河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3178号上诉人(原审原告)：刘成松，男，汉族，1963年5月15日生，住封丘县。上诉人(原审被告)：陈祖宝，男，汉族，1973年9月21日生，住封丘县。委托代理人：裴玉国，男，汉族、1967年7月13日生，住封丘县。上诉人刘成松、陈祖宝因民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘成松上诉请求：撤销原审判决，依法支持刘成松的诉讼请求。事实与理由：一、陈祖宝与刘成松2015年3月14日达成的书面协议是在借款担保合同外，陈祖宝与刘成松经过协商一致签订的一个债务承担合同，是一个新的合同。合同双方约定明确，内容合法，意思表示真实，且已经部分履行。二、一审法院认定陈祖宝与刘成松达成的协议系担保合同错误。该协议标的是债务追索，债权人是刘成松，债务人是陈祖宝。两个合同标的不同、主体不同、约定的内容不同、时间不同，两者并非同一法律关系，不是主从合同关系，而是一个独立的债权债务合同，陈祖宝不是担保人，是债务人。三、一审法院以借款人奥威斯公司涉嫌非法集资为由认定刘成松与陈祖宝达成的协议无效不能成立。即使借款人奥威斯公司涉嫌非法集资，并不影响与陈祖宝分期还款协议的效力，这个协议是一个独立的债务承担合同，是一个新的合同。四、一审法院适用法律错误。协议是对债务追索承担协议，一审法院适用担保法没有事实根据，适用法律错误，应当适用合同法判令陈祖宝承担债务承担合同责任，继续履行协议义务。上诉人陈祖宝上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、陈祖宝与刘成松2015年3月14日所书写的协议书不是陈祖宝的真实意思表示，是刘成松胁迫下达成的协议，陈祖宝不是刘成松借款合同中的任何一方，本身不存在承担借款合同的任何义务，任何神志正常的人非胁迫不可能硬往自己身上揽责的。因此，协议的签订陈祖宝没有主动性。二、2015年3月14日的协议，从字面上讲，属于一般保证，双方约定符合担保法第十七条第二款的规定，一审认定为连带担保是错误的。作为一般保证，刘成松撤回的对主债务人的诉讼，而单独起诉陈祖宝，不符合担保法的规定，应判决驳回其诉讼请求。三、2015年3月14日所签协议，因主债务无效导致其无效，陈祖宝无任何过错，陈祖宝作为一个普通公民无法知晓奥威斯公司涉嫌非法集资，一审所出示的审计报告显示，陈祖宝及亲属目前仍有借款没有得到归还，陈祖宝如果知道涉嫌非法集资，不可能将自己和亲属的钱借给奥成斯公司，一审认定陈祖宝这一点上有过错，并承担相应的过错责任是错误的。原审原告刘成松向一审法院起诉请求：判令被告陈祖宝偿还借款本金161000元及利息（利息以161000元为本金，按照月息1.2分自2017年1月25日起至还清之日止）。一审法院查明，奥维斯企业（河南）有限公司与新乡市金石创业投资有限公司的实际控制人均为刘清龚。2009年开始以奥维斯企业（河南）有限公司名义、以新乡市金石创业投资有限公司为担保单位，向社会公众吸收存款。原告刘成松经被告陈祖宝介绍。2014年2月23日，原告刘成松将120000元存入奥维斯企业（河南）有限公司，并由新乡市金石创业投资有限公司担保。双方签订了合同编号JS201402205新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同。约定借款期限6个月，借款费率及税费月收益1.2％（按月结算），每月按约定日期将费用汇入刘成松指定账户：信合62×××95刘成松。2014年7月13日，原告刘成松将65000元存入奥维斯企业（河南）有限公司，并由新乡市金石创业投资有限公司担保。双方签订了合同编号JS201406152新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同。约定借款期限一年，借款费率及税费月收益1．2％（按月结算），每月按约定日期将费用汇入刘成松指定账户：信合62×××95刘成松。2014年11月，借款人发生社会融资危机，新乡县派工作进驻该企业。2015年3月14日，原告刘成松与被告陈祖宝达成一份协议书。协议内容为：“河南奥维斯科技集团借客户刘成松及××陈祖宝还款协议（附合同）现经双方刘成松（客户）、陈祖宝（××）商量，签订一下协议：（1）××陈祖宝每年保证为客户刘成松向公司要款贰万元人民币（20000）。（2）每年6月20日、12月20日前后给刘成松手中，××陈祖宝负责办理。（3）其余时间，双方遵守协议，不得有任何过分要求。（4）如果公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还。协议人：陈祖宝、刘成松、2015、3、14日”。2014年12月21日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松10000元，2015年2月5日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松2000元，2015年6月21日，被告陈祖宝给付原告刘成松10000元（其中5375元是陈祖宝自己的，4625元是借款人偿还），2017年1月25日，被告陈祖宝给付原告刘成松2000元（其中1665元是借款人偿还，335元是陈祖宝自己的）。因涉嫌非法吸收公众存款被立案后新乡县公安局委托审计。2018年10月9日，河南明泰会计事务所豫明会专审字[2018]第789号关于刘清龚控制的8家公司向社会公众吸收存款案专项审计报告显示，2009年11月—2014年11月，原告刘成松共计存款250000元，已支付本金65000元、利息19560元，未兑付本金185000元。原告刘成松请求判令被告陈祖宝偿还借款本金161000元（扣除已支付24000元）及利息（利息以161000元为本金，按照月息1.2分自2017年1月25日起至还清之日止）。一审法院认为，本案主合同是借款合同，借款人已涉嫌非法吸收公众存款罪被司法机关正在处理，主合同应为无效合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。故原被告之间订立协议作为从合同，也应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。协议第1条约定××陈祖宝每年保证为客户刘成松向公司要款贰万元人民币（20000）。第2条约定每年6月20日、12月20日前后给刘成松手中，××陈祖宝负责办理。第4条约定如果公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还。根据双方的协议内容，双方对保证方式约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告陈祖宝对该笔借款负连带责任保证。根据河南明泰会计事务所豫明会专审字［2018］第789号关于刘清龚控制的8家公司向社会公众吸收存款案专项审计报告显示，2009年11月—2014年11月，原告刘成松共计存款250000元，已支付本金65000元、利息19560元，未兑付本金185000元。2014年12月21日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松10000元，2015年2月5日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松2000元，2015年6月21日，被告陈祖宝给付原告刘成松10000元（其中5375元是陈祖宝自己的，4625元是借款人偿还），2017年1月25日，被告陈祖宝给付原告刘成松2000元（其中1665元是借款人偿还，335元是陈祖宝自己的）。原告刘成松自认陈祖宝给付的24000元折抵本金，借款人尚欠原告借款本金161000元。本案主合同无效导致从合同无效过程中被告陈祖宝作为借款××（协议中保证人）应当能知道主债务人大量吸收存款的行为涉嫌违法而介绍刘成松存款，存在过错，现主债务人已被司法机关处理中，导致债务不能清偿。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。酌定被告陈祖宝支付原告刘成松（185000元-4625元-1665元）÷3-10000元-2000元-5375元-335元=41860元。对原告刘成松要求判令被告陈祖宝偿还借款利息的请求，因主合同及担保合同均无效，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈祖宝于本判决生效之日起二十日内支付原告刘成松人民币41860元。二、驳回原告刘成松的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，由原告刘成松负担2849元，被告陈祖宝负担1001元。本院经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1、双方所签的协议到底是担保合同还是债务承担合同；2、陈祖宝是否存在过错并应承担还款责任。关于双方所签的协议到底是担保合同还是债务承担合同的问题，首先刘成松与陈祖宝之间不存在借贷关系，只有刘成松与奥威斯企业（河南）有限公司之间因两份借款合同而存在185000元的借贷关系；其次，从相关工作组进驻后，奥威斯企业（河南）有限公司作为债务人于2015年和2017年仍在偿还借款，并没有转让债务的意思表示；再次，该案涉协议不具有债务承担的相关内容，且陈祖宝也没有作出承担债务的意思表示，故本院认为案涉协议并非刘成松主张的独立的债务承担合同，对于刘成松主张陈祖宝为独立债务人的上诉理由，本院不予支持。关于陈祖宝是否存在过错的问题。国家鼓励公民通过正规渠道进行投资，本案中，陈祖宝称其妻在奥威斯企业（河南）有限公司工作，且其自己以及亲属也参与了向奥威斯企业（河南）有限公司借款，在此情况下，其应明知奥威斯企业（河南）有限公司在进行融资仍介绍刘成松进行存款，故一审法院认定陈祖宝存在过错，并承担相应责任并无不当。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3530元，由上诉人刘成松负担2683元，由上诉人陈祖宝负担847元。本判决为终审判决。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇一九年八月二十三日书记员  冯 毅