福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终1736号 上诉人（原审原告）：王建新，男，汉族，1958年4月7日出生，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王惠娟，莆田市涵江区商城法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部，住所地福建省莆田市涵江区公园东路**，统一社会信用代码12350300F26872236Y。 法定代表人：方文贵。 委托诉讼代理人:陈雲容,福建普阳律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住，住所地福建省莆田市城厢区龙办北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房一社会信用代码91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建锋芒律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：莆田市涵江区自然资源局，住，住所地福建省莆田市涵江区公园东路**一社会信用代码11350303MB1748248X。 法定代表人：郑志洪，局长。 委托诉讼代理人：方永辉，男，1968年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人王建新、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部（以下简称征迁部）、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称兴业公司）、莆田市涵江区自然资源局（原莆田市国土资源局涵江分局，以下统一简称区自然资源局）因劳动争议一案，均不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建新及其委托诉讼代理人王惠娟、上诉人征迁部的委托诉讼代理人陈雲容、上诉人兴业公司的委托诉讼代理人朱国森、上诉人区自然资源局的委托诉讼代理人方永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建新上诉请求：撤销涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决第一、二、三、五项判决，支持王建新一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定王建新入职时间及月平均工资计算错误。（1）1986年6月起王建新入职区自然资源局，无论区自然资源局的前身为何，王建新均在区自然资源局处工作，无论区自然资源局在筹备成立阶段或是其1987年2月25日经批准成立，其相应工作以及应履行的法定职责均由王建新等员工予以维持，一审法院无视客观事实，单纯以1987年2月25日批准成立为由认定王建新自1987年2月25日才入职区自然资源局无疑是错误的。（2）王建新在一审期间提供了充分的证据证明其月平均工资超过4000元的事实，王建新主张以月平均工资4000元计算赔偿应当予以支持。2017年1月-12月间单纯从王建新的银行工资流水来看，王建新的月均工资即为2748.51元，加上工资发放前扣除的五险一金费（个人）每月平均259.83元，养老金252元、失业金21元、生育金17.85元、工伤保险25.5元、公积金59元，医疗保险178.5元，每月计553.85元，再加上单位扣发的2017年创城奖金5000元，绩效奖金3500元，共计8500元，平均每月再增加708.33元。还有区自然资源局每年以现金发放的加班费、补贴费、工会福利、降温费等计600元，上述王建新的工资收入总和为4870.52元，王建新仅主张其工资按4000元/月计算应当予以支持。2.征迁部、区自然资源局、兴业公司应当连带赔偿王建新因违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金。首先，王建新自1986年6月入职区自然资源局以来，一直在相同地点、相同岗位工作至今。符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中工作年限合并计算的情形。其次，征迁部系区自然资源局的下属关联单位，区自然资源局、征迁部分别于2018年1月19日发函将含王建新在内的23名被派遣劳动者退回了兴业公司。王建新系工作满15年以上，距离法定退休年龄不足5年的员工，属于《劳动合同法》第四十二条规定不得解除劳动合同的情形，又根据《劳务派遣暂行规定》第十三条之规定：被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。因此，区自然资源局、征迁部、兴业公司均存在违法解除与王建新劳动关系的事实。王建新请求区自然资源局、征迁部、兴业公司连带承担违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，应当予以支持。3.区自然资源局、征迁部应当支付2017年绩效奖金及2016-2017年平安奖金。王建新在区自然资源局、征迁部处上班至2018年1月31日止，与其同岗位的其他职工均已领取了2017年绩效奖金及平安奖金，区自然资源局、征迁部故意将该绩效奖金及平安奖金扣发，严重违反法律规定。同时其行为也违反了《劳动法》中同工同酬的规定。4.兴业公司应当支付给王建新未签无固定期限劳动合同双倍工资。从兴业公司提供的固定期限劳动合同以及庭审中可以看出，兴业公司在固定期限劳动合同于2017年12月31日到期后，并未与王建新签订无固定期限劳动合同，其应自应当签订无固定期限劳动合同之日起支付双倍工资。又从2018年1月19日区自然资源局、征迁部发函中可以得知，该时间段内王建新仍在区自然资源局、征迁部处工作，也可以反证王建新陈述其在区自然资源局、征迁部上班至2018年1月31日的事实。因此，若认定兴业公司与王建新的劳动合同关系于2018年2月1日起解除，则兴业公司至少应当支付2018年1月1日起至2018年2月1日止期间的未签无固定期限劳动合同的双倍工资。5.王建新在区自然资源局处上班至2018年1月31日，一审法院认定王建新与兴业公司的劳动合同关系于2018年1月1日起解除系属错误。虽然兴业公司与王建新的劳动合同于2017年12月31日到期，但王建新持续在区自然资源局处上班至2018年1月31日，该事实有区自然资源局、征迁部的发《函》可以证实。故实际上区自然资源局、征迁部系于2018年2月1日违法解除了与王建新的劳动关系。6.区自然资源局、征迁部、兴业公司应当赔偿王建新的养老、医疗保险及住房公积金损失100000元。《社会保险法》的设立是为了保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。王建新将一辈子的青春奉献给了区自然资源局、征迁部，区自然资源局、征迁部却拒不足额为王建新缴纳社会保险及住房公积金，导致王建新在退休后领取退休金时造成了损失。王建新根据人均平均寿命以及预期退休金损失仅要求区自然资源局、征迁部、兴业公司赔偿100000元退休金损失符合客观事实。同时王建新请求符合《社会保险法》第八十三条第三款的规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。故一审法院未判决区自然资源局、征迁部、兴业公司赔偿给王建新社保及公积金损失100000元系属错误，应予纠正。 征迁部上诉请求：撤销涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决第三项，改判驳回王建新对征迁部的诉讼请求。事实和理由：1.征迁部无需向王建新支付2016年度绩效奖金和2016-2017年创城奖金。王建新与兴业公司签订的劳动合同书（2013年—2016年）、兴业公司与征迁部签订的劳务派遣合作协议书（2013年—2016年）均没有约定征迁部应向王建新支付2016年度绩效奖金，因此，向王建新支付2016年度绩效奖金不属于征迁部应履行的约定义务。《劳动合同法》第六十二条第三项“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”应指劳动合同或劳务派遣协议有约定向被派遣劳动者支付绩效奖金的，用工单位应向被派遣劳动者支付绩效奖金，否则明显加重用工单位的责任。因此，在未约定应向王建新支付2016年度绩效奖金的情况下，向王建新支付2016年度绩效奖金也不属于征迁部应履行的法定义务。故王建新的劳动报酬不包括2016年度绩效奖金，而创城奖金明显不属于王建新的劳动报酬，所以王建新的劳动报酬不包括2016年度绩效奖金和创城奖金，征迁部不向王建新支付2016年度绩效奖金和2016-2017年创城奖金未违反《劳动合同法》第六十三条规定的对被派遣劳动者同工同酬的义务。2.原审法院适用《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（【2018】02号）属于适用法律错误。《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》即便为真，但首先，本会议纪要中向临时工发放绩效奖金和创城奖金并无法律依据；其次，区自然资源局原作为市属单位，其机关及事业单位工作人员绩效奖金和创城奖金由市财政拨付，对于向临时工发放绩效奖金和创城奖金，区自然资源局办公会议决定“从涵江区财政拨付征迁款中暂时支出使用”，《土地管理法》第四十九条第二款规定“禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用”，本会议纪要不具有合规性；再次，会议纪要并不能替代法律具体规定的适用。因此，原审法院根据《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（【2018】02号），认定“故王建新要求征迁部发放2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金13500元，于法有据”属于适用法律错误。 兴业公司上诉请求：撤销涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决，改判支持兴业公司的一审诉求，驳回王建新一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.兴业公司无须承担对王建新的任何赔付义务。（1）王建新于2018年4月7日已达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》二十一条的规定，其劳动关系已终止，并已办理退休手续，其无权再以劳动关系来主张赔偿金等。（2）按王建新自述，其在1986年6月起就在区自然资源局前身莆田市涵江区国土管理局上班，2011年1月才与征迁部签订了《劳务派遣合作协议书》（实际系与区自然资源局签订），在此之前产生的法律关系及由此产生的法律责任均与兴业公司无关。同时，兴业公司与征迁部（实为区自然资源局）所签订的《劳务派遣合作协议书》约定，派遣期间所产生的法律责任也均约定由区自然资源局、征迁部承担，故一审法院认定应由兴业公司支付赔偿金显然是错误的。（3）退一万步讲，即便兴业公司是王建新劳务派遣期间的用人单位，兴业公司亦不应承担赔偿金的支付责任。王建新与兴业公司先后签订了三份《劳动合同书》，一审法院对该三份合同书的效力也分析的有理有据，确认该三份合同合法有效。该三份合同的最后一份劳动合同的期限为2017年1月1日至2017年12月31日。既然劳动合同有效，该合同约定的劳动合同终止日为2017年12月31日，根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定，兴业公司与王建新的劳动关系在2017年12月31日就已终止，何来一审法院认定的解除或违法解除劳动合同一说。而劳动合同到期后是否延续劳动关系，要合同相对人的双方达成续签劳动合同的合意，否则劳动合同即因到期而终止。从一审法院所引用《劳动合同法》第十四条第二款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。根据该规定，符合该条所罗列的签订无固定期限劳动合同情形的前提是劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。但在双方劳动合同期限到期前，王建新均无提出或作出要继续签订劳动合同的意思，故兴业公司无义务延续劳动关系及与之签订无固定期限的劳动合同。但一审法院把到期合同是否延续应由双方达成续签的合意及在符合签订无固定期限劳动合同条件是在劳动者提出或同意续订劳动合同时，兴业公司才有义务与王建新签订无固定期限劳动合同的规定，执意曲解为兴业公司在劳动合同到期必须无条件与王建新签订无固定期限劳动合同，否则就构成违法解除劳动关系，以致把违法解除劳动关系的高帽硬生生扣在兴业公司头上并判决由兴业公司支付赔偿金，系严重歪曲法律本意，损害了兴业公司的合法权益。（4）兴业公司在仲裁及一审时已举证证实其有于2018年1月27日用劳动合同上载明的电话向王建新发送内容为“莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与你继订2018年度劳动合同。你若愿与我公司继订2018年度劳动合同，请于2018年2月4日前到我公司继订2018年度劳动合同。我单位联系人：小梁，联系电话：267×××6”的短信，王建新也认可有收到该信息，即应认定兴业公司向王建新有效发出续签劳动合同要约。一审法院以兴业公司不常用与王建新联系使用的号码发短信，发送短信后，也没有跟踪，在未收到王建新回复的情形下也没有采取其他方式与王建新联系协商，并以此认定兴业公司明显没有续订劳动合同的诚意，该认定显然是毫无根据的。从短信内容上看，兴业公司所发信息内容明确、清晰并由注明兴业公司的名称及联系人、联系电话，足以表明兴业公司拟于王建新续签劳动合同的行为已是诚意满满。如一审法院在分析劳动合同效力所述，王建新系成年人，应完全理解并知悉该内容，若王建新有疑问亦可致电询问，况且王建新也明知之前的劳动合同已到期，是否续签在于其本人意思，但王建新在短信提示的期限内并无与兴业公司续签劳动合同意思，根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，王建新亦无权主张经济补偿金。（5）再退一步讲，即便劳动合同到期，双方因无法就延续劳动关系达成合意，双方劳动关系于2017年12月31日终止，根据《劳动合同法》第四十六条第五项及九十七条第三款的规定，经济补偿金的支付起算点最早应为2018年1月1日，但由于本案王建新并无据此主张经济补偿金，故也不应支持。2.即便兴业公司应对王建新因劳动关系而承担支付责任，但区自然资源局、征迁部作为实际用人单位，因其同兴业公司产生劳务派遣关系亦有违规行为，且《劳务派遣合作协议书》约定支付给王建新的所有费用由区自然资源局、征迁部承担，故也应直接判决由区自然资源局、征迁部承担支付义务。3.一审法院认定并判决征迁部须再支付王建新工资证据不足，且认定王建新的工龄及让兴业公司一并承担劳务派遣前工作年限的赔偿金均属错误，理应一并纠正。4.王建新主张的2003年5月至2008年5月基本养老保险费等超过仲裁时效，且社会保险也不属于法院审查处理的范畴，若其有补缴亦应由其自行承担。 区自然资源局上诉请求：撤销涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决第四项，改判驳回王建新对区自然资源局的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定“王建新自1987年2月25日入职莆田市涵江区土地管理局”属于认定事实错误。（1）王建新在1996年8月28日之前属于白塘镇人民政府招用的劳动者。王建新在起诉状中自述“自1986年6月起，被告莆田市国土资源局涵江分局招用原告为其单位员工从事白塘国土资源所文员工种”，根据王建新提交的证据一—《莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知》（莆政[1996]综108号）、《关于接收两辖区内乡（镇）办土地管理人员及有关问题的通知》（莆市土[96]056号），土地管理所在1996年8月28日之前是乡镇人民政府的下属机构，而不是区自然资源局的下属机构，王建新在1996年8月28日之前属于白塘镇人民政府招用的劳动者。（2）王建新提交的《行政执法检查证》并不能证明其为区自然资源局的工作人员。王建新并非行政机关执法人员，依照有关规定不能取得《行政执法检查证》，其提交的《行政执法检查证》并不能证明其为区自然资源局工作人员。（3）原审法院以原莆田市涵江区土地管理局的成立时间认定为王建新入职区自然资源局的时间违反证据规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《劳动合同法》第七条规定“用人单位应当建立职工名册备查”，但《劳动合同法》自2008年1月1日才施行，并不能溯及于莆田市涵江区土地管理局1987年2月25日成立之时，因此王建新应对其何时入职于何单位承担举证证明责任。本案中，王建新提交的《临时工雇用合同》只能证明其于2002年8月28日入职于区自然资源局，并不能证明其于1987年2月25日入职于原莆田市涵江区土地管理局。原审法院以原莆田市涵江区土地管理局的成立时间认定为王建新入职区自然资源局的时间，实质上是将王建新入职时间的举证证明责任分配给区自然资源局，违反了证据规则。2.原审法院认定“王建新一直在涵江区土地行政主管部门工作”属于认定事实不清。原审法院在“审理查明”部分认定“2002年7月15日，莆田市土地管理局涵江分局被撤销”，根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被撤销的，劳动合同终止。法律关系终止与法律关系变更属于不同法律性质，可是原审法院却认定“王建新的用人单位由莆田市涵江区土地管理局先后变更为莆田市土地管理局涵江分局、莆田市国土资源局涵江分局”。王建新19**年8月28日之前在属于乡镇人民政府下属单位的乡镇土地管理所工作，2011年至2017年的用人单位为兴业公司，用工单位为征迁部。因此，原审法院认定“王建新的用人单位由莆田市涵江区土地管理局先后变更为莆田市土地管理局涵江分局、莆田市国土资源局涵江分局”，并进一步认定“王建新一直在涵江区土地行政主管部门工作”属于认定事实不清。3.原审法院认定区自然资源局应为王建新缴纳2003年5月至2008年5月养老保险费属于适用法律错误。《社会保险法》自2011年7月1日起施行，而区自然资源局作为行政机关，根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工”之规定，区自然资源局不属于该条例规定的缴费单位，区自然资源局无需为王建新缴纳2003年5月至2008年5月养老保险费。而且王建新20**年5月至2008年5月期间作为行政机关招用的劳动者，根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一款规定，社会保险经办机构是不能为王建新补缴该期间养老保险费的，但王建新在《参保职工政策性补缴养老保险审批表》中以兴业公司职工的名义申请补缴2003年5月至2008年5月养老保险费，属于弄虚作假、违规申请补缴养老保险费，区自然资源局更无需承担王建新违规补缴的养老保险费。因此，原审法院认定“2003年5月至2008年5月期间，区自然资源局是王建新的用人单位，理应为王建新缴纳养老保险费”属于适用法律错误。 王建新针对征迁部的上诉辩称，征迁部的上诉理由均不能成立，依法应予以驳回。1.其提供的《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（2018）02号虽然系复印件，但区自然资源局及征迁部对该份文件的真实性并无异议，也未提供该份文件的原件予以核对，一审法院据此认定征迁部拖欠王建新20**-2017年度年度奖金10000元，绩效奖金3500元的事实是正确的。2.征迁部以其与兴业公司签订的内部派遣协议没有约定来主张其没有发放奖金的义务明显不能成立。首先，《劳动合同法》第62条、63条明确规定了被派遣员工享有与同岗位劳动者同工同酬的权利。而2016-2017年度的创城奖金系王建新与单位其他员工共同努力后所应得的奖金，该奖金早已发放至征迁部，征迁部作为事业单位没有理由将王建新应得的奖金扣留或侵吞。无论是区自然资源局亦或是征迁部，在岗派遣人员编制的比例上都是远远超过法律规定的，实际上区自然资源局、征迁部大部分的行政工作均是由王建新等派遣员工来完成。而王建新等人完成本职工作后却被以莫须有理由扣发应得奖金，王建新在一审已提供兴业银行2017年度至2018年1月份工资明细已体现拆迁事务部发放2016年度的三笔奖金是2017年1月24日发9500元；2017年1月26日发1000元；2017年10月12日发1600元。3.征迁部以会议纪要违反《土地管理法》规定为由认为一审法院适用法律错误更是不能成立。该会议纪要是否合规并非一审法院在本案中需要审查的范围，同时该会议纪要中所记载的内容可以看出区自然资源局、征迁部的确扣押王建新的创城奖金、绩效奖金13500元未发放的事实，一审法院据此判决并无不当。 王建新针对兴业公司的上诉辩称，兴业公司诉称其无需承担任何赔付义务，无事实和法律依据，不能成立。1.王建新于1986年6月受聘于区自然资源局，从事土地监察、农村土地发证、地籍管、地籍管理等工作自然资源局因土地行政主管部门体制改革等原因，单位的名称及管理方式先后数次发生变化，该变化非王建新原因导致，不能免除区自然资源局的相应责任。之后区自然资源局为逃避法律责任命令王建新与兴业公司签订合同，但王建新从始至终一直在涵江区土地行政主管部门工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项工作年限合并计算的情形，因此一审法院仅判决兴业公司承担有所不当，区自然资源局、征迁部也应连带承担赔偿责任。且一审法院从区自然资源局1987年才成立来认定王建新系1987年入职明显与事实不符，应予纠正。2、从兴业公司上诉状中也可看出区自然资源局、征迁部实际上系恶意规避其所应承担的相应义务，故意将自始至终就是区自然资源局的员工以兴业公司的名义来与王建新签订合同，实际上从其与兴业公司的《劳务派遣合作协议书》约定来看，区自然资源局、征迁部既是用人单位也是用工单位。因此，区自然资源局、征迁部、兴业公司应当连带承担支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。3、区自然资源局、征迁部、兴业公司在劳动合同到期后违法解除与王建新的劳动关系，兴业公司刻意曲解法律将其本就应当与王建新签订无固定期限劳动合同的义务曲解成应当由王建新一方提出，明显是强词夺理，与立法原意相悖，不能成立。同时从区自然资源局、征迁部于2018年1月19日的分别发函可以看出其与兴业公司均存在违法解除与王建新劳动关系的事实。 王建新针对区自然资源局的上诉辩称，区自然资源局的上诉理由均不能成立。1.关于计算劳动者工作年限的劳动争议无论在《劳动合同法》施行前或施行后，全国各地包括福建省高级人民法院的做法均为举证责任倒置即由用人单位负举证责任，事实上王建新系1986年6月入职，因此区自然资源局以《劳动合同法》自2008年才施行为由推卸其应尽的举证义务是不能成立的。2.王建新于1986年6月受聘于区自然资源局，从事土地监察、农村土地发证、地籍管、地籍管理等工作自然资源局因土地行政主管部门体制改革等原因，单位的名称及管理方式先后数次发生变化，该变化非王建新原因导致，不能免除区自然资源局的相应责任，而区自然资源局认为土地管理所在1996年8月28日之前属于乡镇人民政府的下属机构，该主张同样属于主管部门体制改革，不能将该责任推卸给劳动者。之后区自然资源局为逃避法律责任命令王建新与兴业公司签订合同，但王建新从始至终一直在涵江区土地行政主管部门工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项工作年限合并计算的情形，因此一审法院仅判决兴业公司承担有所不当，区自然资源局、征迁部也应连带承担赔偿责任。且一审法院从区自然资源局1987年才成立来认定王建新也系1987年入职明显与事实不符，应予纠正。3.2003年5月-2008年5月间王建新在区自然资源局工作，由于区自然资源局未为王建新缴纳社会保险，王建新在2017年6月27日补缴，其中单位应承担缴纳部分为31402.8元理应由区自然资源局承担。该事实证据清楚，一审法院判决区自然资源局承担该补缴费用认定事实清楚。 区自然资源局综合答辩称，1.王建新认为其1986年6月入职区自然资源局及其月平均工资为4000元无事实根据。王建新在起诉状中自述“自1986年6月起，被告区自然资源局招用原告为其单位员工从事白塘国土资源所文员工种”，根据答辩人提交的证据一—《莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知》（莆政[1996]综108号）、《关于接收两辖区内乡（镇）办土地管理人员及有关问题的通知》（莆市土[96]056号），土地管理所在1996年8月28日之前属于乡镇人民政府的下属机构，而不属于区自然资源局的下属机构，王建新在1996年8月28日之前属于白塘镇人民政府招用的劳动者。因此，王建新认为其1986年6月入职区自然资源局无事实根据。王建新与兴业公司于2013年后签订的两份《劳动合同书》均载明王建新每月包括绩效补贴的工资不低于1350元，征迁部2017年每月通过兴业公司向王建新发放的工资为2000元，而王建新主张的创城奖金等不属于劳动报酬，因此，王建新认为其月平均工资为4000元无事实根据。2.王建新认为兴业公司违法解除劳动关系缺乏法律依据。王建新与兴业公司签订的2017年劳动合同于2017年12月31日期满，兴业公司于2018年1月27日以短信通知王建新续订2018年度劳动合同，说明其发出与王建新续订劳动合同的要约，而王建新在2018年4月26日仲裁庭审笔录陈述“短信有收到。但因为2017年11月左右，被申请人开会通知我们解除，并告知补偿方案。所以我们也没有回复这个短信”，说明王建新不愿续订劳动合同。在王建新与兴业公司未续订劳动合同的情况下，根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定，王建新与兴业公司于2017年12月31日终止。王建新认为征迁部违反《劳务派遣暂行规定》第十三条规定将其退回兴业公司，但首先王建新不符合《劳务派遣暂行规定》第十三条规定的情形，其次，《劳务派遣暂行规定》仅为部门规章，再次，征迁部将王建新退回兴业公司并不影响王建新与兴业公司续订劳动合同。故，王建新认为征迁部违反《劳务派遣暂行规定》第十三条规定的理由不能成立。王建新认为兴业公司违法解除劳动关系缺乏法律依据。3.王建新认为区自然资源局、征迁部应当向其支付2017绩效奖金及2016-2017年平安奖金既无法律依据也无合同依据。4.征迁部于2017年12月31日将王建新退回兴业公司后，要求王建新于2018年1月31日前完成移交工作，王建新称其在区自然资源局处上班至2018年1月31日无事实根据。5.王建新自2008年至2017年办理了养老保险、基本医疗保险，其要求赔偿其养老保险、医疗保险损失无事实根据和法律依据。 征迁部同意区自然资源局的答辩意见。 兴业公司综合答辩称，2011年1月份兴业公司是与征迁部签订劳务派遣合作协议书，在这之前相关的法律关系以及产生的法律责任与兴业公司无关。同时派遣公司与拆迁部所签订的劳务派遣合作协议书里面也明确约定派遣期间所产生的法律责任由区自然资源局和征迁办承担。王建新主张说1986年入职没有依据，从银行的流水也可看出他的工资卡里每月工资是两千元。本案不存在违法解除的情形，王建新在劳动合同终止后，兴业派遣公司是有通知王建新续订劳动合同，是王建新自己不予理会，拒绝续签劳动合同。王建新上诉所提到的创城奖金、绩效奖金问题由法庭依法认定。王建新主张养老、医疗保险，还有住房公积金损失并非是人民法院的受案范围，而且其也没有举证存在该损失，依法也不应当予以认定。请求驳回王建新对兴业公司的诉讼请求。 王建新向一审法院起诉请求：1.兴业公司、区自然资源局、征迁部支付违法解除和终止王建新劳动关系的赔偿金4000元/月×32年×2倍=256000元；2.兴业公司、区自然资源局、征迁部支付未签订无固定书面劳动合同双倍工资4000元/月×11个月=44000元；3.兴业公司、区自然资源局、征迁部赔偿王建新养老保险、医疗保险及住房公积金损失100000元；4.兴业公司、区自然资源局、征迁部支付王建新自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金25000元，计50000元；5.兴业公司、区自然资源局、征迁部支付王建新经济补偿金4000元/月×32年=128000元；6.兴业公司、区自然资源局、征迁部支付给王建新失业救济金24月×85%×1500元/月=30600元和门诊医疗补助金1836元；7.兴业公司、区自然资源局、征迁部赔偿王建新20**年5月至2008年5月由本人代缴单位应摊的社保款项31402.8元。 一审法院认定的事实：莆田市涵江区土地管理局于1987年2月25日成立[涵政综（87）019号《莆田市涵江区人民政府关于成立“莆田市涵江区土地管理局”的通知》]；1996年6月19日改制为莆田市土地管理局派出机构，机构名称为莆田市土地管理局涵江区分局[莆政（1996）综108号莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知]；2002年7月15日，莆田市土地管理局涵江区分局被撤销，设置莆田市国土资源局涵江分局[莆委编（2002）059号中共莆田市委机构编制委员会关于莆田市国土资源局设置派出机构等问题的通知]。1994年7月20日莆田市涵江区土地管理局颁发土地行政执法检查证给王建新。2002年8月28日、2004年5月13日，区自然资源局与王建新分别签订《临时工雇用合同》1份，合同期分别为2002年8月29日～2003年8月28日、2004年5月13日～2005年5月12日。王建新与兴业公司签署了3份《劳动合同书》，兴业公司为甲方、王建新为乙方，约定“乙方同意由甲方根据与用工单位（以下简称丙方）签订的《劳务派遣协议书》招用乙方为合同制职工并派遣到丙方工作”，有效期分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日、2017年1月1日～2017年12月31日，用工单位分别为“涵江国土资源分局”“涵江征迁事务部”“涵江国土征迁部”。征迁部与兴业公司签订了2份《劳务派遣合作协议书》，派遣期限分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日。2011年～2017年间，王建新的工资由征迁部发放或征迁部汇款给兴业公司后由兴业公司发放。2017年6月27日，王建新经社保经办机构、主管地税机关审批补交2003年5月至2008年5月期间基本养老保险费45359.6元，其中应由单位缴纳部分31402.8元。2018年1月19日，区自然资源局、征迁部分别发《函》给兴业公司，两份《函》均记载“我单位已于2017年12月31日将上述23名被派遣劳动者退回你公司。上述23名被派遣劳动者于2018年1月31日前按我单位要求完成移交工作的，我单位将按各被派遣劳动者2017年12月的工资向其额外支付一个月工资”。2018年1月27日，兴业公司短信通知王建新“莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与你续订2018年度劳动合同”，王建新收悉短信后未予理会。2018年8月9日，王建新向仲裁委申请仲裁，请求：1.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付违法解除和终止劳动关系赔偿金256000元；2.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额44000元；3.区自然资源局、征迁部、兴业公司赔偿王建新养老、医疗保险及住房公积金损失待遇100000元；4.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金25000元；5.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付经济补偿金128000元；6.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付失业救济金30600元和门诊医疗补助金1836元。2018年9月28日，仲裁委作出闽莆涵劳人仲案[2018]084-2号裁决书，认为王建新已经超过法定退休年龄，已开始享受养老保险待遇，裁决：驳回王建新的仲裁请求。王建新不服该裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，兴业公司与王建新之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。兴业公司违法解除与王建新的劳动关系时，王建新尚未达到法定退休年龄。兴业公司违法解除与王建新的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金124000元（2000元／月×31月×2）。2017年12月31日，王建新与兴业公司的劳动合同期满后，王建新符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”条件，兴业公司有与王建新签订无固定期限劳动合同的义务，但该义务并不能代替订立合同所必要的要约和承诺，王建新和兴业公司并未达成续延劳动合同的一致意见，双方之间的劳动合同已终止，故王建新要求兴业公司、区自然资源局、征迁部支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资，缺乏依据，不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，王建新未举证证明社会保险经办机构不能补办，故王建新要求兴业公司、区自然资源局、征迁部赔偿养老保险、医疗保险及住房公积金损失100000元，缺乏依据，不予支持。虽然王建新提供的《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号是复印件，但明显相关文件原件由区自然资源局、征迁部掌握，区自然资源局、征迁部未提供相关文件原件以反驳该复印件，应承担举证不能的不利后果，王建新提供的该份证据该院予以采信，认定征迁部应发王建新20**-2017年创城奖金合计10000元、2016年绩效奖金3500元而未发，故王建新要求征迁部发放2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金13500元，于法有据，予以支持，但其要求发放2017年绩效奖金、2016-2017年平安奖金，缺乏依据，不予支持。《中华人民共和劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”规定，王建新要求支付经济补偿金，缺乏依据，不予支持。兴业公司有为王建新缴纳城镇职工基本医疗保险费、失业保险费，故王建新要求支付失业救济金、门诊医疗补助金，缺乏依据，不予支持。2003年5月至2008年5月期间，区自然资源局是王建新的用人单位，理应为王建新缴纳养老保险费，但区自然资源局未为王建新缴纳养老保险费。王建新于2017年6月27日补交2003年5月至2008年5月基本养老保险费，其中应由单位缴纳部分31402.8元，该费用应由用人单位区自然资源局承担，故王建新要求区自然资源局赔偿应由用人单位分摊的社保缴费款项31402.8元，于法有据，予以支持。征迁部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，该院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第五十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王建新与兴业公司的劳动合同关系于2018年1月1日解除；二、兴业公司应在本判决生效之日起五日内支付给王建新违法解除劳动合同赔偿金124000元；三、征迁部应在本判决生效之日起五日内支付给王建新20**-2017年度创城奖金10000元、2016年度绩效奖金3500元，合计13500元；四、区自然资源局应在本判决生效之日起五日内赔偿给王建新补缴2003年5月至2008年5月期间的养老保险费31402.8元；五、驳回王建新其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由区自然资源局、征迁部、兴业公司负担。 本院二审期间，应王建新申请向区自然资源局调取了《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号）。王建新对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为能够证明违法解除劳动关系和扣发创城奖金、绩效奖金的事实。兴业公司质证认为，该证据的真实性由法庭认定，但不能证明劳动者所要证明的内容。征迁部质证认为，该证据的真实性由法庭认定，但规定是不能以征迁款发放奖金，王建新的主张缺乏事实依据。区自然资源局对该证据的真实性没有异议，但认为不是定稿的版本，定稿的版本中奖金的款项来源是征迁款，其它与定稿的版本一致。一审提供的是定稿的版本，对其真实性没有异议。综合各方质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。 对一审法院查明的事实，兴业公司没有异议。王建新对一审查明的事实认为不够全面，入职时间不符合实际，而且2018年1月31日其还在上班，不存在移交工作的情况。征迁部对一审查明的王建新的工资发放有异议，认为都是由征迁部转给兴业公司，再由兴业公司发放给王建新，而不是由征迁部直接发放给王建新。区自然资源局对原审查明其发函给兴业公司有异议，认为其没有发函。对其他事实部分，各方均无异议，本院予以确认。对有异议的事实部分，本院将在说理部分予以综合分析认定。 二审另查明，2018年12月25日，根据《中共莆田市涵江区委办公室、莆田市涵江区人民政府办公室关于印发的通知》（涵委办发[2018]17号），整合原莆田市国土资源局涵江分局相关职责，组建莆田市涵江区自然资源局。 本院认为，征迁部将王建新退回兴业公司并未违反人力资源与社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，故王建新主张征迁部将其退回兴业公司违法的理由不能成立。王建新被退回兴业公司后，因王建新符合续订无固定期限劳动合同的情形，兴业公司有义务在“维持或者提高劳动合同约定条件”基础上与王建新续订劳动合同，兴业公司亦于2018年1月27日向王建新发送短信提出维持2017年度劳动合同约定的条件续订劳动合同的意思表示，故兴业公司并无与王建新解除劳动合同的意思表示。因此，王建新关于违法解除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但王建新已被征迁部明确退回，兴业公司实际上已不可能维持原劳动合同约定的条件与王建新续订劳动合同，王建新亦无续订劳动合同的意思表示，因此符合劳动合同期满终止的情形，兴业公司应当支付王建新经济补偿金。兴业公司、征迁部未提供证据证实王建新仅上班至2017年12月31日，亦没有提交证据证实有通知王建新上班截止日为2017年12月31日。而根据征迁部2018年1月19日发给兴业公司的函件内容来看，当时还在通知王建新等人2018年1月31日前完成移交工作，且兴业公司亦为王建新缴纳社会保险至2018年1月，故王建新主张其上班至2018年1月31日更符合客观事实，本院认定双方劳动合同关系于2018年1月31日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金应由用人单位支付。王建新20**年前的用人单位是区自然资源局，2011年后用人单位是兴业公司；同时，2011年前王建新在区自然资源局工作，2011年以后王建新被派遣到征迁部工作，区自然资源局与征迁部为两个不同的法人单位，不应认定王建新20**年之前与2011年之后的工作岗位为同一工作岗位。因此，王建新主张补偿金年限应从其入职区自然资源局之日起计算，于法无据，不予支持。兴业公司支付王建新经济补偿金计算年限以王建新与兴业公司连续签订《劳动合同》的累计年限为限。对王建新与兴业公司签订《劳动合同》之前的工作年限的经济补偿金，王建新可另行向区自然资源局主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，兴业公司提供的工资表显示王建新每月应发工资为2000元，扣除社保后实发工资为1700多元，从王建新提供的银行账户流水亦证明其工资发放情况；另王建新所主张的创城奖金、绩效奖金均属预期、非固定的一次性收入且不确定，并非每月固定收入，故不能计入月平均工资部分。一审法院认定王建新的月平均工资为2000元并无不当。因此，兴业公司应支付王建新经济补偿金为15000元（2000元/月×7.5个月）。征迁部对与王建新同性质的其余19名劳务派遣工发放了2016-2017年创城奖金10000元、2016年绩效奖金3500元，却未给予王建新相同的待遇，且未能举证证明无需发放王建新20**-2017年创城奖金、2016年绩效奖金的合法依据，故一审法院认定征迁部应支付王建新20**-2017年创城奖金、2016年绩效奖金共计13500元，于法有据，应予维持。区自然资源局[2018]02号会议纪要研究事项中并未提及2017年度绩效奖金及2016年-2017年平安奖奖金发放情况，故王建新根据该会议纪要提出关于2017年度绩效奖金及2016年-2017年平安奖奖金的诉讼请求，依据不足，不予支持。王建新与兴业公司的《劳动合同》于2017年12月31日到期，王建新上班至2018年1月31日，其未订立劳动合同的用工并未超过一个月，且未能签订劳动合同亦非兴业公司不签订劳动合同所致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，王建新主张兴业公司应当支付未签订无固定期限劳动合同双培工资，于法无据，不予支持。自2008年起，区自然资源局、兴业公司相继为王建新缴纳了2008年至2018年1月的社会保险，王建新主张的补办、补缴养老保险、医疗保险及住房公积金不属于人民法院案件受理范围，一审法院不予审查并无不当。王建新自行补缴2003年5月至2008年5月的基本养老保险，并要求原用人单位区自然资源局负担应由单位缴纳部分31402.8元。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，征缴社会养老保险费属于社会保险费征收机构的职责，不属于人民法院受理民事案件范围，且本案王建新已经办理养老保险手续，王建新之前的养老保险亦能通过社保机构补办，故其该请求也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定应由法院受理情形，原审法院判决区自然资源局赔偿给王建新补缴2003年5月至2008年5月期间的养老保险费，法律依据不足，本院予以纠正。兴业公司有为王建新缴纳城镇职工基本医疗保险费、失业保险费，王建新要求支付失业救济金、门诊医疗补助金，缺乏依据，不予支持。 综上，对各上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决第三项； 二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4462号民事判决第一、二、四、五项； 三、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应在本判决生效之日起五日内支付王建新经济补偿金15000元； 四、驳回王建新的其他诉讼请求； 五、驳回王建新的上诉请求； 六、驳回莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司的其他上诉请求； 七、驳回莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由王建新负担1元，莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部各负担2元；二审案件受理费10元，由王建新负担3元、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担3.5元、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部负担3.5元。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年七月二十九日 书记员  江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -10- -11-