内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1152号 上诉人（原审被告）：段某，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：郭某1，内蒙古首佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苗某，现住鄂尔多斯市。 原审被告：郭某2，人，现住鄂尔多斯市。 上诉人段某因与被上诉人苗某及原审被告郭某2民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初4135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人段某的委托诉讼代理人郭某1，被上诉人苗某到庭参加诉讼。原审被告郭某2经依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 段某上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人未收到开庭传票。一审原告为达到上诉人无抗辩的目的，将明知停止使用的电话写在前面，将正在使用的电话写到后面。开庭当天早上8时，郭某2告知上诉人开庭。上诉人即与办案法官联系，请求迟延开庭，但法官未予准许。2、上诉人对此笔债务已经完全清偿。上诉人只借被上诉人10万，截止2011年6月28日付最后一笔10万元时，上诉人共付被上诉人17.4万元，约定该笔借款归于消灭。因上诉人与被上诉人同住一个小区，当时上诉人请求收回原借条，被上诉人说在办公室存放。因各有事忙，上诉人以为此事就过去了，不承想事隔将近7年后被上诉人再起诉讼。3、从原告知道和应当知道权利被侵害时起，应当是2011年6月28日后三年，即2014年6月27日之前提起诉讼。2018年提起诉讼，被上诉人没有法定的诉讼时效中止、中断、延长的理由，该案早已超过法定诉讼时效。 苗某辩称，段某并未偿还案涉借款本金，还钱不撤条子的陈述不属实，以前偿还的均是利息不是本金，请贵院依法判决。 苗某向一审法院起诉请求：1、判令段某偿还借款本金10万元，利息246000元（从2008年2月15日起到2018年5月21日的利息，按月息2％计算）；2、支付从起诉之日起至实际借款人本息还清之日的利息（按月息2％计算）；3、郭某2承担连带担保责任；4、二被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：段某于2007年11月28日向苗某借款10万元，约定月利率4％，由郭某2作为担保人签字，利息支付到2008年2月14日，按照月利率4％给付。一审法院认为，段某向苗某借款有段某给苗某出具的借条为证。苗某与段某借贷关系事实清楚，证据确实充分，法律关系明确，段某应当偿还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。超出部分一审法院不予支持。本案证据借款单上关于利率的约定为月利率4％。超过法律规定的部分一审法院不予支持。利息按照月利率4％给付，支付到2008年2月14日，超出月利率3％的部分应当核减本金。本金10万元，一个月按月利率4％计算的利息是4000元，每天的利息是133.33元，付了77天。本金10万元，一个月按月利率3％计算的利息是3000元，每天的利息是100元，付了77天。共多付了2566元应该核减借款本金。借款本金剩余97434元。《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其担保范围内承担保证责任，故郭某2应承担连带保证责任。关于保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故郭某2应在其保证范围内对借款本金及利息均承担保证责任。担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、段某偿还苗某借款97434元及利息（利息从2008年2月15日起至实际给付之日止，月利率按2％计算）。二、郭某2对上述借款本金和利息承担连带偿还责任。担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。以上判项于本判决发生法律效力之日给付。案件受理费6490元由段某、郭某2负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人段某提供了打款凭条复印件四支，金额合计为17.2万元，拟证明已经向被上诉人苗某偿还完毕案涉借款。被上诉人苗某对证据的真实性认可，但认为是偿还包括另外两笔的利息。被上诉人苗某提供借条复印件两支，拟证明除案涉借款以外，双方还存在另外两笔各10万元的借款未偿还。上诉人段某对证据的真实性认可，但认为上诉人提供的打款凭条就是偿还案涉借款的本息。经审查，因双方当事人对对方提供证据的真实性予以认可，本院对此予以确认。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，除案涉借款外，段某于2007年11月14日向苗某借款10万元，约定月利率4分，担保人为段朔，未约定还款期限。段某另于2007年12月7日向苗某借款10万元，约定月利率4分，未约定还款期限。上述三笔借款苗某在出借时均按照月息4%提前扣除一个月的利息。段某于2008年1月21日向苗某转账1.2万元，于2008年7月9日转账2.4万元，于2008年9月29日转账3.6万元，于2011年6月28日转账10万元。 本院认为，1、关于案涉借款是否已经偿还完毕的问题。段某向苗某借款三笔，段某陆续向苗某偿还借款17.2万元，双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有形成一致意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。”的规定，因三笔借款均未约定履行期限，段某于2007年12月7日向苗某借款的10万元属于缺乏担保的债务，应当优先抵充。对于超过年利率36%部分的利息，抵扣本金；对于预先在本金中扣除利息的，按照实际出借金额认定本金。对于段某辩称的车辆抵顶，因段某无法陈述抵顶的具体时间，故本案中不予核减。对于段某辩称的现金偿还20万元，因未能提供证据予以佐证，故本院不予支持。经计算（过程详见附表），段某应当偿还的本金为93568元，可核减利息为2208.5元，本院依法予以调整。2、关于案涉借款是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，因案涉借款并未约定履行期限，上诉人亦无证据证明有宽限期及债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的等情形，故案涉借款并未过诉讼时效。3、关于一审送达程序问题，一审采用公告送达的方式向双方当事人进行了送达且一审被告均在获悉开庭时间的情况下未到庭参加诉讼，为保障一审被告的诉讼权利，本院二审期间两次通知上诉人到庭参加诉讼，但段某本人依旧未到庭，在已充分保障当事人诉讼权利的情况下，本院对段某关于一审送达程序的上诉理由亦不予支持。 综上所述，上诉人段某以案涉借款已经全部偿还完毕的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人段某提供的新证据致使一审认定的事实不全面，本院在全面查明事实的基础上依法予以变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初4135号民事判决书第一项，即：段某偿还苗某借款97434元及利息（利息从2008年2月15日起至实际给付之日止，月利率按2％计算）变更为：段某偿还苗某借款93568元及利息（以93568元为基数，从2008年2月15日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，利息应核减已付的2208.5元）； 二、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初4135号民事判决书第二项，即：郭某2对上述借款本金和利息承担连带偿还责任。担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。以上判项于本判决发生法律效力之日给付。 一审案件受理费6490元由段某、郭某2负担；二审案件受理费6490元，由段某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年八月二十八日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十七条：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 计算过程附表 序号抵充说明2007年12月7日借款2007年11月14日借款案涉借款 1优先抵充2007年12月7日向苗某借款本金96000元，2008年1月21日偿还12000元，期间应付利息为3264元（年利率36%）,8736元抵充本金本金变为87264元本金96000元本金96000元 22008年7月9日偿还24000元，期间应付利息为14660元，9340元抵充本金本金变为77924元本金96000元 32008年9月29日偿还36000元，，期间应付利息为6156元，29844元抵充本金本金变为48080元本金96000元 42011年6月28日偿还100000元，期间应付利息47503元，本息合计95583元，2007年12月7日的100000元偿还完毕，剩余4417元按比例抵充抵充其余两笔借款，各抵充利息2208.5元。偿还完毕本金96000元，利息核减2208.5元