福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终1783号 上诉人（原审原告）：凌庆山，男，1955年9月6日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：詹元灿，仙游县大济法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王新耀，男，1970年10月20日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李建忠，福建九雍律师事务所执业律师。 被上诉人（原审第三人）：陈金凤，男，1968年5月2日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人凌庆山因与被上诉人王新耀、陈金凤合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院(2018)闽0322民初6628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌庆山上诉请求：撤销一审判决，改判支持凌庆山的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定凌庆山支付的18万元中9万元是代陈金凤垫付的出资款，是凌庆山与陈金凤之间的法律关系，凌庆山应向陈金凤主张权利是错误的。凌庆山支付的18万元款项是直接汇给王新耀的，王新耀也出具了收据，王新耀与陈金凤对此均无异议。王新耀与陈金凤主张凌庆山支付的18万元中9万元是为陈金凤代垫的没有依据。2、本案所谓的合伙协议是王新耀与陈金凤合谋骗取凌庆山合伙投资款，王新耀与陈金凤手中根本没有工程可供经营施工。3、王新耀在收取凌庆山18万元现金后，一直将该款占为己有，王新耀也未能提供证据证明其将该款用于合伙事务，故王新耀没有合法依据占有凌庆山的18万元款项，一审法院的判决错误。4、陈金凤在一审中自认其已收回9万元工程款，但是未说明该9万元工程款的出处，一审法院也未予以查明，导致判决错误。 王新耀答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。凌庆山认为签订的合伙协议及转包协议无效，应该通过另案主张权利，王新耀在本案中也是受害人之一，合伙的工程款至今没有收回。 陈金凤未作书面答辩。 凌庆山向一审法院起诉请求：判令王新耀偿还建塔款18万元及自起诉之日起按年利率6%计至还款之日的利息。 一审法院认定事实：王新耀作为乙方，与甲方（建设单位）抬头署名为“仙游县度尾镇帽山仙云寺”“仙游县度尾镇仙云寺观音塔工程项目部”（落款甲方处盖“仙游县度尾镇仙云寺观音塔工程项目部”“仙游县度尾镇帽山仙云寺董事会”印章）签订一份没有落款时间的《福建省仙游县仙云寺观音塔工程观音塔承包合同书》，主要内容为：工程名称：仙游县度尾镇仙云寺观音塔；工程地点：仙游县度尾镇帽山仙云寺前方；工程承包形式及开工程序：观音塔项目包工包料，一次性定价包干，开工程序、日期均由甲方下达开工令为准；工程造价：按图纸，观音塔项目主体，定价138万元等；工程款支付：乙方施工至底层主体完工，甲方付给乙方该项目总造价的30%（扣除甲方提供主材款），之后三层每完工一层主体，甲方付给乙方该项目总造价的20%（扣除甲方提供主材款），如此类推，待该项目整修完工经甲方验收合格后余款付清；施工日期：工期为6个月；双方责任：工程款按现金或转账支付，甲方应按合同付款条例按时付款，如不及时付款造成工程停工，所造成的经济损失由甲方承担；违约责任：甲方未按规定条款支付工程款按合同法规定处罚，本合同如有争议，应友好协商，协商不成通过法院诉讼解决等。 2012年10月31日，凌庆山、王新耀、陈金凤就合伙建观音塔事宜，签订《合伙协议书》一份，约定：共同推举王新耀作为合伙负责人，全面负责建观音塔一事，上下合同以王新耀为代表（上合同仙云寺观音塔，下合同郑顺忠）；三方享有对财物账目的监督权利，对于涉及财务、账目及借款、还款、日常等资金使用事项在超过1000元额度（1000元以下的应各自记账留存凭证定期对账），应须三方协商一致方可进行；合伙各方共同经营、共同合作、共担风险、共负盈亏；盈余分配：扣除日常经营费用，剩余的按三方的投资比例分配（即每人平均分配），于每月5日前结算上一月的账目，进行盈余分配等。 凌庆山、王新耀、陈金凤还约定，投资款存入以王新耀名义在建设银行开设的尾号为5288的账户内。2012年10月30日，王新耀存入该账户5万元；2012年10月31日、11月1日、11月21日，凌庆山存入该账户4万元、4万元、8万元，共计16万元，另外投入现金2万元，共计18万元，作为合伙承包观音塔工程的投资款。2012年11月1日、2012年12月1日，王新耀分别出具收条一份给凌庆山，载明：“兹收凌庆山建帽山仙云寺观音塔投资款壹拾万元正（100000元）”“兹收凌庆山投资帽山建塔款捌万元正（80000元）”。其中9万元为凌庆山代陈金凤垫付出资。 2012年11月1日，王新耀分别从上述账户内支取现金10100元、转账5万元至其其他银行账户内，2012年11月21日、12月12日和2013年1月11日，王新耀又先后三次分别从上述账户各转账5万元，共计15万元至其其他银行账户内。截止2013年1月11日，王新耀的上述账户内剩余29.76元。事后，陈金凤向仙游县度尾镇帽山仙云寺催讨工程款并已收回9万元，但未进行分配。 凌庆山以王新耀没有将其投入的款项用于工程建设、也没有按约定进行结算、更没有向仙云寺主张权利为由，要求王新耀返还其投入的18万元，遂于2017年1月10日诉至一审法院请求处理。 一审法院对本案的争议焦点认定如下：1.本案是否超过诉讼时效。一审法院审查认为，根据相关法律规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。但王新耀在庭审中陈述合伙体至今未进行结算、工程款至今未收回，所以本案诉讼时效的起算点无法确认，故王新耀主张本案超过诉讼时效，缺乏依据，一审法院不予支持。2.凌庆山请求返还投资款能否成立。一审法院审查认为：一、凌庆山支付的18万元中9万元是代陈金凤垫付的出资款，是凌庆山与陈金凤之间的法律关系，凌庆山应向陈金凤主张权利。二、从在案证据看，王新耀、凌庆山、陈金凤合伙承建仙游度尾镇仙云寺观音塔工程，并推举王新耀作为合伙负责人与仙游县度尾镇帽山仙云寺签订合同书，说明合伙体确有投资涉案工程的建设。从陈金凤提供明细分类账及出具给王新耀的收条看，因案涉的工程款41.4万元未收回，陈金凤负责去催讨；陈金凤庭审中也自认其收回工程款9万元，而凌庆山未提供证据证实案涉的工程款已全部收回，应认定案涉工程款未全部收回。因此，凌庆山主张的其中投资款9万元已用于案涉工程建设，已转化为合伙体共同财产，故凌庆山应是对合伙体的盈余进行分配，而不能主张返还投资款。经一审法院释明，凌庆山坚持按原诉讼请求，不要求变更诉讼请求，故凌庆山请求返还投资款，应不予支持。 综上所述，一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。王新耀、凌庆山、陈金凤合伙承建仙游度尾镇仙云寺观音塔工程，有合伙协议书等证据予以证实，可以证实王新耀、凌庆山、陈金凤之间形成个人合伙关系。凌庆山主张的出资18万元中9万元是代陈金凤垫付的，是凌庆山与陈金凤之间的另外法律关系，若凌庆山要主张权利，应向对方即陈金凤主张权利，故凌庆山要求王新耀返还，于法无据，一审法院不予支持。凌庆山主张的其自己出资的9万元已用于案涉工程建设使用，已转化为合伙体共同财产，凌庆山再请求返还投资款，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回凌庆山的诉讼请求。本案受理费3900元，由凌庆山负担。 本院二审期间，凌庆山与王新耀、陈金凤均未提交新的证据。 经审理查明，凌庆山对一审查明的事实异议如下：1、对“王新耀作为乙方，与甲方（建设单位）抬头署名为‘仙游县度尾镇帽山仙云寺’‘仙游县度尾镇仙云寺观音塔工程项目部’（落款甲方处盖‘仙游县度尾镇仙云寺观音塔工程项目部’‘仙游县度尾镇帽山仙云寺董事会’印章）签订一份没有落款时间的《福建省仙游县仙云寺观音塔工程观音塔承包合同书》”有异议，认为该合同书没有落款时间，真实性存疑，事实上是合伙协议书签订了之后再签订的合同；2、对“事后，陈金凤向仙游县度尾镇帽山仙云寺催讨工程款并已收回9万元，但未进行分配”有异议，认为对该事实凌庆山不清楚，陈金凤也没有告知凌庆山。凌庆山对一审查明的其他事实没有异议。王新耀对一审查明的事实没有异议。陈金凤未到庭参加诉讼，其对一审查明的事实也未提出书面异议。对一审查明的事实中各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。 本院认为，根据凌庆山与陈金凤、王新耀于2012年10月31日签订的《合伙协议书》，凌庆山与陈金凤、王新耀之间形成合伙关系，三方均应按照协议书约定行使权利、履行义务。本案中，王新耀已经按照《合伙协议书》中约定的合伙经营项目，与仙游度尾镇帽山仙云寺、仙游度尾镇仙云寺观音塔工程项目部签订了关于建设仙云寺观音塔项目的《合同书》，合伙体已实际运行。凌庆山主张王庆耀、陈金凤合谋骗取其投资款没有依据。凌庆山在本案原一审的庭审笔录中自认其向王庆耀支付的18万元款项中的9万元系为陈金凤垫付，一审法院认定该18万元中的9万元为凌庆山代陈金凤垫付出资是正确的。因合伙体已实际运行，凌庆山投资的款项已转化为合伙体的共同财产，凌庆山要求王新耀返还投资款没有依据，不应支持，一审法院判决驳回凌庆山的诉讼请求并无不当。凌庆山的上诉理由均依据不足，本院不予采信。 综上所述，凌庆山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3900元，由上诉人凌庆山负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  李 忠 审判员  许秋红 二〇一九年八月一日 书记员  黄周翔 附注：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2-