广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1433号 上诉人（原审原告）：杨成勇，男，1976年7月12日出生，汉族，住玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）:兴业县食品总公司，住所地兴业县石南镇环西路**。 法定代表人：祝纪炎，总经理。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖五一，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴业县食品总公司城隍分公司，住，住所地兴业县城隍镇西街**/div> 主要负责人：谢烈飞，经理。 被上诉人（原审被告）：谢烈飞，女，1962年8月11日出生，汉族，住兴业县。 原审第三人：兴业县城隍镇建筑工程公司，住所，住所地：城隍镇东街**div> 法定代表人：梁少雁，经理。 原审第三人：倪济乾，男，1946年9月8日出生，汉族，现住兴业县。 上诉人杨成勇、兴业县食品总公司（以下简称兴业食品总公司）因与被上诉人谢烈飞、兴业县食品公司城隍分公司（以下简称城隍食品分公司）、原审第三人倪济乾、兴业县城隍镇建筑工程公司（以下简称城隍建筑公司）债权转让合同纠纷一案，不服兴业县人民法院(2018)桂0924民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨成勇上诉请求：一、撤销兴业县人民法院(2018)桂0924民初1305号判决中第一、第二项判决并发回重审或依法对原审判决中第一、第二项作部分变更：改判被上诉人兴业县食品总公司要付给上诉人的欠付工程价款利息计付标准应按月利息为2%计算，直到付清欠付工程价款。本诉比原审判决中第一、第二项合计多35万元。事实和理由：一、建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院应支持。1、从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要的意义。2、结算协议体现当事人真实意思合法有效。3、结算协议不以施工合同的存在为前提，自身可以独立存在。二、一审法院对兴业县城隍食品公司于1995年1月1日之后的付款未按照“先利息后债务”的顺序认定，违反法律规定。三、一审法院没依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定确定利息，违反法律规定。 兴业县食品总公司上诉请求：撤销(2018)桂0924民初1305号判决书第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付利息。事实和理由：一审法院对本案的基础债权关系即债权让与人（即第三入倪济乾）与债务人（即上诉人）之间的债权债务关系是否合法存在的问题上，依然没有查清事实、也没有正确适用法律，并且在其他--些问题上同样存在前述问题，导致重审一审的判决认定依然与事实不符、于法律无据。一、倪济乾不是工程的实际施工人。（一）事实上倪济乾不是实际施工人。1、倪济乾在上诉人与第三人兴业县城隍镇建筑工程公司签订涉案合同时是建筑公司的员工，是在履行职务代建筑公司签约。2、倪济乾在向上诉人催收工程款时，是以经办人及法定代表人的身份代建筑公司进行催缴，而非以个人名义催缴。3、倪济乾并未挂靠在建筑公司，不存在所谓的借用建筑公司进行施工建设的事实。（二）法律上倪济乾也不是实际施工人。倪济乾也只是建筑公司的内部承包人，而非法律意义上的实际施工人。首先，倪济乾作为建筑公司的职员参与建筑公司的业务中，属于履行职务的行为，而不是个人的独立的建设施工行为；其次，倪济乾根本没有举证过任何证据能够证明其存在挂靠使用建筑公司的资质等行为。二、《工程款结算书》未生效，不宜作为认定工程款的定案依据。（一）结算书未有甲方公司签字或授权。（二）结算书中的内容与事实不符。1、住宅楼在1994年6月30日时尚未完工，不存在交付使用及竣工验收事实。2、已付工程款的数额认定错误，1994年8月31日的70000元与1997年2月5日的3000元，已实际支付给倪济乾，一审法院未认真查清事实。3、支付工程款的时间认定错误，2011年7月21日开具发票的58000元是住宅楼204号房的作价款，并非在开票之日支付，该房在工程交付使用时已由倪济乾占有使用。三、支付逾期付款利息没有依据。（一）判令上诉人支付工程款利息没有事实根据。1、《工程款结算单》形式不合法、内容与事实不符，不宜作为定案依据，不能认定上诉人与建筑公司之间就工程进行了有效结算；2、因本案的工程款本金支付数额及支付时间均认定不实，实际竣工验收及交付使用的时间也未查清，利息的起算时间以及起算基数没有依据。3、根据在本案原审二审过程中，双方在回答主审法官的提问时的陈述，当事人双方以其实际行为对原合同约定进行了变更且双方均予以认可，但一审法院无视了对案情有重大关系的证据，在判决书中不予提及这份证据。（二）判令上诉人支付工程款利息没有法律依据。1、一审判决以倪济乾属于实际施工人有权取得工程款债权为由判令上诉人向利息是没有法律依据的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、利息的主张已经超过诉讼时效。一审判决已认定本金还清之日为2011年7月21日，该日期也是上诉人向建筑公司（倪济乾代领取）支付最后笔付款。而2013年8月18日，倪济乾才找到兴业县城隍食品公司在《工程款结算书》中盖章。单从这个时间看，就已超过2年的诉讼时效。至于《工程款结算书》，即便有效，从其内容看也仅仅是对工程款的对账，根本没有上诉人一方有任何承诺履行的意思表示，且上诉人既没有也不会实际履行。五、重审一审判决刻意隐瞒庭审事实，隐匿上诉人的举证材料。一审判决存在认定事实不清、适用法律错误的诸多不法情形，严重损害了上诉人的合法权益和法律的尊严，依法应当在查清事实、正确使用法律后，改判驳回被上诉人的全部起诉请求。 谢烈飞、城隍食品分公司未予答辩。 倪济乾述称，支持杨成勇的上诉请求，对兴业食品总公司的上诉请求有异议。 城隍建筑公司未陈述意见。 杨成勇向一审法院起诉请求：1、判令三被告（连带承担）立即向原告支付与倪济乾于2013年8月18日签订的工程款结算书确认工程款余款人民币10万元。2、判令被告立即向原告支付结算书确认的工程款从1995年1月1日至法院判决指定履行期限届满之日止支付逾期付款利息。从1995年1月1日暂计至2017年2月8日止为人民币61万元。3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审诉讼中原告杨成勇变更了诉讼请求，第一项诉讼请求中工程款的余额由原来的10万元变更为1000元。第二项诉讼请求中的利息由61万元变更为60万元。 一审法院认定事实：城隍建筑公司与城隍食品分公司于1993年12月5日签订了《关于建设城隍食品公司职工住宅楼房的合同》，合同约定：工程实行包工包料，全部造价款为叁拾肆万伍千元正，若市场材料价格升降，则不补不扣；工程至1994年6月底，验收合格后交付使用；工程经验收合格后起六个月内城隍食品公司不付利息给城隍建筑公司，第7个月至12月（即6个月）未付款部分按银行当时利率计息给城隍建筑公司，超过12个月尚欠付款部分则按三分息付给城隍建筑公司；双方应遵守本合同，如违约造成损失的，违约方应按工程造价的50%计赔于对方。合同签订后，第三人倪济乾作为该项目经理组织实施了该工程。2013年8月18日第三人倪济乾与城隍食品分公司签订了《工程款结算书》，结算书内容：工程已于1994年6月30日竣工、验收、使用。城隍食品公司应付倪济乾工程款本金为365000元，应付工程款时间是1994年6月30日。城隍食品公司从1993年12月5日至1994年12月30日已付款121400元。按原合同约定工程竣工、验收后第七个月到第十二个月未付款部分利息按银行同期利率计算，超过12个月的未付款部分利息按月三分息计算付给倪济乾。原告杨成勇与第三人倪济乾于2015年7月29日达成《债权转让协议》，协议约定：本协议转让标的是倪济乾因《关于建设城隍食品公司职工住宅楼房的合同》所建设的工程而按该合同产生的兴业县食品总公司【下辖原兴业县城隍食品公司（玉林城隍食品公司）】欠倪济乾的全部债权，包括利息债权、违约金债权、逾期付款利息债权及损害赔偿请求权等有关债权。第三人倪济乾于2015年7月29日向兴业县食品总公司出具《债权转让通知书》，该公司工作人员覃玉利于2015年8月17日在《债权转让通知书回执》签字，确认收悉该通知书。另查明，兴业县城隍食品公司系原玉林市城隍食品公司，下辖于兴业县食品总公司，公司法定代表人为谢烈飞，隶属于兴业县经济贸易局，于2015年6月3日经批准注销，注销后原债权债务由兴业县食品总公司承担。兴业县食品总公司城隍分公司成立于2015年5月26日，公司负责人为谢烈飞，隶属于兴业县食品总公司。兴业县城隍建筑工程公司系原玉林市城隍建筑公司公司，成立于1990年5月8日成立，原法定代表人为黄耀承，1995年4月1日至1998年3月5日法定代表人为第三人倪济乾，1998年3月5日起至2002年2月25日法定代表人为陈汉金，2002年2月25日起法定代表人为梁少雁，该公司于2007年6月15日被吊销，2015年7月29日签订债权转让协议时第三人倪济乾已非兴业县城隍建筑工程公司员工。还查明，涉案工程款共365000元，城隍镇食品公司于1993年12月5日至1994年12月30日已付款121400元，实欠工程款为243600元，1994年12月30日以后向第三人倪济乾支付工程款251984.6元，具体时间、金额如下：1995年1月28日支付10000元、1995年12月11日支付5000元、1996年1月16日支付2000元、1996年2月15日支付9000元、1997年2月5日支付3000元、1998年1月27日支付5000元、1998年5月6日支付3000元、1998年6月14日支付2000元、1998年10月19日支付5000元、1999年5月2日支付2000元、1999年6月16日支付3000元、1999年8月29日支付3000元、1999年12月19日支付2100元、2000年1月24日支付4000元、2000年7月14日支付2000元、2000年8月27日支付2100元、2000年9月22日支付3150元、2000年10月21日支付1500元、2001年1月18日支付5000元、2001年8月21日支付3000元、2001年12月31日支付3000元、2002年8月28日支付3000元、2003年1月27日支付5500元、2003年8月15日支付4182元、2004年1月17日支付5000元、2004年4月5日支付5000元、2004年6月16日支付5000元、2004年7月5日支付5300元、2004年8月19日支付5300元、2004年10月22日支付10455元、2005年1月20日支付10500元、2005年4月15日支付10347元、2005年6月1日支付2000元、2005年11月16日支付3137元、2006年4月26日支付5000元、2006年7月21日支付10768元、2006年9月7日支付5282.6元、2007年3月8日支付10572元、2007年9月5日支付3171元、2008年1月22日支付2120元、2011年7月19日支付4500元、2011年7月21日支付58000元，合计支付工程款373384.6元，比实际工程款多付了8384.6元。庭审中，原告要求不按照原结算协议约定的按月利息三分计付利息，按照按月利率两分计付利息。 一审法院认为，第三人倪济乾在建设该工程中对该工程进行了包工包料建设，由公司收取管理费，第三人倪济乾为实际施工人，实际上为第三人倪济乾借用公司的名义承包工程，其并没有相应的承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故第三人与兴业县城隍食品公司的建设工程施工合同无效。但该工程已交付使用，并已对工程款进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故发包方应支付应付的工程款给第三人倪济乾。因合同无效，故其约定的利息计算为无效的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第三人倪济乾于2015年7月29日将上述权利转让给原告杨成勇，是其双方的真实意思表示，并已履行有关通知手续，故是合法有效的，但原告所主张的债务数额与事实不符，被告实际上已付清了全部工程款，并已多付了8384.6元，故原告要求被告支付工程款1000元的请求依法不予支持。但因被告兴业县食品总公司在结算后没有及时支付工程款，故原告要求被告兴业县食品总公司支付利息的请求则应予支持，但原告要求按照按月利率两分计付利息没有依据，利息的计算方法应为：从1995年1月1日起以实际欠款额为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计算，原告多付的工程款8384.6元从应付的利息额中扣减。而被告谢烈飞仅系原城隍食品公司的法定代表人，涉案债务系公司的债务，与被告谢烈飞不存在任何关系；被告城隍食品公司已注销，注销后债务由被告兴业食品总公司承担，而被告城隍食品分公司成立于2015年5月26日，隶属于兴业县食品总公司，与涉案工程款无任何关系。故原告要求被告谢烈飞、城隍食品分公司承担连带还款责任，没有事实和法律依据，依法不予以支持。因上述债务第三人倪济乾和原告杨成勇一直在追讨，故被告主张本案已经过诉讼时效与事实不符，第三人兴业县城隍镇建筑工程公司主张上述债权为其公司所有也与事实不符，均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经一审法院专业法官会议讨论，判决：一、被告兴业县食品总公司应支付利息给原告杨成勇，利息的计算方法为：从1995年1月1日起至1995年1月28日止以243600元为基数、从1995年1月29日起至1995年12月11日止以233600元为基数、从1995年12月12日至1996年1月16日止以228600元为基数、从1996年1月17日起至1996年2月15日止以226600元为基数、从1996年2月16日起至1997年2月5日止以217600元为基数、从1997年2月6日起至1998年1月27日止以214600元为基数、从1998年1月28日起至1998年5月6日止以209600元为基数、从1998年5月7日起至1998年6月14日止以206600元为基数、从1998年6月15日起至1998年10月19日止以204600元为基数、从1998年10月20日起至1999年5月2日止以199600元为基数、从1999年5月3日起至1999年6月16日止以197600元为基数、从1999年6月17日起至1999年8月29日止以194600元为基数、从1999年8月30日起至1999年12月19日止以191600元为基数、从1999年12月20日起至2000年1月24日止以189500元为基数、从2000年1月25日起至2000年7月14日止以185500元为基数、从2000年7月15日起至2000年8月27日止以183500元为基数、从2000年8月28日起至2000年9月22日止以181400元为基数、从2000年9月23日起至2000年10月21日止以178250元为基数、从2000年10月22日起至2001年1月18日止以176750元为基数、从2001年1月19日起至2001年8月21日止以171750元为基数、从2001年8月22日起至2001年12月31日止以168750元为基数、从2002年1月1日起至2002年8月28日止以165750元为基数、从2002年8月29日起至2003年1月27日止以162750元为基数、从2003年1月28日起至2003年8月15日止以157250元为基数、从2003年8月16日起至2004年1月17日止以153068元为基数、从2004年1月18日起至2004年4月5日止以148068元为基数、从2004年4月6日起至2004年6月16日止以143068元为基数、从2004年6月17日起至2004年7月5日止以138068元为基数、从2004年7月6日起至2004年8月19日止以132768元为基数、从2004年8月20日起至2004年10月22日止以127468元为基数、从2004年10月23日起至2005年1月20日止以117013元为基数、从2005年1月21日起至2005年4月15日止以106513元为基数、从2005年4月16日起至2005年6月1日止以96166元为基数、从2005年6月2日起至2005年11月16日止以94166元为基数、从2005年11月17日起至2006年4月26日止以91029元为基数、从2006年4月27日起至2006年7月21日止以86029元为基数、从2006年7月22日起至2006年9月7日止以75261元为基数、从2006年9月8日起至2007年3月8日止以69978.4元为基数、从2007年3月9日起至2007年9月5日止以59406.4元为基数、从2007年9月6日起至2008年1月22日止以56235.4元为基数、从2008年1月23日起至2011年7月19日止以54115.4元为基数、从2011年7月20日起至2011年7月21日止以49615.4元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计算，原告多付的工程款8384.6元从应付的利息额中扣减；二、驳回原告杨成勇要求被告兴业县食品总公司支付工程款1000元的诉讼请求；三、驳回原告杨成勇对被告兴业县食品公司城隍分公司、谢烈飞的诉讼请求。本案受理费21800元，由原告杨成勇负担10900元，被告兴业县食品总公司负担10900元。 二审中，当事人未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨成勇二审提出对第三人兴业县城隍镇建筑工程公司是否发放倪济乾工资进行调查，因相关事实已经清楚，本院不予准许，杨成勇二审还申请对1994年8月31日单据中的签名进行鉴定，因其在一审举证期限内未提出申请，本院不予准许，该单据与倪济乾在工程施工中使用印章领款的习惯不符，倪济乾否认该单据的名字是其本人签署，兴业食品总公司也不能证实签名的真实性，且倪济乾与城隍食品分公司在2013年签订《工程款结算书》时双方已将该单据从已付款中剔除，兴业食品总公司主张另支付有70000元工程款给倪济乾，本院不予采纳。 经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，原玉林市城隍食品公司的职工系于1995年入住涉案房屋。2013年3月25日谢烈飞被任命为城隍食品公司法人代表。 本院认为，涉案工程虽是由城隍建筑公司与玉林市城隍食品公司签订工程建设合同，但实际系由倪济乾个人带资，组织人员进行施工建设的，倪济乾系工程实际施工人，此事实清楚，倪济乾已将其享有领受工程款的权利转让给杨成勇并履行了告知义务，杨成勇提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定（二）》第二十四条规定，兴业食品总公司提出倪济乾不是实际施工人，一审程序违法的主张不能成立。由于倪济乾并无从事建筑施工资质，一审法院认定涉案工程建设合同无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，本院予以采纳，杨成勇上诉请求按双方于2013年签订的结算书进行计付工程价款，因协议无效，一审法院不予支持，并确定所支付工程款先扣抵本金，处置合理，杨成勇对此提出的上诉主张不能成立。由于各方当事人虽不能提供工程的竣工验收手续，而涉案房屋已于1995年实际交付使用，一审法院参照协议书确认时间确定自1995年1月1日起按银行同期贷款利率分段。计算逾期付款的利息，时间合理，本院予以采纳。兴业食品总公司提出2011年7月21日支付的58000元中房屋折款，应当从交付房屋时开始扣减工程款，因无切实证据，本院不予支持。杨成勇、兴业食品总公司对一审法院确认支付价款及计算逾期利息所提出的异议均不能成立，本院不予支持。本案中倪济乾于2013年8月18日与城隍食品分公司签订了《工程款结算书》后，双方已形成新意见，本案的诉讼时效由此重新计算至2017年8月18日终止，由于2015年8月17日杨成勇向兴业县食品总公司发出债权转让通知主张权利，诉讼时效中断重新计算至2017年8月17日终止，而杨成勇系2017年2月向一审法院提起诉讼，故此本案并没有超出法定2年的诉讼时效，兴业县食品总公司提出本案已经超出法定诉讼时效的主张不能成立。 综上所述，杨成勇、兴业县食品总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由杨成勇负担3930元，兴业县食品总公司负担2620元。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘伟强 审 判 员 李 伟 审 判 员 谭 政 二〇一九年八月二十六日 法官助理 潘 丽 书 记 员 苏 宇