内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1071号 上诉人（原审被告）：敖特根其木格。 上诉人（原审被告）：脑某。 被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市海源实业有限责任公司。 法定代表人：谢海荣，系该公司董事长。 上诉人敖特根其木格、脑尔布因与被上诉人鄂尔多斯市海源实业有限责任公司（以下简称海原公司）土地承包经营权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2018）内0626民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敖特根其木格、脑尔布上诉请求：一、依法撤销乌审旗人民法院（2018）内0626民初1741号民事判决，依法予以改判；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审将双方签订的无效合同认定为有效并判决上诉人给付被上诉人违约金和违约赔偿错误。一、被上诉人在与上诉人签订案涉土地的草牧场转包合同时以合法形式掩盖非法目的，故意未约定转包用途，后未经过相关行政部门审批的情况下擅自在案涉草牧场上开矿并被相关行政部门处罚证明其擅自改变了土地用途，已构成该合同无效。二、原审法院对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织成员以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准，资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”的解读错误。根据上述规定，集体经济组织成员以外的单位和个人流转土地都应当经三分之二以上的村民或村民代表同意。三、被上诉人以合法形式掩盖非法目的签订的合同无效，故上诉人不属于违约，不应承担违约责任。四、被上诉人没有履行交付承包费的，被上诉人给付上诉人的款项均为被上诉人开砖厂，在上诉人承包的草牧场上挖沙、烧砖而给上诉人的沙土款，而非承包费。 海原公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，根据合同的性质交易的标的物是草牧场的使用权并非是沙土，交易沙土会破坏草牧场。砖厂是在双方签订草牧场转让合同之前就已经存在，并非被上诉人新建。支付的价款是案涉草牧场承包费，与沙土款和其他经济往来没有关系，应驳回上诉请求。承包合同合法有效，上诉人已收取了转包费用，却不交付草牧场构成了违约。 海原公司向一审法院起诉请求：一、要求二被告立即停止侵占、返还原告承包的1583亩草牧场。二、要求二被告承担违约赔偿金450000元。三、要求二被告退还占用草牧场期间原告已支付的草牧场承包费750000元（十年每年75000元）。四、要求二被告承担本案的诉讼费及相关费用。 一审经审理查明，2007年04月28日，海源公司与脑日布、敖某签订了一份《草牧场转包合同》，设定甲方为脑某、敖某，乙方为海原公司，经甲方和乙方协商一致合同约定：一、甲方将经营草牧场的使用权依法转包给乙方经营使用。二、（1）所在位置：该草牧场位于乌审旗苏力德苏木塔来乌素嘎查。（2）承包合同签订之日起甲方应将草场手续（含草原证复印件）缴付给乙方。乙方如办理国有土地，甲方必须出具证明及协助办理。三、面积及范围:该草牧场总面积为壹万伍仟捌拾叁亩，小写1583亩。四、转包期限：自2007年04月28日至2027年07月01日止。五、价款及付款方式:草牧场使用的转包费共计人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）。签订合同之日，乙方付甲方合同订金伍拾万元整，剩余壹佰万元于签订合同360日内一次付清。甲方将草场、财产移交乙方。六、甲方权利及义务:1、按合同规定的时间、范围（数量），在合同生效后将该宗地的草牧场手续复印件交付给乙方。2、向乙方交清该草牧场的四至界线。3、清理好合同签订前发生在该草牧场的合法权利，对破坏、侵犯乙方合法权利的行为有义务帮助排解和处理。4、有义务维护乙方对转包草牧场的合法权利。对破坏、侵犯乙方合法权利的行为有义务帮助排解和处理。七、乙方的权利和义务:（一）乙方的义务:1、按合同规定的时间和金额，支付土地使用转包费。2、按时接受合同规定的标作物。（二）乙方给的权利:1、按合同规定，有权全部接收该合同涉及的标作物。2、对转包草牧场依法享有经营、使用和收益的权利，有权对所转包的草牧场依法继承。3.有权进行各项建设和生态建设，并有使用和收益的权利，可以依法继承。4、转包合同期满后，有权要求对该草牧场上的林木、多年经济作物以及其它附属设施折价，甲方或者嘎查如须回收，应支付以上费用。5、土地转包期限内、如遇国家有关部门、公司、企业征收征用承包的土地，则由该土地所产生的征收征用的收益权，全部归乙方所有，甲方不得干涉。八、在合同履行中、因法律、法规、政策的重大改变，重大自然灾害，以及其它不可预见的原因，使合同继续履行成为不可能而确需修改或解除时，必须经双方协商一致，依照法律程序修改或解除。九、甲方与原土地使用人签订的合同是本合同的组成部分。十、违约责任:任何一方违反本合同。应按本合同和有关法律法规规定、承担违约责任。甲方违约应向乙方支付全部承包费二十倍的违约金，乙方违约应向甲方支付全部承包费二十倍的违约金，并承担因违约给甲方造成的一切损失，并且合同继续履行。十一、双方约定的其它事项:（一）本合同如有其他未尽事项，可另行补充约定，经双方签字盖章后与本合同具有同等效力。（二）本合同一式三份，甲乙双方、见证人各执一份。十二、本合同自甲乙双方、见证人签字之日起生效。有甲方脑某、敖某、乙方鄂尔多斯市海源实业有限责任公司公章、法定代表人谢巨荣签字、捺印，时间为2007年04月28日。脑某、敖某与海原公司签订合同之后，海原公司于2007年04月29日向脑某支付520000元，于2008年06月04日向脑某支付50000元，于2008年07月25日向脑某支付30000元，于2008年09月21日向脑某支付200000元，于2009年01月22日向脑某支付80000元，于2009年04月08日向脑某支付27000元，于2009年05月18日向脑某支付50000元，于2009年06月13日向脑某支付50000元，2009年06月22日向脑某支付150000元，于2009年09月01日向脑某支付30000元，于2009年11月16日向脑某支付50000元，于2009年12月09日向脑某支付50000元，于2009年12月28日向脑某支付50000元，于2010年02月08日向脑某支付50000元，于2011年01月26日向脑某支付60000元，海原公司共向脑某、敖某支付草牧场转包费1447000元，下欠转包费53000元至今未付。海原公司于2008年12月10日向脑某、敖某支付10000元利息，于2008年05月18日向脑某、敖某支付36500元利息，2010年12月05日向脑某、敖某支付2000元利息，于2011年03月09日向脑某、敖某支付30000元利息，于2011年03月22日向脑某、敖某支付利息50000元，共计146500元利息。 另查明，脑某、敖某至今未向海原公司交付所转包的草牧场，草牧场由脑某、敖某使用、占用。 一审法院认为，本案的焦点为：1、脑某、敖某与海原公司之间签订合同是否有效；2、是否承担违约责任的问题。针对争议焦点一：1、海源公司与脑某、敖某签订的《草牧场转包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规和国家强制性规定，故合法有效，且海源公司已向脑某、敖某支付了大部分转包费、迟延利息。2、脑某在原审庭审、重审庭审中均抗辩转包合同至今未履行，其未向海源公司交付涉案草牧场，且明确表示砖瓦厂不包括在该转包合同中。上述抗辩与重审庭审中脑某、敖某委托代理人主张的海源公司采矿改变涉案土地用途的理由产生了逻辑冲突。本案转包合同为农村土地流转合同，根据相关法律规定，承包方有权自主决定承包土地是否流转，取得集体经济组织的审批、备案，并非是生效要件。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定只适用于发包方即集体经济组织将本集体经济组织的土地向外发包的情形，并不适用与承包人的流转合同。因此，对脑某、敖某的抗辩理由不予以采信。3、综上，对海源公司要求脑某、敖某交付1583亩草牧场的诉讼请求予以支持。针对争议焦点二：1、法律规定，当事人双方都违反合同的，各自承担相应的责任。本案中，按照合同约定，海源公司应向脑某、敖某支付转包费150万元，脑某、敖某向海原公司交付1583亩草牧场。脑某一直否认收取承包款、利息的事实，拒绝交付土地，故脑某、敖某构成根本违约。海源公司虽未按时足额支付转包费，但已支付了大部分承包费、迟延利息，故脑某、敖某的违约责任明显大于海原公司，应当承担赔偿海原公司造成的实际损失，和相应的违约金。2、本案中，虽然脑某、敖某至今未交付转包土地，应当退还相应的承包费，但海源公司也有一定的违约行为，故海原公司自行承担30%的责任。故对海原公司要求脑某、敖某退还525000元承包费的诉讼请求予以支持，超出部分不予以支持。3、本案中，双方约定的违约金相对于实际损失高的离谱，应调整至实际损失的30%。因脑某、敖某未交付承包土地，致使海原公司至今未能占有、使用，故应当按照本合同约定的年承包费来计算实际损失。调整的违约金为247500元（75000元/年承包费×11年×30%），因海源公司也存在一定的责任，故对海源公司要求脑某、敖某支付173250元的违约金予以支持，超出部分不予以支持。一审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第三条、第四条、第九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告脑某、敖某继续履行合同内容，于本判决生效时按照合同内容向原告鄂尔多斯市海源实业有限责任公司交付其承包的1583亩草牧场；二、被告脑某、敖某赔偿原告鄂尔多斯市海源实业有限责任公司违约金173250元，违约损失525000元，共计698250元整，于本判决生效时一次性付清；三、驳回原告原告鄂尔多斯市海源实业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，原告鄂尔多斯市海源实业有限责任公司负担5600元，被告脑某、敖某负担10000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人向本院提供如下新证据：一、孟平意证明一份，拟证明孟平意在2006年至2013年在砖厂烧砖，砖厂一直在营业。二、刘培成证明一份，拟证明2007-2012年由其在脑某草场上采土、拉土。三、乌审旗苏力德苏木塔来乌素嘎查证明一份，拟证明双方签订草牧场转包合同未向嘎查备案。四、乌审旗苏力德苏木塔来乌素嘎查证明一份，拟证明砖厂一直在营业，同时占用脑某的部分草牧场。五、乌审旗公证处出具的公证书一份，拟证明砖厂一直从上诉人草牧场上挖土的事实及砖厂的现状。 被上诉人质证称，对证据一的真实性及证明问题不认可，砖厂在双方签订合同之前就已经运行，不是被上诉人新建的。对证据二的真实性及证明问题不认可，与本案无关。对证据三、证据四的真实性认可，证明问题不认可称，转包不需要向嘎查备案，且备案并非被上诉人的义务。对证据五的真实性认可，证明问题不认可，与本案无关联性。 经审查，对上诉人提供的上述证据，本院认为，证据一、证据二因证人未到庭接受询问，故本院不予采信。对证据三因海源公司对该份证据的真实性无异议，对其真实性予以确认，但因转包行为是否备案并不影响合同的效力，故该证据与本案争议焦点不具有关联性。对证据四、证据五，因一审期间，上诉人陈述至今未履行合同，未向海原公司交付草牧场，且明确表示砖厂不包括在案涉转包合同中，上诉人二审提交的上述证据与其自述相矛盾，故本院对上述证据不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中上诉人以双方签订的《草牧场转包合同》无效且被上诉人并未支付承包费，其不应承担违约责任为由请求撤销原审判决。对此，本院认为，其一、对于《草牧场转包合同》的效力问题，该合同系双方自愿签订，意思表示真实，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。对于上诉人所称被上诉人与上诉人签订转包合同系以合法形式掩盖非法目的，其在案涉土地开矿改变了土地用途的理由，本院认为,本案系土地承包经营权纠纷，上诉人在几番庭审中均认可其未履行《草牧场转包合同》中约定向被上诉人交付草牧场的主要义务，即案涉草牧场仍由上诉人经营管理，并未转移至被上诉人公司。其改变土地用途致合同无效的上诉理由与其在几次庭审中未交付草牧场的陈述具有逻辑冲突，故对该项上诉理由予以驳回。其二，对于上诉人以双方签订合同未经本集体经济组织三分之二以上成员同意为由请求确认合同无效的理由，本院认为，上诉人所依据的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定即“发包方将农村土地发包给本集体经济组织成员以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准，资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”上述条款明确指明是针对发包方发包土地的行为，而脑某等人与海源公司均非发包方，其行为亦非发包行为，并不适用于本案，上诉人不应对该条款的适用做扩大解释。故对其该项上诉理由不予支持。其三、对于被上诉人是否支付承包费问题，本院认为，原审被上诉人提供的领款单中有明确标明“土地承包费”的字据，对此上诉人在一二审中均未提供相反证据予以推翻，故原审依上述证据认定该领款单实为土地承包费并无不当。其四、对于违约责任的承担问题，本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方应当诚实履行合同义务。为督促双方履行各自义务，法律对于未按合同约定履行义务的一方的责任承担进行了规定，即《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中双方签订的《草牧场转包合同》系有效合同，双方应当依照合同约定履行各自义务，上诉人以被上诉人未支付土地承包费为由拒绝履行其交付草牧场的义务属于违约行为。原审依照双方对于该合同履行的过错程度按照相应比例判决承担违约责任并无不当，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，敖某、脑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人脑某、敖某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄 图 雅 审 判 员 金  海 审 判 员 乌兰托亚 二〇一九年八月十三日 法官助理 旭  日 书 记 员 哈斯塔娜