济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0104民初2032号原告：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：913701001631544693。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：郝瓒，男，1983年10月10日出生，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。被告：山东匡山琪鑫置业股份有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：9137000072925534XY。法定代表人：王万滨，董事长。委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄文飞，山东舜元律师事务所律师。原告济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工）与被告山东匡山琪鑫置业股份有限公司（以下简称琪鑫置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，原告济南建工提出财产保全申请，要求冻结被告琪鑫置业的银行存款2400万元或查封其相应价值的财产。本院对其申请审查后作出（2018）鲁0104民初2032号民事裁定，采取了保全措施。本院依法适用简易程序，于2018年4月27日公开开庭进行了第一次审理。原告济南建工的委托诉讼代理人郝瓒、张燕，被告琪鑫置业的委托诉讼代理人李正军、庄文飞到庭参加诉讼。本案于2018年5月23日公开开庭进行了第二次审理。原告济南建工的委托诉讼代理人郝瓒、张燕，被告琪鑫置业的委托诉讼代理人李正军、庄文飞到庭参加诉讼。该次庭审后，本院依原告济南建工的申请，就本案所涉“琪鑫苑”127#楼工程及车库工程的造价委托进行鉴定。因案情复杂，本院作出（2018）鲁0104民初2032号之一民事裁定，本案转为普通程序审理。本案于2019年7月26日公开开庭进行了第三次审理。原告济南建工的委托诉讼代理人张燕，被告琪鑫置业的委托诉讼代理人李正军、庄文飞到庭参加诉讼。被告琪鑫置业在本案诉讼中提出反诉，但经本院通知，其未缴纳反诉案件受理费，本院作出（2018）鲁0104民初2032号之二民事裁定，其反诉按撤诉处理。本案现已审理终结。济南建工向本院提出诉讼请求：1.请求被告向原告支付拖欠的工程款25489282.42元及违约利息（利息计算至欠款付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。事实和理由：原告中标被告发包的位于济南市槐荫区匡山路以北、兴济河以东的匡山琪鑫苑127#楼及车库1-8轴至1-9轴之间后浇带以西部分，车库1-6轴至1-7轴之间中心交1-J轴之间的后浇带和1-Kl轴至1-K2之间的后浇带以西部分（含1-J轴之间的后浇带）工程，2014年1月4日双方签订《建设工程施工合同》，并将该份合同备案。合同约定了工程价款为53530672.42元、双方的权利义务、工程款（进度款）支付、违约责任等。原告已经按照合同约定履行了施工义务，且施工工程已经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位五方竣工验收合格，并已将工程交付至被告处。按照合同约定，被告应当自竣工验收一个月内付至总价款95%，但被告未按照合同约定付款，至今仍拖欠原告工程款25489282.42元，原告多次向被告催要该款，被告拒不支付，原告无奈提起本案诉讼，望判如所请。济南建工在鉴定意见出具后提出申请，诉讼请求变更为：1.判令被告支付拖欠工程款14996266.65元及利息和违约金（利息计算至欠款付清之日止）；2.判令原告对涉案工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、保全费、鉴定费等一切费用由被告承担。事实和理由：本案审理过程中因双方对工程造价无法形成一致意见，法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定，现鉴定机构完成了鉴定任务并出具最终鉴定结论。原告依据最终鉴定结论提出本次变更诉讼请求申请。济南建工在本案第三次开庭审理时增加诉讼请求，包括总包服务费164508.80元、多开具发票的税管费120596.40元，其将诉讼请求中要求支付的工程款数额确定为15281371.85元。济南建工就要求支付的利息说明分段计算：第一段是以13000667.25元为基数，依据是鉴定意见确定的总价43202165.45元减去43037656.65元再×5%，再减去已经支付款项28041390元。开始计算时间是2017年1月26日（竣工验收合格之日起一个月），利率是按4.75%（自计息起始时间至现在已经超过一年，依据同期银行一到五年期贷款利率计算）。第二段是以2154336.20元为基数，依据是鉴定意见确定的总价43202165.45元×5%减去屋面防水造价115445.02元×5%，开始计算时间是2019年1月10日（两年质保期满后14天），利率是4.35%。其就要求支付的违约金说明是依据合同约定，承担延期支付工程款同期银行贷款利率，计算方式同利息的分段计算，计算基数和起止时间都一样。其还说明要求支付利息是基于建设工程司法解释一第17条的规定，要求支付违约金是基于备案合同专用条款35.1条的约定。琪鑫置业辩称，一、2014年1月4日的《建设工程施工合同》无效，不适用本案审理。根据《招标投标法》第五十三条以及《招标投标法实施条例》第三十九条的规定，投标人串通投标的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，中标合同无效。本案案涉工程在招标之前已确定由济南建工施工，只是为了办理政府要求的手续，而由济南建工组织投标人进行的“陪标”，因而所进行的招标投标是虚假的，是典型的串通投标，应依法认定中标无效，2014年1月4日签订的中标合同也无效。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的…（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。本案，案涉工程济南建工投标施工项目人员并未对工程进行施工管理，现场人员均非济南建工人员，工程款也非济南建工人员领取，应认定他人挂靠（借用资质）施工，因而，2014年1月4日签订的《建设工程施工合同》应认定无效。根据最高人民法院（2013）民申字第572号裁定的裁判规则以及2015年会议纪要第48条的精神，同一工程订立的数份合同均无效的，参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。本案2014年4月1日的合同是当事人实际履行的合同，应以该合同约定结算工程价款，确定权利义务。而2014年1月4日的合同并未履行，不应作为本案审理依据，济南建工按照该合同主张权利不符合法律规定。二、济南建工诉请支付工程款及违约利息没有法律、合同依据。依据2014年4月1日的合同工程款拨付方式约定，在涉案工程竣工验收合格经济南市工程质量与安全监督站备案交付钥匙后六个月内，我方才向济南建工付至全部工程款的97%，之前，我方的付款比例是70%。70%相对应的付款数额应为27735408.55元，我方已支付28041390元。因涉案工程至今未取得验收备案，我方无再向济南建工支付工程款的义务。2014年4月1日的合同专用条款第47条第1项约定“如因承包人原因而造成工期延误30天（含30天）的，承包人无条件撤出工地，已完工程量不予结算，并承担由此带来的一切经济与法律责任。”案涉工程至今未办理竣工验收备案手续，工期延误远超合同约定的30天，因而济南建工诉讼主张支付工程款的条件不成就，且已丧失结算的权利，其工程款的诉讼请求应予驳回。因我方工程款支付没有违约，济南建工主张的违约利息不成立，该诉讼请求也应依法驳回。而且，济南建工依据2014年1月4日的合同价款53530672.42元主张权利也没有法律依据，因为该合同当事人并未履行，当事人也没有约定以该合同价款作为最终结算。三、济南建工诉请支付工程款没有事实依据。根据合同约定和工程惯例，济南建工主张工程款应以当事人双方结算为依据。本案，济南建工施工127#楼及地下车库工程申报结算为459227844.01元，该申报结算只是提交审价机构进行了初步审核，当事人双方尚未签署最终结算，因而济南建工主张支付工程款尚无事实依据。综上，我方认为，济南建工的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。琪鑫置业对济南建工变更后的诉讼请求及事实理由辩称，1.总包服务费不应当支付。依据是鉴定机构于2019年7月11日对济南建工涉案工程鉴定的异议回复第三条，因协议中没有相应的约定，该项费用是无法鉴定的，济南建工主张没有相应的事实依据；我方还认为济南建工并没有对相关工程提供总包服务，其主张缺乏事实依据。2.对税管费我方认为也不应当支付。从济南建工的举证证明来看，我方出具的证明的意思是按照备案合同开具发票，用于工程竣工验收，此时的发票按照实际合同结算的数额不一致时，对差额部分的税额予以支付，我方认为本案应使用实际合同来审理，实际上的差额部分是不存在的，对此部分应不予支持。另，济南建工主张的税管费是其超过最终结算价款开具发票所支付的，根据规定因为错误开具发票导致不应当或者多缴纳的税金，应当由济南建工自行到税务机关办理退费手续，不应当由我方承担多缴纳的税费。3.对于利息部分，应依据双方签订的实际履行合同中对工程款拨付方式的约定第九条计算相应的违约利息。但依据该条约定，涉案工程应在工程竣工验收合格并经济南市工程质量与安全建筑站备案，备案后6个月才结清全部工程款，而依据实际合同，我方支付的工程款不存在违约问题，所以本案中不应再向济南建工支付利息。另，济南建工主张利息和违约金属于重复，在合同中对违约条款没有明确约定的情况下，只能主张相应的利息损失。4.根据庭审查明的事实，涉案工程负责人刘玉才是济南融鑫建筑劳务有限公司（以下简称融鑫公司）的负责人员，代表济南建工参加会议并领取工程款的苏文宗是融鑫公司的人员，在工程完工后向被告移交钥匙的赵宏雨也是融鑫公司的人员，以上事实可以证明涉案工程是融鑫公司挂靠济南建工中标并签订了合同，根据司法解释规定合同无效，应根据实际履行的合同确定工程价款，济南建工诉讼请求依据的鉴定报告是按照无效的未履行的中标合同出具的，适用该鉴定意见确定价款不符合法律规定，不应当予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南建工提交《招标文件》《中标通知书》、2014年1月4日签订的《建设工程施工合同》《开工通知》《会议记录》《建筑工程竣工验收报告》《工程竣工报告》、《图纸会审记录》《工程变更通知单》《工程签证单》《结算总价》、2018年2月5日琪鑫置业出具的《证明》、发票、诉讼财产保全责任保险资料；琪鑫置业提交2014年4月1日签订的《建设工程施工合同》《小型工程施工合同》《蒂森电梯合同书》、（桩基础）（通风）《建设工程施工合同》《有线数字电视安装协议书》《网络线路安装协议》、济南建工出具的《结算总价》、付款支票存根及发票、《匡山琪鑫苑居住区项目127#楼建设工程施工管理合同》《工程款支付申请表》《拨款申请》《会议记录》《匡山琪鑫苑二期127#楼钢筋用量及价款》《通知》等。本院依以上证据并结合当事人的陈述，认定事实如下：一、济南建工参加琪鑫置业“匡山琪鑫苑二期项目126#－130#、配套综合楼及二期地下车库施工”项目（第二标段）的招标，后经评定，招标监督机构于2013年12月6日发出《中标通知书》，济南建工被确定为该项目127#楼及车库1-8轴至1-9轴之间后浇带以西部分，车库1-6轴至1-7轴之间中心线交1-J轴至1-J1轴之间的后浇带和1-K1轴至1-K2轴之间的后浇带以西部分（含1-J轴至1-J1轴之间的后浇带）工程的中标人；招标范围为匡山琪鑫苑二期施工图纸范围内的建筑、装饰装修工程、安装工程施工图纸范围内达到总包单位竣工验收标准的全部内容：（其中电梯工程、通风工程、消防工程、弱电穿线工程为专业分包工程。综合楼外幕墙和轻钢雨棚为专业分包工程）；中标价：53530672.42元，中标工期：400日历天；质量要求：符合合格标准；项目负责人：郑兹。二、2014年1月4日，琪鑫置业作为发包人、济南建工作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分为“协议书”，载明工程名称：127#楼及车库1-8轴至1-9轴之间后浇带以西部分，车库1-6轴至1-7轴之间中心交1-J轴之间的后浇带和1-K1轴至1-K2轴之间的后浇带以西部分（含1-J轴至1-J1轴之间的后浇带）工程。第二标段。工程地点：济南市槐荫区匡山路以北、兴济河以东；工程内容：127#楼及车库1-8轴至1-9轴之间后浇带以西部分，车库1-6轴至1-7轴之间中心交1-J轴之间的后浇带和1-K1轴至1-K2轴之间的后浇带以西部分（含1-J轴至1-J1轴之间的后浇带）工程。（21089.87平方米）结构类型剪力墙。工程立项批准文号济发改投资（2013）512号。资金来源：自筹。工程承包范围：匡山琪鑫苑二期施工图纸范围内的建筑、装饰装饰工程、安装工程施工图纸范围内达到总包单位竣工验收标准的全部内容（其中电梯工程、通风工程、消防工程、弱电穿线工程为专业分包工程。综合楼外幕墙和轻钢雨棚为专业分包工程）。合同工期：开工日期2013年12月11日，竣工日期2015年1月14日。合同工期总日历天数400天。质量标准：合格。合同价款（此价格不含暂列金和专业工程暂估价）：53530672.42元。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分为“通用条款”。合同第三部分为“专用条款”，具体约定了双方的权利义务。其中合同价款约定采用可调价格。工程预付款为合同签订后15个工作日内，发包人向承包人支付工程合同价款10%的预付款。扣回工程款的时间、比例：按照施工进度款扣除预付款总额40%，全部主体结构封顶扣除总额40%，全部主体结构通过济南市工程质量与安全生产监督站验收合格扣回预付款总额20%。工程量确认：承包人每月25日提供月工程量报表一式四份，发包人（工程师）收到后5日内审核完毕，并返还承包人一份，工程量报表包含当月实际完成工作量及承包人已购并运至施工现场尚未使用，安装的材料、设备。工程款（进度款）支付：发包人每月按形象进度的80%支付进度款，剩余资金竣工验收后一个月内付至总价款95%，留5%为保修金，两年质保期满后一个月内付清。发包人供应材料设备的结算方法：发包人供应材料设备以实际进货价进入结算，在拨付80%进度款时按与拨款同比例扣回，发包人所供材料、设备价款、发包人所供材料的材料检验试费用、装卸费由发包人承担。双方还签订第四部分《工程质量保修书》，约定保修内容为地基基础工程、工程、防水工程、供热与供冷系统、电气管线、给排水管线的安装工程。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。其他约定：质量保修期自工程竣工验收合格后之日起计算。质量保修金的支付约定本工程的质量保修金为施工合同价款的5%，2676533.62元。质量保修金的返还为发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。济南建工与琪鑫置业签订的以上合同进行了备案。三、2014年4月1日，琪鑫置业作为发包人，济南建工作为承包人，双方又签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为“协议书”，载明工程名称为匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库，工程地点匡山小区内，工程内容127#楼土建、水电暖工程，工程立项批准文号济发改投资（2013）512号，资金来源自筹；工程承包范围：施工图纸设计范围内的全部内容（不包括电梯、基坑支护及降水、挖运土方、桩基及试验、沉降监测、门窗、消防、通风）；开工日期2014年4月1日，竣工日期2015年12月3日（由于现场原因，日期按甲方代表通知日期计算，相应顺延），合同工期总日历天数612天（配套车库主体完成日期为165）；质量标准：合格；合同价款39622012.21元。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单。合同第二部分为“通用条款”。合同第三部分为“专用条款”，具体约定了双方的权利义务。工程量确认为承包人工程量完工三日内提交发包人，发包人收到后三日内审核完毕。工程款（进度款）拨付方式为：（一）匡山琪鑫苑二期127#住宅楼土建、装饰工程款拨付方式，该工程预算总价款27846852.24元。1.工程完成±0.00并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计173.4万元：2.工程完成一至八层主体，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计349.9万元；3.工程完成九至十五层主体，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计306万元。4.工程完成十六至二十三主体全部完成，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计349.9万元。5.工程完成二十四至主体全部完成，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计262.3万元。6.工程内外粉完成1/3并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%169.1万元。7.工程内外粉完成另外1/3并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计169.1万元。8.工程内外粉全部完成，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计169.1万元。9.工程竣工验收合格经济南市工程质量与安全监督站备案交付钥匙后，六个月内结清全部工程款（需扣留工程总价款3%的保修金）。10.甲方所供钢材在主体完成前分五次按所供市场价扣回：（1）工程完成+0.00拨付工程款时，甲方按已供钢材价款的70%扣回；（2）工程完成一至八层主体拨付工程款时，甲方按已供钢材的70%扣回；（3）工程完成九至十五层主体拨付工程款时，甲方按已供钢材的70%扣回；（4）工程完成十六至二十三层主体拨付工程款时，甲方按已供钢材的70%扣回；（5）工程完成二十四层至主体全部完成拨付工程款时，甲方按已供钢材价款全部扣回。（二）匡山琪鑫苑二期127#住宅楼安装工程款拨付方式，该工程预算总价款7131350.57元。1.地下二层至八层管件预埋安装工程完成（含消防喷淋及通风预埋），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计23万元；2.九层至十五层管件预埋安装工程完成（含消防喷淋及通风预埋），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计20.2万元；3.十六层至二十三层管件预埋安装工程完成（含消防喷淋及通风预埋），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计23万元；4.二十四层至主体封顶预埋安装工程完成（含消防喷淋及通风预埋），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计17.3万元；5.安装工程（除预埋管件）完成总量的1/4，并经甲方认定验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计103.8万元；6.安装工程（除预埋管件）完成总量的1/4，并经甲方认定验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计103.8万元；7.安装工程（除预埋管件）完成总量的1/4，并经甲方认定验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计103.8万元；8.安装工程全部完成，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计103.8万元；9.工程竣工验收合格济南市工程质量与安全监督站备案交付钥匙后，六个月内结清全部工程款（需扣留工程总价款3%的保修金）。（三）127#部分车库工程拨款方式，该工程预算总价款为4643809.40元。1.工程完成砼基础（含防水），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计102.1万元；2.工程主体全部（不含后浇带），并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计182.6万元；3.工程内、外粉及按合同约定工作内容全部完成，并经甲方验收合格后，拨付该完成工程量价款的70%计40.2万元；4.工程竣工后（含顶板防水及顶板回填土），并经甲方验收合格后，六个月内结清全部工程款（需扣留工程总价款3%的保修金）；5.甲方所供钢材在该工程完成前分两次按市场价扣回：（1）工程完成钢筋砼基础（含防水）拨付工程款时，甲方按已供钢材价款的70%扣回。（2）工程主体全部完成（不含后浇带）拨付工程款时，甲方按已供钢材价款全部扣回。合同中关于“匡山琪鑫苑二期127#楼及部分地下车库工程结算标准”约定为该工程中127#楼，预算建筑面积19055.58m2，预算总价款为34978202.81元，单位指标：1835.59元/m2；其配套地下车库面积2034.29m2，预算总价款（不含安装价款）4643809.40元，单位指标：2282.77元/m2。该处还约定“消防、通风及门窗工程由发包方单独发包，由该楼的上述工程各分包单位向总承包单位交纳该楼各自分包工程价款3%的总包服务管理费，总包服务管理费包括整体工程的统一管理、施工现场的组织协调；为工程分包单位提供材料、配件、设备堆放地点和该分项工程后报验和验收等”，合同还约定了竣工验收与结算、补充条款等。济南建工与琪鑫置业随该合同另签订《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围、内容、责任等。四、济南建工在合同签订后组织进行了施工。2015年2月2日，琪鑫置业向济南建工发出《开工通知》，写明其公司开发的匡山琪鑫苑二期127号楼及地下车库工程的开工日期为2014年4月1日〔实际开工（桩基验收）时间为2014年12月26日〕；竣工日期为2015年12月3日（按实际开工及总天数顺延）；合同工程总日历天数612天（配套车库主体完成日期为165天）；质量标准为合格；工程内容：127#楼土建、水电暖工程；承包范围：施工图纸设计范围内的全部内容（不包含电梯、基坑支护及降水、挖运土方、桩基及试验、沉降监测、门窗、消防、通风）。2015年5月18日，琪鑫置业还向“匡山琪鑫苑”二期工程参建各施工单位发出《通知》，内容为：因其公司为自筹资金建设，由于种种原因开工时间拖延，现急需回笼资金。因此工程工期较紧，要求各施工单位严格执行双方签订的《建筑工程施工合同》第一部分第四款质量标准合格及各项条款，着重加强施工管理，增加施工人员，加快施工生产进度，保证工程工期，确保按照约定工期（2016年9月）竣工。如有擅自改动合同内容一切责任由总包单位负责。五、以上工程施工中，琪鑫置业就桩基工程于2013年10月19日与山东鲁岩基础工程有限公司签订合同，约定工程名称为126#－130#楼桩基工程，承包范围包括施工图纸设计范围内的桩基础全部内容，合同价款6213278元；就电梯设备供应于2014年8月28日与山东新中立建设工程有限公司签订《电梯设备供货合同》，约定由山东新中立建设工程有限公司供应126#－130#楼的电梯，总价汇总为6753150元；就126#-130#楼及地下车库二期（含加建部分）消防工程于2016年4月12日与江苏帝邦建设工程有限公司签订《工程施工合同》，约定承包范围包括126#-130#楼及地下车库二期（含加建部分）所有图纸设计范围内的消防工程，中标总价款为396万元；就有线数字电视安装与山东广电网络有限公司济南分公司于2016年7月20日签订《有线数字电视安装协议书》，就网络线路安装与该公司于同日签订《网络线路安装协议》；就127#、130#楼铝合金及塑钢门窗、铝合金百叶窗制作及安装工程与山东省鸿鑫工程有限公司于2015年9月1日签订《协议书》，约定合同价款约计2963011.52元；就126#-130#楼及地下车库通风工程（不含土建）于2015年7月5日与德州天宇空调设备有限公司签订协议，约定德州天宇空调设备有限公司承包以上工程，范围为施工图纸设计范围内的全部内容。琪鑫置业在本案诉讼中说明以上合同载明的施工、承包款项尚未进行结算。六、2016年12月27日，琪鑫置业作为建设单位、济南建工作为施工单位与监理单位、设计单位、勘察单位就127#楼住宅及地下车库共同出具《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为“质量合格，通过验收”。济南建工与琪鑫置业在本案诉讼中确认本案所涉工程于2017年9月21日交付。七、济南建工在本案所涉工程施工完毕后出具结算，其中127#楼住宅结算总价为40939444.77元、车库结算总价为4988419.24元。其主张琪鑫置业在2016年10月26日向其发出了一份关于匡山琪鑫苑二期126号至130号楼等各项工程报结算的通知，要求各楼于2016年11月25日之前上报匡山琪鑫苑二期126-130号楼各项工程结算。其基于该通知，作出了以上结算报告，并附琪鑫置业要求的相关资料一并于2016年11月25日之前提交给琪鑫置业。琪鑫置业在本案诉讼中确认曾收到济南建工提交的以上结算报告，但主张收到的具体时间不确定。其还主张因济南建工未提交结算报告依据的原始结算资料，无法核对。所以其对济南建工提交的结算报告未予确认。八、因本案所涉工程的最终结算数额未能统一确认，济南建工在本案诉讼中提出申请，要求对其所施工的127#楼及车库工程依据备案的《建设工程施工合同》进行鉴定。经本院委托，山东弘裕建设项目管理有限公司于2019年4月8日出具鲁弘裕法鉴字【2019】第002号《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）127#楼主楼工程结算。1.127#楼主楼工程结算确认造价合计32304506.73元；2.争议部分合计478468.50元，包括签证（一）55543.98元、签证（套定额部分）422924.52元。（二）127#楼车库工程结算4229374.41元。（三）127#楼及车库安装工程结算费用：1.127#楼安装工程5633468.65元；2.127#楼地下车库安装工程60686.60元。合计5694155.25元。127#楼及车库土建、装饰及安装工程确认工程造价42228036.38元，争议部分造价478468.50元。济南建工与琪鑫置业对该鉴定意见均提出异议。山东弘裕建设项目管理有限公司于2019年7月11日出具鲁弘裕法鉴补字【2019】第002－1号《补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为：127#楼及车库土建、装饰及安装工程确认鉴定造价调整为42559188.15元，争议部分未做调整，为478468.50元。济南建工为以上鉴定交纳了鉴定费45万元，山东弘裕建设项目管理有限公司出具发票。九、琪鑫置业在本案诉讼中主张其与济南建工于2014年1月4日的《建设工程施工合同》虽经过招投标程序，由济南建工中标。但实际是招标之前已确定由济南建工施工，只是为了办理政府要求的手续，而由济南建工组织投标人进行的“陪标”，因而所进行的招标投标是虚假的，是典型的串通投标，应依法认定中标无效，2014年1月4日签订的中标合同也无效。其还主张案涉工程济南建工投标施工项目人员并未对工程进行施工管理，现场人员均非济南建工人员，工程款也非济南建工人员领取，应认定他人挂靠（借用资质）施工，因而，2014年1月4签订的《建设工程施工合同》应认定无效。其就以上主张提供《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》，合同甲方为济南建工，乙方为融鑫公司。合同载明为履行甲方承建的匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库，双方签订本合同。工程名称为匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程；开工日期为2014年4月1日（以甲方开工通知为准），竣工日期2015年12月3日，总日历天数612天。质量等级为优良；合同价款暂定4389万元，最后以双方审定的结算值为准。合同中约定甲方驻工地项目经理为郑兹，乙方派驻苏新站为工程项目经理，刘玉才为技术负责人，赵宏雨为材料员、苏文宗为安检员。合同中关于竣工结算约定乙方直接对甲方进行结算；合同价款采用的方式为在乙方承建的工程范围内，根据建设单位审定的工程总造价（含甲方供材）向甲方让利6.59%计算；如有建设单位与专业分包工程，收取的配套费、总包服务费甲乙双方按5：5分成；结算时间为与建设单位结算完毕后30日内结算。合同中还对工程价款的支付等进行了约定。该合同未注明签订日期。以上《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》签订后，融鑫公司的工作人员参与了127#楼的施工。本案所涉工程于2013年12月6日发出的《中标通知书》中所载的原济南建工施工人员在2014年12月26日部分更换为融鑫公司的工作人员，包括《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》中载明的融鑫公司技术员刘玉才、安检员苏文宗。另在琪鑫置业的付款过程中，融鑫公司的工作人员也以济南建工的名义参与。十、2018年2月5日，琪鑫置业出具《证明》，写明：济南建工：匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库项目工程，根据政府验收要求，127#楼及地下车库总包单位应提供所有验收资料手续，为加快该工程项目验收工作。经甲方同意匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程项目，备案开票价款与实际结算开票价款差额的税金和管理费共计10%（不再支付其他任何费用）由甲方支付。该款项支付时间：工程结算完毕，该款与双方最终确认结算价款一并支付。济南建工就127#楼共向琪鑫置业出具16张工程款发票，总额为44243620.80元。其中2018年2月7日出具两张，金额分别为1000万元和7132230.80元。济南建工在本案中要求琪鑫置业支付的多开具发票的税管费120596.40元，其说明即是以2018年2月5日琪鑫置业出具的《证明》为依据，结合本案中鉴定确定的总造价43037656.65元，另加上总包服务费164508.80元合计为43202165.45元。该数额与发票总额的差额按10%计算，税管费为120596.40元。琪鑫置业对其于2018年2月5日出具的《证明》无异议，但主张127#楼工程竣工后为加快该工程项目的竣工备案工作，需要济南建工提供所有验收资料，包括备案用发票，因此要求济南建工开具发票。但当时双方尚未就工程款进行最终结算，无法让济南建工开具已结算完毕的工程款总额发票，只能让济南建工先开具一份大概的工程款发票。因济南建工担心最终结算工程款数额会少于已开具发票数额，给其造成税款损失，因此要求其出具了该《证明》。其还认为上述开票行为存在虚开增值税发票问题，违反了国家有关规定，属于双方恶意串通，损害了国家利益。因此该《证明》有关由其支付备案开票价款与实际结算开票价款差额的税金和管理费共计10%的约定无效，其不应向济南建工承担以上费用。十一、济南建工与琪鑫置业在本案诉讼中确认琪鑫置业就本案所涉工程已支付工程款项28041390元，付款期间为2014年1月至2018年2月。十二、济南建工为本案诉讼财产保全向太平财产保险有限公司济南中心支公司投保诉讼财产保全责任保险，并于2018年3月21日向太平财产保险有限公司济南中心支公司支付保全责任保险费24000元。本院认为，尽管济南建工与琪鑫置业之间在本案诉讼中存在诸多争议，但双方就匡山琪鑫苑127#楼存在着建设工程施工合同关系可以确认；同时可以确认的是该127#楼已经竣工，经过验收并交付使用。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条第一款规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。因127#楼已经竣工，验收质量合格并交付使用，因此作为发包人的琪鑫置业应当向作为承包人的济南建工支付工程价款。但琪鑫置业应当向济南建工支付工程价款的数额双方存在着争议，这也是本案审理的焦点内容。双方之所以对支付工程款项的数额存在争议，原因在于双方未能就本案所涉工程形成一致的工程结算。经审理，本院认为双方的争议虽多，但归纳起来，集中于以下三项：一、济南建工与琪鑫置业就本案所涉工程签订有两份《建设工程施工合同》，在进行工程价款结算时应以哪一份合同为依据；二、本案诉讼中，虽依济南建工的申请，本院委托进行了工程造价鉴定，但双方对鉴定意见仍存在争议，工程造价的最终数额应当如何认定；三、琪鑫置业是否应当向济南建工支付总包服务费、税管费。就第一个问题，即本案双方就涉案工程签订有两份《建设工程施工合同》，在进行工程价款结算时应以哪一份合同为依据。本院认为，合同法第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该法第八条还规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中济南建工与琪鑫置业就涉案工程签订有两份施工合同，一份为2014年1月4日签订，另一份为2014年4月1日签订。两份合同约定施工范围上没有原则上的差异，但在合同价款上却差距巨大。其中签订于2014年1月4日的合同为济南建工参加招投标、中标后签订，并且该合同进行了备案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”关于该条中的“实质性内容”，包括了合同价款、工期等。鉴于济南建工与琪鑫置业于2014年4月1日签订的施工合同与此前双方于2014年1月4日签订的施工合同存在着实际性内容不一致，因此本院依以上规定，确定应以备案合同即双方于2014年1月4日签订的《建设工程施工合同》作为双方结算工程价款的依据。本案诉讼中，因济南建工与琪鑫置业不能自行结算工程价款，本院委托鉴定机构进行鉴定，也是以该份合同为结算依据。另需指出，依法律法规及该合同的约定，本案所涉工程在进行价款结算时，除以该合同为依据外，投标文件等也均应作为工程价款的结算依据。琪鑫置业在本案诉讼中主张该份备案合同内容不真实，并主张招投标过程中双方存在串通等行为，还主张涉案工程系他人借用济南建工的施工资质施工。其总体意见是要求认定济南建工就涉案工程的中标无效、备案合同亦无效。琪鑫置业就此主张提供济南建工与融鑫置业签订的《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》。从该《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》来看，确实约定了济南建工将其承建的127#楼相应工程转给融鑫公司施工。另从琪鑫置业提供的施工资料包括付款手续来看，融鑫公司也确实参与了本案所涉工程的施工。这一点不仅仅是在琪鑫置业提供的证据中能够体现，即使是在济南建工提供的《中标通知书》中记载施工管理人员名单的变化中也能得到印证。但《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》虽未标明签订日期，该合同的内容却写明济南建工将其承建的127#楼相应工程转给融鑫公司施工，由此表明应当是济南建工已经确定承建127#楼及地下车库工程在前，《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》签订在后。因此，在琪鑫公司没有其他证据证明融鑫公司在本案所涉工程招投标过程中即已挂靠或借名参与的情形下，不能依该《匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库工程建设工程施工管理合同》确定融鑫公司与济南建工之间系借用或挂靠关系，认定济南建工与融鑫公司之间存在着工程转包关系更为合适。另琪鑫置业未能就其所主张的招投标过程中存在串通行为提供相应充分的证据，本院不予确认。琪鑫置业提出以上主张的目的在于将本案所涉127#楼相应工程的备案合同确认无效而不作为结算工程价款的依据，但因其未能就以上主张提供充分、确实、有效的证据，因此本院对琪鑫置业的主张不予确认。基于以上，本院在本案诉讼中按依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案合同即济南建工与琪鑫置业于2014年1月4日签订的合同作为依据委托进行了工程造价鉴定。就第二个问题即本案所涉工程完工后，济南建工与琪鑫置业双方未自行结算。本案诉讼中，虽依济南建工的申请，本院委托进行了工程造价鉴定，但鉴定意见双方仍存在争议，工程造价的最终数额应当如何认定。本院认为，建设施工合同关系中，工程竣工验收交付后，发包方应当与施工方进行工程价款结算。因济南建工与琪鑫置业不能自行就涉案工程进行工程价款的结算，本院委托山东弘裕建设项目管理有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，该鉴定是以济南建工与琪鑫置业于2014年1月4日签订的施工合同为依据。山东弘裕建设项目管理有限公司接受委托后出具鉴定意见，又结合济南建工、琪鑫置业分别提出的异议，进行了补充，最终出具补充鉴定意见，确认济南建工与琪鑫置业确认的工程造价为42559188.15元，另存在争议的工程造价为478468.50元。双方以上争议的部分集中在签证部分，对此济南建工提交了施工过程中的签证，尽管琪鑫置业仍提出异议，但以上签证加盖有琪鑫置业工程施工印章，且有具体参与施工人员的签名确认。因此本院对济南建工提交的相应签证予以确认，对签证中所载明的工程内容予以认可。由此对琪鑫置业与济南建工存在争议的工程造价478468.50元亦予确认，应当计入济南建工施工工程的造价之中。综合以上双方确认及虽存在争议但由本院确认的部分，本案所涉工程造价应认定为43037656.65元。就第三个问题即琪鑫置业是否应当向济南建工支付总包服务费、税管费。关于总包服务费，在琪鑫置业就本案所涉工程进行招标过程中出具的《招标文件》明确予以体现。另依本案审理查明的事实，涉案工程由济南建工承包施工，其在投标中标的施工范围包括了施工图纸范围内的建筑、装饰装修工程、安装工程施工图纸范围内达到总包单位竣工验收标准的全部内容，其中电梯工程、通风工程、消防工程、弱电穿线工程、综合楼外幕墙和轻钢雨棚为专业分包工程。琪鑫置业后与案外人签订相应合同，将电梯、通风等进行分包，因此济南建工要求琪鑫置业支付总包服务费有理。同时因琪鑫置业在本案诉讼中仅提供了相应的分包合同，没有提供各项分包工程的最终结算数值，琪鑫置业在本案诉讼中自行说明以上分包工程尚未结算。因此本院对济南建工要求以投标文件、分包合同约定预算数额等为依据计提总包服务费本院予以准许，济南建工计算的数额164508.80元是以琪鑫置业提供的各分包合同为依据，虽然数额不够完全准确，但在琪鑫置业未提供相互对应、充分完整的分包结算资料的情形下，本院予以采信。关于税管费即税金和管理费，琪鑫置业于2018年2月5日出具《证明》，要求济南建工为加快匡山琪鑫苑二期127#楼及地下车库项目工程的验收工作，开具备案发票，其并承诺备案开票价款与实际结算开票价款差额的税金和管理费共计10%由其支付。琪鑫置业对济南建工提出的该主张不予认可，其对自己出具的《证明》主张是与济南建工恶意串通，损害了国家利益。对此本院认为，琪鑫置业要求济南建工在工程结算之前先行开具发票，目的在于进行本案所涉工程项目的竣工验收备案。在发票开具时，双方尚未进行工程结算，开具发票金额与工程结算实际数额存在差异实属正常。在此情形下，济南建工与琪鑫置业双方约定对税金及管理费如何负担并不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，该项约定应为有效。且需要指出，在工程结算之前先行开具发票，正是琪鑫置业向济南建工提出的主动要求。在其自己提出要求、作出承诺后，又拒绝承担以上税金和管理费用违反了诚信原则。如果按琪鑫置业的主张，其不承担以上费用，则意味着该损失要由济南建工自行承担，这对济南建工而言明显不公平。鉴于以上，本院对济南建工要求琪鑫置业支付税金和管理费的要求予以支持。通过审理，查明济南建工实际向琪鑫置业出具了16张发票，总额为44243620.80元。本院确定工程造价为43037656.65元，再加上济南建工主张的总包服务费164508.80元，合计为43202165.45元。工程造价总额与发票总额之间差额为1041455.35元。按琪鑫置业出具的《证明》，其应当向济南建工支付10%的税金和管理费为104145.54元。济南建工主张的120596.40元不准确，应以本院核定数额为准。综上，涉案工程济南建工完成的施工造价（含总包服务费）应为43202165.45元（不含税金及管理费104145.54元）。该款项扣减济南建工与琪鑫置业共认已支付的施工款项28041390元，尚剩余工程款15160775.45元未支付。尽管本院确认涉案工程尚有工程款15160775.45元未支付，但在本案中确定琪鑫置业的工程款项支付责任和数额时，还要结合双方约定的具体支付时间和比例，特别是要考虑到保修期的保修金的返还时间及比例。具体来说，济南建工与琪鑫置业于2014年1月4日签订的施工合同中约定了工程款的具体支付比例和时间，即发包人（琪鑫置业）每月按形象进度的80%支付进度款，剩余资金竣工验收后一个月内付至总价款95%，留5%为保修金，两年质保期满后一个月内付清。双方同时签订的《工程质量保修书》，则具体约定了保修内容和保修时间及保修金的返还。本案诉讼中，查明涉案工程于2016年12月27日经过验收。按以上约定，琪鑫置业应于“竣工验收后一个月内付至总价款95%”。按本院确认本案所涉工程的造价43202165.45元计算，琪鑫置业应于2017年1月26日付至41042057.17元，其实际仅支付28041390元，尚差13000667.17元未予支付，琪鑫置业逾期支付工程款项的行为违反了合同中关于付款的约定。另按双方合同约定，工程价款留5%的保修金（应为2160108.27元），其中包括屋面防水和其他工程的保修，因双方约定质量保修期自工程竣工验收合格后之日起计算，因此自2016年12月27日验收之日起今，除屋面防水部分保修期（5年）尚未届满，该项保修金尚未届至返还时间外，其他保修内容的保修期间（2年）均已届满，琪鑫置业应按约定于2019年1月10日（两年质保期满后14天）将保修金2154336.02元（扣除屋面防水保修金5772.25元）返还给济南建工。此外，本院在前面已经确认琪鑫置业应当向济南建工承担税金和管理费104145.54元，该款项虽不属工程款，但琪鑫置业于2018年2月5日出具《证明》时明确承诺“该款项支付时间：工程结算完毕，该款与双方最终确认结算价款一并支付”。依其承诺，该款项应与以上本院确定的工程款项一并支付。济南建工在本案诉讼中除要求琪鑫置业支付以上工程款项、税金和管理费外，还要求琪鑫置业支付利息。本院在前面已将琪鑫置业应当支付款项的时间和数额进行了说明，因琪鑫置业未按约定时间支付相应款项，济南建工要求支付利息本院予以支持。关于利息的具体起算时间和基数，本院确定为以工程款13000667.17元为基数，自2017年1月26日起计算；以应返还的保修金2154336.02元为基数，自2019年1月10日起计算。以上利息的计算标准，济南建工自行进行了说明，因其未提供相关依据，本院确定参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准计算。济南建工除要求琪鑫置业承担以上工程款逾期给付的利息外，还要求琪鑫置业承担违约金。对此其说明要求违约金是基于合同的约定。对济南建工的该项诉讼请求，琪鑫置业提出异议，认为系重复主张。本院认为，琪鑫置业未按合同约定支付工程款项，济南建工因此要求琪鑫置业承担逾期支付的利息，本院对济南建工的此诉讼请求已予支持。其再要求琪鑫置业承担违约金，实际是重复要求琪鑫置业承担工程款项逾期支付的责任，琪鑫置业提出的异议有理，本院予以采信。因此本院对济南建工的该项诉讼请求不予支持。济南建工在本案诉讼中还提出一项诉讼请求，要求确认其对涉案工程享有优先受偿权。对此，本院认为，合同法第二百八十六条规定了建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权，但该条规定适用的一项重要条件是按照建设工程的性质适宜折价、拍卖，而本案所涉施工内容为商品楼，涉及到其他诸多权利人，并不适宜折价、拍卖，因此济南建工的该项诉讼请求本院不予支持。济南建工在本案诉讼中另要求琪鑫置业承担鉴定费用及其为诉讼保全投保诉讼财产保全保险的费用，其中鉴定费用为本案诉讼必要支出费用。本案中委托鉴定的主要原因在于琪鑫置业拒绝以其与济南建工于2014年1月4日签订的施工合同为依据而引起，因此本院根据规定确定由琪鑫置业承担鉴定费用；济南建工另为诉讼保全投保的财产保全保险，由此产生的费用并非诉讼必要支出费用，其要求琪鑫置业承担缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南建工总承包集团有限公司支付工程款15155003.19元；二、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南建工总承包集团有限公司支付税金和管理费104145.54元；三、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南建工总承包集团有限公司支付以上工程款项逾期支付的利息，其中以工程款13000667.17元为基数，自2017年1月26日起计算；另以工程款（质量保修金）2154336.02元为基数，自2019年1月10日起计算，均参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利息标准计算至款项支付之日止；四、山东匡山琪鑫置业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南建工总承包集团有限公司支付鉴定费45万元；五、驳回济南建工总承包集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费113488.24元，由济南建工总承包集团有限公司负担554元，由山东匡山琪鑫置业股份有限公司负担112934.24元；诉讼保全费5000元，由山东匡山琪鑫置业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  杨春疆人民陪审员  汪秀英人民陪审员  于明河二〇一九年八月二十六日书 记 员  焦婷婷