辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终6005号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳全运村建设有限公司，住所地沈阳市东陵区白塔街158号417室法定代表人：李骏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路**中建大厦****。法定代表人：李民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丹，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人沈阳全运村建设有限公司（以下简称全运村）因与上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称大康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。全运村上诉请求:1、撤销（2017）辽0112民初5072号民事判决，发回重审或改判；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：法院判决双方同意解除合同，对解除合同均有过错是错误的，我方没有过错。合同24.2条明确施工进度超期60日以上的，我方有权终止合同，我方一审已经提供了双方对工程施工进度确认的证据，能证明中建大康超出约定施工进度超期的事实，因此具备合同约定解除合同的约定，中建大康陈述因我方迟延付款违约导致合同解除没有任何依据，中建大康没有提供我方迟延付款的证据，我方提供的证据均能证明我方超付工程款，2016年底我方付款1037万元除了有240万元是2016年10月应付的工程款外其他款项都是我方超付的，天泓造价是8063万元，70%是5600万元，我方实际已付7000多万元，因此我方不存在欠付工程款事实。大康公司辩称,我方实际收到工程款62032184.69元，其中包含全运村直接支付给农民工维权中心的1037万元，实际因为全运村欠付工程进度款导致停工，工人上访由维权中心及政府出面责成我方与全运村共同给付农民工公司，此款项不应算在工程进度款范围内，因为全运村在工程开始到现农民村维权中心支付1037万元期间一直存在未按期给付工程款行为，在一审中该事实已经法院查清确认，由于全运村在履行合同中存在违约行为，因此无单方解除权，合同中约定的解除权没有达到标准，合同中明确约定如何甲方延期给付工程款，我方权将工期顺延，因此上诉人主张没有依据，一审法院认定事实我方存在工程延期是错误的，我方延期是全运村迟付造成的。大康公司上诉请求:1、一审判决认定建筑工程施工合同违约责任主体错误，造成错判，请求二审法院予以改判或发回重审；2、支持上诉人赔偿的上诉请求；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决全运村给付我方工程款15418291.36元是错误的，按鉴定报告全运村应给付的工程款应为25788291.36元，差额经全运村直接转付给维权中心1037万元，但实际维权中心对外给付劳务费没有达到上述数额，且不是全部用于支付案涉项目，如何支付我方不知情，现在浑南法院因案涉项目的劳务费诉讼迭起，有判令我方额外给付劳务费的案子，因此我方认为1037万元不应计算在已给付的工程款范围内。全运村辩称,1037万元是通过维权中心、浑南政府、派出所支付给中建大康，并不是支付给维权中心，应作为我方已付款，一审提供了双方协议。全运村向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告于2015年7月10日签订《绿城沈阳全运村R-18地块建筑工程施工合同》已于2017年3月7日解除；2、请求判令被告对妨碍原告“绿城沈阳全运村R-18地块建安工程”施工的行为立即予以排除，腾退工地现场，移交工地给原告；3、请求判令被告向原告移交全部工程资料并协助办理工程施工主体变更等手续；4、请求判令被告赔偿未腾退工地期间给原告造成的部分经济损失217,878元。审理过程中，原告增加第四项诉讼请求金额，要求被告赔偿经济损失305,047元。大康公司向一审法院反诉请求：1、请求依法解除反诉原告与反诉被告于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》；2、判令反诉被告给付反诉原告工程款40,660,000元并给付利息，利息自反诉被告2017年3月7日提出解除合同之日始，按照中国人民银行同期贷款利率给付至本金付清为止；3、请求反诉被告给付反诉原告赔偿金15,000,000元；4、请求法院依法判令反诉原告对主张的建筑工程款享有优先受偿权。5、诉讼费用由反诉被告承担。审理过程中，反诉原告增加和变更诉讼请求为：1、反诉原告同意反诉被告提出的“解除双方在2015年7月10日签订《绿城沈阳全运村R-18地块建筑工程施工合同》”的请求；2、反诉被告给付反诉原告工程款49,645,160.32元，同时给付利息，利息自反诉被告2017年3月7日提出解除合同之日起，按照中国人民银行同期贷款利率给付至本金付清为止（截止至2018年3月共计产生利息2,978,709.62元）；3、请求反诉被告给付因违约给反诉原告造成的经济损失，包括反诉原告预期可得利益15,000,000元以及撤场费用1,800,000元，共计赔偿金16,800,000元；4、诉讼费及鉴定费用由反诉被告承担；5、请求法院判令反诉原告主张的建筑工程款享有优先受偿权。一审法院查明，2015年7月10日，原告全运村公司（发包方）与被告大康公司（承包方）签订《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》（以下简称合同），该合同的主要内容为：“一、工程概况。工程说明：沈阳全运村R18地块建安工程，对于沈阳全运村整体开发项目具有极其重要的意义。无论任何因素，任何参与承建单位必须无条件保证工程质量，尤其要保证各主要节点完成时间及最终交付时间，确保此项目的顺利开盘。沈阳全运村R18地块建安工程，无论任何原因，节点工期及总工期不做任何调整。若因发包人原因引起延误，经发包人签证同意后工期顺延，但费用不予另行签证。工程名称为绿城沈阳全运村R18地块建安工程。工程内容为发包人所提供施工图纸范围内的土建、安装工程（包括变更联系单内容，不包括发包人单独发包工程，发包人另行单独发包工程除外）；二、工程承包范围：发包人所提供施工图纸范围内的建安工程（发包人单独发包的工程除外），凡该工程施工图所载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当由承包人完成的工作都是承包人的施工范围和本合同价款包含的内容；三、合同工期。1、工期要求：暂定开工日期2015年7月15日，竣工日期2017年6月30日，总工期为745日历天。以上各节点工期自开工日起算。发包人有权根据实际情况调整开工日期，具体开工日期以发包人届时书面通知为准，承包人应按发包人要求执行，不得据此向发包人主张额外费用。上述工期均包括法定双休日、节假日、交叉施工、配合施工的等待时间。竣工验收合格之日为工程竣工日期。2、本工程工期提前不予奖励，逾期将予以相应处罚。3、发包方其他分包工程工期由承包方同意安排，并报发包方同意。任何一个节点未达到要求，均视为工期违约。中间节点工期每延误一天承担10,000元的违约金，在工程款中扣除；竣工验收工期每延误一天承担20,000元的违约金。实际进度滞后进度计划超过60天时，发包人有权要求更换项目施工管理团队或终止合同。工期延误给发包人带来的一切损失由承包人承担。若因发包方原因引起延误，经发包方同意后工期顺延，但费用不予另行签证；四、质量标准惩罚措施。1、产生质量缺陷经整改仍影响验收和使用的，发包人可以从履约保证金中扣罚。2、发生重大质量事故或不能一次性通过合格验收，扣罚全部履约保证金。3、承包人须满足以下…技术要求、规定，如承包人不按照如下技术要求、规定组织施工，发包人有权对其进行相应的处罚；五、合同价款。工程暂定总价：178,171,528元整。”该合同专用条款第15条约定：“…中标后自发包人下发正式施工图之日（以书面形式签收）起30日历天内上报施工图预算，自上报施工图预算之日起30日历天与发包人委托的咨询公司及发包人完成工程量清单数量核对，核对确认后调整合同价款并工程量包干。在清单核对确认之前工程款按正常付款比例打5折后支付。施工图预算审核费用支付的约定：基本费用由发包人承担。核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不做抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，及核增减追加费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%，无论是否委托中介审计，发包人从工程款中直接扣缴。”该合同专用条款第18条约定：“18、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人不支付预付款。付款方式为10%抵房，其他为现金。工程款根据施工进度支付，各单体结构完成至结构封顶时支付已完工程量70%（含10%抵房款）；结构封顶后，按每月完成工程量的70%支付，甲供材按计入工程款的预算用量同比例扣除，工程竣工验收合格，承包人须提供符合当地档案馆要求的竣工资料后，工程款累计支付至已完总工程量的85%且不大于包干合同总额的85%，甲供材按实际领用量全部扣除；竣工结算后，支付至结算金额的95%，留5%工程质量保证金；其余费用按如下约定支付：各单体结构完成后，措施费用按上述每月完成相应节点建筑面积占总建筑面积的比例×措施项目总费用的70%支付（含10%抵房款），剩余部分按合同约定付款比例执行；电费在每次支付工程进度款中扣除（电用量按装表计算，总表及分表差额和电的损耗等由中标单位按使用数量承担，电价格按电实际供应价）；…社会保障费、安全文明施工措施费、农民工保证金由发包人缴纳部分，该部分款项在第一次支付工程款中扣除。”该合同专用条款第29条约定：“…承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同协议书签署后7天内，承包人应向发包人提交合同总价10%的银行保函作为履约保证金…。”再查，被告于2015年8月开始施工，2016年11月20日停工，现涉案工程尚未施工完成，现场存留大量建筑材料及施工设备等。2017年3月7日，原告向被告发出《解除〈绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同〉》通知书，该通知书对被告现场施工进度、工程质量、安全文明施工等存在的问题进行了说明，并通知被告解除合同。2017年3月10日，被告作出《关于“解除〈绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同〉”的复函》，表示其有能力保证总体工期不延误，且双方已经于2016年11月2日重新制定施工工期安排，不具备合同解除的条件。对原告提出的工程质量、安全文明施工等问题不予认可。再查，2016年12月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《付款协议》，内容为：鉴于甲乙双方在履行2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》的过程中所出现的农民工讨薪问题。现甲、乙双方就有关工程款支付与农民工工资支付问题约定如下：一、付款金额及实付时间和方式。2016年12月22日，甲方向浑南区政府指定的账户内支付1,930,000元，此笔资金为甲方应向乙方支付的2016年10月份工程款；2016年11月代替乙方（抵2016年10月份工程款）向农民工支付了2,370,000元工资款，已支付至浑南区政府指定账户；二、付款用途。本次付款用途为支付乙方所欠农民工工资，由浑南区政府代替乙方直接向农民工支付，专款专用。三、本次支付的款项中的1,930,000元也是为甲方应向乙方支付的2016年10月份的工程款，该工程款作为解决农民工工资专项资金，为避免乙方挪作他用，甲乙双方原确定待双方共同成立银行共管账户后再行支付至共管账户而一直未付，本次双方确认该1,930,000元不再存入共管账户，而直接存入浑南区政府指定账户后即视为甲方已支付该1,930,000元工程款。四、本协议经双方签字、盖章后生效。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，农民工维权中心一份，具有同等法律效力；2016年12月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《借款协议》，内容为：鉴于甲、乙双方在履行2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》的过程中所出现的问题。现为了甲方能够按计划完成工程并维护社会稳定，甲、乙双方就乙方向甲方借款支付农民工工资一事进行如下约定：一、借款金额及实付时间和方式。2016年12月22日，甲方向浑南区政府指定的账户内支付6,070,000元，此笔资金为乙方向甲方的借款。二、借款用途。本次借款用途为支付乙方所欠农民工工资，由浑南区政府代替乙方直接向农民工支付，专款专用。三、借款期限及利息。借款期限为12个月（自2016年12月12日起至2017年12月21日止）。借款期限到期日前，如经双方确认另有到期甲方应付乙方工程款时，甲方有权直接从依据施工合同约定到期或者依据双方另行协商确定到期的应付未付乙方剩余工程款中抵扣。本次借款的利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算并给付，利息自款项到浑南区政府指定银行账户之日起算。四、双方需要在本协议签订一周内确认目前工程现场已完工的工程量。五、本协议经双方签字、盖章后生效。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，农民工维权中心一份，具有同等法律效力；原告于2016年11月21日向沈阳市浑南区国库收付中心转款2,070,000元，2016年11月22日转款300,000元，2016年12月23日转款8,000,000元。2018年3月22日，沈阳市浑南区农民工维权中心出具情况说明一份，内容为：关于绿城全运村项目R18地块欠薪问题，我中心共计收到该项目开发单位沈阳绿城全运村开发建设有限公司代施工单位深圳市中建大康建筑工程有限公司支付农民工工资10,370,000元。上述款项已经全部监督发放到该项目工人手中。再查，因被告申请对施工现场剩余材料、施工现场措施进行鉴定，为原、被告鉴定事项的数量核对，2017年11月9日，原告与中天建设集团有限公司签订《绿城沈阳全运村R18地块脚手架及模板拆除工程施工合同》，由中天建设集团有限公司对涉案工程现场存留的脚手架、模板拆除、分拣、码垛、清点配合、机械配合、成品保护、场地平整等工作进行施工。原告就该工程实际付款520,600元。再查，关于已付工程款，原、被告无争议部分为60,231,748.47元。有争议部分为：关于退回被告的社保费用，原告主张为被告代缴2,222,760.76元，被告实际收到社保退费1,800,436.22元，差额部分原告主张计算至已付款中；原告主张被告在施工过程中工期滞后违约金2,750,000元及罚款184,708元，原告要求在计算至已付款中。原告主张发生电费614,279.10元，其中有双方确认部分为272,331.95元，原告要求将电费614,279.10元计算至已付款中；原告主张合同约定产生的咨询费546,062元计算至已付款中。再查，经原告申请，本院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对被告所施工的绿城沈阳全运村R18地块建安工程已完工程量和工程造价进行鉴定，辽宁天泓工程项目管理有限公司于2017年9月21日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：（一）该项目工程造价为88,066,180元。（二）上述工程造价中未包含的项目及造价如下：1、原告主张有部分屋面瓦为甲供材，提供的依据上无被告的签字盖章，被告对此依据不予认可。此部分造价为47,008元。2、因措施费用中的安全文明施工费、冬雨季施工费、施工排水降水、建筑安装材料检验试验费、夜间施工费、脚手架费、垂直运输费、高压线防护费、其他措施费无法确定单项明细所占比例，所以工程造价中此部分措施费用按已施工完成部分综合合价占工程竣工后工程综合合价的比例乘以合同约定的单价乘以建筑面积计算。原告同意按上述比例计算，被告不同意上述比例，主张另外增加措施费；此部分被告主张增加部分为3,381,940元。3、24#楼基坑雨后积水严重，挖除受浸泡水坑周边的淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出。原告主张由于被告工期拖延导致此项费用发生，费用应由被告承担，被告主张此部分费用按实际发生另行计取。导致此项费用发生的责任方我公司无法判定，故存在争议；此部分造价为112,671元。4、31#楼基坑雨后积水浸泡形成水坑和淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出。原告主张由于被告工期拖延导致此项费用发生，费用应由被告承担，被告主张此部分费用按实际发生另行计取。导致此项费用发生的责任方我公司无法判定，故存在争议；此部分造价为66,091元。补充说明：1、该项目工程造价内含施工水电费，原、被告双方同意自行解决。2、因4#楼、7#楼的炉渣运到现场后未进行回填，依据现有资料我公司无法对堆在现场炉渣数量进行核定，被告主张增加此部分费用；被告主张增加部分为68,234元。上述《工程造价鉴定报告书》作出后，被告提出异议，2017年10月27日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出《〈工程造价鉴定报告书〉异议解答书》，对工程造价未作出调整；原告申请上述司法鉴定，共发生鉴定费850,000元，已由原告垫付。经被告申请，本院委托辽宁隆丰土地房地产与资产评估有限公司对被告在绿城沈阳全运村R18地块施工现场剩余材料价值、施工现场措施等进行司法鉴定。辽宁隆丰土地房地产与资产评估有限公司于2018年1月31日作出辽隆评报字（2017）1817-1号《深圳市中建大康建筑工程有限公司沈阳全运村R18地块施工现场剩余材料价值评估项目资产评估报告》，现场剩余材料价值评估总价：2,833,159元；同日，该公司作出辽隆评报字（2017）1817-2号《深圳市中建大康建筑工程有限公司沈阳全运村R18地块施工现场措施评估项目资产评估报告》，评估总价：5,577,758元。辽隆评报字（2017）1817-2号评估对象和评估范围内容为:1、构筑物及其他辅助设施：纳入本次评估范围的构筑物及其他辅助设施共计40项，为工地现场及工人生活区内的必要措施；分为不可移动的部分和可移动再利用的部分。其中，不可移动部分包括塔吊基础、混凝土地面、工地大门基础、彩板房下的基础、化粪池等；可移动再利用的部分包括围挡、彩板房、广告宣传板、门禁、LED屏、吸烟室等。此部分评估结论为1,393,955元。2、机器设备：纳入本次评估范围的机器设备共计135项。具体为工器具类：如冲击钻、水钻、电锤、电焊机、切割机、角磨机、锯工、螺丝刀等；生活及办公用品类：如床、衣柜、办公桌椅、洗衣机、蒸饭车、热水器、冰箱等；周转性材料类：如木方、模板、大眼网。此部分评估结论为1,704,393元。3、租赁设备：纳入本次评估范围的租赁设备共计15项，包括塔吊、龙门架升降机、大钩机1.1m3、铲车、脚手架等，租期为2017年3月1日至2017年9月30日。租赁设备第15项山型卡，该设备非为租赁设备，因当事人将该项列示在租赁设备明细表内，为与当事人提供资料保持一致，我公司未将该项进行分类调整。此部分评估结论为2,479,410元。上述两份资产评估报告书作出后，原、被告均提出异议，2018年3月1日，辽宁隆丰土地房地产与资产评估有限公司作出《关于沈阳全运村建设有限公司〈针对沈阳全运村R18地块现场剩余物资及现场措施评估报告异议〉答复函》、《关于深圳市中建大康建筑工程有限公司〈关于评估报告中的不同意见〉答复函》，复核结论均为：此次评估结论不予调整；被告申请上述司法鉴定，共发生鉴定费52,055元，已由被告垫付。上述事实，有《绿城沈阳全运村R-18地块建筑工程施工合同》、2016年施工进度计划表、工程管理部通知单、照片、承诺书、解除《绿城沈阳全运村R18地块建安工程施工合同》通知书、移交资料明细、《商品房买卖合同》、付款单据及商业承兑汇票、付款协议、借款协议、付款报审表、电费扣款确认单、罚款单、关于绿城沈阳全运村R18地块主体建安工程结算的审核报告、结算书、造价咨询服务合同及付款凭证、绿城沈阳全运村R18地块脚手架及模板拆除工程施工合同及付款凭证、授权委托书、浑南区农民工维权中心情况说明及农民工工资发放表；各项费用明细及所附内容、工程部管理通知单、2016年R18地块年度必须完成的工作内容、《关于“解除〈绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同〉”的复函》、收款凭证、撤场工作时间安排、沈阳全运村建设有限公司未支付当期工程款的情况说明；辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》、《〈工程造价鉴定报告书〉异议解答书》、鉴定费票据，辽宁隆丰土地房地产与资产评估有限公司作出的辽隆评报字（2017）1817-1号《深圳市中建大康建筑工程有限公司沈阳全运村R18地块施工现场剩余材料价值评估项目资产评估报告》、辽隆评报字（2017）1817-2号《深圳市中建大康建筑工程有限公司沈阳全运村R18地块施工现场措施评估项目资产评估报告》、《关于沈阳全运村建设有限公司〈针对沈阳全运村R18地块现场剩余物资及现场措施评估报告异议〉答复函》、《关于深圳市中建大康建筑工程有限公司〈关于评估报告中的不同意见〉答复函》、鉴定费票据等及当事人陈述笔录等证据材料，经庭审质证，本庭予以确认，在卷佐证。一审法院认为，原告全运村公司与被告大康公司于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原、被告签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建筑工程施工合同》是否应当解除问题。原、被告签订合同后，被告应按照合同约定进行施工并按约定的施工节点完工，原告应依约履行付款义务。结合本案庭审情况及证据，原告在本诉、被告在反诉中均要求解除合同，原告存在未能及时给付工程款的行为，被告亦未按照合同约定按期完成施工，被告于2016年11月20日停工并再未复工，涉案工程至今尚未完工，合同目的已经无法实现，故原、被告签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》应当立即予以解除，原、被告对合同不能继续履行并解除均负有一定责任。合同解除后，被告应立即将“绿城沈阳全运村R-18地块建安工程”工地现场腾让并将施工现场移交给原告；关于《工程造价鉴定报告书》所存在的争议项，本院认定如下：1、关于原告主张的部分屋面瓦为甲供材，鉴定时原告向鉴定机构提供了相关依据并无被告签字，被告亦未认可，故对此部分费用47,008元不应计算至工程造价内；2、被告主张措施费增加部分为3,381,940元，因措施费用中的安全文明施工费、冬雨季施工费、施工排水降水、建筑安装材料检验试验费、夜间施工费、脚手架费、垂直运输费、高压线防护费、其他措施费无法确定单项明细所占比例，鉴定机构按照工程造价中此部分措施费用按已施工完成部分综合合价占工程竣工后工程综合合价的比例乘以合同约定的单价乘以建筑面积计算，被告此项主张没有依据，故对被告主张的增加部分不应计算至工程造价内；3、24#楼基坑雨后积水严重，挖除受浸泡水坑周边的淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出，此部分造价为112,671元。因原告未提供此部分由于被告原因所致的证据，且该部分施工确已实际发生，故本院认定此部分造价112,671元计算至工程造价内；4、31#楼基坑雨后积水浸泡形成水坑和淤泥，采用C15混凝土换填的方式将坑底水排出，此部分造价为66,091元，理由为前述第3项，故本院认定此部分造价66,091元计算至工程造价内；5、因4#楼、7#楼的炉渣运到现场后未进行回填，被告主张增加部分为68,234元，依据现有资料评估机构无法对堆在现场炉渣数量进行核定，故对此部分被告主张增加部分本院不予认定。关于辽隆评报字（2017）1817-1号评估结论，本院认定如下：辽隆评报字（2017）1817-1号对现场剩余材料价值评估项目的评估结论2,833,159元，因涉及评估部分的现场剩余材料系被告为施工所购进，是为履行合同所作的必要准备，现原、被告均同意解除合同，且被告已经实际支出，故对此部分评估结论，本院予以认定，该部分系被告为工程施工所购进的材料损失，应当由原告给付被告；关于辽隆评报字（2017）1817-2号评估结论，本院认定如下：1、关于构筑物及其他辅助设施，此部分评估结论为1,393,955元，因该部分构筑物及辅助设施为工程施工的必要措施保障，且因工程尚未完工，可继续使用，故此部分1,393,955元本院予以认定，并计算至工程造价内；2、关于机器设备，此部分评估结论为1,704,393元。该部分通过鉴定机构的具体明细可知，具体为工器具类：如冲击钻、水钻、电锤、电焊机、切割机、角磨机、锯工、螺丝刀等；生活及办公用品类如床、衣柜、办公桌椅、洗衣机、蒸饭车、热水器、冰箱等；周转性材料类：如木方、模板、大眼网。被告作为施工方，上述机器设备等系被告为施工所必备，为可移动设备且可重复使用或利用，故此部分1,704,393元，本院不予认定，对被告要求原告承担此部分费用的请求，本院不予支持；3、关于租赁设备，包括塔吊、龙门架升降机、大钩机1.1m3、铲车、脚手架等，此部分评估结论为2,479,410元，评估租期为2017年3月1日至2017年9月30日。评估机构在报告中明确，租赁设备第15项山型卡，该设备非为租赁设备，故关于山型卡的费用，本院不予认定。被告反诉请求主张，截止至2018年3月，租赁费用参照评估报告增加2,098,587.2元。因此部分租赁设备系被告为施工所承租，租赁设备的目的在于保障施工顺利进行，为被告所实际支出的租赁设备费用损失，现原、被告均同意解除合同，故原告应参照评估报告书中此部分租赁设备费用标准，给付被告从2017年3月1日至2018年3月26日止的租赁设备费用损失4,539,520.48元（计算标准参照辽隆评报字（2017）1817-2号评估结论“固定资产—租赁机器设备评估明细表”中的各项租赁费用单价标准及数量，租期按月计算部分为12.87个月，按天计算部分为391天。）综上，本院认定涉案工程总造价应为89,638,897元（88,066,180元+112,671元+66,091元+1,393,955元）；原告应当赔偿被告购进的材料款损失2,833,159元，赔偿被告租赁设备费用损失4,539,520.48元。关于原告已付款问题。原、被告无争议部分为60,231,748.47元；根据原告提供的《付款协议》，协议中约定协议所涉4,300,000元为2016年10月份工程款，用于被告支付所欠农民工工资，故本院对上述4,300,000元为本案已付工程款予以认定，计入原告已付款；根据原告提供的《借款协议》，协议中约定所涉6,070,000元用于支付被告所欠农民工工资，并约定“借款期限到期日前，如经双方确认另有到期甲方应付乙方工程款时，甲方有权直接从依据施工合同约定到期或者依据双方另行协商确定到期的应付未付乙方剩余工程款中抵扣”故本院对上述6,070,000元为本案已付工程款予以认定，计入原告已付款，但对原告要求上述款项利息计的主张不予支持；关于退回被告的社保费用，原告缴纳2,222,760.76元，被告实际收到社保退费1,800,463.22元，尚有差额422,297.54元被告尚未领取，现未有证据证明被告能够实际领取上述差额422,297.54元，故本院对被告实际收取的社保退费1,800,463.22元予以认定并计算在原告已付款中；关于原告主张扣除工期滞后的违约金2,750,000元及罚款184,708元的主张，因案涉工程尚未完工，未经原、被告确认结算，原、被告均同意解除合同，且被告对原告主张的工期滞后及罚款事由并不认可，其内容无被告确认，故对原告主张的上述费用本院不予认可，不计算在原告已付款中；原告主张发生电费614,279.10元，其中有双方确认部分为272,331.95元，故有双方确认部分272,331.95元应计算在原告已付款中；原告主张的咨询费546,062元，因合同该合同专用条款第15条约定：“…中标后自发包人下发正式施工图之日（以书面形式签收）起30日历天内上报施工图预算，自上报施工图预算之日起30日历天与发包人委托的咨询公司及发包人完成工程量清单数量核对，核对确认后调整合同价款并工程量包干。在清单核对确认之前工程款按正常付款比例打5折后支付。施工图预算审核费用支付的约定：基本费用由发包人承担。核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不做抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，及核增减追加费=（核减额-送审造价×5%）×5%+核增额×5%，无论是否委托中介审计，发包人从工程款中直接扣缴。”故根据上述约定，咨询费546,062元应计算在原告已付款中。综上，本院认定原告已付款为73,220,605.64元（60,231,748.47+4,300,000+6,070,000+1,800,463.22+272,031.95+546,062），本案工程造价为89,638,897元，原告尚欠被告工程款16,418,291.36元。关于原告主张的被告应当依照合同约定预留工程质量保证金问题，因被告所施工工程仅进行了部分施工，大部分尚未建设，仍需由其他施工单位继续施工完成，故本院酌情预留工程质量保证金1,000,000元。因此，预留质量保证金后，原告应向被告给付工程款15,418,291.36元。关于原告主张拆除现场脚手架、模板费用520,600元的问题，因上述现场脚手架、模板为被告申请评估委托事项，原告委托中天建设集团有限公司拆除，并经双方对数量核对后进行评估，上述费用系本案司法鉴定过程当中所产生的实际支出，本案发生诉讼导致合同无法继续履行，原、被告双方均负有一定责任，故应由原、被告各承担百分之五十为宜，应由被告给付原告260,300元；关于本案双方各自申请司法鉴定所发生的鉴定费用，因原、被告对合同的解除均有一定责任，故本院酌定由原、被告各承担百分之五十。关于原告提出的被告应向原告移交全部工程资料并协助办理工程施工主体变更等手续，符合合同约定及法律规定，本院予以支持，资料内容应以国家有关标准为依据，并结合案涉工程实际情况，由被告配合移交相关资料，同时由被告协助原告办理工程施工主体变更手续。关于原告请求被告赔偿未腾退工地期间给原告造成的部分经济损失305,047元，原告的上述主张系基于原告与房屋买受人签订的房屋买卖合同，且原告亦未提供已经向买受人赔偿的相关证据，其可在损失发生后，另行主张权利，故本院对原告的此项诉讼请求不予支持。关于被告主张建筑工程团体意外伤害险、履约保函、水费、河道费、冬季施工费用、现场保安员工资、承兑汇票贴现利息发生的费用等应由原告承担的请求，因被告未提出上述费用的发生要求应由原告承担的依据，故对被告的上述主张，本院不予支持；被告主张的绿化环境抵押金，被告未提供此项押金由其缴纳的证据，故对被告此项主张，本院不予支持；被告主张的钢材违约金，与本案系不同法律关系，故对被告此项主张，本院不予支持。同时，关于被告反诉请求中要求支付工程款的超出本院认定部分，本院不予支持。关于被告反诉请求中要求给付利息的诉讼请求，因合同中对欠付工程款的利息未做明确约定，原、被告也未进行结算，且被告对合同解除负有一定责任，本院已认定合同应当立即解除并明确原告应付被告工程款数额，被告的请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的条件，故对于被告此项反诉请求，本院不予支持。关于被告反诉主张原告赔偿其经济损失15,000,000元及撤场费用1,800,000元的请求，因被告未能证实其损失实际发生，目前施工现场尚有被告施工资料及租赁设备等，撤场费用未实际发生且被告亦未提出该费用应由原告承担的依据，故对被告上述反诉请求，本院不予支持。关于被告反诉中主张的优先受偿权问题。因涉案工程尚未完工，原、被告均主张解除双方签订的施工合同，且并未出现《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的情形，因此对被告此项反诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、原告沈阳全运村建设有限公司与被告深圳市中建大康建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《绿城沈阳全运村R-18地块建安工程施工合同》于本判决生效之日起立即解除；二、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内将绿城沈阳全运村R-18地块工程施工现场腾让后交付给原告沈阳全运村建设有限公司（被告深圳市中建大康建筑工程有限公司在腾让场地时同时运走其存放在施工现场内的设备及工具等，明细附后）；三、原告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告深圳市中建大康建筑工程有限公司工程款15,418,291.36元；四、原告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告深圳市中建大康建筑工程有限公司所购进的材料款损失2,833,159元；五、原告沈阳全运村建设有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告深圳市中建大康建筑工程有限公司租赁设备费用损失4,539,520.48元；六、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳全运村建设有限公司绿城沈阳全运村R18地块脚手架及模板拆除费用260,300元；七、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告沈阳全运村建设有限公司提供绿城沈阳全运村R-18地块工程资料，并协助原告沈阳全运村建设有限公司办理工程施工主体变更手续；（明细附后）八、驳回原告沈阳全运村建设有限公司的其它诉讼请求；九、驳回被告深圳市中建大康建筑工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,876元，由原告沈阳全运村建设有限公司负担5,876元，鉴定费850,000元（原告已垫付），由原告沈阳全运村建设有限公司、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司各负担425,000元；反诉费194,460元，由原告沈阳全运村建设有限公司负担62,227元，被告深圳市中建大康建筑工程有限公司各负担132,233元，鉴定费52,055元（被告已垫付），由原告沈阳全运村建设有限公司、被告深圳市中建大康建筑工程有限公司各负担26,027.5元，保全费5,000元，由原告沈阳全运村建设有限公司负担1,600元，由被告深圳市中建大康建筑工程有限公司负担3,400元。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：关于中建大康上诉请求部分：关于双方争议的给付维权中心款项1037万元，中建大康称此款由全运村给付维权中心后，维权中心未全部发放给劳务施工人，但并未提供证据，并且表示维权中心如何对外支付该笔费用大康公司不清楚，本院考虑到全运村已经向维权中心支付该笔费用，具有公信力，对大康公司的该项请求不予支持。关于大康公司主张的逾期付款利息问题，全运村解释称双方签订的施工合同并未约定开具发票后多少天内付款，本院经核实，全运村所述属实，因此大康公司主张进度款部逾期给付并无事实和法律依据，对其提出的逾期付款利息主张不予支持。关于大康公司主张的措施费问题，一审判决依据鉴定结论，按大康公司已完工程比例已经判令全运村予以支付，大康公司主张的一次性费用，并未提供相关证据或者费用构成，在鉴定结论中并无体现，且大康公司表示对具体费用金额还需要统计，故本院不予支持。关于咨询费问题，大康公司主张后续施工队伍应当分担部分咨询费，但在一审中全运村提供咨询公司出具的意见，已经证明由全运村代付的该笔咨询费，与后续施工队伍并无关系，故大康公司该项上诉请求不能成立。关于大康公司提出的团体意外伤害险、履约保函、河道费、绿化保证金等费用，大康公司要求全运村承担上述费用，但表示无法提供实际支出这些费用的票据，故本院对大康公司该项请求不予支持。关于大康公司提出的水费分担问题，大康公司称全运村曾承诺承担水费，但没有提供证据，全运村也表示否认，故本院不予支持。关于大康公司主张的冬施费问题，大康公司表示主张2016年冬季虽未施工，但为冬季施工做了一定准备，应当给算钱，但一方面大康公司在2016年冬季的确未施工，另一方面，天泓公司出具的造价报告中也给了冬施费，上诉人说不清楚该报告中并未包含上诉人大康公司所主张的冬施费，故本院对大康公司该项请求不予支持。关于大康公司主张的保安人员工资问题，大康公司主张的该部分工资系停工后至法院强制撤场前雇佣了大量安保人员而支付的工资，由于雇佣安保人员的时段并非施工阶段，且所雇佣的安保人员看守的遗留材料和设备，部分被法院强制清除出施工现场，没有遗留施工现场的合法依据，因而为看护这些设备等物品雇佣的安保人员产生的工资，不应由全运村承担。关于大康公司提出的预期利润问题，一审造价报告中已经包含了利润，大康公司在此基础上额外要求预期利润，并未提供证据证明其合理性，且一审法院对双方合同解除的认定并非全部归责于全运村，故本院对该项请求不予支持。关于全运村上诉请求部分：关于全运村提出的合同解除的违约责任由谁承担问题，一审法院认定大康公司存在未按期完施工，全运村提供了工程部管理通知单及送达凭证，在一审庭审时，大康公司也认可证据真实性，并表示全运村已经对延期问题作出相应处罚，不能再就此问题作为本案合同解除的条件，即在2016年冬季停工之前，大康公司已经存在迟延施工问题，而全运村在2016年底付给维权中心1037万元，证明全运村也的确存在迟延付款问题，双方都有一定责任，因此一审法院判定双方对合同解除各承担相应责任并无不当。关于全运村主张的社保费差额问题，全运村缴纳的社保费，由建管站退还了大康公司一部分，一审法院已经将其列入全运村已付款，未退还的差额部分，系全运村应缴纳的金额，全运村要求大康公司返还并无事实和法律依据，不予支持。关于全运村主张的罚款和违约金，一审庭审中大康公司对授权等证据不予认可，认为对甄秀峰的授权委托书上加盖的单位公章和法人名章系伪造，大康公司陈述其单位法人名章中李民二字系手写体，授权委托书上名章字体不是手写体，因此两份印章均为虚假，本院认可大康公司意见，不能认定甄秀峰签字确认的罚款和违约金系大康公司做出的承诺，故对全运村该项请求不予支持。对于全运村提出的电费问题，由于全运村上诉请求中主张的电费均不是大康公司签字确认的电费，全运村也不能证明系大康公司实际消耗的电费，故本院不予支持。关于全运村上诉状中列明的材料损失和设备损失，全运村认为被浑南法院先予执行，已经被大康公司取走了，但根据全运村提供的浑南区人民法院先予执行裁定书所附物品明细，被执行清除出施工现场的物品属于一审遗留物品价值鉴定结论（2018）1817-2号中的设备机器和租赁设备项目中的物品，大康公司虽然主张全运村承担该部分物品的价值，但一审法院未予支持，全运村并未受到损失，全运村表示该问题不再主张了，本院予以准许。而材料部分并未被执行，一审判令全运村承担相应的责任，并无不当，予以维持。上诉状中列明的咨询费以及上诉请求第4项，上诉人表示不在本案中提出上诉了，本院予以准许。关于全运村提出的诉讼费用及拆除费等问题，因其对合同解除负有一定责任，因此一审判决判令其承担一定比例费用，并无不当。关于全运村主张的对业主迟延交房的损失，一审判决因其未提供证据，已经载明其可另行主张权利，故本院对该项判决处理意见予以维持。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，均应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳全运村建设有限公司缴纳的二审案件受理费200336元，由其自行承担；深圳市中建大康建筑工程有限公司缴纳的二审案件受理费162836元，由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  相 蒙审 判 员  王惠丽审 判 员  陈 铮二〇一九年八月二十九日法官助理  吕慧子书 记 员  张鑫桐+本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。