湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0115民初4877号原告：曾安寿，男，汉族，1961年10月4日出生，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：汪慧、胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。特别授权。被告：武汉城安建设有限公司，住所地武汉市黄陂区罗汉街研子。法定代表人：杨祥胜，总经理。委托诉讼代理人：闵寿池、张鹏，湖北诚明律师事务所律师。一般授权。原告曾安寿诉被告武汉城安建设有限公司（以下简称“城安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汪慧、胡奇，被告委托诉讼代理人闵寿池、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾安寿向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即向原告支付工程款1221786.51元；2.请求判决被告返还原告交纳的工程保证金50万元；3.请求判决被告向原告支付利息，以1221786.51为基数，按人民银行同期贷款利率，从2014年4月14日计算至实际付清之日；4.由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2016年10月，原被告签订《内部建设工程施工承包合同》，约定“被告将其承建的江夏城南华府一期工程交由原告承包施工；合同价格系在案涉工程据实结算后的金额下浮5%，再扣除被告提取3%的管理费，即结算总价的92%；工程竣工备案后付款至总额的95%，留5%作为工程质保金；同时约定发生争议提交工程所在地人民法院处理。”工程施工完成后，原告向被告送达了关于已完成工程量造价的预结算书，预算总价为9906300.88元，但被告只确认了原合同造价9025566.8元，对工程变更产生的造价一直未进行审核和确认。案涉工程于2014年4月14日完成竣工验收备案，但被告至今仅向原告付款7892020.3元，拖欠工程款1221786.51元，经原告多次催要也未支付，且未退还原告交付的工程保证金50万元，其行为已属违约，严重侵害了原告的合法权益。被告辩称，我公司从未与原告签订过《内部建设工程施工承包合同》，涉案工程不是原告施工的，二者不存在挂靠合同关系，故原告主体不适格；涉案工程是以我公司名义施工的，工程款已基本结清，余款系质保金，因质保期未到，尚未达到支付条件，请求驳回原告的起诉。一、针对原告诉讼请求，代理意见为：（一）被告对原告提供的证据四《江南名都2号楼工程款》予以认可，但根据涉案合同约定原告应向被告支付工程结算款的3%即242242.1元作为管理费，该管理费原告未向被告支付，故应予以扣除；（二）原告未提供任何证据证明被告收取了50万元保证金，根据谁主张谁举证原则，原告应承担举证不能的责任；（三）关于原告诉请中的逾期利息的问题。首先，根据涉案合同第六条“付款方式：主体封顶后付工程款的50%，工程完工后付工程款的30%；工程竣工备案后付工程款的15%；留5%作为工程质保金”之约定，原被告并未就竣工备案后付工程款15%的期限进行约定，故被告并未逾期支付工程款，也就无从谈起支付逾期利息。其次，原告计算基数有误，应该扣除5%的质保金，且质保金是无息归还。最后，原告仅提供了竣工验收备案的证据，无涉案工程交付时间证据，根据涉案合同第11条第4款“建设工程保修期按《建筑工程质量管理条例》，自工程验收合格备案并交付之日起计算；保修金为工程总价的5%，保修金留置期三年期满支付3%（无息）、五年期满支付2%（无息）”之约定，退还保修金时间起算点无法确定。二、涉案工程结算款已确认应为人民币8074735.43元，贵院同意原告申请并委托的造价鉴定意见没有合同及法律依据。（一）本案系挂靠合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，故本案工程款不应进行造价鉴定，具体理由如下：1.根据涉案合同6.1,6.4.1,8.2,8.13等条款约定来看，原告是借用被告资质进行施工，所有的工程资料，办理竣工验收手续及结算等均是以被告名义与建设单位进行，二者之间是挂靠关系，被告在涉案合同中主要义务仅为工程款到账扣除3%管理费并替原告代扣代缴税费后将余款支付给原告，双方不存在组织竣工验收、办理结算及支付工程款等应属施工合同约定的权利义务。2.根据涉案合同6.1条约定“工程竣工后编制工程决算文件由甲方报建设单位审计，经建设单位与甲方审核确定的造价为本工程合同的最后决算价格。”可以看出涉案工程最终造价是以甲方即本案被告与建设单位审核确定的造价为最终决算价格，被告与建设单位最终确定的工程造价为人民8074735.43元，在已经合法有效的结算价格情况下仍进行造价鉴定无合同及法律依据。（二）即使本案是建设工程分包合同纠纷，也不应进行造价鉴定，具体理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”之规定及最高人民法院民一庭《建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款》的指导意见，涉案工程款应依据涉案合同6.1条之约定以甲方即本案被告与建设单位审核确定的造价即8074735.43元为依据，而不应另行进行造价鉴定。同时，《建设工程司法解释一》第二十二条也规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，可见即使涉案合同系建筑工程分包合同，也无进行造价鉴定的法律依据。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月，被告武汉城安建设有限公司将其承接的武汉天元物业发展有限公司开发的江南名都2号楼建设工程转包给曾安寿施工，双方签订《内部建设工程施工承包合同》，约定“一、工程概况工程名称：江夏城南华府一期工程建设单位：武汉市天元物业发展有限公司…六、工程价款、支付及结算方式1、合同价格：施工图纸发给乙方25天内乙方按照约定的计算原则：按湖北省2008土建定额及现行文件执行，据实结算后，下浮5%。编制并向甲方报送本工程预算造价书，经建设单位审核确定的造价为本工程合同暂定价格：作为预付工程款的依据。工程竣工后编制工程决算文件由甲方报建设单位审计，经建设单位与甲方审核确定的造价为本工程合同的最后决算价格。公司提起管理费用3%，税费按国家有关文件执行，由甲方代扣代缴。2、付款方式：主体封顶后付工程款的50%；工程完工后付工程款的30%；工程竣工备案后付工程款的15%；留5%作为工程质保金。3.工程保证金：为了保证工程能顺利进行，证明各项目经理有能力完成，工程保证金每栋需交100万。4.工程保证金的退还：主体工程完成到五楼以上退还保证金的50%；主体工程完成到十楼以上退还保证金的30%；主体完工后退完。”合同同时约定了双方其他权利义务事项。被告城安公司在甲方落款处加盖公章、原告曾安寿在乙方落款处签名。2011年11月29日，曾安寿通过其女儿曾程红银行账户向杨祥胜名下45635113000322401392账户转款50万元做工程保证金，2012年7月，曾安寿按照合同的约定，组织人员设备对江南名都2#楼进行了施工建设，2014年4月14日，案涉江南名都2#楼工程完成竣工验收备案。截至2017年10月，被告向原告累计支付工程款7892010.3元。受原告申请、本院委托湖北正信工程项目管理有限公司对江南名都2号楼的工程造价进行鉴定，2018年12月6日，湖北正信工程项目管理有限公司作出鄂正造鉴字（2018）第689号鉴定意见书，其中鉴定意见为“1、对江南名都2号楼可确定部分的工程鉴定造价为：小写：￥8694320.44元大写：捌佰陆拾玖万肆仟叁佰贰拾元肆角肆分2、对江南名都2号楼不确定部分的工程鉴定造价为：小写：￥277671.9元大写：贰拾柒万柒仟陆佰柒拾壹元玖角整”。被告对鉴定意见质证认为：一、本次鉴定无法律及合同依据；二、送检资料未进行质证，本次鉴定程序违法。本院问询被告是否申请重新被告，被告表示放弃。原告针对被告质证意见认为“我们提交的这些资料都是被告竣工验收备案交到江夏区城市建设档案馆的，我们只是从那里复印了出来。这些原始材料都是由被告提交的。”本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。”，被告武汉城安建设有限公司将其承接的工程与原告曾安寿签订《内部建设工程施工承包合同》进行转包，下浮工程价款、收取管理费的行为违反法律的强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持”，故原告曾安寿请求被告支付尚欠工程价款，本院依法支持涉案工程经鉴定的工程价款扣除已支付的工程款和3%管理费后的合理部分；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对支付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”、第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，原告曾安寿请求被告支付逾期工程款利息以1221786.51为基数，按照人民银行同期贷款利率，从2014年4月14日计算至付清之日，本院支持以涉案工程经鉴定后的价格，扣除已支付的工程款和3%管理费后的合理部分为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止的利息；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原告请求被告返还工程保证金50万元，依据双方合同约定“工程保证金的退还：主体工程完成到5楼以上，退还保证金50%，主体工程完成到10楼以上，退还保证金30%，主体完工后，退完。”，本院依法予以支持。被告辩称，涉案工程不是原告施工的，原告举出的系列证据，足以证实系原告完成施工，被告的该辩称意见与客观事实不符，本院依法不予采信；被告辩称原告未提供任何证据证明被告收取了50万元保证金，原告已提供相应的银行转账记录，证实已向被告法定代表人杨祥胜汇款50万元做工程保证金，被告的该辩称意见与客观事实不符，本院依法不予采信；被告辫称鉴定程序违法，鉴定检材未经其质证，但是从鉴定采用的检材来看，均系从建管档案调取复制的，由被告提交存档的施工合同、施工图纸等资料，在对鉴定结论问询过程中，被告也未提出重新鉴定的意见，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由当事人确定具备资格的鉴定人协商不成的，由人民法院指定”，故本院依据原告申请，委托经过选择鉴定机构程序确定的鉴定机构，对涉案工程进行评估鉴定，符合法律规定，被告的该辩称意见本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、由被告武汉城安建设有限公司向原告曾安寿支付尾欠工程款810813元及利息，利息以810813元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止，限于本判决生效后十日内付清；二、由被告武汉城安建设有限公司向原告曾安寿返还工程保证金50万元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告曾安寿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10148元，由被告武汉城安建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈声凡二〇一九年八月二十六日法官助理石奇书记员方旎