江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初827号原告：黄成国，男，1972年6月12日生，汉族，江西新余人，住新余市。委托诉讼代理人：严端生，江西弘道律师事务所律师。被告：高红心，男，1967年6月15日生，汉族，江西新余人，住新余市。原告黄成国（下称原告）与被告高红心（下称被告）追偿权纠纷一案，本院2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人严端生到庭参加诉讼，被告经本院公告送达开庭传票、未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还由原告代被告支付的代偿款（借款本金、利息）1802081.99元；2、判令被告支付原告代偿款（借款本金、利息）资金占用利息为84841.44元（暂计至2019年1月10日的利息）并支付以1802081.99元为本金，按月利率2%为标准，从2019年1月11日起计算至清偿完毕之日止的利息；3、判令被告向原告支付违约金100万元；4、判令被告偿还原告诉讼保全保险费2950元；5、请求判令被告向原告支付因本诉讼所发生的律师代理费43000元（按诉讼标的的总金额的1.5%计算）；6、诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：一、2017年4月17日甲方（出借人）胡早根与乙方（借款人）新余市孟仲季贸易有限公司、丙方（担保人）被告及原告签订一份《抵押借款合同》，约定乙方向甲方借款600万元，借期为3个月，自2017年4月20日至2017年7月19日，月息2%，原、被告以新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书中确认的债权1600万元为该借款提供连带责任担保。合同签订后，甲方于2017年4月24日向乙方付款600万元。乙方于2018年4月17日向甲方归还借款本金100万元并付清2018年8月24日之前的利息。二、2018年9月11日原、被告及胡早根签订一份《解除抵押还款协议》，约定，胡早根同意解除新余市孟仲季贸易有限公司于2018年1月3日以自有商铺两间的抵押权，被告向胡早根承诺在1089A商铺解除抵押后一个月内还清剩余借款500万元本息，协议签订后，新余市孟仲季贸易有限公司协助被告将1089A商铺过户至被告或指定人员名下，被告承诺通过变卖抵押物按约定向胡早根返还上述借款500万元本息，违约责任是如一方违约，违约方除向守约方承担100万元违约金责任外，还应承担由此产生的全部费用，其中律师费按诉讼标的总金额的3%计算，其他费用以实际发生为准。《解除抵押还款协议》签订后，新余市孟仲季贸易有限公司按约定将1089A（面积183.25平方米）商铺过户至被告指定人员名下，但被告违约并未在1089A商铺解除抵押后一个月内还清胡早根的借款500万元本息。因此，胡早根行使2017年4月14日《抵（质）押借款合同》第五条约定的抵（质）押权，从新余市中级人民法院应付给原、被告的款项中直接扣划4055090元，其中第一批2018年9月21日扣划1188056元、第二批2018年10月24日扣款1669857元、第三批2018年12月10日扣款1124142元、第四批2019年1月7日扣款73035元，其中原告占44.44%、被告占55.56%，原告代被告向胡早根偿还本息1802081.99元（4055090元×4.44%）。被告未答辩、未举证。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：一、《抵(质)押借款合同》一份（复印件，原件在胡早根处）、结算业务申请书一份、银行转账凭证一份。拟证明2017年4月11日甲方胡早根、乙方新余市孟仲季贸易有限公司、丙方原告与被告签订了一份借款合同，约定乙方向甲方借款600万元，本案的丙方原、被告作为担保人，2017年原告代乙方收取了借款；二、《解除抵押还款协议》、涉案的两间商铺的转让手续（均是复印件）。拟证明，协议第四条约定如果甲方新余市孟季贸易有限公司解除了不夜城1089A、1089B两间商铺，只要解除1089A，丙方即被告应当向乙方即胡早根归还500万元的本息，第八条约定任何一方违约承担100万元违约金等；乙方和原告履行了协议约定的义务，将1089A店面解押并过户给被告指定的人员名下，但是被告违约没有支付500万元的借款本息，原告有权要求被告承担违约责任；三、新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书一份、执行款分配协议书一份、工商银行转账凭证四份、证明三份（均是复印件）。拟证明：1、原告和被告在中院的执行案件中应当从江西省腾跃置业投资有限公司领取款项是540万元，黄成国占44.44%，2个执行案号里面的钱全部转给了肖为民，他代为领取再分配给其他人，肖为民为此写了一份证明；四、微信截屏，拟证明涉案的1089A商铺是被告指定解除；五、律师费票据、保全费票据。拟证明原告支付了代理费43000元、保全保险费2950元。由于被告不到庭参加诉讼，视被告为放弃对原告所举证据进行质证。本院经审查认为，原告所举证据符合客观真实性、关联性、合法性的要求，但应以证据中载明的内容及与本案其他证据间的联系为准。本院根据上述证据及庭审调查，查明以下事实：原告、被告、林杰与江西省腾跃置业投资有限公司、陈伟、陈振国民间借贷等纠纷一案，江西省新余市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）赣05民初62号民事调解书，内容是，截止2016年12月7日江西省腾跃置业投资有限公司拖欠原告、被告、林杰借款本金1200万元、利息800.7万元，合计2000.7万元，陈伟、陈振国对该欠款承担连带清偿责任；江西省腾跃置业投资有限公司同意在2017年1月12日向原告、被告、林杰归还200万元，还款方式为利随本清，陈伟、陈振国对此承担连带清偿责任，如江西省腾跃置业投资有限公司、陈伟、陈振国违约，则原告、被告、林杰有权就上述调解协议第一条的全部款项申请法院强制执行；原告、被告、林杰放弃其他诉讼请求，另外还对诉讼费用进行了约定。2017年4月17日胡早根（甲方出借人）、新余市孟仲季贸易有限公司（乙方借款人）以及被告与原告（丙方担保人）签订《抵（质）押借款合同》，主要内容是：新余市孟仲季贸易有限公司向胡早根借款600万元，原、被告自愿提供连带担保；借期为3个月，自2017年4月20日至2017年7月19日，以实际支付借款为准；借款利息为月息2%；原、被告以江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书中确认的债权1600万元为该借款提供连带责任担保，并在合同签订后向胡早根办理该债权转让手续；三方签字生效，原、被告的担保期限为借款到期后两年，合同还对其他事项进行了约定，三方在合同上签名或盖章。合同签订后，胡早根于2017年4月24日通过银行转账将出借款600万元付至原告银行账户。2018年9月11日被告与胡早根等签订《解除抵押还款协议》，主要内容是：协议主体是甲方（借款人）新余市孟仲季贸易有限公司与被告、乙方（出借人）胡早根、丙方（借款人、还款人）被告；甲、丙方向乙方借款600万元，于2017年4月17日签订了《抵（质）押借款合同》，于2017年4月24日收到了该笔借款，并于2017年12月17日签订了《借款抵押担保合同》；在借期内甲、丙方于2018年4月17日向乙方归还借款本金100万元，于2018年4月20日向乙方作出了还款《承诺书》，该承诺书记载，“我公司于2017年4月17日与胡早根签订了600万元的借款合同，该笔借款于2018年12月24日到期，因4个月未付息，我公司愿意提前到2018年5月24日之前归还本息，如20日未还清本息，胡早根可依法行使抵押权，即自行处置新余市不动产证号0000057号他项权证项下抵押担保的财产。”；甲、丙方作出上述《承诺书》后仍未还本，但付息至2018年8月24日；乙方同意解除甲方于2018年1月3日以自有房屋【所在地渝水区城南胜利南路不夜城1089A、1089B,不动产证号分别为赣（2017）新余市不动产权第0007751号、赣（2017）新余市不动产第0007750号，登记建筑面积分别为183.25平方米、75.13平方米】,为上述借款抵押担保并办理了抵押登记，登记号为赣20**新余市不动产证明第0000057号，丙方向乙方承诺在183.25平方米商铺解除抵押后一个月内还清甲、丙方向乙方借款500万元本息；协议签订后，甲方协助丙方将该商铺过户至丙方名下或其指定人员名下，丙方承诺通过变卖该抵押物按约定向乙方返还上述借款500万元本息，若丙方逾期向乙方归还借款500万元本息，自愿向乙方承担违约金100万元；丙方在一个月内还清乙方借款500万元本息，乙方应立即解除75.13平方米商铺的抵押登记，甲方应立即将商铺过户给丙方；如一方违约，违约方除向守约方承担100万元的违约责任外，还应承担由此产生的全部费用，其中律师费按合同金额的3%计算等，原告在甲方处签名、被告在丙方处签名、胡早根在乙方处签名，新余市孟仲季贸易有限公司没有在甲方处盖章。《解除抵押还款协议》签订后，被告发微信给原告，内容是“张梅兰。一本183平米的。┄┄温鹏75平方。”。张梅兰与新余市孟仲季贸易有限公司于2018年10月19日签订《存量房买卖合同》，新余市孟仲季贸易有限公司将不夜城1089A、面积183.25平方米的商铺以101万元的价格转让给张梅兰，张梅兰又将该商铺转让给了他人。2019年元月10日新余市孟仲季贸易有限公司与胡早根签订《存量房买卖合同》，将不夜城1089B、面积75.13平方米商铺以450780元的价格转让给胡早根。由于江西省腾跃置业投资有限公司、陈伟、陈振国没有履行江西省新余市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）赣05民初62号民事调解书确定的义务，原告、被告、林杰向江西省新余市中级人民法院申请强制执行。同时，由于江西省腾跃置业投资有限公司、陈伟、陈振国涉及多个执行案件，原告、被告、林杰同意法院将与江西省腾跃置业投资有限公司、陈伟、陈振国案的执行款转账到肖文明的银行62×××92账户。肖文明收到执行款后，于2018年9月21日通过该账户转账1188056元给胡早根、同年10月24日通过该账户转账1669857元给胡早根、同年12月10日通过该账户转账1124142元给胡早根、2019年1月7日通过该账户转账73035元给胡早根。肖文明共向胡早根转账金额为4055090元。肖文明向胡早根转账4055090元后，于2019年1月10日出具证明，主要内容是，原告、被告归还胡早根借款本息明细如下：第一批2018年9月21日1188056元、第二批2018年10月24日1669857元、第三批2018年12月10日1124142元、第四批2019年1月7日73035元，以上四批共计本息为4055090元，该款是依据新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书、（2017）赣05执687号执行案支付款。2019年1月17日肖文明又与他人出具证明，在（2017）赣05执687号案件中，江西省腾跃置业投资有限公司向林杰借款为600万元、占比50%，向原告借款300万元、占比25%，向被告借款300万元、占比25%。同一天，林杰出具证明，主要内容与肖文明和他人出具的证明一致，只将向原告借款300万元中增加了（含彭珠宝60万元）。本院认为，本案是追偿权、合同纠纷。本案的主要争议是原告对被告是否有追偿1802081.99元的权利、原告是否有权要求被告支付违约金100万元以及基于两争议产生的利息、保全保险费、律师法律服务费等。针对本案的争议，本院分析认定如下：一、关于原告是否有向被告追偿1802081.99元的权利的问题追偿权是指根据法律的规定或者约定在承担法律责任后向债务人进行请求的权利。在新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书中，虽然原告、被告、林杰享有2000.7万元的债权，但该调解书没有该债权属于按份债权的内容，林杰是该债权是按份共有，只是单方作出，不是三债权人的共同认可，因此，原告的陈述与林杰的证明不能证明与被告之间是按份债权，胡早根在肖文明处领取4055090元，无法确认原告享有44.44%的份额，即原告享有1802081.99元。在《解除抵押还款协议》中虽然协议主体中甲方（借款人）为新余市孟仲季贸易有限公司与被告，但在落款处新余市孟仲季贸易有限公司没有盖章，只有原告的签名，而且约定的内容主要是胡早根解除对新余市孟仲季贸易有限公司房屋的抵押、新余市孟仲季贸易有限公司办理过户、被告付给胡早根500万元借款本息、被告不付给胡早根本息的违约责任以及违约方的其他违约责任等。在履行该协议时，原告只接收了被告发给的微信要求将协议中的房屋过户给张梅兰，之后由新余市孟仲季贸易有限公司将协议中的房屋转让给了张梅兰，在该转让中，原告是以新余市孟仲季贸易有限公司的法定代表人身份在合同中签名。因此，协议中没有约定原告的权利与义务，原告也没有履行该协议，原告在协议书落款处签名及办理转让过户属于对新余市孟仲季贸易有限公司履行的职务行为，协议的内容与原告没有联系，原告不是该协议的主体，原告认为自己付给了他人款项或委托他人付款，可通过其他法律途径解决。在《抵（质）押借款合同》中，因新余市孟仲季贸易有限公司向胡早根借款，设定了两个担保，即以原、被告在江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初62号民事调解书中的债权1600万元提供连带担保和原、被告提供连带担保，前者属于权利质押、后者属于保证。在前者中，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立的规定，假如在肯定原、被告的出质符合该规定的情况下，根据该法第一百七十六条┄┄第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿的规定，原告在履行担保责任后只能向债务人即新余市孟仲季贸易有限公司主张追偿，而不是向共同出质人追偿。在后者中，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿的规定，在《抵（质）押借款合同》中的债务人为新余市孟仲季贸易有限公司，因此，如果原告认为已经承担保证责任，依法只能向新余市孟仲季贸易有限公司提出，由于原、被告在该合同中属于共同保证，根据《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额的规定，保证人在承担保证责任后，只有按份保证且在代偿了其他保证人的份额后才能向其他保证人要求清偿约定的份额，在该合同的保证中原、被告没有约定保证份额，因此原告在承担保证责任后不能向被告提出追偿的请求，虽然在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款中规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担，但原告没有向新余市孟仲季贸易有限公司不能追偿的证据证明可以要求被告分担，且按原告的陈述，被告也承担一定保证责任。因此，原告向被告追偿没有事实与法律依据。二、关于原告是否有权要求被告支付违约金100万元的问题在前面的分析中已经分析了原告在《解除抵押还款协议》中不是该协议的主体，在协议中没有权利与义务，因此，没有证据证明原告可以向被告主张违约金。综上所述，原告的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告黄成国的诉讼请求。案件受理费30264元、保全申请费5000元，由原告黄成国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  彭桃基人民陪审员  邹艳萍人民陪审员  李丽萍二〇一九年八月二十一日书 记 员  罗小倩