重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1017号上诉人（原审被告）：湖北创新米业有限公司，住所地湖北省随县新街镇河源东路**，统一社会信用代码91421321741781692N。法定代表人：胡坤煌,董事长。委托诉讼代理人：潘宏成,湖北天赋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江北区梅梅食品经营部,,住所地重庆市江**玉带山**盘溪农产品批发市场粮油楼**统一社会信用代码92500105MA5UNANO2W。经营者：王祥梅,女,1971年1月14日出生,汉族,住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王祥林,男,系王样梅弟弟。被上诉人（原审原告）：荆州市久久粮油加工有限公司,住所地,住所地湖北省荆州市荆州区马山镇才丰街福利院),统一社会信用代码91421000777593079P。法定代表人：张佑明,执行董事。委托诉讼代理人：彭彦辉,重庆瑞月永华律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄好，重庆瑞月永华律师事务所实习律师。上诉人湖北创新米业有限公司（以下简称创新米业公司）、江北区梅梅食品经营部（以下简称梅梅经营部）因与被上诉人荆州市久久粮油加工有限公司（以下简称久久粮油公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初22255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证。上诉人创新米业公司的委托诉讼代理人潘宏成，上诉人梅梅经营部的委托诉讼代理人王祥林，被上诉人久久粮油公司的委托诉讼代理人彭彦辉、黄好到庭参加了听证。本案现已审理终结。创新米业公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初22255号民事判决，改判驳回被上诉人久久粮油公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人被控产品的外观设计与被设计人的专利设计不构成相同或近似，原审判决认定上诉人被控产品的外观设计落入被上诉人专利权的保护范围错误，应当依法撤销。（1）上诉人被控侵权产品的外观设计与被上诉人外观设计相比，二者在包装袋上“仙桃香米”字体、主视图上半部分、主视图下半部分、主视图左侧、主视图上“仙桃香米”字体及桃型图案占主视图的空间比例、后视图、立体图、包装袋实物立体图的整体视觉效果、包装袋“仙桃香米”文字及桃型图案设计理念和寓意、实物形状等方面存在显著区别，各项区别均在整体设计中占较大比例，两者属于不相同也不相近似的两项外观设计；（2）原审判决认为“因被控产品两侧的特征属于产品正常使用时不容易被察觉到的部位，对整体视觉效果影响较小”错误。一般消费者只会注意大米的生产厂家，并不会注意大米包装袋图案，上诉人包装袋两侧显著地突出了其公司名称和注册商标，对整体视觉效果影响明显，而被上诉人包装袋两侧均为空白，二者差异明显；（3）原审判决认定二者包装袋的区别不全面。原审判决仅仅对二者包装袋的一面进行比对，上诉人包装袋除“仙桃香米”文字及桃型图案与涉案专利略有相似外，其背面及两侧面均完全不同，这些区别足以认定二者是两项不同的外观设计；（4）被上诉人申请的外观设计专利图案与其实际使用的包装袋图案存在明显不同，只能用被诉侵权产品与涉案专利进行比对，不能将被诉侵权产品与涉案专利产品进行实物对比。2.被上诉人对其外观设计是否享有合法的专利权没有充分证据证实。（1）被上诉人没有依法提交其《外观设计专利权评价报告》，不能证明其专利权处于合法有效的法律状态；（2）被上诉人没有依法提交国家知识产权局专利收费收据，不能证明其依法缴纳了专利年费；（3）上诉人使用的包装袋为9.5kg，被上诉人专利包装袋重量为22.5kg，二者的大小尺寸不同。根据专利法第三十一条规定，上诉人使用的9.5kg重量包装袋不构成侵权。3.退一步讲，即使上诉人构成侵权，原审判赔金额明显过高，缺乏基本事实依据与法律依据。梅梅经营部上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初22255号民事判决，改判驳回被上诉人荆州市久久粮油加工有限公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人所销售的“怀庆牌仙桃香米”9.5kg包装袋与被上诉人的专利设计有显著的差别，完全不相似，不构成侵权。2.原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10000元没有法律依据。根据专利法第七十条规定，上诉人所销售的大米是从合法的进货渠道购买，已经支付了合理对价，亦没有任何单位和个人告知该包装袋侵权，上诉人不知道该包装袋侵害了他人的外观设计专利。上诉人在本案中不应当承担责任，原审判决上诉人承担责任错误，应当依法撤销。久久粮油公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.创新米业公司的上诉理由不成立。（1）创新米业公司所生产的涉案产品的外观与被上诉人的专利权外观极其相似，故上诉人创新米业公司使用的外观设计落入被上诉人所享有的外观设计专利权利保护范围；（2）被控产品两侧的特征在正常使用过程中不会被观察到，消费者在正常购买产品时很直观的观察到产品正面的图案，不会去观察产品两侧的图案，故被控产品两侧的特征对整体视觉效果影响较小；（3）被上诉人外观专利的合法有效性已经通过一审充分举证；（4）原审判决认定的实际损失也符合客观标准。2.梅梅经营部的上诉理由不成立。梅梅经营部在明知所销售产品属于侵权产品的情况下仍然予以销售，理应承担相应赔偿。久久粮油公司向一审法院起诉请求：1.创新米业公司立即停止生产、销售侵害久久粮油公司专利号为ＺＬ20133031××××.2外观设计专利权的“仙桃香米”产品；2.创新米业公司、梅梅经营部赔偿久久粮油公司经济损失10万元(含合理支出)；3.本案诉讼费由创新米业公司、梅梅经营部负担。事实和理由:久久粮油公司是名称为“包装袋(仙桃香米)”的ＺＬ20133031××××.2号外观设计专利的专利权人。经久久粮油公司调查发现,创新米业公司未经许可生产、销售、许诺销售了侵害涉案外观设计专利权的怀庆牌“仙桃香米”,梅梅经营部在重庆江北区观农贸粮油批发市场销售了上述产品。创新米业公司和梅梅经营部的行为构成共同侵权,侵害了久久粮油公司享有的外观设计专利权。一审法院认定事实：久久粮油公司于2013年7月8日向国家知识产权局申请名称为“包装袋(仙桃香米)”的外观设计专利,于2013年12月18日获得授权,专利号为ＺＬ20133031××××.2。该专利证书的简要说明载明:1.本外观设计产品为包装袋(仙桃香米)；2.本外观设计产品主要用于装大米；3．设计的要点在于主视图的图案；4．本外观设计的主视图最能表达设计要点；5．所提供视图己经清楚表达了外观设计内容，省略其他视图。该外观设计专利包括主视图和后视图。还载有使用状态参考图。2018年8月28日，重庆市大渡口公证处出具（2018）渝渡证字第11590号公证书，该公证书主要载明：久久粮油公司的委托代理人彭彦辉于2018年8月14日申请对购买相关产品的过程进行证据保全。2018年8月17日，公证员周某、公证人员曾某同彭彦辉来到位于重庆市江北区观农贸粮油批发市场15号门市，彭彦辉在该门市内购买了“仙桃香米”（怀庆牌）大米一袋（生产商：湖北创新米业有限公司），当场取得《江北区梅梅食品经营部食品进货清单》一张。购买完成后，彭彦辉与公证员、公证人员一起将购买的大米带回公证处。2018年8月22日，彭彦辉对保存在公证处的大米进行拆包装，将大米倒出，将包装袋交给公证员、公证人员。公证员、公证人员将上述包装袋进行封存。庭审中，一审法院组织双方当事人对封存的包装袋进行当庭拆封并与久久粮油公司专利进行比对。久久粮油公司认为：被控产品和久久粮油公司的专利产品均为大米包装袋；久久粮油公司专利主视图的核心图案是双桃加树枝和三片树叶，图案上方为“仙桃香米”四个大字。包装袋实际使用过程中由于盛满大米，整个袋子呈近似梯形形状，最容易使消费者直接观察到的为上述图案，被控产品的正面上的图案和文字与久久粮油公司专利相似，两者整体视觉效果近似。创新米业公司与梅梅经营部则认为：被控产品装满大米呈长方体，而久久粮油公司产品为圆柱体；被控产品包装两侧是银白色底色加上仙桃香米和怀庆商标的组合图案，占据包装面积较大，对整体视觉效果影响较大，但久久粮油公司专利没有该特征；被控产品正面的仙桃香米文字字体及排列与久久粮油公司专利不同，且正面上半部分及下半部分以及背面均完全不同，久久粮油公司是久久粮油字样，创新米业公司是湖北创新米业字样。被控产品呈大红色，久久粮油公司专利呈淡红色。两者不相同也不近似。另查明，久久粮油公司当庭举示公证费发票一张，金额为2000元；律师费发票一张，金额为8000元。2018年6月29日，久久粮油公司通过邮政储蓄银行汇款方式向国家知识产权局缴纳专利年费360元，久久粮油公司还向创新米业公司发送过律师函。再查明，创新米业公司于2017年7月13日向国家知识产权局申请名称为“包装袋（仙桃香米）”的外观设计专利，于2018年2月27日获得授权。该外观设计产品为包装袋（仙桃香米），主要用于盛装大米。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、久久粮油公司是否对涉案外观设计专利享有专利权；二、涉案产品的技术特征是否落入涉案外观设计专利权保护范围；三、侵权责任的承担问题。一审法院对以上争议焦点评述如下：关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”。本案中，久久粮油公司向国家知识产权局申请了涉案外观设计专利并获得授权，享有涉案外观设计专利权。涉案外观设计专利权在法定保护期限内且按照规定缴纳年费。综上，一审法院认为久久粮油公司对涉案外观设计专利享有专利权。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该商品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该商品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定“在与外观设计专利商品相同或者相近种类的商品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十一条之规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断：……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案被控产品与外观设计专利产品均为盛装大米的包装袋，为相同商品。根据比对，涉案产品的外观设计与久久粮油公司外观设计专利证书中主视图在图案、色彩及其结合方面均基本相同，即整体包装袋呈红色，包装袋正面中间突出两个桃子的图案，图案上方有“仙桃香米”字样。两个桃子的图案基本相同，均为一根树枝上的两个略微重叠的桃子以及三片树叶。该产品在实际使用状态时，该产品的正面包装图案及“仙桃香米”文字被消费者直接观察到，对整体视觉效果更具影响力，故本案被诉侵权设计与久久粮油公司授权外观设计从整体视觉效果上并无实质差异，两者构成近似。被控产品的外观设计落入久久粮油公司所享有的外观设计专利权利保护范围。创新米业公司与梅梅经营部辩称被控产品两侧的特征与久久粮油公司不同，一审法院认为，因被控产品两侧的特征属于产品正常使用时不容易被观察到的部位，对整体视觉效果影响较小，故一审法院对创新米业公司、梅梅经营部的该抗辩意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条之规定“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”本案中，被控产品获得外观设计专利在后，故其获得专利权不能成为不侵权的抗辩事由。关于争议焦点三，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失”，本案中创新米业公司生产、销售了侵害久久粮油公司外观设计专利权的“仙桃香米”，梅梅经营部销售了侵害久久粮油公司外观设计专利权的“仙桃香米”，创新米业公司和梅梅经营部应当就其各自行为分别承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任，故对于久久粮油公司要求创新米业公司立即停止生产、销售侵犯涉案外观设计专利产品的诉讼主张，一审法院予以支持，久久粮油公司要求创新米业公司和梅梅经营部承担共同侵权责任一审法院不予支持。至于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，由于本案当事人未提供相应的有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，因此，一审法院综合涉案外观设计专利权类型、久久粮油公司为维权花费的公证费，支出律师费等合理费用以及侵权人主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定创新米业公司赔偿久久粮油公司经济损失30000元（含合理费用），梅梅经营部赔偿久久粮油公司经济损失10000元（含合理费用）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、创新米业公司立即停止生产、销售侵害久久粮油公司享有的专利号为ＺＬ20133031××××．2的外观设计专利权的“仙桃香米”产品；二、创新米业公司于本判决生效之日起五日内赔偿久久粮油公司经济损失30000元，梅梅经营部于本判决生效之日起五日内赔偿久久粮油公司经济损失10000元；三、驳回久久粮油公司的其他诉讼请。本院二审期间，上诉人创新米业公司为证明被控侵权产品与涉案专利不构成相同或近似、被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利保护范围的事实，向本院举示了国家知识产权局向上诉人创新米业公司出具的《外观设计专利权评价报告》。经质证，上诉人梅梅经营部表示，对该份证据无异议。被上诉人久久粮油公司则表示，对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为不能实现其证明目的。理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。故，上诉人创新米业公司提交的涉案专利权评价报告并不能作为认定被控侵权产品不构成侵权的直接依据。2.本案中，被上诉人久久粮油公司系指控上诉人创新米业公司生产的被控侵权产品构成侵权，并未涉及其专利，二者系不同的概念，不能混为一谈；3.被上诉人申请专利在前，上诉人申请专利在后，且上诉人虽在申请专利时将包装袋正面及侧面统一作为正面图予以申请，但在实际使用过程中，消费者只可能观察到包装袋的正面图案，并不会注意到其侧面。对此，本院认为，鉴于久久粮油公司、梅梅经营部对创新米业公司提交的《外观设计专利权评价报告》的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。至于该证据能否达到其证明目的，本院将综合全案证据予以评定。根据双方的诉辩意见、本院的认证意见以及双方的陈述，本院查明如下案件事实：2019年1月11日，国家知识产权局就上诉人创新米业公司于2018年2月27日经授权取得的专利号为ＺＬ20173030××××.0、名称为“包装袋（仙桃香米）”外观设计专利权出具了一份《外观设计专利权评价报告》。该报告显示，就上诉人创新米业公司经授权取得的前述专利，在前述专利产品相同和相近种类中，国家知识产权局经过检索得到反映前述外观设计专利部分设计特征或者有关的现有设计文件若干。经比对，国家知识产权局认为，前述专利与检索对比设计之间的差异十分明显，与现有设计之间亦具有显著差异，前述专利符合专利法第二十三条第一款、第二款规定，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该报告所附检索对比设计共10个，其中包括：1）专利号为ＺＬ20113043××××.0、名称为“包装袋（金穗仙桃香米）”的外观设计专利，专利权人为楚建军，申请日为2011年11月22日，授权公告日为2012年5月30日（详见附图三）。2）专利号为ＺＬ20123015××××.6、名称为“米袋（仙桃香米）”的外观设计专利，专利权人为李作成，申请日为2012年5月7日，授权公告日为2012年8月29日（详见附图四）。3）专利号为ＺＬ20133000××××.6、名称为“包装袋（仙桃香米—25KG红色）”的外观设计专利，专利权人为固始县顺兴粮油有限责任公司，申请日为2013年1月11日，授权公告日为2013年5月22日（详见附图五）。4）专利号为ＺＬ20133003××××.9、名称为“包装袋（仙桃香米）”的外观设计专利，专利权人为郑兵，申请日为2013年2月5日，授权公告日为2013年6月19日（详见附图六）。5）专利号为ＺＬ20133031××××.2、名称为“包装袋（仙桃香米）的外观设计专利，专利权人为久久粮油公司即本案被上诉人，申请日为2013年7月8日，授权公告日为2013年12月18日。前述1）2）4）对比设计均包含以下设计要点：①仙桃图案，即双桃加树枝和树叶（详见附图）；②“仙桃香米”文字；③基底色为红色；④整体排列布局上，仙桃图案位于中部，其上为“仙桃香米”文字，其下为生产者或相关经营者信息，包装袋右上角为QS标识。涉案外观设计专利证书载明，该外观设计要点在于主视图图案，其主视图显示内容如下：中部突出显示有仙桃图案（即双桃加树枝和树叶），图案上方为“仙桃香米”文字（字体围绕仙桃图案呈弧型排列），图案下方为条型码、产品重量及久久粮油公司名称等信息，主视图左上角显示有“久久”文字及类似白色云朵图案，主视图中间显示有“久久系列…”文字，主视图右上角为QS标识，主视图基底色为红色（详见附图一）。一审中，久久粮油公司提交了公证保全的被控侵权产品。该被控侵权产品显示：其正面中部突出显示有仙桃图案（即双桃加树枝和树叶），图案上方为“仙桃香米”文字，图案下方为产品重量及创新米业公司名称，包装袋左上角显示有“怀庆”商标标识，包装袋右上角显示有“湖北省农业生产化省级龙头企业…通过ISO9001：2008国际质量管理体系认证”文字，包装袋两侧为银白色底色加上“仙桃香米”文字和“怀庆”商标的组合图案，整个包装袋基底色为红色（详见附图二）。另，关于涉案外观设计专利缴费情况，一审庭审笔录载明：久久粮油公司为证明涉案外观设计专利权合法有效的事实，已向一审法院举示了涉案外观设计专利证书、专利费收费收据、汇款收据、查询结果，并在一审庭审中当庭用电脑上网展示了其专利费缴费最新进展。经质证，创新米业公司表示，对久久粮油公司向国家知识产权局汇款的事实无异议，但认为久久粮油公司未出示相关收据，对其证明目的不予认可。本院查明的其他事实与一审法院基本一致。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、涉案外观设计专利权是否合法有效；二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围；三、上诉人梅梅经营部是否应承担侵权责任；四、一审判赔金额是否合理。对此，本院分析评述如下：一、涉案外观设计专利权是否合法有效的问题。上诉人创新米业公司认为，被上诉人久久粮油公司没有依法提交涉案专利的《外观设计专利权评价报告》，亦没有依法提交国家知识产权局专利收费收据，不能证明其依法缴纳了专利年费，不能证明涉案专利权处于合法有效的法律状态。本院认为，首先，《外观设计专利权评价报告》只是外观设计专利权稳定性的初步证据，而非关于外观设计专利权效力性的法律文件，当事人不能以该评价报告作为判定专利权效力的直接依据。另，《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。即，法律并未强制要求专利权人在专利侵权案件中必须出具专利权评价报告。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，久久粮油公司为证明涉案外观设计专利权合法有效的事实，已向一审法院举示了涉案外观设计专利证书、专利费收费收据、汇款收据、查询结果，并在一审庭审中当庭用电脑上网展示了其专利费缴费最新进展。创新米业公司若认为久久粮油公司所述不属实，认为涉案外观设计专利权并非合法有效，理应举示相应的反证。现由于创新米业公司并未举示相应反证，本院对其主张不予支持。综合全案证据，本院认定涉案外观设计专利权目前仍合法有效。二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。上诉人创新米业公司及梅梅经营部认为，被诉侵权设计与涉案外观设计专利不相同也不近似，且国家知识产权局亦出具《外观设计专利权评价报告》证明上诉人创新米业公司所有的专利未存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，故被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，创新米业公司经授权取得的外观设计专利权在后，故其不能以在后取得的专利权作为不侵权的抗辩事由。关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，根据创新米业公司在二审中提交的《外观设计专利权评价报告》所附对比设计可知，至少有三个对比设计（即专利号分别为ＺＬ20113043××××.0、ＺＬ20123015××××.6、ＺＬ20133003××××.9的外观设计专利）的申请日均在涉案外观设计专利权之前，也就是说前述对比设计的相关设计元素属于现有设计，若涉案外观设计专利使用了在先设计元素，那么应将相关在先设计元素排除在涉案外观设计专利权的保护范围之外。经查，前述在先设计均包含以下设计元素：①仙桃图案，即双桃加树枝和树叶（详见附图）；②“仙桃香米”文字；③基底色为红色；④整体排列布局上，仙桃图案位于中部，其上为“仙桃香米”文字，其下为生产者或相关经营者信息，包装袋右上角为QS标识。经比对，涉案外观设计专利与前述在先设计在图案、色彩及整体排列布局上基本相同，即整体包装袋基底色为红色，包装袋正面中部突出显示有仙桃图案（即双桃加树枝和树叶），图案上方为“仙桃香米”文字，图案下方为相关经营者信息。根据之前的评述，前述在先设计元素应排除在涉案外观设计专利权的保护范围之外。即，涉案外观设计专利区别于现有设计的设计特征在于：主视图左上角所设计的“久久”文字及类似白色云朵图案，主视图上部中间所设计的“久久系列…”文字布局方式，主视图下方所设计的条型码、产品重量等文字布局方式。经比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在包装袋左上角、包装袋两侧等部位均存在差异，上述差别足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。以一般消费者施以一般注意力整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上既不相同也不相似，被诉侵权设计的前述设计要点未落入涉案外观设计专利权的保护范围。久久粮油公司基于被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围这一主张而提出的本案全部诉讼请求均不能成立，应予以驳回。基于此，本案的其他争议焦点已无分析之必要。综上所述，上诉人关于被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围这一上诉理由成立。一审中，由于当事人未提交《外观设计专利权评价报告》，故一审法院依据一审证据作出相应裁判并无不妥。本案系基于新证据改判。据此，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初22255号民事判决。二、驳回荆州市久久粮油加工有限公司的全部诉讼请求。二审案件受理费550元，由被上诉人荆州市久久粮油加工有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵志强审判员谭颖审判员 张      琰二〇一九年八月五日书记员 卢   萤   飞附图一涉案外观设计专利主视图专利权人：荆州市久久粮油加工有限公司附图二被控侵权产品图湖北创新米业有限公司附图三在先设计：专利号ZL201130432347.附图四在先设计：专利号ZL201230158353.6附图五在先设计：专利号为ZL201330008331.6附图六在先设计专利号为ZL201330036433.9