山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2377号上诉人(原审被告)：杜建龙，男，1988年1月26日生，汉族，现住太谷县。委托诉讼代理人：张建伟，榆次区郭家堡乡法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：胡学武，男，1984年6月8日生，汉族，晋中市榆次区村民，现住本村。委托诉讼代理人：寇春燕，山西正煋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常世君，男，1983年3月15日生，汉族，晋中市榆次区居民，现住榆次区。委托诉讼代理人：张宝恒，山西均儒律师事务所律师。上诉人杜建龙因与被上诉人胡学武、常世君民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜建龙上诉请求：1.依法撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初114号民事判决，并发回重审;2.本案一审、二审诉讼费、保全费由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审严重违反法定程序。本案原审于2019年4月16日15时30分开庭审理，但上诉人仅在2019年4月12日收到原审法院榆次区人民法院发送的电子《传票》,并于2019年5月13日收到该原审判决，除此之外并未受到原审法院发送的任何法律文书。第一，本案原审法院并未依法向上诉人发送起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书，也未告知上诉人相关权利义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十六条规定，应当告知当事人。第二，本案中原审法院并未确定原审的举证期限，仅在开庭前4日向上诉人发送了电子《传票》，即上诉人的举证期仅有4日，该程序严重违法。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第九十九条第二款之规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。二、原审判决事实不清、证据不足。程序的违法必然导致实体结果的错误，本案中上诉人的举证权利未能得到保障，未能成功举证与答辩，使得原判决事实不清、证据不足。本案的实际借款人为被上诉人常世君，其作为信用社分社主任，为了资金周转需要向被上诉人胡学武借款，但是其出于个人身份的考虑，请求上诉人作为名义借款人向胡学武借款，并提出由自己作为名义连带保证人承担保证责任，胡学武同意后三方于2018年1月31日签订《借款保证合同》,在胡学武将借款汇入上诉人账户后，上诉人按照常世君的指示将该款分别汇入其指定账户，该事实三方均知情。所以在原审诉讼中，胡学武在起诉时仅起诉了实际借款人常世君而并未起诉上诉人，在诉讼过程中，常世君为了逃避相关责任，将上诉人追加为共同被告。另，该笔借款到期后，由于实际借款人常世君还款不能，上诉人代其向胡学武还款85000元。胡学武辩称，原审正确，应予维持。常世君辩称，杜建龙系实际借款人，追加杜建龙为原审被告符合法律规定，也不存在杜建龙按照常世君的指示汇款。胡学武向一审法院起诉请求：1、依法判令常世君向胡学武承担连带保证责任偿还40万元本金及逾期利息损失，从2018年2月12日开始计算利息至2019年1月3日利息15453元，2019年1月4日起至付清之日至按同期银行贷款利率计算的逾期利息；2、判令该二人承担律师费8000元；3、本案诉讼费由该二人承担。一审法院认定事实：2018年1月31日，杜建龙向胡学武借款40万元并签订借款保证合同一份，约定借期12天，即自2018年1月31日至2018年2月11日，双方未书面约定利息。常世君作为担保人为上述贷款承担连带担保责任，担保范围包括借款本金及利息、违约金、滞纳金和甲方为实现债权的所有费用，担保期限自借款期满之日起两年。同日，胡学武分8次通过银行向杜建龙指定的账户转账40万元。借款到期后，杜建龙未按约定还款，常世君亦未按约定承担连带还款责任，经胡学武多次催要未果，为本案事实。另查明，胡学武为此次诉讼支付律师费8000元。以上事实，有胡学武提供的借款保证合同、银行转账凭证、律师费收据以及庭审笔录在案为凭，已经当庭质证及该院审查，可以采信。杜建龙经该院传票传唤未到庭,视为放弃质证权利。一审法院认为，双方签订的借款保证合同，系当事人双方真实意思表示，并违反法律强制性规定，应为有效合同。杜建龙向胡学武借款事实清楚，双方之间形成民间借贷关系。杜建龙逾期偿还胡学武借款，属违约行为，应承担偿还借款的责任。常世君作为保证人，应对上述借款本息承担连带保证责任。关于利息一节，因双方未书面约定利息，现胡学武主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。关于胡学武主张律师费一节，双方在合同内有约定，且胡学武提供了相关手续，该院予以支持。常世君的辩称理由不能成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十九条第二款第一项之规定。一审法院判决：一、杜建龙于本判决生效后十日内一次性偿还胡学武借款本金40万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年2月12日起至付清之日止的利息。并应支付胡学武律师费8000元。二、常世君对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。当事人在本判决生效后未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7652元，保全费2770元，共计10422元，由杜建龙、常世君共同负担。本院二审期间，杜建龙向法庭提交银行流水，用于证明其转给胡学武24000元、38000元、20000元、3000元。胡学武向法庭提交案外的借款保证合同及银行流水，用于证明杜建龙所诉转账24000元系另外所还款项，与本案无关。上述证据分别交各方发表质证意见。其余查明的事实和一审查明的一致。本院认为，一审法院第一次向上诉人邮寄应诉手续所填写的三个电话号码，首先填写的系上诉人认可的电话号码并当庭再次得到确认，三个电话号码的通话情况在邮单上注明；而第二次邮寄注明为拒收；其认可收到电子短信也未与一审法院联系确认地址或者主张延期，现上诉人陈述其名下没有住所，当庭也不能告知其现具体住址，对其主张一审程序违法的理由不予采信；对于其主张转账款项，对于38000元与20000元的转账，因被上诉人胡学武当庭认可，本院对该二笔转账予以确认；对于上诉人收款当日（2018年2月1日）转出的24000元根据双方陈述及证据，不能证明系另案款项，故对该24000元的转账应计入还款额；且该24000元的核减并不影响被上诉人胡学武在另案款项的总金额计算；对于上诉人主张的转账3000元，因无银行流水不予支持。综上，根据上述三笔转账时间，应在借款本金中核减24000元，即本金376000元，从2018年2月12日起息按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，并按照先息后本的顺序依次对应转账时间核减38000元（2018年2月15日）和20000元（2018年3月22日）。对于上诉人主张其并非实际借款人的主张，因无证据证实相关事实，对该主张不予支持。综上所述，杜建龙的部分上诉请求不能成立，应予驳回；部分请求成立，予以支持，并对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初114号民事判决第一项；二、杜建龙于本判决生效后十日内一次性偿还胡学武借款本金376000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2018年2月12日起至付清之日止的利息（按照先息后本的顺序依次对应转账时间核减38000元和20000元），并应支付胡学武律师费8000元。三、常世君对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。当事人在本判决生效后未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7652元，保全费2770元，共计10422元，由杜建龙、常世君共同负担8337.6元；由胡学武负担2084.4元。二审案件受理费3800元，由杜建龙负担3040元；由胡学武负担760元。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年八月二十八日书记员  李 静