云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3986号上诉人（一审原告、被告）：云南锡业房地产开发经营有限公司,住所地云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都总部基地商务办公区**。法定代表人：李师勇，公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛、马敏，北京德恒（昆明）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、原告）：张力，男，1978年1月24日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：杨云、北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司王天喜与被上诉人张力因劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初8680号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。云南锡业房地产开发经营有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的一审各项诉讼请求。3、驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定不清，综上，请求二审法院查清事实依法改判。双方之间不存在事实劳动关系，一审判决对此认定错误。一审未认定被上诉人吃空饷共计202024.64元的事实。一审基于错误认定双方之间存在劳动关系而判决要求上诉人支付经济补偿金系法律适用错误。综上，请求二审查清事实依法改判。被上诉人张力答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南锡业房地产开发经营有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿9200元；2.判令被告返还原告基本生活费、社会保险、企业年金、住房公积金等费用192024.64元；3.本案诉讼费用由被告承担。张力向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金33600元；2.由原告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：云南锡业股份有限公司与原告锡业公司为关联公司。2006年10月31日被告张力进入云南锡业股份有限公司工作，2009年3月24日双方签订《终止（解除）劳动合同证明书》。同日被告张力因工作调动进入原告锡业公司工作，双方签订期限自2009年3月24日起至2014年3月23日止的劳动合同，2014年3月24日双方续订劳动合同至2019年3月23日。双方劳动合同约定非被告原因造成的待岗，待岗期间原告支付被告基本生活费。自被告入职原告之日起，双方连续签订了8份《云南锡业集团（控股）有限责任公司富余员工放假协议书》，约定原告保留被告的劳动关系，原工资待遇作为档案予以保留，放假期间计算工龄。若遇工资调整时，被告可参与调资。原告代被告办理各项社会保险、企业年金和住房公积金手续。原告根据集团公司有关规定按月足额发放被告基本生活费。双方劳动关系存续期间，原告未安排被告具体工作岗位，被告未为原告提供劳动，原告发放被告基本生活费并依法为其缴纳社会保险费。2017年12月29日，原、被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定协商一致解除劳动合同，原告向被告出具《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》。双方劳动关系解除前十二个月被告的月平均工资为800元。经原告申请及被告反申请，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字〔2018〕388号、443号《仲裁裁决书》，裁决：1.原告锡业公司向被告张力支付解除劳动合同经济补偿9200元；2.驳回原告锡业公司仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决诉至一审法院主张上述诉请。一审法院认为，关于劳动关系的问题。原、被告系符合法律、法规规定的劳动关系主体，2009年3月24日双方自愿签订书面劳动合同，双方意思表示真实，依法建立劳动合同关系。关于解除劳动合同经济补偿的问题，本案中，原、被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定协商一致解除劳动合同，被告以用人单位具有《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应支付劳动者经济补偿为由向原告主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原告应按照劳动关系解除前十二个月被告的月平均工资及工作年限向被告支付解除劳动关系的经济补偿金9200元（800元/月×11.5个月）。被告主张于1996年7月入职，原告应支付其经济补偿金33600元，但被告并未提交证据予以证实，故对其主张一审法院不予采纳。关于返还基本生活费、社会保险、企业年金、住房公积金的问题。本案中，原、被告自愿签订劳动合同书、劳动合同续订书及富余员工放假协议书，系双方真实的意思表示，内容并未违反法律规定，依法应受法律保护。双方劳动关系存续期间，原告根据自身经营状况分流安置富余员工而未提供工作岗位给被告，被告未为原告提供正常的劳动，原告按约支付被告基本生活费、社会保险、企业年金、住房公积金等费用，符合双方协议约定及法律规定。本案原、被告均已按照上述协议约定实际履行各自义务，现原告主张被告返还已付的各项费用192024.64元于法于理无据，一审法院依法不予支持。原告主张劳动合同及放假协议并非双方真实的意思表示，双方不存在劳动关系，被告系吃空饷，但原告并未提交有效证据予以证实，故对原告的主张一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告（被告）云南锡业房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告（原告）张力解除劳动合同经济补偿9200元；二、驳回原告（被告）云南锡业房地产开发经营有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（原告）张力的其他诉讼请求。二审中，双方均没有向法庭提交新证据，双方对一审确认的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，2017年12月28日，张力向云南锡业房地产开发经营有限公司出具交款申请书，自认2009年4月至2017年12月期间公司共向其发放基本生活费及交纳保险费等费用共计202024.64元，其已交回1万元。归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人是否建立劳动关系，被上诉人是否应当返还上诉人主张的款项？本院认为，首先，针对双方之间是否建立事实劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十条规定：“用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”，本案中，根据审理查明的事实，双方自签订劳动合同之日起，上诉人未安排过被上诉人工作岗位，被上诉人从未为上诉人提供过劳动，故根据上述法律规定，双方之间未发生实际用工的事实，劳动关系自始未建立，本院确认双方之间不存在事实劳动关系。一审法院仅以签订劳动合同就存在事实劳动关系的认定有误，本院依法予以纠正。基于双方之间未建立事实劳动关系，故上诉人向被上诉人在劳动合同存续期间发放的各项款项无合法依据，被上诉人应当予以返还，因双方对发放的金额尚欠192024.64元并无异议，本院依法予以确认。至于经济补偿金的问题，因双方之间未建立事实劳动关系，亦不存在解除劳动合同支付经济补偿金的问题，被上诉人的诉请不能成立且有违诚实信用原则，本院不予支持。一审法院对此判决错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初8680号民事判决；二、张力于本判决生效之日起十日内向云南锡业房地产开发经营有限公司支付款项192024.64元；三、驳回张力的诉讼请求。一、二审案件受理费40元由张力承担。本判决为终审判决。审判长  王思予审判员  王 瑞审判员  杨 雪二〇一九年八月七日法官助理仝倩华书记员罗超