江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1180号上诉人（原审被告）：宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河镇酒家南路**。法定代表人：李立顺，该公司经理。委托诉讼代理人：要泓鸿，该公司员工。上诉人（原审被告）：南通市崇川区旻旻百货商店，经营场所江苏省南通市崇川区陈家小园**之间附**营业房。经营者：朱友福，男，1969年12月6日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。上诉人（原审被告）：南通市崇川陈家小园嘉诚商店，经营场所，经营场所江苏省南通市崇川区陈家小园****车库v>经营者：袁美荣，女，1970年8月19日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：魏荣强，男，1971年6月25日出生，汉族，住江苏省南通市港闸区。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司,住,住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路**/div>法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：马广路，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐陈成，江苏高的律师事务所实习律师。上诉人宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称贵宾公司）、南通市崇川区旻旻百货商店（以下简称旻旻商店）、南通市崇川陈家小园嘉诚商店（以下简称嘉诚商店）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵宾公司上诉请求：依法撤销一审判决，一、二审诉讼费用由苏酒公司承担。事实和理由：1.涉案第1470448号“洋河”注册商标的核定使用范围不包括白酒或者烧酒，江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）是白酒生产企业，从来没有生产过“洋河”商标核定使用范围内的商品，属于在核定使用的商品范围内连续三年未使用涉案商标的情形，根据法律规定，贵宾公司不承担赔偿责任。2.被控侵权产品上使用“江苏洋河”不属于商标、商品名称和包装装潢意义上的使用，不违反法律规定。旻旻商店、嘉诚商店上诉请求：依法撤销一审判决或依法改判，一、二审诉讼费用由苏酒公司承担。事实和理由：1.贵宾公司将贵宾酒放在其商店销售时提交了营业执照、生产许可证、税务登记证等文件，作为一名普通老百姓，根本不懂得商标权，以为可以销售，完全不知道侵害了“洋河”商标权。2.涉案“洋河”商标核定使用的范围不包括白酒，故苏酒公司在白酒商品上没有商标权。3.被控侵权产品上使用“江苏洋河”不属于商标、商品名称和包装装潢意义上的使用，不违反法律规定。苏酒公司向一审法院起诉请求：1.旻旻商店、嘉诚商店停止销售涉案侵权产品并销毁库存，贵宾公司停止生产、销售涉案侵权产品并销毁库存；2.贵宾公司承担30万元的赔偿责任，旻旻商店、嘉诚商店就该30万元中的6万元承担连带赔偿责任。3.旻旻商店、嘉诚商店、贵宾公司承担苏酒公司合理维权费用4050元；4.旻旻商店、嘉诚商店、贵宾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了“洋河”文字商标并获得授权（商标注册证号为第1470448号），核定使用商品为第33类：葡萄酒；果酒（含酒精）；开胃酒，蒸馏酒精饮料，蒸馏饮料，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），白兰地。注册商标有效期自2000年11月7日至2010年11月6日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局作出《关于“洋河”商标认定为驰名商标的通知》[商标监（2002）119号]，载明：“江苏洋河集团有限公司：你公司注册并使用在白酒商品上的‘洋河’商标被认定为驰名商标，我局已于2月8日通知江苏省工商行政管理局。”该通知附件一为“洋河”商标图样，其中包含“洋河”文字商标。2004年1月14日，江苏洋河集团有限公司将第1470448号“洋河”文字商标转让给江苏洋河酒厂股份有限公司，后该注册商标续展至2020年11月6日。2010年6月17日，江苏洋河酒厂股份有限公司与苏酒公司签订商标普通许可使用及授权书，该协议约定，苏酒公司系江苏洋河酒厂股份有限公司投资的子公司，负责江苏洋河酒厂股份有限公司旗下所有产品的销售管理；现许可苏酒公司使用包括“洋河”等注册商标在内的一系列商标及专利，并授权以其自己名义维护知识产权等合法权利，明确其可对使用涉案商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告、对侵犯涉案商标的行为有权提起民事诉讼等。2017年3月4日19时41分，苏酒公司委托代理人魏传峰在江苏省宿迁市宿迁公证处公证员唐某1、公证人员唐某2督下，来到南通市××××号营业房的门头牌为“旻旻便利”的店铺，以普通消费者的身份在该店购买了“贵宾酒”一瓶，取得印章为“南通市崇川区旻旻百货商店”的江苏省南通市国家税务局通用定额发票联一张。购买行为结束后，公证员及公证人员对所购物品进行拍照、封存后交由魏传峰保管，所得票据经公证员拍照后交由魏传峰保管。2017年4月12日，江苏省宿迁市宿迁公证处就上述保全事项出具了（2017）宿证民内字第2066号公证书。本案庭审中经比对，公证保全的被控侵权产品外包装盒正面和背面左上方标有“江苏洋河”字样，左下方标有“兰淡雅”字样，右下方标注“江苏洋河贵宾酒业有限公司”字样，盒盖上方标有“江苏洋河”字样；酒瓶瓶盖标有“洋河贵宾”字样，字体与第1470448号“洋河”注册商标字体相同，瓶身标贴上印有“江苏洋河”等字样。旻旻商店称被控侵权产品系嘉诚商店放了一箱（6瓶）在其店中销售的，嘉诚商店认可旻旻商店的说法，并提交了“江苏洋河贵宾酒业有限公司产品调拨单”一份，主张被控侵权产品系从贵宾公司购进。该调拨单显示其购进“贵宾兰淡雅”（规格型号“1×6”）共211箱金额为9917元，调拨单上加盖贵宾公司印章。贵宾公司认可被控侵权产品是其公司生产，对该调拨单的真实性也没有异议，但认为调拨单上的“贵宾兰淡雅”不一定指向本案的被控侵权产品。贵宾公司提交了其查询的案外人注册商标信息等证据，以证明在涉案“洋河”注册商标申请注册之前，案外人在第33类产品上申请的注册商标核定使用商品中包含白酒，从而证明“洋河”注册商标在白酒商品上不具有商标权。同时，贵宾公司提交了其查询的案外人申请撤销涉案“洋河”注册商标的网页信息，以证明该商标状态不稳定。此外，贵宾公司还提交了“贵宾”商标注册证书、吉林省著名商标证书以及银行流水的公证书等证据，以证明其有权使用“贵宾”商标以及产品所获荣誉，不侵害苏酒公司的权利。本案审理中，苏酒公司对因贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店侵权行为给苏酒公司造成的经济损失，请求适用法定赔偿方式，请求考虑的因素包括洋河商标和系列产品的知名度和美誉度、贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店侵权情节及主观过错等。另查明，旻旻商店系个体工商户，登记注册于2005年4月25日，经营范围包括预包装食品、烟、日用百货零售等。嘉诚商店系个体工商户，登记注册于1999年12月21日，经营范围包括烟、日用百货零售、预包装食品批发兼零售等。贵宾公司登记注册于2004年11月11日，注册资本100万元，经营范围包括白酒[浓香型白酒（GB/T10781.1）]生产。一审法院认为，江苏洋河酒厂股份有限公司系第1470448号“洋河”注册商标的商标权人，该商标处于有效期内，江苏洋河酒厂股份有限公司许可苏酒公司使用该注册商标，并授权苏酒公司以自己名义提起维权诉讼，贵宾公司提交的证据不能证明该注册商标已经被撤销，故苏酒公司有权以自己名义对侵犯该商标专用权的行为提出诉讼并要求被控侵权人承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标权的行为。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标权的行为。本案中，被控侵权产品与涉案“洋河”注册商标核定使用商品均为第33类商品，被控侵权产品外包装及酒瓶瓶身上使用的“江苏洋河”、“江苏洋河”、“洋河贵宾”等标识，与“洋河”注册商标近似，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成对苏酒公司“洋河”注册商标专用权的侵犯。本案中苏酒公司主张构成商标侵权并非针对“贵宾”商标，故贵宾公司是否经权利人许可使用“贵宾”商标与本案无关，均不构成其不侵害苏酒公司“洋河”注册商标专用权的抗辩理由。案涉被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为事实根据，贵宾公司提出的应由其他法院审理以及审查该商标是否驰名的抗辩理由不成立。贵宾公司生产、销售上述被控侵权产品的行为侵犯了苏酒公司的商标权，应承担相应的侵权责任。旻旻商店、嘉诚商店作为销售者，销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。根据法律规定，侵犯他人注册商标专用权的，应当停止侵权行为，给权利人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。关于贵宾公司应当赔偿的金额，苏酒公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失的证据，亦未提供贵宾公司侵权获利方面的证据，且主张适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、商标数量、贵宾公司的经营规模，以及苏酒公司支出的合理费用等因素，酌定贵宾公司赔偿苏酒公司的经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用数额。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。旻旻商店、嘉诚商店虽然提供了商品来源，但其作为酒类商品的经营者，应当对案涉“洋河”注册商标的知名度有一定的认知，其提交的证据不能证明在销售时已经对涉案白酒商品是否构成侵权尽到了必要的审查义务，故难以免除其应承担的赔偿责任，根据当事人应具备的审查义务、侵权情节等因素酌定旻旻商店、嘉诚商店的赔偿金额。对于苏酒公司要求贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店销毁库存的诉讼请求，因苏酒公司并未提交证据证明贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店就涉案侵权商品仍有大量库存，且判决停止生产、销售足以制止贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店的侵权行为，故对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、贵宾公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第1470448号“洋河”注册商标专用权的商品的行为；二、旻旻商店、嘉诚商店于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1470448号“洋河”注册商标专用权的商品的行为；三、贵宾公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿苏酒公司经济损失及为制止侵权行为发生的合理费用共计20万元；四、嘉诚商店于判决生效之日起十日内一次性赔偿苏酒公司经济损失3万元；五、旻旻商店于判决生效之日起十日内一次性赔偿苏酒公司经济损失1万元；六、驳回苏酒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，公告费260元，合计6120元，由贵宾公司负担。一审判决认定的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本案二审争议的焦点是：1.贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店是否侵害了苏酒公司涉案“洋河”商标权；2.旻旻商店和嘉诚商店的合法来源抗辩是否成立。本院认为:一、贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店侵害了苏酒公司涉案“洋河”商标权涉案“洋河”商标核定使用商品是第33类：葡萄酒；果酒（含酒精）；开胃酒，蒸馏酒精饮料，蒸馏饮料，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），白兰地，未单独列明核定使用商品“白酒”，但“白酒”已包含在上述商品类别范围内。因此，贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店提出“涉案‘洋河’商标核定使用的商品不包括白酒”的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。被控侵权产品外包装及酒瓶瓶身上突出使用“江苏洋河”、“江苏洋河”、“洋河贵宾”等标识，具有区分商品来源的作用，属于商标性使用。贵宾公司未经许可，在同一种商品使用与“洋河”注册商标近似的标识，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成对苏酒公司“洋河”注册商标权的侵犯。旻旻商店和嘉诚商店销售侵权商品，亦构成商标侵权。贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店提出“其使用‘洋河’不属于商标性使用,不构成商标侵权”的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。二、旻旻商店和嘉诚商店的合法来源抗辩不能成立旻旻商店登记注册于2005年4月25日，嘉诚商店登记注册于1999年12月21日，作为长期从事日用百货零售的商店，对“洋河”注册商标的知名度理应知晓，并应当对所售白酒是否存在商标侵权尽到合理、谨慎的审查义务。本案中，旻旻商店和嘉诚商店提交的证据不能证明在销售被控侵权白酒时，其已经尽到了必要的审查义务，故其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。综上，贵宾公司、旻旻商店和嘉诚商店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由贵宾公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一九年八月十二日书记员  黄晶焱