江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏13民初197号 原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路六一八号。 法定代表人：速达，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王庆庆，江苏守夜人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广标，江苏守夜人律师事务所律师。 被告：宿城区陈集镇陶三敏超市，住所地江苏省宿迁市宿城区陈集镇商业街42号。 经营者：陶三敏，女，1986年12月4日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：周勤华，男，1966年10月13日出生，住江苏省宿迁市宿城区，系陶三敏父亲。 原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美术电影公司）与被告宿城区陈集镇陶三敏超市（以下简称陶三敏超市）侵害著作权纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海美术电影公司的委托诉讼代理人王庆庆、李广标，陶三敏超市的委托诉讼代理人周勤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海美术电影公司向本院提出诉讼请求：1、被告陶三敏超市立即停止侵犯原告“葫芦娃”系列动漫形象著作权的行为；2、被告陶三敏超市赔偿原告经济损失（含合理费用）50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：上海美术电影公司在1986年至1987年期间，根据民间的传说，精心创作完成了动画片《葫芦兄弟》。该动画片涉及的葫芦七兄弟的人物形象的共同特征为：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶短裙。葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。葫芦娃系列作品在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，拥有广泛的社会知名度和较高的商业利用价值。经原告调查发现，被告销售的产品在发型、脸型、五官、服装、配饰等主要元素方面，与原告享有著作权的作品特征基本相同，侵犯了原告的著作权，给原告造成了经济损失。 被告陶三敏超市辩称：1、涉案产品使用的形象并不是葫芦娃，而是百变神娃，已经取得了外观设计专利证书并进行了著作权登记，取得了国家强制性产品认证证书，涉案产品没有侵犯原告享有的著作权。2、被告销售的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。 为证明其诉讼请求，原告上海美术电影公司在诉讼中提供如下证据： 1、（2017）沪徐证京字第5426号公证书，证明原告从上海美术电影制片厂更名为现上海美术电影制片厂有限公司。 2、第1408122号、10981954号、14048076号商标注册证，证明原告上海美术电影公司享有“葫芦娃”、“葫芦兄弟”的文字商标以及“葫芦娃图形”商标，核定使用商品种类都是第28类。 3、2017沪徐证京字第14829、14830、14831、14832号公证书，内容为影片目录葫芦兄弟、葫芦兄弟系列vcd光盘一张、葫芦娃形象图复印件6张，蛇精、蝎子精图像复印件各一张，2017沪徐证经第14833号公证书，上述证据证明葫芦兄弟系列作品的著作权形成时间为1986年至1987年，该著作权除署名权外，其他著作权归原告。 4、（2017）沪徐证京字第14827号公证书，内容为（2011）沪二中民五（知）终字第62号公证书民事判决书一份，证明葫芦娃系列作品的形成时间是1986年至1987年，葫芦娃动画形象设计系特殊职务作品，原告享有除署名权以外的其他著作权。 5、（2017）沪徐证京字第14819号公证书，证明涉案作品具有较高的社会知名度和商业使用价值，其影响力从80年代末横跨至21世纪享有具有良好的社会公众效应，并且深受广大少年儿童及成年人的喜爱，享有较高的美誉度。 6、（2017）沪徐证经第14836号公证书，证明涉案葫芦娃动画形象美术作品享有广泛的社会知名度和较高的商业利用度，深受广大少年儿童及成年人的喜爱，享有较高的美誉度。 7、（2018）宁银国安证字第4047号公证书及购物小票和侵权实物，证明被告销售了涉案侵权产品，侵犯了原告的著作权。 陶三敏超市质证意见：对上述证据没有异议，但上述证据不能证明涉案产品侵犯原告的著作权，涉案产品上印制的形象为百变神娃。 陶三敏超市在诉讼中提供如下证据：第4293095号外观设计专利证书、作品登记证书（玩具娃娃（2）、百变神娃）、中国国家强制性产品认证证书、第13325190号“葫芦兄弟”商标证打印件、第4389629号“葫芦兄弟图形”商标证打印件、汕头市宏裕化妆品有限公司的营业执照复印件、临沂付信任玩具商行营业执照及出库明细单，证明被告销售的产品没有侵犯原告的著作权，被告销售的产品具有合法来源。 原告上海美术电影公司质证意见：对外观设计专利证书的复印件的真实性不予认可，且外观设计专利证书上的图片与被告销售的产品上是形象并不完全一致，且外观设计专利不得与在先权利冲突，该外观设计涉及的形象的颜色是特定的，而被告销售的产品的形象对应的颜色有七种，与原告享有著作权的葫芦娃印证。对百变神娃的作品登记证书的复印件的真实性、关联性不予认可，该证书仅能证明百变神娃由案外人享有，并不能证明被告销售的产品不构成侵权。对被告提供的营业执照、销售单、出库明细单的真实性不予认可，被告应该提供商品的购货合同、发票及相关的销售记录。被告提供的中国国家强制性产品认证证书并不能对应具体的产品，也无法证明涉案产品不侵犯原告的著作权。对被告提供的商标打印件及汕头市宏裕化妆品有限公司营业执照的真实性不予认可，原告在本案中主张的是著作权侵权，被告提供的商标的注册时间是2015年，晚于原告主张的著作权的形成时间1986年至1987年。 本院认证意见：关于被告销售的产品是否侵犯原告的著作权，其销售的产品是否具有合法来源，本院将在下文详述。 经审理查明：“葫芦娃的故事”是中国古老的民间传说，动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》即根据该传说拍摄而成。根据原告提交的《影片目录（一九八七年）》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印一九八八年三月），《葫芦兄弟（10）捕风捉影》、《葫芦兄弟（11）巧夺如意》、《葫芦兄弟（12）妖迷心窍》、《葫芦兄弟（13）七子连心》等四部动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“吴云初、胡进庆、常宝生”。根据原告提交的《影片目录（一九八九年）》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印一九九〇年三月），《葫芦小金刚第一集妖雾重回》、《葫芦小金刚第二集斗法比武》、《葫芦小金刚第三集迷梦迥旋》等三部动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“吴云初、胡进庆、常宝生”。根据原告提交的《影片目录（一九九〇年）》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印一九九一年七月），《葫芦小金刚第五集花谷脱险》动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“吴云初、胡进庆、常宝生”。根据原告提交的《影片目录（一九九一年）》（中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局编印一九九二年三月），《葫芦小金刚第六集除妖灭怪》动画片的出品厂为“上美”，片种为“剪纸”，美术设计为“常宝生、沈同春”。动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》曾获得多个奖项。 后，原告将涉案动画片制作成系列VCD进行出版发行，根据原告提交的VCD光碟封面显示：上海美术电影制片厂出品、上海电影音像出版社出版发行。 2008年，原告将《葫芦兄弟》制作成电影公开放映。 胡进庆、吴云初与上海美术电影制片厂就“葫芦娃”造型形象的美术作品的著作权权属产生纠纷，并诉至法院，该案经过二审后由上海市第二中级人民法院作出了（2011）沪二中民五（知）终字第62号《民事判决书》，终审认定“葫芦娃”角色造型为美术作品，系由胡进庆、吴云初创作的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有。 2015年12月30日，上海美术电影制片厂名称变更为上海美术电影制片厂有限公司。 动画片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》中“葫芦娃”的造型为七个小麦色肌肤的中国古代男童形象，四方的脸型，眉毛粗短而倒竖，明亮的大眼，黑眼珠，在眼尾处有三根长长的睫毛，敦实的身体，颈戴葫芦叶项圈，黑色的头发梳起，在头顶扎成一个髻，并佩有葫芦形的装饰物，头顶葫芦冠，没有脖子，肩部直接连接头部，胸前佩戴两片葫芦叶状的项圈，身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶短裙，露出胸腹部的皮肤，腰上围着葫芦叶形状的短裙，下身着短裤，赤脚，四肢短而粗壮。葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。除葫芦娃之外，上述动画片中还有蛇精、蝎子精等美术作品形象。 2014年1月7日，原告申请注册了第10981954号“葫芦兄弟”商标，注册有效期限为2014年1月7日至2024年1月6日。2015年4月14日，原告申请注册了第1408122号“葫芦娃图形”商标，注册有效期限为2015年4月14日至2025年4月13日。2016年10月7日，原告申请注册了第1408122号“葫芦娃”商标，注册有效期限为2016年10月7日至2026年10月6日。上述的商标核定使用商品种类都是第28类。 2018年6月15日，原告向宁夏回族自治区银川市国安公证处申请证据保全公证，公证员雷某及工作人员钱杰随同原告的代理人赵南京一起来到位于宿迁市××城区陈集镇苏果超市（该超市内悬挂的营业执照显示名称为：宿城区陈集镇陶三敏超市），赵南京在公证员雷某及工作人员钱杰的监督下于16：13进入该超市，并在该超市购买了葫芦兄弟润肤露一瓶，百变神娃儿童玩具一盒，并取得该店出具的具有“苏果超市陈集店”字样的购物小票一张，合计支付47.6元，整个购买过程于16：18结束。钱杰对该超市的外观进行拍照。后公证员雷某及工作人员钱杰将所购物品进行封装，封装之后将物品交由赵南京保管。2018年7月31日，宁夏回族自治区银川市国安公证处对上述过程出具了（2018）宁银国安证字第4047号公证书。 庭审中，对封存的产品进行拆封之后进行比对。内有葫芦兄弟润肤露一瓶，百变神娃儿童玩具一盒，上述物品上印制的形象与原告享有著作权的“葫芦娃”、“蛇精”、“蝎子精”等形象构成近似。 另查明，陶三敏超市系个体工商户，经营者为陶三敏，成立日期为2012年12月7日，位于宿迁市××城区××商业街××号。经营范围为预包装食品等零售、儿童娱乐服务、场地租赁服务。 本院认为：原告作为“葫芦娃”系列形象及“蛇精”、“蝎子精”等美术作品的著作权人，其享有的著作权受法律保护。任何人未经权利人许可，不得在中国大陆以出售或者赠与的方式向公众提供印有上述卡通形象及衍生形象美术作品的商品，否则即构成对著作权中发行权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。 本案中，被控侵权产品上印制的形象与原告享有著作权的“葫芦娃”、“蛇精”、“蝎子精”等形象构成近似，可以认定涉案产品上印有的图案确为原告享有著作权的美术作品形象。被告作为销售商，在其销售的产品上印制了“葫芦娃”、“蛇精”、“蝎子精”等形象，侵害了原告享有的“葫芦娃”、“蛇精”、“蝎子精”的美术作品的发行权，其依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于被告主张涉案图案已经核准注册为商标并在其核定范围内进行使用的问题，涉案图案已被案外人注册为商标，但在该商标授权日之前，上海美术电影公司就已经对“葫芦兄弟”系列形象造型享有著作权，从上海美术电影公司提交的证据可以看出“葫芦兄弟”造型具有较高的知名度和影响力，因此，无论被告是否获得授权，其使用涉案图案侵犯了上海美术电影公司在先的权利，其答辩意见不能成立，本院不予支持。关于被告主张其销售的产品具有合法来源抗辩的问题，其提供的证据均为复印件或自己单方形成的证据，被告提供的证据不足以证明其销售的产品具有合法来源，本院对其答辩意见不予支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告因未能提交其因侵权受损金额或被告因侵权获利金额的证据，其请求法院酌情确定赔偿数额，符合法律规定，本院应予准许。综合考虑涉案美术作品的的知名度、侵权行为的性质、侵权行为情节、被告的经营规模、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支合计人民币4500元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告宿城区陈集镇陶三敏超市立即停止销售侵犯原告上海美术电影制片厂有限公司的产品； 二、被告宿城区陈集镇陶三敏超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及合理费用合计4500元； 三、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，由被告宿城区陈集镇陶三敏超市负担350元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。 审 判 长 曹智勇 审 判 员 徐 宁 审 判 员 白 金 二〇一九年八月十三日 法官助理 张立东 书 记 员 蔡秋芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国著作权法》 第十条著作权包括下列人身权和财产权： （一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利； …… （六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； …… （十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； （十七）应当由著作权人享有的其他权利。 著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； …… （七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； （八）制作、出售假冒他人署名的作品的。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。