陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终7476号 上诉人（原审被告）:西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司,住所地陕西省西安市。法定代表人：王乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张焱，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:文力，男，汉族，1970年7月13日出生，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：赵晓川，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑彪，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人西安百姓厨房大馄饨餐饮有限责任公司（以下简称：百姓厨房）与被上诉人文力装饰装修合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。百姓厨房上诉请求：1、依法撤销长安区人民法院(2018)陕0116民初6288号民事判决书，依法改判百姓厨房向文力支付工程款529338元整或依法发回重审。2、本案诉讼费用由文力承担。事实与理由：一、一审法院未扣减文力未实际施工的工程量价款，认定百姓厨房欠付文力工程款885687.6元（含质保金）的事实错误。1、文力未按照合同及施工图纸的要求完成部分装修工程，属于遗漏施工，而不是百姓厨房要求的减项或双方协商一致的变更，一审法院在文力明确承认有部分来完成工程且未经百姓厨房确认的情况下，在文力未提供任何证据证明的情况下认定“减少的项目是施工过程中双方协商一致的结果”的事实根本错误。根据合同第1-3条之约定，文力承包的工程内容包括施工图纸内木工、瓦工、油漆、水电、防水等所有涉及“丝绸坊”店内装饰施工工程，其应当严格按照设计施工图载明的工程项目及内容进行施工，此外，合同第9-3条、11-3条、11-4条明确约定，工程量项目及数量的增加或减少应百姓厨房书面确认方可变动，否则不予变更。可见，在未经百姓厨房书面确认的情况下，文力应当依据施工图纸进行施工，不得擅自变更或减少工程项目或数量。但施工中，文力并未按照合同约定完成施工图纸载明的全部施工工程，遗漏了诸如：宴会厅外道屋檐灯槽及LED安装；宴会厅外区包间红古铜拉丝圆管的加工、安装；主操作间与大厅顶部的封堵工程施工；外围地灯的安装；主厨、小吃、凉菜墙下瓷砖错拼的施工等近40余项工程项目未予施工，遗漏工程的工程价款根据文力所报送的预算单计算为282048元整，百姓厨房未就上述遗漏的工程向文力开具签证单，文力也从未向百姓厨房告知上述遗漏工程，上述遗漏的工程属于文力应当施工而未施工的工程量，而不是百姓厨房要求的减项或经双方确认的变更，一审法院将文力未施工与双方确认的减项相混淆，认定减少的项目属于双方协商一致减少的工程明显错误。一审庭审中文力承认有部分工程未施工但却拒绝陈述遗漏的具体工程量及对应工程款，百姓厨房提供了明确的漏项工程量清单以及公证处关于工程现状的公证书。据此，文力未全部完工的事实清楚，双方仅对具体遗漏工程量及对应价款存在争议，一审法院拒绝接受百姓厨房关于遗漏工程量及价款的鉴定申请，回避遗漏工程量的争议事实，程序明显不当。本案中，双方争议的主要焦点为文力是否完成了施工图纸载明的全部工程，如果存在遗漏工程，遗漏的具体工程量及对应工程款问题，一审审理中，百姓厨房提供了陕西省汉唐公证处对涉案装修现状的公证书以及文力未完成项目清单明细，文力在承认存在部分未施工工程的情况下，却拒绝陈述未施工的具体工程量及对应价款，双方关于具体遗漏工程量及价款明显存在争议，故百姓厨房提交了对涉案项目中未完成工程量及造价进行鉴定的《工程量鉴定申请书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条之规定，一审法院应当委托第三方对双方争议的案件事实进行鉴定，但一审法院却回避争议焦点事实，径直驳回百姓厨房关于未完工程量的鉴定申请，造成本案事实未查明，作出错误判决。二、一审法院在涉案款项未达付款条件的情况下，判令百姓厨房向文力支付装修款的事实错误。1、根据合同第4-1条约定，合同承包价为含税价，文力应开具增值税普通发票，而根据合同第4-3-G条“其余37%款项支付时间为（开业日为起算日）二个月后开始按月支付，乙方提供发票后，每月支付76365元”之约定，除质保金3%外，剩余款项的支付时间是在百姓厨房开业后两个月起，百姓厨房开具发票后，才开始按月支付，但文力至今未向百姓厨房开具任何发票，该款项尚未至约定的付款时间，付款条件尚未成就。2、根据合同第4-3-F条之约定，百姓厨房支付剩余款项的前提条件为所有工程全部完工，但文力至今未按照合同约定完成全部施工，支付剩余款项的前提条件尚未成就，百姓厨房有权拒绝支付剩余款项。文力辩称：一审判决查明事实清楚、正确，适用法律准确，应当予以维持，请求驳回百姓厨房的上诉请求。—、一审法院认定百姓厨房欠付文力工程款885687.6元的事实正确无误。文力与百姓厨房所签《施工合同》明确约定了合同为包死价，施工过程中由于百姓厨房装修图纸的设计与实际场地的面积误差，以及施工过程中临时更改设计方案等原因，导致文力因此超出设计量施工，增加了巨大的工程量，但除了文力与百姓厨房最终签订的签证单确认的95000元工程价款外，对于其他变更的工程量百姓厨房均不予确认，涉案工程于2017年6月竣工，但一审过程中百姓厨房却提出按照其2017年11月自行公证的工程现状对比设计图纸中未施工部分的工程量扣减工程款总额明显属于无理请求，无事实与法律依据。对于少许部分未严格按照设计图纸中进行施工的情况是现场施工过程中文力听从百姓厨房现场指令变更施工的结果，未进行书面签证，应视为按照合同约定—包死价进行支付。且百姓厨房对于文力超出设计图纸增加施工的情况避而不谈，却对由于自身变更设计导致的减少的少许施工量大谈特谈明显有违公平诚信原则，同时，一审中百姓厨房也提出按照工程量现状进行鉴定，但百姓厨房当庭予以拒绝，其应当承担拒绝鉴定的不利后果。因此，一审法院依据合同约定以及合同履行过程中文力与百姓厨房形成书面签证的情况认定减少的项目是双方协商一致的结果，不予采信百姓厨房要求扣减未施工部分价款的辩称意见的观点准确无误，认定百姓厨房欠付文力工程款885687.6元的事实正确无误。二、涉案款项支付条件已满足，百姓厨房应当向文力支付装修款项。一审法院判决百姓厨房向文力支付剩余装修款项并无不当，应当予以维持。一审审理过程中文力根据合同约定向百姓厨房提供发票但百姓厨房拒绝接收，其以此为借口辩称付款条件未成就的理由不能成立。应当驳回百姓厨房的上诉清求。一审法院认定事实：1、2017年3月30日，文力与百姓厨房签订《百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程施工合同》，百姓厨房将其位于长安区的丝绸坊店室內装修装饰工程发包给文力，约定：2017年3月30日开工，2017年6月8日竣工，工程为交钥匙工程，包死含税价2476719元，百姓厨房开业两个月后的12个月内付清工程款，合同价款的3%即74301.6元作为质保金，质保期为2年。同时，合同就工程甲方（百姓厨房）代表的权限、项目变更、质量标准、验收、保修、违约责任等做出了具体约定。合同签订后，文力组织工人进场施工。2、2017年6月文力施工完毕，同年6月14日百姓厨房（丝绸坊）店开业经营。3、2017年7月，文力、百姓厨房对文力施工过程中增加的工程量签证单进行决算，双方共同确认合同外新增工程量价款为95000元。4、2017年4月10日至2018年2月13日，百姓厨房9次共计支付文力工程款1686031.4元。5、2018年1月，大馄饨餐饮公司长安区XX店（申请人）向陕西省西安市汉唐公证处申请称：发现文力装修的百姓厨房（丝绸坊）不符合同约定，质量存在问题，出现楼下屋顶漏水现象，申请人对两店屋顶进行了维修，为了固定证据，申请陕西省西安市汉唐公证处对申请人委托的代理人高广对百姓厨房（丝绸坊）的现状及其楼下（二楼）店铺的部分屋顶现状进行拍照和摄像的行为进行保全证据。审理中，百姓厨房提供了文力施工中未完成的减项清单，用以证明应扣减工程款282048元。对此文力不予认可，称双方实际施工过程中存在工程量的增加与减少均应按照合同约定进行签证确认，合同约定的工程价款为包死价，文力现场施工过程中按照百姓厨房及设计师的要求进行的增加及减少部分未进签证，均应按照合同约定以包死价工程款为准。百姓厨房还提供了与文力之间的沟通函两份，用以证明文力未按期竣工，百姓厨房开业后仍遗留大量未施工项目，文力未开具发票，多次与文力沟通，文力至今未履行上述义务。对此文力称从未收到百姓厨房函件。一审法院认为：民事主体合法权益受法律保护，本案中，文力、百姓厨房签订了室内装修装饰工程施工合同，文力组织工人施工，虽在施工过程中，文力施工项目较原合同有所增加或减少，但最终双方通过签证单的形式对文力施工中增加的项目造价予以确认，而对文力施工中减少的项目，尤其是在文力施工中和签证增加的项目造价时，百姓厨房并未提出异议，可以认定减少的项目是施工过程中双方协商一致的结果。因涉案工程是包死价，双方对减少的项目并无减少价款的约定，也未形成双方意思一致的签证单，所以，百姓厨房要求扣减文力未施工部分价款的辩称意见，与事实不符，不予采信。对于百姓厨房关于其他付款条件未成就的辩称意见，经查，双方约定百姓厨房开业两个月后的12个月内付清工程款，即开业后14个月内付清工程款，百姓厨房（丝绸坊）店2017年6月14日开业经营，应视为工程已经交付，百姓厨房应在2018年8月14日前付清文力工程款，现付款条已经成就。另，文力、百姓厨房约定质保期为两年，文力交付涉案工程在未满质保期的情况下，相关合同义务仍需履行，其要求解除合同，无法律依据，作为质保金的工程款按合同约定亦不应支付。至于百姓厨房认为文力装修工程存在质量问题，可另行处理，本案不予涉及。至于XX房XX沟通函的事实，因快递单并未显示快递内容，文力又予以否认，百姓厨房亦无其他证据证实，故此事实不予认定。综上，文力要求解除《百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程施工合同》的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持；要求百姓厨房支付剩余工程款885687.6元（包死价工程款+增项工程款-已付工程款）的诉讼请求，应由百姓厨房在扣除质保金后74301.6元后予以支付；对于文力要求百姓厨房支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，亦予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十囤条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、百姓厨房大于判决生效后10日内向文力付清工程欠款811386元。二、百姓厨房于判决生效后10日内，以欠款811386元为基数，按照同期人民银行贷款利率，向文力支付2017年6月14日至判决确定给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期人民银行贷款利率，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回文力其余诉讼请求。案件受理费12774元，由文力负担1058元，百姓厨房负担11716元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院组织双方对争诉的百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程进行了现场勘验，发现个别项目的施工结果与设计图纸或合同约定的相关内容不符。本院认为，文力与百姓厨房签订《百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程施工合同》合法有效，文力进行了施工，百姓厨房应当支付对应的价款。经本院组织双方现场勘验，发现百姓厨房（丝绸坊）店室内装修装饰工程个别项目的施工结果与设计图纸或合同约定的相关内容存在不符。由于百姓厨房已经就文力施工的质量与合同不符另案提起了诉讼，对该问题本案不再予以处理。百姓厨房上诉主张文力至今未向百姓厨房开具任何发票，该款项付款条件尚未成就。由于开具发票为合同的附随义务，并非付款的条件，百姓厨房该上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，百姓厨房的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由5910元，由百姓厨房负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  唐 居 文审 判 员  周 向 红 二○一九年八月二日  书 记 员  华 罗 庚 1