山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1298号上诉人(原审被告)：陈某，男，汉族，1979年9月30日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：康某，大同市平城区向阳里街道法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：刘某，男，汉族，1995年6月12日出生，住大同市。委托诉讼代理人：边某，山西永固律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人康某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人边某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初2616号民事判决书。二、请求二审法院在查清事实的基础上,驳回被上诉人的一审诉讼请求，依法改判。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由上诉人陈某与被上诉人刘某、杨婷、蒋某、魏鹏、付勇是山西龙山阁餐饮管理有限公司的六个股东。并经全体股东同意，该公司由上诉人全权经营管理。被上诉人刘某占30%的股份，杨婷占20%股份，上诉人占12.5%股份，将明龙占12.5%股份，魏鹏占12.5%股份，付勇占12.5%股份,该公司在2017年9月5号注册，2017年10月装修。该公司开业前，被上诉人刘某投资了15万元，杨婷提供房屋使用后又投资了5万元现金,其他股东不投资,造成资金严重短缺。之后,上诉人为该公司投资40多万元,被上诉人在2018年1月20日又投资了10万元，但强烈要求上诉人以借款形式出具借条，否则不予投资。上诉人被迫无奈只好给予被上诉人出具了借条。事后，被上诉人刘某想退股并将持有的30%股份以15万元的价格卖于石磊,但由于刘某在转让股份之前就已欠石磊的钱款。为此，石磊虽然购买了刘某的股份但未向其支付钱款。刘某只好又强迫上诉人替石磊出具借条否则马上采取关闭上诉人正在经营的龙山阁餐饮门店。被迫无奈的情况下,上诉人又一次给被上诉人出具了2018年7月20日的借条。此事实也可通过被上诉人在一审提交的证据及上诉人在二审提交的证人证言予以证明。综上所述，在一审庭审中，被上诉人所写的诉状事实及提供的证据足以证明了上诉人所陈述该案件是合伙经营投资事实存在的真实性而非借贷法律关系。合伙经营，风险共同承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，上诉人特向贵院提起上诉，希二审法院在查明事实的基础上依法改判。刘某辩称，1.一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。2.上诉人陈述与事实不符合，餐饮公司确有6个股东，当时6个股东没有按比例完全出资，答辩人出资15万，杨婷出资5万元，剩余的人没有出资，导致开业推迟4个月，致此答辩人心里感到不满，龙山阁开业时上诉人一直阻挠答辩人查账参与管理，且在经营过中上诉人与答辩人之间经营理念差距很大，所以答辩人提出退股，上诉人找到石磊购买答辩人的股份，但是答辩人因与石磊不熟悉，担心给不了钱，不同意石磊购买，于是上诉人提出由其购买，但是上诉人当下没有钱，可以给答辩人打借条，答辩人当时同意了，打借条是16万，之词就退出了餐饮公司的股份。3.上诉人与2018.1.20日向答辩人借款10万元，当时上诉人并没有标明资金用途和所谓的投资事宜，答辩人没有同意10万元作为投资，当时就是纯粹的借款，事实在一审由魏鹏作证，证明当时是以借款未目的，并且答辩人支付给了上诉人。4.综上，本案足证的10万元为上诉人向答辩人实际借款，本案16万元借条其中有15万元答辩人退股资金后转的借款，剩余的1万是借款。刘某向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款260000元；2、被告按照月息二分支付100000元借款利息共计28800元（2018年1月20日起至起诉之日2019年4月1日，直至利随本清）；3、被告按照中国人民银行同期贷款利率130％支付2018年7月20日所借160000元逾期利息5278元（当庭变更），从2018年8月31日起至起诉之日2019年4月1日，直至利随本清；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，原、被告开始合作经营餐饮行业。期间被告给原告出具100000元的借条一份，载明向原告借款100000元，2018年12月31日前归还，月息2分，出具日期标注为2018年1月20日。之后原告要求退出投资入股的150000元，被告表示同意并于2018年7月给原告出具160000元的借条一份，载明向原告借款160000元（金额包括被告另曾向原告借款50000元经偿还尚欠的10000元以及投资入股的150000元），2018年12月31日前归还，出具日期标注为2018年7月2日。一审法院认为，原、被告之间的借贷关系，未发现违背双方真实意愿、公序良俗或法律禁止性规定的事实存在，故有效成立。原告主张被告偿还尚欠借款本金260000元，证据充分，一审法院予以支持。原告按月息2％主张100000元借款利息28800元（2018年1月20日起至起诉之日2019年4月1日），直至利随本清，未超过双方约定和法律规定，一审法院予以支持。原告按中国人民银行同期贷款利率130％主张160000元借款逾期利息5278元（从2018年8月31日起至起诉之日2019年4月1日），直至利随本清。一审法院认为，因借条未约定利息，视为不支付利息。逾期利息应按年利率6％计算从借条约定借款期限届满次日即2019年1月1日起至同年4月1日止金额为2400元，直至利随本清，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈某在本判决生效后十五日内偿还原告刘某尚欠借款本金100000元并支付利息28800元，共计128800元，自2019年4月1日之后的利息按月利率2％计算支付至全部本金还清为止；二、被告陈某在本判决生效后十五日内偿还原告刘某尚欠借款本金160000元并支付利息2400元，共计162400元，自2019年4月1日之后的利息按年利率6％计算支付至全部本金还清为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5711元，减半收取，退回原告刘某2855.5元，其余案件受理费2855.5元，原告刘某负担28元，由被告陈某负担2827.5元。本院二审期间，上诉人陈某提交以下证据:1.公司营业执照，龙山阁餐饮管理公司。证明刘某是公司法人，刘某持有30%股份，上诉人持有12.5%的股份，股东明细和营业执照证明两人合作;30%刘某持有，让上诉人打借条的欠款，总共投资85万以及工商登记过程;2.光盘。证明：刘某在原审时候没有经营查账有困难，可以证明刘某完全参与经营。证明三方协议的有效性。证明重新组合的公司已经成型;3.大同市南郊区龙海阁的证据。石磊已经注册，转让给石磊，成为最大股东。4.证人蒋某,石磊的证言。5.三方协议。被上诉人刘某针对上述证据发表如下质证意见：1.针对营业执照真实性无异议，天眼查的明细，天眼查不是官网，应该是国家信息官网，天眼查只是平台。内容里答辩认可了，有6个股东，但是出资比例当时都没有按照实际出资。刘某当时答应出资15万给30%股份，在上诉人陈述中不能证明10万元和30%股份有关，无法查到。石磊的公司叫大同市南郊区龙海阁餐厅，刘某的餐厅叫山西龙山阁餐饮管理有限公司，这两个企业没有任何关联性。所以上诉人提交的龙海阁餐厅没有关联性。2.光盘。是经过剪辑过的，说话听不清楚，依据证据规则若干规定，经过剪辑过的视听资料是不能作为证据使用，真实性存疑，真实性不认可。我们要求提供原始载体。3.证人证言，陈德龙没有到庭，证人证言不认可。蒋某的证人证言，当庭明确表明10万元以及16万元打条子不在现场，关于10万元的形成过程，都是从上诉人听说的，证明效力都是上诉人自说的，没有证明效力，15万元蒋某说的明白是退款。石磊的证言，我们认可，而且从石磊的证言中明确证明石磊是不同意购买15万元退股权的，是没有关系的，事实并不是上诉人陈述的情况。三方协议没看到原件，上面看不清内容，真实性不认可。经审理查明,上诉人与被上诉人均对一审法院认定的10万元和16万元借条形成的时间,书写的内容的真实性不持异议,故本院对该事实予以确认。本院认为，陈某称16万元欠条是替石磊打的,因为刘某退股时候把股份转让给石磊了,因此,刘某不应当向上诉人主张还款。对此说法,刘某和石磊均当庭否认,则陈某代人打欠条的事实,只有自己的陈述,无其他证据证实,该主张依法不能成立。综上，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5668元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 智绪鲁审判员 陈大涵 二〇一九年八月十二日书记员 史 涛