浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2886号 上诉人（原审原告）：郑刚，男，1969年6月15日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：孙益，浙江明俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州正联房地产开发有限公司。住所地：浙江省桐庐县瑶琳镇瑶琳北路**。 法定代表人：屠国强。 诉讼代表人：杭州正联房地产开发有限公司管理人（由江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所、浙江杭天信律师事务所联合担任，负责人汪红妖）。 委托诉讼代理人：金超楠、汪红妖，浙江杭天信律师事务所律师，系管理人成员。 上诉人郑刚因与被上诉人杭州正联房地产开发有限公司（以下简称正联公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑刚向一审法院起诉请求：1、判令郑刚、正联公司签署的编号分别为090259号和090261号《商品房买卖合同》项下的商品房不属于正联公司的破产财产；2、该案诉讼费用由正联公司承担。 一审法院认定事实：2009年9月1日，郑刚与正联公司签订编号分别为090259号和090261号的《商品房买卖合同》，约定郑刚向正联公司购买位于浙江省桐庐县瑶琳镇皇和路桥头的商品房，其中住宅建筑面积共3388.68平方米，单价为每平方米1623.05元，总金额550万元，2009年9月10日之前一次性付款；商铺建筑面积共4182平方米，单价为每平方米1554.28元，总金额650万元，2009年9月15日之前一次性付款。合同约定的房屋交付期限均为2010年2月28日前。 同日，双方当事人签订《购房补充协议书》一份，约定郑刚支付购房款满六个月内，经郑刚同意后正联公司可以回购全部或部分房屋（即解除双方签订的《商品房买卖合同》），回购价格由双方另行协商确定，超过六个月后，正联公司无权行使房屋回购权，除郑刚同意；郑刚在支付房款六个月后，有权随时单方向正联公司要求解除全部或部分《商品房买卖合同》，正联公司应立即归还郑刚已经支付的购房款并支付自房款支付之日起至房款归还之日止按月利率2%计算的利息损失，《商品房买卖合同》待正联公司付清购房款及相应利息损失后解除；若正联公司无权行使回购权且郑刚也不行使解除权的，则正联公司应在满六个月后十天内向郑刚交付房屋，并为郑刚办妥房屋产权证，若延期交付房屋或延期办理产权的，则每延期一天应支付郑刚按购房款总额、日千分之一计算的违约金；保证人自愿对正联公司的相关义务（特别是购房款、利息损失等返还义务）承担保证责任，保证期限为二年；正联公司确认《商品房买卖合同》所涉房屋系由郑刚一次性收购，故《商品房买卖合同》所载房屋出售价格合计1200万元系正联公司真实意思表示；本补充协议系双方真实意思表示，其效力优先于双方签订并登记备案的《商品房买卖合同》；因本协议书以及商品房买卖合同事宜发生纠纷，双方确认由郑刚所在地法院管辖处理。严清明、严浩波作为保证人在该份补充协议上签字。 2010年7月29日，郑刚向浙江省慈溪市人民法院（以下简称慈溪市法院）提起诉讼，要求正联公司立即交付案涉商品房，并办理上述商品房过户手续，同时要求正联公司、严清明、严浩波连带支付自2010年3月18日起按已付款1200万元的日千分之一计算的违约金。慈溪市法院于2011年2月17日作出（2010）甬慈民初字第783号民事判决书，判令正联公司于判决生效之日起十天内将编号为090259和090261的《商品房买卖合同》项下位于浙江省桐庐县瑶琳镇皇和路桥头的商品房交付给郑刚，并在交付上述商品房后一个月内协助郑刚办理产权过户手续，正联公司、严清明、严浩波于判决生效之日起一个月内连带支付郑刚自2010年3月18日起至判决确定履行义务期限终了日止（若正联公司在判决确定的履行义务期限内交付房产的，则计算至实际交付之日止）按已付款1200万元的日千分之一计算的违约金。 2018年1月24日，一审法院作出（2018）浙0122破申1号民事裁定书，裁定受理浙江昆仑建设集团股份有限公司对正联公司的破产清算申请。 另查明，案涉房产项目系在建工程，至今尚未竣工验收。 一审法院认为：依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在正联公司名下，并未变更登记至郑刚名下。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。因此，案涉房产在未发生物权变动前仍属于正联公司的财产，郑刚认为案涉房产不属于破产财产的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，判决：驳回郑刚的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由郑刚负担。 上诉人郑刚上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判编号为090259号和090261号《商品房买卖合同》项下的商品房不属于正联公司的破产财产；二、判令正联公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、一审判决书第7页第5行依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，认定涉案房产系不动产，目前仍登记在正联公司名下，并未变更登记至郑刚名下，属于适用法律错误。针对涉案房地产，慈溪市法院已作出（2010）甬慈民初字第783号民事判决书，该判决书明确由正联公司将涉案房地产交付给郑刚并办理过户手续。根据《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书和人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”上述判决书已发生法律效力，但一审法院直接以涉案房地产未办理变更登记为由即未发生物权变动认定为正联公司的财产，并未考虑人民法院的生效判决也能发生物权变更效力。2、一审判决第7页第9行依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条之规定，认定涉案房产在未发生物权变动前仍属于正联公司的财产，有误。首先，一审判决认为涉案房地产未办理变更登记为由认定是正联公司财产，再依据《企业破产法》第三十条之规定推出为正联公司破产财产，违反《物权法》第二十八条之规定。第二，并非登记在正联公司名下的财产都应认定为破产财产，在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中对虽登记在破产人名下但不属于破产财产进行了规定。综上，涉案商品房应适用《物权法》第二十八条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。 被上诉人正联公司答辩称：一、一审判决适用法律正确。《物权法》第二十八条之规定应当针对为特定物，已登记在册的房屋。本案所涉的房屋项目瑶琳新天地楼盘系在建工程，还未竣工验收，案涉建筑尚未成型，其仅是“瑶琳新天地?假日公寓”在建工程的一部分，并未形成独立的标的物，故一审引用的《物权法》第九条及《破产法》第三十条之规定适用法律无误，更适合作为本案的性质认定及判决依据。二、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条不适用于本案。根据《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”郑刚所主张的请求并非为以上的任何一种情形。上诉人主张的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的情形并不适用于本案。最高人民法院（2016）最高法民申3384号案件中认为：《破产案件若干问题规定》系“为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是《破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，对于房屋是否属于破产财产的认定亦应适用《破产法司法解释二》。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回郑刚的诉请，维持原判。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，案涉房产仍登记在正联公司名下而未变更登记至郑刚名下，故案涉房产未发生物权变动前仍属于正联公司财产。慈溪市法院于2011年2月17日作出的（2010）甬慈民初字第783号民事判决书，虽然判令正联公司将案涉房产交付给郑刚，但该判决发生当事人继续履行合同的效力，而非发生物权设立和变更的效力。现正联公司已经破产，案涉房产项目系在建工程，郑刚与正联公司之间发生的款项及其性质，可通过依法向管理人申报债权的方式维护自身权益。综上，郑刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人郑刚负担。 本判决系终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年七月二十九日 法官助理谢思一 书记员王诗韬