广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1151号 上诉人（原告被告、反诉原告）：赵明，男，1965年5月7日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈逸洋，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎悦，广西骏扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：覃晓东，男，1985年9月14日出生，瑶族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：覃伟筠，广西李登之律师事务所律师。 上诉人赵明因与被上诉人覃晓东买卖合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵明上诉请求：一、撤销一审判决的第二、三、四项，将本案发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审认定上诉人违约与事实不符。合同答订后，上诉人一直按约定履行交付桉木给被上诉人，至2018年11月9日已交付1100吨，但10日之后，被上诉人没有险收，因被上诉人的根本性违约而无法履行，违约方是被上诉人而不是上诉人，一审仅从上诉人没有交付就认定上诉人违约，而没有深究是什么原因造成没有交付，因此，一审认定事实不清。（二）判决上诉人承担违约金15万元是错误的。双方签订的《协议书》未约定违约责任，更未约定承担违约的责任方式，应尊重当事人的意思自治，退而言之，因被上诉人违约，需双倍返还是被上诉人自身原因造成，责任在于被上诉人，因此，该部分违约金不应由上诉人承担。（三）一审判决上诉人赔偿损失5万元没有事实和法律依据。本案中违约方是被上诉人，上诉人不应承担违约责任，被上诉人在一审中未提供证据证明损失的依据，根据举证原则，被上诉人应承担不利后果，一审在被上诉人未能举证的情况下酌情支持5万元缺乏事实依据。二、一审漏列当事人。由于被上诉人与案外人覃飞龙签订了《购桉木协议书》，从内容来看该协议书的基础是上诉人与被上诉人签订的《协议书》，两份协议书之间有因果关系，而本案的处理结果与覃飞龙有利害关系，所以，应依法追加覃飞龙这本案当事人。三、一审判决适用法律错误。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 覃晓东口头辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决正确。1.上诉人先违约，没有木材给被上诉人，木价格不断上升，被上诉人没理由不接收木材，上诉人没有举证证明被上诉人拒绝接收木材，被上诉人起诉时也是要求上诉人继续履行合同，由于上诉人将木材卖给其他客商，被上诉人被迫变更诉讼请求为解除合同，这一事实也可证明是上诉人违约。2.覃飞龙不是本案必须参加诉讼的当事人，根据合同相对性，覃飞龙不是本案适格当事人，不存在法律关系，并且覃飞龙与被上诉人的纠纷已经法院判决生效，因此，覃飞龙不是本案必须参加的当事人。综上，请驳回上诉，维持原判。 覃晓东向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2018年10月12日签订的《协议书》合法有效，被告继续履行该《协议书》；2.判决被告赔偿因其违约造成原告损失可得利润18万元给原告；3.本案案件受理费、诉讼保全费由被告承担。庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：1.解除覃晓东与赵明签订的《协议书》；2.赵明返还覃晓东所交押金15万元、赵明支付押金15万元给覃晓东；3.赵明支付因覃晓东对第三人违约的违约金15万元；4.赔偿覃晓东应得利润18万元；5.返还赵明盗卖、强卖合同约定木材6000吨所得利润，具体数额由法院查实为准；6.本案案件受理费、诉讼保全费由被告承担。 赵明反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告于2018年10月12日签订的《协议书》；2.判令反诉被告已交纳的押金15万元归反诉原告所有；3.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，反诉原告当庭放弃第1项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年10月12日，赵明（合同甲方）与覃晓东（合同乙方）签订了《协议书》。约定由甲方将平南县安怀镇蓝田村的桉树转让给乙方经营；按树的面积约800多亩，约7000多吨，必须要按所定的价格全部验收完成；据木长度1.94米，6公分以上，包运到平南城区地磅过磅，每吨按价615元结算清木款给甲方；装车的时间、数量由甲方决定，乙方不能以任何借口不验收，如违约的，所交的押金全部归甲方所有，剩余的桉树与乙方无关；甲方在中途也不能卖木给他人，全部由乙方经营；签订协议之日，乙方要交押金15万元给甲方，等把木全部运完出来后，甲方当天把押金退回乙方；在615元/吨扣出在木山到贵港的运费95/吨，由乙方支付清给司机。签订合同后，覃晓东向赵明交付15万元押金，2018年10月30日至11月9日赵明共交付了1100吨林木给覃晓东，交付部分林木款项已经结清。之后赵明再没有交付林木给覃晓东。本案诉讼中，合同约定的木材仍有部分未交付，赵明明确表示不再交付合同约定木材给覃晓东。 另查明，覃晓东与赵明签订上述《协议书》后，覃晓东与覃飞龙于2018年11月8日签订《购桉木协议书》，之后覃晓东、覃飞龙有纠纷。覃飞龙与覃晓东买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年3月23日已作出（2019）桂0821民初452号民事判决书，判决如下：一、原告覃飞龙与被告覃晓东于2018年11月8日签订《购桉木协议书》于本判决生效之日起解除；二、被告覃晓东双倍返还原告覃飞龙定金30万元。该判决书已生效。 一审法院认为，覃晓东与赵明签订的《协议书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，应受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订合同后，覃晓东按照合同约定支付15万元押金，但赵明没有按照合同约定全面履行合同，构成违约，应承担违约责任。一、关于应否解除2018年10月12日《协议书》的问题。合同约定木山上的林木赵明已另行出卖完毕，双方明确表示同意解除，予以准许。二、关于返还押金15万元，及再支付押金15万元应否支持的问题。赵明没有证据证明覃晓东不收合同约定木材，双方签订的协议书解除后，15万元押金赵明应当返还。本案的押金并不具有定金或违约金的性质，故覃晓东请求再支付押金15万元没有事实和法律依据，不予支持。三、关于违约金15万元应否支持问题。覃晓东因赵明拒绝履行合同，导致其未能按照约定在2018年12月31日前将木材交付给案外人覃飞龙，构成违约，案外人据此起诉解除合同、双倍返还定金，（2019）桂0821民初452号民事判决书已判决覃晓东双倍返还覃飞龙定金30万元，故此其要求赵明支付其对第三人赔偿的违约金15万元，符合法律规定，依法予以支持。四、关于覃晓东请求赵明赔偿应得利润18万元及6000吨所得利润应否支持问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据本案的具体案情，综合考虑覃晓东的预期利益损失以及实际损失情况，酌情定应得利益为5万元。五、关于反诉请求。赵明主张因覃晓东拒不按约定履行收货，致使已砍伐的林木堆积，造成其为此多支付了大笔砍伐及留守工人的工钱及运费，认为覃晓东行为构成违约，所交的押金归其所有。经查实，本案因赵明拒绝继续交付林木给覃晓东，导致合同无法继续履行，其行为已构成违约，由于其行为造成的损失应由其自己承担。因此对赵明的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告覃晓东于2018年10月12日与被告赵明签订的《协议书》；二、被告赵明返还押金15万元给原告覃晓东；三、被告赵明支付违约金15万元给原告覃晓东；四、被告赵明赔偿应得利润5万元给原告覃晓东；五、驳回原告覃晓东其他的诉讼请求；六、驳回反诉原告赵明的反诉请求。案件本诉受理费8500元，财产保全费5000元，合计13500元（原告已预交），由本诉原告覃晓东负担3800元，由本诉被告赵明负担9700元；反诉受理费1650元（反诉原告已预交），由反诉原告赵明负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证明。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本案双方争议的焦点：一、履行合同中谁违约；二、上诉人应否支付违约金15万元；三、赔偿应得利润5万元有无依据；四、一审程序是否违法。 本院认为，关于谁违约的问题，上诉人上诉认为是被上诉人拒绝验收，至此《协议书》因被上诉人的根本性违约而无法履行，违约方是被上诉人，但未能举证证明。而从上诉人与被上诉人签订的合同来看，上诉人卖给被上诉人的每吨单价是615元，而被上诉人与卖给案外人覃飞龙的每吨单价为645元，明显可获利30元，没有理由拒绝验收不履行合同，另从上诉人于2018年11月10日后停止供货，被上诉人即于同月15日向法院提起诉讼，要求上诉人继续履行合同，后因上诉人已将木材卖给其他客商，迫使被上诉人在诉讼过程中变更诉讼请求为解除合同，如被上诉人拒绝验收不愿履行合同，其没有必要提起诉讼，因此，上诉人认为是被上诉人违约没有事实和理由依据，不予采信。关于支付违约金15万元的问题，一审判决已经论述很清楚，是因上诉人违约不履行合同导致被上诉人与案外人覃飞龙的合同无法履行，经法院判决被上诉人违约支付15万元违约金给案外人覃飞龙，这15万元在本案来说并不是违约金，而是被上诉人的实际损失，因上诉人的违约其应对被上诉人的实际损失承担赔偿责任，一审判决主文表述为支付违约金属表述错误，但这15万元应由上诉人承担没有错，故特此说明本案不存在支付违约金的问题，而一审判决的15万元是被上诉人的实际损失。关于赔偿应得利润5万元有无依据的问题，从被上诉人与案外人覃飞龙签订的合同可知被上诉人每吨可获利30元，总货量为6000吨，即获利180000元，这就是合法的依据，现一审判决酌情支持5万元，明显低于被上诉人的诉讼请求，由于被上诉人没有提起上诉，对一审判赔5万元其没有异议，故本院不予以变更。对于一审程序的问题，上诉人认为本案应追加案外人覃飞龙为本案当事人，一审没有追加属程序违法，根据合同相对性的原则，覃飞龙与本案并无法律上的任何利害关系，其与被上诉人之间的纠纷已经法院生效判决解决，其并不是本案必须参加诉讼的当事人，故上诉人认为一审程序违法，没有法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人赵明的上请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，活用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人赵明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年八月二十三日 书记员  张 谦