陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终5509号   上诉人（原审被告）:西安市长安区第三建筑工程公司，住所地西安市长安区。   法定代表人：白平乐，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张蕾蕾，陕西联诺律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张宇，男，1993年1月17日出生，汉族，户籍所在地西安市灞桥区。    委托诉讼代理人：陈岭，陕西云德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋杰，陕西云德律师事务所律师。   原审第三人：孙立，男，1982年5月27日出生，汉族，户籍所在地西安市灞桥区。   上诉人西安市长安区第三建筑工程公司（以下简称长安三建公司）与被上诉人张宇、原审第三人孙立建设工程合同纠纷一案，因不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   长安三建公司上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初930号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由张宇承担。事实和理由：1、原审判决遗漏了本案的必要共同诉讼人贺某某，严重违反法定程序，事实认定错误；2、原审法院认定“长安三建公司收取了张宇保证金20万元”，存在程序违法，事实认定错误；3、原审法院判令“长安三建公司向张宇支付工程款724817.15元的诉讼请求”缺乏有效的证据支持。综上，请求法庭依法判处。   张宇辩称：1、张宇并不知道长安三建公司与贺某某挂靠关系，且无证据证实。张宇认为贺某某是长安三建公司的经理。2、原审程序合法，不存在遗漏被告。3、张宇与长安三建公司签订的合同有公司公章、负责人签字，返还保证金有生效判决为证。综上请求法庭维持原判。   原审第三人孙立称：同意张立所述。   张宇向一审法院诉请：1、判令长安三建公司退还张宇保证金20万元；2、长安三建公司支付张宇工程款72.481715万元、机器租赁及人员误工费24.3万元，合计96.781715万元；3、长安三建公司赔偿张宇资金占用期间的利息，从2016年6月26日开始，以116.781715万元为基数，按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止；4、本案诉讼费由长安三建公司承担。   一审法院认定的事实：2015年12月30日，长安三建公司（承包人）与陕西中德投资管理有限公司（以下简称中德公司）（发包人）签订了西安市长安区XX街道鸭XX村XX园（以下简称中德示范园）《建设工程总承包合同》（以下简称总承包合同），合同约定长安三建公司承包中德公司该示范园的全部工程，合同总价约1.5亿元，合同42.1条约定“承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同”。之后，长安三建公司作为发包方将该示范园的土方工程分包给张宇，并于2016年3月1日与其签订《土方工程承包合同》（以下简称土方合同），合同总价约400万元，计价方式为：“内倒每立方米16元，甩方每立方米10元，清表每3平方米为1立方米，每立方10元。（注：其他配合工程按照机械台班费计算，大挖掘机2800元每台班、小挖掘机1400元每台班、装载机1800元每台班。）”付款方式为：“无预付款，月进度付款（当月完成工程量结算额的75%），余款单项竣工决算后付22%，余留3%质量保证金期满付清（不计息）。”合同履约保证金为20万元，按月进度工程付款余额的20%返还完为止。该合同发包人处盖有长安三建公司“西安市长安区第三建筑工程公司中德广润生态农业示范园项目部”（以下简称长安三建公司中德项目部）公章，贺某某在“委托代理人”处签名；张宇在“承包人”处签名。2016年3月28日，长安三建公司出具《任命书》，任命贺某某为长安三建公司中德示范园项目负责人，任命时间为2016年3月29日。2016年3月29日，长安三建公司出具了《账户委托协议》，记载：贺某某长安三建公司项目部负责人，委托徐宏安个人账户用于中德示范园与长安三建公司中德项目部的施工资金进出业务账号，此账户属借用，若中德示范园与长安三建公司中德项目部发生经济纠纷，与徐宏安本人无关，不承担任何法律责任。该账户委托协议上盖有长安三建公司中德项目部公章，贺某某在“委托人”处签名，徐宏安在“被委托人”处签名并捺印。2016年4月中旬，第三人孙立代张宇向长安三建公司支付履约保证金20万元，长安三建公司于2016年4月30日给孙立出具一张收据，并加盖其中德项目部公章，且有贺某某签名，载明收孙立中德示范园土方保证金20万元。之后，张宇进场施工。2016年5月26日、2016年6月26日，张宇与长安三建公司就工程费用进行了确认，张宇向一审法院提交的《分项工程费用汇总表》上记载了工程各项费用明细及总额，“工程名称：中德广润农业示范园——土方签证 专业：土建工程 724817.15”，该分项工程费汇总表上加盖有长安三建公司中德项目部公章。2016年10月，因工程款未按期支付之原因，致张宇停工。2016年12月27日，张宇、长安三建公司对张宇的停工损失进行了确认，张宇向一审法院提交的《损失清单》上载明了各项损失的计算方式及费用，“因中德广润农业示范园工程停工，造成我方损失二十四万三千元整申报人：张宇 2016年12月27日”，该损失清单上加盖有长安三建公司中德项目部公章，贺某某在损失清单下方书写“本清单属实，贺某某”。2017年8月4日，长安三建公司在三秦都市报上刊登一则公告，声明其从未刻制过以“西安市长安区第三建筑工程公司”冠名的项目部印章，市场上流通的以其公司冠名的项目部印章均与其无关，其不承担任何法律后果。另查明，长安三建公司曾于2017年8月24日诉至一审法院，要求中德公司返还长安三建公司交纳的240万元中德示范园项目履约保证金。一审法院于2018年3月6日作出（2017）陕0116民初7298号民事判决书，判决解除长安三建公司与中德公司签订的总承包合同及《合同补充协议书》，中德公司返还长安三建公司履约保证金240万元。张宇与长安三建公司协商退款未果，遂诉至一审法院。审理中，一审法院就合同无效向双方进行了释明，张宇未变更其诉请；长安三建公司认可合同无效，但认为该合同并非长安三建公司与张宇签订，双方之间没有合同关系，请求驳回张宇诉请。   一审法院据此认为，长安三建公司与中德公司就中德示范园项目签订总包合同，并将该项目中土方工程分包给张宇，长安三建公司与张宇签订《土方工程承包合同》，本案系建设工程分包合同纠纷。长安三建公司出具任命书任命贺某某为中德示范园项目部负责人，且贺某某在涉案土方合同“委托代理人”处签字，并加盖长安三建中德项目部公章；之后，张宇与长安三建公司就张宇承包的土方工程分项费用进行了汇总，张宇停工后，贺某某在张宇停工损失清单下方签字确认，上述汇总表及停工损失清单上均加盖有长安三建中德项目部公章。据此，张宇有理由认为贺某某系长安三建公司的项目部负责人，受长安三建公司委托与张宇签订土方合同，并对其已经施工的费用与其进行结算汇总。因长安三建中德项目部不具有独立对外承担责任的主体资格，故项目部经理贺某某的行为应视为履行其职务行为，该土方合同应认定为长安三建公司与张宇所签订，《分项工程费汇总表》应认定为已经长安三建公司确认并认可。对长安三建公司辩称其已在报纸上刊登公告，声明其从未刻制过项目部印章一节，时间发生在其签订土方合同之后，对在此声明发出之前的行为不具有约束力。根据相关法律法规，对土建工程在承包发包过程中，不再作资质要求，但应分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。长安三建公司将涉案土方工程发包给个人，并与其签订合同，违反法律法规强制性规定，该合同应属无效。张宇明知自己系未非企业的个人，还与长安三建公司签订合同，对合同无效亦有过错。根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张宇诉称的履约保证金系为保证合同正常履行而设立，因一方违约造成合同无法继续履行而解除，违约一方应当退还全部履约保证金。鉴于张宇在本案中提出的诉讼请求是基于合同有效并要求长安三建公司退返还履约保证金、支付工程款，一审法院在依法对其就合同无效进行释明后，其并未申请变更诉讼请求。由于张宇诉请为要求长安三建公司返还履约保证金、支付工程款，关于履约保证金的返还及工程款的支付，在解除合同或者确认无效的法律后果上并无较大差异，且长安三建公司辩称也一直主张合同无效。综上，为减少双方讼累,一审法院依法在涉案合同无效的前提下继续审理张宇的诉讼请求。对张宇主张长安三建公司退还保证金一节，其向一审法院提交的收据上载明长安三建公司收孙立保证金20万元，且该收据上加盖有长安三建中德项目部公章，结合第三人孙立对其代张宇向长安三建公司交纳保证金20万元的事实予以认可，并结合一审法院此前作出的（2017）陕0116民初7298号民事判决书中查明的长安三建公司向中德公司支付240万元保证金的事实，相互印证，足以证明张宇向长安三建公司支付保证金20万元，且长安三建公司已将该保证金支付给总承包合同的发包方中德公司。因长安三建公司系违法分包，合同无效，故长安三建公司收取张宇的20万元履约保证金，应当予以返还。对张宇要求长安三建公司支付工程款724817.15元一节，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，张宇向一审法院提供的《分项工程费汇总表》已经长安三建公司确认，且该汇总表中的单价金额与双方签订的土方合同中约定的计价方式相一致，相互印证，故一审法院对上述汇总表的真实性予以确认，双方应当按照该汇总表上确认的金额结算工程价款，故对张宇该项诉请，一审法院依法予以支持。对张宇要求长安三建公司赔偿其停工损失24.3万元及按照同期银行贷款利率计算资金占用期间的利息一节，因合同无效张宇亦有过错，故该损失张宇自行承担。为保护当事人的合法财产权益，现依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、确认原告张宇与被告西安市长安区第三建筑工程公司签订的《土方工程承包合同》无效。二．本判决生效后十日内，被告西安市长安区第三建筑工程公司返还原告张宇履约保证金200000元，并支付原告张宇工程款724817.15元。三、驳回原告张宇其余诉讼请求。上述被告如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16069元，原告已预交，由原告承担3021元，被告承担13048元，连同上述判决之款一并支付原告。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，一审法院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：长安三建公司应否返还张宇履约保证金200000元及工程款724817.15元。本案中，长安三建公司系中德示范园的总承包方，同时，2016年3月28日，长安三建公司出具《任命书》，任命贺某某为长安三建公司中德示范园项目负责人，则张宇有理由相信贺某某能够代表长安三建公司与之签订涉案项目合同，同时，贺某某与张宇亦对涉案工程进行了结算，长安三建公司虽主张从未刻制过项目部公章，但其发布的声明均在涉案合同签订之前，且不能作为其否定其《任命书》的理由，亦不能对抗张宇的诉请。原审判决关于双方合同的效力、结算的效力等均作了详细论述，本院不再赘述，上诉人长安三建公司的上诉理由因于法无据，且不能提供相关证据证实其主张，故本院不予采纳。   综上所述，长安三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16069元，由上诉人西安市长安区第三建筑工程公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                              二○一九年八月一日          书 记 员  张蒙蒙        1