北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终217号上诉人（原审被告）：何天,男,1990年10月8日出生,汉族。委托诉讼代理人：曹立森，北京市中喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：田昊，北京市中喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京东隆房地产开发有限公司,住所地北京市朝阳区首都机场路和平农场站北。法定代表人:李明,董事长。委托诉讼代理人：杜亚军，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：岳飞宇，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审第三人）：兴业银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区朝阳门北大街****101。负责人：张霆，行长。委托诉讼代理人：林少波，男，该分行职工。委托诉讼代理人：王文越，男，该分行职工。上诉人何天因与被上诉人北京东隆房地产开发有限公司（以下简称东隆公司）、兴业银行股份有限公司北京分行（以下简称兴业银行）商品房预售合同、借款合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭于2019年4月9日公开开庭进行了审理。何天的委托诉讼代理人曹立森，东隆公司的委托诉讼代理人杜亚军、岳飞宇，兴业银行的委托诉讼代理人林少波、王文越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何天上诉请求：1、撤销一审判决第一至第七项，改判何天向东隆公司支付担保款1426736.33元；2、判令诉讼费用由东隆公司及兴业银行承担。事实和理由：一、东隆公司无权单方解除《北京市商品房现房买卖合同》（合同编号XF613517，以下简称《现房买卖合同》）及附件、《补充协议》及其附件，兴业银行无权单方解除《个人购房抵押（保证）借款合同》（以下简称《借款合同》）。《现房买卖合同》和《借款合同》能否解除均首先指向同一个问题，即本案的核心问题：因为何天存在一次还款逾期，并在本次逾期后持续履约至今的情况下，兴业银行是否有权根据《借款合同》第十三条的约定，单方解除合同。（一）兴业银行无权单方解除《借款合同》。《借款合同》是格式合同，第十三条，是格式条款。一审判决第29页第二段，认定《借款合同》系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效;但却忽略了何天提出的《借款合同》系格式合同、第十三条应为格式条款的答辩意见。通览整篇《借款合同》可发现，《借款合同》共十七条，计34页。第二页第二条写明，“兴业银行提供的合同文本为示范文本，合同的特别约定条款中留有空白行并在合同尾部增设了补充条款，供各方对合同进行修改、增补或删减使用。”前十六条，系打印完成，第十七条系打印框架与手写内容相结合完成。第十七条的标题为“特别约定条款”，其手写内容包括1.立约人的详细信息2.借款金额、期限和用途3.借款利率4.借款发放5.借款偿还和计息、结息6.担保方式7.具体违约责任约定8.连续三期违约后，借款利率上浮50％9.不足额还款时的扣款方式10.提前收贷时的扣款方式11.争议解决方式12.合同份数。可见，以上手写内容几乎涵盖了借款合同的全部内容，也就是意味着第十七条的特别条款约定，在前十六条的基础上，重新就整个借款合同内容进行了约定。而前十六条是早已打印好的条款，不是何天与兴业银行协商的条款，是典型意义上的依仗银行强势地位而制定的制式合同。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条的规定，以及最高人民法院及北京地区法院的司法实践，兴业银行向何天提供的《借款合同》第十三条约定其单方解除合同权利的条款应当认定为格式条款。（二）格式条款虽然并不当然无效，但因格式条款制定方一般存在着地位垄断等优势，故提供条款的一方需要尽更多的释明义务，且不能以此格式条款加重对方责任，排除对方权利。多项法律法规对此进行了规定，意图保护格式合同相对方的利益，如《合同法》第四十条及第四十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》等。本案中，在三方签订《借款合同》时，兴业银行并没有向何天释明，只要何天有一次逾期还款，兴业银行就可以解除合同，并追究违约责任，更没有相应的风险提示，更不要说对此做录音、录像。何天在签订合同时，只注意了需要手写部分的合同内容，兴业银行的工作人员也向其释明，如果连续三次逾期，借款利率将上浮50％，要注意不要出现连续逾期的情况。即使出现几次逾期，只要不构成连续逾期，借款利率也不会上浮。在此情况下，何天有充足理由认为，逾期还款的主要责任只有第十七条特别约定条款中的第八款，即逾期还款只有利息上浮的后果，并没有兴业银行可以单方解除合同的风险。即使存在解除合同的条件，也应当在至少出现三次连续逾期之后。（三）何天与兴业银行的借款合同期限为240个月，合同约定仅一期逾期，兴业银行就可以单方解除合同，该约定加重了何天的合同责任，排除了何天的权利。此种格式条款已经破坏了公平性原则，扰乱了社会秩序，应当属于无效条款，不能以此作为解除合同的依据。（四）因为特别约定条款的存在，何天认为第十三条中兴业银行解除合同的条件至少应当在何天存在三次以上逾期才可能成就，对于格式条款造成相对方误解的情况下，应当做出有利于相对方的解释，不能以此来解除合同。（五）《合同法》第一百零七条的规定，将违约类型区分为不履行合同义务的根本违约和履行合同义务有瑕疵的非根本违约。就买房借款合同而言，几次逾期还款，但还清后继续履行，不构成根本违约。只有没有按照约定偿还借款本息达到一定严重程度并致使银行缔约目的无法实现时，银行才有权解除合同。故而，《借款合同》第十三条系格式条款，因加重了何天的义务，属于无效条款，兴业银行无法依据第十三条的约定解除《借款合同》，东隆公司自然也无法以此为理由解除合同。何天在出现了一次逾期之后，继续还款至今，没有其他逾期的情况出现，兴业银行也接受了何天近半年的还款，一审判决认定东隆公司和兴业银行有权单方解除合同是错误的。二、不仅《借款合同》第十三条无效，《现房买卖合同》附件九3.2.2也同样属于格式条款，因为加重了何天的义务而无效。（一）从合同中东隆公司的地位来看，东隆公司是开发商，何天是购房人，《现房买卖合同》附件九3.2.2是由开发商制作提供给购房人反复使用的，属于格式条款。一审庭审中，东隆公司主张该条款系经合同双方协商而成，显然是不成立的。（二）该条款的确加重了何天的义务，而免除了东隆公司的责任。合同履行至今，何天已经交付了首付款，银行已经支付了贷款，东隆公司作为开发商，已经获得到了全部合同对价;同时东隆公司已经交付了房屋，何天已经实际入住。就《现房买卖合同》来说，何天已经履行了全部合同义务，而东隆公司却尚未履行办理不动产权证书、进行产权转让的义务。附件九3.2.2条约定的内容，与何天履行合同其实并无关联，银行与何天本就是另一法律关系。东隆公司在收到了全部合同对价后，以尚未生效的、银行的解除条件来解除其与何天的合同，无疑对于何天是不公平的。这么不公平的格式条款，自然是无效条款。三、一审判决的赔偿金额过高，已经远超过了公平原则的底线。何天除了需要赔偿500万元违约金，还需要按照房屋总价的1％每月支付房屋使用费，虽然一审判决只计算到2018年4月17日，确认了8970万元，但是在33页倒数第7行明确了东隆公司可以继续按照这个标准起诉房屋使用费，按照现在诉讼进度，二审判决生效后，东隆公司可以继续起诉，又能获得近5000万的房屋使用费。以上各项金额相加，已经将近1.5亿元，与何天向东隆公司支付的首付款基本一致。按照一审判决的结论，东隆公司基本上已经不需要再向何天返还任何金额。综上，一审判决认定《现房买卖合同》及附件、《补充协议》及其附件、《借款合同》应当解除是错误的，认定的赔偿金额过高，请二审法院支持何天的上诉请求，依法进行改判。东隆公司辩称：一、东隆公司按照约定有权解除《现房买卖合同》，且何天及其家庭经济状况严重恶化，东隆公司只有解除《现房买卖合同》才能避免承担保证责任且无法获得清偿的风险，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、根据《合同法》第九十三条的规定及《借款合同》、《现房买卖合同》的约定，东隆公司按照约定有权解除《现房买卖合同》。何天主张《借款合同》、《现房买卖合同》的相应条款属无效格式条款的意见缺乏事实和法律根据。2、何天本人不具有偿还本案贷款的能力，其偿还贷款的资金来源具有不稳定性，何天家庭经济状况严重恶化。自2017年11月起，何天母亲因涉嫌内幕交易罪被公安机关采取强制措施，此后，何天父母实际控制的公司的多名高管因此相继离职，公司所有股份也被轮候冻结。3、兴业银行及东隆公司面临巨大的风险，本案涉及的金额巨大，未能按期偿还贷款，很可能是何天及其家庭无法偿还所有贷款的开始，其很可能因大量债权人同时向其追索债权而出现无力清偿债务的情形，并再次出现无法按约定向兴业银行偿还贷款的情况。因何天未缴纳契税等原因，在东隆公司起诉前，涉案房屋未能办理以何天为所有权人的不动产权证，根据《借款合同》第十一条、第十七条等约定，东隆公司仍应为2.32亿元贷款本息向兴业银行承担保证责任。一旦何天无力清偿兴业银行的贷款，则东隆公司需向兴业银行承担保证责任。在上述风险下，东隆公司在承担保证责任后，也将无法从何天处获得清偿。二、房屋使用费的标准系何天与东隆公司在订立合同时的真实意思表示，因何天违约导致合同解除，除了违约金，其还应向东隆公司支付房屋使用费，这既是合同的约定，也是诚信原则的要求。三、合同解除也将导致东隆公司承受巨大损失。东隆公司认为，一审判决酌定的违约金数额过低，完全不足以弥补东隆公司的损失，但考虑到房屋使用费在一定程度上可以算作一种补偿，因此，东隆公司未就违约金过低上诉。但因何天违约导致合同解除，东隆公司也已承受了巨大损失，具体包括：1、因房价下跌造成的损失、因合同解除导致二次销售该别墅所需的销售费用、销售周期长而导致二次销售过程中资金不能及时回流所损失的预期利益、何天不当使用房屋造成的房屋及设备设施损毁的损失、因合同解除导致涉案房屋产生二次销售前的物业费损失。综上，请求二审法院驳回何天的上诉请求。兴业银行辩称，《借款合同》第十三条并不存在无效的情形，该条约定明确，不存在两种以上解释的可能，兴业银行有权选择解除合同，也有权不选择解除合同，在本案中，兴业银行选择解除合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。东隆公司向一审法院起诉请求：1.解除东隆公司、何天签订的《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件；2.何天立即腾退位于北京市朝阳区景林路9号院79号楼-2层102号房屋（即涉案房屋）；3.何天协助东隆公司办理注销《现房买卖合同》（合同编号XF613517）的网签备案手续；4.何天向东隆公司支付总房价款20%的违约金7800万元，且该违约金直接从何天已支付的购房款中扣除；5.从何天已支付的购房款中扣除东隆公司履行担保义务代何天偿还的银行贷款本息670072.63元，罚息1162.86元，应收利息754192元、利息罚息1308.84元，暂定1426736.33元（具体金额以实际发生为准）；6.何天向东隆公司支付房屋使用费，计算方法按照每月390万元的标准（未满一个月的按照一个月计算），自房屋实际交付之日（2016年5月13日）计算至何天实际腾退之日（暂计算至东隆公司起诉之日2018年4月17日为8970万元），且该使用费直接从何天已支付的购房款中扣除；7.何天向东隆公司支付欠付的物业费804312.18元，电费4957.2元等费用共计809269.38元，且该使用费直接从何天已支付的购房款中扣除；8.何天向东隆公司支付因其不当使用房屋造成房屋及设备设施毁损而应承担的赔偿金，暂定为582万（实际赔偿额以评估确定的金额为准）且该赔偿金直接从何天已支付的购房款中支付；9.何天向东隆公司支付追索债权而发生的律师费40万元、购买保函保险费58.5万元，诉讼财产保全费5000元，上述费用从何天已支付的购房款中扣减；10.何天承担本案的诉讼费、公告费、评估费等，且该费用从何天已支付的购房款中扣减；11.何天履行完毕第2、3项义务，且扣除上述4-10项义务后，东隆公司退还何天剩余已付房款。兴业银行经一审法院通知以第三人身份参加本案诉讼程序后，向一审法院提出诉讼请求：1.解除三方签订的《借款合同》；2.判令东隆公司、何天返还剩余购房款本金212404662.02元，及至款项实际付清之日止的利息、罚息、复利；3.诉讼费由何天承担。一审法院认定事实：2015年6月30日，东隆公司（出卖人）与何天（订房人）签订《远洋璟湖园订房协议书》，约定：第一条，基本情况。（一）订房人所订买的商品房为出卖人所开发的位于北京市朝阳区远洋璟湖园项目中的第C区C南区7#住宅楼01单元102房，朝向为南偏东，有4个阳台；（三）该商品房的用途为住宅、住宅地下室、车位，建筑面积共计3781.72平方米，套内建筑面积3669.78平方米。第三条，房屋价款与付款方式。（一）该商品房价款按照套内面积计算，单价为106273.4元每平方米，总价款叁亿玖仟万。（二）出卖人同意订房人按照下列第4种方式付款，4.其他方式，具体约定见附件一。合同另约定了其他内容，在该合同尾部有东隆公司与何天的公章或签字。该合同附件一为“房屋价款的付款及期限的约定”。其中，第一条，付款方式及期限。（二）商业贷款付款。1.签订本协议之日起7日内（即2015年6月20日），订房人应向出卖人支付该房屋价款33%的首付房款人民币1.3亿元，其中含定金人民币1000万元整；2.自双方网签《现房买卖合同》当日，订房人应按现行个人住房商业贷款政策向银行提出相应的贷款申请，并向银行或其指定的律师事务所提供全套有效的申请个人住房贷款文件，签署全部所需文件并交纳相关费用等全部贷款申请手续；3.订房人自行负责办理贷款手续，订房人须保证于网签《现房买卖合同》签署之日起60日内将贷款足额付至出卖人指定账户，金额为人民币2.6亿元。2016年1月，东隆公司（出卖人，甲方）与何天（买受人，乙方）签订《协议书》，该协议书正文页眉处显示“协议书-提前收房”。该协议书约定：鉴于1.甲乙双方就乙方购买甲方开发建设的位于北京市朝阳区远洋璟湖园项目的C南7#102号商品房，签订了《买卖合同》；2.该房屋的总价款为人民币3.9亿元，乙方使用下列第（3）种情形。（3）乙方已根据《买卖合同》相关约定以银行贷款的方式支付其中人民币2亿元；4.现因乙方要求提前收房，并进行装修，甲、乙双方协商一致于2016年1月31日办理该房屋的交付手续。为明确办理房屋交付手续后双方之权利义务关系，甲、乙双方经协商一致达成如下协议。第一条，经乙方申请后甲方同意，自本协议生效后，乙方应于2016年4月10日前向甲方提供全部真实的网签《买卖合同》以及按揭贷款所需的资料，并且于2016年4月30日之前双方办理完毕该房屋的网签手续。第三条，自2016年1月31日办理该房屋交付手续后的相关情况。（4）其他约定：甲乙双方之间一致同意该房屋的物业费起征点为2016年4月30日（不管该房屋买卖合同网签当日早于或迟于2016年4月30日），而非该房屋实际交付之日，即自2016年1月31日至2016年4月29日期间该房屋的物业费由甲方承担，乙方应在2016年4月30日向物业公司预交一年的物业费（自2016年4月30日至2017年4月29日），同时自2016年1月31日起，乙方不可撤销的同意该小区的物业公司的管理及遵守园区的各项规定。协议书另约定了其他内容，在合同尾部有东隆公司的盖章和何天的签字。2016年4月7日，东隆公司（出卖人）与何天（买受人）签订《现房买卖合同》，合同首页当事人载明双方基本信息，包括何天的居民身份证号、通讯地址、联系电话等。合同正文约定：第三条，基本情况。该商品房房屋坐落为朝阳区景林路9号院79号楼-2层102，建筑面积3786.67平方米，其中，套内面积3693.94平方米。第六条，计价方式与价款。除独栋别墅、整栋楼房和车库（位）以外的商品房，出卖人与买受人约定按照下列第1种方式计算该商品房价款。1.按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米105578.33元，总价款人民币3.9亿。第七条，付款方式及期限。买受人采取下列第4种方式付款。4.其他方式，具体付款方式及期限的约定见附件五。第九条，交付条件。（一）出卖人应当在收到买受人支付的合同约定全部房款之日起第30日前向买受人交付该商品房。第十一条，交接手续。（一）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以、地点以及应当携带的证件行验收交接时，出卖人应当出示第九条约定的证明文件，并满足第九条约定的其他条件。（二）验收交接后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照补充协议相关约定执行。第十八条，权属转移登记。（二）商品房交付使用后，双方同意按照下列第3种方式处理。3.买受人同意委托出卖人或出卖人指定的机构向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。第二十一条，前期物业管理。（二）前期物业管理期间，本物业管理区域内的物业服务费标准为18元/平方米/月；（三）在交付房屋前，出卖人应当向买受人发放该套房屋的“业主一卡通”。买受人入住前，应当与银行、出卖人签订前期物业服务费托收协议，按照上述费用标准，在“业主一卡通”内预存12个月的物业服务费。合同另约定了其他内容。在合同尾部出卖人处盖有出卖人的销售合同公章，买受人处有何天的签字。同日，双方亦签署了《现房买卖合同》附件9份，其中，附件五为“付款方式及期限的约定”，附件七为《北京市前期物业服务合同》，附件九为“补充协议”。附件五“付款方式及期限的约定”，载明：第一条，付款方式及期限。（二）商业贷款付款。1.签订《现房买卖合同》当日（即2016年4月7日），买受人应向出卖人支付房款人民币2亿元，其中含定金人民币1千万元整；2.签订《现房买卖合同》当日（即2016年4月7日），买受人应按现行个人住房商业贷款政策向银行提出相应的贷款申请，并向银行或指定的律师事务所提供全套有效的申请个人住房贷款文件，签署全部所需文件并交纳相关费用等全部贷款申请手续。3.签订《现房买卖合同》之日起45日内（即2016年5月22日前），买受人须将按揭贷款足额支付至出卖人指定账户，金额为人民币1.9亿元。买受人在申请贷款过程中如出现包括但不限于补充提交贷款申请资料或提高首付比例等情况，买受人承诺在三日内补齐，并仍应于前述日期前将全部款项付至出卖人处。协议另约定了其他内容。附件七《北京市前期物业服务合同》，载明：何天（甲方、业主），东隆公司（乙方、建设单位）就乙方为甲方提供前期物业服务的有关事宜，协商订立本合同。第一条，本物业项目基本情况如下。名称远洋璟湖园，类型住宅，坐落位置朝阳区首都机场路和平农场内。第七条，经乙方委托的物业服务评估监理机构评估测算，本物业管理区域内的物业服务费标准为18元/平方米/月。第八条，交付房屋前，乙方应当向甲方发放该套房屋的业主一卡通，甲方入住前，甲、乙双方于光大银行签订前期物业服务费托收协议，甲方按第七条约定的物业费标准在业主一卡通内预存12个月的物业服务费。第九条，在完成物业共用部分交接前，乙方不得向甲方收取物业服务费。第三十条，其他约定。3.乙方接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业服务单位委托代收使用费用的，具体交费期限及程序按国家、北京市的相关收费规定及《临时管理规约》的相关规定执行。合同另约定了其他内容，尾部有何天的签字及东隆公司的销售合同公章。附件九《补充协议》载明：东隆公司（出卖人）与何天（买受人），经友好协商，就《现房买卖合同》中的未尽事宜，达成如下补充协议。第三条，关于房价款支付与结算的补充。3.2出卖人为买受人购买该房屋的贷款提供担保的，按下列约定执行。3.2.1若买受人未按时归还贷款，致使出卖人承担代付贷款本息及罚息等的保证责任时，买受人应于出卖人代偿日之次日一次性将全部代偿款项支付给出卖人，若逾期偿还，则每逾期一日，应支付代偿款项千分之三的违约金，直至全部偿还之日止。3.2.2如因买受人未按时归还贷款或其他违反借款合同的行为，达到银行单方与之解除借款合同的条件，均视为买受人对出卖人严重违约，出卖人有权单方解除《现房买卖合同》，出卖人选择单方解除合同的，买受人应向出卖人支付房价款总额百分之二十的违约金，且出卖人有权自买受人已付房款中直接扣除代偿款项和违约金，无论（1）买受人是否已于逾期还款后向银行偿还欠款，或（2）出卖人是否已向银行承担了连带保证责任，或（3）银行是否选择与买受人解除借款合同。合同解除后，因购买该房屋而与第三方发生的各项费用(包括但不限于按揭贷款利息、印花税、担保费、保险费、委托代理费等费用)由买受人自行承担。在本款约定条件满足时，若出卖人未选择与买受人解除《现房买卖合同》的，按3.2.1条款执行。3.3如出卖人根据上述3.2.2条款约定与买受人解除《现房买卖合同》的情形出现于办理房屋权属证书过程中，则出卖人有权停办买受人房屋权属证书相关事项。因此造成买受人不能及时取得房屋权属证书的后果及下列相关费用由买受人承担：包括但不限于出卖人已发生的税费、买卖手续费、登记费、服务费等相关费用及第三方费用。3.4出卖人因向买受人追偿代偿款项及违约金等债权而发生的费用，如律师费、诉讼费等，买受人应予赔偿。3.5买受人申请的贷款付至出卖人账户后，在办理完毕抵押登记手续前，出卖人仍需为买受人的贷款向银行承担阶段性担保责任，故双方不可撤销地确认，在出卖人免除贷款担保责任前，买受人依据本合同约定的付款义务尚未实际履行完毕。3.7出卖人免除担保责任前，买受人具有下列情形之一的，出卖人有权要求买受人提供等值担保或者提前偿还全部银行贷款，买受人未提供担保且未偿还全部银行贷款的，出卖人有权与买受人解除《现房买卖合同》：A、买受人未按期向银行偿还贷款的；B、买受人未按期向银行偿还贷款导致出卖人可能或已经向银行承担担保责任的;C、买受人房屋被司法查封的；D、买受人未经出卖人书面认可，将房屋擅自转让第三人的或擅自以房抵债的;E、未经出卖人书面认可，买受人擅自将该房屋作为买受人的财产告知第三人(和/或法院)，或利用各种方式为法院查封、执行提供该房屋信息的;F、其他损害或可能损害出卖人合法权益的情形。3.8依据本条约定，出卖人要求买受人提前还清全部贷款或提供担保，买受人有义务在7日内偿还全部银行贷款或提供不低于贷款总额(含出卖人承担担保责任需要支出所有费用的总和)等值之权利无瑕疵的担保物，并办理相应的担保登记手续。3.9依据本条约定出卖人与买受人解除《现房买卖合同》的，有权要求买受人承担本合同总价款之20%的违约金。第六条，房屋交付及交接手续。6.2出卖人应按照《现房买卖合同》第十一条第（一）款规定的日期向买受人发出书面的入住通知。但若在房屋交接时，买受人存在下列任何一项违约情形，则出卖人有权相应推延交付房屋而无须承担延期交房之违约责任：(1)买受人尚未向出卖人付清全部购房价款或逾期付款的违约金(如有);(2)以贷款方式付款的买受人尚未按照《现房买卖合同》第十一条第(三)款之约定向出卖人交齐契税、专项维修资金、产权代办费等《现房买卖合同》约定由出卖人代缴的相关费用；(3)选择以公积金贷款或组合贷款方式付款的买受人尚未提交一份借款合同及房屋所有权证收押协议给出卖人；(4)一次性付款的买受人选择不委托出卖人代办产权的，未能出示已交齐契税及专项维修资金的缴款凭证。6.3买受人同意按照出卖人发出的入住通知规定的时间、地点及、地点及流程屋交接手续。买受人持入住通知书办理房屋交接手续，即为该房屋已交付给买受人。第十二条，产权登记及抵押登记。12.1产权登记资料、费用提交。12.1.1买受人不可撤销地同意委托出卖人或出卖人指定的机构办理所购房屋的权属转移登记，买受人需在房屋交付时提供所需全部资料，签署所需全部文件并缴纳相关各项税、费以及委托代办费。每逾期一日，买受人需向出卖人支付房价款总额万分之壹的违约金，且出卖人代办房屋权属转移登记的期限按逾期时间相应顺延。12.2产权登记办理期限。12.2.1出卖人应于买受人交齐办理房屋权属转移登记所需的全部资料、文件并缴纳清全部相关费用之日起540日内办理完毕(以政府房屋登记主管部门颁发的，以买受人为权利人的房屋所有权证书上载明的登记日期为准)。12.2.2如因买受人未按合同约定完成房屋交接手续或存在其他违约情形的，出卖人有权拒绝配合或暂停办理买受人房屋权属转移登记，且不视为出卖人违约。第十三条，关于合同解除的补充约定。13.1出卖人依据《现房买卖合同》及本补充协议的相关约定或法律规定的条件，单方面解除合同的，双方同意如下处理方式:13.1.1买受人购买和使用该房屋所支出的一切费用(包括但不限于按揭贷款利息、印花税、担保费、保险费、委托代办费、装饰装修费用、家具及生活用品购买费等)，均由其自行承担，无权要求出卖人给予任何形式的补偿或赔偿。13.1.2出卖人有权从买受人已付房价款中扣除下列费用:(1)买受人需支付的违约金;(2)使用该房屋而产生的一切费用(包括但不限于自房屋交付之日起至腾退日房屋使用费，欠付的物业、水、电、燃气、通信网络等费用)，其中每个月的房屋使用费按总房价款百分之一的标准计算，未满一个月的，按一个月计。如该房屋及其装修、设备发生损坏、缺失，买受人还应当支付赔偿金。(3)出卖人因解除及收回房屋而实际支出的合理费用(包括但不限于诉讼费、律师费、提存费、公告费、保管费、评估费、拍卖变卖等费用)。13.3除《现房买卖合同》及本补充协议约定一方有权单方解除合同的情形以外任何一方不得擅自解除合同。如买受人提出退房申请，出卖人同意的，或经司法机关裁判或调解而解除合同的，买受人亦应向出卖人支付该房屋房价款总额百分之贰拾的违约金，同时买受人因购买该房屋而与第三方发生的各项费用，包括但不限于按揭贷款利息、印花税、担保费、保险费、委托代理费等费用由买受人自行承担。因甲方发出入住通知书时，已具备竣工备案表，具备合同交付条件，为解决交付时双方对于交付标准的理解差异，如买受人对该房屋质量、设计以及其他房屋交付现状不认可的，双方可以协商解决，协商不成的，任何一方均有权解除本合同。提出解除合同一方，需按照该房屋总价款自全款到达出卖人账户之日至合同解除通知书发送之日，以中国人民银行同期贷款利率的标准向另一方支付利息作为违约金。其中因质量原因解除合同的权利，自房屋具备交付条件之日起一年内有效，买受人需提供经认可的第三方检验证明，因房屋设计和其他现状不认可提出解除合同的，自买受人签署了房屋交接单即视为对房屋现状的认可，解除权消灭。解除权自提出解除方发出书面通知后七日内生效。13.4无论何种原因导致的合同解除情形发生，买受人本人须于解除《现房买卖合同》的通知达到之日起7日内配合出卖人一同到政府主管部门办理《现房买卖合同》注销手续。每逾期一日，应向出卖人支付房价款总额千分之壹的违约金。13.5无论何种原因导致的合同解除情形发生，如合同解除时房屋己交付的，买受人应自合同解除之日起七日内无条件腾退房屋，并交与出卖人；逾期未腾退的，视为买受人放弃对房屋内全部物品的所有权，出卖人可自行采取其认为适当的方式处置该物品。13.6无论何种原因导致的合同解除情形发生，出卖人向买受人返还剩余房价款及支付违约金/利息(如有)的时间均为办理完毕《现房买卖合同》注销登记之日起30日内，同时可从应返还的款项中直接扣除买受人应承担的违约金、赔偿金及相关费用(如有)。第十七条，补充协议的效力。17.1本补充协议是《现房买卖合同》不可分割的一部分，由双方在签署《现房买卖合同》时一并签署，自双方签署之日起生效。17.6买受人已仔细阅读了本补充协议，且出卖人已提请买受人特别注意有关双方权利义务的全部条款，特别是免除或限制出卖人责任的条款(如有)，并就条款进行了详尽地解释、说明，买受人对所有内容均能全面、准确理解并无异议。第十四条，通知与送达。14.1买受人应在《现房买卖合同》文首写明详细、准确的通讯地址及其他联系方式，并作为出卖人向买受人发送通知等重要文件的唯一有效联系方式；14.2只要出卖人按买受人提供的联系方式发出的书面文件，无论买受人是否实际接收到，均按照下列方式视为送达。2016年4月14日，东隆公司（出卖人）与何天（买受人）签订《补充协议》（付款方式变更），该协议载明：现经双方友好协商，就《现房买卖合同》付款方式条款变更确认事宜，达成如下补充协议。第一条，双方就《现房买卖合同》附件五“付款方式及期限的约定”之内容，现一致同意变更为“商业贷款付款”，具体付款方式及期限见附件一。第三条，本补充协议仅系出卖人与买受人就上述指定条款的变更，本补充协议约定内容与《现房买卖合同》不一致之处，以本补充协议为准；除本补充协议约定的条款外，其余条款仍按双方签署的《现房买卖合同》履行。合同另约定了其他内容，尾部均有双方当事人的盖章及签字。附件一“付款方式及期限的约定”载明：第一条，付款方式及期限。（二）商业贷款付款。1.签订《现房买卖合同》当日(即2016年4月7日)，买受人应向出卖人支付房款人民币壹亿伍仟捌佰零拾零万零仟零佰零拾零元(小写RMB158000000.00)，其中含定金人民币壹仟万元整。2.签订《现房买卖合同》当日(即2016年4月7日)，买受人应按现行个人住房商业贷款政策向银行提出相应的贷款申请，并向银行或其指定的律师事务所提供全套有效的申请个人住房贷款文件，签署全部所需文件并交纳相关费用等全部贷款申请手续。3.签订《现房买卖合同》之日起45日内(即2016年5月22日前)，买受人须将贷款足额付至出卖人指定账户，金额为人民币贰亿叁仟贰佰零拾零万零仟零佰零拾零元(小写RMB232000000.00)。若具备放款条件后买受人出现包括但不限于需补充提交贷款申请资料或按照金融政策要求需提高首付款比例等情况，买受人承诺在三日内补齐，并仍应于前述日期前将全部款项付至出卖人处。2016年4月19日，兴业银行（债权人）、何天（债务人）与东隆公司（保证人）签订《借款合同》，该协议正文首页有黑体加粗的“签约重要提示”，载明：为了维护您的权益，请您在签署本合同之前仔细阅读以下事项。一、请您在签约前，再次检查并确认以下事宜：（二）您已经完全认真阅读并充分理解合同条款，并特别注意了其中有关责任承担、免除或限制兴业银行责任，以及字体加粗部分的内容；（三）您已经充分理解合同条款的含义及相应的法律后果，并愿意接受这些条款的约束。二、兴业银行提供的合同文本仅为示范文本，合同的特别约定条款中留有空白行，并在合同尾部增设了补充条款，供各方对合同进行修改、增补或删减使用。合同正文处载明：债务人（即借款人）因购买房产资金不足，向债权人（贷款人）申请个人购房借款或用于偿还因购房而产生的债务，担保人愿意提供担保，债权人同意发放借款。第九条，债务人与售房者纠纷。（二）借款发放后，本合同的效力独立于本合同项下的房屋买卖合同的效力。该房屋买卖合同发生变更、延期执行或被宣布无效等情况的，均不影响本合同的履行。如房屋买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，本合同也被解除的，债务人应积极配合债权人向售房者追索其所收受的购房借款本金及利息。第十一条，保证担保。第二款（二）保证人在本合同项下承担连带保证责任。债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应当按照本合同约定履行清偿责任。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。（二）保证方式为连带责任保证；（三）保证期间有以下两种方式：2.阶段性担保。保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于在该日之前已到期的债务人债务，保证人仍应当承担保证责任和相应的违约责任。本笔借款约定的保证期间见本合同第十七条特别约定条款。（五）保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。第十三条，违约责任。（一）发生下列任一事件即构成违约：1.债务人不按本合同规定按时偿还借款本金；（二）违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：3.将本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率基础上上浮一定的比例，浮动方式同本合同借款利率定价公式确定的浮动定价方式，并立即执行，具体上浮比例见本合同第十七条特别约定条款。4.解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。第十七条，特别约定条款。（二）借款金额、期限和用途。1.借款金额为人民币2.32亿元；2.借款期限为240个月，自2016年4月19日至2036年4月19日止；3.本笔贷款适用于第一套房的房贷贷款政策。（三）借款利率。1.借款定价基准利率按下列第一种约定执行，即央行人民币贷款基准利率五年以上期限档次。2.借款利率定价计算公式按下列第二种方式确定，即按比例浮动定价，借款利率等于定价基准利率乘以系数0.85。3.借款利率浮动方式采用以下第二种方式，利率调整日为自借款发放之日起每个公历年的第一天。4.罚息利率。债务人未按本合同约定的用途使用借款的，罚息利率为借款利率上浮50%，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。（五）借款偿还和计息、结息。1.借款还本付息日期选择下列第二项，（2）固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的18日及借款到期日为还款日。4.约定宽限期为约定还款日之日起的三天。（六）担保方式。1.所购（抵押）房产的基本情况如下，房产地址朝阳区景林路9号院79号楼-2层102；4.保证期间为阶段性担保。8.连续发生三期违约后，本合同项下借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮50%，浮动方式为本合同借款利率定价公式确定的浮动定价方式。合同另约定了其他内容。在合同尾部，均有各方当事人的签字或盖章。2015年6月17日和2015年12月21日，何天通过北京创惠融通投资管理有限公司分两笔向东隆公司支付1.3亿元和7000万元，附言均为往来款；并附有北京创惠融通投资管理有限公司与何天的《声明书》两份，均载明北京创惠融通投资管理有限公司向东隆公司的转账系用于何天个人购房，该房产与北京创惠融通投资管理有限公司无关，为何天个人所有；上述事宜已经过北京创惠融通投资管理有限公司董事会/股东会同意通过。2016年4月20日，兴业银行向东隆公司转账2.32亿元，附言为何天住房贷款。2016年5月11日，东隆公司向北京创惠融通投资管理有限公司转账4200万元，附言为退房款。东隆公司于2016年4月10日、2016年4月11日、2016年4月21日、2016年4月22日、2016年4月23日向何天开具购房机打发票10张，票面金额共计3.9亿元。东隆公司主张与何天在2016年4月7日就涉案房屋完成了网签，何天对此予以认可。2018年3月27日，兴业银行向东隆公司发出《代偿通知书》，上载：我行与何天2016年4月19日签订《借款合同》，依据合同约定，贵公司为保证人，为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及贷款人实现债权的费用等承担连带担保责任。2018年3月开始，借款人未按合同约定按期偿还借款本息，经多次催收仍未按期还款，截止2018年3月27日，借款人尚欠我行本金人民币217830816.96元，本期应偿还本金670072.63元，利息人民币754192元，罚息人民币2471.7元，本期合计应还款额为人民币1426736.33元。现我行依据合同约定，请在收到本通知之日立即代偿本期贷款剩余本金、利息、罚息。2018年3月28日，东隆公司将代偿款1426736.33元转入何天贷款还款挂账资金-北京东隆房地产开发有限公司代偿户名下。2018年4月17日，东隆公司向一审法院起诉。一审程序中，兴业银行提交了客户还款明细单，该明细单载明：借款人姓名何天，合同号321615063701000，当前余额212404662.02元，打印日期2018年10月31日。兴业银行主张何天自2016年5月18日起开始还款，至2018年10月31日共计还款本金18925265.35元，利息22407441.61元，逾期本金670072.63元，罚息1162.86元，应收利息754192元，应收利息复利1308.84元。东隆公司、何天对该明细单的均予以认可。兴业银行于一审法院组织最后一次谈话中确认何天已经偿还了2018年11月18日的应还本息1426127.09元，但庭审已经结束，故不再变更诉讼请求。一审法院认为，东隆公司与何天签订的《现房买卖合同》及其附件系双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同的约定履行己方的义务。何天为支付房款，由东隆公司提供阶段性担保，向兴业银行办理按揭贷款，兴业银行、东隆公司与何天签订的《借款合同》系各方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方均应当按照合同的约定履行己方的义务。何天2018年3月18日逾期还款，兴业银行要求东隆公司承担担保责任，东隆公司承担担保责任后，主张按照合同的约定，解除《现房买卖合同》及其附件。兴业银行作为有独立请求第三人一并提起诉讼，要求解除《借款合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，借款合同系单独的合同，并非房屋买卖合同的附属合同，第三人提起的诉讼请求形成独立的诉，应当单独列明，但可合并审理，故本案的案由应列为商品房预售合同纠纷、借款合同纠纷。关于东隆公司的各项诉讼请求，结合当事人诉辩意见，作如下认定：一、解除东隆公司与何天签订的《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《现房买卖合同》附件九3.2.2约定，如因买受人未按时归还贷款或其他违反借款合同的行为，达到银行单方与之解除借款合同的条件，均视为买受人对出卖人严重违约，出卖人有权单方解除《现房买卖合同》。东隆公司、何天与兴业银行签订的《借款合同》第十三条约定，发生下列任一事件即构成违约：1.债务人不按本合同规定按时偿还借款本金；违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：4.解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。现各方当事人均认可何天在2018年3月18日存在延迟偿还兴业银行贷款的情形，东隆公司已经代替何天向兴业银行支付了应偿还的本息。东隆公司据此主张解除《现房买卖合同》及其附件，符合法律规定，应予支持。何天主张一次迟延偿还本息并不意味着相对方具有合同解除权，而应当依据《借款合同》第十七条第八款的规定，将基准利率上浮50%，即合同解除的条件尚不具备。法院认为，《借款合同》第十三条第二款明确约定，当债务人何天存在违约行为时，债权人兴业银行有权采取下列一项或多项措施，第三项为上浮利率，第四项为解除合同，此条文指向的并非是必须连续发生三次违约之后兴业银行只能通过上浮利率的方式维护己方利益，而是赋予了兴业银行选择权，其有权在何天一次违约后选择解除合同，故对何天的该项抗辩主张不予采信。兴业银行、东隆公司根据何天违约的事实，主张解除合同有合法依据，应予支持。因《现房买卖合同》解除，其附件条款作为依附性的内容亦应当予以解除，《补充协议》及其附件系对《现房买卖合同》中的内容进行的补充，亦应当予以解除。二、何天立即腾退位于北京市朝阳区景林路9号院79号楼-2层102号房屋、协助东隆公司办理注销《现房买卖合同》的网签备案手续。《现房买卖合同》附件九第13.4条约定，无论何种原因导致的合同解除情形发生，买受人本人须于解除《现房买卖合同》的通知达到7日内配合出卖人一同到政府主管部门办理《现房买卖合同》注销手续。13.5条约定，无论何种原因导致的合同解除情形发生，如合同解除时房屋已交付的，买受人自合同解除之日起七日内无条件腾退房屋，并交与出卖人。庭审中，东隆公司确认未向何天发出过解除《现房买卖合同》的通知，但主张何天的违约行为发生在2018年3月，其根据合同约定于2018年4月17日起诉要求解除合同，即意味着解除合同的通知已经送达对方。当事人在合同中明确了解除的条件和解除后的法律后果，东隆公司按照合同约定起诉解除，实际上即以诉讼的方式行使约定解除权，故应当认定合同于2018年4月17日解除。东隆公司与何天亦均认可涉案房屋虽登记在东隆公司名下，但现由何天实际占有使用，双方虽办理了网签手续，但尚未办理房屋产权登记过户手续，具备撤销网签的条件。双方合同解除后，何天应将涉案房屋腾退给东隆公司，并配合去政府主管部门办理相应的网签撤销手续。东隆公司的该项诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。三、何天向东隆公司支付总房价款20%的违约金7800万元，且该违约金直接从何天已支付的购房款中扣除。《现房买卖合同》附件九第3.2.2条约定，出卖人选择单方解除合同的，买受人应向出卖人支付房价款总额百分之二十的违约金，且出卖人有权自买受人已付房款中直接扣除代偿款项和违约金，无论（1）买受人是否已于逾期还款后向银行偿还欠款，或（2）出卖人是否已向银行承担了连带保证责任，或（3）银行是否选择与买受人解除借款合同。何天迟延支付应偿还兴业银行的本息构成违约，东隆公司有权据此解除与何天的合同，并要求何天支付违约金。庭审中，何天申请对违约金进行酌减。法院认为，根据《现房买卖合同》附件九第13.1.1内容，双方明确约定了合同解除时双方承担的责任，既包括违约金，也包括因使用房屋所产生的一切费用和东隆公司因解除及收回房屋所实际支出的合理费用。因违约金具有履约担保和弥补损失的功能，双方即已明确约定相应费用的负担，对于违约金的数额应予以酌减。综合考虑合同约定及履行情况，法院将何天应支付给东隆公司的违约金酌减为500万元，并从东隆公司应当返还给何天的款项中予以扣除，对东隆公司过高诉讼请求的部分，不予支持。四、从何天已支付的购房款中扣除东隆公司履行担保义务代何天偿还的银行贷款本金670072.63元、罚息1162.86元、应收利息754192元、罚息1308.84元，共计1426736.33元。何天认可东隆公司为其代偿兴业银行贷款1426736.33元，并同意偿还该笔款项，法院对此不持异议，双方亦同意该笔款项从东隆公司应退还何天购房款中予以扣除，法院予以确认。五、何天支付房屋使用费，计算方法为按照每月390万元的标准（未满一个月的按照一个月计算），自房屋实际交付之日（即2016年5月13日）计算至何天实际腾退之日（暂计算至2018年4月17日为8970万元），且该使用费直接从何天已支付的购房款中扣除。《现房买卖合同》附件九第13.1.2（2）约定了若房屋买卖合同解除，何天应当支付使用该房屋而产生的一切费用（包括但不限于自房屋交付之日起至腾退日房屋使用费，欠付的物业、水、电、燃气、通信网络等费用），因此何天应当按照合同约定支付自其占有房屋之日即2016年5月13日起至实际腾退之日的房屋使用费，每月为390万元，东隆公司起诉主张暂计算至2018年4月17日为8970万元，对该项诉讼请求，法院予以支持。对之后发生的费用，东隆公司可另行主张。六、何天向东隆公司支付欠缴的物业费804312.18元、电费4957.2元，共计809269.38元，且该费用从何天已支付的购房款中扣除。本案诉争的法律关系为房屋买卖合同及借款合同，但合同中对前期物业费有明确约定，故相关物业费、电费问题可在本案中一并处理。东隆公司主张何天应支付自2016年10月1日起至2018年6月30日的物业费，共计804312.18元，符合法律规定，法院予以支持，并将该笔费用从东隆公司应退还何天的购房款中予以扣除。东隆公司主张电费4957.2元，没有依据，不予支持。七、何天向东隆公司支付因其不当使用房屋及设备毁损而应承担的赔偿金582万元（实际赔偿额以评估确定的金额为准），且该赔偿金直接从何天已支付的购房款中扣除。东隆公司未提供证据证明房屋、设备的毁损情况，且修复费用系其自行制作，法院不予采纳，其可另行提起诉讼，对该项诉讼请求不予支持。八、何天向东隆公司支付追索债权而发生的律师费40万元、购买保函的保险费58.5万元、诉讼财产保全费5000元，且上述费用从何天已支付的购房款中扣减。《现房买卖合同》13.1.2（3）明确约定了出卖人因解除及收回房屋而实际支出的合理费用，包括但不限于诉讼费、律师费、提存费、公告费、保管费、评估费、拍卖变卖等费用从买受人已付房款中扣除。东隆公司提交了委托代理协议及增值税发票，该项费用属于合同约定的内容条款，该项主张符合法律规定，予以支持。东隆公司购买保函的保险费58.5万元及保全费5000元，系东隆公司在诉讼过程中为避免涉案房屋被查封、冻结或变卖而支出，双方既未在合同中约定该笔费用，该笔费用亦属于东隆公司为确保其利益最大化而自行支出，同时，本案的特殊性在于东隆公司要求查封的房产登记在己方名下，此种情形下，东隆公司要求何天支付该笔费用，没有法律依据，对该项诉讼请求不予支持。九、何天履行完腾退房屋及协助办理撤销网签手续，并且扣除完上述费用后，东隆公司退还何天剩余已付房款。东隆公司与何天解除《现房买卖合同》后，何天应将涉案房屋腾退给东隆公司，东隆公司亦应当退还何天已交房款。涉案房屋房款涉及两部分：何天支付和兴业银行支付。因兴业银行以第三人的身份提起了独立的诉讼并提出了退还借款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故东隆公司应将涉案房款分别退还给何天与兴业银行。何天个人共向东隆公司支付购房款1.58亿元，此外，兴业银行主张东隆公司返还的费用不包括何天已经偿还的贷款本金18925265.35（含东隆公司垫付的1426736.33元），该部分费用应当返还给何天。扣除何天应向东隆公司支付的房屋使用费8970万元、违约金500万元、物业费804312.18元、律师费40万元，东隆公司应当返还何天购房款共计79594216.84元。关于第三人兴业银行的诉讼请求，结合当事人的诉辩意见作如下认定：一、解除《借款合同》。东隆公司、何天与兴业银行签订的《借款合同》第十三条约定了若何天未按期偿还借款本金时，兴业银行有权解除借款合同。兴业银行的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。二、东隆公司返还购房款212404662.02元，何天协助办理退款，及款项实际付清之日止的利息、罚息、复利。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，合同解除后，东隆公司应当将涉案房屋贷款返还给兴业银行，何天作为借款人应当予以配合。兴业银行向东隆公司支付何天购房贷款共计2.32亿元，庭审中，兴业银行确认扣除何天支付的截至2018年10月18日的本息，尚欠本金212404662.02元，兴业银行的该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。兴业银行要求何天支付款项实际付清之日的利息，有合同依据，法院予以支持，兴业银行要求东隆公司对上述款项承担连带责任，根据《借款合同》第十三条第二款（四）的约定，解除合同后，应由债务人即何天负责清偿所有到期或未到期的本金、利息及其他费用，考虑到东隆公司系退还上述款项的主体，故法院对该项诉讼请求予以支持。兴业银行主张何天支付购房款本金返还付清之日止的罚息和复利，双方在《借款合同》第八条第八款约定：债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息对欠息计收复利。根据兴业银行提供的证据显示，2018年3月何天逾期还款后，兴业银行已就上述费用收取了罚息和复利。兴业银行主张解除合同，合同中并未约定在兴业银行提前收回款项时，何天仍需支付迟延支付的罚息和复利，该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于何天主张的《现房买卖合同》及其附件与《补充协议》及其附件、《借款合同》中的部分条款系格式条款，应属无效一事，法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，上述两份合同中的条款内容均是何天作为当事人经过确认并签字的，不是未经过协商单方制定的条款。此外，本案涉案标的较大，购房款项不是日常生活开支，何天主张对条款内容不了解，显然也与常理不符，故法院对该抗辩主张，不予采信。综上所述，判决：一、《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件于2018年4月17日解除；二、何天于判决生效后三十日内将涉案房屋腾退给东隆公司；三、何天于判决生效后三十日内协助东隆公司办理《现房买卖合同》房屋网签注销手续；四、东隆公司于判决生效后七日内退还何天购房款共计79594216.84元（扣除担保款1426736.33元、违约金500万元、房屋使用费8970万元、物业费804312.18元、律师费40万元）；五、解除兴业银行与何天、东隆公司签订的《借款合同》；六、东隆公司于判决生效后七日内退还兴业银行何天借款本金212404662.02元，何天负责协助办理；七、何天支付第六项判决中的款项至实际付清之日起的利息，东隆公司对利息承担连带责任；八、驳回东隆公司的其他诉讼请求；九、驳回兴业银行的其他诉讼请求。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院另查明：1、三方签订的《借款合同》中，第十三条并未以字体加粗的形式显示其内容，现亦无证据能够证明兴业银行以其他形式就该条内容对签约方予以提示和明确说明。2、二审中，兴业银行提交了该行于2018年3月21日向何天催缴逾期贷款的通知书和向何天送达通知的照片，通知书载明银行要求何天在3日内还款，照片中银行工作人员手持通知书和何天合影，何天委托诉讼代理人向何天核实情况后表示属实。3、2019年4月28日，本院前往涉案房屋所在小区现场勘查，经东隆公司和何天确认，涉案房屋的室内结构、地下室、地下室在多处拆改，屋前溪流水面也有部分被何天填土造地。何天主张已花费和已经签合同的改造金额在1200万左右，东隆公司主张，涉案房屋的室内结构拆除的恢复，包括机电部分、电梯、门窗工程、外墙石材、铁艺、壁灯、溪流、庭院、渣土外运、加固设计、加固施工、因加建改造产生的其他可预见费用等，约2400多万元。4、三方确认，东隆公司因履行保证义务代何天偿还给兴业银行贷款本金670072.63元，罚息1162.86元，应收利息754192元、利息罚息1308.84元，共计1426736.33元。5、在2019年7月24日本院组织的谈话程序中，兴业银行确认，何天只存在诉争的一次逾期还款行为，目前还款正常。6、二审程序中，兴业银行认为《借款合同》不是格式合同，但确认：涉案小区有其他业主向该行贷款，所签订的借款合同与本案《借款合同》相比，除了第十七条“特别约定条款”外，其他合同条款均相同。本院认为，《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，东隆公司与何天签订的《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件系双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，本院不予采信何天关于《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件约定无效的上诉意见，东隆公司可以依据《现房买卖合同》附件九3.2.2的约定行使相应的权利并提出相应的主张。根据已经查明的案件事实可以确认，《借款合同》系兴业银行提供的示范文本，第十三条系兴业银行为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与何天、东隆公司协商的条款，应属于《合同法》第三十九条第二款规定的格式条款。现合同三方对《借款合同》第十三条内容的理解发生争议，兴业银行和东隆公司认为，何天不按合同约定按时偿还借款本息即构成违约，兴业银行有权解除合同；何天认为，在其仅存在一次逾期还款等轻微违约的情况下，兴业银行并无权解除合同，而应该选择与何天违约程度相适应的约定救济方式，同时，因为第十七条特别约定条款的存在，则第十三条中兴业银行解除合同的条件至少应当在何天存在三次以上逾期时才可能成就。对此，本院认为，《借款合同》第十三条系对何天、东隆公司有违约行为时应承担的违约责任的概括性约定，并未对诸如何天存在一次逾期还款等违约情形下应承担何种具体的违约责任作出约定。兴业银行和何天分别作出的两种不同解释均能与该条款表述的内容达到逻辑自洽，在此情形下，依据《合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于提供格式条款一方兴业银行的解释。故本院采信何天的解释，即：兴业银行依据《借款合同》第十三条的约定行使合同解除权，应当与合同相对方的违约程度相适应。另外，需要指出的是，按照兴业银行的解释，则《借款合同》第十三条显属加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应认定为无效。本案中，何天存在经兴业银行现场送达催缴逾期贷款的通知书后，在通知书确定的展期内仍未偿还一期贷款本息的违约行为，作为保证人，东隆公司按照银行要求予以代偿，但从次月的还款期起，何天均按期足额偿还了当期的贷款本息，直至今日。且何天自从参加本案诉讼之日起，一直表示愿意向东隆公司支付代偿的金额。对此，本院认为，何天的上述违约行为并未达到兴业银行可以行使合同约定解除权的严重程度，兴业银行约定解除权的行使条件尚未成就，故而，兴业银行和东隆公司分别主张解除《借款合同》、《现房买卖合同》的诉讼请求，缺乏合同依据。一审法院适用法律错误，判决解除《借款合同》、《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件根据不足，本院依法予以纠正。东隆公司因履行保证义务，替何天支付给兴业银行的一期贷款本金670072.63元、罚息1162.86元、应收利息754192元、罚息1308.84元，共计1426736.33元，东隆公司要求何天偿还，该诉讼请求具备事实和法律根据，本院予以支持。对于东隆公司和兴业银行除上述诉讼请求之外的其他诉讼请求，均立足于《借款合同》、《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件应予解除的基础之上，因本院已认定兴业银行和东隆公司解除《借款合同》、《现房买卖合同》及其附件、《补充协议》及其附件的诉请根据不足，故对其他诉讼请求，本院均予以驳回。需要指出的是，在合同履行过程中，各方当事人应本着诚实信用的原则行使权利、履行义务，合同履行遇到困难，应加强沟通交流，避免使自己和相对方的损失扩大、履约成本增加。本案中，在何天偿还银行贷款的过程中，如遇到资金筹措不及时等原因导致无法及时还款的困难时，应该对银行和承担保证义务的房地产开发商坦诚相告、加强沟通、共同协商解决方案，而不应该躲避并放任事态朝着不利后果发展。对于本案纠纷的产生，何天负有不可推卸的责任，导致了各方履约成本的增加和公共资源的浪费。本院在确定各方应承担的诉讼费用时，将据此酌情予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初427号民事判决；二、何天于本判决生效后7日内给付北京东隆房地产开发有限公司因履行保证义务而代何天偿还给兴业银行股份有限公司北京分行的贷款本金670072.63元，罚息1162.86元，应收利息754192元、利息罚息1308.84元，共计1426736.33元。三、驳回北京东隆房地产开发有限公司和兴业银行股份有限公司北京分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1991800元，由北京东隆房地产开发有限公司负担1500000元（已交纳），由何天负担491800元（于本判决生效后7日内交纳）；并案审理案件受理费600900元，由兴业银行股份有限公司北京分行负担300900元（已交纳），由何天负担300000元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费1984666元，由北京东隆房地产开发有限公司负担1600000元（于本判决生效后7日内交纳），由兴业银行股份有限公司北京分行负担384666元（于本判决生效后7日内交纳）。保全申请费5000元，由北京东隆房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  许雪梅审 判 员  赵 彤代理审判员  汪 明二〇一九年八月十六日书 记 员  刘佳莹书 记 员  罗紫延