安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1232号上诉人（一审被告）：叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店，住所地安徽省六安市叶集试验区皖西中路，注册号341505600030222。经营者：杜明国，男，1984年8月4日出生，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：岳国栋，安徽英锐(叶集)律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱永保，男，1966年12月13日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。法定代理人：孙某（系朱永保之妻），女，1965年12月13日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。委托诉讼代理人：李从杰，安徽金六州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：金寨县远帆织造有限公司，住所地安徽省金寨县经济开发区，社会统一信用代码91341524578503798C（1-1）。法定代表人：陈元红，该公司经理。委托诉讼代理人:殷坪，安徽殷坪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱永卯，男，1984年12月10日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。上诉人叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店（以下简称彩钢瓦销售店）因与被上诉人朱永保、金寨县远帆织造有限公司（以下简称远帆公司）、朱永卯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2018)皖1524民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彩钢瓦销售店的经营者杜明国及其委托诉讼代理人岳国栋、被上诉人朱永保的委托诉讼代理人李从杰、被上诉人远帆公司的法定代表人陈元红及委托诉讼代理人殷坪、被上诉人朱永卯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彩钢瓦销售店上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人朱永卯就案涉厂棚（第三处）的建造形成承揽关系无事实根据。上诉人与被上诉人织造公司仅就第一处厂棚签订了《工程发包协议》，2018年3月10日，双方之间就厂棚定作费用进行了结算，其内容包括第一厂棚1400平方米和第二厂棚255.6平方米的全部费用，第三处厂棚与上诉人无关。事故发生后第二天，公安机关询问朱永卯笔录，证明了朱永卯通过上诉人介绍来到远帆公司做活，后来与该公司的陈元红熟悉，陈元红直接将第三处厂棚交给其施工；同时，朱永卯在一审庭审中多次承认是远帆公司找他做的，具体协议也是其与远帆公司协商的；二、一审法院推定上诉人承建案涉厂棚无事实根据。一审法院认为结算单包括案涉第一、二厂棚，直接推定第三厂棚是上述厂棚承建的继续行为，明显与朱永卯的证言相矛盾，该推定不能成立；三、一审判决适用法律错误。朱永卯既无资质也不具备安全生产条件，发包人远帆公司对其是知情的，远帆公司应当承担连带清偿责任，非一审判决认定的选任过失责任。朱永保答辩称：一、上诉人不具有诉讼主体资格，上诉人系个体工商户，参与民事诉讼，应当以营业执照上的字号为当事人，同时上诉人应当加盖个体工商户的印章，从上诉状可以看出杜明国没有诉讼主体资格；二、远帆公司与杜明国签订的发包协议书，从中可以看出双方是承揽关系，杜明国作为承揽人不仅要提供彩钢瓦，而且要按照定做人的要求搭建好彩钢瓦敞篷，杜明国与具体负责搭建敞篷的朱永卯之间形成承揽关系，且从结算清单上看，已经结算的部分不仅包括签订协议的厂棚，也包括未签订协议的厂棚。因此，按照惯例事故发生的三方之间仍是承揽关系，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。远帆公司答辩称：一、一审判决既未遗漏当事人，也未违反法定程序，不应撤销原判，发回重审；二、一审判决我公司承担赔偿20%的责任正确。上诉人针对被上诉人朱永保的权利、义务分担有意见，要求对朱永保不承担赔偿责任，二审法院应根据民事诉讼法的规定在上诉请求范围内审理，不涉及一审判决对被上诉人远帆公司承担的责任，尽管上诉人要求远帆公司承担连带责任，但其在二审中没有提出该诉讼请求；三、本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审认定远帆公司与彩钢瓦销售店之间存在承揽合同关系、彩钢瓦销售店与朱永卯之间存在承揽合同关系及朱永保为朱永卯提供劳务是正确的。请求二审法院维持一审判决第一、三、四、五项。朱永卯答辩称：没有意见。朱永保一审诉讼请求：判令三被告赔偿其提供劳务时遭受伤害的各项损失合计2241150.5元，因远帆公司申请重新鉴定改变定残日期及后续住院治疗产生的费用当庭变更诉讼请求为3100111.96元。一审法院查明事实：2018年1月11日，远帆公司因新建彩钢瓦厂房与杜明国(其当庭认可协议中签名“杜磊”是其本人，系彩钢瓦销售店的经营者)签订“工程发包协议书”，明确搭建彩钢瓦厂棚的面积是1400平方米，单价为105元每平方米；同时约定了彩钢瓦的质量及付款方式为材料进厂付3万元，工程竣工留保证金1万元；彩钢瓦销售店在施工期间应严格按操作程序施工，若造成安全事故由彩钢瓦销售店承担。2018年3月10日左右，远帆公司的经理陈元红与彩钢瓦销售店的经营者杜明国通过微信就近期搭建彩钢瓦厂棚的费用进行结算，明确已结算厂棚包括上述“工程发包协议书”中的1400平方米和双方未签订协议的另255.6平方米厂棚及水槽等，合计费用178896元，陈元红均通过微信支付给杜明国。2018年5月8日，朱永保在远帆公司厂区内搭建彩钢瓦厂棚时发生事故。远帆公司认为虽事故发生的厂棚未与杜明国签订承揽合同，但整个厂区是一个整体，通过前面两处厂棚的搭建已于杜明国熟悉，此处仍延用2018年1月11日双方的合同关系；另之前不认识朱永卯，只与杜明国发生业务关系，其是彩钢瓦棚的定作人对杜明国的行为不承担责任；同时与朱永保之间也不具有劳务关系。彩钢瓦销售店辩称整个厂区内搭建彩钢瓦大棚共分三处，杜明国只参与第一处大棚的合同签订，且主要是起介绍作用，杜明国只提供彩钢瓦，具体搭建安装均是朱永卯负责；事故发生的大棚是第三处，此处杜明国不知晓，是朱永卯直接与远帆公司的经理陈元红联系的，因此彩钢瓦销售店不是雇主更不是承建人。朱永卯明确其不具备安全施工方面的质资；也认为整个厂区内搭建彩钢瓦大棚共分三处，前面已结算的两处厂棚搭建的活是通过杜明国介绍的，而事故是发生在第三处大棚，与杜明国没有任何关系，是其直接与远帆公司陈元红联系的，因未完工具体面积和单价均未结算。对此本院认为，远帆公司虽与杜明国(彩钢瓦销售店)签订的是工程发包协议书，但从协议内容来看双方事实上是承揽关系。同时杜明国作为承揽人不仅要提供彩钢瓦，而且还要按照定作人的要求搭建好彩钢瓦厂棚，因此杜明国与具体负责搭建彩钢瓦厂棚的朱永卯亦形成承揽关系。从结算清单来看，已结算的部分不仅包括签订协议的厂棚也包括未签订协议的厂棚，因此，按照惯例事故发生的厂棚三方当事人之间仍是上述法律关系。朱永保系农村居民户口，其诉请残疾赔偿金、被抚养人生活费按城镇居民标准计算未提供证据予以证明，本院不予支持。案件审理过程中，远帆公司申请对朱永保的“三期”、伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，本院依法委托安徽正源司法鉴定所于2018年12月24日作出鉴定，意见是：1.朱永保构成“分级标准”一级伤残；2.误工、护理、营养至伤残评定前一日；3、完全护理依赖。庭审中远帆公司不认可其申请重新鉴定的意见，要求仍按朱永保起诉时单方鉴定意见为准。对此本院认为，安徽正源司法鉴定所及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定形式和程序均符合法律规定，本院对此鉴定意见予以采信。关于朱永保主张后续治疗费500000元，远帆公司辩称应待实际费用发生后另案起诉，对此辩解本院予以支持。综上，核定朱永保相关赔偿费用如下：1、医疗费：579372.08元（六安叶集四方医院845.99元+六安市中医院67708.01元+南京市第一医院36044.81元+六安市第六人民医院335512.59元及截至2019年1月20日尚欠医疗费139260.68元）；2、营养费：9040元（226天×40元/天）；3、住院伙食补助费：10120元（253天×40元/天），朱永保因现仍在医疗住院治疗，其主张住院天数至开庭前一天，本院予以支持；4、误工费：32702.2元（226天×144.7元/天）；5、护理费：752730.88元=定残前30030.88元(226天×132.88元/天)+完全护理依赖费用722700元（99元/天×365天×20年×100%）；6、被抚养人生活费：33318元，朱永保父亲朱启明被抚养年限为5年（11106元/年÷4×5=13882.5元），母亲李思荣被抚养年限为7年（11106元/年÷4×7=19435.5元）；7、残疾赔偿金255160元（12758元×20年×100%）；8、交通费：本院酌定15000元；9、本院酌定精神抚慰40000元；合计费用1727443.16元。一审法院认为：远帆公司作为定作人，未审查彩钢瓦销售店是否具有安全施工方面的资质，属于选任上的过失，对朱永保的损害后果承担20%的赔偿责任为宜。彩钢瓦销售店作为搭建彩钢瓦厂棚的定作人，亦未审查朱永卯是否具备高空作业资质及相应的安全施工条件和有效的安全防护措施，对朱永保的损害后果本院酌定承担30%的赔偿责任。朱永保是为朱永卯提供劳务、从事雇佣活动，朱永保应当承担40%赔偿责任，并对远帆公司、彩钢瓦销售店赔偿的部分承担连带赔偿责任。朱永保作为一名成年人，对于登高作业应有相应的风险防范意识，在施工过程中未能充分注意到自身安全，最终导致事故的发生，对自身的损害结果存在过错，应承担10%责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，一审判决：一、被告金寨县远帆织造有限公司赔偿原告朱永保各项费用为345488.63元（1727443.16×20%），扣除已垫付的204000元，尚需给付141488.63元；二、被告叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店赔偿原告朱永保各项费用为518232.95元（1727443.16×30%）；三、被告朱永卯赔偿原告朱永保各项费用为690977.26元（1727443.16×40%），扣除已垫付的93000元，尚需给付597977.26元；四、被告朱永卯对被告金寨县远帆织造有限公司、被告叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店的赔偿部分承担连带责任。五、驳回原告朱永保其他诉讼请求。上述一至三项款额于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26329元，由被告金寨县远帆织造有限公司负担40000元，叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店负担6000元，被告朱永卯负担8000元，原告朱永保负担6329元。二审中，彩钢瓦销售店提供证据如下：《工程发包协议书》一份。证明目的：上诉人在承包远帆公司一处厂棚后，即将该工程发包给被上诉人朱永卯进行施工，上诉人在本案中仅起到中介的作用，并没有赚取转包差价。朱永保对彩钢瓦销售店提供的证据质证如下：对真实性有异议，发包方未有公司相关盖章，即便工程协议书是真实，也不能推脱相关法律责任，上诉人提供证据不能达到证明目的。远帆公司对彩钢瓦销售店提供的证据质证如下：《工程发包协议书》不是新证据，对其真实性有异议，我方公司没有加盖印章，不能证明我公司与朱永卯之间具有发包关系。朱永卯对彩钢瓦销售店提供的证据质证如下：对该《工程发包协议书》的真实性没有异议。本院对彩钢瓦销售店提供的证据认证如下：该工程发包双方当事人对其真实性无异议，应予认定，但对其证明仅起到中介的作用的证明目的，无相关证据予以证明，不予认定。双方当事人所举其他证据同一审，相对方的质证意见也同一审，本院的认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：彩钢瓦销售店是否应当承担赔偿责任及一审判决对各方责任划分是否正确。2018年1月11日，远帆公司与彩钢瓦销售店签订《工程发包协议书》，约定远帆公司将新建1400平方米的厂房厂棚工程发包给彩钢瓦销售店施工，并对于工程价格、质量等进行了约定，后彩钢瓦销售店又将该工程交由朱永卯施工，后彩钢瓦销售店继续为远帆公司新建厂棚255.6平方米（未签订书面协议），该255.6平方米的仍由朱永卯施工。上诉两处厂棚建成后，朱永卯在施工的远帆公司第三处厂棚时发生朱永保受伤事故。从彩钢瓦销售店承揽的远帆公司第一、二栋厂棚过程看，第一、二栋厂棚双方签订了书面协议或者口头约定由彩钢瓦销售店施工并进行了结算，事故发生的第三栋厂棚建设时，虽无直接证据证明远帆公司与彩钢瓦销售店之间存在口头约定的承揽关系，但此前双方承揽合作的基础良好，并未丧失合作条件，远帆公司更换承揽人不符合常理，同时也不符合彩钢瓦销售店作为承揽人提供彩钢瓦自身经营的需要，因此，一审法院认定远帆公司与彩钢瓦销售店对事故发生的第三处厂棚建设存在承揽合同关系，并无不当，应予认定。彩钢瓦销售店上诉称一审法院认为结算单包括案涉第一、二厂棚，直接推定第三厂棚是上述厂棚承建的继续行为，明显与朱永卯的证言相矛盾，该推定不能成立之理由，从朱永卯在公安机关和庭审陈述来看，朱永卯虽然陈述第三处厂房是其与远帆公司法定代表人陈元红之间口头约定由其施工，但陈元红对其予以否认，且朱永卯未提供相应的证据证明其与陈元红之间存在口头约定的承揽关系，因此，认定朱永卯与远帆公司之间存在承揽合同关系，证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，朱永卯作为雇主明知自己没有取得建设工程施工许可证等应当具备的资质条件的情况下，承建该项目，且在工程施工过程中，未采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，对朱永保的损害结果存在重大过错，应承担与其过错相适应的赔偿责任。朱永保在施工过程中未能充分注意到自身安全，缺乏登高作业应有的风险防范意识，最终导致事故的发生，对自身的损害结果存在过错，故一审判决朱永卯承担40%的赔偿责任及朱永保自行承担10%的责任正确，应予维持；远帆公司作为承建项目的所有权人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即知道或者应当知道接受发包或者分包业务的彩钢瓦销售店没有相应的资质或者安全生产条件而仍然将厂棚发包给其承建，在施工过程中，又对实际施工人朱永卯缺乏有效监督，给予必要的安全指示，且其是朱永保工作成果的受益人，故对朱永保的损害结果应承担一定的赔偿责任；彩钢瓦销售店未审查朱永卯是否具备高空作业资质及相应的安全施工条件和有效的安全防护措施，存在选任的过失，应承担与其过错相应的民事责任。综合本案全部案情和各方当事人的过错程度，远帆公司应承担30%的赔偿责任、彩钢瓦销售店应承担20%的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对远帆公司、彩钢瓦销售店的赔偿责任比例划分不当，依法应予纠正。上诉人彩钢瓦销售店上诉所持部分理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院(2018)皖1524民初3024号民事判决第三、四项，即：三、被告朱永卯赔偿原告朱永保各项费用为690977.26元（1727443.16×40%），扣除已垫付的93000元，尚需给付597977.26元；四、被告朱永卯对被告金寨县远帆织造有限公司、被告叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店的赔偿部分承担连带责任；二、撤销安徽省金寨县人民法院(2018)皖1524民初3024号民事判决第一、二、五项，即一、被告金寨县远帆织造有限公司赔偿原告朱永保各项费用为345488.63元（1727443.16×20%），扣除已垫付的204000元，尚需给付141488.63元；二、被告叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店赔偿原告朱永保各项费用为518232.95元（1727443.16×30%）；五、驳回原告朱永保其他诉讼请求；三、金寨县远帆织造有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿朱永保各项费用为518232.95元（1727443.16×30%），扣除已垫付的204000元，尚需给付314232.95元；四、叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店于本判决送达之日起十日内赔偿朱永保各项费用为345488.63元（1727443.16×20%）；五、驳回朱永保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26329元，由金寨县远帆织造有限公司承担7000元，叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店承担5000元，朱永卯承担9000元，朱永保承担5329元；二审案件受理费26329元，由上诉人叶集试验区杜磊彩钢瓦销售店承担20000元，被上诉人金寨县远帆织造有限公司承担6329元。本判决为终审判决。审判长  张德兵审判员  王 军审判员  张海龙二〇一九年八月七日书记员  吕永永附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……