湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1132号上诉人（原审原告）：湖北锦泽装饰工程有限公司，住所地荆州市沙市区碧波路****。法定代表人：汤立文，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈志鹏，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北路安公路建设有限公司，住所地，住所地公安县斗湖堤镇荆江大道**iv>法定代表人：潘雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勇，湖北荆辉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吉新平，男，1962年1月21日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：张秀云，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人湖北锦泽装饰工程有限公司（以下简称锦泽公司）因与被上诉人湖北路安公路建设有限公司（以下简称路安公司）、吉新平建设工程施工合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2019）鄂1022民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦泽公司的法定代表人汤立文及其委托诉讼代理人沈志鹏、被上诉人路安公司的委托诉讼代理人王勇，被上诉人吉新平的委托诉讼代理人张秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦泽公司的上诉请求：1.撤销公安县人民法院（2019）鄂1022民初33号民事判决，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审错误的采信与本案有利害关系的证人证言和部分证据导致事实未查清。首先，证人张文坤为被上诉人路安公司的员工，与被上诉人存在利害关系，一审采信其证言存在明显错误。并且《施工投资协议》上加盖了公司项目部印章，而证人却矢口否认，其陈述公章曾经丢失，这与事实严重不符。第三人吉新平于2015年7月15日向上诉人汇款40万元的凭证，该汇款是第三人吉新平与上诉人之间的结算，而非路安公司与上诉人之间的结算，该份证据并不能证明实际履行中已对收款账户的约定发生了更改，但是一审法院仍予采纳，导致最终的判决结果存在明显错误。二、2014年10月22日签订的《施工投资协议》上有证人余某签字、有被上诉人路安公司B标项目经理部签字确认，并且加盖了路安公司印章，该份协议合法有效。其中协议第三条约定“唯一收款账户为：中国工商银行红门路支行，湖北锦泽装饰工程有限公司18×××61，资金必须由路安公司以转账或电汇至本指定账户”，明确表示工程款项和履约保证金等资金应直接汇入指定账户，路安公司已盖章确认，且该公章真实有效，对路安公司有明确约束力，属于其应履行的义务。但是一审对此置若罔闻，片面的认定该份协议对被上诉人路安公司不存在约束力，实在有失偏颇。虽然上诉人又于2017年8月10日向被上诉人路安公司出具了授权委托书，但只是授权吉新平处理公安县G351国道B标二工区结算事务，并未变更上诉人的收款账户。本案中，被上诉人路安公司明知《施工投资协议》上已约定上诉人的回款账户为指定的公司账户，属于应当知道第三人吉新平明显超出代理权限，但还是将履约保证金支付给第三人吉新平，其应当承担责任，在承担责任后有权向吉新平行使追偿权。三、上诉人是本案实际施工人，与被上诉人路安公司存在建设工程施工合同关系。证人余某和被上诉人路安公司在一审中均提交了《施工投资协议》，两份合同上均有上诉人公司的法定代表人汤立文签字确认。并且该协议第一条约定，乙方对该项目进行资金投入，并参与管理的方式和甲方合作，此处明确约定由乙方进行资金投入，结合汇款记录和收据，进行资金投入及支付履约保证金的均系锦泽公司。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院在查明事实的基础上依法公正判决。路安公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人称案件事实未查清的上诉理由不成立。我公司根据上诉人出具的授权委托书办理30万元保证金退款手续合法有据，我公司不是《施工投资协议》的合同当事人，该协议对我公司没有约束力，上诉人称我公司应按该协议约定转款的说法不能成立。上诉人不是施工合同的承包方，也不是工程实际施工人，其称与我公司存在施工合同关系没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。吉新平辩称，第三人吉新平并非本案的适格主体。锦泽公司向一审法院起诉请求：判令被告湖北路安公路建设有限公司及第三人吉新平共同向原告返还工程履约保证金30万元。一审法院认定事实：2014年8月21日，公安县交通局与被告路安公司签订了《湖北省建设工程施工合同》一份。将G351国道公安县黄金口至胡家场段公路改建工程B标段发包给被告路安公司施工建设。《湖北省建设工程施工合同》签订后，被告路安公司找到案外人余某，决定将该标桩号K13+503至K17+800路段工程总体打包给案外人余某建设。2014年10月22日，案外人余某与原告锦泽公司的法定代表人汤立文签订了《施工投资协议》一份，约定“一、汤立文负责工程建设资金的投入并以参与管理的方式与余某合作。余某负责工程内外协调和管理；二、利润分配各50%；三、工程项目唯一收款账户为湖北锦泽装饰工程有限公司18×××61（中国工商银行红门路支行）”。2014年11月，被告路安公司工程项目负责人张文坤要求余某交付30万元工程履约保证金。2014年11月3日，余某及汤立文的另一合伙人即本案第三人吉新平出资10万元并交付给了汤立文，汤立文通过其开办的锦泽公司账户将30万元转账至被告路安公司账户上，被告路安公司向锦泽公司出具了收据。2015年2月3日，路安公司G351国道公安县黄金口至胡家场段公路改建工程B标项目经理部与余某补签了《工程承揽合同》一份，余某及第三人吉新平在《工程承揽合同》上签字。2017年8月，工程竣工后，张文坤通知余某领回30万元工程履约保证金。2017年8月10日，原告锦泽公司将《委托与授权》书交给了第三人吉新平，《委托与授权》书载明“本公司现委托吉新平，身份证号。处理公安县G351国道B标二工区结算事务”。第三人吉新平将《委托与授权》书交给了被告路安公司后，路安公司于次日将30万元汇至第三人吉新平指定的湖北银行（户名：吉新平；账号62×××30）账户。原告认为路安公司没有将30万元工程履约保证金退还至《施工投资协议》中约定的锦泽公司名下18×××61账户，而是退还给了第三人吉新平，属于超越委托范围的行为，且第三人吉新平没有将30万元工程履约保证金交付给原告，故路安公司及第三人吉新平应共同返还给原告30万元履约保证金。一审法院认为，案外人余某、案外人汤立文及第三人吉新平就共同投资建设G351国道公安县黄金口至胡家场段公路改建工程B标二工区K13+503至K17+800路段达成合意并签订了《施工投资协议》。各方对出资、分工及利润分配进行了约定，确定由案外人汤立文所开办的锦泽公司即原告名下中国工商银行18×××61账户统一收取工程回款。施工过程中，案外人余某、案外人汤立文及第三人吉新平借用原告账户向被告路安公司支付30万元履约保证金，可以确定原告锦泽公司并非本案实际施工人。原告诉称与被告路安公司存在建设工程施工合同关系、案外人余某及第三人吉新平系其员工均没有事实及法律依据。工程竣工后，依据被告的财务制度，30万元履约保证金应退回原告锦泽公司。锦泽公司向第三人吉新平出具了《委托与授权》书，路安公司依据《委托与授权》书，将30万元履约保证金支付至第三人吉新平指定的银行账户。《施工投资协议》中约定的工程收款账户不能约束被告路安公司，路安公司的付款行为也没有超越《委托与授权》书的授权范围。原告诉请路安公司返还30万元履约保证金没有法律依据，不予支持。第三人吉新平是否应将收到30万元履约保证金交付给原告锦泽公司属于另一法律关系，本案不予调整。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告湖北锦泽装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，诉讼财产保全费2020元，共计7820元，由原告湖北锦泽装饰工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：2014年11月3日，锦泽公司向路安公司交纳了30万元工程履约保证金，路安公司向锦泽公司出具了财务收据并注明系工程保证金。该30万元保证金中吉新平出资了10万元。工程竣工后，路安公司依据锦泽公司出具的授权委托书，已将30万元保证金退还给了吉新平，吉新平认可收到了该款，但未将锦泽公司的20万元予以退还。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2014年8月12日，公安县交通运输局经过招投标程序将G351国道公安县黄金口至胡家场段公路改建工程B标段工程项目发包给路安公司承建，双方于2014年8月21日签订了《湖北省建设工程施工合同》。路安公司承包案涉工程后成立了项目部，张文坤系该项目部负责人，其将承包工程转包给案外人余某施工并要求其交纳30万元工程履约保证金。余某承接到案涉工程后找到合伙人吉新平及锦泽公司的法定代表人汤立文，并与汤立文签订了一份《施工投资协议》。2014年11月3日，锦泽公司向路安公司支付了30万元保证金，路安公司向锦泽公司出具了财务收据且载明系工程履约保证金。各方当事人对上述事实均予以认可，本院予以确认。关于锦泽公司交纳的30万元保证金应当如何认定及由谁承担返还的问题。锦泽公司交纳的保证金中吉新平出资了10万元，一审中，吉新平提交了其于2014年11月3日向锦泽公司法定代表人汤立文汇款的转账凭证，且与证人余某在一审庭审中关于保证金出资情况的证言相符。案涉工程竣工后，路安公司依据锦泽公司向吉新平出具的授权委托书，已于2017年8月11日将其交纳的30万元工程履约保证金退还给了吉新平。因此，锦泽公司要求路安公司再退还保证金已无事实依据。本案一、二审诉讼中，吉新平认可收到了路安公司退还的30万元保证金，但其收到退还的保证金后并未交付给锦泽公司，该保证金中吉新平仅出资了10万元，其应将锦泽公司出资的20万元予以退还。吉新平辩称其与余某和锦泽公司的法定代表人汤立文系合伙关系，在合伙承包案涉工程的过程中出现了亏损，其不应将锦泽公司出资的20万元保证金退还的问题。因该履约保证金是以锦泽公司的名义交纳的，且路安公司也是对锦泽公司出具的收款收据，本案对锦泽公司主张退还保证金的诉讼请求应予支持。至于吉新平、余某和汤立文合伙投资承包工程，合伙期间是否存在亏损及营利的问题，当事人可依据合伙约定另行主张权利。综上所述，上诉人锦泽公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销公安县人民法院（2019）鄂1022民初33号民事判决；二、吉新平于本判决生效之日起五日内向湖北锦泽装饰工程有限公司返还工程履约保证金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7820元，由被上诉人吉新平负担3900元，由上诉人湖北锦泽装饰工程有限公司负担3920元；二审案件受理费5800元，由被上诉人吉新平负担3900元，由上诉人湖北锦泽装饰工程有限公司负担1900元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年八月三十日书记员  马星