福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽06民终1495号 上诉人（原审原告）：林小强，男，1979年7月2日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司，住所地福建省漳州市龙文区朝阳镇漳龙高速路口北出口处200米，统一社会信用代码913506035595978999。 诉讼代表人：纪建仁，福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司破产管理人组长。 委托诉讼代理人：郭丽亮，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫葳路**泷澄大厦**，统一社会信用代码91350681156620548Q。 法定代表人：陈明伟，董事长。 委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康艺敏，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人林小强因与被上诉人福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司（以下简称物流城公司）、福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。 林小强一审的诉讼请求：1、判令泷澄公司向林小强支付拖欠的工程款（含补偿款及自2015年2月11日起至还清借款之日止的利息）1200万元（暂计，以双方认可的第三方审核结论或者司法鉴定意见为准）；2、判决物流城公司对泷澄公司向林小强支付上述款项在欠付泷澄公司工程款范围内承担连带责任；3、判决泷澄公司退还履约保证金20万元；4、确认林小强对其所承建的海峡两岸物流城工程（即03地块3、4#楼）享有优先受偿权；5、案件受理费由泷澄公司、物流城公司承担。诉讼过程中，林小强变更其第一项诉讼请求为：判决泷澄公司向林小强支付拖欠的工程款7642195元、补偿款及利息2988854元（按月息1.5%的标准暂从2015年2月11日起计至2017年12月11日止，已扣除物流城公司支付的175万元利息）；支付未计入审核总承包服务费20万元。 一审法院认定的事实：物流城公司（发包人）与泷澄公司（承包人）于2011年初签订一份《建设工程施工合同》，约定物流城公司将海峡两岸（国际）农产品物流城03地块1-28#楼建筑安装工程发包给泷澄公司承包，暂定合同价款（含税价）40060万元等内容。 2011年5月27日，物流城公司与泷澄公司签订一份《建设工程施工补充合同》，合同约定，工程名称海峡两岸（国际）农产品物流城03地块3、4#楼；工程内容03地块（3、4#楼）的建筑安装工程；具体承包内容详见施工图纸及发包人委托；开工工期以中标通知书发出后的第十日历天或以发包人通知为准、竣工日期为开工后的第200日历天（含桩基）、合同工期总日历天数200天；工程质量标准为合格；合同价款（含税价）暂定3770万元，具体以双方工程预算核对后为准；合同签订后5日内缴交100万元履约保证金等内容。 2011年5月28日，物流城公司为发包方（甲方）、泷澄公司为总承包方（乙方）、林小强为分包人（丙方），三方签订一份《海峡两岸（国际）农产品物流城03地块3、4#楼施工三方协议书》，约定：甲方“1、负责按照甲乙双方所签订的海峡两岸（国际）农产品物流城03地块建设工程总承包合同和海峡两岸（国际）农产品物流城03地块3、4#楼建筑工程施工补偿合同中的有关约定，向乙方支付工程款，提供甲方应当供应的材料设备等。2、负责监督乙方按时拨付经过签认的丙方工程款，负责对丙方最终结算的正确性予以审核把关。……”。乙方“1、负责按照甲乙双方所签订的总承包合同和工程施工补充合同中的有关约定。履行乙方的职责。……5、丙方的工程进度款首先经乙方签字盖章同意，并经监理审批后，由甲方支付到乙方的共管账户上，在3个工作日内由乙方拨付给丙方，若甲方未按合同约定支付本合同项下的工程进度款给乙方，丙方不得以任何理由向乙方追讨工程进度款（含决算款）”。丙方“应履行乙丙方所签署的总分包合同中所约定的关于丙方应当履行的职责。……”。 2011年10月13日，林小强通过林进贤向泷澄公司转账20万元用于支付物流城3#、4#楼履约保证金。2012年4月10日，泷澄公司向物流城公司转账支付保证金100万元。 2012年2月，物流城公司作为甲方、泷澄公司作为乙方，双方签订一份《海峡两岸（国际）农产品物流城03地块1#-28#楼建筑工程施工合同补充协议书》，约定：“乙方同意：外墙干挂、铝合金门窗、消防工程、屋面栏杆……分项工程从原合同中划出，由甲方另行安排；防水工程由甲方指定分包。”“甲方同意：1#-28#楼合同价款由总价下浮7.5%为工程结算价调整为总价下浮3.5%为工程结算价”。 上述合同签订后，林小强依约完成物流城3#、4#楼的土建和安装工程施工。具体为：3#楼于2011年12月13日开工，2013年12月25日竣工，2014年4月17日验收合格；4#楼于2011年12月20日开工，2013年7月8日竣工，2013年10月18日验收合格。 2015年2月11日，物流城公司（甲方）、泷澄公司（乙方）、林小强（丙方）三方共同签订一份《3、4#楼建筑工程补偿协议》，协议载明：“物流城03地块3、4#楼的建筑工程由乙方总承包施工，其中除桩基工程、外墙干挂、外墙仿石涂料、消防工程外的建筑、安装工程由丙方分包施工，3#楼于2014年2月竣工，4#楼于2013年12月竣工。施工总面积约19360元㎡，完成工程造价约2500万（最终按双方确认结算价为准），依据合同已累计审批应支付款2086万元，现已累计支付工程款1546万，未付工程款约540万元。就未支付工程款经三方友好协商，特签订本补充协议。一、补充原则及金额：1、2014年2月28日前应付未支付工程进度款补偿时间自2014年1月至2015年4月30日，补偿金额按月息1.5%计算。补偿金额：209万×1.5%×16月=50.16万元。2、2014年5月增加331万元为支付工程进度款，补偿时间自2014年10月至2015年4月30日，补偿金额按月息1.5%计算。补偿金额331万×1.5%×7月=34.75万元。3、项目竣工验收后，未支付工程款按完成工程量的95%扣除已累计批付进度款计算，竣工结算提交日后第8个月开始补偿未支付工程款，补偿时间为2015年2-4月，补偿金额按月息1.5%计算。补偿金额：289万×1.5%×3月=13万元。4、扣除2015年2月支付15万利息：15万×1.5%×2月=0.45万元。5、以上补偿金额合计97.46万元（不含税金），纳入工程结算，包含防水、回填土场外运输、三层外墙仿石涂料工程补偿款。二、甲方承诺未支付工程款（含补偿款）支付计划：双方确认应付未付工程款（含补偿款）暂定926万元。1、2015年4月30日前支付200万；2、2015年6月31日前支付应付余款；3、按支付时间、补偿款优先支付。该协议签订后，物流城公司向林小强指定的银行账户转账5次，共计支付175万元，具体为2015年8月25日支付50万元；2015年12月24日支付50万元；2016年2月2日支付50万元；2017年1月23日支付15万元；2017年1月23日支付10万元。 2017年2月10日，案外人尤启胜以物流城公司已不能清偿对其及其他债权人的到期债权，明显缺乏清偿能力为由向法院申请对物流城公司进行重整。2017年2月17日，漳州市龙文区人民法院作出（2017）闽0603民破1号民事裁定书，裁定受理尤启胜对物流城公司的重整申请。 2017年6月19日，福建德信工程造价咨询有限公司出具《建筑工程结算审核意见通知书》，审定3#楼（土建）工程核定价值13132229.33元（送审价值15768407.53元、核减2636178.2元）、3#楼（安装）工程核定价值758112元（送审价值1085829元、核减327717元）；4#楼（土建）工程核定价值8552279.87元（送审价值11208466.93元、核减2656187.06元）、4#楼（安装）工程核定价值809574元（送审价值1149956元、核减340382元）。 2017年9月18日，厦门天亚工程项目管理有限公司（以下简称天亚公司）出具结算审核报告，审定3#楼（土建）工程结算造价12250297元（其中：土建造价12895226.47元、钢筋价差-601536.07元、水泥价差-43393.64元）、3#楼（安装）工程结算造价400965元；4#楼（土建）工程结算造价8057029元（其中：土建造价8248609.91元、钢筋价差-168855.92元、水泥价差-22725.08元）、4#楼（安装）工程核定造价568177元。 诉讼过程中，经林小强申请，依法委托福建安华发展有限公司（以下简称安华公司）对讼争工程3＃、4＃楼的水电安装工程总价款以及对人工费及材料价差的套价标准进行鉴定。该公司于2018年9月30日出具闽安鉴［2018］024号工程造价鉴定意见书，审定工程总价款为980583元（不含人工费价差及材料价差）、人工费增加98772元、材料价差增加56871元。鉴定人陈某出庭接受双方当事人质询。2018年11月7日，安华公司出具闽安建［2018］024号工程造价鉴定报告补充说明，闽安鉴［2018］024号《工程造价鉴定报告》鉴定结论由“水电工程总价款为980583元（不含人工费及材料价差）；水电工程人工价差增加98772元；水电工程材料价差增加56871元”调整为“水电工程总价款为980583元（不含人工费及材料价差）；水电工程人工价差增加98772元；水电工程材料价差增加121622元；土建部分人工价差增加1713736.44元”。 一审法院认为：物流城公司尚欠林小强龙江路工程价款3927909元（21287909元-17360000元）、补偿款974600元，以及相应利息。法院已经于2017年2月27日受理了案外人对物流城公司的破产申请，根据《中华人民共和国破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的清偿无效”之规定，对物流城公司尚欠林小强的上述工程价款、履约保证金以及相应利息的债务予以确认，林小强作为债权人，可依法向物流城公司的管理人申报债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国破产法》第十六条、第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认林小强对福建海峡两岸农产品物流城发展有限公司享有的债权为4902509元（其中：工程款3927909元、补偿款974600元）以及利息【利息共5项：1、以200万元为本金，自2015年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2015年8月25日；2、以150万元为本金，自2015年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2015年12月24日止；3、以100万元为本金，自2015年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2016年2月2日止；4、以50元为本金，自2016年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2017年1月23日止；5、以25万元为本金，自2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2017年2月27日止；6、以3,677,909元为本金自2015年6月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2017年2月27日止】。二、福建省泷澄建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内返还林小强保证金20万元。三、林小强在3927909元工程款范围内对于其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回林小强的其他诉讼请求。案件受理费86786元，由林小强负担35669元，物流城公司负担46817元，泷澄公司负担4300元。 林小强不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判泷澄公司支付上诉人工程款7673149.82元及相应利息（按月息1.5%的标准暂从2015年2月11日起至2017年12月11日止），物流城公司对上述款项的支付承担连带责任。二、变更一审判决第三项为“林小强在7673149.82元工程款范围内对于其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权”；三、改判泷澄公司支付未计入审核的总承包服务费20万元，物流城公司对上述款项的支付承担连带责任。四、本案的鉴定费用3万元由泷澄公司和物流城公司共同承担。五、本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。上诉理由：一、本案工程总造价应为24058549.82元，而非一审法院认定的21287909元。一审错误剔除材料价差及人工费价差，系认定事实和适用法律错误，应予纠正。(一)该部分材料价差是被上诉人自身原因导致工期拖延，故产生的材料和人工费上涨风险应当由被上诉人承担，材料下跌价差应当由上诉人受益。（二）、按照双方补偿协议的约定，被上诉人2015年2月11日后支付的款项应优先抵扣补偿款974600元。二被上诉人应当按该协议约定的月息1.5%的标准支付未付工程款的利息。二、一审法院认定事实错误，上诉人与泷澄公司并不存在挂靠关系，本案系物流城公司将物流城03地块1#—28#楼发包给泷澄公司后，泷澄公司将其中土建和水电分项以名为分包实为转包给上诉人。泷澄公司应当对工程款的支付承担责任，物流城公司应当在未付的工程款上承担连带责任。三、上诉人要求二被上诉人支付未计入审核的总承包服务费20万元于法有据。《建设工程施工合同》第47.16条虽然表述“施工管理配合费由其他承包人支付给承包人”，但未明确该如何支付，该合同条款是被上诉人强加给上诉人的义务，被上诉人也有同样的义务在上诉人履行合同约定后协助扣款的义务。四、一审法院漏判工程造价的鉴定费用，工程造价鉴定所产生的3万元鉴定费应当由二被上诉人承担。鉴定费属于诉讼费用，由败诉方承担。 物流城公司答辩：一、上诉人林小强系借用泷澄公司施工资质的实际施工人，未与物流城公司建立建设工程施工合同关系，其无权直接起诉物流城公司要求支付工程款。二、讼争工程的总造价款应当按照第三方天亚公司核算确认的21276468元来认定。三、上诉人已自认收到工程款175万元，该款项并非补偿款，自然应当优先抵扣工程款。四、一审判决认定物流城公司应当向上诉人支付补偿款97.46万元不符合客观实际，也于法无据。五、上诉人要求按照1.5%的标准计算工程款利息缺乏法律依据，应当按照银行同期同类贷款利率的标准计算。六、上诉人要求泷澄公司支付总承包费20万元，并要求物流城公司承担连带责任的诉求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。七、上诉人系实际施工人，不是承包人，不享有优先受偿权。八、鉴定费用属于上诉人举证费用，应当由上诉人自行承担。 泷澄公司答辩：一、一审判决认定事实清楚。上诉人林小强与泷澄公司之间形成挂靠关系，上诉人主张泷澄公司将工程转包给其施工，与事实不符。二、一审判决适用法律正确。上诉人与物流城公司直接形成建设工程施工合同关系，涉案工程的付款主体为物流城公司，泷澄公司无需向上诉人承担付款责任，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。根据三方协议书第二条约定，在物流城公司未向泷澄公司支付工程款的情况下，上诉人不得以任何理由向泷澄公司追讨工程款，该约定系上诉人的真实意思表示。泷澄公司在每次接收物流城公司支付的工程款后，扣除税费后即全部支付给上诉人，并未截留任何工程款，上诉人对该事实也予以确认。后因物流城公司未能及时支付工程进度款，上诉人与被上诉人物流城公司、泷澄公司三方再次达成《3、4#楼建筑工程补偿协议》，约定由物流城公司向上诉人支付补偿款。上诉人在该份协议亦未要求泷澄公司承担任何付款责任，再次印证涉案工程的付款义务主体并非泷澄公司。综上，上诉人的上诉请求不能成立，恳请驳回上诉，维持原判。 二审中，对原审判决查明的事实，各方当事人均没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，物流城公司于2017年2月17日由福建省漳州市龙文区人民法院作出（2017）闽0603民破1号民事裁定书，裁定进入破产重整。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定：“人民法院受理企业破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第四十八条第一款规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条第二款“以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列情况分别处理：-----（三）尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理。”本案虽然在物流城公司破产裁定前已经受理，但在物流城公司破产受理后尚未终结，又有其他被告，依照上述规定，如果林小强认为对物流城公司享有本案债权，并要求优先受偿，应当依法先向物流城公司的管理人申报债权，对管理人的债权审核结果有异议，再向人民法院提起确认之诉，一审法院在林小强未向物流城公司管理人申报债权且林小强的诉求是要求泷澄公司支付工程款，物流城公司承担连带责任的情况下，直接判决林小强对物流城公司享有债权并确认债权具体数额和判决享有优先受偿权，于法不符。另外，确认林小强对物流城公司享有债权与判决泷澄公司返还保证金系不同的法律关系，亦不宜并案处理。林小强应就本案物流城公司和泷澄公司的债权，分别申报债权和另案起诉。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予撤销改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603民初347号民事判决。 二、驳回林小强的起诉。 上诉人林小强预交的二审案件受理费86786元予以退还。一审案件受理费86786元，退还林小强。 本裁定为终审裁定。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年八月十五日 书记员  常艺虹