汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0702民初968号 原告汉中市鑫泰物业有限责任公司，住所陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码X。 法定代表人张权宝，该公司经理。 委托代理人张建民，该公司项目经理。 被告汉中市明珠小区业主委员会，住所陕西省汉中市汉台区。 负责人王正发，该业委会主任。 委托代理人郑建忠，男，汉族，生于1959年1月24日，陕西省汉中市汉台区人，住X。 委托代理人叶亚坤，汉中市148法律服务所法律工作者。 原告汉中市鑫泰物业有限责任公司（以下简称鑫泰物业公司）与被告汉中市明珠小区业主委员会（以下简称明珠小区业委会）合同纠纷一案，本院于2019年02月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫泰物业公司的委托代理人张建民，被告明珠小区业委会的负责人王正发及其委托代理人郑建忠、叶亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汉中市鑫泰物业有限责任公司诉称，自2014年1月1日起，原告受聘于被告，为其小区提供物业管理服务。原告入驻被告小区之初，发现小区未配套相关物业设施，无门禁、无监控，导致出入小区的人员、车辆杂乱，治安问题突出，亟需完善物业管理基础设施。原告针对上述问题于2014年1月3日以书面《报告》形式向被告反映，被告遂委托原告垫资投入，并于1月4日签批书面意见：现在没有钱，先由你公司垫资。原告为管好小区，遂借款垫资建设门卫保安亭3个、出入门禁（道闸）4套、监控系统7套，共计花费116299元。原告完成委托代建事项后，向被告报告，被告签批意见：待后业委会支付。2014年下半年，原告发现小区东大门公共厕所墙体开裂、房屋破损严重。另外小区缺乏方便业主缴费和投诉的物业服务中心，多次向被告反映。被告对此问题商议后决定重建公厕，同时在旁新建物业服务亭，还于2015年1月29日向汉中市住建局报备。但对建设费用，被告仍委托原告垫资，以后支付。为避免安全隐患，方便业主，原告只好再次借款垫资代建。2015年8月22日原告完成委托事项，就垫资代建支出款项向被告汇报，并请求支付垫资款37126元，被告仍然回复业委会没有资金，待后从车位费返还中解决。但时至今日被告一直未支付原告垫资款项。2017年12月被告未依法提前三个月通知原告是否续签合同，便与第三方物业公司签订了2018年至2020年的物业服务合同，迫使原告撤离小区。原告多次要求被告支付垫资费用，均无果。故依法起诉，请求：1.依法判令被告支付受委托代建的厕所、服务亭、保安亭、出入门禁（道闸）与监控系统的费用、粉刷物管用房支出费用、修建西门（大小铁门各一个）、北门不锈钢雨棚等费用共计171358元，以及垫资日至实际支付日期间的利息。2.本案诉讼费由被告承担。 被告汉中市明珠小区业主委员会辩称，一、原告诉求已经超过法定的诉讼时效，已丧失胜诉权：原告诉求的基本“事实”发生于2014年，至今已经近5年，根据关于诉讼时效的规定，原告的主张已经超过了法定的诉讼时效，已丧失了胜诉权。二、原告诉求的理由不真实，依法应不予支持：1.原告诉称委托代建垫支费15万余元，而这一事实被告不知晓。上一届业主委员会没有移交账目，宋松年的签字是何时发生的不可知，宋松年也未告知被告的任何成员。2017年被告的上一届业委会起诉被告返还停车费一案时，原告没有主张本案代建垫支事项。如果垫支事项发生，原告不会不从中扣除，反而支付了停车费，这也不符合常理。2018年上届业委会起诉原告要求腾交本小区物业管理用房时，原告也未反诉。种种迹象表明本案事实根本不存在。如果委托代建应有双方签署的委托代建合同和预算书及材料批价单。因此原告起诉理由不真实不充分。2.原告垫支费用只是原告单方提供的，未经双方认可的预决算报告和有效票据，因此支付费用数额不真实，毫无可信性。三、原告本案基础证据“垫支”费用“报告”形式及实体违反法律禁止性规定，当属无效：既然是委托代建，应有业主大会通过的委托代建合同和代建预算计划书。依据我国《物权法》第76条，以及《物业管理条例》的相关规定，原告所谓的“垫支”项目占用小区公共场所和公用通道，所谓“垫支”费用有保安室建设、出入道闸和监控系统建设所支出费用，该重建类重大事项，应由业主大会讨论决定，宋松年个人签字不能代表业主大会，更不能代替全体业主，且该签字不真实。因此原告所谓的委托代建内容及费用未经业主大会讨论，违反法律、行政法规强制性规定，当属无效。四、原告所谓的委托代建“垫支”费用系原告的合同义务，不存在“垫支”情形。根据原告与上届业委会签订的《物业管理服务合同》第三条、第六条的约定，原告的义务有对业主共有的公共设施设备的维修、养护和管理，小区内公共秩序维护、协助公安机关处置小区内安全防范等事项。监控及道闸是原告为了履行合同义务，目的是维护小区安全和秩序，即使不安装监控和道闸，原告也有义务人工巡视、巡查。并且该支出属于物业服务成本构成内容，因此原告所谓的垫支费用：保安室的建设、出入门禁道闸及监控系统购置、安装费用均应属于原告的服务成本，属于原告支付范围。原告作为企业，盈亏自负，既然从事服务，就要有投入成本，不可能所有成本费用都要由被告承担，这不符合《合同法》公平原则。因此本案中所谓的“垫支”费用皆是服务成本，理应由原告自负。原告对自己盈亏应当负责，且原告收取的物业费足以弥补该成本。原告将自己应具备的管理投入和成本诉请被告承担，目的是想对抗被告申请对小区的物业用房的移交之诉的执行，有恶意诉讼之嫌。被告小区有2300多住户，原告每年收取物业费150万元，四年合计600余万元，停车费每年收入20万元，四年合计80万元，营业房物业费每年10万元，四年合计40万元，原告取得了巨大的经济利益。并且原告未按合同约定将税后收入的70%返给被告，原告还非法收取小区物业费、水电费等几十万元，被告正考虑向有关部门反映处理，保留诉讼维权的可能。综上所述，原告诉请的“垫支”费用不真实，上届业委会成员签署的意见不能代表全体业主，违反法律强制性规定，且属于原告的合同义务，因此原告诉请无事实和法律依据，应予以驳回。并责令原告退还非法收取的物业费、水电费等款项。 经审理查明：2014年元月5日，被告汉中市明珠小区业主委员会（委托方、甲方）与原告汉中市鑫泰物业管理有限责任公司（受委托方、乙方）签订《明珠小区（一至四期）物业管理服务合同》，委托原告对汉中市汉台区西环路明珠小区（一至四期）进行物业管理和服务，合同约定：合同期限为三年，自2014年元月1日合同生效之日至2016年12月30日；委托管理事项：房屋建筑本体共用部位和共用设施设备的维修、养护和管理。本物业规划红线内属业主共有的公共设施设备及附属配套服务设施的维修、养护和管理。公共环境、道路、绿地、广场、楼道的清洁、垃圾的收集和清运。小区内车辆行驶、停放管理，保证道路畅通事项。小区内公共秩序维护，协助公安机关预防、处置小区内安全防范等事项。利用业主共有资产和共用部位、营业性收入，委托收费事项和业主共有车位出租收入委托收费事项。物业管理资料，档案的续建和保管。国家法规、政策规定的由乙方负责的其他社会职责；乙方的权利与义务：1.依据国家法规及本合同约定，自主开展各项管理服务工作以及经营活动广告。2.和甲方共同议定物业管理服务年度计划。3.按本合同约定费用标准收取各种费用。4.负责编制、预算房屋共用部位维修、大修方案和计划。5.有权选聘专业公司承担本物业的专项服务，专项业务不得超过两项。6.接受甲方的监督，接受住建局、物价部门的监督以及街道办事处的指导。7.合同期内保障服务设施设备的接手时原有功能，保障接收物业资料的完好和完善，保障本物业原样。8.本合同终止后，乙方无条件退出，按原接收状态，移交各种资料及全部物业；物业服务收费标准：1.七层以下住宅（不计柴房）每月每平方米0.30元。2.高层住宅（不计柴房）每月每平方米0.50元。3.用于经营物业，每月每平方米1.00元。4.垃圾清运费每户每月5.00元。5.高层电梯、二次供水等产生的费用，由高层业主分摊。6.其他代收代缴的费用按实际发生金额据实收取，乙方不得从中牟利。物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分：1.管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等。2.物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用。3.物业管理区域清洁卫生费用。4.物业管理区域绿化养护费用。5.物业管理区域秩序维护费用。6.办公费用。7.物业管理企业固定资产折旧。8.法定税费。9.经业主同意的其他费用。合同还对甲方的权利与义务、合同测评考核分值标准、服务质量与标准等内容进行了约定。合同签订原告进驻明珠小区，依合同约定提供物业管理、服务。2016年12月31日原、被告续签《物业服务合同》，约定物业服务期限为壹年，自2017年1月1日起至2017年12月31日止，合同期满双方未续签合同。2019年2月21日原告向本院提起诉讼，请求被告支付受委托代建的厕所、服务亭、保安亭、出入门禁（道闸）与监控系统、粉刷物管用房支出费用、修建西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚等费用共计171358元，以及自垫资日至实际支付日期间的利息。 上述事实，有当事人陈述，2014年元月5日被告明珠小区业委会与原告鑫泰物业公司签订的《明珠小区（一至四期）物业管理服务合同》，2016年12月31日原、被告续签的《物业服务合同》等证据载卷，经当庭举证、质证，应予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案争议焦点为：原告主张的为被告小区修建厕所、服务亭、保安亭，购置和安装出入门禁（道闸）与监控系统，粉刷物管用房，修建西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚等，是原告汉中市鑫泰物业有限责任公司履行原、被告之间的《物业管理服务合同》之义务，还是原、被告之间在该合同之外还存在委托代建合同、履行代建合同义务？以及原告所支出费用的数额等。原告鑫泰物业公司围绕其诉讼请求，提交了证据，但其提交的2014年1月3日原告向被告提出的报告、同年10月6日原告向被告提出的《关于尽快解决小区安保设施建设已垫支费用的报告》，从形式上看，被告原主任宋松年在上述报告上的签字在后、加盖被告公章在前，不符合常理。且宋松年未到庭接受质询，这两份报告的真实性无法确认；原告提交的被告明珠小区业主委员会主任办公会议纪要系复印件，有添加、涂改情形，真实性无法确定；2015年1月29日被告向汉中市住管局提出的《关于明珠小区东大门公共厕所大修的报告》，没有住管局的回复与之相印证，不能单独证明原告证明目的；所谓监控设备发票、收款收据、收条，道闸发货单、发票、收据，代建活动板房收条，减速带收据，雨棚收据，粉刷房屋收据，安装调试道闸费收据，蹲便器收据，买锁子收据，买水泥收据，水管材料收据，买复合地板收据，塑钢门收据等证据，其中大部分为手写条据、收款收据、销货清单，真实性无法确定，且无证据印证上述费用确实和本案有关联；照片也系孤证，无法证明原告的证明目的；2014年1月5日原告与被告签订的物业服务合同，不能证明原告的证明目的；被告向汉中市汉台区汉中路办事处提出的《关于拆除频临垮塌的公共厕所、搭建活动板房解决物管办公用房的请示》，无汉中市汉台区汉中路办事处“是否同意请示内容”的回复与之印证，单独不能证明原告证明目的；原告与吴剑签订的《施工合同》，有涂改、添加内容，真实性无法确定；汉台区汉中路街道办事处《关于明珠小区物业矛盾的情况报告》，因未加盖报告人公章，真实性无法确认，且与本案无关联性。也就是说原告提交的上述证据均存在瑕疵，不能单独或形成证据链证明确实系被告委托其代建厕所、服务亭、保安亭等设施设备。而根据原、被告双方签订的《明珠小区（一至四期）物业管理服务合同》，被告的受托管理项包含“本物业规划红线内属业主共用的公共设施设备及附属配套服务设施的维修、养护和管理，以及小区内车辆行驶、停放管理，保证道路畅通事项，小区内公共秩序维护，协助公安机关预防、处置小区内安全防范”等事项，被告有“负责编制、预算房屋共用部位维修、大修方案和计划”等义务。而本案中，原告主张的其修建厕所、服务亭、保安亭、粉刷物业用房、西门铁大门和小铁门各一个、北门不锈钢雨棚，安装出入门禁（道闸）与监控系统等，系原告出于履行物业服务合同义务所理应支出，还是确系被告需要出资建设、委托其进行代建，原告没有提供委托代建合同，或经被告认可的预算方案、计划及支出等确实有效的证据进一步证实原、被告之间确实存在委托代建合同关系及其具体内容。故原告应依法承担举证不能的法律后果。被告关于本案已经超过诉讼时效之辩解意见，无事实依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条，最高人民法院＜关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释＞第九十条、第九十一条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告汉中市鑫泰物业有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费3368元，由原告汉中市鑫泰物业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  武永妮 人民陪审员  熊 伟 人民陪审员  李桂生 二〇一九年八月十四日 书 记 员  刘 娟