呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1951号上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东街**。法定代表人：王毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钟亮，该项目员工。被上诉人（原审原告）：河南恒腾防水防腐有限公司，住，住所地河南省项城市湖滨路北段/div>法定代表人：李伟松，该公司董事长。委托诉讼代理人：王保明，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘章在，该公司项目经理。上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人河南恒腾防水防腐有限公司（以下简称恒腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2018)内0102民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。建设公司的上诉请求：一、一审人民法院认定恒腾公司完成总工程量6987557.3元，既无事实依据也无法律依据。2014年6月11日双方就位于呼和浩特市××街住宅小区项目的1#、3#楼外墙保温及面砖铺贴施工建设工程事宜签订《建设工程施工合同》，并于2016年5月18日签订《补充协议》。合同包含三部分建设工程：1、1#、3#楼外墙保温工程。由于恒腾公司未按照双方建设工程施工合同、补充协议等所约定材料进行施工，施工过程中偷工减料，以次充好，故建设公司申请人民法院以实际用材做工程造价鉴定，2018年12月13日，内蒙古昌晟工程有限责任公司作出内昌晟价鉴定（2018）第022号《元泰汗府1号楼、3号楼外墙保温工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经计算呼和浩特市新城区元泰汗府1#、3#墙保温工程造价为3151982元；2、1#、3#马赛克施工工程。1#、3#楼马赛克面积已由法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具内中砺价鉴2018-4《“元泰汗府”住宅小区1#、3#高层住宅楼外墙保温及外墙饰面工程工程量鉴定意见书》，鉴定意见为：1#、3#马赛克面积共计9274平米。根据《工程洽商记录（技术核定联系单〉》中洽商（核定〉内容表述：第二项目部1-4#楼外墙装修招标工作由工程部组织，并确定施工队伍及价格，总包价格为256元每平米（含马赛克材料费40元每平米），其中保温平米单价为140元，贴马赛克人工费76元每平米。所以，1#、3#楼马赛克工程造价为人民币704824元（9274每平米*76元每平米=704824元）；3、1#、3#真石漆施工过程。1#、3#真石漆面积已由法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具内中砺价鉴2018-4《元泰汗府住宅小区1#、3#高层住宅楼外墙保温及外墙装饰面工程工程量鉴定意见书》，鉴定意见为：1#、3#真石漆面积为16295每平米。根据《工程洽商记录（技术核定联系单〉》中洽商（核定〉内容表述：第二项目部1-4#楼外墙装修招标工作由工程部组织，并确定施工队伍及价格，总包价格为256元每平米（含马赛克材料费40元每平米），其中保温平米单价为140元，贴马赛克人工费76元每平米；同时依据合同的《补充协议》中第2条约定3#楼4层以上（含4层）外墙装饰装修改为真石漆，第3条约定3#楼4层以上保温及装饰装修包工包料的综合价格变更为235元每平米，3层以下保温及装饰装修综合价格为216元每平米，（不含甲供瓷砖价格40元每平米）。所以，真石漆单价为95元每平米（235元每平米-140每平米）=95元每平米。所以，1#、3#真石漆工程造价为人民币1548025元（16895每平米*95元每平米=1548025元）。综上所述，呼和浩特市成吉思汁大街东侧元泰?汗府住宅小区项目的1#、3#楼外墙保温及面砖铺贴施工建设工程工程总造价5404831元（3151982元+704824元+1548025元=5404831元），一审人民法院认定恒腾公司完成总工程量6987557.3元，既无事实依据也无法律依据。二、一审人民法院认定建设公司支付工程款5425590元与事实不符。恒腾公司在一审起诉状中认可，建设公司己支付工程款5445590元，并且建设公司与恒腾公司所举的工程款支付收据均证明，建设公司已支付工程款5445590元，一审人民法院认定建设公司支付工程款5425590元与事实不符。1#、3#楼外墙保温及面砖铺贴施工建设工程工程总造价为5404831元，而不是一审人民法院计算的6987557.3元,现建设公司已支付5445590元，已经多支付了部分工程款（建设公司保留诉权,另行起诉）。三、工程施工所用水电费、总包服务费、检测费、劳调费、税金及施工企业所得税，共计人民币626136元，上述费用应从建设工程工程总造价5404831元中扣除。内昌晟鉴【2018】第022号《元泰汗府1#、3#楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》第4页第5条第（6）项：关于总包服务费，没有相关资料说明迸行了哪些服务内容，无法详细计算，故此鉴定意见书没有扣除；第（7）项：关于水电、临时设施、劳保费、税金，由于没有资料说明，故此鉴定意见书按定额费率计算没有扣除。依据2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》第五章建设工程其他项目费第2条的规定：……建设单位按有关规定将部分专业工程分包给专业队伍时，应向总承包单位支付总承包服务费。建设单位支付给总承包单位的总承包服务费，应从专业分包工程价款中扣回。总承包服务费的内容包括：配合分包单位施工的非生产人员工资（包括医务、宣传、安全卫生、烧水、炊事等工作人员）；现场生产、生活用水电设施、管线敷设摊销费（不包括施工现场制作的非标准设备、钢结构用电、共用脚手架搭拆、摊销费（不包括为分包单位单独搭设的脚手架）；共用垂直运输设备（包括人员升降设备）、加压设备的使用、拆旧、维修费；发包人自行采购的设备、材料的保管费，对分包单位进行的施工现场管理竣工资料汇总整理等服务所需的费用。同时依据《内蒙古自治区地方税务局关于印发建筑业营业税征收管理暂行办法的通知》第四条的规定：建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以总承包人为扣缴义务人。四、在内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司及内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司在鉴定过程中，建设公司实测发现了恒腾公司施工所用保温板的稳定性严重超标，在拆除的保温板中发现了可燃板，并在已完工程中的女儿墙及压顶发生了空鼓、脱落，在多次通知恒腾公司整改无果后，为排除安全隐患自行返工，对此所产生的费用，建设公司将保留对恒腾公司追偿的权利。综上，建设公司为维护自身合法权益，请求二审人民法院撤销新城区人民法院作出的（2018）内0102民初1489号民事判决书第一项，依法改判。恒腾公司辩称，1、一审法院认定恒腾公司所完成的工程量的数额是有事实及法律依据的，工程量的计算是根据鉴定公司及双方签订的合同及补充协议和鉴定结论做出的总的工程量。依据施工合同的约定，双方约定的工程款计算承包方法是甲方包工包料等将工程承包给乙方。计算方式是保温和外墙砖按照实际面积和金额计算的。但是建设公司把保温工程和马赛克及面砖工程分开计算是有悖于双方签订的合同约定的计算方式。建设公司认为一审法院认定的总工程量是错误的主张是没有事实及法律依据的。2、关于建设公司提到的关于已经支付工程款的问题，一审时也向法庭提交过证据，2017年12月15日一笔款项是恒腾公司出具的收据5万元，但是建设公司的会计只支付了3万元，2万元未支付。在工程款上存在2万元的出入。3、建设公司的上诉状提到的工程用的水电费等费用问题，应从总工程款中扣除没有法律依据。依据是恒腾公司没有看到相关的证据，费用是如何产生、如何计算的没有恒腾公司的认可，建设公司没有证据不应予支持。总承包服务费的支付，到目前为止没有证据证明。总包单位也没有给专业分包的单位提供过什么样的总包服务，水电、人工等都是恒腾公司自己准备并安排的。4、建设公司认为保温板稳定性存在质量问题，一审时我们去质监站调取了保温材料的检测报告，当时质监站没有提供，二审中予以提交，证明泵车所用的材料是合格的，符合合同约定的。本工程包括保温板工程等工程全部投入使用，依据司法解释的规定，建设公司以质量问题为由提出主张的不应予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回建设公司的所有上诉请求。恒腾公司向一审法院起诉请求：1.判令建设公司立即支付工程款1561967.3元；2.判令建设公司支付履约保证金300000元；3.建设公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年6月21日，内蒙古第二建设股份有限公司元泰?汗府住宅小区第二项目部（以下简称内二建元泰?汗府项目部）与恒腾公司签订了《外墙保温及面砖施工承包合同》（以下简称《工程承包合同》），将元泰?汗府1号、3号高层住宅楼的外墙保温及面砖项目工程发包给恒腾公司施工。《工程承包合同》对工程项目名称、工程地点、承包内容、承包方法及计算方法、工程款的支付结算及双方的义务与职责等进行了详细约定。《工程承包合同》第三条约定：乙方（恒腾公司）以包工包料、包质量、包安全生产、包工期和包文明施工方式承包；工程单价以保温和外墙贴面砖包干价按实际安装面积每平方米256元计算；双方约定的工程量计算方法是依据《国家建筑面积计算规范》经双方实际计算和测量后进行结算；《工程承包合同》第四条约定：本工程费用以现金65%，顶房35%的比例支付。1号楼保温施工全部完成后，按已完工程费用的70%支付工程进度款，而砖施工完成且单项工程验收合格后付到95%;三号楼每月按已完工程费用的70%支付工程进度款，本工程竣工验收合格并办理结算后一个月内付至总工程款95%;余款5%待本工程保修期满两年后无质量问题7日内一次性付清。2016年5月18日，恒腾公司与内蒙古建设股份有限公司元泰?汗府第二项目部就上述《工程承包合同》签订了《补充协议》，补充协议内容：甲方：内蒙古建设（集团）股份有限公司元泰?汗府第二项目部，乙方:河南恒腾防水防腐有限公司经友好协商对乙方在元泰?汗府住宅小区承揽的楼外墙保温及装饰装修工程施工合同中的有关条款做出如下修改和补充，并达成一致意见。1、原合同条款中第四条“工程款的支付结算”修改为本工程费用结算方式为全部工程以顶房为主，差额部分结算时以现金结算。顶房的位置、套数、面积、价格等以顶房协议或购房合同为准。2、#楼4层以上（含4层）外墙装饰装修改为真石漆，真石漆施工的腻子、底漆、面漆等材料必须为国内知名品牌上海三银的原厂产品（以出厂合格证、化检验报告、原产地发货票为据）。3、#楼4层以上保温及装饰装修包工包料价格变更为235元/m2,3层以下保温及装饰装修综合价格216元/m2(不含甲供瓷砖材料价格40元/m2)。4、本工程的施工方法及质量要求和验收标准按国家相关规范规定执行。否则，乙方承担由此造成的返工及对其它专业和延期交房等连带影响的全部损失赔偿和法律责任。5、原合同的其它条款不变，特别是乙方不得以任何借口影响原合同中关于进度、质量、安全及文明施工等条款的履行，该协议加盖了建设公司元泰汗府项目部印章及恒腾公司印章。合同签订后，恒腾公司组织人员进场施工，2016年8月15日，恒腾公司完成了《工程承包合同》约定的全部工程，建设公司一直拖延不结算工程量。恒腾公司完成总工程量价值为6987557.3元，建设公司支付的工程款共计5425590元，建设公司尚欠工程款1561967.3元未支付。内二建元泰?汗府项目部是内蒙古第二建设股份有限公司为承建元泰?汗府工程项目而设置的内部机构，2014年7月31日，内蒙古第二建设股份有限公司名称变更为内蒙古建设股份有限公司。该工程现已交付使用，恒腾公司索款不得诉至法院。另查明：恒腾公司对其施工的元泰?汗府住宅小区1号楼、3号楼高层住宅楼的外墙保温及外墙饰面工程量进行鉴定，2018年9月13日，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司内中砺价鉴2018-04《元泰?汗府住宅小区1号楼、3号楼高层住宅楼外墙保温及外墙饰面工程工程量鉴定意见书》(一)1#楼1.外墙真石漆：70.23㎡；2.外墙面砖含室外地坪以下20cm：7501.91㎡；3.百叶窗内、空调板地面保温板：1474.79㎡；依据施工图纸结合现场实际测量数据计算出工程量，百叶窗内、空调板地面处只做保温，无饰面（即真石漆或面砖），无约定单价，单独列项；4.外墙大面保温板含室外地坪以下20cm（百叶窗内、空调板地面除外）：7026.32㎡；5.窗侧（宽度10cm以上）保温板：208.07㎡；6.空调板填充层：215.01㎡；甲方要求保温材料代替轻骨料填充垫层施工，合同内没有约定单价，属于新增项目，此部分工程量只能单独列项计算；图纸厚度为10cm，申请方描述为10cm厚保温层，被申请方描述为保温垃圾和建筑垃圾铺垫，厚度不足10cm；因实际施工厚度及使用材料不详，按照图纸尺寸计算出工程量；7、窗侧（宽度10cm以内）附框内保温板填缝：43.35㎡；依据现场实际测量数据计算出工程量，附框内保温板填缝，即无抗裂砂浆等其他材料；（二）3#楼1.外墙真石漆：16294.88㎡；2.外墙面砖：1772.05㎡3.百叶窗内、空调板地面保温板：1-3层289.76㎡、3层以上2453.58㎡；依据施工图纸结合现场实际测量数据计算出工程量，百叶窗内只做保温，无饰面（即真石漆或面砖），无约定单价，单独列项；4.外墙大面保温板（百叶窗内、空调板地面除外）：16292.76㎡；5.空调板填充层:385.2㎡；甲方要求保温材料代替轻骨料填充垫层施工，合同内没有约定单价，属于新增项目，此部分工程量只能单独列项计算；图纸厚度为10cm，申请方描述为10cm厚保温层，被申请方描述为保温垃圾和建筑垃圾铺垫，厚度不足10cm；因实际施工厚度及使用材料不详，按照图纸尺寸计算出工程量；7.窗侧（宽度10cm以内）附框内保温板填缝:83.9㎡；依据现场实际测量数据计算出工程量，附框内保温板填缝，即无抗裂砂浆等其他材料。建设公司对恒腾公司施工的元泰?汗府住宅小区1号楼、3号楼高层住宅楼的外墙保温工程（未按合同约定用材），以实际用材做工程造价进行鉴定，2018年12月13日，内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司内昌晟价鉴（2018）第022号《元泰汗府1号楼、3号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》意见：经计算呼和浩特新城区元泰汗府1#、3#、外墙保温工程造价为：3，151，982.00元，人民币大写为：叁佰壹拾伍万壹仟玖佰捌拾贰元整；其中1#楼为：993，568.00元，人民币大写为：玖拾玖万叁仟伍佰陆拾捌元整；3#楼为：2，158，414.00元，人民币大写为：贰佰壹拾伍万捌仟肆佰壹拾肆元整。建设公司认可1#、3#楼外墙保温工程造价为3151982元、1#、3#楼马赛克面积9274平米、1#、3#楼真石漆面积16295平米。一审法院认为，恒腾公司、建设公司签订的《外墙保温及面砖施工承包合同》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方应当按照约定履行各自的权利义务。恒腾公司依约定完成了施工任务，建设公司应当按约定履行付款义务，故对恒腾公司诉请的判令建设公司支付恒腾公司工程款1561967.3元以及利息的请求，予以支持。恒腾公司诉求的判令建设公司退还履约保证金300000元的请求，由于该工程已投入使用，故该项请求，予以支持。建设公司认可1#、3#楼外墙保温工程造价为3151982元、1#、3#楼马赛克面积9274平米、1#、3#楼真石漆面积16295平米，双方2016年5月18日签订的《补充协议》中已经约定了上述价格，故建设公司应当按照约定的价格支持恒腾公司所欠工程款。建设公司辩称不付款的原因主要是因恒腾公司的施工有质量问题，但由于该工程已经投入使用，故其辩解，不予支持。综上所述，恒腾公司的诉讼请求，合理部分，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、内蒙古建设股份有限公司于判决生效后十日内支付河南恒腾防水防腐有限公司工程款1561967.3元及利息；利息以1561967.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年3月9日起至付清之日；二、内蒙古建设股份有限公司于判决生效后十日内退还河南恒腾防水防腐有限公司履约保证金300000元。案件受理费人民币11303元（河南恒腾防水防腐有限公司已预交），由内蒙古建设股份有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实“恒腾公司完成总工程量价值为6987557.3元，建设公司支付的工程款共计5425590元，建设公司尚欠工程款1561967.3元未支付”认为是恒腾公司的诉讼请求而非一审查明的事实，对一审认定的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：一审法院认定的案涉工程总价款6987557.3元及建设公司已支付工程款5425590元有无事实和法律依据。本院认为，案涉《外墙保温及面砖施工承包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属合法、有效。2016年8月15日，恒腾公司完成了元泰?汗府1号、3号高层住宅楼的外墙保温及面砖项目工程的全部工程，案涉工程已实际交付使用，双方一直未结算工程量。一审期间，根据恒腾公司的申请，一审法院委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出内中砺价鉴2018-04《元泰?汗府住宅小区1号楼、3号楼高层住宅楼外墙保温及外墙饰面工程工程量鉴定意见书》双方均未提出异议。建设公司主张案涉工程应结合内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司于2018年12月13日作出的内昌晟价鉴（2018）第022号《元泰汗府1号楼、3号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》对外墙保温工程、马赛克工程、真石漆工程分开单价计算工程总价。本院认为，双方签订的外墙保温及面砖施工承包合同中已约定工程单价为保温和外墙贴面砖（也即外墙装饰装修全部内容）包干价按实际安装面积每平方米256元计算（含建设公司提供面砖的价格40元㎡），建设公司主张的计算工程价款的方式既不符合合同约定又未经恒腾公司认可，故对该主张本院不予主持。本院根据《元泰汗府1号楼、3号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》对案涉工程总工程量的鉴定意见，1#楼外墙大面积保温板含室外地坪以下20cm7026㎡、窗侧43.35㎡，3号楼外墙大面积保温板含室外地坪以下20cm16292.76㎡、窗侧385.2㎡、83.9㎡属重复面积不予计入总工程量；对于1#楼空调板处填充层215.01㎡、3号楼空调板处填充层385.20㎡，鉴定结论为该项目属新增项目，合同未约定单价，故对该工程量无法计算工程价款。综上，对于本案案涉工程总价款认定如下：1#楼依据施工图纸结合现场实际测量数据计算出的工程量为70.23㎡+7501.91㎡+1474.79㎡=9046.93㎡，根据合同及补充协议的约定单价216元（每平方米256元扣除建设供公司提供面砖价格每平方米40元），1#楼的工程总价款为9046.93㎡*216元=1954136.88元；3#楼因双方的补充协议对××楼以上的工程量分别约定了单价，依据施工图纸结合现场实际测量数据计算出的一至三层工程量为1772.05㎡+289.76㎡=2061.81㎡，根据补充协议的约定单价216元，3#楼一至三层工程价款为2061.81㎡*216元=445350.96元；三层以上的工作量为16294.88㎡+2453.58㎡=18748.46㎡，根据补充协议的约定单价235元，3#楼三层以上工程价款为18748.46㎡*235元=4405888.1元，故本案案涉工程1#、3#楼工程量总价款6805375.94元（1954136.88元+445350.96元+4405888.1元）。同时，建设公司提出的工程施工产生的总包服务费、水电费、税金等费用626136元应从工程总价款中扣除，因建设公司一审中未提出反诉且二审期间未提交新证据予以佐证，本院对其主张不予支持。另，建设公司主张支付工程款5445590元，一审中恒腾公司已举证证明有2万元的工程款未实际打入恒腾公司账户，建设公司在二审中亦未提出其他证据证明其主张，故对建设公司支付工程款本院确认5425590元。综上，建设公司尚欠恒腾公司工程款1379785.94元（6805375.94元-5425590元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）之规定，恒腾公司与建设公司对工程价款未进行结算，付款时间应为恒腾公司起诉之日，故内蒙古建设股份有限公司应当自2018年3月9日起，以1379785.94元为本金，按照人民银行发布的同期贷款利率支付迟延付款利息。对于建设公司提出的案涉工程存在质量缺陷的上诉主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，案涉工程已投入使用，建设公司又以质量不合格为由不予支付工程款，本院对该主张不予支持，如果建设公司认为主体结构质量存在问题影响该工程的合理使用寿命，可就质量问题另行起诉。综上所述，建设公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1489号民事判决第二项；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1489号民事判决第一项为，内蒙古建设股份有限公司于判决生效后十日内支付河南恒腾防水防腐有限公司工程款1379785.94元及利息；利息以1379785.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年3月9日起至付清之日。一审案件受理费人民币11303元（河南恒腾防水防腐有限公司已预交），由内蒙古建设股份有限公司。二审案件受理费22606元（内蒙古建设股份有限公司已预交），由内蒙古建设股份有限公司负担17218.07元，由河南恒腾防水防腐有限公司负担5387.93元。本判决为终审判决。审判长 赵 俊 平审判员 韩 东 妹审判员 额日德尼 二〇一九年八月九日书记员 蔡 曦 琛