广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终294号上诉人（原审原告）：刁贵锋，男，汉族，1998年2月3日出生，身份证住址：广西贵港市港**，被上诉人（原审被告）:东莞市市场监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。负责人:陈锡稳，局长。委托代理人:林友升，该局工作人员。委托代理人:翟连带，广东宏尚律师事务所律师。原审第三人:广东元德中药饮片有限公司。住所地：东莞市常平镇金美村常朗路金美金兴工业区第**。法定代表人:刘文生。上诉人刁贵锋因与被上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）及原审第三人广东元德中药饮片有限公司（以下简称“元德公司”）食品药品安全行政管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初836号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2018年10月12日，刁贵锋向原审法院提起诉讼，请求：一、依法撤销东莞市场监管局于2018年9月17日作出的（东）食药监投复[2018]0708号《投诉举报答复函》，并责令其重做；二、由东莞市场监管局承担本案所有费用。原审法院经审理查明：2018年5月9日，东莞市场监管局收到刁贵锋来信投诉，反映元德公司涉嫌生产销售假药“莲子”（批次：C-170008，生产日期为2017年2月3日），要求依法进行查处。2018年5月21日，东莞市场监管局对元德公司进行现场检查，元德公司持合法有效的《营业执照》、《药品生产许可证》及《药品GMP证书》，在元德公司生产车间、成品仓库及留样室均未发现案涉“莲子”。另外，元德公司提供了案涉莲子原料的供货商《营业执照》、质量保证协议书、销售出货单等材料。2018年5月24日，东莞市场监管局对刁贵锋、元德公司共同确认的莲子样品进行抽样检验。2018年7月27日，东莞市食品药品检验所作出YP18A0613《检验报告》，检验结论为案涉莲子的性状不符合《中国药典》（2015年版）的规定。2018年7月30日，东莞市场监管局发出《责令改正通知书》，责令元德公司停止生产劣药（莲子）并对产生的原因进行整改，经整改合格后生产的药品方可销售。2018年7月31日至2018年8月7日，元德公司对案涉莲子进行召回及整改，并于2018年8月8日向东莞市场监管局出具产品召回报告，就产品召回的实施情况进行详细说明。2018年8月7日，东莞市场监管局作出《投诉举报延期告知书》，将办理、答复期限延长30个工作日，并于同日向刁贵锋邮寄送达。2018年8月9日，东莞市场监管局对元德公司质量负责人汪东林进行询问调查，其表示对东莞市食品检验所作出的检验报告无异议，确认共采购莲子原料40kg，除去耗损及检验抽样，生产销售了35kg莲子成品（包括刁贵锋提供的）、销售价格为77元／kg，销售收入为2695元。2018年9月17日，东莞市场监管局发出案涉《答复函》，答复刁贵锋，元德公司销售劣药，但不予处罚，不予刁贵锋奖励。刁贵锋对此不服，遂诉至原审法院。另查明，原东莞市食品药品监督管理局于2019年1月因机构改革与原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局等机关合并，重新组建了东莞市市场监督管理局。原审法院认为:刁贵锋于2018年5月9日向东莞市场监管局进行投诉，东莞市场监管局受理后依法调查核实，于2018年8月7日作出《投诉举报延期办理告知书》，延长30个工作日答复，并于2018年9月17日作出涉案《答复函》并送达刁贵锋，程序合法，原审法院予以确认。本案的争议焦点为东莞市场监管局作出案涉《答复函》是否合法有据。原审法院认为，本案中，从检验报告可以看出，案涉莲子除了性状不合格之外，其余检查项均合格。且元德公司是通过正规的销售渠道从南宁市杰诺科贸有限责任公司采购产品莲子的原料，《莲子（原料）检验报告书》也显示原料符合《中国药典》的规定。因此，东莞市场监管局认定案涉莲子不符合《中华人民共和国药品管理法》第48条规定的属于假药或者按假药论处的情形，并依据该法第49条第3款第6项“有下列情形之一的药品，按劣药论处：（六）其他不符合药品标准规定的”规定，认定元德公司生产销售劣药，事实清楚，证据充分，合法有据。虽元德公司存在销售劣药的违法行为，但其生产的莲子原料来源合法，销售的莲子数量少，货值较低，违法行为轻微，对案涉产品实施较为详尽的召回计划，能及时纠正，且未发现造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，可不予行政处罚。东莞市场监管局据此答复刁贵锋，对元德公司不予行政处罚，并无不当。《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三款规定：“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”。刁贵锋举报元德公司销售假药，经东莞市场监管局查证不属实，且东莞市场监管局并未对元德公司作出行政处罚。据此，东莞市场监管局对刁贵锋的举报事项作出不予奖励的处理，合法有据。综上，东莞市场监管局作出案涉《答复函》，事实清楚、内容适当、适用法律正确。刁贵锋要求撤销案涉《答复函》并要求东莞市场监管局重新作出答复的理由不成立，原审法院依法予以驳回。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款的规定，判决：驳回刁贵锋的全部诉讼请求。本案收取诉讼费50元，由刁贵锋承担。一审宣判后，刁贵锋不服，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决并重新判决。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定案涉产品销售数量少，货值较低，违法行为轻微，而本案的案涉产品销售数量明显较多，货值明显较大，依照相关法律对数额大小的认定，数额超过两千元的均属于数额较大。二、案涉处罚明显不符合违法行为所应当具备的条件。被上诉人东莞市场监管局答辩称：一、东莞市场监管局认定元德公司生产劣药，事实清楚，证据充分。对于案涉莲子，从检验报告可以看出，仅性状不合格，其余检查项均合格；元德公司通过正规的销售渠道从南宁市杰诺科贸有限责任公司采购产品“莲子”的原料及元德公司提供的《莲子（原料）检验》显示原料符合《中国药典》的规定；《中国药典》莲子项下的性味与归经、功能与主治及用法与用量等与《福建省中药饮片炮制规范》白莲子项下“本品为睡莲科植物莲去除种皮和胚芽的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采割莲房，取出果实、除去果皮、膜质种皮和胚芽，干燥”及《四川省中药饮片炮制规范》莲子项下“【来源】本品为睡莲科植物莲的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采割莲房，取出种子，干燥。【炮制】取莲子，润至种皮发胀，搓去或磨去种皮，除去莲子心，干燥，习称白莲米”是一致的，说明去除种皮不影响莲子成分、用途及功效等。故案涉莲子不符合定性为假药的情形。依据《药品管理法》第49条第3款第6项“有下列情形之一的药品，按劣药论处：（六）其他不符合药品标准规定的”规定，东莞市场监管局认定元德公司生产销售劣药有充分的事实和法律依据。且刁贵锋在一审起诉及庭审时，对东莞市场监管局认定元德公司生产销售劣药的事实并不持有异议。二、刁贵锋主张元德公司的违法行为不属于违法情节轻微，无事实及法律依据。违法情节是否轻微，不应仅以案涉金额作为判决标准，应从违法行为的实质本身进行认定。案涉莲子对比中国药典，仅仅是有无去除表皮的区别，其他项目如原料及成品检验报告显示均符合要求，且其本身也符合广东的用药习惯，是都去除表皮，均不影响其药效，故元德公司该违法情节应属于显著轻微。且元德公司对案涉莲子实施较为详尽的召回计划，能及时纠正，未发现造成危害后果，显然不符合不予处罚的情形，东莞市场监管局依法对其不予处罚无误。原审第三人元德公司未在二审法定期间内提交书面陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，本案焦点在于东莞市场监管局对被投诉人不予处罚是否合法的问题。案件材料显示，案涉莲子除了性状不合格之外，其余检查项均合格，并且莲子原料来源合法，销售的莲子数量少，货值较低，违法行为轻微。东莞市场监管局提供的调查情况也表明，元德公司对调查积极配合，对案涉产品实施较为详尽的召回计划表明其及时纠正，且未发现造成危害后果，可认定为情节轻微的违法行为，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”情形，因此东莞市场监管局依照该条规定对元德公司不予处罚，合法有据。刁贵锋认为东莞市场监管局不予处罚欠缺法律依据的理由不成立，本院不予支持。综上，刁贵锋的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人刁贵锋负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年八月二十二日书记员  李婷婷