河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2001号上诉人（原审原告、反诉被告）余海彬，男，1967年6月15日生，汉族，住河南省潢川县,系潢川县电业局职工。委托代理人陈中江，河南捷达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司。住所地：潢川县经济技术开发区弋阳路。组织机构代码：59629950-8。负责人肖建新，该公司经理。委托代理人施茹冰，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）河南省华夏房地产开发有限公司,住所地：潢川县开发区华夏花城小区。统一社会信用代码：91411526742522078D。法定代表人刁鹏，该公司经理。委托代理人施茹冰，河南竞远律师事务所律师。委托代理人赵亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）广东省惠州市天合建筑有限公司。住所地：广东惠州市江北云山路口光耀橙子**。组织机构代码：19603208-9。法定代表人郭赞忠，该公司总经理。上诉人余海彬与被上诉人广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司（以下简称“天合潢川分公司”）、广东省惠州市天合建筑有限公司（以下简称“天合公司”）、河南省华夏房地产开发有限公司（以下简称“华夏公司”）建设工程分包合同纠纷一案，因余海彬、天合潢川分公司、华夏公司均不服河南省潢川县人民法院（2015）潢民初字第00805号民事判决，分别提出上诉，本院于2017年4月10日作出（2017）豫15民终273号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭审理后作出（2017）豫1526民初1397号民事判决，上诉人余海彬不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月20日、6月25日、8月2日三次公开开庭进行了审理。上诉人余海彬及其委托代理人陈中江，被上诉人天合潢川分公司的负责人肖建新及其委托代理人施茹冰、被上诉人华夏公司的委托代理人施茹冰、赵亮均到庭参加诉讼。被上诉人天合公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余海彬的上诉请求：原判认定事实错误，适用法律错误，导致误判土建安装工程差价453934.51元、外墙保温差49787.07元、签证工程差价1105108.69元，合计误判2056917.27元，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；本案的诉讼费有被上诉人承担。事实与理由：原判认定人工费按53元/工日明显不当。上诉人虽于2014年4月25日向被上诉人华夏公司出具承诺书，承诺人工费按53元/工日，但该承诺书对合同双方不具有效力。第一、该承诺书是向华夏公司决算时出具的，但华夏公司不认可决算书，也不认可该承诺书；第二，该《建设工程施工分包合同》发包方是被上诉人天合潢川分公司，工程决算也是被上诉人天合潢川分公司与上诉人之间进行结算，该承诺书对天合公司不产生效力；第三、该承诺书是附条件生效的承诺，是基于上诉人与被上诉人华夏公司的工程决算为前提，该决算不成立，附条件的承诺书未成就；第四、依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定：招标人（××）与中标人（××）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。依据《招标投标法》第46条、《司法解释》第21条规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人出具承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。二、外墙保温工程应按图纸设计造价计费。上诉人在施工中均按图纸设计进行施工，对外墙保温工程是按图纸设计进行施工，未发生变更事项，理应以图纸为依据来确定工程价款。三、签证工程的造价应全部支持。《司法解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。××能够证明××同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认。××能够证明××同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，上诉人提供了11份《现场工程签证单》且有监理工程师王某（监理方）签名及被上诉人现场专业工程师詹潘岳（甲方）及工程部经理贾文伟（甲方）签名，原判决仅认定07号工程签证单，明显错误。第一，监理工程师王某系监理单位指派的现场监理工程师，其在《现场工程签证单》以现场监理签名这一事实也足以证明王某系代表监理方核定；第二、《现场工程签证单》签名上看，均有詹潘岳及贾文伟，其二人均系被上诉人单位工作人员，系代表甲方核定，原判仅认定07号工程签证单，也有贾文伟签名。原判认定07号工程签证单，也就认可了其他工程签证单上贾文伟签名是代表甲方核定，对同一事实作出不同的认定，显然相互矛盾；第三、《现场工程签证单》的要件符合合同关于工程现场增减项及变更签证的签署约定，双方对签证单并没有约定是总监刘建国及负责人肖建新签字方可生效，原判决对此认定明显断章取义；第四、作为工程量变化的载体表现在很多方面，上诉人举证的《现场工程签证单》，列明了变更工程项目的名称、施工数量和规格等，且上能够证明其增加的施工行为得到了发包方的认可，《现场工程签证单》足以作为认定工程量变化的依据。第五、《现场工程签证单》属于施工分包合同之外另行增加的工程。虽让仅有07号签证有甲方负责人签字，但其余签证均由甲方现场管理工程师签字，虽然建设方负责人没有在施工现场签证单上签字，但监理人员及现场专业工程师詹潘岳及贾文伟是代表建设方在施工现场实施监督管理工作的，上诉人提交的施工现场签证单上有监理人员等人的签字，且签证工程有被上诉人下发的工程业务联系单、会议纪要等可以佐证本案发生签证的事实，而对该签证予以认定，符合证据审查认证规则的规定。且签证工程由上诉人完成施工，被上诉人作为实际受益人，故增加的签证工程造价应全部支持。原判决以其余签证不符合合同约定的计价条件，不予认可显属错误。四、上诉人要求支付所欠工程款的利息应按双方约定的利率。该款为被上诉人欠付工程款而非上诉人垫资款，应依据《司法解释》第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，而原判决适用《司法解释》第六条明显不当。五、判决上诉人承担罚款没有依据。一审中华夏公司虽提交行政处罚决定书，但未提供交纳罚款的票据。从本案的事实上看，被上诉人对保温材料未进行任何整改，建设行政单位也是按照施工图设计文件进行验收，并出具工程验收合格资料。被上诉人提交的行政处罚决定书与验收合格资料本事相矛盾。五、原判决判令上诉人交付工程款发票明显错误。被上诉人天合潢川分公司、华夏公司答辩称，一、《承诺书》不是附条件生效的承诺，而是独立存在，且是已发生效力的承诺。2014年4月25日，被答辩人出具承诺书，承诺人工费按53元/工日给予调整，在该书证上没有，没有附加任何条件，由此可以看出该“承诺”不是一个附生效条件的合同，且该承诺是被答辩人的真实意思表示，不违反合同法第52条的规定，应当认定有效。因此，应当根据双方当事人意思自治原则结算工程款。《承诺书》是在结算工程款时三方协商一致后，由被答辩人向答辩人出具的，这应当属于被答辩人余海彬对自己可得财产的处分行为，并不是为得到该工程的承包权才作的“承诺”，因此，被答辩人的“承诺”根本不具有让利的性质。二、答辩人认为，涉案工程虽然经相关单位验收合格，但实际施工外墙保温与施工图纸不符，结算工程款仍应以实际的工程量计算工程款。应当按照现场测量的造价支付工程款。2016年11月17日，潢川县规划建设执法大队因涉案工程未按照图纸施工罚款13万元，该违法行为是被答辩人造成的，答辩人已经帮其垫付四楼罚款43333元，理应由其返还。三、答辩人认为，被答辩人一审提交的11份“签证单”其中10份均不符合合同约定的“签证”形式要件，也没有合同中约定的负责人签字确认，更没有能够证明发包方同意其施工的证据，因此一审未支持是有事实及法律依据的。被答辩人提供的签证单，除了07号有甲方委派的肖建新签字确认外，其他的均不是合同约定委托的负责人，不可能随便找人就签字确认。被答辩人主张“签证单”上的工程款，并没有提供合理合法的相关证据支持，且双方约定签证的手续被答辩人是明知的，只要按照合同约定来办理“签证单”才能认可。因此一审认定的“签证单”不符合合同约定，不予认可是有依据的。四、2014年7月3日，答辩人华夏公司向被答辩人出具的《承诺书》约定利息的部分，应当认定无效。五、一审判决的工程款，从工程造价鉴定书中可以看出，已经将涉案工程款的税包括在内了，在支付工程款时，由被答辩人开具发票，并不矛盾，而且合情合理合法。被上诉人天合公司没有提供书面答辩意见。一审原告余海彬（反诉被告）向一审法院起诉，请求被告天合潢川分公司、华夏公司承担以下责任：1、判令被告给付工程款2675779.28元；2、判令被告返还保证金30万元；3、判令被告支付自2014年10月16日起至款还清之日止的利息；4、判令被告承担本案诉讼费用。一审反诉原告天合潢川分公司、华夏公司向一审法院提出反诉请求：1、判令余海彬支付因施工工程质量问题而产生的第三方施工维修费149735.95元；2、判令余海彬支付因施工外墙保温质量不合格产生的罚款43333元；3、判令余海彬因延误工期而导致的违约金552340.05元；4、判令余海彬交付工程款发票；5、判令余海彬交付节能墙材购买发票；6、本诉及反诉费用由余海彬承担。原审查明，2012年6月30日，华夏公司（××）与天合公司（××）签订《建设工程施工合同》,合同约定：华夏公司将华夏花城柳园二期20#、23#、24#、27#、28#、29#、30#、34#、35#楼发包给天合公司施工。华夏公司法定代表人宋露、天合潢川分公司经理肖建新分别代表××和××在合同上签名，并分别加盖华夏公司合同专用章和天合潢川分公司公章。2014年6月3日，华夏公司取得潢川县住房和城乡建设局颁发的上述工程的《建设工程规划许可证》。2012年7月3日，天合潢川分公司（甲方）与余海彬（乙方）签订《工程分包合同》，该《工程分包合同》约定：一、工程概况：1.1工程名称:华夏花城柳园二期24#、25#、26#、35#楼；1.2工程地点:潢川经济开发区华夏花城柳园二期；1.3工程概况:本工程为砖混结构6层，暂定工程造价800万元人民币;二、工程分包范围及分包方式：2.1分包范围：华夏花城柳园二期24#、25#、26#、35#楼；经审定的施工图纸范围各分项工程：土建、水电安装、散水坡(不包含：防水、铝合金门窗、扶手栏杆、外墙漆、卷闸门、入户门、单元门、车库电动门、储藏室铁皮卷闸门);（2）安装工程包括:安装施工图纸(除总包人另行分包工程以外)的所有工程；2.2分包方式：包工包料；三、合同价款及计价说明：3.1计价说明：3.1.1合同价款经双方确认，按2008年定额预算价包干。面积计算方式：阳台按1/2计算，露台单元入口不计算面积，2.2米以下的半地下车库储藏室和2.2米以下屋面按50%面积计算；3.1.2计价基础：执行2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》（建筑、装饰及安装工程）和潢川县定额站发布的2012年第一季度《潢川县建设工程材料基准价格信息》价。即工程结算总价＝经双方确定认可的2008年定额预算价+按合同规定应该甲方承担的变更费用+根据合同规定应该甲方承担的材料价差-项目管理费-罚款费用。四、工程履约保证金和付款方式：…十、交通和周围环境的影响；十一、工程移交和保俢；十二、合同和法律；十三、廉洁条款特别约定等内容。甲方由天合潢川分公司加盖公司公章，乙方余海彬签名。2012年11月20日，余海彬向天合潢川分公司交纳30万元保证金，天合潢川分公司出具收据。2012年11月22日，华夏公司向余海彬出具《担保书》，该《担保书》载明：“天合潢川分公司与余海彬签订的承建柳园二期24-26#、35#楼，工程结算款由华夏公司担保。但施工方不得任意停工影响工程进度。担保方：华夏公司2012-11-22”。2013年2月27日，华夏公司（××）与天合公司（××）签订《建设工程施工合同》,该《合同》约定：华夏公司将华夏花城枊园二期16#-19#、21#-22#、25#-26#楼发包给天合公司施工。华夏公司法定代表人宋露、天合公司法定代表人方建国分别代表××和××在合同上签名，并分别加盖华夏公司合同专用章和天合公司公章。2012年12月24日，华夏公司取得潢川县住房和城乡建设局颁发的上述工程的《建设工程规划许可证》。2014年1月25日，华夏公司（甲方）与余海彬（乙方）签订《关于余海彬与华夏公司借款纠纷解决协议书》，该《协议书》约定：一、施工单位需要向建设单位提供以下保证：1、提交所有的工程资料。并承诺保证以后竣工验收时，积极配合甲方完善政府提出需整改的工程资料及未按政府要求整理的工程资料，乙方需无条件整改并完善至合格为止；2、工程再决算之前绝不允许有任何理由向我公司借款、要乱和闹事；3、春节之后从上班之日（2014年2月9日）起积极与华夏核对工程量或委托第三方进行决算核算工程量；……；三、施工单位提交所有工程资料后华夏公司在2014年1月28日借支30万元给余海彬；四、以上条款由甲、乙双方签字生效，共同遵守。甲方代表宋彦兵、乙方余海彬及见证人、见证单位在《关于余海彬与华夏公司借款纠纷解决协议书》上签名或加盖公章。协议签订后，华夏公司履行了30万借款义务。2014年4月25日，余海彬出具《承诺书》1份，该《承诺书》载明：“华夏公司工程部：我部承建贵部24#、25#、26#、35#楼工程。结（决）算作如下承诺：一、按潢川20**年第一季度《潢川县建设工程材料价格信息》为基数；钢材、水泥超过5％时，超出部分经双方认量后各承担超出部分50%。二、其他材料不调整；三、人工费按53元／工日给予调整；四、未完工程按你部要求按期完成。24#、25#、26#、35#项目部法人代表：余海彬、余海军”。华夏公司工程部李凤杰签名并加盖工程部印章。2014年7月3日，华夏公司（甲方）、余海彬（乙方）双方签订《承诺书》，该《承诺书》约定：1、乙方应在2014年10月15日完成承包范围内的所有工程量及相应竣工验收资料，全力配合甲方对柳园二期24#-26#、35#楼工程进行竣工验收；2、在2014年10月15日如果乙方完成第一条承诺事项，甲方承诺在竣工验收后对乙方所承包的工程进行竣工结算付款。在这期间乙方将全力配合甲方做好竣工验收前的准备工作。如果是乙方原因在2014年10月15日达不到验收条件，乙方所承包的工程进行竣工结算付款日期相应顺延，直至乙方所承包工程达到竣工验收；如果是甲方原因在2014年10月15日使柳园二期24#-26#、35#楼工程达不到竣工验收条件，甲方承诺乙方将在2014年10月15日付清工程款（保留5%的保修金），若不付款甲方按剩余工程款总额每日支付1‰的利息给乙方直到付清为止。3、本承诺书从签订之日生效。甲方华夏公司李凤杰、肖建新，乙方余海彬签名，并加盖华夏公司合同专用章。2014年9月10日，余海彬致函华夏公司项目部：根据你方工程联系单编号：HX2014-08-21文，我方所负责的24#-26#、35#楼穿线事项已完成。贵司已组织验收，并按照图纸施工。室内排水、废水及给水也已完成并验收。现移交贵司接管，以后所发生的丢失、盗窃与我施工方无关。附：进户线路及车库线未穿。主线因单元门未装，房子被盗，电业局低压未放。顶层线有七户未穿，因防水铆钉砸断线管，造成线管堵塞，不能施工。2014年9月10日。华夏公司项目部李凤杰、张用在函上签名并加盖华夏公司工程部印章。至此，华夏公司已接收余海彬所承建工程。2014年10月15日，华夏公司向余海彬出具《情况说明》：柳园二期工程由于甲方现场附属设施工程未完成及政府验收程序复杂，导致先前预定于2014年10月15日验收未能如期验收，预计将于11月底完成所有验收。2016年3月22日，余海彬所承建工程经竣工验收，并于2017年1月备案。余海彬已经收取工程款790万元。余海彬为主张剩余工程款及利息，诉至本院。重审中，2017年6月10日，余海彬申请对其施工的《华夏花城柳园二期》24#、25#、26#、35#楼的工程造价进行鉴定。本院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，并按照人工费按53元／工日、人工费按64元／工日分别出具鉴定结论。原审认为，天合潢川分公司将承包的工程非法转包给无施工资质的余海彬个人；余海彬明知自己无资质，擅自承包工程项目。双方行为的性质属于非法转包以及无资质承包建设工程，违反了国家法律禁止性规定，该合同为无效合同。因此，履行合同及给付违约金，应以有效合同为前提；合同无效，产生返还财产、赔偿损失等相应的法律后果，故天合潢川分公司主张违约金的请求本院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方的争议焦点其二为：工程造价是按人工64元/工日计算还是按人工53元/工日计算？2014年1月25日，华夏公司（甲方）与余海彬（乙方）签订《关于余海彬与华夏公司借款纠纷解决协议书》，该《协议书》约定：3、春节之后从上班之日（2014年2月9日）起积极与华夏核对工程量或委托第三方进行决算核算工程量；……；三、施工单位提交所有工程资料后华夏公司在2014年1月28日借支30万元给余海彬；该协议显示：双方均同意与对方结算工程量。且协议后，华夏公司履行了30万元借款；2014年4月25日，余海彬向华夏公司工程部出具《承诺书》，承诺：人工费按53元／工日给予调整；华夏公司作为工程的开发建设单位，是工程款的最终支付者，且是涉案工程款支付的担保方，此协议不违反法律、法规的规定、不侵害第三人利益，是双方当事人真实的意思表示，应作为工程造价的标准。2018年10月15日，信阳金锐工程管理咨询有限公司出具信金价鉴【2018】009号鉴定《潢川华夏花城柳园二期24#、25#、26#、35#楼工程造价鉴定意见书》（按人工53元/工日计算）。鉴定结论为：（一）无争议部分：1、潢川华夏花城柳园小区二期24#楼本次鉴定部分造价：2142469.24元：其中土建工程造价1899554.38元；安装工程造价242914.86元；2、潢川华夏花城柳园小区二期25#楼本次鉴定部分造价：2145975.52元：其中土建工程造价1898864.34元；安装工程造价247111.18元；3、潢川华夏花城柳园小区二期26#楼本次鉴定部分造价：2309073.89元：其中土建工程造价2022296.14元；安装工程造价286777.75元；4、潢川华夏花城柳园小区二期35#楼本次鉴定部分造价：2163794.41元：其中土建工程造价1921555.88元；安装工程造价242238.53元；以上双方无争议的工程造价合计：8761313.06元。双方的争议焦点其三为：签证工程的造价是否应该支付？余海彬认为，签证工程的造价应予支付，为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、华夏花城柳园小区二期24#、25#、26#、35#及《公共厕所、道路、拆迁》、《道路修复》的《现场工程签证单》11份及附表。天合潢川分公司、华夏公司的质证意见：1、“施工单位”没有天合公司公章；2、“施工单位负责人”没有《施工合同》授权的负责人肖建新的签字；3、“监理单位意见”没有授权监理刘建国的签字或监理公司的盖章，也没有监理公司给签字人员的授权，签字人员也从未给建设方提供监理证书，即便有监理证书也不是涉案工程的合法授权的监理人员；根据《工程施工现场签证管理办法》第五条第二款规定：“签字内容完成后，现场工程师不得签署类似“情况属实”或“工程量属实”等模糊性内容；4、“现场专业工程师意见”仅有一个人名及日期，没有相关专业意见，而签字的人不是建设方授权委托的负责人；5、根据《工程施工现场签证管理办法》第五条第三款规定：“如果签证负有图纸，则项目工程师及监理应审核图纸是否与施工结果相符，并在图纸上签字确认”。所附的图纸上仅有一个未授权的人员签字，监理更是没有签字确认；6、“工程部经理意见”部分的意见是模棱两可的意见；“现场工程师核量为准”，由此可见签字人员仅签字，并未对工程进行把关，签字的目的就是为了让相关人员对工程质量进行把关并承担责任，而这样的意见明显是没有承担责任的意思，且该签字人员并不是建设方授权人员；7、签证单上明确写了：“……勘察和设计单位要求其施工，……”，但被告没有收到勘察和建设单位的书面文件予以确认；8、根据前4份签证单的工地名称和签证时间来看，25#、26#在同一天完成了清淤泥和砌挡土墙的工程，就实践而言是不可能的事情，因此签证单的真实性存疑；9、该签证单可以证明在2012年9月29日之前，工程已经开工，但在合同约定的工期内仍未完工，足以证明余海彬延误了工期。原审法院认证，《施工分包合同》规定：3.3.1乙方必须按照施工图纸、施工图会审纪要、设计变更有效图纸施工，设计变更权归甲方所有，非经甲方签字认可，乙方不得对工程做任何变更。（对变更工程量的约定）；3.3.3项目涉及的工程现场增减项及变更签证应在10日内由甲方、乙方及监理方核定，并按甲方指定的有效规格格式签署方可生效，逾期补签或签署不规范的，在工程决算时均不予认可和结算。（对签证单的约定）；9.1.1甲方委派肖建新先生为甲方代表，代表甲方履行本协议中约定的权利和义务，本工程中甲方的所有文件必须经甲方代表（或其授权人）签署后方为有效。（施工方负责人的约定）；9.4.19施工中一方不得擅自对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计引起的费用和由此导致甲方的直接损失，有乙方承担，延误的工期不予以顺延。（变更工程量的约定）；9.6.1甲方委托潢川正兴建设工程监理有限公司对本工程进行监理，本项目监理驻工地总监为刘建国先生。（监理人员的约定）从合同约定可以看出：仅有07号签证有甲方委派肖建新的签名，其余签证均没有甲方委派的肖建新的签名，故对07号签证单的费用20930元，予以认可，其余签证均不符合合同约定的计价条件，不予认可。双方的争议焦点其四为：给付余海彬的工程款应否包含利润？双方签订的《施工合同》3.1.2计价基础约定：执行2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》（建筑、装饰及安装工程）和潢川县定额站发布的2012年第一季度《潢川县建设工程材料基准价格信息》价。即工程结算总价＝经双方确定认可的2008年定额预算价+按合同规定应该甲方承担的变更费用+根据合同规定应该甲方承担的材料价差-项目管理费-罚款费用。规费只计取意外伤害保险、安全文明施工基本费、企业管理费及税金。其它项目不计取。《清单计价规范》规定：建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。其中，分部分项工程量清单应采用综合单价法计价。综合单价法计价。综合单价是完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机具使用和企业管理费与利润，以及一定范围内的风险费用。由此可以看出，利润应计算再工程造价内，故利润不应从造价中扣减。双方的争议焦点其五为：外墙保温墙的造价应如何计算？本案涉案工程虽然经相关单位验收合格，但实际施工与施工图纸不符，结算工程款仍应以实际计量的工程量计算工程款较为公平、合理。2018年10月15日，信阳金锐工程管理咨询有限公司出具信金价鉴【2018】009号鉴定《潢川华夏花城柳园二期24#、25#、26#、35#楼工程造价鉴定意见书》（按人工53元/工日计算）。关于外墙保温-现场测量造价的鉴定结论为：1、潢川华夏花城柳园小区二期24#楼外墙保温造价：41325.85元；2、潢川华夏花城柳园小区二期25#楼外墙保温造价：41310.96元；3、潢川华夏花城柳园小区二期26#楼外墙保温造价：45391.08元；4、潢川华夏花城柳园小区二期35#楼外墙保温：41118.68元；以上现场测量外墙保温造价合计：169146.57元；双方的争议焦点其六为：华夏公司支付的维修费，是否可以抵偿工程款？原审认证，华夏公司虽提供第三方工程质量维俢费用，仅有2014年12月9日的《工程通知单》由余海彬签收，但余海彬拒绝维修，华夏公司没有与之向对应的维修费用；其余维修费，没有余海彬的签名，且签收《工程通知单》的人也未经余海彬授权，故本院华夏公司支付的维修费不予认可。双方争议焦点其七为：保证金是否应当返还？原审认证，2016年3月22日，余海彬承建工程经竣工验收合格，根据双方约定，该保证金30万元，应予退还。双方争议焦点其八为：工程款的利息应从何时开始计算？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，××请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。华夏公司作为工程的开发建设单位，是工程款的最终支付者，且是涉案工程款支付的担保方，与余海彬约定支付工程款的利息，不违反法律、法规的规定、不侵害第三人利益，是双方当事人真实的意思表示，华夏公司应自2014年10月16日支付尚欠工程款的利息，但高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持。双方争议焦点其九为：罚款应否由余海彬负担？华夏公司向法庭提交《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》显示：华夏花城柳园二期项目12栋楼，因使用不符合施工图设计文件要求的保温材料，天合公司被潢川县住房和城乡规划建设局处罚款130000元，涉及余海彬施工的有4栋楼。原审认证，双方约定：结算价=经双方确认的2008年定额预算价+按合同规定应该甲方承担的变更费用+根据合同规定应该甲方承担的材料价差-甲方收取的项目管理费-罚款费用；该罚款是因余海彬的违法施工行为造成，故该罚款应由余海彬负担；具体数额为：43333.33元（计算方法：130000万÷12栋×4栋=43333.33元）。天合公司请求支付罚款43333元，原审确认余海彬应支付天合公司罚款为43333元。原告余海彬与被告天合潢川分公司签订的《施工分包合同》无效，但该建设工程经竣工验收合格，原告余海彬请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告天合潢川分公司系被告天合公司设立的非法人企业，该分公司没有说明其工商注册资金数额，无证据证明其有相应的资产能独立承担民事责任，故天合潢川分公司的民事责任应由被告天合公司承担；被告华夏公司向原告余海彬出具《担保书》，该保证行为是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故被告华夏公司应对被告天合公司欠原告余海彬的工程款承担连带保证责任。华夏公司请求余海彬支付工程款发票及节能墙材购买发票，符合交易习惯，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、原告余海彬承建工程及外墙保温造价为8930459.63元(8930459.63元=8761313.06元+169146.57元)、签证工程造价为20930元，合计8951389.63元，扣除已收取工程款790万元，剩余工程款1051389.63元，限被告惠州市天合建筑有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告余海彬工程款1051389.63元及利息（利息自2014年10月16日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清偿之日止）；二、被告惠州市天合建筑有限公司于本判决生效之日起30日内支付余海彬保证金30万；逾期，被告河南省华夏房地产开发有限公司对上述一、两项工程款、保证金承担连带保证责任；三、反诉被告余海彬于本判决生效之日起30日内支付惠州市天合建筑有限公司罚款43333元、交付工程款发票及节能墙材购买发票；四、驳回原告余海彬其他诉讼请求；五、驳回被告惠州市天合建筑有限公司潢川分公司、河南省华夏房地产开发有限公司其他反诉请求。本案诉讼费34866元，反诉费11254元，鉴定费100066元，由原告余海彬负担43221.46元，被告惠州市天合建筑有限公司、河南省华夏房地产开发有限公司负担102964.54元。二审查明的事实与原审查明的事实基本相同。二审中，上诉人提供了证人现场监理工程师王某（专业监理工程师，证书号：41130618B01994）的证言及部分会议纪要，用以证明11份签证单现场监理工程师王某的签字是有权签字，这些签证单的工程量应当计入工程总价款中。法庭要求被上诉人通知在签证单上签字的詹潘岳、贾文伟到庭接受调查，被上诉人一方称此两人早已离职无法通知到庭接受询问。二审法庭对天合潢川分公司的负责人肖建新进行为询问。另外，本案一审、二审诉讼过程中，天合公司均没有到庭参加诉讼，其下属分公司“天合潢川分公司”参与了诉讼。二审查明，一审（2017）豫1526民初1397号卷宗（三）“工程造价补充鉴定意见书”鉴定结果（二）有争议部分（卷宗第218页）24#、25#、26#、35#四栋楼的签证工程造价共计为1082936.44元。本结果是按人工费每日53元的标准计算的。本院认为，本案分包合同是天合潢川分公司、余海彬之间签订的建设工程施工分包合同，而天合潢川分公司是天合公司的分公司，因本案一审、二审诉讼过程中，天合公司均没有到庭参加诉讼，可将天合潢川分公司的诉讼行为视为天合公司的诉讼行为，就本案而言分公司应当与总公司共同承担责任。关于承诺书的效力问题。从2014年4月25日余海彬出具的《承诺书》的内容看，是对钢材、水泥的价格超出价格信息5%时的承担方式进行的约定，还约定其他材料价格有无调整、人工费如何进行调整等内容，此书面证据该视为一份补充协议，据此承诺来确定人工费和材料费并确定工程价款是正确的。上诉人余海彬上诉称原审采纳53元每日计算人工费标准确定工程造价错误的意见，本院不予以采纳。关于外墙保温造价计费问题。原审按实际施工情况计算相关费用也是正确的。上诉人余海彬上诉称应当按没有实际施工的图纸设计标准计费的意见，本院不予以采纳。关于签证单的工程造价的确定问题。从上诉人提供的11份《现场工程签证单》的内容看，监理工程师王某是监理单位指派到现场的监理工程师，有不少签证单上其与“刘建国”的签名并列在监理栏中，在很多会议纪要上的监理人员出席签名栏上有“王某”的签字，因此王某的签字效力应当认定。在签证单上“詹潘岳”和“贾文伟”作为签字人，因其均为被上诉人一方的工作人员，二审法庭要求被上诉人一方通知此二人到庭接受调查，以便查实签证签名过程及签证工程是否实际发生等情况。被上诉人一方称因这两人离职多年无法通知到庭。法庭对这些签证情况进行综合分析考量认为，签证单上“詹潘岳”和“贾文伟”二人，在参加相关会议时显示均属于华夏公司工作人员，在2012年8月4日会议纪要有显示，公司刁总在会上向各施工单位讲话称，“公司派贾经理（贾文伟）负责全局工作”，在会上监理王工也有讲话。因此签证单尽管没有上诉人认可的“肖建新”和总监理工程师“刘建国”的签名，但“詹潘岳”和“贾文伟”及监理王某的签名应当构成表见代理行为，被上诉人否认“詹潘岳”和“贾文伟”及监理“王某”的签名签证单的效力的抗辩意见，本院不予采纳。因此，对此三人签名的签证效力应当予以认定。原审法院没有将签证工程量计算工程价款中应属不当，二审予以纠正。根据2018年10月15日补充鉴定报告，按每日53元人工费标准重新计算出签证单工程造价总计为1082936.44元应当计入总工程造价中。原审仅认可07号签证单20930元不当，二审予以纠正。关于所欠工程款的利息计算问题。根据相关司法解释的规定，××请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。据此，结合本案经过多年诉讼，原审按垫资款性质，在确定利率时对高于人民银行同期同类贷款利息部分没有支持是恰当的。上诉人上诉请求按约定每日支付1‰利息计算标准计算利息的意见，本院不予以采纳。关于罚款的承担问题。根据双方合同约定结算价中应当扣除应当承担的罚款费用。该约定对结算价的确定是有约定力的，原审在确定结算价时扣减应当承担的罚款数也是有依据的。关于交付工程款发票及节能墙材购买发票问题。在支付工程款时接受工程款一方应当向支付方交付工程款发票，此为施工合同的附随义务，应当依据双方合同约定履行。在支付工程款时施工方应当对下欠的未付工程款出具工程款发票。关于交付节能墙材购买的发票问题，也应当按合同约定交付节能墙材购买的发票。综上所述，上诉人余海彬关于十一张签证单的工程造价应当计入工程总价的上诉意见成立。经核算按每日53元的人工费标准经鉴定后计算的签证工程造价总计为1082936.44元，应当予以支持。上诉人余海彬承建工程及外墙保温造价为8930459.63元(8930459.63元=8761313.06元+169146.57元)、签证工程造价为1082936.44元，合计10013396.07元，扣除已收取工程款7900000元，剩余工程款2113396.07元。上诉人的其他上诉意见，不能成立，该部分上诉请求予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院（2017）豫1526民初1397号民事判决第二、三、四、五项判决的相关内容。即“二、被告广东省惠州市天合建筑有限公司、广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司于本判决生效之日起30日内支付余海彬保证金30万；逾期，被告河南省华夏房地产开发有限公司对上述一、二项工程款、保证金承担连带保证责任；三、反诉被告余海彬于本判决生效之日起30日内支付广东省惠州市天合建筑有限公司、广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司罚款43333元，交付本案工程款发票及所涉节能墙材购买发票；四、驳回原告余海彬其他诉讼请求；五、驳回被告广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司、河南省华夏房地产开发有限公司其他反诉请求。”二、变更河南省潢川县人民法院（2017）豫1526民初1397号民事判决第一项内容为：被上诉人广东省惠州市天合建筑有限公司、广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司于本判决生效之日起30日内支付上诉人余海彬工程款2113396.07元及利息（利息自2014年10月16日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费及鉴定费按一审方式承担；二审案件受理费23255元，由上诉人余海彬负担10000元，被上诉人河南省华夏房地产开发有限公司、广东省惠州市天合建筑有限公司、广东省惠州市天合建筑有限公司潢川分公司共同承担13255元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年八月五日法官助理彭亚丽书记员杨晨