浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1452号上诉人（原审原告）：谢长青，男，1969年5月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三航奔腾建设工程有限公司。住所地：上海市宝山区逸仙路**。统一社会信用代码：91310113133470081U。法定代表人：叶康舜，董事长。委托诉讼代理人：张勤华，浙江峻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：董耿华，浙江峻德律师事务所实习律师。原审第三人：海宁市金鼎土石方有限公司。住所。住所地：浙江省海宁市农发区经二路社会信用代码：91330481768671012L。法定代表人：熊水清，执行董事。上诉人谢长青因与被上诉人上海三航奔腾建设工程有限公司（以下简称三航公司）、原审第三人海宁市金鼎土石方有限公司（以下简称金鼎公司）劳务合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初8528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢长青上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判三航公司立即支付谢长青劳务报酬319925元，并赔偿谢长青利息损失(以本金319925元为基数，从起诉之日起至判决生效之日止按年利率6%计算)；2、三航公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序错误。第一，一审依职权追加金鼎公司为第三人，认为金鼎公司属于真正的被告，而三航公司诉讼主体不适格。一审应对金鼎公司在诉讼中的作用、谢长青是否与金鼎公司建立劳务关系进行审查，审查后当庭告知谢长青，否则本案被告的诉讼主体错误。若谢长青坚持不追究金鼎公司的责任，一审应驳回谢长青的起诉，而不是驳回诉讼请求。一审追加第三人可查明本案事实，但一审认为金鼎公司不是合同相对方而不对金鼎公司是否承担责任进行审查，有误。第二，一审违背《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，为三航公司寻找证据，偏袒三航公司。在三航公司未申请的情况下(谢长青己经提供支付凭证)，一审主动调取湖州宏强交通建设有限公司（以下简称宏强公司）的付款情况有失中立。第三、一审主动寻找熊水清作笔录，谢长青对熊水清的笔录提出异议，但判决对此未提及。该份笔录属于证人证言，可证明金鼎公司没有明确其是否和谢长青建立劳务关系，故不排除三航公司和谢长青建立劳务关系的可能。第四，谢长青在一审中提供的通信记录仅为法庭提供参考，如果一审认为需要作为证据使用，应进行质证，通信记录可推定谢长青至少曾九次向三航公司催讨劳务报酬。第五，庭审中三航公司陈述其向提供劳务者支付了工程总量结算款的40%，谢长青要求将之作为证据使用，一审未作评判。第六，一审对于谢长青提供的(2018)浙0481民初3251号庭审笔录只字未提，该庭审笔录可以证明熊水清在工地上的行为代表了三航公司，则熊水清的签字对账也可以代表三航公司，一审遗漏重要证据，应当发回重审。二、一审认定事实错误。谢长青与三航公司之间存在劳务关系。谢长青承接劳务时不知工程已分包给金鼎公司，也不知熊水清是金鼎公司的负责人，广告牌、公司告示牌上均为三航公司的宣传资料，标牌及工程资料上的项目经理为杨利武。一审否认杨利武的签名可以代表三航公司且杨利武属于有权代理的事实，杨利武作为工程项目经理，其签名只能代表整个项目部。一审调取熊水清委托付款的凭证，认为可以根据付款人来判断合同的相对方，属于事实认定错误。付款凭证中熊水清委托宏强公司支付给周生祥等人，(2018)浙0481民初3251号案件的庭审笔录证明熊水清代表三航公司支付货款。本案中无法分清熊水清系代表自己的公司还是代表三航公司，一审为使三航公司逃避责任错误认定熊水清代金鼎公司向谢长青付款。若熊水清代三航公司向周生祥付款，本案也可认定为熊水清代三航公司付款，三航公司应当承担付款责任。三、一审适用法律错误。首先，三航公司主体不适格，一审应裁定驳回谢长青的起诉。其次，建立劳务关系并不必须签订书面合同，口头合同或者事实合同也有效。案涉工地属于三航公司，且有其项目经理杨利武签名的对账单证明劳务总量和金额，可以认定劳务关系相对人为谢长青与三航公司。若无其他证据证明在建立劳务关系时三航公司已告知谢长青该工地承包给外人，则不能认定谢长青没有与三航公司建立劳务关系。再次，一审对“有权代理”理解错误，施工负责人代表承接工程的公司进行施工，且杨利武从未披露其个人或者公司承包了该工程，杨利武签名核对工程量完全可以代表三航公司，其在工地上的活动是代表三航公司进行的，属于有权代理。此外，熊水清作为施工负责人代表公司签订合同接受货物，构成表见代理，熊水清代表三航公司与谢长青订立了口头合同。一审对项目经理的职权、地位、地位等认定错误三航公司逃避责任，造成了谢长青重大损失。综上，案涉劳务合同的相对方是谢长青与三航公司，杨利武与熊水清有权代表三航公司和谢长青订立劳务合同、接受劳动成果并对账，三航公司应当承担支付劳务报酬的责任。?三航公司二审答辩认为：一、谢长青与三航公司之间没有法律关系，谢长青虽在三航公司承包的涉案工程上挖土作业，但不等于劳务款应由三航公司支付。1、三航公司与金鼎公司签订分包合同，约定涉案土方开挖工程由金鼎公司完成，施工中的材料款、人工费、设备租赁费等均由金鼎公司承担付款义务。合同签订后，三航公司支付金鼎公司工程款1800余万元，涉案工程的土方开挖作业由金鼎公司承包施工。2、谢长青开挖的土方在金鼎公司承包的范围内，谢长青陈述其所产生的价款总额不到70万元，而三航公司支付给金鼎公司工程款已达1800余万元，故三航公司不可能将工程分包给金鼎公司后再分割工程来分包给谢长青，否则整个土方工程的开挖由谢长青与金鼎公司共同作业显然不符合常理。3、杨利武于2018年2月10日在对账单上签字后，三航公司分别于2018年4月27日向金鼎公司支付400000元、同年5月10日向金鼎公司支付610000元，共计1010000元的工程款。如果谢长青所述其价款应由三航公司支付，三航公司完全可以将后续支付的1010000元支付给谢长青，且该金额支付谢长青的欠款绰绰有余。二、谢长青工作成果的交付和收取价款的事实，表明其实施挖土作业与三航公司无关联性。1、谢长青提供的送货单中有张杰的签字，《浙江省公路水路工程施工分包合同》显示张杰是金鼎公司的工作人员，谢长青交付工作成果的相对人是金鼎公司。2、谢长青在起诉状中自认，2016年12月31日与熊水清对账确认劳务报酬金额为151555元，2017年后的每一次对账，金鼎公司的法定代表人熊水清均签字确认。可见谢长青在业务交往中主张权利的义务主体是熊水清(金鼎公司)，并不是三航公司。3、谢长青收到的所有价款都是由熊水清或熊水清委托宏强公司支付。谢长青提供的“百步龙工挖机对账单”证实熊水清已付的价款在每一次对账结算单中均作了相应扣除。杨利武于2018年2月10日在对账单上签字后，谢长青又收到了熊水清委托宏强公司支付的100000元。可见，谢长青的付款义务相对人是熊水清。在整个作业中三航公司从未支付过对价，因此，谢长青不可能不知道其收到资金的来源和付款义务相对人。三、杨利武在对账单上的签字，并不代表就是付款义务的承担。1、杨利武在对账单和送货单上的签字是对工程量的见证。2、2018年2月10日的对账单由谢长青事前打印形成，如果谢长青确认三航公司是付款义务人，则完全可以在对账单形成过程中明确付款人为三航公司或明示欠款人一栏，对此应对谢长青作出不利的解释。3、三航公司不是谢长青的付款义务相对人，如果让三航公司承担法定付款义务外的债务，需要由三航公司作出自愿且明示承担债务的意思表示。请求二审驳回上诉，维持原判。金鼎公司未作陈述。谢长青一审诉讼请求：判令三航公司立即支付谢长青劳务报酬319925元。一审法院经审理认定：嘉兴市杭平申线航道建设工程指挥部的嘉杭平申建[2013]1号文件即《关于印发杭平申线（浙江段）航道改造工程（五星桥～长生桥段）建设任务分解方案的通知》载明：杭平申线（浙江段）航道改造工程（五星桥-长生桥段）的建安工程任务中海宁市的任务为航道（含土方、护岸等）；WC-HD-3（K4+675-K6+547）、WC-HD-4（K6+695-K10+050）、WC-HD-6（K13+415-K16+484），航道里程：8.296公里。其中，WC-HD-6段的工程发包人系海宁市恒通开发有限公司（以下简称恒通公司），承包人系三航公司。案涉工程的安全交底记录表载明：熊水清为施工负责人，杨利武为项目经理。2014年9月，三航公司与金鼎公司签订《浙江省公路水运工程施工分包合同》一份，约定：分包项目负责人系熊水清；工程名称及地点为杭平申（海宁段）WCHD-6标土方工程、海宁市海昌街道星光村；分包内容为陆上土方开挖及外运、疏浚土方；合同为固定的单价合同，总价为15992389元，包括乙方（金鼎公司）为实施和完成上述工程量清单细目内容及其附属工程及缺陷修复工程所发生的一切费用等。2014年9月15日，该合同备案于恒通公司。2014年10月18日，三航公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订《建设工程分包合同》一份，约定：工程名称为杭平申线（浙江段）航道改造工程（五星桥-长生桥段）WCHD-06标段，工程地点为海宁市；分包内容为合同范围内土方；分包合同价15972389元；合同工期为12个月；乙方必须根据业主、监理工程师和招标文件要求全面履行甲方（三航公司）与业主（恒通公司）签署合同承诺的责任和义务；工程实施班组的组织、材料的采购、设备的租赁等由乙方负责完成；对项目保修及经营本工程所发生的债权债务承担全部责任；所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均由乙方负责（含各类诉讼和仲裁案件），同时每发生一次诉讼或仲裁案件乙方均应向甲方（三航公司）加纳缴纳诚信违约金伍万元。分包清单包括：护岸基础土方开挖；一般土方（航道土方，含干土、湿土）开挖；航道疏浚土方。谢长青在案涉工程工地上挖土方。2018年2月10日，杨利武在标题为“上海三航奔腾建设工程有限公司杭平申航道六标百步龙工挖机谢长青工程量对账单”的总对账单上项目经理一栏签名，总对账单载明：2015年12月31日-16年12月31日，总额剩余151555元；2017年1月-17年11月1日，1520小时，220元/小时，334400元；2017年11月1日-17年12月3日，193小时，220元/小时，42460元；2017年12月4日-2017年12月31日，220小时，220元/小时，48400元；2018年1月1日-2018年1月29日，150.5小时，220元/小时，33110元。熊水清在每个时间段的后面签名。在2017年5月13日至2018年2月1日的9份原始单据上，熊水清、杨利武均签名、书写日期。2016年3月18日，谢长青收到劳务款20000元，2016年8月6日，谢长青收到劳务款10000元，2016年10月10日，熊水清向谢长青转账支付劳务款20000元。此后，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款共计300000元。具体如下：2016年11月25日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款10000元，同日，宏强公司转账支付了该款；2017年11月25日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款30000元，次日，宏强公司转账支付了该款；2017年3月23日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款30000元，同月27日，宏强公司转账支付了该款；2017年5月17日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款30000元，次日，宏强公司转账支付了该款；2017年8月1日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款30000元，同月9日，宏强公司转账支付了该款；2017年9月21日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款40000元，同月29日，宏强公司转账支付了该款；2017年12月9日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款30000元，同月11日，宏强公司转账支付了该款；2018年2月10日，熊水清委托宏强公司支付谢长青劳务款100000元，同月14日，宏强公司转账支付了该款。一审另查，2018年8月20日至2018年9月17日期间，谢长青与三航公司总经理李红卫共通话9次。一审法院认为，本案争议的焦点问题是三航公司是否是劳务合同的相对方。本案谢长青与三航公司之间未签订书面劳务合同，通过分析谢长青与三航公司及金鼎公司在本案中的具体行为，结合在案证据和庭审调查，一审认为，谢长青提出的三航公司为本案劳务合同相对方的主张不能成立。第一，谢长青主张系杨利武让其挖土方，但在三航公司将土方等工程分包给金鼎公司的情况下，三航公司不可能再自行找人挖土方，该主张明显不合常理。第二，结算是合同双方的权利与义务，劳务款的支付是劳务合同相对方的主合同义务。而谢长青的劳务款是由熊水清或者熊水清委托他人支付，三航公司从未向谢长青支付过劳务款。尤其是在2018年2月10日总对账单出具后，熊水清也是委托宏强公司付款100000元的。第三，对于杨利武在原始单据及总对账单上的签名，杨利武并未明确以何种身份（见证人或者债务人等）签名，也未明确表示承担该笔债务，而承担义务应当明示。三航公司主张杨利武以见证人的身份签名、签名是为了确认工程量，而作为承包方的项目经理，其签名确认工程量亦符合常理。而且在一审调取的2017年9月19日的工程决算单中，杨利武在核准人处签名，该事实亦能证实三航公司该主张。第四，谢长青主张作为实际施工人的熊水清的行为已经构成了表见代理，熊水清在工地上负责财务、人员安排等，加上从未披露过分包合同，使得谢长青有理由相信其代表三航公司。一审认为，谢长青本人在庭审中多次陈述，熊水清已经是失信被执行人，不能找他要钱，只能找三航公司，说明谢长青对于应当付款的主体是明知的，没有误认为是三航公司，而是在熊水清没有付款能力的情况下，才要求三航公司付款。谢长青的该项主张显然与事实不符。因此，谢长青提出的三航公司系劳务合同相对方的主张依据不足，一审不予采纳，故对谢长青要求三航公司支付劳务款的诉讼请求，一审应予驳回。综上，对谢长青要求三航公司支付劳动报酬319925元的诉讼请求，一审予以驳回。至于金鼎公司是否应当承担责任，庭审过程中，在一审释明金鼎公司可能需要承担责任的情形下，谢长青仍明确表示不要求金鼎公司承担责任。因此，一审对金鼎公司的责任不予审查。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回谢长青的全部诉讼请求。案件受理费6099元，由谢长青负担。二审中,各方均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷，谢长青主张其与三航公司之间存在劳务关系。谢长青认为三航公司项目经理杨利武同意谢长青去涉案工地挖土作业，但其该项主张缺乏证据支持，且根据本案证据，三航公司已经将土方等工程分包给金鼎公司。谢长青另主张三航公司项目经理杨利武代表三航公司与谢长青进行了对账，应由三航公司承担支付责任。谢长青提交的总工程量对账单项目经理处有杨利武签名，并有熊水清签名。该单据抬头虽载有“上海三航奔腾建设工程有限公司”字样，但公司盖章/签字一栏及他处并无三航公司公章或签字。谢长青提交的送货单上等虽有杨利武签名，但同时熊水清也有签名。杨利武虽在对账单和送货单上签名，但其并未表明其系代表三航公司以付款义务人的身份在对账单、送货单上进行签字，故在未签订书面劳务合同的情况下，谢长青提供的送货单、对账单尚不足以证明杨利武代表三航公司以付款责任主体的身份进行结算确认的事实，其据此主张三航公司承担支付工程款责任，本院不予支持。谢长青另主张熊水清代表三航公司与谢长青进行了结算、付款，熊水清的行为构成表见代理。合同相对人主张构成表见代理，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，熊水清在三航公司承包工地上从事相应事务，但仅凭此外在表象不能构成三航公司授权熊水清代表三航公司对外结算确认的权利外观，且熊水清系金鼎公司的法定代表人，金鼎公司与三航公司签订了建设工程分包合同，熊水清在分包合同约定的工地上从事相关事务并不能认定为其系代表三航公司从事相关行为，故熊水清不存在有权代理三航公司对外结算的客观表象。此外，劳务合同当事人的主要合同义务分别为提供劳务和支付劳务款，谢长青收到的劳务款中，已查明有20000元为熊水清直接向谢长青转账支付，另有300000元系熊水清委托宏强公司支付，谢长青应当明知劳务款的付款主体;谢长青在一审庭审中多次陈述，因熊水清是失信被执行人，只能找三航公司要钱。因此，谢长青提出其有理由相信熊水清系代表三航公司从事相关行为的主张依据不足。关于程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因三航公司提交的分包合同显示三航公司已将案涉工地土方工程分包给金鼎公司，金鼎公司与本案审理结果显然存在法律上的利害关系，符合追加其为第三人的法定条件，一审追加其为第三人并无不当。谢长青诉称一审未对金鼎公司的责任进行审查，庭审中，一审已向谢长青释明金鼎公司有可能承担相应的法律责任且询问谢长青是否追究其责任，谢长青明确表示其在本案中放弃对第三人追究责任。谢长青要求三航公司承担责任的请求不成立，其诉讼请求应予驳回，故一审驳回其诉讼请求正确，谢长青认为本案应驳回起诉的理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。谢长青仅提供总工程量对账单、对账单原件及复印件、收款收据作为其收到工程款的凭证，无法全面反映付款人、付款时间、付款金额等信息，一审调取宏强公司的付款情况并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。一审为调查取证对熊水清制作笔录，一审也组织进行了质证。谢长青在一审庭审中提交通话记录2份作为证据并进行了举证，一审对该证据也组织了质证。谢长青未将(2018)浙0481民初3251号庭审笔录作为证据提交，一审未组织质证不属于一审遗漏证据。因此，谢长青关于一审程序违法、本案应当发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢长青的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6099元，由上诉人谢长青负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一九年八月八日书记员  陈诚