青海省西宁市中级人民法院   民事判决书   （2019）青01民初190号   原告（执行案外人）：施展，公民身份号码×××，男，汉族，1990年11月12日出生，住青海省海东市乐都区。   委托诉讼代理人：李晓蓉，系施展之妻。   委托诉讼代理人：李元龙，青海河湟律师事务所律师。   被告（申请执行人）：青海泰阳融资担保有限公司，统一社会信用代码91632900579925925X,住所地：青海西宁经济技术开发区昆仑东路**。   法定代表人：周丽花，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：申大庆、黄有义，该公司公司法务。   第三人（被执行人）：西宁九海房地产开发有限公司，统一社会信用代码91630100710447325D，，住所地：青海省西宁市城**小桥大街**   法定代表人：王九生，该公司董事长。   第三人（被执行人）：王九生，公民身份号码×××，男，汉族，1957年7月3日出生，住青海省西宁市城**。   第三人（被执行人）：王海英，公民身份号码×××，女，汉族，1963年10月23日出生，住青海省西宁市城**。   第三人（被执行人）：王宁，公民身份号码：×××，女，汉族，1984年10月20日出生，住青海省西宁市城**。   上述第三人共同委托诉讼代理人：严玉霞，青海磐佑律师事务所律师。   原告施展因与被告青海泰阳融资担保有限公司（以下简称泰阳担保公司）、第三人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称西宁九海公司）、王九生、王海英、王宁案外人执行异议之诉一案，于2019年2月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告施展的委托诉讼代理人李元龙到庭参加诉讼、被告泰阳担保公司的委托诉讼代理人申大庆、第三人西宁九海公司、王九生、王海英、王宁的共同委托诉讼代理人严玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告施展的诉讼请求：1.请求人民法院依法撒销西宁市中级人民法院作出的(2019)青01执异16号执行裁定书。2.中止对位于海东市××区房屋的强制执行。事实和理由：因原告施展对执行标的提出异议，西宁市中级人民法院于2019年1月21日作出2019青01执异16号执行异议裁定驳回案外人施展的异议请求系认定事实错误、适用法律错误。2013年10月22日施展与第三人西宁九海公司签订《商品房买卖预定协议书》，约定西宁九海公司将位于海东市××区出售给原告施展，总价款409200元，施展已付清全部房款并于2017年10月入住。而西宁市中级人民法院以本案被告泰阳担保公司与西宁九海公司办理了抵押为由，依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权的规定及申请执行人对执行标的享有对抗案外人担保物权等优先受偿权的理由驳回原告施展的执行异议是不成立的。根据消费者也就是商品房买受人提起执行异议之诉的处理规定，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定“金钱债权执行中人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房实施强制执行，商品房买受人提起执行异议之诉请求排除异议，同时符合下列条件的人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案原告施展购买的的位××区的房屋系原告施展唯一的住宅，且已付清合同约定的全部房款，实际居住至今长达两年之久。在本案中亦无过错并享有物权的期待权。依据案外人异议之诉的法定要件，消费者购买商品房所享有的权利远远大于在建工程的优先权和一般担保物权的债权，足以排除强制执行。请求人民法院依法保护原告施展的唯一用于居住的房屋的合法权利，撤销西宁市中级人民法院作出的（2019）青01执异16号执行裁定书，中止对该房屋的强制执行。   被告泰阳担保公司答辩称，西宁九海公司因向西宁银通小额贷款股份有限公司借款20000000元，由泰阳担保公司对该笔借款提供连带责任保证担保，泰阳担保公司要求西宁九海公司提供反担保，西宁九海公司以其开发的青海省海东市××区在建工程作为抵押物，双方签订了书面的抵押合同，并向房产主管部门办理了合法有效的产权抵押登记领取了他项权证，取得了担保物权。泰阳担保公司作为担保物权人，在抵押人西宁九海公司不履行到期债务情况下，替西宁九海公司偿还了借款本息，因此取得追偿权，并依法享有担保财产优先受偿权。西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第374号民事判决、青海省高级人民法院（2016）青民终字第79号民事判决均予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定以及《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。原告施展签订的《商品房买卖预定协议书》虽在设定抵押之前，但并没有按照不动产物权登记的规定进行不动产登记。2013年12月12日泰阳担保公司已经办理了在建工程抵押登记，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款明确规定抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。对西宁九海公司与施展进行商品房买卖后未予登记，致使案外人无法实现物权的责任，理应由西宁九海公司向买受人施展承担责任，而不应该通过执行异议之诉来损害泰阳担保公司的抵押权，请求驳回原告施展的诉讼请求。   第三人西宁九海公司、王九生、王海英、王宁述称，原告施展的诉讼请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十九条的规定，施展在人民法院查封之前已签订书面购房合同，并且交清了房款，同意原告施展的诉讼请求。   原告施展、被告泰阳担保公司、第三人西宁九海公司、王九生、王海英、王宁围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   经审理查明：泰阳担保公司与西宁九海公司、王九生、王海英、王宁追偿权纠纷一案，本院于2015年12月24日作出（2015）宁民二初字第374号民事判决，判令：一、西宁九海公司于判决生效后十日内向泰阳担保公司偿还代偿的借款本息、违约金人民币26361779.62元；支付因泰阳担保公司承担担保责任的违约金2461519.44元；并向泰阳担保公司支付截止2015年7月30日的未支付代偿款的违约金383564元（2015年7月31日以后的违约金，按中国人民银行同期贷款利率4.85%的4倍支付至本判决确定的还款之日止）；承担诉前保全担保费74400元、一审律师代理费393771元；二审及执行程序实际发生的律师代理费，按照有关规定及标准应在实际发生后，由西宁九海公司向泰阳担保公司支付。二、泰阳担保公司对西宁九海公司所有的位于青海省海东市××区建筑面积共计6823.43平方米的在建工程（38套商品房住宅和两层商铺）在西宁九海公司应承担的上述款项及承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权。三、王九生、王海英、王宁对上述不足清偿的部分承担连带保证责任。王九生、王海英、王宁承担连带保证责任后，有权向西宁九海公司追偿。四、驳回泰阳担保公司的其他诉讼请求。宣判后，各方当事人均不服提起上诉，青海省高级人民法院于2016年6月22日作出（2016）青民终79号民事判决，维持本院（2015）宁民二初字第374号民事判决第二、四项；变更第一项为西宁九海公司于判决生效后十日内向泰阳担保公司偿还代偿的借款本息、违约金25889173.87元；支付泰阳担保公司承担担保责任的违约金2411997.07元；并向泰阳担保公司支付截止2015年7月30日的代偿款的违约金376687元（2015年7月31日以后的违约金，按中国人民银行同期贷款利率4.85%的4倍支付至全部款项偿还之日止）；承担诉前保全担保费74400元、一审律师代理费393771元；二审律师代理费196886元及执行程序实际发生的律师代理费，按照有关规定及标准应在实际发生后，由西宁九海公司向泰阳担保公司支付；变更第三项为王九生、王海英、王宁对西宁九海公司应向泰阳担保公司支付的全部款项承担连带保证责任。判决生效后，由于西宁九海公司、王九生、王海英、王宁未履行法律文书所确定的义务，泰阳担保公司向本院申请强制执行。在执行中，本院扣划西宁九海公司银行存款841000元。泰阳担保公司与西宁九海公司达成执行和解协议，本院作出（2016）青01执208号之一执行裁定，终结本次执行程序。后因各被执行人怠于履行执行和解协议确定的义务，泰阳担保公司于2018年3月20日向本院申请恢复执行。本院于2018年4月3日作出(2018)青01执恢44号执行裁定，冻结、划拨西宁九海公司、王九生、王海英、王宁名下的银行存款45378213.57元（包含自2015年7月31日至2018年4月3日的未支付代偿款的违约金13187724.39元，自2016年7月10日至2018年4月3日的迟延履行利息2765944.6元，一审案件受理费190175元，一审律师代理费393771元，二审案件受理费199905元，二审律师代理费196886元，执行费102177元，执行程序律师费425372.64元），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。2018年5月17日、12月24日，本院先后向乐都区房产管理局作出(2018)青01执恢44号和44号之一协助执行通知书，对西宁九海公司位于海东市××区、2层商铺共计2488.56平方米的房产和7号楼1、2单元包括案涉房屋在内的36套房屋建筑面积4334.87平方米房屋进行了查封。本院移送评估海东市乐都区东关大街东门巷村景都乐苑7号楼1、2层的商铺共计面积2488.56平方米的房产，现评估结束，被执行人仍未履行生效法律文书确定的义务。2018年10月15日，本院作出（2018）青01执恢44号之一执行裁定，拍卖西宁九海公司所有的海东市××区、2层商铺（房产证号：东房预售证第XXXX号2488.56平方米）。2018年12月17日，本院发出(2018)青01执恢44号之一公告，对西宁九海公司位于海东市××区、2单元包括案涉房屋在内的36套房屋进行评估、拍卖、变卖。原告施展对其中的2单元2104室房屋以其已购买为由提出书面异议。本院于2019年1月21日作出(2019)青01执异16号执行裁定，以证据不足为由驳回案外人施展的异议请求。   另查明，2014年1月15日海东市乐都区房地产管理局出具了（乐）房预售证第2014-01号《乐都县商品房预售许可证》，准予西宁九海公司的景都乐苑7号楼住宅商用面向全社会公开预售。2013年10月22日，施展与西宁九海公司签订《商品房买卖预定协议书》，约定施展认购西宁九海公司开发的位于青海省××县房屋，面积为138.95平方米，单价为2945元，房屋总价为409200元。该认购协议书签订后，施展于2012年12月27日向西宁九海公司交纳预订房款20000元、施展母亲杨庭艳于2016年12月22日向西宁九海公司交纳房款389200元，共计409200元。2017年10月入住并于2017年10月15日与海东华润燃气有限公司签订了《居民用户供用气合同》。2019年1月14日海东市乐都区房产管理局出具《证明》称施展在该局无产权登记信息。   再查明，2013年12月11日，西宁九海公司作为抵押人（甲方）与泰阳担保公司作为抵押权人（乙方）签订《在建工程抵押合同》。约定：为了确保借款合同（西银通贷借字20131211地001）的履行，甲方自愿将正在建设的房屋抵押，乙方经实地勘验，在全面充分了解该房屋具体状况后同意接受抵押。本合同所应对的借款合同项下的借款数额为20000000元。债务人履行债务的期限自2013年12月11日至2014年8月11日。双方于2013年12月11日签订了青泰2013字（企）房抵070号抵押清单，抵押物名称在建工程，（所有、使用）权人西宁九海公司，抵押物所在地址青海省海东市××区，抵押物类别私用，抵押物状况西宁九海公司自行开发建设的位于青海省海东市××区、2层商铺共计面积2488.56平方米，39套商品房住宅共计面积为4334.87平方米的房产，抵押物协议价37560000元，抵押金额20000000元，抵押率53.24%,土地随房产抵押，抵押期限自2013年12月11日至2014年8月11日。2013年12月12日，双方在乐都房地产管理局办理了房建伯字第13-1211号他项权证。2018年12月24日，海东市乐都区房地产管理局向本院出具说明“你院于2018在5月17日查封的西宁九海房地产开发有限公司的××苑、1312、1212、1112、1012、912、415；2单元1621、1622、1623、1624、1521、1522、1523、1524、1421、1422、1423、1424、1321、1322、1323、1324、1221、1222、1223、1224、1121、1122、1123、1022、1024、921、922、923、924抵押房号在我局实际登记楼盘房号为1单元：1142、1132、1122、1112、1102、1092、1045共7套;2单元：2161、2162、2163、2164、2151、2152、2153、2154、2141、2142、2143、2144、2131、2132、2133、2134、2121、2122、2123、2124、2111、2112、2113、2102、2104、2091、2092、2093、2094共29套，合计36套。”海东市乐都区房地产管理局抵押物清单中包括施展提出异议的房产（原房屋号1024室，现房号为2104室）。   根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：施展是否就海东市乐都区东关大街景都乐苑7号楼2单元2104室房产享有足以排除强制执行的民事权益。   本院认为，结合本案查明的事实和证据，应当认定施展对案涉房屋享有足以排除强制执行的物权期待权。其享有的物权期待权足以排除泰阳担保公司的强制执行。具体分析评判如下：   根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中买受人施展虽与西宁九海公司签订了《商品房买卖预定协议书》，但双方签订的协议中明确记载了当事人的名称和住所、商品房的基本情况等，施展据此全额交付了购房款，因此应当认定施展与西宁九海公司之间成立商品房买卖合同关系。   根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”、第四十条“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”。本案中原告施展作为购买人已按照合同约定支付了涉案房屋总价款409200元，对此出卖人西宁九海公司无异议。西宁九海公司违背诚信原则，在将涉案房产出卖给施展的情况下又进行抵押，导致受让人施展和抵押权人泰阳担保公司之间产生权利冲突。为解决此类矛盾纠纷，最高人民法院出台了相关司法解释。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一般而言，案外人就执行标的提出的异议，常因申请执行人享有担保物权等优先受偿权而得不到支持，但该司法解释第二十八条、第二十九条也分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”、第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。符合上述条件的不动产买受人的物权期待权，即可以排除享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行。案涉房屋为不动产,施展的权利能否排除泰阳担保公司的执行,需要从四个方面考察。   首先，关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。2013年10月22日，施展与出卖人西宁九海公司签订《商品房买卖预定协议书》，该协议应当认定为商品房买卖合同。案涉房屋办理抵押登记时间为2013年12月12日，本院对涉案房产进行司法查封时间为2018年5月17日。因此，施展签订合法有效的书面房屋买卖合同在人民法院查封之前。   其次，施展是否在在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。本院认为，合法占有是一种有法律依据的对不动产实际控制的事实状态，占有是否发生在人民法院查封之前，是对过去事实状态的回溯。根据施展与第三方签订的《居民用户供用气合同》可以证明其于2017年10月入住涉案房屋。因此涉案房产已由西宁九海公司交付买受人施展占有。   第三，关于价款支付问题。价款是否全部支付是买受人能否享有足以排除强制执行的物权期待权最核心的问题。根据已查明案件事实，案涉房屋价款409200元，施展已全部支付完毕，对此西宁九海公司予以认可。因此应认定施展已支付全部购房款。   第四，关于未办理过户登记原因问题。本院认为，西宁九海公司将海东市乐都区东关大街景都乐苑号7号楼2单元2104室房产出售于施展，并向当事人施展出示《乐都县商品房预售许可证》，在合同中表述出卖房产未抵押。从消费者一般购房审查义务看，此时涉案房产已由政府相关部门准予预售，施展基于对预售许可证的信赖购买涉案房产，已尽到审慎审查义务，作为买受人依照合同约定支付了全部房款409200元，履行了合同义务，涉案房产不能办理物权登记手续的主要原因是西宁九海公司将房屋设立抵押权所致，故施展对于不能办理物权登记手续并无过错。另外，根据2019年1月14日海东市乐都区房产管理局出具《证明》，施展在海东市乐都区未有房产，亦符合第二十九条第二项规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。   综上所述，施展作为买受人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条中“……但法律、司法解释另有规定的除外”的但书情形，亦符合该法第二十八条、第二十九条的条件。原告施展主张就海东市乐都区东关大街景都乐苑7号楼2单元2104室房屋享有足以排除强制执行的民事权益的诉讼请求成立。被告泰阳担保公司以“施展未办理物权登记手续，泰阳担保公司已办理他项权证，具有对抗第三人的效力”的抗辩理由不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：   一、不得执行位于海东市××区房产；   二、驳回施展的其他诉讼请求。   案件受理费100元，由青海泰阳融资担保有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。   本院（2019）青01执异16号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   审 判 长 宋敏芳   审 判 员 纳 敏   人民陪审员 华 虹     二○一九年八月七日   法官 助理   杨家俊   书 记 员 程世超   附：本案适用相关法律条文   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。   第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   (一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;