福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0824刑初197号 公诉机关武平县人民检察院。 被告人钟玉英，女，1974年3月8日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，户籍地武平县，住武平县。曾因犯非法经营罪于2015年12月22日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。现因涉嫌犯赌博罪于2019年3月27日被武平县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所。 辩护人吴金盛，福建天梁律师事务所律师。 武平县人民检察院以武检公诉刑诉（2019）153号起诉书指控被告人钟玉英犯赌博罪，于2019年7月8日向本院提起公诉，同年7月29日以武检公诉变诉（2019）3号变更起诉决定书变更指控被告人钟玉英的犯罪事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院指派检察员林才仁出庭支持公诉，被告人钟玉英及其辩护人吴金盛参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2013年7月至2014年11月，被告人钟玉英以牟利为目的，在其位于武平县的家中，帮助庄家招引多人参与利用“六合彩”赌博。在此期间，被告人钟玉英通过手机通话、短信等方式接受了蓝万福、蓝某、范某三人的多次投注香港“六合彩”码注共计至少1882145元，并将投注款上报给朱燕红，从中非法获利至少5000元。具体如下： 1.2013年7月至2014年10月，接受蓝万福投注至少29390元； 2.2013年7月至2014年11月，接受范某投注至少1664355元； 3.2013年11月至2014年5月，接受蓝某投注至少188400元。 2019年3月27日，被告人钟玉英接到公安机关的电话通知后，主动到武平县公安局投案。 另查明，2019年8月9日，被告人钟玉英家属代被告人向本院退出违法所得5000元、预缴罚金45000元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、当庭认证的下列证据予以证实：1.书证：户籍证明、违法犯罪查证经过、刑事判决书、银行账户交易清单、六合彩投注情况记录单、中国农业银行业务凭证等；2.证人证言：蓝万福、蓝某、范某、朱燕红等人的证言；3.被告人供述和辩解：钟玉英的供述和辩解；4.勘验、检查、辨认笔录：武平县公安局制作的辨认笔录、检查笔录、扣押物品清单等；5.其他证明材料：武平县公安局出具的被告人到案经过、情况说明等。 公诉机关认为，被告人钟玉英以营利为目的，帮助庄家招引多人参与利用“六合彩”赌博，赌资数额累计至少1882145元，从中非法获利至少5000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人钟玉英曾因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有赌博罪没有判决，应当撤销缓刑，对赌博罪作出判决，并依法数罪并罚决定刑罚。被告人自首，可依法从轻处罚；被告人家属代其缴纳罚金、违法所得，可酌情从轻处罚。建议判处被告人有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，与前罪并罚后，建议执行有期徒刑三年八个月至四年，并处罚金。 被告人钟玉英对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议，认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。对公诉机关提出的数罪并罚有异议，认为应对其定一罪进行处罚。 辩护人吴金盛提出的辩护意见是，对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，但认为本案是漏罪，与前罪的犯罪事实性质是相同的，对前罪也应以赌博罪进行处罚，应撤销（2015）武刑初字第317号刑事判决，将犯罪数额纳入本案一并定罪处罚，不应数罪并罚。被告人自首，应依法从轻处罚；被告人家属退出违法所得、主动预缴罚金，可酌情从轻处罚；被告人犯罪主观恶性较小，在共同犯罪中所起作用较小，可依法从轻处罚；被告人认罪认罚，可酌情从轻处罚。 本院认为，被告人钟玉英以营利为目的，帮助他人招引多人参加香港“六合彩”外围猜码赌博，赌资数额累计至少1882145元，从中非法获利至少5000元，其行为构成赌博罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人在接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，公诉机关及辩护人据此提出的对被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。被告人家属代被告人退出违法所得、向本院预缴罚金，公诉机关及辩护人据此提出对被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人曾因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人的违法所得予以没收，上缴国库。本院（2015）武刑初字第317号刑事判决系生效判决，非经审判监督程序不可撤销，故辩护人提出的撤销（2015）武刑初字第317号刑事判决，将犯罪数额纳入本案一并定罪处罚的意见，不予采纳。综上，结合被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）武刑初字第317号刑事判决中对被告人钟玉英宣告缓刑四年部分，执行原判有期徒刑三年。 二、被告人钟玉英犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万五千元；与原犯非法经营罪判处有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金四万五千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪羁押期间2015年4月15日至2015年12月22日，刑期自2019年3月27日起至2022年3月19日止。） 三、被告人钟玉英退出的违法所得5000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  练光红 人民陪审员  李惠红 人民陪审员  陈向前 二〇一九年八月十四日 书 记 员  林 静 附： 主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 …… 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； …… -6- -5-