河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终938号上诉人（原审被告）：河南新朝建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路6号10号楼2单元21层2104号。法定代表人：程尊洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：程现朝，男，该公司股东。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵会彬，男，1975年3月29日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：宋艾武，河南道平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南黄淮学院建设工程有限责任公司，住所地驻马店市开源路76号科技产业园。法定代表人：乔茂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋海玉，河南锦骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓飞，河南锦骏律师事务所实习律师。上诉人河南新朝建筑劳务有限公司（下称新朝劳务公司）因与被上诉人赵会彬、河南黄淮学院建设工程有限责任公司（下称黄淮建设公司）劳务合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人新朝劳务公司委托诉讼代理人程现朝、孙有付，被上诉人赵会彬委托诉讼代理人宋艾武，被上诉人黄淮建设公司委托诉讼代理人宋海玉、李晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新朝劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判新朝劳务公司不承担付款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用7136元由赵会彬、黄淮建设公司承担。事实和理由：1.一审法院对2018年1月20日赵红民向赵会彬出具的结算单给予认定明显错误。新朝劳务公司在一审庭审中对该结算单的真实性、合法性及关联性提出异议，但一审法院既没有追加实际承包人赵红民也没有释明新朝劳务公司对赵红民签字是否真实申请鉴定的情况下，更没有释明新朝劳务公司是否对清单中工程价款申请鉴定的前提下，擅自对该结算单给予认定明显无事实和法律依据。2.赵会彬作为实际施工人，如赵红民出具的结算单真实，黄淮建设公司应当在欠付工程价款范围内对赵会彬承担责任。一审未查明黄淮建设公司欠付新朝劳务公司工程价款数额，仅以赵会彬未提交证据证明为由认定黄淮建设公司不承担责任明显错误。赵会彬辩称：1.案件事实是赵红民拿着新朝劳务公司的委托书出具的结算单，赵会彬在开庭时出具的证明与立案时不一致，应以开庭时提交的结算单为准；2.不清楚新朝劳务公司与黄淮建设公司之间是否欠付工程款。一审认定事实清楚，上诉请求与理由没有事实和法律依据。黄淮建设公司辩称：该公司不欠付新朝劳务公司工程款，一审认定事实清楚，适用法律正确，新朝劳务公司上诉事实没有法律依据，应予驳回。赵会彬向一审法院起诉请求：依法判令黄淮建设公司、新朝劳务公司支付劳务工程款389084元，诉讼费由二公司负担。一审法院认定事实：黄淮建设公司将涉案工程鹤壁渤海国际大厦部分工程分包给新朝劳务公司，双方于2014年7月24日签订协议书一份，约定：分包范围为项目图纸范围内的所有建筑物、构建物的土建工程，价格为0.00以下510元/每平方米，住宅、办公楼365元/每平方米，合同期限为2014年7月30日至2015年7月30日。赵会彬在渤海国际大厦做商砼施工，总商砼施工款为1329612元，工程完工后，新朝劳务公司陆续向赵会彬支付了940612元，剩余款项389000元未支付。2018年1月20日，由新朝劳务公司的项目负责人赵红民向赵会彬出具商砼班组工程量结算单一份，其中主要内容为：“总工程量单价13元/平方米乘建筑面积合计1099612元;回填土补10万元；误工补5元；杂工8元；已付94012元；剩余389000元。”新朝劳务公司在鹤壁渤海国际大厦项目负责人赵红民及商砼班组负责人赵会彬均在该结算单上签字。后经催要未果，为此成讼。另查明，新朝劳务公司项目负责人赵红民向赵会彬出具的商砼结算单中所写“误工费5元，杂工8元”，应为笔误，根据交易习惯和该涉案工程量，以及对该结算单进行核算，应为误工费5万元，杂工8万元。另查明，案外人赵红民系新朝劳务公司派遣到涉案项目的总负责人，系黄淮建设公司和新朝劳务公司签订协议书的委托代理人。一审法院认为，关于新朝劳务公司辩称该公司与黄淮建设公司当初只是签订了分包协议书，该协议并没有实际履行，及赵会彬起诉依据的是所谓新朝劳务公司渤海国际大厦项目部负责人赵红民出具的结算单，该结算单无新朝劳务公司的任何印章确认，因赵会彬未起诉案外人赵红民，该结算单真实性无法核实的意见。根据黄淮建设公司提交的新朝劳务公司委托案外人赵红民处理鹤壁渤海国际大厦工程项目的委托书及2018年3月16日的会议纪要、劳务分包协议及庭审情况，可以证明新朝劳务公司委托案外人赵红民全权处理本案涉案工程鹤壁渤海国际大厦小区项目一切事务，案外人赵红民的行为系职务行为，其行为后果应由新朝劳务公司承担，且新朝劳务公司对分包协议书、委托书的真实性无异议。故新朝劳务公司的辩解意见，不予采信。本案中，案外人赵红民作为新朝劳务公司的委托代理人与黄淮建设公司签订协议，并在赵会彬工程量结算单上签字，确认其未付赵会彬劳务余款389000元，案外人赵红民的行为系职务行为，其行为后果应由新朝劳务公司承担，故对赵会彬请求新朝劳务公司支付劳务款389000元的诉请予以支持。关于赵会彬请求黄淮建设公司支付劳务款的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，赵会彬既未提交证据证明与黄淮建设公司具有合同关系，又未提交证据证明黄淮建设公司尚欠付新朝劳务公司工程款，故对赵会彬的该项诉请不予支持。判决：一、新朝劳务公司于判决生效之日起十日内向赵会彬支付劳务款389000元；二、驳回赵会彬的其他诉讼请求。本院二审期间，新朝劳务公司提交该公司作为当事人的执行和解协议2份，赵红民与黄淮建设公司鹤壁渤海国际项目部施工合同补充协议1份，黄淮建设公司与新朝劳务公司之间工作函、告知函各1份，以及新朝劳务公司编制的鹤壁渤海国际项目签证单5份。本院认为上述证据与本案劳务合同纠纷不具有关联性，不予采信。本院确认一审判决认定的事实成立。本院认为，一、关于一审判决对2018年1月20日赵红民向赵会彬出具的结算单给予认定是否错误。新朝劳务公司与黄淮建设公司签订劳务分包合同，后向赵红民出具委托书，委托赵红民全权处理本案涉案工程鹤壁渤海国际大厦小区项目一切事务，包括工程投标、施工管理、工程结算、工程款支付等，结合在案证据及当事人陈述，可以认定赵红民的行为系职务行为，其行为后果应由新朝劳务公司承担。赵红民在赵会彬工程量结算单上签字，确认未付赵会彬劳务余款389000元，对欠付的金额新朝劳务公司应承担支付责任。新朝劳务公司对自己提出的主张有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，新朝劳务公司未在一审举证期限内申请鉴定，二审庭审中提出，本院不予准许。二、关于黄淮建设公司是否应当在欠付工程价款范围内对赵会彬承担责任。本案系赵会彬与新朝劳务公司之间形成的劳务合同关系，赵会彬与黄淮建设公司并不存在劳务合同关系，赵会彬要求黄淮建设公司支付劳务款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定黄淮建设公司系建设施工合同发包人与事实不符，进而导致援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定不当，本院予以纠正。综上，新朝劳务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7135元，由上诉人河南新朝建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年八月二日书记员  周荣冰