贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0302民初3094号原告:徐显举，男，1979年9月25日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。被告：遵义联创建筑安装工程有限公司，住所地遵义市汇川区人民路天赐花园B1幢12层1203号，统一社会信用代码915203005771369813。法定代表人：胡承明，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州正气律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。被告：七冶明城建设有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区河上坡路东联线交汇处金钰苑小区2号楼2-6号统一社会信用代码91520302MA6DL6JM1Q。法定代表人：欧广斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永珍，贵州牧心律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维炜，贵州牧心律师事务所律师。原告徐显举与被告遵义联创建筑安装工程有限公司（以下简称联创公司）、七冶明城建设有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。被告联创公司在提交答辩状期间以公司住所地位于遵义市汇川区人民路天赐花园，认为该案应移送遵义市汇川区人民法院，本院裁定驳回后，被告联创公司上诉至遵义市中级人民法院，上级法院裁定驳回了被告联创公司的管辖异议上诉申请。之后，原告徐显举及其委托诉讼代理人李廷楷、被告联创公司委托诉讼代理人冉龙彪、被告七冶公司委托诉讼代理人刘永珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐显举向本院提出诉讼请求：一、判令被告一立即支付工程款3748803.24元，并以此为基数，从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止；2、判令被告二在未付工程款范围承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年7月19日，被告二将遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程场地平整项目分包给被告一施工，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定工程量以实际签证确认为准，综合单价含专业土石方爆破、机械燃料费用及协调费用。因项目们于核桃树组和杨家井组，由两组村民组织施工队完成，2017年4月开始进场施工。2017年8月28日，由原告代表施工队与被告一签订《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》，施工范围、单价等与两被告签订的一致，被告一在此基础上提取总价款的1%作为管理费，另收取原告80000.00元作为现场技术、施工管理费。原告自主经营、自负盈亏，并承担税金（管理费和税金由被告一在每次拨付工程款时按照当时税率扣除）。合同约定工程款的支付方式为工程竣工验收合格支付至80%，剩余20%在第二道工序（钻探）进场时起算。合同签订后，原告组织挖机9台、运输车辆30余辆及工人进场施工，至2018年4月，累计开挖、破碎、运输土石方总量170632.27m3。2018年5月16日，双方对实际施工的土石方工程量进行决算，并在工程量结算说明和决算表上签字认可。根据决算表，原告总计应得工程款14638983.78元，被告一已拨付8430939.78元（含税），尚欠6208044.01元（含税）已付。另双方确认了超距离运费为184282.85元。2018年6月，被告一付款1000000.00元（未扣管理费和税金）；2019年1月31日，被告一支付1000000.00元（已扣管理费和税金），被告一尚欠4208044.01元工程款未付，扣除管理费和税金后，被告一应支付原告3586710.76元工程款，加上超远距离运费184282.85元扣除管理费和税金后，应支付原告3748803.24元。现第二道钻探工序已进场施工，已达到支付全部工程款的条件。原告多次催收未果，造成其他债权人向原告追索此款。遂诉至法院。联创公司辩称，1、答辩人与被答辩人于2017年8月28日签订的《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》为无效合同。2、答辩人与被答辩人关于本诉建设工程款项经双方结算为14638983.78元，经结算后未付款项350余万元，未支付部分工程仅占总工程款的24%左右。按照双方约定，答辩人已将前期建设工程进度款支付完毕，欠付建设工程尾款支付的条件未成就。3、即使根据答辩人与被答辩人于2017年8月28日签订的合同第九条第二款、第五款约定，本案工程款的支付在本案所涉合同中系附条件支付的。截止答辩日，答辩人未收到本案第二被告即业主单位的本案所涉工程的进度款。同时，本案所涉建设工程款，第二被告未与答辩人进行结算，被答辩人施工承建部分工程第二被告亦未进行合格验收，被答辩人诉讼请求部分欠付工程款支付的条件未成就。综上，恳请人民法院依法驳回原告对被告一的诉讼请求。七冶公司辩称，1、该工程未完工，我方也未进行验收，并未进行结算。2、根据我方与联创公司签订的合同中约定我方按照50%拨付，根据我方提供的证据资金拨付表与联创公司的账转凭证，我方支付给联创公司的款项比例已达到66.83%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释二》第二十四条之规定，我方不承担责任。请人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年1月18日，被告联创公司与七冶明城建设有限责任公司签订《土石方合同》，约定红花岗区核桃树棚户区改造工程的土石方项目由被告联创公司分包施工，计划于2018年5月28日完工，场地平整占地面积60311.11平米，土石方共计约106万m3。支付方式原则上承包人按50%的比例进行支付，可根据业主方进度款支付比例作以调整。该工程从2017年1月20日开工至2019年5月，被告联创公司已获得拨付金额98168700元，劳务分包单位获得拨付金额79860000元。2017年8月28日，原告作为乙方与甲方被告联创公司签订《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》，约定乙方承包遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程的边坡土石方开挖，工程承包范围为边坡土石方开挖约16万方（土1万方左右），双方对施工单价进行了约定，并明确综合单价均为含税价，包括人工费、材料费、机械费等，甲方分配总价1%作为公司管理费，剩余部分由乙方自主经营，自负盈亏，原告所得款项包含全额包干税金13.153%（其中含：增值税、企业所得税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、印花税、资源税等），甲方所提取的公司管理费及现场技术、施工管理费，税收由被告联创公司自行负责。工程量验收依据施工图和已完成的合格实物工程量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。本项目第二道工序进场后，作为乙方工程验收合格，工程质量与乙方无关。关于工程结算与支付，双方约定乙方完工验收合格后，甲方支付至乙方总工程款的80%，剩余20%的尾款在第二道工序进场时支付，起自尾款支付时间，原则上按与七冶公司约定的由七冶公司每月拨付尾款总金额的25%给甲方，再由甲方拨付给乙方。合同签订后，原告即组织工人进行土石方开挖，并陆续从被告联创公司领取工程进度款。2018年5月16日，原告与被告联创公司签署《核桃树棚户区改造项目第二开挖班组工程量结算说明》，并由七冶明城公司见证，双方确认第二开挖班组土石方总工程量为170632.27m3,核定运距为11.4KM，弃土方量为170632.27m3，单价6元/m3，结算金额总计14638983.78元，已拨付含税金额为8430939.78元，未拨付含税工程款为6208044.01元。未计算运距部分金额合计184282.85元。经七冶明城公司协调，项目部与班组协商如下：5.1项目部结算时若运距计算方式按12KM进行计算，项目部将补足班组剩余0.6KM公里数差价；（单价按：每公里1.8元/m3）5.2项目部结算时若业主暂定弃土费金额增加时，项目部将补足班组增加的弃土费金额差价。之后，原告徐显举又于2018年6月领取不含税工程款1000000元，2019年1月31日领取含税工程款1000000元。庭审中，在询问双方关于合同约定第二道工序定义时，原告陈述为钻探，被告陈述为房屋基础建设，且原告承包土石方开挖工程仅为其公司承包的土石方开挖工程部分工程量，现仍有土石方开挖工程未完工，故未进入第二道工序。另查，原告在诉讼过程中申请对被告联创公司价值3748803.24元的财产采取财产保全，本院依法查封了被告联创公司在被告七冶公司的应得工程款含保证金等债权3748803.24元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中工程施工合同，是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的合同。原告徐显举与被告联创公司签订的《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》，是基于建设工程项目的施工工作而订立的，显然属于建设工程施工合同，该合同因原告个人不具备建筑施工资质，违反了法律强制性规定，应属无效。现原告已履行施工义务，并办理结算，请求被告联创公司支付剩余工程款3748803.24元，并以此为基数，从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止。被告联创公司以已将前期建设工程进度款支付完毕，原告施工承建部分工程第二被告亦未进行合格验收为由，辩解欠付建设工程尾款支付的条件未成就，考虑双方以项目第二道工序进场作为乙方工程验收合格的条件，并明确乙方完工验收合格后，支付总工程款的80%，剩余20%的尾款在第二道工序进场时支付，但双方所签合同对于第二道工序并无明确定义，而双方的陈述又存在分歧，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现被告联创公司承包的土石方开挖工程项目仍在进行，尚未完工，故原告主张的工程款给付条件尚未成就，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐显举的诉讼请求。案件受理费18395元（已减半收取），保全费5000元，由原告徐显举负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  莫红梅二〇一九年八月十五日书记员  吴乾平