吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终760号上诉人（原审被告）：通化市康辉国际旅行社有限公司，住所：吉林省通化市东昌区。法定代表人：王奕文。委托诉讼代理人：刘亚男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王慧江，男，1965年8月15日出生，汉族，住吉林省通化县。委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁华亿国际旅行社有限公司，住所：辽宁省沈阳市沈河区。法定代表人：罗凤花，董事长。委托诉讼代理人：南吉，该公司法务。委托诉讼代理人：崔剑生，该公司法务。原审被告：通化市康辉国际旅行社有限公司通化县分公司，住所：吉林省通化县。负责人：赫佳。上诉人通化市康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉旅行社）因与被上诉人王慧江、辽宁华亿国际旅行社有限公司（以下简称华亿旅行社）、原审被告通化市康辉国际旅行社有限公司通化县分公司（以下简称康辉旅行社通化县分公司）旅游合同纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2018）吉0521民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭于2019年7月23日开庭审理了本案，上诉人康辉旅行社的委托诉讼代理人刘亚男，被上诉人王慧江及其委托诉讼代理人曲殿辉，被上诉人华亿旅行社的委托诉讼代理人南吉、崔剑生，原审被告康辉旅行社通化县分公司的负责人赫佳等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康辉旅行社上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王慧江诉讼请求或依法改判由华亿旅行社单独承担是否返还王慧江保证金的主体责任。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一、王慧江诉求的20万归国保证金不应当退还。王慧江作为一名具备完全行为能力的成年人,经过旅行社的充分释明，不但没有质疑旅行社收取保证金的原因和数额,而且又在“禁止国外脱团滞留不归通知单”上签字确认，说明王慧江在缴纳保证金的时候既没有重大误解，也没有显失公平,相反已经充分认知“一旦其脱团滞留不归的经济损失和法律后果”。根据《中华人民共和国旅游法》第十六条第一款、《中国公民出国旅游管理办法》第二十二条第一款规定，说明王慧江私自脱团滞留国外的行为属于法律、法规禁止性行为,该违规行为与其保证金不退具有直接的、唯一的因果关系，王慧江单方违反保证约定，因其自身违规行为导致自己损失20万保证金，应当承担不利后果。此外，本案并非金钱债务担保,而是行为保证，王慧江私自脱团滞留国外的违规行为给旅行社造成了有形的财产损失和无形的名誉损失，这种损失和影响很难用金钱来完全衡量,故本案不宜认定为“约定的违约金过分高于造成的损失”，旅行社在不退还归国保证金的民事责任方面没有过错,因果关系方面没有联系，也不适用过错减损规则，该保证金理应不予退还。原审法院作出归还王慧江部分保证金的判决是错误的，该判决结果违背了行为保证金的法律性质，违反了当事人针对归国保证金的合法约定,这样的审判导向不利于旅游业的健康发展和国家边境秩序的管理。二、原审判决关于“鉴于通化市康辉旅行社通化县分公司未能提供因王慧江出国旅行过程中脱团造成其经济损失及损失数额的具体证据”的认定是错误的,因王慧江私自脱团非法滞留国外的违规行为给康辉旅行社通化县分公司造成了20万元的直接经济损失。根据康辉旅行社通化县分公司提供的20万保证金转账凭证和华亿旅行社提供的归国保证金收据、结算单、“关于王慧江滞留扣除保证金的情况说明”能够证实，康辉旅行社通化县分公司根据华亿旅行社的要求向王慧江代收了20万归国保证金后，又向华亿旅行社转付了20万归国保证金，华亿旅行社出具的保证金收据中明确约定为2017年1月10日至22日澳新凯墨团归国保证金，结算单上有王慧江游客的出游信息，康辉旅行社通化县分公司在上述期间、上述旅游团只介绍了一名游客王慧江,华亿旅行社也认可上述事项,说明该保证金只保证王慧江一个人旅游结束后如期归国,现因王慧江私自脱团非法滞留国外,华亿旅行社因王慧江的违规行为扣除了通化县康辉旅行社20万归国保证金充当罚金，导致康辉旅行社通化县分公司的直接经济损失为20万元。此外，华亿旅行社后续又委托了北京信捷旅行社安排王慧江出游，根据北京信捷旅行社提供的“关于王慧江滞留扣除保证金的情况说明”可以证实，华亿旅行社因为王慧江私自脱团非法滞留国外的违规行为损失了20万元保证金。根据澳大利亚驻华大使馆NicoleMaron给旅行社发送的“停签函”可以证实，北京信捷旅行社委托的中国国旅（青岛)国际旅行社(送签社)接到了“停签6个月”的处罚通知单，该“停签6个月”损失的经济估值远远超过100万元。三、原审判决关于“且通化市康辉旅行社通化县分公司未将该归国保证金存入银行保证金账户，违反了国家旅游局下发的‘旅发【2015】281号’《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》的规定,存在过错,应当对其行为承担责任;”的认定是错误的，该文件仅针对国际旅行社进行监管，康辉旅行社通化县分公司作为国内社无权按照该文件操作,康辉旅行社通化县分公司只能按照华亿旅行社的要求转付保证金,在民事责任方面没有过错。保证金的托管方式与王慧江因自身违规行为损失20万归国保证金的后果之间没有因果关系，即使保证金在银行托管，王慧江因其私自脱团非法滞留国外，也应当被扣除保证金不予退还。《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》首先肯定了旅行社收取出境游客归国保证金的合法性，只是在收取方式上要求银行托管，目的在于防范游客如期归国后旅行社不退还保证金，该文件并没有提到游客私自脱团非法滞留旅行社也应当退还保证金。康辉旅行社通化县分公司只能按照华亿旅行社的要求转付保证金，在民事责任方面没有过错。华亿旅行社作为国际旅行社，确实没有将王慧江归国保证金委托银行管理,该操作不当行为与通化县康辉旅行社无关。根据《民法通则》第106条第2款规定,保证金是华亿旅行社因王慧江个人违规行为扣除的,保证金的托管方式与王慧江因自身违规行为损失20万归国保证金的后果之间没有因果关系，康辉旅行社通化县分公司在民事责任方面没有过错，也不应当承担相应的责任。四、原审判决关于康辉旅行社通化县分公司给王慧江开具的保证金收据的字面解释“即被告遭受到多少罚金,我就同意扣除多少,剩余的返还给我”是错误的,旅行社从未认可上述解释,该保证金在收据上的名称为“归国保证金”,性质是归国行为保证,即王慧江保证自己旅游结束后如期归国,如私自脱团滞留国外,未按期归国,应当全额扣除保证金充当旅行社罚金。康辉旅行社通化县分公司向王慧江出具的保证金收据上明确记载明确。虽然字数简短,但是内容清晰明确,该保证金的主题为“归国保证金”，保证的金额是20万元，保证的内容是“王慧江在2017年1月22日如期归国”，保证的履约结果是“3个工作日返还保证金”，违反约定承担的保证责任是“扣除交罚金”。关于“扣除交罚金”,我们应当理解为“康辉旅行社通化县分公司扣除该20万保证金充当罚金，以及辽宁华亿旅行社因为王慧江私自脱团非法滞留扣除通化县康辉旅行社支付的20万保证金充当罚金”。此外，根据华亿旅行社向康辉旅行社通化县分公司出具的保证金收据和康辉旅行社通化县分公司向王慧江出具的保证金收据显示三方对于归国保证金的意思表示应当一致，即王慧江私自脱团非法滞留国外未按期回国，20万归国保证金不予退还。五、华亿旅行社口头委托通化县康辉旅行社代为招揽游客,康辉旅行社通化县分公司是王慧江出境游的介绍人,王慧江的组团社(签约社)应当是华亿旅行社，本案应当由华亿旅行社承担是否返还王慧江保证金的主体责任。华亿旅行社业务销售人员到康辉旅行社通化县分公司门市处宣传其优势业务,口头委托代为招揽游客,代为口头咨询并收取各项费用,华亿旅行社与游客签订书面旅游合同,并出具发票,康辉旅行社通化县分公司赚取提成。现康辉旅行社通化县分公司没有与王慧江签订书面旅游合同;没有制定保证金收取标准,没有多收取王慧江归国保证金,没有少支付华亿旅行社归国保证金，只是赚取了壹仟多元的提成,这些现象都不符合组团社(签约社)的操作流程和风险把控。康辉旅行社通化县分公司向王慧江说明其出境游项目实际由华亿旅行社组织出行，王慧江表示同意，而且认为不管哪个旅行社组织出游,只要能提供出境游服务即可,王慧江出于邻里关系上的信任也愿意把旅游费用和保证金委托康辉旅行社通化县分公司转交,原审法院仅根据王慧江向通化县康辉旅行社支付了旅游费用和归国保证金,就作出通化县康辉旅行社是王慧江的组团社(签约社)的认定难免单薄。虽然华亿旅行社没有出具其与王慧江签订的书面旅游合同,但已经证实其是组织王慧江实际出游的旅行社经营者，并向王慧江开具了发票,王慧江的20万保证金也被华亿旅行社扣除,通化县康辉旅行社只赚取了壹千多元的佣金,本案应当由辽宁华亿旅行社承担是否返还王慧江保证金的主体责任。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误。王慧江20万归国保证金于法于理于当事人约定事实都不应当退还，恳请贵院查明事实真相,维护上诉人合法之权益。王慧江辩称，王慧江在庭审中多次主张双方约定的是扣除交罚金，王慧江认为上诉人被罚多少，如罚的过高，我们要求适当返还。上诉人主张王慧江与华亿旅行社形成旅游合同关系，又说上诉人与辽宁华亿旅行社是合作关系，其陈述矛盾。根据合同相对性，王慧江只是与上诉人形成了事实上的合同关系，华亿旅行社也多次提出与上诉人是合作关系，王慧江只针对合同相对方也就是上诉人主张权利义务。上诉人主张没有资质，所以将王慧江说成是与华亿公司形成合同关系，上诉人是否有资质王慧江不清楚，既然没有资质又违反规定没有将保证金存入指定账户。王慧江认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决。华亿旅行社辩称，1.本案的一审原被告是旅游服务合同双方当事人，华亿旅行社不是合同当事人，根据《旅游法》第六十三条规定，王慧江在康辉旅行社通化县分公司报名参团，并将团款19500元给了康辉旅行社通化县分公司负责人，康辉旅行社通化县分公司因未达到人数委托华亿公司履行合同，并支付团款18300元，与华亿公司签订委托协议，因此康辉旅行社作为组团社对游客承担责任。华亿旅行社作为受委托的旅行社对康辉旅行社承担责任，华亿旅行社与通化康辉旅行社之间有结算单，结算单上相应的委托协议条款是双方真实意思表示，内容不违反法律法规，同时不损害社会公共利益，具有合法性应受法律保护。至于该游客滞留国外造成华亿旅行社直接损失20万元以上也都有相应的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定，康辉旅行社与华亿旅行社之间的委托合同是有效的，上诉人在补充中提到华亿公司销售人员到其门市处宣传业务，该行为属于要约邀请，而非要约，所以主张的华亿旅行社是本案旅游合同的主体不成立。康辉旅行社通化县分公司述称，与上诉人意见一致。王慧江向一审法院起诉请求：判令被告返还原告出境游保证金20万元；判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：康辉旅行社通化县分公司是康辉旅行社的分支机构（非法人机构）；2016年12月28日原告王慧江向被告康辉旅行社通化县分公司缴纳旅游费用19500元，2017年1月7日原告王慧江转账20万元至被告康辉旅行社通化县分公司负责人赫佳个人账户，被告康辉旅行社通化县分公司给王慧江出具收据2份，其中2016年12月28日的收据载明“今收到王慧江、谭立萍2017年1月10日澳、新、凯、墨13日旅行款19500元／人（含小费500元／人），合计39000元”，2017年1月17日收据载明“今收到王慧江2017年1月10日澳大利亚、新西兰归国保证金20万元整，归国日期2017年1月22日，归国后3个工作日返客人保证金，如未按期归国将扣除交罚金”，两份收据均盖有“通化市康辉国际旅行社有限公司通化县分公司”的印章。王慧江与康辉旅行社通化县分公司未签订书面旅游合同；康辉旅行社通化县分公司未将王慧江的20万元归国保证金采取银行参与的托管方式存入银行保证金账户，而是直接汇款至第三人辽宁华亿旅行社；2016年12月29日，华亿旅行社为康辉旅行社通化县分公司出具了结算单，载明：“辽宁华亿国际旅行社有限公司结算单载明收取王慧江旅行费18300元”；并载明：“ADS团队不允许脱团，如客人在境外脱团不归则我公司将收取贵处：ADS客人在境外游览期间如脱团需交A$800元／人作为脱团费……”，“组团社如需我社开具走团发票，请于走团当月通知我社，过期无法补开”。康辉旅行社通化县分公司委托华亿旅行社为王慧江组织了出国旅游，但原告王慧江不认可康辉旅行社通化县分公司向其披露了华亿旅行社组织王慧江出国旅游。2017年1月4日，华亿旅行社为王慧江出具了旅游服务19500元的增值税普通发票，但王慧江不认可收到该发票；华亿旅行社于2017年1月10日给康辉旅行社通化县分公司出具了20万元出国保证金的收据一份。2017年1月10日原告王慧江出境旅游，约定行程为13日旅游，王慧江在旅游过程中脱团，于2018年6月11日回国。一审法院认为，关于康辉旅行社与康辉旅行社通化县分公司如何承担民事责任？《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。康辉旅行社通化县分公司是康辉旅行社的分公司，因此康辉旅行社通化县分公司从事民事活动的民事责任由康辉旅行社承担。关于原告王慧江与被告康辉旅行社通化县分公司是否存在旅游合同关系？一审法院认为王慧江将其出国旅游的事务交由康辉旅行社通化县分公司处理，王慧江并依照康辉旅行社通化县分公司的要求向康辉旅行社通化县分公司交付了旅游费用和归国保证金，康辉旅行社通化县分公司委托第三人华亿旅行社为王慧江办理了出国旅游事项，双方的法律关系符合委托合同的法律特征，双方形成了事实上的关于旅游的委托合同关系；康辉旅行社通化县分公司虽未有出境旅游的经营范围，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，该委托合同有效；关于被告康辉旅行社通化县分公司辩称原告和华亿旅行社有限公司成立旅游合同关系，因王慧江及第三人华亿旅行社均未予认可，且康辉旅行社通化县分公司没有证据证明原告与第三人存在旅游合同关系以及其向王慧江披露了本案第三人华亿旅行社，因此该主张没有足够的事实及法律依据，依据合同的相对性原则，一审法院无法支持。关于康辉旅行社和康辉旅行社通化县分公司应否返还王慧江归国保证金20万元？一审法院认为，保证金是合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种方式；违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，在性质上具有补偿性和惩罚性；因此保证金不等同于违约金。依据原告王慧江与康辉旅行社通化县分公司的约定，该20万元保证金如果王慧江在旅游行程中脱团，将从该保证金中扣除交罚金的部分；因王慧江脱团的事实存在，构成违约，应当承担相应的违约赔偿金，鉴于康辉旅行社通化县分公司未能提供因王慧江出国旅游过程中脱团造成其经济损失及损失数额的具体证据，且康辉旅行社通化县分公司未将该归国保证金存入银行保证金账户，违反了国家旅游局下发的“旅发［2015］281号”《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》的规定，存在过错，应当对其行为承担责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合双方“未按期归国将扣除交罚金”的约定并实际交付保证金20万元以及双方过错程度的事实，依据公平和诚实信用原则，一审法院酌定王慧江应当承担20万元保证金的30％的违约金6万元，剩余14万元保证金应由被告康辉旅行社返还给原告王慧江；康辉旅行社通化县分公司辩称以及第三人华亿旅行社述称保证金即为违约金的主张因无事实及法律依据，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百条的规定，判决如下：一、被告通化市康辉国际旅行社有限公司于本判决生效之日立即返还原告王慧江保证金人民币14万元；二、驳回原告王慧江的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告王慧江负担1290元、由被告通化市康辉国际旅行社有限公司负担3010元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，康辉旅行社通化县分公司是康辉旅行社的分支机构（非法人机构）。康辉旅行社的经营范围是：“国内旅游业务、入境旅游业务。（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2016年12月28日王慧江向康辉旅行社通化县分公司缴纳旅游费用19500元，2017年1月7日王慧江转账20万元至康辉旅行社通化县分公司负责人赫佳个人账户，康辉旅行社通化县分公司给王慧江出具收据2份，其中2016年12月28日的收据载明“今收到王慧江、谭立萍2017年1月10日澳、新、凯、墨13日旅行款19500元／人（含小费500元／人），合计39000元”，2017年1月17日收据载明“今收到王慧江2017年1月10日澳大利亚、新西兰归国保证金20万元整，归国日期2017年1月22日，归国后3个工作日返客人保证金，如未按期归国将扣除交罚金”，两份收据均盖有“通化市康辉国际旅行社有限公司通化县分公司”的印章。王慧江与康辉旅行社通化县分公司未签订书面旅游合同。康辉旅行社通化县分公司将王慧江的20万元归国保证金汇款至华亿旅行社。2016年12月29日，华亿旅行社为康辉旅行社通化县分公司出具了结算单，载明：“收取王慧江旅行费18300元”，“ADS团队不允许脱团，如客人在境外脱团不归则我公司将收取贵处：ADS客人在境外游览期间如脱团需交A$800元／人作为脱团费……”，“组团社如需我社开具走团发票，请于走团当月通知我社，过期无法补开”。康辉旅行社通化县分公司委托华亿旅行社为王慧江组织了出国旅游。2017年1月4日，华亿旅行社为王慧江出具了旅游服务19500元的增值税普通发票，但王慧江不认可收到该发票。华亿旅行社于2017年1月10日给康辉旅行社通化县分公司出具了20万元出国保证金的收据一份，收据载明“10/1-22/1澳新凯墨团归国保证金，如滞留不归，此保证金不予归还”。2017年1月10日王慧江出境旅游，约定行程为13日旅游，王慧江在旅游过程中于约定归国前一日脱团并滞留澳大利亚，于2018年6月11日回国。本院认为，康辉旅行社通化县分公司收取了王慧江旅游费用及归国保证金，为其办理出国旅游事务，虽然双方未签订书面合同，但双方形成事实旅游合同关系。通化市康辉旅行社通化县分公司又委托华亿国际旅行社有限公司办理王慧江出国旅游事项，康辉旅行社通化县分公司与华亿旅行社之间存在事实委托合同关系，该委托合同是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。康辉旅行社通化县分公司是康辉旅行社的分公司，康辉旅行社通化县分公司从事民事活动的民事责任由通化市康辉旅行社承担，故应否还王慧江归国保证金的责任由康辉旅行社承担。《中华人民共和国旅游法》第十六条规定：“出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。”《中国公民出国旅游管理办法》第二十二条规定：“严禁旅游者在境外滞留不归”。本案中王慧江赴澳大利亚旅游而滞留不归违反法律、行政法规的规定，同时也违反了合同约定，即康辉旅行社通化县分公司出具的归国保证金收据约定内容“今收到王慧江2017年1月10日澳大利亚、新西兰归国保证金20万元整，归国日期2017年1月22日，归国后3个工作日返客人保证金，如未按期归国将扣除交罚金”及王慧江签字确认的ADS签证条例。王慧江主张“康辉旅行社通化县分公司直接收取游客旅游保证金行为违反行政规定；康辉旅行社通化县分公司无权对原告进行处罚，其对游客处以罚金行为违法；被告扣取原告巨额保证金系不当得利。”本院认为，行政法规并未对旅行社收取归国保证金作出禁止性规定，《国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知》是规范旅行社收取出境游保证金的部门规章，并非调整本案中当事人如何承担民事责任的法律依据。因王慧江赴澳大利亚旅游滞留不归的行为，导致了康辉旅行社通化县分公司对华亿旅行社违约，华亿旅行社对北京信捷国际旅行社有限公司违约。上述系列违约导致的后果为北京信捷国际旅行社有限公司不予返还华亿旅行社20万元，华亿旅行社不予返还康辉旅行社通化县分公司20万元，故康辉旅行社通化县分公司不构成不当得利，而王慧江应为其违约行为承担法律后果，即王慧江主张返还20万元归国保证金没有事实和法律依据，其请求本院不予支持。综上所述，通化市康辉国际旅行社有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省通化县人民法院（2018）吉0521民初1756号民事判决；二、驳回王慧江的诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费3100元，共计7400元由王慧江负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 李尧川审判员 马 辉二〇一九年八月十六日书记员 王 琳