广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4161号上诉人（原审被告）：惠州市惠百川实业发展有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水北环路旁新祺园一期5幢14层03号房。法定代表人：石中杰。委托诉讼代理人：黄文科、朱梓华，均系广东海略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某，男，汉族，1982年2月20日出生，住址：广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：周运妙，系广东商达（惠州）律师事务所律师。上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司（下称惠百川公司）因与被上诉人黄某商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人惠百川公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付逾期办证违约金为5220元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：违约金应计算截止至2017年12月25日，逾期天数为362天，一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据《商品房买卖合同》第十五条约定，上诉人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权登记机关备案，从该条约定看，上诉人作为开发商的办证义务也就是提交需由上诉人提供的资料报备案，而具体到本案，上诉人已经于2017年12月25日将办理首次（初始）登记资料（共计17项）提交不动产登记中心，并取得受理回执，应视为上诉人已完成办证义务，故逾期办证违约金计算截止日应为当天。2017年6月21日至30日（共计10天）因房管局系统升级整合存量数据暂停业务的时间，属不可抗力，应予扣除，一审法院适用法律错误。2017年6月21日至30日（共计10天）因房管局系统升级整合存量数据暂停业务，一审法院仅因其系上诉人违约之后产生的新事由即不予支持扣除。上诉人认为，尽管上诉人存在逾期办证的违约行为，但是办证事宜仍在可持续的状态，在上诉人履行办证义务期间，因房管局系统升级整合存量数据暂停业务，属于政府行政行为，系不可抗力，其直接导致上诉人客观上无法提交办证资料，故针对上诉人履行办证义务期间因不可抗力导致的无法办理的时间应在计算违约责任时予以扣除。合同以及合同附件四《补充协议》明确约定上诉人承担违约责任之前提是因上诉人的责任导致违约，本案政府行为以及新政策出台延误办证等原因，均不可归责于上诉人，均属于合同约定的不可预测原因，故依照约定双方对此已经达成180天免责不视为出卖人违约，故违约金应扣减该180天的免责期。《商品房买卖合同》第十五条明确约定:“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理:……”。以及合同附件四《补充协议》第四条明确约定“出卖人、买受人双方同意：合同约定的交楼时间为预计交楼时间，出卖人因不可预测原因导致提前或推迟交楼时（不超过预计交楼时间180天），双方表示理解，不视为出卖人违约。”，综上可见，要上诉人承担违约责任之前提是因上诉人的责任导致违约，上诉人才需承担相关不利后果。从导致本案逾期办证的因素看，存在上诉人无法预料和控制的客观因素，非答辩人的全部过错所导致，不应全归责于上诉人；不可抗力属于免责事由，在计算逾期办证违约金时应予以扣减因不可抗力导致的逾期时间。被上诉人起诉违约金过高，请求法院予以调整。涉案房屋均已经在合同约定的期限内按期交房。逾期办证不同于逾期交付，并未影响业主居住使用，客观上被上诉人所购的涉案商品房均已大幅度升值，被上诉人在经济利益上并无损失；另外，上诉人逾期办证主要原因在于与承建商纠纷未决，项目部分物业被长期查封，客观上无法办理，并非主观故意不办理，且部分逾期系因被上诉人自身资料不齐全导致的，被上诉人诉请违约金计算标准日万分之一的比例过高，不合理，请求法院考虑实际情况予以下浮调整。综上，结合应扣除的不动产权籍测绘时间56天（一审已经扣除），上诉人应向被上诉人支付违约金为5220元[450000元×0.01%×（362日-56日-10日-180日）]，一审法院认定事实不清，恳请法院依法查明，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄某发表答辩意见：一、一审法院认定的违约金计算截止日期及逾期天数正确无误，应当予以维持。答辩人与被答辩人签订的合同第十五条明确约定办证时间，被答辩人本应在2016年12月27日前完成涉案房屋的所有权转移登记备案，但其直至在2017年12月25日才向产权登记机关提交办理新建商品房首次登记的备案资料，该备案登记并非是涉案房屋的权属备案登记。被答辩人混淆视听，意图将新建商品房的首次登记与一手商品房过户登记混同。一审法院认定违约金的计算截止日期为涉案房屋办理权属登记备案之日正确无误，应当予以维持，被答辩人辩称的违约金应当计算到2017年12月25日没有事实依据，应予以驳回。二、一审法院主动适用“情势变更”，并以“情势变更”为由扣减办理权籍调查时间56天，属适用法律错误，应当依法予以改判。1、“情势变更”的适用前提是当事人主动提出，被答辩人在合同履行期限内，从未将其辩称的权籍调查等情形告知上诉人，也未就该情形出现后与上诉人协商变更合同内容。情势变更原则适用的前提是依赖于当事人的主动提出。即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商，在协商一致的基础上重新确定合同权利义务或终止合同，或者诉请法院或者仲裁机构变更或解除合同。而涉案中，且不论关于“权籍调查”是否属于“情势变更”，但被答辩人在合同履行过程中以及一审过程中，从未就关于权籍调查等因素以“情势变更”原则为由与答辩人进行协商变更合同。2、最高人民法院已明确人民法院不宜主动适用“情势变更原则”。最高人民法院在2010年时向浙江省高级人民法院签发的关于袁某与陈恒坤企业租赁经营合同纠纷案适用法律问题审核意见即[2010]民二他字第6号文中，已明确表示“情势变更原则的适用应当由当事人明确提出，人民法院不宜依职权主动适用”。3、人民法院因个案中需要适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定的，应当由高级人民法院审核。第二条“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条：为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。双方在合同履行期限内并未有任何一方依“情势变更”原则提出与另一方对合同变更，而在一审过程中也未有任何一方依“情势变更”原则明确向法院诉请对合同进行变更。退一步讲，假使真的存在情势变更事由，且当事人又主动提出变更，一审法院如认为案件应适用情势变更的，那么其应当按照第二条之规定，交由广东省高级人民法院审核。三、一审法院在原判决中滥用“情势变更”原则，忽视开发商的违约行为，通过公权力强行介入双方间的合同，严重违反公平原则。根据合同约定，被答辩人本应在2016年6月30日至2016年12月27日期间就要完成涉案房屋的所有权转移登记备案，即在2016年12月27日之前应当将权籍调查测绘、商品房首次登记、涉案房屋的转移登记全部履行完毕，但被答辩人在明知政府2016年6月28日起开始启动权籍调查测绘程序后并未积极履行该义务，其直至在合同履行期限届满后2017年2月方才办理权籍调查测绘，拖延至2017年12月25日才办理商品房的首次登记，2018年3月方才办理涉案房屋的权属登记备案。因此，如果被答辩人在合同履行期限内即2016年6月30日至2016年12月27日期间因积极履行权籍调查测绘而产生的时间进行扣除完全合乎法律规定、公平原则。但被答辩人并非在权籍调查政策启动后合同办证期限内积极履行该义务，相反其在拖延至办证期限届满后方才办理。一审法院并没有充分考虑被答辩人在政策启动后仍怠于履行办证义务的违约行为，反而仍然适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定扣除因办理权籍调查测绘时间56天明显有违公平原则，这不仅没有惩罚被答辩人的违约行为，反而是变相鼓励、豁免被答辩人的违约行为。四、一审法院在计算违约金时未扣除2017年6月21日至30日（共计10天）因房管局系统升级整合存量数据暂停业务的时间，是适用法律正确，应予维持。根据合同约定，被答辩人本应在2016年12月27日前完成涉案房屋的权属登记备案，但被答辩人辩称的2017年6月21日至30日（共计10天）因房管局系统升级整合存量数据暂停业务的时间明显是发生在其严重迟延履行之后。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”之规定，不属于可免责情形，因此被答辩人关于在计算违约金时应扣减因房管局系统升级整合存量数据暂停业务的时间是没有事实根据，于法无据，应予以驳回。五、逾期办证的直接原因是被答辩人怠于履行，并非政府因素导致。被答辩人未及时向产权登记部门提交涉案房屋的所有权登记备案，是导致逾期办证的直接原因。根据合同约定，被答辩人本应在2016年12月27日前完成涉案房屋的所有权转移登记备案，但其在2016年6月已清楚的知晓政府要求办理权籍调查测绘手续后，依然怠于履行办理权籍调查测绘业务，直至在2017年2月才履行权籍调查测绘，时隔一年后方才办理涉案房屋的权属登记备案，因此被答辩人逾期办证并非是政府出台的新政策所导致，直接原因是其没有主动积极履行相应的义务，其应当就其违约行为按照合同约定向答辩人承担违约责任。六、合同附件四中的180天与逾期办证没有关联，被答辩人要求违约金扣减180天没有事实及法律依据，应当予以驳回。合同附件四《补充协议》第四条中的180天与逾期办证无关，被答辩人因其自身违约行为导致未在合同期限内办理涉案房屋权属登记备案，因此其关于违约金要求扣减180天是没有事实及法律依据，应当予以驳回。七、答辩人诉请的违约金是按照合同约定的标准计算，与最高人民法院及广东省高级人民法院关于逾期办证违约金规定的标准相比明显偏低。首先，双方签订合同是由被答辩人事先拟定好的格式合同，在确定违约责任方面，答辩人处于弱势地位，无改变合同条款的权利。其次，答辩人诉请的违约金计算标准、起始日期、截止日期均是按照双方签订的合同计算。再次，双方在合同第十五条约定的关于逾期办证违约金标准与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条规定的逾期办证违约金标准相比，明显偏低，不存在过高。综上所述，答辩人认为一审法院关于被答辩人逾期办证天数及违约金计算截止日期认定正确，但一审法院主动适用情势变更扣减因办理权籍调查测绘所的56天明显是适用法律错误，严重违背公平原则，应当依法予以改判。原审原告黄某向一审法院提出起诉请求：1、被告向原告支付延期办证违约金19935元（暂从2016年12月28日计至2018年3月16日，2018年3月16日之后的违约金计算至被告向产权登记机关办理关于涉案商品房的不动产转移登记备案之日止）；2、被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费。一审法院查明的事实：2015年9月9日，原告与被告惠州市惠百川实业发展有限公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定原告向被告购买其开发的位于惠州市××区淡水北××路旁××祺××单元××层××房，总价款450000元。合同第八条约定：被告应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告的房屋交付给原告使用……；合同第十五条约定：被告应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，……2、原告不退房，被告按已付房价款的0.01%向原告支付违约金；3、本条第2项所指0.01%违约金按日计算。《商品房买卖合同》附件四的第四条约定：原被告双方同意：合同约定的交楼时间为预计交楼时间，被告因不可预测原因导致提前或推迟交楼时（不超过预计交楼时间180天），双方表示理解，不视为被告违约。原被告还对其他相应事宜作出了约定。合同签订后，原告按约付清购房款，并在2015年9月2日向被告支付5516元办证等费用。被告于2016年6月30日将案涉房屋交付原告使用，于2018年3月22日将案涉房屋办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。另查明，2018年12月5日，惠州市惠阳区房产管理局《关于不动产登记中心暂停业务时间情况的复函》载明：“惠阳区不动产登记业务2016年6月28日启动，届时起申请办理土地首次登记、新建商品房首次登记、自建房首次登记、一手商品房过户、二手房过户等业务，需先行开展不动产权籍调查测绘（此项工作请咨询国土局）；不动产登记业务启动至今，我中心因工作需要共暂停了两次业务。第一次是2017年6月21日至30日因系统升级整合存量数据暂停业务；第二次是2018年4月8日至4月28日因办公场所搬迁暂停业务”。2018年12月26日，惠州市国土资源局惠阳区分局《关于新祺园项目一期首次登记权籍调查办理时间的告知函》载明：“经查，位于惠州市惠阳区淡水街道北环路旁的‘新祺园’商品房项目的一期小区大门、3幢、4幢、5幢，于2017年2月13日受理了商品房首次登记的权籍调查业务，并于2017年4月10日办结”。惠州市惠阳区房产管理局系在原、被告办证履行期内发布公告告知新建商品房办证业务增加权籍调查测绘内容。一审法院认为，原、被告签订本案所涉的《商品房买卖合同》及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。关于被告是否违约的问题，合同约定被告应当在商品房交付使用后180日内【从2016年7月1日起至2016年12月27日】将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，然被告在2017年2月13日依据新的办证政策向国土部门申请办理所涉商品房首次登记的权籍调查业务，且在2018年3月22日才将案涉房屋办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。被告未按照合同约定的时限启动办证程序，确实存在违约行为，应承担相应的违约责任。经核算，被告逾期办理权属登记备案的天数为449日【自2016年12月28日至2018年3月22日】。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，在合同约定的履行期内，惠州市惠阳区房产管理局发布公告称2016年6月28日起一手商品房过户需先行开展不动产权籍调查测绘，因不动产权籍调查测绘系合同履行期限内出现的新政策，非合同履行期届满后发生的新政策，该部分增加的义务导致延长了办证期限，属不可归责于双方的事由，被告辩称因不动产权籍调查测绘增加的时间56日【自2017年2月13日至2017年4月10日】应在逾期期限内予以扣除，辩称合理，予以采纳。惠州市惠阳区房产管理局2017年6月21日至30日因系统升级整合存量数据暂停业务，2018年4月8日至4月28日因搬迁暂停业务，该两段时限均是被告违约之后产生的新事由，被告主张在逾期时限内予以扣除，依据不足，不予支持。据此，被告应承担逾期办证违约金的违约金为17685元【450000元×0.01%×（449日-56日）】。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告惠州市惠百川实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期办证违约金17685元给原告黄某。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费149元（已减半），由被告惠州市惠百川实业发展有限公司负担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下:关于逾期办证违约金的截止日期的问题。涉案《商品房买卖合同》约定出卖人应当在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。据查，惠百川公司在2018年3月22日才将案涉房屋办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，一审法院据此认定逾期天数计至2018年3月22日并无不妥。惠百川公司主张其于2017年12月25日将办理首次（初始）登记资料提交产权登记机关，应视为已完成办证义务，对此，本院认为，“办理首次（初始）登记”是合同约定的“办理权属登记”的前置程序，即要先办理首次登记（大确权）后才能办理权属登记（小确权），两者不属于同一登记事项，惠百川公司主张逾期天数应当计至2017年12月25日，无事实和法律依据，本院不予采信。至于惠州市惠阳区房产管理局系统升级整合存量数据暂停业务的时间（2017年6月21日至30日），发生在双方约定的办理权属登记期间之后，属于惠百川公司违约之后产生的新事由，同时惠百川公司也没有提交证据证明在该时间段内发生了其提交办证资料而遭遇暂停受理业务的事实，因此惠百川公司主张在逾期时限内予以扣除于法无据，本院不予支持。惠百川公司称双方同意“出卖人因不可预测原因导致提前或推迟交楼时（不超过预计交楼时间180天），双方表示理解，不视为出卖人违约”的约定，并以此主张计算逾期办证违约金时扣除180天免责期，本院认为该约定系关于逾期交房违约责任的约定，非案涉房屋办理权属登记方面的约定，惠百川公司不能根据该条款主张免除逾期办证违约责任。惠百川公司主张违约金过高而请求法院予以降低应当承担举证责任，但其未提交证据证明涉案违约金过高的事实，故惠百川公司诉请将违约金调低理据不足，本院不予支持。原审按照双方当事人合同约定的违约金计算标准计付违约金，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费111元，由上诉人惠州市惠百川实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  胡江审判员  寇倩二〇一九年八月二十日法官助理曾嘉红书记员叶秀婷