浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终315号上诉人（原审原告）：舟山市普陀区旅游投资发展有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道滨港西路**。法定代表人：杨旖伟。委托诉讼代理人：郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:舟山鲁家峙投资发展有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区鲁家峙加工厂路**。法定代表人：熊续强，董事长。委托诉讼代理人：蔡本荣，浙江甬信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隆图建设集团有限公司，，住所地浙江省舟山市定海区兴舟大道**法定代表人：吴蓬苗，经理。委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江华诚工程管理有限公司，住所，住所地浙江省绍兴市延安东路**div>法定代表人：沈宝贵，总经理。委托诉讼代理人：林希晔，浙江同舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何月庆，该公司职员。上诉人舟山市普陀区旅游投资发展有限公司（以下简普陀旅投公司）因与被上诉人舟山鲁家峙投资发展有限公司（以下简称鲁家峙投资公司）、隆图建设集团有限公司（以下简称隆图公司）及浙江华诚工程管理有限公司（以下简称华诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普陀旅投公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判三被上诉人承担连带责任。事实和理由：1.一审认定房屋交付后各业主为案涉楼房的权属方及因房屋质量引发索赔的追责方，其并非上述权益的归属方，系认定事实错误。（1）案涉房屋尚有未交付的房屋，仍在其名下，亦享有权利。（2）案涉房屋系其开发，对于质量问题是第一责任人，出现质量问题后向代建方、施工方、监理方主张权利无可厚非。（3）其根据业主合理要求进行修缮，诉请合理。（4）业主启动诉讼也是由其出面解决质量问题，会出现群体性事件，双方对质量没有争议的情况下，再要求业主主张本身就是司法资源的浪费。（5）质量问题是未按照设计要求、未按照规范等原因造成，不修缮影响居住，也关系业主人身安全。2.一审认为案涉房屋未实际修缮，损失是否发生及若实际发生其数额为多少尚不明确，对其诉请不予支持是错误的。质量问题经过鉴定确实存在，公证费、鉴定费已实际发生，外墙整修费已通过招投标和施工合同确定，亦是需要发生的。3.一审规避合同争议焦点，造成其权益受损。其与三被上诉人均有合同，对质量处理问题都有明确约定，有权依据合同主张权利。鲁家峙投资公司辩称，1.其与普陀旅投公司不存在代建关系，不是本案当事人。本案二期小区发包方是普陀旅投公司自行实施，与其没有关系，也没有责任。2.本案三被上诉人之间不存在连带关系，各个合同独立存在，并无连带关系。3.普陀旅投公司不具原告主体资格，一审也有阐述。4.施工合同约定工程质量问题的确认、鉴定，需要共同委托等程序，这些程序并未履行过。隆图公司辩称，1.案涉房屋外墙属购房业主共有，普陀旅投公司不具诉权。2.即便普陀旅投公司仍享有部分房产，其也无权单独主张。3.普陀旅投公司没有实际修缮，目前尚无费用发生，索赔缺乏事实基础。4.普陀旅投公司混同诉讼，且诉请不明，理应驳回。普陀旅投公司与各被上诉人分别构成代建合同纠纷、监理合同纠纷、施工合同纠纷，均属不同案由，理应分案，不能混同。其也没能明确哪个被上诉人需承担主债务责任，谁是谁的连带。5.普陀旅投公司实体证据严重不足，也应驳回。其单方委托质量检测缺乏公信力，也违反合同约定。第三方投标报价是针对整体工程，也尚未进场施工，其真实性和合理性均存瑕疵，不能作为有效证据。6.案涉工程早已超过质保期，其无需承责。案涉粉刷工程属于装修工程，于2011年8月15日通过各方竣工验收，保修期应为2年，粉刷出现起鼓、脱落等状况发生在质保期后，无需承担无偿维修义务。7.维修费应纳入双方造价结算范畴，不能单独主张。案涉工程尚未结算，普陀旅投公司主张维修费用，属于结算工程款中应扣费用，纳入双方结算范畴。即便质量瑕疵发生在质保期内，普陀旅投公司有权诉讼且诉请合理，也不能单独主张。8.所谓可能发生的“群体事件”与本案无涉。华诚公司辩称，1.普陀旅投公司未证明保质期内存在质量问题，且是因施工工艺改变所致，故要求华诚公司承担连带责任没有请求权基础。2.即便改变工艺按合同约定也仅限在工程监理费中予以退还，除非是恶意串通才承担连带责任，普陀旅投公司对此没有完成举证责任。3.鉴定需要共同委托，一审也释明普陀旅投公司申请鉴定，其未申请，已放弃该权利。普陀旅投公司向一审法院起诉请求：请求判令鲁家峙投资公司、隆图公司、华诚公司连带赔偿其涉及17幢楼各项经济损失总计1073931元。一审法院认定事实：普陀旅投公司与案外人银亿公司于2007年11月2日签订了《合作开发鲁家峙岛协议》，双方约定合作开发鲁家峙整岛。同日又签订《合作开发鲁家峙岛补充协议之三》约定：委托银亿公司的代建范围为鲁家峙岛开发建设中的安置小区建设等工程。委托内容最终以工程项目委托代建或代管合同为准。后普陀旅投公司与鲁家峙投资公司于2009年12月18日签订了《工程建设委托代建协议》约定：工程委托代建范围，按《合作开发鲁家峙岛补充协议之三》约定执行，具体单项工程以工程施工协议为依据。2009年8月15日，普陀旅投公司、鲁家峙投资公司及华诚公司三方签订了《建设工程委托监理合同》，约定：工程名称：鲁家峙二期安置小区北区土建、安装及附属工程；工程规模：建筑单体总计37幢，其中29幢多层，8幢高层（12-18层不等），小区内附属工程等。2009年9月21日，普陀旅投公司与隆图公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：工程名称：鲁家峙岛综合改造工程安置小区；工程内容：图纸范围内的土建工程、安装工程；承包方式：包工包料。案涉工程于2009年9月开始施工建设，2012年10月24日竣工并验收合格。后陆续交付业主。2018年5月4日，普陀旅投公司委托杭州市建筑工程质量检测中心有限公司对17#楼外墙节能结构进行检测，并出具了检测报告，鉴定结论：“经检测17#楼外墙外保温抽检部位实测保温层厚度平均值24mm，最小值16mm。”同年5月14日，该检测中心出具《舟山市鲁家峙二期安置房项目17#楼外墙保温砂浆开裂情况鉴定》鉴定报告，鉴定结论：“舟山市鲁家峙二期安置房项目17#楼外墙保温系统开裂、起鼓、脱落主要是因为外墙面在施工时未按设计要求设置分格线，未按照规范要求设置转角处网格布搭接；设计采用8mm厚1:2水泥砂浆抹平而没有采用抗裂砂浆抹平，且现场实际砂浆厚度不足而引起。”2018年普陀旅投公司委托舟山市荣欣工程管理有限公司出具的专业工程招标控制价计算表显示，鲁家峙海城铭园北区外墙整修工程（17#楼），建设工程造价1001931元。审理中，普陀旅投公司明确尚未对案涉17#楼的房屋进行实际修缮工作。另查明，浙江隆图建设有限公司于2013年12月23日变更名称为隆图建设集团有限公司。一审法院认为，案涉的鲁家峙岛综合改造工程安置小区已于2012年10月24日竣工验收合格后，陆续交付各业主，各业主为案涉楼房的权属方及因房屋质量引发索赔的追责方，而普陀旅投公司并非上述权益的归属方，故其要求鲁家峙投资公司、隆图公司及华诚公司承担连带赔偿责任的诉请缺乏依据。同时，普陀旅投公司虽对案涉的17#楼进行工程质量检验及鉴定，并委托其他公司提出了相应的修缮方案，但其并未对案涉的17#楼进行了实际修复完善工作，其所称的损失是否实际发生及若实际发生其数额为多少尚不明确，故对普陀旅投公司的诉讼请求，难以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回普陀旅投公司的诉讼请求。案件受理费14465元，由普陀旅投公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的除质量检测鉴定的委托单位的事实外，其他均予以确认。二审查明，根据杭州市建筑工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》，2018年5月4日委托其对17#楼外墙节能结构进行检测的委托单位系舟山普陀城市投资发展集团有限公司，一审认定委托单位为普陀旅投公司错误，本院对该节事实予以更正。另查明，普陀旅投公司与隆图公司签订的《建设工程施工合同》专用条款补充条款第15条约定：“保修期内，有严重工程质量问题须经工程质量监督部门或本市有资质的质量检测机构评估确因承包施工质量原因引起客户索赔的责任和费用均由承包方承担。但索赔费用必须事先经承包人确认，否则承包人不承担索赔费用。”本院认为，本案争议焦点为普陀旅投公司主体是否适格、赔偿条件是否成就以及损失如何确定问题。关于主体是否适格问题，普陀旅投公司要求三被上诉人承担相应赔偿责任是基于与三被上诉人分别签订的合同作为请求权基础，应具有诉权。一审认为只有业主才是房屋质量问题的权利主体，而普陀旅投公司并非上述权益的归属方，不予支持其诉请，实质是以主体不适格为由驳回普陀旅投公司诉请，系适用法律不当，本院予以纠正。案涉房屋由普陀旅投公司直接发包给隆图公司，故普陀旅投公司有权依据双方签订的建设工程施工合同向隆图公司主张权利。普陀旅投公司与监理单位华诚公司之间本属建设工程监理合同纠纷，鉴于普陀旅投公司诉请要求华诚公司承担连带责任，故对是否构成连带责任可一并处理。普陀旅投公司与鲁家峙投资公司在本案工程中并无实质权利义务的约定，普陀旅投公司要求鲁家峙投资公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院对此诉请不予支持。关于赔偿条件是否成就问题。首先，案涉工程竣工后经验收合格已交付使用，该工程使用中存在质量问题应适用合同保修条款。根据《建设工程施工合同》专用条款补充条款第15条约定，保修期内，有严重工程质量问题须经工程质量监督部门或本市有资质的质量检测机构评估。现对案涉房屋提起的检测鉴定的委托单位非本案当事人，委托的鉴定机构也不符合合同补充条款的约定，故该《检测报告》难以作为本案认定工程质量问题的依据。普陀旅投公司依据该《检测报告》主张质量问题系三被上诉人造成的事实，本院不予认定。其次，案涉房屋外墙空鼓、脱落现象是否全部发生在保修期内，是否必须全部铲除重做，该修复方案的合理性、必要性，尚缺乏充足的依据。再次，普陀旅投公司委托的第三方修缮也未实施，最终损失也无法确定。故一审对普陀旅投公司的诉请予以驳回，并无不当。综上所述，上诉人普陀旅投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14465元，由舟山市普陀区旅游投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一九年八月二十二日法官助理杨涛代书记员 毛 赟