天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0106刑初98号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人马翰德，男，1987年12月21日出生于天津市，汉族，高中文化，无职业，户籍地天津市红桥区，住所地天津市红桥区。2019年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月29日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。指定辩护人李承轩，天津旌宇律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2019）94号起诉书指控被告人马翰德犯诈骗罪、盗窃罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员王樱霖出庭支持公诉，被告人马翰德及其指定辩护人李承轩、被害人张某1、刘某1均到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月至2019年2月间，被告人马翰德以非法占有为目的，使用其在网上伪造的刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”、“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的虚假公章及“公租房选房确认书”和《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》的虚假材料，以办理我市红桥区和苑小区还迁房的名义，先后骗取被害人张某2、刘某2钱款。期间，利用支付宝、银行转账等形式，在本市红桥区本溪路中国银行等地骗取被害人张某2人民币共计24,7000元；在本市红桥区西于庄拆迁办等地骗取被害人刘某2人民币共计27,0000元。后被告人马翰德将赃款全部挥霍。2019年1月7日10时左右，被告人马翰德在我市红桥区房管局二楼大厅内，以给被害人张某2代交购房首付款为由，套取被害人张某2银行卡密码，使用自己随身携带的POS刷卡机，多次盗取被害人张某2人民币共计150000元。经被害人报警，被告人马翰德被民警当场抓获归案。公诉机关提交了有关被害人陈述、证人证言、书证、搜查、扣押笔录、视听资料、被告人供述等证据材料，认为被告人马翰德以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。马翰德以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。马翰德一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人马翰德对起诉书指控的事实及罪名均予以否认，辩称：1.其有能力办理还迁房，没有非法占有的目的；2.银行卡系张某1主动交予其，刷取卡内钱款已征得张某1同意，不构成犯罪，如认定犯罪，该行为应构成诈骗罪而非盗窃罪；3.本案的犯罪数额，排除其刷取张某1卡内的15万元，其另收到张某1的款项为22,7000元。指定辩护人李承轩提出的辩护意见是：1.马翰德系初犯、偶犯；2.马翰德系自首；3.盗窃案中赃款已退赔被害人。请求法庭对马翰德从轻或者减轻处罚。被害人张某1、刘某1当庭表示，要求被告人马翰德退赔全部经济损失。经审理查明，2018年11月至2019年1月间，被告人马翰德虚构通过其可以低价购买天津市红桥区和苑小区还迁房的事实，制作刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的虚假公章，伪造《公租房（安置类）选房确认书》及《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》，先后多次以购买拆迁凭证、收取房屋评估费、代交房屋首付款等名义，骗取被害人张某1397,000元，以购买拆迁凭证、支付拆迁补偿款的名义骗取被害人刘某127万元。2019年1月7日，张某1发现被骗后报警，民警随即将马翰德抓获归案,并将其以代交首付款名义诈骗张某1的15万元依法予以扣押。案发后，涉案15万元已依法发还被害人张某1。上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：1.被害人陈述：（1）被害人张某1陈述及辨认笔录证实:2018年11月25日，史某在微信朋友圈发布出售和苑房屋的消息，其和史某联系后，于11月26日一起找到马翰德。马翰德称可以低价购买和苑还迁房，需要先花费20万元购买拆迁凭证。当日马翰德带其到和苑全和园看了与其要购买房屋户型一致的住房并让其支付3万元定金。11月27日何某通过支付宝给马翰德转账1万元，又通过银行转账给马翰德2万元。马翰德收到定金后给其一份盖有我爱我家合同专用章的经纪服务费确认书。11月28日，马翰德称需要至少10万元定金才能将拆迁协议更名。何某通过手机银行又向马翰德的工商银行卡内转账7万元，马翰德出具了收条。12月9日马翰德带其去红桥区西于庄拆迁指挥部的一个行政大厅，在大厅让其填了一份公租房（安置类）选房确认书，填完后马翰德称需将购买拆迁证的另外10万元给他。12月10日何某通过银行转账的方式给马翰德转账2万元，12月13日又以同种方式给了马翰德8万元，至此一共给了马翰德20万元。因贷款购房每平方米需多支付500元，12月21日，马翰德让其支付多出的4,6000元，当日何某通过银行转账的方式给马翰德转账4,6000元，马翰德出具收条，因为马翰德书写错误，将14,6000元写成了14,5000元。12月29日，马翰德给其一份《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》，同时将公租房（安置类）选房确认书收了回去。2019年1月5日，马翰德要1000元房屋评估费，胡某1通过微信转账的方式给马翰德1000元。随后马翰德让其准备21,3350元的首付款，并约定1月7日上午到红桥房管局缴纳。1月7日，其与何某、胡某1到房管局二楼办公大厅，马翰德称必须他亲自去交钱，并要走了全部证件及银行卡密码。因银行卡无芯片，四人到招商银行换卡后又回到房管局二楼办公大厅，马翰德到16号窗口缴纳首付款。10时52分，其手机收到天津勇达行国际贸易有限公司银联消费短信，显示账户银联扣款5万元，何某发现不对劲，从身后靠近马翰德。后其又收到天津河西区轩福汽车租赁中心及天津龙华二手车销售有限公司的银联消费短信，这时何某已搂住马翰德，马翰德称误会，后向门口跑去，何某追了出去，在房管局一楼其看到被控制的马翰德，并发现他手里有其的银行卡及一个拉卡拉机器。何某、胡某1转给马翰德的钱均是其向二人借的。其经辨认指出马翰德就是诈骗其钱款的男子。（2）被害人刘某1陈述及辨认笔录证实：2018年12月初，张某1称马翰德可以帮助购买还迁房，价格为7800元每平方米。12月22日19时许，其和刘某3在张某1的带领下在和苑国和园小区门口见到马翰德。马翰德称和苑有两套还迁房，房主要转卖拆迁证，每个20万元，需先交纳2万元定金。其看到张某1的选房单便相信了，12月23日，刘某3通过支付宝给马翰德转账2万元，并约定张某1的拆迁协议下来后再交付剩余18万元。由于是全款买房，便宜1万元，实际还差17万元。12月29日，在西于庄拆迁指挥部大厅，马翰德把张某1的选房单收回，并让其在车里等他，后拿来一式五联的拆迁协议，协议上有红桥区房管局的公章，并印有如果拆迁户购买拆迁房政府给予拆迁户一次性补偿8万元，其看后便相信了。刘某3在车内通过网上转账当场给马翰德转账17万元。后刘某3又给马翰德转账8万元。后面的手续由刘某3帮忙办理，其没有参与。刘某3转给马翰德的钱均是其向刘某3借的。其经辨认指出马翰德就是诈骗其钱款的男子。2.证人证言：（1）证人何某、胡某1证言与被害人张某1陈述证实内容基本一致。二人均辨认出马翰德就是诈骗张某139,7000元的男子。（2）证人史某证言证实：2018年11月25日，其看到马翰德朋友圈消息，称可以7800元每平方米的价格购买和苑住房。其转发消息后，曾带张某1见过马翰德，马翰德称购买拆迁证要20万元，需先收3万元的定金。马翰德带其和张某1看了和苑一个同房型的房子。（3）证人刘某3证言证实内容与被害人刘某1陈述内容基本一致。另证实2019年1月2日，马翰德称拆迁户要8万元的拆迁补偿，1月3日其用手机银行汇入马翰德尾号为6709的账户，马翰德写了收条。其经辨认指出马翰德就是诈骗刘某1钱款的男子。（4）证人朱某证言证实：其在红桥区西于庄拆迁指挥部负责拆迁户的动迁工作。2018年8月，马翰德来拆迁指挥部询问有关买卖资格的事情，因为这种事情是违规的，其拒绝了，后来再也没有见过马翰德。公租房（安置类）选房确认书是有办理流程的，首先被拆迁户先跟动迁组工作人员签订拆迁协议，后被拆迁人携带拆迁协议由动迁组工作人员领到选房大厅选房，只有选中安置房屋后，才可到相关人员处办理选房确认书，签字后生效。拆迁协议上的被拆迁人名字是不能变更的。拆迁户的购房款也不需要交到房管局。3.书证：（1）从被告人马翰德处扣押的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》（一式六联）、公租房选房确认书。（2）张某1提交的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》及《我爱我家经纪服务费确认书》复印件。（3）张某1名下尾号为4109的招商银行卡交易明细及短信，证实：该银行卡于2019年1月7日共消费三次，每次5万元，收款方分别为天津勇达行国际贸易有限公司、天津市河西区轩福汽车租赁中心、天津龙华二手车销售有限公司。（4）工商银行电子回单、刘某3名下尾号为1119的中国农业银行卡交易明细、交易提醒及马翰德名下尾号为7402的工商银行卡、尾号为6709的浦发银行卡交易明细，证实：2018年11月28日、12月10日、12月13日、12月21日何某尾号为1038的工商银行卡向马翰德尾号为7402的银行卡分别汇款7万元、2万元、8万元、4,6000元；2018年12月29日刘某3向马翰德尾号为7402的银行卡转账17万元，2019年1月3日向马翰德尾号为6709的银行卡转账8万元。（5）被告人马翰德签署的收条，证实：2018年11月28日，马翰德收到何某转来的购买和苑购房资格款定金7万元；2018年12月21日马翰德收到何某办理和苑购房资格款项14,5000元；2018年12月23日马翰德收到刘某1购买绵和园购房资格定金2万元，2018年12月29日马翰德收到刘某3购买和苑购房资格款项17万元，2019年1月3日马翰德收到刘某3购买和苑购房资格拆迁补偿款8万元。（6）天津市红桥区西于庄地区危陋房屋征收改造总指挥部出具的证明，证实：张某1编号为150236《红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议》（六联），非该指挥部出具，协议编号不对，协议所载征收房屋地址不是在指挥部登记的被征收房屋地址。张某1所持《公租房（安置类）选房确认书》不是指挥部出具，纸张材质与该指挥部的不同，所填写内容不正确。两个文件材料用章也不是指挥部印章，该指挥部公章内容为“天津市红桥区西于庄地区危陋房屋征收改造总指挥部”，安置协议用章为“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿专用章”。（7）天津市红桥区住房和建设委员会出具的说明，证实：该单位未印制“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”。4.物证照片：（1）手机微信截图，证实：2018年12月23日刘某3向马翰德微信转账2万元，系绵和园定金；胡某1向被告人马翰德微信转账1000元，系房屋评估费。（2）支付宝转账照片，证实：2018年11月27日何某通过支付宝向马翰德转账1万元。（3）涉案印章、拉卡拉机器、手机、银行卡照片。（4）被告人马翰德指认犯罪地点照片。5.搜查笔录、扣押笔录、扣押、发还物品清单，证实：公安机关在马翰德住所地天津市红桥区国和园**房屋查获卡号为62×××09的涉案银行卡及其他银行卡共计10张，马翰德被抓获时，从其身上查获房屋征收补偿协议6张，公租房（安置类）选房确认书2张，天津市红桥区西于庄拆迁办及天津市红桥区房地产管理局印章各一枚，白色苹果手机一部，上述物品已被扣押；公安机关将马翰德刷取被害人张某1银行卡内的15万元扣押，后发还张某1。6.案件来源、抓获经过，证实：本案案发及被告人马翰德到案的经过。7.视听资料，证实：2019年1月7日，红桥区房管局二楼办公大厅16号窗口前被告人马翰德刷取银行卡及马翰德被控制情况。8.被告人马翰德户籍材料。9.被告人马翰德在侦查阶段的供述，证实：2018年11月下旬，其在朋友圈发布一则虚假信息“出售和苑D段房条，只有最后一个，用此购房资格买和苑房仅需7800元一平米”。史某转发了该信息，张某1看到后于11月26日在国和园小区与其见面。张某1称想购买和苑一套两室还迁房，其答应了，并称需先花费20万元购买拆迁凭证。张某1提出看房型，其找中介要了全和园在售房子的地址，带张某1去看房，称张某1要购买的房型与此房型一致。看完房后，张某1称需贷款购房，为了骗取信任，其告知张某1贷款购买每平米要多出500元，也就是8300元一平米，并让张某1支付3万元定金。11月27日，张某1朋友向其支付3万元。为了获得信任，其给了张某1一份其以前在我爱我家上班时偷偷留下的盖有我爱我家合同专用章的经纪服务费确认书，确认收到3万元现金。11月28日，其给张某1打电话称拆迁户嫌定金少，需要至少10万元定金才能将拆迁协议更名，张某1给其转账7万元，其写了收条。12月9日，其带张某1和她朋友去西于庄拆迁指挥部的一个行政大厅，让张某1填写了一份公租房选房确认书，并让张某1支付购买拆迁证的另外10万元。张某1在12月10日通过银行转账方式支付2万元，12月13日通过银行转账方式支付8万元，至此张某1共给其转账20万元。12月21日其要求张某1支付贷款购房需多支付的4,6000元。当天张某1向其转账4,6000元，其写了收条，但将14,6000元写成了14,5000元。12月29日，其给张某1一份《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》，同时将选房确认书收回。2019年1月5日，又以收取房屋评估费为由找张某1要1000元，该笔费用由胡某1支付，还让张某1支付首付款21,3350元，并约定2019年1月7日上午至红桥区房管局缴纳。1月7日9时，在红桥区房管局二楼办公大厅，其骗张某1说手续只能其来办，让张某1把身份证、户口簿、招商银行卡及密码给其。因张某1的银行卡无芯片无法用拉卡拉机器刷取，其要求张某1换卡，并称只能当日上午办理，过期首付款无法交付。随后，其和张某1等人至附近银行换取带芯片的银行卡。回到房管局二楼办公大厅后，其一人到16号窗口，用随身携带的拉卡拉机器从张某1的银行卡中分3次，每次5万元，共刷取15万元到其名下尾号为6709的浦发银行卡内。刚刷完第三笔，张某1的朋友过来问其在做什么，其称误会，便准备逃离现场，但在一楼楼道处被控制，后被民警带走。刘某1是张某1介绍的。2018年12月22日，其告知刘某1和苑有两套还迁房，拆迁证每个20万元，如需办理需交纳2万元定金。12月23日，刘某1向其支付2万元，约定好拆迁协议下来再支付剩余的18万元，因刘某1全款买房，便宜1万元。12月29日，在西于庄拆迁指挥部门前车内，其给刘某1一张盖有“天津市红桥区西于庄拆迁办”公章的公租房选房确认书，刘某3当场给其转账17万元。过了几天，其告知刘某1拆迁户要8万元拆迁补偿款，2019年1月3日，刘某3向其转账8万元，其打了收条。公租房选房确认书是其以选房名义找西于庄拆迁指挥部要的选房通知单修改的；刻有“天津市红桥区西于庄拆迁办”和“天津市红桥区房地产管理局房屋征收与补偿协议章”字样的公章、公租房选房确认书、编号为150236的《天津市红桥区西于庄地区国有土地上住宅房屋征收补偿协议（附生效条件）A》是其在网上定做的；拉卡拉机器是之前拉卡拉业务员免费推销给其的。诈骗所得的钱款其都赌博挥霍了。针对本案的争议焦点，结合案件事实与证据，本院综合评析如下：1.关于被告人马翰德所提其不构成犯罪的辩解意见。经查，在案被害人陈述、证人证言及相关书证证实，被告人马翰德在无能力为被害人购买和苑还迁房的情况下，虚构其手中有符合条件的和苑还迁房购买资格的事实，通过制作拆迁办、房管局印章，伪造选房确认书及购房协议的方式，取得被害人的信任，期间多次以购买拆迁凭证、收取房屋评估费等名义，骗取被害人钱款，且所得钱款均以赌博等方式挥霍，应认定被告人具有非法占有被害人钱款的主观故意，并实施了虚构事实的行为，使被害人陷入错误认识进而处分财产，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。2.关于被告人马翰德侵占被害人张某115万元犯罪事实的定性。首先，在案被害人陈述、证人证言、被告人供述证实，被告人马翰德为占有被害人张某1钱款，虚构到房管局窗口为张某1代交房屋首付款的事实，使张某1陷于错误认识，认为房屋首付款必须经马翰德交由房管局，且马翰德会按照约定将钱款向房管局缴纳，故向马翰德交付银行卡且告知密码。而马翰德违背约定，将卡内钱款刷取到自己的账户。在整个过程中，张某1对财产的转移过程及财产的去向均存在错误认识；其次，在前述张某1形成的错误认识下，其向马翰德交付银行卡、告知密码，并要求马翰德代其将钱款交付给房管局，张某1对于转移处置自己的财产具有明确的认知。此时，该钱款已处于马翰德的实际控制和支配之下，其随时可以转移卡内的钱款，故应认定张某1基于错误认识进行了财产处分的行为；再次，本案被告人是在同一个犯意下实施的一系列连贯的行为，应当作为一个整体进行评价，不应割裂开来仅就转款行为单独评价。没有马翰德虚构为张某1办理还迁房的一系列行为，张某1不会基于对马翰德的高度信赖而处分卡内的财产，马翰德更不会有机会通过盗刷银行卡的方式获取钱款。马翰德的诈骗行为是本起犯罪得以实施并完成的关键，秘密刷取银行卡内钱款仅是实现骗取钱款目的的手段，不应单独进行评价。因此，对该起事实应认定为诈骗罪而非盗窃罪。3.关于被告人马翰德所提已归还被害人张某12万元的辩解意见。经查，在案被害人陈述、证人证言、我爱我家经纪服务费确认书、收条、银行卡交易明细等相关书证能够相互印证，证实何某、胡某1先后多次通过支付宝转账、手机银行转账等方式给付被告人马翰德24,7000元而非22,7000元。马翰德的辩解意见与上述证据相悖，且无其他证据予以支持。故对该辩解意见，本院不予采纳。4.关于辩护人所提被告人马翰德系自首的辩护意见。经查，被告人马翰德虽在侦查阶段做过有罪供述，但当庭未能如实供述自己的犯罪事实，故不能认定其如实供述自己的罪行；同时，本案抓获经过、被害人陈述及证人证言等证据证实，被告人马翰德系被被害人张某1等人控制后报警，后被公安机关抓获归案，并非主动投案。综上，马翰德不符合认定自首的法定条件。故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人马翰德以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大，公诉机关指控的部分罪名不当，本院予以变更。马翰德以虚构购房资格为手段骗取被害人钱款，给两名被害人造成较大经济损失，案发后未退赔，量刑时应酌情从重处罚。辩护人的其他辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马翰德犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2030年1月6日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人马翰德退赔被害人张某1人民币二十四万七千元，退赔被害人刘某1人民币二十七万元。三、案获作案工具拉卡拉牌收款宝一部依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  蔡 江审 判 员  张 楠人民陪审员  焦树新二〇一九年八月十二日法官助理吴启敏书记员史敬思附本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。