河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫15民终2374号上诉人（原审被告）：翟少军，男，汉族，1967年12月21日生，住信阳市平桥区。委托代理人：余涛，信阳市浉河区五里墩法律事务所。被上诉人（原审原告）：吴长德，男，汉族，1962年7月9日生，住信阳市平桥区。委托代理人：陈晓刚，河南国银（信阳）律师事务所律师。原审被告：张志喜，男，汉族，1974年8月2日生，住信阳市平桥区。上诉人翟少军因与被上诉人吴长德、原审被告张志喜建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭于2019年7月2日、7月9日两次公开开庭进行了审理。上诉人翟少军及委托代理人余涛，被上诉人吴长德及其委托代理人陈晓刚，原审被告张志喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翟少军上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定基本事实错误，判决上诉人退还多领取工程款94039.8元及利息没有任何事实依据。被上诉人起诉上诉人所依据是2012年12月1日双方签订的承包合同，但该承包合同却没有得到实际有效的履行，在上诉人把该承建工程的一层主体施工完成后，被上诉人就溜之大吉，不管不问，被上诉人根本就没有再履行合同，余下的工程是由张志喜和李树亮负责购买建筑材料，上诉人包清工承建施工，一直到该工程结束。相关费用的支付也是在上诉人和张志喜李树亮之间发生，与被上诉人没有任何关系。其次，被上诉人与上诉人根据没有对该工程进行过任何的结算，也更没有从被上诉人处多领取工程款之说。再则即便按双方签订的承包合同规定计算，因被上诉人已构成事实违约，其不但要继续对上诉人支付工程款而且还应当赔偿答辩人造成的租赁费和其他损失近10多万元。二、原审程序违法。原审开庭前根据没有向上诉人送达起诉书和开庭传票、应诉通知书、举证通知书，从而导致上诉人失去收集相关证据的权利，变相剥夺和侵犯上诉人的诉讼权利。吴长德辩称，工程实际履行有生效判决确认。从法律关系看，工程是吴长德在张志喜处包工包料承包的，上诉人是包清工，生效文书对此予以认定。张志喜支付吴长德工程款1275265.9元已强制执行。上诉人上诉称吴长德未履行承包合同与事实不符。在合同履行过程中吴长德支付了上诉人17万元工程款。张志喜认可该47万元属于应付答辩人的工程款，答辩人起诉的原因是因为在与张志喜工程纠纷过程中，张志喜擅自直接支付给了上诉人47万元工程款，答辩人并不知情。案件在执行过程张志喜才拿出收条，以此扣减张志喜应该支付吴长德的工程款，并将上诉人邮具给张志喜的47万元工程款收条转给了吴长德。吴长德经核实发现支付给上诉人的工程款超出合同约定的款项，故起诉退回。原审程序正确。法庭多次打电话通知领取传票，但上诉人不接电话，邮寄又拒收，法庭进行公告送达程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张志喜述称，这个工程在建到二层时，吴长德就没有再来了，之后由张志喜和李树亮、翟少军把这工程的事干完了，之后大多数工程款是张志喜支付给翟少军的，所以翟少军打的原条子多数在张志喜手上，之后在张志喜与吴长德诉讼败诉执行时将原条子交给吴长德。张志喜认为自己应该和翟少军结算，因为活是翟少军干的。吴长德向一审法院起诉请求：判决被告翟少军返还原告工程款168039.8元，被告张志喜对返还工程款承担连带责任。一审查明，2012年12月1日，原告吴长德与被告张志喜签订一份《双方协议》，张志喜将其在信阳市平桥区平桥北区市场对面六高院墙东侧，有孙发友联建楼一栋以包工包料的方式承包给原告，承包价格为每平方米800元，承包内容有所有建筑材料、土建、外墙漆主体水电材料及安装等。同日，原告吴长德及案外人李树亮作为甲方与作为乙方的被告翟少军签订一份《承包合同》，原告将其承包的上述工程的清包工程转包给被告翟少军，合同主要约定：一、承包内容：主体工、钢筋工、模板工、粉刷工，所有建筑设备、工具；二、承包价格：基础不算层，甲方另补基础工资12000元，从一层到七层，每平方米价格为260元；三、付款方式：二层主体封顶付给乙方7万元工资，四层付8万元工资，主体封顶付总完成工程量60%，内外粉完付总工程量的20%，余款待工程完工经甲方验收合格后一次付清；四、如有四邻纠纷或甲方手续不全造成停工，有甲方承担租赁费或其他损失。工程完工后，本案原告起诉本案被告张志喜建设工程施工合同纠纷案件的信阳市中级人民法院（2016）豫15民终3283号生效民事判决书中认定，原告吴长德与案外人李树亮不是合法关系。该生效判决还认定，被告张志喜支付给翟少军的2万元外墙漆款，不包含在合同项目内。其后，因张志喜未履行该判决书确认的义务，吴长德申请强制执行，被告张志喜将其向翟少军支付的47万元工程款收条交付给原告，翟少军亦认可该47万元款项是作为原告向其支付工程款的收款条，收条出具日期为2016年2月7日。原告向本院提供被告翟少军的收款条如下：2012年12月15日，原告向翟少军付款7万元的收条一份；2013年2月7日，原告向翟少军付款8万元的收条一份；2013年1至2月份，看场人员刘生军收到原告支付的看场费3000元的证明条两份。原审认为，原告吴长德与被告翟少军签订的《承包合同》，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，对双方都具有约束力。原告与案外人李树亮不是合伙关系，在已生效判决书中已予以认定，因此，被告翟少军辩称的原告的诉讼主体不适格的答辩意见，本院不予采纳。被告翟少军辩称其向张志喜出具的47万元收条中包含了2012年12月15日的收款条7万元，于法无据，本院不予支持。关于原告支付的看场费用3000元，不能证明系原告代翟少军支付，该部分费用不应当从翟少军工程款中扣减。关于张志喜支付给翟少军的外墙漆款，其他已生效判决书中已确认不包含在合同内，因此，也不应当冲减原告应付工程款数额。被告翟少军辩称，原告未按合同约定拨付工程款应当承担逾期付款违约金问题，翟少军未提供相关证据支持其答辩意见，该答辩意见，本院不予采纳。按合同约定，原告应当向翟少军补基础工资12000元。被告张志喜向被告翟少军支付工程款47万元，原告是知道并认可，因此，原告诉请被告张志喜承担连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持。原告应当向翟少军支付工程款为：513960.2元+12000元=525960.2元；被告翟少军已收到原告支付和翟少军代为支付工程款为：47万元+7万元+8万元=620000元；由此计算，被告翟少军多领取工程款94039.8元。被告翟少军长期占有原告多支付的工程款不退还给原告，给原告造成利息损失，被告应当予以赔偿。关于利息的计算，应当以张志喜向其支付47万元之日起的第二日开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告翟少军于本判决生效之日起五日内向原告吴长德退还多领取工程款94039.8元及利息，利息从2016年2月8日始按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至付清款项之日止。二、驳回原告吴长德的其他诉讼请求。案件受理费3220元，由被告翟少军承担。二审查明的主要事实与原审查明的基本相同。二审查明，2012年12月1日以李树亮、吴长德为甲方，翟少军为乙方，双方签订的承包合同约定，付款方式：二层主体封顶给付7万元，四楼付8万元工资，主体封体付总完成工程量60%，内外粉完付总工程量的20%，余款待工程完工经甲方验收合格后一次付清。二审中法庭要求李树亮到庭接受调查。李树亮称：“刚开始时我是和吴长德合伙干，最后因为我和吴长德吵架了，吴长德不干了就撤走了。最后工程由张志喜还有翟少军和我三个人干完活”。另查明，一审卷宗第31页“信阳金锐工程管理咨询有限公司关于孙发友联建楼工程承包费用司法鉴定意见书”四鉴定工程施工基本情况：“…根据现志勘察的实际情况表明，该工程未按照施工图纸施工完毕，只施工了主体部分分部项目。…”另外，一审卷宗第54页2018年1月18日的“执行和解协议”中：“六、张志喜于2018年2月1日前将李树亮的20万元条子、翟少军的47万元条子交给吴长德。”本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明，证据不足或举证不能将承担不利后果。本案吴长德持有条据向翟少军主张返还多支付的工程款应当属于结算问题。因为这些条据中有47万元是张志喜支付给翟少军的工程款条据，是根据执行和解协议将这47万元的条据交给了吴长德，吴长德才能持有这些条据。从鉴定意见书内容和案外人李树亮的陈述，以及翟少军和张志喜的陈述看，吴长德没有按合同约定履行全部合同义务是可以认定的。这也是之所以有支付翟少军工程款的47万元条据在张志喜手中的原因。因吴长德没有完全履行合同义务，之后的施工工程由他人完成，这表明张志喜支付给翟少军的工程款应当是多少，应当由张志喜与翟少军两人之间进行结算确定，张志喜支付给翟少军47万元的工程款是多支付了，还是少支付了应当由这两人来确定。吴长德按执行和解协议内容将从张志喜处得到的47万元条据全部作为自己支付给翟少军的工程款，并据此计算出多支付的工程款存在不充分性。原审也据此进行计算认为吴长德多支付给了翟少军工程款94039.8元应当返还显属不当，二审予以纠正。另外，张志喜与吴长德的执行合解协议不能约束第三方。再者，因吴长德与翟少军之间也没有进行过结算，吴长德应当支付给翟少军多少工程款双方应当进行结算才能确定最终应当给付的数额。综上所述，原审认为吴长德多支付工程款的证据不足。上诉人翟少军的上诉意见本院予以采纳。其上诉请求，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初6376号民事判决。二、驳回被上诉人吴长德的诉讼请求。一审案件受理费3220元，二审案件受理费3220元，均由吴长德负担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年八月一日法官助理彭亚丽书记员杨晨