广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1102号 上诉人（一审被告）：方秀金，女，1952年8月20日出生，壮族，住广西平果县。 委托诉讼代理人：滕景利，男，1984年4月6日出生，壮族，住广西田东县，系方秀金儿子。 被上诉人（一审原告）：广西龙江物业服务有限公司，住所地广西平果县马头镇大学路龙江华府住宅小区******。 法定代表人：覃东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张光日，广西华尚（平果）律师事务所律师。 上诉人方秀金因与被上诉人广西龙江物业服务有限公司（以下简称龙江物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月23日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月5日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人方秀金的委托诉讼代理人滕景利，被上诉人龙江物业公司的委托诉讼代理人张光日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人方秀金上诉请求：1、撤销平果县人民法院于2019年4月17日作出的（2019）桂1023民初410号民事判决，确认上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》无效，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、根据《物业管理条例》第二十一条、第三十五条的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。因此，《前期物业管理服务协议》签订的合同相对人应该是建设单位和物业管理企业，而不是个人与物业管理企业。被上诉人依据其与上诉人签订的《前期物业管理服务协议》要求支付物业服务费显然不符合法律规定，当然是合同主体不适格，依法应确认无效。另外《前期物业管理服务协议》签订协议尾部盖章为“广西龙江物业服务有限公司龙江华府服务中心”的公章，不是被上诉人广西龙江物业服务有限公司的公章。上诉人认为履行《前期物业管理服务协议》纠纷的双方是上诉人与“广西龙江物业服务有限公司龙江华府服务中心”，而不是广西龙江物业服务有限公司。2、《前期物业管理服务协议》没有约定履行期限，不符合《中华人民共和国合同法》关于合同主要条款的规定，是被上诉人故意不约定，以此来给合同义务人无限期履行合同，从而达到长期霸占可观的物业管理费，显然是以合法形式掩饰非法占有的行为。综上，恳请二审法院查明事实，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的请求。 龙江物业公司辩称，被上诉人与上诉人签订的《前期物业管理服务协议》，是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同条款、主体合法有效。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉。 龙江物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告缴付物业管理费6040元（2013年1月—2018年12月）和公摊费213元（截至2018年9月），两项共计6253元，逾期违约金从起诉之日起每日按欠费总额的千分之三收取；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告方秀金系广西平果县龙江华府住宅小区3幢2单元0505号房的业主，其于2011年9月17日与原告广西龙江物业服务有限公司签订《前期物业管理服务协议》，约定由原告为被告提供物业服务，被告向原告交纳物业管理费等相关费用。双方签订协议后，原告依约向被告提供了基本的物业服务，但未完全按照法律、行政法规规定及《前期物业管理服务协议》的约定履行物业管理义务，即对小区部分损坏的房屋共用部位、共用设施设备、消防设备未及时有效地进行维护、养护和管理，对部分消防通道被业主或者其他人员非法占用、部分业主乱堆乱放垃圾和私自接线对电动车进行充电及擅自改变房屋结构装修和占用公共用地改建扩建的行为未及时进行制止并报告相关行政主管部门予以处理，对部分业主乱堆乱放的垃圾、废弃物品及部分排污沟未及时进行清理，在未征得业主大会同意情况下允许他人在小区设置广告牌，未在公告栏或者业主门口等地方对被告等业主应交纳的各项费用进行公示；而被告仅向原告交纳了水费、高层水加压费、2012年12月之前的物业管理费及2014年7月之前的公摊费，2013年1月至2018年12月期间的物业管理费6040元及2014年8月至2018年9月期间的公摊费213元至今未交纳。原告因向被告催收上述费用未果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、被告的合同主体是否适格，原、被告双方签订的《前期物业管理服务协议》是否合法有效；二、原、被告双方是否存在违约行为及如何承担违约责任。一审法院根据双方当事人提交的证据、陈述的意见及查明的事实针对上述争议焦点进行分析和评述如下： 一、关于被告的合同主体是否适格，原、被告双方签订的《前期物业管理服务协议》是否合法有效的问题 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政行政法规的强制性规定。”而根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”和第二十四条“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”的规定，住宅物业的建设单位应通过招投标或经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准后采用协议的方式选聘物业服务企业，且前期物业服务合同应由建设单位与选聘的物业服务企业进行签订，该规定虽属于行政法规的强制性规定，但违反该规定并不必然严重损害国家、集体和社会公共利益，且法律、行政法规并未禁止物业服务企业与业主直接签订此类合同，故该强制性规定应属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，其目的在于促进相关行政主管部门更有效地管理和指导好本区域的各项物业工作，并不是直接限制和否定当事人所签订的物业合同的效力。本案中涉案小区较大，建设单位依法应通过招投标的方式选聘物业服务企业并与其签订前期物业服务合同，但建设单位直接选聘原告作为物业服务企业，且双方未签订前期物业服务合同，而是由原告直接与作为业主的被告签订《前期物业管理服务协议》，这显然违反了《物业管理条例》的相关管理性强制性规定，但并不能因此就认定该协议自始当然无效。该《前期物业管理服务协议》是在原、被告双方自愿、平等的基础上所签订，系双方的真实意思表示，其中未违反法律和行政法规效力性强制性规定的内容合法有效。从形式上来看，该协议属于格式合同，其中的条款均属于格式条款；从内容上来看，该协议中仅有第八条关于“原告利用小区公共部分开展的多种经营收入全部归其所有”的约定，严重损害了全体业主的共同利益，属于排除业主主要权利的条款，其违反了《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：……（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”的规定及《物业管理条例》关于“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营应征得业主大会同意及所得收益应当主要用于补充专项维修资金或按照业主大会的决定使用”的效力性强制性规定，故本院确认该条款为无效条款，其他条款仍为有效条款。被告辩称其合同主体不适格，该《前期物业管理服务协议》是在原告未经过招投标法定程序和被告为原告胁迫的情况下所签订，属于无效合同。依据双方提交的证据和查明的事实及相关法律、行政法规规定，被告的该辩解理由不充分，于法无据，应不予全部支持。 二、关于原、被告双方是否存在违约行为及如何承担违约责任的问题 本案中原告已按约定向被告提供了基本的物业服务，被告依约应向原告交纳与原告提供的物业服务水平相对应的物业管理费、公摊费等相关费用。因原告未完全按照法律、行政法规规定及《前期物业管理服务协议》的约定履行物业管理职责和提供物业服务，存在对小区部分损坏的房屋共用部位、共用设施设备、消防设备未及时有效地进行维护、养护和管理，对部分消防通道被业主或者其他人员非法占用、部分业主乱堆乱放垃圾和私自接线对电动车进行充电及擅自改变房屋结构装修和占用公共用地改建扩建的行为未及时进行制止并报告相关行政主管部门予以处理，对部分业主乱堆乱放的垃圾、废弃物品及部分排污沟未及时进行清理，在未征得业主大会同意情况下允许他人在小区设置广告牌，未在公告栏或者业主门口等地方对被告等业主应交纳的各项费用进行公示等管理不善及侵犯被告等全体业主合法权益的行为，而被告未依约及时向原告交纳应交纳的物业管理费、公摊费等相关费用，故双方均存在一定的违约行为。原告认为墙面脱落应由开发商维修，不是其公司服务的范围，对于垃圾乱堆乱放、消防通道车辆乱停乱放、部分业主私自接线对电动车进行充电和擅自改变房屋主体结构进行违规装修等问题，是部分业主或者外来人员不自觉遵守小区规定与公共秩序造成的，原告已履行了相关的管理义务，因此不能归责于原告。对此，一审法院认为，原告作为物业服务企业，应当按照《前期物业管理服务协议》的约定对房屋共用部位、共用设施设备、景观绿化及环境卫生、安全及消防、交通秩序与车辆停放和房屋装饰装修等方面进行维护、养护和管理，同时对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、行政法规规定的行为，应当予以制止，并及时向有关行政管理部门报告。结合被告提交的照片及双方陈述的意见，原告虽然履行了一定的物业管理职责与义务，但并未完全按照法律、行政法规规定及《前期物业管理服务协议》的约定履行，其存在一定的违约行为，故对原告关于“其公司已履行了相关的管理义务，不能归责于其公司”的辩解，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。被告辩称原告还存在未对电梯进行定期巡查、维护和保养，未对被告等部分业主损坏的水管进行维修，未在部分单元楼安装门禁系统，未对所有损坏的门禁系统进行维修以及将三期公共绿化带变成停车场等违约行为，但其未能举证予以证实，故对被告的该辩解，应不予采信。 针对原、被告双方的违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”关于原告如何承担违约责任的问题，被告主张对原告收取的物业管理费进行减免，理由充分，于法有据，应予以支持并酌情进行适当减免。鉴于原告存在多种管理不善及侵犯被告等全体业主合法权益的行为，结合原告为被告提供的物业服务水平及因此可能给被告造成的影响和损失，一审法院酌定对原告收取的物业管理费减少20%，即被告需向原告交纳物业管理费6040元×（1－20%）＝4832元，加上被告应交纳的公摊费213元，两项共计5045元。关于被告如何承担违约责任的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中原、被告双方在《前期物业管理服务协议》第十三条第四款中约定：“乙方（被告）违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方（原告）有权要求乙方补交并从逾期之日起每日按欠费总额的3‰交纳滞纳金。”现被告未依约向原告交纳上述应交纳的费用，原告有权要求被告支付违约金。该条款中约定的滞纳金实质为迟延履行的违约金。现原告主张违约金从起诉之日起计算，系其对自身权利所作的处分，且未违反法律规定及合同的约定，亦未加重被告的负担，应依法准予；但其主张每日按欠费总额的3‰计算，属于违约金约定过高，一审法院依法对此予以调整。本案被告逾期交纳物业管理费等费用的行为虽未给原告造成直接损失，但客观上损害了原告的预期利益，该预期利益一般情况下应以被告尚欠的费用总额按中国人民银行规定的同期同类贷款利率进行计算，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，即一般情况下违约金最高为实际损失的1.3倍。故一审法院以原告的预期利益损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对此予以衡量。参照中国人民银行目前规定的一年期贷款利率（约6%），一审法院酌定对违约金按其1.3倍即年利率8%予以调整，最终确认被告自本案起诉之日即2019年1月18日起至付清尚欠费用之日止，以尚欠费用总额为基数，按年利率8%向原告支付违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第五十二条、第五十六条、第一百一十四条、第一百二十条，《物业管理条例》第二十一条、第二十四条、第三十五条第一款、第四十一条第一款、第四十五条第一款、第五十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项和第二款、第六条之规定，判决：一、由被告方秀金向原告广西龙江物业服务有限公司支付2013年1月至2018年12月期间的物业管理费4832元、2014年8月至2018年9月期间的公摊费213元，两项共计5045元；二、被告方秀金自2019年1月18日起至付清上述判决确定的费用之日止，以尚欠费用总额为基数，按年利率8%向原告广西龙江物业服务有限公司支付违约金。本案受理费50元，因适用简易程序审理，依法减半收取25元（原告已预交），由原告广西龙江物业服务有限公司负担5元，被告方秀金负担20元。 本院二审期间，被上诉人提交了一份《关于我公司服务中心的情况说明》，证实龙江华府服务中心是其自设的下属机构，该中心与小区业主签订的服务合同，均予以追认。被上诉人质证对该情况说明三性均有异议。本院分析认定如下：根据被上诉人实际向上诉人提供物业服务的实际情况，被上诉人提供的该份情况说明属实，本院予以采信。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，广西龙江物业服务有限公司龙江华府服务中心系广西龙江物业服务有限公司下属机构，没有独立法人资格，为本案小区提供物业服务的实际为广西龙江物业服务有限公司。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人是否系本案的适格主体，双方签订的《前期物业管理服务协议》是否合法有效。关于被上诉人是否系本案适格主体问题。《前期物业管理服务协议》的盖章为广西龙江物业服务有限公司龙江华府服务中心，但该中心没有独立法人资格，系广西龙江物业服务有限公司的下属机构，其行为结果应有广西龙江物业服务有限公司承担，故《前期物业管理服务协议》合同相对人为广西龙江物业服务有限公司和上诉人，双方系适格的主体。对于上诉人提出前期物业服务应由建设单位选聘，而不是由物业公司直接与业主签订协议，本案是业主直接与物业公司签订前期物业服务合同，不符合法律规定，合同主体资格不适格，该协议无效的问题。根据《物业管理条例》第十一条、第十五条的规定应由业主大会选聘物业服务企业，再由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。《物业管理条例》的强制性规定系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，其目的在于促进相关行政主管部门更有效地管理和指导好本区域的各项物业工作，并不是直接限制和否定当事人所签订的物业合同的效力。本案中，《前期物业管理服务协议》名为前期服务管理服务，实为交付业主后的物业管理服务，但涉案小区至今尚未召开业主大会，亦未成立业主委员会，该协议的签订未能按照《物业管理条例》的规定予以签订，确实违反了《物业管理条例》管理性规定，但并不直接导致该协议无效。《前期物业管理服务协议》系双方平等自愿的基础上签订，系双方真实意思表示，该协议合法有效，被上诉人实际为上诉人所在小区提供的物业服务，履行了合同约定的相关义务，上诉人依约应当支付物业服务费，一审法院依据双方各自存在违约事实，减扣上诉人应付的物业费是正确的。故对上诉人提出《前期物业管理服务协议》主体资格不适格，协议无效的意见，本院不予采纳。对于上诉人提出《前期物业管理服务协议》没有履行期限的问题，并不能认定该协议无效，双方应协商处理，亦可由涉案小区召开业主大会，成立业主委员会，由业主大会讨论是否选聘该物业和协商签订物业服务具体事项。 综上所述，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人方秀金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦日教 审 判 员 凌文楼 审 判 员 黄小萍 二〇一九年八月二十日 法官助理 田必堂 书 记 员 梁 妮