贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初4107号原告：周翠银，女，汉族，1966年2月15日生，住所地贵州省贵阳市云岩区。被告：重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业园开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**。负责人：吴道红。原告周翠银诉被告重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司（以下简称宏发贵州分公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2019年8月14日公开开庭与本院受理的（2019）黔0115民初4106号案件进行了合并审理。原告周翠银到庭参加诉讼，被告宏发贵州分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周翠银向本院提出诉讼请求：确认口头固定工资约定无效。事实及理由：原告2016年12月9日至被告处应聘造价工程师，与被告口头约定试用期工资7,000元，一个月后双方满意把造价师证转入公司固定工资10,000元；忘记问具体基本工资多少，提成多少，当时被告也说其他人的提成都是给了的。次日原告开始上班，向同事要被告公司制度看，其他同事也是按公司制度规定拿基本工资+提成。一开始上班一周只休息半天，连续工作了44天才回家过年，2017年1月15日发了2,100元，经催要于次日发了4,900元，总共收到7,000元工资。2017年1月20日曾与被告谈过，被告答应收到款后按提成+基本工资，后又不答应。此后继续与被告谈，同意试用期不给提成可以拿加班工资加奖金，只是今后拿固定工资还是提成要与家人商议，次日即2017年2月7日，又去找被告，要求转正后拿固定工资7,000元，被告不同意，说固定工资公司风险太大，要求原告把镇远县黔东工业园区7-a道路工程的审计报告修改完后把工作交接清楚，2017年2月10日下午把加班费算给原告，好重新招人。2017年2月8日早上原告把要求支付镇远两条路提成费的仲裁请求书交给被告看，被告看后让原告当天把工作交接完，立即走人，原告当天交接完工作被解雇后向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁、一审、二审、再审、检察建议都没有得到支持，原因系请求不当，因此重新申请增加该请求，2019年5月16日收到被驳回的裁决书，特提起诉讼。被告宏发贵州分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，未作答辩。本院经审理认定事实如下：原告于2016年12月10日入职被告，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资7,000元，转正后工资10,000元且原告将造价师证转到被告处，未对是否支付项目提成进行约定。原告在被告处工作至2017年2月7日，此期间，原告参与了被告部分工程项目的审计，被告向原告支付工资7,000元。2017年2月8日，在原告未将其造价师证转入被告处的情况下，双方对转正后工资未能协商一致，被告解除了与原告的劳动关系。后原告向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称观山湖仲裁委）申请仲裁，请求：1、裁决被申请人为申请人支付镇远县黔东工业园区1-A道路工程的审计提成费1.8万元；2、裁决被申请人为申请人支付黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元。2017年6月8日，观山湖仲裁委作出（2017）观劳人仲裁字第111号裁决书，裁决：驳回申请人周翠银的仲裁请求。后原告不服该裁决向本院提起诉讼，请求：1、依法撤回裁决书，派工作人员调查周翠银陈述的事实；2、依法责令宏发贵州分公司支付（1）镇远县黔东工业园区7-a道路工程的审计提成费1.8万元；（2）黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元；（3）玉凯高速镇远段沿线村庄风貌整治工程三标段坪阳村审计提成费0.2758万元；（4）镇远县老汽车站至农机厂（四标段）沿街立面整治工程提成费0.1046万元；（5）贵安新区富贵安康小镇公共租赁房（二期）超清单工程量工程预算审计提成费0.1249万元；（6）2016年12月10日至2017年2月8日的基本工资+不签劳动合同工资+解聘费共计0.3+0.3+0.3+0.15=1.05万元，扣除已收到的0.7万元工资，共计4.3353万元；3、本案一切诉讼费用由宏发贵州分公司承担。本院于2017年12月18日制作（2017）黔0115民初2256号民事判决书，以原告提供的证据不能证实双方对提成问题达成一致，驳回了原告要求被告支付第（1）、（2）项提成的诉请，并以其第（3）、（4）、（5）项诉请未经仲裁，不予处理。后原告不服该判决提起上诉，贵阳市中级人民法院于2018年3月22日制作（2018）黔01民终1042号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在贵阳市中级人民法院于2018年3月13日的调查笔录中，原告认可其在试用期满后，要求固定工资10,000元，被告不同意，后被解雇。此后原告分别向贵州省高级人民法院申请再审、向贵阳市人民检察院申请监督，均被驳回。在贵州省高级人民法院的（2018）黔民申2014号民事裁定书中，确认双方因签订劳动合同发生争议，被告解雇原告不存在违约问题。2019年3月28日，原告又向观山湖仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决被申请人按同工同酬支付申请人参与完成项目提成费0.2758+0.1046+0.1249=0.5053万元；2、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资0.3万元；3、裁决被申请人支付申请人违法解雇经济补偿一个月工资0.3万元；总计：基本工资+提成+经济赔偿-已收的工资=0.3*2+0.5053+0.3.0.3-0.7=1.0053万元。观山湖仲裁委于2019年5月10日作出（2017）观劳人仲裁终字第111-2号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人因未签订劳动合同双倍工资差额部分3,000元；2、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2019年5月23日向本院提起诉讼并提出如前诉请。另查明，宏发贵州分公司内部管理制度中有关于审计项目提成和加班工资计算的具体规定。上述事实，有当事人身份信息、当事人陈述、宏发贵州分公司审计项目提成的暂行规定及关于加班工资的规定、短信记录、电子邮件、证明、贵阳市中级人民法院调查笔录、（2018）黔01民终1042号民事判决书、观山湖仲裁委庭审笔录、（2019）观劳人仲裁字第111-1号裁决书等证据在卷佐证，可以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张与被告口头固定工资约定无效，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，本案中双方当事人关于固定工资的口头约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，同时原告亦未提供证据证实具有其他无效或部分无效的法定情节，故对原告要求确认双方口头固定工资约定无效的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳务合同约定的义务。”、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：驳回原告周翠银的诉讼请求。案件受理费5元，由原告周翠银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  张 铮人民陪审员  何忠能人民陪审员  高廷艳二〇一九年八月二十日书 记 员  杨荣霜