北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初66839号原告：北京老兵安卫保安服务有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号102室。法定代表人：赵涛，总经理。委托诉讼代理人：刘连厂，北京达略律师事务所律师。被告：黄永民，男，1972年4月3日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：卜春雨，北京柏舟律师事务所律师。原告北京老兵安卫保安服务有限公司（以下简称老兵安卫公司）与被告黄永民挂靠经营合同纠纷一案，2017年3月20日，本院作出（2015）朝民（商）初字第33991号民事判决书，老兵安卫公司不服一审判决申请上诉，北京市第三中级人民法院于2017年8月31日作出（2017）京03民终9040号民事裁定书，裁定撤销前述判决，将案件发回重审。发回重审后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告老兵安卫公司的委托诉讼代理人刘连厂、被告黄永民的委托诉讼代理人卜春雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告老兵安卫公司向本院提出诉讼请求：判令黄永民赔偿老兵安卫公司在经营承包《大湖山庄项目秩序服务分包合同》（以下简称《分包合同》）项目中的损失693000元。事实和理由：2013年6月24日，老兵安卫公司与xx物业集团股份有限公司xx物业管理分公司（以下简称xx物业公司）签订了《分包合同》，约定服务费每月129600元，人员核定36人。后因老兵安卫公司人员不足，副总吴某将项目转包给黄永民经营。老兵安卫公司与黄永民未签订书面协议，但口头约定由黄永民负责管理经营涉案项目并自负盈亏。2013年9月，吴某与黄永民协商项目仍由黄永民承包经营，净利润老兵安卫公司享有40%、黄永民享有60%。涉案项目期内合同服务费由黄永民领取，但黄永民未将领取的费用用于保安工资的发放，致使保安申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁）共裁决老兵安卫公司发放工资及其他赔偿693000元。老兵安卫公司在涉案项目中未领取服务费，未获得任何利润。根据双方约定，老兵安卫公司不负责发放保安工资，也未发放过保安工资。黄永民应发放保安工资并负责其他费用支出，黄永民违背双方口头约定，拖欠其招聘的保安人员工资，以致老兵安卫公司的损失，黄永民应当予以赔偿。被告黄永民辩称，不同意老兵安卫公司的诉请。第一，已生效的劳动仲裁裁决书内容显示，老兵安卫公司与黄永民之间系劳动关系且并无其他合同关系；第二，老兵安卫公司所述的财产损失系由其拖欠保安工资导致的，与黄永民无关；第三，黄永民在履行劳动合同过程中，相应职务行为的后果应由老兵安卫公司承担，黄永民并未给老兵安卫公司造成任何经济损失。原告老兵安卫公司向本院提交如下证据材料：1.《分包合同》；2.老兵安卫公司给北京市朝阳区劳动监察大队（以下简称劳动监察大队）出具的《情况说明》；3.劳动监察大队出具的《通知》；4.xx物业公司出具的《证明》两份；5.证人田某的证言；6.证人张某的证言；7.黄永民和张某的通话录音；8.裁决书34份；9.法院划扣凭证；10.北京银行酒仙桥支行出具的《证明》；11.北京市第三中级人民法院的询问笔录及开庭笔录；12.转账支票复印件。被告黄永民向本院提交如下证据材料：1.登记表；2.2013年、2014年xx物业公司银行对账单；3.2013年、2014年老兵安卫公司银行对账单。双方对老兵安卫公司证据1-4、7-12，对黄永民证据1-3真实性均不持异议，本院予以确认。黄永民称：老兵安卫公司证据5田某未出庭接受询问，证据6张某的证言有瑕疵，两份证人证言均不应被采信。经本院审查，老兵安卫公司证据5系证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，现田某未出庭接受质询，本院对其证人证言不予认定；证据6张某出庭接受了质询，本院对与其他证据相互印证的证言予以采信。根据上述认证并结合当事人陈述，本院查明如下事实：2013年6月24日，xx物业公司作为甲方与乙方老兵安卫公司签订了《分包合同》，约定：甲方委托乙方提供大湖山庄物业项目公共秩序服务；甲方雇佣乙方对小区进行秩序维护；每月秩序服务费标准为129600元，合同约定36人，月服务费3600元/人，服务费包含人工成本、员工保险、法定税费、伙食费等；如果人员出现缺编现象，甲方可按照乙方实际派驻现场的人数如实结算，如果乙方需要超编人员，应提前与甲方申请，双方沟通确定后方可执行；实际支付的秩序服务费=秩序维护服务费标准*现场实际工日数/合同约定工日数-当月综合评价扣分数*50元/分；每月5日前，乙方向甲方提交上月《秩序服务自评报告》、本月《秩序服务计划》和合法有效税票，甲方于收到发票之日起10个工作日内，将应付秩序服务费清单移交财务部，财务部应在收件之日起5个工作日内划转到乙方指定的账户；乙方应依法与其派出的员工建立劳动关系，依法办理各类保险，依法支付劳动报酬、劳保福利及其他一切费用；乙方负责其派出员工的劳动安全、劳动关系管理，并承担相应的费用；本合同有效期自2013年3月24日起至2014年3月23日止，合同期满后，经双方协商一致，同时得到大湖山庄业主委员会认可，合同可续签；在合同期限内，无论何种原因，若甲方与业主委员会签订的物业服务合同失效（终止或期满），本合同自然失效；在未经甲方书面授权的情况下，乙方及乙方在甲方管理处任职的员工与任何第三方单方面签署与甲方有关的文件或协议均无效，所造成的损失及相关责任由乙方自行承担等。2013年，老兵安卫公司的工作人员张某与黄永民电话沟通，黄永民称：“这个月打过去一笔钱，你看什么时候领过来”“这边大湖出张支票，明天我开张发票，你给我开张支票过来，行吧”。张某称：“行”。黄永民称：“现在一个月也就挣2万块钱左右”“你哥算的百分之多少”。张某称：“他不是给你算了吗，你不是挣5万块钱吗，40%，他拿2万，你拿3万”等。2013年3月29日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的0xxxxxxx号转账支票，票面金额151200元入账到北京xxxx商贸有限公司（以下简称xxxx公司）；2013年10月17日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的0957xxxx号转账支票，票面金额103320元入账到老兵安卫公司；2014年1月13日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的09578xxx号转账支票，票面金额114336元，银行对账单未显示交易对手信息；2014年1月26日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的095xxxxx号转账支票，票面金额361440元入账到xxxx公司；2014年4月25日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的09xxxxxx号转账支票，票面金额230040元入账到xxxx公司；2014年6月19日，xx物业公司开具收款人为老兵安卫公司的129xxxxx号转账支票，票面金额380952元入账到北京博众瑞鑫建材有限公司。上述号码为0xxxxxxx、129xxxxx、09578xxx、095xxxxx、09xxxxxx的转账支票老兵安卫公司均加盖财务专用章和法定代表人人名章（分别为谢某、常某某、杨某某、李某某、常某某1）进行了背书并转让；票上记载的背书人和被背书人中均无黄永民。xx物业公司大湖山庄管理处出具《证明》两份，载明：2013年3月29日、10月13日、2014年6月18日，黄永民分别领取号码为0xxxxxxx、0957xxxx、129xxxxx的三张支票，以上共计635472元；2013年1月10日、24日、2014年4月24日，驻场队长赵某某分别领取号码为09578xxx、095xxxxx、09xxxxxx的三张支票，以上共计705516元。老兵安卫公司给xx物业公司开具了金额为494460元的发票，服务时段为2014年3月24日至6月30日，领票人为张某。2014年7月1日，老兵安卫公司收到xx物业公司转账494460元。2014年7月4日，老兵安卫公司开具收款人为康某某、票面金额为445014元的12xxxxxx号转账支票。2017年8月1日，北京银行酒仙桥支行出具《证明》，载明：2014年7月4日，老兵安卫公司支出一笔，金额为445014元，收款人为康某某，收款账号为×××，收款银行为天津农商行xxxx支行。老兵安卫公司的证人张某出庭作证称：吴某通过现金方式将款项先支付给老兵安卫公司，老兵安卫公司才能开具发票；老兵安卫公司给xx物业公司的发票由张某、王某某、田某开具，发票开具后先给黄永民，通过黄永民给xx物业公司，xx物业公司拿到发票后，有时拖欠好几个月才付款；xx物业公司通过转账支票付款，黄永民从xx物业公司处拿支票，通过张某交给老兵安卫公司，张某再从老兵安卫公司处拿支票，交给黄永民；老兵安卫公司在支票的周转过程中扣除10%的税费。诉讼中，双方均认可：老兵安卫公司与黄永民之间并无书面合同；先由老兵安卫公司开具服务费发票，经由张某给黄永民，由黄永民交给xx物业公司，xx物业公司开出转账支票给黄永民，再经由张某给老兵安卫公司。老兵安卫公司称：xx物业公司《证明》载明的6张转账支票未交付给老兵安卫公司；最后一笔445014元款项扣除10%税费后，由老兵安卫公司以转账支票方式付给黄永民，老兵安卫公司不认识该张支票的最终收款人康某某；老兵安卫公司对于转账支票支付的服务费时段不清楚；黄永民对大湖山庄项目自负盈亏，其经营期间xx物业公司是否欠付款项与老兵安卫公司无关。黄永民称：因老兵安卫公司未收到服务费不开具发票，而xx物业公司未收到发票不支付服务费，故黄永民每次将现金支付给张某，张某存在老兵安卫公司账户，老兵安卫公司才能开具发票；黄永民不认识康某某；xx物业公司出具的《证明》载明的6张支票款项已取出，用于结清之前垫付的款项。另查，2014年8月1日，老兵安卫公司向劳动监察大队出具《情况说明》，载明：关于劳动监察大队调查老兵安卫公司派驻大湖山庄项目部拖欠保安工资一事，老兵安卫公司与xx物业公司于2012年12月24日签订保安服务协议，后一直由黄永民负责总承包，老兵安卫公司已于2014年6月30日合同期满后撤离，在此期间，黄永民一直负责领取保安服务费，保安的工资签收表、劳动合同及考勤记录均在黄永民处，老兵安卫公司无法提供。2014年9月25日，劳动监察大队向黄永民发出《通知》，载明：黄永民及其他41名投诉人投诉老兵安卫公司未支付工资一事，劳动监察大队已立案，经向老兵安卫公司调查，其与黄永民及其他41名投诉人就劳动关系存在争议，请通过劳动争议仲裁确认与老兵安卫公司的劳动关系后，再按相关法律程序办理等。2015年5月8日，劳动仲裁作出京朝劳人仲字[2015]第3893号-3926号裁决书，共计34份，确认2013年12月24日至2014年6月30日期间黄永民、赵某某等34人与老兵安卫公司存在劳动关系；老兵安卫公司向黄永民等34人支付2014年5月1日至2014年6月30日期间工资、2014年1月24日至2014年6月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额等，款项合计693000元。上述裁决书已生效，并于2015年11月6日经本院划扣执行完毕。本院认为，根据我国法律及司法解释的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，老兵安卫公司主张与黄永民系挂靠经营合同关系，但双方并无书面合同。老兵安卫公司以张某与黄永民的聊天记录证明其与黄永民之间存在挂靠经营合同关系，但该聊天记录的内容系协商沟通转账支票领取，并没有黄永民与老兵安卫公司的法定代表人吴某协商议定挂靠经营的内容。生效裁决书显示，黄永民等34人与老兵安卫公司存在劳动合同关系。从老兵安卫公司、黄永民和证人张某的一致陈述看，黄永民在老兵安卫公司与xx物业公司结算过程中，有过垫资周转行为，黄永民存在将xx物业公司支票交给老兵安卫公司，另从老兵安卫公司取支票的情形。根据查明的事实，号码为0957xxxx的转账支票无背书，票款直接付至了老兵安卫公司账户。号码为12xxxxxx的转账支票收款人为康某某，背书人和被背书人中无黄永民，现有证据不足以证明该张转账支票由黄永民收取。号码为0xxxxxxx、129xxxxx、09578xxx、095xxxxx、09xxxxxx的转账支票不都是黄永民领取，但均由老兵安卫公司加盖财务专用章和法人章进行了背书转让，据此应认定相应票据权利进行转让是经老兵安卫公司认可的。现老兵安卫公司以未收取上述支票抗辩，缺乏依据。仅凭黄永民垫付费用、收取支票均不能认定形成事实上的挂靠关系。现老兵安卫公司基于存在挂靠经营合同关系，要求黄永民承担老兵安卫公司支付给保安的工资及未签订劳动合同的双倍工资差额损失，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告北京老兵安卫保安服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10730元，由原告北京老兵安卫保安服务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  苏秀丽人民陪审员  周学芳二〇一九年八月三十一日书 记 员  张 琦