河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1846号上诉人（原审被告）：张继红，男，汉族，1960年12月8日生，住商水县。上诉人（原审被告）：张连中，男，汉族，1986年3月6日生，住址同上。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵家堂，河南商振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵新建，男，汉族，1972年4月21日生，户籍地，漯河市源汇区，现住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：李娜，女，汉族，1969年8月8日生，住漯河市郾城区，系邵新建妻子。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。上诉人张继红、张连中因与被上诉人邵新建民间借贷纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张继红、张连中及委托诉讼代理人赵家堂、被上诉人邵新建的委托诉讼代理人卢银娣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张继红、张连中的上诉请求：1、请求法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人邵新建的诉讼请求。事实与理由：一、原审漏列担保人石建新为当事人，没有査明案件事实。1、被上诉人不起诉担保人石建新的理由不正当，为什么会放弃担保权利?说明他们之间有猫腻!因为，借款时邵新建不是把钱直接给上诉人，而是他非要把钱转到石建新建行卡上，至于他转给石建新多少，上诉人不得而知。上诉人只得到了邵新建在鸡场给的18000元，然后又从石建新的手中得(在商水县建行给)15000元，在张庄电管站从石建新手里得13500元，总共得46500元。2、上诉人和石建新是没有任何关系的，因为邵新建把钱转给了石建新，石建新才同意担保、才写上担保内容的，不然他是不会给上诉人担保的。3、为什么会出现第二还款人，还是因为邵新建把钱转给了石建新，他相信石建新，他让石建新在借条下面写上担保的内容。首先由石建新担保，如果石建新不还，张连中才承担还款责任，这就是第二还款人的来历。4、按照最高法院关于审理民间借贷司法解释第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼:(九)当事人不正当放弃权利;(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。因此，保证人石建新应当到庭说明情况。5、这笔款石建新到底偿还没有、偿还多少，均没有查清。二、原审认定事实错误，请求二审纠正。1、上诉人张继红虽然给邵新建出具了借现金13万元的借条，但是，实际上上诉人只是准备借10万元!为什么要出具13万元的借条，是因为原告让把月息2分5、一年的利息3万元打在了上面，所以，不能认定借款13万元。2、借条上虽然写的借款金额是13万元，约定的借款是10万元，但是，邵新建并没有给张继红10万元，更没有借给13万元，而是只借给上诉人46500元。按照最高法院审理民间借贷案件司法解释第十六条…被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。由于邵新建未能提供款项来源，不应当认定上诉人借款13万元。总之，一审认定上诉人张继红借被上诉人邵新建13万元款是错误的。三、原审判决错误，请求撤销，应改判驳回被上诉人的诉讼请求。1、张继红所借的46500元已经偿还，原告诉状认可。2、由于张继红没有收到邵新建请求的另外8万元，被上诉人也没有举出他借给张继红13万元的来源证据，判决上诉人张继红偿还错误。3、上诉人张连中不是共同借款人，而是第二还款人，第二还款人充其量是一般保证的保证人地位。担保法第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。4、由于原告放弃担保人石建新承担担保责任，原审同时认定上诉人张连中为担保人，同是担保人，判决第二还款人张连中承担连带责任明显不公。同时，判决上诉人张连中承担连带责任也缺乏事实根据、法律依据。总之，原审认定事实、判决均错误，请求二审依法撤销。邵新建辩称：上诉人张继红、张连中上诉称，借条上13万元，邵新建只以现金形式交付给其18000元，又通过石建新交付给张继红28500元，合计46500元与事实不符。邵新建和张继红均是河南省商水县张庄乡齐跪台村的村民，关系非常熟悉。邵新建在老老家河南省××齐××村办有养鸡场。张继红承包工程，拖欠农民工工资。2016年2月6日临近春节(2016年2月8日是农历的大年初一)，农民工都围着张继红要工资。张继红到邵新建开设的养鸡场要求帮忙借给他13万元，解决农民工工资。在一审中张继红申请出庭作证的张得英陈述，借款是在邵新建的鸡场，借款开始商量的是借10万元，利息3万元;和张继红陈述的借钱的地点“邵新建开设的养鸡场”相一致。如果张继红书写了金额为13万元的借条，邵新建只出借给张继红18000元现金，达不到张继红给农民工发放工资的目的，张继红也不会认可，况且借钱时是张继红和张连中父子二人均在场，二人均在借条上签名，邵新建开设有养鸡场，春节前正是鸡场销售的旺季，邵新建开设的养鸡场有种蛋、有鸡苗、有活鸡予以销售，每天有大量的现金收入，有能力以现金的方式出借给张继红13万元，不然张继红也不会到邵新建的鸡场去借钱。借款邵新建和张继红均认可已偿还5万元。如果邵新建在书写借条的当天，仅出借给张继红18000元，张继红、张连中父子会要求更改借条内容;如果借款只有45600元，张继红在归还5万元后，也会主动找邵新建要求归还或销毁借条显然张继红、张连中上诉称借款只有45600元，并已归还，与事实不符。一审中邵新建向法庭提交了张继红、张连中书写签名的金额为13万元的借条，判决张继红偿还邵新建借款8万元;张连中承担连带责任是正确的。二、答辩人邵新建有权决定是否起诉担保人石建新，邵新建没有起诉石建新不影响张继红、张连中承担还款责任。《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”依据上述法律规定，是否起诉担保人是债权人的权利，债权人有权决定是否起诉担保人。张继红、张连中上诉称答辩人不起诉担保人石建新就是恶意串通的观点没有事实和法律依据。张继红、张连中没有任何证据证明担保人石建新偿还了答辩人邵新建的借款8万元。根据民事诉讼中，谁主张谁举证的规则，张继红、张连中应当向法庭提供足以证明担保人石建新代替借款人偿还借款的证据，不能主观臆断的去空想。石建新不可能代替张继红、张连中承担借款后，不告诉借款人。因为根据担保法的规定，担保人偿还借款后，有权利向借款人追偿。三、一审法院将张连中认定为连带责任担保人也是正确的，符合法律规定。在邵新建向法庭出示的金额为13万元的借条中，张连中书写的是“第二还款人张连中。”事实上在借款时，商量的是张继红和张连中为共同的借款人。一审法院将张连中作为连带责任担保人符合担保法的规定。《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”张连中在借条中没有约定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”。张连中上诉称自己充其量为一般保证人的观点不能成立，没有事实和法律依据。相反借条中没有约定张连中的保证方式，依据担保法第十九条之规定，一审判决张连中承担连带还款责任是正确的。综上所述，张继红、张连中的上诉没有事实和法律依据，请求漯河中级人民法院依法驳回上诉，维持原判邵新建向一审法院起诉请求：：1.判决二被告偿还原告借款80000元，并自2016年2月6日按照年利率6%支付利息9600元（利息为2017年2月6日至2019年2月5日期间的利息；2019年2月6日至借款全部偿还完毕之日的利息另行计算）；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月6日，张继红（张伍）向原告邵新建出具借条一份，载明“借条今借邵心建现金人民币壹拾叁万元整，还款期壹年整。借款日期2016年2月6号，还款日期2017年2月6号。借款人：张伍，第二还款人张连中，担保人石建新如借款人到期没有还款，我愿意（借条上笔误写作议）为借款人张伍还款。壹拾叁万元。2016年2月6号”。邵新建称张继红、张连中偿还过50000元后，还有80000元本金没有清偿。张继红称当时协商借款100000元，邵新建要求按月息2分5计收利息，一年利息30000元，共计130000元，直接写成借款金额，实际出借时，仅给了46500元借款，后来张继红连本带息偿还了50000元。原告对张继红辩称不予认可。庭审时，二被告申请证人李李某庭作证。李李某其在邵新建开办的养鸡场打工，张继红、邵新建、张连中几人商量借款的时候，李李某现场，听到打借条时约定的借100000元，应该有30000元的利息，写成130000元，具体的不清楚，李李某他们打过条后自己便离开了。原告方认为证人证言不属实。在庭审时，经询问，原告称出借130000元全部是自资金，全部是现金，因为二被告有偿还能力，就没有起诉担保人石建新。一审法院认为：原告邵新建称被告张继红、张连中借款130000元，偿还了50000元，下欠80000元，并提供有张继红、张连中签名的借条为证，而被告张继红称实际借款只有46500元，其连本带息已偿还了50000元，并申请证人李李某庭作证。李李某邵新建、张继红、张连中商量借款打借条时自己在场，听到商量借款100000元、利息30000元，而实际出借时，自己并不在场，具体情况不清楚。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，原告方所举证据为书证，内容具体确定，而被告方所举证据为证人证言，且证人只是称知道商量借钱和打借条的情况，并不知道具体出借的情况，证言内容模糊，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，原告证据的证明力大于被告证据的证明力。被告方证人的证言不足以反驳原告方证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对原告提供的借条，可以确认其证明力。原被告双方均认可被告已偿还50000元，故原告要求被告张继红偿还剩余80000元的诉求，本院予以支持。因借条上没有载明借期利率，也没有载明逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，原告要求按年利率6%自逾期还款之日起计算利息的请求，本院予以支持。根据原被告的陈述，结合案件情况来看，被告张连中在借条上虽以第二还款人身份签名，但在实际借贷关系中，张连中实则是保证人，因借条上对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，张连中应承担连带保证责任。本案中，原告没有对另一担保人石建新提起诉讼，是其对自己民事权利的行使，且被告没有证据证明石新建与邵新建存在恶意串通的情形，故对被告的该部分辩称，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告张继红于本判决生效后十日内向原告邵新建偿还借款80000元及利息（利息按年利率6%自2017年2月7日起计算至本金实际偿还完毕之日止）。二、被告张连中对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2040元，减半收取1020元，由被告张继红、张连中连带承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人张继红、张连中称共借款46500元，但未提供充分的证据予以证明，虽在原审中提供了证人证言，但该证人证言仅叙述了当时商量借钱和打借条的情况，并不能证明具体的借款数额。另外，依据原审查明的事实，上诉人与被上诉人双方均认可已经还款50000元，但依据上诉人所述的借款为46500元的话而偿还50000元，与常理不符，故在上诉人未提供充分证据证明的情况下，无法予以支持。而上诉人张继红、张连中作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，也应当知道偿还借款后将借条收回的常识，故上诉人的此项上诉理由，本院不予采信。上诉人张继红、张连中称张连中为一般保证人，而非连带保证人，并上诉称原审漏列担保人石建新为当事人，关于此项上诉理由，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，上诉人张连中在借条上虽以第二还款人身份签名，但在实际借贷关系中，张连中实则是保证人，但借条上对保证方式没有约定，故张连中应承担连带保证责任。而被上诉人没有对另一担保人石建新提起诉讼，是其对自己民事权利的行使，符合法律规定，应予以支持。故此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人张继红、张连中的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人张继红、张连中负担。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年八月二十七日书记员 张 鹏