大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0212民初3094号原告：李士国，男，1966年10月3日出生，汉族，大连基业锅炉制造有限公司员工，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：李晓颖，辽宁律昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，女，1992年1月26日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。被告：大连基业锅炉制造有限公司，住所地大连市旅顺口区国营农场三涧后夹山分场。法定代表人：韩基财。委托诉讼代理人：夏建辉，辽宁大东律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖珩，大连旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。原告李士国与被告大连基业锅炉制造有限公司（以下简称“基业公司”）劳动争议一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李晓颖、李莉及被告的委托诉讼代理人夏建辉、肖珩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李士国向本院提出诉讼请求：一、请求依法解除原告与被告的劳动关系，判令被告支付原告各项工伤保险待遇损失，具体为：1.医疗费25138.86元（住院），2254.7元（门诊）合计：27393.56元；2.住院护理费72000元（2016年11月12日至2017年11月7日共计360天×200元/天）；3.住院伙食补助费36000元（360天×100元/天）；4.营养费12000元（120天×100元/天）；5.交通费12000元（6次住院2000元×6）；6.停工留薪期工资127950元（2016年11月12日-2019年3月15日）；7。鉴定费10240元，以上1-7项合计：297583元；8.一次性伤残补助金：7级：13个月×4500/月=58500元；8级：11个月×4500/月=49500元；10级：7个月×4500/月×4=126000元，合计：234000元；9.一次性医疗补助金：7级：13个月×6824/月=88712元；8级：11个月×6824/月=75064元；10级：7个月×6824/月×4=191072元，合计：354848元；10.一次性伤残就业补助金：7级：20个月×4500/月=90000元；8级：16个月×4500/月=72000元；10级：8个月×4500/月×4=144000元，合计：306000元，以上7-9项合计：894848元，小计（1-9）：1192431元；二、请求支付自2016年4月至2017年3月未签订书面劳动合同的双倍工资49500元（4500元×11个月）。以上一、二两项总计：1241931元；三、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年3月，原告李士国到被告处工作，岗位为电焊工，日工资为150元。双方没有签订书面劳动合同。2016年11月12日，原告在工作时，被厂房内吊车横梁上的电机掉落砸伤，被送至医院救治，后经医院诊断为：1、开放性颅脑损伤2、重度颅脑损伤、多发颅骨骨折等。被告于2016年11月12日在旅顺口区人民医院急诊治疗，于2016年11月15日转至大连医科大学附属第二医院住院治疗，于2016年12月16日转至大连大学附属新华医院住院治疗，于2017年2月16日转至大连海港康复中心住院治疗，至2017年11月7日共住院治疗360天。住院期间被告垫付了部分医疗费，尚欠住院医疗费25138.86元没有支付，2018年4月18日，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终3230号民事裁定书，确定原告与被告存在事实劳动关系。2018年4月28日，旅顺口区人力资源和社会保障局作出工伤认定不予受理通知书，理由是申请工伤认定超过了《工伤保险条例》规定的自事故发生之日起一年内申请认定工伤的法律时效期，因原告受伤后，一直在治疗中，被告作为用人单位，应当履行法定职责，及时为原告在法定期间申报工伤，但被告没在规定期间申报工伤，致使原告受伤后无法享受工伤待遇，治疗及生活均无保障，被告也没有给原告缴纳工伤保险，根据法律规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故，由用人单位支付工伤保险待遇。因被告未在法定期间内为申请人申报工伤，也没有给申请人缴纳社会保险，致使原告伤后，无法享受工伤待遇，产生损失，现诉至贵院，请求依法维护原告的合法权益。大连基业锅炉制造有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、关于医疗费差额部分，经庭后核实，被告认为医疗费差额应为3413.51元，而非原告主张的27393.56元。原告庭审中认可收到被告支付的费用497748.96元，其中包括受伤前的部分工资18000元，剩余479748.96元为医疗费。而原告在庭审中提供的医疗费收据等证据证实其实际已支付的住院花费总计455768.91元（190000元+100302.31元+155546.60元+6720元+3200元），那么差额部分23980.05元（479748.96元-455768.91元）即为被告多支付的医疗费。而原告在诉状中主张医疗费尚欠27393.56元，应减去被告多支付的23980.05元，才是被告应支付的医疗费，即3413.51元（27393.56元-23980.05元）。二、关于护理费、伙食补助费坚持庭审质证意见，分别按护理费100元/天、伙食补助费26元/天计算。三、关于交通费部分，原告未提供任何交通费票据，但考虑到转院时必然会发生交通费用，故被告同意支付1000—1500元。四、关于停工留薪期工资的问题，根据司法鉴定意见书，确定原告的休治时间为受伤之日（2016年11月12日）至2018年5月7日止，共计541天，而非原告主张的截止到2019年3月15日。原、被告在庭审中已经明确，原告是按日结算薪酬，在休息日和法定节假日均休息，那么在计算停工留薪期时应扣除休息日和法定节假日总计172天，之后再按日计算停工留薪期的工资，即为被告主张的55350元[（541天-172天）*150元/天]。五、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应只取最高级别七级伤残为计算依据，分别为一次性伤残补助金58500元、一次性医疗补助金88712元、一次性伤残就业补助金90000元，以上三项合计237212元，被告认为是合理的部分。按照原告的计算方式，其他伤残等级的计算为重复计算，没有法律依据。六、关于双倍工资的主张，被告认为已经超出仲裁时效的规定，不应予以保护。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，本案应适用仲裁前置程序，并且适用该法第二十七条第一款一年的仲裁时效规定。原告李士国没有在一年的仲裁时效内就双倍工资事项提出劳动仲裁，而是由其子李玉龙在超过一年仲裁时效之后的2018年4月28日提出仲裁请求，故旅顺口区人社局以“申请人违反《工伤保险条例》规定一年的时效期”为由，出具了《工伤认定申请不予受理决定书》。后原告之子李玉龙以原告的身份提起行政诉讼，要求撤销不予受理决定书。后大连市中山区人民法院（2018）辽0202行初35号已生效的行政判决书判决驳回该案原告李玉龙的诉讼请求，认为该案中原告的工伤认定申请确已超出工伤认定申请时效。及于本案，原告的此项请求也应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年仲裁时效之规定，且已经有生效判决对此作出了认定，故原告此项诉讼请求超出法定期限，不应予以支持。七、关于原、被告责任分配问题，根据司法鉴定意见结论，原告2016年脑外伤是目前致残的主要病因，2005年脑外伤是次要因素。因此，原告应就此次所有赔偿项目中合理的部分承担次要责任，被告应就此次所有赔偿项目中合理的部分承担主要责任。即还应支付给原告129925.99元｛[497748.96元+51854.04元（旅顺区医院住院费）-18000元（受伤前工资）+365075.51元（包括被告计算的尚应付医疗费3413.51元、护理费36000元、伙补9360元、营养费12000元、交通费1500元、停工留薪期工资55350元、鉴定费10240元、一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金88712元、一次性伤残就业补助金90000元）]*70%-497748.96元｝。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对此本院认定如下：证据一，2018年2月2日旅顺口区人民法院做出的（2017）辽0212民2962号民事裁定书及2018年4月18日大连市中级人民法院做出的（2018）辽02民终3230号民事裁定书，证明李士国与基业公司之间系事实劳动合同关系，李士国是在基业公司工作时受伤。证据二，2018年4月4日大连市中级人民法院审判人员宋君、于长江、陈薇对李士国的委托诉讼代理人李玉龙、白鹏程及基业公司的委托诉讼代理人马文博所做的询问笔录，证明李士国2016年3月开始到基业公司工作岗位为电焊工，日工资为150元，没有休息日。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。证据三，2018年4月28日旅顺口区人力资源和社会保障局（以下简称社保局）做出的《工伤认定申请不予受理通知书》，证明社保局因超过申请工伤认定的法律时效期，对李玉龙于2018年4月28日提交的李士国工伤认定申请不予受理。李士国没有享受国家工伤保险待遇。证据四，2018年10月10日大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）做出的《不予受理通知书》，证明原告李士国于2018年10月10日向仲裁委提出仲裁申请：1、请求确认其与基业公司自2016年11月12日存在事实劳动关系；2、请求基业公司支付2016年4月至2017年3月因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资49500元；3、请求裁决基业公司支付其医疗费190000元、住院伙食补助费36000元、交通费5000元、停工留薪费108000元，护理费、营养费、伤残赔偿金等费用。仲裁委以申请人的仲裁申请材料不齐备，缺少工伤认定决定书及伤残等级鉴定结论书为由，决定不予受理。证据五，大连市旅顺口区人民医院（以下简称区医院）住院病案一份、急诊病志一份、大连医科大学附属第二医院（以下简称附属二院）住院病案一份、急诊病志一份、大连大学附属新华医院（以下简称新华医院）住院病案二份、大连港医院住院病案二份，证明李士国的病情及其六次实际住院共计358天。根据病案记载，李士国第五次在大连港医院的住院时间为2017年2月16日至2017年7月11日，第六次在新华医院的住院时间为2017年7月10日至2017年7月18日。两次住院时间有交叉，结合原告自认情况，认定第五次大连港医院的实际住院时间为2017年2月16日至2017年7月10日。证据六，附属二院催款单1张、区医院医疗住院收据1张、新华医院医疗住院收据2张、大连港医院医疗住院收据2张、大连血液中心血液互助金收据4张、区医院门诊收据4张、区医院门诊收费明细2张、大连第七人民医院门诊收费收据9张，证明原告此次因伤治疗共花费医疗费528296.26元。证据七，专用收款收据三张，该三张收款收据其中两张单位印章模糊，不能清楚辨认。另一张收款单位为大连市沙河口区华瑞金元图文设计工作室，根据国家企业信用信息公示系统（辽宁）网站查询该工作室的营业范围为图文设计、装饰装修设计、标牌设计、展览展示服务；电脑刻字服务，不包括药品销售，故该三份专用收款收据本院不予采纳。证据八，大连中山司法鉴定中心出具的中司[2019]临鉴字第069号司法鉴定意见书及专用收款收据，证明被鉴定人李士国目前情况构成一处七级伤残、一处八级伤残，四处十级伤残。2016年脑外伤是目前致残的主要病因，2005年脑外伤为次要因素。误工时限为受伤之日起至2018年5月7日止（共计541天），建议护理时限为受伤之日起至2017年11月7日（共计360天），建议营养时限为伤后120日。已评残，无后续治疗。目前其日常生活活动基本自理，无护理依赖。本次外伤的医嘱及处方用药属合理。原告此次向大连中山司法鉴定中心支付鉴定费用10240元。证据九，中国农业银行转账支票存根32份、农业银行业务凭证10张、收款收据2张、银行存根3张、入账通知书1张、中国邮政储蓄银行存根1张、中国工商银行存根1张，结合原、被告自述，证明被告向原告支付各项医疗费479748.96元（不包括其中原、被告均认可的18000元工资），向区医院直接支付各项医疗费51854.04元，共计531603元。综合以上证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2016年3月开始，原告李士国到被告处工作，岗位为电焊工，日工资为150元，没有休息日。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳工伤保险等社会保险。2016年11月12日，原告在工作时，被厂房内吊车横梁上的电机掉落砸伤，被送至区医院救治，之后经历五次转院治疗，实际住院天数358天，花费医疗费528296.26元。被告在原告住院期间共向原告及区医院支付费用531603元。2018年4月28日李士国向社保局申请工伤认定，因超过法定时效该局未予受理。2018年10月10日李士国向仲裁委申请仲裁，仲裁委因缺少相关材料未予受理。同日原告向本院提起诉讼要求被告赔偿各项损失及双倍工资共计1241931元。案件审理过程中，经本院委托，大连中山司法鉴定中心对原告伤残等级、两次伤情参与度、误工时间、护理时间、营养时间、后续治疗、生活护理进行了司法鉴定。另查，根据《转发省人力资源和社会保障厅关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》（大人社发[2019]230号），2018年度大连市职工平均工资为85322元，月平均工资为7110元，日平均工资为233.76元。再查，2005年8月，原告曾因脑挫裂伤等病因入院进行治疗。本院认为，原告在被告处工作，被告应当依法为原告缴纳工伤保险在内的各种社会保险，保障其享受社会保险待遇的合法权益。但自2016年3月始至原告因工受伤住院时止被告怠于履行法定义务，没有及时为原告缴纳工伤保险，导致原告受伤后无法正常享受社会保险待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，被告应当承担给付责任。原告曾于2005年被高空坠物砸伤，与现原告伤情存在一定的关联关系，结合中山司法鉴定所出具的司法鉴定意见，本院酌定原告两次伤情对现有损害结果的参与度为3：7，即2005年事故伤害占30%，2016年事故伤害占70%。关于原告请求依法解除原告与被告的劳动关系一节，因原告病情严重，已无法实际从事原工作，且原告向被告请求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，被告同意支付一次性医疗补助金88712元、一次性伤残就业补助金90000元，亦有解除与原告之间的劳动的意思表示。故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告支付医疗费27393.56元一节，因原告已承担的费用超出了原告实际医疗费支出，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告给付住院护理费72000元一节，根据大连市人力资源和社会保障局《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发〔2018〕391号），以及现大连市护工市场价格、原告实际伤情，本院酌定护理费按每日180元计算。关于原告要求被告给付住院伙食补助费36000元一节，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条之规定，日伙食补助费按大连地区上一年度社会日平均工资的10%计算。鉴于被告同意原告住院伙食补助费按26元/天支付，不低于上述标准，本院予以认可。关于原告要求被告给付营养费12000元一节，因其主张每日100元并不超过大连市市直机关伙食补助标准，故本院对该标准予以认可。关于原告要求被告给付交通费12000元一节，本院根据原告伤情及转院的实际情况，酌定交通费用按2000元计算为宜。关于原告要求被告支付停工留薪期工资127950元（2016年11月12日-2019年3月15日）一节，结合中山司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》本院对2016年11月12日至2018年5月7日期间的停工留薪期工资予以支持，超出部分不予支持。关于原告请求被告支付鉴定费10240元，本院对该笔鉴定费金额予以认定。关于原告请求被告支付一次性伤残补助金234000、一次性医疗补助金354848元、一次性伤残就业补助金306000元一节，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则的规定，原告应以七级定级。综上，原告的实际损失为：医疗费528296.26元、护理费64800元（180元/天×360天）、住院伙食补助费9308元（26元/人/天×358天）、营养费12000元、交通费用2000元、停工留薪期工资81150元（150元×541天）、鉴定费10240元、一次性伤残补助金59312.5元（150元/天×365天÷12个月×13个月）、一次性工伤医疗补助金92430元（7110元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金91250元（150元/天×365天÷12个月×20个月），以上合计950786.76元。被告应承担的部分为665550.73元（970168.76元×70%），鉴于被告已支付531603元，故被告仍应向原告支付133947.73元（665550.73元-531603元）。关于原告请求被告支付自2016年4月至2017年3月未签订书面劳动合同的双倍工资49500元一节。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，据此可知，本案中自2016年4月至2017年3月期间被告应向原告支付双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。法律具有公开性，即原告应当知道2016年4月至2017年3月期间权利受侵害，应在2018年3月前向仲裁委递交仲裁申请，但原告直至2018年10月10日才向仲裁委申请仲裁，已明显超过法定仲裁时效。现被告对此明确提出时效抗辩，本院予以采纳，故对原告的该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》?第4条2款、《辽宁省工伤保险实施办法》(辽宁省人民政府令第316号)第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、被告大连基业锅炉制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告李士国各项损失赔偿金133947.73元；二、驳回原告李士国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连基业锅炉制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 员  杨知慧人民陪审员  王冬青人民陪审员  潘晓光二〇一九年八月七日书 记 员  刘 杨附：法律条文《中华人民共和国社会保险法》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》?4.2晋级原则对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级;如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。《辽宁省工伤保险实施办法》(辽宁省人民政府令第316号)第三十七条工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法，由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定；（二）经医疗机构出具证明并报经办机构同意，工伤职工转往统筹地区以外就医的，可以乘坐火车（硬座、硬卧）、动车（二等座）、高铁（二等座）、轮船（三等舱）及客运汽车，每次就医报销一次往返交通费；按照住院前的实际天数报销宿费，但最多不得超过3天，每日不得超过180元。超出前款第（二）项规定的交通工具标准的，按照该项规定的同类交通工具标准报销；乘坐飞机的，按照同路程火车标准报销；机票费用低于火车费用的，按照机票实际费用报销。第三十九条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。