山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终903号上诉人(原审被告)：李某1，男，1960年12月24日出生，汉族，原平市人，原平市圣煜华庭物业经理，现住原平市。委托诉讼代理人：武某，山西惠胜昌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵某，男，1961年11月26日出生，汉族，原平市人，原平市第一人民医院职工，现住原平市。委托诉讼代理人：李某2，女，山西元昌律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人赵某房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2018)晋0981民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李某1的委托诉讼代理人武某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、依法撤销（2018）晋0981民初1158号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，请二审法院予以纠正。一审判决第4页第二段写着:“本院认定事实如下:2014年7月6日，原告购买了山西成铭房地产经纪有限责任公司成铭花苑二单元9层A3面积95.15平米房屋，该房屋当时已经山西成铭房地产经纪有限责任公司实际控制人刘志勇同意顶账给了被告。2014年7月21日原告将241000元转账至被告名下。”该认定与一审判决确认的证据所证明的事实相互矛盾，该事实认定是错误的。理由如下:1、一审判决对被上诉人提交的证据一《收据》予以采信，该《收据》证明:被上诉人是向山西成铭房地产经纪有限责任公司（以下简称成铭公司）购买的，成铭公司为其出具收据，并盖章确认，即被上诉人与成铭公司之间存在房屋买卖合同关系，因此，其应当向合同相对方成铭公司主张返还购房款261000元，本案的被告应当是成铭公司，而不是上诉人。2、第二句认定与一审判决确认并采信的被上诉人提交的证据三刘某《收据》相互矛盾。一审判决第3页对被上诉人提交的成铭公司为刘某出具的涉案房交款《收据》予以采信，即一审判决认可成铭公司于2013年7月15日已经将涉案房出售给了案外人刘某，那么成铭公司根本不可能再将涉案房顶账给上诉人，但是一审判决同时又认定:成铭公司实际控制人刘志勇同意顶账给了上诉人，因此，一审判决自相矛盾。而客观事实是:成铭公司并没有将涉案房顶账给上诉人，只是承诺用其出售房屋所得款项逐步偿还拖欠上诉人的借款。成铭公司涉嫌“一房二卖”，与上诉人无关。3、一审判决第5页“本院认为”段表述混乱。该段内容先是认为成铭公司的实际控制人刘志勇将涉案房顶账给了上诉人，紧接着又认为不具备以房抵债的生效要件，即顶账未发生法律效力，然后认为被上诉人与上诉人及成铭公司之间的房屋买卖合同不成立，未生效，最后却以房屋买卖合同无效为由判决上诉人返还被上诉人购房款261000元。该段认为不能成立，理由如下:首先，从该段表述看:一审判决确认客观事实是:以房抵债不生效，即成铭公司确实从未向上诉人交付涉案房用于抵顶借款，那么一审法院向忻州市金石房地产开发有限公司调取的证据及原成铭公司会计兰勇生的调查笔录所证明的刘志勇将涉案房顶账给了上诉人与客观事实不符，且该组证据与被上诉人提交的证据严重矛盾，但是一审判决却全部予以采信，以此否定上诉人的主张，故上诉人认为一审判决该段认为不能成立。其次，一审判决前面认为涉案房屋买卖合同不成立、未生效，但是最后却以房屋买卖合同无效，涉案房屋买卖合同到底是未生效还是无效？这是截然不同的法律概念，一审判决对此并不明确，属认定事实不清。最后，被上诉人提交的《收据》证明，与其建立房屋买卖合同关系的是成铭公司，同时上诉人提交的2份《借款协议》（一审判决予以采信）证明成铭公司与上诉人之间是借款合同关系，成铭公司为消灭债务而指定被上诉人将支付的购房款直接划入上诉人的银行账户，所以上诉人与被上诉人的证据足以证明上诉人与被上诉人之间根本不存在房屋买卖合同关系。成铭公司与被上诉人、成铭公司与上诉人是两个完全不同的法律关系，即便涉案房屋买卖合同无效，也应该由成铭公司向被上诉人返还房款，与上诉人无关。综上，一审判决认定的事实与其确认的证据所证明的事实严重不一致，前后矛盾，因此一审判决认定事实错误，且很多待证事实根本未查清。二、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，请求二审法院依法发回重审。1、本案案由为房屋买卖合同纠纷，一审中，被上诉人用以证明存在房屋买卖合同关系的唯一证据为交纳涉案房房款的《收据》，而该《收据》出自成铭公司，即成铭公司确认收到被上诉人的涉案房购房款261662元，双方之间为房屋买卖合同关系，但是被上诉人起诉却是上诉人李某1，诉讼主体明显错误，本案被告应为成铭公司。同时，一审中，上诉人提交了2份《借款协议》证实:成铭公司欠上诉人借款，241000元之所以由被上诉人直接划入上诉人的账户，是因被上诉人支付房款时，成铭公司财务为了方便就向上诉人要了银行账号，并让被上诉人直接将241000元转入上诉人的银行账户，作为成铭公司向上诉人偿还的借款。所以，上诉人仅仅是成铭公司的债权人，因对成铭公司享有到期债权而接受其偿还的借款。上诉人与被上诉人不存在房屋买卖合同关系，不应作为本案的被告。2、涉案房由成铭公司出售，是否取得商品房预售许可证明？房屋买卖是否有效？只有将成铭公司作为本案的当事人才能将本案事实调查清楚，一审法院却以其单方面向成铭公司调取证据的方式弥补被上诉人起诉上诉人返还购房款证据严重不足的事实，取代了将成铭公司作为本案被告，剥夺了当事人当庭对质，公开辩论的诉讼权利，一审判决严重违反法定程序。综上，本案中，被告应当是成铭公司，没有成铭公司出庭很多事实无法调查清楚，一审判决遗漏了关键的当事人，请求二审法院根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定，将本案发回重审。三、一审判决适用法律错误，请求二审法院予以纠正。本案房屋买卖合同的相对方是被上诉人和成铭公司，被上诉人并没有起诉要求确认合同无效，且根据一审判决“本院认为”段的表述涉案买卖合同到底是未生效？还是无效？为何无效？一审判决尚不明确，便根据《合同法》第58条规定作出判决，一审判决不仅适用该条规定理由不成立，而且适用主体不适格。综上，一审判决认定事实错误、遗漏当事人、待证事实未查清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。赵某辩称，本案的事实是李某1对外宣称出售成铭公司的顶账房，然后赵某向李某1交付房款261000元，然后成铭公司出具了购房的收据。本案涉及的两个法律关系，首先是赵某与成铭公司及李某1之间的房屋买卖关系，另外一个是李某1与成铭公司的民间借贷关系，本案的来源还是后面的借贷关系，但是以房抵账，这个协议李某1没有签字，也未受领成铭公司的房屋，所以以房抵债不能成立，我方认为赵某与成铭公司以及李某1之间的房屋买卖关系也未生效，所以要求李某1返还收到赵某的房款261000元，要求维持一审判决。赵某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告购房款261000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院查明，2014年7月6日，赵某购买了山西成铭房地产经纪有限责任公司成铭花苑二单元9层A3面积95.15平米房屋，该房屋当时已经山西成铭房地产经纪有限责任公司实际控制人刘志勇同意顶账给了李某1。2014年7月21日，赵某将241000元转账至李某1名下。一审法院认为，对于被告不认可原告所购房屋当时系被告的顶账房之辩称，据一审法院向忻州市金石房地产开发有限公司成铭华苑项目部调取的证据及向原山西成铭房地产经纪有限公司会计兰勇生所作的调查笔录，能够证明原山西成铭房地产经纪有限责任公司实际控制人刘志勇在原告购买该房屋时已顶账给了被告，系以房抵债。而以房抵债协议的生效要件之一必须是债权人实际受领抵债的房屋，但被告李某1未实际受领占有该房屋，原告至今也未占有该房屋，原告与被告及山西成铭房地产经纪有限公司之间的房屋买卖合同不成立，未生效。对于被告是否收取了261000元，241000元有银行转账予以证明，另外20000元，双方均无证据证明，但结合本案事实，根据日常生活经验法则，20000元由被告收取的可能性较大，故被告收取原告的购房款261000元因房屋买卖合同无效应返还原告。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：被告李某1于本判决生效后十日内返还原告赵某购房款261000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5216元，由被告李某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李某1于庭审中向本院提交了以下证据：当时山西成铭房地产经纪有限公司的财务总监兰勇生出具的书面证明一份，证明：1、李某1和山西成铭房地产经纪有限公司之间存在民间借贷合同关系；2、山西成铭房地产经纪有限公司与李某1之间有过以房抵债的行为，但是需要明确，是以卖房子的款来抵债；3、本案当中的原告需要买山西成铭房地产经纪有限公司的房，刘志勇是当时山西成铭房地产经纪有限公司的法定代表人，知道原告要买山西成铭房地产经纪有限公司房子的时候，就告诉兰勇生可以办手续，因此就有给原告出具收据的事实；李某1没有卖房的权利，怕扰乱市场，公司安排房子卖给原告，房款给债权人。被上诉人赵某的质证意见为：对兰勇生出具证明的真实性有异议，是不真实的，当时的情况并不是这样，被上诉人向法庭出具了原始的（债权债务协议书，2014年8月出具），这个是在另外一个案件中赵某向一审法院提交的，协议书的内容第二、三项，甲方是李某1，乙方是山西成铭房地产经纪有限公司的刘志勇、亢建军，乙方向甲方抵顶房屋六套，由甲方自行处理，当时协议书写明房屋由李某1自行处理房屋六套，偿还债务。另外一份是一审法院对（兰勇生）的调查笔录，在这个笔录中兰勇生说明顶给李某1的房屋，这个房屋是先顶给李某1，后卖给赵某，我方认为一审法院调取的笔录，其证明效力要比上诉人出具的证明效力高。被上诉人赵某于庭审中向本院提交了以下证据：（2018）晋0981民初1722号民事判决书一份，证明赵某与山西成铭房地产经纪有限公司之间的房屋买卖合同关系未生效。上诉人李某1的质证意见为：我方认为该份判决书违背基本的事实和法理，是错误的判决，但由于赵某没有上诉，导致该错误判决生效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、山西成铭房地产经纪有限责任公司兰勇生于一审法院的调查笔录中陈述2014年7月6日赵某的收据系刘志勇让兰勇生出具的，当时公司欠李某1钱，顶给李某1四、五套房，（收据）先是李某1的名字，先顶给李某1。卖给赵某后，又换成赵某的名字。兰勇生没有通知赵某把买房钱转给李某1。上诉人李某1二审提供了兰勇生的书面证明，兰勇生证明刘志勇以一辆车的部分款项和六套房子（结果是五套房子）的款偿还李某1。本院经审查认为，①李某1二审提供的兰勇生书面证明并未就其向一审法院陈述内容作出明确的否定；②以（卖）房款偿还债务，系一般偿还债务行为，并非一般意义上的以房顶债；③兰勇生于一审法院的调查笔录中另外陈述《山西嘉禾信会计事务所有限公司关于对山西成铭房地产经纪有限责任公司的财务会计资料整理报告》“其他应付款明细表”中李某1“期末余额”50万元应该是减去顶给李某1的房与车的余额。故山西成铭房地产经纪有限责任公司已经对以房顶债行为作出确认，并在帐务中予以体现；④忻州市金石房地产开发有限公司盖章确认的案涉房产2014年7月6日两支购房收据，交款单位为李某1的收据明确批注“作废”，该情形与兰勇生陈述的“（收据）先是李某1的名字，先顶给李某1。卖给赵某后，又换成赵某的名字。”事实情节相符。综合以上，李某1二审提供的兰勇生书面证明内容与案件查明事实以及兰勇生向人民法院陈述的内容明显相悖，本院依法不予采信，山西成铭房地产经纪有限责任公司系先将案涉房产直接抵顶给李某1；2、被上诉人赵某提供的（2018）晋0981民初1722号民事判决书现已生效，对该判决书的真实合法性予以认定。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”被上诉人赵某起诉李某1的诉讼请求为“判令被告（李某1）返还原告购房款261000元”，并未要求山西成铭房地产经纪有限责任公司承担民事责任，山西成铭房地产经纪有限责任公司并非法律规定的必须参加诉讼的当事人，上诉人认为一审法院遗漏了关键当事人，程序违法，该上诉理由没有事实与法律依据，依法不予采信；2、李某1认可山西成铭房地产经纪有限责任公司以房抵债的事实，但没有证据能够证明其收取赵某购房款的合理性，其主张的山西成铭房地产经纪有限责任公司以卖房款抵顶债务之事实证据不足，不予采信。赵某主张购买李某1房产后由山西成铭房地产经纪有限责任公司开具收据的事实与兰勇生于一审法院的调查笔录中陈述内容相互能够印证，其关于由山西成铭房地产经纪有限责任公司开具收据以便于将来办理房产手续的陈述更符合一般交易习惯，结合案件查明事实，一审法院认定李某1将山西成铭房地产经纪有限责任公司抵顶给其的房产出卖给赵某，与赵某形成了事实上的房屋买卖合同法律关系是正确的；3、山西成铭房地产经纪有限责任公司虽与李某1达成过以房抵债协议，但李某1将案涉房产出卖给赵某时，并未取得案涉房产的所有权，为无权处分行为。赵某于2014年7月6日将购房款交付李某1后，因不能依据合同约定取得案涉房产所有权，无法实现合同目的，其要求李某1返还购房款的请求依法应予支持。综上，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5215元由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 徐 飞 二○一九年八月十五日书记员 黄立飞