北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初1376号原告：王健，女，汉族，1964年3月22日出生，住青海省西宁市城**。委托诉讼代理人：刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:史晶，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人:刘新蕾，国家知识产权局审查员。第三人:赵豪洁，女，汉族，1990年9月22日出生，住青海省西宁市城中区。委托诉讼代理人：孟繁新，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晶，女，汉族，1989年12月20日出生，汉族，北京天驰君泰律师事务所实习律师。原告王健因发明专利权无效行政纠纷一案，不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月9日作出的第30510号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭，并通知无效宣告请求人赵豪洁作为本案第三人参加诉讼，于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告王健的委托诉讼代理人刘守宪，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人史晶，第三人赵豪洁的委托诉讼代理人孟繁新、赵晶到庭参加了审理。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对赵豪洁就王健拥有的专利号为97110448．4、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的发明专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的，该决定认定：一、审查基础被诉决定以本专利的授权公告文本作为审查基础。二、证据认定王健对于证据4、7的真实性、合法性、关联性、公开性均无异议，专利复审委员会经核实后对证据4、7予以确认，且证据4、7的公开日期均在本专利的申请日之前，可以作为评价本专利创造性的现有技术。三、关于1993年实施的《中华人民共和国专利法》（简称1993年《专利法》）第二十二条第三款权利要求1要求保护一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，结合说明书的描述，现有培养方法存在获得的菌丝量少、无法大规模生产的技术缺陷，而本专利所述方法通过对发酵培养条件的优化实现了中国冬虫夏草真菌的大规模工业化生产，且生产速度快、成本低、真菌纯。证据4公开了一种冬虫夏草的深层发酵工艺，具体涉及冬虫夏草的无性阶段中华被毛孢的工厂化培养发酵，所述发酵工艺容易控制、周期较短、成本较低，发酵所得的菌体成分与天然冬虫夏草成分类同，并可诱导产生人类需要的代谢产物，且可以人为控制菌丝体产量以满足生产的需要，并具体公开了所述发酵工艺包括斜面培养、液体培养和发酵生产三个阶段，所述液体培养的培养基为：麸皮30克（占3％）、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克（上述三种组分占2．3％）、维生素10毫克、MgSO4·7H2O0．5克、磷酸二氢钾1克（即权利要求1所述的微量元素），水1000毫升，在18±2℃培养条件下，摇床振荡培养8天后，菌丝体进入生长旺盛期，可以进行再扩大培养，即后续的发酵生产阶段，所述发酵生产又包括种子罐培养和发酵罐生产，种子罐培养和发酵罐生产所采用的培养基组成和比例与液体培养阶段的基本相同，仅是种子罐培养基中不含MgSO4·7H2O和磷酸氢二钾，而培养温度、通气量以及发酵时间则完全相同（即培养温度18±2℃，通气量1：1，发酵时间168小时即7天），种子罐培养达到菌丝体生长旺盛且经镜检无细菌污染时，可转入发酵罐生产，当菌丝体已产生大量分生孢子梗及分生孢子时，就可出罐。此外，发酵生产中，种子罐培养和发酵罐生产的培养基量可以基本相同（参见摘要、说明书第2页），也可以选择有接近1000倍的扩大（参见权利要求1-3）。权利要求1与证据4相比，区别在于：（1）权利要求1中摇床培养、一级种子罐发酵和之后的逐级发酵所使用的液体培养基中均含有微量元素，而证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素；（2）权利要求1进一步限定了一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成。基于上述区别技术特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种冬虫夏草真菌的大规模发酵生产方法。对于区别特征（1），首先，本领域公知种子培养基中所需添加的成分是根据菌体对营养条件的要求而确定的，本领域技术人员根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需求通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵培养效果通过正交实验确定最优的培养基配方是本领域常规技术手段；其次，本专利并没有证明在种子罐培养基中也添加微量元素使得本专利的发酵工艺相对于证据4的发酵工艺取得了任何预料不到的技术效果，证据4的发酵工艺同样适合于工厂化大规模生产。对于区别特征（2），如证据4所述，种子罐培养和发酵罐生产均属于冬虫夏草真菌的发酵生产阶段，其目的就是要实现菌丝体的大量繁殖以及相应代谢产物的累积（参见说明书第1页第2段以及第2页第3-6段），而如上所述，证据4教导了在冬虫夏草真菌的发酵生产中可以根据实际需要进行扩大培养，例如发酵罐生产和种子罐培养的培养基量可以有接近1000倍的扩大。而对本领域技术人员而言，多级扩大培养（发酵）就是为了适应大规模发酵的需要，通过多级的发酵过程使菌体数量逐步扩大，适应发酵以提高整体的发酵规模，而且可以使发酵罐连续使用，提高发酵效率从而满足工业化生产的需要，通常对种子扩大培养的目的是要为每次发酵罐的投料提供相当数量的代谢旺盛的种子，而将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率（参见证据7第14页）。可见，发酵过程中的多级扩大培养是本领域实现大规模工业化发酵生产的常规选择，而在此基础上，根据发酵培养效果确定培养基量的优选扩大倍数是本领域常规技术手段，其效果也是本领域技术人员可以合理预期的，而发酵出罐后进行过滤处理以去除杂菌也是发酵生产中的常规操作步骤，而且从说明书的记载看上述参数或步骤的选择也并没有产生预料不到的技术效果。综上，权利要求1相对于证据4和本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合1993年《专利法》第二十二条第三款的规定。权利要求2-4进一步限定了所述培养基的具体组成和用量。然而，对本领域技术人员而言，碳源、氮源、无机盐（包括微量元素）和生长因子（维生素等）均是微生物生长繁殖所需要的营养成分，而玉米粉、燕麦粉、牛肉汤、蔗糖均是常用的培养基原料，证据4也公开了以麸皮、蛋白胨、奶粉、蚕蛹粉等作为冬虫夏草真菌发酵培养基的碳、氮来源，以MgSO4·7H2O和磷酸二氢钾作为培养基中的无机盐类，用于提供除碳、氮源以外的其它元素，在此基础上，根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需求通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵培养效果通过正交实验确定最优的培养基配方是本领域常规技术手段。虽然本专利说明书分别记载了与权利要求2-4所述培养基对应的实施例1-3，但仅简单描述了所述工艺流程实现了三级或四级的发酵，根据说明书记载的内容无法得出本专利产生了预料不到的技术效果的结论。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-4也不具备创造性，不符合1993年《专利法》第二十二条第三款的规定。对于王健所述的本专利解决了冬虫夏草大规模生产的技术难题并且所述产品在商业上获得成功，专利复审委员会认为，首先，王健并未提交涉及相关网页证据以及证明文件的相应原件，也没有对网页证据、证明文件以及用作证人证言的录像视频的取得过程进行公证，赵豪洁提出了相应的质疑，专利复审委员会无法确认其真实性。即使能够确认其真实性，上述证据也不能直接证明发明所取得的商业上的成功是由于发明的技术方案直接产生的，而且证据4同样涉及冬虫夏草的工厂化培养发酵（参见证据4说明书第一段），并给出了实现大规模生产的相应技术方案，而商业上的成功还会受到广告宣传等其他非技术因素的影响，其并不能够直接证明所述成功是由于发明的技术方案直接导致的。综上，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权利要求1-4全部无效。原告王健诉称：第一，在被诉决定认定的本专利权利要求1与证据4的两个区别特征的基础上，被诉决定遗漏了两个区别技术特征，一是本专利公开了工业化大批量生产冬虫夏草真菌的液体培养基的比例范围，即碳源0．5-5%，氮源0．2-5%，而证据4中没有公开上述比例范围，也没有给出相应的技术启示，且本专利工艺中使用的培养基配方相同，而证据4中有固体培养基和液体培养基，各阶段培养基配方不同；二是本专利与证据4相比的培养工艺流程不同，本专利中不含斜面培养，而证据4中需将中华被毛孢先接种到斜面培养基上，培养30天后再经液体培养，证据4没有给出可以将斜面培养省略从而形成涉案专利直接用摇床液体培养再发酵的工艺流程的技术启示。第二，证据4解决的技术问题主要是提供次级代谢物含量成倍高于天然冬虫夏草的虫草菌种的发酵工艺，而本专利所解决的技术问题主要是提供一种周期短、生长快、成本低并且能大规模工业化生产的中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，被诉决定对证据4的技术方案所能达到的技术效果认定错误。因此，本专利权利要求1具备1993年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。第三，本专利权利要求2-4进一步限定了所述培养基的具体组成和用量，与证据4中的培养基组分不同，证据4在种子罐及发酵罐阶段使用的液体培养基的配方中含有酵母粉或酵母，故权利要求2-4亦具备创造性。第四，依据本专利技术方案生产的冬虫夏草菌粉药品为青海珠峰虫草药业集团有限公司及华东制药集团取得了巨大的经济效益和社会效益，因此本专利技术方案具有突出的实质性贡献，具备创造性。综上，本专利权利要求1-4具备创造性，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律、法规正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。第三人赵豪洁述称：第一，原告在行政起诉状（补充）中主张，本专利培养工艺中不含斜面培养的根本原因是本专利的冬虫夏草真菌与与证据4中中华被毛孢是不同菌种，而原告在无效程序中陈述本专利中的冬虫夏草真菌与证据4中的中华被毛孢是相同菌种，且原告未提交证据证明本专利与证据4中的菌种不同，因此，原告主张的本专利与证据4之间还存在是否进行斜面培养的区别技术特征不能成立。第二，证据4已经公开了本专利的全部工艺流程，且斜面培养和摇床培养都是在实验室对菌种进行扩大培养的常规手段，本领域技术人员可以根据实际情况进行选择，原告主张的本专利与证据4之间还存在是否进行斜面培养的区别技术特征不能成立。第三，本专利中明确规定了碳源和氮源的比例，但并未对微量元素进行限定，只表达为微量元素“少许”，从本专利权利要求的限定方式可见，培养基中是否加入微量元素以及加入多少微量元素应当属于本领域的公知常识。综上，证据4已经公开了工厂化大规模生产冬虫夏草的方法，并具体公开了从菌种分离到发酵罐培养的全部工艺流程及各培养阶段的培养基配方，被诉决定对本专利的区别技术特征认定正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本案涉及专利号为97110448．4、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的发明专利（即本专利），申请日为1997年4月29日，授权公告日为2001年3月28日，原专利权人为沈南英，现专利权人为本案原告王健。本专利授权公告时的权利要求如下：“1、一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0．5-5％，氮原0．2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份。2、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蛋白胨0．5-2％，遮糖0．5-5％，奶粉0．5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。3、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蚕蛹粉0．5-2％，蛋白胨0．3-2％，玉米粉0．5-2％，遮糖0．5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。4、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0．2-3％，燕麦粉0．5-2％，遮糖0．5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，复合维生素少许，其余为水。”针对本专利，赵豪洁于2016年6月29日向专利复审委员提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-4全部无效，其提交的证据包括：证据1：授权公告号为CN100448456C的发明专利说明书，授权公告日为2009年1月7日；证据2：授权公告号为CN1036531C的发明专利说明书，授权公告日为1997年11月26日；证据3：第12131号无效宣告请求审查决定书。赵豪洁于2016年7月26日向专利复审委员会提交了无效宣告程序补充意见陈述书，同时补充提交了以下证据：证据4：公开号为CN1104249A的发明专利申请公开说明书，公开日为1995年6月28日。证据4公开了一种冬虫夏草的深层发酵工艺，具体涉及冬虫夏草的无性阶段中华被毛孢的工厂化培养发酵。根据说明书，该发明的优点为容易控制、周期较短、成本较低，发酵所得的菌体成分与天然冬虫夏草成分类同，并可诱导产生人类需要的代谢产物，可以人为控制菌丝体产量，以此为原料生产用于保健、延缓衰老的滋补品，用于治疗性的药物，可以最大限度的满足人民日益增加的对保健、防病、治病的需要。证据4具体公开了所述发酵工艺包括斜面培养、液体培养和发酵生产三个阶段，所述液体培养的培养基为：麸皮30克、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克、维生素10毫克、MgSO4·7H2O0．5克、磷酸二氢钾1克，水1000毫升，在18±2℃培养条件下，摇床振荡培养8天后，菌丝体进入生长旺盛期，可以进行再扩大培养，即后续的发酵生产阶段。所述发酵生产包括种子罐培养和发酵罐生产，根据该发明的权利要求2，种子罐培养的培养基为：麸皮30克、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、酵母10克、维生素10豪克、水1000豪升，以5%的接种量接入液体培养菌丝，在温度18±2℃、通气量1：1的培养条件下连续发酵168小时；根据说明书，种子罐阶段的培养基为：麸皮30千克、奶粉10千克、蚕蛹粉汁3千克、酵母10千克、维生素10克、水1000升，其余条件同权利要求2，此时菌丝体生长旺盛，经镜检无细菌污染，可转入发酵罐生产。发酵罐生产的培养基为：麸皮30千克、奶粉10千克、蚕蛹粉汁3千克、酵母粉10千克、维生素10克、MgSO4·7H2O0．5千克、磷酸二氢钾1千克、水1000千克，在温度18±2℃，通气量1：1，发酵时间168小时即7天，当菌丝体已产生大量分生孢子梗及分生孢子时，就可出罐。证据5：公开号为CN1095103A的发明专利申请公开说明书，公开日为1994年11月16日；证据6：《微生物工程工艺原理》，华南理工大学出版社出版，1996年3月第1版，1997年5月第2次印刷，封面页、出版信息页、前言、目录页以及第14-16页。王健针对上述无效宣告请求于2016年8月30日提交了意见陈述书及以下反证：反证1：张显耻、何道珍，“中国冬虫夏草菌液体发酵工艺初探”，第5-6页；反证2：第10515号无效决定书；反证3：青海珠峰虫草药业有限公司出具的证明；反证4：中国科学院微生物研究所出具的“关于冬虫夏草无性型的说明”；反证5：网页证据“冬虫夏草制品鱼目混珠”。针对赵豪洁补充提交的意见陈述书及证据，王健于2016年9月13日向专利复审委员会提交了补充意见陈述书，同时补充提交了以下反证（编号续前）：反证6：网页证据“关于央视焦点访谈曝光冬虫夏草相关问题的答复”；反证7：网页证据“不是所有虫草都叫冬虫夏草，蝙蝠蛾被毛孢才是冬草夏草”；反证8：百度百科关于沈南英的简介；反证9：网页证据“沈南英：中国冬虫夏草菌种分离成功第一人”；反证10：专利发明人沈南英出具的“关于青海珠峰虫草药业有限公司所使用的冬虫夏草真菌生产专利技术的说明”；反证11：中国科学院微生物研究所出具的证明；反证12：本专利的使用授权书；反证13：青海珠峰虫草药业有限公司出版的宣传册中记载的有关“百令片”的介绍；反证14：中美华东药业有限公司出具的证明。专利复审委员会于2016年10月28日举行口头审理。王健当庭提交了意见陈述书和反证15-18，具体如下：反证15：本专利发明人沈南英先生的录像视频光盘；反证16：网页证据“华东医药：2016年半年度报告”；反证17：网页证据“‘一号工程’引领产业转型升级市经信委力推工信大项目转型升级无止境加快发展谋新篇”；反证18：网页证据“杭州华东医药生产项目用金属软管年产1300吨冬虫夏草菌粉”。赵豪洁在口审中提交了公知常识性证据7：《微生物工程工艺原理》以及由国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明，该书由华南理工大学出版社出版，1996年3月第1版，1996年3月第1次印刷，封面页、书名页、出版信息页、目录页以及第14-18、188-196页，证据7是证据6所述出版物1996年3月第1版第1次印刷的版本，证据6与其相比未经任何修订，根据出版信息页标注的印刷日，可以确定其公开时间应为1996年3月。证据7第14页载明：现代的发酵工业生产规模越来越大，每只发酵罐的容积有几十立方米甚至几百立方米，要使小小的微生物在几十小时的较短时间内，完成如此巨大的发酵转化任务，那就必须具备数量巨大的微生物细胞才行。菌种扩大培养的目的就是要为每次发酵罐的投料，提供相当数量的代谢旺盛的种子。因为发酵时间的长短和接种量的大小有关，接种量大，发酵时间则短。将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中，就有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率，并且有利于减少染菌的机会。因此，种子扩大培养的任务，不但要得到纯而壮的培养物，而且要获得活力旺盛的、接种数量足够的培养物。对于不同产品的发酵过程来说，必须根据菌种生长繁殖速度快慢来决定种子扩大培养的级数。第16页载明：微生物在吸取营养方面有它的多样性，不同微生物对营养要求不一样，但它们所需的基本营养大体上是一致的，其中尤以碳源、氮源、无机盐、生长素和金属离子等最为重要。种子罐和发酵罐的培养基成分相同，也有益处，这样可使处于对数生长期的菌种移植在适宜的环境中发酵，可以大大缩短其生长过程的缓慢期。专利复审委员会于2016年11月9日作出被诉决定，宣告本专利全部无效。原告在庭审过程中明确表示，起诉理由以2017年4月5日提交的行政起诉状（补充）为准，不再坚持2017年2月22日行政起诉状载明的诉讼主张，且仅坚持被诉决定对区别特征认定有误进而导致对本专利创造性判断错误的主张。此外，原告在庭审中表示，本专利权利要求1中“碳原0．5-5％，氮原0．2-5％”的计算方法是以能够充当碳源和氮源的具体物质的重量为计算基准。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据4、证据7、各方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本专利申请日为1997年4月29日,授权公告日为2001年3月28日,根据法不溯及既往原则,本案实体法律问题应当适用本专利申请时施行的1993年《专利法》。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为本专利权利要求1-4是否具备1993年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。1993年《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。第一，关于本专利权利要求1是否具备创造性的问题。1．关于本专利权利要求1相对于证据4的区别技术特征认定是否正确的问题。本案中，以证据4为最接近的现有技术，被诉决定认定本专利权利要求1与证据4之间的区别技术特征为（1）权利要求1中摇床培养、一级种子罐发酵和之后的逐级发酵所使用的液体培养基中均含有微量元素，而证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素；（2）权利要求1进一步限定了一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成。在被诉决定认定的上述两个区别的基础上，原告主张被诉决定遗漏了关于培养基配比和工艺流程两个区别技术特征。关于培养基配比问题，原告主张本专利公开了工业化大批量生产冬虫夏草真菌的液体培养基的成分比例范围，即碳源0．5-5%，氮源0．2-5%，而证据4中没有公开上述比例，也没有给出相应的技术启示，且本专利工艺中使用的培养基配方相同，而证据4工艺中培养基各不相同。对此，本院认为，根据证据4的公开文本，证据4的摇床培养、种子罐培养、发酵罐生产阶段均在液体培养基中进行，证据4公开了这三个液体培养基的具体成分，并通过具体成分的公开进而公开了其包含的碳源、氮源的比例。根据原告当庭陈述，本专利权利要求1中“碳原0．5-5％，氮原0．2-5％”的计算方法是以能够充当碳源和氮源的具体物质的重量为基准，以该方法计算，证据4中液体培养基的碳源和氮源的含量均在权利要求1限定的相应范围内，因此，证据4已经公开了本专利权利要求1的液体培养基中碳源0．5-5％，氮源0．2-5％的技术特征。关于原告主张的本专利的液体培养基成分相同，对此，本院认为，本专利权利要求1中仅给出了液体培养基中碳源和氮源的范围以及含有微量元素、维生素少许，并不能以此说明每一阶段使用的培养基均完全相同。综上，原告关于培养基配比构成区别技术特征的主张缺乏依据，本院不予支持。关于工艺流程，原告主张，本专利中不含斜面培养，而证据4中需将中华被毛孢先接种到斜面培养基上，培养30天后再经液体培养，且证据4没有给出可以将斜面培养省略的技术启示。对此，本院认为，本专利对生产方法的描述从“将菌种植入液体培养基置于摇床上”开始，没有记载适宜“植入液体培养基置于摇床上培养”的菌种是如何获得的，可以认定其涵盖了任意方式获得菌种的过程，包括经斜面培养活化后的菌种。此外，对于本领域技术人员而言，斜面培养的目的在于获得适宜接种到液体培养基中的菌种，是使保藏的菌种活化而采用的常规技术手段。因此，原告关于省略斜面培养的工艺流程构成区别技术特征的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，被诉决定对本专利权利要求1与证据4之间的区别技术特征认定正确。2．关于被诉决定对本专利权利要求1相对于证据4与公知常识的结合不具备显而易见性的认定是否正确。根据本专利权利要求1与证据4之间区别技术特征和本专利说明书记载的技术效果，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种冬虫夏草真菌的大规模发酵生产方法。证据4公开了一种工厂化生产冬虫夏草菌体的发酵工艺技术，具有发酵工艺条件容易控制，周期短，成本低的优点，与本专利的技术效果相同。在此基础上，证据4还具有可诱导产生人类所需的代谢产物的技术效果。因此，原告对于证据4所解决的技术问题主要是提供次级代谢物含量成倍高于天然冬虫夏草，而非提供一种周期短、生长快、成本低且能大规模工业化生产中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法的主张缺乏依据，本院不予支持。对于被诉决定认定的区别技术特征（1），首先，虽然证据4中种子罐发酵的培养基中没有明确含有微量元素，但是其使用的麸皮本身是有机物，除了提供碳源外，麸皮本身含有维生素和包括磷、钾、镁在内的微量元素，所以即使证据4描述种子罐培养基时没有明确提及微量元素，并不意味着其中完全不含有微量元素。其次，本专利权利要求1中仅限定“微量元素、维生素少许”，未明确限定具体物质和含量，对于本领域技术人员而言，在证据4摇床培养和发酵罐生产阶段的培养基含有微量元素的基础上，本专利在液体培养基中加入微量元素少许是本领域常规的技术手段。最后，本专利说明书未记载在种子罐发酵的培养基中加入微量元素使本专利的发酵工艺相较于证据4取得了预料不到的技术效果。因此，虽然证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素，但在证据4其他阶段的液体培养基中含有微量元素的基础上，本领域技术人员结合公知常识，容易想到在液体培养基中均含有微量元素。对于被诉决定认定的区别技术特征（2），根据证据7的教导，菌种扩大培养的目的在于适应大规模发酵的需要，将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率，对于不同产品的发酵过程来说，必须根据菌种生长繁殖速度快慢来决定种子扩大培养的级数，以满足工业化生产的需要。因此，对于本领域技术人员而言，发酵过程中的多级扩大培养是本领域实现大规模工业化发酵生产的常规选择。具体到冬虫夏草真菌的培养，根据证据4权利要求的记载，从液体培养基到种子罐阶段培养基量有20倍的扩大，从种子罐培养到发酵罐生产的培养基量可以有接近1000倍的扩大，因此，证据4结合证据7给出了在冬虫夏草真菌的发酵生产中可以根据实际需要进行扩大培养的技术启示，本领域技术人员有动机根据冬虫夏草真菌发酵培养的效果确定培养基量扩大的倍数，其技术效果是本领域技术人员可以合理预期的，且本专利说明书亦未证明一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵取得了预料不到的技术效果。综上，本专利权利要求1相对于证据4和本领域公知常识的结合对本领域技术人员而言是显而易见的，不具备1993年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。原告的相关主张缺乏依据，本院不予支持。第二，关于本专利权利要求2-4是否具备创造性的问题。本专利权利要求2-4进一步具体限定了培养基的具体组成和用量。证据4公开了以麸皮、蚕蛹粉、奶粉、牛肉汁、酵母粉为碳源、氮源，以磷酸二氢钾、硫酸镁为微量元素的液体培养基的组成和用量。对于本领域技术人员而言，真菌或微生物生长通常都需要碳源、氮源、无机盐（含微量元素）和维生素等营养成分，且本专利用到的作为碳源、氮源的蔗糖、玉米粉、燕麦粉、蛋白胨、牛肉汤等均为本领域常用的培养基原料，在证据4公开了适于工业化发酵生产冬虫夏草菌体的碳源、氮源、微量元素的示例的基础上，本领域技术人员有动机、有能力对发酵生产冬虫夏草菌体中用到的碳源、氮源进行调整，根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需要通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵效果通过正交实验确定最优的培养基配方。虽然本专利权利要求2-4中限定了具体的培养基组成并给出了对应的实施例1-3，但是就本专利声称所解决的大规模、工业化生产冬虫夏草菌体的技术问题而言，证据4的发酵方法同样能解决这一问题，而本专利说明书中未记载权利要求2-4的培养基组分能够取得何种预料不到的技术效果。因此，原告关于权利要求2-4具备创造性的相关主张缺乏依据，本院不予支持。关于本专利在摇床培养和发酵阶段使用相同培养基的问题，根据证据7的记载，种子罐和发酵罐的培养基成分相同可使处于对数生长期的菌种移植在适宜的环境中发酵，可以大大缩短其生长过程的缓慢期，因此，即使本专利权利要求2-4使用的是成分相同的培养基，也是本领域技术人员根据菌体对营养条件的需求所能作出的常规选择。关于原告主张的证据4的种子罐培养和发酵罐生产阶段使用的液体培养基中均含有酵母粉或酵母，这是为了解决其特定技术问题，即诱导菌种产生次级代谢产物，而本专利权利要求2-4中具体限定的培养基中不含酵母粉或酵母，因此具备创造性。鉴于原告未证明本专利采用不含酵母粉或酵母的培养基发酵获得的冬虫夏草真菌取得了何种预料不到的技术效果，故原告的上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，本专利权利要求2-4亦不具备创造性，不符合1993年《专利法》第二十二条第三款的规定。此外，原告还主张依据本专利技术方案生产的冬虫夏草菌粉取得了商业上的成功，因此本专利具备创造性，鉴于在案证据难以证明商业成功的取得系源于本专利的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，因此，原告的上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，专利复审委员会作出的被诉决定证据充分，适用法律、法规正确，审理程序合法，审查结论正确。原告王健的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告王健的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告王健负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  宫朝红人民陪审员  丁 敏二〇一九年八月二十八日法官 助理  吴瑛曼技术调查官刘桂英书记员张秋影