云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终626号上诉人（原审被告）：范道奎，男，1968年12月10日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：胡和，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨栋，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：殷开有，男，1963年7月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：黎伟，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市佑丞建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区民勤街**。法定代表人：毕丞，总经理。委托诉讼代理人：高建国，该公司董事长，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张有祥，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：段金伟，男，1978年9月18日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张华，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人范道奎因与被上诉人殷开有、玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞公司）、段金伟建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范道奎及其委托诉讼代理人杨栋，被上诉人殷开有的委托诉讼代理人黎伟，被上诉人佑丞公司的委托诉讼代理人高建国、张有祥，被上诉人段金伟的委托诉讼代理人陈敏、张华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。范道奎上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担民事责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：从形式上看，佑丞公司是涉案工程的承包方，其与段金伟分别是佑丞公司的委托代理人、项目经理，殷开有是分包方，殷开有的工程款应由承包方负责，范道奎作为个人承担责任无法律依据。从实质上看，佑丞公司是被挂靠方，段金伟系实际承建人，殷开有从段金伟处分包工程，殷开有和段金伟之间存在分包合同，殷开有完成分包任务后，因段金伟长期拖欠工程款，在政府相关部门组织和监督下，段金伟对殷开有等人统一出具了欠条，按照合同的相对性原则，殷开有等人和段金伟之间依照分包合同、欠条，双方互享权利、互担义务，与第三人无关。一审在没有查清范道奎是否与段金伟合伙承建涉案工程，也没有证据证明范道奎与殷开有等人存在分包合同的情况下，判决范道奎承担责任缺乏事实和法律依据。殷开有辩称，范道奎作为项目负责人参与了工程，应该承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。佑丞公司答辩请求维持原判。段金伟辩称，其与范道奎是合伙关系，范道奎应该承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。殷开有向一审法院起诉请求：判令范道奎、佑丞公司、段金伟连带支付拖欠的工程尾款5120元；本案诉讼费用由范道奎、佑丞公司、段金伟承担。一审法院认定事实：佑丞公司是具有相应建筑资质的企业。段金伟和范道奎因欲承包古城12组的统规联建美丽乡村民房建设工程，找佑丞公司协商借用建筑资质。经多次协商，佑丞公司同意将建筑施工资质出借给段金伟和范道奎，佑丞公司收取工程款1%的管理费。2016年11月27日，佑丞公司与红塔区北城街道古城社区居委会12组签订《建设工程施工合同》，承包古城社区美丽乡村建设12小组民房建设工程。范道奎作为佑丞公司委托代理人在合同上签字。实际施工中，段金伟是该建设项目的项目经理。项目建设过程中，古城12组先后将400万元工程款打到佑丞公司账户，佑丞公司扣除管理费和代缴税款后将剩余款项拨付给范道奎和段金伟。古城12组的工程款有50多万元是因为段金伟长期拖欠做工人工资，于2018年8月28日由北城街道、古城社区和古城12组监督，直接支付给段金伟，又由段金伟直接付给做工人。2018年8月28日付款后，对尚欠工资和材料款由段金伟统一出具了欠条。欠条明确殷开有的工程款合计17500元，当天原计划付15000元，实际只支付12380元，尚欠5120元。因范道奎、佑丞公司、段金伟至今未付余款，殷开有等人起诉至法院。一审法院认为，挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己的企业名义对外承接工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，佑丞公司将建筑资质出借给范道奎和段金伟，由范道奎和段金伟用该公司资质承包古城12组的统规联建民房建设工程（也称挂靠），佑丞公司只是委托范道奎作为该公司的委托代理人和该项目的负责人。项目施工全部由段金伟等人负责。佑丞公司、范道奎和段金伟的上述行为违反了相关法律和司法解释，殷开有要求作为共同被告并承担连带责任有事实及法律依据，予以支持。佑丞公司主张范道奎与段金伟是合伙，段金伟也主张其和范道奎是合伙，范道奎主张其是帮段金伟向佑丞公司借用资质，范道奎与段金伟之间具体是什么关系，双方均未提供充分有效的证据，在本案中不作认定。为维护正常的社会经济秩序、保护劳务提供者的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：“由被告段金伟、范道奎、玉溪市佑丞建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内连带支付原告殷开有尚欠劳务费5120元。”二审中，上诉人范道奎提交银行卡交易明细清单一份，陈述该清单显示其于2017年3月8日收到佑丞公司支付的工程款516000元，次日就转给段金伟500000元，另外16000元是因其在投标过程中为段金伟垫付了保证金10000元、搭建工棚费用6000元，故予以扣除，该证据欲证明：其没有参与涉案工程，与段金伟不存在合伙关系，不应该承担连带责任。经质证，殷开有对该证据的真实性、合法性无异议，但对范道奎的陈述不认可，认为范道奎收到该笔款说明其参与了工程，该款是范道奎和段金伟共同的钱。佑丞公司认为该证据证明范道奎是实际分包人及合伙人，同意殷开有的质证意见。段金伟对该证据的真实性和合法性无异议，对证明目的不予认可，认为该证据说明范道奎与其存在合伙关系。本院认为，各方对该组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，对于证明目的，涉及本案争议所在，将在说理部分一并评析。被上诉人殷开有、佑丞公司、段金伟均未提交新证据。经二审征询各方当事人对一审判决确认事实的意见，范道奎提出一审认定段金伟、范道奎欲承包古城12组的统规联建美丽乡村民房建设工程，共同向佑丞公司借用资质不当，并不是段金伟、范道奎共同欲承包工程，然后借用资质，而是段金伟一个人欲承包工程，才请范道奎帮忙找佑丞公司协商借用资质。因该事实系当事人争议所在，本院将在说理部分进行评析。对一审认定的其余案件事实各方均无异议，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：范道奎是否与段金伟共同向佑丞公司借用资质，范道奎应否承担支付工程款的责任。本案中，虽无范道奎与段金伟共同借用佑丞公司资质承建涉案工程的直接证据，但建设工程施工合同系范道奎作为佑丞公司的委托代理人与北城街道古城社区居委会十二组签订；佑丞公司、范道奎均认可，范道奎向佑丞公司借用资质时陈述系范道奎与段金伟共同借用，当时段金伟也在现场。现范道奎虽主张其是帮段金伟借用，因佑丞公司只信任其，才向佑丞公司谎称是其与段金伟共同借用，但对此未提供证据证实，且范道奎对涉案工程垫付过保证金、搭建工棚的费用，工程款佑丞公司亦是拨付给范道奎和段金伟。综上，一审认定范道奎、段金伟共同借用佑丞公司资质承建工程并无不当，本院予以确认。范道奎、段金伟共同借用佑丞公司资质取得涉案工程后，又将部分工程交由殷开有实际施工，因此范道奎、段金伟与佑丞公司对欠付殷开有的工程款5120元应承担连带支付责任。综上所述，范道奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由范道奎负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年八月十五日书记员  邹 欣