广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终90号上诉人（原审原告）：广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路****楼**（仅限办公用途），注册号为440112000044755。负责人：封证强，该公司董事长。委托诉讼代理人：代勇军，广东国锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市讯达通信技术发展有限公司美景酒店。住所地。住所地：广东省东莞市大朗镇美景大道供电公司对面会信用代码为91441900X183302781。负责人：钟伟光，该酒店总经理。委托诉讼代理人：肖晖，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡耿乐，广东国晖律师事务所律师。被上诉人：东莞市讯达通信技术发展有限公司。住所地。住所地：广东省东莞市大朗镇美景大道**会信用代码为914419006183333093。法定代表人：钟伟光。原审第三人：庄永接，男，汉族，1967年6月15日出生，住广东省深圳市宝安区，原审第三人：郑美和，男，汉族，1970年10月27日出生，住广东省揭阳市榕城区，上诉人广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司（以下简称华侨广州分公司）因与被上诉人东莞市讯达通信技术发展有限公司美景酒店（以下简称美景酒店）、东莞市讯达通信技术发展有限公司（以下简称迅达公司）、原审第三人庄永接、郑美和装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院判决如下：驳回广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司的全部诉讼请求。一审受理费为22350元，由广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司承担。华侨广州分公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决。二、判决美景酒店、迅达公司向华侨广州分公司支付装修工程款1746018.61元；三、判决美景酒店、迅达公司向华侨广州分公司支付工程款利息（以合同约定应付欠款本金为基数，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2013年9月20日起计至付清款项之日止。）计至原起诉日为203991元。四、本案诉讼费由美景酒店、迅达公司承担。事实和理由：一、一审法院程序上存在瑕疵。一审法院驳回美景酒店、迅达公司对工程的鉴定申请属于程序不当：一审法院以法官亲自去现场以改变过的现状来等同两年多之前的现状是事实违法，法官本人去充当鉴定人员是程序违法。二、一审法院认定如下事实错误，希贵院依法更正：1.一审法院不予采信《结算清单》与美景酒店现场勘查的实际情况存在多处不同系因美景酒店更改了装修布局所致是认定事实错误。因为美景酒店、迅达公司也提交了徐文政的装修记录，并且也采纳了其装修的证言。华侨广州分公司在本案中先约定的合同装修款是425万，但徐文政所称的装修还不足80万元，故用徐文政施工后的现状来与华侨广州分公司所施工后的现状作对比，肯定不相同。根本不需要华侨广州分公司再提供任何的证据来认定。2.一审法院以合同约定案涉总工程包干总价425万元，《工程验收报告》载明“完成合同规定的全部工作量”、《竣工验收证明书》载明“按合同已完成合同约定的全部工作量”、但《装饰改造工程结算总表》以及《工程结算确认书》却并非按包干总价结算工程款，反而分别计算了合同内工程款以及变更工程的工程款，华侨广州分公司也主张并非完全按《施工合同》约定进行施工。一审法院认为该证据与陈述存在矛盾故存疑。一审法院对此认定事实是错误的。事实如下：由于美景酒店、迅达公司未按合同约定付款，华侨广州分公司要求先付清施工量约定的款项。美景酒店、迅达公司以无钱为由要求延迟付款，并要求华侨广州分公司继续施工，华侨广州分公司不同意再继续施工并要求对所施工全部工程进行结算，美景酒店、迅达公司才跟华侨广州分公司结算。此时，华侨广州分公司确实是只施工部分工程。双方都同意结算的前提下，就改变了原合同的约定，以新的约定为准。新的约定就是施工多少工程量就结算多少工程量，故才会在结算出现“完成了合同约定的全部工作量”，这里的合同是指双方同意结算的约定，该约定就改变了原合同的约定。再加上华侨广州分公司所报工程款被美景酒店、迅达公司所扣减后结算出实际工程款。这些都是建设工程的常规作法，没有任何值得怀疑之处。3.一审法院认为其中10160元及14900元及增减价款计算不对从而否认《工程结算确认书》所载明的工程量及工程造价并不准确是事实理解错误。事实如下：第一，《工程结算确认书》是双方对工程总价的结算。在确认书前面已经明确为1837914.33元。其来源是华侨广州分公司所报总价2525035.88减去美景酒店、迅达公司审核扣款687121.55得出。第二，《工程结算确认书》结算价明细第三项增、减价款中前面“项目”及“计算式”是华侨广州分公司对事实的列明及要求，美景酒店、迅达公司因华侨广州分公司在结算中按照《装饰改造工程施工合同》中的报价来要求结算价，美景酒店、迅达公司不同意按原报价结算，美景酒店、迅达公司按原报价与合同约定的总价比例并扣减工程量后要求总数扣减687121.55元，故其在审核一栏确认687121.55。华侨广州分公司考虑到美景酒店、迅达公司分文未付，为了想尽快获得工程款才同意其扣款总数。故结算不存在着重复计算及3项相加等于扣款总数的情形。4.一审法院认定华侨广州分公司未实际履行合同是认定事实错误。美景酒店、迅达公司申请对《结算清单》与案涉酒店的实际装修情况进行鉴定，因一审法院自行去现场勘查并驳回了美景酒店、迅达公司的鉴定申请。其现场勘查与《结算清单》所列装修在经过徐文政改造后的不同之处也不足一成比例。一审法院据此认定事实是以点代面的认识，故认定事实不全。美景酒店辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院对案件进行了认真细致的调查，美景酒店表示非常认同，也非常尊重一审法院的工作。迅达公司、庄永接、郑美和没有在法定期间内向本院提交答辩状。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对华侨广州分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕华侨广州分公司的上诉，本案争议的焦点为：美景酒店是否需要向华侨广州分公司支付装修款及利息。对此，本院分析如下：第一，根据原审法院现场勘查的情况，与《结算清单》上的装修内容存在诸多不同之处。华侨广州分公司在第一次一审时陈述是由于施工过程中更改了用途而没有将更改项目写上去，但在本次重审的一审中又主张是因美景酒店在华侨广州分公司装修后、现场勘查前更改了美景酒店的状态，华侨广州分公司的主张前后不一，且不能做出合理解释。第二，华侨广州分公司提交的《工程结算确认书》、《装饰改造工程结算汇总表》中多处存在重复计算、计算错误等情况，且计算错误的金额巨大，因结算金额直接决定美景公司应付的工程款金额，且华侨广州分公司亦是以该结算金额来起诉主张工程款的，故华侨广州分公司仅以笔误对此进行解释，有悖常理。第三，华侨广州分公司提交的施工合同皆仅有其与美景酒店的盖章，并无相关人员的签名，其提供的工程开通通知书、工程结算确认书、工程材料（构配件、设备）进场验收单等文件皆是由郑伟铿签名，而华侨广州分公司未能提供证据证明郑伟铿的身份。第四，华侨广州分公司上诉主张结算总价1837914.33元是其所报总结2525035.88元减去美景公司审核扣款687121.55元得出，但根据华侨广州分公司提交的《工程结算确认书》中计算的增减价款金额为-68721.55元，而非华侨广州分公司所述的-687121.55元，两者相差60余万元，而华侨广州分公司和美景公司在结算时均未发现，明显不合常理。最后，在华侨广州分公司主张的施工期间，庄永接承租了美景酒店的部分物业，故该时存在公章管理的混乱可能性较大，而华侨广州分公司提供的证据之间不能相互印证，且部分存在重大错误，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华侨广州分公司应承担举证不能的不利后果，本院对其诉请不予支持。综上，华侨广州分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由广东省华侨建筑装饰有限公司广州分公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  王相东审判员  陈美苑二〇一九年八月二十九日书记员  王 晨梁善华