云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终248号原公诉机关云南省永善县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜家望，男，1986年11月12日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，农民，住彝良县。曾因犯抢劫罪于2010年9月13日被彝良县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币4000元,2012年10月12日假释后予以社区矫正,2014年6月12日矫正期满后解除。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月30日被取保候审，2018年3月6日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。经永善县人民法院决定于2019年2月25日被取保候审，同年5月10日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。辩护人胡波，云南红云律师事务所律师。辩护人胡源理，云南红云（昭阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜家斌，绰号颜老五，男，1980年10月1日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月30日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。辩护人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨战全，男，1998年3月18日出生于云南省彝良县，汉族，初中文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月25日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。辩护人刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜家才，男，1999年1月1日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月30日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人蒋忠维，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜家静，男，1995年2月2日出生于云南省彝良县，汉族，初中文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年8月30日被取保候审，2018年4月2日被逮捕，同日被取保候审,又于2019年5月14日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。辩护人曹奇兴，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜仕吉，男，1999年7月4日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月2日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人李璟，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）颜加超，男，1996年6月20日出生于云南省彝良县，汉族，小学文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月6日被取保候审，2018年4月2日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人王荣锦，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）季兴华，男，1998年10月14日出生于云南省大关县，汉族，小学文化，农民，住大关县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月6日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人陈光焕、刘明，云南悟同律师事务所律师。原审被告人颜家念，男，1998年3月17日出生于云南省彝良县，汉族，初中文化，农民，住彝良县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年3月6日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。2019年7月5日被永善县人民法院取保候审。云南省永善县人民法院审理永善县人民检察院指控原审被告人颜家望、颜家斌、杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华犯聚众斗殴罪，颜家望、颜家念犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月21日作出（2019）云0625刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人颜家望、颜家斌、杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2017年8月20日23时左右，被告人颜家斌与金某1（另案）在彝良县财富中心KTV唱歌玩耍时，双方因言语不和发生争执，金某1、金某2、金玉泉（均另案）等人遂对颜家斌实施殴打。颜家斌便将被打一事告知被告人颜家望，颜家望邀约了被告人颜家静、颜家才等人在财富中心聚集。当正在从小草坝回彝良县途中接着邀约的被告人杜仕吉便和苟某（另案）一起赶到财富中心，接着邀约的徐某（另案）又邀约被告人杨战全、吴某（已死亡）、熊某（另案）一同赶到财富中心。至次日凌晨，上述聚集人员在彝良县财富中心广场被公安民警驱散，在此过程中，颜家斌与金某1多次电话联系邀约解决此事。后被告人颜家望、颜家斌、杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华与颜某2(另案)、苟某、吴某、徐某、熊某等人凌晨1时到达彝良县角奎镇车站路老大桥桥头聚集，欲打砸金某1家的宾馆，并在彝良县宏达停车场门口右侧的树下、变电箱背后等地分散等金某1等人。金某1邀约金玉龙（另案）、金玉泉、涂某（另案）、刘某1（另案）等人在角奎镇农贸市场门口将刀、钢管等工具放入皮卡车并乘坐该车和摩托车到达角奎镇大河桥头飞飞烤鱼处遇见上述等候人员，双方遂手持砍刀、钢管等工具在大灌桥头、加油站等地发生斗殴。斗殴过程中，致颜家斌、颜家才、涂某、颜家静、金某1受伤。经司法鉴定，颜家斌、颜家才、涂某的损伤程度均为轻微伤，颜家静的损伤程度为轻伤二级，金某1的损伤程度为轻伤一级。同案人吴某在逃离现场过程中,溺水死亡。案发后,被告人颜家望、颜家斌、颜家静、颜家才、杨战全、季兴华、杜仕吉、颜加超主动到公安机关投案，被告人杨战全接公安民警电话通知后到案，均如实供述了主要犯罪事实。（二）2018年3月5日21时许，被告人颜家望酒后在彝良县余家河坝一堆放弃土场地内与被害人向某1发生争吵，被他人劝阻离开。后颜家望以向某1辱骂自己为由，与被告人颜家念在彝良县角奎镇新场社区电力公司厂区大门外侧将饶某的车拦停后，与颜某2（另案）一起对乘坐该车的向某1、向某2实施殴打。经司法鉴定，被害人向某1、向某2的损伤程度均为轻微伤。案发后，被害人对被告人的行为予以了谅解。原判根据上述事实及相关证据，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人颜家望犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；总合刑期九年零六个月，决定执行有期徒刑九年；二、被告人颜家斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年零六个月；三、被告人杨战全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；四、被告人颜家才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；五、被告人颜家静犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；六、被告人杜仕吉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；七、被告人颜加超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；八、被告人季兴华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；九、被告人颜家念犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月。宣判后，原审被告人颜家望上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，本案起因系颜家斌被人殴打，出于兄弟情义，帮助邀约了颜家静、颜家才，不是聚众斗殴的组织者、策划人，不是主犯，与颜家斌的刑期相比也不公平，斗殴发生在凌晨、打斗时间短，仅造成一人轻伤一级、一人轻伤二级，社会危害小，将与向某1、向某2治安案件升格为寻衅滋事，系适用法律错误，在该事件中，自己保持了冷静和克制，被害人仅构成轻微伤，自己虽系累犯，但有自首、立功情节，系从犯，已获得对方原谅和谅解，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出颜家望不是聚众斗殴的组织者和策划者，也不是犯意的提出者；颜家望在斗殴的实行行为中，未起到组织和指挥作用，也并非积极参加者，原判量刑畸重，夸大了聚众斗殴的危害性。立功情节应当认定，颜家望系从犯，有自首情节，积极赔偿被害人损失并取得谅解，请求二审法院撤销原判，综合两罪判处五年以下有期徒刑。原审被告人颜家斌上诉称：一审认定事实不清、适用法律错误，自己的行为应当构成故意伤害罪。自己被殴打后，打电话的目的是要求对方送自己去医院治疗，颜家望与对方是亲戚关系，打电话给颜家望是希望他从中调停，并非邀约他人聚众斗殴，虽然系自己引发，但不能据此推断自己就是首要分子。没有打过电话给杜仕吉，不是首要分子，取得了对方谅解，对方对本案的引发存在过错，原判认定自首，但量刑时未体现，原判量刑过重，请求二审从轻改判。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人杨战全上诉称：只有故意伤害的故意，原判以聚众斗殴罪定罪处罚不当，自己受徐某邀约到现场参与打斗，仅是聚众斗殴的参与者、系从犯。有自首情节，被害人有过错，系初犯、偶犯，与其他同案相比，量刑过重，请求二审在三年以下从轻、减轻判处。其辩护人提出相同辩护意见，并建议二审法院在二年以下有期徒刑幅度内从轻、减轻判处。原审被告人颜家才上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当，与颜家斌系叔辈兄弟，颜家斌被人殴打，颜家斌、颜家望在路上遇见自己，没有邀约他人，持械的目的不是为了殴打他人。仅造成一人轻伤一级、一人轻伤二级，社会危害小，没有扰乱社会秩序。有自首情节，系从犯，已经获得对方谅解，系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出颜家才只构成寻衅滋事罪，犯罪时刚满18周岁，人身危险性小，原判量刑过重，请求判处三年以下有期徒刑。原审被告人颜家静上诉称：其有自首情节，在本案中自己手臂损伤为轻伤二级，也是受害人，取得对方谅解，原判量刑过重，没有聚众斗殴的故意，未邀约其他人员斗殴，应当以故意伤害罪判处三年以下有期徒刑。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人杜仕吉上诉称：其有自首情节，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯、初犯，主观恶性和人身危险性较小，原判未客观认定其犯罪事实和作用，量刑畸重，建议二审法院判处三年有期徒刑。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人颜某3上诉称：原判量刑过重，请求给自己一个改过自新的机会，请求二审依法减轻判处。其辩护人提出颜某3不构成聚众斗殴罪，只构成故意伤害罪，原判量刑畸重，颜某3有自首情节，对方对本案引发存在过错，请求二审法院依法改判或发回重审。原审被告人季兴华上诉称：自己遇到杨战全，他叫等一下，并与杨战全在车里拿了一把刀，民警来驱散人们时丢了刀子，走了，没有在现场参与斗殴，原判量刑过重，请求二审从轻判处。其辩护人提出季兴华受他人邀约参与本案，不属于积极参与者，犯罪情节轻，社会危害性相对小，本案具有一定偶发性，并非有组织、有预谋，主观恶性小，季兴华认罪态度好；对方有重大过错，季兴华系初犯、偶犯，请求二审从轻、减轻处罚。经审理查明:1、2017年8月20日23时许，上诉人（原审被告人）颜家斌与金某1（另案）在彝良县财富中心KTV唱歌,颜家斌到金某1所在的包房串台，双方因言语不和发生争执，金某1、金某2、金玉泉（均另案）等人对颜家斌实施殴打。颜家斌将被打一事告知上诉人（原审被告人）颜家望，颜家望邀约上诉人（原审被告人）颜家静、颜家才等人在财富中心聚集。上诉人（原审被告人）杜仕吉、杨战全等人接受邀约后也到了财富中心。颜家望、颜家斌、杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华等人到达彝良县角奎镇车站路老大桥桥头聚集，并在彝良县宏达停车场门口右侧的树下、变电箱背后等地分散等金某1等人。期间，民警先后两次对集聚在财富中心、老大桥桥头的人员进行驱散。后金某1邀约金玉龙等人在角奎镇农贸市场门口将刀、钢管等工具放入皮卡车并乘车到角奎镇大河桥头飞飞烤鱼处与本案被告人相遇，双方遂持砍刀、钢管等工具在大灌桥头、加油站等地追砍，致金某1、涂某及颜家斌、颜家才、颜家静受伤。经鉴定，颜家斌、颜家才、涂某的损伤程度均为轻微伤，颜家静的损伤程度为轻伤二级，金某1的损伤程度为轻伤一级。同案人吴某在逃离现场过程中,溺水死亡。2、2018年3月5日21时许，上诉人（原审被告人）颜家望酒后在彝良县余家河坝与被害人向某1发生争吵，被人劝开，后颜家望以向某1辱骂自己为由，伙同原审被告人颜家念、颜某2（另案）对向某1、向某2实施殴打。经鉴定，向某1、向某2的损伤程度均为轻微伤。上述事实有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、户口证明、查获经过和到案说明，通话记录，住院病历资料，尸体打捞记录及照片、辨认尸体笔录及照片、解剖尸体通知书，DNA血液提取笔录，现场监控视频、出警视频，刑事判决书、刑满释放人员通知书及解除社区矫正证明，辨认笔录及照片,证人徐某、苟某、金某2、张某、王某、唐某1、何某、金某1、涂某、陈某1、刘某1证言，现场勘验检査笔录、侦查实验笔录，人体损伤鉴定意见书，被害人向某1与向某2门诊病历、辨认笔录及照片，证人唐某2、饶某、颜某1、陈某2证言，被害人向某1、向某2的陈述，人体损伤鉴定意见书及被告人颜家望、颜家斌、颜家静、颜家才、杨战全、季兴华、杜仕吉、颜加超及同案人的供述等证据证实。上列证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）颜家望、颜家斌、杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华等人相互邀约或伙同，与金某1等人持械聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪，应当依法判处；上诉人（原审被告人）颜家望及原审被告人颜家念随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。颜家望一人犯数罪，应数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，颜家斌、颜家望是组织、邀约者，系首要分子；杨战全、颜家才、颜家静、杜仕吉、颜加超、季兴华系积极参加者，且本案系在公共场所持械聚众斗殴，参与斗殴的人数多、规模大、社会影响恶劣。在寻衅滋事共同犯罪中，颜家望、颜家念，二人的作用相当，不宜区分主从，颜家望、颜家念在寻衅滋事犯罪中，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。颜家望系累犯，应依法从重处罚。颜家望、颜家斌、杨战全、颜家静、颜家才、杜仕吉、颜加超、季兴华有自首情节，可依法从轻判处。关于上诉人颜家斌、杨战全、颜家静、颜加超及其各自的辩护人提出“被告人行为只构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪”及颜家才及其辩护人提出“只构成寻衅滋事罪”的理由与审理查明事实及在案证据不符，其理由不能成立，本院不予采纳；关于各上诉人及其辩护人提出“被告人有自首情节，请求从轻处罚”的理由，原判已经根据各被告人的犯罪情节，地位作用、认罪、悔罪表现及在本案中所实施行为，分别作出了判处，原审判决并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇一九年八月二十八日书记员  常国敏