浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0304刑初1050号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人林定州，曾用名林定周，男，1954年2月5日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化程度，无业，户籍所在地温州市瓯海区，曾因犯抢夺罪于1987年11月27日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，于1990年3月27日刑满释放。因本案于2017年4月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人郑良辉，浙江一华律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2017]901号起诉书指控被告人林定州犯合同诈骗罪，于2017年10月18日向本院提起公诉。本院经审理，于2017年12月25日作出（2017）浙0304刑初903号刑事判决。被告人林定州不服，于2018年1月8日提出上诉。温州市中级人民法院于2018年10月26日作出（2018）浙03刑终203号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。温州市瓯海区人民检察院于2019年2月28日作出变更起诉决定书。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员邵富高出庭支持公诉，被害人林某、被害人左某及诉讼代理人周某、被告人林定州及辩护人郑良辉到庭参加诉讼。温州市瓯海区人民检察院先后于2019年1月28日、2019年5月27日建议延期审理，并分别于2019年2月22日、2019年6月26日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2009年9月22日，在被告人林定州的介绍下，郑某4与被害人林某达成协议，约定由郑某4将其位于温州市瓯海区的三产安置房指标（面积151平方米），以724800元的价格出售给被害人林某。2016年初，被告人林定州瞒着被害人林某从郑某4处取得与该指标对应的指标权益证明单（面积139.6332平方米，以下简称指标单），后以缴纳第一期集资建筑费为由，骗取被害人林某现金10万元。2016年3月3日，被告人林定州持上述指标单，虚构其已自行购得该139.6332平方米的三产安置房指标的事实，将该指标以390972元的价格“出售”给被害人左某，骗取被害人左某现金390900元后用于归还个人债务。案发后，被告人林定州的家属已退还被害人林某10万元。公诉机关提供的证据有被告人林定州的供述与辩解，被害人林某、左某的陈述，证人董某1、戴某1、戴某2、郑某4、郑某1、郑某2、郑某3、陈某1、陈某2等人的证言，三产指标权证，协议书，安置房套型面积认定单，村民生活用地返回指标权益证明单，安置房建房款，现金缴款单，个人活期明细，取款凭证、存款凭证，收据，转让合同书，收条，银行转账记录，情况说明，抓获经过，身份证明等。公诉机关认为被告人林定州以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人林定州辩解系被害人林某催促其向郑某4索要指标单，且其在拿到指标单后马上电话告知被害人林某已拿到指标单，其将指标单出售给被害人左某的行为应属侵占；其要求被害人林某转账10万元集资建筑费时，是想帮被害人林某到村里落实指标认定，其将指标单出售给被害人左某，是进行指标调剂，其会另外买指标回来给被害人林某，不会影响被害人左某的权益，其对被害人林某的10万元与被害人左某的390900元均没有非法占有的故意，而且其与郑某4或被害人林某之间不存在书面合同，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出被告人林定州与被害人左某之间达成的三产安置房指标买卖合同已经履行完毕，被告人林定州已向被害人左某交付了相应指标并得到了上汇村经济合作社的确认，被告人林定州未实施合同诈骗行为。被害人左某提出经过上汇村经济合作社确认，其已取得被告人林定州出售的三产安置房指标，其并未被骗。诉讼代理人提出指标单相当于有价证券，被告人林定州已将指标单交给被害人左某，上汇村亦已对指标单进行确认并将指标登记给被害人左某，符合当地交易习惯，被害人左某已尽到注意义务，其经济利益并未受损，被害人左某不是被害人；被害人左某向被告人林定州购买的指标是移民生产、生活用地三产返回指标，郑某4出售给被害人林某的是温福铁路征地返回指标，两者不是同一个指标。诉讼代理人提出的证据有上汇村股份经济合作社出具的证明、站前区F-18a地块项目基本情况的说明。经审理查明，被告人林定州自2007年始与陈某1共同经营温州市瓯海娄某希实房屋介绍所，由陈某1办理了个体户登记。2010年左右，被告人林定州与陈某1散伙并独自从事房屋中介活动。2009年9月22日，经被告人林定州等人介绍，郑某4与被害人林某签订《温福铁路征地返回指标转让合同书》，约定由郑某4将位于温州市瓯海区站前地块的三产返回安置房指标（建筑面积151平方米）以724800元的价格出售给被害人林某，并委托被告人林定州办理指标登记事宜。被害人林某于当时履行了付款义务，其中部分款项被扣留于陈某1处，用于交纳相应指标的土地出让金（土地出让金应由郑某4交纳）。2013年，上述地块的三产返回安置房总体立项，2014年开始具体指标陆续落实至各被征地村民名下，但郑某4迟迟未向被害人林某交付指标。2015年下半年，被害人林某因讨要未果，便以被告人林定州系介绍人为由，多次找到被告人林定州，要求被告人林定州催促郑某4履行合同，被告人林定州遂向郑某4催要指标，并与被害人林某一起向郑某4的兄弟郑某1说明郑某4拖欠指标一事。因当时郑某4名下已无指标，郑某4的亲属郑某7、吴某、郑某1、郑某3、郑某2、“郑某8”等人便以各自名下的指标代郑某4交付给被害人林某。郑某1一方将四张移民生活用地返回指标权益证明单（建筑面积61.3917平方米）交给被告人林定州，并让被告人林定州代交土地出让金后代领一张移民生产用地返回指标权益证明单（建筑面积78.2415平方米，需缴纳土地出让金67600.64元）。被告人林定州电话告知被害人林某郑某4的亲属已替郑某4交付了约140平方米的指标单，被害人林某让被告人林定州先予接收。因陈某1认为原扣留的款项中有10万元已转归被告人林定州享有，土地出让金应由被告人林定州负担，而被告人林定州当时身负巨额债务无力偿还，难以交纳土地出让金，被告人林定州遂以代交三产返回安置房的建筑费为由要求被害人林某向其交付10万元。2016年1月13日，被害人林某向被告人林定州的银行账户现金存款10万元。被告人林定州将该款用于支付土地出让金与其它个人用途。2016年1月25日，被告人林定州在交纳土地出让金后领取了上述移民生产用地返回指标权益证明单。2016年3月3日，被告人林定州持上述五张指标单，虚构其已购得该139.6332平方米的三产返回安置房指标的事实，以390900元的价格将该指标售予被害人左某，并交付上述五张指标单用于办理指标认购手续。上汇村经济合作社以“认宝不认人”，即谁提供指标单，便由谁进行指标认购为由，于同日与被害人左某签订上汇村站前F18A地块三产安置房套型面积认定单，将涉案指标登记给被害人左某，并于次日向被害人左某交付了三产指标权证。被害人左某向被告人林定州支付现金390900元，被告人林定州将该款用于归还个人债务等用途。后被害人林某与被告人林定州失去联系。案发后，被告人林定州已退还被害人林某10万元。证明以上事实的证据有：1、被害人林某的陈述，称2009年9月22日，林某经林定州的介绍，以724800元的价格向郑某4购买151平方米上汇村站前地块三产返回指标，林某已支付了全部价款。2015年10月，林某得知上汇村已经落实了上述指标，便向郑某4讨要但未果。林某遂找到林定州，要求林定州向郑某4索要指标。林定州多次陪同其一起到上汇村经济合作社沟通指标事宜。后来有一次，林某与林定州在上汇村村委会大楼碰到郑某4的兄弟，便向郑某4的兄弟说明郑某4拖欠指标。郑某4的兄弟与郑某4通电话后说会把指标拿出来。2016年初（农历年底）的时候，林定州打电话说郑某4已交付了大约140平方米指标单，还差一些，林某让林定州先把指标单拿过来，剩余的指标再慢慢要，过了几天林定州又打电话说建筑费要先交10万元。当日林某存了10万元给林定州用于交纳集资建筑费。林定州还让林某等到正月再去村里办手续。到了2016年农历正月时，林某去找林定州但没找到，被告人林定州在电话里说自己没在家。后来再给林定州打电话，林定州说自己脚被撞伤了，在住院治疗，等治好了再办手续。后来，林某就联系不上林定州了。林某到上汇村了解，郑某4交给林定州的指标被卖给别人了，林某给林定州的10万元也没有交到村里。公安机关立案后，林定州向林某归还了10万元。据其了解，2016年3月份，涉案地块的指标价格应该是3300元每平方米。2、被害人左某的证言，称2016年3月3日，左某经亲戚戴某1介绍，向林定州购买了139.6332平方米上汇村站前F18A地块三产安置指标，单价为每平方米2800元，总价390900元。林定州说这些指标系收购所得，但没出示相关买卖合同或支付凭证等材料。左某与林定州在上汇村经济合作碰面，筹建小组工作人员确认指标后，向左某签发指标协议书。左某将购买款支付给林定州。左某不知指标单上是谁的名字，也没有向指标单上记载的权利人询问关于指标的事情。之后，左某已支付四次建筑款，安置房现已建好。3、被告人林定州的供述与辩解，称2007年林定州与陈某1一起经营温州市瓯海娄某希实房屋介绍所，2009年10月1日林定州与陈某1散伙。2009年9月22日，经林定州等人介绍，上汇村村民郑某4与林某签订一份《温福铁路征地返回指标转让合同书》，约定郑某4以724800元的价格将151平方米上汇村站前地块三产安置房指标售予林某。当时上汇村站前地块三产安置房指标主要是温福铁路征地返回指标，有一部分为泰顺移民生活用地征地返回指标，所以合同书以温福铁路征地返回指标为名。林某没几天就付清了购买款，其中有25万元被扣留于陈某1处，用于交纳郑某4应交的土地出让金。2015年，上汇村落实了三产指标，但郑某4一直未予交付。林某找到林定州，要林定州找郑某4要指标。其陪同林某多次前往上汇村经济合作社沟通指标事宜。后来有一次，林定州与林某一起在上汇村村委会大楼里碰到郑某4的兄弟郑某1，便将郑某4拖欠指标的事情告诉了郑某1。过了两三天，郑某4的亲属郑某1、郑某2等人凑了大约140平方米的三产指标替郑某4交付给林某。郑某1打电话给林定州说指标单已经在村里了。林定州到上汇村安置房筹建小组看到了几张移民生活用地征地返回指标单，另外还有78平方米的指标系生产用地返回指标，需先缴纳土地出让金才能领取指标单。林定州当即打电话给林某说郑某4的亲属已经把指标单拿过来了，但还差一些，林某让林定州先把指标单拿过来，先放在林定州这里。过了一星期至十来天左右，因陈某1说林定州还欠他钱，拒绝向林定州交付原先扣留的用于交纳土地出让金的款项，而村里又催促林定州尽快交纳，林定州就用自己的钱交纳了相应的土地出让金67600.64元，代领了生产用地返回指标单。之后林定州还想替林某到上汇村经济合作社落实指标认定工作，所以让林某给自己10万元用来交建筑费。在正月里，被害人林某有给其打电话。2016年3月份，左某的亲戚戴某1问林定州有无指标出售，说左某想买指标。因林定州急需用钱，林定州对戴某1说手头有收购来的指标可以卖，并于2016年3月3日与左某谈好将上述指标中的139.6332平方米的指标以市场价每平方米2800元的价格共计390900元卖给左某，且将相应的五张指标单交给左某，但未出示与其收购这些指标相关的买卖合同、转账记录等材料。上汇村经济合作社只认指标单，不认人，就把指标过户给了左某。该390900元被林定州用于还债。2016年3月份，林定州另将几平方米指标出售给陈某2，单价是2800元每平方米。4、证人郑某4的证言，称十几年前，其一家人因泰顺移民被征用了六亩多土地。2009年之前，政府补偿了三产返回安置指标。2009年，经温州市瓯海希实房屋介绍所介绍，其与林某签订了指标转让合同书，约定将151平方米上汇村站前地块三产返回指标以724800元的价格卖给林某，介绍人是林定州。因泰顺移民安置征地返回三产指标时与温福铁路征地返回指标合在一起，所以都叫温福铁路征地返回指标。林某已付清购买款，其中25万元留在林定州，用于交纳指标的土地出让金。2015年下半年的一天，林定州叫其去村里开指标单，说林某把买指标的事情都委托给林定州了。其与林定州一起去开指标单，经手人是董某1。当时其一家人有139.6332平方米指标，还有其帮村里办手续得到的6、7平方米指标，还差一点就以现金与林定州结算了。后来知道林定州没有将上述指标交给林某，而是卖给了左某。其对林定州将指标卖给左某一事并不知情。只要拿着指标单，就算是捡来的，就可以到村里登记认购安置房，不需要其他手续。2016年，上汇村三产指标的价格大概是7000多元一平方米。5、证人董某1的证言，称2016年3月3日，林定州与左某来到上汇村经济合作，林定州说有139.6332平方米三产指标出售给左某了，让其将指标登记到左某名下。林定州出售给左某的三产指标权益证明单上名字是郑某7、郑某1、郑某3、郑某2等人，其中一张移民生产用地返回指标权益证明单原来是林定州代领的。林定州未告知怎么得到这些指标单的，也没有提供得到指标单的证明材料。筹建小组无法掌握村民之间的指标买卖，在办理登记时“只认宝不认人”，谁向筹建小组提供指标单，指标就登记在谁名下。其亦未向郑某7、郑某1、郑某3、郑某2等人询问关于指标的事情。其不知上述指标系郑某4出售给林某的指标。2016年6月，林某来查询，才发现郑某4出售给林某的指标被林定州出售给左某了。指标单的落款时间就是出具指标单的时间，出具之后不会放在筹建小组保管。村民要先缴纳土地出让金才能开具移民生产用地指标单。6、证人戴某1的证言，称左某系证人戴某1远房亲戚,2016年2、3月份，左某想购买上汇村三产安置房，找证人戴某1帮忙。证人戴某1询问林定州。林定州说自己有收购的三产指标可以出售。2016年3月3日，林定州、左某与证人戴某1一起来到上汇村经济合作，还有上汇村村支部副书记戴某2、筹建小组出纳董某1在场。林定州出示139.6332平方米的指标单给左某，左某将指标单交给董某1认定后，向林定州交付相应购买款。指标单上名字不是林定州，林定州说是收购过来的。因当时上汇村村民私下买卖三产指标的行为很多，上汇村经济合作社筹建小组无法向指标单原所有人证实。上汇村村委会与筹建小组的惯例是“只认宝不认人”，指标单在谁手上，指标就是谁的。林定州当时亦没有出示收购指标的证明材料。证人戴某1不知道该指标是郑某4售予林某的指标，如果知道，不可能再让左某购买。7、证人戴某2的证言，称其系上汇村支部委员、上汇村经济合作社三期安置房筹建小组成员。上汇村经济合作社三期安置房筹建小组没有参与村民之间的三产指标买卖，筹建小组只认定指标单的真实性，并按照“只认宝不认人”的做法来操作，谁提供指标单，就认定指标是谁的。8、证人陈某1的证言，称温州市瓯海娄某希实房屋介绍所成立于2009年4月26日，组成形式为个人经营，经营者为陈某1，实际上是其与林定州两人合伙经营。2010年或2011年其与林定州结束合伙。2009年，林某通过该介绍所的介绍（主要是林定州的介绍），与郑某4签订三产安置房指标买卖协议，由林某以724800元的价格向郑某4购买151平方米指标。当时价款已付清，其中15万元扣留于介绍所，后付给郑某4家属5万元，还有10万元是用于交纳指标的土地出让金的。证人陈某1与林定州已结算清楚，这10万元已转到林定州，土地出让金应由林定州负责。2015年年底，林定州说郑某4还差指标没交付给林某，让证人陈某1联系郑某4。第二天上午，其与郑某4来到上汇村村委会，郑某4将70几平方米的郑某1、郑某2、郑某3等人名下的生产用地返回指标的交费单交给林定州，让林定州交费后去开指标单。其不清楚其他涉案指标单是怎么交付的。9、证人郑某5的证言，称2009年其父亲郑某4出售151平方米三产指标给林某，林某当时已付清704800元购买款，其中15万元或20万元扣押在林定州与陈某1等人处，用于交纳指标的土地出让金。后其家里人从陈某1处又拿回了5万元。10、证人陈某2的证言，称其于2016年3月份，上汇村F18A地块三产安置房指标单价每平方米2800元。其向林定州收购了约4平方米的指标。11、证人郑某1的证言，称2009年，其兄弟郑某4通过林定州的介绍，将151平方米的三产指标卖给林某。2015年农历年底，郑某4拿不出151平方米指标，其兄弟几人怕林某去告郑某4，就把各自名下的移民生活、生产用地三产指标给郑某4，让郑某4交给林某。当时移民生活用地的指标单已开出，移民生产用地的指标还没开，因为还没交土地出让金。其从未将三产指标出售给林定州或通过林定州介绍卖予他人。12、证人郑某3的证言，称涉案五张指标单系其全家委托郑某4出售给林某的。其与郑某1、郑某2等人均没有将三产指标售予林定州。13、证人郑某2的证言，称因郑某4与林某签订三产指标买卖协议，其与郑某1、郑某3等家里人拿出各自的三产指标交给郑某4（共计五张指标单），让郑某4交给林某，并出具一张委托书给郑某4。其与郑某1、郑某3等人均没有将三产指标售予林定州。14、情况说明、录音，证明经办民警电话联系证人郑某1、郑某3、郑某2，证人郑某1、郑某3、郑某2均表示不同意被告人林定州将涉案指标单售予左某的行为。15、温福铁路征地返回指标转让合同书，证明被害人林某与郑某4于2009年9月22日经温州市瓯海区娄某希实房屋介绍所介绍，约定由郑某4将151平方米上汇村站前地块三产返回指标以724800元的价格售予被害人林某。16、被害人林某银行账户个人活期明细信息，证明2009年9月22日，被害人林某转账46万元至郑某4账户的事实。17、收据二张，证明被害人林某分别于2009年9月20日、22日分别向郑某4支付了20000元、704800元。18、被害人林某起诉郑某4等人的民事诉状、法庭审理笔录，称被害人林某与郑某4签订涉案指标买卖合同并支付价款后，双方将指标登记事宜交给被告人林定州理。19、浙江省农村信用社（商业银行）客户回单联，证明2016年1月13日，被害人林某向被告人林定州账户现存10万元的事实。20、银行转账记录、取款凭条、现金缴款单、移民生产用地出让金收据、指标单领取登记薄，证明2016年1月25日被告人林定州从其账户内取款67600.64元后向上汇村经济合作社交纳郑某1名下移民生产用地土地出让金67600.64元，并领取了相应的上汇村移民生产用地返回指标权益证明单。21、被告人林定州存款分户明细查询，证明2016年1月13日，被告人林定州账户收到一笔现存10万元，后有一笔67600.64元支出（2016年1月25日）及其它转账或现取等往来明细；2016年3月3日，该账户收到左某转账39万元，后用于现取、转账、被法院扣划等。22、上汇村移民生活用地返回指标权益证明单、上汇村移民生产用地返回指标权益证明单、上汇村移民生活用地各户亩数及指标发放清单、上汇村移民生产用地各户亩数及指标发放清单，证明郑某7、郑某1、吴某各自名下移民生活用地指标单（面积分别为12.771平方米、28.1367平方米、2.4095平方米）于2014年12月3日由郑某1领取，郑某3、郑某2、郑某8各自名下移民生活用地指标单（面积分别为10.242平方米、1.0242平方米、2.4095平方米）于2015年1月21日由陈钟国领取，郑某1、郑某2、郑某3、郑某7、吴某、郑某8名下移民生产用地指标单（共计78.2415平方米）于2016年1月25日由林定州代领。23、上汇村站前F18A地块三产安置房大型面积认定单、三产指标权证、三产返回安置房（F-18a地块）工程代建、认购协议书，证明上汇村经济合作社于2016年3月3日将郑某7、郑某1、郑某3、郑某2等人名下的指标登记给左某，并由左某参与安置房建设的事实。24、上汇村三期三产（F-18a）地块安置房建房款收款收据、现金缴款单，证明左某交纳建房款的事实。25、上汇村股份经济合作社的证明，证明上汇村F-18a地块于2013年6月5日项目立项，2014年至2016年落实给被征地村民。在套型认购期间，村民自行调剂或买卖，经济合作社没有参与。经济合作社负责确认指标单真实性，给予落实套型认定并与认购户签订安置房工程代建协议书。26、情况说明，证明经办民警走访了三家房产中介机构，询问2016年3月份涉案地块指标价格，三家机构分别表示每平方米单价在3000元左右、3000多元、2500多元至3000多元。27、2008年10月16日瓯海区人民政府第21号专题会议纪要，证明上汇村移民生产用地三产返回安置房指标以提高容积率方式纳入铁路三产安置地块予以解决。因容积率提高所需缴纳的土地出让金由村民承担。28、六份本院民事判决书、调解书及相关证据材料，证明被告人林定州在案发期间有巨额债务未能偿还，且在其中一个案件中（该案于2016年11月15日起诉立案），被告人林定州应对方当事人要求，曾于2015年10月26日出具一份承诺书，表明150平方米的上汇村站前大道18号地块房产指标在当时的价格为435000元。29、个体户登记基本情况，证明温州市瓯海娄某希实房屋介绍所工商登记情况。30、（87）温鹿法刑字第276号刑事判决书，证明被告人林定州前科情况。31、抓获经过，证明被告人林定州被抓获的经过。32、人口基本信息，证明被告人林定州等人的身份情况。上述证据均已经庭审质证，且能相互印证，本院予以确认。对于被告人林定州提出土地出让金系其用本人的钱交纳的，且其系交了土地出让金，领取了生产用地返回指标单后，为了帮被害人林某向村里交纳建筑费才让被害人林某给其10万元的辩解，经查认为，本院关于被告人林定州的多份民事判决证明当时被告人林定州有巨额债务不能履行，被告人林定州的银行账户交易明细、现金缴款单、指标单领取登记薄等证实2016年1月13日，被害人林某向被告人林定州的账户现金存款10万元；在此之前，账户内余额为39079.2元；1月14日，何爱珠向账户转入18000元，同日取出9000元；1月25日，取出67600.64元（随即以交纳郑某1出让金名义存入上汇村经济合作社），收到利息4.67元；1月29日取出12000元，收到利息3.11元；2月1日，转出50000元，收到利息42.75元；2月7日，转出5000元，账户余额为13529.09元。从上述证据可知，上述10万元的交付时间显然早于交土地出让金的时间，而被告人林定州在案发时应无力支付土地出让金，且该10万元于短期内已基本被花掉。之后不久，被告人林定州便将涉案指标单售予被害人左某，更加不可能帮被害人林某交纳建筑费。故被告人林定州的辩解显然不成立，被告人林定州的行为应属虚构交纳建筑费的事实骗取被害人林某财物。对于被告人林定州提出其与被害人林某之间不存在合同关系，不构成合同诈骗罪的辩解，经查认为，被害人林某经被告人林定州介绍与郑某4达成指标买卖合同后，委托被告人林定州代办指标手续，后又要求被告人林定州向郑某4催要指标，而被告人林定州取得涉案指标单后，要求被害人林某给其10万元由其代交建设费，被害人林某亦予以应允，可见，在被告人林定州与被害人林某之间存在以口头形式及行为达成的代为催促郑某4交付指标与代为交纳建设费的附随于中介合同的委托合同关系，被告人林定州的上述辩解不成立。对被告人林定州提出其将代为保管的指标单出售给左某的行为应属侵占的辩解，经查认为，指标单与指标是不同的概念。三产返回安置指标是农村集体经济组织土地被征用后，政府给予农村集体经济组织的安置补偿。农村集体经济组织再通过村民大会或村民代表会议等程序，以农户被征用的土地使用权面积为基准，将三产返回安置指标落实给各被征地农户。享有三产返回安置指标，意味着权利人有权参与三产返回安置房的建设，并在建成后取得相应面积的房地产，同时意味着权利人负有按时缴纳建筑费等义务。三产返回安置指标系被征地农户与村集体经济组织之间的一系列债权债务的总和，独立于指标单而存在。指标单只是证明指标存在的文件，而且记名的指标单只能证明指标归指标单上记明的权利人享有。因此，取得指标单并不代表取得了指标，保管指标单并不意味着保管指标。指标作为抽象的权利义务的集合，不具备被保管的性质。由于被告人林定州并未对指标进行保管，其行为不构成侵占罪。对于被告人林定州提出其将指标单出售给被害人左某，是进行指标调剂，其会另外买指标回来给被害人林某，不会影响被害人左某的权益，其对被害人左某支付的390900元没有非法占有故意的辩解，经查认为，被告人林定州明知自己并非涉案指标的权利享有人，无权处分指标，却谎称自己已购得该指标进而将指标出售给被害人左某，将所得价款用于偿还债务，显然是虚构事实，骗取财物。至于其所谓会另外购买指标交给被害人林某的辩解，鉴于其当时有巨额债务不能偿还，甚至于要骗取财物用于偿债，显然已无力另行购买指标，该辩解亦不能成立。对于辩护人提出被告人林定州与被害人左某之间达成的三产安置房指标买卖合同已经履行完毕，被告人林定州已向被害人左某交付了相应指标的辩护意见及被害人左某与诉讼代理人提出的相应意见，经查认为，指标独立于指标单而存在，并不随着指标单的转移而转移，指标的转移应遵守债权债务转移的规则。被告人林定州只是暂时保管指标单，并未对涉案指标享有保管的权利，更未取得涉案指标权益。被告人林定州只能向被害人左某交付指标单，而不能交付指标。故对上述意见均不予采纳。对于被害人左某提出其向被告人林定州购买的指标已经上汇村经济合作社登记确认，其已取得该指标的意见及诉讼代理人提出的相应意见，经查认为，三产返回安置指标是存在于指标享有人与村集体经济组织之间的一系列债权债务的总和，指标的转让应遵守债权债务转让的规定。经债权人通知转让债权，债权才能发生转让，债务人无权擅自变更债权人。本案中，上汇村经济合作社在未收到有效通知的情况下，擅自对债权人进行变更，该行为应不具有效力。对于诉讼代理人提出上汇村经济合作社采取“认宝不认人”的做法，谁提供指标单，就认定谁是指标享有人，因此指标单相当于有价证券，被告人林定州已将指标单交给被害人左某，上汇村亦已将指标登记在被害人左某名下，被害人左某已取得涉案指标的意见，经查认为，指标单只是证明指标存在与归属的文件，而非有价证券。即使将涉案指标单视为有价证券，也是记名有价证券。记名有价证券只能通过背书或按照法律法规规定的其它方式进行转让。不记名有价证券才能以交付的方式进行转让。“认宝不认人”的做法，将记名证券作为不记名证券来对待，显然不妥。对上述意见不予采纳。诉讼代理人提出被害人左某与被告人林定州的交易符合当地交易习惯，被害人左某已尽到注意义务，应取得指标权益的意见，经查认为，被害人左某在指标单与套型面积认定单上均明确记载指标权利人姓名，被告人林定州并未提供其购得指标的合同、付款凭证等证明材料，上汇村经济合作社只对指标单真实性进行认定，不负责确认指标单来源的情况下，未审查指标单是否已为林定州合法取得，轻易相信被告人林定州，显然存在瑕疵，应自行承担因该瑕疵而带来的交易风险，而不能认为其已尽注意义务。对于诉讼代理人提出被害人左某向被告人林定州购买的指标是移民生产、生活用地三产返回指标，郑某4出售给被害人林某的是温福铁路征地返回指标，两者不是同一个指标的意见，经查认为，被告人林定州、证人郑某4均陈述上汇村泰顺移民安置征地的三产返回安置房指标是和温福铁路征地的三产返回安置房指标合在一起的，所以签合同时都叫温福铁路征地返回指标；证人郑某4称当时其亲属郑某7、郑某1、郑某3、郑某2等人都将各自名下因泰顺移民征地补过来的三产返回指标交由郑某4处理，用来交给被告人林定州转交被害人林某；证人郑某1、郑某3、郑某2亦称其与郑某7、吴某等人商量后，将涉案的各自名下的移民用地返回指标交给郑某4用来交付给被害人林某；被告人林定州供述拿到涉案指标单后，其便告知被害人林某郑某4已交付指标单；被害人林某陈述2016年年底，被告人林定州曾打电话称郑某4已支付指标单；温州市瓯海区人民政府2018年10月16日第21号专题会议纪要明确，同意落实娄桥街道上汇村原承包村民要求的138亩珊溪水库移民生产用地的三产返回安置房指标，以提高容积率的方式纳入铁路三产安置地块予以解决；以上证据足以证实被告人林定州谎称出售给被害人左某的郑某7、郑某1、郑某3、郑某2等人名下的移民生产、生活用地三产返回指标就是郑某4一方要交付给被害人林某的指标。诉讼代理人提出的上述意见不予采纳。本院认为，被告人林定州以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人林某10万元，骗取被害人左某390900元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林定州有前科，酌情从重处罚。被告人林定州已退赔被害人林某的经济损失，酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项与第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林定州犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月28日起至2020年10月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人林定州违法所得390900元，返还被害人左某。被告人如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。被害人如不服本判决，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。审 判 长  金万万人民陪审员  彭国清人民陪审员  陈倚文二〇一九年八月二十二日代书 记员  陈 寅?判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。