广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3325号上诉人（原审原告）：黄婉珊，女。委托诉讼代理人：赖旭豪，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪培钦，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津饺好运餐饮管理有限公司，住所地天津市南开区红旗南路454号增4号-454号增5号公建楼4楼，统一社会信用代码911201043409436701。法定代表人：安占中，总经理。委托诉讼代理人：韩蕾，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：于瀛，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：螃蟹网络金融服务（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道粤兴3路5号南京大学深圳产学研基地四楼B区402号，统一社会信用代码91440300359511632R。法定代表人：冯绍波。上诉人黄婉珊因与被上诉人天津饺好运餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）、螃蟹网络金融服务（深圳）有限公司（以下简称金融公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初10747号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄婉珊一审起诉请求：餐饮公司、金融公司向黄婉珊支付：1、因工作需要预先支付的办公用具、社保费用共计4585.38元；2、2016年1月4日至2017年5月10日应付未付加班费43632.1元及未休年休假加班工资2988.5元;3、未签订劳动合同应支付双倍工资差额108799.12元；4、违法单方解除劳动合同二倍经济赔偿金27199.78元；5、应付未付4、5月份工资薪酬13000元。原审判决：一、餐饮公司支付黄婉珊2017年1月1日至2017年1月3日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额597.7元；二、餐饮公司支付黄婉珊2017年4月1日至2017年5月10日期间正常工作时间工资8890.8元；三、驳回黄婉珊的其他诉讼请求。黄婉珊上诉请求：1、撤销（2018)粤0304民初10747号民事判决第一项、第二项及第三项，并依法改判；2、餐饮公司、金融公司支付黄婉珊因工作需要预先支付的办公用具及相关支付费用共计人民币17848.25元；3、餐饮公司、金融公司支付黄婉珊应付未付加班费及未休年休假加班工资人民币49758.61元；4、餐饮公司、金融公司支付黄婉珊未签订劳动合同应支付双倍工资差额人民币47134.88元；5、餐饮公司、金融公司支付黄婉珊违法解除劳动合同双倍经济补偿金人民币40064.65元；6、餐饮公司、金融公司支付黄婉珊应付未付4、5月份工资薪酬人民币12999.99元;上述请求共计167806.38元，请求由餐饮公司、金融公司连带支付。餐饮公司辩称：一、黄婉珊2016年1月入职，上班地点是在深圳，签订了三年的劳动合同，即2016年1月4日至2019年1月3日，试用期三个月，即2016年1月4日至2016年4月3日，上班时间2016年1月、2月上午9点至下午17：30分，中间休息一个半小时。2016年3月后工作时间是上午9：30至下午18点，中间休息一个半小时。因经营所需，餐饮公司于2017年4月25日书面告知黄婉珊回天津总部工作，通知其于2017年5月8日到公司总部报到，在其原薪酬基础上增加500元补助，逾期不报到视为旷工。但黄婉珊仍未按时到岗。2017年5月11日餐饮公司书面告知黄婉珊已旷工达三日（2017年5月8日至11日），通知其限时到岗，但黄婉珊并未到岗，根据法律法规及公司规章制度，餐饮公司将按照旷工三日解除劳动关系。二、黄婉珊长期旷工，虽经餐饮公司多次书面通知，仍不到岗工作。餐饮公司于2018年5月31日书面通知其解除劳动关系，故黄婉珊与餐饮公司的劳动关系系合法解除。二、黄婉珊请求餐饮公司支付其因工作需要预先支付的办公用具、社保费用共计17848.25元的请求有误。1、餐饮公司在深圳的全部业务截至时间为2017年5月，提供的办公室租赁协议及社保委托代缴合同，截至日期均在2017年5月，故餐饮公司不可能在无经营计划的情况下继续采购业务。2、餐饮公司与深圳蚁众企业管理咨询有限公司（以下简称蚁众公司）之间协议约定蚁众公司代餐饮公司为黄婉珊缴纳社保，餐饮公司向蚁众公司支付相应费用。不存在黄婉珊所述社保费用问题。三、黄婉珊请求支付应付未付加班费及未休年休假加班工资49758.61元，与事实不符。黄婉珊不存在加班的情况，无加班费，其年休假工资已发。黄婉珊入职后的前两个月，按照入职通知书时间上班（9：00至17：30），大小周自2016年3月调整工作时间，取消大小周，改为双休，上下班时间各顺延半小时。但中间仍休息1个半小时。劳动法第三十六条，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周时间不超过40小时。大小周平均每周工作37.75小时，未违反法律规定。四、黄婉珊请求支付未签订劳动合同应支付双倍工资差额47134.88元，于法无据。黄婉珊与餐饮公司自用工之日起即签订了劳动合同，后黄婉珊提出在深圳缴纳社保，经餐饮公司授权黄婉珊代表餐饮公司与蚁众公司签订社保代缴协议，协议约定餐饮公司向蚁众公司支付相应费用，蚁众公司代餐饮公司为黄婉珊在深圳缴纳社保。协议签订后，黄婉珊以缴纳社保需要单位提供劳动合同为由，取走单位保留的劳动合同，至今未予归还。餐饮公司本着便利黄婉珊的目的，将应由单位保管的劳动合同，借予黄婉珊，若黄婉珊利用餐饮公司的善意，向餐饮公司主张违背客观事实的赔偿款，餐饮公司不能接受。五、黄婉珊请求支付违法单方面解除劳动合同的经济补偿金40064.65元，于法无据。餐饮公司在2017年4月25日书面通知黄婉珊调回公司总部工作（工作地点在录用通知书约定的范围之内），通知其于2017年5月8日到公司总部报到，并告知其在原薪酬基础上增加500元补助，逾期不到视为旷工。黄婉珊拒不配合到岗工作。后餐饮公司于2017年5月11日告知黄婉珊已旷工三日，并已告知其拒不到岗即解除劳动合同。六、黄婉珊请求未付的2017年4月至5月薪酬13000元，该请求与实际不符。黄婉珊实际工作截至日期为2017年5月5日，之后黄婉珊再未到餐饮公司工作。综上，请求驳回黄婉珊的上诉请求，维持原判。金融公司二审未到庭，也未进行书面答辩。二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，黄婉珊与餐饮公司的劳动关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。关于金融公司是否承担责任的问题。黄婉珊确认系与餐饮公司存在劳动关系，任职城市经理，工作内容为餐饮公司委派黄婉珊对其在深圳的市场及旗下金融公司进行管理。黄婉珊因此在金融公司提供劳动系受餐饮公司委派，双方并不形成劳动关系，黄婉珊以此主张金融公司存在用工、据此主张金融公司应承担因劳动关系所产生的支付义务理由不成立，本院不予支持。关于黄婉珊主张预先支付费用问题。黄婉珊主张因工作需要预先支付了办公用具及社保的费用，并主张社保费用系餐饮公司未向第三人支付导致其不得已而先行向第三人支付。餐饮公司不予确认。经审查，黄婉珊的社保费用系由案外公司缴交。黄婉珊主张因工作需要预先支付的办公用具及社保的费用17848.25元不属本案劳动争议的审理范围，一审不予处理并无不当。关于加班工资。餐饮公司主张黄婉珊的上班时间2016年1月、2月上午9点至下午17：30分，中间休息一个半小时。2016年3月后工作时间是上午9：30至下午18点，中间休息一个半小时。黄婉珊则主张其中午有时并未休息，且存在很多出差时加班的情形。餐饮公司对此不予确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，黄婉珊主张加班费应就加班事实的存在承担举证责任，或提供证据证明餐饮公司掌握加班事实存在的证据而拒不提供。黄婉珊未提交证据证实中午有时未休息而进行加班，也未提供证据证实出差时存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。其上诉主张餐饮公司支付加班工资，本院不予支持。关于双倍工资差额。黄婉珊2016年1月4日入职餐饮公司，餐饮公司并未提供证据证明双方曾签订书面劳动合同。仲裁及一审认定双方未签订书面劳动合同，餐饮公司也未因此提出起诉、上诉，应视为餐饮公司对认定双方未签订书面劳动合同不持异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，双方未签订劳动合同至2017年1月4日已满一年，应视为黄婉珊与餐饮公司已订立无固定期限劳动合同。黄婉珊主张餐饮公司支付2017年1月4日后的未签订书面劳动合同的双倍工资差额无法律依据，本院不予支持。对于2017年1月4日前的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，黄婉珊2017年12月申请仲裁，其2017年1月1日前的未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过一年的申诉时效，一审不予支持并无不当。一审认定餐饮公司应支付黄婉珊2017年1月1日至2017年1月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额597.70元（计算方法为6500÷21.75×2)认定正确，本院予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金。餐饮公司二审时确认因经营所需，于2017年4月25日书面告知黄婉珊回天津总部工作，通知其于2017年5月8日到公司总部报到，在其原薪酬基础上增加500元补助，逾期不报到视为旷工。但黄婉珊仍未按时到岗。餐饮公司于2018年5月31日书面通知其解除劳动关系。黄婉珊则主张其不可能去天津工作，餐饮公司未经其同意将其调到天津工作，并因此解除双方劳动关系构成违法解除。经审查，双方确认的《录用通知》中写有办公地点：深圳、天津的内容。根据双方确认的《员工调岗通知书》，内容为：“因集团经营生产战略调整，针对餐饮公司经营生产区域规划，经集团及公司管理层研究决定，取消深圳办事处驻点，现调你从深圳城市经理岗位到总公司采购经理岗位，调岗后增加补助500元。”黄婉珊通过微信回复公司不接受调岗，希望能协商处理。黄婉珊提交了有餐饮公司盖章的《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同协议书》邮件及双方往来的微信记录，上面显示双方曾协商解除劳动关系，但未达成协议。餐饮公司主张《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同协议书》若有原件即予以认可。鉴于《录用通知》中写有办公地点：深圳、天津的内容，《员工调岗通知书》写明系因集团经营生产战略调整，取消深圳办事处驻点等客观原因进行调岗，调岗后并未降低工资，双方曾有协商解除劳动关系的行为，且黄婉珊提交的有餐饮公司盖章的《解除劳动合同通知书》邮件也写明系因客观情况发生重大变化不能就变更劳动合同达成协议而解除劳动关系；黄婉珊经多次通知拒不到天津上班，其也以行为表明不再维系双方劳动关系；结合餐饮公司将黄婉珊的工作地点由深圳变动为天津，对黄婉珊的影响过大，双方经协商不能达成协议，本案应认定为因客观情况发生重大变化，双方不能就变更劳动合同达成协议而解除劳动关系，餐饮公司应向黄婉珊支付解除劳动关系经济补偿金。黄婉珊主张餐饮公司构成违法解除劳动关系理由不成立。黄婉珊工龄超过一年不满一年半，离职前12个月平均工资为6500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条的规定，餐饮公司应支付黄婉珊解除劳动关系经济补偿金9750元（6500元×1.5）。一审以黄婉珊不能证明劳动关系解除为由对经济补偿金不予支持不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资。黄婉珊2016年1月4日入职餐饮公司，双方2018年5月31日解除劳动关系。黄婉珊并未提供证据证明其入职前存在连续工龄，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，黄婉珊连续工作满12个月以上才享有年休假。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，黄婉珊每年享有年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经核算黄婉珊享有的年休假为：2天（147天÷365天×5天），折算后不足一天的部分依法应去除。餐饮公司并未提供证据证明已安排黄婉珊休年休假，餐饮公司主张已发放未休年休假工资，但未能提供证据证明，其主张本院不予采信。黄婉珊离职前12个月的正常工作时间的工资为6500元/月，扣除已发放的一倍的正常工作时间的工资后，餐饮公司应支付黄婉珊未休年休假工资为：1195元(6500元÷21.75天×2天×200%)。餐饮公司已确认双方解除劳动关系的时间为2018年5月31日，一审以黄婉珊未能举证其已与餐饮公司解除劳动关系为由对黄婉珊主张的未休年休假工资不予支持不当，本院予以纠正。关于2017年4月、5月的工资。双方确认黄婉珊2017年4月1日至2017年5月10日期间工资未支付。一审核定餐饮公司应支付黄婉珊2017年4月1日至2017年5月10日期间正常工作时间工资为8890.80元（计算方法为6500+6500÷21.75×8)认定正确，餐饮公司也未对此提出起诉或上诉。2017年5月10日后，黄婉珊经餐饮公司多次通知，仍未到新岗位上班，其上诉主张餐饮公司支付此后的工资理由不成立，本院不予支持。综上所述，黄婉珊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初10747号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初10747号民事判决第三项；三、被上诉人天津饺好运餐饮管理有限公司支付上诉人黄婉珊解除劳动关系经济补偿金9750元；四、被上诉人天津饺好运餐饮管理有限公司支付上诉人黄婉珊未休年休假工资1195元；五、驳回上诉人黄婉珊的其他诉讼请求。上述款项，天津饺好运餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共20元，由上诉人黄婉珊与被上诉人天津饺好运餐饮管理有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年八月八日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。㍿《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。