上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初331号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人廖家卿，男，1990年6月8日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。辩护人廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。辩护人邓斯玲，上海廖得律师事务所律师。被告人王某，女，1973年1月25日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人张波，上海众华律师事务所律师。辩护人乔兰，上海众华律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉〔2019〕42号起诉书指控被告人廖家卿、王某犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月14日、8月2日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员沈某出庭支持公诉。被告人廖家卿、王某及上列辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：2015年4月，胡某某(另案处理)登记设立上海巨如资产管理集团有限公司(以下简称“巨如集团”)。集团设立金融、教育、旅游等九大板块，其中金融板块设有巨和投资、巨谷基金、上海丽贯金融信息服务有限公司(以下简称“丽贯金融”)、上海永同资产管理有限公司(以下简称“永同资产”)、慧信财富管理有限公司(以下简称“慧信财富”)、上海佑途物联网有限公司(以下简称“佑途物联网”)等公司。2015年5月至2018年5月间，胡某某通过巨如集团金融板块的巨和投资、丽贯金融、永同资产、慧信财富、佑途物联网、巨谷基金等公司开设“巨和宝”“巨如意”“山海金”“币优铺”“爱理不离”“巨如众吧”“佑途物联网”“巨谷基金”等融资平台，在本市和外省多地设立门店，组建销售团队，以举办年会、产品说明会、网络渠道对外公开宣传含有虚假成分的理财产品，通过线上和线下相结合的销售模式，承诺7%-22%高额年化收益，向社会公众非法募集资金。2018年4月，巨如集团资金链断裂，无法兑付本息。经司法鉴定，胡某某非法募集社会公众资金42亿余元，未兑付金额10.4亿余元。上述钱款主要被胡某某用于归还本息、公司运营等。被告人廖家卿于2013年5月入职巨和投资，先后担任大区经理、大区总经理、公司副总经理等职务。其带领下属业务团队销售上述部分理财产品，非法获利。经审计，其任职期间参与吸收集资款3.3亿余元，未兑付3.2亿余元。被告人王某于2017年9月入职巨谷基金并担任常务副总经理，负责该公司私募基金设计、开发和销售管理工作。巨谷基金通过巨如集团的渠道非法募集资金，并将资金用于自行开发的巨荣文化产业项目和洛秦供应链金融项目。经审计，王某任职期间参与吸收集资款1365万元，均未兑付。2018年5月16日、17日，被告人廖家卿、王某分别经公安机关电话传唤后主动到案，到案后均如实供述上述犯罪事实。为证明上述指控事实，公诉人讯问了被告人廖家卿、王某，出示、宣读了报案材料，资金管理投资确认书、个人出借咨询与服务协议、投资确认书、洛秦合伙企业入伙协议、转账凭证，证人证言、同案关系人的供述，司法会计鉴定意见书，案发经过、工商登记资料、户籍资料，被告人供述等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人廖家卿、王某作为上海巨如资产管理集团有限公司实施犯罪直接负责的主管人员，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任；被告人廖家卿、王某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人廖家卿退赔部分违法所得，可以酌情从轻处罚；提请依法审判。被告人廖家卿对起诉指控的事实、罪名不持异议，辩称其并未在巨如集团工作，虽在巨和投资升任副总经理，但其职权并无实质变化，仍然负责上海以外地区销售业务，另其上级系尹嘉杰，尹嘉杰根据全公司业绩提成，廖家卿向尹嘉杰汇报工作，廖家卿并无管理、支配等职权，并非直接负责的主管人员。廖家卿的辩护人对起诉指控廖家卿犯非法吸收公众存款罪的事实、罪名事实无异议，提交巨和投资人员职务构架图、基本养老保险缴费情况表、就业失业登记证、股份协议书、股东出资证明、银联交易凭证等证据材料，认为廖家卿仅系名义上的销售副总经理，后升任外地业务部的总经理，其一直负责外地销售，并非直接负责的主管人员，应当认定为其他直接责任人员；另提出，廖家卿仅系执行者，起次要、辅助作用，廖家卿收入账户中的86万余元系垫付报销费用，无违法性认识，主观恶性较小，无犯罪前科，具有自首情节，庭审前已退赔30万元，请求对廖家卿减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人王某对起诉指控的事实、罪名不持异议，供称仅负责设计开发涉案私募基金项目，但辩称并未管理销售工作。王某的辩护人对起诉指控王某犯非法吸收公众存款罪的事实、罪名无异议，提交巨如集团关于加强账户管理的通知、电子邮件截图等证据材料，提出王某系自首、从犯，任职时间较短，且销售业务并非王某负责，亦无人事、财务职权，无违法性认识，主观恶性较小，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年4月，胡某某(另案处理)等人设立上海巨如资产管理集团有限公司(以下简称巨如集团)，并设立、实际控制巨和投资等多家关联公司。巨如集团设立金融、教育、旅游等九大板块，其中金融板块设有巨和投资、巨谷基金、上海丽贯金融信息服务有限公司(以下简称丽贯金融)、上海永同资产管理有限公司(以下简称永同资产)、慧信财富管理有限公司(以下简称慧信财富)、上海佑途物联网有限公司(以下简称佑途物联网)等公司。2015年5月至2018年5月，胡某某通过巨如集团金融板块的巨和投资、丽贯金融、永同资产、慧信财富、佑途物联网、巨谷基金等公司，开设“巨和宝”“巨如意”“山海金”“币优铺”“爱理不离”“巨如众吧”“佑途物联网”“巨谷基金”等融资平台，在上海市及其他省市设立门店，组建销售团队，以举办年会、产品说明会、网络渠道、集资参与人口口相传等方式，对外公开宣传含有虚假成分的理财产品，通过线上和线下相结合的销售模式，招揽集资参与人，承诺到期偿还本金并可获得7%至22%不等的年化收益，向社会公众非法集资。2018年4月，巨如集团资金链断裂，无法兑付本息。经鉴定，截至案发，巨如集团共计吸收公众资金42亿余元，尚有10.4亿余元未兑付。上述钱款主要用于归还本息、公司运营等。2013年5月，被告人廖家卿入职巨和投资(实际经营地上海市静安区成都北路XXX号恒利国际大厦1702室、浦东新区浦东大道720号国际航运金融大厦7楼)，先后担任业务员、总监、团队经理、大区经理，负责管理下属业务团队及业务员销售业务；之后，廖家卿升任大区总经理、公司副总经理等职务，先后分管南京、嘉兴、杭州、无锡、常州、青岛、广州等上海以外地区分公司销售管理工作，任职期间带领下属业务团队销售上述部分理财产品，非法获利。经鉴定，廖家卿任职期间参与吸收集资款共计3.3亿余元，未兑付3.2亿余元。2017年9月，被告人王某入职巨谷基金担任常务副总经理，负责该公司私募基金设计、开发及主持公司日常工作。巨谷基金通过巨如集团渠道，承诺到期还本付息，非法募集资金，部分资金用于自行开发的巨荣文化产业项目及洛秦供应链金融项目，其余部分用于支付巨如集团及关联公司。经鉴定，王某任职期间参与吸收集资款共计1365万元。2018年5月16日、17日，被告人廖家卿、王某先后接公安人员电话传唤，到案后如实供述了上述事实。本院审理期间，被告人廖家卿在家属的帮助下退缴30万元。上述事实，有以下证据证明：1、证人张某1、张某2、费某某等人的证言及资产管理受让协议、个人出借咨询与服务协议、投资确认书、洛秦合伙企业入伙协议、转账凭证等证明：巨和投资通过线上、线下等销售渠道，与集资参与人签订协议，集资参与人通过受让债权资产出资的形式将投资款汇入巨和投资指定账户，巨和投资向集资参与人承诺到期偿还本金并可获得固定年化收益，并以投资期满等价受让集资参与人债权或者直接以还本付息的形式，向集资参与人承诺返本付息。张某2、费某某等人购买“巨和宝”等理财产品，并向上海洛秦投资管理合伙企业投资转账，年化收益率从9.9%至12%不等，后无法兑付。2、证人胡某某、马某某、敖某、孙某、赵某某等人的证言，被告人廖家卿、王某的供述证明：巨如集团通过“巨和宝”“巨如意”“山海金”“币优铺”“爱理不离”“巨如众吧”“佑途物联网”“巨谷基金”等融资平台，在上海市及其他省市设立门店，组建销售团队，以举办年会、产品说明会、网络渠道、集资参与人口口相传等方式，对外公开宣传含有虚假成分的理财产品，通过线上和线下相结合的销售模式，承诺高额年化收益，向社会公众非法集资。3、上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书证明：2017年8月至2018年4月，巨和投资在南京、无锡、常州、杭州、嘉兴、广州、青岛地区向社会不特定人群销售巨和投资发行的进宝30、进宝90、进宝180、进财宝、巨金宝12、月月进宝等6个理财产品(年化利率6%至12%不等)；通过APP和网站共吸收杨亚兰、宋雪娜等1567人的投资资金达303,187,600元；截至2018年4月，返还投资人分期利息8,705,190.18元，未兑付金额294,482,409.82元，造成投资者损失294,482,409.82元。2016年12月至2018年4月，巨和投资在无锡、南京、青岛、广州地区的门店向社会不特定人群销售巨和投资发行的进宝30、进宝90、进宝180、进财宝、巨金宝12、月月进宝等6个理财产品(年化利率7%至11%不等)；报案人吴雅琴、徐凤屏等146人与巨和投资签订了240份《个人出借咨询与服务协议》，投资2028万元购买理财产品；截至2018年4月已兑付本金5万元，未兑付报案人本金2023万元。自2017年12月，巨和投资在无锡地区的门店向社会不特定人群销售馨养健康管理咨询服务(上海)有限公司开发的养老项目，投资人与馨养健康管理咨询服务(上海)有限公司签订《健康养老专项服务协议书》，承诺一年服务期满后向投资人归还服务费、且支付服务费总额的8%至10%作为违约金给投资人；截至2018年4月，无锡地区已有40人支付了8050万元的服务费。2017年9月起，巨谷基金以巨荣投资管理企业名义向社会不特定人销售文化产业项目，共吸收汤玉华、许刚等21人的投资资金630万元；以洛秦投资企业名义向社会不特定人销售供应链金融项目，共吸收钱志伟、曹孟君等17人的投资资金735万元；上述两个项目，在基金产品说明书(投资指南)中写明业绩基准为10%(预期年化收益率)。巨荣投资和洛秦投资将吸收的投资资金7,189,646.16元用于投资项目，6,276,950元付给其上级公司巨如集团及其关联方公司巨和投资。4、被告人廖家卿、王某的供述，证人胡某某、马某某、敖某、孙某、赵某某等人的证言证明：被告人廖家卿于2013年5月入职巨和投资担任业务员；2014年1月升任总监，同年4月降为业务员，同年6月升任为团队经理，同年10月升任大区经理，分管南京、嘉兴、杭州三家分公司；2016年9月升任大区总经理，分管7家外地分公司；2017年9月升任公司副总经理，分管南京、嘉兴、杭州、无锡、常州、青岛、广州等地分公司销售管理工作；王某于2017年9月入职巨谷基金，负责私募基金设计、开发及主持公司日常工作，巨谷基金通过巨如集团渠道非法募集资金，并将资金用于自行开发的巨荣文化产业项目及洛秦供应链金融项目，2018年4月从巨谷基金离职。5、上海市公安局静安分局出具的案发经过证明：本案案发及被告人到案经过。6、上海市公安局静安分局调取的工商登记资料、户籍资料等证明：涉案公司工商登记、各名被告人基本身份情况。以上证据，均经庭审举证、质证，查证属实，确实、充分，应予确认。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、关于被告人廖家卿在巨和投资的职务、职权被告人廖家卿及其辩护人提出，廖家卿并未在巨如集团工作，虽在巨和投资升任副总经理，但其职权并无实质变化，仍然负责上海以外地区销售业务，另其上级系尹嘉杰，尹嘉杰根据全公司业绩提成，廖家卿向尹嘉杰汇报工作，廖家卿并无管理、支配等职权，并非直接负责的主管人员，应当认定为其他直接责任人员。经查，被告人廖家卿于2014年10月升任大区经理，分管南京、嘉兴、杭州三家分公司；2016年9月升任大区总经理，分管7家外地分公司；2017年9月升任公司副总经理，继续分管上海以外地区分公司销售管理工作。上述事实，有被告人廖家卿本人在侦查阶段的多次供述证实，且与证人胡某某、马某某、敖某、孙某、赵某某等人的证言相互印证，足以证明被告人廖家卿的职务、职权变化。本院认为，廖家卿系巨和公司副总经理，分管上海以外地区七个城市分公司理财产品销售工作，与尹嘉杰均为巨和公司副总经理，案发时二人平级，分别负责上海、上海以外地区销售管理工作，并非上下级隶属关系，故对被告人廖家卿及其辩护人提出案发时廖家卿系尹嘉杰下属的辩解、辩护意见不予采纳。二、关于被告人廖家卿、王某是否属于直接负责的主管人员以及是否属于从犯被告人廖家卿的辩护人提出，廖家卿仅负责销售管理工作，并无人事财务职权，系执行者，起次要、辅助作用，应当认定为其他责任人员，且系从犯；被告人王某的辩护人提出王某仅负责设计开发涉案私募基金项目，并未负责管理销售工作，无人事财务职权，起次要、辅助作用，应当认定为其他责任人员，且系从犯。经查，被告人廖家卿、王某在涉案期间并未在巨如集团任职，而是分别在巨和投资、巨谷基金任职。其中，被告人廖家卿在巨和投资担任副总经理，在巨如集团实际控制人胡某某以及巨和投资负责人等人的安排、授意下以单位名义实施犯罪，直接管理上海以外地区分公司销售工作；被告人王某作为巨谷基金常务副总经理，负责私募基金项目的设计开发，并主持巨谷基金日常工作。本院认为，被告人廖家卿、王某在巨如集团控制的关联公司任职，二人系涉案单位巨如集团实施犯罪的直接责任人员。被告人廖家卿在巨和投资任职期间带领所属销售团队销售巨如集团理财产品，积极实施非法集资犯罪行为，在共同犯罪中发挥积极作用，应当认定为主犯，但在量刑时可以结合其所募集的资金均归巨如集团所有，且并不负责组织、策划，亦不控制、管理所募集资金，酌情从轻处罚。虽无证据证明被告人王某直接管理销售工作，亦无证据证明其拥有人事财务职权，但其在巨谷基金任职期间，积极开发设计涉案私募基金项目，并主持巨谷基金日常工作，放任巨如集团所属销售团队通过公开销售渠道非法募集资金，变相吸收公众存款，其在共同犯罪中所起作用并非次要，故对被告人王某亦不宜认定为从犯，但在对其量刑时可以结合巨谷基金及其本人在共同犯罪中的地位和作用，酌情从轻处罚。综上，本院认为，被告人廖家卿、王某作为涉案单位上海巨如资产管理集团有限公司实施犯罪的直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会公众吸收或者变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人廖家卿、王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以分别予以从轻、减轻处罚。被告人廖家卿到案后在家属的帮助下退缴赃款，弥补了集资参与人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。辩护人所提被告人廖家卿、王某分别具有自首、退赔部分违法所得、违法性认识程度较低等量刑情节，据此请求对二人从轻或者减轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人廖家卿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2022年5月15日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2019年11月16日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨 坤审 判 员  芮志平人民陪审员  何品珍二〇一九年八月二十九日书 记 员  陈 茜附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。