中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初7295号原告：扬州银河电子城有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市文昌中路**。法定代表人：孙建文，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：胡秉章，扬州市东城法律服务所法律工作者。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：方莉园，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：银河娱乐商标有限公司，住，住所地英属维尔京群岛托托拉岛罗德镇离岸联合中心未到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2017]第88922号关于第6361327号“银河电子城WWW.YZITCITY.COM及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定被诉决定作出时间：2017年7月24日本院受理时间：2017年9月26日开庭审理时间：2019年6月5日被诉决定认定：在案证据不足以证明诉争商标在2013年3月11日至2016年3月10日期间（简称指定期间）在第35类“广告、户外广告”等服务上进行了公开、真实、有效的商业使用，诉争商标予以撤销。原告诉称：一、诉争商标撤销复审程序违法。1.被告在复审阶段未将合议组人员名单告知原告，剥夺了原告的申请回避权；2.被诉决定中合议组成员的署名是机打署名，不是当事人亲笔署名，决定书形式不符合《商标评审规则》的要求；3.被告对第三人在复审阶段的主体及受托人资格未尽审查义务，第三人向被告提交的撤销注册商标复审申请书（首页）、（正文）、商标评审案件申请材料目录、商标评审代理委托书上均没有第三人章戳（签字），未见对代理委托书的公证认证手续，商标代理机构所盖条戳不是经公安机关编码的公章。二、被告认定事实有误。原告提交的证据，已经形成证据链，证明原告对注册商标从未停止过使用，而且这种使用是商标意义上的使用，是真实、善意的使用，有明确的提升消费者识别力和商标影响力的共同指向，绝不是象征性使用。故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持、驳回原告的诉讼请求。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：63613273.申请日期：2007年11月6日4.专用权期限至：2020年9月20日5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告；户外广告；广告传播；市场分析；组织技术展览；进出口代理；替他人推销二、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，原告提交以下主要证据：1.广告宣传发票；2.网络视频截图及其连锁店户外广告宣传图片；3.2013年5月16日开业15周年庆典活动及“安全生产月”宣传栏图片；4.2014-2016年制作并印有诉争商标标识的挂历图片；5.制作的二维码及公司楼层导购图；6.历年获奖证书。在诉讼阶段，原告提交以下主要证据：7.扬州银河大厦企业登记资料查询表；8.原告签订的协议书、公交站台冠名协议书及相应发票、途径银河电子城公交站台的公交路线示意图；9.标注有银河电子城的2013年、2014年版的扬州旅游交通图、制作合同书及收费票据；10.原告委托加工的2013-2017年台历、挂历及发票；11.《扬州时报》编印的2013年大学生新生必读手册和2013年3月15日《扬州时报》刊登的关于“扬州银河电子城”的广告及相关发票；12.2013年广陵年鉴及发票、2014年江苏省新农村现代流通及供销合作发展引导资金项目申报书；13.扬州银河电子城店面租赁合同及相应费用清单；14.扬州市供销合作总社房屋招租公告；15.原告2013年和2014年在《扬州晚报》《扬州时报》上刊登的标有诉争商标及银河电子城的广告及相应发票；16.银河电子城网站及自行印刷的广告宣传单；17.扬州市工商行政管理局生产要素市场监督管理分局出具的关于原告使用注册商标的证明。在案件审理过程中，被告认可其在作出被诉决定前未告知原告合议组成员。第三人于2016年11月4日向被告提交的撤销注册商标复审申请书首页及正文中均有委托代理人中原信达知识产权代理有限责任公司的盖章和刘欣签字。其向被告还提交公司注册证书、公司存续证书、注册代理人证书、商标评审代理委托书及翻译件。根据商标评审代理委托书记载，第三人委托中原信达知识产权代理有限责任公司进行撤销注册商标复审案，联系人为刘欣，落款处有第三人公司盖章及“KWOKMUNSANGRAYMOND”签字。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年《中华人民共和国商标法》，程序问题的审理应适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。一、关于被诉决定是否存在程序违法原告主张被告未告知其合议组成员，剥夺了其申请回避的权利，构成程序违法。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第七条规定：“商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。”被告应当将合议组成员告知原告、第三人，现被告认可其未告知原告合议组成员，被诉决定在程序上存在瑕疵。但现无在案证据证明作出被诉决定的合议组成员存在商标法实施条例第七条规定的应当回避的情形，被诉决定这一程序瑕疵对原告的实体权利未造成实质性影响。因此，在此本院仅指出被诉决定的程序瑕疵。原告主张被诉决定落款处的署名不是合议组成员亲笔签名，属于程序违法。对此本院认为,《商标评审规则》第三十四条第二款规定：“决定、裁定由合议组成员署名，加盖商标评审委员会印章。”该规定并未要求必须由合议组成员亲笔签名，被诉决定由合议组成员署名即可。本案中，被诉决定有合议组署名，有商标评审委员会印章，符合《商标评审规则》的规定。原告的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张被告对第三人的主体及委托代理人资格未尽审查义务，违反法定程序。对此本院认为，第三人在撤销复审程序中向被告提交了公司注册证书、公司存续证书、注册代理人证书，用以证明第三人公司主体存续情况，提交了商标评审代理委托书，表明其已经委托中原信达知识产权代理有限责任公司进行撤销注册商标复审案，虽然上述文件未进行公证认证，但纵观2014年商标法、商标法实施条例和《商标评审规则》，均未规定撤销复审程序中的外国公司提交的申请材料须经公证认证，因此，第三人提交的上述材料符合法律规定，被告受理第三人的申请并无不妥。原告主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告称未在中国备案登记的外国公司不能在中国提起撤销复审申请，其该主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于诉争商标于指定期限内在核定使用的服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，原告提交的广告宣传发票、历年获奖证书、扬州银河大厦企业登记资料查询表，均未显示诉争商标，无法证明诉争商标的使用情况。原告签订的协议书、公交站台冠名协议书及相关证据、扬州旅游交通图及相关证据、房屋招租公告，均不能起到区分服务来源的作用，不是商标性使用。广陵年鉴及发票、项目申报书、大学生新生必读手册以及2013年和2014年在《扬州晚报》《扬州时报》上刊登的广告，不是为他人提供广告服务，不属于诉争商标核定使用的“广告”等服务。扬州市工商行政管理局生产要素市场监督管理分局出具的证明，扬州市工商行政管理局生产要素市场监督管理分局不具有认定商标是否使用主体资格，该证明亦未体现诉争商核定使用的服务。原告提交的其他证据均为自制证据，证明力较弱，且无证据表明其定制的台历、挂历等宣传品实际用于诉争商标的宣传。综上，原告提交的在案证据均无法证明诉争商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，程序虽存在瑕疵，但未给原告的实体权利造成实质性影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，本院判决如下：驳回原告扬州银河电子城有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告扬州银河电子城有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告扬州银河电子城有限公司、被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人银河娱乐商标有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  李淑云人民陪审员  燕 云二〇一九年八月一日法官 助理  柴 鹏书 记 员  王 雪-2--1-