内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民再51号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某1，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某2，北京市华泰律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某3，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：牛某，内蒙古德方律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：路某，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某4，系路某女儿。 再审申请人张某1因与被申请人张某3、路某民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）内06民终2249号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月4日作出（2018）内民申3753号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人张某1的委托诉讼代理人张某2、被申请人张某3及其委托诉讼代理人牛某、被申请人路某的委托诉讼代理人张某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1申请再审称：请求：1.依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2018）内06民终2249号民事判决；2.维持鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2016）内0602民初2940号民事判决；3.本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）二审法院认定事实不清，证据不足。张某3分别在本案和另案张雪娇起诉其的民间借贷案件中用同一份2015年7月7日225万元银行转账凭证证明已还款，同一笔款项不能认定偿还两笔不同出借人的不同借款。赵远生刑事案件卷宗和民事案件卷宗可以证明张某3提交的多份银行流水是倒贷的事实，并非偿还本案250万元的证据。张某3向张某1出具的借条合法有效，双方之间的借款事实清楚，证据充分，张某3应承担还款责任。2015年6月19日张某3给张某1出具250万元借款的借条，同日张某1通过张汉章的银行卡给路某转账250万元，张某1已经实际履行了出借义务。张某3主张偿还完毕，应提交证据证明对借条记载的款项已经偿还至张某1账户或按照张某1的指示向第三方还款，在其没有提交任何证据的情况下抗辩已经偿还借款不能成立。本案中张某3多张银行卡中多笔资金混合在一起，在不同时间多次转入、转出，二审法院认定250万元转回至张某1的近亲属，缺乏证据证明这些款项是还款还是用于其他用途。（二）二审判决适用法律错误。张某3自认借款是用于倒贷，二审法院认定为走账没有证据。张某3对于250万元性质的叙述前后矛盾，可以证明250万元借款没有偿还。二审法院将张某3是否偿还借款的举证责任分配给张某1是错误的。综上，请求撤销二审判决，支持张某1的诉讼请求。 张某3、路某答辩称：不同意张某1的全部诉讼请求，双方不存在真实的借贷关系。第一，民间借贷合同是实践性合同，张某1没有实际向张某3出借款项，民间借贷合同关系未生效。张某1没有直接向张某3转账的记录或张某3出具的收据，也没有证据显示张某3曾指示或同意张某1将借款汇入路某账户。第二，张某1不具备出借能力，存在大量合理怀疑。第三，张某3与张某1的小姑子张雪娇曾为情侣关系，双方用近亲属的银行卡互相转账，张某3的母亲路某与张某1的父亲张汉章也存在大量流水，不符合民间借贷的交易习惯。第四，本案不存在与借条相对应的转账凭证，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定的“原告仅依据单一债权凭证提起民间借贷诉讼”的情形，二审法院适用法律正确。事实不清之处由再审申请人承担举证不利的后果。 张某1向一审法院起诉请求：1．判令张某3、路某共同偿还张某1借款本金250万元；2．判令张某3、路某共同承担以借款本金250万元为基数，自2016年3月10日起至还清借款本息为止的逾期利息，利率按年利率6％计算；3、本案的诉讼费用由张某3、路某共同承担。原一审查明，张某3与张某1约定向张某1借款250万元，2015年6月19日张某3给张某1出具了250万元的借条一张，同日，张某1通过张汉章的银行卡给张某3的母亲汇入250万元。一审法院判决：一、张某3偿还张某1借款本金250万元及逾期利息（从2016年3月11日起至实际还清时止，利率按照年利率6％计算）；二、驳回张某1其他诉讼请求。 张某3不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回张某1一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人张某1承担。本院二审查明，2015年6月19日张某3给张某1出具了250万元的借条一张，同日，张某1通过张汉章的银行卡给张某3的母亲路某汇入250万元。本院二审认为，本案的争议焦点为：本案借贷事实是否存在，即借据是如何形成的，被上诉人张某1是否履行了出借义务；若借贷事实存在，上诉人张某3是否履行了还款义务。被上诉人张某1称，2015年6月19日，上诉人张某3向张某1出具了250万元的借条一支，被上诉人张某1委托其父亲张汉章向张某3的母亲路某的账户内转入250万元履行了涉案借款的出借义务。张某3辩称，本案借款并未实际发生。本案的250万元借条系2015年7月张某3与张某1的小姑子张雪娇共同生活期间，应张雪娇的要求帮张雪娇任职的张某1丈夫张学光的公司平账而出具的。张某1的父亲张汉章向张某3的母亲路某的账户内转账250万元系张某1的近亲属通过张某3及其近亲属的账户进行走账的款项，并非张某1向张某3的出借的款项。且2015年7月，张某3受张雪娇的指示将张汉章转给路某的250万元转回了张某1近亲属的账户，涉案借款并未实际发生。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，本案中张某3抗辩借贷行为尚未实际发生并作出了合理说明，本院依法对借贷事实是否发生进行审查。一、上诉人张某1称，依据张某3的指示，张某1委托其父张汉章将本案250万元借款转入张某3母亲路某的账户内。而张某3对此不认可，张某1也未提供证据证明张某3指示张某1将涉案250元转入路某的账户内即张汉章向路某转款250万元系履行本案借款的出借义务。二、张某3称，2015年6月19日张汉章给路某转账的250万元，已经全部转回给张某1的近亲属，过程如下：1.2015年6月19日，张某3将张汉章转给路某的250万元转入至张某3的父亲张厚成的账户中，2015年7月1日张厚成向张某1的婆婆石二润的账户分三笔转账100万元，张汉章转给路某的250万元中的100万元由此笔转回张某1近亲属的账户内。2.2015年7月7日，张厚成向路某账户转账50万元。路某于同日向张雪娇兴业银行账户转账225万元，张汉章向路某转账的250万元中的50万元由此笔转回至张某1近亲属的账户。3.2015年7月7日张厚成转账到路某账户175万元，同日路某向张雪娇兴业银行账户转账175万元，张汉章向路某转账的250万元中的100万元由此笔转回至张某1近亲属账户。至此，2015年6月19日，张汉章向路某转账的250万元，均转回张某1近亲属的账户内。同时，张某3提供了路某、张厚成的银行流水、张某3与张雪娇的短信记录和微信记录予以佐证。另，上诉人与被上诉人均认可，张某1的近亲属在张某3与张雪娇恋爱期间将多笔款项循环转入张某3及亲属的账户内，再由张某3将款项转回给张某1近亲属的账户内，张某3及亲属与张某1的近亲属从2013年9月至2015年7月的多笔经济往来由此而来。结合双方当事人的陈述，张某3提供的银行流水、短信记录、微信记录与张某3的抗辩相吻合，能印证张某3的抗辩。三、本院向被上诉人张某1核实其近亲属石二润、张雪娇、景象美在2015年6月19日张某3向张某1出具250万元的借条之后为何会收到张某3、路某与张厚成累计588.97万元的转款时，张某1仅陈述该转款并非转给张某1和张某1无关，该转款也非张某3向张某1的还款，并向本院提交四份公证书证明其近亲属未收到张某3向张某1的还款。本院认为，张某1的近亲属即张汉章、景象美、石二润、张雪娇可以在公证处证明四人未收到张某3向张某1的还款并由张某1在庭审中出示，张某1及其近亲属应当知道张某3、路某、张厚成在2015年6月19日之后转入张某1近亲属账户共计588.97万元款项的性质与用途。而本案中，在张某3抗辩张汉章向路某转款250万元后，该笔款项分多笔均全部转回张某1的近亲属账户的情况下，且双方均承认张某3及近亲属与张某1近亲属发生多笔循环转款的情况下，张某1既未向本院就张某3的抗辩作出合理的解释，更未提供证据证明该转款与本案无关，也未向本院提供张某1的近亲属与张某3及亲属的经济往来排除张汉章向路某250万元的转款为双方所述的循环走账或借贷的款项。综上，结合双方当事人提供的证据和陈述，本院对张某3抗辩本案借款未实际发生予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，张某3虽向张某1出具了借条，但因张某3就借款未实际发生作出了合理说明并提供了相应的证据予以佐证，而张某1就张某3的抗辩未有足够的反驳，故张某1不足以证明其履行了出借义务，本案的借款合同并未生效。原审法院未结合双方多笔经济往来的事实对张某3的抗辩及张某3及近亲属向张某1近亲属转款588.97万元的事实进行详细审查，而认定张某1向张某3履行了250万元的出借义务，属认定事实错误，本院予以纠正。另，关于张某3提出一审程序违法，但未向本院提供证据证明，本院不予支持。综上所述，张某3的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初2970号民事判决；二、驳回张某1的诉讼请求。 再审期间，再审申请人向本院提交如下新证据：内蒙古自治区高级人民法院2018年11月26日的听证笔录两份，证明2015年6月19日张某1通过其父亲张汉章的账户向张某3的银行卡（路某银行卡被张某3实际控制）转款250万元，张某3向张某1出具了250万元的借条一张，证明本案已经实际出借借款250万元，张某3实际收到250万元，再审申请人已经履行了出借义务。被申请人张某3质证称，对证据的真实性认可，证明问题不认可。1、听证笔录不是法定的证据；代理人的陈述不等于张某3的陈述，更不能等同于张某3的自认；张某3代理人的原意是张某3不存在向张某1借款的事实。 本院认为，内蒙古自治区高级人民法院的询问笔录，是本案诉讼过程中，当事人的陈述，不能作为证据使用，故对上述证据不予确认。 本院再审查明，2015年6月19日张某3给张某1出具借条一张，借条载明张某3向张某1借款250万元，同日，张汉章的账户通过网上转账的方式向路某账户转入250万元，付款用途一栏注明“借款”。另查明，张汉章系张某1的父亲，路某系张某3的母亲。 本院认为，本案争议焦点为张某3与张某1之间的借贷行为是否实际发生。本案中，张某1持有张某3出具的借款单，但张某1并未提交其向张某3履行出借义务的证据。其提交的网上转账记录，转出账户为张汉章，转入账户为路某，并非张某1给张某3的转款。且，张某1与张某3均认可张某3的近亲属与张某1的近亲属之间存在多笔银行往来，张某1提交的转账凭证，仅是张某1及其近亲属与张某3及其近亲属之间多笔账目往来中的一笔，故张某1提交的证据并不能证明张汉章的该笔转账就是履行了张某1的出借义务。张某1提交的借款单中的出借人、借款人与其提交的网上转账凭证中的转出账户和转入账户并不一致，故，张某1属于仅依据借款单提起诉讼，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定。根据该规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，张某3对借款并未实际发生做出了合理的说明，张某1就张某3的抗辩未有足够的反驳，故张某1不足以证明其履行了出借义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故本案的借款合同并未生效，借贷行为并未实际发生。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2017）内06民终2249号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇一九年八月十九日 书记员 吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。