广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2400号上诉人（原审原告）：郑菊如，女，1968年10月30日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：李焕荣，广东理正明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽云，广东理正明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶衬联，女，1984年11月2日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：邓自芬，广东法仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽素，广东法仕律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市爱卓实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市南城区福民大厦****。统一社会信用代码为914419000614996264。法定代表人：刘伟轩，执行董事。委托诉讼代理人：张柏洪，广东莞泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫敏如，广东莞泰律师事务所律师。原审第三人：王志荣，男，1969年3月15日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：张小恙，广东君谋律师事务所律师。原审第三人：东莞市置地投资发展有限公司。住所。住所地：广东省东莞市虎门镇村头村107国道边号为44900000013188。法定代表人：徐龙江。原审第三人：东莞市厚街镇厚街社区居民委员会。住所。住所地：广东省东莞市厚街镇菊塘路**div>负责人：王德来。上诉人郑菊如因与被上诉人叶衬联、东莞市爱卓实业投资有限公司（以下简称爱卓公司），原审第三人王志荣、东莞市置地投资发展有限公司（以下简称置地公司）、东莞市厚街镇厚街社区居民委员会（以下简称厚街居委会）案外人执行异议之诉一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑菊如向一审法院起诉请求：1.解除对东莞市厚街镇厚街村雅元路商场AA010号铺位及其铺位夹层（以下简称案涉铺位)建筑使用权的强制执行并解除对上述铺位的查封措施，物业总共价值1300000元；2.确认案涉铺位的使用权（从2008年3月18日至2050年12月31日止）归郑菊如所有；3.本案的诉讼费用由叶衬联、爱卓公司负担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第三百一十一条的规定，判决：驳回郑菊如的诉讼请求。一审案件受理费16500元，由郑菊如负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初1449号民事判决。郑菊如不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑菊如一审的诉讼请求。事实和理由：（一）郑菊如为案涉铺位的合法使用权人。1.置地公司在先取得案涉铺位的土地使用权。2006年，王志荣与厚街居委会签订关于案涉地块的《租借土地协议书》、《转租协议》、《补充协议》（以下三份协议简称2006年协议），约定王志荣对案涉地块拥有合法的使用权及开发建设的权利。协议并未约定王志荣将案涉铺位的土地使用权转租给他人时需要再得到厚街居委会的同意。一审庭审中，王志荣对于上述《转租协议》并无异议，并确认之前与置地公司签订的多份协议书是在2008年2月26日到厚街居委会补盖章，案涉土地转租交付给置地公司。上述协议约定，案涉土地使用权及地上建筑物全部交付给置地公司。即2008年2月26日起，置地公司取得相应的土地及地上建筑物的处分权。2.置地公司于2008年3月18日有权处分案涉铺位，郑菊如取得案涉铺位符合事实及常理。根据王志荣与置地公司于2008年5月13日签订的《转租协议》，整栋商业大楼的铺位使用权以24000000元转租给置地公司（扣除3间铺位的转租款3750000元，实际转租价格为20250000元），期限至2051年10月9日，置地公司享有占有、使用、处分的权利等，只是无法办理权属证书。上述三间铺位的租赁合同，均与郑菊如向置地公司承租案涉铺位的合同格式一致，且同时由置地公司售出，只是铺位编号、承租人姓名不同。一审判决认定置地公司于2008年3月18日与郑菊如签约属于无权处分，但又认定置地公司对上述三间铺位的转租行为，该认定事实不清，且不符合逻辑。3.郑菊如已付清案涉铺位的全部“转租款”，且合法实际占有案涉铺位的使用权、处分权。按照置地公司要求，郑菊如将转租款汇至其员工邓雪梅、郑雪贞、郑敬辉账户。对此，邓雪梅、郑雪贞、郑敬辉已向一审法院陈述相关事实。由于案涉铺位不能办理产权过户登记手续，故以“租赁合同”的形式签订合同，属于名为转租、实为转让的“以租代售”合同。尽管如此，郑菊如从取得案涉铺位后一直实际占有案涉铺位，并向案外人再次转租，获取租金，此有转租合同、委托书、银行凭证等予以证明。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，郑菊如为案涉铺位的合法权利人，对案涉铺位所享有的权利足以排除强制执行的权益，法院不得对案涉铺位采取执行措施。（二）如法院认为案涉铺位是基于租赁关系产生的权益，则郑菊如先于爱卓公司享有该权益，法院应保护郑菊如在先产生的权益。一审判决适用法律不当。如前所述，案涉铺位与另三间铺位在同一地块上，性质相同，如果法院拍卖，应适用《中华人民共和国合同法》第二百二十九条之规定，即租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（三）爱卓公司取得案涉铺位不具有合法性，其没有实际占有案涉铺位。1.爱卓公司以明显不合理的低价取得案涉铺位，属于恶意串通。爱卓公司提供的《权益转让协议书》显示，置地公司以3900000元将整栋商业大厦转让给爱卓公司。该转让属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定的“明显不合理的低价”，置地公司与爱卓公司恶意串通损害第三人权益。2.爱卓公司、置地公司未履行通知承租人行使优先购买权的义务，取得案涉铺位不合法。虽然整栋商业大厦没有土地使用权证、房产证，但如上所述，郑菊如取得案涉铺位的脉络清晰。东莞银行虎门支行无权以置地公司受托人名义对整栋商业大厦处置，只能处置置地公司尚未出租的铺位。即使东莞银行虎门支行有权对整栋商业大厦处置，也应当通知全体承租人，由承租人决定是否行使优先购买权。诉讼期间，爱卓公司未提供证据证明其对郑菊如履行了上述通知义务。3.东莞银行虎门支行取得案涉铺位的抵押权不合法。2013年12月3日，置地公司与东莞银行虎门支行签订《最高额抵押合同》，以整栋商业大厦为案外人12200000元的借款提供抵押担保。由于被担保的案外人卢达成系郑菊如承租案涉铺位时的置地公司法定代表人，而卢瑞强是置地公司的实际控制人，该二人及置地公司明知郑菊如对案涉铺位拥有使用权，在未通知郑菊如的情况下私自与东莞银行虎门支行签订的《最高额抵押合同》，不符合《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，且未履行抵押登记手续，自始未生效，故置地公司无权委托东莞银行虎门支行对整栋商业大厦进行拍卖、变卖、转租等，东莞银行虎门支行也无权将案涉铺位相关权益转让给爱卓公司。4.叶衬联与爱卓公司互为利益关联人，恶意串通损害郑菊如利益。叶衬联自始至终未提供与爱卓公司之间民间借贷纠纷的证据，且叶衬联与爱卓公司法定代表人陈伟是多家公司的利益关联人。故叶衬联与爱卓公司之间的民间借贷纠纷存在虚假诉讼的可能。5.爱卓公司不是案涉铺位的合法实际占有人。爱卓公司提供的权益转让书、委托书、收据，不足以证明其对案涉铺位的实际占有。（四）一审法院违反法定程序，作出的事实认定及一审判决均是错误的。1.置地公司、爱卓公司恶意串通，厚街居委会、菊塘经济合作社亦不顾事实。王志荣、置地公司、厚街居委会、菊塘经济合作社于2008年2月26日就相关事项在广东理正明律师事务所做了见证，见证书明确置地公司受让王志荣的权利义务。可见，厚街居委会、菊塘经济合作社知悉王志荣与置地公司之间的转租行为。厚街居委会于2015年5月12日向一审法院的回复及本案一审判决前，均未否认上述经见证的转租行为。但是，厚街居委会、菊塘经济合作社明知郑菊如在2008年3月18日已取得案涉铺位的使用权，仍确认置地公司与爱卓公司于2014年12月8日签订的《权益转让协议书》，损害了郑菊如的合法权益。2.上述2008年5月13日的转租协议，明确排除案涉铺位属王志荣所有。即使案涉铺位存在争议，也是郑菊如与置地公司、王志荣之间的争议，与本案无关。叶衬联辩称，坚持一审答辩意见。爱卓公司辩称，坚持一审答辩意见。郑菊如的主张及其提供的证据均不能证明其对案涉铺位享有足以排除法院强制执行的民事权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王志荣述称，坚持一审答辩意见。置地公司与厚街居委会均未向本院陈述意见，亦未参加二审诉讼。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：二审诉讼期间，爱卓公司确认，在签订《权益转让协议书》时，其知道有人使用案涉铺位，但认为这属于非法使用。除了对于郑菊如占有、使用案涉铺位的事实认定不当，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人郑菊如上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、郑菊如对案涉铺位享有何种权利或者权益；二、是否应当解除对案涉铺位的强制执行措施。首先，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定，我国实行物权法定原则。因此，对于郑菊如主张的对案涉铺位使用权的所有权，应根据该法的规定进行审查。本案中，无论是郑菊如的陈述，还是郑菊如提供的证据，均可得出郑菊如对案涉铺位未取得所有权的结论，这是毫无疑义的。至于所有权以外的物权，《中华人民共和国物权法》有担保物权与用益物权之分。郑菊如主张对案涉铺位享有使用权，与担保物权无关，但根据《中华人民共和国物权法》相关规定，我国法定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权及地役权，郑菊如所主张的对铺位的使用权显然也不属于这些用益物权类型。因此，郑菊如并未取得案涉铺位使用权的所有权。郑菊如请求确认其取得案涉铺位使用权的所有权，本院不予支持。其次，郑菊如依据其与置地公司签订的《转租协议》取得何种权利或者权益。案涉铺位所在的综合办公楼虽然经东莞市厚街镇人民政府规划建设办公室审批同意报建，但尚未取得建设工程规划许可证，同时也没有证据证明已取得房屋权属证书或者已被有关行政机关认定为非法建筑。根据各方当事人陈述，该办公楼自竣工后已投入使用，办公楼及其内部单位（包括案涉铺位）均有流转的事实，即该办公楼及其内部单位存在使用价值。基于上述《转租协议》，郑菊如以有偿方式取得一定期限内对案涉铺位的使用权，符合房屋租赁合同的构成要件。虽然案涉铺位所在办公楼尚未取得建设工程规划许可证，但是置地公司及郑菊如均未依据《转租协议》主张合同无效，且本案并非租赁合同纠纷，本院认定郑菊如在支付相应对价的前提下对案涉铺位的占有系自主占有、善意占有。此外，案外人执行异议之诉中，案外人明确对执行标的主张实体权利的，该事项属于法院的审理范围。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。再次，爱卓公司基于其与东莞银行虎门支行、置地公司签订的《权益转让协议书》，并未经诉讼、仲裁等法定程序认定为合法有效之合同。而且，爱卓公司在明知包括案涉铺位在内的办公楼内部单元被《权益转让协议书》三方当事人以外的他人实际占有、使用的情况下，未对案涉铺位的占有、使用现状仔细审查，比如没有要求置业公司提供《权益转让协议书》签订时各铺位的租赁合同或者作出权利瑕疵保证的承诺等，即签订《权益转让协议书》，难谓善意。至于厚街居委会在相关案件执行过程中向执行法院的回复，内容上与本案诉讼期间查明的郑菊如对案涉铺位先行占有、使用的事实存在明显矛盾，本院对于该回复不予采信。《权益转让协议书》载明：上述土地及地上建筑物按置地公司与王志荣于2008年5月13日所签订的《转租协议书》所约定的转租范围、转租期限、转租权限等按现状（附具体面积、层数）转让给爱卓公司。虽然名为转让，但是由于置地公司对包括案涉铺位在内的办公楼从王志荣处取得的仅是承租权，故爱卓公司对案涉铺位即使享有权益，其从置地公司取得的权益在性质、范围两方面均未超过在先占有、使用案涉铺位的郑菊如所享有的权益，仍然是基于租赁合同性质的债权。即，对于案涉铺位,爱卓公司亦未取得所有权。执行法院根据厚街居委会的回复对案涉铺位采取查封措施，实为认定案涉铺位系专属于爱卓公司可供执行的财产，但是，因置地公司先后将案涉铺位以租赁形式转租给郑菊如、爱卓公司，涉及一房二租问题，且不能排除郑菊如对案涉铺位的权益，故执行法院的该强制执行措施不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人郑菊如的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项及第二款的规定，判决如下：一、撤销东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初1449号民事判决；二、不得执行东莞市厚街镇厚街村雅元路商场AA010号铺位及其铺位夹层；三、驳回郑菊如的其他诉讼请求。一审案件受理费16500元，由郑菊如、叶衬联、东莞市爱卓实业投资有限公司各负担5500元；二审案件受理费16500元，由郑菊如、叶衬联、东莞市爱卓实业投资有限公司各负担5500元。郑菊如已预交一、二审案件受理费，叶衬联、东莞市爱卓实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应当负担的案件受理费分别向东莞市第二人民法院及本院缴交。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年八月二十一日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第五条物权的种类和内容，由法律规定。第四十条所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。