重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终8343号上诉人（原审被告）：王进，男，1974年7月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：徐建成，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹学煜，男，1949年2月22日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：贺德威，重庆康通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兰，重庆康通律师事务所律师。原审被告：重庆创典贸易有限公司，住所地重庆市沙坪坝区工人村**，统一社会信用代码91500106784223463A。法定代表人：马朝晖，职务不详。上诉人王进因与被上诉人尹学煜及原审被告重庆创典贸易有限公司追偿权纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月19日、2019年8月7日进行了调查询问。上诉人王进及其委托诉讼代理人徐建成，被上诉人尹学煜的委托诉讼代理人贺德威到庭参加诉讼。原审被告重庆创典贸易有限公司经本院送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王进上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，债务人王芳名下仍有房产。并占有重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司50%股权，在王芳仍有偿还能力并愿意向被上诉人清偿债务时，被上诉人起诉的前提基础不存在；2、一审判决适用法律错误，依据担保法28条规定，被上诉人既是抵押权的抵押人又是本案的保证人，其主动向银行还款使银行放弃了行使担保物权，被上诉人无权再向上诉人要求分担；3、形成本案债务基础的（2016）渝0120民初2978号《民事调解书》不是上诉人的真实意思表示，上诉人王进并未委托王芳进行调节，据此达成的调解协议内容不是上诉人的真实意思表示。被上诉人尹学煜在二审庭审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，在被上诉人履行了保证责任后，不能清偿的债务上诉人及重庆创典贸易有限公司应当按照平均份额承担追偿责任，被上诉人的一审诉讼请求应当得到法院支持，一审法院判决应予维持。原审被告重庆创典贸易有限公司未到庭，未作陈述。尹学煜向一审法院提出诉讼请求：依法判决王进、重庆创典贸易有限公司各自分别向尹学煜清偿因尹学煜承担保证责任后不能追偿的损失371907.36元。王进、重庆创典贸易有限公司并各自以371907.36元为基数，支付尹学煜从2016年11月11日起至偿清之日止，按年利率6%计算的资金占用利息。案件受理费由王进、重庆创典贸易有限公司承担。一审法院认定事实如下：2014年12月29日，以重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行为贷款人（甲方），以王芳为借款人（乙方），以尹学煜、蓝跃碧为抵押担保人及以尹学煜、蓝跃碧、王进、重庆创典贸易有限公司为保证担保人（丙方），三方签订了《个人贷款合同》，合同约定王芳向重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行借款1000000元，还款时间为2015年12月28日，年利率8.4%,逾期归还利率上浮50%即按年利率12.6%计算；并由尹学煜、蓝跃碧以自己房屋为其提供抵押担保，抵押担保的债权范围是：贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及相应担保权利的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）。同时由尹学煜、蓝跃碧、王进和重庆创典贸易有限公司为王芳该笔借款提供连带责任保证担保，连带责任保证担保的债权范围是：贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及相应担保权利的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）。该《个人贷款合同》第十四条第（三）部分第1条约定，保证人同意为本合同项下乙方所欠甲方的全部债务提供连带责任保证担保。保证人可以是一人或多人，共同承担连带清偿责任，甲方在必要时可以向其中任何一人或多人行使担保权利。第十六条第（十）项约定，本合同项下若同时存在抵押、质押、保证中的多种或多个担保的，担保各方不划分担保责任份额，自愿共同承担本合同项下全部担保责任；甲方可选择其中任意一种或多种、一个或多个担保和任意顺序实现担保债权。王芳在合同借款人（乙方）栏签名捺指印，尹学煜、蓝跃碧在抵押人（丙方）栏签名捺指印，尹学煜、蓝跃碧在保证人（丙方）签名捺指印，重庆创典贸易有限公司在保证人（丙方）加盖公章，王进在保证人（丙方）下面的法定代表人／负责人栏签名捺指印。同日，王进向重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行出具《担保承诺书》，其内容为：重庆市农村商业银行璧山支行，重庆市沙坪坝区红糟房正街99号附27号5-2居民王芳，身份证号码5102321972********，在贵行申请办理贷款壹佰万元整，我们自愿承担连带担保责任，如果贷款不能按时还本付息，我们同意用本人（单位）收入和财产为其支付应归还贷款本金、利息和相关费用。王进在该《担保承诺书》上签名捺指印，并填写上自己的身份证号码。合同签订后，重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行即向王芳发放贷款人民币1000000元，借款到期后，王芳未归还借款本息。重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行遂将王芳、创典公司、王进、尹学煜、蓝跃碧诉至一审法院。该案当事人经一审法院调解达成协议，一审法院并作出了（2016）渝0120民初2978号民事调解书，其基本内容为：由王芳在2017年2月21日前归还重庆农商行璧山支行全部借款本金并支付从2016年7月起应支付的利息、罚息、复利，利随本清。如王芳未按上述约定的任一期限还清借款，支付清利息、罚息、复利，重庆农商行璧山支行有权立即申请执行全部下欠金额。创典公司、王进、尹学煜、蓝跃碧对王芳的上述债务承担连带清偿责任。王芳不履行债务时，重庆农商行璧山支行有权就登记在尹学煜名下的位于重庆市璧山区（产权证号为：212房地证2008字第××号）一套，在拍卖、变卖价款范围内享有优先受偿权。案件受理费6900元，保全费5000元，合计11900元，由王芳承担。由于王芳在调解书规定的期限内未偿还借款本息，重庆农商行璧山支行遂向一审法院申请执行，经法院执行,尹学煜于2016年10月31日以现金方式代王芳偿还了重庆农商行璧山支行借款本金1000000元，利息104551.09元，并支付了执行费4000元，合计1108551.09元。2016年11月11日，尹学煜将王芳、王进、创典公司诉至一审法院，诉讼请求是：1、判决王进和重庆创典贸易有限公司连带赔偿尹学煜损失554275.54元，并从2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行的逾期还款年利率12.6%支付利息；2、判决王芳赔偿尹学煜损失554275.54元，并从2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行约定逾期还款年利率12.6%支付利息；3、判决王芳支付尹学煜已给付的执行费4000元，王进、创典公司承担连带给付责任；4、判决王芳、王进、创典公司承担本案全部诉讼费用。一审法院对该案作出（2016）渝0120民初7601号民事判决书，判决：一、王芳于判决书生效之次日赔偿尹学煜损失500000元、利息52275.54元、执行费4000元，合计556275.54元，并同时给付尹学煜自2016年11月11日起至556275.54元付清之日止，按年利率6%计算的未给付款项的资金占用利息；二、驳回尹学煜的其他诉讼请求。案件受理费9342元,保全费5000元，合计14342元，由尹学煜承担7171元，由王芳承担7171元。后尹学煜不服一审法院判决，提起上诉，重庆市第一中级人民法院以（2017）渝01民终5001号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2017年10月9日尹学煜将王芳诉至一审法院，请求判决：判决王芳赔偿尹学煜损失500000元，利息52275.54元，合计552275.54元，并以552275.54元为基数，自2016年11月1日起至给付清之日止，按月利率2%计付资金占用期间的利息；本案诉讼费用由王芳承担。一审法院对该案作出（2017）渝0120民初6909号民事判决书，判决：一、王芳于判决生效之次日赔偿尹学煜损失500000元，利息52275.54元，合计552275.54元，并以552275.54元为基数，自2017年10月9日起至给付清之日止，按照年利率6%计付资金占用期间的利息；二、驳回尹学煜的其他诉讼请求。案件受理费4661元，由王芳负担（王芳于判决生效之次日向一审法院立案庭交纳，尹学煜预交的案件受理费4661元，判决生效后退还尹学煜）。(2016)渝0120民初7601号民事判决书和（2017）渝0120民初6909号民事判决书生效后，王芳未清偿债务，尹学煜向一审法院申请对王芳强制执行。在执行中，一审法院发现王芳无可供执行的财产，因此裁定两执行案终结本次执行程序。一审法院认为，重庆农商行璧山支行和王芳间有合法有效的借款合同关系，尹学煜、蓝跃碧为王芳的该笔借款作抵押担保，尹学煜、蓝跃碧、王进和创典公司为王芳的该笔借款提供连带责任保证担保。以上当事人间的权利义务已经在（2016）渝0120民初2978号民事调解书中明确，该调解协议对各当事人有法律效力。尹学煜作为保证人和抵押担保人，为债务人王芳向债权人重庆农商行璧山支行代偿债务1108551.09元（借款本金1000000元，利息104551.09元，并支付了执行费4000元）后，有权向王芳追偿。因尹学煜是以金钱方式，而非以变现抵押房屋方式代王芳向重庆农商行璧山支行偿还债务，故其承担的是借款合同约定的保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，一审法院认为，基于尹学煜、蓝跃碧、王进、创典公司四连带责任保证人之间并未约定承担了保证责任的保证人，向债务人不能追偿的部分，应按何比例分担责任，尹学煜有权对其向王芳不能追偿的损失，要求由各保证人平均分担。尹学煜在本案中主张的不能追偿的损失包括上述1108551.09元以及(2016)渝0120民初7601号案的诉讼费7171元、（2017）渝0120民初6909号案的诉讼费4661元，但一审法院认为以上两案的诉讼费是尹学煜向王芳追偿产生的费用，不在其承担保证责任的范围内，应由王芳承担，且（2017）渝0120民初6909号案的诉讼费4661元一审法院已明确要退还给尹学煜，因此尹学煜在承担保证责任后不能追偿的损失为1108551.09元。涉案借款合同纠纷的连带责任保证人有4人，各自应承担损失的1/4。对于尹学煜主张的资金占用损失，一审法院认为按年利率6%计算并无不当，但应从尹学煜起诉本案之日即2018年7月3日起算综上，尹学煜的诉讼请求依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王进在判决书生效之日起五日内支付尹学煜277137.77元及尹学煜的资金占用损失（以277137.77元为基数按年利率6%从2018年7月3日起计算至基数清偿之日）。二、重庆创典贸易有限公司在判决书生效之日起五日内支付尹学煜277137.77元及尹学煜的资金占用损失（以277137.77元为基数按年利率6%从2018年7月3日起计算至基数清偿之日）。三、驳回尹学煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3439元，由王进、创典公司承担2510元（限判决书生效之日起五日内向一审法院立案庭支付），尹学煜承担929元。二审期间，上诉人王进向本院举示了1、（2016）渝0120民初2978号《民事调解书》，授权委托书，拟证明民事调解书中形成的上诉人王进对王芳的债务承担连带清偿责任，不是上诉人的真实意思表示；2、《出资者（股东）情况》，拟证明王芳拥有重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司50%的股权，被上诉人在执行过程中并未对王芳的上述股权申请法院进行任何处置；3、不动产登记档案，上诉人在璧山区不动产登记中心、沙坪坝不动产登记中心查询到王芳名下两套房产，拟证明被上诉人并未对上述两套房产进行拍卖。4、璧山区人民法院（2018）0120执371号执行笔录3份、结案通知书，主债务人王芳名下的重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司档案情况，王芳名下两处房产，拟证明王芳有可供执行的财产。被上诉人发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的；对证据2真实性无异议，但该公司经营情况无法核实，且人民法院也因通过各种手段无法对本案进行执行向被上诉人出具了终结执行的法律文书；对证据3真实性无异议，但该两套房屋均被其他法院生效法律文书进行查封，璧山法院不能进行处置；对证据4真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。本院对证据1-4的真实性均予以认可，但其证明力如何，本院将综合本案情况与其他证据于下评述。被上诉人尹学煜向本院举示了1、鼎翌公司工商档案，拟证明鼎翌公司在2018年7月6日因未进行年检，被工商行政机关列入经营异常，王芳在工商注册中认缴资金50万，实际出资30万，王芳在该公司的股权被璧山区人民法院冻结，冻结金额为250万元。2、中国执行信息公开网关于重庆鼎翌建筑设备有限公司的执行公开信息，拟证明鼎翌公司未结被执行案件多达41件，其中（2019）苏0391执275号执行案件，该公司未被执行的金额高达814.7538万元。3、中国裁判文书网关于鼎翌公司涉诉案件公开信息，拟证明该公司经生效裁判文书所确认，有大量到期未偿还债务，高达数千万元。上诉人王进发表质证意见如下：对前述证据的真实性均无异议，不能仅以出资来认定公司价值，鼎翌公司股权的冻结已被解除，鼎翌公司年检后已恢复正常经营，鼎翌公司的债权债务大部分已处理，部分诉讼仍在进行，并不影响公司经营和公司价值。本院对证据1-3的真实性均予以认可，且该证据与本案有关，能达到被上诉人的证明目的，本院予以采信。本院补充查明，被上诉人于2019年5月4日前往重庆工商行政管理局璧山查询点打印的信息显示，王芳持有的250万元股权被重庆市璧山区人民法院冻结，冻结比例为100%，冻结标志为“完全冻结”。中国执行信息公开网显示，重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司作为被执行人涉及多起执行案件，其中，案号为（2019）苏0391执275号案于2019年1月29日立案，执行法院为徐州经济技术开发区人民法院，执行标的为8147538元。中国裁判文书网显示重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司涉及多起诉讼，存在多起债权债务纠纷。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人王进称债务人王芳仍有财产未被执行，但上诉人举示的重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120执371号执行材料中显示人民法院对被执行人王芳的银行存款、房产、土地、车辆和工商登记信息进行查询后未发现可供执行财产，庭审中上诉人亦认可王芳的房产存在查封，王芳车辆无法执行系因客观因素导致，同时，被上诉人举示的相关材料中显示王芳持有的股权被人民法院冻结，且重庆鼎翌建筑设备租赁有限公司作为被执行人存在多起执行案件，综合前述内容，本院认为，本案中被上诉人尹学煜承担保证责任后要求上诉人王进按照相应份额分担责任，符合法律规定，一审法院处理并无不当。至于上诉人王进称其未在（2016）渝0120民初278号案件中授权王芳参与调解的意见，本院认为，该案调解书系生效裁判文书，上诉人王进否认其授权委托行为意即否认该生效文书的有效性，但上诉人王进自该调解书生效至本案一审结束时均未对该调解书及其授权委托提出异议，亦无证据证明其曾向人民法院申请撤销该调解书，故本院对其意见不予采纳，对其提出的关于授权委托书签名真实性的鉴定不予准许。综上，上诉人王进的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5457元，由上诉人王进负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇一九年八月二十日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航