重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4447号上诉人（原审原告）：重庆悌华商贸有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱马王坪正街23号1幢1单元6-4号，统一社会信用代码91500113660861607P。法定代表人：张渝英，总经理。委托诉讼代理人：陈永洪，重庆尚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张虹，女，1973年9月30日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。上诉人重庆悌华商贸有限公司（以下简称悌华商贸公司）因与被上诉人张虹劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初11091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人悌华商贸公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求即上诉人无须支付被上诉人经济补偿金19149.63元、失业保险待遇损失22680元;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间视为无固定期限劳动合同关系没有法律依据，适用法律错误。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，现有法律对“视为用人单位与劳动者已订立过无固定期限劳动合同”仅规定了上述一种情形。而在本案中，上诉人、被上诉人此前已订立过书面劳动合同，虽然双方连续订立二次固定期限劳动合同后再次订立固定期限劳动合同，但一审法院仅以此为由便认定“视为双方已订立无固定期限劳动合同”没有法律依据。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定表明，虽然劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，但若双方协商一致仍然可以继续签订固定期限劳动合同。本案双方于2016年6月1日签订的《非全日制用工劳动合同书》虽然是固定期限劳动合同，但是该份劳动合同完全是双方协商一致后才签订的，且被上诉人未提出订立无固定期限劳动合同的请求。因此，该份劳动合同是双方真实的意思表示，且不存在《劳动合同法》第二十六条所规定的无效或者部分无效的情形，是合法有效的。二、一审法院判决上诉人支付经济补偿金19149.63元错误，事实认定不清，证据不足。1.一审判决认定2009年5月的劳动合同真实有效错误。首先，被上诉人提交的期限为2009年5月1日至2013年5月1日的《劳动合同书》存在重大瑕疵，在没有其他证据佐证的情况下不能证明被上诉人的入职时间为2009年5月1日。该《劳动合同书》虽然加盖了上诉人公章，但合同内容除了被上诉人自行填写的合同期限外，《劳动合同书》第十七条规定的其他必备条款均为空白，该份《劳动合同书》既不符合《劳动合同法》的强制性规定，也不符合常理。上诉人一审阶段对该《劳动合同书》的真实性提出了异议，且作出了合理的解释，系被上诉人事后使用加盖了上诉人公章的空白合同变造而来，不是真实的劳动合同，但一审法院在未查明事实的情况下，仅以加盖了上诉人公章便认定合同真实有效是完全错误的。其次，被上诉人提交的2009年8月至2018年8月银行流水可以反证被上诉人入职时间不是2009年5月1日。上诉人一直通过法定代表人张渝英的银行账户发放员工工资，银行流水显示2012年2月起被上诉人才收到上诉人发放的工资。故被上诉人的入职日期应为2012年1月，一审判决认定其入职日期为2009年5月错误。2.双方劳动关系早在2017年12月31日即已终止，一审法院将《终止劳动合同通知书》认定为上诉人单方解除劳动合同错误。被上诉人作为上诉人派驻永辉超市万盛店的促销员，而上诉人作为供应商仅负责业务上的管理，被上诉人的工作性质属于典型的双重管理模式。根据永辉超市的规定，员工调岗或离职必须由员工本人亲自办理相关手续。2017年11月27日被上诉人提交离职申请，上诉人同意了被上诉人的辞职申请，且被上诉人承诺在2017年12月31日劳动合同期限届满前办完离职手续，但此后被上诉人却要求上诉人补缴前期的社保，否则就不办理离职交接手续，亦不续签劳动合同，致使双方的劳动关系在2017年12月31日终止，上诉人并没有单方解除劳动合同。一审法院适用《劳动合同法》第四十六条第三项的规定判决上诉人支付经济补偿金错误。三、一审法院判决上诉人支付失业保险待遇损失22680元错误。1.被上诉人系自己申请离职，不属于“非因本人意愿中断就业”的情形，其无权享受失业待遇。2.被上诉人以个人身份参加了社会保险，上诉人无法为其办理参保手续。3.被上诉人自行购买社会保险且始终未停保，自愿签订了一份《社会保险情况说明书》，每月领取了上诉人发放的社保补贴。离职后却将未参加失业保险的责任转嫁给上诉人，希望籍此得到失业保险赔偿金，被上诉人的行为有违诚信原则，依法不应当得到支持。4.被上诉人不符合领取失业保险待遇的条件，一审法院判决上诉人支付失业保险待遇损失没有法律依据。《重庆市失业保险条例》十八条规定，被上诉人领取失业保险金的前提条件之一是向劳动部门申报失业并有积极申请就业的意愿。本案中，被上诉人并没有向劳动部门申报过失业并办理过失业证，故被上诉人不符合法律规定的可以要求用人单位即上诉人赔偿其失业损失的条件，其无权要求上诉人支付失业保险待遇损失。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。被上诉人张虹辩称，2016年6月我没有与上诉人签订劳动合同；我在2017年11月27日提交了离职申请，但是上诉人不同意，叫我继续上班，后来又提交了一份不离职的说明，之后也一直在上班；我自己购买了社保的，但是我自己停了保险之后，上诉人不同意给我买保险，我没有证据证明该事实；2018年8月28日，上诉人发函叫我不上班了，但是上诉人到现在都没有给我开离职证明，所以我不能办理失业保险。悌华商贸公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告经济补偿金19149.63元；判决原告不支付被告失业保险金22680元；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2009年5月1日，原告与被告签订《劳动合同书》1份，合同期限从2009年5月1日起至2013年5月1日止。之后，双方又签订《劳动合同书》1份，合同期限从2013年4月1日起至2014年4月1日止，原告在该份合同上签署的时间为2013年3月23日，被告签署的时间为2014年3月23日。2016年6月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《非全日制用工劳动合同书》1份，该合同约定：合同期限从2016年6月1日起至2017年12月31日止；乙方在万盛名都门店从事促销岗位工作；甲方确定乙方累计每周有效工作时间不超过24小时；劳动报酬不低于当地政府颁布的非全日制用工小时最低工资标准，小时工资与业绩挂钩；甲乙双方在任何情况下均可以解除本合同，但必须提前30日以书面形式通知对方；本合同期满，劳动合同即行终止，双方经协商可以续订劳动合同等内容。该合同附件《社会保险情况说明书》载明，被告已以个人名义参加社会保险，不可重复参保，希望公司按照劳动合同约定，给予社保补助。2017年11月27日，被告向原告提交的《离职书》载明，张虹万盛名都促销因家里有事不能上班，现申请离职，望领导批准。同年12月21日，被告向原告邮寄的《申请》载明，张虹名都店促销，家里的事已经办好了，不需要离职，望领导批准。之后，被告仍继续从事原工作。2018年8月28日，原告向被告出具的《终止劳动合同通知书》载明，张虹与公司的劳动合同期限于2017年12月31日已期满，并且张虹的辞职请求公司已同意，现特发函告知张虹公司已终止双方劳动关系。同年9月5日，被告申请劳动仲裁。同年11月11日，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出渝万盛经开劳人仲案字﹝2018﹞第253-1号仲裁裁决书。原告不服该裁决，遂提起诉讼。另查明，从2003年起，被告以个人身份参加社会保险。原告的法定代表人张渝英通过银行转账方式向被告发放劳动报酬至2018年6月。上述事实，有相关书证及当事人陈述等证据证明，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，关于原、被告之间用工性质的问题。2009年5月和2013年3月的二份合同，虽然存在缺页、部分内容空白等瑕疵，但该二份合同首部和尾部均加盖有原告公章，且合同期限有明确约定，对该二份合同的真实性，一审法院予以采信。原告与被告连续订立二次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，原告应当与被告订立无固定期限劳动合同。虽然双方于2016年6月1日签订《非全日制用工劳动合同书》，但该份劳动合同明显与上述规定不符，其不具有合法性。故原、被告之间视为无固定期限劳动合同关系。2017年11月27日，被告向原告申请离职后继续从事原工作，原告仍然向其发放工资，被告以自己的行为表明撤销了辞职申请，应视为原、被告就继续履行原劳动合同达成合意。被告从2009年5月起开始在原告单位工作，原告于2018年8月通知被告终止劳动合同，原告应当支付被告赔偿金。审理过程中，被告要求按仲裁裁决结果处理，一审法院予以准许，故原告应当支付被告经济补偿金19149.63元。关于原告是否应当向被告支付失业保险待遇损失的问题。依法为劳动者参加失业保险，是用人单位的法定义务。原告没有为被告参加失业保险，导致被告不能依法享受失业保险金，故原告应当赔偿被告失业保险待遇损失。被告为城镇居民，在原告处工作满9年，应享受失业保险待遇18个月，重庆市现行失业保险金标准为1200元/月。故被告要求原告支付失业保险待遇损失22680元的请求，一审法院予以支持。综上所述，原告起诉的理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条，《失业保险条例》第二条和《重庆市失业保险条例》第三十二条之规定，判决：一、驳回原告重庆悌华商贸有限公司的诉讼请求；二、原告重庆悌华商贸有限公司于本判决生效后三日内支付被告张虹经济补偿金19149.63元和失业保险待遇损失22680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆悌华商贸有限公司负担（已交纳）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：一、悌华商贸公司与张虹之间是否视为订立无固定期限劳动合同关系悌华商贸公司上诉认为虽然劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，但若双方协商一致仍然可以继续签订固定期限劳动合同，因此双方签订的《非全日制用工劳动合同书》系协商一致后签订，且张虹未提出订立无固定期限劳动合同的请求，故该份劳动合同是合法有效的，一审法院认定双方视为已订立无固定期限劳动合同，没有法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案双方已于2009年5月和2013年3月连续订立二次固定期限劳动合同，根据上述法律规定，在张虹并未提出订立固定期限劳动合同的情况下，双方应当订立无固定期限劳动合同。但双方于2016年6月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，悌华商贸公司并无证据证明该《非全日制用工劳动合同书》系双方协商一致后签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”由此可见，双方之间的非全日制用工方式违背了保护劳动者的立法宗旨，不具有合法性。故双方之间视为订立无固定期限劳动合同关系。二、关于悌华商贸公司是否应当向张虹支付经济补偿金的问题悌华商贸公司上诉认为张虹的入职日期应为2012年1月，双方劳动关系于2017年12月31日终止，其同意了张虹的辞职申请，并没有单方解除劳动合同，因此不应当支付张虹经济补偿金。本院认为，双方于2009年5月1日签订的《劳动合同书》，有张虹的签名且加盖了悌华商贸公司公章，对于该份合同的真实性，本院予以采信。因此双方劳动关系建立的时间应为2009年5月1日。悌华商贸公司认为双方劳动关系于2017年12月31日终止。结合一审法院查明的事实，张虹于2017年11月27日申请离职后又于2017年12月21日申请不辞职，继续从事原工作，且悌华商贸公司仍然向其发放工资，因此本院认为应视为双方同意以原条件继续履行原劳动合同。悌华商贸公司于2018年8月28日向张虹出具的《终止劳动合同通知书》，符合应当支付经济补偿金的情形。因此悌华商贸公司主张不应当支付张虹经济补偿金，上诉理由不能成立。三、关于悌华商贸公司是否应当向张虹支付失业保险待遇损失的问题悌华商贸公司上诉认为张虹系自己申请离职，也自愿签订了《社会保险情况说明书》，每月领取了社保补贴，且张虹并没有向劳动部门申报过失业并办理过失业证，因此张虹不符合领取失业保险待遇的条件，悌华商贸公司不应当支付张虹失业保险待遇损失。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，这是国家对企业及劳动者的强制性要求，用人单位不缴纳或者不按规定缴纳都属违法行为。劳动者自愿申请不购买社保行为不能对抗国家的社保征收制度。依法为劳动者参加失业保险是用人单位的法定义务。悌华商贸公司未为张虹参加失业保险，应向张虹支付失业保险待遇损失。悌华商贸公司主张张虹自愿申请不购买社保而造成无法领取失业保险待遇，其不应向张虹支付失业保险待遇损失，上诉理由不能成立。综上所述，悌华商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人悌华商贸公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月七日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇