内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事判决书   （2019）内02刑终72号         原公诉机关：内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。     上诉人（原审被告人）：郭建宇，曾用名郭延宇，男性，汉族，初中文化，群众。户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区包头市，因涉嫌诈骗罪于2018年4月25日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月31日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。             辩护人：武丽春，内蒙古铁恒律师事务所律师。     内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人郭建宇犯诈骗罪一案，于2019年1月9日作出（2018）内0202刑初456号刑事判决，原审被告人郭建宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员杨毅出庭履行职务。上诉人郭建宇及其辩护人武丽春等到庭参加诉讼。现已审理终结。     原审判决认定， 1.2017年4月以来，被告人郭建宇与被害人高某谈恋爱期间，虚构其公司需要流动现金为由，骗取被害人高某的信任，使用高某的两张信用卡用于个人消费，其中招商银行信用卡透支本金41458.68元不能归还，产生利息及违约金等共计3029元；中信银行信用卡透支本金6805.41元不能归还，产生违约金及利息等共计1212.99元。2017年9月5日，被告人郭建宇用高某手机支付宝APP在“借呗”里借款10000元用于自己消费。经高某多次催要，被告人郭建宇无力还款，2018年4月11日，被告人郭建宇父亲付给被害人高某2800元。     以上共计本金58264.09元，违约金及利息等共计4241.99元。     2.2017年10月以来，被告人郭建宇与被害人刘某谈恋爱期间，以虚构做生意需要流动现金为由，让被害人在各个银行办理信用卡，分别在包头市东河区第八医院和包头市东河区维多利商城附近索取刘某共计八张信用卡，后用于个人消费。被告人郭建宇透支刘某交通银行信用卡本金29082.75元不能归还，产生违约金、利息等2711.67元；透支刘某民生银行信用卡本金14215.75元不能归还，产生违约金、利息等868.05元；透支刘某中信银行信用卡69016.94元不能归还，产生违约金及利息等共计4972.06元；透支刘某招商银行信用卡本金35378元不能归还，产生手续费、违约金及利息等2786.73元；透支刘某建设银行信用卡本金9428元不能归还，产生违约金、利息等963.27元；透支刘某兴业银行信用卡本金10900元不能归还，产生违约金、利息等共计429.68元。透支刘某浦发银行信用卡本金3000.55元不能归还，产生违约金、利息等85元；透支刘某农业银行信用卡本金14959元不能归还，产生利息282.44元。     以上共计本金185980.99元，违约金及利息等13098.9元。     2018年4月25日，被告人郭建宇在青山区聚集网吧被公安机关抓捕归案。     上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：     1、被告人常住人口信息、户籍信息、被告人前科证明材料，证实被告人已达到刑事责任年龄及无违法犯罪记录的事实。     2、扣押被害人信用卡、扣押被告人手机三部；银行交易记录清单、信用卡对账单、业务凭证、明细查询单，公安机关出具的抓捕经过，POS机签购单，支付宝交易记录，微信聊天记录，池某记账单，被害人信用卡开户信息资料；证人池某、刘某1、刘某2、郭某1的证言；被害人高某、刘某的陈述及报案材料；被告人郭建宇的供述与辩解；被害人辨认笔录，被告人的辨认笔录。证实被告人犯罪的时间、地点及经过。     3、谅解书、协议书、收条、欠条，证实被告人父亲已对被害人高某退赔2万元且高某已收到2万元，余款六个月内支付完毕，高某对郭建宇的行为表示谅解的事实。     原审判决认为，被告人郭建宇以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人犯罪后，如实供述自己的罪行，庭审中，自愿认罪悔过，可依法从轻处罚。被告人给被害人高某退赔并取得被害人谅解，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人郭建宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；被告人郭建宇的违法所得继续予以追缴，依法返还被害人；随案移送的vivo X20A、iphone X、华为mate10 pro三部手机依法上缴国库；扣押的物品由扣押机关依法处理。     上诉人郭建宇的上诉请求是，对犯罪数额有异议；归案后主动交待犯罪事实，赔偿被害人高某，希望二审法院对其从轻、减轻处罚。     上诉人郭建宇辩护人的辩护意见是，1、对诈骗数额有异议； 2、上诉人郭建宇部分套现资金用于生产经营，部分与刘某一起消费，刘某知情，积极偿还刘某信用卡欠款，后期没有能力偿还；3、上诉人郭建宇部分款项用于生产经营； 4、对被害人刘某应当认定为侵占罪；5、上诉人郭建宇主动赔偿被害人高某、刘某，归案后主动交待自己的犯罪行为，请求法庭从轻、减轻处罚。     内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，原审判决定罪准确、适用法律正确、量刑适当，二审法院应驳回上诉，维持原判。但在2019年6月25日二审庭审中，辩护人出具了上诉人郭建宇的父亲郭某1与被害人刘某签订的赔偿协议书、谅解书及收到4万元的收条，经检察机关核实，上述情况属实。针对新的事实，建议二审法院公正裁决。     经审理查明，原审判决认定上诉人郭建宇犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审、举证并已在原审判决中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，经本院审理查证并无变化，对原审判决认定的犯罪事实及所列证据，本院予以确认。     另查明，上诉人郭建宇的亲属与被害人刘某达成赔偿协议，已部分赔偿刘某14万元并取得刘某的谅解。     本院认为，上诉人郭建宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人郭建宇归案后主动交待犯罪事实，赔偿被害人高某，希望从轻、减轻处罚的辩解，因一审量刑时已经充分考虑，故二审不予采纳。关于上诉人郭建宇的其他辩解因与审理查明的事实不符，故不予采纳。关于内蒙古自治区包头市人民检察院出庭检察员驳回上诉，维持原判的出庭意见，因二审出现新的事实及部分赔偿及谅解等酌定从轻量刑情节，故不予支持，出庭检察员的其他出庭意见成立，本院予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审审理过程中，上诉人郭建宇家属与被害人刘某达成赔偿协议，部分履行协议内容并取得被害人刘某谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、之规定，判决如下：     一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202刑初456号刑事判决中第一项对被告人郭建宇的定罪、罚金部分和第二项、第三项、第四项即“被告人郭建宇犯诈骗罪，并处罚金人民币20000元；被告人郭建宇的违法所得继续予以追缴，依法返还被害人；随案移送的vivo X20A、iphone X、华为mate10 pro三部手机依法上缴国库；扣押的物品由扣押机关依法处理”。     二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202刑初456号刑事判决中对被告人郭建宇的量刑部分即“判处被告人郭某1有期徒刑五年”。     三、上诉人郭建宇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；     （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2022年4月24日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）     本判决为终审判决。                 审判长 付 贵                                                                                                                                                             审判员 李巧瑜      审判员 常静         二○一九年八月十三日                                                                                                                                                               书记员 郝鹏莉                 附：本判决所适用的法律条文     《中华人民共和国刑事诉讼法》     第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：     （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；     （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；     （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。     原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。     《中华人民共和国刑法》     第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。     第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。     第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。