安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终1766号 上诉人（一审原告）：刘杰，男，1978年7月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：吴娣，安徽芝田律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杜安东，男，1983年6月29日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 上诉人（一审被告）：袁波，男，1988年11月1日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：方娟，安徽庆同律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽省天峰消防工程有限公司，住所地合肥市高新开发区习友路与香樟大道交口深港数字化产业园****，统一社会信用代码913401007749539803。 法定代表人：张继峰，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：安徽省天峰消防工程有限公司六安第一分公司，，住所地安徽省六安市金安区经济开发区公园壹品**楼**统一社会信用代码91341502MA2NKL5G04。 负责人：王运祥，该公司总经理。 上诉人刘杰、杜安东、袁波因与被上诉人安徽省天峰消防工程有限公司、安徽省天峰消防工程有限公司六安第一分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘杰及其委托诉讼代理人吴娣，上诉人杜安东及上诉人杜安东、袁波的委托诉讼代理人方娟到庭参加诉讼。被上诉人安徽省天峰消防工程有限公司、安徽省天峰消防工程有限公司六安第一分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘杰上诉请求：一、一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求二审依法撤销一审判决，改判被上诉人对上诉人刘杰的全部损失承担连带赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人袁波之间不是工程分包关系，上诉人分包的是人工，仅从被上诉人处获得劳动报酬，让上诉人承担事故责任对上诉人明显不公。一审判决被上诉人仅承担全部损失123550元的45%责任明显过低，缺乏事实和法律依据。二、被上诉人为追求消防工程进度，将其承包的消防工程中的劳务进行分包。被上诉人一审庭审中承认其欠上诉人的是工资款，其提供的《施工劳务承包合同》也证明了上诉人分包的仅是劳务，上诉人从未收到其21000元工资款。因上诉人提供的是劳务活动，一审判决依据建筑业的工资标准计算上诉人误工费。一审认为上诉人系承揽消防安装工程没有事实及法律依据。综上，一审判决存在错误，请求二审改判，支持上诉人上诉请求。 杜安东、袁波辩称，一、上诉人刘杰与被上诉人杜安东、袁波之间不存在雇佣关系；二、一审判决刘杰承担55%的责任，我们认为过低，过错责任应承担70%以上的责任；三、一审审理过程中对被上诉人垫付的21000元医疗费计算总额没有比除。 杜安东、袁波上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二、请求二审法院依法判决上诉人不承担55597.5元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人刘杰一审提供的“六安市人民医院出院记录”显示刘杰入院时间是5月2日14时，活动受限2小时，由此可知被上诉人刘杰受伤时间是中午12时。工地上午干活时间至11时一刻结束，可以肯定刘杰不是在上诉人工地受伤的。刘杰申请的证人胡某不是上诉人工地工人，其证词系虚假证词不能证明刘杰受伤过程；证人刘某与刘杰存在亲属关系，证明效力低，亦不能作为认定刘杰受伤的事实证据。故，刘杰受伤与上诉人没有因果关系，上诉人与被上诉人之间不存在侵权行为。二、一审判决上诉人承担45%即55597.5元的赔偿责任错误。上诉人一审提供的《施工劳务承包合同》显示上诉人已经把工程承包给被上诉人刘杰。刘杰系该工程的实际承包人，上诉人与被上诉人约定施工机具由刘杰提供，安全防护制度也由其自己负责。刘杰在干活过程中因自身未尽到安全注意义务和对施工现场的安全防护措施没做到位而受伤，过错责任在于被上诉人自己，应当由刘杰承担责任。三、一审判决刘杰误工费损失39069元错误。刘杰在本案中是承包工程项目，按照工程量结算工资，不存在日工资，不应支持误工费损失。四、刘杰应当返还上诉人21000元。刘杰受伤后向上诉人提出支付工资请求，上诉人前往医院支付21000元费用，但是一审法院对该款项重复计算，且该事实不能说明上诉人有义务支付医药费。 刘杰辩称，一、上诉人提供的证言不能证明答辩人不是在其工地干活受伤，也不能证明工地工人有严格的上下班时间规定。上诉人申请的证人系工地材料管理员，并不负责工地人员管理，没有见过胡文武属正常。被答辩人提供的证人证言中提到负责工地人员的袁波和干活的工人都说过答辩人受伤的事实。二、《施工劳务承包合同》明确了答辩人从事上诉人指示范围的劳务活动，按件计酬支付人工工资。从一审各方当事人的陈述等均能证明答辩人与上诉人之间是雇佣关系，虽然应当赔偿答辩人全部损失。三、答辩人在工作中受伤致无法工作，导致误工损失，一审判决答辩人误工费符合事实和法律规定。四、上诉人没有支付答辩人21000元工资，答辩人也从没有收到21000元工资。综上，请求二审撤销一审判决，改判上诉人承担全部损失123550元，驳回上诉人第二、三项诉请。 刘杰向一审法院起诉请求：1、判决被告连带赔偿原告医疗费21000元、住院伙食补助费330元、营养费2700元、误工费54000元、护理费11959.2元、伤残赔偿金27992元、二次手术费用13000元、鉴定费1900元、交通费1000元、精神抚慰金5000元等合计165881.2元；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽省天峰消防工程有限公司承包了六安皋城王府小区消防施工工程。2018年2月10日，安徽省天峰消防工程有限公司将皋城王府C、D地块的消防施工工程分包给杜安东、袁波施工。2018年4月7日，袁波又将C地块的部分消防和喷淋安装工程分包给刘杰施工。2018年5月2日午时，刘杰在C地块13号楼地下室安装消防管道时从脚手架上摔下，导致刘杰左肱骨近端粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折。刘杰受伤住院治疗十天，花去医疗费21000元。出院后，刘杰伤情经鉴定构成十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，二次手术费13000元。后原、被告就赔偿一事协商未果，刘杰遂提起诉讼。 一审法院认为，杜安东、袁波将消防和喷淋安装工程分包给刘杰施工，但被告提供的施工现场无安全防护设施，致使刘杰在施工中不慎从脚手架上摔下受伤。因此杜安东、袁波应对刘杰的损害承担相应的责任。刘杰承揽了该项消防安装工程，应当预见工作存在一定的危险性，但刘杰在施工过程中未尽安全注意义务，应对自身的损害承担主要责任。法院酌定刘杰自担55%的责任，杜安东、袁波负担45%的责任。安徽省天峰消防工程有限公司明知杜安东及袁波没有相应消防施工资质，将消防工程分包给他们施工，故应当与杜安东、袁波承担连带赔偿责任。刘杰的损失计算为：1、医疗费34000元（21000元+二次手术费13000元）、2、住院伙食补助费330元、3、营养费2700元、4、护理费11959元、5、误工费39069元（144.70元/天×270天）、6、伤残赔偿金27992元、7、精神抚慰金5000元、8、交通费600元、9、鉴定费1900元，合计123550元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杜安东、被告袁波于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告刘杰各项损失人民币55597.50元（123550元×45%）；二、被告安徽省天峰消防工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告刘杰其他诉讼请求。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3620元减半收取1810元，由原告刘杰负担995元，被告杜安东、袁波负担815元。 二审中各方当事人均未向本院提交新证据，针对一审证据的质证意见亦同一审。 二审审理查明，刘杰因本起事故已支付医疗费20836.46元。杜安生、袁波支付刘杰住院期间费用共计21000元。本案事故发生时，刘杰站在距离地面两米多高的脚手架上进行施工。 二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、上诉人杜安东、袁波应否对刘杰的损害结果承担责任；二、原判确定的责任比例是否适当；三、原判对刘杰的误工费等相关损失的认定是否适当。 关于争议焦点一，袁波与刘杰于2018年4月7日签订《施工劳务承包合同》，双方约定将杜安东、袁波从安徽省天峰消防工程有限公司承包的部分消防安装工程分包给刘杰施工。从《施工劳务承包合同》内容及袁波一审陈述“人工承包不包材料，约定C区的地下室的部分消防工程安装的劳务是由刘杰负责施工的。”等实际施工情况看，刘杰在该次施工中仅是以提供劳务的方式完成杜安东、袁波要求的工作，工作报酬由杜安东、袁波支付，杜安东、袁波与刘杰之间构成劳务关系。杜安东、袁波虽诉请刘杰不是在施工工地受伤不应承担责任，但未提供证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杜安东、袁波是刘杰提供劳务的接受方，一审以杜安东、袁波存在过错判决其承担赔偿责任正确。 关于争议焦点二，杜安东、袁波不具有安全生产条件，在事故发生时未提供安全防护环境，也未尽合理范围内的安全监督和管理责任，在本案中存在主要过错，一审判决杜安东、袁波承担45%责任不当。刘杰作为完全民事行为能力人，应当意识到站在两米多高的脚手架上施工存在安全风险，但其疏于安全注意义务，致损害结果的发生，其亦应承担与其过错相当的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，刘杰对自身损失亦应承担部分责任。本院结合事故成因、各方对施工安全的注意义务等因素，综合确定杜安东、袁波对刘杰的损失承担70%责任。 关于争议焦点三，杜安生、袁波、刘杰二审均对杜安生、袁波向刘杰支付21000元的事实予以认可，一审判决未将该21000元予以比除存在不当，本院予以纠正。关于刘杰误工费一节，刘杰一、二审中未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审判决参照安徽省建筑业日平均工资计算其误工损失并无不妥。经核算，刘杰因本起事故造成的各项损失为：1、医疗费33836.46元（20836.46元+二次手术费13000元）、2、住院伙食补助费330元、3、营养费2700元、4、护理费11959元、5、误工费39069元（144.70元/天×270天）、6、伤残赔偿金27992元、7、交通费600元、8、鉴定费1900元，合计118386.46元，本院酌定刘杰精神抚慰金为5000元，故杜安东、袁波赔偿刘杰损失为87870.5元（118386.46元×70%+5000元），比除已支付的21000元，杜安东、袁波尚应赔偿刘杰损失66870.5元。 综上所述，刘杰的上诉请求部分成立，应予支持；杜安东、袁波的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、维持六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初1814号民事判决第二项，即：二、安徽省天峰消防工程有限公司承担连带责任； 二、撤销六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初1814号民事判决第一、三项，即：一、被告杜安东、被告袁波于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告刘杰各项损失人民币55597.50元（123550元×45%）；三、驳回原告刘杰其他诉讼请求； 三、杜安东、袁波于本判决生效之日起十日内共同赔偿刘杰各项损失人民币66870.5元； 四、驳回刘杰其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1499元，由刘杰负担309元，由杜安东负担595元、袁波负担595元。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇一九年八月二十九日 书记员  孙钰莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。