福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2347号 上诉人(原审原告)：厦门亚洲海湾大酒店有限公司，住所地厦门思明区黄厝路**。 法定代表人：王一刚，董事长。 委托诉讼代理人：马万辉，福建东方格致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨军，男，1970年12月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：王发镔，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门亚洲海湾大酒店有限公司（以下简称亚洲海湾大酒店）因与被上诉人杨军劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初17739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚洲海湾大酒店上诉请求：撤销一审判决，改判亚洲海湾大酒店无需向杨军支付违法解除劳动关系赔偿金395000元。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。 一、亚洲海湾大酒店将杨军从餐饮部经理调整至后勤部经理，未变更劳动合同约定的内容，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条错误。从落款日期为2012年7月1日、2014年7月1日、2016年4月1日（与厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司签订）、2017年9月7日的四份劳动合同可见，劳动合同约定杨军的工作岗位均为管理岗位，而并非一审判决所认定的餐饮部经理。亚洲海湾大酒店将杨军从餐饮部经理岗位调整至后勤部经理岗位，并未改变劳动合同所约定的管理岗位，并未改变劳动合同约定的工作内容和工作条件。二、一审判决认定亚洲海湾大酒店与杨军所签订的3份劳动合同约定的“管理岗位”即为“餐饮部经理”，纯属主观臆断，违背合同约定。亚洲海湾大酒店有权在劳动合同所约定的岗位范围内对杨军所从事的工作进行调整。杨军的岗位由餐饮部经理平行调整为后勤部经理，并明确工作地点、薪资待遇不变，该调整行为没有违反双方合同关于管理岗位的相关约定。杨军接到调整通知后拒绝到后勤部报到，不服从管理，没有合同依据和法律依据。三、一审判决认为“该调岗具有一定惩罚性，欠缺合理性”，属认定事实错误。1、亚洲海湾大酒店将杨军从餐饮部调至后勤部，系基于酒店接待重大会务、后勤保障任务重等正常经营管理需要，且其调至后勤部后其管理岗位、工作地点、工资待遇等均保持不变，所从事的仍然是管理工作，劳动合同内容并未发生变更，不具有侮辱性和惩罚性，也无其他违反法律法规的情形，属于亚洲海湾大酒店作为用人单位合法行使用工自主权。一审判决认为“两份工作性质及工作内容差异明显”，毫无依据。2、亚洲海湾大酒店是将杨军从餐饮部调整至后勤部，而非调整至安保部，后勤部由安保部和工程部两部分组成。不论餐饮部还是后勤部都是酒店的构成部门，不存孰重孰轻之分，一审判决认为“餐饮部经理在该公司内部的重要程度明显超过安保部经理”，缺乏依据。亚洲海湾大酒店的经营范围包括从事酒店的建设及经营管理(含客房、酒店式公寓、写字间、中西餐厅、韩餐厅、日餐厅、西饼屋、洗衣房、会议室、停车场、棋牌室、台球、健身房、美发、桑拿、按摩、游泳池、酒店附属商场等酒店相关配套服务)，餐饮仅是所有经营范围中的一小部分，会务及住宿收入是主要收入来源。2018年第一次职工代表大会是以各部门委派职工代表方式举行，以各部门参会代表人数这单一指标来判断部门或岗位的重要性，太过简单、粗暴。事实上，后勤部有几十名员工，对于以会务接待为核心的酒店而言，后勤部的重要程度显然更胜于餐饮部。四、杨军拒不服从安排、持续旷工，已经严重违反劳动纪律和公司的规章制度，亚洲海湾大酒店解除劳动关系合法。1.一审判决认为“亚洲海湾大酒店采取将杨军在餐饮岗位的物品搬离办公场所、安排其休假、取消杨军在餐饮部打卡权限等形式迫使杨军离开原岗位到新岗位就职”，该认定与事实不符。首先，2018年5月15日，杨军与亚洲海湾大酒店餐饮部总监发生争执的原因系杨军是否休假的问题，而不是调岗的问题，而且并不存在将其物品搬离办公场所的事实，2018年5月1日至31日期间，杨军休假后即返回餐饮部正常任职及工作，正常出勤，且足额领取5月份工资。其次，安排员工进行休假是为了保障员工的休息权，是亚洲海湾大酒店人事管理的正常安排，而且杨军也在休假后正常回岗工作。再次，自2018年6月1日起亚洲海湾大酒店才将杨军从餐饮部经理的管理岗位调整至后勤部经理管理岗位，且已经明确通知其需至后勤部报到、考勤、工作，已经为其提供工作岗位，但其始终未到后勤部报到、考勤、工作，已经持续旷工。因此，一审判决将亚洲海湾大酒店作为用人单位的正常工作、休假安排理解为“迫使杨军离开原岗位到新岗位就职”不仅在时间逻辑上前后颠倒，而且纯属主观臆测。2.自2018年6月1日起，亚洲海湾大酒店未再安排杨军在餐饮部工作，已经取消其电子考勤权限，要求其到后勤部书面考勤。对于未到后勤部报到、考勤、工作的事实，杨军是确认的。杨军故意在考勤机前摆拍，在餐饮部、后勤部均未实际提供劳动。《劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。杨军持续旷工行为既严重违反劳动纪律，也严重违反规章制度。自2018年6月1日起至2018年6月26日书面解除通知送达杨军时，其已持续旷工超过15天。 亚洲海湾大酒店的《员工手册》规定员工未事先请假或请假未获批准而旷工的一年累计达到3天的，亚洲海湾大酒店可解除劳动合同。亚洲海湾大酒店已经通过书面通知、公证邮寄通知、微信通知、员工布告栏公告等多种方式多次通知杨军，但其始终拒不到后勤部报到、考勤、工作，已经持续旷工超过15天，已严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，亚洲海湾大酒店根据《劳动合同法》第四十三条之规定在通知工会并得到工会答复后通知杨军解除劳动合同，合法有据。 杨军辩称，一、亚洲海湾大酒店欲将杨军调整至后勤部经理，变更其工作内容与工作条件，属于对劳动合同主要内容的实质性变更。亚洲海湾大酒店在后三份合同中将工作岗位填写为“管理”，属于约定不明，应根据劳动合同的履行据实认定杨军的工作岗位。杨军入职亚洲海湾大酒店之前，即在酒店行业餐饮部门工作多年，时任亚洲海湾大酒店法定代表人的白建伟就是看中杨军的专业素养，将杨军引入亚洲海湾大酒店餐饮部担任经理。自2006年入职亚洲海湾大酒店以来，杨军在长达12年的时间内实际从事岗位均为餐饮部经理，未曾变动。即便亚洲海湾大酒店经营权变动，亦不曾影响杨军的工作岗位。劳动合同中关于管理岗位的约定过于宽泛，不能明确杨军的具体工作岗位，一审判决根据劳动合同的实际履行情况，认定后三份劳动合同所约定的“管理岗位”事实上即为餐饮部经理，并无不当。二、亚洲海湾大酒店调整杨军工作岗位，欠缺合理性。亚洲海湾大酒店常年接待重大会务，亚洲海湾大酒店在上诉状中亦自称“会务及住宿收入是上诉人的主要收入来源”。本案岗位调整涉及餐饮部与后勤部两个部门，亚洲海湾大酒店所谓重大会务强调的恰恰是食品安全卫生保障，属于餐饮部之责。新任餐饮部总监傅澎涛对于餐饮部的工作刚刚开始了解，而杨军“一直在从事餐饮行业，做了将近30年，没有做过后勤部，没有经验”。让一个新人管理餐饮部，却让一个熟悉餐饮部业务的老人去不熟悉的后勤部，对于调岗通知之后数日即将进行的“重大会务接待”而言，实难看出亚洲海湾大酒店的“正常经营管理需要”，反倒更像杨军所说的“没有经验很容易做错，亚洲海湾大酒店不知道怎么整我”。三、亚洲海湾大酒店主张“杨军不服从安排、持续旷工”是其恶意造成的假象，是其打击报复的手段。首先，2018年5月7日，杨军以亚洲海湾大酒店未支付其余假、年假工资为由提起劳动争议仲裁。2018年5月15日，亚洲海湾大酒店即将杨军办公用品打包搬离办公区，并进行言语威胁，杨军不得已报警。之后，亚洲海湾大酒店才向杨军出具休假通知，强制要求杨军休假。这是亚洲海湾大酒店打击报复的开始。而且，2018年5月24日，杨军回到亚洲海湾大酒店上班，但是亚洲海湾大酒店要求杨军到人事部报到、待岗，未给杨军安排任何工作。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位安排职工年休假应考虑职工本人的意愿，而亚洲海湾大酒店要求杨军休假其实是为了应付杨军报警，不得已而为之，强制要求杨军休假、不为杨军提供劳动条件，是为了掩盖其强制要求杨军离岗的不法目的。再次，《劳动合同法》第35条规定，用人单位变更劳动合同约定的内容应该与劳动者协商一致。在杨军多次向亚洲海湾大酒店表达不同意调岗，即双方未协商一致时，亚洲海湾大酒店即于2018年6月1日，即调岗通知次日，未再安排杨军在餐饮部的工作，取消杨军电子考勤权限，恶意造成杨军旷工的假象。最后，2018年6月1日之后，杨军依旧到餐饮部打卡上下班，不存在所谓的旷工。亚洲海湾大酒店与杨军解除劳动合同的依据在于杨军旷工，杨军打卡上下班就不存在所谓的旷工，与杨军是否提供劳动本就无关。而且，杨军有去上班却无法提供劳动的原因恰恰在于亚洲海湾大酒店不为其提供工作条件，并非杨军自己的原因造成。四、亚洲海湾大酒店解除与杨军劳动合同不符合法定程序。1.亚洲海湾大酒店主张2018年6月1日即已取消杨军的打卡权限，但是杨军提交的打卡视频显示杨军打卡成功。打卡权限本由亚洲海湾大酒店掌控，即便杨军无法打卡也是亚洲海湾大酒店单方造成。更何况杨军坚持到餐饮部打卡上下班，而亚洲海湾大酒店拒绝提供杨军打卡记录，未尽举证责任，应承担举证不能的后果。2.亚洲海湾大酒店向杨军发出《解除劳动合同的通知》，据以解除劳动合同的事实依据在于杨军在2018年6月1日至6月15日持续旷工。而新《员工手册》制定于2018年6月16日，亚洲海湾大酒店并未通知杨军参与审议该《员工手册》的职工代表大会。新《员工手册》并未公示，未送达杨军，未组织杨军等员工学习，杨军对于新《员工手册》的内容并不清楚，该《员工手册》不应成为亚洲海湾大酒店与杨军解除劳动合同的依据。3.用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除劳动合同的，工会有权要求用人单位纠正。亚洲海湾大酒店在决定解除劳动合同后，将解除结果告知工会，没有事先将解除理由告知工会，工会实际上无法履行法律赋予的使命。五、赔偿金应以解除劳动合同前十二个月杨军月平均工资为计算标准。杨军在劳动仲裁阶段所主张的解除劳动合同前的月平均并不是15800元，而且厦门市劳动人事争议仲裁委员对杨军提供的银行交易明细、亚洲海湾大酒店向杨军支付的工资金额给予确认，在计算赔偿金月工资标准时应对这几个月的工资进行平均，而不应直接以杨军月工资15800元作为计算赔偿金的月平均工资标准。虽然杨军对厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决虽然没有起诉，并不代表杨军对计算赔偿金的月工资标准给予认可。且亚洲海湾大酒店向法院起诉，使该份裁决书并没有发生法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。一审法院未对本案进行全面审理，违反了法律法规。综上所述，亚洲海湾大酒店未经协商，强制调岗，具有一定的惩罚性，欠缺合理性，以杨军旷工为由解除与其劳动关系欠缺法律依据，系违法解除劳动关系，应向杨军支付违法解除劳动关系的赔偿金，并以解除劳动合同前十二个月杨军月平均工资为计算标准。亚洲海湾大酒店上诉没有事实与法律依据，依法应予驳回。 亚洲海湾大酒店向一审法院起诉请求：1、判决亚洲海湾大酒店无需向杨军支付违法解除劳动关系的赔偿金395000元；2、本案案件受理费由杨军承担。 一审法院认定事实： 杨军于2006年4月27日入职亚洲海湾大酒店处，与亚洲海湾大酒店先后签订了2008年1月1日起至2009年12月31日止（合同约定岗位：餐饮经理）、2010年1月1日起至2012年6月30日止（合同约定岗位：餐饮部经理）、2012年7月1日起至2014年6月30日止（合同约定岗位：管理岗位）、2014年7月1日起至2016年6月30日止（合同约定岗位：管理岗位）的固定期限《劳动合同》和自2017年9月7日起的无固定期限《劳动合同》（合同约定岗位：管理岗位）。杨军与案外人厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司签订了自2016年4月1日起的无固定期限《劳动合同》，合同第十八条约定“原亚洲海湾大酒店有限公司的工龄、工资等所有劳动待遇本公司给予确认并保证延续不变”。2017年9月1日，杨军与厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司签订《关于劳动合同关系变更的意向单》，显示“劳动合同主体变更的原因：厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司与厦门亚洲海湾大酒店有限公司已解除合作关系，并将酒店经营权交回厦门亚洲海湾大酒店有限公司”、“劳动合同主体的甲方信息：原为‘厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司’现变更为‘厦门亚洲海湾大酒店有限公司’”，“其它说明劳动合同变更后：1、全体员工的工资、福利待遇保持不变，2、全体员工的工作地点、工作岗位、工作内容及职责不变”、“特别提醒3.如您同意变更劳动合同主体的，2017年9月6日24时之前涉及的劳动关系相关事宜由我公司负责解决”。亚洲海湾大酒店于每月20日左右通过银行转账发放杨军上月工资，工资发放至2018年5月份，2018年6月份未发。2017年10月20日至2018年6月15日期间，申请人的兴业银行对账单2页体现申请人收入“代发工资”：15727．78元、15592．78元、15592．78元、15592.78元、7500元、15592．78元、230元、15582．28元、7500元、240元、15587．48元、680元、15590．58元、150元、25212．18元。亚洲海湾大酒店处有打卡考数，杨军每天上班8小时，每月体息8天。 杨军因认为2017年9月7日签订劳动合同时，亚洲海湾大酒店有向杨军承诺，未休余假、年假都可以在2017年9月份、10月份补休，但是2017年11月份之后，亚洲海湾大酒店将余假、年假冻结，不予申请人休假，就此与亚洲海湾大酒店产生纠纷。2018年5月4日，杨军因拖欠工资问题与亚洲海湾大酒店、案外人亚洲海湾投资管理有限公司拖欠工资问题发生争议，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁要求为：“1.支付2015年1月1日至2017年9月7日的周休息加班工资26379元；2.支付2014年1月1日至2017年9月7日的年休假工资99310元。”2018年9月12日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2018】1178号裁决书，驳回杨军的仲裁请求。杨军不服该仲裁裁决，已向本院另案起诉。 2018年5月15日，警察到场处理的录音录像显示部分对话如下：警官：“是你报的，怎么了？”杨军答复：“那个，我在上班，他们把我的物品全部丢掉了，找你们过来看看他们还威胁我，把我的工作牌、衣服都扯烂了。”警官：“跟谁发生的肢体？”杨军答复：“我没有发生，是他们，是那个餐饮总监，新来的，我是餐饮部经理。”警官：“这（（地方也是你们酒店的吗？”杨军答复：“也是我们酒店的，我现在还没离职，对吧。他们把我的东西全部弄出来，衣服也扯出来，工作牌也扯烂，衣服也扯烂。”傳澎涛：“领导说，那么就把他退人事，让他体假，今天呢我就履行了手续，把他退到人事，然后让他体假，结果他还赖在这不走，意思就是说我就不走，看你能把我怎么着，我说你要不走，我强行把你的东西给扔出去，而且我不给你丢掉，我给你打包，装到箱子里，放到前台，因为酒店领导明确指示说，这个人，不能放在餐饮部了，你知道我餐饮部连个年轻小姑娘都没有。”警官：“你现在是？”傅澎涛：“我是餐饮部总监。而且这个东西公司领导开会以后决定的，但是今天秘书通知他，他不走。”傅澎涛：“然后就这样吧，员工就跟我说他不搬，首先一个问题，我们已经把他退回人事了，人事根据实际情况另有安排岗位还是怎么着，跟我们餐饮部没有关系了。然后呢我没办法，我就找员工上来，搬不搬家？他说他要报警，我说你报警没关系，家肯定要给你搬，东西我不少你的。”杨军：“我没有收到人事部通知我要换岗还是退回人事部这些，我没有收到通知。”傅澎涛：“刚才我给人事部经理打过电话了，录音了，他也录音了，我给您放出来听一下。（播放录音）你看他不签名，但你不能说你没接到通知。”警官：“这是人事部谁通知的？”傅澎涛：“经理，人事部经理。”傅澎涛：“陈燕，是这样，杨军现在报警了，警察要核实，我有没有把退回人事部的手续给你？”陈燕：“有啊。”傅澎涛：“你有没有通知他休假。”陈燕：“有，我有通知他休假。”傅澎涛：“他是不是拒绝签字了？”陈燕：“对，他拒绝签字，但年休假是公司可以安排的啊。”杨军：“但是没有通知我退回人事部，岗位变动也没通知我。”傅澎涛：“陈燕，我现在问你一句，你们现在能不能通知杨军，我把他退回人事了？”陈燕：“可以啊。等他休假完就直接到人事部这边我们另外再安排工作”傅澎涛：“你现在就通知他。”陈燕：“等他休假完就直接到人事部这边来报到，我们另外再安排工作。”杨军：“之前没有通知我。”“傅澎涛：他现在先休假是吧。”陈燕：“对，让他先休假。” 2018年5月15日，亚洲海湾大酒店向杨军发出《休假通知书》，其休假时间自2018年5月16日（含本日）至2018年5月23日（含本日），应于2018年5月24日返回公司上班。杨军于2018年5月19日签收该《休假通知书》。 2018年5月31日，亚洲海湾大酒店在“厦门亚洲海湾管理群”微信群发布《关于部分人员工作部门调整的通知》，显示“因公司经营管理需要，为进步完善各部门人员配备，结合公司实际情况，经研究，决定对以下人员工作部门进行调整，具体如下：一、餐饮部：1.免去杨军餐饮部经理职务，调至后勤部任经理一职，薪资待遇不变。2.苑立平从餐饮部调至后勤部任安保一致，薪资待遇不变。二、房务部：3.陈鹏毅从房务部调制后勤部任安保一职，薪资待遇不变。本通知终调整的相应人员不再另行开具调动函。调整人员从即日起开始工作交接，于2018年6月1日前完成并到新部门报到。”2018年6月1日，杨军在“厦门亚洲海湾管理群”微信留言，拒绝接受酒店调整其工作的通知，要求尽快恢复其原来的餐饮部经理岗位。 2018年6月11日，亚洲海湾大酒店向杨军发出《限期到后勤部报到、工作的再次通知》，通知载明“自2018年6月1日起，你由餐饮部经理调整至后勤部任经理一致，薪资待遇不变。但截至今日，你仍未到后勤部报到、工作，处于旷工状态。现本公司再次通知你，限你在收到本通知的次日至后勤部（袁华林总监处）报到、工作，若你继续旷工达3日的，该公司将依法解除与你的劳动关系。”杨军于2018年6月13日向亚洲海湾大酒店邮寄《限期到后勤部报到、工作的再次通知的回复》，载明：“1.本人自2018年6月1日至今，从未旷工，一直有打卡上下班记录；2.本人不同意公司对我的餐饮部经理职位的调整，本人自2006年4月27日入店以来一直从事餐饮部经理职位没变过。”该回复已由亚洲海湾大酒店签收。 2018年6月12日杨军在亚洲海湾大酒店《新版培训签到及意见反馈表》上签字，其所填写的部门为“餐饮部”，意见反馈栏填写“纠纷期间没有工作安排，今天安排听《员工手册》，内容太多，无法一时理解”。 2018年6月16日亚洲海湾大酒店召开第一次职工代表大会，审议通过了《厦门亚洲海湾大酒店员工手册》（2018年6月版），该《员工手册》第九章奖惩制度第9.2条违纪处分第9.2.4款违纪行为与纪律处分第4.5项规定员工未事先请假或请假未获批准而旷工的一年累计达到3天的，原告可解除劳动合同。 2018年6月23日，亚洲海湾大酒店向杨军发出《解除劳动合同的通知》，载明“你自2018年6月1日起持续旷工，已达15日，已经严重违反劳动纪律和公司规章制度，根据《劳动法》第二十五条第（二）项以及《员工手册》第9．2．4条（违纪行为与纪律处分）第4．5款之规定，公司即日起解除与你于2017年9月7日签订的劳动合同。”杨军于2018年6月26日在《解除劳动合同的通知》上回复：“本人在2018年6月1日以前，已多次表明不同意酒店调整我岗位的立场，表明要求恢复餐饮部经理岗位，并且至今（2018年6月26日）都有打卡在原有岗位餐饮部上班，没有旷工”。 2018年7月25日，杨军向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求亚洲海湾大酒店支付：一、支付2018年6月1日至2018年6月30日的工资15800元；二、违法解除劳动合同的赔偿金446286元；三、2018年5月1日至2018年6月29日期间的水电费344元。2018年9月27日，厦门市劳动争议仲裁委员会就杨军前述第一项仲裁请求作出厦劳仲案【2018】1861-1号裁决书，裁决亚洲海湾大酒店于本裁决生效之日起七日内支付杨军2018年6月1日至2018年6月26日期间工资13075.86元。厦门市劳动争议仲裁委员会就杨军前述第二、三项仲裁请求作出厦劳仲案【2018】1861-2号裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起七日内，亚洲海湾大酒店应一次性支付给杨军违法解除劳动关系的赔偿金395000元；二、驳回杨军的其他仲裁请求。亚洲海湾大酒店不服厦劳仲案【2018】1861-2号裁决书，向一审法院提起本案诉讼。 一审庭审中，经法院询问，亚洲海湾大酒店明确其调岗是因为厦门金砖国家领导人会议以来，大型会务承接任务重，招商引资、公安防恐对酒店的安保要求很高，后勤部人员不足，在新任的餐饮部总监到来之后，杨军原任的餐饮部经理职位没有很大的必要性，为了平衡各部门的人员调配需要进行调岗，因此予以调岗。杨军属于管理人员，调岗之后工资也没变，不存在打击报复问题。对于解除劳动关系的原因，亚洲海湾大酒店明确为杨军不服从单位调岗安排，没有到后勤部报到，也没有上班，该公司以旷工为由予以解除劳动关系。庭审中，本院询问杨军对亚洲海湾酒店将其从餐饮部经理调整为后勤部经理，其不能接受的原因。杨军回答：“我一直在从事餐饮行业，做了将近30年，没有做过后勤部，没有经验，而且亚洲海湾大酒店是打击报复，前两份合同均是餐饮部经理。调为后勤部经理是亚洲海湾大酒店为了打击报复。没有经验很容易做错，亚洲海湾大酒店不知道怎么整我。” 一审法院认为，杨军与亚洲海湾大酒店之间存在劳动关系，双方均应严格遵守劳动法律法规的规定。依照《中华人民共共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与员工协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。杨军自2006年入职亚洲海湾酒店以来，在长达12年的时间内实际从事岗位均为餐饮部经理，虽在与亚洲海湾大酒店所签订后3份合同约定岗位为“管理岗位”，但该约定过于宽泛，不能明确杨军的具体工作岗位，且亚洲海湾大酒店并未证明杨军实际上有在其他管理岗位任职，故应认定后3份劳动合同所约定的“管理岗位”事实上即为餐饮部经理。亚洲海湾大酒店欲将杨军调整至后勤部经理，变更其工作内容和工作条件，属于对劳动合同主要内容的变更，理应有正当合理理由，并依照法律规定与杨军协商一致。亚洲海湾大酒店将杨军从餐饮部经理岗位调整至后勤部经理，其调整时间在杨军提起劳动仲裁之后不到一个月，两份工作性质及工作内容差异明显，且根据亚洲海湾大酒店在本案中所提交的《2018年第一次职工代表大会会议纪要》的证据可看出，在总共108人的参会人员中，餐饮部代表51人，而安保部代表仅9人，餐饮部经理的岗位在该公司内部的重要程度明显超过安保部经理，故亚洲海湾大酒店称系为酒店正常经营需要对杨军工作进行调整难以采信，该调岗具有一定的惩罚性，欠缺合理性。在双方就调岗无法达成一致意见的情况下，亚洲海湾大酒店采取将杨军在餐饮岗位的物品搬离办公场所、安排其休假、取消杨军在餐饮部打卡权限等形式迫使杨军离开原岗位到新岗位就职。杨军抵制亚洲海湾大酒店调岗通知，拒绝到新调整部门报到上班，亚洲海湾大酒店以杨军旷工为由解除与其劳动关系欠缺法律依据，不予支持。杨军主张亚洲海湾大酒店系违法解除与其劳动关系，并主张违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。杨军于2018年6月26日收到亚洲海湾大酒店解除劳动关系通知，且其本人亦不再要求继续履行劳动合同，而主张经济赔偿金，双方劳动关系自2018年6月26日解除。2017年9月7日双方签订的《劳动合同》特别约定：“乙方在甲方的工龄追溯至乙方入职之日（2006年4月27日）止”，杨军2006年4月27日至2018年6月26日期间计算经济补偿金的年限应为12.5年。杨军对厦劳仲案【2018】1861-2号裁决书裁决结果没有异议，未提起诉讼请求，其在仲裁阶段主张其离职前12个月的平均工资15800元，未超过依照其银行流水计算出的平均工资数额，可依照杨军主张的平均工资15800元/月为基数计算经济赔偿金。经计算，杨军的经济赔偿金应为15800元/月*12.5月*2倍=395000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、厦门亚洲海湾大酒店有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨军违法解除劳动关系的赔偿金395000元；二、驳回厦门亚洲海湾大酒店有限公司的诉讼请求。 二审中，对一审判决查明认定的事实，杨军没有异议，亚洲海湾大酒店对“亚洲海湾大酒店于每月20日左右通过银行转账发放杨军上月工资”有异议，其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。 亚洲海湾大酒店称，应为2017年10月份后亚洲海湾大酒店于每月20日左右通过银行转账发放杨军上月工资，之前酒店实际管理人为厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司。杨军称，2015年10月至2017年8月工资确实是由厦门亚洲海湾酒店投资管理有限公司发放。 二审中，亚洲海湾大酒店没有提交新证据。杨军当庭提交了两组证据：1.视听材料光盘一张，证明新来的餐饮部总监傅澎涛强制要求杨军离岗。2.4份荣誉证书，证明杨军在2012年、2015年、2016年、2018年都获得亚洲海湾大酒店发的荣誉证书，被评为年度最佳经理、优秀管理人员称号等。亚洲海湾大酒店质证认为，这两组证据不属于新证据；对于视听资料，没有办法体现所要证明的对象，5月15日的争议是关于休假的事实，而非调岗的问题；对于荣誉证书，只有2018年2月份的荣誉证书与我单位有关，其余三份证书都没有关系，不是亚洲海湾大酒店所颁发的证书，且证书的内容看，就是以杨军为管理人员的身份颁发的，而非餐饮部经理。 本院认为，本案劳动争议系因亚洲海湾大酒店调整杨军的岗位引起，争议焦点是亚洲海湾大酒店是否系违法解除双方劳动合同。 杨军与亚洲海湾大酒店所签订后3份劳动合同约定杨军的岗位为“管理岗位”，该约定过于宽泛，未明确杨军的具体工作岗位。而杨军实际上自2006年入职亚洲海湾大酒店以来，长达12年时间内从事的岗位均为餐饮部经理。相关证据表明杨军在该工作岗位上表现合格，得到亚洲海湾大酒店的肯定。 在杨军以亚洲海湾大酒店拖欠工资为由提起劳动仲裁后不久，亚洲海湾大酒店将杨军从餐饮部经理岗位调整至后勤部经理。虽然用人单位具有经营自主权，但该调整变更了劳动者工作内容和工作条件，属于对劳动合同主要内容的变更，应有正当合理理由，并与杨军协商。两个工作岗位工作内容有较大差异，亚洲海湾大酒店称系为酒店正常经营需要对杨军工作进行调整，但其提交的证据并不足以证明该调岗确属合理。在双方就调岗无法达成一致意见的情况下，杨军拒绝到新调整岗位报到上班，而亚洲海湾大酒店采取多种形式迫使杨军离开原岗位到新岗位就职。在双方发生争执的情况下，亚洲海湾大酒店以杨军旷工为由解除双方劳动合同，缺乏事实依据。杨军主张亚洲海湾大酒店系违法解除与其劳动关系，并主张违法解除劳动合同的赔偿金，应予支持。一审法院据此判决亚洲海湾大酒店向杨军支付违法解除劳动关系赔偿金，符合有关法律规定。杨军称一审判决计算赔偿金金额过低，但其对仲裁裁决未提起诉讼，一审判决后也未提出上诉，因此应视为其放弃相应权利。 综上所述，亚洲海湾大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亚洲海湾大酒店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年八月二日 法官助理庄维旸 书记员 阮冬 梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。