四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终681号 上诉人（原审原告）：姜东娟，女，1988年12月6日出生，汉族，住樊枝花市**。 委托诉讼代理人：徐春丽，四川言品言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈秀兰，四川言品言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟标福，男，1984年7月6日出生，汉族，住中江县。 委托诉讼代理人：李德才，四川新成名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周维龙，四川新成名律师事务所实习律师。 原审第三人：钟国全，男，1974年4月7日出生，汉族，住中江县。 上诉人姜东娟、钟标福与原审第三人钟国全民间借贷纠纷一案，不服四川省德阳市中江县人民法院（2018）川0623民初4043号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 钟标福上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回姜东娟的诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，请求发回重审，吴世洪归还的钱包含其向郑英支付的借款利息和居间费，哪些是归还钟标福的钱应由姜东娟承担举证责任，吴世洪向钟国全归还的钱也与本案所涉借贷关系无关，不应计算进来；第二，吴世洪为姜东娟和吴欣芮归还的钱未超过年利率36%的利息，故应当改判驳回姜东娟的一审诉讼请求。 姜东娟辩称：关于还款金额的一审认定是正确的，钟标福主张不是用于归还案涉借款应当提供证据予以证明；郑英与钟标福是不同的法律主体，不应将还给钟标福的钱视为还给郑英的钱。 第三人钟国全认可钟标福的上诉请求。 姜东娟上诉请求：请求法院依法对（2018）川0623民初4043号民事判决书改判。在庭审中姜东娟将诉讼请求明确为：一、撤销一审判决，改判钟标福向姜东娟返还118700元，向吴欣芮返还197800元；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人钟标福承担；三、一审诉讼费计算错误，姜东娟的诉讼费应为3855元，减半收取为1927.5元；吴欣芮的诉讼费应为5743元，减半收取为2871.5元。事实和理由：第一，合同约定月息1.5%，就应当按照1.5%计算；第二，一审姜东娟变更了诉讼请求，应当按照变更后的费用计算诉讼费。 钟标福辩称：虽然合同约定月息是1.5%，但还约定了每月2.5%的居间费，实际就是支付的利息，故不能按照月息1.5%计算。 钟国全辩称：不太清楚上诉人所说的内容，但认为其计算方法不对。 姜东娟向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告返还295500元及自起诉之日起按照商业银行同期同类贷款利率标准支付利息至款项付清之日；二、本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为，判令被告向原告返还177750元及自起诉之日起按照商业银行同期同类贷款利率标准支付利息至款项付清之日。 一审法院认定事实：2014年9月9日，原告姜东娟作为借款人、被告钟标福作为出借人、案外人吴世洪作为保证人签订《个人借款（保证）合同》两份，分别约定，原告向被告借款450000元，用于项目装修，借款期限自2014年9月9日至2014年12月8日共3个月，借款月利率为1.5%，按月结息，先息后本。同日，案外人吴欣芮作为借款人、被告钟标福作为出借人、案外人吴世洪作为担保人签订《个人借款（保证）合同》2份分别约定，吴欣芮向钟标福借款410000元、340000元用于项目装修，期限均自2014年9月9日至2014年12月8日，借款月利率1.5%，按月结算，先息后本。上述合同签订后于当日，姜东娟及吴欣芮共同出具《承诺书》载明：“钟力：因经钟力介绍，出借人钟标福与姜东娟、吴欣芮签订了合同编号为2BF借字（2014）第01、03、04号共三份借款合同，借款总金额为1200000元，根据借款人姜东娟、吴欣芮与居间人钟力的约定，借款人姜东娟、吴欣芮郑重承诺：在借款期间内，每月按时付给钟力借款总金额2.5%的居间费用计30000元，绝不拖欠，担保人吴世洪就此居间费用的按时支付承担无限连带保证责任。”吴世洪作为担保人在该承诺上签名。合同签订当日，被告将三份合同约定的借款共计1200000元支付给了姜东娟、吴欣芮指定的收款人吴世洪。 另查明,2014年8月18日，郑英经过被告的居间与吴世洪签订《借款合同》约定，由郑英借款3000000元给吴世洪，期限自2014年8月18日至2014年11月17日，利息按月利率1.8%计算，每月利息54000元，借款利息每月10日之前支付。2014年9月19日，郑英经过被告的居间，再次与吴世洪签订《房产抵押借款合同》约定，由郑英借款2600000元给吴世洪，借款期限自2014年9月19日至2014年12月18日，利息按月利率1.8%计算。2014年9月19日，吴世洪向钟标福出具《承诺书》载明：承诺人吴世洪于2014年9月19日在出借人郑英处借款2600000元，借款期限3个月……按期、按月准时支付钟标福利息及钟标福代本人垫支的各种费用57200元。前述合同签订当日，郑英即将约定借款提供给吴世洪。 2014年8月19日、9月18日、9月19日、10月9日、10月22日、11月12日，吴世洪分别向被告转款105000元、105000元、104000元、48000元、209000元、48000元，2014年12月9日、2015年1月12日、1月13日、1月19日、1月23日，吴世洪向被告分别付款30000元、40000元、10000元、50000元、50000元。对于2014年8月19日、9月19日、10月22日的付款，原告陈述为吴世洪支付向郑英借款的利息，其余各次付款均为支付姜东娟、吴欣芮向钟标福的借款利息。此外，原告还陈述吴世洪向郑英的借款自2015年1月28日起直接向郑英本人偿还本息。 因未按约定偿还借款本息，经协商后，于2015年2月16日，第三人钟国全出具《承诺》载明：吴世洪于2015年2月17日将借钟标福现金120万元和利息12万元共计132万元还到钟国全农行账号62×××15上以后，钟标福负责解除抵押登记，若17日未将款打入钟国全账号，以前所欠利息一律按原合同执行。2015年2月17日，吴世洪通过其账户向钟国全付款1170000元。由于未付清《承诺》载明的全部款项，经与钟国全协商后，钟国全再次向吴世洪出具便条载明：2015年2月17日吴世洪欠钟国全15万元，于春节后上班付清，钟国全将解除抵押登记。2015年12月18日，姜东娟通过其账户向被告账户付款220000元。 再查明，吴世洪与原告姜东娟在本案借款期间以夫妻名义同居生活，吴世洪与吴欣芮系父女关系。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据前述法律规定，民间借贷双方可以约定利息、违约金及其他费用，但各项费用已支付总计超过年利率36%的部分，借款人可以要求出借人返还。对于原告支付给被告的借款利息等费用是否超过了36%，一审法院从以下几方面来评判： 首先，关于原告承诺向钟力给付的居间费的性质。一审法院认为，虽然原告与被告签订的借款合同约定的利息为月利率1.5%，但同时，原告又向钟力出具承诺，向钟力以原、被告借款金额为基数按每月2.5%的标准支付居间费，而在实际履行过程中，该居间费均由被告收取，被告未提供证据证实将收到的居间费付给了钟力，被告亦不能陈述钟力的基本情况，且在本案借款之前，被告作为居间人多次促成他人出借款项给原告的亲属吴世洪，从常理上来说，其本人作为出借人，无需居间人来促成合同订立，故从以上事实来看，该居间费的约定实际是为了规避法律对民间借贷借款利息的限制，应属于利息，因此，若原告实际支付给被告的利息及居间费超过年利率36%的部分，被告应返还给原告。 其次，关于原告向被告偿还的借款本息金额，一审法院认为，由于本案原告与案外人吴欣芮均向被告借了款，而在此后付息还款主要是吴世洪，鉴于原告与吴欣芮、吴世洪的亲属关系，故不管是原告、还是吴世洪的付款均是对与钟标福借款的偿还，又由于原告向被告的借款及吴欣芮向被告的借款的偿还并未分割开来，故对被告出借给原告及吴欣芮的借款共计1200000元本息的偿还计入一起进行计算。对于支付到第三人钟国全名下的1170000元是否是偿还本案原告以及吴欣芮向被告的借款本息，一审法院认为，第三人称其与吴世洪之间建立了民间借贷关系，并未提供任何证据予以证实，而第三人书写的承诺清楚地表明其收取的该款项是偿还的原告及吴欣芮向被告的借款，吴世洪与被告及第三人的电话录音也能进一步确认该事实，且被告及第三人对该录音的真实性并无异议，故该款一审法院确认系偿还原告及吴欣芮向被告的借款本息。关于2014年8月19日至2015年1月23日之间支付的利息，哪些是偿还原告及吴欣芮向被告的借款利息，一审法院认为，由于被告在该段期间收取的款项不仅是本案及吴欣芮应付被告的利息，还包括应向郑英支付的利息，而每笔付款在付款时并未注明是支付的何笔款项的费用，被告亦无证据证实每笔款项的来源，但根据原告的陈述、各笔借款金额及约定的利息计算方式及第三人出具的承诺，一审法院认为，被告于2014年8月19日、9月18日、9月19日、10月22日收取的款项属对向郑英借款利息的支付；被告于2014年10月9日、11月12日收取的两笔共计96000元为对被告借款的利息支付；对于被告于2014年12月9日、2015年1月12日、1月13日、1月19日、1月23日收取的5笔共计180000元，结合第三人出具的承诺上载明的“尚欠本金1200000元及利息120000元”，一审法院认为根据双方约定自2014年9月9日至2015年2月17日应付的利息为254400元[(1.5%+2.5%)×1200000元×5个月9天]，则在2015年2月17日之前，该5笔借款中被告已收取被告出借款项的利息为38400元（254400元-120000元-96000元）。在2015年2月17日之前，原告及吴欣芮已支付被告借款1200000元的利息为134400元（96000元+38400元）。对于2015年12月18日，原告支付给被告的220000元，根据吴世洪与被告及第三人的电话录音记录，可确定为偿还原告及吴欣芮向被告借款的本息。则原告及吴欣芮共计偿还被告借款本息为1524400元（134400元+1170000元+220000元）。依照法律规定，原告及吴欣芮应偿还被告的利息应按年利率36%（月利率为3%），则应还利息为：2014年9月9日至2015年2月17日应付的利息为190800元[3%×1200000元×5个月9天]，2015年2月17日偿还1170000元，根据双方先息后本的约定，该款应先偿还利息，剩余的偿还本金，则偿还的本金为1113600元[1170000元-（190800元-134400元）]，则此后尚有本金86400元（1200000元-1113600元）未予偿还。自2015年2月18日起至2015年12月18日的利息为25920元(86400元×3%×10月)。则原告及吴欣芮依法应偿还被告借款本息共计为1416720元（1200000元+190800元+25920元）。被告应退还原告及姜东娟107680元（1524400元-1416720元），由于原告及吴欣芮实际履行过程中对偿还金额并未分开，故对于应退还原告的金额，一审法院按原告及吴欣芮借款金额所占总借款金额比例予以确定，则为40380元[(450000元÷1200000元)×107680元]。原告主张的利息，无事实和法律依据，故一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告钟标福于本判决生效后十五日内退还原告姜录娟多收取的利息40380元；二、驳回原告姜东娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5732元，减半收取2866元，由被告钟标福负担392元，原告姜录娟负担2474元。 二审中上诉人钟标福提交以下证据：1.钟标福与吴世洪于2014年8月15日签订的《房屋抵押借款合同》，证明其与吴世洪之间另有借贷关系，吴世洪归还的钱有部分不是用于归还案涉借款；2.房产证登记表，证明吴世洪向钟标福提供房产抵押；3.吴世洪的身份证信息，证明该份《房屋抵押借款合同》的真实性。 姜东娟对这几份证据的真实性予以否认，并提出合同是否生效应看有没有实际交付款项。 钟国全对这几份证据的真实性、合法性和关联性予以认可。 本院认为，这几份证据涉及案外人吴世洪，也未提交转账凭证，无法核实其真实性，对这几份证据不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 人民法院审理二审案件，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，围绕上诉人的上诉请求进行审理。 根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：第一，利息按照月息1.5%计算还是3%计算；第二，吴世洪在2014年8月19日至2015年1月23日期间的还款金额是多少；第三，吴世洪转账给钟国全的款项是否用于归还案涉两笔借款。 争议焦点一：利息按照月息1.5%计算还是3%计算。 上诉人姜东娟、吴欣芮称借款合同约定的是1.5%，只能按照1.5%计算；上诉人钟标福称该居间费实际上就是双方约定的利息，故双方的利息应按每月4%计算。 本院认为，虽然姜东娟、吴欣芮与钟标福签订的借款合同中均约定借款利息为月利率1.5%，但是在签订合同当日，姜东娟和吴欣芮出具的《承诺书》载明每月应付给钟力借款总金额2.5%的居间费用，而上诉人钟标福称该居间费实际上就是双方约定的利息，而且签订该份承诺书后，姜东娟和吴欣芮并未向钟力支付过该笔费用，姜东娟和吴在一审中也陈述“合同中约定可以看出不存在居间人”（一审庭审笔录2019年1月8日9时00分第8页），故钟标福关于该居间费实际就是变相的利息这一陈述具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院认定双方当事人约定的居间费即为利息。 依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，姜东娟、吴欣芮仅能要求返还超出月息3%的利息。 争议焦点二：吴世洪在2014年8月19日至2015年1月23日期间的还款金额是多少。 上诉人钟标福主张在这期间吴世洪的转款包含还郑英的钱，应当将案涉三笔借款和郑英的两笔借款拉通一起计算。 本院认为，郑英与钟标福系不同的债权主体，故钟标福主张还给他的钱实际是还给郑英的，应当承担举证责任，现钟标福无法举证，应当承担不利后果；且在一审中，钟标福并未主张郑英的债权和钟标福的债权应当一起计算，钟标福表示2014年8月19日和9月19日的还款系归还郑英的利息，并未主张其他转账属于归还郑英的借款，故除吴世洪自认为归还郑英借款的部分外，均应视作是归还钟标福的借款。 争议焦点三：关于向钟国全转账的钱能否认定为向钟标福还款。第三人钟国全出具的《承诺》载明，吴世洪将借钟标福现金120万元和利息12万元共计132万元还到钟国全农行账号上，此后吴世洪也转账给钟国全共计1170000元，应认定为该笔转账为案涉借款，上诉人钟标福主张该笔钱与其无关，钟国全和吴世洪之间具有民间借贷关系，本院认为，上诉人未提供证据证明钟国全与吴世洪之间具有民间借贷关系，结合钟国全出具的《承诺》的内容以及录音内容，此后姜东娟将剩余的22万元转到被告账户中的事实，本院认为，吴世洪向钟国全转账117万实际系向钟标福偿还案涉借款具有高度盖然性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审认定并无不当，对上诉人钟标福该项诉讼请求不予支持。 关于钟标福是否是职业放贷人。上诉人姜东娟称钟标福是职业放贷人，证据是录音资料。本院认为，目前证据不足以认定钟标福是职业放贷人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对姜东娟主张钟标福是职业放贷人的主张不予认定。 综上所述，上诉人姜东娟和上诉人钟标福的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3855元，减半收取为1927.5元，由钟标福负担263.64元，姜东娟负担1663.86元；二审案件受理费7710元，由姜东娟负担3855元，钟标福负担3855元。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 罗德东 审判员 杨 轩 二〇一九年八月十六日 书记员 刘 琪