湖南省益阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘09民终930号上诉人（原审被告）：殷术波，男，1968年1月17日出生，汉族，住桃江县桃花江镇桃花东路。委托诉讼代理人：丁小强，桃江县桃花江法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1986年3月2日出生，汉族，住沅江市黄茅洲镇艳阳红村五村民组。委托诉讼代理人：周继军，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：肖东辉，男，1980年2月8日出生，汉族，住桃江县浮邱山乡平田湾村茅屋湾村民组。委托诉讼代理人：鲁志中，桃江县桃花江法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。上诉人殷术波因与被上诉人刘伟、原审被告肖东辉民间借贷纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于2017年9月25日作出（2016）湘0903民初3023号民事判决；宣判后，殷术波不服该判决，向本院提起了上诉，本院于2018年2月6日作出（2018）湘09民终37号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省益阳市赫山区人民法院于2018年12月29日作出（2018）湘0903民初555号民事判决；宣判后，殷术波仍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷术波及其委托诉讼代理人丁小强，被上诉人刘伟的委托诉讼代理人周继军、原审被告肖东辉的委托诉讼代理人鲁志中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷术波上诉请求：撤销原审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实与理由：1、原审程序违法。益阳鑫源投资管理有限公司（以下简称鑫源公司）系原审中刘伟追加的被告，本案发回重审后，第一次庭审过程中，一审法院当庭释明:因鑫源公司已注销，应当退出诉讼。但未说明其他理由，且既没有由刘伟申请撤销，也没有由法院依法作出裁定。鑫源公司在重审过程中未经任何法定程序凭空消失。根据《民事诉讼法》第四十八条规定的解释和适用，如果鑫源公司未依法清算的情况下而注销，那么应当由鑫源公司原股东、发起人或者出资人参与诉讼。鑫源公司是否经依法清算而注销，鑫源公司原股东、发起人或者出资人是否应依法参与诉讼，一审法院未查明并作出合法处置。2、一审认定事实不清。(1)鑫源公司在本案的身份和地位不仅是居间人，还应认定为本案诉争借款的担保人，因为本案诉争借款的另一担保人系鑫源公司的法定代表人陈国辉，公司法定代表人对外所行使的与公司相关联的行为，应当认定为行使职务的行为，故殷术波有理由认为陈国辉的担保行为系鑫源公司的行为。(2)不应当排除陈国辉在本案中应当承担的担保责任，鉴于陈国辉系本案诉争借款居间人鑫源公司的法定代表人，刘伟放弃要求其承担担保责任的权利，明显是故意加重殷术波的担保责任，这即不符合合同法关于合同双方均应全面履行合同义务的规定，也不符合公平原则。故殷术波主张一审遗漏当事人的请求应予支持。(3)本案诉争借款是否确实在刘伟与肖东辉之间发生，仍处于真伪不辩的状态。在此状态下，殷术波的担保责任是否产生，也处于真伪不辩状态，一审判决确认殷术波具有担保责任依据不足。2、原审适用法律错误。原审适用《担保法》第十二条规定将陈国辉排除在本案诉讼参与人之外不当。根据《合同法》第六十条的规定，陈国辉依法具有履行本案诉争借款的担保义务并承担连带保证责任。3、《借款合同》上的签名不是刘伟的签名，其与肖东辉之间的借款合同不成立，因主合同无效或不成立，故殷术波的担保也不成立。刘伟答辩称：1、一审程序并未违反法律规定，一审法院当庭已释明鑫源公司已经注销，丧失主体资格，至于鑫源公司是否经依法清算所进行的注销的问题，殷术波应当提供证据证实其为未经依法清算所进行的注销，否则殷术波应另案起诉，而不是在本案中进行解决。2、殷术波认为鑫源公司在本案系诉争借款的担保人，没有法律依据。3、陈国辉是否应在本案中承担担保责任，在原一审判决中已释明，即刘伟有权选择以哪些人为被告提起诉讼。4、本案诉争借款事实清楚，且一审已查明。5、对于《借款合同》及《延期协议》上非刘伟本人签字是否涉及虚假诉讼的问题。刘伟以该《借款合同》和《延期协议》为证据起诉肖东辉欠款未还，本身就是刘伟认可《借款合同》及《延期协议》上的签字为刘伟本人授权所签，符合民法关于代理行为的规定。肖东辉作为一审被告未上诉，视为其对一审判决结果的认可，一审确认殷术波与刘伟存在担保关系，刘伟与肖东辉之间的借贷关系。肖东辉辩称：1、关于殷术波提出的程序违法的问题，支持殷术波的上诉事实和理由。2、关于本案认定事实不清的问题，肖东辉除支持殷术波的事实和理由外，还有如下事实：一审认定肖东辉与鑫源公司是居间关系，而居间应该是三方才能形成居间关系，在肖东辉与鑫源公司居间关系明确的情况下，鑫源公司居间的另一方是否为本案的刘伟，一审未查明；一审立案至今，刘伟都未出庭参加庭审，刘伟与鑫源公司之间是否存在涉案的50万元的居间关系也不清楚；肖东辉在一审时承认向鑫源公司借款100万元，且提交了证据证实已归还70多万元，并反复陈述与刘伟之间不存在借贷行为和借贷关系，鑫源公司收取肖东辉70多万元的事实是为什么，一审也未查明。肖东辉已收到鉴定报告，从鉴定结论来看，进一步证实了肖东辉并未与刘伟建立借贷关系，所以对于殷术波要求驳回刘伟的诉讼请求的请求，肖东辉一方予以支持。刘伟向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告借款本金500000元；2、判令两被告支付原告实际未支付的借款利息、逾期利息、违约金及其他经济损失1万元；3、判令两被告支付本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2014年3月23日，肖东辉与鑫源公司签订了《借款咨询与服务协议书》，约定肖东辉因购进车辆项目需要，通过鑫源公司牵线搭桥获得民间借贷信息客户，借款金额为50万元，并在协议书第6条约定：肖东辉保证按借款金额的5%一次性向鑫源公司支付咨询服务费；第7条约定，肖东辉保证如实提供企业或者个人及财产的相关资料，向鑫源公司缴纳履约保证金25000元，借款成功后抵充中介服务费。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。当日，肖东辉向鑫源公司出具了指示付款函，要求将出借人资金转账至其本人在赫山区农业银行银城分理处6228451388005761477的账号。同日，肖东辉与刘伟签订《借款合同》，约定肖东辉向刘伟借款500000元，借款期限为2014年3月23日至2014年6月23日，借款利率为月息2%，逾期加收百分之五十逾期利息，利息按月支付，借款期限届满之日还本时付清最后一月利息。借款方借款担保责任为无条件不可撤销连带责任无限担保，自签字之日生效，至还清全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效，借款人如违约，每天按借款总额的0.1%向出借人支付违约金。该借款合同签订于案外人鑫源公司处，殷术波及案外人陈国辉作为借款担保人，在借款合同担保人处签名，并另行签署了《个人保证承诺书》，承诺为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间自主债务履行期届满之日起2年，且约定《借款合同》经双方同意展期的，保证人仍承担上述担保责任，保证期间相应顺延。借款合同签订当日，刘伟通过银行转账的方式向鑫源公司的出纳陈立军的个人账户62170030101********汇入500000元。同日，陈立军通过其上述账户向肖东辉账户62284513880********汇入500000元，肖东辉于当日出具《债权确认书》和《借条》各一份，注明其已收到出借人刘伟于2014年3月23日向借款人指定账户转入的人民币500000元。上述借款到期后，肖东辉和殷术波出具《借款延期申请及担保承诺》，请求对2014年3月23日签订的《借款合同》中500000元借款延期3个月，借款延期期间的月利率为1.5%。肖东辉在借款人处签名。殷术波在担保人处签名，承诺在前述借款延期期间原提供的抵押物及连带责任担保人的担保责任继续履行。同日，刘伟与肖东辉、殷术波签订延期协议，约定刘伟同意借款期限延长3个月至2014年9月23日止，借款期限延长期间的月利率为1.5%。殷术波承诺在借款期限延长期间原提供的担保物或连带责任保证人的担保责任继续履行，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。另查明，刘伟在起诉时，将鑫源公司追加为本案被告，在审理过程中发现鑫源公司已被注销，不再具备诉讼主体资格，应当退出本案诉讼，并已经当庭释明。鑫源公司在工商部门登记的股东为陈国辉、李应兵、刘丛也。自2014年3月4日至2014年12月30日期间，肖东辉通过其账户62284513880********向李应兵账户62284513880********转账26笔共计七十多万元。一审法院认为：2014年3月23日，鑫源公司与肖东辉签订《借款咨询与服务协议书》，约定肖东辉通过鑫源公司牵线搭桥获得民间借款信息，借款金额为50万元，肖东辉按借款总额的5%一次性向鑫源公司支付咨询服务费，该合同的性质为居间合同。同日，刘伟向鑫源公司的出纳陈立军转账50万元，而陈立军当即向肖东辉转账50万元。现刘伟持借款合同、借条等债权凭证要求肖东辉承担还款责任，肖东辉对债权凭证上其本人的签名无异议，但辩称与刘伟不存在民间借贷关系，理由是其在借款合同、借条、债权确认书等书面材料签名时，合同内容等均为空白，肖东辉作为完全民事行为能力人，应当知晓其在借款合同、借条、债权确认书上签名的法律后果，故其上述抗辩理由应不予采纳。结合刘伟持有上述债权凭证且其与肖东辉并不相识的事实，刘伟关于其通过鑫源公司居中介绍，向肖东辉出借50万元的主张应予支持，肖东辉应当向刘伟偿还借款本金50万元。双方在合同中对利息的约定，超过了年利率24%，法院认定自借款之日起按月利率2%的标准支付利息至2014年6月23日，自2014年6月24日起按月利率1.5%的标准支付利息至2014年9月23日，自2014年9月24日起按月利率2%的标准支付利息至实际付清之日止。至于肖东辉辩称刘伟起诉金额不实，肖东辉已向鑫源公司股东李应兵偿还借款共计70余万元，但李应兵账户不是合同约定的还款账户，刘伟也未授权或认可李应兵代收款项，因此肖东辉的汇款行为不能认定履行本案债务的还款义务,其与李应兵的争议可另案诉讼解决。殷术波对其在刘伟提供的债权凭证中签名的真实性无异议，殷术波作为连带保证责任保证人，刘伟有权要求其对肖东辉的债务承担连带偿还责任。殷术波承担保证责任后，可以向肖东辉追偿。至于殷术波辩称另一保证人陈国辉也进行了担保，保证书上明确注明了是不可撤销的连带保证责任，现在刘伟起诉殷术波，而不起诉陈国辉，不符合法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因此，刘伟作为债权人，可以要求殷术波承担全部保证责任。殷术波关于本案遗漏被告主体的主张应不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、肖东辉于判决生效之日起十日内向刘伟偿还借款500000元，并支付利息（自2014年3月23日起按月利率2%的标准支付至2014年6月23日，自2014年6月24日起按月利率1.5%的标准支付至2014年9月23日，自2014年9月24日起按月利率2%的标准支付至实际付清之日止）；二、殷术波对上述债务承担连带清偿责任，殷术波代为清偿上述债务后，有权向肖东辉追偿；三、驳回刘伟的其他诉讼请求。本案案件受理费12700元、财产保全费3020元，合计15720元，由肖东辉、殷术波负担。二审中，殷术波申请对刘伟签名的《借款合同》、《延期协议》和原一审中刘伟出具的《授权委托书》上的“刘伟”的签名笔迹进行了司法鉴定，湖南迪安司法鉴定中心于2019年7月30日出具了《司法鉴定意见书》，各方当事人均对该鉴定意见的“三性”无异议，其中殷术波认为《借款合同》和《延期协议》上刘伟的签名并不是刘伟本人所签，双方之间的借贷关系不成立，殷术波的担保也不成立；刘伟则认为上述鉴定意见达不到殷术波的证明目的，不能证明《借款合同》及《延期协议》系虚假的，因刘伟已对该《借款合同》和《延期协议》的效力进行了追认。同时，殷术波为了证明其为本次鉴定支付鉴定费1万元，向本院提交了一份鉴定费发票。刘伟对该证据的“三性”不持异议，但是认为该鉴定费的承担应由殷术波承担，殷术波提出鉴定申请后，刘伟在笔录中明确表示对本案诉讼代理人的授权委托书系其亲笔书写，《借款合同》及《延期协议》上的名字不确定，不记得，而鉴定文书的结论正好能印证刘伟的陈述的真实性，因而该鉴定费应由殷术波自己承担；肖东辉对该份证据不持异议。本院认证认为：对上述《司法鉴定意见书》及鉴定费发票的真实性应予以确认。刘伟、肖东辉均未向本院提交新证据。二审查明：刘伟与肖东辉素不相识，双方签订案涉《借款合同》时未进行洽谈。案涉《借款合同》和《延期协议》尾部借款人处签名经鉴定均不是本案原告刘伟的笔迹；并且案涉借条和债权确认书上的“刘伟”不是刘伟亲笔所写。2014年3月23日，肖东辉向鑫源公司出具《指示付款函》，载明：“请所有出借人将资金以转账方式汇至”肖东辉个人开设的账户，刘伟并未向肖东辉指定的账户支付案涉借款。本院认为：本案的争议焦点为：谁是案涉借款实际出借人，刘伟是否系本案的真正原告,其是否有权要求殷术波一个人承担全部保证责任。从各方当事人在庭审中的陈述和本案现有可采信的证据来看，刘伟与肖东辉素不相识，双方未进行过合同洽谈，案涉《借款合同》及《延期协议》并非原告刘伟亲自与肖东辉签订；刘伟既未提供可采信的证据证明其直接委托原鑫源公司向肖东辉出借案涉借款，并且证明肖东辉知道刘伟与原鑫源公司之间的委托代理关系，也未提供充分证据证明原鑫源公司的工作人员向肖东辉给付的50万元是代刘伟向肖东辉给付的案涉借款；与此相反，肖东辉于2014年3月23日向原鑫源公司出具的《指示付款函》中明确要求出借人将资金汇至其个人开设的银行账户，而实际按肖东辉的上述要求付款的是原鑫源公司的工作人员，并非刘伟。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款的规定，应当认定刘伟并非案涉借款的实际出借人和上述合同与协议的相对人，刘伟不具备本案原告的诉讼主体资格，应当依法驳回其起诉；案涉借款合同与协议实为原鑫源公司借“刘伟”之名与肖东辉签订，案涉借款也实为原鑫源公司向肖东辉出借；该公司注销后，依法对案涉借款享有实体权利的主体可以另行依法主张权利。由上可见，殷术波关于其不应当对本案原告刘伟承担保证责任的上诉理由成立，原审判决对此认定和处理不当，本院予以纠正。综上，殷术波的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持；原审判决认定事实和适用法律有误，实体处理欠妥，对该判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初555号民事判决；二、驳回刘伟的起诉。本案一审案件受理费12700元，退还刘伟；上诉人殷术波预交的二审案件受理费12700元予以退还；一审财产保全费3020元，二审鉴定费10000元，由各交纳人自行承担。本裁定为终审裁定。审判长  夏立群审判员  刘文煜审判员  熊文佳二〇一九年八月二十二日书记员  史 权