浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙行终1063号 上诉人（原审原告）张叶，男，汉族，1971年12月23日出生，住杭州市江干区。 上诉人（原审原告）陈红霞，女，汉族，1977年10月2日出生，住址同上。 委托代理人张叶，基本情况同上。系陈红霞的丈夫。 被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路**市民中心**。 法定代表人徐立毅，市长。 委托代理人曹士凡，杭州市司法局工作人员。 委托代理人吴浙玲，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部（以下简称铁东指挥部），，住所地杭州市江干区钱江路** 法定代表人黄昊明，总指挥。 委托代理人姜诗彦，浙江东鹰律师事务所律师。 张叶、陈红霞因诉杭州市人民政府（以下简称市政府）要求确认单方变更协议行为违法一案，杭州市中级人民法院2019年5月14日作出（2018）浙01行初630号行政裁定。张叶、陈红霞不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2010年10月14日，原杭州市国土资源局向杭州市土地储备中心、铁东指挥部核发《房屋拆迁许可证》，载明：你单位因彭埠单元C2-05-1地块项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。拆迁范围东至规划创新路、西至规划二号港绿化、南至杭州市土地储备中心、铁东指挥部（彭埠单元C2-05-2地块）、北至规划浅水路。拆迁期限2010年10月15日至2013年4月14日。搬迁期限2010年10月15日至2011年1月14日。该《房屋拆迁许可证》的有效期经多次展期直至2017年4月14日。2010年11月20日，拆迁人铁东指挥部（甲方）与被拆迁人陈生连户（乙方）签订《杭州市集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》（以下简称案涉《拆迁协议》）。协议相关条款约定：一、乙方房屋坐落花园社区4组60号，房屋用途为住宅，房屋补偿面积为510.50平方米。……九、乙方家庭常住在册户口人数合计为5人，姓名/身份证号码为：1.沈爱花，2.陈生连，3.陈红霞，4.陈泽杭、5.张叶，可增加安置人口为1人，其中属已婚尚未有子女增加0人，属已领取独生子女证增加1人。可计入安置人口为0人，以上各项合计安置人口为6人。十、根据市委〔2001〕29号、市委办发〔2002〕80号文件，乙方安置面积为每人55平方米，合计安置面积为330平方米。……十二、临时过渡期内乙方发生人口变动的，按《拆迁条例》第七条有关规定执行。根据杭政办〔2004〕22号文件精神，在安置房竣工后安置前，甲方将安置人员名单造册，填写安置房确认表后报市房改办等有关部门核查，经核查后符合安置资格的人员方可予以安置。十三、乙方保证所提交的必备资料如身份证、户口簿、各类权属文件、结婚证、独生子女证等及甲方要求乙方须提供的其他证据、证明等资料真实有效，若发现弄虚作假的，由乙方承担一切责任及相关连带责任。十四、本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人进行协商解决，如协商不成的，可向所在地人民法院提起诉讼。2018年7月，花园社区实施回迁安置。10月中旬，回迁安置指挥部对拟安置人员进行安置资格五方会审，10月28日，会审结果在回迁安置指挥部公示。陈生连、陈红霞不服，去信江干区政府办公室，反映“关于要求按协议依法对其拆迁房屋进行安置问题”，江干区政府办公室转笕桥街道办办理。2018年12月14日，笕桥街道办向江干区政府办公室反馈办理情况，该反馈件记载：“经拆迁人（甲方）向市房改办核查该户人口的《杭州市农转居多层公寓房屋安置确认表（表三）——已享受住房》显示，该户张叶，陈红霞夫妇享受过福利房（省直专用房）80平方米，且夫妇俩均有39.62平方米的一次性住房补贴（货币分房）；结合江干区面上此类问题基本做法，回迁安置指挥部五方会审意见：陈生连户内张叶、陈红霞夫妇应退还全部住房补贴，方可作为花园社区回迁安置人口予以安置，该户安置人口为6（5+1）人，其中张叶、陈红霞2人的福利房实际面积各15平方米，故不存在反映人所述‘扣除安置人口和安置面积属于错误适用政策’。”2019年1月8日，回迁安置指挥部发布《杭州市江干区笕桥街道花园社区回迁安置人口公示（第二次）》，内有陈生连、沈爱花、陈泽杭三人，没有原告陈红霞和张叶。1月19日，回迁安置指挥部在《杭州日报》发布《江干区笕桥街道花园社区回迁安置选房公告》，1月21日，回迁安置指挥部向被补偿人发送《选房通知书》和《选房须知》、《交款须知》等材料，陈生连户的具体选房时间为1月25日上午。1月25日，原告张叶代表陈生连户出具《选房确认书》，同时注明保留诉讼权利，认为与其他具有相同情形的被补偿人相比遭遇了区别对待。现原告不服，诉来本院。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”根据这一规定，公民、法人或者其他组织如认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益而提起诉讼的，首先应当证明该行政行为的存在。本案中，原告张叶、陈红霞诉请确认被告单方变更《拆迁协议》违法，但并没有证据证明被告作出过该单方变更《拆迁协议》的行政行为，不符合法定起诉条件，依法应予驳回。事实上，根据本案查明的事实，原告混淆了起诉被告未按照约定履行与起诉被告单方变更协议行为的区别。根据行政诉讼法的相关规定和行政诉讼法理，前者通常是被告在协议签订之后拒绝按照约定履行，一般没有一个明确记载其意思表示内容的行为载体，或虽有行为载体，但意思表示内容仅限于拒绝按照协议约定履行，此时原告可以依法提起要求被告继续按照协议约定履行之诉；后者通常是指被告在协议签订之后，行使行政优益权对协议相关条款进行单方变更，一般会有一个明确记载其意思表示内容的行为载体，且意思表示内容主要是被告单方决定的用以替换原先约定的协议条款，此时原告可以依法提起要求撤销单方变更行为之诉。两种诉请方式在案件的审理思路、审查依据和诉讼费用等方面均存在明显差异。本案中，相关单位认为原告曾经享受过福利分房和住房补贴，因此需要扣减面积并退还住房补贴后才能取得协议约定的安置房面积，原告也可以选择放弃协议约定的安置房面积用以保留福利分房和住房补贴。可见，相关单位的意见并非最终确定的单方变更《拆迁协议》的意思表示，该行为究其实质为拒绝按照协议约定履行，原告如欲起诉，应当依法提起要求按照《拆迁协议》约定继续履行之诉。出于及时化解行政争议考虑，本院向原告进行了释明，要求其正确行使救济权利，但原告坚持提起本案诉讼，却又无法证明被诉行政行为的存在，起诉缺乏基本的事实根据，依法应当裁定驳回起诉。在该裁定驳回起诉的理由能够成立的情况下，市政府作为本案被告是否适格暂且不论。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告张叶、陈红霞的起诉。 上诉人张叶、陈红霞上诉称，一、一审裁定认定事实错误。1.被告方通过系列行政程序事实上变更了《拆迁安置协议》，单方扣除了安置协议中上诉人俩人的安置人口和110平方米安置面积。2010年11月20日双方签订的《拆迁安置协议》第九条明确上诉人家安置人口6人，第十条每人55平方米，合计安置面积为330平方米。这是《拆迁安置协议》的核心条款。第十二条是针对临时过渡期发生人口变动的情况作出的安置资格确认。2018年10月，被告方组建笕桥街道花园社区回迁安置指挥部承担回迁安置工作，并以安置指挥部组织实施一系列安置活动，这些都是被告方履行行政协议的具体行政行为。安置指挥部在2018年10月28日、2019年1月8日两次公示中均取消了上诉人俩人的安置资格。2019年1月21日，安置指挥部向上诉人发送的《选房通知书》及《回迁安置选房信息表》将《拆迁安置协议》上诉人家的6人安置人口变更为4人纳入4人220平方米房包池选房通道。安置指挥部通过上述行政程序事实上变更了《拆迁安置协议》中上诉人俩人的安置人口和全部110平方米安置面积，直接导致上诉人在2019年1月25日的安置选房中失去了安置选房资格。原审裁定有意忽略安置行政主体通过上述行政程序从事实上单方变更了《拆迁安置协议》。原审裁定以安置指挥部没有向上诉人作出一明确记载替换原先约定的协议条款为由否认承担安置义务的行政主体通过系列行政程序使上诉人失去安置资格的事实变更行为，是对单方变更安置协议的曲解。原审裁定在审理查明部分已认定了单方变更事实行为的存在，但在本院认为部分又以安置指挥部没有书面决定为由否定单方变更行政行为的存在，前后相互矛盾。2.原审裁定认定“本案中，相关单位认为原告曾经享受过福利分房和住房补贴，因此需要扣减面积并退还住房补贴后才能取得协议约定的安置房面积，原告也可以选择放弃协议约定的安置房面积用以保留福利分房和住房补贴。可见，相关单位的意见并非最终确定的单方变更《拆迁协议》，该行为究其实质为拒绝按照协议约定履行，原告如欲起诉，应当依法提起要求按照《拆迁协议》约定继续履行之诉”，这是认定事实错误。在安置过程中，安置指挥部没有出具过正式的书面告知书或决定告知上述意见，在被告方的答辩状及杭州市中级法院的庭审过程中，被上诉人及第三人也没有提到过任何上述意见。原审裁定却予以认定。本案性质是拆迁补偿安置纠纷，不是农转居，也不是福利分房纠纷。原审裁定把无任何法律依据的相关单位的上述意见作为本院认为的事实，显然属于认定事实错误。3.原审裁定认定“出于及时化解行政争议考虑，本院向原告进行了释明，要求其正确行使救济权利，但原告坚持提起本案诉讼”，不符合事实。2019年2月26日公开开庭审理时，法院从未向原告进行释明。上述情况可以查阅庭审记录。4.原审裁定第12页第三行“《言情拆迁许可证》”明显错误。二、原审裁定适用法律法规错误。根据《拆迁安置协议》，本案适用的是1998年省人大通过的《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》。上诉人提供的证据5、6、10-15、17、18规范性文件证明了被上诉人单方变更既违反法律，也违反安置政策，证据20证明了杭州市政府对安置主体的变更。但原审裁定以这些证据系规范性文件并非证明案件事实的证据为由不予采纳，属适用法律法规错误。三、原审审判活动违反法定程序。1.不按《行政诉讼法》第六十七条之规定于五日内将答辩状副本和证据发送原告。一审法院在收到2019年1月3日被告提交的答辩状和证据，经原告多次催要后，一审法院才于2月15日将答辩状副本和证据寄给原告。2.不按《行政诉讼法》第五十七条之规定对原告的停止执行申请作出裁定。上诉人分别于2018年12月24日、2019年1月9日向杭州市中级法院提出停止执行的申请，但杭州市中级法院始终没有对原告的申请依法作出裁定。3.一审诉讼活动明显偏袒被告。上诉请求：撤销杭州市中级人民法院(2018)浙01行初字第630号裁定，指令杭州市中级法院继续审理。 被上诉人杭州市人民政府答辩称，一、原审裁定认定事实清楚。答辩人不是案涉协议的当事人。《补偿安置协议》(下称“协议”)是由杭州铁路及东站枢纽建设指挥部(下称“指挥部”)与陈生连户签订的，答辩人不是协议的任何一方主体；答辩人亦未做出过变更拆迁安置的具体行为，具体的拆迁安置工作也是由指挥部完成。因此，被答辩人认为答辩人单方变更了协议，无合同或行为上的任何事实依据。二、原审裁定适用法律正确。被答辩人上诉所述的“原告提供的证据5、6、10-15、17、18规范性文件证明了被告单方变更既违反法律，也违反安置政策”，存在事实错误、法律理解错误。首先，原审被告不是案涉协议的当事人，也不存在单方变更的行为；其次，被答辩人所提及的上述规范性文件，并未规定有享受过福利分房和住房补贴的可以享有安置资格；相反，依据原审原告与指挥部所签订的协议，最终安置人员的资格需要由市房改办等有关单位核查后最终确定。因原审原告享受过省直直属单位住房福利，按照相关政策，其不应再享受相关指标。三、原审审判程序合法。被答辩人认为原审法院未按《行政诉讼法》第五十七条之规定对原告的停止执行申请作出裁定。《行政诉讼法》第五十七条规定的是：“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。”而本案原审原告的诉请是“确认单方变更协议的行为违法”，并非上述规定的适用范围。请求驳回上诉，维持原裁定。 原审第三人杭州市铁路及东站枢纽建设指挥部答辩称，一、第三人与上诉人所在的陈生连户签订案涉《补偿安置协议》，协议中明确了该协议的依据是市委(2001)29号；市委办发(2002)80号、(2004)22号、(2005)8号等文件。对于安置人员资格问题，协议中明确最终安置的人员需要经过市房改办等部门的核查，因此我单位是按照协议约定履行的。不存在上诉人所认为的杭州市政府变更了《拆迁安置协议》。二、被答辩人上诉所述的“原告提供的证据5、6、10-15、17、18规范性文件证明了被告单方变更既违反法律，也违反安置政策”，存在事实错误、法律理解错误。首先，本案中不存在单方变更的行为；其次，被答辩人所提及的上述规范性文件，并未规定有享受过福利分房和住房补贴的可以享有安置资格；相反，依据原审原告与指挥部所签订的协议，最终安置人员的资格需要由市房改办等有关单位核查后最终确定。因原审原告享受过省直直属单位住房福利，按照相关政策，其不应再享受相关指标。三、原审审判程序合法。请求驳回上诉，维持原裁定。 经审查，本院对原审裁定认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”提起的诉讼。据此，行政协议诉讼主要存在“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行”和“认为行政机关违法变更、解除”行政协议两类不同情况。通常认为，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因上述两类情况性质不同，而应适用不同的法律、诉讼费用交纳标准和判决处理方式。公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定；原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿；对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。故此，本院分析认为，对于行政协议诉讼，正确把握区分是基于“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行”、还是基于“认为行政机关违法变更、解除”提出诉讼，是原告提出正确诉讼的前提，也是法院正确审理的基础。基于行政协议的民事合同属性，对于案涉行政协议已经明确约定的协议条款，如认为行政机关存在不履行、不按约定内容履行等就协议约定的条款如何履行发生争议而提起的诉讼，应属于“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行”的情况；基于行政协议的行政属性，如认为行政机关违法行使行政优益权，作出了不同于案涉行政协议约定条款内容、超出案涉行政协议约定条款涵盖内容之外的其他行为，则属于“认为行政机关违法变更、解除”的情况。本案中，因拆迁人铁东指挥部（甲方）2010年11月20日与被拆迁人陈生连户（乙方）签订的案涉《拆迁协议》，除明确对“一、乙方房屋坐落花园社区4组60号，房屋用途为住宅，房屋补偿面积为510.50平方米。……九、乙方家庭常住在册户口人数合计为5人，姓名/身份证号码为：1.沈爱花，2.陈生连，3.陈红霞，4.陈泽杭、5.张叶，可增加安置人口为1人，其中属已婚尚未有子女增加0人，属已领取独生子女证增加1人。可计入安置人口为0人，以上各项合计安置人口为6人。十、根据市委〔2001〕29号、市委办发〔2002〕80号文件，乙方安置面积为每人55平方米，合计安置面积为330平方米。……”等安置人口、安置面积内容进行了约定，还明确对“十二、临时过渡期内乙方发生人口变动的，按《拆迁条例》第七条有关规定执行。根据杭政办〔2004〕22号文件精神，在安置房竣工后安置前，甲方将安置人员名单造册，填写安置房确认表后报市房改办等有关部门核查，经核查后符合安置资格的人员方可予以安置……”等安置人口资格审查的内容进行了约定。经核查杭政办〔2004〕22号文件内容，该文件确对“核对安置人员资格”作出了规定。故对于之后经回迁安置指挥部2018年10月中旬对拟安置人员进行安置资格五方会审中，回迁安置指挥部认定存在“张叶，陈红霞夫妇享受过福利房（省直专用房）80平方米，且夫妇俩均有39.62平方米的一次性住房补贴（货币分房）”的事实，继而回迁安置指挥部2019年1月8日发布的《杭州市江干区笕桥街道花园社区回迁安置人口公示（第二次）》，内有陈生连、沈爱花、陈泽杭三人，没有原告陈红霞和张叶。上诉人基于此提出异议，应认定属于上诉人基于案涉《拆迁协议》第十二项明确约定的条款如何履行发生争议而提起的诉讼，而非属于行政机关违法行使行政优益权超出案涉《拆迁协议》约定内容之外单独作出的“变更”行为的情况。故一审裁定认定本案中上诉人张叶、陈红霞诉请确认被上诉人单方变更《拆迁协议》违法，但并没有证据证明被上诉人作出过单方变更《拆迁协议》的行政行为，不符合法定起诉条件，依法应予驳回起诉，并无不当。至于原审裁定认定“本案中，相关单位认为原告曾经享受过福利分房和住房补贴……原告如欲起诉，应当依法提起要求按照《拆迁协议》约定继续履行之诉”，系原审法院根据各方提交证据、陈述作出认定，属于人民法院审判职权的范围，上诉人对此提出异议不能成立。在案材料表明，本案一审开庭前主审人向上诉人专门进行了询问，就本案诉讼性质作出必要说明，庭审时各方就此展开了有效辩论，可以认定原审法院向上诉人进行了释明。上诉人原审提供的证据5、6、10-15、17、18系规范性文件，与其提出的证据20，均不影响一审对案件事实认定，原审法院作出认定并无明显不当。对上诉人2018年12月24日、2019年1月9日向一审法院提出停止执行的申请，经核查，一审庭审中已经作出明确答复，因明显不符《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条之规定情形，决定不予受理，并无不当。经查，本案2018年12月24日立案受理，被上诉人答辩状副本2019年2月15日送达上诉人签收，超过了法律规定的期限，一审裁定中“《言情拆迁许可证》”实为“房屋拆迁许可证”，确实存在笔误，因上述情况并不影响本案审理结果，二审予以指正。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律法规正确，结论正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吕柏超 审判员  车勇进 审判员  马良骥 二〇一九年七月二十六日 书记员  吴 琳