江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2087号上诉人（原审被告）：陈远军，男,1975年5月13日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区陈集客运站,住所地江苏省宿迁市宿城区陈集镇洋青路**。投资人：陈远军,该客运站站长。被上诉人（原审原告）：朱俊刚，男,1979年10月29日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：杨学明，江苏多德律师事务所律师。上诉人陈远军、宿迁市宿城区陈集客运站（以下简称陈集客运站）因与被上诉人朱俊刚建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1302民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈远军、陈集客运站上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.陈远军为陈集客运站的投资人，其行为系履行职务行为，案涉工程付款主体为陈集客运站、江苏双能建设有限公司（以下简称双能公司），陈远军不是支付工程款的主体。2.朱俊刚系双能公司委托的工地负责人，其无权主张工程款。朱俊刚主张其系挂靠双能公司施工，但没有证据证明。3.陈远军与朱俊刚结算形成的欠条，系陈远军履行职务行为，陈远军不应承担付款责任，一审判决陈远军承担连带责任没有依据。4.15套房屋是陈集客运站为履行410万元债务提供的担保，但朱俊刚未经陈集客运站同意，在陈集客运站不知情情况下，擅自将该房屋出卖，对此朱俊刚应按该15套房屋的市场价冲抵工程款，或者由朱俊刚交还房屋，再由陈集客运站给付工程款。5.应按合同约定，从410万元工程款中扣留5%作为保修金。二审审理期间，陈集客运站、陈远军撤回其以上上诉事实与理由中的1、2、3，并明确其上诉请求为：1.要求扣除工程款的5%作为维修费用，并要求朱俊刚承担维修费用；2.要求对朱俊刚出卖的15套房屋冲抵工程款。被上诉人朱俊刚二审辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。朱俊刚向一审法院起诉请求：1.判令陈集客运站、陈远军共同支付工程款285万元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，付至实际履行完毕之日）；2.确认朱俊刚对其施工的陈集镇王庄小区的1、2、4、5号楼享有工程款优先权。一审法院经审理查明：2017年3月21日，陈集客运站与案外人双能公司签订《建设工程施工承包合同》，约定：工程名称为宿城区陈集镇王庄村保障性二期项目。开工日期为2017年3月22日，竣工日期为2018年3月22日。合同价款按国家规范计算面积每平方930元。竣工验收合格支付完成量总价的95%，余款5%作为质量保修金（不计利息），按照国家规定的质量保修期一年退还，乙方应无偿维修。2017年3月21日，双能公司向朱俊刚出具授权委托书一份，载明：本人裴有中系江苏双能建设工程有限公司的法定代表人，现委托朱俊刚为我方代理人。代理宿城区陈集镇王庄二期保障房工程项目全权负责。代理人无转委托权，出现问题有本公司承担，除掉违规操作本公司不承担，此委托只用于王庄小区二期工程使用。2018年5月5日，陈远军向朱俊刚出具欠条一张，载明：今欠到朱俊刚建王庄小区工程款四幢合计共欠肆佰壹拾万元正（￥4100000），在签字之起以前所有欠条无效，以此欠条为准。案外人裴有明在左下角书写“同意此款打入朱俊刚帐户”。2018年5月23日，案外人孙小凤向陈远军出具收条一份，载明：今收到陈远军工程款叁拾万元整（300000元），注明：收到22套房子已退回陈远军叁套房子加车库，分别是：5-1-402和5-6车库（拾万元）、5-2-404和5-18车库（拾万元）、4-2-204和4-18车库（拾万元），现还有17套房子（共计壹佰柒拾万元整）。2018年5月30日，在此收条的右下角书写“5-3-405和5-16车库（拾万元）、4-2-104和4-16车库（拾万元）”，孙小凤签字确认。2018年6月8日，案外人黄克连向陈远军出具收条一张，载明：今收到陈远军现金柒万元正（￥70000.00元），用于门窗安装。2018年6月11日，案外人黄克连向陈远军出具收条一张，载明：收到陈远军4号楼二单元403室、404室，车库24#、25#，合计人民币叁拾贰万元（￥320000.00）用于付门窗款。2018年6月22日，双能公司向陈集客运站发函一份：兹有双能公司承建宿迁市宿城区陈集客运站、王庄安置小区、一号楼、二号楼、四号楼、五号楼包工包料承建壹万陆仟平方。剩余工程款壹佰玖拾万元（￥1900000.00）打入双能公司帐户47×××32中国银行南京化工支行。备注：兹有陈集客运站所欠双能公司肆佰壹拾万圆和前委托人朱俊刚所欠工程款吻合，已抵押22套房子（包括车库储藏间）。2018年6月25日，案外人裴有明（甲方）与朱俊刚（乙方）签订协议书一份，2017年3月21日甲方、乙方共同合伙承包的王庄小区1、2、4、5栋楼房已完工，验收合格。朱俊刚分投资款肆佰壹拾万元（4100000）。2018年5月6日分红分房子贰拾贰套（22套）。刘小龙欠房贰拾贰万元，分朱俊刚拾万元正。……其余工地上工程、质量安全、所有债权债务均有裴有明承担负责，与朱俊刚无关系。裴有明和朱俊刚共同借款余下壹佰捌拾万元由朱俊刚负责偿还，与裴有明无关。王庄小区余下工程款及一切善后工作有甲方负责。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应属无效。本案中，双方一致认可，朱俊刚与案外人裴有明挂靠双能公司承揽案涉陈集镇王庄小区工程，该行为因违反法律规定应属无效。但因案涉工程已交付使用，且朱俊刚与陈集客运站已达成结算，陈集客运站应向朱俊刚支付相应的工程款。根据陈远军出具的欠条，陈集客运站所欠朱俊刚工程款数额应为410万元。结合朱俊刚在一审法院谈话中称“陈远军与裴有明私下协商分我22套房屋，这22套房屋一开始被陈远军销售5套、给了我50万元，后来又被陈远军抵押出去15套，给了我75万元，现在陈远军只需要给我285万元就可以了”的陈述，可以看出朱俊刚自认处分已分得的房屋所得款项已经冲抵其应得工程款。因此，朱俊刚所称除410万元工程款之外的22套房屋应为陈集客运站履行410万元工程款的担保。关于22套房屋处分所得价款情况：（1）2018年5月23日及2018年5月30日案外人孙小凤出具的收条载明陈远军已处分其中5套得款50万元，朱俊刚认可已收到该款项,且同意扣减。一审法院认为，该50万元应予扣减；（2）陈远军辩称2018年6月11日另销售两套房屋得款32万元交由案外人黄克连用于支付门窗款，应予抵扣。朱俊刚在一审法院谈话中表示该款项是用于偿还案外人裴有明所欠门窗款，其之所以同意销售自己分得的2套房屋系遭受裴有明欺骗。一审法院认为，朱俊刚作为工程承包的主体，具有较强的风险防范意识，其自述遭受欺骗无事实依据，一审法院不予采信。该2套房屋销售所得款项32万元被黄克连领取用于支付门窗款，黄克连又是施工方的会计，因此该2套房屋销售所得价款32万元应予抵扣；（3）朱俊刚在一审法院的谈话中自认，剩余15套房屋已被陈远军抵押出去，给了他75万元，并且同意扣减该款项。因此，处分该15套房屋所得价款75万元亦应予扣减。关于2018年6月8日，案外人黄克连收到的用于安装门窗的7万元，因2018年6月11日处分朱俊刚房屋所得价款由其收取，加之其为工地上会计的身份，一审法院认为该款项应认定为黄克连代陈远军收取，因此，该7万元应予扣除。综上，陈集客运站应支付朱俊刚工程款246万元（410-50-32-75-7）。关于利息，朱俊刚主张自起诉之日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至实际给付之日，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。朱俊刚主张对其施工的陈集镇王庄小区1、2、4、5号楼折价或拍卖所得价款享有优先受偿权于法有据，予以支持。关于陈远军的责任，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。本案中陈远军系陈集客运站的投资人，应对陈集客运站的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、宿迁市宿城区陈集客运站于判决生效之日起十日内支付朱俊刚工程款246万元及利息（以246万元为基数，自2018年6月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；二、陈远军对上述债务承担连带责任；三、朱俊刚有权就宿迁市宿城区陈集镇王庄小区1、2、4、5号楼折价或拍卖所得价款优先受偿；四、驳回朱俊刚其他诉讼请求。案件受理费39600元，由宿迁市宿城区陈集客运站、陈远军负担23760元，朱俊刚负担15840元。二审中，陈集客运站、陈远军为支持其上诉请求，向本院提供下列证据。1.转账记录照片5张。旨在证明：2018年6月26日，朱俊刚将15套房屋卖与本案二审到庭证人；2.合同一份（附收据）。旨在证明：房屋是朱俊刚卖与他人；3.照片18张。旨在证明：应扣除朱俊刚维修金13万元。此外，陈集客运站、陈远军还申请证人陆某、左某、刘某、马某到庭作证。证人陆某主要证言为：签合同时我没在场，但是有其他人在场。证人左某证言主要内容为：签合同时在刘小龙办公室，是陈远军签的，朱俊刚和他妻子在场。刘某证言主要内容为：左某说朱俊刚从大雷子工程款里抵十几套房子，要借钱用，把房子抵给我们；是朱俊刚向我们借钱的，没有出具借条，是当场给我们合同的。马某证言主要内容为：我没和朱俊刚谈房子价格，只是谈借款什么时候还；朱俊刚把原件给陈远军，我才把钱借给朱俊刚。被上诉人朱俊刚为支持其答辩理由，向本院提供收条15份（复印件）。旨在证明：15套房屋是陈集客运站、陈远军抵给二审到庭证人，每名证人抵三套房屋。对陈集客运站、陈远军提供的证据及四名证人证言，朱俊刚质证意见为：证据1真实性无异议，证据1对应的款项朱俊刚确实收到，但后来给了陈远军5万元现金，该笔款是朱俊刚一审认可收到的75万元，也与朱俊刚出具的收据数额相一致，故证据1与本案无关；证据2是否真实不清楚；证据3真实性不清楚，也与本案无关。四名证人的证言不真实。对朱俊刚提供的证据及四名证人证言，陈集客运站、陈远军质证意见为：对收条的真实性无异议。对四名证人的证言无异议。本院认证意见为：对转账照片5张、收条（复印件）的真实性，双方当事人均无异议，对该证据的真实性本院予以采信；合同、照片18张、四名证人证言，因朱俊刚不认可其真实性，本院将结合其他证据予以综合认定。关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.陈集客运站、陈远军主张工程款中尚有5%质量保修金未届返还期并请求从本案工程款中扣除及应由朱俊刚承担13万元维修费用能否成立。2.陈集客运站、陈远军主张应从工程款中扣除15套房屋的市场价应否支持。关于第一争议焦点。本院认为，陈集客运站、陈远军请求从本案工程款中扣除5%质量保修金不能成立。理由为：本案的建设工程未经竣工验收，但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据双方当事人本案认可“2018年2月左右，朱俊刚离开工地，有人在涉案房屋里面居住”事实，故涉案工程竣工日期可以认定为2018年2月左右。涉案《建设工程施工合同》载明“余款5%作为质量保修金（不计利息），按照国家规定的质量保修期一年退还”，因国家并未规定质量保修金返还期限，双方当事人在本案审理中对该约定也均理解为“工程竣工后一年内没有房子质量问题就支付”，故涉案工程质保金返还时间为2018年2月左右满一年。根据陈集客运站、陈远军提交的意见中的陈述“应从工程价款（即欠朱俊刚的工程欠款）中扣除5%即744000元用于质量保修金”，故陈集客运站、陈远军主张双方约定的质量保修金为744000元。因此，陈集客运站、陈远军扣除朱俊刚744000元质量保修金，在没有房子质量问题的情况下，陈集客运站、陈远军应于2019年3月1日前返还，陈集客运站、陈远军逾期返还应支付同期同类银行贷款利息。陈集客运站本案主张从工程款中扣除维修费用，因陈集客运站提供的证据并不能证明朱俊刚施工存在质量问题及因朱俊刚的施工原因支付了维修费用，故对陈集客运站、陈远军该主张本院不予支持。据此，对工程款中的744000元应自2019年3月1日起算利息，因朱俊刚本案审理中也同意对工程款中的744000元自2019年3月1日计算利息，故工程款中的744000元利息起算时间应变更为2019年3月1日。关于第二争议焦点。本院认为，陈集客运站、陈远军主张应从工程款中扣除15套房屋的市场价不应支持。理由如下：1.根据陈集客运站、陈远军提供的转账记录、合同收据，应认定陈集客运站、陈远军认可其主张的15套房屋出售时间在2018年，且陈集客运站、陈远军在房屋出售时已经知晓。在一审法院2019年1月23日开庭时，陈集客运站、陈远军则陈述“扣除上述89万元，陈集客运站现在只欠朱俊刚321万元”、“认可尚欠朱俊刚工程款321万元”，根据该陈述，应认定陈集客运站、陈远军认可该15套房屋没有被朱俊刚处分。假若陈集客运站、陈远军主张朱俊刚2018年将15套房屋卖与他人事实成立，则陈集客运站、陈远军不可能在2019年1月23日开庭时认可尚欠朱俊刚工程款321万元，故应认定陈集客运站、陈远军主张朱俊刚2018年将15套房屋卖与他人事实不成立。2.双方均认可15套房屋系抵押给朱俊刚作为应付工程款的担保，故该15套房屋朱俊刚不具有处分权。陈集客运站、陈远军主张该15套房屋被朱俊刚出售，因朱俊刚缺乏权利基础因而不符合常理。3.双方均认可15套房屋为小产权房，故陈集客运站、陈远军主张该15套房屋被朱俊刚处分缺乏法律依据。综上所述，因二审中，朱俊刚自愿将应付其工程款中的744000元利息自2019年3月1日计算，故一审判决给付的利息数额应予相应变更。上诉人陈集客运站、陈远军的其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初4842号民事判决第二、三、四项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初4842号民事判决第一项为：宿迁市宿城区陈集客运站于判决生效之日起十日内支付朱俊刚工程款246万元及利息（其中1716000元，自2018年6月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日；其中744000元，自2019年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）一审案件受理费39600元，二审案件受理费23760元，合计63360元，由上诉人宿迁市宿城区陈集客运站、陈远军负担47520元，由被上诉人朱俊刚负担15840元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 庄云扉二〇一九年八月二十日书记员 沈飞耀