四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初4763号 原告：何幸华，男，1979年2月19日出生，汉族，住江西省德兴市。 委托诉讼代理人：罗慧娟，重庆强知大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。 被告：张珍，男，1977年6月10日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。 原告何幸华与被告张珍侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告何幸华及其特别授权代理人钟明武、被告张珍及其特别授权代理人冯建坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何幸华向本院提出诉讼请求：1.张珍立即停止销售与ＺＬ20173032××××.8号“窗帘罗马杆（1）”外观设计专利相似的罗马杆；2.张珍赔偿何幸华经济损失3万元；3.张珍承担何幸华为本案支出的合理开支5000元，包括律师费2571元、公证费769.23元、差旅费45.92元、公证购买被控侵权罗马杆的费用8.57元。事实与理由：何幸华于2017年7月25日申请名称为“窗帘罗马杆（1）”的外观设计专利，并于2018年1月19日获得授权，专利号为ＺＬ20173032××××.8（以下简称涉案专利），该专利现处于有效状态。何幸华发现张珍在其经营的“大世界窗饰内江批发中心”店铺内销售的一款罗马杆产品（以下简称被控侵权产品）的外观与涉案专利设计相近似，落入了涉案专利的保护范围。张珍未经何幸华许可，大量销售被控侵权产品的行为构成对何幸华专利权的侵害，并造成了巨大经济损失。 张珍辩称：1.何幸华公证购买被控侵权产品的店铺，即位于四川省内江市牌楼路三巷46号的大世界窗饰系张珍开办，但记录发生在四川省内江市购买过程的公证书由重庆公证机构出具，违反了《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》关于公证机构执业区域的规定，效力存疑，张珍已就此问题向重庆市司法局投诉且已被受理。2.被控侵权产品的外观确实与涉案专利设计相近似，但与被控侵权产品外观相同的设计早已于2014年8月14日被案外人发布在优酷视频网站上，且又于2015年10月21日被案外人申请的ZL201530053169.9号“罗马杆（4）”外观设计专利所公开，还被窗帘配件经销商成都昊诚窗饰、游义、汪德到先后通过在微信朋友圈中发布照片、许诺销售的方式公开，因此被控侵权产品的外观已属于现有设计，张珍销售该产品的行为不构成侵权。3.此外，何幸华与张珍同为经销窗帘配件多年的个人，相互认识，何幸华并不具有设计研发能力，却在2017年7月25日至2018年9月10日间申请了127个创造性极低的窗帘配件外观设计专利，再对包括张珍在内的多个窗帘配件经销商提起诉讼，何幸华的上述行为存在恶意，迫使张珍应对大规模专利侵权诉讼并为此花费开支，给包括张珍在内的广大经营者带来巨大打击，其意图通过专利侵权诉讼获得的不当利益不应得到支持。 本院经审理查明： 一、关于涉案专利的基本事实 名称为“窗帘罗马杆（1）”的外观设计专利由何幸华于2017年7月25日提出申请，2018年1月19日获得公告授权，专利号ＺＬ20173032××××.88，2018年7月6日南昌国启知识产权代理有限公司为该专利缴纳了年费。 涉案专利的简要说明记载最能表明该外观设计专利设计要点的图片或照片为立体图。公告授权的立体图中显示一中空圆柱体；圆柱体外表面有八条沿柱体纵向延伸的棱均匀分布；圆柱体横截面为边缘呈锯齿状的圆形，每一个锯齿的上缘对应一条棱，锯齿上缘为直线、下缘为弧线，上窄下宽，相邻锯齿之间呈弧线连接（过渡）。 上述事实有外观设计专利证书、外观设计专利公告图片及简要说明、国家知识产权局专利收费收据在案佐证。 二、有关何幸华指控张珍侵权的事实 2018年9月28日，何幸华委托代理人罗慧娟及李泽超从张珍经营的四川省内江市牌楼路三巷46号“大世界窗饰”店铺内购买包括被控侵权产品在内的若干物品，购买时取得的“送货单”记载物品总数12个、总价60元，但未写明物品各自的名称和数量。重庆市公证处公证樊某和公证人张某1见证了上述过程，并在（2018）渝证字第46775号公证书中予以记载。 重庆市公证处封存的被控侵权产品为一个中空圆柱体，横截面为边缘呈锯齿状的圆形，圆柱体外表面均匀分布的七条棱沿柱体纵向延伸，每条棱对应一个锯齿，锯齿顶端较尖，相邻锯齿间由弧形连接（过渡）。张珍当庭对该被控侵权产品的外观予以确认。 庭审过程中，张珍以重庆市公证处超越执业地域范围进行公证为由对（2018）渝证字第46775号公证书的证明力提出异议。本院认为，重庆市公证处是否在其核定的执业区域内受理公证业务并不影响其所公证事实的真实性，《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定对违反执业区域受理公证业务的行为应予以制止和责令改正，而非否定公证过程中所见证事实的客观性。（2018）渝证字第46775号公证书明确记载了何幸华委托代理人罗慧娟在公证樊某和公证人张某2的现场监督下从四川省内江市牌楼路三巷46号“大世界窗饰”店铺内购买被控侵权产品的过程，且张珍当庭承认该店铺系其所经营，故本院对何幸华所举（2018）渝证字第46775号公证书的三性予以确认，对其证明力予以采信。 上述事实有（2018）渝证字第46775号公证书及其所附的被控侵权产品实物、何幸华及张珍的当庭陈述在案佐证。 三、有关张珍辩称与被控侵权产品外形相同或近似的设计在涉案专利申请日前已被案外人公开的事实 2019年4月30日，访问优酷视频网站，在域名为http:s//v.youku.com/v_show/id_XNzU1NjUxNzc2.html?spm=a2h0k.11417342.soresults.dtitle的网页上能够观看到名称为“窗帘杆罗马杆介绍”的视频。该视频总时长为4分59秒，播放至41秒时，画面显示五个圆柱形中空窗帘杆，其中左数第二个为外表面带有多条棱纵向均匀分布的圆柱体，圆柱体横截面为边缘由8个锯齿组成的圆形，每个锯齿上缘平缓并带有一个凸起，每个凸起对应一条细棱，均匀分布在圆柱体外侧相对较粗的八条棱之上。该页视频下方还标有产品价格，网页显示该视频上传时间为2014年8月14日，上传人使用名称为“zjc888.taobao”。 2015年3月4日，案外人常州同邦装饰材料有限公司申请名称为“罗马杆（4）”的外观设计专利，并于2015年10月21日获得授权，授权公告照片中的“立体图”显示一中空的圆柱体，圆柱体外表面有若干条沿柱体纵向延伸的棱均匀分布，圆柱体横截面为边缘呈锯齿状的圆形，每个锯齿对应一条棱，每个锯齿的下缘连成一条圆周弧线，每个锯齿上缘为随对应棱分布而起伏短弧线，相邻锯齿之间呈弧线连接（过渡）。 2018年12月13日，案外人贺亮在四川省成都市国力公证处公证桂某道林某友的见证下，用经该两名公证员检查清洁性并确认已连接公证处专用网络的手机登录微信，查看微信好友“汪德到，成都”的朋友圈记录，其中2017年6月3日8：53发布的九宫格照片中，第一排左数第二张显示有三根圆柱形中空管，中空管外表面有八条沿柱体纵向延伸的棱均匀分布；中空管横截面为边缘呈锯齿状的圆形，每个锯齿上缘为短直线，下缘为长弧线，相邻锯齿之间由弧线连接（过渡）。上述九宫格照片上方写有“今日特价，所有山东氧化杆，今日优惠一毛一米，明天恢复原价，现金交易。欠账勿扰，今后几天很多产品都在特价中，请各位上帝备足银子”字样。 2018年12月13日，张珍在四川省成都市国力公证处公证桂某道林某友的见证下，用经该两名公证员检查清洁性并确认已连接公证处专用网络的手机登录微信，查看微信好友“AAA成都昊诚窗饰”的朋友圈记录，其中2017年7月15日19:52发布的九宫格照片中，第一排中间照片显示一圆柱体，圆柱体的横截面为边缘带八个锯齿的圆形；与八个锯齿的白色光亮视觉效果相比，锯齿所包围的圆形呈深灰色，视觉上有凹陷感；每个锯齿上缘为短直线，下缘为较长弧线，相邻锯齿之间由弧线连接（过渡）。 2018年12月13日，案外人贺亮在四川省成都市国力公证处公证桂某道林某友的见证下，用经该两名公证员检查清洁性并确认已连接公证处专用网络的手机登录微信，并查看微信好友“A新诚心智能窗饰遮阳游义”的朋友圈记录，其中2017年7月17日13:20发布的三张照片中，最右边照片显示若干个圆柱体中空管，中空管横截面为边缘 呈锯齿状的十六边形，每个锯齿上下边为等 长且平行的直线，相邻锯齿之间由弧度小、 弧线长的线条连接（过渡）。照片上方写明 “来吧，1.15足称三叉八角，2.1大齿轮！ 谈谈吧！”字样；照片下方有若干涉及产品 价格、产地的评论。 上述事实有“窗帘杆罗马杆介绍”视频及其播放页面截图、“罗马杆（4）”外观设计专利公告文本、（2018）川国公证字第142107号公证书、（2018）川国公证字第142108号公证书及双方当事人的当庭陈述在案佐证。 本院认为： 现有证据可以证明何幸华系涉案专利的专利权人。涉案专利合法有效，受《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）保护。张珍承认何幸华购买被控侵权产品的店铺由其经营，则张珍销售了被控侵权产品。 根据何幸华的起诉和张珍的答辩，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.被控侵权产品的外观设计是否属于现有设计；3.张珍销售被控侵权产品的行为是否构成侵权，若构成侵权，其应承担怎样的法律责任。 一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题 专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，专利产品及被控侵权产品均为窗帘杆，二者系同类产品，且何幸华和张珍均认可被控侵权产品的外形与专利设计近似。对比涉案专利授权公告图片中的立体图与被控侵权产品实物可以看出，二者均为横截面系圆形的中空管，若干条凸起的棱均匀分布于中空管的外表面，突起的棱使中空管横截面为边缘呈锯齿状的圆形，相邻的齿之间呈圆弧形过渡（连接）；二者区别在于：涉案专利设计为八条棱，被控侵权产品为七条棱；涉案专利设计凸起的每条棱较宽，使其对应在横截面中的锯齿上缘平缓为短直线，被控侵权产品凸起的每条棱横截面较窄，使其对应在横截面中的锯齿上缘较尖。上述区别并不足以对窗帘杆外观的整体视觉效果产生影响，则对于一般消费者而言，二者的整体视觉效果无实质性差异，构成近似。 二、关于被控侵权产品的外观是否与现有设计相同或无实质性差异的问题 专利法第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，张珍主张的现有设计包括优酷网站上名为“窗帘杆罗马杆介绍”的视频、ZL201530053169.9“罗马杆（4）”外观设计专利授权公告图片，以及案外人汪德到、成都昊诚窗饰和游义分别发布在各自微信朋友圈的三组照片所显示出的窗帘杆外观设计，且认为被控侵权产品的外形与上述现有设计均相同。何幸华认为被控侵权产品与上述视频、图片或照片中展示的窗帘杆相比，外形上并不相同，且优酷网站上的视频和案外人发布在其微信朋友圈中的照片均不满足对公众公开这一条件，所展示出的窗帘杆外形不属于现有设计。 1.就涉案专利而言，优酷网站视频所展示出的窗帘杆外观是否属于现有设计的问题 张珍提交的证据显示优酷网站上名为“窗帘杆罗马杆介绍”的视频在2019年4月30日时能经任意网络用户点击而正常播放，播放至41秒时显示有五款窗帘杆，张珍主张其中左数第二个窗帘杆与被控侵权产品具有相同的外形，且基于视频下方标注的“上传于2014-08-14”字样，足以表明在何幸华于2017年7月25日提出专利申请前，与被控侵权产品相同的设计已通过互联网的传播而为公众所知。何幸华则认为，向优酷网站上传视频的用户可以设置和修改视频访问权限，且修改过程不会留下任何痕迹，则从2019年4月30日任意网络用户点击视频均能得以播放的事实不能推导出该视频在2014年8月14日上传时，或涉案专利申请日前就已被设置为向公众公开的结论。 本院认为，针对何幸华侵权的主张，张珍提出了被控侵权产品的外观属于现有设计这一抗辩事由，则其应就此抗辩承担举证责任，即张珍需要举证证明优酷网站上的“窗帘杆罗马杆介绍”视频在涉案专利申请日前能够被公众访问并点击播放。但是，本案中，首先张珍未能就其上述抗辩主张举出直接证据予以证明。如果张珍举出了直接证据，则本院即能认定视频播放过程中展示出的窗帘杆外形属于现有设计，除非持相反意见的何幸华举出了证明该视频实际并未公开的证据予以推翻。然而实际情况是，在本案争议发生前，作为专利权人的何幸华和提出现有设计抗辩的张珍相互之间并不会知晓对方何时会就何款窗帘杆的外观申请专利并获得授权，不会知道何时会提起专利侵权诉讼，更无从提前知晓被诉侵权人何时会以哪款产品主张现有设计抗辩，则两人均不可能在本案诉讼前已就涉案视频的播出时间、播出状况事先留存有证据，即要求张珍就其现有设计的抗辩主张举示直接证据与要求何幸华举出确凿的反驳证据均不符合客观实际，均不合理。其次，本院仅能通过比较双方就其各自主张所举间接证据的证明力大小来判断哪种推定更符合客观实际。张珍证明前述视频早于涉案专利申请日向公众公开的间接证据包括视频上传时间显示为涉案专利申请日前的2014年，视频目前处于向公众公开的状态，以及视频内容为推销窗帘杆的广告。单独考察其中任意一个证据均不足以证明在涉案专利申请日前视频必然已对公众公开，但三份证据综合起来却足以证明视频在涉案专利申请日前已处于向公众公开状态具有极大的可能性；何幸华需要举出证明相反可能性更大的证据方能推翻。事实上，何幸华未能完成上述举证责任。其一，何幸华关于优酷网站用户拥有设置和修改上传视频公开程度的权限、公开程度修改后不会留存任何痕迹的陈述并不属于公知常识，且何幸华并未举证证明亦未当庭演示。何幸华的上述意见仅属于当事人陈述，在无其他证据相印证的情况下系孤证，不能单独作为定案依据。其二，何幸华就相反可能性的存在具有证明能力，却并未履行这一举证义务。例如：其可以通过举证证明视频曾经处于公众无法访问、无法点击播放的状态来显示该视频的访问权限曾经被设置为并非对任意公众都公开；也可以通过举证证明视频中含有普通网络用户通常情况下不会对公众公开的内容来显示该视频亦存在被上传者设置为不公开的可能性，由此降低视频在涉案专利申请日前已经公开的推定。何幸华并未履行上述举证义务，则张珍所举证据材料综合起来与之相比具有更强的证明力，足以证明其主张的事实就何幸华的相反主张而言具有更高的盖然性。再次，虽然何幸华提交了多份国家知识产权局原专利复审委员会的决定供本院参考，其中大部分决定都认定优酷网站上的视频因上传者拥有设置和修改公开范围的权限而不足以成为证明视频早于专利申请日已向公众公开的证据，但本院认为，国家知识产权局原专利复审委员会属于专利授权机关的一个职能部门，其根据法律规定和无效宣告请求人的申请审查已被授予专利权的设计是否存在不应授予专利权的情形，比对的是已获得授权的专利设计与无效宣告请求人所举示对比文件展示出的设计，无效宣告决定一旦作出即会产生专利权自始无效的法律后果，影响力波及所有基于该专利权提起的侵权诉讼，因此要求无效宣告请求人承担相对严苛的举证责任。在此情况下，无效宣告请求人提交的对比文件仅仅证明在先公开的可能性是不够的，只有当确有证据证明已授权外观设计在申请日前实际已向公众公开时才会产生被宣告无效的法律后果。本案为专利侵权诉讼，本院应根据张珍所举证据材料个案认定其现有设计抗辩能否成立，所作认定既不会对涉案专利权的效力产生影响，也不对基于相同专利权提起的其他侵权诉讼具有拘束力，则张珍在本案中所举证据的证明效力不需要达到确凿无误的程度，即张珍所举证据足以证明其抗辩理由依据的事实较何幸华的相反主张具有更大可能性就符合了民事诉讼中的高度盖然性认证标准。因此，鉴于专利权行政无效程序与专利民事侵权诉讼在比对对象、法律依据、法律后果方面存在差异，二者在举证责任分配和证明标准上也不尽相同，由此不能得出专利权行政无效程序中不予采信的证据必然会在民事侵权诉讼中得出同样认定的结论。结合本案而言，视频中关于窗帘杆款式和质量的介绍、将其与淘宝网中的同长度窗帘杆相比价格更优的称赞均表明该视频具有宣传窗帘杆的广告性质，且被明确划分在优酷视频的“广告”类别中，因此该视频的内容及属性决定了将其访问权限设置为向公众公开较设置为保密而言更符合常理和视频上传目的；非公开状态属于特例且需要被证据证明；再结合视频显示的上传时间为2014年，在张珍为本案诉讼而取证时、以及由本院确定开庭时间的庭审过程中，视频均能被任意访问并点击播放的事实，本院作出该视频在涉案专利申请日前已向公众公开的推定具有事实依据且符合法律规定。综上，优酷网站上的视频“窗帘杆罗马杆介绍”就涉案专利权而言构成现有设计。 2.就涉案专利而言，案外人朋友圈照片展示的窗帘杆外观是否属于现有设计的问题 何幸华认为，成为微信好友受“同意与否”的限制，且成为微信好友后还可以对是否允许看到朋友圈内容（包括朋友圈中的图片和文字）进行权限设置，因此，被发布到朋友圈的图片内容并不当然为公众所知。张珍则认为，案涉朋友圈中的罗马杆图片及其所附文字具有广告推销的性质，因此不对其设置观看权限以便使更多的人观看、了解到相应广告信息才更符合发布者的意愿，则罗马杆的广告图片被发布到朋友圈后，就足以使公众知晓了该罗马杆的外观状况。 本院认为，专利法第二十三条第四款规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。公开方式包括出版物公开、使用公开以及其他方式的公开。其他方式的公开包括口头交谈、作报告、会议发言、通过广播、电影电视等新媒体等使公众能够知晓设计内容的方式公开。所谓公众，是指除自己及与自己有相当关系或一定交往的人（或团体）外的人群。与自己有相当关系或一定交往的人就是自己的特殊群体，如亲戚、朋友、同学、邻居、同事、员工、合作伙伴或单位，不属于公众。通常而言，微信及微信朋友圈作为与自己有相关关系或一定交往的人员之间的交流和分享情感或信息的工具，该特定人群中的任何一人发布到朋友圈的图片并不当然地能被该人群之外的其他人所接触和获知。然而，本案中三名案外人发布到其各自朋友圈中的罗马杆图片与上述情况有不同之处。张珍所提交证据显示出案外人汪德到、成都昊诚窗饰、游义在一定时间段内发布于各自微信朋友圈的内容皆为窗帘杆图片和介绍产品特征、号召购买的推销文字，图片和文字下方的评论中还有进一步洽谈质量或价格的语句，足以表明上述三人将自己的微信朋友圈用作了虚拟交易平台，发挥着宣传推广和销售窗帘杆的作用，则该三人就各自朋友圈中发布的窗帘杆图片而言，不再属于与亲戚、朋友、同学、邻居、同事等相互具备特定关系或一定交往人员之间的沟通、分享，而属于向有窗帘杆需求或窗帘杆购买意愿的不特定人员推销产品，将不特定人员发展为自己的顾客或潜在消费者的范畴。因此，上述三人发布窗帘杆图片所针对的对象超出了与其各自具备相当关系或已有一定交往的人员范围，即上述人员之外的人群，属于公众。 此外，在“公众所知”的认定标准上，法律并没有要求每一个公众实际已知，因此客观上存在公众知晓的方式、途径和可能的情形即满足了这一要求。本案中，汪德到、成都昊诚窗饰、游义三人在朋友圈中发布的窗帘杆图片及文字内容自身并不具有任何展现个人信息、兴趣爱好、思想情感等较为私人的内容，即不存在普通社会大众通常会限制知晓范围的内容，该三人也未就所发布窗帘杆图片标注“禁止给他人观看”、“禁止转发”等限制知晓范围的警示标志。相反，如前所述，上述朋友圈中的窗帘杆图片和文字是其发布者以市场经营主体的身份发布的，用于窗帘杆的广告宣传和交易，则作为经营主体的发布者不仅不会限制观看或知晓人员的范围，反而希望更多人能够看到；且法律更没有要求“公众所知”为直接所知，则通过直接看到前述三人朋友圈窗帘杆图片的人员介绍、推荐、转发图片的方式，使图片发布者亲戚、朋友、同学、邻居、同事之外的公众获知图片中窗帘杆的外形具备了更多的途径和更大的可能性。 综上，微信朋友圈并非一个封闭的、静止的信息发布空间。随着人们社会交往方式的日益增多，微信朋友圈的功能及范围也在随之发生变化，尤其对将自己的微信朋友圈作为商品或服务信息发布平台、用其进行广告宣传的经营主体而言，随时都有可能将不特定的人添加为微信好友并允许其观看自己的朋友圈，由此有了让不特定的人知晓自己朋友圈中文字或图片内容的较大可能。因此，本案中的案外人汪德到、成都昊诚窗饰、游义各自发布在其微信朋友圈中的窗帘杆图片具备了“为公众所知”这一条件，且因其各自发布时间均早于涉案专利的申请时间，则该三人微信朋友圈图片展示的窗帘杆外观设计就涉案专利而言属于现有设计。 3.关于被控侵权产品与前述视频、专利授权公告图片、微信朋友圈照片所展示窗帘杆在外观上是否相同或无实质性差异的问题 比较被控侵权产品与优酷网站上“窗帘罗马杆介绍”视频播放至41秒画面展示的左数第二个窗帘杆的外观，二者虽均为中空管、横截面呈边缘带锯齿状的圆形。但被控侵权产品的外表面只有一层棱均匀分布，每条棱对应在横截面中为一个锯齿，锯齿的上下边缘平滑；而上述视频所展示窗帘杆外表面有两层棱，直接与外表面相接的棱较为宽、平，每条宽、平的棱上还有一层较为细、窄的棱，上述宽、窄的两层棱对应到窗帘杆的横截面上形成宽棱对应的锯齿上还有窄棱对应的小突起的视觉效果。窗帘杆的外表面和横截面的形状、花纹都是集中体现其外形特点的部位，也是普通消费者选购不同款式窗帘杆时重点关注的部位。被控侵权产品与视频所展示窗帘杆在外表面和横截面上存在实质性的视觉差异，导致二者在整体外形上不相同。 比较被控侵权产品与ZL201530053169.9号罗马杆（4）外观设计专利授权公告文件中的立体图所展示的罗马杆外观，二者虽均为中空管，横截面呈边缘带锯齿状的圆形。但被控侵权产品横截面中的锯齿上缘与下缘的长度差距较大、上短下长，使锯齿呈现出尖锐、凸出的视觉效果，且锯齿对应在中空管外表面的棱也相应呈现出尖锐的视觉效果，相邻棱之间凹槽明显；而专利授权公告立体图所展示的罗马杆横截面中锯齿上下缘均为等距弧线，使锯齿沿圆周呈现为绵延、缓和的花瓣状；罗马杆外表面上的棱与锯齿相对应，棱的边缘和相邻棱之间的凹槽在视觉上呈圆滑状。因此，被控侵权产品的外表面和横截面均呈尖锐锯齿状，专利授权公告图片中的罗马杆则呈圆滑波浪状，二者带给普通消费者的整体视觉效果存在明显差异，不构成相同。 比较被控侵权产品与案外人汪德到2017年6月3日发布在其微信朋友圈照片中第一排左数第二张所展示的罗马杆外观，二者均为中空管，横截面为边缘呈锯齿状的圆形，锯齿上缘线条较短、下缘线条较长，锯齿呈较为凸出的视觉效果，相邻锯齿间有弧线连接（过渡），每一个锯齿对应在中空管外表面上即为一条沿中空管纵向延伸的棱，外表面上有若干条棱均匀分布。被控侵权产品与前述照片所展示的罗马杆均因放置角度而无法准确辨认外表面上棱的数量，但即使二者棱的数量并不完全相同，棱数量上的区别也未达到导致二者外形的整体视觉效果差异明显的程度，因此被控侵权产品的外形与上述图片所展示罗马杆的外形相同。 比较被控侵权产品与案外人成都昊诚窗饰2017年7月15日发布到其朋友圈照片中第一排左数第三张所展示的罗马杆外观，照片为罗马杆横截面正视图，仅能看到该横截面为边缘呈锯齿状的圆形，无法显示出罗马杆外表面是否有棱以及棱的分布情况。而被控侵权产品的外表面有若干条沿中空管外表面纵向延伸、均匀分布的棱，每条棱与每个锯齿相对应。若干条棱及其分布状况在窗帘杆外表面形成特定花纹，容易被普通消费者观察到，因此外表面是否具有棱以及棱的分布状况对窗帘杆外观的整体视觉效果产生实质性影响，张珍所举证据材料未能显示出成都昊诚窗饰发布上述照片中的罗马杆外表面具有棱且与被控侵权产品的棱呈相同状态分布，则其未能举证证明被控侵权产品的外观与成都昊诚窗饰发布照片所显示的罗马杆外形相同。 比较被控侵权产品与案外人游义2017年7月17日发布在其微信朋友圈照片中左数第三张所展示的窗帘杆，二者均为中空管。但被控侵权产品横截面为边缘呈锯齿状的圆形，照片中的窗帘杆横截面为带八个方形凸起的十六边形；被控侵权产品横截面中的锯齿上缘短、下缘长，使锯齿呈较为尖锐的视觉效果，连接相邻锯齿的弧线较短，使锯齿分布较为紧凑；游义朋友圈照片展示罗马杆的凸起上缘与下缘为等长且平行的直线，使凸起呈方块状；相邻凸起之间由较长的弧线连接，使凸起分布较为松散。横截面的形状会给窗帘杆的外观整体视觉效果带来较大影响，因而也是普通消费者选购窗帘杆时重点关注的部位。被控侵权产品与游义朋友圈照片所展示罗马杆在横截面形状上存在的差异导致二者的外形不相同。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，被控侵权产品的设计与汪德到2015年6月3日发布在其微信朋友圈中的罗马杆图片相同，则张珍实施的设计属于现有设计。 三、关于民事责任承担的问题 专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，因张珍所销售的被控侵权产品的外观设计属于现有设计，则该产品不属于侵权产品，张珍的销售行为也不构成对诉争专利权的侵害。 鉴于张珍的销售行为未构成对诉争专利权的侵害，则本院对双方所争议的损失赔偿和合理开支的具体数额及相关证据材料不再进行审查认定。 综上，本院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 驳回何幸华的全部诉讼请求。 本案案件受理费675元，由何幸华负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  陈瑞子 人民陪审员  于振华 人民陪审员  黄 煜 二〇一九年八月九日 书 记 员  罗瑞雪