云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云05刑终114号原公诉机关云南省施甸县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵加甫，男，1984年6月4日生于云南省腾冲市，汉族，专科文化，云南大本事农业科技发展有限责任公司董事长，住施甸县，因本案于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，羁押于云南省施甸县看守所，2018年11月23日被异地羁押于云南省昌宁县看守所。辩护人王立涛，云南德天律师事务所律师。原审被告单位云南大本事农业科技发展有限公司，住所地云南省保山市施甸县姚关镇大乌邑村。统一社会信用代码78167579-8。诉讼代表人徐加映，该单位职工。云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指控原审被告单位云南大本事农业科技发展有限公司（以下简称大本事公司）犯骗取贷款罪，原审被告人赵加甫犯挪用资金罪、骗取贷款罪一案，于2019年7月22日作出（2019）云0521刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人赵加甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵加甫，听取辩护人王立涛提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人赵加甫和杨某1、金某、龚某系被告单位大本事公司股东，被告人赵加甫持股80%任公司执行董事、法定代表人。自2014年1月以来，公司除向银行、小额贷款公司等贷款外，被告人赵加甫还长期以个人或公司名义向个人借款，所借款项以其个人名义进入公司，而后又从公司将资金转出用于归还民间借款的本息。2016年8月，被告单位大本事公司向农行施甸支行申请贷款，借用家棋木材的营业执照、公章、银行账号等相关材料，制作虚假的购销合同，由融资担保公司担保，并由尹明举冒签公司股东龚某的签名后，于2016年12月6日骗取农行施甸支行发放的一年期贷款人民币700万元。该笔贷款放款进入家棋木材账户后，赵加甫安排将该款项转走，后大本事公司在逐月偿付贷款利息期间出现逾期，在贷款到期后无力偿还该贷款。2018年1月24日，农行施甸支行从融资担保公司账户以直接扣款的方式扣款还贷,担保公司代大本事公司偿还贷款本息合计人民币725.015968万元。2016年3月，为实施扶贫工作，经木老元乡、摆榔乡政府研究决定，木老元乡、摆榔乡政府以垫付农户菌棒款方式分别借款给大本事公司150万元；2016年5月，因大本事公司推进建档立卡贫困户入园发展速度快、基础设施及菌棒材料垫资过大，经施甸县人民政府研究决定，由大本事公司向木老元乡、摆榔乡政府借支云南中烟捐赠款1000万元；2016年6月，经施甸县人民政府研究决定，由县国资委控股的施甸鑫源建设有限公司为大本事公司向富滇银行施甸支行借款1800万元提供担保，贷款1800万元用于施甸县食用菌精准扶贫产业园建设。上述财政借款及商业贷款共计3100万元，仅有部分用于支付菌棒的生产材料采购、大棚建设及生产经营支出，其余部分被告人赵加甫指使公司财务人员以支付材料款或归还个人借款的名义，将资金转入他人账户或其个人账户，被告人赵加甫个人挪用公司资金共计人民币772.60万元。云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为被告单位大本事公司和被告人赵加甫虽为获取贷款，虚构了资金用途、向银行和担保公司提供了虚假的交易合同及相关贷款资料，取得贷款，在贷款到期后不能偿还，但因担保公司履行了代偿义务，银行已经收回贷款本息，没有造成银行信贷资金损失，也没有其他严重情节，故依法不认定构成犯罪；被告人赵加甫作为大本事公司法定代表人，指使公司财会人员将进入公司的资金用于偿还个人债务的行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵加甫犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；二、责令被告人赵加甫退赔挪用的资金人民币772.6万元给云南大本事农业科技发展有限公司；扣押的被告人赵加甫的宝马车1辆、路虎车1辆及张某2代持的林某1，依法处置。原审被告人赵加甫上诉称，原判认定其挪用公司资金772.6万元的事实不清，其因法律意识淡薄，对公司的账务没有形成严格的管理制度，导致公私不分，但该款项均用于偿还大本事公司的债务或用于大本事公司经营支出，其个人没有支出使用，其不构成挪用资金罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出上诉人赵加甫将公司资金通过转入他人账户或其个人账户的目的均是是为了偿还公司之前的贷款或者用于公司生产经营，并未挪用公司资金归个人使用，上诉人赵加甫不构成挪用资金罪，请法庭公正判处。经审理查明，上诉人赵加甫在担任大本事公司法定代表人期间，以个人名义将财政借给公司用于建档立卡户入园大棚建设资金1300万元和银行贷款给公司用于施甸县食用菌精准扶贫产业园建设资金1800万元中的部分资金挪用归个人使用，挪用公司资金共计人民币772.6万元。具体事实如下：（一）2016年3月16日，大本事公司收到木老元乡为农户垫付的菌棒款150万元，次日，从公司的信用社账户直接转出至杨某3账户150万元用于归还赵加甫向杨某10的个人借款。（二）2016年3月16日，大本事公司收到摆榔乡为农户垫付的菌棒款150万元，次日，从公司的建行账户转至中国银行账户后转出至赵加甫个人账户10万元、转出80万元至杨某3账户用于归还赵加甫向杨某10的个人借款，合计90万元。（三）2016年5月25日，大本事公司收到木老元乡借给500万元，次日从公司信用社账户转出至赵加甫个人账户350万元，后从赵加甫个人账户转给陈某134.50万元、赵加甫另一银行账户7万元，合计41.5万元。（四）2016年5月27日，大本事公司收到摆榔乡借给500万元，当日该款从公司建行账户转账至公司中国银行账户，同年5月31日，从公司中国银行账户转账至赵加甫个人账户5万元。（五）2016年7月11日，大本事公司以购买鲜香菇为由，向富滇银行贷款人民币900万元，该贷款先是放款至富彭合作社的账户中，后赵加甫安排公司会计赵某2将该款项支取或归还他人借款，其中从富彭合作社账户中转账给黄某200万元、陈某280万元、吴某120万元、赵加甫20万元，合计320万元。（六）2016年7月26日大本事公司以购买木屑为由，向富滇银行贷款人民币900万元，贷款进入到家棋木材账户后，赵加甫安排公司经理赵某1、出纳段某1转账及提现，其中转给杨某14.10万元、陈某270万元、黄某73万元、赵加甫19万元，合计166.1万元。上述事实有一审开庭经举证、质证的以下证据予以证实：1.被告人赵加甫的户口证明、大本事公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程等，证实被告人赵加甫的基本身份信息及属于完全刑事责任能力人；公司系自然人出资有限责任公司、公司股东及所占股份、赵加甫为公司法定代表人。2.涉嫌犯罪案件移送书、施办发[2017]41号通知、云南大本事农业技术发展有限责任公司国有资金调查报告、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实发现大本事公司相关人员涉嫌挪用资金犯罪后，将案件移送公安机关的情况。3.搜查笔录、调取证据笔录、电子证据检验笔录及照片，证实公安机关在大本事公司赵加甫的办公室内查获银行卡11张、居民身份证1张、机动车驾驶证1本;从赵加甫宿舍的纸箱中查获2012年至2015年期间部分财务账单共计33本、笔记本4本、中国建设银行U盾1个、对账单3页；调取大本事公司电子账目情况。4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实对赵加甫抵押在施甸县水利投资有限责任公司的灰色宝马轿车（云Ｍ×××**）、黑色路虎揽胜越野车(云Ｍ×××**)各1辆及林权证〔隆某林某2字(2012)第0002900130号〕1本依法予以扣押。5.施公(经)封通字(2017)A01号通知书、查封决定书、查封笔录、查封照片及清单，证实保山市隆阳区林权管理服务中心协助民警将赵加甫在隆阳区板桥镇李家寺村委会李家湾一组的313.60亩林地使用权依法查封。6.木会纪〔2016〕6号、摆会纪〔2016〕7号、情况说明、合作协议、借款协议、会议纪要、施国资请〔2016〕25号请示、抵押合同、借款合同，证实为推进扶贫工作，木老元乡、摆榔乡以借款方式各投入大本事公司资金650万元；由县国资委控股的鑫源建设有限公司为大本事公司向富滇银行施甸支行融资1800万元提供担保。7.大本事公司自2013年至2017年的记账凭证、现金账、银行日记账、账本、会计报表、其他应收款明细账、预收账款明细账、应付账款明细账、销售费用明细账、库存现金明细账、库存现金总账，证实公司的财务、资金收支等情况。8.大本事公司的建设合同、施工合同、购销合同，证实公司自2012年以来的种植大棚建设、房屋建设、加工设备及设施的购置及购买生产资料、经营支出等情况。9.大本事公司持有相关银行帐户资金交易明细，证实①摆榔乡财政所通过建设银行、中国银行转入大本事公司账户650万元后资金交易情况；②木老元乡财政所通过农村信用社转入大本事公司账户650万元后资金交易情况；③向富滇银行贷款900万元先进入公司帐户后又转入隆某区富彭合作社账户分流情况；④向富滇银行贷款900万元先进入公司帐户后又转入腾冲市中和家棋木材厂账户分流情况。10.个人银行卡资金交易明细，证实从大本事公司账户转入赵加甫个人账户资金情况及涉案人员陈某1、黄某、陈某2、吴某1、杨某1等多人的账户交易、资金流向情况。11.民事诉状、立案决定书、借据、民事调解书等，证实因民事借贷及金融借款合同纠纷，大本事公司及赵加甫被多名债权人提起民事诉讼，部分债权已经人民法院调解确认。其中杨某10、陈某1、陈某2的借据是赵加甫个人名义出具，罗某1、董某1、钏江梅、王某1、徐某的借据是以赵加甫个人加盖公司印章形式出具且还提交了民事调解书，保山市龙陵县汇圆小额贷款有限公司提供的大本事公司向其贷款作出的还款承诺书、循环借款合同、赵加甫用其云Ｍ×××**号车辆作为抵押担保的抵押合同等文书材料。12.云审法[2018]鉴字第09号司法鉴定意见书，证实大本事公司会计信息严重失真，赵加甫以大额现金借给公司及公司又以大额现金归还给赵加甫，借款真实性存在重大嫌疑，有多份记账凭证没有实质业务发生属于虚假入库，电子账与纸质账不一致，公司债务的真实性存在质疑的情况。13.证人证言。（1）证人金某、杨某1、龚某的证言，证实三人和赵加甫收购大山合公司后成立大本事公司，由赵加甫任公司法人（董事长），金某负责生产，龚某负责销售，杨某1负责赵加甫个人账务。公司前期经营资金流动困难，为公司正常运转，经公司股东决议，授权赵加甫向个人借款，但具体向何人借款、借款数额及利息等不清楚，向富滇银行的贷款及建档立卡户的贷款具体用于何处不清楚。公司日常事务、资金使用都是赵加甫说了算，存在公司的钱和个人使用的钱混淆，分不开情形。（2）证人赵某1的证言，证实其曾担任大本事公司副总经理、总经理，2016年因公司需要向金融机构贷款，赵加甫安排其找有营业执照的木材厂来过账，其通过熟人借用家棋木材的账户过了富滇银行施甸支行的贷款900万元，并按要求打到指定账户150万元和樊某的银行卡750万元，贷款用途都是虚构的，具体用途不清楚。（3）证人段某1、赵某2的证言，证实二人系大本事公司的财务人员，每次有资金到公司，赵加甫都会通知记在他的名下，算是他借给公司的，他预支的或打款给他的都算公司还他的。另赵加甫说公司资金每个月需走一定的流水量，故按赵加甫的要求将进入公司账户的钱在一段时间又分批转给其他账户，有部分钱用于公司的生产经营，其余资金不清楚用于何处。为应付富滇银行对贷款资金的使用进行核查，二人还制作了几笔假的支付材料款凭证，现已改回真实内容。（4）证人万某的证言，证实其曾系富彭合作社的法定代表人，于2016年4月辞职到大本事任销售经理。富彭合作社与大本事公司无业务往来，也无债权债务，但2016年7月曾将富彭合作社的相关证件及账户借给大本事公司用于过账。（5）证人杨某2、樊某的证言，证实2016年7月，樊某帮赵某1的忙，向杨某2借用家棋木材厂的证照和账户帮过账一次，至同年12月又帮过账一次，过账资金是何钱不清楚，与大本事公司无业务往来。（6）证人杨某3、张某1、陈某1、黄某、陈某2、吴某1、罗某1、王某1、李某1、杨某4、钏有黎、董某1、余某、孙某1、徐某、赵某3的证言，分别证实赵加甫以个人或大本事公司的名义向其借款、还款情况。（7）证人孙某2、段某2、苏某1、周某的证言，均证实持有的个人信用卡曾借给赵加甫或大本事公司进行转账情况。（8）证人寸朝辉的证言，证实2017年4月14日大本事公司向施甸县乾元水利投资有限公司贷款450万元用于偿还中国银行贷款500万元，赵加甫将其名下宝马车、路虎车各1辆、林权证1本和银川小保场生猪养殖场抵押给乾元投资公司。（9）证人王某2、苏某2、钏江梅、杨某5、陈某3、朱某、孙某3、沈某、杨某6、赵某4的证言，证实大本事公司和赵加甫多次向他们借款，部分借款已还清的事实。（10）证人张某2的证言，证实其持有的隆某林某2字（2012）第0002900130号林权证实际使用权人是赵加甫。（11）证人杨某7、尹某1、李某2、苏某3、杨某8、吴某2、李某3、董某2、王某3的证言，分别证实提供给大本事公司的部分麦麸、木屑、煤炭、杉木条等生产材料款还存在未付清的情况。（12）证人杨某9、王某4、张某3、罗某2、段某3的证言，分别证实所建设的大本事公司培氧棚、道路硬化、工人宿舍、挡墙、菌棚、建档立卡户的活动板房、厂房及制作广告等工程中，大本事公司支付部分工程款，未付部分已向法院提起民事诉讼。14.被告人赵加甫的供述与辩解，其与杨某1、金某、龚某收购大山合公司后更名为大本事公司，各持有80%、10%、5%、5%的公司股份。公司收购后资金不足，为使香菇生产、加工的运转正常进行，只能向外借款，承诺用公司的资产或者个人名下的车辆抵押方式来偿还，其借到公司的钱虽然不是以其名义打到公司，但告诉出纳以其的名义借给公司作账到公司账户上，公司还给其的钱除了用于个人开支外，其它都用于偿还借的本金和利息了，公司从成立至今亏损在4000万左右。2016年3月份进入到大本事公司的国有资金前后有六笔，均用于生产经营，服务于建档立卡户，其日常开支系公司还他的钱，如果公司账上有钱就让出纳段某1转钱给他的个人账户，算是公司归还的借款。上述证据的收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对上诉人赵加甫的犯罪事实认定具有证明作用，本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人赵加甫作为大本事公司法定代表人，利用职务之便利，挪用公司资金归个人使用，数额达人民币772.6万元，属数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人赵加甫挪用公司资金的事实客观存在，原审法院从有利于被告人的原则出发，对凡是单独以公司或公司及赵加甫名义借款的均认定为公司借款，用于归还公司借款的数额均不认定为挪用资金数额，对没有证据证实转出款项用途及性质的，也不认定为挪用资金数额，仅认定赵加甫以个人名义借用的款项而挪用公司资金偿还的为挪用资金数额，在量刑时已充分予以考虑，故上诉人赵加甫及其辩护人提出赵加甫没有以个人名义挪用公司资金，所有款项均用于公司的辩解与审理查明的事实不符，且未提出新的证据予以证实，请求改判无罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院根据上诉人赵加甫的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜  云审判员 张 艳 昌审判员 杨 福 元二〇一九年八月二十七日书记员 张杨文婧