浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1509号 上诉人（原审原告）：杨旎娜，女，1975年4月22日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：吴敏华，浙江骏安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗静，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：台州市路桥聚众房地产有限公司。住所地：台州市路桥区螺洋街道藕池居银安街**。 法定代表人：徐伟红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金西艇，浙江明权律师事务所律师。 上诉人杨旎娜因与台州市路桥聚众房地产有限公司（以下简称聚众公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初9831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨旎娜上诉请求：依法撤销原判决，支持杨旎娜的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。杨旎娜联系温州品呈科技有限公司（以下简称品呈公司）、参与商务谈判、促成品呈公司与聚众公司签订合同，是在履行杨旎娜与聚众公司之间的《全案代理合同》的合同义务，不仅仅是引荐行为。品呈公司的持续销售行为即是杨旎娜的工作内容。二、一审判决适用法律错误。杨旎娜与聚众公司的合同没有解除，合同条款也没有发生变更和终止。杨旎娜按照合同约定担任销售总监，负责全盘销售，聚众公司应按合同履行义务支付佣金。三、在品呈公司进入后，销售模式没有发生改变。引入品呈公司的销售团队是为了履行之前的合同，销售聚众公司的商铺。杨旎娜逐渐停止现场工作，但品呈公司的销售在继续，就是杨旎娜工作的延续，聚众公司没有证据证明杨旎娜是在履行前一份合同的后合同义务。四、依照双方合同约定，聚众公司未按约支付佣金，杨旎娜有权不进行任何工作直至单方面解约，且不负恩和法律责任。聚众公司未按约支付杨旎娜佣金是实，因此即使杨旎娜在2018年10月后没有为聚众公司工作，也无须承担责任。 聚众公司辩称：一、杨旎娜引荐品呈公司不是为了完成第一份合同的义务。如果是这样，那么杨旎娜可以跟之前所有分销商的形式一样将品呈公司作为分销公司签订分销协议，而不是第二份代理合同。同时杨旎娜也宣布解除之前的所有分销协议，更是把结算佣金的权利转移给了品呈公司。两份《全案代理合同》前后存在冲突。二、杨旎娜在后一份合同签订之后，偶尔还出现在聚众公司是在履行前一份合同解除之后的后合同义务，因为工作需要交接，之前办理的按揭贷款的客户按揭手续需要更进一步的办理退房等，不是还在履行相应的销售义务，杨旎娜也没有证据可以证明参与了房屋的销售，相应的佣金也不应该予以支付。三、一审适用法律错误。第一份合同已经解除。杨旎娜代理的合同主要义务是销售房屋，但其至今没有提供任何销售房屋的证据。涉案房屋在签订第二份代理合同之后是由品呈公司销售的，品呈公司销售的房屋不应该视为杨旎娜销售的业绩。杨旎娜跟品呈公司之间没有签订过任何协议，也没有任何合作代理关系，杨旎娜的主张缺乏事实和法律依据。四、杨旎娜没有履行任何合同义务就想取得比履行合同义务的人还多的佣金是违反诚实信用和公平原则的。 聚众公司上诉请求：撤销原判，驳回杨旎娜的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方签订的《万嘉广场项目全案代理合同》已经解除。本案中，聚众公司已经履行了合同解除的通知义务，主要表现在：本案中存在两份《全案代理合同》，这两份合同的内容是冲突的，因为一个项目有且只能有一个全案代理存在。一审判决以两份合同在委托内容上并非完全重合来否定两份合同的冲突，系对合同的片面理解。两份合同的具体条款可能大不相同，但是两份合同的核心内容都是代理人负责销售房屋以此获取佣金。杨旎娜对两份合同存在冲突是明知的。因为杨旎娜与聚众公司签订了第一份全案代理合同之后销售业绩不佳，才推荐品呈公司与聚众公司签订第二份全案代理合同，签订第二份合同就是对第一份合同的解除。微信聊天记录显示，品呈公司于2018年8月13日明确将签订第二份合同的事实及内容告知了杨旎娜，该告知就是合同解除的通知。同时杨妮娜于2018年8月13日，应品呈公司的要求，发布了解除分销合同的通知。所有的分销合同都是基于全案代理合同而存在的，所有分销合同的解除怡怡能说明其依据的基础合同——全案代理合同发生了变动。据此，聚众公司与杨旎娜之间以其行为明确解除了合同。合同解除之后杨旎娜留在聚众公司继续从事“相关工作”是出于履行后合同义务之需要，杨旎娜需要完成工作的交接，继续跟踪按揭贷款的客户完成贷款手续等，在此期间杨旎娜均是以聚众公司员工的名义从事工作，绝非是在履行商品房代理销售义务。 杨旎娜答辩称，一、杨旎娜和聚众公司签订的合同以及品呈公司和聚众公司签订的合同是两份不一样的合同，不存在替换的问题，内容根本不冲突，主要体现在杨旎娜与聚众公司签订的合同不是代理销售合同，是负责全盘销售类似销售总监的位置，提取的佣金只有2%，品呈公司和聚众公司签订的才是真正的销售代理合同，佣金最高是12%，是两个不同的法律关系。杨旎娜只是负责策划运营，让别人来销售，品呈公司是杨旎娜引荐的。二、聚众公司主张合同解除第二个理由也是错误的，分销公司原来也是跟聚众公司签订的合同，从主体上是不一样的。分销公司和聚众公司原来的代理合同解除之后不可能导致杨旎娜和聚众公司的合同解除，合同的解除需要有合同的约定或者一定的形式解除，本案合同没有解除。三、聚众公司称其与品呈公司签订合同后将佣金的结算转移给了品呈公司是错误的，分销公司原来佣金的结算是由聚众公司结算的，与杨旎娜没有关系，杨旎娜只拿2%的佣金，不存在将结算权转移给品呈的说法。聚众公司认为杨旎娜偶尔还出现在公司是为了履行前一份合同的后续义务是在歪曲事实，杨旎娜一审提供了大量的证据证明其是在帮品呈公司做相应的销售服务公司，不销售房屋。 杨旎娜向一审法院起诉请求：一、被告立即支付佣金1669877元，并赔偿自起诉之日起至法院判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、本案的诉讼费、诉讼保全费及保全产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月13日，原告杨旎娜与被告聚众房地产公司签订《万嘉广场项目全案代理合同》一份，约定：被告委托原告全权负责万嘉广场的全盘销售；委托期限自2018年3月13日起至2019年3月12日止，期满终止，被告可根据原告销售业绩等综合情况提前一个月与原告续约；双方约定在合同时间内，所有商铺成交的业绩都归原告，原告完成5000万元销售业绩，按合同金额的1.5%结算佣金，如果超出5000万元的销售业绩，按合同金额的2%结算佣金，并补齐前期销售业绩的0.5%佣金；客户合同签约后在7个工作日内结清佣金（一次性付款客户佣金全部结清，按揭客户按首付合同金额结算佣金），按揭部分佣金待收齐客户资料后，在15个工作日内结清；被告结算佣金时直接扣税原告佣金的10%；如被告不按合同约定按时支付原告佣金，原告有权不进行任何工作直至单方面解约，且不需负任何法律责任；原告在履行合同期间的工作行为均被视为已经取得了被告授权；被告提供原告在楼盘现场（及其他临时售楼点）销售执行所需的硬件环境设施（及设施修理维护费用）销售道具及相关的运营费用；被告负责售房款的收取、客户合同签约、备案登记、银行贷款、房源产证的办理，原告负责相关资料收集和协助工作，现场财务由被告负责派驻；原告组建销售队伍，对销售人员进行形象包装和系统培训；原告负责项目销售现场（销售部）的日常管理工作，楼盘现场接待、客户登记、追踪服务、成交等《商品房买卖合同》签订前的销售工作，按揭手续所需资料的收集、客户应缴房款的催讨等。合同签订后，原告投入被告销售部门的日常管理工作，组建及引进销售团队销售商铺。在原告与被告的合同正常履行期间，被告还与其他房地产营销商签订《项目分销协议》委托相关第三方对万嘉广场项目开展非独占性渠道外拓销售工作。截至2018年8月，经原告代理销售，涉案商铺已经成交20余套。2018年8月10日，经原告引荐，被告与案外人品呈公司签订《聚众地产一台州路桥万嘉广场营销代理合同》一份，约定：被告同意将万嘉广场所有未售商铺、底商，进行分销的事宜委托给品呈公司进行总包销售代理；约定的销售代理期限自2018年8月10日起至2018年11月19日止，代理期限届满后，双方的协议关系即告结束，如品呈公司在合同期内的累计签约量达76套，合同截止日期自动顺延至2018年12月23日；客户成功购入合同约定的项目所属商铺，完成签订《商品房买卖合同》并缴纳约定的款项，则双方开始结佣流程；一次性付款客户，被告于收到并确认《佣金结算表》后3个工作日内予以支付，按揭贷款客户，被告于收到并确认《佣金结算表》后12个工作日内予以支付；自合同生效起，成交客户均视为品呈公司的业绩；被告负责案场的接待及签约、办理成交后的交易相关手续，品呈公司予以协助；被告负责通知原所有分销渠道，告知其本项目现销售合作模式并合理解除原分销合同，品呈公司无条件配合；品呈公司负责承担合同期内该项目推广宣传物料，节点暖场，异地出团及分销佣金和奖励等相关系列费用。合同签订后，被告按约解除了相关的分销协议，并根据品呈公司的销售业绩向其支付了相应的佣金。原告与被告在合同履行过程中，因佣金支付问题产生了分歧，原告逐渐停止了工作，但是原告在2018年9月仍持续参与销售工作。截至2018年9月底，涉案商铺通过委托代理共计销售50套，销售金额为71485728元；截至2018年11月20日，涉案商铺通过委托代理共计销售80套，销售金额为11486846元。被告于2018年6月7日、8月24日，9月5日共计向原告支付佣金397756元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案的《万嘉广场项目全案代理合同》是否有效；二、如合同有效，是否在诉讼前已经被解除；三、如合同未终止，原告是否全面履行合同并可以据此结算80套商铺的销售业绩。关于争议焦点一。原告与被告签订《万嘉广场项目全案代理合同》为双方的真实意思表示，并无争议。但是，被告认为该合同因违反《商品房销售管理办法》第二十五条的规定而应被认定为无效。该院认为，《合同法》第五十二条第五项规定的无效情形为“违反法律、行政法规的强制性规定”，而《商品房销售管理办法》系建设部门制定，为行政规章，故不能适用该条款。并且，《商品房销售管理办法》第二十五条第一款的规定为：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”，该条款系对中介服务机构资格、身份的限制规定，是为实现管理的需要而设置的，应属取缔性规范（管理性规范），而非效力性规范。因此，不能据此否定涉案合同的效力。该院认为，原、被告双方自愿成立合同关系，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。关于争议焦点二。该院认为，合同的解除是指在合同有效成立之后，因一方或者双方的意思表示而使合同关系终了的制度。合同的解除，须有解除权的发生和解除权的行使之过程。本案中，原告与被告之间的商品房委托代理销售关系属委托合同关系，被告作为委托人是可以随时解除合同的，即满足了解除权发生的条件。但无论约定解除权、还是法定解除权，其行使均需要解除权人通知对方，解除合同之通知到达对方时发生合同解除的效力。本案中，被告虽享有解除权，却无法证明其已经明确将解除的意思表示通知了原告。被告抗辩称，通过微信聊天记录能证明通知了原告。但是，该院认为，被告的该证据仅能证明其解除了与其他分销机构之间的合同关系，并无法证明解除了与原告的合同关系。此外，本案也不存在原告与被告合意解除合同的事实。被告还辩称，其与品呈公司签订了全案代理合同，视为其与原告之间的合同解除。该院认为，被告该抗辩意见于法无据，并且两份合同在委托内容上并非完全重合，故对该抗辩意见亦不予支持。关于争议焦点三。该院认为，合同有效且未终止，合同当事人应当按照约定全面、亲自履行自己的义务。当事人合同权利的实现需基于合同义务的履行，两者相互统一、不可分割。在涉案的委托关系中，原告销售商铺取得了相应的业绩，才可要求被告支付相应的佣金。如果仅有原告一人为受托方，自然可按合同约定的：“在合同时间内，所有商铺成交的业绩都归原告”。但是，本案的特殊之处在于，被告在与原告成立合同关系的同时，又与案外人品呈公司成立了类似的商品房委托代理销售关系，并且，委托销售的模式已经发生了变更（分销事宜也委托给品呈公司）故商铺的销售业绩不能简单地一律归为原告所有。在本案情形下，原告应当证明其在持续地履行合同义务，才可确定其享有的合同权利。实际上，原告在品呈公司参与万嘉广场的销售工作之后，逐渐与被告就佣金支付问题产生纠纷，并在不久后基本停止了工作。如果原告并未履行后期的合同义务，而享有所有的销售业绩，明显不符合合同法中的诚实信用原则和公平原则。从原告的证据来看，可以较充分地证明其在2018年9月份仍持续地参与销售工作，履行合同义务，但是自10月份开始，原告目前尚无充分的证据证明其仍在持续履行义务。因此，该院将2018年9月底前签约的商铺作为销售业绩酌定给原告，并据此计算相应的佣金为1286743.1元，扣除被告已经支付的佣金397756元，被告尚需支付原告888987.1元。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定于2019年5月20日判决：一、被告台州市路桥聚众房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告杨施娜佣金888987.1元，并赔偿自2018年11月21日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告杨旎娜其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的《全案代理合同》是否已经解除。二、杨旎娜的业绩计算至哪个月。对于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，聚众公司享有解除权，应按照法律规定的形式行使解除权，才发生相应的法律后果。但聚众公司未举证证明其按照法律规定的方式行使解除权，故不发生合同解除的法律后果，双方签订的《全案代理合同》依然有效。前后两份合同约定的权利义务并不一致，聚众公司以签订后一份合同的行为即解除前一份合同的主张不能成立。对于第二个争议焦点，双方均对2018年8月前的业绩计算结果没有异议。如前所述，双方签订的《全案代理合同》依然有效，聚众公司应继续履行合同，向杨妮娜支付佣金。后杨旎娜于9月底被聚众公司停止工作，不再履行合同义务。故原审法院酌情将2018年9月底前签约的商铺作为销售业绩酌定给杨妮娜并无不当。 综上所述，杨旎娜、聚众公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19830元，由上诉人杨旎娜负担9274元，由上诉人台州市路桥聚众房地产有限公司负担10556元。上诉人杨旎娜预交二审案件受理费19830元，退还其10556元。上诉人台州市路桥聚众房地产有限公司预交二审案件受理费19830元，退还其9274元。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇一九年八月二十六日 书记员  应一娇 -10- -11-