安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终1577号上诉人（原审原告）：徐某，男，1959年8月24日出生，汉族，住安徽省定远县。法定代理人：吕某，男，1952年8月14日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：李志军，安徽皖瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）:孙某1，男，1959年11月4日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孙某2，女，1962年10月28日出生，汉族，住安徽省定远县。上诉人徐某、上诉人孙某1因与被上诉人孙某2被继承人债务清偿纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2018）皖1125民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐某上诉请求：撤销原判，改判孙某1、孙某2支付徐某自2011年至2017年期间护理史树兰的保姆费、陪护费共计130603元。事实和理由：一审认定孙某1、孙某2支付陪护费用为88920元错误。史树兰2011年下半年因摔伤住院数月，此时徐某应史树兰丈夫孙坤及其子女聘请陪护史树兰，2011年9月份孙坤去世，徐某提出与史树兰签订相关护理协议，2017年5月26日徐某与史树兰终止陪护义务，随向史树兰提出讨要护工费用，史树兰答应徐某等其房屋拆迁补偿款拿到后支付护工费用。2017年10月史树兰因病去世，徐某多次找孙某1、孙某2讨要护工费，两人置之不理，徐某遂提起诉讼，并将护理史树兰期间的相关证据及护工费用计算标准提交法庭。现孙某1已将父母的拆迁补偿款40余万全部领走，仍不愿支付徐某的护工费用。孙某1辩称，1、徐某与史树兰之间不存在护理或者护工关系，徐某在一审中举证的七张欠条明显与客观事实不符，且该欠条均不能证明是史树兰所书写。2、史树兰并没有要求或者与徐某建立护理关系，同时从客观情理而言，女性要求男性来进行日常护理显然不符合常理。同时史树兰每月均有退休工资收入，不可能也不存在七年时间分文未支付，徐某在史树兰生存期间未主张过任何权利也与客观常理违背。孙某1上诉请求：撤销原判，改判驳回徐某对孙某1的诉讼请求。事实和理由：1、徐某系限制民事行为能力人，其现有女儿和哥哥，依照相关规定，徐某女儿和哥哥应为监护人。定远县定城镇长青社区居委会出具的指定吕某为徐某监护人不符合法律规定，且根据吕某陈述其与徐某2017年才认识，吕某根本不具有监护资格。一审认定吕某为徐某监护人违反法律规定。2、一审中，徐某提供了《雇佣护工协议书》及时间跨度长达六年的七张欠条，孙某1质询徐某上述协议及欠条的形成时间，但徐某始终不能给予合理解释，结合一审中孙某1提供的另案陈长林提供的《雇佣护工协议书》来看，两份协议内容、格式及标点符号均一致，上述协议及七张欠条明显丧失了真实性、合法性。3、案涉协议书第一条约定先交费后用工，徐某主张六年时间没有支付过护理费用明显违反常理，且史树兰本身就有子女，如徐某护理过史树兰，徐某完全可以要求孙某1给付护理费用，怎么可能六年时间不支付一分费用。4、徐某本身长期患病，自身就需要他人护理，加之孙某2的女儿系徐某养女，徐某与孙某2明显存在制造虚假证据、恶意串通，其目的系为了争夺史树兰留下的遗产。5、一审中孙某1提供的家庭会议记录的时间在案涉协议书之后，如史树兰雇佣徐某护理，会议记录不可能写明“暂时自理，今后如有困难，孙某1和孙某2不得推诿”等内容。孙某1并非案涉协议书的相对方，徐某应对案涉协议书成立并生效、是否履行护理义务及时间等承担举证责任。徐某辩称，1、徐某无配偶、子女，且父母均去世也无其他近亲属，徐某所在社区居委会同意徐某父亲生前好友吕某担任监护人，符合法律规定。2、徐某长期陪护史树兰，形成事实护理关系，史树兰在徐某讨要护理费，史树兰又无法实际支付的情况下，答应从拆迁补偿款中支付护理费合情合法。3、孙某1上诉第四项关于争夺遗产之说子虚乌有，是不存在的。护工协议与家庭会议记录无必然联系，徐某作为护工也无权参加此会议。史树兰已去世，徐某只能起诉孙某1、孙某2。孙某2针对徐某及孙某1的上诉均未发表答辩意见。徐某向一审法院起诉请求：被告支付徐某自2011年至2017年期间的保姆费、陪护费共计130603元。诉讼过程中，徐某变更诉请为：被告支付徐某自2011年至2017年期间的保姆费、陪护费共计143900元。一审法院认定事实：孙某1、孙某2系同胞兄妹，其母亲史树兰（史树兰已于2017年10月份去世）。2011年6、7月份，史树兰因上下楼梯跌倒摔伤住院达几个月。此时的徐某系定远县总医院的不在职员工，孙某2让其陪护史树兰。徐某在诉讼过程中向法庭提供了《雇佣护工协议书》，该协议书载明：甲方(雇主）史树兰、乙方(护工）徐某经协商达成协议如下：一、甲方雇请护工为做居家护理工作，护工费用为人民币1300元/月，先交费后用工，每月前一周交纳下一个月的费用。护理费用随被护理人的自理程度变化而变化，每半年评估一次。二、护工服务内容：1、协助被护理人日常饮食起居、根据身体情况进行饮食指导，房屋、服装、床单等的清洁，陪同活动以及被护理人需要的其它事项。观察被护理人的情绪变化向家属汇报，以及需要较专业的护理内容。2、卧床者的褥疮预防。3、家属能做的康复训练。三、甲方权利和义务：1、有权监督护工按工作质量、服务内容工作，护工服务态度等不满意时可随时终止协议，更换人员。2、按时交付护理费、餐费不得拖欠(工作期限一个月以上的，按月支付费用)。3、尊重护工的合法权益和人格，不得辱骂护工，不能强迫护工做无法完成的工作及有损护工人格事情。4、工作结束时对所雇护工做出满意度评价。四、护工权利和义务：1、保质保量完成工作，出现被护理人员及自身人身安全事故、财产损失等自行负责。2、认真负责，视患者如亲人，宽容大度、不与患者争吵，尽自己所能为患者及家属排忧解难。3、有权要求按时给付护理费。五、本协议自双方签字之日起生效。甲乙双方各执一份。如遇纠纷，按法律程序诉讼裁定。甲方签字：史树兰（捺有指印）护工签字徐某勇（手写名字）。同时徐某勇向法庭提供了史树兰一次性出具的七张欠条，2011年12月18日的欠条载明：欠条保姆费2011年9月18日至2011年12月18日，另外还有12天43元。陪护费24小时，每月1300元*3个月=3900元，计叁仟玖佰肆拾叁元。史树兰（捺有指印）2011.12.18；2012年12月30日的欠条载明：欠条保姆费2012年1月至2012年12月，共计12个月，每月1500元*12个月=18000元，计壹万捌仟元（陪护24小时）。史树兰（捺有指印）2012.12.30；2013年12月31日的欠条载明：欠条保姆费2013年1月份至2013年12月31日，共计12个月，每月1700元*12个月=20400元，计贰万零肆佰元（陪护24小时）。史树兰（捺有指印）2013.12.31；2014年12月31日的欠条载明：欠条保姆费2014年1月份至2014年12月份，共计12个月，每月1900元*12个月=22800元，计贰万贰仟捌佰元（陪护24小时）。史树兰（捺有指印）2014.12.31；2015年12月30日的欠条载明：欠条保姆费2015年1月份至2015年12月份，每月2100元*12个月=25200元，计贰万伍仟贰佰元（陪护24小时）。史树兰（捺有指印）2015.12.30；2016年12月31日的欠条载明：欠条保姆费2016年1月份至2016年12月，每月2300元*12个月=27600元，计贰万柒仟陆佰元（陪护24小时）。史树兰（捺有指印）2016.12.31；2017年5月26日的欠条载明：欠条保姆费2017年1月份至2017年5月26日，每月2600元，计壹万贰仟陆佰陆拾贰元（24小时保姆陪护费）。史树兰（捺有指印）2017年5月26日。在诉讼过程中孙某1向法庭提供了2011年10月22日的《孙坤生病丧葬后事安排》的复印件，该件载明：孙坤生病住院，去世后所花费用，总数45502.98元，去掉可报销的5388.98元，实际花去40114元。10月22日上午家庭会议参加人员孙某1、陈丽琴、詹仕宏、孙某2、林启云、孙传耐、张树勇、彭永其、史树兰。孙坤死亡抚恤费丧葬费不足5万元，经家庭会议决定，孙某1、孙某2两人各拿出8000元，作为费用，其不足部分由孙坤的抚恤费中支出，抚恤费多余部分给史树兰留用。史树兰今后生活，暂时自理，今后如有困难，孙某1和孙某2不得推诿，必须负起责任。参加人员签字：孙某1、孙某2、林启云、孙传耐、张树勇、彭永其、史树兰等（上述人员签名)。2011.10.22。在诉讼过程中孙某1申请对徐某有无精神、智能障碍及民事行为能力进行鉴定，一审法院依法委托合肥市精神病医院司法鉴定所进行了司法鉴定。2018年9月10日该鉴定所以合精司鉴所（2018）精鉴字第741号司法鉴定意见书出具了鉴定意见，鉴定诊断：双相情感障碍，目前为轻躁狂状态法定能力评定：目前为限制民事行为能力。另查明，自2011年至2017年安徽省护工（属居民服务及其他服务业）费用标准为：2011年为27166元，2012年为35602元，2013年为37074元，2014年为38091元，2015年为41690元，2016年为44353元，2017年为48500元。徐詹如亚为徐某的“养女”，徐詹如亚的父亲詹仕宏，母亲系孙某2；徐某无配偶、子女，父亲、母亲已去世，也无其他近亲属；史树兰（身份证号码）系孙某1、孙某2的母亲；孙某1领取了父母亲的拆迁补偿款40多万元，孙某2也要求参加分割；徐某早期曾就其精神方面进行过药物治疗；定远县定城镇长青社区居民委员会同意吕某担任徐某的监护人。一审法院认为，通过双方的举证、质证及本案中的陈述，本案的焦点问题如下：一、本案徐某的法定代理人是否适格；二、徐某是否陪护了史树兰，若徐某对史树兰进行了陪护，如何确定陪护费用。关于焦点问题一。根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者其他组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。从本案查明的事实来看，作为限制民事行为能力人的徐某无配偶、子女，也无其他近亲属，且父母已去世。作为被监护人徐某的居民委员会同意徐某的“干兄”吕某担任监护人，符合法律规定。因徐詹如亚与徐某并无领养手续，且徐詹如亚有自己的父母，也不符合领养的条件，同时孙某1没有举证证明徐某有其他的近亲属，一审法院也未能查到相关的事实，孙某1以吕某担任徐某的监护人不适格进行抗辩，该理由不能成立。关于焦点问题二。因徐詹如亚与徐某以养父女相称，史树兰在2011年6、7月份被摔伤（该伤情较重），结合与双方无利害关系的证人毛某出庭的证言、定远县建设小学拆迁扩容工作队负责人的陈述及相关证据，徐某陪护史树兰属事实。在孙某2、孙某1的2011年10月22日的家庭会议中所形成的《孙坤生病丧葬后事安排》，虽然该记录是复印件，结合本案有关情况，确认该记录内容是真实的。该记录有史树兰“暂时自理”的记载，但此时史树兰已近八十岁，虽说可以自理但并没有否认没有他人陪护，况且这个年龄阶段的老年人独自生活无人陪护也不现实，且孙某2、孙某1也没有举证证明如何陪护母亲史树兰，作为第三人的徐某也无资格列席该家庭会议，也无从知道记录的内容。孙某1认为徐某没有陪护史树兰，这也与本案所查明事实相悖。关于《雇佣护工协议书》及七张欠条一节。虽然徐某在诉讼过程中鉴定为限制行为能力人，之前也就精神方面进行了药物治疗，但不能以此证明徐某在陪护史树兰期间就是限制行为能力人，且陪护费用较同时段的安徽省护工费用并不为过，双方就陪护达成的协议应为有效，应当一体遵守，孙某1、孙某2应当按照协议的约定在继承史树兰遗产范围内支付陪护费用。鉴于史树兰年龄较大，徐某也认可七张欠条系最后一次性出具的，七张欠条中的数额与协议中约定的也不一致，一审认为七张“欠条”不能真实地反映双方就后期陪护费用增加的合意，该组证据就陪护费用的增加不具有证明力；但孙某1对该协议中史树兰签名的真实性没有提出异议，且也没有提供证据系他人强制史树兰所为，据此可以佐证徐某陪护史树兰的有关事实；从有关证据所反映的徐某陪护时间来看与证人证言、史树兰受伤情况较为一致，且孙某1、孙某2未能举出相反的证据予以抗辩，综合上述有关事实一审确认徐某陪护史树兰的时间段为2011年9月18日至2017年5月26日，这样按照协议的约定经计算孙某1、孙某2应支付的陪护费用为88920元。综上所述，徐某陪护史树兰，徐某与史树兰已形成事实上的合同关系，且已实际履行，徐某为此付出了劳动，史树兰应支付陪护费用。孙某1已领取了其父母亲的房屋拆迁款40多万元，孙某2也要求参加分割，孙某1、孙某2应当向徐某支付陪护费用88920元，由孙某1、孙某2在继承史树兰遗产范围内各半负担为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第二十八条，《中华人民共和国继承法》第二十五条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙某1、孙某2在继承史树兰遗产范围内于本判决生效后三日内分别向原告徐某支付陪护费用44460元；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由原告徐某负担1000元，被告孙某1、孙某2负担2100元。二审中，徐某提供安徽省定远县人民法院（2017）皖1125民初4542号民事裁定书，证明：徐某在史树兰生存期间起诉过保姆陪护费用问题。孙某1质证认为，对该证据的三性均无异议，但该证据恰恰说明了徐某在之前一直未提起诉讼，直到史树兰病危的状态下才提起诉讼。孙某1提供定远县建设小学拆迁扩容工作队的证明一份，证明：直到定远县建设小学拆迁的时候2016年4月25日入户宣传时才发现徐某在史树兰家居住，具体关系不清楚。徐某质证认为，该证据与本案无关，该证明不能仅以拆迁队发现当时徐某在史树兰家就否认之前双方存在护理关系。本院认证认为，对上述证据本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是1、本案徐某的法定代理人是否适格；2、徐某是否陪护了史树兰，若徐某对史树兰进行了陪护，如何确定陪护费用。本案中，孙某1上诉称徐某还有女儿和哥哥，但并未提供相应证据证明。从审理情况看，徐詹如亚与徐某并无领养手续，也不符合领养的条件。从一审审理情况看，现有证据未能查明徐某有其他近亲属。一审根据本案相关证据认定吕某作为徐某法定代理人的主体适格，符合法律规定。本案从审理情况看，史树兰原先因摔伤住院需他人护理，此时徐某系定远县总医院的不在职员工，史树兰女儿孙某2让其陪护史树兰，后期史树兰年龄亦较大，徐某仍对史树兰的日常生活起居进行照顾、陪护符合常理。徐某当庭亦陈述孙某2有时候来洗洗衣服，给史树兰洗澡睡觉，其他的事情都是其护理。孙某1对此虽不予认可，但并未提供相应证据反驳。关于孙某1上诉称徐某主张六年时间没有支付过护理费用违反常理一节，徐某是否主张及何时主张护理费系其自身权利行使范畴，另徐某对此亦进行了相应的解释说明。关于孙某1上诉称在另案陈长林提供的护工协议与案涉协议内容等完全相同一节，经查陈长林起诉孙某1、孙某2要求支付护理费一案，一审法院经审理对陈长林主张合理部分已予以认定并作出相应判决，该判决亦未否定陈长林进行护理的相关事实，就本案而言，亦不能以两份护工协议内容相同进而否定徐某对史树兰进行护理的事实。关于孙某1上诉称徐某与孙某2恶意串通一节，本案徐某系基于其对史树兰进行护理而主张相关权利，孙某1该节理由证据不足。关于孙某1二审提供的定远县建设小学拆迁扩容工作队的证明一节，从一审对该工作队相关人员询问情况看，能够反映2016年4月至后期徐某对史树兰护理的事实，孙某1二审提供的证明不能否定上述事实，也不能以此推断徐某前期不存在护理的事实。关于徐某、孙某1上诉理由其他方面，一审已进行相应阐述，本院不再赘述。综上，一审根据本案具体情况，认定孙某1、孙某2在继承史树兰遗产范围内向徐某支付相应陪护费用符合法律规定。综上所述，徐某、孙某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1754元，由徐某负担842元，孙某1负担912元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年八月十二日书记员 张婷婷附处理本案有关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。