内蒙古自治区满洲里市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0781民初400号原告：张伟基，男，1966年5月20日出生，汉族，现住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：孙光辉，内蒙古适宜律师事务所律师。被告：湖北中阳建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区后湖大道金桥壹号**17屋。法定代表人：周火咏，职务：董事长。委托诉讼代理人：彭珊，北京中伦（武汉）律师事务所律师。原告张伟基诉被告湖北中阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张伟基委托诉讼代理人孙光辉，被告湖北中阳建设集团有限公司委托诉讼代理人彭珊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张伟基向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告人工费294799元和质保金223252.5元；二、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告下设内蒙古满洲里项目部负责人谢二和于2011年11月29日签订承包协议，原告承包被告建设的国宾小区1、2、4号楼土建、水暖、电工程，约定以金额每平方米425元的价格给付人工费。2013年11月17日原告与被告下设的满洲里项目部进行大清包结算，被告下设满洲里项目部负责人周爱喜给原告出具国宾小区大清包结算清单，被告截止2013年11月17日应付原告人工费934799元，预留质保金223252.5元。此后被告下设内蒙古满洲里项目部陆续给付原告人工费640000元，剩余人工费294799元和质保金223252.5元被告一直没有给付。2014年初国宾小区投入使用，现已使用四年多的时间，已经过了质保期限，被告应将剩余人工费和质保金全额给付原告，原告多次向被告下设内蒙古满洲里项目部索要，项目部均以被告没有拨款为由进行拖延，至今没有给付。原告已经按照承包协议的约定完成了施工项目，被告应对其下设满洲里项目部对原告承担给付人工费的责任，故原告诉至法院。被告湖北中阳建筑集团有限公司辩称，2013年11月17日经双方结账，被告应付原告人工费934799元，预留质保金223252.5元。此后到2019年1月29日被告向原告支付人工费1085323元，尚欠原告72728.5元。根据双方签订的承包协议约定的付款方式，原告承包的工程在验收合格后付到总造价的90%，然而，在该工程尚未验收合格的情况下，被告已向原告支付人工费736899.6元，达到总造价的99.02%。并且原告承包的工程项目存在质量问题，导致项目至今未竣工验收，至今无法提交《分项工程完成情况工程量及验收评定表》，因此，在原告承包的工程竣工验收及质保期到期之前，被告无需再行向原告支付人工费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）原告张伟基为证明其诉讼主张提交的证据一、承包协议一份，证明被告的施工负责人谢二和受被告的委托与原告签订承包协议，原告承包被告位于满洲里市国宾小区1、2、4号楼的土建、水暖、电工的施工工程的劳务施工。被告按照每平方米425元的计算方式，给付原告劳务款并约定竣工验收合格付至总价款的97%，余下3%质保金待工程竣工验收后两年内付清的事实；证据二、国宾小区大清包结算清单一份，证明2013年的11月17日原、被告核算后，被告还应当给付原告人工费为934799元及质保金223252.5元的事实。被告湖北中阳公司质证称对证据一、二真实性予以认可。（二）被告湖北中阳公司为证明其答辩主张提交证据一、承包协议，证明双方对施工质量和付款进度进行约定，因项目工程存在质量问题没有验收；当项目工程达到初验标准之后付到总价款的90%，目前是没有达到初验标准，但是被告已经付到了99%，不存在欠付原告工程人工费的情形；证据二、国宾小区大清包结算清单，证明双方仅对工程量和工程款进行确认，而不是验收的文件；证据三、付款收据若干张及明细表及（2018）冀0208民初4839号判决书，证明被告从2013年11月18日至2019年1月29日向张伟基支付了1085323元的人工费；证据四、2015年8月28日满洲里市建设工程质量监管站对国宾小区1到7号楼存在的问题整改通知单，证明国宾小区没有竣工验收；证据五、2015年呼伦贝尔市广宇建筑安装工程监理有限公司出具的国宾小区整改维修费用的估算的核实的确认意见，证明这个项目存在质量问题，没有竣工验收；证据六、证人刘某1证言，证明其施工了国宾小区1至7号楼的防水工程，2013年6月30日施工完毕后，湖北中阳的陶工给证人打电话都现场维修过防水工程。2013年9月18日、2015年1月19日两份收据，是证人经张伟基同意从信访局领取的人工费的签字收据，收到的13000元款项无法区分张伟基转包给证人的1、2、4号楼的防水金额；证据七、证人刘某2证言，证明2013年到2014年证人安装了国宾小区靠北边的三栋楼水表安装、消防打压、消防带、住宅暖气打压、消防、自来水送水的施工，并在2015年8月15日、9月3日收到安装水表及维修暖气费20000元。原告张伟基质证称对证据一真实性没有异议，但认为被告为原告出具结算清单时，原告已经按被告约定全部完成施工工程，如未完成施工工程，被告也不会为原告出具该结算清单；证据二中明确写明本结算内容为湖北中阳国宾项目部与承包方确认的总结算依据，也就说明在原告与被告签署该结算单时，原告已经完成施工工程并符合被告的要求，并不存在被告所述的原告施工不合格的情况；对证据三中有张伟基签字的六张收据予以认可，其他不予认可；对证据四的真实性不予认可，原告并未收到过整改通知单，并且该通知当中标注的不仅仅是原告施工的1、2、4号楼，原告在与被告签署结算清单后，也按照被告的要求进行过相关的施工的维修已达到被告的要求，对证据五不予认可；证据六、七不真实，不认可。（三）法院调取国宾小区入户通知单、质监站验收竣工材料，原告认为此证据能够证明工程初验时间为2015年8月28日，说明工程已经通过验收。被告认为证据能够证明原告施工的工程存在质量问题，入户通知单是因为政府为了维稳，提前安排入住的，无法代表项目已经竣工验收。经庭审质证，本院对上述证据认证如下：（一）原告提交的证据一、二能够证明原告施工了涉案工程并经双方结算，予以确认；（二）被告提交的证据一、二予以确认；证据三中有原告张伟基签字的六张收款凭据予以确认，虽张伟基对2015年1月7日收据存疑，声称其仅收到85000元，但张伟基在该收据签字且收据中大写载明金额为壹拾万元整，被告亦将现金支票存根予以提交佐证，故本院对有张伟基签字的六张收据金额合计确认为707051元；该证据中（2018）冀0208民初4839号民事判决书系生效法律文书予以采信，结合武汉农村商业银行2019年1月29日记账凭证，能够证实湖北中阳建设集团有限公司支付案外人设备损失款及利息损失50000元的事实，予以采信；证据六证人刘某1证言证实证据三中由刘某1签字支付的工人工资包括其他工程的工人工资，无法区分涉案楼房工人工资数额，对此本院无法确认。对证据三中因质量缺陷产生维修费的票据、证据四是经质量监督管理站对包括涉案工程在内楼房工程竣工初验存在质量的整改通知单、证据五的出具单位是呼伦贝尔市广宇建筑安装工程监理有限公司，系被告与武汉迪泽房地产开发有限公司就国宾小区1-7号楼验收过程中提出的整改通知单、证据七均涉及工程质量，因原、被告双方对工程是否存在质量缺陷产生争议，且被告湖北中阳建设集团有限公司已就工程质量另案起诉，故就双方存在的工程质量分歧，不在本案审理范围，该证据与本案不具有关联性。（三）入户通知单及验收竣工材料能够客观呈现涉案工程已经验收并实际使用，予以确认。对本案查明的事实，本院认定如下：被告湖北中阳建设集团有限公司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业，其承包满洲里市国宾小区建筑工程后，将1、2、4号楼的土建、水暖、电工程分包给原告张伟基，并于2011年11月29日签订承包协议，约定大清包的方式按每平方米425元，达到初验标准付到总造价90%，竣工验收合格后付至总造价的97%，余3%质量保证金待工程竣工验收后二年内付清，不计息。后双方于2013年11月17日签订国宾小区1、2、4号楼大清包结算清单，确认工程总价7441750元，已付人工款6266374元，代付人工款17325元，按合同3%预留质保金223252.5元，应付人工费934799元。后被告于2013年11月18日分两次分别给付原告30000元、230000元、2014年1月26日给付250000元、2014年7月4日给付77051元、2015年1月7日给付100000元、20000元，合计707051元，至此被告已支付原告人工费共计6990750元，占工程总造价的93.9%。2015年8月27日由满洲里市建设工程质量监督站对国宾小区1-7号楼工程进行竣工初验，并出具满洲里市棚户区改造国宾小区1-7号楼工程竣工初验整改通知单，要求按照规范要求及设计图纸进行整改。涉案工程并未竣工验收，但国宾小区入户通知单显示已于2016年9月8日实际交付使用，原、被告双方因工程款产生争议，原告诉至法院。本院认为，一、被告湖北中阳建设集团有限公司通过与原告张伟基签订承包合同，将国宾小区1、2、4号楼土建、水暖、电工程分包给没有劳务作业资质的个人张伟基。违反了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的"承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的"规定，应认定无效。但因涉案工程已于2015年8月28日进行工程初验，且有证据证明国宾小区已实际交付使用，故原告请求被告参照合同约定支付工程价款应予支持。原、被告双方签订承包协议约定竣工验收合格后付至总造价的97%，余3%质量质保金待工程竣工验收后二年内付清，不计息。本案建设工程虽未经竣工验收，但已实际使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据现有证据入户通知单可以证实涉案工程于2016年9月8日实际交付住户使用，故本案原、被告双方转移占有建设工程之日应在此之前完成，故现已达到当事人约定的工程质量保证金返还期限，应予支持。二、被告湖北中阳公司提出要求在工程款中扣除因工程存在质量缺陷而产生的维修费，原告认为其自行进行了相关的维修已达到被告的要求，不同意扣除。建设工程双方对工程质量存在争议时，首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应共同确定是否应从工程质量保证金中扣除费用。本案涉案工程是否存在质量缺陷，工程未竣工的原因未明确，被告未能提供关于证明施工过程中出现质量问题，在通知原告后，原告拒绝承担返修义务或双方均同意由第三人进行建设工程维修工作的证据，本案中无法核实被告提出维修费用的真实性及合理性，且被告已就工程质量问题另案起诉，故对被告提出的在工程款中扣除维修费的主张，不予支持，对承包方是否应当负担维修费问题应在另案中予以解决。同时，被告要求在工程款中扣除因原告施工期间租赁设备对第三人产生的损失费及相应的利息、律师费，原告仅同意在工程款中扣除设备损失费20000元，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的承包合同中并未就施工过程中对第三人产生的损失进行约定，被告如对此产生的费用有异议可另行协商或诉讼解决，本案仅就原告自愿扣除的费用予以支持。被告主张在本案中扣除由刘某1书写的收据的数额，因无法确认收据中包括涉案工程人工费的具体数额，不予支持。综上，按照原、被告双方签订的承包协议及国宾小区1、2、4号楼大清包结算清单，扣除被告已支付张伟基的人工款707051元及原告自认的因租赁设备产生损失款20000元，被告尚应给付原告人工费207748元，并返还工程质量保证金223252.5元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条规定，判决如下：被告湖北中阳建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告国宾小区1、2、4号楼人工费207748元和工程质量保证金223252.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980.52元，由原告张伟基负担1509.05元，被告湖北中阳建设集团有限责任公司负担7471.47元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  吴晓丹审 判 员  孙宗丽人民陪审员  王瑞芳二〇一九年八月二十七日书 记 员  王 雪附：本判决所依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。二、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。十、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。十一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。