河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民初68号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海杰，山东创鑫律师事务所律师。被告：临颍县香香食品有限公司，住所地：临颍县城北二公里107国道东侧。法定代表人：郑少杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦宝，河南强正律师事务所律师。原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）与被告临颍县香香食品有限公司（以下简称香香公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼期间，原告江中公司撤回对被告郑州市二七区云鹏烟酒店（以下简称云鹏烟酒店）的起诉，本院予以准许。原告江中公司的委托诉讼代理人张海杰，被告香香公司的委托诉讼代理人王丹、李钦宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司向本院提出诉讼请求：1.判令香香公司停止生产、销售侵犯江中公司拥有的“猴姑”注册商标专用权（第13055691号）的商品；2.判令香香公司赔偿江中公司经济损失10万元；3.判令香香公司负担本案的诉讼费及制止侵权的合理开支。事实和理由：“猴姑”饼干是江中公司于2013年9月份开始向市场推出的一款由猴头菇制成的饼干产品，选猴头菇做原料，以制药的标准进行研发生产，是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。同时，江中制药于2013年8月9日向国家工商行政管理总局商标局提出申请，并于2014年12月24日在饼干类产品获准注册“猴姑”注册商标（第13055691号）。由于特殊的市场定位与大规模的宣传推广，产品一经面世，就在各大商超终端和电商热卖，销售额长期占据饼干品类第一位，可谓风靡大江南北。但是与此同时，各侵权品牌也纷纷涌现，不仅给消费者选择上带来了极大的困扰，也严重影响了江中公司的正常经营，给江中公司造成了巨大的经济损失和负面的市场影响。2017年10月，江中公司在云鹏烟酒店发现有香香公司生产的侵权产品在销售。香香公司作为食品生产厂家，刻意模仿江中公司具有一定知名度的商品进行牟利，其行为已经严重侵害了江中公司的合法权益，应当承担相应的侵权责任。特向法院提起诉讼，请求判如所请。香香公司辩称，江中公司的诉讼主体不适格，经查询江中公司是2017年11月6日经转让取得案涉注册商标专用权，但根据江中公司所诉，认为香香公司是在2017年11月之前对其注册商标具有侵权行为，所以在其取得注册商标专用权之前不具有诉讼主体资格，应当驳回江中公司的诉讼请求，且案涉注册商标曾于2017年7月被其他民事主体提起无效宣告申请，该注册商标是否应当按照法律保护有待查证。云鹏烟酒店不是案涉商品的合法经销商，无法证明案涉产品的来源。香香公司未将“猴菇”作为商标使用，只是描述案涉商品的原料中含有“猴头菇”的事实，是属于商标法中第五十九条中规定的正当使用，不构成侵权。江中公司诉请的赔偿数额过高。香香公司在案涉商品上使用了自己注册的商标用于识别商品的来源，不会造成普通公众的混淆和误认，故香香公司不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。庭审中，各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证和质证。根据各方当事人的起诉、答辩和举证、质证意见，本院认定事实如下：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药）取得“猴姑”文字注册商标专用权，商标注册证号为第13055691号，有效期为2014年12月14日至2024年12月13日，核定使用商品/服务项目为第30类：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零食小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用冰；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；家用嫩肉剂（截止）。2015年10月28日，江中制药签发《授权证明书》，以独占使用许可的方式，授权江中公司使用第13055691号“猴姑”文字注册商标，授权期限是2015年10月28日起至2024年12月13日止，同时授权江中公司有权以自己的名义维权。2017年10月10日，郑州市黄河公证处的公证员王某、杜某深圳安盾知识产权服务有限公司的委托代理人李新福到郑州市二七区亚星盛世家园门口“1+1”商店，购买猴菇饼干一箱，支付人民币45元，取得购物小票。李新福对该店进行了拍照。公证处对上述物品进行封箱并粘贴封条，随后李新福对封存后的商品外观进行拍照。“猴姑”饼干自投放市场以来，深受消费者欢迎，在市场上占有重要份额。江中公司为推广“猴姑”饼干，投入巨额广告费用，知名演员为“猴姑”商品代言，也使“猴姑”饼干在市场上具有较高的社会知名度和美誉度。香香公司虽然注册了“品香苑”图文注册商标，但是其只是在与江中公司同类商品的外包装侧面极不醒目的位置使用。相反，香香公司将与江中公司“猴姑”文字注册商标近似的“猴菇”二字放在其商品外包装前、后、左、右的显著位置，进行具有区分商品来源的商标性质使用，足以使普通消费者误认为香香公司的“猴菇”营养饼来自于江中公司，在普通消费者中极易产生混淆和误认，已经构成对江中公司“猴姑”文字注册商标的侵犯。本案的争议焦点是：香香公司是否构成对江中公司注册商标专用权的侵犯；如果构成，责任将如何承担。本院认为，一、《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，香香公司将与江中公司“猴姑”文字注册商标用在其商品外包装的前、后、左、右显著位置，进行具有区分商品来源的商标性质使用，属于《中华人民共和国商标法》规定的商标使用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案中，香香公司生产的“猴菇”营养饼与江中公司生产的“猴姑”饼干属于同一类商品，香香公司使用的“猴菇”二字与江中公司使用的“猴姑”二字除了多一个草字头之外，构成字形上的近似，且香香公司的违法商标使用行为发生在江中公司享有“猴姑”注册商标专用权独占使用许可的有效期限内。故香香公司对“猴菇”二字进行的商标性质使用构成对江中公司“猴姑”文字注册商标专用权的侵犯。三、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，香香公司侵犯江中公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，立即停止生产销售侵害江中公司“猴姑”注册商标专用权的行为，赔偿江中公司因此遭受的相应损失。四、《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，江中公司、香香公司均不能举证证明被侵权所受损失、侵权所获得利益的实际数额，也不能举证证明许可使用费的实际数额，本院根据香香公司的生产规模、销售区域等因素，酌定香香公司赔偿江中公司经济损失、合理开支共计3万元。五、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。”本案中，江中公司是“猴姑”文字注册商标专用权的独占使用被许可人，具备本案的原告诉讼主体资格。香香公司辩称，案涉商品不是其生产、销售，但未提供证据予以证明，故本院对其抗辩理由不予支持。综上所述，江中公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十七条规定，判决如下：一、被告临颍县香香食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司享有的“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；二、被告临颍县香香食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失、为制止侵权的合理开支共计3万元；三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元由被告临颍县香香食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  陈松林审判员  宋跃武审判员  陶京涛二〇一九年八月二十八日书记员  许 娇