太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终4863号   上诉人（原审被告）：师俊辉，男，1975年5月11日出生，住太原市。   委托代理人：韩宏斌，山西驰晋律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：康建文，男，1972年12月8日出生，住太原市。   委托代理人：李晓飞，山西华炬律师事务所律师。   上诉人师俊辉与被上诉人康建文民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初360号判决向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人师俊辉上诉请求：1、请求依法撤销万柏林区人民法院（2019）晋0109民初360号民事判决书，将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及诉讼保全费。   事实与理由：1、一审法院认定基本事实不清。被上诉人可能存在职业放贷情形，涉案借款合同应为无效合同，上诉人除归还本金外，只需按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向被上诉人支付利息；且上诉人先后存在多次归还行为，双方尚未进行对账，一审法院在未查清该部分基本事实的情况下，径直判决上诉人承担还款责任明显属于认定基本事实不清。本案中双方当事人系经人介绍认识，上诉人因借款需要向被上诉人提出借款，但在整个涉案借贷发生过程中，上诉人完全属于被动地位，由被上诉人提供格式借款合同并安排案外第三人通过银行转账的方式支付给上诉人，另，虽约定借款500万元，但实际只收到465万元。据悉，被上诉人素以放贷为业，上诉人只是其放贷对象之一，根据《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及合同法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案借款合同应为无效合同，当事人之间关于利息的约定无效，上诉人除归还本金外，只需按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向被上诉人支付利息。上诉人先后存在多次归还行为，双方尚未进行对账，一审庭审中被上诉人提供的2018年12月18日《师俊辉借康建借款对账单》并非真实的对账单，该份对账单显示被借款人为康建，并非被上诉人康建文本人，另，所谓对账单却只有上诉人一人的签字，没有合同相对方被上诉人的签字，故，该份对账单并非真实对账单。基于前述事实，上诉人除归还本金外，只需按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向被上诉人支付利息，但截止诉前，双方尚未进行对账，上诉人应归还被上诉人的基本欠款数额并不清楚；2、一审法院并无管辖权，严重违反法定程序。本案双方当事人住所地及经常居住地均为小店区，本案应依法移送至太原市小店区人民法院管辖。一审中，上诉人提出管辖权异议，本案中上诉人住所地为太原市小店区，同样，被上诉人户籍所在地及经常居住地也是小店区，虽然，被上诉人为了案件可以在万柏林区人民法院立案及审理，其向法院提交了万柏林区公园路社区的证明材料，但该证明只能证明其所开办公司在万柏林区，其在万柏林区办公，并无法证明其经常居住地为万柏林区，况且，该办公场所根本无法居住。按照《民事诉讼法》第二十一条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”及第三十六条：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”的规定，本案一审法院并无管辖权，一审法院审理本案严重违反法定程序，本案应依法移送至太原市小店区人民法院管辖。综上，一审法院并无管辖权，严重违反法定程序。本案双方当事人住所地及经常居住地均为小店区，本案依法移送至太原市小店区人民法院管辖。一审法院认定基本事实不清，被上诉人可能存在职业放贷情形，涉案借款合同应为无效合同，上诉人除归还本金外，只需按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向被上诉人支付利息；上诉人先后存在多次归还行为，截止诉前，双方尚未进行对账，上诉人应归还被上诉人的基本欠款数额并不清楚。请求二审法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。   被上诉人辩称，1、被上诉人康建文并非职业放贷。康建文是太原市方元房地产开发有限公司的法定代表人，其有正当的职业，其和上诉人师俊辉之间是正常的民间借贷，并非职业放贷；2、2018年12月18日，上诉人和被上诉人已经对双方之间的往来进行了对账。虽然这个对账单上写的是康建，没有文字，但从对账单的内容来看，2013年8月10日上诉人有且仅有收到被上诉人一笔500万元的借款，从借款出借日期来看，可以证明康建就是指的康建文，只是少写了一个文字。而且对账单上有上诉人师俊辉本人的签字捺印；3、太原市万柏林区人民法院对本案具有合法的管辖权。被上诉人康建文在太原市万柏林区公园路72号居住，该处属商住两用，既可以办公也可以居住。上诉人未在合法的时间内向万柏林区人民法院提出管辖异议，也就代表其认可了万柏林区人民法院的管辖权。   被上诉人康建文向一审法院院提出诉讼请求：1、判令被告师俊辉立即归还原告借款本金1200000元，利息1197200元（利息以2%月息计算，暂计算至2018年12月10日，应计算至实际还清之日止），以上共计2397200元；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费。   一审法院审理查明：2013年8月10日，原告康建文与被告师俊辉订立借款合同，约定借款金额5000000元，原告康建文委托陈文军于2013年8月10日向被告师俊辉转账4650000元。被告师俊辉收到转账之后出具《借据》一份：“今借到康建文(身份证号:×××)人民币大写:伍佰万元整(小写￥5000000.00元)。出借人实际以转账(现金、转帐)的形式支付。借款期限自2013年08月10日起至2013年10月09日止。期限60天。10天息：3.5%；到期归还现款。如逾期每逾期壹日由借款人按借款金额的3.5‰向被借款人支付逾期罚金。”被告师俊辉还款次数共计11次，分别于2013年10月24日还款175000元、2013年12月21日还款163333元、2013年12月25日还款116667元、2013年12月25日还款180000元、2014年1月13日还款168700元、2014年1月13日还款820000元、2014年4月15日还款2368333元、2014年4月28日还款1392953元、2014年6年12日还款1300000元、2014年11月7日还款1300000元、2014年11月7日还款1200000元、本息共计还款4756083元。借款人师俊辉确认截止到2018年12月10日，共欠原告借款本金12000000元，从2014年10月22日至2018年12月10日，共1509天，月息2%/月，共欠利息1207200元，合计本息2407200元。2018年11月19日，被告向原告偿还10000元。   一审法院认为，原、被告签订的借款合同为双方真实意思表示，其民间借贷关系成立。双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。被告师俊辉实际收到转账4650000元，与约定借款金额5000000元不符合，应当确认借款金额为4650000元。从2013年10月24日至2014年11月7日止，被告师俊辉共计支付利息1306083元，按每次还款时间与还款额计算，历次还款情况均未超过年利率36%，应为有效还款行为。被告师俊辉确认截止到2018年12月10日，共欠原告康建文本金1200000元、利息1207200元，共计2407200元。双方确定后，被告又还款的金额应当从总额中扣减。故对原告以被告确认的欠款金额提出的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告师俊辉于本判决生效之日起十日起支付原告康建文借款本息共计2397200元；案件受理费减半收取计12989元，诉讼保全费5000元，由被告师俊辉负担。   二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点为：1、太原市万柏林区人民法院对本案是否有管辖权；2、被上诉人康建文是否具有职业放贷情形；3、借款对账单记载的上诉人归还本息的数额是否真实。关于争议焦点一：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，上诉人在一审答辩期内未提起管辖异议，应视为已默示认可一审法院对本案具有管辖权。故上诉人认为太原市万柏林区人民法院对本案没有管辖权的主张本院不予支持。关于争议焦点二：上诉人认为被上诉人具有职业放贷情形，但其提交的证据不足以证明上诉人的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。故上诉人认为被上诉人具有职业放贷情形的主张本院不予支持。关于争议焦点三：借款对账单上有上诉人师俊辉本人签字捺印，且上诉人并未提交除对账单外其他证据证明其归还过被上诉人本息，故上诉人认为双方尚未进行对账，借款对账单并非真实的对账单，上诉人应归还被上诉人的基本欠款数额并不清楚的主张本院不予支持。   综上所述，上诉人师俊辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12989元，诉讼保全费5000元，由上诉人师俊辉负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 哲   审判员 赵四民   审判员 成志刚     二Ｏ一九年八月二十日   书记员 程贝贝