山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1999号 上诉人(原审被告):齐鹏,男,1989年7月15日出生,汉族,无业,现住河北省邯郸市磁县。 委托诉讼代理人:齐学宏,男,1966年2月11日出生,汉族,无业,现住河北省邯郸市磁县。系上诉人齐鹏之父 委托诉讼代理人:马轲,山西君略律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司,住所地淄博市周村区正阳路礼官村。统一社会信用代码:91370306565203905C。 负责人:王秉信,总经理。 委托诉讼代理人:张承科,山东绍荣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):襄垣县宏鲁洗选煤有限公司,住所地山西省襄垣县王桥镇五阳岭。统一社会信用代码：911404237515330949。 法定代表人:史玉华,总经理。 委托诉讼代理人:郝清芝,男,1970年1月5日出生,汉族,襄垣县宏鲁洗选煤有限公司职工,现住山西省襄垣县。 被上诉人(原审被告):邵明,男,1966年4月12日出生,汉族,无业,现住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人:张延鋆，河北精强律师事务所律师。 上诉人齐鹏因与被上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司、襄垣县宏鲁洗选煤有限公司、邵明劳动争议一案，不服淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人齐鹏及其委托诉讼代理人齐学宏、马轲，被上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司（以下简称“济宁龙腾钢构淄博分公司”）的委托诉讼代理人张承科，被上诉人襄垣县宏鲁洗选煤有限公司（以下简称“襄垣宏鲁公司”）的委托诉讼代理人郝清芝，被上诉人邵明及其委托诉讼代理人张延鋆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐鹏上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人济宁龙腾钢构淄博分公司存在劳动关系或发回重审；本案全部诉讼费由被上诉人承押。事实与理由：上诉人与被上诉人济宁龙腾钢构淄博分公司之间存在劳动关系，一审判决认定事实有误、适用法律错误。一、一审判决认定邵明并非济宁龙腾钢构淄博分公司的工作人员，以济宁龙腾钢构淄博分公司名义签订合同，没有任何证据证明，明显认定事实有误、违反法律规定。(一)本案的事实是，邵明系济宁龙腾钢构淄博分公司的单位代理人，邵明的行为代表着公司行为，并有济宁龙腾钢构淄博分公司及其法定代表人签署的授权委托书为凭，邵明作为济宁龙腾钢构淄博分公司的全权代理人，与襄垣宏鲁公司签订钢结构工程合同，并加盖有公司公章并由代理人邵明签字确认，济宁龙腾钢构淄博分公司应当承担合同的全部用人单位责任。(二)一审判决严重违反法律规定，在济宁龙腾钢构淄博分公司已经明确授权邵明作为单位代理人对外从事业务的情况下，却认定邵明以济宁龙腾钢构淄博分公司的名义承包工程、自我管理，意味着明确本案济宁龙腾钢构淄博分公司作为用人单位可以通过让他人借用资质的形式规避应承担的法律责任，明显恶意偏袒被上诉人。同时又通过判决的形式将不符合事实，且违反法律规定的行为予以确认，法律依据：建筑法第二十六条，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。二、一审判决认定上诉人不能证明与邵明之间的关系、由济宁龙腾钢构淄博分公司指挥、管理，认定事实有误，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。(一)邵明作为济宁龙腾钢构淄博分公司的单位代理人，其行为应为单位行为，邵明为完成所承包的工程项目所招用的工作人员，理应是公司的员工，济宁龙腾钢构淄博分公司应当承担用工主体责任。(二)邵明负责整个项目施工，上诉人进入承包工程施工项目进行劳动，其工作必然受邵明的管理和安排，则上诉人与公司之间已经形成管理与被管理的关系。(三)本案中上诉人在一审时提供了证人证言，并在仲裁时证人予以出庭作证，可以证明工人与邵明之间存在管理与被管理关系、支配与被支配关系，且济宁龙腾钢构淄博分公司作为用人单位向招用工人发放统一工作服。(四)上诉人作为劳动者处于弱势地位，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中在上诉人已经提供了被上诉人与襄垣宏鲁公司的工程合同、邵明的授权委托书后，该项目对外一律以被上诉人公司的名义出现，济宁龙腾钢构淄博分公司仍拒绝承认合同的真实性，明显规避法律责任，损害劳动者权益。三、上诉人为济宁龙腾钢构淄博分公司提供属于其承包合同期限和范围内的劳动，听从被上诉人的安排进行工作，济宁龙腾钢构淄博分公司辩称布线不属于合同范围纯属无稽之谈。刘文义只是被上诉人公司的一个带班负责人，受上诉人公司的安排工作，刘文义并不是项目的承包人，故上诉人系受济宁龙腾钢构淄博分公司人员的安排进行劳动，上诉人的工作内容系济宁龙腾钢构淄博分公司业务内容的一部分。四、一审判决在审理查明的内容中，明确济宁龙腾钢构淄博分公司授权邵明与襄垣宏鲁公司签订钢结构工程合同，却在本院认为中认定，邵明以淄博公司名义签订合同，判决明显自相矛盾。既然济宁龙腾钢构淄博分公司已经授权邵明，那么邵明所签合同为公司签订的合同，一审判决却罔顾事实，以邵明个人管理判决不存在劳动关系自相矛盾。 济宁龙腾钢构淄博分公司辩称，济宁龙腾钢构淄博分公司与邵明之间系个人挂靠经营，邵明借用济宁龙腾钢构淄博分公司的资质进行承揽工程,邵明与济宁龙腾钢构淄博分公司之间不存在任何劳动关系,根据山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的纪要第一条的规定,建筑企业采用挂靠经营的情况，非法用工主体所招用的人员与发包方、被挂靠方不存在劳动关系,因此一审认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。 襄垣宏鲁公司辩称，齐鹏与襄垣宏鲁公司没有任何劳动关系。 邵明辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 济宁龙腾钢构淄博分公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告齐鹏不具有劳动关系；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年8月21日，原告济宁龙腾钢构公司淄博分公司授权邵明与襄垣宏鲁公司签订钢结构工程合同，承接襄垣县宏鲁公司精煤车间、中煤车间厂房修建工程，开工日期为2017年8月21日，竣工日期为2017年10月25日，承包形式为包工包料。2017年9月，被告齐鹏到该钢结构工程工地工作，从事电焊工，约定日工资200元，双方未签订书面合同，劳动报酬由刘文义与被告齐鹏结算。2017年10月11日，被告齐鹏在该工地从事布线工作时从移动脚手架坠落受伤，被送往医院治疗，后齐鹏向襄垣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与济宁龙腾钢构淄博分公司存在劳动关系。该委于2018年11月27日作出襄劳人仲案字（2018）第33号裁决书，裁决：齐鹏与济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司存在劳动关系。济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司不服裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，在未签订书面劳动合同的情况下,劳动关系是否存在应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以判断。根据该通知规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。具体到本案，邵明并非济宁龙腾钢构淄博分公司工作人员，邵明以济宁龙腾钢构淄博分公司的名义与襄垣宏鲁公司鉴定钢结构工程合同，由邵明自己找项目，自己招工组织生产，自己领取工程款，自己给工人发放工资，齐鹏提交的证据既不能证明其与邵明之间的关系又不能证明其由济宁龙腾钢构淄博分公司指挥、管理以及发放报酬，因此，齐鹏与济宁龙腾钢构淄博分公司之间不符合劳动关系的要件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，判决：原告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司淄博分公司与被告齐鹏之间不存在劳动关系。案件受理费人民币5元，由被告齐鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐鹏提交证据一,事故发生后由邵明委托王利明于2017年12月15日给齐鹏打的证明一份。二,齐鹏家属与邵明协商费用的音视频资料一份。两证据共同证明齐鹏在邵明承包的工地干活受伤，受伤后齐鹏的家属和被上诉人就医疗费用问题进行协商。济宁龙腾钢构淄博分公司质证称，对上述证据有异议,是一审庭审前就已经形成的，不属于新证据，也不符合证据规则的要求，对该证据不予认可，并且记载事项与我方无关。襄垣宏鲁公司质证称，对证据一、二的真实性有异议，不清楚这个情况。邵明质证称，对两证据均有异议。对证据一的真实性有异议,证人应当出庭作证；对证据二，不是本案诉争的事实，说的是相关医疗费用的问题，并不能证明齐鹏在邵明处工作。本院经审查认为，齐鹏提交的上述两份证据在一审审理期间已经客观存在，其未在一审中提交，不属于二审新证据，故对上述证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采信。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：齐鹏与济宁龙腾钢构淄博分公司是否存在劳动关系。当事人对自己的诉讼请求与主张，有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，人民法院不予支持。本案中，济宁龙腾钢构淄博分公司、襄垣宏鲁公司系襄垣县宏鲁公司精煤车间、中煤车间厂房建筑工程的合同签署方，齐鹏在上述建筑工程工地工作。齐鹏主张其与济宁龙腾钢构淄博分公司存在事实劳动关系，但齐鹏并未提供证据证明其在工作中系接受济宁龙腾钢构淄博分公司的直接管理，收取来自济宁龙腾钢构淄博分公司的工作报酬并享受相应社会保险待遇。齐鹏主张其系经邵明属下刘文义招聘参加案涉工程施工，并认可在工作中接受刘文义的考勤管理，并由刘文义向其发放日工资。在此情形下，齐鹏应就邵明、刘文义系济宁龙腾钢构淄博分公司工作人员，邵明、刘文义招聘齐鹏参加案涉工程施工系受济宁龙腾钢构淄博分公司委托或履行济宁龙腾钢构淄博分公司指派的职务行为等事实承担举证责任。虽然齐鹏在诉讼中提交了授权委托书等证据，但该份证据仅能认定邵明系经济宁龙腾钢构淄博分公司授权与襄垣宏鲁公司开展相关业务，诉讼中齐鹏并未提供其他证据加以佐证，仅依据该份授权委托书并不足以认定邵明系济宁龙腾钢构淄博分公司职工、邵明招聘齐鹏系履行职务行为或受济宁龙腾钢构淄博分公司委托等事实。对此，齐鹏应承担举证不能的不利后果。一审综合案件事实，认定济宁龙腾钢构淄博分公司与齐鹏之间不存在劳动关系并无不当。综上，齐鹏的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人齐鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇一九年八月九日 书记员  周京京