贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0302民初7862号原告：邱安正，男，1963年4月20日生，汉族，住重庆市江津市。原告：李光强，男，1962年6月23日生，汉族，住贵州省习水县。二原告共同委托诉讼代理人：龚大力，贵州诚稳律师事务所律师。被告：重庆市真成劳务有限公司。住所地重庆市巫溪县城厢镇滨河北路扶贫小区。统一社会信用代码91500238693911199U。法定代表人：冉崇平，经理。委托诉讼代理人：张玉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。原告邱安正、李光强与重庆市真成劳务有限公司（重庆真成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李光强及其与原告邱安正的共同委托诉讼代理人龚大力、被告重庆市真成劳务有限公司的委托诉讼代理人张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱安正、李光强向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告与原告按实结算被告分包给原告施工的遵义市××新区蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼）负一层至32层以及该栋房屋楼顶机房总建筑面积少算的平方量843.6平方米，金额为81829.2元；2、请求判令被告立即支付原告工程尾款88643元；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年12年5月，原、被告双方签订了劳务分包合同，被告将其在遵义市××新区承接的蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼）负一层至32层以及该栋房屋楼顶机房的工程分包给二原告施工，该合同签订人是原告邱安正，邱安正将该工程项目交给合伙人李光强施工，原告与被告严格按照合同约定履行了建筑工程的施工义务，施工过程中，期间的工程款被告一直汇存在原告李光强的中国农业银行卡上发放工人工资等，另外，原告李光强还与被告重庆真成公司的员工罗登军签订了《泥工劳务用工合同》，该项目工程的（7号地块）（10号楼）负一层至32层以及该栋房屋楼项机房以及8号地块18-19号楼施工义务均为由原告李光强一人负责履行施工。工程竣工验收合格后，被告隐瞒了该项目工程（7号地块）（10号楼）负一层至32层以及该栋房屋楼项机房每层楼的实际方量，只以17817.4的平方米总量与原告李光强结算工程款，实际该工程的总面积量应当是18661平方米，实际少算843.6平方米，少算工程款为843.6平方米×每平方单价97元=81829.2元，原告应得所欠平方量的工程尾款81829.2元+被告结算单上的决工程量款除去借支款后尚欠13845元，共计被告所欠原告工程尾款95674元。除此外，被告还无理将其他工程队返工的费用52498元、6000元的不明罚金、5600元的合同外用工、不明扣减项目10700元等费用合计74798元，强行加算在原告的工程款上，被告的无理结算导致原告造成较大的经济损失，致使原告不能如实发放工人工资，原告多次找被告协商解决无果。综上所述，被告拒不按照建筑工程的实际面积方量与原告结算工程款，违反了诚实信用，平等，自愿合法的法律原则，侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判决。被告重庆真成公司辩称，请求驳回原告的全部诉请，被告与原告之间没有对工程进行结算，不存在原告所称少算建筑面积的情况，原告在施工过程中未按合同约定完成全部工作任务，存在多项未施工内容，根据被告清理，被告已支付二原告2375357元工程款，支付案外人代替原告施工部分270695.75元，被告已经超额支付原告应得工程款，不存在拖欠原告工程款以及少算工程量的行为，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年12月5日，被告重庆真成公司（甲方）与原告邱安正（乙方）签订《劳务分包合同》，约定被告将位于遵义市××新区蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼）工程发包给原告邱安正，并约了工程承包内容，工程承包价格为97元/㎡（建筑面积、按贵州省2004年定额计算），此单价为包干价，合同第六条约定若乙方在施工中造成的工程质量事故及返工，其产生的一切费用由乙方承担（包括材料费用），并处罚所返工程总价款一倍的罚款,如违反安全操作规程和现场指挥所造成的安全事故，费用单次在10000元以内由乙方自行负责，费用单次在10000以上超过10000元部分由甲方承担70%，乙方承担30%。甲方临时安排的与乙方承包项目无关的工作按实计算计时工标准：技工300元/工日，普工100工日。同日，原告邱安正与原告李光强签订《合作协议》，约定双方自愿合作承包被告分包的遵义市××新区“蔷薇国际一期（7号地块）（10、11、12号楼含仓库及人防）”的工程，由原告邱安正与被告签订蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼）工程的分包合同。由原告李光强履行邱安正与被告签订蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼）工程的分包合同义务，由原告李光强负责领取工程预付款、工程施工、工程结算，发放民工工资等义务。2015年4月16日，原告李光强与被告重庆真成公司的现场负责人员罗登军签订《泥工劳务用工合同》，约定将蔷薇国际一期（8号地块）（18～19号楼）工程承包给原告李光强，用工按单项包干价执行（即计件工价）：砌筑每立方米175元，内抹灰每平方米15元，外墙抹灰及贴砖每平方米15元、只外墙抹灰每平方米20元，地平找平每平方米8元，梯步清光每平方米28元，屋面每平方米25元。计件工价外用工：技工230元/工日、普工100元/工日，合同落款处有罗登军签名、李光强签名。上述合同签订后，原告李光强对合同约定的工程进行施工，现涉案工程已全部完工并交付给被告。2014年1月27日至2017年1月23日期间，被告重庆真成公司向原告李光强支付蔷薇国际10、18、19号楼工程款共计2375357元。原告认可10号楼有代施工部分，代施工部分工程款为270695.75元。2014年5月12日，被告重庆真成公司（甲方）与案外人熊忠树（乙方）签订《劳务分包合同》，由熊忠树对涉案蔷薇国际一期（7号地块）（10号楼外墙）外墙挂满岗及刮糙、外墙砖进行施工，工程承包单价为外墙抹灰25元/平方米，外墙贴砖33元/平方米。熊中树所作外墙抹灰面积为10827.83平方米，工程价款270695.75元。2015年3月3日，被告重庆真成公司（甲方）与案外人李天文（乙方）签订《劳务分包合同》，约定将蔷薇国际一期（7号地块）10号楼所有外墙没有完成的抹灰及面砖工程，达到交房标准为准，该工程承包单价为33元/平方米，如果有大面积没有抹灰的按25元/平方米计算。其中李天文施工的外墙抹灰面积共计2582.17平方米，单价25元，工程价款为64554.25元。另查，10号楼外墙抹灰工程属于原告承包范围，但外墙砖不属于原告承包施工范围。对熊中树代施工的270695.75元原告予以认可，对李天文施工的外墙抹灰部分工程，原告主张李天文施工部分系对熊中树施工部分的返工故不予认可，被告主张李天文施工外墙抹灰部分系对10号楼整体外墙抹灰工程未完善部分的返工。另查，遵义市蔷薇国际一期7号地块项目的总承包人为中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司，因该项目施工中作业不规范，中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司被发包方遵义实地房地产开发有限公司罚款2000元，因18、19号楼出现安全文明施工问题，被告重庆真成公司被中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司罚款5000元。关于蔷薇国际18、19号楼施工工程量，原、被告均认可为675721.08元，其中：18、19号楼砌体1992.544立方米，单价175元，工程款348695.20元；18、19号楼地坪1386.61平方米，单价8元，工程款11092.88元；18、19号楼抹灰工程（内抹灰）19857.08平方米，单价15元，工程款297856.20元；18、19号楼楼梯645.6平方米，单价28元，工程款18076.80元，以上18、19号楼工程款总计675721.08元。同时原告李光强认可18、19号楼存在代为施工，代为施工部分工程款为4700元。关于10号楼的工程量，经本院向涉案工程的总承包人中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司调证，该公司向本院回复称7号地块10号工程总量为18019.98平方米。因原告对该工程量持有异议，故本院依法委托贵州开元工程造价咨询有限公司对10号楼工程总量进行鉴定，经鉴定该公司做出贵开造咨至（2019）第144号工程造成鉴定意见书，鉴定结论为：根据贵州省2004年计价定额规则计算得出蔷薇国际一期10号楼（7号地块）建筑面积工程量合计为18024.2平方米，其中负一层为610.44平方米（含争议部分171.13平方米），一层为502.6平方米，二层至三十二为16839.82平方米，机房层为71.34平方米。原告李光强预交鉴定费12000元。被告重庆真成公司对鉴定结论无异议，但认为应扣除争议部分171.13平方米，主张该部分系他人施工。原告邱安正、李光强对该鉴定结论持异议，认为该份鉴定意见中不应将入户花园按半面积计算，且其施工的管道井未计算面积。经本院传唤鉴定人出庭接收质询，鉴定人称：关于入户花园问题，04定额计算规则里没有具体入户花园计算规则，但参照04定额建筑面积计算规则，全封闭施工工程才能计算全面积，通过检阅建筑图纸和现场勘验、复核，涉案工程入户花园仅有栏板，并非全封闭工程，而入户花园施工方式和凹阳台施工方式一样，都是采取栏杆或栏板方式，因此，鉴定结论中入户花园就采取了凹阳台计算规则，按半面积计算，另外涉案工程外装饰线条不属于面积计算范围；关于管道井未计算面积问题，建筑工程中的管道井是指依附在电梯附件的电井和水井，电井则强弱电从里面经过，水井则上、下水必须经过，而原告主张的管道井其实属于外墙构建，里面只通过了屋面排水的落水管，故不能认定为水井或管道井，根据04定额规则，突出的外墙构件属于不计算建筑面积的部分，因此未计入面积符合计算规则。上述事实，有原告提交的《劳务分包合同》、《合作协议》、《泥工劳务用工合同》、银行交易流水，被告提交的支付明细及单据、《劳务分包合同》、付款凭证、项目班组签证单、罚款处罚通知书和本院依法调取的中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司的计价明细表、回复函、建筑施工图，以及《鉴定意见书》等证据和到庭各方当事人的陈述在卷佐证，经庭审质证、认证，认定以上事实。对原告提交的两份《重庆真成劳务有限公司项目已完工程结算表（本结算为最终结算）》，因该两份工程结算表中并无被告签章且为复印件，故对该两份工程结算表的真实性无法确认，本院对该证据不予采证。本院认为，本案双方争议焦点为被告是否有尚欠原告的工程款未支付。本案系建设工程合同纠纷，原告邱安正与被告之间签订《劳务分包合同》以及原告李光强与被告的工作人员签订的《泥工劳务用工合同》中所涉工程现已实际施工完毕，双方形成了建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因二原告不具备相应施工资质，因此二原告分别与被告的建设工程合同关系根据上述规定应认定为无效。关于工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告可向被告请求支付工程款。本案中，原、被告均确认涉案工程已完工，被告也主张已支付完毕工程款，故此，视为被告已认可原告所做工程已验收合格。关于双方争议的被告是否尚欠原告工程款未支付，因双方未结算，故本院根据施工工程量并参照双方合同单价计算工程价款，关于讼争的18、19号楼的工程款经双方确认18、19号楼工程款总计675721.08元。同时原告李光强认可18、19号楼存在代为施工部分工程款为4700元，因此18、19号楼应支付给原告的工程款为671021.08元。关于讼争的10号楼的应付工程款，经鉴定，10号楼建筑面积工程量合计为18024.2平方米，被告重庆真成公司虽提出其中负一层171.13平方米系与他人完成的工程量，不应计入原告工程量中，但被告未举证其主张部分何人所做工程，故本院对被告的该辩解意见不予采信。对于原告关于鉴定结论所列明工程量将入户花园计算半面积且未计算管道井面积，不应采信该鉴定结论的辩解意见，经鉴定人出庭说明了鉴定方法及过程即：“入户花园因施工工艺与凹阳台施工工艺相同，且非全封闭施工工程不应采取全面积计算方式，故采取了与凹阳台相同的面积计算方式，且原告主张的管道井并非建筑意义上的管道井而属于外墙构件，根据04定额规则不应计算面积，故鉴定结论以此作出”。本院认为，鉴定人已对其鉴定方法和鉴定过程作出合理解释，所采取的鉴定方法符合鉴定规则，故对原告的辩解意见本院不予采信，且鉴定结论所载明面积与中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司遵义分公司与被告所结算的10号楼面差异不大，故对该鉴定结论本院予以采信，因此10号楼工程量确定为18024.2平方米。则10号楼的工程款应为1748347.40（18024.2平方米×97元/平方米），原告认可10号楼存在他人代施工部分工程款270695.75元，应予以扣除，故原告应领取工程款为1477651.65元，则本案讼争的10、18、19号楼工程款总计为2148672.73元（1477651.65元+671021.08元），被告重庆真成公司已支付原告工程款为2375357元，已不差欠原告工程款，故对原告要求被告支付工程尾款的诉讼请求本院不予支持。即使按原告主张的10号楼工程量18661平方米计算，10号楼工程款为1810117元，扣除代施工270695.75元，则讼争10、18、19号楼工程款总额也应为2210442.33元（1810117元-270695.75元+671021.08元），被告所付工程款仍然多于该价款。关于原告主张其所收工程款包含了合同外用工部分，原告应对合同外用工的工程量承担举证责任，但原告未对合同外用工工程量予以举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由原告承担不利后果，故对原告所持被告尚欠其工程款未支付的主张，本院不予采信，对原告的全部诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告邱安正、李光强的诉讼请求。案件受理费3710元，鉴定费12000元，共计15710元，由原告邱安正、李光强承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  田应雪人民陪审员  赵明高人民陪审员  陈 鸿二〇一九年八月九日书 记 员  夏子捷