山西省高级人民法院民事裁定书（2019）晋民再186号抗诉机关：山西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周杰，男，1967年10月31日出生，汉族，现住江苏省泰州市。委托诉讼代理人：党宇红，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张枝梅，山西衡霄律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：闫冰娥，女，1959年12月1日出生，汉族，住山西省运城市，系闫保平之妻。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：闫雷鹏，男，1982年3月29日出生，汉族，住山西省运城市，系闫保平长子。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：闫霄鹏，男，1988年7月15日出生，汉族，住山西省运城市，系闫保平次子。三被申诉人的委托诉讼代理人：孙永成，山西望湖律师事务所律师。申诉人周杰因与被申诉人闫保平合伙协议纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2016）晋08民终2011号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监［2018］14000000003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗27号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员田国华、郭航出庭。申诉人周杰及其委托诉讼代理人党宇红、张枝梅和被申诉人（闫保平于2018年2月7日死亡，其共有4位继承人：其父闫明贤、妻闫冰娥、长子闫雷鹏和次子闫霄鹏。其中闫明贤表示放弃对闫保平遗产的继承权，不承担其生前债务）闫冰娥、闫雷鹏、闫霄鹏及其委托诉讼代理人孙永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省人民检察院抗诉认为，山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民终2011号民事判决，认定事实缺乏证据证明，理由：（一）以亚宝药业集团股份有限公司（以下简称亚宝公司）2006年12月至2009年12月生产药品总量作为周杰与闫保平合作期间实际销售量，认定事实缺乏证据证明。药品的生产和销售是两个不同的环节，本案涉及的药品“三磷酸腺苷二钠氯化镁”（以下简称“氯化镁”）非大众化药品，其在销售环节中既有时间上的滞后性也存在一定的药品折损，如过期报废或破损，该事实周杰在一审庭审中亦提出曾“委托亚宝公司处理报废70多件，现在还有好多件过期未处理的药品”。原审未对该事实具体查实，径行以亚宝公司年度生产总量简单累加作为标准计算周杰的销售量，认定事实缺乏证据证明。（二）原审以药品销售单价为6元／支计算销售总额，认定事实缺乏证据证明。本案中，闫保平与周杰对药品销售单价均提出了不同数额的主张，闫保平主张自2007年起一直按7.5元价格销售，周杰主张销售价格为5元至7.5元，对于药品销售单价双方并未提供有力证据证实。同时，依据原一审平陆县人民法院对亚宝公司财务经理左哲峰的调查笔录显示，左哲峰陈述：“周杰提货为含税价，且每月销售价不一样。”该陈述一定程度上印证了周杰对药品销售单价不同的主张。原审法院简单以亚宝公司生产量和推定的药品销售单价计算周杰销售总额，缺乏事实依据。申诉人周杰称，（一）原审判决认定的事实有误，申诉人周杰与被申诉人闫保平之间早于2009年1月份已经完成合伙清算，双方合伙关系在被申诉人起诉前业已终止。2006年10月18日，申诉人与山东爱特药物研究有限公司签订《产品总代理销售协议书》，取得“氯化镁”的代理权，代理期限为2006年10月18日至2009年12月31日。2006年10月25日，被申诉人闫保平利用其为亚宝分公司总经理，且与申诉人有业务影响的特殊身份，迫使申诉人与其就“氯化镁”代理事宜签订《合作协议书》。2007年闫保平在看到销售状况不好的情况下，要求按其投资款15万元1:1比例结算两年利润、返还投资款计45万元。截止2009年1月，申诉人向闫保平付清了45万元，至此2人合伙关系即告终止，且清算完毕，直至2014年起诉前，长达6年的时间内，闫保平从未向申诉人提起过合伙及分红的事情。（二）原审判决缺乏证据支持。1.二审判决将未经质证的计算表作为认定本案事实的主要证据，明显错误。二审审理过程中，闫保平向法庭提交了一份未加盖任何公章及注明出处的《“佳优”代理各年度生产销售费用利润汇总＜之一＞》的证据。该所谓的“证据”，是闫保平在二审时自己制作的计算表，法庭并未组织当事人进行质证，二审的庭审笔录中也未将该计算表记录在卷，周杰也未以任何形式承认此计算表。2.原审判决关于合伙时限的认定没有任何依据。周杰与闫保平达成合作协议的日期是2006年10月25日；申诉人于2009年6月底即被取消了全国总代理销售商的资格，由成都九坛科技有限公司为总代理经销商，后经亚宝公司协调，实际履行至2009年12月31日。据此，即使闫保平未提出退伙协议，双方的合作期限也应为2006年10月25日至2009年12月31日。二审判决认定申诉人周杰与闫保平的合作期限开始于2006年12月，没有任何证据支持，且双方合作关系基于2009年6月底周杰全国总代理销售商身份的丧失而己经自然终止，二审法院仍对己终止的协议判决解除，明显错误。3.原审判决关于利润的计算完全错误。首先，销售数量＝生产数量－赠品－样品－过期报废品。周杰己向法院提交过报废药品照片，而原审法院在未对事实进行调查的基础上，单纯以生产数量作为销售数量来计算利润，有违公平。其次，申诉人2007年至2009年销售药品的价格是含税价5元至7.5元一支不等，税率为17%，而二审法院在没有任何证据支持的情况下认定药品单价为6元一支，且未扣除税率，该价格的认定毫无证据支持，仅此一项认定就造成多算销售额99.2423万元，明显错误。第三，原审判决中对有关费用的扣除，既不合法也不合理。销售成本中包含亚宝和山东的加工费、管理费、税金、发货费用、业务员返利、彩页资料费、人员工资、奖金、外开票税金、办公室邮寄电话费、招标费用、活动经费、差旅等费用共计十二项。二审判决根据闫保平认可的部分花费明细计算显然依据不足。同时，根据亚宝主营业务收入明细，2007年421630支，2008年619110支，2009年954000支，在销售量增加的同时，销售成本各项费用也应当同时增加，而二审法院却简单的把每年的费用同时计算为11.66万元，明显错误。第四，二审判决的利润超出闫保平的诉讼请求。闫保平在2014年3月起诉状中主张，其与周杰截止2013年11月份，共销售“氯化镁”计695万支，请求判令周杰支付其合伙利润195万元。二审法院却在判决中认定2006年12月至2009年12月三年间生产药品总量为205.874万支，计算出闫保平应分配利润274.412万元，将闫保平请求七年间应得利润195万元，压缩在三年间应得利润，明显超出了闫保平的诉讼请求，完全错误。即使闫保平未退出合伙，按照其起诉书载明的“事实”计算，其可得未分配合伙利润也仅为25万元。具体计算公式为：(1950000+460000)÷45%÷6950000×2050000×45%－46000＝250000。即使按照原审判决认定的销售数量计算，扣除合理费用及销售成本后，被申诉人可得未分配利润也仅为17万元左右。具体计算公式为：(1235.244－442.9093－218.674－1235.244×35%)×45％－46=17.5963万元。（三）二审判决适用法律确有错误。本案中，周杰与闫保平是合伙经营关系，账目是共同管理的，闫保平也负有提供的义务。退一步讲，即使能够证明账目由周杰保管，闫保平也要在举证期限届满前书面申请人民法院责令周杰提交，因闫保平没有申请，二审法院也未责令提交，二审判决直接引用已被《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定闫保平主张成立，违反现行法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，闫保平对与周杰合作期间的利润及产生的费用均没有提供证据证明，应由其承担举证不利的后果。（四）原审判决违反民事诉讼法关于诉讼时效的规定。本案闫保平向人民法院提起诉讼的时间是2014年3月24日，申诉人最后一次支付闫保平款项的时间是2009年1月9日。《合作协议书》第四条约定：“每年底根据当年利润情况和周转资金使用所需情况核算一次，剩余资金按比例分配。”由此可见，闫保平提起诉讼的诉讼时效起算时间是2009年底。2009年底至2014年3月24日四年多时间里，闫保平没有任何证据证明向申诉人行使过债权请求权，其提供的两名证人，均与其有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。再审请求：1.依法撤销运城市中级人民法院（2016）晋08民终2011号民事判决书；2.依法改判驳回被申诉人的诉讼请求；3.诉讼费用由被申诉人承担。被申诉人闫冰娥、闫雷鹏、闫霄鹏辩称，（一）2018年2月7日，闫保平因病去世，山西省人民检察院晋检民（行）监［2018］14000000003号民事抗诉书审查和做出时，闫保平已经死亡。根据法律规定闫保平去世后应当中止本案的抗诉审查程序，抗诉程序的审查是启动再审程序的组成部分，应当适用民诉法相关规定。因此，闫保平死亡后，在没有一方案件当事人的情形下，省检和省法院对本案所作出的抗诉书和提审裁定均因违反法律规定而不能作为启动本案再审程序的依据。（二）二审法院（2016）晋民终2011号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予支持。（三）二审法院以亚宝公司的生产量作为认定本案当事人合作期间“佳优”的销售量正确，且证据确实充分。亚宝公司是接受委托加工生产涉案药品“优佳”的，也就是以销定产。同时，所有的销售财务帐簿由周杰掌握，而周杰以其在2012后损毁为由而未向法庭提供。二审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，作出根据生产量确定销售量的认定既符合本案事实又有法律依据。周杰主张其委托亚宝公司处理报废药品70件，还有好多件未处理的过期报废或破损药品，但周杰并没有向法庭提供能够支持其主张的证据。（四）二审法院以每支6元的单价认定“佳优”的价格合理合法。一直跟随周杰的工作人员宋薇的证言证实“佳优”的销售价格一直为每支7.5元，周杰主张每支销售价格在5－7.5元之间，但没有证据证实。周杰在一审法院认可销售均价为6元。综上，请依法驳回周杰的再审申请。本院再审认为，根据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的相关规定，个人合伙是以二人以上共同出资、共担风险、共负盈亏为特征的一种人的集合和财产的集合。本案闫保平主张分配与周杰合伙期间的利润，就应当确定有多少利润可供分配。原审判决依据亚宝公司提供的生产数量确定销售数量及闫保平提供的未经质证、未加盖公章、未注明出处的《“佳优”代理各年度生产销售费用利润汇总＜之一＞》载明的数字和闫保平手写的各项费用清单中的部分数字，在销售量和需扣减量争议较大的情况下，未做进一步的审理和调查，便计算出利润予以分配有失公平。1.当事人双方在《合作协议》中约定该产品的“彩页、发货、招标、用人、高价票等用于经营的费用列入销售成本”，二审法院用于确认扣除事项的证据是闫保平手写的各项费用清单，该费用清单中的扣除项目由闫保平所写，可认为闫保平认可所写项目均应当扣除，其中未写具体数字的项目包括：汇给山东的总金额、汇给亚宝的成本、亚宝票的税金、彩页资料费用、招标费用、活动经费等。其中亚宝票的税金单列，与该费用清单中外开发票税金6.8万元相互独立，故6.8万元税金中并不包含给亚宝公司的税费，税费在药品销售中必然发生，但原审未做审理，也未扣除；2.周杰在一审庭审中提出曾“委托亚宝公司处理报废70多件，现在还有好多件过期未处理的药品”，并提供了库存报废药品照片，再审庭审中经双方对周杰带来的一箱药品质证，该药品批次为2006年，但照片显示并非仅此一箱，具体数量原审未做审理，亦未扣除；3.彩页资料费用、招标费用、活动经费等未予审理与认定，也未扣除。根据个人合伙的法律特征，当事人双方按比例分享利润的同时对于经营风险和销售成本也应当按比例分担。对于计算利润所需扣除的费用部分，属于本案基本事实，一审法院未予审理查明，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。综上，原审认定的基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民终2011号民事判决和平陆县人民法院（2015）平民初字第482号民事判决；二、本案发回平陆县人民法院重审。审判长 石春英审判员 周 波审判员 魏世军 二○一九年八月十二日书记员 姬琛琛