江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1707号 上诉人(原审被告)：江西省妇幼保健院，住所地：江西省南昌市东湖区八一大道**，组织机构代码：49100592-1。 法定代表人：李增明，系该院院长。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏丽芝，江西观睿律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：罗某某，男，2014年8月31日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 法定代理人：罗某（系罗某某父亲），住江西省南昌市青云谱区。 法定代理人：陈某（系罗某某母亲），住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：王鹏，江西盛宏律师事务所律师。 上诉人江西省妇幼保健院（以下简称省妇幼保健院）因与被上诉人罗某某医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西省妇幼保健院上诉请求：1.改判一审判决第一项为上诉人赔偿被上诉人46574.33元（少承担100375.02元）。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定上诉人承担20%的赔偿责任缺乏法律依据。本案经鉴定，医方责任程度为“轻微责任”，故仅应承担10%以内的责任为宜。（二）一审判决认定事实的证据不足。一审判决认定交通费和住宿费2万元、护理年限为十年、营养期为1050天均缺乏证据证明，且护理费用存在重复计算。 罗某某辩称，一审判决的责任分配比例适当，不存在缺乏法律依据的情形。一审判决认定上诉人承担20%的过错责任属于法官自由裁量的合理范围。被上诉人向二审法院提交的补充证据能充分证明患儿罗某某在北京做康复训练居留的时间以及相应的护理、营养、住宿、交通等费用，一审酌定2万元的住宿、交通费并认定相应的护理费、营养费是符合客观实际的。一审判决认定护理期限为十年，综合考虑了患者实际情况，符合一般科学规律和患者实际疾病的客观情况。 罗某某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告残疾赔偿金405828元，医疗费26255元，后续治疗费实际发生后另行主张，营养费21000元，至定残前一日的护理费98175元，定残后护理费341275元，住院伙食补助费77500元，交通费7625元，住宿费51208元，康复支具费2700元，康复训练扣工资及绩效38402.85元，共计费用1069968.85元×20%+鉴定费10090元+精神损害抚慰金2万元=244083.77元。 一审法院认定事实：陈某（罗某某母亲），因停经40周于2014年8月29日入院，8月30日16时许始有官口开大1.5cm，8月31日1：00因产程进展差，潜伏期延长趋势（潜伏期超过8小时）入产房处理，2014年8月31日3：30am至8:30am结束，8:38am生一男婴，体重3.45kg，阿氏评分1-5分钟评8分。新生儿特殊情况及处理（产房内）新生儿羊水Ⅲ°、肌张力存在，喉镜直视下给予羊水吸引，经初步复苏，心率＞100次/分。初步诊断为：新生儿胎粪吸入综合征并轻度代谢性酸中毒。31日X线示：两肺纹理增粗双侧肋膈角加深；x线诊断：新生儿吸入综合症：入院予以保温，箱内给氧，静脉给药维生素K1、头孢硫咪等治疗，呼吸渐好转，第二天停氧，患儿产瘤消失有形成一血肿（经对症治可），疾病治愈出院。出院医嘱：出生28天到我院儿保科随诊。2014年9月29日儿童保健科高危儿门诊进行0-1岁神经运动20项检查，首诊病历记载：询问了婴儿出生时情况和出生后新生儿疾病筛查情况。2014年11月3日进行了第二次（正常）；2015年1月5日第三次保健科高危儿门诊就诊（异常）；2015年5月5日第4次门诊就诊。2016年3月2日（江西省妇幼保健医院）出具了小儿脑瘫（左上肢瘫）诊断疾病证明书。罗某某于2016年4月以医疗损害责任纠纷诉至一审法院，审理中，经罗某某申请，一审法院委托江西南昌司法鉴定中心对省妇幼保健院在罗某某诊疗行为中是否存在过错，如有过错，是否与罗某某损害结果存在因果关系，如存在因果关系责任程度及残疾等级、护理依赖程度和后续治疗费事项进行鉴定，江西南昌司法鉴定中心于2016年12月9日出具赣洪司鉴中心[2016]临鉴字第294号鉴定意见书，鉴定意见：医方在对罗某某诊疗行为中存在未尽到相应诊疗义务的过错，过错与“小儿脑瘫”存在一定因果关系；责任程度为轻微责任；罗某某伤残等级、护理依赖程度和后续治疗费，因鉴定条件不能满足鉴定需要，故暂不宜评定。故罗某某撤回起诉。后罗某某满足伤残鉴定条件后，再次诉至一审法院，诉前，经罗某某母亲陈某委托江西人民法医学鉴定所对罗某某的伤残等级进行鉴定，江西人民法医学鉴定所于2018年3月20日出具人民法医【2018】临鉴字第057号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人罗某某的伤残等级为五级伤残。审理中，省妇幼保健院申请对罗某某的伤残等级进行重新鉴定，罗某某申请对护理依赖程度进行法医学鉴定，经一审法院委托，江西铭志司法鉴定中心于2019年1月14日出具赣铭【2019】法临鉴字第010号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人罗某某因患小儿脑瘫，目前遗留中度非肢体瘫运动障碍，评定为五级伤残；罗某某目前的护理依赖程度评定为部分护理依赖。原告共计花费鉴定费10090元。另查明：罗某某于2014年8月31日至9月10日在省妇幼保健院住院10天，2015年5月5日至2016年3月31日在江西省儿童医院共住院9次，累计248天,省妇幼保健院医疗费5797.10元（已报销2072.05元，未报销3725.05元），在江西省儿童医院产生住院费及门诊费用36772.15元（已报销14241.81元，未报销22530.34元）。此外，罗某某因康复支具花费2700元。再查明：中国银行业监督管理委员会江西监管局于2019年2月25日出具证明，载明：陈某系我局工作人员，因每日需帮助小孩（罗某某）进行康复训练，向我单位每日告事假2小时。根据我局请假考勤制度，2018年该同志因事假累计扣罚工资38402.85元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任，患者罗某某在接受诊疗活动中受到侵害，被告在诊疗中未尽到相应诊疗义务，使得患儿患有“小儿脑瘫”，存在过错。该次医疗行为已经司法鉴定，该鉴定报告程序合法，认定事实清楚，定责准确，一审法院予以确认。被告虽对该鉴定报告有异议，但未提供相应的证据予以证明，对其异议，不予采信，故原告要求被告承担赔偿责任，理由正当，予以支持，结合案情，原告主张由被告承担20％的赔偿责任，予以支持。原告仅提供交通费发票、住宿费发票主张在北京康复训练机构康复治疗产生的交通费、住宿费共计58833元，因未提在北京治疗的病历、出院记录等证据，结合康复治疗的必要性酌情支持2万元；原告主张营养期计算至定残前一日共计1050天，不违反法律规定，一审法院予以确认；原告主张的护理期（定残前）1050天，鉴于原告存在部分护理依赖，故不予以支持，应按照实际住院天数258天计算，原告部分护理依赖的护理期二十年，结全原告的年龄酌定按照计算十年，期满后原告仍需护理，可另行主张；原告主张按照93.5元每天计算护理费，不违反法律规定，予以支持；原告主张法定代理人陈某因原告康复训练扣工资及绩效38402.85元，鉴于原告的病情以及前述护理费计算标准93.5元每天系参照2017年度私营居民服务行业平均工资，故陈某因原告康复训练扣工资及绩效38402.85元作为护理费的补充，一审法院予以支持；原告主张康复支具费2700元，不违反法律规定，予以支持；由于被告的医疗过失行为与患者的损害之间只是存在一定的因果关系，其过错负轻微责任，故精神损害抚慰金不予支持。原告要求的赔偿项目为：残疾赔偿金405828元（33819元/年×20年×60%），医疗费26255.39元，营养费21000元（20元/天×1050天），护理费233163.35元（93.5元/天×258天+93.5元/天×365天×10年×50%+38402.85元），住院伙食补助费25800元(100元/天×258天)，住宿费及交通费2万元、康复支具费2700元，合计734746.74元，由被告承担20％，计146949.35元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告江西省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某各项费用共计146949.35元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告预交受理费3320元，鉴定费10090元，共计13410元，由原告罗某某承担10728元，被告江西省妇幼保健院承担2682元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人罗某某提交了双向转诊单、异地就诊申请表、在北京慧慈健幼中心进行康复训练的治疗记录、缴费凭证、照片视频以及在当地租房的租赁合同等补强证据，以证实被上诉人于2016年4月至2017年10月在北京进行康复训练的事实，并产生了相应的交通、住宿等诸多费用。上诉人省妇幼保健院质证称，以上证据都形成于一审庭审前，不是二审新证据。且其在北京治疗的相关证据不能证实北京慧慈健幼中心具有相应的康复治疗资质，不能证实其证明目的。本院对被上诉人罗某某所举证据的真实性均予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：（一）一审判决对上诉人应承担赔偿责任比例的认定是否妥当；（二）一审判决对相关赔偿费用的计算是否正确。本院逐项评述如下： （一）关于赔偿责任比例的认定问题。经查，被上诉人罗某某在接受诊疗活动中受到侵害，后确诊患有“小儿脑瘫”，案涉鉴定意见书载明：医方在对罗某某诊疗行为中存在未尽到相应诊疗义务的过错，过错与“小儿脑瘫”存在一定因果关系；责任程度为轻微责任。一审法院依据上述鉴定结论，结合本案案情，判决上诉人承担20%的赔偿责任，并未违反相关法律规定，本院予以确认。上诉人提出仅应承担10%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 （二）关于各项赔偿费用的计算。1.住宿、交通费的确定。本案虽无证据证实北京慧慈健幼中心是否具有相应的治疗或康复资质，但罗某某尚年幼，父母为帮助其早日康复而选择相应的治疗机构进行康复训练亦为无奈之举，结合其在一审出示的火车票、住宿发票等证据，一审判决酌定2万元住宿、交通费并无不当。2.护理期限的确定。被上诉人罗某某经鉴定确定伤残等级时仅年满三周岁，一审判决考虑到孩子的实际病情，并结合其就诊记录、鉴定结论等酌定护理期限为十年，符合客观事实，本院予以确认。3.护理费用的确定。上诉人提出一审判决关于护理费用存在重复计算的上诉意见。经查，被上诉人在一审中提交罗某某的法定代理人陈某所在单位出具的证明材料，证实陈某因照顾小孩康复训练需告事假，依照相关规定累计扣发工资38402.85元。一审判决考虑到孩子的病情和康复需要，在参照年度私营居民服务行业平均工资的基础上将上述费用作为护理费的补充，并无明显不当，本院不作调整。此外，被上诉人罗某某认为一审鉴定意见定责不准确，向本院申请对医疗过错进行重新鉴定，因其未提起上诉，本院不予准许。 综上所述，江西省妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2310元，由江西省妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 荔 审 判 员  黄燕萍 审 判 员  刘玉秋 二〇一九年八月二十日 法官助理  吴彦辰 书 记 员  邓兵兵