陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1405号 上诉人（原审原告）：李新岗，男，汉族，1981年10月1日生，住宝鸡市凤翔县。 被上诉人（原审被告）：徐磊，男，汉族，1979年11月11日生，住宝鸡市金台区。 上诉人李新岗因与被上诉人徐磊身体权纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303初字1250号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人李新岗，被上诉人徐磊到庭参加了法庭调查，本案现已审理终结。 李新岗上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费等损失共计23539.71元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 主要理由：一审判决认定事实不清，认定上诉人弟弟李某某对上诉人身体亦有侵权行为错误，认定上诉人误工、护理、营养费等损失认定偏低，一审适用法律错误，被上诉人责任比例应为80%。 被上诉人徐磊辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，其服从一审判决，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李新岗向一审法院起诉请求：：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等损失共计23539.71元。2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：2018年10月12日21时许，原告李新岗驾驶小轿车载着饮过酒的其弟李某某行驶至七一七家属院南院附近，其弟称因喝酒，要小便，原告便将车停在附近路边，在车上等候。案外人李某某在路边当众小便。同时，被告徐磊与其妻子邢某某及8岁的女儿同行回家至该处，因妻、女均在场，被告上前劝说李某某的不文明行为，李某某随即追上被告称自己在大街小便，并非被告家中，并向被告贴近。被告不让李某某靠近，推其一下，案外人李某某遂动手殴打被告。原告发现其弟李某某与被告产生争执随即下车，其弟称被告不让在路边小便，原告遂抓住被告领口，先动手打被告，后被告还击案外人李某某及原告。在此过程中，被告用脚踢开原告，在原告左眼打了一拳，肚子上打了几拳。路人孙某某见被告制止他人当街小便的不文明行为及其后被殴打，故和被告妻子邢某某上前拉开李某某，李某某又殴打邢某某及路人，再冲向被告，当其隔着抓住被告领子的原告意图殴打被告时，其两拳都误打在原告脸上，原告脸上流血。原、被告双方均报警，陈仓派出所民警到达现场后，分别对原告李新岗、被告徐磊、案外人李某某、邢某某、孙某某制作询问笔录。原告李新岗受伤后被送往宝鸡第三人民医院经门诊检查后住院治疗，经诊断为：1、鼻骨骨折（双侧）；2、鼻中隔偏曲；3、头皮血肿；4、面部软组织挫伤。原告住院2天，出院时医嘱：1、注意休息、预防感冒；2、勿挖鼻及揉鼻，避免二次损伤；3、保持良好心态，积极应对疾病；4、加强营养，促进骨折愈合；5、建议继续治疗，不适随诊。原告李新岗共花费住院费2047.71元，门诊费872元。原告李新岗的伤情，经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，该所于2018年11月16日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李新岗伤情建议误工期60日、护理期30日、营养期30日。原告支出鉴定费800元。后原告为维护其合法权益，诉致本院，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等损失共计23539.71元。2、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条还规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均分担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。法院认为：本案中，原告李新岗驾驶车辆载其饮过酒的弟弟李某某，在李某某要求在路边撒尿时，原告对这种不文明行为不加以制止，反而采取纵容的态度。在其弟因不文明行为与路人发生纠纷时，本系其弟过错，原告反而采取抓住被告领口，先动手打被告的方式解决问题，自身过错较大。但被告自认还击时打在原告左眼一拳，在原告肚子上打了几拳，对原告存在侵权行为。其后，原告弟弟李某某被拉开又返回企图殴打被告时，因原告抓着被告领口在两人中间，致使李某某打出的两拳误伤在原告脸上，亦对原告存在侵权行为。但本案中，原告仅要求被告徐磊承担责任。被告辩称其自愿在其过错范围内承担法律责任，法院对其辩解意见依法予以采信。综合本案案情，依法认定被告徐磊承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。现法院对原告李新岗的损失认定如下：1、医疗费2919.71元，有票据证实，本院依法予以支持。2、误工费200元/天×60天=12000元。原告误工天数有法院司法鉴定意见佐证，本院依法予以认定。原告主张误工标准200元/天，虽然原告向法院提交凤翔合兴废纸经营有限公司出具的证明，但该证明不能充分证明原告的实际收入，又因原告并未提交相关收入的银行流水及纳税凭证，且并无月收入的任何结算收款证据，故对此依法不予采信，根据本地一般务工人员收入情况依法酌定原告误工费100元/天，原告的误工费依法认定：100元/天×60天=6000元。3、护理费120元/天×30天=3600元。司法鉴定意见建议原告护理期30日故本院对原告李新岗主张护理期30天予以支持，对于护理费标准因原告未提交陪护人员的误工证明，称其自行核算并无相关依据，法院按照本地护工人员一般工资标准80元每天计算，故原告的护理费应为80元/天×30天=2400元。4、住院伙食补助费2天×60元/天=120元，本院认为，住院伙食补助费每天60元符合法律规定，故对原告主张的住院伙食补助费120元予以支持；5、营养费：30天×30元/天=900元，法院结合本地的物价水平和司法实践依法认定原告的营养费损失为每天20元较公平，故原告的营养费损失为30天×20元/天=600元；5、交通费：原告主张200元，其提供的交通费票据佐证交通费198元，故法院对原告的交通费认定198元。综上，原告李新岗的损失有：医疗费2919.71元、误工费6000元，护理费2400元、住院伙食补助费120元、营养费600元、交通费198元，共计为12237.71元。因在本次纠纷中依法认定被告徐磊承担30%的赔偿责任，故对原告李新岗的损失，被告徐磊应赔偿3671.31元。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告徐磊于本判决生效后5日内向原告李新岗支付赔偿款3671.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388元，减半收取194元，原告李新岗负担114元，被告徐磊负担80元。 二审审理中，双方当事人均无新证据提交。 二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，本案基本法律关系明确，为身体权纠纷。 一审宣判后，李新岗上诉，其上诉请求、理由明确，故根据法律规定本院二审将仅围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于案件事实和责任比例，本案事件起因明确，上诉人过错明显，该事件经公安部门出警，派出所调查认定，其调查笔录可以作为认定本案事实的依据。一审经对比双方证据及派出所调查笔录，认定上诉人的身体受到损伤系多人致伤并无不当，据此，裁定责任比例范围适当，本院予以认同。 关于上诉人误工、护理、营养费等损失问题，一审法院结合查明案件事实、参照被上诉人伤情、工作性质及法官对社会实践情况（一般社会用工薪酬）的了解，依据法律赋予法官在个案审判中的自由裁量权，依法酌情认定并无不当，本院予以尊重、认同。 综上，上诉人上诉理由无事实和法律依据，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，可以维持，唯对原告其他诉讼请求未明确驳回不当，本院予以补经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303初字第1250号民事判决； 二、驳回李新岗其他诉讼请求; 三、驳回李新岗上诉请求。 二审案件受理费388元，由李新岗承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇一九年八月七日 法官助理 罗永超 书 记 员 赵宝峰 1