陕西省榆林市榆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0802民初2951号 原告（反诉被告）：陕西万和建筑劳务有限公司，住所地西安经济技术开发区海荣豪佳花园******，统一社会信用代码91610000677927895D。 法定代表人：李从兴，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴世军、胡丹，系陕西稼轩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西航天建筑工程有限公司，住，住所地陕西省西安市莲湖区龙首北路西段********一社会信用代码916100002205264183。 法定代表人：翟再文，该系公司总经理。 委托诉讼代理人：张茜，系陕西富能律师事务所律师。 原告陕西万和建筑劳务有限公司与被告陕西航天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月13日作出（2017）陕0802民初345号民事判决书，该判决书送达后，原告不服提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）陕08民终3451号民事裁定书，裁定为：一、撤销榆阳区人民法院（2017）陕0802民初345号民事判决；二、发回榆阳区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陕西万和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人吴世军、胡丹，被告陕西航天建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西万和建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告支付原告工程款1500331元及利息（从2013年12月26日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月21日，原告与陕西航天建筑工程有限公司五公司一部签订了工程劳务扩大分包合同，约定：被告将位于榆林市高新开发区的华居中央公园21#、22#、23#楼工程劳务扩大分包给原告施工等事项。合同约定后，原告依照合同约定组织施工且工程已进入装修收尾阶段。后因榆林市建筑市场整顿导致停工，经双方协商于2013年12月6日签订了补充协商，约定：原告完工退场进行结算，后期收尾竣工验收由陕西航天建筑工程有限公司五公司一部负责进行一次性结算处理。工程结算按原合同进行财务记账，同时给予原告一次性补偿款140万元进入价款结算。经双方结算扣除前期施工过程中已支付的工程进度款，被告尚欠原告工程款4784331元。2013年12月16日，被告支付原告100万元；2013年12月17日，被告支付原告100万元；2013年12月26日，被告支付原告1284000元，剩余1500331元被告不能支付，故原告提起诉讼请求法院依法判决。 对于被告的反诉，原告认为：1、关于本案的最基本事实，原、被告在2013年11月23日将涉案的21、22、23楼施工进行结算，结算金额为32542258.5元，并且在结算书上约定了遗留问题及材料浪费问题待双方领导协商处理，因此双方在2013年12月6日进行协商并产生了本案的《协议》，协议约定了，万和劳务进行退场结算收尾补收竣工验收由陕西航建公司负责并且约定由万和劳务21、22电梯外建拆除工作，至此万和劳务在2013年12月6日进行退场；2、对于未通过银行转账的工程款的认定，被告在榆林一审、二审中均未提供证据证明他们向其他第三方支付的费用经过了原告的确认，故在被告于2013年12月26日付完最后一笔款项时，总计支付给原告的工程款项为29004000元；3、被告在一审中提起的鉴定程序本身不符合法律规定，且被告所述的材料浪费问题，根据双方签订的劳务扩大合同，是需要进行责任认定和划分的，对于被告要求对甩项费用包括内墙抹灰、地暖施工、未、地暖施工根据需要规定，从2013年12月26日后全部的事项均由被告方负责；4、关于税费问题，因为被告支付的29004000元均没有进入万和公司的公户，根据会计准则和税票管理办法，万和公司无法向被告方出具税票，所以该项反诉请求无法律依据。 原告向法庭提交了以下证据： 1、《工程劳务扩大分包合同》原件一份，用以证明合同为原被告双方真实意思表示，双方须依照合同约定履行自己的义务，并按照合同约定的结算方式进行结算，否则违约方应承担违约责任的事实。 2、21#、22#、23#楼工程结算书复印件，用以证明依据合同约定和结算书，被告应向原告支付已结算工程款32581062元，并承担相应的违约责任。截止到2013年12月6日签订《协议》之日，被告已支付原告工程款25720000元，尚欠原告工程款6861062的事实。 3、《协议》原件，用于证明结合第二组证据，原被告在2013年11月23日结算工程款共计32581062元；双方又于2013年12月6日签署《协议》进行原告的退场结算，约定被告另外向原告支付140000元款项。综上，关于原告承包的被告“华居中央公园”项目，被告应该支付原告2013年11月23日结算确认的32581062元工程款和2013年12月6日协议约定的140000元款项，共计33981062元。截止到2013年12月6日签订协议之日，被告尚欠原告工程款为8261062元（6861062+1400000=8261062）。 4、中国农业银行进账单（2张）复印件、收款收据（1张）复印件，用于证明结合第二组、第三组证据，上防御2011年11月23日进行了涉案项目21#、22#、23#楼的结算款共计32581062元，又于2013年12月6日签订了最终协商确定由被告补偿原告1400000元款项。该两次结算处理后，被告分别于2013年12月17日、2013年12月18日、2013年12月26日向原告支付共计3284000元工程款。被告在两次结算后继续向原告支付款项的行为，足以说明被告尚有工程款未向原告支付这一基本事实。结合第三组证据，截止到2013年12月6日签订了《协议》之日，被告尚欠原告工程款8261062元，扣除被告于2013年12月17日、2013年12月18日、2013年12月26日向原告共计支付的3284000元工程款后，被告仍有4977062元工程款未付。与原告所主张的1500331元工程款相比，差额有3476731元，该差额在2013年12月6日签订《协议》时，进行了一次性处理。故，被告应支付原告剩余工程款1500331元及利息，并承担相应的违约责任。 5、涉案项目账目明细表（自书），用于证明被告在2013年12月6日之前已付工程款25720000元；证明截止2013年12月26日，被告总共付款金额为29004000元的事实。 被告陕西航天建筑工程有限公司辩称：2011年7月30日与2011年10月16日，陕西国信华居房地产开发有限公司与被告分别签订了建设工程施工合同及补充协议，约定：被告承建国信华居开发的中央公园项目21#、22#、23#、25#、26#、28#、29#、30#、31#楼。2011年10月21日，被告与原告签订了工程劳务扩大分包合同，约定：被告将国信华居开发的中央公园项目21#、22#、23#楼劳务综合分包给原告施工，劳务类型为劳务扩大分包，即为劳务重工，除人工费用外，所有机械、机具、配套设施由原告承担。合同签订后，原告入场施工。2013年11月，三栋楼主体竣工，装修进入收尾阶段，尚有部分工程未完成，原告以没有利润为由围堵项目部要求退场结算。被告无奈组织人员进行结算，21#楼结算9332688.90元、22#楼结算11394955.50元、23#楼结算11814614.10元，三栋楼总工程价款为32542258.50元。同时，确认了存在未完成项目及遗留问题等在财务中扣除。2013年12月6日，被告与原告再次协商达成协议，约定：被告进行退场结算，收尾补修工程由被告负责，工程结算按原合同结算单进行财务记账。另外对原告停工补偿、大模板内外全部粉刷人工费、地暖施工人工、地暖施工人工费等合同之外事宜原告140万元。至此，工程结算金额为32542258.50元，原告完成零星工程结算金额38803.50元，补偿等140万元，三项合计33981062元。2013年12月26日前，被告共计支付原告32480731元，下欠1500331元未付。未付的原因为按照约定扣除税款、材料费、未施工项目劳务等费用1825917.95元，被告已超额支付不存在再支付的问题，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 同时，被告提起反诉，反诉请求为1、依法判令反诉被告返还反诉原告工程款909018.88元；2、本案本诉费、反诉费用及鉴定费由反诉被告承担。事实与理由：2011年7月30日，反诉人与陕西国信华居房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》、2011年10月16日签订了《补充协议》，约定由反诉被告承建国信华居开发中的中央公园项目21#、22#、23#、25#、26#、28#、29#、30#、31#楼。2011年10月21日，反诉人与被反诉人签订了《工程劳务扩大分包合同》（下称《合同》），反诉人将华居中央公园项目21#、22#、23#楼劳务综合分包给被反诉人施工。2013年11月，三栋楼主体竣工，装修进入收尾阶段，上有部分工程未完成，被反诉人要求退场结算，三栋楼结算金额为33942258.5元、零星工程结算金额为38803.5元、反诉人补给停工补偿、大模板内外全部粉刷人工费、地暖施工费等、地暖施工费等合同之外工程140万元3981062元。2013年12月26日之前，反诉人支付被反诉人工程款32480731元，下欠1500331元未付，约定待结算后多退少补。结算过程中，反诉人按照合同约定扣除税款，扣除材料费、扣除未施工项目劳务等费用共计1825917.95元。结算后，反诉人发现已经超额支付被反诉人工程款，超额支付金额为325586.95元。反诉人认为，反诉人扣除税款、材料款、材料浪费款、地暖施工费、、地暖施工费款、21#、22#电梯外架拆除费共计1825917.95元，符合双方合同约定，客观实际。对超额支付部分有权请求返还。被反诉人在合同约定的工程范围内存在质量问题、未完工的情况，局部履行合同义务，拒不完成合同约定拆除施工电梯外架，强行退场，导致工程不能竣工验收，印象整个工程的竣工验收，迟延交工6个月，引发村民围堵、闹事、信访事件，构成违约。为此，陕西国信华居房地产开发有限公司依据合同约定，扣除反诉人工程款100万元，给反诉人造成巨额的经济损失。依据《合同》第三条约定“若工期达不到合同约定的要求，确属乙方原因造成的，乙方承担责任，每日承担5000元的违约金，并承担由于工期推迟的直接和间接经济损失”上述损失100万元，由被反诉人承担，合理合法，请求法院支持。 被告向法庭提交了以下证据： 1、陕西省建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议书各1份，用以证明陕西国信华居房地产开发有限公司将国信华居开发的中央公园项目21#、22#、23#、25#、26#、28#、29#、30#、31#楼发包给被告，被告授权柳舟清为项目经理，负责具体施工的事实。 2、工程劳务扩大分包合同、协议各1份，用以证明原告与被告项目部签订了工程劳务扩大分包合同，被告将国信华居开发的中央公园项目21#、22#、23#楼工程劳务扩大分包给原告及原告与被告签订协议，被告补偿原告140万元和原告实施未完成工程的事实。 3、21#、22#、23#楼工程结算书，用以证明21#楼结算9332688.90元、22#楼结算11394955.50元、23#楼结算11814614.10元，三栋楼总工程价款为32542258.50元；同时，确认了存在未完成项目及遗留问题等在财务中扣除的事实。 4、建设工程劳务分包合同、劳务分包各1份，用以证明不含税款等的单价为270元/平方米；含税款等的单价为510元/平方米，原告完成63808.35平方米，应税金额63808.35平方米×240元，计15314004元，税率为3.67%，税金为562023.95元在应付工程款中扣除的事实。 5、21#、22#、23#楼地暖结算书，用以证明地暖施工由高志金、沙龙龙施工，21#支出施工费82496元、22#支出施工费79955,07元、23#楼支出施工费82046.91元，该费用应当在应付工程款中扣除的事实。 6、报告1份，用以证明21#、22#、23#楼内墙耗材为399452.62元在应付款中扣除的事实。 7、21#、22#、23#楼商砼数量超额统计表3份、材料扣款单1份、结算单3份、商品砼供货合同2份，用以证明21#、22#、23#楼浪费商砼折价款434144元的事实。 8、21#、22#、23#楼尾留工程结算书1组、调查笔录3份，用以证明尾留工程价款为178799.40元应在被告向原告的应付工程款中扣除的事实。 9、电梯拆除21#、22#楼结算书、工作联系函各1份，用以证明被告支付拆除费7000元并承担违约金100万元应当在被告应付工程款中扣除的事实。 10、2011年、2012年、2013年三年的付款证据，用于证明被告向原告支付32555052.63元的事实。 11、税票二支，用于证明被告纳税情况，按3.67%税率纳税，原告应该缴纳税款549291.5元。 12、鉴定费发票3张，用以证明被告交纳鉴定费26万元的事实。 本案在审理过程中，被告申请对工程造价进行鉴定，2018年4月10日，陕西国正建设工程项目管理有限责任公司作出陕国正价鉴（2018）第001号关于陕西万和建筑劳务有限公司与陕西航天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案工程造价鉴定意见书，结论为：1、原合同价款32542258.50元；2、增加人工费补差费用140万元；3、零星用工增加人工费27240元；4、被告已付工程款32555052.63元；5、21#、22#、23#楼内混凝土墙墙面抹灰扣除原告费用318254.48元；6、21#、22#、23#楼造成浪费扣除原告款项975299.85元；7、21#、22#、23#楼住宅部分地暖施工扣除原告工程款234981.52元；8、21#、22#、23#楼未完成项目以及遗留问题扣除原告款项214130.40元9、21#、22#楼电梯外架拆除费用扣除原告款项7000元；10、21#、22#、23#楼工程款应扣除原告税款549291.50元。综上，本次鉴定结算总造价31646033.75元，被告向原告已付工程款项32555052.63元，超付工程款909018.88元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据，被告质证为对证据1、2、3、4真实性无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，对证据5系原告自书，不符合证据规则，依法不予认定。被告提交的证据，原告质证为对证据1、9无异议，本院予以确认并在卷佐证;对证据2、3、4、5、6、7、8、10、11、12有异议不予认可，经查，陕西国信华居房地产开发有限公司将国信华居开发的中央公园项目21#、22#、23#、25#、26#、28#、29#、30#、31#楼发包给被告，被告授权柳舟清为项目经理，负责具体施工及扣除费用、税金的事实与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对于陕西国正建设工程项目管理有限责任公司作出陕国正价鉴（2018）第001号关于陕西万和建筑劳务有限公司与陕西航天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案工程造价鉴定意见书本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明事实如下：2011年7月30日，陕西国信华居房地产开发有限公司（发包人）与被告陕西航天建筑工程有限公司（承包人）签订了陕西省建设工程施工合同，合同编号国信华居2011-039，约定：工程名称华居中央公园项目一期工程25#、26#、28#、29#、30#、31#楼。工程地点榆林高新技术产业园区朝阳路南等事项。2011年10月16日，陕西国信华居房地产开发有限公司（发包人）与被告陕西航天建筑工程有限公司（承包人）签了建设工程施工合同补充协议书，合同编号国信华居2011-039（1），约定：工程名称华居中央公园项目一期工程21#、22#、23#楼。工程地点榆林高新技术产业园区朝阳路南等事项。2011年10月21日，原告陕西万和建筑劳务有限公司（承包方、乙方）与陕西航天建筑工程有限公司五公司一部（分包方、甲方）签订了工程劳务扩大分包合同，约定：甲方将华居中央公园21#、22#、23#楼工程劳务扩大分包给乙方施工，乙方在施工中应注意节约各种材料，对超用和浪费的材料要求分析查明原因由责任方负责赔偿。对施工浪费造成的材料超额消耗部分照价扣款。甲方支付乙方工程款之前，乙方必须向甲方提供相应数额税票。否则，甲方将在工程款中扣除税款，代开发票（人工费不含税）等事项。合同签订后，原告组织人员及机械进行进场施工。2013年12月6日，原告陕西万和建筑劳务有限公司与陕西天建筑工程有限公司五公司一部签订了协议，约定：陕西国信华居房地产开发有限公司华居中央公园21#、22#、23#楼，同扩大分包给陕西万和建筑劳务有限公司施工，工程已进入装修收尾阶段。经双方协商，陕西万和建筑劳务有限公司退场进行结算，后期收尾补修竣工验收由陕西航天建筑工程有限公司五公司一部负责，进行一次性结算处理，工程结算按原合同结算单进行财务记账。由于榆林市中途进行建筑市场整顿造成工程停工，给予停工补偿，因村民业主代表要求大模板内外混凝土墙必须全部粉刷给予装饰工程人工费补差，地暖施工人工，地暖施工人工费补差等一切遗留事宜共计补给陕西万和建筑劳务有限公司140万元作为一次性处理建筑劳务有限公司一切账务必须自行处理，与陕西航天建筑工程有限公司五公司一部没有任何责任，并保证工程尾期施工无障碍，21#、22#楼电梯外架必须拆除等事项。2013年12月16日，被告支付原告100万元;2013年12月17日，被告支付原告100万元;2013年12月26日，被告支付原告1284000元。剩余1500331元原告认为被告不支付为由向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。审理中，被告提起反诉并提出上述反诉请求。本案在审理过程中，经被告申请本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定，该公司于2018年4月10日作出陕国正价鉴（2018）第001号关于陕西万和建筑劳务有限公司与陕西航天建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案工程造价鉴定意见书，结论为：1、原合同价款32542258.50元；2、增加人工费补差费用140万元；3、零星用工增加人工费27240元；4、被告已付工程款32555052.63元;5、21#、22#、23#楼内混凝土墙墙面抹灰扣除原告费用318254.48元;6、21#、22#、23#楼造成浪费扣除原告款项975299.85元;7、21#、22#、23#楼住宅部分地暖施工扣除原告工程款234981.52元;8、21#、22#、23#楼未完成项目以及遗留问题扣除原告款项214130.40元；9、21#、22#楼电梯外架拆除费用扣除原告款项7000元;10、21#、22#、23#楼工程款应扣除原告税款549291.50元。综上，本次鉴定结算总造价31646033.75元，被告向原告已付工程款项32555052.63元，超付工程款909018.88元。被告交纳鉴定费26万元。 本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告争议的工程遗留项目，未完成工程和税费是否应予扣除；二、被告支付工程款多少？三、2013年12月6日，双方签订《协议》中约定“…人工补差等一切遗漏事宜共计补给万和公司140万元作为一次性结算处理…”如何理解？四、原告在退场时工程的进展情况？ 一、原、被告争议的工程遗留项目，未完成工程和税费是否应予在工程款中扣除。经审查，1、根据双方确认签订的《结算书》，确定的结算面积为：63808.35平方米。计算依据：根据原告与被告签订的《劳务扩大承包合同》第六条合同价款6.1.2条约定，正负零以上按实际建筑面积计算，地下室按地下，地下室按地下室建筑面积1算。按照该约定，21#地上面积16524.65平方米，地下面积为1，地下面积为1183=1774.74平方米；22#地上面积20005.96平方米，地下面积15，地下面积1558=2337.09平方米；23#楼地上面积20846.01平方米，地下面积为1，地下面积为15462319.9平方米。总结算面积：63808.35平方米。根据合同第6.1.1条约定，每平方米劳务承包综合单价为510元/平方米。合同内价款计算为63808.35平方米*510元=32542258.5元。总结算金额包含合同内价款32542258.5元、人工费补差140万、零星工程27240元，总结算得33969498.5元。综合以上数据可以得出，被告在结算时，按照设计总面积进行了结算，双方都认可该数据，事后在付款时没有调整，得出结算的过程中没有扣除未完成的工程款。 二、支付工程款问题。原告称已付工程款为29004000元，被告称已付款为32555052.63元，双方相差3551052.63元。经审查,原告认可的29004000元费用，共计发生22笔。该22笔工程款原告向被告出具了借款单与银行支票存根一致，本院予以认可。借生活费30万元，经审查有万和人员签字，原告在对账单中书面予以认可，本院予以认可；代付魏永强电梯租赁费和司机工资244400元，经审查，双方承包方式为劳务重包，电梯租赁及人工工资由原告负担，根据代付凭证证实，代付发生在2013年9月17日至2013年11月18日，有转款的银行凭证和电梯司机领款的工资表证实，本院予以认可；代付任晋慧的774532.83元，经审查，代付发生在2013年9月17日至2013年11月25日，有转款的银行凭证和任晋慧签字确认的借款单，任晋慧为万和公司工程负责人员本院予以认可；代付沙海龙的1664826元，经审查，代付发生在2013年9月17日至2013年12月3日，有转款的银行凭证和沙海龙签字确认的借款单，沙海龙为负责万和公司装修工程责任人员，本院予以认可；扣回款及罚款256624.8元，经审查，该部分费用发生原因为砼送水费、材料费、广告制作费、刚才吊装费、坼基座费、垃圾清运费、生活电费、挖掘机使用费、材料费等，本院予以认可；代付部分零工和未完工程310669元。根据双方合同，结算单，被告按照设计面积全部进行结算。针对未完成工程可以在工程款中抵扣，总抵扣工程款为310669元，本院予以认可。综上，被告实际支付原告工程款为32555052.63元。 三、2013年12月6日，双方签订《协议》中约定“…人工补差等一切遗漏事宜共计补给万和公司140万元作为一次性结算处理…”如何理解？双方在工程结算后，于2013年12月6日，签订了《协议》内容为：“陕西万和公司进行退场结算，工程结算按原合同结算单进行财务记账。由于榆林市中途进行建筑市场整顿造成工程停工，给予停工补偿，因村民业主代表要求大模版内外混凝土墙必须粉刷给予人工费补差（不包括材料费）、地暖人工费补、地暖人工费补差等一切遗留事宜共计补给万和劳务公司140万作为一次性处理务公司一切账务必须自行处理，与陕西航天五公司没有任何关系，并保证工程尾期施工无障碍，21#、22#楼电梯外架必须拆除”。原告认为，双方签订了《协议》，协议约定“后期收尾补修竣工由陕西航天建设负责，进行一次性结算，工程结算按原合同结算单进行财务记账”的意思是，被告额外补偿原告140万元，后期工程被告负责，结算时被告放弃对未完工程及其他应扣项目的核减。被告认为，协议的意思是针对三项人工费的补偿是140万，其余结算扣减等问题按照原合同结算单进行财务记账，被告负责未完成工程的收尾修建工作，待收尾工程全部结束。再通过财务扣除的方式结算。 经审查，协议中三个补偿项目均不是合同范围内工程，都是施工过程中额外扩大的工程，对额外产生工程补偿140万，没有影响合同内工程的结算。《协议》补偿的工程款与合同内工程款没有任何关系，两项工程款泾渭分明，分别结算、分别付款，不能以三项额外工程的补偿来说明合同内工程款已经扣减结算清楚。针对工程结算问题，协议第一句已明确，工程结算按原合同结算单进行财务记账，可以见到双方对合同内工程的结算、核减等问题按照合同和结算单执行。原告退场时被告给予原告按照工程设计面积进行了全部结算，但是现状是存在未完成工程，被告没有明确放弃扣减的权利，原告认为结算时被告放弃扣减的说法不能成立。被告负责完善工程，但被告并未明确免除原告因违约造成的损失，也没有免除被告出具税票责任。被告航天建设放弃自己的权利，必须有明确的说明，未明确说明放弃扣减项目及费用，应当认定结算后按照约定扣除。这与《协议》中约定的工程结算按照合同结算单进行财务记账是吻合的。综上，双方签订《协议》的目的是被告向原告补偿140万元人工费的依据，不是免除原告合同责任依据。双方结算，按照合同和结算书约定扣减。 四、原告退场时工程进展情况。原、被告均明确，结算时工程主体完工，存在未完成的工程量。双方提交的结算书，证实双方退场结算时工程的现状，结算书显示：“未完成项目和主体遗留问题进行签字确认，对存在材料浪费的事实进行了确认，对主体墙面未到达清水墙标准，造成墙、梁全部抹灰，使装修工程费用增加（人工费和材料费）的事实确认、确认了混凝土浪费严重，用量超出图纸放量的事实，确认了未达到竣工条件，需扣留保修金的事实、确认了沙龙龙（地暖工程）没（地暖工程实。确认了未完成项目、遗留工程等待领导处理，将进行财务扣除的事实”。 五、甩项扣除问题。1、扣除税款549291.5元的问题。 根据《鉴定报告》鉴定应当扣除税款549291.5。经审查，双方《合同》第六条第六款约定“甲方支付乙方工程款之前，乙方必须向甲方提供相应数额税票，否则甲方将在工程款中扣除税款，代开发票（人工费不含税）”。根据计算得出，按照设计面积，每平方米中有非人工费240元其他费用，该费用为含税费用。计算得含税金额为14967070.75元，税率为3.67%，其中扣除甩项、补偿人费用均未计税。被告实际支付工程款32555052.63元。根据被告提供纳税凭证。被告已经就工程款进行了纳税。该税款依法应当由原告承担。2、内墙抹灰材料费共计318245.48元的问题。根据《鉴定报告》鉴定应当扣除内墙抹灰材料费318245.48元。经审查，《合同》第一条第六款约定“混泥土观感质量必须达到清水墙标准，即不用抹灰直接刮腻子的标准。如未达到上述质量要求，则乙方承担问题部位的所有装饰抹灰费用”。施工的过程中，由于原告施工工艺没有达到要求，质量不符合约定为清水墙标准，为此，针对内外混凝土墙全部粉刷，造成被告人工和材料的损失。为此，双方在《结算单》中确认“主体采用全钢大模板进行模板施工，未达到清水墙要求，主体支模时梁与墙未达到清水砼条件，造成墙、梁全部抹灰，使装修工程费用增加（人工费和材料费）”的事实。2013年12月6日双方签订了《协议》约定，“停工损失、混凝土墙全部粉刷、地暖施工人工、地暖施工人工费补差等一切遗留事宜共计补给被告140万元&rdquo全部粉刷人工费由被告承担，造成的材料损失，依据合同约定，仍然由原告承担。因此该费用应当在结算的过程中予以扣除。3、材料浪费折价975299.85元扣除问题。 根据《鉴定报告》鉴定应当扣除内墙抹灰材料费975299.85元。经审查，《合同》第五条中约定“乙方在施工过程中爱护甲方财产，对施工浪费造成的材料超额消耗部分照价扣款”。2013年11月，双方在《结算书》中确认“主体施工过程中混凝土浪费严重，用量超出图纸方量”的事实。浪费事实，双方在结算过程中得到认可，原告在庭审的过程中同意扣除该款项，认为金额应当由双方协商。因此该费用应当在结算的过程中予以扣除。4、地暖施工费用、地暖施工费用234981款的扣除问题。根据《鉴定报告》鉴定应当扣除内地暖施工费234981.52元。2013年12月6日，原、被告签订了《协议》，约定被告因停工、地暖、内外墙、地暖工费共补给原告140万元，《协议》签订后，被告将140万元支付给原告，原告收款后，拒不履行地暖施工的合同义务，为了不影响整体工期，被告另行委托第三方高志金、沙龙龙、王新军施工。完工结算，21#支出施工费82496元，22#支付施工费79955.07元、23#支出施工费82046.91（其中沙龙龙的68523.07、王新军的13523.84元）元，共计244497.98元。上述地暖施工费用被告依据《协议》支付给原告，由于原告拒不履行合同义务，导致被告重复支付，因此该费用应当在结算的过程中予以扣除。5、未完成项目以及遗留工程款扣除问题，（扣除136539.4元）。根据《鉴定报告》鉴定应当扣除未完成及遗留工程费214130.4元。经审查，结算过程中，双方签订了《华居中央公园完成情况及问题证明》，该文件对“未完成项目和主体遗留问题进行签字确认，同时确定未完成项目、遗留问题结算后，从万和劳务公司扣除”。双方在《协议》中约定，未完成部分和遗留问题由航天建设公司五公司一部完成。结算后，对未完成项目和主体遗留问题，被告分别委托贾伟旭施工21#-23#室内回填土，结算金额为112229.4元；委托任世鹏施工零星工程的修补、清理、打磨结算10500元、22960元、4800元；委托张林施工21#-23#地下室打磨，结算28310元；委托沙龙龙完成零星工程，结算金额1350元，委托任世鹏完成零星工程，结算33981元，以上共计结算214130.4元，发生七笔。另外查明，其中有四项未完成工程款，金额为77591元，分别是发生在2013年11月29日的10500元，2014年7月10日的33981元，2014年10月28日4800元，2014年11月28日28310元，被告在财务中进行了挂账，计入已付工程款中，因此该四项工程款，不得重复扣除，因此扣除未完成项目3项，共计136539.4元。6、21#、22#楼电梯的外架未拆除劳务费7000元是否应当扣除的问题。根据《鉴定报告》鉴定应当扣除21#、22#楼电梯的外架未拆除劳务费7000元。经审查，被告在财务帐中进行了挂账，鉴定报告计入已付款中，因此不得重复扣除。 综上，双方工程结算金额为33969498.5元。被告已经向原告支付了工程款32555052.63元。按照双方合同约定，结算后发生甩项5项，税款549291.5元、抹灰材料费318245.48元、材料浪费折价975299.85元、地暖施工费用、地暖施工费用234981未完成工程136539.4元，共计2214357.75元。被告应当实际支付工程款33969498.5-2214357.75=31755140.75元，超额支付32555052.63-31755140.75=799911.88元。故原告的诉讼请求没有必要的事实依据，本院依法予以驳回;被告反诉的反诉请求有必要的事实依据，反诉被告不能返还没有法律根据构成不当得利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，反诉被告应当承担返还反诉原告超付工程款799911.88元的民事责任，反诉原告的反诉请求本院依法予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）陕西万和建筑劳务有限公司的诉讼请求。 二、本判决生效后十日内，由原告（反诉被告）陕西万和建筑劳务有限公司返还被告（反诉原告）陕西航天建筑工程有限公司超付工程款799911.88元。 三、驳回被告（反诉原告）陕西航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 四、鉴定费26万元，由原告（反诉被告）陕西万和建筑劳务有限公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20830元，由原告（反诉被告）陕西万和建筑劳务有限公司负担。反诉费16730元，由被告（反诉原告）陕西航天建筑工程有限公司负担5300元，原告（反诉被告）陕西万和建筑劳务有限公司负担11430元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  张树高 审 判 员  纪润梅 人民陪审员  吴天全 二〇一九年八月二十日 书 记 员  李 强