广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21079号上诉人（原审原告）：深圳市龙鑫塑料材料有限公司。住所地：深圳市坪山区坪山街道石井工业区名成路**栋101、102。诉讼代表人：刘建华，系深圳市龙鑫塑料材料有限公司监事。委托诉讼代理人：苏新明，广东深亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金怀，系深圳市龙鑫塑料材料有限公司执行董事、总经理、法定代表人。委托诉讼代理人：周航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市龙鑫塑料材料有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人金怀损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初17067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙鑫公司监事刘建华及其委托诉讼代理人苏新明，被上诉人金怀及其委托诉讼代理人周航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙鑫公司上诉请求：一、对一审驳回龙鑫公司的全部诉讼请求的判决依法改判或发回重审；二、判令金怀承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“龙鑫公司主张金怀将该240万元据为己有，侵害公司利益的事实依据不足”，属于认定事实错误。龙鑫公司于2017年2月14日委托广东深亚太律师事务所致函金怀与金怀委托北京德恒（深圳）律师事务所于2017年2月21日复函证明了如下事实：（一）本案针对的是2015年12月23日的240万元；（二）金怀的复函已经明确金怀将深圳爱博珠宝有限公司（以下简称爱博公司）归还的240万元转账到其个人名下；（三）金怀委托北京德恒（深圳）律师事务所于2017年2月21日复函第二的说明与金怀提交的爱博公司2017年9月20日提交的“情况说明”中对240万元的性质表述不一致；（四）金怀的复函中的意思肯定了本案涉及的240万元的所有权属于龙鑫公司。具体如下：龙鑫公司于2017年2月14日委托广东深亚太律师事务所致函金怀（详见一审龙鑫公司提交的证据二）。该函中第三段提到“遗憾的是，公司今日发现，爱博公司于2015年12月23日已经归还公司人民币贰佰肆拾万元整，而该款项进入公司账户当天就被你转入个人账户内”。对于龙鑫公司的律师函，金怀委托北京德恒（深圳）律师事务所于2017年2月21日复函（详见一审龙鑫公司提交的证据四）。该复函第二说明“龙鑫公司于2015年12月23日转账至金怀账户是经过龙鑫公司统一由龙鑫公司出纳负责转款。该行为系经过龙鑫公司统一的对外投资行为……。而本案中，公司转账至金怀先生是经过龙鑫公司同意、知情的情况下由公司出纳转账至金怀名下……”。上面的律师函是龙鑫公司与金怀第一次就240万元性质的说明的书面证据，金怀在复函中明确的事实是：首先，金怀复函中提到240万元为2015年12月23日的转账与龙鑫公司提到的240万元为同年同月同日的同一笔转账，即为本案争议的240万元。而爱博公司提到的240万元无法证明为同一笔240万元；其次，金怀复函中对240万元性质的定义为“该240万元是公司统一的对外投资行为”，而爱博公司2017年9月20日“情况说明”中的是“……走账形式最终为我司提取现金”，很明显金怀对该240万元性质的说明前后不一，因金怀的律师函复函是第一次的书面证据，该证据发生在本次诉讼之前，因而该证据的可信度和证明力应该高于起诉后爱博公司于2017年9月20日出具的“情况说明”；第三，金怀的复函中明确了本案涉及的240元转账到金怀个人账户；第四，金怀的复函中提到240万元是“对外的投资行为”，既然是对外的投资行为，那么该240万元的所有权肯定属于龙鑫公司，并非属于爱博公司，更与其说的“……走账形式最终为我司提取现金”自相矛盾。二、一审审理期间，龙鑫公司向法院申请调取龙鑫公司自2012年8月22日成立之时到调查之日的银行流水。一审法院向北京银行深圳分行、深圳龙岗鼎业村镇银行和深圳农村商业银行调取的银行明细单证明如下事实：2015年9月至12月底，龙鑫公司与爱博公司之间的账务往来只有五笔，其中龙鑫公司向爱博公司汇款300万元，爱博公司向龙鑫公司汇款240万元，分别如下：（一）龙鑫公司向爱博公司汇款共计300万元。2015年9月21日，龙鑫公司通过深圳龙岗鼎业村镇银行向爱博公司汇款三笔，金额分别为100万、90万和2万，同日，通过北京银行向爱博珠公司汇款108万元。（二）爱博公司向龙鑫公司汇款共计240万元，即于2015年12月23日汇款240万元。以上银行流水证明了龙鑫公司律师函的说法，即龙鑫公司向爱博公司出借款项共计为300万元，也同时证明了爱博公司汇款240万元给龙鑫公司是归还借款，而不是爱博公司“情况说明”中所谓的“……走账形式最终为我司提取现金”。另外，龙鑫公司于2015年4月7日、2016年6月14日通过深圳农村商业银行分别向爱博公司汇款41万、50万元；于2015年8月26日、12月15日、2016年2月15日通过北京银行分别向爱博公司汇款110万、150万、20万元；共计出借371万元。2014年8月26日，10月9日和2016年2月15日爱博公司通过北京银行给龙鑫公司汇款110万、90万和28万元，共计汇款228万元。以上相抵，龙鑫公司多汇款143万元，也不存在龙鑫公司欠爱博公司款项的事实。三、金怀于2015年12月23日从龙鑫公司账户转到其个人账户的摘要为“工资、奖金收入”。从该账户交易历史查询回单的摘要可以明显看出，金怀是以“工资、奖金”的名义将属于龙鑫公司的240万元据为己有；同时也与金怀辩解、爱博公司的“情况说明”自相矛盾。四、金怀从个人账户转到张某海个人账户的240万元，应该与本案无关，应该是另外的一个法律关系，应该由金怀与爱博公司另行解决。五、金怀出具的“情况说明”应该是向法庭作出了不实陈述，是出具了假证，扰乱了正常的民事诉讼行为，应该对出具假证的行为给予追究。综上，龙鑫公司认为一审法院证据认定错误，查明事实不清，从而导致适用法律当然错误。龙鑫公司特提出上诉，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持龙鑫公司的上诉请求，依法改判或发回重审。被上诉人金怀未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、首先，从龙鑫公司提交的证据一的资料中可以很清楚显示，2015年12月23日爱博公司将240万元转至龙鑫公司，就在当天，龙鑫公司将上述款项转至金怀账户，而金怀也在当天14时04分及14时38分分别将100万元、140万元转至爱博公司法定代表人个人账户，且上述转账有银行流水凭证、爱博公司及张某海本人的情况说明予以证明，上述流水可以很清晰地说明，金怀也是受龙鑫公司指示将其款项为爱博公司进行套现。二、请求法院查清何人享有将240万元从龙鑫公司转至金怀名下的主动权。银行转账的控制权是掌握在大股东即刘建华手里，金怀从龙鑫公司成立至今，从未掌握过公司银行的U盾和密码，即未控制过公司的财务。其他意见详见一审的答辩意见。龙鑫公司向一审法院起诉，请求判令：一、金怀返还占有的龙鑫公司款项140万元以及损失9.1万元（按照中国人民银行同期贷款利率年息6.5%，自2016年6月1日起暂计至2017年5月31日止为9.1万元，2017年6月之后按照上述标准计至付清为止）；二、金怀承担诉讼费用。一审法院认定事实：龙鑫公司提交的民事起诉状上列明原告为“深圳市龙鑫塑料材料有限公司”，民事起诉状落款处有龙鑫公司的监事刘建华的签名，未加盖“深圳市龙鑫塑料材料有限公司”公章。龙鑫公司于2012年8月22日成立，股东为金怀（持股比例10%）、刘建华（持股比例80%）、于魁光（持股比例10%）。金怀任法定代表人、总经理、执行董事，刘建华任监事。爱博公司的法定代表人于2015年9月8日由龚涵仙变更为张某海。2016年9月14日，爱博公司的法定代表人由张某海变更为龚涵仙。2015年12月23日，爱博公司向龙鑫公司转账支付240万元。后龙鑫公司在当日向金怀转账支付240万元。同日，金怀又向张某海转账240万元。爱博公司于2017年9月20日出具一份《情况说明》，称：“我司于2015年12月23日转入龙鑫公司人民币240万元，该转账行为目的是让通过用龙鑫公司走账形式最终为我司提取现金，具体操作是：我司先将人民币240万元转账给龙鑫公司后，本司再指定本司法定代表人张某海代为收取龙鑫公司法定代表人金怀支付的240万人民币，以此操作为我司套取了人民币240万现金。以上情况属实，如有虚假，我司愿意承担相应法律责任！”2017年2月17日，龙鑫公司委托律师通过EMS邮政特快专递向金怀邮寄一份《律师函》，称金怀于2015年12月23日将龙鑫公司账户上的240万元转入其个人账户，要求金怀归还。2017年2月21日，针对上述《律师函》中的内容，金怀委托律师向龙鑫公司发送一份《律师函》。另查：根据龙鑫公司的申请，一审法院向北京银行深圳分行龙岗支行、深圳龙岗鼎业村镇银行股份有限公司水贝支行、深圳农村商业银行坪山支行调取了龙鑫公司与爱博公司的银行流水清单。根据上述银行流水清单显示，2014年8月至2016年6月期间，龙鑫公司与爱博公司有多笔交易往来，用途备注“货款”“还款”“往来”等。在本案一审开庭审理后，金怀向一审法院提交一份张某海出具的《说明》，张某海称其于2015年12月23日收到金怀转账的240万元，该款项系爱博公司通过龙鑫公司走账套现款项，爱博公司指定由其本人代为收取上述款项。一审法院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。关于龙鑫公司的主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款之规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。本案中，刘建华为龙鑫公司的股东，同时为唯一监事。刘建华无须履行“书面请求不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”这一前置程序。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。本案列龙鑫公司为原告，虽然民事起诉状上未加盖龙鑫公司的公章，但刘建华作为监事在民事起诉状落款处有签名，龙鑫公司的主体资格适格。关于金怀是否损害了龙鑫公司的利益。龙鑫公司主张金怀利用其管理龙鑫公司的便利，于2015年12月23日将属于龙鑫公司的240万元转到其个人账户，将本属于龙鑫公司的240万元据为己有，严重损害了龙鑫公司的利益。从银行转账记录可以看出，爱博公司于2015年12月23日将240万元转入龙鑫公司，后龙鑫公司又将240万元转入金怀银行账户，金怀又于当日将240万元转入时任爱博公司法定代表人的张某海账户。此外，爱博公司出具《情况说明》，证明上述转账行为是通过龙鑫公司走账形式来为其公司提取现金。龙鑫公司主张金怀将该240万元据为己有，侵害公司利益的事实依据不足。一审法院对于龙鑫公司要求金怀返还占有其款项140万元以及支付损失9.1万元（暂计至2017年5月31日）的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回龙鑫公司的全部诉讼请求。案件受理费18219元，由龙鑫公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：龙鑫公司主张金怀利用其管理龙鑫公司的便利，于2015年12月23日将属于龙鑫公司的240万元转到其个人账户，将本属于龙鑫公司的240万元据为己有，严重损害了龙鑫公司的利益。经查，从银行转账记录可以看出，爱博公司于2015年12月23日将240万元转入龙鑫公司，当日龙鑫公司又将240万元转入金怀银行账户，金怀又于当日将240万元转入时任爱博公司法定代表人的张某海账户。此外，爱博公司、张某海出具《情况说明》《说明》，证明上述转账行为是通过龙鑫公司走账形式来为爱博公司提取现金。根据上述240万元资金在2015年12月23日的流向以及爱博公司、张某海的证明，可以认定该240万元系爱博公司为提现而转款，符合生活经验法则，金怀接收该款项即转给爱博公司法定代表人张某海，只是提现的一个环节而已，不应认定金怀侵占了龙鑫公司该240万元。即便爱博公司存在向龙鑫公司借款的事实，如爱博公司尚未决定偿还借款，若其未与龙鑫公司达成通过走账提现的合意，将不会向龙鑫公司转账该240万元。龙鑫公司主张金怀将该240万元据为己有，侵害公司利益的事实依据不足，一审法院对于龙鑫公司要求金怀返还占有其款项140万元以及支付损失9.1万元（暂计至2017年5月31日）的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以维持。如爱博公司与龙鑫公司之间存在借款纠纷，龙鑫公司可另寻合法途径解决。本案是龙鑫公司的股东、监事刘建华根据公司法的规定代表公司提起对公司董事、高级管理人员金怀损害公司利益责任的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十六条的规定，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，龙鑫公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。刘建华代表公司提起的诉讼败诉，诉讼费用应由刘建华个人自行承担；一审法院判令龙鑫公司负担有误，本院予以纠正。综上所述，龙鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；惟诉讼费处理有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18219元，二审案件受理费18219元，均由龙鑫公司监事刘建华负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年八月二十六日书记员 陈毓鑫（兼）