山东省五莲县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1121刑初154号公诉机关山东省五莲县人民检察院。被告人陈某，男，1971年6月12日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，一般群众，五莲县某药店经营者，户籍所在地山东省五莲县，现住山东省五莲县,2019年1月14日因涉嫌犯销售假药罪被五莲县公安局取保候审。指定辩护人王发金，山东竞天律师事务所律师。山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉[2019]135号起诉书指控被告人陈某犯销售假药罪，于2019年5月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省五莲县人民检察院指派检察员官素伟出庭支持公诉，被告人陈某及其指定辩护人王发金到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省五莲县人民检察院指控：2018年以来，被告人陈某从郑某3（另案处理）处以每盒70元明显低于市场价107元的价格购进350盒没有药品销售手续的波立维药品。被告人陈某通过其个人及其经营的五莲县某药店以每盒90元的价格将333盒（另17盒已被扣押）波立维销售完毕，销售金额28570元，非法营利5260元。经潍坊市食品药品监督管理局检验认定，被告人陈某销售的自郑某3处购进的波立维为假药。对于上述事实，公诉机关提供了被告人陈某的供述、同案犯郑某3的供述，证人郑某1（店长）、董某（陈某之妻）、郑某2（店长父亲）等人的证言，搜查笔录、扣押清单及照片，某药店2018年以来波立维进货记录、库存记录、销售记录、原始单据，五莲县行政审批服务局出具的郑某3医师资格及注册信息证明，五莲县市场监督管理局出具郑某3无药品经营资质证明，潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见，受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、办案说明等证据予以证实，认为被告人陈某的行为已构成销售假药罪，提请本院依法判处。被告人陈某辩称，对指控的事实无异议，其当时并不知道销售的是假药，认为自己的行为不构成犯罪。庭审结束后，提交悔过书认为自己构成犯罪，接受公诉机关的指控，自愿接受处罚。辩护人王发金提出的辩护意见是：1、郑某3是五莲县许孟镇某村卫生室的乡村医生，其销售给陈某药品时告诉陈某该部分药品是通过医保套取的药品，陈某基于对郑某3的信任才购买了涉案药品，购进时并不知道是假药；2、陈某将涉案药品在药店中进行销售，其妻子、店长的父亲也长期服用涉案药品，可见陈某在销售涉案药品时并不知道涉案药品为假药；3、陈某的行为在本案中也不构成间接故意，其购进、销售涉案药品时并不知道涉案药品为假药，不可能知道自己的销售行为会发生某种危害后果，不存在放任某种危害后果发生的间接故意；4、陈某之所以购进、销售了涉案药品完全是出于对郑某3信任而受到了郑某3的欺骗，本案涉案药品的进货渠道不合法，陈某应当承担的应当是卫生行政主管部门的行政处罚，而非刑事责任。综上，陈某在购进和销售涉案药品时并无犯罪的主观故意，其行为不符合销售假药罪的犯罪构成要件，不构成销售假药罪。经审理查明：2018年以来，被告人陈某多次从郑某3（另案处理）处以每盒70元（明显低于正常进货价）的价格购进350盒没有药品销售手续的波立维药品。后被告人陈某通过其个人及其经营的五莲县某药店以每盒90元的价格将333盒波立维销售完毕，销售金额29970元，非法营利6660元。案发后，五莲县公安局在陈某经营药店扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。另查明，被告人陈某向公安机关上缴违法所得6660元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人陈某的供述证实：2018年，他从郑某3处购买波立维一共350盒，进价70元/盒，部分放到自己经营的五莲县某药店出售，部分个人销售。对外售价一般卖90元每盒，卖给熟人就是80元每盒，他对象吃的没收钱，一共吃了30盒。从郑某3处买波立维时，郑某3没有提供营业执照、药品经营许可证、GSP证书以及正规发票，他自己觉得有一定的风险但是觉得与郑某3关系好，认为从郑某3处购买的波立维是自医保套出的真药。2、证人郑某3的证言证实：他出售给被告人陈某药品波立维共计350盒，每盒价格70元。他出售的药品是从网上一个叫冯某的人处购买的，他曾怀疑过从冯某处购买的波立维是假药，也曾退回去一部分。他出售时告诉被告人陈某上述药品系通过医保套出的。3、证人郑某1的证言证实：她是五莲县某药店的店长，该药店曾销售过药品波立维，她帮父亲郑某2在某药店买过药品波立维。4、证人郑某2的证言证实：他一直从五莲某药店拿波立维吃，以前都是他自己买，从2017年年初是女儿郑某1帮他买。5、证人董某的证言证实：她是被告人陈某的妻子，她一直从五莲县某药店拿波立维吃，从2018年5月份，一直吃到2018年11月14日。6、搜查笔录、扣押清单及照片证实：2018年11月14日，公安机关自被告人陈某经营的五莲县某药店中扣押波立维17盒，批号为7A587。7、办案说明、潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见证实：自被告人陈某经营药店中扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。后经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。8、五莲县某药店的营业执照、药品经营许可证证实：该药店系被告人陈某经营的个人独资企业，具备药品经营许可证。9、五莲县某药店2018年以来波立维进货记录、库存记录、销售记录、原始单据等证实：被告人陈某所销售药品波立维的进货价格、销售价格、销售数量等情况。10、五莲县行政审批服务局出具证明、五莲县市场监督管理局出具的证明证实：郑某3无医师资格，持有乡村医生执业证书，在五莲县境内无《药品经营许可证》。11、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2018年11月14日五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办8.20生产销售假药案时发现被告人陈某涉嫌犯销售假药罪，并于当日将被告人陈某传唤至五莲县公安局进行讯问。12、户籍证明证实：被告人陈某的身份情况且具有完全刑事责任能力。13、接受证据材料清单、山东省非税收入通用票据证实被告人陈某向公安机关上缴6660元。14、认罪悔过书证实被告人陈某对自己的行为认罪悔过。上列证据互相印证，足以认定。本院认为，被告人陈某违反国家规定销售假药，其行为构成销售假药罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对被告人陈某提出的不知所售药品为假药的辩解意见和其辩护人提出的被告人陈某不明知是假药、无犯罪故意，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人陈某违反我国药品管理法的规定，从非正规渠道低价购进了涉案药品，其应当对药品的真实性持怀疑态度，但被告人陈某在未执行进货检查验收制度、验明药品合格证明和其他标识的情况下，即对外销售涉案药品，足以认定其存在销售假药的间接故意，至于其是否给亲属服用部分该种药品并不能否定其放任销售假药的态度，因此，上述辩解意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈某归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪悔罪，且其行为未造成严重损害后果，可从轻处罚。根据被告人陈某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、第十二条、第十四条、第十五条的规定,判决如下：一、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万八千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、禁止被告人陈某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；三、被告人陈某违法所得6660元，予以追缴，扣押在案的“波立维”2盒，予以没收、销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。审 判 长  郑 雷审 判 员  仲崇镇人民陪审员  陆 卫二〇一九年八月八日法官助理刘国庆书记员李金玉