四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0802民初3663号 原告：卢庆大，男，汉族，生于1960年12月28日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：裴志刚，四川通慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏富祥，四川通慧律师事务所实习律师。 被告：广元市金帆建筑有限公司，住所地广元市利州区上西街道办事处武德路**。 法定代表人：王鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程国民，四川力发律师事务所律师。 被告：广元市利州区大石镇前哨村村民委员会，住所地广元市利州区大石镇前哨**。 法定代表人：曾有林，该村委会主任。 原告卢庆大诉被告广元市金帆建筑有限公司（以下简称金帆公司）、广元市利州区大石镇前哨村村民委员会（以下简称前哨村委会）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理后，于2017年10月23日作出（2017）川0802民初1743号民事判决，被告金帆公司不服提出上诉，四川省广元市中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）川08民终111号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）川0802民初1743号民事判决，本案发回本院重理。本院于2018年7月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告卢庆大委托诉讼代理人裴志刚，被告金帆公司委托诉讼代理人程国民到庭参加诉讼，被告前哨村委会经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告卢庆大向本院提出诉讼请求：1、判令被告金帆公司向原告支付工程款1637306.00元及利息（从2010年4月起按照商业银行同期贷款利率计算至付清时止），被告前哨村委会在欠付工程款范围内承担责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2009年7月19日，被告金帆公司与被告前哨村委会签订了《大石镇前哨村公路建设施工合同》，约定前哨村委会将该村7公里长公路以包工包料方式承包给金帆公司建设，工程造价为470元/m，实际工程总造价以工程结算为准。合同签订后，被告金帆公司股东吴思清将该工程交由原告承担施工，金帆公司对原告承包该工程也予以认可。吴思清与原告签订了《项目工程承包合同》。此后，原告将该工程交由案外人李金林组织人员进行实际施工。2010年4月22日，两被告组织人员对原告（案外人李金林）实际承担施工的工程进行收方验收。由于两被告对应当支付原告多少工程款产生分歧，原告起诉后因不能确定具体的工程价款撤回了起诉。2016年11月原告委托四川广源会计事务所对该工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为2339260元。扣除金帆公司依约定收取15%的管理费后以及金帆公司代原告支付的各种费用后，被告金帆公司还应当向原告支付工程款1637306.00元。 由于两被告恶意拖欠原告工程款，致案外人李金林在2013年在利州区人民法院起诉，要求金帆公司、吴思清及原告共同支付工程款120万元，法院判决原告向李金林支付工程款120万元。原告认为，原告承建的公路已于2010年5月向被告前哨村委会交付使用。依照法律规定建设工程款经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现前哨村委会已使用该公路6年了，原告全额垫支修建了该公路，且无法获取工程款，严重损害了原告的合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告金帆公司辩称：1、原告起诉不符合法律规定，也没有事实基础，原告不是案涉工程的实际施工人，原告与吴思清签订的合同是无效合同，只有实际施工人才有权利主张工程款，本案的实际施工人是李金林。2、本案涉及的建设路段被告金帆公司实际已经支付的款项超出实际的价款，根据李金林的指定与原告的安排，金帆公司已经支付款项1285452.86元，而本案案涉的工程款应当是1168610.47元，金帆公司实际已经超付工程款116842.33元，不应再向任何人支付任何费用，金帆公司保留对超付工程款项的追偿权。 被告前哨村委会经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提供书面答辩。 原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据： 1、2009年7月19日《大石镇前哨村公路建设施工合同》一份；证明建设合同相对方是被告金帆公司与前哨村委会。 2、2009年11月22日《项目工程承包合同》一份；证明金帆公司将前哨村的公路项目转包给原告卢庆大施工。 3、2010年4月25日前哨村道路收方记录一份；证明原告完成的工程经二被告验收合格，同时对所完工程量进行了分项确认，根据收方记录与合同可以计算所欠的工程款。 4、2010年10月16日欠条一张；证明原告卢庆大拖欠案外人李金林工程款共计1637306.00元的事实。 5、2017年1月12日《大石镇前哨村公路建设工程造价鉴定报告书》一份；证明原告委托了四川广源会计师事务所有限责任公司对案涉工程进行了工程造价司法鉴定，鉴定金额为2339260.00元。 被告金帆公司质证认为，对《大石镇前哨村公路建设施工合同》真实性、合法性无异议，但该合同与原、被告之间没有关联性。对《项目工程承包合同》真实性无异议，对合法性、关联性有异议，本案是原告与吴思清签订的合同，原告作为自然人不具有建设工程的承包资格，该合同是无效合同，而且原告也不是本案的实际施工人，也没有实际履行该项目承包合同，不具备实际施工人的主体身份。对道路收方记录是金帆公司与前哨村委会进行的确认，与本案没有直接关联，另外所记载的内容不符合实际情况，不能作为本案的证据使用。对2010年10月16日欠条的三性均有异议，该欠条是原告与李金林之间进行的，不能反映实际工程与欠款情况，而且不能以此作为原告向被告主张权利的依据，且原告在工程中没有进行任何实际施工，不具备出具欠条的资格。对《工程造价鉴定报告书》三性均有异议，原告未在本案涉及的工程中担任任何角色，无权委托进行造价评估，鉴定报告不具有合法性，而且鉴定报告依据的基础资料也不能反映本案涉及的工程实际情况，其鉴定结论不正确，属于无效鉴定。 被告金帆公司为抗辩原告主张，向本院提供了以下证据： 1、《大石镇前哨村公路建设施工合同》《项目工程承包合同》两份；证明施工合同的承包方式为包工包料，承包合同为甲方对乙方实行“上交包干，自负盈亏盈余自主分配，亏损及债务全部赔偿”的承包方式，乙方交清该项目工程各项费、税、支付人工工资、材料、设备款外，所余资金及设备归乙方自主分配。 2、2016年7月7日前哨村委会与四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司广元分公司签订的《建设工程造价咨询合同》一份及现场取证单5页；证明①李金林实际修建公路约3.275公里、广场约393.24㎡，按现场取证单数据计算，李金林实际完成工程款为：公路1077475.00元，广场18482.28元，合计1095957.28元，此金额已大于根据合同约定预估的计算金额，原决算核定的工程量是错误的。②李金林具体实际施工工程款以四川君益工程造价咨询事务所有限公司广元分公司竣工结算审核金额为准，应当是1374835.84元，扣减15%的管理费及材料费、设备费用206225.37元后，实际应支付给李金林的款项金额是1168610.47元。 3、广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第688号民事判决书、（2013）广利州民初字第217号民事判决书；证明①李金林是本案的实际施工人，原告卢庆大没有实际施工。②卢庆大没有向李金林支付与本工程有关的任何费用。③王文勇、王利琼均系该工程实际施工人李金林的现场管理人员之一，王文勇、王利琼职务行为的法律后果由李金林承担。根据金帆公司和卢庆大合同的约定，卢庆大应承担王文勇，王利琼职务行为的法律后果。 4、原告借支及金帆公司垫支凭证（领条、借支条、收条）、（2012）广利州民初字第1331号案卢庆大民事起诉状；证明金帆公司根据卢庆大委托，已代原告支付案外人借款、材料款、人工工资、运费等合计1253687.80元，金帆公司已多支付原告157730.52元，金帆公司保留向原告和李金林追偿的权利。 5、转款凭证；证明金帆公司支付唐爱民水泥款81765元。 6、罗南华出具的情况说明与罗南华的身份证复印件；证明罗南华收到金帆公司代卢庆达支付的欠款550000元。 原告卢庆大质证认为，对施工合同、承包合同、转款凭证无异议。对《建设工程造价咨询合同》是被告单方面委托作出的，但原告认可该鉴定金额。对原告借支及金帆公司垫支凭证有异议，根据证人的说明，这些款项的支付都是经证人之手。对罗南华情况说明，根据本案案由，原告的借款不属于本案范畴，罗南华应当作为证人出庭说明具体情况，且金帆公司应当以公司的转账凭证来证实而不是情况说明。 经审理查明，2009年7月19日，被告前哨村委会作为甲方与被告金帆公司作为乙方签订了《大石镇前哨村公路建设施工合同》，约定：“一、工程项目1.1工程名称：大石镇前哨村公路，前哨四组喻家坪至前哨十组桃园水库，全长7公里。1.2工程地点：大石镇前哨村。1.3工程内容：路基加宽、堡坎修复、安砌涵管、硬化路面。1.4承包方式：包工包料。……三、工程总造价3.1工程造价为470元/立方米。实际工程总造价以工程决算为准。四、工程价款的支付4.1该工程实行全额垫支，甲、乙双方积极向上级争取项目资金，甲方将该工程所争取的项目资金全部支付给乙方，剩余工程款项于2011年5月31日前通过争取的项目资金解决。4.2工程款支付方式：转账方式。……” 2009年11月22日，被告金帆公司职工吴思清作为甲方与原告卢庆大作为乙方签订《项目工程承包合同》，将广元市利州区大石镇前哨道路工程承包给卢庆大施工。合同约定：“第二条承包方式：甲方对乙方实行“上交包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损及债务全部赔偿的承包方式，乙方交清该项目工程各项费、税、支付工人工资、材料、设备款外，所余资金及设备由乙方自主分配，同时承担该项目工程由于单价偏差、材料价格或其他原因引起的一切风险。第四条费用、税金及资金管理：乙方向甲方交纳工程款总造价的15%，由乙方全部垫资，工程中所发生的费用由乙方负责。……” 合同签订后，原告卢庆大又将该工程转包给案外人李金林施工，双方口头约定，双方之间按卢庆大与吴思清签订的合同执行，并由李金林给原告卢庆大提成一个百分点，工程款在金帆公司支付给卢庆大后，再由卢庆大支付给李金林。协议达成后，李金林即组织人员进行施工。 2010年4月，前哨村委会、金帆公司派人对案外人李金林所完成的工程方量进行了收方验收。在协议履行过程中，原告卢庆大未向李金林支付工程款。2010年12月16日，卢庆大向李金林出具欠条一张，载明：“今欠到李金林的广元市利州区大石镇前哨村道路的工程款（材料款、人工费及机械费等）共计1637306元，大写壹佰陆拾叁万元柒千叁百零陆元（此款已扣除广元市金帆建筑有限公司的管理费及税金）。” 2012年12月27日，李金林向本院起诉卢庆大、吴思清、金帆公司建设工程施工合同纠纷一案，请求卢庆大、吴思清、金帆公司连带支付下欠的工程款120万元。2013年12月2日本院作出（2013)广利州民初字第217号民事判决书，判决：一、吴思清与卢庆大之间签订的《项目工程承包合同》及李金林与卢庆大之间以口头形式达成的建设工程施工协议无效；二、卢庆大给付李金林工程款120万元，吴思清、金帆公司不承担责任。该判决双方均未上诉。 2012年6月，卢庆大向本院起诉要求金帆公司、吴思清建设工程施工合同纠纷一案，请求支付工程款182万元，违约金6万元。2012年8月23日，本院作出（2012)广利州民初字第1331号民事裁定书，以卢庆大在本院限定的时间内，未能提供吴思清准确的地址，裁定驳回了卢庆大的起诉。 2016年7月13日，卢庆大又向本院起诉金帆公司、前哨村委会建设工程施工合同纠纷一案，请求金帆公司支付工程款1637306.00元及利息，前哨村委会在欠付工程款内承担责任。2016年11元28日，卢庆大自行向四川广源会计师事务所有限责任公司申请对广元市利州区大石镇前哨村公路等工程进行工程造价司法鉴定，并单方提供了相关资料。2016年12月19日，卢庆大申请撤回起诉，本院作出（2016)川0802民初2951号民事裁定书，准许卢庆大撤回起诉。2017年1月12日，四川广源会计师事务所有限责任公司作出《大石镇前哨村公路建设工程造价鉴定报告书》，该报告书鉴定广元市利州区大石镇前哨村公路建设工程结算价为2339260.00元。 同时查明，1.原告卢庆大与被告金帆公司共同确认工程总价款为1374835.84元，扣减15%的管理费后，应付工程价款为1168610.47元。2.原告卢庆大认可被告金帆公司支付款项共计642123.80元，包括赵军林挖机费67258.80元、雍银祥材料款19200元、马付奎材料款14000元、李金林借款30000元、田斌运费15000元、杨中建人工工资144900元、卢庆大借支270000元、代支唐爱民执行款81765元。3.原告卢庆大不认可被告金帆公司支付的款项共计643329元，包括王利琼工资18000元、杨英砂石+运费30439元、郑建军工资及青苗费44890元及代原告偿还罗南华处的借款55万元。4.被告金帆公司认可吴思清在本案所涉工程项目上的系列行为。5.被告金帆公司提交了罗南华的身份证复印件及其书写的情况说明，说明称“本人于2011年初至2015年年初陆续收到广元金帆建筑有限公司代卢庆大偿还的借款伍拾伍万元整（￥550000）。本人于卢庆大的债权债务关系已全部了结。”并将卢庆大出具给罗南华的借条原件（书写时间2010年1月7日，金额550000元）提交给本院（2016）川0802民初2951号一案中。 另查明，被告前哨村委会已向被告金帆公司支付工程款285万元。 本院认为，2009年7月19日，被告前哨村委会将村级公路交由被告金帆公司施工并签订《大石镇前哨村公路建设施工合同》，同年11月22日，被告金帆公司又将该工程项目交由原告卢庆大，并签订《项目工程承包合同》，但原告卢庆大随后又将该工程非法转包给案外人李金林施工。因原告卢庆大与案外人李金林均无建设施工资质，原告卢庆大与被告金帆公司签订《项目工程承包合同》以及将工程转包给李金林的行为均属无效，但《项目工程承包合同》所涉工程已施工完毕并验收交付，原告卢庆大请求被告金帆公司按约定支付工程价款，本院予以支持。 原告卢庆大将案涉工程非法转包并由案外人李金林完成施工，原告卢庆大已不具有实际施工人身份，不能突破合同相对性原则向被告前哨村委会主张权利。 庭审中，原告卢庆大与被告金帆公司共同确认工程对应的价款为1374835.84元，扣减15%的管理费后，应付工程价款为1168610.47元。同时，原告卢庆大认可被告金帆公司已支付款项共计642123.80元。对上述双方确认的事项，本院予以认定。 本案争议焦点在于被告金帆公司代原告卢庆大偿还罗南华处的借款55万元是否应计入已付原告卢庆大的工程款，本院认为应当计入被告金帆公司的已付工程款内。理由为一是庭审中，原告卢庆大只是认为其与罗南华的借款不应是本案审查范畴，但并没有否认借条的真实性；二是在借条上有原告卢庆大书写的“同意从大石前哨村工（公）路工程款中支付”字样，表明原告卢庆大同意被告金帆公司用其项目工程款偿还罗南华处的借款；三是罗南华向本院出具了情况说明称已收到被告金帆公司代原告卢庆大偿还借款550000元，其虽未出庭作证，但被告金帆公司已将借条原件提交本院，可以印证罗南华出具的情况说明内容，故对罗南华的情况说明，本院予以采信。 故，被告金帆公司代原告卢庆大偿还借款550000元应当计入已付工程款内。至此，被告金帆公司在本案所涉工程项目上已支款项共计1192123.80元（642123.80元+550000元），其已超出应支的款项1168610.47元。故对原告卢庆大的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告卢庆大的诉讼请求。 本案诉讼费19536.00元，由原告卢庆大承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  黄首明 人民陪审员  刘 蓉 人民陪审员  廖 萍 二〇一九年八月十五日 书 记 员  张 瑜