辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4814号上诉人（原审原告）：沈阳雨润农产品全球采购有限公司，住所地沈阳市沈北新区天乾湖街**。法定代表人：祝义财，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于贺，男，公司员工。委托诉讼代理人：王旭，辽宁骏哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周长清，男，汉族，蔬菜批发个体工商户，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：张涵俊，辽宁盛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹兴常，男，1966年1月4日出生，汉族，蔬菜批发个体工商户，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜娜，女，1981年8月14日出生，汉族，蔬菜批发个体工商户，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。上诉人沈阳雨润农产品全球采购有限公司（以下简称“雨润公司”）与被上诉人周长清、曹兴常、姜娜联营合同纠纷一案，不服沈北新区人民法院（2018）辽0113民初6969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩（主审）担任审判长，与审判员张维佳、审判员李涛共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。雨润公司向本院提起上诉称，1.撤销原审判决，并依法改判。2。本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、被上诉人没有就其已经完全履行了合同义务举出任何证据，也没有就其反驳上诉人的主张举出任何证据，原审法院的举证责任分配错误。二、原审法院违反程序规定向案外人调查取证，且调查获取的内容未经开庭质证而直接作为定案证据，原审法院严重程序违法。三、即便原审法院调查的内容属实，即“被上诉人在合同上签名是合同还留有空白内容”，但被上诉人将签好姓名且留有空白内容的合同交于上诉人的行为应当视为被上诉人对合同空白内容的无限授权，上诉人可以在合同空白处填写相应内容。四、原审法院认定扶持金仅是对被上诉人搬家补偿的事实认定是错误的。周长清、曹兴常、姜娜辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，被上诉人同意一审判决结果，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。雨润公司在原审法院诉称：1.要求三被告返还招商扶持金35万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：涉案的被告周长清系经营蔬菜销售的商户，其在2007年至2013年一直在盛发公司从事蔬菜批发。2013年11月，被告通过原告招商转至原告处经营。原告提供《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》（以下简称联营协议）1份，记载：经营期限2014年1月1日至2016年12月31日。联营协议第三条招商扶持资金款包含的项目中约定乙方(被告下同)承诺乙方在甲方（原告下同）市场交易场地内，年交易量达到3000吨以上，在此基础上甲方同意给付乙方招商政策扶持资金35万元，作为对乙方的搬家补偿（包含但不限于乙方为进入甲方市场放弃在原市场的商铺租金损失补偿，乙方在沈阳地区其他市场经营权利等）。乙方知晓上述市场为新开业的市场，不论任何情况，如乙方不能达到上述承诺的年交易量吨数，则乙方需双倍返还招商扶持资金，甲方可向乙方及担保方中任何一连带保证人全额追偿。招商扶持资金主要用于乙方搬迁所产生的搬家费用、经营损失等，于乙方未来进场经营时向甲方支付的交易佣金中冲抵。联营协议第四条甲乙双方权利和义务约定甲方有权对市场进行整体管理，并向乙方收取商铺使用合同约定的费用…签订商铺使用合同后，乙方应当在经营期间必须按照市场规定及时缴纳商铺使用保证金、物业管理费、交易佣金、采暖费及自来水电灯相关费用。联营协议第五条违约条款约定，1.乙方必须按甲方规定的日期搬家、进场经营，如不能按规定日期和要求进场经营的视为乙方严重违约，2.如发现乙方包括但不限于其配偶、父母、子女及其他亲属在沈阳地区内其他场所从事蔬菜批发业务的，应视为严重违约，3.在甲方买断乙方经营权期限内，未经甲方同意，乙方不得提前解除本协议，不得无故歇业，连续七日或累计10日未正常营业视为乙方严重违约。4.乙方不得转租商铺，不得用商铺做抵押，乙方违反双方签订的《商铺使用合同》所约定内容的，均视为乙方严重违约，乙方未经甲方同意，擅自改变经营范围和业态视为乙方严重违约。甲乙双方签订本协议后，双方签订有商铺、交易区域使用合同的，甲方未按约定期限向乙方移交商铺时，属甲方违约，乙方有权向甲方索要延误期限使用费、或者将延误期顺延，在买断经营权期内，如甲方无故单方终止本协议，乙方有权在沈阳地区其他市场从事蔬菜经营业务，甲方用于补贴乙方的扶持金款项乙方不予退回。联营协议第六条担保方责任约定，甲方买断乙方经营期限内，乙方未经甲方同意，单方面解除本协议的，须于5日内双倍返还招商扶持资金，且甲方无条件解除商铺使用合同，担保方应当对乙方上述责任承担连带保证责任。上述联营协议经被告签字后，原告雨润公司没有签字盖章，原告没有将联营协议给付被告，被告手中亦不持有该联营协议。原告雨润公司主张支付给被告扶持款为350000元，扣除被告应缴纳的租金25000元、物业管理费1200元、履约保证金10000元共36200元后于2013年12月2日实际支付给被告313800元；被告对扶持款的数额为350000元无异议，认为扣除款项中的10000元系库房押金。从《联营合同》第四条内容表明，该10000元应为商铺使用保证金。重审期间，本院对原告雨润公司原市场运营部副总经理张大鹏及其下属王海涛(二人现在监狱服刑)进行询问，张大鹏表示，联营合同只是意向书，与被告方谈扶持金时，联营合同中第一、二页的手写文字部分是空白的，手写文字是原告工作人员后填写的，但当时与商户谈了按交易量的吨数发放扶持金；原告方对被告等商户在盛发市场年交易量考查后，才对商户发放的扶持金，被告等商户的交易量能够达到协议中的交易量。王海涛表示，联营协议是先签订的，之后由其经手签订租赁合同和发放的扶持金。被告方主张原告雨润公司提供的档口没有取暖设备，蔬菜进市场后部分被冻，采购商发现蔬菜被冻，不再采购被告蔬菜，原告经营不善，管理不好，导致经营后期到雨润市场的采购商大量减少，而且还出现市场商户被人威胁的情况，造成商户惶恐不安，商户经营困难，户户亏损。对原告提供的交易量明细被告认为系其单方制作，且明细表中出现同一车在同一时间三次出入市场的记载，吨位显示为0吨，不符合常理。被告主张其在盛发公司从事蔬菜批发，于2013年10月初向盛发市场交纳的租金36000元，当年12月份离开盛发市场到雨润市场经营，造成了租金的经济损失。原审法院认为：关于本案争议的焦点问题及认定：1.联营合同是否成立。庭审中，原告提供的联营合同没有原告公章，亦无原告法定代表人或授权委托人的签字，据原告所述，该联营合同在被告签字后，为了便于管理，但不方便盖章。一审法院认为，该份联营协议虽然没有原告加盖公章，但其已经履行支付扶持款的义务，被告业已接受，联营合同成立。2.关于被告的交易数量由谁举证的问题。庭审中，原告提供了原告电脑打印的交易清单。一审法院认为，原告主张被告交易量未达到双方约定的交易数量，那么原告应当就被告的交易量进行举证，原告举证的电脑打印清单，该清单来源是保存在原告电脑中，这样单方的证据，没有得到被告认可，本庭不应采纳。原告亦未提供其他证据予以佐证，原告认为该举证责任应当分配给被告。故一审法院对原告主张的交易数量不予认定。3.对联营协议中关于交易量3000吨是否是双方合意的结果、是否成立的问题。庭审中，原告提供的联营协议中关于交易量的约定，是手写的。经询问原、被告双方后，原告表示不清楚是谁书写的。被告则主张，不是被告本人书写，至于谁书写的并不清楚。关于书写部分是否经原、被告同意，原告主张经过了被告同意，但未提供证据。被告主张未经过其同意。经一审法院对时任原告雨润公司市场运营副总经理张大鹏询问，其称与被告方谈扶持金时，联营合同中第一、二页(交易量内容中吨数等为手写)的手写文字部分是空白的，手写文字是原告工作人员后填写的，表明联营协议中关于交易量内容，原告未与被告达成合意，一审法院认定该条款系原告单方要约，被告并未承诺，该条款不成立。4.关于原告给付的扶持款性质。庭审中，原告雨润公司对联营协议中关于扶持款性质的条款有部分改动，一审法院通过对整篇联营协议其他未改动条款的理解及原告在被告尚未有交易量就先支付扶持款的行为来认定，该扶持款应为对被告搬家的补偿或者说是买断被告在盛发市场经营权的补偿，与交易量无关。一审法院认定，该扶持款的给付是附有条件的，但是该条件是被告来到雨润公司经营，而非达到一定的交易量。只要被告放弃在盛发市场经营而转至原告处经营，原告应当支付该扶持款。综上所述，一审法院认为，原告未提供证明被告有违反双方约定的情形，故原告要求被告返还扶持款无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告沈阳雨润农产品全球采购有限公司要求被告周长清、曹兴常、姜娜返还扶持款35万元的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告沈阳雨润农产品全球采购有限公司承担。二审中，上诉人雨润公司向本院提交沈阳市中级人民法院作出的（2017）辽01民终1726号民事判决和（2018）辽民申1630号民事裁定，拟证明对扶持金的性质及存在附条件行为经过法院判决认定，辽宁省高级人民法院作出裁定，该案件审理是雨润公司与曹兴常之间的的合同关系，本案是雨润公司与周长清之间的合同关系，曹兴常在本案是担保人。周长清、曹兴常、姜娜对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。周长清提供录音资料，拟证明上诉人提供的车辆进出的记录是虚假的。本院审理查明，2013年，上诉人雨润公司为其市场进行招商，招商2000余户，与部分商户签订有书面的联营协议。2016年雨润公司就与曹兴常主张其未能按《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》履行完成5000吨/年交易量，而请求曹兴常返还收取的150万元招商扶持资金。沈阳市沈北新区人民法院作出（2016）辽0113民初6743号民事判决，判令曹兴常返还150万元。曹兴常向本院提起上诉，本院于2017年9月8日作出（2017）辽01民终1726号民事判决认定《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》合同有效。同时认定曹兴常交付的150万元的招商政策扶持资金是附条件的，即曹兴常只有达到交易量5000吨/年的基础上，雨润公司才能同意给予其150万元的招商扶持资金。该判决认定曹兴常在三年均未完成年交易量5000吨/年，判决返还150万元的招商扶持资金。曹兴常向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年8月18日作出（2018）辽民申1630号民事裁定，驳回曹兴常的再审申请。本院组织双方当事人到沈阳雨润农产品全球采购中心结算中心对周长清在雨润全球采购中心海信农产品批发市场管理系统中的入场登记数据现场勘查后打印，系统中记录有商户名称为周长清、商户类型名称供货商、具体的入场时间、车牌号、入场重量、皮重、净重、卡号88×××55。从系统中显示入场时间为从2014年1月2日至2015年11月27日。总重量合计为3705.62吨。2014年总重量为3055.17吨。在该海信系统搭建之前，该市场有近一个月的入场经营时间，期间经营没有进入到电脑系统记录在内。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，上诉人雨润公司与被上诉人周长清签订的《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》合法有效，各方当事人均应依约履行。关于周长清收取的35万元款项性质问题，依据合同约定应为附条件的招商扶持资金。该条件即为年完成一定的交易量的基础上，雨润公司给予其该款项。如不能达到年相应交易量，则双倍返还招商政策扶持资金。关于周长清应当完成交易量多少的问题，从案涉合同中的交易量约定处为手写，手写为3000吨/年，基于本案查明的事实，案涉合同收取扶持基金的基础是存在完成年交易量而给付的35万元，雨润公司提供证据证明为3000吨/年,结合其他业户与雨润公司签订的合同中约定的扶持资金与完成交易量的比例，可以确定本案交易量为3000吨/年。周长清虽否认不是3000吨/年，但并未提供其应当完成的交易量的证据。故此，依据本案现有证据认定周长清收取的35万元扶持金应完成的交易量为3000吨/年。关于周长清在合同期限内是否完成3000吨/年的问题。雨润公司主张周长清并未完成3000吨/年的事实，其提供有海信系统中的电脑记录。因商户在在采购中心经营中系以在车辆入场时的入场电子系统记载商户运载的重量，计入完成的交易量。在周长清没有反证否定该系统统计数据的情况下，本院认定以系统统计的数据作为本案周长清完成交易量的依据。从系统统计的数据看2014年总重量为3055.17吨，其中包含了车辆的重量，但考虑系统是在2014年1月2日开始使用，之前的交易量并未计入该系统的中，故此，本院根据该情节认定周长清在2014年完成了3000吨/年的任务。再看合同约定，合同约定合同期限为三年，周长清未能提供在2015年和2016年完成3000吨/年的交易量，从本院现场勘查的海信农产品批发市场管理系统中记载在2015年和2016年未能完成3000吨/年的交易量。故此周长清应当返还二年的扶持资金23.33万元。关于曹兴常、姜娜在本案中应否承担连带保证责任问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《沈阳雨润农产品全球采购有限公司联营协议》合同约定合同经营期间为2014年1月1日止2016年12月31日。合同中对保证期间未进行约定，本案保证期间应为6个月，即从2017年1月1日至2017年6月30日止。雨润公司诉讼主张的时间为2017年9月，雨润公司未能提供证据证明保证期间已经向合同中向连带保证人主张权利，因此，本案已经超过保证期间，雨润公司诉讼主张曹兴常和姜娜承担保证责任不能成立。综上所述，雨润公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、撤销沈北新区人民法院（2018）辽0113民初6969号民事判决；二、周长清于本判决发生法律效力之日起10日内返还沈阳雨润农产品全球采购有限公司23.33万元；三、驳回沈阳雨润农产品全球采购有限公司其他上诉请求；如果周长清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由周长清负担2180元，由沈阳雨润农产品全球采购有限公司4370元；二审案件受理费6550元，由周长清负担2180元，由沈阳雨润农产品全球采购有限公司4370元。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年八月二十八日法官助理洪晔书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。