浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1197号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈亦武，男，1983年12月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省乐清市。曾因犯盗窃罪于2001年2月14日被判处有期徒刑一年六个月；因犯运输毒品罪于2006年4月29日被判处有期徒刑十五年，2016年3月25日刑满释放；因吸毒先后于2003年7月23日、2018年7月1日被劳动教养二年、行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、开设赌场罪于2018年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押在乐清市看守所。辩护人胡乐静，浙江择法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑建猴，男，1980年2月8日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省乐清市。曾因吸毒先后于2007年12月1日、2015年3月29日被强制隔离戒毒六个月、行政拘留十五日并强制戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押在乐清市看守所。上诉人（原审被告人）陈碎朋，男，1974年10月1日出生，汉族，小学文化，个体，户籍地浙江省乐清市。曾因犯贩卖毒品罪于1998年2月25日被判处有期徒刑十个月；因吸毒先后于2015年7月、2018年3月被各强制戒毒二年，于2018年6月27日被行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押在乐清市看守所。原审被告人虞茂隆，男，1984年2月19日出生，汉族，高中文化，经商，户籍地浙江省乐清市。曾因吸毒被多次行政拘留、强制戒毒；因殴打他人于2017年9月19日被行政拘留十日并处罚款五百元；因犯寻衅滋事罪于2008年3月12日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2011年4月20日被判处有期徒刑一年六个月，2012年2月4日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2018年6月11日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪于同年6月27日被逮捕。现羁押在乐清市看守所。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人郑建猴、陈碎朋犯贩卖毒品罪，原审被告人陈亦武犯贩卖毒品罪、开设赌场罪，原审被告人虞茂隆犯贩卖毒品罪、故意伤害罪一案，于2019年6月27日作出（2018）浙0382刑初1863号刑事判决。原审被告人郑建猴、陈碎朋、陈亦武不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）故意伤害事实2018年2月18日14时许，被告人虞茂隆在乐清市老人亭内因琐事用拳脚殴打被害人余某，致被害人余某头部、腹部受伤。经乐清市公安司法鉴定中心鉴定，被害人余某的损伤程度为轻伤一级。（二）贩卖毒品事实2018年6月11日12时许，被告人陈碎朋联系郑建猴称其朋友即被告人陈亦武有甲基苯丙胺（冰毒）出售，郑建猴将1500元人民币（下同）通过微信转给陈碎朋购买甲基苯丙胺，陈碎朋到乐清市内与陈亦武进行毒品交易，后陈碎朋将交易所得的一包甲基苯丙胺交给郑建猴，并从中取得一部分毒品。2018年6月11日14时许，被告人陈亦武与被告人陈碎朋联系称还有毒品可以出售，陈碎朋遂将此事告知被告人郑建猴，郑建猴同意从陈亦武处购买毒品。郑建猴与陈亦武约定以300元一克的价格向其购买甲基苯丙胺后，在乐清市将12000元购毒款通过微信和支付宝转给陈亦武，并交易获得甲基苯丙胺约40克。次日，郑建猴被乐清市公安局柳市分局民警查获，现场查获甲基苯丙胺一包。2018年6月11日18时许，被告人郑建猴与虞茂隆约好由虞茂隆以500元一包的价格向郑建猴购买毒品甲基苯丙胺2包。后郑建猴将一包毒品放在乐清市柳市镇柳翁西路221号巷子内一辆汽车轮子下交易给虞茂隆，另一包毒品因无货未交易。2018年6月11日19时许，虞某与被告人虞茂隆通过电话、微信联系，约定由虞某以800元的价格向被告人虞茂隆购买一个甲基苯丙胺，并通过微信支付了805元购毒款（含五元提现手续费）。虞茂隆遂以500元一个的价格向被告人郑建猴购买毒品，并将郑建猴发来的毒品藏放地点的图文转发给虞某。后虞某于柳市镇柳翁西路221号巷子内一辆汽车轮子取得该包毒品。（三）开设赌场事实2017年8月22日至8月28日左右，被告人陈亦武伙同潘某（已判决）、汤可信（另案处理）等人经事先商量，共同出资开设群名为“新时代”微信赌博群，召集赌博人员以微信抢红包赌“牛牛”的方式进行赌博，每把向庄家抽取头薪111元，并在赌博人员赢取10倍以上押注金额时抽取3%比例的头薪。期间，该赌博群共抽取头薪119000元以上。2017年9月2日至2017年9月9日，被告人陈亦武伙同陈某2、周某、章某（均已判决）、汤可信等人经事先商量，共同出资继续开办“新时代”微信赌博群，召集赌博人员以上述同样方式进行赌博并从中抽取头薪。期间，该赌博群共抽取头薪款141000元以上。上述事实，有户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、罪犯档案资料，搜查笔录、称量记录、扣押清单、检验报告，扣押清单、电子物证检查笔录、微信转账记录、微信聊天截图及手机聊天明细说明，通话记录，抓获经过，证人林某、陈某1、朱某、虞某的证言，被害人余某的陈述，被告人虞茂隆、陈亦武、陈碎朋、郑建猴和同案犯潘某、陈某2、章某、周某、汤可信的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书，检验报告、检定证书，检查笔录，病历材料，辨认笔录等证据证实。原审法院以贩卖毒品罪判处被告人郑建猴有期徒刑九年，并处罚金人民币36000元；以贩卖毒品罪判处被告人陈碎朋有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；以贩卖毒品罪判处被告人陈亦武有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元，以开设赌场罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币78000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币128000元；以贩卖毒品罪判处被告人虞茂隆有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，以故意伤害罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元；随案移送的作案工具手机三部及扣押于乐清市公安局的毒品，予以没收。原审被告人陈亦武上诉称，原判认定其贩卖40克毒品给郑建猴事实不清、证据不足，主要理由有：（1）郑建猴转账给其的12000元系其诈骗所得，并非购毒款；（2）同一天交易的另1500元毒品去向明确，但作为关键证据的涉案40克毒品去向不明不合常理；（3）陈亦武、郑建猴、陈碎朋三人供述对毒资筹措、毒品成分及来源间相互矛盾，存在严重瑕疵，无法排除合理怀疑。另，即使按照原判认定的事实，对其量刑明显重于郑建猴，同案人员间量刑不均衡。综上，请求二审改判陈亦武贩卖40克毒品这一事实和罪名不能成立。原审被告人郑建猴及其辩护人提出，本案第二次贩卖毒品的行为中涉及的40克毒品没有实物缴获，原判在无法排除该40克毒品疑似物为假毒品合理怀疑的情况下，认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足；即使认定该40克毒品疑似物为毒品，原判也未考虑毒品成分、性质不明，毒品含量明显偏低，未全部流入社会等因素，原判量刑畸重。请求二审减轻对其的处罚。原审被告人陈碎朋上诉称，本案第二次贩卖的40克毒品类型、成分、重量等均无法查实，不能予以认定；其仅将微信名片推送给同案人员，没有牟利，却要对40克毒品的交易承担后果违背罪刑法定原则；请求二审改判七年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于贩卖毒品事实中的40克毒品的认定。各上诉人及辩护人提出涉案的40克毒品未实物查获，导致是否是毒品及导致毒品含量、重量均无法排除合理怀疑，应不予认定。经查，（1）郑建猴在侦查阶段的供述证实其经陈碎朋介绍，以12000元的价格向陈亦武购买40个毒品，后等陈亦武到上家处拿了41克毒品给其；电子物证检查笔录、微信转账记录、微信聊天截图等共同证实郑建猴向陈亦武转账12000元，陈亦武向其发送了称量毒品的照片，显示毛重41克；宾馆过道监控视频证实郑建猴、陈亦武进出宾馆房间的情况；陈碎朋的供述证实第二次的毒品交易前，其帮陈亦武询问郑建猴是否还需要毒品，并推送了陈亦武的微信名片给郑建猴。以上证据相互印证，足以证实陈亦武向郑建猴贩卖约40克毒品疑似物的事实。（2）电子物证检查笔录、微信聊天记录截图证实，郑建猴在40克毒品交易的当天通过微信向陈亦武反映货质量不好，陈亦武表示毒品也是从别人那里拿的，一定会叫上家处理好，陈碎朋在聊天中表示其抽过交易毒品，质量不好，并帮忙协商退货，可见三上诉人均认为毒品是质量不好，而非冰糖或假毒品；陈亦武在侦查阶段辩称其从未与郑建猴交易，后一审当庭又辩称其是以冰糖冒充冰毒，骗取郑建猴钱款，其前后辩解均与在案证据相悖；从郑建猴身上查获的甲基苯丙胺系从陈亦武处贩入，后因抽起来臭被虞茂隆等人退货的毒品，即与郑建猴退货理由相同的毒品检测出了甲基苯丙胺成分，系毒品。以上证据足以排除涉案40余克毒品系冰糖或蜡烛油的可能。综上，虽涉案毒品未被实物查获，但现有证据已能相互印证，形成证据锁链，原判认定该节罪行的事实清楚、证据充分，对上诉人及辩护人的相关意见不予采纳。本院认为，上诉人陈亦武、郑建猴、陈碎朋及原审被告人虞茂隆违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，郑建猴、陈碎朋、陈亦武贩卖毒品的数量较大，其行为均已经构成贩卖毒品罪。陈亦武以营利为目的，在互联网上开设赌场，其行为又构成开设赌场罪。虞茂隆故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪。对陈亦武、虞茂隆予以数罪并罚。陈亦武系毒品再犯、累犯，陈碎朋系毒品再犯，予以从重处罚，原判据此对陈亦武量刑重于郑建猴，并无不当，陈亦武及其辩护人的相关意见理由不足，不予采纳。原判鉴于陈碎朋、虞茂隆归案后如实供述，陈亦武对开设赌场犯罪如实供述，陈碎朋系从犯，已予不同程度的从轻处罚，并鉴于涉案大部分毒品纯度存疑，已予从轻处罚，对各上诉人及辩护人以相同理由要求再予从轻的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款，第二百三十四条第一款，第三百零三条第二款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李含艳审判员  郑 琼审判员  王海珍二〇一九年八月二十三日书记员  林艮艮