云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终632号上诉人（原审原告）：玉溪恒正科技有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区白龙路中段。法定代表人：刘艳华，执行董事。委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：玉溪矿业有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路84号。法定代表人：董家平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王珮，云南入世律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪恒正科技有限公司（以下简称恒正公司）与上诉人玉溪矿业有限公司（以下简称玉溪矿业公司）租赁合同纠纷一案，双方均不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒正公司上诉请求：一、维持一审判决第一、二项，撤销第三、四项，改判玉溪矿业公司赔偿恒正公司违约损失500万元；二、本案诉讼费用由玉溪矿业公司承担。主要事实和理由：玉溪矿业公司单方面拒绝与恒正公司签订经中标达成的为期二十年的房屋租赁协议，已经构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，其理应向恒正公司赔偿可得利益损失，即经营利润损失（预期净利润损失）。在恒正公司提交的经中介机构制作的《玉矿酒店-项目立项方案》中已测算合同履行后恒正公司经营年利润总额680万元，恒正公司提交给玉溪矿业公司的投标文件中亦根据招标文件要求在“经营组织实施及方案”中恒正公司适当降低可供投资者分配的年利润明确为5786808元，对此双方对经营利润是明知的，玉溪矿业公司对经营利润损失（预期净利润损失）亦是可预见的。虽然酒店行业具有收益不固定性，其经营风险时刻存在，实际经营中并非确定产生，但司法实践中，确定可得利益的方法，大致有以下几种：第一种为对比法，又称差别法。即依照通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。第二种方法为估算法，是指人民法院在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益的损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。第三种方法为约定法，人民法院可根据当事人事先约定的可得利益数额来确定。鉴于本案双方对经营利润损失未能协商一致，故法院唯有结合双方的举证质证以及查明的相关事实，从招标投标活动中是否约定可得利益数额来判断支持。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条，本案中可得利益损失的认定赔偿额＝500万元×20年=1亿元。考虑到若正常履行本合同，恒正公司需投入装修费等4241万元，二十年合计应支付玉溪矿业公司租金66247955.00元。现恒正公司酌情要求赔偿500万元已经非常低，理应得到支持。玉溪矿业公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项至第三项；二、将本案发回重审，或者改判驳回恒正公司一审全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用全部由恒正公司承担。主要事实和理由：一、恒正公司在取得中标通知书后没有按招投标规定支付一年的租金和履约保证金，也没有做支付的准备，没有装修方案、装修设计、装修图纸的规划报批，撤销了竞争性谈判的项目代表和负责人的授权，对招投标文件要求的业务团队能力以及招投标的实质性内容擅自作出废弃，造成洽谈中止。由于对方违反招投标文件，欠付第一年租金和履约保证金，撤换授权人、更换经营团队，所有责任应由对方承担。二、原审判决遗漏必须共同进行诉讼的当事人，严重违反法定程序及法律规定。云南通达工程咨询有限责任公司（以下简称通达公司）承担玉矿大厦酒店经营招租项目竞争性谈判招标，并收取了恒正公司保证金10万元，原审判决玉溪矿业公司返还恒正公司10万元保证金错误，通达公司依法为必须共同进行诉讼的当事人。三、恒正公司以他人名义投标,弄虚作假,骗取中标，依法应当认定其中标及《中标通知书》无效。恒正公司酒店运营团队，仅提供了来源不明的网络照片及恒正公司自行制作的关于酒店运营总经理关泰旭、营销总监杨平、餐饮部总监李光荣、营销策划刘毅等人简介，没有相应资格证、任职证明文件、入职登记等证明材料及与恒正公司的劳动合同、社会保险等关系的证明材料，项目负责人及核心管理层成员并非恒正公司人员；恒正公司提供虚假财务报表虚报财务状况；隐瞒招标文件要求提供的信息，提供虚假信息；恒正公司没有酒店经营特种行业许可证及资质，无相应的投标资格、资金及能力，以他人名义投标，弄虚作假，骗取中标。四、原判决对案件基本事实认定错误，违背事实及法律，违法认定恒正公司中标及《中标通知书》有效错误。恒正公司弄虚作假骗取无效中标、没有在签订合同前先全部付清第一年年租赁费固定总价放弃中标、撤销代理人授权终止洽谈再次弃标、拒绝采取措施改正坚持弃标等行为的过错及应承担责任。恒正公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间玉矿大厦酒店租赁经营合同关系；2、判令玉溪矿业公司赔偿恒正公司为进行投标支付费用218080元，可得利益损失500万元。一审法院认定案件事实：1、2017年12月25日玉溪矿业公司在“玉溪市公共资源交易中心”发布“玉矿大厦酒店经营招租项目”公共招租信息。恒正公司知悉后，组织参与“玉矿大厦酒店经营招租项目”的投标活动，后玉溪矿业公司因故通达公司通过竞争性谈判方式对玉矿大厦酒店进行招租经营。2018年1月15日玉溪矿业公司发布《竞争性谈判招标文件》。（1）在《竞争性谈判招标文件》第一章“投标邀请函”中，对项目概况、租赁范围、报价方式、租赁期限、谈判投标申请人资格要求等进行了规定并明确本次招标采用资格后审（合格制）进行，具体审查办法详见竞争性谈判招标文件。……①其谈判投标申请人资格要求明确为：经国家工商行政管理部门登记注册的独立法人资格或事业单位，具备有效的营业执照（事业单位法人证书），注册资本≥500万元，经营范围包含酒店、餐饮或有酒店、餐饮相关的管理团队法人单位或事业单位。财务状况良好，有良好的社会信誉及近三年内有酒店、餐饮类业绩，无被服务行业管理部门通报、批评等情况。（2）在第二章“谈判投标人须知”中，玉溪矿业公司明确了如下事项：……①项目概况：玉矿大厦酒店招租项目位于云南省玉溪市红塔区玉溪北片新城区玉河路，毗邻玉矿大厦办公楼。项目总建筑面积约为11635㎡，其中：主楼建筑面积约为10740.83㎡（含商铺约515.24㎡），地上10层框架结构，二层为餐饮，三层为娱乐休闲，4—10层为酒店客房，每层12个标间、2个套间，共计有98个客房；裙楼一层框架结构，建筑面积约894.17㎡……外立面已按项目规划要求实施完毕，室内均为毛坯房，配套有独立的中央空调系统、热水系统、通风系统、供电系统及供排水系统等设施……配套25个地下停车位。……②经营要求：承租人自主经营，独立核算，自负盈亏，发生的一切经营费用及国家相关税费（含房屋租赁税）均由承租人承担。……不得擅自更改经营范围……在整个租赁期限内，不得自行转让或分租，如确需转让或分租时，必须征得谈判招标人同意……③违约责任：由于一方不履行合同或违反合同规定的视为违约：违约方需承担赔偿责任，如果承租人违约，承租人出资所添置、购置的设施、设备归谈判招标人所有；如果谈判招标人违约，需对承租人进行相应的经济赔偿。……④租赁期限：二十年，装修周期≤一年（含设计、报审、装修时间），酒店装修期间不收取租赁费。具体时限以签订合同之日加谈判投标人承诺装修周期期限起计算……⑤投标报价及付款方式：谈判投标人应根据本项目特点及本竞争性谈判招标文件的要求，应结合市场供应状况和企业自身条件，综合考虑项目区位、投资管理、经营成本、税收、利润，合同实施过程中可能发生的所有风险因素后，进行二十年租赁费固定总价竞争性谈判投标报价，谈判投标人在竞争性谈判投标报价时应充分考虑租赁期内的经营、递增风险，合理定价。自协议签订后至租赁期结束，二十年租赁费固定总价及年租赁费固定价均不再调整。本项目谈判招标人设置二十年租赁费固定总价最低限价及年租赁费固定价（第四章“谈判招标人设置二十年租赁费固定总价最低限价及年租金固定价最低限价”明确了各年年租赁费固定价，并明确二十年租赁费固定总价最低限价为66247955.00元），有二十年租赁费固定总价投标报价低于谈判招标人设置的二十年租赁费固定总价最低限价或年租赁费投标报价低于对应年度最低限价的情况作无效竞争性谈判投标处理。合同价款为二十年租赁费固定总价。……⑥评标方法及标准：综合评估法。有二十年租赁费固定总价投标报价低于二十年租赁费固定总价最低限价或年固定租赁费投标报价低于对应年度最低限价的情况作无效竞争性谈判投标处理。⑦履约保证金：履约担保的形式：银行保函。￥30万元，履约担保提交时间：合同签订时，同时缴纳。履约担保退还时间：合同履约结束时保函终止。⑧评标：谈判小组按照第三章“评标办法”规定的方法、评审因素、标准和程序对竞争性谈判投标文件进行评审。第三章“评标办法”没有规定的方法、评审因素、标准，不作为评标依据。⑨定标方式：谈判小组依据综合评估打分的最后得分进行高低排序推荐第一、第二、第三中标候选人，由谈判招标人依据谈判小组推荐排名顺序确定中标候选人。若第一中标候选人不是因不可抗力拒绝中标，则没收其投标保证金，并按相关法律法规进行处理；由第二中标候选人为中标候选人，依次类推。得分相等看第一名的票数多少；票数相等时，以投标价报价高的优先；投标报价也相等的，由谈判招标人或其授权的谈判小组自行确定。⑩中标通知：确定中标人后的10日内，谈判招标人将以书面形式通知中标的谈判投标人，向其发出《中标通知书》。谈判招标人将在发出中标通知书的同时，将中标通知结果通知所有未中标的谈判投标人。?签订合同：谈判招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据竞争性谈判招标文件和中标人竞争性谈判投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的，谈判招标人取消其中标资格，其竞争性谈判投标保证金不予退还；给谈判招标人造成的损失超过竞争性谈判投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。发出中标通知书后，谈判招标人无正当理由拒签订合同的，谈判招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。2、2018年1月19日，恒正公司向玉溪矿业公司支付了竞争性谈判投标保证金10万元。2018年1月24日，恒正公司授权关泰旭作为其公司进行“玉矿大厦酒店经营招租项目”委托代理人向通达公司递交了《竞争性谈判投标文件》，其中包含商务文件（唱标一览表、综合说明、投标报价说明、报价明细文件）和技术文件（项目实施规划、经营投资方案及投资计划、经营组织实施及方案、安全文明经营服务保证措施、合法经营照章纳税承诺、谈判投标人认为应说明的其他情况）及资格审查文件（资格审查申请函、法定代表人身份证明及授权委托书、竞争性谈判投标保证金、申请人基本情况，并提供如下附件：近三年账务状况、资信证明业务调查项目回复表、利润表、现金流量表、资产负债表、装修承诺函、房屋经营承诺函、租赁费承诺函、信誉情况说明等）。（1）在商务文件部分中的《综合说明》中，恒正公司向玉溪矿业公司明确表示：①根据已收到的玉矿大厦酒店经营招租项目的竞争性谈判招标文件，我单位经考察和认真研究该项目竞争性谈判招标文件后，我方愿按招标文件、技术规范的条件和要求承租上述项目的玉矿大厦酒店经营招租项目任务；②我方同意所递交的竞争性谈判投标文件在规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标如果中标，我方将受此约束；③除非另外达成协议并生效，你方的竞争性谈判招标文件、中标通知书和本竞争性谈判投标文件将构成约束我们双方的合同；④我方金额为人民币10万元的投标保证金在领取竞争性谈判招标文件时已递交；⑤我方对招标要求的承诺如下：a.愿意按竞争性谈判招标文件提出的项目租赁范围、承租方式、合同主要条件和有关要求，结合我单位和本项目的实际情况，经研究，我单位综合考虑项目区位、投资管理、经营成本、税收、利润，合同实施过程中可能发生的所有风险因素后，以二十年租赁费固定总价人民币66247955.00元进行投标报价（并制作有《报价明细表》，具体年租赁费固定价均不低于玉溪矿业公司《竞争性谈判招标文件》的“谈判招标人设置二十年租赁费固定总价最低限价及年租金固定价最低限价”的要求），承租玉矿大厦酒店经营招租项目；装修周期为365日历天。中标后承诺交纳履约保证金为人民币30万元。租赁期为二十年，具体时限以签订租赁合同之日加谈判投标人承诺装修周期起计算。b.其它承诺：如果中标，我单位将忠实履行本竞争性谈判投标文件的承诺，在规定时间内与贵单位签订合同，承担承租人应承担的全部责任和义务。（2）技术文件部分：①经营组织实施及方案中载明“……玉矿酒店项目开业运营投资总计估算为4241万元，项目达产后，未剔除折旧前年收益预计为578万元，预计投资回收期7年（不含建设期）；②在谈判投标人认为应说明的其他情况部分，恒正公司组建了酒店运营团队核心管理层，出具了关泰旭本人及酒店运营团队核心管理层相关的酒店运营经历或业绩。（3）资格审查文件部分，恒正公司向玉溪矿业公司说明自2014年至今（2018年1月23日）无因我公司违约或不恰当履约引起的合同中止、纠纷、争议、仲裁和诉讼案件；且当前未因不良记录被行政主管部门停止投标资格等情况。”3、恒正公司于2018年1月24日参与竞争性谈判。2018年1月29日恒正公司收到玉溪矿业公司发出的《中标通知书》，《中标通知书》载明：“我单位玉矿大厦酒店经营招租项目招标，经竞争性谈判，确定你单位以人民币66247955.00元（大写：陆仟陆佰贰拾肆万柒仟玖佰伍拾伍元整）中标。请你单位接到本通知后7天内，到我单位洽谈本项目租赁合同事宜。装修期：365天；租赁周期：二十年，具体时限以签订租赁合同之日加谈判投标人承诺装修周期期限起计算。履约保证金300000元（大写：叁拾万元）”。4、在恒正公司收到玉溪矿业公司发出的《中标通知书》后，在《中标通知书》规定的时限内（“接到本通知后7天内”），积极与玉溪矿业公司洽谈协商签订书面的房屋租赁合同，经双方协商后在《合同备案表》上加盖双方公司的公章。《合同备案表》载明：工程名称为玉矿大厦酒店经营招租项目，招标人玉溪矿业有限公司，中标人玉溪恒正公司有限公司，招标范围：项目总建筑面积约为11635㎡，其中：主楼建筑面积约为10740.83㎡（含商铺约515.24㎡），地上10层框架结构，二层为餐饮，三层为娱乐休闲，4—10层为酒店客房，每层12个标间、2个套间，共计有98个客房；裙楼一层框架结构，建筑面积约894.17㎡，套内面积约701.89㎡，可作为会议或婚宴配套餐厅。上述项目概况范围内的建筑物及配套25个地下停车位的租赁；投标报价和合同金额均为66247955.00元；装修周期365天；租赁周期：二十年，具体时限以签订租赁合同之日加谈判投标人承诺装修周期期限起计算；承包方式：二十年固定租赁费总价报价；履行担保：30万元。5、（1）2018年3月8日，恒正公司向玉溪矿业公司发送《工作联系函》，载明：……收到中标通知书后，我公司及时与贵公司物业管理中心就合同有关细节进行了沟通和谈判，合同主要内容基本达成一致。考虑春节长假和酒店二楼玉矿公司临时职工食堂需要使用2-3月因素，双方同意由玉溪恒正公司有限公司起草酒店租赁合同，在3月初对合同进行审查确认，现合同已经草拟完成……截止目前已完成如下工作：①项目可行性研究报告已完成，立项方案已审批；②酒店核心管理层已组建，中层管理人员招聘即将完成；③酒店项目筹备组办公室和酒店招商运营中心的初步设计工作已经完成，相关施工合同已签订；④酒店整体效果概念设计已完成，正在与所选定的设计公司办理合同签订相关事宜；⑤酒店配套业态招商方案已完成，宣传工作已经开始进行；⑥酒店整体推广宣传代理服务商已明确，《宣传服务合同》已签订……提出2点请求：①允许我公司在酒店一楼商铺地点设立项目现场筹备办公室，开展酒店装修的前期准备工作；②尽快按照《招标文件》和《中标通知书》所约定的内容签订《酒店租赁合同》。（2）2018年4月12日，恒正公司再次向玉溪矿业公司发送《工作联系函》，载明：……为此，我公司对工作调整如下：①撤销原委托人关泰旭以玉溪恒正公司有限公司名义承办“玉矿大厦酒店经营招租项目”的授权；②玉溪恒正公司有限公司新委派与玉溪矿业有限公司在“玉矿大厦酒店经营招租项目”的联系及承办人为夏彪……；③生效日期2018年4月12日。（3）2018年4月28日，玉溪矿业公司制作《工作联系函复函》并发送给恒正公司，《工作联系函复函》载明：……我公司就相关问题作如下回复：①为确保招投标工作的严肃性及便于租赁合同的进一步协商，请你公司按照竞争性谈判文件的要求，于5月18日前补充、完善《投标文件》中所缺资料或相关证明材料；②你公司撤销关泰旭代理权的行为，表明你公司单方对《投标文件》中由关泰旭担任酒店总经理的内容进行了变更。如此，我公司对你公司的履约能力及防控经营风险的能力表示质疑，并对我公司未来能否顺利收取租金产生担忧；③为确保招租项目的安全、平衡推进，请贵公司提供现授权委托人夏彪从事酒店运营经历或业绩的相关证明文件；④贵公司撤销关泰旭授权委托后，其本人多次通过不同形式向我公司物业管理中心反映，并对贵公司撤销其授权委托表示质疑，已严重影响了我公司正常业务。在此，请你公司妥善处理好变更授权委托人后所可能引发的民事纠纷，并确保不涉及我公司正常的经营活动。（4）2018年5月11日，恒正公司制作主要内容为“……针对玉溪矿业有限公司物业管理中心的这份工作联系函，我公司觉得需要及时与贵公司沟通说明，避免对双方的合作产生误会。‘玉矿大厦酒店经营招租项目’是在公平、公正、公开和所需资料、证明文件齐全、有效的基础上经过招标、投标和竞争性谈判等合法程序后我公司中标，由招租方玉溪矿业有限公司于2018年1月29日正式签发《中标通知书》。但时隔3个多月，到2018年5月2日，玉溪矿业有限公司物业管理中心提出补充资料证明，但无须补充资料证明的原因及资料名称，对此需要玉溪矿业有限公司进行说明。玉溪恒正公司有限公司更换‘玉矿大厦酒店经营招租项目’的业务联系经办人是基于我公司的内部管理需要的正常业务活动，并不影响我们双方间对玉矿大厦酒店招租的正常进行”的《工作情况联系函》（（2018）恒正字第3号），邮寄送达给玉溪矿业公司及其法定代表人董家平，并对该行为进行了公证保全。6、（1）2018年10月12日，玉溪矿业公司制作了《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位相关资格的函》并送达给通达公司，该函载明：……为此，特请贵公司协助，对以下两方面的问题给予进一步核实：①恒正公司《玉矿大厦酒店经营招租项目竞争性谈判投标文件》中2017年的资产负债表货币资金为0，利润表和现金流量表为空表，P23页“资信证明业务调查项目回复表”中截止2018年1月23日存款业务只反映9925.00元，招标文件反映的资金及经营情况不足于保证酒店的正常装修、经营及谈判招标人租赁费等资金需求。请恒正公司在规定时间内，提供2018年1月1日至2018年9月30日的银行流水明细及上述所需资金的筹措方案情况及保证措施；②恒正公司于2018年4月12日向玉溪矿业公司发函，撤销了关泰旭作为玉矿酒店经营招租项目负责人的授权，并授权夏彪为新的项目负责人。据恒正公司提交的竞争性谈判投标文件中关泰旭被授权为该项目的负责人，并组成了酒店运营团队核心管理层，出具了关泰旭本人及酒店运营团队核心管理层相关人员的酒店运营经历或业绩，是构成了投标文件的重要条款，关泰旭本人及酒店运营团队核心管理层的酒店运营经历或业绩也作为了本项目评审的重要条件。为了确保投标文件的一致性，保证中标单位的酒店管理团队的运营能力，确保玉矿大厦酒店经营的正常有序地开展经营。请恒正公司提供新授权委托人夏彪及其项目管理团队成员应等同或者高于原授权委托人及项目管理团队成员从事酒店运营经历或业绩的聘书及相关有效证明文件。③为加快租赁合同的协商及签订，使玉矿大厦酒店产生经营效益，保障国有资产最大化的产生经济效益及社会效益。请贵公司于2018年10月30日以前向我公司提供以上材料，未按时按要求提供资料，将按程序取消玉溪市恒正公司有限公司作为玉矿大厦酒店项目中标单位的资格。（2）通达公司于2018年10月18日将《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位相关资格的函》全文转发恒正公司，并要求恒正公司在玉溪矿业公司规定的时间内，按函件内容根据恒正公司实际情况进行逐一回复；否则由此造成的相关责任由恒正公司债权负责。7、恒正公司为应邀参加招投标活动及为履行“玉矿大厦酒店经营招租项目”租赁合同，支付购转账支票工本费35元、二代UK工本费40元、酒店前期立项报告费用15000元、支付关泰旭工资42000元（7000元+35000元）、证据保全费邮寄费1246元、刻章费用390元、投标前期调研撰写报告费用20000元，上述支出费用合计7.8711万元。8、双方至今未签订租赁合同；玉溪矿业公司未将案涉酒店房屋交付恒正公司并由其装修施工；亦未允许恒正公司在案涉房屋酒店一楼商铺地点设立项目现场筹备办公室，开展酒店装修的前期准备工作；恒正公司未向玉溪矿业公司交纳过履约保证金（30万）和租金。一审法院认为，一、关于案涉房屋租赁关系是否成立的问题。本案中，玉溪矿业公司在“玉溪市公共资源交易中心”发布“玉矿大厦酒店经营招租项目”公共招租信息，并通过通达公司发布招标公告，属于合同法规定的要约邀请范畴；恒正公司向玉溪矿业公司递交投标文件并按照要求交纳投标保证金的行为，系其作出的具有缔结租赁合同目的、内容具体确定、并在竞标过程中得到确认即受约束的意思表示，应认定为恒正公司向玉溪矿业公司发出的要约；经评审，确定恒正公司中标后，经玉溪矿业公司及招标代理机构向恒正公司发出《中标通知书》，应视为受要约人同意要约而作出的承诺。该《中标通知书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。另，双方在《中标通知书》规定的时限内协商洽谈，形成的《合同备案表》亦系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案双方当事人虽然在招投标完成后未再签订书面的房屋租赁合同，但双方应受《中标通知书》和《合同备案表》约束，双方之间成立房屋租赁合同关系。玉溪矿业公司主张，双方的招投标及中标无效，但其并未提供充分证据予以证明，故对玉溪矿业公司的主张不予采纳。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，玉溪矿业公司在《竞争性谈判招标文件》明确约定“中标人在接到《中标通知书》后，谈判招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，根据竞争性谈判招标文件和中标人竞争性谈判投标文件订立书面合同”。恒正公司于2018年1月24日参与竞争性谈判，2018年1月29日收到玉溪矿业公司发出的《中标通知书》且之后双方协商洽谈形成《合同备案表》。《中标通知书》载明：“请你单位接到本通知后7天内，到我单位洽谈本项目租赁合同事宜”。玉溪矿业公司向恒正公司发出《中标通知书》及双方协商洽谈形成《合同备案表》的行为，表明玉溪矿业公司愿意就案涉房屋酒店与恒正公司签订正式的房屋租赁合同，但玉溪矿业公司在向恒正公司发出《中标通知书》并协商洽谈形成《合同备案表》后，无正当理由，长期拖延不与恒正公司订立租赁合同且于2018年10月向恒正公司发送通知，欲单方解除恒正公司中标单位资格的行为，违背诚实信用原则，导致恒正公司不能实现合同目的，构成违约。因此，现恒正公司起诉请求解除双方之间租赁关系，有事实及法律依据，对恒正公司的该项请求予以支持。双方的租赁关系，应自恒正公司解除通知到达玉溪矿业公司时解除，故认定双方的租赁关系自2018年11月1日（本院向玉溪矿业公司送达起诉状等应诉材料之日）起解除。二、关于恒正公司损失数额如何确定的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方虽未签订书面的房屋租赁合同，但双方应受玉溪矿业公司发送的中标通知书约束，双方之间成立房屋租赁合同关系。现玉溪矿业公司的行为构成违约，应向恒正公司赔偿违约损失。恒正公司有权要求玉溪矿业公司赔偿因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。第11条规定，对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。本案中，恒正公司应邀参加招投标活动及为履行“玉矿大厦酒店经营招租项目”租赁合同有一定的支出，认定该费用为7.8711万元，应由玉溪矿业公司赔偿；同时又鉴于玉溪矿业公司与恒正公司未就前述案涉酒店房屋签订正式的房屋租赁合同，且玉溪矿业公司未将案涉酒店房屋交付恒正公司并由其装修施工，玉溪矿业公司的违约行为尚未给恒正公司造成较大损失。现恒正公司根据投标报价文件中年利润总额578万元，主张由玉溪矿业公司赔偿其可得利益损失500万元，因该数额系恒正公司单方自行计算，但在恒正公司实际经营中并非确定产生，恒正公司亦未提交充分证据证明其存在其他合同履行后确定可以获得的利益，故恒正公司主张由玉溪矿业公司赔偿其可得利益损失500万元的依据不足。但根据本案双方的实际情况，一是法院酌定由玉溪矿业公司赔偿恒正公司损失100万元（含恒正公司实际支出的7.8711万元）。恒正公司支付的投标保证金10万元，应由玉溪矿业公司予以返还。恒正公司的其他诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、第二百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告玉溪恒正公司有限公司与被告玉溪矿业有限公司之间关于“玉矿大厦酒店经营招租项目”的房屋租赁合同关系自2018年11月1日起解除；二、由被告玉溪矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告玉溪恒正公司有限公司投标保证金10万元；三、由被告玉溪矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告玉溪恒正公司有限公司违约损失100万元；四、驳回原告玉溪恒正公司有限公司的其他诉讼请求。”二审中，恒正公司未提交新证据，玉溪矿业公司提交了如下证据：1、恒正公司工商注册登记材料一组，证明：恒正公司没有在2017年11月28日前将认缴资本金1600万元缴纳到位，恒正公司提供的财务报表是虚假的；另，恒正公司不具有酒店经营特种行业许可证及资质，无相应的资金及能力，不具备《竞争性谈判招标文件》的谈判投标人资格及对招标文件的实质性要求和条件作出响应的资质及能力。2、通达公司《企业信用信息公示报告》一份，证明：通达公司主体适格。3、恒正公司向通达公司报送《（玉矿大厦酒店经营招租项目）竞争性谈判投标文件》《二次谈判报价或最终谈判报价承诺书》各一份，证明：（1）《竞争性谈判招标文件》对恒正公司具有约束力；（2）恒正公司没有酒店经营特种行业许可证及资质，无相应的资金及能力，恒正公司与投标文件载明项目负责人及核心管理层成员之间没有劳动合同关系，恒正公司以他人名义投标，弄虚作假，骗取中标，其中标无效。经质证，恒正公司认为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，1600万元是认缴出资，招标文件的要求是注册资本金大于等于500万元，经营范围包括酒店，恒正公司完全符合资格条件。对证据2的真实性无异议，但与本案没有关联性。对于第3组证据的证明内容均不予认可，玉溪矿业公司完全是混淆了合同成立和合同履行的关系，中标符合法律规定，合法有效。本院认为，对玉溪矿业公司二审提交的证据真实性恒正公司无异议，对真实性予以认定，对玉溪矿业公司的证明目的是否能实现，将结合其他证据及事实在之后予以分析阐述。经审查一审法院认定案件事实，恒正公司无异议，玉溪矿业公司则提出：1、一审遗漏认定了在招投标文件中关于投标人资格、签订合同前需全部付清第一年年租金、恒正公司员工必须与其建立劳动关系等的要求。2、一审遗漏认定了招投标文件所附合同格式仅供参考，以后期签订的合同为准的事实。3、一审遗漏认定了通达公司在不符合中标条件下做了评标，违法发出了中标通知书，恒正公司没有准备充足的资金，资金不到位，骗取中标的事实。4、保证金10万元是交给了通达公司，不是交给玉溪矿业公司，一审错误认定该事实。5、一审仅认定关泰旭是委托代理人，未认定关泰旭还是涉讼项目负责人。6、一审认定《合同备案表》上玉溪矿业公司的印章，是在《中标通知书》发出后双方在协商的基础上所盖的事实错误，事实是《合同备案表》上玉溪矿业公司的章是在招标文件发出的时候就盖好放在招投标公司的。7、玉溪矿业公司未收到2018年3月8日的《工作联系函》，收到的是4月12日的函。8、一审未全面引述《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位相关资格的函》的内容。9、一审判决11页第七项性质认定错误，并不是为履行租赁合同产生的费用，费用与本案无关，具体的金额也没有证据支撑，最基本的就是发放关泰旭的工资是单方表述。10、一审认定玉溪矿业公司未允许恒正公司在涉讼项目一楼商铺设立项目现场筹备办公室，开展酒店装修的前期准备工作，与本案无关。为查明案件事实，本院依法到通达公司对其法定代表人陈永林进行了调查询问，并制作了询问笔录，经询问陈永林表示：1、恒正公司交纳的10万元投标保证金系由通达公司根据招投标法的规定所收取，现由通达公司保管，通达公司将根据实际情况，按照相关规定予以处理；2、中标通知书是根据恒正公司与玉溪矿业公司竞争性谈判的结果发出，竞争性谈判依法进行，符合规定，发出中标通知书也符合规定；3、《合同备案表》上玉溪矿业公司的签章是与《中标通知书》一起加盖的，《合同备案表》只是合同签订后一个备案资料，该程序已经在2018年下半年取消；4、双方从中标之后一直在协商合同，至2018年6、7月份玉溪矿业公司找到通达公司表示因恒正公司管理团队发生变化双方产生争议；2018年10月16日玉溪矿业公司要求通达公司完善招、投标的后续工作，因此通达公司向恒正公司发出了《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位资格的函》，要求恒正公司完善管理团队等资料后签订正式租赁合同。经质证，恒正公司对陈永林陈述的真实性无异议，认为通达公司已明确表示整个招标投标过程合法有效，是玉溪矿业公司以不合法的理由拒签合同；10万元的投标保证金系作为受托人的通达公司代作为委托人的玉溪矿业公司收取，恒正公司可以依据委托合同的规定选择要求玉溪矿业公司退还。经质证，玉溪矿业公司不认可玉溪矿业在投标前已经知道恒正公司财务瑕疵的陈述，认为玉溪矿业公司是在事后才发现恒正公司提供了虚假财务报表，骗取中标，报表上的1600万元并不存在，对陈永林的其他陈述无异议。本院认为，玉溪矿业公司对其所提异议未提供证据加以证实，不能成立，对陈永林的陈述，本院均予以认定。结合双方在案证据、陈述及本院二审对陈永林的询问，对玉溪矿业公司持有异议的一审认定案件事实，本院评判如下：1、一审已经认定了《竞争性谈判招标文件》关于投标人资格要求，玉溪矿业公司的该项异议不能成立；《竞争性谈判招标文件》第二章第四款第6项“付款方式：承租人在签订合同前，全部付清第一年年租赁费固定价。本着先付租赁费，再使用的原则，以后每年租赁费在合同规定的具体生效时限前一个月内，付清全年年租赁费固定价。租赁费必须通过中标人公司银行基本账户以转账方式全额支付。”对此一审未作认定，本院予以补充认定；《竞争性谈判招标文件》第二章第四款2.12“承租人的权利与义务”（3）“自行聘请员工，决定工资待遇，决定留用、解聘劳动关系。所聘请员工，必须按国家相关法律法规签订劳动合同，购买相应保险、明确福利。承担在租赁期内所发生的劳资纠纷及所引起的经济责任、法律责任。”根据该条内容，员工的聘用、解聘由恒正公司依法自行处理，玉溪矿业公司认为恒正公司必须与参与投标人员签订劳动合同的异议，不能成立，本院不予支持。2、在《竞争性谈判招标文件》第六章中的合同格式并非双方约定合同，仅供参考，对此一审未予认定，本院予以补充认定。3、对于通达公司是否在不符合中标条件下做了评标、违法发出了中标通知书的问题，现玉溪矿业公司并未能提交涉讼项目招标投标过程存在违反法律规定而无效的证据，其该项异议主张不能成立。4、对于投标保证金10万的交付问题，现通达公司已经明确表示系由其依据当时的相关法规收取并保管，对此一审认定系由恒正公司支付给玉溪矿业公司错误，本院予以纠正。5、对于关泰旭是否为涉讼项目负责人的问题，玉溪矿业公司无相应证据证实，本院不予采信。6、《合同备案表》上玉溪矿业公司的印章现已查明并非在发出《中标通知书》后，双方另行协商一致所加盖，对此一审认定不当，本院予以纠正。7、玉溪矿业公司在一审庭审中对包含2018年3月8日工作联系函在内的恒正公司提交证据未提出异议，玉溪矿业公司在二审针对该问题提出异议，但未进行合理说明及反证，对玉溪矿业公司的该项异议，本院不予支持。8、一审对《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位相关资格的函》及通达公司2018年10月16日发的函所作认定并无不当，玉溪矿业公司的该项异议不能成立。9、对于一审认定恒正公司的相关费用，经审查有相关证据予以证明，并无不当，本院予以认定。10、玉溪矿业公司未允许恒正公司在涉讼项目一楼商铺设立项目现场筹备办公室开展酒店装修的前期准备工作与本案双方争议相关，一审的该项认定并无不当。综上，除上述本院补充认定及纠正的事实外，对双方无异议的其他一审认定案件事实，本院予以认定。本院认为，根据双方二审诉、辩主张，本案二审争议焦点为：一、双方的租赁合同关系是否成立？二、玉溪矿业公司是否应赔偿恒正公司相关损失？针对争议一，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条已明确规定通过招、投方式协商订立合同的，应签订书面合同，在《竞争性谈判招标文件》中也作了相同的约定，《中标通知书》则进一步明确了还需要“洽谈本项目租赁合同事宜”。可见，本案根据法律规定和双方约定，双方的租赁合同关系成立应当以双方签订书面合同为要件。采用合同书形式订立合同，通常是经过当事人之间对合同书所载内容进行反复磋商和修改，在这个过程中，要约人与受要约人的角色常常发生转换，为了表明当事人之间对合同内容达成一致，需要在合同书上进行签字或者盖章。通过招标、投标方式协商订立书面合同的，《中标通知书》发出后法律限制了双方对招标、投标过程中达成的合同主要内容的随意变更，但未限制对招标、投标过程中未商定事宜的继续洽谈协商。因此，本案在玉溪矿业公司发出《中标通知书》后，双方针对涉讼项目的租赁合同关系是否成立，还需要看双方是否正式签订了书面租赁合同。对于双方均进行了签章的《合同备案表》，经审查该备案表所载内容并不能反映双方均已就租赁合同所涉事宜协商达成一致，不能据此认定双方租赁合同关系已经成立。故，就本案涉讼项目的租赁合同，因双方未签订书面合同，双方的租赁合同关系尚未成立，恒正公司主张双方租赁合同关系已经成立并要求解除合同，无事实与法律依据，不能成立，一审认定双方租赁合同关系成立并予以解除不当，本院予以纠正。针对争议二，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，因双方尚未签订书面租赁合同，双方的租赁合同关系尚未成立，因此就双方之间在涉讼项目招标、投标过程中是否存在过错，如存在过错，应如何承担责任的问题，应依据上述法律规定进行审查认定。根据双方在《中标通知书》发出后，为签订租赁合同进行协商的往来函件所载内容来看，双方最终未能签订涉讼项目的租赁合同，与双方对恒正公司变更以关泰旭为主的酒店管理团队所产生的争议具有直接的关系。在玉溪矿业公司发出的《竞争性谈判招标文件》第一章第五项“谈判投票申请人资格要求”中明确了：“……经营范围包含酒店、餐饮或有酒店、餐饮相关和管理团队法人单位或事业单位……”，在恒正公司提交的《玉矿大厦酒店经营招租项目竞争性谈判投标文件》（六）“谈判投标人认为应说明的其他情况”中也将关泰旭为总经理的管理团队作为了投标内容。因此，恒正公司在中标后变更关泰旭为主的管理团队，系变更了投标要约内容；恒正公司作为一家新成立的无酒店经营业务及经验的公司，玉溪矿业公司在恒正公司变更经营管理团队后，要求恒正公司对变更后新的管理团队资料进行补充说明，具有合理性，也符合招标、投标内容的约定。而恒正公司作为一家具有独立经营资格的法人企业，有权依法决定其员工的聘用、解聘。而且，从2018年10月16日《玉溪矿业有限公司关于进一步落实玉矿大厦酒店中标单位相关资格的函》及附函内容来看，直至2018年10月12日玉溪矿业公司尚在与恒正公司就签订涉讼项目租赁合同相关事宜进行协商。因此，就本案而言对于未能签订涉讼项目租赁合同，系双方对合同相关事宜协商不能形成合意所致，双方均不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的过错情形，双方均不应对此承担缔约过失责任。因此，恒正公司主张玉溪矿业公司承担违约责任，无事实与法律依据，本院不予支持；一审判决玉溪矿业公司赔偿恒正公司100万元违约损失不当，本院予以纠正。对于恒正公司主张由玉溪矿业公司返还的10万元投标保证金，现已查明系由案外第三人通达公司依据当时的相关规定所收取并保管，一审判决由玉溪矿业公司退还恒正公司不当，本院予以纠正，对于该笔投标保证金，恒正公司可另循法律途径解决。综上，玉溪矿业公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持；恒正公司的上诉主张无事实与法律依据，本院予以驳回；一审认定事实不清、适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初4034号民事判决；二、驳回玉溪恒正科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费24163元、二审案件受理费32147元均由玉溪恒正科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  李建国二〇一九年八月二十七日书记员  刘 骐