云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云29民初48号原告：江苏宏远建设集团有限公司，住所江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室，统一社会信用代码91320922755899907。法定代表人：祁杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淑玲，女，该公司职员，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑会良，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：大理诚龙房地产开发有限公司，住所云南省大理市下关镇龙泉八组，统一社会信用代码91532901592035054U。法定代表人：杨永祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。第三人：赵学飞，男，汉族，1965年10月20日生，江苏省滨海县人，身份证住址：滨海县，现住云南省大理市。原告江苏宏远建设集团有限公司（下称宏远公司）与被告大理诚龙房地产开发有限公司（下称诚龙公司）、第三人赵学飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告宏远公司委托诉讼代理人王淑玲、郑会良、被告诚龙公司委托诉讼代理人羊国忠、第三人赵学飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏远公司诉请：1.判令被告向原告支付工程款1千万元、以及该款从起诉之日至付清之日止按中国人民银行贷款利率4.6%计算的利息；2.判令原告就拖欠工程款及利息对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案的诉讼费由二被告承担。事实及理由：2012年10月，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的“大理市2012年公租房项目”工程（该工程先后更名为“大理市2012龙泉八组公租房建设项目”、“永和祥园”二期商品房工程）。上述合同签订后，被告将“永和祥园”二期工程4、5、6栋分开发包：4、5栋发包给泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，6栋发包给原告。第三人赵学飞作为6栋现场施工实际负责人。2015年4月27日，因被告进度款支付严重滞后，导致原告的多个材料供应商陆续停止供应材料，原告被迫向被告提出“停工报告”，并向被告催款，被告签收确认后依然未及时支付进度款。2017年4月涉案项目复工，但因被告资金拨付严重滞后，项目施工断断续续，直至2018年10月，原告完成全部施工内容，并将工程交付给被告。现被告已将涉案项目商品房大量销售，业主已大量装修入住，云南巨和物业服务公司已入住该项目。因被告一直不接受原告提交的竣工验收资料和竣工结算文件，且据此作为拒绝支付工程款的理由，导致原告长期无力支付民工工资和材料款。直至2018年11月30日，被告才正式签收原告提交的竣工结算书，工程价款合计55418625.51元。但被告恶意拖延审核，至今未对原告提交的竣工结算进行确认，已严重违约。直至起诉之日，被告已付款17132329.33元，扣除质保金1662558元外尚欠36623738.18元。原告多次与被告协商前述工程款支付事宜，但被告均以资金紧张为由拒不支付。现因大量农民工以及材料、租赁商向原告索要款项，特提起诉讼，暂时诉请被告支付1千万元工程款及逾期付款利息。被告诚龙公司答辩称，一、第三人赵学飞系“永和祥园”公租房及配建商品房项目二标段4、5、6栋的实际施工人，相应的合同权利义务应由赵学飞主张，原告不具有主张工程款支付的请求权，应驳回原告诉求。2012年，没有资质的第三人找到被告，拟承包涉案工程项目，赵学飞后借用原告资质，与被告签订了《建设工程施工合同》，双方约定将二标段4、5、6栋商品房发包给原告施工。合同实际履行过程中，赵学飞以实际施工人的身份进行施工，与被告签署了《备忘录》，向被告出具了《承诺书》，被告向其直接支付工程款项。二、就涉案的4、5、6栋工程，被告共向赵学飞及其挂靠单位支付工程款59186948.75元，现原告单独以第6栋主张阶段性付款，违背《建设工程施工合同》约定的建设范围。三、从开工至2018年1月，经共同认可并委托的大理诺亚工程造价咨询有限公司的审核，涉案4、5、6栋商品房审计金额共计69682704.79元。按照建设工程施工合同第16条约定，应支付55746163.83元，被告实付59186948.75元。原告1千万元的主张违背案件事实。四、涉案4、5、6栋工程质量问题未整改，在2019年1月10日的初验未通过，至今未经竣工验收，原告阶段性付款的主张不具备支付条件。五、如果支持原告1千万元的诉请，结合本案事实，可能会产生超额支付的后果。第三人赵学飞述称，原被告签订的合同是招投标签订的，边设计边施工边修改，没有完整的图纸，干了一年多到2014年5月才开始施工备案。备案后才知道4、5栋被泸州佳乐公司中标了，找了住建局，说没办法改，只能由泸州佳乐公司施工，最后我找了泸州佳乐公司签合同，由我来施工。整个合同最后都由宏远公司的总合同来履行。在建设局诚龙公司的人和我一起去备案过这个合同，有个钉子户导致了6号楼无法开工，延迟了两年。诚龙公司答应2015年4月20日给我付钱，2015年4月27日，工地工人闹事，导致停工两年，诚龙公司也不给钱。诚龙公司私下找我，说让宏远公司筹钱把项目完工，房子卖了就给我付钱。最后我到处去借钱，把这个工程做完。诺亚公司是杨永祥找来的，它只按材料价的一半审计，我不认可诺亚公司的审计。涉案4、5、6栋工程总价1亿3千多万元，诚龙公司支付了5千多万，还差我8千多万元。我和宏远公司之间是借资质的关系，4、5栋借的是泸州公司的资质。根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：大理市2012年公租房项目由诚龙公司开发建设，其中4、5、6栋为商品房。诚龙公司将涉案4、5、6栋商品房工程（下称涉案工程）发包给第三人赵学飞进行施工，因赵学飞不具备施工资质要求，为此4、5栋借用四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司（下称佳乐公司）、6栋借用宏远公司的资质作为名义上的施工主体，实际施工人为赵学飞。合同约定，涉案工程暂定价为1.2亿元，最终按实际完成工程量进行结算；施工范围为涉案工程的基础、主体、防水、装饰、水电安装、小区道路及绿化；工期20个月，以发包人实际书面（开工令）日期为准；每栋完成至第八层发包方支付承包方完成工程量的80%，以后按月进度支付完成工程量的80%，工程竣工后15个工作日内发包人支付至工程总造价的90%，验收合格后60个工作日内双方办理完成结算，结算完成后15个工作日内发包人支付至结算总价的97%，其余3%为质保金。2014年8月，赵学飞进场施工，其间双方发生进度款支付纠纷，从2015年4月底起停工，至2017年4月经协商复工。涉案工程至今未组织竣工验收，但诚龙公司已将涉案商品房对外销售，已有业主装修入住。诚龙公司先后向赵学飞支付工程款5千多万元。赵学飞报审涉案工程造价110128957.07元，其中6栋报审价55418625.51元；诚龙公司委托大理诺亚工程造价咨询有限公司进行审计，结果为69682704.79元。上述事实，有原告宏远公司、被告诚龙公司、第三人赵学飞的陈述，诚龙公司与宏远公司的《建设工程施工合同》，诚龙公司向赵学飞支付工程款的汇款凭证、赵学飞出具的收条及付款委托书、明细表，诺亚公司出具的《“永和祥园”公租房及配建商品房建设项目进度审核结果汇总表（二标段）》，《停工报告》，《催款函》，《备忘录》及赵学飞《承诺书》、地基基础及主体验收记录，业主及物业公司入住照片，宏远公司竣工结算资料等为证。本案的争议焦点是，宏远公司要求诚龙公司支付工程进度款1千万元及逾期付款利息的诉请是否成立？本院认为，诚龙公司明知赵学飞不具备施工资质，仍然违反法律的强制性规定，将涉案工程发包给赵学飞进行施工，为完善建设行政部门施工资质管理的要求，共同与赵学飞追求借用有施工资质的佳乐公司和宏远公司的名义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案《建设工程施工合同》为无效合同。在案证据表明，涉案工程的施工管理、组织、结算、验收均是赵学飞借用宏远公司的名义所为，实质上是赵学飞的个人行为，对此诚龙公司是明知的，并且将工程款项直接支付给赵学飞，涉案工程由赵学飞自主组织施工，独立核算，自负盈亏，整个施工过程中宏远公司与赵学飞之间不存在管理与被管理的关系，因此赵学飞是涉案工程的实际施工人，与诚龙公司之间形成事实上的施工合同关系；而宏远公司与诚龙公司之间没有真正的施工合同关系，只有与赵学飞之间违法出借施工资质的关系。根据合同相对性原理，宏远公司在本案中没有诉权，相应的工程款结算及支付的请求权应由赵学飞行使。至于因赵学飞借用资质给宏远公司造成的损失，宏远公司应按出借资质的法律关系向赵学飞另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告江苏宏远建设集团有限公司的起诉。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年八月九日书记员 杨 泽