安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)皖民申1750号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：鲍正丰,男,1969年1月30日出生，汉族，住江西省湖口县。被再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈阳明,男,1966年9月1日出生,汉族，住安徽省芜湖市南陵县。被再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：铜陵绿地建筑安装有限责任公司,住所地安徽省铜陵市长江路汇丰大厦**。法定代表人：徐菁青，该公司总经理。再审申请人鲍正丰因与被再审申请人陈阳明、铜陵绿地建筑安装有限责任公司(以下简称绿地公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2017)皖0705民初2011号民事判决和安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民终788号民事判决，向本院提起申诉。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。鲍正丰再审请求:1、撤销(2018)皖07民终788号、(2017)皖0705民初2011号民事判决;2、驳回陈阳明的全部诉讼请求;3、陈阳明返还再鲍正丰款项184895元。事实与理由:一、二审判决认定事实错误,适用法律不当,审判程序违法,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、七项规定,申请再审。一、既然原判决认为鲍正丰与陈阳明之间的分包行为“均违反了法律、行政法规的效力性强制规定,应属无效”,那么通过原判决作出“在地坪等少量瓦工内容未施工的情况下,陈阳明撤出了工地”等认定陈阳明未完工就擅自离场的事实,说明陈阳明施工的内容自然也就缺乏竣工和验收合格的前提条件。因此,参照最高人民法院的司法解释等规定,陈阳明无权主张任何涉案工程款项,其所提出的全部诉求均应当不予支持。二、通过鲍正丰已经举证证明其另行组织三名证人(唐某、赵某、周某)施工、维修而发生363850元,并得到一审认定“在瓦工工程款尚未结清且工程仍需进行的情况下,鲍正丰另行组织他人完成返修与扫尾等工作也符合瓦工工作的实际情况,与三名证人在庭审中的陈述也基本吻合”等事实,足以说明上述363850元符合客观事实,只不过区别在于该费用责任比例的分担而已。但是,二审一边认定“一审判决认定事实清楚”,一边又认为“鲍正丰主张该事实(363850元)依据的证据主要是证人唐某、赵某、周某的证词,以及相应的欠、付款条据,而没有提供施工合同、签证单据或记账明细等予以佐证,不足以证明在陈阳明承包劳务范围内鲍正丰另行发生了363850元费用”,不但自相矛盾,而且也否定了一审认定的基本事实。三、通过二审判决所称“加盖有绿地公司资料专用章”的基础超深部分签证单可见,其所指向的是土石方挖运工程全部完工之后的基础超深部分涉及“超深柱”、“承台”“混凝土”、“矿渣”等施工流程,属于鲍正丰与陈阳明签订《劳务协议》第一条中“基础找平”约定施工内容;而根据铜陵市井湖房地产开发有限公司《证明》可见,其所指向的是基础超深部分“土石方在内的全部挖运工程(含倒运)”,属于《劳务协议》第一条中“不含土方开挖”排除施工内容。因此,二审作出“基础超深部分签证单上加盖有绿地公司资料专用章,可见铜陵市井湖房地产开发有限公司认可涉案工程基础超深部分为绿地公司施工,而绿地公司又将工程转包给了鲍正丰。现铜陵市井湖房地产开发有限公司向鲍正丰出具《证明》,陈述基础超深部分由铜陵市井湖房地产开发有限公司自行安排人员施工,明显与签证单载明的事实相悖,故对《证明》记载内容的真实性不予认定”的认证完全错误。四、现有新的证据(云南陶金华及其铜陵姨侄代领款项出具的收条两份、陶金华身份证复印件一份),不但推翻原判决对此作出的认定,而且通过相应的庭审笔录也足以说明2014年12月30日陈阳明出具“云南朋友”条据上33970元系鲍正丰支付的事实。首先,虽然一审第一次庭审笔录中陈阳明称：2014.12.30证明33970元该笔款项已经在收条中予以体现,也包括在其他收条内”，但是纵观陈阳明前后出具的收条可见,如果该33970元在2014年12月30日之前的收条内,陈阳明不可能多次出具该证明;如果系在2014年12月30日之后的收条内,从之后仅有2015年2月16日、2015年8月19日、2016年2月6日共四份收条及款项系由绿地公司代付的事实可见,上述四份均与该33970元无任何关联性。其次,根据33970元条据的具有证明人签字的形式要件和类似对账性质的实质内容,而且通过陈阳明的签字说明其已经认可该款项系鲍正丰代付的事实。五、现有新的证据(鲍正丰出具给陈阳明,并在付清款项后收回,且由陈阳明签字确认的欠条一份、欠薪情况统计表两份)不但说明截止至2015年8月19日,双方一致认可鲍正丰仅欠陈阳明“瓦工班人工工资”45万元的事实,而且还足以印证鲍正丰一审提供的2016年2月6日陈阳明“已收到”字据中的写明“已付清”，应当认定为“已结清”性质。因为,鲍正丰出具45万元的欠条系在2015年8月19日,而款项转账支付的时间是在2016年2月6日;陈阳明出具“已收到”字据的时间系在2016年2月6日,当日亦在欠条上注明“此(此)款在2016.2.6已转账付清”。那么,无论是根据实践惯例,还是涉案款项并非在2015年8月19日给付的事实,均足以认定陈阳明于2016年2月6日收到2015年8月19日鲍正丰欠条上的款项后,之所以出具“已收到”字据并注明“在2015年8月19日已付清”,无疑就是对2015年8月19日欠条系在双方已结算尚欠45万元事实的确认。因此,自2016年2月6日开始,鲍正丰亦不存在拖欠陈阳明费用的事实。六、关于鲍正丰在一审过程中所提交铜陵井湖房地产开发公司证明(2018年6月7日),依法应当认定其证据效力,原判决对此未予认定显属不当。首先,依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条第二款“在作出判决前,当事人未能提供证据或者据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鉴于该证明系在一审判决前提供,该证据应当作为定案根据。其次,一审法院在第三次庭审中给予双方十五天时间,对于增加的诉请可以提出意见并提供相应的证据”可见,即使从举证期限来说,仍然属于法院指定期限内提交。故此,陈阳明于2018年6月20日提供一审《质证意见》中的“不予质证”,在视为放弃质证权利同时,亦应视为其对该证据效力的认可。七、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定,“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。”一审法院于2017年5月3日对本诉部分予以立案,2017年5月31日受理反诉部分,既然一审判决“依法适用简易程序”,就应当在2017年8月31日前审结。然而,综合本案后续审判流程,即使扣除委托鉴定期限,本案审判期限也长达近7个月。况且,结合涉案事实,本案并不适宜简易程序审理。本院审查认为，一、关于陈阳明能否主张工程款。2014年10月26日，鲍正丰与陈阳明签订《劳务协议》，约定鲍正丰将绿地公司承建的铜陵市北斗星城6、7、8、9号楼建设工程中的瓦工劳务转包给陈阳明施工。协议签订后，陈阳明基本已完成了瓦工劳务工程。鲍正丰在一审中认可整个建设工程已经竣工验收合格并投入使用，故陈阳明作为瓦工劳务工程的实际施工人，有权向鲍正丰主张工程款。二、关于基础超深部分签证单能否计入陈阳明施工的工程量。经查，鉴定单位是依据鲍正丰提交的基础超深部分签证单作出涉案工程基础超深部分工程量为158889.8元的鉴定意见，并将该部分工程款认定为确定性结论之中。另外，基础超深部分签证单上加盖有绿地公司资料专用章，证明绿地公司认可了签证单中施工内容。因此，原判将该部分工程量认定为陈阳明施工，有事实依据。三、关于施工、维修费用363850元应否由陈阳明承担。鲍正丰认为，在陈阳明撤出工地后，其另行委托他人施工、维修发生了363850元费用，应在陈阳明劳务量中扣除。本院认为，鲍正丰虽对扫尾工程进行施工及维修，但没有充分证据证明363850元费用均用于案涉工程，原审判决结合本案的实际情况，酌定陈阳明承担8万元的扫尾、维修费用，并无明显不当。因此鲍正丰的该项理由不予支持。四、关于33970元应否计入已付款。鲍正丰主张其支付给陈阳明班组人员陶金华两笔款项计33970元，应当认定已付款项，并新提供陶金华及其姨侄代出具的两份领款收条，因鲍正丰在一二审中没有提供该证据，申请再审期间也未对逾期提供证据作出合理的解释，且收条的出具人无法确定，陈阳明对该款的支付也不予认可，故原判未认定该款项为已付款并无不当。五、关于案涉工程价款是否经过结算。鲍正丰主张2015年8月19日双方已经对工程款进行结算，并形成2015年8月19日的欠条，至2016年2月6日鲍正丰已付清了陈阳明的欠款，不拖欠任何费用。经查，一审期间双方因工程价款存在争议，一审法院委托鉴定单位进行鉴定，一审法院根据鉴定意见对工程价款作出判决后，双方均提出上诉。一、二审期间双方均未主张工程价款已进行结算，应视为双方认可了未进行结算的事实，现鲍正丰主张双方在2015年8月19日对工程价款已进行结算的理由不能成立。六、关于一审程序问题。鲍正丰提出一审法院适用简易程序和超审限审理问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。综上，鲍正丰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、七项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回鲍正丰的再审申请。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年八月三十日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）