湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终95号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：潘文奎，男，1957年11月6日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，同年9月8日被取保候审，2017年6月15日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。辩护人：郑重，湖北宁华律师事务所律师。原审被告人：石涛，男，1954年3月15日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，中专文化，湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司实际负责人，住咸安区。因本案于2015年9月22日被北京市公安局西城分局抓获，同年9月26日被取保候审，2016年8月9日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，同年9月8日被取保候审，2017年1月5日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。指定辩护人：聂锦建，湖北众合律师事务所律师。指定辩护人：陈亚萍，湖北众合律师事务所律师。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人石涛、潘文奎犯合同诈骗罪一案，于2019年1月31日作出（2017）鄂1202刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人潘文奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员舒松林、检察官助理严正刚出庭履行职务。上诉人潘文奎及其辩护人郑重，本院通过咸宁市法律援助中心为原审被告人石涛指定的辩护人陈亚萍到庭参加诉讼。石涛服从原审判决未上诉，且未被申请出庭，其申请不参加二审庭审，本院决定不传唤其到庭参加二审庭审。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2014年9月，被告人石涛以其女儿石紫燕资料在湖北省工商局注册成立了湖北香城天佑颐养爱晚实业有限公司（以下简称湖北爱晚公司），并对外宣传湖北爱晚公司将加盟中国爱晚集团，建设咸宁爱晚城。为筹集资金，石涛和该公司工程部经理潘文奎在既没有取得政府立项，又没有取得湖北三江旅游发展公司的委托和三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼的产权的情况下，虚构咸宁市三江温泉酒店、别墅楼、公寓楼和温泉泡池装饰装修工程，并对外发包收取保证金。被害人阮某在其朋友陈某的引荐下结识潘文奎，于2015年11月3日与该公司签订装饰装修工程协议书，并于2015年11月3日至11月13日分四次按协议内容向被告人潘文奎指定的其妻曹桃香农业银行个人卡号62×××78转入150万元工程保证金。被害人阮某在得知咸宁市三江温泉酒店、别墅、公寓楼和温泉泡池没有被湖北爱晚公司收购，也没有装饰装修工程后，多次向被告人石涛、潘文奎讨要保证金未果。案发后，被害人阮某收到了被骗的150万元（含公安机关追回的100万元）。（二）2015年8月，被告人石涛谎称其是中国爱晚集团咸宁负责人，中国爱晚集团预备要在咸宁筹建大型养老中心，在仅仅与咸宁旅游新城管委会签订意向协议，与爱晚长青投资有限公司签订意向协议书，未获得政府实质性批准的情况下，于8月22日与山东矗鑫置业有限公司的法人张某签订咸宁爱晚城工程项目合作协议书。双方约定由山东矗鑫公司先交付200万元作为合作保证金，用于建设咸宁爱晚城，并约定山东矗鑫公司2015年9月15日前进场施工。山东矗鑫公司法人张某同被告人石涛签订合同后，又将该工程分包给龙某、姚某等人施工。2015年9月，山东矗鑫公司张某将被害人龙某、姚某交的290万元中的200万元转交给了被告人石涛作为工程保证金。被害人龙某、姚某等人知道咸宁爱晚城工程不存在后，多次找被告人石涛索要保证金未果。（三）2014年下半年，被告人石涛谎称民政部下面爱晚中心在湖北咸宁有一个三江温泉的爱晚养老项目工程将由其来做，并许诺项目批下来以后，所有工程总承包给被害人喻某，但要喻某先提供其60万元作为启动资金。因被害人喻某不相信，被告人石涛又提出以其在咸宁市咸安区浮山办事处旗鼓村一组48-84号的私宅作抵押借款，并隐瞒与其妻子离婚，房子已经划给前妻和房子已经抵押给银行的事实，承诺将房产证押于被害人喻某处借款三个月，双方签订了借款合同。2014年9月26日，喻某将16万元交给被告人石涛后，石涛借故离开并拒不归还钱款。案发后，被告人石涛向被害人喻某退清了非法所得。咸安区人民法院根据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实，认为被告人石涛、潘文奎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分。根据被告人石涛、潘文奎的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人石涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人潘文奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人石涛退赔被害人龙某、姚某人民币200万元。上诉人潘文奎先提出本案系单位犯罪，其系从犯，认罪、悔罪，且已退还全部犯罪所得40万元，并取得被害人阮某谅解，原审判决按合同诈骗150万元对其定罪量刑不当，后表示对认定本案系个人犯罪无异议，其并非湖北爱晚公司工程部经理，只是负责工程部日常工作，请求认定其系从犯，对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出潘文奎系从犯，已退还全部犯罪所得40万元，并取得被害人阮某谅解，应对潘文奎减轻处罚。原审被告人石涛的辩护人提出：1.本案系单位犯罪，涉案资金用于公司经营，而非个人挥霍。2.石涛向喻某借款16万元属合法借贷，不构成合同诈骗罪。3.石涛系初犯，具有退赃、坦白情节，请求对石涛从轻处罚。原审被告人石涛庭前表示服从原审判决，认罪、悔罪。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人潘文奎的上诉理由和潘文奎、原审被告人石涛的辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人潘文奎、原审被告人石涛犯合同诈骗罪，其中，潘文奎参与作案1笔，犯罪数额150万元；石涛参与作案1笔，犯罪数额150万元，单独作案2笔，犯罪数额216万元的事实清楚，定案的证据均已经一审庭审举证、质证，二审开庭核实，本院予以确认。针对上诉人潘文奎及其辩护人和原审被告人石涛的辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人潘文奎及其辩护人提出潘文奎在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩解和辩护意见。经查，上诉人潘文奎、原审被告人石涛的供述和证人陈某的证言、被害人阮某的陈述证实，石涛、潘文奎以咸宁市三江温泉酒店、别墅、公寓楼装饰装修工程名义对外发包，潘文奎积极寻找合作伙伴，参与谈判，明知湖北爱晚公司没有履行合同能力，在相关部门没有立项的情况下，仍伙同石涛和阮某签订无法履行的装修协议书，提供其妻的账号收取阮某的保证金150万元，并使用该保证金，在共同犯罪中积极主动，不宜认定为从犯。故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人潘文奎提出原审判决认定其合同诈骗150万元不当的辩解。经查，如前所述，上诉人潘文奎、原审被告人石涛共同犯罪，骗取被害人阮某保证金150万元，依法应认定潘文奎、石涛此笔合同诈骗犯罪数额均为150万元。故该辩解不能成立，本院不予采纳。3.关于原审被告人石涛的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查，湖北爱晚公司虽是依法注册成立，亦与湖北三江旅游发展有限公司签订咸宁市温泉镇淦河东岸153亩房地产合作开发项目合作框架协议书，但湖北爱晚公司并未收购三江温泉酒店、别墅和公寓楼，原审被告人石涛、上诉人潘文奎却以湖北爱晚公司的名义与被害人阮某签订三江温泉酒店、公寓楼、别墅的装饰装修工程施工协议书，所收工程保证金也未入湖北爱晚公司账户，依法不能认定为单位犯罪，应以自然人犯罪追究上诉人潘文奎、原审被告人石涛的刑事责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于原审被告人石涛的辩护人提出石涛向被害人喻某借款16万元不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，原审被告人石涛向被害人喻某借款，其前妻卢琴君以咸安区浮山办事处旗鼓村一组1幢房产抵押担保，石涛隐瞒了其与卢琴君离婚和该房产已抵押银行的事实，双方签订借款合同后，喻某借给石涛16万元钱并要石涛按约定提供房产证，石涛予以搪塞。石涛以已抵押的房产担保骗取喻某借款，后喻某多次催讨，均拒不退还，应认定有非法占有他人财物目的，其行为构成合同诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人潘文奎、原审被告人石涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。潘文奎、石涛均无减轻处罚情节，均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。潘文奎是否系湖北爱晚公司工程部经理，均不影响本案事实的认定。原审法院根据潘文奎、石涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚，且量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇一九年八月十二日书记员 陈 菁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；