广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终261号 原公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）秦定全，原兴安县住房和城乡建设局党组成员、兴安县城乡建设规划室主任，住兴安县兴安镇城区三台路11号。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕，2017年5月2日被兴安县人民检察院取保候审，2018年1月23日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人朱继斌，国浩律师（南宁）事务所律师。 辩护人傅泽锋，国浩律师（南宁）事务所实习律师。 广西壮族自治区兴安县人民法院审理兴安县人民检察院指控原审被告人秦定全犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年12月26日作出（2018）桂0325刑初29号刑事判决，原审被告人秦定全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派检察员甘桂明、胡一骐出庭履行职务，上诉人秦定全及其辩护人朱继斌、傅泽锋到庭参加诉讼。本案在审理过程中，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，被告人秦定全于2005年12月5日至2015年7月31日任兴安县城乡建设规划室（以下简称规划室）主任，2012年6月27日至2016年6月24日任兴安县住房和城乡建设局（以下简称住建局）党组成员。期间利用职务便利，挪用公款84万元，并通过签订虚假合同和虚增项目费用等方式，骗取公款222万元。具体事实如下： 一、挪用公款罪 2013年3月28日，被告人秦定全利用职务之便，指使规划室出纳员罗某甲将70万元公款分两次转到其个人账户，其中2013年3月28日转40万元，3月29日转30万元，该两笔公款都被秦定全用于归还其个人进行营利活动所欠银行贷款，直到同年7月31日、8月6日、8月19日，秦定全才分三次将该70万元归还给规划室。 2015年2月12日，秦定全利用职务之便，指使规划室出纳员罗某甲以支付设计费的名义，从规划室对公账户转款14万元给在兴安县第三小学校园规划工程投标中未中标的广西启某某建筑设计有限公司桂林第二分公司（以下简称启某某公司）副经理宋某某，同年2月14日，秦定全以不符合财务规定为由从宋某某处将该14万元追回，但其没有及时将该款归还单位，而是全部用于个人开支。同年7月15日秦定全才将该14万元归还给规划室。 综上，被告人秦定全挪用公款共计84万元。 二、贪污罪 2014年，被告人秦定全为了从兴安县住建局骗取2013年自治区本级城镇化建设专项补助资金，将其占为己有，在明知兴安县2013年全区村庄规划集中行动工作已完成的情况下，利用职务之便，以规划室人员和技术力量不足为由，骗取住建局主要领导信任，以住建局的名义和其事先联系好的宋某某所在的启某某公司、陈某甲所在的深圳市维某某空间设计有限公司（以下简称维某某公司）签订虚假规划合同。2014年5月6日、5月7日住建局分别转规划设计费29万元和20万元给启某某公司和宋某某，后该公司财务将26.1万元转至宋某某的个人账户内，2014年5月14日至6月27日宋某某在扣除税费后分六次共转款44万元至秦定全个人账户。2014年5月29日住建局转55万元规划设计费给维某某公司，在扣除税费后，该公司的法定代表人杨某某于2014年6月11日将50.6万元转至秦定全个人账户。秦定全共计从兴安县住建局骗取2013年自治区本级城镇化建设专项补助资金104万元。 2013年8月至2014年6月，被告人秦定全利用职务便利，虚增向廖某某支付新农村村屯地形测量费数额，并通过规划室向廖某某支付测量费，其中于2013年8月28日支付45万元，2014年1月30日支付9万元，2月26日支付30万元，2月28日支付34万元，廖某某在收到虚增部分的测量费后，按秦定全的指示分别于2013年9月9日、2014年3月5日将虚增部分的测量费45万元、73万元转账至秦定全指定的万某某账户。2014年6月11日，万某某按照秦定全的要求将该款取现给秦定全。秦定全共计骗取新农村村屯地形测量费118万元。 2016年3月29日、4月20日被告人秦定全在中共兴安县纪律检查委员会谈话时，如实交代其挪用公款70万元和14万元的犯罪事实。2017年5月2日，秦定全的家属帮其在兴安县人民检察院退出贪污赃款104万元。 认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：案件移送登记表、到案经过，户籍证明、事业单位法人证书、任免文件，委托规划设计、建筑工程设计、委托村庄现状测量等合同明细清单、审核流转单、税务发票，情况说明、江西省地矿测绘院六分院（以下简称六分院）工作量统计表、村庄调查一览表、282个村庄的设计方案、光盘、光盘复印图片，银行流水交易明细查询单、现金交款单、存款凭条、进账单、转账支票存根、电汇凭证、银行记账回执、借款借据、记账凭证等财务资料，兴安农合行证明、电话清单、辨认笔录、暂扣款票据等书证；司法会计检验报告；宋某某、杨某某、罗某乙、陈某乙、陈某丙、陈某甲、艾某某、罗某甲、文某某、唐某某、陈某丁、廖某某、万某某、黄某某等证人的证言；被告人秦定全的供述等。 原判认为，被告人秦定全身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚列项目支出，骗取公款共计222万元据为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款之规定，构成贪污罪。秦定全身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计84万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪，应当处五年以下有期徒刑或者拘役。秦定全一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。秦定全在兴安县纪律检查委员会调查时主动交代了其挪用公款的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。秦定全立案前已将挪用的公款全部归还了单位，且案发后被告人的家属帮其退出了部分贪污赃款，可酌情从轻处罚。根据秦定全的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条之规定，判决：一、被告人秦定全犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人秦定全退出的贪污赃款人民币一百零四万元，依法由扣押机关退还给兴安县住房和城乡建设局；剩余未退出的贪污赃款人民币一百一十八万元，依法继续追缴退还给兴安县住房和城乡建设局。 上诉人秦定全及其辩护人提出，1、原判认定上诉人第一起贪污数额有误，对其为获取104万元所支出的税费、报酬等费用应予以扣除；2、原判认定上诉人贪污118万元事实不清、证据不足，没有查实规划室应向廖某某及其公司支付完成测量工程所需费用的具体数额，对万某某是否将廖某某转入的150万元取现交给秦定全亦未查明；其辩护人另提出，廖某某挂靠和成立多家设计公司，不排除廖某某以其他公司名义承接规划室支付的118万元测量业务的可能性，不能仅凭六分院的工作量统计表而认定支付118万是虚假列支费用；3、秦定全挪用公款具有自首情节，并已全部归还，且积极退出了贪污的104万元公款，有悔罪表现，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。 二审出庭检察员认为，原判认定上诉人秦定全犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，六分院出具的工程量统计表和证人廖某某证言可以证明，规划室分5笔转入廖某某账户的涉案165万元没有实际工程量对应，不属该院应得工程款。庭后经核实廖某某成立和挂靠的另两家公司也否认承接了该涉案165万元工程；后廖某某分别通过转账方式将118万元转给万某某后交给秦定全，将47万元转给罗某甲后交给唐某某，上诉人对通过虚增费用方式将47万元转账廖某某后套出给予唐某某的事实是认可的，而其他四笔共计118万元款项的套取方式与该笔款项一致，均应认定是秦定全通过虚增费用方式套取的贪污款，而并非廖某某为帮助万某某完成存款任务转入的其他款项。 二审查明上诉人秦定全犯贪污、挪用公款罪的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，应当予以确认。 庭审中，辩护人出示了兴安县湘漓镇洲上村委老宅村井边村庄规划图，用以证明廖某某所在的广西蓝天建筑设计有限公司临桂分公司为规划室做了村庄规划图，规划室转账给廖某某的涉案款项系支付上述工程的费用。二审出庭检察员对该证据的真实性、合法性无异议，但认为涉案的118万元系规划室分四次转入廖某某账户的，最后一次转账时间亦早于规划图完成时间，因此该份证据与涉案款项无关联性。经查，该规划图形成时间晚于转账时间，不能证明118万元系规划室支付给廖某某的工程费，故对该证据，本院不予采信。 二审出庭检察员出示了以下证据：1、委托设计合同及发票、记账凭证等，证明关于280个村庄按每个村庄500元，共计14万设计费已经在规划室对公账户开支，并由刘媚娟领出，与涉案的104万元没有关联。2、测绘与规划合同及支付工程费的发票、进账单，用以证明规划室支付的工程费是实际发生的，与涉案的118万元没有关联。3、证人艾某某的证言，证明其按每个村庄500元的标准领取了280个村庄规划设计费，其没有收到秦定全为此给付的其他款项。4、证人罗某甲的证言，证明其按每个村庄500元标准领了设计费，秦定全过年给其的1万元过年费与该设计没有关系，规划室分5笔转给廖某某的涉案165万元款项，都是其按秦定全要求以支付测量工资等名义转出，但秦定全称之前支付时已经附了名单，这几次就不需要附相应的工资人员名单了。5、兴安县纪委出具的《关于办理秦定全严重职务违法案情况说明》，证明上诉人系在兴安县纪委已经掌握其挪用公款84万元及伙同宋某某贪污49万元线索后，将其带走接受组织调查时，秦定全才如实交代承认其挪用公款和贪污17万元的犯罪事实，并未主动供述调查组尚未掌握的其他犯罪事实。上诉人及其辩护人对以上证据的合法性、真实性无异议，对上述证据关联性和证明内容有异议，认为规划室与廖某某是有实际工程项目的，涉案的118万元系规划室正常支付的工程费，上诉人系自首，到案经过能够证实上诉人系主动前往纪委说明情况，应采信之前对上诉人有利的证据。经查，上述证据来源合法，并经过庭审举证、质证，能够客观反映所证明的内容，本院均予以确认。 针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于上诉人及辩护人提出秦定全在贪污104万元中所支出的税费等费用是否应予以扣除的问题。 经查，上诉人秦定全与维某某公司、启某某公司签订虚假规划合同，目的是为了骗取2013年自治区本级城镇化建设专项补助资金，其为获得补助资金而支出的税费等费用，系为实现犯罪目的的必要开支，不应从犯罪数额中扣除。因此，原审法院对该起贪污数额的认定并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人及辩护人提出，原判认定秦定全贪污118万元事实不清，证据不足，应不予认定该起犯罪的问题。 经查，涉案的118万元系上诉人秦定全在并无实际工程量发生的情况下，虚构费用后授意规划室财务人员将款项分数次转入廖某某账户，之后廖某某在秦定全的电话要求下将该118万元陆续转入万某某账户，后由万某某按秦定全要求将该款取出进行了处置。上述事实有规划室出具的支付村庄现状测量费的说明、测绘六院出具的工作量统计表、活期个人交易明细、司法会计检验报告及廖某某、万某某的证言等证据证实，廖某某与万某某的证言能够相互印证，亦有兴安县农合行出具说明、相关电话清单等证据予以佐证，证据之间能形成证据锁链，能够证实秦定全利用职务之便，采取虚构工程量支付测量费及测量人员工资等形式，贪污规划室118万元款项的事实。经核实廖某某成立和挂靠的另两家公司亦没有承接该款项对应的工程项目。故对该辩解及辩护意见，本院不予采信。 三、关于秦定全挪用公款行为是否具有自首情节的问题。 经查，根据兴安县纪律检查委员会出具的材料证实，上诉人秦定全是在兴安县纪委已掌握其挪用公款的犯罪线索，对其谈话后交代挪用公款84万元的问题，不属于自动投案，其不符合构成自首条件，依法不能认定为自首。 本院认为,上诉人秦定全身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚列项目支出，骗取公款共计222万元据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人秦定全身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款共计84万元，归个人使用，超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。秦定全一人犯数罪，依法应当数罪并罚。秦定全归案后如实供述其挪用公款的犯罪事实，依法可从轻处罚。秦定全立案前已将挪用的公款全部归还了单位，且案发后秦定全家属代其退出了部分贪污赃款，依法可对其酌情从轻处罚。根据二审期间出现的新证据，可证明秦定全不属于自动投案，依法不能成立自首，对二审检察员提出上诉人不构成自首的该意见，本院予以采纳。原判认定秦定全挪用公款具有自首情节不当，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，不再调整其量刑。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定秦定全犯贪污、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 亮 审 判 员  廖一平 审 判 员  殷林静 二〇一九年八月一日 法官助理  黄 岚 书 记 员  陈 林