甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民终892号 上诉人（原审被告）：王耀林，男，1956年12月30日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县。 委托诉讼代理人：马红平，甘肃王力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：边江舟，男，1963年7月28日出生，汉族，甘肃省临洮县人，住临洮县。 上诉人王耀林因与被上诉人边江舟建设工程施工合同纠纷一案，不服临洮县人民法院(2019)甘1124民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王耀林上诉请求：1、请求撤销临洮县人民法院（2019）甘1124民初54号民事判决；2、依法改判驳回边江舟的起诉；3、一、二审案件受理费由边江舟承担。事实与理由：一、一审程序违法。首先，本案属于建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据法律规定，不动产纠纷提起的纠纷由不动产所在地人民法院管辖，故本案应该由建设工程所在地的人民法院即青海省西宁市人民法院专属管辖，临洮县人民法院管辖本案违反了法律强制性规定，程序违法。其次，一审法院在青藏铁路公司调取的青藏花园Ⅲ区9号、13号住宅楼的竣工资料违反了法律的强制性规定，应属无效证据，不能作为定案依据。二、一审认定事实完全错误。王耀林与边江舟确实在西宁市××铁路花园××期施过工，王耀林是第六项目部的项目经理，边江舟是该项目部的一个大班组，双方之间在建设工程中的权利义务、债权债务清楚，王耀林根本不欠边江舟的款项，有对账单为证。另外，双方之间的个人借款具体数额到现在还没有对账，具体多少不确定，一审法院认定个人借款5万元是错误的，并且一审法院要求赵函冰出庭作证，却对赵函冰的出庭证言没有采信是错误的。三、一审认定本案没有超过诉讼时效不符合法律规定。王耀林与边江舟在2006年10月28日就工程款进行了对账，边江舟起诉已超过诉讼时效，且如果有840657.82元的工程欠款，那边江舟在长达12年的时间没有主张权利与事实不符。 边江舟服判答辩称：其一直在主张权利，本案没有超过诉讼时效；项目虽然在西宁，但双方和公司都是临洮的，所以由临洮管辖审理并未违反法律规定的管辖权规定；法院依职权调取的证据是其申请后才调取的，所以没有违反法律规定；一审认定事实清楚，证据充分。因此，一审判决正确，王耀林的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。 边江舟向一审法院起诉请求：1、依法判令王耀林立即偿还拖欠的工程款840675.82元，并按银行贷款利率清偿2006年10月28日至2018年1月20日的利息599879.41元，本息合计1440537.23元，息随本清；2、案件诉讼费用由王耀林承担。 一审法院认定事实：2003年6月15日，洮阳建筑公司与西宁房地产公司签订了编号为GF-2003-0203的《建设工程施工合同》，边江舟和王耀林同时出具了该编号的合同，两份合同除承包方洮阳建筑公司委托代理人处印章不同外，其余部分完全一致。青藏铁路公司的存底资料中只有王耀林提供的合同。合同约定西宁房地产公司将青藏铁路花园住宅二期Ⅲ区9号、13号楼的施工工程承包给洮阳建筑公司，合同总价款为4765738.66元（其中9#楼2376059.89元、13#楼2389678.77元）。合同签订后，洮阳建筑公司成立了第六项目部，项目部经理为王耀林，并在中国建设银行开设银行账户，该账户由王耀林负责。王耀林负责其中9号楼的工程施工，边江舟负责13号楼的工程施工。施工完成后王耀林进行工程的竣工验收和决算，经决算青藏铁路花园二期13号楼工程总价款为2307357.82元，西宁房地产公司将工程款全部支付到王耀林管理的第六项目部中国建设银行账户内。2006年10月28日边江舟与王耀林共同对账，工程款结至2006年10月28日，王耀林支付边江舟1466700元，剩余工程款840657.82元至今未支付。另查明，青藏铁路花园住宅二期工程9号、13号楼的税费和管理费都由王耀林缴纳，该部分费用双方在2006年10月28日结算时并未扣除。庭审中王耀林提交了部分票据，并主张管理费为工程总造价的1%，税费为工程总造价的3.4%。边江舟主张管理费为工程总造价的2%，税费为工程总造价的3.4%。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，王耀林作为承包方洮阳建筑公司的委托代理人与发包方西宁房地产公司签订建设工程施工合同，合同约定由洮阳建筑公司负责青藏铁路花园住宅二期工程Ⅲ区9号、13号住宅楼的建设。根据双方提供的证据及本院在青藏铁路公司调取的证据显示，洮阳建筑公司成立了第六项目部负责青藏铁路花园住宅二期工程Ⅲ区9号、13号住宅楼的建设，项目部经理虽为王耀林，但9号楼由王耀林负责承建，13号楼由边江舟负责承建。经结算，13号楼工程决算定案款为2307357.82元，发包方西宁房地产公司将该款项已全部转至王耀林管理的第六项目部中国建设银行账户内，王耀林截止2006年10月28日向边江舟支付了1466700元。王耀林辩称边江舟系其工程项目部的分包班组，只负责13号楼部分工程的施工，且其已将工程款全部付清，因13号楼由边江舟承建，王耀林未提供证据证实边江舟只完成部分工程的施工，故对王耀林该部分辩解意见不予采信。关于本案诉讼时效问题，根据边江舟提交的录音光盘中的谈话内容，能够认定直至2017年12月8日边江舟还在向王耀林索要工程款的事实，王耀林辩称录音中所述的欠款系双方之间的个人欠款，但录音中的欠款数额明显与个人欠款数额不符，故边江舟向本院提起诉讼时，并未超过法律规定的诉讼时效。铁路花园住宅二期工程Ⅲ区13号楼税费和管理费已由王耀林缴纳，应从工程款中扣除。税费双方都主张是工程总造价的3.4%，即2307357.82元×3.4%＝78450元。管理费边江舟主张是工程总造价的2%，王耀林主张是工程总造价的1%，因是从王耀林欠边江舟的工程款中扣除这部分款项，故按边江舟主张的工程总造价的2%计算为宜，即2307357.82元×2%＝46147元。以上税费和管理费共计124597元，故王耀林应付边江舟工程款为716060.8元。关于边江舟主张的款项占用期间的利息，因双方未约定利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；双方亦未约定付款期限，也未提供相关证据证实西宁房地产公司将所有款项付清的具体日期，故按从边江舟向本院起诉之日即2018年2月11日起计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决：王耀林于本判决发生法律效力后30日内向边江舟支付工程款716060.8元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年2月11日起计算至款项付清之日），息随本清。案件受理费17764元，王耀林负担10960元，边江舟负担6804元。 二审中，王耀林为支持其请求提交了以下证据：第一组：建设工程施工合同正本，证实根据合同条款王耀林是洮阳公司的委托代理人、项目经理，涉案工程由其承包且不能向他人转包、分包，如果转包或分包给他人合同就解除，但实际并没有解除，故该工程系王耀林承建的事实。第二组：工程决算书和工程结案定案单，证实因工程决算单是王耀林和甲方决算及签字，故9号楼、13号楼都是王耀林修建的事实。第三组：王耀林关于2018年5月26日洮阳建筑安装公司给边江舟出具的《证明》的意见书一份，证实洮阳公司2018年5月26日出具的证明（有边江舟签名的一份）不真实。第四组：证明1份，证实洮阳公司对边江舟出具的《证明》（有边江舟签名的1）撤销的事实。第五组：证人书面证明及出庭证言，证实李某,4在9号、13号楼都干过活且工资由王耀林支付的事实。经质证，边江舟对第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同正本和副本的内容是一致的，二者具有同等效力，投标的时候王耀林是项目部的经理，其是副经理，所以投标时是王耀林签合同的，但王耀林也仅仅是代表洮阳公司签合同，因为其和王耀林同时组成了项目部，故由其两人各建一栋楼也不算分包或转包，没有违反合同条款规定。对第二组证据的真实性有异议，13号楼的结算单的封皮和内容均与事实不符，是篡改了9号楼的结算单。对第三组证据的《证明》的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为前后几份《证明》是互相补充说明的关系，并不矛盾。对第四组证据的证明目的有异议，认为该证明与事实不符，不予认可，应以一审提交的证明为准。对第五组证据只能说明证人李某,4在青藏花园干了活，但具体是否干了13号楼的活无法证明，即使干了也是给某个承包组干的。 经审查认为，对上述证据中双方无异议的证据，对其证明效力予以确认；对有异议的证据，结合其他证据综合认定其证明效力。 边江舟二审中未提交新证据。 二审查明的其他事实与认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻、等引起的物权纠纷。建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”可见该解释虽规定了建设工程施工合同纠纷适用不动产纠纷确定管辖，但该纠纷应该系与物权相关的纠纷，而本案王耀林与边江舟之间的纠纷虽因建设工程引起，但双方对建设工程本身并无争议，其纠纷实已转化为普通债权关系，故临洮县人民法院管辖本案并未违反法律的强制性规定，对本案进行立案审理并无不当。关于一审法院依职权调取证据的问题，经审查一审法院在双方穷尽诉讼权利的情况下，为查清案件事实依法调取当事人不能自行查阅调取、但确有必要的证据，并未违反法律规定，不存在程序违法情形，故法院依职权调取的证据应当作为认定案件事实的有效证据。因王耀林与边江舟对涉案建设工程本身及工程款项均无异议，故本案双方争议的焦点主要系涉案的13号楼系谁施工修建的问题。根据一、二审中双方的陈述及依法审查确认的证据，足以证实该13号楼系边江舟施工修建的事实，故王耀林认为该13号楼系其承包修建及边江舟完成的部分工程量所对应的工程款其已全部付清的主张均不能成立。关于本案诉讼时效问题，根据边江舟提交的录音光盘中的谈话内容，足以认定直至2017年12月8日边江舟仍在向王耀林索要工程款的事实，故本案并未超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，王耀林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17764元，由王耀林负担。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年八月五日 书记员  田艳霞