江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1949号上诉人(原审被告)：蔡赛，男，1987年12月1日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人:李伟青，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘吉运，男，1967年4月29日出生，住宿迁市宿豫区。被上诉人(原审原告)：施爱民，男，1969年9月18日出生，住宿迁市宿豫区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：房金东，男，1972年11月3日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈辉，男，1981年1月15日出生，住宿迁市宿豫区。被上诉人(原审被告)：吴胜利，男，1967年2月3日出生，住宿迁市宿豫区。上诉人蔡赛因与被上诉人刘吉运、施爱民、房金东、吴胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡赛向本院提出上诉请求：撤销一审法院判决，请求二审法院在查清事实的基础上判决蔡赛不向刘吉运、施爱民支付工程款。事实与理由：1.蔡赛与吴胜利、陈永之间无书面及口头合伙约定，双方之间不是合伙关系。2.刘吉运、施爱民起诉依据是2014年６月20日的《劳务分包合同》，该份合同已经被废止，吴胜利与刘吉运、施爱民之间新签订的劳务分包合同代替了上述合同，且房金东明确表明工程是发包给吴胜利的，一审法院在蔡赛未到庭的情况下，判决其承担合伙责任不正确；刘吉运、施爱民二审辩称，蔡赛与刘吉运、施爱民之间签订劳务分包合同，对其签字的真实性，刘吉运、施爱民没有异议，即使蔡赛与陈永、吴胜利之间没有合伙关系，基于合同相对性原则，蔡赛仍应当承担支付工程款的合同义务。蔡赛上诉称中途撤出了项目施工，但与本案没有关联性。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。房金东二审辩称，1.陆集镇盛世豪庭小区二期9-12号楼的施工合同刚开始由房金东与蔡赛签订，后蔡赛与房金东对合同进行了变更，合同主体是房金东与吴胜利。对于蔡赛、陈永与刘吉运、施爱民之间于2014年6月20日签订的劳务分包合同相关内容并不知情；2.房金东与吴胜利签订合同后，所有工程款的结算、领取均是由吴胜利直接或者委托相关人员到房金东处领取；吴胜利二审未到庭进行答辩。刘吉运、施爱民向一审法院提出诉讼请求：请求判决蔡赛、房金东、吴胜利给付工程款123万元，并赔偿利息损失（按应付工程款总额为基数，从2015年7月1日按央行同期贷款利息计算至实际给付之日止），在庭审中，刘吉运、施爱变更该项请求为要求蔡赛、房金东、吴胜利给付工程款147.502万元及利息（从2015年7月1日按央行同期贷款利息计算至实际给付之日止）。2.本案诉讼费用由蔡赛、房金东、吴胜利负担。一审法院经审理查明，房金东个人开发宿迁市宿豫区陆集镇盛世豪庭小区。吴胜利、蔡赛、陈永系合伙关系。房金东将该项目的工程以包工包料的方式发包给吴胜利、蔡赛、陈永施工，吴胜利、蔡赛、陈永又将该工程的木工部分转包给刘吉运、施爱民。2014年6月20日，刘吉运、施爱民（乙方）与陈永、蔡赛（甲方）签订劳务分包合同一份，合同约定甲方将其承包的盛世豪庭9、10、11、12幢的木工工程转包给乙方施工；承包方式及价格：包工包料甲方只提供塔吊及总配电箱，其由所有材料全部由乙方承担（包括安全网和不少于三层的安全笆，按甲方和发包方结算的建筑面积为最后结算面积为准，每平方米承包价178元计算）；付款方式：按和发包方签订合同节点付款，主体封顶付总款60%，竣工验收合格付总工程款80%，余款六个月内付20%。房金东、吴胜利、蔡赛、陈永及刘吉运、施爱民均无相应资质。2017年1月3日，刘吉运与宿豫区陆集镇农民集中居住区盛世豪庭销售部签订房屋买卖合同一份。约定刘吉运购买盛世豪庭11幢405室，房屋总价款为19．138万元。该合同加盖了宿豫区陆集镇农民集中居住区盛世豪庭合同专用章和房金东的印章。宿豫区陆集镇农民集中居住区盛世豪庭财务部门向刘吉运出具收据一份，载明收到刘吉运19.138万元，收款事由为购买11幢405室。2016年案外人张恒虎书写涉案工程的款项明细单一份，载明：陆集盛世豪庭9、10、11、12幢，总建筑面积15300平方米，按建筑面积每平方38元结算工资。总工资：15300×38=58．14万元，中途支用：120000+150000=27万元，扣除清理费2000元，共计27．2万元。下欠工资581400-272000=30.94万元。大写下欠工资：叁拾万玖仟肆佰元整（￥309400元）。房金东在该明细单的下半部分，书写：工程验收合格后，由吴胜利、沈振安一同过来结算余款。房金东2016.2.6。一审法院另查明，房金东共计给付刘吉运工程款124.838万元。一审法院再查明，张恒虎诉沈振安、吴胜利、房金东建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2018年7月27日作出（2017）苏1311民初5901号民事判决书，该判决书中认定陆集盛世豪庭9、10、11、12幢总建筑面积为15300平方米。一审法院认为，根据法律及相关司法解释规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，建设工程施工合同应认定无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，房金东无开发房地产资质，吴胜利也未取得承建建设工程资质，双方签订的建设工程施工协议无效；刘吉运、施爱民均未取得承建该工程的相应资质，吴胜利、陈永、蔡赛将该工程的木工部分转包给刘吉运、施爱民，属违法分包；刘吉运、施爱民与陈永、蔡赛签订的劳务协议为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已交付使用，吴胜利、陈永、蔡赛理应支付工程款。关于工程款数额，按照合同约定178元/平方米乘以15300平方米共计272.34万元，减去已付工程款124.838万元，下欠工程款为147.502万元，故认定欠付工程款数额为147.502万元。关于刘吉运、施爱民要求房金东、吴胜利、陈永、蔡赛支付损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。关于吴胜利辩称对合同单价有异议，因吴胜利与陈永、蔡赛系合伙关系，其二人可以代表吴胜利与刘吉运、施爱民签订合同，故该合同对吴胜利也产生效力，故对此意见不予采信。关于吴胜利辩称因刘吉运、施爱民施工的原因，使其受到了处罚，该处罚数额应从应给付刘吉运、施爱民的款项中扣除，一审法院认为吴胜利既未提供充分证据证明是因刘吉运、施爱民施工的原因才导致其已经受到了罚款，故对吴胜利该辩解意见不予采信。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，刘吉运、施爱民作为木工工程劳务分包合同的承包人，劳务分包合同连续且已经履行、结算，刘吉运、施爱民作为劳务分包合同的承包人可以依据《建设工程司法解释》第26条享受实际施工人身份。作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人房金东主张工程款，故房金东应当在欠付工程款范围内对刘吉运、施爱民承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吴胜利、蔡赛于判决生效后十日内支付刘吉运、施爱民工程款147.502万元及利息损失（以147.502万元为基数，自2017年9月20日计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、房金东在欠付吴胜利、蔡赛、陈永工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回刘吉运、施爱民其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18075元，由吴胜利、蔡赛负担。二审期间，蔡赛围绕其上诉主张，提供了一份录音证据，主要内容为刘吉运与施爱民知道蔡赛已经退出与吴胜利的合伙，且同意与蔡赛签订的合同在其双方之间不发生效力。刘吉运与施爱民质证称，该份录音证据形成于一审判决作出后，刘吉运与施爱民为了平息事态而找的托词，不认可该证据的真实性。房金东对该证据未发表质证意见。本院认证意见为：录音内容明确反映出刘吉运与施爱民明知蔡赛退出合伙，并曾表明不向蔡赛主张权利的事实，对该份证据，本院予以认定。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：蔡赛应否对刘吉运、施爱民支付工程款承担连带责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，蔡赛提供的一份录音证据，录音内容明确反映出刘吉运、施爱民在与蔡赛签订劳务分包合同后，知道蔡赛退出合伙，且表明不向蔡赛主张权利的事实，另外，发包人房金东也认可该事实，称刚开始蔡赛以合伙人身份与其订立发包合同，后来退出合伙，涉案工程的发包合同系其与吴胜利签订。刘吉运与施爱民放弃向蔡赛主张权利，系其真实意思表示，故蔡赛无需承担责任。综上，因二审出现新的事实，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初5588号民事判决第三项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初5588号民事判决第一项为：吴胜利于判决生效后十日内支付刘吉运、施爱民工程款147.502万元及利息损失（以147.502万元为基数，自2017年9月20日计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、变更宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初5588号民事判决第二项为：房金东在欠付吴胜利、陈永工程款范围内对上述债务承担连带责任；一审案件受理费18075元，由吴胜利负担；二审案件受理费18075元，由吴胜利负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  庄云扉审 判 员  万 焱二〇一九年八月七日法官助理  孙 引书 记 员  许小璇