湖南省江永县人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1125民初281号原告：宋英平，男，1966年9月23日出生，瑶族，住江永县。委托诉讼代理人：金鹏，湖南舜源泽律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：姜华，湖南舜源泽律师事务所律师，一般授权代理。被告：肖新伍，男，1966年10月6日出生，汉族，住道县。被告：黄峻，男，1956年9月14日出生，汉族，住江永县。被告：范文庆，男，1973年6月25日出生，汉族，住江永县。第三人：湖南金夏住宅工业有限公司（吉首金夏建筑安装有限责任公司），住所地湖南省吉首市乾州金地明珠****。法定代表人：杨胜华,总经理。原告宋英平与被告肖新伍、黄峻、范文庆、第三人湖南金夏住宅工业有限公司合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告宋英平及其委托诉讼代理人金鹏、姜华到庭参加诉讼，被告肖新伍、黄峻、范文庆，第三人湖南金夏住宅工业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋英平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告肖新伍给付原告170万元及利息183.6万元（170万元*54个月*2%），计353.6万元。2、被告黄峻、范文庆对上述款项负连带责任；事实和理由：2014年12月，原告与被告黄峻、范文庆出资挂靠吉首金夏建筑安装有限责任公司，投标江华县水口房建三标，中标价7000万元，后由被告肖新伍组织施工。根据黄峻、范文庆与肖新伍签订的协议，肖新伍应补偿黄峻、范文庆、宋英平三人股东前期投资费用680万元及后增加的项目按工程总量的5%作居间费。但至今被告肖新伍只支付黄峻、范文庆、宋英平三人400万元，尚欠前期费用280万元及居间费230万元，共计510万元，宋英平应得170万元。2016年11月2日黄峻、范文庆证明宋英平有权向肖新伍要回应得的款项170万元。按黄峻、范文庆与肖新伍签订协议约定由肖新伍补偿黄峻、范文庆、宋英平三个股东前期投资费用680万元及后增加项目的居间费，被告黄峻、范文庆有义务向被告肖新伍追回原告应得的170万元及利息。但被告黄峻、范文庆从被告肖新伍收回他们的份额340万元，就不顾原告的份额。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告黄峻、范文庆辩称：1、2014年7、8月宋英平、黄峻、范文庆到江华岑天河水库扩建办等地了解后，决定投标项目。2014年12月20日，江华县招标办确认广西恒辉建设集团有限公司中标，后该公司退出中标项目，确认由吉首金夏建筑安装有限责任公司中标。中标前期的各种开支约280万元。此款以范文庆出资为主。2、因项目大、工期短、资金量大，三人都不懂承建和施工，又缺乏承包资金，因此，三人一致同意对外寻找合作伙伴，最后选定肖新伍为项目合伙人，并达成口头协议，因宋英平、黄峻、范文庆无意参与项目施工，故由合伙关系转为转让关系，即将整个项目作价680万元（后续若有不需开标附加在此项目中的项目，以结算总价为基准再付3%-5%的利润）转让给肖新伍，由肖新伍与建设方（业主）签订施工合同，肖新伍仅支付400万元，余款因建设方改变了项目中标价，肖新伍等人损失达1000万元，肖因此拒绝支付。3、被告黄峻在此项目中与原告宋英平身份一致，利益一致，不存在多收、私占、分配不公的情况，更不存在要被告黄峻为宋英平收款承担连带责任；4、金厦公司授权委托被告黄峻办理该承包工程的现场施工相关事务的权限在公司另授权给肖新伍后就自动失效了；5、2016年11月1日被告黄峻、范文庆向原告出具证明，是在原告宋英平与被告黄峻、范文庆三人集体向被告肖新伍收款无果的情况下所写的，原告宋英平能否收回与被告黄峻、范文庆无关；6、原告宋英平在此项目中是一个受益者，前期的钱都是被告黄峻、范文庆所出，原告没有出钱，分得利润40万元；7、原告宋英平诉称被告黄峻、范文庆从被告肖新伍处收回了二人应得的340万元与客观事实不符合；8、关于此项目的合作，原告宋英平、被告范文庆、黄峻三人已结算清楚。第三人湖南金夏住宅工业有限公司辩称：1、公司不是该合伙协议纠纷的适格主体，公司从未与宋英平、肖新伍、黄峻、范文庆进行过合伙，未共同达成过任何协议，仅短期授权黄峻在江华处理部分会务和事务，施工主体队伍确定后，公司对项目的施工进行了新的授权，原对黄峻的授权委托书终止无效。宋英平、肖新伍、黄峻、范文庆私人之间是否有合伙关系与公司无关；2、关于原告宋英平提供的有黄峻、范文庆签名的“证明”效力问题，涉及到公司的相关问题，未由公司签字、盖章，公司对此“证明”涉及内容不予认可。该份“证明”内容与事实不符，宋英平、黄峻、范文庆并未出资挂靠公司进行项目投资。从证据本身来讲，涉及到肖新伍应付款，在没有肖新伍签名及认同的前提下，该份“证明”不产生法律效力，也不是结算凭证、不是债权凭证，该份证明为无效证明；3、公司已将涉及项目的应付材料款、农民工工资等款项全部付清，与原、被告均无任何关联性。综上，原告起诉湖南金夏住宅工业有限公司属诉讼主体错误，恳请法院在查清事实的基础上驳回原告对公司的诉求。原、被告及第三人围绕诉讼请求提交了证据，原告宋英平提交了如下证据：2015年4月29日委托黄峻投标工程的授权委托书1份、2016年11月1日范文庆、黄峻签名的证明1份、本院（2019）湘1125民初328号民事判决书1份、2019年3月3日范文庆签名的借款事实证明1份、2019年3月2日范文庆、黄峻签名的借款证明1份。被告黄峻提交了如下证据：2016年3月29日黄峻签名的黄家经管数如下的结算单1张、2016年11月5日宋英平、黄峻、范文庆签名的宋、范、黄三人结算总结1张、江华瑶族自治县建筑工程招标投标办公室出具的关于缴纳涔天河扩建工程水口集镇新址移民安置点第三标段投标响应金的通知1份、江华瑶族自治县水口镇人民政府发给吉首市金厦建筑安装有限责任公司中标通知书1份、江华瑶族自治县水口镇人民政府发给广西恒辉建设集团有限公司中标通知书1份。第三人吉首市金厦建筑安装有限责任公司提交了如下证据：营业执照1份、施工项目管理目标责任书1份、黄春旺身份信息1份，企业信用信息公示报告1份、2015年8月9日委托黄春旺为项目负责人的授权委托书1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，2015年4月29日委托黄峻现场施工的授权委托书1份、营业执照1份、施工项目管理目标责任书1份、黄春旺身份信息1份，企业信用信息公示报告1份、2015年8月9日委托黄春旺为项目负责人的授权委托书1份、江华瑶族自治县水口镇人民政府发给吉首市金厦建筑安装有限责任公司中标通知书1份、江华瑶族自治县水口镇人民政府发给广西恒辉建设集团有限公司中标通知书1份、江华瑶族自治县建筑工程招标投标办公室出具的关于缴纳涔天河扩建工程水口集镇新址移民安置点第三标段投标响应金的通知1份、2016年3月29日黄峻签名的黄家经管数如下的结算单1张，当事人无异议，本院予以采信；2016年11月1日范文庆、黄峻签名的证明1份，证实宋英平、黄峻、范文庆将涔天河水库扩建工程水口集镇新址移民安置点安置房房屋建设工程项目（第三标段）以价款680万元转让给肖新伍，同时约定后增加的项目按工程量总款的5%给付居间费；本院（2019）湘1125民初328号民事判决书1份、2019年3月3日范文庆签名的借款事实证明1份、2019年3月2日范文庆、黄峻签名的借款证明1份、2016年11月5日宋英平、黄峻、范文庆签名的宋、范、黄三人结算总结1张，与本案无关联性，本院不予采信。本院依据采信的证据及庭审记录认定如下案件事实：2014年12月，原告宋英平与被告黄峻、范文庆出资挂靠吉首市金厦建筑安装有限责任公司投标涔天河水库扩建工程水口集镇新址移民安置点安置房房屋建设工程项目（第三标段）。2015年5月5日中标，发包方江华瑶族自治县建筑工程招标投标招标办公室要求吉首市金厦建筑安装有限责任公司交纳项目响应金993万元，因原告宋英平与被告黄峻、范文庆缺乏资金，遂将该工程项目转让给被告肖新伍，口头约定转让价680万元，同时约定后增加的项目按工程量总款的5%给付居间费。被告肖新伍分多次支付400万元给原告宋英平与被告黄峻、范文庆，尚欠280万元及居间费未付。2015年8月4日，被告肖新伍的合伙人黄春旺与湖南金厦住宅工业有限公司签订《施工项目管理目标责任书》，并进行施工，现工程已竣工，但尚未验收。被告肖新伍以工程中标单价与《施工项目管理目标责任书》约定的单价不相符，中标工程总量与实际施工总量不相符，工程亏损为由拒付尚欠的工程转让款280万元及居间费。另查明，原告宋英平与被告黄峻、范文庆转让前为该项目投标中标共投入约280万元。本院认为，本案中,宋英平、黄峻、范文庆借用第三人湖南金夏住宅工业有限公司资质承包工程，实际取得了涉案工程项目的承包权，实质是宋英平、黄峻、范文庆挂靠第三人湖南金夏住宅工业有限公司承揽工程的行为。宋英平、黄峻、范文庆将挂靠第三人湖南金夏住宅工业有限公司中标的工程转让给被告肖新伍施工，其本质是非法转包工程的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述两种行为分别违反建筑法禁止挂靠及非法转包的相关规定，违反法律规定的行为不受法律保护。故原告诉请要求被告肖新伍给付转让款及利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条之规定，判决如下：驳回原告宋英平的诉讼请求。本案案件受理费33728元，由原告宋英平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  蒋公查审 判 员  唐定杰人民陪审员  胡秀娥二〇一九年八月十九日书 记 员  荣 青附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。