甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘11民终731号 上诉人（原审被告）：李福珍，男，1983年3月18日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 委托诉讼代理人：张华，甘肃惠普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田璐，甘肃惠普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:王学兵，男，1984年4月20日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 被上诉人（原审原告）：王彦忠，男，1977年1月6日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 委托诉讼代理人：刘顺仙，甘肃仁尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍璘，甘肃仁尚律师事务所律师。 上诉人李福珍、王学兵因与被上诉人王彦忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服岷县人民法院（2018）甘1126民初4008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李福珍上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人王彦忠的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。王彦忠受聘于岷县海兴钢构有限公司（下称海兴公司），在为海兴公司履行工作职责时发生交通事故，其所受伤害依法应认定为工伤，应按照工伤程序办理工伤赔偿事宜。一审认定为人身损害赔偿案件，并做出判决属认定事实不清，适用法律错误。 王学兵上诉请求：1、撤销原判，在查清事实的基础上依法改判或者发回重审；2、本案二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实错误，证据不足，判决结果错误。一、本案为交通事故责任纠纷，一审判决由王学兵承担连带赔偿责任，属认定事实错误，判决结果错误。二、王学兵与李福珍不存在合伙关系，李福珍与王彦忠之间是雇佣与被雇佣的关系。一审判决由王学兵承担连带责任，无事实及法律依据。三、王学兵在本案中无任何过错责任，不应承担任何责任。四、李福珍承揽的卓尼工程系个人行为，与海兴公司没有任何关系，也与王学兵没有任何关系。 王彦忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。王彦忠与海兴公司并没有形成劳动关系。王彦忠是李福珍、王学兵二人雇佣干活的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王彦忠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告李福珍赔偿原告医疗费116692.82、误工费24754.5元、残疾赔偿金166580.4元、被抚养人生活费38542.5元、住院伙食补助费1320元、营养费3600元、后续治疗费18000元、护理费8251.5元、交通费1256元、陪护人住宿费及伙食费3673元、鉴定费5700元、精神抚慰金5000元，各项损失共计393370.72元，扣除已支付72500元，实际主张金额为320870.72元；2、判令被告王学兵对上述赔偿请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月15日，被告李福珍驾驶被告王学兵所有的甘Ｊ×××××号“长安”牌轻型普通货车（副驾后排乘坐原告王彦忠），沿省道306线由岷县驶往卓尼城。行驶至省××县木耳镇博峪村观景台）处，车辆驶出右侧路面，与公路右侧白塔（建筑物）发生碰撞，造成驾驶员李福珍受伤，乘车人王彦忠受伤，建筑物白塔损坏，车辆严重损坏。该车在中国人民财产保险股份有限公司定西市公司投保了交强险，保险时间为2017年9月22日至2018年9月21日。事故发生后原告被送往卓尼县人民医院，该院未接收又被送至岷县人民医院治疗，后又被送往中国人民解放军××军区兰州总医院住院治疗，支付医疗费102171.02元。原告于2018年5月10日出院，出院诊断为：1.多发伤；2.腹部闭合性损伤术后（2.1.脾脏切除术；2.2腹腔引流术后）；3.下颌骨骨折内固定术后；4.右（R）侧桡骨骨折；5.创伤性湿肺；6.慢性××（病例标明未治疗）。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养，促进骨折愈合；2.手术伤口按时换药（2-3天/次），术后12—14天根据伤口愈合情况择时拆除伤口缝线，缝线拆除后一周避免伤口接触水及污物；3.按摩活动右上肢，预防术后关节僵直；4.出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月、18月至我院骨科门诊复查，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况，由手术医师决定肢体功能锻炼强度，负重活动时间及拆除内固定装置时间。2018年7月5日，卓尼县公安局交通警察大队作出事故责任认定书，认定当事人李福珍负事故全部责任，乘车人王彦忠无责任。2018年9月14日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科[2018]司鉴字第1184A号、1184B号、1184C号三份司法鉴定意见书，被鉴定人王彦忠伤残程度评定为八级；后续治疗费评定为18000元；被鉴定人王彦忠不需要人护理，被鉴定人王彦忠的误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。2018年10月22日至2018年10月30日原告在中国人民解放军××军区兰州总医院住院治疗8天，支付医疗费11721.80元。在原告发生交通事故后，2018年4月15日被告李福珍通过朋友王凯给原告转账医疗费11500元；2018年4月17日被告李福珍给原告缴纳医疗费20000元；2018年4月20日被告李福珍通过王奋忠给付原告3000元；2018年4月26日被告李福珍通过中国农业银行给原告转账四次，共计20000元；2018年5月4日被告李福珍给王彦忠卡上打款10000元，给付现金10000元，共计20000元；2018年6月16日被告李福珍给原告妻子陈平霞转账1050元，以上共计75550元。另外被告李福珍称在岷县人民医院为原告垫付7000元及在外为原告购买蛋白质付款6600元，但原告诉讼请求并未提及岷县人民医院的医疗费和在外购买蛋白的款项，故该费用不予审查处理。另查明，一、被告李福珍与王学兵共同出资成立了海兴公司，被告王学兵认缴出资200万元，系公司执行董事兼经理，被告李福珍认缴出资100万元，系公司监事。该公司经营范围为：彩钢瓦楞板、彩钢复合夹芯板、钢结构、H型钢、C型钢、Z型钢、方钢的加工、安装、销售：钢材、彩板房、五金交电销售；二、原告王彦忠有两个孩子，长子王鹏辉生于2004年3月6日，长女王新茹生于2009年7月24日，母亲梁尕桃生于1957年5月10日，父亲已去世，原告有兄弟二人；三、2018年3月26日至2018年4月14日（交通事故发生前一日），被告王学兵通过电话多次叫原告干活，并协商干活中的诸多事宜；2018年5月23日原告向被告王学兵索要工资，被告王学兵承认干活十七天的事实，与原告所述事故发生前干活十七天的事实相吻合；2018年6月23日被告王学兵通过微信转账给原告妻子原告工资3400元。 一审法院认为，侵害民事权益的，应根据法律规定承担侵权责任，被告李福珍驾驶被告王学兵所有的车辆发生交通事故，经公安局交通警察大队鉴定，被告李福珍承担本次事故的全部责任，原告王彦忠无责任，故被告李福珍应承担赔偿责任。二被告投资设立海兴公司，被告李福珍驾驶车辆拉原告去卓尼搭建彩钢房，属于二被告的经营范围；另外，被告李福珍称是自己雇佣了原告王彦忠，但原告提交的录音证明被告王学兵多次找原告干活及原告王彦忠向被告王学兵索要工资，王学兵支付工资的整个过程，且结合原告提交的王学兵支付工资的微信截图，足以证明原告与被告王学兵之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故雇主王学兵对雇员王彦忠的损害应当承担连带赔偿责任。综合本案情况，本院对原告的诉讼请求作出如下认定：一、医疗费：原告要求被告赔偿医疗费116692.82元，原告提交的门诊收费凭据六份与之前提交的预交凭据费用六份相对应，故309.42元应属于2018年10月22日预交票据，被后续治疗费所包含，故对其不予认定，对其他门诊费用2270.13元予以确认；另外，原告提交的2018年10月30日的住院费票据一张，因该费用产生在甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的关于后续治疗费的鉴定之后（2018年9月14日作出的鉴定），故该费用应包含于后续治疗费之内。综上，医疗费应认定为104441.15元。二、误工费：本案原告尚未提交证据证明其三年的平均收入状况，故应根据上一年度（农、林、牧、渔）计算，即49509.00÷365天﹦135.64元计算。关于误工日期：本案经鉴定的误工日期为180日。受害人持续误工的，可以计算至定残日前一天，若按该条规定计算，误工日期应为152天（25天+127天）。该案损伤程度严重，故结案本案，采信鉴定意见更符合原告自身损伤实际情况，更有个例性、实践性、更显公平正义。综上所述，原告的实际误工费为：135.6元/天×180天=24408元，原告要求赔偿误工费24754.5元的诉讼请求超过法律规定，故误工费应为24408元。三、残疾赔偿金：原告的伤残程度经鉴定伤残等级为八级，原告的残疾赔偿金应为166580.4元（27763.4元/年×20年×0.3（8级伤残）=166580.4元），和原告诉讼请求一致，原告的诉讼请求应予支持。四、被扶养人生活费：原告儿子王鹏辉生于2004年3月6日，扶养费计算至十八周岁，故应计算4年，即9635.64元（8029.7元/年×4年×0.3（8级伤残）=9635.64元），父母平均分担，原告应担份额为4817.82元；原告女儿王欣茹生于2009年7月24日，扶养费计算至十八周岁应计算9年，即72267.3元（8029.7元/年×9年×0.3（8级伤残）=21680.19元），父母平均分担，原告应担份额为10840.1元；原告父亲去世，母亲生于1957年5月10日，为六十一周岁，超过六十周岁，应减去一年，按19年计算，即：（8029.7元/年×19年×0.3（8级伤残）=45769.29元），原告有弟兄二人，平均承担，原告应承担的份额为22884.65元。综上，原告应承担的扶养费总额为：38542.57元，故原告请求符合法律规定，本案扶养费按38542.5元计算。五、住院伙食补助费：本案原告在兰州第一次住院从2018年4月15日至2018年5月10日，共住院25日，后续治疗住院期间从2018年10月22日至2018年10月30日，住院8日，两次共住院天数33天；住院伙食补助按出差伙食补助标准100元计算，综上，住院伙食补助费应为3300元，原告请求为1320元，符合法律规定，本院予以支持。六、营养费：本案原告2018年5月10日出院时，出院医嘱第一项记载，注意休息，加强营养，促进骨折愈合，故原告关于营养费的请求应予支持；另根据甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定意见书，原告的营养期评定为90日。综上，原告的实际营养费为40元/天×90天=3600元，原告的诉讼请求符合法律规定，应支持3600元。七、后续治疗费：原告的后续治疗费经甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定，后续治疗费评定为18000元左右，故应予以支持。八、护理费：护理人员本院认定为一人（在证据认定时已阐明）。护理费应按49509.00（农、林、牧、渔）÷365天﹦135.6元计算。护理天数经甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定的护理天数60日，护理费应为135.6元/天×60天=8136元，原告要求赔偿护理费8251.5元过高，应按8136元计算。九、交通费：交通费应与就医地点、时间、人数、次数相吻合，关于交通费票据在证据认定时已作出认定，减去不应支持项，本案的交通费为：32.5元×23张=747.5元，26.5元一张，30元两张，共合计为834元。十、住宿费：本案住宿费为640元，开票时间为2018年4月27日，住院时间为2018年4月15日，故该住宿费在合理范围之内，本院予以支持。十一、鉴定费：鉴定费是因鉴定伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费等产生的必要费用，亦与事故的发生有因果关系，故应予以支持，即为5700元。十二、精神抚慰金：本案原告因交通事故造成八级伤残，可以认为给原告造成一定的精神损害，结合本案，精神抚慰金酌情确定为3000元。判决：一、由被告李福珍赔偿原告王彦忠医疗费104441.15元、误工费24408元、残疾赔偿金166580.4元、被扶养人生活费38542.5元、住院伙食补助费1320元、营养费3600元、后续治疗费18000元、护理费8136元、交通费834元、住宿费640元、鉴定费5700元、精神损害抚慰金3000元，共计375202元，扣除已垫付的75550元，余299652元（限判决生效后90日内付清）；二、被告王学兵承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1805元由二被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李福珍提交了海兴公司营业执照和工商登记信息复印件一份，用以证明王彦忠、李福珍和王学兵都是在执行海兴公司的职务行为，本次交通事故也是基于履行公司承揽卓尼工程的职务行为而发生的，责任的承担应当基于上述事实而认定的事实。本院组织当事人进行了质证。王彦忠对证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为在案件进入诉讼后，才知道该公司的存在，在诉讼之前，都是李福珍和王学兵以个人名义处理赔偿事宜，自己是给王学兵和李福珍个人干活。王学兵对李福珍提交的证据无异议。当事人在二审争议的焦点问题为：李福珍、王学兵是否应对王彦忠的各项经济损失承担赔偿责任。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，李福珍驾驶车辆行驶中驶出右侧路面，与公路右侧建筑物相撞，酿成一起交通事故，致乘车同去卓尼工地从事焊工作业的王彦忠八级伤残。经卓尼交警大队交通事故责任认定，李福珍承担本次事故的全部责任，王彦忠无责任。对王彦忠因住院治疗产生的各项经济损失，李福珍作为侵权人，应承担民事赔偿责任。由于王彦忠去卓尼工地干活也受到王学兵指派，故王学兵也应承担连带赔偿责任。李福珍上诉提出，王彦忠是在受聘于海兴公司，为海兴公司工作时发生交通事故，依法应按照工伤程序办理赔偿事宜。但因海兴公司本身因股东的注册资金没有到位，并未实际运作，无法对外承担民事责任，李福珍承认其只是公司的一个挂名股东，没有参与过公司的经营活动。再者，王彦忠只是为李福珍、王学兵提供断续的短期劳务，并没有与海兴公司签订书面的劳动合同，该公司也未给王彦忠购买劳动保险，双方之间并未形成劳动关系，故一审按照交通事故侵权判由李福珍承担赔偿责任，实体处理并无不当。王学兵上诉提出，其与李福珍并不存在合伙关系，自己在本案中也无任何过错，一审判决由其承担连带责任，无事实及法律依据。但因王彦忠在一审调查时陈述在事发当日王学兵给其打了电话，让李福珍接他去卓尼干活，王学兵在庭审中对王彦忠的上述陈述并无异议，表明王学兵认可王彦忠是受其指派去卓尼干活的事实，故王学兵与王彦忠之间也形成雇佣关系，根据有关法律规定，一审确定王学兵对王彦忠的各项经济损失承担连带责任，也无不当。 综上所述，李福珍、王学兵的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1805元，由李福珍承担902.5元，由王学兵承担902.5元。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年八月七日 法官助理李亚婷 书记员何婷婷