贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1368号 上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司，住所地贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山），统一社会信用代码915204022156711271。 法定代表人：肖春元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：耿亚雄，该公司副总经理。 被上诉人（原审原告）：滕建元，男，1969年10月27日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县. 被上诉人（原审被告）：蒋德武，男，1965年12月6日生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县.（现外出下落不明）。 上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下至判决主文前简称安顺三建公司）因与被上诉人滕建元、蒋德武买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2018）黔2725民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安顺三建公司上诉请求：撤销原判。主要事实与理由：1、原审程序在管辖与审理程序违法。本案不应由瓮安县人民法院管辖，因滕建元所诉两个被告住所地均不在瓮安县，上诉人未与滕建元签订合同，另一被告未应诉不能确定合同履行地，一审对上诉人的管辖异议不予审查违反《民诉法》解释第35条规定。其次原审因公告送达将简易程序转普通程序，未重新通知上诉人答辩期限和举证期限及合议庭组成人员，才导致当庭提出管辖异议。2、原判认定事实错误，无证据证实。原判认定：2014年11月25日，金正大公司与上诉人签订《建设工程施工合同》等，上诉人为此还专门金正大工程项目部，并雕刻项目部印章一枚。滕建元并未举出任何施工合同或其他合同，仅是以一张“欠条”主张权利，也无其他依据补强，原审的此认定不知从何而来。原判将其法院的其他判决为依据来认定事实和裁判，不仅与本案不同，案由不同，适用的法律也不同，且上诉人涉及金正大项目的多起案件也有多起不同的裁判结果，而原判为何对多次驳回对上诉人的起诉或诉请的裁判不采信，原判是以判例为根据。上诉人在原审法院的多个案件，涉及伪造上诉人印章、证照、人员资质被他人进行经营活动，经上诉人报案、声明、公安机关查证责任人已被追究刑事责任。本案涉及的上诉人名称的金正大工程项目部公章更是来源不清，蒋德武与上诉人无关系。3、原判以（2017）黔2725民初1241号和（2018）黔27民终781号民事判决为裁判依据错误。且不论其所应用上诉判决的对与错（已在申请再审中）根据与本案无关，该案是提供劳务者受害责任纠纷，而本案为买卖合同，上诉人一再强调诉讼对象错误，刘宗胜等人无权代理，与金正大公司也不构成表见代理，但原审法院有法不依，置之不理，错误判决。4、原判将已查明伪造上诉人印章行为认定是“私刻公章”，且用不符合逻辑的推理来推定上诉人对所涉“私刻印章”是知情并认可的，此陈述理由无充分证据支撑。综上，原审法院在金正大涉及上诉人参与诉讼的众多案件中，前期均依事实法律驳回了对上诉人的起诉或诉请，但从受害者滕周伟案件后，就将所有责任强加于上诉人，将有过错的项目发包人金正大公司以及伪造假冒上诉人证照、印章的责任人的责任排除，将上诉人应为被伪造的受害人以及施工受害的当事人进行诉争，而其他的侵权人、责任人却毫无关责，与理、与法不符。 被上诉人滕建元、蒋德武二审均未作答辩。 原审原告滕建元向一审法院起诉请求：判决二被告连带支付原告砂款24980元，并支付逾期利息；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月25日，金正大公司与被告安顺三建公司签订《建设工程施工合同》，将金正大公司60万t/a硝基复合肥及40万t/a水溶性肥料项目的磷酸一铵装置工程以包工包料的方式发包给安顺三建公司承建。安顺三建公司为此还专门成立了“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”，并还雕刻了项目部印章一枚。2015年，安顺三建公司金正大项目部在施工过程中与原告滕建元达成口头协议，约定由原告及案外人李洪燕、杨文友为其供砂，单价65元/立方米。2016年1月18日，经安顺三建公司金正大项目部与原告及案外人结算，原告及案外人李洪燕、杨文友共计向被告项目部供砂70车，应支付原告及案外人供砂款51980元，扣除已支付的27000元，尚欠24980元，并于2016年1月18日由被告金正大项目部和蒋德武以安顺三建公司的名义向原告及案外人立据了内容为“安顺三建今欠到滕建元、李洪燕、杨文友砂款共计70车，总现金￥51980元，大写（伍万壹仟玖佰捌拾元整），已付现金￥27000元，下欠24980元，大写：贰万肆仟玖佰捌拾元整。欠款单位：安顺三建，蒋德武。2016年元月18号”的欠条一份，并在落款的欠款单位处加盖了“安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部”的印章。由于在结算前，因案外人李洪燕、杨文友供应砂的车数较少，原告已将二人应得的砂款垫付给了二案外人，现被告金正大项目部所欠砂款实际应全部归属原告一人所有。同时，案外人杨文友、李洪燕已分别于2018年5月19日和5月24日向原告出具《权利让与说明》，明确表示因其供砂车数较少，原告已将其应得砂款给付给二案外人，安顺三建公司与蒋德武立据的欠条款项已与二案外人无关，其相应的权利义务由原告一人享有和承担。结算后，经原告多次向二被告索要无果后，原告遂于2018年6月1日向本院提起诉讼，请求支持其前述诉讼请求。本院受理后，因被告蒋德武一直外出下落不明，无法向其送达相关法律文书，故本院于2018年9月1日在《检察日报》第四版刊登公告，依法向其公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭成员通知书和开庭传票。法定答辩期和举证期限届满后，被告蒋德武未向本院提交答辩状和相关证据，也未出庭应诉。 同时查明，本院在2017年3月23日立案受理原告腾周伟诉被告蒋德宣、金正大公司和安顺三建公司提供劳务者受害责任纠纷一案中[案号为（2017）黔2725民初1241号]，经开庭审理后已判决认定如下事实：金正大公司涉案工程合同中所使用的安顺三建公司的印章、证照、及相关工作人员的名字与安顺三建公司现行使用的印章、证照及相关工作人员名字资质情况确实不符，但与金正大公司签订《建设工程施工合同》的安顺三建公司有关印章、证照曾另用于银行开设账户，该印章、证照及相关工作人员资质的材料也被用于承揽六盘水水城县教育局发包的六盘水都格幼儿园工程等工程项目，该印章、证照及相关工作人员资质材料已经被相关政府职能部门认定，足以让发包方金正大公司对该印章、证照及相关工作人员资质产生合理信赖，金正大公司的信赖利益应受到法律保护。虽庭审中安顺三建公司否认其承揽六盘水都格幼儿园工程，但安顺三建公司曾从其提供并认可的银行基本账户向六盘水公共资源交易中心转入六盘水都格幼儿园工程保证金的事实客观存在，且该六盘水都格幼儿园工程承建人安顺三建公司委托代理人李晓龙所使用的印章、证照及相关工作人员资质均与用于金正大公司发包的涉案工程一致，足以证明安顺三建公司的印章并不具有唯一性，同时可以证明安顺三建公司早已知晓涉案工程合同涉及的印章、证照及相关工作人员资质的资料存在，并通过以收取“承包费”的方式允诺或者默许他人在外以安顺三建公司的名义承揽工程，从中获取利润。所以，应认定金正大公司的涉案工程系安顺三建公司承建，且持有相关证照及文书材料承接涉案工程并负责案涉工程建设的蒋德宣系安顺三建公司负责案涉工程建设的项目负责人。并以此判决被告安顺三建公司承担赔偿责任。该案判决后，被告安顺三建公司不服向黔南州中级人民法院提起上诉，经黔南州中院审理后，于2018年6月29日以（2018）黔27民终781号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。现该案判决书已发生法律效力。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、蒋德宣等人使用与安顺三建公司不一致的公章承包金正大项目工程，安顺三建公司应否承担责任？2、被告蒋德武在本案中的身份不明确，究竟是被告安顺三建公司金正大项目部员工，还是被告项目部的合伙人不清楚，对原告所诉欠款应否承担连带支付责任？3、被告安顺三建公司和蒋德武向原告所出具的欠条中明确载明系欠滕建元、李洪燕、杨文友三人的沙款，而现滕建元只以其一个人的名义提起诉讼，其主体资格是否适格？4、被告在庭审中才当庭提出管辖权异议，对其提出的异议应否支持？ 一、关于安顺三建公司应否承担责任的问题。本院认为，认定的关键在于安顺三建公司对本案公章的使用是否知情或者默认。从经本院判决并经中院二审判决维持的（2017）黔2725民初1241号案查明的案件事实看：1、案涉工程合同中使用的安顺三建公司的印章、证照及相关工作人员的名字资质与安顺三建公司现行使用的印章、证照及相关工作人员名字资质情况确实不符。但从案涉工程使用公章的来源来看，系安顺三建公司2011年与其案外人伍格签订《承包合同》，并由伍格担任安顺三建公司第七项目处负责人，并以收取“承包费”的方式允许伍格在贵阳以安顺三建的名义设立的办事处，对外以安顺三建的名义从事民事活动。在承包期间，李晓龙成为前述办事处员工，并按每年5万元向伍格缴纳挂靠费，李晓龙便以安顺三建的名义对外承接工程，并开设了账户，李晓龙所开设账户的公章与本案案涉工程的公章一致，因此本案所涉安顺三建的“私刻公章”自此便开始存在，且蒋德宣等人正是通过李晓龙并向李晓龙缴纳挂靠管理费后才使用了安顺三建的“私刻公章”承接了金正大的项目工程。因此本案所涉“私刻公章”实际系安顺三建在收取伍格的“承包费”期间便开始使用的，安顺三建收取“承包费”获取利益理应对该枚公章所带来的后果承担法律责任。2、李晓龙以安顺三建前述“私刻公章”承接了六盘水都格幼儿园，且因该工程的原因，安顺三建从其基本账户向六盘水公共资源交易中心转入人民币6万元保证金，能够推定安顺三建对本案所涉的“私刻公章”是知情并认可的。同时，黔南州中级人民法院在另案中查明安顺三建实际对伍格设立贵阳办事处期间李晓龙私刻的公章知情且未提出异议，应当认定安顺三建默许或者默认他人使用本案所涉的私刻公章，应对该“私刻公章”产生的民事活动承担法律责任。综上，虽然本案所涉金正大工程项目系蒋德宣持前述“私刻公章”与金正大公司签订合同后，承接了金正大的项目工程，并成立了安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部。但被告安顺三建公司是知情和默许的。后原告等人又与该项目部达成口头协议，由原告向其该项目部供砂，单价65元/立方米。2016年1月18日，经被告金正大项目部与原告及案外人结算，原告及案外人李洪燕、杨文友共计向二被告供沙70车，被告金正大项目部应支付原告及案外人供沙款51980元，扣除已支付的27000元，尚欠24980元，并于2016年1月18日由被告金正大项目部和蒋德武以安顺三建司的名义向原告及案外人立据了欠条一份，并加盖安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部的印章。故原告要求被告安顺三建公司承担支付责任，于法有据，应予支持。 二、关于被告蒋德武在本案中应否承担连带支付责任的问题。本院认为，被告蒋德武于2016年1月18日在与原告等人就其供应项目部沙款进行结算时，并未注明其身份。如果系受被告安顺三建公司项目部负责人蒋德宣等人的安排与原告结算的话，在其打的欠条上应注明蒋德武系经办人，虽欠条落款写的欠款单位系安顺三建，并盖有项目部印章，但在欠款单位下面并列书写为“蒋德武”，说明被告蒋德武应是共同欠款人。再则被告蒋德武经本院公告传票传唤后未到庭参加诉讼，也未向本院提交任何书面答辩意见，由于无法查实其身份，因此应视为是对其陈述抗辩权的自动放弃和应承担连带清偿责任的一种默许。因此，应认定被告蒋德武对其所出具的欠条承担连带清偿责任。 三、关于原告滕建元以其个人的名义起诉，其主体资格是否适格的问题。本院认为，虽被告安顺三建公司项目部和蒋德武出具的欠条中，涉案沙款应属原告滕建元和案外人李洪燕、杨文友三人共有，但因案外人李洪燕、杨文友在其中因供的砂石车数较少，原告滕建元已将其应得的款项垫资先行支付给了二案外人，现被告金正大项目部所欠砂石款应全部归属原告一人。同时，案外人杨文友、李洪燕已分别于2018年5月19日和5月24日向原告出具《权利让与说明》，明确表示因其供沙车数较少，滕建元已将其应得沙款支付给他们，安顺三建公司与蒋德武立据的欠条款项已他们无关，相应的权利义务由滕建元一人享有和承担，这是二案外人对其民事权利的自由处分，本院应予认定。因此，原告滕建元以其个人的名义向本院提起诉讼，其原告的诉讼主体资格适格。 四、关于被告安顺三建公司代理人在庭审中当庭提出管辖权异议应否支持的问题。本院认为，本院于2018年6月1日受理后，已于2018年6月5日将相关起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、送达地址确认书、裁判文书上网告知书、参加诉讼须知和诉讼风险提示书送达给其委托人耿亚雄签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”之规定，被告安顺三建公司如对管辖权有异议，应在法律规定的15日的答辩期限内（即应在2018年6月20日前）提出。加之因本案另一被告蒋得武外出下落不明无法联系，经本院公告送达后又经过六十日的公告期和十五日的答辩期限，被告安顺三建公司均未提出异议，故被告安顺三建公司直到开庭后才在庭审中提出管辖权异议，明显没有法律依据。因此，本院在庭审中已当庭口头裁定予以驳回并无不当。故对其提出的管辖权异议应不予支持。 综上所述，因本案另一被告蒋德武经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，且又未向本院提出延期开庭的申请。因此，应视为是对其诉讼权和抗辩权的自动放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案可缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告安顺市第三建筑工程总公司在本判决生效之日起十日内立即支付所欠原告滕建元砂款二万四千九百八十元（￥24980.00元）；被告蒋德武对上述欠款承担连带清偿责任；二、驳回原告滕建元的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币424元（本院立案时已减半收取212元，开庭后原告补交212元），公告费300元（两次），合计人民币724元，由被告安顺市第三建筑工程总公司和蒋德武共同承担。若义务人未按生效判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条的规定，针对上诉人安顺三建公司所提程序违法的上诉理由，因本案为买卖合同纠纷，而案涉合同的履行地为瓮安县，故一审法院对此案享有管辖权；同时，上诉人并未在2018年6月20日前，即在法定答辩期间提出管辖权异议，而是在2018年12月3日开庭时在提出答辩的同时提出管辖异议，故一审法院依法对此不予审理的决定，符合法律规定。对于上诉人所提一审在将简易程序转普通程序，未重新通知上诉人答辩期限和举证期限及合议庭组成人员的理由，因一审法院对本案于2018年6月1日立案后，于2018年6月5月向上诉人送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等应诉材料，鉴于被上诉人蒋德武为公告送达，又于2008年11月28日通过法院专递向上诉人邮寄开庭传票，上诉人于2018年12月3日开庭时参加本案诉讼，故一审的审理程序已充分保护上诉人的诉讼权利，不存在严重违反法定程序的情形。故上诉人的此项上诉理由不成立。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，因（2018）黔27民终781号民事判决已生效，而上诉人所举证据不足以推翻此生效判决确认的事实，故此判决认定的事实应作为本案认定的事实，故上诉人关于事实错误、无证据证实的上诉理由于法无据，不能采信；一审法院根据（2018）黔27民终781号民事判决认定的事实与法律认定，结合本案事实，认定上诉人对金正大工程项目系蒋德宣持前述“私刻公章”与金正大公司签订合同后，承接了金正大的项目工程，并成立了安顺市第三建筑工程总公司贵州金正大工程项目部是知情和默许，并据此裁判上诉人承担本案民事责任，有事实与法律依据。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费424元，由上诉人安顺市第三建筑工程总公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年八月二十二日 书记员 刘 皓