河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3358号上诉人（原审被告）：河南恒生建筑安装有限公司，住所地：河南省获嘉县红旗街**，统一社会信用代码：91410724675381788N。法定代表人：高巨模，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新辉，男，1969年8月29日出生，汉族，住河南省获嘉县，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：永城市疾病预防控制中心，，住所地：河南省永城市东城区东方大道**统一社会信用代码：12411481418565332X。法定代表人：陈传伟，该中心主任。委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。上诉人河南恒生建筑安装有限公司（以下简称河南恒生公司）因与被上诉人永城市疾病预防控制中心（以下简称永城疾控中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初7950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人河南恒生公司之委托诉讼代理人张新辉、被上诉人永城疾控中心之委托诉讼代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南恒生公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程2013年开工建设，2018年10月10日被上诉人方才取得建设用地规划许可证，2018年12月18日取得建设工程规划许可证，被上诉人于2018年8月7日提起诉讼，一审法院明知被上诉人在起诉前没有取得规划审批手续，仍认定涉案合同有效，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，属适用法律错误；2、一审法院未查清被上诉人向上诉人发出的催促函件究竟发到了哪里、案外人魏绍武能否签收，就草率地认定案外人符合表见代理，不能让上诉人信服，且上诉人一再强调从未收到过被上诉人任何函件；3、魏绍武不是上诉人的工作人员，与上诉人无关，一审法院没有严格考察魏绍武与上诉人是否具有代理关系来综合认定签收函件的效力是否及于公司，仅仅根据魏绍武持有上诉人公司字样的印章就认定其具有代理权，没有法律依据，且即使该印章真实，一审法院亦应查清该枚印章的种类是否与文书种类相匹配。因此，为查清案件事实，一审法院应追加魏绍武为第三人参加本案诉讼。被上诉人永城疾控中心答辩称：从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的立法本意上看，未取得建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同原则上是有效合同，如果合同当事人自愿履行，法律不主动干预认定合同无效。只有在当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，才能认定无效，而上诉人从未向法院请求确认建设工程施工合同无效，法院不能依职权主动确认合同无效；2、魏绍武代上诉人进行承诺以及签收函件的行为应视为上诉人的行为，一审判决解除合同并判决上诉人承担违约责任正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。永城疾控中心向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2013年签订的建设工程施工合同；2、判决被告拆除施工设备，清理移出工地，交付建筑的房屋；3、判决被告自2017年11月10至2017年12月2日承担违约金为21天×15614067.99元×0.1%=327895元；4、判决被告自2018年3月16日至5月1日承担违约金2000×45=90000元；5、判决被告自2018年5月2日起承担每日5000元的延误用房损失，直至交付房屋之日止；6、判决被告承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，原、被告签订建设工程施工合同，原告将位于永城市东城区文化路的永城疾控中心办公楼土建、安装工程发包给被告，约定总价15614067.99元。合同联系电话一栏留有案外人魏绍武电话号码。2018年2月12日，原告向被告发出永城疾控中心催促函，案外人魏绍武签收。同日案外人魏绍武以被告名义向原告作出保证，保证书载明：“今保证永城疾控中心建设项目于2018年3月16日交付使用，如不能履行，愿承担每日2000元的延误用房损失及违约责任”。2018年4月8日，原告再次向被告发出永城疾控中心催促函，魏绍武签收，催促函载明：“贵公司承建的永城疾控中心建设项目工程进度严重迟缓，贵公司已多次保证于2016年9月18日、2018年3月16日交工使用(并自愿承担违约金，每日赔偿2000元)，自2018年3月16日以来，鉴于贵公司迟迟未能重新开工建设，严重影响了国家实验室项目的开展，给市卫计委、疾控中心造成了重大损失(国家项目无法投入使用)。特再次通知贵公司加快工程进度，务必于2018年5月1日前交付使用。逾期仍不能交付使用，由贵公司承担全部责任，并承担每日5000元的延误用房损失。贵公司5月1日前仍不能交房，将作废合同，贵公司并承担全部违约责任，并强制拆除施工设备，收回房屋，清除工地，重新招标，早日使国家项目投入使用”。涉案工程至今未经验收合格。截止庭审结束，被告在涉案工地的施工设备为塔吊一个（已经拆除）。另查明，原告就涉案工程于2018年10月10日取得建设用地规划许可证，于2018年12月18日取得建设工程规划许可证。一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》建立在平等自愿基础之上，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原、被告签订的《建设工程施工合同》联系电话一栏留有案外人魏绍武电话号码，说明被告与案外人魏绍武存在过委托代理关系，后案外人魏绍武持被告公司字样印章向原告出具保证书或签收催促函，足以使原告相信魏绍武是代表被告公司的职务行为，故案外人魏绍武出具保证书或催促函的行为符合表见代理情形，对其行为产生的法律后果，被告应承担相应的法律责任。2018年2月12日，魏绍武以被告名义向原告作出保证，保证书载明：“今保证永城疾控中心建设项目于2018年3月16日交付使用，如不能履行，愿承担每日2000元的延误用房损失及违约责任”。该保证书中“2018年3月16日”系对《建设工程施工合同》交付日期的补充约定；2018年4月8日经魏绍武签收确认的催促函约定：“再次通知贵公司加快工程进度，务必于2018年5月1日前交付使用。逾期仍不能交付使用，由贵公司承担全部责任，并承担每日5000元的延误用房损失。贵公司5月1日前仍不能交房，将作废合同，贵公司并承担全部违约责任”，该催促函中的“5月1日前仍不能交房，将作废合同”，系对《建设工程施工合同》交付日期的变更约定，及合同解除条件的约定。被告未按照合同约定交付涉案工程，被告经原告多次催告后未按约定如期交付，其行为显属违约，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，被告迟延交付涉案工程，经原告催促后被告在合理期限内仍未向原告交付，故原告要求解除合同的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。庭审中，原、被告均认可在涉案工地的施工设备为塔吊一个已经拆除，故对于原告要求被告拆除设备的诉讼请求，该院不再评判。合同解除，被告在涉案工地上的塔吊一个，被告应拉走。关于原告要求被告交付建筑的房屋问题，该院认为，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，庭审中，双方均认可涉案建筑房屋未经竣工验收，本案原告应在建设工程竣工后，根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。经验收合格后，被告应立即交付使用。被告在约定的期限内没有完工，且在原告催告的合理期限内仍未完工，被告违约应承担违约责任，但双方约定“逾期仍不能交付使用，由贵公司承担全部责任，并承担每日5000元的延误用房损失”，双方约定过高，且原告未举证证明其具体损失数额，该院酌定违约金为每日2000元，对于原告诉求超过的部分，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告永城市疾病预防控制中心与被告河南恒生建筑安装有限公司于2013年签订的《建设工程施工合同》，经验收合格后十日内，被告河南恒生建筑安装有限公司将永城市疾病预防控制中心办公楼交付原告永城市疾病预防控制中心；二、被告河南恒生建筑安装有限公司于判决生效后二十日内将涉案工地的塔吊拉走；三、被告河南恒生建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付原告永城市疾病预防控制中心违约金（违约金按照日2000元标准计算，自2018年5月1日起至本判决生效之日止）；四、驳回原告永城市疾病预防控制中心的其他诉讼请求。案件受理费11579元，由被告河南恒生建筑安装有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人提交的2013年6月14日的《中标通知书》，被上诉人对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，由于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》签订日期为2013年，并没有具体的日期，且加盖有永城市政府投资工程合同鉴证章，因此达不到上诉人涉案工程是先施工后招标合同无效的证明目的，本院不予采纳；上诉人提交的2018年10月16日魏绍武出具的《承诺书》系打印件，魏绍武无正当理由也未到庭接受质询，无法核实真伪，且被上诉人不予认可，本院亦不予采纳。被上诉人提交的照片四张，上诉人对其真实性无异议，其与本案具有关联性，本院予以采纳。本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》加盖有双方的印章以及负责人签字，是双方的真实意思表示，且双方均予认可，应予认定。上诉人在该合同中所填写的电话为魏绍武的手机号码，且给魏绍武出具有书面的委托书，委托魏绍武办理工程款事宜、接收工程款等，河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初90号民事判决也认定魏绍武系上诉人在涉案工程的雇佣人员，并判决上诉人承担因魏绍武与他人签订铝合金窗制作和安装合同的违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此本案中魏绍武签收催促函以及出具承诺书、保证书等行为依法应为代理上诉人的行为，对被上诉人发生效力，且承诺书、保证书亦加盖有上诉人的印章，一审法院未追加魏绍武为第三人参加诉讼程序合法，但认为魏绍武构成表见代理不当，应予纠正。关于本案委托书、承诺书、保证书上加盖的上诉人的印章问题，上诉人在上诉状中并未对该印章的真实性提出异议，在2018年8月20日给被上诉人出具的函件中也表明其承建涉案工程启用过其他印章，且上诉人亦未对该印章问题向公安机关提出控告，因此委托书、承诺书、保证书上加盖的印章应为上诉人的印章，依法应视为上诉人的行为。关于上诉人所称被上诉人在起诉前没有取得涉案工程的规划审批手续、合同应属无效的问题。涉案工程已于一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证，且上诉人一审中亦未以此为由提起反诉请求确认合同无效，因此上诉人该上诉理由依法不能成立。综上所述，一审判决除认为魏绍武构成表见代理不当外，其余均认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11579元，由上诉人河南恒生建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年八月二十三日书记员 时 淼