吉林省梅河口市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)吉0581刑初31号 公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。 被告人郑东生，男，1977年11月17日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省四平市,住四平市铁**；因涉嫌犯虚假广告罪，于2018年5月14日被梅河口市公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年6月21日被执行逮捕,现羁押于梅河口市看守所。 辩护人齐连义，辽源市法律援助中心律师。 被告人成家，男，1982年3月15日出生，汉族，大专文化，无职业，户籍所在地及住址内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市；因涉嫌犯虚假广告罪,于2018年5月16日被刑事拘留,因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年6月21日被梅河口市公安局执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。 辩护人董春鹏，内蒙古匡维律师事务所律师。 辩护人孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。 被告人刘帅，男，1984年3月21日出生，汉族，本科文化，个体，户籍所在地及住址内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市；因涉嫌犯虚假广告罪，于2018年5月25日被梅河口市公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪，于同年6月21日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。 辩护人李晶，吉林金梅律师事务所律师。 辩护人李艳华，内蒙古奥斯律师事务所律师。 被告人赵英杰，男，1977年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地吉林省通化市柳河县，住柳河县；因涉嫌合同诈骗罪，于2018年5月17日被梅河口市公安局刑事拘留，同年6月3日被取保候审。于2019年1月22日经本院决定取保候审。 辩护人姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。 被告人孙成伟，男，1977年11月23日出生,汉族，初中文化，户籍所在地吉林省通化市柳河县,住柳河县;因涉嫌合同诈骗罪，于2018年8月9日被梅河口市公安局取保候审。于2019年1月22日经本院决定取保候审。 被告人姚大巍，男，1978年5月23日出生,汉族，初中文化，户籍所在地吉林省吉林市船营区，住辽宁省大连市;因涉嫌合同诈骗罪，于2018年6月14日被临时羁押于大连市看守所，于同年6月16日被梅河口市公安局刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。 辩护人田维龙，吉林享和律师事务所律师。 辩护人梁雪，吉林享和律师事务所律师。 吉林省梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉[2019]22号起诉书指控被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、孙成伟、姚大巍犯合同诈骗罪，于2019年1月22日向本院提起公诉，本院经审查于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。梅河口市人民检察院指派检察员张维忠、夏琳莉出庭支持公诉，被告人郑东生及其辩护人齐连义，被告人成家及其辩护人董春鹏、孙凤岩，被告人刘帅及其辩护人李晶、李艳华，被告人赵英杰及其辩护人姜宏，被告人孙成伟，被告人姚大巍及其辩护人田维龙、梁雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梅河口市人民检察院指控： 被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、孙成伟每人出资3万元启动资金，在梅河口市滨河北街4057号合伙开办“梅河口伍星健身馆”，场馆面积690平方米，并于2017年9月20日登记注册，郑东生任法人，成家负责销售，赵英杰负责装修。 2017年10月份开始宣传预售会员卡时，通过发宣传单、手机微信等方式宣传：“一年卡199元仅限999个名额，二年卡299元仅限599个名额，至尊卡999元仅限199个名额，名额满后即恢复原价199元、299元、999元”，并承诺至尊卡享受终身免费健身、赠送专用衣柜、提供贵宾休息区、室内高尔夫等待遇。2017年12月，郑东生等人又通过微信朋友圈对广大消费者进行虚假宣传：伍星健身馆将在梅城收购两家健身俱乐部，届时至尊卡将三店通用，未办理的和想升级的朋友抓紧办理，一旦正式营业将不再办理至尊卡。以此来欺骗更多消费者购买健身会员卡，通过上述的对伍星健身馆服务的虚假宣传，至2018年1月16日郑东生任法定代表人期间，共办理会员卡6871张，收取会费人民币2186，635元。 由于会员人数过多和健身馆场地、设施有限，致使服务质量达不到事先承诺的标准，尤其是至尊卡会员无法享受到承诺的VIP待遇，致使会员与伍星健身馆之间产生矛盾。2017年12月10日，成家、刘帅、赵英杰、孙成伟撤股，对账后将收取的会员费私分，每人分得2.4万元，伍星健身馆由郑东生继续经营。 2018年1月16日，郑东生将伍星健身馆转让给被告人姚大巍并办理工商登记。姚大巍接手后继续采用宣传单、微信、电台广播等方式宣传办理会员卡。在姚大巍任法定代表人经营期间，共办理会员卡460张，收取会费人民币119，601元。2018年4月，因入不敷出且无法兑现承诺的服务而引发会员不满激化矛盾，姚大巍将伍星健身器材抵押后逃匿。 公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据等证据证明其指控的事实。并认为，被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、孙成伟、姚大巍以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相骗取他人财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。 被告人郑东生辩称，1.金额不符，指控数额不对，认为是170万左右；2.姚大巍与会员有争议，不是因为人多服务不到位，关键是因为他说闭店了，店面升级，会员在微信群里有争议；3.对罪名有异议，成立店一百六七十万，兑给姚大巍是三十万，转让费他一直没给，后来就消失了。新华派出所打电话让我继续过来营业，姚大巍看没事他就又回来了，工商局和派出所找不到他就找我。姚大巍说干不了，我让他把法人给我转过来，继续经营，协商多次他都不给我。如果我有诈骗故意可以不装修、不进设备，不必要等姚大巍进行抵押，我也可以抵押，我不构成合同诈骗罪。 其辩护人认为，一、郑东生等五被告人不构成合同诈骗罪。1.伍星健身俱乐部依法注册成立，但未经过消防、环保部门审批，违反行政法规，与刑事犯罪无关联；2.行为人等额出资，如约开业运行，出售会员卡的收入用于健身馆建设，没有共同非法占有的主观故意和客观行为；3.俱乐部投资巨大，在转兑后亦未收回成本，姚大巍逃匿期间，郑东生能够继续经营，为会员服务，没有合同诈骗故意；4.出售健身卡为合法融资经营行为，收入用于俱乐部建设服务，不属犯罪行为；5.合同履行的经营模式不能等同于合同诈骗犯罪。二、郑东生与姚大巍之间的转兑行为属合法的民事行为，不违法或是犯罪。1.转兑行为是双方真实意思表示；2.转兑价格体现合同义务的对价性；3.转兑后因姚大巍经营不善，郑东生提出将健身馆收回，遭到姚拒绝，无奈签署《补充协议》；4.姚大巍不履行合同义务，不应由其他被告人承担刑事责任。三、建议本案适用刑法谦抑原则。 被告人成家辩称，不构成合同诈骗，事实有些不清楚、指控与事实不符，我只做了前期预售，后期我都没参与，会员数量和我们收的金额不符。 其辩护人认为，一、本案事实不清、证据不足，应当对成家宣告无罪。1.成家与另四被告人从投资、装修到运营方面在主观上不具有非法占有他人财产的目的；2.会员在消费时已到健身馆进行了解，确认后交费，不存在虚构事实和隐瞒真相的行为。二、被告人的行为应受到行政处罚，不应受到刑事处罚。1.健身馆手续合法，并非从事非法活动；2.在经营中虽存在夸大宣传成分，但属行政处罚范畴；3.健身馆场地、器材可以满足会员错时健身；4.成家等人投入大量资金用于装修、运营，不是以欺骗为目的。三、起诉书指控的数额事实不清。四、本案是不正当竞争所致，成家负责销售，未指使他人进行该方面的宣传。五、成家有投案自首情节，无前科劣迹。综上，成家无罪。 被告人刘帅对公诉机关指控事实及罪名无异议。 其辩护人认为，一、刘帅不具有非法占有的故意。1.本案被告人在预售过程中，存在一定程度虚假宣传，但属民事欺诈范畴；2.刘帅负责技术指导、制作宣传、购买设备，不参与经营，对超出限额销售的欺诈行为不应承担责任；3.双方因服务质量发生纠纷，不具有非法占有故意，不应承担刑事责任；4.会员人数与场馆面积配比没有行业规定，不能认定合同诈骗的主观故意；5.被告人之间没有诈骗合意。二、刘帅没有实施合同诈骗罪的五种客观行为。三、案发后刘帅家属积极退赃。综上，刘帅的行为不构成本罪。 被告人赵英杰对公诉机关指控事实及罪名无异议。 其辩护人认为，一、赵英杰属从犯。二、赵英杰主动到公安机关投案，有自首情节。 被告人孙成伟对公诉机关指控事实及罪名无异议。 被告人姚大巍对公诉机关指控事实及罪名无异议。 其辩护人称，一、指控犯罪数额错误,应为数额较大。消费金额25353.68元、经营期间拖欠工人费5700元、水电费9000元及卖水费，给郑东生、姜丽微信转账3450元均应予以扣除。二、被告人具有从犯、坦白、认罪、初犯的从轻、减轻处罚情节，建议适用缓刑。 经依法审理查明： 2017年9月，被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、孙成伟，每人出资3万元在梅河口市滨河北街4057号合伙开办“梅河口伍星健身馆”，该场馆面积为690平方米，并于同年9月20日在未取得消防、防疫、环评审批的情况下登记注册，由郑东生担任该俱乐部法定代表人，刘帅负责技术指导、制作宣传、购买设备，成家负责店内管理、运营、销售，赵英杰负责装修，并确定预售活动为：一年卡199元售价为199元仅限999个名额、二年卡299元售价为299元仅限599个名额、至尊卡999元售价为999元仅限199个名额，共1797个名额，额满截止恢复原价。 2017年10月1日，该俱乐部在通过发宣传单、手机微信朋友圈等方式进行宣传过程中，进行夸大和虚假宣传：承诺至尊卡享受终身免费健身、赠送专用衣柜、提供贵宾休息区、室内高尔夫等待遇，并散布消息称伍星俱乐部将在梅城收购两家健身俱乐部，届时至尊卡将在三店通用，以此来欺骗消费者购买或升级健身会员卡，又通过微信朋友圈对广大消费者在活动名额已满的情况下，未恢复原价，继续以活动价办理会员卡，欺骗消费者继续购买健身卡。由于会员人数过多和健身馆场地、设施有限，致使服务质量达不到事先承诺的标准，导致人满为患。2017年12月10日，五被告人内部产生分歧，成家、刘帅、赵英杰、孙成伟撤股，经对账后将收取的会员费在扣除装修、购买设备、员工工资、日常管理运营成本后每人分得2.4万元，并由郑东生一人接管继续经营，在此期间，又办理会员500余人。截止2018年1月16日郑东生任法定代表人期间，共办理会员卡6871张,收取会费人民币2186，635元。后郑东生与姚大巍签订转让合同，将伍星健身馆以30万元价格转让给被告人姚大巍（该转让费姚大巍只写30万元借据一张，未实际给付），并办理过户工商登记。姚大巍接管后继续采用发宣传单、微信、电台广播等方式继续宣传，共办理会员卡460张，收取会费人民币119，601元。因入不敷出且无法兑现承诺的服务而引发会员不满激化矛盾，2019年5月3日，姚大巍逃匿。案发后，公安机关依法扣缴该俱乐部健身设备。 被告人刘帅于2018年5月25日、赵英杰于2018年5月17日到公安机关投案，如实供述其犯罪事实；被告人郑东生、成家、孙成伟经公安机关传唤到案后，如实供述其犯罪事实；被告人姚大巍被抓获后如实供述其犯罪事实。 本院在审理期间，被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、姚大巍共退赔被害人经济损失76.7万元（其中郑东生、成家、刘帅各退赔20万元、赵英杰退赔11.7万元、姚大巍退赔5万元）。 上述事实有下列证据予以证实： 一、物证、书证 1、法律手续，证明六被告人被采取强制措施情况； 2、户籍信息，证明六被告人自然情况； 3、转让协议、欠条，证明郑东生以30万将伍星俱乐部让给姚大巍，时间为2018年1月10日； 4、梅河口市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，证明梅河口市伍星健身馆涉嫌虚假广告违法犯罪行为的案件调查终结报告； 5、姚大巍在逃人员登记表，证明姚大巍作案后在逃； 6、到案经过，证明各被告人到案情况； 7、营业执照、工商登记注册相关书证，证明2017.9.20郑东生为法定代表人；2018.1.16姚大巍为法定代表人； 8、房屋租赁合同，证明房主为赵某3以及郑东生等人租房、租金情况； 9、注销个体工商户手续，证明郑东生将俱乐部变更法人代表给姚大巍； 10、伍星健身俱乐部广告内容，证明梅河口广播电台于1月31号在姚大巍担任法定代表人期间进行宣传，共播出3天； 11、金龙消防、天成监理相关书证，证明伍星俱乐部办理消防手续情况； 12、环保局、卫生局情况说明，证明伍星俱乐部未办理相关审批手续； 13、消防大队情况说明，证明伍星健身馆已作消防备案，但未办理开业前消防安全检查手续； 14、伍星健身馆电费、水费单据，证明被告人于2017年10月1日至2018年6月1日间在经营俱乐部用水情况； 15、关于梅河口市伍星健身馆办卡及收费记录统计情况说明，证明2018年1月16日郑东生经营期间总计办理6871张卡，收费2186，635元；2018年1月16日后姚大巍经营期间总计办理460张卡，收费119，601元； 16、关于伍星健身馆出警情况说明，证明新华派出所于2018年3月23日至2018年5月1日共出警五次； 17、姜洪侠提供的赵英杰记账、装修管理期间的记账凭证，证明赵英杰装修俱乐部支出装修费用情况； 18、梅河伍星健身俱乐部宣传单（包括纸张、微信）、微信截图，证明伍星俱乐部对外夸大宣传情况； 19、梅河口市质量监督管理局对二百余名梅河伍星健身馆会员询问调查，证明大多数消费者认为俱乐部人多，拥挤，部分人未去过健身； 20、梅河伍星健身馆电脑会员信息表（打印），证明确定两个时间段从后台软件打印出来的信息； 21、梅河伍星健身馆手填会员信息登记表，证明相对于电脑登记不全，起诉书数额是按电脑打印出来的计算的； 22、梅河口市质量监督管理局的调查问卷，证明对多名梅河伍星健身馆会员问卷情况； 23、梅河口市质量监督管理局立案审批表、现场检查笔录、场所设施财物清单、现场实物照片31张、微信宣传广告、课程表，证明是监管局对俱乐部立案情况； 24、伍星健身俱乐部入会协议，证明会员在办理会员卡之前签的协议，是刘帅提供的模板去印刷的，协议上印刷出来的没有体现出终身字样，但是协议纸上有用手写的终身字样； 25、郑东生、成家、赵英杰、李某1银行个人账户明细，证明五被告人账户流水情况； 26、扣押清单，证明赵英杰退赃款7.7万元； 27、梅河口市公安局检查伍星健身馆检查笔录、扣押物品文件清单、现场物品照片及现场查获的“缴款通知书”、“违章用水处理通知单”、招聘广告单、会员卡宣传单，证明现场扣缴情况； 28、伍星健身俱乐部入职协议书、员工登记表，证明俱乐部在职员工情况； 二、证人证言 （1）李某1证实，2017年9月份左右，我当时正在乾安刘帅开的伍星健身馆担任销售经理，刘总跟我说郑东生在梅河口开个健身房，我就领了几个人，又招募了些人，在梅河口伍星健身馆做销售。销售健身卡计划是他们五个股东合计后由成家告诉我的。2017年12月16日左右我和郑东生、赵英杰、成家、孙成伟在梅河伍星一楼前台对的账。销售人员工资只有个人销售额的20%，我底薪5000元+销售总额的7%提成，我得了105000元左右的提成。2018年1月15日我离开梅河伍星俱乐部，我的销售团队一共卖了4000多张健身卡，金额150万左右； （2）吴某1（原梅河伍星俱乐部会籍）证实，办到宣传的数了老板也没让我们停办，就是开会时候对我们说办的越多越好，办的越多提成越多。姚大巍经营期间办理会员卡共十多万元，给会籍20%开工资，给操课老师工资及水电费用共5万元，姚大巍净剩三、四万元左右。姚大巍将伍星健身俱乐部器材抵押十五万元，给员工开工资2万元左右，2018年3月份开的2月份工资，剩下钱平时他吃喝花了； （3）宋某1（原梅河伍星会籍，现抚顺非凡健身教练）证实，李某1培训的我们，李某1给开工资，2018年1月份兑给姚大巍以后我继续干了一个多月，是天赐（李某2）给我开资； （4）翁某（原梅河伍星会籍，现抚顺非凡健身会籍），证实，我朋友天赐（李某2）介绍我去做会籍顾问。我直接听命李某2； （5）赵某1证实，2018年2月23日在梅河伍星俱乐部通过吴某1办了一张两年卡299元； （6）王某1证实，我2017年10月19日在梅河伍星俱乐部通过张昊然办的至尊卡999元，晚上去过一回人太多排不上号； （7）吴某2证实，我2018年1月24日在梅河伍星俱乐部通过吴某1办的两年卡299元，我去过两次人太多，根本排不上号，洗澡没热水； （8）杨某证实，2017年10月17日通过宋某2办的卡，一开始是299两年卡，后来加了700元转成999元至尊卡，升级后没有给我专柜。此后我在健身俱乐部玩了两个月，到2018年3月中旬我人在北京看到群里发的伍星俱乐部关门，2018年4月30日我去锻炼，店员婷婷说老板跑了明天就锁门。2018年5月1日我又去看了一下，店里停电状态，前台只有一个人，后来才知道这个人叫林鹏，他说如果近期姚大巍不出现，他就把健身器材卖掉； （9）孙某证实，2018年1月24日在梅河伍星俱乐部通过吴某1办的两年卡299元，我去过两次人太多，根本排不上号，洗澡没热水； （10）周某证实，我从2017年10月中旬到2018年3月中旬在伍星健身馆担任前台和教练的工作。2018年3月份老板换成姚大巍，当时郑东生说姚大巍是新请来的经理。姚大巍接手之后郑东生来过健身馆，我们还是叫他郑总，来了就跟我们聊几句。能够证实姚大巍接手后，郑东生还经常到店里去； （11）赵某2证实，2017年10月份到2018年1月份我在梅河伍星俱乐部工作。2017年10月份开始宣传卖卡，2017年12月份正式开业。我办了大约300张卡。第一个月开了5600左右，第二个月开了3900左右，第三个月开了2800左右，第四个月开了1200元； （12）张某证实，2017年10月份到2018年3月份在伍星俱乐部做吧员负责往电脑里录卡，卖水，换钥匙。工资2000元满勤加200元没有提成； （13）王某2证实，2017年10月1日通过朋友圈看到招聘信息我去担任健身教练，负责巡场，规范会员健身动作。到2017年12月份不干，因为工资太低。每月底薪1500元，私教提成10%，我没有私教没提成。我一共开了两个月工资，5000块左右； （14）赵某3（房东）证实。2017年8月份成家打电话要租房子。达成协议是：2017年9月21日至2018年9月21日租金20万；2018年9月21日-2019年9月21日租金25万；2019年9月21日至2022年11月21日每年租金35万；2017年8月份成家给我5万定金，2017年9月30日签的合同，之后成家陆续把剩余的钱给我，共21万；2018年1月份我见过姚大巍一次，郑东生说他以后是项目经理，没有提租房的事； （15）马某证实，2017年10月份左右到2018年2月份左右做会籍顾问，共开了10000元左右； （16）尚某证实，2017年12月31日在梅河伍星俱乐部通过宋某2办的至尊卡999元，没等我去就黄了，老板就跑了； （17）那某证实，2017年10月11日左右到2018年4月份做会籍顾问。我办了不到70张卡； （18）赵某4证实，郑东生是我丈夫，2018年3月17日姚大巍微信转账8000元； （19）李某2（天赐）证实，2017年10月6日到2018年2月15日我在梅河伍星做会籍顾问。四个月一共开了五万元左右工资。姚大巍经营期间在梅河口广播做广告宣传，播了3、4天； （20）项某1（项某2）证实，现在我在抚顺非凡健身做销售。2017年11月-2017年12月我在梅河伍星就干了一个多月，赚了19000元左右； （21）田某证实，我是吉林省验倡消防工程有限公司法人。梅河伍星消防工程不是我们公司干的，是我给赵英杰联系的资质。赵英杰给我伍星的至尊卡，没给过我钱； （22）骆某证实，我给梅河伍星装修砸墙，一共3万块，钱是赵姓男的给的； （23）蔡某证实，我和赵英杰是同学，他找我印伍星俱乐部合同，我这印不了，我给找的别家； （24）于某（吉林省北华建设项目管理有限公司）证实，梅河伍星俱乐部我帮着买的消防手续。一共收取7500元。赵英杰微信转账给我的； （25）薛刚（松原市恒艺广告公司）证实，刘帅找我联系做的宣传广告单和会员卡。 三、被告人供述与辩解 郑东生供述，2017年8月份成家给我打电话说想干个健身房，没过几天来柳河找我。当时在孙成伟在柳河的自助餐店确定我、成家、孙成伟、赵英杰、刘帅五个股东。成家负责销售、运营和把钱，赵英杰负责装修，刘帅负责制定健身器材和弄宣传单。2017年8月20号五个股东在孙成伟饭店内定的宣传单内容，后来没有恢复原价，成家说限额是一种手段。2017年12月10日五个股东在健身房对账争吵，后来就要不干了，我说你们不干我接着干，把账面上的钱平分了（每人分了2.4万）。我继续经营后大约办了五六百张卡，大约10多万元。2018年1月16日将健身房以30万价格兑给姚大巍，至今只收到8000块，转让时已经告知姚大巍会员数量5000多； （2）成家供述，2017年9月份郑东生和我联系就聊到开健身馆，郑东生说通化市场不错，这样我就去了柳河，在孙成伟的店里还有赵英杰大家商量了一下后来我给刘帅打电话，他也想干，这样我们五人合伙。郑东生提出店面前期预售只做两个月，无论赚赔店都给郑东生，当时五个人都在协议书签字，一人一份，我那份放在孙成伟店里没拿，签完协议后才开始做这个店。我负责销售，赵英杰负责装修。每个人出3万元启动资金。2017年10月1日开始一边装修一边发传单进行健身卡预售。我和刘帅干过健身，最后五个股东定的按照乾安伍星健身馆销售方式做的定价。名额满后没有恢复原价，各种卡的数量是一种宣传策略。当时结算一共是153万，去掉装修60万，房租21万，人员工资28万，器械21万，赵英杰拿走5万，剩余每人分2.4万。2017年12月10日郑东生给每个股东返了2.4万元，我拿到钱之后就离开了，之后的事跟我没关系； （3）赵英杰供述，郑东生说他有个朋友成家做健身房，让我和孙成伟每人拿3万，等健身房营业后就把钱还给我们，如果经营好会给我们一些利润。由郑东生担任法人，他提出条件，在健身馆开始营业当天由郑东生负责将其余四人投资退回，从此健身房归郑东生所有。成家、刘帅提的“预算开店需要80至100万，预售期卖卡130万左右，到正式营业我们至少挣30万，5人平分，每人能分5、6万”。我负责装修、跑手续。2017年12月10日装修结束，郑东生和成家给我和孙成伟每人返了2.4万投资款。郑东生说要出兑健身馆之前跟我说过，他要把这个店兑给他朋友姚大巍，说要去别的地方干健身房。2017年10月1日—2017年12月10日我们解散，一共收入会员费用153万元。分家时健身馆装修35万，器械21万，房租21万，人员工资到12月10日一共43万左右； （4）刘帅供述，2017年9、10月份我白城非凡健身馆合伙人成家给我打电话说他要在梅河口开健身馆征求我意见，我就去了梅河口市，经介绍认识了孙成伟、赵英杰、郑东生。我拿出5万元订健身器材（其中2万属于成家在我白城非凡健身馆的分红，另外3万元是我借给成家的）我没有入股，但是成家跟我说要用我的名字入一股以便他多获得一些利润。之后我又去过梅河口两次，一次是给健身馆做一下布局，另一次是健身器材到了我帮忙指导安装。成家跟我说梅河口伍星健身馆需要人，我就让原来给我做销售的李某1等5、6个人来梅河。广告是我设计的，会员卡价格是参考我乾安店我提出来股东一起定的。办卡数额超过宣传是成家办的，我们定的是办1797张，后来办了这么多我不知道。郑东生说过预售期结束店归他所有。我乾安店365元/年，前期做活动120元/年，到2018年9月经营满一年，房租五年，乾安店999元至尊卡可到白城店健身。白城非凡店399元/一年，白城办了8000个会员，有效期内的2000会员，至2018年6月20日白城店经营满三年； (5)孙成伟的供述与赵英杰基本一致； （6）姚大巍供述，2018年1月6日我到梅河，至1月16日共10天郑东生反复让我入股和他还有姜海军合伙干健身房，之后又骗我和姜海军合伙干，我给了郑东生15万入股费，后来让我签转让协议，还让我写了30万元欠条。并且郑东生隐瞒了会员卡的实际办理的数量，告诉我办了2000张。由于当时我进不去手机记账软件后台，所以不知道我接了多少会员及办理了多少会员卡。我是在2018年3月10日左右通过我的店长李洪锐了解到郑东生经营期间已经办理了6000多张卡。我在2月份就经营不下去了，会员卡卖不动没有收入，运营的成本每月2万多。我接手后又办了700多张卡，收了10万多。后期我就将健身器材抵押用于发员工工资。器械抵押十五万，钱还不上，我就跑了。 四、视听资料、电子数据 郑东生、成家、刘帅、赵英杰讯问光盘7张；质监局调查郑东生、姚大巍录音录像光盘3张；现场扣押视频光盘1张；出警视频光盘2张。 上述证据，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，能够相互印证，形成完整证据链条，本院予以确认。 本院认为，被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、孙成伟、姚大巍违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为均已构成虚假广告罪。公诉机关指控事实成立，但罪名不当，应予以纠正。被告人郑东生、成家、孙成伟在未受到讯问、未被采取强制措施时，等待公安机关依法传唤，并如实供述犯罪事实；被告人刘帅、赵英杰案发后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，上述五被告人均属自首，依法从轻处罚。被告人孙成伟在共同犯罪中处于从属地位，作用较小，对其从轻处罚。被告人姚大巍被公安机关抓获后如实供述其犯罪事实，属坦白，对其从轻处罚。关于本案被告人利用会员所交会费购买的健身设备被公安机关予以扣押，本院对该设备依法予以追缴并退赔给被害人。关于各辩护人认为被告人均没有共同非法占有主观故意，在销售会员卡时客观上虽存在夸大宣传行为，但六被告人所收取会费均用于俱乐部建设与经营，不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成本罪的辩护意见，经查，六被告人在经营伍星健身馆销售会员卡过程中，违反国家规定，利用广告宣传单、微信群发布消息、营销人员口头宣传等方式，对消费者承诺办卡限额、至尊卡会员待遇、开办连锁机构等服务作虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失，六被告人的行为不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对辩护人这一辩护理由本院予以采纳。但六被告人利用夸大、虚假的广告宣传，诱使大量消费者办理健身卡，场馆不能正常经营，给消费者造成一定经济损失，情节严重，其行为均符合虚假广告罪的认定标准，故各辩护人认为被告人不构成刑事犯罪的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。针对成家、赵英杰辩护人认为二被告人具有自首情节的辩护意见，理由充分，本院予以支持。关于各辩护人认为公诉机关指控被告人犯罪金额不准确的辩护意见，经查，公诉机关当庭提供市场管理局在伍星俱乐部办理会员是所登记名单以及多名会员的证言，能够印证会员的数量及会费金额，故对各辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，根据六被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零二条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经本院2019年第十一次审委会讨论决定，判决如下： 一、被告人郑东生犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月14日起至2019年9月13日止。） 二、被告人成家犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2019年8月15日止。） 三、被告人刘帅犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2019年8月24日止。） 四、被告人姚大巍犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2019年8月13日止。） 五、被告人赵英杰犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。） 六、被告人孙成伟犯虚假广告罪，判处罚金人民币五千元。 （罚金于判决生效后立即缴纳。） 七、被告人郑东生、成家、刘帅、赵英杰、姚大巍退赔被害人经济损失人民币七十六万七千元。 八、对公安机关依法扣缴的健身设备予以没收，责令退赔被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王宝秀 人民陪审员  姚行海 人民陪审员  曲远霞 二〇一九年八月九日 书 记 员  丁 阳