安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖12行终133号 上诉人（一审原告）元永军，男，1954年8月21日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托代理人旷继东，北京中闻律师事务所律师。 委托代理人穆晶璐，北京中闻律师事务所（实习）律师。 被上诉人（一审被告）阜阳市城市管理行政执法局,住所地安徽省阜阳市颍河西路**汽运大厦**，统一社会信用代码113412007509644663。 法定代表人朱贺明，该局局长。 委托代理人杨亚军，该局工作人员。 委托代理人韩宪生，该局法律顾问。 上诉人元永军因确认行政行为违法及行政赔偿一案,不服阜阳市颍州区人民法院作出的(2018)皖1202行初194号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人元永军向一审法院诉称，元永军是阜阳市颍州区陈庄社区后马庄居民，2007年因市政广场项目建设，元永军在社区内的房屋被拆除，作为房屋拆迁补偿，当时拆迁部门在本社区内另行划定安置区域，给元永军分配了建房用地。2007年7月20日，阜阳经济技术开发区京九路街道办事处陈庄社区向元永军出具了《安置区准入证》，通知元永军在后马庄安置区自建房一套。元永军按照该通知建设了房屋并居住至今。2018年7月10日，阜阳市城管执法局罔顾元永军系拆迁安置合法建房的事实，对元永军一户作出[2018]城管罚决字第4035号《行政处罚决定书》，片面适用《城乡规划法》作出要求元永军自行拆除该房屋的行政处罚；后又对元永军合法房屋进行违法强制拆除。2018年7月11日元永军收到《行政处罚决定书》，而7月14日阜阳市城管执法局即发出《行政执法催告书》，要求元永军在7月18日前自行拆除，否则进行行政强制拆除，违反了此前作出的《行政处罚决定书》及《行政强制法》的规定，属于违法行为，后阜阳市城管执法局继续违法强拆给元永军造成巨大损失。为维护合法权益，提起诉讼：1、请求确认阜阳市城管执法局强制拆除房屋违法；2、判令阜阳市城管执法局按房屋市场价赔偿元永军6083660元人民币；3、判令阜阳市城管执法局赔偿元永军强拆造成家具、家电和家庭生活用品损失68670元人民币；4、判令阜阳市城管执法局赔偿强拆造成元永军1-4楼附属物损失57673元人民币；5、判令阜阳市城管执法局强拆造成元永军无法生活、租房、精神和身体伤害258000元人民币；6、诉讼费由阜阳市城管执法局承担。 一审法院经审理查明，2007年7月20日，阜阳经济技术开发区京九路街道办事处为元永军出具安置区准入证，同意元永军在后马庄安置区建房一套。2018年7月2日，阜阳市城乡规划局作出阜规函[2018]279号《关于依法认定元永军房屋建设是否属于违法建设的回复函》，认定元永军一户于2007年至2011年间在阜阳经济开发区京九办事处陈庄社区后马庄建设房屋未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，从法律上认定属于违法建设；但同时在《关于依法认定元永军房屋建设是否属于违法建设的回复函》中指出，元永军建设房屋时是经属地政府同意建设，元永军未取得建设工程规划许可证进行建设的行为客观上属于违法行为，但结合实际建设情况，违法行为并非完全由其主观故意造成，因此建议结合实际建设情况，综合考虑历史原因，事实原因等各方面的原因，妥善解决有关问题。阜阳市城管执法局于2018年7月10日作出[2018]城管罚决字第4035号《行政处罚决定书》，决定对元永军一户于2007年至2011年间在阜阳经济开发区京九办事处陈庄社区后马庄违法建设房屋共三层，砖混结构，建筑面积合计532.08平方米，限元永军一户三日内自行拆除完毕。阜阳市城管执法局于2018年7月14日发出公告，限元永军一户于2018年7月18日前自行拆除违法建设的房屋。元永军在限期内未自行拆除违法建设。阜阳市城管执法局于2018年7月20日作出阜城管强拆字[2018]第4035号行政强制拆除决定，决定于2018年7月24日8时对元永军一户的违法建设实施强制拆除。2018年7月24日，在元永军在场的情况下，阜阳市城管执法局组织人员将元永军屋内物品搬出堆放在附近，对元永军违法建设进行拆除。 另查明,征收单位委托的徐州市新鑫房地产土地评估有限公司作出的元永军一户房屋征收分户评估报告单记载，2006年航测之后，2011年航测之前有记载的建房553.08平方米，估价3097248元；建筑附属物估价57673元。 阜阳市颍州区人民政府阜州政征[2017]59号《关于阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收的决定》及附件《阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿方案》规定，征收住宅房屋，每月按照评估确定的征收房屋价值的5‰计算临时安置补偿费，每户每月不低于300元，选择货币补偿的，支付期限为10个月；2006年阜城房屋航测图有记载的违法建筑，在本实施细则确定的签约期限第一阶段签订房屋征收补偿协议并按时完成搬迁的，按类似合法房地产市场评估价格的80％，给予货币化补助；2006年阜城房屋航测平面图无记载、2011年阜城航测平面图有记载的违法建筑，在本实施细则确定的签约期限第一阶段签订房屋征收补偿协议并按时完成搬迁的，按类似合法房地产市场评估价格的40％，给予货币化补助。2011年航测无记载的房屋面积一律不予任何补偿、补助。 一审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。阜阳市城管执法局在元永军申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限未届满前，强制拆除涉案房屋的行政行为，违反了上述法律规定，但不具有可撤销内容，应判决确认违法。阜阳市城管执法局对自己违法强拆行为造成元永军的合理损失应给予赔偿。 阜阳市城乡规划局认定元永军在本案所涉建设的房屋为违法建设的同时提出应结合实际建设情况，综合考虑历史原因，事实原因等各方面的原因，妥善解决有关问题的建议。该建议符合客观实际，并无不妥。阜阳市城乡规划局认定元永军违法建设面积为532.08平方米，而征收单位委托的评估机构依据航测图认定元永军建房面积为553.08平方米。由于元永军的房屋已被强制拆除，无法实地测量元永军房屋的面积，阜阳市城管执法局也没有提供有力证据推翻征收单位委托的评估单位认定的房屋面积，认定元永军被拆除房屋面积为553.08平方米。鉴于元永军违法建设的实际情况，参照阜阳市颍州区人民政府阜州政征[2017]59号《关于阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收的决定》及附件《阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定以及征收单位委托的徐州市新鑫房地产土地评估有限公司作出的元永军一户房屋征收分户评估报告单，酌定元永军一户合理损失为：2006年航测之后2011年航测之前有记载的建房面积553.08平方米，估价3097248元；酌定元永军房屋损失为3097248元×40％=1238899元，建筑附属物估价57673元。临时安置补偿房租费为1238899元×5‰×10个月=61944.95元，以上各项合计为1358516.95元。阜阳市城管执法局在强拆时已经将屋内物品搬出并妥善堆放，当时元永军也在现场，应视为阜阳市城管执法局已将屋内物品交付，对于该物品损失应由元永军自行承担。元永军请求赔偿其他损失，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、确认阜阳市城市管理行政执法局强制拆除元永军房屋的行政行为违法；二、阜阳市城市管理行政执法局赔偿元永军各项财产损失1358516.95元；三、驳回元永军其他诉讼请求。 元永军上诉称，1、一审判决认定事实有误，适用的赔偿标准不合法，赔偿数额计算不正确。一审判决对上诉人证据8、9、10、11认定错误。证据8能够证明涉案房屋实际用于经营；证据9、10能够与其他证据相互印证,是客观真实的；证据11是周边楼房的销售价格，是市场上真实的交易价格。证明本案拆迁评估价严重不属实。2、一审判决依据徐州市新鑫房地产评估有限公司的评估结果作为本案赔偿计算标准不合法。该评估报告并非按照法定程序作出，评估价格与周边房屋的市场价格差距巨大，上诉人不认可评估结论。3、一审判决根据阜阳市颍州区人民政府阜州政征[2017]59号文件确定上诉人的房屋补偿标准依据错误。该文件是颍州区人民政府自行制定的补偿方案。没有经过合法的制定程序，不能作为行政诉讼判决的适用依据。一审判决既确认阜阳市城乡规划局有关对上诉人房屋应结合实际建设情况综合考虑历史原因处理的意见，又将上诉人的房屋按照完全违法建设标准计算补偿，属自相矛盾。综上所述，请求：1、撤销颍州区人民法院(2018)皖1202行初194号行政判决的第二项，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计6468003元人民币；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 上诉人元永军向一审法院提交的证据有:1.安置区准入证；2、购买宅基地收条；3、房屋征收分户评估报告单；4、户口本；5、阜规函[2018]279号回复函；6、阜城管强拆字2018年第4035号行政强制拆除决定书；7、案件调查告知书、事先告知书、催告书、公告；8、房屋租赁合同及营业执照；9、家具清单；10、光盘、照片；11、周边房屋交易查询资料。证据1-4证明元永军被拆房屋的建设是合法的。证据5-7证明行政处罚决定和强拆决定违法、无效。证据8-11证明阜阳市城管执法局违法强拆给元永军造成的损失。 被上诉人阜阳市城市管理行政执法局向一审法院提交的证据、依据有：1、国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》；2、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》；3、《中共阜阳市委阜阳市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作的决定》、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、阜阳市城管执法局统一社会信用代码证；4、现场勘验检查笔录及房屋照片；5、社区证明、情况说明、对元永军邻居的询问说明及照片、询问笔录；6、协助调查函、复函、阜阳市城市总体规划图（2004-2020）、认定违法建设函、回复函；7、[2018]城管罚决字第4035号《行政处罚决定书》；8、阜城管强拆字[2018]第4035号《行政强制拆除决定书》、拆除元永军房屋视频；9、开发区京九路指挥部办公室函；10、立案审批表；11、阜阳市城乡规划局认定违法建设回函、送达回执及留置送达照片；12、案件调查通知存根及留置送达照片；13、事先告知书存根、送达回证及留置送达照片；14、申辩材料及处理审批表；15、处罚决定呈批表；16、行政处罚及强制拆除决定书、送达回证及留置送达照片；17、催告书及送达回证、照片、公告及照片；18、执法资格证。证据1-3，证明阜阳市城管执法局执法主体资格；证据4-6，证明元永军违法建设的事实；证据7，证明阜阳市城管执法局对元永军作出行政处罚决定；证据8证明阜阳市城管执法局对元永军作出行政强制拆除决定；证据9-18证明阜阳市城管执法局执法程序合法。 一审法院要求阜阳市城管执法局提供的依据、证据有：阜阳市颍州区人民政府阜州政征[2017]59号《关于阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收的决定》附件《阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿方案》。 上述证据均已随案移送本院。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另经向阜阳市房产局询价，得到涉案房屋所在位置周边三个小区的近期交易价格均价，分别为天瑞山庄7281元每平方米，天瑞名城7878元每平方米，天筑逸景8069元每平方米。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中阜阳市城管执法局2018年7月10日作出的（2018）城管罚决字第4035号行政处罚决定载明：当事人如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内，向阜阳市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向颍州区人民法院提起行政诉讼。但阜阳市城管执法局在行政复议法定期限未届满前，即于2018年7月24日强制拆除了元永军的房屋，该强拆行为违反了上述法律规定，依法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应判决确认违法。一审判决确认该强拆行为违法并无不当，本院予以支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利，故阜阳市城管执法局对自己违法行为造成的损失应给予赔偿。本案上诉人元永军的房屋虽未提供产权证、建设规划许可证等合法手续，但其系被政府二次安置的拆迁户，提供的有阜阳市经济技术开发区京九街道办事处发放的安置证。阜阳市城乡规划局作出的阜规函[2018]279号《关于依法认定元永军房屋建设是否属于违法建设的回复函》，亦认定元永军房屋虽属违法建设，但其建设房屋是经属地政府同意，违法行为并非完全由其主观故意造成，建议结合实际建设情况，综合考虑历史等各方面的原因，妥善解决有关问题，故元永军的房屋应给予合理赔偿。参照阜州政征[2017]59号《关于阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收的决定》及附件《阜阳经济技术开发区京九路办事处陈庄社区旧城区改建项目国有土地上房屋征收补偿方案》，一审对元永军房屋按照合法房屋价格的40%予以赔偿合法有据，但按照房屋征收分户评估报告单评估的价格确定赔偿数额不当。评估报告的时间节点是2017年4月23日，至今已经过去两年时间，房价上涨幅度较大，按照当时的价格赔偿显然已经无法弥补元永军一户的损失，为保障元永军一户生活条件不下降，应参照赔偿时周边房屋市场价确定房屋价格。经向阜阳市房产局询价，鉴于涉案房屋是自建的安置房，各项配套设施与商业小区有一定差距，结合涉案房屋的实际情况，本院酌定涉案房屋价格为7400元每平方米。元永军的房屋损失为553.08×7400×40%=1637116.8元，建筑附属物损失57673元，临时安置补偿房屋租赁费为1637116.8×5‰×10=81855.84，以上各项合计1776645.64元。元永军主张的屋内物品损失，因阜阳市城管执法局强拆之前已经将元永军屋内物品搬出并妥善堆放，当时元永军也在现场，应视为阜阳市城管执法局已将屋内物品交付元永军，故对于该物品损失赔偿主张，本院不予支持。综上，一审判决第一项、第三项并无不当，本院予以维持；第二项适用法律错误，本院依法改判。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持阜阳市颍州区人民法院(2018)皖1202行初194号行政判决第一项、第三项； 二、撤销阜阳市颍州区人民法院(2018)皖1202行初194号行政判决第二项； 三、判令被上诉人阜阳市城市管理行政执法局于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人元永军各项财产损失1776645.64元； 四、驳回上诉人元永军的其他上诉请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人阜阳市城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  杨 柳 审判员  郭 敏 二〇一九年八月二十三日 法官助理凡昊明 书记员李炳彤 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;