河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民再202号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张双喜，男，1959年4月21日出生，汉族，住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：段楠，河北楚瑄律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：靳艳芝，女，1963年1月14日出生，汉族，住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：杨彦华，北京大成（石家庄）律师事务所律师。一审第三人：赵志刚，男，1981年2月20日出生，汉族，住石家庄市赵县。委托诉讼代理人：赵娜，女，1986年6月8日出生，汉族，住石家庄市桥西区。系赵志刚之妹。再审申请人张双喜与被申请人靳艳芝、一审第三人赵志刚案外人执行异议之诉一案，石家庄市长安区人民法院于2017年11月16日作出（2017）冀0102民初3515号民事判决，靳艳芝不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日作出（2018）冀01民终653号民事判决，已经发生法律效力。张双喜不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年7月12日作出（2018）冀民申4437号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人张双喜的委托诉讼代理人段楠、被申请人靳艳芝及其委托诉讼代理人杨彦华、一审第三人的委托诉讼代理人赵娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张双喜申请再审称，（一）二审判决有无理硬判之嫌。（二）二审判决适用法律不当。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，……。此条适用的大前提是“被执行人为企业法人且无可供执行的财产”。一审法院在庭审过程中已经查实：“河北鑫鼎灿投资有限公司（以下简称鑫鼎灿公司）名下虽无可供执行的财产，但赵志刚认可公司的财产与其个人财产发生混同，现不能证明赵志刚名下的财产不足以清偿被告的债务，且赵志刚出借给郭小青、李磊的470万元为公司的财产，该财产已被石家庄市裕华区人民法院扣押，并未实际分配，故本案中也不存在公司财产不足以清偿被告债务的情形。”对此事实，二审法院也是认可的。加之，案涉《资金委托管理协议》虽然是靳艳芝与鑫鼎灿公司签订，但是案涉款项却转入了鑫鼎灿公司法定代表人赵志刚的个人账户，并由赵志刚以个人名义借给他人，且借款人提供的房产抵押登记的抵押权人也是赵志刚个人，由此可以证实鑫鼎灿公司与赵志刚存在人格混同的情形。其他债权人多份法院生效的判决也因此判决赵志刚对案涉借款本息承担连带还款责任。赵志刚也认可公司的财产与其个人财产发生混同。故此，鑫鼎灿公司不是无财产可执行，而是公司的财产都在法人赵志刚名下。二审适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条并不恰当。请求撤销原判，依法再审。靳艳芝提交意见称，（一）张双喜与赵志刚共同开办的鑫鼎灿公司，二人未足额缴纳出资，现该公司名下已无财产可供执行，股东的出资义务应当加速到期，以维护债权人的合法权益。（二）依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，追加张双喜和赵志刚为被执行人适用法律正确。（三）赵志刚被追加为被执行人依据的是未足额缴纳出资，法院不能以其自认所谓的混同，就免除张双喜未足额缴纳出资的相关责任。石家庄市裕华区人民法院扣押的是赵志刚的财产，并非公司财产，且该部分财产已对提出保全申请的14个案件分配完毕，尚不足以完全支付。（四）靳艳芝申请执行的依据即仲裁裁决并未认定赵志刚个人财产与公司财产混同，即执行过程中不能依据其他判决或裁定认定的混同作为依据。（五）如果以混同为由进行追加被执行人，张双喜也应当认定与公司财产混同。在借款期间，靳艳芝向鑫鼎灿公司出借的款项，约定的利息均是以张双喜的银行卡进行支付的，故其个人的财产与公司财产也存在混同。故追加张双喜为被执行人于法有据。（六）张双喜所述本案案涉款项进入赵志刚个人账户，但靳艳芝向鑫鼎灿公司出借的款项均在其公司办理的POS机上直接刷卡支付，且公司为靳艳芝出借了收条，在一审中张双喜提交的公司账目也记载了靳艳芝的出借款项。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张双喜的再审申请。赵志刚述称，同意被申请人的答辩意见。赵志刚名下的个人财产，是作为连带责任而被法院查封，这并不能成为张双喜不承担相关责任的依据。另外，公司的债权债务是不能混为一谈的，公司名下有多少财产，是否收回并不能作为是否偿还债务责任的理由。张双喜提出还有一部分债权未收回，但是债权是否收回和其是否应该承担责任是两回事。张双喜向一审法院起诉请求：请求依法撤销石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102执异21号执行裁定书，不予追加张双喜为本案被执行人，诉讼费由靳艳芝承担。一审法院认定事实：鑫鼎灿公司由张双喜与赵志刚于2014年6月16日注册成立，注册资金1000万元，公司的股东为张双喜与赵志刚，赵志刚担任公司的法定代表人，两人各持公司股份的50%，各自认缴金额为500万元，认缴期限至2024年6月16日，两人实际各认缴30万元。公司成立后，赵志刚用个人账户作为公司账户，接受或者出借公司款项，其名下财产与公司财产发生混同。靳艳芝因与鑫鼎灿公司民间借贷纠纷，石家庄市仲裁委员会于2016年7月25日作出石裁字（2016）第383号裁决书，裁决鑫鼎灿公司偿还靳艳芝借款本金70万元，并按照年利率24%给付至全部还清之日止的利息，并由鑫鼎灿公司负担22045元的仲裁费。因鑫鼎灿公司未履行给付义务，靳艳芝申请执行，经法院依法查询，未查到鑫鼎灿公司名下的土地、房产及车辆信息，该公司在中国银行的存款余额仅为119.06元。靳艳芝申请追加本案张双喜、赵志刚作为被执行人。2017年3月9日，石家庄市长安区人民法院作出（2017）冀0102执异21号执行裁定书，决定追加本案张双喜与赵志刚作为被执行人，在出资不实范围内向靳艳芝履行上述义务。张双喜提交《银行存款明细分类账》，主张截止2015年底鑫鼎灿公司尚有银行存款444321.60元，另提交截止2015年12月31日全部未收回贷款客户本金及打息明细，主张鑫鼎灿公司截止2015年年底尚有1656000元债权，其中包括2015年12月28日宋雪峰（刘海琴）尚欠鑫鼎灿公司1396000元及利息。靳艳芝、赵志刚均认为张双喜不能证实上述债权现在是否存在。张双喜主张2015年2月9日郭小青、赵磊向赵志刚的借款370万元系鑫鼎灿公司债权，且郭小青以其名下位于石家庄市裕华区产为该笔借款提供担保，因郭小青、赵磊逾期未偿还，2015年7月15日石家庄市平安公证处出具《执行公证书》，确定郭小青、赵磊尚欠赵志刚借款本金370万元、截止2015年7月8日的利息和违约金合计236800元、至还清本金之日的所有利息、违约金和第三人实现债权所支付费用。赵志刚认可上述借款，并称郭小青、赵磊另向公司信用贷款100万元。该370万元现已被石家庄市裕华区人民法院扣押。张双喜提交固定资产明细分类账、车辆信息表，主张鑫鼎灿公司于2014年8月16日购买宝马轿车一辆，赵志刚提交中国农业银行股份有限公司出具的证明、收据、银行流水等，欲证实宝马轿车系赵志刚个人财产，通过其配偶之弟媳吕静的银行卡支付首付款。张双喜提交的民事判决书显示鑫鼎灿公司对外存在债务。法庭调查时，张双喜认可自2016年1月鑫鼎灿公司公章由其自行持有，公司设立后账目由赵志刚保管，2016年初分家时张双喜开始保管账目，但法庭辩论时张双喜称不确定鑫鼎灿公司公章由其保管。上述事实，有执行裁定书、公司章程、股东会决议、送达证、年度报告、民事判决书、公证书、执行公证书、跨行人民币汇款凭证、汇款申请书、银行存款明细分类、固定资产明细分类账、未收回贷款客户本金及打息明细表、合作款及借款明细对账单、应收债权表、公司账户明细清单、不动产登记资料查询结果说明、查询结果说明、公安部查询结果信息一览表、证明、收据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，根据现行《公司法》的规定，公司登记制度修改为认缴资本，即公司股东可以自主约定认缴出资额、出资期限和出资方式，并记载于公司章程；股东依据公司章程规定的期限缴纳出资是法定权利；欲突破上述规定而剥夺股东的期限利益，应当有法律的明文规定。现有法律关于在章程中约定的股东出资期限未届满前要求股东履行出资义务的，仅《中华人民共和国企业破产法》第三十五条予以规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”本案中，张双喜认缴500万元的注册资金虽未全部实际缴纳，但因其认缴期限未到，其未足额缴纳不构成瑕疵出资，故此，不能认定张双喜存在出资不实的情形，执行裁定书认定张双喜出资不实缺乏依据。另，经查实鑫鼎灿公司名下虽无可供执行的财产，但赵志刚认可公司的财产与其个人财产发生混同，现不能证明赵志刚名下的财产不足以清偿被告的债务，且赵志刚出借给郭小青、李磊的470万为公司的财产，该财产已被石家庄市裕华区人民法院扣押，并未实际分配，故本案中也不存在公司财产不足以清偿靳艳芝债务的情形。综上，追加张双喜为被执行人无事实和法律依据。一审法院判决：不得追加张双喜为被执行人。诉讼费80元，由靳艳芝承担。靳艳芝不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，请求依法改判追加张双喜为被执行人；2、本案的诉讼费用由张双喜承担。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，张双喜与赵志刚均系河北鑫鼎灿投资有限公司的股东。该公司因欠靳艳芝的借款被石家庄市仲裁委员会以石裁字（2016）第383号裁决书裁决偿还靳艳芝借款本息。后因该公司无财产可供执行，靳艳芝申请追加张双喜与赵志刚作为被执行人在出资不实范围内承担还款责任。经查，河北鑫鼎灿投资有限公司系由张双喜和赵志刚两个股东出资成立，注册资金1000万元，二人分别认缴了500万元，但二人分别实缴注册资金30万元，作为股东的张双喜及赵志刚分别尚有470万元的出资款未出缴，一审法院查明该公司财产不足以偿还靳艳芝的借款。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，即被执行人为企业法人、法人无可供财产执行，公司股东未足额缴纳出资为由申请追加被执行人，应当在股东未出资额范围内承担偿还责任。一审法院以赵志刚个人财产与公司财产混同为由不追加张双喜为被执行人在出资不实的范围内承担还款责任理由充分，应予支持。一审法院判决不追加张双喜为被执行人欠妥，应予纠正。本院二审判决：追加张双喜为被执行人。一、二审案件受理费共计160元，由张双喜承担。本院再审对一审法院、本院二审认定的事实予以认定。再审过程中，再审申请人张双喜提交了新的证据，1、长安区人民法院关于370万元的分配情况，证明已分配369.5万元，剩余5000元未分配。2、鑫鼎灿公司的《内资企业登记基本情况表》和2015年12月24日鑫鼎灿公司《股东会决议》，证明张双喜只是鑫鼎灿公司的监事，不是股东。3、石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102执1965号执行裁定书、长安君弘房产经纪服务部2018年9月20日关于房产价格的证明和司顺利、刘菊娣、邢书梅、杨庆昌的证明，证明石家庄市长安区人民法院查封了赵志刚、常娜名下位于石家庄市长安区的房产以及该房产的价格，被申请人靳艳芝作为轮候查封人，该房产足以偿还其债务。4、刘红威、邢书梅、杨庆昌、张建华的证明，证明法院查封了赵志刚价值137万元的宝马车，尚有价值125.56万元未作分配以及法院查封赵志刚名下大众汽车的分配情况。被申请人靳艳芝对上述证据质证称，对《内资企业登记基本情况表》不予认可，在原一、二审及再审中查明赵志刚、张双喜共同出资设立了鑫鼎灿公司，根据工商部门公示该公司对股东进行了变更，可以证实赵志刚与张双喜之前共同出资设立该公司的事实，且在原审中张双喜对股东身份是认可的。对应查封情况应以法院查封的法律文书为准，且查封金额并非执行金额。关于查封赵志刚与常娜名下的房产，证实该房产并非公司名下的财产，且在靳艳芝之前，已有16个案件进行了先前查封。对长安君弘房产经纪服务部的证明不予认可，其并非官方定价机构，无权威性。对于司顺利、刘菊娣、邢书梅、杨庆昌等人的证明不予认可，应以法院卷宗中的查封情况为准，且证人应出庭作证。一审第三人赵志刚对上述证据质证称，对张双喜不再是股东的证据提出质疑，其应说明公司股份转让的主体是谁，谁接受了股份，变更的手续时谁办的？对于张双喜提交的查封情况，赵志刚的房产、车辆均购置于2012年，而公司成立在2014年，赵志刚的个人资产不能列为公司的资产，也没有法律依据将他列为公司资产来偿还债权人，作为股东的赵志刚在没有足额缴纳的470万元范围内有承担偿还的责任，但是同样作为股东的张双喜也应在未缴的出资额范围内承担相应的责任。公司在经营过程中一直使用赵志刚的个人账户，张双喜作为股东，不可能不知情，现在出现了纠纷，就变成了赵志刚私自使用个人账户，显然有悖常理。故说明公司在经营过程中就存在和默许赵志刚使用个人账户作为公司资金往来的账户，不能认定赵志刚私自将公司资产和个人资产混为一谈。作为股东之一的张双喜对此事是知情的，如果作为混同，那么张双喜也应当视为混同，其他证据暂无异议。本院依被申请人靳艳芝的申请调取了再审申请人张双喜提出石家庄市裕华区人民法院扣押的470万元财产分配执行情况的证据，证据显示石家庄市裕华区人民法院扣押的财产为370万元，并非470万元，该款已于2017年6月2日由石家庄市长安区人民法院提取，并于2017年9月9日分别发放给杨庆昌、赵树昌、王志强、张峥、卢会平、刘红薇、赵作武、刘曦、信砚、邢书梅，其中包括执行费共计370.74万元。再审申请人张双喜对此无异议。被申请人靳艳芝认为此情况证明上述款项已执行完毕，因被执行人鑫鼎灿公司和赵志刚无财产可供执行而终结了本次执行，且法院明确告知申请执行人如发现其他财产可再次申请执行，追加赵志刚、张双喜为被执行人于法有据。一审第三人赵志刚对此情况无异议。被申请人靳艳芝再审中提交了新的证据，即靳艳芝的《中国民生银行个人账户对账单》，证明张双喜以个人银行卡向被申请人支付利息，张双喜和鑫鼎灿公司资产混同。再审申请人张双喜质证称，作为股东，公司要过张双喜的身份证说是办一张银行卡，办卡做什么用途，张双喜也不知情，仅凭此对账单不明证明张双喜与公司财产混同。本案要查明的是公司有无财产可供执行，并不是股东和公司的财产混同，对此证据真实性不予质证。一审第三人赵志刚未发表质证意见。本院再审认为，在执行程序中，追加被执行人，应当有法律或司法解释的明确规定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本院依被申请人靳艳芝的申请调取的再审申请人张双喜提出石家庄市裕华区人民法院扣押了470万元财产的分配执行情况，证实该扣押财产为370万元，并非470万元，且已分配完毕。再审申请人张双喜称扣押财产为470万元且尚未分配的主张不能成立，本院不予支持。根据现行《公司法》规定，公司股东可以自主约定认缴出资额、出资期限和出资方式，并记载于公司章程，股东依据公司章程规定的期限缴纳出资是股东的法定权利。本案中，再审申请人张双喜因认缴出资期限未到，其认缴的500万元注册资金未全部实际缴纳，不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条股东未缴纳或未足额缴纳出资的情形。被申请人靳艳芝提交的《中国民生银行个人账户对账单》只能证明张双喜代公司向其支付利息的事实，并不足以证明再审申请人张双喜与公司的财产混同。故追加再审申请人张双喜为被执行人，无事实和法律依据。综上，再审申请人张双喜的再审请求成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）冀01民终653号民事判决；二、维持石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初3515号民事判决。一、二审案件受理费160元，由被申请人靳艳芝负担。本判决为终审判决。审判长  郝俊贤审判员  王彦松审判员  高玉坡二０一九年八月二十九日书记员  赵亚坤