湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1024民初737号原告：钟胜洪，男，1972年7月16日生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘艳，荆州市沙市区楚天法律服务所法律工作者。代理权限：代为起诉、上诉、撤诉、出庭参加诉讼；代为承认、变更、放弃或增加诉讼请求；进行和解、调解、代收法律文书等。被告：荆州市欣蒙食品有限公司，住所地湖北省江陵县沿江产业园食品工业园区。法定代表人：刘从艳。被告：湖北古苑建设工程有限公司，住所地湖北省荆州市荆州区御河路**。法定代表人：张喜纶。原告钟胜洪与被告荆州市欣蒙食品有限公司（以下简称“欣蒙公司”）、湖北古苑建设工程有限公司（以下简称“古苑公司”）合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理，依法适用普通程序。后原告钟胜洪向本院申请诉讼中财产保全，本院于2019年1月4日作出（2018）鄂1024民初737号民事裁定书，裁定查封、冻结被告欣蒙公司价值19127644元存款或者其他等额财产。本院于2019年3月12日公开开庭进行了审理。原告钟胜洪及其委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼，被告欣蒙公司、古苑公司经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告钟胜洪向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款本金10174279元；2、被告向原告支付工程款利息和违约金8953365元（利息按月利息2%标准从2015年1月1日计算至2018年8月31日）；3、被告以10174279元为基数，自2018年9月1日起按月息2%标准向原告支付利息和违约金直至工程款全部清偿；4、判令被告承担本案诉讼费。后原告钟胜洪增加一项诉讼请求：请求确认原告对涉案建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。事实和理由：2013年9月29日，原告借用被告古苑公司资质与被告欣蒙公司订立书面“荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同”。双方约定对欣蒙公司产区三通一平、道路、管网、二号车间、生活楼、综合楼等建筑施工事项协商一致，约定了合同价款变更、支付时间、双方权利义务、质量、验收和结算、违约责任等。合同签订后，原告购买了相关材料，组织人员进行施工。工程竣工后，欣蒙公司组织验收合格后，原告将工程交付欣蒙公司使用至今。2014年9月4日、9月14日、10月12日、12月6日，欣蒙公司分四次为原告办理了工程结算，确认工程总价款为18102009元（包括增补工程）。截止2016年底，欣蒙公司仅支付了部分工程款7927730元（包括代付部分），尚欠10174279元未支付。2014年9月30日，欣蒙公司曾向原告出具了承诺书，承诺没有按合同支付的工程款项金额按每天3%进行履约（其中含利息和违约金）。2015年3月13日，原告与欣蒙公司签订还款协议。原告多次催要工程款，被告置之不理引起诉争。原告认为其虽借用古苑公司资质与欣蒙公司签订了施工合同，但原告已全面实践履行了施工合同，欣蒙公司与原告对工程也直接办理了结算，欣蒙公司已付工程款并未通过古苑公司而是直接支付给原告，原告应为工程实际施工人。欣蒙公司应按合同约定向原告支付工程款并按承诺书支付利息和违约金。被告古苑公司将资质出借给原告导致施工合同无效依法应承担相应责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告欣蒙公司未在法定期间内提交书面答辩，亦未在本院指定举证期限内提交证据。被告古苑公司未在法定期间内提交书面答辩，亦未在本院指定举证期限内提交证据。二被告经传票传唤未到庭，视为放弃举证质证等诉讼权利。对原告钟胜洪提交的证据：原告身份证复印件、二被告企业查询信息、荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同、2014年9月4日建筑工程结算书、2014年9月14日建筑工程结算书、2014年10月12日结算审计方存在问题一览表、2014年12月6日关于生活楼第三次最后决定、个人活期明细信息，本院认为，该证据来源合法，客观真实，本院予以认定；对原告提交的证据（欠条），本院认为，该欠条系拍照后打印，对其真实性，本院无法认定，但原告认可被告已实际支付金额，系构成自认，不违反法律规定；对原告提交的证据（被告欣蒙公司2014年9月30日承诺书、二被告之间于2015年3月13日签订协议、还款协议书），本院认为，结合该组证据，加盖有被告公司公章，可以认定二被告之间存在建设工程承包关系；对原告提交的其与被告古苑公司于2018年9月5日签订协议，本院认为，涉案工程合同签订时间为2013年9月29日，从该证据显示时间来看明显系事后签订，且原告未提交其他证据予以佐证，被告古苑公司亦未到庭，故本院不予认定。关于原告与被告古苑公司之间法律关系认定即是否属于挂靠关系系本案主要争议焦点问题，在本院论理部分再予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：欣蒙公司于2013年5月7日经工商部门登记成立，法定代表人为刘从艳，经营场所位于某沿江产业园食品工业园区。2013年9月29日，欣蒙公司（甲方）与古苑公司（乙方）签订书面《荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同》，约定由欣蒙公司作为发包人将其公司产区的三通一平、道理、管网、二号车间、生活楼、综合楼等工程以包工包料方式发包给古苑公司，建筑面积约1.3万㎡，开工日期大约确定为2013年9月28日开工，以双方书面确定之日为准；竣工日期经双方确认的开工日期的第三天开始计算工期，总工作日天数100天内完成。欣蒙公司所发包工程的建筑物按照双方所确认的图纸及当时施工预算的价格为标准，双方确认后为结算标准，大约1000万元。该合同还对合同价款变更、支付时间和方式、双方的权利和义务、质量、验收和结算、违约责任等进行了约定。在该合同中，钟胜洪作为古苑公司委托代理人签名，并加盖有双方公司公章。钟胜洪诉称该工程实际由其组织人员进场进行施工，于2013年12月底完工，经验收合格后已交付欣蒙公司使用。2014年9月4日，经欣蒙公司结算确认后期增补工程造价为159905.85元；2014年9月14日，经欣蒙公司结算确认2#、3#车间、道路排水及现场签证工程造价为12513547.47元；2014年10月12日，经欣蒙公司工作人员在《荆州市欣蒙食品有限公司工程结算审计方存在问题一览报》确认存在问题金额合计128万元；2014年12月6日，欣蒙公司关于生活楼第三次最后决定生活楼确认工程款为4148557元。2015年3月13日，欣蒙公司与古苑公司达成《还款协议书》，约定：根据双方工程建设合同要求，大部分工程项目已基本完工，按照工程结算约定，全部工程尾款大约定价为1000万元，针对所欠余款，采取分期支付的办法。因被告未按期付款，双方由此成诉。另查明，原告钟胜洪认可被告欣蒙公司于2013年12月至2015年4月8日期间已支付工程款共计7927730元（包含代付案外人周某、鲁某部分）。庭审中，原告钟胜洪主张其经人介绍后承接被告欣蒙公司厂房工程建设，因无建设资质而挂靠被告古苑公司并与被告欣蒙公司签订上述承包合同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议焦点为：1、涉案建设工程合同效力认定？2、涉案工程未付款项认定问题？3、原告主张的利息及工程优先受偿权是否符合法律规定？关于涉案工程合同效力认定问题。原告钟胜洪主张其与被告古苑公司系挂靠关系。本院认为，本案中，原告钟胜洪作为被告古苑公司委托代理人在上述合同中签字，且涉案工程款亦由被告欣蒙公司直接支付给原告钟胜洪，且涉案承包合同书、结算书及协议等证据均由原告钟胜洪保管并向本院提交，可以认定原告系借用被告古苑公司资质直接承包涉案工程。即使原告钟胜洪主张其与被告古苑公司系挂靠关系，亦不影响其通过挂靠关系而借用被告古苑公司资质的性质。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。原告钟胜洪作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其借用有资质的建筑施工企业即被告古苑公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”被告欣蒙公司与被告古苑公司签订《荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同》依法应认定为无效。结合原告钟胜洪提交的荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同、2014年9月30日承诺书、2015年3月13日还款协议书及协议、建筑工程竣工验收报告，均加盖有被告古苑公司印章。以上证据和事实表明，在合同的签订和履行过程中与欣蒙公司发生法律关系的是古苑公司。古苑公司明知钟胜洪无建筑资质而让其借用公司资质承建工程违法却仍然实施了上述行为，故原告钟胜洪与被告古苑公司应就合同无效承担过错责任。关于涉案工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告钟胜洪要求支付工程款，鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。本案虽然合同无效，但仍可依照建筑工程结算书认定工程造价及增加、变更的工程造价按照双方的约定来计算。对于原告钟胜洪提交的《荆州市欣蒙食品有限公司工程结算审计方存在问题一览表》确认存在问题金额合计128万，因该金额与双方于2015年3月13日达成的还款协议约定内容可以相互印证，对其真实性，本院予以认定，故对原告主张的全部工程款为18102009元，本院予以确认。因原告庭审中认可被告欣蒙公司已实际支付7927730元。本院认为，原告提交的建筑工程结算书、工程结算审计方存在问题一览表、“关于生活楼第三次最后决定”均加盖有被告欣蒙公司公章，应视为双方对工程的结算确认，结合原告当庭陈述认可已支付工程款及主张的未支付工程款金额，对原告主张被告支付剩余工程款10174279元的请求，与该还款协议约定未付工程款金额相近，原告主张的欠款金额具有高度可能性，故本院予以支持。因被告欣蒙公司未到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利，应承担不利法律后果。关于原告主张工程款利息及违约金问题。因被告欣蒙公司与古苑公司签订《荆州市欣蒙公司产房工程总承包合同》系无效合同，本案导致合同无效系原告借用被告古苑公司资质导致，原告钟胜洪存在过错。因涉案工程已竣工验收并交付使用多年，考虑本案实际，故本院酌情按照银行同期贷款利率支付欠付工程款利息。因涉案工程已于2014年底交付并办理结算，故对原告主张自2015年1月1日起计算利息，本院予以支持。对于原告主张违约金问题，因原告未提交证据予以证实，且原告主张利息实际即为违约损失，故对原告主张违约金请求，本院不予支持。关于原告主张的工程款优先受偿问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程完工验收后早已交付被告欣蒙公司使用，原告未在合理期间内及时主张权利，已超过法律规定期限，故对原告该主张，本院不予支持。综上，被告欣蒙公司应支付原告钟胜洪工程款10174279元及利息。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告荆州市欣蒙食品有限公司支付原告钟胜洪工程款10174279元及利息（以未付工程款10174279元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2015年1月1日计算至付清之日止）；二、驳回原告钟胜洪的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136566元、财产保全费5000元，由原告钟胜洪负担40290元，由被告荆州市欣蒙食品有限公司负担101276元。因原告钟胜洪已预交，故由被告荆州市欣蒙食品有限公司履行判决义务时一并支付给原告钟胜洪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  李 继人民陪审员  梁大敬人民陪审员  黄发勇二〇一九年八月一日书 记 员  陈柳柳