湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终230号原公诉机关株洲市渌口区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈远明，男，1968年7月12日出生，汉族，高中文化，湖南省株洲市渌口区人，中共党员，原株洲县渌口镇党委书记，住株洲市渌口区。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。辩护人邓步韫，湖南本义真元律师事务所律师。原审被告人马红波，女，1976年9月28日出生，汉族，本科文化，湖南省株洲市渌口区人，中共党员，原株洲县渌口镇党委委员、纪委书记，住株洲市渌口区渌口镇接龙桥社区株洲县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日和2018年6月15日先后被取保候审。原审被告人王帅英，曾用名王赛英，女，1970年10月3日出生，汉族，本科文化，湖南省株洲市渌口区人，中共党员，原株洲市渌口区渌口镇人民政府城镇办主任，住株洲市渌口区。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年6月1日和2018年6月15日先后被取保候审。原审被告人谢红军，男，1970年8月28日出生，汉族，大专文化，湖南省株洲渌口区人，中共党员，原株洲县渌口镇人民政府副镇长，住株洲市渌口区。因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年12月8日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。于2017年6月1日和2018年6月15日先后被取保候审。原审被告人易烨，女，1988年1月22日出生，汉族，本科文化，湖南省株洲市人，中共党员，系株洲渌口区渌口镇人民政府工作人员，住株洲市芦淞区。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年5月4日和2019年1月2日先后被取保候审。株洲市渌口区人民法院审理株洲市渌口区人民检察院指控原审被告人陈远明犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪、对有影响力的人行贿罪与原审被告人马红波、王帅英、谢红军犯滥用职权罪和原审被告人易烨犯挪用公款罪一案，于2019年5月9日作出(2018)湘0221刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人陈远明提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月9日在本院第一审判庭公开开庭审理。湖南省株洲市人民检察院检察员张艳和检察官助理方泉、上诉人陈远明及其辩护人邓步韫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：一、被告人主体身份2012年2月至2015年12月，被告人陈远明任株洲渌口区渌口镇党委书记，负责渌口镇全面工作。期间，陈远明担任广源家居、王家洲储备二地、渌水二桥征地项目指挥部办公室主任，参与渌枫大道征地项目工作。2006年4月至2015年12月，被告人马红波任渌口镇党委委员，期间参与广源家居及渌枫大道项目征地拆迁工作。2002年至案发前，被告人王帅英在渌口镇人民政府工作，期间参与广源家居征地拆迁项目，负责资料员工作。2013年至案发前，被告人谢红军任渌口镇人民政府副镇长，期间参与广源家居项目征地拆迁工作。2012年10月至案发前，被告人易烨在渌口镇人民政府工作，期间曾担任渌口镇党政办副主任等职务。认定上述事实的证据有：1、被告人陈远明、马红波、王帅英、谢红军、易烨的常住人口基本信息、干部任免审批表、公务员登记表等书证。被告人陈远明的供述与自书材料。2、被告人马红波的供述与自述材料证明：马红波自2014年以来，负责过王家洲储备一地、广源家居、渌枫大道等项目的征地拆迁工作。3、被告人王帅英、谢红军的供述。二、滥用职权事实2015年4月23日，株洲市渌口区渌口镇人民政府接受株洲县人民政府委托，以“包干”的形式负责广源家居项目征地拆迁工作，总承包费用为5400万元（含相关单位的工作经费及奖金300万元，由项目指挥长调剂安排），其中征地部分573.8553万元、房屋征拆部分2951万元、遗留问题及重建地处理费用1026万元、不可预见费用848.8294万元。2015年8月，渌口镇政府接受株洲市渌口区城投公司委托，以“包干”的形式负责渌枫大道项目征地拆迁工作，总承包费用为6120万元，其中征地部分893.2万元、房屋拆迁安置部分3752.8万元、遗留问题处理费用854万元、工作经费和其他不可预见费用620万元；在总承包费用外由株洲市渌口区城投公司预留200万元作为相关单位的工作经费及奖金，由项目指挥长调剂安排。（一）在广源家居项目征拆过程中，被告人陈远明等人超越职权，擅自决定以政府的名义保证拆迁户廖某1、易某1（又名易存东）、易某2可以承接该项目附属工程，并在征收补充协议中增设“预付工程保证金”的名目，以征收补偿款的领据形式违规支付，造成公共财产损失合计人民币120万元。具体事实：认定上述事实的证据有：1、《广源家居征地拆迁承包协议书》、陈远明提供的《关于广源家居征地拆迁会议记录》等书证。2、渌口镇人民政府与廖某1等人签订的农村房屋征收协议、记账凭证、领据等征拆资料。3、株洲县渌口镇财税所提供的《关于支付廖某1、易某1、易某2工程保证金120万元是否在财务上挂往来账情况的说明》及廖某1等人领取房屋征收补偿资金的财务资料等书证。4、证人廖某1、易某1、易某2、刘某1、张某1、任某、陈某1的证言。5、被告人陈远明、马红波、王帅英的供述及自书材料和被告人谢红军的供述。（二）在渌枫大道项目征地拆迁过程中，被告人陈远明、马红波、王帅英擅自提高土地征收补偿标准并违规拨付，导致公共财产损失183.6445万元。认定上述事实的证据有：1、渌口镇人民政府和城投公司于2015年8月19日签订的《渌枫大道征地拆迁承包协议书》。2、013年株洲县征地拆迁政策宣传资料目录及政策法规内容、株县征组发［2016］4号文件征地拆迁三项奖励、株洲县人民政府《关于进一步加强村级财务管理的意见》、渌口镇人民政府《渌口镇村账代理工作实施方案》、三份征收土地协议及七份征地补充协议、委托书、姚某1存折及身份证复印件、渌枫大道双月村村委统一协调费支出明细、月塘组2011年-2015年财务收支一览表及2015年支出明细、姚某1尾数为“2746”的交易明细、刑事判决书等书证。3、证人姚某1、姚某2、吴自成、刘某2、吴某、姚某3、姚某4、姚某5、刘某1、刘某3、胡某1、晏某1、孙某的证言。4、被告人陈远明的供述和自书材料和被告人马红波、王帅英的供述。（三）在王家洲储备地项目征拆过程中，被告人陈远明擅自决定为拆迁户陈佐义提高补偿标准，导致公共财产损失80万元。认定上述事实的证据有：1、渌口镇政府与陈佐义签订的征收协议、会计凭证等书证。2、人陈佐义、游红霞、李珏的证言。3、被告人陈远明的供述与自书材料。另查明，2015年9月，在广源家居项目征拆工作基本完成的情况下，为解决已经产生的20多万元村组协调费、误工费等费用，被告人陈远明、谢红军超越职权，决定通过虚构农村房屋征收协议，以拆迁户廖有红的名义套取64.5281万元。其中，除解决已经产生的20余万元费用外，预留40万元用于指挥部其他开支。该款由廖有红领出后交给廖某1、谢红军，谢红军负责将该笔款项用于支付村组遗留费用、指挥部餐费、发红包、烟酒、旅游等费用。认定上述事实的证据有：1、株洲县征地工作协调管理办公室出具的《关于广源家居征地拆迁承包协调书底稿及概算情况说明》、《广源家居征地拆迁承包协议书》。2、株洲县规划勘测设计院出具的《关于广源家居建材市场村民安置房规划设计及投资估算情况的说明》、株洲县渌口镇人民政府提供的《广源家居项目收入支出情况汇总表》、审计资料、广源家居安置房相关资料等书证和证人肖某1、文某1、周某等人的证言。3、渌口镇政府与廖有红签订的补偿协议、渌口镇政府记账凭证、领据等书证。4、证人人廖有红、刘某1、廖某1、彭某1、陈某2、张某1的证言。5、被告人陈远明、谢红军的供述。三、贪污事实及挪用公款事实（一）被告人陈远明贪污120万元的事实。2015年5月7日，株洲县原县委书记谭某1主持召开的“关于杨塘温泉度假村项目”现场办公会明确：“渌口镇政府作为杨塘护坡安全防护工程的业主单位负责抢修杨塘护坡，由县财政安排300万元专项资金，建设局负责项目验收”。时任渌口镇党委书记的陈远明利用渌口镇政府负责抢修杨塘护坡工程之机，在与承包方张某1签订合同时，擅自提高合同总承包金额，从中套取公款120万元非法占为己有。认定上述事实的证据有：1、中共株洲县委书记办公会议纪要、株洲县渌口镇人民政府提供的施工合同等书证。2、证人张某1的证言。3、渌口镇政府财税所出具的给付张某1150万元工程款的记账凭证、转账支票、张某1对私账户明细账、取款凭条等书证。4、张某1提供的刷卡小票、购买时代广场门面的票据和黄卫、张某1、廖某1、张晒南的证言。5、证人刘某4、王某、谭某1、曹某、张某2、刘某5、李某1、文某2、刘某3、廖某2、魏某、彭某1的证言。6、被告人陈远明的供述。（二）被告人陈远明贪污99.415887万元、被告人易烨挪用公款99.415887万元的事实。2013年上半年，株洲县渌口镇王家洲村辖区内的金路小区项目（又名“公路小区”或“金路花园”项目）启动，为保证项目顺利推进，株洲市公路局（业主单位）及株洲县公路局请渌口镇政府出面协调该小区周边关系。时任渌口镇党委书记的陈远明提出由当地村民承接金路小区附属工程，以解决业主单位与当地村民之间的矛盾。市公路局承诺在同等条件下可以优先考虑。2013年6月，被告人陈远明安排易烨以“金路小区附属工程投标保证金”的名义收取渌口镇王家洲村陈钢、简某2、陈立忠、陈自强、姚某65个投标方共计250万元（其中简某2、陈立忠两方实际上是受罗某委托参加投标），并出具加盖有渌口镇政府公章的收条。根据陈远明的安排，被告人易烨将这250万元存入易烨的私人账户，按陈远明的安排直接对该笔资金进行支配。在陈远明组织的投标会上，代表罗某的其中一方中标，但因有人反对，罗某未能实际承揽到金路小区附属工程，罗某预交的100万元保证金亦未退还。2015年12月，被告人陈远明在离职之前主持召开的渌口镇党政班子会议上，隐瞒保证金的真实使用情况，虚构“罗某为项目垫付资金130万元”的事实，明确由渌口镇政府负责解决罗某保证金遗留问题。截至案发，易烨保管的保证金账户余额为5841.13元。认定上述事实的证据有：1、株洲县政府常务会议纪要。2、易烨提供的5方投标人提交的挂靠建筑公司资料、罗某提供的2张收条、易烨尾号为1870的银行卡流水等书证以及被告人易烨供述。3、张某4提供的《渌口镇关于加气站遗留问题会议纪要》及原始会议记录等书证。4、证人欧某、张某3、许某、彭某2、黎某、刘某5、刘某3、简某1、李某2、刘某3、陈某3、陈某2、罗某、简某2、姚某6、唐某1、姚某7、刘某6的证言。5、海联公司提供的陈远明购车记账凭证、蒋茜和赵丽琳开卡信息和赵丽琳、蒋茜的证人证言。6、陈日强银行流水明细和陈日强、陈健鹏的证人证言。7、陈辉的银行账户流水和陈辉、陈喜明的证人证言。8、株洲蓝马汽车销售服务有限公司提供的车辆维修登记和证人陈某4、陈某5的证言。9、易烨尾数为“8000”账户银行流水、会计凭证和附件、晏某1提供的15万元开支资料和被告人易烨的供述及证人文某2、李某1、晏某1、金某等人的证言。10、证人张某4、何某、尹某、李某1、刘某7、张某5的证言。11、被告人马红波、易烨、陈远明供述。12、湖南省新时代恒信司法鉴定中心出具的湘新恒司鉴中心（2018）会鉴字第12号司法鉴定意见书。四、受贿事实2014年8月7日，株洲县委书记办公会明确：“由县财政安排100万元专项用于渌口镇渌口村三个铁路涵洞的整修”。时任渌口村书记刘某8等人挂靠株洲县市政公司负责该项目的施工工程。2015年2月，被告人陈远明利用其担任渌口镇党委书记的职务便利，以“渌口村三个铁路涵洞项目100万元整修资金中有10万元是奖励渌口镇政府的”为由，向刘某8索要12万元，用于其私人开支。认定上述事实的证据有：1、中共株洲县委书记办公会议纪要（株县会纪〔2014〕5号）。2、100万元资金拨付的相关会计凭证、刘某8对私账户明细、陈远明尾数“3378”账号明细等书证。3、证人刘某8、唐某2、晏某2、肖某2、谭某1、刘某9、刘某10、刘某5、文某2、肖某1、张某6、颜某、齐某、文某3、向某、巫某、彭某3、谭某2、刘某2明、肖某3、杨某、胡某2、刘某11、彭某1的证言和相关记账凭证、结算资金收据等。4、被告人陈远明的供述。原判认为：被告人陈远明、马红波、王帅英、谢红军身为国家机关工作人员，在征地拆迁工作中违反规定，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪，其中被告人陈远明、马红波、王帅英造成经济损失达150万元以上，属情节特别严重；被告人陈远明身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取、侵吞的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人陈远明身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人易烨身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人陈远明、马红波、王帅英、谢红军犯滥用职权罪，被告人陈远明犯贪污罪、受贿罪，被告人易烨犯挪用公款罪罪名成立。公诉机关指控被告人陈远明、谢红军通过虚构协议套取资金64万余元构成滥用职权罪，事实不清，证据不足，不予认定；公诉机关指控被告人陈远明犯对有影响力的人行贿罪，事实不清，证据不足，不予认定。在滥用职权共同犯罪中，被告人陈远明起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马红波、王帅英、谢红军起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在共同挪用公款的过程中，被告人易烨对危害后果的发生起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，被告人马红波、王帅英、谢红军、易烨自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈远明有索贿情节，依法从重处罚。办案单位追回的经济损失183.6445万元，客观上减轻了危害后果，对被告人陈远明、马红波、王帅英酌定从轻处罚。被办案机关查封的黄卫名下湘（2017）株洲县不动产权第0001218号门面中的13.56万元价值部分，系陈远明套取的120万元贪污款组成部分，依法予以追缴。被告人陈远明一人犯数罪，应实行数罪并罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人陈远明适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第九十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项；对被告人马红波、王帅英适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项；对被告人谢红军适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项；对被告人易烨适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第九十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条；对被告人马红波、王帅英、谢红军、易烨适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陈远明犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百一十万元。二、被告人马红波犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、被告人王帅英犯滥用职权罪，免予刑事处罚。四、被告人谢红军犯滥用职权罪，免予刑事处罚。五、被告人易烨犯挪用公款罪，免予刑事处罚。六、对被告人陈远明犯罪所得人民币231.415887万元（含13.56万元购置门面款），依法继续追缴。宣判后，陈远明上诉提出：1、原判认定上诉人犯滥用职权罪没有考虑所涉三个征地拆迁项目是株洲县委、县政府首次采取打捆承包方式，是打破拆迁难的改革创新之举。2、对廖某1等三户居民签订的征拆补偿补充协议120万元保证金被认定是经济损失，缺乏有力证据。3、对陈佐义家提高80万元征地拆迁补偿，是因为陈佐义家的房屋面积最大，装修最好，在拆迁户征收公示时他的补偿也是最高的。因陈佐义家两户邻居的拆迁补偿达到了377万元和348万元。是在报请县委书记同意后，经项目部负责拆迁的几位领导集体研究后一致认为不能让老实人吃亏，于是上诉人表态追加陈佐义补偿金80万元。4、对渌枫大道项目征拆的183万余元是经过召开集体会议，集体协商并报请指挥长同意后，为解决问题，经过核算确定的。上诉人虽然承认将此款拨付到姚瑞钦的私人账户，造成被私分。但该笔款项已经全部被追回，损失变小。5、指控认定上诉人犯贪污罪与客观事实情节和主观犯意的目的性不服，与造成的事实后果真实性不符。就指控金路小区99万余元的贪污金额严重失真，上诉人最多只对12.3万元资金差额负责。对指控的120万元贪污款的事实是杨塘护坡安全防护工程虚增的140多万元工程款就是解决上诉人66.4万元发票报销和镇长需要报销的20万元费用，还有一部分红包礼金50余万元因公开支。原判否定66.4万元与120万元没有关联，不符合本案事实。6、认定受贿的12万元中的10万元，是上诉人以渌口村奖金的名义争取到的，但该款明确是给渌口镇而不是给渌口村的。另外2万元是上诉人找渌口村多付的，用于支持其他贫困村。此款暂存在上诉人的卡上。12万元是以现金方式集中发放，全部用于新农村建设和公共设施建设及养老院和解决看守所经费不足。上诉人虽然违反了渌口镇资金使用的财物规定和财经纪律制度，但上诉人主没有受贿的主观犯罪目的和侵占公款用于个人生活的想法，出发点是好的。上诉人不能接受犯受贿罪的指控，请求撤销原判第一项并改判和撤销原判第六项。陈远明的辩护人提出：1、关于滥用职权罪，原判未考虑株洲县政府违法授权，要求基层干部费用包干期限完成征拆任务，补偿金是经过县领导审批等综合因素。对实际损失的认定有重大偏差，量刑畸重。2、指控上诉人贪污231.415887万元，与客观事实不符，不能成立。其中认定贪污杨塘护坡工程120万元的事实不清，证据不足；认定贪污金路小区99.415887万元不能成立。3、认定上诉人犯受贿罪的事实不清，定性错误。原判认定上诉人收到的12万元系刘某8等人的行贿款与事实不符，此款属于渌口镇政府财政预算外的收入。是上诉人以职务身份代表政府要的，属于公款。对此款应当界定为违规使用政府“小金库”资金。株洲市人民检察院出庭检察员提出：原判认定上诉人陈远明犯滥用职权罪和贪污罪以及本案其他被告人的犯罪行的事实认定清楚，定性准确。对本案受贿罪的认定，渌口村收到涵洞100万元工程款后，于2015年2月17日，转账12万元至陈远明私人账户，原株洲县委书记谭某1证实其中10万元是奖励给渌口镇政府，刘某8证实2万元是陈远明以购买空调款向渌口村索要。上诉人陈远明收取渌口村12万元属于公款。陈远明提出不构成受贿罪的上诉理由成立。请二审法院依据案件的事实、情节和法律、法规、司法解释等相关规定依法判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人陈远明和原审被告人马红波、王帅英、谢红军身为国家机关工作人员，在征地拆迁工作中违反规定，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪，其中上诉人陈远明与原审被告人马红波、王帅英造成经济损失达150万元以上，属情节特别严重。陈远明身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取、侵吞的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。陈远明身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人易烨身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原审对本案各被告人所犯的罪名定性准确，在滥用职权共同犯罪中，陈远明系主犯，马红波、王帅英、谢红军系从犯的认定和在共同挪用公款的过程中，易烨系从犯的认定准确。对马红波、王帅英、谢红军、易烨系自首和陈远明有索贿情节的认定，以及对陈远明、马红波、王帅英酌定从轻处罚和对陈远明一人犯数罪，应实行数罪并罚，均予以确认。就陈远明上诉意见以及辩护人的辩护意见，经查，均不能成立。理由如下：1、关于滥用职权罪。其一、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款、第三款之规定，渎职犯罪中的“经济损失”是指立案时已经实际造成的财产损失，立案后挽回的经济损失,不予扣减,作为酌定从轻处罚情节。上诉人陈远明为了使广源家居项目征拆户廖某1、易存东、易某2同意拆迁，超越职权范围，以政府的名义担保廖某1等人以后可以承接到该项目的附属工程，在渌口镇政府与以上三户签订的征收补充协议中，以“预付工程保证金”的形式，违规支付120万元给以上三户，至案发时仍未收回,已构成滥用职权罪。其二、在渌枫大道项目征收渌口镇双月村集体土地中，陈远明等人组织召开会议专题讨论月塘组的征收问题，陈远明在会上拍板决定月塘组的补偿标准高于双月村其他组1.1万元／亩，同时确定以低于实际补偿标准的价格对外公示，导致了政府补给月塘组的补偿款比该组组民实际获得的补偿款总额多出183.6445万元。根据规定，征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组以内书面形式公告，且补偿款应当由财政账户打到村、组公账后发放给征收对象。陈远明违反以上规定，擅自决定提高补偿标准隐瞒真实情况，并同意将多出的183.6445万元打入姚某1私人账户，致使该笔资金脱离了村、组的监管而被私分，已构成滥用职权罪。其三、在陈佐义房屋征拆过程中，陈远明与陈佐义经多次协商，签订的征收补偿协议确定的征收价格已从公示价213万元提高至299.9万元。之后又增加80万元补偿款，系陈远明为了兑现其口头承诺，强行增加的金额。陈远明为了掩盖其随意提高补偿款的事实，安排工作人员与陈佐义重新签订了虚假的征收补偿协议，将补偿总金额提高至379.9万元。增补给陈佐义的80万元至立案时尚未追回，属于渎职犯罪中实际造成的经济损失。2、关于贪污罪部分。其一、陈远明贪污杨塘护坡工程120万元的事实，经查，陈远明以“处理其担任渌口镇党委书记期间，走正规财务账无法处理的公务开支”为由，在渌口镇政府与杨塘护坡工程承包方张某1签订合同时，擅自决定将合同总承包金额由300万元提高至458万元。张某1从渌口镇政府领取了150万元工程款后，将120万元交给了陈远明。对陈远明所称该120万元全部用于公务开支，依现有证据，无法证明陈远明所称与其套取的120万元有关联性。本案违规开支在前，非法套取在后，“非法占有”的主观故意明显。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”规定，不影响本案陈远明贪污罪的成立。其二、陈远明贪污“金路小区”项目保证金99.415887万元部分。经查，2013年6月，时任渌口镇党委书记陈远明安排易烨对外公布招投标信息，收取投标保证金250万元并向投标方出具加盖了渌口镇政府行政公章的收据，此款的性质已经属于公共财产。陈远明安排易烨将款项存入其私人账户后，截取公款不入账，非法占有、支配、使用，使所占有的公款无法在单位财务账目上反映出来，至案发前仍有99.415887万元未归还。陈远明还在离休前召开党政班子会议，明确将偿还保证金的责任移交给渌口镇人民政府。按照主客观相一致的原则，应当认定其具有非法占有的目的，挪用公款转化为贪污，最终应以贪污罪定罪处罚。3、关于受贿罪部分。经查，2014年8月7日，株洲县委书记办公会议明确由县财政安排100万元专项资金，由渌口村遵照施工的有关要求对渌口村三个铁路涵洞全面整修。县财政将100万元拨付到株洲县渌口镇财税所再由渌口镇财税所转账到渌口村书记刘某8的银行账户上。刘某8以借款的形式领取，工程完工后由刘某8提供100万元的建安发票冲抵借款。根据本案证据材料，株洲县委书记办公会议纪要内容并未明确100万元工程款中有10万元奖励给渌口镇政府，且根据渌口镇财税所相关财务人员的证言，除100万元以外，县财政和渌口镇财政没有因三个涵洞道路工程项目对渌口村或刘某8再支付配套工作经费或奖励资金，渌口镇政府也没有从该工程收取过资金。虽然证人谭某1作证100万元工程款中有10万元是奖励渌口镇政府，但该证言与县委书记办公会议纪要的内容不符，且书证的效力亦大于证人证言的效力。证人刘某8的证言也证实是其和渌口村委成员是被迫在100万元工程款中支付12万元给陈远明。因此，陈远明具有索贿行为，在主观上有取得公共财物的犯罪目的。至于陈远明辩解的12万元是用于支持其他乡镇新农村建设的意见，不影响对其受贿罪的认定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭雁斌审判员  张树萍审判员  刘 克二〇一九年八月二十二日法官助理杨英书记员李婷