四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终1162号上诉人（原审原告）：龚明英，女，1980年5月4日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：魏伟，四川中业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：自贡市贡井区长土镇西城尚峰业主大会，住所地自贡市贡井区长土镇西城尚峰小区。负责人：陆秀梅，四川省自贡市贡井区长土镇西城尚峰业主委员会主任。被上诉人（原审被告）：自贡市贡井区长土镇西城尚峰业主委员会，住所地四川省自贡市贡井区长土镇西城尚峰小区。负责人：陆秀梅，主任。委托诉讼代理人：李明，四川星文律师事务所律师。上诉人龚明英因与被上诉人自贡市贡井区长土镇西城尚峰业主大会（以下简称西城尚峰业主大会）、自贡市贡井区长土镇西城尚峰业主委员会（以下简称西城尚峰业委会）业主撤销权纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初172号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚明英上诉请求：1.依法撤销四川省自贡市贡井区人民法院作出的（2019）川0303民初172号民事判决；2.撤销被上诉人于2019年1月21日做出的关于聘请四川恒上物业管理有限公司作为新物业管理公司的决定；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.选聘物业公司的权利属于业主大会，且需要业主大会双过半业主表决同意才有效，一审法院认定西城尚峰业主委员会依照招标机构选出新物业公司，径行认定西城尚峰小区业主大会选聘了该物业公司进而与其签约是合法行为，属于适用法律错误；2.西城尚峰小区业主大会、业委会未向一审法院举示案涉选票（含录音），投票权数是否“双过半”存疑，其应承担举证不能的后果；3.案涉选票存在重大瑕疵，受托填写的没有相匹配的授权材料，选票真实性存疑。西城尚峰业主大会、西城尚峰业委会辩称，两次业主大会的过程都是合法的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。龚明英向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销被告于2019年1月21日做出的关于聘请四川恒上物业管理有限公司作为新物业管理公司的决定；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告龚明英系自贡市贡井区长征大道21号西城尚峰X栋X单元X层1-X-X房屋业主。2018年1月，自贡市贡井区长征大道21号西城尚峰小区成立业主大会（即被告西城尚峰业主大会），表决通过了《创兴·西城尚峰小区管理规约》、《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》、《创兴·西城尚峰小区业主委员会工作规则》，同时选举产生了小区业主委员会（即被告西城尚峰业委会），上述内容已经备案登记。西城尚峰小区由彩生活物业公司进行前期物业管理。2018年3月，西城尚峰业委会依其书面征求业主意见的统计结果，决定聘请恒上物业公司作为新物业管理公司并签订了《西城尚峰物业服务合同》。2018年4月，西城尚峰小区业主杨康认为西城尚峰业委会选聘恒上物业公司的程序违法，诉至该院请求撤销被告选聘恒上物业公司的决定，后撤回起诉。同月，西城尚峰小区业主万智聪也向该院起诉要求撤销被告选聘恒上物业公司的决定。该院经审理后认为，西城尚峰业委会在此次选举程序和表决程序中，不符合公开公示的程序性要件，故判决撤销西城尚峰业委会做出的关于聘请恒上物业公司作为新物业管理公司的决定。该判决经二审维持，已发生法律效力。西城尚峰业委会据此撤销了上述关于聘请恒上物业公司作为新物业管理公司的决定。2018年10月25日，西城尚峰业委会向小区业主发出公告，决定于2018年11月10日至11月14日期间召开业主大会，其中11月10日至11月12日在小区进大门处投票点进行现场投票，11月13日至11月14日上门发放表决票，会议议事内容为投票表决选聘物业公司采用以下哪种方式：1.委托业主委员会公开选聘物业公司；2.委托招标机构公开选聘物业公司。西城尚峰业委会通过在社区公告栏及小区公共区域、业主单元楼电梯旁张贴、微信以及短信发送等的方式将上述公告内容告知全体业主。西城尚峰业委会将回收的表决票封箱，并在表决时间结束后在社区及部分业主代表见证下拆箱由其他业主代表进行唱票、计票统计。2018年11月17日，西城尚峰业委会发布《关于创兴·西城尚峰小区采取何种方式选聘物业公司表决投票结果公告》，本次会议发出选票1242张，收回748张（有效票732张，无效票10张，被抢走票6张），其中同意委托业主委员会公开选聘物业公司131票（专有面积10887.59M2），同意委托招标机构公开选聘物业公司588票（专有面积48909.47M2）。西城尚峰业委会根据《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》将未返回的494张表决票计入多数票，统计结果为委托招标机构公开选聘物业公司。之后，西城尚峰业委会将此次表决票封存于社区保管。2018年11月19日，西城尚峰业委会向小区业主发出公告，根据自贡市住房和建设管理局从其备案档案库中推荐的招投标代理公司中选择具有甲级资质的四川国泰工程管理咨询有限公司自贡市分公司（以下简称国泰管理公司）为西城尚峰小区公开选聘物业公司，并决定于2018年12月19日至12月23日期间再次召开业主大会，其中12月19日至12月21日在小区进大门处投票点进行现场投票，12月22日至12月23日上门发放表决票，会议议事内容为投票表决是否同意物业合同主要内容：1.三级服务，电梯住宅1.20元/平方，商铺2.40元/平方；2.绿化、卫生、治安、电梯维护、消防设备达到三级服务标准；3.物业公司半年试用期，如因服务质量下降业主不满意，可以通过业主大会50%以上投票决定，合同终止；4.合同期限为三年，合同到期后，续签合同或上调物业服务费，必须召开业主大会投票表决，达到50%以上业主同意，方可执行；5.小区公摊收益，业主占60%，物业占40%；6.物业信用分90分以上（包括90分）；7.投资75万以上（完善门禁、监控、可视电话、后面那条路、娱乐设施）；8.保证金10万。西城尚峰业委会通过在社区公告栏及小区公共区域、业主单元楼电梯旁张贴、微信以及短信发送等的方式将上述公告内容告知全体业主。西城尚峰业委会将回收的表决票封箱，并在表决时间结束后在社区及部分业主代表见证下拆箱由其他业主代表进行唱票、计票统计。2018年12月25日，西城尚峰业委会发布《关于创兴·西城尚峰小区物业服务合同主要内容表决投票结果公告》，本次会议发出选票1242张，收回748张（有效票738张，无效票10张），其中同意694票（专有面积57382.47M2），不同意3票（专有面积252.33M2），弃权41票（专有面积3079.69M2）。西城尚峰业委会根据《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》将未返回的494张表决票计入多数票，统计结果为同意委托招标机构公开选聘物业公司的物业合同主要内容。之后，西城尚峰业委会将此次表决票封存于社区保管。2019年1月2日，西城尚峰业委会与国泰管理公司签订《工程建设项目招标代理合同》，委托国泰管理公司代理西城尚峰小区物业招标事项。国泰管理公司以竞争性磋商方式确定了成交人为恒上物业公司。2019年1月21日，西城尚峰业委会向国泰管理公司发出《采购人成交结果确定函》，同意据国泰管理公司竞争性磋商确定的成交人。2019年1月22日，国泰管理公司向恒上物业公司发出《成交通知书》。2019年1月27日，西城尚峰业委会发出公告，将国泰管理公司选定恒上物业公司的结果及《西城尚峰物业服务合同草案》进行了公示。2019年2月12日，西城尚峰业委会与恒上物业公司签订《西城尚峰物业服务合同》。本案在审理过程中，原告申请调取被告方的表决票。2019年3月18日，西城尚峰业委会在原告委托诉讼代理人刘廷、社区代表、业主代表见证下拆启了上述两次表决票。该院从中随机抽取了十份表决票进行逐一核实，十位业主均确认了表决票载明的内容属实。另查明，西城尚峰小区共9栋1242户,总建筑面积133576.74M2,专有部分面积108362.85M2。《创兴·西城尚峰小区管理规约》第十二条第三款规定，业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成及任期、工作经费、换届改选、印章管理使用等事项由业主大会议事规则依法做出约定。《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》第七条（业主大会议事内容）规定……（二）决定选聘物业服务企业或者其他管理人的方案（包括选聘方式、具体实施者）及解聘物业服务企业或者其他管理人；（三）决定物业服务合同的主要内容……第八条（业主大会会议形式）规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，具体会议形式由业主委员会确定。第十一条（表决票的送达）规定，鉴于本物业管理区域的实际情况，各业主同意属下列情形之一的，均为表决票已送达：（一）当面领取或送达……（二）按照业主提供的联系方式、通讯方式送达；（三）投入业主位于本物业管理区域内的信报箱或者专有部分内，并以电话、短信、QQ、邮件、微信等方式进行告知……第十二条（业主大会会议表决形式）规定，本业主大会会议采用以下第（一）、（二）种形式进行表决：（一）设投票箱，在本物业管理区域内设投票箱，投票时间为3天，由业主或业主代表自行将业主意见投入投票箱内，经业主委员会、换届选举筹备组在监票人的监督下统计汇总，并公布表决结果。（二）专人送达、回收意见，投票时间为2天，由业主委员会、换届选举筹备组组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会、换届选举筹备组在监票人的监督下统计汇总，并公布表决结果。……已送达的表决票，业主在规定的5日内不反馈意见的，其投票权数可以计入已表决的多数票……第十六条（召开业主大会会议的程序）规定，业主大会会议按下列程序召开：……（二）发布公告。业主大会会议召开前15日，由业主委员会（换届选举筹备组）将会议的时间、地点、内容等主要事项以书面形式向物业管理区域内全体业主公告……（三）投票表决或征询意见（决定事项）……采用书面征求意见形式决定事项的，由业主委员会（换届选举筹备组）发放征询意见表或表决票，将业主大会议事内容书面征询物业管理区域内业主意见或由业主投票表决……（四）回收统计意见（形成决议，做出决定）。业主委员会（换届选举筹备组）根据本规则第十四条的约定回收业主意见，进行意见汇总或者票数统计，形成业主大会会议决议。……监票、计票、唱票人员应当由非业主委员会委员（包括委员候选人）的其他业主担任。（五）通报业主大会会议决定。业主委员会（换届选举筹备组）应当在业主大会的决定做出之日起3日内以书面形式在物业管理区域内公告业主大会决定，接受业主的查询和监督。……召开业主大会会议时，涉及业主共同利益重大事项的，可以邀请物业所在地街道办事处、乡镇人民政府、社区居民委员会的人员列席。一审法院认为，原告龚明英请求撤销关于聘请恒上物业公司作为小区新物业管理公司的决定，首先应当审查据以作出该决定的程序上是否违法：根据《物业管理条例》第三十四条“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”，《四川省物业管理条例》第四十五条“业主大会成立后，业主委员会应当与选聘的物业服务企业重新签订物业服务合同，前期物业服务合同自行终止”，《自贡市物业管理条例》第四十六条“业主大会成立后，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。业主委员会应当将物业服务合同草案在物业管理区域内显著位置公示，公示时间不少于七日”之规定，西城尚峰业委会组织召开业主大会符合法规规定；西城尚峰业委会组织召开业主大会前发出公告的时间、采用书面征求意见的形式召开业主大会、以固定票箱及流动票箱的形式进行投票表决、在社区及部分业主代表见证下对投票结果进行统计和公示以及对《西城尚峰物业服务合同草案》公示时间，均符合《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》的约定。由此可见，西城尚峰业委会召开业主大会的程序并不违反法律规定及业主大会议事规则的约定。原告认为该业主大会程序违法的依据不足，该院不予支持。其次，西城尚峰业委会做出决定的实体上是否违法的问题：根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，《物业管理条例》第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议”之规定，选聘物业服务企业是业主共同决定事项，西城尚峰业委会召开的业主大会参与户数、参与投票的专有部分面积均达到“双过半”的业主参加要求；小区业主对选择委托招标机构公开选聘物业公司、赞成物业合同主要内容的票数也符合决定事项“双过半”的业主同意要求。西城尚峰业委会作为西城尚峰业主大会的执行机构，根据业主大会通过的“委托招标机构公开选聘物业公司”决定事项，同意国泰管理公司以竞争性磋商方式确定的成交人为新物业管理公司，该行为并未超出业主大会决定的内容，不违反法律规定。故西城尚峰业委会召开业主大会的程序、根据业主大会决定事项做出的同意恒上物业公司为新物业管理公司的决定均符合法律法规的规定及《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》的约定，原告请求撤销上述决定无法律依据，该院不予支持。对原告请求撤销西城尚峰业主大会做出的选聘恒上物业公司为新物业管理公司的决定的诉请，因选聘决定是西城尚峰业委会做出而非西城尚峰业主大会，故该院对原告该项诉讼请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告龚明英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龚明英负担。本案二审期间，各方当事人均没有新证据提交。本院根据上诉人调查取证的申请,组织双方当事人及部分业主代表对两次业主大会的表决票进行了开箱验票。本院对随机抽取的共74张表决票进行了电话核实，其中72张表决票的业主均确认投票的真实性，另有2张表决票的业主表示不是其本人签字，因该2位业主均表示在外地，本院无法对是否系其本人所签或其家人代签进行核实。本院组织双方当事人对该证据进行了质证，上诉人的质证意见为：1.对法院核实选票真实性的过程无异议；2.根据《创兴西城尚峰小区业主大会议事规则》规定选聘物业、决定物业合同主要内容需要经业主大会会议集体讨论或书面征求意见；3.经法院核实随机抽取的74张选票有2张虚假，2张真实性存疑，其他还有多少虚假不得而知；4.有假票存在，则投票程序违法，结果就无效；5.程序违法，投票结果不可信，则业委会依据该基础而委托国泰公司选出恒上物业的结果无效，业委会聘请恒上物业公司的决定应被撤销。被上诉人西城尚峰业主大会、西城尚峰业委会的质证意见为：对法院选票、核票的过程无异议；表决票可能是家人代签，不是本人签字，无法核实；上诉人对业主大会第一个决定即通过何种招聘方式进行选聘物业公司是没有上诉的；表决票经核实均予以认可，程序上不存在问题。本院认为，对74张表决票中72张表决票（其中包含电话录音征求意见和书面委托）的业主均确认投票的真实性，对其证据三性予以确认；另2张表决票（均为第一次投票，即采取何种方式选聘物业公司表决票）的业主表示不是其本人签字，但结合业主大会的表决方式，不能排除系其家人代签等情形，且因该2位业主均表示在外地，对该2张表决票的真实性本院无法进行核实。本院二审查明事实与一审一致，依法对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人龚明英请求撤销关于聘请恒上物业公司作为小区新物业管理公司的决定，二审中主张对案涉表决票的真实性存疑，认为一审法院仅抽取了10张表决票进行核查，抽取率仅为0.67%，过于片面不具代表性，申请本院对西城尚峰业委会的两次表决票箱再次进行开箱验票。经本院组织双方及业主代表开箱验票，并结合一、二审对表决票核实的结果，抽取的84张表决票中除2张表决票法院无法核实真实性外，其余82张表决票经业主确认均系真实，故本院认为被上诉人西城尚峰业委会组织的对“西城尚峰小区采取何种方式选聘物业公司”以及“西城尚峰小区物业服务合同主要内容”两次投票表决的程序符合法律要求、内容真实，表决结果应为有效。依据两次业主大会的表决结果，西城尚峰业委会作为西城尚峰业主大会的执行机构，根据业主大会通过的“委托招标机构公开选聘物业公司”决定事项，同意国泰管理公司以竞争性磋商方式确定的成交人恒上物业公司为新物业管理公司的决定符合《创兴·西城尚峰小区业主大会议事规则》的约定，且不违反相关法律法规规定，应予确认。一审法院据此认定上诉人请求撤销上述决定无法律依据正确，本院予以支持。综上所述，上诉人龚明英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龚明英负担。本判决为终审判决。审判长  黄绚丽审判员  曾伟贤审判员  周玉萍二〇一九年八月十六日书记员  党若丹