河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2192号上诉人(原审原告)：江苏中厦集团有限公司，住所地：江苏省盐城市黄海东路**。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人:胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：焦作亿建建材有限公司，，住所地：河南省焦作新区文昌街道办事处李屯村法定代表人：秦连平，董事长。委托诉讼代理人：郑小娇（公司职工），女，汉族，1984年12月7日出生，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙朝阳（公司职工），男，汉族，1982年2月15日出生，住河南省焦作市解放区。上诉人江苏中厦集团有限公司因与被上诉人焦作亿建建材有限公司合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏中厦集团有限公司的委托诉讼代理人胡军拥，被上诉人焦作亿建建材有限公司的委托诉讼代理人郑小娇、孙朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏中厦集团有限公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误。原审脱离上诉人诉求，并没有审查被上诉人是否构成违约。《合同》第六条供方职责第7项约定：砼浇筑完毕后，供方应及时向需方提供有关技术资料。如供方未及时提供相关技术资料，由此造成的损失由供方承担。第九条：违约责任第6条约定：若单方违约，承担合同总价5%的违约金。根据该条约定，一审判决并没有查清砼浇筑完毕后，被上诉人是否及时向上诉人提供有关技术资料？何时向上诉人提交有关技术资料？提交的时间是否违反合同的约定？一审判决认定“至于郭其玉承诺向江苏中厦公司提供的放射性检测资料，双方并未在（2017)豫0811民初2279号民事调解书约定，属于《商品砼供需合同》之外协商的技术资料”的认定错误，一审判决如此推断没有事实及法律依据，在上诉人与被上诉人的欠款纠纷中,上诉人并没有做出任何承诺放弃自己权益。调解书所解决的欠款纠纷并没囊括双方的一切纠纷；调解书中没有体现上诉人要求承担违约责任或者要求提供技术资料的内容就以此推断技术资料不包括合同之内或者以此推断上诉人放弃了合同权益。恰恰相反，根据被上诉人的代理人郭其玉承诺：被上诉人保证在一个月内将上诉人承建的建业公园里项目需被上诉人单位提供的砼相关资料如数提供。结合《合同》第六条供方职责第7项约定，说明被上诉人违约提供的资料包含在合同约定的资料范围之内。郭其玉是被上诉人在欠款纠纷案件的诉讼代理人，其代理权限系特别授权，其行为代表被上诉人。郭其玉出具的承诺书是被上诉人对其违约提供技术资料的行为再次承诺，是被上诉人继续履行合同义务的延续，被上诉人没有按照承诺履行是再次构成违约。根据《合同》第九条的约定应当承担违约责任。一审认为“《合同法》第九十一条规定债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止”是适用法律错误。根据《合同》第十条约定：有下列情况之一的，合同权利义务终止：1、本合同已按照约定履行完毕；2、本合同经各方协商一致而终止；3、法律法规规定终止的其他情况；4、需方与工程发包方因故解除施工承包合同。同时规定，合同终止后，不妨碍一方向违约方追究违约责任。上诉人与被上诉人的约定是双方真实意思表示，并没有违反法律的强制规定，一审以“《合同法》第九十一条规定否定上诉人与被上诉人之间约定，违背上诉人与被上诉人订立合同的意思自愿原则，同时，也剥夺了上诉人应当所享受的合同权益，是适用法律错误。焦作亿建建材有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。江苏中厦集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违约金510121.78元;2、判令被告赔偿原告因违约造成的损失600000元；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，江苏中厦公司（需方）与焦作亿建公司（供方）签订《商品砼供需合同》，约定焦作亿建公司向江苏中厦公司供应其承建的焦作市建业—公园里一期1＃2＃3＃4＃5＃6＃7＃8＃9＃楼、幼儿园及商铺建设所需的商品砼，工程工期为2014年6月16日至工程结束，交货地点为施工现场。合同第五条付款方式第二项约定：主体封顶经双方结算完成，主体验收合格、资料齐全后两个月内需方付供方砼款至90％；第三项：而后三个月内，需方付清供方所有余款。合同第六条供方职责第七项约定：砼浇筑完毕后，供方应及时向需方提供有关技术资料，如供方未及时提供相关技术资料，由此造成的损失由供方承担。合同第九条争议及违约责任第六项约定：若单方违约，承担合同总价5％的违约金。2017年7月21日，焦作亿建公司向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，要求江苏中厦公司支付货款1831963.6元及违约金509598元。审理中，经山阳区人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：1、焦作亿建公司、江苏中厦公司双方认可货款共计1831963．6元；2、江苏中厦公司同意2017年11月30日之前和2018年1月31日前分两次结清货款；3、如果江苏中厦公司没有如约在2018年1月31日之前结清货款，江苏中厦公司应承担违约金509598元，焦作亿建公司可就全部未还清款项及违约金申请强制执行；4、案件受理费25532元，减半收取计12766元，由江苏中厦公司负担。山阳区人民法院于2017年8月22日做出（2017）豫0811民初2279号民事调解书。该调解书生效后，江苏中厦公司未按约履行，焦作亿建公司向山阳区人民法院申请强制执行，该案于2019年3月份执行完毕。另查明，焦作亿建公司工作人员郭其玉于2017年8月22日向江苏中厦公司出具一份材料，载明“焦作亿建公司保证在壹个月内将贵单位承建的建业公园里项目需我单位提供的砼相关材料如数提供”。2017年12月25日，焦作亿建公司向江苏中厦公司提供了焦作建业公园里（一期）S1b＃楼、S1a＃楼及地下车库主体建筑材料混凝土的放射性检测报告。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。本案中，江苏中厦公司与焦作亿建公司于2014年6月16日签订《商品砼供需合同》，由焦作亿建公司向江苏中厦公司供应其承建的焦作市建业-公园里工程建设所需的商品砼，后双方因货款发生纠纷，焦作亿建公司于2017年7月21日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，要求江苏中厦公司支付货款1831963．6元及违约金509598元。案经山阳区人民法院调解，双方自愿达成协议，江苏中厦公司认可货款1831963．6元，同意分两次结清，如果未按约定的期限结清货款，自愿承担违约金509598元。山阳区人民法院于2017年8月22日做出现（2017）豫0811民初2279号民事调解书，该调解书已履行完毕，双方之间关于商品砼供需合同的权利义务已终止。至于郭其玉承诺向江苏中厦公司提供的放射性检测资料，双方并未在（2017）豫0811民初2279号民事调解书约定，属于《商品砼供需合同》之外协商的技术资料，现江苏中厦公司以焦作亿建公司违反《商品砼供需合同》约定为由要求焦作亿建公司支付违约金510121．78元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对江苏中厦公司要求焦作亿建公司赔偿因违约造成的损失600000元的请求，双方之间关于商品砼供需合同的权利义务已终止，且江苏中厦公司对其损失并未提供有效证据证明，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：驳回原告江苏中厦集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计7396元，由原告江苏中厦集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与原审认定事实相同。本院认为，双方当事人于2014年6月16日签订《商品砼供需合同》，由此产生商品砼供需合同的纠纷，经山阳区人民法院调解，双方自愿达成协议，山阳区人民法院于2017年8月22日做出（2017）豫0811民初2279号民事调解书，该调解书已履行完毕，双方之间关于商品砼供需合同的权利义务已终止。郭其玉承诺向上诉人提供的放射性检测资料，双方并未在（2017）豫0811民初2279号民事调解书进行约定，且该承诺书也没有确定提供的资料的具体内容，因此不能确定被上诉人向上诉人提供的放射性检验报告为被上诉人必须提供的技术资料。另外，从该检验报告的内容看，检验材料的类型为“主体建筑材料—混凝土试块”，属于对建筑物取样进行的检验，因此被上诉人称“该技术资料不属于必须提供的技术资料”的抗辩理由有事实依据，本院予以采信。上诉人称被上诉人没有及时提供技术资料违反合同约定的理由依据不足，本院不予支持。综上所述，江苏中厦集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14792元，由江苏中厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理刘成功二〇一九年八月二十九日书记员  靳园