山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4512号上诉人（原审被告）：杨少红，男，1968年12月13日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：王瑞祥，山东正诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司。法定代表人：袁中亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：高荣合，山东成全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘俊强，男，1973年10月14日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：孟凡玉，山东铭星律师事务所律师。上诉人杨少红因与被上诉人山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司（以下简称龙鑫公司）、刘俊强买卖合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2018）鲁1323民初6177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨少红及委托诉讼代理人王瑞祥，被上诉人龙鑫公司委托诉讼代理人高荣合，被上诉人刘俊强及委托诉讼代理人孟凡玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨少红上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回龙鑫公司对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.涉案订货合同的合同主体只有刘俊强与龙鑫公司，杨少红不是订货合同的当事人，不承担合同责任，杨少红与刘俊强签订的《协议书》不对第三人产生效力。2.涉案破碎机的产品质量严重不合格，给上诉人造成了巨额经济损失，龙鑫公司应当承担违约责任。涉案破碎机由刘俊强购买进厂后，安装调试长达一年有余，始终不能投入正常生产，仅仅出产了5车次不足5吨的产品，而且产品的不合格率很高。涉案破碎机有严重缺陷，第一次试生产就因为设计缺陷造成卡机，被迫停产。主要设计缺陷为“锤头与间隔盘之间没有间隙，锤头不能灵活转动”，无法对废旧彩钢瓦进行破碎。龙鑫公司不履行售后服务的合同义务，上诉人为了尽快生产，自行聘请安装调试师傅进行技术改造，花费巨额改造费用。二、一审法院程序违法。1.杨少红第一次庭审中提出反诉，一审法院当庭受理并合并审理，但一审法院从未告知应当缴纳反诉费用。2.杨少红在反诉中当庭提出涉案设备产品质量鉴定申请，一审法院没有作出任何的口头或者书面的裁定。杨少红补偿上诉理由：涉案破碎机存在制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷、跟踪观察缺陷。另外龙鑫公司一审中声明已通过国家质量体系认证，但至今没有提供产品合格证，应承担产品质量不合格的责任。龙鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。一、一审法院认定事实清楚。1.杨少红与刘俊强合伙向龙鑫公司购买废钢破碎生产线，杨少红虽然没有在订货合同上签字，但其多次付款，属于订货合同的主体。2.涉案破碎机没有质量问题，也没有给杨少红造成任何经济损失，杨少红所谓的经济损失是由于自身原因造成，与龙鑫公司无关。二、一审适用法律正确。三、一审程序合法。杨少红一审中提交反诉状，本质上是一种答辩，不符合反诉的条件，且没有缴纳反诉费，属于对反诉的放弃和撤回，杨少红在一审中没有提出过鉴定申请，且涉案设备被杨少红私自拆装、改造，失去鉴定的条件。根据约定，付清货款前，龙鑫公司保留设备的所有权，杨少红私自拆装、改造并进行了转移，明显是违约行为，龙鑫公司保留追究杨少红的违约责任并随时取回设备的权利。刘俊强辩称，签订涉案订货合同，是刘俊强和杨少红的合伙行为，刘俊强退伙时明确约定剩下的货款由杨少红支付，因此刘俊强不应再承担付款义务。龙鑫公司向一审法院起诉请求：依法调解或判决被告支付原告货款30万元及利息；诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月12日，原告山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司与被告刘俊强签订《世纪龙鑫315型废钢破碎生产线订货合同》，被告订购原告废钢破碎机，型号PSX-315一套，价格63万元；付款方式乙方（被告）在签订合同后先支付（人民币10万元）作为定金给甲方（原告），机器发货前乙方应支付货款（人民币23万元）给甲方，剩余30万元在设备正常运转后3个月内付清，本设备价格不包含发票。2017年10月14日，被告杨少红支付10万元315型破碎机定金；2017年12月15、16日，被告杨少红两次共支付货款23万元。原告山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司给被告发货安装机器设备。在调试运行涉案废钢破碎机过程中原被告双方产生矛盾，对剩余货款30万元，被告杨少红未偿付。致2018年11月16日，被告杨少红自认该涉案设备能够正常生产，但因环保问题被拆除而停止生产。原告山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司认为其设备为合格产品，因被告使用不当造成设备损坏。被告杨少红向本院提出反诉，但未向本院缴纳反诉费用。另查明，被告刘俊强于2018年2月24日，退出合伙经营该涉案废钢破碎机的生产经营。一审法院认为，原被告之间建立的买卖合同有效，对双方均具有法律约束力，被告未能及时结清货款，其行为构成违约应当承担的相应民事责任，故对于原告要求被告偿还30万元的诉讼请求，法院予以支持。被告杨少红以设备质量问题提出抗辩，原告自认其设备合格，系被告过度使用造成设备损坏。对于产品质量问题系专业问题，仅凭被告的提供的照片，法院无法判断，法院对本案进行调解，但未能达成一致。且被告提出反诉，但没有缴纳反诉费，亦未对机器质量提出由有资质的鉴定机构鉴定；故法院在本案中不予涉及，被告如认为涉案机器质量问题可另行解决。被告刘俊强在合伙经营期间对合伙债务负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨少红于本判决生效后十日内支付原告山东世纪龙鑫环保机械制造有限公司货款30万元。二、被告刘俊强对以上应付款负连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全费2020元，由被告杨少红负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨少红提交马正峰、袁中坤证人证言公证书两份，证明涉案设备自进场后，一直处于安装调试维护过程中，一直无法进行正常的运转生产，时间直到2018年的9月18日，证人马正峰仍然为设备的调修进行吊装设备。龙鑫公司质证称，两份证据不属于二审程序的新证据，请求二审法院不予采纳。该证据属于证人证言，两证人应当出庭，否则真实性无法核实。对于其中袁中坤的证言真实性存在异议，袁中坤与杨少红存在利害关系，并且该证言内容无法看出涉案设备存在质量缺陷问题，更无法证明涉案设备一直没有进行过生产。对马正峰的证言真实性无法考证，从证言的内容看只能反映杨少红电话联系马正峰给其吊装设备，不能反映涉案设备存在缺陷问题。刘俊强质证称，刘俊强在2018年2月24日已退出合伙，退出之后设备的情况我方不清楚。对上述争议的事实和证据，本院认定如下：该两份证人证言不属于二审中的新证据，且杨少红未提供证据证明二证人存在法定不能出庭的情形，二证人未出庭，其证言真实性也无法确认，故本院不作为有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点：1.杨少红应否承担涉案拖欠货款的偿付责任；2.涉案拖欠货款应否支付；3.一审程序问题。杨少红在一审答辩和提起的反诉中，均认可其与刘俊强合伙购买涉案设备，其为合同的一方当事人，且前期货款33万元为其支付，其与刘俊强签订的内部退伙协议中约定后期货款30万元由其承担，其一审提供的录音中体现了其与龙鑫公司人员协商修理和货款的内容，因此杨少红现又以不是合同主体、不应承担责任提起上诉，既违背诚信，又与事实不符，本院难以采纳。订货合同中约定剩余30万元在设备正常运转后3个月内付清，杨少红在一审中自认至2018年11月16日涉案设备能够正常生产，可以认定一审判决时付款条件已经具备，应当偿付。杨少红主张存在涉案设备存在产品质量问题，但仅凭其一审中提供的录音资料、照片，法院无法直观判断，且其在一审中亦未申请质量司法鉴定，一审法院判决告知其另行处理正确。一审中，杨少红虽然在第一次庭审中提起反诉，一审法院也进行了合并审理，但预缴反诉费是法院受理其反诉的立案条件，其没有预缴应视为撤回。立案条件是法律规定，杨少红预缴反诉费的义务，不因法院是否告知而豁免，其以此为由主张一审法院程序违法，本院不予支持。杨少红在一审中并未提出质量鉴定，现主张其已提出、一审法院未回复，并以此对一审法院程序的合法性提出质疑，违背诚信，本院不予采纳。刘俊强未提起上诉，应视为对一审判决的认可，现在答辩中主张不应承担责任，本院不予审查。综上，杨少红上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人杨少红负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙二〇一九年八月二日书记员  王 雨