广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终769号 上诉人(原审原告)：邓继芳（曾用名邓季芳、邓社发），男，1969年6月29日出生，汉族，农民，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：陈杰，广西寿阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：邓元芳（曾用名邓四发），男，1964年4月28日出生，汉族，农民，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：冷丽艳，广西君朗律师事务所律师。 上诉人邓继芳因与被上诉人邓元芳健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 邓继芳上诉请求：一、撤销（2018）桂0321民初1123号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.判决书第6-7页“被告有两颗柚子树在原告房屋旁，双方因该柚子园的通道素有纠纷”，一审这一认定是错误的，没有事实依据。“柚子园通道”与“素有纠纷”无依据可寻，双方纠纷是从2017年开始的；2.一审法院不予认定上诉人接种狂犬疫苗费用，不予认定在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤药片费用、在葡萄镇秦开良处进行治疗费用、在杨堤乡卫生院治疗费用、在中国人民解放军第181医院治疗费用、在广西壮族自治区南溪山医院门诊治疗费用、在桂林医学院附属医院作的肌电图诱发电位报告费用，是错误的，与事实不符，请二审法院予以纠正。被上诉人对上诉人实施了殴打，造成上诉人：①左手拇指咬伤；②左手、腰背部软组织损伤。受伤后，上诉人进行一系列的检查、治疗与伤情具有因果关系，符合客观事实；3.一审法院不支持上诉人的交通费请求，是错误的。上诉人受伤后，到阳朔县人民医院、葡萄镇卫生院、杨堤卫生院、中国人民解放军第181医院、广西壮族自治区南溪山医院、桂林医学院附属医院、桂林市人民医院进行检查、治疗，往返的交通费与受伤有因果关系，符合客观事实。再有上诉人到桂林市华源司法鉴定所、桂林市正诚司法鉴定中心做鉴定，往返交通费也与受伤具有因果关系，符合客观的事实。一审法院以阳朔县人民医院治疗费673.6元包含救护车费用200元、其他交通费因上诉人未举证证实为由不支持交通费的诉讼请求是错误的。救护车费用200元作为阳朔县人民医院初诊费用，包含在治疗费用里面，根本不在上诉人诉请的交通费损失里面。一审法院不予支持上诉人的交通费，同案不同判，区别对待，对上诉人是非常不公平的。在本案打架事件中由被上诉人邓元芳作为原告起诉的（2018）桂0321民初581号民事判决书的第6页第9-12行中，被上诉人只是从家里往返到阳朔县人民医院，同样在没有提供交通发票的情况下，一审法院却酌情认定支持被上诉人邓元芳300元的交通费；4.一审法院不支持上诉人的误工费、护理费、营养费请求，是错误的。被上诉人对上诉人实施了殴打，受伤后，上诉人在阳朔当地及桂林进行了一系列相关的检查、治疗。上诉人没有住院治疗，但上诉人受伤的事实是客观存在的。桂林市华源司法鉴定所、桂林市正诚司法鉴定中心对上诉人的误工费、护理费、营养费都作出了鉴定。这两份司法鉴定意见，也是对上诉人误工费、护理费、营养费存在客观受损事实的鉴定。一审法院不采纳这两份司法鉴定意见无依据可寻。二、一审判决上诉人自己承担70%的民事责任是错误的，这对上诉人极不公平。如果法院认为上诉人有过错的话，根据本案发生的实际情况，上诉人自己最多承担30%的民事责任，被上诉人应至少承担70%的民事责任，赔偿上诉人各项损失的70%，这样才不会有失公平。被上诉人故意毁坏上诉人存在了20多年的院墙，上诉人去劝阻被上诉人的破坏行为时被上诉人不予理睬，上诉人出于防卫目的才还手的。被上诉人属于蓄意挑起事端，是被上诉人的过错。如果法院坚持认定上诉人有过错的话，上诉人也只是轻微过错，重大过错在于被上诉人，被上诉人自己应承担主要责任，即被上诉人应自行承担70%的民事责任。上诉人请求二审法院纠正一审法院判决之处，依法改判支持上诉人的合法权益。 邓元芳辩称，一审判决被上诉人不构成正当防卫有异议，但是对其他判决事项没有异议。本案中双方当事人不仅是本案的纠纷，还有其他的纠纷，上诉人其他费用的问题，一审判决认定理由充足，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 邓继芳向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项损失62913.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系同母异父兄弟。被告有两棵柚子树在原告房屋旁，双方因该柚子园的通道素有纠纷。2017年9月13日早上7点许，被告拿铁锤砸原告围墙，原告拍照后跑回房屋里换了布鞋，对被告喊：“你莫撬了，你还撬今天就死定了！”被告没有理会，原告遂用铁铲向被告头部打去，导致被告头部流血，之后被告与原告扭打在地，被告将原告左手拇指咬伤，最后邓次芳、邓水芳将原、被告拉开。事件发生后，经报警，杨堤乡派出所出警处理，分别对原、被告、邓水芳、邓次芳、黄萍秀、邓应义、邓建兴进行询问并制作询问笔录。当日，原告受伤后到阳朔县人民医院治疗，诊断为：①左手拇指咬伤；②左手、腰背部软组织损伤。该医院处理为：1、冰敷伤处；2、清创换药、TAT，对症支持治疗；3、不适随诊。但原告拒绝CT检查。原告在阳朔县人民医院花费治疗费673.6元，其中包含救护车费200元。当日，原告返回随葡萄镇镇卫生院接种狂犬疫苗，2017年9月16日原告在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤药片花费15元，9月18日原告在葡萄镇秦开良处进行治疗花费23元。原告于2017年9月21日又前往阳朔县人民医院治疗拿药，花费93.2元。原告于2017年10月8日前往杨堤乡卫生院治疗，花费59.5元。2017年10月13日，原告去广西壮族自治区南溪山医院门诊治疗，该医院初步诊断：“左手拇指咬伤：指神经损伤？”，原告未在该医院进行治疗。同日原告又去中国人民解放军第181医院门诊治疗，该医院诊断为：左手拇指桡侧固有神经损伤，诊疗意见：若患者要求，可行手术治疗，随诊。原告未遵该医院意见进行治疗。同日原告又去桂林市人民医院作肌电图诱发电位报告，花费276元。2017年12月15日原告再次去桂林市人民医院作肌电图诱发电位报告，花费244元。2018年8月27日原告自行在桂林市华源司法鉴定所对其伤情作相关评定，该所以桂市华源【2018】法医鉴字第494号意见书评定：原告受伤致残程度为十级伤残、误工期为180日、护理期为30日、营养期为30日。原告支付鉴定费1300元。被告对原告自行委托的伤情鉴定有异议，向该院提起要求重新鉴定，该院委托桂林市正诚司法鉴定中心重新对原告伤情、误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为：原告受伤致残程度为十级伤残、误工期为60日、护理期为30日、营养期为30日。被告支付鉴定费1840元。期间，原告于2018年10月16日在桂林医学院附属医院作肌电图诱发电位报告，花费医疗费用592.5元。事后，经杨堤乡派出所组织双方调解，未果。为此，原告诉至该院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，原、被告在2017年9月13日打架过程中，双方互有损伤。该案中，被告将原告左手拇指咬伤。此有原、被告陈述、原告提供的照片及杨堤乡派出所相关的询问笔录予以证实。对于被告咬伤原告左手拇指是否正当防卫的问题，原、被告因道路通行纠纷，被告诉诸私力意图用铁锤砸开阻路的围墙，原告先用铁铲敲打被告的头，继而双方扭打起来，双方属于混合过错，被告行为并不符合正当防卫的要件，故该院不采纳被告辩称其行为为正当防卫的观点。原告受伤后未及时治疗，原告在阳朔县人民医院拒绝做CT检查，亦未住院及时治疗，后经中国人民解放军第181医院门诊诊疗出具意见可进行手术，原告仍未进行相关治疗，故其对自己的损伤存在放任的故意，造成了其损伤的扩大。纵观原、被告打架的起因、经过和结果，对于起因双方均有责任，故该院认为原、被告在此次打架事件中对相互致伤造成的损失均需承担相应的责任。故，该院认定：原告在此次打架事件中负主要责任，应承担其合理损失的70%；被告承担次要责任，承担原告合理损失的30%。该案中，原告的伤情导致的损失分为四部分：1.原告在阳朔县人民医院治疗产生的费用；2.原告在葡萄镇卫生院、在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤药片、在葡萄镇秦开良处进行治疗、杨堤乡卫生院治疗产生的费用；3.原告在中国人民解放军第181医院、广西壮族自治区南溪山医院、桂林市人民医院、桂林医学院附属医院检查费用；4.经鉴定原告为十级伤残的伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、伤残评定费、交通费、精神抚慰金。对于第一部分损失，该院认为，原告受伤后及时在县医院进行就诊，收费票据上显示的治疗项目、药物均与原告伤情吻合，其医疗费用亦有正规收费收据予以证实，故对此损失该院予以认定，此处治疗费为766.8元，被告应赔偿原告该损失的30%，即229.8元。对于第二部分损失，原告接种狂犬疫苗所提供的收费收据无公章，在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤药片、在葡萄镇秦开良处进行治疗所提供的收费收据无公章，故其医疗费用无法确定，原告应当承担举证不能的不利后果，故对此损失不予支持；原告在杨堤乡卫生院治疗无病历、诊断证明，故不能证实该治疗与其伤情有因果关系，对此损失不予支持。对于第三部分损失，原告在中国人民解放军第181医院、广西壮族自治区南溪山医院门诊治疗并没有提供收费收据，无损失依据。原告在桂林市人民医院进行就诊，收费票据上显示的治疗项目与原告伤情吻合，其医疗费用亦有正规收费收据予以证实，故对此损失本院予以认定，此处治疗费为520元，被告应赔偿原告该损失的30%，即156元。对于原告在桂林医学院附属医院作的肌电图诱发电位报告，原告不能证实该检查项目与治疗其伤情有因果关系及此检查项目是否治疗伤情的必要检查项目，原告应承担举证不能的不利后果，故该院对要求被告承担此损失的诉请，不予支持。对于第四部分损失，该院认为原告因左手拇指损伤评定为十级伤残，其与被告咬伤原告左手拇指存在因果关系，被告对此应承担相应责任。该院认定原告的伤残赔偿金为22650元（20年×11325元/年×10%)，被告应赔偿原告伤残赔偿金6795元(22650元×30%）。对于原告要求误工费、护理费、营养费，因原告并未住院治疗，没有实际产生，故不予支持。对于交通费，原告在阳朔县人民医院治疗时，医疗费中已包括救护车费200元，该院已支持，其他交通费因原告未举证证实，故不再支持。对于精神抚慰金，因原告对其损伤承担主要责任，故该院不予支持。原告要求被告赔偿的其自行委托鉴定的费用，因原告委托鉴定的意见与被告申请该院对外委托鉴定意见基本一致，故该费用被告应承担30%，即390元。综上，被告应赔偿原告因伤造成的损失共计7570.8元（229.8元+156元+6795元+390元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条之规定，判决：一、被告邓元芳赔偿原告邓继芳的各项经济损失合计7570.8元；二、驳回原告邓继芳的其他诉讼请求。该案受理费1372元，鉴定费1840元，共计3212元，由原告邓继芳负担1322元，被告邓元芳负担1890元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提供了以下证据：1.葡萄镇卫生院出具的证明书，拟证明上诉人手指被咬伤以后一直不舒服在那里注射了狂犬疫苗；2.阳朔县杨堤乡卫生院出具的证明书，拟证明上诉人因为被咬伤之后在该卫生院进行治疗；3.门诊收费票据，拟证明2017年9月13号注射狂犬疫苗产生的费用；4.(2018)桂0321民初561号民事判决书，拟证明另案法院判决支持了被上诉人的交通费300元，是同一个法官判的，但是本案却没有支持上诉人的交通费。被上诉人发表质证意见：证据1、2真实性不予认可，时间为2017年9月13号和2017年9月8日出具，不属于新证据范围，在医院诊断不可能当天出就诊的证明，当天治疗的话应该是一份医生出具的治疗诊断书。证明书应由经办人签字，该证明不符合证据形式要件;证据3，没有相应的诊断病例，不能证明费用的产生与本案有关联性；证据4，真实性没有异议，与本案不能相提并论，另案中，被上诉人是叫人拉去医院的，产生的交通费就得到了支持，本案中上诉人受伤是直接拨打120拉过去的，所以救护车的费用已经包含在医疗费中。被上诉人未提交新证据。 综合各方质证意见，本院对上诉人提供的证据的分析和认定：证据1证明书，有葡萄卫生院的公章，在被上诉人没有相反证据推翻该证明真实性的情况下，本院对其真实性予以认可，可以证明上诉人于2017年9月13日到该院注射了狂犬疫苗，可以作为定案依据；证据2杨堤乡卫生院开的证明书，有卫生院的公章，可以证明上诉人因左手拇指受伤于2017年10月8日到该院就诊，对其真实性本院予以认可，可以作为定案依据；证据3加盖了葡萄卫生院的公章，对其真实性予以认可，可以证明上诉人在葡萄卫生院的治疗费用情况；证据4是因相同事实引发纠纷诉至法院而做出的生效判决，对其真实性、合法性予以认可，且与本案有关联性，可以作为定案参考。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决双方有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审对上诉人的治疗费用的认定是否正确；2.上诉人的交通费是否应予以支持，应支持多少；3.上诉人的误工费、营养费、护理费是否应予以支持；4.一审对双方的责任划分是否正确。 本院认为，关于争议焦点一。上诉人的治疗费请求分为三个部分：1.上诉人在阳朔县人民医院治疗产生的费用；2.上诉人在葡萄镇卫生院、在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤片、在葡萄镇秦开良处进行治疗、杨堤乡卫生院治疗产生的费用；3.上诉人在中国人民解放军第181医院、广西壮族自治区南溪山医院、桂林市人民医院、桂林医学院附属医院检查费用。一审法院支持了上诉人第一部分及第三部分中在桂林市人民医院的治疗费用，上诉人上诉请求支持第二部分及第三部分中一审未支持的部分医疗费。对此，本院分别评析如下：第二部分中关于在葡萄卫生院的治疗费用330元，一审以上诉人提供的票据未盖公章为由不予支持，由于上诉人在二审期间提交了补盖公章的票据，与葡萄卫生院出具证明书相互印证，可以证实案发当天上诉人在葡萄卫生院注射了狂犬疫苗，该治疗与上诉人的伤情吻合，该笔费用应予支持；关于在杨堤乡卫生院治疗产生的费用59.5元，上诉人在二审期间提交了杨堤乡卫生院出具的证明，可以证实上诉人支出的该笔医药费是因左手拇指受伤而产生，应予支持；关于在在桂杏霖春药房葡萄店购买三七伤片、在葡萄镇秦开良处进行治疗的两笔费用，由于上诉人在二审期间亦未能提供相关证据，无法证实这两笔医疗费的真实性及与本案的关联性，一审法院对此不予支持正确，应予维持；第三部分中上诉人在中国人民解放军第181医院、广西壮族自治区南溪山医院门诊治疗，因仅有门诊病历，未能提供医疗费发票，一审法院以无损失依据为由不予支持正确；关于在桂林医学院附属医院做的肌电图检查费用，由于上诉人已经在桂林市人民医院进行过该项检查，上诉人不能证明再次做相同的检查的必要性和合理性，一审不予支持该笔费用正确。综上，上诉人因本案产生的治疗费为：阳朔县医院的治疗费766.8元、葡萄卫生院的治疗费用330元、杨堤乡卫生院治疗产生的费用59.5元以及在桂林市人民医院治疗的费用520元，共计1676.3元。 关于争议焦点二。上诉人称阳朔县人民医院的治疗费包括了救护车费200元，除此之外，上诉人前往葡萄卫生院、杨堤乡卫生院及多次往返桂林市的几家医院亦产生相应交通费。由于上诉人在二审期间提供了新证据，证实其受伤后确实前往了葡萄卫生院、杨堤乡卫生院以及桂林市人民医院进行治疗，虽然没有提供正式的交通费票据，但确实会因此产生相应交通费，本院根据路途远近及往返次数，酌情支持上诉人交通费50元。 关于争议焦点三。一审法院以上诉人并未住院治疗，未实际产生误工费、护理费、营养费为由，对上诉人的该项诉请不予支持。对此，本院认为，上诉人因左手拇指损伤进行了两次伤残鉴定，第二次鉴定由桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心【2018】临鉴字第1106号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“一、邓继芳受伤致残程度属十级伤残。二、邓继芳受伤后误工期为60日，护理期为30日，营养期为30日”，该次鉴定是由一审法院委托进行，鉴定机构有鉴定资质、鉴定程序合法，对其鉴定意见应予采纳。虽然上诉人未住院，但上诉人的手指已构成十级伤残，根据日常生活经验，其在家养病期间也会产生相应的误工费、护理费和营养费，上诉人的该项诉请合法有据，应予支持。据查，上诉人为农民，其自述在家休养未请护工，由其配偶护理，其配偶亦为农民，根据鉴定结论，并参考《关于印发广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的通知》中的农、林、牧、渔业职工年平均工资赔偿标准，本院确定上诉人的误工费为：41654元/年÷365天×60天=6840元;护理费为：41654元/年÷365天×30天=3420元;上诉人诉请按50元每天支持营养费，诉请合理，予以支持，因此营养费为50元/天×30天=1500元。 关于争议焦点四。根据一审查明的事实以及庭审中当事人的自认，可以确定上诉人的左手拇指受伤是在上诉人与被上诉人的扭打过程中由被上诉人咬伤所致。被上诉人先用铁锤砸上诉人的围墙，引起事端，进而上诉人用铁铲敲打被上诉人的头，在后来的扭打过程中，被上诉人将上诉人的左手拇指咬伤，一审认定双方属于混合过错正确。在被上诉人因头部砸伤起诉上诉人的健康权纠纷一案中，一审法院以（2018）桂0321民初561号判决认定上诉人对被上诉人的头部受伤承担70%的主要责任，被上诉人对自己的损失承担30%的次要责任，该责任比例划分是对被上诉人头部受伤事件的责任认定，而本案的上诉人左手拇指受伤则属于另一侵权法律关系，如前所述，上诉人左手拇指受伤系被上诉人所致，双方互为侵权行为，被上诉人应对上诉人的损害承担赔偿责任，但鉴于上诉人砸伤被上诉人的头部在先，对事件的产生有过错，可以相应减轻被上诉人的赔偿责任，就上诉人左手拇指受伤这一侵权行为而言，双方的责任比例划分应以被上诉人承担主要责任、上诉人对自己的损失承担次要责任为宜，本院酌情将双方的责任比例调整为，由上诉人对自己的损失承担30%的责任，被上诉人对上诉人的损失承担70%的责任。 综上，上诉人邓继芳诉请的各项损失为：治疗费1676.3元+交通费50元+残疾赔偿金22650元+误工费6840元+护理费3420元+营养费1500元+自行委托鉴定费1300元=37436.3元，根据上述责任比例，被上诉人邓元芳应赔偿上诉人邓继芳损失为37436.3元×70%=26205.4元。 综上所述，由于二审期间出现新证据，导致一审判决结果不当，本院予以纠正；上诉人邓继芳的上诉请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初1123号民事判决； 二、被上诉人邓元芳应赔偿上诉人邓继芳26205.4元； 三、驳回上诉人邓继芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费1372元（上诉人已预交）、鉴定费1840元（被上诉人已预交），共计3212元，上诉人邓继芳负担1874元，被上诉人邓元芳负担1338元；二审案件受理费1372元（上诉人已预交），由上诉人邓继芳负担801元，被上诉人邓元芳负担571元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年八月十九日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 文国香