广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终480号 原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某，男，1964年7月9日出生于广西壮族自治区资源县，苗族，高中文化，个体，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月3日资源县公安局决定取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于资源县看守所。 上诉人（原审被告人）李某艮，男，1968年4月9日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地为资源县，案发前住资源县城南丹霞花园东4栋2单元501号。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月9日被刑事拘留，同年8月10日资源县公安局决定取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于资源县看守所。 上诉人（原审被告人）唐某山，男，1957年11月3日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，退休干部，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于资源县看守所。 辩护人贺祯，广西法治律师事务所律师。 广西壮族自治区资源县人民法院审理资源县人民检察院指控原审被告人陈某、李某艮、唐某山犯开设赌场罪一案，于2019年6月3日作出（2019）桂0329刑初53号刑事判决，原审被告人陈某、李某艮、唐某山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人陈某、李某艮、唐某山，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月份的一天，被告人李某艮找到在资源县“咏欣大厦”开设正规福利彩票店的被告人陈某，商量与其一起在陈某开设的正规福利彩票店内里面的一间房间内开设一家非法的“快乐十分”赌场。陈某表示同意，并口头协议：两人各出资5000元，各占赌场百分之五十股份，李某艮负责管账,每天晚上赌场关门后与陈某核对账目，核对后将钱拿走，次日赌场开门时又将钱送到赌场。陈某负责抄板，雇请的服务员负责打票收钱，赌场每天支付陈某150元工资、支付服务员200元工资，赌场租房的费用以及陈某所开的正规福利彩票店的房租每个月共2500元，也由赌场经费中支付。几天后，陈某、李某艮二人找来电脑、打票机、黑板等物品，并找了王某、唐某2等服务员负责打票，然后赌场开业。赌场开业的当日，被告人唐某山找到李某艮，向李某艮索要赌场股份，李某艮就将自己百分之五十股份当中的百分之二十转让给唐某山，几日后，唐某山通过其妻子陈某将购买赌场股份的2000元股金交给了李某艮。后唐某山又将其所占的20%的股份中的10%转让给了蒋某（另案处理）。该赌场从2018年3月份至2018年6月份一共断断续续开了约五十来天，2018年6月上旬该赌场因参赌人员潘某1在赌场输钱而致想不开服百草枯自杀身亡而导致关门停业。 该赌场于2018年3月份开业，以赌正规“快乐十分”的外围的方式进行赌博，并从中抽取渔利。自2018年3月份开业至2018年6月份停业，断断续续开了有五十多天，开业以来，赌场共发给陈某工资7500余元、服务员工资10000余元、支付软件费用7500余元、交房租10000余元，合计35000余元，工资、房租、软件费用均是从赌场的盈利当中支付。该赌场自开业以来，共盈利35000余元。另查明，被告人陈某、李某艮、唐某山投案自首。李某艮、陈某已退赃20000元。 原判认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、情况说明、罚没款收据等书证；2、证人潘某2、唐某1、胡某、莫某、王某、陈某、唐某2、康某、蒋某、于某等人的证言；3、被害人潘某1的陈述；4、被告人陈某、李某艮、唐某山的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认等笔录。 原判认为，被告人陈某、李某艮、唐某山三人共同出资开设赌场，其行为构成开设赌场罪，是共同犯罪。三被告人开设赌场盈利35000余元，开设时间较长，且造成严重后果和恶劣的社会影响，情节严重。在共同犯罪中，被告人陈某、李某艮积极开设赌场，均起主要作用，均是主犯，被告人唐某山没有参与赌场管理，且只占赌场少部分股份，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某、李某艮、唐某山有自首情节，均可以从轻处罚。未退缴违法所得部分，继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项、第（八）项之规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人李某艮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人唐某山犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈某、李某艮已退违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库。尚未退违法所得人民币15000元，向被告人陈某、李某艮、唐某山继续追缴。 陈某上诉提出：1、赌场投入、发工资、支付软件费、房租等费用共35000元，有一万元是陈某、李某艮投入成本，盈利只有25000元，认定赌场盈利35000元的事实不符；2、潘某1自杀是多种原因造成，开设赌场行为未造成严重后果和恶劣社会影响，未达到开设赌场的情节严重；3、其有自首情节，系从犯。综上，一审量刑过重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。 李某艮上诉提出：1、赌场投入、发工资、支付软件费、房租等费用共35000元，有一万元是陈某、李某艮投入成本，盈利只有25000元，认定赌场盈利35000元的事实不符；2、潘某1自杀是多种原因造成，开设赌场行为未造成严重后果和恶劣社会影响，未达到开设赌场的情节严重情节；3、其有自首情节，系从犯。综上，一审量刑过重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。 唐某山上诉提出：1、赌场投入、发工资、支付软件费、房租等费用共35000元，其中有一万元是陈某、李某艮投入，其只投入2000元，赌场盈利只有25000元，认定赌场盈利35000元的事实不符；2、潘某1自杀是多种原因造成，开设赌场行为未造成严重后果和恶劣社会影响，未达到开设赌场的情节严重情节；3、其没有参与赌场前期准备、招聘人员和管理赌场，且是后期入股，占股10%，其是从犯；4、其身患高血压病，不宜关押，且是自首、偶犯，悔罪态度好。综上，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。 唐某山的辩护人贺祯提出了的辩护意见是：1、赌场开支35000元，而不是收益，且被告人投资了10000万元，获利应扣除投资后为25000元；2、潘某1的死亡与赌博有关系，但没有法律因果关系；3、唐某山是赌场开设数天后才入股，对赌场开设未起任何作用，且获利少；4、唐某山是从犯，认罪态度好，有悔罪表现。综上，请求二审适用缓刑或判处拘役。 经审理查明，上诉人陈某、李某艮、唐某山为牟取非法利益，利用福利彩票“快乐十分”的开奖结果，提供场地给他人参赌，并抽头渔利的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。在审理过程中，上诉人陈某、李某艮、唐某山及其辩护人未提供影响定罪量刑的新证据。 本院认为，上诉人陈某、李某艮、唐某山以营利为目的，为赌博提供场地，并抽头渔利，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。原判认定上诉人陈某、李某艮、唐某山系自首、陈某、李某艮退赃，予以从轻处罚正确，本院予以确认。 在开设赌场共同犯罪中，上诉人陈某、李某艮积极出资占股、管理、维护赌场的运作，起主要作用，均是主犯；上诉人唐某山出资占有少量股份，未参与赌场管理，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对上诉人陈某、李某艮提出二人系从犯的意见，不予采纳；对上诉人唐某山及其辩护人提出其系从犯的意见，予以采纳。 对于上诉人陈某、李某艮、唐某山及其辩护人提出赌场投入、发工资、支付软件费、房租等费用共35000元，有一万元是陈某、李某艮投入成本，盈利只有25000元，认定赌场盈利35000元的事实不符的意见。经查，该赌场于2018年3月份开业，通过以赌“快乐十分”的外围方式进行赌博，并从中抽取5%渔利。赌场营业至2018年6月份停业，营业期间，从赌场的盈利当中支付工资、软件费用、房租费用，合计35000余元。另外，三上诉人的供述及证人证言证实了赌场营业期间，每天少时三五人、多时近二十人参赌，已陆续营业达50余天，参赌人员累计足已超过120人。综上，该赌场营业时间长，参赌人员多，仅从盈利中开支即达35000余元。故上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 对于上诉人陈某、李某艮、唐某山及其辩护人提出潘某1自杀是多种原因造成，与赌场无法律因果关系，且开设赌场行为未造成严重后果和恶劣社会影响，未达到开设赌场情节严重的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项、第（三）项、第（八）项规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上、参赌人员累计达120人以上或有其他情节严重的情形，应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。本案中，涉案赌场盈利已超3万元的标准，且营业期间参赌人员累计亦达120人以上，另外，潘某1在该赌场长期赌博，不仅输光了工资二万余元，还欠下五万余元的网络贷款，诱发了潘某1喝农药自杀身亡的严重后果，造成恶劣社会影响。综上，上诉人陈某、李某艮、唐某山开设赌场属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。故三上诉人的意见不成立，不予采纳。 上诉人唐某山及其辩护人提出上诉人身患高血压病，不宜关押，且是偶犯，认罪悔罪态度好的意见。经查，上述情节一审法院在量刑时已予以考虑，本院不再重复评判。 综上，原判认定上诉人陈某、李某艮、唐某山的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。三上诉人提出一审量刑过重的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年八月二十日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成 附法律文书适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。