河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2557号上诉人（原审被告）：河南鸿福实业有限公司，住所地：郑州市金水区红旗路126号4-7层。法定代表人：赵书智，职务：董事长。委托诉讼代理人：陶瑞淑、李晶晶，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱义松，男，1984年11月11日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：杨团庆，获嘉县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：朱军仁，男，1958年4月15日出生，汉族，住获嘉县城区。与朱义松系父子关系。原审被告：中国邮政集团公司河南省获嘉县分公司，住所地：获嘉县新焦路与东环路交叉口。负责人：王著卿，职务：经理。委托诉讼代理人：李燕玲，女，1983年9月16日出生，汉族，住获嘉县。该公司员工。上诉人河南鸿福实业有限公司(以下简称鸿福公司）因与被上诉人朱义松、原审被告中国邮政集团公司河南省获嘉县分公司（以下简称邮政获嘉公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2197号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。河南鸿福实业有限公司委托诉讼代理人陶瑞淑，中国邮政集团公司河南省获嘉县分公司委托诉讼代理人李燕玲，朱义松委托诉讼代理人杨团庆、朱军仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿福公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法予以改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人解除劳动合同时朱义松患有××且病情严重没有任何依据，判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金是错误的。本案中，朱义松主张其患病且请假未获准，但其并未提供任何的证据能够证明该事实。关于是否患病，应根据诊断证明或病历来判断，而朱义松在2018年4月1日至领取解除劳动合同通知期间，并未提供有效证据证明其患病，更没有证据能够证明其已经履行了请假手续。而在一审庭审中，邮政获嘉公司陈述了朱义松从未履行过请假手续的事实，朱义松也认可了未向用工单位提供过病历资料的事实，但一审法院在没有任何有效证据的情况下，认定上诉人解除劳动合同时朱义松确实患有××且病情严重时没有事实和法律依据的。另，朱义松对连续旷工5天以上为严重违反规章制度、上诉人可解除劳动合同是明知的，其自2018年4月1日其开始旷工，2018年6月4日领取解除劳动合同通知，上诉人合法解除与朱义松的劳动合同，不符合支付经济补偿金的法定条件，一审法院判决上诉人支付经济补偿金错误。二、一审法院认定2004年朱义松与邮政获嘉公司之间存在劳动关系，判决上诉人支付经济补偿金的数额是错误的。根据朱义松的自认及劳动合同显示，朱义松是2006年11月份与上诉人签订劳动合同后被派遣至邮政获嘉公司处工作，在2004年至2006年10月期间，并没有相关证据能够证明与邮政获嘉公司存在劳动关系，一审法院关于该事实认定错误。即便判决上诉人应支付经济补偿金，朱义松自2006年11月与上诉人存在劳动关系，2018年4月劳动合同解除，为11年6个月，根据法律规定经济补偿金数额为11.5个月工资，朱义松要求按照每月3000元的工资标准计算，经济补偿金的数额应为34500元，并非36000元。综上，原审法院认定事实不清，判决上诉人支付经济补偿金错误，请求二审法院依法予以改判。朱义松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判，驳回上诉请求。邮政获嘉公司辩称，没有意见。朱义松向一审法院起诉请求：要求依法判令鸿福公司、邮政获嘉公司赔偿朱义松未依法缴纳五险一金损失158400元。诉讼过程中，朱义松变更诉讼请求为：1、要求鸿福公司、邮政获嘉公司赔偿原告应交纳住房公积金、养老保险金共计158400元；2、要求鸿福公司、邮政获嘉公司支付解除劳动合同补偿金36000元。其中，养老金（五险一金）99000元（165个月×3000元×20％），住房公积金59400（3000元×12％×165个月），解除劳动合同经济补偿金36000元（3000元×12个月）。一审法院认定事实：2004年9月，朱义松到获嘉县邮政局工作，交纳劳务工押金1000元（该押金于2018年6月19日退回）。2006年10月31日，朱义松与鸿福公司签订劳动合同书，约定双方建立固定期限劳动关系，自2006年11月1日起至2007年10月31日止。鸿福公司作为用人单位派遣朱义松到获嘉县邮政局即现在的邮政获嘉公司工作。2011年12月1日，朱义松与鸿福公司签订劳动合同书，合同期限为3年，至2014年11月31日止，朱义松仍被派遣到获嘉县邮政局即现在的邮政获嘉公司工作。2014年11月28日，双方签订劳动合同变更协议书，约定了将2011年12月1日合同中合同期限延长至2016年11月30日等内容；2016年11月30日，双方再次签订劳动合同变更协议书，约定了将合同期限延长至2018年11月30日等内容。鸿福公司为朱义松缴纳了从签订劳动合同至解除劳动合同之间的基本养老保险金。期间，2016年2月29日，朱义松因被诊断为免疫性血小板减少性紫癜在履行了请假手续后入住新乡市第一人民医院治疗，2016年4月2日出院，出院医嘱为：一、继续服药、不适随诊二、加强营养三、定期复查（每周复查一次血常规）。朱义松提供的2018年2月24日、2018年3月8日获嘉县人民医院血液检验报告单显示朱义松血小板、大血小板数目等指标低于参考值，2018年8月4日北京丰台国康中西医结合医院检验报告单显示朱义松血小板指标低于参考值。2018年4月，朱义松未到邮政获嘉公司刷卡上班，也未履行请假手续，该公司于2018年4月9日书面通知鸿福公司因朱义松旷工超过5天严重违反劳动纪律，予以辞退。2018年5月21日，鸿福公司书面通知朱义松，因朱义松无视单位劳动纪律、擅自离职、无故旷工，违反劳动合同第三十条第一款约定，决定于2018年4月9日起解除与朱义松的劳动合同。该通知于2018年6月4日送达朱义松。2018年8月24日，朱义松向获嘉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，获嘉县劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决驳回朱义松的诉讼请求。朱义松不服诉至法院。另，邮政获嘉公司提交了获嘉县邮政局获邮局（2007）46号文件一份、中国邮政集团公司河南省获嘉县分公司获嘉县邮分（2015）26号文件一份、2016年11月9日会议记录一份、中国邮政集团公司新乡市分公司考勤与请销假管理办法、2017年10月23日朱义松书写的检讨一份、2014年10月1日委托书、2018年5月28日通知、2018年5月31日会议记录、2018年5月31日关于对朱义松解除合同的回复等资料；鸿福公司提供了2017年6月至2018年5月朱义松的工资流水、朱义松确认书等资料。一审法院认为，朱义松与邮政获嘉公司、鸿福公司之间就朱义松与鸿福公司从2006年11月1日至2018年4月9日存在劳动关系予以认可，但对朱义松主张的从2004年9月即与邮政获嘉公司存在劳动关系产生争议。从朱义松提供押金领取手续可以看出，朱义松于2018年6月19日从邮政获嘉公司领取了劳务工押金，庭审中鸿福公司否认向朱义松收取劳务工押金，邮政获嘉公司在一审法院告知其对此负有举证责任的情况下，仍未提供相关反证证明押金事宜，故一审法院认定该押金系邮政获嘉公司收取，对朱义松主张的2004年与邮政获嘉公司存在劳动关系予以认定。朱义松要求判令鸿福公司、邮政获嘉公司赔偿其应交纳住房公积金、养老保险金共计158400元，因劳动者与用人单位之间因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议，故对朱义松要求赔偿应缴纳住房公积金的诉讼请求不予支持。对朱义松要求赔偿的养老保险金，从鸿福公司提供的河南省企业职工基本养老保险个人账户查询单可以看出，鸿福公司已为朱义松缴纳了基本养老保险，朱义松要求该赔偿养老保险金于法无据，且朱义松已在庭审中主动放弃，一审法院不予支持。至于2004年9月至2006年10月朱义松在邮政获嘉公司工作期间的养老保险损失，根据“谁主张，谁举证”原则，朱义松未提供证据证明邮政获嘉公司未给其缴纳，并对其主张的损失未提供合法依据，故一审法院对其要求邮政获嘉公司赔偿养老保险金的诉讼请求也不予支持。朱义松要求支付解除劳动合同经济补偿金36000元，因邮政获嘉公司系劳务派遣的用工单位，不是用人单位，其与朱义松之间不存在劳动关系，不应支付该经济补偿金。鸿福公司作为用人单位，其主张朱义松严重违反劳动纪律，旷工时间超过劳动合同约定的连续旷工5天以上，应认定为严重违反规章制度，从而依据劳动合同法用人单位解除劳动合同的规定，解除了与朱义松的劳动关系。对鸿福公司该主张，朱义松称是因为患病向邮政获嘉公司请假未获准许导致的。一审法院认为，邮政获嘉公司解除劳动合同时朱义松确实患有××且病情严重，鸿福公司未与朱义松协商在其病情稳定时另行安排其他能够胜任的工作，而是解除了与朱义松之间的劳动合同，邮政获嘉公司该解除合同行为不符合法律规定，对朱义松要求鸿福公司支付经济补偿金的请求予以支持。根据朱义松在鸿福公司的工作年限，鸿福公司计算的朱义松解除劳动合同前12个月的平均工资，遗漏了2017年12月25日工资4719．08元，加上该工资后12个月的平均工资超出朱义松主张的月工资3000元，故经济补偿金标准以朱义松主张每月3000元为准，鸿福公司应向朱义松支付经济补偿金36000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条之规定，原审判决为：鸿福公司应于判决生效后十日内向朱义松支付解除劳动合同经济补偿金36000元；驳回的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鸿福公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定相同。本院认为，关于经济补偿金问题。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，朱义松与鸿福公司建立劳动关系并被派遣至邮政获嘉公司工作，朱义松在提供劳动过程中，应遵守用工单位的各项规章制度。本案中，朱义松患病如需就诊治疗，应履行相应的请假手续。从本案查明的事实及朱义松认可的情况来看，朱义松自2018年4月1日起未再向用工单位邮政获嘉公司提供劳动。朱义松称其向邮政获嘉公司领导口头请假，但其并未提供相关证据予以证明。基于此，邮政获嘉公司将朱义松辞退，鸿福公司以旷工为由解除了与朱义松的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，朱义松要求支付经济补偿金的依据不足，本院不予支持。综上所述，河南鸿福实业有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初2197号民事判决；二、驳回朱义松的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由朱义松负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 温双双审判员 刘 辉二〇一九年八月六日书记员 张佳颖