山东省五莲县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1121刑初153号公诉机关山东省五莲县人民检察院。被告人姜某，男，1977年11月1日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，一般群众，系日照真诚大药房有限公司五莲某药店的负责人，户籍所在地山东省五莲县，住本村,2019年1月14日因涉嫌犯销售假药罪被五莲县公安局取保候审。辩护人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。辩护人李云娥，山东阳尔律师事务所律师。山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉[2019]136号起诉书指控被告人姜某犯销售假药罪，于2019年5月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省五莲县人民检察院指派检察员官素伟出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人刘平刚到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省五莲县人民检察院指控：2018年以来，被告人姜某自郑某（另案处理）处以每盒70元（明显低于市场价107元）的价格购进50盒无药品流通等手续的药品波立维，并在其经营的某镇真诚大药房以每盒80元的价格全部销售完毕，销售金额4000元，非法营利500元。经潍坊市食品药品监督管理局检验认定，被告人姜某销售的自郑某处购进的波立维为假药。对于上述事实，公诉机关提供了被告人姜某的供述、同案犯郑某的供述，证人何某、赵某等人的证言，五莲县行政审批服务局出具的郑某医师资格及注册信息证明，五莲县市场监督管理局出具郑某无药品经营资质证明，自陈某处扣押的药品波立维照片，潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见，受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、办案说明等证据予以证实，认为被告人姜某的行为已构成销售假药罪，提请本院依法判处。被告人姜某辩称，对指控的事实无异议，其法律意识不强，是否是犯罪不清楚。辩护人刘平刚提出的辩护意见是：1、波立维为医保可报销的药物，郑某系多年乡村医生，有便利渠道通过医保套取该药物，而且郑某明确告诉姜某涉案药物是通过医保套取的药物，姜某有理由确信该药物系从医院通过医保渠道套取的；2、姜某从郑某处购进的药物价格为每盒70元，不明显低于正常的进货价格，姜某将购进的药物在其经营的正规药店进行销售，没有遮遮掩掩，而且还将药物给自己的母亲服用，充分说明了姜某内心确信该药物是医保套取的真药；3、本案据以认定姜某所售药品为假药的依据是潍坊市公安局委托潍坊市食品药品监督管理局出具的鉴定意见，其鉴定的药品并非自姜某处扣押的或其销售的药品，该证据不合法，不足以证明姜某销售的药品为假药。综上所述，姜某对销售的波立维药物主观上认为是真药，没有销售假药的主观故意，而且本案关键证据不合法，不能证明姜某所售波立维为假药，故姜某不构成销售假药罪；即便姜某客观上实施了销售波立维假药的行为，主观上存在销售假药的故意，但其情节显著轻微，危害不大的，根据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，也不认为是犯罪。经审理查明：2018年以来，被告人姜某分两次从郑某（另案处理）处以每盒70元（明显低于正常进货价）的价格购进50盒没有药品销售手续的波立维药品，并在其经营的五莲县某镇真诚大药房以每盒80元的价格全部销售完毕，销售金额4000元，非法营利500元。2018年11月14日，五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办8.20生产销售假药案时，发现被告人姜某和陈某（另案处理）均从郑某（另案处理）处购买药品波立维，后五莲县公安局在陈国昱经营药店扣押了17盒药品波立维（批号为7A587）。郑某将批号为7A587的波立维药品向陈某、姜某都出售过。上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。另查明，被告人姜某向公安机关上缴违法所得500元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人姜某在公安机关的供述证实：郑某系他同学，在某镇福禄并村任乡村医生。2018年春、夏，他从郑某处分两次购买波利维一共50盒，进价70元每盒（正规渠道进货98元每盒），后放到自己经营的五莲县真诚大药房出售，售价80元每盒，已全部售完，没有进销记录。郑某告诉他该药品是医保套出来的，所以便宜。他从郑某处购进的药品与民警向其出示的药品波立维（自陈某处扣押）是同种药品。他在公安机关讯问时第一次供述上述药品全部售完，第二次供述其中给其母亲吃了两三盒，在庭审时供述给其母亲吃了五六盒。2、证人郑某的证言证实：他出售给被告人姜某药品波利维共计50盒，每盒价格70元。他出售的药品是从网上一个叫冯某的人处购买的，他曾怀疑过从冯某处购买的波利维是假药，也曾退回去一部分。其中批号为7A587的波立维药品向陈某、姜某二人都出售过。他出售时告诉被告人姜某上述药品系通过医保套出的。3、证人何某的证言证实：2018年春，其在姜某处购买两盒波立维，每盒80元。4、证人赵某的证言证实：2018年夏，其在姜某处购买两盒波立维，每盒80元。5、办案说明、潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见证实：自陈国昱经营药店中扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。后经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。6、日照真诚大药房有限公司五莲某药店的营业执照、药品经营许可证证实该药店的负责人为被告人姜某，该药店具备药品经营许可证。7、五莲县行政审批服务局出具证明、五莲县市场监督管理局出具的证明证实：郑某无医师资格，持有乡村医生执业证书，在五莲县境内无《药品经营许可证》。8、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2018年11月14日五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办8.20生产销售假药案时发现被告人姜某涉嫌犯销售假药罪，并于当日将被告人姜某传唤至五莲县公安局进行讯问。9、户籍证明证实：被告人姜某的身份情况且具有完全刑事责任能力。10、接受证据材料清单、山东省非税收入通用票据证实被告人姜某向公安机关上缴500元。上列证据互相印证，足以认定。本院认为，被告人姜某违反国家规定销售假药，其行为构成销售假药罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对辩护人提出的本案证据不足以证明被告人姜某所售波立维为假药的辩护意见，经查，安丘市公安局在侦办8.20生产销售假药案过程中，依法对自陈某处扣押的药品波立维进行了鉴定，五莲县公安局调取了相关鉴定意见，该鉴定意见真实、合法，与本案具有关联性，应予采信；潍坊市食品药品监督管理局出具的鉴定意见认为自陈国昱处扣押的波立维为假药，而被告人姜某所售药品波立维的包装、批号、来源与陈某所售药品的包装、批号、来源相同，故足以认定被告人姜某所售药品波立维亦为假药。对辩护人提出的被告人姜某将涉案药品给其母亲服用的事实充分说明被告人姜某内心确信该药物真药的辩解意见，经查，被告人姜某在公安机关讯问时第一次供述涉案药品全部售完、第二次供述给其母亲吃了两三盒，在庭审中供述给其母亲吃了五六盒，而其母亲徐某陈述被告人姜某从其药店给她拿了两盒波立维，被告人姜某的供述前后矛盾，且不能与徐某的证言相印证，故对该辩解意见，本院不予采纳。对被告人姜某提出的不知所售药品为假药的辩解意见和其辩护人提出的被告人姜某不知是假药、无犯罪故意，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人姜某违反我国药品管理法的规定，从非法渠道低价购进了涉案药品，其应当对药品的真实性持怀疑态度，但被告人姜某在未执行进货检查验收制度、验明药品合格证明和其他标识的情况下，即对外销售涉案药品，足以认定其存在销售假药的间接故意，至于其是否给亲属服用部分该种药品并不能否定其放任销售假药的态度，因此，上述辩解意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人姜某归案后如实供述其犯罪事实，且其行为未造成严重损害后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、第十四条的规定,判决如下：一、被告人姜某犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币八千元；（刑期自判决执行之日起计算。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）二、被告人姜某违法所得500元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。审 判 长  郑 雷审 判 员  仲崇镇人民陪审员  陆 卫二〇一九年八月八日法官助理刘国庆书记员李金玉