河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3153号 上诉人（原审原告）：石家庄市东华特种型材厂，住所地石家庄市栾城区楼底镇王家屯村。统一社会信用代码：91130124104712993N。 法定代表人：王玉辰，该厂厂长。 委托诉讼代理人：刘文津，河北荣聿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高亚红，河北荣聿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北盛世机械工具集团有限公司，住所地邢台市宁晋县西城区**。统一社会信用代码：911305287524379265。 法定代表人：王仁锁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建军，该公司职员。 委托诉讼代理人：曹书广，河北众平律师事务所律师。 上诉人石家庄市东华特种型材厂（以下简称东华厂）因与上诉人河北盛世机械工具集团有限公司（以下简称盛世公司）联营合同纠纷一案，均不服石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东华厂上诉请求：撤销石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初930号民事判决，依法改判盛世公司向东华厂支付拖欠的货款5395225.86元并支付逾期付款损失；案件一审、二审诉讼费用由盛世公司承担。事实和理由：一、一审判决认定东华厂与盛世公司系联营合同关系为事实认定错误。首先，东华厂与盛世公司共同购买合作项目所需的设备，东华厂出资150万、盛世公司出资61万购买项目所需设备不符合《合作协议》的约定。根据《合作协议》的约定，东华厂负责生产，应当负责采购生产设备。在实际购买设备时，盛世公司也没有先行垫资150万元，而是要求东华厂垫资150万元，盛世公司只是补足了剩余的61万元。另外，《合作协议》约定的后期流动资金双方各承担50%未按照协议履行，经营的全部费用均是由东华厂自行承担的。其次，购买的设备归东华厂单独所有，而非东华厂与盛世公司共有；二、一审判决认定东华厂与盛世公司不成立买卖合同关系为事实认定错误。首先，东华厂已经提供了相应证据证明其与盛世公司的买卖合同关系。一审中，东华厂提交了买卖期间出卖方东华厂为购买方盛世公司出具的《增值税专用发票》，同时提交了《石家庄市东华特种型材厂对河北盛山销售明细表》，证明了东华厂向盛世公司出售货物的金额和盛世公司实际付款的金额以及盛世公司拖欠货款的金额。并且，盛世公司对上述证据的金额均予以认可，只是抗辩双方不是买卖合同关系而是联营关系。其次，如果双方为联营关系，产品销售完之后，所有销售回款都应当留存在盛世公司一方，庭审中盛世公司也认可该事实。双方根本就不是联营合同关系，而是买卖合同关系。 盛世公司上诉请求：改判驳回东华厂诉讼请求，支持盛世公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。首先，一审依照审计报告合规票据认定联营净利润为1862240.45元，并判决盛世公司支付利润1024232.25元没有事实依据。其次，在购置设备时东华厂严重失职，所购设备存在严重问题严重产能不足，东华厂明显具有重大过错，应承担一定联营可能利润损失，并且解除联营后自己单方使用设备创造利润也应有所补偿，一审对此却只字不提，属于事实不清判决不公；二、一审判决适用法律不当，程序错误。 东华厂向一审法院起诉请求：1、请求判令被告盛世公司给付原告拖欠的货款5395225.86元及利息1317026.37元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年12月15日，双方签订合作生产经营汽车金属滚压件及相关产品的《合作协议》。后双方口头约定由原告生产后门，被告生产前门，但原告生产的产品仍由被告方负责销售及货款回收。自2013年6月始，被告开始不付款，截止2016年6月，被告拖欠原告货款5395225.86元。本次庭审中原告对诉状作了部分补充：由于盛世公司对东华厂的信任缺失，双方签订的《合作协议》没有实际履行，双方没有实际开展联营。盛世公司从东华厂购置汽车后门，双方为买卖合同关系。 一审法院认定事实：2007年12月15日，河北盛世机械工具集团有限公司（甲方）与石家庄市东华特种型材厂签订（乙方）《合作协议》一份，双方约定：合作生产经营汽车金属滚轧及相关产品，以乙方的生产技术为基础，以甲方的市场开拓为依托，甲乙共同生产经营汽车滚轧及相关产品；项目的固定资产和工模卡检量具及相关投入总计450元，甲方先垫资150万元，垫付资金将从产品销售利润中分期返还。垫付资金按比例分期汇入双方共同认可的专用账户。后期流动资金甲乙双方各承担50%，根据项目的运作情况分期到位；对外经营销售以盛世公司名义进行，甲方开具对外客户的增值税发票，乙方给甲方开具增值税发票；甲方派人员担任出纳，乙方派人员担任会计。甲方负责开拓市场、产品销售、货款的回收，承担产品生产经营所需流动资金的50%，应分得合作项目纯利润的比例45%，应承担合作项目亏损的比例为45%。乙方负责产品的技术设计、生产制造和产品质量，承担产品经营所需流动资金的50%，应分得合作项目亏损的比例为55%；由于一方违约造成本协议不能履行或不能完全履行，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失，如双方同意继续履行协议，违约方应赔偿其违约行为给双方造成的经济损失；袁玉玺、孙某作为中介方，应做好双方的协调服务工作，参加一定的经营管理活动，按纯利润的10%分成，每人各占5%。该《合作协议》袁玉玺、孙某没有签字。2007年11月29日、2008年2月1日和2008年6月6日，以盛世公司名义与宁波市江北国平机械设备厂签订《工业品买卖合同》和《加工合同》，购买宁波市江北国平机械设备厂三维拉弯机一台、050-40滚压成型机及配套设备一条、门框工装模具整套、配套设备模具，合同总价款252.6万元。原被告共支付给宁波市江北国平机械设备厂211万元，其中东华型材厂出资150万元，盛世公司出资61万元。2009年3月16日原被告以盛世公司名义将宁波市江北国平机械设备厂诉至法院，要求解除与宁波市江北国平机械设备厂签订的《工业品买卖合同》，并要求宁波市江北国平机械设备厂返还定金99.6万元、返还货款160.48万元。2011年1月24日作出终审判决，判决结果为：解除盛世公司与宁波市江北国平机械设备厂2007年11月29日签订的《工业品买卖合同》；宁波市江北国平机械设备厂双倍返还定金75.6万元；宁波市江北国平机械设备厂返还货款149.2万元；盛世公司返还《工业品买卖合同》的标的物。庭审中，盛世公司称该判决已执行28万元，其他款项执行不回来，目前28万元仍在盛世公司。另自宁波市江北国平机械设备厂购买的设备一直没有返还，设备一直由东华厂使用。关于《合作协议》的履行情况。东华厂称，购买设备的协议签订于2007年11月29日，设备按双方陈述一直在调试，达不到生产的要求，所以盛世公司于2009年3月16日就对宁波厂提起诉讼，诉讼一直持续到2011年1月24日，由于诉讼原因是双方不可能进行合作生产。盛世公司胜诉后，拿到了宁波厂赔付的定金损失，而东华厂和宁波厂达成继续购买协议，由东华厂补足剩余的设备款将设备留在东华厂使用，所以没有设备合作条件，无从谈之后的合作原由，盛世公司根本就没有派出纳，出资情况也可以印证盛世关于联营的事实陈述不实。盛世公司称，原被告一直联营到2013年，已经购买设备，东华厂负责生产和技术，成品由盛世公司出卖，生产场地由东华厂选定，我方派了一名出纳，但时间不长被东华厂单方辞退，2009年初开始小批量生产，东华厂联营生产50万件后门，3000件前门。上述产品已全部交付给我方销售，已全部卖完，货款已付到我方账户，但双方至今没有清算。2013年5月联营项目取消。证人孙某称，原被告的合作项目是经我介绍洽谈的，关于东华厂给盛世公司如何开票，双方洽谈时我也在场，没有实际参与经营，因为原被告没有合作，没有利润，所以我也没有得到分成。机器在调试期间发现机器产能不足，需要再购买一套设备。在原一审中，被告盛世公司要求对联营期间的账目进行清算，但在本院指定的期间内，未预交相应的鉴定费用，并表示所有经营账目和票据均由原告东华型材厂保管，被告无法提供财务账目。2017年4月23日，东华厂申请法院对2007年至2013年东华厂与盛世公司所进行的投资及利润进行清算，并提交了财务账簿及鉴定费用。2017年10月12日，河北方舟会计师事务所有限责任公司作出冀方舟审字【2017】第142号审计报告，内容为：王玉辰投资350万元，合规票据核算净利润为1862240.45元，不正规票据的净利润为-3909901.44元。原告东华厂的质证意见为：对该审计报告无异议。被告盛世公司的质证意见为：原告提供了不合规定的发票、白条用于审计，违反了会计法。并且该审计报告与本案无直接的因果关系，不能作为定案的依据。在庭审中，东华厂提交东华厂给盛世公司出具的增值税发票236张，总金额24322983.86元。东华厂称，原被告系买卖合同关系，东华厂给盛世公司供货共计24322983.86元，盛世公司已支付货款18927758，拖欠货款5395225.86元。盛世公司称，原告所称的货款数额对，但双方是联营关系，应算出利润进行分配。以上事实有《合作协议》、有原被告当庭陈述、证人证言、（2016）冀0111民初251号卷宗材料及庭审笔录为证。 一审法院认为，原告东华厂与被告盛世公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同，双方均应依约全面、及时履行合同。原告应依约负责技术和产品生产，被告盛世公司应依约负责产品销售和货款回收。在本次审理中，原告东华厂主张合作协议订立后，并没有实际履行，双方重新口头约定，原告生产后门，被告生产前门，被告负责销售原告的产品，双方为购销合同，原告前后对《合作协议》是否履行陈述不一致，且未提交相应的证据加以证实，被告也不认可，该院不能支持。原被告共同出资购买合作项目所需的设备，虽法院判决返还宁波厂的设备，但在没有返还前设备仍属原被告共同所有，原告使用双方联营购买的设备生产产品，并将产品交付给被告，并给被告出具增值税发票，符合《合作协议》的约定，故该院认为原被告系联营合同关系。被告盛世公司虽否认拖欠原告货款，但根据双方合作协议，以及增值税发票等证据，综合案情，应认定为被告将产品销售后，未支付给原告货款。综上所述，经审计联营期间利润为合规票据核算的净利润1862240.45元，被告盛世公司应给付原告货款1024232.25元（1862240.45元×55%）。利息自合作终止之日（2013年6月1日）起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算至还清之日止。至于宁波市江北国平机械设备厂已返还盛世公司的设备款，因在本案中均未主张，故不予处理。《合作协议》中虽有袁玉玺、孙某的利润分成约定，但因二人不是《合作协议》的合同当事人，故本案不予处理，应由袁玉玺、孙某与原被告另行解决。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决为：一、被告河北盛世机械工具集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄市东华特种型材厂利润1024232.25元及利息（自2013年6月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率给付至还清之日止）。二、驳回原告石家庄市东华特种型材厂的其余诉讼请求。案件受理费65521元，由原告负担51503元，由被告负担14018元。鉴定费50000元，由被告负担。 本院经审理查明，2010年7月至2010年12月，东华厂每月向盛世公司交付后车门一次，共计六批次60756对。按盛世公司2010年7月至2010年12月销售天津一汽每批次销售价格计算所得的合计货款金额，减去东华厂对盛世公司每批次销售价格计算所得合计货款金额，总利润合计为750842.37元。盛世公司自2010年7月至2010年12月每月向东华厂付款一次，六次合计付款362万元。其他案件事实与原审法院认定一致。 本院认为，本案争议焦点为东华厂与盛世公司是否口头终止了双方《合作协议》的履行，并成立了事实上的买卖合同关系。上诉人东华厂为了证明盛世公司欠付其买卖合同货款，提交《天津一汽产品销售明细表（后车门）》一份。盛世公司对该《明细表》载明的销售日期、销售数量、已开发票、协议价格、已收货款、应收账款等均予以认可。只是称该《明细表》并不能证明双方已经口头终止了《合作协议》的履行，双方联营实质上并未终止，双方应予清算。通过该《明细表》中载明的2010年7月至2010年12月东华厂交付盛世公司后车门数量、价格，对应盛世公司销售天津一汽东华厂后车门价格，以及盛世公司向东华厂的同期付款，能够有效证明双方存在的真实法律关系。具体分析如下：按盛世公司销售天津一汽后车门价格计算所得销售总金额，减去东华厂向盛世公司交付后车门价格计算的销售总金额，利润实为750842.37元。按《合作协议》盛世公司应付东华厂55%收益的分成应为412963.3元，而2010年7月至2010年12月，盛世公司向东华厂实付后车门总金额为362万元，超出东华厂应得合作收益3207036.7元，系东华厂应得合作收益的7.77倍，以上数据事实，显然能够证明盛世公司并非按《合作协议》向东华厂支付合作协议收益的分成，而是盛世公司与东华厂成立了事实上的买卖合同关系，盛世公司2010年7月至2010年12月向东华厂支付的362万元，应系东华厂对盛世公司销售后车门的部分货款。东华厂起诉请求盛世公司支付5395225.86元欠付货款的上诉理由，本院予以采信。另外，《合作协议》约定的出资、财会人员的派驻、中间人的利润分成及生产经营所需流动资金等合同约定的主要内容均未履行。盛世公司主张双方系联营关系，并要求按照合作协议分配利润无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，石家庄市东华特种型材厂的上诉请求成立，应予支持。河北盛世机械工具集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初930号民事判决； 二、河北盛世机械工具集团有限公司于本判决生效后十日内给付石家庄市东华特种型材厂货款5395225.86元及利息（自2013年6月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率给付至还清之日止）； 三、驳回石家庄市东华特种型材厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65521元，二审案件受理费131042元，共计196563元，由河北盛世机械工具集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 李坤华 审判员 任 磊 二〇一九年八月二十日 书记员 姚树芳 ——