江西省吉安市青原区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0803民初682号原告：中国联合网络通信有限公司吉安市分公司，住所地吉安市青原区井冈山大桥东6号，统一社会信用代码91360800731975231Q。主要负责人：敖月兰，总经理。委托诉讼代理人：胡立中，男，中国联合网络通信有限公司吉安市分公司副总经理，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。被告：广东酷码信息科技有限公司，住所地广州市白云区永平街同泰路83号803房，统一社会信用代码91440101788947741U。法定代表人：郑庆登，总经理。委托诉讼代理人:周建华，男，广东酷码信息科技有限公司江西分公司经理，住江西省。委托诉讼代理人：王海军，吉安市青原区天祥法律服务所法律工作者。原告中国联合网络通信有限公司吉安市分公司（以下简称联通吉安公司）与被告广东酷码信息科技有限公司（以下简称广东酷码公司）合同纠纷一案,本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月14日、7月3日公开开庭进行了审理。原告联通吉安公司的委托诉讼代理人胡立中、王铁平、被告广东酷码公司的委托诉讼代理人周建华、王海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联通吉安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失245564.98元（原告实际损失为250××4.98元，扣除被告签订协议后缴纳的5000元保证金，还需赔偿损失245564.98元）。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月27日，原、被告经协商签订了一份《江西联通电话营销合同》约定，原告授权被告在合同期限内，开展吉安市范围客户营销工作，原告向被告支付佣金，以及双方的责权、结算办法、业务开展流程、保证金、违约责任等相关内容；合同期限为2017年5月27日至2018年12月31日。合同签订后，双方合作良好平稳。2018年4月，被告以加大电话营销力度，提高效率为由，向原告申请开通一条语音中继专线，用于自动外呼，接通后转人工宣传业务。但在2018年6月2日8时28分至4日14时05分，原告发现被告中继方向出现拨打“0791+国际号码”进行套拨，避开原告对该中继专线的国际长途封闭，频繁拨打阿森松等国的国际长途电话，给原告造成重大经济损失。经核算，原告支付了国际长途费用250××4.98元。原、被告双方多次协商赔偿事宜，均无果而终。原告认为，被告背离合同约定，利用语音中继专线盗打国际长途，谋取私利，给原告造成重大经济损失，应承担全部赔偿责任。特向法院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告广东酷码公司辩称，1.原告与被告在2017年5月27日签订了一份《江西联通电话营销合同》，被告只是对外进行销售业务，依据原告提供的佣金数据向被告支付报酬，故原、被告之间为代理服务的法律关系。原告提供的语音中继专线和配套网线的所有权人为原告，为此原告对该专线具有控制和监督管理责任，被告只是使用该平台对外承接业务，对线路不具有控制和监管的权利和义务；2.因原告提供的业务范围为吉安市，不需要国内和国际长途，故被告就要求原告关闭国内国际长途，但是原告还是开通了国内长途电话，原告已违反约定；3.本案出现盗打国际长途电话责任在于原告，原告在2018年5月28日就检测到已经有盗打插拨非正常号码痕迹，但是原告还是未采取有效的防护措施，故导致2018年6月2日出现盗打国际长途电话的损失由原告自己承担；4.原告发现盗打国际长途电话后已向青原公安分局报案，公安机关侦查过程中，被告积极进行配合，与公安人员前往被告购买主机系统（型号MX100G）设备的讯时厂家进行了调查。出现盗打国际长途电话是否与被告购买主机系统（型号MX100G）设备存在关联性，厂家技术人员答复，原告所提供的一条语音中继线和配套网线为公网IP，但是原告未做防护，当模拟呼叫平台进行呼叫时，导致出现盗打国际长途电话的漏洞。此案公安机关至今还在侦破中，依法应先刑事处理，再根据侵权人的过错责任来处理民事赔偿部分。并且涉案盗打国际长途电话的损失，被告既不是实际侵权人，又不是监管责任人，无任何过错，依法不承担任何责任。综上所述，在本案中原告没有证据证明被告存在任何过错和不当，也没有证据证明是被告员工所为，原告的诉请于法无据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张和事实向本院提交证据如下：1.《营业执照》1份，证明原告具有诉讼主体资格；2.《江西联通电话营销合同》1份，证明2017年5月27日，原、被告就电话营销事宜达成合作，原告授权被告开展吉安市范围内联通客户营销工作，同时约定了原告可以用保证金，抵扣被告给原告造成的损失；3.客户收款入账通知及收据各1份，证明2017年5月8日原告收到被告交纳的5000元保证金；4.国际长途资费标准、结算费用情况证明、拨打电话流水清单各1份，证明在2018年6月2日8时28分至6月4日14时05分，被告违反合同约定，为谋取私利套拨国际长途电话，产生国际长途电话费250××4.98元；5.原告2018年6月总账凭证1份，证明2018年6月，原告因被告套拨国际长途电话，被中国联合网络通信有限公司江西分公司扣款国际结算费用250××4.98元，造成巨大损失；6.《吉安市联通电话营销合同》1份，证明2016年3月1日，原告与南昌彼奥信息技术咨询有限公司签订了与被告同样的营销合同，但该公司能履行合同约定，没有为谋取私利套拨国际长途电话；7.吉安市公安局青原分局的案卷材料29页，证明：一、被告利用中继专线实施了套拨国际长途电话行为；二、原告造成了250××4.98元的损失；三、被告使用的交换机没有按照要求设置由字母大小写、数字、特殊符号混合成的密码，存在重大过错；四、被告使用的交换机语音安全SIP收信地址为空，造成任意IP都可以通过该设备进行恶意呼叫；五、被告使用的交换机其他安全设置均没有；8.吉安市公安局青原分局出具的《关于中国联通吉安市分公司被盗案侦查情况的说明》1份，证明原告被盗的损失是通过交换机设备拨打出去的，该设备并未进行规范的安全设置，使用安全防护措施较低的静态IP，存在漏洞。公安机关仅对联通公司立了案，没有对广东酷码公司进行立案；9.中国联通江西分公司出具的《关于广东酷码信息科技有限公司在吉安使用语音中继群号的证明》1份，证明该笔高额结算费用的通话是通过中继群号为30的语音中继线路接入的，中继群号30标识为吉安酷码；10.吉安联通网络交换机表，证明30号中继群号是吉安酷码公司使用的，具有管理和维护的义务。经庭审质证，被告对原告证据1的三性无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该合同同时约定该中继线、网线和办公场所，由原告方无偿提供，同时结算方式也是按照原告系统提供的佣金数据进行结算，该合同没有约定出现涉案情形由谁承担。原告方是中继线和网线的所有权人，应由原告对该线路进行监管，被告只是对外开展营销业务；对证据3的真实性无异议，被告交纳该押金是如果出现业务上的违约情形，折抵违约金，但该保证金不能在本案折抵；对证据4的三性均有异议，原告所提供的证据，不能证明就是涉案的中继线存在被盗打的国际长途电话的情形，也无法证明是被告方所盗打的；对证据5，不能证明是被告拨打电话造成的损失，也不能证明是通过原告向被告提供的中继专线盗打所产生的费用；对证据6与本案无关联，不予质证；对证据7中洪锋的询问笔录，证实中继专线有三种权限，被告开展业务只需市内权限，没有要求开通国际权限、国内权限，如果是被告提供的交换机被盗打，一是可以直接侵入交换机，然后控制交换机直接拨打号码，实现国际呼叫，二是可以侵入A9软件系统，可以实现外呼国际电话，但是洪锋检查了服务器、A9软件，均没有任何外呼国际电话，证明不是被告方提供的服务器和交换机、A9软件所致；对薛春的询问笔录，不能证明涉案拨打国际长途就是通过被告所提供的设备导致，同时经公安机关检查，该设备不存在外拨国际长途的痕迹。对证据8三性无异议，但对原告的证明目的有异议，只能证明本案已经在青原公安分局进行了刑事立案，为此，本案应移交公安机关侦查处理。对A9系统软件，原告认定已经使用原始默认密码，并未设置安全防护措施的情况。对于通过网关设备进行拨打的，只是公安机关认为，没有提供有效的证据证实。即使存在通过交换机进行拨打，同时也证明了该案至今没有侦破，所以如果存在实际损失，应由实际侵权人承担民事责任；对证据9的证明内容有异议，其认为是通过中继线进行插拨盗打，而公安机关认为是通过其他设备进行的，所以其与公安机关的侦查记录不一致，中继线的管理者、所有者均为原告，该中继群号是联通公司自己作出的说明，不能作为证据使用；对证据10三性均有异议，这只是原告单方面提供的证据，不能证明该群号交付给了被告使用，因为在双方签订合同期间，合同没有明确约定该群号是交付给被告使用。被告广东酷码公司为支持其辩称，也向本院提交了该公司的《营业执照》1份，证明其诉讼主体资格。原告对该证据的三性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。原告的证据2、证据3能够证明原、被告之间存在委托电话营销合同关系，为保证合同的全面履行，被告交纳履约保证金5000元；证据5能够证明因盗拨国际长途电话，导致原告支付国际结算费用25万余元；证据6与本案无关联性；证据7中洪锋、薛春等人的询问笔录，能够与证据8相互印证，被告方在安装调试MX100G设备时，只改了进入设备管理界面的端口，没有修改登录密码等，存在安全漏洞，且盗拨国际长途电话是通过侵入MX100G设备、经语音中继专线实现非法外呼的；证据9、证据10能够证明被告向原告申请安装使用的语音中继专线为中继群号30。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月27日，原告联通吉安公司（甲方）与被告广东酷码公司（乙方）签订《江西联通电话营销合同》约定，为提高联通客户在网满意度，进一步提升市场占有率和客户在网时长，经甲、乙双方共同协商，达成以下合作协议：甲方授权乙方开展吉安市范围内客户营销等工作，包括甲方指定的目标客户群体的新入网用户回访、2G、3G转4G套餐、3G、4G流量包、合约续约、单卡转合约及宽带续约等业务；甲方负责乙方营销工作的管理、考核、指导、协调工作，免费向乙方提供专用的号源及相关营销政策、营业渠道入单工号、佣金系统、数据接口、呼叫软件、呼叫线路及其他需要的软件配置的支持；免费提供电话营销所需的办公场地、水电费、销售产品资源等运营硬件支撑；不定期对乙方主管培训人员进行业务培训，提供乙方开展市场营销所需的宣传资料；指导并协助乙方做好客户服务、客户申告及投诉工作等。乙方在合同期限内开展吉安地区客户营销及客户服务工作，负责根据甲方的业务规范，开展业务及规范营业操作；准确收集、汇总、分析客户需求，并及时报送甲方；根据客户需求，及时制定营销方案，报甲方审核后实施；未经甲方书面同意，不得开展双方约定的服务项目之外的其他项目；每日营业款按照当地业务规范要求进行结算等。结算办法，按江西省联通公司的文件规定的佣金标准或者由甲、乙双方书面商定计算佣金，每自然月进行一次结算，甲方系统提供佣金数据，双方核对无误后，甲方于次月以转账方式向乙方支付；为保证甲方权益不受侵害，确保乙方严格执行本协议，乙方需缴纳保证金5000元；协议期限，自签订之日起至2018年12月31日，合同期满后，双方无异议，自动续签一年；合同终止后，乙方应拆除、销毁所有使用的甲方的服务标识、上交有关业务资料、清算双方账目；争议解决办法，发生争执，协议双方应通过协商解决，协商不成，协议任何一方可依法向甲方所在地的人民法院提起诉讼；合同还对业务开展流程、投诉界定、重要约定、违约责任、免责条款、不可抗力、保密条款等进行了约定。合同签订后，被告广东酷码公司将其营销工作办公室设在原告联通吉安公司的二楼，双方按合同履行相应的权利义务。到2018年4月，为了提高营销效率，省去话务员人工拨号成本，被告向原告申请一条语音中继专线，中继群号为30，中继群号标识为吉安酷码。原告为被告开通该专线时，关闭了国际长途。由于被告广东酷码公司的总服务器在云南昆明，该总服务器通过公网IP（互联网）连接被告在吉安办事处安装的一台（迅时）交换机（又称MX100G数字中继网关，以下简称MX100G设备），MX100G设备再连接语音中继专线后实现外呼。原告将大量客户信息发给被告吉安办事处的负责人钟某某，钟将这些信息导入本公司安装在电脑上的A9软件中。工作期间，钟某某只需登入该A9软件点击开始执行外呼任务，便会通过MX100G设备，经语音中继专线自动批量拨打吉安客户的电话，并将已接通的客户电话自动送到空闲的话务员处，由话务员进行电话营销。2018年6月2日8时28分50秒至6月4日14时05分15秒，通过中继群号为30的中继专线，有人采取在号首加拨0791的套拨方式，将国际长途掩饰成国内长途，拨打阿森松、索马里等14国的国际长途电话7698次，原告因此支出国际结算费用250××4.98元。对该损失，原、被告经多次协商无果，原告因此诉至本院。另查明，发生上述高额国际长途结算费用后，原告方于2018年6月4日，向吉安市公安局青原分局报案。该分局刑事侦查大队于2018年6月6日，对原告联通吉安公司被盗一案进行立案侦查。经侦查发现：“广东酷码公司在安装调试Newrock（迅时）交换机（MX100G数字中继网关）设备时，未按照设备说明书要求进行规范的安全设置，仅是改了进入设备管理界面的端口，密码没有进行修改，还是使用厂家原始默认的密码，并且使用安全防护措施较低的静态公网IP，存在一定的漏洞。”但由于案情复杂，专业技术难度较高，侦查周期漫长，侦破难度较大，吉安市公安局青原分局仅对联通吉安公司中继线被盗打一事立案，尚未对广东酷码公司进行任何刑事立案侦查，至今无法侦破此案确定犯罪嫌疑人。又查明，在公安机关侦查过程中，广州亚通信息科技有限公司（以下简称广州亚通公司）技术员洪锋、上海迅时通讯设备有限公司（以下简称上海迅时公司）新产品管理部经理薛春，分别接受吉安市公安局青原分局刑事侦查人员询问时证实：一、广东酷码公司与联通吉安公司签订了营销合同，为了省去人工拨号成本，实现电脑直接拨号，广东酷码公司向广州亚通公司采购MX100G设备、A9软件做外呼系统，通过IP公网与安装在联通吉安公司二楼办事处的MX100G设备进行连接，并安装一个集客服资料管理、订单和具有外呼功能的A9软件；二、广州亚通公司技术员洪锋负责对A9软件和MX100G设备进行远程安装调试时，只改了登录MX100G设备管理界面的端口，没有修改该设备登录密码，登录密码仍为厂家原始默认密码MX100。但洪锋曾多次建议广东酷码公司不要使用公网IP连接MX100G设备，要使用家用的ADSL拨号光纤，先经过猫、路由器，再到设备，这样比较安全；三、如果这个系统要实现非法外呼国际长途，可以直接侵入MX100G设备，然后控制该设备直接拨打号码；也可以侵入A9软件系统，也就是服务器，实现外呼国际电话。但洪锋查了A9软件从2018年4月底到6月11日，没有任何国际外呼数据；四、上海迅时公司生产的MX100G设备等迅时系列产品，厂家都会有相关安全指导说明，即首先要求修改设备的出厂默认登录密码，登录密码长度8-16位，强度建议设置字母大小写、数字、特殊字符混合；其次要修改设备的默认常规端口，包含SIP、WEB、teInet＆SSH；第三增加设备的访问列表，过滤非法IP。如果密码没有按照要求修改，可能会被暴力破解，让外人获取设备的最高控制权限，整台设备都会被他人完全非法控制；五、上海迅时公司新产品管理部经理薛春，对侦查人员提供的被告广东酷码公司吉安办事处使用过的MX100G设备，使用MX100密码登录时，无法正常登录该设备。薛春通过出厂CONSOLE密码直连后，发现该设备的管理员密码被修改成779060＊＊，操作员的密码被修改成admin779060＊＊，语音安全SIP授信地址全部为空，这样的设置，任意IP都可以通过该设备进行恶意呼叫。也就是说，这台Ｍ×××××设备已被恶意攻击，可以进行任何恶意呼叫。再查明，2018年6月1日下午5点左右，原告联通吉安公司员工郭某某发微信给被告广东酷码公司吉安办事处的负责人钟某某，告知她A9软件外呼系统在2018年5月29日22时16分08秒，被人使用了1001的主叫号码拨打了一次120急救电话，时长17秒，要钟某某查一下是什么情况。钟某某本人并要求广东酷码公司江西分公司的员工王涛先后查询了A9软件系统，在没有查到通话记录后，原、被告双方都没有进一步查找原因。本院认为，本案争议的焦点为：一、对产生的国际长途结算费用损失250××4.98元，被告是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；二、对本案的处理是否应先刑后民。关于焦点一，被告广东酷码公司因违反合同义务，造成合同相对方原告联通吉安公司的损失，应当承担赔偿责任。理由是:首先，根据原、被告双方签订的《江西联通电话营销合同》约定，原告为了维系老客户，发展新客户，而授权被告方开展吉安地区范围内客户电话营销工作，原告按省公司规定或双方约定的标准支付佣金给被告。符合委托合同的法律特征，我国《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案受托人被告广东酷码公司处理的委托事务是通过电话营销活动，为原告维系老客户、发展新客户，而由委托人原告给付佣金，因此本案属有偿委托合同；其次，虽然《江西联通电话营销合同》只约定被告方拨打原告方提供的吉安地区范围的客户电话进行营销，没有约定如果违约拨打电话，特别是拨打国际长途电话费用由谁承担。但被告为了提高自己的工作效率，减少人工拨号成本，在安装MX100G设备和A9软件系统时，有义务确保设备和软件系统的安全，严格按照生产厂家相关指导说明要求，修改设备出厂默认登录密码、常规端口，并增加设备的访问列表，过滤非法IP，以防设备被外网恶意扫描、恶意攻击，被他人非法控制后进行恶意呼叫。而被告的设备在安装调试时，只修改MX100G设备常规端口，没有按照设备指导说明要求，修改登录密码，增加设备的访问列表，致使MX100G设备被他人恶意攻击并非法控制外呼国际长途电话7698次，造成原告重大损失。我国《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”其中的“通知、协助、保密等义务”，应当包括相应的安全注意义务。因此，被告因违反合同附随义务，造成合同相对人损失，应承担赔偿责任；第三，如果被告认为《合同法》第六十条规定的合同附随义务不够明确，那么作为有偿委托合同的受托人因自己的过错给委托人造成损失的，委托人也可以要求受托人赔偿损失。我国《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”被告方在安装调试MX100G设备时，未按照生产厂家的指导说明进行必要的安全设置。特别是被告委托的安装调试人员，曾多次建议被告要使用家用的ADSL拨号光纤，先经过猫、路由器，再到设备的安全使用方法后，被告方并未改变其直接连接公网IP的不安全做法，导致MX100G设备被外网恶意攻击、非法控制，明显存在过错，所以原告有权要求被告赔偿因此造成的损失；第四，在2018年5月29日22时16分08秒，有人利用被告的外呼系统，使用1001的主叫号码拨打了一次120急救电话，时长17秒，也就是被告的外呼系统可能存在被外网恶意攻击、非法外呼的情况发生下，原告的员工提醒被告的吉安办事处负责人查找原因，被告方只查找了A9软件系统无相关通话记录后，没有引起高度重视，继续查找整个系统是否存在漏洞，是否存在安全隐患，而是采取继续放任的态度，所以对几天后发生的非法外呼国际长话造成的损失，应承担主要赔偿责任；当然，作为公网IP和语音中继专线提供者的专业网络通信公司，原告联通吉安公司在明知被告的系统可能存在非法外呼情况时，也没有引起高度重视，未与被告广东酷码公司一同检查被告的MX100G设备和A9软件系统是否存在安全漏洞；同时被告仅对吉安地区范围内的客户进行电话营销，本无需开通被告吉安办事处的国内长途电话，合同虽然无约定，被告没有反对且使用过国内长途电话，但如果原告关闭了国内长途电话，也许可以阻止他人非法套拨国际长途电话。原告因此对损失的发生也有过错。综上，被告因违反法定的安全注意等合同附随义务，以及作为受托人存在过错，而给原告造成重大损失，应当承担赔偿责任，但因原告方也存在一定的过错，故原告对损失承担25%的次要责任，被告承担75%的主要赔偿责任。被告关于在本案中自己不存在任何过错和不当，不承担赔偿责任的抗辩意见，不成立。关于焦点二，虽然产生异常高额国际结算费用后，原告向吉安市公安局青原分局报案，该分局已对联通吉安公司被盗一事进行了立案侦查。公安机关通过侦查查明了因被盗打电话产生的异常高额国际长途结算费用，是通过（迅时）交换机设备（MX100G设备）、语音中继专线拨打出去的，广东酷码公司安装调试（迅时）交换机（MX100G设备）存在漏洞的事实，但因为案情复杂，技术难度高，侦破难度大，仅对联通吉安公司中继线被盗打一事立案，尚未对广东酷码公司进行任何刑事立案侦查，至今一年多时间无法侦破此案确定犯罪嫌疑人。即公安机关至今并没有查明可能承担本案刑事责任的主体，不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定的应当将案件移送公安机关或检察机关的情形，本案应作为经济纠纷案件继续审理，如果今后公安机关查明了犯罪嫌疑人，被告承担赔偿责任后，可以向犯罪嫌疑人追偿。故被告关于本案的处理应先刑后民的抗辩意见，于法不符，不予采信。综上所述，原告联通吉安公司要求被告广东酷码公司赔偿经济损失187923.74元（250××4.98元×75%）的诉讼请求，本院予以支持，剩余损失62641.24元，由原告自行承担；抵扣被告交纳的保证金5000元后，被告还应赔付182923.74元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告广东酷码信息科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔付原告中国联合网络通信有限公司吉安市分公司经济损失182923.74元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，由原告中国联合网络通信有限公司吉安市分公司负担1000元，被告广东酷码信息科技有限公司负担3990元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长 欧阳根金人民陪审员 刘 永 根人民陪审员 吴 道 锋二〇一九年八月六日法官助理刘春梅书记员张钰附：本判决生效后，权利人可以申请执行，申请执行的期限为二年。