湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终1522号 上诉人(原审原告)：蔡敏，女，1988年8月6日出生。 委托诉讼代理人：戴列峰，湖南衡州律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司。 法定代表人：李新亭，该公司经理。 委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。 上诉人蔡敏因与被上诉人湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司（以下简称合鑫公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 蔡敏上诉请求：1、请求依法撤销蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初304号民事判决书二、三、四项，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提交证据证明2016年1月进入被上诉人公司直至2017年11月自始至终未签订书面劳动合同，上诉人每月工资为基本工资2500元加提成。一审法院错误认定上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同，在计算上诉人的经济补偿金时没有计算上诉人的提成收入，对于补发上诉人工资一审法院仅仅判决被上诉人补发上诉人1个月基本工资，实际应当补发6个月基本工资加提成，对于未签订劳动合同的双倍工资一审法院也不支持。请求查明事实，依法改判。 合鑫公司辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 蔡敏向一审法院起诉请求1、确认解除蔡敏、合鑫公司之间的劳动关系；2、判令合鑫公司立即补发蔡敏自2017年6月至2017年11月期间的工资97783元；3、判令合鑫公司支付非法解除劳动关系经济赔偿金50772元（4231元/月×3倍×4个月）;4、判令合鑫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额866250元（78750元/月×11个月）；5、判令合鑫公司为蔡敏补缴养老、工伤、医疗、生育、失业保险以及住房公积金。 一审法院认定事实：2016年1月21日，蔡敏通过朋友介绍到合鑫公司处工作，同日，双方签订了《劳动合同》，约定：合同期限为2016年1月21日至2017年12月31日止；工作内容和地点为负责衡阳地区业务；薪制为月薪1500元，须按照上班考核结果与情况予以兑现工资；以及其他内容。随后，蔡敏即常驻衡阳国菱汽车销售服务有限公司杨柳汽贸城营业部负责被告公司在衡阳地区的车贷业务工作。合鑫公司按月给蔡敏发放基本工资2500元及业务提成。合鑫公司未按月为蔡敏缴纳养老、工伤、医疗、生育、失业保险以及住房公积金。2017年6月，合鑫公司口头通知蔡敏解除劳动合同关系，之后，蔡敏未在合鑫公司处开展业务。合鑫公司发放蔡敏工资至2017年5月，最后一笔业务提成于2017年6月发放。 另查明，蔡敏于2018年1月22日向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2018年1月26日向蔡敏出具衡市劳人仲不字[2018]第004号《不予受理案件通知书》，故蔡敏起诉至本院。 一审法院认为，蔡敏、合鑫公司于2016年1月21日签订的《劳动合同》，是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订的，符合法律规定，故一审法院对双方的劳动合同关系予以认定。合鑫公司未为蔡敏缴纳社会保险,蔡敏作为劳动者可以依法解除劳动合同,故一审法院对蔡敏要求确认解除蔡敏、合鑫公司之间的劳动关系的诉讼请求予以支持。根据双方提供的证据显示，蔡敏实际为合鑫公司工作至2017年6月，而合鑫公司发放工资至2017年5月，故合鑫公司尚拖欠蔡敏一个月工资，然而，合鑫公司已将2017年6月的提成发放给蔡敏，因此，合鑫公司尚需支付蔡敏2017年6月的基本工资2500元。蔡敏依法解除合同，合鑫公司需向蔡敏支付经济补偿金，因蔡敏在合鑫公司处工作一年五个月，故经济补偿金应按照一个半月工资计算，同时，蔡敏作为合鑫公司驻衡阳地区区域经理,其仅提供证据证明衡阳地区工作人员的提成明细表,而未提供其本人的提成明细情况,一审法院无法核实其个人提成情况,故应按照其基本工资计算经济补偿金，因此，合鑫公司需支付蔡敏经济补偿金2500元×1.5个月=3750元。蔡敏、合鑫公司已于2016年1月21日签订了书面的《劳动合同》，故一审法院对蔡敏要求合鑫公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额866250元的诉讼请求不予支持。本案蔡敏请求合鑫公司为蔡敏补缴养老、工伤、医疗、生育、失业保险以及住房公积金，并非人民法院审理范围，一审法院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除蔡敏与湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司之间的劳动关系；二、湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司在判决生效后10日内支付蔡敏2017年6月份工资2500元；三、湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司于判决生效后10日内支付蔡敏经济补偿金3750元；四、驳回蔡敏的其他诉讼请求；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司负担。 本院二审期间，上诉人蔡敏提交了证据一、返点明细表，拟证明被上诉人应当返还上诉人85283元返点提成的事实；证据二、长沙县人民法院作出的民事判决书，拟证明被上诉人不愿意支付蔡敏提成的事实;证据三、微信聊天记录，拟证明2017年11月2日被移群，一直在工作以及返点提成的事实。被上诉人合鑫公司认为，上诉人所提交的证据均非新的证据，一审已经存在。本院认为，证据一是单方行为，无法确认其真实性，本院不予采信。对证据二的真实性、合法性，双方均不持异议，但与本案无关联，本院不予采信。对证据三双方对其真实性均不持异议，但尚不足以证明其目的，本院亦不予采信。 经审理查明，除原判认定上诉人蔡敏2017年6月后未在合鑫公司处开展业务外，其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 另查：2017年6月，合鑫公司虽口头通知蔡敏解除劳动合同关系，但蔡敏一直工作至2017年11月2日。 本院认为，综合上诉人蔡敏与被上诉人合鑫公司诉辩主张，二审争议的焦点是：一是双方是否签订书面劳动合同及被上诉人是否应当支付上诉人双倍工资。经查，2016年1月21日，双方签订了一份书面劳动合同。（编号：20160******）。双方对该份劳动合同的封面双方签名并不持异议。上诉人蔡敏虽对该合同的落款时间、签名等持异议，但结合双方提供的衡阳区域业务明细及返利领款支用单、蔡敏的月工资银行转账流水账等证据，足以证明双方已履行了上述劳动合同约定的权利义务，被上诉人依法不应支付双倍工资。因此，上诉人蔡敏的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 二是被上诉人合鑫公司是否应当补发2017年6月至11月份拖欠工资给付上诉人蔡敏。经查，双方当事人对蔡敏何时离开合鑫公司，何时解除劳动合同的事实均存在争议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中的被上诉人合鑫公司未向上诉人蔡敏下达书面解除劳动合同通知。何时解除劳动合同应由用人单位即合鑫公司负有举证责任。但合鑫公司无充分证据证明，蔡敏工作至2017年5月份。因此，可以认定上诉人蔡敏工作至2017年11月份止。即2017年6月至11月份的基本工资2500元/月×6个月=15000元。上诉人蔡敏认为被上诉人合鑫公司应补发拖欠工资15000元的上诉请求成立，本院应予支持。但上诉人蔡敏无充分证据证明此段时间的业绩及个人提成的事实，该上诉请求不能成立，本院不予支持。 三是被上诉人合鑫公司是否依法应支付上诉人蔡敏的经济赔偿金。经查，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中的用人单位即被上诉人合鑫公司既未将解除劳动合同通知工会，也未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，提前30天以书面形式通知上诉人蔡敏。如前所述，合鑫公司未依法为蔡敏缴纳社会保险费。因此，合鑫公司属违法解除劳动合同行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，鉴于劳动合同不能继续履行，依照本法第八十七条规定，依法应支付二倍赔偿金。根据本法第四十七条第一款规定即应支付赔偿金：2500元/月×2个月×2=10000元。故上诉人蔡敏的该上诉请求于法有据，本院应予采纳。 综上所述，蔡敏的上诉请求部分成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予维持；一审判决认定基本事实清楚，但部分适用法律错误，部分处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘04民初304号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘04民初304号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、被上诉人湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人蔡敏2017年6月至11月份工资计人民币15000元； 四、被上诉人湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人蔡敏经济赔偿金计人民币10000元； 五、驳回上诉人蔡敏的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人湖南合鑫汇银国际投资管理有限公司负担。二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年八月一日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 陈 琼