山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1326民初4756号 原告：刘成永，男，1970年1月20日出生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：乔玉笛，山东东蒙律师事务所律师。 被告：赵鹏，男，1985年3月8日出生，汉族，住山东省宁阳县。 被告：山东泰岳市政工程有限公司，住所山东省泰安市开发区凤天路**。 法定代理人：孙某，董事长。 委托诉讼代理人：于宪昌，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 被告：济南时蒙农业技术开发有限公司，住所，住所济南市历城区洪楼西路**金泰集团院内****西侧****div> 法定代表人：苏建志，经理。 原告刘成永与被告赵鹏、山东泰岳市政工程有限公司（以下简称泰岳公司）、济南时蒙农业技术开发有限公司（以下简称时蒙农业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘成永的委托诉讼代理人乔玉笛、被告泰岳公司的委托诉讼代理人于宪昌及被告赵鹏到庭参加诉讼，被告时蒙农业公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘成永向本院提出诉讼请求：1.依法判令2014年5月26日泰岳公司、赵鹏与刘成永签订的转让基础道路工程施工合同无效；2.判令泰岳公司、赵鹏返还保证金33万元及利息。事实和理由：2014年5月26日，时蒙农业公司与泰岳公司签订《基础道路工程施工合同》，该合同第9.2条约定不得将该工程项目转让（转包）或违法分包给他人。2014年5月27日泰岳公司违反上述合同约定，将其承包的时蒙农业公司位于平邑县的《时蒙生态农业示范工程（二期）》转包给赵鹏。赵鹏、泰岳公司于2014年5月26日将该工程转包给刘成永，刘成永向其支付保证金33万元。 赵鹏辩称，刘成永只给我保证金30万元，也没有约定利息。如果判决偿还保证金，也应该由我个人偿还，不应由泰岳公司偿还。 泰岳公司辩称，我公司从未与刘成永签订合同，与刘成永也没有其他关系，也没有收取刘成永的合同保证金33万元。另外，建筑工程质量的保证金是没有利息的，因此应驳回刘成永对我公司的诉求。 时蒙农业公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘成永向本院提交以下证据：1.《基础道路工程施工合同》原件一份，拟证明该合同是由发包人时蒙农业公司与承包人泰岳公司签订，需要有相应资质的公司进行施工，且合同第9.2条约定承包人应当按照合同约定履行义务，完成工程项目，不得将工程项目转让（转包）、违法分包给他人。如有违反，发包人有权另行选定承包人，违约单位赔偿发包人的有关损失。2.发包人泰岳公司与承包人赵鹏签订的《建筑工程施工专业承包合同》原件一份，拟证明泰岳公司将其承包的时蒙农业公司的工程承包给赵鹏。3.泰岳公司、赵鹏与刘成永签订的合同转让协议原件一份，基本内容为经双方协商，赵鹏同意把泰岳公司与时蒙农业公司签订的《基础道路工程施工合同》转让给刘成永，后续事宜由刘成永全部负责。备注：2014年5月26日签订合同的委托人于云锋取消，现更改为刘成永。2014年5月26日。泰岳公司、赵鹏及刘成永在该协议上签字或盖章。拟证明该转让协议是无效的，且泰岳公司、赵鹏存在欺诈行为，赵鹏同泰岳公司签订合同日期是2014年5月27日，而同刘成永签订协议日期是2014年5月26日，这说明泰岳公司和赵鹏签订合同前与刘成永签订了合同转让协议。4.银行打款流水、个人跨行汇款申请书及收条各一份，拟证实泰岳公司、赵鹏收取刘成永的保证金33万元。泰岳公司质证称，对证据1真实性无异议，但是该合同是泰岳公司与时蒙农业公司签订的，与刘成永无关，该合同也未实际履行，未收到进场开工令。证据2真实性无异议，但该合同仅证实泰岳公司将部分项目分包给赵鹏，与刘成永无关。证据3真实性有异议，从加盖公章看，该证据上的我公司公章与证据1、证据2中的我公司公章存在明显差异，字体较细，编码也不清晰，且合同中是双方协商，指的是刘成永与赵鹏，如果泰岳公司参与的话，应是三方。证据4中收到条与我公司无关，不是泰岳公司收取的，收取时间是2014年8月26日，也不是合同签订日期，对于跨行汇款申请书的收款人是赵鹏，而非泰岳公司。赵鹏质证称，同泰岳公司意见，另外，保证金总共是30万元，当时刘成永给我现金19万元，另外转账7万元，总共是26万元，然后我向刘成永打了26万元的收到条，剩余的4万元刘成永向我出具一份欠条，后来也给我了。 赵鹏向本院提交以下证据：5.保证书一份，拟证明刘成永承诺涉案工程和泰岳公司没有任何关系，属于其个人行为。6.转账回单一份；7.欠条一份。刘成永质证称，证据5仅指施工质量和安全事故，与本案涉及的保证金无关。证据6真实性无异议，该回单上盖有泰岳公司公章，可以证实赵鹏、泰岳公司从时蒙公司退回该保证金，利用欺诈行为骗取刘成永33万元。证据7与本案没有关联性。泰岳公司质证称，对证据5无异议，该证据证实刘成永就涉案工程发生的一切行为均由其自己承担责任，与泰岳公司无关。对证据6真实性无异议，我公司于2014年4月16日就向时蒙公司支付保证金，这与刘成永向赵鹏支付保证金无关。证据7真实性无异议，可以证实刘成永向赵鹏支付保证金数额为30万元，且该保证金与泰岳公司无关。 2019年6月6日，我院对泰岳公司总经理金殿春进行询问并制作询问笔录一份，其称赵鹏不是泰岳公司职工，赵鹏只是借用泰岳公司资质承包时蒙公司工程，工地代表具体负责工程施工包括工程质量、进度及拨款等，工地代表必须有法人授权才能以公司名义对外签订合同。另外，合同转让书中泰岳公司公章字体明显较细，对该公章真实性有异议，申请对该公章的真实性进行鉴定。 经本院依法委托，天津市天鼎物证司法鉴定所以2014年5月26日合同转让中泰岳公司公章为检材，2019年6月6日泰岳公司鉴定申请书中泰岳公司公章为样本进行鉴定，于2019年7月15日出具津天鼎[2019]文书鉴字第832号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。泰岳公司支付鉴定费3500元。刘成永质证称，对该鉴定意见书真实性无异议，但不排除泰岳公司存有两个印章的可能，因合同转让书中公司公章系赵鹏所印，需依法追究赵鹏的刑事责任，鉴定费用也应由赵鹏承担，不论公章真伪都不影响泰岳公司承担责任。泰岳公司质证称对鉴定意见书无异议。赵鹏经本院依法传唤未到庭进行质证，视为其放弃对鉴定意见书质证的权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2014年5月26日，时蒙农业公司作为发包人与承包人泰岳公司签订《基础道路工程施工合同》，约定将位于平邑县时蒙生态农业示范园建设工程二期的园区主、附道路、路基、路面工程承包给泰岳公司，2014年4月15日，泰岳公司通过转账方式向时蒙农业公司缴纳质量保证金30万元。2014年5月26日，赵鹏与刘成永签订合同转让协议，约定将泰岳公司承包时蒙公司的《基础道路工程施工合同》全部转让给刘成永，赵鹏在该协议上签字。合同转让协议中“山东泰岳市政工程有限公司合同专用章”并非泰岳公司的公章。2014年5月27日，泰岳公司又与赵鹏签订《建设工程施工专业承包合同》，约定泰岳公司将承包的时蒙农业公司的承包范围内的所有工程转包给赵鹏。赵鹏、刘成永均没有建筑施工资质。2.2014年8月26日，刘成永向赵鹏支付现金19万元并通过中国邮政储蓄银行股份有限公司向赵鹏汇款7万元，由赵鹏向刘成永出具26万元收条一份。同日，由刘成永向赵鹏出具4万元欠条一份，该4万元现已偿还。3.涉案工程一直未实际施工。 本院认为，本案争议焦点为一、赵鹏将泰岳公司与时蒙公司签订的《基础道路工程施工合同》转让给刘成永的行为是否有效；二、保证金的返还主体及数额。对于第一个争议焦点，赵鹏与刘成永签订的合同转让中虽盖有名为“山东泰岳市政工程有限公司合同专用章”的印章，但经鉴定该公章并非泰岳公司的公章，另外泰岳公司对合同转让不予认可也未实际收取合同保证金，因此刘成永要求泰岳公司返还合同保证金，证据不足，本院不予支持。赵鹏将泰岳公司与时蒙公司签订的《基础道路工程施工合同》全部转让给没有相应建筑施工资质的刘成永，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。无效的合同自始没有效力，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此赵鹏作为合同保证金的实际收款人应当向刘成永予以返还。对于合同保证金的数额，刘成永主张2014年8月26日支付赵鹏合同保证金现金26万元和转账7万元共计33万元，但赵鹏辩称当天收到现金19万元、转账7万元和欠条中4万元共计为30万元，但结合收到条、打款明细及欠条等证据与赵鹏的陈述相互印证，另外查明泰岳公司向时蒙公司支付质保金为30万元，因此赵鹏辩称收到刘成永保证金30万元的概然性程度较高，本院认定赵鹏收到刘成永合同保证金数额为30万元。因双方对利息未作约定，可自刘成永向本院起诉之日按年利率6%计算。综上，刘成永要求赵鹏返还合同保证金，事实清楚，证据确实充分，但其主张要求返还33万元与事实不符，应当以30万元为准，对超出的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、刘成永、赵鹏于2014年5月26日签订的合同转让协议无效； 二、赵鹏于本判决生效之次日起十日内返还刘成永合同保证金30万元及利息（自2018年7月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按年利率6%计息）； 三、在天津市天鼎物证司法鉴定所支付的鉴定费3500元，由赵鹏负担； 四、驳回刘成永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6250元，由刘成永负担568元，赵鹏负担5682元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王 晓 人民陪审员  李诚诚 人民陪审员  刘相民 二〇一九年八月十二日 法官助理赵利强 书记员刘鑫