浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1348号上诉人（原审原告）：罗源县城关好朋友房产中介所。住所地：福建省罗源县凤山镇东大路北侧**楼**，注册号：350123600076958。负责人：陈振球。委托诉讼代理人：林庆粦，员工。委托诉讼代理人：李高雄，福建师法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦润置业（嘉兴）有限公司。住。住所地：浙江省嘉兴市万家汇商业广场****一社会信用代码91330400586287570G。法定代表人：曾一智，董事长。委托诉讼代理人：居新铭、俞佳伟，浙江圣文律师事务所律师。上诉人罗源县城关好朋友房产中介所（以下简称好朋友中介所）因与被上诉人锦润置业（嘉兴）有限公司（以下简称锦润公司）服务合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初5905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。好朋友中介所上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判锦润公司支付中介服务费495459元以及违约金39527元（暂计至2018年8月22日，请求计算至实际付清之日止）；3.改判锦润公司支付好朋友中介所代垫的差旅费63817元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于63180元佣金问题。2015年8月26日，依照以往结算佣金的惯例和流程，双方在结算卓翠英等4户佣金70200元后，锦润公司在自己制作的格式《付款单》上填写内容。该《付款单》注明的付款事由为：“佣金无发票，现金支付，应付佣金70200-7020（注：即扣除税收10%）=63180元”，锦润公司经办人马欢、部门经理刘金玉、财务审核人冯佳先后在该付款单上签名认可。根据通行的财务规则，锦润公司自己制作的付款单作为付款凭证，其原件当然存留在付款单位。锦润公司在由相关部门人员批注但还未实际付款情况下，将该付款单复印后交给好朋友中介所收执，这足以证明该笔佣金已结算但尚未支付的事实。至于该付款单未有锦润公司其他负责人签批，这属于锦润公司内部管理事项，并不影响佣金已结算但尚未给付之事实的成立。双方是中介服务合同的缔约人，是平等的民事主体。好朋友中介所获得中介报酬的依据是合同约定和已履约行为，并不取决于锦润公司其他负责人的审批。锦润公司在答辩中称已全部付清佣金却没有提供支付凭据，而在质证中又以复印件为由拒绝质证，其理由不合逻辑，无法自圆其说。一审判决对该《付款单》形成的交易基础视而不见，不采纳好朋友中介所合理合情的陈述和举证，不要求持有原件的锦润公司提交原件，不要求锦润公司就是否支付问题作出合理解释和举证，仅凭锦润公司无法自圆其说的陈述和单纯的拒绝质证，来否定好朋友中介所的主张，甚至还以锦润公司内部管理流程未完成作为不支付佣金的判决理由，实在于理不合，于法无据。2.关于李华23100元佣金问题。2014年2月28日，李华购买锦润公司商贸城2328号店铺，锦润公司在李华支付50%首付款后也向好朋友中介所支付了首付款对应的佣金。大约在2016年4、5月份，李华在锦润公司财务办公室，又以现金转账方式付清余款。当时锦润公司承诺今后一并结算佣金，但至今未支付。3.关于2016年7月22日《证明》所涉佣金的问题。好朋友中介所已促成《证明》所列房屋的成交，即由客户与锦润公司签订了商铺买卖合同并支付约定的首付款。后由于锦润公司无法取得当地银行的按揭放贷，也就无法按照《商铺买卖合同》的约定，为购房客户提供按揭贷款，故在此情况下，锦润公司与购房客户经过协商变更原合同条款，即锦润公司将原来约定的返租租金一次性再付给客户三年，客户扣除这三年租金后，余款以现金方式支付给锦润公司。2016年7月19日左右，好朋友中介所带领以上购房客户到嘉兴，在锦润公司财务办公室，以现金转账方式向锦润公司全部付清了购房余款。锦润公司自认为变更了返租方式影响了其经济效益，而不愿意支付约定的佣金。后在好朋友中介所的强烈要求下，2016年7月22日，锦润公司出具《证明》1份，该份《证明》证明了各购房客户的房屋总价、三年返租金额、尚需补款金额，并特别注明：“以上客户已付房款（除去三年的返租租金）明细如上。我司已作大的让步给予以上业主，出此政策并有一系列的亏损，因此以上业主的佣金我司将不给予“好朋友”房产中介所，特此证明”。该《证明》可以证明以下事实：第一、好朋友中介所已履行了中介服务合同且没有过错；第二、所列购房客户的佣金未支付给好朋友中介所；第三、锦润公司所谓的让步政策是再进行三年返租的政策；第四、《证明》备注中的“客户已付房款（除去三年的返租租金)明细如上”对应的正是图表中的“尚需补款金额”一栏，说明列表中的购房客户在此之前均已付清余款；第五、锦润公司拒付佣金的理由是认为让步政策致使其亏损，而不是购房客户有余款未付从而未达到支付条件。锦润公司拒付佣金是其单方故意的违约行为。购房客户在2016年7月19日左右已付清全部房价款，以及锦润公司主动提供相关房产登记资料后，好朋友中介所还协助《证明》所列购房客户办理了房屋所有权登记手续，所列客户在2016年下半年都领到了各自的《房屋所有权证》。如果购房客户没有付清购房余款，锦润公司不可能提供相关资料将产权过户至购房客户名下。2016年7月19日，购房客户将余款通过银行转账给锦润公司，好朋友中介所并非交易主体，不可能持有交易凭证及原件。锦润公司在庭审中，未对购房客户尚有购房余款未付清进行举证（例如催款通知、仲裁、诉讼方面的证据），也未作出合理解释。一审判决不认定好朋友中介所提供的足以证明案件事实的证据，不要求持有证据并必须出示证据的锦润公司提交证据及作出合理解释，却武断认定好朋友中介所没有证据证明余款已付清，进而否定好朋友中介所的主张，于法于理不符。现好朋友中介所向法庭确认：2016年7月22日的《证明》中所列客户的未付佣金应为373429元，扶金树另有一间1096号店铺未付佣金35750元，卓翠英、郑晓燕、高兰珍、林淑霖和洪庄等4户店铺未付佣金63180元，李华2328号店铺未付佣金23100元，即锦润公司实际未付佣金共计495459元。在一审诉讼中，由于起诉状代书人计算错误，将其计算为735300元，并错误计算了违约金，现予以更正。4.关于差旅费63817元的问题。好朋友中介所主张的差旅费是在2015年4月以后发生的。在此之前已核报过2次（报销时好朋友中介所都是即时提交原始单据给锦润公司），此后未报。锦润公司工作人员孙卓翱在2016年7月22日对此也出具了证明。在立案时，好朋友中介所依照规定提交了单据及报备单复印件。在庭审中，好朋友中介所按照法庭指示，当庭出示了所有复印件的原件。法庭将以上原件给锦润公司代理人质证时，该代理人表示认可其真实性，未提出异议。法庭当庭将原件退还给好朋友中介所。质证过程有庭审录像录音为证，根本不存在一审判决认定的“好朋友中介所不能提交一份原始单据也无法说明理由”的情事。二、一审判决适用法律错误。在房屋中介服务合同中，存在着三方当事人，即出卖人、买受人、中介。按照《分销代理协议》规定，购房款直接汇入锦润公司账户。作为中介方，对客户与锦润公司之间的银行汇款凭证无法直接取得。好朋友中介所提供相应证据后，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在本案诉讼中，锦润公司持有好朋友中介所无法持有的汇款转账证据，可以证明购房客户已经付清余款，锦润公司是出于故意违约不支付佣金的目的而不提供，且在庭审中滥用证据规则，对涉案事实采取回避态度。而一审判决违背立法、司法解释的本意，错误理解民事诉讼证据的举证规则，错误分配当事人举证责任，不当免除锦润公司应负的举证责任，不当加重好朋友中介所的举证责任，否定好朋友中介所已举证据的证明力，导致判决严重失衡不公。锦润公司辩称，好朋友中介所的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。好朋友中介所向一审法院起诉请求：1.锦润公司立即支付好朋友中介所代理服务费735300元以及违约金16226.91元（暂计至起诉之日，请求实际计算至付款之日止）；2.锦润公司立即支付好朋友中介所差旅费63817元；3.本案诉讼费由锦润公司承担。一审法院认定事实：锦润公司系位于嘉兴市经济开发区的“万家汇·嘉兴义乌商贸城”项目的开发建设单位。为该项目的销售工作，2013年9月12日，锦润公司委托好朋友中介所在福建地区开展该项目的销售代理工作，双方签订《分销代理协议》一份，主要约定如下：1.委托事项。代理期限自2013年7月1日至2013年10月30日止，期满后可根据销售进展情况续约；销售价格以“万家汇·嘉兴义乌商贸城”案场销售价格表为准，好朋友中介所不得低于或高于销售价格表对外销售。2.乙方的责任及义务：（1）好朋友中介所自行负责在销售本项目过程中的广告策划和销售计划的制定……；好朋友中介所对出团车辆按照本项目《车辆车费报销执行标准》落实，完善租车签约手续，承担旅途一切责任，项目正式开始销售后，特别强调好朋友中介所每次带团至项目现场前必须事先提供来团客户清单（姓名、电话号码），到达后及时与案场外联人员对接确认。（2）好朋友中介所保证全部销售款项及时全额回笼开发商指定的专项账户，在销售过程中不另设账户，所有销售体现的款项由开发商出面收取，好朋友中介所无权擅自收取。（3）好朋友中介所必须配合开发商和相关部门做好《商品房买卖合同》的签订、银行按揭贷款手续，做好客户资料的收集、催交及剩余房款的催收工作。3.代理服务费计算办法：（1）经锦润公司确认属于好朋友中介所报备的客户（争议客户除外）直接与开发商签订《商品房买卖合同》的均属于好朋友中介所成功的业绩，总签约合同额锦润公司按实际成交到位总额的9%向好朋友中介所支付代理服务费。（2）代理服务费结算标准：遵循风险共担的原则，本项目投资客户完成《商品房买卖合同》签订，客户选择一次性付款的则按到位款全额结算；如客户需按揭贷款的，按首付到位款先行结算，按揭贷款部分的佣金待银行放款后再予结算。如客户原因造成无法放款后，《商品房买卖合同》解除的首付款结算部分的佣金退还锦润公司。（3）代理服务费每半月结算一次，每月的五日、二十日为对账结算日，服务费汇入好朋友中介所指定的账户。4.销售费用：（1）锦润公司负责客户考察本项目时产生的餐饮费、招待费及来团客户的租车费用；（2）好朋友中介所负责自身接待产生的员工工资、资金、差旅费费用，以及区域内的营销费用等。5.违约责任：锦润公司不按协议约定日期向好朋友中介所支付代理服务费的，应支付逾期付款金额日万分之一的违约金。上述协议签订后，好朋友中介所开展了项目销售代理工作，有关客户签约后的首付款佣金锦润公司已按协议支付（在庭审中双方确认：锦润公司已支付好朋友中介所销售佣金等共计471734元）。2015年8月26日，好朋友中介所向锦润公司营销策划部提交一份付款申请单，要求支付63180元，注明付款事由：佣金无发票，现金支付，应付佣金70200元-7020元=63180元。但是，该申请单最终未经锦润公司董事长及法定代表人审核确认。2016年7月22日，好朋友中介所取得一份加盖“锦润置业（嘉兴）有限公司合同专用章”的《证明》，其上首部关于18户购房客户各自的总价、三年返租额及尚需补款金额分别作列表，并注明：“以上客户已付房款明细如上，我司已作大的让步给予以上业主，出台此政策并有一系列的亏损，因此以上业主的佣金我司将不给予好朋友中介所，特此证明。”该《证明》下部，由锦润公司工作人员孙卓翱书写：“2014年3月报销购房费用一次，2015年4月报销交房费用一次，之后未给予报销，特此证明。”好朋友中介所认为该《证明》内容表明客户全款付清后其应得佣金649020元而锦润公司拒绝支付。由此，双方致纠纷成诉。一审法院认为，本案中双方之间确实存在房产销售代理合同关系，双方间的分销代理协议合法有效，故双方均应遵循相互协助、诚实信用等原则履行合同。经庭审，双方一致确认了在2014年年初锦润公司已支付好朋友中介所代理销售的佣金471734元，现好朋友中介所起诉主张锦润公司仍尚欠佣金735300元及未予报销的差旅费63817元，则根据谁主张谁举证的原则，应由好朋友中介所对其履行合同的情况承担举证责任。其一，好朋友中介所主张的销售佣金为：2015年8月26日已成交到位并提出申请但锦润公司未支付的服务费有63180元及23100元两笔，其余的代理服务费应于2017年6月客户全款付清后进行结算，代理服务费数额为649020元，总计735300元。对此一审法院审查认为，双方在履行合同过程中应当按照合同约定来进行结算，双方的《分销代理协议》约定“本项目投资客户完成《商品房买卖合同》签订，客户选择一次性付款的则按到位款全额结算；如客户需按揭贷款的，按首付到位款先行结算，按揭贷款部分的佣金待银行放款后再予结算”，故好朋友中介所在提出佣金主张时应进一步提供相关客户成交款包括银行贷款已经到位的凭证；现有的好朋友中介所提供上述三笔佣金的证据为63180元的付款申请单复印件（该复印件内容上未走完审核流程，锦润公司单位最终未作确认）；及好朋友中介所单方制作的该笔23100元的账单复印件一份（内容仅能称其为一份报账单），未经锦润公司单位对账核实与确认；特别是对按揭客户全款付清而主张的佣金649020元，好朋友中介所不能提供相应客户银行按揭款到位的证据材料，而其提供的《证明》上仍显示18名客户各自尚需补款的金额。因此，本案好朋友中介所提供的证据不充分，无法与其佣金主张形成印证关系，对佣金部分不予支持，好朋友中介所举证不能的后果由其自行承担。其二，对好朋友中介所主张的差旅费63817元。经审查认为，一方面好朋友中介所提供的交通费票据均是复印件，经两次庭审好朋友中介所不能提供任何一份原始单据也无法说明理由，此种举证不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关书证应当提供原件的规定，不具备法定的证据形式要件，甚至上述复印件的留存是否源于已作报销的原始单据也无法判断，故不予认定其证明效力。另一方面，根据好朋友中介所提供的《证明》，在2014年3月和2015年4月好朋友中介所已经报销过两次费用，在时隔四年之后如还存在差旅费未作报销也明显不符合常理。因此，对好朋友中介所的该项差旅费请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回好朋友中介所的诉讼请求。案件受理费11954元，由好朋友中介所负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，好朋友中介所提供林庆粦与孙卓翱于2017年8月30日的电话录音1份，证明：1.卓翠英等4户的佣金63180元及李华户的佣金23100元已通过锦润公司的内部结算，但未给付；2.其他18户的商铺尾款在扣除三年返租款后已由客户现金付清。锦润公司的质证意见：1.无法确认对话双方的身份，该录音也没有通话时间，无法确认该份录音的真实性，不能予以认定。2.退一步讲，暂且不论电话录音的真实性，仅就其内容而言，要么是不明确的，要么是虚假的，无法证明其待证事实。根据录音可以辨知，对话双方一位姓孙，一位姓林，其中孙不是锦润公司的员工，锦润公司也没有孙姓员工，故孙无权代表锦润公司。关于68000余元佣金问题，对话双方陈述不一致，双方也均没有指明是哪一笔，孙也从未向锦润公司移交过相关材料，不能证明锦润公司尚欠该笔佣金的事实。关于李华佣金问题，在录音中，孙陈述李华的购房款到账了，可以结了，林也认可到账了，但事实上李华只支付了首付款，对应的佣金已经结算给了好朋友中介所。关于18个客户佣金问题，录音中提及的情况即指《证明》上的所载内容，但由于《证明》是虚假的，故录音中所讲情况也是不存在的。具体而言，该18个客户将其商铺委托给浙江万联商业经营管理有限公司进行统一管理经营，与锦润公司之间并不存在返租关系，不存在从房款中扣除三年租金的情况。《证明》的内容也存在矛盾之处，表格中有“尚需补缴金额”一栏，说明该客户的房款并未付清，而表格下面的文字部分却载明以上客户已付房款，存有矛盾。再者，《证明》中已付房款、三年返租款及尚需补款金额的总和并不等于该房屋的总价，存有矛盾。另外，如果《证明》是锦润公司出具的，应该加盖的是公章，而非合同专用章，而该合同专用章当时保管在锦润公司售楼处，因此，该份《证明》是伪造的，其上的合同专用章是偷盖的。锦润公司提供孙卓翱的劳动合同及社保证明各1份，证明孙卓翱并非锦润公司的员工，其是浙江万联商业经营管理有限公司的员工。好朋友中介所的质证意见：对劳动合同的真实性无法判断，但孙卓翱的劳动关系如何不影响孙卓翱以锦润公司代理人的身份与好朋友中介所进行业务上的往来。本院认证认为：对于电话录音，好朋友中介所无法证明对话一方是孙卓翱，且即使是孙卓翱，其也未出庭接受法庭询问，故对该证据的真实性无法核实，不予认定。对于劳动合同的真实性，本院无法核实，而所谓的孙卓翱社保记录也并非社保机构出具，故对该两份证据均不予认定。经审查，对一审法院认定的“2015年8月26日，好朋友中介所向锦润公司营销策划部提交一份付款申请单，要求支付63180元，注明付款事由：佣金无发票，现金支付，应付佣金70200元-7020元=63180元。但是，该申请单最终未经锦润公司董事长及法定代表人审核确认”一节事实，由于该《付款单》系复印件，不具有证据效力，且一审法院在认证该《付款单》时实际上也未采信其作为认定案件事实的依据，故对一审认定的该节事实，本院不予确认；对一审法院将孙卓翱认定为锦润公司工作人员的一节事实，由于孙卓翱的身份不明，故一审直接作出上述认定不妥，本院不予确认。对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据双方的《分销代理协议》约定，客户选择一次性付款的，佣金按照到位款全额结算；如客户选择按揭贷款的，佣金按首付到位款先行结算，按揭贷款部分的佣金待银行放款后再予结算。经查，首付款所对应的佣金已经支付，现好朋友中介所主张的佣金是除首付款之外的剩余房款所对应的佣金。根据上述合同约定，好朋友中介所应举证证明相关购房客户已向锦润公司付清剩余尾款或锦润公司同意支付相应佣金等事实。但是根据现有的证据情况，本案尚不足以认定上述事实。具体而言，其一，好朋友中介所举证的《对账单》、《付款单》均系复印件，不具有证据效力，且《对账单》上仅有好朋友中介所的盖章，好朋友中介所也未能对其陈述的该《对账单》系由锦润公司制作并交其对账的事实提供证据证明，更为重要的是《对账单》不能反映相关客户是否已付清剩余房款的情况，故本案依法不能将该两份证据作为认定案件事实的依据。其二，针对好朋友中介所二审举证的孙卓翱与林庆粦的电话录音，好朋友中介所并未提供证据证明该对话一方是孙卓翱，且即使是孙卓翱，其也未出庭作证接受法庭询问，故对该证据的真实性，本院难以确定，不予采信。依据上述两点，好朋友中介所有关锦润公司尚欠其卓翠英等4户佣金63180元、李华户佣金23100元及扶金树户佣金35200元的主张，没有充分的事实依据，本院难以支持。关于林云珍等18户的佣金问题。与该18户佣金有关的证据，除了上述《对账单》、电话录音等证据外，还有好朋友中介所提供的《证明》1份。如上所述，由于《对账单》及电话录音的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据，故本案与该18户佣金有关的证据仅有《证明》。经查，该《证明》系由锦润公司出具给好朋友中介所，其上虽载有“以上客户已付房款（除去三年的返租租金）明细如上”，但同时其上的列表中仍显示18个客户有尚需补款的金额，因此，仅凭该内容矛盾的证据，本院无法直接认定该18个客户已经付清剩余尾款，由此好朋友中介所要求锦润公司支付相应的佣金的主张不能成立，本院不予支持。本院注意到，好朋友中介所还认为锦润公司持有相关客户的付款证据，但不予提供，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定好朋友中介所的主张成立，但是如上所述，本案尚无充分有效的证据能够证明相关客户已付清房款，本案也就无法认定锦润公司持有相关付款证据，因此，好朋友中介所的该项主张不能成立，不予采信。综上，好朋友中介所有关佣金及违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于好朋友中介所主张的差旅费63817元问题。二审中，好朋友中介所提供了差旅费的原件供核对，但是本院无法确认该些单据与本案存在关联。且根据双方的《分销代理协议》第3.2.2条、第5.1条约定及《分销管理办法》的第2条、第3条、第10条等规定，相关的费用报销需满足一定的条件，需履行对接确认等相关手续，而本案好朋友中介所仅提供费用票据，显然不足以证明该些费用需由锦润公司承担。综上所述，好朋友中介所的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9788元，由上诉人罗源县城关好朋友房产中介所负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年八月二十九日书记员 陈丽琼