浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1565号 上诉人（原审被告）：顾明浩，男，汉族，1967年8月8日出生，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：叶志富、柯烁君，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈苏鹏，男，汉族，1962年5月15日出生，户籍地浙江省杭州市上城区，现住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：裴成续、张建，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈文明，男，汉族，1968年1月7日出生，住浙江省桐庐县。 上诉人顾明浩为与被上诉人陈苏鹏、陈文明保证合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾明浩上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回陈苏鹏对顾明浩的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈苏鹏、陈文明承担。事实与理由:一、一审法院认定本案借款本息尚未清偿属于基本事实认定错误。（一）一审法院错误认定出借金额。1.一审法院以案外人朱炎龙出具的《情况说明》作为定案依据属程序违法.该证据未经庭审质证，不能作为认定事实的依据。且该证据属于证人证言，朱炎龙作为证人应当出庭接受询问及质询。2.陈苏鹏未完成证明朱炎龙交付给陈文明的350000元与180000元属于借款，应当承担不利后果。民间借贷法律关系属于实践合同，债权人应就借款关系的成立作出举证。本案中，陈苏鹏认为其出借给陈文明的借款本金总额为4500000元，但陈文明仅认可其中3970000元属于借款，案外人朱炎龙交付的350000元与180000元属于因其他事由而发生的款项往来。陈苏鹏应当就该两笔借款属于对陈文明的借款承担举证责任。3.陈苏鹏属于职业放贷人，对本案的证据审查应当较一般民事主体间的民间借贷更为严格。陈苏鹏属职业放贷人，专门从事放贷业务。本案中，陈文明向陈苏鹏所借款项均为短期借款，且约定了较重的逾期违约责任，在贷款之初即预扣了利息，属于职业放贷行为。对于此类借款，不能仅依据转账记录及案外人陈述即认定该两笔款项属于借款。4.一审诉讼中，询问陈苏鹏“朱炎龙的打款与你出借给陈文明有没有关系”，陈苏鹏回答“没有关系，朱炎龙是朱炎龙的，我是我的。”故陈苏鹏亦自认朱炎龙款项与本案无关。（二）一审法院错误认定陈文明归还的数额。除陈苏鹏认可的陈文明归还的4216500元外，陈文明在向案外人刘漳渭借款100000元后，连同自有资金30000元一并归还给陈苏鹏。故陈文明归还的款项应当为4216500元。二、一审法院未正确认定顾明浩的保证责任。在本案主债权履行期间届满后，陈苏鹏曾与顾明浩协商还款事宜，顾明浩告知陈苏鹏有关陈文明个人独资企业的财产信息，但陈苏鹏在本案起诉后未对上述财产申请财产保全，属于怠于行使权利。故应当在上述可供执行财产的实际价值范围内免除顾明浩的保证责任。综上，一审法院认定事实错误，请求支持顾明浩的上诉请求。 陈苏鹏答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院对借款本息未清偿的事实认定清楚准确。因除本案所涉最后一笔300000元出借款项之外，陈苏鹏与陈文明之间存在大量的其他的借款，一审法院本着审慎的原则，已严格审查了陈苏鹏出借的金额。对其中两笔出借款系第三人代付的情况，也依法庭的职权要求代付人朱炎龙龙说明了代付的情况，同时也要求陈文明就其抗辩的其他法律事由进一步说明情况，但陈文明拒绝说明，应当承担不利的后果。根据民事诉讼法之相关规定，针对涉及朱炎龙代付的款项，顾明浩已经完成初步举证义务。陈文明、顾明浩抗辩对应款项系基于其他事由，应由其进行进一步举证，否则应当承担相应的不利后果。第二，针对陈苏鹏为职业放贷人的说法，属于顾明浩主观臆测。职业放贷人须经法律认定，并非顾明浩自行判定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈文明答辩称：对顾明浩的上诉没有意见，本案诉讼所涉借款已经归还。 陈苏鹏向一审法院起诉请求：1.判令顾明浩归还借款300000元，并支付从2018年5月10日起至实际归还之日按月利率2%计算的利息；2.顾明浩支付诉讼代理费10000元；3.本案诉讼费由顾明浩承担。 一审法院认定事实：2018年6月15日，陈文明向陈苏鹏出具《借条》一份，载明向陈苏鹏借款300000元，借款期限为2018年5月5日至2018年5月9日，借款利率为信用社月利率的四倍，如逾期还款，还应向陈苏鹏支付每逾期一日按借款总额的日1.5%费率计算的违约金，逾期超一个月，还应承担包括律师代理费在内通过法院诉讼程序解决所产生的一切费用。顾明浩向陈苏鹏出具《担保书》一份，载明“愿意为陈文明担保向陈苏鹏借款300000元。如到期陈文明无偿还能力，本人负责归还该借款的本金及利息，并承担违约金及相关的诉讼费、律师费、差旅费等”，同时双方还注明担保期限为借款人还清借款之日止。借款期限届满后，陈苏鹏多次向陈文明、顾明浩进行催讨，但均未果。为此陈苏鹏诉至法院要求判决顾明浩承担连带清偿责任。庭审中为查明案件事实，该院依职权追加借款人陈文明为本案共同被告。另查明，陈苏鹏、陈文明自2017年11月16日至2018年5月5日共发生14笔借款往来（含案涉借款），合计借款4500000元，其中2018年4月22日的350000元借款以及2018年4月28日的180000元借款系案外人朱炎龙通过银行转账方式将借款交付给陈文明。 一审法院认为，本案借条和担保书系当事人各方真实意思表示，合法有效，应受保护。本案争议主要集中在以下两方面：一、保证人顾明浩应承担一般保证责任还是连带责任保证。依据查明的事实，本案当事人双方在担保书中明确约定“如果陈文明无偿还能力，本人负责归还该借款的本金及利息”，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故本案顾明浩的保证方式应依法认定为一般保证，享有先诉抗辩权。二、陈文明是否已归还案涉借款。陈苏鹏在庭审中自认共收到陈文明还款共计4216500元，结合陈苏鹏提供的借条及银行转账明细，从2017年11月16日至2018年5月5日期间，陈苏鹏与陈文明之间的借款往来共计4500000元，可以印证陈苏鹏述称所交付的借款总额已远超陈文明的还款总额。同时，陈苏鹏提供的两份借条复印件中已明确载明了借款利息，亦可以印证其所称的在陈文明归还的4216500元中包含了前期借款的利息。至于案外人朱炎龙所汇的两笔借款，朱炎龙庭后向该院证实所汇的两笔借款系依陈苏鹏指示交付借款，其本人与陈文明之间就该两笔汇款未发生借贷关系，而陈文明本人经该院多次传唤一直未到庭说明情况，其委托诉讼代理人对该两笔借款实际情况也不清楚，综合双方在庭审中的陈述，该院认为陈苏鹏的说法较为符合逻辑，即案外人朱炎龙系依陈苏鹏指示于2018年4月22日、2018年4月28日分别将借款350000元、180000元汇入陈文明账户内。据此，对于顾明浩、陈文明提出的已归还陈苏鹏借款合计4246500元，案涉借款已付清的抗辩理由，因无证据证明，该院不予采信，陈文明应履行还本付息的义务。此外，本案陈苏鹏在起诉中要求陈文明承担所支出的诉讼代理费10000元，符合双方的约定，且该笔费用符合相关收费标准，陈文明应予承担。审理中陈苏鹏虽未主动申请追加陈文明为共同被告，但在该院依职权追加后，亦未放弃对陈文明主张权利，故该院对陈文明依法予以判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈文明于判决生效之日起十日内归还陈苏鹏借款300000元，并支付从2018年5月5日起按月利率2%计算至借款付清之日止的利息。二、陈文明于判决生效之日起十日内支付陈苏鹏所支出的诉讼代理费10000元。三、顾明浩在对债务人陈文明财产依法强制执行后仍不能履行债务的范围内，对第一、二项判决内容承担保证责任。四、顾明浩在承担保证责任后，有权向陈文明追偿。五、驳回陈苏鹏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，减半收取2975元，由顾明浩、陈文明负担。 2019年1月18日，一审法院作出（2018）浙0122民初3869号民事裁定书，认为（2018）浙0122民初3869号民事判决书在第一项判决利息的起算时间上存在笔误，补正判决主文第一项为：“被告陈文明于本判决生效之日起十日内归还陈苏鹏借款300000元，并支付从2018年5月10日起按月利率2%计算至借款付清之日止的利息”。 二审期间，陈苏鹏、陈文明未向本院提交新的证据。顾明浩向本院提交新的证据：证据一、律师函一份、快递单及快递单查询记录一组，欲证明：在一审判决后，顾明浩书面告知陈苏鹏有关陈文明财产线索包括不动产以及机器设备的事实；证据二、录音及文字稿一份，欲证明：顾明浩为陈文明担保的有两笔300000元，一笔是陈苏鹏为出借人的300000元，另一笔是另案出借人为朱炎龙的300000元，而朱炎龙借款的实际经办人即为陈苏鹏，陈苏鹏认可本案借款已经全部清偿，另案朱炎龙还剩余150000元借款本金未清偿。对上述证据，陈文明质证称无异议，陈苏鹏质证称：对证据一真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，证据仅能证明顾明浩提供了线索，但首先陈苏鹏无法核实财产线索的真实性，陈苏鹏虽收到了该通知，但是不能证明据此足以免除顾明浩的保证责任。对证据二，该份录音资料证据形成于2018年7月26日，不属于二审的新证据。对该证据真实性无异议；合法性有异议，该证据系未经陈苏鹏同意的情况下录音；关联性有异议，整份录音内容非常明显陈苏鹏并没有任何表述表示认可款项已经还清，与本案没有任何关联性的。本院认为，对证据一，双方对真实性均无异议，但在本案纠纷尚在审理中的情形下，顾明浩向陈苏鹏提交有关陈文明财产线索信息的事实不足以达到其免除保证责任的证明目的，故对该证据的证明力本院不予确认；对证据二，双方对真实性均无异议，但该录音内容未体现陈苏鹏对本案债权债务业已清偿的自认，故不能达到陈苏鹏本案借款已经清偿的证明目的，故对该证据的证明力本院不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为案涉借款是否业清偿。本案当事人对于民间借贷法律关系及一般保证合同关系的成立及生效均无异议，对案涉《借条》及《担保书》的真实性亦无异议。鉴于陈苏鹏与陈文明之间发生多笔款项往来，一审法院对案涉借贷纠纷借款还款金额予以查明。对于出借的借款本金中案外人朱炎龙依陈苏鹏指示于2018年4月22日、2018年4月28日分别汇入陈文明账户的350000元、180000元的款项性质问题，鉴于案外人朱炎龙与顾明浩、陈文明于本案同一时期因保证合同纠纷向一审法院提起诉讼，朱炎龙在本案中出具的《情况说明》中明确上述款项属于代陈苏鹏交付借款，顾明浩、陈文明虽对款项性质提出异议，认为与本案借款关系无关，但并未明确说明该两笔款项系基于其他何种法律关系，故一审法院认定顾明浩、陈文明承担举证不利的法律后果将上述款项计入陈苏鹏与陈文明之间的借款往来并无不当。另，顾明浩、陈文明主张与陈苏鹏之间的借贷本金中存在预扣利息的情形，但并未提供充分依据予以证明，本院不予支持。对陈文明的还款金额，顾明浩、陈文明主张除一审法院认定的还款金额外，陈文明另有30000元现金交付的还款应当计入还款总额，但并未提供充分依据予以证明，本院亦不予支持。综上，一审法院在审查双方款项往来的基础上，基于案涉《借条》及《担保书》认定陈文明应当还本付息，顾明浩应承担一般保证责任并无不当。顾明浩主张一审判决后向陈苏鹏提供陈文明财产线索，而陈苏鹏怠于行使权利故应当免除相应的保证责任之请求，鉴于本案诉讼尚处于审理阶段，不足以认定陈苏鹏存在《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第二十四条所规定的债权人放弃或者怠于行使权利致使财产不能被执行的情形，本院不予支持。综上，上诉人顾明浩的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。对于一审法院作出补正民事裁定书的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（七）项规定“补正判决书中的笔误”适用裁定。而所谓补正判决书中的笔误，系指纠正判决中的局部失误，而非从根本上改变对案件实体问题的认定。本案一审补正裁定纠正了判决主文中的利息起算时间，系更改判决结果，不属于补正笔误。故一审法院以补正裁定形式纠正一审判决，程序不合法，补正裁定应予撤销。一审判决认定案涉利息起算时间不当，判决结果错误，应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3869号民事判决； 二、撤销浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3869号民事裁定； 三、陈文明于本判决生效之日起十日内归还陈苏鹏借款300000元，并支付从2018年5月10日起按月利率2%计算至借款付清之日止的利息； 四、陈文明于本判决生效之日起十日内支付陈苏鹏所支出的诉讼代理费10000元； 五、顾明浩在对债务人陈文明财产依法强制执行后仍不能履行债务的范围内，对第三、四项判决内容承担保证责任； 六、顾明浩在承担保证责任后，有权向陈文明追偿； 七、驳回陈苏鹏其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5950元，减半收取2975元，由顾明浩、陈文明负担；二审案件受理费5950元，由顾明浩负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年八月二十日 法官助理陈典 书记员周翔