浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终753号上诉人（原审原告）：东阳天艺其盛文化传媒有限公司，住所地浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区C6-004-C。法定代表人：董靖，经理。委托诉讼代理人：刘东亚，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：王微，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南广播电视台，住所地云南省昆明市呈贡区春融东路3663号。法定代表人：和亚宁，台长。委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗薇，云南瑞阳律师事务所律师。上诉人东阳天艺其盛文化传媒有限公司（以下简称天艺公司）与上诉人云南广播电视台（以下简称云南电视台）因广播电视播放合同纠纷一案，均不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判云南电视台给付节目费及违约金共计11014560元，并由云南电视台承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定天艺公司违反八家地面频道播出模式错误，涉案合同并未限定八家地面频道播出时间，故八家地面频道在首轮之前播出涉案电视剧没有违反合同约定；2.一审判决酌定对节目费用总价款扣减25%损害天艺公司的合法权益；3.天艺公司与云南电视台的违约行为并非对等关系，一审判决认定两者相互抵消错误；4.一审判决未支持云南电视台支付违约金不当。云南电视台辩称，根据一审查明的事实，天艺公司发行模式严重违反合同约定，导致云南电视台的二轮独家黄金档上星播映权根本无法实现。天艺公司还存在没有向云南电视台交付上星通知以及相关物料等其他违约行为，且天艺公司的起诉已经超过诉讼时效。综上，其上诉请求应予驳回。云南电视台上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天艺公司的诉讼请求，并由天艺公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实、适用法律均错误：天艺公司存在重大违约，致使合同目的已无法实现，云南电视台无须承担任何余款支付或赔偿责任；2.一审判决程序违法：天艺公司要求云南电视台支付违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。天艺公司辩称，1.天艺公司已履行交付播放母带、上星通知书以及相关物料的合同义务，且严格按照合同约定的发行模式发行涉案电视剧，在二轮黄金时段只授权云南电视台独家上星播映权，不存在违约行为；2.一审判决认定天艺公司要求云南电视台支付违约金的诉讼请求没有超出诉讼时效正确。天艺公司一审诉讼请求，请求判令：1.云南电视台向天艺公司支付欠付的节目费用8011200元及违约金3003360元，共计11014560元；2.云南电视台承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2011年3月3日，沈阳华视文化传媒有限公司、东阳华录百纳影视有限公司、完美世界（北京）影视文化有限公司、天艺公司、北京完美蓬瑞影视文化有限公司在原电视剧《大辽河》合作摄制合同书的基础上签订了关于电视剧《大辽河》合作摄制补充协议，协议约定：“影视行业的特殊性及享受地方优惠政策，由沈阳华视文化传媒有限公司于2010年10月24日在浙江省东阳市成立天艺公司，该公司与沈阳华视文化传媒有限公司的法定代表人同为冯译嶙，出资人同为冯译嶙、崔晶。电视剧《大辽河》由沈阳华视文化传媒有限公司申报立项。经五方共同协商一致，就原合同中的甲方沈阳华视文化传媒有限公司变更为丁方天艺公司，丙方完美世界（北京）影视文化有限公司变更为北京完美蓬瑞影视文化有限公司，电视剧《大辽河》合作摄制书中属于甲方、丙方的责、权、利由变更后的丁方天艺公司及戊方北京完美蓬瑞影视文化有限公司负责履行。同年3月8日，辽宁省广播电影电视局向沈阳华视文化传媒有限公司发放了电视剧制作许可证。2012年5月，天艺公司、东阳华录百纳影视有限公司、北京完美蓬瑞影视文化有限公司、东阳鑫潮影视传媒文化有限公司签订了首轮卫视黄金档四方确认书，合同确定首轮黄金档卫视4家，由各投资方按各自投资比例分别签署首轮卫视黄金档。后天艺公司、东阳华录百纳影视有限公司、北京完美蓬瑞影视文化有限公司、东阳鑫潮影视传媒文化有限公司在摄制过程中又分别于2012年4月26日、2013年3月11日、2013年4月27日签订多份《乱世三义》投资方确认书。2012年9月29日，辽宁省广播电影电视局向沈阳华视文化传媒有限公司发放了国产电视剧发行许可证。同年11月14日，天艺公司（乙方）与云南电视台（甲方）签订《影视作品播映许可合同》一份，合同载明：天艺公司授权云南电视台独家拥有《乱世三义》在云南地区含云南地区无线、有线电视地面频道播映权及二轮黄金时段独家卫视上星播映权；该剧的发行模式：4+（1+2）+1+8。首轮四家卫视：安徽、黑龙江、天津、河南；二轮黄金档独家：云南，二轮非黄金档两家卫视；三轮独家：八家地面频道（不含该剧上星卫视之地面频道）。注：待乙方与各播出平台合同签订后，乙方需要给甲方一份书面通知，其内容为该剧首轮上星、二轮上星、三轮上星及地面频道的播出单位名称。上星时间：云南地区为二轮黄金档独家上星地区，首轮上星时间为2013年4月20日，二轮上星台首次播出时间为首轮上星播出完毕该剧两个月后即2013年7月11日之后，但最晚不能超过2013年8月11日，具体时间由甲方自行确定。乙方会提前三个月给甲方发上星通知书，以便甲方对播出提前进行编排宣传，否则视为乙方违约……甲方地面频道不得早于或与首轮上星台同时播出该剧。各上星台违反以上任何一条视作违约，违约方需赔偿其他各守约方合同总价100%的违约金。乙方授权许可甲方播映的期限为叁年，自甲方收到播出带之日起计算。版权转让费：甲方需向乙方支付的版权转让费为每集250000元，共41集，合计10250000元；其他：磁带（标清MPEG-IMX64）、复制、邮寄三费合计每集280元，共41集，合计11480元。费用总金额：10261480元。本合同签订后30个工作日内甲方支付费用总金额40%即4104592元至乙方指定账户；甲方收到该剧播出母带，并检验有关该剧发行许可证与各种有效法律证明件无误后且甲方收到乙方该剧首轮上星书面通知后30个工作日内支付费用总金额30%即3078444元至乙方指定账户；甲方在该剧二轮上星首播后30个工作日（或最晚不得超过2013年10月11日）内支付尾款，即费用总金额的30%即3078444元至乙方指定账户。乙方必须确保云南电视台在本合同授权区域、授权范围、授权期限内具有合法播映权的有效证件……；乙方应当向甲方提供该剧以下详细资料：该剧故事梗概、分集介绍；该剧宣传彩页、主要演员的宣传和剧照（胶片或数码照片，可用电子版）；报纸刊登有关该剧的娱乐新闻；10分钟以上：MPEG-IMX格式宣传片花；十套该剧完整DVD音像制品，如乙方没有提供甲方上述全部资料，则甲方有权扣除乙方该剧总价款2%的违约金。乙方配合甲方开展该剧宣传活动。如甲方要求乙方配合其开展宣传活动，需提起10个工作日将活动安排书面通知乙方，乙方在确认相关主要演员档期合适的前提下安排该剧的主要演员（至少3名主演）到甲方住所地从事该剧宣传推广活动至少两天。甲方负责活动期间食宿，其他费用由乙方负责。否则甲方有权扣除乙方该剧总价款5%的违约金。违约责任和纠纷处理：乙方须在双方签订合同之日起至授权期限结束日期间，不向本合同授权区域的第三者转卖、转让该剧。同时在上述期间和授权区域内仅云南电视台拥有该剧的播出、转卖和转让的权利。此款合同违约方向合同对方支付本合同版权转让费两倍罚金。乙方应严格按照本合同第二条第2款的发行模式发行该剧，若未经甲方同意乙方最终发行违反本合同约定的发行模式，则视乙方违约乙方必须向甲方支付本合同节目费用的60%赔偿金……若该剧自本合同签订生效之日起10个月内未取得发行许可证，乙方将向甲方支付合同总价30%的违约金并全额返还甲方已支付的一切费用、赔偿甲方因此而遭受的全部损失；甲方有权解除合同并追究乙方违约责任；由此而发生的一切后果由乙方承担。自该剧的发行许可证下发之日起两年内，如乙方未安排甲方二轮上星播出该剧，则视为乙方违约，乙方应向甲方支付合同节目费用的30%的违约金并全额返还甲方因此而遭受的全部损失；甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任，由此而发生的一切后果由乙方承担。2013年12月24日，天艺公司向云南电视台发送涉案电视剧集数变更通知函，函告该剧实际播出集数由41集变更为40集，节目费用由10261480元整变更为10011200元整，并要求云南电视台支付相应款项。合同签订后，云南电视台于2014年通过沈阳华视文化传媒有限公司向天艺公司支付了节目款200万元，余款至今未付。2013年3月14日至3月25日期间，云南电视台通过地面频道云南2套（都市频道）播放了涉案电视剧。根据央视市场研究股份有限公司的监播报告显示：《乱世三义》于2013年4月20日至5月9日期间在安徽卫视播放；于2013年4月22日至5月14日期间在天津卫视播放；于2013年4月23日至5月9日期间在河南卫视播放；于2013年5月2日至5月16日在黑龙江卫视播放。同时，《乱世三义》曾于2013年7月至2014年11月期间有在宜昌三峡综艺频道、浙江电视台钱江都市频道、山西黄河电视台、山西广播电视台经济资讯频道、江苏电视台城市频道、衢州电视公共频道、宁波电视台二套、北京电视台影视频道、湖北影视、上海电视台电视剧频道等多家地面频道播放。2014年5月，《乱世三义》主演黄海波因个人原因导致该剧暂停播出。同年9月28日，国家新闻出版广播电视总局办公厅发布《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，要求暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。一审另查明，2011年10月16日，云南省机构编制委员会作出关于组建云南电视台的批复，同意云南电视台和云南人民广播电台合并，组建云南电视台，为省广播电视局管理的机构规格相当于副厅级的事业单位。天艺公司曾于2014年向一审法院就涉案合同纠纷提起诉讼，后于同年12月4日提出撤诉申请，该院于同月8日作出了（2014）浙金知民初字第660号民事裁定书，准许天艺公司撤回起诉。一审法院认为，本案系广播电视播放合同纠纷，天艺公司与云南电视台签订的《影视作品播映许可合同》，系双方真实意思的表示，其内容与形式均无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天艺公司是否为本案适格原告；二、天艺公司的起诉是否超过法定诉讼时效；三、双方是否均存在违约行为；四、民事责任如何承担问题。关于争议焦点一，根据涉案电视剧合作摄制合同书补充协议、投资确认书约定及查明事实，可以认定沈阳华视文化传媒有限公司就涉案电视剧进行了申报立项，享有剧本著作权，并取得了电视剧制作许可证、国产电视剧发行许可证。在涉案电视剧制作过程中，天艺公司继受了沈阳华视文化传媒有限公司的相应权利及义务，成为涉案电视剧占有36%的投资比例的投资方，按照投资比例享有权利及承担义务。根据合同相对性，天艺公司与云南电视台签订了《影视作品播映许可合同》，云南电视台作为专业的官方媒体，对播放作品的著作权状况应履行了相应的审查义务。云南电视台应知晓天艺公司作为权利人之一签订前述合同的事实，故天艺公司作为取得电视剧制作许可证及电视剧发行许可证的沈阳华视文化传媒有限公司权利、义务的继受方，在与云南电视台签订案涉许可合同后，向云南电视台主张相应的财产权利符合其主体身份，可以作为一审原告提起本案诉讼，主体适格。关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务……。本案中，天艺公司与云南电视台于2012年11月14日签订合同，天艺公司授权许可云南电视台播映的期限为叁年。根据查明事实，天艺公司曾于2014年向该院就案涉广播电视播放合同纠纷提起诉讼，后于同年12月4日提出撤诉申请，一审法院于同月8日作出了（2014）浙金知民初字第660号民事裁定书，准许天艺公司撤回起诉。天艺公司于2014年12月即未超过诉讼时效时通过提起诉讼向云南电视台催要节目款，产生诉讼时效中断的效果，诉讼时效应自2014年12月8日重新起算。故根据《中华人民共和国民法总则》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》的相关规定，天艺公司于2016年12月6日向该院提起诉讼并未超过法定诉讼时效。关于争议焦点三，合同约定涉案电视剧的发行模式为首轮四家卫视：安徽、黑龙江、天津、河南；二轮黄金档独家：云南，二轮非黄金档两家卫视；三轮独家：八家地面频道（不含该剧上星卫视之地面频道）。首轮上星时间为2013年4月20日，二轮上星台首次播出时间为首轮上星播出完毕该剧两个月后即2013年7月11日之后，但最晚不能超过2013年8月11日，具体时间甲方即云南电视台自行确定。同时，合同约定甲方即云南电视台地面频道不得早于或与首轮上星台同时播出该剧。合同签订后30个工作日内甲方支付费用总金额的40%即￥4104592元至乙方指定账户。根据已查明事实，涉案电视剧《乱世三义》于2013年4月20日至5月9日期间在安徽卫视播放；于2013年4月22日至5月14日期间在天津卫视播放；于2013年4月23日至5月9日期间在河南卫视播放；于2013年5月2日至5月16日在黑龙江卫视播放，前述播放时间均为黄金档。2013年3月14日至3月25日期间，云南电视台通过地面频道云南2套（都市频道）播放了涉案电视剧。云南电视台仅支付了节目款200万元。故云南电视台于首轮上星日2013年4月20日之前通过地面频道云南2套（都市频道）播放涉案电视剧的行为违反了合同约定，且云南电视台并未按合同约定于合同签订后30日内支付费用总金额的40%，而仅支付了200万元。因此，云南电视台未按合同约定的期限付款，也未在合同约定的期间内进行二轮黄金档播放，同时违反合同约定在首轮上星日前通过地面频道进行了播放，均构成违约。关于云南电视台抗辩因天艺公司未交付物料问题导致未在合同期间内播放涉案电视剧问题，根据查明事实，云南电视台已在地面频道播放了涉案电视剧，且根据公证书内容显示，云南电视台在云视网上也有该剧剧照、故事梗概及分集介绍，同时结合天艺公司提供的双方交涉过程的录音，也可以证明天艺公司有向云南电视台交付首轮上星通知，故云南电视台关于天艺公司未交付相应物料导致无法播放的抗辩不能成立。关于云南电视台辩称的天艺公司违反了合同约定的发行模式问题，合同约定首轮为安徽、黑龙江、天津、河南四家卫视，也就是说前述四家卫视优先于云南电视台之前进行首轮播放已经明确，首轮几家卫视虽因编排及播放进度问题导致播出时间不完全一致，但首轮播放时间最晚的黑龙江卫视首轮黄金档实际也于2013年5月16日播放完毕，并未影响云南电视台二轮黄金档独家的实体权利。结合案涉影视播放合同的履行目的和特点分析，电视剧是否播放及具体什么时间播放既取决于电视台的能力，也取决于电视台的节目排期及播放意愿，根据本案的实际情况，云南电视台完全可以安排该剧在2013年7月11日至8月11日期间在黄金档进行播放。即便云南电视台认为首轮播放不规范影响其二轮黄金档独家播放的权益，云南电视台也可以在合同约定的播放日前提出异议或要求解除合同，而云南电视台既未有按约定期限播放，也没有证据证明其有提出异议。故对云南电视台的该抗辩，该院不予支持。关于云南电视台提出的天艺公司未有安排该剧主要演员开展宣传活动问题。根据合同约定，如云南电视台要求天艺公司配合其开展宣传活动，需提前10个工作日将活动安排书面通知天艺公司，天艺公司在确认相关主要演员档期合适的前提下安排该剧主要演员到云南电视台住所地从事该剧宣传推广活动至少两天。该院认为，根据合同约定，宣传推广系天艺公司的配合义务，且合同明确约定需由云南电视台提前10个工作日将活动安排书面通知天艺公司，云南电视台并未提供证据证明其有要求或书面通知天艺公司安排相关主要演员配合开展宣传活动，故对云南电视台的该抗辩意见该院不予支持。关于云南电视台辩称的三轮播出地面频道数量多于合同约定八家地面频道问题，根据央视市场研究股份有限公司出具的《乱世三义》监播报告，该剧确于2013年7月至2014年11月期间在宜昌三峡综艺频道、浙江电视台钱江都市频道、山西黄河电视台、山西广播电视台经济资讯频道、江苏电视台城市频道、衢州电视公共频道、宁波电视台二套、北京电视台影视频道、湖北影视、上海电视台电视剧频道等多家地面频道播放，确与合同约定三轮独家八家地面频道不符，鉴于天艺公司授权许可云南电视台播映的期限为三年，该剧授权地面频道超出合同约定势必会对云南电视台的相关权益产生影响，故天艺公司亦存在违约行为。关于争议焦点四，民事责任承担问题，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。云南电视台应按合同约定向天艺公司支付相应的节目费用。涉案电视剧版权转让费用为每集25万元，经调整由41集变更为40集，故总价款为10011200元（40*250000元+40*280元=10011200元），扣除云南电视台已支付的200万元节目费，尚欠8011200元。同时，根据双方合同约定的授权许可播映期限为叁年，2014年5月，因该剧主演黄海波个人原因，根据国家新闻出版广播电视总局2014年9月18日下发通知的相关规定，导致涉案电视剧无法在授权许可期限内继续正常播出，影响了云南电视台播映权关于三年授权许可期限的完整行使。故该院综合案涉合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则，酌定对节目费用总价款扣减25%，即2502800元（10011200元*25%），经计算，云南电视台应支付天艺公司节目款为5508400元。关于天艺公司主张违约金的诉请，由于云南电视台在该院受理的（2018）浙07民初169号案中亦对天艺公司主张违约责任，综合考虑双方均存在违约行为及过错程度，基于公平原则，违约责任相互抵销，对天艺公司主张违约金的诉请，不再予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第二款规定，于2019年5月28日判决：一、云南电视台于判决生效之日起十五日内向天艺公司支付节目费5508400元；二、驳回天艺公司的其他诉讼请求。云南电视台如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87887元，由天艺公司负担21967元，由云南电视台负担65920元。二审期间，云南电视台没有提交证据。天艺公司提交了以下证据：1.天艺公司与上海东方娱乐传媒集团有限公司签订的《电视剧播映权许可使用合同书》第一页、第二页、第七页；2.天艺公司与山西广播电视台签订的《山西广播电视台电视剧播映权许可使用合同书》第一页、第四页。以上证据拟证明涉案电视剧地面频道发行模式及发行时间符合合同约定，不存在违约事由。云南电视台质证后认为，天艺公司提供的证据不属于二审新证据，且该两份合同均是不完整的复印件，真实性无法确认，也不能证明其待证事实。经审查，本院认为，天艺公司提供的两份合同均非完整版，真实性无法确定，故不予认定。根据二审中双方当事人均确认的事实，本院二审另查明：安徽卫视非黄金档于2013年6月15日至7月5日播出涉案电视剧，黑龙江卫视非黄金档于2013年7月27日至9月1日播出涉案电视剧。本案二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。根据双方当事人的上诉请求和理由，以及各自的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点为：1.天艺公司要求云南电视台支付违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.涉案合同履行过程中，双方是否存在违约行为；3.如果构成违约，民事责任应如何承担。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新起算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……。”根据一审查明事实，天艺公司曾于2014年向一审法院就涉案合同提起诉讼向云南电视台主张权利，后于同年12月4日提出撤回起诉申请，一审法院于同月8日裁定准许撤诉。因此，本案的诉讼时效应从2014年12月8日重新起算。同时《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”天艺公司在前案中就同一合同项下主张云南电视台支付转让费及逾期支付利息，诉讼时效中断效力及于其在本案要求云南电视台支付违约金。故现天艺公司于2016年12月6日向一审法院提起诉讼，并未超过法定诉讼时效，云南电视台的该点上诉理由不能成立。关于争议焦点二，本案虽涉及天艺公司主张云南电视台违约，但涉案合同为双务合同，双方当事人履行顺序相互交替，且云南电视台在一审法院审结的（2018）浙07民初169号案中亦对天艺公司主张违约责任，故评述云南电视台违约责任时有必要结合双方履约情况，对各自违约行为和违约责任分析认定如下。（一）关于天艺公司的违约行为。云南电视台主张天艺公司的违约行为有：1.未按合同约定向云南电视台交付相关物料；2.未安排该剧主要演员到云南电视台住所地从事该剧宣传推广活动；3.云南电视台主张天艺公司违反合同约定的发行模式：（1）首轮四家上星卫视中，有三家卫视的上星时间不是约定的2013年4月20日；（2）未向云南电视台发送二轮上星通知；（3）云南电视台二轮黄金档上星播出时间被压缩为零；（4）三轮播出地面频道数量多于合同约定；4.因主演嫖娼劣迹，云南电视台下属卫视频道无法播出该剧。1.云南电视台称天艺公司除了播放母带外，未按合同约定交付相关物料，构成违约。天艺公司则认为其已交付，由于时间久远，不能提供相应的寄交凭证，但其提供的（2017）辽证民字第01583号公证书显示，云南电视台于2013年3月20日在云视网上刊登了该剧剧照、故事梗概及分集介绍，可以反证云南电视台收到了相关物料。对此，本院认为，根据涉案合同第八条第2款约定，天艺公司应向云南电视台提供故事梗概、分集介绍，宣传彩页、主要演员的宣传和剧照，报纸刊登有关该剧的娱乐新闻，10分钟以上的宣传片花和十套该剧完整DVD音像制品。天艺公司认为其已交付，但无相应证据予以佐证。虽然云南电视台于2013年3月20日在其官网上刊登了涉案电视剧的相关剧照、故事梗概及分集介绍，但该剧当时已在多家地面频道播出，云南电视台可通过网上搜索等其他途径获得相关宣传资料，并不能因其官网上的宣传内容反证天艺公司已经履行了交付物料的义务。故天艺公司应承担不能举证证明其已交付相关物料的不利后果。2.云南电视台主张天艺公司未安排涉案电视剧主要演员到云南电视台住所地从事该剧宣传推广活动，违反合同约定。对此，本院认为，涉案合同第八条第3款约定，天艺公司配合云南电视台开展该剧宣传活动，云南电视台如有要求需提前10个工作日将活动安排书面通知天艺公司。然云南电视台并未提供证据证明其有要求并书面通知天艺公司安排相关主要演员从事该剧宣传推广活动，故天艺公司的行为不构成违约。3.云南电视台主张天艺公司违反合同约定的发行模式。（1）关于首轮四家卫视上星时间不一致问题：云南电视台称天艺公司未妥善协调首轮上星时间，导致四家上星卫视中有三家卫视的上星时间不是合同约定的2013年4月20日。天艺公司则认为合同仅约定首轮上星时间为2013年4月20日，但并未要求四家卫视必须在同一时间上星。本院认为，虽然合同并未明确约定首轮四家卫视需在同一天上星，但根据行业惯例，各家卫视首轮上星时间一般是统一的，否则轮后上星卫视的权益将无法保障，也会影响后轮的上星时间。从合同约定的二轮上星台首次播出时间（2013年7月11日）为首轮上星播出完毕后的两个月时间，可以推算出首轮上星播出完毕的时间应为2013年5月11日。而本案中由于首轮上星时间不统一，致使首轮上星卫视黄金档播出完毕时间延后5日（即2013年5月16日），相应的云南电视台二轮上星时间也被延后5日（即2013年7月16日）。且因首轮上星卫视错峰播出，云南电视台的第二轮黄金档的播出价值势必会相应降低。故天艺公司未妥善协调首轮上星时间导致云南电视台二轮播出的时间遭到挤压违反了合同约定，构成违约。（2）关于发送二轮上星通知问题：云南电视台称天艺公司未按合同约定发送二轮上星通知，致使其无法二轮上星播出。天艺公司则认为合同约定仅指发送首轮上星通知，根据首轮上星时间可以推算出二轮上星时间，云南电视台可以自行安排播出时间。根据一审查明事实，涉案合同约定天艺公司提前三个月给云南电视台发送上星通知书，以便云南电视台对播出涉案电视剧可以提前进行编排宣传，但未明确发送的是哪轮上星通知书。天艺公司于2013年1月10日向云南电视台发送首轮上星通知，但一直未发送二轮上星通知。本院认为，涉案合同所述的“上星通知书”应解释为二轮上星通知，理由如下：首先就合同相对性而言，涉案合同约定的是天艺公司与云南电视台之间的权利义务，云南电视台为二轮上星卫视，天艺公司发送上星通知指向的应是云南电视台所对应的二轮播映权；其次就合同目而言，合同已明确首轮上星时间，再针对首轮上星时间约定提前三个月向二轮上星的云南电视台发送首轮上星通知意义不大；最后就行业惯例而言，一般情况下，发行方会向每轮上星的卫视分别发出相对应的各轮上星通知，以便提前编排时间，云南电视台有理由期待天艺公司向其发送二轮上星通知。故天艺公司未发送二轮上星通知构成违约。（3）关于云南电视台二轮黄金档上星播出时间被压缩问题：云南电视台认为在二轮上星期间，安徽卫视和黑龙江卫视在非黄金档先后播出该剧，严重挤压其二轮上星时间，且违反了合同关于非黄金档的播出进度不得超过黄金档的播出进度，致使其二轮播出没有任何意义。本院认为，根据二审查明的事实，安徽卫视和黑龙江卫视（首轮的两家上星卫视）分别于2013年6月15日至7月5日、7月27日至9月1日播出该剧，天艺公司委托代理人在二审中明确该播出进度属于二轮非黄金档。根据合同约定，二轮非黄金档的播出进度不得超过黄金档的播出进度，但安徽卫视非黄金档播出时间早于云南电视台的二轮上星时间，黑龙江卫视非黄金档播出时云南电视台还未二轮上星，因此安徽卫视和黑龙江卫视的播放进度明显违反“非黄档播出进度不得超过黄金档的播出进度”的合同约定。虽然最终云南电视台二轮黄金档没有上星，但至少二轮非黄档播放进度应在云南电视台二轮上星期限届满时（即2013年8月16日）才为合理。天艺公司如此安排该剧的播放模式及进度，实质上压缩了云南电视台二轮上星时间，构成违约。（4）关于云南电视台主张播出地面频道数量多于合同约定问题：合同第二条第二项约定的该剧发行模式中还包括八家地面频道（不含该剧上星卫视之地面频道）可以播出该剧。天艺公司主张合同约定的“八家地面频道”指的是八个地区而非八个电视台。本院认为，涉案合同约定的云南电视台播映权区域涵盖了云南地区含云南地区无线、有线电视地面频道播映权，由此可以证明天艺公司就该剧播映权授权区域是面向地区授权，地方频道并非独立的购剧主体。根据央视市场研究股份有限公司出具监播报告显示，该剧在2012年至2014年期间，共在13个地区播出，其中包括首轮上星4个地区和二轮上星1个地区，其余均为地面频道，符合合同约定的八家地面频道发行模式。故天艺公司该行为并不构成违约。4.云南电视台主张因该剧主演嫖娼劣迹，其无法播出该剧。根据一审查明事实，2014年5月因该剧主演个人原因导致该剧暂停播出，而天艺公司授权云南电视台播映期限为三年，至授权期限届满该剧仍无法播出，天艺公司作为发行方对此应承担相应责任。（二）关于云南电视台的违约行为。1.关于延期付款问题：根据涉案合同约定，云南电视台支付相应节目款的时间节点为：合同签订后30个工作日内支付费用总金额的40%即4104592元，接到首轮上星通知书后30个工作日内支付费用总金额的30％即2078444元，在该剧二轮上星首播后30个工作日（或最晚不超过2013年10月11日）内支付尾款，即费用总金额的30％即3078444元。虽然如前所述，天艺公司在合同履行过程中存在违约行为，但至少在合同签订后的30个工作日内即2012年12月26日前，其不存在任何违约行为，云南电视台未按约定期限支付首笔款项，构成违约。而第二笔款项约定支付时间为云南电视台收到首轮上星通知书后（2013年1月20日）的30个工作日即2013年3月1日前，在此期间，天艺公司虽已授权了几家地面频道进行播放，但由于合同并未约束其在首轮上星前不能授权地面频道播放，故至此云南电视台不存在不按合同约定支付第二笔款项的正当事由，亦构成违约。之后在2014年3月云南电视台通过沈阳华视文化传媒有限公司向天艺公司支付了节目费200万元，云南电视台陈述该款项系支付其地面频道云南2套（都市频道）播放该剧的费用。2.关于提前播放问题：合同约定涉案电视剧的发行模式为首轮四家卫视：安徽、黑龙江、天津、河南；二轮黄金档独家：云南。二轮非黄金档两家卫视；三轮独家；八家地面频道（不含该剧上星卫视之地面频道）。由于双方在合同中对于该剧上星卫视之地面频道以外的八家地面频道的播放次序与播放时间并未进行明确约定，故其它地面频道在首轮之前播出该剧并未违反合同约定，但上星卫视的地面频道明确不属于可以提前播放的范围。然而在2013年3月14日至3月25日期间，云南电视台将天艺公司交付的播放带通过其地面频道云南2套（都市频道）播放该剧，明显违反了合同的约定，构成违约。关于争议焦点三，（一）余款支付问题：天艺公司未发送上星通知以及违反合同约定发行模式的违约行为直接导致涉案合同的主要条款不能得到实际履行，故其要求云南电视台支付合同余款的诉请不能成立。（二）违约责任问题：《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，云南电视台和天艺公司在合同实际履行过程中均存在违约行为，涉案合同明确约定违约金的情形：1.合同第三条明确约定违约方赔偿守约方合同总价100%违约金，其中包括：（1）云南电视台地面频道早于首轮上星台播出该剧；（2）安徽卫视和黑龙江卫视的非黄档播出进度超过云南电视台黄金档的播出进度。2.合同第九条第4款明确约定天艺公司违反发行模式的，承担节目费用60%的违约金。3.合同第八条第2款明确约定天艺公司未提供相关物料的，承担该剧总价款2%的违约金。涉案合同未约定违约金的情形：（1）云南电视台迟延付款；（2）因主演问题导致该剧无法在授权期内播出。本院认为，1.关于第一种情形，由于云南电视台和天艺公司均存在明显的违约行为，均非合同约定的守约方，故无权要求对方承担赔偿合同总价100%违约金的违约责任。2.关于后三种情形，虽然天艺公司违反合同约定发行模式、未发送上星通知，但云南电视台也无视合同约定的付款期限，不支付节目费，该些行为均直接导致涉案合同的主要条款不能得到实际履行，构成严重违约。同时虽然天艺公司未提供物料以及主演问题构成违约，但云南电视台在合同履行过程中存在明显地怠于行使合同条款的情形，云南电视台在收到首轮上星通知且合同约定的二轮上星时间已到的情况下，既未与天艺公司联系协调二轮上星时间，也未提出异议，该懈怠行为亦是导致涉案合同无法履行的主要原因。因此本院综合考虑双方违约行为的情节以及各自的过错程度，遵循公平原则，认为双方违约责任相当，可以相互冲抵。综上，本院认为，云南电视台的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。天艺公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初828号民事判决；二、驳回东阳天艺其盛文化传媒有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各87887元，均由东阳天艺其盛文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  郭剑霞审判员  李 臻二〇一九年八月二十七日书记员  王莉莉