四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川32民终116号 上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆交通建设集团股份有限公司,住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）。 法定代表人：沈金生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司，住所地成都市青羊区。 负责人：贾季炫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐小明，男，汉族，1973年7月20日出生，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)新疆交通建设集团股份有限公司（以下简称交通集团公司）、上诉人（原审被告、反诉原告）新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司（以下简称交通集团成都分公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）徐小明建设工程施工合同纠纷一案，因交通集团公司、交通集团成都分公司不服四川省阿坝县人民法院（2017）川3231民初30号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2019年6月26日公开开庭审理。上诉人交通集团公司、交通集团成都分公司的委托诉讼代理人甘勇、徐小明的委托诉讼代理人戚锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 交通集团公司、交通集团成都分公司上诉请求：1.依法撤销四川省阿坝县人民法院（2017）川3231民初30号第一、二项判决，并依法改判二上诉人向徐小明支付172090元工程款；2.本案一审由二上诉人垫付的鉴定费、研发和技术服务费及二审诉讼费由徐小明承担。事实和理由：一、应根据四川鼎运工程项目管理咨询有限公司的鉴定金额1081454元，支持交通集团公司履行案涉项目的质保返修成本。一审法院在判决第7页中：“3.……该公司在返修时无第三方机构公正，未按国家规定进行招投标等程序，自行返工，应当承担相应的责任。4.从《省道302安阿公路改造工程项目办关于及时处理质量缺陷和遗留问题做好工程审计准备工作通知》、《省道302线红原安曲乡至阿坝县城公路改建工程C2合同段施工缺陷修补方案》两份文件中可以看出，此路段出现沥青路面开裂、路基沉降等质量问题，以此推定返修过程中不仅返修路面，同时还返修过路基等，对一审反诉原告提出，所有返修费用均用于路面，又无法提供返修路基的收方单予以佐证，故一审法院对交通集团公司、交通集团成都分公司提出所有返修沥青路面维修事实，不予认定。”的事实认定错误。首先，二上诉人与第三方签订的路面维修工程，不需要再次进行再招投标，因为鉴定机构四川鼎运工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定报告，并不是依据二上诉人提交《会计凭证》直接认定二上诉人返修金额，而是根据二上诉人与案外人签订合同或结算单等证据，综合确认二上诉人维修工程量。之后，再根据维修工程量，计算二上诉人维修该路面的成本造价。若徐小明认为，二上诉人提交的案涉工程返修工程量的书面证据材料有异议，应当对该证据进行司法鉴定或提供相反证据给予反驳。其次，二上诉人在向一审法院提起反诉时，并没有主张路基的维修成本，且四川鼎运工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告也不包括路基的维修成本，以及返修路基所对应沥青路面的成本，属事实调查不清。二、二上诉人无需提供证明其在保修期间曾通知过徐小明进行维修案涉项目的证据。徐小明在一审庭审中并没有否定在案涉项目保修期间因犯罪而被判刑的事实，所以二上诉人不需要再提供书面证据，证明二上诉人曾通知过徐小明履行质保的事实。三、一审法院酌情考虑徐小明承担30万元路面返修费，于法无据。一是路面存在质量问题，二上诉人也履行了维修事实；二是四川鼎运工程项目管理咨询有限公司也对案涉项目维修造价进行了司法鉴定，故一审法院酌定30万元，缺乏事实依据。四、一审法院判令二上诉人与徐小明各承担鉴定费、技术服务费114000元，缺乏事实依据。一是一审法院认定案涉项目存在质量问题，二上诉人垫付的研发和技术服务费15万元应由徐小明全部承担。二是二上诉人事实上支付了230多万元，关于返修的成本造价鉴定费7万元，也应由徐小明承担。 综上，徐小明未履行维修义务，且对质保期内维修费用，已通过司法鉴定的方式确定，二上诉人未通知徐小明也有合理理由。据此，请求支持二上诉人的上诉请求。 被上诉人徐小明答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。 徐小明向一审起诉请求判决：1.交通集团公司和交通集团成都分公司支付徐小明款项1683317元；2.交通集团公司和交通集团成都分公司支付徐小明违约金100000元；3.交通集团公司和交通集团成都分公司承担案件诉讼费用。 交通集团公司和交通集团成都分公司反诉请求判决：1.徐小明向交通集团公司和交通集团成都分公司支付其垫付的缺陷责任期内维修费2325806元，以及以此为基数，按照中国人民银行同期商业银行贷款利率计算从2015年9月23日起至全部款项付清之日止的利息。2.案件诉讼费、鉴定费、保全费由徐小明承担。 一审法院认定事实，2012年9月22日，徐小明与交通集团成都分公司签订《沥青混凝土工程劳务承包合同》，同年徐小明就该路段沥青路面进行施工，2013年11月20日工程完工。2013年11月20日《公路工程验收证书》遗留问题及缺陷中指出：沥青路面修补不规范等缺陷，要求及时处理遗留问题。2014年5月29日，阿坝州交通运输局质监站对省道302线进行质量抽查，抽查报告中指出：本案争议路段有路面路基沉降导致路面损坏、部分沥青路面开裂等问题。由于整个标段路面、路基都出现不同程度的问题，阿坝州交通运输质监站要求交通集团成都分公司进行整改。整改期间为质保期，按照双方签订的合同约定：“返修期间产生的费用由徐小明自行承担”，在开工时，交通集团成都分公司多次联系徐小明未果，（未向法庭提交任何证据证明其多次联系原告）便自行开工返修。徐小明与交通集团成都分公司私下核算账目后，发现徐小明漏算13万元，故徐小明将诉讼请求变更为1508687元，对此双方均无异议。本诉中徐小明、交通集团成都分公司争议的焦点为：1.对诉讼标的1508687元中柴油钱21967元无单据，如果将单据提交给交通集团成都分公司，交通集团成都分公司予以认可；是否扣除交通建设成都分公司垫付的场地费18000元、人工费26630元及垫付的利息270000元（有单据）；2.徐小明承建路段的沥青路面质量是否合格；3.此路段是因为沥青路面质量不合格返工，还是由于路基、水稳层等原因造成沥青路面开裂；4.交通集团成都分公司承包的该路段沥青路面返工价钱为多少。庭审中交通集团成都分公司就C2标段的沥青路面质量是否符合国家相关标准申请鉴定，同时请求法院指定评估机构，评估该路段返工产生的费用。 另查明：2018年6月22日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定人员朱俊就鉴定事宜向双方说明，由于该路段投入使用时间很长，加之现在部分路段已经返修，对该路段于2013年返修的原因已无法鉴定，只能就沥青路面的厚度是否符合国家相关规定进行鉴定，沥青路面厚度如不符合国家相关规定要求也会存在路面开裂等问题。2018年7月12日西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定结果为：本案诉争路段沥青路面厚度不满足《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》（JTGF80/-2004）的相关要求。2018年8月，四川鼎运工程项目管理咨询有限公司以西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心《鉴定报告》、案情基本情况、交通集团成都分公司提交的所有证据为依据评估结果为：1.涉案路段返工费用未进入工程鉴定总价的工程造价1081454元；2.对本案诉争路段返工费用可进入工程鉴定总价的工程造价0.00元。 一审法院认为，针对第一个争议焦点：交通集团成都分公司提交的垫付费用单据为：270000元的利息、18000元的场地租赁费、26330元的人工费。由于交通集团成都分公司提供的均为原始凭据，且徐小明无证据证明其已经支付以上款项，故一审法院予以认定。庭审中徐小明提出垫付21967元的柴油费，由于无证据予以证实，一审法院不予认定，现应当从徐小明诉讼请求中1508687元扣除，即1172390元。 针对第二个争议焦点，一审法院认为依据西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定结果：确定徐小明承包的该路段沥青路面确实存在沥青路面厚度不符合国家相关规定的要求，就徐小明承包的C2标段路面质量不符合国家相关规定的事实，一审法院予以认定。 针对第三个争议焦点，一审法院认为，由于该路段投入使用时间较长且鉴定机构到现场取样时该路段已经开始又一轮的返修整改当中，无法还原2014年返修的时的路况并鉴定，只能就沥青路面厚度是否达到国家标准进行鉴定，对这一争议焦点，以鉴定报告为准。 针对第四个争议焦点，依据四川鼎运工程项目管理咨询有限公司鉴定报告载明：1.涉案路段返工费用未进入工程鉴定总价的工程造价1081454元，此评估报告是根据交通集团成都分公司向法庭提交的收方单等票据为依据；2.对本案诉争路段返工费用可进入工程鉴定总价的工程造价0.00元，由于该路段在评估抽样时已经重新返工修复，所以在现场无法对返修产生的费用进行鉴定，只能依据交通集团成都分公司提交的收方单等票据为鉴定依据，对该评估结果一审法院予以认定。 对一审本诉与一审反诉，一审法院认为：1.徐小明未取得建筑施工企业资质，与交通集团成都分公司签订的《沥青混凝土工程劳务承包合同》无效，但从交通集团成都分公司提交的《省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路改建工程项目竣工验收工程质量鉴定报告》结果看出，虽然该路段存在各方面的问题，但总体合格。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，对徐小明请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。2.交通集团成都分公司在庭审中提出，整改前多次联系徐小明无果后自行返修，但未向法庭提交任何证据证明该公司已尽通知义务，交通集团成都分公司应当承担举证不能的后果。3.2014年交通集团成都分公司对省道302C2标段进行返修的事实，经过该公司提交的相关证据，对该事实一审法院予以认定。该公司在返修时无第三方机构公正，未按照国家相关规定进行招投标等程序，自行返工，应当承担相应的责任。4.从《省道302线安阿公路改造工程项目办关于及时处理质量缺陷和遗留问题做好工程审计准备工作通知》、《省道302线红原安曲乡至阿坝县城公路改建工程C2合同段施工缺陷修补方案》两份文件中可以看出，此路段出现沥青路面开裂、路基沉降等质量问题，以此推定返修过程中也不仅仅是返修路面，同时还返修过路基等，对一审反诉原告提出，所有返修费用均用于路面，又无法提供返修路基的收方单予以佐证，故一审法院对交通集团成都分公司提出所有返修费用为沥青路面维修的事实，不予认定。5.结合西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定报告及《省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路改建工程项目竣工验收工程质量鉴定报告》，可以认定徐小明在承建该路段沥青路面时确实存在一定的质量问题，并且需要整改。庭审中反应出，返修整改过程中，徐小明始终没有参与其中的事实，故徐小明应当依照合同承担相关的费用。 综上，一审院认为徐小明在承包该工程项目时未能按照合同履行职责，应当承担相应的违约责任；交通集团成都分公司在接到业主方的整改意见后，未能及时联系徐小明，对此没有向法庭提交相关证据予以证实，应当承担举证不能的后果；同时交通集团成都分公司在返修时未通过国家相关施工要求，擅自返修，交通集团成都分公司也应当承担一定责任。由于该路段返修时间较长且现已经重新整改，故无法依照现场评估返修路面的金额。返修的事实已经确定，本院酌情考虑路面返修金额为300000元。从徐小明诉讼标的中扣除交通集团成都分公司垫付的柴油费21967元、场地租赁费18000元和人工费26630元，以及交通集团成都分公司垫付的270000元利息。交通集团公司、交通集团成都分公司应当支付徐小明872090元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第五十二条、第一百四十条、《最高人民法院关于适》第二百三十二条、第二百三十三条，判决如下：一、新疆交通建设集团股份有限公司、新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司于本判决生效后十五个工作日内一次性给付徐小明872090元。二、本案产生的研发和技术服务费+鉴定费150000元、鉴证咨询服务费与工程造价咨询服务费78000元，由新疆交通建设集团股份有限公司、新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司共同承担114000元，徐小明承担114000元。三、驳回徐小明、新疆交通建设集团股份有限公司、新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司的其他诉讼请求。 二审中，交通集团公司、交通集团成都分公司当庭提交证人出庭申请书，申请证人翁某出庭作证，拟证明州公路局通知其履行维修义务后，其公司电话通知徐小明，徐小明拒绝返修。交通集团公司、交通集团成都分公司当庭提交请求法院出具调查令的申请，称因徐小明不认可在案涉项目保修期间被判刑的基本事实，向法院申请出具前往徐小明住所地公安局或派出所收集徐小明被判刑事实的调查令。 本院审查后，认为交通集团公司、交通集团成都分公司未在一审举证期限内提交上述申请书，在二审庭审前，本院也未收到其公司请求出具调查令及申请证人出庭的书面申请，对交通集团公司、交通集团成都分公司的上述申请，本院不予准许，并已当庭告知当事人。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明，2011年10月8日，交通集团公司中标“省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路工程C2标段”项目。2012年9月22日，徐小明承包省道302线红原县安曲乡至阿坝县城段公路改造工程C2合同段沥青混凝土路面工程，并与交通集团公司签订《沥青混凝土工程劳务承包合同》，该合同上甲方加盖有交通集团公司项目部印章，乙方有徐小明签字。 徐小明、交通集团公司、交通集团成都分公司对徐小明完成涉案路段施工均无异议，交通集团公司、交通集团成都分公司确认未向徐小明支付的工程尾款金额为1508687元。 徐小明在一审中对柴油费21967元、场地费18000元，人工费26630元，垫付利息270000元提出异议，但二审庭审中，徐小明对一审判决中认定的该几笔费用表示认可。 徐小明在庭审中陈述其对施工完成的涉案工程存在质量问题不知情，也未曾收到交通集团公司要求对存在的质量问题进行修复的通知。 交通集团公司陈述工程发生质量问题后，其公司通知了徐小明，但未书面通知。其公司通过第三方对路面进行维修，在一审中经鉴定确认了修复金额，该鉴定修复的金额剔除了路基修复金额。 省道302线安阿公路改造工程项目办出具的安阿路项目办[2014]7号《省道302线安阿公路改造工程项目办关于及时处理工程质量缺陷和遗留问题做好工程审计准备工作的通知》载明：“各施工单位：省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路改造工程已于2013年12月底完成交工验收，目前该项工程已进入质量缺陷责任期，根据现在的工程现状和后续工作进展情况，现就对处理工程遗留问题和工程质量缺陷及做好审计准备工作的相关事宜通知如下，请各施工单位认真抓好落实：……二、各施工单位必须认真落实州公路质量监督分站颁发的《省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路改造工程交工检测意见书》及《公路工程交工验收证书》中的要求，按照《省道302线红原安曲乡至阿坝县城段公路改造工程遗留问题及缺陷处理意见》及时对遗留问题及工程质量缺陷进行有效处理和修复。此项目工作必须在2014年7月30日前完成……” 阿坝州公路工程质量监督分站于2014年6月5日出具的《公路工程质量抽查意见通知书》载明：“2014年5月29日，州交通运输局质检站会同局建管科对省道302线红原安曲至阿坝县城段公路改建工程工地现场进行了巡查，巡查中发现如下问题：1.部分路段路基沉降导致路面损坏严重，应及时处理；2.局部路段砌体工程有破损现象，特别是边沟损坏较多，部分路缘石有损坏遗失现象，需及时处理修复；3.部分沥青混凝土路面开裂，且局部段落存在破损形象，应及时修补。” 二审庭审中，交通集团公司确认2016年5月4日向徐小明支付了部分工程款。 交通集团成都分公司系交通集团公司于2009年6月在成都青羊区市场和监督管理局登记设立的分公司。 徐小明在一审中起诉请求第二项为“支付徐小明违约金100000元”，一审判决中载明的徐小明起诉请求为“交通集团公司、交通集团成都分公司支付徐小明利息100000元”。二审中，徐小明对此未提出异议。 本院认为，徐小明与交通集团公司于2012年9月22日签订《沥青混凝土工程劳务承包合同》后，徐小明对该路段沥青路面进行施工，其施工路段于2013年交底验收，二审庭审中，交通集团公司对徐小明完成该路段施工无异议。因此，交通集团公司应当向徐小明支付其完成的工程款。交通集团公司主张徐小明的工程款中应扣除因质量问题产生的修复费用及其他垫付费用，徐小明辩称其未收到涉案路段产生质量问题需进行修复的通知。因双方当事人对徐小明施工完成路段的质量问题及修复费用产生争议，一审法院于2018年6月委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心进行鉴定。鉴定人员向当事人作出“由于路段投入时间长，部分路段已返修，对2013年返修原因不能作出鉴定，只能就沥青路面厚度是否符合国家相关规定进行鉴定，沥青路面厚度如不符合国家相关规定要求也会存在路面开裂等问题”的说明，并于2018年7月12日作出“诉争路段沥青路面厚度不满足《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》（JTGF80/1-2004）的相关要求”的鉴定意见。本院认为，涉案路面自2013年交底验收到委托鉴定机构鉴定之间已相差近5年时间，涉案路段已投入运行近五年，涉案路段属于承担交通运输的省道线，经车辆行驶碾压、日晒雨淋以及自然风化等诸多因素影响，沥青路面已不复原样，此时的沥青路面已不能反映施工完成时的原貌，且涉案路段至一审鉴定前已经过返修，失去鉴定基础，一审法院就原貌不复的涉案工程进入鉴定不当，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心以原貌不复的鉴定标的作出的鉴定意见不能作为评价徐小明施工完成路段是否符合质量标准的依据。 同理，涉案路段截止一审时已经交通集团公司自行返修整改，而涉案路段交工验收时并未对徐小明施工路段存在质量问题进行证据固定，且2014年6月5日《公路工程质量抽查意见通知书》载明的内容证明涉案路段产生质量问题不仅有路面的原因，也有路基下沉等因素导致路面开裂。又西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定人员向当事人作出“由于路段投入时间长，部分路段已返修，对2013年返修原因不能作出鉴定”的说明，进一步证明专业鉴定机构也不能明确涉案路段返修原因是因徐小明施工路面不符合质量标准还是因路基沉降等其他原因造成。鉴定机构在徐小明施工路段需修复范围不明确的情况下仅以交通集团公司单方提交修复单据凭证进入鉴定不当，本院对四川鼎运工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定意见不予采纳。虽一审在无鉴定基础的情况下进入鉴定不当，但并不能当然推定徐小明施工完成路段质量合格无质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”之规定，徐小明作为施工人应当对其施工路段的质量作出保证。徐小明施工路段如存在质量问题，交通集团公司有权要求施工人徐小明在合理期限内无偿修理或者返工、减少报酬等承担质量保修的义务，修复费用应当从其应获工程款中扣除。涉案纠纷中，交通集团公司陈述其知晓徐小明施工路段出现质量问题后以电话通知的方式要求徐小明履行修缮义务，但未提交证据证明。交通集团公司在未通知的情况下擅自对工程进行修缮，存在履约不当。交通集团公司自行修复后又陆续向徐小明支付工程款，在支付工程款时未主张修复款项，待徐小明索要工程款时才反诉主张修复款于理不符。故，交通集团公司在未通知徐小明修复该路段的情况下即将该路段交由第三方修复，该部分修复的费用不应由徐小明承担。因交通集团公司未履行通知义务造成的相关责任应由其自行承担。虽交通集团公司在履约不当的同时也未提交证据证明徐小明施工不合格需进行修缮、修复的路段范围，但并不能因此否认2014年6月5日《公路工程质量抽查意见通知书》中关于沥青混凝土路面开裂的内容。一审按照鉴定意见酌定徐小明承担300000元修复费用后，徐小明并未提出上诉，应视为徐小明对其自行施工路段存在质量问题的确认。本院对一审法院将该部分修复费用300000元在1508687元未付工程款范围扣除予以维持。 又，交通集团公司认为还应当扣除其垫付的场地费18000元，人工费26630元，垫付的利息270000元，及柴油费21967元。徐小明在一审中虽不认可，但一审判决扣除后，徐小明未上诉，且其在二审中明确表示同意在工程款中扣除该几笔费用，因此，扣除上述款项后，交通集团公司应向徐小明支付工程款为872090元[欠付工程款1508687元-修复费用300000元（一审酌定）-场地费18000元-人工费26630元-垫付的利息270000元-柴油费21967元]。 交通集团成都分公司系交通集团公司设立的分公司，其公司并非涉案项目中标方，也非徐小明合同相对人，根据合同相对性原则，交通集团公司应对徐小明应获工程款承担支付责任。一审判决交通集团成都分公司与交通集团公司一同对欠付徐小明工程款872090元承担责任不当，本院予以纠正。 一审中涉案项目无鉴定基础，不应进入鉴定，交通集团公司申请鉴定，相关费用（两次鉴定费用合计228000元）应自行承担。交通集团成都分公司承担鉴定费用无依据。一审对鉴定费用进行分摊后，徐小明在二审中确认对鉴定费用分摊无异议。因此，本院对一审将鉴定费用228000元中的114000元分摊给徐小明承担予以维持。 综上，因交通集团成都分公司并非徐小明合同相对人，一审判决其承担支付工程款责任不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省阿坝县人民法院（2017）川3231民初30号民事判决； 二、新疆交通建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向徐小明支付工程款872090元； 三、驳回徐小明的其他诉讼请求； 四、驳回新疆交通建设集团股份有限公司、新疆交通建设集团股份有限公司成都分公司的反诉请求。 涉案产生的研发和技术服务费、鉴定费150000元和鉴证咨询服务费与工程造价咨询服务费78000元，由新疆交通建设集团股份有限公司承担114000元，徐小明承担114000元。 一审本诉受理费20850元由徐小明承担10634元，新疆交通建设集团股份有限公司承担10216元；一审反诉案件受理费25406元，减半收取为12703元，由新疆交通建设集团股份有限公司承担。二审案件受理费20850元由新疆交通建设集团股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郑成香 审判员  刘育兰 审判员  罗晓碧 二〇一九年八月十九日 书记员  周阿虎