广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初23217号原告：毛建华，男，1970年5月28日出生，汉族，住四川省武胜县。原告：陈建勋，男，1968年6月9日出生，汉族，住四川省武胜县。两原告共同委托诉讼代理人：梁颖欣，广东都汇律师事务所律师。被告：佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：张裕忠。委托诉讼代理人：李土金，广东郎仁律师事务所律师。原告毛建华、陈建勋与被告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，本案依法适用普通程序于2019年12月24日、2019年5月16日公开开庭进行了审理。两原告及其共同委托诉讼代理人梁颖欣，被告法定代表人张裕忠，均到庭参加了两次庭审；被告委托诉讼代理人李土金到庭参加了第二次庭审。诉讼中当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向两原告支付工程款374288.81元、借用建材折价款19500元、押金补偿20000元，并支付利息6079.94元（利息自2018年6月26日起按同期同类银行贷款年利率；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年5月22日，被告与两原告签订《××大厦附属土建工程施工承包合同》（以下简称涉讼合同），约定：被告将××大厦附属土建工程项目发包给原告施工，包楼的基础至结构封顶，包工包料。后两原告组织工人施工。因被告没有办理报建手续，2018年6月26日，佛山市南海区国土城建和水务局（城管）责令被告停止施工，被告通知原告停工。停工时，原告已完成基础及一层的全部工程，二层已完成楼顶模板、木方的搭设，只差钢筋绑扎及混凝土浇注即可全面完工。2018年9月6日，被告法定代表人张裕忠确认一楼施工总面积为872.63平方米、二楼施工总面积为880.43平方米，合计1753.06平方米。经核算，原告完成的施工量价值804288.81元（其中二层工程量价值185196.81元），被告仅付工程款430000元，剩余工程款374288.81元未付。另外，上述工地首层剩余钢筋5吨，被被告借用到其他工程使用，价值19500元，被告应折价归还；原告向南海区里水得胜建材购销部定做上述工地专用制式钢筋并交纳押金20000元，后因工地停工未取货，制式钢筋无法利用到其他工地，该购销部扣收了该押金，该款属于被告原因造成原告损失，被告应予以补偿。本案中，被告是工程发包人，两原告是实际施工人，工程没有依法报建的责任在被告。对于原告完成的工程量，被告应支付工程款及从停工之日起计付利息。被告辩称：一、原告不具备建筑工程施工资质，涉讼合同无效。原被告未对原告完成的工程量及工程质量进行验收，原告未对工程存在的质量问题进行返工修复，工程未验收合格，不符合支付工程价款的条件。二、涉讼工程出现漏水、地面和天面出现大量裂缝等问题，存在着严重的质量问题，且一楼的天面、工程扫尾均没有完成，被告请求原告按约返工，但原告拒绝，故被告于2018年11月将修复工程发包给案外人张××，实际产生的修复费用为167231元，该费用应从结算的工程款中扣减。三、原告没有按时完成施工，工程因未取得《建设工程规划许可证》于2018年6月11日被责令停工。被告收到《停工通知书》后于2018年6月11日通知原告停工，执法部门也到现场要求停工，当时原告大概完成了45%的工程量，但原告不听劝阻，在2018年6月11日后仍执意施工，也未与被告签订施工协议，故超过45%以外的工程量应由原告自行承担。尽管双方有争议，工程未验收合格且未经结算，但原告的工人来闹事，被告应原告要求核对了工程量为1753.06平方米，但该数据是估算的，应以实际测量的平方数1735.9平方米结算。被告确认工程款没有支付完毕，但欠付的工程款应为170000元。四、根据涉讼合同第五条的约定，材料款由被告垫付，不存在返还材料款的情况。原告除了涉讼工程还有其他的施工项目，其就本工程的采购及支付押金情况，被告并不清楚。被告没有借用原告建材，原告自行派人看管材料，原告进材料由被告直接支付货款。不清楚押金是否是真实存在的，若有押金的存在，由法院处理。涉讼工程的工地不存在专用制式的钢材。五、涉讼合同约定工程款按进度需经被告及政府部门验收合格，且余下3%工程款在合同工程竣工验收合格后2年质保期满后1个月内支付。现原告要求支付工程款违反了双方的约定。六、原告请求支付工程款的利息没有事实与法律依据。涉讼合同未约定利息，付款条件未成就，且涉讼合同无效，被告一直愿意支付款项，并要求原告出具相应的收据，但原告不同意。七、二层施工不符合约定，工程被责令拆除，二层已由原告于2018年7月份拆除，材料也已搬走。涉讼工程按照容积率是无法报建的，被告此前已与原告沟通过，原告是知情的。至于二楼以上的部分，涉讼合同约定在做好一楼并有足够的时间后才可以做二楼的施工，且二楼的施工需要经过执法的部门许可才可施工，原告没有经过许可自行施工的后果应由其自行承担。诉讼中，两原告举证如下：1.两原告身份证复印件各1份，用以证明两原告诉讼主体资格。2.被告企业信息打印件1份，用以证明被告诉讼主体资格。3.大厦附属土建工程施工承包合同原件1份，用以证明原告承包涉讼工程，工程约每层920平方米，负责包人工、包料，平面及楼梯间固定包干价是每平方米460元，施工的地基是每平方米230元。4.××工地补差打印件2页，用以证明原告已完成的工程，工程款共843788.81元，包含挪用钢筋5吨合计19500元，钢筋预付押金2000元。5.照片打印件2张，用以证明二楼施工已完成的工程量。6.三层架结构平面图打印件1份，用以证明签约当天，被告在平面图上签字，确认两层的施工，该平面图有被告签字的原件在被告的财务处保管，原告只持有未经被告签名的复印件，原告按照两层的工程量定制特制钢材，并交付了40000元押金。施工完成一楼的钢材已经全部用完，商家需要收取原告因材料损耗的人工费用作为违约金，产生了20000元违约金。二楼已经按照被告的指示开展了施工，二楼无法按照合同完成施工，是因被告无法取得施工许可证造成的，该损失应由被告承担。7.字据复印件1份，用以证明被告向原告确认已完成施工的面积为1753.06平方米。8.收据2份（NO.0210434为原件，NO.0210441为复印件），用以证明二楼已开展施工，但因被告未取得施工许可证被逼停工，材料已交付40000元定金，因工程无法继续施工，商家收取了材料耗损费20000元作为违约金，工程因被告的原因无法继续施工，该损失应由被告来承担。9.录音2段及文字整理资料，用以证明被告确认二楼的施工工程量，但被告拒绝支付工程款；被告确认工地首层剩余钢筋5吨，被被告借用其他工程使用，通过录音确认的单价，可以推算价值19500元。10.2018年6月6日地面硂混凝土发货单原件1份，用以证明2018年6月6日完成全部地基工程。11.照片1张（拍摄时间2018年6月25日），用以证明原告于2018年6月25日前已经开始二楼施工，在此之前被告没有向两原告出具任何停止施工的通知。12.光盘1张（视频6段），用以证明涉讼工程在2019年3月15日的状态，涉讼工程虽未经双方竣工验收，但被告已擅自使用。经质证，被告对原告举证1-3、7、9、11，举证8中NO.0210434收据的真实性均无异议，对举证4-6、10、12，举证8中NO.0210441收据的真实性有异议。其中：举证3，原告没有按时完成工程，楼梯没有施工完毕，地面、天面倒完水泥后有裂缝，2018年6月11日通知停工时，原告只完成了一楼的一半工程，原告是在2018年7月5日才完成天面施工的，由此产生的后果应由原告承担；涉讼合同第二条第2点约定承包范围包基础地基和一楼的施工，不包含二楼的施工；第四条第2点（三）、（四）约定建筑过程中出现有质量不合格的工程，原告必须进行返工，材料和人工由原告自行负责解决不作补价；第七条的约定若需建二楼应有手续并经执法部门同意及被告的签字同意。举证4是原告单方制作并未经被告确认，被告早已通知原告停工，被告意识到问题严重性，可能面临拆除风险，但原告仍自行施工，后续的后果应由原告承担。对举证5拍摄时间不清楚，但被告早已通知原告停工，这是原告擅自施工的部分，二楼施工是2018年7月2日才搬材料上楼顶，当时原告发微信视频予被告。举证6，确认的面积不是实际面积，一层的楼面及地基面积均是867.95平方米，且地基有部分未完成。举证7，被告签名是对地基一楼、一楼楼面面积的确认，没有确认其他的内容，“2屋总平方1753.06平方”是地基一楼、一楼楼面的面积，但原告仍有地面、楼面没有施工完毕。举证8中NO.0210441收据，当时工地已经停工；NO.0210434收据，被告没有通知原告施工，是原告私自施工，被告不承担该部分费用。举证9，当时原告不断鼓动工人闹事，要求被告承诺支付部分工程款。举证10，原告是做工程的，不排除其有其他的工地，这是原告与供应商之间的交易，与被告无关。举证11，被告不清楚原告的施工进度，且2018年6月25日执法部门已上门要求停工，依据常理原告不应继续施工。举证12拍摄的是市场整体情况，对其中的施工部分不清楚，具体由法院认定。诉讼中，被告举证如下：1.大厦附属土建工程施工承包合同原件1份，用以证明①被告发包工程给原告承建，包工包料。②合同第四条第2款约定，建筑过程中出现有质量不合格的工程，原告必须进行返工，材料和人工由原告自行负责解决不作补价。原告离场后工程出现多处质量瑕疵，且原告至今未返工，导致被告需要另聘施工队修补，原告违约，应当承担违约责任。③合同第七条约定，原告先采购一层地基及一层楼结构材料，再做好地基和一楼，并在足够凝固时间后方能够做二楼施工，如有执法部门不批二楼施工，原告不得给予二楼施工，强行施工所有工程款及其损失由原告自行承担。但原告在收到《停工通知书》后，仍强行继续施工，在被告明确不要对二楼进行施工的情况下，自行钉模板，该损失应当由原告承担，被告无须向原告支付二楼工程款。2.停工通知书复印件1张，用以证明原告施工后，由于工程未取得《建设工程规划许可证》，该工程于2018年6月11日被勒令停止施工，原告清楚停工的情况，但仍强行进行二楼的施工，原告违约。3.中国银行交易流水明细清单打印件3张，用以证明被告已向原告毛建勋支付工程款431000元，该款均是首层建设工程的进度款，与二层建设无关。4.微信聊天语音及其书面文字整理版打印件1份。5.微信聊天记录（原始载体于手机中）截图6张。6.视频录像截图2张。举证4-6，用以证明双方一直有沟通一楼楼面建设的问题，且对话中只提及首层工程的进度款支付，被告从未允许原告进行二楼的施工。特别在2018年7月2日，被告提醒原告“二楼不给建”，但原告并没有理会继续施工，发现二楼已装有模板钢筋，立即向原告发送图片并要求原告“快点拆完二楼的模板钢筋”，因此，双方的微信足以证明被告从来没有同意原告对二楼进行施工。同时证明了施工前、施工中，涉讼工程的现场情况。7.照片14张，用以证明原告施工的工程存在质量瑕疵，楼面有裂缝导致天花渗水、阶梯没有抹水泥或偷工减料的问题，且原告一直没有进行返工，存在违约。8.地基工程合同书原件1份。9.工程合同书复印件原件2份。10.中国银行交易流水明细清单照片2张。举据8-10，用以证明因原告工程存在质量问题，被告另聘第三方施工队进行一楼地基倒混凝土硬化工程和一楼天面补漏、裂缝，防水工程，以及一楼天面倒混凝土和钢筋结构、钢结构地、梯级的工程，共支付工程款167231元，该费用应当由原告承担，被告有权在余下工程款中予以扣除。11.责令限期拆除决定书复印件1份。12.接受处理告知书复印件1份。举证11、12，用以证明涉讼工程已被执法部门责令拆除，被告面临的风险是工程全部被拆除，原告请求被告支付工程款缺乏事实法律依据。经质证，两原告对被告举证1-5的真实性无异议，对举证6-12的真实性有异议。其中：举证1，原告承包的是主体部分的土建工程；根据合同第一条约定，顶层防水、批荡抹灰、墙面刷白、铺贴瓷砖等装修施工并不在原告的承包范围内，这些属于后续工程，是由装修施工人进行施工的；平台防水施工要在主体台面上铺设一层防水涂料，再在防水涂料上面铺设一层水泥砂灰浆保护层，从而达到防水目的，这些都是在本案工程之外的，不属于原告承包范围。举证2载明的被通知人是业主即被告，原告收到被告要求拆除的通知时，二层已完成楼顶模板、木方的搭设，只差钢筋绑扎及混凝土浇注即可全面完工，根本不存在强行施工的问题，被告也未举证证明已通知要求原告停工，强行施工要付出成本，还完全可能收不到工程款，原告不会这么傻，被告主张原告强行施工本身不符合常理。举证3，2018年6月20日181000元中的1000元不是工程款，是被告的泵车压坏了南面的道路路面，南面邻居要求赔偿1000元，因被告法定代表人张裕忠不在现场，由原告垫付了1000元赔偿款，之后由被告支付工程款时一并还给原告。举证4、5，2018年7月9日的聊天记录恰恰证明是被告要求原告对二楼已完工项目进行拆除；2018年7月2日，二层已完成楼顶模板、木方的搭设，只差钢筋绑扎及混凝土浇注即可全面完工；被告法定代表人张裕忠称“主要是二楼不给建”，说的是行政部门不让搭建，并没有明确要求原告停止施工，被告蓄意歪曲文义。举证6不能证明工程存在质量问题和强行施工。举证7-10，依常理，若工程存在质量问题，业主应当通知施工人进行返工、修补，只有施工人拒绝时，业主才会另找他人修复并出现要求原施工人赔偿费用的可能，本案中，主体工程施工不存在质量问题，原告也从未收到被告发送的任何工程质量存在问题的通知，工程完工至原告起诉将近半年时间，期间原告多次向被告讨要工程款，被告从未就工程质量提出异议；举证8、9存在极大伪造的可能性，在地基和天面已经形成固定结构的情况下，被告所谓“一楼地基倒混凝土硬化工程”、“一楼天面到混凝土钢筋结构”根本不可能进行施工，除非把整个楼拆掉；原告承包的是土建工程，不包括装饰装修，现商铺已有大量租户入驻，地面有瓷砖贴片，墙面已刷白，顶层无渗水，明显进行过后续工程施工；举证10仅能证明因后续装饰装修施工产生的费用。举证11、12作出的时间是2019年1月份，原告在此之前并未收到过任何停工通知，且停工通知作出的相对方并非原告而是被告，被告仍然要按照实际施工工程量支付工程款。经审查，原被告对对方举证无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告举证4、5、10、12，举证8中NO.0210441收据，被告6、7、11、12，到庭相对方有异议，本院将综合案件审理情况进行认定。2.原告举证6未经被告签名确认，被告有异议，本院对其真实性不予采信。3.被告举证8-10，反映的是被告与案外人的关系，与本案的处理没有直接利害关系，原告对其真实性有异议，本院在本案中对其真实性不作认定。综合以上采信的证据和原被告的陈述，本院确认以下事实：2018年5月22日，两原告（乙方、承包方）与被告（甲方、发包方）签订《大厦附属土建工程施工承包合同》（即涉讼合同），约定：甲方同意将大厦附属土建工程项目的基础地梁、横梁、地面、化粪池、楼梯等工程给乙方承包施工；乙方负责按双方盖章确认的结构图纸进行施工;乙方负责包工包料……包大小型机具……包机械设备……包混凝土供应和绕筑、包钢筋及其绑扎、包模板板材和安装、包内外支架安装及其费用、包场内外运输和吊运、包砼泵;施工范围约每层920平方米，每层楼及楼梯间按垂直投影面积计算包干面积，其固定包干价为每平方米460元（按楼面板面计算），施工的基础如地基础、破桩、承台、地梁、横梁、倒地面范围按地面面积每平方米230元计算包干单价，按实际投影面积计算固定包干总价；承包范围包楼的基础至结构封顶；建筑过程中出现有质量不合格的工程，乙方必须进行返工；甲方认为乙方存在质量问题、安全隐患或文明施工存在问题时，乙方必须在第一时间按甲方要求进行整改直到满足要求；如甲方没按乙方的进度支付各项工程款，则按2%的月息计息给乙方；乙方先采购一层地基及一层楼结构材料，并在做好基础和一楼，并在足够凝固时间后方能够做二楼施工，如有执法部门不批二楼施工，乙方不得给予二楼施工，强行施工所有工程款及其损失由乙方自行承担。被告在2018年6月7日、6月20日、7月1日分别转账支付工程款150000元、180000元、100000元予原告陈建勋，合共430000元。2018年6月11日，佛山市南海区大沥镇国土城建和水务局发出《停工通知书》予被告，称：涉讼工程未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，现责令立即停止施工，接受调查。两原告至2018年6月8日已完成了首层楼板的建造，至当月18日已完成了二层楼板的建造，至当月25日已开始了搭建二层的模板。诉讼中，两原告陈述：两原告自2018年6月26日开始拆除二层以上的施工。2018年7月9日，被告法定代表人张裕忠通过微信告知原告毛建华“有人来执法，快点拆了它（二层的模板）”。原告于次日拆除完二层的模板。后工地停工，两原告陆续撤离工地。2018年9月9日，原告通过微信发送了《××村工地补差》（金额215596.81元）给被告法定代表人张裕忠。原告毛建华与被告法定代表人张裕忠就工程款结算问题多次通过电话沟通，其中，原告毛建华提出：二层的板差不多安装完，就差扎钢筋、倒水泥，钢筋可以不算钱，板钱、人工要算；张裕忠回应称：材料没有用到，钢筋没有用到，是上了顶棚做了一部分；原告主张被告拿走了5吨钢筋、价格为3850元/吨，但被告认为其拿走的钢筋只有两三百公斤。后被告另聘案外人对首层进行了水电安装、扇灰、铺砖等施工。2019年1月29日，佛山市南海区国土城建和水务局作出《责令限期拆除决定书》，以涉讼工程未取得《建设工程规划许可证》进行建设为由责令被告自行拆除该建筑物。诉讼中，原被告共同确认：被告有派驻管理人员在涉讼工地上；地基面积867.95平方米，单价230元/平方米；首层面积880.43平方米，单价460元/平方米。本院认为：两原告不具备建设工程施工资质，故涉讼合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但因两原告已实际进行施工且现已退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权参照合同约定要求被告结算并支付工程款。关于工程款的结算。（一）地基工程及首层工程的工程款共604626.3元。原被告确认原告完成的地基面积867.95平方米、首层面积880.43平方米，故地基工程的工程款为199628.5元（867.95平方米×230元/平方米），首层工程的工程款为404997.8元（880.43平方米×460元/平方米）。至于两原告主张的地基工程及首层工程中的其他施工项目，因涉讼合同约定原告包机械设备、包模板板材和安装，且工程款按实际投影面积计算，两原告主张的该部分费用，缺乏依据，被告亦有异议，本院不予支持。（二）二层工程的工程款100000元。两原告主张其已安装了二层大部分模板及木方，被告在与原告的电话沟通中亦予确认，故本院对两原告该主张予以采信，现两原告所完成的二层施工因应被告要求进行了拆除，故被告应支付该部分施工及拆除的费用。因双方未能举证证实两原告的实际施工情况，两原告未能提供各项施工成本支出的单据，故本院根据两原告举证的《××工地补差》，结合原被告电话沟通的内容，酌定该部分施工及拆除的工程款按100000元结算，两原告请求超出本院核定范围的，本院不予支持。被告辩称两原告就二层的施工未经得被告同意，被告自认其有指派人员在施工现场，即被告对于工程的施工进度是清楚的，但被告未能举证证实其有对两原告的施工行为提出过异议，被告应承担举证不能的不利后果，本院对被告该辩解不予采信。因此，被告还应支付工程款274626.3元（604626.3＋100000－430000）予两原告，被告逾期支付工程款致两原告利息损失，故被告应以该款为本金从两原告提起本案诉讼之日即2018年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予两原告，两原告请求超出本院好核定范围的，本院不予支持。涉讼合同约定两原告对被告提出的工程质量问题有修复整改的义务，被告主张工程存在质量问题，但未经通知两原告就直接聘请了他人进行修复，且被告在两原告退场后又聘他人对工程进行了装饰装修施工，现已无法还原两原告将工程交付被告时的状态，被告主张修复费用直接从工程款中扣减，两原告有异议，本院不予支持。关于被告取走的钢筋费用。两原告主张被告取走钢筋5吨，应按3850元/吨计算费用，但被告只承认取走了两三百公斤的钢筋，两原告举证不能应承担相应的不利后果，本院根据被告的自认，酌定被告应支付钢筋费用1155元（0.3吨×3850元/吨）及以此为本金从2018年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予两原告，两原告请求超出本院核定范围的，本院不予支持。关于两原告主张的被没收的制式钢架押金20000元，两原告未能举出相应的定作合同、支付流水，被告亦有异议，本院对两原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款274626.3元及以此为本金从2018年11月14日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告毛建华、陈建勋；二、被告佛山市南海区车皇达二手汽车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付钢筋费用1155元及以此为本金从2018年11月14日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予原告毛建华、陈建勋；三、驳回原告毛建华、陈建勋的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7598.04元，由两原告负担2161.04元，被告负担5437元并于本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院缴纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。两原告已预交的5437元，在本判决生效后十日内经两原告书面申请，本院退予两原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 员  梁惠妍人民陪审员  黄燕清人民陪审员  卢思尧二〇一九年八月九日书 记 员  程学斌