四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1577号 上诉人（原审被告）：四川三古文化传播有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区绵兴东路。 法定代表人：向敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东庭，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：邹龙平，男，汉族，生于1991年7月9日，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：李宏懿，重庆远沐律师事务所律师。 上诉人四川三古文化传播有限公司（以下简称：三古文化公司）与被上诉人邹龙平挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三古文化公司的委托诉讼代理人王东庭，被上诉人邹龙平的委托诉讼代理人李宏懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人三古文化公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1.双方争议的挂靠合同自始至终系非法、无效合同，也不存在实质上的书面合同。双方口头约定成立一家公司来承接软件外包业务共同挣钱，所有公司的事务由向敏负责，所有业务上的事务由邹龙平负责，遂成立了三古文化公司，但该公司实为空壳公司，只做了案涉4个软件开发业务。法院若不采信向敏的陈述，也不应当采信被上诉人的陈述，一切应当以书面证据为准。2.一审法院认为被上诉人的行为符合挂靠经营的基本特征，只考虑了一方的利益，没有考虑公司签订合同后续的风险与责任以及后续维护所要承担的风险与责任。3.一审认定上诉人三古文化公司法人向敏现金支付给被上诉人的费用不成立错误。2018年5月的聊天记录虽沟通软件开发费转款事宜，但没有提到要转几个软件的费用，具体聊天沟通的事宜只有双方最清楚，而且2018年5月到2019年3月上诉人起诉期间有几个月时间，该聊天记录不能体现在这个时间段发生了什么。上诉人在收到款项后，已经分多次以现金支付给被上诉人。假设被上诉人第一个软件都没有拿到钱，他还会继续拿上诉人公司签订后面三个合同吗？ 被上诉人邹龙平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 被上诉人邹龙平一审请求：判令被告给付原告软件开发费136000元，并从2018年1月1日起按年利率6%给付资金占用费。 一审法院认定：原告与宁波鑫宏建筑基础工程有限公司、宁波市江北豪城物资有限公司、宁波江皓建设有限公司、宁波甬乐建设工程有限公司（以下合并简称宁波鑫宏建筑等四公司）就船舶装载规范管理系统软件开发服务进行洽谈并达成合意后，因宁波鑫宏建筑等四公司要求原告以依法设立的法人名义签订技术服务合同，原告遂通过电子邮箱与其好友向敏（即被告法定代表人）联系，协商用被告名义与宁波鑫宏建筑等四公司签订合同的相关事宜，并在联系过程中表示同意支付开具发票等费用，并称具体内容见面时详谈。2016年12月7日、2017年10月1日，被告分别与宁波鑫宏建筑等四公司签订“船舶装载规范管理系统”技术服务合同，约定的软件开发费用金额均为34000元。合同签订后，原告独立完成了软件开发工作，并向宁波鑫宏建筑等四公司交付了工作成果，宁波鑫宏建筑等四公司也陆续将约定的软件开发费用足额支付给被告。此后，原告多次与被告法定代表人向敏联系，要求转付软件开发费用事宜无果。 一审法院认为：原告为承揽软件开发技术服务事宜，经与被告法定代表人协商，利用被告的名义对外签订、履行合同及收取价款，并自愿同意给付相应的税费，被告仅作为名义上的合同相对方，并不实际参与合同的履行，其行为符合挂靠经营的基本特征。原告挂靠开展的经营行为结束后，被告根据诚实信用及权利义务平等的基本原则，应当将其基于原告挂靠而取得的收入，按照双方约定的办法进行清算并支付给原告。即使双方未明确约定挂靠收入的分配时间，也应在原告提出明确给付请求后的合理时间内给付。同时，原告在挂靠被告开展经营活动时，虽曾明确表示愿意承担相关的税费，但依据在卷证据并不能确定双方对挂靠方式所作具体约定，故鉴于软件开发活动是原告独立完成，被告因此不存在与取得收入有关的合理支出，收入的软件开发费用成为无税前扣除项目的企业所得，应当按照相关规定缴纳企业所得税，加之挂靠经营活动中的被挂靠者往往会收取挂靠者一定名目的挂靠费用，据此综合考虑现行企业所得税征缴及挂靠经营活动中挂靠费用收取情况，该院酌情确定被告应将宁波鑫宏建筑等四公司所给付软件开发费用的80%支付给原告。至于被告所称已将收入的软件开发费给付原告的事实主张，因其并未提交任何证据对所称事实加以佐证，且在原告与被告法定代表人向敏的短信聊天记录中，清楚反映出双方直至2018年5月仍在沟通软件开发费的转款事宜，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，该院对被告提出的反驳事实主张不予采信。至于原告所主张资金占用利息，因依据在卷证据既不能确定被告实际取得宁波鑫宏建筑等四公司所给付软件开发费用的具体时间，也不能确定双方当时约定的挂靠收入分配时间，故该院确定为从原告提交起诉状之日（即2019年3月15日），按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上所述，原告提出的部分诉讼请求成立，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、被告三古文化公司于本判决生效之日起十五日内给付原告邹龙平人民币108800元，并按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率给付该款从2019年3月15日起至给付之日止的资金利息；二、驳回原告邹龙平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3180元，减半收取计1590元，由三古文化公司负担1240元，由原告邹龙平负担350元。 本院二审期间，上诉人三古文化公司提交一份工商银行对账单，拟证明上诉人与被上诉人之间没有业务往来。被上诉人质证称对该对账单的真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的。同时根据该银行流水可以看出，上诉人在收取软件开发费用后，并未转到被上诉人的账户里。对此，本院认为，上诉人三古文化公司所举对账单不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院认为：本案的争议焦点有两点：一、双方是否存在有效的挂靠合同关系；二、上诉人是否已向被上诉人支付软件开发费。现分述如下： 一、关于双方是否存在有效的挂靠关系的问题。首先，上诉人三古文化公司虽然不认可双方是挂靠关系，但其认可与邹龙平合作开发案涉的4个软件项目。而基于合作关系（合伙关系），一方面上诉人三古文化公司对此未予举证证实；另一方面，对于如何将利润分成，上诉人三古文化公司一直未予说明，反而根据其法定代表人向敏在一审陈述“四家公司付款后就分批次以现金的方式付给邹龙平了，当时是很好的朋友没有出具收条，现在只剩一两万的尾款没有付，因为我们公司还需要缴纳相关的税，还有公司管理成本，软件后期维护，就没有付给他。”的内容，可知：1.上诉人三古文化公司自认只剩一两万的尾款没有支付，其余的费用已经支付给被上诉人邹龙平；2.未支付的原因是公司的管理成本以及税等。因此，上诉人三古文化公司在案涉的4个软件项目中并不存在基于合作关系（合伙关系）的利润分成。其次，宁波鑫宏建筑基础工程有限公司、宁波市江北豪城物资有限公司、宁波江皓建设有限公司、宁波甬乐建设工程有限公司亦分别出具《情况说明》表明：公司是与邹龙平达成开发协议，应公司要求，邹龙平提供三古文化公司与我公司订立合同。该合同实际由邹龙平挂靠三古文化公司承接，软件开发成果由邹龙平向我公司交付。而上诉人三古文化公司对该四公司的《情况说明》并未提出异议。故结合案涉4个软件项目的实际交付情况及上诉人三古文化公司法定代表人向敏与被上诉人邹龙平关于发票开具的聊天记录，本案原判认定上诉人三古文化公司仅作为名义上的合同相对方，并不实际参与合同的履行，其行为符合挂靠经营的基本特征并无不当。再次，上诉人三古文化公司既无证据证实案涉4个软件开发项目是不能借资质的项目，也未举证证实其具备某种特殊资质。故本案双方之间实质仅是借用公司法人的身份签订合同、开具发票而已。双方于此的挂靠经营方式并不存在认定无效的情形。至于软件后期维护的问题，因软件的前期开发均实际由被上诉人邹龙平独立完成，上诉人三古文化公司完成软件后期维护的工作存在困难，且案涉四份《技术服务合同》的售后服务期仅为验收后的三个月，终验确认后即支付费用的70%。从付款情况来看，本案的售后服务期已过，并不存在软件后期维护的问题。故上诉人三古文化公司于此的上诉理由不能成立，本院对其相应上诉请求不予支持。 二、关于上诉人三古文化公司是否已向被上诉人邹龙平支付款项的问题。首先，根据邹龙平在一审中提交的聊天记录显示：2018年5月30日，上诉人三古文化公司的法定代表人向敏向被上诉人邹龙平表示“对公账户的钱要我和财务一起转得出来”，并未提到以现金方式支付。其次，上诉人三古文化公司是有限公司，登记股东是向敏和荣宏昌，并不是向敏的一人公司。而案涉款项属于上诉人三古文化公司的财务支出，作为公司的财务支出就有相应凭证来做账的现实需求，但上诉人三古文化公司并未举出任何有关现金支付的依据。故上诉人三古文化公司于此的上诉理由不能成立，本院对其相应上诉请求不予支持。 综上，上诉人三古文化公司的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3180元，由四川三古文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李华峰 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇一九年八月二十八日 法官助理 欧泳如 书 记 员 顾鸿飞