广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终563号上诉人（原审原告）：莫耀东，男，1982年3月15日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。委托诉讼代理人：操翔，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴涛，广东环球经纬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：新兴县泰丰不锈钢制品有限公司，住所地：广东省云浮市新兴县新城镇岗背口原鱼塘。法定代表人：彭启添，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘永波，广东创亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：严巧玲，广东创亮律师事务所律师。原告莫耀东与被告新兴县泰丰不锈钢制品有限公司（以下简称泰丰公司）劳动合同纠纷一案，广东省新兴县人民法院做出（2019）粤5321民初240号民事判决后，莫耀东和泰丰公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人莫耀东及其委托诉讼代理人操翔，上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人甘永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莫耀东上诉请求：1.撤销广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初240号民事判决第二项，改判泰丰公司向莫耀东支付双倍经济补偿金43402.48元；2.本案一、二审诉讼费由泰丰公司承担。事实和理由：原审法院在认定本案事实部分存在错误，适用法律也存在一定的问题，造成判决结果错误。莫耀东于2013年7月25日入职泰丰公司，工作勤劳敬业。2018年11月14日，泰丰公司突然告知莫耀东其被解雇了。泰丰公司不仅没有跟莫耀东协商解除劳动关系，还恶语相向让莫耀东不要再回公司。莫耀东没有违反《劳动合同法》规定，亦没有违反泰丰公司的规章制度。在此情形下，泰丰公司解雇莫耀东无事实依据，也不符合法律规定，是侵害劳动者的合法权益的行为。莫耀东曾经请求继续履行劳动合同，但泰丰公司置之不理，故双方的劳动合同关系已在2018年11月14日正式解除。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。可见，莫耀东诉求的双倍经济赔偿金合法有据，应予支持。综上所述，原审法院确认经济补偿金的标准上与法律规定有出入，导致莫耀东的合法权益没有得到更好的保护。为此，提起上诉，请求二审法院支持莫耀东的上诉。针对莫耀东的上诉，泰丰公司没有提交书面答辩意见，在诉讼中辩称：泰丰公司并没有违法解除劳动合同，是莫耀东自己离职，泰丰公司无须支付经济赔偿金。上诉人泰丰公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，改判泰丰公司不需要支付经济补偿金21701.24元给莫耀东；2.本案诉讼费由莫耀东负担。二审到庭后，泰丰公司当庭增加上诉请求，要求驳回莫耀东的起诉。事实和理由：1.双方当事人签订的《劳动合同》约定的终止时间为2019年5月19日，合同仍未到期，双方至今尚未解除劳动合同关系。2.莫耀东在一审庭审中认为车间主任告知其不用上班，因此认为公司违法解除劳动合同。实际上，公司仅有莫耀东一名抛光师傅，公司没有莫耀东就不能完成产品的完整工序，所以车间主任不可能让他不用上斑，而且莫耀东没有来上班后，公司的法定代表人也多次电话通知莫耀东上班，莫耀东对此也是确认的，但莫耀东至今没有回公司，造成其经手的产品在公司积压。由于产品未完成所有工序，产品不能在市场上销售，造成公司的损失较大。据此，莫耀东认为泰丰公司违法解除劳动合同，要求经济补偿金，没有依据。3.泰丰公司没有为莫耀东购买社会保险是有原因的，公司在员工开会时征询每个员工的意见，并与莫耀东商量是否购买社会保险。莫耀东不想支付应承担的部分，公司才没有为其购买社会保险，公司并非故意不为其购买社会保险。4.因为莫耀东的工资是按件计算的，莫耀东从2018年11月离开了公司至今没有回公司，由于莫耀东没有回公司与公司核对工资，所以造成公司至今未支付工资给莫耀东。增加上诉请求：驳回莫耀东的起诉。5.莫耀东在仲裁程序无正当理由拒不到庭，已经被劳动仲裁部门作出撤回仲裁的裁决。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十五条的规定，应裁定驳回莫耀东的起诉。针对泰丰公司的上诉，莫耀东没有提交书面答辩意见，在诉讼中答辩称：1.双方劳动关系实际已经解除，解除原因是泰丰公司的车间主任已经明确告知莫耀东被解雇，不用上班。2.从泰丰公司的管理制度和程序看，其具体操作是由车间主任行使相关解聘的权利，公司的惯例也是这样，被车间主任解雇的不仅是莫耀东还有其他员工，解雇不需要公司下发文件，都是口头通知。3.泰丰公司提出没有购买社会保险是莫耀东自己单方不想购买，这不是事实。泰丰公司不购买社会保险构成违反劳动合同法的规定，购买社会保险是用人单位的法定职责，不能因其他原因而改变，泰丰公司不购买社会保险没有事实依据也违反法律规定。4.根据实际情况，泰丰公司发放工资是在隔月发放上个月工资，该行为本身就违反了工资发放管理条例的规定，按合同法应该当按月支付当月工资，不存在隔月发放上一个月，相差两个月，明显属于拖延发放工资，违反法律规定。至今，泰丰公司仍拖欠莫耀东的工资没有发放，一审法院已经认定。5.劳动仲裁部门原来以莫耀东没有到庭作出裁决是错误的行为，莫耀东当天不是没有到庭，是因为下雨天导致莫耀东迟到20分钟，有客观原因的。显然，劳动仲裁部门按拒不到庭作出裁决本身是违法的，没有证据证实莫耀东拒不到庭。根据劳动争议调解仲裁法的规定，对于仲裁部门不予受理或按撤诉处理，法院都应当要受理本案，这是给予劳动者的补救措施，而不是劳动仲裁部门终局裁决，因此泰丰公司当庭增加上诉请求，要求驳回莫耀东的起诉，这是不合法的。综上，我方认为应驳回泰丰公司的上诉请求。莫耀东向一审法院起诉请求：1.撤销新劳人仲案字（2018）第137号裁决书；2.判决确认双方当事人解除劳动合同关系；3.判令泰丰公司立即向莫耀东支付双倍经济补偿金43402.48元；4.判令泰丰公司立即向莫耀东支付2017年8月25日至2018年7月25日的双倍工资合计43402.48元；5.本案诉讼费及相关保全费用由泰丰公司承担。一审法院认定：2013年7月28日,莫耀东进入泰丰公司抛光车间担任砂光工人工作，在莫耀东工作期间，泰丰公司并没有为莫耀东购买社会保险。2017年5月20日，莫耀东（乙方）与泰丰公司（甲方）签订劳动合同，合同约定“1.固定期限：从2017年5月20日起至2019年5月19日止；2.乙方的工作部门为抛光车间，职务为抛光工人；3.劳动报酬：乙方正常工作时间的工资按计件工资形式执行……”等内容。莫耀东一直在泰丰公司工作，直至2018年11月14日，莫耀东认为车间主任让其不用上班，其当天即离开了泰丰公司，此后一直没有来上班，直到2018年11月24日晚，莫耀东接到泰丰公司法定代表人彭启添电话后，便于次日即11月25日来泰丰公司上班，莫耀东上班后亦认为车间主任让其不用上班，当天又离开了泰丰公司，此后再没有在泰丰公司上班。2018年11月底，莫耀东以泰丰公司单方解除劳动关系为由向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求泰丰公司依法向其补偿25000元，为其补缴入职以来的社会保险，支付2018年11月25日加工产品的工资约150元。在仲裁庭开庭审理时，莫耀东没有到庭，劳动仲裁部门于2019年1月21日作出新劳人仲案字［2018］第137号仲裁裁决，裁决撤回申请人的仲裁请求。莫耀东再次向申请劳动仲裁，劳动仲裁部门于2019年1月29日出具不予受理通知书，认为莫耀东属于重复申请仲裁请求，并告知莫耀东可以在法定期限内向人民法院起诉。莫耀东遂在法定期限内提起本案诉讼。一审庭审中，莫耀东认为泰丰公司至今仍拖欠其2018年10月工资5357.86元、11月工资1820.63元，当庭增加诉求请求泰丰公司支付上述两个月的工资共7178.49元。泰丰公司于庭后核实确认尚未发放莫耀东2018年10月、11月的工资，但认为莫耀东主张的工资数额应减去材料款的金额才得出实际应得的工资数额，即2018年10月工资5216.36元、11月工资1515.63元。泰丰公司认为是莫耀东自动离职，没有与泰丰公司核实工资发放的金额才导致泰丰公司尚未发放莫耀东的工资。莫耀东对2018年10月的工资5216.36元及11月的工资1515.63元，表示确认。一审再查明：莫耀东的工资是隔月发放的，即1月的工资在3月发放。莫耀东离职前十二个月（2017年9月至2018年8月）的工资情况分别为：2017年9月3845.63元、10月6218.14元、11月5924.26元、12月2673.86元、2018年1月2812.26元、2月3973.46元、3月4054.69元、4月5238.99元、5月3785.05元、6月3917.34元、7月2739.20元、8月2165.25元，即莫耀东离职前十二个月的平均工资为3945.68元。一审法院认为，莫耀东认为泰丰公司的车间主任没有任何事由就通知莫耀东不用上班，由于车间主任是管理莫耀东工作的，实际上车间主任就代表了泰丰公司；而泰丰公司提出是希望莫耀东留在泰丰公司工作，一直到庭审过程中均主张与莫耀东继续履行劳动合同，且泰丰公司的法定代表人彭启添自始至终都没有让莫耀东不用来上班，反而三番四次挽留莫耀东，亦电话通知莫耀东回公司上班。对此，由于双方当事人对解除劳动合同的原因各执一词，一方面，莫耀东并没有提供泰丰公司违法解除劳动关系的证据，其在庭审过程中也确认泰丰公司从来没有让其不上班，只认为是车间主任的决定等同于公司的决定；另一方面，泰丰公司亦无提供证据证实莫耀东是自动离职。由于双方的举证均无法证明离职原因，因此，对莫耀东主张泰丰公司违法解除劳动而请求对方支付二倍经济补偿金的请求，不予支持。由于自莫耀东入职时起泰丰公司并无为其购买社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，结合本案的证据综合分析，莫耀东于2018年11月25日起没有在泰丰公司处上班可视为泰丰公司与莫耀东解除劳动合同。莫耀东从2013年7月28日入职至2018年11月25日解除劳动合同止，莫耀东在泰丰公司的工作了5年3个月28天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”泰丰公司应向莫耀东支付5.5个月的赔偿金，即21701.24元（3945.68元/月×5.5个月）。对莫耀东请求支付无签订劳动合同的二倍工资问题，由于泰丰公司已提供了双方于2017年5月20日签订的劳动合同，对莫耀东该诉求，不予支持。对莫耀东请求泰丰公司支付拖欠其2018年10月、11月工资的问题，由于双方均确认泰丰公司尚未发放莫耀东2018年10月工资5216.36元及11月工资1515.63元共6731.99元，该请求与涉案的劳动争议具有不可分性，且泰丰公司亦同意在本案中支付给莫耀东，莫耀东该诉求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，做如下判决：一、解除莫耀东与泰丰公司的劳动关系；二、泰丰公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付经济补偿金21701.24元给莫耀东；三、泰丰公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付6731.99元工资给莫耀东。四、驳回莫耀东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由泰丰公司负担。一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以认定。泰丰公司在二审诉讼中没有提交证据。莫耀东在二审诉讼中没有提交证据。二审另查明：莫耀东因与泰丰公司解除劳动合同及追偿工资等事项，向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月21日以莫耀东没有正当理由拒不到庭为由，作出视莫耀东为撤回仲裁申请的裁决。莫耀东收到裁决书后，于2019年1月25日重新提出劳动仲裁申请。新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月29日做出《不予受理通知书》告知莫耀东，因其属于重复申请仲裁请求，不予受理。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于劳动仲裁程序前置的规定，当事人向人民法院提起诉讼前，应向劳动仲裁部门申请仲裁。本案中，莫耀东在提起本案诉讼前已就本案争议的事项向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会两次申请劳动仲裁。由于经过了劳动仲裁程序，本院对莫耀东的起诉进行受理符合法定程序。而且，对于劳动仲裁开庭没有到庭的原因，莫耀东在本案诉讼中做了“因雨天迟到20分钟”的解释，该解释具有合理性。泰丰公司在二审诉讼中要求驳回莫耀东的起诉，没有法律依据，本院不予支持。对于一审判决确认的工资支付内容及对莫耀东主张的二倍工资的处理，双方当事人均无异议，本院予以维持。从本案现有材料反映，莫耀东从2018年11月26日之后已没有到泰丰公司上班，双方劳动合同实际已经解除，双方讼争的焦点在于解除劳动合同的原因。泰丰公司认为是莫耀东单方解除劳动合同，而莫耀东则认为是泰丰公司违法解除劳动合同。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，当事人应对自己的主张提供证据予以证实。根据现有证据材料反映，双方当事人均未能对此提供充分的证据证明。一审法院结合本案已实质解除劳动合同的因素，作出了双方协商解除劳动合同的认定，具有合理性，本院予以维持。泰丰公司及莫耀东的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由新兴县泰丰不锈钢制品有限公司和莫耀东各负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁润棠审判员  黎洪靖审判员  李艳徽二〇一九年八月十六日书记员  赖睿瑞刘水连附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。