广西壮族自治区东兰县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂1224民初284号 原告：广西矿建集团有限公司。住所：柳州市柳邕路**。统一社会信用代码：914502001986046260。 法定代表人：刘海蔚，董事长。 委托诉讼代理人：苏成，广西红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗昊天，广西红盾律师事务所实习律师。 被告：广西天迎旅游投资有限公司。住。住所：东兰县东兰镇五峰路**一社会信用代码：914512245547415218。 法定代表人：李红兵，董事长。 第三人：覃平，男，1964年10月29日出生，壮族，住广西，住广西柳州市鱼峰区iv> 委托诉讼代理人：苏成，广西红盾律师事务所律师。 原告广西矿建集团有限公司（以下简称：广西矿建公司）与被告广西天迎旅游投资有限公司（以下简称：广西天迎公司）、第三人覃平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案受理后，本院依法适用普通程序于2019年4月24日公开开庭进行审理，原告广西矿建公司的委托诉讼代理人苏成、罗昊天、第三人覃平的委托诉讼代理人苏成到庭参加诉讼，被告广西天迎公司法定代表人李红兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西矿建公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告广西矿建公司与被告广西天迎公司于2012年3月15日签订的《龙湾新城项目建筑施工合同》(合同编号:LWXC2010-004)；二、判令被告广西天迎公司向原告广西矿建公司支付工程款9825221.47元及逾期支付工程款利息432万元、违约金550831.89元〔其中，1、利息：(1)以工程款本金300万元为基数，按每月2%计，从2014年8月1日暂计至2017年11月30日止，利息小计：240万元；(2)以工程款本金300万元为基数，按每月2%计，从2014年12月1日暂计至2017年11月30日止，利息小计：192万元；(3)前述两笔工程款的利息应按前述标准计至被告付清上述工程款为止，利随本清。2、违约金：以拖欠工程款本金3825221.47元为基数，按每日万分之四计，从竣工验收的2016年11月23日暂计至2017年11月30日止，违约金小计：550831.89元，之后的违约金按前述标准计算，直至上述工程款付清之日止〕；三、判令被告广西天迎公司向原告广西矿建公司支付建安劳保费822610.01元。以上二至三项合计：15518663.37元；四、本案的保全费用由被告承担；五、本案的诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2012年3月15日，原告广西矿建公司与被告广西天迎公司签订了《龙湾新城项目建筑施工合同》，约定由原告广西矿建公司承建东兰县龙湾新城6#楼项目，建筑面积：32745.4㎡，合同价款暂定：32777497.22元，同时，还对工程承包范围、合同工期、工程质量、违约责任等权利义务进行了约定。2012年4月21日，原告依照约定进场开工，因被告广西天迎公司无法按进度及时支付上述工程的工程款。原、被告经协商，由原告向第三方借款投入龙湾新城6#楼土建施工项目，该借款的利息按每月3%计，由被告承担。2014年8月13日，被告书面确认向原告借款300万元投入龙湾新城6#楼土建施工项目，利息从2014年8月1日起算；2015年5月28日，被告再次书面确认向原告借款300万元投入龙湾新城6#楼土建施工项目，利息从2014年12月1日起算。由于被告多次无法及时支付上述工程的工程款以及设计变更，导致龙湾新城6#楼工程多次被迫延期，直至2016年11月22日才竣工验收后交付使用。2017年8月7日，经被告广西天迎公司的委托，广西天明建筑咨询有限公司对原告承建的被告开发的龙湾新城6#楼工程进行结算造价审核工作，该公司为此出具了《工程结算审核报告书》，确认上述项目审定造价金额为：44806221.47元（不含养老保费1478159.95元），原、被告双方盖章确认。至此，被告尚欠原告工程款9825221.47元。另外，根据《广西壮族自治区住房和城乡建设厅》桂建价[2016]2号文件，被告应付原告建安劳保费822610.01元。被告广西天迎公司严重拖欠工程款及拒不承担相应法律义务的违约行为，已构成根本性违约，原、被告签署的合同已无履行的必要，因此，根据最高人民法院司法解释的规定，原、被告签署的合同应予解除，被告应承担逾期支付工程款利息、违约金，并支付建安劳保费。为依法维权，原告多次向被告主张权利，但被告均以各种理由推诿，拒不支付，故酿成讼争。综上所述，被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告广西天迎公司答辩称，1、原、被告之间签订的合同是无效合同，合同是第三人覃平挂靠原告广西矿建公司进行施工，所有的工程都是第三人覃平组织施工完成，原告广西矿建公司只是收取了第三人覃平的管理费；2、工程施工时间是2011年9月23日，不是2012年4月21日，工程造价应该按照合同的约定进行结算为44806221.47元，被告广西天迎公司已经支付了37168000元，已经超出了合同约定的数额；3、不存在被告广西天迎公司向原告广西矿建公司借款的事实，诉涉的两笔款项其实是同一笔垫资款；4、原告请求被告支付建安劳保费没有事实和法律依据；5、保全保险费不应由被告承担；6、本案诉讼费用由原告承担。其理由如下：广西天迎公司的东兰县龙湾新城项目共有房产6栋，实际施工人（包工头）覃平先是挂靠其他建筑公司承揽广西天迎公司的部分项目（1、2号楼），2011年9月23日就开始组织工人对6#楼进行施工，但6#楼属于高层项目，需要建筑资质也相应提高，第三人覃平遂于2012年3月15日挂靠具有相应资质的广西矿建公司与广西天迎公司补签了《龙湾新城项目建筑施工合同》，约定由广西矿建公司承包东兰县龙湾新城6#楼项目，建筑面积32745.4㎡，合同价款暂定为32777497.22元，合同工期900天。同时，合同还对工程承包范围、工程质量、违约责任等权利义务进行了约定。但在施工过程中，广西矿建公司屡次违反规定于2012年9月3日被责令停工，2013年10月1日才得予恢复施工，造成整个工期严重延误，导致工程延期竣工414天，按照合同约定，若广西矿建公司不能按约定日期如期竣工，则每延误一天须向广西天迎公司支付工程款造价的万分之四作为违约金。2017年8月7日，经被告委托，广西天明建筑咨询有限公司对龙湾新城6#楼工程进行了结算造价审核工作，确认上述项目审定造价金额为44806221.47元。综上，广西天迎公司认为广西矿建公司未按合同约定如期竣工的行为是导致合同无法如约履行的根本原因，现广西矿建公司要求解除合同，广西天迎公司无异议，但广西矿建公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》中的有关规定，给广西天迎公司造成了经济损失，广西矿建公司应承担延迟交房违约金的损失。 第三人覃平述称，原告广西矿建公司与第三人覃平是雇佣关系，而非挂靠关系。被告广西天迎公司向第三人覃平支付的188万元是借款利息而非工程款，其他的答辩意见与原告广西矿建公司的答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告广西矿建公司提交的《龙湾新城项目建筑施工合同》、停工通知复印件、竣工验收报告书、工程尾款支付计划、工程结算审核报告书、工程结算审核定案表、工程竣工结算造价汇总表，被告广西天迎公司没有异议，本院应被告广西天迎公司申请，依法到桂林银行、柳州银行、柳州信用社、光大银行柳州分行对原告广西矿建公司与第三人覃平之间的款项往来进行查询，双方对该查询结果均无异议，对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认证如下：1、对原告提交的证据：被告广西天迎公司于2014年8月13日、2015年5月28日分别出具关于未能支付工程款300万元的利息支付的开始日期和月利率的约定原件各一份，原告认为是两笔借款及其利息的约定，被告主张是垫资款，且只是一笔垫资款的重复约定，出具第二次信件函时忘记收回第一次出具的信件函。本院认为，结合本案实际，此两份信件函记载内容是因被告广西天迎公司原因未能支付工程款，而许诺承担利息的起算日和利率的约定，客观反映被告因在当时未能支付工程款，由原告垫资而自己担息的意愿，可作为认定案件事实的参考依据。被告提交的付款凭证、工程申请支付表复印件客观实际，本院予以采信。2、原告重新提交证据：五本工程师的监理日志复印件，证实工程施工期间，下雨、节假日停工时间为178天，该证据内容客观真实，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2012年3月15日，广西天迎公司（发包人）与广西矿建公司（承包人）共同签订了编号为LWXC2010-004的《龙湾新城项目建筑施工合同》合同。合同第一部分协议中约定：一、工程名称为东兰县龙湾新城6#楼。建筑面积为32745.40㎡。二、工程承包范围为按施工图纸实行施工总承包，包括建筑工程、安装工程及防雷工程等。三、合同工期为以监理工程师审批的开工报告为准，竣工验收日期以竣工验收报告为准，总工期为900个日历天。四、工程质量标准为合格。五、合同暂定总造价32777497.22元，实际工程造价以发包人、承包人双方最终的结算为准。合同第二部分通用条款第13.1条约定，如发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；第26.4条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分专用条款第26.1条约定，工程造价确定后，发包人扣除工程结算总造价的3%作为工程质量保修金，应在一个月内一次性付清工程结算余款。如发包人违约，应按照本合同的专用条款第35.1条承担违约责任，即每延误一天，发包人应按未付金额的万分之四向承包人缴纳违约金。如承包人违约，应按照本合同的专用条款第35.2条承担违约责任，即因承包人自身原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延误竣工一天，向发包人支付工程总造价的万分之四的违约金。合同签订后，原告广西矿建公司即组织工人进场施工。工程施工过程中，被告广西天迎公司于2012年9月3日向原告发出停工通知，2013年10月1日出具复工通知，因被告广西天迎公司未向原告广西矿建公司按时支付工程进度款。因此，原告广西矿建公司于2014年2月24日才复工，原告广西矿建公司停工537天。因被告广西天迎公司以书面形式向原告出具一份函，主要内容为因其公司原因未能支付工程款人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）,同意从2014年8月1日起支付该款3%月利息。2015年5月28日，被告广西天迎公司再向原告出具一份函，内容为因其公司原因未能支付工程款人民币叁佰万元整（￥3000000.00元）。同意从2014年12月1日起支付该款3%月利息。至此，原告广西矿建公司未能按时支付工程款共计600万元。2016年11月22日，该工程竣工验收合格。2017年8月7日，经被告广西天迎公司委托，广西天明建筑咨询有限公司对该工程进行结算造价审核，审定造价为44806221.47元，原、被告双方对审定造价盖章确认。施工期间，被告广西天迎公司已向原告广西矿建公司账户汇入工程进度款共计3498.1万元，向本案第三人覃平账户汇款188万元，向原告职工王玉树账户汇款30万元。以上款项共计3716.1万元。此外，被告广西天迎公司于2017年5月25日、6月14日分别向其员工咸红坤汇款2000元、5000元，共计7000元。被告广西天迎公司根据《东兰县人民政府建设局施工许可证核发收费通知单》的文件规定，向东兰县住房和城乡建设局缴纳655549元的建安劳保费。现原告以被告尚未付清工程余款及相应利息、违约金，也未支付600万元的借款利息及未支付建安劳保费为由，要求被告及时履行支付义务，并解除双方签订的合同。被告广西天迎公司则主张原告广西矿建公司自2012年3月15日开始施工，2016年11月22日竣工，历时1707天，扣除工程工期900天及停工时长393天，原告广西矿建公司延迟竣工414天，应按照合同约定向被告广西天迎公司支付相应的违约金。 另查明,原告广西矿建公司申请对被告广西天迎公司名下的位于东兰县隘洞镇板老村拉周屯红水河旁（B地块）土地使用权进行财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司广西分公司的担保。原告广西矿建公司因此于2018年1月12日向该保险公司交纳15600元保险费。我院于2019年5月21日作出（2019）桂1224民初294号民事裁定书，对东兰县隘洞镇板老村拉周屯红水河旁（B地块）土地使用权继续进行查封。 再查明，该工程于2012年3月15日签订合同，于同年4月21日进场开工，该工程于2016年11月22日竣工。该工程被告于2012年2月25日才取得建设规划许可证，2014年1月23日被告才取得建设工程许可证。庭审中，原告广西矿建公司主张向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司交纳15600元保险费应由被告承担。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于原、被告于2012年3月15日签订的合同效力问题；二、关于原、被告于2012年3月15日签订的合同应否解除问题；三、关于原告广西矿建公司在履行合同中是否存在延误工期问题；四、关于被告广西天迎公司向原告广西矿建公司出具的600万工程款函到底是借款或者是工程垫付款问题；五、关于被告广西天迎公司拖欠工程款如何确定问题；六、关于原告广西矿建公司主张建安劳保费应否支持问题；七、关于被告广西天迎公司应否承担保全保险费问题。 一、关于合同效力的问题。被告广西天迎公司辩称案涉合同为第三人覃平挂靠原告广西矿建公司订立，故该合同应无效，但未向本院提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故本院对该主张不予采信。原告广西矿建公司与被告广西天迎公司于2012年3月15日签订的《龙湾新城项目建筑施工合同》(合同编号:LWXC2010-004)，是双方的真实意思表示，且内容没有违反法律强制性规定，应合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当诚实信用地全面履行合同义务。 二、关于原、被告签订的《龙湾新城项目建筑施工合同》合同应否解除的问题。本案中，原、被告签订合同后，原告已经按照合同约定履行了工程承建义务，并于2016年11月22日竣工验收合格，被告亦应按照合同的约定全面履行支付工程款的义务。该工程于2017年8月7日通过审定造价为44806221.47元，现被告广西天迎公司未能按期付清工程余款，显然构成了违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。故原告广西矿建公司要求解除合同，有事实和法律依据，且被告广西天迎公司亦无异议，本院予以支持。 三、原告广西矿建公司在履行合同中是否存在延误工期问题。该工程于2012年3月15日签订合同，于同年4月21日进场开工，该工程于2016年11月22日竣工。被告广西天迎公司于2012年9月3日向原告发出停工通知，2013年10月1日出具复工通知，因被告广西天迎公司未向原告广西矿建公司按时支付工程进度款。因此，原告广西矿建公司于2014年2月24日才复工，原告广西矿建公司停工537天，加上下雨、节假日停工时间为178天；再加上合同约定工期900天。三项共计1615天，故原告广西矿建公司在履行合同中没有存在延误工期，不存违约行为。 四、关于被告广西天迎公司向原告广西矿建公司出具的600万工程款函到底是借款或者是工程垫付款问题。在本案中，从被告广西天迎公司两次出具的信函来看，被告广西天迎公司因公司原因未能支付工程进度款600万元，从2014年8月1日起及12月1日起分别各按300万的3%支付月息。由此可知，该信函均没有表述该600万元是借款，因被告广西天迎公司未支付到期工程进度款，而由原告广西矿建公司先行垫支，故本院认为，被告广西天迎公司出具未能支付工程款600万元的信函应当认定为工程垫支款而不是借款，原告提出是借款，无证据作证，本院不予采纳。 五、关于被告广西天迎公司拖欠工程款如何确定的问题。被告广西天迎公司尚欠的工程款应是工程总造价减掉已支付的工程款额和提留的工程质量保证金后的部分款额，提留的工程质量保证金待工程质保期满后，按合同约定支付。原告广西矿建公司在庭审中确认收到被告广西天迎公司的款项共计3716.1万元，但主张其中汇入第三人覃平账户的188万元为支付600万元借款的部分利息，并非工程款。本院认为，被告广西天迎公司向第三人覃平汇款时均写明款项用途为6#楼工程进度款，故可确定188万元为工程进度款，如果是支付600万元垫支款的部分利息应当在汇款时注明清楚，未注明的不能认定为垫支款的利息。原告广西矿建公司对188万元为借款利息的主张，无证据佐证，本院不予采纳。被告广西天迎公司于2017年5月25日、6月14日分别汇入其员工咸红坤账户款额2000元、5000元，共计7000元，主张该款汇进咸红坤账户后，原告广西矿建公司员工王玉树向咸红坤借用于工程维修，但未能提供相应证据予以佐证，原告广西矿建公司主张该款不是支付的工程款，而是个人间的借款，但亦未提供证据予以证明，故本院对该款属性不作认定。综上，本院认定被告广西天迎公司至今已支付原告工程款为3716.1万元。因双方在合同第三部分专用条款第26.1条中约定，发包人扣除工程结算总造价的3%作为工程质量保修金，因该工程质量保修期尚未届满，故其工程质量保修金数额为1344186.64元（44806221.47×3%）应当暂扣保留，原告广西矿建公司要求先行支付不妥，待该工程质量保修期届满后，另行主张权利。综上所述的事实，能够确认被告广西天迎公司拖欠工程款6301034.83元（工程总造价44806221.47元-已付工程款37161000元-质保金1344186.64元），其中被告广西天迎公司向原告广西矿建公司申请共计600万元的垫资款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”垫资款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，原告主张被告按约定的时间（其中300万元自2014年8月1日起计付利息；另一笔300万元自2014年12月1日起计付利息）每月3%支付尚欠600万元垫资款利息，违反前述之规定，对超出规定部分，本院不予支持。关于违约金的问题，根据双方签订的合同专用条款第35.1条“每延误一天，按未付金额的万分之四向承包人缴纳违约金”及合同专用条款第26.1条的约定，即余款待结算审核双方确认签字盖章定案，发包人扣除工程质量保修金后，并在一个月内一次性付清工程结算余款，被告广西天迎公司应该于审定造价确定后一个月内即2017年9月6日前付清全部工程款，现被告未能如期履行付款义务，已构成违约，应按照合同的约定支付相应的违约金。综上，被告广西天迎公司应以除600万元垫资款外拖欠的工程款301034.83元为基数，按万分之四日息计算，自2017年9月6日起计算违约金。 六、原告主张被告支付建安劳保费应否支持的问题。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的第二条规定：“根据建筑市场中各类所有制建筑施工企业并存和建筑安装工程造价管理仍处于定额管理逐步向合同价管理阶段发展的特点，建安劳保费实行由住房城乡建设主管部门建安劳保费管理机构统一收取，统一向建筑施工企业拨付调剂的管理办法”。该办法第十五条规定：“建安劳保费调剂部分由自治区建设行政主管部门统一管理，平衡调剂使用。建安劳保费调剂对象主要是我区1969年12月31日以前成立或缴纳有关社会保险费缺口较大的建筑施工企业”。该办法第二十条还规定：“各级建安劳保费管理机构统收的建安劳保费纳入当地同级财政专户，实行“收支两条线”管理。收取建安劳保费时使用自治区财政厅统一印制的专用票据。建安劳保费支出细化方案需报财政部门审核后拨付资金”。综上所述，建安劳保费如何收取，如何调剂不是法院立案审查受理范围，故原告主张判令被告支付建安劳保费822610.01元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告广西矿建公司可向住房城乡建设主管部门另行主张权利。 七、关于原告广西矿建公司主张向中国平安财产保险股份有限公司广西分公司交纳15600元保险费的承担问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告广西矿建公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告广西天迎公司违约引起本案诉讼，原告广西矿建公司为此交纳的保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，原告广西矿建公司主张被告广西天迎公司承担此项费用有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告广西矿建集团有限公司与被告广西天迎旅游投资有限公司于2012年3月15日签订的《龙湾新城项目建筑施工合同》； 二、被告广西天迎旅游投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告广西矿建集团有限公司工程款301034.83元及相应违约金。（违约金以人民币301034.83元为基数，按日利率万分之四，从2017年9月6日起至判决生效之日止）； 三、被告广西天迎旅游投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告广西矿建集团有限公司垫付款600万元及利息。（利息以人民币300万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年8月1日起至实际清偿之日止；以人民币300万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年12月1日起至实际清偿之日止）； 四、被告广西天迎旅游投资有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告广西矿建集团有限公司诉讼保全担保保险费15600元; 五、驳回原告广西矿建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费114912元，由原告广西矿建集团有限公司负担46600元，由被告广西天迎旅游投资有限公司负担68312元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。 审 判 长  覃运伟 人民陪审员  黄祖谋 人民陪审员  韦 会 二〇一九年八月十九日 书 记 员  谭金桃