广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终3137号上诉人（原审被告）：青岛优百宇真空设备股份有限公司，住所地：山东省青岛市市**嘉定路****。法定代表人：宋永宾，该公司经理。委托诉讼代理人：张满秋，山东一诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周清圣，广东秦仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东鑫丰海电子科技有限公司，住所，住所地：广东省东莞市东城街道牛山社区牛山工业园伟恒路******div>法定代表人：谭勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王炯炜，广东创见律师事务所律师。上诉人青岛优百宇真空设备股份有限公司（以下简称优百宇公司）因与被上诉人广东鑫丰海电子科技有限公司（以下简称鑫丰海公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初10013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优百宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决并改判驳回鑫丰海公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由鑫丰海公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1.原审法院认定案涉货款金额是45万元事实不清，应当为40万元。原审法院仅仅以转账凭证注明的用途作为认定本案全部案款的实际用途有以偏概全之嫌，转账汇款的备注是汇款方的单方行为，并不完全代表汇款的实际用途。事实是鑫丰海公司与优百宇公司在2016年12月签订两份合同《拆卸安装委托合同》及《设备买卖合同》，鑫丰海公司直至诉前两份合同一共支付了优百宇公司安装费和设备款共计50万元。2.原审判决认定优百宇公司构成根本违约证据不足。首先，优百宇公司在2017年3月份炉体加工完毕后多次通知鑫丰海公司，要求鑫丰海公司按照合同支付40万元，但鑫丰海公司于2017年6月29日只支付了25万元，剩余15万元直到现在也没有支付。其次，鑫丰海公司没有在原审中提交任何证据证明优百宇公司的行为是违约行为，且该违约行为使其遭受了多大损失，导致其不能实现合同目的而构成根本违约。3.原审判决判令优百宇公司支付违约金没有法律依据及合同依据，且判决支付的时间和标准错误。违约金是以约定为原则。支付违约金的前提是当事人之间有口头或者书面的约定，否则不应支付。案涉合同中并没有关于违约金的约定，原审判决认定的违约金没有依据。既然没有支付违约金的依据，判令优百宇公司支付违约金的时间和标准更无从谈起。即使按照原审法院的判决支付违约金，支付的时间也不是从鑫丰海公司汇款即合同开始履行时计算。二、案涉合同一直在履行，并不受合同第五条交付时间的限制。从双方的交往记录来看，2017年底双方都还在协商合同的履行事项，如电话录音中谭勇说希望到优百宇公司工厂去看一下，而优百宇公司的法定代表人宋永宾也表示可以，同时宋永宾也告知谭勇设备状态所有都已经加工制造完毕，配件也都齐了，就差最终的组装了。而即使到这个时候，鑫丰海公司也没有按照双方合同第二条炉体加工完毕付清40万元的约定付清约定款项。故鑫丰海公司一直在违约，同时优百宇公司也在3月30日特意到鑫丰海公司催要合同款事宜，是因为鑫丰海公司一直延期付款，且鑫丰海公司因为自身的经营问题已经没有案涉的业务，故不退款的原因并非是因为鑫丰海公司所称的优百宇公司违约，而是因为鑫丰海公司自身的问题。案涉设备是一个专属设备，且设备现在已经基本加工完毕，只要按照合同约定付款，就可以继续履行。故本案不具备合同的解除条件，应该继续履行。3.原审认定的设备说是快要加工完毕，所以原审就认为是没有加工完毕是错误的。设备是一个整体的部分，里面包含了炉体加工及配件的组装等，优百宇公司在3月份就已经将合同第二条约定的炉体加工完毕。原审法院在这方面属于概念理解错误。三、原审判决严重违反法定程序。1.原审判决确认双方签订的合同已经解除程序违法。原审判决的内容与鑫丰海公司的起诉请求相矛盾。鑫丰海公司向法院起诉请求解除双方签订正在履行的有效合同，且鑫丰海公司在起诉前并未向优百宇公司发送过解除合同的通知，也没有在庭审时提出变更诉讼请求的要求，在原审判决前双方签订的合同并没有解除。原审法院将鑫丰海公司诉请的“判令解除”判决为“确认解除”，超越了鑫丰海公司的诉讼请求。2.原审法院判决确定优百宇公司向鑫丰海公司支付违约金明显违反法定程序。原审法院在两次开庭审理时并没有将违约金问题归纳到争议焦点中，所以原审法院在针对本案的所有庭审过程中，并没有针对违约金问题进行任何的法庭调查，《设备买卖合同》也没有约定违约金，双方没有任何关于违约金的陈述、辩解和质证。优百宇公司向本院答辩称：1.原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉并维持原判。2.关于合同的履行问题，优百宇公司在合同履行期内长达将近两年多的时间没有通过任何形式或任何途径向鑫丰海公司反馈设备的加工情况，如视频、照片等。设备加工不能仅仅凭电话或者微信说已经加工完了、口头告知等就可以了，必须要有相应的证据来证明。其次，鑫丰海公司通过优百宇公司的员工已经了解到优百宇公司对案涉设备当时只是焊接了一个铁架子，什么都没有做，所以鑫丰海公司当时在电话和微信中要求去优百宇公司查看，如果可以就当场付钱并把设备拉走，但宋永宾在微信中多次拒绝并表示不接待，并称要把钱付完了才可以，鑫丰海公司认为这是违反了合同的相关约定的。合同第二条约定炉体加工完毕后鑫丰海公司再付400000元，这需要优百宇向鑫丰海公司证明炉体确实已经加工，而不能是口头表示，但直至原审开庭优百宇公司都没有相关图片或者视频表示案涉设备进行到什么程度。3.关于付款款项问题，原审法院对款项的认定正确。备注栏中有明确说明，鑫丰海公司的150000元和300000元两笔款项是设备款，鑫丰海公司与优百宇公司有一个《拆卸安装委托合同》，价值100000元。鑫丰海公司已经支付了50000元，剩下的50000元没有支付是因为优百宇公司中对旧设备的配件一直不发货并以此要挟鑫丰海公司，所以旧设备也是不能完全使用的，说明优百宇公司对旧设备的安装调试义务也没履行完毕，鑫丰海公司按照合同预定不支付合同尾款50000元也是有合同依据的。如果优百宇公司认为应当支付可以另行起诉。鑫丰海公司原审起诉请求：一、解除双方签订的《设备买卖合同》，优百宇公司立即返还鑫丰海公司购买机器预付款450000元；二、优百宇公司支付鑫丰海公司违约金45000元；三、鑫丰海公司承担案件诉讼费、保全费。原审法院认定事实：优百宇公司作为甲方，鑫丰海公司作为乙方，双方签订一份《设备买卖合同》，约定鑫丰海公司向优百宇公司购买一套真空离子镀膜设备，总价款为1100000元；合同签订三日内鑫丰海公司预付合同价款150000元，炉体加工完毕付400000元，设备在优百宇公司工厂验收后支付300000元，在鑫丰海公司工厂安装完毕后7日内付150000元，余款50000元作为质量保证金，在1年内无质量问题后支付；自合同签订日起，优百宇公司应在75日内交付合格设备，因故不能在规定期限内交付的，应和鑫丰海公司充分协商，超出约定期限60日以上的，需向鑫丰海公司赔偿损失，鑫丰海公司有权终止合同。2016年12月28日，鑫丰海公司向优百宇公司付款150000元，摘要为机器预付款，2017年6月29日，鑫丰海公司向优百宇公司付款300000元，摘要为货款。鑫丰海公司主张，鑫丰海公司共向优百宇公司支付了450000元货款，按照合同约定，优百宇公司炉体加工完毕之后，鑫丰海公司再支付400000元，但是优百宇公司一直没有进行炉体的加工，双方在沟通的过程中，优百宇公司一直没有告知鑫丰海公司关于炉体加工的任何情况，也拒绝鑫丰海公司前往优百宇公司公司查看设备制作的进展，却不停的催促鑫丰海公司支付货款，优百宇公司没有按照约定生产加工设备，鑫丰海公司的合同目的已经无法实现，故本合同应予以解除。优百宇公司则提交《拆卸安装委托合同》、微信聊天记录（鑫丰海公司法定代表人谭勇与优百宇公司的法定代表人宋永宾）、电话录音、增值税专用发票、设备照片、银行付款业务回单，主张双方签订设备买卖合同之前，双方还签订了《拆卸安装委托合同》，鑫丰海公司委托优百宇公司拆卸安装鑫丰海公司从第三人处购买的两台旧设备，并约定鑫丰海公司应支付优百宇公司拆装费100000元，鑫丰海公司支付的400000元中，有50000元是鑫丰海公司支付的设备拆装费，故鑫丰海公司已支付的货款金额应为400000元。其中，银行付款业务回单显示，鑫丰海公司于2016年12月28日向优百宇公司转账50000元、150000元，用途：机器拆装费、机器预付款，于2017年6月29日转账，300000元，用途：货款。另外，优百宇公司还主张，鑫丰海公司法定代表人谭勇与优百宇公司的法定代表人宋永宾的微信聊天记录可以证明优百宇公司已经按照合同的约定，将设备加工完毕，也将设备的制作情况告知了鑫丰海公司，并要求鑫丰海公司付款，但鑫丰海公司告知优百宇公司因鑫丰海公司场地的问题，要将设备推迟交付，更是因为鑫丰海公司没有支付炉体加工款而要求延迟交付设备，属于对设备交付日期的变更，优百宇公司不存在逾期交付设备的违约行为，且鑫丰海公司一直推脱优百宇公司不肯支付货款，却要求优百宇公司开具了700000元的发票，案涉设备具有专属性，优百宇公司已经将设备加工完毕，鑫丰海公司只要付清货款就可以提取设备，案涉合同不存在任何法定和约定的解除事由，应继续履行。2017年4月21日的微信聊天记录显示，宋永宾：“谭大老板，啥时候付款，设备快要加工完毕，款还没付”，谭勇月4月27日复：“好的，会付”；2017年5月10日，谭勇：“宋总，我们会来一趟青岛，现在我们正在装电，需要几天时间，款的事情不用担心了”，宋永宾：“不好意思，设备已暂停”，谭勇：“收到款再弄，我们会过来确认，董事意见”；2017年7月25日、26日，谭勇：“宋总，第三台机做到什么地步了”、“我们想来看一下第三台机，准备付款”，宋永宾：“说付款俺就高兴了，这样才有兴趣回”；2017年8月12日，谭勇：“宋总，第三台设备我们要来试机，现在二台正常在生产了”，宋永宾：“谭大老板，该付的款还没到位，您懂滴”，谭勇：“我们试了机会再付30万”，宋永宾：“没钱试毛机，别和俺开玩笑”，谭勇：“我设备还没看到，还不知道你有没有”，宋永宾：“俺认钱不认人”。原审法院认定以上事实，有鑫丰海公司提供的设备买卖合同、付款凭证，优百宇公司提供的《拆卸安装委托合同》、银行付款业务回单、微信聊天记录截图、增值税专用发票、照片以及原审庭审笔录附卷为证。原审法院认为：案件系买卖合同纠纷。2016年12月，鑫丰海公司与优百宇公司自愿签订《设备买卖合同》，其内容没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，原审法院予以确认，双方应按合同享有权利及承担义务。根据合同约定，合同签订三日内鑫丰海公司应向优百宇公司预付150000元，双方对此没有争议，故原审法院对鑫丰海公司已按照合同约定支付合同预付款150000元的事实予以确认。案件的争议焦点在于：一、鑫丰海公司已付款的金额；二、优百宇公司是否违约。关于焦点一，鑫丰海公司主张共向优百宇公司支付了450000元货款，优百宇公司主张该450000元中有50000元是鑫丰海公司支付的设备拆装费，优百宇公司支付的货款金额应为400000元，对此原审法院认为，根据付款业务回单显示，鑫丰海公司于2016年12月28日向优百宇公司转账的50000元、150000元，已注明用途为机器拆装费及机器预付款，而2017年6月29日转账的300000元，同样备注了用途是货款，可以说明，鑫丰海公司的转账均有备注款项的性质，拆装费及货款是区分开的，故原审法院认定鑫丰海公司已支付案涉设备的货款金额为450000元（150000元预付款+300000元货款）。关于焦点二，合同第二条约定，鑫丰海公司应在炉体加工完毕向优百宇公司付400000元，合同第五条约定，自合同签订日起，优百宇公司应在75日内交付合格设备，因故不能在规定期限内交付的，应和鑫丰海公司充分协商，超出约定期限60日以上的，需向鑫丰海公司赔偿损失，鑫丰海公司有权终止合同。优百宇公司主张已向鑫丰海公司告知设备完工的情况，但根据双方法定代表人的微信聊天记录，仅能看出优百宇公司催促鑫丰海公司付款及表示“设备快要加工完毕”，并无法证明优百宇公司已明确告知鑫丰海公司设备已加工完毕的情况，且在鑫丰海公司多次要求去优百宇公司处查看设备的意思表示下，优百宇公司也没有对设备已完工作出明确的回应，优百宇公司也没有提交其他证据证明有向鑫丰海公司发出过设备已完工的通知，因此，优百宇公司提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。《设备买卖合同》自2016年12月签订至今，优百宇公司并未履行其合同义务向鑫丰海公司交付合格设备，已构成根本违约，故鑫丰海公司要求解除合同的诉请，于法有据，原审法院予以支持。因双方签订的合同已经解除，优百宇公司应返还鑫丰海公司支付的货款450000元及赔偿鑫丰海公司损失，故鑫丰海公司要求优百宇公司返还450000元及支付违约金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。因双方没有约定违约责任，且鑫丰海公司也没有提交证据证明其损失，故违约金应按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从支付之日开始计算至款项还清之日止，具体为：以150000元为基数，从2016年12月28日开始计算，以300000元为基数，从2017年6月29日开始计算（总额以45000元为限）。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、确认鑫丰海公司与优百宇公司于2016年12月签订的《设备买卖合同》已解除；二、限优百宇公司于判决发生效力之日起五日内向鑫丰海公司返还货款450000元及支付违约金[以150000元为基数，从2016年12月28日开始计算，以300000元为基数，从2017年6月29日开始计算，均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际还清之日止（总额以45000元为限）]。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8725元（已由鑫丰海公司预交），由优百宇公司负担。二审期间，各方当事人均没有新证据向本院提交。经过阅卷、调查和询问当事人，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，宋永宾和谭勇于2017年8月22日、11月27日的微信聊天记录显示，谭勇：“炉休加工完后付40万，你没告知炉体如何？我们付了40万啥都没看到”、“已经付了你们公司50万了，其中有10万是旧设备安装费……40万是新设备的”。鑫丰海公司对微信聊天记录的真实性予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人优百宇公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、鑫丰海公司已向优百宇公司支付的货款金额；二、优百宇公司是否应向鑫丰海公司支付违约金。关于争议焦点一，鑫丰海公司于2016年12月28日向优百宇公司付款200000元，其中50000元系机器拆装费，双方对此均无异议。鑫丰海公司于2017年6月29日向优百宇公司付款300000元，鑫丰海公司主张该300000元均为货款，优百宇公司主张其中有50000元系机器拆装费。尽管该300000元的付款业务回单上备注用途为货款，但鑫丰海公司的法定代表人谭勇在微信聊天记录中确认：共向优百宇公司支付500000元，其中货款400000元，设备安装费100000元。鑫丰海公司对该微信聊天记录的真实性予以确认，但又主张支付了450000元货款，其在法庭上对该微信聊天记录中关于款项性质的确认与庭审中主张的不一致无法做出合理的说明。而鑫丰海公司对款项性质的备注系其单方行为，其对款项性质的备注也不能决定款项的实际性质，在日常生活中，付款业务回单的备注与实际用途不一致的现象较为常见。故在谭勇已经向宋永宾明确确认了款项性质的情况下，不宜再以付款业务回单的备注来认定款项性质。故鑫丰海公司于2017年6月29日向优百宇公司支付机器拆装费50000元，货款250000元，加上于2016年12月28日支付的货款150000元，共计向优百宇公司支付货款400000元。原审法院对鑫丰海公司已经支付的货款金额认定有误，本院予以更正。关于争议焦点二，《设备买卖合同》中约定“合同签订三日内乙方（鑫丰海公司）预付合同价款人民币15万元，炉体加工完毕付40万”，优百宇公司没有证据证实其已经加工完毕炉体，又没有证据证实其通知鑫丰海公司设备已经加工完毕，且在鑫丰海公司明确表示去查看设备的意思表示下，也没有做出明确的回应。《设备买卖合同》签订至今，优百宇公司一直未履行合同义务，未向鑫丰海公司交付合格设备，其行为已经构成根本违约。原审法院支持鑫丰海公司解除合同及支付违约金的诉请，有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，原审法院认定事实部分有误，本院予以更正。上诉人优百宇公司的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初10013号民事判决第一项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初10013号民事判决第二项为：限上诉人青岛优百宇真空设备股份有限公司于本判决发生效力之日起五日内向被上诉人广东鑫丰海电子科技有限公司返还货款400000元及支付违约金[以150000元为基数，从2016年12月28日开始计算，以250000元为基数，从2017年6月29日开始计算，均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际还清之日止（总额以45000元为限）]；三、驳回上诉人青岛优百宇真空设备股份有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人广东鑫丰海电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币8725元，已由广东鑫丰海电子科技有限公司预交，由青岛优百宇真空设备股份有限公司负担人民币7975元，由广东鑫丰海电子科技有限公司负担人民币750元。本案二审案件受理费人民币8725元，由青岛优百宇真空设备股份有限公司负担人民币7975元，由广东鑫丰海电子科技有限公司负担人民币750元。青岛优百宇真空设备股份有限公司已向本院预付二审案件受理费人民币8725元，由广东鑫丰海电子科技有限公司向青岛优百宇真空设备股份有限公司迳付人民币750元。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年八月十二日书记员  蒋 航附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。