山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1397号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：李某，男，汉族，1973年8月10日出生，河北省东王镇人。   委托代理人：袁某，山西仁鑫律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：晋中开发区泰鑫经济技术发展有限公司。   法定代表人：郝某，董事长兼总经理。   委托代理人：刘某，山西晋安律师事务所律师。   再审申请人李某因与被申请人晋中开发区泰鑫经济技术发展有限公司建设工程施工合同结算纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终2680号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   李某申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）本案的焦点应是申请人讹诈还是被申请人赖账，而不是法院认为的“两份签证单的真伪”问题。   一、二审判决认定事实不清1、对申请人所持《工程量签证单》复印件真伪的判断。   （1）案涉《工程量签证单》系申请人依据每日记载的《施工记录》制作，经被申请人项目经理陈某核对无误后在83页每页上都签字确认。如果要对签证单内容进行修改，应当经双方同意并签字确认，但被申请人持有的原件上被划改处既没有签名也没有捺印，只能证明是被申请人私自用笔划掉的，不能证明划掉工程量经过了申请人的同意。反观申请人所持签证单复印件，可以看出此复印件的“母体”确为被申请人持有的原件，且上面没有修改的痕迹。日常生活经验告诉我们，复印件的存在是以原件的存在为前提，即原件形成后才会产生复印件，如果原件上有划痕但复印件上没有，则证明是复印件形成后又对原件进行了修改。但是，一审法院却并没有考虑到这一点。   （2）申请人与被申请人自2010年开始合作，申请人己经对被申请人有了足够的信任，再加上需要手写83页工程量签证单，且需要双方在每一页上都签字，书写量较大，所以申请人只做了一份原件，这也合乎常理。被申请人辩称有两份原件是与实际情况不相符的。退一步讲，就算依照被申请人辩称的申请人手中还持有另一份原件，但是由于签证单是人为手写而不是机打，那么两份原件的字体、边距、排版都会不尽相同，申请人也不可能提供出以被申请人持有的原件为“母体”的复印件。而且，如果申请人原件上有与被申请人持有原件中一样的划痕，申请人也不可能向法院提供出没有划痕的复印件。   （3）《施工记录》显示，申请人实际施工期是2016年2月24日至2016年12月26日。《开发区泰鑫经济技术发展有限公司施工队预支生活费申领表》与《款单》显示，在项目经理陈某与公司法定代表人郝某签字确认后，被申请人在2016年4月5日至2016年12月28日分九次向申请人支付生活费及工资共计81万元，这81万元只是为了满足申请人手下二十多名工人日常开支的预付款，具体工程款应当在双方确认工程量后才能确定。而被申请人在工程完工后依据擅自修改过的《工程量签证单》结算出的工程款居然是818684.15元，这明显是为了赖账而故意为之！   2、对双方证据的分析   （1）申请人证据包括《施工记录》、现场施工视频及照片、二审出庭作证的证人证言、《鉴定意见书》以及《工程量签证单》复印件。   ①《施工记录》虽然系申请人单方制作，但是，其是申请人在2016年2月24日至2016年12月26日共计306天，依据每日所做工程量按天在本上记录形成，是申请人内部考勤、计算工资的依据，可以真实、客观的反映出工期内的工程量。   ②现场施工视频及照片可以体现当时施工的实际情况是人工挖沟，而且，视频中可以显示出施工位置为雨水支沟工程，也就是《工程量签证单》第一页第一项内容，但是被被申请人划掉改为“机挖人配合”。   ③证人证言部分，虽然证人文化水平不高，答非所问、语言模糊，但其所表达的意思不难明白，即是他们人工挖的。   ④关于《鉴定意见书》：A.鉴定机构依据被申请人提供的《工程量签证单》原件所做鉴定结论，工程款共计689945.65元（双方不存在异议部分528216.56元＋存在异议部分161729.09元），竟然比其已经支付的81万低了120054.35元。综合案情不难看出，被申请人私自划改原件是想将工程量计算在己付的81万左右，并依据划改后的原件做出《工程预（结）算书》工程造价为818684.15元，其目的就是赖账不再向申请人支付工程款。不料，鉴定结论却显示出被申请人私自划改的工程量超过了其想要达到的目标，总工程款远远低于了81万，搬起石头砸了自己的脚。而在此情况下，被申请人也只能硬着头皮提起反诉了。   B.依据申请人提供的《工程量签证单》复印件所做鉴定结论，工程款共计1127689.43元（双方不存在异议部分528216.56元十存在异议部分599472.87元）。扣减被申请人己经向申请人支付的81万元后，被申请人还应当向申请人支付317689.43元（1127689.43-810000=317689.43）。   ⑤关于《工程量签证单》的分析不再赘述。   （2）被申请人证据包括施工现场照片、结算单、《机械台班签证单》以及《工程量签证单》原件   ①被申请人称施工现场照片可以证明挖暖沟是机械挖人工配合，但四张照片中只有一张能体现出现场有机械停在现场，但不能体现出机械在实际工作，而且照片也体现不出施工地点，不能与其主张相印证。   ②被申请人提交的《结算单》、《机械台班签证单》等证据与本案无关《施工协议书》中明确约定申请人系采取包工不包料的合作方式，被申请人提供的《结算单》上显示“白灰、石子、细沙”均与申请人无关，而且，《结算单》中“负责人：陈某、材料员：程某、送货方：张某。”等签字，也均与申请人无关。被申请人提交《机械台班签证单》证明“前前后后挖机的手续”。但是签证单中几乎一多半显示的机械名称为“大装机、小装机”而不是“挖机”。被申请人拿装机的手续来充当本案中否认申请人工程量的证据，可笑之极。而且，这些“装机”、“挖机”的手续上只体现“签证人：程”，并没有项目经理陈某的签字，那这个“程”的身份是什么，在陈某没有签字的情况下其有没有权利决定使用机械？而且也没有体现出每次使用机械的具体施工地点，更没有相关的支付机械费用凭证加以佐证。   ③《工程量签证单》原件中被划改掉的部分，是被申请人应当举证说明的重中之重。首先，应当由项目经理陈某出面说明并接受我方的质询，现项目经理不出庭作证难以否定我方证据。其次，在对方项目经理签字确认后的《工程量签证单》的性质可以比作欠条，应当由被申请人承担提供反证的举证责任。而被申请人公司领导既不在现场又不知细节，但有权私自勾掉而否认工程量，强权即真理得到体现！   综合分析双方证据不难看出，《工程量签证单》有且只有一份原件，被申请人在原件上面划改也没有经过申请人的同意，是被申请人在编造谎言，目的就是赖账！一、二审法院判决理由貌似符合常理，但却是机械的唯心主义论。将对日常生活的推理适用到本案，从而将举证责任强加到申请人，对被申请人的狡辩不加分析、取舍，导致认为双方各自无充分证据佐证而驳回本诉与反诉的诉讼请求。   3、被申请人提交的《对李某提供的签证单有异议的部分情况说明》与其持有的签证单原件自相矛盾被申请人提供的情况说明共计8页，乍一看写的很详细，几乎将签证单每一页的每一项都做了简要说明，但是，简单对比就可发现漏洞百出、自相矛盾，根本经不起推敲。比如：1、在情况说明中被申请人称签证单第一页第一项支管外露不需要挖土。但对比被申请人提供的签证单发现，这一项是将“人工挖土方”划掉改为“机挖人配合”，既然不需要挖土，又何来的机挖人配合？2、被申请人称第一页第二项工程为包工包料施工，与申请人无关。但是，其提供的签证单上显示这一项将“人工夯土方”划掉改为“机械回填人工配合”，既然与申请人无关又何来人工配合？而且，这项工程只是往沟里回填土，只需人工不需材料，又何来包工包料之说？3、被申请人称第四页“第一项人工原土夯沟槽1966.38m2”系工程量错误，并列出了计算方式。但是，签证单上却显示这一项并没有被划掉。作何解释？4、第五页第九项“人工回填土方1933.6立方米”被申请人称系工程量错误并列出计算方式，但签证单上却显示这一项修改的不是工程量，而是将“人工回夯土方”改为“机械回填人工配合”牛头不对马嘴。此种情况数不胜数，申请人只是简单列举说明被申请人是在胡搅蛮缠，恶意编造事实企图混淆法官思路，达到其赖账目的。   4、本案中申请人主动向法院申请鉴定，说明申请人对主张的事实问心无愧   本案中，申请人在经济拮据的情况下仍坚持花大额鉴定费申请鉴定，一方面是为了证明案件事实，一方面也是为了自证清白。如果是申请人隐瞒真实情况或者伪造证据想要讹诈被申请人的情况下，被申请人可以直接以我方涉嫌诈骗向公安机关报案或者为了证明案件事实主动申请鉴定，而本案中是申请人主动地向法院申请鉴定。综上，在申请人提供被申请人项目经理签名证实的83张《工程量签证单》这一主证及相关证据后，被申请人否认并提供了一些证据，法院在未对案情深入了解且对双方的证据尤其是被申请人的证据不加以分析、甄别的情况下，简单地将本案的审理重点即本案焦点归结为原件、复印件的真伪问题，进而又机械地以双方证据存在矛盾又均无有利证据反驳被申请人，从而驳回本诉及反诉，这种审理方式势必导致了认定本案事实不清。白法院对社会人情事理不了解，对商业习惯不了解，机械办案针对建设工程施工合同纠纷案件，现实中是逐步给付工程款，待施工完毕后结清尾款，几乎不可能存在工程未完工之前就已多付工程款的情形。而且，本案反诉部分法院未加审理，更无判决理由就直接依附本诉部分驳回，是对反诉原告的不尊重。但是，反诉原告却在二审中答辩称应维持原判，是对方心态好？搞慈善？还是法院在与被申请人演双簧？不得不令人对其提起反诉的真实目的咋舌生疑。   二、原判决适用法律确有错误：   一、二审法院盲目适用法律条款，机械理解法律规定，未能依照《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼法》司法解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款之规定确定举证责任。   《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《民事诉讼法》司法解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳被申请人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”、第九十一条“主张法律关系存在的人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判”。具体到本案中，申请人应当证明权利存在所依据的事实，而被申请人则应当证明权利消灭所依据的事实。在申请人提供被申请人项目经理陈某签字确认的《工程量签证单》83页这一主证后，法院应当将提供反证的举证责任确定由被申请人承担。被申请人只要提供了反证就完成了举证责任，而法院不甄别、不去伪，即视为针对同一事实双方各自有证，从而无法认证。这是对举证责任的曲解，是对真善美的一种打击，而不仅仅是审判技巧的欠佳。对申请人证据采信怕被申请人不满，不采信申请人证据又有失良心公正，是否陷入两难境地而采取的回旋之策不得而知，也不能不令申请人猜想。   综上所述，本案并不是申请人故意讹诈被申请人，而是被申请人在占据优势地位的情况下编造谎言，较客观、较有尊严的赖账，可见对方的良苦用心。用这样的心眼对付农民工，何必呢？《鉴定意见书》结论虽与实际工程量有差别，但申请人一是已无经济实力向法院申请重新鉴定，二是又想尽快拿到工程款偿还债务，恢复正常生活，也为达到息事宁人的效果，故申请人以鉴定结论为准主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求对本案进行再审。   本院经审查认为，本案系建设工程施工合同结算纠纷，双方对合同规定的内容均无异议，双方争议焦点是对工程量及工程价款的结算问题。申请人李某根据其所持有的工程量签证单复印件认为被申请人除已支付的81万元外尚欠申请人工程款459516.47元并应支付相应利息，被申请人对申请人的诉求不予认可。被申请人晋中开发区泰鑫经济技术发展有限公司根据其所持有的工程量签证单原件认为工程量总计价款应为689945.65元，其实际已支付申请人工程款81万元，其不仅不欠申请人工程款而且多支付了申请人120054.35元，反诉要求申请人退还多付的款项。申请人认为被申请人所持的签证单原件有修改不予认可。一审期间，经申请人李某申请，由法院对工程量委托鉴定，鉴定结论为：双方对工程量不存在异议的部分工程价款为528216.56元，被申请人认为有异议部分工程造价（人工费）为161729.09元，申请人认为有异议部分工程造价（人工费）为599472.87元。鉴定单位认为，对双方存在异议部分应经双方当事人质证后由法庭进行判定是否予以增加。本院认为，双方当事人对自己的主张都有责任提供证据予以证明，根据现有证据，双方当事人均不能提供充分证据证明自己的主张。申请人李某对一审法院委托由山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万价鉴（2018）4号鉴定意见书虽有异议，但并未提出书面复议申请或重新鉴定申请，视为对鉴定意见的认可。一、二审法院根据鉴定结论判决驳回李某的诉讼请求并无不当。一审判决后，被申请人并未上诉，视为对一审判决的认可和对反诉请求的放弃。   综上认为，再审申请人李某的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回李某的再审申请。   审判长 耿转成   审判员 彭志祥   审判员 郭丽娟     二○一九年八月二十一日   书记员 孟丽姣