浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1022民初2016号 原告：金勤长，男，1980年2月5日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：蔡宇峰，浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：符佳伟，浙江骏安律师事务所律师。 被告：陈正方，男，1971年8月2日出生，汉族，住温岭市。 原告金勤长与被告陈正方合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月17日对本案进行了公开开庭审理。原告金勤长的委托诉讼代理人蔡宇峰、被告陈正方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金勤长向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还给原告借款本金1271182元及利息，利息按月利率1.2%计算至债务全部清偿日止。暂从2018年2月8日至2018年8月31日按2200000元计算的利息共178640元，从2018年9月1日至2018年9月15日按1271182元计算利息共7627元，之后利息按1271182元按月利率1.2%计算。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2017年12月8日与原告签订了一份借款协议书，向原告借款1200000元用于证券投资，协议约定借款金额为1200000元，借款期限从2017年12月8日至2018年6月7日。2017年12月8日，原告按约将1200000元以及被告的300000元保证金，合计1500000元汇入原、被告共管的股票账户。之后合同内容发生部分变更，被告又向原告借款1000000元，原告于2017年12月12日将1000000元和被告的300000元，合计1300000元汇入原、被告共管的股票账户。至此，被告的实际借款为2200000元，保证金为600000元。后因共管账户的资产总值少于1350000元，且被告未按协议约定追加保证金，原告按约强制平仓，平仓后账户剩余资金928841.49元。后被告均以各种理由推诿，拒不还款。无奈，原告遂提起本案诉讼。 被告陈正方答辩称，1、本案的借款协议书实际属于场外配资协议，其中内容涉及借用他人证券账号炒股，违背法律的强制性规定，应属无效。2、本案的借款协议书在履行过程中已提前终止，2018年9月1日双方的协议已经到期且并未续期，因此，原告此时无权强制平仓。3、对于被告于2017年12月12日汇给原告的300000元以及被告另外向原告借款的1000000元，共计1300000元，双方从始至终都未约定原告对该笔款项享有强制平仓权，原告诉称借款协议书内容发生部分变更并不符合实际。4、对于利息部分，协议书中对合同期限内的利息是有约定，但并没有约定协议期满或提前终止后利息仍按月利率1.2%计算，另外的1300000元根本就没有约定过利息。5、原告在不考虑被告股票获利的情况下越权将被告的2800000元股票进行平仓，侵犯了被告2800000元的财产利益，原告应该予以赔偿，且原告应赔偿的金额已经远远大于被告所欠原告的金额。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 原告金勤长反驳称，1、原、被告自愿成立借贷关系，且不违反法律禁止性规定，签订的借款协议书应为有效。2、原告直到2018年8月才强制平仓是因为被告要求原告暂时不要平仓，待其筹措到资金后再由被告继续操作股票，但后来被告一直未向股票账户补足相应资金，原告才强制进行平仓，而且由于被告购买的股票ST尤夫在资金低于平仓线后，一直处于跌停状态，原告挂牌亦无法清仓，在ST尤夫开封跌停板后，因为ST尤夫利空的消息的排除，原告为尽量降低被告损失，待其股价回升后再平仓，客观上减少了被告的实际损失。3、本案中，原告只是向被告提供资金，目的也只为了收取利息，并不承担被告投资的风险，因此被告无权要求原告进行赔偿。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的借款协议书一份，民泰商业银行电子账单三份，证券账户资金对账单一份，本院认为，上述证据均系原件或金融机构出具的书面证据，形式合法，内容真实，被告也未提供相反证据对其真实性予以推翻，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年12月8日，原告金勤长与被告陈正方签订了一份借款协议书，约定借款金额为1200000元，借款期限从2017年12月8日起至2018年6月7日止，借款利率为月利率1.2%。协议第二条第1款约定，资金存入原、被告双方共同指定的帐户名为林香娇，证券公司为财通证券的75063066资金帐户。第二条第1款第a项约定，被告是唯一的交易方，唯一的盈利受益者及亏损承担者。第二条第2款约定，原告在双方约定日将借款全额存入共管账户，被告将300000元作为保证金汇入原告指定的银行账户，并由原告转入共管账户。借款额和保证金的总额称为共管账户的原始值。第二条第三款约定，共管账户的证券交易事宜由被告独立运作。第二条第4款约定，被告应保证该共管账户的资产总值不少于1380000元（其中证券的价值以当日盘中实时价计算），如果共管账户资产总值跌至1350000元，被告应在当日追加保证金，使得共管账户的资产总额达到1380000元以上。如共管账户资金总值少于1350000元时，原告有权立即对共管账户所有股票进行平仓，由原告平仓后造成的盈亏由被告承担。第四条约定，利息付前，每一个月支付一次，资金转入日为每月的付息日。第五条约定，到期或终止后隔天通过银行转账方式归还借款方多余保证金。当日，被告向原告汇款300000元。原告于当日向共管账户汇入1500000元。2017年12月12日，被告再次向原告汇款300000元，原告于当日向共管账户汇入1300000元。2018年1月9日，原告从共管账户支取了26400元作为被告支付的利息。2018年2月6日，被告向原告汇款38400元，被告自认其中26400元系支付利息，剩余12000元系给案外人陈永军代付的利息。2018年8月31日，原告将共管账户的股票平仓后，账户资金余额为928841.49元，该笔款项全部由原告提取。至此，扣除支付利息的26400元，被告操作的共管账户亏损1844758.51元。 本院认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容；不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序；融资融券是证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，是国家特许经营的金融业务，其他单位和个人不得非法经营未经依法核准的配资业务。本案原、被告之间名义上签订的是借款协议书：由原告向被告提供资金并享有固定收益，但根据协议书内容看，原告除了向被告提供资金外，还有权根据账户的资金状况要求被告追加保证金，否则可进行强行平仓，但民间借贷的各方行为并无上述限制特征，同时，资金使用方即被告还需向原告支付保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符。据此，该借款协议书实质上是一份证券场外配资合同，原告主张双方之间系民间借贷关系，理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定原、被告之间签订的借款协议书为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告依据无效的借款协议书所取得2200000元以及原告依据无效的借款协议书所取得的利息52800元，均应当返还给对方。对于被告因原告平仓造成的投资损失1844758.51元，由于共管账户由被告管理，股票的买卖由被告独立操作，故应当由被告自行承担主要的责任，但原告在本案场外配资合意的形成以及平仓时机的选择等方面也存在一定的过错，原告应自行承担利息损失并对投资亏损承担20%的责任即368951.70元。以上，扣除原告已经支取的账户资金余额928841.49元、利息52800元以及应当承担的投资亏损368951.70元，被告尚应当返还给原告849406.81元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下： 一、被告陈正方于本判决生效后十日内返还给原告金勤长人民币849406.81元。 二、驳回原告金勤长的其他诉讼请求。 如果被告陈正方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费17920元，由被告陈正方负担12290元，由原告金勤长负担5630元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 员 罗立斌 二〇一九年八月七日 法官助理蒋俊 代书记员 吴琼琼