广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1761号上诉人（原审被告）：中山市鑫邦电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇升辉北工业区晋源路18号、永辉路67号之三。法定代表人：曾凡福，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号。法定代表人：姚良松，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。原审被告：新郑市龙湖镇文林厨卫商行，住所地河南省新郑市龙湖镇华南城6B区-1-96号。经营者：王文林，男，1970年9月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。原审被告：青岛欧派电器有限公司，住所地山东省青岛市李沧区少山路128号2单元401户。法定代表人：舒世超。上诉人中山市鑫邦电器有限公司（以下简称鑫邦公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）及原审被告新郑市龙湖镇文林厨卫商行（以下简称文林商行）、青岛欧派电器有限公司（以下简称青岛欧派公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人鑫邦公司上诉请求：一、撤销一审判决第七项，依法改判鑫邦公司无需向欧派公司支付赔偿款67000元；二、本案一审、二审诉讼费用由欧派公司承担。事实和理由：一、鑫邦公司并未生产、制造涉案侵权产品。1.一审判决在无任何证据证明文林商行销售的涉案侵权产品系鑫邦公司生产和销售的前提下，仅凭涉案侵权产品外包装上标注有鑫邦公司的企业名称，就认定鑫邦公司系涉案侵权产品的生产、销售者，是错误的；2.鑫邦公司与文林商行不存在任何产品贸易往来，从未直接或间接向文林商行出售过涉案侵权产品，更未授权文林商行生产或销售涉案侵权产品，涉案侵权产品完全有可能是文林商行向鑫邦公司之外的其他生产方采购的假冒鑫邦公司名称的产品；3.欧派公司据以主张本案权利的依据均来自文林商行所销售的涉案侵权产品，除此之外再无任何证据指向鑫邦公司，故不排除欧派公司与文林商行合谋恶意诉讼的可能，且证明涉案侵权产品是鑫邦公司生产并销售的举证责任在欧派公司。二、即使认定涉案侵权产品是鑫邦公司生产、销售的，但鑫邦公司与欧派公司并不处在同一市场，不存在任何竞争关系，欧派公司也未从事热水器的生产、销售活动，鑫邦公司的经营行为不可能构成不正当竞争，更不可能给欧派公司造成损失。1.鑫邦公司属于家用电器行业，主营产品为吸油烟机等家用电器；而欧派公司属于家用家具行业，主营产品是橱柜、家装等家具，双方并非同一行业，其主营产品之间也没有任何的相同性、相似性或可替代性；2.鑫邦公司注册登记地为中山市，产品销售地域也主要集中在中山市范围内，而欧派公司的注册登记地为广州市，双方产品销售地域并不存在重合或交叉；3.欧派公司的主营业务集中在橱柜家具等厨房用品领域，实际上没有进行任何吸油烟机、燃气灶、热水器的生产、销售活动，其也未就此举证；4.欧派公司虽然有一定知名度，但其知名度主要在家具行业，在家电制造业上，其知名度较弱，且涉案吸油烟机、燃气灶、热水器产品也不属于欧派公司驰名商标核定使用的商品范围。三、即使认定涉案侵权产品是鑫邦公司生产和销售的，但鑫邦公司在产品上标注“青岛欧派电器有限公司”亦不构成不正当竞争。1.青岛欧派公司是一家合法注册、独立经营的公司，不是欧派公司的子公司或分支机构，与欧派公司之间不存在任何的关联关系。且青岛欧派公司的经营范围包括家用电器、厨房用具、卫生洁具、电器产品，与欧派公司并不属于同一行业；其注册地为山东省青岛市，与欧派公司不属于同一行政区域范围。故鑫邦公司在产品上标注“青岛欧派电器有限公司”，不属于擅自使用欧派公司的字号或名称，不会导致一般消费者将鑫邦公司的产品误认为欧派公司的产品，不构成不正当竞争；2.鑫邦公司所使用的字样与欧派公司使用的“欧派家居”也存在明显不同，按照一般消费者的理解与认知能力，足以将二者进行区分，不会将鑫邦公司与欧派公司的产品混淆或误认。四、即使鑫邦公司存在侵权行为，一审法院所认定的赔偿金额也不合理，应当酌情免除或降低赔偿金额。1.鑫邦公司生产规模较小，主要业务模式是OEM生产，欧派公司并未从事吸油烟机、燃气灶、热水器的生产、销售活动，鑫邦公司的行为不会对欧派公司的经营造成实质上的不利影响或实际损失，即使存在损失也是极其微小的；2.欧派公司指控鑫邦公司侵权的时间和数量均无法确定，不能证实侵权规模和欧派公司的损失；3.一审法院认定仅鑫邦公司构成不正当竞争，未构成商标侵权；4.欧派公司针对家用电器产品已多次向鑫邦公司进行索赔，截至本案提起上诉时，其针对鑫邦公司提起的索赔案件已达8件，该8件案件中的涉案产品均为类似家用电器产品，欧派公司的行为已经构成重复索赔，所获赔偿已足以弥补其损失。被上诉人欧派公司答辩称：一、一审判决认定鑫邦公司是涉案侵权产品的生产商、制造商是正确的。1.涉案侵权产品外包装箱、使用说明书等均标注生产商为鑫邦公司，及其地址、电话、传真、网址信息，生产许可证也查询可知是鑫邦公司获得，鑫邦公司确认上述信息为其信息。产品外包装、使用说明书等标注生产企业信息具有明确指向产品提供者的性质，鑫邦公司未提供反驳证据，应认定涉案产品由其生产。二、一审判决认定鑫邦公司生产、销售涉案侵权产品构成对欧派公司不正当竞争是正确的。1.欧派公司字号注册在先。其自1994年成立以来，在橱柜等产品上持续使用“欧派”字号，第20类“欧派”商标被认定为驰名商标，并在电视等媒体上进行了大量广告宣传，其“欧派”字号在全国范围内具有较高知名度，在先权利受法律保护。鑫邦公司在涉案侵权产品外包装及使用说明书上标注“青岛欧派电器有限公司”字样，易使相关公众对产品来源产生混淆与误认，以为该产品与欧派公司存在某种联系。2.鑫邦公司经营范围包括生产、加工、销售抽油烟机、燃气炉具，与欧派公司具有竞争关系。欧派公司注册地虽为广州市，与鑫邦公司不在同一行政区域范围，但在当前互联网销售模式下，消费者采购渠道的地域限制已被打破。欧派公司的销售范围为全国，而非仅为广州市。故鑫邦公司与欧派公司的销售地域存在重合，二者应为同区域竞争者。三、一审判决认定鑫邦公司在涉案侵权产品上标注“青岛欧派电器有限公司”构成不正当竞争是正确的。1.驰名商标的认定要考察该商标近三年的知名度，欧派公司第20类“欧派”商标在2009年被认定为驰名商标，该商标在2006年就有了一定知名度，且欧派公司自1994年即成立。青岛欧派公司作为一家与欧派公司生产类似商品的竞争者，成立时间远晚于欧派公司，其登记企业名称时应当知晓具有较高知名度的“欧派”商标及字号，但企业名称中仍使用“欧派”字样，主观恶意明显。2.鑫邦公司在涉案侵权产品外包装及使用说明书上标注“欧派”字样，是为了使相关公众对商品来源产生误认，误以为其与欧派公司商品有特定联系。此“傍名牌”“搭便车”行为易使普通消费者产生混淆，从而导致误购。四、一审判决认定赔偿金额合理。1.欧派公司“欧派”“OPPEIN”等系列商标经过数十年打造与巨额广告投入，已成为家喻户晓的品牌。鑫邦公司搭便车、傍名牌，以极微小的成本使用了“欧派”品牌，侵害了欧派公司商标专用权，影响“欧派”品牌美誉，违背诚实信用原则与公认商业道德。综合考虑鑫邦公司经营规模和实施侵权行为的时间，其“并未给欧派公司造成实际损失”的说法不成立。2.鑫邦公司侵权恶意明显。鑫邦公司称欧派公司对其提起的诉讼达8件，正说明鑫邦公司产品销售的范围广、种类多、数量大。欧派公司是针对鑫邦公司不同侵权行为提起的诉讼，在已有判决认定其侵权的情况下，鑫邦公司仍不尽到注意义务，继续实施侵权行为，生产侵权产品，主观恶意明显。其提出免除或降低赔偿金额于法无据。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告文林商行、青岛欧派公司未陈述意见。欧派公司向一审法院起诉请求：一、文林商行立即停止在门店招牌、门店内、宣传图册及名片上使用侵犯欧派公司“欧派”“欧派厨卫电器”字样注册商标专用权的行为；二、文林商行立即停止销售标注“青岛欧派电器有限公司”字样的吸油烟机、燃气灶、热水器；三、青岛欧派公司立即停止在宣传图册上使用“欧派”字样侵害商标权的行为；四、青岛欧派公司、鑫邦公司停止在其生产、销售的吸油烟机、燃气灶、热水器产品上标注“青岛欧派电器有限公司”字样的不正当竞争行为；五、青岛欧派公司立即变更其企业名称，变更后的名称中不得使用“欧派”文字；六、文林商行、青岛欧派公司、鑫邦公司就本案赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支15万元。一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为420596464元，经营范围为家具制造业。欧派公司是核定使用在第11类上的第4378572号“欧派”、第7731876号“OPPEIN”注册商标的权利人，上述两个商标均处于有效期限内。第4378572号“欧派”注册商标核定使用的商品包括燃气炉、厨房用抽油烟机等，第7731876号“OPPEIN”注册商标核定使用的商品包括煤气灶、厨房用抽油烟机等。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第20类餐具柜上的“欧派”商标为驰名商标。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的欧派牌橱柜产品为广东省名牌产品。2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”，有效期限一年。2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。2012年10月30日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为570万元。2013年7月20日，欧派公司聘请蒋雯丽作为欧派品牌的代言人。2013年11月11日，欧派公司与浙江智美车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定：欧派公司委托浙江智美车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-新闻频道，费用40463970元。2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定：欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司发布“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用1800万元，使用的广告语为“有爱?有家?有欧派”。2014年10月22日，欧派公司与喀什银松文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定：喀什银松文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-新闻《环球视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用2397万元。2014年11月27日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费600万元。欧派公司于2011年分别在临川晚报、珠海特区报、安庆晚报、瑞丽家居、装潢世界投放广告，多处使用“有家有爱有欧派”广告语，以上广告宣传中聘请的品牌代言人为蒋雯丽。2017年10月19日山东省莱芜市凤城公证处出具（2017）莱凤城证民字第1427号公证书记载：2017年8月27日，欧派公司向该处申请证据保全。2017年9月3日，在公证员张秀萍及工作人员徐浩的监督下，欧派公司的委托代理人王守贞来到河南省××××镇华南城建材区6B-1-96号的“欧派厨卫电器”店铺，店铺门口还有“欧派”艺术字体及135××××7227的号码，门店内标注有“欧派”艺术字体。王守贞购买标有“青岛欧派电器有限公司”字样的吸油烟机、燃气灶、热水器各一台。当场取得该店的POS机刷卡凭条、号码为0170385的《OPDIAN青岛欧派电器有限公司销货清单》、名片各一张及宣传册一本。王守贞对店铺内外景拍摄照片四张。上述行为结束，公证员对购买实物进行封存并交由王守贞保管。名片上标注“欧派”艺术字体，销货清单上总价1500元，签购单上的商户名为郑州华南城6B-1-145，宣传图册封面、封底均标注“OPDIAN欧派厨卫电器”，内页油烟机、灶具、消毒柜系列在抬头处标注“OPDIAN欧派”。一审庭审查验，上述公证购买的吸油烟机、燃气灶、热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的家用吸油烟机，包装箱侧面标注OPDIAN、青岛欧派电器有限公司监制，生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真、二维码，并加贴标签（标注产品型号CXW-230，产品货号为A8708D）；打开外包装箱，内有吸油烟机一台、说明书一本；使用说明书封面标注“OPDIAN”及青岛欧派电器有限公司监制，封底标注青岛欧派电器有限公司监制，生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真。开启家用燃气热水器，包装箱正面、侧面均标注OPDIAN，侧面标注青岛欧派电器有限公司监制、生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真，并加贴标签（标注产品型号JSQ24-R046、生产许可证XK21-005-00514），内有燃气热水器一台、说明书一本、防伪合格证一张；燃气热水器正面标注OPDIAN，底部加贴标签（标注产品型号JSQ24-R046、生产许可证XK21-005-00514），说明书封面标注OPDIAN、青岛欧派电器有限公司监制，封底标注青岛欧派电器有限公司监制、生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真。开启家用燃气灶具，包装箱正面、侧面均标注OPDIAN，侧面标注青岛欧派电器有限公司监制、生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真、二维码，并加贴标签（标注产品型号JZT-A、生产许可证XK21-007-01628、制造商中山市鑫邦电器有限公司），内有燃气灶具一台、说明书一本、防伪合格证1份，燃气灶具正面标注OPDIAN，底部加贴标签（标注产品型号JZT-A、制造商中山市鑫邦电器有限公司）；说明书封面标注OPDIAN，封底标注青岛欧派电器有限公司监制、生产商中山市鑫邦电器有限公司、地址、电话、传真。经查询，生产许可证XK21-005-00514、XK21-007-01628的获证企业均为鑫邦公司。文林商行成立于2017年11月22日，企业类型为个体工商户，经营范围为厨卫电器、批发零售，经营者联系电话135××××7227。鑫邦公司成立于2011年4月20日，注册资本100万元，企业类型为有限公司，经营范围为生产、加工、销售燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒柜、燃气炉具、卫浴洁具、厨房用品、家用电器、五金配件。青岛欧派公司成立于2007年8月29日，注册资本10万元，企业类型为有限公司，经营范围为批发家用电器、厨房用具、卫生洁具，研发、批发电子产品。一审庭审中，欧派公司主张文林商行、鑫邦公司赔偿其损失15万元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用），合理费用包括律师费8000元、公证费900元、购买侵权产品的费用1500元、差旅费3000元，但其仅提供了公证费的单据。双方均未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及文林商行、鑫邦公司因侵权行为的获利情况进行举证。一审法院认为：欧派公司提供的（2017）莱凤城证民字第1427号公证书内容显示，涉案被控侵权产品在位于河南省××××镇华南城建材区6B-1-96号的“欧派厨卫电器”店铺，与文林商行住所地、记载的手机号码一致，且文林商行亦未提出异议，认定文林商行为被控侵权产品的销售者。本案争议的焦点是：一、涉案产品是否由鑫邦公司生产、销售；二、文林商行、青岛欧派公司是否侵犯了欧派公司第4378572号商标专用权；三、文林商行、鑫邦公司是否构成不正当竞争；四、赔偿主体及数额。关于焦点一。欧派公司提供的涉案吸油烟机、燃气灶、热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，予以认定。被控侵权产品的外包装箱、使用说明书等均标注生产商为鑫邦公司及地址、电话、传真、网址信息，工业许可证也查询得知系鑫邦公司获得，鑫邦公司确认上述信息为其公司信息。外包装、使用说明书标注的生产企业信息具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，即具有明确的指向产品的提供者的性质。虽鑫邦公司辩称其未生产涉案吸油烟机、燃气灶，但并未提供反驳证据，故对鑫邦公司的抗辩不予采信，据此，认定被控侵权的吸油烟机、燃气灶、热水器系鑫邦公司生产并销售。青岛欧派公司作为委托方、监制，与鑫邦公司共同承担生产、销售的民事责任。关于焦点二。文林商行在门店招牌、门店内、名片上突出使用“欧派”二字并标注“欧派厨卫电器”，青岛欧派公司在其宣传图册油烟机、灶具、消毒柜产品系列突出使用“欧派”二字，属于将商标用于广告宣传中，用于识别商品来源的行为，构成商标性使用。文林商行、青岛欧派公司的上述行为属于在相同或者类似商品上使用与欧派公司第4378572号“欧派”商标相同的商标，易使相关公众误认为其销售的吸油烟机产品与欧派公司有某种关联，构成对欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权的法律责任。鉴于停止使用“欧派”文字已足以制止侵权行为，故对欧派公司请求停止使用“欧派厨卫电器”的请求，不予支持。关于焦点三。欧派公司主张被控侵权的吸油烟机、燃气灶、热水器产品标注“青岛欧派电器有限公司”字样构成不正当竞争。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品……”的规定，本案中，欧派公司自1994年成立以来，在橱柜等产品上持续使用“欧派”字号，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，欧派公司并在中央电视台、湖南电视台等媒体进行了大量的广告宣传及产品的销售，欧派公司的“欧派”企业字号在全国范围内具有较高的知名度，欧派公司的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。鑫邦公司的经营范围包括生产、加工、销售抽油烟机、燃气炉具，与欧派公司相互具有竞争关系。涉案产品外包装、使用说明书等标注“青岛欧派电器有限公司”字样，易使相关公众对产品来源产生混淆和误认，以为该产品与欧派公司存在某种联系，文林商行销售涉案产品，青岛欧派公司、鑫邦公司生产、销售涉案产品的行为均构成对欧派公司的不正当竞争，均应承担停止侵权的法律责任。故对欧派公司的第二、四、五项诉讼请求，也予支持。关于焦点四。当事人未能提供证据证明因文林商行、青岛欧派公司、鑫邦公司实施商标侵权及不正当竞争行为而导致欧派公司所受的实际损失以及文林商行、青岛欧派公司、鑫邦公司的获利情况，综合考虑：1.欧派公司商标及商号的知名度；2.文林商行、青岛欧派公司、鑫邦公司的经营规模；3.文林商行、青岛欧派公司、鑫邦公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度；4.欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用；5.鑫邦公司作为生产者、销售者涉及多宗诉讼等因素，酌定文林商行向欧派公司支付赔偿款（包含为制止侵权而支出的合理费用）23000元，青岛欧派公司、鑫邦公司向欧派公司支付赔偿款（包含为制止侵权而支出的合理费用）67000元。文林商行、青岛欧派公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响依法判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第二条、第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、文林商行于判决发生法律效力之日立即停止在其门店招牌、门店内及名片上使用“欧派”文字销售吸油烟机、燃气灶、热水器的行为；二、文林商行于判决发生法律效力之日立即停止销售标有“青岛欧派电器有限公司”字样的吸油烟机、燃气灶、热水器产品；三、青岛欧派公司立即停止在宣传图册上使用“欧派”字样；四、青岛欧派公司、鑫邦公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售标有“青岛欧派电器有限公司”的吸油烟机、燃气灶、热水器产品；五、青岛欧派公司停止使用“欧派”文字的企业名称；六、文林商行于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款（包含为制止侵权而支出的合理费用）23000元；七、青岛欧派公司、鑫邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款（包含为制止侵权而支出的合理费用）67000元；八、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由欧派公司负担600元，文林商行负担250元，由青岛欧派公司、鑫邦公司负担2450元。本院二审期间，鑫邦公司、欧派公司、文林商行、青岛欧派公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是涉案侵权产品是否由鑫邦公司生产、销售；二是鑫邦公司是否存在不正当竞争行为；三是原审判令鑫邦公司与青岛欧派公司共同赔偿欧派公司经济损失及合理开支共计67000元是否适当。关于争议焦点一，即涉案侵权产品是否由鑫邦公司生产、销售的问题。本案被控侵权产品系欧派公司的委托代理人在山东省莱芜市凤城公证处公证员的现场监督下网购的，且涉案侵权产品包装箱上载明的名称、地址、厂家电话、传真等内容，与鑫邦公司的相关内容相吻合。同时，根据鑫邦公司登记的经营范围，鑫邦公司具备生产涉案侵权产品的条件和能力。在鑫邦公司不能提供足以反驳证据的情形下，应当认定涉案侵权产品是由鑫邦公司生产、销售的。关于争议焦点二，即鑫邦公司是否存在不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法（1993年实施）第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法（1993年实施）第五条第三项规定的‘企业名称’。”本案中，“欧派”既是欧派公司企业名称中的字号，也是欧派公司使用的商标，且欧派公司自1994年7月成立以来，持续使用“欧派”字号，并经过广告宣传和产品的销售，“欧派”字号在全国范围内具有较高的市场知名度，已为相关公众所知悉。如上所述，涉案侵权产品是由鑫邦公司生产、销售的，且侵权产品的包装箱正面均标有“青岛欧派电器有限公司”字样，侧面均标有“青岛欧派电器有限公司监制”字样，使用说明书封面、封底均标有“青岛欧派电器有限公司监制”字样，而青岛欧派公司的字号“欧派”与欧派公司的字号“欧派”相同，容易使相关公众误认为青岛欧派公司为欧派公司的关联企业，也容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害了欧派公司的合法权益。鑫邦公司的上述行为，显然违背了诚实信用原则，违反了市场交易中公认的商业道德，构成对欧派公司的不正当竞争。鑫邦公司上诉主张其行为不属于不正当竞争行为，理据不足，本院不予采信。关于争议焦点三，即原审判令鑫邦公司与青岛欧派公司共同赔偿欧派公司经济损失及合理开支共计67000元是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法（1993年实施）第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，双方当事人均未能提供证据证明因鑫邦公司实施不正当竞争行为而导致欧派公司所受的实际损失，以及鑫邦公司的获利情况。在此情形下，一审法院综合考虑欧派公司的品牌的知名度以及鑫邦公司的经营规模，鑫邦公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度，欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用，鑫邦公司作为生产者、销售者涉及多宗诉讼等因素，酌定青岛欧派公司、鑫邦公司向欧派公司支付赔偿款（包含为制止侵权而支出的合理费用）共计67000元，符合上述法律规定和中山市的经济发展状况，并无不妥，本院予以维持。鑫邦公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鑫邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由上诉人中山市鑫邦电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 红 妮审判员 焦 凤 迎审判员 章 文 佳二〇一九年八月六日书记员 勾华吴歌