江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏民终1215号 上诉人（原审被告）：江苏开通建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区淮海北路**。 法定代表人：童金槽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：灌云县人民政府，住，住所地江苏省灌云县县城/div> 法定代表人：朱兴波，该县县长。 委托诉讼代理人：韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：席军，男。 委托诉讼代理人：张大双，江苏吴非律师事务所律师。 原审被告：灌云县交通运输局，住，住所地江苏省灌云县伊山镇胜利东路**/div> 法定代表人：封小卫，该局局长。 委托诉讼代理人：孙泽清，该局工作人员。 委托诉讼代理人：韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。 上诉人江苏开通建设工程有限公司（以下简称开通公司）、上诉人灌云县人民政府（以下简称县政府）与被上诉人席军、原审被告灌云县交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开通公司的委托诉讼代理人梁孔建，上诉人县政府的委托诉讼代理人韩震东、李美，被上诉人席军的委托诉讼代理人张大双，原审被告交通局的委托诉讼代理人孙泽清、韩振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 开通公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人席军不是适格主体。被上诉人席军提供的证据不足以认定其与盱眙县第二建筑公司之间系被挂靠关系。如是转包关系，上诉人公司就不应承担工程款直接给付责任。如盱眙县第二建筑公司将来主张权利，必然导致本案被动。2、一审判决认定的工程造价总额，依据尚不够充分。一审判决认定工程款的依据为鉴定报告，而鉴定报告是根据被上诉人席军单方提供的工程资料进行鉴定而作出的报告，发包方交通局、县政府并未认可席军提供的工程资料。二审法院应当就席军退出后的工程施工以及结算资料进行补充鉴定，由鉴定机构对整个工程以及后续工程的工程量进行鉴定后，再综合确定本案所涉工程的工程款数额。目前，本案尚不能真实体现被上诉人席军实际施工的工程量。避免上诉人向县政府主张工程款时，出现工程量认定与本案认定不一致的情形。3、一审判决上诉人应当从2013年11月11日向被上诉人席军支付工程款利息，没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人县政府的指挥部签订的施工合同中有关于工程款支付期间的约定，而上诉人与被上诉人席军无支付期限的约定。上诉人与盱眙第二建筑公司签订的施工合同中并未利息约定，根据合同相对性原则，上诉人不应支付利息。 县政府上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院重审后仍然没有查明本案事实。二审中县政府申请对涉案工程造价进行重新鉴定。2、一审法院判决县政府承担欠付工程款及利息数额错误。一审法院认定双方已完的工程量未予确认。一审法院判决县政府在欠付工程款及逾期利息方面承担连带给付责任错误。 针对开通公司、县政府的上诉，席军答辩称：1、一审的鉴定结论确定的依据是依据上诉人与被上诉人提供的合同和投标文件、工程签证、施工图纸等资料以及鉴定机构专业人员现场勘验实际测量进行计算得出，并非两上诉人所说仅仅依据被上诉人一方提供的资料进行鉴定的。2、针对开通公司和县政府其他的上诉理由，一审判决关于本案的相关焦点陈述清楚，席军同意一审判决作出的认定。 席军向一审法院起诉请求：1.判令开通公司、县政府给付尚欠的工程款950万元并从三年期满（2013年11月10日）后承担逾期给付的利息（按照同期同类贷款利率计算至实际给付之日）2.开通公司、县政府承担本案诉讼费和鉴定费。 一审法院经审理查明以下事实： 一、合同签订及履行情况 2009年2月10日，县政府成立242省道灌云段工程建设指挥部，交通局局长和副局长均是指挥部组成人员，指挥部下设办公室，地点，地点设在交通局局副局长钱晓东兼任办公室主任。 2009年9月7日，被告开通公司作为承包人，取得中标资格，成为S242省道灌云段路基及小桥涵工程S242GYLJ-4标合同段的中标人，工期要求为2009年9月15日开工，2009年12月30日前完工，中标总价款为23991049元。开通公司于2009年9月13日与242省道灌云段工程指挥部共同签订合同协议书，合同约定：1.第S242GYLJ-4标标段由K63+100至K70+400，长7.3KM，公路等级为一级公路，设计时速为100KM/h，沥青砼路面。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）在合同实施期间，业主与承包人签订的任何其他协议；（2）本协议；（3）补充合同条款；（4）中标通知书；（5）编号的招标修改书……（10）标价的工程量清单……3.上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准……8.发包人承诺按约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，付款方式：业主在工程开工至工程完工内承包人支付计量工程款的60%，剩余工程款待工程交工验收合格后三年内付清。9.本工程的营业税、教育附加费及城市建设管理维护费由业主代缴……14.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。 合同签订后，开通公司自行组织了施工。 2010年4月29日下午，开通公司与席军召开协调会，形成关于242省道青口至杨集段建设工程灌云IV合同段会议纪要如下：…该工程项目由原来开通公司基础处负责施工，由于目前开通公司基础处资金困难，使得工程项目无法向前推进，现甲方（开通公司）将未完部分工作量交由席军（习军）来负责实施，双方就工程交接方面合作达成如下协议：1.目前甲方完成路基碎石方74000m3进行结帐，甲方结算单价为48元/m3，合计完成工作量为3552000元；2.甲方之前完成路基碎石方为74000m3，甲方不收取乙方的管理费为566100元；3.甲方之前完成的清表工作量按照清单量65%进行计量结算，后期乙方剩余部分按照35%进行计量结算；4.甲方已完成部分圆管涵工作量双方确认为6万元，以后剩余工作量由乙方完成，甲方完成的6万元计量由乙方上报计量，业主计量批复后乙方将6万元返还给甲方；5.甲方收取乙方管理费为2%+4.41%=6.41%，收取管理费按照乙方实际完成工作量、经业主批复的进行计量结算。 审理中，席军主张上述管理费中的2%是管理费，4.41%是税金等费用，开通公司承诺不再收取其2%的管理费，开通公司自行施工的部分应由开通公司自行承担税费。开通公司对席军这一主张表示认可。 2010年5月31日，江苏省交通工程集团有限公司与盱眙二建签订242省道青口至杨集段建设工程灌云IV合同段路基工程及小型结构物施工工程协作合同（协议）书一份，约定双方进行施工合作。审理中，江苏省交通工程集团有限公司向本院出具情况说明，该公司系开通公司的控股公司，其与盱眙二建所签订合同的行为均是代理开通公司的行为，该合同的权利义务均由开通公司享有和承担。盱眙二建也向本院出具说明认为，席军是挂靠在该公司承接本案工程，工程的所有设计和施工均由席军完成，一切合同权利义务也均由席军享有和承担。 2010年11月10日上午，指挥部、监理公司、开通公司以及原告席军等共同召开协调会，就相关问题达成会议纪要如下：1.对已完工程量双方尽快进行确认；2.根据确认的工程量按照合同约定制订付款计划；3.由于工程任务紧张，工期较紧，经双方协商，同意终止双方已签订的242省道灌云段路基IV标工程合同，并由指挥部交给其他单位负责施工。 2010年11月10日达成会议纪要之后，双方未能就已完工程量进行确认，也未就当时工程已完工现状进行保全。 2010年11月13日，指挥部将剩余工程发包给江苏全泰交通工程有限公司施工，但也未对之前施工已完工程量进行确定。至今该工程尚未竣工验收。 二、涉案工程鉴定审计情况 本案审理中，经席军申请，一审法院依法委托淮安市财建工程咨询有限公司（以下简称财建公司）对本案所涉工程进行审计。2014年3月14日，财建公司出具淮财鉴（2014）第07号鉴定报告一份，经鉴定工程造价为14606804.96元。其中清表工程量为为30189.20m3，造价为175097.36元；碎石土工程量为227568.35m3，造价为12743827.60元。鉴定说明：…3.因原告提供的鉴定资料手续不够完整，没有建设单位、监理单位的签字，但被告方也没有提供其它相关的资料，现场又经过其他单位施工，双方也未提供能证明原告当时已完工程的影像或图片资料，工程量计算主要依据原告方提供的相关资料进行计算。4.根据建设单位、施工单位、监理单位三方认可的工程资料，工程造价鉴定结果仅为362.49万元；在鉴定过程中，经鉴定人员询问被告方相关人员，之前被告方已认可的工程结算价约为1100余万元，但席军不予认可。5.鉴定时，合同中工程量清单表价格与投标价格的差异暂未考虑……7.席军提出的路基填前压实项目费用1073686.96元，因招标、合同中没有此项目，鉴定结果中暂不包含。8.交通局对我公司鉴定初稿提出的异议：（1）鉴定值中清表工程量多算了12977m3，合计17212.20元已包含在鉴定结果中；（2）鉴定时路基填前压实工程费用已扣除；（3）鉴定值中碎土项目多算了70942m3，合计156626.35元已包含在鉴定结果中。9、鉴定时合同以外的部分工程量，根据席军提供的资料已作计算，并包含在鉴定结果中。 报告出台后，原、被告双方均对该报告提出异议。鉴定机构对双方的异议经过审查后，对各自的异议均作了回复。一、对于席军和开通公司的异议答复如下：善后河南桥头全幅路基及K65+850以北约2KM便道碎石工程量25000m3，在鉴定时因双方均未提供相关资料未作计算。二、对于交通局和县政府的异议答复如下：1.工程量的划分计取，鉴定时是依据法院提供的工程资料和我公司专业人员现场查看、实地尺量情况进行计算；2、如果按建设单位、施工单位和监理单位三方认可的工程资料，工程造价鉴定结果仅为362.49万元，在鉴定过程中，经鉴定人员询问被告方相关人员，之前被告方已认可的工程结算价约为1100余万元，但席军不予认可，后提起诉讼要求进行司法鉴定；3.投标文件中的单价和施工合同中约定单价不一致，在鉴定时以双方签订的合同单价为鉴定依据，如按投标单价计算比合同单价计算应减少1211089.12元。三、鉴定报告说明的第8条第（3）项中碎石多算了70942m3，合计应改为3972752元，已包含在鉴定结果中。 由于双方对工程鉴定争议较大，鉴定机构对该鉴定作出情况说明：一、工程量确定依据：工程量的确定，鉴定时是依据双方提供的合同、投标文件、工程签证、施工图纸等资料和我公司专业人员现场查看、实地尺量情况进行计算。二、鉴定说明：第8条中第（1）项被告方认为清表工程量多算了16846.37m3，合计17212.20元应改为97708.95元，已包含在鉴定结果中，这是一个打印错误，预算明细表中有数据，总鉴定结果没有改变；第8条中第（3）项被告方在鉴定对帐初稿中认为碎石土项目多算了70942m3，合计156626.35元应改为3972752元，这也是一个打印错误，预算明细表中有数据，总鉴定结果没有改变，在出具鉴定报告后，被告方提出异议的为77132.34m3，合计4319411.04元。三、鉴定报告第9条，根据原告方提供的工程资料，施工内容在合同范围内，在鉴定工作协调会上是被告方称之为合同外工程量。四、便道费用的计取，在工程量清单中已明确要求，作为施工单位在投标时应综合考虑在投标报价的单价中，不再另行计算。五、合同中工程量清单表价格与投标价格存在差异，依据施工合同约定的合同文件组成部分解释顺序，鉴定时按照合同协议书约定的单价进行计算。 鉴定费用75000元，由席军预缴。 针对部分手续不齐的签证资料，财建公司称“因为工程太大，随机取点，每个点不具备代表性，无法通过简单的现场取点勘测的方法确定签证所载明的工程量是否真实”。 三、工程款支付情况 经双方对帐，双方对交通局和县政府已付工程款为8927655.03元（含代扣代缴的税款473595.03元）均无异议。 审理中，开通公司主张其在收到发包方上述工程款后已向原告席军支付了7524613.18元（含代扣代缴的税款473595.03元，即合同约定的4.41%）。席军对其他款项均予以认可，但对其中的办外经证预交所得税挂往来的71973.15元不予认可。故席军与开通公司就已付款无争议的为7452640.03元。 四、其他事实 （1）2013年6月16日，监理公司出具实际完成工程量再次核实情况报告，其中涉及路基碎石土部分：开通公司第一次申报路基碎石土266846.91m3，第二次申报路基碎石土191847.2m3，监理组第一次审核路基碎石土140812m3，监理组第二次审核路基碎石土159818.96m3。第二次审核比第一次审核多19006.96m3，为沟塘部分7961.96m3和养护公司段11045m3未计量。原告就此主张三河桥头部分应增加工程量11045m3进行计算。被告县政府和交通局对此不予认可。 （2）席军在鉴定中主张便道碎石土方为25000m3，但鉴定机构未予采信，就此原告认为该部分工程量系开通公司自行施工部分，既然鉴定机构不予认可，则原告与开通公司协议中约定的74000m3部分应扣除这一部分。开通公司不予认可。审理中，原告自愿表示在本案中不再主张，其将另案诉讼。 （3）交通局和县政府主张，2010年6月25日，其以开通公司名义并以1410万元作为工程款总额向税务部门交纳了营业税、城市维护建设税、印花税、地方、地方教育附加费附加等税费473595.03元，并将该款纳入其已付工程款进行结算。该应纳税额系税务稽查过程中原告和开通公司自行申报的结果，并不能作为工程款实际数额。席军与开通公司均不予认可。 （4）本案审理中，开通公司还主张应扣除席军施工材料制作费1万元和代付圆管涵货款363660元，席军不予认可。开通公司就材料制作费未提供证据；就代付圆管涵货款363660元，开通公司提供了其与连云港市晶都新建材有限公司的买卖合同以及工程结算单，但并无原告的签字确认。 一审法院认为，席军自愿表示，就争议的便道碎石土方25000m3是否包含在原告与开通公司协议中约定的开通公司自行施工的工程量74000m3中，以及应否扣除的问题，其不在本案中予以处理，其将另案诉讼。该主张系其对自己权利的自由处分，不违反法律、法规强制性规定，依法应予准许。 本案争议焦点为：1.席军是否是适格的权利主体，开通公司、县政府是否是适格的义务主体；2.开通公司、县政府是否尚欠席军工程款及其具体数额，应否承担利息。 （一）关于争议焦点一，即席军是否是适格的权利主体，被告是否是适格的义务主体。 首先，本案中，开通公司通过招投标取得涉案工程的中标资格，并与县政府成立的指挥部签订建设工程施工合同，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同，一审法院予以确认。鉴于指挥部属县政府成立的临时性机构，不具有独立民事主体资格，故其权利义务应由其成立单位即县政府享有和承担。 其次，开通公司在施工一段时间后，由于自身原因，将剩余工程分包给不具有建设工程施工资质的席军，双方虽以会议纪要的形式签订了协议，该协议应属无效协议。但席军作为实际施工人实际进行了施工，该事实有2010年4月29日会议纪要和2010年11月10日的会议纪要可以证实，其具备了法律意义上的实际施工人身份，对其施工的部分工程，有权主张相应的工程款，故席军具备原告主体资格。至于开通公司抗辩的主体应系盱眙二建的主张，一审法院认为，一方面，从2010年4月29日会议纪要来看，协议双方就是开通公司和席军个人，并无盱眙二建的参与；另一方面，从开通公司提供的江苏省交通工程集团有限公司与盱眙二建的协议来看，两个合同主体均未实际参与工程的建设，其所签订的协议可以确认为是开通公司和席军个人以合法形式掩盖其违法转包和分包的非法目的，盱眙二建也明确表示其系席军的挂靠单位，权利和义务均由席军享有和承担，故对开通公司这一主张，一审法院不予支持。 再次，关于被告的主体资格问题。开通公司作为与席军存在合同关系的当事人，其依法应就席军实际完成的工程承担给付工程款的义务。而交通局仅是指挥部的组成人员和经办机构，并非指挥部的成立机构，故对指挥部的合同行为及其后果不应承担责任，席军要求交通局承担责任，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。县政府作为指挥部的成立单位，依法应对指挥部的合同行为及其后果承担相应的责任，但其作为工程的发包人，其依法仅在欠付开通公司工程款范围内承担连带责任。 （二）关于争议焦点二，即开通公司、县政府是否尚欠原告工程款及其具体数额，应否承担利息。 首先，关于本案工程量的确定问题。第一，本案工程施工中，经过双方协商，一致同意终止双方的合同，并表示尽快确认已完工程量，但双方在协议后并未就已完工程量进行确认，也未对工程现状进行保全，导致双方就工程量存在争议，双方当事人对此均存在过错，且县政府在未保全情况下即将该剩余工程发包给其他单位施工，应负主要责任。第二，从鉴定的结果来看，双方无争议的部分仅为362.49万元，而在鉴定过程中，经鉴定人员询问被告方相关人员，之前被告方已认可的工程结算价约为1100余万元，本案重审中，县政府也陈述“我们自己审后大概在1千万多点”，二者相距太大，部分工程资料中载明的工程量是否真实也无法通过取点勘测的方法加以确认，故依据无争议的部分或者依据被告方认可的数额确认工程量并不妥当。第三，从双方确认的工程款纳税额来看，2010年6月25日以开通公司名义缴纳的税费是按照1410万元进行缴纳，虽然该缴纳时间是在原告刚承接该工程不久且双方并未终止合同履行之时，不能客观反映最终已完工程量，但从被告县政府在与开通公司结算过程中，将该税费额作为其已付工程款予以结算的事实来看，某种程度上县政府是认可该工程款的数额的。第四，从鉴定机构确定工程量的依据来看，鉴定时是依据原、被告双方提供的合同、投标文件、工程签证、施工图纸等资料和该机构专业人员现场查看、实地尺量情况进行计算得出，故该鉴定结论具有真实性及其合理性，依法应予确认。被告县政府虽然对鉴定结论持有异议，并未提供充足证据，一审法院不予采信。即原告与开通公司共同实际完成的工程量为14606804.96元。第五，关于双方有争议部分。原告主张按照监理单位的审核报告，三河桥头部分应增加工程量11045m3进行计算，但被告县政府不予认可，根据合同审查，原告并未提供证据证明三河桥头部分在其工程范围之内，其就此也未提供相关签证；而从审核报告来看，其表述的是养护路段，也与原告所主张的部分不相符合，故对原告这一主张，一审法院不予采信。被告县政府主张工程量中多算的部分（清表工程量多算了16846.37m3，合计97708.95元；鉴定初稿中认为碎石土项目多算了70942m3，合计3972752元，鉴定报告后认为多算了77132.34m3，合计4319411.04元），其并未提供证据证明，对其这一主张，本院亦不予支持。 其次，关于被告如何承担责任以及应承担利息的问题。第一，关于开通公司尚欠工程款数额问题。一审法院认为，虽然双方协议无效，但并不影响双方协议中关于结算条款的效力。从双方协议来看，工程款中有一部分系开通公司自行施工的工程量，故该部分工程款应由开通公司自行享有。主要涉及：1、路基碎石3552000元；2、清表工作量为113813.28元（175097.36元×65%）；3、圆管涵6万元；合计3725813.28元，就此部分的税费应由开通公司自行负担，故席军应按照约定的4.41%的标准向开通公司支付税费479851.73元【(14606804.96元－3725813.28元)×4.41%】，被告开通公司已向原告支付工程款7452640.03元中含税费473595.03元，则席军还应支付开通公司税费6256.7元（479851.73元—473595.03元），因此，开通公司尚欠原告席军工程款为3422094.95元（14606804.96元－3725813.28元－7452640.03元-6256.7元）。被告开通公司还主张应扣除施工材料制作费1万元和代付圆管涵货款363660元，原告不予认可。开通公司就材料制作费未提供证据，本院不予支持。就代付圆管涵货款363660元，开通公司已提供其与连云港市晶都新建材有限公司的买卖合同以及工程结算单，且买卖合同中明确载明交货地点为开通公司242省道灌云IV标项目部指定地点，而席军未能提供其购买圆管涵并支付款项的相关证据，故本院对开通公司主张的代付圆管涵货款363660元予以采信。如日后席军能提供其自行购买涉案工程圆管涵的相关证据，可就该圆管涵货款问题另案向开通公司追索。故开通公司尚欠原告席军工程款为3058434.95元（3422094.95元—363660元）。第二，关于县政府尚欠工程款数额问题。鉴于双方对县政府已付款8927655.03元均不表异议，故县政府尚欠工程款为5679149.93元（14606804.96元－8927655.03元），自2013年11月10日起按照银行同期同类贷款利率承担逾期利息，并在此欠款范围内向原告承担连带给付责任。被告县政府抗辩认为该工程在结束后只应付工程款的60%，剩余工程款在工程竣工验收合格后三年内付清，目前该工程依然未经竣工验收，不符合付款条件的主张，本院认为，本案合同系经双方协商一致终止履行，县政府作为发包人，在工程终止施工后既未就该工程量进行确认，也未对工程现状进行保全固定，更未要求进行验收，并且之后即将剩余工程发包给其他人进行施工，客观上对导致双方工程量难以确认负有主要过错，其在未要求验收的情况下即终止履行合同，该工程应在终止履行时视为合格，且已超过合同约定的三年付款期限，现又以该工程未经竣工验收不符合付款条件为由进行抗辩，缺乏法律依据，一审法院不予支持。第三，关于利息的主张，原告与开通公司在协议中并无给付期限的约定，但在开通公司与指挥部之间的合同中存在给付期限的约定，即业主在工程开工至工程完工内承包人支付计量工程款的60%，剩余工程款待工程交工验收合格后三年内付清，故原告主张自合同终止履行后三年期满时（2013年11月11日）的逾期付款利息，符合双方约定，且并不损害开通公司利益，依法应予准许。 经调解不成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条之规定，一审法院判决：一、开通公司于判决生效后十日内给付席军工程款3058434.95元，并承担逾期付款利息（按照银行同期同类贷款利率，自2013年11月11日起计算至实际给付之日止）；二、县政府在欠付工程款5679149.93元及逾期付款利息（按照银行同期同类贷款利率，自2013年11月11日起计算至实际给付之日止）范围内承担连带给付责任；三、驳回席军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78300元，保全费5000元，鉴定费75000元，合计158300元，由席军负担47033元，开通公司负担36267元，县政府负担75000元。 本案二审查明2013年2月6日开通公司根据监理组审核工程初步结算文件报送初步结算情况说明一份载明工程量为11643500.6元。根据一审法院要求，各方自行协商结算时，开通公司在席军配合下提供的结算资料载明工程量为13043731.2元。二审查明的其他事实与一审一致。 本案二审的争议焦点为：一、席军的原告主体资格是否适格。二、本案所涉的工程款数额及利息应当如何确定。三、县政府的责任应当如何认定。 关于争议焦点一，本院认为，根据各方当事人陈述以及本案所涉的工程资料，席军作为实际施工人进行了施工，本案所涉的2010年4月29日会议纪要和2010年11月10日的会议纪要可以证明席军作为本案所涉工程标段实际施工人的身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其有权主张相应的工程款，故一审法院认定席军具备原告主体资格正确。此外，一审审理中盱眙二建也明确表示其系席军的挂靠单位，权利和义务均由席军享有和承担，开通公司上诉主张应由盱眙二建主张权利本院不予支持。 关于争议焦点二，本案中所涉工程并未竣工验收，县政府二审庭审中明确表示目前工程均还未进行竣工验收，也未进行政府审计，但涉案工程2017年初已经通车使用。县政府并未举证涉案工程存在质量不合格的情形，且最终竣工验收日期尚不能确定。在此情形下，基于工程已经实际使用的现状，席军作为个人没有施工资质挂靠施工导致合同无效，合同所涉工程未全部完工，席军已经退出涉案工程，因此应对本案所涉已经施工部分的工程量进行结算。 关于本案所涉席军施工部分工程量如何确定的问题。本案工程施工中，根据2010年11月10日会议纪要内容看，要求双方对已完工程量尽快完成确认，但在未对已完工程量进行共同签字确认或者对于席军施工界面进行证据保全的情形下，242省道灌云段工程建设指挥部将工程另行发包他人施工，而席军在施工过程中相关签证手续不全的情形下，仍然继续施工，由此根据一审鉴定结果，各方无争议的工程资料所涉的工程量仅为362.49万元，导致本案工程量难以确定的后果双方均有责任。 鉴于一审法院委托的淮安市财建工程咨询有限公司作出的鉴定结论主要系根据席军单方提供的工程资料作出的鉴定，交通局与县政府对相关鉴定资料的真实性不予认可，席军在一、二审中也未能提供发包方和监理方拒绝进行工程变更签证的证据，故该鉴定结论不能作为本案定案依据。针对席军提供的签字不全工程签证等资料能否进行补充鉴定或者重新鉴定确定其真实性的问题，一审法院重审中鉴定机构人员认为，因为工程量太大，随机取点并不具备代表性，无法通过简单的现场取点勘测方法确定签证载明工程量的真实性。对此，交通局工作人员在本院二审中也表示取点勘测的验证方法不可行。再者，县政府在二审中主张本案工程没有变更，在路基竣工图没有的情形下，应仅以设计图纸为基础进行重新鉴定显然也不符合本案道路工程施工的客观情形。至于开通公司主张应就本案所涉道路的四个标段进行综合鉴定基础上，认定本案所涉标段的工程量，但未考虑到本案所涉标段资料本身不全且没有路基竣工图的因素。根据以上分析，本案所涉标段的工程量难以通过重新鉴定的方式准确计算其工程量。在此情形下，席军作为施工方主张相应的工程款，其举证自行施工的工程量未完成相应的举证责任，依法应当承担相应不利的后果。县政府、交通局在未对席军施工部分的工程量进行确认或者施工界面保全情形下另行发包施工，导致施工节点不清、工程量不清，对于工程量存在较大争议亦应当承担主要责任。鉴于县政府、交通局在一审鉴定过程中也自认工程量1100余万元，开通公司首次申报结算工程量11613500.6元系根据业主提供的监理组审核工程初步结算文件作出，后在诉讼中根据一审法院要求，各方自行协商结算时，开通公司在席军配合下提供的结算资料显示工程量为13043731.2元，虽然对于开通公司上述两次决算造价席军诉讼中均不予认可，主张应以鉴定结论14606804.96元作为结算依据，但如前所述鉴定结论不能作为本案结算的依据，考虑开通公司首次申报结算工程量11613500.6元主要系根据业主提供的监理组审核工程初步结算文件作出的因素，交通局、县政府对于13043731.2元的核减200余万元在一审法院组织质证过程中仅表示系现场自行勘测也未能提供监理等其他施工资料予以佐证，因此综合全案事实，考虑工程量最终未能通过鉴定确定的客观实际以及各方的责任，本院以13043731.2元作为工程量结算的依据。结合2010年4月29日开通公司与席军的会议纪要内容，开通公司自行施工部分的工程款主要涉及：1、路基碎石3552000元；2、清表工作量为115556.5元（177779.28元×65%）；3、圆管涵6万元；合计3727556.5元，就此部分的税费应由开通公司自行负担，故席军应按照约定的4.41%的标准向开通公司支付税费410843.3元【(13043731.2元－3727556.5元)×4.41%】，开通公司已向席军支付工程款7452640.03元中含税费473595.03元，则席军多负担税费62751.73元（473595.03—410843.3元），因此，开通公司尚欠席军工程款为1562626.4元（13043731.2元－3727556.5元－7452640.03元+62751.73元－圆管涵货款363660元）。对于欠付工程款的利息，鉴于双方合同属于无效且未施工完毕，工程后续发包并已经投入使用，工程未能按期竣工验收合格的责任并不能由席军承担，席军自合同终止履行后三年主张工程款欠款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的精神，对此本院予以支持。 关于争议焦点三，对于县政府尚欠工程款的数额问题，鉴于开通公司一审中认可县政府已付款8927655.03元，故县政府尚欠工程款为4116076.1元（13043731.2元－8927655.03元）。对于相关工程欠款的利息，由于工程未能竣工验收合格责任并不能由席军承担，且席军作为实际施工人主张权利，县政府抗辩不应支付工程欠款利息的主张本院不予支持。 综上，一审法院采信依据单方资料作出的鉴定结论错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下： 一、变更江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初30号民事判决主文第一项为：江苏开通建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付席军工程款1562626.4元，并承担逾期付款利息（按照银行同期同类贷款利率，自2013年11月11日起计算至实际给付之日止）； 二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初30号民事判决主文第二项为：灌云县人民政府在欠付工程款4116076.1元及逾期付款利息（按照银行同期同类贷款利率，自2013年11月11日起计算至实际给付之日止）范围内承担连带给付责任； 三、驳回席军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费78300元，保全费5000元，鉴定费75000元，合计158300元，由席军负担68300元，江苏开通建设工程有限公司负担40000元，灌云县人民政府负担50000元。 二审案件受理费78300元，由江苏开通建设工程有限公司负担31267元，灌云县人民政府负担30000元，席军负担17033元。 本判决为终审判决。 审判长 高 洪 审判员 杨 雷 审判员 潘 宾 二〇一九年八月二十一日 书记员 汪亚玲