山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1145号上诉人(原审被告)：李某1，男，汉族，孝义市人。委托诉讼代理人：王某1，山西仁睿成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，孝义市人，住孝义市。被上诉人（原审被告）：张某2，男，汉族，孝义市人。被上诉人（原审被告）：张某3，男，汉族，孝义市人。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李某2，山西友晨律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张某4，山西友晨律师事务所实习律师。原审原告：王某2，男，汉族，孝义市人。委托诉讼代理人：冉某，山西晋义律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人张某2、张立云、张某1、原审原告王某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人王某1，被上诉人张某1、张某2、张某3的共同委托诉讼代理人李某2、张某4，原审被告王某2及其委托诉讼代理人冉某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销孝义市人民法院作出的(2018)晋1181民初2287号民事判决第一项,维持第二项,改判上诉人不承担责任,由三被上诉人共同赔偿原审原告王某2经济损失64615元,由三被上诉人返还上诉人垫付的医疗费用2.6万元；2.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实不清。一审判决认定“被告李某1与被告张某2三兄弟系加工承揽关系”错误。（一）本案的真实过程是：2018年5月东家即被上诉人张某1三兄弟修建高端祖坟,雇佣上诉人的装载机路面施工,原审原告王某2临时顶替当司机。东家支付上诉人的报酬是按装载机工作小时计算200元/小时,工钱由东家支付上诉人;由东家负责给司机管饭、管烟;东家负责施工规划和现场安全指挥作业;东家委派监工现场计时,不需要上诉人在场。至于坟墓规划建设方案、坟墓挖坑深度宽度、水泥标号等级、水泥砌砖、砌拱造型弧度、采购石碑品牌、石碑拉运、碑文撰写、石碑固定等,均不需要上诉人参与,上诉人仅提供单一的路面整平工作。（二）如果双方之间存在加工承揽关系,那么必然存在以下事实。1.东家应给上诉人提供施工图纸(实际上没有提供图纸)。2.修建高档坟墓工程,东家如对外承包,东家会根据土方工程量、石碑质量、品质、石材高度、碑文篆刻的艺术品味整体进行核算定价,要签订合同,且签订承揽合同前双方要议价,确定质量、工期、验收标准,或许工程造价30万元,或许50万元,东家会按工程进度付款,工程竣工验收合格结清,或许预留5%的质保金。至于承包人或承揽人使用几台机械作业?雇佣谁作业?司机工资多少?雇佣谁现场安全指挥?给不给工人吃饭?工人吃饭标准?给不给工人抽烟?均不是东家(定作人或发包人)考虑的事情。东家要的是工作成果(实际上,上诉人赚的是机械工资,其他均没有参与,与加工承揽关系的法律特征不符)。（三）上诉人与三被上诉人之间为单一的雇佣关系,上诉人赚取的劳务费是200元/小时。上诉人没有赚取了三被上诉人的30万元或50万元的承包费,双方之间不存在承揽关系或承包关系。作为雇主的三被上诉人应承担本案所有法律责任。张某1辩称，（一）上诉人以自有的装载机、自行雇佣原审原告,从事路面平整工作,被上诉人依据工作成果按照小时计费支付上诉人报酬,因此上诉人与被上诉人之间系承揽关系。一审判决认定上诉人与被上诉人构成承揽关系符合法律规定及本案客观事实。1.本案中被上诉人按照每小时200元的标准支付上诉人报酬并取得上诉人的劳动成果,工作过程中上诉人自有装载机的燃油、维修、司机等费用均由上诉人自己负责。2.原审原告王某2是上诉人自行雇佣，受上诉人管理,由上诉人支付工资,属于上诉人的雇员,被上诉人从始至终都不认识王某2,也未向其支付过任何款项。原审原告王某2在起诉状及庭审中也只认可其是由上诉人李某1雇佣,由李某1发放工资。3.被上诉人派人到现场进行计时及监督工作质量,是在行使承揽合同中定作人的权利,并非是对具体施工进行管理。4.被上诉人对上诉人和原审原告管饭、管烟是当地的一种习俗,不属于劳动报酬,与本案法律关系的认定没有任何关系。（二）上诉人混淆了承揽合同和建设工程施工合同的概念,从而认为只要不具备施工图纸、书面合同、议价、质量、工期、验收标准、5%的质保金等全部要素就不构成承揽关系,显然是荒谬的。1.依据《合同法》第十六章建设工程合同中第二百六十九条、二百七十条、二百七十五条之规定签订书面合同、约定工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、竣工验收、质量保修范围和质量保证期是建设工程施工合同所具备的要素,并非承揽合同所必须具备的要素。2.本案中上诉人与被上诉人之间通过口头形式对承揽标的、数量、报酬、承揽方式等承揽合同的核心要素都进行了约定,形成了口头的承揽合同。上诉人与被上诉人也按此口头合同进行了实际履行,因此上诉人与被上诉人之间形成承揽关系。本案中承揽标的及数量为坟场的道路平整、报酬为200元/小时、承揽方式为上诉人使用自有装载机自行负责施工。上诉人在一审中及上诉状中对上述承揽合同的要素均予以自认。事实上,上诉人及被上诉人也是按此约定实际履行了承揽合同。上诉人与被上诉人之间形成承揽关系。综上,原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉,维持原判。张某2、张某3辩称，上诉人与答辩人之间是承揽关系，答辩人与王某2之间没有关系，王某2和上诉人之间是雇佣关系。王某2述称，无论上诉人与三被上诉人之间是什么关系，不影响上诉人与其之间的雇佣关系，其对上诉人与三被上诉人之间是什么关系不作评论。王某2向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项经济损失共计122748元，当庭变更为116711.6元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月15日，被告李某1雇佣原告王某2驾驶装载机为被告张某2三兄弟修建祖坟，并约定日工资200元，工作报酬由被告李某1发放。原告王某2在驾驶装载机的过程中发生意外，导致原告驾驶的装载机翻倒在沟底，原告受伤住院的事故。事故发生后，原告在孝义市人民医院住院治疗76天。2018年8月20日，山西孝义司法鉴定中心出具鉴定意见，原告人身损害误工期评定为330日、护理期评定为150日、营养期评定为120日；内固定物取出术所需费用为13669元。本案在审理过程中，被告李某1申请对原告人身损害误工期、护理期、营养期重新鉴定，经该院委托山西光大司法鉴定所，2018年11月20日，山西光大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为原告王某2的误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。原告王某2为农业家庭户口，原告受伤之前在孝义市××道的洗煤厂工作。原告受伤住院后，被告李某1给付原告医疗费26000元。事故发生后，原告在孝义市人民医院支付医药费计36314.1元（含已垫付的26000元）；住院伙食补助费100元／天×76天=7600元；营养费50元／天×90天=4500元；护理费按居民服务费标准计算以住院天数计算为38547元÷365天×120天=12673元；关于误工费因原告未提供相应的证据予以证明其误工期间及误工损失，但确有误工，故按照农林牧渔业标准以300日计算为51930元÷365天×300天=42682.2元；交通费酌情认定500元，后期治疗费9000元（因原告提供的鉴定意见书中为13669元，但没有医院出具的意见书等佐证，为减少双方累诉，酌情确定为9000元），以上总计113269.3元。一审法院认为，被告李某1将驾驶装载机的工作交给原告王某2完成，并约定完成后支付一定的报酬，原告王某2与被告李某1之间属劳务法律关系。据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李某1在作业中将工作交由无驾驶资格的原告驾驶，对损害的发生承担主要侵权责任。原告王某2具有完全民事行为能力，其应该知道驾驶装载机应具有相应的资格证，并在驾驶装载机时未能观察险情，由于其疏于谨慎驾驶义务，以致发生装载机翻车致使其受伤的事故，其自身对损害的发生也有过错，故可以减轻侵权人的责任。综合本案事故情况，被告李某1应承担80％的赔偿责任，即90615元。因被告李某1已垫付26000元，故被告李某1再支付原告王某2经济损失64615元，剩余损失由原告王某2自行承担。另因被告李某1与被告张某2三兄弟系加工承揽关系，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故本案中原告王某2的损失与被告张某2三兄弟无关，被告李某1的此辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：（一）被告李某1赔偿原告王某2医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后期治疗费等共计64615元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755元，减半收取计1377.5元，由被告李某1承担1282元、原告王某2承担95.5元。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点是李某1与张某1、张某2、张某3三兄弟之间的法律关系。第一，李某1自己组织挖机、装载机等机械和司机等人力，为张某1、张某2、张某3平整修建高档坟墓所需场地，亦即以自己的设备、人力和技术，按照张某1、张某2、张某3的要求完成工程作业，交付工作成果，由张某1、张某2、张某3向其给付报酬，其与张某1、张某2、张某3形成承揽合同关系。至于按工作时间还是工作量结算，仅是计算报酬的方式问题，是否派人在场计时监工，亦系服务于计算报酬，本身不能反映法律关系的特征。李某1所提其受雇于张某1、张某2、张某3之主张不能成立。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，王某2无装载机驾驶资格，出事装载机亦由李某1提供，张某1、张某2、张某3对王某2的损害后果不存在过失，李某1主张由张某1、张某2、张某3承担责任，无事实和法律依据。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2065元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年八月二日书记员 张利梅