福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1271号 上诉人（原审被告）：陈小敏，女，1983年3月17日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区，现住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：廖任兰，北京观韬中茂（厦门））律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林桂华，男，1957年6月12日出生，汉族，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住福建省厦门市思明区 委托诉讼代理人：蔡来宽、徐金标，福建名仕律师事务所执业律师。 上诉人陈小敏因与被上诉人林桂华同居关系纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小敏上诉请求：一、请求依法对（2018）闽0203民初7583号《民事判决书》第一项判决增加判决内容“林桂华并与判决生效之日起十日内向陈小敏支付自2017年6月1日起至判决生效前一日林伟宸的抚养费，按每月5000元计算”；二、请求依法撤销（2018）闽0203民初7583号《民事判决书》第二项判决。三、请求依法撤销（2018）闽0203民初7583号《民事判决书》第三项判决。四、本案一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对东浦路房屋的归属、被上诉人对林伟宸抚养费支付情况等事实未查明，未正确适用法律，应依法改判。一审判决被上诉人对儿子林伟宸的生活抚养费的起算时间错误，应从2017年6月起计付抚养费；诉争东浦路房屋为上诉人个人所有的财产，不存在与被上诉人共有的情形，上诉人有权自行处分房屋，该房屋售房款应归上诉人共有，被上诉人无权主张损失；即使法院不予认定被上诉人对东东浦路房产购房资金的出资是赠与给上诉人，按被上诉人的一审诉求，其自称对东浦路房屋的出资是赠与给儿子，则其赠与行为已经完成，其已非所赠与资金或用该资金所购房屋的所有权人，其也无权对此主张损失；即使不认定被上诉人对东浦一里房屋的购房资金的出资是赠与给上诉人，也不认定是赠与给儿子林伟宸，双方也非共同购房，则存在对出资额的重大误解，上诉人也仅须返还被上诉人对东浦一里房屋购房资金的原始出资；即使将东浦一里房屋以按份共有的性质判决，一审判决也考虑到被上诉人在此案中的过错及上诉人在购房中的贡献与作用，未体现出对妇女儿童权益的保护，对东浦一里售房款的分配不公平；本案中双方同居关系的产生及破裂的过错完全在于被上诉人，被上诉人颠倒黑白，将上诉人维护尊严进行自主自救的行为视为过错行为；被上诉人的诉讼保全费不应由上诉人承担。请求二审法院依法改判。 林桂华辩称，陈小敏的上诉请求无理，应驳回其上诉。陈小敏主张从2017年6月起计付抚养费，无事实和法律依据，应不予支持。陈小敏主张厦门市思明区东浦路东浦一里建发花园9号楼301室房产（即前述简称东浦路房产）是其个人房产，没有任何依据。在认定林桂华与陈小敏对东浦路房产均有出资的情况下，本案按照按份共有处理，符合法律规定，应予以维持。本案并不存在对出资款的重大误解，陈小敏所谓仅须返还林桂华对东浦路房产购房款的原始出资，毫无依据。陈小敏要求多分售房款无事实和法律依据，应不予支持。一审判决认定本案诉讼保全费由陈小敏承担是正确的，应予以维持。请求二审法院判决中明确保护当事人父亲对儿子的监护权利。 林桂华向一审法院提出诉讼请求：1.非婚生子林伟宸归林桂华抚养；2.陈小敏赔偿林桂华因其擅自出售位于厦门市思明区房产）的损失490万元；3.陈小敏赔偿林桂华因其擅自出售东浦路房产室内物品损失3万元。 陈小敏向一审法院提出反诉请求：依法分割同居期间的共同所得，林桂华向陈小敏支付1248750元。 一审法院认定事实如下：林桂华与陈小敏2014年10月通过婚介所认识，11月同居。××××年××月17日林桂华（甲方）签订《协议书》载明“甲乙双方认识后，乙方愿意照顾甲方生活起居并自愿生活在一起，为避免今后纠纷，在自愿基础上签订如下协议：1.甲方在一起生活时以乙方名义购买一套公寓，作为今后双方所生儿子的资产。在有双方儿子的情况下，双方共同生活期间甲方自然生故，该套房子的按揭贷款仍然由甲方遗产中偿还。2.甲乙双方未成年子女的生活费、教育费由甲方负担。3.甲乙双方所生的子女，甲方根据需要将购买教育险、医疗险、双方共同生活期间甲方自然生故，所需续交的费用在遗产中支付。4.双方在未生育儿子情况下，乙方原因无法生活在一起，则该房产甲方有权处置，投入的部分甲方收回、增值部分归乙方。甲方原因无法生活在一起，所投入购房资金无权索回。甲乙任何一方不强求办理法定婚姻。5.甲乙共同生活期间，家庭开支费用由甲方负责。乙方工作辞职时，甲方给予乙方定期一定的服装及其它费用。6.购房手续办理后以及房产证办理后乙方应配合甲方办理委托公证手续，相关手续留存在乙方”。××××年××月28日，双方再次签订与上述协议内容基本一致的《协议书》，其中第1条增加“如果生的三个都是女儿，则该房子由乙方支配。”2015年4月11日，二人举办婚礼。同年8月15日陈小敏生下一子林伟宸。2017年5月双方结束同居，林伟宸随同陈小敏生活至今。 2004年，林桂华因右距骨前下缘撕性骨折被龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级，部分丧失劳动能力。2006年9月18日林桂华与前妻离婚。××××年××月，林桂华与案外人魏素英签订《协议书》，主要内容为女方尽力照顾男方的生活起居及家务，男方为女方解决户口及出资按揭购买**住房，如果女方与他人结婚或不能照顾男方、离开男方一个月以上，男方不再替女方支付按揭款；如果男方结婚或辞退女方照顾，男方已投入的资金女方不必偿还男方。2015年20日，中国残疾人联合会签发《残疾人证》。2017年7月16日，林桂华退休，月基本养老金7196.39元。林桂华在福建各地有多处房产用于出租，并以租金偿还银行按揭贷款。 2006年，陈小敏经三年制专科学习从湖北水利水电执业技术学院毕业，此后取得多种职业证书。2017年9月厦门篱笆墙健康管理有限公司向平安银行信用卡中心出具《收入证明》，证明陈小敏2016年税后年收入267600元。 2015年5月14日，林桂华全额出资60万余元购买中澳城房产，该房产登记在陈小敏名下。2015年12月25日，陈小敏经厦门市鹭江公证处公证委托林桂华出售该房产。2017年9月28日，林桂华以145万元出售，现得款125万元。 2015年10月23日，林桂华与案外人王淑梅签订《房产买卖协议》购买东浦路房产，总价310万元，中介费2万元。当日，林桂华支付中介费现金2万元，其后陆续以其名义转账支付首付款1369300元；余款170万元办理银行按揭，林桂华自2015年11月至2017年5月每月还按揭10897元，陈小敏自2017年6月至2017年8月偿还三个月按揭合计32693.37元。2016年1月21日，厦门市思明区东浦一里9号301室的不动产权登记在陈小敏名下。2017年8月，陈小敏将该房产出卖。 2016年1月5日，陈小敏通过名下尾号6137民生银行账户向林桂华转账5万元、2万元计7万元，并通过支付宝付给林桂华3万元合计10万元。 一审法院审理期间，林桂华支出财产保全费5000元。 一审法院认为，根据法律规定，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活，应认定为同居关系。林桂华与陈小敏未经结婚登记，自××××年××月至2017年5月共同生活并生育非婚生子林伟宸，双方形成同居关系。本案争议焦点：非婚生子林伟宸抚养权归属及抚养费金额？2016年1月5日陈小敏支付林桂华10万元的性质？陈小敏出卖东浦路房产的价款金额？中澳城房产、东浦路房产售房款归属及林桂华名下房产租金收益归属？关于第一个问题。根据规定，双方所生的非婚生子女的抚养由双方协商，协商不成，应根据子女的利益和双方的抚养能力确定。林伟宸现已满三周岁，自出生至今均随其母亲陈小敏生活，陈小敏年轻、未婚且有较高的经济收入，而林桂华已经退休、身有残疾、罹患慢××，更重要的是未与林伟宸长期共同生活，故非婚生子林伟宸宜由陈小敏直接抚养。鉴于林桂华有较高的退休金，又有多处房产出租收益，即使需要以租金收益支付其名下房屋的按揭款，仍然有不菲的租金余额，故一审法院酌定林桂华每月负担抚养费5000元。关于第二个问题。陈小敏主张其2016年1月5日支付林桂华的10万元是购买东浦路房产的购房款，林桂华主张其2015年2月16日支付给陈小敏10万元作为购买龙海别墅的出资，但她不肯买龙海的别墅，其在购买了多处房产后以资金紧张为由要求陈小敏归还，陈小敏就在2016年1月5日归还了该笔10万元。陈小敏认为2015年2月16日林桂华转账支付的10万元是林桂华支付的婚礼聘金，但其无证据证明该主张。一审法院认为，从林桂华、陈小敏的经济地位看，林桂华处于绝对的强势，双方大笔资金一般从林桂华流向陈小敏，2015年2月16日林桂华支付10万元作为购买龙海别墅的出资，应构成赠与。2016年1月5日陈小敏支付林桂华10万元，双方没有书面约定该笔款项的性质，但结合林桂华已于2015年10月购买东浦路房产存在资金紧张情形且在收到陈小敏支付的10万元后于2016年1月15日支付王淑梅5万元购房款，故上述10万元系林桂华以购房为由要求陈小敏支付较为符合常理，陈小敏归还2015年2月16日林桂华支付的10万元不符合双方的经济关系，该笔10万元应认定为陈小敏为购买东浦路房产的出资。关于第三个问题。陈小敏提供编号0013847《房产买卖协议》、其名下建设银行账户尾号6046资金交易查询、尾号6798交易明细、民生银行6137对账单、完税证明、银联刷卡单，证明其于2017年8月21日以总价473万元将东浦路房产出卖给案外人董馨，用于偿还银行贷款1620774.63元，实际得款3109225.37元，其中2017年8月23日收款162万元、8月24日收款34万元、9月8日收款104万元、另有171万元支付其指定账户、收到现金2万元，支付契税31855.89元。林桂华不认可房产价格，提供房屋出售信息网页截图、案外人魏素英与房产中介的录音记录，证明东浦路房产以500万元出售，要求陈小敏提供收款账户信息。陈小敏质证，网页截图标注属于广告，与实际交易价格不符；对中介的录音属于证人证言，未出庭应不予采信。一审法院认为，林桂华没有相反证据证明上述房产买卖协议虚假，网页截图属于广告性质、录音记录中双方的身份均无法查实，不足以否定陈小敏主张的上述事实。故本院认定陈小敏以总价473万元出卖东浦路房产，偿还银行贷款1620774.63元，实际得款3109225.37元。关于第四个问题。同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产除非双方另有约定或能够证明为一方所有，否则按一般共有财产处理。本案双方《协议书》第一条约定同居生活期间林桂华须以陈小敏名义购买一套公寓作为今后所生儿子的资产，该约定有利于未成年子女利益，应为有效约定。林桂华主张其先后购买中澳城房产、东浦路房产都是为非婚生子林伟宸购买，因陈小敏认为中澳城房产太远太小为此经常吵闹才购买了东浦路的房产，其并无赠与陈小敏房产的意思表示。陈小敏主张林桂华购买中澳城房产并赠与林伟宸，该赠与已经完成，而东浦路房产系陈小敏接受林桂华赠与的128万元及自己出资10万元用于支付首付款，并在同居关系结束时支付三个月按揭款所购买的，房屋所有权登记在陈小敏名下，是陈小敏的个人财产。陈小敏提供林桂华在2016年1月18日两次微信聊天时称“我已经给了你130多万现金买房子，你没有收入前每个月8000元生活费加上还贷共20000多我会出，……”2016年2月2日两次微信聊天时称“评估费也是你自己去交了，是你的房子”、“给了130多万现金给你买房子，而且还要每个月2万多为你还贷和生活费，你还天天给我说钱的事情”证明林桂华赠与陈小敏130多万用于购买东浦路的房产。林桂华提供陈小敏在2016年2月2日微信聊天时称“至于房子……可这不能当饭吃，也是给宝宝的，跟我好像关系不大呀！”2016年8月19日“而且我跟你说过，以后是儿子的，我只是暂住暂住。”“房子多如牛毛还要跟小儿子计较一个房子……”2016年9月11日“还有什么房子房子，压根看不上，就是宝贝一个房，别天天以为我看上你的房”一审法院认为，上述聊天记录是双方在不同语境下的略有情绪的言语，并不能推翻《协议书》第一条关于林桂华出资以陈小敏的名义购买一套房产作为林伟宸的资产的约定。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十七条，不动产权证书、不动产权登记簿记载在交易中仅具有权利推定的证明力，不具有绝对的权利证明效力。若有相反的证据推翻不动产权证书、不动产权登记簿记载，就应以真实的权利状态据实登记。根据《协议书》第一条约定，中澳城房产系林桂华为林伟宸出资购买以陈小敏名义进行登记，因此该房产实际的权利人为林伟宸。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”东浦路房产虽然登记在陈小敏名下，但购房款来源于林桂华、陈小敏两人，双方不具有家庭关系，应为按份共有东浦路房产。根据相关法律规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。林桂华主张从其出资为林伟宸购买房产的过程看，中澳城的房产已由陈小敏公证委托其出售，且该房产未登记在受赠人林伟宸名下，其有权撤销赠与，此后其又出资购买东浦路房产赠与林伟宸，因此东浦路房产才是赠与林伟宸的房产。陈小敏主张赠与给林伟宸的房产系中澳城的房产，而东浦路房产系其一人所有，其有权出卖。一审法院认为，东浦路房产系林桂华、陈小敏按份共有房产，陈小敏并未作出将东浦路房产赠与林伟宸的意思表示，林桂华就东浦路赠与的意思表示系单方意思表示，不能产生按份共有物赠与效力。而中澳城的房产符合双方协议第一条，应为林伟宸的受赠房产。林桂华主张其有权撤销赠与，因涉及林伟宸的利益，而林伟宸非本案当事人，因此应另案处理。再次，东浦路房产购房款中包括以林桂华名义支付的首付款1369300元，自2015年11月至2017年5月每月还按揭10897元计207043元，合计1576343元，扣除陈小敏支付的购房款10万元，应为1476343元；陈小敏支付购房款包括10万元及自2017年6月至2017年8月偿还三个月按揭合计32693.37元合计132693.37元，陈小敏支付的契税按买卖协议约定应由买方负责，其违背共有人林桂华的意思擅自出卖东浦路的房产，契税支出不应列入购房出资。该房产林桂所占华份额1476343元／（1476343元＋132693.37元）＝91.75%，陈小敏所占份额132693.37／（1476343元＋132693.37元）＝8.25%，林桂华分得3109225.37元×91.75%＝2852714.28元，陈小敏分得3109225.37元×8.25%＝256511.09元，陈小敏应补偿林桂华2852714.28元。第五，林桂华名下房产租金收益不属于双方共同所得，而是林桂华的个人财产。陈小敏请求分割于法无据，一审法院不予支持。最后，林桂华提供购物清单及发票证明陈小敏恶意转让东浦路房产导致其购买的三星牌笔记本电脑无法取回，造成损失。陈小敏质证上述证据不能证明该电脑放置在东浦路的房产内，并提供2016年9月18日林桂华微信聊天记录称“我都做好随时滚蛋的准备，干嘛把重要的东西放家里”，证明林桂华主张赔偿损失无事实依据。一审法院认为，林桂华没有证据证明其将电脑放置在东浦路房产内，其诉求损失没有依据，应予驳回。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第一百零三条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、非婚生子林伟宸由陈小敏直接抚养，林桂华应自本判决生效之日起每月支付5000元扶养费直至林伟宸年满18周岁止；二、陈小敏应自本判决生效之日起十内向林桂华补偿出售厦门市思明区东浦路东浦一里建发花园9号楼301室房产的损失2852714.28元；三、陈小敏应自本判决生效之日起十日内向林桂华支付财产保全费5000元；四、驳回林桂华的其他诉讼请求；五、驳回陈小敏的反诉请求。 二审中，双方均未提交新的证据，对一审查明认定的事实，林桂华没有异议；陈小敏的异议部分已在上述状中陈述。本院对一审查明双方无异议事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.讼争的东浦路房产及中澳城房产出售后的房款是否为林桂华与陈小敏同居生活期间的共同财产；2.林桂华请求陈小敏返还490万元的主张，以及陈小敏请求分割中澳城房产出售款能否成立；3.陈小敏请求林桂华支付一审判决生效之前的抚养费能否成立。 根据在案证据分析，本院确认如下：一、东浦路房产不属于双方同居期间的共同财产。认定理由：林桂华与陈小敏未办理结婚登记同居，双方系同居关系。双方为了各自的利益订立了同居《协议书》，协议中约定，“甲方（林桂华）在一起生活时以乙方（陈小敏）名义购买一套公寓，作为今后双方所生儿子的资产”，因此，双方为所生儿子购买一套公寓是双方的真实意思。非婚生子林伟宸出生，该条款成就，从保护未成年利益出发，该条款有效，对林桂华与陈小敏均有约束力。根据在案证据及庭审笔录可确认，林桂华在履行同居《协议书》约定的为所生儿子购买一套公寓过程中，先后多次购房，又应陈小敏的要求变更调换，最终双方确定购买东浦路的房产作为所生儿子的房产。2015年10月23日林桂华以陈小敏名义出资购得了东浦路的房产，并已办理了权属登记，产权虽登记在陈小敏名下，依据双方同居协议约定，双方真实意思是作为儿子的资产，且审理中，林桂华亦明确表示系给儿子购得的，是赠与儿子的财产，故本院确认东浦路房产系双方的儿子林伟宸的房产，并非林桂华与陈小敏共同共有的房产。陈小敏主张系林桂华赠与其的房产，与同居协议约定的不符，且林桂华亦明确表示并非赠与陈小敏的，因此，陈小敏该主张没有依据，本院不予采纳。 东浦路房产的权利人为林伟宸，陈小敏将其出售变现得款3109225.37元，虽改变了财产形式，但财产权利仍属于儿子林伟宸所有，因此，林桂华起诉请求分割或返还林伟宸财产，没有法律依据，本院不予支持，对其请求应当驳回。一审法院将属于非婚生子林伟宸的财产作为双方共同财产进行分割处理，是适用法律错误，应当予以纠正。林伟宸系未成年人，林桂华与陈小敏均系林伟宸监护人，均有对林伟宸的财产负有保护义务。陈小敏将林伟宸的房产出售变现，在管理和保护林伟宸的财产时，除了出于林伟宸生活和教育等合理需要外，不得随意侵犯和处理林伟宸的财产。 二、中澳城房产出售款系林桂华个人财产。认定理由：中澳城房产为林桂华全额出资购买的房产，在其为购买林伟宸房产过程中应陈小敏要求已调换的房产，产权虽登记在陈小敏名下，陈小敏已以公证委托形式将房屋处置权交予林桂华，林桂华亦已出售变卖，中澳城房产应为林桂华个人财产。陈小敏与林桂华为同居关系，并非婚姻关系，其请求分割林桂华已出售的中澳城房产房款，没有法律依据，本院不予支持。依据在案证据，并没有证据证明林桂华有将中澳城房产赠与林伟宸的意思表示，一审法院认定中澳城房产为林桂华赠与林伟宸的房产，该事实认定不当，没有依据，本院不予确认。 三、陈小敏上诉请求林桂华支付判决生效前的抚养费，没有依据，不予支付。理由：主张给付抚养费的权利属于未成年人，林桂华与陈小敏均负有抚养非婚生子林伟宸的义务，故陈小敏请求林桂华支付之前的抚养费，不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判决适用法律错误，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7583号民事判决第一项，即“一、非婚生子林伟宸由陈小敏直接抚养，林桂华应自本判决生效之日起每月支付5000元扶养费直至林伟宸年满18周岁止”； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7583号民事判决第二项、第三项； 三、驳回林桂华原审诉讼请求； 四、驳回陈小敏原审反诉请求。 本案一审本诉案件受理费49987元，由林桂华负担24994元、陈小敏负担24993元；反诉案件受理费5244元由陈小敏负担。二审案件受理费49987元，由林桂华负担24994元、陈小敏负担24993元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年八月十二日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。