河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4503号上诉人（原审被告）：张玉敬，又名张玉静，男，1975年11月7日出生，汉族，吴桥县杂技大世界职工，住吴桥县。委托诉讼代理人：李毅，吴桥县艺乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭国勇，男，1974年12月5日出生，汉族，农民，现住吴桥县。委托诉讼代理人：齐冲，吴桥县艺乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖忠，男，1969年7月8日出生，汉族，农民，现住吴桥县。委托诉讼代理人：常蒙菁，河北卓强律师事务所律师。原审被告：吴桥杂技大世界旅游有限公司，住所地吴桥县桑园镇104国道东。法定代表人：黄桂刚，经理。委托诉讼代理人：崔爱敏，山东正敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立英，该公司职工。上诉人张玉静因与被上诉人肖忠、彭国勇、原审被告吴桥杂技大世界旅游有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2017）冀0928民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张玉静及其委托诉讼代理人李毅、被上诉人肖忠委托诉讼代理人常蒙菁、被上诉人彭国勇及其委托诉讼代理人齐冲、原审被告吴桥杂技大世界旅游有限公司委托诉讼代理人陈立英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉静上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任，金额81120元。事实理由：一、上诉人与被上诉人彭国勇不存在雇佣关系，彭国勇与被上诉人肖忠存在雇佣关系，上诉人与被上诉人肖忠存在承揽关系。上诉人是杂技大世界的职工，负责管理杂技大世界的树木，根据杂技大世界领导的安排，上诉人与被上诉人肖忠订立了口头承揽合同，明确约定，被上诉人肖忠对杂技大世界的部分树木去掉树冠，人员由被上诉人肖忠安排，树冠归被上诉人肖忠所有，杂技大世界不给被上诉人肖忠任何报酬。2017年3月12日被上诉人肖忠雇佣两人（没有被上诉人彭国勇）干了一天，去下来的树冠由被上诉人肖忠出卖。第二天即出事当天，头一天参与干活的其中一人与被上诉人彭国勇来杂技大世界继续干活，刚开始干就发生了事故。发生事故时上诉人未在现场，听说后赶到现场，帮助将被上诉人彭国勇抬上救护车，和被上诉人彭国勇一起干活的人陪同去了医院。与被上诉人彭国勇一起干活的人在第一时间通知了被上诉人肖忠，被上诉人肖忠赶到县医院，并支付1000元住院押金。在修剪过程中，干活所用的大绳和油锯所用的汽油、机油都由被上诉人肖忠提供，拉树枝所用的三轮车也是由被上诉人肖忠提供。修剪树木的人的报酬由被上诉人肖忠支付。二、被上诉人彭国勇存在重大过错，自己应当承担主要责任，一审判决其自担30%不当。三、一审计算被上诉人彭国勇损失过高。肖忠答辩称，1、肖忠与张玉静不存在承揽关系，与被上诉人彭国勇更不存在雇佣关系。张玉静与肖忠从未订立过承揽合同，肖忠仅仅作为联系人，在张玉静的要求下为其联系工人，不负责工人的工作安排，不支付劳动报酬，一审庭审中彭国勇和证人梁某均能予以证实。并且张玉静作为雇主一直在施工现场对雇员的工作进行安排，提供相应的作业工具，也是最终劳务受益者，故张玉静与彭国勇存在雇佣劳务关系，提供劳务者受害的相应损失应当由雇主张玉静承担，肖忠不承担责任。2、彭国勇长期从事修理树冠工作，应当充分认识到高空作业的危险性，其没有采取相应的保护措施，是导致本案事故发生的主要原因，应当承担主要责任，故30％责任比例明显不当。并且一审判决损失计算标准过高。彭国勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。根据原审相关证据以及证人的当庭作证，均可看出本案的雇主为张玉敬，雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，应当承担赔偿责任。一审判决对彭国勇个人责任认定为30%，符合法律规定，我方认可，相关损失均经过当庭质证，均为彭国勇的合法损失。请求二审法院驳回上诉。吴桥杂技大世界旅游有限公司述称，上诉人未对大世界一方提出异议，可以认定上诉人对一审判决中大世界一方不承担赔偿责任予以认可，同时，一审中上诉人也认可上诉人与大世界是一种加工承揽合作关系。综上，一审判决中判决大世界不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。彭国勇向一审法院起诉请求：一、依法请求责令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项经济损失共计124164.9元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提供了下列证据：1、肖忠证明，证实根据张玉静要求找的人，彭国勇是我通知去的，卖树枝是张玉静让我卖的，锯树枝是张玉静爷俩雇的。2、证人梁某证实，肖忠打电话让我到他家，没说工钱的事，张玉静的父亲拉着我去大世界锯树，脚手架是从张玉静处拉去的，第一天是张玉静的父亲拉着我去的大世界，张玉静提供的脚手架，张玉静父子支架，我按张玉静要求锯树。第二天我和彭国勇去的，彭国勇锯树过程中树干掉落，砸在脚手架上，致彭国勇从树上掉落受伤。被送往吴桥县人民医院治疗，我垫付了1000元医药费，后肖忠用卖树枝的钱还我了。干了一天找大世界、张玉静要工钱，他们让人找肖忠。3、医疗费金额51808.9元。提交吴桥县人民医院收费票据一张，住院病例一份、诊断证明一份及沧州市人民医院收费票据三张，住院病例--份、诊断证明一份。证实医疗费金额51808.9元。4、误工期180日，二次手术误工为60日，住院二人护理出院一人护理，护理期90天，误工费14400元，护理费8040元，5、住院伙食补助费，住院14天，每天100元，计1400元。6、营养费依据鉴定报告期限90天，二次手术30天，每天按30元计算共计3600元。7、伤残赔偿金23838元，原告所受伤经鉴定为十级伤残。提交鉴定报告--份。8、精神抚慰金6000元。8、鉴定费2640元。提交票据二张。9、交通费2000元。10、复查费428元，提交票据三张。11、二次手术费10000元。根据原告申请法院对宋静进行了询问调查，宋静向法院证实事发树木不属于其和张玉静向大世界承包的树木范围。被告张玉静对原告提供的证据1，没有雇佣原告；证据2证人说的不是事实，我不在现场；证据3、4、5、6、7、8、9、10、11无异议。当庭提供证据1、刘汉文与杂技大世界安全协议，证实出事后修树由别人负责，该项工作不属承包范围。杂技大世界提供的承包协议是事发前的协议。2、事发树照片一张。被告吴桥杂技大世界对证据1、2，与我无关；证据3、4、5、6、7、8、9、10、11，误工费、交通费、精神抚慰金、过高，赔偿数额不合理，且与我无关。提供与张玉静签订的园林绿化协议一份，证实事发树木由张玉静管理，对宋静在法院对其调查时证实的情况不予认可；张玉静提供的证据与我无关。被告肖忠对原告提供的证据无异议。经审理查明，2017年3月份，吴桥杂技大世界一些树冠需要修理，与本单位职工张玉静达成口头承揽协议，吴桥杂技大世界不支付报酬，修理下的树枝、树干归承揽方。2017年3月11日，被告张玉静让其父亲张国忠告诉被告肖忠，被告肖忠通知梁某，第二天拉张国忠梁某到大世界，根据被告张玉静的要求锯树冠。下午张玉静通知肖忠拉走锯下的树枝、树干，按张玉静要求增加人员，晚上肖忠又通知原告彭国勇。2017年3月13日，彭国勇和梁某到大世界锯树冠，8时40分左右，彭国勇锯树冠的过程中，从树上掉落，被送往吴桥县人民医院进行治疗，后又转沧州市人民医院治疗。花去医疗费51808.9元，住院14天，2017年7月3日经吴桥司法医学鉴定中心评定，确定彭国勇的残疾程度为十级伤残。此次事故给原告造成的各项损失为115886.9元：1、医疗费51808.9元：原告提交吴桥县人民医院收费票据一张、住院病历一份、诊断证明一份、及沧州市人民医院收费票据三张，住院病历一份、诊断证明一份，证明原告因事故自2017年3月13日至2017年3月27日在吴桥县人民医院住院1天，在沧州市人民医院住院13天。共计住院14天，共花费医药费51808.9元;2、误工费135天×（21987元÷365天）=8132元：误工费应计算至伤残评定前一日为135天，按2017年河北省农林业行业标准21987元计算。3、护理费8040元，(14×2+90+30)×（21987元÷365天）=8040,依据鉴定报告确定护理期限及护理人数，住院二人护理，出院一人护理，护理期90天，二次手术护理30天，提交护理人员的身份证、户口本及张明明结婚证的复印件和曹洼乡段庄村委会证明一份，一审法院予以确认。4、住院伙食补助费14天×100元=1400元：参照国家机关工作人员出差伙食补助标准；5、营养费（90+30）天×30元=3600元：营养期限依据鉴定报告，营养费标准应略低于伙食费标准，酌定30元/天；6、伤残赔偿金11919元×10%×20年=23838元：依据鉴定报告确定伤残等级为十级，提交原告户口本一份，证明原告系农业户口，故应按照2017年河北省道路交通事故赔偿标准中农村居民人均年纯收入11919元计算；7、精神损害抚慰金酌定5000元：8、鉴定费2640元：提交票据两张；9、交通费一审法院酌定1000元，10、二次手术费10000元：二次手术费用依据鉴定报告;11、复查费428元，提交票据三张；一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告彭国勇在修理树冠的过程中，从树上掉落，造成人身伤害并评定十级伤残的事实，彭国勇的雇主应当对彭国勇的受伤情况承担赔偿责任，原告彭国勇从事修理树冠作业，应认识到空中作业的危险，也未采取必要的防护措施，对自己的受伤也应承担一定的责任，结合案情酌定30%。被告张玉静认可与被告吴桥大世界达成过修理树冠口头协议，被告吴桥大世界认可修理树冠是在与被告张玉静达成承包绿化协议之内，但被告张玉静提供的证据及一审法院调查证明，事发修理树冠不在其承包绿化协议之内，应认定被告吴桥大世界与张玉静之间达成修理树冠口头协议，实际被告吴桥大世界与被告张玉静是一种加工承揽合同，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告吴桥杂技大世界作为定作方，原告没有证据证实其对定作、指示或者选任有过失，因此，原告要求被告吴桥杂技大世界承担责任不予支持。被告张玉静称吴桥杂技大世界把修树工作包给他，他又包给肖忠，而肖忠称修树是张玉静包的。张玉静与肖忠相互指认对方为承揽方，均没有书面协议，且二被告在修理树冠的过程中积极参与，应认定被告张玉静、肖忠为共同雇主，故被告张玉静、肖忠应共同对原告彭国勇受伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告张玉静、肖忠应作为承揽方共同承担赔偿责任，赔偿原告各项损失的70℅，115886.9×70℅=81120元。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、被告张玉静与被告肖忠应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告彭国勇医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手术费、精神损害抚慰金、复查费损失共计81120元,并互相承担连带责任。二、驳回原告彭国勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2775元，原告彭国勇负担927元，被告张玉静、肖忠负担1803元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院所查事实与原审一致。本院认为，为吴桥杂技大世界旅游有限公司锯树冠的工作是上诉人张玉静承揽下来的，之后，张玉静通过肖忠找到彭国勇等人进行锯树冠工作。张玉静主张自己与被上诉人肖忠存在口头承揽合同关系，肖忠对此不予认可，张玉静亦未提交相关证据予以证实，故其主张被上诉人彭国勇系由肖忠自己雇佣，本院不予支持，张玉静作为锯树冠工作的承揽人，应认定其系彭国勇的雇主之一。被上诉人彭国勇在本次事故中虽然存在过错，一审判决依据其过错程度，酌定其自己承担30%的责任，并未超出合理范围，本院依法予以支持。上诉人虽然主张原审认定的彭国勇损失过高，但其在本院审理过程中，既未明确表述哪些赔偿项目过高，亦未提交认定取值标准过高的证据，对其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，张玉静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1828元，由上诉人张玉静负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  毕文娟二〇一九年八月五日书记员  孙 伟