河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7094号上诉人（原审原告）：谷杏元，男，1976年6月11日出生，汉族，住石家庄市元氏县。委托诉讼代理人：杨红霞，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄国酒小镇贸易有限公司，住所地石家庄市长安区和平东路**时代方舟A2-2103。法定代表人：齐香树，总经理。委托诉讼代理人：张斌，河北侯凤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云环，河北侯凤梅律师事务所律师。上诉人谷杏元、石家庄国酒小镇贸易有限公司（以下简称国酒小镇）因劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谷杏元及其委托诉讼代理人杨红霞、上诉人国酒小镇的委托诉讼代理人张斌、张云环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷杏元上诉请求：一、请求判令被上诉人支付上诉人2018年8月，9月，10月，11月1日至6日公司拖欠的3个多月的工资9576元(3000元/月×3个月+3000元/月÷26天×5天）;二、判令被上诉人支付上诉人二倍工资差额3000元/月11月=33000元；三、判令被上诉人支付上诉人赔偿金(3000元/月×2倍月=6000元，1500元/半月×2倍半月=3000元）,合计9000元：四、判令被上诉人支付上诉人11664元销售5%提成583.2元；五、判令被上诉人支付上诉人话费定位信息补助费4个月，每月50元，计200元；六、判令被上诉人为上诉人补缴各项社会保险费用（养老，医疗，工伤，失业，生育保险）;七、请求法院判令本案一审、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2017年9月1日正式入职被上诉人公司从事销售区域经理职务；公司承诺工资底薪3000元/月，加提成、补助，给缴纳所有社会保险和签订劳动合同，入职后未给签订劳动合同，未给缴纳社会保险，一直拖延至今，国家有明文规定。2018年11月6日被上诉人拖欠上诉人3个多月工资，上班时要工资，公司不给，蒋华谩骂上诉人还想打人，财务孙俏、刘慧静也来的，法人代表齐香树说：“不给工资，找劳动监察政府部门随你便”，打的12333打的110，后来来到长安区劳动监察大队，经过办理，未能办理要回拖欠工资。接着来到仲裁委员会仲裁，仲裁裁决有错误。起诉到长安区人民法院确定了劳动关系。有国酒小镇公司盖公章员工谷杏元的名字文件彩色照片提交复印件，有谷杏元代表国酒小镇和客户签的盖客户公司公章的合同彩色照片，国酒小镇人员谷杏元在会务组工作安排有盖公司红章照片，公司员工合影彩色照片，提供的是复印件，与法人代表齐香树谈话录音，被上诉人拖欠员工工资3个多月，拒不支付给上诉人，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，撒谎，欺骗，违法乱纪，不讲诚信，不提前通知，不让工作，要书面证明也不出书面证明。因此上诉至贵院，不让工作拖欠工资，违反《劳动法》第三十八条，据此上诉人请求判令被上诉人支付上诉人(1)拖欠3个多月工资9576元，法律依据为《劳动法》第五十条、第九十一条。(2)二倍工资差额33000元，计算方法是3000元/月×11月=33000元，长安区法院支持的少计算的，法律不允许打折扣，法律应该支持11个月的，法律依据是《劳动合同法》第八十二条。(3)赔偿金9000元，计算方法是(3000元/月×2个月=6000元，1500元/半月×2个半月=3000元）,合计9000元，法律依据是《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、第八十九条、《劳动法》第九十一条、第九十八条。(4)业绩提成583.2元，本人代表签约桥西苏北烟酒销售1896元，新华区新境界烟酒销售4740元，妙品酒业销售708元，有公司盖红章照片，客户盖红章照片，这就是销售提成证据。法律依据为《劳动法》第五十条、第九十一条、《劳动合同法》第八十五条的规定；(5)补助4个月，每月50元话费定位信息费用计200元，每个人都有电话，在公司上班服从公司安排，做市场电话费定位信息报告补助，况且补助也才每月50元，每个人都会觉的补助少，电话是产生费用，这是每个人都懂得常识，所以200元电话补助应该给，法律依据《劳动法》第五十条、第九十一条规定，《劳动合同法》第八十五条的规定；(6)根据《中华人民共和国社会保险法》的规定为上诉人补缴各项社会保险费；(7)上诉人依法遵照国家法律维权，无过错，被上诉人严重侵犯国家法律，所以所有诉讼费用由被上诉人承担。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院递交上诉书，请求贵院依法支持上诉人的上诉书请求。国酒小镇答辩称，被上诉人提交的证据不能够证实双方存在劳动关系，上诉人在一审庭审中所提交的海洋公司证明及其员工的证言，可以相互印证被上诉人就是海洋公司的员工；被上诉人不能提出相关证据证实其受上诉人的安排和管理从事劳动，更不能证实上诉人的劳动规章制度适用于被上诉人，即被上诉人没有任何有效证据证实双方之间存在事实劳动关系。故诉争双方之间没有劳动关系，答辩人不应当承担相应的法律责任。国酒小镇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实的证据不客观、不充分，认定事实错误。（一）被上诉人提交的证据不能够证实双方存在劳动关系。1.一审法院依据被上诉人提交的其与上诉人法定代表人的名片相类似就认定双方具有劳动关系是错误的。关于名片的问题，上诉人在庭审时也提交了被上诉人具有河北海洋贸易有限公司（以下简称海洋公司）身份的名片，且同时提交了海洋公司的证明及其员工的证言，此三份证据可以相互印证，证实被上诉人就是海洋公司的员工，这个事实在仲裁庭笔录中被上诉人也有自认的表述。2.一审法院依据茅台迎宾酒“中国红”陈列协议认定双方之间存在劳动关系是错误的。其一，仅从协议内容上看，此为《居间协议》仅能作为居间人行使报酬权的凭据，这种居间销售关系与海洋公司的《证明》和海洋公司员工的证言可以相互印证。其二，此陈列协议仅有照片，没有原件予以核实其真实性。根据民诉法规定，认定事实的书证和物证均应提交原件，庭审中被上诉人未提交原件予以核实，依法不应当采信。3．“茅台迎宾酒（中国红）2018迎新春客户答谢会”由上诉人承办，会务组工作安排及答谢会照片只能证明被上诉人参会，并不能证明双方之间存在劳动关系。在仲裁庭审时，被上诉人并不能指认出答谢会照片上的“同事”，故仅凭被上诉人的名字出现在会务组工作安排上就认定存在劳动关系明显有失公正。4．签到表没有显示相关信息隶属于哪一个公司，不能片面认定属于上诉人公司。被上诉人提交的录音证据中，其中并没有显示谈话人身份的内容，依法不能认定属于争议双方当事人的谈话。故，签到表和录音均不能作为认定双方存在劳动关系的证据。但是签到表可以和上诉人提交的海洋公司员工的证言相互印证，证实被上诉人系海洋公司的员工。5．根据一审判决第5页“本院认为部分”，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、考勤记录、“工作证”以及其他劳动者的证言等，但是被上诉人提交的以上证据均不属于上述证据之列，故依法不能认定双方之间存在劳动关系。（二）被上诉人不能提出相关证据证实其受上诉人的安排和管理从事劳动，更不能证实上诉人的劳动规章制度适用于被上诉人，即被上诉人没有任何有效证据证实双方乏间存在事实劳动关系。综上，被上诉人提交的证据不能有效证明双方之间存在劳动关系的法律事实，且不能提出相关证据证实其受上诉人的安排和管理从事劳动，更不能证实被上诉人的劳动规章制度适用于其，即被上诉人没有任何有效证据证实双方之间存在事实劳动关系，故被上诉人的诉请没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。（一）本案有充分证据证明被上诉人与海洋公司之间存在法律关系。1．工商登记信息证实上诉人国酒小镇与河北海洋贸易有限公司是两个独立的法人单位，应当独立承担民事责任。上诉人提交了充分的证据证实被上诉人谷杏元与河北海洋贸易有限公司之间存在法律关系。河北海洋酒业贸易有限公司石家庄分公司只是海洋公司的分支机构，其注销与否并不影响海洋公司独立承担法律责任，不能因为公司股东之间有关联就混淆了承担责任的法律主体。2．一审法院对上诉人提交的海洋公司的证据不予采信是错误的。虽然上诉人的法定代表人曾经是海洋公司石家庄分公司的法定代表人，但两个公司毕竟是两个独立的法人单位；再者，真正承担责任的主体应当是海洋公司而非分公司，上诉人和海洋公司之间并无利害关系，一审法院因此对上诉人提交的海洋公司的证据不予采信是错误的。（二）一审判决对举证责任的认定是错误的。根据一审判决第5页“本院认为部分”，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证、考勤记录、“工作证”以及其他劳动者的证言等。一审法院认定上诉人未提交上述证据证明双方不存在劳动关系，从而判定上诉人承担法律责任，此认定是错误的。上诉人在仲裁和一审中都提交了海洋公司2017年9月的签到表，且证人证言可以证实此签到表就是海洋公司的签到表。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人的诉请没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。谷杏元答辩称，双方之间存在着事实的劳动关系。从上诉人在一审时提交的证据可以看出，上诉人在一审时提交的名片，其版本与上诉人法定代表人的名片版本是一致的，在一审的时候，被上诉人对版本的真实性也是予以认可的；上诉人提交的证据还包括茅台迎宾酒、“中国红”陈列协议以及会务组的安排，该两项证据都证明了上诉人是受被上诉人工作安排所从事的销售工作，并且上诉人还提交了上班签到表以及销售人员的工资表，该两项表中有审核人刘慧静的名字，该名字与会务组安排中的人员安排是一致的，由此可以证明上诉人是受被上诉人的工作安排，并且由被上诉人发放工资报酬。也可以证明上班签到表即是被上诉人公司的签到表，而非海洋公司的签到表；上诉人与被上诉人之间并非居间合同关系，居间合同关系的特点为居间人并不参与双方的实质业务，而在上诉人代表被上诉人所签订的业务合同中都有上诉人的亲笔签名，并加盖了被上诉人的公章，由此证明上诉人是代表被上诉人所从事的工作；上诉人与河北海洋公司不存在劳动关系，虽然海洋公司的法定代表人与被上诉人的法定代表人曾经是同一人，而且办公地点也在同一楼层，但并不能说明上诉人曾就职于河北海洋公司，并且对方提交的签到表跟上诉人提交的签到表是一致的，该签到表中所包含的成员是隶属于被上诉人公司的，由此也证明上诉人与海洋公司之间不存在劳动关系。谷杏元向一审法院起诉请求：1、确定原、被告存在劳动关系；2、判定被告向原告支付2018年8月、9月、10月、11月1日至6日拖欠的工资9576元；3、判令被告支付原告双倍工资差额33000元；4、判令被告支付原告赔偿金9000元；5、判令被告支付原告11664元销售5%提成583.2元；6、判令被告支付原告定位信息补助费200元；7、判令被告为原告补缴各项社会保险；8、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月，原告谷杏元以被告国酒小镇为被申请人申请劳动仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系，被告向其支付拖欠工资9576元、双倍工资差额33000元、赔偿金9000元、销售提成583.2元、定位信息补助费200元并为其补缴社会保险，石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月3日作出（2018）长劳裁字第422号仲裁裁决书，驳回原告的申诉请求。原告不服该仲裁裁决，起诉至法院。庭审中，原告提交其和被告法定代表人的名片、茅台迎宾酒“中国红”陈列协议照片三份、被告会务组工作安排照片及答谢会人员照片主张原、被告双方存在劳动关系。其中，名片显示原告谷杏元系被告国酒小镇区域经理，且原告名片与被告法定代表人名片仅姓名、电话、职务存在差异；陈列协议显示被告分别与桥西区苏北烟酒商行、新华区新境界烟酒经销部、妙品酒业于2018年4月3日、4月24日、9月17日签订茅台迎宾酒“中国红”陈列协议，该协议加盖有被告公司印章，原告在该协议被告“签约人”处签名；会务组工作安排显示2018年2月3日“茅台迎宾酒（中国红）2018迎新春客户答谢会”由被告承办，工作组中原告谷杏元在综合服务组，该工作安排载明“公司所有工作人员3日上午8:30出发到会场布展。注：公司所有参会人员要求穿正装。展现自身形象和修养”并加盖被告公章，同时，原告提交的答谢会照片显示有原告谷杏元。被告对原告本人的名片真实性不认可，称其自己能够印制，对其法定代表人名片无异议，对陈列协议以无原件且没有相关证据佐证为由不认可，对会务组工作安排和照片真实性无异议，但称仅能证明原告是参会人员，不能证明原告是其员工。被告主张其与原告不存在劳动关系，提交海洋公司出具的证明、李香锁等书面证言、2017年9月上班签到表、仲裁庭审笔录。其中，海洋公司出具的证明及李香锁等人的书面证言显示原告2017年9月至2018年10月在海洋公司兼职做销售从事白酒居间销售工作；上班签到表包含原告、李香锁等人，未加盖海洋公司印章，且与原告提交的上班签到表一致；仲裁庭审笔录显示原告称之前在海洋公司待过一段时间，2017年9月1日之后到被告处。原告对海洋公司出具的证明、李香锁等书面证言不认可，称海洋公司和被告是一套人马、两个牌子，对2017年9月上班签到表予以认可，但称是被告的签到表，对仲裁庭审笔录无异议，称其在海洋公司工作过，截止时间为2017年8月。原告提交销售人员2018年7月份基本工资表，该工资表显示原告基本工资为2000元，该工资表显示有审核人刘慧静签名，被告不予认可，称该工资表上的人员均不是被告公司员工。原告提交其与被告法定代表人齐香树的谈话录音，主张被告拖欠其三个多月工资的事实，被告以录音未显示谈话人身份为由不予认可。另，海洋公司曾用名为河北海洋酒业贸易有限公司，齐香树原为该公司股东、法定代表人，2015年4月29日，该公司设立河北海洋酒业贸易有限公司石家庄市分公司，地，地址为石家庄市长安区和平东路**时代方舟A-2-2103责人为齐香树，2015年10月20日河北海洋酒业贸易有限公司名称变更为现名称，2016年1月29日，齐香树退出并不再担任该公司法定代表人，该分公司于2016年2月25日注销。2016年1月14日被告国酒小镇成立，类型为自然人独资的有限公司，法定代表人为齐香树，住所地，住所地为石家庄市长安区和平东路**时代方舟A2-2103实，有原告提交的仲裁裁决书、名片、陈列协议、会务组工作安排、答谢会人员照片、谈话录音，被告提交的证明、书面证人证言等证据及庭审笔录为证，足以认定。一审法院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告提交的会务组工作安排加盖有被告公司印章，该工作安排显示茅台迎宾酒（中国红）2018迎新春客户答谢会由被告承办，其综合服务组包含原告谷杏元，并有答谢会照片为证，且被告对该工作安排、照片真实性无异议，尽管原告提交的陈列协议、上班记录、基本工资发放表为照片或复印件，证据形式存在瑕疵，但被告未提交工资支付凭证、考勤记录等证据证明其与原告不存在劳动关系，故法院认定原、被告之间存在劳动关系。被告提交海洋公司出具的书面证明和李香锁等人的书面证言主张原告系海洋公司员工的抗辩，鉴于被告与海洋公司之间的关系，且其提交的上班记录表不能证明系海洋公司考勤表，故法院不予采信。原告称被告向其支付2018年8月、9月、10月、11月1日至6日拖欠工资的诉请，被告未提交工资发放记录，故被告应当向原告支付，鉴于原告提交的2018年7月份基本工资表显示其月基本工资为2000元，故拖欠工资金额为2000×3+2000÷21.75×4=6367.82元。原告关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，原告称其2017年9月1日进入被告公司工作，被告应当于2017年10月1日前与原告签订书面劳动合同，未签订应当向原告支付2017年10月至2018年9月的双倍工资差额，但仲裁时效为1年，原告于2018年11月申请劳动仲裁，故原告2017年10月的双倍工资差额已超过仲裁时效，法院不予支持，双倍工资差额为2000×10=20000元；因原告未提交证据证明被告单方解除与其的劳动关系及解除劳动关系违法，故原告关于被告向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉请，法院不予支持。原告关于绩效工资、定位信息补助费的诉请，因其未提交证据证明存在绩效工资、定位信息补助费及相关金额，故法院亦不支持。原告关于补缴社会保险的请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，法院不予处理。基此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条之规定，判决：一、被告石家庄国酒小镇贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谷杏元支付拖欠工资6367.82元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额20000元，两项合计26367.82元；二、驳回原告谷杏元的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告石家庄国酒小镇贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，上诉人谷杏元主张与被上诉人国酒小镇存在事实劳动关系，本案一审时谷杏元提交了名片、陈列协议、会务组工作安排、答谢会人员照片、谈话录音等证据佐证，谷杏元提交的会务组工作安排加盖有国酒小镇公司印章，该工作安排显示茅台迎宾酒（中国红）2018迎新春客户答谢会由国酒小镇承办，其综合服务组包含谷杏元，并有答谢会照片为证，且国酒小镇对该工作安排、照片真实性无异议，原审法院认为尽管谷杏元提交的陈列协议、上班记录、基本工资发放表为照片或复印件，证据形式存在瑕疵，但国酒小镇未提交工资支付凭证、考勤记录等证据证明其与谷杏元不存在劳动关系，故认定诉争双方之间存在劳动关系，并无不当。国酒小镇提交海洋公司出具的书面证明和李香锁等人的书面证言主张谷杏元系海洋公司员工的抗辩，鉴于国酒小镇与海洋公司之间的关系，且其提交的上班记录表不能证明系海洋公司考勤表，故对国酒小镇的上述主张不应采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谷杏元主张销售提成、电话费补助，但未能提供有效证据证实，故应由其承担不利的法律后果。谷杏元主张其工资底薪为3000元/月，但其提交的2018年7月份基本工资表显示其月基本工资为2000元，故其上述主张依据不足，不应采信。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，谷杏元称其2017年9月1日进入国酒小镇公司工作，国酒小镇应当于2017年10月1日前与其签订书面劳动合同，未签订应当向其支付2017年10月至2018年9月的双倍工资差额，但仲裁时效为1年，谷杏元于2018年11月申请劳动仲裁，故原审认定谷杏元2017年10月的双倍工资差额已超过仲裁时效不予支持，于法有据。因谷杏元未提交证据证明国酒小镇单方解除与其的劳动关系及解除劳动关系违法，故原审对于谷杏元要求国酒小镇向其支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请不予支持，于法不悖。另外，谷杏元关于补缴社会保险的请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，原审法院不予处理，并无不妥。综上所述，谷杏元、石家庄国酒小镇贸易有限公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人谷杏元、石家庄国酒小镇贸易有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 伟审判员 郝福海审判员 张 楠二〇一九年八月十二日书记员 赵亚琳