江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2489号 上诉人（原审原告）：莫志凤，男，1980年7月16日出生，汉族，住广西资源县。 委托诉讼代理人：彭功敬，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭逸成，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金伟明，男，1975年7月31日出生，汉族，住会昌县。 委托诉讼代理人：龙祥，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢伦利，男，1973年8月19日出生，汉族，住广西资源县。 上诉人莫志凤因与被上诉人金伟明、谢伦利健康权、身体权纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2018）赣0733民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 莫志凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合计153982元。2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误，本案事实上为提供劳务者受害法律关系，并非为承揽法律关系。1.在采脂过程中，上诉人所从事的工作内容为采脂，该工作并不需要相关资质、技术和能力，上诉人所能提供的仅仅是自身的劳动力。上诉人虽然携带刀具，但该劳动工具系因长期从事该劳动所必须，就如同建筑、装修工人长期从事该工作后都会有自己固定的常用工具，区别于承揽关系中承揽人一般专业性和技术性的工具。2.上诉人与被上诉人之间获得报酬的方式单一，为按产出计件计算劳务报酬。本案中，被上诉人金伟明承包了中村乡龙须岽林场，该林场范围内的树脂均为金伟明所有，当中所有原料及产出均属于被上诉人，上诉人仅仅按采脂的重量计算报酬，其报酬成分单一，仅仅获取单一的劳动价值，上诉人所附加其中的也仅仅是劳动力。该情况与农产品采摘类、工厂计件算取报酬等极为相似，属于雇佣关系中计算报酬的方式。3.虽然被上诉人一直否认其没有进行过管理，但是上诉人事实上是接受了被上诉人的管理。上诉人在一来到林场后，被上诉人即向上诉人收取了200元的押金。同时由被上诉人金伟明安排好相应住宿，上诉人也并未支付过任何住宿费用。期间，上诉人的工作场所限定在被上诉人金伟明所承包的林场范围内，所采摘的所有树脂均应当交给金伟明指定的人收取。被上诉人谢伦利作为本案的牵头人，也参与了对上诉人的管理，由其带领上诉人进入林场工作，一同上下山，同时还可以防备当中有人割下树脂不交出来。虽然被上诉人并没有明示过上下班时间，但是被上诉人谢伦利会和上诉人一起进行工作，上诉人不可能单独自由安排自己的工作时间，肯定是随同其一起进行工作，事实上也形成了固定的工作时间。4.被上诉人为便于防范自身用工风险，还向上诉人收集了身份证明用于购买意外保险，相关保险费用也是由其承担的。该情况上诉人与被上诉人在开庭过程中均予以了认可。 金伟明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，莫志凤与答辩人之间为承揽关系，应维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。一、从报酬的支付方式上看，本案上诉人的报酬并不是按月或者是按照约定的期限来支付，而是在上诉人采集了一定的松油脂交付给答辩人后再支付，即是在完成一定量的工作任务后由答辩人来支付，报酬是按照数量来计算，以上符合承揽关系的特征。二、从双方的从属性与独立性上看，在劳务关系中，劳务提供者必须服从劳务接受者的工作指示，劳务提供者具有人格上的“从属性”。而在承揽关系中，承揽人是依靠自己的劳动和自己的主观意识等完成主要工作，承揽人本身具有的是“独立性”。本案上诉人与答辩人不存在管理与被管理，双方的地位是平等的，答辩人只在需要松油脂时就到上诉人工作地方按重量来采购，双方更多像是一种买卖关系，上诉人是使用自己的技能，自己的工具去完成这项工作，上诉人的采集工作是蕴涵一定的技术成分的，而答辩人对其的工作内容、工作进度不进行管理也不进行指挥，是上诉人自行决定自己的操作规程和劳动过程，这也体现了上诉人的工作是具有独立性的。三、从工作时间上看，上诉人提供的服务不具有持续性，而是一次性的，上诉人随时可以停止提供服务。本案上诉人完成了松油脂的采集向答辩人交付该成果就算工作的完成，进而获得报酬，这也是符合承揽关系的特点。四、上诉人是何时来的此地工作，是何人介绍，无需经过答辩人同意，由此可见答辩人不对上诉人的工作进行约束，至于上诉人几点上班几点下班是否旷工等情况，答辩人自始至终不曾过问，更不论管理。五、在本案，作为答辩人来说，答辩人追求的结果是上诉人等人交付的工作成果，过程本身在所不问，答辩人收取200元押金的目的是为了防止有人偷卖松油脂。综上，请求维持原判，驳回上诉。 谢伦利答辩称，谢伦利与莫志凤之间不存在雇佣或承揽关系，一审判决程序合法，事实清楚，实体处理公正。请求驳回上诉，维持原判。 莫志凤向一审法院起诉请求：1.判令俩被告赔偿原告医药费26282.9元、残疾赔偿金62396元[（31198元/年×20年×10%）+被扶养人生活费16368.8元（莫宇新176**元/年×8年6个月×10%÷2）+（莫宇泉17696元/年×10年×10%÷2）]、住院伙食补助费660元（22天×30元/天）、护理费16485元（105天×157元/天）、营养费660元（22天×30元/天）、误工费32970元（157元/天×210天）、精神损害抚慰金5000元、交通费660元（22天×30元/天）、鉴定费2500元，扣除被告金伟明垫付的10000元，还应赔偿153982.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：中村乡龙须岽林场属于县林投公司所有，被告金伟明通过招投标获得该林场2017年度的采脂权。2017年3月6日，被告金伟明（甲方）与被告谢伦利（乙方）签订《采脂合同协议书》，约定：甲方将中村乡龙须岽林场的小密坑、仓库坑、洋光岽、张天塘山场提供给乙方采脂；乙方在上山采脂开工十五日的生活伙食费，必须由甲方预支；乙方采脂生产工具包括胶带、采脂刀、收油桶由乙方负责自带；乙方在甲方所承包的山场采脂，所采的松油脂必须全部卖给甲方，价格为300元/百市斤；甲方每次调油之后，三天内应支付给乙方每人暂扣一千的油款，其余的油款应在收山后一次性全部付清；乙方上山如有工伤、森林火灾等安全事故，全部责任由乙方承担；乙方在签订合同时应向甲方交付每人200元的押金，在采脂结束下山后，甲方全部退还给乙方。同时，原告经介绍也来到中村龙须岽林场，原告和被告谢伦利等七八个人（均为广西资源县人）开始采脂，工作时间自行安排，劳动工具自带，所采油脂均按斤交给被告金伟明收购，被告谢伦利并未收取管理费和赚取差价，如需伙食均可向被告金伟明预支，每人先交200元押金。 2017年7月1日，原告在采脂过程中，从四米多高的树上摔下，被掉下的木头砸伤，后被送至会昌县中医院，诊断为左胫腓骨中下段粉碎性骨折、气滞血瘀，住院22天后出院，出院医嘱：出院后继续门诊换药拆线或到当地医院继续治疗；左下肢半年内禁独立负重，以病情恢复情况而定，在医生指导下行功能锻炼；出院后1.2.3.5.8.12月返院复查；住院期间陪护一人。原告花费医疗费26282.9元，其中被告金伟明支付了10000元。受原告的自行委托，江西赣州司法鉴定中心于2018年1月29日出具司法鉴定意见书：原告的残情构成十级伤残，评定后续治疗费为10000元，误工期为210日，护理期为105日。原告支付鉴定费2500元。 另查明，原告户籍地为广西资源县资源镇文洞村××号，自2016年3月以来居住在资源县资源镇西延南路××花园××室，原告的长子莫宇新于2008年1月20日出生，次子莫宇泉于2009年8月28日出生。原告从事采脂工作十余年。 一审法院认为，关于原、被告三者的关系。雇佣是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同。当事人就承揽和雇佣的性质发生争议时，可以从以下几个方面区分：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系，反之，则应当认定为承揽关系。本案中，根据被告金伟明与被告谢伦利签订的《采脂合同协议书》约定，原告和被告谢伦利工作时间自行安排，劳动工具自带，所采油脂均按斤交给被告金伟明收购，原告和被告谢伦利在工作中自主权较大，人身控制、支配和从属关系较弱，原告千里迢迢离家来到会昌采脂，可见其具有一定的技术和收益，并非单纯的提供劳力，故一审法院认定原告、被告谢伦利与被告金伟明属承揽关系。关于赔偿责任分摊问题。因原告与被告金伟明属承揽关系，原告在采松脂时不慎从4米高的树上摔下后被木头砸伤，故原告的受伤应由自身承担大部分责任。采松脂也具有一定的危险性，被告金伟明未尽到相应的安全保障义务，也有一定的过错，酌定其承担20%的责任。被告谢伦利与原告系共同采脂工人，其未取收管理费、中介费和赚取差价，更多是一个牵头人的角色，故不承担责任。关于原告的损失确定问题。原告户籍地虽在农村，但自2016年3月以来居住在资源县资源镇西延南路丹霞花园，且原告系采脂工，脱离了传统的农业生产，故原告的损失可以适用江西省城镇居民标准计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告定残日为2018年1月29日，误工期为208天。原告未举证证明其工作收入情况，其误工费可参照江西省在岗职工平均工资157元/天计算。因原告未举证证明护理费的支出情况，一审法院参照2017年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资52783元/年计算，即144元/天，根据原告的出院医嘱“出院后继续门诊换药拆线或到当地医院继续治疗；左下肢半年内禁独立负重，以病情恢复情况而定，在医生指导下行功能锻炼”，原告出院后仍需一定的护理，酌定出院后需护理2个月为宜。结合当事人的过错程度、造成的后果以及当地生活水平等因素，原告主张精神损害抚慰金5000元过高，一审法院酌定支持2000元。综上原告的各项损失确定为：1.医疗费26282.9元；2.住院伙食补助费660元（30元/天×22天）;3.营养费660元（30元/天×22天）；4.误工费32656元（157元/天×208天）；5.护理费11808元[144元/天×(住院22天+出院后60天）]；6.残疾赔偿金78764.79元[（31198元/年×20年×10%）+被抚养人生活费（莫宇新176**元/年×8年6个月×10%÷2）+（莫宇泉17696元/年×10年×10%÷2）];7.精神损害抚慰金2000元;8.交通费660元；9.鉴定费1300元。以上合计为154791.69元(包含了被告金伟明支付的10000元)。因误工期、护理期鉴定并非属于必要的，该部分鉴定费用，一审法院不予支持，伤残等级和后续治疗费（原告实际未主张）鉴定费1300元予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告金伟明赔偿原告莫志凤各项损失（除精神损害抚慰金除外）的20%即30558.33元；二、被告金伟明赔偿原告莫志凤精神损害抚慰金2000元；三、以上判决第一、二项被告金伟明共应赔偿原告莫志凤32558.33元，减去其已支付的10000元，还应赔偿22558.33元，限本判决生效后三日内打入会昌县人民法院标的款账户（户名：会昌县人民法院；开户行：会昌农商银行营业部；账号：14×××02）；四、驳回原告莫志凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3379元，由被告金伟明负担800元，原告莫志凤负担2579元。 本院二审期间，上诉人莫志凤提交图片两张，拟证明采集松脂无技术含量，纯属劳动力工作。本院认为，该证据无法体现采集松脂的技术含量程度，工作技术含量的高低亦非认定双方法律关系的根本特征，故不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于上诉人莫志凤与被上诉人金伟明之间法律关系的认定。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受成果并给付承揽人报酬的合同。本案中，被上诉人金伟明按工作成果（采集的松脂）向上诉人莫志凤等人支付报酬，合同的标的是工作成果而非劳务的过程；被上诉人金伟明关注的是特定的工作成果，对上诉人莫志凤等人的劳动过程并不进行管理和控制，双方之间不存在支配关系，故双方之间不属劳务关系而属承揽关系，一审判决对此认定并无不当。上诉人莫志凤主张双方之间属劳务关系，本院不予支持。二、被上诉人金伟明对上诉人莫志凤的损害有一定过错，应当承担相应责任。本案承揽活动具有一定的风险，被上诉人金伟明作为定作人在选任、定作、指示上应当尽到相应的安全注意义务，选任具有相关安全条件、安全意识的人员进行承揽并就承揽活动中存在的风险向承揽人作出提醒、警示，被上诉人金伟明未充分尽到定作人的上述义务，与本案事故的发生有一定关联，应当承担相应的赔偿责任。一审判决认定其承担20%的赔偿责任，处理并无不当，本院予以维持。综上，莫志凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3379元，由上诉人莫志凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  李 平 审 判 员  沈象筠 二〇一九年八月二十八日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  甘美玉