黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终336号上诉人(原审原告)：董鹏里，男，1973年12月5日出生，现住双鸭山市尖山区。被上诉人(原审被告)：印长鑫，男，1977年8月2日出生，现住集贤县。委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人董鹏里因与被上诉人印长鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服集贤县人民法院（2018）黑0521民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭,通过阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。董鹏里上诉请求：1.撤销集贤县人民法院（2018）黑0521民初2226号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判决印长鑫赔偿董鹏里经济损失162361.60元。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人承担30%的赔偿责任错误,上诉人给车辆加盖苫布并非驾驶员工作内容,该工作是装卸工的工作内容。上诉人为被上诉人在沈阳运输粮食,因被上诉人没有派员工跟车联系业务，在装货过程中上诉人与另一名驾驶员在没有另外报酬的情况下为被上诉人货车盖苫布,在此过程中,被上诉人没有提供劳动保护,手套,胶鞋等,并且当天为雨天风大,在超载的情况下强令上诉人作业，被上诉人存在重大过错。因上诉人没有过失,故不应承担责任。本案属于安全生产事故，在上诉人没有上岗证的情况下,被上诉人雇佣上诉人,从事驾驶员工作存在过错。上诉人系被上诉人雇佣人员,不同于一般的伤害主体，不应以过错与损害事实存在的因果关系为成立条件，只要不是雇员的过失行为，受害人不应承担责任。另外，一审判决在赔偿项目及标准上不符合法律规定。印长鑫辩称，上诉人与被上诉人之间是劳务关系。上诉人因劳务自身受害应该适用《侵权责任法》的相关规定。因接受劳务一方没有过错，故不应承担赔偿责任。被上诉人在接受上诉人劳务时并没有实际跟车，也没有强令作业的情形。而司机捆扎苫布是司乘人员的应尽义务。综上，一审法院认定事实清楚。适用法律正确，确定的赔偿比例公平。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。董鹏里向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告经济损失17万元；2．诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1．判决被告赔偿原告经济损失190390.10元；2．诉讼费由被告承担。后再次变更诉讼请求为：判决被告赔偿原告经济损失162361.60元；2．诉讼费由被告承担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。董鹏里提交的证据为：1．住院病案一份，意在证明其受伤及治疗情况。2．万宁大药房医药费收据8张金额共计5666元，其中有7张为西药费共计4886元、1张为轮椅费780元；2018年11月26日双鸭山双矿医院8元挂号费票据一份和就诊卡一张（卡号为02×××57）、2018年5月7日7元挂号费票据一张、2018年12月27日8元挂号费票据一张；双鸭山市尖山区万宁药房出具的7张总金额为5025元增值税发票，包括乳酸钙片、云南白药气雾剂、甲钴胺片、罗红霉素分散片、骨折挫伤胶囊、跌打红药胶囊等药物；3.双鸭山双矿医院2019年1月16日CT检查费528元收费凭证及增值税发票各一张。意在证明其住院期间、出院后及鉴定时支出的费用情况。7张金额共计为5025元的增值税发票系上述万宁大药房7张药费收据的发票（不包括轮椅的费用）。4．司法鉴定意见书一份及金额为3500元的鉴定费票据一张，意在证明原告受伤后的鉴定结果及鉴定费支出情况。5．病案复印费票据，意在证明支出复印病案费用8元。6．被扶养人李亚杰、董家良的户口，意在证明二人的身份情况。7．离婚协议书复印件，意在证明原告于2005年1月13日离婚，长子董家良由原告一人抚养，女方不承担抚养费。8．原告的机动车驾驶证，意在证明原告的准驾车型为A1、A2。被告印长鑫没有提交证据。对有争议的证据和事实一审认定如下：一、关于原告董鹏里受伤原因的问题。原告在起诉状中称自己是在装小麦时从货车上掉下来将双脚摔伤。在2018年10月24日法庭对原告的约谈笔录中原告称：2016年10月24日晚7时多，因下小雨，原告与货车的另外一位司机刘广胜给货车的车厢盖苫布。当时刘广胜站在车头一侧，原告站在车尾一侧。在盖苫布的过程中，原告边拉苫布边向后退。当退到车厢尾部边缘时，原告的脚踩到了车厢外面，原告踩空后从车上掉下，将脚摔伤。但在庭审结束后，原告提交了两份通话录音。原告称，一份是其朋友杨凤与货车另外一位司机刘广胜的通话录音，另一份为杨凤与刘广胜妻子的通话录音。原告主张这两份录音可以证明由于风太大将苫布刮起，苫布将原告带到车下才受的伤。所以原告自己没有过错，但因受到被告印长鑫的威胁，刘广胜不敢出庭作证。一审认为，刘广胜及其妻子未到庭，无法证明该两份录音的通话人一方为刘广胜及其妻子本人，原告所主张的刘广胜受被告威胁一事亦未提供证据证明，故对该两份证据不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，应当认定原告是在拉苫的布过程中踩空后掉落车下受伤。二、关于原告董鹏里护理人员的问题。在庭前会议时，原告称其护理人员共有三人，为其朋友杨凤和姐姐董玉兰、董玉凡，但在庭审时，又称护理人员还有其另外一位姐姐董玉芹，共四人，并且是以董玉芹护理为主，董玉芹自其受伤后至其回家休养期间，共护理了原告七八个月的时间。董玉芹作为证人在庭审时出庭作证。但董玉芹在出庭作证时称，原告住院期间和出院后都是董玉芹一个人护理的，自2016年10月25日起至2017年1月末左右结束，共护理原告三个月左右的时间。在原告住院期间和出院后，原告的另外两位姐姐和杨凤去看过原告。一审法院认为，原告董鹏里自认的护理人员及护理情况前后矛盾，而原告提供的证人所证实的内容与原告自认的情况还不相同。故对于原告主张的具体的护理人员无法认定。三、关于原告董鹏里月劳务费数额的问题。原告主张为8000元／月，原告共计为被告印长鑫工作22天，被告支付了5000元的工资，被告则主张原告的22天劳务费就是5000元。关于劳务费数额的约定，原告主张为8000元／月，被告主张少于此数。根据法律规定，应当由原告负举证责任，在原告没有举证证明的情况下，可以根据被告自认及已实际支付的数额认定，原告的劳务费为6818.18元／月（5000元÷22天×30天）。一审法院认定事实：被告印长鑫雇佣原告董鹏里为其货车驾驶员，劳务费为6818.18元／月，原告作为司机的工作包括：开车、检修、盖苫布、捆车、开关厢板等。日常出车都是原告与另外一位司机一同出车，被告不出车。2016年10月24日晚，原告驾驶的货车在沈阳市装载了小麦，因下小雨，货车需要盖苫布。在盖苫布的过程中，站在车辆尾一侧的原告边拉苫布边向后退，当退到车厢尾部边缘时，原告的脚踩到了车厢外面，踩空后，原告从车上掉下，将脚摔伤。原告随货车回到双鸭山市后，于10月25日入住双鸭山煤炭总医院治疗21天，经诊断，原告为双跟骨粉碎骨折，住院期间为普食，二级护理，2016年11月14日非医嘱离院。原告出院时的情况为“双足石膏外固定位置好，双足跟部肿胀减轻，末梢血运好。”出院医嘱为：石膏外固定6周，定期复查，不适随诊。原告住院期间的医疗费均为被告支付的。因与被告未能就赔偿事宜达成协议，故原告提起诉讼。在诉讼过程中，原告申请司法鉴定。经法院委托，双鸭山市医程司法鉴定所于2019年1月21日作出双医程［2018］临司鉴字第96号司法鉴定意见书，评定原告为：1．伤残等级：10级伤残；医疗终结期：自伤后240天止；护理期：自伤后90天1人／日止；后续治疗费用：骨折已愈，无特殊治疗方法。双方对于该鉴定结果均无异议。另查明，在原告受伤后，被告陆续给付原告现金6500元，双方均同意将此款自赔偿款中冲减；原告共计为被告工作22天，被告支付给其劳务费5000元；原告的母亲李亚杰于1947年3月5日出生，原告的独生子董家良于1999年5月21日出生；本省上一年度城镇居民人均可支配收入为27446元／年；本省上一年度城镇居民人均消费性支出19270元／年。一审法院认为，原、被告之间为合法的劳务合同关系，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷。根据查明事实可以认定，原告董鹏里系因从事劳务活动自身受到损害，现原告要求被告印长鑫承担的是侵权责任。关于被告印长鑫在本案中应当承担无过错责任还是应当承担过错责任的问题。原告主张本案应当适用2004年5月1日起施行的人身损害赔偿司法解释，由被告承担无过错责任；被告则主张本案应当适用2010年7月1日起施行的侵权责任法，被告承担的应是过错责任，但被告在本案中不存在过错。人身损害赔偿司法解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此规定，雇主（即接受劳务者）承担的是无过错责任。而侵权责任法第三十五条则规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此规定，作为接受劳务的一方承担的是过错责任。根据新法优于旧法的原则，就被告承担何种责任的问题，本案应当适用侵权责任法的规定，即由被告对原告的损害结果承担过错责任。但对于原告受伤后的各赔偿项目及标准的认定，在侵权责任法没有详细规定的情况下，可以适用人身损害赔偿司法解释及其他有关的法律、行政法规及司法解释的规定。关于被告印长鑫在原告董鹏里受伤一事中是否存在过错及应承担何种程度的赔偿责任的问题。原告主张，其是因风大坠落而受伤，而且被告在明知原告没有上岗证的情况下允许原告驾驶车辆，还要求原告超载装货，还没有给原告提供安全绳索，被告存在过错，应当承全部赔偿责任；被告主张其不存在过错，但同意承担次要责任。本案经审理查明认定的事实是，原告作为司机的工作内容之一是给货物遮盖苫布。事发当天原告盖苫布时，在后退过程中踩空自车上掉落而受伤，这是原告自己没有尽到安全注意的义务，原告自身存在过错。对于被告是否存在过错认定如下：一、原告是否有上岗证与原告的坠落之间没有必然的因果关系，即使原告没有上岗证也并不必然导致原告会从车上坠落，原告也并未提供证据证实事发时车辆是超载的，因此不能根据这些情况来认定被告存在过错；二、原告作为大货车司机的工作包括上下车辆、开关货车厢板等，这些工作是存在一定的危险的，但被告没有提供证据证明其对原告进行过这方面专门的安全培训，也没有提供证据证明就这些方面提供了专门的安全防护设备，被告只是对原告的安全驾驶提出过警示，故被告存在一定的过错。结合本案查明的事实及双方的过错程度，可以认定由被告承担次要责任，即由被告对原告的合理损失承担30％的赔偿责任。原告董鹏里的合理损失认定如下：一、医疗费：关于医疗费，原告主张其住院和出院后共支出医药费为6528元，鉴定时还支出了528元的检查费用，两项共计7056元。原告提供了7张金额为4886元的西药费收据、1张金额为780元的轮椅费收据；双鸭山双矿医院3张共计23元的挂号费票据；双鸭山煤炭总医院2019年1月16日CT检查费528元票据及发票各一张；7张总金额为5025元增值税发票。被告对于3份共23元的挂号费及528元的CT检查费票据及发票均无异议，但不同意给付，对其他票据均有异议。人身损害赔偿司法解释第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，原告仅住院治疗21天，出院时的情况为“双足石膏外固定位置好，双足跟部肿胀减轻，末梢血运好。”说明原告的伤情并未痊愈，虽然医嘱没有要求原告继续用药治疗，但原告自行购药治疗符合其自身的实际伤情。原告提供的7张总金额为4887元的药费收据中只记载了费用支出的项目为“西药费”，无具体明细表明所购药品与原告的伤情有关，故不予采信。但原告提供的双鸭山市尖山区万宁药房出具的7张总计金额为5025元的增值税发票中，记载了原告所购药品为骨折挫伤胶囊、跌打红药胶囊、红药气雾剂、云南白药气雾剂、阿莫西林胶囊、盐酸左氧氟沙星片等等药品，这些药品所治疗的病症与原告的伤情能够吻合，且为正规发票，故应予采信，对于5025元的费用支出应予支持。原告支出的23元挂号费及鉴定时所支出的528元CT检查费是原告因此次受伤及诉讼所支出的合理费用，且被告对其真实性亦无异议，故应当予以支持。原告双跟骨骨折，出院后仍然需要石膏外固定双脚，其使用轮椅符合自身的伤情，对于其780元的轮椅费用应当予以支持，该项费用应为医疗辅助器具。判决如下：一、被告印长鑫于本判决生效之日起10日内给付原告董鹏里赔偿款33369.99元；二、驳回原告董鹏里的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1311.81元，由原告董鹏里承担811.81元，由被告印长鑫承担500元，原告已预交1451.95元，应退还原告140.14元。本院二审期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，且未提交新证据，本院确认一审查明的事实。本院认为，印长鑫雇佣上诉人董鹏里为其货车驾驶员并按月支付劳务费属实，故双方形成了劳务合同关系。董鹏里在从事劳务活动中即在货车上盖苫布后退过程中踩空从车上掉落而受伤，该损害结果主要是由于董鹏里自己没有尽到安全注意义务造成，董鹏里自身存在主要过错。而印长鑫没有及时对董鹏里进行专业的安全培训，也没有提供专门的安全防护设备，故印长鑫也存在一定的过错。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，接受劳务方应承担相应的过错责任，原审综合认定由接受劳务方印长鑫承担次要责任，即承担董鹏里合理损失的30％无不当之处。上诉人董鹏里主张一审判决赔偿标准不符合法律规定，对此没有提出相应的事实和法律依据，故对上诉人的上诉主张不予支持。综上，上诉人董鹏里的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1311.81元，由上诉人董鹏里负担。本判决为终审判决。审判长 祝玉付审判员李景华审判员杨利国二〇一九年八月十五日书记员 杨      舒      然