内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终606号 上诉人（原审被告）：宝音图，男，1958年8月15日出生，蒙古族。 委托诉讼代理人：牧人，内蒙古蒙杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭有奎，男，1967年2月13日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：任俊文，男，1981年4月10日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：孙金柱，男，1960年5月4日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：高金刚，男，1969年3月16日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：曹文峰、刘瑞军，内蒙古义利律师事务所律师。 原审被告：察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司。 法定代表人：郭文清，董事长。 上诉人宝音图因与被上诉人郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚、原审被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2017）内0927民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝音图及其委托诉讼代理人牧人与被上诉人郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚的委托诉讼代理人曹文峰、刘瑞军到庭参加诉讼，原审被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝音图上诉请求：1.撤销原判决，依法驳回被上诉人的原诉讼请求，改判支持上诉人原反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。工程竣工、验收应由施工方向发包方交付相关资料，确认实际施工面积，察右中旗房产管理局无权出具证明予以证实本案建筑面积。四原告主张增加部分工程量的11张工程签证单上诉人不予认可，工程签证是施工方与发包方之间的工程行为，上诉人从未委托工程监理签署签证，而且所谓的建设单位代表是上诉人辞退的工程师，其身份不合法，上诉人从没给过他任何授权在本项工程中确认签证。被上诉人未经上诉人允许擅自设立售楼部，大肆出售所建楼房，至今未向上诉人提交所售楼房的合同及具体楼号等材料，上诉人对此不予认可。被上诉人的私售行为不仅仅是侵权，而且涉嫌诈骗罪。三份《商品住宅转让协议》是从合同，主合同《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》无效，从合同必然无效。原判决以无效合同为依据，确认被上诉人的违法犯罪行为成立，是严重违法的认定事实。认定涉及的所谓设计费150000元是竣工图纸制作费用，设计费是上诉人与呼和浩特市建筑勘察设计院有限责任公司之间的合同义务，上诉人早已给付该设计费，没有被上诉人垫付之说。认定所谓的管理费8000元是被上诉人向上诉人以前辞退的现场工程师行贿款项，该工程师在没有上诉人授权的情况下，为了区区小利擅自在工程签证单上签字。向察右中旗住建局质检站提交了相关建设资料的行为替代不了法律规定的竣工验收程序，现在案涉房屋已经实际使用是被上诉人擅自交付的行为所致。被上诉人至今没有向上诉人交付工程，不存在发包人擅自使用的情况。没有经过验收的房屋应禁止使用，同时重新组织验收。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应不予支持。案涉工程是否已经完工入住并无证据证明，况且是否完工入住也不是本案焦点，无法阻止被上诉人作为施工承包人的法定义务。施工人将竣工工程交付发包人有明确的法律规定，原审判决漠视国家法律法规规定，属于适用法律不当。二、原审判决驳回上诉人全部反诉请求属于违法判决。上诉人原审反诉请求2要求交付工程并无不妥，有明确法律依据，而且事实上被上诉人至今没有将工程交付上诉人。诉讼请求3要求对已完成部分的质量合格工程折价结算，有最高院司法解释及内蒙古自治区高级人民法院案件指导意见为审理依据。诉讼请求4要求确认被上诉人构成工程延期交付的经济赔偿责任并无不妥。诉讼请求5、6依法有据，应予支持。三、本案中双方签订的合同属于无效合同，因此不存在按照约定支付价款的法律责任，原审判决支持被上诉人工程款优先受偿权的诉讼请求属于适用法律不当。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，原判决关于工程利息适用法律错误。 被上诉人郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚以同意一审判决结果为由进行了答辩。 原审被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司未作陈述。 一审原告郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付建设工程价款26316860元；2.依法认定原告就所建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.由被告承担本案全部诉讼费用。本次庭审，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付拖欠的工程款8020961元、违约金300万元以及拖欠工程款应支付的利息（从工程竣工验收之日起至付清工程款，按照银行同期贷款利率6%计算）。 反诉原告宝音图提出反诉请求：l.请求确认反诉原告与反诉被告签订的《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》合同及其他全部附属合同无效；2.请求判令反诉被告立即退场，将项目工地及全部工程资料按照竣工标准依法交付反诉原告（被告）；3.依法对已完成工程量做造价鉴定，对工程质量进行验收鉴定，对工程质量合格部分进行折价70％结算工程款；4.请求判令反诉被告承担工期拖延给反诉原告造成的经济损失的赔偿金；5.请求判令反诉被告在本案中承担连带民事责任；6.本案诉讼费全部由反诉被告（原告）承担。本次庭审中，反诉原告变更诉讼请求，撤销第三项、第四项反诉请求，保留诉权。 一审法院认定事实：2013年5月21日被告（反诉原告）宝音图借用察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司资质，以察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司金熙嘉园项目部的名义与四原告（反诉被告）签订了《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》，该协议就承包方式、合同造价、合同工期、工程质量、承包内容、付款方式等事项进行了明确约定，合同约定工程造价为1080元／㎡，按施工进度分期付款。以上事实有双方签字盖章的《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》予以证实并在卷佐证，予以认定。四原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚主张完成的工程量建筑面积合计23608.89㎡，有察右中旗房产管理局出具的证明予以证实，予以采信。按照合同约定价格为每平米1080元计算，已完成工程价款为25497601元。四原告主张增加部分工程量，工程款为819259元，为此提交了11张工程签证单，其中4张中已明确约定价款合计为550996元，并且有监理公司总监以及建设单位代表签字，予以采信。对其他7张签证单，没有约定价款，不予认定。综上，四原告（反诉被告）所完成的工程总价款为25497601+550996=26048597元。被告（反诉原告）宝音图辩称已支付工程款580万元，并提交了相应转账凭证，原告（反诉被告）郭有奎等人主张其中280万元系偿还借款，对此说法，原告（反诉被告）没有证据证实，对已支付工程价款580万元的事实，予以认定。被告（反诉原告）宝音图主张，以住宅、车库、商铺共计79套抵顶工程款11903949元，并提供了收据37枚、收条8份，反诉被告（本诉四原告）认可，故对以房抵顶工程款11903949元的事实，予以认可。四原告（反诉被告）与被告（反诉原告）宝音图分别于2013年11月3日、2013年11月24日签订了三份商品住宅转让协议，约定将金熙嘉园2、4、6号楼整体作为顶账房屋，用于四原告支付工程期间的人工、材料费。上述协议签订后，双方并未全部履行。四原告（反诉被告）主张自行销售楼房16套、车库7套，售价2369600元，应抵作工程款，并提交了相关销售票据，被告（反诉原告）宝音图不予认可，认为这部分房屋属于郭有奎等人擅自出售，不同意抵作工程款。一审法院认为，原告郭有奎等人出售的这16套楼房、7套车库，现已入住，且双方曾约定以2、4、6号楼抵顶工程款，《承包协议》中第十六条亦约定，如甲方在施工中资金不到位，给乙方住宅或商铺抵顶工程款，按成本价顶账,上述房屋及车库的平均售价已经超出1080元/㎡，故对原告（反诉被告）郭有奎出售楼房、车库总价款2369600元认定为已付工程款。为了2#4#6#楼的验收，原告（反诉被告）郭有奎等人为被告（反诉原告）宝音图垫付设计费150000元，管理费8000元，合计158000元，以上事实有呼和浩特市建筑勘察设计院有限责任公司以及监理杨金有的证明予以证实并在卷佐证，予以认定。原告（反诉被告）郭有奎以金熙嘉园为抵押，以郭有奎的名义于2013年12月16日、2015年1月31日分两笔向察右中旗农村信用合作联社三道沟信用社贷款615万元，于2016年12月3日向察右中旗农村信用合作联社得胜信用社贷款590万元，上述贷款由郭有奎偿还了部分利息，其余本金以及利息尚未偿还。以上事实有察右中旗农村信用合作联社三道沟信用社和得胜信用社出具的证明能够证实，予以认定。本次庭审，经过释明，原、被告均不申请工程量以及工程质量的鉴定。一审法院认为，四原告郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚未取得建筑施工企业资质，被告（反诉原告）宝音图借用被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司建设资质，双方签订的《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》违反法律禁止性规定，属于无效协议。反诉原告（本诉被告）宝音图要求确认合同无效，应予支持。该协议签订后，四原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚依照约定完成了2#4#6#7#8#楼的建设，并且向察右中旗住建局质检站提交了相关建设资料。现案涉工程虽未经过竣工验收，作为承包方，四原告并无过错。作为发包方的被告（反诉原告）怠于行使管理权，不积极组织完成竣工验收，并且被告（反诉原告）宝音图于2015年3月24日出具承诺书，同意察右中旗房屋征收管理办公室收回7、8号楼，安置回迁户，目前案涉工程已交付使用，现四原告要求按照合同约定计算并给付工程价款，应予支持。施工过程中已经支付的工程款580万元应从中扣除；原告（反诉被告）郭有奎主张被告（反诉原告）宝音图向其借款1619650元，要求从已付工程款580万元中扣除，因原告没有举证证实欠款用于案涉工程，不属于本案处理范围，原告可以另行诉讼；以住宅、车库、商铺共计79套抵顶工程款11903949元、四原告出售16套楼房、7套车库合款2369600元、作为已付工程款，应予以扣减。原告（反诉被告）郭有奎等人垫付的设计费、管理费158000元，被告（反诉原告）宝音图应予返还。被告（反诉原告）宝音图主张原告（反诉被告）郭有奎以金熙嘉园楼房抵押贷款630万元，应抵作已付工程款，这些贷款的贷款人均为郭有奎，且郭有奎一直在支付利息，察右中旗农村信用合作联社也未向被告（反诉原告）主张过权利，故这些贷款不应该作为已付工程款予以扣减，故被告（反诉原告）宝音图欠付工程款的数额为26048597-5800000-11903949-2369600+158000=6133048元。原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚要求被告按照《商品住宅转让协议》的约定，给付违约金300万元，因违约金不属于无效合同的损失范围，不予支持。原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚要求被告从工程竣工验收起至付清工程款之日，按照银行同期贷款利率6%计算支付利息，支付利息符合法律规定，但本案案涉工程未完成竣工验收，利息应从原告起诉之日即2015年6月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算至给付之日。四原告（反诉被告）要求就所建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司将资质出借于不具有工程发包主体资格的宝音图，违反了相关法律规定，应对上述工程欠款承担连带给付责任。反诉原告（本诉被告）宝音图要求反诉被告（本诉原告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚立即退场，将项目工地以及全部工程资料按照竣工标准依法交付反诉原告，因案涉工程已经完工入住，反诉被告也已经将相关资料交付察右中旗住建局，故对反诉原告（本诉被告）宝音图的该项请求予以驳回。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚与被告（反诉原告）宝音图、被告察右中旗汇豪房地产开发有限公司签订的《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》无效；二、被告（反诉原告）宝音图于判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚工程欠款6133048元，并从2015年6月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算给付欠款利息至给付之日；三、被告察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司对上述工程欠款承担连带给付责任；四、原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚就金熙嘉园2#4#6#7#8#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告（反诉被告）郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚其他诉讼请求；六、驳回反诉原告（本诉被告）宝音图的其他反诉请求；本诉案件受理费87926元，由原告郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚承担38996，由被告宝音图、察右中旗汇豪房地产开发有限责任公司承担48930元。反诉案件受理费100元，反诉原告宝音图承担50元，由反诉被告郭有奎、任俊文、孙金柱、高金刚承担50元。 本院二审期间，上诉人宝音图未向法庭提交新证据。被上诉人围绕争议焦点依法提交了证据工程现状照片共13张，以证明工程已经交付使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宝音图发表质证意见：房屋和建筑的交付使用需要综合证明，涉案工程较大，13张照片不能证明这个事实。 本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，由察右中旗房产管理局出具的证明、呼和浩特市建筑勘察设计院有限责任公司和监理杨金有的证明、以及有监理公司总监以及建设单位代表签字的4张工程签证单，可以客观证明被上诉人依照约定完成了2#4#6#7#8#楼的建设，共计23608.89㎡，按照合同约定价格1080元/㎡计算，工程价款为25497601元，增加工程价款550996元，为了2#4#6#楼的验收，被上诉人为上诉人支付设计费150000元，管理费8000元。上诉人称不认可工程签证单确认增加的工程量以及代为支付的150000元设计费和8000元管理费，因其未能提供有效证据证明建设单位代表身份以及监理身份不合法，在本院审理过程中，亦未能提供其支付过设计费的票据，故对其主张本院不予认定。双方当事人所签协议中结算条款约定，如甲方在施工中资金不到位，给乙方住宅或商铺抵顶工程款，按成本价顶账，被上诉人自行销售楼房16套、车库7套，售价2369600元，其平均售价已超出双方约定的成本价顶账价格1080元/㎡，即未损害上诉人的利益，一审法院认定销售所得2369600元抵作工程款并无不妥。扣减已支付工程款5800000元、双方均认可抵顶工程款11903949元，上诉人欠付工程款6133048元。虽然双方签订的《察右中旗金熙嘉园2#4#6#7#8#楼承包协议》无效，但被上诉人已依约完成建设，案涉工程已完工入住，一审法院参照协议约定判令上诉人支付被上诉人工程款6133048元并从2015年6月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算给付欠款利息并无不当。上诉人认为被上诉人就工程款不应享有优先受偿权于法无据，本院依法不予支持。至于上诉人请求对已完成工程合格部分折价结算以及请求被上诉人承担工期拖延的经济赔偿责任，因其已于一审庭审中撤销了该两项反诉请求，保留了诉权，因此本院对此不予审理。 综上所述，宝音图的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54731元，由上诉人宝音图负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文东 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇一九年八月一日 书记员  张 鹏