贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1467号 上诉人（原审原告）：钟守轩，男，1976年5月13日出生，汉族，自由职业，住四川省泸县。 上诉人（原审被告）:黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办机场大道富瑞雅轩**。 法定代表人：汪国富，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄绍雄，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓**第****。 法定代表人：杨天寿，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏有（系公司办公室主任），男，1981年2月9日出生，布依族，住贵州省安龙县。 上诉人钟守轩、黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称富利来公司）与被上诉人贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟守轩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持钟守轩的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的以双方第二次结算为欠付工程款的依据与事实严重不符，一审判决认定2016年8月18日第一次结算价款为1632221.18元（上诉人所举证的分项工程结算表），该结算款中并未包含第三项增加工程53580元和暂扣质保金32644.42元。2016年12月7日第二次结算价款为1440036元（富利来公司所举证据中“富瑞雅轩第二期（C2、D1、D2、E、F1、F2）栋分包班组结算承诺书”），该结算承诺书所结算合同面积、单价、总价金额是针对第一次结算款中的第一项“合同范围内建设面积”。但是，在分项工程计算表中的第二项（图纸范围内增加及变更内容合计金额100862元）、第三项（增加工程量合计金额53580元），该两项工程款以及暂扣质保金（32644.42元）并未结算，而这两项未支付工程款和暂扣质保金金额总计187086.42元。上诉人在2016年12月7日所签订的结算承诺书中所体现的主要真实意思表示也是针对分项工程结算表中第一项工程款所签订的承诺书，并未涉及第二项和第三项工程款。一审法院在审理中对工程款结算的事实认定不清，把工程款的第一项作为总工程款进行结算，结算中忽略了第二项、第三项工程款项，对上诉人严重不公。 富利来公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判富利来公司对支付上诉人钟守轩工程款不承担责任;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）富利来公司与天寿公司是建设施工合同关系，不是联营关系，富利来公司不是案涉工程施工主体。一审法院认定富利来公司与天寿公司为联营关系，并错误认定富利来公司自己发包、自己建设的主要证据是《联合经营合同》《贵州天寿建设工程有限公司出具对富瑞雅轩二期工程农民工工资结算审核情况和富瑞雅轩二期分包班组（预）结算审核单情况说明》（以下简称《情况说明》）等，但上述证据因欠缺法定要件，不能作为定案依据。第一，《联合经营合同》因违反法律规定，根本未实际履行。2014年4月24日，富利来公司与天寿公司重新签订《建设工程施工合同》已经实际取代了该《联合经营合同》。经双方咨询相关单位，知晓《联合经营合同》无效后，重新签订《建设工程施工合同》并履行。富瑞雅轩项目部是天寿公司组建并授权项目经理彭钟村组织施工建设，所有分包合同都是天寿公司与施工单位或实际施工人签订，富利来公司按照《建设工程施工合同》约定拨付工程款给天寿建设公司财务或项目部。因富利来公司超付天寿工程款，已向法院提起诉讼，富利来公司与天寿公司之间是总承包关系。富利来公司按照建设工程施工合同约定支付天寿公司工程款是客观事实，相关证据已向诉请天寿公司返还超付工程款案件中提交。一审判决对《建设工程施工合同》予以确认，但又认定《联合经营合同》有效，前后矛盾。第二，《情况说明》上虽加盖富利来公司公章，但非富利来公司真实意思表示，不能以此认定富利来公司与天寿公司之间存在联合经营关系。《情况说明》出具的背景是因天寿公司派出的项目经理携款逃跑导致项目现场混乱，民工集体讨要工资，堵住项目部致使案涉项目无法正常建设，但天寿公司拒不处理，强制要求富利来公司认可双方属于联合经营关系才同意出具相关配合解决民工问题的材料。为解决农民工工资问题，确保如期交房，富利来公司才加盖公章，被迫以业主方身份出面解决。第三，个别工人或包工头对富利来公司监督天寿公司支付农民工工资存在误解。富利来公司根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第九条的规定，曾多次监督天寿公司发放工人工资，但监督并不代表富利来公司自己发包、自己建设案涉工程。第四，庭审中，富利来公司向法院提交了天寿公司于2016年11月10日出具的《关于对富瑞雅轩二期工程农民工工资结算审核的情况说明》，一审法院也依职权调取了案涉工程竣工验收备案表，上述材料上加盖的都是天寿公司的公章，以上证据足以证明案涉工程由天寿公司承包施工的事实。 二、一审法院认定事实的部分证据未经质证。一审认定“天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。”以此作为认定富瑞雅轩项目系富利来公司自筹自建的主要证据，从而作出对富利来司不利的判决。一审中，天寿公司、钟守轩均未提供天寿公司三期工程的专户由富利来公司财务及会计管理使用的证据。庭审后，一审法院亦未就其调查的相关证据组织富利来公司质证。一审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条第一款的规定。 三、富利来公司对欠付工程款无付款义务。富利来公司不是本工程的施工人，作为发包人仅在欠付工程款内承担责任。本案中，富利来公司已经超额支付承建单位天寿公司工程款，并就超付工程款一事诉至兴义市人民法院，要求天寿公司返还超额支付部分。另，富利来公司向天寿公司支付工程款中有2100万余元系由天寿公司直接领取，但该款项未全额支付至涉案工程而是由天寿公司截留，故应由天寿公司在未付工程款范围内向实际施工人承担支付义务。 四、钟守轩所承建的项目存在很多质量问题，富利来公司对该工程进行维修，花费了很多费用，一审判决退还质保金，二审法院应当予以纠正。而且富利来公司将对额外产生的费用通过法律维权，该质保金不应予退还。 天寿公司辩称，富瑞雅轩项目是由富利来公司自己组建施工队伍和资金投入修建的，相应的工程款应该由富利来公司承担。 钟守轩向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付钟守轩工程款256322元;2.案件受理费由二被告负担。 一审法院认定事实：2014年4月6日，富利来公司（甲方）与天寿公司（乙方）签订了《联合经营合同》，合同约定联合经营工程名称为富瑞雅轩二期工程D1、D2、E、F1、F2栋（简称三期），联合经营方式为甲方组织工程施工并组建工程管理项目部，乙方提供技术、资质支持，合同还约定甲乙双方按程序雕刻“富瑞雅轩三期财务专用章”一枚，并为甲方设专户，确保专款专用，由甲方向乙方办理有关手续，甲方保证定期向乙方报送有关资料，项目结束后交回乙方财务专用章。后富利来公司与天寿公司就涉案工程，分别于2014年4月22日、2014年4月24日签订了两份《建设工程施工合同》，其中4月22日签订的合同约定合同价款按照建筑面积960元/平方米包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿及代理人彭钟村的签名；4月24日签订的合同约定工程承包范围为甲方即富利来公司以不包料承包给乙方即天寿公司施工，价款按照实际建筑面积910元/平方米结算，合同价格形式为投标总价包干，该合同上有富利来公司、天寿公司的盖章以及两公司的法定代表人汪国富、杨天寿的签章，双方对2014年4月24日签订的合同办理了备案登记。2014年8月22日，富瑞雅轩项目部与钟守轩签订水电工程安装协议，将富瑞雅轩涉案工程的室内外给排水安装、室内强电、防雷地接等发包给钟守轩施工，双方约定按建筑面积结算，单价为18元/平方米。2016年8月18日，富瑞雅轩项目部与钟守轩就水电工程进行结算，工程总价款为1632221.18元。2016年12月7日，富瑞雅轩项目部再次与钟守轩进行结算，经结算确认面积为84708㎡，单价调整为17元/㎡，结算确认未付钟守轩工程款金额为338036元，本次支付294834元。2016年12月7日富利来公司通过转账支票向钟守轩支付工程款294834元。 另查明，天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。 一审法院认为，关于富利来公司与天寿公司之间的关系及涉案工程施工单位的认定问题。根据富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》来看，涉案工程实为富利来公司借用天寿公司资质进行施工，即自己发包自己建设。虽富利来公司辩称项目施工单位是天寿公司，但从富利来公司2016年11月8日出具的情况说明的内容可以看出双方已实际按照《联合经营合同》的约定进行履行。按照《联合经营合同》的约定，由富利来公司组织施工并组建工程管理项目部，天寿公司提供技术、资质，故应认定富瑞雅轩三期工程的实际施工人为富利来公司。根据上述认定情况，系富利来公司将涉案工程的水电安装发包交由钟守轩施工，并与钟守轩签订水电工程安装协议。首先，富利来公司没有相关施工资质，其借用天寿公司资质进行施工，非合法的施工单位；其次，钟守轩为无相应施工资质的个人，因此双方签订的水电工程安装协议应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因涉案工程双方已进行结算，且涉案工程已实际投入使用，故钟守轩可就其享有的工程款向富利来公司主张权利。 对于工程款的支付问题。在本案中，富利来公司自发包自建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，故其应承担向钟守轩支付工程款的义务。同时，天寿公司出借资质给富利来公司，其行为也具有违法性。虽然天寿公司未实际参与涉案工程的施工，但在该工程的施工许可证上天寿公司是施工单位，在该工程办理竣工验收备案时天寿公司也是施工单位，因此天寿公司从外观表象上来看是涉案工程的施工单位，天寿公司应当对违法的行为承担相应的法律后果，也应对欠付工程承担共同支付责任。 对于欠付工程价款的认定，富瑞雅轩项目部与钟守轩进行了两次结算，2016年8月18日第一次结算价款为1632221.18元，2016年12月7日第二次结算价款为1440036元，第二次结算对第一次结算的内容进行了变更，从时间顺序上来判断，第二次结算对工程款金额、欠付工程金额进行了明确的约定，同时第二次结算内容明确体现系富瑞雅轩二期的终审结算，故对于钟守轩陈述的理由不予采纳，以双方第二次结算作为欠付工程价款的认定依据。富瑞雅轩项目部与钟守轩签订《水电工程安装协议》中约定，质保期为验收后两年，从涉案工程的竣工验收备案登记表中可见，2016年8月26日天寿公司、富利来公司及监理、设计、勘察等单位对涉案工程进行了验收，因此涉案工程的质保期现已期满两年。因此应将第二次结算中扣留的质保金43201元支付给钟守轩。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、黔西南州富利来房地产开发有限公司与贵州天寿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付钟守轩工程款43201元；二、驳回钟守轩其余诉讼请求。案件受理费5144元，由黔西南州富利来房地产开发有限公司、贵州天寿建设工程有限公司负担1000元，由钟守轩负担4144元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审依职权调取的关于富利来公司起诉天寿公司超额支付工程款一案中兴义市人民法院对富利来公司会计薛玲、出纳卢丽云与天寿公司会计安芝辉的调查询问笔录，以证实天寿公司为富利来公司富瑞雅轩三期工程开设专户，该户由富利来公司财务及会计管理使用。经质证，对于上述询问笔录，富利来公司认为天寿公司为了节省人员成本，未单独派员管理账户，故出现该专户大部分材料在富利来员工卢丽云手中的情况，该专户不是富利来公司在监管和使用，不能作为认定富利来公司和天寿公司进行联合经营的证据，监督支付并不能代表案涉工程富利来公司自己开发自己建设；天寿公司、钟守轩表示无异议。经本院审查，该调查笔录系兴义市人民法院依法询问并制作，虽上述笔录在本案一审中未予质证，但富利来公司法定代表人在该笔录中对上述人员的陈述发表了相应意见，与本案具有关联性，本院予以采信。即一审认定“天寿公司于2015年5月15日在中国银行开设富瑞雅轩三期工程的专户，该账户由富利来公司财务及会计管理使用。”一节，并无不当，本院予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，2016年11月8日，富利来公司向天寿建设公司出具《情况说明》，载明富利来公司为处理农民工工资问题，向相关部门报送资料，需加盖天寿建设公司的印章，要求天寿建设公司按照《联合经营合同》协议条款进行配合。 同时查明，钟守轩于2016年12月6日签署的《富瑞雅轩二期（C2、D1、D2、E、F1、F2）栋分包班组结算承诺书》（以下简称《承诺书》）载明：“根据监理公司、天寿公司、富利来公司于2016年11月9日分包班组的分包合同核算审定的《富瑞雅轩二期分包班组（预）结算审核单》审定金额，乙方分包班组自愿作为一次性结算。一、结算班组在支付农民工工资时必须提供农民工工资结算表，工人身份证复印件，资金务必在有关部门监督下发。二、本次结算是在富瑞雅轩二期作为终审结算，如领钱以后，还出现工资问题，本人愿意承担恶意欠薪等法律责任。保证今后不在组织农民工聚众围堵小区，否则可按法律规定追究班组长的法律责任和因此造成的经济责任。三、水电班组结算：合同面积84708平方米，单价17元，总价1440036元，借支1102000元，余额338036元，本次支付294834元（97%）扣保修金43201元。” 本院认为，归纳本案二审争议焦点为：1、钟守轩的一审诉讼请求是否成立；2、富利来公司在本案是否承担付款责任。 富利来公司将涉案工程的水电安装发包交由钟守轩施工，并与钟守轩签订水电工程安装协议。钟守轩为无相应施工资质的个人，因此双方签订的水电工程安装协议应属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因涉案工程双方已进行结算，且涉案工程已实际投入使用，故钟守轩可就其享有的工程款向富利来公司主张权利。 关于争议焦点一，钟守轩的一审诉讼请求是否成立的问题。本案钟守轩于2016年8月18日与富瑞雅轩项目部签订《分项工程结算表》工程价款为1632221.18元。1、合同范围内建筑面积：85075.51平方×18元/平方=1531359.18元；2、图纸范围内增加及变更内容，共23页合计金额100862元；3、增加工程53580元（该部分为手写内容）。暂扣质保金32644.42元。后钟守轩于2016年12月6日签署案涉《承诺书》载明“本次结算是在富瑞雅轩二期作为终审结算”，且结算工程总价1440036元，借支1102000元，余额338036元，本次支付294834元（97%）扣保修金43201元。据此，由于上述两次结算先后进行，《承诺书》所作结算并未包含《分项工程结算表》中2、3项内容的工程款，也不同于之前结算的第1项工程款，亦未注明该结算仅为《分项工程结算表》中载明的第1项结算内容，且《承诺书》载明“本次结算是在富瑞雅轩二期作为终审结算”内容明确，钟守轩主张该结算并未涉及2016年8月18日结算的2-3项工程款，不符合常理，亦未举证推翻《承诺书》载明内容。因此，应当认定钟守轩就案涉工程款与富瑞雅轩项目部已经进行了终审的结算，放弃了之前结算的2-3部分的工程款。同时，据现有证据，案涉《承诺书》并无无效或可撤销的法定情形，应当认定有效。一审法院根据富瑞雅轩项目部与钟守轩签订的《水电工程安装协议》中约定及本案工程实际于2016年8月26日验收的情况，认定涉案工程的质保期现已期满两年。判决由富利来公司将第二次结算中扣留的质保金43201元支付给钟守轩，并无不当，本院依法予以确认。富利来公司提出钟守轩所承建的项目存在质量问题，富利来公司对该工程进行维修，花费了很多费用，质保金不应予退还，但其并未举证证明其主张，故对于该上诉理由不予采信。 关于争议焦点二，富利来公司在本案是否承担付款责任的问题。本案涉及富利来公司与天寿公司签订的《联合经营合同》和多份《建设工程施工合同》。天寿公司所提供的《联合经营合同》《结算审核单情况说明》显示，富利来公司系借用天寿公司的名义自行组织对其建设的富瑞雅轩三期工程项目进行施工，而并非独立的发包方，且据兴义市人民法院审理的富利来公司起诉天寿建设公司及彭钟村返还超付工程款一案中依职权对富利来公司财务人员及天寿公司财务人员所作的笔录，同时由富利来公司、天寿公司对此所发表意见的笔录，印证了天寿公司依照《联合经营合同》向富利来公司提供银行专户交由富利来公司在案涉工程管理使用的事实。富利来公司所提供的《建设工程施工合同》等证据，并不足以形成优势证据反驳或推翻天寿公司所举证据所证明的事实，即富利来公司所举证据不足以证实其与天寿公司实际履行《建设工程施工合同》，而《联合经营合同》未履行，其是案涉建设工程独立的发包人，故一审判决其与天寿公司共同承担本案工程款的支付责任并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，钟守轩、富利来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10288元，由上诉人钟守轩负担5144元，由上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担5144元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二十七日 书记员  岑 涛