福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽刑终167号 原公诉机关福建省泉州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张泽荣，男，1986年12月2日出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，经商，住丰都县。因犯非法拘禁罪于2008年5月9日被判处有期徒刑八个月；因提供毒品给他人吸食、吸食毒品于2010年2月27日被分别行政拘留三日；因吸食毒品于2013年4月1日被行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；因故意伤害致人轻微伤于2017年10月20日被行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人李东林，福建国富律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭家平，男，1990年10月28日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，务工，住恩施市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人阮佳，男，1986年7月18日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，经商，住恩施市。因犯开设赌场罪于2011年8月19日被判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元;因提供毒品给他人吸食、吸食毒品于2013年4月1日被分别行政拘留三日、十日，并处罚款人民币二千元;因吸食毒品于2013年10月19日被行政拘留十四日;因吸食毒品成瘾严重于2013年11月2日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月16日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人黄洪琴，女，1990年8月23日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，务工，住宁化县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。2019年5月9日被取保候审。 原审被告人徐艳，女，1994年7月27日出生于四川省会理县，汉族，初中文化，务工，住会理县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月15日被刑事拘留，次日被监视居住，2018年7月31日被逮捕。2019年5月9日被取保候审。 原审被告人苏秀青，女，1995年2月14日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，务工，住尤溪县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。2019年5月9日被取保候审。 福建省泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人张泽荣、谭家平、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青犯故意伤害罪,附带民事诉讼原告人张锦旋、陆燕菊提起附带民事诉讼一案,于2019年5月9日作出(2018)闽05刑初80号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事部分判决没有上诉，已经发生法律效力。原审被告人张泽荣、谭家平对刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知福建省法律援助中心为上诉人张泽荣指派律师提供辩护。经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月15日凌晨2时许，被告人谭家平、黄洪琴、徐艳、苏秀青步行至泉州市丰泽区后坂菜市场附近时，与驾驶电动车载着陆某1途经此处的被害人张某1因琐事发生口角，张某1驾驶电动车撞向谭家平，并拳击谭家平脸部，引发双方互殴。因打不过张某1，谭家平要黄洪琴打电话叫阮佳到场帮忙。被告人阮佳、张泽荣闻讯后赶到现场，对张某1实施殴打。张泽荣持一把随身携带的折叠刀连续捅刺张某1的腹部、臀部、大腿等处，致张某1倒地，徐艳、苏秀青、谭家平仍继续殴打已倒地的张某1。后张某1经送医院抢救无效死亡。 另认定，被告人谭家平于2018年9月9日上午7时许，在泉州市内因琐事纠纷，伙同他人共同对被害人温某拳打脚踢，致温某脾脏破裂。经鉴定，温某损伤程度为重伤二级。 原判认定上述事实的证据有证人证言、现场勘查笔录及照片、视频录像资料、DNA鉴定意见、尸检鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见、到案经过材料和被告人供述等。 原判认为，被告人张泽荣、谭家平、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，张泽荣、谭家平系主犯；阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青系从犯，均予以减轻处罚。被害人张某1对本案的发生存在过错，可酌情对各被告人从轻处罚。张泽荣、阮佳有多次前科、劣迹，酌情予以从重处罚。谭家平、阮佳有自首情节，张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青均能如实供述自己的罪行，分别予以从轻处罚。张泽荣、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青均能赔偿被害人亲属部分经济损失，黄洪琴、徐艳、苏秀青还预交了赔偿款，可分别予以酌情从轻处罚。张泽荣、谭家平、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张锦旋、陆燕菊所造成的经济损失，依法应予赔偿。据此，依法作出判决：（一）被告人张泽荣犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（二）被告人谭家平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；（三）被告人阮佳犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（四）被告人黄洪琴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（五）被告人徐艳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（六）被告人苏秀青犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（七）被告人张泽荣、谭家平、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青应于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人张锦旋、陆燕菊经济损失人民币604028元，其中被告人张泽荣应赔偿人民币317028元、被告人谭家平应赔偿人民币163500元、被告人阮佳应赔偿人民币55400元、被告人黄洪琴、徐艳、苏秀青应分别赔偿22700元（被告人黄洪琴、徐艳、苏秀青均已预交），并互负连带赔偿责任。 上诉人张泽荣上诉理由：其是为了制止被害人伤害同伴，才持刀捅刺被害人，其行为属于正当防卫；案发后，其亲属赔偿了被害人亲属部分经济损失，取得被害人亲属的谅解，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。辩护人意见：被害人张某1在案发起因上有重大过错，张泽荣归案后能如实供述自己的罪行，悔罪态度好，并积极赔偿，取得被害人亲属谅解，请求对张泽荣从轻处罚。 上诉人谭家平上诉理由:在张某1伤害案中，被害人张某1有重大过错，其让黄洪琴打电话叫阮佳过来，是要阻止张某1行凶，没有伤害对方的意图，并不知道张泽荣也会来，也不知道张泽荣有带刀；在温某伤害案中，其是去劝架被温某打到才还手打了温某两下；在上述两起伤害案中，其均应认定为从犯，且其有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明,2017年12月15日凌晨2时许，上诉人谭家平与原审被告人黄洪琴、徐艳、苏秀青步行至泉州市丰泽区后坂菜市场附近时，与驾驶电动车载着陆某1途经此处的被害人张某1因琐事发生口角，张某1遂驾驶电动车撞向谭家平，并拳击谭家平脸部，引发双方互殴。张某1从地上捡起一个畚斗追打谭家平，黄洪琴、徐艳、苏秀青上前与张某1发生拉扯、推搡。谭家平让黄洪琴打电话叫原审被告人阮佳到场帮忙，又到路边的便利店买刀未果，再次与张某1发生扭打，黄洪琴、徐艳、苏秀青一同上前，将张某1推倒在地。期间，陆某1多次劝架无果后，欲驾驶电动车离开，被徐艳等人拦阻。阮佳接到电话后，与上诉人张泽荣一起赶到现场，下车后即冲向张某1，对张某1进行殴打，随后阮佳又与谭家平一起追打陆某1，返回后继续与张泽荣一起殴打张某1。在打斗中，张泽荣持随身携带的折叠刀连续捅刺张某1的腹部、臀部、大腿等处，致张某1倒地。阮佳、谭家平仍继续殴打张某1，徐艳、苏秀青也分别持棍子和皮包殴打张某1。之后张泽荣等人逃离现场。张某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，张某1系被刺伤致失血性休克而死亡。当日，张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青被抓获归案。次日，谭家平、阮佳主动到公安机关投案。公安机关侦查期间，张泽荣、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青分别赔偿被害人张某1家属人民币10000元。一审审理期间，黄洪琴、徐艳、苏秀青的家属分别代为预交赔偿款22700元。 认定上述事实的证据有： 1.证人陆某1证言及辨认笔录，证实2017年12月15日凌晨2时许，其与张某1酒后一起骑电动车回家，行至后坂××××向后坂街的拐弯处时，好像车子刮到旁边路人，路人就开口骂他们，张某1听到对方在骂人，就掉头骑到骂人的一男三女边上，与对方争吵起来。张某1先动手打了对方男子一拳，双方扭打在一起，对方三名女子也一起打张某1，其上前劝阻把他们分开，并将倒在地上的电动车扶起来，拉着张某1要走，但对方的三名女子不让其走，又把电动车推倒，还打电话叫人。张某1捡起地上的畚斗与对方男子厮打，三名女子也一起打张某1，把张某1按在地上。后对方叫来的一高一矮两名男子打车到现场，其中高个男子手持匕首捅刺张某1，矮个男子与之前那名男子冲过来踢了其一脚。后来高个男子又持匕首捅张某1腹部，矮个男子也过去打张某1。张某1倒地后，对方两名女子分别持棍子和包包打张某1。高个男子还拿着匕首想过来打其，被一名女子拉住，其看到对方手里有匕首，就转身跑离。其返回现场时，对方已经逃离。公安人员叫来救护车把张某1送到医院抢救。经辨认照片，陆某1确认了谭家平就是先前与张某1发生冲突的男子，阮佳就是后来赶到现场的矮个男子，张泽荣就是持刀捅伤张某1的高个男子。 2.证人陆某2证言，证实其在微信群看到一段他人用手机拍摄的张某1被殴打过程的视频，遂提交给公安机关。 3.证人叶某证言及辨认笔录，证实其是案发现场附近便利店的员工，案发时其在店内看到对面有一个男子在打另一个男子，另外有一个男子和三个女子在劝架。不久，那名被打的男子跑到店内问有没有卖刀，其说没有，男子就出去了。后来其看见女子一伙人往津淮街方向快步离开，一名男子躺在其店门口，旁边流了很多血。刚开始时，其有看到跑进店的那名男子拿了其店门口的拖把打那名躺在地上的男子肩膀和背部。叶某经辨认照片，确认跑进店的男子即谭家平。 4.证人熊某证言，证实2017年12月15日凌晨2时许，在温陵路××世纪酒楼附近，两名男子搭乘其出租车，让其开到后坂菜市场。车子到达目的地后，那两名男子急切地开门下车。其看到车外有两名男子和两名女子在争吵，没有动手，其中一名男子手上拿着拖把。乘其出租车的两名男子一下车就跑向他们，其中一男子问一名女子，女子指着拿拖把的男子说：“是他打我的”。然后坐其车子的其中一男子就动手打那个拿拖把的男子，动手的男子手上拿了一个不大的东西往那名拿拖把男子的身上捅，具体捅了几下其不清楚，其看到他们打起来就赶紧离开。 5.证人张某3证言，证实2017年12月15日凌晨2时46分许，其出租车经过津淮街红绿灯不久，有两名男子拦乘其出租车，坐上来后说前面还有人。后又上来三个女的，其中一个小腿被砍伤在流血，让其赶紧开到泉州180医院。车上有听到他们说三个女的被两个男子调戏。 6.证人向定燕证言及辨认笔录，证实案发后，阮佳告诉其在丰泽区后坂菜市场一家超市门口和别人打架，对方被他们用刀捅伤，让其过去看看对方有没有被送去医院。其开车到后坂菜市场一家超市门口，没看到有受伤的人，就回复了阮佳。阮佳又叫了一个朋友开车载其一起到各家医院询问，查看被他们打的人有没有在医院抢救，后在泉州第二医院看到有警车，急救室里面有人在抢救，他们就离开了。之后去180医院看张泽荣受伤的女朋友，阮佳说张泽荣的女朋友是被张泽荣用刀误伤的。次日，阮佳与其见面后，从身上拿出两把折叠小刀放在其车门储物格处，说把刀先放那里，其二人就分开了。其将两把折叠小刀放到丰泽区美食街皇盛公寓312室，后交给了民警。当时听阮佳说，打架原因是三个女子和他表弟在路上行走时，被两个男子调戏，他表弟骂了对方，对方开着电动车撞他表弟，双方就打起来了，后来他表弟打电话叫他帮忙他才过去。向定燕经辨认照片，确认了阮佳。 7.现场勘查笔录及照片，证实案发现场的状况。公安人员在案发现场提取了多处血迹，并提取了电动车、拖把和玻璃擦柄等物。 8.提取笔录、接受证据清单及出租车监控视频资料，证实公安人员从向定燕处提取到阮佳交给他的两把折叠小刀，以及提取车牌号为闽Ｃ×××××、闽Ｃ×××××出租车上监控视频资料的相关情况，该监控视频资料证实张泽荣等人打车赶到现场及作案后逃离现场的情形。 9.现场监控录像和陆某2提供的手机拍摄视频资料，证实被害人张某1与谭家平等人发生争执、斗殴的经过，以及张泽荣、阮佳到达现场后，伙同同案人对张某1进行殴打的情形。 10.ＤＮＡ检验鉴定意见，证实送检的“玻璃擦柄上的汗液棉签”中检出的ＤＮＡ系张泽荣所留；送检的“七天便利店北侧路面上的血迹”和“七天便利店北侧路面上的拖把头上的血迹”系被害人张某1所留；送检的“吉士岛生活超市门前路面上的血迹”系徐艳所留。送检的“美食街皇盛公寓酒店312房间桌子上的刀”、“美食街皇盛公寓酒店312房间柜子里的刀”未检出人血。 11.门诊病历、死亡记录、手术记录、病理检查报告单及尸检鉴定意见，证实被害人张某1脾破裂、胃破裂、肠系膜动脉破裂，腹腔积血，符合被刺伤致失血性休克而死亡。 12.伤检鉴定意见，证实徐艳脚部的损伤程度属轻微伤。 13.通话清单，证实案发前后谭家平、阮佳、张泽荣、黄洪琴之间的通话情况。 14.到案经过材料，证实各上诉人及原审被告人的到案经过，其中谭家平、阮佳系自动投案。 15.谅解书、收条、工作说明，证实张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青的亲属在公安侦查阶段分别代为赔偿被害人亲属经济损失1万元，被害人亲属表示给予一定程度的谅解，阮佳的亲属亦代为赔偿被害人亲属经济损失1万元。 16.上诉人张泽荣供述及辨认笔录，供称2017年12月14日晚，其与女朋友徐艳及谭家平、阮佳、苏秀青、黄洪琴等人一起吃饭喝酒，喝到15日凌晨2时许，其与阮佳先走，路上阮佳接到电话，说谭家平和徐艳等人在后坂菜市场被人打了，让其与阮佳赶紧过去。其二人“打的”赶过去，看到谭家平满脸是血，徐艳身上也都是血。当时对方一男子手上拿着一根棍子，正在殴打谭家平。其先用拳头打那个男子，后来持随身携带的一把刀刃长六七厘米的单刃折叠水果刀朝那名男子捅刺，捅了几刀不记得了，那名男子倒在地上，徐艳也跟着倒地，那名男子倒地后其就没再打了，阮佳有再打了几下，苏秀青拿着包包打，徐艳也站起来拿着男子的棍子打。捅完那名男子后，其又与阮佳去追对方另外一个人，但没追到。其返回现场看到徐艳脚受伤了，就“打的”和谭家平、黄洪琴、苏秀青等人送徐艳到180医院救治。在去医院的车上，其有说拿刀捅了那名男子的肚子，徐艳脚上的伤可能也是被其误伤。张泽荣经辨认照片，确认了阮佳、谭家平、徐艳、苏秀青和黄洪琴，并指认了作案现场。 17.上诉人谭家平供述及辨认笔录，供称2017年12月14日晚，其与黄洪琴、张泽荣、苏秀青、阮佳、徐艳等人吃饭喝酒。次日凌晨，其与黄洪琴、苏秀青、徐艳一起走到丰泽区后坂菜市场7天便利店门口时，一辆电动车从身后驶过，徐艳说两个骑电动车的男子调戏她们。后那辆电动车掉头，撞到其身上，骑车男子下车把苏秀青推到一边，一拳打到其脸上，其与男子拉扯到河沟边，黄洪琴、苏秀青和徐艳三人也一起打那名男子，那男子的朋友在旁边劝架。那名男子从路上捡了个畚斗打其，其脸上受伤流血，就让黄洪琴打电话叫阮佳过来帮忙。在阮佳过来之前，其走进边上的便利店询问有没有卖刀，店员说没有。出来时见那名男子的朋友想骑电动车离开，他们几个就不让他离开，徐艳把对方的电动车推倒了好几次。不久，张泽荣和阮佳来到现场，帮其一起打那名男子，张泽荣从身上拿出一把刀朝男子肚子方向捅了两下，男子就倒下了，张泽荣蹲着又拿刀朝男子屁股捅了一下。其看到男子倒下后，也从旁边捡了一把扫把，朝男子后背打了两下，苏秀青也拿包包打那名男子，徐艳捡起男子手上的棍子打了几下。张泽荣捅完男子后又想打男子的朋友，那人就跑了，阮佳追了一小段没追上。因徐艳脚受伤，他们几个人就“打的”送徐艳去180医院医治。经辨认照片，谭家平确认了徐艳、黄洪琴、苏秀青、张泽荣和阮佳，并指认了作案地点。 18.原审被告人阮佳供述及辨认笔录，供称2017年12月14日晚11时许，其与谭家平、张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青等人吃饭喝酒，之后其与张泽荣先行离开。次日凌晨2时许，其接到黄洪琴打来电话，说谭家平在后坂菜市场被人打了，让其赶紧过去。其与张泽荣就一起“打的”到后坂菜市场。下车后，其看到谭家平和对方两个人在打架，其与张泽荣就冲上去打对方，对方一名男子被其打了好几下，然后其一个人要去打另一名男子，那名男子说他没打人就跑了，其没追上。其返回时，看到之前那名男子躺在地上，张泽荣拿着匕首在捅那名男子。张泽荣捅之前，其有用脚踢了一下男子，张泽荣捅男子一下后，其也有用拳头殴打那名男子，当时其手上也拿着一把折叠刀，但没打开。张泽荣在一旁捅那名男子，直到对方倒地后，张泽荣与其才离开。徐艳当时有捡起那名男子的棍子打了几下，苏秀青也拿包打了男子几下，谭家平后来也用脚踢男子。离开时，大家发现徐艳小腿部受伤流血，他们就“打的”送徐艳到180医院治疗。在180医院，张泽荣说捅了那名男子的屁股、大腿、肚子等好几个地方，捅了五六刀，徐艳的伤也是被他误伤的。16日其主动到公安机关投案。阮佳经辨认照片，确认了谭家平、张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青。 19.原审被告人黄洪琴供述及辨认笔录，供称2017年12月15日凌晨，其与谭家平、徐艳、苏秀清走到后坂菜市场路口时，两个男子骑一辆电动车从她们身边驶过时，男子朝其吹口哨，其很生气用闽南话骂了对方，谭家平也骂对方。对方就骑车掉头朝谭家平撞过来，骑车男子还下车用拳头打谭家平，谭家平眼角被打破，她们几个就与那名男子打了起来，对方另一名男子在旁边劝架。其有朝那名男子踢了两脚，后来男子从旁边拿了一个畚斗打谭家平，谭家平让其打电话叫阮佳过来。其就打电话告诉阮佳，谭家平在后坂菜市场被人打的满头是血，要阮佳赶紧过来。期间，对方另一名男子要骑电动车离开，徐艳一直把车推倒，不让他走。几分钟后，阮佳和张泽荣坐着一辆出租车赶过来，直接冲上去打那名男子，阮佳和张泽荣还要打对方另一名男子，被其劝阻，但阮佳还是去追打他。张泽荣等人继续打那名男子，将他打倒在地。后来有人喊走，她们就赶紧“打的”离开了。在出租车上，张泽荣说拿刀捅了对方的屁股。在180医院，张泽荣有拿了一袋垃圾给其，其直接扔进了垃圾桶，不知道里面是否有刀。黄洪琴经辨认照片，确认了张泽荣、谭家平和阮佳，并指认了作案地点。 20.原审被告人徐艳供述及辨认笔录，供称案发当时其与黄洪琴、苏秀青、谭家平走到后坂菜市场时，两名男子骑一部电动车从身旁经过，对着她们几个人吹口哨，还问“美女这么晚还在这里，约不约啊”，苏秀青就说“神经病啊”。那两名男子就用闽南话骂粗话，谭家平在后面就很大声骂他们。那两名男子就掉头回来用电动车撞谭家平，骑车男子下车和谭家平打了起来。她们三个女的过去劝架，对方另一名男子也在劝架，但是都劝不住，她们三个女的就帮谭家平一起打那名男子。其一开始是用拳头打，后来在地上捡了根棍子打，苏秀青用包包打。那名男子拿畚斗打谭家平，谭家平拿扫把打对方，其四人打不过那名男子，谭家平就叫黄洪琴打电话给阮佳，黄洪琴打电话告诉阮佳说谭家平被打了。对方另一名男子把电动车扶起来打算走，其将电动车推倒了两三次，不让他们离开。几分钟后，阮佳和张泽荣“打的”过来，将那名男的打倒在地，张泽荣用刀捅那名男子的屁股，其拿木棍敲男子的脚部，苏秀青也拿包砸该男子，阮佳去追另一名男子。后来张泽荣大声叫快跑，其发现脚走不动，流了很多血。黄洪琴、张泽荣和谭家平就一起送其去180医院。在车上，张泽荣说拿刀捅了男子屁股三刀、肚子两刀，张泽荣还拿出一把黑色手柄的折叠短刀。徐艳经辨认照片，确认了张泽荣、谭家平和阮佳，并指认了作案地点。 21.原审被告人苏秀青供述及辨认笔录，供称案发当时，其与谭家平、黄洪琴、徐艳一起走到后坂1号公寓楼下7天便利店门口时，两个男子骑着一辆电动车从旁边经过时朝她们几个人吹口哨，接着电动车又掉头过来故意撞谭家平，她们几个人就和他们吵了起来。因为其喝得很醉，具体怎么吵记不得了。吵了一会儿，其四个人就和对方两个人打了起来，黄洪琴就打电话叫人。不久，张泽荣和阮佳坐出租车过来，直接冲上去打对方那个矮个男子，那名男子当时手上拿着一根棍子。张泽荣和阮佳各自握着一把刀，其没看到阮佳用刀捅人。阮佳踢了那名男子一脚，张泽荣拿刀朝男子捅过去，男子就倒在地上，张泽荣又拿刀继续捅男子，其趁机用脚踢了男子几下，徐艳也对男子拳打脚踢，黄洪琴也有踢男子，谭家平是拿畚斗打男子。阮佳看到男子倒在地上，就叫其赶紧走。徐艳的脚不知道怎么受伤了，他们就赶紧送徐艳去180医院治疗。在车上，张泽荣说拿刀捅了男子的屁股、肚子和腿。其在180医院病房外走廊上看到张泽荣将一把刀柄为黑色的折叠刀拿给黄洪琴。苏秀青经辨认照片，确认了张泽荣、谭家平和阮佳，并指认了作案现场。 另查明，2018年9月9日上午7时许，被害人温某在泉州市内因夜间值班问题与同案人林修建、王林（均另案处理）发生争执并斗殴时，上诉人谭家平伙同董恩赐、郑跃龙、陈德裕、范孝勇（均另案处理）等人共同对温某拳打脚踢，致温某脾脏破裂。经鉴定，温某损伤程度为重伤二级。 认定上述事实的证据有被害人温某的陈述及辨认笔录，证人黄某1、曾某、冉某、陈某、肖某、李某、苏某、王某、颜某、杜某达、庄某、吴某、周某、林某1、赖某、林某2、张某4、黄某2、谢某、蔡某、庄绍煌的证言及辨认笔录，现场勘查笔录及照片，人体伤情鉴定意见，监控视频资料，以及同案人王林、陈德裕、林修建、郑跃龙、董恩赐、范孝勇和上诉人谭家平的供述及辨认笔录。 以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，且经查证属实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人张泽荣提出其行为系正当防卫的上诉理由。经查，张泽荣受纠集赶到现场后，不问缘由即持刀伙同阮佳等人对被害人张某1实施殴打，捅刺张某1多刀，致张某1死亡，其行为不符合正当防卫的性质。上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人谭家平提出应认定为从犯的上诉理由。经查，谭家平与张某1互殴时指使黄洪琴打电话纠集他人到场，阮佳、张泽荣系受其纠集后来到现场行凶，且在互殴过程中谭家平曾到便利店购买刀具未果，张泽荣受纠集持刀捅刺张某1的行为并未超出谭家平的犯意，谭家平应对张泽荣的行为承担相应责任，一审认定其系主犯，符合法律规定；在伤害温某一节中，谭家平与他人一同殴打温某，均应对温某重伤后果共同承担责任，一审不区分主从犯并无不当。上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张泽荣、谭家平和原审被告人阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青共同故意非法损害他人身体健康，致一人死亡；上诉人谭家平还伙同他人共同故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级，各上诉人和原审被告人的行为均已构成故意伤害罪。在伤害张某1共同犯罪中，张泽荣系致张某1死亡的直接行为人，谭家平系纠集人，并殴打张某1，均起主要作用，均系主犯；阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青均参与殴打张某1，起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被害人张某2对引发本案存在过错，可酌情对各上诉人和原审被告人从轻处罚。张泽荣、阮佳有多次前科、劣迹，应酌情予以从重处罚。谭家平、阮佳有自首情节，张泽荣、黄洪琴、徐艳、苏秀青归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可予以从轻处罚。张泽荣、阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青案发后赔偿了被害人亲属部分经济损失，黄洪琴、徐艳、苏秀青还预交了一审判决确认的赔偿款，可分别予以酌情从轻处罚。综上情节，决定对上诉人张泽荣、谭家平予以从轻处罚，对原审被告人阮佳、黄洪琴、徐艳、苏秀青予以减轻处罚，并可对黄洪琴、徐艳、苏秀青适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张泽荣、谭家平和辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕安德 审判员  何文燕 审判员  薛世光 二〇一九年八月二十日 书记员  田丽飞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治生产条件；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治生产条件。 第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。