宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）宁01行终231号 上诉人（原审原告）宁夏启元药业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市望远工业园启元大道1号。 法定代表人吴永明，董事长。 委托代理人祁占虎，宁夏大远律师事务所律师（一般代理）。 被上诉人（原审被告）银川市生态环境局（原银川市环境保护局）,住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区阅欣路3号。 法定代表人张杰，局长。 行政机关出庭负责人张伟，副局长。 委托代理人王尚君，宁夏言成律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人何峰，宁夏言成律师事务所律师（特别授权）。 上诉人宁夏启元药业有限公司因与被上诉人银川市生态环境局行政处罚一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年8月22日至8月23日，宁夏回族自治区××区在宁夏回族自治区环境保护厅的安排下，对原告宁夏启元药业有限公司的无组织臭气浓度、氨和有组织臭气浓度、氨排放现状进行监测。2017年8月28日宁夏回族自治区××区作出宁环监专(2017)第034号《监测报告》（以下简称034号《监测报告》）。034号《监测报告》记载臭气浓度监测取样32个,其中1#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度85无量纲;2#监测点8个取样中超标5个,臭气最大浓度71无量纲；3#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度80无量纲;4#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度54无量纲。2017年9月7日，被告银川市环境保护局根据034号《监测报告》的结果，对原告宁夏启元药业有限公司涉嫌超标排放废气进行调查，制作了污染源现场监察记录、调查询问笔录及现场检查(勘察)笔录，形成调查报告，向原告送达了034号《监测报告》，并决定立案查处。同年9月8日，被告银川市环境保护局向原告宁夏启元药业有限公司送达了银环听告字【2017】087号《银川市环境保护局行政处罚听证告知书》，拟对原告的违法行为行政处罚罚款40万元。2017年9月12日，原告宁夏启元药业有限公司申请举行听证，被告银川市环境保护局经审查后，于2017年10月9日对原告宁夏启元药业有限公司行政处罚听证申请予以答复，申请不符合可以提出听证的情形，不予受理，并于次日送达原告宁夏启元药业有限公司。被告银川市环境保护局于2017年10月13日作出银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》，决定对原告宁夏启元药业有限公司违法行为行政处罚罚款40万元，并于同年10月20日送达原告宁夏启元药业有限公司。原告宁夏启元药业有限公司不服，提起本案行政诉讼，请求依法判令：1.确认被告于2017年10月13日对原告作出的银环气罚字[2017]098号行政处罚决定书违法；2.撤销银环气罚[2017]098号行政处罚决定书；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认为，被告银川市环境保护局作为银川市环境保护的行政管理部门，享有对其行政区域内环境保护违法行为进行处罚的法定职权。关于涉案行政行为的程序，法院审查后认为行政处罚程序符合法律规定，予以确认。本案中，双方争议的焦点主要在于行政处罚的事实依据是否确实充分，行政处罚的裁量是否适当。2007年9月实施的国家环境保护总局《环境监测管理办法》第三条规定：环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责。第八条规定：县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。第十三条规定：各级环境监测机构应当按照国家环境监测技术规范进行环境监测，并建立环境监测质量管理体系，对环境监测实施全过程质量管理，并对监测信息的准确性和真实性负责。根据上述规定，被告银川市环境保护局提出的只对《监测报告》进行形式审查的意见成立。原告宁夏启元药业有限公司对于《监测报告》提出的监测点设置、监测方法、监测人员资质、监测频次和监测程序等方面的意见，不予采纳。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。本案中，被告银川市环境保护局根据该法律规定，对原告宁夏启元药业有限公司罚款40万元，处罚幅度适当。原告宁夏启元药业有限公司在当庭陈述及辩论中认为处罚法律适用和处罚标准错误的理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宁夏启元药业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宁夏启元药业有限公司负担。 上诉人宁夏启元药业有限公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决对被上诉人立案、调查、听证、处罚过程及034号《监测报告》中监测点位、项目及监测频次等关键事实未予以查明和认定，应当予以纠正。二、被上诉人依据034号《监测报告》作出的银环气罚字[2017]098号《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足。被上诉人认定上诉人厂界无组织臭气浓度超标的事实证据仅有034号《监测报告》，034号《监测报告》存在以下问题：1.无合法的环境监测委托手续。2.监测过程中的“监测频次”不符合国家标准规定。3.034号《监测报告》监测采样数据未按国家标准要求排除其他干扰因素，所监测数据不客观。4.监测人员是否具有法律规定的上岗资格证的事实不清。5.本次监测未执行现行有效的质量保证管理规定。034号《监测报告》“3.2质量保证”叙述“监测过程中的质量保证措施按原国家环保总局颁发的《环境监测质量保证管理规定（暂行）》”，该暂行规定已由原国家环保总局2006年7月28日发布的环发[2006]114号《环境监测质量管理规定》所废止。6.《监测报告》未记录取样过程，被上诉人未提供取样现场检查笔录及拍照录像。三、被上诉人作出银环气罚字[2017]098号《行政处罚决定书》程序违法。（一）被上诉人作出行政处罚过程中违反了“查处分离”的规定。被上诉人在办理立案手续过程中，相关部门负责人签署是否立案意见时同时已经形成了处罚意见，违反了《环境行政处罚办法》第五条查处分离的规定,且调查人员调查终结后，按照查处分离的原则应送本机关处罚案件审查部门审查并作出处理决定，本案中调查人员张海轩、苟元珠、李丰华在2017年9月7日调查终结后，2017年9月8日张海轩、苟元珠在处罚告知程序中送达行政处罚听证告知书，可见调查人员参与处罚告知等程序。（二）被上诉人对上诉人听证申请不予受理，不予召开听证会，剥夺了上诉人法定权利，被上诉人作出行政处罚程序违法。四、被上诉人行政处罚罚款金额不符合自由裁量标准规定。（一）被上诉人作出罚款肆拾万元的罚款金额不符合《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》之规定。《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》的附件《环境行政处罚自由裁量基准表》第七类“超标排污、违反限期治理管理类”第33之“其他大气污染物排放”中，“违法程度”为“排放大气污染物超过国家或地方规定标准3倍以上5倍以下”的“处罚裁量标准”为“处20万元以上40万元以下罚款”。《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》的《说明》部分明确规定“本裁量基准中所述的‘以上’包含本数，‘以下’不包含本数。”，故被上诉人对上诉人罚款40万元不符合上述规定。（二）被上诉人对上诉人作出行政处罚行使自由裁量权时按“从重处罚”情节和情形进行处罚不符合环保总局、自治区环保厅自由裁量标准的规定。《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》说明部分规定了五种从重处罚情形及四种从轻处罚情形，上诉人在一审中提供了《关于企业全面落实异味治理工作的汇报》、《环保局污染源现场检查记录》四份、自治区环境监测中心站宁环监专（2017）第059号《监测报告》等证据，能够证明上诉人在2017年8月之前积极改正违法行为，符合可以从轻处罚情形。综上，银环气罚字[2017]098号《行政处罚决定书》认定上诉人违法的事实不清，证据不足，程序违法，适用自由裁量标准错误，应当依法予以撤销。一审判决书查明事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审法院依法：1.撤销一审行政判决；2.改判确认银环气罚字[2017]098号《行政处罚决定书》违法并撤销该行政处罚决定书，或将本案发回一审法院重审。3.案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人银川市生态环境局辩称，一、被上诉人依据034号《监测报告》作出的行政处罚认定事实清楚。1.根据《环境行政处罚办法》第三十二条、第三十七条的规定，宁夏回族自治区××区对上诉人进行现场即时采样作出的监测报告可作为确定上诉人企业污染物排放超标的依据。被上诉人可依据该监测报告对上诉人进行行政处罚。宁夏回族自治区环境保护厅作为被上诉人的上级主管部门，可根据《环境行政处罚办法》第二十条的规定，将本案交由被上诉人实施行政处罚。2.根据《环境行政处罚办法》第三十五条的规定，被上诉人只应对034号《监测报告》进行形式审查。3.从034号《监测报告》的监测结果显示上诉人企业厂界无组织最大臭气浓度值为85,超过了《恶臭污染物排放标准》(GB14554-93)二级标准限值20的3.25倍,违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条的规定，应当予以行政处罚。二、被上诉人行政处罚程序合法。1.调查取证与决定处罚分开是环境保护主管部门的内部分工，即调查取证与决定处罚分别由环境保护主管部门内部的不同人员实施。本案调查人员为苟元珠、刘建武，而确定是否进行处罚及处罚额度的并非上述调查人员，被上诉人并未违反“查处分离”的规定。2.被上诉人听证程序符合法律规定。上诉人提出听证申请的申请事项为“请求贵局拟以银环责改字[2017]018号对申请人的行政处罚举行听证”。银环责改字[2017]018号责令改正违法行为决定书属于《环境行政处罚办法》第十二条第一款规定的行政命令的具体形式，行政命令不属于行政处罚，不适用行政处罚程序的规定。其听证申请事项与被上诉人所告知的可举行听证申请事项完全不符，上诉人自己放弃了其听证权利，被上诉人决定不予受理上诉人的听证申请并无过错。三、被上诉人行政处罚额度符合法律规定。首先，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条及《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》第十三条第二款的规定，上诉人属于应当予以从重处罚的情形，且处罚额度在10万-100万元之间。其次，国家环保总局于2008年8月15日发布的环发[2000]164号《关于环保处罚幅度规定中“以上”、“以下”是否包含本数问题的复函》中明确环保部门可以根据案件情节确定的罚款额度，包括“以上”或者“以下”的罚款本数。被上诉人根据《自治区环境保护局行政处罚裁量权适用标准（试行）》的规定，对上诉人处以40万元的行政处罚符合法律规定。综上，被上诉人作出的银环气罚字（2017）098号行政处罚决定书认定违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律依据正确，罚款额度合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明以下事实：2017年8月22日至8月23日，宁夏回族自治区××区对上诉人宁夏启元药业有限公司厂界无组织臭气浓度、氨和有组织臭气浓度、氨排放现状进行监测。2017年8月28日宁夏回族自治区××区《监测报告》。该《监测报告》监测点位及项目记载:“根据技术规范和现场实际，本次监测点位为：宁夏启元药业有限公司厂界外无组织监测点位设在厂界外上风向1个，下风向3个，具体为厂界东（1#）、厂界西北红旗路（2#）、厂界北启元路（3#）、厂界北靠东启元路（4#）。其中1#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度85无量纲;2#监测点8个取样中超标5个,臭气最大浓度71无量纲；3#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度80无量纲;4#监测点8个取样中超标4个,臭气最大浓度54无量纲。034号《监测报告》后附监测人员中，七人持有考核合格证书，五人持有培训课程合格证。该《监测报告》附表2-1所记载“监测频次”为“白天2次，夜间零点以后2次，连续两天”。该《监测报告》“3.2质量保证”叙述“监测过程中的质量保证措施按原国家环保总局颁发的《环境监测质量保证管理规定（暂行）》”。该《监测报告》表5-2《无组织废气排放监测结果统计》载明1#（厂界东）监测点位23日夜间臭气浓度85无量纲。2017年9月8日，被上诉人向上诉人送达银环听告字【2017】087号行政处罚听证告知书，载明“根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，对上述拟作出的罚款肆拾万元整，你（单位）有要求举行听证的权利……逾期未提出听证申请的，视为你（单位）放弃听证权利……”。同日,被上诉人对上诉人的违法行为下发银环责改字[2017]018号《责令改正违法行为通知书》。上诉人收到该听证申请后，向被上诉人提出听证申请，该听证申请记载的申请事项为“请求贵局拟以银环责改字[2017]018号对申请人的行政处罚举行听证”。被上诉人于2017年10月9日作出《关于对宁夏启元药业有限公司行政处罚听证申请的答复》，载明“你单位《行政处罚听证申请书》收悉。根据《环境行政处罚听证程序规定》第五条……的规定，你单位申请的‘请求贵局拟以银环责改字[2017]018号对申请人的行政处罚举行听证’不符合上述可以提出听证的情形，故我局不予受理。”该《答复》于2017年10月10日送达。 另查明，2019年1月26日，因银川市机构改革，原银川市环境保护局更名为银川市生态环境局，原银川市环境保护局职责并入新组建的银川市生态环境局。宁夏回族自治区环境保护监察执法局是原宁夏回族自治区环境保护厅厅属事业单位。2017年8月21日，宁夏回族自治区环境保护监察执法局下发联合执法监测业务通知单。2017年8月21日，宁夏回族自治区××区以监测受理单形式受理对上诉人的监测业务。宁夏回族自治区××区就银川周边制药发酵企业恶臭监测溴辨工作向原宁夏回族自治区环境保护厅以《关于抽调各市部分监测技术人员参与恶臭监测工作的请示》（宁环监测[2017]第81号）进行请示,请示抽调各市部分监测技术人员参与恶臭监测工作。原宁夏回族自治区环境保护厅2017年8月17日以《关于抽调监测技术人员参与恶臭监测工作请示的复函》予以回复，同意持有培训合格证书的监测技术人员可以参与银川周边制药发酵企业恶臭监测溴辨工作。 再查明，2017年制药发酵行业统计投诉表显示，上诉人宁夏启元药业有限公司因异味扰民问题引发投诉302件，与2016年相比较上升9.81%。同时，上诉人宁夏启元药业有限公司异味扰民问题为2016年中央环保督察宁夏反馈问题之一。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人银川市生态环境局作出的银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》事实依据及法律依据是否确实充分，程序是否合法。 关于银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》事实依据是否确实充分问题。《环境行政处罚办法》第三十二条规定：“环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。”《环境行政处罚办法》第三十五条赋予被上诉人对034号《监测报告》进行形式审查的职责和权利。但诉讼中，监测报告作为被告提供的证据，法院应对其是否符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定进行认定，一审判决以被上诉人对监测报告仅有形式审查义务为由，对上诉人提出的监测报告存在的问题不予审查认定评判，应予以纠正。 针对上诉人提出的该监测报告存在问题，本院逐一审查认定如下：1.上诉人提出的被上诉人未提交合法的环境监测委托手续问题。根据查明的事实，原宁夏回族自治区环境保护厅作为被上诉人的上级主管部门，可根据《环境行政处罚办法》第二十条的规定，将本案交由被上诉人实施行政处罚。宁夏回族自治区××区依据联合执法监测业务通知单受理对上诉人的环境监测业务并无不当。2.关于034号《监测报告》中的“监测频次”是否符合国家标准规定问题。《恶臭污染物排放标准》GB14554-93中6.2.2采样频率规定：“执行连续排放源相隔2h采一次，共采集4次，取其最大测定值。间歇排放源选择在气味最大时间内采样，样品采集次数不少于3次，取其最大测定值”。可见连续排放源与间歇排放源的监测频次要求不同，间歇性排放源采样要求在气味最大时间内采样，不少于3次，故034号《监测报告》监测频次并未违反国家标准。3.关于034号《监测报告》监测采样数据是否未按国家标准要求排除其他干扰因素问题，按照《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）之6.2.1条规定的采样点布设规则：“厂界的监测采样点，设置在工厂厂界的下风向侧，或有臭气方位的边界线上”。被上诉人在上诉人厂界有臭气方位的边界线上布设了监测点位，该监测采样点未违反上述规定。上诉人提出监测采样数据存在未排除其他干扰因素情形，该其他干扰因素应系上诉人承担举证责任情形，上诉人就其主张未在行政程序及诉讼中提供有效证据，故本院对该上诉理由，不予支持。3.关于034号《监测报告》中的监测人员是否具有法律规定的上岗资格证问题。原国家环保总局环发【2006】114号文件《环境监测人员持证上岗考核制度》规定中国环境监测总站的培训上岗证书有效期为5年。原宁夏回族自治区环境保护厅2017年8月17日以《关于抽调监测技术人员参与恶臭监测工作请示的复函》对宁夏回族自治区××区就嗅辨员事宜的请示予以回复，同意持有培训上岗证书的监测技术人员可以参与银川周边制药发酵企业恶臭监测溴辨工作。故034号《监测报告》中的监测人员有权履行监测职责。4.关于034号《监测报告》是否执行现行有效的质量保证管理规定问题。经查，2017年8月22-23日，宁夏回族自治区××区对上诉人工厂的氨以及臭气浓度进行监测。在监测报告中3.2质量保证中质量控制措施是针对氨进行的，与臭气浓度无关。臭气浓度执行的国家标准是《空气质量恶臭的测定三点比较式臭袋法》（GB/T14675-93），此标准中对质量保证和质量控制没有要求。原国家环境保护总局颁发的《环境监测质量保证管理规定》（暂行）和《环境监测质量管理规定》（环发[2006]114号）中对于质控措施要求是一致的。本次监测采取的质控措施更加明确具体。在监测任务通知单中，宁夏回族自治区××区按照监测通知单中的质控措施执行，实验人员在实验分析中采取的自控措施及质控人员的采样措施均符合质控措施规定要求。 二、关于银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》程序是否合法问题。 上诉人提出被上诉人违反了“查处分离”的规定。因调查取证与决定处罚相分离是环境保护行政主管部门的内部分工，本案中，调查取证人员参与处罚听证程序及处罚决定的送达并不代表其系作出处罚决定人员，被上诉人决定处罚系经层级报批、集体研究决定。故上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人提出被上诉人剥夺其听证权利、行政处罚程序违法问题。根据查明的事实，被上诉人向上诉人送达银环听告字【2017】087号《行政处罚听证告知书》，该《行政处罚听证告知书》明确了上诉人可要求举行听证的内容，并告知上诉人逾期提出听证申请的法律后果，但上诉人却以银环责改字【2017】018号《责令改正违法行为通知书》的内容要求听证，其听证申请事项与被上诉人所告知的可举行听证的申请事项不符，故被上诉人决定不予受理上诉人的听证申请并无不当。 三、关于银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》法律适用问题。 银环气罚字[2017]098号《银川市环境保护局行政处罚决定书》依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第（二）项和《宁夏回族自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》的规定对上诉人罚款40万元。根据034号《监测报告》及银川市环境监察支队工业企业监察大队制作的《污染源现场监察记录》及被上诉人现场检查（勘查）笔录和调查询问笔录，上诉人厂界无组织最大臭气浓度值为85无量纲，超过《恶臭污染物排放标准》（BG14554-93）二级标准限值20的3.25倍，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，应处以责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。被上诉人据此对上诉人罚款40万元并无不当。原《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》系对宁夏回族自治区××区放处罚标准及罚款数额的细化规定，上诉人提出被上诉人对其行政处罚不符合国家环保总局、自治区环保厅自由裁量标准的规定。国家环保总局环发【2000】164号文件《关于环保处罚幅度规定中“以上”、“以下”是否包含本数问题的复函》中明确：各级环保部门在对环境违法行为实施罚款处罚时，如果环境保护法律、法规或者规章对罚款幅度有“以上”或者“以下”的限额规定的，环保部门可以根据案件情节确定的罚款额度，包括“以上”或者“以下”的罚款本数。原《自治区环境保护厅自由裁量适用标准（试行）》规定，排放大气污染物超过国家或地方规定标准3倍以上5倍以下的处罚裁量标准为“处20万元以上40万元以下罚款”，该自由裁量适用标准《说明》部分“本裁量基准中所述的‘以上’包含本数，‘以下’不包含本数。”与国家环保总局环发【2000】164号文件相抵触，现该规范性文件已于2019年7月13日废止。被上诉人作出的行政处罚罚款额度符合《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条之规定。上诉人提出被上诉人在本次行政处罚中对其适用从重处罚情节错误，根据国家环保总局《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》第十三条第二款“群众反应强烈以及造成其他严重后果的，从重处罚”的规定，被上诉人依据《银川智慧城市管理智慧中心办理工单》及《环境举报受理单》及《2017年制药发酵行业投诉统计表》，认定上诉人企业超标排放大气污染场致使群众反应强烈，符合环境行政处罚自由裁量中从重处罚情形，并无不当。 综上，上诉人宁夏启元药业有限公司的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁夏启元药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高凤梅 审判员  刘煜姗 审判员  宁 丽 二〇一九年八月八日 书记员  段思琦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确 的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……