黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3886号上诉人(一审被告)：任忠阳，男，1977年1月29日出生，汉族，阿城区平山镇人民政府城建办员工，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：张宝余，男，1967年5月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。被上诉人(一审原告)：米利锋，男，1977年8月4日出生，回族，阿城区公路管理总段职工，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：关文影，黑龙江恒普律师事务所律师。一审被告：赵冠智，男，1976年3月10日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。上诉人任忠阳因与被上诉人米利锋、一审被告赵冠智合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2018）黑0112民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任忠阳及其委托诉讼代理人张宝余、被上诉人米利锋及其委托诉讼代理人关文影到庭参加诉讼。一审被告赵冠智经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。任忠阳上诉请求：撤销一审判决，依法公正裁判。事实和理由：一、米利锋与赵冠智协议变更主合同，未取得任忠阳的书面同意，并且变更后的合同明显增加任忠阳的风险。根据《担保法》第二十四条规定，保证人不再承担保证责任。1.双方未按照约定将销售款存入米利锋的账户；2.米利锋盲目变更合同，未按照协议约定根据实际经营情况需要出资；3.双方未对合伙事务的决定权、监督权和经营活动共同决定。二、一审判决没有经过合伙清算程序，直接判令返还，明显错误，应予纠正。三、本案中，赵冠智挪用资金的行为涉嫌诈骗犯罪，依法应驳回起诉，并将案件移交公安机关侦查。本案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当将有关材料移交公安机关或检察机关。米利锋辩称，三方签订的协议书最后一条，任忠阳作为赵冠智担保人，保证米利锋在退伙时或者合伙终止时投入资金及时收回。若米利锋的投入资金赵冠智未及时返还，任忠阳承担连带保证责任，保证期间为两年。该协议约定的非常清楚，任忠阳应当在米利锋提出退伙时对其投入的资金承担连带保证责任，一审判令由其承担返还义务符合法律规定以及合同约定，应驳回上诉请求，维持原判。关于任忠阳称本案涉嫌挪用资金的行为，属于诈骗犯罪。因本案属于合伙经营纠纷，是在经营过程中出现了资金占用情况，并非是诈骗行为，不符合诈骗犯的构成要件，不应移送，应按民事纠纷处理。赵冠智未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。米利锋向一审法院起诉请求：1．解除与赵冠智的经营协议，赵冠智偿还人民币20万元并支付逾期利息；2．任忠阳承担连带保证责任。一审法院认定事实：2017年5月20日，米利锋与赵冠智达成合伙经营成品油协议，米利锋为赵冠智提供资金用于成品油的经营，任忠阳作为担保人。协议达成后米利锋于2017年5月20日及2017年5月30日将20万元资金分两次汇入赵冠智指定刘洋账户（工商银行6217233500001435785），赵冠智于汇款当日为米利锋出具两份各10万元的欠据，共计20万元。在经营过程中，赵冠智将合伙资金挪作他用，米利锋及任忠阳要求赵冠智将资金返还未果。一审法院认为，米利锋与赵冠智及任忠阳签订的合伙协议是三方的真实意思表示，该合伙协议真实有效；三方当事人均应按合伙协议约定履行义务，赵冠智对米利锋投入的20万元合伙资金挪作他用的行为违反《经营协议书》第六条第（一）款第3项之约定，米利锋有权撤出合伙，赵冠智应返还米利锋投入的资金，即20万元，故米利锋要求解除与赵冠智的经营协议及由赵冠智偿还人民币20万元的诉讼请求予以支持；米利锋未能提交证据证明合伙经营的盈利数额，应视为其举证不能，应承担对其不利的法律后果，对米利锋要求给付利息的诉讼请求，不予支持；任忠阳通过微信向赵冠智索要米利锋投入的20万元投资款，应视为其对米利锋投入的合伙资金的认可，依据《经营协议书》的约定，任忠阳应承担连带担保责任。判决：一、解除米利锋与赵冠智于2017年5月20日签订的经营协议书，赵冠智于判决生效后10日内返还米利锋投资款20万元；二、任忠阳对上述款项承担连带保证责任；三、驳回米利锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、公告费564元（米利锋预交），由赵冠智负担，任忠阳承担连带责任（于判决生效后10日内给付）。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点集中在：1.任忠阳是否应当承担保证责任；2.本案是否应当先行移送公安机关侦查。关于任忠阳是否应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”具体到本案中，任忠阳在米利锋与赵冠智签订的《经营协议书》中作为担保人，签字确认承担担保责任。协议书中的担保条款明确“任忠阳作为赵冠智担保人，保证米利锋退伙时，或合伙终止时的投入资金回收，若米利锋的投入资金赵冠智未及时返还，任忠阳承担连带责任，保证期间为二年。”该担保协议条款是双方当事人的真实意思表示，依法具有法律效力，双方均应遵照履行。合伙协议履行过程中，因赵冠智挪用资金的原因，米利锋申请退伙，并要求赵冠智返还投入资金。按照担保协议条款约定内容，任忠阳承担连带保证责任的条件已经成就，且未超过二年的保证期，一审判令任忠阳对赵冠智给付米利锋投资款承担连带保证责任，符合双方约定的合同条款和相关法律规定，并无不当。关于任忠阳主张，米利锋与赵冠智协议变更主合同，增加任忠阳风险，不应再承担保证责任的问题。因任忠阳并未举示证据证明米利锋、赵冠智在原协议书签订后再次签订了补充协议，或者书面变更了部分合同条款，该主张依据不足。至于米利锋、赵冠智借用他人账户转入转出合伙资金以及出资方式，是双方履行合伙协议的具体过程，不属于变更合同条款的行为，而且该履行方式也不必然导致赵冠智未经合伙人同意挪用资金行为的发生，也即米利锋申请退伙与账户的设立、出资方式的履行无关。关于任忠阳主张，合伙解散时必须经过清算，一审直接判令返还错误的问题。根据协议中的担保条款约定，任忠阳应当在米利锋退伙或者合伙终止时，对米利锋投资款的收回承担担保责任，本案米利锋系基于“退伙”的原因请求返还投资款，而不是“合伙终止”，米利锋诉讼中亦未请求分割合伙利润，仅是要求对投资款予以返还。米利锋的请求系基于赵冠智违约而行使合同解除权提起的诉讼，不属于合伙解散情形，无需先行履行清算程序。一审依据认定赵冠智违约事实成立判令双方解除合同，由赵冠智返还米利锋投资款，符合合同法的相关规定，本院予以维持。任忠阳关于应当先行清算的主张，事实和法律依据不足，不予支持。关于本案是否属于“先刑后民”的问题。任忠阳主张，赵冠智涉嫌诈骗犯罪，应当将案件移交公安机关。本院认为，米利锋、赵冠智、任忠阳签有《经营协议书》，从事成品油销售亦属客观存在的事实，双方的纠纷系履行合同过程中产生的，不存在虚构事实骗取钱款的情况，任忠阳关于赵冠智涉嫌诈骗犯罪依据不足。且关于赵冠智是否涉嫌诈骗犯罪，公安机关并未介入亦或立案，任忠阳要求将本案移送公安机关，依据不足。对任忠阳的该项主张，本院不予支持。综上所述，任忠阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人任忠阳负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇（）二〇一九年八月二日法官助理李萌书记员张春天