贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4445号上诉人（原审被告）：谢元虎，男，1976年5月7日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程皓楠，男，1988年12月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：季威，贵州宏贯律师事务所律师。原审被告：罗明强，男，1967年9月26日出生，汉族，住贵州省习水县。原审被告：四川长和建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段**********。统一社会信用代码91510000694830649N。法定代表人：江华义。原审第三人：遵义恒志房地产开发有限责任公司。住所地：。住所地：遵义市红花岗区海尔大道富华路中段遵义城市广场**楼**信用代码915203020677459714。法定代表人：刘洪光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊凤刚，贵州舸林律师事务所律师。原审第三人：贵州建工监理咨询有限公司。住所地：贵。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金中路**综幢******用代码9152000021442269XB。法定代表人：张勤。上诉人谢元虎因与被上诉人程皓楠及原审被告罗明强、四川长和建筑工程有限公司（以下简称四川长和公司）、原审第三人贵州建工监理咨询有限公司（以下简称建工监理公司）、遵义恒志房地产开发有限责任公司（以下简称恒志房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢元虎上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案的两份协议均是“合作协议”，核心内容是双方共同出资承接土石方工程，至于如何分工、分红，双方均可通过约定处理，并不违反法律规定。区别是上诉人违约未付清修文资款150万元的情况下，上诉人的个人全部股权已经补偿给被上诉人，导致上诉人退伙。故两份合作协议的性质仍然的合伙；2、既然是合伙关系，在上诉人已退伙的情况下，被上诉人应当独立承担风险，其要求上诉人退还投资款没有法律依据；3、被上诉人未取得结算款项和保证金的原因是项目停工及发包方未支付相关款项，这些原因均发生在被上诉人得到了上诉人的股权、上诉人退伙后，与上诉人无关；4、根据《修文矿山土石方工程还款补偿协议》约定以及被上诉人在诉状中自认，该协议已经履行完毕，一审判决在该合同未变更、未撤销、未解除的情况下，判决上诉人返还投资款没有事实和法律依据；5、被上诉人是替代取得上诉人的个人股权，是按股权比例分红。所以《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》与《修文矿山土石方工程还款补偿协议》的权利义务关系不同，不应在同一案件中一并处理；6、被上诉人获得分红只与工程量有关，与股份多少及是否变更无关。项目是否成为“烂尾楼”与上诉人无关，上诉人不应当承担过错责任，项目停工更不是解除合同的法定条件；7、被上诉人与刘航清共同参与项目管理，且各方合作时间长达一年之久，被上诉人不可能不知道刘航清的身份和股权分配情况，故被上诉人声称对上诉人的股权分配不知情不属实，被上诉人违背诚实信用的基本原则。根据工程量测算，上诉人5%的股权收益绝不低于135万元，基于此双方才约定了补偿方式。如果49%的股权全部作为补偿，显然有违常理。综上，望依法改判支持上诉请求。程皓楠辩称，一、上诉人从未按约支付被上诉人工程款，涉案项目已经“烂尾”，逾期付款5年，符合迟延履行债务导致合同目的落空的法律规定，应当依法解除《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，并由上诉人退还被上诉人投资款300万元；二、上诉人应按照《修文矿山土石方工程还款补偿协议》约定，退还被上诉人150万元投资款；三、涉案的两份合同均属于合同纠纷，且相互关联，当事人相同且适用同一诉讼程序。根据法律规定，可以合并审理。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。恒志房开公司述称，一、根据上诉人与被上诉人的陈述，他们二人的纠纷系基于本案项目外还有其他项目；二、我方作为发包方，涉案项目只是整个项目的一部分，上诉人与被上诉人的纠纷与我方无关。罗明强、四川长和公司、建工监理公司均未作答辩。程皓楠向一审法院起诉请求：1．判令解除程皓楠与谢元虎于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》及2014年8月签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》；2．判令谢元虎立即返还程皓楠投资款455万元，从2015年8月15日起至谢元虎还清本金及资金占用费之日止以455万元为基数，按年利息6%支付资金占用费，暂计至2018年12月24日为人民币930474元，以上合计人民币548.0474万元；3．本案诉讼费、保全费由谢元虎、罗明强、四川长和公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，遵义恒志房开公司与谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合同》，遵义恒志房开公司将“英伦国际”项目土石方工程发包给四川长和建司施工。罗明强以谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司委托代理人的身份在该合同上签字。2014年6月4日，罗明强（甲方）与谢元虎（乙方）签订《“英伦国际”项目土石方工程施工合作协议》，谢元虎、罗明强、四川长和公司四川长和建司在甲方处予以签章，约定双方共同出资、合作施工，甲方占股51%，乙方占股49%，由乙方打300万元保证金到甲方账户，双方指定人员共同管理财务收支。2014年7月15日，谢元虎与程皓楠签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，约定程皓楠负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给程皓楠分红。协议签订后，程皓楠向谢元虎、罗明强、四川长和公司转账支付305万元。2014年8月，谢元虎与程皓楠又签订《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，约定由程皓楠负责出资150万元，不参与实际施工，程皓楠按每立方米2元进行分红。程皓楠于2014年8月16日向谢元虎支付150万元。2014年9月18日，谢元虎与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作协议》，谢元虎将其所有的49%股份重新进行分配，由谢元虎占股10%，刘航清占股39%，包含袁贤强占股的9%。2014年10月24日，谢元虎与案外人刘航清签订《“英伦国际”项目土石方合作补充协议》，约定由谢元虎安排人施工管理，刘航清负责与罗明强共同管理财务结算，程皓楠在项目中投入300万元，不参与施工管理，与刘航清共同负责财务和罗明强结算工程款等。后因各种原因修文县高家沟土石方工程未能进行施工，2015年6月12日，谢元虎与程皓楠签订《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，谢元虎承诺归还程皓楠所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给程皓楠作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，谢元虎便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给程皓楠。同日，谢元虎出具授权委托书，授权程皓楠与案外人刘航清二人与罗明强共同管理“英伦国际”项目土石方工程的资金账户。《修文矿山土石方工程还款补偿协议》签订后，谢元虎分别于2015年6月15日以及2015年7月13日分两笔归还了程皓楠共计25万元。程皓楠与谢元虎签订前述协议后，谢元虎未按照协议约定向程皓楠支付工程款项，经程皓楠多次向谢元虎催讨，谢元虎一再推诿甚至无法联系，程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司遂酿成讼争。一审法院认为，根据各方当事人提交证据及庭审查明的事实，本案工程是由罗明强挂靠四川长和建司与恒志房开公司签订的工程施工合同，但程皓楠与谢元虎签订的是一个投资分红的协议，并不实际涉及工程施工，结合发回重审后程皓楠的诉讼请求变更为解除其与谢元虎签订的两份合作协议，故原审法院认为本案的案由不应当属于建设工程施工合同，而应当为合同纠纷，也不再涉及谢元虎对外转让的股份协议，故对谢元虎主张追加刘航清等为被告的意见，不予采纳。关于谢元虎辩称其与程皓楠签订的两份合作协议为合伙性质，但合伙协议应当是签订协议的双方合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险，但本案中谢元虎与程皓楠签订的合作协议是程皓楠只是投入资金分红，并不实际参与分工，也没有共享利益、共担风险，故对谢元虎、罗明强、四川长和公司关于其与程皓楠之间的两份合作协议属于合伙性质的意见，亦不予采纳。程皓楠主张解除2014年7月15日与谢元虎签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》，认为涉案的“英伦国际”项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，并对款项进行结算。谢元虎辩称项目烂尾不是解除合同的依据。根据前述对程皓楠与谢元虎签订的合作协议性质的认定，程皓楠与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，在长达几年的时间内未向程皓楠履约按照工程施工量进行分红，反而是在程皓楠未知晓的情况下私自将其名下的股份转让给案外人刘航清等人，这影响了程皓楠依据其与谢元虎签订的合作协议主张工程分红的权利，结合本案现在的事实是程皓楠2014年7月签订合作协议并投入资金后至今对施工工程量情况不清楚、从未能够获得分红、谢元虎在将其股份权利转让给案外人刘航清后一直不告知程皓楠反而于2015年6月与程皓楠签订股份转让的补偿协议和本案涉案工程目前因资金链断链等因素导致工程现在暂时停工等事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，谢元虎对程皓楠存在迟延履行债务及其他违约情形，故对程皓楠主张解除与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的意见，符合事实和法律规定，予以支持。程皓楠主张解除2014年8月与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》。程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订该协议后，程皓楠按约支付了150万元款项，谢元虎不能履行合同约定，工地停工，双方又签订了《修文县土石方工程还款补偿协议》，明确谢元虎在一定期限内偿还款项，否则将其在前述《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》中的股份转让给程皓楠，说明程皓楠与谢元虎之间就《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》已经合意解除，并合意由谢元虎向程皓楠返还投资款150万元。但前述还款补偿协议签订后，谢元虎仍然未按约归还款项，且其在还款补偿协议中明确的未能履行偿还款项时转让股份的意见因其在2014年9月、10月与案外人刘航清签订的《合作协议》和《合作补充协议》的意见已经无法实际履行的事实，谢元虎对程皓楠构成违约，故对程皓楠主张解除与谢元虎签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》的意见，因该协议已经由程皓楠与谢元虎合意解除，不予支持。故关于谢元虎辩称程皓楠变更诉讼请求为解除两个协议，涉及两个标的，不应在同一案件中进行处理的情况也不存在。程皓楠主张谢元虎立即返还程皓楠投资款并按年利率6%承担资金占用费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，结合原审法院认定解除程皓楠与谢元虎、罗明强、四川长和公司之间签订的协议以及协议解除的原因系谢元虎、罗明强、四川长和公司存在迟延履行主要债务和存在其他违约情形所致的事实，对程皓楠主张谢元虎、罗明强、四川长和公司返还投资款并承担资金占用费的意见，予以支持，原审法院确定由谢元虎向程皓楠返还投资款305万元并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。谢元虎辩称罗明强同意退还程皓楠投资本金380万元，但程皓楠是将款项均转账到谢元虎账户，且罗明强在重审中辩称其与程皓楠没有关系，也没有任何协议，并未收到程皓楠款项，故对谢元虎、罗明强、四川长和公司的该辩解意见，同样不予采纳。关于程皓楠主张返还《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》中涉及的150万元投资款，虽然原审法院未支持程皓楠关于解除与谢元虎、罗明强、四川长和公司签订的《贵州省修文县高家沟土石方工程合作协议》，但谢元虎违反其与程皓楠签订的《修文县土石方工程还款补偿协议》的约定是事实，起应当根据违约责任的规定向程皓楠承担返还投资款的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合原审中程皓楠与确认在前述还款补偿协议签订后谢元虎向程皓楠转账返还了25万元的事实，对程皓楠主张谢元虎、罗明强、四川长和公司返还投资款的意见，原审法院予以支持，原审法院确定由谢元虎向程皓楠返还投资款125万元，并以此为基数从2015年8月16日起按年利率6%支付资金占用费至款项清偿之日止。对程皓楠超出前述金额部分的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除程皓楠与谢元虎于2014年7月15日签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》；二、由谢元虎在本判决生效后十五日内向原告程皓楠返还投资款3050000元及资金占用费（资金占用费以投资款3050000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）；三、由谢元虎在本判决生效后十五日内向程皓楠返还投资款1250000元及资金占用费（资金占用费以投资款1250000元为基数从2015年8月16日起按年利率6%计算至清偿之日止）四、驳回程皓楠的其他诉讼请求。案件受理费45200元，由谢元虎承担40491元，程皓楠承担4709元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据谢元虎与程皓楠签订的《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》的内容，程皓楠负责出资300万元，不参与实际施工，按每立方米5元给程皓楠分红，故原审法院认定该协议属于投资分红协议，并无不当。协议中没有约定程皓楠共享利益、也没有约定共担风险，故对谢元虎上诉称其与程皓楠之间的合作协议属于合伙性质的理由，本院不予采信。2015年6月12日，谢元虎与程皓楠虽然签订了《修文矿山土石方工程还款补偿协议》，但该协议约定由谢元虎归还程皓楠所投资的150万元，并自愿将遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份的一半（约人民币135万元，上下浮动不超过5万元）转让给程皓楠作为补偿，同时约定了150万元本金的还款计划，如果违约，谢元虎便将其在遵义“英伦国际”土石方工程项目个人的全部股份补偿给程皓楠。从该协议的内容看，首先，该协议属于对修文矿山土石方工程的结算，也约定了对程皓楠基于修文矿山土石方工程的补偿；其次，该协议约定了还款的计划；再次，该协议还约定了违约责任，故该协议并不是谢元虎与程皓楠合伙的依据。至于程皓楠是否基于该协议取得该协议约定的谢元虎的遵义“英伦国际”土石方工程项目第一期土石方工程个人股份，由于程皓楠没有主张该部分权利，属于另外法律关系，本院在本案中不予评价。由于该协议属于结算协议，原审法院根据该协议约定，判决谢元虎向程皓楠返还投资款1250000元及资金占用费，并无不当。程皓楠与谢元虎签订《“英伦国际”项目土石方工程合作协议》后，涉案工程第一期已经完工，但谢元虎并没有按照该协议与程皓楠进行过任何分红，也没有进行过结算，谢元虎没有履行该协议约定的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”之规定，对程皓楠请求解除该协议的请求，原审法院予以支持，并无不当。且现在涉案工程已经进入二期工程，项目已经沦为“烂尾楼”，工程不知何时能完工，协议约定的目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对程皓楠请求解除该协议的请求，应当予以支持。综上所述，谢元虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40491元，由谢元虎负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年八月二十一日书记员 金 鑫