河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4173号上诉人（原审被告）：赵景春，男，1966年2月2日出生，汉族，住盐山县。委托诉讼代理人：王瑞，沧县冀东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李树明，男，1966年4月17日出生，汉族，住盐山县。被上诉人（原审被告）：胡荣檀，男，1968年10月7日出生，汉族，住盐山县。委托诉讼代理人：李云霞，女，汉族，1963年4月22日出生，住盐山县，系胡荣檀妻子。委托诉讼代理人：刘亚男，河北石云律师事务所律师。上诉人赵景春因与被上诉人李树明、胡荣檀提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。赵景春上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人赵景春不承担赔偿责任，并退还垫付款。或将本案发还重审。二、一二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：首先，原审法院认定事实错误。造成被上诉人李树明受伤的建筑施工项目不是上诉人赵景春承包的，李树明干活系受被上诉人胡荣檀雇佣，由胡荣檀发放工资，与赵景春没有关系。李树明在原审提供的证人也说明了赵景春只是提供干活信息，实际雇主是胡荣檀，由胡荣檀给工人们发放工资，且证人并没有明确知道或看见过赵景春开资，只是使用了不确定的证词。因此对于谁给工人开资的事实原审法院并没有查清。其次，胡荣檀一方在当庭陈述中也明确说明了自家建房时已经找好了工人，说明胡荣檀建房时的工人都是胡荣檀自己雇佣，与赵景春无关。并且建房时的脚手架都是胡荣檀提供，更进一步说明，建房是胡荣檀自己雇工自己提供工具。第三，原审对李树明的损失数额认定过高。伙食补助费过高、营养费无医嘱不应支持、护理费未提供护理人员的证据、二次手术费应待实际发生后再主张。但李树明所有损失不应有赵景春承担。综上，上诉人在本案中不是雇主，对李树明的损失不应承担任何赔偿责任。李树明垫付款应当退还。李树明答辩称，是赵景春把我叫去，给胡荣檀干活。胡荣檀提供的脚手架折了，我摔倒了，赵景春、李云卫、胡荣檀把我送到医院，我住院后，他们回来了，我做检查时，赵景春、胡荣檀又去的。胡荣檀答辩称，我方认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。我方与上诉人之间形成的承包关系，上诉人系包工头，由上诉人雇佣工人来施工、分配工作，其雇佣的工人在工作时发生的事故，其损失应由其承担。原审中提到脚手架系我方邻居存放在我院子中，事故发生当天由于上诉人没有将其自己全部施工工具带全，于当天没有通知我方当事人，自己看到该脚手架进行的自行使用，并不是我方提供，其使用的脚手架不存在质量问题，李树明摔伤的原因不是脚手架的问题，而是其搭架子不固定，对于李树明的损失我方认可一审判决数额。李树明向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告医药费、误工费等共计202567.35元，扣除二被告垫付的医药费31700元，剩余170867.35元由二被告承担。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告赵景春与被告胡荣檀相识。被告赵景春系建筑承包队的工头，原告李树明常年跟随赵景春干建筑承包工程，工资不固定，按日结工，一年结总工资。2018年3月7日，胡荣檀家需盖房子找到赵景春让其找工人盖房，赵景春找到原告李树明等人去胡荣檀家盖房子。但盖房用的建筑工具脚手架系胡荣檀提供，原告李树明在干活过程中因脚手架断裂从上面跌落摔伤、原告受伤后在沧州中西医结合医院住院治疗23天，药费医药费52027.15元。原告李树明之损伤经黄骅法医鉴定中心鉴定为左髋部外伤致左股骨粗隆间骨折，评定为十级伤残；左足外伤致左跟骨粉碎性骨折，评定为十级伤残；二次手术费用18000元，误工期180-270日，护理期90-180日，营养期90-180日；另查明，事故发生后，赵景春为李树明垫付医药费21500元，胡荣檀为李树明垫付医药费10200元。原告李树明户籍为盐山县庆云镇李八里村，系农村居民。河北省一上年度农林牧渔业年平均工资为23384元。河北省上一年度在岗职工年平均工资65266元。河北省上一年度农村居民人均年可支配收入为12881元。对原告李树明因此事故造成的损失参照其相关鉴定意见，依法确认如下：医药费52027.15元、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、营养费6750元（135天×50元/天）、误工费14413.5元（23384元/年÷365天×225天）、护理费11280.63元（住院期间：65266元/年÷365天×23天=4112.63元、出院后：23384元/年÷365天×（135-23）=7168元）、伤残赔偿金28338.2元（12881元×20×11%）、二次手术费用18000元、精神损失费酌定6000元，交通费酌定500元、鉴定费2200元，以上损失共计141809.48元。一审法院认为，1、李树明为胡荣檀家盖房子系受谁雇佣？李树明为胡荣檀家盖房子，工资由谁支付问题，赵景春称通知李树明干活时一并告知其工资由胡荣檀支付。胡荣檀称李树明工资由胡荣檀支付赵景春后赵景春负责支付给工人，二被告各执一词。因李树明常年跟随赵景春干建筑承包工程，系赵景春建筑队的工人，此次为胡荣檀家盖房子受赵景春指示的事实李树明与赵景春均认可，对该事实予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李树明与胡荣檀均认可李树明工资由赵景春支付，赵景春不予认可并应举证证实自己的主张，但赵景春提供的书面证言并申请出庭作证的证人均系其建筑队的工人，与赵景春在工作中存在一定的利害关系，且原告李树明与证人均系一起干活的工人，双方陈述事实相反，因证人证言具有可变性，不稳定性，赵景春亦未提供其他证据与证人证言相互印证，对赵景春提供的证人证言，不予采信。赵景春提供证人证言不足以排除和推翻李树明由胡荣檀支付工资的事实，应承担举证不能的法律后果。认定李树明受赵景春指示干活，工资与以往一样应由赵景春支付，受赵景春雇佣。2、本案当事人的责任划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中李树明受赵景春雇佣为胡荣檀家盖房子摔伤造成损失，应由雇主赵景春承担赔偿责任。但李树明作为完全民事行为能力人，应对自己尽到足够的安全注意义务，干活中未注意安全跌落受损，本身具有过错，应减轻赵景春20%的赔偿责任。但李树明摔伤原因系胡荣檀提供的脚手架断裂造成，胡荣檀应提供质量优质的建筑工具以供工人使用，现提供的工具存在质量问题造成李树明受损，胡荣檀存在过错，应在赵景春承担的赔偿责任范围内根据过错程度减轻赵景春20%的赔偿责任。一审判决：一、被告赵景春赔偿原告李树明各项损失141809.48元的80%即113447.58元；二、被告胡荣檀在被告赵景春应向原告李树明赔偿损失113447.58元的范围内减轻赵景春责任的20%应赔偿原告李树明各项损失为22689.51元；三、赵景春为李树明垫付款21500元，胡荣檀为李树明垫付款10200元在以上二被告应承担的赔偿款中予以扣除。三、驳回原告李树明的其他诉讼请求。履行期限：于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费1568元，被告赵景春负担1003元，被告胡荣檀负担251元，原告李树明负担314元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人赵景春认可被上诉人李树明跟随其干活三年多，亦认可其与胡荣檀协商的承包事宜，李树明不知情，对上述事实本院依法予以确认。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩词、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。上诉人赵景春庭审中认可其与胡荣檀协商承包事宜，亦认可李树明近三年跟随其干活，对上诉人赵景春上诉主张的李树明受伤施工项目不是其承包，与其无关的主张本院依法不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人赵景春与被上诉人李树明系个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方李树明因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定根据双方各自过错由李树明承担20%的责任，由赵景春承担80%的责任并无不当，本院依法予以维持。另，一审认定被上诉人胡荣檀未提供优质建筑工具造成李树明受损，存在过错，应在赵景春承担的赔偿责任范围内根据过错减轻赵景春20%的赔偿责任，对上述认定，被上诉人李树明、胡荣檀均无异议。故，赵景春应承担数额为总损失141809.4元*80%*80%，即总损失的64%，胡荣檀应承担数额为总损失141809.48元*80%*20%，即总损失的16%。关于上诉人赵景春主张的李树明损失过高问题，一审中被上诉人李树明提供了黄骅法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论明确，鉴定意见明确二次手术费18000元、护理期90-180日、营养期90-180日。依据鉴定意见，一审法院认定二次手术费、营养费并无不当，本院依法予以支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”，本案中，被上诉人李树明一审中未提供证据证明护理人员的收入情况，一审法院认定住院期间护理费按河北省上一年度在岗职工年平均工资计算、出院护理费按河北省上一年度农林牧副渔标准计算，计算标准并未超过法律规定的数额，本院依法予以支持。被上诉人李树明因伤在沧州中西医结合医院住院治疗23天，一审认定住院伙食补助费2300元亦无不当，本院依法予以支持。被上诉人李树明损失共计141809.48元，上诉人赵景春负担64%，即90758.06元。被上诉人胡荣檀负担16%，即22689.51元。综上所述，赵景春的上诉请求于法无据，本院依法不予采纳。一审判决认定事实清楚，但判决结果表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初2817号民事判决第二、三项；二、撤销河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初2817号民事判决第一项，变更为被告赵景春赔偿原告李树明各项损失141809.48元的64%即90758.06元；以上给付款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2569元，由上诉人赵景春负担。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 冷树青审判员 高玲玲二〇一九年八月十二日书记员 王 畅