江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4829号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路**。负责人：高峰，总经理。委托诉讼代理人：陈中，江苏胡文祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤祥勤，男，1948年12月13日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，1986年10月26日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保苏州分公司）因与被上诉人汤祥勤、吴伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人人保苏州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：在本起交通事故中，汤祥勤已超过法定退休年龄，且根据一审审理查明，其每月有固定退休工资，收入不因受伤而减少，由此可得，汤祥勤因为交通事故受伤并不会影响其法定扶养人经济状况的变化，因此，我司对于被扶养人生活费不予认可。综上所述，一审判决书严重损害了上诉人的合法权益。上诉人恳请苏州市中级人民法院在尊重事实和法律的基础上，判准诉请。被上诉人汤祥勤辩称，认同一审判决，对于被扶养人的生活费应当得到支持。被上诉人吴伟未发表答辩意见。原审原告汤祥勤向一审法院起诉请求：1、人保苏州分公司、吴伟赔偿汤祥勤各项损失合计216659.47元，要求人保苏州分公司在其承保的交强险及商业险范围内优先赔付，不足部分由吴伟承担。2、本案诉讼费由人保苏州分公司、吴伟承担。一审法院认定事实:2018年1月2日7时43分许，吴伟驾驶苏Ｅ×××**小型轿车沿御窑路由南向北行驶，值汤祥勤驾驶苏E1376***电动自行车沿玉成路由西向东行驶至事故地点，两车相撞，致汤祥勤受伤，两车不同程度受损。苏州市公安局相城分局交通警察大队于2018年1月12日出具道路交通事故证明一份，载明由于苏州市相城区玉成路御窑路路口有交通信号灯控制，该队经过调查，无法查实该起事故是吴伟驾车行至路口时违反交通信号灯，还是汤祥勤驾车行至路口时违反交通信号灯造成。汤祥勤受伤后即被送入苏州市相城人民医院治疗，后至苏州大学附属第一医院治疗。经委托苏州同济司法鉴定所对其误工、营养、护理期及护理人数等进行鉴定，该鉴定机构于2018年11月5日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人汤祥勤因交通事故致右肩袖损伤遗留右肩关节功能障碍构成十级残疾。2、被鉴定人汤祥勤的误工期为八个月；护理期为三个月，以一人护理为宜；营养期为三个月。汤祥勤为此支付鉴定费3060元。另查明，苏Ｅ×××**小型轿车登记在吴伟名下，该车在人保苏州分公司处投保了交强险和商业第三者责任保险100万元及不计免赔险，本案事故发生在上述保险期间内。再查明，事故发生后，吴伟向汤祥勤垫付3704.30元，人保苏州分公司向汤祥勤垫付10000元。以上事实，由身份证复印件、营业执照复印件、驾驶证及行驶证复印件、道路交通事故证明、保单、病历本、司法鉴定意见书及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以认定。汤祥勤主张其因本次事故的损失为：1、医疗费，按票据计算为88506.27元（不含吴伟持有的票据部分）。2、住院伙食补助费按50元/天计算30天为1500元。3、营养费按50元/天计算90天为4500元。4、护理费，按120元/天计算90天为10800元。5、残疾赔偿金，按43622元/年*0.1*11年为47984.20元。6、被扶养人生活费，按27726元/年*0.1*5年/3为4621元，为此举证户表2份、户口注销证明2份，证明汤祥勤父亲汤荣生需要扶养，扶养义务人为3名。7、误工费，按6000元/月计算8个月为4800元，汤祥勤称其曾在京剧团工作，后在学校退休，享有退休工资8000元左右，退休后从事宣卷工作，为此举证苏州市相城区太平街道凤凰社区居民委员会出具的证明1份，汤祥勤还申请证人倪某、葛某出庭作证。倪某陈述，其与汤祥勤一起从事宣卷工作，村上有老人做寿、小孩满月等等婚丧喜事就去表演，一台戏五个人收1680元至2000元，每次汤祥勤分到300元左右，忙的时候一个月做36台戏，不忙的时候一个月20余台；葛某陈述，其与汤祥勤一起做宣卷十几年了，汤祥勤是拉二胡的，汤祥勤每个月宣卷的收入有多有少，多的时候一个月挣9000元，少的时候一个月挣5000至6000元，汤祥勤出了交通事故后就没有再做宣卷了。8、精神损害抚慰金5000元。9、交通费1000元，没有证据，由法院认定。10、残疾辅助器具费288元，为此举证淘宝网页截屏打印件1份，并当庭出示了手机淘宝APP中的相关网页。11、鉴定费3060元，举证鉴定费发票1份。12、财产损失1400元，举证定损单1份、定额发票1组。经质证，人保苏州分公司认为：1、医疗费按发票计算，应扣除20%非医保用药；2、住院伙食补助费认可按30元/天计算30天；3、营养费认可按30元/天计算90天；4、护理费，认可按80元/天计算90天；5、交通费由法院认定；6、因对汤祥勤伤残等级有异议，故对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不予认可；7、因汤祥勤已达到法定退休年龄且享有退休工资，故对误工费不予认可；8、鉴定费不承担；9、财产损失认可1400元。吴伟认为，非医保用药是否应当扣除、鉴定费是否应由人保苏州分公司承担由法院认定，其他同人保苏州分公司的意见一致。吴伟为证明其垫付的医疗费金额，向一审法院提交医疗费发票2张，金额共计704.30元。汤祥勤、人保苏州分公司对该证据均无异议。审理中，人保苏州分公司因对汤祥勤的伤残等级有异议，向一审法院申请对汤祥勤的伤残等级进行重新鉴定。后该司自愿撤回上述申请，并表示对汤祥勤的伤残等级不再持有异议。一审法院认为：1、根据汤祥勤和吴伟提供的医疗费票据可认定医疗费共计89210.57元，人保苏州分公司认为应扣除一定比例的非医保用药，但未提交证据证明，一审法院不予采信。2、汤祥勤主张的住院伙食补助费、营养费符合法律规定，一审法院认定住院伙食补助费1500元、营养费4500元。3、关于护理费，一审法院酌情按100元/天计算90天护理费为9000元。4、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，汤祥勤因本次事故构成十级伤残，其主张的该三项费用均符合法律规定，一审法院认定残疾赔偿金52605.20（被扶养人生活费4621元）、精神损害抚慰金5000元。5、关于误工费，汤祥勤已达法定退休年龄，每月有退休工资且该收入不因受伤而减少；汤祥勤虽举证居委会出具的证明1份，但该证明仅说明了汤祥勤从事宣卷工作，未反映汤祥勤的收入情况及工作时间，汤祥勤还申请两名证人出庭证明其每月收入情况，但无其他书面证据佐证，故一审法院对汤祥勤主张的误工费不予认定。6、关于残疾辅助器具费，汤祥勤因本次交通事故造成左髌骨骨折、右腓骨骨折，根据其提交的手机淘宝APP显示的购物记录，汤祥勤购买轮椅支出288元，具有必要性，符合法律规定，一审法院认定残疾辅助器具费288元。7、关于交通费，汤祥勤虽未提交证据，考虑到交通费用系汤祥勤就医、复诊必然发生的，故一审法院按汤祥勤就诊次数、来回距离，酌情认定交通费为500元。8、关于财产损失，因人保苏州分公司、吴伟均予认可，一审法院认定1400元。9、关于鉴定费，一审法院根据鉴定费发票认定3060元。综上，汤祥勤方因本次事故造成的损失为：医疗费89210.57元，住院伙食补助费1500元，营养费4500元，护理费9000元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）52605.20元，精神损害抚慰金5000元，残疾辅助器具费288元，交通费500元，关于财产损失1400元，鉴定费3060元，合计人民币167063.77元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏Ｅ×××**车辆在人保苏州分公司投保了交强险，汤祥勤损失中的医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计95210.57元，由人保苏州分公司在交强险医疗费赔偿限额10000元中赔偿10000元；汤祥勤损失中的护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费288元，合计67393.20元，由人保苏州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元中赔偿67393.20元；汤祥勤损失中的财产损失费1400元，由人保苏州分公司在交强险财产损失赔偿限额2000元中赔偿1400元。故人保苏州分公司在交强险范围内共赔偿汤祥勤78793.20元。关于超出交强险的部分合计88270.57元（含鉴定费3060元），本案中，交警部门出具的事故证明表明本次事故责任无法认定，人保苏州分公司、吴伟亦未能举证证明汤祥勤对本次事故发生存在过错，一审法院调阅案涉事故的询问笔录、事故现场照片亦未发现汤祥勤存在过错，本起事故发生在机动车与非机动车之间，故苏Ｅ×××**小型轿车应作为机动车一方承担全部赔偿责任。该车辆在人保苏州分公司投保了商业险100万元含不计免赔，故人保苏州分公司应在商业险范围内赔偿汤祥勤88270.57元。综上，人保苏州分公司合计应赔偿汤祥勤167063.77元，扣除其已垫付的10000元，尚需赔偿157063.77元。人保苏州分公司辩称其不应承担鉴定费，但并未举证证明该项属于商业三者险的免责条款中的免赔项目，亦未举证其对免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务，故一审法院对该辩解不予采信。吴伟除承担本案诉讼费外，无需承担其他赔偿责任，其向汤祥勤垫付的3704.30元，汤祥勤应予返还，为避免诉累，上述款项直接从人保苏州分公司的赔付款中扣除后返还吴伟。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他法律规定，判决：一、人保苏州分公司赔偿汤祥勤各项损失合计人民币167063.77元，扣除其已垫付的10000元，尚需支付157063.77元。二、汤祥勤向吴伟返还3704.30元。综合上述一、二项，人保苏州分公司应支付汤祥勤153359.47元，支付吴伟3704.30元。上述款项均于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回汤祥勤的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为人民币741.50元，由汤祥勤负担216.50元，吴伟负担525元.二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人生活费根源于受害人劳动能力丧失导致的抽象评价的未来收入损失的减少。然而，要确定上述损失，不是绝对地、机械地依据受害人的伤残等级进行评定，而是综合考虑受害人是否因伤残导致收入减少等实际情况。本案中汤祥勤已达到法定退休年龄且自述每月有8000元左右退休工资，现一审法院未认定汤祥勤存在误工损失，汤祥勤也未提起上诉，二审对此予以维持。因此，汤祥勤虽然因本次交通事故致残，但碍难认定汤祥勤存在未来收入的减少，其主张的被扶养人生活费4621元，本院碍难予以支持。对一审判令的本次交通事故造成汤祥勤损失的其他分项金额、责任比例等，各方当事人均未提出上诉，本院予以维持，因此认定人保苏州分公司合计应赔偿汤祥勤162442.77元（167063.77-4621），扣除其已垫付的10000元，尚需赔偿152442.77元。吴伟向汤祥勤垫付的3704.30元，由人保苏州分公司从上述赔付款中扣除后直接支付吴伟。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在保险范围内赔偿汤祥勤各项损失合计人民币152442.77元，其中返还吴伟3704.30元，给付汤祥勤148738.47元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。（如采用转账方式支付，请汇入相关方指定账户；吴伟指定账户,户名：吴伟，开户行：苏州银行凤凰街支行；账号：62×××88；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022009477）。二、驳回汤祥勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为人民币741.50元，由汤祥勤负担185.50元，吴伟负担556元（吴伟应负担的上述诉讼费用，汤祥勤已自愿垫付，一审法院不再退还，由吴伟于本判决生效之日起十日内直接支付汤祥勤）。二审案件受理费400元，由汤祥勤负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇一九年八月六日书记员 林晨晖