重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初10498号原告：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝**龙塔街道黄龙支路**生活家**2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，董事长。委托诉讼代理人：刘汉明，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。被告：罗兴源，男，汉族，1971年12月22日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。原告重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信保安公司）与被告罗兴源劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告忠信保安公司委托诉讼代理人王方银，被告罗兴源及委托诉讼代理人张越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告忠信保安公司向本院提出的诉讼请求为：1．判令原告无须向被告支付违法解除劳动关系赔偿金43191元；2．判令原告无须向被告支付2018年未休年休假工资报酬552元。诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告签订的劳动合同书明确约定了工作地点为重庆市，原告有权调整被告岗位及工作地点等。原告合法制定了规章制度并组织被告进行了学习。2018年11月8日，因第三方重庆市公安局机场分局与原告未续签原安保合同，导致被告的岗位撤销，原告依照劳动合同的约定对被告的岗位进行调整，被告拒绝原告的调整安排。2018年11月20日，原告向被告邮寄了《通知上班函》，通知被告回原告公司报到，由原告安排其新的岗位上班，原有工资待遇只高不低，如被告在见函后次日未到指定地点即原告公司报到接受公司安排到新的工作岗位者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因被告旷工5天解除与被告的劳动关系。被告未按以上通知执行。2018年11月30日，原告向公司工会发送《解除劳动合同通知工会函》，告知因被告严重违反公司规章制度，决定解除与其劳动关系。2018年12月3日，工会回复原告《工会同意函》。2018年12月4日，原告向被告作出《解除劳动合同通知书》，被告签字确认。被告不服从工作安排，严重违反劳动纪律、公司规章制度，依据劳动合同法第三十九条及公司规章制度规定、劳动合同约定，原告解除与被告的劳动关系是合法的，无需支付赔偿金或补偿金。原告工资表已证明原告已足额支付被告未休年休假工资，原告不欠被告未休年休假工资。被告罗兴源辩称：1．仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决无误，法院应当采纳仲裁裁决意见，判决驳回原告的诉讼请求，要求原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及2018年未休年休假工资报酬，按仲裁裁决金额及款项判决。2．原告陈述已经安排被告到新岗位就职，不属实，被告一直积极听从原告公司安排，原告每次都只是向被告口头陈述要求被告到相关地点报到，被告也如实按照原告的要求到相应公司报到，但该公司并未合理安排被告入职，而是以被告方年龄、身高及其他条件不符合公司要求而不予安排被告入职，因此原告没有对被告的工作岗位进行其他合理调整，就是变相解除与被告的劳动关系，属于违法解除。3．原告陈述2018.11.20向被告邮寄了通知上班函，被告也确实收到该函，但在2018.11.28原告最后一次向被告通过短信方式发送了通知函，即使按旷工，旷工的时间也应从2018.11.29日起算，实际上本案中被告也并不存在旷工的事实，原告于2018.12.4解除与被告的劳动合同，就算原告陈述的没有到新的工作岗位报到事实成立，但2018.11.29至2018.12.4期间也只有3天工作日，没有达到规章制度中规定的旷工5天，因此原告解除劳动合同系违法解除，应向被告支付赔偿金。4．原告陈述其已足额支付未休年休假工资并未提供有力证据予以证明，根据法律规定原告应当提供被告签字确认的支付未休年休假工资的相关书面证据，而原告举示的工资表系原告公司单方制作，并无被告签字确认，所以原告应向被告支付未休年休假工资。经审理查明，原告公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其他相关业务。2011年10月11日，被告召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：在工作调派中，在规定的时间未到岗的属于旷工。…连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。被告于2012年2月23日进入原告公司从事保安工作，以被告为乙方、原告为甲方，双方签订了期限为2018年2月27日至2021年2月22日止的劳动合同。劳动合同约定：乙方执行计时工资，基础工资1250元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等。乙方必须保证提供给甲方的住址及通讯方式真实有效，若住址通讯方式发生变更，乙方须在5个工作日内书面通知甲方，否则将承担不利后果，甲方有需要通知送达给乙方文件时，直接交与乙方签收或邮寄到乙方所提供的住址处，均视为有效送达。规章制度学习签收函作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2018年2月27日，被告在告知书上签名，认可已收到公司发放的规章制度一本，并阅读理解其中内容，承诺若违反规章制度愿意接受处理。同时自愿放弃年休假，公司将年休假加班工资计发到我工资中。被告填写了送达地址。告知书最后载明：以上四条我已仔细阅读并理解其中含义，自愿签署姓名，承担相应的法律责任。由于重庆市公安局机场分局与被告不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，原告与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，原告公司168名（包括被告）保安人员全部撤出。2018年11月16日，原告召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议（忠信保综【2018】49号会议纪要），决定同意将被告罗兴源调岗至银安分公司三峡银行界石支行执勤点。保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月14日，部分撤点人员（包括被告）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。2018年11月20日，原告使用挂号信向被告劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到重庆市忠信保安服务有限公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。被告签收。2018年11月28日，原告向被告发送手机短信，内容为通知被告见本信息后次日，到原告处报到，由原告再次安排被告上班，如被告在见信息后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，将按旷工处理，依据规章制度解除与被告的劳动合同关系。2018年11月30日，原告向重庆市忠信保安服务有限公司工会发送《解除劳动合同通知工会函》，告知工会因被告严重违反公司规章制度，决定与其解除劳动合同。2018年12月3日，工会向原告人力资源部发送《工会同意函》，同意公司解除与被告的劳动合同关系。2018年12月4日，原告再次向被告发出手机短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。2018年12月4日，原告向被告出具了《解除劳动合同通知书》，内容为：罗兴源同志，鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。2018年12月13日，被告（申请人）向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告（被申请人）支付违法解除劳动关系赔偿金44800元及2011年12月1日至2018年12月4日未休年休假工资报酬8827元。在仲裁庭审中，被申请人称，申请人旷工事实是因被申请人告知了申请人新的岗位，申请人未去上班，旷工起算时间为2018年11月29日。2019年4月16日，该委作出渝北劳人仲案字【2019】第182号仲裁裁决书，认为2018年11月29日至2018年12月3日仅为3个工作日，被申请人以旷工5日为由解除劳动关系事实理由不成立，故裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金及2018年未休年休假工资552元。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。庭审中，被告举示了视频及在原告公司拍摄的照片。证明被告按原告要求到公司进行协商安排工作。根据微信图片载明的时间，可以证明被告自2018年11月13日至2018年11月29日期间多次到公司报到，双方进行了多次协商，最后一次协商在2018年11月26日。庭审中原告举示的忠信保综【2018】49号和50号会议纪要载明召开会议的时间分别为2018年11月16日、2018年11月19日，而被告在机场撤点人员安排工作签到表所签时间为2018年11月13日，不能证明被告知晓会议内容。原告没有向被告发出安置具体岗位的通知。庭审中，原告举示了工资表，载明了被告的工资组成，载明2018年2月支付年休假工资689.7元。原告陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资，是支付的2017年未休年休假工资。仲裁委根据双方举示的工资支付表及银行对账明细核算被告解除前12个月完整计薪周期的应发工资总额为37021元，在本次庭审中，双方均无异议。在仲裁庭审时双方认可被告在2018年应享受的年休假为4天。另查明，原告在仲裁庭审时明确解除的原因：不服从工作调动和安排，连续旷工5日以上，公司予以解除劳动合同。原告在仲裁庭审时明确计算被告旷工的时间为2018年11月29日。在本次庭审中明确解除的理由为：违反公司规章制度，无故旷工5日以上。以上事实由仲裁裁决书、工资表、银行转账明细、会议纪要、手机短信、视频、照片、解除劳动关系通知书、劳动合同、庭审笔录等在卷为证。本院认为，根据原被告的诉辩及庭审询问原告解除劳动合同的原因为被告不服从工作安排无故旷工5天。则本案的焦点之一为被告是否存在旷工5天的事实。首先，原告在机场的安保服务终止后，原告并没有给被告安排同意接受原告的单位或工作岗位，原告与被告就安排新的工作岗位始终处于协商过程中，在此协商期间，被告并无具体工作岗位，被告实际是无法工作的，不能视为被告旷工。其次，根据原告的陈述，被告旷工的起算日期为2018年11月29日，至2018年12月3日（解除前日），扣除休息日，也仅有3个工作日，即使实行综合工时工作制，根据保安岗位的工作特点，也不可能连续几天均在上班，原告未举示该期间均属于工作日的排班记录证实。再次，会议纪要载明保证安置人员在2018年11月30日前到岗，表明到岗的最后期日为2018年11月30日，在此之前不能视为旷工。最后，原告没有举示考勤表或排班表等证据证明被告自2018年11月29日起开始旷工，缺乏证明被告旷工的直接证据。相反在接到原告通知后，被告积极到原告公司报到，与公司领导进行协商，由视频或照片等可以证实，表明了被告并非不愿上班，无不服从工作调派的事实。综上，原告主张被告在2018年11月29日至2018年12月3日期间旷工5天不成立，本院不予认定。本案的焦点二为原告解除劳动合同是否合法。劳动合同是双方劳动权利义务的重要载体，用人单位单方解除劳动合同涉及劳动者的切身利益。根据劳动合同法相关规定，解除劳动合同不仅要求符合规章制度规定，亦要求用人单位将解除事由事先通知工会。而根据规章制度规定，旷工5天，方可解除劳动合同，本案被告没有旷工5天的违纪事实，不符合规章制度规定可以解除的情形。同时根据劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同约定的内容应协商一致，原告在规章制度中规定“不服从工作调派即为旷工”也与上述法律规定不符。退一步分析，即使2018年11月29日旷工事实存在，原告在2018年11月30日即通知工会原告公司决定解除与被告的劳动合同，相隔仅有1天时间，也不具有合理性，不能视为已履行法律规定通知工会的义务。综上，原告解除与被告订立的劳动合同构成违法解除。依据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，为37021元÷12个月×7个月（2012年2月23日至2018年12月4日）×2倍=43191元（取整数）。关于未休年休假工资。关于未休年休假工资报酬。用人单位为劳动者安排年休假是其法定义务。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，只有在用人单位安排职工年休假，而职工因本人原因且书面提出不休的，才可以不安排年休假。该条适用的前提条件是用人单位首先有安排休假的事实，而本案原告并未安排过被告年休假，当然不存在被告自愿放弃休假。虽然被告在原告出具的告知书上签名，但不能免除原告不安排年休假的法律责任，同时告知书签署时期为2018年2月7日，没有明确放弃哪一年的年休假，不能推定被告每年都放弃，否则会明显不公。即使承诺真实，被告在承诺中，明确要求将年休假加班工资支付到工资中，表明被告并不愿放弃追究原告不安排年休假的法律责任，故被告符合年休假条件的，应当安排被告年休假。原告未举示被告已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于原告抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故原告仅应对2018年12月4日劳动合同解除前两年即2016年12月4日至2018年12月4日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。按《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定年休假折算为：2016年0天、2017年5天、2018年4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资应当剔除加班工资，工资表已载明加班工资，与劳动合同约定一致。即使不存在加班，原告支付加班补贴也不损害被告的利益。故2017年年休假工资报酬为1500元/月÷21.75天/月×5天×200%=689.7元。原告举示的工资表中载明了2018年2月发放年休假工资689.7元，与劳动合同约定相一致，应当认定发放的为年休假工资。2018年度未休年休假工资，截止法庭辩论终结时原告没有举示已支付的证据，故应予支付，为1500元/月÷21.75天/月×4天×200%=552元（保留整数）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、原告重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效后十日内向被告罗兴源支付未休年休假工资552元；二、原告重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效后十日内向被告罗兴源支付解除劳动合同赔偿金43191元；三、驳回原告重庆市忠信保安服务有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，按规定减半收取5元，由原告重庆市忠信保安服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一九年八月一日书记员  李婧姣