重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5116号上诉人（原审原告）：王次林，男，1964年3月1日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：重庆庆瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区民生路****，统一社会信用代码9150010368148752XK。法定代表人：隆永洪，总经理。委托诉讼代理人：于军明，重庆千禧年律师事务所律师。上诉人王次林与被上诉人重庆庆瑞建筑劳务有限公司（以下简称：庆瑞公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初28589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王次林上诉请求，请求撤销（2018）渝0103民初28589号民事判决书，依法改判如下请求事项或者发回重审：请求被上诉人支付上诉人2016年9月17日至2017年9月25日休息日加班工资23172元（8400元/21.75元*6天）；法定节假日应得工资1159元（8400元/21.75元*3天）。事实及理由：首先，上诉人与被上诉人追索劳动报酬纠纷一案，一审人民法院事实认定错误，法律适用错误，依法应当予以改判。第一，一审人民法院不支持劳动报酬是典型的事实认定的错误。渝中区人民法院通知的开庭时间，代理人已准时参加，代理人系特别授权代理，在庭审中代理人也没有向法官陈述不知案件事实一事，法官调查询问，代理人也没有说不知情。法官在本案（2018）渝0103民初28589号民事判决书第四页第二段法官称通过电话与王次林联系的内容，与事实不符，更不符合常理。理由是：喻勇和胥安彬都是重庆市綦江区万达广场项目给被上诉人管理工地现场的负责人，不存在承包，据此在庭审中被上诉人也无法举示承包合同，并且王次林是在綦江区工地上经过木工班负责人考核后公司聘入工作的。王次林系一个最底层的，工地上的员工，喻勇到公司领取转至胥安彬以及喻勇承包等内容的知晓，显然有违常理。该判决书载明认定的内容更不具有真实性，是否承包应当由被上诉人对自己的主张举示证据加以证明“承包合同”是证明承包的唯一证据，被上诉人举示不出来，恰好证明被上诉人没有承包给喻勇，被上诉人与上诉人形成劳动关系。第二点，典型的事实认定及适用法律适用错误，且程序违法，同时偏袒被上诉人。1、一审人民法院认定喻勇在被上诉人公司项目承包缺乏事实依据，也不符合常理，公司项目承包的工程没有承包合同，对承包的工程量、工程款、质量、进度及事故等内容一事怎么进行处理，承包的工程又是如何开展工作。2、在重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会被上诉人已经认可系事实劳动关系，仲裁庭笔录上有被上诉人的签字认可，在一审中上诉人已举示，并且第一次开庭同意五案合并审理，当第五案开到尾声后，法官又改变了，第二次开庭被上诉人才说有证人出庭，并且证人就是给公司负责管理工地现场的负责人与公司存在利害关系（公司高级管理领导），且本案只有一个证人系孤证，第一次开庭被上诉人陈述没有证据了，第二次又出示证据，第一次开庭陈述没有证人，第二次又喊证人出庭，显然证人证言及证据均不具有真实性和关联性，且申请证人《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出。3、生效的行政法律文书，查明的事实部分足以证明事实劳动关系。4、仲裁裁决书已认定具有事实劳动关系，被上诉人也未提起起诉，也充分证明被上诉人认可了事实劳动关系。5、上诉人到重庆市綦江区万达广场项目部找现场管理工地的负责胥安彬时，胥安彬亲口说他要向被上诉人公司汇报，同时还要向公司汇报你到我公司上班，对你进行了安全教育，安全交底，以及制作工资表及考勤都要上报公司。一审法院认定“王次林系喻勇请的工人以及喻勇在重庆庆瑞建筑劳务有限公司项目承包，上诉人与被上诉人系劳务关系是典型的事实认定错误”。6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第九条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。且符合：关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。但被上诉人并未举示，根据《劳动争议调解仲裁法》发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果；故上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，一审人民法院不支持劳动报酬是典型的法律适用错误。最后，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，以及根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人到至今都未举示出自己主张发包给喻勇的合同加以证明，故人民法院应当依法驳回被上诉人的主张，上诉人举示的所有证据均能证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，应当支持上诉人全部诉求。综上所述，2016年9月17日星期六、18日星期日、24日星期六、25日星期日、10月15日星期六、16星期日共计6天，10月1日至10月3日系法定节假日3天，《劳动法》第五十一条，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。根据以上规定，法定节假日没上班时应当依法支付工资的。如果上班就要支付三倍工资了。被上诉人庆瑞公司辩称：上诉人与被上诉人不存在劳动关系，这一事实已由五中院作出的2019渝05民终2545号民事判决书确认，故上诉人对三个案件的诉讼请求依法应予驳回。王次林向一审法院起诉请求：判决庆瑞公司向王次林支付2016年9月17日至2016年10月16日休息日加班工资1680元。一审法院认定事实，2016年9月17日，王次林到庆瑞公司承建的重庆市綦江区万达广场工程项目工地从事木工工作。2016年10月21日16时左右，王次林在重庆市綦江万达广场工程项目工地上作业时摔伤，伤后由工友送至重庆市綦江区文龙街道卫生院治疗。王次林伤愈后未再到重庆市綦江区万达广场工程项目工地工作。2016年11月10日，胥彬（本名胥安彬）向王次林出具欠条一张，载明：“重庆綦江万达广场项目部王次林模工，9月份13天，10月份12天，合计25天，25天×280元=7000元，扣出借支1800元，余额工资5200元，人走借支500元，实际余额4700元，未付款。”2017年5月5日，王次林向重庆市渝中区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局受理后，于2017年6月22日作出渝中人社伤险认字[2017]649号《认定工伤决定书》，认定用人（工）单位为庆瑞公司，王次林受伤为工伤。后庆瑞公司对该决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市渝中区人力资源和社会保障局上述《认定工伤决定书》。一审法院经审理，于2018年3月12日作出行政判决书，驳回了庆瑞公司诉讼请求。后庆瑞公司不服一审法院行政判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，本院经审理认为王次林受伤属于法定应当认定工伤情形，于2018年6月7日作出二审判决，驳回庆瑞公司上诉，维持原判。另，2017年8月23日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝渝中劳初鉴字[2017]1324号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：被鉴定人王次林伤残拾级，无生活自理障碍。2017年11月10日，王次林以庆瑞公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人向申请人支付2016年9月17日至2016年10月16日的休息日加班工资1400元。该委经审理后，于2018年9月5日作出渝中劳人仲案字[2017]第1294号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人王次林的仲裁请求。王次林对此不服，乃以本案诉求起诉来院。2017年10月25日，王次林向庆瑞公司邮寄了解除劳动关系通知书，庆瑞公司于次日收到该通知书。庭审中，通过电话与王次林联系，王次林自述案涉工程由案外人喻勇从庆瑞公司项目部承包，喻勇指派胥安彬管理施工现场；其是由包伯清带去工地做工，工钱是喻勇从庆瑞公司领取后转交至胥安彬，再由胥安彬交包伯清转付给王次林本人。庆瑞公司举示了收条（包伯清出具）、工资结算单2张（胥安彬出具），拟证明王次林的工资已全部付清及其工作天数；王次林质证对证据三性均不予认可。庆瑞公司举示重庆农村商业银行客户付款回单，拟证明重庆綦江万达广场项目部模工班组的工资由喻勇负责支付并全部付清；王次林质证对证据真实性无异议，但对关联性不予认可。庆瑞公司申请喻勇出庭作证，拟证明王次林的工资由喻勇实际支付，王次林与庆瑞公司之间没有劳动关系，王次林是喻勇请的工人。王次林质证对证人证言三性不予认可。一审法院认为，庆瑞公司所举示的证据与王次林本人的陈述能够相互印证，一审法院予以采信。一审法院认为，王次林、庆瑞公司之间是否存在劳动关系。本案中，虽然王次林受到的伤害被认定为工伤，且用人单位为庆瑞公司，但个人挂靠其它单位对外经营，其聘请的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，故工伤认定并不足以证明王次林、庆瑞公司之间存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等……”。本案中，庆瑞公司所举示的证据与王次林的陈述相互印证，足以证明王次林受伤时所从事的工程系案外人喻勇以庆瑞公司名义承包，喻勇通过案外人包伯清介绍雇佣了王次林为其工作，王次林的劳动报酬亦是由喻勇实际支付。王次林并未受庆瑞公司的管理，只是与喻勇之间形成雇佣关系，故王次林、庆瑞公司之间并未形成劳动关系，王次林诉讼请求无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，王次林的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，遂判决：驳回王次林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王次林负担。二审审理中，上诉人举示了重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会[2017]第1158-1161号仲裁庭审笔录、载有上诉人及其代理人与工地管理人员胥安彬对话的光盘。拟证明上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系。被上诉人发表质证意见称上述证据均不属于新证据，认为载有上诉人及其代理人与工地管理人员胥安彬对话的光盘没有征得胥安彬本人同意，系非法所得。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，因上诉人上诉请求被上诉人支付的休息日加班工资超过在一审中的诉讼请求，本院对超过部分不予审查。根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方2016年9月17日至2017年10月26日是否存在劳动关系。2、被上诉人是否应当支付上诉人休息日加班工资。对此争议焦点，本院评析如下：个人挂靠其他单位对外经营，其聘请的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案王次林受到的伤害虽被认定为工伤，且用人单位为庆瑞公司，但仅凭工伤认定并不足以证明双方之间存在劳动关系。本案中，庆瑞公司举示的证据与王次林的陈述相互印证，足以证明王次林受伤时所从事的工程系案外人喻勇以庆瑞公司名义承包，喻勇通过案外人包伯清介绍雇佣了王次林为其工作，王次林的劳动报酬亦是由喻勇实际支付。王次林并未受庆瑞公司的管理，只是与喻勇之间形成雇佣关系，故王次林与庆瑞公司之间并未形成劳动关系，王次林对此提出的上诉意见与法院查明的事实不符，本院不予采纳。由于王次林与庆瑞公司并没有建立劳动关系，因此，王次林请求庆瑞公司支付休息日加班工资的上诉请求于法无据，本院不予支持。王次林上诉还提出，一审法官在王次林特别授权代理人出庭的情况下就案件有关情况电话询问王次林本人，一审程序违法。鉴于法律对此并无明确的禁止性规定，且不论王次林有无特别授权代理人，王次林仍有权利也有义务就案件情况向法院作出如实陈述，上诉人认为一审程序违法的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王次林负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年八月二十八日书记员  肖 姗