河南省固始县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1525民初4706号原告：席孝刚，男，1969年8月26日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：高泽芝，固始县锐剑法律服务所法律工作者。被告：胡开福，男，1968年6月19日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张义生，河南蓼阳律师事务所律师。被告：张耀中，男，1968年2月13日出生，汉族，住河南省固始县。原告席孝刚诉被告胡开福、张耀中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告席孝刚及其委托诉讼代理人高泽芝、被告胡开福及其委托诉讼代理人张义生、被告张耀中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告席孝刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项费用计193979元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告张耀中将其位于固始县汪棚镇原大塘养猪场的房屋建设工程发包给被告胡开福施工，胡开福雇佣原告及宋某等人为其施工。2019年1月12日正值寒冬，被告为完成工程，在无安全条件的情况下要求原告等工人于当日下午站在脚手架上从事砌墙。结果，房屋山墙倒塌。原告因避险从脚手架上摔倒重伤。原告在施工过程中受伤，二被告应承担赔偿责任。故提出上述诉请。被告胡开福辩称，我与原告之间是承包关系，不是雇佣关系；即使按雇佣关系对待，因原告把山墙砌倒及山墙倒塌过程中从脚手架上跳下也有重大过错，应承担主要责任。因原告过错，虽然墙体只倒塌一部分，但存在质量问题只能全部拆除重建，我的损失有30000元以上，应由原告等人承担。原告伤残鉴定与实际情况不符。被告张耀中辩称，事发时我在路边站着，胡开福也在旁边。原告所诉部分内容不属实，现场由五个工人在施工，另外四个人都从脚手架上翻下来的，安全着地，只有原告是从脚手架上蹦下来的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2019年初，被告张耀中决定在固始县××××和汪棚镇大塘村交界处建设一养猪场从事生猪养殖，遂将养猪场的猪舍山墙施工工程发包给被告胡开福。该猪舍工程为前后两排猪舍，房型为起脊房，高度3米以上，结构为：两头墙面为砖混结构，主体工程为钢结构，面积合计1000余平米。被告胡开福雇佣原告席孝刚及宋某、曾某等多人施工。以上事实有证人宋某、曾某的证言、庭审笔录等相关证据佐证，足以认定。2、2019年1月12日下午，原告席孝刚等工人在被告胡开福的安排下，在胡开福提供的脚手架上继续砌山墙。施工过程中，山墙突然倒塌。原告因避险从脚手架上摔倒重伤，当晚被送往河南信合医院治疗，2019年2月15日出院，实际住院34天。出院诊断：右侧胫腓骨远端粉碎性骨折；右侧跟骨骨折。出院医嘱：（1）院外巩固治疗；（2）定期复查，1年后根据骨折愈合情况取出内固定；（3）休息半年；（4）加强营养；（5）不适随诊。3、原告伤情经委托安徽正源司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见书：（1）被评定人席孝刚因外伤致右跟骨骨折，导致右足足弓完全破坏，符合“分级标准”九级伤残；右胫腓骨远端粉碎性骨折累及关节面，导致右踝关节丧失功能50%以上，符合分级标准”十级伤残。（2）被评定人席孝刚右踝及右足跟损伤均符合本次受伤一次性形成。（3）二次手术取出右胫腓骨远端粉碎性骨折钢板（3块）内固定和住院期间的相关费用累计需要壹万肆仟元；二次手术取出右跟骨粉碎性骨折钢板（1块）内固定和住院期间的相关费用累计需要壹万肆仟元。（4）三期评定为：误工期240日，护理期90日，营养期90日。被告以该鉴定系单方委托，伤情与结论不符为由申请重新鉴定。原告方认为其依法有权单方委托鉴定，鉴定机构具有相应资质，故不同意重新鉴定。本院认为：（1）根据有关法律规定，当事人有权自行委托鉴定，是否采信的关键在于对方当事人能否提出足以反驳该鉴定的证据。故单方委托并非申请重新鉴定的理由。（2）被告所称原告伤情与结论不符的说法没有根据，未提供任何证据证明。（3）安徽正源司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。综上，被告不能提出足以反驳安徽正源司法鉴定所的鉴定的证据，本院对该鉴定意见予以采纳，对被告的重新鉴定申请不予许可。3、关于各方的法律关系。庭审中，被告张耀中自认与被告胡开福是承发包关系，张耀中将猪舍山墙建设发包给胡开福施工。其他当事人均无异议，予以确认。被告胡开福与原告席孝刚是雇佣关系。理由如下：（1）被告张耀中庭审中陈述其将猪舍山墙建设发包胡开福（××）施工，后来又是跟胡开福结算工程款的；（2）被告胡开福提交的对证人宋某、曾某的“律师调查笔录”中，宋某证实：“胡开福找我去猪场干活，当时说是数砖头块子，多劳多得”；宋某和席孝刚“都是活干完后报酬平分，不存在老板”。曾某证实：其经常和宋某、席孝刚一块干活，一块平分报酬（即席孝刚不是老板）。（3）因被告胡开福对原告代理人对证人宋某的“调查笔录”有异议，本院于庭后调查了宋某。宋某证明：其是胡开福找去干活的且是牵头人，其和席孝刚、曾某都是工人，按砖块数量跟胡开福结算工资，工资由工人平分。宋某的证言足以表明：胡开福是被告张耀中发包的猪舍山墙工程的承包人和雇佣宋某、席孝刚、曾某等工人从事施工作业的雇主。该证言与张耀中的陈述相互印证。（4）被告胡开福辩解其与原告是承包关系，未提供任何证据，不予采信。4、关于双方的责任划分。被告胡开福承接的是猪舍山墙的建筑业务，高度3米多，无需建筑业施工资质，但其作为雇主仍应提供相应的安全设施和防护设施，履行工作中的指挥、管理、防范责任。被告胡开福虽提供了用于作业的脚手架，但事发时正值寒冬，不排除寒冷的气温对砖混水泥凝结的不利影响进而造成山墙倒塌的可能性。综上，被告胡开福未提供施工作业的安全设施和防护设施，指挥管理不当，对事故的发生应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人和具有一定建筑作业经验的人员，明知施工无安全设施和气温对施工安全具有的危险可能性，却继续施工，存在疏忽大意的过失，应承担一定责任；该责任显著轻微。被告胡开福提供对证人宋某、曾某的“律师调查笔录”，认为其他工人都是在脚手架上站着或趴着，只有原告选择从脚手架上跳下，原告处理不当，具有重大过失。本院认为，避险是人的本能。在事发紧急的情况下，原告选择从脚手架上跳下并无不当。根据结果，反过来要求原告像其他人一样采取所谓“安全”避险措施是对受害人的苛求。故对二被告的该抗辩不予采纳。5、关于原告的误工费标准。原告在房屋建筑施工中受伤，表明其从事建筑业；但未能举证证明其以从事建筑业为主。本院根据原告系农村居民的身份，酌按农林牧渔业平均工资标准计算其误工费为宜。6、经查，原告席孝刚父亲席春江（已故）、母亲郝红英（出生于1941年5月19日）共育有三子四女，席孝刚系次子。7、被告胡开福辩解因原告等人过错，墙体倒塌，其只得将山墙拆除重建，造成的损失应由原告等人承担。该辩解无证据证明，且涉及另一法律关系，本次诉讼不予处理。本院认为，被告胡开福雇用原告席孝刚等人具体从事猪舍山墙工程施工作业，发给计件工资，双方形成劳务（雇佣）关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与雇主各自的过错承担相应的责任。根据案情，酌定被告承担90%责任、原告承担10%责任为宜。被告张耀中将猪舍山墙工程发包给被告胡开福施工，二人之间形成承发包关系。张耀中作为发包方，将工程发包给没有安全生产条件和防护设施的胡开福施工；且事发时就在现场，对没有安全生产条件和防护设施的情况应属明知。故其应当与胡开福承担连带赔偿责任。原告诉求中的合理部分依法予以支持。根据现有证据，参照2019年河南省人身损害赔偿标准（凡2018年标准为原告方主张），其各项损失核定如下:一、医疗费124元+37650.26元=37774.26元。二、住院伙食补助费50元/天×34天=1700元；三、营养费20元/天×90天=1800元；四、误工费44314元/年÷365天×240天=29137.97元；五、护理费39522元/年÷365天×90天=9745.15元；六、鉴定费2500元；七、残疾赔偿金13830.74元/年×20年×21%=58089.11元；八、被扶养人生活费10392.01元×5年×21%÷7人=1558.8元。九、精神抚慰金酌定9500元（根据原、被告过错程度、原告伤情等因素确定）。十、交通费酌定680元。十一、二次手术费28000元。以上合计180485.29元，被告应承担：180485.29元×90%=162436.76元。其余损失由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告胡开福于本判决生效之日起二十日内赔偿原告席孝刚损失162436.76元。二、被告张耀中对被告胡开福的上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告席孝刚的其他诉讼请求。履行方式：将执行款交至固始县人民法院账户，户名：固始县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司固始县支行，账号：16×××31。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2090元，由原告承担340元，被告胡开福、张耀中负担1750元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  吕志豪二〇一九年八月二十六日书记员  吴友凤