福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽06刑终39号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘辉，男，1979年6月27日出生于江苏省徐州市，汉族，大学本科，农民，现住福建省龙海市，户籍地福建省厦门市思明区。2016年8月6日因吸食毒品被行政拘留十五日；2017年7月12日因吸食毒品被行政拘留十五日，因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2018年1月8日因吸食毒品被行政拘留十五日，因吸毒成瘾被强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月7日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人邱祖芳、叶聪，北京尚权（厦门）律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人刘辉犯非法持有毒品罪一案，于2018年11月19日作出（2018）闽0681刑初302号刑事判决。宣判后，刘辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员张小芬、代理检察员张志香出庭履行职务，上诉人刘辉及其辩护人邱祖芳、叶聪等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年12月底至2018年1月7日间，被告人刘辉向他人购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，放置于龙海市房间供自己吸食，至2018年1月7日被龙海市公安局禁毒大队民警当场查获77.27克毒品甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有龙海市公安局出具的发破案经过、查获经过，证人侯某、郭某、黄某1的证言，现场勘验笔录及照片，搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，称量笔录、取样笔录、称量过程照片及情况说明，现场检测报告、鉴定意见，调取证据清单、气象资料报告，视听资料，人员基本信息、违法犯罪前科劣迹证明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息，工作证、身份证复印件，被告人刘辉的供述与辩解等。 原判认为，被告人刘辉明知是毒品，而非法持有毒品甲基苯丙胺77.27克，其行为已构成非法持有毒品罪。依法判决：一、被告人刘辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元；二、扣押在龙海市公安局的作案工具洗衣袋1个、塑料盒3个、玻璃球1个、吸管1根等，由扣押单位龙海市公安局予以没收。 上诉人刘辉及其辩护人提出：一、原判对上诉人刘辉前科劣迹情况认定有误，其并没有因信用卡诈骗罪被判刑的犯罪前科，案卷材料亦没有相关证明材料。二、侦查人员违反法定程序收集物证和上诉人的供述，依法不得作为定案依据，具体如下：1.本案受案及立案时间均为2018年1月8日，而侦查人员在没有搜查证的情况下，于1月7日对现场进行勘验检查和搜查，且不属于《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条规定的“紧急情况”，因此该非法勘验、搜查而收集的物证依法不得作为证据使用；2.侦查人员在立案前，即1月7日采取非法限制人身自由的方法收集上诉人的供述，且在审讯过程中，上诉人哈欠连连，神态疲倦，属于通过疲劳审讯的方法收集证据，应认定为非法言辞证据。三、本案提取、扣押、称量、取样、送检程序严重违法，导致涉案疑似毒品来源、性质、数量等均无法确认，具体如下：1.从执法记录仪的视频显示，在刘辉对查扣的盒子内物品是否属毒品问题质疑时，侦查人员未对被扣押盒子里的物品进行验视；2.侦查人员没有对提取、扣押的疑似毒品及包装物进行现场封装，如果因客观原因无法现场封装，应当经办案部门负责人批准，且应对涉案疑似毒品移动前后状态进行拍照固定，并作出书面说明；3.涉案疑似毒品的编号不符合规定，扣押清单中疑似毒品的编号与检验报告中检材的编号不一致，而且取样录像显示，包装检材的塑料袋上没有看到标签，也没有编号，上诉人和见证人亦没有在上面签字确认；4.称量录像中根本无法清晰地看到疑似毒品的称量过程，也无法看到衡器的示数及上诉人对称量结果的指认情况；5.涉案疑似毒品于1月7日被查获，而送检时间为1月12日，超过3日内送检的时间规定；6.见证人黄某2、郑某均系龙海市公安局社区戒毒工作站的专职社工，工资由禁毒委发放，故二人均系公安机关的工作人员，与本案存在利害关系，不具备见证人资格；7.毒品检验报告没有记录检验使用的方法和所使用的技术，也没有鉴定机构和鉴定人的资质证明；8.本案涉案疑似毒品入库重量与被扣押时的重量一致，由此可证明侦查人员取样送检的检材并非提取本案涉案疑似毒品。四、综合全案证据，无法形成完整的证据链，不能证明刘辉非法持有毒品，理由：1.勘验、搜查所取得的物证、书证不能作为定案依据；2.涉案疑似毒品来源不明；3.涉案疑似毒品的同一性和不受污染无法判定；4.涉案的洗衣袋和塑料盒上均未提取到上诉人任何痕迹物证，因此，没有证据证明刘辉有接触本案涉案疑似毒品及其包装物；5.上诉人住处共12层楼，而涉案疑似毒品被查扣的地点位于一层某众套餐店的雨篷上，无法排除涉案似毒品系他人扔下的合理怀疑；6.证人侯某证言的真实性存疑；7.在查获的涉案疑似毒品现场和第二至第五次讯问笔录中，其坚决否认毒品系其所有。 辩护人还提出本案证据存在以下矛盾，无法排除合理怀疑，涉案疑似毒品的同一性无法认定：（1）涉案被扣押疑似毒品的颜色与称量、取样疑似毒品的颜色不一致；（2）本案侦查人员蔡某坤与吴某龙关于涉案疑似毒品查获位置的陈述相互矛盾。 出庭检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，建议裁定驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2017年12月底至2018年1月初之间，上诉人刘辉向他人购买毒品甲基苯丙胺后，放置于龙海市房间供自己吸食，至2018年1月7日被龙海市公安局禁毒大队民警当场查获77.27克毒品甲基苯丙胺。 认定上述事实，有经一审或二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.龙海市公安局出具的发破案报告、查获经过，证实2018年1月6日，龙海市公安局禁毒大队接群众举报，称在龙海市有人在贩卖毒品。该队立即组织人员前往，到达后，发现该室房门紧闭，内有人员居住，且房门较为坚固，无法直接进入。该队工作人员只好在外面蹲守，等待时机抓捕。直到1月7日下午，因该屋房门紧闭，于是通知房东开门，但房东过来后也无法打开，房间内的人员始终拒不开门。后在房东的同意下，公安民警叫开锁师傅过来开门。待打开房门后，公安民警立即进入现场，发现一名男子蹲在房间阳台入口处。公安民警立即对其进行控制，经核查，该男子叫刘辉。公安民警对该房进行搜查，未查找到毒品，但发现房屋阳台的防盗网有新的擦拭痕迹，判断刘辉有将犯罪证据扔到楼下的可能，于是立即由刘辉带路前往水某某城10幢后面的楼下进行搜查。在楼下某众套餐店的雨篷上搜查到1个黑色塑料盒、1个玻璃球、散落的吸管及用1某元大酒店洗衣袋装的2个塑料盒，塑料盒内装着疑似毒品冰毒。公安民警对这些物品进行扣押，并将刘辉带回龙海市公安局执法办案中心接受审查。1月8日予以刑事立案，经进一步侦查，认为已查清案件事实，遂移送审查起诉。 2．证人侯某的证言，证实2018年1月6日21时30分左右，其通过138××××6238的手机号和龙海市公安局禁毒大队联系，举报龙海市水某某城1206室（尚好华庭楼上的日租房）有一位叫阿毅的人在贩毒。该线索是其听一朋友说的，其认为毒品危害社会，所以打电话举报，协助公安机关打击毒品犯罪。提供线索的朋友害怕被打击报复，要求其不要提供他的具体情况。当时其提供线索的朋友记错房号，后来其朋友又去现场观察确认，其再跟侦查人员反映是在1205室。 3．证人郭某的证言，证实2017年10月份，其购买了龙海市，该房系二手房，当时原房东称房屋出租给一女子，但有一男子和该女子一起居住。其没有和对方重新签订租房协议，对方之前说不租了，但一直没有搬出去，那名男子向其交过2次房租，第一次是1000元，第二次是1200元，其就一直让他们继续居住，直到那男子被公安机关查获。2018年1月7日中午，公安民警联系其到1205室以要检查房间漏水问题让那名男子开门，但叫了好久那名男子就是不开门。后来其又以要看房子为由叫他开门，该男子仍没开门。之后公安民警联系开锁人员来开门，开门后就抓获该男子。其叫开锁的人将锁换掉后就离开了。其不清楚刘辉租住时有没有其他人来找过他。经辨认照片，确认刘辉就是向其租房的人。 4．证人黄某1的证言，证实其在龙海市钻石水某某城10幢6号店面经营新乐快餐店，那天8时许，其开店时，发现店前的路上有一些扔下来物品，其中有一些是各种颜色的吸管，也有摔碎的玻璃制品。当天下午，公安民警押着一名嫌疑人到其店前搜查，后来公安人员在某众套餐的雨篷上面找到相关物品，还把嫌疑人带到某众套餐的夹层上去。公安民警工作结束后，就押着嫌疑人回去了。前一天晚上其开店到22时许关店还没发现有人扔下这些物品。通过辨认照片，确认嫌疑人为刘辉。 5．现场勘验笔录及照片，证实案发地点位于龙海市，房间阳台装有不锈钢护栏；某众套餐店的雨篷位于刘辉住处窗户的斜下方，以及雨篷上相应物品情况。 6．龙海市公安局出具的搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，证实公安民警于2018年1月7日对刘辉租房即龙海市水某某城10幢1205室进行搜查，未找到冰毒，发现阳台防盗网有新的擦拭痕迹，判断刘辉有将犯罪证据丢到楼下的可能，遂由刘辉带路前往10幢后面的楼下进行搜查，在楼下某众套餐店前的雨篷上，搜查到1个黑色塑料盒子、1个玻璃球、零散的吸管（因够不着，无法全部收集，仅搜集到1根）、用1个某元大酒店洗衣袋装着的2个塑料盒子，盒子内装着疑似冰毒，民警随即对上述物品进行扣押。 7．称量笔录、情况说明及称量照片，证实公安民警将5个物证袋进行称重，共36.52克，因此每个物证袋净重7.30克；将编号为A-1的疑似冰毒放入编号为A-1的物证袋内进行称量，得出毛重36.61克，净重26.31克；将编号为A-2的疑似毒品冰毒放入编号为A-2的物证袋内进行称量，毛重为58.26克，净重为40.96克，该疑似毒品冰毒的总重量为67.27克。 公安机关出具情况说明，证实2018年1月8日对刘辉缴获的毒品冰毒疑似物进行称量，全程录音录像，对称量时显示的称量数据进行拍照固定，并制作称量笔录。在制作称量笔录时，编号A-1物品所称量的毛重出现笔误，应为毛重33.61克，扣除1只物证袋重7.30克，净重26.31克，编号A-2物品所称量的毛重出现笔误，应该是毛重58.26克，扣除1只物证袋重7.30克，净重50.96克，故该疑似毒品冰毒的总净重为77.27克。因为该称量笔录的称量结果出现笔误，致使漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴（2018）70号检验报告的案件情况摘要里面的内容出现错误，编号A-2净重应该为50.96克，总重量应为77.27克，致使福建省毒品实物缴纳收据的毒品净重66.27克出现错误，应该净重为77.27克（附全程录音录像制作成关盘一张）。 分析：根据公安机关出具的情况说明，并结合称量照片，可认定扣押毒品疑似物净重为77.27克。 8．取样笔录及视频、视频截图，证实公安民警于2018年1月8日对向刘辉扣押的疑似毒品冰毒进行取样，从编号为A-1的物品的不同方位中随机提取0.58克，从编号为A-2的物品的不同方位随机提取出0.39克，放到自封塑料袋里进行封存后送检。 9．鉴定意见：（1）龙海市质量计量检验检测所出具的（ＬＨＪＬ）ＪＤ21／17-9003、9007检定证书，证实受检的电子天平的天平示值误差、天平偏载误差、重复性误差均属于合格范围；（2）龙海市公安局物证鉴定室出具的龙公鉴［2018］0063号鉴定书，证实从龙海市阳台冰箱上巧克力饼干盒提取的指纹与刘辉的指纹具有同一性；（3）漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴［2018］70号检验报告，证实2018年1月12日受理，该鉴定机构依据中华人民共和国国家标准ＧＢ／Ｔ29636－2013法进行鉴定，认定送检的白色晶体中均检测出甲基苯丙胺（冰毒）成分；（4）鉴定事项确认书，证明公安民警刘忠清于2018年1月10日将现场扣押的塑料盒擦拭物送漳州市公安局物证鉴定所仅为委托ＳＴＲ检验；（5）漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴［2018］310检验报告，证实标记Ａ-1、Ａ-2塑料盒上擦拭物未获得常染色体ＳＴＲ多态性检验结果。 10．龙海市公安局出具的现场检测报告书，证实公安民警于2018年1月7日对刘辉进行吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮检测，其中甲基安非他明检测结果呈阳性，吗啡、氯胺酮检测结果呈阴性。说明刘辉有吸食甲基苯丙胺。 11．调取证据清单、光盘、气象资料报告，证实：（1）手机号码136××××0777的开户信息，用户名为刘辉，联系地址为福建省厦门市思明区；（2）2018年1月6日20时至7日16时，龙海市天气状况为有雨，雨量53.8毫米；极大风速6.0ｍ／ｓ（风力4级），出现时间12时07分，风向西北，2018年1月7日（6日20时至7日20时）日平均风速1.2ｍ／ｓ（风力1级）。 12．视听资料，证实：（1）缴获在案毒品的过程；（2）在案毒品的称量及取样经过；（3）刘辉于2018年1月7日23时53分至1月8日1时7分接受讯问的过程，在审讯过程中，刘辉神情自然，对答切题，期间还吃点心、多次抽烟等。 13．龙海市公安局出具的情况说明及称量过程照片，证实：（1）因2018年1月7日下雨，现场扣押的某元大酒店洗衣袋、2个塑料盒均被雨水淋湿，无法提取相关的指纹，刑侦大队技术中队只能对扣押的2个塑料盒（编号分别为Ａ-1和Ａ-2）进行擦拭物提取并于1月10日送漳州市公安局物证鉴定室进行ＳＴＲ检验，亦未检验出结果。（2）刘辉的第一份笔录中第五页第三行中所写2018年1月8日系笔误，应为2018年1月7日，有同步录音录像为证。（3）2018年1月6日，龙海市公安局禁毒大队接群众举报，在龙海市有人在贩卖毒品，立即组织人员前往，到达后，发现该房房门紧闭，内有人员居住，且房门较为坚固，无法直接进入，民警在外面进行蹲守，直到1月7日下午，民警叫开锁师傅开门才进入，抓获刘辉。在蹲守期间，未发现该房的房门有开过，亦未发现有人进出房间。（4）公安民警于1月8日对涉案毒品冰毒疑似物进行取样，后于1月12日将取样的毒品疑似物送漳州市公安局物证鉴定所进行毒物定性鉴定，1月25日取回该案鉴定文书及送检的取样毒品，1月29日将涉案毒品及取样毒品一并全数缴交。（5）该局在2018年1月7日抓获刘辉后，在进行呈报、立案时，因网络不畅通，致使呈报、立案时间滞后，超过凌晨0时，受、立案时间为1月8日。（6）2018年1月7日，该局在龙海市钻石水某某城10幢某众套餐雨篷上查获毒品冰毒疑似物，因当时下雨，为防止查获的毒品冰毒疑似物被雨水污损，侦查人员立即向该局禁毒大队大队长汇报，并由禁毒大队大队长向分管副局长汇报。经批准后，侦查人员立即将刘辉及所查获的毒品疑似物带回执法办案中心。并在刘辉在场及见证人见证下对毒品疑似物进行封装，整个封装过程进行录音录像，刘辉对封装过程均无异议。（7）该局在对毒品冰毒疑似物进行取样过程均在犯罪嫌疑人在场，见证人见证下完成，并全程录音录像。取样的毒品疑似物用物证袋封装，编号分别为Ａ-1、Ａ-2，刘辉对取样过程均无异议。该局工作人员将取样后的检材送漳州市公安局物证鉴定所进行鉴定时，鉴定所工作人员接收检材，又在鉴定所管理系统统一打印出检材编号，分别相对应贴到送检的检材上。送检的Ａ-1检材对应的鉴定所打印的编号为2018Ｌ0013－001，Ａ-2检材对应的鉴定所打印的编号为2018Ｌ0013－002。 14．人员基本信息、违法犯罪前科劣迹证明、厦门市公安局湖里分局行政处罚决定书、厦门市公安局集美分局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、龙海市公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息，证实刘辉的基本身份信息。2016年8月6日，刘辉因吸食毒品被行政拘留十五日；2017年7月12日，因吸食毒品被行政拘留十五日，并被责令社区戒毒三年；2018年1月8日，因吸食毒品被行政拘留十五日，并被决定强制隔离戒毒二年。 15．见证人黄某2、郑某的身份证复印件、侦查人员蔡某坤、吴某龙的人民警察证，证实黄某2、郑某系龙海社区戒毒康复集中管理工作站专职社工；蔡某坤、吴某龙为龙海市公安局民警。 16．上诉人刘辉的供述与辩解，其于2018年1月7日23时53分至1月8日1时7分供称其因吸食毒品和持有毒品冰毒被公安民警查获，持有大约50克左右的冰毒，已经被缴获。2017年12月27日或28日下午五六时，其从南靖县金山镇“某标”那里回来，在高速公路金山服务区时，其号码为136××××0777的手机接到“某坤”的电话（号码其不记得了），说他身上有一批货，问其要不要，其就问了价格和数量。“某坤”说差不多50克，每克70元。其又问了质量好不好，“某坤”说还行，其就答应购买，之后二人约好在高速公路金山服务区交货。“某坤”叫他的小弟驾车送过来，其等了20来分钟就在高速公路金山服务区见到“某坤”的小弟，其将3500元现金交给对方，对方将一个小牛皮纸包着的一个透明自封塑料袋内装着的50克左右的毒品冰毒交给其。之后其就回到龙海市水某某城二期10幢1205室的住处。其购买的冰毒是为了自己慢慢吸食，没有将冰毒贩卖出去。其将买回来的这些毒品冰毒，随意分装在长10厘米左右、宽7厘米左右、高5厘米左右的2个有盖子的塑料盒里，并存放在海澄镇水某某城二期10幢1205室房间衣柜的抽屉里，买回来后其还没有吸食。昨天晚上有人敲其房门，其觉得将冰毒放在房里不好，所以到了2018年1月8日（应为2018年1月7日）6时许，其想想还是把它扔了，于是其就用1个白色的某元大酒店的洗衣袋将那2个装毒品冰毒的塑料盒装好，然后从其居住的房间阳台的窗户顺手往外扔。后来公安民警到其房间检查，察觉到其有扔东西，就带其到其住所后面店面雨篷上找到该包冰毒和一些吸毒工具（吸管、玻璃球）。其不清楚“某坤”的姓名，只知道是龙岩市新罗区人，身高165左右，方形脸，中等身材，短发。“某坤”换手机号码太快，其没有存。“某坤”小弟身高170左右，较壮，瓜子脸，短发，其不清楚其姓名和手机号码。其之前曾因吸毒被处理过2次，害怕再次被处罚，所以公安民警进入其房间时，其就将手上戴的戒指吞到肚子里去。此后刘辉多次供认将吸毒工具吸管及玻璃壶扔到楼下。2018年1月8日，辨认出存放毒品冰毒的位置及其扔出冰毒的阳台位置和冰毒被抛掷的位置。 关于上诉人刘辉上诉提出原判认定其具有因犯信用卡诈骗罪被判刑的犯罪前科没有相关证据证实的意见。经查，原审判决书在证据罗列时出现笔误，即错误书写刘辉具有因犯信用卡诈骗罪被判刑的犯罪前科，但一审判没有将该事实作为量刑情节予以评价，一审宣判后，原审法院对该笔误已及时裁定补正。 关于上诉人刘辉及其辩护人提出侦查人员违反法定程序收集物证和上诉人的供述，依法不得作为定案依据的意见。经查，公安机关接举报后，立即组织人员前往，因当时刘辉存在隐匿、毁弃犯罪证据的可能，公安机关依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条第三项规定，在未侵犯刘辉生命权、健康权的情况下，出示证件后依法对住所进行搜查、勘验，符合规定。公安机关在抓获刘辉后于1月8日立案，在1月8日前几分钟对刘辉开始进行第一次讯问，二审期间，公安机关对该问题出具情况说明已作出合理解释；从侦查机关提供的第一次审讯刘辉的同步录音录像显示，刘辉在接受讯问时神情自然，对答切题，无法证明侦查人员对其疲劳审讯，故该讯问笔录可作为定案依据。综上，辩解、辩护提出侦查人员在没有立案，没有搜查证，也不属于紧急情况下非法勘验、搜查而收集的物证，以及立案前对刘辉进行违法、疲劳审讯所获取的证据不能作为定案依据的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘辉及其辩护人提出本案提取、扣押、称量、取样、送检程序严重违法，导致涉案疑似毒品来源、性质、数量等均无法确认的意见。经查，公安机关对本案毒品进行提取、扣押、称量、取样的过程均进行同步录音录像，且称量过程均进行拍摄，称量、取样、送检环节中对毒品名称、外观特征描述保持一致；公安机关出具说明，由于天气原因，为防止被查扣的疑似毒品被污染，经分管副局长批准，带回办案中心进行封装，不违反法律规定；侦查人员在对称量过程进行同步录音录像，虽没有对衡器的示数进行特写，但侦查人员在对该过程同步录音录像的同时也对衡器示数进行了拍摄，并清晰反应称量的结果，故结合公安机关出具的情况说明，拍摄照片显示的计量结果可作为定案依据；因扣押的毒品数量较多，龙海市公安局根据相关规定，在7日内送检并不存在不当之外；侦查人员在取样后对拟送检的疑似毒品进行编号，并送漳州市公安局物证鉴定所鉴定，鉴定所工作人员接收检材时，在鉴定所管理系统统一打印编号，分别贴到相应的检材上，公安机关对此亦作了相应说明；漳州公安局物证鉴定所出具的检验报告已明确表明依据中华人民共和国国家标准ＧＢ／Ｔ29636-2013法进行鉴定，二审期间，检察机关补充提交鉴定机构及鉴定人员相应资质证明，鉴定程序合法，故该毒品检验报告可作为定案依据；见证人黄某2、郑某均系龙海社区禁毒工作站工作人员，并提供相应的工作证明，符合见证人条件；本案涉案疑似毒品被扣押时的重量与上缴入库的重量一致，从扣押、称重、取样录音录像及照片可证实扣押、称量、取样过程客观真实，因此该计量结果可作为定案依据，鉴于取样、送检必然减少相应的重量，侦查机关又没有提供入库称量的相应证据，故毒品实物缴交收据载明的入库重量与扣押毒品重量相同，无法排除入库时没有称量的可能性。综上，刘辉及其辩护人提出侦查机关提取、扣押、称量、取样、送检程序严重违法的意见不能成立，不予采纳，但原公诉机关提交的毒品实物缴交收据存在瑕疵，又无法作出合理解释，故原公诉机关提供该证据不应作为本案的定案依据。 关于上诉人刘辉及其辩护人提出综合全案证据，无法形成完整的证据链，不能证明刘辉非法持有毒品的意见。经查，刘辉的第一次供述及相应的同步录音录像，证实刘辉神情自然，对答切题地供认2018年1月7日6时许，其将某元大酒店的洗衣袋包装的2个塑料盒冰毒从房间阳台的窗户往外扔。此后刘辉又多次供述案发当天早上，其将吸毒工具、玻璃壶扔到楼下。龙海市公安局出具的发破案报告、查获经过、现场勘验笔录、扣押物品清单及照片证实1月7日下午，公安民警在对刘辉住所进行搜查时未搜查到毒品，但发现阳台防盗网有新的擦拭痕迹，后由刘辉引路，在水某某城10幢楼下的某众套餐店前的雨篷上搜查到1个玻璃球、吸管和一个用某元大酒店洗衣袋装着的2个塑料盒的疑似冰毒等。证人黄某1证实案发当天8时许，其开店时见店前路上扔了一些各种颜色的吸管以及破碎的玻璃制品，当天下午，公安民警押着刘辉到楼下搜查，后在某众套餐的雨篷上找到一些物品，还证实前一天晚上22时许，其关店前没有发现有人扔下这些物品。综上，结合毒品取样、计量及鉴定的相应证据，足以证实刘辉非法持有毒品的犯罪事实，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出本案一些证据存在多处矛盾，无法排除合理怀疑，涉案疑似毒品的同一性无法认定的意见。经查，由于包装冰毒的塑料盒的材质等因素，透过塑料盒看毒品，颜色有些失真符合常理，且本案扣押、称量、取样过程程序合法，并有相应的同步录音录像及照片予以证实，反应提取、扣押、取样、称量毒品的客观性；一审庭审中，虽然其中一侦查人员出庭说明情况时关于陈述查获毒品的位置与其他证据存在矛盾，但是在案的扣押物品清单及提取、扣押毒品录音录像、证人黄某1的证言、上诉人刘辉的第一次供述均可充分证实提取毒品的地点位于刘辉住所的楼下某众套餐店的雨篷上，完全可排除该疑点。综上，辩护人所提的疑点均可排除，足以认定涉案毒品的同一性。 本院认为，上诉人刘辉明知是毒品甲基苯丙胺，而非法持有，数量达77.27克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，主要证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判在没有得到合理解释的情况下，采信存在瑕疵的毒品实物上缴收据不当，应予纠正，鉴于认定毒品的数量主要依据是扣押、称量录像及拍摄的照片以及龙海市公安局出具的情况说明，故原判可以维持。出庭检察员提出维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年八月二十六日 法官助理李赏识 书记员陶淑君 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审。