大连海事法院民 事 判 决 书（2019）辽72民初28号原告：中交一航局第三工程有限公司。住所地：大连市西岗区海达北街**。法定代表人：刘爱新，总经理。委托诉讼代理人：王冬妮，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐鹏，辽宁东亚律师事务所律师。被告：大连市土地储备中心。。住所地：大连市西岗区新开路**法定代表人：汤凯，主任。委托诉讼代理人：蔡学石，男，大连东港商务区开发建设管理有限公司开发建设部经理。委托诉讼代理人：朱文增，男，大连市土地储备中心工作人员。原告中交一航局第三工程有限公司（以下简称航三公司）诉被告大连市土地储备中心（以下简称土储中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。航三公司委托诉讼代理人王冬妮、土储中心委托诉讼代理人蔡学石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航三公司向本院提出诉讼请求：1.判令土储中心支付已确认的剩余工程款62081171.3元；2.判令土储中心签认、支付合同外设计变更的工程款51790718元;3.诉讼费、鉴定费由土储中心承担。之后，航三公司变更诉讼请求为：1.诉讼请求1、2项合并后判令土储中心支付工程款113871889元；2.诉讼费由土储中心承担。事实和理由：2012年，土储中心就“大连东港商务区土地整理及基础设施配套工程—永久护岸五标段工程”进行建设工程招标，航三公司中标后，双方于2012年7月10日签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同）。合同对工程名称、工程内容、工程地点及工程款支付等进行了约定，合同价款为306987729元。关于工程款支付，双方约定：土储中心于签订合同后7日支付合同价款15%的预付款；按月支付经工程师并土储中心验收、确认已完成工程量相应工程价款的80%；工程竣工验收并经财政审核完毕后，土储中心付至结算款的95%；工程结算价款的5%为保修金，保修期满后无息支付。《工程质量保修书》约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年。航三公司自2012年6月20日开始施工，施工至2012年12月，因案涉工程规划岸线发生调整，项目设计单位对护岸轴线进行设计变更，重新作出图纸（以下简称新图纸），相应工程量进行了增加，2015年10月项目停工。施工期间，航三公司按进度完成合同内工程量审价为293857565元（不含规费和部分税金），土储中心已付工程进度款235086052元，尚欠合同内已完工程款62081171.3元。停工后，经设计单位、监理单位共同确认了变更工程量，按照合同专用条款36.6条2.2款约定“发生了经发包人批准的工程变更（含设计变更、工程内容增减，下同），并引起工程造价增减的项目，工程结算价款按以下条件核定（略）”，增加部分的工程款也应由土储中心支付，经航三公司预算员按照投标文件确定的单价及各方确认的工程量进行计算，设计变更后工程总造价为358778447元。因土储中心原因导致工程停工，无法进行工程验收及工程决算审计，现案涉工程已交付使用至今无质量问题，且已过一年保修期，土储中心应当支付剩余未付的全部工程款。航三公司合并1、2项诉讼请求的原因为：1.主张合同内的价款系根据土储中心签认单的数额进行计算，但计算过程中发现签认单的数额与实际施工不符，所以不再区分合同内、外金额，按照总体的金额主张；2.原诉讼请求第2项表述不准确，合同外的项目应属于新增工程项目。事实和理由变更为：1.2012年12月，案涉工程的施工图纸作废，原图纸项下施工清单57项中的54项作废，设计单位作出新图纸，施工清单新增22项，应属新增工程；2.新图纸项下22项工程中与原施工清单类似的，土储中心参照原施工清单中的单价签认至2013年12月，自2014年起因新增项目没有可参照的单价，土储中心不再签认；3.案涉工程于2015年10月停工，项目整体处于待验收状态。土储中心辩称，1.对航三公司诉称的工程完成情况没有异议；2.对大连鼎盛工程造价咨询有限公司（以下简称鼎盛公司）出具的鼎盛价鉴（2019）0505号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）的内容没有异议；3.案涉工程属于一个项目，虽然工程图纸进行了重新设计，但双方未重新签订合同，仍属于对原合同项下工程的变更，新图纸项下工程仍应按设计变更进行工程结算处理，不应视为新增项目。航三公司围绕诉讼请求依法提交了证据，土储中心未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。土储中心对航三公司提交的建设工程投标文件、合同、工程申请开工报告表、进账票据及发票、施工图设计说明、图纸、中标通知书、大连东港商务区永久护岸五标段强夯工程施工方案、大连市建设工程施工招标文件、报验单、检验记录表、关于五标段工程设计图纸的情况说明没有异议，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。对航三公司提交的预付款申请表、工程月付款申请表、工程付款报审表、工程业务联系单、五标段工程量签认单、，土储中心对真实性没有异议，但认为该组证据中记载的工程量、工程价款与鉴定意见书不一致的，应当以鉴定意见书为准。本院认为，施工统计表、工程结算书系航三公司单方制作，无土储中心签章和监理单位签字，该两份证据属于航三公司单方陈述，本院不做认定，其余证据系与本案有关的合法证据，应予采信，对证明事项的异议不影响上述证据的真实性、合法性、关联性。对于鉴定意见书，航三公司及土储中心对真实性、合法性、关联性均没有异议，但航三公司对审减值扣减合同价3%及结算最终鉴定金额340708868元提出异议。本院对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性，予以确认，对其证据效力，本院将在下文进行阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，土储中心作为招标人就“大连东港商务区土地整理及基础设施配套工程—永久护岸五标段工程”进行招标，2012年6月27日开标，航三公司以306987729元价格中标。2012年7月10日，土储中心与航三公司签订合同，约定：1.工程承包范围是图纸及招标文件工程量清单中所列范围内的施工；2.具体开工时间以土储中心书面开工通知书为准，合同工期总日历天数365日历天；3.工程质量标准为合格；4.合同价款306987729元；5.预付款为中标合同额的15%，土储中心于签订后7日内支付；6.进度款按月支付，经工程师并发包人验收、确定承包人已完工程量相应工程价款的80%；7.工程竣工并经土储中心及政府工程质检部门验收合格后，航三公司交付工程并提交完成的工程档案、技术资料及结算报告，双方办理工程款的结算，结算值经财政确认后30日内，土储中心付至结算款的95%；8.工程质量保修金为工程结算价款的5%，保修期满后扣除航三公司应承担的违约金、赔偿金等后无息支付余额部分；9.工程价款最终按大连市财政部门审定额结算；10.工程具备竣工验收条件，航三公司按国家工程竣工验收有关规定，向土储中心提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程竣工验收通过，航三公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期;11.施工中土储中心需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向航三公司发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位（中交水运规划设计院有限公司，以下简称中交设计院）提供变更的相应图纸和说明。航三公司按照工程师的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作；12.变更项目与招标工程量清单中已列的项目相同时，执行承包人投标综合单价。变更项目与招标工程量清单中所列的项目不同时：（1）承包人投标报价中有类似综合单价的，参照类似单价计价标准，确定综合单价；（2）承包人投标报价中无类似综合单价的，由承包人按照投标报价原则及相应的费率报出综合单价，或者由承包人依据中华人民共和国交通部沿海港口建设工程概算预算编制规定及配套定额报出综合单价，由发包人认可后报大连市财政部门审核确认；13.工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；14.发生了经土储中心批准的工程变更（含设计变更、工程内容增减），并引起工程造价增减的项目，工程结算价款按以下条件核定：当0≤（B-A）/A×100%≤3%时，工程结算价款等值于合同价款；当（B-A）/A×100%＞3%时，工程结算价款=B-A×3%；当（B-A）/A×100%＜0时，工程结算价款=B。A为合同价，B为结算基准价，等值于合同价款与变更价款之和。2012年6月20日，航三公司开始施工。2012年11月，设计单位中交设计院应土储中心要求将原图纸作废，航三公司实际施工涉及原图纸57项施工清单中的基槽挖泥、振冲碎石桩及填筑碎石垫层3项。自2012年11月起，航三公司按土储中心要求，依照中交设计院作出的新图纸22项施工清单进行施工。2015年10月，因土储中心未能办理相关填海手续，案涉工程停工。航三公司将完成部分移交土储中心，该部分工程已实际投入使用。双方未对案涉工程进行竣工验收。2019年7月1日，中交设计院出具了关于五标段工程设计图纸的情况说明，载明：“原图纸系2012年7月出版，2012年11月23日，因规划岸线调整，五标段护岸轴线发生变化，同时取消了U形水道设计。因而原施工图作废，重新设计新版施工图。施工单位按新版图纸进行施工，应当属于新增分项，工程量签认单等文件所体现的‘设计变更’并非等同于合同约定的设计变更概念。”2012年8月20日，土储中心支付工程预付款46048159元，2012年9月至2013年12月期间，土储中心支付工程进度款合计189037893元，航三公司开具发票金额合计235086052元。截至2014年1月，土储中心代缴劳动保险费9493518元及工程一切险326987.73元。航三公司于2019年1月10日向本院提出鉴定申请，要求对案涉工程中因设计变更而产生的合同工程造价额增减数量进行鉴定。鼎盛公司于2019年5月28日作出鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：“列表序号1.合同值306987730元，报送值358778447元，审减值8859948元，鉴定值349918499元；列表序号2.合同值306987730元，报送值358778447元，审减值18069579元(扣减合同价3%后)，鉴定值340708868元；列表序号3.因设计变更而产生的合同工程造价额增减数量-结算最终鉴定金额340708868元。”鉴定意见书附注部分载明：“（四）工程结算价款审核原则：1.发生了经发包人批准的工程变更并引起工程造价增减的项目，工程结算价款按以下执行（A为合同价、B为结算基准价）：（1）当0≤（B-A）/A×100%≤3%时，工程结算价款等值于合同价款；（2）当（B-A）/A×100%＞3%时，工程结算价款=B-A×3%；（3）当（B-A）/A×100%＜0时，工程结算价款=B。2.经审核该项目结算价款执行第（2）条。”鉴定人在接受询问时称，对设计变更的认定不属于造价执业范围。另查明，大连市人民政府办公厅大政[2015]102号文件载明：“将原大连东港商务区指挥部和大连东港商务区开发建设管理有限公司整合为大连东港商务区开发建设管理有限公司（以下简称东港公司）。”大连市人民政府办公厅大政办函[2016]20号文件载明：“大连港东部地区改造项目领导小组办公室由设在市土地储备中心调整为设在东港公司。”航三公司营业执照载明的经营范围包括港口与航道工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等。鼎盛公司的经营范围为甲级工程造价咨询、工程项目管理。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”及第二百七十一条“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”的规定，航三公司作为承包人具有港口与航道工程施工企业资质，案涉工程通过招投标程序确定了航三公司为中标人，航三公司与土储中心就“大连东港商务区土地整理及基础设施配套工程—永久护岸五标段工程”签订的合同依法成立有效，另中交设计院根据土储中心的要求作废原图纸并作出新图纸后，土储中心将新图纸交给航三公司并要求航三公司按照新图纸继续施工，航三公司实际按照新图纸继续施工，土储中心参照原图纸的工程清单单价予以部分签认。依照合同法第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方之间的权利义务以变更后的合同为准。关于航三公司按中交设计院新图纸进行的施工工程是否属于新增工程。航三公司实际施工涉及原图纸57项施工清单中的基槽挖泥、振冲碎石桩及填筑碎石垫层3项。自2012年11月起，航三公司按土储中心要求，依照中交设计院作出的新图纸的22项施工清单进行施工。航三公司认为新图纸项下的工程属于新增工程，土储中心认为双方未签订新合同，新图纸项下的工程属于对原工程的设计变更。合同法第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”航三公司及土储中心未就新增工程作出约定。按照招投标文件及合同的约定，案涉工程承包范围是图纸及招标文件工程量清单中所列范围内的施工，施工中土储中心如需对原工程设计进行变更，航三公司需按照工程师的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。《大连市财政投资基本建设项目工程变更与变更结算文件编制操作规程》第六条规定：“设计变更是指原设计有错误、不合理或因施工条件、材料规格（品种、质量）的限制不能完全达到设计要求，建设单位对原设计所做的调整，以及工程建设有关各方在工程施工中提出的合理化建议等原因，而对施工图进行的修改工作。”按照招投标文件的约定，参照《大连市财政投资基本建设项目工程变更与变更结算文件编制操作规程》中对设计变更的规定，并结合中交设计院于2019年7月1日出具的关于五标段工程设计图纸的情况说明“施工单位按新版图纸进行施工，应当属于新增分项，工程量签认单等文件所体现的‘设计变更’并非等同于合同约定的设计变更概念”的说明，设计变更应以原设计有效为前提，在原设计的基础上进行调整、修改或完善。本案中的新图纸不是对原图纸的部分调整、修改或完善，而是将原图纸作废后重新设计，航三公司与土储中心对此均无异议，此外新图纸项下施工清单所列工程并非招投标文件及合同约定的工程，不符合合同约定的施工参数、工程量、施工时间顺序或附加工作等设计变更情形，且新图纸项下部分工程在原工程清单中也无参照单价，故航三公司按新图纸进行的施工工程应属新增工程，对土储中心提出的设计变更主张，本院不予支持。关于案涉工程应否适用合同专用条款36.6条2.2款所约定的工程结算价款审定方法扣减合同价的3%。鉴定意见书的鉴定结论中扣减合同价3%是基于航三公司按新图纸进行的施工工程属于合同约定的设计变更，进而适用合同专用条款36.6条2.2款约定的工程结算价款审定方法。但航三公司按新图纸进行的施工应属新增工程，在土储中心未进行招投标的情形下，土储中心同意航三公司继续施工并对部分工程参照原图纸项下工程清单中的单价进行签认，航三公司与土储中心对合同进行了事实上的变更，在双方未就工程价款结算达成补充协议的情形下，鼎盛公司进行工程价款鉴定时适用合同专用条款约定的工程价款结算审定条款扣减合同价的3%，没有依据。关于航三公司要求土储中心支付工程款113871889元的主张，依照合同法第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，航三公司具有相应施工资质且实际完成工程量已经设计单位、监理单位共同确认，因土储中心未能办理相关填海手续，案涉工程停工，双方未对案涉工程进行竣工验收，在土储中心未举证证明施工存在质量瑕疵的情形下，航三公司有权要求土储中心支付足额的工程价款。按照合同约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程结算价款的5%为工程质量保修金，保修期为自承包范围内工程实际竣工验收合格之日起开始计算一年。因土储中心怠于组织竣工验收，案涉工程无法确认实际竣工日期，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”的规定，案涉工程已于2015年10月停止施工，并由航三公司移交给土储中心实际投入使用，迄今已逾三年，按照行业惯例及参照合同关于质保期的约定，航三公司按合同已完工程及新增工程的质保期均已届满，在土储中心未举证证明案涉工程存在应扣除质保金的情形下，土储中心应一并返还质保金。鉴于航三公司与土储中心未就新图纸项下的工程量和工程价款达成一致，因而航三公司在本案中提出鉴定申请，鼎盛公司具有工程鉴定资质，鉴定方法科学、计算合理，土储中心对鉴定意见书中的合同值、报送值、审减值和鉴定值没有异议，航三公司仅对审减值扣减合同价的3%提出异议，鉴定意见书中的合同值306987730元、报送值358778447元、审减值8859948元可作为工程价款的计算依据。综上，土储中心应支付工程款105011941.27元（报送值358778447元-审减值8859948元-已付工程款235086052元-代缴劳动保险费9493518元-代缴工程一切险326987.73元）。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，判决如下：一、大连市土地储备中心于本判决生效之日起十日内支付中交一航局第三工程有限公司工程款105011941.27元；二、驳回中交一航局第三工程有限公司对大连市土地储备中心的其他诉讼请求。如果大连市土地储备中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费611159元（航三公司已预交），由航三公司负担47552元，土储中心负担563607元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  王 敏人民陪审员  任新颖人民陪审员  吴文杰二〇一九年八月十九日法官助理张蕾书记员田金语