云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8936号上诉人（原审原告）：骆恩全，男，1970年3月14日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所：深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****。法定代表人：古少波,系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏选，该公司法务。上诉人骆恩全因与被上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称“宝鹰集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人骆恩全及其特别授权代理人刘洪明，被上诉人宝鹰集团的特别授权代理人夏选到庭参加诉讼。本案依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。上诉人骆恩全的上诉请求：1.撤销昆明市盘龙区人民法院(2018)云0103民初4307号民事判决书的判决内容；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原被告双方对案件基本事实争议很大，一审适用简易程序违法。1.本案被告从头至尾不承认自己承接了昆明世博园国际馆的装饰装修工程，而原告坚持认为被告承接了该工程，经艰苦举证后被一审法院采信；这说明原被告双方在承接昆明世博园国际馆装饰装修工程的主体上产生了根本的分歧。2.被告未在工商机关注册云南分公司，但是打着云南分公司负责人旗号的刘国颜，却陪同被告董事局主席古少明在昆明世博园国际馆装饰装修工地检查工作，并以“深圳市宝鹰建设集体股份有限公司云南分公司”名义，对外签订昆明世博园国际馆装饰装修工程所需的材料供货协议、工程分包协议、劳务用工协议等，对内进行长达三年多的员工培训、施工管理等；这种行为，从民事角度说形成表见代理，从行政管理角度说涉嫌偷税漏税，从刑事责任角度说涉嫌构成非法经营罪。仅须举例说明以上两点内容，就可以看出本案属于事实不清楚、权利义务不明确、双方争议很大的案件，依法不应适用简易程序审理。二、一审罔顾原告举证证明其在被告承接的世博园国际馆进行长达三年多玻璃门窗安装等施工内容，属于极其不负责任的枉法裁判。一审中，原告申请了被告聘用的在世博园国际馆工地负责管理的负责人宗某及其他工人出庭作证，均证实原告在被告承接的世博园国际馆工地实施了多达一万多平方米的玻璃门窗安装工程内容，并提供了该工程竣工后的几乎所有玻璃门窗实物照片佐证。且一审判决书第三页倒数第四行至倒数第二行明确载明“原告提交的公证书、云劳人仲案字(2016)第473号《仲裁裁决书》、照片可相互印证，证实被告承建了昆明世博园国际馆项目的工程”，但是令人匠夷所思的是，一审判决书紧接着竟然认为:“但依据原告所提交的证据，无法明确被告承建工程范围是否包含原告所施工的部分”。一审判决认定被告承接了世博园国际馆装饰装修工程的依据之一，有原告提交的一组被告董事局主席古少明到世博园国际馆装修工地检查工作时照片，这组照片中的陪同人员有原告申请出庭的证人宗某，即被告公司聘用的工地管理人员，宗某非常肯定地证实原告提交的十几幅照片显示的世博园国际馆的玻璃门窗工程全部是原告所提供和安装的。一审判决书不知出于何种目的，在得出“无法明确被告承建工程范围是否包含原告所施工的部分”的结论的同时，有意遗漏了证人宗某的所有上述证词。综上所述，请求二审法院支持上诉人请求。被上诉人宝鹰集团答辩称，一审法院适用简易程序审理本案正确，判决结果正确。上诉人与我公司根本不存在合同关系，无任何款项支付凭证。上诉人的款项往来均不是与我公司形成。一审证人也无法证明是我公司员工或者接受了我公司委托，证人称在我公司工地干了三年，但其未提供任何社保证明。上诉人一审提交的的承包协议，施工内容仅为顶面更换亚克力板和清洗工程，包干价为18万元，与结算清单中内容不符，结算清单的金额远超包干金额，变更工程内容不可能不签订补充协议，合同变更后发包方没有签订过合同，更无结算往来。综上，一审审理程序并无不当，判决结果正确，请求二审法院维持原判。原审原告骆恩全向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币564134.34元（以下均为人民币）及资金占用费108000元，合计672134.34元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月23日，原告与深圳市宝鹰建设集团股份有限公司云南分公司签订《承包协议》，该协议中承包人处签章为原告，发包人处签章为深圳市宝鹰建设集团股份有限公司云南分公司项目部四及刘国颜。协议约定:被告将世博国际水疗养生中心大堂顶面更换亚克力板和清洗工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，春节前必须完工交验，包干价为18万元。2018年6月20日，云南省昆明市中衡公证处作出（2018）云昆中衡证自第12009号《公证书》，经登录网页查询到中装新网报道的2013年11月23日被告董事局主席视察云南分公司及正在施工的昆明世博国际馆项目的内容。2016年10月24日，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字〔2016〕第473号《仲裁裁决书》，确认案外人周某某于2012年3月入职被告处工作，同时该裁决书确认被告在昆明世博园水疗中心有项目。另查明：工商登记信息查询无被告云南分公司的注册登记情况。上述事实有《承包协议》、《公证书》、云劳人仲案字〔2016〕第473号《仲裁裁决书》、照片及当事人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，原告提交的《公证书》、云劳人仲案字〔2016〕第473号《仲裁裁决书》、照片可相互印证,证实被告承建了昆明世博国际馆项目的工程，一审法院对此予以确认，但依据原告所提交的证据，无法明确被告承建工程范围是否包含原告所施工的部分。同时，原告提交的《承包协议》中无被告签章，工商登记信息查询也无被告云南分公司的注册登记情况，原告并未提交有效证据证实在该协议中签字的案外人刘国颜为被告员工及其有权代表被告实施签订合同等行为。且庭审中，原告陈述已收到部分工程款，但付款方均不是被告。综上，原告的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:“驳回原告骆恩全的诉讼请求。”二审中，上诉人骆恩全提交了，1.承办协议、人工费支付证明、送货清单、玻璃班组（骆恩全）工程量结算单、世博温泉水疗中心幕墙、玻璃工程照片。证明：原告承包了被告在昆明世博温泉水疗中心项目更换亚克力板、幕墙、钢化玻璃工程，保质保量完成了施工内容，双方经结算，原告完成的工程量价款为1190734.34元，扣除已经支付的626600元，被告还应向原告支付剩余工程款564134.40元。2.公证书、宝鹰集团董事局主席古少明视察云南分公司世博温泉水疗中心施工现场照片、工作吊牌、云南省劳动人事争议仲裁院《云劳人仲字(2016)第473号仲裁裁决书、昆明市中级人民法院民事裁定书，证明：被告虽然未在工商机关注册登记深圳市宝鹰建设集团股份有限公司云南分公司为由，而否认该分公司承建了昆明世博温泉水疗中心项目，进而否认该分公司与原告2013年12月23日签订的《承包协议》效力；但是该协议签订前一个月的2013年11月16日，宝鹰董事局主席古少明亲临世博温泉水疗中心，在悬挂宝鹰集团标志性蓝色横幅的工地上检查指导工作的事实，以及被云南省劳动人事争议仲裁院裁决，被昆明市中级人民法院裁定宝鹰集团与昆明世博温泉水疗中心工地绘图员周翡翠成立劳动关系的法律文书，都足以说明被告的上述辩解不符合事实，是不能成立的。3.申请证人黄某、宗某、谭某、张某出庭，证明：上诉人骆恩全对涉案工程进行了相关工程施工，并且完毕。被上诉人宝鹰集团质证认为：承包协议印章为“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司项目部四”，我公司没有这枚章，上面签字的人不是我公司员工，也没有我公司的授权。结算单上未加盖我公司的印章，是上诉人与他人进行的结算。工程量总尾款458777元与上诉人起诉金额不一致，存在在虚假诉讼的情况。人工费支付证明、送货单等真实性无法辨别。公证书真实性认可，但证明内容不予认可，我公司确实对涉案工程进行过解除，但后来主体发生变更后，我公司就退出了。工程照片等形成时间不得而知，拍摄载体不清楚，不能证实上诉人的主张。仲裁裁决书及民事裁定书真实性认可，证明目的不予认可。证人出庭主张内容不真实，证人证言相互矛盾，不予认可。本院认为，上诉人骆恩全提交的上述证据能够相互印证，形成证据锁链，能够证实上诉人骆恩全提出的事实主张，至于上诉人骆恩全主张的工程款及相应资金占用费是否应予支持，本院将在说理部分进行综合评述。二审认定事实如下：2013年12月23日，骆恩全（承包人）与深圳市宝鹰建设集团股份有限公司云南分公司项目部四（发包人，负责人为刘国颜等）。工程名称：世博国际水疗养生中心大堂顶面更换亚克力板和清洗工程；工程内容：顶面更换亚克力板和清洗工程（按建设单位认定的样品施工，包括下层清洗，包括节点收口全部做好总面积包干使用，包括安全措施费、风险费、措施费、辅材费、搬运费、架子费等）；包工包料；包干价为18万元，包括安全措施费、风险费、措施费、辅材费、搬运费、架子费等，此费用不含税金。2015年7月31日，刘国颜在玻璃班组（骆恩全）工程量（工程名称：世博国际馆水疗养生中心装饰装修工程）签字，内容为：经双方计算、收方，骆恩全在国际馆施工，同意按此单结算。骆恩全亦在此单上签字，内容为：同意按此结算。结算金额：1190734.34元。骆恩全认可先前收到626600元工程款。骆恩全明确其主张的资金占用费108000元，起算时间从2015年8月1日起暂定三年，年利息6%，即每年利息为33848.08元计算。本院认为：本案争议焦点是：被上诉人宝鹰集团是否应当向上诉人骆恩全支付尚欠工程款564134.34元及资金占用费108000元。首先，关于尚欠工程款的认定问题。被上诉人宝鹰集团否认其与上诉人骆恩全之间有建设工程施工合同关系，但根据上诉人骆恩全提交的相关证据看，能够证实刘国颜作为被上诉人宝鹰集团的项目经理，与上诉人骆恩全签订了《承包协议》，该协议对被上诉人宝鹰集团具有约束力。上诉人骆恩全完成世博国际水疗养生中心大堂顶面更换亚克力板和清洗等工程后，刘国颜及上诉人骆恩全均在结算单上签字确认涉案工程总价为1190734.34元，且该工程价款与骆恩全提交的其他证据相互印证，本院对此予以确认。上诉人骆恩全认可先前已经收到626600元的工程款，并已经在起诉的金额中予以扣除，因此上诉人骆恩全主张的尚欠工程款564134.34元成立，本院予以支持。其次，关于资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2015年7月31日，双方进行了工程款的总价进行了结算，被告宝鹰集团未按结算总价履行相应支付义务，因此，上诉人骆恩全主张自2015年8月1日起主张资金占用费有事实及法律依据，但其主张按照6%/年标准计算不符合上述规定，本院调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并以其主张的108000元为限。综上所述，上诉人骆恩全的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初4307号民事判决；二、本判决生效后十日内，由被上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付上诉人骆恩全工程款564134.34元及资金占用费（计算方式：以564134.34元为基数，自2015年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，以108000元为限的资金占用费）；三、驳回上诉人骆恩全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5260.50元及二审案件受理费10521元，均由被上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年八月六日书记员  闻 怡