重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终989号上诉人（原审原告）:重庆豪文律师事务所，住所地重庆市两江新区东湖南路**中渝爱都会**27-11，统一社会信用代码3150000057212640XW。负责人：蒋希文，主任。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周远刚，男，1972年4月18日出生，汉族，住四川省犍为县。监护人：陈学勤，女，1973年10月24日出生，汉族，住四川省犍为县。被上诉人（原审被告）：周华吉，男，1945年1月20日出生，汉族，住四川省犍为县。被上诉人（原审被告）：陈学勤，女，1973年10月24日出生，汉族，住四川省犍为县。被上诉人（原审被告）：周爱玲，女，1997年11月3日出生，汉族，住四川省犍为县。上诉人重庆豪文律师事务所因与被上诉人周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲诉讼代理合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月21日进行了调查询问。上诉人重庆豪文律师事务所的委托诉讼代理人蒋希文到庭参加诉讼，被上诉人周远刚。周华吉、陈学勤、周爱玲经本院送达开庭传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人重庆豪文律师事务所上诉请求：1、撤销一审判决、改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人支付上诉人代理案件垫付的费用3467元，或将该垫付费用作为上诉人的损失判令被上诉人一并支付；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：1、重庆豪文律师事务所代理周远刚（2017）渝8601民初232号案是代理周远刚（2016）渝8601民初1112号案的延续，重庆豪文律师事务所的代理行为是基于当事人双方签订的《委托律师代理合同》的延续、继续履行，重庆豪文律师事务所的代理事由均是基于周远刚在D2212列车上因上海铁路局不作为导致周远刚耽误救治成为无民事行为能力人的侵权与违约竞合的赔偿诉讼事宜，重庆豪文律师事务所按约履行代理职责，被上诉人应按2016年8月9日签订的《委托律师代理合同》约定支付代理费；2、“撤销诉讼”与“准许撤诉”、“申请撤诉”有本指南区别，不应等同；3、一审法院未在判决认定事实中作客观真实完整的记载，一审法院对被上诉人的答辩意见的记载、归纳不客观、不真实；4、重庆豪文律师事务所按照2018年8月9日的委托代理合同履行了（2017）渝8601民初232号案件的代理职责，依法维护被上诉人的合法权益，在被上诉人的通话录音、微信记录等证据中均得到了被上诉人的认可;5、重庆豪文律师事务所为被上诉人垫付的3647元诉讼费用、鉴定费用，该部分是重庆豪文律师事务所的垫资，一审认定被上诉人支付的4900元系代理费是错误的；6、《委托代理合同》第三条、第四条、第十四条第一款约定被上诉人应支付的代理费与基本费用为10000元。被上诉人周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲未到庭，未作答辩。重庆豪文律师事务所向一审法院提出诉讼请求：1.周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲支付重庆豪文律师事务所律师代理费88000元，违约金5280元、违约损失（包括重庆豪文律师事务所前往犍为收取代理费而产生的租车费、住宿费、加油费、过路费及调取本案证据所产生费用）3780.50元、本案代理费8000元，共计105060.50元；2.本案诉讼费、保全费由周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲负担。一审法院认定事实如下：2016年8月9日，以周远刚、陈学勤、周爱玲为甲方，重庆豪文律师事务所为乙方签订《委托律师代理合同》约定：甲方与D2212动车上海客运段等车旅客运输合同纠纷一案，委托乙方的律师进行代理，一、乙方接受甲方委托指派蒋希文律师与黎邦国律师（助理）担任本案第一审诉讼的代理人。二甲方确认蒋希文律师委托权限为特别授权代理：即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、参加调解、提起诉讼、反诉或上诉、申请执行。三、根据律师收费办法的规定，经双方协商，甲方应向乙方缴纳律师费代理费5000元和差旅费/元，本条费用均为税后款。四、甲方应于本合同签订之日向乙方一次性付清以上费用。如有特殊情况经双方协商一致可在本合同第十四条中另行约定。五、涉及本案所需的其他应由甲方承担的诉讼费用、公告、鉴定、保全、担保、复印、档案查询费等法院或其他单位收取的相关费用由甲方承担，此款费用在实际发生时一次性付清。六、除非乙方书面同意，因甲方未按约定足额付清上述费用，导致乙方律师不履行或未及时履行本合同约定义务的责任由甲方承担。八、在委托过程中，对涉及本案有关的诉讼活动向甲方提供法律上的意见；若为特别授权代理，则遵揗有利于甲方利益的原则谨慎行事。在委托期间，乙方承办律师必须认真负责，依法维护甲方的合法权益。在签订本合同后，如甲方无正当理由单方解除合同，乙方收取的律师服务费和差旅费全部不予退还；如甲方尚未支付律师服务费和差旅费且无正当理由单方解除合同，乙方有权继续追讨。乙方同意并保证，一时出现甲方认为乙方指派律师不能胜任或不能完成、或服务不尽责或无力发挥应有作用投诉时，乙方将在收到甲方正式投诉及核实后三个工作日内向甲方另行推荐候选律师，经甲方确认后，立即另行指派律师予以接替，如乙方二次指派甲方仍不能确认，为完成本合同约定的法律服务事务，乙方有权直接指定本所律师接替。……十一、甲方委托乙方后，甲方在该案中获得的权益或利益等视为乙方工作成果。十二、如果乙方无正当理由单方终止合同，律师费按规定退还甲方；如果甲方无正当理由单方终止合同，律师费全部不予退还。十三、本合同有效期限：本合同有效期限从生效之日起至合同约定的代理事项终结止。终结情形包括判决、调解、自行和解、自行不起诉及撤销诉讼等其中任何一项结果的实现或其他原因造成本合同无需或不能继续履行等即属终止，视为乙方已全面完成甲方所委托的事宜，甲方应依据本合同约定的金额支付代理费、差旅费，甲方不得以任何理由要求乙方退还任何费用。第十四条、其他约定：1.有效文书发出时，甲方支付乙方伍仟元代理费作为基本费用。2.甲方按生效文书确定金额的百分之二十的比例另行支付乙方代理费，每收回一笔立即支付一笔。3.甲方中途不得解除委托，否则按人身损害起诉标准按前述比例支付乙方代理费，并承担乙方造成的损失。4.若甲方收款后不给乙方代理费或中途甲方解除委托，则甲方支付乙方违约金，并承担诉讼受理费等损失。5.若需外出，则差旅费甲方据实支付。同日，周远刚、陈学勤、周爱玲向重庆豪文律师事务所出具授权委托书，委托重庆豪文律师事务所律师蒋希文和律师（助理）黎邦国担任周远刚与上海、成都铁路局旅客运输合同纠纷案件第一审诉讼、二审、执行的代理人，蒋希文为特别授权。2016年8月15日，周爱玲通过支付宝向重庆豪文律师事务所主任蒋希文农业银行尾号为3611的账户转账支付2900元。另于2016年9月份以现金方式支付了2000元。2016年8月17日，周华吉向重庆豪文律师事务所出具授权委托书，委托重庆豪文律师事务所律师蒋希文和律师（助理）黎邦国担任周远刚与上海、成都铁路局旅客运输合同纠纷案件第一审诉讼、二审、执行的代理人，蒋希文为特别授权。2016年8月18日，重庆豪文律师事务所代理周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲与上海铁路局铁路旅客运输合同纠纷一案在重庆运输法院起诉，该院于当日立案受理，案号为（2016）渝8601号民初1112号。重庆豪文律师事务所起诉的赔偿金额为508775.35元，该院于2016年9月27日进行第一次开庭，周远刚未出庭，重庆豪文律师事务所指派蒋希文及黎邦国参加诉讼。庭审中，因未进行鉴定，故重庆豪文律师事务所将周远刚的诉讼请求变更为69240.21元。庭审结束后，2016年11月14日，重庆豪文律师事务所代周远刚向该院出鉴定申请，要求对周远刚有无行为能力、护理依赖程度、伤残等级、后续医疗费、拖延救治与损害后果关联性进行鉴定。该院于2016年11月15日组成双方选定鉴定机构，重庆豪文律师事务所指派黎邦国参加，双方选定重庆法医验伤所进行鉴定。2017年1月24日，重庆法医验伤所作出《司法鉴定意见书》认定：周远刚脑梗死痴呆状态，目前无民事行为能力。属二级伤残，需康复治疗7个月左右，每月约需续医费5000元左右。每年服药治疗费用约4000元，属完全护理依赖。2017年2月27日，周远刚向法院申请撤诉，该院于2017年3月14日作出（2016）渝8601民初1112号《民事裁定书》，准许周远刚撤诉。2017年2月28日，陈学勤向四川省犍为县人民法院申请宣告周远刚为无民事行为能力人，该院于2017年3月6日作出（2017）川1123民特7号民事判决书，宣告周远刚为民事行为能力人。2017年4月13日，重庆豪文律师事务所律师蒋希文、黎邦国代理周远刚起诉上海铁路局、成都铁路局旅客运输合同纠纷一案，案号为（2017）渝8601民初232号。双方未再签订律师委托代理合同。2017年7月4日，周远刚、陈学勤向重庆豪文律师事务所出具了授权委托书记载：周远刚与上海铁路局等侵权纠纷一案，特委托重庆豪文律师事务所律师蒋希文和律师（助理）徐磊担任本案一审诉讼的代理人。委托权限为特别授权。即时解除黎邦国的代理权。2017年7月5日，该案在重庆运输法院进行第一次公开审理，周远刚的法定代理人陈学勤及其委托诉讼代理人蒋希文、徐磊到庭参加诉讼，庭审中周远刚的委托诉讼代理人蒋希文、徐磊表示其辩论意见以庭审后提交的书面代理词为准，但一直未予提交。2017年7月24日，重庆运输法院向蒋希文邮递送达了通知书，要求其三日内提交书面代理词，逾期不提交视为放弃发表辩论意见。蒋希文于2017年7月26日签收该通知书。蒋希文于2017年8月1日向法院提交了代理词。之后该案转为普通程序审理，于2017年9月19日进行第二次开庭审理，周远刚的法定代理人陈学勤及其委托诉讼代理人蒋希文、徐磊到庭参加诉讼，庭审结束后，陈学勤在笔录上签字，蒋希文及徐磊未在笔录上签字，该案承办法官在笔录上记载：“重庆豪文律师事务所代理人蒋希文庭审后离开，经电话通知拒不回来签字”。2018年1月26日，经重庆运输法院调解，陈学勤与上海铁路局、成都铁路局自愿达成调解协议确认：周远刚在列车上发病致残，上海铁路局、成都铁路局无任何责任，但从人道主义出发，成都铁路局自愿于2018年2月14日前向周远刚支付补偿款300000元；上海铁路局自愿2018年2月14日前向周远刚支付补偿款90000元；周远刚收到该款项后，双方之间与其在列车上发病的铁路运输人身损害责任纠纷一次性了结。周远刚、陈学勤的委托诉代理人蒋希文、徐磊未参加调解。2018年2月8日，上海铁路局向周远刚支付90000元补偿款，2月14日成都铁路局向周远刚支付了300000元补偿款。2018年3月15日，重庆豪文律师事务所（甲方）与周远刚、周爱玲、周华吉、陈学勤诉讼代理合同纠纷委托重庆豪文律师事务所（乙方）进行律师代理，并签订《委托律师代理合同》，主要约定：乙方接受甲方委托指派蒋希文律师、王伦宏律师（助理）担任甲方本案第一审诉讼的代理人。蒋希文为特别授权，王伦宏为一般授权。甲方应向乙方支付代理费8000元。一审法院认为，2016年8月9日，以周远刚、陈学勤、周爱玲为甲方，重庆豪文律师事务所为乙方签订《委托律师代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。2016年8月17日，周华吉向重庆豪文律师事务所出具授权委托书，委托重庆豪文律师事务所律师蒋希文和律师（助理）黎邦国担任周远刚与上海、成都铁路局旅客运输合同纠纷案件第一审诉讼、二审、执行的代理人，蒋希文为特别授权。周华吉的授权行为应当认定为周华吉对该委托律师代理合同的加入。2016年8月18日，重庆豪文律师事务所代理周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲的案件在铁路运输法院起诉，案号为（2016）渝8601民初1112号。《委托律师代理合同》第三、四条虽约定代理费5000元应于合同签订之日起付清，但同时又约定：如有特殊情况经双方协商一致可在本合同第十四条中另行约定。而第十四条第1项的约定：“有效文书发出时，甲方支付乙方伍仟元代理费作为基本费用。”故应当认定双方已对律师费在第十四条中进行了特别约定，故应当认定为该合同约定的律师基本代理费为5000元。该案经法院受理后，周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲即应支付重庆豪文律师事务所5000元的代理费作为基本费用，而周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲支付了4900元，剩余的100元未支付，构成违约，周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲应当支付；双方虽约定了违约金，但未约定违约金的计算方式，一审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍主张，从2016年8月18日起计算至付清时止；对该部分的违约金，一审法院予以支持。根据第十四条第2项约定：甲方按生效文书确定金额的百分之二十的比例另行支付乙方代理费，每收回一笔立即支付一笔。而该案[（2016）渝8601民初1112号]已于2016年8月18日因周远刚撤诉而结案，生效文书确定的赔偿金额为0元，故按此条款应支付的代理费亦为0元。而根据该合同的十三条约定：本合同有效期限从生效之日起至合同约定的代理事项终结止。终结情形包括判决、调解、自行和解、自行不起诉及撤销诉讼等其中任何一项结果的实现或其他原因造成本合同无需或不能继续履行等即属终止，视为乙方已全面完成甲方所委托的事宜，甲方应依据本合同约定的金额支付代理费、差旅费，甲方不得以任何理由要求乙方退还任何费用。而该案[（2016）渝8601民初1112号]已于2016年8月18日因周远刚撤诉而结案，故根据该合同的约定，该合同即因该案的撤诉而终止。至于重庆豪文律师事务所第二次代理周远刚、陈学勤起诉的案件[（2017）渝8601民初232号]，重庆豪文律师事务所虽未与周远刚、陈学勤签订律师委托代理合同，但周远刚、陈学勤已向重庆豪文律师事务所出具了授权委托书，且重庆豪文律师事务所也代理了周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲在铁路运输法院起诉上海铁路局和成都铁路局，故重庆豪文律师事务所与周远刚、陈学勤之间成立律师委托代理合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。重庆豪文律师事务所现要求按第一次委托代理合同支付律师代理费，一审法院认为，第一次委托代理合同的委托人与第二次委托合同的委托人并不完全相同，且两案件起诉的被告亦不完全相同，两份合同为相互独立的合同，第一次委托所签的代理合同已明确约定了合同的有效期限，而该案[（2016）渝8601民初1112号]已因周远刚撤诉而结案，故根据该合同的约定，该合同即因该案的撤诉而终止。第一次的代理合同为风险代理，重庆豪文律师事务所无证据证明双方在建立第二次委托代理合同关系时明确约定按第一次代理合同约定风险代理收费标准支付律师费，亦无证据证明双方对是否支付代理费进行了明确约定。重庆豪文律师事务所在第二次代理中，代理律师在第二次庭审后经法院通知后仍拒绝在庭审笔录上签字，亦未参与该案之后的调解，并未完成委托事务，故重庆豪文律师事务所要求周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲支付第二次代理律师费的请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于重庆豪文律师事务所主张的本案律师代理费8000元，因该合同系重庆豪文律师事务所自己作为甲方与自己作为乙方所签订，属自己代理，对该代理费一审法院不予支持。对于重庆豪文律师事务所主张的违约损失3780.50元，因该部分费用并非其主张权利所产生的必要费用，对该部分费用，一审法院亦不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲在判决生效后五日内支付重庆豪文律师事务所律师代理费100元，并以此为基数从2016年8月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付违约金至付清时止；二、驳回重庆豪文律师事务所律师其他诉讼请求。如果周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2401.21元，由周远刚、周华吉、陈学勤、周爱玲共同负担50元，重庆豪文律师事务所负担2351.21元。二审期间，上诉人重庆豪文律师事务所向本院举示了1,2018年10月20日向渝北法院申请调取全部案卷材料和同步录音录像的申请书一份，同步录音录像可以证明被上诉人自认了第二个案件是延续第一个案件继续履行。2，重医附一院的收据2张、银行卡尾号3875的消费记录、对账单，拟证明上诉人为被上诉人垫付了2105元鉴定费用（其中5元买卡片费用）。3，2016年8月和2017年1月的消费单2笔，拟证明上诉人给被上诉人在2017年1月10日在重医附一院缴纳2105元鉴定费用（其中5元买卡片费用）。2016年8月18日在铁路法院为被上诉人缴纳4442元的诉讼费用，该笔诉讼费用与铁路法院案卷中的周远刚的缴费通知单记载的内容金额、时间完全一致，证明被上诉人未支付4900元代理费，仅支付了垫付费用中的一部分。4，与陈学勤182××××****、187××××****与蒋希文的电话133××******、139××****×7和8132×××3的通话录音光盘19条，拟证明被上诉人陈学勤录音中两次提到其未支付代理费用，且收到钱后同意按照代理合同支付费用，同时证明铁路法院调解法官未通知上诉人，在调解书下达前后上诉人仍在提供服务。5，周远刚2016年8年9日和2016年8月17日的委托书，拟证明第一次起诉前，周远刚曾向上诉人出具两个版本的委托书，第一个版本是以周远刚个人的名义起诉，第二个版本是以周远刚与其妻子、女儿作为法定代理人的身份起诉，铁路法院只选取了第一个版本，2017年的案件实际是以陈学勤作为法定代理人的身份进行起诉的，证明铁路法院第二个案子是第一个案子的继续。6，周远刚及其妻子、女儿在2016年8月第一个案件起诉时签署的诉状，具状人分别为周远刚及陈学勤、周爱玲，与第二个案子都是法定代理人或指定代理人是陈学勤，拟证明我们第一次委托时两种方案处理得到了被上诉人的认可，第二个案子的启动是第一个案子的延续，双方未签订代理合同。7，本人的医保卡和银行卡尾号3875的原件和复印件，以及医保卡2017年9月17日、9月19日以及22日的消费记录，拟证明上诉人因病未前往铁路法院签字。8，2017年3月31日周远刚、陈学勤的授权委托书，拟证明铁路法院第二个案子的委托书与这份委托书不一致，被上诉人通过第一个委托代理合同与我们进行了4个版本的委托，该4个版本的委托都是为处理周远刚在Ｄ2212动车旅客运输合同以及侵权合同的纠纷，后面的代理行为是依据第一份代理合同继续。被上诉人未发表质证意见。本院认为，证据1与本案缺乏关联性；证据2、3的证明力如何，本院将综合本案情况于下评述；证据4经与上诉人核实原始载体，上诉人明确其在2018年4月1日与陈学勤182××××****的号码通话时长为10分43秒的通话录音中存在陈学勤陈述会按照代理合同约定支付代理费的内容，但上诉人并未举示证据证明182××××****电话使用人系陈学勤，且本院当庭查看上诉人举示的原始载体后并未发现上诉人所述情况，庭后上诉人亦未在本院指定的期限内向本院明确证据4中何处存在上诉人拟证明的内容，不能达到上诉人的证明目的；证据5、6均为此前的案件材料，达不到上诉人的证明目的；证据7与本案缺乏关联性，且不能达到上诉人的证明目的；证据8不能达到上诉人的证明目的。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人重庆豪文律师事务所与被上诉人签订《委托律师代理合同》，约定了律师代理权限、代理费用及合同终止情形等事项。上诉人第一次代理被上诉人参与的（2017）渝8601民初1112号案件已因被上诉人撤诉而结案，根据当事人双方在代理合同中的约定，该合同因撤诉而终止。上诉人称被上诉人在本案一审中认可重庆豪文律师事务所第二次代理被上诉人参与的（2017）渝8601民初232号案件是按照此前双方签订的代理合同进行收费，并向本院申请调取一审法院庭审的同步录音录像。本院向一审法院调取并查看后，并未发现上诉人所称情况，且本院于2019年8月12日将该光盘转交给上诉人后上诉人亦未在本院指定期限内指出该光盘存在其所称情况，故本院对其意见不予采纳。此外，上诉人称被上诉人支付的4900元并非本案代理费，而系上诉人代为垫付的诉讼费、鉴定费，其中，被上诉人于2016年8月15日支付的2900元系（2017）渝8601民初1112号案诉讼费用（4442元）的部分，于9月支付的2000元系代理合同中约定的差旅费，并举示收据、消费刷卡回执、消费对账单予以证明。本院认为，上诉人举示的消费对账单并未加盖银行鲜章，尾号3875的中国银行卡使用人是否为上诉人真实性存疑。即便上诉人系尾号3875的使用人，被上诉人支付2900元先于（2017）渝8601民初1112号案诉讼费支付时间（2019年8月18日），且两者金额亦存在不一致；同时，上诉人与被上诉人在代理合同第三条中明确“差旅费/元”,上诉人称该2000元系差旅费与合同约定存在矛盾，故前述两项费用不宜在本案中予以扣减，权利人可另案主张权利。鉴于本案代理合同已因被上诉人撤诉而终止，上诉人举示的证据不足以证明当事人双方认可上诉人第二次代理的（2017）渝8601民初232号案件是按照第一次代理合同进行收费，且上诉人在（2017）渝8601民初232号案第二次庭审中拒绝在法院笔录上签字，亦未参与该案的调解，一审法院对上诉人要求被上诉人支付第二次代理律师费的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，上诉人重庆豪文律师事务所的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2401.21元，由上诉人重庆豪文律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 章兴东审 判 员 向 川审 判 员 汪 骞二〇一九年八月二十六日法官助理 周睿琪书 记 员 袁世航