山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终795号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄少宣，男，1993年9月13日出生于山西省太原市，汉族，中专文化，“我们偶遇吧”餐厅工作人员，户籍地：太原市，捕前住太原市小店区天鑫花园5栋1204室。公民身份号码：×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月10日被长春市公安局宽城区分局南广场派出所抓获并临时羁押于长春市第一看守所，同年11月20日被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月30日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人杜思鹏，山西杏梅律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人黄少宣犯诈骗罪一案，于2019年6月25日作出（2019）晋0105刑初434号刑事判决。原审被告人黄少宣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2017年1月3日，刘冬（另案处理）租赁了本市小店区平阳路308号一品嘉园小区一商铺，后被告人黄少宣、常永旺（已判决）等人在此经营“我们偶遇吧”餐厅。该店仅向特定男性顾客开放，雇用程晓燕（已判决）、王佳（已判决）为红酒销售员，刘丹丹（已判决）为服务员，由专门人员与男性顾客聊天，时机成熟后将联系方式交由程晓燕、王佳等人与男性顾客联系见面，以进一步相处为由，将招揽的男性顾客带至“我们偶遇吧”餐厅消费，在此过程中，由专门人员用低价红酒勾兑饮料冒充高档红酒，程晓燕、王佳等人在明知的情况下诱骗他人消费，刘丹丹等服务员负责点餐、送餐服务及结账。1、2017年3月份，王佳联系被害人赵某1，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得赵某1消费，致其损失人民币6000元。2、2017年4月初，程晓燕联系被害人杨某，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得杨某消费，致其损失人民币5100元。3、2017年4月初，王佳联系被害人姚某，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得姚某消费，致其损失人民币757元。4、2017年4月14日，程晓燕联系被害人王某，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得王某消费，致其损失人民币6000元。5、2017年4月15日，王佳联系被害人赵某2，将其约太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得赵某2消费，致其损失人民币2100元。6、2017年4月19日，王佳联系被害人岳某，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得岳某消费，致其损失人民币2100元。7、2017年4月25日，程晓燕联系被害人程某，将其约至太原市小店区平阳路“我们偶遇吧”餐厅，以上述方式骗得程某消费，致其损失人民币19706元。案发后，黄少宣家属赔偿了被害人赵某1、杨某、王某、赵某2、岳某、程某全部经济赔偿，上述被害人对被告人的行为表示谅解。原审认定上述事实的证据有：1.到案经过、羁押证明证实，2018年11月10日，长春市公安局宽城区分局南广场派出所民警将网上逃犯黄少宣抓获，并将其临时羁押于长春市第一看守所，同年11月20日太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队民警将黄少宣带回审查。2.被害人程某、赵某1、杨某、王某、姚某、赵某2、岳某的报案材料及陈述笔录证实，通过交友软件认识了一女子，后约见面。见面后，女子将其带到“我们偶遇吧”餐厅二楼吃饭，期间女子点了果盘、咖啡、红酒等，被骗消费的过程。3.温相文、李江鹏证实，是我们偶遇吧餐厅服务员，负责给客人上果盘和酒水，招待客人。餐厅有三个服务员，分别是李江鹏、刘丹丹、温相文，刘丹丹主要负责二楼。服务员都知道顾客是酒托骗过来进行消费的，知道向顾客销售的红酒是用低价的红酒勾兑饮料骗取客人的，也是只有我们三个勾兑好红酒和其他小吃后提供给客人。店里老板叫“二哥”，平时主要一个叫“大旺”的男子负责。4.证人刘某的证言及辨认笔录证实，2017年5月2日，和通过探探软件认识的一自称“诗雅”的女子见面，去了太原市小店区平阳路一品嘉园小区门口的“我们偶遇吧”店里。进去的时候警察已经在里面，之后警察将该女子控制。经辨认，程晓燕系该女子。5.辨认笔录证实，程晓燕、王佳、刘丹丹辨认出常永旺是“我们偶遇吧”餐厅的店长“大旺”，黄少宣是“飞哥”。程某、王某辨认出程晓燕是诈骗其的女子，刘丹丹是诈骗其的服务员、收银员。杨某辨认出程晓燕是诈骗其的女子。赵某1、赵某2、岳某辨认出王佳是诈骗其的女子，刘丹丹是诈骗其的服务员。姚某辨认出王佳是诈骗其的女子。常永旺辨认出刘冬是老板“东哥”、黄少宣是“飞哥”。6.银行流水、POS机流水证实，被害人程某、赵某1等人刷卡消费的事实及金额。7.扣押清单及照片证实，侦查人员从刘丹丹处扣押消费清单（19张）、进货单（1张）、POS机（两台）、葡萄酒（1箱6瓶）、菜单、醒酒器，并拍照记录的事实。8.进货单证实，该餐厅购进的明珠长城赤霞珠高级干红单价15元。9.消费清单及POS小票证实该餐厅营业情况。10.房屋租赁合同证实，刘冬租赁了太原市小店区平阳路308号一品嘉园小区一商铺的事实。11.收条、谅解书证实，案发后黄少宣家属代为退赔六名被害人经济损失，并取得谅解的事实。12.同案犯常永旺的供述证实，“飞哥”是我们餐厅的一个“托头”，主要负责二层，二层服务员是刘丹丹，“飞哥”下面有7.8个酒托女。我每天将酒托女的销售额汇总后，会将75%给了“托头”，剩下的给了“冬哥”。13.同案犯程晓燕的供述证实，我来这家餐厅做酒托是一个叫“飞哥”的男子给我打的电话，到了餐厅也是“飞哥”接待的我，具体怎么做酒托也是他告诉我的。我的提成都是由“飞哥”和我结算的。14.同案犯王佳的供述证实，“飞哥”主要是负责给我们发客户号码的。15.同案犯刘丹丹的供述证实，我们是“飞哥”应聘到餐厅工作的，然后他安排我做了餐厅的服务员。“飞哥”会将客人的信息发给酒托女，然后女孩将客人带到餐厅进行消费。16.被告人黄少宣在侦查期间对其诈骗的犯罪事实供认不讳。17.常住人口基本信息证实了同案犯及被告人黄少宣的身份情况。上述证据，经原审当庭举证、质证，予以认定。原审法院认为，被告人黄少宣伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段多次诈骗他人钱款，共计38830元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄少宣自愿认罪，其家属于案发后代为退赔部分被害人经济损失，均可以酌情从轻处罚。关于被告人的辩护人提出被告人是从犯的辩护意见，经查，被告人黄少宣在餐厅中负责招聘、管理酒托女，并向酒托女提供客户联系电话，属于管理人员，不是从犯，故上述辩护意见，不予采纳。被告人的辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄少宣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金七千元。二、责令被告人黄少宣与本院（2018）晋0105刑初74号刑事判决中的被告人常永旺、刘丹丹、程晓燕、王佳共同退赔被害人姚某757元。上诉人黄少宣及辩护人的上诉、辩护意见，1、黄少宣在餐厅受多人领导，属于第三阶层人员，虽主要负责酒水的采购和招聘酒托女，但综合全案，不应评价为主犯。2、已将能联系的被害人的经济损失全部退赔，并取得谅解。3、二审期间继续完成未退赔的事宜，并愿意主动缴纳罚金，认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求二审体现刑法罪责刑相适应原则，对黄少定适用缓刑。经二审审理查明事实及证据与一审基本相同，本院予以确认。但骗取被害人王某应为4487元、骗取被害人岳某应为680元，原判表述有误，二审予以纠正。另查明，上诉人黄少宣委托律师代其主动退赔被害人姚某757元，并缴纳罚金7000元。以上事实均有在案的退赔票据、谅解书等证据印证。本院认为，上诉人黄少宣伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，多次骗取他人款项，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人黄少宣及辩护人所提“黄少宣的作用不应认定为主犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人黄少宣在整个犯罪过程中，积极主动发挥作用，并与他人共同完成骗取行为，不宜区分主从犯。故该上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄少宣及辩护人所提“认罪悔罪、改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，据上诉人黄少宣的犯罪事实、性质，不宜适用缓刑。但综合全案、审查证据，上诉人黄少宣委托律师代其主动足额退赔，并取得多数被害人的谅解，挽回了全案被害人的经济损失、减少了社会危害性，具有认罪悔罪表现。二审鉴于积极退赔并缴纳罚金的情节，对其调节量刑，酌情从轻处罚。故该上诉理由、辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105刑初434号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）黄少宣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金七千元。（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月10日起至2020年2月9日止。）本判决为终审判决。审判长 陆智维审判员 朱万君审判员 王 宏 二〇一九年八月十二日书记员 栗 莎