.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民再33号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐殿有，男，1959年8月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古包头市。   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：许宝平，女，1950年2月28日出生，汉族，农民，现住内蒙古包头市。   以上二再审申请人的委托诉讼代理人：程金平，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：：赵亚超，女，2010年1月13日出生，汉族，学生，现住内蒙古包头市，系徐殿有、许宝平外孙女。   法定代理人（监护人）：徐殿有，男，1959年8月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古包头市。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：包头市山晟新能源有限责任公司。   法定代表人：王起发，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭莎莎，内蒙古振义律师事务所律师。   再审申请人徐殿有、许宝平、赵亚超因与被申请人包头市山晟新能源有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2017）内02民终1979号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年3月11日作出（2019）内民申348号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐殿有以及徐殿有、许宝平的委托诉讼代理人程金平、再审申请人赵亚超的法定代理人徐殿有、被申请人包头市山晟新能源有限责任公司的委托诉讼代理人郭莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐殿有、许宝平、赵亚超申请再审称，1.请求维持一审民事判决；2.撤销二审民事判决，依法改判；3.一审、二审及再审诉讼费由被申请人负担。事实与理由：二审判决适用法律确有错误。第一，《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等费用由该用人单位负担”，从该条规定可知，法律对用人单位即被申请人提出工伤认定是“应当”，是法律规定的必须履行的义务，而职工的规定用了“可以”，说明对职工而言，申请工伤认定是权利而不是义务。义务是必须履行的，不履行要承担相应的法律责任；权利是可以放弃的，权利主体对自己的权利的行使和放弃均有自主选择权。本案中，被申请人有法定申请工伤认定义务的前提下，职工放弃或未及时行使该请求权，不应导致其享受工伤待遇的实体权利消灭，也不能改变工伤事故的性质。只要符合《工伤保险条例》第十四条情形的，职工就应当享受工伤待遇。综上，用人单位在本案事故发生后30日内未提出工伤认定，无论职工或其近亲属是否提出工伤认定申请，都不改变在劳动保障行政部门受理工伤认定申请前的工伤待遇由用人单位承担的法律后果。申请人未在一年的期间内为工亡的徐晓凤申请工伤认定，仅仅是丧失了要求劳动保障部门作出工伤认定的权利，但不影响徐晓凤工伤性质的认定。而依照《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案工亡职工徐晓凤在上班途中受到非本人主要责任的交通事故而死亡，应当认定为工伤。其工伤待遇应当由没有履行法定申请义务的被申请人承担。第二，本案工亡职工徐晓凤于2012年6月1日入职被申请人处工作，但被申请人直到2013年6月1日才与工亡职工徐晓凤签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被申请人应当向徐晓凤支付双倍工资。故一审判决适用法律正确，依法应当予以维持。   包头市山晟新能源有限责任公司辩称，1.受害人徐晓凤是否应认定为工伤，无法确定。2.因无法确定受害人徐晓凤是否为工伤，故答辩人未在法定期限内提出工伤认定申请是正确的，也是符合情理的，再审申请人对权利极度懈怠，致使无法得到补偿，请求法院依法裁判。   原告徐殿有、许宝平、赵亚超向一审法院起诉请求：1.被告山晟公司依据工伤保险待遇项目和标准支付徐晓凤的工伤费用，其中丧葬补助金25692元，一次性工亡补助金509940元，并按月支付供养亲属（原告徐殿有、许宝平、赵亚超）抚恤金4500元；2.被告山晟公司支付因未与徐晓凤签订书面劳动合同的双倍工资234000元。   一审法院认定事实：原告徐殿有、许宝平系徐晓凤父亲、母亲，原告赵亚超系赵俊福、徐晓凤夫妇之女。徐晓凤、赵俊福夫妇均系被告山晟公司职工，徐晓凤于2012年6月1日入职，任化学车间水质化验员。但被告山晟公司未与徐晓凤签订书面劳动合同，也未为徐晓凤缴纳工伤保险。2014年10月20日上午7点31分，徐晓凤乘坐其丈夫赵俊福驾驶的车辆在高速公路行驶途中发生交通事故，徐晓凤、赵俊福当场死亡。经内蒙古自治区××区作出的《交通事故认定书》认定，徐晓凤在该起交通事故中无责任。原告认为，徐晓凤系在上班途中发生交通事故，且徐晓凤发生交通事故是在与被告山晟公司劳动关系存续期间，故徐晓凤的事故应当认定为工伤。事故发生后，三原告多次要求被告山晟公司支付徐晓凤的工伤费用，但被告山晟公司以各种借口推诿不予赔偿。之后原告于2016年11月16日向土默特右旗劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，但土默特右旗劳动仲裁委员会以徐晓凤与山晟公司未签订劳动合同，且徐晓凤意外伤亡后用人单位及个人均未向劳动保障行政部门申请工伤认定为由作出了不予受理通知书。现原告在法定期限内向本院提起诉讼，要求判令：1、被告山晟公司依据工伤保险待遇项目和标准支付徐晓凤的工伤费用，其中丧葬补助金25692元，一次性工亡补助金509940元，并按月支付供养亲属（原告徐殿有、许宝平、赵亚超）抚恤金4500元；2、被告山晟公司支付因未与徐晓凤签订书面劳动合同的双倍工资234000元。   一审法院认为，徐晓凤与被告山晟公司成立事实劳动关系，原、被告对该事实均表示无异议，予以确认。2014年10月20日上午7点31分许，徐晓凤乘坐其丈夫赵俊福驾驶的车辆在高速公路行驶途中发生交通事故，当场死亡。经内蒙古自治区××区作出的《交通事故认定书》认定，徐晓凤在该起交通事故中无责任。2014年10月20日系星期一，徐晓凤实行法定工作日制度，从徐晓凤居住的包头市东河区驾车行驶至位于土默特右旗沟门镇纳太村的山晟公司，大概需要一小时余，路线与徐晓凤发生事故时行驶路线一致。结合上述事实，并从交通事故发生时间上午7点31分许判断，徐晓凤发生交通事故之时应当是上班途中。事故发生后，被告山晟公司应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，但被告山晟公司未在30日内提出工伤认定申请。工亡职工徐晓凤近亲属也未在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门统一，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。…用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”从该条规定来看，法律对用人单位提出工伤认定申请是“应当”，属于法定义务，而职工仅仅是“可以”，属于权利。法定义务是必须履行的，不履行则应当承担不利的法律后果。而权利是可以放弃的。在用人单位有法定申请工伤认定义务的前提下，职工放弃或未及时行使该请求权，不应导致其享受工伤保险待遇的实体权利消灭，都不能改变工伤事故的性质。因此，用人单位未依法在事故发生后30日内提出工伤认定申请，无论职工或其近亲属是否提出工伤认定申请，都不改变在劳动保障行政部门受理工伤认定申请前的工伤待遇由用人单位承担的结果。工亡职工徐晓凤近亲属未在该条例规定的1年的期间内申请工伤认定，仅仅是丧失了要求社会保险部门作出工伤认定的权利，但不影响徐晓凤工伤性质的认定。而依照《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，徐晓凤即是在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故死亡，应当认定为工伤。其工伤待遇应当由被告山晟公司承担，被告应当按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付徐晓凤的工伤费用。   依照《工伤保险条例》第三十九条之规定，徐晓凤因工死亡后，其近亲属可领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。其中丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，包头市2013年度职工月平均工资为4425元，故丧葬补助金共计26550元（4425元/月×6个月=26550元）。关于供养亲属抚恤金，应当按照徐晓凤本人工资的一定比例发给因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。供养亲属范围依照劳动和社会保障部令第18号关于《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条第（三）、（四）项之规定：“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金。……（三）工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；（四）工亡职工子女未满18周岁的。”徐晓凤工亡事故发生时，其父徐殿有不满60周岁，其母许宝平虽已满55周岁，但二原告未向法庭提供证据证实其二人生前依靠徐晓凤提供主要生活来源，或其二人现已完全丧失劳动能力，故原告徐殿有、许宝平依法不可获得供养亲属抚恤金。徐晓凤、赵俊福夫妇在此次交通事故中双亡，二人之女赵亚超尚未满18周岁，可以依法获得供养亲属抚恤金，且赵亚超为孤儿，依法可在《工伤保险条例》第三十九条第（二）项规定的标准基础之上增加10%。另外，徐晓凤生前月平均工资为4423元，原、被告双方对此均无异议，且均同意按照此标准计算供养亲属抚恤金金额。综上，原告赵亚超每月应当获得供养亲属抚恤金的金额为1769.2元（4423元/月×40%=1769.2元），该供养亲属抚恤金支付至原告赵亚超年满18周岁时止（原告赵亚超于2010年1月3日出生），即自2014年10月起计算至2028年1月止，共计160个月，原告赵亚超应当获得供养亲属抚恤金共计283072元（1769.2元×160个月=283072元）。关于一次性工亡补助金，应当按照2013年度全国城镇居民人均可支配收入26955元的20倍计算，应当为539100元。   对于原告的第二项诉讼请求，即要求被告山晟公司支付因未与徐晓凤签订书面劳动合同的双倍工资。因双倍工资亦属于徐晓凤的合法收入，而公民的合法收入是可以作为遗产继承的，故三原告作为徐晓凤的继承人，可以主张双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”徐晓凤自2012年6月1日入职，被告山晟公司至2013年6月1日前未与徐晓凤签订书面劳动合同，应当向徐晓凤支付双倍工资。同时《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据该条款的规定，被告山晟公司至2013年6月1日前未与徐晓凤签订书面劳动合同，应当视为被告山晟公司与徐晓凤于2013年6月1日签订了无固定期限劳动合同，故被告山晟公司支付双倍工资的期限应当为11个月，共计48653元（4423元/月×11个月=48653元）。   依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第三十九条、第六十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐殿有、许宝平、赵亚超丧葬补助金26550元及一次性工亡补助金539100元；二、被告包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵亚超供养亲属抚恤金283072元；三、被告包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐殿有、许宝平、赵亚超因未与徐晓凤签订书面劳动合同的双倍工资48653元。综上，被告包头市山晟新能源有限责任公司共计应给付原告徐殿有、许宝平、赵亚超614303元，另应给付原告赵亚超283072元。案件受理费10元（原告徐殿有、许宝平、赵亚超已预交），由原告徐殿有、许宝平、赵亚超负担。若被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。   包头市山晟新能源有限责任公司不服一审判决，向本院提出上诉，经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院二审认为，2014年10月20日星期一上午7点31分许，徐晓凤乘坐其丈夫赵俊福驾驶的车辆在高速公路行驶途中发生交通事故，当场死亡。经内蒙古自治区××区作出的《交通事故认定书》认定，徐晓凤在该起交通事故中无责任。一审判决根据徐晓凤发生交通事故的时间地点，车辆行驶路线，以及徐晓凤上班时间路线认定徐晓凤发生交通事故之时应当是上班途中并无不当。上诉人认为徐晓凤并非上班途中发生交通事故应承担举证责任，上诉人未提供证据证实其主张，故对于上诉人的该上诉理由本院不予支持。上诉人未为徐晓凤缴纳工伤保险，徐晓凤发生事故后，上诉人未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，被上诉人也没有在法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，双方均有过错。在没有社会保险行政部门进行工伤认定的基础上，一审判决上诉人给付被上诉人工伤待遇没有法律依据，但鉴于徐晓凤上班途中发生交通事故死亡，因无工伤认定，现其近亲属未能按工伤保险条例享受相关待遇，上诉人对于该结果的造成具有过错，且过错较大，考虑被上诉人的生活所处困难需要扶助等案件实际情况，根据公平、实事求是的原则，本院酌情确定上诉人给付被上诉人30万元的赔偿。   对于未签订书面劳动合同双倍工资的问题，徐晓凤2012年6月1日入职，上诉人与徐晓凤未签订书面劳动合同，上诉人应于2012年7月1日开始每月支付未签订书面劳动合同的二倍工资。上诉人未与徐晓凤签订书面劳动合同也未支付二倍工资，徐晓凤应在用人单位未支付其双倍工资的一年内主张权利。徐晓凤交通事故死亡后，其近亲属徐殿有、许宝平、赵亚超于2016年11月16日提出该仲裁请求已经超过了仲裁时效。一审判决由上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初184号民事判决；二、包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付徐殿有、许宝平、赵亚超30万元。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一、二审案件受理费共20元，由包头市山晟新能源有限责任公司负担。   本院再审期间，当事人没有提交新的证据。经本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。   本院再审认为，赵俊福、徐晓凤系夫妻关系，二人均系包头市山晟新能源有限责任公司职工。2014年10月20日星期一上午7点31分许，徐晓凤乘坐其丈夫赵俊福驾驶的车辆在高速公路行驶途中发生交通事故，当场死亡。经内蒙古自治区××区作出的《交通事故认定书》认定，徐晓凤在该起交通事故中无责任。一审判决根据徐晓凤发生交通事故的时间地点，车辆行驶路线，以及徐晓凤上班时间路线认定徐晓凤发生交通事故之时应当是上班途中并无不当。被申请人包头市山晟新能源有限责任公司认为徐晓凤并非上班途中发生交通事故、无法确定是否为工伤的答辩意见未提供充分的证据证实，故本院不予支持。徐晓凤在上班途中，受到非本人责任的交通事故，根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，应当认定为工伤。被申请人包头市山晟新能源有限责任公司应当参加工伤保险而未参加工伤保险，徐晓凤工伤待遇应当由包头市山晟新能源有限责任公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤费用。   本院二审判决认为，在没有社会保险行政部门进行工伤认定的基础上，一审判决被申请人包头市山晟新能源有限责任公司给付三再审申请人工伤待遇没有法律依据，并根据公平原则酌情确认包头市山晟新能源有限责任公司给付三申请人30万元赔偿属认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的问题。由于三再审申请人提出该仲裁请求已经超过了仲裁时效。二审判决对其诉讼请求不予支持并无不当。   综上所述，再审申请人徐殿有、许宝平、赵亚超的再审请求部分成立，本院予以支持。本院二审判决适用法律不当，应予以纠正。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终1979号民事判决及内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初184号民事判决第三项,即包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付徐殿有、许宝平、赵亚超因未与徐晓凤签订书面劳动合同的双倍工资48653元。   二、维持内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初184号民事判决第一项、第二项，即包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付徐殿有、许宝平、赵亚超丧葬补助金26550元及一次性工亡补助金539100元；包头市山晟新能源有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付赵亚超供养亲属抚恤金283072元。   若未按判决书指定的期间履行金钱给付义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 韩 楚   审判员 高阿韬     二○一九年八月一日   书记员 刘 冰   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。