贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔03刑终377号原公诉机关贵州省遵义市播州区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍林（曾用名伍聆），男，1983年4月2日出生，汉族，初中文化，建筑业，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，住遵义市湄潭县。因涉嫌职务侵占罪于2017年8月30日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2017年9月30日变更为指定居所监视居住，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人颜寒、田泓敏，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。肖荣，女，1987年11月2日出生，居民身份证号码5221211987********，汉族，大专文化，四川华海建设集团有限公司贵州分公司遵义办事处负责人，户籍所在地贵州省遵义市红花岗区，住遵义市红花岗区东欣大道幸福花园******。因涉嫌职务侵占罪于2017年8月31日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住，2017年9月29日被遵义市公安局播州分局取保候审，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。辩护人王兴萍、梁世美，贵州文熙律师事务所律师。被告人陈万历，男，1979年11月13日出生，仡佬族，本科文化，遵义市汇川区司法局工作人员，户籍所在地贵州省遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。因涉嫌职务侵占罪于2017年9月11日被遵义市公安局播州分局指定居所监视居住，2018年2月14日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人马子伟、马驰，贵州瀛黔律师事务所律师。被告人梁龙刚，男，1978年3月25日出生，汉族，初中文化，个体职业，户籍所在地贵州省遵义市湄潭县，住遵，住遵义市湄潭县嫌职务侵占罪于2017年9月1日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，2017年10月1日被遵义市公安局播州分局取保候审。现在家候审。辩护人刘晓盛，名城律师事务所律师。贵州省遵义市播州区人民法院审理贵州省遵义市播州区人民检察院指控原审被告人伍林、肖某、陈万历、梁龙刚犯职务侵占罪一案，于2019年5月6日作出（2018）黔0321刑初591号刑事判决书。宣判后，原审被告人伍林、肖某、陈万历、梁龙刚不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人伍林、肖某、陈万历、梁龙刚，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审认定，一、案涉各方基本情况四川华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）系具有一级资质的建筑公司，四川华某建设集团有限公司贵州分公司通过合作协议形式（以下简称华某公司贵州分公司）承包华某公司在贵州的所有事务。每年使用华某公司建筑资质等向挂靠项目收取管理费，然后向华某公司缴纳一定比例管理费。2013年左右，华某公司贵州分公司又与其原分公司人员艾某签订合作协议，由艾某开拓遵义的市场，成立遵义办事处（未办理工商登记）。业务内容为在遵义地区使用四川华某公司的资质，找项目通过签订工程联营合同收取管理费，所获管理费上交一定比例给华某公司贵州分公司。合作协议到期后，艾某不再担任遵义办事处的负责人，由艾某原雇请的工作人员肖某继续负责，并且原遵义办事处人员已经只有肖某一人。遵义办事处的业务仍是利用华某公司的资质寻找工程合作伙伴签订工程联营合同并收取管理费，所收管理费由华某公司贵州分公司返还一定比例给肖某。肖某主要负责提供工程所需手续、办理纳税方面业务以及项目上的所有财务走贵州分公司的财务流程后，由肖某管理再转到其联系的项目上。项目部按照联营合同的约定进行运作。本案涉及的遵义传化港物流项目的三个工程项目均是由华某公司贵州分公司遵义办事处所办业务，并且所签订的工程承包合同均已向华某公司贵州分公司报备。二、关于工程项目的合作人员情况遵义传化港物流项目平场土石方工程项目部的名义合伙人是马某1、杜某、卢某和伍林，实际控制人系马某2，人员、资金、工程均由马某2联络和主导。马某1、杜某是代马某2出面处理工程相关事宜（马某1、杜某负责参股和分红，不具体负责工程管理）。项目部工程所需启动资金主要由马某2负责（伍林和卢某曾以借款形式投入少量资金，已经结算利息退回）。伍林由马某2安排管理工程项目，具体负责联系挂靠公司并签署相关合同，负责与甲方（发包方）对接和拨付工程款事宜。卢某系马某2安排的项目部现场管理人员，负责工地现场管理。伍林和卢某均由项目部按月发放工资。在2014年准备承接工程时，马某2曾口头承诺伍林，待工程完成后，按25%的利润分红给伍林。2014年7月，卢某加入后，马某2又当面给伍林和卢某口头承诺，工程股份由马某1、杜某、伍林和卢某各占25%,最后工程结算后也按此比例分红。但合作各方没有签订任何书面协议。三、合同签订和运作情况2014年至2016年期间，伍林按安排作为华某公司经办人（实际是挂靠华某公司，华某公司对外签约的手续均由华某公司遵义办事处肖某处出具）与发包人遵义传化港物流有限公司签订了本案的三个涉案工程。具体如下：1、2014年5月9日，伍林作为华某经办人与大恒物流有限公司签订大恒物流园平场土石方工程施工合同。（2014年9月6日，大恒物流园投资主体变更后，该项目变更名称为遵义传化港物流项目平场土石方工程，并由被告人伍林作为华某建设公司的经办人与遵义传化港物流有限公司重新签订了遵义传化港物流项目平场土石方工程施工合同）。2、2016年9月22日，伍林又作为华某公司委托代理人与遵义传化港物流有限公司签订了遵义传化港物流项目的停车场扩建、修补工程。3、2016年4月20日，伍林再次作为华某公司委托代理人与遵义传化港物流有限公司签订了遵义传化公路港蚂蚁河整治项目的所有景观绿化工程。上述三个工程承接后，华某公司于2015年7月即成立“四川华某建设集团有限公司传化公路港物流项目部”，由公司提供项目部印章，实际由挂靠方合作人员组织人员成立项目部以大包干方式具体负责传化公路港项目的施工事宜，并进行独立核算。项目部在实施大恒现代物流产业园土石方平场工程中（后因业主主体变更，工程名称变为遵义传化港物流有限公司土石方平场工程），又将其中部分土石方挖方分项工程以内部工班组形式承包给梁龙刚，约定按图施工，包干价3.7元/立方米。挖方工程量的确认，是以梁龙刚和项目部的工程现场负责人卢某双方签字结算为准。项目部承建的上述三个遵义传化公路港物流项目于2014年5月动工，至2016年10月结束，项目部所有管理人员（含伍林）工资发放到2016年11月20日。后期扫尾工程于2016年12月底结束，扫尾人员（含卢某）工资发放至2017年1月20日。在施工期间，伍林作为乙方（合作方）与甲方四川华某公司（代表人为肖某）于2016年5月20日签订了工程联营合同。原始建筑工程联营合同载明，合作期间，乙方以甲方名义承建工程项目。乙方实行大包干施工。甲方负责提供工程报建所需有关资料、负责办理工程协议签订以及收支工程款等，期间产生的一切费用由乙方承担。合同第九条约定“九、管理费（不含税），按实际总价的1%收取。”第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或经乙方书面同意的其他账户。”第十一条约定“十一、由于本协议的乙方即是施工方，以后乙方与工程发包方所签订的建设工程承包合同如与本协议相冲突时，以本协议为准。本项目启动后，由甲乙双方共同组建项目部，项目部严格执行甲方公司的管理制度。同时，为了四川华某公司贵州分公司遵义办事处办理业务方便，在时任华某公司贵州分公司副总经理王雪晴的安排下，肖某以“四川华某建设集团有限公司”名义在贵州银行遵义播州银行开设了0246001500001338账号，遵义传化公路港物流有限公司的工程进度款即汇入该账户。四、扣留和侵占工程款事实2016年年底至2017年春节期间，伍林就纠纷情况和工程款尾款的拨付咨询朋友即律师陈万历。陈万历提示，工程款拨付到挂靠公司，然后挂靠公司拨付到伍林是可以的（伍林作为项目负责人）。并且知道伍林与肖某关系较好，肖某是工程款项拨付的关键，让其沟通将工程款通过肖某直接拨付个人。还提示，项目部其他未付款也可由肖某直接划拨支付给债权人（即内部承包班组的承包人及民工工头）。据此产生了本案两种准备截留款项的方式：一是完善相关手续直接将工程尾款拨付伍林个人；二是与内部承包班组承包人梁龙刚串通通过虚假诉讼方式将款项“合法”拨付给梁龙刚，然后再以分伙尾账处理协议的方式对截留款项予以分配。2017年5至7月期间，被告人伍林就拨付工程尾款多次找肖某协商，让其将款打到自己个人账上。其间，陈万历亦曾一同前往，劝说肖某帮忙打款，提出肖某帮了大忙，伍林应当感谢。并为打消肖某顾虑，经伍林、陈万历、肖某等人共谋，于2017年5月由陈万历根据肖某公司电脑上原有的联营合同模板为基础，重新起草了一份伍林与华某公司贵州分公司的《建筑工程联营合同》，由肖某代表华某公司签名，并加盖华某公司公章，同时肖某和伍林将签署时间倒签到2016年5月20日。同时，因项目经理的变更，肖某亦明知将工程款打给伍林不妥，为增强肖某打款的信心，同时采取了与内部承包班组承包人梁龙刚串通通过诉讼方式将款项“合法”拨付给梁龙刚的第二种方式。在2018年7月12日起诉前几天，又由被告人伍林、梁龙刚、陈万历具体协商后，串通约定由伍林与项目部内部个体承建商梁龙刚采取虚假签订补充协议，将现场结算双方认可工程量的方式以补充协议形式改变为“以业主方（遵义传化公路港物流有限公司）与甲方的认定量为准”。同时，抛开梁龙刚与卢某双方真实结算的方量，由被告人陈万历、伍林、梁龙刚从项目部与发包方之间的工程资料中，挑选工程资料制作梁龙刚的证据材料。最终在梁龙刚真实结算认定工程量的基础上，增加了石方增补方量17万立方，计价增加85万元，增加了停工损失143250元，增加了石方破碎480496元。并于2017年7月12日以梁龙刚为原告，伍林和华海公司为被告向播州区人民法院提起虚假诉讼。请求支付工程欠款本金2150303元及利息（月息2%计算），并意图以庭前调解形成法律文书的形式通过法院将工程款项合法转移到梁龙刚处，从而达到对抗项目部的目的。诉讼事宜由陈万历负责安排，其中陈万历为诉讼垫支了8000元诉讼费，为梁龙刚另外安排律师参加诉讼并支付了部分律师费。起诉前，伍林、梁龙刚、陈万历又虚拟《分伙尾账处理协议》的方式对诉讼将获得工程款的分配予以明确：在扣除梁龙刚应得60万元外，其余工程款按伍林占50%、梁龙刚占30%、陈万历占20%进行分配。伍林、陈万历为了掩盖自己的身份，分别找伍林弟媳杨春燕和陈万历的表嫂杨艳丽在协议书上进行签字。播州区法院受理案件后，在审理过程中，因本案案发播州区人民法院发现案件涉嫌经济犯罪，于2017年9月27日依法驳回原告梁龙刚的起诉，并于2017年9月28日将案件移送至遵义市公安局播州分局。在虚假诉讼同时进行的过程中，肖某最终同意将工程款项划拨给伍林个人账户，并商定由伍林给其15万元好处费，加上个人应还借款1万元，由伍林得到工程款后立即支付肖某16万元。2017年8月11日，遵义传化公路物流有限公司将工程款人民币2,727，075.87元拨付到华某集团公司遵义办事处播州支行（账号02×××38）账户。被告人肖某通知伍林工程款已到账，并在扣除1%管理费后，于同日按事先约定将余下2,699,805.24元工程款拨付到被告人伍林在贵州银行的个人账户，账号为62×××39。当日，被告人伍林与陈万历、梁龙刚一同正在湄潭县的秦妈火锅店，得到肖某通知工程款到其账上后，三人立即乘坐陈万历的奥迪车到银行。伍林当即取了250万元的现金，梁龙刚帮忙抬上车。在车上，伍林取出20万元，安排陈万历拿3万元，梁龙刚拿1万元，其余16万元由陈万历提去火锅店给肖某（由肖某安排其弟弟到此领取）。肖某所打工程款被伍林在11日内至13日期间分六次以取现或转账的方式将其中2，699，000.00元取出，除去车上支出的20万元外，还暂以借款方式间接了支付梁龙刚工程款60万元，偿还了梁龙刚为其担保借款10万元，其余工程款被被告人伍林用于归还个人债务或消费支出。案发后，被告人伍林退赃款3万元，被告人梁龙刚退赃款58万元，被告人肖某退赃款16万元，被告人陈万历退赃款3万元，公安机关从伍顺海处追回账款49万元，从王兴应处追回账款12万元，从邹伟处追回赃款5万元，上述赃款共计146万元已由公安机关发还被害单位华某公司（由华某公司委托传化港项目部合伙人杜某领取）。另外，遵义市公安局播州分局已将梁龙刚所使用的户名为梁龙松、卡号为2249010001020103179829上余额133609.96元予以冻结。案发后，被告人伍林于2017年8月29日经原播州区公安局电话通知到案，被告人肖荣于2017年8月30日经原播州区公安局电话通知到案。被告人陈万历、梁龙刚被播州区公安局抓获归案。一审还认定，关于华某公司与遵义传化港物流项目部之间的建筑联营合同关系。现在卷仅有2017年9月25日公安机关提取的肖某处的两份建筑工程联营合同。两份落款时间均为2016年5月20日，其中一份签字栏有肖某和伍林的签字。另一份无肖某签字，只有伍林签字并捺印。经肖某、伍林、陈万历均辨认，无肖某签字的那份系2017年5月劳动节左右，由肖某、伍林协商合意，陈万历代为整理制作后，由肖某、伍林签订。肖某和伍林的供述或自书中虽提到补签合同的目的是将打款的条款具体明确。但对照上述两份合同对于打款的约定：原始合同第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或汇入经乙方书面同意的其他账户。”补签合同第十条约定：“十、回款：进度款甲方在扣除管理费后，汇入乙方账户或经乙方书面同意后方能汇入其他账户。”一审法院基于上述事实及公诉机关当庭出示的相关证据，认为被告人伍林串通肖某，利用肖某划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给遵义传化公路港项目部的工程款划拨给了伍林个人，并由伍林非法占为己有，侵占财物数额达到巨大。伍林和肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。被告陈万历为伍林非法占有工程款在事前出主意，事中帮助伍林劝说肖某，提供所谓“法律服务”，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，积极帮助提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。被告人梁龙刚虽无证据表明参与了“肖某直接将工程款打到伍林个人账户”的共谋，但在明知伍林欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍林通过诉讼实现“合法”占有款项意图，并且在伍林提取款项时实施帮助，其行为亦构成共同犯罪。被告人伍林、肖某共同犯罪系主犯；被告人陈万历、被告人梁龙刚系从犯。被告人伍林虽经公安机关电话通知到案，但未如实交代犯罪主要事实，不应认定为自首。根据本案各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及退还部分赃款等情节，依法予以从轻处罚。鉴于被告人肖某具有自首情节、系初犯、且全部退还个人所得赃款，依法予以减轻处罚；被告人陈万历系从犯，系初犯、事后全部退还所得赃款，依法予以减轻处罚；被告人梁龙刚在本案中所起犯罪作用较轻，事后积极主动和配合全部退赃，认罪悔罪，依法予以减轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。所涉非法侵占赃款2,699,805.24元，其中已由公安机关追回并发还146万元赃款，剩余赃款应继续追缴返还。梁龙刚所获赃款共计71万元，已经主动退回58万元，现由公安机关冻结，并由梁龙刚实际所有的银行账户上的存款应继续追缴13万元，超过部分予以返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告人伍林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陈万历犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。四、被告人梁龙刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，五、已收缴的涉案赃款由收缴机关依法处理，其余涉案赃款继续予以追缴。宣判后，四名原审被告人均不服，提出上诉。上诉人伍林的上诉理由是：一审认定上诉人犯罪无事实和法律依据，认定2727075.87元工程款属于华某公司所有无法律依据，上诉人不构成职务侵占罪。一审程序违法。请求二审改判上诉人无罪。1、肖某不具有公司人员身份，故不存在上诉人利用其职务上的便利谋取公司财产。四川华某建设集团有限公司贵州分公司遵义办事处并非四川华某建设集团有限公司的内设机构，华某公司对遵义办事处的设立并不知晓，因而肖某不能成为刑法意义上的：“公司人员”。2、执行经理由上诉人伍林变更为马某1并非华某公司任命，而是肖某以私刻华某公司的印章自己制作的任命书，并非华某公司的行为。3、上诉人没有非法占有华某公司工程款的目的，拿的是与马某2合伙做工程该得的工程款。4、梁龙刚起诉上诉人和华某公司的行为并非帮助上诉人将工程款合法化，而是为了拿回自己应当得到的工程款。5、侦查机关违法采取指定监视居住上诉人的行为违法，故此期间获取的供述应当排除。6、本案的合伙人是马某2、伍林、卢某，马某1、杜某并不是股东。马某2是因掩盖其遵义市地税局副局长的身份，才让马某1、杜某为其替其充当股东并作虚假报案。7、一审认定遵义传化公路港物流有限公司签订的三个涉案工程不正确，实际涉案工程是四个，即2014年9月底完成结算并拨款156万元的土石方工程、2016年6月蚂蚁河道治理工程，同年10月竣工，中标价为398万元、2016年10月二期土石方工程完工验收，结算价为1680万元、2016年7月停车场修补、零星工程结算价33万元，总价2267万元，成本为1450万元，按合伙约定上诉人占25%即应分得204.25万元，2015年领取21.5万元，余下还应分得182.75万元。8、导致本案是因马某2不讲信誉，长期推萎不作内部清算，卸磨杀驴。上诉人伍林的辩护人提出“认定涉案款项属华某公司财物属认定犯罪对象错误。涉案工程款所有权系伍林、马某2、卢某三人合伙所有，肖某将该款拨付给伍林符合《联营合同》约定和以往拨付惯例，款项所有权系合法转移。伍林等人主观上并无非法占有华某公司财产的意图，伍林是基于与马某2的经济纠纷因协商不成而产生扣留处分工程款的意图。侦查机关采取指定监视居住的行为违法，一审认定的事实和证据存在程序问题。伍林自动投案，到案后如实供述犯罪事实，应当认定为自首。综上，一审认定事实不清、证据不足，不符合职务侵占罪的法律规定，请撤销原判，发回重审”的辩护意见。上诉人肖某的上诉理由是：并未积极参与伍林、陈万历谋划和提起假诉讼，将款划给伍林是因为知道伍林与马某2是合作关系，且无论是施工合同还是联营合同都是伍林签字，一直是伍林与公司对接业务，加上在伍林与陈万历的分析、游说与利诱之下，才在其合法范围内将款拨给伍林的，并不知晓伍林等人私吞了这笔款，请求二审从轻或者减轻处罚。上诉人肖某的辩护人提出“肖某不构成职务犯罪的主体，其与华某公司系挂靠关系，不是华某公司的人员，没有利用职便的基础。没有明知伍林将涉案财产非法占为己有仍向其转款的故意，涉案财产本质上不是华某公司的财产，没有告造成华某公司任何损失。综上，上诉人肖某无罪。”的辩护意见。上诉人陈万历的上诉理由是：（一）一审认定事实错误。1、肖某系华某公司工作人员错误，肖某不是华某公司员工，只是业务上的合作关系。2、未认定伍林截留款项后与马某2联系分配结算未能达成一致的事实。3、认定上诉人提示串通以虚假诉讼的方式将款项合法拨付给梁龙刚以及起诉是虚假诉讼是错误的。4、原审认定起诉前上诉人与梁龙刚、伍林、肖某串通由伍林与梁龙刚签订虚假的补充协议是错误的。5、原审仅认定工程项目资金是马某2投入的错误的。（二）伍林、肖某不构成职务侵占罪，肖某并非华某公司员工，认定其控制华某公司账户内款项是属于华某公司是错误的。认定肖某拨付资金给伍林是非法的错误。认定伍林主观上非法占有的故意和肖某明知伍林有非法占有的故意是错误的。上诉人的行为不构成职务侵占罪的帮助犯。上诉人未实施帮助犯罪的行为，本案是由于合伙人之间因合伙结算纠纷无法通过法律途径维权而采用非常规手段维权引发的，属于民事纠纷范畴，并不构成犯罪，更未导致华某公司利益受损，追回的所谓赃款也并非是返还给华某公司而是最终流向合伙人马某2，由于一些特殊原罪和社会关系将本案转化为刑事案件，请求二审改判上诉人无罪。（三）本案在程序上有错误，对上诉人采取指居某为羁押同，应一日折抵刑期一日。（四）即使上诉人构居犯罪，在本案中只起辅助作用，系从犯。一审量刑过高。上诉人陈万历的辩护人提出“一审认定肖某是四川华某公司工作人员错误，其与华某公司仅系挂靠关系，认定肖某将遵义传化公路物流有限公司工程款人民币2727075.87元属华某公司财物属认定事实错误，认定肖某将工程款转给伍林违法的证据不足，认定陈万历主观明知伍林有利用肖某职便侵占工程款属认定事实错误。本案系合伙纠纷，属民事纠纷范畴，且陈万历的行为不符合职务侵占罪的构成要件，请予依法改判或发回重审”的辩护意见。上诉人梁龙刚的上诉理由是：起诉伍林和四川华某有限公司的行为并非帮助伍林将工程款合法化，而是维护自身合法权利和应得的工程款。认定伍林与上诉人签订虚假的补充协议是错误的。2014年上诉人与伍林签订的《土石方内部班组承包协议》并未约定工程量的计算方式，原审却认为协议约定的是“现场结算认可工程量”。由于业主方变更以及工程内容变更，2015年5月28日签订了补充协议对开挖单价进行了明确，卢某结算的单价也是按此协议价进行计算的，并非一审认定在起诉前虚假签订的补充协议。认定伍林给上诉人1万元好处费是错误的，事实上这1万元是上诉人给伍林担保借款10万元产生的利息。认定上诉人帮助伍林提款的行为构成共犯是错误的。本案是因伍林、马某2和卢某工程合伙结算经济纠纷，不构成犯罪，故上诉人不构成职务侵占罪，请求二审撤销一审判决，改判上诉人无罪。经审理查明，一审认定的事实清楚，有经公诉机关当庭出示并在一审判决书中列述的相关证据在卷证实，并经二审审查核实。二审期间，四名上诉人未提出新的证据，对一审认定事实和证据的效力依法予以确认。对于四名上诉人及其辩护人所持经肖某拨付的工程款不是华某公司的款项，且四名上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由和意见，经查，伍林等人挂靠四川华某公司承包工程，并与华某公司签订“联营协议”，由华某公司收到工程拨付款后，除提取1%的管理费外，余款划拨给工程部。由于股东之间发生争议，上诉人伍林产生截留工程款的想法，并与上诉人陈万历、肖某、梁龙刚共谋，由于肖某明知工程款已经不能直接划拨给伍林的情况下，始初肖某并不愿意将工程款直接划拨给伍林，之后，四人还商量以上诉人梁龙刚起诉伍林及华海公司给付做工的工程款向汇川区人民法院提起诉讼，以此合法占有工程款，但其虚假诉讼被人民法院驳回后，上诉人伍林、陈万历再做肖某工作，并以给肖某好处费15万元为诱饵后，肖某同意划款给伍林。伍林在工程款拨到其账户以后，陈万历、梁龙刚为伍林取款提供帮助并获得了好处，伍林将款取出后个人对该款行使占有和处分。虽然肖某不是华某公司的正式在册的工作人员，但其实际在行使华某公司与挂靠公司的相关业务，在其未将该工程款拨付给遵义传化公路港项目部前，其实际控制这笔款项，且肖某明知该款项已经不能划拨给伍林的情况下，正是肖某利用了这一职务的便利，才使得其将本应划入遵义传化公路港项目部的工程款划给了伍林个人。故四名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，依法不予支持。本院认为，上诉人伍林串通上诉人肖某，利用其划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给遵义传化公路港项目部的工程款划拨给了伍林个人，并由伍林非法占为己有，且侵占财物数额达到巨大，上诉人伍林、肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。上诉人陈万历为伍林非法占有工程款在事前出谋划策，事中在肖某先不愿将工程款划拨给伍林时，帮助伍林劝说肖某，提供所谓“法律服务”，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，并以给付肖某好处费为诱饵，事后积极帮助伍林提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。上诉人梁龙刚在明知伍林欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍林通过诉讼实现“合法”占有工程款的意图，在伍林提取款项时予以帮助，其行为亦构成共同犯罪。上诉人伍林、肖某在共同犯罪中，系主犯；上诉人陈万历、梁龙刚在共同犯罪中，系从犯。上诉人伍林虽经公安机关电话通知到案，但到案后未如实交代主要犯罪事实，不符合投案自首的构成要件，依法不能成立自首。一审鉴于上诉人肖某具有自首情节、系初犯、且全部退还个人所得赃款，依法予以减轻处罚；上诉人陈万历系从犯，系初犯、事后全部退还所得赃款，依法予以减轻处罚；上诉人梁龙刚在本案中所起犯罪作用较轻，事后积极主动和配合全部退赃，认罪悔罪，依法予以减轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。一审根据本案各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及退还部分赃款等情节，依法予以从轻或者减轻处罚并无不当。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊秋屏审判员  吴少瑞审判员  李永华二〇一九年八月十二日书记员  陆明通