贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔26民终1190号 上诉人（一审被告）：张家先，男，1964年12月3日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。 被上诉人（一审原告）：陈运芳，女，1978年8月7日出生，汉族，贵州省黎平县人，住黎平县。 委托诉讼代理人：吴荣德，贵州省黎平县德凤街道法律服务所工作者。 上诉人张家先因与被上诉人陈运芳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张家先上诉请求：撤销原审判决书或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏合同另一方当事人李东林，李士军、蔡树民，诉讼程序违法。本案中，上诉人在诉讼过程中明确告知还有合同的另外当事人，原审法院明知还有李东林、李士军和蔡树民与本案有利害关系，未参加本案的诉讼是不当的。2019年1月7的《计算方量单》有上诉人与本案的利害关系人蔡树民三人签名确认各自的工程量，原审法院仍然将本属于上诉人和蔡树民三人各自享有的工程款全部判决归被上诉人陈运芳所有，显然属证据不足，程序违法。二、一审法院对本案认定事实不清，证据不足。2018年7月14日上诉人代表贵州建天下建筑工程有限公司与被上诉人达成将凯里市西站出口《中铁十六局承包畅达国际广场和物质文化博览园》项目11号、12号、14号楼的瓦屋面工程承包给上诉人施工，总面积为4996.728平米，每平米包干价为115元（包工包料），按实际完工量验收结算，协议要求2018年8月31日前必须完工，但被上诉人找不到技术人员施工，只完成2096.728平米，工程价为241123.72元，余下的2900平米为上诉人另请施工技术员朱运平完成，朱运平完成的12、14号楼工程量价款为333500元，其中劳务费每平米40元合计116000元由上诉人张家先，支付余下的材料款118560元由上诉人支付，有朱运平的收条为证。被上诉人陈运芳于2018年7月14日才与上诉人建立合同关系，2-5号楼面工程己经于2018年7月5日由上诉人与李士军和蔡树民签订，与被上诉人没有任何法律关系，故一审判决书将该工程的总价款项68000元给被上诉人证据不足；上诉人没有与被上诉人签订15、16、17号楼面的施工合同，该楼面系上诉人与李东林和蔡树民2018年7月28日签订，与被上诉人没有任何法律关系，也没有将该工程发包给被上诉人施工，但原审法院却判决该楼面的156384元工程款给被上诉人亦无事实依据。三、证人王某的证言未经质证程序，且明显是向原法院所作的虚假陈述，原审法院未经详细审查即草率判决支持被上诉人违法的诉讼请求显然违反法定程序，依法应当判决撤销该份虚假的证人证言，同时判决撤销本案的错误判决。四、一审法院诉讼费承担计算错误，没有按照责任比例承担，依法应当予以纠正。 陈运芳作出答辩如下：一、一审认定基本事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求维持原判。被答辩人将11号、12号、14号楼的瓦屋面工程承包给答辩人施工，同时被答辩人与答辩人双方口头约定将一个门楼包干价9500元、2—5号矮楼每栋17000元，共计68000元的瓦屋面施工工程也承包给被答辩人来负责施工。事后因王登敏跟被答辩人承包的15、16、17号楼的瓦屋面施工工程，其中王登敏在15号楼瓦屋面进行施工了一半后，就放弃继续施工，因此在经得被答辩人同意认可后王登敏将15号楼的一半、16和17号楼的瓦屋面工程施工又转包给答辩人负责具体施工。原告因此就到云南丽江去请施工工人将上述承包的瓦屋面工程全部负责施工，同时雇请蔡树民来监管该工程施工完毕。工程完工后，被答辩人支付了施工工人的劳务工资。施工期间及事后被答辩人分别于2018年8月1日支付给答辩人10万元，8月29日8万元，11月29日6万元，2019年1月4日1万元，2019年2月2日5万元，2018年11月16日被答辩人要中铁十六局转账20000.00元给答辩人，2019年2月1日被答辩人又微信转账给答辩人5000.00元，至目前为止，被答辩人己支付给答辩人共计325000.00元。2019年1月7日被答辩人就上述施工工程的工程量经与被告进行结算，并制作《结算方量单》该工程款合计为808507.72元，经被答辩人与答辩人签名予以确认。该结算方量单是双方真实意思表示，合法有效。一审法院庭审中，也经答辩人与被答辩人双方确认支付的劳务费从总额中扣减，被答辩人还应支付答辩人劳务费367507.72元，根据我国《合同法》的有关规定被答辩人应诚实守信履行该给付义务。因此，一审人民法院所作的（2019)黔2601民初1341号《民事判决书》，认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。二、一审人民法院程序合法，所作的判决并未有遗漏当事人李东林、李士军和蔡树民。本案中，李东林、李士军并未有与答辩人发生施工合同劳务关系。同时蔡树民是答辩人雇请其来代为监管上述的所有的瓦屋面施工工程的实际管理者，其熟悉工程施工的具体情况的哪些部分施工是答辩人为之，所以亦在《结算方量单签名》确认，那也是合情合理的；即便上述三人如果与被答辩人签订有施工合同的话，那也是个形式，但事实上均是答辩人雇请工人来负责施工的，被答辩人作为具有完全民事行为能力人，无论对其于2019年1月7日签名确认的《结算方量单》，还是庭审中所确认的相关事实，均依法承担民事责任。因此，一审人民法院所作的（2019)黔2601民初1341号《民事判决书》，程序合法，并未有遗漏案件当事人。三、对于一审人民法院在庭审中对于民工王某于2018年8月30日出具的收条76360元的收款是否是答辩人支付还是被答辩人支付的真实性问题依职权查明该事实，并未有违反法律法规之规定，因此，程序也是合法的。 陈运芳向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务费576508元。 一审法院认定事实：2018年7月14日，张家先（甲方）与陈运芳（乙方）签订了《中铁十六局集团非物资文化博览园项目瓦屋面施工协议书》（以下简称：《瓦屋面施工协议书》），主要内容有：1、现甲方楼屋面盖瓦项目发包给乙方按图施工完成，11号12号至14号楼必须在8月31日完工；2、每栋楼按盖瓦的实际平方面积尺寸计算等。事后，张家先同意原发包给王登敏15、16、17号楼的屋面盖瓦项目由王登敏转包给陈运芳一并负责施工，陈运芳遂组织了相关工人进行了屋面盖瓦的施工。2019年1月7日，双方进行结算并签署《结算方量单》确认11、12、14、15、16、17号楼及门楼等总工程款为808507.72元。截止目前，除张家先向陈运芳支付的325000元外，张家先还代付了陈运芳的工人朱运平劳务费116000元。 同时查明：王友泽为陈运芳就涉案工程聘请的云南籍工人，双方争议的“代付款”76360元是由陈运芳个人直接支付给王友泽的劳务费，因王友泽的误解，王友泽按照张家先的要求向其出具了收条。 一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。基于原、被告签订的《屋面施工协议书》及履行的合同内容，双方之间形成的关系实际为承揽合同关系。根据合同主体相对性原则，原告在履行完成屋面盖瓦的承揽工作后，被告既与之签署了《结算方量单》确认工程总量及总工程款为808507.72元，则理应按照双方确认金额履行付款义务。庭审中，双方确认除被告已支付的325000元外，被告还为陈运芳代付朱运平劳务费116000元，应从总额中相应扣减，被告仍需支付陈运芳劳务费367507.72元。关于被告抗辩代付王友泽的76360元应予扣减的意见，经向王友泽核实被告持有收条的形成情况及争议款项的实际支付人为陈运芳，故对被告的抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条,《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张家先于本判决生效之日起十日内支付陈运芳劳务费367507.72元。二、驳回陈运芳的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取4783元，由陈运芳负担2000元，由张家先负担2783元。 本院二审期间，张家先提交了以下证据：一、情况说明、劳务费收条、材料费收条；拟证明12、14号楼由上诉人张家先组织施工，施工面积为2900平方米，张家先为此支付了朱运平施工班组116000元，支付材料款118560元。故被上诉人陈运芳的施工面积应予扣减2900平方米，扣减工程款333500元。二、顾学州与李士军签订的《瓦面施工协议书、李士军与蔡树民签订的《协议书》；拟证明2-6号楼原来由李士军施工，2018年7月5日李士军将该工程转包给蔡树民，所以2-6号楼实际施工人为蔡树民。三、顾学州与李东林签订的《瓦面施工协议书》、李东林与蔡树民签订的《协议书》；拟证明15、16、17楼由李东林转包给蔡树民，15、16、17号楼的实际施工人为蔡树民。四、支付记录；拟证明上诉人支付了蔡树民工程款233884元。2-6号楼、15-17号楼工程并非陈运芳施工，应予以扣除。五、80万元的税收、管理费、工程中介费总计172520元，两张增值税发票；拟证明付给陈运芳的工程款里要扣掉这些费用。本院组织双方进行了证据交换，并通知李士军、蔡树民、王登敏到庭调查。陈运芳发表质证意见如下：对证据一，真实性、合法性有异议，中铁十六局的公章是项目经理部，但项目经理部的效力只是对内的，而且没有法定代理人签字。对朱运平的证据，一审时已确认，一审法院已经扣减，没有异议。对材料费收条与上诉人没有任何关系，她只做劳务工程，没有进行包料。对证据二，2-6号楼前面没做好，张家先叫陈运芳来做就做下去了，陈运芳5000块钱请了蔡树民安排人在那做，没有书面合同，实际施工是陈运芳的工人做的。对证据三不予认可。对证据四认为与案件无关联性，同时微信转账记录没有注明是哪栋楼的款项也没有注明用途。对证据五，认为与本案没有关联性，合同里面也没有约定。 本院认证意见，对张家先提交的证据一，因张家先是以包工不包料转给陈运芳，故材料款应当由张家先自行负担，其要求从工程款扣除材料款的理由不成立，本院不予采信。对张家先提交的证据二、三、四，本院经过对李士军、蔡树民、王登敏的调查询问，对以上证据均不予采信。对证据五，税费、管理费等费用是张家先借用贵州建天下建筑工程有限公司的资质而支付的，所以不能将该费用从工程款中扣除。 本院另查明，张家先挂靠贵州建天下建筑工程有限公司从中铁十六局集团第一工程有限公司承包屋面小青瓦工程。后张家先与他人合伙施工，在施工过程中，张家先以包工不包料的形式将11、12、14号楼瓦屋面工程转给陈运芳施工，其中12、14号楼由朱运平施工。又将2—6号楼、15号楼的一半、16、17号楼分别转给李士军、李东林施工，后因工程亏损，李士军、李东林又分别转给蔡树民施工，因蔡树民无工人、无资金施工，口头又将工程转给陈运芳施工，并受陈运芳雇佣，蔡树民代陈运芳管理瓦屋面施工工程，2-5号楼、15号楼的一半、16号楼、17号楼均为陈运芳组织工人施工。 其余的事实与一审查明一致。 本院认为，对于张家先上诉称一审遗漏当事人李东林、李士军、蔡树民的上诉理由，因李东林、李士军与陈运芳之间并无直接合同关系也没有结算单，故不应当追加。而蔡树民是陈运芳雇佣的工人，无付款结算义务，依法也不应当追加。故对于张家先的该项上诉理由本院不予支持。 对于张家先上诉称2-5号楼由张家先与李士军和蔡树民签订协议施工，15号楼的一半、16、17号楼由张家先与李东林和蔡树民签订协议施工，与陈运芳没有任何关系的上诉理由，本院经过调查，李士军、李东林分别与蔡树民签订协议后，蔡树民没有施工，而是受雇于陈运芳管理工地，由陈运芳组织工人以及资金进行2-5号楼、15号楼的一半、16、17号楼的施工。在2019年1月7日，经过张家先与陈运芳的丈量结算，得出《结算方量单》，并注明：“总合计工程款为808507.72元。”双方签字认可。因此，张家先应当按照双方确定的工程价款履行付款义务。扣除张家先已经支付的325000元以及张家先为陈运芳代付朱运平劳务费116000元后，张家先还应当支付陈运芳367507.72元。对于证人王某的证言，一审法院为了查明案件事实，依职权调查，符合法律规定。本院予以确认。 综上所述，张家先的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9926元，由张家先负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙集东 审判员  郑厚祥 审判员  吴竹春 二〇一九年八年月八日 法官助理罗惠 书记员罗朝丽