安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖18民终1024号上诉人（原审原告）：徐大海，男，1965年9月25日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：关小牛，男，住安徽省芜湖市芜湖县，经常居住地安徽省宣城市，由宣城市宣州区××镇××社区推荐。被上诉人（原审被告）：江苏精享裕建工有限公司，住所地江苏省无锡市南湖大道**扬名奕淳大厦**。法定代表人：张百启,该公司董事长。委托诉讼代理人：王续，江苏金汇人律师事务所律师。原审被告：安徽中讯通电子科技有限公司，住，住所地安徽省郎溪县经济开发区金牛西路**/div>法定代表人：马艳兵，该公司总经理。上诉人徐大海因与被上诉人江苏精享裕建工有限公司（以下简称精享裕公司）、原审被告安徽中讯通电子科技有限公司（以下简称中讯通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）皖18民终953号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重新审理后作出（2017）皖1821民初2089号民事判决，徐大海仍不服提起上诉，本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐大海上诉请求撤销原判，依法改判：1.精享裕公司给付工程款2221568.63元及利息（自2014年8月30日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息）。2.中讯通公司对工程款及利息承担连带给付的责任。3.徐大海对案涉消防工程享有优先受偿权。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1.徐大海与精享裕公司之间是内部承包即转包关系。精享裕公司明知徐大海无建筑资质，仍同意徐大海挂靠其资质，并与中讯通公司签订建设工程施工合同，再将工程转包给徐大海施工，并收取管理费，徐大海与精享裕公司为工程内部转包关系，精享裕公司对其违法转包分包工程应承担责任。2.案涉工程至徐大海起诉时一直未竣工验收亦未交付使用。因中讯通公司无资金施工，工程被迫停工，徐大海多次要求精享裕公司支付工程款，精享裕公司均不予理睬，徐大海继而要求中讯通公司支付工程款，中讯通公司的法定代表人马艳兵构成刑事犯罪，无人解决，工程款未予支付。至此，徐大海要求拍卖其承建的4#、5#厂房、办公楼、宿舍楼、室外消防工程，要求在工程款范围内享有优先受偿权具有事实和法律依据。精享裕公司辩称，1.徐大海与精享裕公司之间系挂靠关系而并非分包和转包的关系，徐大海要求精享裕公司承担工程款给付责任无事实和法律依据。2.徐大海未能举证证明其在法定期间内主张工程款，其就工程款的优先受偿权利已归于消灭。一审程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持一审判决。中讯通公司辩称，坚持一审时答辩意见。中讯通公司一审就上述事由辩称，1.其原先将涉案工程交由徐大海的合伙人王刚施工，因王刚无相关资质，故在王刚与中讯通公司洽谈合同时，中讯通公司要求王刚另寻一个有资质的公司前来洽谈合同。精享裕公司与中讯通公司签订的《建设工程施工合同》系由王刚提供一个加盖有精享裕公司印章的合同，然后中讯通公司再在此合同上盖章；2.徐大海的工程部分未完成。中讯通公司6#厂房消防工程非由徐大海施工，该工程虽约定由徐大海施工，但由于某些原因，未交由徐大海施工。中讯通公司办公楼消防工程已交付使用，宿舍楼消防工程部分交付使用，其余消防工程均未交付使用；3.中讯通公司已支付王刚一百多万元工程款。徐大海向一审法院起诉请求，判决：1.精享裕公司立即给付徐大海工程款2221568.63元及利息（从2014年8月30日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2.中讯通公司在欠付精享裕公司工程款范围内承担连带给付责任；3.中讯通公司用自己所有土地、厂房、办公楼、会所、宿舍楼的价款优先给付徐大海上述工程款及利息。一审法院认定事实:精享裕公司具有壹级房屋建筑工程施工总承包企业资质,成立于1984年4月2日。2013年11月28日，中讯通公司（发包人）将其公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼、会所及室外管道及设备消防工程发包给精享裕公司（承包人）承包，双方签订《建设工程施工合同》，并附中讯通公司4#、5#车间、办公楼、宿舍楼、室外消防工程取费计算表及安装工程预（决）算表，双方约定：“第一部分合同协议书……三、合同工期，开工日期：2013年11月8日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期：2013年3月8日，合同工期总工作日数，暂定120天（具体以总承包单位施工进度为准）。……五、合同价款，金额（暂定）（人民币）：大写：贰佰叁拾贰万壹仟伍佰陆拾捌元陆角叁分，（人民币）小写：2321568.63元，其中：1、4号车间：447238.6元，2、5号车间：424908.76元，3.办公楼：123988.97元，4.宿舍楼：438910.60元，5.室外消防：886521.70元……第三部分专用条款……六、合同价款与支付，……23.2、本合同价款采用第（1）种方式确定。（1）采用（综合单价）合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格上涨等因素，23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：计价方式仍以甲方签字盖章后的预算书为准，工程量增减以实际发生量为准，材料单价按原预算书。对有关政策性文件的调整的内容予以调整的具体造价以决算为准。调整方式为人工费加税金（人工费调整按安徽省造计16号文件执行）。……26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.单体主材到场付本单体工程合同价款的20%；2.单体工程施工结束后付本单体工程合同价款的60%；3.春节前单体工程施工结束的，付本单体工程合同价款的10%；4.工程验收合格经决算审计后15日内累计支付至总价款的95%；余款5%作为质量保证金（工程保修期为12个月内）。……十一、其他，38、工程分包，38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：不得分包……”。2013年12月8日，精享裕公司（发包人、甲方）与中讯通公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装项目部（承包人、乙方）签订《中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定：“……二、工程承包范围：中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程详见图纸。三、工程承包方式：包工并包料，工程实行自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式。四、合同工期：1.开工日期：暂定2013年11月8日，具体以监理与建设单位签署的开工令为准。2.竣工日期：2014年3月8日。3.合同工期总日历天数：120天。4.乙方在满足本协议工期要求的前提下，还必须达到建设单位可能提出的工期提前要求。……七、价款：1.价款：贰佰叁拾贰万壹仟伍佰陆拾捌元（大写），￥2321568元。……九、工程款支付及竣工结算：1.工程款支付：本工程的工程款支付实行专款专用，业主支付工程款必须进甲方指定账户，每月按幢号提供已完工程量月报备审。具体付款以建设单位付款为准。2.竣工结算：结算方式按甲方与建设单位施工合同的结算方式执行。3.内部结算要求：竣工结算审计完成后二周内必须完成内部结算。……十、双方责任及义务：……（二）、乙方派驻现场的施工管理人员：项目经理：姓名：徐大海……。十二、管理费及其他费用分担：1.协议约定乙方应向甲方缴纳工程总价3%的工程管理费（不包括税金及工程结算开票款），所有办理本工程有关手续的费用及其他费用（如检验实验费、建筑噪声污染费、环保费、安监费、建管费、保险费、招标代理服务费及其它应缴规费等）均由乙方承担。工程结束无安全事故返还0.5%。……十四、工程保修：1.甲方在支付工程款时预留工程总价的5%作为工程质量保险金（不计利息），工程保修期满后扣除保修期内的维修费用一次结清（保修期限按照甲方与建设单位签订的工程施工合同保修条款执行）。……”。该协议上甲方栏打印有“江苏精享裕建工有限公司”字样，但未加盖该公司印章，甲方栏下的签订协议负责人栏为“陆宝富”（精享裕公司总经理）签名字样。乙方栏上为“徐大海”签名字样。2014年9月5日，中讯通公司支付精享裕公司10万元。2014年9月18日，精享裕公司支付徐大海97000元。2015年3月25日，徐大海向精享裕公司出具《安装工程决算书》，该决算书载明：建设单位：中讯通公司，工程名称：4#、5#车间、宿舍楼、办公楼、室外消防工程，工程总造价：3160255.81元，人民币大写：叁佰壹拾陆万零贰佰伍拾伍元捌角分，其中：1.室外消防工程：1056186.82元；2.5#车间消防工程：542335.45元；3.4#车间消防工程：594126.65元；4.办公楼消防工程：247897.72元；5.宿舍楼消防工程：719709.17元。精享裕公司，日期：2015年3月25日。该《安装工程决算书》上加盖有精享裕公司印章。2015年9月19日，徐大海出具说明：“中讯通电子科技有限公司4#、5#、6#厂房、办公楼、宿舍楼及室外管道及设备消防工程安装工程由徐大海项目部施工，施工另大部分已完成，至今本项目部所有人工工资已发放到工人手中，只欠人工工资壹拾贰万元整，所有材料款只欠壹拾柒万元整。承诺人：徐大海，2015年9月19日”。另查明，2015年5月，中讯通公司拖欠该公司数百名员工工资。约2015年8、9月份，中讯通公司停止生产。2016年2月1日，中讯通公司法定代表人马艳兵因涉嫌刑事犯罪被判处有期徒刑三年十个月。现马艳兵在安徽九成监狱服刑。诉讼中，马艳兵与徐大海均明确表示对案涉工程款“不需要进行审计”。徐大海自认涉案工程于2014年12月份完工。一审法院认为，案争焦点为：一、关于合同效力问题；二、关于徐大海主张利息问题；三、关于本案工程结算价款应否进行审计，若不审计，本案工程结算价款应如何确定的问题；四、关于实际施工人徐大海主张工程款优先权问题；五、关于精享裕公司应否对本案工程款承担给付责任的问题。关于合同效力问题。徐大海为自然人，不具有承建涉案工程的资质，其借用精享裕公司的名义、资质，并以项目部的形式对外开展活动。徐大海自行组织人员进行施工，且涉案工程的承包方式属于徐大海包工包料、自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式，而精享裕公司系以收取管理费的方式参与涉案工程，故徐大海与精享裕公司之间构成挂靠与被挂靠关系。根据相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。中讯通公司自认明知徐大海挂靠精享裕公司的事实，故徐大海借用精享裕公司的名义、资质与中讯通公司签订的建设工程施工合同及精享裕公司与徐大海签订的施工协议均属于无效合同。根据相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，经查明，该工程并未验收合格，但庭审中中讯通公司已经承认对案涉工程进行了部分使用，故应当支付相应工程价款，另本案工程完工后，中讯通公司及其法定代表人涉嫌刑事犯罪，中讯通公司已经处于停业状态，且组织工程验收是中讯通公司的义务，故工程无法进行竣工验收，该原因不能归咎于徐大海，由徐大海承担未验收的责任显然有失公平。法院认为，徐大海可以参照合同约定要求中讯通公司支付相应的工程款。涉案工程合同总款为2321568.63元，中讯通已支付工程款100000元，剩余工程款2221568.63元未予支付。精享裕公司与中讯通公司辩称，中讯通公司已支付工程款一百多万元，但精享裕公司与中讯通公司均未举证证明，对于精享裕公司与中讯通公司的辩称，不予支持。关于徐大海主张利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。徐大海与中讯通公司均未举证证明双方约定的付款时间、结算及交付时间，应付工程价款之日应自起诉之日起算，故应自2017年1月4日起计付利息。因徐大海与中讯通公司未明确约定工程款利息计付标准，对利息标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，中讯通公司应向徐大海支付工程款2221568.63元，并自2017年1月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于工程结算价款应如何确定的问题。根据2013年11月28日发包人中讯通公司与承包人精享裕公司双方签订的建设工程施工合同第六条合同价款与支付，……23.2、本合同价款采用第（1）种方式确定，即（1）采用（综合单价）合同,该价格合同价款中同时也包括承包人精享裕公司风险范围包含材料价格上涨、双方约定合同价款的其他调整因素等风险，故合同双方采用综合单价价款系双方当事人的真实意思表示，该约定亦不损害国家、集体或他人的合法权益，且发包人中讯通公司法定代表人马艳兵在庭前和庭审中均明示不需要审计，发包人与承包人、实际施工人之间，并无证据显示工程价款适用固定价格中相互间有虚假行为。对本案工程价款进行审计还因无人主张和中讯通公司法定代表人马艳兵尚在服刑过程中,以及审计费用支付等因素分析，对工程价款进行审计无实际意义。因此，按发包方与承包方合同约定的固定价格确定计算工程价款并无不妥。关于实际施工人徐大海主张工程款优先权问题。根据相关法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。徐大海自认涉案工程于2014年12月份完工，但徐大海未举证证明其自2014年12月份起六个月内向中讯通公司主张工程款优先权，该工程款优先受偿权基于法律规定归于消灭。故徐大海要求中讯通公司用自己所有土地、厂房、办公楼、会所、宿舍楼的价款优先给付徐大海上述工程款及利息的诉请不符合相关法律规定，不予支持。关于精享裕公司应否对本案工程款承担给付责任的问题。精享裕公司系实际施工人徐大海所借用资质的公司，虽与徐大海签订有《施工协议》，但涉案工程的承包方式属于徐大海包工包料、自担风险、自负盈亏、自带流动资金的方式，第九条工程款支付及竣工结算：1.工程款支付：本工程的工程款支付实行专款专用，业主支付工程款必须进甲方指定账户，每月按幢号提供已完工程量月报备审。具体付款以建设单位付款为准。2.……。3.……。根据合同相对性原则，精享裕公司、徐大海获取结算付款单位均指向建设单位中讯通公司，徐大海与精享裕公司之间构成挂靠与被挂靠关系。精享裕公司主张其不应对本案工程欠款承担给付责任的理由成立，予以支持。综上，中讯通公司应在欠付工程款2221568.63元的范围内向实际施工人徐大海承担支付责任，并自起诉之日，逾期利息以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向实际施工人徐大海承担相应逾期利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽中讯通电子科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐大海工程款2221568.63元及相应逾期利息（利息计算方式：自2017年1月4日起至判决确定的给付之日止，以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回徐大海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24570元，由安徽中讯通电子科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。另查明，1.徐大海于二审庭审称，2013年下半年，其通过王刚介绍与马艳兵洽谈中讯通公司消防工程，马艳兵将1-6#厂房、办公楼、宿舍楼、室外消防工程交由其施工，马艳兵提供了工程预算。因其不具有承建涉案工程的资质，其与精享裕公司的法定代表人张百启是朋友，便借用精享裕公司的资质。其与马艳兵协商好后找了张百启，张百启安排精享裕公司经营副总唐永火与其于2013年12月8日签订了《施工协议》，其与中讯通公司未签订合同。2.徐大海于（2017）皖1821民初46号案诉状及庭审中均明确其承包施工完成4#、5#厂房、办公楼、宿舍楼、室外消防工程。徐大海与中讯通公司均陈述案涉消防工程未竣工验收，2014年年底，部分交付使用。中讯通公司的法定代表人马艳兵于2018年6月28日的庭审中明确，案涉工程价款不需要进行审计。本院认为，本案二审争议焦点为：1.精享裕公司与徐大海之间形成何种法律关系，应否对案涉工程款承担给付责任。2.徐大海对案涉消防工程能否享有优先受偿权。关于焦点1。其一，通过综合分析案涉工程项目的前期承揽、合同签订、具体施工行为等全过程，徐大海在案涉工程前期承揽过程中已实际介入。精享裕公司虽作为在案涉《建设工程施工合同》和《施工协议》上盖章、签字的合同相对方，不仅未提供证据证明该公司为获取案涉工程项目付出了相应的各项成本费用，亦未提供证据证明为案涉工程组织施工支出了相应建设费用。徐大海并非该公司员工，精享裕公司亦确认案涉工程的实际施工人为徐大海。且，徐大海作为实际施工人已实际参与收取发包方支付的部分工程款。由此说明，徐大海作为不具有承建涉案工程资质的自然人，其在案涉工程的承揽及具体组织施工过程中，借用具有相应资质的精享裕公司的名义承揽案涉工程并自行组织人员施工，并以项目部的形式对外开展活动，徐大海与精享裕公司之间系挂靠与被挂靠关系。其二，鉴于徐大海无建筑施工资质，作为案涉工程实际施工人，借用精享裕公司的资质，根据相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。其三，案涉工程系由徐大海挂靠精享裕公司承接，并由其实际施工完毕、中讯通公司已部分投入使用。根据权利义务对等原则，就案涉工程款是否清结、是否尚欠工程款及尚欠多少金额的工程款，应由相关实际施工人与中讯通公司依法核算确定。故发包人中讯通公司应当按照双方真实意思并实际履行的合同，就案涉工程造价向实际施工人徐大海结算工程价款。原判决据此驳回徐大海主张精享裕公司承担给付责任的诉讼请求并无不当。关于焦点2。组织对工程验收、结算是双方当事人之间应当共同履行的义务和责任。案涉消防工程未经竣工验收，中讯通公司部分使用案涉工程。期间，徐大海以精享裕公司名义向中讯通公司送达了安装工程决算书。因中讯通公司及其法定代表人涉嫌刑事犯罪，中讯通公司生产经营处于停业状态，对工程无法进行竣工验收，亦与实际施工人徐大海未能形成实际结算。该工程决算书非系双方真实意思表示，不应作为徐大海与中讯通公司之间结算的依据。但依据该决算书形成的时间及徐大海于2015年9月向精享裕公司出具说明，中讯通公司生产经营处于停业状态、法定代表人被羁押、徐大海提起诉讼等事实综合判断，徐大海一直穷尽方法和手段主张中讯通公司给付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。从本案实际情况考虑，不能将工程未竣工、结算的原因和责任归咎于徐大海个人。本次诉讼期间，中讯通公司于2018年6月28日明确对工程价款不审计，即视为其认可徐大海主张的工程价款数额，案涉工程价款数额此时方能确定，该时间节点即为发包人中讯通公司应当给付建设工程价款的时间。案涉工程价款优先受偿权应自此计算6个月，徐大海主张行使工程价款优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。原判决依据工程完工时间点计算行使工程价款优先受偿权的期限，显然有失公平，亦无法律依据。综上，徐大海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初2089号民事判决第一项，即“安徽中讯通电子科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐大海工程款2221568.63元及相应逾期利息（利息计算方式：自2017年1月4日起至判决确定的给付之日止，以2221568.63元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。二、撤销安徽省郎溪县人民法院（2017）皖1821民初2089号民事判决第三项。三、上诉人徐大海就4#、5#厂房、办公楼、宿舍楼、室外消防工程折价或拍卖所得价款在2221568.63元工程款范围内享有优先受偿权。四、驳回上诉人徐大海一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24570元，二审案件受理费24570元，均由被上诉人安徽中讯通电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈月银审判员  赵 萍审判员  李 娜二〇一九年八月二十六日书记员  杨 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。