安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1194号上诉人（原审被告）：金华市园林绿化有限公司，住所地浙江省金华市飘萍路**。法定代表人：叶益东，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇巧燕，浙江振进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安庆市花木公司，住，住所地安徽省安庆市菱湖北路**/div>法定代表人：王立勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。原审第三人：安庆市重点工程建设局，住，住所地安徽省安庆市迎江区菱湖南路**/div>法定代表人：何健，该局局长。委托诉讼代理人：李俊，该局员工。上诉人金华市园林绿化有限公司（以下简称“金华园林”）因与被上诉人安庆市花木公司（以下简称“花木公司”）、原审第三人安庆市重点工程建设局（以下简称安庆市重点局）承揽合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金华园林上诉请求：依法撤销（2019）皖0811民初269号民事判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人负有先履行义务，但其并未履行，涉案工程款付款条件未成就。2016年3月4日《协议书》第二条约定“工程完工后，乙方编制决算价即包干价，见证方需保所做工程的工程款能及时支付到位，所支付的工程款直接汇入乙方账户。甲方需按见证方要求配合工程款支付给乙方”。可见，本案实际支付义务人为原审第三人，并非上诉人，上诉人仅是配合支付义务，原审第三人未将所涉工程款及时支付到位，上诉人无法履行配合支付义务。退一万步讲，即便上诉人同被上诉人之间存在分包关系，被上诉人也未履行先履行义务。至今为止，上诉人未收到被上诉人编制的决算材料，双方无法最终确认工程量。因此，被上诉人与原审第三人均未履行先履行义务，涉案工程付款条件并未成就。二、一审法院以暂定价作为决算价并据此判决错误。2016年3月4日《协议书》第一条约定“工程造价约为2701240.36元，最终的工程量按实计量决算”，因此该2701240.36元为暂定价。2016年7月8日，上诉人同被上诉人签订《补充协议》是针对双方所涉施工面积进行勘测，目的为区分上诉人同被上诉人施工范围。确定面积后也需要结合栽植植物品种、密度、单价方能计算出单个品种的总价。但双方对品种、密度、单价等均未确定，因此勘测报告不能作为定案依据。3、被上诉人在施工过程中施工面积发生了很大的变化，被上诉人并未按图纸施工，预测面积有4.4万方，而实际施工面积仅为3万余方，相差甚多，应当组织审计方能确定最终的工程量，而一审法院却未组织审计。2016年11月10日的决算是被上诉人单方制作，不具有客观性，更不能作为定案依据。三、一审法院判决上诉人自2016年3月31日起按银行同期贷款利率计付利息错误。1、《协议书》中并没有具体约定付款时间。2、涉案工程验收时间为2018年1月16日。3、2016年3月31日被上诉人并未向上诉人交付涉案工程。综上，一审法院认定事实错误导致判决错误，请求二审法院撤销原判依法改判。花木公司向一审法院提起诉请求：1、判令被告金华市园林绿化有限公司偿还原告工程款1151240.36元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月31日计算至实际付清时止）；2、本案诉讼费由被告金华市园林绿化有限公司承担。一审法院认定事实：一、关于花木公司与金华园林与安庆市重点工程局的合同关系。审理查明，2016年3月4日，金华园林（甲方）与花木公司（乙方）及安庆市重点局（见证方）签订一份《协议书》约定，为完成安庆市烈士陵园工程项目建设，金华园林把此工程绿化部分的片栽灌木及草坪施工任务交由花木公司完成。工程造价约2701240.36元，最终工程量按实计量决算。工程完工后，花木公司编制决算造价即包干价，见证方安庆市重点局确保所做项目能及时支付到位，所支付的工程款直接汇入花木公司账户，金华园林按见证方的要求配合工程款支付给花木公司的相关事宜，并一次性付清工程款。又据第三人安庆市重点局提交的中标通知书及与金华园林签订的《建设工程施工合同》，金华园林以中标价款25365376.70元中标安庆市烈士纪念公园标段一的承包建设。金华园林对以上证据的真实性均不持异议。可见被告金华园林中标第三人发包的安庆市烈士纪念公园工程标段一的项目建设，其在发包方的见证下将工程绿化部分的片栽灌木及草坪施工任务交由花木公司完成，该工程款虽由第三人支付，但是根据与金华园林的建设工程施工合同在中标价款的范围内支付，金华园林分包出工程绿化部分由原告花木公司建设，其工程款也是根据协议在完工后编制决算造价即包干价在金华园林的中标价款里支付。对于原告的工程款应由被告金华园林承担给付义务。即金华园林与第三人是中标价承包关系，与原告花木公司是在承包范围内的分包关系。二、关于原告主张的价款。根据前述原告花木公司与金华园林的协议，绿化部分工程造价约2701240.36元，最终工程量按实计量决算，虽然本案当事人于2018年2月8日在被告单位洽商于春节后积极组织审计，但是因种种原因，该项目未决算。根据2016年7月8日双方补充协议，原告委托安庆市勘测院对烈士纪念公园绿化面积进行勘测，2016年11月10日的决算造价合计为2956155.4元，高于原、被告协议约定的造价。原告主张按协议约定的造价主张工程款，处分自身的权利且并不违反法律规定。2017年1月26日，原告收到被告付款125万元，2018年2月14日收到被告付款30万元，合计155万元，尚欠余款1151240.36元。一审法院认为，金华园林将中标工程的绿化部分项目分包由原告花木公司施工，工程于2018年1月6日竣工验收，被告应依约一次性付清工程款。原告的诉讼请求有事实和法律根据，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告金华市园林绿化有限公司于本判决生效后五日内支付原告安庆市花木公司工程款1151240.36元及自2016年3月31日起至本判决确定给付之日止的同期银行贷款利率。本案受理费15161元，由被告金华市园林绿化有限公司负担。二审中，上诉人金华园林提交一份安庆市重点局出具的《结算送审资料签收单》证明案涉工程需要进行审计才能确定工程量。被上诉人花木公司认为该证据是上诉人与安庆市重点局的结算，与本案无关联。本院认证意见，当事人对该证据的真实性无异议，是否具有关联性，以及能否达到上诉人的证明目的，在本院认为部分阐述。一审查明的案件事实属实，本院予以确认。2018年2月8日各方当事人以《遗留问题洽商备忘录》的形式已经达成协议：由安庆市重点局协助花木公司向安庆市烈士陵园管理处办理移交手续，金华园林不再承担养护责任。本院认为，二审中当事人争议的焦点是：一、支付案涉工程款的义务主体问题；二、付款条件是否成就；具体工程款应如何认定问题。关于焦点一，2016年3月4日签订的《协议书》约定的工程款支付方式为“工程完工后，乙方（花木公司）编制决算造价即包干价，见证方（安庆市重点局）需确保所做项目的工程款能及时支付到位，所支付的工程款直接汇入乙方账户。甲方（金华园林）需按见证方要求配合工程款支付给乙方的相关事宜，并一次性付款工程款”，该协议明确约定见证方“需确保所做项目的工程款能及时支付到位，所支付的工程款直接汇入乙方账户”。该约定并未明确工程款由安庆市重点局向花木公司承担给付义务，且安庆市重点局仅系见证方，与安庆市花木公司之间没有合同权利义务，合同约定“所支付的工程款直接汇入乙方账户”应属委托支付，即由金华园林委托见证方支付。依据合同相对性原理，案涉工程款的给付义务主体是金华园林。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，2016年3月4日签订的《协议书》约定工程造价为“此工程造价约2701240.36元，最终工程量按实计量决算”，从上述内容可以反映，双方对工程造价明确是“按实计量决算”，对如何按实计量，协议进一步约定“在工程完工后，花木公司应编制决算造价即包干价”。花木公司已于2016年11月10日编制案涉工程决算，决算工程造价为2956155.40元。因双方在协议中并未约定花木公司编制决算造价单后，应对花木公司编制的决算造价如何进行确认。现金华园林上诉认为，该决算系花木公司单方制作，不予认可。综合整个案件事实看，该决算虽系花木公司单方制作，但在2018年1月11日《安庆市烈士纪念公园标段工程竣工验收报告》可以反映，案涉工程已经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位以及勘察单位进行了综合验收，验收为合格，其中金华园林作为施工单位在验收报告中加盖了印章，该验收意见中包含“工程观感质量、工程栽培的苗木符合设计要求、园建铺装等符合设计及规范要求、工程资料齐全”等内容，该验收应视为上诉人金华园林对案涉工程质量的认可，也即是对花木公司实际施工质量与预算基本一致的认可。关于由花木公司施工的面积问题，双方在2016年7月8日《补充协议》约定由双方委托安庆市勘测院进行勘测，安庆市勘察测绘院于2017年6月5日对花木公司绿化面积进行了测绘，面积为31590.74平方米，金华园林公司对此亦加盖印章认可。2017年1月21日的《洽商备忘录》亦约定花木公司所负责的工程范围内的质量及养护工作直接对安庆市重点局负责。合同中“在工程完工后，花木公司应编制决算造价即包干价”的约定应视为双方对具体工程款按包干价进行了约定，该包干价应为预算价格。现花木公司按预算价格主张工程款具有事实依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15161元，由金华市园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董华敏审判员  陈澜竞审判员  王纯兵二〇一九年八月三十日法官助理甘丹书记员刘柯