河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初435号原告：洛阳中迈置业有限公司，住所地：洛阳市瀍河区启明北路。法定代表人：曹相春。委托代理人：王冠中，河南凯仁律师事务所律师，一般代理。委托代理人：王树楠，河南凯仁律师事务所实习律师，一般代理。被告：中国光大银行股份有限公司洛阳分行，住所地：洛阳市洛龙区开元大道五洲大厦裙楼**。负责人：尚明胜。委托代理人：董良，该公司员工，特别授权。被告：刘红斌，男，汉族，1974年7月2日出生，住河南省新安县。原告洛阳中迈置业有限公司(以下简称中迈公司)诉被告中国光大银行股份有限公司洛阳分行（以下简称光大银行洛阳分行）、刘红斌借款合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告洛阳中迈置业有限公司的委托代理人王冠中、王树楠，中国光大银行股份有限公司洛阳分行的委托代理人董良到庭参加了诉讼，被告刘红斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告洛阳中迈置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中国光大银行股份有限公司洛阳分行退还从原告账户扣划的个贷保证金54336.42元并支付相应利息至实际付清为止(从扣款之日起按同期银行贷款利率暂计算至2018年6月15日的利息为4778.55元)；2、判令被告刘红斌对第一项诉求承担连带清偿责任；3、本案案件受理费等一切诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：被告刘红斌于2012年7月24日在原告处签订《商品房预售合同》购买书香苑项目20-1-1104号房屋一套，面积135.1平米，总价428294元，首付款138294元，余款290000元办理光大银行个人按揭贷款，借款人刘红斌，贷款人光大银行洛阳分行，保证人中迈公司三方签订《个人贷款合同（抵押、保证）》，合同第二十四条约定保证人提供阶段性连带责任保证，保证期间从合同签署之日起至抵押人（借款人刘红斌）已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关文件交付贷款人正式执管之日止。另外，附表第9项约定贷款担保的保证人提供贷款金额（290000元）的1%的保证金即2900元作为担保。贷款合同书签订于2012年9月28日，贷款期限自2012年9月28日至2022年9月28日止。抵押权人光大银行洛阳分行与抵押人刘红斌在2012年就已经办理完成抵押手续，光大银行洛阳分行也已发放该笔贷款。中迈公司于2012年10月26日向刘红斌出具预售购房款按揭贷款金额290000元销售不动产统一发票。光大银行洛阳分行与刘红斌早在2015年之前就已经按合同约定完成书香苑20幢1-1104号房产抵押事宜，根据贷款合同约定的保证人中迈公司的阶段性担保责任在完成抵押之后结束。光大银行洛阳分行从中迈公司保证金账户扣划个人贷款保证金合计54336.42元没有事实和法律依据，也没有合同约定依据。应当将该款项退还给中迈公司，并按同期银行贷款利率支付利息直到付清为止。即便根据贷款合同的约定贷款担保保证人提供也仅是2900元保证金作为担保，况且该条款适用的前提条件应满足是在保证人提供阶段性连带责任保证的期限内，在该期限内借款人刘红斌没有违约行为，保证人无需以该保证金承担保证责任，因此，光大银行洛阳分行扣划个贷保证金没有依据，应予退还。又根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；第二款规定：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。担保法及其司法解释已经明确规定债权人放弃债务人物的担保，担保人在其放弃权利的范围内免责。本案涉及抵押房产借款人刘红斌名下位于洛阳市新区××以北××路以东书香××号，于2017年1月10日通过司法拍卖最高竞得价554759.04元，远超过借款人刘红斌290000元贷款及利息。光大银行洛阳分行放弃抵押房产优先受偿权，而扣划保证人中迈公司的保证金属于违法，故光大银行洛阳分行应予以返还并支付利息。购房贷款合同约定原告提供的是阶段性连带保证金担保，被告刘红斌的行为导致光大银行洛阳分行扣划原告保证金54336.42，因此被告刘红斌承担连带清偿责任。原告为维护其合法权益，特起诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。被告光大银行洛阳分行辩称，1、原告的连带保证责任未解除，应承担连带还款责任。双方签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》第二十四条、附表第12项、附表第9项约定原告为本合同项下全部债务提供连带责任保证担保（即阶段性连带责任保证），保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。由于原告的原因，涉案房产只能办理抵押权预告登记，始终未办理完成抵押手续，故原告的连带保证责任未解除，应承担连带还款责任。2、答辩人有权直接要求原告承担保证责任，扣划原告账户内资金。答辩人的债权担保方式为房产抵押、保证金质押担保与保证担保并存，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……。”《个人贷款合同（抵押、保证）》中第三章第二十七条约定，“如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利”。第五章第三十五条第一款“下列任一事件均构成本合同项下的违约事件：借款人未按时足额还款”，即构成违约。第五章第三十六条第七款，“从借款人或保证人在贷款人处或其分支机构开立的任何币种的任何账户中直接扣划本合同项下借款人应付而未付的任何款项（包括但不限于贷款本金和利息）；借款人和保证人并在此同意和授权贷款人进行本条约定的扣划。”（原告所根据的《担保法》第28条内容因与《物权法》第176条冲突已经废止不用。）因此，借款人出现违约后，答辩人有权直接要求原告承担保证责任，扣划原告账户内资金，无需先主张实现抵押房产优先受偿权，无需事先向借款人或保证人提出付款要求，且答辩人始终未放弃抵押房产优先受偿权。3、本案属于原告追偿借款人刘红斌的代偿款问题，根据《担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。答辩人作为债权人，不应作为被告，更不应承担本案的诉讼费、保全费等费用。综上，答辩人请求法院依法驳回原告要求答辩人退还54336.42元及利息、承担本案诉讼费和保全费的诉讼请求。被告刘红斌缺席，亦未提交书面答辩意见。原告中迈公司围绕其诉讼请求依法向法庭提交了以下证据：第一组证据：合同编号：YS0155709《商品房预售合同》一份、合同编号：光大洛阳分（住房）2012081《个人贷款合同（抵押、保证）》一份、书香苑20栋1单元11层1104号房产首付款发票（金额138294元）和预售购房款发票（金额290000元）各一张；拟证明：1、被告刘红斌于2012年7月24日签订房管局备案合同即《商品房预售合同》，购买原告开发建设的洛阳新区伊洛路以北、规划路以东书香苑预售商品房（住宅）一套，房号第20幢1单元1-1104号，房屋代码为437225。房价总额428294元，刘红斌首付138294元，剩余的290000元办理银行按揭贷款。2、被告刘红斌和光大银行洛阳分行与原告三方于2012年9月28日签订《个人贷款合同（抵押、保证）》一份，合同约定：（1）刘红斌购买书香苑第20幢1单元1-1104号房产，在被告中国光大银行洛阳分行办理290000元的住房按揭贷款，同时刘红斌用该房产向光大银行洛阳分行提供抵押担保。（2）原告为刘红斌该笔按揭贷款提供连带责任保证担保，保证担保方式是阶段性连带责任保证：保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。也就是原告的保证期间止于抵押预告登记时，不是全程连带责任保证。（3）原告在阶段性保证担保中，原告提供贷款金额的1%保证金作为担保即2900元，按照约定的保证金，假设原告承担保证责任，原告的责任也仅是2900元。（4）原告为刘红斌的住房按揭贷款提供连带担保，根据担保法及有关法律规定，因债务人刘红斌未履行还款责任，债权人光大银行洛阳分行对保证人原告的保证金账户扣款，刘红斌应对原告的被扣划款项54336.42元及利息等损失承担清偿责任。第二组证据：洛阳市不动产登记中心查询的《预告登记情况记载表》及《房屋业务历史信息》各一份、洛阳中迈置业有限公司在房管局购买的房管局系统钥匙盘查询刘红斌购买的20-1-1104号房产历史信息一份、《洛阳市西工区人民法院执行裁定书（（2016）豫0303执376号之一）》及《洛阳市西工区人民法院协助执行通知书（（2016）豫0303执376号）》各一份、光大银行洛阳分行扣划原告保证金账户《明细分类账》及银行凭证和光大银行对中迈置业公司账户对账单、光大银行关于刘红斌房产扣除中迈置业保证金明细，拟证明：1、被告光大银行分行与刘红斌于2012年9月28日签订《个人贷款合同（抵押、保证）》之后，并于2012年10月17日在洛阳市房管局办理了预购商品房抵押权预告登记，光大银行洛阳分行拿到抵押权人证明文件，此时原告的阶段性担保责任的保证期间就结束了，之后原告不承担任何保证责任。2、刘红斌在其他案件中作为被执行人，其该房产于2017年1月10日被司法拍卖，拍卖价款554759.04元，远超过银行按揭贷款数额及利息，在司法拍卖之后，光大银行洛阳分行依据上述抵押登记获得了抵押房产优先受偿权，也进一步印证了在2012年10月17日办理完毕预购商品房抵押权预告登记之后，光大银行洛阳分行已经享有抵押权，原告的阶段性连带保证责任的保证期间也就结束了，原告无需承担任何保证责任。3、根据合同约定，原告的保证期间早在2012年10月17日就已经终止，光大银行洛阳分行在2015年9月28日至2016年11月29日期间共分8次从原告保证金账户合计扣款54336.42元，没有合同依据和法律依据，应当返还给原告，并承担利息。4、光大银行洛阳分行关于刘红斌的房产扣划中迈置业保证金54336.42元，按央行同期银行贷款利率自扣款之日起暂计算至2018年6月15日的利息是5683.7元，之后的利息按央行同期贷款利息计算至付清为止。被告光大银行洛阳分行对原告提交的第一组证据真实性无异议，但对证明方向有异议，认为原告为刘红斌该笔按揭贷款提供连带责任保证担保，方式是阶段性连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。以上为合同约定的是原告的担保期间，但是因为原告的原因始终未办理正式的房产抵押手续，我行也未收到该房产的他项权证，所以原告的担保期间始终存续。对第二组证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，证明方向的2-1原告始终认为光大银行与刘红斌于2012年9月28日签订《个人贷款合同》之后，于2012年10月17日在洛阳市房管局办理了预购商品房抵押权预告登记，此时原告阶段性担保责任的保证期间就结束了。但实际情况是由于原告的原因，原告作为开发商未履行主体义务长期未办理相关权证，致使该笔业务始终在光大银行也无法取得他项权证办理正式抵押手续。原告所声称的光大银行洛阳分行拿到了抵押权人证明文件，始终都是预抵押。预抵押手续在相关办理房产手续过程中并非正式抵押程序，造成该案长期未办理抵押手续的责任完全在于原告。对证明方向2-2关于优先受偿权部分是建立在办理正式抵押手续的情况下我行才能获得该项权利，但由于原告的原因始终未办理相关权证，我行也无从获得法律上真正意义的优先受偿权，原告举证不成立。对证明方向2-3、4针对原告所称光大银行洛阳分行在2015年9月28日至2016年11月29日期间，共分八次从原告保证金账户合计扣款54336.42元，该扣款期间长达14个月，共分八次，充分证明了光大银行洛阳分行在每次扣款时都在某种程度上提醒着原告履行相应义务，配合被告光大银行妥善处理该笔逾期贷款，但事实上是在长达14个月的扣款中原告也从未与我行主动就该笔逾期贷款进行过协商直至原告于2018年6月15日提起诉讼。关于原告称光大银行扣划其保证金账户没有法律依据并让被告承担相应利息，在我行个人借贷款合同中对扣划保证金都有明确约定，该约定在光大洛阳分（住房）2012081《个人贷款合同》的第三章。原告所称阶段性担保，担保金额为贷款金额的1%作为保证金计2900元，是原告偷换了概念，我们在合同原件里正确描述的是不低于1%的保证金，即1%作为保证金的下限，而不是原告所理解的按1%计算所得担保贷款金额。被告刘红斌缺席，未发表质证意见。被告光大银行洛阳分行围绕其答辩意见向法庭提交以下证据：1、《个人房屋按揭贷款合作协议书》一份，拟证明被告光大银行洛阳分行与原告于2012年8月3日签署《个人房屋按揭贷款合作协议书》，该协议书第七条明确约定，乙方在甲方开立“担保保证金专户”。乙方提供的保证金不得少于甲方为该协议项下发放全部贷款余额的1％。当借款人未按期偿付贷款本金、利息和其他应付款项时，乙方授权甲方可从“担保保证金专户”直接扣收乙方应承担的债务金额，实现甲方在本协议项下的担保权益；2、《个人贷款合同（抵押、保证）》一份；3、情况说明一份；4、工作联系函一份；5、中国光大银行内部通用凭证一份；证据二、三、四、五共同拟证明借款人出现违约后，光大银行洛阳分行有权直接要求原告承担保证责任，扣划原告账户内资金，无需先主张实现抵押房产优先受偿权，无需事先向借款人或保证人提出付款要求，且光大银行洛阳分行始终未放弃抵押房产优先受偿权，于2017年1月20日从西工法院拍卖款中优先受偿193805.18元；6、刘红斌抵押物（入库凭证、出库凭证）各一份，拟证明从2013年3月13日入库到2017年2月3日出库，借款人刘红斌所预购的房产均只办理抵押权预告登记，光大银行洛阳分行自始至终未取得抵押权他项权证，故原告的连带担保责任尚未解除。原告中迈公司对被告光大银行洛阳分行提交的证据一的真实性不予认可，因为是复印件，对其证明方向也不予认可，因为该份证据为合作协议与本案没有直接关系，因为本案不是合作合同纠纷。根据个贷合同保证金扣划是1%，保证期间应该依据个贷合同第12项第一条款，自设定有效抵押时终止保证期间。对证据二、三、四、五真实性予以认可，对其证明方向不予认可。认为该组证据个贷合同附表第12项恰恰证明了原告提供的是阶段性保证担保，保证期间自设定有效抵押之后理应终结。情况说明和工作联系函，恰恰证明了被告光大银行于2017年1月20日获得了抵押登记的优先受偿权金额是193805.18元，也就是说抵押人与光大银行登记的预告抵押登记是有效抵押，原告的保证期间也在预告抵押时也就结束。被告光大银行无权扣划原告的保证金，原告也不承担保证责任。内部通用凭证也进一步印证了原告根据预告抵押登记，享受了优先受偿款。预告抵押登记符合个贷合同保证方式的约定为有效抵押，原告保证期间自2012年已经终止。对证据六的真实性予以认可，对证明方向不予认可，恰恰证明了光大银行在预告抵押登记时已经收到全部抵押登记的证明文件，进一步证明了原告的保证期间在预告抵押登记时已经结束，原告已经不用承担任何保证责任，被告光大银行洛阳分行扣划保证金没有合同依据和法律依据应予退还。被告刘红斌缺席，未发表质证意见。本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据认定事实如下：原告中迈公司与被告刘红斌于2012年7月24日签订了一份《商品房预售合同》，合同约定由被告刘红斌购买原告开发的洛阳市××、规划路以东××书香××单元××房屋一套，建筑面积为135.1平米，总房价428294元，付款方式为被告刘红斌于2012年7月24日前付清首付款138294元，余款290000元办理银行按揭贷款。2012年8月3日，原告中迈公司与被告光大银行洛阳分行签订了一份《个人房屋按揭贷款合作协议书》，协议书上约定为促进中迈书香苑楼盘的房产销售，中迈公司与光大银行洛阳分行根据有关法律、法规、规章，本着“平等互利、相互支持、合作发展”的原则，约定在符合光大银行洛阳分行贷款条件的情况下，光大银行洛阳分行同意为购买上述楼盘的借款人即购房人提供个人房屋按揭贷款。中迈公司为本协议项下所有借款人向光大银行洛阳分行申请的个人房屋按揭贷款提供保证担保责任，保证范围为各借款人的借款本金及由此产生的借款利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及光大银行洛阳分行实现债权的费用，保证期限为从本协议项下光大银行洛阳分行每笔个人房屋按揭贷款发放之日起至中迈公司协助光大银行洛阳分行办妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止。该协议附随的中迈公司股东会决议上明确注明“同意对双方签署的《个人房屋按揭贷款合作协议书》项下的个人住房按揭贷款提供阶段性连带责任保证，保证期限为每笔个人按揭贷款发放之日起至贵行收妥借款人所购房产的正式抵押登记手续之日止”。2012年9月28日，被告刘红斌作（借款人、抵押人）与被告光大银行洛阳分行（贷款人）、原告中迈公司（保证人）共同签订了一份《个人贷款合同（抵押、保证）》，合同约定贷款人光大银行洛阳分行同意向借款人刘红斌发放住房按揭贷款290000元，贷款期限为120个月，即自2012年9月28日起至2022年9月28日止，贷款年利率为6.55%，还款方式为等额还本付息。合同还约定保证人中迈公司自愿为借款人刘红斌因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，如借款人出现本合同项下的违约责任，保证人保证向贷款人履行还款义务。保证担保的范围为本合同项下贷款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利及罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现贷款项下债权及本合同项下保证担保权益的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有其他应付款项。如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利。保证人应按照合同附表的规定即贷款金额的1%在贷款人处开立保证金专户并存入相应金额的保证金作为保证人履行担保责任的保证金并予以冻结。贷款人实现本章项下的担保权益时，有权直接从保证金专户中扣收借款人在本合同项下未付的本金、利息和其他应付款项。2012年10月17日，合同约定的抵押各方当事人向登记部门申请办理预购商品房抵押权预告登记手续，2012年10月18日，贷款人光大银行洛阳分行向被告刘红斌发放贷款290000元，2012年10月25日，抵押各方当事人到登记部门办理预购商品房抵押权预告登记手续，2012年10月26日，抵押各方正式办理完结相关的预购商品房抵押权预告登记手续，同日，原告中迈公司向被告刘红斌出具预售购房款290000元的销售不动产统一发票。上述合同履行期间，因被告刘红斌未按期偿还银行贷款，被告光大银行洛阳分行根据合同约定分别于2015年9月28日扣划原告保证金9793.17元、2015年12月21日扣划原告保证金9849.78元、2016年3月16日扣划原告保证金9561.25元、2016年5月24日扣划原告保证金6279.02元、2016年6月28日扣划原告保证金3132.47元、2016年9月30日扣划原告保证金9460.89元、2016年10月19日扣划原告保证金3126.73元、2016年11月29日扣划原告保证金3133.11元，共计54336.42元。2015年，被告刘红斌因与案外人王丹之间的民间借贷纠纷被起诉至洛阳市西工区人民法院，2016年12月23日，该案在执行阶段洛阳市西工区人民法院委托淘宝网拍卖了被告刘红斌名下的位于洛阳市××、规划路以东××书香××单元××房产，2017年1月10日，该房产由案外人翟红霞以554759.04元的最高价竞得，2017年1月25日，被告光大银行洛阳分行通过向洛阳市西工区人民法院申请对所拍卖的房屋价款行使优先受偿权方式结清了被告刘红斌拖欠的贷款本金192218.76元及截止到2017年1月20日的利息1586.42元。2017年3月1日，被告光大银行洛阳分行办理完毕涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记的注销手续。现原告中迈公司认为被告光大银行洛阳分行与刘红斌早在2015年之前就已经按合同约定完成书香苑20幢1-1104号房产的抵押事宜，根据贷款合同约定，保证人中迈公司的阶段性担保责任在完成抵押之后结束。被告光大银行洛阳分行从原告中迈公司保证金账户扣划个人贷款保证金合计54336.42元没有事实和法律依据，也没有合同约定依据，应当将该款项退还给原告中迈公司，并按同期银行贷款利率支付利息直到付清为止。即便根据贷款合同的约定贷款担保保证人提供也仅是2900元保证金作为担保，况且该条款适用的前提条件应满足是在保证人提供阶段性连带责任保证的期限内，在该期限内借款人刘红斌没有违约行为，保证人无需以该保证金承担保证责任，因此，光大银行洛阳分行扣划个贷保证金没有依据，应予退还。又根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。第二款规定：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：同一债权上数个担保物权并存时。债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。担保法及其司法解释已经明确规定债权人放弃债务人物的担保，担保人在其放弃权利的范围内免责。本案涉及抵押房产借款人刘红斌名下位于洛阳市新区××以北××路以东书香××号，于2017年1月10日通过司法拍卖最高竞得价554759.04元，远超过被告刘红斌290000元贷款及利息。被告光大银行洛阳分行放弃抵押房产优先受偿权而扣划保证人中迈公司的保证金属于违法，故光大银行洛阳分行应予以返还并支付利息。另外，购房贷款合同约定原告提供阶段性连带保证金担保，被告刘红斌的行为导致光大银行洛阳分行扣划原告保证金54336.42，因此被告刘红斌承担连带清偿责任。故原告为维护其合法权益，特起诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。本院认为，原告中迈公司与被告刘红斌签订的《商品房预售合同》和原告中迈公司与被告光大银行洛阳分行签订的《个人房屋按揭贷款合作协议书》以及原告中迈公司（保证人）与被告刘红斌作（借款人、抵押人）、被告光大银行洛阳分行（贷款人）、共同签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》均是各方当事人的真实意思表示，上述合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告与二被告在签订《个人贷款合同（抵押、保证）》后对抵押房产仅办理了预购商品房抵押权预告登记手续，根据物权法的相关规定，对正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被告光大银行洛阳分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，其对预抵押的房屋抵押权并未设立，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，该请求权具有排他的效力，可以对抗他人针对涉案房屋的处分。被告光大银行洛阳分行在办理完毕预抵押后借款人刘红斌无力偿还贷款的情况下依据合同的约定扣划保证人中迈公司的保证金并无不当。另外，原告与被告光大银行洛阳分行签订的《个人贷款合同（抵押、保证）》中约定如借款人未按本合同的约定履行其还款义务，贷款人无需事先向借款人或其他任何第三人提出付款要求或对借款人或其他任何第三人提起诉讼或申请仲裁，或采取任何其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。如贷款人针对贷款还享有其他担保权利的，保证人在任何情况下不得要求贷款人先行行使其他担保权利。根据物权法的相关规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”。该条明确规定了确保债务担保效力的实现赋予债权人、债务人、担保人债权实现方式及顺序的自由选择权，充分尊重民事活动中当事人意思自治原则。因此，本案中，被告光大银行有权按照合同约定的方式实现债权。另外，贷款合同中并未约定保证人存入保证金账户的金额即为贷款人可扣划的保证金限额，原告依照合同约定和借款人实际拖欠贷款的情况扣划原告的保证金并无不当。另外，原告作为保证人已经按照合同的约定履行了自己的代偿义务，其在承担保证责任后，有权向债务人追偿，故本院对原告的诉求不予支持。庭审中，被告刘红斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼，在法定期间内未向本院提出答辩，也未提交证据予以反驳原告的诉讼请求，视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告洛阳中迈置业有限公司的诉讼请求。本案受理费1278元，由原告洛阳中迈置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  常 锐人民陪审员  李少宇人民陪审员  马兰兰二〇一九年八月十三日书 记 员  丁丽鸟