宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终419号 上诉人（原审被告）：固原市群众艺术馆。住所地：宁夏固原市原州区南关街。 法定代表人：杨丽娜，系该馆馆长。 委托诉讼代理人：安军，男，系该馆职工，住宁夏固原市原州区南关街**。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：姜修欣，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：王学仁，男，1948年4月21日出生，汉族，初中文化，农民，，住宁夏西吉县王民乡二口村格坡组 委托诉讼代理人：陆莉，固原市原州区法律援助中心律师。代理权限：一般代理。 上诉人固原市群众艺术馆（以下简称群艺馆）因与被上诉人王学仁劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人群艺馆的委托诉讼代理人安军、姜修欣，被上诉人王学仁及其委托诉讼代理人陆莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群艺馆上诉请求：1、撤销固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初568号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金、差额工资、经济赔偿金；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动合同关系错误。被上诉人出生于1948年4月21日，2004年3月入职固原市秦剧团（2013年撤销，新成立固原市群众艺术馆)，身份为工人，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男性职工的退休年龄为60周岁。2008年4月21日，被上诉人已年满60周岁，达到法定退休年龄，然而被上诉人仍然继续在固原秦剧团工作。2018年l2月，被上诉人以上诉人为被告，向原州区法院提起劳动争议诉讼。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案中，被上诉人于2008年4月21日已达到法定退休年龄，其在达到法定退休年龄后，上诉人可以终止双方的劳动合同，并无需向被上诉人支付经济补偿金、经济赔偿金及差额工资。因此，本案应适用《合同法》的相关规定，而不应适用《劳动合同法》等法律法规认定本案事实。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决“由被告支付原告2015年至2018年差额工资9600元”适用法律错误。即使认定本案为劳动争议，依据《劳动部关于对 王学仁辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 王学仁向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的劳动关系；2.判令被告向原告支付2004年3月至2018年12月期间的休息日、法定节假日工资、加班费、差额工资，以上共计151695元；3.判令被告向原告支付经济补偿金17760元；4.判令被告向原告支付经济赔偿金35520元；5.判令被告为原告补交2004年3月9日至今的医疗、养老、工伤、失业、生育保险金或赔偿损失；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2004年3月9日，被告聘用原告在门卫工作，主要负责治安、收发信件、打扫卫生、烧开水等工作，月工资为200元，双方未签订书面劳动合同。通过几次调整，2014年8月原告的工资调整为1200元。在此期间，只要被告单位在节假日期间举办群众演出活动，在演出后被告均以演出费的形式向原告发放了相应的劳务费。2018年12月7日，原告起诉法院要求被告支付经济补偿及加班工资并要求被告为其缴纳社会保险金。因原告未与被告单位解除劳动合同，法院于2018年12月24日依法驳回其诉讼请求。此后，被告与原告解除了劳动关系。2019年1月14日，原告向固原市原州区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，仲裁委以申请人年龄已达法定退休年龄为由作出了不予受理通知书。原告遂向法院提出诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原、被告之间是劳动关系还是劳务关系；2.被告是否应当向原告支付经济补偿金；3.是否存在加班的事实，被告是否应当支付原告差额工资、加班费及原告主张的加班费的标准是多少，是否应当支付经济赔偿金；4.被告是否应当向原告补缴社会保险。劳动用工合同是我国企业的基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，2004年原告进入被告单位工作，双方虽未签订劳动合同，依据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，可视为双方已签订了无固定期限的劳动合同。但由于被告未依法为原告缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险的”，劳动者可以解除劳动合同。关于被告是否应当向原告支付经济补偿金的问题，原告要求被告支付经济补偿金的请求，因经济补偿金是法定的，是基于法律规定而产生并在法定情形发生的前提下才发生的支付义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动关系的，用人单位应当为劳动者支付经济补偿金。故原告的诉讼请求本院予以支持。关于原告是否存在加班的事实，加班费及原告主张的加班费的标准是多少，被告是否应当支付原告差额工资的问题，被告认为，原告在其工作岗位居住生活，门卫室既是原告的工作场所也是原告起居生活的地方，由于被告单位的特殊性，在节假日演出后，原告也和大家一样享受了演出的慰问金。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告未向法庭提供证明自己存在加班的事实的证据，应当承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付加班费的请求，本院不予支持。关于原告请求工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，低于当地最低工资标准支付工资的应当支付工资差额，并可支付赔偿金，对其诉讼请求本院予以支持；关于原告要求缴纳社会保险金的问题，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定征缴社会保险不属于民事诉讼调整的范围，本院不予支持。综上所述，劳动用工合同是我国企业的基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，本案中原告王学仁2004年3月入职被告单位从事门卫工作时，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，双方的劳动关系受《中华人民共和国劳动合同法》的保护。被告未依法足额给原告缴纳各种社会保险导致原告解除劳动合同，应当向原告支付经济补偿金；原告未提供充分证据证明其存在加班的事实，要求被告给付加班费的请求，本院不予支持。原告要求支付差额工资和经济赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。因征缴社会保险属行政管理范畴，不属于人民法院民事诉讼的范围，故原告要求被告缴纳各项社会保险的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第六十一条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（六）项、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金额为17760元（1480元/月×12个月）；二、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告2015年至2018差额工资9600元；三、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告经济赔偿金35520元（1480元/月×2×12月）四、驳回原告王学仁的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告固原市群艺馆负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人王学仁进入上诉人群艺馆工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成劳动关系。该劳动关系依法应予保护。依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，可视为双方已签订了无固定期限的劳动合同。因群艺馆未依法为王学仁足额缴纳各种社会保险导致其解除劳动合同，对此后果，群艺馆应承担法律责任。由此，王学仁提出的差额工资、经济赔偿金的主张，一审依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定予以支持，于法有据，处理正确。但王学仁提出的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。一审既判决由群艺馆支付王学仁经济补偿金又判决由群艺馆支付王学仁经济赔偿金，处理结果欠妥，本院予以纠正。 综上所述，群艺馆的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初568号民事判决的第二、三项，即：“二、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告2015年至2018年差额工资9600元；三、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告经济赔偿金35520元（1480元/月×2×12月）”； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初568号民事判决的第一、四项，即：“一、由被告固原市群艺馆于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金额为17760元（1480元/月×12个月）；四、驳回原告王学仁的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人王学仁的一审其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，均由上诉人固原市群众艺术馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年八月十五日 书记员  侯 荣