重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4766号上诉人（原审原告）：陈敏，男，汉族，1963年4月16日出生，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：重庆建安仪器有限责任公司，住所地重庆市南坪西路**，统一社会信用代码91500108202807064T。法定代表人：胡利民，执行董事。委托诉讼代理人：罗辉，重庆鼎山律师事务所律师。上诉人陈敏因与被上诉人重庆建安仪器有限责任公司（以下简称建安公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈敏上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。上诉人在一审中出示、提交有上诉人肖像、姓名、所属部门的被上诉人单位的电子工作牌，标示有编号的进入厂区的车辆通行证(工作牌、车辆通行证由被上诉人在2012年10月11日左右发放给上诉人使用)。电子工作牌上虽未注明起始时间，但工作牌内有电子芯片，通过简单技术手段是可以调出使用起始时间和使用记录的。上诉人使用的车辆(渝A9R5**)的车辆通行证编号为042号，在被上诉人的保卫部门查询一下便可知晓是何时发放给上诉人。但一审法院对电子工作牌、车辆通行证的调查、核实工作没有做。便武断地作出上诉人与被上诉人自2012年10月起至2012年12月存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持的判决(上诉人在一审中的诉讼请求是:上诉人与被上诉人自2012年10月起至2017年6月存在事实劳动关系。不知什么原因，一审法院将日期改为自2012年10月起至2012年12月)。二、一审法院对2012年9月26日，被上诉人与宋琨签订的“技术合作协议书”中部份条款的认定是适用法律错误。“技术合作协议书”第30条乙方(宋琨自然人)聘请的人员与乙方签订劳动关系，乙方负责其五险一金、工伤保险等相关事宜。这份“技术合作协议书”中明确确认了宋琨是自然人，根据《劳动合同法》第二条规定，自然人是没有用工主体资格的。是不能与劳动者签订任何劳动关系(劳动合同)。所以“技术合作协议书”第30条的内容是非法的、无效的。由此，可以认为:2012年10月包括上诉人在内的光电部4名员工，应该是宋琨代表被上诉人招聘进入光电部工作的。三、一审法院认可了重庆事嘉劳务派遣有限公司（以下简称事嘉公司）虽然无“劳务派遣经营许可证”，但仍能从事劳务派遣业务的事实，是适用法律错误。1.经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。2.被上诉人与事嘉公司在2013年1月9日签订的“劳务派遣协议”在2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。即事嘉公司在2013年7月1日后无“劳务派遣经营许可证”是不得经营劳务派遣业务的。也就是说，从2013年7月1日起，这份“劳务派遣协议”是非法的，无效的。另外，上诉人还要特别说明以下事实:由被上诉人光电部的两位主要负责人彭星(彭星当时是被上诉人市场部的副部长，同时也是光电部的副部长)、宋琨分别代表被上诉人和事嘉公司在2013年1月9日签订“劳务派遣协议”，根据第三条“乙方权利和义务”第一项中明确约定，说明被上诉人在签订这份“劳务派遣协议”时，是知晓劳动合同法第57条规定的内容的，但事实上，事嘉公司从工商注册2012年12月16日至2017年12月双方终止“劳务派遣协议”整整5年的时间里，被上诉人在明确知道事嘉公司一直都未取得劳动部门颁发的行政许可，无劳务派遣资质的事实。双方仍然合作到2017年12月。四、一审法院对上诉人在被上诉人处工作4年零9个月的性质认定，是适用法律错误。上诉人从2012年10月至2017年6月30日连续、没有间断的在被上诉人光电部从事办公室管理工作整整4年零9个月，由此，上诉人的工作年限、工作职责、工作岗位严重违犯了“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的法律规定。所以，上诉人在被上诉人处工作4年零9个月的性质是不属于劳务派遣用工形式的。因此，一审法院对上诉人在被上诉人处工作4年零9个月的性质认定为劳务派遣用工形式是适用法律错误。五、一审法院认可了被上诉人和事嘉公司签订的“劳务派遣协议”合法，更是适用法律错误。宋琨2012年10月起至2017年12月一直是被上诉人光电部的部长。事嘉公司工商注册日期为2012年12月16日，法人代表为宋琨。也就是说，宋琨在被上诉人光电部是有利益的，在事嘉公司更是有利益的。是这两个公司的利益关联方。由此可见，事嘉公司符合“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。因此，被上诉人与事嘉公司在2013年1月9日签订的“劳务派遣协议”是违法的，无效的。“劳务派遣协议”中把光电部上诉人等4名员工列为派遣人员也是非法的，无效的。上诉人恳请二审法院严格依照《劳动合同法》第67条和《劳动合同法实施条例》第28条公平、公正地依法判决。六、一审法院对上诉人在被上诉人处连续工作4年零9个月的事实，定性为劳务派遣用工形式是认定事实错误。1、上诉人是合法的自然人，被上诉人是合法注册的国有企业。符合法律、法规规定的主体资格。2、上诉人于2012年10月8日至2017年6月30日在被上诉人光电部从事办公室管理工作(连续工作4年零9个月)。工作中使用的电脑、桌椅、办公用具等都由光电部提供。每天具体工作由光电部领导安排，接受光电部的管理，遵守被上诉人的各项规章制度。工作地点在被上诉人厂区内(综合楼一楼);月工资3966元。(至今被上诉人仍拖欠上诉人28个月工资共计118248元)。从2013年1月起，光电部员工每月工资由被上诉人财务部将工资打入事嘉公司账户，由事嘉劳务公司以现金形式代发。上诉人同事嘉公司没有签订过任何劳动合同。3、上诉人于2012年10月至2017年6月在被上诉人光电部从事办公室管理工作工作职责是协助光电部领导，管理、管好办公室的各项工作;指导办公室员工开展工作;联络、协调本部门与被上诉人其它职能部门的工作关系。对外负责产品外协加工，部份零配件的采购，货款的催收等等。因此，上诉人提供的劳动是被上诉人光电部业务的组成部分。另外，在一审中上诉人向一审法院提交了印有上诉人肖像、姓名、所属部门的被上诉人单位的电子工作牌和标示有编号的进出厂区的车辆通行证。上诉人在被上诉人财务部的备用金报账单据;上诉人工作期间在被上诉人食堂用餐记录等凭证。上诉人在被上诉人光电部的工作和劳动，是同时具备劳社部发（2005）12号规定的第一条（一）、(二)、(三)项情形。所以一审法院对上诉人在被上诉人处工作4年零9个月的事实定性为劳务派遣用工形式是认定事实错误。被上诉人建安公司辩称，一、被上诉人与宋琨于2012年9月签订《技术合作协议书》，约定联合成立激光项目开发小组，该小组挂靠在被上诉人光电部，进行激光项目的研制、生产和经营。陈敏是事嘉公司的员工，通过劳务派遣到被上诉人与宋琨合作的激光项目开发小组工作，陈敏的工资一直由也是由事嘉公司向其发放，因此陈敏与事嘉公司建立了劳动合同关系，与被上诉人之间不存在劳动关系。二、陈敏对自己是事嘉公司的员工，通过劳务派遣到被上诉人与宋琨合作的激光项目开发小组工作是清楚并认同的，直到其2017年6月辞职多年来一直未提出任何异议。上诉人所称的其与被上诉人之间存在事实劳动关系不属实。补充如下：事嘉公司是依法成立的，具有劳务派遣资质，上诉人所称的建安公司决定宋琨成立劳务派遣公司，向建安公司派遣员工不属实。建安公司与宋琨之间仅仅是技术合作协议，在协议中明确了，建安公司与宋琨、与宋琨聘请的人员之间没有任何劳动关系。因此，宋琨成立劳务派遣公司是其自身的行为。双方不存在恶意串通，逃避法律的情形。陈敏向一审法院起诉请求：1.重庆建安仪器有限责任公司与陈敏自2012年10月5日起至2017年6月30日止存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月26日，建安公司（甲方）与宋琨（乙方）签订了《技术合作协议书》，主要内容为：技术合作双方联合成立激光项目开发小组。为了项目的运作和管理，同意激光项目开发小组挂靠在建安公司光电部，在光电部的管理下进行激光项目的研制、生产和经营。双方按其出资额的比例分享利润和分担风险及亏损。激光项目开发小组进行封闭管理，独立核算、独立运营、独立人事管理。以甲方的名义设立光电部专用账户，供激光项目开发小组使用，设置2个印鉴分别由甲方与乙方共同管理。激光项目开发小组成立初期总数人数9人，乙方负责招聘6人（以下简称乙方技术团队），甲方委派2人。设正副组长各1人。对于劳动关系管理方面：甲方与乙方仅进行项目技术合作，与乙方及乙方聘请的人员无劳动关系。建安公司（甲方）与事嘉公司（乙方）于2013年1月9日签订了《劳务派遣协议》，主要内容为：乙方与乙方派遣到甲方公司工作的派遣员工根据《劳动合同法》以及相关规定签订劳动合同，建立劳动关系，以劳务派遣的形式到甲方从事甲方指定工作。甲方按月向乙方支付以下费用：所有派遣员工（在岗及非在岗）当月按甲方企业制度考核后应得到的劳务费；甲方支付给乙方的管理服务费。上述费用甲方在每月15日前（如遇节假日时提前）将所有应付费用（含：派遣员工工资、加班工资及其他补贴、应付社保费用、管理费）划入乙方指定银行账户，并随附员工名单及工资清单。乙方于甲方的付款到账后的三个工作日内向甲方出具合法的收款凭证及管理费发票。该协议附件中随附了《派遣人员名单及工资标准》，派遣人员有：宋琨、王万成、陈敏、王玲。陈敏的工资为3966元/月。2013年1月25日，建安公司向事嘉公司支付劳务费和管理费共计61424.28元。劳务费备注为补2012年10月-12月的工资。建安公司当庭举示了记账凭证、发票和银行回单证明在2015年、2016及2017年均向事嘉公司支付过劳务费。2013年2月及4月的派遣人员名单及工资标准表中均有原告陈敏签字。另查明，事嘉公司成立于2012年12月16日，法定代表人：宋琨。经营范围为：一般经营项目：为国内企业提供劳务派遣服务。原告当庭陈述，他在2012年9月底在宋琨的介绍下到建安公司光电部工作，于当年10月8日入职。2013年1月，宋琨告知成立了事嘉公司，并由该公司派遣他到建安公司工作，工资由建安公司转给事嘉公司，再由事嘉公司发放给他，他于2017年6月离开建安公司光电部。2017年11月30日，建安公司向事嘉公司发出《劳务派遣协议终止函》，于2017年12月31日终止了于2013年1月9日签订的《劳务派遣协议》。2019年1月8日，原告陈敏向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请确认陈敏与建安公司存在劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，事嘉公司有营业执照和组织机构代码证，注明了营业范围：为国内企业提供劳务派遣服务。事嘉公司与建安公司签订了劳务派遣协议。原告被派往建安公司工作，接受建安公司管理，建安公司为其提供必要的工作场所和设备、工作牌、通行证、工作餐等保障均系用工单位正常的履行义务的行为，并不能必然证明建安公司与原告存在劳动关系。事嘉公司的法定代表人宋琨在2013年1月已将劳务派遣一事告知了原告，该事实也得到原告的认可，并在工作4年左右的时间内未提出异议。对于原告要求确认其与建安公司自2013年1月起至2017年6月止存在劳动关系的诉讼请求不予支持。对于原告陈述的其在2012年10月8日入职建安公司的陈述，原告举示的工作牌、通行证中并未注明起始时间，也未举示其他证据印证其陈述，故对于要求确认其与建安公司自2012年10月起至2012年12月止存在劳动关系的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十九条、第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈敏的诉讼请求。本案件受理费减半收取5元，一审法院决定予以免收。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，陈敏上诉请求确认其与建安公司存在事实劳动关系，本院经审理后认为，建安公司（甲方）与宋琨（乙方）签订的《技术合作协议书》第十二章“劳动关系管理”中第二十九条约定：“甲方与乙方仅进行项目技术合作，与乙方及乙方聘请的人员无劳动关系。”建安公司（甲方）与事嘉公司（乙方）签订的《劳务派遣协议》约定：“乙方与乙方派遣到甲方公司工作的派遣员工根据《劳动合同法》以及相关规定签订劳动合同，建立劳动关系，以劳务派遣的形式到甲方从事甲方指定工作”。该协议附件中随附了《派遣人员名单及工资标准》，陈敏属于派遣人员之一。因此，陈敏系事嘉公司派遣至激光项目开发小组工作，其上诉认为宋琨作为自然人没有用工主体资格，不能与劳动者签订任何劳动关系，该项上诉理由不能成立。且从2013年1月起陈敏已经知晓劳务派遣关系，在其工作期间并未提出异议，其工资也由事嘉公司发放。故陈敏系与事嘉公司建立劳动关系，其上诉认为与建安公司存在劳动关系的理由不能成立。另陈敏上诉认为事嘉公司无“劳务派遣经营许可证”，不得经营劳务派遣业务。本院经审理后认为，根据《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”事嘉公司已经进行了登记并取得营业执照，故其可经营劳务派遣业务，因此陈敏的该项上诉理由不能成立。另陈敏上诉认为根据《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本院经审理后认为，《技术合作协议书》约定建安公司与宋琨仅进行项目技术合作，与宋琨及宋琨聘请的人员无劳动关系，因此宋琨设立劳务派遣公司并不属于《劳动合同法》第六十七条规定的情形，陈敏的该项上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人陈敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇