贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔0103民初5963号原告：贵州海恒置业有限公司，地址贵阳市云岩区省府路**贵山城市花园******。法定代表人：袁光明。委托代理人：王卿，陈越（实习），北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被告：贵州中达房屋开发有限责任公司（以下简称中达房开），地，地址贵阳市经济技术开发区浦江路**珠显村办公楼**/div>法定代表人：徐君华。被告：徐君华，男，1962年1月29日生，汉族，住贵阳市南明区。被告：李明强，男，1962年3月8日生，汉族，住仁怀市。上述三被告共同委托代理人：潘自清、吕江，国浩律师（贵阳）律师事务所律师。被告：陈小鹏，男，1949年10月15日生，汉族，住贵阳市云岩区。被告刘小勇，男，1955年9月27日生，汉族，住贵阳市南明区。原告贵州海恒置业有限公司诉中达房开、徐君华、李明强、陈小鹏、刘小勇确认合同效力纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贵州海恒置业有限公司的委托代理人王卿，陈越，被告中达房开、徐君华、李明强的共同委托代理人潘自清，被告陈小鹏到庭参加诉讼。被告刘小勇经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2010年11月，被告中达房开因开发位于贵阳市××号地段的项目缺乏资金，向原告借款。因中达房开未归还借款，原告于2012年将其诉至贵阳市云岩区法院，法院经审理判决中达房开偿还原告借款本金3600万元及相应利息，案件进入执行程序后查封了位于贵阳市××号项目的开发用地。2012年11月20日，原告与被告中达房开签订了《备忘录》，明确约定：徐君华及中达房开现有股东刘小勇承诺，交由海恒公司掌握的印章是中达房开唯一合法使用的法人印鉴，并对这一承诺承担法律责任；中达房开现有股东承诺对原协议的履行承担连带责任；中达房开公章交由原告掌管后，凡涉及中达房开借款、股份变更等重大事宜的用章，在徐君华未支付完毕对原告的债务前，原告有权不予用章，若原告公司同意其用章，相关法律责任与原告无关。备忘录签订后，经原告了解，被告将中达房开唯一合法使用的印鉴按协议约定交由原告后，被告在没有征得原告认可同意使用公章的情况下，仍然用公司名义对外从事商业经营活动。《备忘录》系原告与被告中达房开之间自愿签订，系双方之间的真实表示，内容未违反法律法规的强制性规定，根据法律规定，自成立时生效，原被告应该按约定履行相应的义务。原告诉讼请求：1、确认贵州海恒置业、中达房开、徐君华、陈小鹏、李明强、刘小勇于2012年11月20日签订的《备忘录》合法有效；2、本案诉讼费用由被告承担。被告中达房开、徐君华、李明强共同辩称：1、该《备忘录》属于另案执行程序中执行和解协议的补充内容，不具备民事案件的可诉性，且无论是协议还是《备忘录》均实际履行，同时，中达房开的涉案项目在2014年垮塌，造成邻近居民楼成为危房，公司资不抵债，该项目已经不是商业项目而是民生项目，被告在建项目早已纳入政府续稳项目，即便是部分房屋销售的收入纳入政府的监管范围，政府要求在清理被告债权债务时，必须按工程款、受灾户、拆迁户、债权人及股东先后顺序进行清偿；2、《备忘录》的核心是原告掌控被告的公章，究其效力并非法律意义上的确认之诉，为另案在执行程序中的本案双方当事人已达成和解协议的补充内容，是法院的执行行为，现仍在执行中并未执行终结，故协议与备忘录的内容均是执行阶段的权利义务划分。根据最高法院的规定，没有终结的执行和解协议没有可诉性。；3、即便该备忘录被认定为民事合同，该备忘录也属于即时履行的协议，诉讼时效从签订之日开始计算，现在已经超过诉讼时效；应予驳回。被告陈小鹏辩称：原告不具备诉讼的条件，已经有在执行的判决，重新启用公章是贵阳市历史遗留问题小组决定的。被告刘小勇未到庭，亦未提交书面答辩意见和证据。经审理查明：2012年，原告向云岩区法院就其与被告中达房开之间的企业借贷纠纷提起诉讼，并向法院申请查封了被告位于贵阳市××号地块的开发项目。同年8月10日，法院就该纠纷作出中达房开向原告偿还借款本金3600万元及相应利息的判决。同年10月8日，判决生效，因被告未能履行生效判决，原告申请法院强制执行。执行过程中，被告徐君华为了获得被查封的位于贵阳市××号地块的开发项目，于2012年10月26日作为丙方与原告（甲方）及被告中达房开（乙方）签订《协议》，协议主要载明：1、甲方同意丙方按乙方应还款总额的80％承担还款责任，实际还款总额为2960万元，该款项的支付方式为，本协议签订2日内支付1100万元，2个月内支付1000万元，6个月内支付860万元；2、在本协议约定支付的第一笔应付款支付完毕后，甲方即向法院申请执行64号判决，并通过执行阶段调解的方式将64号判决的还款责任按本协议约定的还款方式调解由丙方承担还款义务；3、丙方为收购97号地块的项目还为乙方承担了偿付其它贷款和补交土地出让金等约一亿元的现金支付，甲方承诺在确信丙方支付出了此笔款项后即向法院申请解除对97号地块的保全查封，此保全查封的解除还必须同时具备如下条件：①丙方正式确定用于开发97号地块的项目公司，且项目公司90％的股权为丙方持有；②该项目公司的公章经过公证后交由甲方管理；③土地解封后丙方用其抵押货款得到的1亿伍仟万元款项优先支付本协议约定的丙方对甲方的欠款，在本协议约定的丙方对甲方的欠款未偿还完毕前，丙方承诺丙方及其项目公司不得以任何理由、任何方式以项目名誉新增贷款等等，若丙方不按此要求做，甲方有权停止其公章的使用，直至丙方按本协议约定支付完毕应付甲方的所有欠款止。2012年11月20日，鉴于上述《协议》的约定，原告与被告中达公司的股东徐君华、李明强、陈小鹏和刘小勇签署了《备忘录》，备忘录主要载明：鉴于……为此形成如下备忘：1、徐君华及中达房开现有股东并刘小勇承诺，交由海恒公司掌握使用的公章是中达房开唯一合法使用的法人印鉴，并对这一承诺承担法律责任；2、中达房开现有股东承诺对原协议的履行承担责任；3、中达房开公章交由海恒公司掌管后，中达房开的用章行为由徐君华审批，海恒公司负责办理用章手续，相关法律责任与海恒公司无涉，凡涉及中达房开借款行为、股份变更行为、项目用地抵押行为及该项目的卖房行为等重大事宜的用章，在徐君华未支付完毕对海恒公司的债务前，海恒公司有权不予用章，若海恒公司同意其用章，相关法律责任与海恒公司无涉。协议签订后，被告将中达房开的公司印章交给了原告掌管。2012年11月20日，原告申请解除了对被告中达房开位于延安西路97号地块的查封。至2014年6月，被告陆续向原告偿还了21237295.41元款项。2015年，原告再次申请对被告中达房开所有的位于贵阳市××号的项目开发用地进行查封。同年3月16日，法院下达查封的执行裁定书。2016年10月1日，被告中达房开股东徐君华等5人召开股东会临时会议，作出了“关于重新雕刻贵州中达房屋开发有限公司行政印鉴章及新的印鉴章自2016年10月1日起启用”的股东会决议。2018年1月，被告中达房开在贵阳日报上刊登了关于公司公章、财务章、法定代表人徐君华签章各一枚遗失作废的声明启事。2018年4月19日，被告中达房开经贵阳市公安局小河区分局审查同意重新刻制了中达房开的公司印章、财务章及法定代表人印章。2019年7月13日，贵阳市历史遗留问题处置领导小组出具了《情况说明》一份，主要载明：中达房开开发建设的位于贵阳市××××路“曌未来”项目，2014年3月因施工原因造成相邻的延安西路329号和352号房屋存在安全隐患，经专业机构检测，需拆除，因中达房开资金链断裂，云岩区政府于2015年5月和2017年1月，分别借款3000余万元及1000余万元对两处房屋进行抢险拆除，……为了盘活项目，避免造成社会的不稳定因素，2016年8月，贵阳市、云岩区人民政府成立专项工作组，对项目进行帮扶……工作组在开展工作中发现原有的行政章、合同章、财务印件章都被不同程度的仿冒私刻成了几套萝卜章。后经工作组在2016年10月1日召集、见证、摄像，中达房开全体股东一致决定同意重新向法定机关报备一套新的公司印件章。所有对外经营活动及款项支出均由中达公司进行申请，专项工作组审核后方可加盖公司公章。另查明，贵州海恒房地产开发有限责任公司名称于2017年3月1日变更为贵州海恒置业有限公司。上述事实，有原被告的陈述，相关书证及本院庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，涉案《备忘录》系原被告各方对原生效判决书在执行过程中的执行安排，有别于通常情况下双方当事人达成的书面合意所确定的权利义务关系，本案中，原生效判决已经对原被告之间的争议进行了实体处理，现原告的主张实际系对于其与被告之间关于对生效判决的执行安排重新确立原被告之间的权利义务关系，并赋予原告对于该权利义务关系的实体争议诉权，实际上也即赋予了原告对于同一争议事实的二次请求处理的权利，违反了“一事不再理”的民事诉讼处理原则；其次，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行提起诉讼。”的规定中，赋予当事人的权利系选择性的，非并列性的，且在本案中，原生效判决并未执行终结，仍在执行过程中，原告并未放弃原生效法律文书所赋予的权利，故在此情形下，原告无权要求对同一争议进行二次甚至更多次的审理。据此，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，裁定如下：驳回原告贵州海恒置业有限公司的起诉。案件受理费60元，减半收取30元，由本院退还原告贵州海恒置业有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  刘晓莉二〇一九年八月八日书记员  安 平