广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终382号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李常春，男，1999年6月30日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省梅州市兴宁市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月3日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经批准，同年8月10日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人冯素芸，广东兆丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗海豪，男，1998年5月31日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省梅州市兴宁市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月3日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经批准，同年8月10日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人曹扬佳，广东通用律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人李常春、罗海豪犯开设赌场罪一案，于2019年4月1日作出（2018）粤1302刑初1859号刑事判决书。宣判后，原审被告人李常春、罗海豪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：从2018年6月15日开始，被告人李常春伙同被告人罗海豪利用赌博网站“皇冠网”提供的会员账号，在惠州市惠城区江北金鼎雅苑B1栋1单元2902房内通过手机接受黄某等多名参赌人员投注2018年俄罗斯世界杯足球外围赌注，后通过电脑将接收的投注下注到该赌博网站，从中获取该网站一定比例的返利。截至案发，被告人李常春、罗海豪共接受他人赌博投注人民币1204445.75元。2018年7月3日凌晨，被告人李常春、罗海豪在作案现场被公安机关抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；户籍资料；到案经过；搜查、扣押材料；提取笔录、指认照片；辨认笔录；电子证据检查笔录；微信交易记录；勘验检查笔录、方位图及现场照片；情况说明；证人证言；被告人供述等证据。原判决认为，被告人李常春、罗海豪无视国法，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李常春和罗海豪共接受他人赌博投注的金额为人民币1204445.75元。被告人李常春和罗海豪归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人李常春、罗海豪的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李常春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元。二、被告人罗海豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元。三、缴获的作案TCL牌电脑显示器一台、黑色机箱外壳的电脑主机一台、黑色苹果8手机一部、黑色苹果8PLUS手机一部由公安机关没收，上缴国库。上诉人李常春上诉提出：一审未依法查明我真实的赌资金额，量刑过重。1、关于我涉案赌资数额的认定，事实不清，证据不够充分。一审仅以微信交易记录中的入账就认定为我的涉案数额，属于事实不清，证据不确实充分；2、我还具有一审法院在判决书中予以认定的诸多法定、酌定从轻情节，原审判决量刑过重，未充分考虑到我诸多法定、酌定从轻之情节。（1）我案发后如实供述了主要犯罪事实，系坦白；（2）我当庭自愿认罪；（3）我系初犯、偶犯，归案前表现良好，归案后认罪悔罪态度好等。综上，一审量刑过重，请二审法院依法改判。其辩护人辩护提出：一、对一审判决书认定的上诉人李常春和罗海豪涉案赌资金额为1204445.75元有异议。涉案的两个微信账号（“×××”、“×××”）内的交易记录除了下注金额转账外，还存在其他款项的交易记录的事实。不能一刀切的以两个微信账号内的所有入账金额认定为涉案赌资数额。微信入账交易数额不具有排他的唯一性，不能直接作为认定上诉人涉案数额的证据。根据上诉人李常春的供述，其进行网站投注方式是赌客通过微信转账或者发红包的形式发给他，他再登录“皇冠网”用上面的信用额度下注，网站上家会联系李常春，李常春微信转账给上家，网站上额度就恢复，以此轮回。每场比赛结束后，网站上家都会找李常春结算，结算金额包括：1、根据网站上的下单记录来结算水钱给李常春；2、根据网站上的下注情况，将赌客赢的钱结算给李常春，李常春再转账给赌客。也就是说，两个微信账号入账的金额，除了赌客转账用于下注外，还有很大部分是上家转入的赌客赢的钱，小部分是被告人获得的水钱，另有还有一部分正常转账。因此，公安机关和一审法院均以两个微信账号的入账金额作为两被告人的涉案赌资金额，是没有合理排除不应认定为赌资金额的交易记录的。上诉人李常春是以在“皇冠网”的下注金额为依据来获得返水钱的，也就是说最直观的赌资数额应当以“皇冠网”上的下注记录为准。李常春和罗海豪均供述网站上下注1万元返水200元，但是对于应得返水钱多少的供述，也是不清不楚，因为金额往来混乱，加之两被告人自己就有进行赌球赢钱，已经不能清楚记得，所以关于被告人获利50000元的供述，不能直接采纳，也不能通过被告人供述的获利来推测下注的赌资金额。二、上诉人李常春还具有以下从轻处罚情节。1、被告人李常春归案后如实供述，具有坦白情节，依据法律规定可以从轻处罚。2、被告人李常春是初犯、偶犯，社会危害性不大。3、被告人李常春当庭自愿认罪，认罪悔罪态度好，已经认识到错误，积极接受改造。4、被告人李常春年纪尚浅，辨别是非能力较弱，恳请对其从轻处罚，让其早日回归社会。上诉人罗海豪上诉提出：1、我是2018年6月初受邀李常春来惠州为其担任世界杯足球外围赌注下单操盘手（工作者），并无入股支持李常春犯罪，本案犯罪地点所租的房子、作案工具、赌博网站、赌博账号都是李常春提供，我并未组织。拉拢人员参与赌博，参赌人员均是李常春实现添加进文某没账号也是李常春自己注册用来接收投注额，我是在李常春指使将部分赌客下注情况下单到他指定网站账号上，投注网站也需李常春每天在住处电脑上打开投注页面。每次赌球结束，作案手机也交还李常春，对于赌资及非法获利情况，我毫不知情，也无使用权、保管权、分配权，也未参与后续工作。2、本案两个用于接受赌资的微信账号，其中×××接受210647元赌资下注情况我并未参与，也对下注情况不知情。李常春口头说用世界杯期间我帮其下注的返水钱的一部分作为好处费，除此之外并无其他好处费。而不是李常春说的从获利约50000元中分红或分股给我的。综上，我在本案共同犯罪中仅是帮李常春操盘下单的普通工作者，即使没有我该犯罪也能正常进行。我并无主观上积极追求参与，前后案发只为李常春工作十来天，期间除了拿300元生活费并无其他非法所得，我在本案起不到主要作用。请二审法院在定罪量刑时不应该以共犯的主犯惩处，应以操盘工作者论，以从犯或协从犯减轻处罚。其辩护人辩护提出：一、本案存在事实不清的情形。首先，一审法院认定的涉案投注赌资金额1204445.75元的事实不清，证据不足。在李常春和罗海豪的供述中，均确认了微信账号×××和×××两号码是用于接受投注赌资转账使用。但并不代表其全部转账仅仅用于接受赌资，也可能用于接受其他朋友的转账借款还款等；其次，即使该两微信账号接受的全部转账，是否全部用于投注到“皇冠”网，事实不清。在侦查过程中，侦查机关并未能了解李常春及罗海豪在该网站的投注情况；最后，李常春及罗海豪在本次作案中是否获利，获利多少，事实不清证据不足。涉案的两微信号可能存在大量属于两上诉人的资金的可能性，而且说明在本案件中两人所获取的利益，有部分是属于两上诉人自己所有的事实。二、本案存在适用法律不准确，量刑不当的情形。首先，李常春及罗海豪在本案中的作用实质上属于从犯。在本案中，李常春及罗海豪开始先在“皇冠”网上投注，后该网站工作人员通过QQ联系李常春后，李常春开始招揽客户接受投注，并邀罗海豪参与。根据刑法的规定，共同犯罪是两人以上共同故意的犯罪。因此，在本案中，开设赌场的其实是“皇冠”网的工作人员，组织和最后坐庄，接受赌资的也是该网站和工作人员。该网站和工作人员才是开设赌场罪的重要人员，属于主犯。而李常春及罗海豪从事的是协助性的辅助工作。而且获利相当少，仅有2%。应以从犯性质对待；其次，本案中一审的量刑明显过重。李常春及罗海豪虽然参与了赌博网站的利润分成，但是，在本案中实质上属于从犯性质，两人的获利较少。同时，作案时间较短，情节轻微，首次作案没有任何犯罪前科，到案后基本能如实供述。综上，本案一审存在事实不清，证据不足，并且适用法律不当，量刑过重的情形。请二审法院查明事实，依法改判。经审理查明：从2018年6月15日开始，上诉人李常春伙同上诉人罗海豪利用赌博网站“皇冠网”提供的会员账号，在惠州市惠城区江北金鼎雅苑B1栋1单元2902房内通过手机接受黄某等多名参赌人员投注2018年俄罗斯世界杯足球外围赌注，后通过电脑将接收的投注下注到该赌博网站，从中获取该网站一定比例的返利。截至案发，上诉人李常春、罗海豪共接受他人赌博投注人民币1204445.75元。2018年7月3日凌晨，上诉人李常春、罗海豪在作案现场被公安机关抓获归案。上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍证明，证实上诉人李常春、罗海豪系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证实2018年7月3日，公安民警在惠州市惠城区江北金鼎雅苑B1栋1单元2902房内抓获上诉人李常春、罗海豪。4、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片，证实公安机关对惠州市惠城区进行搜查，查获一台TCL牌电脑显示器、一台黑色机箱外壳的电脑主机、一部黑色苹果8手机、一部黑色苹果8PLUS手机，上诉人李常春予以指认，遂予以扣押。5、提取笔录、指认照片，证实公安机关对上诉人李常春、罗海豪使用的手机信息进行检查、对其中的涉赌内容进行了提取，上诉人李常春、罗海豪对其手机微信信息、从微信中提取的与赌客结算赌资及下注记录的截图、赌博网站网页账号进行了指认；证人黄某对其与罗海豪的微信转账记录进行了指认。6、辨认笔录，证实上诉人李常春、罗海豪相互之间进行了辨认，均辨认出惠州市惠城区就是两人开设赌场的地方；证人黄某辨认出罗海豪就是帮其下注赌博的男子。7、电子证据检查笔录，证实公安机关对涉案手机、电脑进行了检查，查获大量涉赌内容。8、微信交易记录，证实微信号为×××及×××于2018年6月1日至2018年7月3日的交易记录，×××接受投注额278310元，×××接受投注额1273676.75元。9、现场勘验检查笔录、图及照片，证实案发现场的位置及现场方位情况。10、惠州市公安局云山派出所出具的关于核实李常春、罗海豪开设赌场涉案金额的说明，账号为×××的微信号于2018年6月15日至2018年7月3日期间接收赌资的金额为210647元人民币；账号为×××的微信号于2018年6月15日至2018年7月3日期间接收赌资的金额为1273845元人民币；上述两个微信号×××和×××于2018年6月15日至2018年7月3日期间接收赌资的金额为共计1484492元人民币。11、证人黄某的证言，世界杯开始后，其在表弟罗海豪那里下注进行赌球，一共下注三次，分别是2018年6月20日、2018年6月21日、2018年6月27日，每次下注100元。12、上诉人供述（1）上诉人李常春的供述，2018年6月份，世界杯足球赛事开始的第一天，我就开始在网络上找可以投注进行赌博的网站，找到“皇冠”网站；2018年6月15日开始在我的微信群里寻找客源来我这里下；第五天凌晨“皇冠”网站的人员就通过QQ联系我，给我一个下注的盘（网站），我找客户下注，客户下注的金额中以每1万元人民币返水给我200元人民币的形式来给我赚钱，从那时开始我就和罗海豪一起做世界杯外围赌博网站帮客户下注赚取水钱，直到2018年7月3日凌晨被抓获。赌博网站网址是××，一个账号是CTH168，密码是AA207500，额度是20000元，另一个账号是PZK666，密码是123456，额度是100000元。下注的客源是一些朋友，还有一些是朋友拉过来的。客户先通过微信红包将下注的钱发给我，我就会把他们的下注情况转到网站账号里去，赢输情况等足球赛事完毕之后结算。通过上述“皇冠”网站赌博投注我和罗海豪共获利约50000元人民币左右，实际收到的获利有28000元人民币左右，“皇冠”网站庄家还没结算给我的有22000元人民币左右。跟“皇冠”网站庄家结算是通过微信或网银，跟下家结算大部分是通过微信，小部分通过支付宝。我分过300元的生活费给罗海豪。（2）上诉人罗海豪的供述，2018年6月初，李常春打电话让我过来惠州一起做世界杯外围网站赌博投注。从2018年6月14日起至今，我和李常春一起在他住处从事世界杯外围网站赌博投注。赌博的方式是赌客在我们这里下单，下注猜世界杯比赛的输赢（包括让球）、大小球、比分，不同的玩法有不同赔率，我们再下注到网站。赌博的网站叫“皇冠网”，登陆账号：PZK666，登陆密码是AA123456，网站信用额度是200000元。赌博网站是李常春提供的，他具体怎么获取我不知道。每天李常春都会在我们住处的白色台式电脑上打开“皇冠网”投注页面，有赌客通过微信向我们投注时，我们就会将赌客投注情况下单到“皇冠网”上。我将赌客的钱提现李常春的银行卡上，具体跟网站金钱交接由李常春负责。我和李常春每人负责一个微信号，我使用的微信号是×××，有赌客需要下注会通过微信叫我们，接着我就会把赛事盘口和赔率发给赌客，赌客下注前需要先付款到我们微信或支付宝，我们收款后帮赌客下注，最后将赌客下注的单截图发给赌客，方便对接输赢情况。赌客都是由李常春拉的，李常春给了我一部黑色苹果8plus手机，手机微信里已经有赌客的微信，用以接受赌客投注。“蜗牛先森”是我的赌客之一，而微信号叫黄某的是我堂哥。“蜗牛先森”至今累计下注有二十万左右，至今他大概赢了七、八万元，而另外一个微信号黄某，至今在我这里下注300元。赌过三次，第一次是2018年6月20日晚上21时许下注赌葡萄牙对摩洛哥比赛，下注内容是3比0波胆50元和3比1波胆50元，共下注100元人民币；第二次是2018年6月21日晚上22时57分许下注法国对秘鲁的比赛，下注内容是2比0波胆70元和2比1波胆30元，共下注100元人民币；第三次是2018年6月27日凌晨l时30分许下注阿根廷对克罗地亚的比赛，下注内容是2比0波胆50元和2比1波胆50元，共下注100元人民币。李常春说世界杯期间我们赚的水钱我们俩平分，一人一半。每个赌客在我们这里下注，我们会下单到“皇冠网”，网站就会从中提取下注额的一部分作为水钱给我们，具体多少我不清楚，李常春没有跟我讲，但是我是知道有水钱这回事的。李常春只给了我300元人民币作生活费，其他的我还没拿到。对上诉人的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，评析如下：1、根据我国法律规定，利用互联网、移动通讯终端等开设赌场的，赌资数额累计达到30万元以上，属情节严重。具体到本案，从2018年6月15日起至案发，上诉人李常春伙同上诉人罗海豪，利用其注册微信账号×××和×××收受多名参赌人员投注2018年俄罗斯世界杯足球外围赌注，后将该赌注下注到“皇冠网”赌博网站。仅半个月时间，上述两微信账号共收受他人赌博投注金额高达人民币1204445.75元。上述金额经李常春、罗海豪确认是他们接收他人赌博投注的金额。上诉人李常春及其辩护人提出两微信号存在非赌资的入账数额，但不能说明合法来源，且不能区分。况且此数额已远远超过法律规定赌资数额的30万元，仍属于情节严重。因此，上诉人李常春及其辩护人提出李常春的微信入账交易数额不具有排他的唯一性，认定情节严重，证据不足的意见，理据不足，本院不予采纳。2、关于罗海豪是否为从犯的问题。经查，自2018年6月初，罗海豪开始在李常春住处用微信接受赌客赌资，参与世界杯外围赌博网站投注。虽然罗海豪不是犯意的提起者，但其加入之后和李常春一起接受赌客赌资金额累计达1204445.75元人民币，其中罗海豪使用的微信号×××接受赌资金额就有993798.75元人民币。因此，罗海豪在本案所起的作用并非次要，应当对两人共同开设赌场的行为承担共同的后果。故上诉人罗海豪及其辩护人提出应认定为罗海豪为从犯的意见，不能成立。本院认为，上诉人李常春、罗海豪无视国法，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案上诉人李常春和罗海豪共接受他人赌博投注的金额为人民币1204445.75元。上诉人李常春和罗海豪归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对上诉人给予罪责刑相一致的处罚。因此，上诉人李常春、罗海豪上诉及其辩护人辩护提出的意见，均据理不足，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月二十八日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。