河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3645号上诉人（一审原告）刘小付，男，汉族，1972年10月6日出生，住河南省新蔡县。委托代理人杨波，北京本录律师事务所律师。被上诉人（一审被告）新蔡县人民政府，住所地新蔡县新正路中段。法定代表人申保卫，县长。委托代理人陈俊言，新蔡县人民政府法制办工作人员。被上诉人（一审被告）新蔡县月亮湾街道办事处，住所地新蔡县月亮湾街道兴月路中段路北。法定代表人张宏，主任。委托代理人周海丽，新蔡县月亮湾街道办事处工作人员。委托代理人韩建民，河南问津律师事务所律师。上诉人刘小付因与被上诉人新蔡县人民政府（以下简称新蔡县政府）、被上诉人新蔡县月亮湾街道办事处（以下简称月亮湾街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服驻马店市中级人民法院（2018）豫17行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘小付请求判令确认新蔡县政府、月亮湾街道办强制拆除其房屋的行政行为违法；将其房屋恢复原状、退还侵占的刘小付宅基地；判令赔偿各项经济损失人民币4791700元。庭审前刘小付改变了对房屋损失的诉讼请求，当庭提交的损失清单中取消对房屋损失的请求，请求赔偿第二次强拆室内物品损失84570元、居住租赁房屋费120000元、营业房装修费500000元、营业房租赁费750000元。驻马店市中级人民法院一审审理查明，刘小付系新蔡县月亮湾街道城郊村委腰刘庄村民，在本村有房屋，2017年10月10日，新蔡县政府作出新政[2017]125号《新蔡县人民政府关于对新蔡县城郊村委腰刘庄城中村改造项目范围内的土地及房屋实施征收的决定》(以下简称《征收决定》)，刘小付的宅基地房屋在被征收范围内。刘小付认为《征收决定》违法，补偿安置不能确保刘小付的现有生活水平不下降，拒绝征收。2017年12月15日，新蔡县政府组织相关部门对刘小付前排房屋进行了强制拆除。2018年1月18日，河南省人民政府作出豫政复决[2017]3232号《行政复议决定书》，撤销了新蔡县人民政府作出的《征收决定》。2018年4月14日，河南省人民政府作豫政复决[2018]57-63、139-149号《行政复议决定书》，确认新蔡县政府征收刘小付宅基地的行为和拆除刘小付部分房屋的行为均违法。2018年4月16日，月亮湾街道办将刘小付后排10间房屋全部拆除，致使刘小付室内物品损毁，刘小付提起本案行政诉讼，庭审前变更了诉讼请求。驻马店市中级人民法院一审认为：（一）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；……（三）违法征收征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，刘小付的房屋被新蔡县政府违法强制拆除，并造成部分室内物品损毁，对其损失有得到相应赔偿的权利，刘小付具备本案原告的起诉主体资格。（二）月亮湾街道办是新蔡县人民政府的办事机构，不具备行政主体资格，其行为应当由新蔡县政府承担，其不是本案适格的被告。且河南省人民政府作出的豫政复决[2018]57-63、139-149号《行政复议决定书》，已经确认征收刘小付宅基地、拆除刘小付部分房屋系新蔡县政府的行为，新蔡县政府是本案适格的被告，刘小付起诉月亮湾街道办错误，应驳回刘小付对新蔡县月亮湾街道办事处的起诉。（三）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”的规定，刘小付前排房屋违法征收与强制拆除行为，已经被河南省人民政府的复议决定予以确认，对该部分的损失赔偿请求应当在法定的期限内向赔偿义务机关提出，故，依法驳回刘小付请求赔偿其前排房屋营业房租赁费、营业房装修费损失及恢复原状返还宅基地的起诉。（四）根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条的规定，征收农民集体土地应由国务院或者省级人民政府批准。新蔡县政府未经职权机关审批对城中村改造项目范围内的集体土地予以征收，属超越职权，其作出的新政（2017）125号征收决定已经被河南省政府复议决定撤销，新蔡县政府未经依法征收、未履行法定程序即对刘小付房屋实施强制拆除行为应确认违法。（五）刘小付所在村委城中村改造项目涉及的土地及房屋征收决定虽然被撤销，但该项目除包括刘小付在内11家外，大部分村民已经与政府签订了征收安置补偿协议，等待新蔡县政府建房安置，为了维护大多数人的利益，维护社会稳定，驳回刘小付要求对拆除房屋恢复原状、退还宅基地的诉讼请求，但新蔡县政府应对刘小付的损失采取相应的补救措施。刘小付主张租赁房屋10年租赁费120000元，因没有相应的证据予以证明，不予支持，驳回请求赔偿120000元租赁费损失的诉讼请求。对于强制拆除刘小付后排房屋造成的部分物品损失问题，新蔡县政府虽然主张在强制拆迁时进行公证，但未提供相应的证据，不予支持。但刘小付提供的室内物品价值清单没有原价证据、折旧价率及折旧价格，结合生活常识，考虑公平原则，对室内物品损失84570元折旧50%后的42285元的损失予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条第二款、第三十六条第八项之规定，判决驳回刘小付对月亮湾街道办的起诉；驳回刘小付请求新蔡县政府赔偿其前排房屋营业房租赁费、营业房装修费损失及恢复原状返还宅基地的起诉；驳回刘小付请求新蔡县政府赔偿120000元房屋租赁费损失的诉讼请求；驳回刘小付要求新蔡县政府对拆除后排房屋恢复原状、退还宅基地的诉讼请求，但新蔡县政府应对刘小付的损失采取相应的补救措施；确认新蔡县政府对刘小付房屋实施强制拆除行为违法；新蔡县政府在判决生效后20日内向刘小付赔偿室内物品损失共42285元。上诉人刘小付不服一审判决，向本院上诉称：（一）月亮湾街道办系适格被告，应与新蔡县政府一并对违法强拆负责。从月亮湾街道办的职能介绍、内设机构、相当于乡镇政府的定位均显示其具备独立主体资格。（二）一审判决驳回赔偿其前排房屋营业房租赁费、营业房装修费的诉讼请求适用法律错误。刘小付有权直接选择由人民法院解决赔偿问题。（三）一审判决驳回赔偿房屋租赁费损失认定事实不清，并对违法强拆后无法恢复的房屋未作出补救措施写入裁判文书。一审应当驳回恢复原状诉讼请求同时促成双方达成赔偿协议或者制定赔偿方案和赔偿金额。（四）一审判决赔偿室内物品损失42285元认定事实、适用法律均错误。二被上诉人应对室内物品毁损承担举证责任，不能举证应承担不利的法律后果。一审判决认定折旧率较高，不符合实际。请求撤销一审判决第一、二、三、五项判决，改判确认月亮湾街道办强拆房屋行为违法，改判二被上诉人恢复房屋原状、退还宅基地，改判二被上诉人赔偿经济损失1454570元（其中营业房租赁费750000元、营业房装修费500000元、居住租赁房屋费120000元、室内物品损失84750元）。被上诉人月亮湾街道办答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）村组均同意按照补偿标准补偿，因刘小付不同意未签订补偿协议。涉案土地进行城中村改造，对房屋不可能恢复。同意对其按照政策与其他村民平等补偿。（三）刘小付请求的经济损失没有相应证据，其请求与事实不符。请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人新蔡县政府答辩意见同月亮湾街道办答辩意见一致。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：（一）刘小付主张的前排房屋损失与本案不能合并审理。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条之规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿请求的，人民法院应一并受理；赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提，赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关与其不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，新蔡县政府拆除刘小付前排房屋的行为已经过复议程序确认违法，刘小付就该部分损失向人民法院提起行政赔偿诉讼应以赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予受理为前提。该请求因与刘小付请求确认拆除后排房屋行为违法的诉讼请求不属于同一法律关系，与本案不能合并审理。据上，一审判决驳回刘小付要求赔偿前排房屋租赁费、装修费等诉讼请求的结果正确。（二）月亮湾街道办不是本案适格被告。新蔡县政府作出的《新蔡县人民政府关于对新蔡县城郊村委腰刘庄城中村改造项目范围内的土地及房屋实施征收的决定》能够证明新蔡县政府是涉案土地上城中村改造的责任主体，作为新蔡县政府的派出机构，月亮湾街道办参与拆除刘小付房屋的行为应视为受新蔡县政府委托，该法律后果应由新蔡县政府承担。（三）新蔡县政府强制拆除刘小付后排房屋的行为应确认违法。新蔡县政府未经征收和补偿程序即强制拆除刘小付后排房屋，该拆除行为应确认为违法。（四）刘小付关于恢复房屋原状及退还宅基地的诉讼请求不能成立。根据调查情况，刘小付所在村的大部分村民已签订征收安置补偿协议，房屋已被拆除，等待新蔡县政府的统一安置。刘小付关于恢复房屋原状、退还宅基地的诉讼请求与新蔡县的土地规划利用、城镇化发展趋势以及涉案土地上绝大部分村民的利益不一致，不符合当地发展实际，也不具有可执行性，对该诉讼请求本院不予支持。（五）刘小付主张的后排房屋营业房租赁费、营业房装修费以及承租住房损失的诉讼请求证据不足，新蔡县政府亦未提交相关证据，一审判决驳回刘小付该部分诉讼请求并无不当。刘小付可在补充证据后另行主张。（六）一审判决新蔡县政府赔偿室内物品损失42285元并无不当。一审判决综合考虑室内物品价值、折旧率以及生活经验等因素，对刘小付主张的84570元室内物品损失按照折旧率50%计算，并无不当之处。综上，一审判决结果正确，刘小付的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人刘小付负担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  陈红云审判员  苗春燕二〇一九年八月二日书记员  王志远