辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终6088号上诉人（原审原告）：河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市皇姑区闽江街**1门。法定代表人：曾金力，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘焕尧，系辽宁爱心法律服务所法律顾问。委托诉讼代理人：王中伟，男，1976年7月19日出生，汉族，系该公司员工，住河南省项城市。上诉人（原审被告）：张溪娟，女，汉族，1963年12月14日出生，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：奎媛，系辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浪，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心，经营场所沈阳市沈北新区蒲昌路**（16-3-1、16-3-3、16-3-4）。负责人：杨柏林。委托诉讼代理人：奎媛，系辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浪，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司（以下简称安信达公司）因与上诉人张溪娟、沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心（以下简称清溪湾）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初01466号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。安信达公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审在诉讼过程中进行鉴定，原审法院认定上诉人施工工程款总额159229.86元，无事实依据，与上诉人实际施工的工程款总额相互矛盾；2、本案争议的工程款72783元原审未作判决。在审理中，被上诉人提供了上诉人的代理人王中伟出具的收款收条，证明了七天酒店工程是上诉人施工，而被上诉人提供的收条证明案外人施工，不能以鉴定机构无法查看就不做出结论；3、刘某2所有的签字应为有效。刘某2作为发包方的管理人员，其行为代表被上诉人，涉案的工程应以刘某2签字为准，包括价格确定；4、本案总造价就为227643元，原审未能确认被上诉人违约责任，既然查明认定事实中认定上诉人施工了七天酒店工程，在判决中就应予以支持，而不是不作处理。张溪娟辩称：1、张溪娟不是涉案工程的发包人，与涉案工程无关，不应承担付款责任。刘某2等人证人证言不应予以采信，刘某2与张溪娟之间也无任何书面授权委托文件，无充分证据证明刘某2与张溪娟之间的雇佣关系，故《外墙保温合同》真实性不应予以认定，一审法院对此认定错误，刘某2关于涉案工程发包人的证言更加不足以采信，且从证言内容看，刘某2在庭审中对于发包人是谁的回答也说的是“应该”，是推测而非证实，故其证言没有证明效力。法院认定清溪湾工程的发包人系张溪娟是依据另案一审法院生效判决，但该判决是发回重审阶段做出的判决。张溪娟在提起再审过程中，主张该案当中张溪娟的代理人系虚假代理，其在庭审笔录中的说明与自认不代表张溪娟的意思表示，该案被发回重审，发回重审的判决虽已经生效，但因该生效判决中并未要求张溪娟承担责任，是对我方有利的判决，故张溪娟未上诉，并不代表对法院查明事实无异议，并且张溪娟已经就该部分事实在申请再审阶段重点提出，证明虚假代理事实，不构成张溪娟自己的意思表示。故一审法院认定张溪娟系清溪湾工程发包人错误；2、一审法院认定张溪娟系清溪湾实际发包人后，继而认定“原告2016年曾向被告清溪湾主张工程款，因原告认知中张溪娟系清溪湾外墙工程的发包人，对于清溪湾与张溪娟存在主体混同的认识，故对于张溪娟关于超过诉讼时效主张不予认可”，法院认定中断诉讼时效的事由，没有相应的法律规定，不符合法律规定的时效中断的事由，认定中断时效错误，上诉人主张张溪娟支付工程款主体错误，并已经超过诉讼时效规定。上诉人对于清溪湾与张溪娟存在主体混同的认识，是由于上诉人主观认识错误，张溪娟与清溪湾是完全独立的两个法律主体，清溪湾为个体工商户，经营者为杨柏林，并非张溪娟，张溪娟与清溪湾没有任何法律关系，向清溪湾主张债权并不发生向张溪娟主张债权的效力，也不发生诉讼时效中断的效力，上诉人对张溪娟的主张已经超过法定诉讼时效。清溪湾辩称：1、一审判决中认定的工程款总额确实存在错误，不应认定为159229.86元，争议部分工程并非被上诉人施工，故应当为93094元；2、上诉人主张争议部分工程是由其施工无任何依据，一审法院对此认定错误，仅凭王中伟出具的关于7天酒店工程款一张收条，不足以认定争议工程全部由上诉人河南安信达公司施工，一是该收条是由王中伟自己书写，上诉人并未对内容完全认可，只是对于王中伟收款的事实确认，二是清溪湾与7天酒店在同一院中，王中伟存在认识错误的可能。即使能够证明争议部分第1项七天连锁酒店宾馆主楼外墙旧楼改造是由上诉人河南安信达公司施工的，其他争议部分也不能就此认定为上诉人河南安信达公司施工。被上诉人已经提供了郭志刚出具的收条，结合一审中刘某1关于王中伟只干了一半工程的证言，证明争议部分是由郭志刚进行施工。法院仅凭《收条》间接证明上诉人曾对7天酒店进行施工就认定全部的七项争议部分（包含工程地点不在7天酒店的争议项）全部由上诉人施工，工程款由清溪湾和被上诉人支付，不符合法律规定；3、刘某2并非案涉工程管理人，张溪娟并非工程发包人，故刘某2代表张溪娟与被上诉人签订合同的事实不应予以认可；4、上诉人主张的总造价227643既没有事实基础，也没有任何证据证明，不应予以支持。张溪娟上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉请或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人是清溪湾工程的发包人，判决其承担给付工程款的连带责任，证据不足，认定事实错误，张溪娟与本案无关，不具有作为本案一审被告的主体资格，应当予以纠正；2、关于被上诉人向张溪娟主张工程款的时效认定错误。即使存在未付工程款，被上诉人对于张溪娟的主张也早已超出诉讼时效，其诉请不应支持；3、即使认定张溪娟作为一审被告主体适格，没有超过诉讼时效，但是一审判决中对于争议工程的施工主体的认定及工程造价的计算也存在错误。清溪湾上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实严重不清，造成判决结果严重错误，依法应当予以改判。一审判决中，认定无争议部分按定额计算为93094元是正确的，但是关于争议工程由谁施工的认定缺乏依据，存在重大认定错误，争议工程的工程款数额的认定也存在错误。首先，一审法院仅凭王中伟出具的关于七天酒店工程款一张收条，不足以认定争议工程全部由被上诉人施工，该收条是王中伟自己书写的，上诉人并未对内容完全认可，只是对王中伟收款的事实确认，清溪湾与七天酒店在同一院中，王中伟存在认识错误的可能；其次，即使能够证明争议部分第1项七天酒店主楼外墙旧楼改造是由被上诉人施工的，其他争议部分也不能就此认定为被上诉人施工；再次，一审判决中认定清溪湾向被上诉人支付11.5万元，超过鉴定无争议工程款93094元，就认定不符合常理，明显错误；2、一审判决中对于争议部分的工程款计算方法和金额均是错误的，应当予以纠正。安信达公司辩称：工程是由我方施工的，该房产在施工过程中所有权人是张溪娟，张溪娟是该房产发包人和受益人。刘某2是受张溪娟委托，进行工程管理，刘某2签字即视为张溪娟签字，一审判决存在争议，争议事项是对方不认可，认为我方没有提供相关证据，谁主张谁举证，应当由对方举证。我们认为鉴定应当具有独立性，应当在受委托范围内鉴定，应当写明适用标准及范围，我们不认可鉴定结论。安信达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付工程款167643元；2.判令二被告承担连带给付责任；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，2014年，原告在清溪湾洗浴开业前为被告清溪湾洗浴施工防水工程。原告称在施工部分工程后又与刘某2签订外墙保温工程合同，约定每平方米90元，2014年12月5日，刘某2出具明细一份，载明原告施工工程量及价款，尚欠余款164643元，二被告对于刘某2项目经理身份予以否认，亦否认上述合同与明细单。关于该工程，双方均认可原告共收到工程款115000元，被告提供原告代理人王中伟出具的收款收条，其中2014年7月9日收条载明，收到7天酒店防水人工费一万元。关于原告施工诉争工程的工程款总额，经原告申请，本院依法委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司，对于原告施工的工程造价进行司法鉴定，关于洗浴中心屋面防水及外墙保温部分，原、被告对于该部分系原告施工无异议，原告主张按照合同约定价格90元每平方米计算工程造价为116825元，被告主张按定额价计算为93909元；关于争议部分，原告主张系其施工，被告予以否认，按原告主张双方口头约定价及合同约定价造价为151052元，按照定额价为66049.86元。被告张溪娟否认系清溪湾工程的发包人，证人刘某1、证人刘某2、证人滕某出庭作证，证明诉争工程系张溪娟发包。本院生效判决（2018）辽0113民再2号认定张溪娟系清溪湾工程的发包人。被告清溪湾向法庭提供《施工合同》及收条两张，《施工合同》约定工程内容系由于原告施工质量太差，对外墙保温、屋面防水全部拆除，重新施工，残土外运。2015年8月30日《收条》载明清溪湾支付工程款113460元。另一张2014年8月23日收款人为郭志刚的10万元《收条》，载明收到清溪湾七月工程款，被告清溪湾认为该款项实为鉴定报告中争议部分的施工价款。一审法院认为，原告施工被告清溪湾开业前的外墙保温及防水工程，原告应就其施工工程得到相应的工程款。关于给付工程款的主体，原告主张清溪湾工程的发包人系被告张溪娟，清溪湾工程的发包人系被告张溪娟经本院生效判决确认，本案对此节事实予以认可。关于被告张溪娟主张的超过诉讼时效，原告曾于2016年向被告清溪湾主张工程款，因原告认知中张溪娟系清溪湾外墙工程的发包人，对于清溪湾与张溪娟存在主体混同的认识，故对于张溪娟关于超过诉讼时效的主张不予认可。被告清溪湾对于工程造价存在异议，对于付款主体系清溪湾并未否认，应对欠付工程款承担还款责任。关于工程款数额，鉴定结论主要分两部分，一部分是清溪湾的屋面防水、外墙保温，双方对于该部分由原告施工无争议，因原告无充分证据证明与被告关于保温及防水单价的约定，故本院采信按定额计算的93094元。另一部分争议项（七天酒店的外墙保温等工程），因已经施工完毕鉴定机构无法查看，原告称由其施工，被告否认，原告未向法庭提供证据证明由其施工，被告提供收条一张证明由案外人郭志刚施工，但收条载明系清溪湾工程工程款，该证据无法证明由郭志刚施工，被告另向法庭提供原告出具收条中2014年7月9日收条载明，收到7天酒店防水人工费10000元，该收条可间接证明原告曾对于7天酒店进行施工。在原、被告之间不存在书面合同、工程完工后无法查看的情况下，本院将争议工程由谁施工、施工方法的举证责任分配给原、被告双方，现有证据能证明原告收到过7天酒店工程款，与被告所述原告并未施工争议部分的任何工程相矛盾，且按鉴定无争议工程款93094元计算，被告已超额支付原告工程款，与常理不符。故本院认定争议工程由原告施工，工程造价应按定额计算即66049.86元，原告施工工程款总额应为159229.86元，被告欠付工程款44229.86元。判决：一、被告沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心、张溪娟于本判决发生法律效力后十日内给付原告河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司工程款44229.86元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3956元，由原告河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司负担2956元，由被告沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心、张溪娟负担1000元，鉴定费7000元，由原告河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司负担3500元，由被告沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心、张溪娟负担3500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，围绕当事人上诉请求及陈述的事实与理由，归纳本案审理的主要争点，现阐述如下：一、关于张溪娟是否应承担给付责任的问题。在与本案涉案工程相关联的另案（2018）辽0113民再2号民事判决中，在本院认为部分认定张溪娟系涉案工程的建设方，并据此做出了明确的论述，张溪娟作为再审申请人，亦实际参加了该案审理，故一审法院根据已生效判决认定的事实，认定张溪娟系涉案工程的建设方，判定其承担给付责任，并无不当，本院予以维持。二、关于涉案工程总体造价的争议。对于该争点，一审法院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称鉴定机构）出具了鉴定意见书，鉴定结论主要分两部分。一是对于清溪湾的屋面防水、外墙保温工程，张溪娟、清溪湾对安信达公司实际施工的事实未提出异议，亦对鉴定机构出具的按定额计算造价93094元无异议，安信达公司对其实际施工的事实无异议，但对于一审按定额计算造价提出异议，认为应按照其与张溪娟口头约定的价格予以计算，但在本案审理中，安信达公司虽向法庭提交了王中伟与刘某2签订的“外墙保温工程合同”以及刘某2签字确认的涉案工程明细，但其上均无清溪湾、张溪娟签字确认，安信达公司亦未提交证据刘某2与张溪娟、清溪湾之间具有委托、代理关系，进而有权代表张溪娟、清溪湾签订施工合同以及出具结算单，故对于安信达公司提交的上述证据，一审法院未予认定，并无不当；二是对于七天酒店的外墙保温等工程，安信达公司亦未提交有效证据对其主张约定价格予以佐证，故一审按定额计算造价66049.86元予以认定，并无不当。对于该部分工程是否为安信达公司施工的争议，当事人之间存在较大异议。安信达公司主张其为施工人，虽未提交相关证据对其主张予以佐证，但在清溪湾向法庭提交的安信达公司出具的收条中，其上标注了收到7天酒店防水人工费10000元，由此可见，安信达公司在收到的工程款项中，其中包括了本案争议的七天酒店的外墙保温工程，清溪湾、张溪娟对此虽提出异议，主张安信达公司未实际施工争议工程，系案外人郭志刚实际施工，但未提交施工合同及与工程施工相关联的证据，仅向法庭提交一张收条佐证，其上亦仅载明系清溪湾工程工程款，未明确具体的施工项目内容，故对于该收条，不足以证明争议的工程系案外人郭志刚实际施工，故一审法院据此认定争议工程由安信达公司实际施工，并无不当。由此，一审根据鉴定机构出具的鉴定结论，以定额计算方式认定涉案工程总造价为159229.86元，并无不当，本院予以维持。三、关于诉讼时效问题。本案在审理中，当事人均未向法庭提交对于涉案工程当事人之间形成结算的相关证据，亦未提交相应施工合同对工程款给付期限、结算方式等存有明确的约定，安信达公司亦于2016年向张溪娟主张过权利，故对于张溪娟、清溪湾提出的诉讼时效抗辩，本院不采信。综上所述，河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司、张溪娟、沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11868元，由上诉人河南安信达防水保温有限公司沈阳分公司负担3956元，由上诉人张溪娟负担3956元，由上诉人沈阳市沈北新区清溪湾休闲洗浴中心负担3956元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年八月十三日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。