山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终5553号上诉人（原审原告）：杜彦玲，女，1966年4月28日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：徐霞，山东方远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘苍玉，男，1964年10月13日出生，汉族，住山东省莒南县，系杜彦玲之夫。被上诉人（原审原告）:王婷，女，1998年11月28日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：刘志伟，山东方远律师事务所律师。上诉人杜彦玲因与被上诉人王婷生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜彦玲上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决以上诉人没有住院而对上诉人主张的护理费、营养费不予支持是错误的。在本次事故中造成上诉人掌骨骨折，上诉人伤后先到莒南县人民医院进行了门诊治疗，医嘱建议石膏外固定、止痛、活血化淤。上诉人本着为被上诉人节约医疗开支的想法，在本应入院治疗的情况下仅在门诊治疗后没有办理入院，而是在石膏外固定后在家中进行了保守治疗。因上诉人的掌骨骨折石膏外固定后生活不能自理，需要家人的陪护，由其丈夫请假一个月在家中为其进行护理。对此，上诉人委托临沂诚证司法鉴定所也对其误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为误工期60天、护理期30天、营养期30天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人数原则上是一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止”。由此可见，护理费并不要求受害人必须住院治疗才能支持。本案中，莒南县人民医院门诊对上诉人的伤情明确诊断为掌骨骨折，结合上诉人的司法鉴定书对护理期、营养期的鉴定意见，足以认定上诉人受伤之后确需护理，进而应当支持相应护理费、营养费的事实，一审判决仅以上诉人没住院就做出不予支持的认定显然是错误的。2.一审判决对上诉人的误工天数认定过低。上诉人因本次事故造成掌骨骨折，接受门诊治疗后回家进行了保守治疗，在进行了石膏外固定的情况下无法继续工作，给上诉人造成了误工损失。根据司法鉴定中的鉴定意见，上诉人的误工期为60天，一审判决却对上诉人的护理时间仅认定45天。众所周知，“伤筋断骨一百天”，上诉人的伤情在45天内也难以得到痊愈，故请求二审法院依法对此予以改判。综上所述，一审判决对上诉人的损失认定判决有误，请求二审法院依法查明事实并予以改判。被上诉人辩称，一审法院判决没有支持上诉人的护理费和营养费理由正当，经查相关资料，生活自理的范围包括五项：一、进食；二、翻身；三、大小便；四、穿衣洗漱；五、自我移动。本案中上诉人不存在该五项的任何一项缺陷，因此无需护理，并不存在护理费。关于营养费是根据受害人伤残情况，参照医疗机构意见确定而不是鉴定机构，本案一审中杜彦玲未提供医疗机构的意见。上诉人的伤情仅为掌骨骨折，未动手术、未出现流血等情况，无需增加额外营养。因此，也不存在营养费。关于误工费，根据相关法律规定，误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，不是司法鉴定机构确认的。本案中一审法院参照鉴定意见和伤者的伤情，议定误工时间为45天，符合实际情况。杜彦玲向一审法院起诉请求：1.依法判令或调解王婷赔偿杜彦玲各项经济损失共计12,000元；2.本案诉讼费由王婷承担。一审法院认定事实：2018年11月30日19时许，王婷驾驶电动自行车沿莒南县隆山路由南向北行驶至事故地点时与前方推行着电动自行车的杜彦玲发生碰撞，致杜彦玲受伤，车辆部分损坏的交通事故。当日，杜彦玲到莒南县人民医院接受治疗，诊断结论为掌骨骨折，医嘱建议石膏外固定，止痛、活血化瘀。门诊治疗后杜彦玲未住院接受治疗，相关门诊费用由王婷支付。2018年12月3日，临沂市公安局交通警察支队莒南大队作出371327420180002921号道路交通事故议定书（简易程序），认定王婷承担此次交通事故的全部责任。2018年12月13日，杜彦玲到莒南县人民医院复诊，花费106.5元。2019年1月8日，杜彦玲自行向临沂诚正法医司法鉴定所申请鉴定鉴定误工期、护理期、营养期。当日，临沂诚正法医司法鉴定所作出诚证司鉴所[2019]临鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为误工期60日，护理期为30日，营养期30日。2019年1月20日，杜彦玲到莒南县第二人民医院复查，花费57元。2019年1月27日，杜彦玲在莒南县惠民药店购买药物共计299元。2019年1月28日，杜彦玲在莒南县健安堂药店购买药物共计345元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害公民民事权益的，应当依法承担民事责任。本案的争议焦点：杜彦玲的具体损失情况。关于医疗费，王婷为杜彦玲垫付了门诊费用后，又产生复查费用162.5元及药费644元。复查费用属于康复阶段的合理支出，应予认定。2019年1月27日、2019年1月28日，杜彦玲购买各类药物28盒，系受伤近三个月后在无相关医嘱的情况下自行购买。对该644元药费支出，一审法院酌情认定应由王婷负担300元。关于误工费。结合杜彦玲的康复情况，一审法院酌情认定误工期为45天。杜彦玲月工资为3000元，故误工费为4500元。关于交通费应根据受害人因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杜彦玲未提交交通费单据，综合杜彦玲的治疗与复查乘车来往，杜彦玲主张交通费200元数额较为合理，一审法院予以认定。施救费100元，王婷对此无异议，一审法院予以认定。法医鉴定费为600元。杜彦玲主张的护理费及住院伙食补贴没有事实依据，一审法院不予支持。杜彦玲要求王婷赔偿各项损失12000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：杜彦玲伤后医疗费1106.5元、误工费4500元、交通费200元、施救费100元、法医鉴定费600元，共计6506.5元。由王婷于本判决生效后五日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由王婷负担27元，由杜彦玲负担23元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，王婷驾驶电动自行车与前方推行着电动自行车的杜彦玲发生碰撞，致杜彦玲受伤，车辆部分损坏的交通事故已经交警部门予以认定：王婷承担此次交通事故的全部责任。事实清楚，本院予以认定。本案二审的争议焦点在于：一审判决对于上诉人杜彦玲误工费、护理费及营养费的认定是否正确。关于上诉人误工费的认定，因上诉人在一审中自认伤后一个半月自行将外固定石膏拆除，故一审判决认定误工时间为45天并无不当，本院予以维持。关于护理费的认定，因上诉人掌骨骨折需以石膏外固定，的确影响上诉人的自理能力及正常生活，临沂诚正法医司法鉴定所作出的关于上诉人护理时间的鉴定意见符合上诉人的伤情，一审未予采纳错误，本院予以纠正。故上诉人的护理费应为2092.5元（69.75元/日×30日）。上诉人关于营养费的上诉理由，经查阅一审案卷，上诉人在起诉时并未主张营养费，在庭审中也未变更诉讼请求，其在二审中又主张营养费，本院不予支持。综上所述，上诉人杜彦玲的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初716号民事判决为：被上诉人王婷于本判决生效后五日内付清上诉人杜彦玲因伤所致损失8599元（医疗费1106.5元、误工费4500元、护理费2092.5元、交通费200元、施救费100元、法医鉴定费600元）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被上诉人王婷负担27元，由上诉人杜彦玲负担23元。二审案件受理费100元，由上诉人杜彦玲负担75元，由被上诉人王婷负担25元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  姚玉蕊审判员  田开玉法官助理朱萱萱二〇一九年八月十六日书记员  王 雨