河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初2225号原告（反诉被告）：河南万立建筑安装有限公司，住所地：登封市市区守敬路中段，统一社会信用代码：91410185170518232Q。法定代表人：袁殿卿，总经理。委托诉讼代理人：高朝阳，河南宇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书万，男，1957年12月20日出生，汉族，住登封市。被告（反诉原告）：港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司，住所地：登封市少林景区游客中心南侧，统一社会信用代码：91410100716794520H。法定代表人：张星，董事长。委托诉讼代理人：栗魁，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：席文战，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原告河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）与被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司（以下简称港中旅公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万立公司的委托诉讼代理人高朝阳、王书万，被告港中旅公司的委托诉讼代理人栗魁、席文战均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万立公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告土石方工程增加工程款2554320元;2.本案诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2017年6月，港中旅公司在其嵩山少林国际功夫小镇(游客中心、中华武宫和停车场)场平土石方工程项目(以下简称工程项目)招标时,其招标文件第66页工程量清单明显标注的土方挖填方量为591100立方,原告据此在投标时按二类土挖填价格报价,2017年12月1日，双方签订合同协议时，原告在工地发现该土方是土夹石(四类土)，原、被告双方就土方挖填变更为四类土挖填事宜,于同日签订了《嵩山少林国际功夫小镇(游客中心、中华武宫和停车场)场平土石方工程合同备忘录》,该备忘录第4项中明确说明:如遇到四类土、岩石等土质,另行计价。原告在施工过程中,每层填土均为土夹石,原告遂向建设单位、监理单位反映多次,每次开会都提到变更为四类土的要求,建设单位一直拖延,不予办理变更手续。施工过程中有拍摄的照片,也由监理单位签字盖章为凭。至今,工程已经完工,工程项目实际完工工程量183500立方,按二类土11.13元/立方计价与四类土25.05元/立方计价，两者相差2554320元。建设单位意图否认四类土的事实,将原告施工的183500立方工程量全按土方计算。原告多次交涉未果,只有通过法律途径向建设单位要求据实支付工程款,并请求法院让建设单位立即停工,踩点挖出四类土的事实依据。按国家定额支付四类土挖填的土石比差价2554320元。综上所述,被告在其工程项目招标清单中显示土方挖填,误导原告以明显低于市场价的二类土报价中标,后在签约时现场发现挖填土质并非土方而是四类土,两者价款相差巨大。经双方洽谈后达成了如遇到四类土、岩石等土质,另行计价的结果。但在原告根据四类土实际情况施工竣工后需支付工程款时,被告却企图否认备忘录结果,不按四类土价款支付。被告行为严重侵害了原告的合法权益,给原告造成了巨大经济损失。港中旅公司辩称:一、本案不存在万立公司所谓的挖运土质由三类土变更为四类土的事实。理由有二：一是2017年7月23日合同备忘录明确约定，若遇到二类土、四类土及岩石等土质，按合同规定另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准，实际施工中从未出现过四类土，万立公司从未申请过二类、四类土的签证，监理单位建基公司和港中旅公司也从未签署土方为二类、四类土的书面文件。二是结合万立公司的实际施工情况，按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）土壤分类来看，(一)二类采用的机械能全部直接铲挖满载，四类土（卵石），则必须采取全部用镐、条锄挖掘，实际情况为挖运土方万立公司施工均采取的是大型机械作业，合同工期只有30天，如果是四类土必须全部用镐、条锄挖掘作业，这与实际情况不符。(二)鉴定机构出具的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。1.鉴定机构测量的15个取土点，有14个点均在项目地块原地貌以下，不属于万立公司挖填土方施工范围，取样点明显错误，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。2.2019年3月7日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司与河南万立建筑安装有限公司施工合同纠纷鉴定意见质证意见的回复》中明确：“现场勘查取样点定位图与地质勘查报告中平面图不一致”。3.河南省有色工程勘察有限公司出具《岩土工程勘察报告》是设计图纸的基础，也是办理施工许可证的必要条件，鉴定机构明知取样点存在异议和错误，仍以此作出造价鉴定，明显违背客观事实，人民法院不应采纳。二、涉案工程万立公司与港中旅公司已经达成结算，应以结算书作为最终的结算依据，不应启动鉴定程序。1.《嵩山少林国际功夫小镇项目部关于游客中心土石方工程会议纪要》、《关于嵩山少林国际功夫小镇选定第三方造价咨询单位专题会议纪要》、《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）土石方工程会议纪要》对工程量、计价依据、结算报告独立性、选定造价单位进行了明确的约定，对造价进行了核算。2.郑州力德招标咨询管理有限公司根据双方提交的资料、实地勘察和造价鉴定规范，在公平原则下作出的结算书，合法有效，应以此为最终的结算依据。3.涉案工程双方已经达成结算协议，郑州力德招标咨询管理有限公司出具的《结算书》，合同内总造价为2713713.18元（包括平整场地、挖一般土方、回填方、第三方检测费用、移植砍伐树木）。综上所述，万立公司起诉内容不符合案件事实，应依法驳回诉讼请求。港中旅公司向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告万立公司按照《嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程施工合同》约定，向反诉原告移交土石方工程的竣工结算资料和竣工资料（具体内容详见附件1）。2.本案诉讼费用由反诉被告万立公司承担。事实与理由：反诉原告已按照《场平土石方工程施工合同》第31.3.2支付了进度款和竣工款，在场地移交之后，反诉被告未按照《场平土石方工程施工合同》第33.1.1内容“承包商应向监理工程师提交4份完整的竣工结算资料，6份完整的竣工资料、二份电子文件（U盘）的完整的竣工资料。提交时间为工程竣工验收且移交使用后30日内。”的约定提交竣工结算资料及竣工资料，导致反诉原告无法完成土石方工程的最终竣工结算、审计及后期竣工备案工作。万立公司针对反诉辩称：被告反诉仅是本案事实事宜中对竣工资料有无移交的证据审查，而不是独立诉讼情况，也不符合起诉条件，且原告早已经向被告移交竣工资料。关于移交资料的相关证据，在本院另外案件诉讼时及本案均已提交，被告反诉与本案没有关系，请依法不予受理反诉。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.本院(2019)豫0185民初678号民事判决书和郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10261号民事判决书已对双方提交的证据:施工合同、招标文件、投标文件、2017年12月1日会议纪要、2018年7月25日情况说明、2018年7月28日专题会议记录、2018年7月27日会议纪要、2018年1月26日现场回填土方说明、现场签证单、工程进度款申请表、施工场地移交清单、建基公司出具的证明、原告提供的工作联系单、建基工程管理有限公司的“收到条”、国家建设部、质量监督检验检疫总局联合发布的建设工程管理规范、竣工资料、《关于尽快上报竣工结算的函》等证据做出认定，本院对证据的认定与其对证据的认定一致;2.对本案的其他证据认定如下：2017年12月1日合同备忘录，照片、2018年6月11日会议纪要，现场回填土情况说明、真实性双方均无异议，且与本案具有关联性，本院均予以确认。经审理查明：2017年6月港中旅公司就嵩山少林国际功夫小镇（游客中心、中华武宫和停车场）场平土石方工程进行招标,河南万立建筑安装有限公司2017年6月27日投标,内容包括清理表土、土方挖运、土方回填、移植砍伐树木等内容。2017年6月29日，双方举办开标仪式，但因场地原因，并无按期施工。2017年12月1日,双方签订《嵩山少林国际功夫小镇(游客中心、中华武宫和停车场)场平土石方工程合同》一份，约定了工程概况、工期、质量标准、结算总价执行等内容。合同第六条约定，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分等内容。2017年12月1日，双方签订了《嵩山少林国际功夫小镇(游客中心、中华武宫和停车场)场平土石方工程合同备忘录》一份，该备忘录第4条主要约定：“关于施工场地土质问题，按三类土计算，如果遇到二类土，四类土及岩石等土质，按合同规定，另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准”，第七条约定：具体工作量参照10mx10m百格网及现场签证予以确认,据实结算等内容。原告按约定进驻工地施工。同日,原告提交了挖填土方施工方案，约定：如果土质出现石方或者四类土，在挖至土石或者四类土分界线时，经监理工程师现场确认三方（建设、监理、施工）协商后再施工。”。2017年12月10日原告向监理单位河南建基工程管理有限公司发出工作联系单，内容为施工中发现土质实际为四类土，请监理单位与建设单位沟通核实。2017年12月23日，原告再向监理单位河南建基工程管理有限公司发出工作联系单，内容为施工中土质均为四类土，请监理单位与建设单位根据现场情况进行费用补偿。2018年1月26日，原、被告和监理单位对原告施工的填方场地划分了四个区域收方。2018年6月11日（建设单位负责人鲁杰于2018年6月22日）签字，原、被告和监理单位、测量单位（河南晟丰勘察设计有限公司）召开会议，形成关于游客中心土石方工程会议纪要，第四条：共计算出现场实际土石方回填总量为183500立方米，现场实际的挖方总量为293500立方米。2018年6月15日监理单位为原告施工对土石方工程环刀打压实度实验出具证明，施工单位在摊铺中确实为土夹石。2018年7月23日嵩管委公安分局组织原、被告和监理单位就土石方工程结算有关问题协调会纪要，主要内容为：1.现场施工所有工程量以2018年6月22日建设方、施工方、监理方等各方签字盖章同意的会议纪要所确定的工程量，加上后期2018年07月05日回填机井签证的工程量，作为本工程全部工程量结算依据。2.工程合同内已明确定价的工作内容按合同计价；合同外新增加的未明确定价的工作内容，由监理单位提请，三方共同确认的具有甲级资质的第三方造价咨询公司出具相应结算报告。3.在此期间各方应积极配合，不得干扰等内容。2018年7月27日，原、被告和监理单位就选的第三方造价咨询单位专题会议纪要，共同选定郑州力德招标咨询管理有限公司为本工程的第三方造价咨询单位。2018年8月27日郑州力德招标咨询管理有限公司组织万立公司与港中旅公司关于鉴定事宜进行了造价核算。2018年7月24日原告向监理单位提交竣工资料。7月28日监理单位预验收意见为工程合格。土质类别显示为素土。7月29日原告向监理单位提交了土石方工程竣工资料，监理单位出具了收到条，当天进行了施工场地的移交，房建单位予以接收。监理单位出具证明，内容为：整个填方区域均为土夹石，根据现场及少林河地质情况整体按四类土最为公平。2018年9月3日，监理单位向被告就游客中心项目发出工作联系单，内容为从施工开始至施工结束，施工单位未提出现场出现四类土的相关情况，监理单位从未签署土方为四类土的书面资料。2018年10月29日，郑州力德招标咨询管理有限公司出具的《结算书》，结算书显示合同内填土工程量183500立方，合同内工程总造价2713713.78元（含平整场地、挖一般土方、回填方、第三方检测费、移植、砍伐树木等）。2018年11月6日，监理单位向被告发出函，主要内容：项目监理机构从未签署土方为四类土的书面资料，此《证明》并非我项目监理机构出具，此《证明》无效。因双方对原告施工的填方土石方类别及价格发生争议，在诉调阶段，原告申请对填方工程量土石方类别及价格进行鉴定，被告未提出异议，2018年11月12日原、被告以协商的方式确定首选评估机构为河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司，本院依规委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对涉案工程进行鉴定。2018年12月1日，鉴定机构、法院技术科、原、被告及鉴定机构聘请的专家单位河南工程水文地质勘察院有限公司均派员对现场进行勘察并取样分析。2019年1月24日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，意见为：1.申请人提出的填方土石方类别为四类土；2.申请人提出的填方工程量中“挖、运土石方”工作价格鉴定造价为3303159.65元；3.申请人提出的填方工程量中“填方”工作价格鉴定工程造价838326.72元。另查明：对合同约定的二类土工程款及利息，本院(2019)豫0185民初678号民事判决和郑州市中级人民法院（2019）豫01民终10261号民事判决已对此做出裁决。对合同内原告具体承建的工程量和工程单价认定为：②回填土方量183500立方米，单价3.21元/㎡，共计589035元，原、被告双方无异议，本院予以认定；③挖运土方，原告称工程量按183500立方米计算，被告称根据郑州力德招标咨询管理有限公司出具的结算书挖运土方数量为187409.2立方米，价款为1484280.86元，已超出原告的主张，故本院认为原告承建的合同范围内的挖运土方数量为按183500立方米，价款为1453320元认定为宜；④原告主张第三方检测费37000元，因在投标文件中有明确约定，被告对此也无异议，本院予以认定；⑥对于原告主张的定额规费及安全文明施工费，因承包合同所约定的工程总价款已实际调整，该两项费用也应按照相应比例进行调整，原告要求安全文明施工费按26163.08元，定额规费按32330.46元计算，而被告提交的结算书显示安全文明施工费按26371.72元，定额规范按32586.6元计算，也已超出原告主张的数额，故该两项费用宜按原告主张的数额计算为宜，以上共计2430218.94元（不含税价）⑦增值税额按11%计算，即267324.08元。本院认为，本案的争议焦点为:1.合同约定按三类土施工，实际施工的土质与合同约定的土质不一致，司法鉴定为四类土，能否采信？2.如采信，被告是否应按2017年12月1日的《备忘录》约定的四类土计价标准另行计价。对双方的争议，施工期初期原告书面反映实际施工土质为四类土，与合同约定三类土不一致，并留取相关证据，监理单位加盖公章予以确认，但被告未提出有效解决方案。为解决争议，原、被告及监理单位于2017年12月1日签订的《备忘录》明确约定：如果遇到二类土，四类土及岩石等土质，按合同规定，另行计价，实际工程量及土质以现场签证为准。为解决土质类别和计价标准争议，在诉调阶段，双方共同摇号选定河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定，结论为:施工土质系四类土，按四类土标准计价。此鉴定系双方共同协商选定，不存在违反鉴定程序情形，应予认定。原告据此主张按四类土标准结算工程价款，应予支持。被告针对鉴定提出以下三点意见：一是鉴定勘验现场时，取土点有14个点均在项目地块原地貌以下，鉴定结论有误，不应采信。因勘验取样时，原、被告、技术单位及鉴定机构均在现场签字认可，未对取样点提出异议，且依据施工中三方签字的2018年1月25日第一次和2018年4月10日第二次的土方单位现场测量数据汇总，可证明A区平均填高3.9075m、B区平均填高2.1792m、C区平均填高1.76m、D区平均填高1.36m，鉴定报告的取样点均在该填高之内，被告此辩称意见与事实不符，不予采纳。二是依据被告单方提供的河南有色工程勘察有限公司作出的《岩土工程勘察报告》，认为鉴定土质类别14个取土点与此勘察报告不一致。因2017年6月被告招投标文件显示没有进行过地勘；鉴定机构2019年1月24日的征求意见回复中确认：（原、被告及监理单位共同参加）现场勘查过程中，未有地勘报告；针对被告质疑鉴定单位作出合理答复“现场取样点定位图与地质勘查报告中平面图不一致，我方以现场取样土方检测得出的类别进行计算”；另外被告对《岩土工程勘察报告》来源的合法性未能作出充分合理的解释说明，故对其辩由不予采纳；三是认为监理单位建基公司和港中旅公司从未签署土方为二类、四类土的书面文件，不应认定为四类土。为解决土质类别争议，双方均同意选定鉴定机构鉴定，应以鉴定结论为准，故此辩称不予采纳。关于计价标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。双方为解决工程计价标准签订的《备忘录》，是其真实意思表示，符合法律规定，应予认定。原告据此主张被告支付差价工程款2554320元，因本院(2019)豫0185民初678号民事判决已按二类土标准对工程价款作过处理，其中挖运土方183500立方米，价款为1453320元、定额规费及安全文明施工费、增值税也作过处理，故本案鉴定结论中的挖运造价3303159.65元（183500x四类土单价14.85+文明施工费111935+规费138909.5+增值税327340.15），应扣除生效判决已判部分，即挖运土方1453320元，并按生效判决计算依据计算1453320元的文明施工费16277.18（1453320元x0.0112）元、定额规费20201.15元（1453320元x0.0139）、不含税工程造价1489798.33元、增值税（税率11%）163877.82元（1489798.33x11%）等费用，被告实际应再支付差价工程款（3303159.65-1453320-20201.15-16277.18-163877.82）元，对原告诉求中超出1649483.5元的部分，本院不予支持；被告辩称涉案工程已经达成结算，应以结算书作为最终的结算依据的理由，因合同约定三类土施工工程款另案已作出判决，本案处理的是合同履行过程中实际施工土质与合同约定土质不一致，导致施工难度增加，工程量增加，工程价款增加问题，被告辩称与此案审理的不是同一法律事实、同一诉求，故不予采纳；对被告反诉要求原告按照《施工合同》约定移交土方工程的竣工结算资料和竣工资料的诉求，郑州中院（2019）豫01民终10261号民事判决书已处理过，系重复诉讼，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第二百四十七条规定，判决如下：一、被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司应当在判决书生效后十日内支付原告河南万立建筑安装有限公司工程款1649483.5元；二、驳回反诉原告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司的反诉请求；三、驳回原告河南万立建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27234元，鉴定费45000元，共计72234元由原告河南万立建筑安装有限公司承担9653元，被告港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担62587元；本案反诉费100元，由港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  刘舒力审判员  王鸿涛审判员  李海霞二〇一九年八月二十六日书记员  董书萍