贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3278号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴兴明，男，汉族，1963年9月9日生，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：何德凯，贵州四同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈昌云，女，汉族，1969年2月1日生，户籍所在地重庆市云阳县，现住贵州省正安县。上诉人吴兴明与被上诉人陈昌云承揽合同纠纷一案，贵州省正安县人民法院作出（2016）黔0324民初1241号民事判决，陈昌云不服提起上诉，本院作出（2017）黔03民终60号民事判决。判决生效后，陈昌云不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2017年7月3日作出（2017）黔民申931号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年9月20日作出（2017）黔03民再64号民事裁定，撤销本院（2017）黔03民终60号民事判决及安县人民法院作出（2016）黔0324民初1241号民事判决，将本案发回正安县人民法院重审。正安县人民法院重审过程中，吴兴明提起反诉，正安县人民法院于2019年2月26日作出（2018）黔0324民初1462号民事判决。吴兴明不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴兴明上诉请求：1.依法撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初1462号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1.涉案房屋质量问题是因上诉人施工不合格还是因被上诉人提供的原材料不符合国家标准尚无定论，鉴定报告没有作出相应鉴定；2.被上诉人明知上诉人不具有修建农村住宅的资质仍发包给上诉人修建，自身存在过错；3.涉案房屋没有办理相应的用地、规划等审批手段，被上诉人的房屋因违反法律强制性规定而属违法财产，不应受法律保护；4.房屋修复评估报告中的费用不切实际，严重高于实际农村住房修复加固费用。综上，原审认定事实和法律适用上存在严重错误，请求依法改判。陈昌云答辩称：1.上诉人施工过程中不按合同施工、自作主张，导致房屋修建严重不合格，浪费了很多材料；2.上诉人称基础工程不是其做的、答辩人提供的材料不符合标准等均未提供相应依据；3.本案中的合同纠纷与其他单位无关，如果有的话，整个班竹镇的房屋包括上诉人房屋都要被拆掉。因此，原审判决正确无误，请求依法维持。陈昌云向一审法院起诉请求:1.解除双方施工协议；2.赔偿经济损失10万元；3.由吴兴明承担本案诉讼费。吴兴明向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方施工协议，陈昌云立即向吴兴明支付劳务报酬84232元；2.判令陈昌云赔偿吴兴明损失13290元；3.本案诉讼费用由陈昌云承担。一审法院经审理查明：2015年5月11日陈昌云与吴兴明协商，陈昌云将自建住房包工不包料发包给吴兴明施工建筑（协议约定详见协议书)。待三层主体工程完工后，陈昌云与吴兴明未进行验收，后双方因主体工程质量不合格产生纠纷。经四川华泽工程质量检测有限公司鉴定，房屋质量不满足施工质量验收规范要求。国宏信价格评估集团有限公司评估结果为，本案建筑物修复加固需要花费87106元。另查明，陈昌云尚欠吴兴明工资84232元。质量鉴定报告花去鉴定费28000元，价格评估报告花去鉴定费10000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、陈昌云与吴兴明签订的房屋修建协议是否应该解除；2、吴兴明是否应该赔偿陈昌云经济损失10万元；3、陈昌云是否应该支付吴兴明劳务报酬84232元及损失13290元。关于第一个焦点，经查，涉案房屋有四层之高，而关于居民自建两层（不含两层）以上建设工程，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，本案承揽人吴兴明并无相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，陈昌云与吴兴明之间的合同虽是双方真实意思表示，但违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。对陈昌云、吴兴明双方均要求解除施工协议的请求，予以支持。关于第二个焦点，本案中的施工协议虽依法无效，但是吴兴明与陈昌云之间均已按该协议在履行，存在事实上承揽合同关系，故双方依法应当享受与承担彼此之间权利与义务。吴兴明承揽的房屋存在质量瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，吴兴明应当对陈昌云的房屋修复与加固承担责任。故吴兴明应承担本案建筑物修复加固需要的费用87106元。对吴兴明提出房屋质量不合格系因陈昌云提供的材料不合格等原因造成的辩称意见，经审理查明，吴兴明作为施工总负责人，应该对该工程的质量承担责任，其本身亦未提供相关证据予以证明陈昌云提供的材料不符合要求，故对该辩称意见不予支持。关于第三个焦点，鉴于陈昌云尚欠吴兴明劳务费84232元的事实，系陈昌云自认，且吴兴明亦无异议，故对该项事实予以确认，应由陈昌云陈昌云支付给吴兴明工资84232元。对吴兴明吴兴明主张由陈昌云赔偿其损失13290元的请求，因吴兴明未提供任何证据予以证明，故不予支持。综上所述，陈昌云因家庭需求自建房屋，与吴兴明协商一致签订施工协议，虽是双方真实意思的表示，但违反了法律法规的强制性规定，该施工协议属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中的标的物存在质量问题，承揽人吴兴明应承担修理、重作等违约责任。结合本案实际，双方分岐意见大，继续由吴兴明修理、重作很可能会产生新的矛盾，因此，由陈昌云自行修复为宜。应由吴兴明支付陈昌云房屋修复等费用87106元，陈昌云支付尚欠吴兴明的劳务工资84232元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、由吴兴明赔偿陈昌云房屋修复、加固等经济损失87106元；二、由陈昌云支付吴兴明劳务报酬84232元；三、质量报告鉴定费28000元、价格评估鉴定费10000元，共计38000元由吴兴明承担；四、驳回陈昌云、吴兴明的其它诉讼请求。本诉案件受理费2300元由吴兴明负担，反诉案件受理费2240元由陈昌云吴兴明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审认定一致，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：吴兴明是否应对案涉房屋质量问题承担责任；陈昌云对案涉房屋质量问题是否存在过错。本院认为：陈昌云因家庭需求自建房屋，与吴兴明协商一致签订施工协议，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方当事人在履行合同过程中发生较大争议，均要求解除合同，故对陈昌云、吴兴明提出的解除施工协议的诉讼请求，本院予以支持。原审未对此进行判决不当，本院依法予以纠正。关于吴兴明是否应对案涉房屋质量问题承担责任的问题，四川华泽工程质量检测有限公司于2017年3月22日作出的《鉴定报告》中认定受检房屋质量不满足施工质量验收规范要求。吴兴明提出不认可该鉴定报告的真实性及结论，认为该报告没有体现房屋质量问题是施工材料还是施工工艺问题导致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，吴兴明既未提供充分证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故本院对该鉴定报告予以采信。据鉴定报告记载：二层墙体未按陈昌云与吴兴明签订的施工协议施工，转角柱与砌体墙处理与施工协议不吻合。多处钢筋混凝土柱存在钢筋外漏，混凝土梁处存在蜂窝疏松现象，钢筋混凝土强度整体偏低，钢筋混凝土现浇板施工过程中砂浆配合比未按照相应规范执行，水灰比不符合要求，振捣不密实，房屋未做排水、防水等。以上鉴定意见均表明房屋质量问题是由于施工过程操作不当导致。此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施”之规定，陈昌云提供施工材料，吴兴明作为施工负责人，应当及时对材料进行检验，其在施工过程中未对材料存在质量问题提出异议，并且修建完案涉房屋，应视为对陈昌云提供的材料予以认可。因此，吴兴明未能提供证据证明陈昌云提供的材料存在质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由吴兴明承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，吴兴明应对陈昌云的房屋修复费用承担相应责任。关于吴兴明提出陈昌云明知吴兴明不具有修建农村住宅的资质仍发包给吴兴明修建，自身存在过错的上诉理由，本院认为，陈昌云修建房屋，应当选择具有设计、施工承包资质的企业进行设计、施工，或者选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍进行施工。陈昌云明知吴兴明无相应资质，且在修建中途发现房屋出现问题后仍选择吴兴明为其继续修建，不仅在选任上具有一定的过错，对房屋质量继续出现问题亦未持有谨慎的态度，致使损失进一步扩大，故陈昌云应对房屋修复承担一定责任。结合双方过错程度，本院酌定由陈昌云承担30%的房屋修复责任，由吴兴明承担70%的房屋修复责任。经原审法院委托，国宏信价格评估集团有限公司评估本案建筑物修复、加固需要花费87106元。吴兴明提出该评估报告数据虚假，严重高于实际农村住房修复加固费用的辩解理由，未提供证明予以证明，亦未申请重审鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，本院对该评估报告予以确认。故吴兴明应支付给陈昌云房屋修复费用60974.2元（87106×70%）。综上所述，吴兴明的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初1462号民事判决；二、解除陈昌云与吴兴明签订的施工协议；三、由吴兴明赔偿陈昌云房屋修复、加固等经济损失60974.2元；四、由陈昌云支付吴兴明劳务报酬84232元；五、驳回陈昌云、吴兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元由吴兴明负担，反诉案件受理费2240元由陈昌云负担。二审案件受理费4540元，由陈昌云负担1362元，吴兴明负担3178元。质量报告鉴定费28000元、价格评估鉴定费10000元，共计38000元由吴兴明承担（陈昌云已预交前述鉴定费用，应由吴兴明直接支付陈昌云380**元）。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  吴梦吟二〇一九年八月五日法官助理殷欢欢书记员胡汝静