浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终436号上诉人（原审原告）：樊勇，男，汉族，1972年3月18日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：周哲，江苏驰宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海风神环境设备工程有限公司，住所地：上海市杨浦区国康路**702。法定代表人：张红，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：李国，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人樊勇因与被上诉人上海风神环境设备工程有限公司（以下简称风神公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，于同年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人樊勇及其委托诉讼代理人周哲，被上诉人风神公司的委托诉讼代理人李国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊勇上诉请求：撤销原审判决，并改判支持其一审全部诉讼请求，上诉费用由被上诉人风神公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定部分事实错误。首先，一审法院认定的被上诉人提交的与江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）于2015年11月30日签订的《安装工程劳务分包合同》及落款时间不明的《安全生产管理协议》系被上诉人捏造的。被上诉人在一审中已经确认其于2016年3月仍在通过邮件方式与上诉人确定上述两份协议的内容，由此说明被上诉人于2016年3月前并未签订成文的《安装工程劳务分包合同》、《安全生产管理协议》；同时被上诉人提交的《安装工程劳务分包合同》中“乙方委派同志为现场负责人”一栏仍空白，而此时距离项目开工已有一个月时间，以此也能表明上诉人提交的协议并非事实，而是其事后为逃避向上诉人付款的义务而捏造的。其次，一审法院认定的被上诉人提交的三方签订的《合同转让协议》及与上海中匠建筑劳务有限公司（以下简称中匠公司）签订的《安装工程施工协议》也是其捏造的虚假合同。根据《合同转让协议》约定，由于项目开票需求原因，三方签订了该协议，但是中匠公司也是在时隔一年以后才开具了发票，且开票金额至今也只有一百余万元，这显然不能达到被上诉人所谓合同转让的目的，但其至今也没采取任何措施。因此被上诉人的做法和其提交的证据是相互矛盾的，该组协议是其捏造的虚假合同。第三，被上诉人主张的先由中信公司退款给被上诉人，再由被上诉人向中匠公司付款的情况也不能被证实。被上诉人并未能提供完整的银行流水予以证明，并且其主张的退款过程矛盾重重：1、如果被上诉人在施工期间已经将合同权利义务由中信公司转让给中匠公司，但是其在整个施工过程中一直在向中信公司付款；2、被上诉人所有支付给中信公司的工程款均是由中信公司扣除税费后全额支付给樊勇，所谓的“耿海涛”从来没有收到过中信公司任何工程款项(被上诉人主张的中信公司支付给耿海涛的33万元并非是差价，而是中信公司扣除7.79%管理费和税费，且向耿海涛付款的时间是在距离项目结束后半年的时间)，由耿海涛退款给被上诉人纯属无稽之谈，并且耿海涛也从来没有向樊勇主张过任何已收款项，甚至是核账都没有过。综上，被上诉人是为了侵占上诉人实际施工的工程款而刻意伪造了合同转让协议及劳务分包协议等内容，因此上诉人的实际施工人身份无异议，且被上诉人伪造的付款凭证不能作为被上诉人已经支付工程款的证据。（二）一审法院适用法律有误。本案中上诉人是以挂靠的方式实际施工了被上诉人的分包工程，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，上诉人作为实际施工人可以向被上诉人直接主张权利。风神公司辩称，（一）风神公司与樊勇之间没有任何的合同关系，且在案涉工程款项已经全额支付完毕的情况下，依法不应当承担款项的支付义务。一方面，风神公司在一审中提交了分别和中信公司、中匠公司之间的《安装工程劳务分包合同》以及《合同转让协议》，能够充分证明案涉工程各方之间的合同关系。但是樊勇均不能提供任何有效证据证明其是实际施工人。樊勇主张其挂靠中信公司，也被中信公司予以否认。因此，樊勇主张的与风神公司之间的合同关系不应得到支持。另一方面，根据风神公司与中匠公司之间的《安装工程劳务分包合同》和《合同转让协议》，风神公司已经全额支付了案涉项目的工程款4418397.05元(扣除工程款5%的质保金)，并不存在案涉工程款的拖欠情况，无需再承担任何的付款义务。（二）樊勇在上诉状中称风神公司与中信公司、中匠公司之间的合同系捏造的、虚假的，却没有任何证据予以证明。但恰恰相反的是，风神公司与上述两个公司以及耿海涛之间的银行流水却足以印证合同的真实性。首先，根据风神公司与中信公司、中匠公司之间的《合同转让协议》第五条约定，“根据工程完成进度，原合同中未支付工程款(按结算金额扣除相关费用)由甲方按原合同约定条件支付给丙方；已支付给乙方的工程款需由乙方先退回给甲方后，再由甲方支付给丙方。”在履行过程中，也是按照约定履行的：风神公司于2015年12月1日至2016年5月10日期间，共计向中信公司付款2605974.69元，而中信公司于2017年1月17日至2017年1月18日期间共计向风神公司返还款项2605974.69元。风神公司于2017年1月17日至2017年1月23日期间共计向中匠公司付款4418397.05元，所有付款恰好是案涉项目在扣除质保金之后的全部款项。其次，樊勇首次向法院提起诉讼是2017年9、10月份，但是上述款项的支付时间均是在2017年1月份之前，银行凭证何以作假?第三，本案中并不存在所谓的实际施工人概念。根据相关法律法规的规定，实际施工人的概念存在于建设工程中分包、转包被确认无效或违法的情况下。但是本案中，无论是风神公司与中昶公司还是风神公司与中匠公司之间的合同，都是合法有效的。在合同以及实际施工过程中，也仅仅只是指定耿海涛作为项目的现场负责人，且根据耿海涛与中信公司之间的内部协议约定，对项目的最终成果承担责任。因此，樊勇主张其是实际施工人没有事实和法律依据。综上，樊勇的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。樊勇向一审法院起诉请求：判令风神公司立即给付樊勇工程款剩余本金2340517.59元及相应利息（自樊勇起诉之日起至风神公司实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），本案诉讼费用由风神公司负担。一审法院认定事实：2015年11月30日，风神公司作为总包方（甲方）与中信公司（乙方）签订《安装工程劳务分包合同》，约定工程内容为：河西地区综合性医院（河西儿童医院）电气项目净化系统采购及相关服务劳务分包，合同对工程地点、施工工期、质量标准、工程造价、付款方式等内容进行了约定。合同第十条约定：本合同甲方委派白天军同志为现场负责人，乙方委派同志为现场负责人，共同负责履行本合同的各项约定。风神公司（甲方）与中信公司（乙方）就案涉工程签订《安全生产管理协议》（落款时间未填写），对双方权利义务进行了约定。风神公司（甲方）、中信公司（乙方）、中匠公司（丙方）签订《合同转让协议》（落款时间未填写），约定由于项目开票需求原因，乙方和丙方双方在此签订合同转让协议，将“原合同”项下乙方的权利义务全部转让予丙方。并且该转让已商得甲方的同意。协议就转让事宜作出了具体约定，其中第五条约定：“根据工程完成进度，‘原合同’中未支付工程款（按结算金额扣除相关费用）由甲方按原合同约定条件支付给丙方；已支付给乙方的工程款需由乙方先退回给甲方，再由甲方支付给丙方。”风神公司（甲方）与中匠公司（乙方）签订《安装工程施工协议》（一份），对案涉工程的施工内容、工期、质量标准、合同造价、付款方式等进行了约定，其中第十条约定“本合同甲方委派白天军同志为现场负责人，乙方委派耿海涛同志为现场负责人，共同负责履行本合同的各项约定。”风神公司主张案涉工程最终结算价为4650944.26元，樊勇对该价款数额予以认可。风神公司曾向中匠公司支付部分工程款，中匠公司曾开具部分增值税发票。2016年3月21日，风神公司员工周潇潇向樊勇发送电子邮件，其内容为：“樊大哥：合同抬头已经修改好，请查收，合同一式六份，包括合同文本及清单，安全协议一式两份，烦请盖章后寄给我司，如有任何问题请与我联系，谢谢。潇潇”。2017年，樊勇的代理人与风神公司负责人张红电话协商相关事宜，樊勇的代理人称：你们知道这个活是樊勇干的，是吧？张红答：我们知道，当然知道，樊勇跟我很熟的。另查明，风神公司曾向中信公司支付部分工程款，中信公司曾向樊勇支付部分工程款。再查明，樊勇曾以风神公司、中信公司、上海宝冶集团有限公司为被告向南京市建邺区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、请求判令风神公司、中信公司、上海宝冶集团有限公司支付欠付樊勇的工程价款1142847元。2、请求判令风神公司、中信公司、上海宝冶集团有限公司承担本案诉讼费用。2017年11月29日，南京市建邺区人民法院召集樊勇、风神公司、中信公司、上海宝冶集团有限公司到庭并制作谈话笔录，其中，中信公司陈述，“原告（樊勇）不是我公司工作人员，也与我公司没有挂靠关系，不是本案的适格原告，我公司与耿海涛签订有内部承包合同，是（应为与）樊勇无任何法律关系。本公司与原告不存在任何施工关系。涉案工程是由耿海涛洽谈承接，也是由耿海涛施工。1、在合同关系方面：2015年11月30日风神公司与中信公司双方签订的一方（即中信公司）委派耿海涛为现场负责人。当天，中信公司与耿海涛也签订了《工程项目内部履约承包协议书》，由耿海涛负责涉诉工程施工，由其自负盈亏。2、在履行方面：首先，从风神公司和中信公司签订施工合同到双方终止合同期间，都是耿海涛和中信公司对接，包括付款的指示和与风神公司合同的解除等。中信公司支付给耿海涛共计240万元，都是受耿海涛付款指示的，包括中信公司打给樊勇的几笔款项，中信公司与樊勇之间不存在任何施工关系。其次，在风神公司与中信公司解除合同后，中信公司支付给耿海涛的240万元，包括打给樊勇的几笔款项，都是由耿海涛全部返还给中信公司的。……。”后樊勇当庭撤回起诉。一审法院认为，当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，根据在案证据，尤其是樊勇的代理人与风神公司负责人张红之间的录音证据，可以证实樊勇实际施工了案涉工程，风神公司也明知案涉工程由樊勇施工。但根据风神公司提交的《安装工程劳务分包合同》、《安全生产管理协议》、《合同转让协议》、《安装工程施工协议》等证据，可以证实风神公司与中信公司、中匠公司之间就案涉工程存在承包关系，樊勇取得的部分工程价款，也是风神公司支付给中信公司后中信公司支付给樊勇，樊勇主张其系挂靠中信公司承接案涉工程，但并未提交有效的证据予以证实，中信公司在南京市建邺区人民法院谈话笔录中也否认其与樊勇之间存在挂靠关系。据上，樊勇主张其与风神公司之间存在直接合同关系的依据不足，其要求风神公司支付工程价款缺乏法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百五十五条之规定，判决：驳回樊勇的诉讼请求。案件受理费25524元，由樊勇负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点：一是樊勇主张风神公司一审时提交的《安装工程劳务分包合同》、《安全生产管理协议》、《合同转让协议》、《安装工程施工协议》系虚假合同能否成立。二是樊勇是否可以直接向风神公司主张工程款。对此，双方当事人均无异议。本院分析认定如下：关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。樊勇上诉主张风神公司一审时提交的《安装工程劳务分包合同》、《安全生产管理协议》、《合同转让协议》、《安装工程施工协议》系虚假合同，应当承担举证证明责任，否则承担不利后果。首先，樊勇并未提供任何证据证明上述合同系虚假合同。其次，樊勇以《安装工程劳务分包合同》、《安全生产管理协议》的落款时间在当事人协商时间之前，《安装工程劳务分包合同》中“乙方委派同志为现场负责人”一栏仍空白为由，主张这两份合同为虚假合同，依据不足，不能成立。樊勇以中匠公司在时隔一年以后才开具发票且开票金额只有一百余万元为由，主张《合同转让协议》、《安装工程施工协议》系虚假合同，依据不足，不能成立。综上，本院对樊勇关于上述合同系虚假合同的上诉主张，不予采信。一审法院依据上述合同认定风神公司与中信公司、中匠公司之间就案涉工程存在承包关系，并无不当。关于争议焦点二。首先，樊勇目前举证不足以证明其与风神公司之间建立了工程承包合同关系，根据合同相对性原则，樊勇直接向风神公司主张工程款，缺乏法律依据，不能得到支持。其次，一审中樊勇主张其系挂靠中信公司承接案涉工程，二审中樊勇主张其系以挂靠的方式实际施工了案涉工程，但樊勇目前举证并不足以证明其该主张能够成立。即使樊勇所称其挂靠中信公司承接案涉工程是真实的，则樊勇与中信公司建立挂靠经营合同关系，樊勇应向中信公司主张权利。樊勇撇开中信公司直接向风神公司主张工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定。综上，樊勇主张其可以直接向风神公司主张工程款，不能成立。综上所述，樊勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25524元，由上诉人樊勇负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇一九年八月八日书记员  周颖芳