广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民再158号抗诉机关：广东省中山市人民检察院。申诉人（一审被告）:梁权钊，男，1970年5月29日出生，汉族，住中山市，委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：梁二妹，女，1950年11月21日出生，汉族，住中山市，原审被告：林执好，女，1968年2月1日出生，汉族，住中山市，申诉人梁权钊因与被申诉人梁二妹、原审被告梁二妹民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第997号民事判决，向广东省中山市第二市区人民检察院申请监督，该院审查后提请广东省中山市人民检察院抗诉。广东省中山市人民检察院于2018年5月15日以中检民（行）监[2018]44200000037号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2018年7月9日作出（2018）粤20民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派助理检察员李威出庭。申诉人梁权钊未到庭，其委托诉讼代理人芦道宾到庭，被申诉人梁二妹、原审被告林执好经本院公告传唤无正当理由未出席庭审。本案现已审理终结。广东省中山市人民检察院认为，原审法院的送达程序违反法律规定，应当参加诉讼的当事人林执好、梁权钊，因不能归责于本人事由未参加诉讼，导致其丧失辩论的权利。现有新证据证明，借条二是林执好在与梁权钊离婚之后以其个人名义签订的，故原审判决认定梁权钊对上述债务承担连带清偿责任，适用法律确有错误。一、公告送达程序违反法律规定导致林执好、梁权钊未能参加原审诉讼，剥夺了当事人的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”2015年4月17日，梁二妹委托律师通过快递向林执好发出律师催告函，快递单存根联清楚写明林执好的手机及固定电话，该催告函及快递单均已作为证据提交法院。2015年7月2日，中山市第二人民法院向梁权钊、林执好邮寄送达诉讼文书材料，邮政专递单收件人联系方式所写的却是7位数的固定电话号码。7月4日上述邮件因长期关大门、电话错等原因被退回。7月6日，该院遂以当事人下落不明为由向林执好、梁权钊公告送达起诉状副本，同时载明了开庭时间及地点，同年10月14日，该院向林执好、梁权钊公告送达民事判决书。对此，中山市第二人民法院未依法在案卷中记明原因和经过，案卷中出现的“送达情况说明”及“公告”内容所指向的案件为(2015)中二法民二初字第467号，而非本案。因此，法院在未有证据证实林执好、梁权钊下落不明的情况下采用公告送达，使应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人事由未能参加诉讼，导致其丧失辩论的权利，属送达程序违法。二、借条二证明本案债权债务关系系在林执好与梁权钊离婚之后形成，故原审判决认定梁权钊对林执好个人债务承担连带清偿责任，适用法律确有错误。首先，本案中借条二是由借条一转化形成的证据不充分。借条一载明借款90000元，借条二载明借款65000元。梁二妹所称林执好于2013年4月3日偿还了15000元借款的行为并无证据证明，另梁二妹称林执好于2014年3月16日向其偿还10000元，因该笔ATM转账并未显示转入方信息，也不足以认定为林执好的清偿借款行为。2013年4月3日，林执好与梁二妹签订的借条二中并未提及该借条是由借条一转化而来，且借条一未约定利息而借条二则约定了利息，两笔借款关系有本质区别。因此，本案无充分证据证明两份借条之间具有关联性。其次，即使本案中借条二是由借条一转化而来，至2013年4月3日，借条一约束的债务也已过诉讼时效，梁权钊有抗辩权。故林执好是在对所欠债务进行重新确认并约定利息的情况下，以个人名义签订了借条二，该债务属于林执好与梁二妹之间新的借款合同关系。现梁二妹向法院提起的本案诉讼，也系以借条二为依据，并以借条二订立之日起算利息及讨付利息。再次，现有新证据证实，林执好与梁二妹签订借条二时，其与梁权钊的婚姻关系已经结束，因原审法院公告送达程序违法，导致林执好、梁权钊未能参加诉讼，无法提供该新证据。原审法院确认的65000元本金及其利息均产生于林执好、梁权钊婚姻关系结束之后，林执好无权代表梁权钊确认债务，故本案所涉债务应属林执好的个人债务。因此，原审判决认定梁权钊对本案债务承担连带清偿责任，适用法律确有错误。综上所述，中山市第二人民法院(2015)中二法民一初字第997号民事判决有新的证据足以推翻原判决，剥夺当事人辩论权利，适用法律错误，判决不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第(一)项第(六)项、第(八)项、第(九)项的规定，请依法再审。梁权钊向检察院申诉称：原审判决认定事实、适用法律、判决错误，梁权钊不应对梁二妹主张的借款承担连带清偿责任。一、申诉人梁权钊与林执好是1992年8月28日在东升镇登记结婚，登记离婚是在2013年1月16日，本案生效判决所认定的债务是林执好于2013年4月3日所借梁二妹的75000元本金及利息。因此，林执好所借的该案债务是在申诉人与其离婚之后，依法与申诉人无关，申诉人不应当承担连带清偿责任。生效判决认定事实错误，原审遗漏重要证据。二、2013年4月3日林执好所借梁二妹的75000元本金并无支付凭证，不能证实梁二妹实际出借款给到林执好。根据借款合同实践性的法律原则和举证规则，梁二妹没有证明75000元本金实际交付完成给林执好，应当承担败诉的法律后果。生效判决认定事实和适用法律错误。三、梁二妹在起诉状中所称的林执好在2010年11月22日向其借款90000元，定于2010年12月22日归还。即使该笔借款林执好确实借到，也因为梁二妹超过2年的诉讼时效没有主张权利，而丧失胜诉权。梁二妹举证显示，她是最早于2015年6月15日起诉的，这就已经远远超过2年的诉讼时效了，因此是无权胜诉的。原判适用法律错误。四、2013年1月份，申诉人与林执好离婚后，不断有人到申诉人所居住的东升××××号索债还钱，索债之人用了很多非法且扰民的手段，使得申诉人不堪其烦，申诉人曾向派出所报警，但没有结果。无奈之下，申诉人只好搬离所住房屋，在外租房居住和打工生活。因此，申诉人没有看到本案的法律文书，并不知道梁二妹起诉，没有看过证据和判决书。后来在网上查询才知道有这个事情，通过律师阅卷才知道案情。因此申诉人认为本案没有经过合法的传票传唤，缺席判决是违法的，梁二妹作为林执好的亲戚，应当知道申诉人已经与其离婚，梁二妹只提供了申诉人结婚的证据，故意不提供离婚的证据，导致法院认定事实错误。五、梁二妹在庭审笔录中所说的借款经过不属实。据申诉人所知，林执好在离婚前从未提过开厂的事情，梁二妹所说的借款过程均无证据证实，无论是借款还是还款都没有确凿的证据证实且与其所交的证据如还款10000元的证据，不相符合。申诉人认为原判认定的事实缺乏证据证明。六、本案中的债务即使确实发生，也不属于申诉人夫妻共同债务，申诉人依法无需承担。申诉人与林执好夫妻感情不好，双方聚少离多。早在2013年1月16日离婚之前几年，双方都是分居的。申诉人并不知道林执好的事情也没有精力理她，只知道她喜欢打牌赌博。林执好向多人借钱并未用于家庭生活，除了本案外，还有李亚东、陆兵、陆平等人起诉索取借款，这些都是高利借货，申诉人从未参与，也不知情，也不认识这些货款人，离婚前一段时间，不断有人来申诉人家里暴力非法要求申诉人还债，最终决定离婚。林执好所欠的外债均没有用于家庭共同生活，申诉人没有收到过她一分钱，因此这些债务均不属于夫妻共同债务。被申诉人梁二妹、原审被告林执好经本院公告传唤无正当理由未出席庭审，亦未提交书面答辩意见。被申诉人梁二妹向一审法院起诉请求：一、林执好立即归还梁二妹借款人民币65000元及利息34536.70元（自2013年4月3日起至清偿之日止，以月息2%计算，暂计至2015年6月9日）;二、梁权钊承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由梁二妹、梁权钊承担。一审法院经审理查明：2015年6月15日，梁二妹以林执好向其借款90000元后经催告仍有65000元未予归还为由诉至一审法院，要求林执好及梁权钊连带偿还上述借款并提交有两份借条、银行交易记录、律师催告函予以佐证。经查，落款时间为2010年11月22日的借条上借款人处有“林执好”的签名，见证人处有林坤好的签名，主要载明：“我林执好现向梁二妹借款人民币玖万元正（90000元），到12月22号归还。”落款日期为2013年4月3日的借条上借款人有“林执好”的签名及按捺指模，主要载明：“本人林执好在2013年4月3日向梁二妹借款人民币柒万伍仟元（75000元）到2013年6月前归还。每月利息1500元。特此证明。”另查明：2010年10月22日，梁二妹的账户（80×××96）有取款90000元的交易记录。梁二妹提交的银行交易记录证实2014年3月16日其账户有通过ATM转账收入10000元。2015年4月16日，梁二妹委托广东保信律师事务所赵继明律师向林执好发出律师催告函催收借款及利息并以快递方式发送给林执好。林执好与梁权钊于1992年8月28日在中山市东升镇人民政府婚姻登记处办理结婚登记手续。一审庭审中，梁二妹述称：梁二妹与林执好之间是亲戚关系，2010年林执好称开厂需要资金，通过林坤好介绍向梁二妹借款，借款是梁二妹于2010年11月22日在农村商业银行胜龙支行取出后在东升镇胜龙村林坤好的家中交给林执好的，当时林执好写了借条，林坤好也在场见证；2013年4月3日，因梁二妹催款，林执好偿还了15000元并重新出具借条还约定了利息；2014年3月16日,林执好还款10000元；因梁权钊与林执好系夫妻关系，故要求梁权钊承担连带清偿责任；梁二妹及代理人保证其提交的证据及所作陈述的真实性，并保证不存在虚假诉讼、恶意诉讼或有损第三人利益之情形。上述事实，有梁二妹提交的借条、银行交易记录、人口信息全项、婚姻登记证明、律师催告函、快递单等证据及一审法院的开庭笔录存案为凭。一审法院认为：林执好、梁权钊经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，不影响一审法院依法进行审判；梁二妹起诉主张林执好向其借款90000元并有65000元未予归还的待证事实有借款借条、银行交易记录予以佐证，且无相反证据予以反驳，也无影响证明效力的因素，故在梁二妹保证庭审陈述与提供证据真实性的情况下，一审法院经审查后予以确认。一审法院认为，梁二妹与林执好签订借款借据，属双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方之间形成了民间借贷关系，双方均应按约依法履行各自义务。因双方之间的借款已约定期限，而林执好未在约定的还款期限清偿借款，经催收后亦未足额还款，故林执好还应向梁二妹归还借款65000元及支付利息。还款利息应以双方约定月息2%，以梁二妹主张的从2013年4月3月起计算至清偿之日止。其中，2013年4月3日至2014年3月16日间的利息以本金75000元计算为17150元；2014年3月17日至2015年6月9日间的利息以本金65000元计算为19196.70元，合计36346.70元。现梁二妹主张支付的利息为34536.70元，属其自愿处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上，梁二妹要求林执好偿还借款65000元及支付利息34536.70元，理据充分，一审法院予以支持。另因该借款发生在林执好与梁汉钊夫妻关系存续期间，梁汉钊应对上述债务承担连带清偿责任,故对梁二妹的该项诉讼请求,一审法院也予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：林执好、梁权钊于判决发生法律效力之日起三日内连带向梁二妹偿还借款65000元及支付利息34536.70元，并以65000元为基数从2015年6月10日起按月利率2%计算至清偿之日止。如果林执好、梁权钊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2288元，由林执好、梁权钊负担(该款已由梁二妹预交，林执好、梁权钊于上述付款期限内一并支付给梁二妹，一审法院不另行收退)。本院再审对梁二妹于一审庭审陈述的事实不予确认，确认一审查明的其他事实。再审诉讼中，梁权钊提交由中山市民政局婚姻登记处出具的离婚登记审查处理表一份，以证明梁权钊与林执好已于2013年1月16日登记离婚，林执好与梁二妹签订日期为2013年4月3日的借条时，不处于梁权钊与林执好的婚姻存续期间。被申诉人梁二妹、原审被告林执好经本院公告传唤无正当理由未出席庭审，亦未提交书面质证意见。本院经再审审理查明，一、根据中山市民政局婚姻登记处出具的离婚登记审查处理表，梁权钊与林执好已于2013年1月16日登记离婚。二、一审法院于2015年7月2日向林执好邮寄参加诉讼的相关诉讼文书，邮单上载明联系电话为221****，邮件因受送达地址长期关大门、查无此人、电话错而被退回。三、一审法院向林执好、梁权钊直接送达应诉材料的送达情况说明中载明：时间为2015年4月10日上午10点、案号为（2015）中二法民二初字第**、情况说明为2015年4月10日上午10点中山市第二人民法院工作人员梁瑜、康秋实到林执好、梁权钊的住所中山市××镇××号向其送达（2015）中二法民二初字第**应诉材料，到达该住址后发现林执好、梁权钊均不在家，遂在其建筑外墙上粘贴收取应诉材料通知书，特此说明。附有现场照片三张。四、一审法院于2015年7月6日发出公告，向林执好、梁权钊公告送达起诉状副本及开庭情况。一审法院于2015年10月14日出具民事判决书并向林执好、梁权钊公告送达。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，2010年11月22日借条（以下简称借条一）的借款金额为90000元，2013年4月3日借条（以下简称借条二）的借款金额为75000元，被申诉人梁二妹称2013年4月3日的借条是原审被告林执好向其还了2010年11月22日借条中的15000元后，对剩余的借款本金重新进行确认后签订的，后因林执好没有偿还借条二的欠款，遂以此起诉至一审法院。梁二妹提供了借条、银行交易记录等证据予以佐证其说法。关于借条一与借条二是否属于同一笔借款的问题，从本案借条二所载明的内容来看，无法反映出与借条一同属一笔借款，梁二妹应提供其他有效的证据证明其主张，在梁二妹、林执好未到庭参加诉讼且无提交书面答辩、质证意见的情况下，本院对梁二妹主张借条一与借条二同属一笔借款的说法不予采信，梁二妹应承担举证不能的不利后果。关于申诉人梁权钊是否应对本案借款承担连带清偿责任的问题，本案中，梁二妹以林执好未偿还借条二的借款为由提起本案诉讼，借条二签订的时间为2013年4月3日，且借款人处仅有林执好一人的签名，而梁权钊与林执好已于2013年1月16日登记离婚，借条二签订的时间并非梁权钊与林执好的婚姻存续时间，应是林执好个人的借款，另如上所述，虽然借条一的签订时间为2010年11月22日，但本案并无充分有效的证据证明借条一与借条二同属一笔借款，故本院对梁权钊主张其不应对本案借款承担连带清偿责任的说法予以支持。关于一审法院送达程序的问题，首先，一审法院于2015年7月2日向林执好、梁权钊邮寄送达应诉材料，邮单上载明的收件人姓名及邮寄地址正确无误，后邮件被退回是因受送达地址长期关大门、查无此人、电话错，但电话错误并不影响送达；其次，一审法院直接送达的送达情况说明中所载明的案号虽有误，但情况说明中所载明的当事人信息和受送达的地址均正确无误，且现场的照片能够反映一审法院工作人员已经完成了直接送达工作，无法直接送达的原因和经过已经在情况说明中载明。综上所述，一审法院依照《民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法送达且已在案卷中记明了原因和经过的情况下，适用公告送达，符合法律规定。综上所述，申诉人梁权钊的申诉意见成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第997号民事判决；二、林执好于本判决发生法律效力之日起七日内向梁二妹偿还借款65000元及支付利息34536.70元，并以65000元为基数从2015年6月10日起按月利率2%计算至清偿之日止。三、驳回梁二妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2288元（梁二妹已预交），由原审被告林执好负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  蔡惠群二〇一九年八月八日书记员  梁思斯李伟凤