四川省射洪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0922民初3322号 原告（反诉被告）：四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地四川省成都市青羊区青龙街********，统一社会信用代码91510000711886485D。 法定代表人：张丽华，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张春燕，四川道略律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张兴虎，男，汉族，四川省资中县居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓维先，遂宁市射洪县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李安松，遂宁市射洪县中心法律服务所法律工作者。 第三人：射洪县致远实业有限责任公司，住所地四，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段**，用代码91510922717557105U。 法定代表人：王建，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：田玲，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原告四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西建司）与被告张兴虎、第三人射洪县致远实业有限责任公司（以下简称致远实业公司）及反诉原告张兴虎与反诉被告希望华西建司、第三人致远实业建设工程施工合同纠纷案，本院受理后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）希望华西建司的委托诉讼代理人张春燕、被告（反诉原告）张兴虎及其委托诉讼代理人邓维先、李安松和第三人致远实业公司的委托诉讼代理人田玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告希望华西建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还多支付的工程款2，660，180.14元；2、判令被告赔偿多支付工程款造成的资金利息损失，从2016年1月7日至结清工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3、本案诉讼费、财产保全费由被告负担。事实与理由：2006年2月24日，原告与被告签定《工程项目管理合同》（以下简称《管理合同》），合同约定由原告将其承包射洪县致远实业有限责任公司（以下简称“业主方”）名下位于射洪县太和大道中段【致远?世纪摩登】的土建及安装工程（下称“该项目”）交由被告实施项目施工管理，采用自主管理、独立核算、自负盈亏的管理方式。合同还约定，由被告向原告支付工程结算总价3%的管理费，工程税费由被告承担且由原告代扣代繳。项目实施过程中，被告多次以“致远?世纪摩登项目部”的名义向原告借款，用于项目开展工作。2008年3月26日，该项目竣工验收合格。2016年1月7日，业主与原告进行该项目结算，结算总价款为29180000元。根据《管理合同》约定，原告应向被告支付工程款20073307.48元，实际支付款项22733487.62元，超付工程款计2660180.14元。原告多次要求被告返还超付工程款，被告均以各种理由拖欠，给原告造成严重的资金占用损失。特提起诉讼，恳请查清事实，依法判决。 原告希望华西建司围绕本诉向本院提供了以下证据: 1.建设工程施工合同1份，以证明原告承包业主致远实业的“致远?世纪摩登”项目的土建等工程； 2.工程项目管理合同1份，以证明原告将承包的“致远?世纪摩登”项目交由被告张兴虎管理，即自主管理、独立核算、自负盈亏，约定了双方的权利义务；被告张兴虎应向原告支付工程结算总价3%的管理费，承担工程税费并由原告代扣代缴； 3.项目竣工决算书及结算审定表各1份，以证明业主对项目最终结算价为2918万元 4.项目竣工验收报告1份，以证明项目于2008年3月26日竣工并通过验收合格； 5.公证书1份，以证明原告多次要求被告张兴虎对项目进行结算，被告置之不理； 6.劳动合同、社保缴费信息、授权委托书和居民身份证等，以证明鲍晓芳、何其通、赵振江等系原告的员工，多次通知被告与甲方进行结算，原告已经尽到协助和管理义务；尹萍系被告张兴虎委托担任“致远?世纪摩登”项目的会计，有权代表张兴虎与原告进行款项结算、收取； 7.（第一册补充证据）工程款明细1份29页，包括收据、银行回单等28份，共计支付工程款21735080.63元； 8.代扣代付款明细1份82页，包括收据、对账单、委托付款单、税收凭证、发票等，计代扣代付金额7444919.37元； 9.支付张兴虎工程款明细1份117页，包括收据、付款回单、利息结算单、委托付款书等，计支付工程款19366988.62元； 10.代扣代缴税款明细1份13页，包括发票、税票、副调、定额测定费等，计缴纳税款786373.14元； 11.张兴虎借款明细，包括借款单、银行回单、承兑汇票、委托书和还款单据等。 以上第7-11号证据，共同证明：本项目工程应收工程款结算价为29180000元，致远实业直接支付至原告的工程款为21735080.63元，代扣代付项目款为7444919.37元；原告支付被告张兴虎工程款19366988.62元，为被告张兴虎代扣代缴税款786373.14元，被告张兴虎借款3366499元；原告应支付被告张兴虎款项为20073307.49元（总价21980000-业主代扣代付7444919.37-税费786373.14-管理费875400=20073307.49），已付22733487.62元（19366988.62+3366499=22733487.62），超付2660180.14元的事实。 补充证据： 1.项目印章管理责任书1份，以证明原告成立项目部对案涉工程实施管理、监督，项目部为原告下属机构，张兴虎为项目部责任人，一直保管、使用印章，曾因违反责任书使用印章领取工程款，导致原告不得不承认已领工程款的事实； 2.周某、陈某翔、陈某娟等社保缴纳信息、手机短信等，以证明原告投入技术、人力参与案涉工程施工全过程，张兴虎不是实际施工人； 3.原告与致远实业往来函5份、劳动监察大队止付通知1份、会议纪要1份，以证明原告投入技术、人力参与“致远?世纪摩登”项目全过程，为项目顺利完成提供保障，进行监督，积极与致远实业进行结算，被告张兴虎不是实际施工人；被告抛弃工程项目，由原告组织施工完成剩余工程、整改防水和漏水问题等，更说明被告不是实际施工人； 4.发票、收条、砂石成立结算协议、“致远?世纪摩登”项目财务结算协议等，证明致远实业代付砂石款53万元、防水款2.8万元及原告尽到完全义务争取项目工程款的合理结算、减少损失，并未损害项目部利益。 被告张兴虎辩称，一、《建设工程施工合同》《工程项目管理合同》无效，案涉建设工程项目系无资质的被告借用原告的资质承揽并组织实施，所签订的两份合同均违反了法律的禁止性规定，自始不具有法律效力；施工合同无效，则原告与第三人达成的工程决算协议亦无效。二、案涉工程工程款应当按照3465万元支付，被告作为实际施工人，在案涉工程竣工验收合格后有权要求发包人支付工程款，被告已经递交了工程项目决算书，结算金额3465万元，致远实业收到决算书为准法定期限内提出异议，该决算书已生效，原告与致远实业达成的金额为2918万元，损害了被告的利益，不能作为决算依据；原告和第三人应承担连带清偿责任。三、原告诉称已经支付款项7187618元不是事实。被告与致远实业于2010年5月13日进行了对账，已支工程款及代扣材料款总额为25983780元，致远实业已经向被告转账21735080.63元，余额即为代扣款金额。被告对原告主张的代扣款不认可，多扣除的款项应当返还，致远实业应承担连带返还责任。四、原告收取管理费875400元不合法，应予退还。 被告张兴虎提出以下证据： 1.建设工程施工合同、工程项目管理合同各1份，以证明案涉工程系被告作为实际施工人承建，自筹资金、独立核算、自负盈亏；被告不是原告的员工，不具有承包建设工程项目的资质，挂靠原告经营，两份合同均违反国家强制性规定而无效； 2.项目竣工验收报告1份，以证明案涉工程于2008年3月26日竣工并通过验收合格，被告作为实际施工人有权请求发包方支付工程款； 3.项目竣工结算书1份和结算审定表2份，以证明原告和发包方就案涉工程最终结算价为2918万元，严重损害了被告的合法权益，属于无效民事行为； 4.通话记录1份，以证明原告时任法定代表人肖渊富在与被告通话时承认被告于2008年4月向发包方递交了工程项目结算书，发包方签收后由原告保存该结算书和签收单的事实； 5.对账单1份，以证明原告与发包方于2010年5月13日对项目工程进行对账，双方认定致远实业已付工程款和代扣材料款为26083780元，其中向原告转款21735080元，余款4248699.37元即为代扣款，原告主张的代扣款7187618元与此悬殊巨大； 6.建设工程造价结算书（系被告张兴虎申请法院从希望华西建司调取）1份，以证明被告于2008年4月向发包方递交了工程项目结算书，发包方未提出异议，该结算书已经生效，发包方尚欠工程款为5472000元; 7.证人证言2份，以证人谢某1的证言证明该证人于2006年至2008年在张兴虎承建的“世纪摩登”工程担任施工员，由张兴虎给付工资；以证人谢某2的证言证明该证人于2007年至2008年在张兴虎承建的“世纪摩登”工程由张兴虎招用担任材料员； 第三人致远实业辩称，一、被告张兴虎申请追加致远实业为第三人的请求不成立。原告依据《工程项目管理合同》主张权利，该合同当事人为原告和被告，双方之间的工程款结算与致远实业无关，致远实业对其约定不知情，不是适格第三人。二、被告不是致远实业结算的相对方，没有资格向致远实业递交结算资料，也未向致远实业递交结算资料。三、被告称原告与致远实业的结算未经过其同意，是在其不知情的情况下结算的，其说法错误。致远实业和原告的结算是依据《建设工程施工合同》，合同权利义务并未涉及被告，结算时无通知被告参加的义务，因此致远实业与原告的结算体现的是双方的真实意思，对双方具有法律约束力，是合法有效的。另外，连带责任是由法律规定或者当事人约定，致远实业与被告没有任何联系，被告要求致远实业承担连带清偿责任是错误的。请求法院裁定撤销追加致远实业为第三人。 第三人致远实业向本院提供了下列证据： 1.建设工程施工合同、竣工验收被告和竣工结算书各1份，以证明建设工程施工合同的当事人是原告和第三人，竣工验收和结算是原告和第三人之间履行建设工程施工合同的义务，与被告张兴虎无关； 2.四川省建设工程造价管理总站函1份，以证明第三人与原告以该总站的回复为依据进行结算。（举证说明：原告与第三人之间的结算时间拖得很长，结算过程中出现很多争议，所以以造价总站的回复作为结算依据。） 第三人致远实业针对原告希望华西建司提交的第8号（第二册）证据提供了财务会计凭证供被告张兴虎核实证据，张兴虎的证人谢某2确认原告第8号证据中有关其本人签名的往来账目的真实性。 反诉原告张兴虎向本院提出反诉请求：1、依法确认《建设工程施工合同》《工程项目管理合同》无效；2、依法确认反诉原告与2008年4月递交的案涉工程决算书有效，判令第三人按照该决算书支付工程欠款547万元并参照中国人民银行同期同类利率支付2008年7月1日起至欠款付清之日止的资金利息，由反诉被告希望华西建司承担连带责任；3、判令反诉被告希望华西建司退还不当代扣款5938918.63元；4、判令反诉被告退还管理费875400元；5、依法驳回反诉被告的全部诉讼请求；6、本诉、反诉案件受理费由反诉被告和第三人共同负担。事实和理由：2005年7月，第三人采取邀标方式建设位于射洪县太和镇太和大道中段的“致远.世纪摩登”工程项目，反诉原告便借用反诉被告的资质文件承包该工程，第三人同意将土建及安装工程交由反诉被告承建。2006年2月23日，反诉被告与第三人签订了《建设工程施工合同》。反诉原告与反诉被告于2006年2月24日签订了《工程项目管理合同》，实为挂靠关系的合同，约定该工程由反诉原告实施项目管理，采取自主管理、独立核算、自负盈亏的管理方式，由反诉原告按照工程结算总价的3%向反诉被告缴纳管理费，工程税费由反诉被告代扣代缴。此后，该工程项目即由反诉原告负责垫支并组织人工建设实施。2008年3月26日该项目竣工验收合格。2008年4月反诉原告向第三人递交了工程决算书，该决算书载明工程总价为34650000元。第三人在收到决算书后未在《施工合同》约定的期限内提出异议，该决算书依照约定已经生效。2016年1月7日，反诉被告未经反诉原告同意，且在反诉原告不知情的情况下，与第三人另行达成了一个工程决算协议，决算总价为29180000元，因此少支付反诉原告工程款5470000元，严重损害了反诉原告的合法权益。另外，反诉被告还不当代扣了反诉原告工程款共计5938918.63余万元（最终以法院查明的金额为准），收取了管理费875400元。综前所述，反诉原告不具有承包建设工程的资质而借用反诉被告的资质文件承揽和实施了案涉建设工程，《施工合同》依法应属无效，《管理合同》属于挂靠合同亦应无效；鉴于《施工合同》无效，反诉被告与第三人对案涉工程所达成的结算协议对反诉原告没有法律约束力，案涉工程应当以反诉原告提交的工程决算书进行结算并足额支付；反诉被告应向反诉原告退还不当代扣款，由第三人承担连带清偿责任。 反诉原告张兴虎针对反诉未向本院提供证据。 反诉被告希望华西建司针对反诉辩称，一、《建设工程施工合同》合法有效，该合同是有资质的双方签订，不违背法律的强制性规定，体现了双方的真实意思，希望华西建司在合同履行过程中全程参与工程项目的施工过程、质量监督管控、财务管理，始终与致远实业进行交接，当工程项目出现收尾、维修、结算、支付等工作时，均是希望华西建司全权解决，故合同当然合法有效；二、《工程项目管理合同》合法有效，希望华西建司承包工程后积极组建项目部，将项目全部工程交由下属分支机构即项目部施工，反诉原告张兴虎作为项目部的代表，接受施工任务，双方签订管理合同是双方的真实意思，没有违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效；同时，希望华西建司还刻制项目部印章交由张兴虎管理、使用，投入资金、技术、设备、人力等，项目工程是希望华西建司全力参与完成，张兴虎仅是项目部的代表、内部承包人，没有单独投入人力、物力、资金，其与希望华西建司是内部承包关系；三、张兴虎不是实际施工人，发包人始终基于施工合同约定向希望华西建司支付工程款，张兴虎始终基于管理合同与希望华西建司进行结算，张兴虎的权利义务始终系管理合同约定，并未直接与发包人进行相应的合同履行，即张兴虎并未越过管理合同与致远实业建立建设工程施工合同关系，即使对案涉工程进行实际施工，也无权突破合同相对性直接与致远实业产生关系，而且证据显示希望华西建司不欠张兴虎工程款，而是张兴虎差欠希望华西建司工程款。因此，张兴虎不是《建工司法解释一》第26条中的实际施工人；四、竣工结算书合法有效，反诉原告张兴虎应当返还希望华西建司多支付的款项3028725.93元。竣工结算书是希望华西建司与致远实业的真实意思，是在张兴虎“人去楼空”、留下烂摊子的情况下由希望华西建司出面解决后，历经辛苦与致远实业完成结算，结算结果与施工合同约定相符，符合诉讼经济利益的原则，不损害张兴虎的利益，所以，无论施工合同、管理合同是否有效，竣工结算书也是合法有效。 反诉被告希望华西建司针对反诉向本院提供的证据与其本诉提供的证据一致。 第三人针对反诉辩称，一、反诉原告请求第三人承担责任的反诉请求超出了反诉的范围，应当裁定驳回；二、反诉原告张兴虎的反诉请求不能成立。反诉原告主张的第一项诉讼请求于法无据，《建设工程施工合同》是合同双方的真实意思且已经履行完毕，双方达成的结算协议是双方对应付工程款达成的合意，具有法律约束力，反诉原告与致远实业无法律关系，其主张结算协议无效于法无据；反诉原告主张的第二项请求违背事实且与第一项请求自相矛盾，《工程项目管理合同》形成与致远实业将工程发包给反诉被告之后，为内部管理合同，根据合同相对性原则，反诉原告没有要求致远实业进行结算的请求权，且致远实业并未收到工程决算书，反诉原告也未举证证明致远实业接收工程决算书，反诉原告依此主张工程决算书合法有效是不成立的，并且反诉原告一方面主张《建设工程施工合同》无效，另一方面又以无效合同主张所谓递交的工程决算书有效，其主张自相矛盾；致远实业于反诉被告的结算协议真实有效，致远实业不应当对代扣款承担连带责任；致远实业不应当承担本诉、反诉受理费。 第三人致远实业针对反诉向本院提供的证据与其本诉提供的证据一致。 前述原告（反诉被告）、被告（反诉原告）和第三人提供的证据，本院组织进行了质证。 一、各方的质证意见 （一）针对原告希望华西建司提供的证据。 被告张兴虎质证意见为：第1号证据真实，但涉案的建筑工程不是原告承担的，是被告作为实际施工人修建的，该建设工程施工合同违法了法律的强制性规定，是无效的；第2号证据真实，项目管理合同名为企业内部承包合同，实为无资质的被告借用原告资质进行挂靠经营的合同，该合同违反法律的强制规定，是无效的；第3号证据不予认可，理由就是建设工程施工合同和管理合同无效，该证据就是无效的，对被告不具有法律约束力，结算书是原告和第三人结算的，被告不清楚，而且严重损害被告作为实际施工人的权利，被告不予认可；第4号证据没有异议；第5号证据真实，但对原告的证明事实不认可，相反证明原告与第三人的结算书和结算审定表严重损害被告的权利；第6号证据真实，但对其中劳动合同和社保缴费信息的证明目的不认可，工程在2008年完工，鲍晓芳2014年才到公司，我不熟悉，她在结算后打电话给我，我认为是诈骗电话；第7号（第一册补充证据）是致远实业转账给原告，不清楚；第8号（第二册补充证据）第7页借条真实，说明了希望华西公司没有委托董客成借款收款；第8、9页收条、借条是项目部董客成出具的，我没收到这两笔钱；第10页马祖志的借条与我无关；第12、24和25页的收条是谢某2打的，真实性不晓得，涉及的50万元、12万元和7万元不认可；第26页收条需要核实原件和支付凭证；第28页马祖志打的借条不清楚，与我无关；第35页谢某2打的收条我们不清楚；第32页马祖志与杨坤燕的借条与我无关；第36页谢某2打的收条不清楚；第41-54页送料单真实性有异议，收款人不是我的材料员，我们也没有委托致远公司付款；第56页真实性有异议；第62页的致函真实，但我们没有委托代付马祖志的砂石款；第70页尤厚强的借支单不认可；第71、72页真实性不清楚，收条不认可；第73.74页砂石汇总表是致远公司给杨春艳汇总的，与我方无关。第75页工程对账单中质量保证金和违约金不认可；第9号（第三册补充证据）真实，认可已付工程款19366988.62元，但扣除的信誉保证金10万元应当退还给我；第10号（第四册补充证据）真实，但第4、5项副调、定额测定费五票据，不认可；第11号（第五册补充证据）真实。 第三人质证意见为：第1、3、4号证据“三性”均无异议；第2号证据真实性、合法性无异议，但这份合同是原、被告之间签订的内部合同，与第三人无关；第5号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，这是原、被告之间进行催收的证据，与第三人无关；第6号证据真实、合法，但与第三人无关；第7、8号（第一、二册补充证据）无异议，第二册证据原件保管在第三人处，可以核对；第三人向原告支付的工程款加上代扣代缴金额，已经付清工程款2918万元；第9、10和11号（第三、四、五册补充证据）是原告和被告之间的结算往来，除第四册中第10-13页代扣税认可外，其余不清楚。 （二）针对原告希望华西建司庭审中补充提供的证据。 被告张兴虎质证意见为：第1号证据真实，证明观点不认同，因为是挂靠公司，即使有印章管理责任书，不能认为原告是实际施工人，不能否认张兴虎实际承包。张兴虎是实际施工人，凭项目部印章就应该向发包方领钱；第2号证据真实，但是证明观点不认可，被告是实际施工人，他们在项目中没有起到什么作用；被告收到手机短信，因认为是诈骗电话就没有回复；本案原告并未提供为张兴虎缴纳社保的记录；第3号证据的证明观点有异议，原告说其投入人力、物力施工，我方提供的证据将支撑我方观点，并不是原告所说的那样；第4号证据，张兴虎是实际施工人，按照交易习惯，这些款项应该由被告支付，原告代扣有越俎代庖之嫌，原告作为挂靠单位，收取了管理费，和第三人结算的中间差价几百万元，损害了张兴虎利益；原告办理结算手续要求被告在场，再次证明被告是实际施工人。补充一点，关于漏水的问题，不在我们保修范围之内，并不是我们不理会，要求甲方出费用来维修，他们不愿意。 第三人致远实业质证意见为：第1号证据真实性合法性无异议，对证明被告张兴虎不是实际施工人的证明观点没有异议，第三人不应当对项目部就借条、收条等手续的盖章范围进行审查，不存在原告所说与第三人结算时不得不认可的情形；第2、3号证据无异议；第4号证据无异议，其中项目财务结算协议真实、合法，第三人不仅调整了砂石、税金，还在合同约定的标准下进行了减少。 （三）针对被告张兴虎提供的证据。 原告希望华西建司质证意见为：第1-5号证据“三性”认可，但对其待证事实和证明目的不认可；第5号证据对账单不是最终的结算，此2010年5月13日后的几年一直在进行对账；第6号证据是从原告公司调取，认可真实性，因没有盖章签字，对其内容和证明目的不认可；第7号中证人谢某3的证言的“三性”均不认可，被告的证明观点不认可，对证人谢某2在工地施工认可，但对证词内容不认可，不能证明张兴虎是实际施工人，且两个证人都不知道张兴虎停工期间的资金来源。 第三人致远实业质证意见为：第1号证据中建设工程施工合同认可，对其证明观点有异议，这个合同的当事人是原告和第三人，与被告无关；工程项目管理合同是在签订建设工程施工合同之后签订，我们不清楚；第2号证据竣工验收报告无异议，对其证明目的有异议，被告张兴虎是工程负责人，只是负责现场施工，并非项目经理，也非实际施工人，无权要求第三人向其支付工程款；第3号证据无异议，对其证明观点有异议，第三人依据建设工程施工合同的实际履行与原告进行的结算，被告并非该工程权利人，无权向第三人主张结算，原、被告之间的结算与第三人无关；第4号证据（听录音后）“三性”不予认可，也不能达到被告的证明目的；第5号证据中2010年5月13日对账单并非原告与第三人的最后一张对账单，在2010年到2017年间还有多份对账单，代扣款金额应当以双方的最终结算为准；第6号证据的真实性无异议，但没有有关负责人签字盖章，与第三人无关；第7号证据中两位证人的陈述真实，但对其证明目的不认可。 （四）针对第三人致远实业提供的证据。 原告希望华西建司质证意见为：第1号中施工合同、竣工验收报告和竣工结算书证据的“三性”和证明目的均认可，且能够证明被告张兴虎不是实际施工人；第2号证据认可，被告张兴虎长达十年没有出现，一直是原告和第三人进行结算。 被告张兴虎的质证意见为：第1号证据中施工合同、竣工验收报告真实，但对证明目的有异议，希望华西建司没有来人施工，结算的证据不充足，结算肯定有问题；第2号真实，但对其合法性有异议，工程是2008年完工的，回复函是2010年的，时间已经过了很久。 二、本院认证意见 （一）原告希望华西建司提供的证据：第1-6号、第9-11号和补充证据第1-4号，经被告和第三人质证对其真实性无异议，本院予以确认；第7号系原告与第三人工程款往来明细，第三人认可，本院予以确认； （二）被告张兴虎提供的证据：第1-5号证据，原告和第三人除第三人不认可第4号证据，其余均认可，本院予以确认；第4号证据不能直接证明被告张兴虎所主张的事实，不具有证明效力，本院不予采信；第6号证据，原告和第三人认可其真实性，本院予以确认；第7号证据，原告和第三人对证人证词有异议，本院认为，原告、第三人认可证人曾经在案涉工程从事施工活动，证人谢某2亦确认其在原告第8号证据中的签名，其证词对原告提供的第8号证据等具有佐证作用、对相关案件事实具有证明效力，故本院对该第7号证据予以采信； （三）第三人致远实业提供的证据：原告和被告确认第三人提供的第1、2号证据的真实性，本院予以确认；被告张兴虎针对原告提供的第8号（第二册）证据通过第三人提供的证据原件进行了核实，其证人谢某2确认该部分证据中有关其本人签名的往来账目，本院予以确认。 上述本院确认和采信的证据均在卷佐证，作为认定案件事实的依据；有关当事人、代理人对相对方证据证明观点的异议和反证意见，本院结合全案有效证据和各方的诉、辩主张综合予以评判。 本院根据当事人陈述、采信的证据和庭审情况，查明本案的事实如下： 2006年2月23日，原告希望华西建司与第三人致远实业公司分别以承包人和发包人名义签订（GF—1999—0201）《建设工程施工合同》。该合同约定，位于射洪县太和大道中段【致远?世纪摩登】建设工程由希望华西建司承包，承包范围包括世纪摩登商业广场楼工程施工图设计范围内的土建工程、装饰工程、室外总平面工程；合同价款采用按2000年《四川省建筑工程计价定额》《四川省装饰工程计价定额》等计算工程量后计取定额直接费，其他直接费等按定额规定的工程类别降低一个级别计取，涉及的企业管理费、安全文明施工增加费等间接费按定额直接费的17.5%包干；工程建筑面积约40000㎡，中标价约3000万元；违约金按照发包方按应付工程款总额的5%、承包方按发包方支付合同总价的5%支付。 2006年2月24日，原告希望华西建司（甲方）与致远?世纪摩登项目部(乙方)签订《工程项目管理合同》，被告张兴虎以致远?世纪摩登项目部的代表名义签订该合同。合同主要约定：原告为加强对工程项目安全、质量等的综合管理、全面履行《建设工程施工合同》，同意将其承包的【致远?世纪摩登】项目工程交由致远?世纪摩登项目部实施项目施工管理，管理范围为甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容；项目管理方式为自主管理、独立核算、自负盈亏，乙方按照工程结算总价3%向甲方缴纳上级企业管理费，工程税费由业主或希望华西建司代扣代缴；甲方督促指导乙方全面履行《建设工程施工合同》及补充合同，为乙方颁发项目公章、开设银行专户，审核乙方提交的施工组织设计和安全、质量进度等，审查依法提交的工程预（结）算文件及各类计划统计报表，协助乙方与业主办理工程结算和财务决算、收取工程预付款及进度款并划拨项目专户；乙方负责全面履行《建设工程施工合同》及补充合同，成立项目经理部，按项目管理规范配备项目经理、技术负责人、施工员、核算员、质检员、安全员等项目管理人员并报甲方审查批准、备案，必须选择合格的供应商并报甲方审批，在竣工验收后30日内及时向业主递交工程竣工结算报告及完整的结算资料，办理竣工结算并及时归档保存；应按甲方财务管理办法规定按月真实报送项目债权债务表、各种财务报表，编制项目成本计划及成本控制措施表，档案管理和违约责任等。管理合同签订后，被告张兴虎为工程负责人，组建致远?世纪摩登项目部，原告希望华西建司派出公司副总经理陈某、项目经理董某和材料员李某等与被告张兴虎及其选配人员组成项目部。 【致远?世纪摩登】项目工程于2006年3月28日动土施工，被告张兴虎以希望华西建司或者项目部名义组织施工，与业主及第三方进行建设工程业务往来。原告希望华西建司于2006年6月15日启用“四川希望华西建设工程总承包有限公司射洪县致远?（非合同印章）世纪摩登工程项目部”印章，与被告张兴虎签订《项目印章管理责任书》后交付张兴虎管理、使用。2006年9月16日至2017年4月21日，第三人致远实业公司向原告希望华西建司支付工程款27次，计工程款21735080.63元。2006年10月14日至2017年2月16日，第三人致远实业公司代扣、代付（含被告张兴虎个人借支、领取工程款）项目工程材料款、水电费、民工工资和建安税及扣减质保金、违约金等合计7444919.37元。2006年10月17日至2017年4月7日，原告希望华西建司向被告张兴虎支付工程款35次，计19366988.62元。2007年2月8日、2008年9月12日和2017年5月15日，原告希望华西建司代缴税款共计719259.14元。2006年8月14日至2016年4月12日，被告张兴虎向希望华西建司借款用于支付劳务工资、材料款和工程款等，扣除希望华西建司应退还10万元后的实际借款为3266499元。 致远?世纪摩登项目工程于2008年3月23日完工。3月26日经竣工验收为合格工程，施工单位副总经理陈某、工程部经理罗某、工程负责人张兴虎和项目经理董某等参与验收，陈某以项目负责人、何某以企业技术负责人名义签字确认工程验收结果。同年4月8日，第三人致远实业公司致函原告希望华西建司，通知其交付竣工验收资料、交付占用的门面、整改电梯基坑渗水现象和安排人员进行竣工结算。原告希望华西建司于同月15日书面回复表示将就现有资料汇总装卷后移交、腾退门面、查明渗水原因并及时处理和派员办理竣工结算。同年4月26日，被告张兴虎将其预算员制作的《建设工程造价决算书》递交原告希望华西建司，该决算书记载工程规模43181㎡、单位造价795元/㎡、工程造价34316881元。同年6月2日，第三人致远实业公司致函原告希望华西建司，通知其派员完善工程进度及开具工程款税务发票、竣工图等资料并处理电梯公寓外墙局部开裂问题。同年8月27日，原告希望华西建司致函第三人致远实业公司要求支付工程款，致远实业公司答复称承包方所交结算报告因双方未核量、核价而不能作为结算依据及要求完善已付款税务发票等。2009年8月7日，第三人致远实业公司再次函告原告希望华西建司要求维修致远世纪摩登存在的质量问题。希望华西建司安排陈某带队处理。2010年5月13日，原告希望华西建司与第三人致远实业公司签订《致远世纪摩登工程对账单》，显示预计结算金额27622007.94元，希望华西建司收款25983780元，另有付款差额10万元待被告张兴虎确认。2011年1月18日，四川省建设工程造价管理总站根据致远实业公司和希望华西建司的咨询函作出川建造价（2010）便5号回复，就工程项目结算中的工程类别、施工图预算包干费、有关价差等若干问题提出意见。2011年3月31日，发包方代表王华与承包方代表周界针对致远•世纪摩登的结算形成会议纪要，就工程其他直接费、处理价格、总承包费、部分税率等达成一致意见。2017年1月7日，原告希望华西建司与第三人致远实业公司形成《致远世纪摩登商业广场工程竣工结算书》，载明建筑面积42394.81㎡、单位造价688.29元/㎡、审定金额29180000元。同月19日，原告希望华西建司（乙）和第三人致远实业公司（甲）达成《射洪“世纪摩登”项目财务结算协议》确认：1、项目工程结算金额29180000元，甲方已付工程款21200000、代扣税金257301.37元、代付款4983780元（5176780-193000）后，乙方应收工程款和质保金2738918.63元；2、双方于2016年7月1日协议确认乙方承担质保金65万元、违约金60万元；3、乙方与砂石供应商于2017年1月12日协议确认由甲方代付53万元；4、乙方与防水作业人员于2017年1月12日协议确认由甲方代付2.8万元；5、甲方不再扣除税金40277.74元；6、综合后，乙方应收回工程款930918.63元，甲方于2017年3月20日前付清。2017年1月24日和4月21日，第三人致远实业公司付清工程尾款。后原告希望华西建司通知被告张兴虎前去该公司结算，被告张兴虎未与原告结算工程款、借款和工程管理费等。 2018年12月13日，原告希望华西建司向本院提起诉讼并提出财产保全申请。同日，本院作出（2018）川0922民初3322号民事裁定，裁定查封、扣押或冻结被申请人张兴虎名下财产并以财产价值300万元为限。原告希望华西建司支付财产保全费5000元。 2019年1月5日，被告张兴虎以利于查明案件事实为由申请追加发包方致远实业公司为本案第三人。同时提起反诉。本院于同年1月28日通知致远实业公司为第三人参加诉讼，于同年2月13日受理反诉。 本院认为，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任；当事人签订的合同被依法确认为无效即自始不发生法律效力，但是，法律规定应参照合同约定进行结算或承担民事责任的，当事人应当结算或者承担相应民事责任。本案中，本诉和反诉的主要争议：一是案涉《建设工程施工合同》《项目工程管理合同》等合同的效力；二是原告要求被告返还工程款等诉求应否支持；三是反诉原告关于按照《建设工程造价决算书》结算工程款、承担连带清偿责任、退还管理费等反诉请求能否成立。本院逐一评判如下： 一、案涉合同的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；第五十二条规定，合同具有下列情形之一的无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围承揽工程、以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照承揽工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当按照合同法第五十二条规定认定为无效。案涉《建设工程施工合同》系原告希望华西建司与第三人致远实业公司自愿签订，合同内容为双方就建设工程发包和承包达成的合意，承包人希望华西建司为建筑工程总包企业，承包致远世纪摩登项目工程不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同为依法成立的，应当认定为有效合同；案涉《致远世纪摩登商业广场工程竣工结算书》和《射洪“世纪摩登”项目财务结算协议》系原告希望华西建司和第三人致远实业公司履行建设工程施工合同而形成的结算协议，未违反施工合同约定，亦未违反法律规定，应认定为依法成立的有效合同；案涉《项目工程管理合同》系原告希望华西建司与被告张兴虎成立的致远•世纪摩登项目部签订，被告张兴虎作为自然人且并非希望华西建司员工，不具备承揽建设工程施工的资质和条件，依照合同法和司法解释规定应为无效；案涉《建设工程造价决算书》系被告张兴虎的意思表示，未经发包人致远实业公司确认，因不是双方就工程款结算达成的合意而不能成为依法成立的合同，对第三人致远实业公司不具有法律约束力。 二、本诉原告希望华西建司的请求。本院根据有效证据和审理查明确认，被告张兴虎挂靠原告希望华西建司成立致远?世纪摩登项目工程项目部并组织实际施工，原告希望华西建司协助并参与项目部的施工管理，完成后期整改和工程结算；原告希望华西建司与第三人致远实业公司结算工程总价为2，918万元；以及被告张兴虎在原告希望华西建司借款用于工程建设、该公司代扣代缴工程部分税费、代偿债务等事实。本院认为，《项目工程管理合同》虽然无效，但《建设工程施工合同》有效，且案涉项目工程经竣工验收为合格工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定的精神，被告张兴虎挂靠原告希望华西建司作为实际施工人可参照《建设工程承包合同》约定结算工程款，原告希望华西建司在与第三人致远实业公司结算后应当与被告张兴虎结算；原告希望华西建司参与了被告张兴虎的施工管理并完成了项目工程的收尾、结算等工作，可参照《项目工程管理合同》的约定，与被告张兴虎按照约定比例结算相应的项目工程管理费。原告希望华西建司要求在本案中对被告张兴虎在案涉工程施工期间的借款一并进行结算，被告张兴虎未提出异议，本院应予许可。原告希望华西建司要求被告张兴虎支付资金占用期间的资金利息，该主张可以弥补原告的损失并阻止被告不正当获得利益，因而具有合理性，本院应予支持，但利息应从其起诉主张之日起以应退款为本金并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为利率标准予以计算，直至被告张兴虎付清之日止。综前所述，原告希望华西建司实收工程款为22130918.63元（21200000+930918.63），支付被告张兴虎工程款为19366988.62元，代扣代缴税款为719259.14元（786373.14元），剩余的应支工程款为2044670.87元（1977556.87）；3.被告张兴虎应归还借款3266499元，支付管理费21980000×3%8=785400元；4.应收应支品迭后，被告张兴虎应退还原告希望华西建司2007228.13元（2074342.13元）。 三、反诉原告张兴虎的反诉请求。民事诉讼中的反诉是被告针对已经开始的民事诉讼程序中原告提出的诉讼请求而提出与本诉有牵连的诉讼请求，旨在通过反诉抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉请求丧失意义。被告张兴虎在本诉程序中，申请追加致远实业公司为本诉第三人后提起反诉，要求第三人支付工程款并由原告承担连带清偿责任、驳回本诉请求等，其反诉与本诉存在牵连，符合反诉的程序要求诉讼目的，该反诉成立。对于反诉原告张兴虎的反诉请求，本院认为：1.关于合同或者《建设工程造价决算书》的效力。前述争议一已经阐述，在此不再赘述；2.关于应退代扣款和连带清偿责任。代扣款主要是由第三人致远实业公司根据施工合同和工程款结算协议约定代扣代支，反诉原告张兴虎没有提出证据证明反诉被告希望华西建司代扣工程款的事实；连带责任系法律规定或者第三人约定，反诉原告张兴虎亦没有提供证据证明本案当事人之间约定连带清偿责任的事实，况且，其在本诉中申请追加致远实业公司为第三人的目的为了查明案情，而在反诉中要求该第三人承担民事责任则与其在本诉中的主张向反，既违背诚信原则又有违反诉法则。故该两项反诉请求均没有事实根据，依法不能成立；3.关于工程管理费。按照前述争议二的阐述，该项目工程管理费属于被告张兴虎参照《项目工程管理合同》约定应支付的费用，张兴虎的反诉请求与本院确认的事实与结果相悖，依法亦不能成立。综前所述，本院对反诉原告张兴虎的反诉请求依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款、第二款规定，判决如下： 一、由被告张兴虎于本判决生效后十日内向原告希望华西建司返还工程款等计2007228.13元，并以此款为本金并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为利率标准从2018年12月13日起止付清止日结算利息； 二、驳回反诉被告张兴虎的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31030元，诉讼保全费5000元，合计36030元，由原告希望华西建司负担25%计9008元，被告张兴虎负担75%计27022元；反诉案件受理费47753元，由反诉原告张兴虎全部负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于遂宁市中级人民法院。 审 判 长  刘绍松 人民陪审员  冯朝慧 人民陪审员  胥秀英 二〇一九年八月十三日 书 记 员  曾 玲