重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4448号上诉人（原审被告）:重庆长安建设工程有限公司,住所地重庆市渝北区龙塔街道洋河东路37号长安丽都17幢20-1，统一社会信用代码915001122028715094。法定代表人：陈川，董事长。委托诉讼代理人：陈浪，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆卓煜实业有限公司,住所地重庆市綦江区东溪镇水口寺61号，统一社会信用代码91500222070309548U。法定代表人:周毅，总经理。委托诉讼代理人：骆世和，重庆凯豪律师事务所律师。上诉人重庆长安建设工程有限公司（以下简称长安建司）因与被上诉人重庆卓煜实业有限公司（以下简称卓煜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长安建司上诉请求：1、依法撤销(2018)渝0110民初7473号民事判决书，并改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在被上诉人未提供充分证据证明案涉二十四户业主购买房屋的在质量保修期内出现了墙面开裂的质量问题的情况下，一审法院即认定上诉人应对前述房屋的质量问题承担维修义务，认定事实错误。1、被上诉人未举证证明案涉二十四户房屋存在墙面开裂的原因系上诉人施工原因造成，上诉人不应当承担维修责任。被上诉人在一审中举示了重庆市建设工程质量检验测试中心出具的《新都汇3#、5#楼鉴定报告》(以下简称鉴定报告)，该份鉴定报告与本案不具关联性，不能作为认定本案事实的依据。首先，该鉴定报告系对案涉工程3号楼1-5和33层楼梯间、5号楼17-8、13-5的墙面裂缝是否影响构件安全性能的鉴定，而不是对裂缝产生原因的鉴定，且前述四处鉴定的采样样本并不在本案被上诉人已经赔付的范围内。其次，该鉴定报告的鉴定结论为“新都汇3#所检测的1-5户和33层楼梯间裂缝均未超出规范允许范围，不影响结构安全，需对裂缝采取封闭处理，新都汇5#所检测的17-8户所检测的板其混凝士强度和裂缝宽度均满足相应规范要求，钢筋配置间距不均，但钢筋配置数量满足设计要求，不影响结构安全。新都汇5#所检测的13-5户板混凝土强度、裂缝深度宽度均不满足规范要求，但其钢筋配置数量基本满足设计要求，板裂缝发生在板上部，属于温度收缩裂缝，不影响结构安全，但需对该层板裂缝进行封闭处理”，据此，该鉴定报告仅能反映四处鉴定样本的裂缝不影响结构安全，而未对裂缝系被上诉人施工原因造成作出明确说明，相反却认定了裂缝系温度收缩原因造成而与上诉人的施工无关。然而，一审判决在论述案涉房屋是否存在质量缺陷和瑕疵时，以“案涉工程采用同一涉及标准施工，同一建材建设，具有整体性、不可分割性，从案涉工程中提取的样本作出的鉴定意见适用于该工程的其他业主房屋”为由，认定被上诉人对鉴定报告采样的四处鉴定样本之外的业主承担赔偿责任。倘若案涉二十四户房屋存在质量缺陷，那么每处质量缺陷的产生均具有独立性，而不能适用一份鉴定报告对所有质量缺陷产生的原因予以认定，故一审判决认定事实错误。2、被上诉人未举证证明案涉二十四户房屋存在墙面开裂的原因在保修期内形成。根据上诉人与被上诉人签订的《新都汇高层项目总承包施工合同》的约定“质量保修期自承包人将验收合格的房屋移交发包人之日起计算”以及《工程质量保修书》第二条的约定“其他项目保修期限约定如下：重庆市《新建商品房屋质量保证书》第四条规定的保修范围与保修期”，上诉人履行保修义务的期间应当自案涉工程2016年1月13日(竣工验收合格)起至2018年1月12日止。被上诉人在一审过程中未提交相应证据证明案涉二十四户房屋出现墙面开裂的时间发生在前述保修期间。也就是说，即使一审法院认定案涉二十四户房屋的墙面开裂是由上诉人施工造成，但未证明二十四户业主在保修期内提出了要求维修的请求，被上诉人的诉请也不应当得到支持。二、即使法院认定上诉人应当对案涉二十四户房屋承担维修义务，但被上诉人未就赔付的费用数额的合理性予以说明，被上诉人应当自行承担超额支付部分的费用。根据被上诉人的统计，案涉24户房屋中21户的缺陷情况为“墙体裂纹”,2户缺陷情况没有记载,1户缺陷情况为“抹灰标号不够垂直偏差、空鼓”，但被上诉人向案涉24户业主赔付的金额从1000元到4000元不等且未做合理说明。一审法院未考虑到被上诉人存在自行扩大赔偿的费用情况，全额支持了被上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。三、鉴定费用不应当由上诉人承担。被上诉人在一审起诉之前，单方委托重庆市建设工程质量检验测试中心对案涉工程3号楼1-5和33层楼梯间、5号楼17-8、13-5的墙面裂缝对构件安全性能进行了鉴定，而法律、法规以及双方签订的《施工合同》等协议均未约定若因案涉工程质量问题需要委托第三方出具鉴定结论时产生的鉴定费如何分担，故由此产生的取证费用应由被上诉人自行负担。此外，一审法院在对事实认定时，没有将上诉人提交的证据材料在判决书中予以说明。(为2014年3月26日上诉人向被上诉人发送的函件、2014年5月16日上诉人向被上诉人发送的函件以及2018年5月25日、2015年5月29日、2018年8月20日函件)。上述函件上诉人在一审庭审中举示，但是一审判决并未表述上述函件。该部分函件涉及的主要内容为，上诉人将被上诉人要求对案涉工程施工所需的页岩空心砖变更为增压加气混凝土切块，会导致的后果(会产生墙面裂缝)告知了被上诉人，被上诉人没有理睬，坚持使用混凝土切块砖，这也是案涉24户房屋或者其他业主墙面可能产生裂纹的最主要原因。《墙体及板楼开裂修复施工方案》中，对墙体裂纹产生的原因作出了明确的说明，即为混凝土切块干缩是造成墙体开裂的主要原因，混凝土切块吸水率大，导致局部切块受力不均衡引起沿灰缝开裂，最终导致砌体抗压强度降低，常常会产生裂缝。该施工方案经过了上诉人、被上诉人、重庆大有建筑设计院以及重庆市工程管理有限公司加盖公章予以确认，所以上诉人认为，即使案涉24户房屋墙面存在裂缝，最主要原因是由于被上诉人指令上诉人变更建筑施工材料所导致的，且被上诉人在相关施工方案中盖章予以确认，其自行对案涉工程业主进行的赔偿，由其自行承担。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误、法律适用错误，导致本案的最终判决错误，应当依法予以改判。为维护上诉人的合法权益，保障司法公正，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人卓煜公司辩称，一，上诉人承建被上诉人工程,2017年4月25日开始被上诉人就多次发函上诉人，其承建的案涉工程存在质量缺陷。对于质量缺陷，上诉人与被上诉人的工作人员，建委及社区都现场查看签证了的。由于三、五号楼涉及两百余家，反映问题存在群体问题，之前登记有30余户，在建委发出公告后，一共有80户登记，处理了24户，目前还有56户没有处理。现在我方委托了案外公司康悦公司修复对于鉴定的问题，虽然抬头是被上诉人委托的，实际是建委、质监站和管理部门对发生质量争议之后，责令被上诉人要先行作出鉴定给用户一个说法，而不是为了本案做的鉴定。当时做的是抽样检测，最后鉴定出来才谈到裂缝不影响质量安全，说明了裂缝产生原因的事实根据。三，上诉人认为墙体开裂是建筑材料变更导致，我们认为这是上诉人对基础质量责任进行规避。无论采用实心砖还是混凝土，在使用时都是要检测合格的，在施工时也有监管，这是施工方的责任。现在建筑方将责任推到了开发商身上，建筑质量应由施工方承担。四，案涉24户的赔偿费用的问题。其中12户是有上诉人与被上诉人共同签字，剩余的上诉人没有签字，只有我方和居委会、物管、业主签字。所有的赔付金额和已赔付的用户，都发函告知了上诉人，但是上诉人置之不理。我方没有办法才在上诉人不履行维修及赔偿义务的情况先行赔付了。卓煜公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告垫付的质量缺陷或瑕疵修复补偿款49300元、检测费10000元；2、判决被告支付原告综合费55300元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告长安建司系具有建筑工程施工总承包一级资质的有限责任公司，2013年10月31日，原、被告签订《新都汇高层项目总承包施工合同》，约定：原告将綦江区文龙街道东部新城（宗地编号QJWL-2012-16）新都汇高层项目发包给被告承建，缺陷责任期为竣工验收合格之日起24个月，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。承包人应当在移交房屋时，与发包人签订质量保修书，作为本合同的附件。质量保修期自承包人将验收合格的房屋移交发包人之日起计算。同日，双方签订《工程质量保修书》，质量保修书约定：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，供热与冷却系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目，具体保修内容，双方约定如下：竣工结算项目内属于承包人质量责任的由承包人保修。二、质量保修期：双方按照《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、管道渗漏，为五年；3、装修工程，为贰年；其他项目的保修期限为重庆市《新建商品房房屋质量保证书》第四条规定的保修范围与保修期。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托修理，保修费用从质量保修金内扣除；2、发生紧急抢修事故的（如漏水、漏电及涉及安全等），承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；6、工程竣工验收后，在保修期内，承包人将主动上门回访，并做好记录，及时报修。四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。即在保修期内按照合同承包的施工内容，由于施工原因造成的质量缺陷由承包人负责免费保修。五、（一）双方约定的其他工程质量保修事项：1、工程质量保修期内如出现质量返修，当发包人或发包人指定的物业管理公司履行了通知义务后，而承包人拒绝履行返修义务或不按本保修书约定的时间到场履行返修义务，发包人有权另委托其他施工单位执行返修行为（对质量返修的事实采集可采用拍照、摄像、取样等方式，返修凭据则以发包人及发包人指定的物业管理公司、履行返修行为的其他施工单位共同会签的文字依据，对此行为承包人不得以任何理由向发包人提出质疑或索赔），所发生的返修费用按实际发生费用加上60%综合费进行核算，此费用发包人或指定物业管理公司可不经承包人同意在承包人预留的质保金内提取，而本工程的整体保修责任继续由承包人承担直至保修期全部结束。当承包人预留的保修金不足以支付本工程质量保修期内的返修费用，发包人有权继续追究承包人的法律责任和经济责任。当发包人或指定的物业管理公司采用约定的告知方式，将发生的质量缺陷履行三次告知义务后（含电话、传真、挂号信），承包人无应答或不付诸返修行为，则视为承包人主动放弃本工程预留质保金的收回权利，发包人或指定的物业管理公司可不再履行告知义务而委托其他施工单位执行返修行为。当承包人预留的保修金不足以支付本工程质量保修期内的返修费用，发包人有权继续追究承包人的法律责任和经济责任。2、本工程的质量缺陷信息通知方式，由发包人或发包人指定的物业管理公司负责通知，其通知方式约定如下：2.1电话、传真、信件告知：由发包人或指定的物业管理公司依据质量缺陷事实，采用电话、传真、信件方式通知承包人履行返修义务，此电话、传真、信件记录既为有效依据保留至保修期结束；2.2如承包人提供的联系方式不真实使发包人或指定的物业管理公司信息告之行为无应答，则以发包人或指定的物业管理公司出示的凭据为有效告之依据。8、在签订本保修书时，由承包人提供维修负责人的姓名、联系电话、传真号、联系地址等（盖有法定代表人印章和公章的书面文件），作为本合同附件，与本工程施工合同和本保修书具有同等法律效力。9、承包人提供的维修负责人姓名、联系电话、传真号、联系地址等发生变更后，应在发生变更后3日内以书面方式改制发包人和发包人指定的物业管理公司，否则由承包人承担所有责任。（二）质量保修期结束后，承包人无任何质量问题，发包人按以下时间及方式将质量保修金无息退还承包人。①质量保修期满2年后退还工程质量保修金的80%。②质量保修期满五年后退还工程质量保修金的20%。③发包人依据物业管理公司出具的书面文件和上述约定退还承包人质量保证金。2016年1月13日，被告承建的綦江新都汇高层3#、5#楼完成竣工验收，验收组成员：建设单位重庆卓煜实业有限公司、监理单位重庆市工程管理有限公司、施工单位重庆长安建设工程有限公司、设计单位重庆大有建筑设计院、勘察单位北京中地大工程勘察设计研究院有限责任公司，验收意见为：本工程共7部分，已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查认为：1.工程竣工技术资料真实、完整，符合要求；2.本工程能够按照国家现行有关设计、施工规范施工。施工质量均满足有关质量规范和标准；3.主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定。各种适用功能均能满足要求；4.工程观感竣工验收合格。2017年9月5日，被告长安建司书面联系原告称收到案涉小区物业公司重庆凯美物业管理有限公司綦江分公司2017年8月25日函，就被告承建的新都汇高层3#、5#楼部分业主房屋墙面出现裂纹一事要求被告尽快安排整改，被告称收到该函后，即派公司质量部相关人员到现场进行分析确认，发现墙面裂纹主要是质量通病、业主装修时凿打墙体暗埋管线不当造成，另外有小部分是被告施工时工序不到位造成，承诺对部分因施工时工序不到位造成的裂纹问题将积极进行整改。2017年9月7日、2017年9月30日、2017年12月24日、2017年12月29日重庆凯美物业管理有限公司綦江分公司连续通过邮寄方式书面函告被告新都汇高层3#、5#楼小区业主房屋出现墙面、墙顶裂缝等情况。2017年12月15日被告函告原告就质量问题和业主沟通，业主不同意进场整改，要求赔偿，双方未达成一致意见。2018年2月11日，被告长安建司出具新都汇高层3#、5#楼工程款支付函，要求原告支付工程款和质保金，并承诺在农历春节过后安排人员对綦江新都汇高层3#、5#楼属于被告施工原因造成的质量问题进行整改，并于2018年5月底前完成整改任务。2018年3月24日，原告、被告、重庆大有建筑设计院及重庆市工程管理有限公司就涉案项目出现的墙体及楼板开裂修复施工共同确认施工方案，但未按照该方案进行实际维修。2018年5月8日原告就涉案小区存在的工程质量问题要求被告进行整改。2018年5月23日原告就3、5#号楼质量问题修复补偿向被告去函要求确认，并附了质量缺陷处理单，上面有被告施工人员的签名及对金额的确认。2018年5月25日被告对原告2018年5月23日函进行回复，同意对在质保期内提出的质量问题进行修复整改，称在与有质量问题业主沟通过程中，业主均提出不合理的诉求，故未能达成一致。如业主要求经济补偿方式自己修复，也可以按照被告修复所需材料、人工、清洁及其他费用加上合理的经济补偿，对在质保期内提出质量问题的业主采取经济补偿，其标准还墙面裂纹每户最高补偿1000元，梁板裂纹每户最高补偿2000元。2018年8月7日，原告就3#、5#号楼存在的质量问题书面函告被告，并告知被告将于2018年8月8日上午10:00由质监站、设计单位、施工单位、鉴定单位（由质监站联系重庆建科院）等现场处理该质量问题。2018年8月8日，原告委托重庆市建设工程质量检验测试中心对业主反映的质量缺陷问题进行鉴定，鉴定结论为：1、新都汇3#所检测的1-5户和33层楼梯间出现裂缝均未超出规范允许范围，不影响结构安全，需对裂缝采取封闭处理。2、新都汇5#所检测的17-8户所检测的板其混泥土强度和裂缝宽度均满足相应规范要求，钢筋配置间距不均，但钢筋配置数量满足设计要求，不影响结构安全。新都汇5#所检测的13-5户板混泥土强度、裂缝深度宽度均不满足规范要求，但其钢筋配置数量基本满足设计要求，板裂缝发生在板上部，属于温度收缩裂缝，不影响结构安全，但需对该层板裂缝进行封闭处理，建议对该板采取增大截面法加固。本次鉴定费为10000元整。2018年8月8日原告致函被告,要求被告履行保修义务以及返还原告已经先行补偿赔付的22户业主（24套房屋）赔偿金49300元以及鉴定检测费10000元。截止2018年8月16日，原告与涉案工程22户业主（24套房屋）就补偿达成一致意见，由原告一次性支付业主维修费用，业主自行维修整改上述质量瑕疵问题，新都汇3#、5#楼已处理质量缺陷业主情况如下：户主郭宗维，房号3-2-5，赔偿金额3000元；户主李世芳，房号5-3-5,5-27-5，赔偿金额4000元；户主胡廷国，房号3-15-4，赔偿金额1200元；户主杜祥兰，房号3-4-5，赔偿金额1000元；户主周前梅，房号5-19-1，赔偿金额2500元；户主杜贞武，房号3-5-4，赔偿金额3000元；户主徐之平、廖长英，房号3-1-6，3-2-6，赔偿金额,3800元；户主赵学初，房号3-23-6，赔偿金额1000元；户主邹民香，房号3-11-5，赔偿金额2000元；户主王兴池，房号3-8-2，赔偿金额3000元；户主李定兰，房号5-4-6，赔偿金额3000元；户主董道吉，房号3-5-1，赔偿金额2200元；户主叶茂秋，房号3-7-5，赔偿金额1300元；户主张亚，房号3-30-7，赔偿金额2000元；户主李泽群，房号5-6-6，赔偿金额2000元；户主朱丹，房号3-7-1，赔偿金额3000元；户主周呈书，房号3-21-4，赔偿金额1500元；户主艾世兰，房号5-11-3，赔偿金额2800元；户主张昌明，房号3-27-8，赔偿金额2000元；户主韩文治，房号3-7-4，赔偿金额3000元；户主李琼弟，房号5-15-7，赔偿金额1000元；户主廖灿，房号5-18-3，赔偿金额1000元。上述金额共计49300元。另查明，2018年5月29日，经重庆市綦江区人民法院主持调解，被告与原告达成调解协议，被告长安建司承诺将继续按《新都汇高层项目总承包施工合同》中约定的保修范围、期限对项目的3#、5#楼工程承担质量保修责任。一审审理中，法庭告知被告有权对原告变更建筑材料为蒸压加气混泥土切块是否导致工程质量瑕疵或缺陷申请鉴定，被告明确表示不申请鉴定。前述事实，有原、被告当庭陈述、《新都汇高层项目总承包施工合同》、《工程质量保修书》、《建设工程竣工验收意见书》、《检测报告》、民事调解书、工作联系函及回复、工程款支付函、质量缺陷处理单、补偿协议书及补偿费收据、业主身份证及房屋产权复印件、已处理质量缺陷清单、鉴定费发票等证据在案为凭，并经庭审质证和审查，一审法院予以了认定。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，原、被告签订的《新都汇高层项目总承包施工合同》及《工程质量保修书》系有资质双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应当按照约定全面、诚信地履行自己的合同义务。本案的争议焦点为：1、涉案房屋是否存在质量缺陷和瑕疵，导致质量缺陷和瑕疵是否是被告的原因；2、被告是否应当支付原告垫付的质量缺陷或瑕疵修复款49300元、检测费10000元以及综合费55300元。现一审法院对争议焦点逐一评述如下：1、关于涉案房屋是否存在质量缺陷和瑕疵，导致质量缺陷和瑕疵是否是被告的原因。2013年10月31日，原、被告签订《新都汇高层项目总承包施工合同》和《工程质量保修书》，原告将涉案工程新都汇3#、5#楼发包给被告施工建设，工程缺陷责任期为竣工验收合格之日起24个月，2016年1月13日，新都汇3#、5#楼通过竣工验收，按合同约定，缺陷责任期从2016年1月13日开始计算，从2017年8月份开始至2017年年底，涉案项目物业管理公司多次通过邮寄方式书面函告被告其承建的新都汇高层3#、5#楼小区部分业主房屋墙面出现裂纹等情况，要求被告尽快安排整改，被告在这期间曾派人到现场与业主沟通，但未达成一致意见，业主反映的房屋墙面出现裂纹问题一直未得到修复。后涉案业主就上述问题向多个部门信访，2018年8月8日，原告委托重庆市建设工程质量检验测试中心对业主反映的质量缺陷问题进行鉴定，鉴定意见证实涉案项目墙面存在裂缝，需进行封闭处理。被告辩称鉴定报告采样的只有3户业主（该3户业主非本案涉及的24户中1户）及一个公共楼梯间，鉴定报告的鉴定结论不能涉及小区其他业主，出现质量瑕疵系业主装修导致墙体位置出现偏差以及原告在施工过程中变更了建筑材料所致。一审法院认为，鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，是合法有效的，涉案工程采用同一设计标准施工，同一建材建设，具有整体性、不可分割性，从涉案工程中提取的样本作出的鉴定意见适用于该工程的其他业主房屋，鉴定意见证实了新都汇3#、5#楼项目存在裂缝的事实，需要进行封闭处理。被告辩解称质量瑕疵是业主装修和原告变更建筑材料所致，但被告并未向一审法院提供相关证据证实业主装修导致质量瑕疵，也未对原告变更建筑材料是否导致质量瑕疵申请鉴定，其对自己的辩解应承担举证不能的后果。同时2017年9月5日被告对原告的工作联系函中被告确认墙面开裂的事实、认可部分质量缺陷系被告施工工艺不到位造成。综上，现有证据能证实涉案项目在质保期内存在质量缺陷，被告未能提供证据证实自己的主张，理应承担举证不能的后果，被告应对涉案项目质量缺陷承担责任。2、被告是否应当支付原告垫付的质量缺陷或瑕疵修复款49300元、检测费10000元以及综合费55300元。涉案项目竣工后在保修期内存在质量缺陷，原告及涉案小区物业管理公司多次履行了通知义务，被告长安建司仍未在约定期限内履行保修义务，后由建设主管部门责成原告对出现的问题先行处置，在处置前原告也向被告书面函告需要处置的户数和金额，要求被告到场进行共同协商，但被告未到场，根据合同约定，原告有权另委托其他施工单位执行返修行为，也就是说此种情况下修理的方式，原告方可以进行选择，后原告选择由原告先行垫付费用给业主自行维修方式，共计垫付补偿款49300元，检测费10000元，该两笔费用均是围绕涉案工程质量缺陷修复实际发生的费用，该质量缺陷或瑕疵修复义务应由被告履行，被告未履行自己的合同义务，该费用应由被告承担，对原告请求被告支付原告垫付的质量缺陷或瑕疵修复补偿款49300元以及检测费10000元的请求，一审法院予以支持。对于原告请求被告支付综合费55300元的诉请，一审法院认为，根据双方合同的约定，综合费产生的前提是出现质量缺陷后被告不履行返修义务，而由原告方另行委托他人执行返修行为，所发生的返修费用按照实际发生费用加上60%的综合费进行核算，在本案中，原告卓煜公司系与业主达成补偿协议，一次性代为垫付维修款给业主自行维修，原告并未实际委托他人执行返修行为，故原告的该项请求没有依据，一审法院不予支持。综上所述，对原告的合理请求，一审法院予以支持；不当请求，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆长安建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告重庆卓煜实业有限公司垫付的修复补偿款人民币49300元、检测费人民币10000元，共计人民币59300元。二、驳回原告重庆卓煜实业有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费2592元，财产保全申请费1120元，合计3712元，由原告重庆卓煜实业有限公司负担1500元，被告重庆长安建设工程有限公司负担2212元（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付原告）。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，关于涉案房屋是否存在质量缺陷和瑕疵，导致质量缺陷和瑕疵是否是长安建司的原因。2018年8月8日，卓煜公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对业主反映的质量缺陷问题进行鉴定，鉴定意见证实涉案项目墙面存在裂缝，需进行封闭处理。一审法院认为该鉴定报告系具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的，是合法有效的。因此，现有证据能证实涉案项目在质保期内存在质量缺陷，长安建司未能提供证据证实自己的主张，理应承担举证不能的后果，应对涉案项目质量缺陷承担责任。其次，关于长安建司是否应当支付原告垫付的质量缺陷或瑕疵修复款49300元、检测费10000元以及综合费55300元。一审法院认为，涉案项目竣工后在保修期内存在质量缺陷，卓煜公司及涉案小区物业管理公司多次履行了通知义务，长安建司仍未在约定期限内履行保修义务，后由建设主管部门责成原告对出现的问题先行处置，在处置前卓煜公司也向长安建司书面函告需要处置的户数和金额，要求其到场进行共同协商，但并未到场，根据合同约定，原告有权另委托其他施工单位执行返修行为，也就是说此种情况下修理的方式，原告方可以进行选择，后选择由卓煜公司先行垫付费用给业主自行维修方式，共计垫付补偿款49300元，检测费10000元，该两笔费用均是围绕涉案工程质;量缺陷修复实际发生的费用，该质量缺陷或瑕疵修复义务应由长安建司履行，长安建司未履行自己的合同义务，该费用应由长安建司承担，于是一审法院对卓煜公司请求长安建司支付卓煜公司垫付的质量缺陷或瑕疵修复补偿款49300元以及检测费10000元的请求予以支持。本院审理后认为，根据卓煜公司与长安建司签订的《工程质量保修书》的约定：四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。即在保修期内按照合同承包的施工内容，由于施工原因造成的质量缺陷由承包人负责免费保修。五、（一）双方约定的其他工程质量保修事项：1、工程质量保修期内如出现质量返修，当发包人或发包人指定的物业管理公司履行了通知义务后，而承包人拒绝履行返修义务或不按本保修书约定的时间到场履行返修义务，发包人有权另委托其他施工单位执行返修行为（对质量返修的事实采集可采用拍照、摄像、取样等方式，返修凭据则以发包人及发包人指定的物业管理公司、履行返修行为的其他施工单位共同会签的文字依据，对此行为承包人不得以任何理由向发包人提出质疑或索赔），所发生的返修费用按实际发生费用加上60%综合费进行核算，此费用发包人或指定物业管理公司可不经承包人同意在承包人预留的质保金内提取，而本工程的整体保修责任继续由承包人承担直至保修期全部结束。当承包人预留的保修金不足以支付本工程质量保修期内的返修费用，发包人有权继续追究承包人的法律责任和经济责任。当发包人或指定的物业管理公司采用约定的告知方式，将发生的质量缺陷履行三次告知义务后（含电话、传真、挂号信），承包人无应答或不付诸返修行为，则视为承包人主动放弃本工程预留质保金的收回权利，发包人或指定的物业管理公司可不再履行告知义务而委托其他施工单位执行返修行为。当承包人预留的保修金不足以支付本工程质量保修期内的返修费用，发包人有权继续追究承包人的法律责任和经济责任。因此，卓煜公司与长安建司签订的《工程质量保修书》中对于由于施工原因造成的质量缺陷由承包人负责免费保修的事项以及程序均有有明确约定，即当工程质量保修期内如出现质量返修，当发包人或发包人指定的物业管理公司履行了通知义务后，而承包人拒绝履行返修义务或不按本保修书约定的时间到场履行返修义务，发包人有权另委托其他施工单位执行返修行为（对质量返修的事实采集可采用拍照、摄像、取样等方式，返修凭据则以发包人及发包人指定的物业管理公司、履行返修行为的其他施工单位共同会签的文字依据，对此行为承包人不得以任何理由向发包人提出质疑或索赔）。本案中，涉案项目竣工后在保修期内存在质量缺陷，卓煜公司及涉案小区物业管理公司多次履行了通知义务，长安建司未在约定期限内履行保修义务，卓煜公司应依照《工程质量保修书》的约定另委托其他施工单位执行返修行为，并且应保留对质量返修的事实采集可采用拍照、摄像、取样等方式，返修凭据则以发包人及发包人指定的物业管理公司、履行返修行为的其他施工单位共同会签的文字依据。但本案中卓煜公司采取先行垫付费用给业主的所谓自行维修的方式并不符合双方在《工程质量保修书》中的约定，亦无证据证明业主自行进行了维修以及产生了相应的修复费用。此外，一审法院判决长安建司承担重庆市建设工程质量检验测试中心的检测费的理由亦无合同以及法律上的依据。故一审判决长安建司支付卓煜公司垫付的质量缺陷或瑕疵修复补偿款49300元以及检测费10000元，应予以纠正。综上所述，长安建司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院(2018)渝0110民初7473号民事判决；二、驳回重庆卓煜实业有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2592元，财产保全申请费1120元，合计3712元，二审案件受理费2592元，均由重庆卓煜实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十八日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇