山西省新绛县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0825刑初69号 公诉机关新绛县人民检察院。 被告人杨某某，男，1972年出生，汉族，初中文化，山西省襄汾县人，捕前居住襄汾县汾城镇南膏腴村。2016年12月8日，因犯故意伤害罪被襄汾县人民检察院决定不起诉。2018年8月20日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被新绛县公安局刑事拘留，同年9月26日，因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，经新绛县人民检察院批准被新绛县公安局执行逮捕，现羁押于新绛县看守所。 辩护人王永红，北京伯彦律师事务所律师。 被告人贾某某，男，1986年出生，汉族，初中文化，山西省运城市盐湖区人，捕前居住襄汾县汾城镇北高腴村。2018年9月19日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被新绛县公安局刑事拘留，同年10月26日，经新绛县人民检察院批准被新绛县公安局执行逮捕，现羁押于新绛县看守所。 被告人董某某，男，1983年出生，汉族，初中文化，山西省襄汾县汾城镇南膏腴村人，现住本村。2018年11月8日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被新绛县公安局取保候审，同年12月11日经新绛县人民检察院批准于2018年12月13日被新绛县公安局执行逮捕，2018年12月14日被新绛县人民检察院监视居住。 新绛县人民检察院以新检刑刑诉[2019]58号起诉书指控被告人杨某某犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，被告人贾某某、董某某犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。新绛县人民检察院指派检察员吴少辉出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人王永红、被告人贾某某、董某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 新绛县人民检察院指控：因之前关某某与李某某生意发生债务纠纷，关某某找李某某解决债务纠纷时杨某某从中阻挡。2018年4月22日下午，关某某在其车队碰见杨某某后，双方将李某某的债务转移至杨某某的名下，并以杨某某的车辆作抵押。 2018年4月23日零时50分左右，被告人杨某某回到家里后为报复关某某，纠集贾某某、董某某、董某甲（上网追逃)、曹某某（另案处理)、胡某某(戒毒所戒毒）等十余人，驾驶三辆车，杨某某携带枪支(经鉴定，以火药为动力发射弹丸的非军用枪支)，其余人携带砍刀、洋镐把来到关某某租住的车队寻找关某某，因不在关某某车队，杨某某便在关某某车队大门处放了两枪后离开。之后，杨某某又多次与贾某某、董某某找关某某。在此期间，杨某某多次给关某某打电话、发短信息威胁。 2017年至2018年期间，被告人杨某某多次容留贾某某、胡某某在其家中吸食毒品。经对杨某某、贾某某尿液进行咖啡因、冰毒检测，结果呈阳性。 被告人杨某某于2018年8月20日被新绛县公安局民警将抓获，被告人贾某某于2018年9月19日被襄汾县公安局民警抓获，被告人董某某于2018年10月22日到襄汾县公安局投案。作案工具枪支、子弹、洋镐把及吸毒工具已被扣押。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、鉴定意见、视听资料等证据，以证实被告人杨某某犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，被告人贾某某、董某某犯聚众斗殴罪，请求依法判处。 被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其辩称我找关某某是为了要车，我没有容留过胡某某吸毒，关于非法持有枪支，我认罪。其辩护人的辩护意见主要是，公诉机关指控被告人杨某某构成非法持有枪支罪无异议，鉴于没有造成损害后果，依法应对杨某某从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人杨某某构成聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪不能成立。聚众斗殴罪，是为了报复他人、争霸一方或其他不正当目的，纠集众人成帮结伙的互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。被告人杨某某的行为事出有因，为维护自己的利益，而采取纠集他人的不当行为，但并未找到实施不法侵害的对方，虽聚众但未形成斗殴，不符合聚众斗殴罪的客观方面，依照犯罪构成理论，并不具备聚众斗殴罪的所有形式要件，聚众斗殴罪罪名不能成立。关于容留他人吸毒罪，公诉机关仅凭同案犯的口供和被告人杨某某与其他同案犯尿检为阳性，而主观推断杨某某容留他人吸毒，杨某某的行为也不符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第十一条的规定，罪名不能成立。 被告人贾某某、董某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，均表示自愿认罪。 经审理查明：2018年4月22日下午，被告人杨某某因关某某与李某某之前的债务纠纷与关某某发生争执。次日零时50分左右，被告人杨某某为报复关某某，纠集被告人贾某某、董某某及董某甲（上网追逃)、曹某某（另案处理)、胡某某(戒毒所戒毒）等人，驾驶三辆车，被告人杨某某携带枪支，其余人携带砍刀、洋镐把来到关某某的车队寻找关某某，因关某某不在车队，杨某某便在关某某车队大门口开了两枪后离开。之后，杨某某多次与贾某某、董某某寻找关某某并给关某某打电话、发信息威胁。 2017年至2018年期间，被告人杨某某多次容留贾某某、胡某某在其家中吸食毒品。经对杨某某、贾某某尿液进行咖啡因、冰毒检测，结果呈阳性。 被告人杨某某于2018年8月20日被新绛县公安局民警将抓获，被告人贾某某于2018年9月19日被襄汾县公安局民警抓获，被告人董某某于2018年10月22日到襄汾县公安局投案。作案工具枪支、子弹、洋镐把及吸毒工具已被扣押。 上述事实，公诉机关有下列证据予以证实： （一）物证 洋镐把七根，被告人杨某某、贾某某、董某某聚众斗殴时使用的作案工具。 （二）书证 1、入所健康检查表两份，证实被告人杨某某、贾某某被羁押时对身体进行健康检查。 2、抓获经过两份、情况说明一份，证实被告人杨某某、贾某某被公安民警抓获，被告人董某某到公安机关投案。 3、扣押决定书、扣押清单各一份，证实公安民警在被告人杨某某家中扣押甩棍一根、玻璃瓶一个、塑料瓶一个、吸管一根、锡纸一张、匕首一把、电警棍一个、棒球棍一根、枪柄一个、枪管一根、子弹29发（实弹16发、空弹13发）、钢珠一袋、洋镐把七根、木棍两根、塑料枪一把。 4、手机信息，证实杨某某言语威胁、恐吓关某某。 5、欠条一张，证实杨某某给关某某出具十万元欠条。 6、住院病历一份，证实董某某患有高血压二级、慢性肾功能衰竭（尿毒症）在临汾市人民医院住院治疗。 7、户籍证明三份，证实被告人杨某某、贾某某、董某某的户籍信息及三人具有完全刑事责任能力。 8、不起诉决定书一份，证实2016年12月8日，杨某某因犯故意伤害罪被襄汾县人民检察院决定不起诉。 9、无刑事犯罪记录一份，证实被告人贾某某之前无刑事犯罪记录。 10、在逃人员信息表，证实同案人员董某甲、曹某某被公安机关上网追逃。 11、住院病历一份，证实杨某某在襄汾县中医院住院治疗的事实。 （三）证人证言 1、关某甲的询问笔录，其陈述的主要内容是：“4月22日下午，我在司机休息室休息，听见外面有吵架的声音，我看见我哥哥和院里的两个人在说事情，语气不好听。对方拿着一把水果刀在我哥背上划了一刀，我哥拿着砖在吓唬对方，后来我和小德将他们分开，之后他们三人在司机休息室说事情，我就出去了。” 2、侯某某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我在司机休息室休息，到了半夜我听见外面“啪、啪”响了两声，我以为外面有人砸车，我把卷闸门拉开后看见一群人，一个人手里端着红外线类似枪支的东西，枪管是铝合金，还带有红外线瞄准器，另一个人手中拿着很长的刀，剩下的人拿着木棍，他们说要找关某某，他们没有找见关某某就离开了。” 3、李某甲的询问笔录，其陈述的主要内容是：“李某某和关某某之间有经济纠纷，我听说关某某找李某某要钱时杨某某从中阻挠。2018年4月22日，胡某甲给我打电话说杨某某和关某某在关某某的厂子里，让我过去，我过去后他们已经打停了，关某某、杨某某、胡某甲一起来到关某某的办公室，后来杨某某也让我进去，我在办公室看见杨某某的左胳膊、嘴上有血。杨某某让我给关某某出具的欠条上签知情人的名字，意思是杨某某欠关某某十万元，打了条子后把车扣下，等杨某某把这十万元还了就可以把车开走了。我进去时欠条已经写好，杨某某不像受到胁迫。后来我开车把杨某某、胡某甲送到高速桥洞那里，李某某开车把他们接走了。” 4、李某某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“2015年年初通过李某甲介绍认识杨某某，他平时给我招呼运输公司，我和关某某合伙经营加气站期间，他借别人二十万元，我和他每人承担十万元的债务，散伙后我把这十万元给了关某某，但是我没有从关某某那里拿条子。今年4月22日，杨某某给我说他和关某某打了架，我见他胳膊、嘴上都受了伤，是因为十万元欠条的事，杨某某把我的欠条拿走了，他重新给关某某打了一张欠条。在杨某某家里，他就电话联系人，联系了十个人左右，说他在新绛挨打了，要找回面子，后来他们就开着车找关某某去了，其中一辆是我的车。” 5、胡某某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我和关某某的关系相比杨某某好一点，我听说关某某和李某某有经济纠纷，关某某问李某某要钱，杨某某阻挡过。2018年4月22日下午，我和杨某某开车去瑞林村找陈某某，没有找见陈某某。我们准备离开时，关某某在楼顶上骂并将大门关上。接着关某某、杨某某、关某某弟弟“二蛋”三个人就打了起来，他们三人分开后，我去前面的门市部让他们给“亮亮”打电话，亮亮来之后，我们两个一起过来。杨某某和关某某在办公室达成协议，协议内容是杨某某欠关某某十万元，杨某某把我叫进去在协议书上签了字，证明有这回事，并证实写协议的时候，杨某某的人身安全没有受到胁迫，也没有人威胁杨某某。后来不知道谁把我们送到临夏线，李某某开车把我们两个接回南膏腴村。到了村里，杨某某打电话叫人去找关某某，我给李某某说看能不能不去，但是李某某也管不了，杨某某联系的人有曹某某、董某某、贾某某、董某甲、杨某某的儿子及他儿子的朋友，李某某当时在家里等着。我们一共开了三辆车，去的时候杨某某拿着一把枪、曹某某拿着一把开刃的刀，剩下的人拿着洋镐把，到现场后我在车上等着，杨某某没有找见车就在大门前放了两枪，一会儿从房子东边出来一个人，他们几个就进去，一会就都出来了。” “杨某某吸毒，杨某某在他家里吸毒我见过三、四次，在赵康村张某某家中吸毒我见过五、六次，贾某某也在杨某某家中吸过毒，杨某某的毒品是从张某某跟前购买的，我也在张某某跟前购买过七、八次毒品。” 6、张某甲的讯问笔录，其陈述的主要内容是：“我因盗墓被翼城县公安局刑事拘留，我吸食冰毒，我的毒品是从运城一个叫周某某的人手中买的，我认识胡某甲、贾某某、杨某某，他们都吸毒，并且都在我家吸过毒品。” （四）被害人的陈述 关某某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我找李某某要钱的时候和杨某某发生过口角，杨某某说李某某的厂子是他招呼着，有事找他就可以，但是我没有找过杨某某。4月22日下午5点多，我在我租住的房子里的监控上看见一辆黑色的奥迪车进了我院子，然后还在院子里的小车上翻东西，我就从这边的院子里出来到车队院子里，看见杨某某和胡某甲在里面，我就挡住不让他们走，杨某某就在那里骂骂咧咧，嘴里说话比较难听，而且还想起几年前因为要钱的事情发生过不愉快，我就给他说正好把这个事情一起说了，杨某某当时手里拿着一把水果刀吓唬我，我就和杨某某撕扯在一起，我弟弟在外面听见后进来将杨某某推到一边，胡某甲把我拉到一边。杨某某说去办公室将事情说清楚，到办公室后杨某某要李某某当时给我打的欠条，并说他用奥迪车做抵押，胡某甲将行车本进行复印，杨某某在复印件上打了一个欠条后离开。我脖子下面有抓痕，右肩后面、脊背上有伤，右胳膊小臂上被咬了一口，右手小指根处骨折，杨某某的左胳膊受伤了。案发当晚，我躲了起来，杨某某他们开着三辆车带着十几个人拿着枪、洋镐把等工具来到我的厂子里。” （五）被告人的供述和辩解 1、杨某某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“当天下午我和赵康村的“小德”一起开车到新绛县关某某和陈某某租赁的地方找陈某某，陈某某不在，我和小德准备离开，关某某站在院子的平房上面，他弟弟“二蛋”过来把院子的大门锁住了，接着关某某和他弟弟两人就来到我跟前，关某某手中拿着一块砖，到了跟前就直接拿砖拍我，我就用我的胳膊挡，他弟弟拿一根木棍打我，我把木棍夺下，然后人家又用铁锹打我，我还是用胳膊挡，铁锹头就打在我的左路膊的小臂上，然后就停止了。后来关某某就让人把我看住一起到了关某某的办公室，关某某把李某某给他打的欠条给我，让我给他打一张欠条后我们就出来了。” 杨某某的讯问笔录，其供述的主要内容是：“我昨天晚上因吸食冰毒，所有今天尿检呈阳性。我在李某某的车队负责全面工作。关某某有没有问李某某要过钱我不清楚，但是我刚来的时候听李某某说关某某问他要钱，还要打他。之后，我和赵某、亮亮一起去过关某某那里说过这个事情。今年4月22日下午，我和胡某甲去瑞林村找陈某某，陈某某不在，我们准备离开时关某某在平房上看见我就开始骂。在关某某办公室，李某某欠关某某的十万元关某某让我来还，我给关某某打了欠条，还把我开的奥迪车押在那里，让我回去给李某某要这十万元。现场有我、胡某甲、李某甲(亮亮）、关某某、关某某弟弟、还有一个不知道叫什么的。我回去后叫上贾某某、董某某、胡某甲等人开着三辆车带着塑料枪、砍刀、洋镐把等工具半夜又去瑞林村找关某某，我们没有找见关某某就离开了。之后我和贾某某、董某某三人又去关某某住的地方几次没有找见关某某。在找关某某期间，我还给他打电话、发短信，意思是这个事情算不了，总要见面解决。” “我吸的冰毒是从我们村“虎娃”处拿的，“虎娃”的毒品怎么来的我不清楚。” “案发时拿的砍刀不知道在哪，贾某某平常一个人，在村里我们经常在一起，洋镐把是贾某某买的。在我家里搜出来的枪是一年前，通过三、四个单子大约花了七、八百元在网上买的，买回来后我组装成了一把“射钉枪”。买枪的目的就是玩玩，在自己家中打过十几枪。当天晚上拿的是塑料枪，枪下面绑着一个强光手电，上面绑的是红外线，是用黑色胶带缠的。我对枪支鉴定没有异议。” 2、贾某某的讯问笔录，其供述的主要内容是：“2018年4月份的一天，杨某某说车在新绛被扣了，让我跟他去开车。杨某某让我和董某甲到北高腴村的小卖部买了一捆（十根）洋镐把，董某甲付的钱。我们回到屋里看见有七、八个人，都是杨某某联系的，当时有杨某某、李某某、董某甲、董某某、“大勺”、小娃、还有两个不认识的男的。我们九个人开了三辆车到了杨某某说的地方。我听见两声放炮的声音，就看见杨某某手里拿着一把枪，没有找见人就回到杨某某家里，其他人就离开了，李某某让杨某某去医院看一下伤，我驾车和董某甲、杨某某到襄汾县中医院进行包扎，第二天下午我们三个住院了。杨某某出院之后，我和杨某某、董某甲还去找过陈某某，想通过陈某某侧面打听点情况。” “我吸的是冰毒，我见杨某某在他家里吸过五、六次毒品，我在杨某某家里吸过三次毒品，年前吸过一次，年后吸过两次。我自己吸食的毒品是在胡某乙手里买的。2018年6月我在杨某某家吸食过冰毒。2018年2、3月份，杨某某、董某甲、董某某、我在杨某某家一起吸过冰毒，冰毒是杨某某的。2018年8月31日，我通过微信以200元的价格从胡某乙手中购买了0.5克冰毒。2017年从赵康“小虎”家中以300元的价格购买0.7克冰毒。2018年9月1日通过胡某乙介绍我从“军旗”手中购买了0.5克冰毒。” 3、董某某的讯问笔录，其供述的主要内容是：“2018年4月22日晚上我在家里睡觉，杨某某给我打电话让我去他家里一下，说完以后我就开着一辆新款奥拓车来到杨某某家，他家里的客厅有五、六个人，我看见杨某某以后就问他，怎么成了这样了，杨某某给我说别人把他打了。到了晚上十一点多的时候，杨某某就给在客厅里面的人说走，然后我们就到院子外的车上，我和杨某某坐在一辆车上，其他人坐在别的车上，我们就来到新绛县煤化园附近的一个村子里，到了以后我和杨某某就从车上下来，其他人也从车上下来，下来以后杨某某给我一根洋镐把，我也不知道具体去了几个人。杨某某手里拿了一把类似于枪的东西，不知道谁拿的刀子，剩下的人手里面拿的和我一样的洋镐把，杨某某就带他们去那个院子里找车，当时没有找见。后来就来到前面的房子跟前，杨某某在大门前放了两枪，我听见声音了，也看见有火光，接着那个房间里出来了一个司机，杨某某带着我们几个人就赶紧过去，过去以后在那个房子里面找人没有找到要找到人，我们就出来了，出来以后在外面的车跟前站着，没有过多长时间我们就离开了。我去的时候和杨某某在一辆车上坐着，我坐到车上以后知道杨某某拿着一把枪，我之前也知道杨某某家里有一把射钉枪，枪身长七十到八十厘米，枪管是铁制的，上面有带红外线的小手电。我看见过有人在杨某某家吸毒，杨某某给我说他们吸的是冰毒。” （六）鉴定意见 1、现场检测报告书一份，证实公安民警对杨某某、贾某某的尿液进行咖啡因检测、冰毒检测，结果呈阳性。 2、检测报告书一份，证实公安民警对董某某的唾液进行检测，结果呈阴性。 3、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法)鉴（痕)字【2018】0051号鉴定书一份，证实从杨某某家中扣押的枪形物经鉴定，送检枪形物J20180051J01是枪支，不能确定送检枪形物HJ20180051J02是否为枪支。 （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、侯某某的辨认笔录一份，证实侯某某在混杂照片中辨认出4月23日凌晨持枪男子是杨某某。 2、杨某某的辨认笔录两份，证实杨某某在混杂照片中辨认出董某某、贾某某。 3、董某某的辨认笔录一份，证实董某某在混杂照片中辨认出董某甲。 4、搜查记录、扣押清单、照片，证实在公安机关在杨某某家中扣押吸毒工具玻璃瓶一个、毒品少半瓶、吸管一根、吸纸一张，扣押匕首一把、电警棍一根、甩棍一根、棒球棍一根、枪柄一个、枪管一根、钢珠一袋、子弹29发（实弹16发、空弹13发）。 5、杨某某指认照片，证实杨某某对扣押物品及尿检结果指认的事实。 6、侯某某指认照片，证实侯某某对杨某某枪支进行指认的事实。 7、监控视频分析记录、监控视频截图一份，证实案发现场出现十二名男子驾驶三辆汽车，其中杨某某持有疑似枪支进入司机宿舍，六名男子持有木棍。 8、杨某某、关某某的伤情照片，证实杨某某、关某某均受伤的事实。 9、杨某某、贾某某的辨认笔录各两份，证实杨某某、贾某某在混杂照片中辨认出胡某某，未能辨认出曹某某。 10、指认现场照片、指认作案工具照片各一份，证实被告人杨某某、贾某某、董某某对案发现场指认及杨某某、贾某某对作案工具指认的事实。 11、杨某某的辨认笔录三份，证实杨某某在混杂照片中辨认出杨某甲、杨某乙，未能辨认出张某某。 12、贾某某的辨认笔录三份，证实贾某某在混杂照片中辨认出杨某某儿子杨某甲，未能辨认出张某某，并证实案发当天杨某甲没有去新绛县三泉镇瑞林村关某某住处。 13、胡某某的辨认笔录两份，证实胡某某在混杂照片中辨认出曹某某和张某某（又名张某甲）。 （八）视频资料 光盘三张，公安民警调取的监控视频可以证实案发现场的状况。 本案经本院审判委员会讨论认为，被告人杨某某与被害人关某某因故发生争执，为泄私愤杨某某纠集被告人贾某某、董某某等人持械寻找关某某聚众斗殴，三被告人的行为均构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人杨某某起组织、策划、指挥作用，系首要分子、主犯，被告人贾某某在杨某某的指使下购买作案工具并与被告人董某某持械参与犯罪，二人系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人杨某某、贾某某、董某某等人在实施聚众斗殴过程中，由于意志以外的原因未找到被害人关某某，未发生斗殴行为，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人董某某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨某某不符合配备、配置枪支条件，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，公诉机关指控的罪名成立。公安机关从被告人杨某某家中扣押的枪支，依法应当予以没收。被告人杨某某在其家中多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立。对被告人杨某某及其辩护人认为杨某某不构成聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人杨某某一人犯数罪，应数罪并罚。针对三被告人的上述犯罪事实及其量刑情节，本院决定对三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第一百二十八条第一款、第六十四条、第三百五十四条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2021年8月19日止，罚金在判决生效后五日内缴纳。） 二、被告人贾某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2019年9月18日止。） 三、被告人董某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。 （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。） 四、对新绛县公安局扣押三被告人的作案工具枪支一支、洋镐把七根予以没收（枪支未随案移送，由新绛县公安局依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王小坚 审 判 员  黄 艳 人民陪审员  李安平 二〇一九年八月二日 书 记 员  卫晓红