湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1032号上诉人（一审被告暨执行案外人）：何丽，女，1977年11月1日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人（一审被告暨执行案外人）：何琼，女，1973年7月1日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：胡中华，湖北方式律师事务所律师。被上诉人（一审原告暨申请执行人）：中国农业银行股份有限公司阳新支行，住所地湖北省阳新县兴国镇兴国大道124号。代表人：陈建池，行长。委托诉讼代理人：傅晓东，系该行员工。委托诉讼代理人：周慧平，湖北文光律师事务所律师。一审第三人暨被执行人：谈风华，男，1961年12月23日出生，汉族，住湖北省阳新县兴国镇江湾水岸2栋2单元701室。一审第三人暨被执行人：阳新金马房地产开发有限公司，住所地湖北省阳新县兴国镇兴国大道集贸市场楼上。法定代表人：马辉金，董事长。一审第三人暨执行案外人：许少华，男，1964年8月26日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人何丽、何琼因与被上诉人中国农业银行股份有限公司阳新支行（以下简称农行阳新支行），一审第三人阳新金马房地产开发有限公司（以下简称金马房产公司）、谈风华、许少华执行异议之诉一案，不服阳新县人民法院（2018）鄂0222民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何丽、何琼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回农行阳新支行的诉讼请求，不准许执行涉案诉争的属于上诉人所有的商铺。事实和理由：一、一审判决认定下列事实错误：一是涉案商铺系许少华开发销售受益。谈风华与农行阳新支行之间的借款是应许少华要求所为，涉案商铺的预告登记抵押均只是为借款服务，绝非真正的房屋买卖关系。同时，买受人购买房屋一般用于居住、租赁或其他受益增值、经营所需。而本案中风华购房面积大且用于向银行抵押贷款。并且谈风华既未从抵押贷款中受益，也未使用所借款项，涉案商铺谈风华也从未接受、使用、收益。谈风华将贷所贷的500万元款项通过金马房产公司的账户转给许少华，而一审判决已经认定贷款的首付款511万元是谈风华交付给金马房产公司。由于房款总价1,000万元，若谈风华是房屋买受人则其仍欠金马房产公司489万元，若许少华是实际开发商，则其1,000万元的房屋只得到了银行通过金马房产公司转入的500万元。因此，许少华所称的谈风华所有的511万元首付款是过桥资金，取得预告登记后即流转回去，银行贷款500万元才是真实目的。因此谈风华与金马房产公司或许少华之间并不存在真正的房屋买卖合同。一审判决认定谈风华与金马房产公司之间存在房屋买卖合同错误。二是公司在经营中使用多个合同专用章的情况较多，其俩人在一审期间提交换证据证实金马房产公司在其他合同中使用过“合同专用章（2）”。一审判决认定许少华与其俩人签订的《购房协议书》中加盖的“金马房产公司合同专用章（2）”与金马房产公司使用的合同专用印章不符错误。三是商品房的编号由开发商自行编排，而不是由登记部门审批决定。许少华作为诉争房产的实际开发商自行编排房号非常正常，且其俩人与许少华对此已进行过充分的解释，一审判决以许少华与何丽签订的《购房协议书》及所出具的收条上注明“108号、109号”的商铺编号，在2010年10月1日签订《购房协议书》及出具购房款收条时并未形成错误；二、一审判决对部分事实认定无误，但对此形成的法律关系认定不当。一是对案外人刘元强在执行过程中以支付购房款的方式代许少华、谈风华偿还银行贷款的事实认定准确，但对上诉人一样对房屋享有所有权的事实不予认定显然不当。二是一审判决已经查明并确认许少华与上诉人签订的协议有效，许少华实际交付房屋，上诉人接受房屋、开立水电表户、租赁给他人使用并收取租金等属实，却未认定其俩人是诉争房产所有权人未予认定显然错误；三、一审判决适用法律存在下列错误：一是在其俩人已享有足以排除被上诉人申请执行标准的情况下，适用民诉法解释第三百一十三条第（一）项而非第（二）项。二是物权法第二十条规定的情形是预告登记后再处置的行为，而本案中上诉人购房在先，预告登记居后，不属于该条款规范的情形。三是物权法解释（一）第四条规定的情形是未经预告登记权利人同意，转移不动产所有权的情形，说明预告登记在先，转移不动产在后。而本案则是买房在先，预告登记在后。四是其俩人在一审期间已提交了充足的证据，一审判决适用证据规则第二条不当。五是其俩人在一审期间所提交的书面房屋买卖合同、占有不动产、支付全部价款，且并非其俩人原因未办理过户登记。一审判决却适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，支持农行阳新支行的诉讼请求显然错误。农行阳新支行答辩称：涉案商铺被谈风华购买后办理了预告登记，只是因开发商未交清相关税费而不能办理相关证件。该商铺被谈风华购买后用于从银行抵押贷款，银行的正当权益不能因何丽与许少华的恶意串通而受到损害。请求二审法院驳回何丽、何琼的上诉，维持原判。谈风华答辩称：涉案商铺被其购买，并未出卖给何丽、何琼，何丽、何琼关于排除执行的请求不能成立。许少华答辩称：涉案的商铺确实出售给何丽、何琼，并未出售给谈风华。与谈风华签订商品房买卖合同，是因为谈风华帮助其从银行贷款而虚订，双方之间并不存在真正的商品房买卖合同关系。其向谈风华借款500万元属实，目前只剩下几十万元没有偿还。金马房产公司未提出答辩意见。农行阳新支行向一审法院起诉请求：继续执行（2014）鄂阳新执字第00463-1-1号执行裁定和（2015）鄂阳新执字第00155-1-5号执行裁定。一审判决认定：2010年，案外人许少华挂靠金马房产公司开发位于阳新县××镇儒学垴路学府名庭商住楼项目。同年8月20日，谈风华与金马房产公司签订《商品房买卖合同》，约定谈风华以10,000,000元的价格购买学府名庭商住楼一层101号商铺（建筑面积951.41平方米，套内面积895.51平方米，公摊面积55.9平方米）；购房款首付5,000,000元，余款5,000,000元以银行按揭方式支付。同年10月21日，金马房产公司将涉案的学府名庭商住楼101号商铺办理商品房预告登记至谈风华名下。同年10月26日，谈风华通过农行阳新支行向金马房产公司汇款2,100,000元，同年10月28日再汇款3,010,000元，同日，金马房产公司向谈风华出具了5,110,000元的收据（发票号00110570）。同年11月18日，谈风华与农行阳新支行在阳新县房管局办理商品房预售抵押预告登记（阳新县房预兴国字第××号），将学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺抵押给农行阳新支行，抵押期限从2010年11月18日至2020年11月30日，抵押金额5,000,000元。同年11月22日，农行阳新支行与谈风华、金马房产公司签订《购房担保借款合同》，约定谈风华在农行阳新支行处借款5,000,000元用于购买学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺，借款期限60个月，农行阳新支行直接将全部借款划入金马房产公司账户，谈风华以所购的学府名庭商住楼1幢1楼101号商铺设定预告抵押担保，金马房产公司提供阶段性连带责任担保。同日，农行阳新支行如约将借款付至金马房产公司账户，金马房产公司将此款转付许少华。此后，谈风华将还款银行卡（卡号62×××14）放置在许少华处，许少华以出租、出卖涉案商铺的方式偿还部分银行贷款。从2011年至2012年间，许少华作为学府名庭的实际开发人，将1幢1楼101号商铺分割成11个商铺（编号从101号铺依次编至111号铺，其中包含诉争的105、106、108、109号商铺），并将除105、106、108、109号商铺以外的其他商铺出售给刘元强（除一楼外还购买二楼商铺）、李名仙等人。2014年9月，农行阳新支行因多次催讨贷款余额未果，遂起诉至法院，请求判令谈风华及金马房产公司偿还贷款及利息2,913,387.82元。法院作出的（2014）鄂阳新民率初字第00064号生效判决认定谈风华及金马房产公司应当偿还借款本金2,662,645.34元并支付利息。该案在执行过程中，案外人刘元强等以支付购房款的方式代许少华、谈风华偿还银行贷款，并以谈风华、许少华为甲方，刘元强、柯尊明、李名仙为乙方，于2014年12月17日签订《协议》一份，约定：刘元强支付购房款2,000,000元（实际代付1,500,000元），柯尊明支付购房款300,000元，李名仙支付购房款100,000元，谈风华所欠余款及涉案费用由谈风华结清；甲方保证在2015年7月28日前办好乙方的分户土地证、房产证，同时谈风华、许少华用位于学府名庭1号楼民生大药房95平方米（108、109）两个门面、纤手组合理发店约65平方米（105、106）两个门面抵押；如甲方违约没有按时办证，乙方有权变卖上述四个门面，变卖所得款由甲乙方一起到税务、国土、房产等部门交清甲方所欠各种税费，交税款和土地出让金不足部分由谈风华负责交清；在本协议签订前后，许少华、谈风华与别人签订的出售药店、理发店的合同无效（乙方合同除外）；谈风华承认许少华原与乙方签订的出售门面、房屋买卖合同有效（农行本息还清前提下）；等等。协议签订后，刘元强等人如约代偿银行贷款，但谈风华、金马房产公司还余部分贷款本息未还，此款无其他财产可供执行，法院作出（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定，将登记在谈风华名下的学府名庭1幢1楼101号商铺（证号201001564）予以查封，后又作出（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定，将1幢1楼101号商铺中的105、106、108、109号商铺予以拍卖，并于2015年11月17日网拍成交。2016年1月8日，何丽、何琼对已拍卖的学府名庭105、106、108、109号商铺提出执行异议，称涉案的四商铺系两人于2010年10月1日全额付款1,384,000元在许少华处购得，且一直对四商铺管理、使用至今，对涉案四商铺的查封、拍卖行为侵害了两人作为所有权人的合法利益，要求对商铺执行回转。法院在审查后经审判委员会讨论决定作出（2016）鄂0222执异3号执行裁定，认为许少华将学府名庭1幢1楼101号商铺预告登记在谈风华名下并抵押的目的是为取得银行贷款，双方签订的房屋买卖合同系虚假协议，而异议人何丽、何琼系房屋的所有权人，依法享有权利，其异议成立，遂裁定撤销（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定及（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定。农行阳新支行认为执行异议裁定错误，遂提起本案诉讼，要求继续履行（2014）鄂阳新执字第00463—1—1号执行裁定及（2015）鄂阳新执字第00155—1—5号裁定，将已办理预告抵押登记的涉案四商铺予以查封、拍卖，并以拍卖款偿还借款。另认定，2010年10月1日，许少华与何丽签订《购房协议书》（共5条，非商品房买卖合同正式文本），约定将兴国镇儒学路18号学府名庭一楼门面94.29平方米（注明108号，109号门面）以754,000元出售给何丽，同日，许少华出具手工收条，收到何丽全额购房款（无银行转账支付凭证）。同日，许少华与何琼签订《购房协议书》，约定将兴国镇儒学路18号学府名庭一楼门面（未注明门面编号及面积）以630,000元出售给何琼。2010年12月27日，许少华出具手工收条收到何琼全额购房款（无银行转账支付凭证）。2012年1月11日，何丽将108、109号门面的电表开户，同年7月水表开户；同年7月13日，何琼将105、106号门面的电表开户，水表未开户与何丽共用。2013年12月，“民生大药房”经营者由前任租户转租后与何丽签订108、109号门面租赁合同；2011年10月15日，何琼与“纤彩组合造型”经营者签订105、106号门面租赁合同。同时认定，许少华与何丽未经政府登记结婚，同居并育有一女.何琼与何丽系同胞姐妹关系；许少华与何丽、何琼签订的《购房协议书》中加盖的“阳新金马房地产开发有限公司合同专用章(2)”与金马房产公司使用的合同专用印章不符；《购房协议书》亦未在房产部门办理备案登记。还认定，儒学垴学府名庭于2011年5月5日办理竣工验收备案手续，涉案的105号、106号、108号、109号商铺的测绘面积分别为33.02平方米、60.15平方米、50.58平方米、43.71平方米，即105号、106号商铺的购买价格为6,761.83元/平方米，108号、109号商铺的购买价格为7,996.6元/平方米。该商住楼具备商品房预售条件，但暂因欠缴税费等问题尚无法办理房屋产权证及土地使用权证。涉案的一楼商铺除谈风华办理预售登记外，其余买受人均未办理预售登记。一审法院认为，本案的争议焦点为何丽、何琼是否“就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”；《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中，谈风华与金马房产公司签订专用格式文本的《商品房买卖合同》，较之何丽、何琼与许少华（金马房产公司）签订的简易文本《购房协议书》，相对规范、顺位在先。谈风华亦按合同约定通过农业银行转账方式支付了首付款，办理了商品房预告登记及预告抵押登记，具有相应的公示公信效应，由此从农行阳新支行处成就了购房后续所需的银行按揭贷款，满足了全额房款支付的购房合同条件。现因金马房产公司（许少华）未交清相关税费，导致“学府名庭”不能进行不动产登记，该预告登记及预告抵押登记尚未失效。虽然许少华与何丽、何琼签订了《购房协议书》及出具了房款收条，但该协议非正式购房合同文本亦无房管部门备案记录，两份协议加盖的“阳新金马房地产开发有限公司合同专用章（2）”已被金马房产公司予以否定存在，且许少华向何丽、何琼出具的大额购房款收条均未提供足以证明已转账支付的银行凭证佐证，同时许少华与何丽签订的《购房协议书》及向何丽出具的收条上注明的“108号、109号”门面编号，在签订《购房协议书》及出具购房款收条时的2010年10月1日并未形成。综上所述，何丽、何琼所提供的证据和所依据的事实，无法达到民诉法司法解释关于执行异议之诉中“享有足以排除强制执行的民事权益”的证明标准。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：准许执行坐落于阳新县××镇儒学垴学府××楼××商铺××、××、××、××号商铺，以满足（2014）鄂阳新民率初字第00064号生效判决的未履行部分。本院经审理查明：一审判决认定的事实中，除“2010年10月1日，许少华与何丽、何琼分别签订《购房协议书》，何少华分别于2010年10月1日和2010年12月27日向何丽、何琼出具收取购房款收条”应为“许少华与何丽、何琼分别签订《购房协议书》的落款日期均为2010年10月1日，以及何少华向何丽、何琼出具收取购房款收条的落款日期分别为2010年10月1日和2010年12月27日”外，其余基本属实，本院予以确认。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。农行阳新支行根据人民法院作出的生效判决，申请人民法院拍卖其享有抵押权的不动产，以清偿其对谈风华（或许少华）及金马房产公司享有的债权，符合法律规定。何丽、何琼作为该执行案件的案外人，主张一审法院执行标的即预告登记在被执行人谈风华名下的阳新县兴国镇学府名庭1幢1楼101号商铺中的105、106、108、109号商铺分别归其俩人所有，阻却一审法院的执行。应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条和第二十八条的规定，提交充足的证据，证实其俩人是涉案的105、106、108、109号商铺的真实、合法的权利人，且其二人对涉案商铺享有的权利优先农行阳新支行的抵押权，从而能够排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执物，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。何丽、何琼在诉讼期间虽然提交了其俩人分别与许少华签订的购房协议书，何丽、何琼、许少华之间部分资金往来流水清单，何丽、何琼分别与商铺租户签订的门面租赁合同，讼争商铺电费交费记录等证据，但结合本案事实和其他证据，何丽、何琼所提交的证据不足以证实涉案商铺是许少华于2010年10月1日出卖给何丽、何琼。其理由如下：一、何丽与许少华自2007年建立男女朋友关系，之后双方共同生活并育有一女，且2010年10月仍然同居的事实各方当事人均无异议。在此情况下，对何丽、何琼与许少华之间形成的对何丽、何琼有利的证据，在没有其他证据充分印证的情况下不宜采信；二、落款日期为2010年10月1日的两份分别由何丽、何琼与许少华签订的《购房协议书》中，所加盖的“金马房产公司合同专用章（2）”被金马房产公司否认。合同中所约定的商铺编号105、106、108、109在当日并未由房产部门形成；三、涉案商铺按照两份合同的约定，价值共计1,384,000元。合同约定的数额巨大，何丽、何琼所提交的证实已完成付款义务的证据中，除许少华出具的收条外，只有何琼丈夫柯美泉2011年3月9日向何丽账户转入200,000元，何丽同日向许少华账户转入200,000元，以及何丽同月7日向许少华账户转入198,000元，而许少华2010年10月1日、12月27日分别出具给何丽、何琼的收条，载明当日已收到何丽、何琼的付款。上述证据之间存在矛盾，且缺乏何丽、何琼支付其余款项的证据。由此可见，何丽、何琼所提交的证据，不能证实其俩人在2010年12月27日前支付了购房款；四、基于何丽与许少华的特殊关系，何丽在涉案商铺建成后，对商铺进行管理不足以证明其对涉案商铺享有所有权。因而何丽与商铺承租人签订租赁合同并收取租金的行为不足以证明何丽是涉案商铺的权利人。至于何琼所提交的其与商铺承租人签订的门面租赁合同，缺乏其他承租人支付租金等相关证据印证，不足以证实何琼自2010年10月1日即是涉案商铺的权利人；五、即便一审判决认定的“何丽于2012年1月11日将108号、109号商铺电表开户，同年7月水表开户；何琼2012年7月13日将105号、106号商铺电表开户，水表与何丽开户的水表共用”属实，也仅能证实何丽、何琼分别于2012年1月和7月对涉案商铺行使相关权利，不足以证实许少华于2010年10月1日将诉争商铺分别出让给何丽、何琼；六、何丽对农行阳新支行关于其曾同许少华一起与该行协商用涉案商铺抵偿银行债务的陈述虽然予以否认，但其对一审法院2014年12月8日查封涉案商铺时，商铺承租人将法院查封事宜电话告知其的事实予以认可。由于许少华、何丽、何琼在本案两次审理期间，均未提交证据证实其三人在何丽、何琼向一审法院提出执行异议前，告知一审法院、农行阳新支行、谈风华涉案商铺已分别被何丽、何琼购买。何丽在2014年12月8日即已知道涉案商铺被一审法院查封的情况下，迟至2016年1月才对人民法院的执行异议提出异议，有违常理。综上，何丽、何琼所提交的证据，不能证实其俩人于2012年1月前已经与许少华签订合法有效的书面买卖合同，且已支付全部价款。由于涉案商铺在2010年11月已被许少华以谈风华名义抵押给农行阳新支行，并办理了抵押登记手续，抵押权已经设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。所以即便许少华将涉案商铺出卖给何丽、何琼的事实成立，也由于“学府名庭”项目是许少华借用金马房产公司资质开发，许少华以谈风华的名义将涉案商铺抵押给农行阳新支行，并办理了登记手续后，未经抵押权人农行阳新支行同意，将涉案商铺出让给何丽、何琼的行为应当无效。至于谈风华与许少华或金马房产公司之间是否存在真实的商品房买卖合同关系，涉案商铺是否被谈风华购买，不属于本案的审理范围。综上，何丽、何琼所提交的证据，不能证实其俩人与许少华或金马房产公司之间签订了合法有效的书面买卖合同，是涉案商铺的合法权利人，且已支付全部价款，其权利优先于农行阳新支行对涉案商铺的抵押权。故其俩人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何丽、何琼共同负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  黄显珠二〇一九年八月八日法官助理余思橙书记员黄洁