贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3204号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房，统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：张健，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：季亚东，男，汉族，1978年10月10日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：毛琴，女，汉族，1978年8月9日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴慢慢，贵州创驰律师事务所律师，执业证号：15205201811069398。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众公司）因与被上诉人季亚东、毛琴商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 七众公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第八章第二十二条明确约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定适用的前提是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的情形，故不应适用该条为本案判决依据。三、违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿性，一审判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失合理认定上诉人的违约责任。首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到了损失，应举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 被上诉人季亚东、毛琴未作答辩。 季亚东、毛琴一审诉讼请求：1.被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的4号楼2单元16层4号商品房转移登记的产权证及有关证书。2.被告退还两原告已交的测绘费、电开户费、闭路开户费、燃气开户费共计3640元。3.被告承担逾期办理以上房屋所有权的不动产登记证书的违约金暂定25154元(实际以购房款386995元为基数，按每日万分之一自2017年5月1日计算至实际办理商品房不动产登记之日止)。4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:两原告于2014年8月11日与被告签订《商品房买卖合同》，约定两原告向被告购买毕节市碧阳大道圆梦国际4号楼2单元16层4号房屋，该房屋面积为118.82平方米，单价为每平方米3256.9元，总价款386995元，该房屋系两原告共同共有。两原告依照合同约定于2014年8月11日向被告交付首期房款116995元，后于2015年1月16日与中国建设银行股份有限公司毕节市分行签订《个人住房(商业用房)借款合同》，向中国建设银行股份有限公司毕节市分行贷款270000元用于支付余款，银行已于签订合同当日一次性将该笔款项转给被告，有银行出具的个人贷款支付凭证为证。两原告已依照合同约定的时间向被告支付全部购房款共计386995元以及办理房屋所有权证所需的费用，被告也出具了相应的票据两原告。合同约定:(一)出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。(二)2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第(1)项处理:(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照_银行同期活期存款利率支付利息。(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。因两原告不同意退房，依照合同约定被告应从违约之日起按日以房价款的万分之一来支付违约金。同时根据《房产测绘管理办法》第十条以及《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条的规定，测绘费应由被告支付，并且商品房的价格已经包括水、电等配套设施的建设安装费用，因此被告应将以上费用退还给原告。合同约定的办理商品房转移登记的期限届满后，两原告多次与被告沟通，要求被告尽快办理该房屋的权属转移登记，被告均以各种理由推脱。依据《中华人民共和国合同法》第107条的规定以及双方签订的买卖合同，被告已构成违约，因此被告应依照合同的约定向两原告承担违约责任。 一审法院认定事实：2014年8月11日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》约定：购买被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目4号楼2单元16层4号房，购房款为386995.00元，房屋面积为118.82平方米；出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限办理初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的义务，出卖人不就此承担违约责任，如因此导致过期办理转移登记的，则出卖人按本条第三款承担过期办理转移登记的违约责任，二者的违约责任不累加。三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》第3.1条“若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。”明确了办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续的费用及办证相关费用由买受人承担。原告依约交付首付款给被告。之后，原告通过向银行贷款，向被告支付了剩余购房款。涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了交付购房款的义务，被告向原告交付了涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，被告未于2017年5月1日取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，构成违约，故原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，于法有据，予以支持。关于违约金的计算标准问题，合同仅约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任。至今已超过180日，被告尚不能交付办证的相关文书，根据“（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。”的约定，违约金可以按照已付购房款总额为基数，按日万分之一的标准从2017年5月2日起计算。对于违约金的截止时间，根据双方《补充协议》的约定，被告向原告代收办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门，属事实上的不能，待被告具备办证条件时，原告再主张。原告主张的电开户费、闭路开户费等费用被告仅是代收，且双方签订的合同对此未作约定，故不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告季亚东、毛琴逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金（违约金以原告已付购房款人民币386，995.00元为基数，按日万分之一的标准，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告季亚东、毛琴的其他诉讼请求。案件受理费25.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决上诉人承担违约责任及适用的违约金计付标准是否得当？ 根据双方《商品房买卖合同》的约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。如不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，按照下列约定处理:1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。 在案证据显示，上诉人未于2017年5月1日前取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人，已构成违约，且违约时间已超过180日，上诉人应当按照合同约定承担违约责任。但在上诉人违约超过180日的情形下，双方未依合同约定作退房处理，而是选择继续履行合同，由于双方对于合同继续履行情形的违约责任未进行选择，不能认定双方对此情形的违约责任进行了约定。故上诉人的违约责任应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定予以认定。因被上诉人一审诉讼请求系以已付购房款为基数，按日万分之一计付违约金，故一审判决上诉人已被上诉人已付购房款为基数，按日万分之一为标准计付违约金的处理得当。上诉人主张其不应承担违约责任的上诉意见不能成立，其主张一审判决支持的违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年八月十五日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青