四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终708号 上诉人（原审原告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。 法定代表人：冯建华，执行董事。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李平，男，1971年1月2日生，汉族，住湖北省松滋市。 委托诉讼代理人：陈敏，湖北维思德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴克岐，男，1957年1月21日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：代方伟，男，1963年3月15日生，汉族，住湖北省松滋市。 上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海建司）与上诉人李平、被上诉人吴克岐、代方伟追偿权纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金海建司的委托诉讼代理人张程、上诉人李平的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼，被上诉人吴克岐、代方伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海建司上诉请求，撤销原判，改判支持金海建司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由吴克岐、李平、代方伟负担。 事实及理由：一、一审法院少认定金海建司1083926.28元的垫付款。一审法院仅认定了实际扣划金额，应按照欠条上认定的6652762.73元，加上林我国案执行费19883元、邱明才案漏算60万元保证金利息以及执行费合计188416元，前述金额合计6861061.73元。二、一审法院认定利率错误。被执行的生效裁判文书确定的利率高于一审认定利率；《建设工程施工内部目标管理合同书》的效力并不影响吴克岐向金海建司出具《欠条》的效力，《欠条》载明金额和利率2%应受法律保护。三、即使按照过错责任，一审认定过错相当，利率也应当减掉50%，吴克岐等人应按照1%支付利率。 李平辩称，欠条没有法律效力，其余答辩意见同上诉意见。 李平上诉请求，撤销原判，改判驳回对李平的起诉；一、二审诉讼费由金海建司负担。 事实及理由：一、原审超出了诉讼请求的范围判决，违反了不告不理原则。金海建司在一审请求的利息自2017年11月1日期按月利率2%计算至付清之日止，但一审判决利息分段计算，最早从2016年2月2日起算，超出了金海建司的诉讼请求。二、原判遗漏了本案重要当事人，事实查明不清。本案工程是吴克岐、李平、代方伟、李守权、黄玖蓉等人的共同合伙，应追加李守权、黄玖蓉两位合伙人作为本案当事人。三、李平已经于签订承诺书时退出合伙关系，对退出合伙后的债务，依法不应由其承担责任。四、本案的“欠条”无效。吴克岐无权代表合伙出具欠条；吴克岐同时作为金海建司的代理人和合伙代理人，存在“双方代理”行为；吴克岐与金海建司存在重大利害关系，系金海建司承接项目代理人，且将项目的财物资料交由金海建司掌握。五、金海建司无权向李平等追偿其已经承担的义务。该案项目由金海建司承建，也是承包合同的当事人和合同义务承受人，应承担相关支付义务，其承担后可以向发包方追偿，不能向实际施工人追偿。发包人支付项目部的款项均会先行支付给金海建司，其可以在相应款项中抵扣。请求二审调取发包人与金海建司，金海建司与吴克岐之间的工程款资金往来。 金海建司辩称，一、一审并未超出金海建司的诉讼请求；二、本案项目系几人合伙，应对外承担连带责任，一审并未遗漏必要共同诉讼人；三、在案证据不能证明李平已经退伙，而且垫付款项的纠纷发生在《承诺书》出具前，李平应承担连带偿还责任；四、《欠条》真实有效，吴克岐签订欠条系代表合伙，不构成双重代理，应按照《欠条》内容认定追偿金额；五、金海建司有权向李平追偿。 金海建司向一审法院起诉请求：1、请求判决吴克岐、李平、代方伟共同偿还欠款6861061.73及利息，利息从2017年11月1日起按月利率2%计算至付清之日止（其中188416元的利息从2017年11月8日开始计算）；2、本案诉讼费由吴克岐、李平、代方伟承担。 一审法院认定事实，2012年12月4日，惠水龙王山陵园有限责任公司与金海建司签订了《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》,金海建司以包工包料的方式承包了该工程，其中对工程概况、工程承包范围及承包内容、承包方式等作了约定，吴克岐作为金海建司的委托代理人在合同上签字确认。2012年12月5日，双方签订了《补充协议》，协议对履约保证金、开工前期准备工作、工程款拨付进度等作了约定，吴克岐作为金海建司的委托代理人在协议上签字确认。上述合同、协议签订后，吴克岐为了筹集资金，经朋友李春友介绍认识李平、李守权、代方伟及黄玖蓉4人，李平、代方伟、李守权及黄玖蓉等人对该项目有意参与投资，并多次到贵州项目所在地考察。2013年6月21日，李平代表李守权、代方伟、黄玖蓉等人作为乙方与作为甲方的吴克岐签订了《联合施工协议》，协议就工程概况、合作方式、甲乙双方的责任与义务、工程结算及拨付款手续等作了约定，其中合作方式为甲乙双方联合组建施工项目经理部，甲方任项目部经理，乙方任项目部副经理，制定相应的管理制度，责任到人；甲、乙双方财务共管，所有财务支出均经甲、乙方双方负责人认可签字同意后方能支配；合作形式为由乙方出资，共同经营管理，盈亏共担（即各50%）。其中甲方的责任与义务包含因甲方原因导致乙方不能按期进场施工，由甲方承担乙方所垫付资金肆佰万元3%的月利息。乙方的责任与义务为提供工程施工合同签订所需的资金共计人民币600万元，签订合同时由乙方一次性支付400万元给甲方，剩余200万元由乙方进场施工时直接打入甲、乙双方共同的项目专用账户上。另约定惠水龙王山陵园有限责任公司与金海建司于2012年12月4日和2012年12月5日签订的《惠水龙王山艺术陵园建设工程施工承包合同》及《补充协议》为本协议的组成部分。吴克岐与李平均在该协议上签字确认。2013年7月5日，吴克岐作为四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目经理部项目负责人（乙方）与金海建司（甲方）签订了《建设工程施工内部目标管理合同书》，合同对工程名称、工程内容、合同价款、服务费等作了约定。2013年7月13日，金海建司发函（川金建[2013]153号）至惠水龙王山陵园有限责任公司，告知其决定设立四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部。2013年9月3日，金海建司向惠水龙王山陵园有限责任公司出具了法定代表人授权委托书，告知惠水龙王山陵园有限责任公司其委托吴克岐作为惠水龙王山艺术陵园建设工程项目负责人代表其处理该工地日常事务，但不具有对外经营权限（包括但不限于借贷、赊欠、担保等），也无权转委托，授权有效期为授权书签发之日至该项目竣工并保修结束为止。在项目部成立期间，项目部雕刻了一枚项目部公章。 因金海建司贵州龙王山艺术陵园工程项目部租赁贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站钢管、扣件等器材未按约定支付租金和退还租赁物，案外人贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站以金海建司等为被告诉至贵州省贵阳市观山湖区人民法院，提出解除租赁合同、支付租金、退还钢管和扣件、支付违约金等诉讼请求。贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出（2015）筑观法民初字第1183号民事判决：一、贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站与金海建司于2014年4月16日签订的《架料租赁合同》于2015年12月31日解除；二、金海建司于该判决生效之日起十日内支付租金340320元，并以该款按中国人民银行同期贷款利率的2倍支付违约金，时间从2015年1月1日起计算至该判决确定的履行期限日止；三、金海建司于2016年1月15日前向贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站退还钢管70.19吨、扣件33745套；四、驳回贵阳观山湖君盛建筑材料租赁站的其他诉讼请求；案件受理费由金海建司负担4928元。该判决生效后，因金海建司未履行判决确定的给付义务，贵阳市观山湖区人民法院于2016年3月16日作出（2016）黔0115执159号裁定书，裁定冻结、划拨、提取金海建司银行存款414450元或查封、扣押、拍卖同等价值的其他财产。贵阳市观山湖区人民法院又于2016年6月14日作出（2016）黔0115执159号之一裁定书，裁定冻结、划拨、提取金海建司银行存款346698.45元或查封、扣押、拍卖同等价值的其他财产。金海建司分别于2016年3月31日、6月29日向贵阳市观山湖区人民法院缴纳执行款414499元、346698.45元。 2015年8月5日，案外人刘素芳向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司、贵州龙王山艺术陵园项目部退还保证金500000元及资金占用费。贵州省惠水县人民法院组织双方达成调解协议：贵州龙王山艺术陵园项目部自愿于2015年11月30日前一次性支付刘素芳保证金本金500000元及资金占用费160000元，以（2015）惠民初字第580号民事调解书予以确认。金海建司于2016年2月2日支付100000元后，未按调解书履行支付义务，刘素芳向人民法院申请强制执行。贵州省惠水县人民法院于2016年5月25日作出（2016）黔2731执54号之二执行裁定：划拨金海建司在中国银行账户内的存款419000元，于2016年5月26日实际扣划；于2016年11月30日作出（2016）黔2731执54号之九执行裁定：划拨金海建司在中国银行账户内的存款150000元，并于当日实际扣划。 案外人林我国为追索贵州龙王山艺术陵园建设工程的工程款向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司、吴克岐等支付工程款3698591.58元。惠水县人民法院作出（2016）黔2731民初450号民事判决：金海建司于该判决生效后20日内一次性支付林我国工程款2819876.63元，驳回林我国其他诉讼请求，案件受理费由金海建司承担30000元。金海建司不服，提起上诉。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。因金海建司未履行生效判决确定的义务，惠水县人民法院于2017年11月8日作出（2017）黔2731执519号之一执行裁定：扣划金海建司中国建设银行独山支行账户存款3393118元，并实际扣划。 案外人邱明才为追索贵州龙王山艺术陵园建设工程的工程款及停工期间损失向贵州省惠水县人民法院提起诉讼，要求金海建司等支付工程款150000元、停工损失1256000元、保证金600000元及利息。惠水县人民法院作出（2017）黔2731民初70号民事判决：一、金海建司在该判决生效之日起15日内一次性支付邱明才工程款150000元、保证金600000元、资金占用费378000元，并以600000元为基数从2017年1月6日按月利率3%支付资金占用费至还清为止；二、驳回邱明才的其他诉讼请求；案件受理费由金海建司承担10080元。金海建司不服该判决，提起上诉。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院二审判决：一、维持惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事判决的第二项；二、变更惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事判决的第一项为金海建司于本判决生效之日起15日内一次性支付邱明才工程款150000元、保证金600000元，并以600000元为基数从2016年1月6日按月利率2%支付资金占用费至还清为止；一审案件受理费金海建司负担5390元，二审案件受理费金海建司负担10014元，邱明才负担4711元。因金海建司未履行生效判决确定的义务，惠水县人民法院于2017年11月8日作出（2017）黔2731执550号之一执行裁定：扣划金海建司中国建设银行独山支行账户存款953820元，并实际扣划。 2017年10月31日，吴克岐向金海建司出具欠条载明：今欠四川金海建设有限公司陆佰陆拾伍万贰仟柒佰陆拾贰元柒角叁分整（￥6652762.73元）。利息按月利率2%计算至付清本息为止。因该欠款发生纠纷，由四川省泸县人民法院诉讼管辖。 另查明，2017年1月李平以金海建司、吴克岐等为被告，向一审法院提起诉讼，要求金海建司、吴克岐连带返还其投资款1300000元及资金占用费用。一审法院经审理后作出（2017）川0521民初148号民事判决，在判决中认定贵州龙王山艺术陵园工程是吴克岐、李平、代方伟、李守权、黄玖蓉等人的共同合伙。该判决已经发生法律效力。 一审法院认为，吴克岐以个人的名义与金海建司签订《建设工程施工内部目标管理合同书》，系吴克岐借用资质挂靠金海建司承建工程，其违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，该合同书无效。但吴克岐已实际进行了工程建设，应参照有效合同进行处理。吴克岐作为实际施工人，因工程建设所发生的债权债务应由其承担，金海建司作为工程名义承包人，对外垫付费用后有权向吴克岐追偿。李平、代方伟与吴克岐经人民法院生效判决认定就该工程建设建立了合伙关系，吴克岐与金海建司签订《建设工程施工内部目标管理合同书》以及进行垫付款结算的行为系正当执行合伙事务的行为，故因合伙事务所形成的债务应当由合伙人共同承担。金海建司请求李平、代方伟与吴克岐连带支付其垫付款的请求，一审法院予以支持。 对于金海建司主张的垫付款金额，一审法院认为，金海建司主张的垫付款除有吴克岐出具的欠条予以证明以外，还有人民法院判决书、调解书、执行裁定、款项支付凭证进行佐证，足以证明金海垫付款项的事实和金额。故一审法院对李平辩解吴克岐出具的欠条无效的意见不予采纳。根据金海建司提交的证据，本院核查确定金海建司因前述案件代被告吴克岐、李平、代方伟等合伙人垫付的工程款、保证金、租赁费以及利息和案件受理费、执行费等费用共计为5777135.45元。吴克岐作为合伙人之一，在有人民法院生效判决和执行裁定以及金海建司支付依据的情况下，与金海建司进行垫付款结算，应认定为合法正当执行合伙事务。但双方结算时，林我国案、邱明才案的款项金海建司尚未实际垫付，双方计算利息则无事实根据；同时，根据金海建司提供的结算明细发现刘素芳案利息的起算时间不是实际垫付的时间，从该时间计算利息不当。故吴克岐与金海建司之间的结算存在错误，应予以纠正。即金海建司有权追偿的垫付款本金为5777135.45元。 金海建司垫付款项后，吴克岐、李平、代方伟未及时偿还，必然给金海建司造成资金利息损失。但因双方之间签订的合同系无效合同，对于损失应根据双方过错来确定损失的承担。本院综合全案情况，认定双方当事人过错相当，对于损失由双方当事人各承担一半。对于利息的计算双方没有约定，且金海建司与吴克岐结算时所形成的欠条中也无法确定利息计算方式，综合考虑双方过错程度，对金海建司要求按月利率2%计算利息的请求不予支持，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定，将利率调整为年利率6%。利息具体计算方式为：以414499元为基数按年利率6%从2016年3月31日起计算至付清之日止；以346698.45元为基数按年利率6%从2016年6月29日起计算至付清之日止；以100000元为基数按年利率6%从2016年2月2日起计算至付清之日止；以419000元为基数按年利率6%从2016年5月26日起计算至付清之日止；以150000元为基数按年利率6%从2016年11月30日起计算至付清之日止；以3393118元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止；以953820元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止。 金海建司庭审中主张其与吴克岐结算时漏算林我国案执行费19883元，但经一审审查，林我国案判决确定金海建司承担2819876.63元支付义务并承担案件受理费30000元，执行程序中扣划的金额为3393118元，在金海建司没有其他证据证明双方漏算的情况下，应认定扣划的金额包含执行费等费用在内，不存在漏算情况。同理，在邱明才案件中实际扣划金额也大于判决确定的工程款、保证金、一审案件受理费、二审案件受理费的总额，在金海建司没有其他证据证明双方漏算的情况下，应认定扣划的金额包含2016年6月16日起至扣划之日的利息和执行费等费用在内，不存在漏算情况。对金海建司的该项主张，不予支持。 吴克岐、代方伟，经一审法院传票传唤，未到庭，依法应视为其对自己享有的答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十条之规定，判决：“一、被告吴克岐、李平、代方伟于本判决发生法律效力之日起10日内连带支付原告四川金海建设有限公司垫付款5777135.45元及利息（利息具体计算方式为：以414499元为基数按年利率6%从2016年3月31日起计算至付清之日止；以346698.45元为基数按年利率6%从2016年6月29日起计算至付清之日止；以100000元为基数按年利率6%从2016年2月2日起计算至付清之日止；以419000元为基数按年利率6%从2016年5月26日起计算至付清之日止；以150000元为基数按年利率6%从2016年11月30日起计算至付清之日止；以3393118元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止；以953820元为基数按年利率6%从2017年11月8日起计算至付清之日止。）；二、驳回原告四川金海建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58890元，公告费600元，由被告吴克岐、李平、代方伟连带负担。” 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院审理查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据查明事实与当事人的诉辩理由，本案争议焦点为一、一审审理程序是否违法；二、李平在本案中应否承担责任；三、金海建司有无追偿权，追偿权的具体金额问题。 关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人李平主张一审超过原告的诉讼请求判决且遗漏案件当事人，审理程序违法。被上诉人认为一审未超过其诉讼请求判决且未遗漏案件当事人。审查认为，首先，金海建司根据吴克岐出具的《欠条》金额向一审法院提出诉讼请求判决吴克岐、李平、代方伟共同向原告偿还欠款6861061.73及利息，利息从2017年11月1日起按月利率2%计算至付清之日止（其中188416元的利息从2017年11月8日开始计算）。一审法院审理后以生效文书实际履行扣划金额作为本金，从扣划之日起按年利率6%计算利息至清偿之日止，由于《欠条》系根据生效文书确定的债务从判决之日起按月息2%计算利息至2017年11月1日止的金额作为本金，而后以月息2%计算利息至实际支付之日止，金海建司起诉的本金及利率均高于一审法院判决的金额，对李平的该点上诉理由不予支持。其次，金海建司主张李平、吴克岐、代方伟、李守权、黄玖蓉系合伙关系，应追加全部合伙人为共同被告。审查认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。个人合伙中的各合伙人对外承担连带责任，金海建司请求部分连带人承担责任的情形下，法院未追加其他合伙人不违反法律的规定。因此，上诉人李平的该点上诉理由不成立。 关于李平在本案中应否承担责任的问题。李平上诉认为其已于签订承诺书时退出合伙，不应承担责任。审查认为，承诺书仅系吴克岐和代方伟出具，其余合伙人并未参与，且承诺书虽然载明退还投资款，但并无证据证明各合伙人对李平的债权债务进行了清算，该承诺书不排除系吴克岐、代方伟与李平单方的财物分配管理，并不能据此认定李平已退出几人的合伙关系。加之本案金海建司追偿的款项，均系李平等人合伙建设工程期间产生的债务，李平应与其余合伙人承担连带清偿责任。 关于金海建司有无追偿权以及追偿权的具体金额问题。虽然案涉工程系金海建司的名义承建，但本案实际施工人系李平、吴克岐等合伙人，工程的权利义务最终承受者是实际施工人李平、吴克岐等人。李平上诉认为金海建司系款项支付的义务人的主张不成立。金海建司因实际施工人所建工程对外承担被挂靠单位责任后，有权向各实际施工人追偿。而实际施工人与金海建司之间的工程款纠纷系另一法律关系，不应在本案中一并处理。上诉人李平也没有证据证明金海建司实际欠付其工程款，符合债务抵销的情形。故上诉人认为金海建司应从工程款中扣划本案款项的上诉理由不成立。关于金海建司追偿的具体金额问题。首先，本案是否应按照吴克岐出具的《欠条》金额认定本案追偿金额的问题。由于吴克岐出具《欠条》时相应款项并未实际扣划，金海建司尚不享有实际的债权，双方的法律关系并不因此转化为民间借贷关系，仍应按照基础法律关系即双方之间的内部协议关系进行处理，故金海建司以《欠条》金额作为本案追偿权金额的主张不予支持。同时，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。金海建司并未举证证明其因本案合同无效导致的合法损失金额，同时，生效文书认定的利率系金海建司对外承担责任问题，并对金海建司与李平等合伙人之间的法律关系产生既判力，金海建司有权将对外承担利息计入追偿金额，但无权要求按照原对外承担的利率向李平等合伙人追偿。故其要求按照月利率1%认定本案追偿款利息不当，本院不予支持。对于金海建司要求按照生效文书确定的金额认定追偿款项的本金金额的主张。经审查，生效文书确定金海建司承担的金额并未全部执行，金海建司也未主动履行生效文书确定的全部义务，故金海建司在未履行相应义务的情形下，无权对实际施工人进行追偿。金海建司主张林我国、邱明才两个案件的执行费一审未予认定错误。但金海建司并未举证证明其实际支付了相应的执行费且法院扣划款项中未包括执行费的事实，故应承担举证不能的后果。综上，一审按照生效文书实际已经扣划的实际金额认定追偿本金，并从扣划之日起按年利率6%认定利息损失并不不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117780元，由上诉人四川金海建设有限公司负担58890元，由上诉人李平负担58890元。 本判决为终审判决。 审判长  张朝云 审判员  卓 波 审判员  张晓余 二〇一九年八月一日 书记员  潘 伟