浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1878号上诉人（原审原告）：徐红燕，女，1983年7月6日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：陈国星，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉善星悦城商业管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市嘉善县魏塘街道恒利国贸广场**。统一社会信用代码：91330421MA2B9D1361。法定代表人：郑亮娣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪小燕、陈丹丹，浙江路成律师事务所律师。上诉人徐红燕为与被上诉人嘉善星悦城商业管理有限公司（以下简称星悦城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐红燕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判星悦城公司向徐红燕支付违约金88320元，由星悦城公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、星悦城公司未能在其承诺的2018年7月10日前交付房屋，一审认为不构成违约，适用法律错误。双方在磋商阶段，星悦城公司即已清楚徐红燕承租涉案房屋的目的是要抢在暑假7月1日前开业，故合同约定暂自2018年7月1日起的理解应当是早于2018年7月1日。退一步讲，即如一审判决所认为，星悦城公司未能在其承诺的2018年7月10日前交付房屋，也构成违约；二、一审未认定星悦城公司承诺在2018年7月15日交付房屋，认定事实不清。而星悦城公司因未能在其承诺的7月15日交付房屋，再次构成违约；三、经催告后，星悦城公司在其承诺的合理期限内未能交房，徐红燕有权解除合同。徐红燕取得合同解除权后，行不行使，在合法期限内什么时候行使，是徐红燕的权利。虽然徐红燕在2018年7月10日后继续与星悦城公司磋商，但不等于徐红燕表示放弃合同解除权。双方没有约定解除权行使期限，星悦城公司也没有催告徐红燕在合理期限内行使解除权。因此徐红燕在2018年8月7日通知星悦城公司合同解除，属于在合法期限内行使合同解除权。星悦城公司于2018年7月26日通知徐红燕8月10日交房，并未得到徐红燕的认可，徐红燕当日的微信回复即表示异议。星悦城公司辩称，租赁合同对于交付时间系暂定，确切的时间由星悦城公司另行通知。徐红燕所称2018年7月1日、7月10日和7月15日交房均没有合同依据，双方没有达成上述日期交付场地的合意。事实上星悦城公司在2018年7月26日按合同约定通知徐红燕交付时间为8月10日。后期双方沟通中也没有提出任何异议，且还就装修等合同细节进行沟通确认，双方有继续履行的合意。即使星悦城公司存在延期交付的情形，也因上述事实说明徐红燕放弃合同解除权，其不得以同样的理由解除合同。请求驳回上诉，维持原判。徐红燕向一审法院起诉请求：1、双方签订的租赁合同解除；2、星悦城公司于判决生效之日起7日内向徐红燕返还意向金1万元，租金88320元，物管费10304元，共计108624元；3、星悦城公司向徐红燕支付违约金88320元。一审法院认定事实：星悦城公司系位于嘉善县恒利星悦城商场权利人。2018年5月，徐红燕曾多次现场考察该商场情况。2018年5月24日，徐红燕（乙方）与星悦城公司（甲方）签订星悦城《租赁合作意向书》一份，约定意向保证金10000元，在双方签订正式租赁合同后转作部分租赁保证金。当日，徐红燕向星悦城公司支付10000元保证金。2018年6月18日，徐红燕（乙方）与星悦城公司（甲方）签订《租赁合同》一份，约定乙方愿承租甲方位于恒利星悦城1F-016，面积160平方米场地（以下简称案涉场地），以现场实测面积为准，用于生活配套、百货、食品经营；场地经双方现场查勘确认已具备进场装修条件；乙方经营品牌：名创优品；签订本合同前，乙方已充分考察甲方整体经营现状及环境，自愿承租经营并承担所有与经营相关的责任和风险；租期为叁年，暂自2018年7月1日起至2021年6月30日止，场地交付时间由甲方另行通知；租赁起始日期从甲方通知中确定的双方交付之日的次日起算，计租日系指装修免租期结束之日的次日，租期开始后共计50天为装修免租期；第一租赁年度租赁场地的日租金标准为6元/平方米（不含物业管理费）；租金季付，先付后租，即乙方在每季度结束前5日支付下一个季度租金，首期租金88320元，应于签约后5日内支付；乙方应按0.7元/平方米的日物业管理费标准支付物业管理费，首季度物管费10304元，双方确认租赁面积为160平方米；乙方需向甲方支付履约保证金58560元，应于合同签订5日内将履约保证金支付甲方，若未在规定日期内足额支付，甲方有权解除合同；甲方依约解除合同（不可抗力除外）的，有权没收履约保证金，且乙方应按约定承担违约责任；乙方提出解除合同时，除承担上述责任外，还应向甲方赔付最少不低于3个月的违约金；甲方单方擅自解除合同，亦应赔付最少不低于3个月的违约金。合同还对其他权利义务进行了约定。星悦城公司2018年6月19日收到徐红燕支付的首季租金及物管费98624元。徐红燕于签约前即与星悦城公司“尹总”沟通协商租赁价格等事宜。同时称“想赶7月1日前开业”。签约后，徐红燕多次向星悦城公司员工询问进场时间。其中“方斌”曾表示：最晚不超过7月10日，鞋区合同全部都没到期…也希望徐红燕早点进场。后徐红燕称：尹总上星期和我说了，因有…问题无法处理，可能要到月底或下月初，具体时间没定；且要求能否先把钱退回。2018年7月中、下旬，因案涉场地面积变更，徐红燕继续和方斌协商图纸事宜。2018年7月26日，星悦城公司“尹总”微信告知徐红燕代表“袁世均”称8月10日可进场。“袁世均”回复称：实际今年已结束了，要搞我们只能赶春节了。此后两人还就案涉场地的效果图等进行沟通。2018年7月26日至8月4日期间，徐红燕代表“袁世均”多次与星悦城公司员工“朱俊康”就案涉场地图纸、装修等细节问题进行沟通协商。2018年8月7日，徐红燕在星悦城公司办公地点张贴《合同解除通知书》，内容（摘要）为：合同磋商阶段，我方明确要求于2018年7月1日前交付房屋，你司予以同意；合同签订后，我方按约支付相关费用，但经催告，你公司承诺7月15日交付房屋，但至今仍无法交付房屋；你司的违约行为，导致我方不得不向名创优品退货；为此，我方要向其承担违约责任，退订装修、辞退聘用人员；因你司违约导致我方不能在暑假期间开业销售，故根据合同法第九十四条规定，向你司通知解除合同，请你司在3日内退还全部预付费用，并与我方协商赔偿我方损失。2018年9月13日，徐红燕又通过EMS向星悦城公司邮寄送达解除合同通知书。星悦城公司庭审称如徐红燕2018年8月7日未发出解除通知，其公司于2018年8月10日可交付案涉场地；因徐红燕通知解除合同，故星悦城公司其后将案涉场地租赁给案外人。徐红燕则称在磋商阶段即告知星悦城公司欲于2018年7月1日前开业，亦明知案涉场地当时仍有其他商户在经营使用。因双方分歧较大，本案调解未果。一审法院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案双方就案涉场地签订的《租赁合作意向书》及《租赁合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。徐红燕称星悦城公司未能按时交付案涉场地，违约致合同解除。但结合庭审调查，首先，双方签订的合同约定租期系暂自2018年7月1日起，场地交付时间亦由星悦城公司另行通知，即双方约定的租期起算日并非确定为2018年7月1日，而是以星悦城公司通知为准。其次，结合双方就进场时间、装修等情况的聊天记录，徐红燕虽提出欲于2018年7月1日进场，但星悦城公司未明确通知或允诺徐红燕于该日进场，即便在2018年7月底8月初，徐红燕对通知星悦城公司其于2018年8月10日进场亦未提出异议。故综合本案案情及双方当事人约定，徐红燕于星悦城公司通知进场日前即2018年8月7日，以“星悦城公司未于2018年7月1日交付案涉场地，构成违约”为由，要求解除双方的租赁合同，依据不足，一审难以支持。同理，徐红燕以星悦城公司违约为由，要求其支付违约金88320元，亦欠缺依据，不予支持。但双方庭审均确认本案租赁合同于2018年8月7日解除，属双方处分自身权利的行为，符合相关法律法规的规定，予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。徐红燕实际向星悦城公司支付了108624元，星悦城公司未向徐红燕交付案涉场地属实。后星悦城公司将案涉场地租赁给他人，其称徐红燕“提出解除合同，除履约保证金没收外，还需赔付不低于3个月租金的违约金”，但未提出相应请求，不予处理。故结合本案合同约定，合同履行情况等，同时依照诚实信用及公平合理原则，就徐红燕要求星悦城公司退还其已付款108624元的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、徐红燕与星悦城公司于2018年6月18日签订的《租赁合同》自2018年8月7日解除；二、星悦城公司向徐红燕退还已支付的租金、物管费等共计108624元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回徐红燕的其他诉讼请求。如果星悦城公司未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4239元（徐红燕已预交），由星悦城公司负担2120元，徐红燕自行负担2119元。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明，2018年7月2日徐红燕通过微信问方斌：“方经理好，我刚接到尹总通知，该合同往后退半个月是吧，也就是说合同要更改到7月15号了是吧，和你再次确认一下。我们马上通知名创总部。急盼复！谢谢！”方斌回答：“是的”。同年7月9日徐红燕与方斌微信聊天时表示“尹总上星期和我说了，因有一……问题无法处理，可能要到月底或下月初，具体时间没定”。本院认为，徐红燕上诉主张其2018年7月1日、7月10日和7月15日分别取得了合同解除权，其2018年8月7日通知对方合同解除，属于在合法期限内行使权利，应予支持。对此，本院认为双方没有约定合同解除权的行使期限且相对人没有催告的情形下，解除权是否消灭应根据解除权人的意思表示和行为以及具体案件情况来认定。一般而言，在解除权产生后，解除权人继续接受对方服务和磋商的，应视为对继续履行合同的默认，其解除权也因此而消灭。就本案而言，双方虽然在签约之前曾经就商铺开业时间有过磋商，但并未最终确定，且徐红燕也知晓当时商铺尚有人承租的事实。在双方签订的租赁合同中，关于租赁期限的表述是“暂自2018年7月1日起”，并约定租赁场地交付时间由星悦城公司另行通知。上述内容说明租期并非确定为2018年7月1日，而是以星悦城公司通知为准。事后，徐红燕确实就开业进场时间多次询问星悦城公司相关人员，相关人员也曾表示过“最晚不超过7月10日”和7月15日进场等意思。但结合双方谈话的上下文内容，星悦城公司也表示前手合同尚未到期难以进场的意思，并未明确向徐红燕发出进场通知，且事后均向徐红燕进行了说明，徐红燕也未明确表示异议或提出解除合同，反而是与对方继续磋商。即便上述表示足以让徐红燕认为系星悦城公司做出的进场允诺，徐红燕因未能在该一时间点进场而享有了合同解除权，但根据双方在之后又继续就合同履行、场地图纸、装修设计等进行了沟通协调等客观事实，说明徐红燕对继续履行合同予以默认，其解除权也因此而消灭，徐红燕不得再基于上述理由行使解除权。何况，2018年7月26日星悦城公司明确通知徐红燕8月10日可进场时，徐红燕还与星悦城公司商量合同时间调整或签订补充协议等事宜，也足以说明徐红燕认可合同的继续履行，合同解除权即使此前享有亦已消灭，其不得再就此主张权利。综上，徐红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2008元，由徐红燕负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年八月二十八日书记员  赵婉沁