河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终1616号 上诉人（原审被告）：漯河市汇成置业有限公司，住所地：漯河市源汇区太行山路与桂江路交叉口汇成商务中心1319室。 法定代表人：赵书慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛领友，河南松榕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王学耀，男，汉族，1970年10月10日生，住漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋若愚，河南强人律师事务所律师。 上诉人漯河市汇成置业有限公司（以下简称汇成公司）因与被上诉人王学耀建设工程施工合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇成公司的委托诉讼代理人薛领友，被上诉人王学耀及其委托诉讼代理人蒋泮文、蒋若愚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汇成公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，依法应当发回重审，理由如下:一审中上诉人申请追加本案中合同的相对人林豫建安集团为本案被告时，一审法院拒绝接收上诉人提交的追加被告申请书，上诉人认为追加被告有利于查清案件事实，但一审法院不同意追加，属于程序违法。在庭审前及庭审中，上诉人申请提起反诉，一审法院不同意上诉人提起反诉，反而告知上诉人另行起诉，待上诉人另行起诉后，两案件合并审理，但一审法院并未按照其承诺履行审判工作，剥夺上诉人申请追加被告及提起反诉的行为属于程序违法，损害了上诉人的合法权益。2.由于一审法院程序违法，导致一审法院并未查清案件的真正事实，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求，理由如下：依据合同的相对性原则，被上诉人不是合同的相对方，在上诉人汇成公司与林豫建安集团签订的《建设工程施工合同》中，被上诉人王学耀是林豫建安集团签订合同的委托代表人，且《建设工程施工合同》专用条款第二条第七款第一项已明确被上诉人王学耀为项目经理，在该涉案工程中所有文件、资料签字等行为视为承包人林豫建安集团有限公司的行为，承包人完全认可，无论是在施工过程中还是以被上诉人王学耀出面办理相关手续，上诉人汇成公司完全有理由依据合同的约定而认定被上诉人王学耀的行为代表合同的相对方林豫建安集团有限公司，故，应当由合同的相对方林豫建安集团有限公司向上诉人汇成公司主张权利。上诉人汇成公司并不知道被上诉人与林豫建安集团有限公司之间签订的分包协议，直至被上诉人向法院提交才知道这份协议的存在，依据汇成公司与林豫建安公司签订的主合同《建设工程施工合同》第十一条第三十八款第二项的约定，承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给他人;《合同法》第二百七十二条对此也作出了规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故该协议系无效协议，被上诉人不能依据一份上诉人不知情的无效协议向上诉人主张权利，且被上诉人提供的分包协议的真实性无法查证，本案中法院应当追加林豫建安集团并出庭，案件的事实才能够查清，上诉人对此提出了申请，被上诉人提供的证据均系上诉人汇成公司与林豫建安集团之间签署的有关协议，被上诉人仅仅是代表人，职务为林豫建安集团的项目经理，且该分包协议由于未追加合同的相对人林豫建安集团为本案的被告而无法查证其真实性，这些证据不能够证明被上诉人具有诉讼主体资格，上诉人认为林豫建安集团才是适格的诉讼主体。涉案建筑工程系2013年12月8日进行招投标，林豫建安集团中标后，汇成公司与林豫建安集团有限公司于2013年12月15日签订主合同《建设工程施工合同》，而被上诉人提供的《分包协议》的签署日期为2013年12月19日，被上诉人在开庭时陈述先签订合同后进行招标不属实。林豫建安集团承包了涉案工程后，第一笔工程款汇至林豫建安集团账户，2014年10月13日林豫建安集团(曾用名:河南林豫建安集团有限公司)向上诉人汇成公司出具付款委托书，要求将第二次付款7832200元付至其指定的王学耀名下，于2014年12月9日再次出具付款委托书，要求将全部款项付至其指定的王学耀的账户，由此而知，上诉人将工程款付至被上诉人名下系受林豫建安集团的委托，并不能证明被上诉人系本案的当事人，更不能证明被上诉人具有诉讼主体资格。被上诉人提供的证据仅仅证明被上诉人受林豫建安集团办理了与涉案工程有关的手续，即使有其签字，也仅仅是代表林豫建安集团，系公司行为，也无法证明其是实际施工人，主张权利的应当是林豫建安集团，而非是被上诉人，不能说被上诉人代表林豫建安集团办理了相关手续，其就想当然具有代位主张权利的权利。被上诉人在庭审中陈述其为实际施工人的说法与事实不符，实际施工人产生的前提是《建设工程合同》无效，但是上诉人与林豫建安集团签订的《建设工程施工合同》系通过合法的招投标后签订的有效协议，被上诉人仅仅是代表林豫建安集团公司履行项目经理的职责，不能认定被上诉人为实际施工人。被上诉人认为其为实际施工人，其应当提供证据证明其为实际施工人，但是被上诉人提供的证据不能证明其为实际施工人，退一步讲，即使被上诉人是实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠工程价款的，为了查明案件事实，应当追加承包人林豫建安集团为共同被告。而本案中并未追加非法转包人林豫建安集团有限公司为案件当事人，案件事实无法查清。故，被上诉人提供的证据仅能证明其为林豫建安集团有限公司的项目经理，其履行了项目经理的职责，不能证明其具有诉讼主体资格。3.林豫建安集团在施工过程中使用了假冒伪劣商品，该问题已有漯河市工商行政管理管理局立案受理，并经过商品生产厂家鉴定为假冒伪劣商品。在工程未结束前，涉案工程的地下室筏板渗水质量问题已经出现，上诉人汇成公司多次向林豫建安集团有限公司的项目经理王学耀反应，但均未得到解决，现涉案工程的设计单位已出具了处理方案，上诉人有权要求林豫建安集团承担因此而造成的损失，无奈，一审法院不同意上诉人追加林豫建安集团为案件当事人，也不同意上诉人提起反诉，现上诉人已因涉案工程质量问题向一审法院提起了诉讼。 王学耀二审答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立，依法应当驳回上诉，维持原判。1.涉案工程是王学耀联系承接的，因王学耀无施工资质借用林豫建安集团的资质，王学耀与林豫建安集团双方签订的有分包合同，该分包合同系名为分包实际内容为挂靠合同，根据该合同约定，由王学耀履行林豫建安集团与上诉人双方签订的建设工程合同，享有施工方的权利，履行施工方的义务，林豫建安集团除收取管理费外，不承担涉案工程的一切费用和责任。工程保证金是王学耀交纳的，除第一笔工程款外，其他已付工程款也是上诉人直接支付给王学耀的，并且，工程款增值税专用发票也是王学耀交税开具的，因此，王学耀作为实际施工人是不争的事实，对此上诉人也是明知或者应知的。2.涉案工程经过验收合格并已经办理工程验收备案，双方对工程价款进行结算并且签订了还款协议，还款协议确认了下余工程款及支付方式等，因此，上诉人欠付工程款的数额是清楚的，没有必要追加林豫建安集团为第三人，原审程序并不违反法律规定。3.上诉人所提窗户配件问题，王学耀知晓后，立即与上诉人联系，但是其不配合维修，所谓的地下二层渗水并不存在，王学耀曾经与上诉人联系，但其称夏季渗水，拒不配合确认是否存在问题，其实，上诉人的目的就是以此作为拖延履行付款义务，况且，上诉人提出的上述问题其已经另行起诉。并且，诉讼之前，王学耀向上诉人催要工程款时，上诉人称工程款票据没有全部开具，无法支付，票据交付给上诉人后，即可付款，王学耀无奈四处借款一百多万元交纳税款开具了票据，然后与上诉人联系，开始接电话，后来连电话也不接听了，可见上诉人的真实目的就是拖延付款。 王学耀向一审法院请求：1.判决汇成公司支付工程款6690140.5元并以5880351.1元为基数按每月1%支付利息至付清为止；2.诉讼费用等由汇成公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月15日，汇成公司为发包人，林豫建安集团为承包人，共同签订建筑工程施工合同，约定工程名称为汇成商务中心，项目经理为王学耀，承包人林豫建安集团授权项目经理在该工程所有文件、资料的签字等行为视为承包人的行为并予以完全认可，本工程不允许承包人分包，工程款待竣工结算结束后支付至结算总价的97%，结算总价的3%作为质量保修金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他项目保修期为2年，承包人不在约定期限内派人保修或者维修后仍不能达到合同依据的相关法规文件及设计要求的，发包人汇成公司可以委托他人修理或者更换设备，维修费用从质保金内2倍扣除，超出维修费部分作为违约金，若质保金已经返还或不足够支付维修费用，承包人还应当承担相应的维修费用，同时承包人应当承担因此给发包人带来的所有损失，保修范围内的内容质保期满，返还质保金，保修期满一年返还质保金的60%，保修期满两年返还质保金的30%，余额满三年一次付清，规定的质保期内但质保金已返还的，若出现质量问题，承包人仍应承担相应的维修责任的事实，以及2017年3月3日林豫建安集团更名为林豫建工集团、王学耀为涉案工程开具了建筑发票的事实，依法予以认定。对有争议的案件事实认定如下：王学耀与林豫建安集团签订建筑工程分包协议书，约定林豫建安集团将涉案整体工程发包给王学耀并收取工程决算总造价的1%作为管理费，林豫建安集团不承担工程所发生的一切费用，该分包协议书因违反建设工程施工合同约定而无效，但王学耀已经实际对涉案工程进行了施工，涉案工程已经于2017年5月16日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同竣工验收，2017年12月30日进行工程决算（决算审定金额为44988296.77元），2018年4月26日向漯河市住房和城乡建设委员会（以下简称城建委）提交竣工验收备案，2018年5月16日准予备案。2018年2月9日汇成公司为甲方、林豫建安集团和王学耀为乙方，共同签订补充协议，约定总工程款4498万元（以决算报告为准），截止2017年12月底已付工程款3574万元，现欠乙方工程款923万元（含质保金），甲方最迟2018年6月30日支付除质保金外下余的工程款，如甲方逾期不能支付，甲方自愿将其所开发的汇成商务中心5层以上未销售房产以每平方米4000元的价格进行抵偿，乙方有权自行选房，如到期一方未履行该协议，应当赔偿对方因此所受到的一切经济损失，具体损失的计算为尚未付工程款为基数，参照中国人民银行同期贷款利息2.5倍或1分息支付违约损失。 一审法院认为：汇成公司与林豫建安集团签订建设工程施工合同，故被告汇成公司与林豫建安集团之间存在建设工程施工合同关系。林豫建安集团与王学耀之间并不存在隶属关系，虽然林豫建安集团与王学耀签订的分包协议书因违反主合同约定而无效，但王学耀实际作为项目经理组织了工程施工，故王学耀在涉案工程中的身份应当认定为实际施工人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。补充协议显示被告汇成公司认可2018年2月9日签订协议时下欠工程款金额为923万元（含质保金），原告王学耀自认被告汇成公司签订补充协议后又向其支付了200万元，系原告对其自身不利事实的自认，计算得出被告汇成公司现下欠工程款金额为723万元（923万元-200万元），其中包含质保金1349648.9元（决算工程价款44988296.77元×3%）、其余工程款5880351.1元（723万元-1349648.9元），原告诉请金额并未超出该欠付工程款范围，故对原告王学耀要求被告汇成公司支付除质保金之外的工程款5880351.1元的诉讼请求，本院予以支持。当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。补充协议约定参照中国人民银行同期贷款利息2.5倍或1分息计算违约损失，原告王学耀要求按照月息1分支付5880351.1元工程款的利息，符合合同约定，故本院予以支持。《建设工程质量管理条例》规定，质量保修期是施工单位对其修建的工程承担保修义务的期限，超出保修期后由产权所有人负责加固、维修等。《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留，以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起算，一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。本案建设工程施工合同中约定的质量保修金与《建设工程质量保证金管理暂行办法》中的质量保证金的概念相符，故合同约定的质量保修金，实为质量保证金。本案建设工程施工合同约定保修范围内的内容质保期满，返还质保金，保修期满一年返还质保金的60%，保修期满两年返还质保金的30%，余额满三年一次付清，规定的质保期内但质保金已返还的，若出现质量问题，承包人仍应承担相应的维修责任，由此可见承包人在质保金返还后仍承担保修责任，故上述约定的“保修期满一年”、“保修期满两年”、“满三年”，实际应为缺陷责任期，而非质量保修期。涉案建设工程已经于2017年5月16日竣工验收，至2019年5月16日已经届满2年，故原告王学耀要求返还60%的质保金809789.34元（1349648.9元×60%）的诉讼请求，符合合同约定，故法院予以支持。综上所述，王学耀的诉讼请求：1、判决被告支付工程款6690140.5元并以5880351.1元为基数按每月1%支付利息至付清为止；2、诉讼费用等由被告承担；本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、自本判决书生效后十日内，被告漯河市汇成置业有限公司向原告王学耀支付工程款5880351.1元并自2018年7月1日起按月利率1%支付利息至付清为止；二、自本判决书生效后十日内，被告漯河市汇成置业有限公司向原告王学耀支付质量保修809789.34元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费61100元，保全费5000元，由被告漯河市汇成置业有限公司负担。（限本判决书生效后十日内交纳）。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇成公司提交以下证据：1.林豫建安集团于2014年9月28日、10月13日、12月9日出具的付款委托书各一份，证明王学耀作为诉讼主体不适格，应驳回其起诉。一审中被上诉人提出上诉人将工程款付给被上诉人，即可认定其是实际施工人的说法与事实不符，上诉人将工程款付给被上诉人系受林豫建安集团的委托。2.追加被告申请书一份，证明上诉人在一审中提出追加被告的申请，但被一审法院剥夺了追加被告的权利，一审法院程序违法。王学耀质证称：1.付款委托书的真实性无异议，但对上诉人要证明的问题有异议。该证据并不能证明被上诉人主体不适格，恰恰证明被上诉人是实际施工人。本案工程是被上诉人以林豫建安集团的名义承接的，承接后也是被上诉人组织资金、人员进行施工的，包括竣工验收、竣工结算等也是被上诉人直接办理的。仅因被上诉人没有建设工程资质才以林豫建安集团的名义，因此，林豫建安集团仅仅是名义的合同主体，实际的合同主体就是被上诉人王学耀。王学耀与林豫建安集团的分包协议中第六条明确约定由王学耀履行林豫建安与上诉人签订的合同。该证据也印证涉案工程是王学耀实际施工，工程材料是王学耀购买，工人工资是由王学耀发放，当然工程款应当直接支付给王学耀。2.对于证据二的真实性我们不予认可，因为该证据是不是当时提供给一审法院不得而知，但是该证据不能证明上诉人要证明的问题。因为上诉人作为原审被告，申请追加被告于法无据，原审法院不予准许符合法律规定。 二审期间经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”汇成公司与林豫建安集团签订建设工程施工合同，汇成公司与林豫建安集团之间存在建设工程施工合同关系。林豫建安集团与王学耀签订分包协议书，将涉案工程交由王学耀组织施工，虽然该分包协议书因违反主合同约定而无效，但王学耀在涉案工程中的身份应当认定为实际施工人。涉案工程已经于2017年5月16日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同竣工验收，2018年4月26日向漯河市住房和城乡建设委员会（以下简称城建委）提交竣工验收备案，2018年5月16日城建委准予备案。工程竣工后双方已经对工程价款进行结算并且签订了补充协议，补充协议确认了下余工程款数额及支付方式等，因此，上诉人欠付工程款的数额是清楚的，一审法院没有追加林豫建安集团为第三人并不违反法律规定。汇成公司上诉称原审程序违法不能成立。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。补充协议显示汇成公司认可2018年2月9日签订协议时下欠工程款金额为923万元（含质保金），王学耀自认汇成公司签订补充协议后又向其支付了200万元，故汇成公司现下欠工程款金额为723万元。王学耀诉请金额并未超出该欠付工程款范围，故一审判决对王学耀的诉讼请求予以支持并无不当。汇成公司提出的质量问题已经另行起诉，可在另案中解决。综上，上诉人汇成公司的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61100元，由上诉人漯河市汇成置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  翟朝飞 审判员  刘冬凯 二〇一九年八月二十七日 书记员  李晶晶