福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终793号 上诉人（原审被告）：浙江八达交通建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路**。 法定代表人：许国华，董事长。 委托诉讼代理人：陈支何，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林铿官，男，1959年3月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：戴世福，福建建达（漳州）律师事务所律师。 原审被告：宁德市蕉城宏鑫交通工程投资有限公司，住，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路**（区交通局大楼**）/div> 法定代表人：黄立明，总经理。 委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。 上诉人浙江八达交通建设有限公司（以下简称“八达公司”）因与被上诉人林铿官、原审被告宁德市蕉城宏鑫交通工程投资有限公司(以下简称“宏鑫公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2018）闽0902民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 八达公司上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由： 一、一审法院判决承包方即上诉人八达公司支付“实际施工人”林铿官工程款，又判决发包方即原审被告宏鑫公司承担连带责任，不符合最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，应予以撤销或发回重审，并对一审原告即被上诉人予以释明。 二、一审法院违反法定程序，未依法追加张卫峰为本案一审原告或第三人，影响案件的正确审理。 三、一审法院依据《省道201线宁德礁头至工程确认单》作为认定被上诉人林铿官施工的工程总造价为33061392元，明显张冠李戴、自相矛盾。在八达公司与被上诉人林铿官未达成工程总造价结算确认之前，被上诉人又未申请工程总造价鉴定，导致本案基本事实不清，依法应当发回重审。 1、该《工程确认单》系张卫峰施工队工程量确认单，怎么变成作为认定林铿官施工的工程总造价呢？明显张冠李戴。 2、一审法院既然不认可张卫峰系共同的实际施工人，却又把张卫峰的施工工程量认定为林铿官的实际工程量，是否明显存在自相矛盾？ 3、《工程确认单》是上诉人八达公司单方作出的工程量结算价格，是作为送给原审被告宏鑫公司审核的依据，而不是上诉人八达公司与张卫峰施工队的工程量及工程价款的确认。在八达公司未与宏鑫公司确认工程量及工程价款确认的情况下，怎么可能存在与张卫峰工程队先行决算呢？这不是本末倒置。显然该工程确认单不是八达公司与张卫峰决算的依据，只是作为八达公司与宏鑫公司初审的依据。 4、从八达公司与宏鑫公司于2018年2月8日对海防大桥工程初审的结果来看，初审价是43378603元，而报审价格为51581870元，明显经过审核，减少工程总造价为8203267元。由此不难看出，“张卫峰”施工的工程款显然要比送审的工程总造价相应地减少，何况仅是初审造价，决算造价尚未最终确定。 5、根据《民事诉讼法》的相关规定，被上诉人作为实际施工人，应负有举证证明其施工的实际工程量及工程价款之义务，但被上诉人提供的证据不足以证明其主张，又未申请工程量及造价鉴定，故本案应发回重审。如果被上诉人执意不申请工程量及造价鉴定，应依法判决驳回其诉讼请求。 四、一审法院认定《工程内部劳务分包合同》无效是正确的，但混淆了公路建设工程的交工验收与竣工验收的区别，本案整体工程未经竣工验收合格，故导致错误认定被上诉人的主张付款条件成就。 五、一审法院判决上诉人八达公司已付款项有误。上诉人在一审向法庭提交的用资计划审批表等相关证据均证实上诉人八达公司已实际支付给被上诉人林铿官与张卫峰施工班组的工程价款及农民工工资，一审法院草率地、简单地以无法证实相关人员与被上诉人有关，不予认定，是一种野蛮的做法。 二审期间增加以下上诉内容：一、被上诉人提供的《工程确认单》系复印件，无法确认林铿官班组施工的工程总造价，何况该《工程确认单》在2015年9月间作出，而福建乾盛工程咨询有限公司出具的《审核报告书》以及蕉城区财政投资评审中心出具的《工程结算初审通知书》在后，其中《审核报告书》涉及林铿官施工的桥涵工程应核减六项内容，分别为478811元+25175元+36028元+406528元+139698元+36558元=1122798元，即便《工程量确认单》确认为33061392元，那么也应核减1122798元，实际施工总造价为33061392元-1122798元=31938594元。二、在被上诉人施工的工程总造价基础上应当扣除已支付工程款15469800元，还有混凝土、材料款7751298.59元，钢便桥280万元，垫付农民工工资2495288元，项目部付款100余万元。 林铿官答辩称：一、关于付款问题，每一张收据均有明确载明。关于付款金额与整个的付款情况我方一审已经陈述清楚了。二、本案从一审至今整个工程款总价究竟是多少上诉人目前还不明确，上诉人作为工程承包方应该明确。三、关于主体与一审意见一致，张卫峰只是合同的施工方代表。上诉人上诉缺乏事实与理由，依法驳回上诉，维持原判。 宏鑫公司答辩称：一、对上诉人的上诉请求没有异议，案涉工程目前未竣工验收和审计审核，上诉人与被上诉人至今未对工程进行过结算，被上诉人主张付款没有依据，二、答辩人已经支付了应付的案涉工程款无须再付工程款，现上诉人已正在着手竣工验收和审计审核，目前还未完成，一审判决未判决答辩人的具体付款的责任，因此答辩人未提起上诉。 林铿官向一审法院起诉请求：1.判令被告八达公司立即支付尚欠原告的工程款9795132元，并支付自2016年3月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.判令被告宏鑫公司在欠付被告八达公司工程价款范围内对被告八达公司上述债务承担连带付款责任。 一审法院认定事实：1.2013年1月18日，被告八达公司（承包人）与被告宏鑫公司（发包人）签订《省道201线宁德礁头至象溪大桥工程ＢＴ项目合同书》，约定：承包范围为宁德礁头至象溪大桥工程，建设工期18个月；回购价款：工程估算投资款约5940万元，其中发包人在工程交工前投资3500万元，承包人在工程交工前约垫资2440万元整，回购价款约2440万元，以工程实际完成造价为准，承包人垫资款以本工程第一期计量合同规定的支付日期起按实际垫资造价计息。 2.2013年12月18日，原告（承包方）与浙江八达交通建设有限公司宁德分公司（发包方）签订《内部架子队施工合同》（又名《工程内部劳务承包合同》），案外人张卫锋在承包方“工地负责人”处签字，案外人郑宗雄在发包方“法定代表人”处签字。该份合同约定：甲方为浙江八达交通建设有限公司省道201线宁德礁头至象溪大桥工程ＢＴ项目部，乙方为林铿官和案外人张卫锋；工程内容：象溪大桥上、下部结构施工；承包方式：工程实行总价承包；承包单价：包括乙方实施并完成本合同工程所需要的一切费用及明示或隐含风险在内的费用总和（含各项材料费用），合同单价清单中未列项目，其费用应认为已包括在工程项目单价和价格之中；结算依据：每月列出当月已完工程量（内业资料签字齐全），由现场工程师和主管工程师签字确认，作为计量依据；付款办法：月结（工程量计算时间为上月26日至本月25日，与施工队计量时间在与业主计量后5天），根据确认的工程量验工计价，按75%支付（次月15日前支付，遇节假日顺延），余下20%在全部工程完工时支付,5%作为质保金在质保期二年后工程无其他问题时支付（该项目所产生的税收等相关费用由甲方负责）；奖励机制：乙方按照甲方指定的劳动竞赛、质量安全、标准化施工等方面完成，甲方以承包给乙方工程总造价的1%基金作为乙方的劳动奖金；工程开工日期：2014年1月8日，竣工日期：2015年10月8日。合同还约定：甲方负责检测费用的支付；象溪大桥施工钢便桥由甲方负责建设，由乙方支付280万建设费用。双方还签订《安全生产合同》《劳务用工工资发放协议书》《工程质量保修书》，其中《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际交工之日算起，质量保修期为二年；甲方在质量保修期满业主返后，在一个月内扣除保修费用后返回乙方。 3.2016年2月8日，省道201线宁德礁头至象溪海防大桥工程造价经蕉城区财政投资评审中心初步审核，工程造价审定数为43378603元。被告宏鑫公司主张其已向被告八达公司支付工程款40936302.8元。 4.2016年9月9日，省道201线宁德礁头至象溪大桥工程被评为合格工程，通过交工验收。目前，省道201线宁德礁头至象溪大桥已投入使用。 一审法院认为，案涉《内部架子队施工合同》无效，但案涉工程已实际竣工并投入使用，原告作为实际施工人有权要求参照合同约定支付工程价款。虽然《内部架子队施工合同》由浙江八达交通建设有限公司宁德分公司与原告签订，合同显示甲方为“浙江八达交通建设有限公司省道201线宁德礁头至象溪大桥工程ＢＴ项目部”，但无论浙江八达交通建设有限公司宁德分公司还是浙江八达交通建设有限公司省道201线宁德礁头至象溪大桥工程ＢＴ项目部均是被告八达公司设立的分支机构，原告要求被告八达公司承担《内部架子队施工合同》项下责任，于法有据，予以支持。被告八达公司尚欠原告工程款9464518.08元未付，给原告造成资金占用利息损失，原告要求被告八达公司支付尚欠的工程款和按银行同期贷款利率计算的相应利息，于法有据，予以支持。因原告未提交证据证明案涉工程的完工时间，而省道201线宁德礁头至象溪大桥工程于2016年9月9日交工验收，因此，可以2016年9月9日为案涉工程的完工时间，参照《内部架子队施工合同》关于“付款办法”的约定和《工程质量保修书》关于“质量保修金的返还”的约定，至2016年9月9日，被告八达公司应支付95%工程款即31419000.4元，剩余5%工程款即1653631.6元应在2018年10月9日前支付，因此，原告要求被告八达公司支付欠付工程款的利息应分段计算，其中7810886.48元的利息从2016年9月9日起计算，1653631.6元的利息从2018年10月9日起计算。原告要求被告宏鑫公司在欠付被告八达公司工程价款范围内对被告八达公司上述债务承担连带付款责任，有事实根据和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告浙江八达交通建设有限公司应于本判决生效之日支付原告林铿官工程款9464518.08元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，其中工程款7810886.48元的利息从2016年9月9日起计算，工程款1653631.6元的利息从2018年10月9日起计算）； 二、被告宁德市蕉城宏鑫交通工程投资有限公司应在欠付被告浙江八达交通建设有限公司工程价款范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带付款责任； 三、驳回原告林铿官的其他诉讼请求。 案件受理费80366元，由原告林铿官负担2314元，被告浙江八达交通建设有限公司负担78052元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，除八达公司、宏鑫公司主张：张卫峰系共同施工人，蕉城区财政投资评审中心委托第三方进行初步审核、评审中心仅发出初步审核通知；各方当事人一审查明认定的其他事实没有提出异议，本院予以确认。 另查明，蕉城区财政投资评审中心对省道201线宁德礁头至象溪海防大桥工程造价初步审核时间应为2018年2月8日。 本案的争议焦点：一、一审判决宏鑫公司在欠付工程款的范围内承担连带还款责任是否正确；二、案外人张卫峰是否应参加本案诉讼；三、本案工程款是否已具备支付条件，若具备，工程造价多少；四、一审认定的八达公司已付工程款是否有误？本院就此分析认证如下： 关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的承继和完善，并未对其确定的裁判规则作根本性修改。本案中，实际施工人有权向合同相对方的八达公司主张权利，一审判决宏鑫公司在欠付工程款范围内承担连带还款责任，宏鑫公司对此并未上诉，因一审此项判决并未有损八达公司的权益，八达公司对此亦无权提起上诉。故八达公司此项上诉无理。 关于第二个争议焦点，本院认为，首先，八达公司宁德分公司与实际施工人所签订的《工程内部劳务承包合同》（以下简称“案涉承包合同”）中承包方处仅有林铿官一人签名，案外人张卫峰系在工地负责人处签名。其次，八达公司二审提交的两份发包方为张卫峰的《工程内部劳务承包合同》、陈福勇等人在蕉城区所作询问笔录、2014年2-4月份工程量结算单、借款单，虽然《工程内部劳务承包合同》发包方为张卫峰、陈福勇等人在询问笔录中陈述张卫峰系老板、张卫峰在工程量结算单负责人处、借款单领导处签字，因张卫峰系工地负责人，上述证据可以体现张卫峰基于工地负责人的身份处理工地相关事宜，但均不足以推翻案涉承包合同。八达公司二审期间申请调取施工工人黄财容在蕉城区的询问笔录超过举证期限，且基于前述理由亦已无调取的必要。再次，林铿官认可张卫峰系其派驻工地的代表，并认可张卫峰签字或出具的本案相关单据。综上，一审未追加张卫峰参加诉讼并无不当。至于张卫峰与林铿官之间是否实际合伙承包案涉工程，系张卫峰、林铿官内部关系，并不影响本案审理，张卫峰、林铿官可另行处理。 关于第三个争议焦点，本院认为，案涉承包合同虽无效，但涉案工程已通过交工验收，实际施工人林铿官有权要求参照该合同约定支付工程价款。案涉承包合同约定：付款办法月结，根据确认的工程量验工计价，按75%支付，余下20%在全部工程完工时支付,5%作为质保金在质保期二年后工程无其他问题时支付。涉案工程于2016年9月9日通过交工验收并实际交付，根据上述约定，本案工程款已具备支付条件。八达公司上诉主张交工两年后需再组织竣工验收、竣工验收后才具备付款条件，但未提供相应依据，应承担举证不能的法律后果。至于工程造价问题，林铿官一审提供了有项目总工郑宗雄、项目经理张云峰及其他项目部人员签字的《省道201线宁德礁头至工程确认单》，因张卫峰系工地负责人，林铿官亦认可该工程确认单，八达公司关于该工程确认单张冠李戴的上诉理由不能成立。同时，根据案涉承包合同关于“由现场工程师和主管工程师签字确认，作为计量依据”的约定，该工程确认单可以作为认定本案工程造价的依据。根据该工程确认单可以认定工程造价为33061392元。 关于第四个争议焦点，本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证明。本案中，八达公司主张支付本案工程款15469800元，但其提供的转账凭证仅能体现向林铿官、张卫峰汇款一千两百余万元，该数额未超过林铿官认可收取的工程款，且因林铿官仅实际承包部分涉案工程，八达公司向案外人郑官用等21人的汇款无法直接证明款项系用于支付林铿官本案工程款。八达公司二审期间提交的转账凭证亦无法直接证明款项系全部用于支付林铿官承包范围内的工人工资，且林铿官亦已出具金额为2195288元备注为农民工工资的收款收据，并认可除其已出具收款收据的金额外，八达公司还支付农民工工资及其他工程款共计2878070.77元，八达公司又未能提供证据证明其所直接转账的款项已超出林铿官认可已收取款项范围。八达公司二审期间提交的2014年5月5日借条、2014年5月30日收条均未提供原件予以核对，林铿官对上述证据不予认可，八达公司又未提供相应转账凭证予以佐证，对上述证据，本院不予采信。综上，八达公司所提供证据不足以证明其已支付工程款超过林铿官认可收取工程款的金额，对此应承担举证不能的法律后果。一审对此认定并无不当。至于八达公司二审期间增加的上诉内容已超过上诉期，本院不予审查。八达公司所提混凝土材料款问题超出其上诉范围，其所申请对混凝土用量的鉴定亦超过上诉期，对其鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，本院认为，八达公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78052元，由浙江八达交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年八月十二日 法官助理刘菊平 书记员孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；