广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0606刑初1163号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司，地址广东省佛山市顺德区龙江镇龙江居委会龙洲路龙江段以**。法定代表人蔡耀泉。诉讼代表人蔡必占，男，1978年10月4日出生，汉族，大学本科文化，住广东省佛山市顺德区龙江镇集北长寿南路联康东巷**，系广东雄辉市政公用工程有限公司员工。辩护人何瀚铭，广东利合律师事务所律师。被告人蔡必挺，男，1976年10月29日出生，汉族，大专文化，广东雄辉市政公用工程有限公司股东、总经理，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2019年3月28日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年5月10日被本院取保候审。辩护人谢飞军，广东利合律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]1031号起诉书指控被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司、被告人蔡必挺犯单位行贿罪，于2019年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员欧阳海明出庭支持公诉，被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司的诉讼代表人蔡必占、被告人蔡必挺及上述各辩护人到庭参加诉讼。审理中，公诉机关以补充侦查为由，于2019年8月6日建议本案延期审理，2019年8月29日建议本案恢复审理，本院均予以准许。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司（以下简称雄辉公司）成立于1994年，营业范围包括市政公用工程、公路、桥梁工程、房屋建筑工程等,被告人蔡必挺是该公司的股东、总经理。2011年期间，时任佛山市顺德区龙江镇镇长李某2利用职务上的便利，帮助雄辉公司顺利中标和承建龙江镇体育公园露天设施及绿化绿道建设工程BT项目。2011年9月15日，为了感谢李某2在该项目上的关照，被告人蔡必挺指示雄辉公司财务人员将人民币120万元转账给李某2的弟弟李某1所在的佛山市顺德区创力城市绿化工程有限公司，并由李某1将上述财物从该公司提取出来后转交给李某2，李某2予以收受。2012年期间，时任佛山市顺德区勒流街道党工委书记李某2利用职务上的便利帮助雄辉公司顺利中标和承建勒流街道城区道路及广场改造提升工程BT项目。为了感谢李某2在该项目上的关照，被告人蔡必挺于2012年11月至2013年5月期间，代表雄辉公司先后多次通过李某1将共计现金人民币800万元交给李某2，李某2予以收受。2018年6月25日，被告人蔡必挺自行前往佛山市监察委，如实交代了上述事实。公诉机关提交了以下证据予以证明：立案决定书；被告人蔡必挺到案经过情况说明；被告人蔡必挺的供述及指认笔录；证人李某2、李某1、何某、左某、蔡某、蔡耀泉的证言；干部任免审批表、任免文件；企业机读档案登记资料、雄辉公司工商登记资料；创力公司企业机读档案登记资料、工商登记资料；佛山市顺德区发展规划和统计局文件；佛山市顺德区中顺投资有限公司文件；龙江镇工程管理中心申请资金审批表；龙江镇体育公园露天设施及绿化绿道建设工程BT项目招标文件；广东雄辉市政公用工程有限公司就龙江镇体育公园露天设施及绿化绿道建设工程BT项目工程提交的施工投标文件；龙江镇体育公园露天设施及绿化绿道建设工程BT项目的BT投资建设合同、本项目的绿化工程施工承包合同书、工程计价表；勒流BT项目的相关材料；龙江镇体育公园露天设施、绿化绿道工程BT项目企业所得利润以及建设情况说明；勒流街道城区道路及广场改造提升工程BT项目工程施工情况以及所得利润之情况说明；情况说明；户籍材料。公诉机关据此认为，被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，被告人蔡必挺是单位直接负责的主管人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以单位行贿罪追究其刑事责任。因被告人蔡必挺具有自首情节，建议判处被告人蔡必挺有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，建议对本案犯罪分子违法所得的财物，予以追缴。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司、被告人蔡必挺对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议；被告人蔡必挺对公诉机关提出的量刑建议均无异议。被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名及事实无异议。2.关于对被告单位雄辉公司处以罚金的量刑建议:（1）本案犯罪情节一般。雄辉公司所获得的涉案工程，李某2的关照主要在于事先采用了雄辉公司提供的设计方案。事实上，雄辉公司获得该工程，与事先提供设计方案之间没有必然的因果关系。有关证据表明，涉案工程系以公开招投标方式获得，事先提供的设计方案在实际招投标过程中，对招投标结果并无影响；本案中雄辉公司不存在违法所得。鉴于涉案工程系正常招投标获得，承接工程所获得的利润，系企业正常利润，不属于违法所得。况且，就企业利润而言，龙江体育公园项目的仅为62万元；勒流街道改造项目测算利润为408万，但目前尚有工程款2194万元余款未收回，是否存在利润尚不可知；雄辉公司未给国家、集体等造成经济损失。涉案工程造价等系由相关部门审核确定，雄辉公司通过公开招投标方式获得。实际施工过程中，雄辉公司严格规范施工，确保工程质量。涉案两个工程，均获得省市优良工程的称号。不仅如此，雄辉公司每年除了依法纳税，为地方税收奉献微薄之力外，还尽其所能为地方慈善事业做贡献；本案未造成其他不良社会影响。本案行贿具有被动性。李某2曾以暗示方式表示要求雄辉公司中标后可以给些好处费给她。因当时李某2是时任龙江镇镇长，雄辉公司输送好处一定程度也是被迫而为。（2）从企业缴纳罚金的能力分析。雄辉公司目前拥有员工300余人，以对外承接道路工程为主。企业利润单薄，且近年以来企业竞争日趋恶劣，承担高额罚款的能力非常有限。本案的发生，既有管理人法律意识淡薄有关，也与企业竞争压力大，员工生存保住工作岗位的需求有关。如因本案而产生高额罚款，必将导致企业雪上加霜。（3）从是否具备减轻、免除处罚的量刑情节分析。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第390条第2款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。本案中雄辉公司符合上述法律规定的免除处罚的条件：2018年6月25日，雄辉公司先委派蔡必挺到佛山市监察委员会主动交待。2018年7月4日，公司另一股东蔡耀泉及公司工作人员蔡某也携带证据再次向该部门如实陈述相关情况。雄辉公司这一行为，当然属于单位集体决定，在被追诉之前主动交代的范畴，依法也应减轻或免除处罚。综上所述，建议法院判处被告单位雄辉公司50万元以下罚金或者免予处罚。3.涉案工程余款还没有收到，也不知何时收到，如果政府延期支付的，可能增加利息支出，导致工程利润减少，如果政府未主动支付，可能还要诉讼，造成诉讼成本提高。另根据《合同法》第52条的规定，该笔债务可能会被认定为无效合同，根本无法收回，所以不应以现有证据来认定实际违法所得数额。4.公诉人称如果雄辉公司不通过行贿就得不到工程，以现有证据来说，因果关系没有达到如此强烈的程度，他们是取得中标之后才进行行贿的。被告人蔡必挺的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的基本事实无异议。2.建议对被告人蔡必挺依法减轻或免予刑事处罚。3.被告人蔡必挺具有自首情节。涉案当事人经商议后决定由被告人蔡必挺于2018年6月25日主动到相关部门，如实交待行贿事实；4.对被告人蔡必挺无需适用罚金。本案犯罪事实发生在2015年11月1日以前，根据从旧从轻原则，依法应适用《刑法修正案九》之前的法律规定，即对直接责任人员，仅适用5年以下有期徒刑或者拘役之量刑幅度，而无需适用罚金。5.本案中雄辉公司获取涉案两个工程，均系通过正常的招投标程序获得，目前没有证据证明李某2直接或间接影响了招投标活动的公开、公平、公正，涉案工程经过验收，工程质量为优良工程，没有导致国家等其他经济损失。6.从被告人蔡必挺自首后提供关键证据，本案行贿资金支付较为隐秘，但被告人及时提供了相关合同，银行转账资料，并安排公司人员到场接受调查。被告人提交的这一系列证据材料，为监察机关进一步侦破案件，起了决定性作用。自首过程中配合积极，交代问题程度彻底，认罪、悔罪态度明显。7.被告人蔡必挺系初犯、偶犯，属于非暴力性犯罪，本次行为主要是其法律意识淡薄所致，主观恶性不强，没有人身危险性。综上，建议对被告人蔡必挺免予刑事处罚。经审理查明，公诉机关指控被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司、被告人蔡必挺犯单位行贿罪的事实清楚，据以指控其犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。另查明，被告单位雄辉公司的直接负责主管人员被告人蔡必挺在被追诉前主动交待了涉案单位行贿行为。对于公诉机关、被告单位、被告人及各辩护人的相关意见，本院综合评判如下：1.关于本案犯罪情节的问题。经查，根据在案证据，足以认定被告单位雄辉公司及对其直接负责的主管人员被告人蔡必挺无视国家法律，为谋取不正当中标和承建利益，给予国家工作人员李某2财物，行贿金额共计人民币920万元，犯罪情节严重，侵害了国家工作人员的廉洁性和社会主义市场经济秩序的公平竞争性等法益，造成不良的社会影响。且被告单位雄辉公司及被告人蔡必挺是在《刑法修正案（九）》于2015年11月1日施行以后，在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻处罚，但不具有免除处罚的情形。故综上，对被告单位雄辉公司及被告人蔡必挺均不宜免予刑事处罚。2.关于本案违法所得的相关问题。经查，根据在案证据，证实被告单位雄辉公司尚有部分涉案工程款未收回，且涉案工程最终利润的实现，除了需要被告单位顺利中标取得工程承建权，还需要其他推进项目工程竣工验收的正常商业运作行为，即以单位行贿手段取得工程承建权并不能必然实现工程最终赢利，从承建到最后工程是否赢利，都存在正常的商业风险，故并非全部涉案工程利润均可认定为单位行贿的违法所得；但另一方面，涉案工程最终实现的利润又必然会包含有被告单位雄辉公司因单位行贿行为所产生的违法所得，而公诉机关所提供的证据不足以认定被告单位雄辉公司因单位行贿行为实际违法所得的具体数额。故综上，在案现有证据不足以支持对被告单位雄辉公司的违法所得财物予以追缴的公诉意见；同时，根据罪刑相适应的原则，结合本案犯罪事实、情节及涉案工程预期总利润为人民币1380余万元，本院在对被告单位雄辉公司判处罚金的量刑时予以相应体现，且不宜判处50万元以下罚金。3.关于本案是否属于被动行贿的问题。经查，根据在案证据，本案行贿人事先就涉案工程项目主动接触受贿人并达成合意谋取不正当利益即中标和承建，且在案证据不足以证实行贿人达到了被动行贿的程度，故本案不属于被动行贿。4.关于本案对被告人蔡必挺是否判处罚金的问题。经查，涉案行贿行为截止于2013年5月，行为时的法律规定对单位行贿罪中直接负责的主管人员，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并未规定罚金刑。故本案对被告人蔡必挺不应判处罚金。本院认为，被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成单位行贿罪；被告人蔡必挺作为广东雄辉市政公用工程有限公司直接负责的主管人员，应以同罪追究其刑事责任。佛山市顺德区人民检察院指控被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司、被告人蔡必挺犯单位行贿罪，均罪名成立。被告单位雄辉公司直接负责的主管人员被告人蔡必挺在被追诉前主动交待了涉案单位行贿行为，且被告人蔡必挺系犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对被告单位雄辉公司及被告人蔡必挺均依法予以从轻处罚并对被告人蔡必挺依法适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议的有期徒刑部分与被告人蔡必挺的罪责相符，本院予以采纳；量刑建议的罚金部分，如前所述，对被告人蔡必挺不应判处罚金，故本院不予采纳。对于公诉机关、被告单位、被告人及各辩护人的相关意见，其中与本院上述相关意见不符的部分，均理据不足，本院不予采纳。其余相关意见，经查有理，本院予以采纳。根据被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司及被告人蔡必挺的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，《中华人民共和国刑法》第三十条、第三百九十条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，判决如下：一、被告单位广东雄辉市政公用工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币八百万元。(罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人蔡必挺犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑五年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。(以下空白)（本页无正文）审 判 长  徐浩然审 判 员  张圆婷人民陪审员  冯润基二〇一九年八月三十日书 记 员  郑惠明附相关法律法规：1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。