浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1690号上诉人（原审原告）：苏州铠镭保安服务有限公司。住所地：江苏省昆山市玉山镇城北中路****房。统一社会信用代码91320583323981675Y。法定代表人：苏娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：田源，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日善电脑配件（嘉善）有限公司。住所。住所地：浙江省嘉善县惠民街道长江路**社会信用代码91330421336400470U。法定代表人：程琪方，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘书宏，该公司员工。上诉人苏州铠镭保安服务有限公司（以下简称铠镭公司）因与被上诉人日善电脑配件（嘉善）有限公司（以下简称日善公司）保安服务合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铠镭公司上诉请求：1、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初575号民事判决书第（二）项，改判《保安服务承包合同》于2018年11月30日解除，日善公司返还铠镭公司保证金279480元；2、一二审诉讼费用由日善公司负担。事实与理由：2018年9月30日，铠镭公司向日善公司发出通知，要求双方签订的《保安服务承包合同》自2018年10月31日解除，并承诺可服务至2018年11月30日，日善公司虽回复不同意，但已于2018年11月30日与铠镭公司办理了交接手续。自2018年12月1日起，铠镭公司已经不再为日善公司提供保安服务，日善公司也未付费，故双方合同关系已于此时解除，日善公司应当返还全部履约保证金。此外，合同约定的履行期限至2019年6月30日届满，合同期满后30日内，日善公司也须一次性无息返还保证金。日善公司辩称，不认可《保安服务承包合同》于2018年11月30日解除。同时，即使《保安服务承包合同》的履行期限届满，因铠镭公司有违约行为，日善公司也应有权收取保证金。铠镭公司一审起诉请求：1、确认《保安服务承包合同》于2018年11月30日解除；2、日善公司返还保证金279480元；3、日善公司给付保安服务费286055.12元；4、案件诉讼费用由日善公司承担。一审法院认定，日善公司因安勤需要就保安服务工作对外招投标。2018年5月30日，铠镭公司因投标需要向日善公司转账50000元作为压标金；中标后，又于2018年6月26日向日善公司转账229480元，并备注了保证金。后，双方正式签订《保安服务承包合同》一份，约定由乙方（即铠镭公司）根据合同规定和甲方（即日善公司）要求安排其保安人员提供劳务服务，合同期限：2018年7月1日至2019年6月30日；并约定乙方支付甲方257560元作为履约保证金。如乙方无任何违约情事，合同期满后30日内甲方一次性无息退还保证金给乙方；合同第四条保安服务费用结算：1、保安服务费标准为12H岗5480元/人/月、24H岗10960元/2人/月、临时岗8.75元/人/0.5H。2、保安服务费用按月结算，每月10日前，甲乙双方确认上月1日至最后一日费用，乙方于每月20日之前开具合法有效发票给甲方，甲方收到发票确认无误后次月10日内，以转账方式一次性支付给乙方。3、以上服务费用为本合同项下甲方应支付的所有费用，除双方另有约定外，甲方无需向乙方支付其他任何费用，且甲方有权径自从履约保证金或者应付乙方服务费用中直接扣除乙方基于合同应承担的费用、违约金、赔偿金等，不足额乙方应当在接到甲方通知后7日内补足；第五条违约责任：1、乙方逾期更换或新增服务人员，每逾期1日，应向甲方支付违约金人民币500元/人/天，逾期超过10日的，超过部分应向甲方支付违约金人民币2000元/人/天……3、乙方未依岗位需求派员或缺岗者，除本合同另有约定外，每岗每班乙方还应向甲方支付违约金人民币500元；同时，该合同附件“管理标准及要求”中明确乙方派送至甲方执勤的保安人员年龄要求在18-32周岁之间，男性身高须达172cm以上，女性身高须达162cm以上；五官端正，身体无刺青、烟疤及残疾等；须经甲方复试（包括但不限于理论基础知识、队列、对讲机使用等）后方可上岗。2018年9月20日，铠镭公司向日善公司发函要求解除合同；同年10月12日，日善公司电子邮件回复铠镭公司：考量2018年9月与10月企业周边的整体用工环境，对于贵司保安严重缺岗违约罚金，原合约500元/岗/班调整为182元/岗/班，2018年11月份起恢复原合约罚则，缺岗还是按照500元/岗/班；10月23日，日善公司复函铠镭公司，不同意合同解除，要求依照约定履行至合同期满为止；11月30日，铠镭公司撤离日善公司场所。2018年7月至11月，铠镭公司向日善公司提供保安人员共缺岗617人，其中7月缺岗74人、8月缺岗102人、9月缺186人、10月缺21人、11月缺234人；日善公司已扣发铠镭公司2018年7月至10月保安服务费191500元，尚未支付铠镭公司11月保安服务费94555.12元。一审法院认为，《保安服务承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应属有效合同，双方均需全面履行合同义务。铠镭公司虽于2018年11月30日撤离日善公司场地，但双方并未就合同解除达成一致的意思表示，且现日善公司明确表示不同意解除合同。根据双方签订的《保安服务承包合同》约定合同履行期限为2018年7月1日至2019年6月30日，但铠镭公司在未与日善公司达成解除合同合意下，于2018年11月30日撤离日善公司场地系其单方行为，其现诉请要求确认《保安服务承包合同》于2018年11月30日解除，无事实和法律依据，依法予以驳回；关于铠镭公司请求返还的保证金。根据合同约定“如乙方无任何违约情事，合同期满后30日内甲方一次性无息退还保证金予乙方”的约定，保证金返还的时间条件为合同期满后30日内，现合同履行期限尚未届满，铠镭公司无权诉请返还保证金，故其该项诉请，亦依法予以驳回。关于铠镭公司诉请的保安服务费。双方对日善公司未支付的保安服务费金额286055.12元无异议，但抗辩铠镭公司2018年7月至11月，保安人员大量缺岗已构成违约，根据合同约定日善公司可直接从应付给铠镭公司的保安服务费用中直接扣除其应承担的违约金，请求驳回铠镭公司该项诉请。铠镭公司则认为，保安缺岗亦可能因日善公司要求过于严苛（保安人员身高、身体疤痕、近视佩戴隐形眼镜）、工作环境恶劣导致，约定巨额违约金过分加重铠镭公司责任，免除日善公司责任，属于霸王条款，违约金不应支付，且该违约金过高。法院认为，保安人员男性身高须达172cm以上，女性身高须达162cm以上，五官端正，身体无刺青、烟疤及残疾等均系双方自愿约定，且在合同履行过程中，日善公司已对保安人员身高、疤痕等条件予以相应放宽。合同签订后，铠镭公司应当严格遵守合同约定，选派符合标准的保安人员至日善公司场所。现因铠镭公司自身原因，导致保安人员大量缺岗，其应承担相应违约责任。但关于违约金。虽双方约定日善公司未依岗位需求派员或者缺岗者，每岗每班应向铠镭公司支付违约金500元；但根据合同约定，保安人员服务费12H岗5480元/人/月、24H岗10960元/2人/月、临时岗8.75元/人/0.5H，约定的违约金明显高于每岗每班的保安人员服务费。违约金虽具有惩罚性质，但应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，现日善公司并未就因铠镭公司保安缺岗造成的实际损失提交相应证据予以证明，酌情以临时保安人员17.5元/人/时，按照每天工作不少于8小时封顶计算，合计140元/人/天。综上，根据2018年7月至11月铠镭公司共缺岗617人，合计产生违约金86380元。根据双方合同约定，日善公司可径行从铠镭公司的服务费用中扣除违约金，故从286055.12元保安服务费中扣除2018年7月至11月保安缺岗产生的违约金86380元后，日善公司仍需支付铠镭公司2018年7月至11月的保安服务费199675.12元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、日善公司于判决生效之日起三日内支付铠镭公司保安服务费199675.12元；二、驳回铠镭公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4728元，由铠镭公司负担2581元，由日善公司负担2147元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明，日善公司原名为铠嘉电脑配件有限公司，公司名称系于2019年5月20日发生变更。本院认为，根据铠镭公司的上诉主张来看，本案二审争议仅在于日善公司是否应当归还257560元履约保证金的问题。《保安服务承包合同》第二条约定，合同履行期间为2018年7月1日至2019年6月30日止，合同履行期满后30日内，日善公司须一次性无息退还257560元履约保证金。由此，应当认定铠镭公司与日善公司之间的合同关系至2019年6月30日终止，合同终止后，日善公司应于2019年7月30日前向铠镭公司返还257560元履约保证金。铠镭公司在履约过程中虽有违约情形，但原审判决对于违约所致损失已作充分考虑，并认定日善公司有权在欠付铠镭公司的保安服务费用中扣除86380元违约金，日善公司现再以此理由拒绝向铠镭公司返还履约保证金显属不当，本院无法予以支持。因二审中出现的新事实，铠镭公司部分上诉请求成立，本案二审应予改判，但原审判决并不属于错误裁判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初575号民事判决第一项：“日善电脑配件（嘉善）有限公司于判决生效之日起三日内支付苏州铠镭保安服务有限公司保安服务费199675.12元”；二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初575号民事判决第二项；三、日善电脑配件（嘉善）有限公司于判决生效之日起三日内返还苏州铠镭保安服务有限公司履约保证金257560元；四、驳回苏州铠镭保安服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4728元，由苏州铠镭保安服务有限公司负担2581元，由日善电脑配件（嘉善）有限公司负担2147元；二审案件受理费5492元，由苏州铠镭保安服务有限公司负担329元，由日善电脑配件（嘉善）有限公司负担5163元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  赵 超二〇一九年八月八日书记员  吴跇帆