黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终1957号 上诉人（原审被告）:蔡金枝,女，1966年5月6日出生，汉族，大庆农村商业银行股份有限公司退休职工，住大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人:韩雷，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:臧军，男,1963年4月26日出生，汉族，大庆农村商业银行股份有限公司职工，住大庆市萨尔图区。 被上诉人（原审原告）：赵玉华，女，1959年9月10日出生，汉族，无固定职业，住大庆市萨尔图区学伟鑫城B10-3-602室。 诉讼委托代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。 原审被告：大庆市方德投资管理有限责任公司，住所地:大庆市让胡路区丽水商业街新潮佳苑A8-11-3号商铺。 法定代表人：蔡金枝，职务经理。 上诉人蔡金枝、臧军与被上诉人赵玉华、原审被告大庆市方德投资管理有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡金枝及其委托诉讼代理人韩雷、上诉人臧军、被上诉人赵玉华委托诉讼代理人宋可、原审被告大庆市方德投资管理有限责任公司法定代表人蔡金枝参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡金枝、臧军上诉请求：1.判令撤销原审判决，改判驳回被上诉人赵玉华的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.赵玉华所主张的民间借贷关系是其委托大庆市方德投资管理有限责任公司与案外人朱文学之间发生的，不应由蔡金枝、臧军承担还款责任。赵玉华立案时提交的三份借据均是以方德公司的名义出具的，方德公司承认上述三笔借款是赵玉华与方德公司的往来，方德公司虽然出具了借据，但实际上是赵玉华委托方德公司理财或对外投资，并不是真正的借款关系。赵玉华提供上述款项后，在方德公司法定代表人蔡金枝按排下对外投资，再由方德公司将投资收益返还给赵玉华。赵玉华对方德公司受其委托对外投资款项的事实是知悉并认可的，且赵玉华在款项出借后多次与实际用款人朱文学进行沟通和联系，一审中方德公司提交了相关证据予以证实，且方德公司作为受托人已按合同法规定向赵玉华披露了合同相对方，故相应的投资风险或民事责任应当由委托方赵玉华自行承担。2.赵玉华与蔡金枝、臧军之间不能成立自然人民间借贷法律关系。蔡金枝是方德公司的法定代表人，有权代表公司行使职务而无需另行授权，即使未加盖公司印章，其个人签字的行为也应认定为公司行为，另外，案涉款项的去向全部用于公司的经营行为而没有用于蔡金枝的个人生活。因此，上诉人蔡金枝个人与被上诉人赵玉华之间不存在民间借贷关系。方德公司成立后，臧军受公司聘用，负责公司业务咨询、与客户沟通等事务性工作，在本案中其以经办人身份代方德公司出具借据属职务行为，案涉款项的去向全部用于公司的经营行为而没有用于臧军的个人生活，臧军的收款行为或付款行为均是代表方德公司的职务行为，因此，臧军与赵玉华之间不存在民间借贷关系。3.一审认定赵玉华借款本金170万元及利息属于事实认定错误，证据不足、主观臆测。截止目前，赵玉华在方德公司还有150万元的委托投资款，其余款项已经返还，相关凭证已经作废。赵玉华主张月利息1.5分，没有事实依据。赵玉华未能举示借款合同或借据等直接证据予以证明，而方德公司举示了财务凭证及套写的借据原件等证据，且实际上方德公司与赵玉华之间没有约定利息，只是方德公司受托将款项投资给案外人后，案外人给付的投资收益再由方德公司返还给赵玉华，方德公司与赵玉华之间没有约定利息的客观事实符合委托的特征。即使本案认定为民间借贷，也应按照没有约定利息应当视为无息的法律规定处理。综上，应撤销原判，依法改判或发回重审。 赵玉华辩称：1.原审判决认定事实查明清楚、适用法律正确，应予维持。本案双方是民间借贷的关系，不存在投资或委托代理等法律关系。上诉人蔡金枝、臧军基于家庭生活及经营所需向赵玉华借款，被上诉人赵玉华已将借款以银行汇款或转账的方式交付给了蔡金枝、臧军，双方约定借款利息为月利率1.5%，蔡金枝和臧军也是按照双方约定的利息按月向赵玉华支付利息，至于上诉人蔡金枝和臧军如何使用借款均不能否定其二人与赵玉华成立借贷关系。本案如系赵玉华委托大庆市方德投资管理有限责任公司理财或对外投资，那么双方应签订投资协议，且款项应转至公司账户，而蔡金枝和臧军均未能举出双方为投资关系的证据，且款项也未转至公司账户，款项明显与公司无关，所以，本案为蔡金枝和臧军向赵玉华借款的民间借贷行为；原审法院已查明欠款数额，有赵玉华所举的录音证据及原审法院对蔡金枝和臧军所做的调查笔录可以证实，二人实际尚欠170万元借款未偿还，且利息按月利率1.5%计算。至于后续其二人陆续给付的18万元，应为利息而非本金。还款时未明确是利息还是本金的，应按利息确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 大庆市方德投资管理有限责任公司述称，被上诉人出具的是银行流水，只能证明被上诉人与方德公司有资金往来，被上诉人汇入方德公司每笔资金，方德公司都出具了等额借据并加盖公司印章。赵玉华汇入方德公司190万元，已还40万元，该借据已经收回，因此被上诉人投资款是150万元而不是170万元。虽然方德公司出具了借据，但实际上是被上诉人委托方德公司理财或者是对外投资，方德公司与被上诉人不存在借贷关系。被上诉人交付的钱款均由公司安排出借给他人，他人支付的利息由公司以收益的形式转给被上诉人。被上诉人在款项借出后多次与用款人朱文学联系，方德公司作为受托人已经按合同法的规定向被上诉人批露了合同相对方，方德公司作为受托人不应承担民事法律责任。 赵玉华向一审法院起诉请求:1.判令被告蔡金枝、臧军、大庆市方德投资管理有限责任公司共同偿还原告赵玉华借款170万元，并自2017年11月1日至实际给付之日止按月利率1.5%支付利息；2.诉讼费、保全费由被告蔡金枝、臧军、大庆市方德投资管理有限责任公司承担。 一审法院认定的事实：原告赵玉华与被告蔡金枝、臧军系朋友关系，被告蔡金枝与臧军系夫妻关系，2013年6月28日，原告赵玉华将40万元汇入被告蔡金枝的账户。2014年3月27日，原告赵玉华的丈夫孙长富将60万元汇入被告蔡金枝的账户。2015年4月24日,原告赵玉华将40万元汇入被告臧军的账户，同日，被告蔡金枝向原告出具借据，借款金额为40万元。2014年8月12日，原告赵玉华将50万元汇款给臧军的账户。以上汇款合计190万元，双方约定借款利率为月息1.5%。2016年5月末，经原告赵玉华与被告蔡金枝与臧军核对确认，被告蔡金枝、臧军共欠原告借款本金170万元，自2016年6月20日至2017年1月20日，被告蔡金枝、臧军每月按月利率1.5%向原告银行卡偿还借款利息25500元，共计8个月。后来被告蔡金枝、臧军又陆续偿还原告18万元利息。庭审中，被告大庆市方德投资管理有限责任公司承认涉案款项，是原告赵玉华与被告大庆市方德投资管理有限责任公司的经济往来，上述款项提供后，均在被告大庆市方德投资管理有限责任公司法定代表人按排下对外出借给他人。2017年8月17日，被告蔡金枝与被告臧军离婚。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，原告赵玉华分五次将190万元汇入被告蔡金枝和被告臧军的账户，原告赵玉华主张汇款为借款，庭审时，被告蔡金枝、臧军、大庆市方德投资管理有限责任公司均否认借款事实的存在，辩称此款项为赵玉华委托大庆市方德投资管理有限责任公司理财或对外投资的款项，并不是真正的借款。被告臧军担任大庆市方德投资管理有限责任公司业务员汇款打入其账户系职务行为。庭审已经查明，被告大庆市方德投资管理有限责任公司经营范围“许可经营项目：无；一般经营项目：对金融业、工业、商业、农业、建筑业、房地产业进行投资；社会经济咨询服务，房地产中价服务。”根据《贷款通则》第17条规定：“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。”第21条规定：“贷款人必须是经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合社等合作经组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”从主体和行为特征等方面，审判实践中呈现出来的民间借贷大致分为两大类，一类是自然人之间、自然为与企业、其他组织之间、企业、其他组织相互之间以自有资金进行的偶发性借贷，但不以借贷为常业。另一类就是小额贷款公司为代表的组织化放贷主体，以放贷为常业，但不吸收存款。由此可知，首先，被告大庆市方德投资管理有限责任公司并不能经营金融借贷、理财业务，其次，如果委托被告大庆市方德投资管理有限责任公司理财或对外投资应签订委托理财、投资合同。案件审理过程中，被告蔡金枝、被告臧军、被告大庆市方德投资管理有限责任公司均未提供有关原告赵玉华委托被告大庆市方德投资管理有限责任公司理财或对外投资的证据。庭审已经查明，原告赵玉华所汇款项均进入被告蔡金枝、被告臧军的个人账户，原告赵玉华主张汇入被告蔡金枝、被告臧军的个人账户内的款项为借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”被告蔡金枝、被告臧军、被告大庆市方德投资管理有限责任公司均有提供证据证明其主张的义务。《中华人民人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本院对被告蔡金枝、被告臧军、被告大庆市方德投资管理有限责任公司辩解：此款项为原告赵玉华委托被告大庆市方德投资管理有限责任公司理财或对外投资的款项，并不是真正的借款的辩解，不予采信。庭审已经查明，对于原告赵玉华分五次将打入被告蔡金枝和被告臧军的账户190万元，经原告赵玉华与被告蔡金枝、被告臧军共同确认，借款的数额为170万元。关于按月利率1.5%支付利息的诉请，系被告蔡金枝和被告臧军借款后，至2017年11月1日前，一直履行的利息支付标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，故本院对原告赵玉华要求被告蔡金枝和被告臧军共同偿还原告赵玉华借款170万元，并自2017年11月1日至实际给付止以170万元为基数按月利率1.5%支付利息的诉讼请求，予以支持。 对于原告赵玉华要求被告大庆市方德投资管理有限责任公司与被告蔡金枝和被告臧军共同偿还原告赵玉华借款170万元，并自2017年11月1日至实际给付止以170万元为基数按月利率1.5%支付利息的诉讼请求，本院认为，原告赵玉华并未提供被告大庆市方德投资管理有限责任公司借款及提供担保的相关证据根据相关法律规定，本院对原告赵玉华要求被告大庆市方德投资管理有限责任公司与被告蔡金枝和被告臧军共同偿还原告赵玉华借款170万元，并自2017年11月1日至实际给付止以170万元为基数按月利率1.5%支付利息的诉讼请求，不予以支持。依照《中华人民人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告蔡金枝、臧军于本判决生效后一次性偿还原告赵玉华借款本金170万元。以170万元为基数自2017年11月1日至实际给付止按月利率1.5%支付利息；二、驳回原告赵玉华的其他诉讼请求。 二审期间，二上诉人举证如下： 1.借据、银行流水一组（出示原件，提交复印件）。欲证明：2013年6月28日的40万元借款上诉人已经于2014年6月19日还清，还款后被上诉人将借据还给了原审被告。经质证，被上诉人赵玉华对证据的真实性无异议，但主张出具借据时并没有原审被告公司的公章，且不是还款40万元，仅还了一部分，把借据返还，二上诉人又给被上诉人出具了一份借据，但这些均是2016年5月份之前的行为。至2016年5月，双方已经对之前的所有账目进行了清算，二上诉人尚欠被上诉人170万元借款本金，同时该份借据还可以证明借款人是蔡金枝，利息为月利1.5%；银行流水明细与被上诉人无关联性。原审被告对证据的真实性及证明问题均无异议。本院对此组证据予以确认； 2.短信记录打印件一份。2018年3月30日被上诉人的儿子孙宏伟替他母亲赵玉华与蔡金枝的聊天记录，能证明当时孙宏伟说欠款本金为152万元，之前还的18万元是本金。被上诉人赵玉华质证称对证据的真实性有异议，对证明问题有异议。该证据不是被上诉人的行为，被上诉人的儿子并不是当事人，对双方的借款事实及还款的定性并不一定十分准确，从该证据中可以看出2018年3月30日二上诉人尚欠被上诉人本金170万元，约定月利率1.5%，此证据与二上诉人所举的证据一相矛盾，该证据足以推翻证据一所要证明的内容，从该证据中能看出后续还了18万元，但此18万元不是本金是利息。本院对此证据不予认定。 本院查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审调查情况，本案争议的问题主要集中在以下几个方面： 一是双方之间案涉款项的性质是民间借贷还是委托理财法律关系。上诉人主张双方之间并非民间借贷法律关系，而是委托理财法律关系，理财风险应由出资人承担。就此问题，从案涉作为债权凭证的“借据”看，明确标明为借据，在借据中明确记载借款人、借款金额、借款期限、利率等事项，借据中并未注明理财、委托理财或对外投资字样。在2019年2月26日大庆市萨图区人民法院对蔡金枝、臧军所做的调查笔录中，蔡金枝、臧军未主张双方之间系理财、委托理财关系，并认可相应款项为借款。即使存在委托理财关系借据中也未注明理财产品名称或约定理财投资方向和风险承担等内容，上诉人作为经营投资管理公司的经营者，也只是以自己或经营公司的名义对外进行投资或理财，其与被上诉人赵玉华之间仍然产生的是民间借贷法律关系，上诉人主张的所谓对外理财，实质是一种转借贷关系，并不能改变双方之间民间借贷法律关系性质。 二是上诉人蔡金枝、臧军作为原审被告的主体资格是否适格问题。即案涉款项上诉人蔡金枝、臧军是借款人还是大庆市方德投资管理有限责任公司是借款人问题，从案涉借据看，明确标明借款人是“大庆市方德投资管理有限责任公司”、经手人为上诉人蔡金枝，上诉人蔡金枝、臧军作为方德投资公司的法定代表人，且从案涉款项流向看，款项汇入蔡金枝、臧军个人帐户，因此，此种情形与“最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”第二十三条第一款规定的情形相符，该款规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许”。从该规定看，上诉人作为大庆市方德投资管理有限责任公司的法定代表人并以企业名义借贷，行使的是法定代表人的职务代表行为，方德公司应为当认定为债务人列为共同被告，本案原审法院将方德公司的债务人身份排除在外，属于法律认识和适用错误。上诉人就此问题提出上诉，基于上述规定，二上诉人作为方德公司的法定代表人及业务员将案涉款项汇入个人帐户，一方面存在公司与个人财产混同问题，另一方面从该帐户流水情况看，存在着个人行为与公司行为不分和个人使用的问题，原审将其列为共同被告并无不当，其被告的主体资格适格。根据上述规定，案涉债务应由方德公司与上诉人共同承担清偿义务。 三是债务人尚欠借款金额问题。在2019年2月26日大庆市萨图区人民法院对蔡金枝、臧军所做的调查笔录中，蔡金枝、臧军认可：共收到190万元汇款，2016年经确认共欠赵玉华170万元，2016年6月份，蔡金枝、臧军以170万元为基数，每月按照月利率1.5%给赵玉华支付利息，2016年6月20日至2017年1月20日期间每月给赵玉华利息25500元；后来，又偿还了20万元借款本金，并不是170万元的利息。因此，可以认定经过双方于2016年进行结算后，尚欠借款本金应为170万元，且蔡金枝、臧军在2016年6月20日至2017年1月20日期间每月支付利息25500元。关于2017年1月20日后，二上诉人蔡金枝、臧军给付的20万元是偿还借款本金还是给付借款利息的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的，人民法院应按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因本案中双方对20万元还款是偿还本金还是利息未进行约定，故案涉20万元还款应认定为偿还借款利息，因此，蔡金枝、臧军主张已偿还20万元借款本金无充分法律依据。 综上，原审认定事实清楚，但适用法律存在不当，上诉人的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1069号民事判决第二项； 二、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1069号民事判决第一项即“被告蔡金枝、臧军于本判决生效后一次性偿还原告赵玉华借款本金170万元。以170万元为基数自2017年11月1日至实际给付止按月利率1.5%支付利息”为“被告蔡金枝、臧军、大庆市方德投资管理有限责任公司于本判决生效后一次性偿还原告赵玉华借款本金170万元及以借款本金170万元为基数自2017年11月1日至实际给付之日止按月利率1.5%支付利息”。 一审案件受理费10050元、保全费5000元，二审案件受理费20100.00元，由蔡金枝、臧军、大庆市方德投资管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫子路 审判员  刘 放 审判员  郑丽媛 二〇一九年八月八日 法官助理顾婉婷 书记员王安琪