江西省南城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1021民初335号 原告：梅太华，男，1966年6月26日出生，汉族，住江西省抚州市临川区， 委托诉讼代理人：李珊玲，江西利群律师事务所律师。 被告：刘为思，男，1962年11月8日出生，汉族，住江西省上饶市信州区， 第三人：谢剑平，男，1957年7月17日出生，汉族，住抚州市临川区， 原告梅太华与被告刘为思、第三人谢剑平合同纠纷一案。本院于2018年2月7日立案受理，因需等待胡光平与刘为思、谢剑平合同纠纷案终审结果，2018年5月1日裁定中止诉讼，2019年6月18日本院恢复审理，2019年7月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告梅太华及其委托诉讼代理人李珊玲、被告刘为思、第三人谢剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梅太华向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告支付款项计人民币800万元及逾期支付利息(从起诉之日起按年利率6%计算至全部还清之日止)；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月16日，原告与谢剑平、李建程合伙，以谢剑平、李建程的名义与被告签订《合作协议》，约定共同设立房地产开发公司，开发位于抚州市南城县河东双江汇合处的90亩土地，协议还约定了双方的权利、义务。合同签订后，李建程于2013年8月19日依约向被告汇款500万元，用于向南城县人民政府交纳履约保证金。2013年11月20日，被告(作为甲方)与谢剑平(作为乙方，此时李建程已退出合伙)签订《解除(合作协议)协议》，协议内容有：…1、甲乙双方一致同意解除《合作协议》，《合作协议》自本协议签订生效后立即失效；2、甲方同意在2013年12月10日前一次性归还乙方已支付的履约保证金500万元及借款200万元…利息80万元…；3、甲乙双方共同确定乙方全部损失为2000万元，乙方同意甲方在2013年11月24日前向乙方支付100万元，在2014年4月20日前一次性向乙方支付1100万元，放弃要求甲方支付其余损失800万元的权利…。该协议签订后，被告共支付880万元。2014年底，被告以《解除〈合作协议〉协议》非其真实意思表示为由，向抚州市中级人民法院提出撤销该协议、要求谢剑平归还其已支付的100万元的诉讼请求。该院审理后，认为该协议约定的内容经双方充分协商，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法有效，并据此驳回被告的诉讼请求。随后，谢剑平与被告就该2000万元损失多次进行协商。2016年1月16日，双方达成《调解协议书》，确认被告欠谢剑平南城项目解除合作协议赔付款计人民币1200万元，已付100万元，余欠1100万元整。另违约金800万元，如果被告刘为思将其吉安市华鑫置业有限公司10%的股份转让给黄博后，谢剑平不予追究。2017年10月2日，谢剑平将对刘为思的1100万元债权的一半转让给胡光平，另一半确认归原告所有。因刘为思未依约将吉安市华鑫置业有限公司10%的股权转让给黄博，谢剑平于2018年1月27日与原告签订协议，确定其对刘为思享有的800万元债权归原告享有。同时，谢剑平承诺将该《协议》内容及时通知被告。因被告拒不履行协议约定的义务，为维护自身的合法权益，原告只得向提起诉讼。恳请贵院查清事实，依法支持原告的诉讼请求。 恢复审理后庭审时原告提出梅太华系南城项目的股东、合伙人,本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，刘为思并未按照2016年11月16日《调解协议书》的约定将其本人持有的华鑫公司10%股权转让给黄博，该协议约定的违约金800万元，刘为思未支付。本案是请求其支付合同约定的违约金800万元。 被告刘为思辩称：本案的争议焦点，归纳起来就是三个问题：1、梅太华基于何种法律关系起诉刘为思是债权转让法律关系还是基于合作纠纷要求刘为思支付800万元；2、刘为思对谢剑平的1600万元债权和800万元违约金是否真实存在；3、刘为思是否有权对谢剑平享有的1600万元债权和800万元违约金行使法定抵消权。 具体如下：一、南城项目中，梅太华与刘为思不存在任何合作、合伙关系，原告以股东身份主张刘为思支付800万元没有事实与法律依据不应得到支持。在南城项目中原先由谢剑平、李建程、刘为思合作开发，三方签订了项目合作协议，后因李建程的退出刘为思承诺补助谢剑平1200万（已支付100万），后由谢剑平与刘为思于2017年11月达成协议以吉安华鑫置业有限公司10%的股权转让给黄博，冲抵了谢剑平的1100万元债权。同时，南城县华鑫置业有限公司的成立刘为思不知情，更没有和梅太华合作南城项目。该公司的设立登记没有得到刘为思的允许，在工商登记部门备案的股东协议没有刘为思的签字，故此梅太华以股东身份起诉刘为思没有事实与法律依据。本案中梅太华起诉刘为思的基础证据是其与谢剑平之间签订的债权转让协议，故此本案应是债权转让协议纠纷。本案中即便梅太华与谢剑平是合伙关系也与刘为思无关，该800万元是谢剑平与刘为思之间关于南城项目违约金的问题，梅太华与谢剑平是否有合伙关系，与刘为思无关，其无权向刘为思主张。二、吉安项目中，谢剑平向刘为思支付1600万元利润和800万元违约金，系双方的真实意思表示，原告认为不应当支持的理由不成立。原告认为不应当支付的理由是：1、A2-2地块及818厂两个项目必须同时办理土地证到开发公司名下，但818厂没有实际开发；2、刘为思应当贷款3000万元到位，但贷款没有到位，导致谢剑平损失，没有利润可分；3、吉安合作项目的股份全部归谢剑平所有，但谢剑平股份并没有到位；4、2015年8月10日有两份协议，其中一份约定刘为思应将饶银华30%的股权转给谢剑平；5、2016年1月16日的调解协议废止了2015年8月10日的调解协议；6、刘为思以公司的名义私自为他人担保，导致公司的损失；7、约定的1600万元是利润，但项目至今没有产生利润，无利可分。原告的上述理由均不成立，理由如下：（1）818项目无法继续开发的原因是谢剑平无法继续投资（约定的投资系由谢剑平承担），在818项目退回后，谢剑平仍然多次认可支付利润1600万元；（2）3000万元的贷款不是双方约定的支付利润的前提，贷款不是无偿赠与，需要偿还。贷款不到位就不能开发，本身就证明了谢剑平无法完成合同约定的投资义务。况且，在贷款没有到位的情况下，谢剑平仍然多次认可支付利润1600万元；（3）吉安项目中，谢剑平真实享有了股权，行使了股东权利，不存在股权没有到位的情况；（4）原告所谓的另一份协议和2015年8月10日的调解协议没有任何关系。该调解协议并没有把所谓的另一份协议作为债务抵消的前提；（5）两份调解协议并不是相互矛盾的，只是后一份协议对前一份协议进行了补充。并且两份协议根本不矛盾。刘为思根本不可能无缘无故放弃1600万元的债权。并且，在2015年12月21日，双方又签订协议，重申了各自的债权。重要的是，后一份调解协议仍然确认了1600万元债权的事实；（6）关于项目是否有利可分的问题，在双方签订协议时，本身约定的就是预期利润。如果说吉安项目无利可分，谢剑平就可以不分的话，那么南城项目中，谢剑平主张的刘为思应当支付其1200万元，更是“无利可分”的利润和所谓的损失，刘为思更不应当支付；（7）担保损失的问题，根本不存在。并且也是发生在谢剑平退出股权之后的事情，和谢剑平无关。也就是说，即便原告主张的部分事实存在的话，但到了2015年的12月21日，2016年的1月16日，谢剑平仍然认可在吉安项目中，应当支付刘为思1600万元。故此，该1600万元债权是真实存在的。三、本案中，谢剑平和刘为思的债权在转让之前已经约定抵消，原告无权向刘为思主张偿还。1、如前所述，谢剑平和刘为思多次协议明确了双方互负债务。并且刘为思对谢剑平的债权真实合法；2、谢剑平和刘为思多次协议明确了双方的债务抵消，根据合同法的规定，双方属于约定抵消。四、原告梅太华没有在两份调解协议上签字，认为债务抵消不生效的主张没有事实和法律依据。1、两份调解协议的当事人都是谢剑平和刘为思，因此梅太华是否签字对调解协议的效力不产生影响；2、梅太华本身就是吉安项目的股东，和谢剑平承担共同的义务，应当共同向刘为思承担责任。五、刘为思有权行使法定抵销权。如前所述，谢剑平多次认可欠刘为思1600万元的利润分红，也认可谢剑平、梅太华在吉安项目的违约金800万元。即便没有约定抵消，但刘为思对谢剑平的债权真实合法，故此刘为思有权依法抵消。属于合同法规定的行使法定抵消权的行为。 第三人谢剑平陈述：两个案子（2018赣10**民初334号、2018赣10**民初335号），刘为思和谢剑平合作，后刘为思又与其他人注册成立公司，这样会有冲突，会造成违法。考虑以后还要合作就达成一个解除合作协议的协议，梅太华是南城项目的合伙人。 经审理查明：2013年6月，被告刘为思通过网络竞拍的方式摘牌取得吉安市青原区A2-2地块的土地开发权。2013年8月28日，被告作为甲方，第三人谢剑平、梅太华作为乙方，签订了《合作协议》。该协议约定：1、被告刘为思与第三人谢剑平、梅太华就吉安市青原区A2-2地块（面积18650㎡）进行合作开发，被告占股10%，第三人占股30%，剩余60%的开发权属于案外人邵宪明。开发过程中被告不再承担出资义务，由第三人承担。被告在合作中所占股份全部交由第三人进行经营管理。第三人保证被告在该宗土地使用权证办到合作开发的房地产开发公司之日起24个月之内支付被告1000万元分红；2、吉安市原818厂保障房也列入合作开发项目中，被告占股20%，第三人占股80%。在该宗土地使用权证办到合作开发的房地产公司之日起24个月内，第三人应支付被告600万元分红。两项固定利润合计，第三人应当支付被告1600万元。签订协议后，在履行协议过程中，双方将协议中的A2-2地块合作项目的部分股权转让。吉安市原818厂保障房因故退还，没有实际合作开发。 2013年7月30日，被告刘为思以北京迪依宸电子商务有限公司名义与抚州市南城县人民政府签订《招商引资项目合同书》，通过该合同书甲方取得抚州市南城县河东双江汇合处地块优先使用权（总面积为90亩，其中30亩为商业用地，60亩为商业和住宅建设地）。被告于2013年8月16日与第三人谢剑平、李建程就该项目开发事宜签订了《合作协议》，李建程于2013年9月5日向被告、第三人谢剑平声明退出《合作协议》。2013年11月20日，第三人谢剑平与被告达成《解除（合作协议）协议》，约定：1、双方一致同意解除《合作协议》，自本协议签订生效后立即失效；2、双方确定第三人谢剑平全部损失为2000万元整，该损失包括800万元违约金，第三人谢剑平同意被告于2013年11月24日前支付第三人谢剑平100万元，2014年4月20日前一次性支付第三人谢剑平1100万元后，第三人谢剑平放弃要求被告支付其余损失800万元的权利。 双方签订《解除（合作协议）协议》后，被告刘为思向抚州市中级人民法院提起诉讼，要求法院撤销《解除（合作协议）协议》，抚州市中级人民法院以被告刘为思提供的证据不足证明在订立协议时存在胁迫、显失公平等情形驳回其诉讼请求。后，第三人谢剑平向抚州市中级人民法院提起诉讼，诉请被告刘为思履行《解除（合作协议）协议》约定支付相关款项的义务。第三人谢剑平起诉后，双方于2015年8月10日、2016年1月16日分别签订了两份《调解协议书》。2015年8月10日的《调解协议书》明确了：1、截止2015年7月31日止，被告尚欠第三人谢剑平1500万元；2、在吉安的开发项目中按协议第三人谢剑平应支付被告分利款1600万元；3、经双方协商，上述两项欠款相互冲抵，双方债权债务结清；4、被告代持第三人谢剑平10%股权予以退还，并将该10%股权变更至饶玉珍名下。2016年1月16日的《调解协议书》明确了：1、被告欠第三人谢剑平南城项目解除合作协议赔付款计人民币1200万元整，已付100万元，余欠1100万元整。另违约金800万元，第三人谢剑平不予追究，双方同意用吉安市华鑫置业有限公司10%的股份转让给黄博，并用吉安市华鑫置业有限公司盖章担保；2、吉安市两个项目，被告按合同应分利1600万元，如被告向法院提起诉讼与第三人谢剑平无关，牵涉到第三者由第三者承担责任，无论胜诉或败诉双方互不追究，被告所欠第三人谢剑平的约400万元，第三人谢剑平放弃追究；3、双方签字并经吉安市华鑫置业有限公司盖章后第三人谢剑平到抚州市中级人民法院撤诉。上述调解协议签订后，第三人谢剑平向抚州市中级人民法院撤回起诉。 2018年1月27日，谢剑平与梅太华签订协议，协议约定：“2017年10月2日，甲方（谢剑平）将对刘为思1100万元债权的一半转让给胡光平，另一半确认归乙方（梅太华）所有。因刘为思未依约将吉安市华鑫置业有限公司10%的股权转让给黄博，故甲方仍对刘为思享有该800万元债权。甲方对刘为思享有的800万元债权归乙方享有。甲方应在本协议签订后三日内告知刘为思”。 以上事实的认定有2018赣10**民初1893号民事判决书、2016年1月16日调解协议书、2017年11月9日股权转让协议、2017年11月10日协议书、法院有关庭审笔录、2018年1月27日谢剑平与梅太华签订的协议及原、被告和第三人的陈述相印证。 本院认为，本案的争议焦点为：原告的主张是基于合资、合作开发房地产合同还是债权转让合同发生的纠纷。原告的诉请是否应该支持的问题。1、在南城项目中所签订的协议，无论是合作协议，还是解除合同协议以及调解协议，均是刘为思和谢剑平所签。第三人谢剑平向抚州市中级人民法院提起诉讼，诉请刘为思履行《解除（合作协议）协议》，后撤诉，也是第三人谢剑平在处分权力，梅太华始终未参与，梅太华不是上述南城项目合同的相对人。梅太华是基于2017年1月27日谢剑平与其签订的协议才得于取得800万元的债权。故本案应为债权转让合同纠纷；2、原告的诉请是否应该支持。虽然《中华人民共和国合同法》规定了债权只要行使了通知义务，即可以转让。但债权转让必须是有效的债权存在，以无效的或已消失的债权转让给他人，必将造成转让债权的不能。本案中，诸多证据能证实，刘为思与谢剑平之间互有债权债务，且为了各自权利，都互相起诉（反诉）了对方，本案谢剑平与梅太华的协议签订的时间为2018年1月27日，在此之前双方最后一个诉讼是于2016年6月16日，且双方起诉时对方的诉讼都已经撤诉结案，不能否认双方对起诉的各自债权债务作了相互抵消的约定，而因债权转让效力涉及债务人与债权让与人之间的实体权利义务争议，且已经起诉却未经生效法律文书确认，直接转让的是不确认债权。故原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十二条、第八十三条之规定，判决如下： 驳回原告梅太华的诉讼请求。 案件受理费67800元，由原告梅太华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  江 庆 审 判 员  钟绍华 人民陪审员  吴华荣 二〇一九年八月五日 法官 助理  邱 娜 书 记 员  吴 湾