四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1716号 上诉人（原审被告）：中建鸿腾建设集团有限公司，住所地成都市青羊区青羊工业集中发展区，统一社会信用代码91510000782260084X。 法定代表人：刘云宪，董事长。 委托诉讼代理人：王立仕，公司职员。 委托诉讼代理人：刘兰，公司职员。 被上诉人（原审被告）：刘自安，男，1974年1月2日出生，汉族，住三台县。 委托诉讼代理人：马林甫，三台县富顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邹居稳，男，1946年11月6日出生，汉族，住三台县。 委托诉讼代理人：李军，三台县潼川法律服务所法律工作者。 原审第三人：三台县老龄委工作办公室。 负责人：苏才德，主任。 上诉人中建鸿腾建设集团有限公司（以下简称：中建集团）因与被上诉人刘自安、邹居稳，原审第三人三台县老龄委工作办公室（以下简称老龄办）民间借贷纠纷一案，不服三台县人民法院(2019)川0722民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建集团的委托诉讼代理人王立仕、刘兰，被上诉人刘自安及其委托诉讼代理人马林甫、邹居稳的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼，原审第三人老龄办经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建集团上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人共同偿还借款和支付年利率24％的利息至钱款还清之日止，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：邹居稳是施工管理人或实际施工人，其身份不影响其作为共同借款人，邹居稳在涉案工程中有垫资，为涉案工程借款，逻辑上当然成立，并有在《资金借款协议》上的签字捺印的借款行为，其在《借款确认函》上签字并承诺归还的行为构成债务加入；借款期限、利息约定明确，应按约定及法律规定计付利息。 刘自安答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。缴纳的保证金和公司截留的工程款达1099675元，借款103万多元全部支付了案涉工程劳务费和材料款，应属可以抵扣的工程预支款。 邹居稳答辩称：对一审判决无异议。 老龄办未答辩。 中建集团一审诉讼请求：1、判令刘自安、邹居稳共同偿还借款本金1038983元；2、判令刘自安、邹居稳支付逾期借款利息，按照年利率24%的标准计算至欠款还清之日止，具体计算方式如下：以150000元为基数，自2011年12月13日暂计至2019年2月14日利息为258510元；以100000元为基数，自2011年12月6日暂计至2019年2月14日利息为172800元；以250000元为基数，自2011年12月2日暂计至2019年2月14日利息为432658元；以538983元为基数，自2013年8月12日暂计至2019年2月14日利息为713407元；3、本案诉讼费由刘自安、邹居稳承担。 一审认定事实：2010年12月，中建集团与老龄办签订《建设工程施工合同》一份，约定，老龄办将三台县老年活动中心（县老年大学、潼川镇、北坝镇）灾后重整项目工程发包给中建集团施工建设；开工日期为2011年1月，竣工日期为2011年8月；合同价款为5389051元。中建集团承建该工程后于2010年12月20日与刘自安签订《内部承包协议》，以“内部承包”的形式承包给刘自安具体负责施工建设，约定为全额承包制，项目独立核算、自负盈亏；施工范围与中建集团与业主签订的《施工合同》一致；关于管理费，刘自安应缴纳本工程的管理费，管理费按该工程结算总价的9%支付给中建集团，不含所有应交税款，暂定管理费为485015元，届时根据工程决算金额多退少补，管理费根据拨付的工程款按上述的比例缴纳，在工程款中分两次缴清暂定管理费，待审计后，再按结算总价多退少补。2013年2月4日，该工程竣工验收。 2018年12月4日，中建集团与刘自安对账，确认：1、老年大学工程审计金额为6163217元（审定日期为2018年7月18日，目前尚未出具审计意见书）；2、中建集团正常拨款为4562225元；3、中建集团代垫工程款（以借支、诉讼等形式）共计1220694元；4、刘自安缴纳履约保证金538900元（未退，票据在中建集团）；5、应付未付税款184925.79元（最终金额按税务局征收依据为准，企业所得税、增值税及附加，多退少补）。目前，老龄办拨付中建集团的金额为5123000元。 2011年11月28日，刘自安（乙方）作为借款人与中建集团（甲方）签订《工程借款合同》，约定：1、乙方向甲方申请借款250000元，用于三台县老年活动中心灾后重建整合项目，保证专款专用；2、借款期限60日，利率为月息5%；3、乙方不按期还款，甲方有权从乙方工程进度款或履约保证金中连本带息扣回；4、乙方同意在甲方的监督下使用此笔借款。刘自安在合同上签字，中建集团签字并加盖公章。同日，刘自安出具委托书，将此笔借款转至陈德金的中国工商银行绵阳江油支行账户，中建集团依据委托书于当日完成汇款。陈德金出具承诺书承诺，在收到刘自安支付的外墙铝塑板和幕墙工程的工程款250000元后，保证该工程的外墙铝塑板和幕墙工程施工达到竣工验收条件并竣工验收。 2011年12月1日，刘自安（乙方）作为借款人与中建集团（甲方）签订《工程借款合同》，约定：1、乙方向甲方申请借款150000元，用于三台县老年活动中心灾后重建整合项目，保证专款专用；2、借款期限60日，利率为月息5%；3、乙方不按期还款，甲方有权从乙方工程进度款或履约保证金中连本带息扣回；4、乙方同意在甲方的监督下使用此笔借款。刘自安在合同上签字，中建集团签字并加盖公章。同日，刘自安出具收条载明：“今收到四川鸿腾建设集团有限公司，借款（现金）壹拾伍万元整（150000）”。刘自安在收款人栏签名，并在“150000”及签名处捺印。当日，完成该项目保温工程的何永齐向刘自安出具收到30000元工程款的收条，陈万兴出具收到该工程水泥款20000元的收条，蒋海军出具收到该工程砂石款20000元的收条，雷波出具收到该项目砂石款10000元的收条，魏绪明出具收到该工程防水工程款15000元的收条，杨进辉出具收到本项目人工费30000元及乳胶漆材料款25000元的收条及承诺书，承诺在收到刘自安支付的劳务费30000元和乳胶漆差旅费25000元后，保证本工程的后续劳务及乳胶漆的材料供应达到竣工验收条件并竣工验收。2011年12月1日，刘自安共支付工程款150000元。 2011年12月2日，刘自安（乙方）作为借款人与中建集团（甲方）签订《工程借款合同》，约定：1、乙方向甲方申请借款100000元，用于三台县老年活动中心灾后重建整合项目，保证专款专用；2、借款期限60日，利率为月息5%；3、乙方不按期还款，甲方有权从乙方工程进度款或履约保证金中连本带息扣回；4、乙方同意在甲方的监督下使用此笔借款。刘自安在合同上签字，中建集团签字并加盖公章。同日，刘自安出具两份委托书，分别要求将其中的40000元转至赖伟龙（该项目电线材料款和门的工程款）账户，将其中的60000元转至廖兴（该项目塑钢双包工程款）账户。中建集团依据刘自安要求分别向赖伟龙转款40000元和向廖兴转款60000元。赖伟龙和廖兴分别出具《承诺书》，承诺在收到各自的工程款后，保证该工程的相应工程达到竣工验收条件并竣工验收。 2013年8月9日，刘自安向中建集团提交借款申请单一份，载明:因需要向杨登全等10人支付材料款和杂工费539000元，需要借款539000元，后中建集团的总经理在审批栏签字，经财务部与部门经理审核，领款人刘自安和邹居稳共同签字。同日，中建集团（甲方）与刘自安、邹居稳（乙方）签订《资金借款协议》一份，约定：1、乙方向甲方借款539000元，用于三台县老年活动中心项目；2、利息按月息2.5%；3、借款期限自20113年8月12日起至2013年9月12日；3、对甲方提供的借款，乙方承诺在本次借款过后第一次拨付的进度款及业主退还的履约保证中全额归还本息，并保证2013年9月12日之前（借款期限内）还清全部本息；4、如乙方不能按期归还本息，则从2013年9月9日之后按月息3%计算；5、不足一月利息按一月计算。刘自安与邹居稳在乙方落款处签名并捺印，甲方未签章。三台县老年活动中心付款表反映，共向杨登全等10人支付材料款及杂工费共计539000元。 邹居稳在中建集团处承包了老年大学整改项目（三台县）防水、土建、顶棚分包业务。2016年2月2日，邹居稳向中建集团出具《工程结算承诺书》，载明：“工程的结算金额为85000元，今已累计收到工程款85000元。至此，与贵公司在该项目全部费用已付清，双方无任何债权债务关系”。同日，邹居稳、杨登全等6位实际施工人与三台县老年大学共同出具情况说明，载明：“兹有四川鸿腾建设集团有限公司承建三台县养老院项目，为保证工程能够满足业主方使用需要新增防水维护、修补和阳光雨棚等工程，新增部分工程款费用由灾后重建项目专用资金账户拨付，工程合同金额为人民币85000元（大写：捌万伍仟元整），现工程已经全部完工，不存在遗留质量问题”。 2016年6月22日，刘自安、邹居稳与中建集团签订《借款确认函》一份，载明：“截止2016年2月25日，你向我公司共借款1038983元。明细如下： 借款时间借款用途金额2011-12-13三台老年大学工程150000.002011-12-6三台老年大学工程100000.002011-12-2三台老年大学工程250000.002013-8-12三台老年大学工程538983.00合计1038983.00以上金额，借款人审核后签字确认并同意归还，利息及财产保险咨询费按每期签订的《资金借款协议》中双方约定计算。以上借款，从还款日至现在，借款人与公司反复协商无果，借款人申明近期确实无力归还，四川鸿腾建设集团有限公司待研究后，决定后续解决方案。”刘自安、邹居稳在借款确认人处签字并捺印。 2018年9月12日，邹居稳向三台县人民法院起诉，请求判令刘自安与中建集团支付其在三台县老年活动中心灾后重整项目工程中的劳务费。12月20日，三台县人民法院作出（2018）川0722民初3575号民事判决书，判决：由刘自安向邹居稳支付工程劳务费155000元，中建集团承担连带给付责任。现该判决已经生效。 2018年10月12日，刘自安以中建集团、老龄办为被告，起诉至院，请求：调解或判决支付工程款1730000元，退还质保金280000元，并从2013年2月起至付清之日止按人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。后中建集团提起反诉，反诉请求为：1、判令刘自安（被反诉人）返还反诉人（中建集团）垫付工程款本金共计1220694元；2、判令刘自安支付从实际支付之日起至垫资付清之日止的利息，暂计算至2018年10月20日，垫资利息1488360元。并称：“2011年11月，因工程资金短缺，刘自安（被反诉人）先后三次请求反诉人代垫工程款用于支付材料费、民工工资等，垫支合计人民币500000元；2013年8月9日，刘自安（被反诉人）请求中建集团（反诉人）代垫工程款539000元。后中建集团还代刘自安支付电梯款及材料款。截止今天（庭审日），反诉人总计垫付工程款1220694元”。该生效判决查明，在刘自安承包施工期间，中建集团进度拨付4562225元以外，刘自安又以借款形式分四次借款1038983元，另中建集团因案涉工程诉讼，经人民法院调解应承担偿还义务181694元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、中建集团与刘自安、邹居稳的民间借贷关系是否成立；3、诉讼是否已过诉讼时效；4、刘自安是否应当承担偿还责任；5、邹居稳是否应当承担偿还责任。根据双方陈述及查明的事实，认定如下： 1、本案是否属于重复起诉？ 在刘自安诉中建集团、老龄办建设工程施工合同纠纷中，中建集团对刘自安提出反诉，要求刘自安返还所垫付的工程款本金1220694元及利息，该反诉与本案的原、被告主体并不完全相同，诉讼标的亦存在差异，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，本案不构成中建集团重复起诉。 2、中建集团与刘自安的民间借贷关系是否成立？ 刘自安与中建集团签订《资金借款协议》以及三次签订《工程借款合同》，均系刘自安在承包中建集团转包的工程后，因资金需要向中建集团借款，并签订借款合同，双方对借款金额、借款期限、利息均进行明确约定，达成了借款合意，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故三份《工程借款合同》和《资金借款协议》合法有效，刘自安与中建集团民间借贷关系成立。 3、诉讼是否已过诉讼时效？ 《工程借款合同》与《资金借款协议》的签订时间分别为2011年12月2日、2011年12月6日、2011年12月13日、2013年8月12日，虽约定借款时间为60日，但刘自安与邹居稳于2016年6月22日出具《借款确认函》，确认该借款及利息尚未偿还，中建集团于2019年2月18日起诉，根据法律规定，本案并未过诉讼时效。 4、刘自安是否应当承担责任？ 三份《工程借款合同》与《资金借款协议》应对刘自安和中建集团均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。中建集团根据双方约定支付了相应借款，共计1038983元，刘自安未举证证明其已经偿还借款及利息，其应根据合同约定承担相应还款义务。但刘自安向中建集团借款，是基于与中建集团双方签订的《内部承包协议书》，该协议书以内部承包的形式，将本应由中建集团承建的工程违法转包给不具备相关资质的个人刘自安，该协议书为无效协议；其次，刘自安的借款均用于中建集团违法转包工程中相关工程款、材料款的支付，若无中建集团的违法转包，该工程的相关付款责任应由中建集团自己承担。综上，刘自安向中建集团借款支付转包工程相关费用，不是一般的民间借贷，是基于违法转包而产生，中建集团自身存在重大过错，若以一般民间借贷关系支付利息，有违公平原则，故一审法院酌情按年利率6%支持资金利息。 5、邹居稳是否应当承担责任？ 邹居稳虽在《资金借款协议》中的借款人栏签字，并在《借款确认函》中作为借款确认人签字，三份《工程借款合同》未签字，但根据一审法院生效判决认定，邹居稳系刘自安聘请的工程施工管理人，而并非刘自安的合伙人或者案涉工程的实际施工人。《资金借款协议》中约定借款目的是用于案涉项目，且此笔借款亦实际用于案涉项目的工程款和人工费结算；中建集团提交的2016年2月22日，三台县老年大学《情况说明》中虽然在实际施工人意见栏后有邹居稳签名，但在签名后注明是材料费，还有杨登全等五名提供材料人工费的人员在该栏下签名，该说明涉及的是新增工程，中建集团以此证明邹居稳是本案转包合同项下涉案工程的实际施工人的理由不能成立。综上，邹居稳不具有借款目的，实际借款也未支付给邹居稳，而是支付给了中建集团违法转包工程中相关工程款、材料款。邹居稳不是本案民间借贷中的实际借款人。本案对于其辩解意见予以采信，对中建集团要求其承担还款责任的请求，不予支持。 综上，刘自安与中建集团的借贷关系成立，对中建集团的诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条之规定遂判决：一、由刘自安于本判决生效之日起三十日内向中建鸿腾建设集团有限公司偿还借款本金1038983元及利息394343.75元（其中150000元自2011年12月13日起、100000元自2011年12月6日起、250000元自2011年12月2日起、538983元自2011年12月13日起，分别按年利率6%计算至2019年2月14日止）；二、驳回中建鸿腾建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27731元减半收取计13865.5元，由刘自安负担。 二审期间，中建集团提交了工程款拨付情况表和相关支付凭证，拟证明业主拨付的工程款及时按约定拨付给刘自安、邹居稳。刘自安、邹居稳质证，真实性无异议，但不是足额支付。该证据符合三性，本院予以采信，业主拨付的工程款及时按约定拨付给刘自安。根据一审质证证据和二审查明的事实，补充如下事实，《资金借款协议》约定，本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效，仅有乙方刘自安、邹居稳的签字，中建集团陈述以实际发生为准。其余认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，邹居稳是工程施工管理人而非实际施工人，三份工程借款合同，没有邹居稳签字，资金借款协议约定自签字之日起生效，仅有乙方签字，中建集团陈述以实际发生为准，实际借款邹居稳只在领款人签收处签字，但未实际领到借款，该笔借款是刘自安申请，而借款实际支付了工程劳务费和材料款，据此，邹居稳是借款人，证据不足。借款确认函，仅为借款金额的确认，邹居稳作为工程施工管理人，确认支付与工程相关的借款，且并未明确约定确认人要承担还款责任，不构成债务加入的事实，主张邹居稳共同偿还借款的上诉理由不能成立，本院予以驳回。借款虽是为了完成工程，但业主拨付的工程进度款，在合理期限内扣除管理费外，是按约定拨付给了实际施工人，不存在无因截留。借款约定利息虽然超过了受法律保护的利率，但应按照现有法律规定，应以受法律保护的借款利率予以保护出借人的合法权益，故主张按年利率24％从借款之日起至借款还清之日止的利息，于法有据，该上诉理由成立，本院予以支持。综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、撤销四川省三台县人民法院(2019)川0722民初705号民事判决。 二、由刘自安于本判决生效之日起三十日内向中建鸿腾建设集团有限公司偿还借款本金1038983元及利息，利率按年利率24%计算从借款之日起算至付清之日止（其中150000元自2011年12月13日起、100000元自2011年12月6日起、250000元自2011年12月2日起、538983元自2013年8月12日起）； 三、驳回中建鸿腾建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费13865.5元，由刘自安负担。二审案件受理费27731元，由刘自安负担。 未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 张宗文 审判员 廖小军 二〇一九年八月八日 书记员 陈进文