四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初922号 原告:瑞华建设集团有限公司，住所地广州市天河区科华街****楼自编**。 法定代表人：郑耀华，总经理。 委托代理人（特别授权）：张茂东，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：陈晏军，四川永韬律师事务所律师。 被告:杜森科，男，汉族，生于1970年1月24日，住四川省南充市嘉陵区。 第三人：南充市下中坝开发建设高坪指挥部，住所，住所地四川省南充市高坪区民生街div> 负责人：赵亩，指挥长。 委托代理人（特别授权）：林谦，四川智典律师事务所律师。 原告瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）与被告杜森科、第三人南充市下中坝开发建设高坪指挥部（以下简称南充下中坝指挥部）承包经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告瑞华公司的委托代理人张茂东、陈晏军，被告杜森科，第三人南充下中坝指挥部的委托代理人林谦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款5498672.50元及资金占用费；2.判令被告赔偿原告损失7460640.62元及资金占用费；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年初，原告参与南充市下中坝开发建设高坪指挥部“南充市高坪区河东嘉园B区(4号还房点)工程”项目的工程招投标并中标。原告于2013年9月26日与第三人南充下中坝指挥部签订了《建设工程施工合同》及相关合同附件。签订合同后，原告于2013年11月19日与被告杜森科签订了《内部承包施工合同》、《建设工程项目内部承包施工补充合同》及《附件》，由被告杜森科负责具体组织施工。2014年12月下旬以来，原告在监督检查、审核被告提供的项目工程财务资料时发现，被告严重违反合同约定，挪用了巨额工程款到其他工程项目或转入个人账户占为已有，还伪造公司项目印章，私自以原告名义或工程项目名义与材料商签订采购合同。由于被告拖欠大量民工工资和材料商材料款，工地被民工和材料商围堵，工程大面积停工。原告多次责令被告改正，但被告一直未能有效的使工地正常施工，也未归还原告相关款项。鉴于此，原告于2015年3月11日与第三人对被告已完成部分工程量进行了阶段性核算，核算已完成工程价值为45087500元。根据原、被告《内部承包施工合同》的约定，扣除被告应向原告支付管理费、应交纳税费等费用后，被告已超额领取5498672.50元工程款。同时，由于被告大量挪用、侵占工程款并据为已有的严重行为造成工程资金紧缺，被告对外以原告或工程项目名义签订的大量采购合同却不进行支付，导致原告被大量材料商追诉，给原告造成了巨大的经济损失。其中，由于被告引起的案涉工程有关的买卖合同纠纷案件原告已履行完毕的11件中(不包括可能尚未起诉的部分或正在诉讼的部份或未结案的部份)给原告造成的经济损失就达7460640.62元。综上，原告为维护其合法权利，特提起诉讼，请求人民法院支持其诉讼请求。 被告杜森科辩称：原告的主张被告不予认可。案涉项目资金没有乱用，也没有挪作为个人所有的情况。案涉项目是被告的，被告出事后，经第三人同意，被告的工作人员继续在项目工地上工作，原告也有派人管理。被告对项目投资大概有2000多万元。至于原告在这个项目的损失问题，待被告出狱后会与原告每一笔都计算清楚。 第三人南充下中坝指挥部述称：原告的诉请与第三人无关。在案涉项目实施中，第三人多次派人去原告公司进行协调。案涉项目是第三人与原告签订的，该工程现已竣工，也已经交付使用。 经审理查明：1.2013年初，南充下中坝指挥部为实施南充市高坪区河东嘉园B区（4号还房点）工程项目，实行公开招标。原告公司参与该项目投标并中标。2013年9月26日，作为承包方的原告与作为发包方的第三人签订了《建设工程施工合同》及相关合同附件，其中《合同协议书》约定：“南充市下中坝开发建设高坪指挥部为实施南充市高坪区河东嘉园B区（4号还房点）工程施工，已接受瑞华建设集团有限公司对该项目的投标。签约合同价为：96306673元；承包人项目经理为：马振新；承包人应按照监理人指示开工，工期为1000日历天”等，《专用合同条款》中对发包方与承包方的权利义务进行了明确约定。第三人在一系列协议书中的发包人处加盖指挥部印章，并由负责人赵亩签名，原告在承包人处加盖原告公司合同专用章，并由原告公司时任法定代表人郑辛亥签名。 2.2013年11月19日，瑞华建设集团有限公司南充公司作为甲方与杜森科作为乙方签订了《建设工程项目部内部承包施工合同》一份，约定：甲方将自己承接的南充市高坪区河东嘉园B区（4号还房点）工程以项目承包责任制形式交由乙方负责进行施工建设，合同价款为96306673元，承包期间为2年，自2013年11月15日起至2015年11月14日止；乙方向甲方交纳承包费和税费，其中企业所得税2.5%，个人所得税0.4%；承包期内，如出现工程进度无法保证，工程质量达不到《建设工程施工合同》约定标准等情形……甲方有权决定重新组织施工力量施工或终止施工合同退场，因此产生的全部损失由乙方自行承担等，合同中双方还对承包项目的管理、人员管理、财务管理、经营管理等进行了约定。作为该内部承包合同的附件，被告杜森科于签订合同的当日向原告出具了《工程承包承诺书》一份，内容为：“我自愿承包南充市高坪区河东嘉园B区（4号还房点）工程（工程名称），在此，我向公司做出如下承诺：一、在承包工期内完成所有承包工程任务、负责在工程施工中的全部管理并承担在施工中引起的一切民事和刑事责任。二、保证按时支付材料款和民工工资，如我未按承诺执行，如经查出，我自愿按未支付部分的双倍向甲方支付违约金……四、在承包该工程项目中，不论任何原因和理由被业主解除施工合同或出现因施工原因被业主停工整顿的，我无条件退出本工程的承包权；交纳的履约保证金将被甲方没收，并将履约保证金和已做工程量的全部工程款交由甲方收缴作为对业主的信誉补偿……六、在我承包的工程项目中，承包工期未完成90%以前，我不随意挪用公司支付的工程款作其他用途。如经查出甲方有权没收全部履约保证金并按照挪用数额向甲方支付双倍的违约金……”。随后，作为甲方的瑞华公司与作为乙方的杜森科签订了一份《建设工程项目部内部承包施工补充合同》，合同载明：本合同是企业内部经营管理合同。发包是甲方的经营管理形式，承包是乙方同意接受甲方管理，按要求完成工程项目施工建设，依合同规定获取报酬的意思表示。约定：一、……。二、乙方向甲方交纳项目造价的2%管理费……等。2014年10月29日，被告杜森科及案外人杜超向原告出具承诺书一份，载明：“关于瑞华建设集团有限公司南充市高坪区下中坝还房工程项目，项目承包人杜森科作出以下承诺：1.项目资金必须专款专用、绝不挪用。2.各材料供应商材料款按时支付，农民工工资按时发放。3.绝不偷工减料、确保质量安全。4.按照合同规定日期按时支付甲方使用。5.绝不以公司及项目名义借款及赊欠资金。若出现以上违法行为，集团公司将追究法律责任、经济责任。我杜森科及杜超本人将无条件接受”。原、被告签订合同后，被告遂组织人员进场施工。因被告对工程资金的使用、管理等出现问题，无法及时支付民工工资、支付材料商货款等原因造成项目工地被民工和材料商围堵，从2014年底起案涉工程开始停工。 3.2015年3月11日，原告与第三人委托了四川金光工程造价咨询事务所有限公司对被告杜森科施工已完成的南充市高坪区河东嘉园B区（4号地块）还房建设项目C标段已完成部分工程的工程量进行核算，该公司审核后作出《竣工结算总价》报告书，结论为：已完成部分工程结算价为45087500元。 4.2015年4月23日，原告在四川省南充晚报上面登报公告，内容为“我司承接的高坪区凤凰山家园（3＃还房点）河东嘉园Ｂ区（4＃地块）项目，原委派杜森科为项目负责人。因杜森科在履行职务中存在违规行为，经董事会研究决定于2015年4月12日解除杜森科在此项目的一切职务。自本公告登报之日起，杜森科相关的一切行为与项目无关，我司不承担任何责任，并限定杜森科在七日内到项目部办理移交手续，逾期责任自负。电话：028-861××××3，特此公告，瑞华建设集团有限公司，2015年4月23日”。 5.原告于2013年1月22日在南充市商业银行申请开户，其账户为05×××71。原告于2013年10月23日在中国农业银行南充绸都支行申请开户，银行账户为22×××47。被告杜森科在施工期间，原告从2013年11月20日起至2015年3月30日止，通过05×××71账户向被告及其指定的人员支付工程款38793445元。2015年1月16日，原告通过22×××47账户代被告向南充市兴达建筑材料有限公司支付货款150万元、向成都瑞斯福商贸股份有限公司支付货款100万元。2015年2月16日，原告通过第三人代被告向南充市兴达建筑材料有限公司支付货款80万元、向成都瑞斯福商贸股份有限公司支付货款100万元、向陈秋萍支付悬挖桩机械费50万元、向冯杰支付地下室水电材料费40万元、向杨华支付人工打孔桩费20万元、向龙泳至支付外加剂费22万元、向王国庆模板费20万元、韩大波支付塔吊租赁费20万元。同日，原告通过第三人代被告向各施工班组发放民工工资2147455元（其中木工班组民工工资发放110万元；钢筋班、木工班、防水班、架工班计时工工资107455元；混泥土4万元；外架人工工费10万元；防水班民工工资4万元；泥工班发放人工工资8万元；基坑支护及抗浮苗杆支付民工工资37万元；钢筋班民工工资40万元），以上金额合计为46960900元。 6.被告杜森科在施工期间，以原告或工程项目的名义签订采购合同，原告因案外人追诉而垫付的材料款、诉讼费等损失共计7460640.62元，其中包括：1.成都市仲裁委员会作出的（2015）成仲案字第498号裁决书，裁决由瑞华公司支付案外人瑞福斯公司货款3489777元及违约金、仲裁费50000元，2016年10月20日，已执行履行完毕金额为3885732元；2.成都市仲裁委员会作出的（2015）成仲案字第978号调解书，调解由瑞华公司支付案外人成都宏城贸易有限公司货款416000元（含仲裁费17668元），截止2017年4月7日，已履行完毕金额为340105元；3.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2016）川1303民初1199号民事判决书，判决由瑞华公司向南充市高坪区锦亮建材租赁站支付租金125622.93元及违约金、案件受理费1946元、保全费1418元，截止2016年10月13日，已履行完毕金额150816元；4.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2015）高坪民初字第1596号民事判决书，判决由瑞华公司向任其富支付运输款219950元及利息、案件受理费2299.5元，截止2016年8月15日，已履行完毕金额245000元；5.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2016）川1303民初1132号民事判决书，判决瑞华公司归还南充市高坪区富畅管件租赁站扣件505套，不能归还则按5元每套赔偿、支付租金205862元及违约金、案件受理费2618元、保全费1870元，截止2016年10月13日，已履行完毕金额240398元；6.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2016）川1303民初1200号民事判决书，判决瑞华公司向南充市高坪区来往钢管扣件租赁站归还扣件95套、上托1081根、顶筒2133根，如不能归还则依扣件6.5元每套、上托16元每根、顶筒16元每根赔偿、并支付租金151151.4元及违约金、案件受理费2496元、保全费1751元，截止2016年10月13日，已履行完毕金额238814.9元；7.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2017）川1303民初652号民事判决书，判决由瑞华公司向庞飞飞支付泥浆款110000元及利息、案件受理费1250元，截止2018年3月14日，已履行完毕金额112800元；8.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2017）川1303民初1944号民事调解书，调解由瑞华公司向重庆慕湖建材有限公司支付货款及其他费用198250元、案件受理费1933元，截止2017年9月30日，已履行完毕金额198250元；9.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2015）高坪民初字第1811号民事判决书，判决瑞华公司与周红斌之间不存在劳动关系，案件受理费10元由瑞华公司承担，截止2016年6月23日，已履行完毕金额167996.72元；10.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2016）川1303民初3733号民事判决书，判决由瑞华公司向张国田、王国庆支付货款1722461元及逾期利息（从2015年4月20日一年利率24%计算至清偿之日）、案件受理费20482元、保全费5000元，截止2017年11月1日，已履行完毕金额1767822元；11.四川省南充市高坪区人民法院作出的（2017）川1303民初1899号民事判决书，判决由瑞华公司向毛磊支付货款100000元，并从2016年12月10日起按年利率6%计至实际履行之日止、案件受理费1163元，截止2018年1月22日，已履行完毕金额112906元。 上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程项目内部承包施工合同》、《建设工程项目内部承包施工补充合同》、汇款凭证、《承诺书》、公告、结算单、裁决书、民事判决书、民事调解书、执行划款凭证等证据经质证在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案争议的焦点为以下几方面，一、原、被告签订的内部承包合同效力问题；二、双方合同履约何时终止问题；三、原告向被告超付工程款、被告给原告的造成损失该如何计算以及是否应当承担资金占用利息问题。 一、建筑企业内部承包合同是指建筑企业与其内部职能部门或者分支机构或者职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。不难看出，内部承包合同强调的是内部机构、内部人员承包工程的情形，本案中，被告既不是原告公司的职工，也非原告公司分支机构人员，因此，双方签订的《建设工程项目部内部承包施工合同》及《补充合同》虽名为内部合同，但实为挂靠协议。本案中，因涉及的是修建还房工程，需要具有相应的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，因被告不具有相应的施工资质，故原、被告签订的《建设工程项目部内部承包施工合同》及补充协议不具有法律效力，应当按无效合同的相关规定进行处理。 二、因原、被告签订的《建设工程项目部内部承包施工合同》及《补充合同》无效，双方实为挂靠关系，根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，从本案查明的事实看，原、被告签订的内部合同载明的“……甲方有权决定重新组织施工力量施工或终止施工合同退场”以及被告杜森科向原告出具《工程承包承诺书》载明“……四、在承包该工程项目中，不论任何原因和理由被业主解除施工合同或出现因施工原因被业主停工整顿的，我无条件退出本工程的承包权……”的内容看，一旦出现停工整顿、无法保证工程进度等情形，原告有权终止双方的合同，而被告组织施工到2014年底就没有再进行施工，也没有再进行过投入，同时，原告基于该种情况，于2015年4月23日公告发出了解除被告杜森科在此项目的一切职务的通知，该通知针对的对象一是对案涉工程前期施工的相关人员、材料供应商的告知，二是对本案被告杜森科的通知，因此，本院认定从该通知发出之日起，原告终止了双方的合同关系，原、被告间不再具有挂靠与被挂靠关系。从谁投资谁受益的原则出发，案涉项目在2015年4月23日前属于被告挂靠原告进行的施工，工程成果应由被告享有，2015年4月23日后属于原告自行组织进行的施工，工程成果应当原告享有。 三、1.因原、被告签订的《建设工程项目部内部承包施工合同》及补充协议无效，双方在终止挂靠关系后应当按照双方合同约定的结算方式进行结算。经原告与第三人委托的四川金光工程造价咨询事务所有限公司对被告杜森科施工已完成的南充市高坪区河东嘉园B区（4号地块）还房建设项目C标段已完成部分工程的工程量进行核算后，作出的《竣工结算总价》报告书中载明的工程价款为45087500元（截止2015年3月11日），对该结论被告虽持有异议，但其未在本院规定的十个工作日的期限内向本院申请重新鉴定，因此，本院对被告施工完成的工程量结算价确定为45087500元。审理查明原告在2015年3月30日前共计向被告支付工程款（含第三人代付款）46960900元，扣除被告应当按合同约定承担的各项费用：1.企业所得税45087500元×2.5%=1127187.5元；2.个人所得税45087500元×0.4%=180350元；3.管理费45087500元×2%=901750元。原告向被告超付的工程款为46960900元-45087500元+1127187.5元+180350元+901750元=4082687.5元。根据民事主体的财产权利受法律平等保护的原则，被告应当予以返还，并承担相应的违约责任。因双方未对该种违约情形如何处理进行明确约定，本院确定以原告的实际损失，即资金占用利息损失作为承担违约责任的方式。庭审中，原告提出资金占用利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，该计算方式符合相关法律规定，本院予以采纳。本院酌定从原告最后一笔付款之日起（从2015年3月30日起）以本金4082687.5元为基数，按中国人民银行2015年10月发布的1-5年期贷款年利率4.75%计算至超付工程款返还完毕时止。对于原告未能提交证据印证的、本案中未主张的超付费用，原告可另行主张权利。 2.本案查明原告因被告施工期间造成的11件民事案件（含仲裁案）的损失共计7460640.62元，均系原告代被告支付的被告施工期间的材料费以及由此生产的诉讼费、执行费等款项，且已实际发生，因此，被告应当按该数额足额向原告进行赔偿，并承担相应的违约责任。因双方未对该种违约情形如何处理进行明确约定，本院确定以原告的实际损失，即资金占用利息损失作为承担违约责任的方式。庭审中，原告提出资金占用利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算，该计算方式符合相关法律规定，本院予以采纳。被告应当分别从原告履行的每笔债务为基数，从履行完毕之日起按中国人民银行2015年10月发布的1-5年期贷款年利率4.75%计算至计算至付清时止。对于因被告的原因目前正在诉讼的、未结案的、尚未起诉的部分，原告在实际损失发生后，可另行主张权利。 综上，被告在挂靠原告公司承建南充市高坪区河东嘉园B区（4号地块）还房建设项目C标段工程中，未按照原告与第三人签订的《建设工程施工合同》的约定进行施工，造成工程停工，为解决民工工资、材料商材料款等，原告为此向被告超额支付了较大数额的工程款、代付了较大数额的材料款，因此，被告应当依法向原告进行返还、赔偿。为维护正常的经济交往秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百一十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、第一百七十六条及前述法条之规定，判决如下： 一、被告杜森科在本判决生效之日起十五日内向原告瑞华建设集团有限公司返还工程款4082687.5元及资金占用利息（从2015年3月30日起按年利率4.75%计算至付清时止）； 二、被告杜森科在本判决生效之日起十五日内向原告瑞华建设集团有限公司赔偿损失7460640.62元及资金占用利息[按年利率4.75%，其中从2016年6月23日起以167996.72元为基数；从2016年8月15日起以245000元为基数；从2016年10月13日起以630028.90元（150816元+240398元+238814.9元）为基数；从2016年10月20日起以3885732元为基数；从2017年4月7日起以340105元为基数；从2017年9月30日起以198250元为基数；从2017年11月1日起以1767822元为基数；从2018年1月22日起以112906元为基数；从2018年3月14日起以112800元为基数分别计算至每笔款项付清时止]。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91378元，由原告瑞华建设集团有限公司负担2378元，由被告杜森科负担89000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  梁小兵 人民陪审员  文 静 人民陪审员  龙远强 二〇一九年八月十二日 书记 员代  云 飞