太原市尖草坪区人民法院民事判决书（2019）晋0108民初1569号原告：李红亮，男，1987年12月9日出生，汉族，山西省阳曲县杨兴乡庞家庄村居民，住太原市。委托诉讼代理人：张斌，山西吴宋律师事务所律师。被告：宋振华，男，1982年5月23日出生，汉族，太原市尖草坪区阳曲镇欢咀村居民,住太原市。委托诉讼代理人：张保金，山西明敏律师事务所律师。被告：山西龙行四海物流有限公司，住所地：太原市尖草坪区阳曲镇欢咀村。法定代表人：王保华，总经理。委托诉讼代理人：冯芝钢，山西明坤律师事务所律师。原告李红亮与被告宋振华、山西龙行四海物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李红亮及其委托诉讼代理人张斌，被告宋振华的委托诉讼代理人张保金，被告山西龙行四海物流有限公司的委托诉讼代理人冯芝钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李红亮向本院提出诉讼请求：判令被告宋振华、山西龙行四海物流有限公司连带赔偿原告医疗费615.34元、误工费43200元、护理费19008元、交通费1000元、营养费9000元、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金74484元、被扶养人生活费47496元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1500元，共计219003.34元。事实和理由：被告宋振华承包了被告山西龙行四海物流有限公司的彩钢厂喷漆工程。2018年12月9日原告经人介绍，受被告宋振华雇佣在被告山西龙行四海物流有限公司厂房喷漆。由于施工过程中没有采取任何的防护措施，2018年12月10日10点左右，原告干活时从房顶12米的高处坠落，事后被送往医院紧急治疗，入院诊断为下颌骨颏部粉碎性骨折，骨盆骨折，下颌牙列缺损，18、17、23、26、27、36残冠。原告在山西医科大学第二医院住院27天，临床诊断左胫骨平台骨折，左跟骨大面积皮肤挫伤。出院医嘱建议一周复诊、卧床休息制动、定期复查、半年后可拆除钛板植入物、择期修复治疗、不适随诊。2019年4月26日山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心【2019】司鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李红亮所受损伤构成X级（拾级）伤残两处。原告为此支付鉴定费1500元。原告认为被告山西龙行四海物流有限公司作为工程发包人，违法将工程发包给没有任何资质且不具有用工主体资格的个人宋振华，事故也是因给其干活中发生，原告受被告宋振华雇佣，施工过程中未采取任何安全防护措施，故被告理应承担连带赔偿责任。为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼。被告宋振华辩称，一、我与被告山西龙行四海物流有限公司之间为雇佣关系，并非承揽关系，原告起诉与事实不符。我与山西龙行四海物流有限公司达成口头协议，我给山西龙行四海物流有限公司的彩钢厂房喷漆，并且由于厂房面积大，山西龙行四海物流有限公司让我在本村另外再找几个村民一起干活，约定每人每天工资200元，喷漆完成后根据干活天数由山西龙行四海物流有限公司统一给每个人发放工资。由此可知，我按要求为山西龙行四海物流有限公司提供劳务，山西龙行四海物流有限公司向我支付劳务报酬，此次劳务中，我相较于山西龙行四海物流有限公司并不具备独立性，双方之间存在明显的隶属关系，当然属于雇佣关系，我为其雇员，而非原告所指的承包方。二、我与原告李红亮之间不存在雇佣关系，仅为普通的工友关系，原告起诉与事实不符。首先，我与原告同样都为山西龙行四海物流有限公司干活，两人均参与喷漆工作，我并非在场外进行监督管理，原告也不受我指挥安排，仅仅在工作中相互协作。其次，我与原告领取同样的工资待遇，即每天200元，而且由山西龙行四海物流有限公司发放工资。最后，因厂房面积大，需多招人手，我就先找到了原告的亲戚尹某，尹某又找来原告。如果谁找人谁就是雇主的话，尹某找来原告，那么尹某才是原告的雇主。事实上这几个人，就是谁有干活的信息，就叫上别人一起干，谁都叫过别人，也被别人叫过。之所以要叫别人一起干，是因为雇主工期、或者对干活的人数有要求，要想自己挣这份工钱，就得叫别人一起干。所以根据前述事实，我与原告之间根本不存在雇佣关系，事实是二人同时为山西龙行四海物流有限公司干活，均为山西龙行四海物流有限公司的雇员。三、被告山西龙行四海物流有限公司作为雇主，应当承担此次事故的主要责任。首先，原告与被告山西龙行四海物流有限公司之间为雇佣关系，原告为山西龙行四海物流有限公司的雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。其次，山西龙行四海物流有限公司的彩钢厂房宽20米，长90米，高13米，在这样高度和特殊构架的建筑物表面从事喷漆作业，所选的工作人员须具有高空作业能力及高空作业经验，并且经过一定的安全培训，各方面合格后方可作业。原告及我等人均为普通村民，并且之前并未从事过此类工作，但是直接上岗干活，很明显山西龙行四海物流有限公司存在选任不当，疏于监督管理的过错。另外山西龙行四海物流有限公司也并未在施工现场设置安全防护措施，未向我等人提供安全带，保险锁等安全工具，导致原告受伤。所以山西龙行四海物流有限公司理应承担主要责任。第三，本案涉及的彩钢厂房喷涂油漆，属于建设工程，应发包给有资质的单位实施。喷油漆是装修装饰行为，根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有〈合同法〉第286条规定的优先受偿权的批复》（[2004]民一他自第14号），装修装饰工程属于建设工程。涉案厂房为生产经营性建筑物，建筑面积大于300平方米、高于两层，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三方面第一项“所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”。所以该厂装修装饰应发包给有资质的单位施工，山西龙行四海物流有限公司违法雇佣无资质的村民个人施工，存在过错，应承担相应责任。四、原告李红亮作为一名成年人，未对自身尽到安全注意义务，应当承担此次事故的次要责任。事故发生前，进行喷漆作业的四人已经一同工作了一天，工作过程中，原告负责将油漆从地面送到上面，四个人均默认这种工作安排及模式。可是事故发生前，不知道什么时候原告自行上了房顶，随之发生了意外。原告受伤时，是因踩踏日光瓦（比彩钢瓦承载能力低得多）引起的，原告作为一名成年人，对于施工环境的风险应很清楚，但却没有尽到适当的注意义务，对于受伤结果的发生存在过错，应承担相应责任。被告山西龙行四海物流有限公司辩称，一、我公司将喷漆工程承包给了被告宋振华，承包费用是1万元，被告宋振华找的原告的亲戚尹某，尹某叫原告过来工作的，我公司与被告宋振华及原告之间不存在雇佣关系。二、经向一起干活的人赵树清了解，原告应该是在升降机上看机器，但原告自行上了房顶踩踏日光瓦摔伤，所以原告自身存在过错。请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告山西龙行四海物流有限公司提交了其法定代表人王保华与被告宋振华的谈话录音，录音中显示王保华将喷漆工作包给别人是每平方米两元，宋振华表示也能干喷漆工作，王保华表示包给宋振华共计一万元，并结合宋振华叫证人尹某干活，并表示李红亮要是没干的也叫上，尹某叫上李红亮一起去干活的事实，能够证明被告宋振华与被告山西龙行四海物流有限公司存在承包合同关系，原告给被告宋振华提供劳务。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月被告山西龙行四海物流有限公司拟对公司彩钢厂房进行喷漆，被告山西龙行四海物流有限公司将彩钢厂喷漆工程发包给了被告宋振华，宋振华雇佣原告、尹某、宋振华和赵树清四人工作。2018年12月9日开始工作，当天干活的有原告、尹某、宋振华和赵树清，工作内容为给彩钢厂房喷漆，原告、尹某及赵树清每人每天工资200元。2018年12月10日上午10时左右原告在厂房顶部工作时踩踏厂房顶部的日光瓦，日光瓦破裂导致原告从约12米高的厂房顶坠落受伤，被送往太原钢铁（集团）有限公司总医院治疗，后被送往山西医科大学第二医院入院治疗，住院27天。出院诊断为：1.下颌骨颏部粉碎性骨折；2.骨盆骨折；3.下颌牙列缺损；4.18、17、23、26、27、36残冠。出院医嘱为：1.一周复诊；2.卧床休息制动；3.定期复查三维CT（一个月）；4.半年后可拆除钛板植入物；5.定期复查（1、3、6、12个月）；6.保持口腔卫生清洁；7.择期修复治疗；8.不适随诊。2019年4月26日山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心【2019】司鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李红亮所受损伤构成X级（拾级）伤残两处。原告支付鉴定费1500元。另查明，被告山西龙行四海物流有限公司支付了原告在太原钢铁（集团）有限公司总医院的医疗费8255元；被告山西龙行四海物流有限公司支付给山西医科大学第二医院医疗费40000元，被告宋振华支付给山西医科大学第二医院医疗费5千元，原告在山西医科大学第二医院住院花费31029.34元，原告出院时山西医科大学第二医院退还给了被告山西龙行四海物流有限公司的法定代表人王保华13970.66元，王保华给了原告13000元。王保华在原告住院期间另外支付给原告1千元。再查明，原告李红亮的父亲李计旺1961年11月1日出生，母亲梁铁花1960年6月12日出生，李计旺与梁铁花共生育二子。原告李红亮与妻子刘绘2013年2月9日育有双胞胎儿子李瑞祥、李瑞博。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告宋振华招用原告李红亮等人从事彩钢厂房喷涂油漆工作，原告在作业时坠落受伤，雇主宋振华应当承担赔偿责任；被告山西龙行四海物流有限公司作为发包人，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人宋振华，应与宋振华承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告宋振华雇佣原告为其提供劳务，原告在工作时坠落受伤，原告及被告宋振华应该根据各自的过错承担责任；原告在厂房顶部工作时应该采取合理防护措施，并且在明知是日光瓦的情况下踩踏，没有尽到合同的注意义务，本院认定原告承担30%的责任。原告提供的医疗费共计45615.34元，其中的同仁堂药店票据16.5元、销货清单100元不能说明与原告受伤的关联性，本院不予认可，医疗费合计45498.84元。原告提供的工资收入证明不符合法律规定，其收入参照2018年山西省建筑业在岗职工平均工资55878元计算；误工时间从2018年12月10日计算至2019年4月25日（即定残日前一日），共计136天，误工费为55878元／365天×136天=20820元。原告没有提供护理人员的收入证明，护理人员的收入参照山西省2018年居民服务业在岗职工平均工资46693元计算；原告的出院遗嘱载明要求原告卧床休息制动，护理期本院酌情计算90天，护理费为46693元／365天×90天=11513元。原告要求赔偿交通费1000元，考虑原告的伤残情况、住院时间等因素，本院予以支持。原告共计住院27天，原告要求赔偿住院伙食补助费2700元，符合法律规定，本院予以支持。考虑原告的伤残情况、住院时间等因素，本院予以支持营养费3000元。原告户口为居民户口，原告主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，本院予以支持；原告共有两处伤残，最高伤残等级为十级，即伤残等级最高处的伤残赔偿指数为10％，另外一处伤残等级也为十级，其伤残赔偿附加指以1％计算；山西省2018年城镇居民人均可支配收入为31035元，残疾赔偿金为31035元×20年×11%=68277元。原告的双胞胎儿子2013年出生，原告要求扶养13年，符合法律规定；原告的儿子共有两个扶养人，只能要求赔偿原告应该承担的扶养费；原告的儿子与原告一起生活，原告要求被扶养人的生活费按照山西省2018年城镇居民人均消费性支出19790元计算，本院予以支持，扶养费为19790元×13年×11%÷2人×2人=28300元。原告的父亲1961年出生、母亲1960年出生，原告共兄弟二人，其父母只能要求赔偿原告应该承担的扶养费；原告的父母均在阳曲县生活，户口为家庭户口，原告要求被扶养人的生活费按照山西省2018年城镇居民人均消费性支出19790元计算，本院予以支持；原告要求其父母的扶养按照7年计算，本院予以支持，扶养费为19790×7年×11%÷2人×2人=15238元。依照法发〔2010〕23号第四条的规定，被扶养人的生活费计算后计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计68277元+28300元+15238元=111815元。原告主张精神损害抚慰金2万元，根据原告的伤残情况，本院予以支持6000元。原告主张鉴定费1500元，提供了合法的发票，本院予以支持。上述费用合计203846.84元，被告应该承担部分为203846.84元×70%+8255元×70%=148471.29元。被告共计支付了31029.34元+13000元+1000元+5000+8255=58284.34元，被告应该再赔偿原告148471.29元-58284.34元=90187元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告宋振华、山西龙行四海物流有限公司在判决书生效后十日内连带赔偿原告李红亮医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计90187元；二、驳回原告李红亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费798元，由原告李红亮负担398元，被告宋振华、山西龙行四海物流有限公司负担400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。审 判 员 王振玉 二〇一九年八月二十七日法官助理 乔 婧书 记 员 蔡灵灵