浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终870号上诉人（原审被告）：义乌市聪仔五金商行，经营地址浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城**商位。经营者：楼凤英，女，1957年8月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：任苏明，男，1980年7月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。两上诉人共同委托诉讼代理人：王薏棉，广东利君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金华市兴飞机器人有限公司，住所地浙江省金华市金**江东镇低丘缓坡E02地块**。法定代表人：张坛，总经理。委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。原审被告：义乌市聪仔进出口有限公司，住所地浙江省义乌国际商贸城**市场**商位。法定代表人：任滋林，总经理。上诉人义乌市聪仔五金商行（以下简称聪仔商行）、任苏明因与被上诉人金华市兴飞机器人有限公司（以下简称兴飞公司）、原审被告义乌市聪仔进出口有限公司（以下简称聪仔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聪仔商行、任苏明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回兴飞公司的诉讼请求。事实和理由：1.任苏明系聪仔商行销售人员，在本案中实施的是职务行为，并非本案适格的一审被告；2.聪仔商行系根据兴飞公司提供的图案定作被诉侵权产品，双方之间系定作合同关系，聪仔商行的行为不构成侵权；3.一审判决确定的赔偿金额过高。兴飞公司答辩称：1.任苏明系涉案侵权行为的实施人，主体适格；2.其与聪仔商行之间不是定作合同而是销售合同关系，一审法院依据微信聊天记录认定聪仔商行、任苏明制造、销售侵权产品正确；3.一审判决确定的赔偿金额合法合理。请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。兴飞公司于2018年8月17日向一审法院起诉，请求判令聪仔商行、聪仔公司、任苏明：1.立即停止侵害兴飞公司专利号为ＺＬ20153041××××.2，名称为“平衡车（SMT-P6）”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；2.赔偿兴飞公司经济损失20万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：林华广原是专利号为ＺＬ20153041××××.2名称为“平衡车（SMT-P6）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2015年10月22日，授权公告日为2016年3月23日。经国家知识产权局2016年10月21日发文，该专利权利人变更为兴飞公司。该专利目前处于有效状态。据浙江省台州市正立公证处（2018）浙台正证字第2147号公证书记载，郭敏受兴飞公司的委托于2018年5月10日在当地一快递工作站签收五件货物并运至公证处，并于同日进行观察、拆包、拍照，后由公证处选取一台进行封装并加贴封条，交郭敏保管。据浙江省台州市正立公证处（2018）浙台正证字第2148号公证书记载，郭敏受兴飞公司的委托于2018年5月10日在该公证处，在公证人员的见证下查看其手机微信内容，由公证人员进行拍照。拍照内容作为公证书附件，照片显示：郭敏所持手机微信昵称为“流浪街头”，该微信（以下简称郭敏微信）于2018年5月3日添加昵称为“酷go平衡车”、对应手机号为135××××****的微信（以下简称对方微信），后续进行聊天。对方微信个人相册封面照片为与本案被控侵权产品实物外观一致的三辆平衡车照片。郭敏微信询问对方“在河北展会上的平衡车”有无现货，并附照片一张，对方微信回复询问具体款式，并要求郭敏微信查看朋友圈选择。随后双方就款式进行交流，郭敏微信询问“轮廓有奔驰形状的吗？”对方回复“奔驰轮有的，但是做货都是随机的”。后郭敏微信发送一幅照片（外观从俯视图看与涉案专利相近），并发文字“这个样子轮廓奔驰的来一个”，对方回复“轮子你要指定，我生产的时候会备注”。后郭敏微信再次询问该款式有无现货，对方回复“轮子随机的，你要奔驰轮，尽量给你挑”。后双方商定选择了若干款式，郭敏微信提供了收件人地址和电话，对方表示可以在义乌购网站找到其店面。对方微信发送了订货单照片，其抬头为聪仔商行，附两张名片，其中一张所载公司名称为“义乌市聪仔儿童用品公司”，地址为，地址为“义乌国际商贸城**市场****7街15719商位楼19966号商位”，其上印制了四个银行账户，其中三个为任苏明账户，一个为楼凤英账户，该名片上还有“聪仔”标识。另一张名片上使用了“酷漂GO”图形文字标识，并带TM标记，写明“义乌厂家直销”。对方表示为“实体店面，实体工厂”。郭敏微信询问对方有无公司账户，对方表示没有，随后郭敏微信向对方发送了转账截图，显示由郭敏转账给任苏明。一审另查明，聪仔商行成立于2009年6月16日，经营范围为批发、零售五金工具及配件。聪仔公司成立于2011年1月17日，经营范围为货物进出口、技术进出口。第19854356号注册商标标识为“酷漂GO”图文组合商标（与前述名片上所印标识一致），核定使用商品类别包括电动运载工具，电动自行车等，注册申请人为任苏明。第4613240号注册商标标识为“聪仔”文字，核定使用商品类别包括自行车、小型机动车等，申请人为任苏明。一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。兴飞公司作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据前述司法解释中确定的判定标准，该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计间虽然在有无提手、踏板纹路等方面存在区别，但均属细节上的差异；而二者在底部花纹上的区别则属位于产品正常使用时不容易被观察到的部位；至于聪仔公司和任苏明主张的被诉侵权产品在使用过程中会亮灯，并不改变产品的形状。故上述区别对整体视觉效果均无实质性影响。除上述区别外，二者在其他方面均为基本一致。以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。故应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，即被诉侵权产品落入了涉案专利权保护范围。结合本案中当事人陈述意见和证据材料，特别是被诉侵权产品实物购买过程中的微信聊天中，聪仔商行表示产品生产的时候会备注样式等表述，可以认定被诉侵权产品由聪仔商行制造、销售。任苏明在销售过程中收受货款，销售侵权产品过程中使用的名片上印制了任苏明注册的商标，现其抗辩主张其所实施行为属职务行为，于理不符，不予支持，应当认定为任苏明与聪仔商行构成共同侵权。聪仔商行和任苏明还抗辩称侵权产品实物系接受兴飞公司定做，但其在微信聊天过程中陈述“轮子随机”、“尽量给你挑奔驰轮”，表明其本身也提供与侵权产品同相之产品，故对该项抗辩主张不予采信。该院认定侵权产品取证过程中形成的是销售合同关系，而非定做合同关系，聪仔商行、任苏明构成销售侵权行为。聪仔商行、任苏明因侵权行为应当承担停止侵权、赔偿损失、销毁专用设备和模具的责任。兴飞公司要求销毁库存侵权产品，但在案证据并不能反映聪仔商行和任苏明存在库存产品，故对此不予支持。兴飞公司又指控聪仔商行、任苏明存在许诺销售侵权行为，但并无证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，对此亦不予支持。兴飞公司还指控聪仔公司构成共同侵权，但其所提交证据仅表明聪仔公司的注册地址被印制在聪仔商行的名片上，结合聪仔公司的经营范围，该院认为在案证据尚不足以证明聪仔公司存在制造、销售侵权产品的行为。关于聪仔商行和任苏明应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，兴飞公司因侵权所受之损失或聪仔商行的侵权获利均无法查明，兴飞公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，聪仔商行的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2018年12月17日判决：一、聪仔商行、任苏明立即停止实施侵犯专利号为ＺＬ20153041××××.2、名称为“平衡车（SMT-P6）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售涉案侵权产品，销毁专用生产模具和设备；二、聪仔商行、任苏明于判决生效之日起十日内赔偿兴飞公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；三、驳回兴飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由聪仔商行、任苏明负担2600元，由兴飞公司负担1700元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、任苏明是否是本案适格的一审被告，是否应承担相应的侵权责任；二、聪仔商行是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；三、如果两上诉人构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，本案中，兴飞公司在购买被诉侵权产品与聪仔商行进行微信沟通时获得了两张名片，其中一张为任苏明的名片，该名片上印制了任苏明为户名的三个收款账户，聪仔商行表示其没有账户，涉案被诉侵权产品的货款即汇至了任苏明的账户，任苏明也是被诉侵权产品的发货人。同时任苏明还申请注册了与其名片印制的标识一致的图文组合商标以及“聪仔”文字商标。任苏明上述行为已经超出了作为销售人员的职责，且聪仔公司主张任苏明系其员工，但未提供任何证据予以佐证。综合以上证据，本院认为任苏明与聪仔商行客观上具有通力合作生产、销售被诉侵权产品的行为协作性，主观上对涉案侵权行为具有共同侵权的意思联络，各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，任苏明作为本案一审被告主体适格。关于争议焦点二，聪仔商行、任苏明上诉认为其系根据兴飞公司提供的图案定作被诉侵权产品，兴飞公司诱导取证。经审查，兴飞公司与聪仔商行的微信聊天记录显示，聪仔商行本身具有多款平衡车产品，可以根据客户需求提供所选择的款式，涉案被诉侵权产品属于其中一款，并不存在兴飞公司提供图案定作的情形。同时聪仔商行在微信聊天记录中发送的名片显示其系厂家直销，生产产品是可以备注式样等信息，且聪仔商行虽主张被诉侵权产品由他人制造，但并未提供制造者信息和产品来源。故其主张与兴飞公司系定作合同关系，不构成侵权的上诉理由不能成立。关于争议焦点三。本案中兴飞公司没有向一审法院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者两上诉人因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，要求适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案专利的类型、专利被授予的时间、两上诉人侵权行为性质、情节以及兴飞公司为维权所支出的合理费用，确定两上诉人赔偿经济损失40000元合法合理，应予支持。综上，本院认为，聪仔商行、任苏明的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由义乌市聪仔五金商行、任苏明共同负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年八月三十日书记员  王莉莉