浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1531号上诉人（原审原告）：过贵兴，男，1973年10月22日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。委托诉讼代理人：应爽，浙江计然律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：桐乡市雄鹰房地产开发有限公司。住所地：桐乡市崇福镇城镇开发区中兴路**，统一社会信用代码：91330483568168703J。法定代表人：王翠英。委托诉讼代理人：张恩发，桐乡市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：嘉兴新悦商业经营管理有限公司。。住所地：桐乡市梧桐街道振东新区振兴东路（东）**桐乡市商会大厦****统一社会信用代码913304835816984772。法定代表人：朱银生。委托诉讼代理人：俞晓云，浙江红船律师事务所律师。上诉人过贵兴因与被上诉人桐乡市雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰公司）、嘉兴新悦商业经营管理有限公司（以下简称新悦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初8105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。过贵兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持过贵兴的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审曲解三方协议的内容和效力，该协议限制过贵兴解除合同的权利，不符合合同约定和法律规定。当事人根本不可能预想到实际交房会逾期二年半甚至更长，该协议仅是对雄鹰公司逾期交房而过贵兴不要求解除合同的情形下违约责任的约定，而不是约定买受人不得解除合同，否则雄鹰公司如未来仍不能交付房屋而买受人不得解除合同，将会十分荒谬。表面上三方协议约定每年10%的违约金高于商品房买卖合同每日万分之一的违约金，但实际上雄鹰公司在宣传资料上载明前三年每年租金6%、6%、7%，一次性在总房款内抵扣，第四年起租金保底收益10%，并不高于年租金保底收益加上逾期交房违约金。二、未付款项是通过按揭贷款方式来支付，需要开发商与指定银行先签订合作协议，再通知购房人前往指定银行办理贷款。雄鹰公司从未与任何银行签订过合作协议，更未通知过贵兴办理贷款。一审认为过贵兴未按约办理银行按揭手续，完全是主观臆断。三、一审对佣金仲裁条款的认定违背客观事实。商品房销售代理具有严格的准入制度，新悦公司并未取得房地产中介服务资格，所谓佣金也无任何收费标准，雄鹰公司也未与新悦公司签订销售代理协议，不存在销售代理关系，又何来过贵兴与新悦公司之间所谓的代理关系？过贵兴是通过嵊州市佳业房产经纪有限公司（现改名嵊州市成业日用品贸易有限公司）销售人员的介绍才购买涉案房屋，与新悦公司素不相识。佣金支付确认书是新悦公司设计成商铺委托经营管理协议的样式，如只翻开下半页根本无法分辨，且是格式合同，过贵兴在对方工作人员未全部打开所有页面且未仔细阅读的情况下签字，该确认书对过贵兴不发生法律效力。四、过贵兴未委托新悦公司代为装修，装修费数额与面积不成比例，对方也无合理解释，且房屋至今没有进行过任何装修。五、一审对证据的认证违反民事诉讼法和有关司法解释的规定。过贵兴提交的置业计划表、皮草城答客问等材料虽然是复印件，但形成于购房当时，且与证人证言相符，形成环环相扣的证据链，根据司法解释规定，过贵兴提交的证据能证明待证事实存在高度可能，一审判决随意否认上述证据及待证事实，严重偏袒对方。六、雄鹰公司长期逾期交房，无论根据合同约定还是法律规定，均满足合同解除的条件。由于只有过贵兴取得商铺，才需要委托新悦公司管理，故商铺委托经营管理协议是商品房买卖合同的从合同，在商品房买卖合同解除的情况下，从合同也一并解除。七、雄鹰公司应当返还全部已付款，并按照相关协议约定承担违约责任，新悦公司开具的发票、收据表明其从雄鹰公司处取得了相应款项，对该部分款项新悦公司负有连带返还的义务。雄鹰公司辩称：三方协议对逾期时间作出了说明，逾期一年内的，按一年计算，超过一年半不足二年的，按二年计算，以此类推，因此当时在协议中就明确逾期交房可能是往后推的，无论逾期多久都按付违约金来承担违约责任。关于房款的问题，涉及到佣金，支付佣金确认书明确对佣金做了定性，是经过当事人确认的。违约补偿款按购房价的10%计算，不包括佣金和装修费在内。一审判决正确，请求驳回过贵兴的上诉请求。新悦公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。过贵兴向一审法院起诉请求：1.判令解除过贵兴与雄鹰公司签订的备案编号为12014003529的商品房买卖合同，雄鹰公司立即返还房价款85881元和以佣金名义收取的房价款121204元，支付违约金2323元，支付自2016年10月30日起至所有款项返还日止以232300元为基数按每年10%计算的逾期交房补偿款（扣除已经支付的8588元），支付自本案起诉后第31日起至所有款项返还日止以232300元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息损失；2.判令解除过贵兴与新悦公司签订的《商铺委托经营管理协议》，雄鹰公司和新悦公司立即共同返还以代收装修款名义收取的25215元；3.本案诉讼费由雄鹰公司和新悦公司负担。一审法院认定事实：2014年7月5日，雄鹰公司与过贵兴签订商品房买卖合同（备案编号：12014003529）一份，由过贵兴向雄鹰公司购买宝马花园商业用房43号房，建筑面积16.81平方米，房价165881元，其中首付85581元，按揭80000元，约定2016年10月30日交付房屋，逾期不超过90日，自交房期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交房最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款价万分之一的违约金。同日，过贵兴还与新悦公司签订商铺委托经营管理协议一份，约定由新悦公司对商铺进行管理，委托期限为十年，并约定前三年内的收益作为新悦公司的经营管理收入，第4-10年，商铺的租金收益超过过贵兴投资金额10%以上的部分双方按照9：1分成，超过20%以上的部分按照8：2分成，过贵兴也同意向新悦公司一次性支付25215元，用于包括但不限于进行装修设计及商铺内部精装修。同时，双方还签订支付佣金确认书，过贵兴同意支付佣金121204元，若有争议，协商解决，协商不成的向嘉兴仲裁委员会仲裁。2014年7月1日，由雄鹰公司开具不动产统一发票，收到预售购房款85881元。2014年7月5日，由新悦公司开具收据代收装修款25215元。2014年12月22日，由嘉兴恩浩房地产经纪有限公司出具发票收到佣金121204元。2016年11月10日，过贵兴与雄鹰公司、新悦公司签订三方协议一份，约定：由雄鹰公司以补偿款的形式，承担逾期交房的责任，逾期交房期自2016年10月30日至实际交付日，补偿款每年按照《商品房买卖合同》购房价的10%计算，一年以内的，按照一年计算，超过一年不足一年半的，按一年半计算，超过一年半不足二年的，按照二年计算，以此类推。并约定由新悦公司全权办理商铺交房手续。2018年5月31日，雄鹰公司向过贵兴支付款项8588元。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，过贵兴没有按照约定办理银行按揭手续，致使80000元购房款至今未支付，其违约在先，雄鹰公司按照合同约定有权解除合同，也可以继续履行合同。本案中雄鹰公司显然是选择继续履行合同，但没有向过贵兴主张违约金。当交房最后期限到达，雄鹰公司逾期交房90日以上，按照合同约定过贵兴有权解除合同，并要求按累计付款1%支付违约金。双方不仅没有解除买卖合同的意思表示，反而于2016年11月10日，签订三方协议，约定由新悦公司办理交房手续，由雄鹰公司向过贵兴支付逾期交房违约金，且支付违约金的标准是每年10%的购房款，远远高于商品房买卖合同约定的支付违约金标准，且雄鹰公司已经支付8588元。该协议是当事人重新达成的意思表示，明确继续履行合同，由雄鹰公司支付违约金，对于新达成的意思表示，双方当事人应当予以履行，故过贵兴请求解除商品房买卖合同和商铺委托经营管理协议的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。当然，在不解除合同的条件下，雄鹰公司也无须返还购房款、装修款，支付违约金和利息损失。至于佣金，双方已经明确约定仲裁，不属于本案受理范围。根据三方协议，逾期交房自2016年10月30日暂计算至2019年4月30日，时间二年半，应当支付逾期交房违约金21470元，扣除已支付8588元，尚需支付12882元，之后逾期交房违约金按照三方协议计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、雄鹰公司于判决生效之日起十日内支付过贵兴逾期交房违约金12882元；二、驳回过贵兴其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4819元，由过贵兴负担4694元，由雄鹰公司负担125元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议在于过贵兴是否有权解除合同以及支付给新悦公司的款项如何定性的问题。就雄鹰公司逾期交房的违约行为，过贵兴并未选择按商品房买卖合同的约定主张权利，而是与雄鹰公司、新悦公司签订三方协议，明确继续履行商品房买卖合同，并明确逾期交房违约金按逾期年限不同而类推计算。对于该新达成的合意，当事人均应自觉履行。现过贵兴以对方逾期交房为由要求解除商品房买卖合同和商铺委托经营管理协议，违背了三方协议的内容，一审对其要求解除合同、返还已付款、赔偿损失等相关诉请不予支持正确。另外，过贵兴认为其与新悦公司不存在委托购房、装修的关系，其支付给新悦公司的“佣金”和“装修费”实质为购房款。但过贵兴签字确认的《支付佣金确认书》和新悦公司出具的收据明确两笔款项性质为佣金和装修款，而涉案商品房买卖合同约定的购房款金额明确，并非过贵兴所称三笔费用的总和。过贵兴关于佣金、装修费提出的相关观点本院难以采信，一审在计算违约金时未将该两笔费用计入基数，并无不当。当然，当事人已经明确约定佣金由仲裁解决，相关方若对佣金存有争议，应通过正常程序另行解决。综上，过贵兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4819元，由过贵兴负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年八月十二日法官助理沈文潇书记员陈丽琼