河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终14715号上诉人（原审被告）：余留柱，男，1971年9月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：李肖成，河南厚润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州永兴建筑安装有限公司，统一社会信用代码：91410184763124861H。住所地新郑市人民中段南侧**。法定代表人：刘建亭，系公司经理。委托诉讼代理人：郭刚、唐瑞（实习），河南卓方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙红伟，男，1968年12月22日出生，汉族，住河南省兰考县。被上诉人（原审被告）：新郑市万达房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91410184712629528J。住。住所地新郑市中华北路西侧二中对面/div>法定代表人：冯万仓，系公司经理。委托诉讼代理人：李世中，新郑市中信法律服务所法律工作者。上诉人余留柱、郑州永兴建筑安装有限公司因与被上诉人孙红伟、原审被告新郑市万达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2019）豫0184民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余留柱上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判上诉人多承担的7万元（上诉金额为7万元）。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实部分不清，作出的判决依据不足。第一，关于多计算4万元工人工资的理由，被上诉人提交的2017年1月7日木工组农民工工资支付花名册中有上诉人签字的金额仅为233000元，结合被上诉人在2017年1月9日出具的保证书内容，这三组证据名显示的金额能相互印证，双方认可的金额为233000元，故截止2017年1月7日的欠款金额为233000元，而不是273000元，该四万元应当予以扣除。第二，关于多计算30000元6号楼员梁和屋面拆模费用。第一，该证据没有书写日期，不能证明该笔补助是本合同项目项下的施工内容。第二，该证据中另补叁万元圆梁和屋面拆模费均没有显示该3万元应当由谁来承担，补给谁，是由上诉人来补还是由上诉人和张永卫一起补，上述事实均没有调查清楚。第三，该笔费用已经计算在之前的工资单中。第四，上诉人仅是在上面书写证明人，而不是欠款人或者付款人，故该3万元款项由上诉人支付的认定属于事实认定事实不清，证据不足。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。孙红伟针对余留柱的上诉辩称：名单上由余留柱签字确认，还有他的工作人员签字确认，应维持原判。郑州永兴建筑安装有限公司针对余留柱的上诉辩称：针对余留柱的上诉无异议。新郑市万达房地产开发有限公司针对余留柱的上诉辩称：对余留柱与张永卫签订的劳务承包合同，万达公司不知情，也不应当承担连带责任，一审中上诉人余留柱应当把张永卫作为被告起诉或者由一审法院追加本案的实际施工人张永卫参加诉讼才符合法定程序。郑州永兴建筑安装有限公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由，一、一审判决认定事实错误。第一，孙红伟与余留柱所签订的施工劳务分包合同所约定提供劳务的楼号为5、6、7、10、12A、8、9号，而张永卫与余留柱所签订的劳务清包合同所约定的提供劳务的楼号为3、5、6、7、10、12A，两份协议所涉工程范围不同，不能认定孙红伟所提供劳务全部为张永卫借用上诉人资质所实际施工的工程范围。二、孙红伟所提供的工资汇总单及工资花名册无张永卫签字认可，不能确定张永卫所应支付工资的数额，不能仅凭被上诉人自己单方的陈述来确定上诉人的义务。三、本案工程系张永卫借用上诉人资质实施实际施工工程全部由张永卫投资和享有收益，上诉人仅收取管理费，上诉人已将应付工程款全部支付给张永卫，张永卫将涉案工程分包劳务给余留柱，余留柱又将其中部分劳务分包给孙红伟。此案经过层层转包分包，张永卫未到庭，其是否已支付余留柱全部费用未查明，其也未被列为本案当事人的情况下，就认定上诉人承担义务，完全违背了基本事实。二、一审判决适用法律错误。第一，本案工程系张永卫借用上诉人资质实际施工，张永卫系实际施工人。2015年6月15日，张永卫与余留柱签订建筑施工劳务协议，2015年11月19日与孙红伟与余留柱签订施工劳务分包合同。从两份协议的名称看，两份协议应为劳务用工协议。另外从张永卫项目余留柱班组工资汇总单和农民工工资支付花名册木工组两份证据可以看出上述两份协议在实际履行中也是以劳务用工协议履行的。一审法院将上述两份协议认定为工程分包协议，适用中华人民共和国建筑法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二等相关法律属于适用法律错误。张永卫借用我公司资质，实际施工本身的施工协议系无效，则张永卫同他人签订的建筑施工劳务协议及后续的施工劳务分包合同，则以应为无效协议，一审判决认定有效并以此来判决上诉人承担责任明显错误。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误。孙红伟针对郑州永兴建筑安装有限公司的上诉辩称：郑州永兴建筑安装有限公司对工人发工资监管不到位，有一定责任。余留柱对郑州永兴建筑安装有限公司的上诉辩称：郑州永兴建筑安装有限公司应当承担连带责任。新郑市万达房地产开发有限公司对郑州永兴建筑安装有限公司的上诉辩称：上诉人永兴公司在上诉状当中已经陈述，并且在一审当中已经提交相关证据证明已经将张永卫承包的工程款全部付清，故不应当承担连带责任。我们公司也将工程款全部支付给了郑州永兴建筑安装有限公司，万达公司就也不应当承担连带偿还责任。孙红伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告劳务款243200元并从2017年2月1日起支付款之日止按照同期同类银行贷款利率计算利息；2、依法判令被告返还原告保证金50000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：2015年期间，被告新郑市万达房地产开发有限公司建设开发了位于新郑市××以南××路以东的“新郑市万达公园里”小区，被告河南永兴建筑安装有限公司为该施工项目的承包单位，后被告河南永兴建筑安装有限公司将该施工项目的部分工程转包给了没有施工资质的张永卫，由张永卫和其妻焦惠敏在涉案工地负责施工，后张永卫又将该工程项目的部分劳务施工分包给了被告余留柱，余留柱又将劳务施工部分的木工部分分包给了原告孙红伟。2015年6月15日，被告余留柱作为乙方与作为甲方的张永卫签订了《建筑施工劳务协议》一份，主要约定了如下内容：1、工程名称：新郑市万达公园里3＃、5＃、6＃、7＃、10＃、12a＃楼；2、承包方式：劳务清包（包工人、包施工机械、包周转材料、包质量、包工期、包安全文明施工）；3、承包范围：本工程建筑土建施工图纸范围内所有土建施工任务，所有用于建筑实体中的建筑材料均由甲方采购供应；4、承包价款：按建筑面积计算承包费用，本施工劳务合同单价均为425元／㎡（不包含税金），车库单价均为500元／㎡，其中6＃楼车库部位同主楼车库一样；5、结算与付款：按单栋工程施工进度结算付款。主体完工付总造价的55％，二次结构砌墙完工付到总造价的65％，内外粉刷完工后付到总造价的85％，经验收合格后，付至乙方总工程款的97％，余下3％作为工程保修金，一年保修期满后半个月之内甲方无息一次性支付。双方在合同中约定其他的权利和义务。合同中甲方有张永卫的签字并加盖有“郑州永兴建筑安装有限公司公园里第四项目部”的印章，乙方有余留柱的签名。2015年11月19日，原告孙红伟作为乙方与作为甲方的被告余留柱签订了《施工劳务分包合同》一份，主要约定了以下内容：1、工程承包范围：甲方将新郑市公园里小区5、6、7、10、12A、8、9楼主体木工工程以及辅助地库木工工程承包给乙方；2、质量保证金和付款方式：乙方每栋楼付保证金50000元，每栋楼主体结束后，甲方返还乙方50000元。甲方按木工的粘膜面积26元／平方米，地，地下车库35元／平方米承包给乙方款方式随公司签订的合同执行。双方在合同中还约定了其他的权利和义务。《施工劳务分包合同》签订后，原告孙红伟即组织孙鑫鑫、孙永红等10人开始按照约定为被告余留柱进行施工。2017年1月17日，原告孙红伟制作的《木工组农民工工资支付花名册》上注明其已施工工程劳务部分“总造价2462766元，实发工资2189766元，下余233000元”。被告余留柱在该花名册上注明“同意支付余留柱2017年元月17日”。原告孙红伟在施工过程中，被告余留柱与张永卫两人以证明人的身份给原告出具了证明一份，注明“6＃楼按展膜面积33.00元一平方，另外补叁万元圆梁和屋面拆模费。另外张总和余总补工人6＃楼木工各伍仟元正（5000.00元）证明人：张永卫证明人：余留柱”。2018年2月1日，被告余留柱给原告孙红伟出具欠条一份，注明“今欠孙红伟壹万玖仟捌￥（19800元）余留柱2018年2月1日”。对于该份欠条，原告孙红伟称被告余留柱出具的欠条表明了其欠有原告劳务费并多次向余留柱追要欠款的事实，但余留柱注明的19800元并非事实。被告余留柱辩称其为原告出具了欠条，即表明其只欠原告该部分劳务费用，但其并没有向本院提交其于2017年1月17日在《木工组农民工工资支付花名册》上签字同意支付全部下余233000元劳务费的相应证据。同时，被告余留柱向本院提交的《张永卫项目-余留柱班组工资汇总单》复印件中注明“木工孙红伟=3.96万元×50％=1.98万元”中并没有孙红伟的签字确认。2017年1月19日，原告孙红伟向被告余留柱出具《保证书》一份，注明“孙红伟于2015年6月17日-2016年6月20日在万达公园里项目工地务工，班组长是孙红伟，我班组从事5＃6＃7＃10＃楼12A车库工作，共计工资2462766元，现已结算2189766元，还欠我233000元”。同时，孙红伟在该《保证书》下方注明“今收到五万元现金，下余183000元”。本案在审理过程中，被告余留柱向本院提交了“2017年7月19日”的收到条一份，注明“今收到现金五万元正（50000元）木工孙红伟2017年7月19号”。其中，该收到条中的2017年7月19日明显有笔迹改动的现象。原告称该收到条中的50000元与2017年1月19日原告在《保证书》中收到的50000元属于同一笔款项，且时间亦应为2017年1月19日，而非2017年7月19日。被告余留柱称原告孙红伟收到了其两笔50000元款项，但其并没有向本院提交相应的证据能够证明其于2017年7月19日交付给原告孙红伟款50000元的事实。2019年2月1日，原告孙红伟向本院提起诉讼，请求依法判令被告支付原告劳务款243200元并从2017年2月1日起支付款之日止按照同期同类银行贷款利率计算利息，判令被告返还原告保证金50000元。另查明：1、本案在审理过程中，原告孙红伟向本院提交了录音证据材料，拟证明其向被告余留柱交纳50000元保证金的事实，但在该录音证据中，被告余留柱并不认可其收到50000元保证金的事实。原告对于该50000元保证金的事实亦不能提交其交付给被告余留柱的相关证据；2、本案在审理过程中，被告新郑市万达房地产开发有限公司称涉案工程的工程款已全部与被告郑州永兴建筑安装有限公司结清，但其并没有向本院提交相应的证据能够证明其主张。被告郑州永兴建筑安装有限公司称被告新郑市万达房地产开发有限公司就涉案工程的工程款尚未与其结清完毕；同时，被告郑州永兴建筑安装有限公司称其与张永卫之间已经就涉案工程款结算完毕，且称其与张永卫就涉案工程签订有《承包经营协议书》、《建筑工程承包承诺书》，能够证明所有张永卫的施工项目均由其独立投资、自负盈亏，经营管理活动中发生的一切债权、债务及经济纠纷均由张永卫本人承担，但其并没有向本院提交相应的证据能够证明其主张。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告孙红伟与被告余留柱签订的《施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效的合同，双方均应按照合同的约定履行其相应的义务。原告孙红伟已经按照其与被告余留柱签订的《施工劳务分包合同》约定为被告完成了相应的工作量，被告余留柱即应当按照合同约定履行向原告支付劳务报酬的义务。原告向本院提交的《农民工工资支付花名册》中注明其施工的劳务部分“总造价2462766元，实发工资2189766元，下余233000元”，被告余留柱在该花名册上注明了“同意支付”，即表明被告余留柱对拖欠原告的劳务费用数额已经进行了确认，但依据该花名册中载明的数额计算，下余的数额应为273000元，而非233000元，故本院确认被告余留柱于2017年1月17日时拖欠原告的劳务费数额应为273000元。同时，被告余留柱及张永卫两人为原告出具证明，注明“补叁万元圆梁和屋面拆模费”及“张总和余总补工人6＃楼木工各伍仟元正”，表明了被告余留柱对该项补偿费用的认可，但张永卫承诺补偿的5000元不应由被告余留柱承担，因此，该补偿费用由被告余留柱承担的部分共计应为35000元。综上，被告余留柱拖欠原告孙红伟的劳务费用共计应按照308000元予以认定。此后，原告孙红伟认可被告余留柱或张永卫支付给其劳务费50000元＋19800元=69800元应从中予以扣除，即被告余留柱拖欠原告孙红伟的劳务费用剩余的部分应为238200元。关于原告孙红伟主张的50000元保证金的问题，虽然双方在《施工劳务分包合同》中约定有保证金，但因原告向本院提交的证据不足以支持其主张的被告余留柱收到其交付的50000元保证金且没有退还的事实，故本院对原告的该项请求依法不予支持。关于原告要求被告从2017年2月1日起至付款之日止按照同期同类银行贷款利率计算利息的问题，因原告与被告余留柱签订的《施工劳务分包合同》中并没有约定拖欠工程款应支付利息，现原告孙红伟要求被告支付利息，本院确认被告应自原告孙红伟向本院主张权利之日的2019年2月1日起至还款之日止按照中国人民银行银行同期贷款利率支付利息为宜。关于被告余留柱在第一次庭审时辩称其尚欠原告的劳务费为19800元及第二次庭审时辩称其尚欠原告的劳务费为113200元的问题，其辩称均与查明的事实不符，故对其辩不予支持。被告郑州永兴建筑安装有限公司将其承包的新郑市公园里小区施工项目转包给没有施工资质的张永卫，张永卫又将涉案工程的劳务部分分包给没有施工资质的被告余留柱，被告郑州永兴建筑安装有限公司属违法转包，其对被告余留柱拖欠原告孙红伟的劳务费依法应承担连带偿还责任。被告新郑市万达房地产开发有限公司将其开发的新郑市公园里小区施工项目承包给被告郑州永兴建筑安装有限公司，其没有向本院提交其已经将涉案的工程款全部支付给了郑州永兴建筑安装有限公司的证据，被告新郑市万达房地产开发有限公司作为发包方，其依法应在下欠被告郑州永兴建筑安装有限公司工程款的范围内承担相应的责任。被告郑州永兴建筑安装有限公司及被告新郑市万达房地产开发有限公司均辩称其不应承担被告余留柱拖欠原告的劳务费用与查明的事实不符，对其辩称不予支持。一审判决如下：一、被告余留柱应于本判决生效后十日内向原告孙红伟支付拖欠的劳务费用238200元并自2019年2月1日起至还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、被告郑州永兴建筑安装有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告新郑市万达房地产开发有限公司在欠付被告郑州永兴建筑安装有限公司的工程款范围内对本判决第一项承担连带偿还责任；四、驳回原告孙红伟的其他诉讼请求。案件受理费5698元，由被告余留柱、被告郑州永兴建筑安装有限公司、被告新郑市万达房地产开发有限公司承担4870元，由原告孙红伟承担828元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审另查明：郑州永兴建筑安装有限公司称张永卫系借用其公司资质实际施工。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，孙红伟、余留柱系无施工及劳务作业资质的个人，故孙红伟与余留柱签订的《施工劳务分包合同》系无效合同，但双方工程款的结算可参照该合同执行；孙红伟已按照其与余留柱签订的《施工劳务分包合同》完成了相应的工作量，余留柱应当依约支付相应报酬。根据孙红伟提供的《农民工工资支付花名册》中显示“总造价2462766元，实发工资2189766元，下余233000元”，余留柱于2017年1月17日在该花名册上签名确认同意支付，另根据余留柱向一审法院提供的孙红伟于2017年1月19日出具的保证书中仍然显示“共计工资2462766元，现已结算2189766元，还欠我233000元”，通过上述证据可以得出，由于孙红伟对欠款计算错误，导致孙红伟后续出具保证书计算余款仍然错误，鉴于余留柱认可孙红伟所干工程劳务费用为2462766元，已支付2189766元，故一审法院根据上述情况确认欠款金额为273000元并无不当，余留柱上诉称一审多计算40000元劳务费用依据不足；余留柱、张永卫为孙红伟出具的证明，载明“补叁万元圆梁和屋面拆模费”及“张总和余总补工人6＃楼木工各伍仟元正”，鉴于余留柱对该项补偿费用认可，且孙红伟所干工程系由余留柱分包，一审据此认定由余留柱支付该30000元并无不当。余留柱与张永卫签订的《建筑施工劳务协议》约定的工程范围是新郑市万达公园里3＃、5＃、6＃、7＃、10＃、12a＃楼，而孙红伟主张劳务费用是其从事公园里项目5＃、6＃、7＃、10＃、12A工作的劳务费用，故郑州永兴建筑安装有限公司上诉称孙红伟所提供劳务范围与张永卫借用上诉人资质施工范围不同无事实依据。本案中郑州永兴建筑安装有限公司出借资质给张永卫承包新郑市公园里小区施工项目，张永卫将工程劳务部分分包给没有劳务作业资质的余留柱，郑州永兴建筑安装有限公司作为违法分包人应对余留柱拖欠的劳务费用承担连带清偿责任。综上所述，余留柱、郑州永兴建筑安装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6423元，由上诉人余留柱负担1550元，上诉人郑州永兴建筑安装有限公司负担4873元。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇一九年八月一日书记员  王阳涛