湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1202民初1574号原告：湖北力得传媒有限公司（以下简称力得公司）。住所地：咸宁市咸宁大道**咸宁国际大厦********。法定代表人：杨忠梅，力得公司董事长。委托代理人：刘瑜，湖北宁华律师事务所律师，一般代理。被告：湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司（以下简称杜马仕酒店公司）。住所地;'>住所地：咸宁市温泉月亮湾路**>法定代表人：秦梦霞。被告：湖北三江旅游发展有限公司（以下简称三江旅游公司）。住所地;'>住所地：咸宁市泉山宾馆>法定代表人：石林。二被告共同委托代理人：鲁建、黄晓森，均系湖北海舟律师事务所律师，一般代理。原告力得公司与被告杜马仕酒店公司、江旅游公司合同纠纷一案。本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告力得公司委托代理人刘瑜、被告杜马仕酒店公司法定代表人秦梦霞、二被告共同委托代理人黄晓森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力得公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告向原告支付拖欠的营销推广费用604130元及相应利息16981.85元（从2018年9月29日起暂按银行同期贷款利率6%计算至2019年3月18日，利息支付至实际还款之日止）；2、依法判令二被告偿还原告为实现债权所支出的保全费、执行费、律师费及其他实现债权的一切费用；3、依法判令二被告按协议约定承担违约责任，向原告支付违约金60万元；4、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年8月21日，原告力得公司与被告杜马仕酒店公司（公司名称变更前为湖北三江旅游发展有限公司三江森林温泉度假分公司）就营销推广、代理发布广告、活动策划及实行签署了《三江森林温泉营销推广合作框架协议》。双方在协议中约定：“广告发布时间从2017年9月1日起至2018年12月31日止，在此约定的广告发布时间内甲方营销推广费用总金额（含税）不少于人民币200万元整和约定广告投放计划经甲方认可后，甲方既根据认可费用在5个工作日内充值至乙方票务系统。”同时，双方还在本协议第九条违约责任中约定：“双方签订合同必须信守，任何一方违反本合同的规定，违约方需按年度租金的30%作为违约金支付给信守方。”协议签订后，原告积极履行合同义务为被告杜马仕酒店公司实施了第一期户外媒体投放，活动执行费用共计48.84万元，活动执行方案经被告杜马仕酒店公司确认后向原告支付了该笔费用。同时，因为温泉旺季来临，为吸引更多市场关注，促进消费的增量，经原、被告双方协商，从2017年12月至2018年2月，原告为被告杜马仕酒店公司在武汉市范围内的网络及实体渠道进行三江温泉度假区品牌媒体投放，此笔品牌媒体投放费用共计679550元，后经被告杜马仕酒店公司签字确认为65万元。因原告在制作广告牌时将被告杜马仕酒店公司电话号码写错（双方发现后及时改正，未造成任何损失），经双方确认，被告杜马仕酒店公司在2018年5月份向原告出具结算确认单，确认被告杜马仕酒店公司应支付原告营销推广费用604130元，同时结算确认单还约定此笔营销推广费用需在2018年9月28日前付清。付款期限到后，被告以各种理由拒绝付款，经原告多次催讨无果。为此，原告诉至本院，要求依法处理。杜马仕酒店公司、三江旅游公司共同辩称：1、没有证据证实就原告主张的广告费达成了结算意见，原告诉请第一项不能成立。2、双方没有结算完毕情况下，二被告不存在付款义务，不构成违约。3、退一步讲如认为双方已经达成结算，二被告未付款构成违约，但本案中原告自认在合同履行中存在违反合同约定行为，亦构成违约，被告依法享有同时履行抗辩权。同时该违约金明显过分高于实际损失，应予调整。4、双方在合同中约定了二被告可以选择以温泉票或货币支付广告费，原告直接要求以支付货币费用，二被告不予认可。本院经审理认定事实如下：2017年8月21日，原告力得公司（乙方）与被告杜马仕酒店公司（甲方）签订了一份《三江森林温泉营销推广合作框架协议》。协议约定：甲方委托乙方在约定地点代理发布广告。乙方根据甲方要求策划组织营销活动，提供多种媒体形式与渠道供甲方选择，乙方投放前提供宣传清单经甲方认可签字后方可实施。广告发布时间：从2017年9月11日起至2018年12月31日止，广告发布时间内甲方营销推广费用总金额（含税）不少于2000000元。营销推广费用，甲方可以选择以现金或向乙方提供温泉票抵付款项的形式支付乙方。甲方以现金方式支付的，乙方须提供相应金额的有效增值税专用发票。付款方式：合同签订后，甲方以温泉票100元/张的形式根据广告执行及发布情况分批次冲入乙方售票系统，此票务数量计入乙方票务销售代理合同的总量。广告投放计划经甲方认可后，甲方根据认可费用在5个工作日内充值至乙方票务系统。乙方应遵守《广告法》的有关规定进行报批，一切报批手续费均都由乙方自行承担（但甲方须保证其画面内容的真实性、合法性，即工商通过审核为准）。乙方须保证画面安装清洁、平整。施工安装过程中，因乙方施工不当造成的一切安全事故均由乙方自行承担。乙方应做好广告投放期间的维护工作，如出现画面脱落或松垮现场，乙方应及时免费修复（自然灾害、人为损坏不在保修范围内）。合同期内，乙方不得无故拆除甲方广告画面。乙方应具备履行本合同的相应资质条件，并且保证乙方人员具备相应的从业资格能够完全胜任本合同。租赁期满：租赁期满后，本合同即终止。甲方对此广告位在同等条件下享有优先租赁权。如甲方续租，须提前两个月书面向乙方提出申请。合期满后，双方如未续约，乙方有权拆除所有的广告牌及附加物件。违约责任：双方签订合同必须信守，任何一方违反本合同的规定，违约方需按当年度租金的30%作为违约金支付给守约方。合同签订后原告力得公司为被告杜马仕酒店公司实施了第一期户外媒体投放，活动执行费用共计488400元，被告杜马仕酒店公司工作人员谢丰骏及三江旅游公司法定代表人石林均在户外媒体投放活动执行确认单上签名。2017年12月至2018年2月，原告力得公司制作了三江森林温泉度假区品牌投放计划，为被告杜马仕酒店公司在武汉市范围内以网络及实体渠道进行三江森林温泉度假区品牌媒体投放，共计费用679550元。被告杜马仕酒店工作人员谢丰骏在品牌媒体投放执行确认单上签名确认执行费用为650000元。由于原告在制作广告牌时将被告杜马仕酒店公司联系号码写错。经双方协商，被告杜马仕酒店公司于2018年5月29日向原告出具结算确认单，并明确由于制作整改延期，按604130元结算，2018年9月28日前按主合同约定付款。被告杜马仕酒店公司工作人员谢丰骏、公司负责人石磊在结算单上签名，并加盖被告杜马仕酒店公司公章，同时原告将错误联系号码予以了更正。但被告仅支付原告第一期营销推广费用488400元，余款604130元至今未付。为此，原告诉至本院，要求依法处理。本院认为，原告力得公司与被告杜马仕酒店公司签订的《三江森林温泉营销推广合作框架协议》，权利、义务明确，内容不违反法律、法规，合法、有效。原告按约为被告发布广告、进行户外媒体投放，全面履行了合同义务。被告对原告户外媒体投放活动执行情况予以确认，但未按约履行付款义务。被告按约应提供不少于2000000元广告发布业务，但被告未完全履行义务，构成违约，应承担违约责任。双方约定，违约方按当年度租金的30%作为违约金支付守约方。被告认为该约定违约金过高，请求予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告未严格履行双方约定的提供不少于2000000元广告业务，致使原告预期利益不能实现。但原告主张的违约金明显超过造成损失的百分之三十，故被告抗辩提出约定的违约金过分高于造成的损失应予以调整的理由成立，本院予以采纳。原告同时主张被告承担逾期付款利息，无合同依据，且被告承担违约责任已足以弥补原告损失，故此请求本院不予支持。被告同时提出原告在履行中存在违反合同约定行为，亦构成违约。本案原告在履行合同中，未认真核实广告主联系电话，导致发布广告中被告联系电话错误，但原告已及时更正。被告扣减原告部分营销费用，并明确由于整改延期，按扣减后的金额结算。故可认定原告已承担相应责任，被告行使同时履行抗辩权无事实依据。被告杜马仕酒店公司系被告三江旅游公司依法设立的分支机构，但被告杜马仕酒店公司不具有独立的主体资格，不能独立承担民事责任。被告杜马仕酒店公司从事民事活动产生的民事责任应由法人承担。被告三江旅游公司法定代表人石林对原告力得公司与被告杜马仕酒店公司户外媒体投放活动予以确认，应与被告杜马仕酒店公司共同承担责任。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国广告法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司、湖北三江旅游发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告营销推广费用604130元，并承担违约金400000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5006元，由二被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  阮文胜二〇一九年八月二十日书记员  姚仁鹏