河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终606号原公诉机关河北省临漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张燕燕，女，汉族，1984年11月11日出生，户籍所在地河北省邯郸市临漳县，大学本科文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月21日被保定市公安局抓获并羁押，同月25日被临漳县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控原审被告人张燕燕犯诈骗罪一案，于2019年7月1日作出（2019）冀0423刑初82号刑事判决。原审被告人张燕燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2011年至2015年期间，被告人张燕燕因其经营的幼儿园安装监控视频等设备，欠受害人刘某1光安装费180000元，2014年张燕燕向刘某1光借款50000元。2017年5月份，张燕燕告知刘某1光邯郸市乐某房地产开发有限公司要给其一套商品房，即临漳县乐邦新城小区2号楼1单元801室，折价370048元，可将该商品房卖给刘某1光抵顶上述债务230000元，并要求刘某1光补齐差价140000元。后刘某1光分三次将差价140000元支付给张燕燕，并将上述23万元债务的借据、欠据交付给张燕燕销毁。张燕燕将盖有邯郸市乐某房地产开发有限公司的公章、法定代表人李某2手章的房屋认购协议交与刘某1光，刘某1光以其父亲刘某3的名义签署了该房屋认购协议。经鉴定，张燕燕提供给刘某2的房屋认购协议上的公章、手章均系张燕燕伪造，该房屋已于2015年12月份由邯郸市乐某房地产开发有限公司实际出售给他人。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、虚假的房屋认购协议证实，该房屋认购协议系被告人张燕燕向受害人提供，签订时间为2017年5月7日，购房人为刘某3，认购房屋为乐某新城2-1-801室，面积132.16平方米，单价2800元，房价370048元。该认购协议上盖有邯郸市乐某房地产开发有限公司公章和李某2手章。2、文书鉴定结论证实，涉案房屋认购协议上的“李某2之印”与“邯郸市乐某房地产开发有限公司”公章均系伪造。3、转账记录证实，刘某1光于2017年5月7日，通过支付宝向张燕燕转款40000元，通过银行向张燕燕转账100000元。4、保证书证实，2017年5月7日，张燕燕向受害人出具保证书，保证刘某3购买的乐某新城2幢1单元801房屋，能正常入住、买卖。5、邯郸市乐某房地产开发有限公司房屋认购协议证实，乐某新城2-1-801室房屋实际购房人为朱某，购买日期为2015年12月22日。6、刘某1光证实，2011至2012年期间，他给张燕燕开办的安琪儿幼儿园安装了监控、电脑、多媒体等设备，因此认识了张燕燕并一直保持联系，2014年张燕燕向他借款5万元，并给他出具了借据。2015年，张燕燕又开设了安琪儿幼儿园西院，并让他安装监控、电脑、多媒体等网络工程，设备及安装费共计22万元，张燕燕给他出具了22万元的欠条，后陆续还了4万元。2017年4月底，他向张燕燕催要债务，张燕燕说可以给他一套乐某新城的商品房，以抵顶欠款。2017年5月，张燕燕说已经跟乐某新城的老板李某2联系好了，有两套房子，其中一套是132.16平方米，每平方米2800元，总价37万元。张燕燕要求将钱直接给了她，因之前张燕燕欠他23万元，2017年5月7日，他将23万元的借据和欠据给了张燕燕，又给张燕燕补了14万元房款，其中支付宝转账4万元，银行转账10万元，他以父亲刘某3的名义与张燕燕签订了房屋认购协议，张燕燕提供的房屋认购协议上有邯郸市乐某房地产开发有限公司的公章和法人李某2的手章，一式两份，他留了一份，张燕燕拿走一份。7、刘某3证实，他儿子刘某1光因给张燕燕的幼儿园安装监控、电脑等设备，张燕燕欠刘某1光18万元，并借了刘某1光5万元，张燕燕一直不还钱。后张燕燕说乐某新城开发商李某2是她舅舅，能从乐某新城弄一套房子给他们顶帐，他们就同意了。2017年5月初，张燕燕说和李某2联系好了，有一套乐某新城的房子，面积132.16平方米，单价2800元，总价37万元。2018年5月7日，在安琪儿幼儿园西院门前张燕燕的车内，张燕燕拿出一式二份的房屋认购协议，当时协议上盖好了邯郸市乐某房地产开发有限公司的公章和法人李某2的手章，协议上内容都已经填好，购买的房屋是“乐某新城”2幢1单元801室，后他就在二份协议上都签了名字，按了手印，他们拿回去一份，当时张燕燕还把一张盖有“邯郸市乐某房地产开发有限公司财务专用章”的37万元收据也给了他们。手续办妥后张燕燕还给他们签了一份保证书，保证如果房屋出现无法入住、买卖、经济纠纷等后果，由张燕燕负责。8、朱某证实，2015年，她通过张燕燕购买了邯郸市乐邦新城2号楼1单元801室的商品房，并向张燕燕支付了部分房款，通过乐某新城的会计李某1签订了商品房认购协议，后来因为没有能力支付剩余房款，经张燕燕介绍，又将该套房子卖给了刘如河。9、李某1证实，乐某新城2幢1单元801室房屋是他们公司于2015年12月22日与购房人朱某签订的，签订地点在临漳县园，该房屋现在没有过户，还在朱某名下。她还证实，乐某新城公司的印章和法人李某2的手章是2013年6月30日开始使用的，至今未更换过。10、李某2证实，经过张燕燕介绍，他们公司就2号楼1单元801室房屋与朱某签订了房屋认购协议，张燕燕向他们公司支付了8万元房款，并就剩下的26万元房款打了欠条。11、被告人张燕燕供认以虚假的商品房认购协议骗取被害人14万元现金及23万元债权凭证，并将该凭证销毁的事实，并有到案证明、户籍证明、羁押证明等证据在案证实。河北省临漳县人民法院认为，被告人张燕燕以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法骗取他人财物370000元，其行为已构成诈骗罪。且数额巨大。公诉机关指控罪名成立。被告人及其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的理由，经查，合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为，该罪除侵犯了公私财产外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，被告人张燕燕采取隐瞒事实的方法，以出售商品房名义直接骗取受害人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，其行为不构成合同诈骗罪，故该辩称理由不能成立，不予采纳。被告人及其辩护人还提出的犯罪数额应认定为14万元的理由，经查，公私财物不仅包括现金等有形物，也包括债权、股权等财产性利益，被告人张燕燕通过诈骗手段，骗取受害人对其享有的23万元债权，也应计算在诈骗数额内，故该辩解理由不能成立。辩护人还提出的被告人能如实供认犯罪事实，可适用缓刑的理由，经查，被告人能如实供认以虚假的商品房认购协议骗取被害人14万元现金及23万元债权凭证，并将该凭证销毁的事实，可从轻处罚，但本案犯罪数额巨大，被告人也未退赃，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十六条、第五十五条之规定，认定被告人张燕燕犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金三万元；二、责令被告人张燕燕退赔受害人刘某1光37万元。判决生效后十日内付清。上诉人（原审被告人）张燕燕上诉提出其以单位负责人的名义实施诈骗行为，应为单位犯罪，因诈骗罪没有规定单位犯罪，故其不构成诈骗罪；应认定为合同诈骗罪；诈骗数额应为14万元。经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。对于上诉人（原审被告人）张燕燕上诉提出其以单位负责人的名义实施诈骗行为，应为单位犯罪，因诈骗罪未规定单位犯罪，故其不构成诈骗罪的理由，经查，刑法中规定诈骗罪为个人犯罪，张燕燕应为其个人实施的诈骗行为承担刑事责任，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人（原审被告人）张燕燕上诉提出应认定为合同诈骗罪且诈骗数额为14万元的理由，经查，原审被告人张燕燕以非法占有为目的，伪造邯郸市乐某房地产开发有限公司的房屋认购协议，使被害人陷入其能以房抵债的错误认识而处分财产，骗取被害人共14万元现金及23万元的债权凭证，其行为与市场秩序无关，符合诈骗罪的构成要件；23万元债权债务关系的产生虽发生在诈骗行为之前，但其通过虚构事实的手段骗取23万元债权凭证并予以销毁，足以证实其具有非法占有目的，原判决认定其诈骗金额为37万元并无不当，故对该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张燕燕以非法占有为目的，通过伪造房屋认购协议，虚构能以房抵债的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年八月五日法官助理冀荟竹书记员李晓妍