河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终5376号上诉人（原审原告）：顾正明，男，1970年9月22日出生，汉族，现住滦南县。上诉人（原审原告）：汪万峰，男，1970年5月26日出生，汉族，现住滦南县。二上诉人委托诉讼代理人：王利生，河北东晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山嘉润房地产开发有限公司。住所地：唐山市路**龙泽北路**。法定代表人：曹文福，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘嘉庆，该公司员工。原审第三人：河北凯隆建工集团有限公司。住。住所地：唐山市滦南县城西工业区南大街以南划锦绣路西侧。法定代表人：常安财，该公司总经理。上诉人顾正明、汪万峰因与被上诉人唐山嘉润房地产开发有限公司（以下简称嘉润公司），原审第三人河北凯隆建工集团有限公司（以下简称凯隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2018）冀0224民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾正明、汪万峰及其委托诉讼代理人王利生，被上诉人嘉润公司的委托诉讼代理人刘嘉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾正明、汪万峰上诉请求：维持原判决第一项，撤销原判决第二项，改判上诉人的××县#、114#商住楼和该小区东南面5.09亩商业楼享有优先受偿权。事实和理由：上诉人第二项诉讼请求是主张优先受偿权，而一审法院却审查涉案房屋是否出售，审查范围超出了上诉人的诉讼请求。上诉人作为工程的承包人，不应就房屋的具体出售情况承担举证责任。如果确有涉案房屋合法出售，房屋的买受人可以在执行程序中提出执行异议。另外，5.09亩商业楼系上诉人承建，事实清楚，也无相反证据证实上诉人的主张不成立。上诉人发表补充上诉意见认为：1.一审判决依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定不支持上诉人优先受偿权适用法律错误，该批复适用法院审理房地产纠纷和办理执行案件，而本案属于建设工程施工合同纠纷案件，所以该批复不适用本案。2.一审判决混淆了确认优先受偿权和实现优先受偿权，优先受偿权是我国合同法第286条规定的法定权利，该条规定是基于对维护社会公共利益以及建筑施工人合法权益的需要，在相关利益发生冲突时所作的相关价值选择的规定，在本案中上诉人承建被上诉人的工程，被上诉人没有按照合同约定支付工程款，且涉案工程可以进行折价或者变卖拍卖，所以上诉人对涉案工程享有优先受偿权，而一审法院以涉案工程有部分出售且该工程是否存在其他争议无法核实为理由，没有支持上诉人的优先受偿权，很显然一审判决上诉理由属于实现优先受偿权过程中所产生的问题，而不属于确认上诉人享有优先受偿权的问题，最高院的批复也是对享有优先受偿权的批复，不是对确认优先受偿权的批复，所以一审法院没有支持上诉人优先受偿权的主张是错误的，请二审法院依法改判。被上诉人嘉润公司辩称，对上诉意见无异议，服从法院判决。顾正明、汪万峰向一审法院起诉请求：要求判决嘉润公司给付顾正明、汪万峰建设工程款23421801.64元并给付顾正明、汪万峰按银行同期贷款利率自2018年6月27日至付清之日止的利息，并判决顾正明、汪万峰的××县#、114#商住楼和该小区东南面5.09亩商业楼享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年3月23日，顾正明、汪万峰借用第三人凯隆公司（时称河北凯隆建筑工程有限公司）的建筑资质与嘉润公司签订了《柏各庄“福惠嘉园”建筑工程施工合同》，约定由顾正明、汪万峰承建嘉润公司开发的柏各庄福惠嘉园小区101#、114#商住楼工程，工程完工后并未办理竣工验收手续，且上述商住楼中的商业、住宅已部分出售、入住。经嘉润公司委托，2018年6月25日，唐山金正工程咨询事务所有限公司出具了《柏各庄福惠嘉苑101#、114#住宅楼建筑工程结算审核书》，据此结算审核书，顾正明、汪万峰与嘉润公司于2018年6月27日签订了《结算单》，上述工程的结算总价为23128130元。顾正明、汪万峰主张在2015年7月与嘉润公司签订协议书，承建了5.09亩土地上的商业楼并已完工，但未办理竣工验收手续，且尚未出售，嘉润公司对此未提出异议。经嘉润公司委托，2018年6月25日，唐山金正工程咨询事务所有限公司出具了《柏各庄福惠嘉苑（水晶花园）5.09亩商业楼及外网建筑工程结算审核书》，据此结算审核书，顾正明、汪万峰与嘉润公司于2018年6月27日签订了《结算单》，上述工程的结算总价为4828914元。另查明，顾正明、汪万峰与嘉润公司就已付工程款数额陈述一致，为4535242.36元。一审法院认为，关于双方的工程款问题，依照相关法律规定，顾正明、汪万峰借用第三人凯隆公司的建筑资质与嘉润公司签订的《柏各庄“福惠嘉园”建筑工程施工合同》应属无效，但嘉润公司作为工程的发包方已向顾正明、汪万峰直接支付了部分工程款且已完成结算，应当视为其对竣工验收并无异议，故顾正明、汪万峰要求嘉润公司给付工程款的诉请，一审法院依法予以支持；关于顾正明、汪万峰诉请的优先受偿权的问题，就101#、114#两栋商住楼而言，顾正明、汪万峰及嘉润公司均认可部分商业和住宅已经出售、入住，但均不能提供具体信息，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。上述商住楼中，已出售部分是无法进行折价或拍卖的，且顾正明、汪万峰作为工程的实际施工人、嘉润公司作为工程的发包人，对已出售、入住房屋的信息应当予以掌握，现双方均不能提供具体信息，应承担举证不能的不利后果；就5.09亩商业楼而言，顾正明、汪万峰主张在2015年7月与嘉润公司签订了协议书，但双方均未能提供证据予以证实，虽然双方对工程款事宜达成一致意见，但无法反应出该工程的具体状况，且该工程是否存在其他争议一审法院亦无法核实，对于顾正明、汪万峰的此项诉请，一审法院依法不予支持；关于工程款利息问题，双方在2018年6月27日完成了工程结算，但嘉润公司在此后并未支付工程款，依照法律规定，嘉润公司应当向顾正明、汪万峰支付欠付工程价款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、唐山嘉润房地产开发有限公司给付顾正明、汪万峰工程款23421801.64元（本判决生效即履行），并自2018年6月27日起，以欠付工程款23421801.64元为基数，按同期同类人民银行贷款利率给付顾正明、汪万峰欠付工程价款利息至履行之日止；二、驳回顾正明、汪万峰的其他诉讼请求。案件受理费158910元，由唐山嘉润房地产开发有限公司负担（判决生效即交纳）。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；本案中，嘉润公司作为工程的发包方已向顾正明、汪万峰直接支付了部分工程款且已完成结算。上诉人顾正明、汪万峰主张的建设工程优先受偿权依法应予保护。一审认为，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，上述商住楼中，已出售部分是无法进行折价或拍卖的。关于其他权利是否优先于建设工程价款优先受偿权应在房地产纠纷案件或执行案件中予以判断，一审法院在本案中对上诉人享有的法定的建设工程优先受偿权不予支持实属不当，本院依法予以纠正。综上所述，顾正明、汪万峰的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初99号民事判决第一项；二、撤销河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初99号民事判决第二项；三、顾正明、汪万峰在23421801.64元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费158910元，由唐山嘉润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 毕作宝审判员 刘 岩 二〇一九年八月五日书记员 田美慧