甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终812号上诉人（原审被告）：河南昊锦建设集团有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：王广利，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宝峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申增杰，河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李朝科，男，1968年5月30日出生，汉族，住白银市白银区。委托诉讼代理人：李思聪（李朝科之子），住白银市白银区。被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市。法定代表人：宋占江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘见徽，男，该公司员工。上诉人河南昊锦建设集团有限公司（以下简称昊锦公司）因与被上诉人李朝科、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白银区人民法院（2018）甘0402民初3382号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。河南昊锦建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李朝科对上诉人的诉讼请求或将该案发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、李朝科受伤并没有在上诉人所承包的通风工程的施工地点。一审法院认定李朝科在工作过程中受伤错误。一审法院对李朝科的受伤时间、地点、受伤过程的认定错误，属于对案件的基本事实认定不清，导致责任承担判决错误。2、一审法院认定李朝科受上诉人雇佣是错误的，没有法律和事实根据。李朝科不是受上诉人所雇佣，其受伤地点属于中国一治集团有限公司的施工管理范围，并且是因为其施工管理范围内应当采取安全防护措施的管井口没有任何提示、防范、防护等安全保障措施，而发生李朝科坠落受伤的事件。一审中李朝科向侵权第三人一冶公司主张了权利，但是一审法院却没有对一冶公司的物件瑕疵导致李朝科受伤进行审理，遗漏了诉讼请求。3、被上诉人李朝科向法院主张两个法律关系，一个是雇佣关系，另一个是李朝科和中国一冶物件侵权责任纠纷关系，故李朝科对中国一治集团当然有主张赔偿的权利，但一审法院错误以李朝科系雇佣活动受伤，直接否定了李朝科在行走途中受伤向侵权人中国一治集团有限公司主张赔偿的权利。一审错误地将我方证据作为对方证据，对被上诉人李朝科未遵守相关安全注意规范要求，对损害发生具有重大过错，自身应承担的相应责任未予认定。一审法院在审理本案时，对本案的基本事实认定不清，对李朝科自身存在重大过失和中国一治集团有限公司属于直接侵权人的重要事实没有查清，其判决片面援引《人赔司法解释》第十一条的部分内容，和无过错责任原则，致判决结果错误，适用法律错误。4、甘肃三联司法鉴定所鉴定李朝科的伤残系三级伤残。与上诉人提交的视频显示的李朝科的身体活动度有明显的冲突。且鉴定时李朝科正在康复治疗中，其损伤恢复未达到稳定状态，鉴定时机过早。虽然一审法院通知了鉴定人到庭，但鉴定人并没有对存在的冲突有专业合理的解释。上诉人根据提交的充足的相反证据并提出重新鉴定申请，属于《民诉证据规定》第二十条第二款第(三)项规定的“鉴定结论明显依据不足”的情形，一审法院应当予以准许。5、一审法院核定李朝科各项损失时援引的相关标准和依据不足。李朝科辩称，请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。据一审中查明的案件事实，昊锦公司雇佣答辩人至其承包的该通风工程从事风机安装劳务工作，答辩人的劳务报酬由昊锦公司支付。一审法院认为李朝科与昊锦公司之间并无人身隶属性，故认定双方之间形成劳务合同关系，雇主是昊锦公司，雇员是李朝科，符合本案客观事实和相关法律规定。被答辩人昊锦公司片面的对劳务者为提供劳务工作行走的过程，认为不属于工作范畴。显然是强词夺理曲解客观事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对雇员提供劳务时受伤责任的承担做了明确规定。一审法院据此认定李朝科在为昊锦公司提供劳务、从事雇佣活动中受伤，雇主昊锦公司依法应当承担赔偿责任。一审判决书中将被答辩人昊锦公司提供的证人证言书写为答辩人一方证据，明显属于书写笔误。本案中鉴定机构的选定、委托，鉴定机构的资质以及鉴定程序和依据均符合法律规定。一审法院以该鉴定意见作为裁判依据，符合法律规定。中国一冶集团有限公司辩称，答辩人与被答辩人无合同关系。被答辩人在诉状中诉称:“被告河南昊锦建设集团有限公司雇佣原告至其承包的中国一治集团有限公司施工的白银市白银区城市地下综合管廊项目通风工程中从事风机安装工作”。经查，与被答辩人形成雇佣关系的为河南昊锦建设集团有限公司，被答辩人并未向答辩人的工地上提供劳务，也未签订书面合同或进行口头协商。因此，答辩人与被答辩人无合同关系。答辩人从未向被答辩人支付过工资。经查，由于答辩人从未雇佣过被答辩人，因此也从未向被答辩人支付过任何工资。综上所述，答辩人与被答辩人从未签订过劳动合同，答辩人也从未雇佣过被答辩人，也未向被答辩人支付过任何工资。被答辩人受伤后，答辩人也未就相关事宜与被答辩人协商。因此，被答辩人以在答辩人工地受伤为由诉请答辩人赔偿的事由不符合法律的规定，恳请驳回被答辩人的诉讼请求。李朝科向一审法院起诉请求：1.判令昊锦公司、一冶公司共同赔付李朝科误工费22575元、住院期间护理费16765元、住院伙食补助费5520元、营养费2760元、交通费1380元、鉴定费5100元、伤残赔偿金455319.76元、后续治疗费（内固定取出手术）24000元、康复费448700元、后续护理费620788元、残疾辅助器具费300元、被抚养人生活费17558元、精神抚慰金50000元，拖欠李朝科工资3300元，共计1674065.76元；2.判令昊锦公司、一冶公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，一冶公司将其从白银市城市综合管廊管理有限公司（以下简称管廊公司）承包的白银市城市地下综合管廊PPP项目建设工程项目通风工程（银山路、南环西路、迎宾大道、南环路、诚信大道、北环路、北环路西延段、北京路）分包与有施工资质的昊锦公司。2018年4月，昊锦公司雇佣李朝科至其承包的该通风工程从事风机安装工作。2018年5月5日，李朝科在该工程南环路段工作过程中从高处坠落，后被送往白银市第二人民医院救治。经白银市第二人民医院诊断为：1.腰部脊髓损伤；2.截瘫；3.腰椎骨折【L1爆裂性】；4.【双足】跟骨骨折；5.肺部感染；6.泌尿系统疾患（泌尿系感染），住院治疗62天，医嘱注意加强营养，加强双下肢功能锻炼。后李朝科转入白银市第一人民医院进行康复治疗46天。住院期间，李朝科购买助行器，花费300元。李朝科两次住院花费医药费合计119425.61元，昊锦公司及一冶公司已垫付。经李朝科申请，本院依法委托甘肃三联司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复所需费用及受伤后护理依赖程度进行鉴定，甘肃三联司法鉴定所于2018年10月30日作出甘三联司法鉴定【2018】临鉴字398号司法鉴定意见：1.被鉴定人李朝科在2018年5月5日外伤中致腰椎骨折（L1爆裂性）、腰部脊髓损伤、截瘫，属三级伤残；致双跟骨骨折，属九级伤残；2.被鉴定人李朝科的后续治疗费：被鉴定人李朝科日后行“腰1椎体、双侧跟骨内固定取出术”，期间需产生的术前检查费、麻醉费、手术费、术中监护费、药费、床位费等医疗费约22000元-26000元，亦可以实际产生的费用进行核算；鉴定人李朝科的后续治疗费用（康复费）每年需20110元-24760元，亦可以实际产生的费用进行核算；鉴定人李朝科日后住院期间的后续治疗费以实际产生的费用进行核算；3.鉴定人李朝科的受伤后护理依赖程度评定为大部分护理依赖。事故发生后，昊锦公司垫付了李朝科门诊费用、住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费等合计88351.67元，一冶公司垫付医疗费、护理费、伙食补助费等合计127937元，其中护理费支付与昊锦公司、一冶公司自行聘请的护理人员，住院伙食补助费按照每天150元的标准支付与李朝科。李朝科申请司法鉴定，支出鉴定费5100元。另查明，李朝科自2011年至今居住在城市，其母亲赵桂兰现年72岁（1946年12月1日出生），育有子女3人，系白银区武川乡新安村一社农民，案发前由李朝科赡养。双方就赔偿事项未能达成一致，李朝科遂依法起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，昊锦公司雇佣李朝科在其分包的通风工程中从事风机安装劳务，并向其支付劳务报酬，但李朝科与昊锦公司之间并无人身隶属性，故双方之间形成劳务合同关系。雇主是昊锦公司，雇员是李朝科。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”故李朝科在为昊锦公司提供劳务、从事雇佣活动中受伤，雇主昊锦公司应承担赔偿责任。一冶公司承包了管廊公司发包的管廊工程，又将包括事发段的工程劳务分包与昊锦公司，故一冶公司并非李朝科的雇主。昊锦公司提交了其营业执照、资质证书、安全生产许可证等，故一冶公司在将部分劳务工程分包与昊锦公司时，完全有理由相信对方有相应资质及安全生产条件，故本案不适用《解释》第十一条第二款规定（该款内容为“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任赔偿”），故李朝科请求一冶公司承担损害赔偿责任没有事实和法律依据。按照《解释》，对李朝科各项损失认定如下：1.护理费、住院伙食补助费，昊锦公司、一冶公司在李朝科住院期间已垫付相关费用合计216288.67元，其中护理费直接支付与护理人员，住院伙食补助费按照每天150元的标准支付与李朝科，故对护理费、住院伙食补助费的主张本院不予支持，多支出部分住院伙食补助费11880元（110元/天×108天）用以抵扣其他费用；2.残疾赔偿金455319.76元（27763.4元/年×20年×0.82）；3.误工费，参照建筑业职工平均工资，自受伤之日起至定残前一日175天计22575元（47086元/年÷365天×175天）；4.营养费2160元（20元/天×108天）；5.后续治疗费，参照司法鉴定意见，二次手术费用折中支持24000元、康复费折中支持112175元（22435元/年×5年），合计136175元；6.后续护理费参照司法鉴定意见支持155197元（44342元/年×5年×70%）；7.被抚养人生活费17558元（8029.7元/年×8年÷3人×0.82）；8.交通费，李朝科未提交相关证据予以证实，证据不足，不予支持；9.精神损害抚慰金结合伤残情况，酌情支持30000元。以上应赔偿款项合计794984.76元，扣除多支出部分住院伙食补助费11880元，昊锦公司应当赔付李朝科各项损失合计783104.76元。李朝科另主张工资3300元，因欠付工资事项与本案并非同一法律关系，本院不作处理，李朝科可以另案起诉。昊锦公司主张因一冶公司未尽到基本的安全防护义务而应当承担主要责任的意见，因与李朝科建立劳务关系的主体是具备相应资质的昊锦公司，昊锦公司在组织雇员从事劳务过程中，应当依照安全生产法的规定为雇员提供安全生产条件和安全保护措施，这一法定义务不因其系分包人而转嫁与承包人一冶公司，相应地，其雇员在提供劳务过程中受到损害的赔偿责任，非因法定事由亦不能转嫁于承包人一冶公司，故该意见不予采纳。审理过程中，昊锦公司提出重新鉴定申请，本院通知了鉴定人出庭接受质询。经质证，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、河南昊锦建设集团有限公司赔偿李朝科误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、后续护理费、精神损害抚慰金等损失合计783104.76元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回李朝科其余诉讼请求。案件受理费减半收取9933元，由李朝科负担5286元，由河南昊锦建设集团有限公司负担4647元；鉴定费5100元、鉴定人出庭费300元，由河南昊锦建设集团有限公司负担。二审中双方均未提交新证据。二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，一、上诉人应否承担赔偿责任的问题。根据已查明的事实，中国一治集团有限公司将其从白银市城市综合管廊管理有限公司承包的白银市城市地下综合管廊建设工程项目中通风工程分包给昊锦公司，昊锦公司雇佣被上诉人李朝科至其承包的该通风工程从事风机安装工作，李朝科的劳务报酬由昊锦公司支付。一审认定双方之间形成劳务合同关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人李朝科在前往施工地点途中受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，因此，上诉人应承担赔偿责任。上诉人关于李朝科不存在劳务关系以及李朝科不属于工作中受伤的主张与事实不符，本院不予采纳。二、本案中一审鉴定结论应否采纳的问题。上诉人上诉认为鉴定时机过早，其一审提交的视频资料能够证明上诉人损伤程度与鉴定结论不相符，故申请重新鉴定。经审查，李朝科于康复期间进行鉴定，其治疗已经终结。本案中鉴定机构的选定、委托，鉴定机构的资质以及鉴定程序和依据均符合法律规定。且一审中鉴定人员出庭接受询问，就鉴定结论中的疑问进行了说明。本院认为上诉人的视频资料不足以否定该鉴定结论。本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之情形，上诉人要求重新鉴定缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院以该鉴定意见作为裁判依据，符合法律规定。三、关于被上诉人李朝科、一冶集团应否承担责任的问题。一审判决将上诉人提交的证人证言误列入被上诉人李朝科的证据中，应予以纠正。上诉人认为被上诉人李朝科事发时未按要求带头灯及其他安全防护用品，其受伤自身具有过错，应承担相应责任。根据证人证言，事发时，李朝科未带照明设施，证人证言还证明照明设施没有专人管理，属于自用自取。现有证据表明，上诉人对雇员施工安全怠于管理，被上诉人李朝科对自身损害的发生虽有一定过错，但未达到足以减轻或免除上诉人责任的程度。故，对于上诉人要求李朝科承担责任的上诉理由本院不予采纳。上诉人上诉认为一冶集团尽到安全防护义务在其施工管理范围内应当采取安全防护措施的管井口没有任何提示、防范、防护等安全保障措施，从而导致李朝科坠落受伤，应承担相应的侵权责任。本院认为根据现场施工图及证人证言能够表明一冶集团在其施工管理范围内应当采取安全防护措施的管井口没有任何提示、防范、防护等安全保障措施，从而导致李朝科坠落受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款之规定，一冶集团应承担相应的侵权责任，本院酌情认定一冶集团承担50%赔偿责任。四、一审判决对于各项损失费用的计算问题。经审查，一审判决依据相关法律规定，对于各项损失的计算标准正确，但计算数额有误，应予纠正。残疾赔偿金455319.76元、误工费22575元、营养费2160元、后续治疗费136175元、后续护理费155197元、被抚养人生活费17558元、精神损害抚慰金30000元，以上合计818984.76元，扣除前期多付的住院伙食补助费11880元，还应再支付807104.76元，由昊锦公司承担403552.38元，一冶集团承担403552.38元。综上所述，河南昊锦建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持白银区人民法院（2018）甘0402民初3382号民事判决第二项；二、撤销白银区人民法院（2018）甘0402民初3382号民事判决第一项；三、河南昊锦建设集团有限公司赔偿李朝科误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、后续护理费、精神损害抚慰金等损失合计403552.38元，于本判决生效后十日内付清；四、中国一冶集团有限公司赔偿李朝科误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、后续护理费、精神损害抚慰金等损失合计403552.38元，于本判决生效后十日内付清；一审案件受理费9933元，由李朝科负担5286元，由河南昊锦建设集团有限公司负担2323.5元，由中国一冶集团有限公司负担2323.5元；二审案件受理费11631元，由河南昊锦建设集团有限公司负担5815.5元，由中国一冶集团有限公司负担5815.5元；鉴定费5100元，由河南昊锦建设集团有限公司负担2550元，由中国一冶集团有限公司负担2550元；鉴定人出庭费300元，由河南昊锦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高登云审判员  于 燕审判员  刘红雅二〇一九年八月三十日书记员  张 敏