山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0505民初1279号原告：庄杰，男，1985年12月9日出生，汉族，现住山东省莒南县。委托诉讼代理人：韩玫玫，女，1970年8月28日出生，汉族，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张增华，山东敢卫律师事务所律师。被告：东营中联混凝土有限公司，住所地：东营市垦利区经济开发区（纬四路以南、经五路以北、规划经八路以西）。统一社会信用代码：91370500050943947H。法定代表人：盛春德，董事长。委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜娜，1985年7月16日出生，汉族，东营中联混凝土有限公司员工。原告庄杰与被告东营中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庄杰的委托诉讼代理人韩玫玫、张增华，被告中联公司的委托诉讼代理人杨福岗、李娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄杰向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告向原告支付克扣、拖欠的基本工资6563.39元、提成27250.73元、加班费189941.64元，共计223755.76元；3、判令被告支付原告经济补偿金21466.08元；4、判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金42932.16元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2014年3月到被告处从事操作工、生产主任及销售经理工作。工作期间，严格遵守被告的规章制度，按照被告的要求进行加班。2018年6月26日，被告无故单方解除劳动合同，且未按规定向原告支付工资、提成、加班费等各项费用，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定，严重损害了原告的相关权利。为了维护自身合法权益，原告向东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委对证据认定存在随意性、片面性、导致事实认定不清，适用法律错误。1、关于加班工资问题，仲裁委颠倒了举证责任的承担；2、关于经济补偿金问题，仲裁委应适用而未适用举证责任倒置原则，适用法律错误。原告主张被辞退，被告主张是原告离职，应由被告负举证责任，被告不能举证承担不利后果；3、仲裁委未裁决被告支付经济补偿金和违法解除劳动合同是错误的。请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。中联公司辩称，原告自2014年3月到被告处工作情况属实，同意与原告自2018年6月26日起解除劳动合同。被告不存在拖欠原告工资的情况，原告的工资等已经全部付清。被告不应当支付加班费，原告主张加班费、经济补偿金及赔偿金无事实和法律依据。原告为证明其主张向法庭提交以下证据：证据一、东营市职工劳动合同2份。拟证明：原、被告依法签订劳动合同，期限自2014年3月1日至2018年12月31日，原告的工作时间为标准工时工作制。合同第七条约定：因生产需要，甲方经与本单位工会和乙方协商后，可以安排乙方加班工作，加班总时数符合国家规定，并依法给予补休或支付加班加点工资。经质证，被告对该证据真实性无异议，根据该劳动合同中工作地点和内容的约定，原告从事生产岗位工作。证据二、中联公司员工工作制度（第二版）复印件1份。拟证明：员工工作制度规定，原告的工作时间为8:00至第二日8：00，执行连续24小时工作制度，即两班倒制度。被告未按劳动合同的约定，违法让原告加班。经质证，被告对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可。1、公司员工工作制度规定的劳动时间不代表原告实际的工作时间，原告应当证明其实际工作时长和天数。原告在工作期间多次违反工作制度，根据该工作制度5.8.6.5“连续旷工七天（含七天）或年内累计旷工十天以上的”可给予解除劳动合同或开除的规定，原告在2018年5月份连续旷工达10天之久，严重违反了该规定，不应向其支付经济补偿金或赔偿金。且该工作制度向原告进行了公示，原告对连续旷工的规定是知情的；2、被告员工白天均实行8小时工作制，因被告属于生产企业，晚上需要值班，原告所述的24小时工作制与事实不符，原告8小时之外的时间属于值班时间，可随时休息。证据三、加班费证明1份、考勤表复印件1份（27页）、加班费计算表1份（7页）、中联公司薪资表照片打印件1份（40页）、工资发放银行明细1份（13页）。拟证明：被告应向原告支付加班费189941.64元，考勤表及薪资表属于被告掌握的证据，应当由被告提供考勤表、薪资表原件。经质证，1、被告对加班费证明真实性不予认可，该证明不符合证据形式要件，应属于证人证言范畴，且与事实不符。根据民诉法规定证人应出庭接受质询；2、对考勤表复印件真实性不予认可，且部分考勤表内容不全，依此主张加班费不予认可。根据原告提交的2017年1月份至12月份、2018年1月份的考勤表，证实原告按规定时间进行了休息。如果该考勤表是真实的，可以证实被告根据劳动法第44条的规定对原告进行了调休。被告属于混凝土生产企业，冬天气温较低不利于混凝土凝固，每年的1、2月份都统一安排员工调休，因此不应支付加班费；3、对加班费计算表的真实性及证明目的均不予认可，该证据系原告单方制作，且计算方法明显错误。该证据中加班费的计算依据为周六、周日工作而主张加班费，与劳动法第44条第二项规定的休息日安排劳动者工作而不能安排补休的应当支付加班费的情况不符，该休息日并不是指固定的周六、日。根据国务院关于职工工作时间第七条的规定，国家机关、事业单位实行统一的周六、周日为休息日，企业可根据情况灵活安排休息日，原告主张周六、日上班的加班费是错误的。根据山东省高院关于适用劳动争议调解仲裁法和劳动合同法若干问题的意见第36条第二款规定，劳动者追索两年前加班费，证据充分的可予以支持，原告主张从2016年1月份计算，亦不符合法律规定；4、对薪资表打印件，部分内容模糊无法核实真实性。通过薪资表可以看出2017年3月份前的薪资表有夜班费序列，证实2017年3月份之前，如员工存在加班，加班费通过工资进行了发放。自2017年3月份起，被告的薪酬待遇管理办法进行了变更，并向原告等员工进行了公示，即2017年3月份起加班费均在绩效考核工资中进行了统一发放；5、对工资发放银行明细为复印件无法核实其真实性。原告于2018年5月份离职，离职前12个月平均工资为2730元左右，被告不存在拖欠工资情形。证据四、关于庄杰销售提成的证明一份。拟证明：被告欠原告2016年8月至2018年2月的混凝土销售提成共27250.73元，签字的任凤宾是被告的会计，王全玉是销售部统计。经质证，该证明中的两人记不清该签字是否为本人所签，无法核实真实性，且没有被告的印章，不能达到原告证明目的。证据五、情况说明1份、中联公司欠款客户对账确认书5份、证明1份、关于金辰怡和水岸二期项目的补充协议2份。拟证明：2018年7月，原告仍在被告处为其进行欠款对账等工作，被告应向原告发放2018年5、6月份的工资。经质证，因情况说明、欠款客户对账确认书系复印件，对真实性不予认可。原告的证明目的与诉状中记载的2018年6月26日被告单方解除劳动关系相矛盾。原告在2018年6月15日请假期满后连续旷工10天，被告于2018年6月26日视原告离职。原告自2018年6月份没有为被告提供任何劳动，原告2018年5月份工资在被告扣除为其缴纳的6月份社保1783.15元后已足额发放，原告主张2018年5、6月份工资没有事实依据。证据六、兴业银行临沂分行业务核算单2份、平均工资计算明细1份。拟证明：原告被辞退前12个月（2017年4月份至12月份及2018年3、4、5月份）的平均工资情况，即被辞退前12个月的平均工资为每月5675.5元（2017年4月份至12月及2018年3、4、5月份工资加上2017年奖金4400元，再加上2017年9个月销售提成12908.25元除以12个月。其中提成的计算方式：2016年8月至2018年2月销售提成为27250.73元，平均每月1434.25元，2017年4月份至12月份共9个月的提成为12908.25元）。经质证，被告对核算单真实性无异议，对计算明细真实性、计算依据不予认可。1、根据相关法律规定，经济补偿金应当以离职前12个月的平均工资为计算依据，因此应当按照2017年6月至2018年5月的平均工资计算；2、原告将销售提成、年底奖金计算至平均工资没有事实和法律依据。原告提交了其离职前12个月的薪资表，其12个月平均工资应当按照薪资表记载的工资计算。证据七、原告申请证人烟明林出庭作证。原告对证人证言真实性无异议，认为证言能够充分证实原告在岗期间经常加班且被告未发放过加班费，也未安排补休。被告对证人证言部分内容真实性有异议。1、证人是因在被告处旷工违反员工制度被辞退的，极有可能作出对被告不利的陈述；2、证人陈述每年1、2月份放假，证实公司已经合理安排了调休，且在放假期间发放基本生活费用；3、根据证人陈述，上班需要打卡，实行电子考勤，结合被告提交的仙河站电子考勤，可以证实原告2018年5月份左右离开公司，6月份原告没有提供任何劳动；4、证人陈述在工作期间并不是全负荷全时间工作，有活就干没活休息。通过原告提交的薪资表内容构成可以证实，2017年3月份之前，被告直接在工资表中体现加班费和夜班费，2017年3月份之后，根据新制定的薪酬管理办法，加班费和夜班费均计算在绩效工资中。综上，原告加班时，被告均对原告等员工进行了调休或发放的工资中包含了加班费。被告为证明其主张向法庭提交以下证据：证据一、仲裁裁决书复印件1份、中联公司员工工作制度1份、学习记录及现场照片复印件各1份、东营日报的公告复印件1份，原件在仲裁委留存。拟证明：1、被告组织原告等员工对工作制度进行了学习，原告对工作制度的内容知情；2、被告员工工作制度已经向原告等人公示，可作为本案的依据；3、根据员工工作制度5.8.6.5“连续旷工7天（含7天）或年内累计旷工10天以上的”属于严重违反工作制度的情形，可给予解除劳动合同或开除；4、公告复印件系原告在仲裁阶段提交的证据，可以证实在原告连续旷工9天后，被告登报催促其回公司上班，原告虽知情但仍未上班，其行为已经严重的违反了公司制度；5、东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，证实原告主张加班费没有事实依据，2018年6月份之后没有为被告提供劳动。经质证，1、原告对仲裁裁决书真实性无异议，对仲裁裁决被告应当支付提成27250.43元、拖欠的基本工资1793.15元无异议,对其他认定事项不予认可；2、裁决书第七页第三项对加班工资认定事实错误，裁决书认定被告以绩效工资形式发放加班费，又无视加班时间及加班费低于劳动法规定标准及原告每月工作时间均超过21.75天的事实；3、对员工工作制度中5.6.2考勤对象及考勤方式,原告认可与其提交的工作制度一致的部分，被告执行的是该条规定的考勤方式，未按照合同约定的执行；4、学习记录及现场照片复印件无异议，但是当时学习内容记不清了；5、对东营日报6月25日公告27日要求报到上班，内容违反劳动法规定，原告事后知情不代表程序合法，事实上被告发出该公告时原告尚在被告处工作。证据二、原告的请假条3份、被告仙河站2018年6月份纸质考勤表及电子考勤表各1份。拟证明：1、原告于2018年5月20日请假至5月31日，共计12天；自2018年6月1日至6月4日未请假，属于旷工；2、原告于2018年6月5日请假至6月15日共计10天，但自6月16日后一直未上班，截止到2018年6月25日已经连续旷工10天，属于严重的违反工作制度的情形，被告自2018年6月26日起视原告离职；3、原告2018年6月份没有到公司上班，没有为公司提供劳动，因原告没有办理合法解除手续，被告为其代缴了2018年6月份的社会保险1793.15元，并在2018年5月份的工资中予以扣除。扣除的1793.15元不属于原告的工资，不应由被告承担。经质证，原告对请假条真实性不予认可，庄杰的签名均不是本人书写，考勤表是伪造或后补的，从书写习惯看系同时形成。员工刷卡记录表系打印件，对其真实性不予认可，从刷卡记录表可以看出，被告工作人员实行两班倒工作制度，非8小时工作制度。证据三、中联公司薪酬待遇管理办法（第四版）1份、原告签字的《仙河站员工安全培训签到表》1份（培训内容：中联公司薪酬待遇管理办法），原件存留仲裁委。拟证明：1、根据中联公司薪酬待遇管理办法（第四版）第四页（二）“绩效考核薪酬”的规定，绩效考核薪酬中包含基本加班、夜班费。原告对薪酬待遇管理办法（第四版）进行了学习，对其内容是知情和认可的;2、结合庭审中原告提交的薪资表可以看出，如果原告存在加班情形，原告的加班费也通过考核后在绩效工资中已经发放,因此原告主张加班费没有事实依据。2017年3月份之前如果存在加班情形，加班费均在薪资表的加班费行列中单独发放，2017年3月份之后修改了薪酬发放方式,加班费及夜班费均在绩效考核工资中发放。经质证，原告对《仙河站员工安全培训签到表》真实性不予认可，对其中原告签名认可，但该签到表名称为员工安全培训，内容中的公司薪酬待遇管理办法（第四版）是否是在该表形成时就存在，被告应当举证证明。该学习内容与学习名称不符，即使学习了该内容，也不能证明该内容就是被告提供的公司薪酬待遇管理办法（第四版）的内容，且原告不记得见过公司薪酬待遇管理办法（第四版）。薪酬待遇管理办法第二条第二项：个人考核工资含加班费，同时又将绩效工资作为另一项考核内容列入该项，两者不是同一事项。根据原、被告的举证、质证及当庭陈述，本院对以下事实予以确认：庄杰与中联公司劳动争议纠纷，经东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决中联公司向庄杰支付销售提成27250.43元、2018年5月份工资1793.15元、经济补偿金17305.4元，并驳回其他请求。庄杰不服裁决，向本院提起诉讼。原告于2014年3月1日到被告处工作，从事操作工、生产主任及销售工作。原、被告双方当日签订了《东营市职工劳动合同》，合同期限自2014年3月1日至2015年3月31日，2015年4月1日又续签至2018年12月31日。合同约定：因生产需要，甲方经与本单位工会和乙方协商后，可以安排乙方加班工作，加班总时数符合国家规定，并依法给予补休或支付加班加点工资。被告员工工作制度规定：生产一线人员工作时间为早8：00至第二日8：00，员工旷工7天（含7天）或年内累计旷工10天以上的，可给予解除劳动合同或开除。被告属于混凝土生产企业，每年的1、2月份都安排员工休息，并发放基本生活费。被告的薪资表中均标明在2017年3月份前都有夜班费、加班费栏，2017年3月份开始去掉夜班费栏，改为绩效工资栏。原告对员工安全培训签到表中自己的签名认可。被告从原告2018年5月份工资中扣除的1783.15元未发放，原告2018年6月份的工资其仅主张4770.24元未发放。原告2017年的年终奖金4400元已发放。根据原告提供的兴业银行工资流水，原告2017年4至12月份的工资分别为：5251.45元、5563.55元、4919.59元、3766.95元、3243.99元、3304.84元、3517.70元、3394.31元、2197.53元。2018年3、4、5月份的工资分别为：2430.61元、2691.65元、2981.37元（1188.22元+1793.15元），以上合计43263.54元。原、被告同意自2018年7月7日解除劳动关系。对于当事人双方有争议的事实，本院认定如下：1、原告主张自2014年3月1日到被告处上班，并按照被告的要求违规进行加班，工作时间为早8：00至第二日8：00，被告应当支付加班费189941.64元，为此提交了劳动合同、员工工作制度、加班证明、考勤表、薪资表及申请证人出庭作证。被告对上述证据均不予认可，并主张没有安排原告违规加班，工作制度虽然规定了员工的工作时间，但实际是严格按照法律规定和合同约定执行，即使有加班情形均发放了加班费或进行了调休，原告提交的薪资表可以证实2017年3月份前的加班费随工资进行了发放，3月份以后的加班费作为绩效工资进行了发放。被告自2017年3月份开始实施薪酬待遇管理办法（第四版），并组织原告等员工进行了学习，原告对此知情。本院认为，原告提交的加班工资证明属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项“无正当理由未能出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，证人魏峰、辛某、伍某等人的证言不能作为认定本案事实的依据。关于证人烟明林的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项“与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，证人烟明林被被告辞退，双方之间有利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据。对于《仙河站员工安全培训签到表》中的签名原告认可，尽管该学习内容与学习名称不符，但被告提交的签到表及学习照片相互印证，能够证实原告对薪酬待遇管理办法（第四版）进行了学习，该薪酬待遇管理办法第四页（二）“绩效考核薪酬”中个人考核工资包含基本加班、夜班费。综上，原告工作中存在加班情形时，其加班费通过绩效工资形式进行了发放，原告提交的证据不能证实其该主张，对其要求支付加班费诉求依法不予支持。2、原告主张被告应支付2016年8月至2018年2月的销售提成27250.73元，并且将2017年4月至12月的销售提成计入其平均工资中，同时主张2017年的奖金4400元也应计入平均工资中，并提交了关于庄杰销售提成的证明一份，被告不予认可。根据原告提交的证据能够证实其主张，被告应向原告支付销售提成。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原告2017年4月至12月的的销售提成和2017年度年终奖金应计算在其应得的平均工资之内，因此对于原告上述主张予以支持。即原告平均每个月的销售提成为25270.73元÷19个月=1434.25元/月，2017年4月至12月共计9个月的销售提成为1434.25×9=12908.25元。原告2018年6月份工资未发放，因此解除劳动合同前12个月（2017年4至12月份和2018年3、4、5月份）的平均工资为（43263.54元+4400元+12908.25元）÷12个月=5047.65元/月。3、原告主张被告未支付销售提成、2018年5月份部分工资及6月份的工资，要求与其解除劳动关系并支付经济补偿金21466.08元、违法解除劳动关系的经济补偿金42932.16元，被告不予认可。被告则主张解除劳动合同是因原告严重违反员工工作制度，不同意支付经济补偿金，原告2018年6月份未为被告提供劳动，不同意支付扣发的5月份工资及6月份的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告提交的请假条、考勤表等证据不能证明原告存在旷工、未提供劳动等违反工作制度的现象，因此对被告该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条规定，原告以被告未支付销售提成及工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求于法有据，应予支持。原告在被告处工作不足4年半，被告应支付的经济补偿金为5047.65元/年×4.5年=22714.43元。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，原告要求支付2018年6月份工资及扣发的5月份工资共计6563.39元（4770.24元+1793.15元），未超出被告应付金额，本院予以支持。以上事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷为凭。本院认为，原、被告自2014年3月1日建立起合法的劳动关系，被告未及时向原告支付销售提成及工资，原告要求解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。被告未及时支付销售提成、经济补偿金及工资是造成本案纠纷的原因，原告要求被告支付销售提成、经济补偿金及拖欠的工资，事实清楚、证据充分、且符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告庄杰与被告东营中联混凝土有限公司于2018年7月7日解除劳动关系；二、被告东营中联混凝土有限公司于本判决生效后十日内向原告庄杰支付工资6563.39元、销售提成25270.73元、经济补偿金22714.43元，共计54548.55元；三、驳回原告庄杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告东营中联混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  张纪成二〇一九年八月二日书记员  孙佳琦