内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再129号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郭宪录，男，1954年7月21日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张利成，内蒙古为本律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：洪先进，男，1961年8月17日出生，汉族，个体工商户，住河南省信阳市商城县。委托诉讼代理人：宋安平，内蒙古丹树辰洋律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：秦一松，男，1977年5月1日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。二审被上诉人（一审被告）：张洁，女，1977年3月23日出生，汉族，原大松碎石厂会计，住内蒙古自治区包头市。申诉人郭宪录因与被申诉人洪先进及二审被上诉人秦一松、张洁加工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第24号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2015]15000000188号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗104号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察官王民，检察官助理郝利君出庭。申诉人郭宪录及其委托诉讼代理人张利成，被申诉人洪先进及其委托诉讼代理人宋安平到庭参加诉讼。二审被上诉人秦一松、张洁经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2014）包民二终字第24号民事判决基本事实不清，适用法律确有错误。理由如下：1.张洁在一审谈话笔录及申请检察机关监督期间均表示其出具收条时并未与洪先进核对过账目，只是根据洪先进所述而出具。而且郭宪录、秦一松、张洁在一审中均辩称没有与洪先进核对过账目，洪先进虽与郭宪录、秦一松核对过账目，但该收条仅有张洁签字，没有郭宪录、秦一松、洪先进的签字，且该收条对于谁是欠款人表述不清。另外，本案证据显示张洁应属该厂保管人员，张洁亦否认自己是会计，郭宪录、贺美俊也不认可张洁为会计。2.判决仅以大松碎石厂保管员张洁给洪先进出具的收条作为郭宪录、秦一松与洪先进结算的依据，显然缺乏证明力。而且本案双方是承包合同关系还是承揽加工关系尚未查明。3.诉讼主体设置存在问题。大松碎石厂股东为王如霞和赵惠彦，后经工商部门登记为包头市大松工贸有限责任公司，具有独立法人资格，合同是王如霞、赵惠彦与艾军签订，郭宪录、秦一松是否合伙人卷中证人说法不一，现有证据难以认定。郭宪录申诉称，同意检察机关的抗诉意见，请求撤销二审判决，改判驳回洪先进的诉讼请求。事实与理由：2010年9月23日洪先进与艾军来包头，次日艾军与大松碎石厂签订承包协议，当时洪先进也在场，大松碎石厂要求洪先进与艾军共同签字，洪先进表示艾军可以完全代表其签订承包合同。后洪先进在大松碎石厂从事采石加工生产工作，因洪先进与大松碎石厂承包期未到，双方之间未经认真对账在收条上注明待结未付部分余款也属正常，不能当做最终结算，包括大松碎石厂付给洪先进后期7万元承包费，都是在合同期的部分结算。我方通过请会计师事务所审核，结果是洪先进向大松碎石厂借款945000元未偿还，因此，洪先进所举收条不能作为结算依据。张洁是大松碎石厂的保管员而非会计，其不具有与业务往来单位或个人核对账务的职责。洪先进提供的由张洁出具的收条不是洪先进与郭宪录存在债权债务的结算依据，不具备法定证明力。洪先进辩称，郭宪录、秦一松为大松碎石厂的合伙人，二人当时与洪先进口头约定，洪先进带人员干活挣取劳务费和租赁费，之后经过双方结算，张洁出具了收条标明欠洪先进337700元未付，之后又付过7万元，故郭宪录、秦一松尚欠洪先进267700元。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洪先进向一审法院起诉请求：1.郭宪录、秦一松、张洁向洪先进给付所欠租赁费及人工费267700元，并承担洪先进主张权利时起至付清时止的同期银行贷款利息。2.郭宪录、秦一松、张洁对欠款承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由郭宪录、秦一松、张洁负担。一审法院认定事实：大松碎石厂的实际合伙人为王如霞与赵惠彦。秦一松系王如霞的妹夫，郭宪录系赵惠彦的丈夫，二人分别接受王如霞与赵惠彦的委托，管理大松碎石厂。张洁系大松碎石厂的现金出纳。2010年10月到2011年6月30日洪先进在大松碎石厂从事采石加工生产。2011年6月30日洪先进离开大松碎石厂，但双方未就账目进行清算。2011年7月9日，张洁给洪先进出具收条一张，载明：“今收到洪先进2010年10月1日至2011年6月30日北山生产费用单据、总账本，余款叁拾叁万柒仟柒佰元整未付。落款大松碎石厂张洁。”2011年11月14日，洪先进以郭宪录、秦一松、张洁拖欠租赁费为由诉至该院，郭宪录、秦一松针对本诉提起反诉要求清算账目返还借款。该院于2012年9月19日作出（2011）包昆民初字第2888号民事裁定，驳回了洪先进的起诉和郭宪录、秦一松的反诉。洪先进不服，提起上诉，包头市中级人民法院于2013年1月31日作出（2012）包民二终字第30号民事裁定，撤销（2011）包昆民初字第2888号民事裁定，指令该院进行审理。该次审理中，郭宪录、秦一松申请撤回反诉，该院仅就本诉部分进行了审理。2013年4月1日，原大松碎石厂经工商部门登记为包头市大松工贸有限公司，股东为王如霞、赵惠彦。一审法院判决：驳回洪先进的诉讼请求。案件受理费5310元，由洪先进负担。洪先进不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持洪先进一审诉讼请求。一、二审诉讼费由郭宪录、秦一松、张洁负担。二审法院认定事实：大松碎石厂系个人合伙组织，未领取合伙企业营业执照。郭宪录、秦一松均系大松碎石厂合伙人，并实际负责合伙经营活动，张洁系大松碎石厂会计。2010年10月至2011年6月30日期间，洪先进在大松碎石厂从事采石加工生产活动。2011年7月9日，作为会计的张洁给洪先进出具收条，载明：今收到洪先进2010年10月1日至2011年6月30日北山生产费用单据、总账本，余款叁拾叁万柒仟柒佰元整未付。此后，郭宪录、秦一松又向洪先进支付了7万元，余款267700元至今未付。2012年5月9日，包头市工商行政管理局下发了《公司预先核准通知书》，预先核准王如霞、赵惠彦两人出资，注册资本100万元，设立包头市大松工贸有限公司，该核准名称保留至2012年11月9日。2013年3月22日，包头市大松工贸有限公司正式成立，取得了企业法人营业执照，注册资本5万元，法定代表人为王如霞。秦一松系王如霞的妹夫，郭宪录系赵惠彦的丈夫。另查明，2012年9月19日，包头市昆都仑区人民法院作出（2011）包昆民初字第2888号民事裁定，驳回了洪先进的起诉及郭宪录、秦一松的反诉。洪先进不服，提起上诉，包头市中级人民法院于2013年1月31日作出（2012）包民二终字第30号民事裁定，认定郭宪录、秦一松作为本案被告符合法律规定，原审法院以二人不是适格被告为由裁定驳回起诉不当。故裁定撤销（2011）包昆民初字第2888号民事裁定，指令该院进行审理。该院对此案另立案号为（2013）包昆民初字第941号。二审法院认为，本案中洪先进在2010年10月至2011年6月30日间在大松碎石厂从事采石加工生产活动，其与大松碎石厂之间形成了承揽合同的法律关系。本案双方的争议焦点为：一、本案郭宪录、秦一松、张洁作为共同被告是否适格。二、欠款的具体金额，即张洁出具的收条能否作为双方结算的依据。一、关于主体是否适格的问题。本案中，洪先进在2010年10月至2011年6月30日间在大松碎石厂从事采石加工生产活动，当时的大松碎石厂系合伙组织，未领取合伙企业营业执照。2013年3月22日包头市大松工贸有限责任公司正式成立。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立前对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，对于公司成立前发生的债权债务，在公司成立后，债权人可以请求公司承担责任，但该规定并非指债权人只能或者必须请求公司承担责任。故郭宪录、秦一松、张洁关于包头市大松工贸有限公司成立后，洪先进应当向该公司主张权利的主张没有法律依据。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，包头市大松工贸有限公司在成立前以大松碎石厂名义从事的民事活动，应以直接责任人为当事人。本案中的直接责任人应为郭宪录、秦一松。其次，根据包头市中级人民法院（2013）包民二终字第30号生效民事裁定确认：郭宪录、秦一松系大松碎石厂的合伙人，二人作为诉讼主体符合法律规定。故本案中郭宪录、秦一松作为被告主体适格。再次，根据（2011）包昆民初字第2888号案件中郭宪录、秦一松、张洁向法庭提供的借款单显示，张洁在会计主管人员核批一栏中签字，故可以认定张洁的身份应为大松碎石厂的会计。洪先进主张张洁为大松碎石厂的合伙人，但其未提供证据予以证明，故该主张证据不足，该院不予支持。综上，郭宪录、秦一松作为被告主体适格，二人应对合伙债务承担连带清偿责任。张洁作为大松碎石厂的会计，不应对合伙债务承担责任。二、关于欠款金额问题。张洁给洪先进出具的收条载明“今收到洪先进2010年10月1日至2011年6月30日北山生产费用单据、总账本，余款叁拾叁万柒仟柒佰元整未付。”该收条中对余款337700元未付的事实意思表示清楚，张洁作为大松碎石厂会计应当对其书写的内容有明确的认知。故该院对于洪先进关于收条可以作为双方结算依据的上诉理由予以支持。庭审中，双方均认可在张洁出具收条后，洪先进又收到了7万元，故欠款金额应为267700元。张洁系大松碎石厂的会计，其书写收条的行为应属职务行为，其行为后果应由大松碎石厂来承担。因大松碎石厂系合伙组织，故欠款267700元应由合伙人秦一松、郭宪录清偿。关于洪先进上诉称一审法院在（2011）包昆民初字第2888号案件没有结果的情况下，（2013）包昆民初字第941号案号却对其作出判决，属程序违法。该上诉理由没有事实和法律依据，该院不予支持。二审法院判决：（一）撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字第941号民事判决；（二）郭宪录、秦一松于本判决生效后十五日内向洪先进给付租赁费及人工费267700元；（三）郭宪录、秦一松于本判决生效后十五日内向洪先进给付租赁费及人工费267700元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2011年11月11日起计算至付清之日止；（四）驳回洪先进对张洁的诉讼请求；（五）驳回洪先进的其他诉讼请求。一、二审案件受理费10620元，由郭宪录、秦一松负担。本院再审查明的事实与二审法院查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：（一）郭宪录、秦一松与洪先进之间是否存在加工承揽关系；（二）张洁出具的收条能否作为双方结算的依据。关于第一个争议焦点，2010年10月至2011年6月30日期间洪先进在大松碎石厂从事采石加工生产活动，在此期间，包头市大松工贸有限责任公司尚未成立，大松碎石厂系合伙组织，未领取合伙企业营业执照。本案一审庭审中法庭询问郭宪录、秦一松是何关系时，郭宪录、秦一松的代理人明确回答，郭宪录、秦一松是合伙关系。且在一审时郭宪录、秦一松曾提反诉请求，其反诉状中表述“2010年9月24日洪先进与艾军合伙承包了郭宪录、秦一松矿山的采石、石子加工等生产业务……”，再结合郭宪录、秦一松在原审中提交的洪先进的多份借支单据中，郭宪录曾多次在借支单据中代表大松碎石厂机关首长批示签字确认，综合以上分析，洪先进在2010年10月至2011年6月30日期间在大松碎石厂从事采石加工生产活动，郭宪录、秦一松为大松碎石厂的合伙人，并实际参与经营管理，双方形成了加工合同关系。关于第二个争议焦点，原审中郭宪录、秦一松、张洁向法庭提供的借款单显示，张洁在会计主管人员核批一栏中签字，故不管张洁系现金出纳还是会计，均可以认定张洁的身份为大松碎石厂的财务人员，张洁出具收条时洪先进有理由相信张洁有对账结算的权利。张洁给洪先进出具的收条中对余款337700元未付的事实意思表示清楚，张洁作为大松碎石厂财务人员应当对其书写的内容有明确的认知，故该收条可以作为双方结算依据。郭宪录称该收条只是阶段性结算，不是最终结算，应当以包证所查字2013第13号鉴证报告为结算依据，因该鉴证报告系郭宪录单方委托作出，洪先进一方不予认可，故本院对该鉴证报告不予采信。二审判决秦一松、郭宪录清偿洪先进欠款267700元及利息并无不当。综上，郭宪录的申诉请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第24号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  武 杰审判员  武丽英二〇一九年八月二日书记员  涂 彬