四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0502民初1520号 原告：杨俊雄，男，1959年5月7日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：孟凡像，四川求索律师事务所律师。 被告：泸州兴顺劳务代理有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区怡景路********。 法定代表人：胡明理，总经理。 委托诉讼代理人：刘咏，女，该公司员工。 被告：泸州市兴泸水务集团江南水业有限公司。。住所地：四川省泸州市江阳区蓝兴路** 法定代表人：温勇，总经理。 委托诉讼代理人：宣明，四川五月花律师事务所律师。 原告杨俊雄与泸州兴顺劳务代理有限公司（以下简称兴顺劳务公司）、泸州市兴泸水务集团江南水业有限公司（以下简称兴泸水务江南公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨俊雄及其委托诉讼代理人孟凡像、被告兴顺劳务公司的委托诉讼代理人刘咏、被告兴泸水务江南公司的委托诉讼代理人宣明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨俊雄向本院提出诉讼请求：1.判决二被告向原告支付未付的工伤待遇116248元；2.判决二被告向原告支付加班加点工资268952元；3.判决二被告承担连带责任；4.本案诉讼费用由二被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，因仲裁时没有仲裁后续医疗费，现增加诉讼请求18650元（误工费11510元、住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费6000元）。事实与理由：2015年2月6日，原告杨俊雄与被告兴顺劳务公司签订了劳务派遣合同，约定原告接受被告兴顺劳务公司派遣至被告兴泸水务江南公司从事水池加压看守工作，合同期自2015年2月6日起至2017年2月5日止，月工资为1250元，乙方享有法定节假日、婚假、产假。合同期满后双方继续按原合同履行直至2018年9月30日解除劳动合同。 2017年7月13日，原告工作巡视时，不慎从水池顶部跌落至水池绿化带受伤，原告经治疗后出院。原告此次受伤经认定构成工伤，原告之伤经鉴定为八级伤残。二被告向原告支付了受伤及医疗期间的工资及护理费、泸州市社保局核发的一次性伤残补助金，另核发的一次性医疗补助金34970元未支付，原告还自行垫付了鉴定费等费用。同时根据相关文件规定，被告还应支付一次性就业补助金78696元，但二被告只愿按20%支付。 原告工作期间一天工作24小时，工作一天休息一天，没有节假日、也没有安排补假。原告工作时间每周达84小时，远远超过劳动法规定的每周不超过40小时。二被告没有向原告支付加班工资。争议发生后，原告依法申请仲裁，但仲裁裁决引用无效文件，以劳动者需对加班事实进行举证为由驳回了原告的相关仲裁请求。原告认为，二被告违反劳动法及相关法规，拒不支付原告加班工资且不足额支付工伤保险待遇的行为，严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至本院，请求判如所请。 被告兴顺劳务公司辩称，原告的请求不符合法律规定；原告于2015年2月与其签订劳务派遣劳动合同后，被派遣到被告兴泸水务江南公司从事水池加压看守工作，工作职责是在工作场所内巡视，巡视工作场一圈的时间不会超过十分钟，且一天内巡视的时间不超过四小时，根据法律规定，原告的工作性质是非全日制工作制；原告吃住均在被告兴泸水务江南公司提供的工作场所内，上班或不上班，原告均在工作场所内，故不存在加班；2018年9月30日，原告书面提交申请自愿与其解除劳动合同，其支付了原告一次性伤残补助金，并按文件核算了原告应享受的一次性伤残就业补助金，但原告拒绝领取。综上，其不应支付原告经济补偿金、赔偿金，请依法驳回对我司的诉请。 被告兴泸水务江南公司辩称，其与原告间不存在劳动关系，其仅是原告的用工单位，并非支付工伤保险待遇的适格主体，而兴顺劳务公司已为原告购买了工伤保险，其工伤保险待遇应当从工伤保险基金中依法支付，并非由二被告支付；一次性伤残就业补助金虽应由用人单位支付，但原告提出与兴顺劳务公司解除合同时，已年满59岁，按相关文件规定按全额的20%支付一次性伤残就业补助金；原告非全日制工作，且加班工资的请求已超过一年的劳动仲裁时效，依法不应支持；原告在其单位从事水池加压看守工作，劳动报酬是按其工作的综合情况确定，该处工作有两名劳务人员，室外均安装监控，监控平台在公司为原告提供的工作间内，工作间按居家需求设置住房，由二人自行轮换，工作时间不固定，只要负责加压看守的人员保证加压正常，巡查时间和休息时间均未指定；因此，原告的工作基本上是以生活为主，在生活的同时完成保证水压正常的巡视，且由于设置有监控视频也无需24小时随时观察，故原告不存在加班；综上，其作为用工单位，按照与兴顺劳务公司的协议承担相应的义务，请法院查明事实，依法判决，在保护原告权益的同时，维护用工单位的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年2月6日，原告杨俊雄与被告兴顺劳务公司签订《劳务派遣合同书》，约定的主要内容为：被告兴顺劳务公司派遣原告杨俊雄至被告兴泸水务江南公司从事水池加压看守工作，合同期2年，自2015年2月6日起至2017年2月5日止，试用期为60日，月工资为1250元。随后，被告兴顺劳务公司依约将原告派遣至被告兴泸水务江南公司从事水池加压看守工作，工作职责主要是在工作场所内巡视。2017年2月6日，原告与被告兴顺劳务公司签订《续签劳务派遣合同协议书》一份，约定：双方继续按原合同条款续签12个月，时间从2017年2月6日至2018年2月5日止。2017年2月8日，原告与被告兴顺劳务公司再次签订《续签劳务派遣合同协议书》一份，约定：双方按原合同条款续签15个月，时间从2018年2月6日至2019年5月7日止。 2017年7月13日7时10分许，原告杨俊雄在被告兴泸水务江南公司花果山水池顶部巡视时，不慎从2.5米高的水池顶部跌落至水池绿华带受伤。随后，原告被送往泸州市中医医院救治，入院诊断为：胸部闭合性损伤；左侧第1-4、6肋骨骨折；双肺创伤性湿肺；右侧少量液气胸；胸6椎体爆裂性骨折；颈7椎体棘突根部骨折；胸3-6椎体右侧横突骨折；轻型脑伤等。原告经住院治疗58天后于2017年9月9日出院。 2017年12月4日，泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工[2017]1-462号《认定工伤决定书》，认定原告杨俊雄此次负伤为工伤。2018年6月28日，经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告目前的伤情为伤残八级，无生活自理障碍。 2018年9月30日，原告杨俊雄向被告兴顺劳务公司提交申请，请求解除双方签订的劳动合同。当日，被告兴顺劳务公司出具《关于提前解除杨俊雄劳动合同的通知》，同意自2018年9月30日起解除其与原告之间的劳动合同。原告于2018年10月16日签收该通知。 2018年10月16日，原告杨俊雄（乙方）与被告兴顺劳务公司（甲方）、泸州市社会保险事业管理局（丙方）签订《5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书》一份，载明：依据《工伤保险条例》和《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）等有关政策规定，乙方自愿申请终止工伤保险关系，经三方协商一致，达成如下协议：一、甲、乙双方依法于2018年9月30日解除或终止劳动关系同时，甲、乙、丙三方之间所形成的工伤保险关系终止。二、本协议生效后30个工作日内，根据工伤保险相关法律、法规及政策规定，由甲方一次性支付给乙方一次性伤残就业补助金；由丙方一次性支付给乙方一次性工伤医疗补助金。三、乙方自愿承诺，在丙方向乙方支付一次性医疗补助金、甲方向乙方支付一次性就业补助金后，甲、丙与乙方之间由编号泸市人社工字[2017]1-462号的工伤认定书所产生的乙方工伤保险待遇事宜一次性处理完毕，甲、丙方不再承担支付编号泸市人社工字[2017]1-462号的工伤认定书项下所产生的任何乙方工伤保险待遇。四、甲、乙、丙三方无其他涉及工伤保险待遇的争议。五、本协议经三方签字或盖章生效即具有法律效力。本协议内容与以后新的法律、法规或政策规定不符且新的法律、法规或政策规定对本协议有溯及力的，按新的法律、法规或政策规定执行。六、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。该协议上有原告与被告兴顺劳务公司及泸州市社会保险事业管理局委托代理人的签字，并加盖有泸州市社会保险事业管理局的印章。 2019年1月16日，原告向泸州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决二被告支付工伤待遇116248元、加班加点工资268952元、经济补偿金67238元、赔偿金672380元。2019年2月27日，该委经审理后作出泸市劳人仲案[2019]8号仲裁裁决书，裁决如下：一、限本裁决书生效后十五日内，由被告兴顺劳务公司协助杨俊雄办理结算手续，并领取由社保经办机构核发的工伤保险待遇，具体金额以社保经办机构核算为准；二、限本裁决生效后十五日内，由被告兴顺劳务公司支付杨俊雄一次性伤残就业补助金15736.50元；三、驳回杨俊雄的其它仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。 2019年2月27日，原告杨俊雄因行取除胸5椎爆裂性骨折内固定物在泸州市中医医院住院治疗19天，于2019年3月18日出院。出院医嘱：出院后加强营养及护理；出院后休息2月等。 被告兴顺劳务公司为原告杨俊雄参加了工伤保险，支付了原告杨俊雄受伤及医疗期间的工资、护理费、泸州市社保局核发的一次性伤残补助金，未支付原告一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、护理费、检查费、住院伙食补助费及一次性伤残就业补助金。审理中，各方当事人对未支付的一次性医疗补助金34970元、护理费390元、检查费152元、鉴定费300元、住院伙食补助费580元金额无异议。 原告杨俊雄2018年3月至10月工资，分别是1417.42元、1417.42元、1317.42元、1271.57元、1310.87元、1322.07元、1287.27元、780元。 《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定：五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时……距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。 本院认为，劳动者的合法权益，依法受法律保护。用人单位与劳动者应当按照法律规定，全面履行双方的权利与义务。 一、关于原告请求的工伤待遇116248元（一次性工伤医疗补助金34970、一次性伤残就业补助金78696元、鉴定费300元、护理费390元、检查费152元、住院伙食补助费1740元）及取除内固定产生的损失18650元（误工费11510元、住院伙食补助费570元、营养费570元、护理费6000元）。首先，由于原、被告均对未支付的一次性工伤医疗补助金34970元、护理费390元、鉴定费300元、检查费152元、住院伙食补助费580元金额无异议，本院依法予以确认。其次，本院认为，原告杨俊雄与被告兴顺劳务公司、泸州市社会保险事业管理局于2018年10月16日签订的《5-10级工伤职工终止工伤保险关系协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，为有效合同。因原告距法定退休年龄不足1年，故按照《工伤保险条例》和《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》的规定，其应得的一次性伤残就业补助金为4371.25元（2017年泸州市城镇全部单位就业人员月平均工资）×18个月×20%=15736.50元，被告兴顺劳务公司依约支付原告一次性伤残就业补助金15736.50元并无不当。鉴于原告请求被告兴顺劳务公司支付其一次性伤残就业补助金78696元没有合同及法律依据，本院依法不予支持。再次，原告主张的取除内固定产生的费用虽未经过劳动仲裁前置程序，但该费用与本案具有不可分性，同时，根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，原告因取除内固定再次医疗应享受相应的工伤待遇。鉴于原告于2019年5月7日年满六十周岁，结合原告2018年3月至9月的平均工资，本院确认原告因二次手术产生的误工费（停工留薪期待遇）为1334.86元÷30.5天×69天=3019.85元；住院伙食补助费本院确认为19天×30元/天=570元；营养费不属于工伤赔偿的项目，本院依法不予支持；护理费本院确认为19天×100元/天=1900元。 综合上述数据，被告兴顺劳务公司应支付原告杨俊雄一次性工伤医疗补助金34970元、一次性伤残就业补助金15736.50元、护理费2290元（390元+1900元）、鉴定费300元、检查费152元、住院伙食补助费1150元（580元+570元）、停工留薪期待遇3019.85元，合计57618.35元，被告兴泸水务江南公司对上述赔偿承担连带清偿责任。 二、关于原告请求的加班工资268952元。因原告所举证据不足以证明加班事实的存在，故对原告的该项请求，本院不予支持。 据此，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告泸州兴顺劳务代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨俊雄一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、鉴定费、检查费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇，合计57618.35元； 二、被告泸州市兴泸水务集团江南水业有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告杨俊雄的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  孙永全 二〇一九年八月二十三日 书记员  彭 丹