湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7592号上诉人（原审被告）：程时军，男，1986年9月26日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：陈迪，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴素琴，女，1971年6月13日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：谢贯虹，湖北本倡律师事务所律师。上诉人程时军因与被上诉人吴素琴民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程时军上诉请求：1、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1089号民事判决，改判驳回吴素琴的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由吴素琴承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决对吴素琴2013年9月27日至2017年1月期间实际收到的分红金额未予查明。2、涉案借款协议并非结算协议，一审判决认定双方通过借款协议确认吴素琴转账到理财账户的500000元为程时军向吴素琴的借款，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1、依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，因吴素琴没有提供借款，故涉案借款协议没有生效。2、本案应当按照基础法律关系即以民间委托理财合同纠纷进行审理。3、一审判决已认定委托理财协议无效，应当查明程时军已经返还了吴素琴多少资金，然后在此基础上根据双方过错大小，确定程时军按比例赔偿吴素琴的资金利息损失，一审判决程时军按照协议约定的每月2%和1.5%标准向吴素琴支付利息，适用法律错误。吴素琴辩称：原审认定事实清楚，本案就是借贷关系，关于借贷事实有借条，明确约定了借款性质，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴素琴向一审法院起诉请求：1、程时军向吴素琴偿还借款220000元及利息暂为97350元（以500000元为基数，按月息1.5%的标准，从2017年1月1日起计算至2017年4月9日止，利息为24750元；以220000元为基数，按月息1.5%的标准，从2017年4月10日起计算至实际付清之日止，暂计算至2019年2月8日的利息为72600元）；2、程时军承担一审诉讼费、诉前财产保全费。一审法院查明：2013年9月27日至2014年2月14日期间，吴素琴按照程时军的要求，分11次向以吴素琴名义开立的理财账户陆续转入款项，共计500000元，用于投资广州日月同辉金属经营有限公司的理财产品。双方约定由程时军操作上述账户，同时约定每个月程时军给吴素琴2%的分红，多余的利润都是程时军的提成，亏损由程时军承担。2014年7月，程时军将上述账户内的余额116473.19元转入另以吴素琴名义在四川天府商品交易所有限公司开立的账户，并由程时军继续操作，程时军承诺每个月给吴素琴2%的分红。因程时军操作的上述两个账户存在亏损，程时军在2014年2月至2016年1月期间陆续多次向吴素琴付款，但并未按照月息2%的标准足额支付给吴素琴，支付数额没有明显的规律性。程时军称其已经记不清楚操作四川天府商品交易所有限公司的账户到何时，账户内的余额也记不清楚了。2016年1月1日，吴素琴（甲方，出资方）与程时军（乙方，用资方）签订《借款协议》，载明：“自2016年1月1日起，乙方向甲方借款五十万元用于投资，由甲方出资并开立账户，使用期限为一年，利息为每月1.5%，按自然月结算，结息日为次月的第一个周五，账户上所产生的所有盈亏都为乙方所有，如有盈利需在结息日一并取出。本协议一式贰份，由双方分别保管”。吴素琴、程时军分别在该协议上署名。程时军在2016年2月至2017年1月期间每月向吴素琴付款7500元，共支付12个月。2017年4月10日，程时军向吴素琴转账280000元。2017年6月28日，吴素琴将四川天府商品交易所有限公司账户中的余额3959.52元转出到其本人的银行账户。吴素琴认为程时军未偿还剩余借款本金及利息，故诉至法院，请求判如所请。在本案一审审理中，吴素琴、程时军均未提交2014年双方签订的协议。吴素琴称其于2017年5月左右收到通知，四川天府商品交易所有限公司让其将账户余额转出，其同意将账户余额3959.52元从剩余借款本金220000元中予以扣减。一审法院认为：本案的争议焦点为：吴素琴、程时军之间的借贷关系是否成立；程时军应向吴素琴偿还的具体数额及利息是否符合法律规定。关于吴素琴、程时军之间的借贷关系是否成立的问题。根据吴素琴、程时军提交的证据及当事人的陈述，吴素琴、程时军签订的借款协议系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。理由如下：一、吴素琴于2013年9月至2014年2月期间，陆续向以其名义开立的账户转入资金500000元，后由程时军实际操作吴素琴的账户进行交易。程时军在此后陆续多次向吴素琴付款。从形式上看虽符合委托理财的特征，但吴素琴、程时军均未提交双方于2014年形成的协议；二、程时军承认其承诺按月利率2%的标准向吴素琴支付固定收益，多余的收益由程时军所有，亏损由程时军承担，即使吴素琴、程时军于2014年签订过委托理财协议，由于程时军承诺无论盈亏均保证吴素琴获得固定的本息回报，超额投资收益均归程时军所有，即约定了保证本息固定回报的保底条款，保底条款既不符合民法上委托代理的法律制度构成，也违背民法的公平原则，保底条款导致委托理财协议无效，故吴素琴、程时军即使签订过委托理财协议，也属于名为委托理财，实为借贷关系的情形；三、吴素琴、程时军于2016年1月1日签订《借款协议》，程时军认为吴素琴未履行协议约定的借款义务，但在协议签订后，程时军在2016年2月至2017年1月期间，每月向吴素琴支付7500元，该7500元系以500000元为基数，按照月利率1.5%的标准计算的数额。程时军还于2017年4月10日向吴素琴支付280000元。由此可以看出，程时军已按照双方签订的《借款协议》履行支付利息的义务。综上，可以认定吴素琴、程时军通过《借款协议》的形式确认吴素琴前期转到其理财账户中的500000元为程时军向吴素琴的借款，程时军应按借款协议的约定履行还款义务。关于程时军应向吴素琴偿还的具体数额及利息是否符合法律规定的问题。吴素琴、程时军之间的借贷关系成立，吴素琴亦履行了500000元的借款义务。程时军未按照约定的期限返还借款已构成违约，吴素琴有权要求程时军返还全部借款本息。程时军提交的证据不足以证明其控制并操作吴素琴理财账户的最终时间及最终账户剩余金额且程时军也表示记不清楚了，从吴素琴提交的证据看，吴素琴理财账户中剩余的金额为3959.52元，没有其他证据予以推翻，故可以认定理财账户余额为3959.52元。因该理财余额已转入吴素琴的账户，吴素琴也同意从剩余未还本金中予以扣减，符合法律规定。故另扣除已还本金280000元，对吴素琴要求程时军偿还借款220000元的诉讼请求，法院对其中216040.48元予以支持，对超过部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，程时军已按照协议中约定的利率标准支付了一年的利息，故程时军还应按照月利率1.5%的标准从2017年1月1日起计算至实际付清之日止。因计算基数不同，应分段计算，具体为：以500000元为基数，从2017年1月1日起计算至2017年4月9日止，利息金额应为24410.96元；以216040.48元为基数，从2017年4月10日起计算至实际付清之日止。综上，吴素琴的部分诉讼请求，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、程时军于判决生效之日起10日内向吴素琴偿还借款本金216040.48元、利息24410.96元及从2017年4月10日起至实际付清之日止的利息（以216040.48元为基数，按月利率1.5%的标准计算）；二、驳回吴素琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费3030元，由吴素琴负担41元，由程时军负担2989元。诉前财产保全费2170元，由程时军负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明事实予以确认。针对程时军的上诉理由，本院评述如下：根据已查明事实，吴素琴委托程时军进行投资理财，程时军承诺无论盈亏均保证吴素琴获得固定的本息回报，超额投资收益均归程时军所有。故程时军与吴素琴之间虽存在委托理财协议，但该委托理财协议实质上为借贷协议，一审认定双方借贷关系成立，并适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定审理本案，并无不当。程时军主张本案系委托理财合同纠纷，于法无据，本院不予支持。双方对落款时间为2016年1月1日借款合同的真实性均无异议。程时军主张借款合同未实际履行，吴素琴未依约支付50万元借款。吴素琴则主张借款合同中所指50万元借款系其于2014年委托程时军理财时逐渐累计的投资款金额，至2016年1月1时双方达成协议，确认前期转到理财账户中的500000元为程时军向吴素琴的借款。除双方所签订的借款合同外，吴素琴在一审诉讼中还提交了2016年2月-2017年4月程时军向其转账的银行流水，佐证程时军已按借款合同约定向其支付借款利息并偿还了部分借款本金。程时军对上述银行流水的真实性无异议，但主张上述转款系其履行与吴素琴在2014年达成的投资理财协议，并非基于上述借款合同履行还款义务。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合双方当事人在一、二审中的陈述及举证质证情况，吴素琴所述双方在2016年1月1日以签订借款合同的形式对2014-2015年委托投资理财情况进行结算已达高度可能性，本院予以认定。程时军虽抗辩双方未进行结算，吴素琴未按上述借款合同约定支付借款，但对其于2016年2月-2017年1月向吴素琴以50万为基数，按借款合同约定的1.5%月利率支付利息及未行使撤销权的事实未作出合理解释，故其此项抗辩，本院不予采信。程时军在二审诉讼中辩称双方于2017年3、4月进行协商，除已向吴素琴支付的理财收益外，程时军再向吴素琴支付28万元，双方投资理财和债权债务关系全部结清。吴素琴对此不予认可。在程时军未就其主张举证予以证实的情况下，对其此项辩称意见，本院不予采信。综上，上诉人程时军上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4907元，由上诉人程时军负担。本判决为终审判决。审判长 周 晨审判员 白 瑞审判员 李斌成二〇一九年八月十二日书记员 万 芳