安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终1681号上诉人（原审被告）：杨娜，女，1981年9月25日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：孙仲波，男，住安徽省怀远县，推荐单位安徽同玺商贸有限公司。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司蚌埠分行，住所地安徽省蚌埠市蚌山区兴业街**，统一社会信用代码913403005663720579。负责人：胡方，该行行长。委托诉讼代理人：苏元章，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。原审被告：张维，男，1982年2月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审被告：路烨，女，1973年7月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人杨娜因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司蚌埠分行（以下简称浦发行蚌埠分行）、原审被告张维、路烨金融借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。杨娜上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审法院适用公告送达程序违法，认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定，合法的公告送达应当符合下列情形，首先，受送达人下落不明，无固定的住址，也无法查明其现在的住址，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书；其次，必须在案卷中记明原因和经过。本案中，张维和路烨有固定明确的地址，并非下落不明，并没有出现一审法院无法采用直接送达的方式送达诉讼文书的情形。一审法院没有查清张维和路烨是否因临时外出或迁移新址无法送达到，没有公安部门或张维和路烨所在单位、街道办事处的证明材料予以证实，没有对张维和路烨的近亲属进行调查询问，一审判决中没有将公告送达的原因和经过记载明确，用于显示符合适用公告送达条件及适用公告送达方式的经过。另，涉案借款105万元贷出后，由张维和路烨实际使用，一审法院采用违法的公告送达方式，在杨娜、张维和路烨均未到庭的情况下，未查清该事实，径行审理判决，属事实错误。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。浦发行蚌埠分行向一审法院起诉请求：1.判令杨娜、张维偿还借款本金994822.67元、利息、罚息56193.35元（计算至2018年7月22日），并承担自2018年7月23日起至实际付清之日止的利息（按《个人融资易额度及支用借款合同》约定的利率标准计算）；2.判令杨娜、张维支付律师费损失4151元；3.判令浦发行蚌埠分行对路烨所有的位于蚌埠市绿地世纪城摩尔公馆30号楼1号房产折价或者拍卖、变卖的价款在诉讼请求第一、二项范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年9月7日，浦发行蚌埠分行与杨娜签订了一份《个人授信合同》，约定：受信人为杨娜，本合同项下授信额度总额为105万元，授信有效期为3年，即2015年9月7日起至2018年9月7日止，由路烨提供住宅作为最高额抵押担保等。张维作为共同还款人在上述合同中签字确认。同日，浦发行蚌埠分行与杨娜签订了一份《个人融资易额度及支用借款合同》，约定：借款人为杨娜，本合同项下融资易转账额度为105万元，本合同项下的任何一笔融资易转账贷款，贷款期限为12个月，自贷款实际发放之日起计算，贷款利率按贷款发放日中国人民银行公布的与本合同约定的融资易刷卡贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮30%，还款方式为分期付息，到期一次还本，“期”是指1个月，每期还款日为6日；借款人未按合同约定按时足额偿还任意一期贷款本息和相关费用的，构成违约，贷款人有权宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，逾期还款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行等。张维作为共同还款人在上述合同中签字确认。2015年9月7日，浦发行蚌埠分行与路烨签订一份《最高额抵押合同》，约定：本合同为债务人与债权人于2015年9月7日签署的《个人授信合同》项下的最高额担保合同，主合同项下债务人为杨娜；担保的最高债权额为105万元；抵押物为坐落于蚌埠市绿地世纪城摩尔公馆30号楼1号房产（房地产权证号20××**），并办理了抵押登记手续，浦发行蚌埠分行取得了房产他项权证，他项权证号为20150900503。浦发行蚌埠分行按约定通过融资易系统将105万元汇入约定的账户。杨娜、张维未能履行按时还款义务。一审法院认为，浦发行蚌埠分行与杨娜签订的《个人授信合同》、《个人融资易额度及支用借款合同》，与路烨签订的《最高额抵押合同》均系当事人真实意思表示，合法有效。杨娜未按期归还贷款本息，应对纠纷承担责任。张维分别在《个人授信合同》、《个人融资易额度及支用借款合同》上的共同还款人栏签字予以确认，故浦发行蚌埠分行要求杨娜、张维共同偿还所欠贷款本金994822.67元及利息的诉请，予以支持。路烨自愿以其坐落于蚌埠市绿地世纪城摩尔公馆30号楼1号房产（房地产权证号20××**）向浦发行蚌埠分行提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，其应承担抵押责任，浦发行蚌埠分行对拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额105万元抵押担保范围内依法享有优先受偿权。因浦发行蚌埠分行提供了律师费损失的相关证据，故对其关于律师费损失的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨娜、张维偿还上海浦东发展银行股份有限公司蚌埠分行借款本金994822.67元、利息、罚息56193.35元（计算至2018年7月22日），并承担自2018年7月23日起至实际付清之日止的利息（按《个人融资易额度及支用借款合同》约定的利率标准计算），于判决生效后十日内付清；二、杨娜、张维赔偿上海浦东发展银行股份有限公司蚌埠分行律师代理费损失4151元，于判决生效后十日内付清；三、路烨以其所有的坐落于蚌埠市绿地世纪城摩尔公馆30号楼1号房产（房地产权证号20××**）对上述一、二款项承担抵押责任，上海浦东发展银行股份有限公司蚌埠分行在最高额105万元抵押担保范围内对拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13881元，公告费390元，合计14271元，由杨娜、张维、路烨负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一审法院审理本案期间，依据蚌埠市公安局经济开发区分局开具的杨娜、张维《户籍证明》、蚌埠市公安局长征派出所开具的路烨《户籍证明》所载明的登记地址向上述当事人邮寄送达相关诉讼文书，并在上述当事人住所地张贴《通知》，告知其限期领取诉状副本、开庭传票等法律文书，逾期将公告送达。在邮件退回且当事人未按期领取的情形下，一审法院于2018年4月23日在《工人日报》刊登公告，向上述当事人送达诉状副本及开庭传票等诉讼材料。本院认为，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定了“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址……”；第十五条规定：要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。一审法院根据公安机关开具的《户籍证明》向张维、路烨邮寄送达诉讼文书并在其住所地张贴《通知》，在无法送达的情形下依法向其公告送达，并不违反上述规定。公告期满后，一审法院经公开开庭审理并作出判决，不违反法定程序。综上所述，杨娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费378元，由上诉人杨娜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王国强审判员  唐红旭审判员  张 青二〇一九年八月十二日法官助理沈吉梅书记员陈畅附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……