河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3141号 上诉人（原审被告）：磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会，住所地:磁县磁州镇陈家庄村。 法定代表人：刘春明，该社区负责人。 委托诉讼代理人：刘静，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建薇，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵付贵，男，1957年1月5日出生，汉族，住磁县。 委托诉讼代理人：段海珂，河北匡正律师事务所律师。 上诉人磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会（以下简称陈家庄社区）因与被上诉人赵付贵建设工程合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈家庄社区的上诉请求：1.请求撤销原判并驳回赵付贵的诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费及评估等其他费用由赵付贵承担。事实和理由：一、一审判认定事实不清楚，适用法律错误，依法应当撤销原一审判决，驳回赵付贵的诉讼请求。按照原一审法院认定事实《建房合同书》“二、双方言明：因甲方暂时有困难，建筑材料、施工费全由乙方垫付，每平米400元。工期为4个月，自1994年7月26日开工至11月26日竣工。三、付款方式：待竣工验收合格后，甲方在1995年6月30日前先付给乙方垫付的建筑材料费、施工费合计的50%,1995年12月底前甲方要付清乙方的全部垫付款。如到期甲方偿还不清乙方的垫付款，双方商定按国家银行贷款利息付给乙方，另加月1.5％的滞纳金。”从上述一审判决查明的该事实部分可以认定，赵付贵应该在1994年11月26日竣工后向上诉人交付合格的房屋，上诉人是在待竣工验收合格后，1995年6月30日前才给付赵付贵第一笔工程款的。事实上，交付房屋的义务在先，支付工程款的义务在后，按照《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”赵付贵在竣工后根本没有履行向上诉人交付房屋的先履行义务，因此，上诉人依法有权拒绝履行支付工程款的义务。在赵付贵未向上诉人交付合格楼房前没有权利要求支付工程款。二、李长春、刘春生、赵付贵三人共同串通侵占集体财产，请求法院依法查明事实的同时，向检委部门发出司法建议函，并对其三人依法立案调查。首先，该楼房的建设没有召开村两委会议，完全是支部书记李长春越俎代庖的个人行为，合同书上的王视玉签字代表已去世，且该合同落款公章、手章、签名与村上原用过的公章、手章比对明显不一致。其次，该楼房完工后未向村委会交付且自完工后就一直在受益使用之中，从没有间断过。这一事实陈家庄村民及村民代表，以及现场照片都可以证明。为此，还引起村里一直上访告状，多次举报村干部侵占该部分集体财产，村里长期没有受益。再次，从干部离职的审计和村委会的账目上从未显示有该笔外欠债务，也可以进一步证明，李长春越俎代庖和刘春生、赵付贵是串通谋取集体财产的行为。最后，上诉人要求查明事实，对侵占和霸占村集体财产造成的损失依法予以评估，退还村集体财产并赔偿因此遭受的损失。三、赵付贵现在起诉主张追要工程款，早已超过诉讼时效。在1994年7月22日，上诉人原北来村乡陈家庄村民委员会的楼房（现磁州镇陈家庄社区居民委员会），由磁县第三建筑安装公司第四工程处承揽建设（现邯郸市福隆建筑有限公司，法定代表人赵付贵），按照合同约定应在1994年11月26日竣工。至今已有25年的时间，在此期间，赵付贵一次也没有主张过权力，赵付贵的诉讼主张，早已超过诉讼时效。另外补充：1、一审判决认定事实不清，赵付贵的证据存在多重疑点、基本证据均无原件且证人涉嫌作伪证。2、上诉人与赵付贵从未签订《建房合同书》，双方也未达成建房的合意。一审查明认定的《建房合同书》系伪造，该证据不应予以采纳，李长春、刘春生私自允许其在集体土地上建设房屋，属于个人行为，同陈家庄社区无关，其二人在任职长达25年的时间里也未将该资产计入陈家庄社区账簿，陈家庄社区对于该资产也未占有使用并受益。因此，赵付贵向陈家庄社区主张工程款没有事实和法律依据。 赵付贵辩称，1、上诉人在上诉状混淆两个概念，竣工验收不等于交付房屋，房屋建好后赵付贵双方就房屋格局、质量等已通过目测方式进行了验收；2、赵付贵给上诉人当时垫资盖房是事实，上诉人一审中对建房协议以及赵付贵建房的事实是认可的，房屋没有交付的原因是当时村委会没有资金给赵付贵。当时村民对土地占有是比较混乱的，因此赵付贵对建成的房屋进行看管，赵付贵本人并未使用、也不能使用该房屋3、赵付贵从建成房屋到现在，从当时村支书到现在支书，在一直主张建房款。4、上诉人称双方没有建房合意、协议是伪造的，并没有证据证明。至于当时村委会记载不记载账目不能否定建房事实。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 赵付贵向原审法院起诉请求：1.判令陈家庄社区支付赵付贵垫资建房款201312元；2.判令陈家庄社区自1999年1月1日起至支付止每月按欠款金额的2%向赵付贵支付利息和滞纳金。暂计算到2017年1月1日，利息和滞纳金为869668元；3.判令陈家庄社区负担本案案件受理费。 一审法院认定事实：1994年7月22日陈家庄社区（原陈家庄村委会）与磁县第三建筑安装公司第四工程处签订“建房合同书”，该合同中载明：“建筑单位为陈家庄村委会（甲方），施工单位为磁县第三建筑安装公司第四工程处（乙方）。经双方协商陈庄村委会在（包括过道）建筑面积为480㎡，总建价201312元，具体合同如下：一、甲方提供施工场地，保证税、电、路通。水、电费由乙方负担。二、双方言明：因甲方暂时有困难，建筑材料、施工费全部由乙方垫付，每平米400元，工期为4个月，自1994年7月26日开工至11月26日竣工；三、付款方式：待竣工验收合格后，甲方在1995年6月30日前先付给乙方垫付的建筑材料费、施工费合计的50%，1995年12月底前甲方要付清乙方的全部垫付款。如到期甲方偿还不清乙方的垫付款，双方商定按国家银行贷款利息付给乙方，另加月1.5%的滞纳金；四、双方协商：如甲方遇特殊情况或资金困难在三年内还不清乙方垫付款（止1998年12月底），甲方将此楼抵押给乙方，抵押期间使用权归乙方所有。以上合同双方愿受法律的约束”。合同由双方加盖公章，王视玉代表村委会、赵付贵代表三建公司签字。房屋建好后，因陈家庄社区无力支付建房款，赵付贵依据合同约定一直未交付该房屋。2001年5月份磁县第三建筑安装公司改制为邯郸市富隆建筑有限公司，赵付贵任邯郸市富隆建筑有限公司法定代表人，邯郸市富隆建筑有限公司又将上述债权即建房款转让给赵付贵，并通知陈家庄社区支书李长春。后经赵付贵多次催要未果，诉至法院。 原审法院认为，本案当事人争议焦点：1、赵付贵主张是否已过诉讼时效？2、赵付贵要求陈家庄社区支付垫资建房款201312元及利息和滞纳金869668元的事实和法律依据是什么？ 第一个争议焦点，赵付贵主张是否已过诉讼时效？一审法院认为，赵付贵、陈家庄社区在行使各自权利、履行各自义务时，应当遵循诚实信用原则。陈家庄社区辩称赵付贵起诉已超诉讼时效，并未提供相关证据。经赵付贵申请两位时任陈家庄社区支部书记出庭作证，证明赵付贵每年向陈家庄社区主张建房款，经过庭审查明，两位证人证言合乎情理，符合客观事实，故认定赵付贵主张未过诉讼时效。 第二个争议焦点，赵付贵要求陈家庄社区支付垫资建房款201312元及利息和滞纳金869668元的事实和法律依据是什么？该案中，陈家庄社区与磁县第三建筑安装公司签订建房合同，合同双方约定“建房价格201312元，1995年12月底前陈家庄社区要付清赵付贵的全部垫付款。如到期不能偿还垫付款，双方约定按国家银行贷款利息付给乙方，另加月1.5%的滞纳金；如陈家庄社区遇特殊情况或资金困难在三年内，即1998年12月底前还清赵付贵垫付款”。房屋建好后，陈家庄社区未按照建房合同书约定支付建房款，致使赵付贵不能交付该房屋。2001年5月份磁县第三建筑安装公司改制为邯郸市富隆建筑有限公司，赵付贵任邯郸市富隆建筑有限公司法定代表人，邯郸市富隆建筑有限公司又将该债权转让给赵付贵，并通知陈家庄社区支书李长春。邯郸市富隆建筑有限公司与赵付贵之间的债权转让合法有效，赵付贵作为债权的受让人，有权要求陈家庄社区偿还建房款及相关从权利。赵付贵认为建房合同书约定的按国家银行贷款利息支付另加月1.5%的滞纳金有点高，建房款利息和滞纳金按照每月2%支付比较合理。一审法院认为，合同法没有明确滞纳金的规定，但是赵付贵与陈家庄社区约定的滞纳金实际上是一种逾期付款违约金，由于该案是建设工程施工合同纠纷，赵付贵按约定履行了自己的义务，陈家庄社区未按约定支付建房款，违反了合同的义务，应当承担支付建房款和赔偿因逾期付款给赵付贵造成的损失。双方约定了“滞纳金”实际上是可以视为一种违约金的约定，因此，如果不予支持显然对赵付贵不公平。但是在该案中双方约定的逾期利率计算明显过高，赵付贵请求参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关民间借贷逾期利息的计算规定，按照逾期利息年利率24%予以计算，年利率24%折合月利率是2%。这样可以更好地维护当事人的合法权益，对违约人予以警示。故赵付贵要求陈家庄社区自1999年1月1日起每月按欠款金额的2%支付利息和滞纳金，至支付完毕之日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。陈家庄社区辩称，赵付贵起诉工程欠款主张不能成立，已超过诉讼时效的问题，经查明，赵付贵每年向陈家庄社区主张建房款，陈家庄社区应当支付赵付贵建房款。故陈家庄社区上述辩称，无事实和法律依据，不予采信。综上所述，赵付贵要求陈家庄社区支付垫资建房款201312元及利息和滞纳金，自1999年1月1日起每月按欠款金额的2%支付利息和滞纳金，至支付完毕之日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会于本判决生效之日起十日内给付赵付贵垫资建房款201312元；建房款利息和滞纳金每月按欠款金额的2%支付，自1999年1月1日起至支付完毕之日止。案件受理费14439元，由磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会负担。 二审中，陈家庄社区又提交证据：1、宅基地使用证复印件一份，用于证明本案《建设合同书》与其形成前后时期，社区出具的宅基地使用证所盖公章、手章均明显不同。该合同所盖公章、手章系伪造。2、镇上工作人员出具的《证明》，用于证明合同原件在赵付贵手中，并未丢失。其不提供原件的行为证明合同是伪造。3、2004年李长春、刘春生两任村主任交接时应付账册复印件及陈家庄社区出具的“证明”，用于证明两任主任在职期间社区账面应付款当中均不显示该笔案涉外欠工程款。4、调查笔录，用于证明李长春证实房屋建成后未交付，赵付贵收取租金、从中受益。该笔录与李长春当庭证言矛盾，李长春有做伪证嫌疑。5、案涉房屋照片8张，证明案涉房屋存在对外出租情形。 赵付贵针对陈家庄社区的上述证据质证称，证据1，印章是否一致不能主观判断，即使不一致，也不是赵付贵伪造的，也不能说明村委会就一个章，也可能其有两个以上的章，即使伪造对赵付贵也构成表见代理。证据2，原件是在镇政府丢失，不是拒不提供。证据3，交接手续是否体现欠款与本案无关。证据4，李长春笔录不能使用，应出庭作证。证据5，房子不是赵付贵使用。 二审中，赵付贵提交证据为：李长春、刘春生的证人证言。 除二审中双方当事人提交的上述证据外，当事人双方均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为,关于上诉人主张本案已超诉讼时效的问题，根据赵付贵提供的催款通知、垫资建房情况说明及证人证言等，能够证明赵付贵每年均向上诉人主张建房款，故本案起诉并不超诉讼时效。上诉人虽称《建房合同书》系伪造，但本案存在建房的事实，上诉人证据并不足以证明该合同系伪造，结合时任村干部的出庭陈述，本院对上诉人该辩称不予采纳。 关于上诉人称因赵付贵未先行交房，其有权拒绝支付工程款的问题。但根据合同约定“待竣工验收合格后，甲方在1995年6月30日前先付给乙方垫付的建筑材料费、施工费合计的50%，1995年12月底前甲方要付清乙方的全部垫付款”，因涉案房屋已处于使用状态且存续多年，上诉人没有证据证明涉案房屋存在质量问题，根据合同中“如甲方遇特殊情况或资金困难在三年内还不清乙方垫付款（止1998年12月底），甲方将此楼抵押给乙方，抵押期间使用权归乙方所有”的约定内容，结合赵付贵相关证据能够证明赵付贵未交房是因陈家庄社区无力支付建房款所致，故上诉人拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。 关于赵付贵主张工程款及其利息依据问题，赵付贵提交的《建房合同书》明确载明“总价款201312元”，本案合同为固定价合同，且赵付贵提交了“建设工程计价表”等予以佐证，且上诉人没有证据足以推翻或反驳赵付贵的该证据，故赵付贵主张工程款201312元有事实依据和合同依据，符合法律规定，应予支持。关于利息支付问题，因上诉人未依约支付工程款，构成违约，一审法院依据合同中“如到期甲方偿还不清乙方的垫付款，双方商定按国家银行贷款利息付给乙方，另加月1.5%的滞纳金”约定并结合本案实际，认定上诉人按月2%计算利息及违约损失并无不妥，本院予以认定。但是关于利息支付期限问题，本院认为，依据合同第三条的约定可知，上诉人付清工程款的截止时间为1995年12月底，至此如未能付清款项就应依约支付利息并承担违约责任，但结合双方合同第四条的约定内容能够认定，双方对利息和违约责任承担期限的约定是以1998年12月底为限，以后对于乙方的损失是以乙方取得使用权的方式予以弥补。结合本案实际，双方虽未就案涉房屋办理抵押手续，但涉案房屋并未实际交付，根据刘春生“给钱看房子”当庭证言等相关证据，能够证实赵付贵已占有并控制涉案房屋，其使用与否与上诉人无关，其1998年12月以后的损失是否得以弥补也与上诉人无关，故一审认定由上诉人支付按欠款金额的2%标准计算自1999年1月至支付完毕之日的利息和违约金，没有合同依据和法律依据。综上，根据双方合同约定，上诉人向赵付贵支付的利息和违约金应依法认定为：以建设款201312元为基数、按月2%为标准，自1996年1月起计算至1998年12月止，即：201312*2%*36=144944.64元。 至于上诉人称，本案存在串通侵占集体财产的问题，因上诉人证据不足以证明其主张，故本院不予采纳。 综上所述，陈家庄社区的上诉请求能够部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初22号民事判决。 二、磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会于本判决生效之日起十日内给付赵付贵垫资建房款201312元并给付利息和违约金144944.64元。 一审案件受理费14439元，由磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会负担4670元，由赵付贵负担9769元。二审案件受理费4320元，由磁县磁州镇陈家庄社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一九年八月二日 书记员  董 昭