贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4161号上诉人（原审被告、反诉原告）：合江祥云燃气有限公司,住所地四川省合江县九支镇新城阳光17号,统一社会信用代码91510522356221613Q。法定代表人：王森平，总经理。委托代理人：刘泽其，四川远智律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市绿沃农业有限公司,住所地四川省成都市都江堰市天马镇禹王社区七组，统一社会信用代码91510181MA61RC2T9X。法定代表人：孙国秋，总经理。委托代理人：易遵礼，四川京泸律师事务所律师。原审被告：王森平，男，1982年12月25日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人合江祥云燃气有限公司（以下简称合江祥云公司）因与被上诉人成都市绿沃农业有限公司（以下简称成都绿沃公司）及原审被告王森平合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。合江祥云公司上诉请求：撤销原判并改判。事实和理由：一、一审认定事实错误，成都绿沃公司与文化办事处签订的《投资协议》时擅自加大了投资额，远超出合江祥云公司的能力，合江祥云公司终止对合作项目的投资，王森平将此情况如实告知了成都绿沃公司，且将投资主体变更为自然人孙国秋、王森平、喻明亮。案涉项目公司赤水红文旅农业发展有限公司的股东为上述三名自然人，并非合江祥云公司及成都绿沃公司。财务显示双方公司没有账务往来。王森平妻子打款给孙国秋本人近一步证实了项目公司是自然人股东。因此，王森平参与项目公司成立、注册及出资经营等行为属其个人行为，一审认定为合江祥云公司的法定代表人的履职行为是错误的。一审认定项目公司的股东为合江祥云公司与成都绿沃公司是错误的。双方原订立的《合作协议》已无继续履行基础，依法应予解除。二、合江祥云公司不是适格的付款主体。因合江祥云公司不是项目公司的股东，公司已不再参与案涉项目的实施与经营，其间涉及的收货、栽植、管护等均与合江祥云公司无关。三、合江祥云公司无任何违约行为，相反成都绿沃公司有明显的违约行为。1.关于履约保证金。首先，双方签订的《合作协议》中没有约定履约保证金由谁支付，一审判决将成都绿沃公司与文化办事处签订的《投资协议》约定的履约保证金由合江祥云公司支付有误；其次，《合作协议》中约定的项目建设的全部出资都由合江祥云公司负责，成都绿沃公司也有一部分出资义务，如苗木上车、嫁接种植管护等费用，即属于成都绿沃公司履行合同主要义务所必需的费用由该公司负责，因此履约保证金应由成都绿沃公司支付。2.关于定金和砧木货款的问题。首先，合江祥云公司不是案涉项目的投资经营主体，所以没有支付相关款项的义务；其次，即便在双方签订《合作协议》后到投资主体变更前不存在违约付款问题。《合作协议》中对砧木进场后具体哪天付款、怎么支付没有明确约定。履行期限不明的应给债务人必要的准备时间，而成都绿沃公司未向我公司主张债权就直接向法院起诉不合法。另外，支付金额明显不公平。一审判决无视《合伙协议》中该约定的成都绿沃公司应提供的苗木数量就在王森平已支付70万元的情况下还需支付130万元明显不公。何况砧木进场时，合江祥云公司已不是实际投资经营人，成都绿沃公司法定代表人孙国秋系知情的。3.关于成都绿沃公司的违约行为。一审没有认定成都绿沃公司与文化办事处签订的《投资协议》擅自增加投资额、改变经营品种的行为属违约行为是错误的。成都绿沃公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。成都绿沃公司向一审法院起诉请求：1.判令合江祥云公司立即支付成都绿沃公司合同进度款130万元，并支付成都绿沃公司违约金300万元，合计430万元；2.判决王森平对合江祥云公司应承担的前述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由合江祥云公司、王森平承担。合江祥云公司向一审法院反诉请求：1.判决成都绿沃公司连带支付合江祥云公司违约金300万元；2.判决解除双方签订的《合作协议》；3.本案诉讼费用由成都绿沃公司承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，成都绿沃公司（甲方）与合江祥云公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方共同合作在赤水市建设以苗木生产、繁育、销售及大地观花为主题的农旅项目“赤水红玫瑰花溪谷”。协议主要内容：项目由乙方出资，甲方以技术入股，乙方给予甲方20%所有权股。甲方指派人员与乙方共同成立注册一家新公司，甲方所有权股享有股东一切权力，但不承担因此项目产生的债务和赔偿。本协议中的20%股份在赤水红玫瑰花溪谷项目公司中体现，该公司注册中所需甲方出资的资金由乙方负责履行出资义务；整个项目的规划设计和所需要月季苗木由甲方提供，乙方向甲方另行支付400万元；建设规模不小于1000亩，乙方实际出资不小于2000万元；乙方利用当地各级政府关系，负责前期政府衔接工作，以招商引资名义引入甲方。后期政府谈判，签订投资协议由甲方全权进行，尽力争取有利于项目建设的各类政府扶持政策、后期项目扶持资金的申报推进工作由乙方完成；合同签订后，乙方应支付苗木款和设计款总价400万的30%作为订金，收到订金后甲方应立即培育项目所需苗木，对项目进行规划设计；树状月季砧木进场后，乙方支付给甲方20%，即80万元；项目全部规划设计和建设指导由甲方负责，甲方和甲方的设计团队每月至少应到项目现场一次；项目奠基仪式上，甲方应为项目邀请玫瑰领域具有国际国内顶级背景的人员出席奠基仪式，差旅费用由乙方负责；协议签订后，甲乙双方均不得违反本协议约定的相关内容，若甲方或乙方违反本协议约定，违约方须支付对方违约金300万元。甲方成都绿沃公司法定代表人孙国秋、乙方法定代表人王森平均在协议上签字并加盖各自公司印章。2017年10月23日，成都绿沃公司（乙方）与文华办事处（甲方）签订《投资协议》，约定合作建设案涉项目，协议主要内容：项目流转土地约为1700亩，种植以玫瑰等花卉为主；项目投资总额30000万人民币；项目建设内容以甲乙双方最终认证认可的“项目规划设计方案”为准；项目建设期限计划2019年9月全面完成，建设时间23个月（于2017年10月24日进行奠基仪式）；甲方同意将位于赤水市文华街道办事处红军大道与竹海大道交叉路口东侧，约1700亩的城市绿化用地以流转的形式供给乙方；乙方须向支付人民币200万元作为履约保证金，于本协议签订之日起3日内打入甲方指定银行账号；甲方负责将乙方所需的约1700亩土地，按流转方式供给乙方，流转费用由乙方负责支付给原土地承包人。甲乙双方法定代表人均在协议上签字并加盖各自单位或公司印章。协议签订后，成都绿沃公司主办举行了奠基仪式，文华办事人主要负责人员、合江祥云公司的法定代表人即王森平出席了仪式。2017年10月26日，王森平主持召开赤水红公司首届股东会，成都绿沃公司法定代表人孙国秋、案外人喻明亮参会，会后形成决议，审议通过了公司章程，选举王森平为公司法定代表人、喻明亮为公司总经理、王森平之妻匡思蓉为公司监事，并确定出资比例为王森平70%、孙国秋20%、喻明亮10%。王森平随即递交了公司登记（备案）申请书。当日，王森平指派其妻匡思蓉向成都绿沃公司法定代表人孙国秋转账支付货款500000元，成都绿沃公司开始培育项目所需苗木。2017年11月9日，王森平与孙国秋、喻明亮共同注册成立赤水红公司，住所地为文华办事处双龙社区，具体负责案涉项目实施。2017年11月10日，成都绿沃公司向案涉项目所在地交付了大树状月季砧木91棵，赤水红公司总经理喻明亮在发货单上签字确认。2017年12月8日至12月9日，王森平指派匡思蓉分四次向成都绿沃公司法定代表人孙国秋转账支付货款共计200000元。从2017年12月11日起至12月28日止，成都绿沃公司又交付树状月季砧木共计10600棵，赤水红公司员工李世伟及总经理喻明亮签字确认。2018年2月28日，成都绿沃公司交付国月砧木50000棵，赤水红公司员工李世伟及总经理喻明亮签字确认。成都绿沃公司分别于2018年2月、6月安排嫁接人员对砧木进行嫁接。2018年4月，成都绿沃公司制作了赤水红玫瑰花溪谷概念规划并通过微信向王森平和文华办事处负责人罗永红发送。2018年6月19日、2018年9月11日，文华办事处两次向成都绿沃公司发函，要求其按照《投资协议》约定交付履约保证金200万元，但该履约保证金至今未支付。另查明，成都绿沃公司在2017年10月20日《投资协议》签订前将协议电子版通过微信发送给王森平；赤水红文旅农业发展有限公司成立后，王森平向文华办事处支付土地测绘费10万元、土地流转金50万元。案件审理中，成都绿沃公司向原审法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，原审法院下发了（2018）黔0381民初3607号及之一民事裁定书，对合江祥云公司、王森平名下财产（以430万元为限）予以查封、冻结。一审法院认为，成都绿沃公司与合江祥云公司均是具有完全民事行为能力的法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。双方共同协商，自愿签订《合作协议》，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。协议的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，双方均应按《合作协议》约定履行各方的义务。协议中约定，合江祥云公司另行向成都绿沃公司支付400万元，在合同签订后支付30%，树状月季砧木进场后支付20%。协议于2017年9月30日签订，截止2017年12月，成都绿沃公司已按协议约定将已培育的树状月季砧木交付进场，合江祥云公司在支付70万元后，剩余130万元未支付，故成都绿沃公司要求合江祥云公司支付合同进度款130万元的诉讼请求，符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定和合同约定，原审法院予以支持。关于合江祥云公司在辩论阶段辩称，协议对支付时间和支付方式约定不明，成都绿沃公司没有给予必要的准备时间。协议中虽未约定具体付款时间，但其约定的合同签订后和砧木进场后两种表述，即是从当日起就满足付款条件，而合江祥云公司已经支付部分款项，视为对付款条件成就的认可，从2017年12月9日最后一次付款至起诉之日2018年11月9日将近一年时间，合江祥云公司完全有合理的时间准备，故对其辩称理由不予采信。关于成都绿沃公司以公司、个人财产混同为由要求王森平承担连带清偿责任的诉讼请求根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，王森平作为合江祥云公司的法定代表人，指派其妻匡思蓉向成都绿沃公司支付货款的行为，属于公司行为，匡思蓉也只是向成都绿沃公司支付过款项，并不能认定其将公司财产和个人财产混同。且王森平个人与成都绿沃公司并没有相关合作协议，基于案涉项目的相关行为，也只能是代表合江祥云公司，故对成都绿沃公司的该项诉讼请求，不予支持。关于成都绿沃公司要求合江祥云公司支付违约金300万元的诉讼请求、以及合江祥云公司要求成都绿沃公司支付违约金300万元的反诉请求《合作协议》第一条第一句就明确约定，项目由乙方出资，甲方以技术入股。而根据《投资协议》需支付给文华办事处的履约保证金200万元至今未支付，该履约保证金系为了保证项目实施，属于案涉项目相关的出资款项，应由合江祥云公司承担出资义务，且合江祥云公司未按协议约定支付订金和砧木货款，故其行为已经构成违约，应承担违约责任。在反诉中称成都绿沃公司未按协议约定对项目进行规划设计，也未派技术人员和技术团队到场进行规划和技术指导。成都绿沃公司于2018年4月8日向合江祥云公司的法定代表人王森平微信发送了项目规划方案，属履行规划设计的义务，但成都绿沃公司仅于2018年2月、6月安排嫁接人员对砧木进行嫁接，偶有数月安排个别人员到场。而协议中约定，成都绿沃公司及其设计团队每月至少应到项目现场一次，成都绿沃公司及其设计团队没有达到协议约定的每月至少一次的建设指导，其行为已经构成违约，也应承担违约责任。因此，成都绿沃公司及合江祥云公司双方均有违约的情形，协议并未对双方的违约责任比例进行约定，双方应承担同等的违约责任，违约金可以相互抵销，故对成都绿沃公司要求合江祥云公司支付违约金300万元的诉讼请求、合江祥云公司要求成都绿沃公司支付违约金300万元的反诉请求，均不予支持。关于合江祥云公司以实际履行过程中投资主体变更为个人为由要求解除《合作协议》的反诉请求,《合作协议》中约定，合江祥云公司出资，成都绿沃公司以技术入股，给予成都绿沃公司20%所有权股，成都绿沃公司指派人员与合江祥云公司共同成立注册一家新公司。而具体负责案涉项目实施的法人赤水红公司，其是由合江祥云公司的法定代表人王森平及成都绿沃公司的法定代表人孙国秋共同注册成立，且孙国秋占公司股份20%，完全符合双方在《合作协议》约定所成立新公司的相关属性。因此，赤水红公司是基于双方签订的《合作协议》而成立，赤水红公司就案涉项目的民事行为均是代表双方对《合作协议》的履行，王森平及孙国秋作为双方的法定代表人，其行为也均是代表各自公司履职，故王森平向文华办事处支付土地测绘费10万元及土地流转金50万元，指派其妻匡思蓉向成都绿沃公司支付款项70万元，均是代表合江祥云公司支付，履行《合作协议》的主体并未改变，仍是和成都绿沃公司双方。合江祥云公司、王森平要求解除《合作协议》的反诉请求没有事实依据，双方仍应按照《合作协议》继续履行各自的义务，故其反诉请求原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、合江祥云燃气有限公司在本判决发生法律效力后十日五内支付成都市绿沃农业有限公司尚欠合同进度款1300000元；二、驳回成都市绿沃农业有限公司的其余诉讼请求；三、驳回合江祥云燃气有限公司的反诉请求。已减半收取的案件受理费20600元、反诉费15400元、保全费5000元，共计41000元，由成都市绿沃农业有限公司承担15000元，合江祥云燃气有限公司承担26000元。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《合作协议》并不违反法律的效力性规范，一审判决认定该协议有效，双方无异议，应予确认。双方在签订该协议后，成都绿沃公司与文华办事处签订的《投资协议》虽然提高了该协议的投资金额，但依据成都绿沃公司所示证据喻明亮当庭证言及其出示的微信记录，证明成都绿沃公司在签订该投资协议前已通过微信向王森平发送该投资协议。后，王森平出席了成都绿沃公司履行该投资协议所涉项目的奠基仪式，并依据双方签订的《合作协议》支付了该仪式所产生的差旅费。成都绿沃公司与文华办事处签订《投资协议》后，王森平依据涉案《合作协议》向文华办事处支付了土地测绘费10万元、土地流转金50万元。且，双方依据《合作协议》指派人员共同成立赤水红公司。因此，王森平关于成都绿沃公司与文华办事处签订的《投资协议》擅自提高投资金额，合江祥云公司终止对合作项目投资的上诉理由不成立，不予采纳；王森平是合江祥云公司股东，是该公司企业法定代表人，其个人所持有的该《投资协议》所涉项目的奠基仪式以及履行该投资协议的个人开支证据和以个人名义与成都绿沃公司的工作人员注册赤水红公司的证据，在其举证不能证明双方已终止合作的前提下，应认定为合江祥云公司的一种自主经营方式，其前述关于个人出资的举证并不必然产生双方《合作协议》主体变更的法律事实，故其关于投资主体变更为自己个人，其行为均为个人行为的上诉理由不充分，不予采纳。王森平在本案中的出资不具有个人性质，其在《投资协议》所涉项目上的出资以及出资设立赤水红公司均符合双方签订的《合作协议》约定内容，应认定其系代表合江祥云公司积极履行双方签订的《合作协议》，故合江祥云公司关于涉案《合作协议》无履行基础，应依法解除的上诉理由不能成立，不予采纳。合江祥云公司系涉案项目投资经营主体，双方签订的《合作协议》有效，合江祥云公司关于砧木进场时，其已不是实际投资经营人，成都绿沃公司法定代表人孙国秋系知情的上诉理由不充分，不予采纳。依据涉案《合作协议》，约定项目由合江祥云公司出资、成都绿沃公司以技术入股，履约保证金为促成项目建设而需支出的费用，属于项目出资范畴。该《合作协议》约定合同签订后，合江祥云公司就应支付苗木款和设计款总价400万的30%作为订金，即120万元；树状月季砧木进场后，合江祥云公司支付给成都绿沃公司20%即80万元。依据该合作协议约定成都绿沃公司提供的树状月季应为10000棵。本案中，成都绿沃公司于2017年11月10日向项目所在地交付了大树状月季砧木91棵、2017年12月11日至12月28日交付树状月季砧木10600棵、2018年2月28日交付国月砧木50000棵，因成都绿沃公司已按约定交付了10600棵树状月季砧木，合江祥云公司则应按约支付苗木款和设计款总价400万的20%即80万元的合同进度款以及合同签订后的定金120万元。但，合江祥云公司仅支付70万元，尚需支付130万元合同进度款项。因此，合江祥云公司关于不是案涉项目的投资经营主体，没有支付相关款项义务，一审判决无视《合作协议》中约定成都绿沃公司应提供的苗木数量，在王森平已支付70万元的情况下还需支付130万元明显不公的上诉理由不成立，不予采纳。合江祥云公司关于成都绿沃公司与文华办事处签订的《投资协议》擅自增加投资额、改变经营品种的行为属违约行为的上诉理由，与其前述上诉理由自相矛盾，且双方在履行涉案投资协议后，其又持成都绿沃公司所签订该协议增大投资额度的行为违约的上诉理由不充分，不予采纳。涉案《合作协议》约定树状月季砧木进场后合江祥云公司应支付相应款项，但其仅支付了部分款项，其于2017年12月9日最后一次向成都绿沃公司支付货款至一审起诉时间2018年11月9日，长达十一个月，有充足时间准备付款事宜，故其关于该《合作协议》中未约定何时付款，属合同约定不明，应给其准备时间的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，合江祥云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由合江祥云燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 刘 娟 娟二〇一九年八月二十七日法官助理杨颜穗书记员罗然