山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1154号上诉人(原审被告)：冯某冯某，女，汉族，山西省临县人，山西省临县人，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市，公民身份号码：××××××。委托诉讼代理人：张某张某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：胡某胡某，男，汉族，山西省吕梁市人，山西省吕梁市人，公民身份号码：××××××。委托诉讼代理人：李某李某（系被上诉人胡某胡某之妻），1979年7月7日生，汉族，山西省吕梁市人，山西省吕梁市人，公民身份号码：××××××。上诉人冯某冯某因与被上诉人胡某胡某民间借贷纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。冯某冯某上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初1766号民事判决第一项、第二项，改判《抵房协议》有效，继续履行《抵房协议》，驳回被上诉人的所有诉讼请求；如认定《抵房协议》无效，则判决被上诉人整体退还上诉人三套房屋；2.本案一、二审诉讼费用以及保全费均由被上诉人胡某胡某承担。事实和理由：本案基本事实为：2014年上诉人因做生意资金紧张，通过被上诉人胡某胡某的朋友温建平介绍，向被上诉人借款800000元，由温建平的姐夫牛候年筹集了100000元(转账给冯某冯某),一并借给上诉人。履行借款手续时,因温建平与被上诉人关系很好,为了便于算账,故让上诉人把900000元合在一块给被上诉人写了一支借据。上诉人按照约定利息支付，后无力偿还，经双方协商，约定以上诉人名下三套房抵上述债务。2016年7月5日经温建平见证，双方签订《抵房协议》一份，约定有房产证及相关手续，并按照被上诉人要求将第一套（位于离石区世纪广场）出售给李许娥，第二套（位于离石区段家坪村）过户给薛志斌，第三套房屋据被上诉人陈述无法过户。上诉人认为，1.一审认定《抵房协议》无效是错误的。该协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，不存在合同无效的情形。①本案双方当事人不仅在协议上签字，且已经实际履行，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，上诉人对抵债房产享有所有权，双方之间的抵债合同自合同成立时已生效。一审判决适用法律错误，一审判决就第三套房屋以涉及划拨建设用地转让须经审批,适用《中华人民共和国房地产管理法》第四十条第一款前半段，但未适用该条款的后半段规定。依据《中华人民共和国房地产管理法》第四十条第二款规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产是可以转让的，但需缴纳土地出让金或土地收益,一审错误适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定认定《抵房协议》无效是错误的。依据《城市房地产转让管理规定》第十一条、第十二条规定，划拨土地的房产可以转让，且办理土地使用权出让手续、缴纳土地出让金是受让人的义务。②不能过户不等同于不能实现债权，不能因此认定协议无效，最多涉及合同的撤销。2.如认定《抵房协议》无效，应将所有三套房屋全部退还上诉人。《抵房协议》约定的是用三套房屋整体抵顶借款本息，未约定每一套的抵顶金额。现其中两套已出售给被上诉人指定的买受人，且已过户，交易价格、如何收款均系被上诉人所为,上诉人均不知情。3.第三套房屋未能过户系因被上诉人消极不作为，其后果应由被上诉人承担。双方协商时，上诉人已将案涉房产证交付给被上诉人，房产证上明确写明房屋位置××区位置××区。也就是说，被上诉人在签订《抵房协议》时过户风险是知情的。4.上诉人已经按照协议约定，履行了配合买受人办理过户手续、协助移交房屋的义务，并非上诉人全权负责过户。5.第三套房屋系上诉人从案外人林娥购得，且正常过户至上诉人名下，上诉人将该房屋抵顶给被上诉人后，也履行了配合办理过户手续的义务，故上诉人不存在任何过错,不应承担任何不利后果。二审公开询问时，上诉人冯某冯某对事实和理由部分补充称，双方签订《抵房协议》后借款利息不应再计算。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。胡某胡某辩称，上诉人与被上诉人签订的《抵房协议》并未实际履行，被上诉人既不是该三套房屋的产权拥有者，也不是实际占有者，其中第一套、第二套房屋系由上诉人出售后将现金付给被上诉人以于偿还借款本息。签订抵房协议时，上诉人隐瞒事实，未告知被上诉人第三套房屋为划拨土地建房，属于军产房，无法合法过户，且该房当时已被其他人实际控制。因此，应当认定该《抵房协议》无效，扣除上诉人已偿还的金额后，由上诉人继续偿还剩余借款本息。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡某胡某向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2016年7月5日签订的《抵房协议》无效；2.判令被告偿还原告借款777329.28元；3.判令被告冯某冯某自2016年8月25日起至实际还清上述借款之日止，以777329.28为基数，按照约定利率2分向原告支付相应的利息，以及追索借款时的支出费用；4.本案所涉诉讼费用、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：被告冯某冯某于2014、2015年期间向原告胡某胡某借款900000元，并于2016年7月5日签订《抵房协议》，协议载明：冯某冯某向胡某胡某借款900000元，利息140000元，用于洗煤厂投资，因洗煤厂生意不景气，双方协商用3套房子抵账还款付息，房屋坐落位置以产权证为准，冯某冯某积极配合原告办理过户手续，协助移交房屋给胡某胡某，双方不得反悔。三套房屋原告均未实际占有，也未过户在其名下。第一套房屋位于离石区世纪广场，权证号为2013字第E000003号，该房屋于2016年7月4日出售给第三人，购房合同所示售价为50000元，合同约定交易费由买方负担。实际交易金额为120000元（含交易费），扣除交易费为107525.72元。此款于2016年7月6日偿还原告借款。第二套房屋位于离石区段家坪村，权证号为2009E字第000057号。该房屋于2016年8月25日出售，购房合同所示售价为200000元，合同约定交易费由买方负担，实际交易金额为241000元（已扣除交易费），此款于2016年8月25日偿还原告借款。上述两套房屋已出卖给案外人，交易合同及过户手续均由被告本人签字确认。卖房所得款用于偿还原告借款。《抵房协议》所涉第三套房屋的产权登记在被告名下，位于××区位于××区房间。房屋土地为中国人民解放军94184部队所属，编号为离国用（2004）第125号的划拨国有建设用地使用权，现不具备过户条件。故原告至今未实际占有亦未过户，从而引起诉争。另查明，2016年6月15日，被告给原告打欠条一支“今欠胡某胡某利息从2015年10月14日至2016年6月14日，共8个月，计利息壹拾肆万肆仟元整”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告之间借款利率的约定；2.原、被告签订的《抵房协议》是否有效；3.《抵房协议》所涉前两套房屋是由谁出售的；4.被告是否应当偿还原告借款本金、利息及数额的确认。1.原、被告之间借款利率的约定。被告曾给原告出具利息欠条，载明8个月利息共为144000元，结合原、被告借款本金900000元，可以认定原、被告借款约定利息应为月利率2%。2.原、被告签订的《抵房协议》是否有效。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定以及物权法上“房地一体”或“房随地走，地随房走”的原理。本案中，被告作为房屋的权利人对其房屋享有占用、使用、收益、处分的权利，但转让房屋必然涉及土地使用权的转让，《抵房协议》中的第三套房屋位于××区位于××区的的第三套房屋位××区房屋是建立于以划拨方式取得的土地之上，因此其处分房屋必然涉及划拨土地使用权的转让问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条亦明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、政府规章为依据”的规定，上述条例属于行政法规的强制性规定。本案第三套房屋所涉的土地为划拨取得，土地使用权人即本案被告未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权处分的权利。第三套房屋的《抵房协议》，虽系双方的真实意思表示，但违反行政法规的强制性规定，应认定无效。另外，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的应当认定合同有效”的相关规定。本案在起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，据此亦应当认定《抵房协议》无效。3.《抵房协议》所涉前两套房屋是由谁出售的。第一套房屋，被告与买主签订《房屋买卖合同》时间为2016年7月4日，《抵房协议》签订时间为同年7月5日，也就是说《抵房协议》签订前被告已经与买主签订了《房屋买卖合同》将该房屋出卖。签订《抵房协议》之后，该协议所涉的第二套房屋的所有权并未过户登记在原告名下，亦未实际占有，原告未取得该房屋的所有权，也就是说原告并没有取得对该房屋的处分权，房屋买卖交易合同及过户手续均由被告本人签字确认,所卖房屋价款被告在与买主办理有关过户手续时应当是明确知晓的。故应当认定被告将本案所涉两套房屋出售，并以卖房款清偿了所欠原告的部分债务。4.被告是否应当偿还原告借款本金、利息及数额的确认。债务清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的债务并未消灭。也就是说，在原、被告之间的以房抵债协议未完全履行之前，双方之间的债务关系并未消灭，只有双方的以房抵债协议合法有效并得以履行完毕后，被告才完成了全部债务的清偿义务。本案中，仅凭当事人签订《抵房协议》的事实，在未将案涉房屋交付原告并办理产权登记手续的情况下，尚不足以认定该协议约定三套房屋抵顶消灭相应金额借款债务。对此，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。《抵房协议》签订后，该协议所涉三套房屋的所有权并未登记在原告名下，原告未取得该房屋的所有权，也没有证据证明该房屋目前或曾经在原告的实际控制或使用中。被告并未履行《抵房协议》约定的义务，故原告对于该协议书约定的以房抵债的相应债权并未消灭。综上，被告并未履行《抵房协议》约定的义务，原告签订《抵房协议》的合同目的无法实现。在这种情况下，原告提起本案诉讼，请求被告按照原有借贷关系清偿借款本息，符合法律规定以及本案实际，应予支持。原告已收到的两套房屋的变现价款应在借款中予以核减。被告所欠原告本金及利息应以原借款约定月利率2%计算。原、被告于2016年7月5日签订《《抵房协议》》之日双方确认利息为140000元，予以确认。2016年7月6日至2016年8月25日被告所欠利息为30600元（900000元*0.02/30*51）。截止2016年8月25日本息共计1070600元（900000元+140000元+30600元），被告两套房屋变现款共计348525.72元，核减后被告欠原告本金为722074.28元（1070600元-348525.72），并支付从2016年8月26日起以722074.28元为基数，按月利率2%计算利息至实际清偿之日。关于原告请求被告承担为实现债权在另案中支付诉讼费、律师费、物业费及其他费用，因该诉请与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理，原告可另案处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：1.原告胡某胡某与被告冯某冯某2016年7月5日签订的《抵房协议》无效；2.被告冯某冯某在判决生效后十五日内偿还原告胡某胡某借款本金722074.28元，并支付从2016年8月26日起以722074.28元为基数，按照月利率2%计算的利息至实际还款之日止；3.驳回原告胡某胡某的其他诉讼请求。案件受理费11573元，由被告冯某冯某承担。二审审理期间，上诉人冯某冯某提供由温建平出具的书面情况说明一份，拟证明以房抵债是因有债在先，《抵房协议》系双方真实意思表示，未违反法律强制性禁止性规定。被上诉人胡某胡某质证称对该证据不认可。对当事人有争议的上述证据，本院认定如下：温建平仅提供书面说明，无正当理由未到庭，故其书面证言不能单独作为认定本案事实的依据，还需结合本案其他证据和事实综合认定。另，本院向吕梁市房地产管理局调取了上诉人冯某冯某名下位于离石区世纪广场、权证号为2013字第E000003号的房屋过户至李许娥的档案，冯某冯某名下位于离石区段家坪村、权证号为2009E字第000057号的房屋过户至薛志斌、张瑞华的档案。双方当事人均对上述两套已过户房屋的登记档案内容不持异议。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人冯某冯某因未能按照约定向被上诉人胡某胡某履行归还借款以及利息的义务，双方为清偿该债务于2016年7月5日签订的《抵房协议》，系双方自由协商一致的结果，应尊重其意思自治。被上诉人以上诉人位于××区位于××区房屋系划拨用地建房、违反法律强制性规定为由，主张该《抵房协议》无效，但是签订《抵房协议》时上诉人持有该房屋的有效权属证书，上诉人亦是从他人手中购得该房屋且办理了过户手续，上诉人用该房屋抵债属有权处分，不存在过错，故该《抵房协议》不存在法律规定的无效情形。《抵房协议》自双方签字之日起生效，双方之间的法律关系因此而发生变更，原先的借款合同关系消灭，借款不再产生新的利息，双方应按照《抵房协议》的约定主张权利、履行义务。协议履行过程中，其中两套房屋已出售，根据一审审理中该两套房屋买受人的录音以及二审审理中温建平出具的书面证明，结合该两套房屋过户登记档案中温建平作为询问人所作笔录，能够认定该两套房屋实际由被上诉人向买受人出售，所得售房款348525.72元亦是由被上诉人收取。上诉人虽对该两套已售房屋的价格不予认可，但其自认房屋买卖合同中出售人的签名为其提前所签，上诉人应对其签名行为承担相应的法律后果，即视为其认可该房屋出售价格，该两套房屋总价348525.72元应从拟抵顶债权1040000元中予以剔除，余691474.28元。关于第三套房屋即上诉人位于××区位于××区号房屋，根据吕梁市不动产登记中心向一审法院的回函记载，该房屋不能办理过户登记系因在未履行土地审批程序情况下改变土地用途修建住宅，属历史遗留问题，已报告吕梁市政府依法处置。可见，《抵房协议》项下第三套房屋客观上不能办理过户登记手续，《抵房协议》约定的上诉人向被上诉人交付该房屋并配合办理过户登记手续的合同义务应终止履行，上诉人仍就该房屋所对应的债权691474.28元向被上诉人承担还款义务，被上诉人应将该套房屋的权属证书归还上诉人。第三套房屋不能办理过户登记的原因属于政策原因，不能归责于双方当事人，故双方对因此造成的对方损失互不承担责任。综上所述，上诉人冯某冯某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初1766号民事判决第三项：“驳回原告胡某胡某的其他诉讼请求”；二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初1766号民事判决第一项；三、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初1766号民事判决第二项为：“被告冯某冯某于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告胡某胡某691474.28元的同时由原告胡某胡某将位于××区位于××区房间的房屋权属证书交付给被告冯某冯某”；四、驳回上诉人冯某冯某的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11573元，由冯某冯某负担6443元，胡某胡某负担5130元。二审案件受理费15198元，由上诉人冯某冯某负担8461元，胡某胡某负担6737元。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年八月二十二日书记员 雷姗姗