河北雄安新区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀96民终33号上诉人（原审原告、执行案外人）：史秀梅，女，1963年4月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈涛，男，1984年10月11日出生，汉族，住河北省容城县。委托诉讼代理人：安永茂，北京市中银律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：徐国兴，男，1961年12月2日出生，汉族，身份证住址江西省抚州市临川区，现住北京市朝阳区。原审第三人（被执行人）：徐伟其，男，1984年3月28日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人史秀梅因与被上诉人陈涛、原审第三人徐国兴、徐伟其案外人执行异议之诉一案，不服河北省容城县人民法院（2018）冀0629民初662号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。史秀梅上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审并裁定中止本案的审理；2.撤销一审判决改判不得执行北京市朝阳区安苑北里25号楼长白山国际酒店一层国兴玉器馆的6件玉器；3.本案一审、二审诉讼费由陈涛承担。事实与理由：一、一审判决故意遗漏大量事实，且对执行异议裁定的理由未作处理。一审判决将上诉人与徐国兴借款事实、签署以物抵债协议、租赁合同等事实只字不提，无法查明案件真实情况。2018年6月22日容城县人民法院执行庭以异议人未提供借据等相关证据为由，驳回异议人的异议请求，才引发了本案的执行异议之诉。一审中史秀梅己经提交了银行单据和朝阳区人民法院盖章的《抵偿转让协议》、玉器清单、《以物抵债物权转移协议书》、《房屋租赁合同》等证据。但是一审判决却对诸多事实故意遗漏。客观事实是2012年至2015年第三人徐国兴以经营玉器资金周转为由从史秀梅处陆续借款本息4080万元，到期后徐国兴无力偿还。2015年12月13日债务履行期届满后双方约定的以物抵债，徐国兴与史秀梅签署《抵偿转让协议》，协议约定到2015年6月1日乙方（徐国兴）共借甲方（史秀梅）四千零八十万元。由于乙方资金困难，同意用坐落在北京朝阳区安苑北里25号楼长白山国际洒店一层国兴玉馆的玉器等抵偿。如甲方未能在2016年春节前收到乙方归还的人民币二千万元，上述抵偿资产（物品）归甲方任意处理。宽限还款期到期后，徐国兴仍无法还钱。徐兴国与史秀梅于2016年3月30日签署《以物抵债物权转移协议书》，协议书约定2015年12月31日甲乙双方签署的《抵偿转让协议》抵偿清单中的玉器所有权自双方签字之日起归甲方，全额冲抵乙方借款本金四千零八十万元。双方约定本协议签署后七日内将乙方北京朝阳区安苑北里25号楼长白山国际洒店一层国兴玉馆与房东的租赁合同承租人变更为甲方。如果房东不同意变更，则继续以乙方的名义与房东履行合同，但是实际使用人为甲方。本协议签署后当日双方对国兴玉馆进行交接，交接后玉馆事宜甲方负责。甲方以2015年12月31日至2016年3月30日的利息（银行贷款利率四倍）用于冲抵房租，直至乙方能够一次性付清前述利息总额为止。双方签署合同当日，史秀梅与国兴玉馆法定代表人签署了《房屋租赁合同》，将房屋转租给史秀梅，史秀梅承担了几百万元房屋租金，当日徐国兴将钥匙交给史秀梅。二、一审査明事实所引用的证据未经庭审质证。一审判决查明事项中“对该六件玉器我院张贴了封条……国兴玉馆由其经营”一段，相关证据未经庭审质证。史秀梅没有见到过相关证据。根据《民事诉讼法》第一百零三条证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。三、一审未中止审理违反法定程序。2018年4月4日史秀梅就该执行标的物的所有权确认纠纷一案己经起诉至北京市朝阳区人民法院。朝阳区人民法院己经受理，并且己经开庭，正在等待北京市朝阳区人民法院作出判决。朝阳区人民法院管辖依据是根据《以物抵债物权转移协议书》约定，如有争议，由北京市朝阳区人民法院管辖。本案执行异议的时间晚于朝阳区人民法院立案，同时本案一审立案时间晚于朝阳区人民法院三个月，而且朝阳区人民法院的审理的范围是89件玉器（包含本案的6件），且诉讼请求的范围不仅仅是确认所有权，还有不得妨碍搬离的内容，即审理范围也超过本案一审内容。根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应该中止审理。四、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认为案外人只能通过执行异议之诉来处理，而不能另行起诉没有法律依据。（二）一审判决认为史秀梅提供的证据不能证明涉案六件玉器徐国兴己经交付给史秀梅系适用法律错误。首先，书面证据显示徐国兴与史秀梅与2016年3月30日签署《以物抵债物权转移协议书》中己经明确约定玉器己经移交。其次，租赁合同的效力并不影响交付的事实，认为租赁合同无效即否认交付，没有法律依据，史秀梅已经为该租赁合同支付了一百多万元的房租，而且实际控制该玉器店多年。（三）一审判决依据生活经验，认为史秀梅应当知道贴了封条，一年之内没有提异议不合常理就否定以物抵债的事实，没有法律依据。（四）动产所有权的取得以交付为要件，史秀梅和徐国兴书面签署了物权移交协议，并改由史秀梅实际支付场租一百余万元，依法己经完成交付。（五）最髙人民法院明确规定如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。综上，请雄安新区中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。陈涛答辩称，1.史秀梅表述在2015年12月13日与徐国兴签署了抵偿转让协议并且在2016年的3月30日双方又签署了以物抵债物权转移协议书，还讲到在当天徐国兴把钥匙交给史秀梅，这个过程陈涛认为是不真实的。因为在2016年的12月17日在北京的长白山国际酒店中容城县法院的执行人员见到了徐国兴，给徐国兴送达查封清单等手续的时候，确定了被查封的物品准备由徐国兴保管，因为徐国兴住在这个酒店，徐国兴答应了由其保管被查封的6件玉器，并且谈到他要经营这个玉馆，请法官从陈涛处拿钥匙，因为陈涛在玉器店门口加了两把锁，徐国兴说和陈涛之间如果经过双方认可的机构对于这些玉器做了合理的估价，那么可以以物抵债给陈涛，尤其是他还给法院工作人员签订了地址确认书，上面所写即为朝阳区长白山国际酒店国兴玉馆。这些过程都是法院和徐国兴当面交流说明的。因此，上诉人的上诉事实和理由不成立。2.陈涛认可史秀梅是徐国兴的债权人，但是徐国兴的债权人有很多，在国兴玉馆加锁的不止是陈涛一个人，如果2016年3月30日已经把玉馆的一切都交付给史秀梅的话，史秀梅应该非常关心自己的贵重物品。她应该注意到容城县人民法院的封条、门口所贴的裁定书和查封公告。按照常理史秀梅应和容城法院去联系，但其没有。所以通过徐国兴以及史秀梅的行为能够证明双方以物抵债两份协议是虚构的。目的在于恶意逃债，损害其他债权人利益。1994年最高法的相关批复表明关于债务人有多个债权人，债务人把全部财产抵押给其中一个债权人使债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权利，这种抵押协议是无效的。综上所述，史秀梅的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。史秀梅向一审法院起诉请求：1.判决不得执行北京市朝阳区安苑北里25号楼长白山国际酒店一层国兴玉器馆的89件玉器（执行金额为153万元）；2.本案诉讼费由陈涛承担。在诉讼过程中，史秀梅将诉讼请求中89件玉器变更为6件玉器。一审法院经审理查明，容城县人民法院于2016年11月17日依据（2016）冀0629执186号之二执行裁定书查封了徐国兴存放在北京市朝阳区长白山国际酒店一楼的玉器六件。对该六件玉器一审法院张贴了封条,并在长白山国际酒店一楼展览大厅门口处张贴民事裁定书及查封公告,并规定该六件玉器由陈涛负责保管。2016年12月17日徐国兴在该六件玉器查封清单的被执行人处签字，一审法院将该六件玉器改为由徐国兴保管。同日一审法院对徐国兴的执行笔录中徐国兴称国兴玉器馆由其经营。2018年3月29日，一审法院在国兴玉器馆依法扣押涉案六件玉器时，史秀梅出面阻拦，对玉器的所有权提出异议。一审法院认为，一、关于史秀梅要求本案中止审理的问题。在法院针对执行标的物的强制执行过程中，该标的物即处于非正常状态，此时就该标的物发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人执行异议之诉制度寻求救济，即依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而不是案外人另行提起确权之诉。故一审法院对史秀梅认为本案应该中止审理等待北京市朝阳区人民法院审理结果的请求不予准许。二、关于史秀梅是否对涉案六件玉器享有足以排除强制执行的民事权益。史秀梅主张“北京市朝阳区长白山国际酒店一楼国兴玉器馆自己实际于2016年3月30日就归自己占有、使用，该玉器馆内89件玉器徐国兴已实际以物抵偿给史秀梅”。1.史秀梅与徐国兴2015年12月13日签订的《抵偿转让协议》及2016年3月30日签订的《以物抵债物权转移协议书》其本质为代物清偿。代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。本案中，因原房主不同意徐国兴转租，徐国兴不享有转租权，史秀梅与徐国兴签订的《房屋租赁合同》并未生效。2016年12月17日一审法院对徐国兴做的执行笔录中，徐国兴对法院称该玉器馆由其经营，与史秀梅所述不一致。徐国兴自一审法院查封起至今也未对一审法院就涉案六件玉器所有权提出过异议。综上，史秀梅提供的证据不能证实涉案六件玉器徐国兴已交付给史秀梅，史秀梅主张涉案六件玉器第三人徐国兴已交付给史秀梅的证据不足。2.史秀梅主张2016年3月30日国兴玉器馆就归自己占有、使用，根据日常生活经验，史秀梅应该看到涉案六件玉器一审法院已张贴了封条，大厅门口张贴了民事裁定书及查封公告，且自2016年11月17日至2018年3月29日之间，陈涛一直在长白山国际酒店一层国兴玉器馆内寻找徐国兴继续催讨借款，陈涛在国兴玉器馆还加了锁。史秀梅与陈涛在此期间多次在玉器馆见面，但在查封一年多期间，史秀梅从未跟陈涛主张过权利，史秀梅也从未跟一审法院主张过权利，史秀梅当庭也没有提供该期间跟徐国兴主张权利的证据，一审法院于2018年3月29日扣押六件玉器时史秀梅才提出异议，显然与常理不符。综上，史秀梅不能证明其对涉案六件玉器享有足以排除强制执行的民事权益，史秀梅的诉讼请求无法律依据，应依法驳回。第三人徐国兴、徐伟其经一审法院合法传唤拒不到庭应缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：“驳回原告史秀梅的诉讼请求。案件受理费18570元，由原告史秀梅负担。”二审期间，查阅了本案执行过程中执行法院执行法官记录的《执行笔录》，根据该笔录内容，应能证实2016年12月17日，徐国兴在涉案六件玉器的查封清单上签字，确认该六件玉器由其进行保管的事实。上诉人在上诉状中认为该事实未经庭审质证，故不应认定的理由不予采信。原审查明其他事实亦属实，本院应予确认。本院认为，关于是否应当中止审理的问题。容城县人民法院于2016年11月17日，查封了徐国兴存放在北京市朝阳区长白山国际酒店一楼的玉器六件，而史秀梅就该执行标的物提出的所有权确认纠纷一案，是于2018年4月4日由朝阳区人民法院受理。朝阳区人民法院受理的包括涉案六件玉器所有权确认纠纷案件发生在执行法院查封行为之后。本案虽是执行异议之诉，但主要是由于对涉案六件玉器的所有权归属而引发的争议。故即使史秀梅在本案中的起诉请求中，并未提出对涉案六件玉器进行确权，执行异议案件受理法院也应在执行异议之诉中一并对史秀梅是否拥有涉案六件玉器的所有权进行审查，并在此基础上做出能否阻却执行的判断。史秀梅在朝阳区人民法院所提之诉中包含有涉案六件玉器所有权的确权请求，该请求应当由审理执行异议之诉的法院来进行审查，故一审法院对史秀梅中止本案审理的请求不予准许，并无不妥。关于史秀梅是否享有足以排除强制执行的民事权益。史秀梅称，2015年12月13日、2016年3月30日其与徐国兴在债务履行期届满后，先后签订了《抵偿转让协议书》、《以物抵债物权转移协议书》，证实涉案标的物已经交付。但被上诉人对涉案六件玉器所有权已经交付给史秀梅的事实不予认可。本案中，史秀梅与徐国兴在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须有物权的实际转移。清偿行为除了要有徐国兴的给付行为之外，还须有史秀梅的受领并实际取得了所有权和占有权时，才发生给付的效果。史秀梅与徐国兴之间的《以物抵债物权转移协议书》并不能证明涉案六件玉器的物权已经实际发生转移。2016年11月17日，容城法院查封了涉案六件玉器，张贴了封条，并在长白山国际酒店一楼展览大厅门口处，张贴民事裁定书及查封公告，史秀梅在2018年3月29日法院扣押涉案六件玉器之前从未对此提出过任何异议，也没有证据显示在此期间其向徐国兴主张过权利。根据日常生活经验，如果涉案六件玉器的物权已经实际转移给史秀梅，其应当知道法院查封情况，故而向法院提异议或向徐国兴主张权利。史秀梅主张涉案六件玉器的所有权已经转移，由其占有的上诉理由不予成立，一审法院认为其不享有足以排除强制执行的民事权益，故驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，史秀梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,570元，由上诉人史秀梅负担。本判决为终审判决。审判长  张晓梅审判员  郭 菡审判员  曲 刚二〇一九年八月二十一日书记员  陈 飞