云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1384号上诉人(原审被告)：富源县竹园镇大路幼儿园，住所地为富源县竹园镇大路村委会小龙街村。法定代表人：张龙双，幼儿园园长。被上诉人（原审原告）：杨树林，男，1962年9月10日生，汉族，云南省富源县人，农民，住富源县。上诉人富源县竹园镇大路幼儿园因与被上诉人杨树林侵权责任纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富源县竹园镇大路幼儿园上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人对被上诉人的损失不承担责任。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间应当界定为承揽合同关系，一审判决认定的法律关系错误。被上诉人利用自己的工具设备、技能、经验来完成上诉人幼儿园的电路维修，不是单纯地提供劳动能力，双方是平等主体之间的商业关系，并非劳务或雇佣关系。2、原判认定上诉人没有认真履行接受劳务者的义务而未采取防护措施存在过错显属错误。被上诉人作为具有丰富电工经验的专业人员，应当对维修工作的危险性有起码的预见和防范，原判将被上诉人疏忽大意的责任判由上诉人承担，明显系将安全防护义务转嫁上诉人，显属错误。3、原判对被上诉人的损失认定过高、责任划分无依据。对伤残等级的认定过高，误工费计算的时间过长。被上诉人是从自己提供的脚手架上摔落致伤，却判决由上诉人承担70%的责任没有事实依据。4、原判适用法律错误。原判基于错误事实而援用的法律条款当然不能适用本案。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉请求。被上诉人杨树林未提出答辩意见。杨树林向一审法院起诉请求：判决被告赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失168522.69元。一审法院认定事实：2017年4月26日，被告富源县竹园镇大路幼儿园原园长胥瑞武与原告杨树林口头约定由原告为被告维修电路，被告支付500元劳务报酬的行为，使原告与被告之间形成劳务关系。原告在外墙钻孔过程中，不慎脚手架翻倒从约2米高处跌落致右肩部受伤，原告受伤当晚到富源阳光医院住院治疗，住院9天，开支医疗费人民币18949.65元，其中基本医疗基金支出人民币12865.21元、个人自付部分医疗费为人民币6084.44元，其伤情经该院诊断为右肱骨外科颈骨折、全身多处软组织挫伤，住院期间本人及其陪护人员在该院开支餐费人民币1000元。2017年5月8日，原告到富源县竹园卫生院门诊检查治疗，开支医疗费人民币56.62元。2017年5月12日，原告到富源县竹园卫生院住院治疗13天，开支医疗费人民币2184.12元，其中基本医疗基金支出人民币1552.31元、个人自付部分医疗费为人民币631.81元，其伤情经该院诊断为右肱骨骨折内固定术后。2017年6月16日，原告到富源阳光医院门诊检查治疗，自付部分为医疗费人民币70.50元。2017年8月8日，原告到富源县竹园卫生院门诊检查治疗，开支医疗费人民币360元。2017年8月13日，原告到富源县营上中心卫生院门诊检查治疗，开支医疗费人民币114元。原告住院期间，被告为其垫付医疗费用人民币4000元。2017年11月17日，原告的伤情经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定为右肩关节损伤，丧失功能51%评定为九级伤残，后期医疗费用约需人民币12000元，开支伤残等级评定费及后期医疗费评估费、鉴定文书打字、复印、照相费、专家评估费合计人民币1787.57元。一审法院认为，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告富源县竹园镇大路幼儿园原园长胥瑞武与原告杨树林口头约定，由原告为被告维修电路，被告支付劳务报酬的行为，使原告与被告之间形成劳务关系。被告对原告从事劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。被告在指示原告从事劳务活动中没有认真履行接受劳务者的义务，应当提前采取好有效防护措施而未能采取，致使原告在从事劳务活动中受伤，造成原告右肩部的损伤达九级伤残的这一客观事实的发生，应认定其对原告的受伤存在过错，故原告关于要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。鉴于本案原告系完全民事行为能力人，并从事电路维护工种多年，应当了解电路维护工作的特点和危险性，但其站在脚手架上往外墙钻孔时未主动采取安全防护措施而致伤，对于损害后果的发生也有过错，应适用过错相抵原则，减轻被告的赔偿责任。综合考量双方过错程度及各自过错对损害后果发生的原因力，酌情判令被告富源县竹园镇大路幼儿园赔偿原告杨树林各项经济损失的70%，其余部分由原告自行负担。原告诉状所列经济损失中，依据原告提交的相关证据和庭审查明的因就医或者陪护实际发生的费用，参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》予以认定：（一）医疗费方面，根据医疗机构出具的住院医疗收费收据及门诊收费收据，原告个人支付部分的医疗费合计为人民币7317.37元，超过部分不予支持；（二）误工费方面，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工时间为受伤后住院期间至定残日前一天共计205天，关于受伤前的收入状况，原告并未提交相应证据证明其近三年来的平均收入状况，参照2017年农业在岗职工平均工资标准计算其误工费，具体数额为人民币32949.96元（58667元／年÷365天×205天），超过部分不予支持；（三）护理费方面，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，庭审中原告虽未提供其住院接受治疗的医疗机构出具的证明及其护理人员的相应收入证据予以证实其住院期间的护理及护理人员的收入情况，但综合考虑其受伤部位以及伤情，结合医疗机构的相应证明材料，参照误工费标准认定其护理费数额为人民币3536.09元（58667元／年÷365天×22天），超过部分不予支持；（四）住院期间伙食补助费方面，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费标准计算，依法支持原告主张的住院期间伙食补助费为人民币2200元；（五）营养费方面，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，结合医疗机构出具的相应证明材料，综合考虑其受伤部位以及伤情，酌情支持原告的营养费为人民币1100元（22天×50元／天）；（六）交通费方面，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，原告并未提交相应的交通费票据证实其实际支出的交通费数额，综合考虑原告住院治疗以及陪护、鉴定情况，酌情支持原告的交通费为人民币600元，超过部分不予支持；（七）残疾赔偿金方面，参照《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》残疾赔偿金的计算标准，原告主张的残疾赔偿金为人民币39448元（9862元×20年×0.2）予以支持；（八）后续治疗费方面，原告提供的司法鉴定报告书证实其后期治疗费为人民币12000元，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，予以支持；（九）鉴定费方面，原告提供的司法鉴定报告书、伤残等级评定费及后期医疗费评估费、鉴定文书打字、复印、照相费、专家评估费证实其鉴定费用开支情况，扣除三期评定费之外的鉴定费用人民币1787.57元予以支持，超过部分不予支持；（十）住宿费和伙食费方面，原告已提交其及陪护人员在富源阳光医院开支伙食费的票据，其余票据不能证明其到外地治疗，因客观原因不能住院而实际发生的相关费用，酌情支持原告的食宿费为人民币1000元，超过部分不予支持；（十一）精神损害抚慰金方面，原告此次损伤属九级伤残，本次事故给其身体健康、精神及心理均带来了一定程度的痛苦与困扰，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，综合考虑双方当事人过错、原告杨树林的伤残程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，其主张的精神损害抚慰金酌情支持人民币5000元，超过部分不予支持。综上所述，原告因本次事故产生的各项经济损失为人民币106938.99元，由被告富源县竹园镇大路幼儿园赔偿原告杨树林人民币74857.29元（106938.99元×70%），扣减其已垫付医疗费用人民币4000元，还应赔偿原告杨树林人民币70857.29元，其余部分由原告自行负担。据此，依法判决：被告富源县竹园镇大路幼儿园赔偿原告杨树林各项经济损失人民币70857.29元，限于判决生效后三十日内履行。案件受理费人民币100元，原告杨树林已预交，减半收取计人民币50元，由被告富源县竹园镇大路幼儿园负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审认定的事实除双方系劳务关系不予认定外，与二审查明的事实一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》明确规定的承揽合同一般是指为加工、定作、修理、复制、测试、检验而形成的以完成特定工作成果为标的的合同。本案上诉人富源县竹园镇大路幼儿园因单位电路需维修而与被上诉人杨树林形成合意，由被上诉人进行电路维修工作。被上诉人利用自己的工具和电工方面的工作经验作业，非属提供简单的劳务，而属提供特定的工作成果，双方之间形成承揽合同关系。一审法院认定双方之间存在劳务关系属认定事实错误和适用法律不当，应予以纠正。上诉人提出双方系承揽关系的意见予以支持。本案案由应为侵权责任纠纷较为恰当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。上诉人富源县竹园镇大路幼儿园作为教育机构，在单位电力线路需维护修理时，应当以安全为重而选择具有电力施工安装资质的单位或个人进行维修。上诉人选任的被上诉人不具有电工技能资质，存在选任不当的过错，造成安全隐患，上诉人应承担相应的选任过错责任。被上诉人明知无电力作业资格而承揽维修工作，且疏忽大意而从自己搭建的用于作业的脚手架上摔下致伤，其自身过错明显，应承担主要责任。综合双方过错程度及对损害后果产生的原因力，由负次要责任的上诉人承担40%的责任较为恰当，其余损失由被上诉人自行承担。一审法院划分责任不当，应予以纠正。上诉人提出原判责任划分不当的意见予以支持，但其提出不应承担责任的意见不予支持。原判对伤残等级的认定和误工费期的计算均有证据证实，且符合法律的相关规定。上诉人提出原判认定伤残等级过高、误工期计算时间过长均无证据证实而不予支持。一审法院确认的总损失数额106938.99元并无不当。另外，一审判决文书存在多处瑕疵，一并予以纠正。综上所述，一审法院认定的部分事实错误，且适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省富源县人民法院（2019）0325民初422号民事判决书。二、上诉人富源县竹园镇大路幼儿园于判决生效后三十日内赔偿被上诉人杨树林各项损失38776元（106938.99元×40%－已付款4000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由富源县竹园镇大路幼儿园与杨树林各负担一半。本判决为终审判决。审判长 陈 宁审判员 陈志刚审判员 赵俊栋二〇一九年八月十五日书记员 毛永丽