广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5008号上诉人（原审原告）：张晓青，女，1963年11月12日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：田锡平，广东融商诚达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺思晟，广东融商诚达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：田翠香，女，1963年8月2日出生，侗族，住址广东省深圳市南山区。上诉人张晓青因与被上诉人田翠香合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初15991号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张晓青上诉请求：1.查明被上诉人田翠香招商银行深圳分行账号62×××68账户在2015年8月27日至今的资金流水帐情况，查明资金来源并保全其中55万元；2.被上诉人田翠香按《委托投资协议》约定返还上诉人50万元投资款及收益并承担诉讼费等相关费用（一审诉讼费4400元，二审诉讼费8800元，保全费3270元，一审律师费40000元，合计56470元）；3.追究原审法院做出的判决给上诉人张晓青造成的一切损失的责任。事实与理由：1.2018年9月3日，上诉人张晓青请求原审法院对被上诉人田翠香招商银行深圳分行账号62×××68账户55万元财产保全,但至今未能见到保全记账户流水清单。2.被上诉人田翠香在收取律师费1223.74元和认购资金费用4000元后未能根据《委托投资协议》第三条第4款、第四条第5款和第五条第2款约定全面履行代理人的义务。被上诉人田翠香经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。张晓青一审的诉讼请求为：1.被告田翠香按照《委托投资协议》约定返还原告张晓青50万元投资款及收益；2.被告田翠香承担诉讼费用。原审法院经审理查明，原告张晓青于2015年8月27日向被告田翠香账户转账款项504000元。次日，原告张晓青（委托人、甲方）与被告田翠香（受托人、乙方）签订了一份《委托投资协议》，约定甲方委托乙方以乙方的名义出资50万元投资“中农基金-新趋势成长投资基金”；甲方委托乙方代为行使的权限包括由乙方以自己的名义将受托资金对该基金出资，行使该基金费用代缴、本金回款、收益分配以及债务追偿权利。甲方于2015年8月27日向乙方转账504000元，其中50万元作为投资的实际出资额，4000元支付认购费，甲方依据实际出资额对该基金享有实际的投资权利，并有权获得相应的投资收益。甲方对该基金按照其出资额为限承担一切投资风险。甲方按自己的出资额，通过乙方账户从该基金获取相应收益，该基金的各项回款由乙方转账给甲方浦发银行账户62×××83。乙方仅得以自身名义将甲方的出资向该基金投资，并代甲方持有该投资所形成的投资权益，而对甲方出资所形成的投资权益不享有任何收益权或处置权。本次该基金投资总金额为200万元，乙方收到该基金回款，按照甲方投资金额所占的相应份额进行分配，并在三个工作日内转账给甲方指定账户。合同还对双方其他权利义务进行了约定。被告田翠香（乙方）于2015年8月28日分别与案外人中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司、武汉中农鑫源投资管理中心（有限合伙）签订了《基金认购协议书》、《入伙协议》，该《基金认购协议书》约定，甲方发起设立了基金，武汉中农鑫源投资管理中心（有限合伙）；甲方为有限合伙企业的普通合伙人，代表有限合伙企业执行合伙事务；本次基金面向特定投资者以非公开方式募集，募集资金将全部用于参与包括不限于内蒙古科尔沁牛业股份有限公司、上海互加文化传播有限公司、上海证大喜马拉雅网络科技有限公司的股权投资，以获取相关投资收益回报；乙方自愿认购有限合伙企业出资额为200万元的基金份额；乙方自愿委托有限合伙企业与甲方另行签订委托管理协议，委托甲方对基金财产进行运作和管理，同意甲方对基金账户内的资金专项进行参与目标公司的股权投资项目投资的具体操作并保证乙方资金的安全；委托投资期为24+12个月，自有限合伙企业实际募集资金全部到位之日起算；委托投资期限满12个月或项目投资过程中发生重大变化导致项目投资期限需要延长，而乙方要求退出的，甲方同意协助转让一方在基金中持有的份额；最晚于2015年8月28日前将基金认购款汇入甲方指定基金专用账户（开户行：招商银行股份有限公司武汉青岛路支行，户名武汉中农鑫源投资管理中心（有限合伙），账号12×××01）；有限合伙人按照其实缴出资金额的1%向合伙企业支付认购费。《入伙协议》约定，被告田翠香履行出资义务，成为武汉中农鑫源投资管理中心（有限合伙）的有限合伙人；被告田翠香应在出资期限内一次性支付认缴出资200万元；中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司将于被告田翠香出资到账之日10个工作日内向被告田翠香出具《出资确认书》，若被告田翠香未能获得该项目投资机会，则中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司将在2015年9月30日前将被告田翠香实际缴付的出资加算同期银行活期存款利息退还被告田翠香。合同还对各方其他权利义务进行了约定。案外人中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司于2015年9月10日向被告田翠香出具《出资证明书》，确认被告田翠香已出资200万元，占合伙企业出资总额的3.28%。被告田翠香确认其收到原告张晓青款项504000元，但主张已经将包含原告张晓青出资在内的共计200万元款项支付给案外人中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司指定基金专用账户，由于被告田翠香并未收到回款，故无法支付给原告张晓青。被告田翠香并提交了招商银行转账凭证显示，其分别于2015年8月26日、8月28日向武汉中农鑫源投资管理中心（有限合伙）转账两笔各101万元款项，并备注为“田翠香认购中农新趋势基金”。原审法院认为，原告张晓青将款项支付给被告田翠香，委托被告田翠香以被告田翠香的名义投资指定基金项目，双方约定投资款项及该投资款项收益均归属于原告张晓青所有，被告田翠香只是代为持有该投资款项及基金，代为对外签订合同。故本案应为委托代理合同纠纷。双方对于该《委托投资协议》等合同的真实性均无异议，被告田翠香对于收取原告张晓青款项504000元亦无异议，对于双方无争议的事实予以确认。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。根据案外人中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司出具的《出资证明书》及被告田翠香的招商银行转账凭证显示，被告田翠香已经向指定账户支付投资款，即被告田翠香已完成其受托义务。根据该《委托投资协议》约定，被告田翠香仅系名义投资人，其对于原告张晓青出资所形成的投资权益不享有任何收益权或处置权。被告田翠香在收到基金回款后，在三个工作日内，按照原告张晓青投资金额所占份额，转账给原告张晓青指定账户。故涉案款项及其收益或亏损的后果应由原告张晓青享有或承担，且被告田翠香向原告张晓青支付投资款项的条件是其已收到回款，而原告张晓青并无证据证明被告田翠香实际已经收到基金回款，却未向原告张晓青支付。故原告张晓青应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回原告张晓青的诉讼请求。一审案件受理费8800元，因适用简易程序，减半收取4400元，由原告张晓青负担；保全费3270元，由原告张晓青负担。本院二审查明的事实与原审一致。另查明，2017年5月27日案外人冯萍代武汉中农鑫源投资管理中心向被上诉人田翠香账户转账843636.67元。2017年7月7日至2018年10月27日，被上诉人田翠香账户在招商银行ATM被取款167次，每次金额5000元，共835000元。上诉人张晓青在二审庭审中明确投资收益为5万元。本院认为，合同自成立时生效。上诉人张晓青与被上诉人田翠香签订的委托投资协议是双方当事人真实意思表示，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。协议约定被上诉人田翠香在收到资金回款后在三个工作日内将上诉人张晓青投资金额所占份额转账到上诉人张晓青指定的账户，但被上诉人田翠香在收到资金回款后未按照协议约定将资金回款转账到张晓青指定账户，被上诉人田翠香的行为构成违约，上诉人张晓青主张被上诉人田翠香返还投资款，本院予以支持。根据案外人中农高科（湖北）科技产业投资管理有限公司出具的出资证明书，被上诉人田翠香出资金额为200万元，按照案外人冯萍代武汉中农鑫源投资管理中心向被上诉人田翠香账户转账843636.67元进行计算，被上诉人田翠香应返还上诉人张晓青投资款210909.17元（843636.67元÷200万元×50万元）。上诉人张晓青主张返还收益，但协议未约定收益额，本院不予支持。上诉人张晓青主张被上诉人田翠青支付律师费没有依据，不予支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初15991号民事判决；二、被上诉人田翠香应于本判决生效之日起十日内返还上诉人张晓青投资款210909.17元；三、驳回上诉人张晓青的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，因适用简易程序，减半收取4400元，保全费3270元，合计7670元，由上诉人张晓青负担3000元，被上诉人田翠香负担4670元；二审案件受理费8800元，由上诉人张晓青负担3000元，被上诉人田翠香负担5800元。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  刘杰晖审判员  袁劲秋二〇一九年八月十二日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。