广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3144号上诉人（原审原告）：肖剑波，男，1977年11月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱靖艳，广东铭兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祝敏华，女，1980年1月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：刘大航，男，1977年7月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈志盛，广东道慧律师事务所律师。上诉人肖剑波因与被上诉人祝敏华、刘大航民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖剑波上诉请求：1.撤销一审判决，2.依法改判祝敏华、刘大航共同向肖剑波归还借款本金1750000元；3.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付利息364241.1元；4.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付违约金246925元；5.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付律师费76000元、担保代理费2850元。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律错误，导致错误判决。祝敏华借款时明确借款用于家庭投资经营，属于夫妻共同期间的债务。祝敏华与肖剑波存在借款时，新的司法解释尚未颁布，仍然应当由祝敏华承担举证责任，证明祝敏华的借款并非用于夫妻共同生活或经营，而不应加重肖剑波的举证责任。祝敏华、刘大航有多套房产突然处理，款项去向不明，还款的款项来源不明，转让的真伪令人怀疑，离婚的时间点与多套房产的处理时间点接近，动机明显为了躲避债务，本案应当从经济社会生活及保护市场交易安全的角度，合理分配举证义务平衡保护各方利益，避免出现“假离婚，真逃债”情况。祝敏华、刘大航的行为构成了共同侵权,损害了肖剑波合法债权的受偿权,根据侵权法的规定,祝敏华、刘大航应当承担连带责任。刘大航辩称，第一,尽管祝敏华没有提出上诉,但本案的借款不真实,法庭应当予以审核,肖剑波与祝敏华、刘大航都是塘敢村人,祝敏华、刘大航夫妇一直在塘敢村生活,祝敏华是无业的家庭妇女,并且有赌博恶习,肖剑波是非常清楚的,但肖剑波却在短时间内出借大量的款项给祝敏华,并且是在前一借款未清偿的情况下继续出借,与常理不符。对肖剑波主张出借款项的数额,根据肖剑波与祝敏华的款项往来记录,2016年12月30日的借款合同没有对应的帐户往来记录,一审法院认定2016年8月至2016年12月期间,肖剑波虽然有约550000元的款项转入祝敏华的帐户,但祝敏华同时也有130000元的款项划入肖剑波的帐户,肖剑波主张2016年12月30日的借款不真实。刘大航对于肖剑波的借款及费用没有还款义务,肖剑波向祝敏华出借的款项多达100多万元,并非用于夫妻共同生活,肖剑波向无业的家庭妇女出借大额款项,并非其所称的善意出借。肖剑波应对出借的款项用于夫妻共同生活或生产经营进行举证,祝敏华、刘大航不应承担该举证责任。因为祝敏华沉迷赌博,在外四处借款,刘大航为了保障家庭以及孩子的生活,与祝敏华离婚处理相关财产,肖剑波主张祝敏华、刘大航恶意串通没有任何证据。祝敏华未发表答辩意见。肖剑波向一审法院起诉请求：1.祝敏华、刘大航共同向肖剑波归还借款本金1750000元；2.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付利息（250000元部分从2017年3月14日起、700000元部分从2017年3月28日起、650000元部分从2016年12月30日起，均至全部款项还清之日止，按年利率24%计算；150000元部分从2017年4月28日起至还清之日止，按年利率30%计算）；3.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付违约金（250000元部分从2017年4月14日起、700000元部分从2017年4月28日起、650000元部分从2017年1月30日起、150000元部分从2017年4月28日起，均至全部款项还清之日止，按0.0005/日的标准计算）；4.祝敏华、刘大航共同向肖剑波支付律师费76000元、担保代理费2850元。一审法院认定事实：2015年10月15日，祝敏华出具借条，内容为：“兹祝敏华（身份证号码：）借到肖剑波（身份证号码：）人民币陆拾伍元正（￥650000）。借款期限自2015年10月15日起至2016年4月14日。逾期归还借款，承担因追偿款项产生的包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。”2016年8月19日，肖剑波通过中国民生银行向祝敏华转账3笔50000元，金额合计150000元。2016年8月20日，肖剑波通过中国民生银行向祝敏华分别转账50000元、5000元，金额合计55000元。2016年12月29日，肖剑波通过中国工商银行向祝敏华转账195000元。2016年12月30日，肖剑波作甲方（贷款人），祝敏华作乙方（借款人），签订借款合同，主要内容为：“乙方祝敏华向甲方肖剑波借款人民币陆拾伍万整（￥650000元）；借款期限为12月，从2016年12月30日起至2017年12月29日止；借款利息为月息2%；乙方如逾期还款，按照月利息2%计付利息外，还应按照每日万分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，应当负担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。”借款合同还约定了其他事项。借款合同甲方落款处签肖剑波名，乙方落款处签祝敏华名并捺印。同日，祝敏华出具收据，内容为：“根据肖剑波与祝敏华于2016年12月30日签订的《抵押借款合同》，今收到肖剑波人民币陆拾伍万元正（小写：人民币￥650000整）。”收据收款人落款处签祝敏华名并捺印。2017年3月14日，肖剑波作甲方（贷款人），祝敏华作乙方（借款人），签订借款合同，主要内容为：“乙方祝敏华向甲方肖剑波借款人民币贰拾伍万整（￥250000元）；借款期限为6月，从2017年3月14日起至2017年9月13日止；借款利息为月息2%；乙方如逾期还款，按照月利息2%计付利息外，还应按照每日万分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，应当负担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费代理费等）。”借款合同还约定了其他事项。借款合同甲方落款处签肖剑波名，乙方落款处签祝敏华名并捺印。同日，肖剑波通过中国工商银行向祝敏华转账243000元。祝敏华出具收据，内容为：“根据肖剑波与祝敏华于2017年3月14日签订的《抵押借款合同》，今收到肖剑波人民币贰拾伍万元正（小写：人民币￥250000整）。”收据收款人落款处签祝敏华名并捺印。2017年3月28日，肖剑波作甲方（贷款人），祝敏华作乙方（借款人），签订借款合同，主要内容为：“乙方祝敏华向甲方肖剑波借款人民币柒拾万整（￥700000元）；借款期限为6个月，从2017年3月28日起至2017年9月27日止；借款利息为月息2%；乙方如逾期还款，按照月利息2%计付利息外，还应按照每日万分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，应当负担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。”借款合同还约定了其他事项。借款合同甲方落款处签肖剑波名，乙方落款处签祝敏华名并捺印。同日，肖剑波通过中国农业银行向祝敏华转账700000元。祝敏华出具收据，内容为：“根据肖剑波与祝敏华于2017年3月28日签订的《抵押借款合同》，今收到肖剑波人民币柒拾万元正（小写：人民币￥700000整）。”收据收款人落款处签祝敏华名并捺印。2017年7月9日，肖剑波在中山市东信家电销售分别刷信用卡消费28550元、29930元、16520元、19995元、25055元、29950元，金额合计150000元。同日，肖剑波作甲方（贷款人），祝敏华作乙方（借款人），签订借款合同，主要内容为：“乙方祝敏华向甲方肖剑波借款人民币壹拾贰万整（￥120000元）；借款期限为3个月，从2017年7月9日起至2017年10月8日至；借款利息为月息2.5%；乙方逾期还款，按照月利息2.5%计付利息外，还应按照每日万分之五向甲方支付违约金；乙方逾期还款的，应当负担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。”借款合同还约定了其他事项。借款合同甲方落款处签肖剑波名，乙方落款处签祝敏华名并捺印。同日，祝敏华出具收据，内容为：“根据肖剑波与祝敏华于2017年7月9日签订的《抵押借款合同》，今收到肖剑波人民币壹拾贰万元正（小写：人民币￥120000整）。”收据收款人落款处签祝敏华名并捺印。2017年12月10日，肖剑波与广东铭兴律师事务所签订民事案件委托代理合同，委托该所代理其与祝敏华民间借贷纠纷一案，代理费76000元。2017年12月15日，肖剑波将祝敏华、刘大航诉至一审法院，并申请诉讼保全。2018年1月2日，肖剑波向中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司交诉讼保全责任保险费2850元。同日，中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司出具诉讼保全责任保险保险单，就本案诉讼保全承担保险责任，责任限额950000元，保险期间自2018年1月3日起至2020年1月2日止。2018年1月9日，广东铭兴律师事务所开具发票，收到肖剑波交律师费76000元。又查，祝敏华于2016年8月22日至2017年7月17日期间陆续向肖剑波转账6笔款项，分别为2016年8月22日转账64000元及50000元、2016年12月3日转账26000元、2017年6月2日转账36000元、2017年6月30日转账17500元、2017年7月17日转账40000元。再查，祝敏华与刘大航于2008年1月22日登记结婚，于2017年11月29日登记离婚。2002年11月8日，刘大航购买中山市三乡镇塘敢市场C1C2幢C22号铺，于2017年11月20日办理注销抵押登记；2004年2月3日，刘大航购买中山市三乡镇平东村“沙忽”；2010年3月24日，祝敏华、刘大航共同购买中山市三乡镇雅居乐新城6期B区B1幢805房，于2017年11月20日办理注销抵押登记；2013年10月12日，刘大航购买惠东县黄埠下塭圩仔群英规划区。审理过程中，肖剑波确认祝敏华曾经通过微信转账偿还150000元借款的利息3000元，刘大航对此不予确认。刘大航申请证人张某出庭作证，证实祝敏华于2017年1月21日、2017年1月26日分别让张某代其向肖剑波偿还160000元、200000元，金额合计360000元，张某并出具书面证明予以证实，肖剑波对此不予确认。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议的焦点有二：一为肖剑波的出借金额，二为还款的金额。关于焦点一。肖剑波主张出借借款1750000元，主要涉及四部分，分别为：⑴2016年12月30日借款合同项下的650000元、⑵2017年3月14日借款合同项下的250000元、⑶2017年3月28日借款合同项下的700000元及⑷2017年7月9日借款合同项下的150000元。关于⑴2016年12月30日借款合同项下的650000元。肖剑波就该借款合同项下的借款，主张转账400000元，现金支付250000元。经审查，祝敏华作为完全民事行为能力人，在收据中签字并捺印确认收到肖剑波2016年12月30日借款合同项下650000元，结合肖剑波提交银行流水予以证实转账出借400000元，形成证据链，故采信肖剑波的主张，对该借款合同项下650000元的金额予以认定。关于⑵2017年3月14日借款合同项下的250000元及⑶2017年3月28日借款合同项下的700000元。肖剑波提交相关银行流水及有祝敏华签字、捺印的收据予以证实，亦予以认定。关于⑷2017年7月9日借款合同项下的150000元。就该合同项下的借款，肖剑波向一审法院提交标的额为120000元的借款合同、收据及150000元的信用卡消费记录，主张通过在祝敏华经营的店铺内刷卡消费出借借款，且借款金额实际为150000元。一审法院认为，肖剑波提交的信用卡消费记录中显示肖剑波的消费地点是中山市东信家电销售，因自然人之间的借贷属于实践性合同，肖剑波未能证实其刷卡消费与本案出借借款的主张存在关联，故对此不予确认。此外，肖剑波在本案中未主张2015年10月15日650000元借款本金事宜，而祝敏华在本案中偿还的款项未显示与该笔借款紧密关联（即用于偿还该笔借款利息），故对于2015年10月15日的借款不予处理。综上，一审法院认定肖剑波出借本金金额为1600000元（650000元+250000元+700000元）。关于焦点二。就本案还款的情况，主要分为三部分，分别为：⑴祝敏华于2016年8月22日至2017年7月17日期间陆续向肖剑波转账6笔款项、⑵案外人张某为祝敏华代偿的360000元及⑶肖剑波确认祝敏华曾经通过微信转账偿还150000元借款的利息3000元。如上所述，该偿还款项属于偿还本案中1600000元的借款本息。关于⑴祝敏华于2016年8月22日至2017年7月17日期间陆续向肖剑波转账6笔款项。该6笔款项分别为①2016年8月22日转账64000元、②2016年8月22日转账50000元、③2016年12月3日转账26000元、④2017年6月2日转账36000元、⑤2017年6月30日转账17500元、⑥2017年7月17日转账40000元。首先，对于编号为①、②、③号项下的款项，其发生在一审法院认定肖剑波出借借款650000元期间，肖剑波与祝敏华分别于2016年8月、12月期间发生多笔资金往来，因650000元的借款系肖剑波持续出借多笔款项后，于2016年12月30日与祝敏华签订借款合同，且由祝敏华出具收据确认收到借款，故该收据兼有结算性质，故认定截至2016年12月30日祝敏华确认尚欠肖剑波650000元，就编号为①、②、③号项下的款项已在2016年12月30日与肖剑波对账结清。其次，对于编号为④、⑤、⑥项下的款项，合计93500元，根据双方当事人月利率2%的约定，应在发生的借款利息中予以扣减。关于⑵案外人张某为祝敏华代偿的360000元。本案中，因肖剑波对案外人张某代转的360000元不予确认，根据合同相对性原理，一审法院对此不予确认。关于⑶肖剑波确认祝敏华曾经通过微信转账偿还150000元借款的利息3000元。肖剑波在庭审过程中确认祝敏华通过微信还款3000元，因一审法院在出借本金认定部分对肖剑波主张的150000元借款不予认定，故该3000元应在其他借款利息中予以扣减。综上，本案还款236500元（64000元+50000元+26000元+36000元+17500元+40000元+3000元），其中的140000元（64000元+50000元+26000元）已经进行对账，余款96500元（36000元+17500元+40000元+3000元）应在借款利息中予以扣减。此外，就一审法院认定肖剑波向祝敏华合计出借1600000元的三份借款合同中均约定月利率2%，肖剑波主张三笔借款的利息分别从出借之日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，肖剑波已按月利率2%（即年利率24%）主张逾期利息，故对其主张祝敏华支付违约金的诉讼请求不予支持。借款合同还约定祝敏华承担肖剑波实现债权的费用，故对肖剑波主张其支付律师费76000元及担保代理费2850元的诉讼请求予以支持。关于肖剑波主张刘大航承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，肖剑波提交不动产登记资料以证实祝敏华借款用于婚姻关系存期期间夫妻共同生活。一审法院认为，首先，祝敏华以个人名义负债1600000元，超出一般家庭日常生活需要。其次，肖剑波未能证明祝敏华的负债是用于其与刘大航夫妻婚姻关系存续期间共同生活之用。再者，祝敏华、刘大航于离婚之前即2017年11月20日注销了中山市三乡镇雅居乐新城6期B区B1幢805房的抵押登记并不能直接推定本案借款系夫妻共同债务。因此，对肖剑波主张刘大航承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。祝敏华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、祝敏华于一审判决生效之日起七日内向肖剑波偿还借款本金1600000元并支付利息（本金650000元部分从2016年12月30日起、本金250000元部分从2017年3月14日起、本金700000元部分从2017年3月28日起至实际清偿之日止，均按月利率2%计算，祝敏华已偿还的96500元在上述借款利息中予以扣减）；二、祝敏华于一审判决生效之日起七日内向肖剑波支付律师费76000元、担保代理费2850元；三、驳回肖剑波的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26502元，保全费5000元，合计31502元（肖剑波已预交），由肖剑波负担614元，祝敏华负担25888元（刘大航、祝敏华负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付肖剑波）。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。围绕肖剑波的上诉请求，本案的争议焦点为：一、借款金额的认定；二、本案债务能否认定为祝敏华、刘大航的夫妻共同债务。关于焦点一。本案借款金额的认定，肖剑波并未提出具体的事实理由，一审法院认定2017年7月9日借款150000元系信用卡消费，肖剑波主张该款项系在祝敏华经营的店铺刷卡消费出借借款，但该消费地点为中山市东信家电销售，肖剑波不能证明中山市东信家电销售与祝敏华之间存在关联，故一审法院未认定该款项属于祝敏华的借款并无不当，本院予以维持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定：“本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”该司法解释明确了具有溯及力，故根据该司法解释第一条、第三条的规定，虽然本案签订的借款合同、借款收据发生在祝敏华、刘大航婚姻关系存续期间，但刘大航并未在借款合同、借款收据签名确认，对于本案的借款，肖剑波亦未提供其他的证据证明本案债务用于祝敏华、刘大航的夫妻共同生活、共同生活经营或者本案借款系基于他们夫妻双方的共同意思表示，故肖剑波主张本案借款为祝敏华、刘大航的夫妻共同债务，要求刘大航共同偿还的理由不能成立。对于肖剑波主张祝敏华、刘大航共同侵权的问题，因该诉请与本案分属不同的法律关系，本院对此不予审查。综上所述，上诉人肖剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26502元（上诉人肖剑波已预交7542元），由上诉人肖剑波负担（余款18960元于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  卢俊廷二〇一九年八月六日书记员  吴淑贞