内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终975号上诉人（一审被告、反诉原告）：河南民基建设工程有限公司，统一社会信用代码9141142117517183X4（7-12），住所地：河南省商丘市民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。法定代表人：朱建民，职务：经理。委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢环宇，男，1973年9月11日出生，河南民基建设工程有限公司职工，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审原告、反诉被告）：焦金法，男，1955年4月5日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：白啸鹏，内蒙古典鉴（霍林郭勒）律师事务所律师。上诉人河南民基建设工程有限公司因与被上诉人焦金法建设工程分包合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）上诉请求：一、撤销霍林郭勒市人民法院(2018)内0581民初1529号判决；二、驳回被上诉人焦金法对上诉人的诉讼请求；三、判决被上诉人焦金法承担涉案工程(水木康桥二期)的保修、返修责任;承担应施工但其未施工部分应扣除的款项;支付保修金，合计455000.00元；四、判决被上诉人焦金法承担本案鉴定费用320000元；五、一、二审诉讼费用由被上诉人焦金法承担。事实和理由：一、一审程序违法,剥夺了当事人申请鉴定的权利。涉案的“水木康桥二期工程”,由上诉人总承包,并将部分工程违法分包给被上诉人焦金法施工。因涉案工程存在诸多质量问题,申请人在第一次审理前就保修等问题向一审法院提出反诉,并申请就下列事项予以鉴定:1、关于涉案的部分工程是否具有质量问题以及是否存在与设计不符,应做未做,偷工减料等;2、涉案的A2#楼××元轴线偏移120mm,严重影响建筑结构及使用功能;3、楼梯间公共部分电表箱安装不符合要求;4、楼梯间弱电线路预埋管部分不通,造成二次安装线路走明线;5、D1-D2#楼电梯井整改后墙体涂料未施工;6、涉案工程的地面聚氨酯涂膜防水涂膜未施工;7、涉案工程的电线安装工程未依图纸设计要求进行施工;8、如果上述质量问题存在,则整改费用与未施工应扣减的对应费用各为多少一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,确认了上诉人提出的质量及偷工减料的问题确实存在,但因该鉴定部门不具有鉴定修复费用等方面的资质,故在本案发回重审后,上诉人再次要求一审法院委托具有资质的鉴定部门,就整改费用、如不能整改则所需的赔偿费用等进行司法鉴定。但一审法院虽经上诉人多次要求,仍对该申请置之不理,剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审认定事实不清,适用法律错误。一审法院认定,质保金属于工程款范畴。那么,在当事人未事先约定质保金数额的情况下,只有确定总工程价款后,才能明确质保金数额,而如果工程尾款全部结算完毕,则不存在返还质保金的问题。具体到本案,双方当事人从未进行过工程款结算更谈不上确认质保金数额,在双方诉争的“霍林郭勒市人民法院(2015)霍民初字第1708号”案件最后达成调解,是因为双方为了一揽子的结算尾欠工程款。为此双方才在各自让步的基础上不再对具体的工程款数额进行明确核算。被上诉人不再坚持其原诉讼主张,上诉人也不再抗辩仅拖欠其400余万元工程款,而是达成了由上诉人一次性给付被上诉人850万元工程尾款的合意。对此,被上诉人在调解笔录中明确表述“至此,我与河南民基建设工程有限公司签订的霍林河水木康桥二期承包合同书及工程补充协议中约定的全部工程款已结清......”是当事人的真实意义表示,全部工程款必然是包括质保金在内的全部因建筑工程而产生的价款。“(2015)霍民初字第1708号”案件在最终调解时,双方已经将包含质保金在内的全部工程款进行了一次性结算,如果说彼时结算时不包括质保金,那么上诉人也不会与其在未经核算的情况下一次性调解结案。故此,一审法院对案件的关键事实未能正确查明,其由此而作出的判决显然不当。此外,上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同属于无效合同,按照《中华人民共和国建筑法》第六十一条:“交付竣工验的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”的规定,业主擅自使用并不等同于验收合格。涉案的建设工程至今仍未经验收合格,但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条裁判本案则属于适用法律错误。三、一审判决依据的有关另案事实与本案不具有关联性，上诉人此前曾因拖欠工程款问题,与涉案工程的业主单位霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛地产公司）诉争至通辽市中级人民法院并最终调解结案,该案系为解决拖欠的工程款问题,与本案诉争内容并无关联性。质保责任是施工单位法定的责任,上诉人与金盛地产公司纠纷如何处理,并不当然免除被上诉人的工程质保责任。而且上诉人在反诉时不仅主张工程质保问题,也包括被上诉人应做未做、偷工减料等问题,一审却对此未经审查,裁判结果明显错误。四、依照一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论,被上诉人施工的工程存在诸多质量问题,而上诉人为此支出了鉴定费用320000元,既然已经确认质量问题存在且鉴定费系因确认质量问题而支出,那么,判决上诉人单独承担该鉴定费用则明显不公。综上所述,请二审法院依法撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。焦金法辩称，表示服从一审判决。焦金法向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告质保金816432元；二、请求被告支付原告自2015年9月17日被告要求竣工验收后一年质保期满之日起至将本案质保金全部返还之日止的逾期利息19912元（2015年9月17日至2016年11月25日，按中国人民银行同期贷款利率计息），2016年11月26日以后的利息计算至实际给付之日；三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年3月10日，民基公司霍林郭勒市水木康桥项目部与焦金法签订了《承包合同书》，约定了总承包范围。2014年8月8日双方又签订了《水木康桥二期工程补充协议》，第二条结算方式、第三款内容明确了质保金自甲方验收之日起13个月内付清总价的3%。现已经超过质保期，要求民基公司立即支付焦金法质保金816432元（总价27214411元×3%）。民基公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告焦金法承担保修、返修，承担未施工部分应扣除的款项以及承担反诉原告垫付的鉴定费320000元，并承担涉案工程（水木康桥二期）的保修责任，支付保修金455000元（以最终鉴定结论为准）。事实和理由：涉案工程存在诸多质量问题，民基公司多次要求焦金法整改，但焦金法一直拒绝。一审法院认定事实：2014年3月10日，焦金法与民基公司霍林郭勒市水木康桥项目部签订了《承包合同书》，民基公司霍林郭勒市水木康桥项目部将霍林郭勒市新区政府北水木康桥二期工程以大清包的方式承包给焦金法。合同约定承包范围为主体：砖混结构六层和两栋洋房约32000㎡，2栋高层约19000㎡，主体包括：木工、钢筋工、混凝土工、架子工、吊车工、机械设备工等（不包括防水、水、电、暖、外墙保暖、外墙涂料），其中包括现场维护装卸材料、临建等；工程价格：8栋6层砖混和2栋洋房每平米370元，2栋高层每平方米470元；拨款方式：（1）砖混楼从基础到封顶拨实际完成工程量的70%，小砌，踏步，楼道内墙砖等完毕后再付27%，保证验收后场地清理完毕，余款3%一年后付清；（2）高层从基础到五层封顶验收后按实际完成工程量拨70%，第二次应在主体封顶，经验收再拨按实际完成工程量的70%拨付，小砌粘砖踏步等完成后再付27%，余款3%一年后结清。且在该合同后面约定：“注：外墙保温、防水、楼梯扶手、水电、暖也全部以大包形式包给乙方（焦金法），价格未定，待图纸下来后再定。基础加半面积”。2014年8月8日，焦金法与民基公司霍林郭勒市水木康桥项目部就《承包合同书》签订了补充协议，名称为《水木康桥二期工程补充协议》，协议中明确霍林郭勒市水木康桥二期工程A1#、A2#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C2#、C3#、C4#、D1#、D2#楼的工程质量达成协议，承包范围：1、在原合同约定承包范围内，明确图纸设计的各项工程中除给排水、电、外墙保温、外墙涂料、门窗安装、楼梯扶手制作安装工程外均在乙方（焦金法）承包范围内。2、在原合同约定承包范围，明确图纸设计的防水工程中SPS防水层施工、地热工程的地热管铺设不在乙方承包范围内，其他项均在乙方承包范围内。3、其它遵照原合同执行。协议第三条第三项拨款方式约定：（1）多层群体工程主体完工后3日内付至多层合同总价的70%，……乙方（焦金法）承包范围内全部工程完工后15日内竣工验收合格（因甲方原因与其不验收视为合格）付至合同价款97%，剩余3%自甲方（河南民基公司）验收之日起13个月内付清；（2）、D1、D2楼高层主体结构完成后3日内拨付至合同总价的55%，……，乙方承包范围内全部工程完工后15日内（因甲方原因与其不验收视为合格）竣工验收合格给付至合同价款97%,剩余3%作为质保金自甲方验收之日起13个月内付清；第四项电系统工程约定“按2009届定额执行结算，……，经竣工验收合格双方结算清扣留3%质保金，质保期13个月内退还保证金”。2015年10月20日，焦金法起诉民基公司要求支付工程款，案号为（2015）霍民初字第1708号，焦金法在该案中递交的民事起诉状第一页的诉讼请求写明：“1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款10816782.20元。2、请求法院依法判令被告向原告支付逾期付款利息1394525元。”，民事起诉状事实和理由中写明“2014年3月10日…按照合同，本案工程价款为土建部分26229861.70元、电工部分2796955元，两项合计29026816.70元。至2015年9月17日完工之日，被告（民基公司）应付至总价款的97%，即28156012.20元。其实际付款却只有17339230元，实际少付10816782.20元（此款不含质保金3%）”。后焦金法追加霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司为被告，要求民基公司、霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司支付工程款10816782.2元及逾期利息1394525元并承担本案诉讼费。焦金法对工程造价申请鉴定，2016年4月6日，通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司对水木康桥二期（A1#、A2#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C2#、C3#、C4#、D1#、D2#楼）通务鉴字【2016】22号工程鉴定报告书，鉴定结论为水木康桥（A1#、A2#、B1#、B2#、B3#、B4#、C1#、C2#、C3#、C4#、D1#、D2#楼）工程作出的鉴定价格为27214411元。此案由霍林郭勒市人民法院主持调解，经双方协商达成调解意见，焦金法在调解笔录中表示：“放弃对霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司的诉请。要求河南民基建设工程有限公司于2016年8月22日之前一次性给付原告（焦金法）主张的工程尾款850万元，如不能按期履行给付义务，要求河南民基建设工程有限公司承担75万元违约金。至此，我与河南民基建设工程有限公司签订的霍林河水木康桥二期承包合同书及工程补充协议中约定的全部工程款已结清，对此，不再主张本案的其他权利。本案诉讼费及鉴定费由我（焦金法）承担37534元，河南民基建设工程有限公司承担70000元”，河南民基公司也表示“同意原告（焦金法）的调解意见，不需要原告出示证据。如我方不能按期履行850万元工程尾款的给付义务，自愿承担75万元违约金”。2016年5月10日，霍林郭勒市人民法院作出（2015）霍民初字第1708号民事调解书。调解书达成的协议为：“一、民基公司于2016年8月22日前一次性给付焦金法工程尾款850万元；二、到期民基公司不履行给付义务承担75万元违约金；三、焦金法自愿放弃其他诉讼请求”。另查明，民基公司也于2015年9月17日向涉案工程的发包方霍林郭勒市金盛房地产开发有限责任公司提交工程联系函，申请对涉案工程进行验收，但发包人金盛房地产公司因工程存在问题为由未能进行验收。再查明，2018年7月2日民基公司与霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司承建的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷在通辽市中级人民法院达成调解，（2017）内05民初112号调解书达成协议如下：“一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）共同确认诉前已经支付了41500000.00元工程款，诉中先予执行了1327272.00元，合计42827272.00元。被告（反诉原告）同意向原告（反诉被告）支付工程款30672728.00元，此款在2018年7月6日前支付1950000.00元，如果违约支付违约金1000000.00元；在2018年7月15日前按照工程款3500000.00由被告（反诉原告）与原告（反诉被告）指定的人签订房屋买卖合同，具体房源由双方协商按照市场价格下浮10%；余款25222728.00元在2018年12月31日前支付。双方之间形成的往来对账单中（41593677.55元）不包含的款项如果此前已实际给付，则原告（反诉被告）据实冲减。二、本协议生效后，被告（反诉原告）可以处分已被法院查封的房屋，但每一笔收取的款项原告（反诉被告）与被告（反诉原告）按8:2的比例分配，如有一期违约或者被告（反诉原告）不能在2018年12月31日前给付全部工程款，原告（反诉被告）可随时申请法院强制执行。三、被告（反诉原告）在本协议生效后再给付原告（反诉被告）工程款达到500万元时，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）开具已经支付给原告（反诉被告）工程款相应数额的发票，余下应开具的发票应在款项全部结清后一次性开具。四、被告（反诉原告）认可原告（反诉被告）在通辽市中级人民法院作出的（2016）内05财保1号民事裁定书及所附清单范围内的房产折价或变卖的价款享有优先受偿权，并同意以其抵押给原告（反诉被告）的上述房产承担抵押担保责任。五、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）自愿放弃其他诉讼请求和反诉请求，双方因涉案合同而引发的纠纷一次性解决完毕”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日”之规定，涉案工程已经于2015年交付霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司使用，并且2018年7月2日民基公司与霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司承建的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷在通辽市中级人民法院达成调解，（2017）内05民初112号调解书中写明：“一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）共同确认诉前已经支付了41500000.00元工程款，诉中先予执行了1327272.00元，合计42827272.00元。被告（反诉原告）同意向原告（反诉被告）支付工程款30672728.00元，此款在2018年7月6日前支付1950000.00元，如果违约支付违约金1000000.00元；在2018年7月15日前按照工程款3500000.00由被告（反诉原告）与原告（反诉被告）指定的人签订房屋买卖合同，具体房源由双方协商按照市场价格下浮10%；余款25222728.00元在2018年12月31日前支付。双方之间形成的往来对账单中（41593677.55元）不包含的款项如果此前已实际给付，则原告（反诉被告）据实冲减。二、本协议生效后，被告（反诉原告）可以处分已被法院查封的房屋，但每一笔收取的款项原告（反诉被告）与被告（反诉原告）按8:2的比例分配，如有一期违约或者被告（反诉原告）不能在2018年12月31日前给付全部工程款，原告（反诉被告）可随时申请法院强制执行。三、被告（反诉原告）在本协议生效后再给付原告（反诉被告）工程款达到500万元时，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）开具已经支付给原告（反诉被告）工程款相应数额的发票，余下应开具的发票应在款项全部结清后一次性开具。四、被告（反诉原告）认可原告（反诉被告）在通辽市中级人民法院作出的（2016）内05财保1号民事裁定书及所附清单范围内的房产折价或变卖的价款享有优先受偿权，并同意以其抵押给原告（反诉被告）的上述房产承担抵押担保责任。五、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）自愿放弃其他诉讼请求和反诉请求，双方因涉案合同而引发的纠纷一次性解决完毕”，据此内容可以看出，霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司施工的（包含焦金法施工的涉案工程）工程产生的纠纷已经解决完毕。上述内容可以认定涉案工程已经由发包人使用并未对质量提出异议。民基公司应当按照合同约定向焦金法支付工程款。焦金法在（2015）霍民初字第1708号提交的民事起诉状第一页的诉讼请求写明：“1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款10816782.20元；2、请求法院依法判令被告向原告支付逾期付款利息1394525元”，事实和理由中写明“2014年3月10日…按照合同，本案工程价款为土建部分26229861.70元、电工部分2796955元。两项合计29026816.7元。至2015年9月17日完工之日，被告（民基公司）应付至总价款的97%，即28156012.20元。其实际付款却只有17339230元，实际少付10816782.20元（此款不含质保金3%）”。和焦金法在调解笔录中表示：“放弃对霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司的诉请。要求河南民基建设工程有限公司于2016年8月22日之前一次性给付原告（焦金法）主张的工程尾款850万元，如不能按期履行给付义务，要求河南民基建设工程有限公司承担75万元违约金。至此，我与河南民基建设工程有限公司签订的霍林河水木康桥二期承包合同书及工程补充协议中约定的全部工程款已结清，对此，不再主张本案的其他权利。本案诉讼费及鉴定费由我（焦金法）承担37534元，河南民基建设工程有限公司承担70000元”，的内容，焦金法在（2015）霍民初字第1708号案件立案时向民基公司主张的10816782.20元工程款是其自行计算总工程款后×97%得出的金额，可以认定未向民基公司主张涉案工程3%的质保金，同时在（2015）霍民初字第1708号调解笔录中焦金法表示的内容为：“不再主张本案的其他权利。”，可以认定为焦金法与民基公司在（2015）霍民初字第1708号民事调解书中达成的第一项调解协议：“民基公司于2016年8月22日前一次性给付焦金法工程尾款850万元；”，不包括焦金法在本案中所主张的3%质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，民基公司将从霍林郭勒市金盛房地产有限公司承包霍林郭勒市水木康桥二期工程后又将工程主体部分分包给没有建筑施工资质的自然人焦金法，双方签订的《承包合同书》及《水木康桥二期工程补充协议书》均应认定为无效，同时涉案工程已经于2015年投入使用，质保期已过，民基公司应当向焦金法返还质保金，因涉案工程鉴定造价为27214411元，民基公司应返还焦金法816432.33元（27214411元×3%）质保金，故焦金法主张民基公司返还816432元质保金的诉讼请求理由成立，本院予以支持。因质保金亦属于工程款，涉案工程于2015年9月17日完工，质保期为13个月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，焦金法主张民基公司自2016年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日的诉讼请求成立，本院予以支持。对于反诉部分，关于民基公司主张焦金法承担保修、返修，承担未施工部分应扣除的款项以及承担反诉原告垫付的鉴定费320000元，支付保修金455000元并要求人民法院委托鉴定部门就涉案工程反诉被告施工部分所发生的保修、返修、承担未施工部分应扣除的款项合计数额予以鉴定的诉讼请求，因涉案工程已经于2015年交付霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司使用，并且2018年7月2日民基公司与霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司承建的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷达成调解，调解协议写明：“一、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）共同确认诉前已经支付了41500000.00元工程款，诉中先予执行了1327272.00元，合计42827272.00元。被告（反诉原告）同意向原告（反诉被告）支付工程款30672728.00元，此款在2018年7月6日前支付1950000.00元，如果违约支付违约金1000000.00元；在2018年7月15日前按照工程款3500000.00由被告（反诉原告）与原告（反诉被告）指定的人签订房屋买卖合同，具体房源由双方协商按照市场价格下浮10%；余款25222728.00元在2018年12月31日前支付。双方之间形成的往来对账单中（41593677.55元）不包含的款项如果此前已实际给付，则原告（反诉被告）据实冲减。二、本协议生效后，被告（反诉原告）可以处分已被法院查封的房屋，但每一笔收取的款项原告（反诉被告）与被告（反诉原告）按8:2的比例分配，如有一期违约或者被告（反诉原告）不能在2018年12月31日前给付全部工程款，原告（反诉被告）可随时申请法院强制执行。三、被告（反诉原告）在本协议生效后再给付原告（反诉被告）工程款达到500万元时，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）开具已经支付给原告（反诉被告）工程款相应数额的发票，余下应开具的发票应在款项全部结清后一次性开具。四、被告（反诉原告）认可原告（反诉被告）在通辽市中级人民法院作出的（2016）内05财保1号民事裁定书及所附清单范围内的房产折价或变卖的价款享有优先受偿权，并同意以其抵押给原告（反诉被告）的上述房产承担抵押担保责任。五、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）自愿放弃其他诉讼请求和反诉请求，双方因涉案合同而引发的纠纷一次性解决完毕。”，据此内容可以看出，霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司施工的（包含焦金法施工的涉案工程）工程产生的纠纷已经解决完毕。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中民基公司提举的证据未能足以证明其主张，且发包人霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司与民基公司就民基公司承建的工程（包括焦金法施工的涉案工程）已经调解解决，霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司亦未向民基公司追究质量问题，故民基公司主张焦金法承担保修、返修，承担未施工部分应扣除的款项以及承担反诉原告垫付的鉴定费320000元，支付保修金455000元并要求人民法院委托鉴定部门就涉案工程反诉被告施工部分所发生的保修、返修、承担未施工部分应扣除的款项合计数额予以鉴定的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南民基建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告焦金法816432元质保金；给付原告焦金法以未给付的质保金为本金，从2016年11月26日起至实际还清之日为止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告焦金法的其他诉讼请求；三、驳回被告河南民基建设工程有限公司反诉诉讼请求。案件受理费20290元，减半收取10145元，本诉部分诉讼费6082元（焦金法已预交），由焦金法负担145元，由河南民基建设工程有限公司负担5937元；反诉诉讼费用4063元（河南民基公司已预交），由河南民基建设工程有限公司承担。鉴定费320000元（河南民基公司预交），由河南民基建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，民基公司将从霍林郭勒市金盛房地产有限公司承包霍林郭勒市水木康桥二期工程后又将工程主体部分分包给没有建筑施工资质的自然人被上诉人焦金法，双方签订的《承包合同书》及《水木康桥二期工程补充协议书》均应认定为无效，本院予以确认。但是民基公司与霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司承建的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷以本院（2017）内05民初112号调解书调解解决。焦金法与民基公司之间的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷以本院（2015）霍民初字第1708号民事调解书调解解决。同时涉案工程已经于2015年投入使用，质保期已过，民基公司应当向焦金法返还质保金并无不当，本院予以支持。因涉案工程鉴定造价为27214411元，民基公司应返还焦金法816432.33元（27214411元×3%）质保金的事实清楚，本院予以支持。故被上诉人焦金法主张上诉人民基公司返还816432元质保金的诉讼请求理由成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被上诉人焦金法主张上诉人民基公司自2016年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日的诉讼请求成立，应予支持。民基公司与霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司承建的霍林郭勒市水木康桥二期工程产生的纠纷达成调解，据此内容可以看出，霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司就民基公司施工的（包含焦金法施工的涉案工程）工程产生的纠纷已经解决完毕。霍林郭勒市金盛房地产开发有限公司亦未向民基公司追究质量问题，并且涉案工程已交付使用且质保期已过，故民基公司主张焦金法承担保修、返修，承担未施工部分应扣除的款项以及承担反诉原告垫付的鉴定费320000元，支付保修金455000元并要求人民法院委托鉴定部门就涉案工程反诉被告施工部分所发生的保修、返修、承担未施工部分应扣除的款项合计数额予以鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，河南民基建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11550.00元，由上诉人河南民基建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 石     莹审判员 张     雷二〇一九年八月八日书记员 包额尔敦必力格