云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终9201号上诉人（原审被告）：吴阳露，男，1960年11月24日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：罗培能、金怡岑，云南美合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南天祐正元建工集团有限公司，住所：云南省昆明市二环东路**。负责人：费绍杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨卫坤、吴鹏，云南德范律师事务所律师。上诉人吴阳露因与被上诉人云南天祐正元建工集团有限公司（以下简称“正元建工”）合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人吴阳露及其特别授权代理人罗培能、金怡岑，被上诉人正元建工的特别授权代理人杨卫坤、吴鹏到庭参加诉讼。本案依法扣除了相应审限，本案现已审理终结。上诉人吴阳露的上诉请求：1.依法撤销(2018)云0103民初6869号民事判决书，并依法驳回被上诉人正元建工的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人以借款及《工程项目合作协议》的管理费用为据，以民间借贷纠纷提起诉讼，一审庭审中以存在合同纠纷及借贷纠纷两个法律关系为由释明后，被上诉人将案由变更为合同纠纷。但一审判决却无视事实及法律规定，以所谓协议书是双方就工程管理费及借款结算后形成的，并就此作出一审判决，不仅事实不清且程序违法。根据《协议书》前言部分的记载“自2013年1月23日起以工程用款及个人用款为由多次向公司借取现金，直至2015年年底未清偿完毕……”，充分证实了该协议书所涉及的事项及法律关系为借贷的法律关系，并没有包括所谓的管理费的内容。即使“协议书”是各方就管理费与借款一并作出的结算后形成的，则从协议前言部分记载、《通知》记载，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”、第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，协议书所涉及的法律关系也只能按照民间借贷审理并作出裁判。但一审判决在由民间借贷纠纷案由变更为合同纠纷(基于《工程项目合作协议》产生的合同纠纷)后，却又以协议书为依据，将管理费、借款合并后按合同纠纷作出裁判，严重违背事实及法律规定，程序违法。二、《工程项目合作协议》项下的项目，是由案外人韦某实际施工并完成，基于项目及项目部产生的管理费及管理费标准、债权债务的承担问题，由上诉人代表被上诉人与案外人韦某签署的《备忘录》进行确定，该《备忘录》签署后交由被上诉人持有，且被上诉人也认可《备忘录》的内容。并且，上诉人是作为被上诉人总经理，在《备忘录》落款处被上诉人负责人栏处签字;案外人韦某是以瑞丽项目部负责人的身份在项目部负责人栏处签字。《备忘录》记载的内容，不仅明确了管理费标准:“1、……应该上交公司1.5%的管理费共计879165元。经双方商定，该笔管理费优惠后按600000元支付给公司”，工程款由韦某领取，更明确了债权债务的承担人为韦某：“4、瑞丽项目部所承担的瑞丽景成集团建设工程所产生的一切债权、债务由韦某同志承担全部责任”。上诉人与被上诉人双方之间并没有同意并认可所谓管理费为60万元的事实。但一审判决不仅不查清案件事实，且违背案件事实，以所谓“原被告均认可优惠后的管理费用为600000元”为由而作出裁判，明显错误。三、根据《工程项目合作协议》第六条第2项的规定“管理费在每次转收工程款时扣除”，而根据一审调取的被上诉人的银行流水及被上诉人补充提交的银行凭证，被上诉人共收取了905826.69元的工程尾款，扣除用于冲抵的所谓借款的305826.69元外，余60万元足以支付60万元的管理费。即根本不存在还尚欠60万元管理费的问题，所谓协议书中的金额构成包括了60万元管理费，显然与事实不符。也更证实了所谓协议书构成包含60万元管理费的内容是不真实的。至于被上诉人根据韦某的请求向韦某出借60万元借款，并将款项划转至第三方公司(韦某担任该公司法定代表人)，则与本案无关，也更与上诉人无关。如判令上诉人支付该60万元，则势必导致被上诉人另行基于与韦某(第三方公司)的借款关系主张60万元的借款，从而致使被上诉人不当获利，而上诉人受损的结果。显然违背了公平正义，违背案件的基本事实。四、一审在程序上违法，且不按法律程序进行质证、认证，也不按规定查清案件事实，并违背案件事实，从而作出了错误的一审判决。综上，恳请二审法院依法撤销错误的一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人正元建工答辩称，一、被上诉人向上诉人主张欠款的依据主要为双方在2016年1月4日签署的《协议书》。一审法院在第一次庭审时发现，本案并不是双方完全基于民间借贷而形成的。在该《协议书》中，被上诉人对上诉人的债务除借款外，还具有工程管理费。结合《协议书》的内容来看，符合《合同法》关于合同的成立和生效的相关规定，双方签署的《协议书》合法成立、有效。一审法院在第一次庭审中释明原告变更诉讼请求和案由的行为系根据案件的客观事实作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力于人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，一审法院程序合法。二、归纳上诉人的上诉请求为：1.瑞丽项目由韦某完成，该项目产生的债权债务均由其承担，该工程管理费60万元上诉人不予认可；2.60万元的工程管理费已经支付完毕，不应由上诉人承担。首先，根据双方签订的《工程项目合作协议》约定，上诉人按照工程总造价的1.5%向被上诉人支付工程管理费，该管理费的承担主体为上诉人吴阳露。上诉人一再强调瑞丽项目的债权债务均由案外人韦某承担，该主张依据是吴阳露与韦某双方签署的《备忘录》。被上诉人认为，《备忘录》由案外人韦某与吴阳露签署，对被上诉人不具有约束力。另，对被上诉人而言，在上诉人履行《工程项目合作协议》期间，上诉人吴阳露将瑞丽项目交由谁实际施工，系吴阳露与案外人的双方民事行为，该民事行为并不影响到被上诉人向上诉人主张管理费。因此，上诉人主张工程管理费由案外人承担无事实和法律依据。其次，上诉人认为60万元的工程管理费已由瑞丽景成公司支付完毕。瑞丽景成公司向被上诉人付款的时间为2014年6月19日至23日。在2014年6月，上诉人与被上诉人并未就瑞丽项目的工程管理费作出结算，又谈何支付工程管理费。最后，上诉人与被上诉人在2016年1月4日通过对借款和工程款管理费结算后签订《协议书》。协议书确认，截止2015年12月31日，上诉人欠付被上诉人款项为884382.35元。假如，本案的事实如上诉人所述，那么上诉人为何又再与被上诉人签订该协议呢？且明确该欠款金额。在一审阶段，被上诉人就该884382.35元欠款的构成通过举证向一审法院完成了举证，进行了合理的解释。反之上诉人始终强调该《协议书》系被胁迫所签，却无法提供任何证据。事实上，上诉人在被上诉人担任总经理职务，其又怎是公司普通职工财务人员所能逼迫的。因此，一审法院以《协议书》作为本案判决的主要依据，是还原客观事实，正确适用法律的体现。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告正元建工向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告偿还欠款884382.35元；2.依法判令被告向原告支付利息416347.56元（利息自2016年1月1日起按照同期人民银行贷款利率4.75%的4倍暂计至2018年6月11日），并以此方式计算至被告实际向原告清偿本息之日止；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月27日，原告与被告签订《工程项目合作协议》，原告作为甲方在协议上盖章，被告作为乙方云南天祐建工集团有限公司瑞丽项目部在协议上签字。双方合作项目为云南瑞丽景成工业园区基础设施工程，协议约定了乙方在施工中需尽到的义务及甲方派驻代表的相关事项，同时在管理费收取上约定被告使用原告资质中标后的所有项目，被告按照工程总造价的1.5%向原告上交管理费。2011年3月20日，被告以原告委托代理人的身份与瑞丽市景成集团有限公司签订《建筑施工合同》三份，工程为：景成集团有色金属加工园区金属硅冶炼项目工程。三份合同的工程造价以实际工程量结算。2014年7月1日，被告与案外人韦某签订备忘录，备忘录记载：瑞丽项目部在瑞丽景成集团公司实际完成工程结算造价共计58611000元，按照项目部与公司签订的合作协议规定，应上交公司1.5%的管理费879165元。经双方协商，该笔管理费优惠后按600000元支付给公司。2014年6月19日，瑞丽市景成硅业有限公司向原告转款235635.6元，云南景成集团有限公司向原告转款630000元，2014年6月23日瑞丽项目部向原告转款40191.09元。另查明，2013年1月23日被告向原告现金借款30000元，被告在借款审批单的借款人签收处签字确认；2013年10月30日被告向原告现金借款150000元，被告在借款审批单的借款人签收处签字确认；2014年5月6日被告向原告出具借条借款510000元，2014年12月29日被告向原告现金借款10000元，被告在借款审批单的借款人签收处签字确认。被告共计向原告借款700000元。2014年1月1日，原告聘用被告担任公司总经理一职。2016年1月4日，原、被告双方签订《协议书》，载明被告作为公司项目负责人，自2013年1月23日起以工程用款及个人用款为由多次向原告借取现金，至今未清偿完毕，截止2015年12月31日，被告尚欠原告款项共计884382.35元（含现金借款，并已扣除所有已还款项）。被告应在2016年6月30日前清偿欠款，如逾期，自2016年1月1日起，就未清偿部分开始计算逾期还款利息，按银行同期贷款利率的4倍计算。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，2010年12月27日，原、被告双方签订了《工程项目合作协议》，被告应向原告支付管理费（现原、被告均确认管理费为600000元）。并且，被告个人从2013年1月23日起陆续向原告借款700000元。2016年1月4日，原、被告双方对被告自2013年1月23日起所欠款项进行了结算，扣除被告已还款项后，明确被告还需向原告支付欠款884382.35元。该协议书是对原、被告之间因项目管理和个人借款产生的欠款经结算双方对欠款金额和还款方式等进行的约定，该协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”故被告应遵照合同约定履行还款义务。虽然被告在庭审中抗辩称该协议书系受原告胁迫所签订，但是未向一审法院提交证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故一审法院对被告的抗辩不予采信。则被告应当按协议书的约定履行支付欠款884382.35元的义务。对于原告主张被告支付利息的诉请，由于原、被告在《协议书》中对利息的起算日期及计算方式进行了明确约定，且该约定不违反法律规定，故一审法院确认被告须以欠款本金884382.35元为基数，向原告支付自2016年1月1日起至款项实际还清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定判决:“一、被告吴阳露于本判决生效之日起十日内支付原告云南天祐正元建工集团有限公司欠款人民币884382.35元；二、被告吴阳露于本判决生效之日起十日内向原告云南天祐正元建工集团有限公司支付利息（以人民币884382.35元为基数，自2016年1月1日起至款项实际还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。”二审中，上诉人吴阳露申请证人韦某出庭，证明：韦某原系云南天祐正元建工集团有限公司瑞丽项目部负责人，韦某向被上诉人出具了总金额160万元的借条，韦某承诺归还。60万元的管理费包含在上述借条之中，因此吴阳露不存在欠管理费的事实。被上诉人正元建工质证认为：上诉人吴阳露是工程项目履约主体，韦某和上诉人吴阳露的关系属另外的关系，不是工程项目合作协议之间的关系，如果吴阳露要主张借款，我方无偿配合。不应由韦某承担，韦某对《借条》的陈述与吴阳露于2015年12月28日形成的《通知》在时间和内容上存在矛盾。如果法院支持吴阳露向我公司支付所欠全部款项（含管理费），我公司不再向韦某主张任何管理费。本院认为，韦某出庭证实其作为项目现场负责人，韦某虽对本案所涉工程进行了相关施工等行为，与吴阳露签订过《备忘录》，该《备忘录》中明确涉案工程管理费为879165元，经协商优惠后管理费按60万元支付给正元建工。该《备忘录》的内容与被上诉人正元建工出具的《通知》相互印证，可以认定管理费应为60万元的事实，至于该管理费应当由谁承担，本院将在说理部分进行综合评述。至于韦某出具给被上诉人正元建工160万元的借条，因被上诉人正元建工称如本案管理费得到处理，其公司则不再向韦某主张任何管理费，该事实本院予以确认，至于借条如何处理，本院在说理部分进行综合评述。此外，韦某与吴阳露之间有无结算，不在本案审查范围，本院不作评判。综上，二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人吴阳露与被上诉人正元建工于2016年1月4日签订的《协议书》应否采信及上诉人吴阳露是否应当向被上诉人正元建工支付尚欠款项884382.35元。经查证，上诉人吴阳露与被上诉人正元建工于2010年12月27日签订《工程项目合作协议》，该协议双方当事人均无异议，该协议约定，上诉人吴阳露按照工程总造价的1.5%向被上诉人正元建工支付管理费。2011年3月20日，上诉人吴阳露以被上诉人正元建工委托代理人的名义签订《建筑施工合同》，该合同已经履行，工程结算造价58644000元，按照上述约定，上诉人吴阳露应当向被上诉人正元建工支付管理费879165元。根据查证事实，双方协商后管理费优惠后为60万元，本院对此予以确认。至于上诉人吴阳露二审申请的证人韦某的问题，因韦某并未与被上诉人正元建工形成合同关系，该管理费不应由其承担，但在此需要强调的是，被上诉人正元建工在本案中已经明确表示如果管理费在本案中处理，其不再向韦某主张管理费的权利，本院对此予以确认。上诉人吴阳露与被上诉人正元建工于2016年1月4日签订《协议书》，该协议书系双方自愿签订，且与本案其余证据相互佐证，应作为本案证据使用。上诉人吴阳露对该协议书提出异议，但并未提交相应证据予以佐证，本院对其该异议不予采信。从上述协议书的主要内分析：吴阳露作为公司的项目负责人，双方确认截止2015年12月31日，吴阳露尚欠正元建工的款项共计884382.35元（含现金借款，并已扣除所有已还款项）。一审法院对上述协议中包含的现金借款的认定，上诉人吴阳露未对此提出上诉，本院对此予以认定。上诉人吴阳露对该协议书中的60万元管理费提出异议。根据上述分析，60万元的管理费系双方经协商后所形成，且该笔费用已经包含在上述协议书中，上诉人吴阳露并未提交该部分费用已经支付或者转由韦某承担的证据，其仍应按照上述协议书的约定承担支付义务。一审法院按照上述协议书的内容对借款及管理费一并作出处理，符合双方的约定，且符合诉讼经济原则。上诉人吴阳露提出应当按照民间借贷的法律关系处理借款的纠纷的上诉主张，本院不予支持。另外，上诉人吴阳露上诉主张一审违反程序的问题，经审查，一审法院处理程序正确，本院对此予以维持。综上所述，上诉人吴阳露的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16507元，由上诉人吴阳露负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年八月十五日书记员  闻 怡