重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4770号上诉人（原审原告）：常正，男，汉族，1983年9月23日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆老顽固实业有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区云港大道10号，统一社会信用代码91500116MA5U8DNJ40。法定代表人：刘惠民，总经理。委托诉讼代理人：符萍，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓露，重庆广普律师事务所律师。上诉人常正因与被上诉人重庆老顽固实业有限公司（简称老顽固公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常正上诉请求：请求法院对江津区人民法院判决书进行纠正，依法判定被告承担支付和赔偿义务。事实和理由：我于2017年8月入职重庆老顽固实业有限公司，任职成都区域销售经理。2018年11月5日下午我在公司所属部门领导人顾庆茹向我提出希望我主动提出离职，理由是我所负责的区域销售业绩未达公司的预期，我不同意主动离职，因为我的销售业绩同比去年增长，不存在业绩不好的情况，如果公司要解除我的劳动合同应有相应的补偿金，顾庆茹表示这不是她的职权范围，即让行政部主管徐敏与我洽谈公司解除与我劳动关系的赔偿事宜，当时已经达成部分共识(只是在扣发的销售提成上不同意补发给我)，说之后再协商，让我先去成都交接工作。11月6日公司举行销售部会议，在销售部大多数同事参会的情况下公司董事长刘惠民宣布辞退并不再聘用我。我于11月7日去成都完成交接工作后9日即从成都返回重庆，11月13日徐敏通知我第二天去公司办结手续，14日上午我到达公司以开会为由让我下午再来，下午公司向公安机关举报我私刻公司公章罪，意图使我受到刑事责任，后经公安机关调查我无罪(该章是成都办事处财务陈红梅向公司申请报备后，由行政部主管徐敏授意刻制）。15日上午10点我被释放。上诉理由：1、江津区人民法院判决书以证人未出庭就否定证人证的真实性，而凭被告出具了给予原告的返岗通知书和2018年12月的参保证明就认定被告未解除与原告劳动关系与事实严重不符，老顽固在我离职后缴纳的保险实为补缴(我于2017年8月入职，经查劳动保险是2018年1月才开始缴纳，我于2018年12月至2019年1月多次向珞璜劳动信访反应该事实，老顽固公司掌握我的劳动合同，核对签约时间和我的社保缴纳时间即可查明。2、被告即不承认违法解除劳动关系事实，而在判决书中又以我没开早会为由属于有过失性被解聘驳回代通知金赔偿的请求，前后矛盾且与事实不符。3、关于差旅费，原告提供了相关证据和说明，江津人民法院以没有被告签字而否定，与事实不符，且理由不足以支持判决的正确性，被告不予承认应了解其费用的真实性。加班费我举证了相关电子证据，系公司通过邮件、微信群等方式发出的通知，如今都是电子化办公，考勤表是由用人单位掌握应由被告举证(外地出差人员公司采用钉钉打卡软件进行考勤登记，我的钉钉账号在2018年11月8日被公司停用，另外每日通过腾讯企业邮箱向公司相关领导发送每日工作总结，即日清表，也在2018年11月8日被公司停用，无法登陆查询过往记录)。关于克扣的销售提成由于举证困难本人放弃相关诉求。诉讼请求：一、在我没有违反劳动法第39条相关规定的情况，公司解聘需做出的赔偿金(我入职1年零3个月，过去12个月平均工资7000元，以打卡工资计4000元/月)共计12000元；二、未提前30天书面通知代通知金4000元；三、加班费由于举证困难本人放弃；四、10月工资未发放的2000元由于举证困难本人放弃；五、按公司规定如实保销2018年10月25日-2018年11月3日;2018年11月7日-2018年11月9日因公差旅费、停车费、过路费、燃油费、动车费共计4022元。被上诉人老顽固公司辩称，上诉人上诉请求是否符合二审上诉程序以及其申请的证据是否能够作为新证据出示由法院依法审查。对于其请求的三项赔偿，被上诉人未以任何形式通知上诉人解除劳动关系，庭审至今，被上诉人仍然依法为上诉人参加社保并且多次表示要求上诉人立即到岗，并送达了数份限期到岗通知。上诉人擅离职守和坚持不到岗的行为是其自身造成的，给被上诉人造成了经济损失和用工管理困扰。并且结合上诉人自己的陈述，其离职是部门主管要求其主动离职或者是第三方的传言，被上诉人认为都不可视为被上诉人行使了解除权。因此，上诉人的请求缺乏事实依据和法律依据，不应当支付违法解除赔偿金、差旅费、代通知金。差旅费的答辩意见同一审答辩意见。常正向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金17500元；2、被告支付原告未提前30日书面通知的代通知金6000元；3、被告支付原告周六加班费14945元；4、被告支付原告2018年10月工资2000元；5、被告报销原告的差旅费、停车费、过路费、燃油费、动车费共计4022元；6、被告支付原告2018年11月1日至11月14日的工资3818元。一审法院认定事实：原告于2017年8月21日到被告处从事销售岗位的工作，被告为原告缴纳了社会保险费。从2018年11月15日起，原告离开被告未继续上班，被告为原告缴纳社会保险费至2018年12月。2018年11月28日，被告向原告送达《限期返岗通知书》，称原告从2018年11月16日至11月26日期间未履行请假手续，已连续旷工7日，限原告在2018年11月30日前到公司报到，若逾期未到岗，将按考勤制度及劳动合同解除与你的劳动关系。原告签收后未与理睬。2018年12月7日，被告向原告送达《限期返岗通知书》，称原告从2018年11月16日起间未履行请假手续，已连续旷工13日，要求原告返岗。原告签收后未返岗。2018年11月26日，原告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付2018年10月的工资、违法解除劳动关系的赔偿金、差旅费、未提前30日书面通知的代通知金、加班费、提成工资，该委裁决驳回了原告的全部仲裁请求。2019年3月25日，被告扣除原告个人应缴纳的社保费后支付原告2018年11月1日至14日的工资1668.28元。庭审中，原告提交了以下证据：1、廖磊、梁宝文、成秋橙、韦浩的书面证言，拟证实原告在被告处从事销售工作，被告在2018年11月6日召开的销售部会议上，其董事长刘惠民以原告不给成都办事处员工开早会为由宣布辞退原告；被告对此予以否认；2、微信群聊天记录打印件，其中包括节假日放假安排、放假通知等，拟证明原告的工作时间为每周一至周六，被告未支付周六的加班费；被告对此予以否认；3、费用报销单，该单上没有被告相关人员的签字，拟证明工作期间发生的应由被告报销的费用；被告对此不予认可。一审法院认为：关于原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金17500元的问题。原告主张被告解除了与其的劳动关系，根据《最高人民法院》第二条的规定，原告应承担被告解除与其劳动关系的举证责任。对此，原告提交了廖磊、梁宝文、成秋橙、韦浩的书面证言，但《最高人民法院》第五十五条、第五十六条规定，证人除具有《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形外，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而原告没有证据证明上述证人符合“证人确有困难不能出庭”的情形之一，故其提交的书面证言不能作为认定被被告辞退的依据，其该项请求缺乏证据，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付未提前30日书面通知的代通知金6000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但该条规定针对的是无过失性辞退，而原告称被告解除其劳动关系的理由是其不召开早会，显然与无过失性辞退规定的情形不符，故其该项请求于法无据，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付周六加班费14945元的问题。谁主张，谁举证，原告主张每周六加班，应就每周六存在加班的事实承担举证责任。对此，原告提交了微信群聊天记录，但该组证据为打印件，原告并没有提交原始载体之内容加以核对，无法判断打印件内容的真实性，故原告的该项请求缺乏证据，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付2018年10月工资2000元的问题。原告承认被告转账支付了该月工资3535.28元，但原告没有证据证明其工资标准为6000元及工资由转账和现金两部分组成，故其该项请求缺乏证据，一审法院不予支持。关于原告请求被告报销差旅费、停车费、过路费、燃油费、动车费共计4022元的问题。费用报销单上没有被告主管人员的签字，也没有被告财务人员的审核，无从判断原告是否产生上述费用以及所产生费用是否属于报销范围，故原告的该项请求不能成立，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付2018年11月1日至11月14日的工资3818元的问题。被告于2019年3月25日支付了原告2018年11月1日至14日的工资1668.28元，因原告未举证证明其工资标准，故其超过该金额部分的请求缺乏证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告常正的诉讼请求。诉讼费用10元，减半收取5元，由原告常正负担。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，上诉人主张被上诉人支付其违法解除劳动关系赔偿金及代通知金，二审中被上诉人答辩称其并未以任何形式通知上诉人解除劳动关系，被上诉人仍然依法为上诉人参加社保并且多次表示要求上诉人立即到岗，并送达了数份限期到岗通知。经本院审理后认为，上诉人主张被上诉人的董事长刘惠民在会上宣布将其辞退，并在一审中举示了书面证人证言，但证人未出庭作证，未接受当事人的质询，因此该书面证言不能作为认定其被辞退的依据，结合被上诉人的陈述及其向上诉人送达的《限期返岗通知书》，上诉人并未举示充分证据证明被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系，故上诉人的该项上诉理由不能成立。另上诉人主张被上诉人支付其差旅费、停车费、过路费、燃油费、动车费等，因上诉人一审中提交的单据未经被上诉人审核认可，一审法院对上诉人的该项请求不予支持，本院予以维持。综上所述，上诉人常正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人常正负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇