辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽13刑终175号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯新宇，男，2000年7月25日出生于辽宁省朝阳市，满族，初中文化，无职业，住辽宁省朝阳市双塔区。2018年11月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辩护人胡英，辽宁泰山律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人冯新宇犯盗窃罪一案，于2019年5月10日作出（2019）辽1302刑初96号刑事判决。原审被告人冯新宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧出庭履行职务。上诉人冯新宇及其辩护人胡英到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年10月，被告人冯新宇通过朋友与被害人杨某相识。同月22日，被告人冯新宇借用被害人杨某手机，通过京东购买苹果XS手机一部，盗取人民币9430.20元。同月26日，冯新宇再次借用杨某手机，盗取杨某支付宝花呗内人民币2000元及支付宝备用金人民币500元。2018年11月23日，被告人冯新宇在孙某不知情的情况下，利用孙某手机办理捷信消费金融有限公司网络贷款人民币29000元，并将钱款取出据为己有。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人冯新宇的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人冯新宇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币40000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、责令被告人冯新宇退赔被害人杨某人民币11199元；退赔被害人孙某人民币29000元。上诉人冯新宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，孙某的29000元不是盗窃。原判量刑重。经二审审理查明，原判认定的上诉人冯新宇的上述犯罪事实清楚。有下列证据证明：1、被害人杨某陈述：2018年10月26日，我发现我的手机支付宝2018年10月22日23时33分，京东白条9430.20元，购买一部苹果XS（A2100）64G银色手机，分24期偿还，还有2018年10月26日15时39分，支付宝花呗消费2000元钱，并且在我的支付宝备用金支出了500元钱。这些都不是我本人操作的。我就去问冯新宇，他承认都是他操作的。2、被害人孙某陈述：我想提高我支付宝芝麻分，冯新宇说他能弄。2018年11月12日下午，他拿我的手机操作我的支付宝了，在操作过程中还要了我的支付宝花呗的支付密码，之后他告诉我说芝麻分不是马上就能提高，得慢慢提。大约11月23或24日，他找我说让我帮他提支付宝的芝麻分，期间还要我的银行卡和身份证，并且还拍了照。11月26日，我手机收到一条短信，提示我在捷信公司办理网贷，让我提供贷款的用途。27日我听说冯新宇被抓了，28日我问捷达公司，捷达公司说我办了29000元的网贷，我才知道是冯新宇干的。借呗被套走了29000元。冯新宇没有说让我帮他办网贷的事。3、证人张某证实：2018年11月23日16时多，冯新宇要给他对象办29000元的网贷，还说她对象不想让她的合伙人知道，和别人说是提芝麻分，别说是网贷。我联系的陈某去的他对象的美容院帮着做的网贷，办了29000元的捷信贷款。4、证人陈某证实：2018年11月23日，张某让我帮一个朋友做网贷，那个男的来时在我耳边小声和我说，就说是提芝麻分，别说办理网贷，不想让他媳妇知道。我说用手机下载软件，还需要身份证和银行卡。那个女的把手机、银行卡和身份证递给我，我给捷信和百度有钱花两个APP软件搜索到，那个女的自己按指纹下载的，然后我在她的手机上操作的，操作时让那个女的脸识别，百度上有钱花显示贷款额度是1500元，我给那个男的看了一眼，然后我又给他在捷信上办理的，显示的额度是29000元，然后我和男的说出去说，这个你媳妇得知道，因为需要拍照认证，商量一下吧。后来认证拍照时那个女的拿着手机显示办理网贷的界面，那个男的没有让那个女的看手机的界面内容，然后就给那个女的拍照了。认证后，在平板电脑上生成电子合同，当时那个男的代替那个女的签的。在办理贷款时，那个男的没有说那个女的知道。当时办理时趴到我耳边告诉说别说办理网贷，说提高芝麻分。5、证人王某证实：我是做捷信分期贷款的，2018年11月23日17时左右，陈某到东科手机店来找我，帮一客户办理网贷认证，当时来的客户是一男一女，用那个女的身份证办理的认证，那个女的叫孙某，我帮助做的认证。我在把孙某的身份证上传后就提示她贷款数额是29000元，分期18个月，每月还款数额是2108.55元，当时我就告诉他们了，只是那一说，也没有特别明确向孙某说明。后来贷款合同出来后，我说合同出来了需要签字，那个男的就过来替那个女的在电脑上签的电子合同，然后用孙某的手机下载捷信APP，登陆后就显示贷款数额和分期数、每期还款数，当时还让那个女的手举手机显示这个界面进行拍照，然后上传，办完后他们就走了。6、朝阳市公安局南塔分局扣押决定书、扣押清单、发还物品文件清单证实，公安机关在冯新宇处扣押手机，以及公安机关返还被害人杨某手机的情况。7、电子证据检查工作记录、勘验检查照片、光盘证实，公安机关对冯新宇及杨某的手机进行电子证据检查的情况。8、订单详情、账单详情证实，冯新宇于2018年10月22日利用杨某手机内的钱款，购买手机以及10月26日支付花呗内人民币2000元、支付宝备用金人民币500元。9、被告人冯新宇一审庭审供述：其在网上分期买苹果手机，杨某不知道。用杨某的手机支付宝花呗套现2000元、用支付宝备用金套现500元。上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时上诉人冯新宇及其辩护人在本院审理过程中没有提出新的证据。本院认为，上诉人冯新宇以非法占有为目的，谎称看手机和用手机升级芝麻分的名义，利用他人手机购物、办理网贷，数额较大，其行为确已构成盗窃罪，应依法予以刑罚处罚。上诉人冯新宇及其辩护人提出的孙某的29000元不是盗窃上诉理由和辩护意见。经查，被害人孙某陈述冯新宇以被害人孙某陈述：为提高我支付宝芝麻分，冯新宇说他能弄，操作其的支付宝。后手机短信提示在捷信公司办理网贷，捷信公司说其办了29000元的网贷。与证人陈某证实那个男的来时在我耳边小声和我说，就说是提芝麻分，别说办理网贷。证人王某证实那个男的在电脑上签的电子合同。能够证实是在孙某不知情的情况下，冯新宇操作手机办理的网贷。对此上诉理由和辩护意见，本院不予支持和采纳。原判责令退赔被害人杨某人民币11199元计算有误，应予纠正。鉴于上诉人冯新宇的亲属在本院审理过程中退赔了被害人杨某人民币11930.20元；退赔被害人孙某人民币29000元。可对上诉人冯新宇从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初96号刑事判决第一项的定罪部分和附加刑部分，即被告人冯新宇犯盗窃罪，并处罚金人民币40000元。二、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初96号刑事判决第一项的主刑部分和第二项。即判处有期徒刑二年二个月和责令被告人冯新宇退赔被害人杨某人民币11199元；退赔被害人孙某人民币29000元。三、判处上诉人冯新宇有期徒刑一年零一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2019年12月26日止）四、责令被告人冯新宇退赔被害人杨某人民币11930.20元(已退赔)；退赔被害人孙某人民币29000元(已退赔)。本判决为终审判决。审判长  孟凡石审判员  王曙光审判员  陶 蕊二〇一九年八月十三日书记员  褚鹏达