浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初252号 原告：龚松明，男，1976年5月12日出生，汉族，经商，现住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：叶樟龙、刘小乐，浙江法和律师事务所律师。 被告：王民钟，男，1977年6月10日出生，汉族，经商，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。 被告：丽水市鸿翔市政园林有限公司，统一社会信用代码91331102563325554K，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇石牛办事处内。 法定代表人：徐庆华，系公司执行董事。 原告龚松民与被告王民钟、丽水市鸿翔市政园林有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告于2019年2月18日申请对案涉工程造价进行鉴定，2019年3月25日本院组织了本案的庭前会议，原告龚松民及委托诉讼代理人叶樟龙、被告王民钟、鸿翔公司法定代表人徐庆华到庭参加庭前会议，在庭前会议中，原告撤回了鉴定申请。因案情复杂，本院依法于2019年5月15日将本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2019年6月26日对本案公开开庭进行了审理。原告龚松民及其委托诉讼代理人叶樟龙、被告王民钟的委托诉讼代理人陶土才到庭参加了诉讼，被告鸿翔公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。 原告龚松明向本院提出诉讼请求：1、判令被告王民钟、鸿翔市公司共同支付原告龚松明工程款人民币467677元并支付逾期付款损失（逾期付款损失从2014年9月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至款项清偿之日止）;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年1月份，青田县江南实验学校将“地面硬化、塑胶等运动场工程项目”发包给被告鸿翔公司实施建设，被告鸿翔公司将案涉运动场工程转包给被告王民钟。2014年6月，王民钟与原告口头约定，将运动场工程项目交由原告转承包施工。随后，原告进场施工。2014年7月17日，鸿翔公司补报“青田县江南学校工程-运动场（13mm透气性塑胶专项方案）”。同年7月23日，王民钟与原告补签《工程承包合同》，该合同约定了王民钟将青田县江南实验学校发包的“青田县江南学校工程-运动场”工程项目转承包给原告施工；工程内容及范围为“13mm透气性塑胶面积约7144平方米（造价单价88元/平方米），6mm硅PU面积约2364平方米（造价单价118元/平方米），30mm发泡型慢回弹软塑面积约222平方米（造价单价174元/平方米）”，总造价为94.6205万元；施工工期为原告进场施工日算起，本工程完工期限为工程材料进场30日内完工，承包方式为包工包料；工程质量标准为合格；付款方式为塑胶材料进场3天内王民钟支付原告15万元工程款，底层铺设完毕7天内，王民钟支付原告15万元工程款，彩色面层喷好7天内，王民钟支付原告50万元工程款，余款工程竣工验收合格后一个月内王民钟支付原告工程总造价10%的工程款，保修期满后王民钟支付原告工程总造价5%的工程款；以及保修期两年，监理费由王民钟支付等等。合同补签后，原告按照《工程承包合同》约定施工，按期完成施工任务，王民钟却未按《工程承包合同》约定支付工程款，无奈之下原告被迫停工，30mm发泡型慢回弹软塑项目内容由王民钟另行组织施工。2014年9月，案涉青田县江南学校工程-运动场工程交付被告江南学校投入使用，至今尚欠原告工程款477677元。原告多次向两被告催讨工程款未果，遂起纠纷。2017年1月18日，原告以其经营的青田县宏昌地坪工程有限公司名义向被告王民钟、鸿翔公司主张案涉工程款项，诉至法院，法院于2017年9月29日以原告主体资格不适格为由裁定驳回起诉。原告认为，原告、王民钟之间建设工程合同关系双方当事人真实意思表示，建设工程合同依法成立并生效，被告未按约定支付工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任；被告鸿翔公司将案涉运动场工程项目非法分包给被告王民钟，对被告王民钟欠原告工程款负有共同支付责任。故诉至法院。 被告王民钟辩称：一、原告未完全履行合同义务,诉请被告支付工程款于法无据。2013年1月,经招投标,鸿翔公司中标承建青田县江南学校工程运动场项目。鸿翔公司将该运动场工程转包给王民钟施工。2014年7月20日,王民钟与原告签订《工程承包合同》，合同约定:1、工程内容及范围:13mm透气性塑胶,面积约7144平方米;6mm硅pu,面积约2364平方米;30mm发泡型慢回弹软塑,面积约222平方米。2、合同工期:自原告进场施工日算起,本工程完工期限为工程材料进场30日内完工。3、承包形式:包工包料。4、质量标准:本工程质量标准按国家有关体育运动场设施验收合格标准执行。5、付款方式:塑胶材料进场后3天内,付15万元工程款:底层铺设完毕,付15万元工程款;彩色面层喷好,付50万元工程款:余款在竣工验收合格后一个月内付10%,保修期满付5%。6、违约责任:原告未及时完工,每天扣500元。上述合同签订后,原告即组织人员进场施工。前期工程进展顺利。根据《施工监理日志》记载,原告于7月28日开始塑胶跑道的面层喷涂色胶。王民钟根据合同约定及工程完成情况分批支付工程款,分别于2014年7月23日向原告汇款15万元;于2014月7月31日向原告汇款15万元双方对合同履行没有争议。2014年8月2日,原告完成塑胶跑道的面层喷涂色胶一次,根据监理的要求,面层必须再喷一次。但是,此时原告就要求王民钟付款50万元。对原告的要求,王民钟明确予以拒绝，双方的纠纷此时发生。王民钟认为:合同关于付款条件的约定中“彩色面层喷好”是指整体工程的全部彩色面层喷好,并非仅仅是运动跑道。合同约定中的工程范围除跑道外,还包括篮球场以及30mm发泡型慢回弹软塑项目,三处工程均包含彩色面层喷色胶。原告对该两处项目根本尚未开始施工,无权要求王民钟支付50万元。上述纠纷发生后,原告的施工即断断续续极不正常。其中,篮球场工程2014年12月5日才开始施工,到2015年5月17日原告人员撤离,该工程尚未完工。30mm发泡型慢回弹软塑项目,原告根本没有施工。此外,为了缓和双方的矛盾,经过协商,在原告施工过程中,被告还分四次向原告支付了14万元工程款。分别为:2015年4月3日通过鸿翔公司何妙燕向原告支付6万元;2015年4月27日通过鸿翔公司何妙燕向原告支付6万元;2015年5月10日向原告支付1万元;2015年5月15日向原告支付1万元。需要特别强调的是:原告已经完工的工程,其工作质量明显不合格。2015年底,为了青田县江南学校运动场工程整体验收的需要,经业主单位和监理单位现场检验,认为原告施工的工程,其质量绝对不符合标准，根本不能满足验收的条件。为此,王民钟再三与原告沟通,要求原告完成合同约定的工程施工任务,但是原告明确拒绝。无奈之下王民钟只能自己组织人员对原告施工的工程进行全面返工、整改。为此,王民钟支付了材料费用158355元,维修费4800元,喷漆人工费28600元,表面层喷漆、清洗等人工费17700元,合计花费人民币209455元。30mm发泡型慢回弹软塑项目,王民钟自行组织人员完成施工。根据《施工监理日志》记载,三处工程整体完工的日期为2016年11月18日。二、原告存在严重违约情形,根据合同约定:自原告进场施工日算起,本工程完工期限为工程材料进场30日内完工。(备注:如遇雨天工期顺延,如未及时完工每天扣500元)。根据合同约定,原告应当完工的日期为2014年8月20日,而30mm发泡型慢回弹软塑工程完成的日期为2016年1月4日,13mm透气性塑胶、6mm硅pu两项工程实际完工的日期为2016年11月18日。根据合同约定,王民钟在原告未按时完工的期限内每日扣除500元,即应当扣除的数额为410000元(2014年8月20日至2016年11月18日820天*500元/天)。该款项应当从原告应得的工程款内予以扣除。三、王民钟已付工程款已经超过应付工程款,王民钟保留另行主张原告返还的权利。参照审计报告中分部分项工程量清单与计价表确定,13mm透气性塑胶工程的工程量为6868.19㎡,合同约定单价为88元/㎡,该部分工程款金额为604400.72元;6mm硅pu的工程量为2187.73㎡,约定单价为118元/㎡,该部分工程款金额为258152.14元;在原告所施工工程均符合验收标准的情况下,原告可以得到的工程款合计人民币862552.86元,扣除王民钟已支付的440000元,扣除因质量不合格对工程返工所支出的费用209455元,扣除逾期完工期间的违约金410000,王民钟已超额向原告支付了196902.14元。对此,王民钟保留通过诉讼维护自身合法权益的权利。综上所述,王民钟认为:1、原告所做工程存在严重的质量问题,原告拒绝履行维修义务,王民钟为此支出的返工费用应全部由原告承担;2、原告逾期未完成工程,根据合同约定王民钟有权在工程完工前每日扣除500元。3、王民钟已经超额向原告支付了工程款,对于超额支付的部分,王民钟保留诉讼的权利。因此,原告的诉讼请求无事实与法律依据,请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告鸿翔公司未在规定期限内向本院提交书面答辩状，也未在举证期限内提交相关证据证明其诉讼主张。 原告为证明其诉讼主张，在期限内提交了下列证据： 1、原告身份证复印件一份。用以证明原告的身份。 2、工商登记表、王民钟身份信息的复印件各一份。用以证明两被告的身份。 3、丽水市鸿翔市政园林有限公司编制“青田县江南实验学校工程-运动场（13mm透气性塑胶专项方案）”复印件一份。用以证明案涉工程中跑道部分按照施工方案喷面次数是两次以及案涉工程其他施工要求的事实。 4、原告与王民钟签署的《工程承包合同》复印件一份。用以证明原告与王民钟存在建设施工合同关系的事实；鸿翔公司将青田县江南实验学校的“青田县江南实验学校工程-运动场”工程项目非法转承包给王民钟施工；原告与被告王民钟就工程内容及施工范围、单价、工期、付款方式等内容进行约定的事实。 5、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单2份。用以证明2015年4月3日、2015年4月27日鸿翔公司通过泰隆银行支付原告龚松明的案涉工程材料款；案涉工程由鸿翔公司非法承包给王民钟的事实。 6、青田县审计局审计报告（青审报（2017）40号）复印件一份。用以证明案涉工程项目基本情况，案涉工程整体送审价3239424元，净核减181353元，审定价3058071元；案涉工程已经竣工验收。 7、青田县人民法院民事裁定书一份。用以证明案涉纠纷青田宏昌地坪有限公司曾于2017年7月18日向青田法院提起诉讼，法院以主体资格不适格为由驳回起诉。 对原告提供的证据，被告王民钟在庭前会议中质证认为：对证据1、2无异议，证据3，13mm透气性塑胶专项方案是最初的方案已经废弃，且该方案需要通过监理单位及业主单位通过才能启用。证据4，工程承包合同是真实的，但是我与鸿翔公司之间不是承包关系，我是接受鸿翔公司的委任管理整个项目，并自负整个项目的盈亏。对证据5无异议，支付的电子回单的两笔是我们垫付给原告的工程款。对证据6、7无异议。 在庭审中，被告对证据4补充质证意见：两被告之间存在挂靠或转包的关系，不单单是管理关系。 被告鸿翔公司在庭前会议中质证认为：对证据1、2、6、7无异议。对证据3意见与王民钟一致。证据4，工程承包合同的真实性无异议，我们承认这个合同，公司是委派王民钟。对证据5无异议，支付的电子回单的两笔是我们垫付给原告的工程款。 被告王民钟为证明其诉讼主张，在期限内向本院提交了下列证据： 1、2014年7月23日工商银行转账记录、信用社转账记录、领款凭证、2014年7月30日领款凭证、泰隆银行转账记录、2015年4月3日泰隆银行转账凭证、领付款凭证、2015年4月27日泰隆银行转账凭证、领付款凭证、2015年5月10日领款条、2015年5月15日领款凭证的复印件各一份。用以证明被告已经向原告支付工程款44万元。 2、材料明细清单、维修费收据、收款收据、领款凭证的复印件各一份。用以证明因原告施工的工程不符合质量标准，被告对其进行返工，合计花费人民币209455元。 3、施工监理日志94页。用以证明30mm发泡型慢回弹软塑工程完成的日期为2016年1月4日，13mm透气性塑胶、6mm硅pu两项工程实际完成工程的日期为2016年11月18日。 王民钟补充说明称：30mm发泡型慢回弹软塑工程在监理日志记载施工到2016年1月3日为止，所以王民钟主张是在1月4日完工。13mm透气性塑胶、6mm硅pu两项工程在监理日志记载到2016年11月18日，后续没有记载了，所以被告主张是在2016年11月18日完工了。 4、部分分项工程量清单与计价表（来源业主单位审计报告内）。用以证明13mm透气性塑胶的总工程量为6868.19㎡；6mm硅pu的总工程量为2187.73㎡。 5、申请证人郑某（案涉工程监理）出庭作证。用以证明工程施工、完工情况。申请徐某（维修、返工的包工头）出庭作证。用以证明案涉工程返工情况。 郑某陈述证言：我与原告及王民钟认识，都没有亲属关系，我是业主请的监理，监理有我一个人，工资由监理公司支付。原告是做施工的，案涉工程是王民钟投标去的，鸿翔公司是施工单位。监理日志中项彩林是我公司副总。我不在的时候，他会签字。施工日志里面对开工时间记载正确的。原告开始施工的时间记不清楚。原告在案涉工程现场做了两处工程，操场跑道部分项目，具体工程名称我记不清楚。原告进场施工前，跑道项目沥青是丽水公司做的。运动场塑胶工程有施工方案。是江苏一个公司做的，不是原告他们做的。每个塑胶工程规定都有彩面的。据我了解，为了工程款原告与王民钟有纠纷，我帮他们调解过。原告没有把案涉工程全部做完，我叫过原告过来把操场做好。原告停掉了之后，我们叫王民钟过来做。原告完工时，工程没有验收，验收是在王民钟做好之后才验收的。原告退场时间记不起来了，监理日志上好像有记载的。 证人徐某陈述：我与原告不认识。王民钟我认识多年，没有亲戚关系。我跟鸿翔公司没有关系。我的职业是做油漆的，我自己开店，店名丽世漆。案涉工程油漆是我做的。我进去的时候，王民钟跟我说前面的人不做了，叫我帮他做一下。在我做之前，现场有些塑胶没喷过的，我看到运动场有红色、绿色两种颜色。我头一次喷漆喷了半个月左右。后来下雨停了，后来喷几天记不清。我是做点工，材料我不管，就拿工夫钱，工资没有两万多的，具体多少钱记不清了。案涉工程材料都是王民钟自己进的，材料清单的签名是去年王民钟叫我写的，工资收款收据也是去年写的，清单里面的数据是我统计的，王民钟说按平方需要多少材料计算出来，具体用途没有说。 原告在庭审中质证认为：证据1的三性无异议，原告确实收到44万元；证据2，该组证据不符合证据三性要求，对其三性均有异议。材料明细电脑打印的，清单记载的第一、二项内容跟原告负责施工的跑道和篮球场的施工是没有关系的，原告施工用不到该项里面的材料。清单记载第三项、第九项的材料跟原告施工的材料是通用的，不能证明该材料都用在原告施工上，且原告没有收到需要维修的通知。被告返工款项有无实际支付不能证明；证据3监理必须要两名，被告提供的日志都是一个郑监理的签名，对其三性不予认可，而且对之前施工有记录，之后的没有记录来主张完工，原告认为是不能成立的，日志是当时记的还是后面补的原告无法核实；证据4没有原件，原告无法核实面积，由法院到现场测量符合实际。证据5郑某的证言对施工内容是模糊的，不明确，有待核实。他对双方纠纷比较明确，原告要求王民钟支付款项，原告拿不到钱。监理需要两人，案涉监理只有一个人，还有一个是公司副总，偶尔过来看看。徐某的证言，证人工资两万多跟他的工程量不相符，且徐某签名的两张证据是后来补的。徐某陈述不负责材料的，收条、清单不是真实客观的。 对王民钟提交的证据，被告鸿翔公司未到庭质证。 原告在诉讼中陈述：原告与王民钟合同签订时间为2014年7月23日。原告于2014年6月实际施工，合同是后来补写。原告于2015年5月15日左右退场。13mm透气性塑胶是施工操场跑道部分，6mm硅PU是篮球场，慢回弹软塑是健身器材场地的。三部分都是有彩面的。原告退场时，和王民钟没有解除合同。原告没有施工发泡型慢回弹软塑项目，没有与王民钟变更合同。因为篮球场做完后王民钟没有支付款项，慢回弹软塑交还给他负责安排施工，双方口头协议过。2015年4月3日之前，原告向王民钟要求支付50万元。原告诉求的金额是扣除未做工程的。原告撤离工地前，硅PU和塑胶跑道没有经过哪方检测或验收。 王民钟在诉讼中陈述：原告与王民钟合同签订时间为2014年7月20日。根据监理日志5月16日记载内容，工程没有做好的。5月17日记载无人施工。原告退场时，双方没有协商好。原告和被告王民钟没有协商解除合同。原告没有做慢回弹软塑项目，但没有协商变更。原告施工的两部分有质量问题，是监理在当场就告知施工人员质量不合格。 鸿翔公司在诉讼中陈述：原告具体做多少支付给原告多少，质量不合格的不能算，返工修理费用要从上述款项中扣除。鸿翔公司愿意与王民钟共同承担。 对原告提供的证据，本院认证认为：原告的证据1、2能够证实原、被告的身份主体情况，本院予以采信。原告提供的证据3，被告主张未采用该方案，案涉工程监理郑某也证明运动场塑胶工程施工方案是江苏一个公司做的，且该专项方案报审表中也没有监理、业主单位审批，故待证事实本院不予采信。 被告对证据4的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。原告提供的证据5、6、7被告均无异议，本院予以采信，并根据当事人的确认，确认案涉工程已整体竣工验收。 对王民钟提供的证据，本院认证认为：证据1，原告无异议，本院予以采信。证据2中的明细清单及徐某的收款收据，根据徐某陈述，材料清单及工资收款收据是去年王民钟叫他写的，并非制作于落款时间，案涉工程材料也是王民钟自己提供的，徐某仅领取工资，并未经手清单上的材料，并且根据徐某陈述，其工资没有两万多元，因此对于王民钟提供的该两份证据，本院不予采信，至于证据2中的送货单和领款凭证，王民钟未提供其他证据予佐证，本院也不予采信。证据3系案外人即案涉工程的监理单位制作的监理日志，其中的监理郑某也出庭陈述了证言，原告对该证据三性存在异议，但未提供相反的证据予以反驳。本院认为该监理日志总体上能够客观反映当时案涉工程的具体施工情况，故本院对该证据的真实性予以认定，并据日志内容可以确认以下事实：1、2015年5月15、16日篮球场硅PU尚在施工，对监理提出的修补整改部分未作修补，同年5月17日监理发现施工人员撤离；2、2016年1月30mm发泡型慢回弹软塑尚在施工；2016年8月、10月、11月，运动场跑道在清洗修补、喷漆、清洗刷白线；2016年9月，篮球场在清洗刷硅PU。证据4，本院在业主单位核实未查到相应原件，故不予采信。证据5，证人郑某系案涉工程监理，具有专业知识背景并全程见证参与了案涉工程，本院对其证言予以采信；证人徐某证言与监理日志能相互印证，也客观陈述了材料清单、工资收款收据的相关情况，本院对其证言予以采信。· 本院经审理，认定事实如下：2014年7月下旬，原告龚松明与被告王民钟签订《工程承包合同》，约定：甲方为王民钟，乙方为龚松明；工程名称：青田县江南学校工程-运动场工程；工程内容及范围：13mm透气性塑胶，面积约7114平方米、6mm硅PU，面积约2364平方米，30mm发泡型慢回弹软塑，面积约222平方米；合同工期:自乙方进场施工日算起，本工程完工期限为工程材料进场30日内完工。（备注：如遇雨天工期顺延，如未及时完工，每天扣500元）；承包形式：包工包料；工程结算方式：工程量按实际竣工工程量计算，综合单价按乙方原报价；工程总造价：13mm透气性塑胶，单价88元/㎡,6mm硅PU，单价118元/㎡，30mm发泡型慢回弹软塑，单价174元/㎡；工程造价约为946305元；付款方式：合同签订，甲方付予乙方总造价0%定金。塑胶材料进场，甲方付予乙方15万元的工程款。底层铺设完毕，甲方付予乙方15万元的工程款。彩色面层喷好（根据当事人诉讼中确认，案涉工程中13mm透气性塑胶、6mm硅PU及30mm发泡型慢回弹软塑工程都有彩面），甲方付予乙方50万元的工程款。余款工程竣工验收合格后一个月内甲方付予乙方工程总造价10%的工程款，保修期满后甲方付予乙方工程总造价5%的工程款。2014年4月至2015年5月间，原告对位于运动场跑道的13mm透气性塑胶、篮球场的6mm硅PU进行了施工，但未施工发泡型慢回弹软塑。期间，王民钟于2014年7月23日支付给原告100000元，于2014年7月24日支付给原告50000元，于2014年7月31日支付给原告150000元。至2015年4月3日之前，原告要求王民钟支付另外50万元工程款，经协商，王民钟又于2015年4月3日支付了原告60000元，于2015年4月27日支付了原告60000元，于2015年5月10日支付了原告10000元，于2015年5月15日支付了原告10000元，合计王民钟已支付了原告44万元工程款。2015年5月中旬，原告即未与王民钟变更合同，也没有与王民钟解除合同，在施工期间便自行将工人撤离了施工现场。此后，王民钟自行组织人员在2016年1月对30mm发泡型慢回弹软塑进行了施工，在2016年8月、10月、11月，对运动场跑道进行了清洗修补、喷漆、刷白线，在2016年9月，对篮球场进行了清洗刷硅PU。现案涉工程已整体通过了竣工验收。 本院认为：原告龚松民及被告王民钟属于建设工程分包关系，其二人均没有取得建筑企业资质，所签订的《工程承包合同》无效。现案涉工程已竣工验收，原告作为实际施工人本可以请求参照合同约定支付工程价款。但原告未完成案涉工程的施工和验收，中途在未与王民钟商定变更或解除合同的情况下自行撤离了施工现场，之后由王民钟自行完成了案涉工程的施工和返工、修补。故案涉工程现虽已竣工验收，但原告需要对自已施工的工程量和工程价款予以证实。现原、被告之间未就原告工程量进行结算，而对于王民钟施工、返工、修补费用，原告不予认可，本院也未予采信，无法由此推算原告应得工程款，原告也未提供其他证据证明原告的工程量、工程价款，故应由原告承担不利的法律后果。原告在诉讼中主张其撤离原因是由于王民钟未按照合同约定支付工程款，本院认为，王民钟按约支付了原告30万元后，根据双方约定给付下一笔50万元工程款的条件是“彩色面层喷好”，而原告分包施工的三个项目均有彩面层，原告尚未施工发泡型慢回弹软塑项目即要求支付50万元工程款显然没有依据，故对原告的该主张，本院不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告龚松民的诉讼请求。 本案受理费8300元，由原告龚松民负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。 审 判 长  叶灵群 人民陪审员  陈 静 人民陪审员  林爱新 二〇一九年八月十二日 代书 记员  陈莉莉