福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6001号 上诉人（原审原告）：陈霖洪，男，1973年3月25日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：苏政，福建中美律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建福锅重工股份有限公司，住所地福建省福州市闽侯县铁岭二期工业园南中路11号。 法定代表人：林刚，董事长。 上诉人陈霖洪与上诉人福建福锅重工股份有限公司（以下简称“福建福锅公司”）因劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈霖洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求确认于2018年4月1日起解除与福建福锅公司之间的事实劳动合同关系；3.要求福建福锅公司支付2018年2月份工资3797元、3月份工资3797元，合计7594元；4.要求福建福锅公司支付陈霖洪自2015年12月至2018年3月的解除劳动合同经济补偿金9492.5元。事实和理由：一审法院错误认定解除劳动合同的时间，错误计算陈霖洪应得的工资及解除劳动合同补偿金。陈霖洪于2015年12月起开始在福建福锅公司从事电焊工作。于2018年4月起福建福锅公司不再让陈霖洪上班。陈霖洪与福建福锅公司间虽未签订劳动合同，但已建立事实上的劳动关系。福建福锅公司违反劳动合同法相关规定，未支付陈霖洪2018年2月、3月的工资，并违法解除事实劳动关系，其应当支付2018年2月份工资3797元、3月份工资3797元、2015年12月至2018年3月的解除劳动合同经济补偿金9492.5元。 福建福锅公司辩称，一、陈霖洪所述不实，福建福锅公司因生产经营场所及生产工具等设备于2018年2月23日起被天起公司非法强占，该事实经过生效判决所确认。陈霖洪于2018年2月10日起即未到公司上班，双方的劳动关系于2018年2月10日自然终止，福建福锅公司并未辞退陈霖洪，故陈霖洪无权主张经济补偿金。陈霖洪主张其2018年2月23日至2018年4月1日仍在公司上班，与客观事实不符，其主张2018年2月至3月的工资无事实与法律依据。二、福建福锅公司已于2018年2月10日支付2018年2月份工资，陈霖洪无权要求福建福锅公司重复支付该月份工资。 福建福锅公司上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回陈霖洪的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由陈霖洪承担。事实和理由：一、一审法院错误认定陈霖洪于2018年2月9日、10日收到的工资为其2018年1月至2月10日的工资与实际情况不符。且一审法院既已认定双方已于2018年2月23日终止事实劳动关系，却仍要求福建福锅公司支付2018年春节放假后半个月的工资，无事实和法律依据。二、陈霖洪系自行离职，福建福锅公司无需支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院遗漏对陈霖洪自2018年2月10日春节放假后，再无返回公司上班，应视为其自动离职这一事实的审查。福建福锅公司因生产场所及工具等设备于2018年2月23日被天起公司非法强占，陈霖洪亦未返回公司上班，故其无权主张经济补偿金。三、一审法院在认定陈霖洪月平均工资数额时的计算方式有误，且与实际情况不符，导致经济补偿金计算错误，判决结果也超出了陈霖洪的诉讼请求。陈霖洪在其起诉状中主张的月平均工资为3797元，福建福锅公司对此亦表示认可，一审法院仅依据银行流水清单就片面认定陈霖洪的月平均工资为4686.95元，明显存在错误，且超出了陈霖洪自认的工资数额。 陈霖洪辩称，陈霖洪应视为与福建福锅公司签订了无固定期限劳动合同。用人单位支付的工资均是上一个月的工资，不存在本月支付本月工资的情况。根据一审查明的事实可知，劳动合同存续时间认定都比发放工资的时间早一个月。福建福锅公司于2018年3月份仍然在缴纳陈霖洪的社保费，应当视为无固定期限劳动合同仍在继续履行。因福建福锅公司的原因造成劳动者无法提供劳动的，用人单位仍然应当支付工资。用人单位不支付工资的，劳动者有权随时解除劳动合同，并且有权要求用人单位支付拖欠的工资和解除劳动合同经济补偿金。适用二倍工资的，应当支付二倍工资差额，解除无固定期限劳动合同的时间应当认定为2018年4月1日。 陈霖洪向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年4月1日起解除事实劳动合同关系；2.判令福建福锅公司向陈霖洪支付2018年2月份工资3797元、3月份工资3797元，合计7594元；3.判令福建福锅公司向陈霖洪支付自2015年12月至2018年3月的解除劳动合同补偿金9492.5元；4.判令福建福锅公司向陈霖洪支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48394元（2015年12月至2016年11月）。 一审法院认定事实：2015年12月，陈霖洪入职福建福锅公司，成为该公司的员工。福建福锅公司的工作人员通过银行转账将陈霖洪的每月工资汇入陈霖洪的银行账户，其中：于2018年2月9日发放工资3700元，于2018年2月10日发放工资二笔：135元、3868.49元，此后没有再发放。2018年2月10日，福建福锅公司放假，员工回家过春节。因案外人天起公司与福建福锅公司发生房屋租赁合同纠纷，天起公司要求福建福锅公司于2018年2月22日搬离，福建福锅公司认为天起公司的请求无理，对此不予理会。2018年2月23日，天起公司自行收回厂房，福建福锅公司的生产经营因此中断，包括陈霖洪在内的公司员工无法进厂上班。2018年8月9日，陈霖洪申请劳动仲裁，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会认为陈霖洪未能提供福建福锅公司与其解除劳动关系并拖欠工资款的相关证据材料，未能提供劳动关系存续期间工资关系的相关证据材料，于同日作出不予受理案件通知书。陈霖洪不服，并向一审法院起诉。根据陈霖洪提供的工资账户计算，2017年3月至2018年2月的工资分别为：5678.7元、6510.2元、2600元、4161.7元、5862.7元、6763.1元、4345.06元、3628.87元、4109.13元、4879.84元、3700.6元、135元、3868.49元，合计56243.39元，月平均工资为4686.95元。 一审法院认为，双方当事人之间的事实劳动合同关系事实清楚，证据充分，予以认定。案外人天起公司因与福建福锅公司存在房屋租赁合同纠纷，天起公司要求福建福锅公司搬离，并诉至一审法院。福建福锅公司因此生产中断，员工无法进厂上班，陈霖洪为此要求解除事实劳动关系，理由正当合理，予以支持。根据一审法院审理天起公司与福建福锅公司租赁纠纷一案查明的事实，可以认定陈霖洪自2018年2月23日起没有到福锅公司上班，双方之间的事实劳动关系自此解除。陈霖洪于2018年2月9日、10日收到三笔工资3700.6元、135元、3868.49元，陈霖洪认为这是一月份的工资，福建福锅公司认为这是一、二月份的工资，但双方均未能充分举证证明。一审法院认为，参考陈霖洪之前的工资发放情况，并比较陈霖洪的月平均工资，可以认定陈霖洪于2018年2月9日、10日收到的工资应为陈霖洪2018年1月至2月10日之前的工资。虽然福建福锅公司与天起公司存在租赁合同纠纷导致其无法生产经营，陈霖洪因此未能在春节开假后进厂上班，但过错不在陈霖洪，福建福锅公司作为用人单位应向陈霖洪支付春节期间的工资。福建福锅公司认为陈霖洪春节后未到公司上班，可以不支付春节放假后的工资，该主张违反劳动法的规定，不予支持。陈霖洪在春节放假后半个月的工资应为：4686.95元/月×0.5个月＝2343.48元。福建福锅公司作为用人单位，拖欠陈霖洪的工资，现陈霖洪要求福建福锅公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。陈霖洪在福建福锅公司工作二年零二个月时间（2015年12月至2018年2月），福建福锅公司应按2.5个月的工资标准支付经济补偿金。陈霖洪在解除事实劳动关系前的月的平均工资为4686.95元，陈霖洪主张的经济补偿金为：4686.95元×2.5个月＝11717.38元。陈霖洪到福建福锅公司工作，福建福锅公司认为双方有签订劳动合同，但未能举证证明，不予采信。陈霖洪于2015年12月到福建福锅公司工作，根据劳动合同法规定，福建福锅公司应于2016年1月至2016年12月底与陈霖洪签订书面劳动合同。陈霖洪于2018年8月才申请劳动仲裁，距离双方应签订书面劳动合同的时间已超过一年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，陈霖洪主张福建福锅公司未签订书面劳动合同应给付二倍工资差额，已超过法定申诉时效，福建福锅公司主张应驳回陈霖洪的此项诉讼请求，予以支持。福建福锅公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上所述，陈霖洪作为劳动者依法享有合法的劳动权利，福建福锅公司作为用人单位应当履行劳动法规定的法律义务。根据上述分析和认定，对陈霖洪合法有据的诉讼请求予以支持，对无事实依据的诉讼请求不予支持。为维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈霖洪与福建福锅公司于2018年2月23日终止事实劳动关系；二、福建福锅公司应于判决生效之日起五日内支付尚欠陈霖洪2018年2月份未发放的工资2343.48元；三、福建福锅公司应于判决生效之日起五日内付给陈霖洪经济补偿金11717.38元；四、驳回陈霖洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建福锅公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证及二审的审理情况，本院对一审认定的基本事实予以确认。二审另查明，福建福锅公司已为陈霖洪缴纳2018年1月至3月的养老保险费。 本院认为，福建福锅公司与陈霖洪之间存在事实劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。2018年2月期间，福建福锅公司与案外人天起公司发生房屋租赁合同纠纷，福建福锅公司因此生产中断无法正常经营，导致陈霖洪自2018年2月23日后无法进厂上班，陈霖洪并非擅自脱离工作岗位和所在单位，故一审认定双方于2018年2月23日解除劳动关系没有事实依据。根据一、二审查明的事实，福建福锅公司为陈霖洪缴纳养老保险至2018年3月份，故应认定双方的劳动关系直至2018年3月份尚未解除，陈霖洪主张双方于2018年4月1日解除事实劳动关系，本院予以支持。 关于福建福锅公司尚应支付陈霖洪工资数额及经济补偿金问题。本院认为，参考福建福锅公司之前发放陈霖洪工资情况，陈霖洪工资分为当月发放及第二个月发放两种情形，陈霖洪于2018年2月9日收到工资3700元，于2018年2月10日收到工资合计4003.49元。上述两日收到的工资金额超过陈霖洪已发放的部分月工资金额，且与陈霖洪主张的要求福建福锅公司向其支付2018年2、3月份工资的数额相当，故福建福锅公司主张陈霖洪于2018年2月9日、2月10日收到的工资为陈霖洪2018年1月及2月份工资具有高度的盖然性，本院予以采信。陈霖洪在解除事实劳动关系前12个月的平均工资为4686.95元，陈霖洪主张福建福锅公司向其支付2018年3月份工资3797元，未超出上述金额可予以照准，故福建福锅公司尚欠陈霖洪2018年3月份工资应为3797元。福建福锅公司本应支付陈霖洪的经济补偿金为4686.95元×2.5个月＝11717.38元，但陈霖洪仅诉请经济补偿金为9492.5元，系其自行行使处分权，本院予以确认，故福建福锅公司应向陈霖洪支付经济补偿金9492.5元。 综上所述，陈霖洪、福建福锅公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3850号民事判决； 二、陈霖洪与福建福锅重工股份有限公司于2018年4月1日解除事实劳动关系； 三、福建福锅重工股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付尚欠陈霖洪2018年3月份未发放的工资3797元； 四、福建福锅重工股份有限公司应于本判决生效之日起五日内付给陈霖洪经济补偿金9492.5元； 五、驳回陈霖洪的一审其他诉讼请求； 六、驳回陈霖洪的二审其他上诉请求； 七、驳回福建福锅重工股份有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由福建福锅重工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年八月二十七日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴