浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1809号上诉人（原审原告）：李刚，男，1972年2月22日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：张桂莊，上海市鲤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司，住所地：浙江海宁经编产业园区海新路东侧，统一社会信用代码：9133048114670123XD。法定代表人：姚岳良，董事长。委托诉讼代理人：陈忠华、高逸多，浙江匠造律师事务所律师。上诉人李刚因与被上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔公司）确认合同无效纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初9463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李刚上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实不清。一审中，李刚申请调取鸿翔公司持有的案涉七个建设施工项目的合同、竣工验收备案表、完整的结算报告、2012年6月21日之前全部项目的收支凭证和2012年7月31日之前七个项目全部混凝土试块报告等证据，并说明调取这些证据的目的，一审法院书面通知不准许调查收集，致使本案基本事实不清。二、一审判决违反证据收集的法定程序。李刚根据《承包经营协议》，自2010年2月始至2012年6月21日近二年半时间内自筹资金承包经营组织施工，已经完成香河、廊坊两地七个建筑施工项目24万平方米中的70%施工工作量。2012年6月21日即鸿翔公司接管承包项目前所涉已收工程款的收支和李刚完成作业量等证据，与本案存有利害关系。一审不依法调取与本案纠纷不可分割的存在密切利害关系的证据，违反了证据收集的法定程序。三、一审判决适用法律错误。一审判决不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，与司法解释本意不符，亦与司法实践和最高人民法院指导案例的裁判要旨相悖。鸿翔公司辩称，一、一审认定事实清楚。一审法院围绕《承包经营协议》和《备忘录》的效力进行了事实阐述和认定，据此认定的事实清楚。李刚以一审法院未予准许其调取证据的申请为由认为本案事实不清，完全拋离了其诉讼的基本事实。案涉七个项目的《建设工程施工合同》涉及鸿翔公司与案外人之间权利义务关系，与《承包经营协议》和《备忘录》的效力无直接关联性。李刚诉请是要求鸿翔公司支付七个建设工程70%工程量所对应的工程款6226.20万元，认为鸿翔公司在工程建设过程中发生的各项成本支出、管理费用等不应由其承担，故涉及七个项目的工程款收支凭证、工程竣工备案、结算报告、混凝土试块报告资料，即便可以查明七个项目结算和收支等事实，也与李刚诉讼请求无任何关联。鸿翔公司也不持有竣工备案表、完整的结算报告、混凝土试块报告。在项目竣工备案时，鸿翔公司已将竣工备案表、混凝土试块报告提交给了开发商，并由开发商交给项目当地建设主管部门备案，故鸿翔公司不持有上述材料。鸿翔公司在提交结算书时，已将计算稿及所附的计算文件提交给了开发商，鸿翔公司与开发商已签署了工程竣工价款结算协议及结算单或经法院调解确认工程总造价。由于具体经办七个项目结算的经办人陈留坤因突发疾病身故，因此鸿翔公司不持有计算稿。二、关于法律适用问题。李刚在一审中不是以实际施工人名义主张相应权利，而是诉请确认双方签订的《承包经营协议》和《备忘录》无效，因此本案审理中所适用的法律应当适用民法总则及合同法相关规定，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因为该司法解释很明确适用的前提是审理建设工程施工合同纠纷案件，李刚也不是承包人。李刚向一审法院起诉请求：一、确认双方当事人分别于2010年2月20日和2012年6月21日所签订的《承包经营协议》和《备忘录》无效；二、判令鸿翔公司支付李刚所完成的香河县、廊坊市七个建设工程70%工作量所对应的工程款6226.20万元。一审法院认定事实：2010年2月20日，双方当事人签订《承包经营协议》一份，约定李刚承包经营鸿翔公司天津分公司并担任天津分公司总经理，分公司可承接天津区域内房屋建筑施工总承包工程等，李刚享有分公司人事和经营管理权，自主经营、自负盈亏并需按约缴纳管理费。鸿翔公司为天津分公司提供生产经营活动所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等，并对天津分公司的经营活动享有监督权、指导权和知情权，在职责范围内帮助、协调解决李刚的生产经营过程中的困难。另外，鸿翔公司天津分公司的收入和支出均由鸿翔公司驻天津办事处的财务人员通过鸿翔公司银行账户办理，且鸿翔公司选派专人保管天津分公司经营所用的公章。2012年6月21日，双方又签订《备忘录》一份，约定因原《承包经营协议》已无法有效履行，李刚承接的案涉七个建设工程的管理改为鸿翔公司为主李刚为辅，但保留李刚“承包结算关系”。另外，李刚需配合移交各种资料，清理之前的各种应付款，核对各自资金使用情况以及配合之后的扫尾工作。同时，双方还约定《备忘录》签订后取得的工程款，在确保各项支出的前提下，如有多余资金按双方各自投入资金比例分配。所有工程竣工且结算完成后，在全部工程款收回并付清《承包经营协议》及《备忘录》项下所有对外应付款以及收回双方注入资金本金的情况下，如果最后清算有盈利则65%归李刚、35%归鸿翔公司，如最后清算有亏损则全部由李刚承担。后双方办理了相关交接手续，由鸿翔公司负责案涉七个工程的后续施工，现工程已经竣工验收并与业主完成结算。2013年10月23日，李刚出具证明一份，表示对鸿翔公司在后续施工过程中采取的措施、管理行为和结果均予以认可，同时委托鸿翔公司与业主单位进行工程造价结算且对结果予以认可。另查，鸿翔公司的天津分公司并未成立，鸿翔公司亦未聘请李刚担任任何职务，案涉七个工程的建设工程施工合同均以鸿翔公司名义与业主单位签订。一审法院认为，本案主要争议焦点：一、双方当事人所签订的《承包经营协议》及《备忘录》是否无效。二、鸿翔公司是否应当支付李刚工程款6226.20万元。关于第一个争议焦点，一审法院认为双方签订的《承包经营协议》无效，理由如下。首先，天津分公司并未成立，鸿翔公司未聘请李刚担任任何职务，也无发放工资或缴纳社会保险的情况，故双方无合法的人事或者劳动关系，李刚并非鸿翔公司单位内部人员。其次，协议约定李刚自主经营、自负盈亏，每年向鸿翔公司缴纳管理费，鸿翔公司除安排人员管理公章和工程收支外，不实际参与具体工程的施工和管理，对李刚的管理相对较为松散。最后，协议明确约定由鸿翔公司提供生产经营活动所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等。综上，本案双方实际上签订的是挂靠经营协议而非内部承包经营协议，也即鸿翔公司允许李刚使用其营业执照和资质证书等，以其名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，本案属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所规定的违反法律、行政法规强制性规定的情形，故双方所签订的《承包经营协议》无效。至于《备忘录》，《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案双方所签订的《备忘录》，实际上终止了之前所签订的《承包经营协议》，解除了双方的挂靠经营关系，约定改由鸿翔公司负责工程的后续施工和管理，另外还对交接手续和之后结算方式等作出了约定。现并无证据表明李刚因受胁迫而签订了该《备忘录》，双方意思表示真实，不违反法律规定或存在其他合同无效的情形，故一审法院认定双方签订的《备忘录》有效。关于第二个争议焦点，一审法院认为鸿翔公司要求李刚支付工程款6226.20万元的主张并无事实和法律依据，理由如下。首先，李刚主张鸿翔公司支付工程款的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，但该条针对的是建设工程施工合同无效而与发包方结算的情形，在本案中并不能适用。其次，双方在《备忘录》中对结算方式作出了约定，也即如所有工程最后结算有盈利则65%归李刚、35%归鸿翔公司，如最后结算亏损则由李刚承担。现李刚提供的证据不足以证实其为案涉七个工程投入了1667.5505万元，也未能提供工程结算存在盈利的证据，故李刚要求鸿翔公司支付工程款的诉讼请求并无事实依据。综上所述，李刚要求确认双方签订的《承包经营协议》无效具有事实和法律依据，一审法院予以支持；其余诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认李刚与鸿翔公司于2010年2月20日签订的《承包经营协议》无效；二、驳回李刚其余诉讼请求。案件受理费353110元，由李刚负担。双方当事人二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人属于挂靠经营合同关系，所签订的《承包经营协议》无效，双方当事人二审中对此无异议，争议在于《备忘录》的效力。《备忘录》约定双方终止《承包经营协议》，后续工程由鸿翔公司施工、管理，并约定双方按照工程最终盈亏情况进行结算（若工程盈利，则盈利部分65%归李刚、35%归鸿翔公司，若工程亏损，亏损由李刚承担）。《备忘录》是双方对《承包经营合同》终止后的结算和清理方面的自愿约定，不违反法律、行政法规强制性规定，也未损害国家、社会公共利益及他人合法权益，应认定为合法有效，对双方当事人均具有约束力。现李刚认为工程盈亏与其无关，直接请求鸿翔公司按照其实际完成的工程量支付工程款，与双方关于盈亏结算约定相悖。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款的，应予支持”之规定，针对的是发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效、工程验收合格后，工程价款的处理原则。李刚与鸿翔公司非属建设工程施工合同关系，而是挂靠经营合同关系，自不适用该条款的规定。另，李刚认为其一审中申请法院向鸿翔公司调取证据，一审法院未予调取，属程序违法。本院认为，当事人申请法院调查收集的证据，一般系由案外人保存的材料，对于由一方当事人持有抑或应由一方举证的材料，法院直接依据举证责任分配即可，且在鸿翔公司明确表示不持有的情况下，法院也无法调查收集。何况，李刚申请法院调查收集的证据系为证明《备忘录》签订前其实际完工量等，如上所述，李刚绕开双方关于盈亏结算的约定，直接主张鸿翔公司支付6226.20万元的工程款，不应得到支持，一审法院书面通知不准许其申请，并无不当。李刚关于一审法院违反法定程序的主张，与事实不符，亦无法律依据。综上所述，李刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费353110元，由上诉人李刚负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年八月二十八日法官助理周倩书记员胡玉婷