浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙04民终2046号上诉人（原审原告）：戴智义，男，1976年7月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙永旺、崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江尚德建设集团有限公司，住所地温州市鹿城区藤桥镇沙头工业区市政路10号。统一社会信用代码91330304680707658N。法定代表人：陈峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴昌伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司，住所地嘉兴市中山西路1811号丽晶广场1201室。统一社会信用代码913304117864219303。法定代表人：林连贞，董事长。委托诉讼代理人：徐宏图、李小于，浙江泽商律师事务所律师。原审第三人：温州城建集团股份有限公司（原温州中城建设集团有限公司），住所地温州市瓯海区潘桥街道焦下横屿路2号1号楼4楼。统一社会信用代码91330300145292294G。法定代表人：陶琼珍，董事长。原审第三人：浙江宝业幕墙装饰有限公司，住所地绍兴市柯桥经济开发区柯西工业园区。统一社会信用代码913306217176824591。法定代表人：王建国，总经理。委托诉讼代理人：王曙东、葛伟，上海国创律师事务所律师。上诉人戴智义因与被上诉人浙江尚德建设集团有限公司（以下简称尚德公司）、被上诉人嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称数码公司）、原审第三人温州城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）、原审第三人浙江宝业幕墙装饰有限公司（以下简称宝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019)浙0411民初76号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴智义上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一、戴智义一审所举证据足以证明戴智义系数码科技广场幕墙工程的实际施工人。1、三份风险承包责任书从签约层面证明戴智义为实际施工人。戴智义为了承包数码科技广场幕墙工程，于2011年与尚德公司订立三份内部风险承包责任书，其中明确约定，数码科技广场幕墙工程由戴智义承包施工。三份责任书有关工程造价、工期、进度款支付等内容均与数码公司的发包合同一致，尚德公司负有对戴智义的施工监督管理及收取管理费的权利，工程盈亏及债权债务等均由戴智义自行负责。2、尚德公司支付材料款、劳务费的付款审批单等大量证据证明戴智义全面参与了实际施工，实际履行了幕墙施工义务。因幕墙工程款的入账及支付均需通过承包人实施，戴智义为证明其对工程款支配的事实，举证了由其签字确认的尚德公司支付工程材料款及劳务费的手续材料。同时，通过一审其他材料的举证，可证明以下事实：戴智义聘请吴某为施工现场负责人，聘请韩文娟为项目经理；戴智义以尚德公司的名义对外订立材料供应合同，并落实施工劳务班组；戴智义及其配偶赵海霞为解决对外付款压力汇款给尚德公司。一审中戴智义提供的证据材料全面完备，尚德公司亦无异议，并认可戴智义实际施工人的身份，数码公司虽持异议，但并未提供反驳证据，故戴智义涉案工程实际施工人的身份可以确立。二、一审以戴智义提供的证据的真实性不能确认为由，驳回戴智义起诉，缺乏事实依据。1、一审认为戴智义提交的工程款(劳务费)支出审批表等证据从签字时间、签字位置等方面看，明显不符合常理，这一认定有误。第一、一审裁定并未公开所谓不符合常理的理由和依据；第二、有关工程材料款以及劳务费支付审批手续中涉及戴智义的签字，无论从签字时间、签字位置等方面看，与戴智义参与实际施工的身份相符，属尚德公司出于管理需要的正常之举。2、一审对吴某的证言不予确认有误。吴某系涉案工程现场管理人，这一身份有相应材料证明，故吴某的证言具有较高证明力。一审仅从聘用合同作成时间上证人陈述有出入为由便否定其所作证言，属草率之举。一审开庭时间距证人需要陈述的事实发生时间长达近九年之久，对于聘用合同的签约时间与合同实际履行时间有认识偏差也合乎常理。3、一审认为本次诉讼中如戴智义提交的证据材料属实，则戴智义没有理由在原有诉讼中不提交，并以此为由否定戴智义证据材料的真实性，这一观点不能成立，理由是：第一、戴智义在原有诉讼中未提交，因此承担了法院驳回起诉的不利诉讼后果，戴智义因未及时提交相应证据已经付出了代价。本案经一审法院再次受理后，一审应对戴智义新提交的证据严格按照认证规则作全面审查判断，而不能以原有诉讼中未提交为由直接否定其真实性；第二、原有诉讼中，鉴于已有三份风险承包责任书的举证，且尚德公司对戴智义实际施工人的身份亦无异议，戴智义未在原有诉讼中穷尽举证也具有合理性；第三、本次诉讼举证的材料款、劳务费支出审批材料系来源于尚德公司内部材料，尚德公司同意提供给戴智义，戴智义才具备举证条件。综上所述，戴智义一审举证充分，一审对戴智义所举证据真实性不予确认缺乏事实依据，且裁定理由仅为质疑，未有实质性理由，未能按民事诉讼证据认证规则断案，有误。三、在（2017）浙0411民初1411号案件中数码公司以戴智义为实际施工人为由向其主张工期延误违约金，可见数码公司认可戴智义的实际施工人身份。四、一审准许戴智义就工程造价提出的司法鉴定申请，表明是认可戴智义的诉讼资格的。五、数码公司怀疑戴智义提供的证据的真实性，并就此提交司法鉴定申请，但并未实际鉴定，说明数码公司的怀疑没有根据。六、有关实际施工人身份的确定，无需以数码公司认可为前提。在合同相对人尚德公司认可，且戴智义提供了证据证明实际参与了施工的情形下，应当认定戴智义的实际施工人身份。数码公司辩称，一、戴智义的主体不适格。戴智义不是实际施工人，与本案没有直接的利害关系。在本案中，戴智义为了证明其实际施工人身份提交的建筑安装分包合同、工程款支出审批表等证据在签字的时间、签字位置等方面，均不符合常理，存在明显瑕疵。戴智义申请的证人吴某所作的证言，在签订“聘用合同”系春节前或春节后等重大时间节点方面的陈述与“聘用合同”存在重大矛盾，证言不具有客观性。戴智义以案涉工程实际施工人的名义起诉主张权利，相关诉讼即(2016)浙0411民初120号、(2017)浙0411民初1844号、(2018)浙04民终1519号，时间从2016年1月持续至2018年2月，历经一审、二审，法院多次组织证据交换和开庭审理，戴智义均未提供关键性的证据。本案中提交的证据都是尚德公司提供的，与戴智义无关，不能证明戴智义系实际施工人。一审对戴智义的证据的真实性不予认可，并驳回起诉是正确的。二、戴智义不是实际施工人。数码公司与城建公司、宝业公司签订的《建设工程幕墙施工专业合同》，数码公司与城建公司、尚德公司签订的《建设工程施工合同》，数码公司与城建公司、尚德公司签订的《建设工程幕墙施工专业合同》真实有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。上述三份合同均约定未经业主即数码公司同意，承包人不得另行发包，禁止承包人有任何的转包或挂靠行为；而在合同实际履行过程中，工程价款的支付方式为数码公司将工程款支付给城建公司，再由城建公司支付给宝业公司或尚德公司。因此，如认为存在拖欠工程款的情况，应当由承包人向发包人进行主张，不能随意突破合同相对性。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。所谓“欠付工程价款”，是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款。且违约金、损失赔偿等并非实际施工人可向发包人主张的范围。数码公司没有欠付总承包人工程款，数码公司已经将款项支付给城建公司，且已支付完毕。故戴智义诉请的工程款并不存在。此外，实际施工人向发包人主张工程款的前提必须是工程验收合格。而本案幕墙工程不仅没有完工，且没有验收。综上所述，戴智义的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回戴智义的上诉请求。尚德公司辩称，戴智义确实是该工程的实际施工人。首先，尚德公司分包了数码公司1、2、3、4、5、6、7、8、9号楼的幕墙工程，尚德公司又将此转包给戴智义，有工程内部风险承包责任书为证。其次，戴智义确实履行了内部风险承包责任书的义务。1、戴智义在本工程中通过其妻的银行卡垫付792万元；戴智义与各班组进行劳务结算，已支付劳务费450万元；施工现场负责人吴某出庭作证，证明是戴智义叫他到工地负责施工的。2、尚德公司明确其转包给戴智义的相关工程，均是由戴智义实际完成的。3、有关该工程中农民工工资的问题，也是戴智义出面解决的。再次，有关该工程工期延误损失，数码公司也已起诉要求戴智义承担违约责任，说明数码公司也认为戴智义是实际施工人。宝业公司辩称，不同意戴智义的上诉请求。城建公司在二审中未作陈述。戴智义向一审法院起诉请求：1.判令尚德公司、数码公司支付戴智义工程款18958570元（其中685910元为履约保证金），戴智义对案涉工程拍卖所得款项享有优先受偿权；2.判令尚德公司、数码公司赔偿戴智义利息损失7207515元；3.判令尚德公司、数码公司赔偿戴智义其他损失20214880元；4.尚德公司、数码公司承担工程鉴定费用300000元。一审法院认为，戴智义起诉必须符合其与本案有直接利害关系的法定要件。本案中，戴智义为证明其实际施工人身份提交的建筑安装分包合同、工程款（劳务费）支出审批表等证据从签字时间、签字位置等方面来看，明显不符合常理，存在明显瑕疵。戴智义申请的证人吴某所作的证言，在签订“聘用合同”系春节前或春节后等重大时间节点方面与“聘用合同”不一致，其真实性不予确认。另外，戴智义以案涉幕墙工程实际施工人的名义起诉主张权利，相关诉讼即（2016）浙0411民初120号、（2017）浙0411民初1844号、（2018）浙04民终1519号，时间从2016年1月持续至2018年12月，历经一审、二审，法院多次组织证据交换和开庭审理，戴智义也已委托律师参与了全部诉讼，最终二审以戴智义未提交其参与实际施工的相关证据，难以认定其与案涉工程具有直接利害关系为由，裁定驳回戴智义的起诉。戴智义在本案中提交的证据从表面形式看，形成于上述案件诉讼前；从涉及内容看，系讼争事实的关键证据，假如戴智义的签名系在标称时间签署，其没有理由不在持续近三年的诉讼过程中提交上述证据。戴智义关于其法律意识不强，代理律师亦未要求其提交上述证据的辩解理由，显然不能成立。综上所述，一审对戴智义在本案中提交的证据的真实性不予确认。戴智义未能证明其与案涉幕墙工程具有直接利害关系，其起诉依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定：驳回戴智义的起诉。案件受理费275205元，退还戴智义。财产保全费5000元，由戴智义负担。二审中，戴智义提供了（2017）浙0411民初1411号民事判决，证明该案中数码公司将戴智义作为第一被告，向戴智义等人主张工期延误违约金，在该案中数码公司认可戴智义涉案工程实际施工人的身份。尚德公司经质证认为，对该证据的真实性没有异议，对对方所要证明的内容予以认可。数码公司经质证认为，对真实性认可，当时本案代理人没有参与到该案诉讼中，故其中所载的本案代理人代理的这部分内容是错误的。对于戴智义所要证明的内容不认可，该案的裁判理由及判决结果已表明戴智义不是实际施工人。宝业公司经质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议，宝业公司认可吴昌伟是宝业幕墙工程的项目经理，吴昌伟是以个人名义与宝业公司签订内部承包协议，负责现场管理；宝业公司不认可戴智义实际施工人的身份。城建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及抗辩的权利。本院认证意见：关于戴智义提供的证据，尚德公司、数码公司、宝业公司对证据的真实性均予以认可，故本院对真实性予以确认，但仅凭该判决书并不能证明戴智义所主张的其系案涉工程实际施工人的事实。尚德公司、数码公司、城建公司、宝业公司二审中均未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，戴智义以其系案涉工程的实际施工人为由向数码公司和尚德公司主张工程款，应当提供能证明其是实际施工人的证据，以证明其与本案有直接利害关系。从本案戴智义为证明其实际施工人身份提交的证据看，1，戴智义提供的建筑安装分包合同、工程款（劳务费）支出审批表等，从签字时间、签字位置等方面看，明显不符合常理。2、戴智义申请的证人吴某有关其“聘用合同”的签订时间系春节前或春节后等重大时间节点方面的陈述，与“聘用合同”不一致，其真实性难以确认。3、本案并非戴智义第一次以案涉工程实际施工人的身份主张工程款，戴智义早已以相同的事实和理由起诉主张过权利，相关诉讼即（2016）浙0411民初120号、（2017）浙0411民初1844号、（2018）浙04民终1519号，时间从2016年1月持续至2018年12月，历经一审、二审，法院多次组织证据交换和开庭审理，戴智义也委托律师参与了全部诉讼。而戴智义本案中提供的聘请吴某为施工现场负责人、聘请韩文娟为项目经理的证据以及戴智义以尚德公司的名义对外订立的材料供应合同及劳务分包合同等证据，从形成时间看，形成于上述案件诉讼前，戴智义也自述早已持有；从涉及内容看，系讼争事实的关键证据，假如戴智义的签名系在标称时间签署，其没有理由不在持续近三年的诉讼过程中提交上述证据。戴智义关于其法律意识不强，代理律师亦未要求其提交上述证据的辩解理由，显然不能成立。综上所述，一审对戴智义在本案中提交的证据的真实性不予确认，并无不当。戴智义未能证明其与案涉幕墙工程具有直接利害关系，一审驳回其起诉，正确。综上，戴智义的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 谭 灿审判员 陈 远审判员 章玉萍二〇一九年八月十九日书记员 陈 诚