陕西省延川县人民法院   刑事判决书     （2019）陕0622刑初41号     公诉机关延川县人民检察院。   被告人郝卫军，乳名“军”，男，19XX年XX月XX日出生于陕西省XX县，汉族，小学文化，户籍所在地XX县，农民，住XX县， 2017年1月20日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2017年8月3日刑满释放，2018年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，12月27日被逮捕，现羁押于延川县看守所。   辩护人郝世禄，陕西铮正律师事务所律师。   辩护人刘雪，陕西铮正律师事务所律师。   被告人刘瑞，男，1985年8月29日出生于陕西省延川县，汉族，小学文化，户籍所在地延川县，农民，暂住延川县，公民身份号码：61062XXXX508291218，2018年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被延川县公安局刑事拘留，12月27日被逮捕，现羁押于延川县看守所。   辩护人徐增满，北京炜衡（延安）律师事务所律师。   辩护人胡晗，北京炜衡（延安）律师事务所实习律师。   延川县人民检察院以延川检察公诉刑诉[2019]22号起诉书指控被告人郝卫军、刘瑞犯贩卖毒品罪，由于2019年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案。延川县人民检察院指派检察员王玲玲出庭支持公诉。被告人郝卫军及其辩护人郝世禄、刘雪、被告人刘瑞及其辩护人徐增满、胡晗到庭参加诉讼。现已审理终结。   延川县人民检察院指控：2018年3月份的一天，被告人郝卫军让被告人刘瑞联系毒品，后刘瑞联系“军某某”（身份不详）以每克850元的价格购买17000元的毒品。吸毒人员张某某让刘瑞联系购买毒品，刘瑞联系郝卫军，从郝卫军处购买500元的毒品1包。郝卫军给张某某出售500元的毒品3次。   2018年11月27日，被告人郝卫军联系被告人刘瑞购买毒品，刘瑞联系“军某某”购买40克毒品。二人到西安从“军某某”处购买36000元的毒品，刘瑞从中赚取差价2100元。二人开车回延川途中吸食部分毒品。2018年11月28日4时许，郝卫军、刘瑞在延川XX公路出口处被公安机关抓获，毒品被查获，重39.53克。经鉴定毒品为海洛因。   公诉机关向法庭提供了书证户籍证明信、刑事判决书、释放证明书、公安机关抓获经过材料、吸毒人员尿检记录表、手机通话记录、银行卡交易明细清单、扣押物品清单、毒品收据，辨认、称量、取样、提取笔录及照片，毒品检验鉴定报告，证人张某某、王某某证言，被告人郝卫军、刘瑞供述等证据，用以证明起诉指控被告人郝卫军、刘瑞贩卖毒品的犯罪事实。公诉机关认为，被告人郝卫军、刘瑞明知是毒品而非法销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪，郝卫军系累犯、毒品再犯，提请本院分别判处刑罚。   被告人郝卫军对起诉指控的部分犯罪事实持有异议。当庭辩解2018年3月未与刘瑞到西安购买毒品，也未向张某某出售过毒品；11月27日到西安购买毒品是为了自己吸食。庭审中自愿认罪，请求从轻处罚。   辩护人郝世禄对起诉指控被告人郝卫军2018年11月27日在西安购买毒品的事实无异议。当庭提供机动车销售发票、行驶证、驾驶证，用以证明被告人郝卫军于2018年9月3日取得机动车驾驶证，9月4日购得长安小轿车，与被告人刘瑞关于郝卫军2018年3月购车并驾车共同到西安购买毒品的供述不符。辩护认为，起诉指控被告人郝卫军2018年3月到西安购买毒品，证据不足；指控被告人郝卫军向刘瑞贩卖毒品并通过刘瑞给张某某贩卖毒品，仅提供被告人刘瑞供述和证人张某某证言，再无其它证据证明，证据不足；被告人郝卫军始终否认向他人贩卖毒品，在西安购买毒品是用于自己吸食，不是用于贩卖，不构成贩卖毒品罪；被告人郝卫军与被告人刘瑞在西安共同购买毒品，在运输途中被公安机关抓获，构成其他犯罪，罪行相当，建议公正判决。   辩护人刘雪辩护认为，起诉指控被告人郝卫军2018年3月在西安购买毒品，辩护人郝世禄提供相关证据证明被告人郝卫军2018年9月购车并取得驾驶证，公诉机关提供的被告人刘瑞供述内容明显错误且系孤证，指控事实不能成立；起诉指控被告人郝卫军向他人出售毒品，提供的被告人供述与证人证言不相一致，未达到证据确实充分的证明要求；被告人郝卫军2018年11月27日在西安购买毒品是为了自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪；构成其他犯罪，鉴于毒品已被公安机关查获未流入社会，建议量刑时斟酌。   被告人刘瑞对起诉指控的部分犯罪事实持有异议。当庭辩解2018年3月未与郝卫军到西安购买毒品。庭审中自愿认罪，请求从轻处罚。   辩护人徐增满、胡晗辩护认为，起诉指控被告人刘瑞2018年3月为被告人郝卫军联系在西安购买毒品，仅有被告人刘瑞供述且系孤证，再无其它证据证实，事实不清，证据不足。起诉指控被告人刘瑞联系被告人郝卫军向张某某出售毒品，提供的被告人刘瑞供述、证人张某某证言未得到被告人郝卫军供述的证实，也无毒品实物和鉴定意见证实，不能成立；即使存在指控事实，也属代购毒品行为，不属于贩卖毒品行为。被告人刘瑞与被告人郝卫军2018年11月27日共同到西安购买毒品海洛因约40克，其中刘瑞购买5克用于自己吸食，无贩卖毒品的主观故意，且未达到数量较大，不构成毒品犯罪；如果被告人郝卫军购买35克毒品的行为构成贩卖毒品罪，刘瑞从中联系购买毒品，获取2100元好处费，在共同犯罪中只起帮助作用，属从犯，加之一贯表现良好，无违法犯罪记录系初犯，如实供述犯罪事实，毒品未流入社会，建议减轻判处五年以下有期徒刑；如果被告人郝卫军的行为不构成贩卖毒品罪，被告人刘瑞可能构成非法持有毒品罪的帮助犯，建议从轻判处一年以下有期徒刑。   经审理查明：2017年1月20日，被告人郝卫军因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。   2018年夏季的一天，吸毒人员张某某联系被告人刘瑞购买500元的毒品，刘瑞联系被告人郝卫军购买毒品，郝卫军将毒品1小包藏放在延川县城电力局附近公厕内，张某某与刘瑞取得毒品后共同吸食。   2018年11月中旬的一天，吸毒人员张某某联系被告人郝卫军购买500元的毒品，郝卫军将毒品1小包藏放在延川县XX城附近公厕内，张某某取得毒品后吸食。   2018年11月27日中午，被告人郝卫军联系被告人刘瑞购买毒品，刘瑞联系西安的毒贩“军某某”提出购买毒品40克，其中为郝卫军购买35克，为刘瑞购买5克。“军某某”提出毒品价格为每克900元，并承诺为刘瑞从中分利。随即，郝卫军驾车与刘瑞从延川县城出发去往西安市区共同出资36000元（其中刘瑞实际出资1000元，其余由郝卫军垫付），从“军某某”处购买毒品约40克。当晚，郝卫军、刘瑞驾车返回延川途中在服务区共同吸食毒品1次，“军某某”给刘瑞微信转账2100元。11月28日4时许，郝卫军、刘瑞在延川XX公路出口处被延川县公安局禁毒大队民警抓获，刘瑞将所购毒品扔出车外，被禁毒民警当场查获并扣押。经称量，涉案查获的毒品5包净重39.53克。后经延安市XX中心检测，从涉案毒品样品检材中均检出海洛因。   上述事实，有以下证据证实：   （一）书证   1、户籍证明信证明，郝卫军生于19XX年XX月XX日，刘瑞生于19XX年XX月XX日，均具有刑事责任能力。   2、刑事判决书及释放证明书证明，2017年1月20日，郝卫军因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；2017年8月3日刑满释放。   3、公安机关抓获经过材料证明，2018年9月19日，延川县公安局禁毒大队接到匿名举报延川籍男子郝卫军涉嫌贩卖毒品。延川县公安局禁毒大队审核后决定立案侦查，于2018年11月28日凌晨在延川县XX公路出口处将郝卫军、刘瑞抓获，当场缴获疑似毒品5包。   4、吸毒人员尿检记录表证明，2018年11月28日、12月4日，经延川县公安局禁毒大队分别检测，郝卫军、刘瑞均系毒品携带者，张某某非毒品携带者。   5、手机通话记录证明，2018年11月16日12时11分、11月17日12时31分，郝卫军手机号1509111****与张某某手机号1559282****分别被叫通话1次。2018年11月27日11时19分至13时40分，郝卫军手机号1535397****与刘瑞手机号1899213****主叫4次，被叫1次。   6、银行卡交易明细清单证明，郝卫军尾号为5975的农行卡账户于2018年11月27日分别取现5000元、5000元、5000元、5000元，微信转支3000元。   7、扣押物品清单证明，2018年11月28日，延川县公安局禁毒大队民警在刘瑞处扣押白色塑料包装块状疑似毒品物1包、卫生纸包装不规则块状疑似毒品物1包、白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装2块）、白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装3块半）、白色塑料包装块状疑似毒品物1包（内装2包）。   8、毒品收据证明，2019年2月14日，涉案毒品海洛因39.53克已缴存于延川县公安局禁毒委员会办公室。   （二）辨认、称量、取样、提取笔录   1、现场辨认笔录及照片证明，2018年11月28日4时42分至4时55分，延川县公安局禁毒大队民警在刘瑞指认下，在延川县XX公路出口第三通道扣押白色塑料包装的块状疑似毒品物1包、卫生纸包装不规则块状疑似毒品物1包、白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装2块）、白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装3块半）、白色塑料包装块状疑似毒品物1包（内装2包）。   2018年12月4日，延川县公安局禁毒大队民警经组织张某某辨认，延川县城电力局对面公厕是他和刘瑞取到毒品的地点，滨水绿城小区对面公厕是他取到毒品的地点。   2018年12月13日，延川县公安局禁毒大队民警经组织刘瑞辨认，延川县城陕西信合一处自动取款机处是他取现20000元的地点，县城电力局大桥处公厕是他取到毒品的地点。   2、辨认笔录及照片证明，2018年11月28日，延川县公安局禁毒大队民警经组织郝卫军辨认，12张不同男性正面照片中的9号（刘瑞）是给他联系购买毒品的人。2018年12月4日，延川县公安局禁毒大队民警经组织张某某分别辨认，12张不同男性正面照片中的7号（郝卫军）是给他出售毒品的人，12张不同男性正面照片中的9号（刘瑞）是给他联系购买毒品的人。   3、称量笔录及照片证明，2018年11月28日，经延川县公安局禁毒大队民警称量，涉案扣押的白色塑料包装块状疑似毒品物1包净重4.25克，卫生纸包装不规则块状疑似毒品物1包净重0.34克，白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装2块）净重9.98克，白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装3块半）净重19.97克，白色塑料包装块状疑似毒品物1包（内装2包）净重4.99克，共计39.53克。   4、取样笔录及照片证明，2018年11月28日，经延川县公安局禁毒大队民警从扣押的白色塑料包装块状疑似毒品物1包（净重4.25克）中取样0.20克，从白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装2块，净重9.98克）中取样0.20克，从白色塑料包装柱状疑似毒品物1包（内装3块半，净重19.97克）取样0.21克，从白色塑料包装块状疑似毒品物1包（内装2包，净重4.99克）取样0.28克，将卫生纸包装不规则块状疑似毒品物1包（净重0.34克）全部作为检材，用于鉴定毒品成分。   5、提取笔录及截屏照片证明，2018年11月28日，延川县公安局禁毒大队民警从刘瑞使用的手机上发现微信交易记录2条，显示刘瑞于2019年12月27日20时43分收到郝卫军（微信名“红尘梦已醒”）二微码转账3000元，于同日22时18分收到微信名“淡淡的”微信转账2100元。   （三）鉴定意见   毒品检验鉴定报告证明，2018年12月5日，经陕西省延安市XX中心检测，从涉案送检的白色固体粉末样品检材5份中均检出海洛因。   （四）证人证言   1、证人张某某证言证明，2018年夏季的一天，他在延川县城交给刘瑞现金500元购买毒品，刘瑞不知道给谁打过电话后与他到县城电力局对面公厕取得用塑料包装的粉末状毒品1小包，两人一起在电力局桥上吸食了。   2018年11月中旬的一天，他联系郝卫军购买500元的毒品，郝卫军让他将毒资放在滨水绿城小区门口蔬菜门市女老板处。过了一会儿，郝卫军让他到XX城XX户上取得用塑料包装的粉末状毒品1小包，在圪台沟口吸食了。他的手机号码为1559282****。   2、证人王某某证言证明，2018年的一天，她经营的店里来了一个年轻男子放下现金500元，吩咐交给一个叫“军”的人。当时那个男子让她接电话，对方告知自己叫“军”，是住在她家门市旁边的邻居，过会儿就来取钱。她去接孩子放学时，将那500元现金交给老公杨某某，之后杨某某告知来个男子取走了500元现金。   （五）被告人供述   1、被告人郝卫军供述证明，他于2016年起吸食毒品。2018年11月27日上午，他联系刘瑞购买毒品，刘瑞告知与西安的毒品卖家联系过了，每克毒品价格900元。他和刘瑞商定购买40克海洛因，其中刘瑞购买5克。他驾驶自己的陕J5X009白色小汽车接到刘瑞，让刘瑞用他的农行卡取现20000元放在车上，从延川出发去往西安购买毒品。因害怕公安机关注意到他们的手机号码，途中在延安联通公司买得一张不用身份证的手机卡。到了西安市区，刘瑞打电话联系后停车等候。过了一会儿，毒品卖家来到车上，他又交给刘瑞现金13000元，微信转账3000元，刘瑞付给毒资36000元（其中有刘瑞的1000元，欠付的毒资由他垫付）。毒品卖家离开取得毒品又来到公路边，将毒品交给刘瑞离开了。他和刘瑞上车看过是用塑料包装的块状毒品。他和刘瑞开车返回延川，在洛川服务区打开1包毒品分出一点儿共同吸食了。11月28日凌晨，他和刘瑞到延川XX公路出口处被公安民警抓住了，买来的毒品也被查获了。刘瑞的手机号是1899213****，微信名叫“刘瑞”。他的微信名叫“红尘梦已醒”。   2、被告人刘瑞供述证明，他于2018年3月起吸食毒品3次。2018年初，他和高鹏在西安认识“军某某”，看到高鹏和“军某某”吸食毒品。“军某某”用妻子的微信（微信名：“淡淡的”）加了他。他的手机号是1899213****，微信名叫“刘瑞”。郝卫军的手机号是1509111****、1535397****，微信名叫“红尘梦已醒”。   2018年的一天，张某某在延川县城北关问他能否联系到毒品，他联系郝卫军有无毒品，郝卫军说有毒品，每包500元。他到电力局大桥公厕窗户上取到用黑色塑料包装的粉末状毒品1小包，在大桥上交给张某某吸食了，他也吸食了几口。张某某给得毒资500元，他于第二天在县城唐坡给了郝卫军。   2018年11月下旬的一天，郝卫军打电话让他帮忙联系购买40克毒品，并商定其中为他购买5克。他联系“军某某”提出购买40克毒品，告知其中有他的5克，要求按35克和5克分包。“军某某”告知毒品价格为每克900元，给他每克分利50元，他要买的毒品算价800元。他告知郝卫军毒品价格为每克900元，郝卫军同意购买。11月27日下午，郝卫军驾车接到他，又给得银行卡取现20000元放在车上，从延川县城出发去往西安购买毒品，途中在延安联通公司买了一张不用身份证的手机卡，他交给郝卫军现金1000元用于购买毒品，不足部分先欠着。到了西安市区，他打电话联系后，“军某某”让他在XX街XX店门口等候。过了一会儿，“军某某”来到车上，他从车上取出现金20000元，郝卫军又给得现金13000元，给他微信转账3000元，他给“军某某”微信转账3000元，又付给现金33000元购买毒品。“军某某”离开取得毒品回到车旁，交给郝卫军用塑料包装的1包毒品，内装2小包柱状毒品、1小包块状毒品（内装2块）、1小包5克的毒品。郝卫军将毒品放在副驾驶车门储物处，他坐在副驾驶座上返回延川。到了洛川服务区，郝卫军将他的5克毒品掰下来一点两人在车上吸食，又剩下一点儿毒品用卫生纸包装起来与他的毒品放在一起。当晚22时许，“军某某”给他微信转账2100元。本来给郝卫军购买35克毒品应给1750元，给他买的5克毒品应给500元，估计是“军某某”算错了。11月28日4时许，到了延川XX公路出口处，他和郝卫军被公安民警抓住了，他将车上的毒品扔出车外，又在他的指认下又被扣押了。   上述证据，经庭审质证并经审查，来源合法，内容真实，能够相互印证，确实充分，足以认定。   本院认为，被告人郝卫军违反国家毒品管理规定，明知是毒品而非法贩卖，又被查获毒品海洛因约35克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘瑞明知他人贩卖毒品而联系为被告人郝卫军出售海洛因约35克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控两被告人的贩卖毒品罪名成立。   公诉机关指控被告人郝卫军经被告人刘瑞联系在县城电力局附近向张某某出售毒品1小包的犯罪事实，有被告人刘瑞供述、证人张某某证言及辨认笔录证实。指控被告人郝卫军在滨水绿城小区附近向张某某出售毒品1小包的犯罪事实，有证人张某某、王某某证言及手机通话记录证实。指控被告人郝卫军经被告人刘瑞联系共同到西安购买毒品海洛因约39.53克的犯罪事实，两被告人均供认不讳，并有相关书证和毒品提取、称量、取样笔录及毒品检验鉴定报告等证据证实；但其中约5克海洛因为被告人刘瑞所购用于个人吸食，数量较少，且再无证据证实有其他毒品犯罪行为，不以毒品犯罪论处。被告人郝卫军有贩卖毒品行为，涉案查获的毒品海洛因约35克应当认定为贩卖毒品数量，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘瑞联系毒品上家出售毒品并从中获利，构成共同犯罪，其行为构成贩卖毒品罪。被告人郝卫军及其辩护人郝世禄、刘雪关于郝卫军未向张某某出售毒品，在西安所购毒品用于自己吸食不构成贩卖毒品罪的辩解意见和辩护意见，与本案查明的事实不符，不予支持。辩护人徐增满、胡晗关于被告人刘瑞在西安购买5克毒品用于自己吸食不构成毒品犯罪的辩护意见成立，予以支持；关于被告人刘瑞与被告人郝卫军共同构成贩卖毒品罪或构成非法持有毒品罪的辩护意见，因与相关法律规定不符，不予支持。   公诉机关又指控被告人郝卫军经被告人刘瑞联系于2018年3月在西安购买17000元的毒品用于贩卖，并提供银行卡交易明细清单、被告人刘瑞供述证明指控事实。被告人郝卫军、刘瑞均提出2018年3月未到西安共同购买毒品的辩解意见。辩护人郝世禄、刘雪提出起诉指控被告人郝卫军、刘瑞于2018年3月共同到西安购买毒品证据不足的辩护意见。辩护人徐增满、胡晗提出起诉指控被告人刘瑞、郝卫军于2018年3月共同到西安购买毒品证据不足的辩护意见。经查，公诉机关提供的银行卡交易明细清单载明郝卫军于2018年2月19日从银行取现19000元，不足以证明该笔款项用于购买毒品，且取款时间与指控购买毒品时间不相一致；被告人刘瑞在侦查阶段曾经供述与被告人郝卫军于2018年3月共同到西安购买毒品，庭审中予以否认；被告人郝卫军在侦查阶段无供述在卷，庭审中予以否认，且再无其它证据证实。由此，公诉机关指控证据不足，不予认定；被告人郝卫军、刘瑞的辩解意见成立，予以支持；辩护人郝世禄、刘雪、辩护人徐增满、胡晗的辩护意见成立，予以支持。   公诉机关还指控被告人郝卫军在延川县XX小区门口、新东方驾校路口分别向张某某出售500元的毒品1小包，并提供手机通话清单、证人张某某证言、辨认笔录等证据证明指控事实。被告人郝卫军提出未向吸毒人员张某某出售毒品的辩解意见。辩护人郝世禄、刘雪提出起诉指控被告人郝卫军向张某某贩卖毒品证据不足的辩护意见。经查，指控证据仅有证人张某某证言、手机通话记录及辨认笔录，再无其他证据证实，证据不足，不予认定。被告人郝卫军及其辩护人郝世禄、刘雪的辩解意见和辩护意见成立，予以支持。   量刑上，被告人郝卫军贩卖毒品数量较大，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人郝卫军系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郝卫军本人有吸毒情节，查获毒品未流入社会，庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人郝世禄、刘瑞关于涉案查获的毒品未流入社会量刑从轻的辩护意见成立，予以支持。被告人刘瑞参与贩卖毒品数量较大，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘瑞在共同犯罪中帮助他人出售毒品并从中获利，起了次要作用，系从犯，依法从轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法从轻处罚。辩护人徐增满、胡晗关于被告人刘瑞有从犯、坦白、初犯、毒品最终未流入社会等情节从轻处罚的辩护意见成立；关于减轻处罚的量刑意见与全案事实、情节不相适应，不予支持。   综上，被告人郝卫军、刘瑞的行为均已构成贩卖毒品罪。根据被告人郝卫军、刘瑞的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，分别予以刑事处罚。涉案查获的违禁品海洛因依法予以没收。被告人刘瑞贩卖毒品违法所得，依法予以追缴并没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人郝卫军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2029年11月27日止），并处罚金10000元（限判决生效后十日内缴纳）。   二、被告人刘瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2025年11月27日止），并处罚金5000元（限判决生效后十日内缴纳）。   三、涉案查获的违禁品海洛因39.53克，依法予以没收。   四、追缴被告人刘瑞贩卖毒品违法所得2100元，依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。         审判长  杨 维 彬   人民陪审员  袁 孔 鹏   人民陪审员  杨  勇       二0一九年七月二十九日     书记员  董 甜 甜          1