江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市长江商务印刷有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇青虹路。法定代表人：钱宪力，该公司总经理。委托诉讼代理人：成祺，该公司职员。委托诉讼代理人：胡焱，江苏新翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡纵茂文化发展有限公司，住所地江苏省无锡市兴源北路****202-10。法定代表人：王义坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张慧，江苏宏润律师事务所律师。上诉人无锡市长江商务印刷有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人无锡纵茂文化发展有限公司（原公司名称：无锡飞茂信息科技有限公司，以下简称纵茂公司）技术服务合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长江公司的委托诉讼代理人成祺、胡焱，被上诉人纵茂公司的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。长江公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院认定本案为技术服务合同定性不准。涉合同应当是定制+服务合同，因纵茂公司事实上替长江公司代购服务器等，并在此基础上完成定制服务。2、一审法院认定涉案合同约定的商城网站应当指电脑端，不包含移动端，系认定事实不清。合同并未明确约定仅提供电脑端网站，而且合同中关于“增加其他版本需另加30%费用”的约定，应是指增加外文版本。纵茂公司没有按照合同约定全部使用HTML5语言编写，造成移动端无法实现定制功能。至于双方在沟通中另行报价议价指的是手机APP，而非商城网站移动端。3、一审法院认定纵茂公司已全面履行合同约定的义务，长江公司违反合同严守原则与事实不符。定制模版与定制系统、定制模块属于不同的概念，定制系统、定制模块应由纵茂公司负责，而且纵茂公司提供的帮助文档应作为确定其合同义务的依据。纵茂公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、本案属于技术合同纠纷，涉案合同的主要权利义务其实是网站的建设和系统程序的开发，双方当事人是为了商城网站的技术开发确定的权利义务关系，属于技术服务合同纠纷。2、电脑商城是否含有移动端，根据双方签订的合同，明确载明增加其他版本是需要加收30%的费用。从双方的往来邮件可以证明双方一直谈的电脑端的商城服务，关于商城的定制没有一种单纯的语言就可以完成电脑端跟移动端的通用，含有在线定制软件的商城网站系统不可能只用HTML5一种单独的语言可以完成。3、我方完成了所有合同义务，我们不仅完成了商城网站的开发，还赠送了很多服务，通过一审的视频证据可以显示我们开发的商城网站，整套流程都是在商城上可以完成。9月22日对方给我们发函，在这些问题中没有看到有重大功能缺陷以及移动端没有完成的问题，在2个月之后的11月28日，对方为了不支付我们的尾款提出应该做移动端以及超出合同之外的义务，进而滥用诉权，还要求我方退款，这样极不公平。长江公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的《飞茂科技商城网站定制服务合同》；2、纵茂公司返还长江公司的定制款107500元；3、纵茂公司承担本案诉讼费用。纵茂公司一审反诉请求：长江公司支付商城网站定制余款27500元以及逾期利息，并承担反诉费用。一审法院查明：2016年7月20日，长江公司与纵茂公司签订一份定制服务合同，约定纵茂公司向长江公司提供国际域名一个、阿里云独立服务器1台（100G）、实地取景拍照、印刷商城首页版面设计、印刷商城分类板块、印刷商城在线制作系统程序开发、印刷商城数据库配对、印刷商城产品页面设计、商城网站产品其他板块设计（公司介绍、团购优惠、联系我们等）、商城网站背景颜色定制、在线付款（网银对接、支付宝支付、微信支付）、商城网站统一登录系统、商城网站统一在线注册系统、印刷商城在线定制、修改、上传发布系统、企业开票6%税点费用、商城网站在线统计系统、域名国际统一ICP备案、网页后台端口、HTML5+Linux+Apache+Mysal+php虚拟主机、网站在线客服（以QQ、MSN方式）、百度推广关键词2个（大小词各1个）、400电话一个（赠送1500元话费）、商城网站SEO优化服务等服务，金额为135000元；合同签订后，纵茂公司免费为长江公司提供12个月的维护服务，维护范围为网站稳定性检查、数据库备份、小范围页面及内容修改、网站完成后提供FTP账号及密码以方便管理，提供及时的跟踪服务；合同签订后，长江公司提供文字、图片资料、模板、参考网站、公司证件、联系方式等并配合纵茂公司制作商城网站；纵茂公司在收到资料后30-50天完成商城网站系统设计，并提交给长江公司审阅，达标率不得低于90%；网站须经长江公司同意签字后60日内完成，即2016年7月20日至2016年9月20日；长江公司须在本合同签订之日起当日内支付总金额的30%，作为定金，制作完成系统首页版面设计、颜色、风格、域名需要付清总金额的20%，制作完成整个商场系统，且达标率高于90%，一次性支付完剩余50%等。此后，双方签订补充协议一份，约定纵茂公司在网站维护服务期内，负责网站的所有项技术支持和服务；长江公司在收到网站商城系统模拟上线后，要积极组织人员进行网站测试，测试期为10个工作日，纵茂公司根据长江公司的书面意见及时修改；网站交付时间为2016年9月20日；如若纵茂公司单方面原因无法满足长江公司所给的参考网站的制作要求（但不包括除参考网站外的额外增加系统及定制模块），长江公司申请退款后，纵茂公司需按照长江公司所付款项退还给长江公司。2016年7月18日、8月26日、10月20日，长江公司分别向纵茂公司支付了40500元、27000元、40000元，合计107500元。2016年9月20日，纵茂公司以电子邮件方式向长江公司寄交了商城网站测试版及个性印刷B2C项目模板制作帮助文档。诉讼中，长江公司确认网站定制模板由其提供。2016年9月22日，长江公司向纵茂公司出具一份回复函，称其于2016年9月20日晚收到网站测试版，在测试过程中发现诸多问题：1、购物车编号显示；2、购物车账号退出之后无法看见与修改及保存；3、全部商品分类加下拉链接；4、快递链接查询；5、首页页面链接到相应页面；6、快递地址改为江苏省无锡市锡山区）；7、第三方登录；8、支付端口未绑定；9、定制模板右边缩略图没有；10、右边布局最下面少了恢复原始布局功能；11、已上传图片未能重复使用；要求纵茂公司于2016年9月27日将上述问题及未发现问题全部解决，以及合同中未完善的部分全部完善，并将最终测试版交付做最终测试，如在测试过程中未通过，长江公司将依据合同要求与纵茂公司终止合同关系。该回复函的签收单位一栏有王强儿的签名。2016年10月18日，纵茂公司向长江公司提交验收报告，但长江公司未在验收报告上签字盖章。2016年11月28日，长江公司向纵茂公司发函称，其与纵茂公司于2016年7月20日签订关于个性化定制商城网站，在2016年9月20日收到纵茂公司的网站测试版以及个性印刷B2C项目个性定制后台设计模板帮助文档，并于9月21日开始对该网站进行测试，本着友好合作的原则，分别于9月27日、10月17日、10月27日、11月1日至11月9日，将网站测试问题成文档回复纵茂公司，截止2016年11月21日，根据纵茂公司对该网站测试问题的反馈，无法满足长江公司的网站建设需求，具体情况如下：1、按照合同要求以及补充协议，纵茂公司未能在2016年9月27日完成对该网站的100%交付，并且截止到2016年11月28日，仍然无法按照合同要求将网站交付长江公司，该行为已经严重危害到长江公司的利益；2、未能按照合同要求采用HTML5数据库完成对定制商城网站的建设开发，导致定制商城网站不能实现PC端与移动端的兼容共存；3、交付的网站：⑴商品无法修改，该问题将严重影响网站上线之后的经营，甚至导致后台全部商品的瘫痪；⑵按照网站建设规划，定制软件中的台历定制功能有缺陷。现要求纵茂公司按照合同要求，以HTML5数据库格式对网站进行修改，实现PC端与移动端的兼容共存，并且修复以上所有功能，期限为10个工作日（即2016年12月10日），若无法满足其网站建设需求，则按照补充协议，请退款其支付的全部金额。纵茂公司收到上述函件后进行了答复，认为：1、其提供的服务建设项目板块基本上已经按照约定时间内完成，网站建设、签订合同之前已经做了详细说明，本商城定制系统网站上线后或多或少会出现软件上面的BUG漏洞，纵茂公司会在最快的工作时间内完成，而且每次的漏洞修复，纵茂公司已经做书面及电子文档说明，并且有公章作证，证明已经征得长江公司同意延长时间修复，并且多次辅导长江公司员工如何操作；长江公司去申请支付权限需要花费的时间，不能作为项目未完成的时间计算；2、在后台、前端都已采用HTML进行商城定制系统网站的配对；3、关于商品、台历定制功能修改问题，商品无法修改应指的是商品P数不能修改，合同并未标明要修改商品的P数，其次是从操作规范、流程进行一步一步完成的，分别为维护商品分类、添加商品且添加至少一个页数属性、添加基础模板、添加商品模板、商品上线等五步，第二步要求长江公司必须提前规划好商品；台历定制功能没有缺陷，长江公司所指的内部分类为“日历”的时间，首先合同未标明要求做这个项目功能，合同中也未提及“日历”功能模块，故无法提供相应服务，若要实现该功能，需要重新根据长江公司的功能需求，纵茂公司进行评估报价待长江公司同意后，再进行下一步工作；4、关于PC端与移动端的兼容共存，合同项目内容为商城网站定制系统平台，合同仅仅包括电脑端（PC端）服务内容，并不包含移动端（手机端）的网站商城定制系统，两者完全是两个概念和两个商城系统等。庭审中，双方对于该网站是否能正常使用进行了现场演示，经演示后双方确认用户注册后，可以正常登陆商城网站，上传照片，在线定制并下单付款，等待发货。长江公司陈述在网络上通过域名搜索可以找到商城网站，但知名度低，无用户通过该网站下单，网站上的注册用户并非实际买家，均为包括其员工在内的测试人员，注册是为了进行内部测试。一审法院认为：一、长江公司所称的功能缺陷不属于涉案定制服务合同约定的内容。理由如下：长江公司在诉讼中明确商城网站功能缺陷表现在移动端功能缺失、客户无法自由选择月份进行台历定制、产品属性方面页数和模板子页不能随意变更这三个方面，但根据双方签订的定制服务合同及补充协议的内容，上述功能并不在合同约定的内容之列。首先，关于移动端的功能，定制服务合同系针对的是商城网站，从字面理解而言，应当指电脑端，不应包括移动端，合同中具体功能设计要求亦未涉及移动端。同时，移动端与电脑端在操作方式、屏幕尺寸、网络环境、使用场景、具体功能设计等方面存在差异，电脑端的设计模型不能照搬至移动端，两者不能直接兼容。因此，纵茂公司关于移动端定制不包含在定制服务合同中，应当另行报价议价的意见具有合理性，应予采纳。长江公司还认为纵茂公司未采用HTML5数据库导致移动端不能兼容，不仅缺乏相应的证据，而且未能说明该数据库与移动端之间的关联，相反，纵茂公司在回复长江公司函件的文件中对此予以否认，并以截图说明方式表明其在网站虚拟主机的定制中采用了HTML5数据库。其次，关于台历定制和产品属性，长江公司所称的上述两大功能并未在合同中列明，同时该功能属于模板内容。双方签订的补充协议中明确定制模板不属于定制服务合同的内容，长江公司亦确认模板应由其提供。再次，从纵茂公司发送给长江公司的模板制作帮助文档来看，纵茂公司仅仅是协助长江公司定制模板，定制主体仍是长江公司。即使纵茂公司在协助过程中向长江公司提供了模板定制方面的相关技术支持和指导，亦不能据此认定双方就模板定制列入合同的定制服务形成合意，故模板定制并非纵茂公司的合同义务。二、纵茂公司全面履行了合同约定的义务。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上述法律规定确立的合同严守原则既要求合同当事人应当严格依照合同内容行使权利和履行义务，又要求一方当事人无权主张合同未约定的权利及要求另一方当事人履行合同未约定的义务。如上所述，长江公司所称的功能缺陷并不属于合同内容，不是纵茂公司的合同义务，据此不能认定纵茂公司具有违约行为。综合全案事实可以看出，长江公司在与纵茂公司交涉过程中的观点在于只要是纵茂公司交付的商城平台具有一定的瑕疵或者需要完善之处，无论其是否为合同所约定，责任就在纵茂公司身上，纵茂公司不予解决或完善，就是未按约履行的违约行为。一审法院对此认为，就本案事实而言，上述观点无视合同的具体内容，将不属于合同义务的内容强加于纵茂公司，违反了合同严守原则，不应予以采纳。其次，纵茂公司按照合同约定，于2016年9月20日将商城网站测试版发送给了长江公司，在长江公司于2016年9月22日以回复函形式提出11项问题后，双方工作人员就此一直正常沟通，纵茂公司工作人员也对相关问题进行了解答。长江公司此后的函件内容中不再涉及上述11项问题，说明上述问题已经解决。而且，通过庭审现场演示也可以看出商城网站处于正常运营状态，据此可以认定纵茂公司已全面履行了合同义务。长江公司于2016年11月28日提出的功能缺陷事项已非合同项下内容，即使在限期内未得到解决，亦不能认定纵茂公司系迟延履行。虽然双方的补充协议中约定了合同解除事宜，但本案情形既不符合协议中约定的解除条件，也不符合法律规定的解除条件。再次，即使上述功能缺陷属于合同内容，根据长江公司在函件中对于问题的描述，亦无法认定上述功能缺陷系影响商城网站运营的重大问题，长江公司通过定制商城网站进行网络营销的合同目的仍然可以实现，现场演示情况正是说明了这一点。长江公司在诉讼中确认商城网站经营无用户光顾的原因是知名度低，故商城网站经营情况欠佳亦不可归责于纵茂公司。第四，根据定制服务合同的内容，在纵茂公司履行合同义务后，长江公司应当付清全部款项。现纵茂公司已经依约完成了合同约定的商城网站定制，长江公司未支付余款，构成违约，应承担给付余款并承担由于逾期付款给纵茂公司造成的利息损失。综上所述，一审法院认为，长江公司的本诉请求无事实和法律依据，不予支持；纵茂公司的反诉请求有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、长江公司于判决生效之日起十日内向纵茂公司给付27500元并支付逾期利息（从2016年9月21日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回长江公司的本诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2450元，反诉案件受理费244元，由长江公司负担（反诉案件受理费已由纵茂公司预交,长江公司应于判决生效之日直接支付给纵茂公司）。本案二审争议焦点：一、涉案合同的性质；二、纵茂公司是否按照涉案合同的约定履行了自己应尽的义务。一审法院查明的事实，均有充分的证据证实，本院予以确认。二审中，长江公司提供了一份关于“HTML5”的网页打印材料，用以证明使用“HTML5”编写的网站可以实现电脑端与移动端的兼容。纵茂公司对该证据的真实性与关联性均不予认可。本院认证意见：长江公司提供该证据没有办理公证手续，而且提供的打印材料内容不完整，故对该证据不予采纳。本院认为：一、关于涉案合同的性质合同的性质，应当根据合同约定的主要权利义务内容来认定。涉案合同约定的双方权利义务主要是，纵茂公司为长江公司设计制作具有在线定制功能的商城网站，长江公司向纵茂公司支付相应的报酬，故该合同应当属于《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定的“当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题”的技术服务合同的范畴。至于合同约定的服务器等内容，只是纵茂公司为实现网站运营所提供的物质条件，并不影响对合同性质的判断。二、关于纵茂公司是否按照涉案合同的约定履行了自己应尽的义务首先，涉案商城网站通过手机登录无法实现定制功能，不能认定系纵茂公司违约。由于普通电脑与可移动设备在处理能力、操作系统、屏幕规格等方面存在的差异，实践中在开发网站（特别是本案涉及的具有在线定制功能的网站）时一般要区分电脑端和移动端两个版本，涉案合同对此没有明确约定。自2016年9月20日纵茂公司将涉案网站交付长江公司直至同年11月28日长江公司发函（提出移动端不能定制的问题）前双方的多次沟通交流中，长江公司多次反馈修改意见、并曾经询问APP两个版本的报价，但从未提及移动端不能定制的问题，由此可见长江公司一直是通过电脑进行测试，亦可以认定涉案合同约定的纵茂公司提供的商城网站仅系电脑端版本。至于长江公司关于涉案商城网站在移动端无法实现定制功能，是因为纵茂公司没有按照合同约定全部使用HTML5语言编写网站的主张，因其没有提供充分的证据加以证明，本院对此不予认可。其次，涉案模板制作帮助文档上记载的部分功能不能实现，也不能认定系纵茂公司违约。长江公司上诉称，纵茂公司提供的帮助文档应作为确定其合同义务的依据，帮助文档上记载的部分功能在涉案网站上不能实现，纵茂公司构成违约。对此本院认为，纵茂公司的合同义务，应根据双方签订的合同内容予以认定，长江公司上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。本院注意到，涉案合同签订于2016年7月20日，纵茂公司于2016年9月20日才将帮助文档与商城网站测试版一并提供给长江公司，而且该帮助文档上明确记载“帮助文档只对制作模板和管理模板素材提供帮助”。另外针对长江公司提出的模板页数修改等问题，纵茂公司的相关解释亦属合理，故一审判决认定长江公司所称的上述部分功能不属于涉案合同约定的内容，并无不当。最后，一审庭审中双方对于涉案网站是否能正常使用已经进行了现场演示，双方亦确认用户注册后，可以正常登陆商城网站，上传照片，在线定制并下单付款、等待发货，故此可以认定纵茂公司已经按照涉案合同的约定履行了自己应尽的义务。综上，长江公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费488元，由长江公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  罗伟明审判员  何永宏二〇一九年八月三十日书记员  张一然