福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽08刑终295号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁建荣，男，1977年6月27日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。2005年11月7日，因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被上杭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；2007年7月10日，被上杭县人民法院裁定撤销缓刑，收监执行，2009年10月28日刑满释放；2012年9月13日，因犯开设赌场罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，2013年4月8日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月10日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。 上诉人（原审被告人）刘小琴，女，1989年2月16日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月12日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月27日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人梁建荣、刘小琴犯开设赌场罪一案，于2019年7月2日作出（2019）闽0823刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人梁建荣、刘小琴对判决不服，提出上诉。二审期间，原审被告人刘小琴自愿撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年6至9月间，被告人梁建荣（绰号“梁大头”）伙同同案犯林圣剑、张某、赖志辉、黄某等人在上杭县临城镇沙坑巷“滴水香”茶行开设赌场，以“虾公鱼子”的方式供他人赌博，从中抽头渔利，非法获利三万余元。 上述事实，有以下经庭审质证的证据证实： 1.同案犯的供述 （1）同案犯张某的供述，证实：2017年下半年，“圣剑佬”在其位于上杭县东环路49-26号车库的“滴水香”茶行内以赌“虾公鱼子”的方式开设赌场，并安排一群染黄发、有纹身的小年轻看赌场。其赌场是下午开场，傍晚5、6点结束，共开了半个月。其负责抽水，按庄家赌注的10%抽水，每日抽水二三百元。其与林圣剑、“梁大头”是股东，其分得一千二百元。 （2）同案犯黄某的供述，证实：2017年下半年，梁建荣和陈某、“圣剑佬”在陈某车库开设赌场十余天后，“圣剑佬”便将赌场转至张某店铺，赌“虾公鱼子”。该赌场有三个股东，其中，林圣剑负责安排手下的小年轻望风和在赌场内维持秩序，张某提供场地及抽水，梁建荣邀人参赌，股东自己也会参赌。每日约有十余人参赌，每日至少抽水一千余元。张某安排其望风七八天，给其几百元，还请其吃饭喝酒。该赌场与王才生家中的赌场轮流开，有时一天开一处，有时一天开两处，每处至少开了二个月。 （3）同案犯赖才中的供述，证实：2017年6月起，其跟随林圣剑混社会。林圣剑及“大头”在东环小区“滴水香”茶叶店与店铺的老板娘合伙开设赌场，女老板负责抽水。林圣剑安排其及赖志辉、林焱、丘财浩、蓝毅龙、邓兴翔、饶东鑫、邱某、邱佳鹏、郭剑坤、黄敬淞等人望风、维持秩序。该赌场一般下午开赌，至少开了两三月。该赌场与同排的一个车库及中华路的赌场轮流开，听赖志辉说每日最少抽水一千元，每个股东可分得三四百元。 （4）同案犯林焱的供述，证实：林圣剑在上杭县东环小区“滴水香”茶行开设赌场，并安排其等人看赌场，股东有店主阿姨、林圣剑等人。该赌场经营了一二个月。 （5）同案犯赖志辉的供述，证实：2017年6月，林圣剑在东环小区的“滴水香”茶行同一排最里面的仓库开设赌场，股东还有“梁大头”、店主阿姨。林圣剑安排其及林焱、赖才中、蓝毅龙、邓兴翔、饶东鑫、邱某、邱佳鹏、郭剑坤、黄敬淞等人看场，“梁大头”还安排“黄大头”与我们一起望风。该赌场与中华路山珍海味对面巷子的一户老头家开设的赌场同时进行，两处赌场共开设四五十天。 2.被告人梁建荣的供述，证实:张某在其店铺开设的赌场抽水，林圣剑吃分社会股，其曾前往该赌场赌博十余次。 3.上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯张某、林焱分别辨认，第一组十人照片的8号是“黄大头”（黄某），第三组照片的5号（即被告人梁建荣）是“梁大头”。经同案犯黄某辨认，第一组十人照片的8号是林圣剑，第二组十人照片的5号是开设赌场的张某，第三组十人照片的5号是开设赌场的梁建荣（“梁大头”）。经同案犯丘财浩辨认，第二组十人照片的5号（即被告人梁建荣）是股东，“梁大头”。 （二）2017年6至7月间，被告人梁建荣伙同林圣剑、赖志辉、陈某、黄某等人在上杭县临城镇东环路49-3号车库开设赌场，以“虾公鱼子”的方式供他人赌博，并从中抽头渔利，非法获利一万余元。 以上事实，有以下经庭审质证的证据证实： 1.证人张某的证言，证实：2017年下半年，“圣剑佬”在其经营的“滴水香”茶叶店同一排由陈某经营的店铺中开设赌场，其曾前往赌博，开设半个多月至一个月。该赌场的股东有“圣剑佬”、“梁大头”和陈某，陈某负责抽水。 2.同案犯的供述 （1）同案犯陈某的供述，证实：2017年4、5月间，其向罗红林租赁位于东环路49-3号的车库用于卖红枣、白酒。林圣剑带了一群年轻人到其店里开设赌场，赌“虾公鱼子”并教其如何抽水，告知其根据庄家输赢收取几十元至一二百元水钱。林圣剑在其店中开了一二十天，每日其抽水一二百元至五六百元，共抽水七千元。其还让“黄大头”在路口望风，给他酒水或烟钱。张某、刘小琴和“梁大头”也在其店中赌博。 （2）同案犯赖志辉的供述，证实：林圣剑在东环小区的“滴水香”茶行同一排最里面的仓库开设赌场，股东还有“梁大头”、店主阿姨。该赌场开设一二十天。林圣剑安排其及林焱、赖才中、蓝毅龙、邓兴翔、饶东鑫、邱某、邱佳鹏、郭剑坤、黄敬淞等人看场，“梁大头”还安排“黄大头”与我们一起望风。 （3）同案犯赖才中的供述，证实：2017年6月，林圣剑在 上杭县东环小区“滴水香”茶叶店及里面的一个仓库、“山珍海味”店铺对面巷子往中华路附近的一户人家和东门市场的一个地方开设赌场，这几处赌场的股东有林圣剑、“梁大头”及店主。该赌场约开设了半个月。林圣剑或店主安排人员抽水，每日可抽水一千余元，然后股东之间再分水钱。该赌场晚上开场，与东环小区的其余两处赌场轮流开设。林圣剑还安排其及赖志辉等人在赌场望风、看场。 （4）同案犯黄某的供述，证实：2017年下半年，梁建荣和陈某、“圣剑佬”等人在东环路49-3号车库以赌“虾公鱼子”的方式开设赌场，陈某抽水，每日可收取几百元，梁建荣让其望风，陈某给其酒水作为报酬，“圣剑佬”也安排了一些小年轻与其望风。 3.被告人梁建荣的供述，证实：2017年5、6月间，其前往陈某开设的赌场赌博，林圣剑带了一帮小弟在赌场分红，其参加赌博七八天。黄某在赌场望风，其便让他要认真望风。 4.辨认笔录及照片 （1）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：同案犯陈某辨认，第一组十人照片中的7号（即同案犯林圣剑）是“圣剑佬”；第二组十人照片中的2号是刘小琴；第三组中十人照片中的8号（即同案犯黄某）是“黄大头”；第四组十人照片中的5号是张某；第五组十人照片中的5号是“梁大头”（即梁建荣）。 （2）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯张某辨认，第一组十人照片的8号是“黄大头”（黄某），第三组照片的5号（即被告人梁建荣）是“梁大头”。 （3）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯黄某辨认，一组十人照片的4号是陈某。 （4）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯赖才中辨认，一组十人照片的8号是望风的“黄大头”（黄某）。 （5）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯赖志辉辨认，第一组十人照片的8号是望风的“黄大头”（黄某）；第二组十人照片的5号是赌场股东“梁大头”。 （6）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯林焱辨认，第一组十人照片的8号是望风的“黄大头”（黄某）；第三组十人照片的5号是赌场股东“梁大头”。 （三）2017年7至8月间，被告人梁建荣、刘小琴伙同同案犯林圣剑、赖志辉、黄某等人在上杭县临城镇安澜桥附近驷马桥安置小区一店内开设赌场，以“虾公鱼子”的方式供他人赌博，并从中抽头渔利。 以上事实，有以下经庭审质证的证据证实： 1.同案犯的供述与辩解 （1）同案犯赖志辉的供述，证实：2017年7、8月间，林圣剑、“大头”将东环小区赌场的参赌人员叫到安澜桥一店铺赌“虾公鱼子”，赌场开了半个多月后，林圣剑又将赌场转移至东环小区。每天由房东阿姨抽水，抽水的规则与东环小区的赌场一样，每天可抽水一千余元，抽了一万五千元，由林圣剑、“大头”和房东阿姨三人平分。 （2）同案犯黄某的供述，证实：林圣剑将赌场转移至安澜桥小区保安室对面一店铺，该赌场是林圣剑和梁建荣、店主“小琴”合伙开设，赌“虾公鱼子”，开了一二个月，“小琴”负责抽水，每日可抽水几百元。“小琴”让其在赌场附近的一家排挡望风并支付其几十元，其参与望风五六次。 （3）同案犯林焱的供述，证实：林圣剑等人还在安澜桥安置小区的一个店铺开设赌场。开设了一二个月。 2.被告人的供述与辩解 （1）被告人梁建荣的供述，证实：小琴在陈某店铺开设的赌场，赌的金额较大，后她将该赌场参赌人员转移至她位于安澜桥小区附近的店铺。其在她的店铺坐庄赌博了半个月，林圣剑安排小弟分社会股。 （2）被告人刘小琴的供述，证实：2017年5、6月后，林圣剑等人将赌场转移至其店铺，开设了半个月，其在场时会向庄主抽水钱，每天大约抽取200元，共获得三、四千元。其从中分几十元给望风的“黄大头”、林圣剑安排的小弟则会直接向坐庄的人收钱，每天也能获得二三百元。若其先行离开，这些小弟会分五十或一百元给其。该赌场的股东有林圣剑（负责安排小弟维持秩序）、“梁大头”（负责邀人参加赌博和坐庄）。 3.辨认笔录及照片 （1）上杭县公安局制作的现场辨认笔录及照片，证实：经同案犯黄某辨认，一组十人照片的2号是在安澜桥店铺开设赌场的股东“小琴”。 （2）上杭县公安局制作的现场辨认笔录及照片，证实：经同案犯蓝毅龙辨认，一组十人照片的2号（即被告人刘小琴）是其在安澜桥店铺开设的赌场见过的人。 （3）上杭县公安局制作的现场辨认笔录及照片，证实：经被告人刘小琴辨认，第一组十人照片的5号（即被告人梁建荣）是“梁大头”（负责邀人参加赌博和坐庄），第二组十人照片的3号是在赌场望风的“黄大头”（黄某），第三组十人照片的7号市是带小弟在赌场维持秩序的“小林”（林圣剑）。 4.上杭县公安局制作的现场辨认笔录及照片，证实：经同案人邓兴翔指认，上杭县驷马桥B2-8店铺为同案犯林圣剑伙同他人开设赌场的地点。 （四）2017年8至10月间，被告人梁建荣伙同同案犯林圣剑、赖志辉、王才生等人在上杭县临城镇中华路41号王才生家中开设赌场，以“虾公鱼子”的方式供他人赌博，并从中抽头渔利，非法获利二万余元。 以上事实，有以下经庭审质证的证据证实： 1.同案犯的供述与辩解 （1）同案犯赖志辉的供述，证实：林圣剑与“梁大头”在中华路“山珍海味”店铺附近的一栋房屋内开设赌场，并安排其和蓝毅龙、邓兴翔、林焱、郭剑坤、饶东鑫、邱佳鹏、赖才中等人在赌场望风、维持秩序等。该赌场房东也是股东。“黄大头”也在路口望风。 （2）同案犯王才生的供述，证实：2017年10月的一天，梁建荣与林圣剑、张某、“八索”合伙在其家中开设赌场，赌“虾公鱼子”，每晚支付其一百元场地费。赌客大多是附近的居民，每天晚上开场，赌客有七八上十人。后因其在赌场抽水，梁建荣便分了一股给其。该赌场每日抽水一千至三千元不等，由股东平分。张某、“八索”、梁建荣负责邀人参赌，梁建荣还负责坐庄，“圣经佬”负责安排小年轻在赌场维持秩序及望风。梁建荣还安排“黄大头”望风。他们在其家中开设了二三月，累计实际赌博十几天，其仅分得几千元。 （3）同案犯黄某的供述，证实：林圣剑、梁建荣、张某、王才生合伙在上杭县中华路41号王才生家里开设赌场，参赌人员大多是梁建荣、张某、王才生邀集的，每天有一二十人，该赌场与张某店铺的赌场轮流开设，每处至少开设二个月。 （4）同案犯赖才中的供述，证实：林圣剑将赌场转移至东环小区“山珍海味”店铺对面巷道内的一户人家中，“梁大头”和房主也是股东，房主负责抽水。“滴水香”茶叶店和仓库的赌场继续开设，三个赌场轮流开设，开了两三月。其与赖志辉等人都曾在该赌场望风。 （5）同案犯林焱的供述，证实：林圣剑在东环小区中华路一户人家中开设赌场并安排其等人看赌场，该赌场股东有林圣剑、房东老男子、“梁大头”。该赌场开了一二个月。 2.被告人梁建荣的供述，证实：其建议将张某店铺的赌场转移至王才生家里，张某、王才生均同意。林圣剑安排小弟在王才生家开设的赌场吃红，因其在该赌场坐庄，王才生分了其二千余元。 3.辨认笔录及照片 （1）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯黄某辨认，第一组十人照片的3号是开赌场的王才生；第二组十人照片的5号是开赌场的张某；第三组十人照片的5号是开赌场的梁建荣（“梁大头”）。 （2）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯林焱辨认，第一组十人照片的5号（即被告人梁建荣）是股东“梁大头”。 （3）上杭县公安局制作的辨认笔录及照片，证实：经同案犯赖志辉及证人邱某分别指认，上杭县中华路41号是林圣剑开设赌场的地方。 综合证据 1.上杭县公安局出具的户籍证明，证实:被告人梁建荣、刘小琴的身份及年龄等信息，具有完全刑事责任能力。 2.上杭县公安局出具的抓获经过，证实：2019年1月10日，被告人梁建荣在上杭县临城镇南岗大塘路被抓获；2019年2月12日，被告人刘小琴在上杭县临城镇玉女村坝头角路60-3号的家中被抓获。 3.上杭县公安局出具的违法前科查询证明、上杭县人民法院刑事判决书及上杭县看守所出具的释放证明，证实：2005年11月7日，被告人梁建荣因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；2007年7月10日，被裁定撤销缓刑，收监执行，2009年10月28日刑满释放；2012年9月13日，因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，2013年4月8日刑满释放。 4.（2018）闽0823刑初328号刑事判决书及龙岩市中级人民法院裁定书，证实:2018年11月30日，同案犯林圣剑、赖志辉、张某、王才生、陈某、黄某伙同他人实施开设赌场的行为已经生效判决确认。 5.上杭县公安局出具的证明、立案决定书、受案登记表等证据，证实：被告人梁建荣检举揭发他人犯罪线索，经查证，部分属实并依法予以立案侦查。 原审法院认为，被告人梁建荣、刘小琴伙同他人以营利为目的，开设赌场，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人实施的第3起开设赌场事实中非法获利1万余元，现有证据仅能证实二被告人从中非法获利，无法证实具体数额，故该点指控不当，予以纠正。被告人梁建荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕五年后故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯。被告人梁建荣检举揭发他人犯罪事实并经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘小琴到案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人梁建荣提出其仅参与赌博，并未实施指控的第1-3起的辩解；经查，根据同案犯张某、黄某、赖才中、赖志辉等人的供述和辨认笔录及照片均证实被告人梁建荣伙同同案犯林圣剑等人实施了指控的第1、2起犯罪事实；根据同案犯黄某、赖志辉及被告人刘小琴等人的供述和辨认笔录及照片均证实被告人梁建荣伙同被告人刘小琴等人实施了指控的第3起犯罪事实，且各同案犯及被告人间对被告人梁建荣坐庄、积极邀集人员参赌并安排人员望风等细节描述均相吻合，结合本院生效刑事判决书及龙岩市中级人民法院裁定书等证据，足以认定被告人梁建荣伙同他人开设赌场的犯罪事实，故该点辩解，理由不当，不予采纳。关于被告人刘小琴提出的对其适用缓刑的辩解；经查，被告人刘小琴伙同多人开设赌场，侵犯正常的社会管理秩序，社会危害性大，不宜适用缓刑，故该点辩解，理由不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁建荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人梁建荣在本判决生效后一个月内与同案犯林圣剑、张某等人共同退出违法所得三万元；与同案犯林圣剑、陈某等人共同退出违法所得一万元；与同案犯林圣剑、王才生、张某等人共同退出违法所得二万元；四、责令被告人刘小琴在本判决生效后一个月内退出违法所得三千元。 上诉人梁建荣的上诉理由为，1.量刑过重。其并非恶势力犯罪团伙成员，且到案后积极检举、揭发他人犯罪事实，法庭也认定了其有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。2.事实认定有误。对于判决书上第一、二、三条指控，其不是股东，也没有获利。 二审经审理查明上诉人梁建荣、刘小琴开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。 根据本案的事实证据，针对上诉人梁建荣的上诉意见，综合评判如下： 关于上诉人梁建荣提出未参与一审判决书认定的第一、二、三起犯罪的上诉意见。经查，上诉人梁建荣参与陈某、张某、刘小琴处开设赌场的犯罪事实，有在赌场内维持秩序及望风的证人蓝毅龙、赖才中、邓兴祥、赖志辉、林炎等人的证言证实，有在赌场外望风的证人黄某的证言证实；上述证人证言，与证人张某证实其店铺赌场的股东有其和林圣剑、梁建荣；证人陈某证实其店铺开赌场期间梁建荣有到其赌场参赌；同案人刘小琴曾供述和林圣剑一起开赌场的还有一个股东叫梁大头，陈某、张某和其自己的店铺开场子，梁大头都会出现，梁大头自己会坐庄，负责叫人去赌的证言、供述可以相互印证，证实上诉人梁建荣参与陈某、张某、刘小琴处开设赌场的犯罪事实。上诉人梁建荣亦供认有到陈某、张某、刘小琴的赌场里坐庄参赌。据此，上诉人梁建荣的该点上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人梁建荣、刘小琴以赢利为目，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审法院在量刑时已充分考虑两上诉人的犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度，以及上诉人刘小琴如实供述，上诉人梁建荣累犯、立功等情节，所作出的量刑适当，故上诉人梁建荣提出一审量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据充分、定罪准确、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。上诉人刘小琴在二审期间自愿撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人刘小琴撤回上诉。 二、驳回上诉人梁建荣的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年八月二十七日 法官助理李美 书记员刘婷