湖北省云梦县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0923刑初138号公诉机关湖北省云梦县人民检察院。被告人郭永权，化名马成功，男，1988年10月8日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，中专文化，湖北富卓佰杨科技有限公司法定代表人，租住武汉市经济技术开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月24日被云梦县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕，同年12月28日被云梦县公安局取保候审。辩护人黄红，湖北睡虎律师事务所律师。被告人冯杉，化名朱晓，女，1988年1月14日出生于湖北省武汉市新洲区，汉族，大专文化，湖北富卓佰杨科技有限公司监事、财务主管，租住武汉市江岸区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月15日被云梦县公安局取保候审。辩护人许国平，云梦县法律援助中心律师。被告人李梦，男，1989年5月4日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，中国光大银行武汉分行信用卡部销售经理，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月25日被云梦县公安局取保候审。辩护人张望华，湖北睡虎律师事务所律师。湖北省云梦县人民检察院以鄂云检刑诉（2018）128号起诉书指控被告人郭永权犯非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人冯杉犯非法经营罪，被告人李梦犯非国家工作人员受贿罪，于2018年9月4日向本院提起公诉，本院于2018年12月20日作出（2018）鄂0923刑初156号刑事判决，云梦县人民检察院提出抗诉，湖北省孝感市中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）鄂09刑终64号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，云梦县人民检察院指派检察员陈立伟出庭支持公诉，被告人郭永权及其辩护人黄红、被告人冯杉及其辩护人许国平、被告人李梦及其辩护人张望华均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省云梦县人民检察院指控：2015年7月1日，被告人李梦受人禾堂信息技术有限公司劳务派遣，任中国光大银行武汉分行信用卡部销售经理，从事信用卡销售、审核申请办理光大银行信用卡客户申请资料的工作。2016年7月份，被告人郭永权、李梦为获取非法利益，二人商议后，由郭永权负责寻找需要办理中国光大银行信用卡的客户，以客户所办理信用卡额度的8%收取手续费，给予李梦手续费的三至四成比例提成。李梦负责对郭永权所代办客户资料进行审核，对不符合要求的客户资料也予以审核通过。2017年2月，郭永权以湖北富卓公司的名义租赁孝感铜锣湾广场23楼2307室为办公场所，开展代办中国光大银行信用卡业务，聘请冯杉为公司总监、财务主管，招募周某1、陈某2、陈某1、张某（均另案处理）等人为业务员，以散发名片、电话咨询、他人介绍、为部分客户伪造房产证明文件等方式进行宣传、代办中国光大银行信用卡，至2017年7年7月，共为冷某、蔡某、龙某、李某1、聂某1、蒋某、高某、黄某等173人代办中国光大银行大额信用卡业务，共计收取手续费695,150元，以虚假交易的方式，使用销售终端机具（POS机)，为冷某、蔡某、龙某、魏某、李某1、周某2、杨某1、王某1、刘某1、熊某、李某2、王某2、付某、饶某、吴某、将文平、高某、聂某1、杨某2、李某3、刘某2、黄某等72名客户提供套现业务，套现金额共计人民币2204299元。2016年10月至2017年4月期间，郭永权先后10次将代办信用卡业务所收取手续费的3%-4%，共计人民币259000元转入李梦的支付宝账户，李梦收到该款后据为己有。2017年10月24日，郭永权主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃人民币10万元。2017年12月26日，李梦主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃人民币259000元。2018年3月15日，冯杉主动到公安机关投案，并如实供述。上述指控，公诉机关提交了相关证据，认为被告人郭永权以非法营利为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2204299元，情节严重；为谋取不正当利益，给予公司非国家工作人员人民币259000元，数额较大，其行为已分别构成非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪。被告人冯杉违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2204299元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李梦利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币259000元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依法判处。被告人郭永权对起诉书指控事实无异议，对指控的非法经营罪自愿认罪，但认为不构成对非国家工作人员行贿罪，要求从轻处罚。其辩护人认为本案被告人郭永权与被告人李梦有明确的约定，属共同犯罪，应按非法经营罪定罪处罚；公诉机关指控的对非国家工作人员行贿罪不成立。另外，被告人郭永权有自首、退赃情节，应从轻处罚。被告人冯杉对起诉指控事实无异议，自愿认罪，要求从轻处罚。其辩护人认为指控罪名无异议，冯杉属从犯、有自首情节，建议对其免予刑事处罚。被告人李梦对起诉指控事实无异议，自愿认罪，但不构成非国家工作人员受贿罪。其辩护人对指控的事实无异议，但其行为不构成非国家工作人员受贿罪，其主观没有受贿的故意，客观上没有利用职务上的便利为他人谋利，其所得25.9万元系合伙利润，并非受贿款；被告人在犯罪中处从属地位，有自首情节，请求对其从轻处罚。经审理查明：2015年7月1日，被告人李梦受人禾堂信息技术有限公司劳务派遣，任中国光大银行武汉分行信用卡部销售经理，从事信用卡销售、审核申请办理光大银行信用卡客户申请资料的工作。2016年7月份，被告人郭永权、李梦为获取非法利益经商议决定合伙开展办理中国光大银行信用卡业务，赚取相关费用。二被告人商议：由郭永权负责寻找需要办理中国光大银行信用卡的客户，李梦负责对郭永权所找需要办理信用卡的客户资料进行审核，对不真实的客户资料也审核通过办理信用卡。被告人郭永权按事先与客户谈好的条件，按所办理信用卡额度的8%收取手续费，并提供套现服务。收取手续费后，按所收手续费的3%－4%转账给李梦。客户办理信用卡成功后，被告人郭永权、冯杉提供POS机为客户套现，客户先按约定的比例刷卡支付手续费，需要套现的进行套现。2017年2月，被告人郭永权以湖北富某1科技有限公司的名义租赁孝感铜锣湾广场23楼2307室为办公场所，开展代办中国光大银行信用卡业务，聘请被告人冯杉为公司总监、财务主管，招募周某1、陈某2、陈某1、张某（均另案处理）等人为业务员，以散发名片、电话咨询、他人介绍、为部分客户伪造房产证明文件等方式进行宣传、代办中国光大银行信用卡。为了帮助他人顺利办理信用卡业务，被告人冯杉还与周某1、陈某1、陈某2、张某（均因犯伪造证件罪被本院判处刑罚）等人分别合作，收取相关费用为数人伪造房产证件。至2017年7月，共为冷某、蔡某、龙某、李某1、聂某1、蒋某、高某、黄某等173人代办中国光大银行大额信用卡业务，共计收取手续费695150元，以虚假交易的方式，使用被告人郭永权、冯杉申领的销售终端机具POS机，为冷某、蔡某、龙某、魏某、李某1、周某2、杨某1、王某1、刘某1、熊某、李某2、王某2、付某、饶某、吴某、将文平、高某、聂某1、杨某2、李某3、刘某2、黄某等72名客户提供套现业务，套现金额共计人民币2204299元。2016年10月至2017年4月期间，被告人郭永权先后10次将代办信用卡业务所收取手续费的3%-4%，共计人民币259000元转入被告人李梦的支付宝账户，李梦收到该款后据为己有。2017年10月24日，被告人郭永权主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃款人民币100000元。2017年12月26日，被告人李梦主动到云梦县公安局投案并如实供述，退赃款人民币259000元。2018年3月15日，被告人冯杉主动到云梦县公安局投案并如实供述。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实，足以认定：1、物证：蒋某、聂某1房屋所有权证各一本，冯杉对办理的信用卡登记及记账用的A5笔记本一本。2、书证：（1）郭永权、冯杉、李梦的户籍证明；（2）到案情况说明，证明郭永权、冯杉、李梦主动投案的情况；（3）辨认笔录；（4）调取证据通知书及云梦县公安局协助查询财产通知书；（5）银联商务有限公司湖北分公司武汉联发互生科技贸易有限公司商户销售终端机（POS机）交易流水清单；（6）武汉永权电器商行、老牌珠宝麒麟路店、楚玉坊珠宝玉器店、欢乐无限音乐厅、皇廷足道足浴店、君豪住宿酒店、兰德百货商行、蜀道火锅店、歌棉餐饮饭庄、美颜秀美容店、念咖啡馆等13家商户销售终端交易流水清单；（7）中国光大银行武汉分行信用卡开户信息（共计127人);（8）随行付支付有限公司出具的何某、郭永权、冯杉名义下13家的商户结算账号；（9）中国光大银行武汉分行出具的李梦个人履历；（10）中国光大银行武汉分行出具的郭永权活期账户对账单；（11）冷某、蔡某等22人办卡、POS机刷卡套现表；（12）搜查笔录及扣押物品清单；（13）POS机刷卡凭证；（14）光大银行电子数据，郭永权、冯杉办理的173张信用卡明细及72张信用卡POS机刷卡套现明细清单，POS机刷卡套现总计2204299元；（15）湖北省非税收入通用票据，李梦退赃259000元，郭永权退赃100000元；（16）湖北富某2科技有限公司、湖北融盛行资产管理有限公司工商信息：（17）中国光大银行武汉分行信用卡中心出具的说明；（18）武汉人禾堂信息技术有限公司与李梦签订的劳务合同；（19）中国光大银行信用卡营销人员销售规范。3、证人周某1、陈某2、陈某1、张某、冷某、蔡某、龙某、魏某、李某1、周某2、杨某1、王某1、刘某1、熊某、李某2、王某2、付某、饶某、吴某、蒋某、高某、聂某1、杨某2、李某3、刘某2、黄某的证言。4、被告人郭永权、李梦、冯杉的供述与辩解。5、中国光大银行电子数据光盘。6、讯问同步录音录像光盘。本院认为，被告人郭永权为了能通过为他人办理信用卡，提供套现业务谋取非法利益，而联合被告人李梦共同谋划和实施开办公司的事宜，并约定了利润的分成比例，以此作为对被告人李梦的回报。被告郭永权得到被告人李梦的赞同意见后，租赁场地，成立了公司，招聘了业务人员寻找需要办理信用卡的客户，为他人申办信用卡，从而获取非法利益695150元。而被告人李梦利用自己工作之便，负责办理信用卡成功，并从中收受被告人郭永权支付的款物259000元，被被告人李梦据为已有，二被告人的行为符合《刑法》第一百六十三条和第一百六十四条规定的非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿的行为特征，被告人郭永权的行为构成对非国家工作人员受贿罪，被告人李梦的行为构成非国家工作人员受贿罪，云梦县人民检察院起诉指控的罪名成立。被告人郭永权、冯杉以非法经营为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金2204299元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郭永权、冯杉犯非法经营罪的罪名成立。关于被告人冯杉的辩护人辩称的被告人冯杉是从犯的辩护意见，从本案整个犯罪活动中来看，被告人冯杉是积极的参与者，比如在办理POS机的事件上，在给不符合条件的客户办理假房产证的问题上被告人冯杉主动积极地实施了上述行为，但考虑被告人冯杉系被告人郭永权招聘的员工，可认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。对辩护人的该辩护意见予以采纳。三被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人郭永权、李梦案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百六十三条第一款、第一百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人郭永权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金31万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已交纳10万元，其余21万元限于本判决生效后七日内交纳。）二、被告人李梦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、被告人冯杉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已交纳。）四、退缴在公安机关的赃款予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  余小毅人民陪审员  徐平宏人民陪审员  彭艳华二〇一九年八月十六日书 记 员  杨 黎附：《中华人民共和国刑法》相关条款第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。第一百六十三条[非国家工作人员受贿罪]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高刑期不能超过二十五年。