内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终109号   原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。   上诉人（原审被告单位）包头市恒益峰高新材料有限公司，法定代表人赵密华。   诉讼代表人杨晓红，女，1976年4月13日出生于山西省吕梁市，汉族，系被告单位啤酒生产顾问，住包头市。   辩护人韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。   辩护人刘建华，内蒙古正捷律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）曲俊涛，男，1975年10月8日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，大学文化，包头市北科创业高新材料有限责任公司总经理，捕前住包头市昆都仑区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年4月28日被刑事拘留，同年6月2日被经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕，现羁押于包头市看守所。   辩护人李永泉，内蒙古正捷律师事务所律师。   辩护人包娜，内蒙古正捷律师事务所律师。   原审被告人高俊飞，男，1969年2月26日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，高中文化，系包头市峻飞炉料有限公司法定代表人，住包头市。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2017年9月被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年11月29日被取保候审，于2019年1月22日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。   原审被告人张颖，女，1975年4月28日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，大学文化，包头市恒益峰高新材料有限公司副总经理，住包头市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月16日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕，2018年10月9日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。   原审被告人齐培亮，男，1962年12月14日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，包头市北科创业高新材料有限责任公司副总经理，租住包头市昆都仑区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年11月29日被取保候审，2019年1月22日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。   原审被告人史学娜，女，1987年10月27日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，汉族，中专文化，包头市北科创业高新材料有限责任公司会计，住包头市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年5月3日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2018年8月21日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。   上诉人(原审被告人)史立刚，男，1975年11月17日出生于黑龙江省绥化市，汉族，初中文化，包头市博拓贸易有限公司法人代表，捕前住包头市昆区。因犯虚开增值税专用发票罪于2017年10月31日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月6日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕,现羁押于包头市昆都仑区看守所。   辩护人张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   包头市昆都仑区人民检察院指控被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司犯虚开增值税专用发票罪，被告人曲俊涛、高俊飞、史学娜犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪，被告人齐培亮犯职务侵占罪，被告人张颖、史立刚犯虚开增值税专用发票罪一案，包头市昆都仑区人民法院于2019年5月14日作出（2018）内0203刑初444号刑事判决。被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司、被告人曲俊涛、被告人史立刚不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，包头市人民检察院指派检察员高建锋出庭履行职务，被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司的诉讼代表人杨晓红及其辩护人韩子明、刘建华、被告人曲俊涛及其辩护人李永泉、包娜、被告人高俊飞、张颖、齐培亮、史学娜、被告人史立刚及其辩护人张剑平、被害单位北京科大中冶技术发展有限公司诉讼代理人易胜华、单佳等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，包头市北科创业高新材料有限责任公司（以下简称“北科公司”）于2008年9月17日在包头市成立。2010年3月7日起，被告人曲俊涛开始担任北科公司的总经理，2011年6月21日，该公司变更为法人独资公司，投资者为北京科大中冶技术发展有限公司。2011年起，被告人曲俊涛开始担任包头市和润冶金润滑材料有限公司（以下简称“和润公司”）的实际负责人，2014年成为该公司的法定代表人。2013年3月18日起，被告人张颖开始担任北科公司的综合部经理、被告人齐培亮担任北科公司的采购部经理，被告人史学娜为北科公司、和润公司的财务人员。   一、职务侵占罪的犯罪事实   1.2012年9月10日，被告人曲俊涛成立了包头市耀盛贸易有限公司（以下简称“耀盛公司”）。由被告人齐培亮的妻子王晓艳担任法定代表人，该公司实际由被告人曲俊涛管理经营。被告人曲俊涛成立耀盛公司后，将该公司介入北科公司与其交易对手的业务往来中，向北科公司的供货方收购货物，后直接加价卖给北科公司，以该方式套取北科公司资金495.33万元。被告人齐培亮作为北科公司的采购负责人，明知该情况而签署相关文书，帮助曲俊涛套取资金。   2.2014年3月31日，被告人曲俊涛、高俊飞、张颖、齐培亮等人共同成立被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司（以下简称“恒益峰公司”），法定代表人为高俊飞，曲俊涛为实际控制人,其将被告单位恒益峰公司介入北科公司与其交易对手的业务往来中，向北科公司的供货方收购货物，后直接加价卖给北科公司，以该方式套取北科公司资金522.29万元。被告单位恒益峰公司使用包头市峻飞炉料有限责任公司的设备加工生产铝铁，并将产品销售给北科公司盈利，通过销售铝铁从北科公司获利2679.38万元，被告单位恒益峰公司套取北科公司资金共计3201.67万元。   3.2014年至2017年，被告人曲俊涛在担任和润公司总经理期间，利用职务便利，指使企业财务人员虚列工人工资，套取和润公司222.1452万元。   4.2012年11月至2016年7月期间，被告人曲俊涛以处理公司费用的名义，让被告人高俊飞以包头市峻飞炉料有限责任公司的名义虚假提高北科公司的加工费，并将虚列的加工费交给曲俊涛，后高俊飞按照曲俊涛的要求虚列了加工费，并将虚列加工费所获的的钱款转账给曲俊涛。经鉴定，被告人曲俊涛通过上诉方式共套取北科公司452.24万元。   5.2015年12月，被告人曲俊涛以处理北京科大中冶技术发展有限公司给其的奖金为由，让被告人高俊飞以其经营的包头市峻飞炉料有限公司的名义与包头市北科创新公司有限公司签订补充合同，将每吨材料加工费在原来基础上增加468元，北科公司将加工费450万元支付给高俊飞后，高俊飞按照曲俊涛的要求将套取的资金汇入指定账户。经与北京科大中冶技术发展有限公司核实不存在给曲俊涛450万元的奖金。   案发后，北京科大中冶技术发展有限公司对被告人齐培亮、史学娜予以谅解。   认定上述事实的证据有：   1.报案材料2份及被害人陈述，证实被告人曲俊涛、齐培亮犯职务侵占罪及恒益峰公司虚开增值税专用发票的事实，虚开增值税专用发票是曲俊涛召集高俊飞、史学娜及张某1办理这个事情。   2.企业机读档案登记资料，证实了包头市北科创业高新材料有限责任公司、包头市和润冶金润滑材料有限公司、包头市恒益峰高新材料有限公司、包头市耀盛贸易有限公司、包头市峻飞炉料有限责任公司等公司的基本情况。   3.到案经过，证实被告人高俊飞、齐培亮、张颖是经电话传唤自行到案，被告人曲俊涛、史学娜是主动投案。   4.常住人口信息，证实各被告人案发时已达刑事责任年龄。   5.扣押清单，证实从北科公司、和润公司扣押相关记账凭证的情况；从恒益峰公司扣押了耀盛公司记账凭证、从曲俊环处扣押了和润公司工资发放明细对账单；从史学娜处扣押了2014年到2016年北科和和润的报销明细账，耀盛的报销日记账；2015到2016年恒益峰报销日记账；从北科和和润公司扣押了手机、U盘及一体机。   6.北京科大中冶技术发展有限公司决议、薪酬分红明细、关于曲俊涛的任职及2015年奖金发放的说明及相关决议、决定，证实了被告人曲俊涛从2012年1与至2017年3月在北京科大中冶技术发展有限公司、北科公司、和润公司三家公司的工资、奖金及分红发放情况及任职情况。   7.银行流水及凭证，证实了涉案相关人员及公司的银行账户使用情况。   8.河北岚地金属熔炼有限公司、本溪钰鑫炉料有限公司的业务交易材料、2013年4月8日出具的增值税发票，证实河北岚地金属熔炼有限公司、本溪钰鑫炉料有限公司曾向北科公司、耀盛公司出售货物、铝铁的事实；2013年后两家公司向耀盛公司出售铝铁，耀盛公司将从两家公司采购的货物销售给北科公司的事实。   9.恒益峰公司与北科公司合同、交易明细及凭证，证实恒益峰公司从包头东方希望铝合金公司以及东方希望包头稀土铝业有限公司购进铝粒、电工铝杆，之后出售给北科公司的事实。   10.和润公司工资汇总表、包证所审字（2018）第46号审计报告书，证实和润公司虚列工人工资的数额是222.15万。   11.包正所审字（2018）第12号审计报告书，证实恒益峰公司通过关联交易从包头北科公司获3201.67万元，耀盛公司通过铝铁、铝基造渣剂交易从北科公司获利495.33万元。   12.加工承揽共同2份、补充合同一份，证实峻飞炉料公司给北科公司签订合同中将每吨价格上调468元；北科公司财务凭证，证实了2016年6至7月，北科公司账面显示付给峻飞炉料公司、盈通公司货款共计450万元。   13.银行承兑汇票2张及转账凭证，证实被告人高俊飞取得两张银行承兑汇票，共计300万元，其将上述汇票贴现后得到2946000元，并于2016年6月24日转给杨晓红。   14.杨敏出具的情况说明及刘某的银行转账凭证，证实恒益峰公司会计李某找杨敏办理了150万元银行承兑汇票贴现业务，杨敏将贴现款转到刘某账户内；刘某工商银行卡流水，证实了刘某工行卡于2016年7月27日收到147.5250万元，其后续将该笔款项分次转入尾号×××的银行卡中；450万元分为两个部分转到刘某卡中。   15.峻飞炉料公司与北科公司业务发生明细表，证实了峻飞炉料公司与北科公司在2013年至2016年的业务往来情况。   16.包头正华会计师事务所补充说明（针对的文书是（2018）第12号审计报告书），证实2014年12月至2016年3月期间，高俊飞给曲俊涛转账的铝铁加工费为452.24万元。   17.证人王某、王某1证言，证实被告人曲俊涛安排他们讲耀盛公司把曲俊涛的签字换成王晓燕的签字，更换耀盛公司凭证；证人刘某证言，证实了曲俊涛安排其提现后将钱给了曲俊涛及虚列工人工资的经过，其在2016年7月27日将150万元银行承兑汇票贴现款转给杨晓红，且是史学娜交代其去办理的；证人杨某、张某、李某证言，证实被告人高俊飞将两笔金额共计450万元的银行承兑汇票贴现的经过及李某找到杨某和张某进行贴现的事实；证人张某1证言，证实其从现金卡上取钱交给曲俊涛的事实；证人陈某证言，证实被告人曲俊涛成立并主要控制恒益峰的事实；证人袁某证言，证实其是钰鑫炉料的法定代表人，钰鑫公司之前和北科公司直接交易，后来和耀盛公司进行交易，结算方式一致。   18.被告人曲俊涛、高俊飞、齐培亮、史学娜的供述，证实齐培亮按照曲俊涛的安排代表耀盛公司签订合同；曲俊涛指使高俊飞提高加工费的方式从北科公司多要加工费及将钱给曲俊涛的事实，利用职务便利侵占北科公司财产的事实。   19.北京科大中冶技术发展有限公司出具的谅解书1份，证实被害单位对被告人史学娜表示谅解。   二、虚开增值税专用发票罪的犯罪事实   2015年，被告单位恒益峰公司在接受环保测评验收时，需要提供生产设备发票，但因被告单位恒益峰公司没有自己的设备及发票，故在曲俊涛主持的例会上确定由被告人高俊飞购设备发票，后被告人史学娜算出需要购买的发票数额，被告人张颖根据该数额向高俊飞提供了购买发票的设备清单。高俊飞联系到被告人史立刚，并经其介绍从乐清皓伦商贸有限公司、乐清翔森商贸有限公司为被告单位恒益峰公司购买了增值税专用发票，发票税额共计106.562382万元。被告单位恒益峰公司于2016年12月7日、2017年1月20日分两次补缴税款合计115.921245万元。   另查明，被告人高俊飞于2017年2月向包头市公安局揭发被告人曲俊涛及被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司的犯罪行为。   认定上述事实的证据有：   1.九原区国税局移交材料、恒益峰公司记账凭证，证实了被告单位恒益峰公司通过史立刚从乐清皓伦商贸有限公司、乐清翔森商贸有限公司虚开了增值税专用发票。   2.乐清翔森商贸有限公司、乐清皓伦商贸有限公司与恒益峰公司的银行流水、倒款明细表，证实了恒益峰把钱给了乐清皓伦商贸有限公司和乐清翔森商贸有限公司，两家公司将钱通过史立刚的博拓公司倒款的情况。   3.微信聊天记录，证实了被告人张颖向高俊飞提出要开发票，并给高俊飞发送了设备明细单以及被告人曲俊涛、张颖和高俊飞商量开发票的过程。   4.刑事判决书，证实被告人史立刚、高俊飞因虚开增值税专用发票被判处刑罚的事实。   5.完税证明，证实被告单位恒益峰公司已分2次补缴税款及滞纳金的事实。   6.包正所审字（2018）11号审计报告书，证实恒益峰公司虚开增值税专用发票的事实及金额与公诉机关指控的数额一致。   7.证人郁某证言，证实了恒益峰公司未购买过新设备，被告人张颖对没有新设备知情；证人郭某证言，证实了在虚开增值税专用发票期间，史学娜和高俊飞配合过虚开增值税专用发票的事情；证人陈某证言，证实了恒益峰公司没有购买设备，厂房设备是峻飞公司的及发票是购买来的。   8.被告人的供述与辩解，证实恒益峰公司、被告人曲俊涛、高俊飞、张颖、史学娜、史立刚虚开增值税专用发票的事实经过。   原审法院认为，被告人曲俊涛利用其担任北科公司的总经理的职务便利，将其设立的恒益峰公司、耀盛公司介入北科公司与交易对手的业务往来中增加被害单位的支出，将被害单位财物占为己有，数额巨大；被告人曲俊涛指使包头市峻飞炉料有限公司提高加工费增加被害单位的支出，将被害单位财物占为己有，数额巨大。被告人曲俊涛利用其担任和润公司法定代表人的职务便利指使被告人史学娜虚列工人工资，将被害单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人齐培亮明知被告人曲俊涛实施职务侵占而予以协助、被告人史学娜受被告人曲俊涛指使协助其将公司财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司及直接负责的主管人员和其他直接责任人员被告人曲俊涛、高俊飞、张颖、史学娜违反税收征管制度，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，被告人史立刚介绍被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司从乐清皓伦公司、翔森公司虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人曲俊涛、史学娜一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人史立刚在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现有其他犯罪没有判决，应当数罪并罚。被告人曲俊涛在犯罪活动中发挥积极主要作用，系主犯；被告人齐培亮、高俊飞、张颖、史学娜起辅助、次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人高俊飞、齐培亮、史学娜案发后主动到案，并能够如实供述系自首，可以从轻或减轻处罚。包头市昆都仑区人民检察院指控被告人曲俊涛、齐培亮犯职务侵占罪，被告单位关于被告人高俊飞犯职务侵占罪的指控，因在案证据不足以证实被告人高俊飞与曲俊涛存在共同犯罪故意或是被告人高俊飞明知被告人曲俊涛存在利用职务便利侵占被害单位财物的行为，故对原公诉机关的该项指控不予采纳。对原公诉机关指控被告人史学娜犯职务侵占罪中虚列包头市和润冶金润滑材料有限公司工人工资的犯罪事实成立，其余的指控部分因在案证据不足以证实被告人史学娜与曲俊涛存在共同犯罪故意或是被告人史学娜明知被告人曲俊涛存在利用职务便利侵占被害单位财物的行为，故不予采纳。被告人高俊飞揭发被告人曲俊涛及被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司的犯罪行为，系立功，可从轻处罚。被告人张颖案发后主动到案，并能够如实供述系自首，其情节较轻，可免除处罚。被告人史学娜在虚开增值税专用发票罪中情节较轻，可免除处罚。被告人史立刚如实供述，系坦白，主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条一款、三款之规定，判决被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金100000元；被告人曲俊涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十五年；史立刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元，原犯虚开增值税专用发票罪被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金300000元；被告人齐培亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；被告人高俊飞犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；被告人史学娜犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；被告人张颖犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚；被告人曲俊涛违法所得48213852元，责令被告人曲俊涛退赔被害单位。   一审宣判后，原审被告单位包头市恒益峰高新材料有限公司、原审被告人曲俊涛、史立刚均不服提出上诉。上诉人包头市恒益峰高新材料有限公司的上诉理由为：1.一审判决认定上诉人构成虚开增值税专用发票罪适用法律错误，上诉人主观上没有违反国家税收征管制度的故意，不具有骗取税款的目的，在案发前补交了税款，行为上没有造成国家税款损失，虚开增值税专用发票是高俊飞一人组织实施，不应该认定为公司行为。2.一审判决罚金过高。   其辩护人的辩护意见为：1.虚开增值税专用发票是高俊飞的个人行为，不是公司行为。2.恒益峰公司主观上不具有虚开增值税专用发票的故意，客观上也没有造成国家税款的损失。3.若本案为单位犯罪，恒益峰公司主动接受行政处罚，多缴纳税款依法应当折抵罚金，恒益峰公司系初犯，应酌情降低罚金；且不应当区分主从犯。   上诉人曲俊涛的上诉理由为：其行为不属于刑法调整范围，不符合职务侵占罪的构成要件，本案部分事实证据不足；其没有虚开增值税专用发票的主观故意和客观行为，其不构成该罪。   上诉人曲俊涛的辩护人的辩护意见为：1.原审判决将北京科大中冶公司列为被害单位，属于主体设置不当。2.正华事务所的审计报告严重超越了鉴定职责，且属非法证据。3.曲俊涛等人的关联交易行为属于民法调整范畴，不构成犯罪。4.原审判决对曲俊涛有利的量刑情节没有认定。综上，本案事实不清、证据不足，应改判曲俊涛无罪。   上诉人史立刚的上诉理由为一审法院量刑过重，其未从虚开中谋利，只有介绍行为，抵扣税款全部补齐，国家税款没有损失，其认罪悔罪，希望二审法院从轻处罚，改判为四年有期徒刑。史立刚辩护人的辩护意见与史立刚上诉理由一致。   其他原审被告人对原审判决无异议。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，各上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉,维持原判。   被害单位的诉讼代理人的意见为：1.原审判决认定曲俊涛犯罪事实证据确凿、量刑适当。2.建议依法追缴曲俊涛、包头市恒益峰高新材料有限公司和包头市耀盛贸易有限公司侵占的赃款赃物，并责令共同退赔。3.原审法院认定曲俊涛职务侵占数额既遂正确。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证，故对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。   针对本案中关于虚开增值税专用发票罪事实部分的问题。经查，在案证据可证实上诉人曲俊涛在虚开过程中指使高俊飞购买设备发票，属让他人为自己虚开，开具的增值税票据并无实际货物交易，侵害了国家税收征管秩序，且在此过程中上诉人曲俊涛起主导作用，系主犯。故该部分的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。   针对本案中关于关联交易是否成立犯罪的问题。经查，在案证据证实涉案企业耀盛公司、恒益峰公司开始采购业务后，唯一的销售客户为北科公司，且恒益峰公司、耀盛公司的主要管理人员均为北科公司的高级管理人员，根据审计报告可证实耀盛公司、恒益峰公司因与北科交易的收益情况。该种情形区别于民法领域规定的介入同类交易情况，属于介入同笔交易，其非法占有目的十分明显。关联交易的犯罪数额部分，由有资质并在册的专业审计机构作出的审计报告为依据，故原审判决对于该部分的认定并无不妥，该部分的辩护意见因无事实及法律依据，本院不予采纳。   针对上诉单位及上诉人曲俊涛、史立刚关于量刑部分的辩护意见。经查，原审判决对三人的量刑均在法律规定幅度内，且罪责刑相一致，故该部分的辩护意见本院不予采纳。   本院认为，上诉人曲俊涛利用其担任北科公司总经理的职务便利，将其设立的恒益峰公司、耀盛公司介入北科公司与交易对手的业务往来中增加被害单位全资子公司的支出，将财物占为己有，数额巨大。上诉人曲俊涛指使包头市峻飞炉料有限公司提高加工费增加被害单位全资子公司的支出，将财物占为己有，数额巨大。上诉人曲俊涛利用其担任和润公司法定代表人的职务便利指使原审被告人史学娜虚列工人工资，将财物占为己有，数额巨大。以上行为已构成职务侵占罪。原审被告人齐培亮明知上诉人曲俊涛实施职务侵占而予以协助，原审被告人史学娜受上诉人曲俊涛指使协助其将公司财物占为己有，数额巨大，二人行为均已构成职务侵占罪。上诉人包头市恒益峰高新材料有限公司及直接负责的主管人员和其他直接责任人员上诉人曲俊涛、原审被告人高俊飞、原审被告人张颖、原审被告人史学娜违反税收征管制度，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，上诉人史立刚介绍上诉单位包头市恒益峰高新材料有限公司从乐清皓伦公司、翔森公司虚开增值税专用发票，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人曲俊涛、原审被告人史学娜一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人史立刚在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现有其他犯罪没有判决，应当数罪并罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。辩护人的辩护意见无事实及法律依据本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见与本案在案证据一致，且有法律依据，故本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 崔砺锋   审 判 员 范 艳     二○一九年八月二十二日   法官助理 李 佳   书 记 员 姜 峰   书记员姜峰   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。