湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1763号上诉人（原审被告）：醴陵市佳兴汽车销售有限公司，住所地：湖南省醴陵市醴泉路瑞和新城****。法定代表人：瞿江洪。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：贺冬红，男，汉族，1963年10月23日出生，住湖南省株洲市石峰区，系公司职工。委托诉讼代理人：周新民，湖南东盛律师事务所律师。原审被告：张升玉，男，1970年10月20日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。上诉人醴陵市佳兴汽车销售有限公司（以下简称佳兴公司）与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、原审被告张升玉借款合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。佳兴公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判佳兴公司不承担连带责任；2.由垫富宝公司承担诉讼费用。事实与理由：根据垫富宝公司的车贷合同，只要佳兴公司是给张升玉真实购买了汽车，就不需要承担连带责任。事实上佳兴公司已交付车辆与张升玉，并且已经上牌，应当不予承担责任。垫富宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张升玉没有答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判决张升玉偿还垫富宝公司垫付的购车款34192元；2.判决张升玉向垫富宝公司支付违约金1822.4元（此处违约金计算至2018年1月8日，要求张升玉据实支付应付违约金至实际付清之日止）；3.判决张升玉承担本案件的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用；4.判决佳兴公司对张升玉的上述债务承担连带偿还责任。一审法院经审理查明，垫富宝公司在网络平台开展名为“垫付宝”的业务，支持用户会员到商务会员处消费，由垫富宝公司替用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。张升玉系垫付宝用户会员，2017年9月1日，被告与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：被告与垫付宝其他会员进行商品和服务交易时，被告使用额度进行消费后，垫富宝公司替被告垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，被告应按照垫付宝网站上其垫付宝账户载明的账单日、还款日核算账单，在还款日前足额向甲方还款；逾期还款应按欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，每逾期一日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。同日，佳兴公司向垫富宝公司出具了《轿车分期承诺函（LS14）》，承诺：张升玉在本公司购买交易车辆的行为真实、交易车辆车价不虚高，如用户未在本公司购买交易车辆并上牌照而贵公司替张升玉垫付了购车款，由此产生的张升玉对贵公司基于《垫付宝领用合约》而发生的债务，本公司承担不可撤销的最高额保证，本公司保证的主债权及保证范围为按照贵公司与张升玉签订的《垫付宝领用合约》，贵公司替张升玉垫付购车款形成的债权及实现债权的费用；本公司为张升玉向贵公司提供保证的最高额度，以本公司为张升玉出具的本《承诺函》中记载的最高额度为准，最高额度为交易车辆车价的36％（上限为11万元），即人民币34488元整。张升玉向垫富宝公司出具了《轿车分期承诺函（LS14-1）》，同意交易车辆卖方为本人提供担保，同愿将本人所有的车辆（车架号：LJ12EKR22H4709698）质押给垫富宝公司，作为履行《垫付宝领用合约》项下所负还款义务的担保，嘉兴公司法定代表人瞿江洪作为见证人签名按印。2017年9月7日，张升玉在车快快网使用垫付宝消费34400元用于购车，由垫富宝公司依约进行了垫付。按照合同约定，被告应于每月8日偿还垫付款项的112。截至2018年5月23日，张升玉共向垫富宝公司偿还借款本金9061.24元，尚欠借款本金25338.76元。其后，张升玉未向垫富宝公司支付任何款项。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张升玉是否应偿还垫富宝公司垫付款及支付违约金；二、张升玉是否应当承担本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费用、财产保全保险费以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费等费用；三、佳兴公司是否应承担连带责任。一、垫富宝公司与张升玉签订的《垫付宝领用合约》系双方真实意思表示，且合约内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合约合法有效。垫富宝公司已按约替张升玉向佳兴公司支付消费款共计34400元，该垫付款应认定为张升玉向垫富宝公司的借款，张升玉应按照约定期限偿还该垫付款。张升玉尚欠垫富宝公司垫付款25338.76元，应予偿还，故垫富宝公司诉讼请求的相应部分一审法院予以支持。垫富宝公司与张升玉在合约中对违约责任进行了约定，张升玉未在约定的还款日偿还垫富宝公司垫付款已构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，垫富宝公司主张当月违约金、延迟履行违约金合计超过了24%的年利率，对超过部分，一审法院不予支持。垫富宝公司在庭审中主张被告自2018年5月24日起由张升玉按照合同约定向其支付至垫付款本金还清之日止的违约金，系对其民事权利的处分，不违反法律规定，故张升玉对尚欠的垫付款本金应按年利率24%的计算标准向垫富宝公司支付自2018年5月24日起至垫付款本金清偿之日止的违约金。二、被告主张张升玉是否应当承担本案的受理费、公告费、邮寄费、保全费用、财产保全保险费以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费等费用。本案的受理费、公告费、保全费用属于诉讼费用，一审法院将在诉讼费用确定部分按照《诉讼费用缴纳办法》的规定予以处理，在此不予赘述。对邮寄费、财产保全保险费以及为追偿欠款而支付的律师费用，垫富宝公司没有提供相应的证据予以证实，一审法院不予以认定，对垫富宝公司诉讼请求的相应部分一审法院不予以支持。三、垫富宝公司主张佳兴公司对张升玉的垫付款本金及违约金承担连带责任。因佳兴公司向垫富宝公司出具轿车分期承诺函，承诺张升玉未在佳兴公司购买交易车辆并上牌照而垫富宝公司替张升玉垫付了购车款的情况下为张升玉的上述债务提供最高额为34488元的保证。在本案中，垫富宝公司已经提供证据证明了佳兴公司承担为张升玉承担保证责任的事实，但对保证责任承担的前提条件即张升玉未在佳兴公司购买车辆这一待证事实，因其从法律性质上来说属于否定事实，其性质决定了垫富宝公司无法提供证据对此予以证实，故对该项事实的证明责任应由佳兴公司予以承担。现佳兴公司未出席庭审，亦未对垫富宝公司的相应主张予以抗辩，其应对此承担举证不能的法律后果，即佳兴公司应按约对张升玉所欠垫富宝公司债务在34488元范围内承担连带清偿责任，对垫富宝公司的相应诉讼请求一审法院予以支持，对超出34488元范围的债务一审法院不予以支持。佳兴公司在承担保证责任后，有权向张升玉追偿。张升玉以及佳兴公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张升玉于本判决生效后十日内偿还垫富宝公司的垫付款25338.76元及支付违约金（按年利率24%计算，自2018年1月12日起至垫付款本金付清之日止）；二、被告醴陵市佳兴汽车销售有限公司对张升玉的上述债务在34488元限额内承担连带清偿责任。被告醴陵市佳兴汽车销售有限公司在承担保证责任后，有权向张升玉追偿。三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。二审中，佳兴公司提交了保单、行驶证、发票，拟证明佳兴公司已将车辆交付给张升玉，且车辆已上牌。垫富宝公司认为该些证据不是新证据，不予质证。本院经审查认为，该证据能够证明涉案车辆已交付给张升玉且已登记上牌，对此本院予以采信。对一审查明的事实和采信的证据本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审的争议焦点是：佳兴公司是否应当承担责任，如需承担责任，该承担怎样的责任。对该争议焦点，本院陈述如下：垫富宝公司与张升玉签订的《垫付宝领用合约》约定，垫富宝公司向张升玉提供一定的信用额度和还款期限，垫付消费款项，该信用额度数额等值于人民币金额，垫富宝额度的支付等同于等额人民币的交易。到期后张升玉归还款项，逾期需承担违约金。该合约实质是张升玉向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，本案应为借款合同纠纷。垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，垫富宝公司的交易对象人数众多。由于垫富宝公司垫付消费款的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，其实质上属于金融活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。垫富宝公司的行为违反了该规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，涉案合同无效。另外，垫富宝公司未取得金融经营资质，其超越经营范围与不特定公众订立借款合同，违反国家特许经营的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案《垫付宝领用合约》也应认定无效。一审判决《垫付宝领用合约》有效系适用法律错误，本院予以纠正。佳兴公司向垫富宝公司出具的《轿车分期承诺函》（LS14）约定“本公司（即佳兴公司）承担不可撤销的最高额保证，本公司保证的主债权及保证范围为按照贵公司与张升玉签订的《垫付宝领用合约》，贵公司替张升玉垫付购车款形成的债权及实现债权的费用；本公司为张升玉向贵公司提供保证的最高额度，以本公司为张升玉出具的本《承诺函》中记载的最高额度为准，最高额度为交易车辆车价的36％（上限为11万元），即人民币34488元整。”以及《轿车分期承诺函》（LS14-1）约定“本人同意交易车辆卖方为本人提供担保，同意交易车辆卖方出具的《轿车分期承诺函（LS14）》的全部内容”，从上述约定来看，《轿车分期承诺函》（LS14）（LS14-1）均是佳兴公司为垫富宝公司与张升玉间的《垫付宝领用合约》提供的担保合同，垫富宝公司对此也予认可。因《垫付宝领用合约》是无效合同，依照《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，《轿车分期承诺函》（LS14）（LS14-1）也是无效的担保合同，佳兴公司对此不应承担担保责任。另《轿车分期承诺函》（LS14）约定只有当“用户未在本公司（即佳兴公司）购买交易车辆并上牌照而贵公司（即垫富宝公司）替张升玉垫付了购车款时才承担最高额的保证”，现佳兴公司提交证据证实张升玉已在佳兴公司购买了车辆并已上牌登记，已不符合佳兴公司承担最高额保证责任的情形，故佳兴公司在本案中不应当承担担保责任，亦无需对张升玉的债务承担连带偿还责任，一审判决佳兴公司在34488元限额内承担连带清偿责任错误，本院予以纠正。因垫富宝公司与张升玉签订的《垫付宝领用合约》是无效合同，双方间关于违约责任的约定亦为无效约定，一审法院依《垫付宝领用合约》判令张升玉按年利率24%支付违约金错误，虽张升玉对此没有提起上诉，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，因双方签订的《垫付宝领用合约》违反了法律禁止性规定，故本院对一审判决张升玉按年利率24%支付违约金予以纠正。虽双方关于违约金的约定系无效约定，但张升玉确收到占用了垫富宝公司的资金，且对合同无效也存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，根据公平和诚实信用原则，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定的资金占用期间利息的计付标准，张升玉宜以25338.76元为基数按年利率6%的标准，向垫富宝公司支付从2018年1月12日起至债务清偿完毕之日止的资金占用费期间的利息。综上，上诉人醴陵市佳兴汽车销售有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1280号民事判决；二、张升玉在本判决生效之日起十日内向垫富宝投资有限公司支付25338.76元及资金占用期间利息（以25338.76元为基数，自2018年1月12日起按年利率6%计至实际付清之日止）。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，公告费700元，合计1050元，由张升玉负担。二审案件受理费700元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年八月二十一日法官助理黄洪波书记员汪晶