湖北省武汉市东西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0112刑初255号公诉机关武汉市东西湖区人民检察院。被告人李某，男，1971年6月18日出生于湖北省应城市，汉族，高中文化，无业，住武汉市硚口区。2008年12月3日因犯销售伪劣产品罪被武汉市中级人民法院判处有期徒刑六年，2011年6月15日经武汉市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2011年6月17日至2013年12月29日。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于武汉市东西湖区看守所。武汉市东西湖区人民检察院以武东检刑诉〔2019〕177号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行审理，武汉市东西湖区人民检察院指派检察员冯君出庭支持公诉，被告人李某到庭参加诉讼，因被告人李某当庭对起诉书指控的事实提出异议，本院决定不适用简易程序，转为普通程序开庭审理了本案。现已审理终结。武汉市东西湖区人民检察院指控，被告人李某为牟取非法利益，在没有烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，从外地购买卷烟销售。2018年11月21日11时许，被告人李某雇佣戴某驾驶面包车至武汉市东西湖区银丰物流园提货，戴某提货后离开该物流园时，被武汉市烟草局烟草稽查人员查获。当场查获非法卷烟黄鹤楼（软蓝）500条，价值人民币95,000元。被告人李某后被公安机关抓获。公诉机关向法庭移送并当庭出示的证据有：物证照片、刑事判决书、假释证明、资格证明、检查笔录、辨认笔录、卷烟检验报告、通话记录照片、价值认定、证人证言、被告人供述等，据此，指控被告人李某犯非法经营罪，且具有累犯情节，公诉人在公诉发言时未认定其具有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款的规定判处。被告人李某辩解称，我不知道购买的烟是假烟，我买来是自己用的，不是为了经营，五大箱烟是卖方自己发过来的，我没有买这么多，也没有收货。经审理查明，被告人李某没有烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证，从外地购买假冒卷烟销售牟利。2018年11月21日11时许，被告人李某得知其从外地购买的假冒卷烟被运至武汉市东西湖区银丰物流园，遂雇佣面包车司戴某至上述地点提货戴某提货完成离开物流园时，被武汉市烟草局烟草稽查人员查获，当场查获假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）500条并扣押。经检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，上述卷烟价值为人民币95,000元。2018年11月22日，被告人李某被公安机关抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．物证照片证实，涉案卷烟的包装特征；接货车辆车牌号为鄂Ａ×××**。2．先行登记保存通知书证实，武汉市烟草专卖局于2018年11月21日对涉案卷烟黄鹤楼（软蓝）500条予以登记保存。3．抽样取证物品清单、检验委托书证实，武汉市烟草专卖局从上述涉案500条卷烟中抽样2条并送检。4．案件移送书、受案登记表、立案决定书证实，武汉市烟草专卖局将本案相关材料移送公安机关，公安机关受理后决定立案侦查。5．身份材料证实，被告人李某已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。6．资格证明证实，被告人李某不具备经营卷烟制品的资格。7．归案经过证实，被告人李某于2018年11月22日被公安机关抓获归案。8．通话记录证实，2018年11月20日14:36时、21:47时被告人李某向手机号码为130××××****的联系人“广”拨通电话，21日16:07时、22日9:06时联系人“广”回拨电话；21日7：47时、8:46时、11:05时、11:13时被告人李某向手机号码为186××××****的联系人“汪某3”拨通电话，当日9:52时“汪某3”回拨电话；20日18:24时、21日9:52时被告人李某向手机号码为137××××****的联系人“代（司机）”拨通电话，21日10:57时以后被告人李某多次拨打“代（司机）”电话，均未接通。戴某将手机号码为183××××****的联系人备注为“银丰”，2018年10月8日该号码向戴某发送短息，内容为华莱旺物流的地址和联系方式，11月21日9：52时该手机号码呼入，10:57时后该号码显示为未接。9．刑事判决书及假释证明书证实，被告人李某因犯销售伪劣产品罪于2008年12月3日被武汉市中级人民法院判处有期徒刑六年，2011年6月15日经武汉市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2011年6月17日至2013年12月29日。10．检查（勘验）笔录证实，2018年11月21日烟草专卖局在武汉市东西湖区朝阳路银丰物流园戴某驾驶的鄂Ａ×××**面包车上，查获涉案卷烟黄鹤楼（软蓝）500条。11．卷烟检验报告证实，湖北省烟草质量监督检测站通过送检的样品的检验，认定送检卷烟均为假冒伪劣卷烟。12．湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、卷烟价值认定证实，黄鹤楼（软蓝）每条的价格为人民币190元，500条合计价值为人民币95,000元。13．证人戴某的证言及辨认笔录证实，他受李某指派至东西湖区银丰物流园提货并送到应城啤酒厂，2018年11月21日10时许他开着鄂Ａ×××**的面包车到了银丰物流园，找到华莱旺物流公司的负责人提了5个蛇皮袋子的货装进面包车，刚出物流园的门就被几个烟草稽查的人拦了下来，到烟草局稽查人员当着他的面打开箱子，里面是10箱软蓝黄鹤楼香烟，每箱50条，总共500条。其辨认出被告人李某就是让其提货的人。14．证人汪某1的证言证实，我是武汉华莱旺物流公司分部的负责人，我的电话号码是186××******，2018年11月21日上午7点30分左右，一个陌生电话打给我问18号从广州发的货到了没有，我打电话让我儿子查了之后回复说到了。大概过了不到一个小时，他又打电话过来问物流的货车到了没有，我说到了，他就说他等下过来接货，他很急。大概9点多钟，他又打电话过来，问货卸下来没有，我说卸了，他说五件蛇皮袋包装的货等会有人来提，我就跟儿子打电话说了。下午四点多他又打电话过来，问我货提走没有，我说应该提走了，还问我有人找过他没有，我说没有。这批货是从广州白云区的华莱旺物流公司分部发过来的，没有运单号。15．证人汪某2的证言证实，我父亲是武汉华莱旺物流公司分部负责人，我在物流公司上班，2018年11月21日上午7点30分左右我父亲给我打电话，问我18号从广州发的货到了没有，我说到了，大概9点多我父亲又给我打电话说等下有人来提那五件蛇皮袋子的货。大概10点左右，一个中年男人开着面包车过来，说他提蛇皮袋子装的货，我老婆就安排工人把货物装到他的面包车上，等货装完，面包车司机就开车走了。16．证人周某、姜某的证言证实，他们烟草专卖局稽查人员接到群众举报车牌号为鄂Ａ×××**的面包车经常上午在东西湖区朝阳路银丰物流园接非法卷烟，2018年11月21日上午烟草专卖局稽查人员就到东西湖区朝阳路银丰物流园蹲守，大概10点左右车牌号为鄂Ａ×××**的面包车来到物流园提货，10点30分左右面包车司机装货完毕，准备离开时，烟草稽查人员在物流园门口将其拦下，烟草稽查人员表明身份后司机愿意配合去烟草专卖局进行调查，烟草稽查人员就在烟草专卖局打开包装发现是500条卷烟，并联系警方调查这件事情。17．被告人李某在侦查机关的供述证实，2018年11月20日我给货车司机（手机联系人备注为“广”，联系方式：130××××****）打电话，说要5件软蓝黄鹤楼香烟，每条80元，对方同意了，说第二天卸在东西湖区银丰物流园华莱旺物流公司处，第二天上午7、8点多钟，我打电话给华莱旺公司负责人汪某3问货到了没有，货到后我让开面包车的“代师傅”（联系方式：137××××****）去取货并运到应城啤酒厂，到了11点左右，我联系不上“代师傅”了，就给汪某3和货车司机打电话问货领走没有，他们都说货下了，被人领走了。我和“代师傅”谈好送货到应城一次是400元钱。我知道购买的是假烟，准备卖给应城的朋友，从中赚点生活费用。我没有烟草专卖许可证。黄鹤楼软蓝市场价是170-180元一条，从烟草进货是160元左右。本院认为，被告人李某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于被告人李某提出其不知道购买的是假烟的辩护意见，经查，武汉市中级人民法院、武汉市人民检察院、武汉市公安局、武汉市烟草专卖局联合印发的武中法[2006]82号文件《关于办理涉烟犯罪案件若干问题的会议纪要》第七条，实施涉烟犯罪行为，具有下列情形之一，并有其他证据印证的，可以认定为“明知”：以明显低于市场价格进货或者销售的。本案中，被告人李某知晓涉案卷烟市场价格为170元-180元每条，而其从外地购买的非法卷烟价格仅为80元每条，明显低于市场价格，且物证卷烟照片、证人戴某、汪某1、汪某2的证言证实该卷烟的包装、运输隐蔽性均极高，符合“明知”的条件，且被告人李某在侦查机关也供述其购买的是假烟，故该辩解意见本院不予采纳。关于被告人李某的其他辩解意见，经查，被告人李某在侦查机关的供述证实其购买假烟是为了销售牟利，且假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）500条已经提货完成，其辩解意见与事实不符，本院不予采纳。被告人李某的行为符合非法经营罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2020年11月21日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）500条，公安机关予以收缴。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张柏莲人民陪审员  李海涛人民陪审员  马爱国二〇一九年八月十三日书 记 员  王 菁