重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4445号上诉人（原审被告）：重庆市綦江区文龙建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道龙角路48号，统一社会信用代码91500222203494741G。法定代表人：赵治全，执行董事。委托诉讼代理人：王晨光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁雪妮，重庆言实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆君尚机电设备有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道百灵路1号华瓯·新界裙楼幢吊1-门面25，统一社会信用代码91500112699262978A。法定代表人：张顺强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，男，汉族，1988年6月220日生，住重庆市合川区，系公司员工。委托诉讼代理人：郭普荣，男，汉族，1972年8月16日生，住四川省资阳市安岳县，系公司员工。原审被告：重庆市綦江区人民医院，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾支路54号，统一社会信用代码12500222450516709U。法定代表人：王江，该院院长。上诉人重庆市綦江区文龙建筑工程有限公司（以下简称文龙公司）因与被上诉人重庆君尚机电设备有限公司（以下简称君尚公司）及原审被告重庆市綦江区人民医院（以下简称綦江人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文龙公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、依法改判上诉人不以94475元为基数从2017年12月1日起按年利率24%计算向被上诉人支付损失至付清94475元之日止；3、判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决书认定上诉人未在2017年10月15日的《结算书》中要求被上诉人承担违约责任属放弃要求被上诉人承担违约责任属认定事实不清。上诉人与被上诉人于2017年10月15日达成的《结算书》中明确约定了此系对第三笔工程款的结算，即该结算是对工程进度款的结算，而非对工程最终价款及上诉人与被上诉人间所有权利义务的最终结算。是否要求被上诉人承担违约责任、什么时候要求被上诉人承担违约责任系上诉人享有完全自主权的权利。上诉人未在《结算书》中要求被上诉人承担迟延交付及验收的违约责任并不意味着上诉人放弃了该项权利，且在《结算书》中上诉人也从未表示过放弃该项权利的意思，在《结算书》中上诉人与被上诉人也从未有过双方间权利义务全部了结的意思表示。即使从《结算书》中结算的价款金额来看，94475元属于除工程质保金外的上诉人与被上诉人间尚未履行完毕的最后一笔工程款，也不代表上诉人与被上诉人只能在该笔款项的结算中结算双方各自应承担的违约责任。上诉人与被上诉人仍有权利在最后的工程款即工程质保金中或在所有工程款支付完毕后另行结算双方各自的违约责任。二、原审判决书认定上诉人需举示证据证明被上诉人具有迟延交付及验收的违约行为及被上诉人的行为不属于迟延交付及验收属认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《中央空调工程项目合同书》第三条第4点明确约定了“如非乙方责任空调的最迟验收时间是2017年1月8日”，即不属于乙方责任原因的情况下，空调的最迟验收时间是2017年1月8日。按照“举轻以明重原则，则属于乙方责任原因的情况下，空调的最迟验收时间更不能超过2017年1月8日。在《结算书》中，上诉人与被上诉人对工程于2017年9月22日才完成验收及交付的原因进行了明确的说明，即是因为被上诉人于2017年9月22日才完成綦江人民医院规培基地的中央空调和新风的全部工程的调试，系统运行正常了才交付上诉人使用的。故工程未按约验收及交付的原因在于被上诉人未能在2017年1月8日前完成工程的调试、未能使系统正常运行。上诉人认为上述证据已经足以证明被上诉人存在迟延交付及验收的违约行为，无须上诉人另行举示证据证明。三、原审判决书判决上诉人以94475元为基数从2017年12月1日起按年利率24%计算向被上诉人支付损失至付清94475元之日止属认定事实不清、适用法律错误。被上诉人在一审案件中的诉讼请求为要求重庆市綦江区人民法院判令上诉人支付违约金。被上诉人在一审案件中陈述其要求上诉人支付违约金的依据为《中央空调工程项目合同书》第十八条的约定。而《中央空调工程项目合同书》第十八条中并无上诉人符合什么情形应支付违约金及违约金如何计算的约定，仅约定了上诉人未按合同约定付款的，应赔偿给被上诉人因延误造成的损失。违约金与赔偿损失属两种不同性质的款项。被上诉人在一审案件中要求上诉人支付违约金缺乏合同依据，不应得到支持。重庆市綦江区人民法院在被上诉人要求上诉人支付违约金时判决上诉人支付被上诉人的利息损失属适用法律错误。且年利率24%系在民间借贷纠纷案件中法律规定支持的最高的利息计算标准，而按常理，某笔资金是否能对外借贷及借贷利率能约定多少是无法保证的。故在被上诉人未举示证据证明其损失的情形下，重庆市綦江区人民法院按年利率24%判决上诉人支付被上诉人利息损失超过了被上诉人的实际损失，属于适用法律错误。被上诉人君尚公司辩称，不同意上诉人的说法，我们与上诉人签订合同是2016年9月份，2016年12月已经安装完毕，欠条是因为上诉人不给钱，我们卡到才给我们的。调试是上诉人通知我方去调试，因为要用电，上诉人其他工程尚未完工，上诉人装修未完成，我们无法进行调试。中央空调需要我们先安装，装完上诉人才能装修。签订结算书之后，上诉人一直未付款。关于违约金的问题，我们同意一审判决。补充，质保金已经过期，我们要求上诉人支付质保金。原审被告綦江人民医院未作答辩。君尚公司向一审法院起诉请求：1、被告连带支付所欠货款126026元；2、被告连带支付违约金61831元（从2017年12月1日到2018年6月15日止），以后的违约金计算到按实付清为止。一审法院认定事实：2016年9月13日，被告文龙公司作为甲方、原告君尚公司作为乙方签订《中央空调工程项目合同书》约定：甲方向乙方购买空调并由乙方按甲方提供施工图进行施工安装；合同最终优惠总金额为627726元，包括空调主机、末端、管路系统安装（不含相关土建）、含税金等；“如非乙方责任空调的最迟验收时间是2017年1月8日”；付款约定为签订合同时付合同总额的15%、室内机全部到现场付35%、外机到场及风口安装完毕付30%、综合验收合格付15%、质保金在质保期满后付5%；乙方负责设备从乙方生产工厂运至綦江人民医院规培基地工地现场；“保修期：1、空调工程保修期为十八个月，新风为二十个月；2、设备保修为厂方提供，其时间以厂家现在规定时间执行”；十八、违约责任为：“1、若甲方未按本合同付款规定的时间和金额足额付款，甲方一次性付清全部合同款外，同时将以每延误一天增加合同款0.05%的方式赔偿给乙方因延误造成的损失。若逾期交货，乙方将以每延误一天扣除合同款0.05%的方式赔偿给甲方因延误而造成的损失……”等。2017年10月15日，原、被告签订结算书载明：原告在2017年9月22日完成綦江人民医院规培基地的中央空调和新风的全部工程的调试，系统运行正常并已交付被告使用，现被告向原告承诺在2017年11月30日之前支付第三笔工程款共计94475元。原告并在该结算书下方载明了原告的银行账户信息。原告的营业执照载明其经营范围为：销售、安装、维修：制冷设备、电器设备、空调、机电设备等。经一审法院询问，被告文龙公司称其系綦江区人民医院规培基地工程的总承包方，并将案涉工程分包给原告。对此，原告称并不清楚二被告之间的关系，施工地点确实是在綦江人民医院，案涉工程实际在2017年1、2月就完工了，原告只是负责空调的运送及安装，要根据被告的工程进度来进行安装，被告在结算时也未提出相关问题。文龙公司在庭后接受一审法院询问时又称其与綦江人民医院没有任何合同关系，该空调工程只是以文龙公司名义对外进行采购，不清楚空调款的来源是否是綦江人民医院。被告另辩称即使原告存在损失，但原告主张的计算标准过高应当予以调减，按银行贷款利息计算。一审法院认为，原告君尚公司与被告文龙公司签订的《中央空调工程项目合同书》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为有效。原告已按约完成案涉工程并交付被告文龙公司使用，双方也于2017年10月15日达成结算。被告在结算中承诺于2017年11月30日之前向原告支付第三笔工程款94475元，则应谨守承诺按约履行付款义务，逾期未付则应按合同约定赔偿损失。原告主张被告支付违约金，理由是根据合同第十八条之约定，被告辩称约定的损失计算方法过高，因原、被告均未举示被告延期付款对原告造成损失的证据，而约定的延期付款则每日按合同款的0.05%计算损失确系过高，结合本案案情、违约情形及双方约定，一审法院依法酌情调整为以被告文龙公司应付而未付工程款项金额为基数从被告承诺付款的次日起按年利率24%向原告计算支付利息损失。文龙公司另辩称原告迟延交货及验收，也应承担违约责任，并在工程款中抵扣。对此，双方在达成结算书时明显业已超过合同约定的验收时间，但文龙公司仍明确承诺支付工程尾款，未对原告违约情形有任何表述，其现在又提出该辩解理由，亦未举示任何证据证明，加之合同约定的原文为“如非乙方责任空调的最迟验收时间是2017年1月8日”，故对被告的该辩称理由，一审法院不予采纳。原告主张被告支付按合同款627726元×5%计算的质保金，因双方明确约定该款项为质保金在质保期满后支付，根据《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。而原、被告在合同中对质保期没有约定，仅约定了空调工程的保修期为18个月，新风为二十个月，但保修期和缺陷责任期是不同的概念。对此，综合本案案情，结合双方关于保修期的约定，本案中的缺陷责任期宜认定为2年，即使按双方约定的保修期计算，从2017年9月22日起至今亦仍未届满，故因条件尚未成就，一审法院对原告主张被告支付该质保金的诉讼请求不予支持，原告可待质保期（缺陷责任期）满后再行主张。原告另主张被告綦江人民医院对支付工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该责任也非连带责任，且原告未举示二被告已经就案涉工程进行了结算及欠付工程款的证据，一审法院对原告该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市綦江区文龙建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向原告重庆君尚机电设备有限公司支付工程款94475元并以该款项金额为基数从2017年12月1日起按年利率24%计算向原告重庆君尚机电设备有限公司支付损失至付清该款之日止；二、驳回原告重庆君尚机电设备有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费4060元，由原告君尚公司承担1000元（已纳），被告文龙公司承担3060元（原告已纳，由被告文龙公司在履行上述判决义务时一并支付原告）。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，关于上诉人主张被上诉人存在迟延交付及验收的违约行为问题，本院经审理后认为，由双方盖章确认的《结算书》载明上诉人向被上诉人承诺在2017年11月30日之前支付第三笔工程款94475元，且双方在达成结算书时，上诉人并未提出被上诉人存在迟延交付及验收的违约行为。因此上诉人主张被上诉人存在违约行为的上诉理由不能成立。关于上诉人是否应支付被上诉人违约金及利息的问题。本院经审理后认为，双方应依照签订的《中央空调工程项目合同书》的约定享有权利并全面履行各自的义务。合同第十八条“违约责任”约定：“1.若甲方未按本合同付款规定的时间和金额足额付款，甲方一次性付清全部合同款外，同时将以每延误一天增加合同款0.05%的方式赔偿给乙方因延误造成的损失”。因上诉人未按合同付款规定的时间和金额足额付款，故应当赔偿被上诉人因延误造成的损失。一审法院认为合同约定的损失计算方法过高，依法酌情调整以应付而未付工程款项金额为基数从上诉人承诺付款的次日起按年利率24%向被上诉人计算支付利息损失，一审法院酌情调整的理由适当，因此本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4060元，由上诉人重庆市綦江区文龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇