辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6001号上诉人（原审原告）：孙江，男，1971年9月27日出生，汉族，住址辽宁省康平县。委托诉讼代理人：赵兰，辽宁广嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈畅颜，辽宁广嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳海特曼置业有限公司，住所地辽宁法库经济开发区。法定代表人：郭俊健，该公司总经理。委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，该公司法律顾问，住辽宁省法库县。原审第三人：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。法定代表人：于长明，该公司经理。委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，该公司法律顾问，住辽宁省法库县。上诉人孙江因与被上诉人沈阳海特曼置业有限公司、原审第三人沈阳市法库建筑安装总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2018）辽0124民初735号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人孙江上诉请求:1.请求依法撤销法库县人民法院（2018）辽0124民初735号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：1.被上诉人并未在双方约定时间对工程款进行拨付，违约在先，不应对上诉人单方适用违约条款；2.本案中的《施工合同》被认定为无效合同，但从合同第2页对合同价款规定的数额来看,案涉工程合同价款总金额是32424798.4元，虽然该合同附件对总价款的组成方式为成本加酬金方式，但可以肯定酬金属于工程价款的一部分，并不是违约金，被上诉人应当按照合同总价款进行支付；3.《施工合同》既然被认定为无效合同，那么其中关于扣除质保金的条款也当然无效，对当事人不应具有法律约束力。二被上诉人辩称，1.上诉人所说的会议纪要中，应给付的30%工程款我方都属于提前支付，不存在违约；2.本案是属于固定成本价加酬金的方式来进行发包的，上诉人经我方多次许可、多次延期之后，还是没有按照约定时间完工，依据合同约定扣除罚金是完全合理的。孙江向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付工程款13,029,866.36元及从2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担违约损失直至实际给付日为止；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月，原告以第三人的名义与被告就“东湖学府”项目签订《建筑工程施工合同》，原告系“东湖学府”A10#-11#、A13#；B6#-8#住宅楼的实际施工人。原告将项目竣工后现已交付业主使用，但被告未能按合同约定支付剩余工程款，且经多次催要仍不能给付。一审法院认定事实：2016年4月25日，海特曼公司与法库建筑公司签订《建设工程施工合同》一份。主要内容：海特曼公司将东湖学府A10#-11#、A13#、B6#-B8#楼，承包范围为设计图纸及变更所包含的全部内容（包括但不限于土建、安装、装饰装修、消防等），大包，包工包料；开工日期2016年4月25日，竣工日期2016年9月5日；工程质量标准为合格（主体工程必须达到优质结构标准；合同总金额32,424,798.4元，施工合同价27,448,540.4元，酬金4,976,258元。工程固定成本单价A10#楼1120元/平方米+酬金200元/平方米,A11#、13#、B6#、7#、8#楼1,100.00元/平方米+酬金200元/平方米，若按合同工期履行完毕即按合成单价1,300.00元/平米结算。若超过合同约定工期延期超过20日，或是施工期间停工导致发包方必须出资建设的,酬金部分不予计取,施工完毕后按1,100.00元/平方米进行结算，因延期给发包方造成损失的,由承包方承担延期责任及经济损失。本工程项目不拨付预付款。工程竣工验收并结算完成满三个月，发包方支付工程进度款至工程结算总价款的95%(如果超过付款日期满10天仍未支付该款项,则发包方必须按同期银行利率的4倍,按月向承包方支付该部分应付款的利息),剩余5%作为质量保修金,保修期限为国家规定年限,保修期满无质量问题后无息退还。第三人沈阳市法库建筑安装总公司在该合同承包人处加盖了“沈阳市法库建筑安装总公司”合同专用章，孙江在承包人的委托代表人处签字按指纹。2017年4月7日，海特曼公司召集孙江等四家施工单位负责人商谈东湖学府二期扫尾工作开工前会议。会议明确：1、关于延期竣工验收20日以上的200元/㎡酬金不予计取,工程款按50%抵房及50%工程款拨付的约定,本次会议明确,只要承建单位按承诺工期(工期承诺书附后)要求完成合同约定承建工作的,甲方不再追究以上两条违约责任；未按承诺工期完工的,甲方有权要求承建单位按原合同约定承担违约责任及赔偿。2、施工企业承担自施工合同约定应交房开始至施工单位实际工程竣工验收完成并交付使用期间的业主安置赔偿费用;3、根据各施工单位剩余工程量情况,制定切实可行的进度控制计划,最晚竣工验收完成并交付使用的时间必须在2017年6月30日前完成,并以保证书形式附在会议纪要后面,作为合同附件作为工程施工、结算及付款的依据。2017年4月17日，孙江向海特曼公司出具保证书一份，载明：由沈阳法库建筑安装总公司(第一项目部负责人:孙江)承建的东湖学府二期A-10#、11#、13#楼及B-06#、07#、08#楼保证在2017年6月30日前,完成竣工验收并交付使用,若未按承诺工期完成的按原合同的约定承担违约责任及赔偿。2017年8月24日，8月29日，孙江陆续向海特曼公司交付了其施工的楼的部分钥匙。海特曼公司已经给付孙江工程款19,394,932.04元。2018年3月2日,原告孙江向我院提出保全申请，我院于当日作出（2018）辽0124民初735-1号民事裁定书，裁定查封扣押冻结被告沈阳海特曼置业有限公司名下东湖学府共136套楼房予以查封，查封期间为三年（查封期间自2018年3月2日起至2021年3月1日止）。案件申请费5,000.00元。一审法院认为，孙江没有建筑施工资质，为了承揽东湖学府A10#-11#、A13#、B6#-B8#楼建设工程，借用法库建筑公司的建筑施工资质，由法库建筑公司与海特曼公司签订《建设工程施工合同》并实际施工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定法库建筑公司与海特曼公司就东湖学府A10#-11#、A13#、B6#-B8#楼建设工程签订的《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现东湖学府A10#-11#、A13#、B6#-B8#楼建设工程已交付，故海特曼公司应当给付实际施工人孙江剩余工程款。关于海特曼公司主张孙江逾期交工违约，酬金4,976,258.00元扣回不计取。根据2017年4月17日，孙江向海特曼公司出具保证书载明“由沈阳法库建筑安装总公司(第一项目部负责人:孙江)承建的东湖学府二期A-10#、11#、13#楼及B-06#、07#、08#楼保证在2017年6月30日前,完成竣工验收并交付使用,若未按承诺工期完成的按原合同的约定承担违约责任及赔偿”的内容，孙江于2017年8月24日才开始陆续向海特曼公司交付了其施工的楼的部分钥匙，海特曼公司已给付了相应的部分工程款，故孙江存在逾期交工的违约行为，应当按照合同约定和保证书的承诺承担违约责任，故本院对海特曼公司的该项主张予以支持，酬金4,976,258.00元不在工程造价中计取。孙江施工总价按合同约定应为27,448,540.4元，扣除5%的质保金及已给付工程款19,394,932.04元，海特曼公司应当给付孙江剩余工程款6,681,181.00元（27,448,540.4×95%-19,394,932.04=6,681,181.34）。关于孙江主张海特曼公司给付工程款利息（从2017年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担违约损失直至实际给付日为止），因本案建设工程施工合同无效，合同无效的原因是孙江挂靠借用法库建筑公司的建筑企业资质，因此孙江存在过错，故孙江主张按合同约定的四倍利息赔偿损失无法律依据，本案中应视为当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因孙江未提供竣工验收报告和相关的施工资料，未与海特曼公司办理交付工程证明及结算，导致其所施工的工程至今未能办理竣工验收，海特曼公司可以以此作为拒付剩余工程款的合理事由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，利息起算时间应为自孙江起诉之日起即2018年3月1日，故海特曼公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付孙江自2018年3月1日起至实际给付日为止的工程款利息（本金按6,681,181.00元计算）。一审判决：一、被告沈阳海特曼置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙江工程款6,681,181.00元；二、被告沈阳海特曼置业有限公司于本判决生效后十日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付原告孙江自2018年3月1日起至实际给付日为止的工程款利息（本金按6,681,181.00元计算）；三、驳回各方当事人的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。保全费5,000.00元,由被告沈阳海特曼置业有限公司负担。案件受理费110,924.00元，由被告沈阳海特曼置业有限公司负担58,568.00元，由原告孙江负担52,356.00元；反诉费23,305.00元，由原告孙江负担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为酬金部分应否计取，根据根据2017年4月17日孙江向海特曼公司出具保证书载明“由沈阳法库建筑安装总公司(第一项目部负责人:孙江)承建的东湖学府二期A-10#、11#、13#楼及B-06#、07#、08#楼保证在2017年6月30日前,完成竣工验收并交付使用,若未按承诺工期完成的按原合同的约定承担违约责任及赔偿”的内容，孙江于2017年8月24日才开始陆续向海特曼公司交付了其施工的楼的部分钥匙，原合同约定内容为：“若超过合同约定工期延期超过20日，或是施工期间停工导致发包方必须出资建设的,酬金部分不予计取”，故孙江的上诉主张本院不予支持。关于孙江主张海特曼公司未按会议纪要付款的问题，因会议纪要在先，保证书在后，且保证书承诺的内容并未将海特曼公司的付款情况作为前提条件，故此孙江的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110924元，由上诉人孙江负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年八月六日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；