四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终812号上诉人（原审被告）：达州市万客隆超市连锁有限公司,住所地达州市达川区翠屏街道新达街********。法定代表人：罗华，系公司董事长。委托诉讼代理人：夏鸿飞，系四川远创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：雷登锡，男，汉族，住成都市金牛区。被上诉人(原审原告)：伍国，男，汉族，住成都市成华区。被上诉人(原审原告)：杜代春,男,汉族,住四川省达县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴朝勇，四川渝达律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：四川省达县第二建筑工程公司,住所地：四川省达州市达川区三里坪街道曹家梁社区万达路**。法定代表人：范新俊，系公司总经理。委托诉讼代理人：晏国强，男，公司员工。上诉人达州市万客隆超市连锁有限公司（以下简称万客隆超市）因与被上诉人雷登锡、伍国、杜代春、四川省达县第二建筑工程公司（以下简称二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万客隆超市的法定代表人罗华及委托代理人夏鸿飞，被上诉人雷登锡、杜代春及雷登锡、伍国、杜代春的委托诉讼代理人吴朝勇，被上诉人二建司的委托代理人晏国强出庭参加诉讼。本案现已审理终结。万客隆超市上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人雷登锡、杜代春、伍国是本案的投资人及实际施工人错误，实际投资人和实际施工人是雷必华；2、上诉人支付下差工程款的条件不成就，一审判决上诉人支付雷登锡、杜代春、伍国下差工程款10413526元错误；3、一审判决上诉人支付雷登锡、杜代春、伍国资金利息无事实依据，判决支付违约金违背法律常识错误，应予以纠正。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春辩称，1、三答辩人系案涉工程的实际施工人，理应具有向被答辩人主张工程款的诉讼主体资格；2、三答辩人承建的案涉工程经验收合格并已实际交付被答辩人使用，因此被答辩人理应按照结算金额支付下欠工程款；3、由于被答辩人未按合同约定支付下欠的工程款，因此被答辩人应当支付利息和违约金。被上诉人二建司答辩称，其与雷登锡、伍国、杜代春签订工程责任合同，雷登锡、伍国、杜代春是该项目的实际施工人，雷必华、代发淑代雷登锡、伍国、杜代春管理项目，不是实际施工人，二建司有义务协助雷登锡、伍国、杜代春收取工程款。雷登锡、伍国、杜代春向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告立即向原告支付工程款10413526元及其利息、违约金；2.判决原告在欠付工程款本息范围内就“达州市日用品配送中心”项目折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权;3.本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：于2014年5月8日被告达州市万客隆超市连锁有限公司与第三人四川省达县第二建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部份协议书约定：一、工程概况：1、由第三人承建位于达州市达川区商贸物流园区E4-2号地块的：“达州市日用品配送中心”工程,2、合同价款52000000元。3、合同工期540天，开工日期2014年5月1日，竣工日期2015年11月30日。合同第二部分通用条款中有关竣工验收的约定，被告作为发包人在收到原告作为承包人送交的竣工验收报告后28天内组织验收或验收后14天内不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。发包人收到竣工结算报告及报告结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及报告结算资料56天内不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同第三部分专用条款，约定本合同价款采用固定合同价格，合同价款中包括的风险范围：约定内容及施工图纸内。竣工验收与结算，承包人提供竣工图纸的约定：竣工后15日内。合同还就双方的权利义务及违约责任进行了约定。合同第三部份专用条款约定：二、双方一般权利和义务：2、承包方现场固定的项目经理、技术负责人、安全工程师。项目负责人雷登锡，负责协调甲、乙、监理方在建设期的相关事宜。范新俊为项目经理，王良培为技术负责人、潘传建为安全工程师。六、合同价款与支付：2、乙方对该工程款所需价款，除甲方拨付的1500万元人民币外，剩余部份全额自行垫资，其所垫支工程款由甲方在工程房屋初验合格后支付乙方工程款500万元人民币，在6个月内再支付500万元，其余垫支工程款在18个月内支付给乙方。垫支资金按月息1%计息，同期支付给乙方。签订该合同后，原告开工建设并如期完成施工图纸及施工合同约定的内容。2016年8月2日，原告向被告提交了涉案工程结算书，2017年6月19日经审定审减金额为7991480元，审定金额38943526元。于2018年5月24日经双方对帐，被告下欠原告工程款为10413526元。2018年5月25双方签订了房屋移交协议。但该涉案工程至今未进行相应验收。于2014年5月12日原告雷登锡（简称乙方）与第三人四川省达县第二建筑工程公司（简称甲方）订了《项目工程责任合同》。该合同约定：“一、工程概况：1、建设单位：达州市万客隆超市连锁有限公司。2、工程名称：达州市日用品配送交易中心。3、工程地点：达州市达川区商贸物流园区E4-2号地块。4、建设规模：面积38500平方米，楼5层。5、工程造价：5200万元。施工合同未约定工程造价的建设工程以实际竣工结算金额为准。6、开竣工时间：2014年5月1日至2015年11月30日。……。甲方：四川省达县第二建筑工程公司（加盖印章），法定代表人：范新俊。乙方：负责人雷登锡，实际施工人：杜代春、伍国，2014年5月12日。”于2016年11月3日第三人四川省达县第二建筑工程公司（简称乙方）与被告达州市万客隆超市连锁有限公司（简称甲方）订了《工程款支付补充协议书》，该补充协议载明：“一、前期甲方法人(罗华)与乙方代表（雷必华）于8月3日签订的协议中，给乙方800万元工程款至今还未支付，请甲方在2016年11月20前支付给乙方工程款800万元。二、乙方修建的达州市日用品配送交易中心项目现已完工(面积约为4万平方米)，由于甲方需将乙方已完成的工程房屋作为抵押品，抵押给银行进行融资贷款，乙方表示理解，但融资所得应满足乙方的工程款支付，此先期融资贷款第一批款项下来后，甲方应支付给乙方200万元(含条款一中未支付800万元，共计1000万元)，乙方同意将留置权暂时放置给贷款银行，但保留剩余工程款追索的权利。三、甲方在该房屋办理好相关证件两个月内，一次性支付乙方下差所有工程款。若甲方要将该房屋进行售卖，售卖所得也应满足施工方的工程款。四、甲方前期有代扣代缴乙方施工税费的义务，由于甲方一直没有缴纳，故乙方敦促甲方配合乙方尽快完善税务缴纳工作。五、以上条款愿双方共同遵守，互守信用，如甲方贷款下来或房屋售卖所得不支付乙方工程款，则承担工程总造价10%的违约金。双方此前签订的合同、协议、以及相关未履行条款继续有效，待双方履行协议后自动失效。”该协议加盖达州市万客隆超市连锁有限公司印章及其法定代表人罗华的签字及加盖有四川省达县第二建筑工程公司的印章及有雷必华的签字。达成此协议后，被告在2016年11月17日与达州银行签订了借款合同及抵押合同，取得融资贷款2000万元，于2017年4月28日与达州银行签订了借款合同取得融资贷款1000万元，共计3000万元。被告于2016年12月7日先后两次共计向原告付款400万元，于2016年12月8日向原告付200万元，于2017年1月24日向原告支付60万元，2017年8月22日向原告支付30万元，2018年2月14日先后两次向原告支付共计70万元，即从2016年11月3日达成协议至2018年2月14日共计向原告支付工程款总金额为760万元。该涉案工程竣工后，于2017年6月19日经原告雷登锡与被告及第三人结算后其工程总价为38943526元，后被告已支付该工程款为28530000元，通过2018年5月24日对账，仍下欠工程款10413526元。同时查明：一、雷登锡、杜代春、伍国系合伙关系，且系本案的投资人及实际施工人，雷必华系雷登锡之父。代发淑系雷登锡之母。在本案实际施工中，代发淑作为三人合伙中财务人员，代为收取该工程款。二、庭审中，被告辩称，对总价决算无异议，合同签订人雷登锡与实际施工人雷必华系父子关系，当时我与雷必华约定由其儿子雷登锡代签合同，整个过程的资金往来包括收付款、转账等均由雷必华的妻子代发淑负责。伍国、杜代春是什么身份我不清楚，后雷必华解释说他们之间有其他合作，但与我们这个项目无任何关系，雷登锡与我们有接触，因雷必华年纪大了，就约定由雷登锡代为处理。针对此，原告雷登锡主张本项目实际由本人全程施工管理，在管理过程中原告杜代春、伍国协同管理，在每一次监理会议都由本人签字，所有关键部位验收及所有项目协议均由本人签字，证明本人为该项目实际投资人。关于工程款、利息和违约金系我三人分工，由其他两名合伙人即两原告计算该项目的利息及违约金，是另两原告职责所在，另两原告负责财务，我负责施工。原告杜代春主张，关于主体资格问题，2014年5月12日三原告作为实际施工人与二建司签订了《项目工程责任合同》。我是二建司职工，在现场多次与被告方见面，是实际施工人和投资人，系适格原告。三、庭审中，原告向本院提交的第三人出具的情况说明，予以证明本案的涉案工程项目的实际施工人为雷登锡、杜代春、伍国，相关工程款由此三人向发包人达州市万客隆超市连锁有限公司主张，对此发包人知晓并认可。对此，庭审中第三人予以认可相关的工程款等由原告方收取。四、2018年11月28日，庭审中，被告万客隆超市辩称，工程总价工程价款应减去250万元。这250万元是雷必华帮我在外面借款，用于支付工程款。认可竣工结算工程价款总金额为38943526元，2018年5月23日双方工程对账情况双方结算支付金额为28530000元。2018年5月23日对账时没有把250万元计入。对此原告主张雷必华没有借款250万元。如有这是雷必华的个人行为。即使借款了，也未进入我们的财务账目。从2018年5月23日对账后，被告至今未再向原告方支付工程款。五、万客隆超市与四川蒙牛乳业销售有限公司达州分公司于2016年9月3日签订涉案工程中875平方米房屋租赁合同。于2018年5月25日第三人及原告雷登锡与被告签订了房屋移交协议，对该涉案工程进行了交付。庭审中，原告向本院提交于2018年8月2日原告向被告发出逾期支付工程款违约金及其利息计算情况的函告及其资金利息计算表，予以主张其资金利息累计为2105684.60元，但该表被告未对此予以认可。六、原告雷登锡、伍国、杜代春于2018年7月6日向本院提出诉前财产保全申请，本院依据原告的申请于2018年7月6日作出（2018）川1703财保70号民事裁定，裁定将达州市万客隆超市连锁有限公司位于四川省达州市达川区商贸园区达国用（2016）第****号国有土地使用权及地上建筑物在价值1200万元内进行查封。一审法院认为：依法成立的合同具有法律约束力，当事人双方应当按照合同约定履行义务，行使权利。被告万客隆超市与第三人第二建司所签订《建设工程施工合同》，原告与第三人第二建司所签订《项目工程责任合同》，并不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。现本案应解决以下争议问题。关于原告雷登锡、杜代春、伍国主体资格是否适格的问题，原告雷登锡、杜代春、伍国系合伙关系，原告雷登锡参与该涉案工程的承建及并在该项目的负责人与第三人第二建司签订项目工程责任合同，同时杜代春、伍国也在该合同上以实际施工人的身份签字及其投资。庭审中原告提交的第三人第二建司出具的情况说明，及第三人第二建司出庭的陈述，均予以认可雷登锡、杜代春、伍国为其实际施工人，并由其收取该工程款。此有庭审中双方当事人的陈述及《建筑工程施工合同》、《项目工程责任合同》及第三人出具的情况说明等相关证据予以证实雷登锡、杜代春、伍国系本案的投资人及实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，三原告雷登锡、杜代春、伍国作为涉案工程的实际施工人，为追索其应收工程款，起诉被告万客隆超市及第三人第二建司，其主体资格适格，本院予以认可。庭审中，第三人第二建司陈述，雷登锡、杜代春、伍国作为涉案工程的实际施工人，由原告方收取该工程款，不违反法律规定，其理由成立，予以支持。关于被告支付工程款的条件是否成就的问题，原告方作为该项目的实际施工人，其严格按合同约定履行了自己的义务。该工程虽至今未进行相应的验收，但被告在该涉案工程有关房屋交付前通过租赁的方式已占有、使用、收益。同时原、被告双方在该工程完工后，已通过双方决算并签字确认了工程总造价为38943526元，经对帐被告在原告承建及完工后陆续支付原告部分工程款2853000元，现被告至今下欠原告工程款10413526元属实。此有庭审中三方当事人的陈述及原被告所提交的相关证据予以证实。涉案工程下欠工程款是否达到支付条件：首先，组织竣工验收和结算，既是发包人的权利，也是义务；其次，涉案工程已经完工，作为发包人理应组织工程验收；最后，建设工程竣工与结算的先后顺序为，先竣工验收，后进行结算。相反，被告在工程未结算及综合验收的情况下，于2016年9月3日与案外人四川蒙牛乳业销售有限公司达州分公司签订了《房屋租赁合同》；由此可见被告2016年9月3日通过与案外人签订租赁合同时,已经实际占用、使用、收益该涉案工程。被告于2016年9月3日实际占有、使用、收益该涉案工程时，因此涉案工程已经达到支付条件。于2017年6月19日被告与原告进行涉案工程的结算，不进行验收，被告系对其自身民事权利的处分，不违反法律规定，予以认可。同时，结合双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款有关竣工验收的约定，被告作为发包人在收到原告作为承包人送交的竣工验收报告后28天内组织验收或验收后14天内不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。发包人收到竣工结算报告及报告结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。综上，被告先行使用涉案工程房屋并经双方在对账等，故被告支付下欠工程款的条件已经达到。原告主张要求被告支付下欠工程款10413526元的条件已经成就，该诉讼请求理由成立，证据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第七条:“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”及第八条:“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”的相关规定，办理施工许可证属于被告责任及义务。涉案工程虽属政府招商引资边建设、边办理的工程，但该工程于原告按合同约定的竣工时间于2015年11月30日前已完工，被告在建设过程中应该及时办理建设施工许可证等，但被告至今未能及时办理施工许可证，以致该工程且至今未能进行综合验收等。庭审中，被告辩称其与二建司及雷必华约定融资贷款后及办理相关证件后两个月内付清下欠工程款，现工程款支付的条件未成就，其辩称理由不成立，不予以支持。庭审中，被告辩称雷必华为其借款250万元支付工程款，应在工程款中予以扣除，但庭审中及庭审后至今均未向本院提交相关的证据予以证实；针对此，原告予以否认;故被告该辩称理由不成立，不予以支持。关于支付资金利息的问题，庭审中，原告所提交的2016年11月3日达成《工程款支付补充协议》第一条、第二条约定，虽被告于2016年11月20日支付800万元及融资贷款后支付200万元，共计1000万元，但事后被告向原告支付了760万元，属部分违约。该协议第三条约定被告在办理相关证件两个月内支付下欠工程款，但被告办理相关证件的时间不明，该约定的支付下欠工程款付款时间不明。根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释〉》第六条：“当事人对垫付和垫付的利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部份除外。”被告与第三人第二建司签订的《建设工程施工合同》约定,垫支款按月息1%计息约定，予以认可。2019年1月28日庭审中，原告向本院提交的被告与案外人四川乳业销售有限公司达州分公司《房屋租赁合同》，证明2016年9月3日被告与案外人四川乳业销售有限公司达州分公司租赁的情况，证明了其该涉案工程已由被告实际占有、使用、收益；此时应视为应付下欠工程款的时间。根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释〉》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，被告应付原告下欠工程款的利息起算时间，为被告于2016年9月3日实际占有、使用、收益该涉案工程之时，即应付该工程款之时。综上，确认被告应付原告下欠工程款资金利息，以被告下欠款工程款10413526元从2016年9月3日之日起按月息1%（年利息12%）计算至付清本息之日为止。庭审中原告主张从2016年9月3日起计算其资金利息，理由成立，予以支持。2018年9月25日庭审中，原告以其逾期付款总金额为基数按逾期付款天数计算其利息，因原告提交的有关建设施工合同未对逾期付款利息进行约定，故原告以此主张利息，理由不成立，不予以支持。2019年1月28日庭审中，原告主张以被告下欠工程款10413526元作为本金计算资金利息，予以支持。原告向法院提交的《建设工程施工合同》第三部份专用条款中约定，第二建司对该工程款所需价款，除被告拨付的1500万元人民币外，剩余部份全额自行垫资，其所垫资工程款由甲方在工程房屋初验合格后支付乙方工程款500万元人民币，在6个月内再支付500万元，其余垫支工程款在18个月内支付给乙方。但因该工程尚未进行验收，且原告也未向法院提交其初验房屋的相关证据；同时双方事后于2016年11月3日对下欠工程款达成了补充协议，故不能以此作为起算利息的时间。2018年12月19日庭审调解中，虽原、被告双方达成从2016年12月1日起计算其利息，但因双方对下欠工程款的支付时间及利息截止时间发生争议，经法院多方调解无法达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”及《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”故法院不能依调解中双方达成的从2016年12月1日起计算其资金利息，予以确认其资金利息。关于工程款优先受偿的问题。针对被告下欠原告的工程款10413526元及利息。依据《中华人民共和国合同法》二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建房工程应当支付的工作人员的报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，原告经多次催告后并给予相应的支付期限，但被告至今仍未给付。为此，原告雷登锡、杜代春、伍国对涉案工程项下欠工程款10413526元及其资金利息，直接就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于违约金的问题，原告主张按照工程总造价的10%由被告支付违约金，其违约金按照2016年11月3日第三人达县第二建公司雷必华（与被告达州市万客隆超市连锁有限公司签订的《工程款支付补充协议书》，被告甲方贷款下来或房屋售卖所得不支付乙方工程款，则承担工程总造价10%的违约金。庭审后，法院依原告申请调取了被告在达州银行股份有限公司通川区支公司进行抵押贷款相关证据,被告在取得融资贷款后，向原告支付了部分工程款，被告属部分违约。庭审中被告虽未明确抗辩该违约金过高，但其辩称原告不能同时主张违约金和利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任应当承担相应的违约金”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”之规定，考虑被告达成工程款支付补充协议部分的实际履行情况、原告的损失及预期利益及本院以上所确定的利息及被告有关违约金的辩称等综合因素；本院酌定按双方结算审定的金额38943526元作为本案的工程总价款的5%计算其违约金为1947176.3元（38943526元×5%）。庭审中，原告主张该工程总价款的10%计算其违约金,理由不成立，不予以支持。因庭审中被告辩称原告不能同时主张违约金和利息，理由不成立，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释〉》第六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条、《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定,判决：一、于判决生效后三十日内，被告达州市万客隆超市连锁有限公司支付下欠原告雷登锡、杜代春、伍国工程款10413526元及其资金利息（注：资金利息以下欠工程款10413526元按月息1%，即年息12%自2016年9月3日起计算其利息至付清本息之日止）；二、被告未履行本判决第一项确定的给付义务，原告对位于达州市达川区商贸物流园区E4-2号地块的：“达州市日用品配送中心”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、于判决生效后三十日内，由被告达州市万客隆超市连锁有限公司向原告雷登锡、杜代春、伍国支付违约金1947176.3元（工程总造价38943526元×5%）；四、驳回原告的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息1947176.3元。案件受理费120106元及诉讼保全费5000元，共计125406元，由达州市万客隆超市连锁有限公司负担110502.24元，原告负担14903.76元。二审中，上诉人万客隆超市公司提交了如下证据：1、施工现场照片，拟证明本案实际施工人、垫资人是雷必华，雷必华一直在现场施工；2、信息截屏图片，拟证明施工方不提供建设工程相关资料导致无法办理竣工验收手续及相关产权证书；3、耐磨地坪承揽合同，拟证明负一楼、一楼于2016年11月30日才签订地坪施工合同，不具备仓储使用条件，负一楼租赁合同不具备租赁条件。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春质证认为：第**证据不能证明雷必华是实际施工人，第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，从内容看，可以体现出本案的实际施工人是雷登锡、杜代春、伍国，雷必华没有回复内容，无法证明向雷必华催收资料；第三组证据的合同是复印件，对合同的真实性无法确认，与上诉人是否租用场地没有关联，无法达到其证明目的。被上诉人二建司质证认为对现场的人员和往来合同的情况不清楚。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提交了如下证据：1、合伙协议书一份，拟证明涉案工程项目的实际施工人是雷登锡、伍国、杜代春；2、房屋租赁实际办公经营的现场照片，拟证明上诉人将竣工交付的房屋租赁给商家办公经营使用；3、办理《建设工程结算确认书》告知单、办理《建设工程竣工验收备案》告知单，拟证明根据《四川省建筑管理条例》第3条以及《合同法》第272条的规定，上诉人拨付工程款情况说明报告（工程款拨付必须达到95%以上并加盖甲、乙双方公章）的规定，上诉人应按时、按量支付工程款之后被上诉人才有义务配合按法定程序办理《四川省工程竣工结算确认书》通过的报告书；4、最高院作出的（2017）最高法民再333号民事判决书，拟证明被上诉人同时主张利息和违约金是合法诉求；5、会议签到册，拟证明实际施工人是雷登锡、伍国、杜代春；6、个人建设银行活期明细信息，拟证明三被上诉人按合伙协议的约定向出纳代发淑（负责实际收取三合伙人的出资款以及收取工程款等事项）支付的出资款，三被上诉人在实际承建万客隆项目中，通过出纳庞启岁实际支付的工人工资、材料款等款项；7、收据（伍国），由出纳代发淑收取的被上诉人伍国实际支付的部分投资款；8、收据（杜代春），由出纳代发淑收取的被上诉人杜代春实际支付的部分投资款；9、收据，拟证明三被上诉人实际承建万客隆项目过程中，由出纳庞启岁在代发淑处实际收到支付承建项目的部分款项；10、领款条及转款凭条，拟证明由出纳庞启岁支付承建万客隆项目给木工组的工人工资，雷登锡、杜代春在领款单上签字予以确认；11、领款条及转款凭条，拟证明由出纳庞启岁支付承建万客隆项目给钢筋组的工人工资，雷登锡、杜代春在领款单上签字予以确认；12、收据及转款凭条，拟证明由出纳庞启岁支付承建万客隆项目给达州市宏威砼业有限公司的商混款，雷登锡、杜代春在收款收据上签字予以确认；13、鸿鑫建材发货单、入库单以及汇款单，拟证明由出纳庞启岁支付承建万客隆项目给达州市鸿鑫建材有限公司的钢材款，雷登锡、杜代春在发货单上签字予以确认。万客隆超市质证认为：第一组证据不真实，合伙协议的开竣工时间、金额与项目的时间相矛盾，合伙比例的约定证明是挂靠二建司的资质；第二组证据现场照片的时间不是2019年9月3日，真实性无异议，不能证明其证明目的，不具有关联性；第三组证据，告知单没有印章，不予认可，不具备合法有效性；第四组证据与本案没有关联；第五组证据真实性无异议，不能证明被上诉人提及的罗华是知晓和认可的，对罗华的签字认可；第六组证据真实性无异议，该信息不能证明其资金往来是三人合伙的投资款，更不能证明雷登锡、伍国、杜代春实际承建万客隆项目，实际支付工人工资、材料款的事实，且该信息与第七组、第八组、第九组收据在时间和金额上不符，不能达到被上诉人的证明目的；第七组、第八组、第九组、第十组、第十一组、第十二组、第十三组，系复印件不予认可，不能证明被上诉人雷登锡、伍国、杜代春三人的合伙关系及出资情况，且与被上诉人当庭陈述矛盾，不能证明被上诉人支付工人工资及材料的事实，故上述复印件缺乏真实性、客观性、合法性，不应作为合法有效的证据。二建司对雷登锡、伍国、杜代春提交的证据无异议。二建司在二审中提供了：1、项目责任合同原件和情况说明，拟证明实际施工人是雷登锡、伍国、杜代春；2、工程已收工程款及明细，拟证明截止2018年5月23日，已收工程款2853万元。万客隆超市质证认为对项目工程责任书有异议，二建司与雷登锡是打印的，伍国和杜代春是手写的，杜代春和伍国是后面添加的，一审中提交的证据乙方一栏只有雷登锡，没有手写的伍国和杜代春，合同不真实，内容没有利润分配等，不符合常理。情况说明没有负责人和经办人的签字，无其他证据证明实际施工人是雷登锡、伍国、杜代春，缺乏真实性。雷登锡、伍国、杜代春对二建司提交的证据无异议。本院经审查认为，上诉人万客隆超市提供的第一组证据施工现场照片、第**证据信息截屏图片不能证明雷必华为本案诉争项目的实际施工人，本院不予采信。上诉人万客隆超市提供的第三组证据耐磨地坪合同系复印件，不能证明负一楼、一楼不具备仓储条件，且被上诉人也不予认可，本院不予采信。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提供的第一组证据合伙协议书、第五组证据会议签到册、第六组证据个人建设银行活期明细信息、第七组证据收据（伍国）、第八组证据收据（杜代春）、第九组证据收据领款条及转款凭条、第十组证据收据及转款凭条、第十一组证据鸿鑫建材发货单、第十二组入库单以及汇款单相互印证，证明被上诉人雷登锡、伍国、杜代春为本案诉争项目的实际施工人，对该项目进行垫资修建。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提供的第二组证据房屋租赁实际办公经营的现场照片不能证明上诉人万客隆超市租用场地给商户的时间，本院不予采信。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提供的第三组证据办理《建设工程结算确认书》告知单、办理《建设工程竣工验收备案》告知单，不能证明上诉人按时按量支付工程款，被上诉人才有义务配合办理《四川省工程竣工结算确认书》通过的报告书，本院不予采信。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提供的第四组证据最高院作出的（2017）最高法民再333号民事判决书，与本案不具有关联性，本院不予采信。二建司提供的项目责任合同原件，能够证明雷登锡、伍国、杜代春与二建司签订项目责任合同，本院予以采信。二建司提供的工程已收工程款及明细、情况说明在一审中已提交，不属于本案的新证据。二审中，被上诉人雷登锡、伍国、杜代春申请证人雷必华、代发淑出庭作证，雷必华、代发淑证实雷必华不是本案诉争项目的实际施工人，本案诉争项目的实际施工人是雷登锡、伍国、杜代春。二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本案争议焦点是：1、被上诉人雷登锡、伍国、杜代春是否为诉争项目实际施工人；2、诉争项目下差工程价款付款条件是否成就；3、是否应当支付诉争项目下差工程价款利息及违约金。本院认为：一、关于被上诉人雷登锡、伍国、杜代春是否为诉争项目实际施工人问题。实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。本案，二建司与万客隆超市虽签订《建设工程施工合同》，但二建司并未对该合同所涉项目进行投资修建，其与雷登锡、伍国、杜代春签订《项目责任合同》，且二建司认可本案实际施工人为雷登锡、伍国、杜代春，由雷登锡、伍国、杜代春对诉争项目进行实际投资建设。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春提供的合伙协议书、会议签到册、个人建设银行活期明细信息、收据（伍国）、收据（杜代春）、收据、领款条及转款凭条、收据及转款凭条、鸿鑫建材发货单、入库单以及汇款单等证据证明其对诉争项目进行了实际投资修建，其系诉争项目实际施工人的主张，本院予以支持。上诉人万客隆超市认为本案实际施工人系雷必华，但其提供的证据不足以证明雷必华对诉争项目进行了实际投资，且雷必华在庭审中也否认其为诉争项目的实际施工人，因此上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春借用二建司资质承建诉争项目，二建司收取了管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”的规定，万客隆超市与二建司签订的《建设工程施工合同》违反了法律法规的禁止性规定，合同无效，原审法院认定该合同有效属适用法律错误，本院予以纠正。二、关于诉争项目下差工程价款付款条件是否成就问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证…”的规定，上诉人万客隆超市应当申请办理施工许可证等建设相关手续。万客隆超市诉称诉争项目系招商引资项目，为边建设边完善相关手续，但其未提供证据证明，且办理建设相关手续是发包人的法定义务。虽《工程款支付补充协议》约定“甲方在该房屋办理好相关证件两个月内，一次性支付乙方下差所有工程款”，但被上诉人雷登锡、伍国、杜代春履行了对诉争项目的投资修建，该项目已经完工结算并实际交付使用，且建设用地规划许可证和建设工程规划许可证已分别于2016年6月1日和2017年11月6日办理完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人万客隆超市主张下差工程价款支付条件没有成就的理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，原审判决被上诉人雷登锡、伍国、杜代春就下差工程价款的利息享有优先受偿权不当，本院予以纠正。被上诉人雷登锡、伍国、杜代春主张下差工程价款对位于达州市达川区商贸物流园区E4-2号地块的‘达州市日用品配送中心’工程折价或者拍卖的价款优先受偿请求成立，本院予以支持。三、关于是否应当支付诉争项目下差工程价款利息及违约金问题。（一）关于是否应当支付利息问题。上诉人诉称被上诉人雷登锡、伍国、杜代春主张的工程价款利息计算错误的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，因《建设工程施工合同》无效，被上诉人雷登锡、伍国、杜代春主张按照该合同约定利息1%支付利息于法无据，下差工程价款利息应从工程交付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。本案诉争项目被上诉人于2018年5月25日向上诉人万客隆超市移交，双方对移交协议均无异议，故原审判决从2016年9月3日起按月息1%计算下差工程价款利息至付清之日止不当，本院予以纠正。下差工程价款的利息应从2018年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至付清之日止。（二）关于是否应当支付违约金问题。《建设工程施工合同》无效，其约定的违约金不予支持。但罗华代表万客隆超市与雷必华代表二建司签订的《工程款支付补充协议》明确约定了工程价款支付时间、金额、违约责任等内容，系双方真实意思表示，上诉人万客隆超市与被上诉人雷登锡、伍国、杜代春及二建司对该协议均无异议，且上诉人与被上诉人均按照协议主张权利，万客隆超市未按照协议约定支付工程价款，属部分违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原审判决根据被上诉人的实际履行情况、实际损失及预期利益及利息等综合因素，判决按双方结算审定的38943526元作为本案的工程总价款的5%计算违约金为1947176.3元，并无不当。上诉人万客隆超市的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人万客隆超市的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初3050号民事判决第三项、第四项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120106元及诉讼保全费5000元，共计125106元，由上诉人达州市万客隆超市连锁有限公司负担110506元，被上诉人雷登锡、伍国、杜代春负担14600元；二审案件受理费120106元，由上诉人达州市万客隆超市连锁有限公司负担100000元，被上诉人雷登锡、伍国、杜代春负担20106元。本判决为终审判决。审判长  陶先林审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇一九年八月八日书记员  杜琼瑶