河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民再30号再审上诉人（原审被告）：任敬虎，男，1972年7月24日出生，汉族，住河北省雄县。再审上诉人（原审被告）：陈志刚，男，1969年5月15日出生，汉族，住河北省雄县。再审被上诉人（原审原告）：孙会平，男，1976年10月24日出生，汉族，住河北省雄县。委托诉讼代理人：王海洋，河北金房律师事务所律师。再审被上诉人（原审被告）：任敬军，男，1973年6月25日出生，汉族，住河北省雄县。再审上诉人任敬虎、陈志刚因与再审被上诉人孙会平、任敬军民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）保民一终字第1462号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2016年9月26日作出（2016）冀民申2226号民事裁定，指令本院再审本案，本院于2017年5月25日作出（2017）冀06民再5号民事裁定，撤销本院（2015）保民一终字第1462号民事判决和河北省雄县人民法院（2015）雄民初字第0362号民事判决，发回河北省雄县人民法院重审。河北省雄县人民法院于2018年10月19日作出（2018）冀0638民再1号民事判决。任敬虎、陈志刚不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人任敬虎、陈志刚、再审被上诉人孙会平及其委托诉讼代理人王海洋到庭参加诉讼，再审被上诉人任敬军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审上诉人任敬虎、陈志刚上诉请求，1、撤销河北省雄县人民法院(2018)冀0638民再l号民事判决，并依法改判再审上诉人不承担连带担保偿还责任；2、判令再审被上诉人孙会平赔偿再审上诉人任敬虎因保全错误而给再审上诉人造成的损失5万元；3、一、二审诉讼费及保全费用全部由再审被上诉人孙会平承担。事实及理由:原审判决认定任敬军和孙会平2014年1月25日签订的借款合同，再审上诉人无异议，予以认定，这个是严重错误，庭审当中多次提出该借款合同存在欺诈行为。原审判决认定任敬军的2014年5月25日还款行为是优先偿还未设定担保的2013年11月23日的借款是错误的。其真正的事实是偿还的2014年1月25日由再审上诉人提供担保的借款，因该笔借款已还清，所以再审上诉人不应再承担连带担保偿还责任，具体理由如下:一，再审上诉人提交的证据没有进行认定。原审时，再审上诉人任敬虎就已经向河北省雄县人民法院提交了孙会平和任敬军的短信通信记录，这个是得到任敬军认可的，是强有力的证据，能够证明2014年1月25日借款的还款行为。原审法院都规避了这个证据，不予调查，不予认定。这个对再审上诉人是极不公平的。因此也申请法院对通信记录予以调查认定。二、一审判决表述再审上诉人的陈述是杂乱无章，有失公允，而且对任敬军2014年3月25日还款25万元也没有做出认定和说明，有明显的偏袒嫌疑。三、再审上诉人与再审被上诉人提交的证据均认可任敬军在2014年5月24日偿还了孙会平30万元的这一事实。再审上诉人认为是偿还的2014年1月25日的借款，因为从时间上看24日正好是对应的还款日，而且孙会平与任敬军的短信记录也证明24日为还款日，而2013年11月23日的借款对还款日期没有约定，所以不可能说24日到期，且23日的借款，即使约定了还款也应是22日为对应日，而非24日。四、对2013年11月23日的借款，任敬军既未偿还过本金，也未偿还过利息。1、孙会平在2015年5月27日起诉任敬军偿还2013年11月23日的诉状中，只说任敬军按月支付利息，所以孙会平都只承认2013年10月23日的借款是按月支付利息，而从未还过本金，也足以证明2014年5月24日偿还本金的行为是偿还的2014年1月25日的借款。2、任敬军在原审开庭时就对2013年11月23日的借条予以否认，说打条之后根本未收钱，他也从未偿还过该笔借款。3、孙会平是自己口头上说任敬军偿还了2013年11月23日的利息，但从未提供过任何证据予以证实，故其主张不应支持。4、通过银行记录可以证实，均是每月的24日为到期日的利息，所以与22日为到期日的2013年11月23日的借款没有关系的。5、原一审、二审及本次再审判决均认定2014年1月25日的借款利息已偿还至2014年9月25日，孙会平对此也无任何异议，那么该笔借款的利息是如何偿还的，在孙会平和任敬军的银行记录中明确显示了2014年5月24日任敬军偿还了孙会平30万元，孙会平在扣除了5月25日至6月25日一个月的利息后，又借给了任敬军291000元，这个过程不是给付利息的过程，而是偿还本金的过程，孙会平在收到本金后，又预先扣除一个月的利息，再次借款给任敬军，他们双方又形成了一个新的借贷关系，上诉人的担保责任已免除。6、孙会平自己的陈述相互矛盾，无法证实2014年5月24日偿还的是2013年11月23日的借款，孙会平在原审第一次开庭时对2013年11月23日的借款，表述为没有还款日期，没有担保人，没有利息，而第二开庭又说口头约定了3分利息，自打借款以后，2013年就没偿还借款及利息，直到2014年才开始偿还部分利息，还款方式由被告(任敬军)向原告(孙会平)打款30万元，原告扣除利息后，又返还被告，实际是每次结息，孙会平在2015年5月27日的诉状中称2013年11月23日的借款按月支付利息到2014年10月24日。孙会平以上陈述不但互相矛盾，而且没任何证据证明，任敬军也不予认可，所以不能以此认定，2014年5月24日偿还的是2013年11月23日的借款。五、任敬军和孙会平签订的借款合同属于无效合同，主合同无效，担保合同无效。通过庭审和孙会平提供的证人证言(孙某、董某、何某)以及孙会平庭审笔录得知，孙会平经常向不特定人群发放贷款，获取高额利息，具备营业性质。出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，依据《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，因此孙会平和任敬军签订的《借款合同》应当认定无效。主合同无效担保合同也无效，因此再审上诉人不应承担保证责任。再审被上诉人孙会平辩称，一、依据《中华人民共和国合同法》第206、207条，《中华人民共和国担保法》第18、21条。本案借贷关系清楚，担保责任明确。二、再审上诉人任敬虎称已经偿还2014年1月25日的借款，该陈述违反客观事实，没有任何证据支持。任敬虎并没有提供任何证据证实任敬军已经偿还了该笔借款，在孙会平提供的对账单中存在多次倒账的情形，任敬虎也没有陈述又还了几次款，而且任敬虎陈述还款后没有收回借款合同，这个严重与事实不符，并且任敬虎陈述孙会平存在欺诈行为，但任敬虎均没有提供任何证据，也没有向公安机关报过案，并且在原一审中任敬虎提供的短信打印件，该打印件始终没有提供该视频资料物质载体，该打印件整体的信息不连贯，纯属断章取义，因为视频资料的证据，存在一定的物质载体，并且借助了一定的技术设备而存在，不符合视频资料作为证据的三个合法要件，因此一审法院没有认定该证据的效力。三、依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，对于民间借贷中存在的倒账情形，不违反行政法规的强制性规定，人民法院可以认定为合同法所称的交易习惯，针对他的陈述，假如说再审上诉人说的倒账情形属于还款，那依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，几项债务均到期的情况下，优先冲抵对债权人缺乏担保，或者担保数额最少的债务，本案中任敬军在2013年11月23日仍欠孙会平一笔借款，而且也到了偿还期，并且属于没有担保的债权。四、本案中任敬军和任敬虎属于堂兄弟，并且担保人对任敬军的经济情况相对比较了解，而且担保人任敬虎也属于有法律知识的专业人士，具有丰富的法律知识和实践经验，对于其所称的孙会平存在欺诈以及属于职业放贷人其应该向公安经侦部门进行举报，而不是在该民间案件中反复陈述不实之词。五、本案中孙会平以及家庭人员均有正当职业，并且孙会平其父亲创办塑料制品起业，在雄县属于知名的企业家，其该出借的资金均系其自由资金，而且根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条孙会平并没有设立银行金融机构，也没有从事银行业金融机构的业务，孙会平与任敬虎、任敬军、陈志刚之间的仅是普通的民间借贷纠纷，该借贷行为没有违反《中华人民共和国银行业监督管理法》之规定，也没有侵害社会公共秩序，也没有扰乱金融管理秩序，并且在该借款合同中也没有约定高额的违约金和服务费等不合法的情形，而且在催收债权过程中，也没有采取非法或者暴力的手段，因此孙会平的借贷行为不属于职业放贷人。综上所述，本案的借贷事实清楚，证据充分，并且借款合同中的签名均系当事人本人的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，应该得到人民法院的支持。孙会平向一审法院起诉请求，2014年1月25日，任敬军向孙会平借款人民币30万元，月利率3分，借款期限2个月，如到期不还，除利息外，并按借款全额的30%向孙会平支付违约金。陈志刚、任敬虎为任敬军提供连带责任担保，担保期限二年。借款到期后，任敬军未能偿还借款。孙会平遂向一审法院提起诉讼。判令任敬军、任敬虎、陈志刚连带偿还原告借款30万元及利息135000元并支付逾期还款违约金9万元，诉讼费由被告负担。一审法院再审认定，2014年1月25日，孙会平与任敬军、陈志刚、任敬虎签订合同书一份，合同载明，任敬军向孙会平借款人民币30万元，月利率3分，借款期限2个月，如到期不还，除利息外，并按借款金额的30%向原告支付违约金。陈志刚、任敬虎为任敬军提供连带责任担保，担保期限二年。任敬军出具了借款条。孙会平扣除18000元利息后，通过网银转账给付任敬军282000元。借款到期后，被告未能偿还借款，原告遂向一审法院提起诉讼。另查明：一、孙会平在庭审中提交了除2014年1月25日签订的借款合同、任敬军2014年1月25日收款300000元收条外，还提交了任敬军2013年11月23日向原告借款300000元的借据一张。该借据在一审庭审中经任敬军质证称，名字和手印都是自己签的、摁的，但2013年11月23日双方都不认识，这个借条是还清2014年1月25日借款后打的，打条时我发现日期不对，原告说下来把借条撕掉，结果没撕，所以这笔借款不存在，该借条是假的，我现在只欠原告291000元。孙会平对任敬军的质证意见予以否定，称该笔借款属实，2014年任敬军所还的款均是还的此笔借款，2014年1月25日的借款至今未还，因此，二担保人的担保责任没有免除。在本次审理过程中，孙会平申请证人孙某、董某出庭作证，证实以前从孙会平处贷款，通常用现金方式。申请证人何某出庭作证，证实任敬军向孙会平借款两笔30万元，都是通过他联系的，2013年11月借款是现金，证人何某与再审申请人任敬虎系亲属关系，任敬虎对证人何某的证言不反驳。二、任敬军向本院提交了中国农业银行雄县支行金穗借记卡明细对账单，证实，1、孙会平于2014年1月25日通过网银转账给付任敬军282000元（借款300000元，扣除利息18000元）；2、2014年5月24日任敬军通过尹红梅账号转账付给孙会平300000元，同日孙会平又转账给付任敬军291000元（借款仍为300000元，扣除利息9000元）；后双方又以上述方式进行了借还倒账。任敬军、陈志刚、任敬虎据此称2014年1月25日签订的借款合同已履行完毕，担保人的连带责任担保已免除，但借款合同未撤回。孙会平认为倒账是针对任敬军2013年11月23日借款行为，2014年1月25日的借款至今未还。三、任敬军在一审中辩称，1、2014年1月25日，针对此份合同的欠款已还清，有还款记录，出借人承诺自行销毁合同和欠条，出于对朋友的信任当时未取回合同和欠条。2、2015年5月24日通过尹红梅的账号还款30万元，至此，2014年1月25日的借款合同失效，担保人的义务已解除。3、借款时未给现金，而是打入我指定的尹红梅账号，并扣除了18000元利息，打入282000元。4、当时借款约定三个月还清，后改两个月，担保人不知情，打款时担保人不在场。还清此合同借款后，与出借人又发生过多次借贷关系，与两位担保人没有任何关系。原告用已经失效的借款手续起诉，违反了法律规定，请追究其法律责任，并驳回其起诉。一审法院再审认为，孙会平主张2013年11月23日任敬军向其借款30万元有任敬军出具的借条证实，且借款介绍人何某出庭作证，证明任敬军曾向孙会平两次借款各30万元，其中2013年11月23日借款是现金，任敬虎对何某的证言不予反驳，借款人任敬军辩称这个借条是还清2014年1月25日借款后打的，打条时我发现日期不对，孙会平说下来把借条撕掉，结果没撕，所以这笔借款不存在，该借条是假的。有悖常理，无证据证实，不予采信。根据双方的交易习惯及孙会平提交的相关证据，应认定2013年11月23日的借款确实存在。借款人任敬军于2014年1月25日向孙会平借款30万元，任敬虎、陈志刚提供连带保证担保，任敬军、任敬虎、陈志刚对此笔借款无异议，予以认定。2014年5月24日任敬虎举证证实任敬军还款30万元，并主张此笔还款偿还的是2014年1月25日的借款，原告对此予以否认，认为此笔还款行为是偿还的2013年11月23日的借款，双方对该笔还款行为发生争议，但均不能举证证实该笔还款系偿还的哪笔借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。任敬军向孙会平的借款均是30万元，但2013年11月23日的借款未提供担保，2014年1月25日的借款由任敬虎、陈志刚提供连带保证担保，2013年11月23日的借款虽未写明还款时间，但孙会平有权随时主张，2014年1月25日的借款约定还款时间为2个月还清，综上，上述两笔借款均到履行期，根据上述法律规定，任敬军2014年5月25日还款行为应认定为优先偿还未设定担保2013年11月23日的借款。故任敬虎该申诉主张不应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，孙会平于2014年1月25日通过网银转账给付任敬军282000元，借款合同约定的利率为月息三分过高，超出法律规定部分不予保护。合同约定，借款到期未能偿付借款，按借款金额的30%支付违约金，不符合法律规定，不予支持。任敬军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相关诉讼权利。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，判决：“一、被申请人任敬军偿付被申请人孙会平借款人民币282000元，支付利息45120元（自2014年9月25日至2015年5月25日按月息2.0分计算，以后顺延），合计327120元。限本判决生效后七日内履行。二、再审申请人任敬虎、一审被告陈志刚对上述本息承担连带清偿责任。案件受理费4525元，诉讼保全费3145元，合计7670元，由被申请人任敬军、再审申请人任敬虎、一审被告陈志刚承担5755元，被申请人孙会平承担1915元。”本院再审二审认定的事实和一审法院再审查明和认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是任敬虎、陈志刚对借款人任敬军与出借人孙会平之间的借款合同不应承担连带偿还责任。任敬虎、陈志刚主张任敬军于2014年5月25日对孙会平的还款行为是优先偿还的2014年1月25日由任敬虎、陈志刚提供担保的借款，因该笔借款已还清，所以任敬虎、陈志刚不应再承担连带担保偿还责任，一审法院认定是偿还未设定担保的2013年11月23日的借款是错误的。首先，对于借款人任敬军与出借人孙会平之间的2013年11月23日的借款和2014年1月25日之间的借款事实，一审法院的认定并无不当；其次，2014年5月25日任敬虎举证证实任敬军还款30万元，并主张此笔还款偿还的是2014年1月25日的借款，孙会平对此予以否认，认为此笔还款行为是偿还的2013年11月23日的借款，双方对该笔还款行为发生争议，但均不能举证证实该笔还款系偿还的哪笔借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。本案中，借款人任敬军与出借人孙会平之间的2013年11月23日的借款和2014年1月25日之间的两笔借款均到履行期，任敬军2014年5月25日还款行为应认定为优先偿还未设定担保的借款人任敬军与出借人孙会平之间的2013年11月23日的借款。一审法院判令任敬军2014年5月25日还款行为应认定为优先偿还未设定担保2013年11月23日的借款并无不当。任敬虎、陈志刚主张任敬军2014年5月25日还款行为应认定是偿还的2014年1月25日由任敬虎、陈志刚提供担保的借款，与事实不符，本院不予采信。综上，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费4525元，由任敬虎、陈志刚负担。本判决为终审判决。审判长 段 超审判员 刘华锋审判员 赵孟臣二〇一九年八月二十八日书记员 黄 涵