四平市铁东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0303民初824号 原告：张朝军，1958年2月28日，男，满族，住址吉林省四平市铁**。 委托代理人：李磊，四平市铁东区名博法律服务所法律工作者。 被告：王文博，1988年出生，男，汉族。现住四平市**。身份证号：×××。 委托代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。 被告：王立军，男，汉族，1978年5月出生。住址吉林省梨树县。 被告：于淼，男，汉族，1989年1月28日。现住吉林省四平市梨树县。 委托代理人：范丽东，吉林辅民律师事务所律师。 第三人：仲丛亮，男，汉族，1992年12月1日生，住址吉林省四平市。 原告张朝军诉被告王文博、王立军、于淼，第三人仲丛亮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月8日受理，2019年8月7日依法由审判员于剑英独任审判，公开开庭进行了审理，原告张朝军及委托代理人李磊,被告王文博及委托代理人尹玉，被告王立军，被告于淼及委托代理人范丽东，第三人仲丛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张朝军诉称，原告张朝军在被告王文博、王立军承包的惠丽农场温室大棚建筑工地内受雇于被告王立军，从事土建工作。2018年10月14日原告张朝军正在5米左右高的墙上施工，被被告于淼（钩机车主）的钩机因操作失误将原告张朝军撞倒坠落到地面，致使原告受伤。当日送至四平市中心人民医院住院治疗，经检查为左肱骨骨折。综上请求人民法院依法判决三被告赔偿原告住院费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等各项经济损失合计人民币162883.45元；诉讼费用由三被告承担。 被告王文博辩称，首先，对于原告所起诉的事实有异议，王文博并不是原告的雇主，被告王文博将工程承包给王立军，王立军又雇佣的本案原告，对于在施工过程中所发生的损害赔偿，应当由王立军承担，王文博与本案无关。其次，对于原告所告诉的损害赔偿数额待质证时予一并提出。 被告王立军辩称，王文博将工程包给了我，我雇佣的张朝军，在我雇佣期间原告受伤，工友说，当时是钩机将原告从5米高的墙上刮碰到地上，我当时并不在现场。 被告于淼辩称，1、于淼和他雇佣的第三人仲丛亮没有侵权事实，依法不应承担责任，首先没有证据证明原告所受伤害系钩机造成的，其次第三人的操作是完全按照原告的指挥进行的，没有不服从指挥的情况；2、原告及原告的雇主应承担责任，首先如果存在原告指挥不当属于原告有过错，其次原告是完全民事行为能力人没有尽到注意义务，有过错。 第三人仲丛亮述称，当时原告确实站在5米高的墙上，由于我的视线不好，我与原告使用对讲机，原告指挥我进行施工操作。 本案在审理中，原告、被告为证明自己的主张，分别向法庭提供如下证据材料。 原告张朝军向本院提供的证据如下： 证据一：原告身份证复印件及户口复印件一份，证明： 原告户口显示非农业家庭户口。被告王文博质证认为，有异议，虽然是非农户口，但他在农村住，家里是有地的；被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，对真实性无异议，质证意见同被告王文博，且原告已经年满61周岁；第三人仲丛亮质证认为，质证意见同被告于淼。 证据二：住院费及门诊票据4张，证明：2018年10月14日到2018年12月3日原告共住院50天，花销住院费25956.46元；门诊费3519.72元；急救费492.00元。合计：29968.18元。被告王文博质证认为对真实性无异议，但对证明的内容有异议，其住院花费有其扩大的损失，待质证病历及用药清单时一并质证；被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，同被告王文博质证意见；第三人仲丛亮质证认为，同被告王文博质证意见。 证据三：住院病历，原告张朝军于2018年10月14日因左勾肱骨折入住四平市中心医院，共计住院五十天。证明：张朝军在住院期间由被告于淼名下的钩机操作失误导致原告从高墙堕落，致使原告左肱骨骨折，住院进行治疗。被告王文博质证认为，对真实性无异议，该组证据可以证实在原告住院期间有三十三天并未用药，希望原告提供用药清单来证实其实际的医疗费用支出明细；被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议，首先原告摔伤该组证据不能够证明原因是第三人钩机所导致的，其次住院五十天已经超过了一个月，根据吉林省人身损害赔偿标准的规定应该按月计算，而非按天计算；第三人仲丛亮质证认为，病历不能证明是钩机操作导致的原告受伤。 证据四：出院诊断书，时间为2018年12月3日，出院要求出院后休息一个月，一个月后门诊复查及拍片，继续行左上肢功能锻炼，加强营养，如有病情变化骨外科门诊随诊。被告王文博质证认为，对真实性无异议，应当按照遗嘱休息一个月加强营养来计算其营养费；被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，诊断书明确说了，患者摔伤致左上臂疼痛，活动受限三小时才住院，不能证明原告是由钩机撞伤或怼伤导致的左上臂伤害；第三人仲丛亮质证认为，质证意见同被告于淼。 证据五：发票4000元，吉林公正鉴定中心司法鉴定意见书，证明：原告损伤已构成十级伤残，出院后误工期为220天，护理期为四十天，营养期为四十天。二次手术费为13000元，鉴定时间为2019年6月24日，鉴定费用4000元。被告王文博质证认为，对真实性无异议，鉴定费用等损失不应由王文博承担，应当由实际侵权人承担。被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，首先不能证明原告所受伤害是由被告三及第三人造成的，因此不应承担赔偿责任，鉴定书鉴定的护理期限四十天及误工期间六个月，都应按照吉林省人身损害赔偿标准按月计算；第三人仲丛亮质证认为，质证意见同被告于淼。 证据六：证人刘某的证言，证明原告在现场指挥操作，钩机卸货时位置不对，钩机就开始卸货了，钩机刮到原告，原告从高墙上摔下就掉下去了。原告质证认为，对证人证言没有异议；被告王文博质证认为，对证人证言无异议；被告王立军质证认为，对证人证言无异议；被告于淼质证认为，对证人证言有异议，他所述的内容不能够证明是由于钩机刮碰导致原告摔下去的，通过它刚才的陈述也标明该证人是猜测推论，并没有亲眼所见；第三人仲丛亮质证认为，质证意见同被告于淼。 证据七：证人李某的证言，证明当时原告出事那天，原告是调料员指挥给我们调料，在这过程中不知什么原因原告从高墙上掉下。 被告对证人证言是否有异议。原告张朝军质证认为，对证人证言没有异议；被告王文博质证认为，对证人证言无异议；被告王立军质证认为，对证人证言无异议；被告于淼质证认为，不能够证明是钩机给原告刮碰下去的；第三人仲丛亮质证认为，无异议。 证据八：证人马某的证言，证明我们在干活，我大姑父从墙上掉下，当时他在指挥，钩机一扬钩机头将他刮掉。原告张朝军质证认为，对证人证言没有异议；被告王文博质证认为，对身份有异议，是利害关系人；被告王立军质证认为，对证人证言无异议；被告于淼质证认为，有异议，首先该证人和原告是亲属关系，该证言不具有真实性，其次该证人所述与证人一所陈述的内容相矛盾。第三人仲丛亮质证认为，质证意见同被告于淼。 被告王文博向本院提供的证据如下： 证据一：砂浆砌筑劳务合同一份，是王文博和王立军所签，证明：对于蔬菜大棚的扩建项目，承包给了王立军，承包方式是包工。也就是说所有的施工人员都是王立军负责雇佣。原告是王立军雇佣的人员，与王文博无关。原告张朝军质证认为，对合同的真实性有异议。首先该合同甲方为吉林省禹阳建筑工程有限公司，乙方为王立军，但在签字时甲方为王文博，并没有吉林省禹阳建筑工程有限公司公章；被告王立军质证认为，无异议；被告于淼质证认为，不发表质证意见；第三人仲丛亮质证认为，与我无关。 被告于淼向本院提供的证据如下： 被告王文博与于淼2018年10月18日上午的通话录音。 证明：王文博所说不是钩机怼的，钩机怼就怼废了，同时，如果原告是钩机怼的不可能掉在那里，就是闪下去的。原告张朝军质证认为，首先，于淼和王文博当时并不在现场，而且用词不对，原告是被钩机爪尖刮下去的，并不是怼下去的，并且通话中，王文博与于淼并不能因为双方的猜测而确定，原告从墙下落地的具体位置，该份证据不能证明原告不是钩机刮落到地下。其次，这份证明能证明于淼是王文博雇佣的；被告王文博质证认为，对于该份证据真实性及证明内容均有异议，首先证据来源是偷录的录音，无其他作证能够证实其真实性，不能够作为证据使用。其次该份证据中的两人并不在现场，无法证实现场的情况。最后该份证据也不能够证实二人是雇佣关系，而且对于王文博与于淼之间是否是雇佣关系应当由原告举证证明，该份证据系单独证据，不能够形成证据链条，不能够证明案件事实；被告王立军质证认为，我不清楚；第三人仲丛亮质证认为，无异议。 第三人仲丛亮向本院提供的证据如下： 建设机械施工作业操作证，证明：驾驶钩机是有操作证的，具备驾驶钩机的资格。原告张朝军质证认为，对真实性无异议;被告王文博质证认为，没有异议；被告王立军质证认为，没有异议；被告于淼质证认为，没有异议。 审理查明：2018年8月22日被告王文博将铁东区700吨蔬菜大棚扩建项目劳务工程发包给被告王立军，双方约定合同工期从2018年8月22日至2018年10月10日，被告王立军自备小型工具，自备安全设备（安全帽）。原告张朝军系被告王立军雇佣的施工人员。被告于淼系被告王文博雇佣钩机车主，第三人仲丛亮系钩机车主于淼雇佣的钩机操作手。2018年10月14日原告张朝军正在5米左右高的墙上施工，被钩机操作手第三人仲丛亮操作钩机时刮倒，致原告张朝军坠落到地面，致使原告张朝军受伤。当日送至四平市中心人民医院住院治疗，经检查为左肱骨骨折，住院50天，花医疗费25956.46元，急救费492.00元，门诊费3519.72元。原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，原告损伤已构成十级伤残，出院后误工期为220天，护理期为40天，营养期为40天。二次手术费为13000元。 上述事实有原告身份证复印件及户口复印件一份、住院费及门诊票据4张、住院病历、出院诊断书、吉林公正鉴定中心司法鉴定意见书、证人刘某的证言、证人马某的证言等证据在卷为凭，本院予以确认。 根据张朝军的诉讼请求和被告王文博、王立军、于淼的答辩意见及第三人仲丛亮的陈述意见，归纳本案的争议焦点是：1、原告的诉讼请求是否应支持；2、被告王文博、王立军、于淼如何承担赔偿责任；3、原告诉请赔偿的项目、数额是否合理合法。 根据本案确认的事实和当事人举证、质证情况，针对双方争议的焦点，本院综合评判如下： 原告的诉讼请求本院应予支持，被告于淼应对原告 张朝军承担50%的赔偿责任；被告王立军对原告张朝军应承担40%赔偿责任；被告王文博与被告王立军承担连带责任；第三人仲丛亮不承担民事责任。 本院认为：公民享有生命权、健康权、身体权，其合法的民事权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。本案中，被告于淼雇佣的钩机操作手仲丛亮在操作钩机作业时，明知看不到作业面的情况下，未按原告指挥盲目操作，致使钩机爪尖将原告刮倒落入地下摔伤，第三人仲丛亮对原告张朝军损害结果的发生有过错，应承担赔偿责任。原告张朝军明知高空作业存在不安全因素，又未采取任何安全防护措施的情况下实施工程指挥作业，造成损害结果的发生自身也有过错，原告张朝军、第三人仲丛亮对损害结果的发生均有过错，应各自承担50%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，本案被告于淼系钩机操作手仲丛亮的雇主，被告于淼对原告张朝军损害结果承担50%的赔偿责任。第三人仲丛亮虽是损害结果的侵权人，但其是在从事雇佣活动中致人损害的，是一种职务行为，且原告张朝军并未诉请其承担赔偿责任，故本案第三人仲丛亮不承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告张朝军受雇于被告王立军，原告张朝军与被告王立军形成个人之间劳务关系，对原告张朝军身体受到伤害，原告张朝军对损害结果的发生应当承担10%的责任，被告王立军对损害结果的发生应当承担40%的责任，被告王文博将铁东区700吨蔬菜大棚扩建项目劳务工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被告王立军，对原告张朝军损害结果的发生，应与被告王立军承担连带赔偿责任。故原告张朝军的诉讼请求本院应予支持。 原告张朝军请求赔偿的损失合理项目及数额包括： 1、急救费492.00元，门诊费3519.72元、住院费用25956.46元，合计人民币29968.18元；2、误工费34666.47元，住院50天，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，出院后误工期为220天，共计误工270天（9个月），每月误工费以依据建筑业月平均工资3851.83元计算，即9个月×3851.83元/月＝34666.47元；3、伙食补助费每日100元，住院50天，共计5000元；4、护理费12610.80元，二级护理每日140.12元（居民服务、修理和其他服务业），50天，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，护理期为40天，即3个月（90天）×140.12元＝12610.80元；5、营养费1200元，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，营养期为40天，每天30.00元；6、伤残赔偿金53806.10元，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，原告损伤已构成十级伤残，28319元/年×19年（61周岁）×10%＝53806.10元；7、鉴定费4000元；8、交通费200元，庭审中原告并未提供交通费票据，但本院认为，原告受伤住院治疗，进行司法鉴定一定会产生必要的交通费用，本院确定交通费200元为宜；9、精神赔偿金5000元，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，原告损伤已构成十级伤残，该诉请符合法律规定。上述共计人民币146451.55元。即被告于淼赔偿146451.55元的50%为人民币73225.78元，被告王立军赔偿146451.55元的40%为人民币58580.62元，原告张朝军自行承担146451.55元的10%为人民币14645.15元。 基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条（二）款之规定，判决如下： 一、被告于淼于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告张朝军医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神赔偿金等费用人民币73225.78元； 二、被告王立军于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告张朝军医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神赔偿金等费用人民币58580.62元； 三、被告王文博与被告王立军承担连带赔偿责任； 四、第三人仲丛亮本案不承担民事责任。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1615.00元，原告张朝军负担161.50元，被告于淼负担807.50元，被告王立军负担646.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  于剑英 二〇一九年八月二十八日 书记员  陈 迪