重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5288号上诉人（原审原告）：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江**洋河中路****16－5，统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：向珊，女，汉族，1994年8月16日出生，该公司员工，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：马趣，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡明忠，男，汉族，1971年7月24日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审第三人）：中国烟草总公司重庆市公司江津分公司，，住所地重庆市江津区几江街道滨江中路**统一社会信用代码91500116765917697X。负责人：王宏勇，经理。委托诉讼代理人：刘朝阳，重庆津舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡莹莹，女，汉族，1988年1月24日出生，该公司员工。上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称“众业公司”）与被上诉人蔡明忠、中国烟草总公司重庆市公司江津分公司（以下简称“烟草公司江津分公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众业公司上诉请求：撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初3204号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人烟草公司江津分公司虽然签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包协议》，表面形式上双方建立的是劳务服务外包关系，但双方法律关系的认定，不应仅仅依照书面的约定，还应当结合合同的实际履行情况，综合判断双方之间的真实法律关系。在上诉人与被上诉人烟草公司江津分公司建立前述合作关系期间，被上诉人烟草公司江津分公司对被上诉人蔡明忠进行直接劳动用工管理，并实际承担被上诉人蔡明忠的工资、社保等，双方实际建立的是一种用人权与用工权相分离的法律关系，即劳务派遣关系,法院应当按照劳务派遣的有关法律规定，依法确定上诉人与被上诉人烟草公司江津分公司之间各自的法律责任；2、上诉人已于2018年8月向被上诉人蔡明忠发放了2017年未休年休假工资，被上诉人蔡明忠2018年的年休假上诉人也安排进行了休假，不存在上诉人未依法安排休假和支付年休假工资的行为。即使上诉人存在未依法支付被上诉人蔡明忠未休年休假工资的行为，但未休年休假工资并非劳动者在劳动过程中提供劳动的对价，不属于劳动报酬，不构成劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人蔡明忠未休年休假工资和解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。蔡明忠辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。烟草公司江津分公司辩称：上诉人具有劳务服务外包资质和经营范围，上诉人与被上诉人烟草公司江津分公司签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包协议》，该二份协议就业务外包方式及费用双方均作出了明确约定，被上诉人烟草公司江津分公司已经依照前述协议支付了业务外包费用，上诉人要求认定名为外包实为劳务派遣，缺乏事实依据，因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。众业公司向一审法院起诉请求：1、众业公司不支付蔡明忠2016年1月1日至2018年12月28日期间解除劳动关系经济补偿金；2、众业公司不支付蔡明忠2017年和2018年未休年休假工资；3、诉讼费由蔡明忠承担。一审法院认定事实：众业公司系具备劳务服务外包资质的公司。2015年1月1日起，烟草公司江津分公司与众业公司签订多份《卷烟装卸业务外包协议》。2016年1月1日起，烟草公司江津分公司与众业公司签订多份《行车服务外包服务协议》。约定烟草公司江津分公司将卷烟装卸业务和行车服务业务外包给众业公司，合同期限均至2018年12月31日。2016年1月1日起，众业公司安排蔡明忠到烟草公司江津分公司处从事驾驶员工作，众业公司与蔡明忠于2018年1月1日签订无固定期限劳动合同。2018年12月22日，因外包业务即将到期，众业公司组织蔡明忠等员工协商相关工作事宜未果。2018年12月25日，众业公司向蔡明忠发送短信通知，载明：“众业人力公司通知：蔡明忠，由于我司与中国烟草总公司重庆市公司江津分公司于2018年12月31日业务外包合作到期，已于2018年12月22日开会告知你于12月24日－12月30日休年假，现再次以短信通知休年假的时间，并将此书面文件邮寄与你，请于2019年1月3日到我司报到，如未按时报到视为自动离职。……”2018年12月27日，蔡明忠向众业公司寄送《解除劳动关系通知书》，以众业公司未签订书面劳动合同、未安排休年休假、未支付未休年假报酬、未支付加班工资及未按时足额缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。众业公司于2018年12月28日签收该通知书。2018年12月28日，江津区劳动人事争议仲裁委员会受理了蔡明忠要求众业公司、烟草公司江津分公司支付未签订书面劳动合同二倍工资71117元、经济补偿金17779元和未休年休假工资36785元的仲裁申请。该委于2019年2月18日作出渝津劳人仲案字（2019）第177－184号仲裁裁决书，裁决众业公司支付蔡明忠经济补偿金17779元和未休年休假工资7746元，并驳回蔡明忠对烟草公司江津分公司的全部仲裁请求。2019年2月1日，众业公司向蔡明忠寄送《解除劳动关系通知书》，以众业公司与烟草公司江津分公司的合作到期，无法与蔡明忠协商后续工作安排事宜为由，确认与蔡明忠的劳动关系于2018年12月31日解除。蔡明忠于2019年2月2日签收该通知书。另查明：众业公司驾驶员岗位经江北区人力资源和社会保障局批复实行综合计算工时制度。蔡明忠从1993年8月起至2017年1月累计工作时间已满10年不满20年。众业公司于2018年1月3日和1月25日向蔡明忠支付两笔工资分别为2038.97元和5046.54元；于2018年2月24日向蔡明忠支付两笔工资分别为540元和5253.43元；于2018年8月24日向蔡明忠支付两笔工资分别为5193.37元和2356.96元。审理中，蔡明忠与众业公司一致认可以6017元/月作为蔡明忠经济补偿金及未休年休假工资的计算基数。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于劳动关系主体问题。本案中，众业公司系具备劳务服务外包资质的公司，烟草公司江津分公司与众业公司签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包服务协议》，约定将卷烟装卸业务和行车服务业务外包给众业公司。同时，众业公司与蔡明忠签订了书面劳动合同，由众业公司向蔡明忠发放工资、购买社会保险，故众业公司系蔡明忠的用人单位，双方于2016年1月1日起建立劳动关系。众业公司提出与烟草公司江津分公司名为劳务外包，实为劳务派遣的意见缺乏相关事实依据，不予采纳。关于劳动关系解除问题。本案中，蔡明忠于2018年12月27日向众业公司寄送《解除劳动关系通知书》，众业公司于2018年12月28日签收该通知，故蔡明忠提出解除劳动关系的意思表示于该日到达众业公司，双方的劳动关系于2018年12月28日解除。众业公司虽又于2019年2月1日向蔡明忠寄送《解除劳动关系通知书》，但该解除通知系在双方解除劳动关系后发出，不再产生解除劳动关系的法律后果。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”蔡明忠从2016年1月1日起入职，众业公司未举示证据证明安排蔡明忠于2017年休年休假，应当支付蔡明忠2017年未休年休假工资。众业公司已安排蔡明忠于2018年12月24日至12月30日期间休年休假7天，但蔡明忠于2018年12月27日提出解除劳动关系，致使双方劳动关系于12月28日解除，应视为蔡明忠自愿放弃众业公司安排的年休假。但安排休假天数不足部分，仍应支付未休年休假工资。众业公司提出蔡明忠实行不定时工作制，不应享受年休假，且已于2018年8月向李民发放了2017年未休年休假工资的抗辩意见。一审法院认为，实行综合计算工时制度并非《职工带薪年休假条例》第四条规定的职工不应享受年休假的情形，而众业公司于2018年8月发放的两笔款项均注明为“工资”，且其于2018年1月、2月均有发放两笔款项的情形，也注明款项性质为“工资”，故不能推断其于2018年8月发放的款项中包含了未休年休假工资。故对众业公司的抗辩意见，不予采纳。综上，因蔡明忠至2017年累计工作年限已满10年不满20年，每年应享受的年休假天数为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的折算办法，蔡明忠2017年应享受的年休假天数为10天，2018年除已安排的年休假天数外还应享受的年休假天数为2天（9天－7天）。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，众业公司应支付蔡明忠2017年和2018年未休年休假工资共计6639.44元｛（6017元/21.75天×10天×200%）＋（6017元/21.75天×2天×200%）｝。蔡明忠多余部分的主张，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，因众业公司未依法支付蔡明忠未休年休假工资，蔡明忠以此为由提出解除劳动关系符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。故众业公司应依照《中华人民劳动合同法》第四十七条的规定支付蔡明忠解除劳动关系经济补偿金18051元（6017元/月×3月）。蔡明忠仅要求众业公司支付解除劳动关系经济补偿金17779元系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。综上，依照《中华人民共和劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、原告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后七日内支付被告蔡明忠2016年1月1日至2018年12月28日期间解除劳动关系经济补偿金17779元；二、原告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后七日内支付被告蔡明忠2017年和2018年未休年休假工资共计6639.44元；三、驳回原告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司的诉讼请求。如果原告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了以下证据：2018年8月工商银行网银工资发放明细表。拟证明上诉人于2018年8月已经向被上诉人蔡明忠发放了2017年的未休年休假工资2356.96元。被上诉人蔡明忠质证认为，上诉人举示的银行转账明细载明的8月份支付的2356.96元，并非支付被上诉人2017年的未休年休假工资，因每个劳动者的休息休假天数均不一致，而上诉人向每个劳动者支付的金额均一致，故上诉人不可能是支付的2017年的年休假工资，应是支付的加班工资。被上诉人烟草公司江津分公司质证认为，上诉人举示的证据并非民事诉讼证据中所规定的新证据范畴，对所举示的证据不发表意见。本院认为，上诉人举示的2018年8月工商银行网银工资发放明细表，因该证据已经在一审中进行了举示，并非新证据范畴，故本院不作为二审中的新证据采用。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否应当承担支付被上诉人蔡明忠未休年休假工资及经济补偿金的法律责任；2、被上诉人烟草公司江津分公司是否应当在本案中承担相应的法律责任。现就双方争议焦点评述如下：1、上诉人是否应当承担支付被上诉人蔡明忠未休年休假工资及经济补偿金的法律责任问题。关于未休年休假工资问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”依据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本案根据被上诉人蔡明忠提供的重庆市社会保险参保证明载明，被上诉人蔡明忠于1993年8月参加社会保险，扣除被上诉人蔡明忠工作年限中断期间，至2018年12月28日解除与上诉人的劳动关系时，被上诉人蔡明忠的累计工作年限已满10年不满20年，按照前述规定被上诉人蔡明忠2017年应享受的年休假天数为5天，但由于上诉人众业公司在审理中并未举示已安排被上诉人蔡明忠休年休假，应承担举证不能的不利法律后果。因此，上诉人众业公司应当支付被上诉人蔡明忠2017年未休年休假工资。至于上诉人众业公司提出其于2018年8月已向被上诉人蔡明忠发放了2017年未休年休假工资，对此被上诉人蔡明忠不予认可，并称其于2018年8月发放的系加班工资，而非2017年未休年休假工资，且上诉人众业公司于2018年8月发放的两笔款项从其提供的银行明细汇款用途中均注明为“工资”，同时其于2018年1月、2月均有发放两笔款项的情形存在，注明的款项性质也为“工资”，故不能认定上诉人众业公司于2018年8月发放的款项为支付被上诉人蔡明忠2017年未休年休假工资。本院对上诉人众业公司的该抗辩意见，不予采纳。2018年上诉人众业公司虽安排被上诉人蔡明忠休年休假，但由于安排的休假天数不足，尚余2天年休假未予安排，故上诉人众业公司尚需支付被上诉人蔡明忠2018年2天未休的年休假工资。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，因上诉人众业公司未依法支付被上诉人蔡明忠未休年休假工资，被上诉人蔡明忠以此为由提出解除劳动关系符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，一审法院判决上诉人众业公司支付被上诉人蔡明忠解除劳动合同的经济补偿金，具有事实和法律依据。2、被上诉人烟草公司江津分公司是否应当在本案中承担相应的法律责任问题。本案上诉人众业公司系具备劳务服务外包资质的公司，2015年1月起，上诉人众业公司与被上诉人烟草公司江津分公司先后签订了多份《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包协议》，双方签订的协议就业务外包方式及费用均作出了明确约定，被上诉人烟草公司江津分公司已经依照前述协议支付了业务外包费用，同时协议还约定上诉人众业公司承担外包服务人员的劳动关系相关所有责任（包括但不限于社会保险、工伤赔付、解除劳动合同的经济补偿金等各项用人单位应承担的责任）。上诉人众业公司与被上诉人蔡明忠在建立劳动关系后，也按照社会保险法的规定为被上诉人蔡明忠缴纳了各项社会保险。因此，被上诉人烟草公司江津分公司仅与上诉人众业公司存在服务外包的合同关系，其与被上诉人蔡明忠之间并不存在相应的劳动合同关系，被上诉人烟草公司江津分公司不应承担被上诉人蔡明忠劳动关系解除后基于劳动关系项下的相关法律责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年八月二十日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋