内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终278号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司乌海分行。负责人:梁栋，该分行行长。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽，内蒙古锐信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:朱二东，1981年5月10日生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌海市宏丰房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗永钢，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：乌海市联丰工贸有限责任公司。法定代表人：高培东，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：乌海市和泰物业服务有限责任公司。法定代表人：樊英，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市。被上诉人（原审被告）：樊英，1977年1月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：罗永钢，1972年1月23日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行（以下简称中行乌海分行）与被上诉人朱二东、乌海市宏丰房地产开发有限责任公司（以下简称宏丰公司）、乌海市联丰工贸有限责任公司（以下简称联丰公司）、乌海市和泰物业服务有限责任公司（以下简称和泰公司）、樊英、罗永钢执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2018）内03民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行乌海分行的委托诉讼代理人徐慧芳、冯丽，被上诉人朱二东的委托诉讼代理人杨海岚，被上诉人罗永钢并作为被上诉人宏丰公司的法定代表人、被上诉人樊英的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被上诉人联丰公司、和泰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行乌海分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院根据该例外情形，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条的规定，即建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，因此，对本案中买房人的物权期待权的保护应优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。上诉人认为一审法院适用法律错误。根据上述规定，消费者的生存居住权应受法律优先保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定亦系为了保护消费者的生存居住权，二者目的与宗旨相同。因此，在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》时，亦应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院未查清案涉房屋是否系朱二东名下唯一住房，仅提供收款收据无银行流水，无法证明已经支付50%房款，故不足以排除强制执行。被上诉人朱二东辩称，一、上诉人的上诉请求应当驳回。朱二东通过合法程序，取得案涉房屋所有权，并且实际占有、使用，是该房屋的实际所有权人。2013年1月7日，朱二东就与宏丰公司签订了两份“商品房买卖合同”，购买了案涉房屋和车库，并且于同日交清了房款和车库款。2014年朱二东还向宏丰公司缴纳了契税、物业费等费用。因宏丰公司的原因，当时交付了车库，房屋未交付。2018年5月朱二东等同一单元的业主，自行入住。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，朱二东签订了房屋买卖合同，付清了全部购房款，完全符合法律规定的不得查封的情形。故上诉人申请人民法院查封诉争房屋，没有合法依据。二、上诉人对案涉房屋不享有任何权利。上诉人诉称，与宏丰房地产公司签订的是“在建工程抵押合同”，根据《城市房地产抵押管理办法》（2001修正）第34条第2款“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”上诉人应当在在建工程竣工后，注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记，才能享有案涉房屋的抵押权。宏丰公司将在建工程抵押给上诉人，并没有将本案案涉房屋抵押给上诉人。上诉人并没有与宏丰公司办理房屋产权抵押登记。上诉人诉称对案涉房屋享有抵押权，没有合法依据。上诉人只是依据生效判决，申请人民法院于2018年2月8日对案涉房屋釆取了查封的措施。依据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，朱二东系案涉房屋的合法所有权人。人民法院不应当查封被上诉人的财产。房屋所有权与在建工程所有权是两个完全独立的权利，没有法定的隶属性。房屋所有权抵押权是以抵押登记为生效要件。本案中，上诉人对朱二东的房屋不享有任何权利。三、朱二东购买案涉房屋在先，上诉人申请人民法院查封在后，法院查封的属于朱二东的房屋，应当终止执行。朱二东于2013年1月7日即获得案涉房屋和车库的所有权。上诉人在宏丰公司逾期未还款的情况下，明知宏丰公司具备了案涉房屋的预售许可和初始登记等权利，既没有与宏丰公司就房屋抵押进行登记，也没有要求宏丰公司将收取的售房款用于偿还欠款，是明确的怠于行使自己的权利。朱二东对案涉房屋的所有权，具有绝对的排他权利，上诉人与宏丰公司等之间基于金钱债权的生效判决，向人民法院申请保全了案涉房屋，是错误地查封了朱二东的房屋，应当终止执行。被上诉人宏丰公司、樊英、罗永钢辩称，抵押借款当时系以土地作为抵押，由于房地不可分割性，将在建工程一并进行了抵押。建设过程中由于欠施工方、材料方费用，经政府协调，利用开发的房屋抵顶欠付的施工方、材料方等费用，为保护施工方和材料方的利益，请求维持原判。被上诉人联丰公司、和泰公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。中国银行乌海分行向一审法院提出诉讼请求：1.准予继续执行乌海市海勃湾区盛世华庭北区7号楼1单元501室房屋和9号楼8号车库；2.本案的诉讼费用由全部被告共同承担。一审法院审理查明：2013年7月23日、9月18日中行乌海分行与宏丰公司签订了两份《固定资产借款合同》，宏丰公司向中行乌海分行借款共计14000万元。2013年7月23日，中行乌海分行与宏丰公司签订了《最高额抵押合同》，宏丰公司用编号为杭国用2013第40112520号的国有土地使用权、海勃湾区国用2011第728号及海勃湾区国用2012第796号的国有土地使用权，所有权证书编号为150302201003010101的在建工程作抵押，并办理了抵押登记手续。合同签订后，宏丰公司未按照合同的约定偿还贷款本金，中行乌海分行于2016年1月4日诉至一审法院，该院于2016年5月11日作出（2016）内03民初4号民事判决。判决生效后，宏丰房地产、联丰公司、和泰公司及罗永钢、樊英未按期履行判决内容，中行乌海分行向一审法院申请强制执行。2018年2月8日一审法院作出（2018）内03执1号之二执行裁定书，查封宏丰公司位于乌海市××区南、乌兰路西的国有土地使用权两处【证号：海勃湾分国用（2012）第796号、海勃湾分国用（2011）第728号】；查封宏丰房地产名下位于乌海市××区坊盛世华庭商住区北区住宅70套（含本案异议房屋）、商住房39套、车库及储藏室43套，查封期限三年。在执行过程中，朱二东提出书面异议，请求解除查封。一审法院于2018年6月30日作出（2018）内03执异40号执行裁定书，裁定：中止对案外人朱二东位于乌海市××区车库的执行。一审法院还查明，2012年期间，宏丰公司因开发建设盛世华庭南区和北区拖欠施工方费用，经协商，将包括本案案涉房屋在内的盛世华庭北区住宅70套、车库及储藏室45套、商业房39套抵账给施工方和材料供应方，再由施工方和材料供应方出售给业主，宏丰公司配合办理手续。朱二东于2013年1月7日与宏丰公司签订两份商品房买卖合同，购买了乌海市海勃湾区盛世华庭北区7号楼1单元501室房屋和9号楼8号车库，并与同日交付房款和车库款。车库已交付朱二东，房屋未交付，朱二东于2018年5月份已自行入住。一审法院又查明，宏丰公司分别于2011年5月24日和2012年12月4日取得包括案涉房屋在内的盛世华庭北区8号、9号住宅楼和7号住宅楼的《商品房预售许可证》。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，是指案外人就对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，涉案房屋、车库在人民法院查封之前，宏丰公司就与朱二东签订了商品房买卖合同，且宏丰公司认可其出具的房款、车库及代为收取契税、印花税、测绘费等相关收据。商品房买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。中行乌海分行否认买受人身份及购房行为的合法性，但未能提交有效反驳证据，仅简单否认对方证据不足以支持其主张。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该例外情形，在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第一条、第二条进行了规定，即建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，对本案中买受人朱二东的物权期待权的保护应优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。综上所述，买受人朱二东对其购买的房屋、车库享有足以排除强制执行的民事权益。故对中行乌海分行关于继续执行乌海市海勃湾区盛世华庭北区7号楼1单元501室房屋和9号楼8号车库的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回中行乌海分行的诉讼请求。案件受理费10306.62元，由中行乌海分行负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉房屋应否继续执行。本案中，案涉房产系由宏丰公司开发销售，朱二东与宏丰公司签订了案涉两份《商品房买卖合同》，购买了案涉房屋，系商品房消费者。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，商品房消费者享有物权期待权优于抵押权受到法律保护。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，案涉房屋查封前，朱二东与宏丰公司签订两份《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。并按照约定向宏丰公司支付了全部购房款，且根据朱二东缴纳临时用电费、车库水表安装费等费用的证据可以证明，案涉车库在查封前已由其实际占有，案涉房屋已由朱二东自行占有使用。案涉房屋及车库未能办理产权登记系出卖人宏丰公司欠税及案涉7号楼工程未按时完工导致，并非买受人朱二东自身原因。综上，朱二东对案涉房屋及车库享有的民事权益能够排除法院的强制执行，一审法院驳回中行乌海分行的诉讼请求并无不当。综上所述，中行乌海分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10306.62元，由中国银行股份有限公司乌海分行负担。本判决为终审判决。审判长  蒲伟刚审判员  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静审判员  牛瞳哲二〇一九年八月十九日书记员  宝娜佳书记员  郭 娟