浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初2467号 原告：杭州尊园房地产代理有限公司，住所地杭州市滨江区西兴街道西陵路**，统一社会信用代码：91330108067886504B。 法定代表人：高玉飞，总经理。 委托诉讼代理人：王宁晓，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊传莉，浙江法君律师事务所律师。 被告：浙江新南北资产管理有限公司，住，住所地杭州市祥园路******一社会信用代码：91330000080580024X。 法定代表人：马奕林，经理。 委托诉讼代理人：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师 委托诉讼代理人：潘盈，浙江湘湖律师事务所律师。 本院于2019年4月11日受理原告杭州尊园房地产代理有限公司（以下简称尊园公司）与被告浙江新南北资产管理有限公司（以下简称新南北公司）合同纠纷一案后，适用普通程序，于2019年6月10日公开开庭审理。尊园公司的委托诉讼代理人王宁晓、熊传莉，新南北公司的委托诉讼代理人曹灿荣、潘盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尊园公司向本院提出诉讼请求：判令新南北公司向尊园公司支付款项20640880元，并支付违约金（以17907880元为基数，从起诉之日至实际付清为止按照按日万分之二计算；以2103000元为基准，从2019年5月13日至实际付清为止按照日万分之二计算；以63万元为基数，从2019年6月10日起至实际付清为止按照日万分之二计算）。事实与理由：2018年2月，新南北公司与绿地控股集团杭州东城房地产开发有限公司(以下简称绿地东城公司)签订《商品房大单购买协议》,取得杭州市绿地商业中心4幢5-28层商品房(以下简称案涉项目)的销售代理权。2018年3月27日，尊园公司与新南北公司签订《委托销售合同书》一份，约定:案涉项目4幢酒店式公寓(总建筑面积40156.11平方米，共计759套)由尊园公司独家代理销售，保证金3000万元，分别于合同生效和尊园公司进场之日向新南北公司支付1000万和2000万元;此外对考核、收益、结算等内容均作了具体约定。合同签订后，尊园公司依约向新南北公司支付保证金3000万元，并实际进场代理销售，前期销售情况良好。 2018年7月20日，经新南北公司要求，双方就案涉《委托销售合同书》签订书面补充协议书，对原合同中关于收益、结算、考核、保证金退还等部分约定进行变更，同时新增团购服务费、共同监管账户等约定。同月25日，尊园公司将案涉项目相关账户的银行卡和网银移交给新南北公司。 2018年8月29日，新南北公司向尊园公司发出《委托销售合同终止通知》告知尊园公司其决定解除案涉委托销售合同，收回案场管理权，并要求尊园公司到案涉项目现场协商终止事宜。 2018年10月15日，尊园公司与新南北公司在案涉项目案场达成《终止协议书》一份，确认案涉委托销售合同于2018年9月30日解除，并对案涉项目款项进行结算，具体为:新南北公司需向尊园公司退还保证金3000万元，并支付装修费935000元、二期共管账户余额1365441.97元(协议第二条第1、4、5项);同时尊园公司需向新南北公司支付团购服务费9994444元、经纪人佣金60000元、案场电费27708.1元(协议第二条第2、6、7项);双方付款进行抵销后新南北公司共需支付尊园公司22218289.9元，其中预留款项5380409.9元按照约定条件退还，其余16837880元由新南北公司提供案涉项目10套房屋(总建筑面积406.7平方米，以下称:标的房屋)进行抵偿(协议第二条第3、8项，第三条);抵偿方式为由尊园公司确定买受人，由项目开发公司直接与买受人签订合同并开具销售发票，项目开发公司由新南北公司负责协商，销售款项由尊园公司直接收取;若非因尊园公司导致无法转让、销售(包括但不限于新南北公司或项目开发公司擅自对外出售，新南北公司拒绝进行标的房屋的签约等导致尊园公司客观上无法处分标的房屋的原因),则尊园公司有权要求新南北公司按照剩余标的房屋的建筑面积乘以41400元/平方米所得总价，在上述情况出现之日起三个工作日内以现金形式一次性支付;新南北公司逾期支付任何一笔款项，每逾期一日按照应付未付金额万分之二向尊园公司计算逾期付款违约金。 2018年12月20日，尊园公司就客户寿妍购买案涉项目标的房屋事宜书面进行催告，要求新南北公司按照《终止协议书》约定于当月25日前与绿地东城公司协调落实签约事宜。新南北公司收函后未予回应。抄送绿地东城公司的函件被退回。2018年12月25日上午，客户寿妍在公证人员监督下前往案涉项目销售处要求签约。绿地东城公司拒绝签约，并称新南北公司并未预付标的房屋销售款，销售款必须交至其公司账户才能签约。由此，尊园公司无法销售标的房屋，依据《终止协议书》第五条之约定，有权要求新南北公司以现金方式支付相应款项。 此外，尊园公司客户吴蒂、XieHanlei已完成网签并一次性付清房款;客户吴永健、吴莉萍、蒋琴英已各退还筹金6万元;客户王凯(王倩)已办理退款35万元，根据协议《终止协议书》第二条第3项3.2之约定，新南北公司应向尊园公司退回相应预留款项107万元。依据《终止协议书》第3.1条约定，已网签但未办理银行按揭贷款的87套房源，尊园公司预留3万元/套的保证金（共计261万元）在相应房源办妥银行按揭贷款（常规银行以审批通过为准，特定银行以审批通过并进行身份认证为准）后，新南北公司向尊园公司逐套退回想要房源的保证金，自本协议签订后，每3个工作日结算一次，每次结算完成后3个工作日内新南北公司向尊园公司支付当期应退还保证金。截止2019年6月10日，已完成办理客户共计77户，具体为：银行按揭贷款改为一次性付清房款并签约的有29户；审批中未放款2户；已放款46户。故截止2019年6月10日，新南北公司应另行退回保证金77户*3万元/户=231万元。 新南北公司辩称：一、根据《终止协议书》的约定，由新南北公司向尊园公司提供4幢共计10套房屋用于抵偿16837880元，尊园公司目前无权要求新南北公司支付现金用于抵偿房屋价款16837880元。1、《终止协议书》约定的时间节点是2019年6月30日，但是直至目前尊园公司并未按照《终止协议书》约定的条件要求新南北公司配合进行标的房屋的网签并登记至尊园公司指定的买受人或尊园公司名下。根据《委托销售合同书》、《终止协议书》约定以及尊园公司、新南北公司双方一贯的销售流程，尊园公司找到买受人后，尊园公司应当通知新南北公司的项目对接人蒋晨，但是蒋晨从来都没有收到尊园公司要求签约的通知。尊园公司明知道新南北公司的项目对接人是蒋晨，绿地销售中心只认蒋晨，但尊园公司找到“客户寿妍”后却故意不通知蒋晨，而采用发函的形式发至于与新南北公司以及绿地东城公司的与该销售项目无关的工作人员，并且在签约过程中直接带上公证人员采用偷拍、偷录音的方式，充分说明尊园公司并非真心要求签约，而是故意不按照正常流程使新南北公司和绿地东城公司得以协调落实签约，以达到新南北公司不能以房产作为抵偿，并向尊园公司支付现金、违约金的目的。2、尊园公司提供的客户寿妍事件的现场录音、视频以证明案涉项目标的房屋无法销售，无法用于抵偿也与事实不符。（1）客户未能签约的直接原因是尊园公司未通知蒋晨，前面已有论述，此处不再赘述。（2）假设寿妍真的是准备签约的客户，且尊园公司按照正常的流程与蒋晨进行了对接，客户是可以完成房屋网签的。新南北公司已经向绿地账户支付了8000万的金额，其中3000万元为履约保证金，5000万元为交易首期款，该金额远远高于10套标的房屋的抵偿金额，即新南北公司已经事实上享有价值5000万房屋的处分权。只要客户自身不存在付款等问题，在签约过程中，尊园公司可以凭蒋晨签字的《代付声明》、《转让委托证明》协助客户完成签约。3、《终止协议书》约定的房屋网签的时点是2019年6月30日，而尊园公司起诉时仍未到2019年6月30日。另外，《终止协议书》第五条明确约定“若因非尊园公司原因导致尊园公司无法转让、销售或处分标的房屋的（包括但不限于新南北公司或项目开发公司未经尊园公司同意擅自将标的房屋对外出售，或新南北公司拒绝进行标的房屋的签约等导致尊园公司客观上已无法处分标的房屋的原因），则尊园公司有权要求新南北公司按照附件五中尊园公司无法转让、销售或处分的剩余标的房屋的建筑面积乘以41400.00元/平方米的单价所得的金额，在上述情形出现之日起三个工作日内，以现金形式一次性向尊园公司支付……”。目前并未出现标的房屋已经对外出售、新南北公司拒绝进行签约等导致尊园公司客观上已无法处分房屋的原因，并且如前面分析目前是因为尊园公司自身恶意拖延、怠于房屋签约，导致截止目前房屋并未登记至尊园公司的买受人或尊园公司名下，因此尊园公司无权要求新南北公司支付现金。二、新南北公司承认按照《终止协议书》的约定，应当退还给尊园公司预留款项。但是只有满足《终止协议书》约定的条件，并由新南北公司对相关材料进行核实，新南北公司才会退还相应的款项。而目前尊园公司提供的材料只是单方提供，之前并未和新南北公司对账，并且目前提供的材料也不足以证明所涉款项确实是《终止协议书》中约定的预留款项，相应的人员是真实的客户。三、由于新南北公司目前未达到付款条件，尊园公司起诉要求的逾期付款违约金没有法律以及事实依据。四、尊园公司在房产销售过程中存在私下收取购房者的购房定金的违约行为，新南北公司有权根据《补充协议书》第二条第1款的约定要求尊园公司支付50万元的违约金，违约累计超过三次或累计涉及房源超过5套的，罚扣保证金1000万元。该约定不以双方签署了《终止协议书》而失去效力。综上所述，虽然《终止协议书》约定尊园公司有权要求新南北公司支付相应款项，但是目前还未达到付款条件。且由于尊园公司在房产销售过程中存在违法违规行为，新南北公司还有权向尊园公司主张违约金并罚扣保证金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 2018年2月，新南北公司向绿地东城公司取得杭州市绿地商业中心4幢5-28层商品房的销售代理权。2018年3月27日，尊园公司与新南北公司签订《委托销售合同书》一份，约定：新南北公司授权尊园公司独家代理销售4幢酒店式公寓；代理期限从本协议生效之日至2019年10月31日；尊园公司向新南北公司缴纳保证金3000万元。合同签订后，尊园公司于2018年3月28日和2018年3月30日向新南北公司分别转账支付保证金1000万元和2000万元，共计3000万元。2018年7月20日，尊园公司与新南北公司签订《补充协议书》，对《委托销售合同书》中关于收益、结算、考核、保证金退还等部分约定进行变更，同时新增团购服务费、共同监管账户等约定。2018年8月29日，新南北公司向尊园公司发出《委托销售合同终止通知》，告知尊园公司存在《补充协议书》所约定的违约情形，要求尊园公司到案涉项目现场协商终止事宜。 2018年10月15日，尊园公司与新南北公司达成《终止协议书》一份，约定内容如下：一、确认《委托销售合同书》于2018年9月30日解除；二、委托合同解除后，相关费用按以下约定结算和支付：1、新南北公司向尊园公司退还保证金3000万元；2、已网签房源团购服务费：已网签房源按照委托合同结算，其中一期(5-10层)网签房源尊园公司需向新南北公司支付979万元团购服务费，二期(11层及以上)网签房源尊园公司需向新南北公司支付204444元团购服务费。现经双方确认，尊园公司共需支付给新南北公司9994444元团购服务费。3、尊园公司预留款项：3.1已网签但未办理银行按揭贷款的87套房源(具体房源号见附件一),尊园公司向新南北公司预留3万元/套的保证金(共计261万元)，该部分保证金在相应房源办妥银行按揭贷款(常规银行以审批通过为准，特定银行以审批通过并进行身份认证为准)后，新南北公司向尊园公司逐套退回相应房源的保证金，自本协议签订后每3个工作日结算一次，每次结算完成后3个工作日内新南北公司向尊园公司支付当期应退还保证金。3.2未网签房源以及客户认筹未购买房源，尊园公司需预留1842588元，具体组成如下:（1）一期末网签5套需留保证金及团购服务费1412588元，其中1262588属于该5套团购服务费。15万元属于5套预留保证金(未网签房源号见附件二);（2）客户应退未退筹金:6万元(具体客户名单及金额见附件三);（3）未办理退款手续的37万(具体客户名单及金额见附件四)。新南北公司应将上述第（1）项约定的款项该按以下方式支付给尊园公司:每一套房屋网签的次日新南北公司将该套房屋对应的预留团购服务费支付尊园公司。该套房屋对应的预留保证金按照3.1约定的方式退还给尊园公司。上述第（2）项、第（3）项应退还给客户的费用由尊园公司退还后，2个工作日内新南北公司再将相应的金额退还尊园公司。4、新南北公司需向尊园公司支付售楼处及配套工程装修等费用935000元。5、关于二期共管账户余额1365441.97元归尊园公司所有。6、由新南北公司代尊园公司支付绿地东城公司自由经纪人佣金6万元。7、于2018年9月30日前案场电费总计34269.5元，新南北公司承担6561.4元，尊园公司承担27708.1元。8、综上，新南北公司支付尊园公司金额3000万+935000元+1365441.97元，共计32300441.97元；尊园公司支付新南北公司9994444元+6万元+27708.1元，共计10082152.1元，两者相抵之后，新南北公司应当支付给尊园公司款项金额共计22218289.9元。其中扣除预留4452588元，按照本条第3款约定的方式退还给尊园公司。新南北公司应向尊园公司支付17765701.9元。三、由新南北公司提供绿地商业中心4幢共计10套房屋(包括绿地商业中心4幢11层3套40.67平米户型房源、12层4套40.67平米户型房源及13层3套40.67平米户型房源，具体房号详见附件五)用于抵偿新南北公司应向尊园公司支付17765701.9元中的16837880元(新南北公司应向尊园公司支付的17765701.9元中剩余的927821.9元作为保留金同第二条第3款约定的预留保证金一并暂留在新南北公司账户，留存在新南北公司账户的保留金总计5380409.9元)。四、对于第三条约定的标的房屋，新南北公司同意尊园公司可直接对外进行转让、销售(不转移登记至尊园公司名下，直接由尊园公司确定买受人，尊园公司指定买受人必须为一次性付款客户,再由项目开发公司直接与买受人签订合同，项目开发公司由新南北公司负责协商),新南北公司在收到尊园公司关于确定相关买受人的通知后，应及时安排相关人员合同签约(二期正式签约开始时间为2018年11月30日以后)，进行销售发票的开具(对应绿地《商品房买卖合同》款项开具销售发票，所产生的税金由项目开发公司承担),超出《商品房买卖合同》价款部分的金额产生的税费由尊园公司负责。相应转让、销售金额直接由尊园公司收取。如尊园公司在2019年6月29日前无法销售或转让该标的房屋的，尊园公司需在2019年06月30日配合剩余标的房屋的网签，并登记至尊园公司名下。若违约方未按照双方约定进行签约的，则每逾期一日按照应签约房源销售总价的万分之二向守约方支付违约金。五、若因非尊园公司原因导致尊园公司无法转让、销售或处分标的房屋的（包括但不限于新南北公司或项目开发公司未经尊园公司同意擅自将标的房屋对外出售，或新南北公司拒绝进行标的房屋的签约等导致尊园公司客观上已无法处分标的房屋的原因），则尊园公司有权要求新南北公司按照附件五中的建筑面积乘以每平方米41400元，在上述情形出现之日起三个工作日内，以现金形式一次性支付。逾期支付的，则每逾期一日按照未付金额的万分之二向尊园公司支付违约金。 《终止协议书》签订后，经绿地东城公司和尊园公司确认，在附件一的87位客户中，除徐向晨、林爱清、方晓欣、陈启祥、赵映振、项亚华、欧阳美仙、徐爱妃、杨轶文、徐敏洁等10位客户变更为分期付款或一次性付款外，其余77位客户均已经办理银行按揭贷款手续。2018年10月29日和2018年10月31日，XieHanlei、吴蒂与绿地东城公司分别签订《商品房买卖合同》。该合同的购房人即附件二客户XieHanlei、吴蒂的团购服务费（已交筹金）分别为18万元和42万元，保证金各3万元，共计66万元。2018年10月26日和2018年11月16日，尊园公司通过高玉飞账号向附件三客户蒋琴英、吴莉萍各退回款项2万元，共计4万元。2018年11月16日，尊园公司通过高玉聪账号向附件四客户吴永健退回款项2万元；2018年12月20日，尊园公司通过高玉飞账号向附件四客户王凯退回款项35万元。 另查，2018年12月20日，尊园公司就客户寿妍购买案涉项目标的房屋事宜进行书面催告，要求新南北公司按照《终止协议书》约定于当月25日前与绿地东城公司协调落实签约事宜。新南北公司收函后未予回应，抄送绿地东城公司的函件也被退回。2018年12月25日，客户寿妍在公证人员监督下前往案涉项目销售处要求签约。绿地东城公司拒绝签约，并称新南北公司并未预付标的房屋销售款，销售款必须交至其公司账户才能签约。由此，尊园公司无法销售标的房屋。 本院认为：《终止协议书》系当事人真实意识表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为合法有效。其内容主要表现为解除《委托销售合同书》及其《补充协议书》；对清算事项达成新的协议。本案的争议焦点：一是以物抵债能否实际履行问题；二是预留款的解除条件是否成就问题。 一、关于以房抵债问题。根据双方对账确定，新南北公司应向尊园公司支付17765701.9元。新南北公司以绿地东城公司的10套商品房（406.7平方米）抵偿其中的16837880元债务，房屋产权由绿地东城公司直接过户至尊园公司指定的购买人。但实际上，新南北公司没有协调好绿地东城公司过户事宜，导致尊园公司指定的购买人未能取得房产。根据《终止协议书》第五条约定，尊园公司有权要求新南北公司按照附件五中的建筑面积乘以每平方米41400元，以现金形式一次性向尊园公司支付。截至目前，涉案的10套商品房，均未能办理过户手续。经核实，10套商品房价值与原先抵扣债权金额一致，均为16837880元。现尊园公司要求新南北公司支付16837880元，本院予以支持。 二、关于预留款的解除条件是否成就问题。根据《终止协议书》约定，新南北公司预留三部分款项：已网签未按揭的87套房源的保证金261万元；未网签已认筹资金1842588元；以房抵债的剩余部分款项927821.9元，共计5380409.9元。 1、有关已网签未按揭的情形。根据《协查调查沟通函》《按揭客户回款情况》记载内容，绿地东城公司和尊园公司确认，附件一已网签77套房源已经办理银行按揭贷款手续。根据《终止协议书》第二条第3.1款约定，尊园公司有权要求新南北公司退还相应保证金。按照每套3万元计算，共计231万元。徐向晨等10位客户变更为分期付款或一次性付款，不需要办理按揭贷款。鉴于尊园公司在本案中未提出诉讼请求，其可另行处理。 2、有关未网签已认筹资金的情形。附件二客户涉及XieHanlei、吴蒂、许维妹、郑蔚洁、杨轶文等5位，其中XieHanlei、吴蒂与绿地东城公司分别签订《商品房买卖合同》，且为一次性付款。根据《终止协议书》第二条第3.2.1款约定，尊园公司有权要求新南北公司退还团购服务费和保证金，共计66万元。在第二次变更诉讼请求中，尊园公司提出退回许维妹团购服务费423000元，因未提供已经网签的证据，本院不予支持。在另行诉讼中，若许维妹团购服务费和保证金已经符合退款条件的，本判决不妨碍其另行主张的权利。附件三客户涉及蒋琴英、吴莉萍、章福根等3位，尊园公司通过高玉飞账号向蒋琴英、吴莉萍各退回款项2万元，共计4万元。根据《终止协议书》第二条第3.2.2款约定，尊园公司有权要求新南北公司退还筹金4万元。附件四客户涉及吴永健、王凯等2位，尊园公司向吴永健退回款项2万元，向王凯退回款项35万元，共计37万元。根据《终止协议书》第二条第3.2.3款约定，尊园公司有权要求新南北公司退还筹金37万元。上述应退款项，合计107万元。 3、有关以房抵债的剩余部分的情形。根据《终止协议书》第三条约定，扣除以房抵债之外，尚余927821.9元作为第二条第3款暂留款项。该款项应该随同上述以房抵债不能履行之情形处理，在此不再赘述。鉴于尊园公司在本案中未提出诉讼请求，其可另行处理。 三、有关违约金问题。《终止协议书》有关“逾期支付的，则每逾期一日按照未付金额的万分之二支付违约金”的约定，在合理范围之内，本院予以确认。尊园公司要求从起诉之日或变更诉讼请求之日开始分段计算，并没有加重新南北公司违约责任，本院予以确认。 本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告浙江新南北资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杭州尊园房地产代理有限公司款项20217880元，并支付违约金（以17907880元为基数，从2019年4月11日至实际付清为止；以168万元为基数，从2019年5月13日至实际付清为止；以63万元为基数，从2019年6月10日起至实际付清为止，均按照日万分之二计算）。 二、驳回原告杭州尊园房地产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果新南北公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129247元，诉讼保全申请费5000元，由被告浙江新南北资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  沈善城 人民陪审员  郑国强 二〇一九年八月十三日 书 记 员  陈颖君