四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终798号上诉人（原审被告）：张凤波，男，1973年6月29日出生，汉族，住四川省达州市达川区。上诉人（原审被告）：易新兴，女，1989年1月1日出生，汉族，住四川省达州市达川区。上诉人（原审被告）：渠县金林煤业有限公司，住址地：四川省达州市渠县江东太平村七社。法定代表人张凤波，执行董事长兼总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵志坚，四川奥飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1968年9月9日出生，汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人:李明，四川中沛律师事务所律师。上诉人张凤波、易新兴、渠县金林煤业有限公司（简称金林煤业）因与被上诉人张波民间借贷纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院作出的（2018）川1702民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案，上诉人张凤波、易新兴、渠县金林煤业有限公司的委托诉讼代理人赵志坚，被上诉人张波及委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张凤波、易新兴、渠县金林煤业有限公司的上诉请求：1、请求撤销达州市通川区人民法院（2018）川1702民初3565号民事判决书，改判驳回被上诉人对易新兴的诉讼请求；2、确认上诉人张凤波已经支付现金246.6万元；3、改判上诉人承担资金利息；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、易新兴对借款承担偿还责任错误。易新兴、张凤波系金林煤业的股东，股东以其出资额为限承担责任。易新兴已经足额出资，涉案借款用于金林煤业经营，应当由金林煤业承担责任，判决股东承担责任错误；二、原审判决认定张凤波仅仅偿还95.1万元错误，上诉人张凤波已经偿还借款246.6万元；三、原审判决上诉人按照月息2%承担利息错误。上诉人与被上诉人之间从没有进行过利息的约定，无论《借条》以及《还款协议书》上均没有利息的约定。法院采信的证据仅仅是张波与张凤波的录音，上诉人认为该录音是张波为了诉讼，恶意诱导张凤波做出意思表示。但从整个录音看，张凤波一直没有明确意思表示承认双方之间存在利息的约定，所有录音文字仅仅是张波自问自答，张凤波一直没有明确承认利息。被上诉人张波辩称，1、一审判决易新兴承担偿还责任不是因为她是股东承担公司债务，而是以张凤波名义出具借条，用于金林煤业的经营活动，系张凤波与易新兴夫妻婚姻关系存续期间的共同债务，从保护债权人合法利益的角度，其债务应由二人承担。2、从提交银行流水，汇总了12笔转账，一审法院应原告申请依职权对这12笔转账逐一核实，仅有给张波支付利息95.1万元，其余款通过工商银行POS机转入他人账户，也不是张波指定的账户，因此一审法院认定张凤波偿还利息95.1万元的事实正确，对于二审中张凤波提出2014年6月30日给我本人转账5万元的事实，我本人予以认可。3、张凤波在一审中当庭陈述及张凤波与张波的两次通话记录均印证，双方口头约定月利率分别4%、4.5%、5%、6%，在2016年7月20日签订的《还款协议书》也印证了本案借款双方口头约定了利息。因此三上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据。请求驳回上诉，根据二审查明的事实依法改判。原审原告张波向一审法院起诉请求：1.判决三被告共同偿还原告借款人民币700万元，并从借款之日起按月利率2%支付利息至还清本金时止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张凤波为了经营被告渠县金林煤业有限公司，急需流动资金，经案外人何俊介绍认识原告张波后，2014年1月29日起，被告张凤波先后向原告张波提出借款并出具借款借条一张，载明“今借到张波200万元，达县南外七里街306号附152号。借款人，张凤波，2014年1月29日”。同日原告张波通过工商银行xxxxxxxxxxxxxxxxxxx向被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户转款190万元，月利息为5%；2014年2月28日，被告张凤波向原告张波出具借款借条一张，载明“今借到张波50万元。借款人，张凤波，2014年2月28日。”同日原告张波通过工商银行xxxxxxxxxxxxxxxxxxx向被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户转款48万元，月利息为4%；2014年5月8日，被告张凤波向原告张波出具借款借条一张，载明“今借到张波50万元。借款人，张凤波，2014年5月8日。”同日,原告张波通过工行xxxxxxxxxxxx********向被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户转款48万元,月利息4%;2014年7月5日,被告张凤波向原告张波出具借款借条一张,载明“今借到张波100万元。借款人,张凤波,2014年7月5日。”同日,原告张波通过工行xxxxxxxxxxx********向被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户转款95.5万元,月利息为4.5%;2014年9月12日,被告张凤波向原告张波出具借款借条一张,载明“今借到张波200万元。借款人,张凤波,2014年9月12日。同日,原告张波通过工行xxxxxxxxxxx********向被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户转款188万元,月利息为6%;2015年2月28日,被告张凤波向原告张波出具借款借条一张,载明“今借到张波60万元。身份证号码xxxxxxxxxx********,借款人,张凤波,2015年2月28日止”(没有转款凭证)。被告张凤波向原告张波出具借条共计记载了660万元,原告张波实际通过银行向被告张凤波转款569.5万元。在诉讼中,被告张凤波承认自己向原告张波出具借条后,原告张波没有如数按借据记载的金额进行转款,其差额属原告张波扣收了利润。后在原告张波的催促下,原告张波在诉讼中认可先后6次收到被告张凤波从银行转款95.1万元(其中,2014年7月16日转款49.9万元、8月29日转款13.2万元、9月5日转款4.5万元、9月28日转款12万元、10月5日转款4.5万元、2017年1月10日转款11万元)外,其余款项未付。其他6次转款由被告张凤波xxxxxxxxxxxxxxxxxxx账户银行卡POS转出151.5万元,原告张波否认这6次转款进入到本人所持有的卡上(其中,2014年3月4日转的款15万元、3月29日转的款12万元、4月28日转的款90万元、6月12日转的款12.5万元、6月20日转的款12万元、6月23日转的款10万元)。一审法院要求被告张凤波在10个工作日内提供相关证据佐证其主张。2016年7月20日,被告张凤波与原告张波签订了《还款协议书》一份,载明“甲方:张波,身份证号码xxxxxxxxxx********,乙方:张凤波,身份证号码xxxxxxxxxx********,乙方因生产经营渠县金林煤业有限公司,需要流动周转资金,于2013年-2014年(涂改为2014年-2015年)先后在甲方处借款现金700万元(以乙方给甲方出具的借条为准),现经双方充分协商,达成还款协议如下:一、乙方每月向甲方偿还借款5万元,本协议签订后当日偿还5万元,以后每月在20日前偿还并以此类推;二、乙方自愿承诺在2016年12月底前向银行贷款偿还甲方全部借款本金700万元;三、若乙方在2016年12月底不能在银行贷款偿还甲方全部借款本金,乙方向甲方提供原煤抵还甲方借款,乙方每月向甲方提供价值10万元的原煤抵还借款,原煤每吨价格以一方出售价格下浮10%计算,原煤数量以过磅单据为准;四、于2017年7月20日,乙方向甲方提供价值15万元原煤低还甲方借款,其原煤价格以本协议的第三条约定的内容为准,若乙方每月偿还甲方借款15万元现金,乙方不再向甲方提供价值15万元的原煤抵还甲方借款;五、2017年1月1日起,甲方有权终止本协议,并有权向乙方追收借款本金;六、本协议一式两份,双方签字盖章生效,甲乙双方各持一份,保证履行,绝不反悔。甲方:张波,乙方:张凤波,渠县金林煤业有限公司(签章),2016年7月20日。”嗣后,除被告张凤波在2017年1月10日向原告张波给付了现金11万元外,被告张凤波未按约履行偿还义务。诉讼中,被告张凤波认为其借款真实时间是2013年—2014年,不是2014年一2015年,一审法院要求被告张凤波在5个工作日提供相关证据佐证。一审另查明,1、原告张波与被告张凤波在2018年8月21日通话记录对话提到月利息为4%、4.5%、5%、6%(双方对录音中的声音无异议,而被告张凤波没有提出反对原告张波的语言);2、被告渠县金林煤业有限公司现系自然人(被告张凤波、易新兴)投资,开办成立于2008年10月17日,2014年1月,由被告张凤波、易新兴出资购买了渠县金林煤业有限公司,在工商档案中记载股东变更为被告张凤波、易新兴,其中被告张凤波占股份70%、易新兴占股份30%;3、被告张凤波于2015年3月5日与被告易新兴在达州市达川区人民法院调解离婚。一审法院认为，被告张凤波向原告张波借款的事实,有原告张波提供的借条原件、银行转款凭证、银行明细表及被告张凤波,原告张波在诉讼中陈述的事实在案佐证,应予以确认。被告张凤波没有及时履行偿还义务,是导致本纠纷的主要原因,故应承担偿还原告张波借款的全部民事责任。鉴于原告张波给被告张凤波出借款时,没有如数给被告张凤波转款,但被告张凤波在诉讼中认可原告张波所扣除的款项系利润,应当以实际银行转款凭证记载的金额为被告张凤波的借款本金,其原告张波扣除的金额,应属于被告张凤波与原告张波双方口头约定的资金占用利息,且被告张凤波与原告张波在双方通话录音中所交流的对话更进一步佐证了被告张凤波承担资金利息的可信性和真实性,原告张波收取的利息,违反了相关法律的规定,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，其利息分别应从借款之日起按月息2%计算,对已收取的利息,待被告履行义务时计算后的利息之和减扣已支付的款项。被告张凤波在向原告张波借款时与被告易新兴系夫妻关系存续期间,且被告张凤波与被告易新兴又系被告渠县金林煤业有限公司在工商信息中载明的实际股东。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》笫二十四条,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条之规定,判决被告渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴于本判决生效之次日共同偿还原告张波借款本金569.5万元及利息（其中，2014年1月29日借款按本金190万元计算，从2014年1月29日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年2月28日借款按本金48万元计算，从2014年2月28日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年5月8日借款按本金48万元计算，从2014年5月8日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年7月5日借款按本金95.5万元计算，从2014年7月5日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年9月12日借款按本金188万元计算，从2014年9月12日起按月息2%计算至本金付清时止，上述利息在履行时应减扣已付利息95.1万元）；驳回原告张波的其他诉讼请求。案件受理费58000元，原告张波负担10000元，被告渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴负担48000元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审庭审中，三上诉人的委托诉讼代理人申请二审法院调取在工商银行往来转账记录的流水明细及张凤波、张天银（系张凤波之父）的中国银行、农业银行、建设银行、四川农信达州农商银行卡转账记录。一审法院根据被上诉人申请对工商银行流水当庭质证、认定。被上诉人为证明其交易中转款给他人与本案被上诉人的关联性，在举证期满后向一审法院申请延期收取证据，一审法院予以准许，但到期后，上诉人未提交证据佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”的规定。该申请内容既不属于人民法院调取、收集证据范围，又超过了申请期限，且上诉人张凤波及其父张天银可持自己身份证在银行查询自己交易流水，故当庭裁定不予准许。二审查明，上诉人张凤波于2014年6月30日通过工商银行卡转账给被上诉人张波5万元，被上诉人张波当庭认可，本院予以确认。二审查明的案件其它事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张凤波向被上诉人张波出具借条，实际借款569.5万元的事实，三上诉人及被上诉人均无异议，本院予以确认。上诉人张凤波没有及时履行偿还义务，是导致纠纷的主要原因，应承担相应的民事法律责任。张凤波向张波出具借条，张波却没有如数转款给张凤波，张波在一审、二审中陈述是按口头约定扣减了当月的利息。上诉人张凤波与被上诉人张波两次通话录音中也谈到了利息和利率，同时在《还款协议书》认定的借款金额700万元，远超出了实际借款金额，被上诉人对此解释这700万元是计入了前期应支付的部分利息。上诉人张凤波在向被上诉人张波借款的同时又在还款，借款金额大于还款金额，上诉人解释是支付给被上诉人的利润，但未向法院提供证据证明上诉人与被上诉人间有共同投资生产和经营，不应存在利润分配，被上诉人亦当庭予以否人。民间借贷互相约定利息并定期支付利息符合民间借贷的交易习惯，由于被上诉人主张借款利率按月利率2%计算，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利36%部分的利息的,人民法院应予支持”的规定,判决其利息分别从借款之日起按照月息2%计算，对已收取的利息，待上诉人履行义务时计算后的利息之和扣减已支付的款项。事实清楚，证据充分，于法有据。一审查明被上诉人张波已收到上诉人张凤波打款或委托其父张天银打款95.1万元，二审查明被上诉人张波于2014年6月30日收到上诉人张凤波打款5万元，共计101.1万元事实，上诉人与被上诉人均认可，本院予以确认。上诉人上诉称通过工商银行、中国银行、农业银行、建设银行、四川农信达州农商银行卡向被上诉人张波，有时也使用其父张天银的银行卡给张波打款、转账还给被上诉人打款金额超过250万元，没有提供相应证据予以佐证。一审法院根据被上诉人的申请调取了银行流水，并当庭进行了质证和认定。上诉人在举证期满后申请延期收集相关证据，一审法院予以了准许，但到期后没有提供相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院认定上诉人举证不能并承担不利后果，并无不当。本案是上诉人张凤波以个人名义向被上诉人张波借款用于张凤波、易新兴共同投资经营的渠县金林煤业有限公司，且系张凤波与易新兴婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用综上，上诉人张凤波、易新兴、渠县金林煤业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初3565号民事判决第二项；二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初3565号民事判决第一项；三、上诉人渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴于本判决生效之次日共同偿还被上诉人张波借款本金人民币569.5万元及利息（其中，2014年1月29日借款按本金人民币190万元计算，从2014年1月29日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年2月28日借款按本金人民币48万元计算，从2014年2月28日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年5月8日借款按本金人民币48万元计算，从2014年5月8日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年7月5日借款按本金人民币95.5万元计算，从2014年7月5日起按月息2%计算至本金付清时止；2014年9月12日借款按本金人民币188万元计算，从2014年9月12日起按月息2%计算至本金付清时止，上述利息在履行时应减扣已付利息人民币100.1万元）；四、驳回上诉人渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴的其他上诉请求。如果三上诉人未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币58000元，原审原告张波负担人民币10000元，原审被告渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴负担人民币48000元。二审案件受理费人民币58000元，由上诉人渠县金林煤业有限公司、张凤波、易新兴负担人民币53000元，被上诉人张波负担人民币5000元，本判决为终审判决。审判长  罗万国审判员  旷章娟审判员  刘翠成二〇一九年八月一日书记员  邓授恭