山西省长治市潞州区人民法院民事判决书（2019）晋0402民初640号原告：朱国华，男，1970年7月13日出生，汉族，江苏省如皋市人，自由职业，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：陈建军，系山西健腾律师事务所律师。被告：长治浪潮智慧城置业有限公司，住所地长治市西大街280号。统一社会信用代码×××。法定代表人：闫丽娜，职务总经理。委托诉讼代理人：张晓军，男，1964年12月15日出生，汉族，长治市人，系该公司实际控制人，住长治市潞州区英雄中路英华小区29号楼16户。身份证号×××。被告：长治市新领房地产开发有限公司，住所地长治市长兴中路717号。统一社会信用代码×××。法定代表人：郭帅，原告朱国华与被告长治浪潮智慧城置业有限公司（以下简称“浪潮公司”）、长治市新领房地产开发有限公司（以下简称“新领公司”）合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱国华及其委托诉讼代理人陈建军、被告浪潮公司的委托诉讼代理人张晓军到庭参加了诉讼。被告新领公司经本院公告送达开庭传票及应诉手续，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告朱国华向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告支付的工程履约保证金100万元；2、判令被告支付利息90万元（暂计算至起诉之日）；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与被告浪潮公司于2015年8月25日签订了建筑工程劳务大清包施工合同，被告新领公司为保证人。该合同第六条约定，由原告向被告浪潮公司支付工程保证金100万元，如到期不能如期开工，被告浪潮公司全额退还保证金并按3%计算月利息。同时，双方约定2015年9月30日开工，否则被告退还全额保证金。但被告浪潮公司并未如期开工，因此按照合同约定，被告应按合同约定全额退还保证金100万元，并按3%利息计算40个月的利息为120万元。之后被告浪潮公司向原告支付30万元后以各种理由拒不支付该款，被告新领公司作为保证人应承担保证责任。原告无奈提起诉讼，望判如所请。庭审过程中，原告明确被告新领公司为债务承担人。被告浪潮公司辩称，请求法院依法查封由新领公司在长治市上党区开发的“新领上城”项目中被抵押的房产，以偿还原告欠款。我公司委托诉讼代理人张晓军曾是我公司及新领公司的股东及法人代表。2015年8月25日，原告朱国华经朋友介绍到我公司承揽工程。当时我公司开发的项目还没有开工，但由被告新领公司开发的“新领上城”项目已主体封顶，资金短缺，于是我公司和原告协商，以交工程保证金的形式借原告100万元用于“新领上城”项目，并保证由我公司开发的项目部分交于原告承揽，如到期还不了按月息3%支付利息，以“新领上城”8套住宅作为担保抵押物，并让当时担任新领公司销售部经理的马辉在项目售楼部办理了抵押手续。这100万元主要用于省建三公司工程款及新领公司项目借款利息的支付，应当由新领公司支付偿还，之前30万元利息的归还也是由新领公司卖房款支付的，我公司并未实际使用此款项。现新领公司法人及股东均在张晓军不知情的情况下变更，现已在长治市公安局潞州区分局刑警队报案，正在调查取证阶段，不能正常履行协议，所以一直没有归还欠款。被告新领公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建设工程劳务大清包施工合同、朱国华活期账户明细查询、浪潮公司出具的收据、山西省农村信用社结算业务委托申请书、房屋抵押协议、山西省发改委却也投资项目备案证、浪潮公司银行账户明细、张晓军银行流水等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2014年9月28日，山西省发展和改革委员会向被告浪潮公司下发企业投资项目备案证，通知对浪潮公司申请备案的新建浪潮长治云计算中心项目予以备案，备案证有效期为24个月，在备案证有效期内未开工建设又未申请延期的，该项目备案证自动失效。2015年8月25日，原告朱国华与被告浪潮公司、新领公司签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，张晓军作为浪潮公司和新领公司的代表签字认可，主要约定由朱国华承揽发包方浪潮公司开发的浪潮长治云计算项目工程，朱国华向浪潮公司交纳履约保证金100万元，如到期工程不能按合同约定时间开工，浪潮公司全额退还保证金，并按月息3%计算，若保证金不能按时返还，担保方从新领公司新建的房产中按1000元/平米造价退还给朱国华，浪潮公司保证朱国华在合同签订之日起一个月内进工地（2015年9月30日开工），否则退还全额保证金。2015年8月26日，原告朱国华通过山西省农村信用社电汇给被告浪潮公司35万元。2015年8月30日，被告浪潮公司收到原告朱国华转账的保证金50万元后出具收据一支，并加盖浪潮公司财务专用章和张晓军印。2015年8月27日，朱国华向浪潮公司转账15万元保证金。被告浪潮公司收到原告朱国华的100万元保证金后，通过张晓军个人账户转至被告新领公司，用于“新领上城”项目，浪潮长治云计算项目工程并未如期开工。2016年4月22日，被告新领公司与朱国华签订房屋抵押协议，约定以新领上城2单元1402、1403、1404及3单元1401、1404及4单元1401、1404、1301号房为朱国华作抵押担保，按建筑面积算该住宅单价为1000元/平方米计算，抵押期限自抵押登记之日起至2016年6月30日止，新领公司加盖公章并由张晓军签字确认，但该抵押协议并未进行抵押登记。截止诉讼时止，被告浪潮公司曾向原告支付30万元利息，其余本息均未归还。另查明，张晓军原系被告新领公司的法定代表人，2015年12月22日变更登记信息为法人代表曲铭。庭审过程中，张晓军陈述被告新领公司法人代表及股东信息均在其不知情的情况下被变更，已在长治市公安局潞州区分局刑警队报案，现正在调查取证阶段。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告朱国华与被告浪潮公司均对《建筑工程劳务大清包施工合同》真实性不持异议，该系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，且该合同上有时任新领公司法人代表张晓军的签字，被告新领公司经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院就该合同效力依法予以确认。根据该合同约定，“朱国华向浪潮公司交纳履约保证金100万元，如到期工程不能按合同约定时间开工，浪潮公司全额退还保证金，”因浪潮公司未按约定时间开工，构成违约，则应当全额返还原告朱国华支付的保证金100万元，故就原告主张返还保证金的主张本院予以支持。就原告要求被告承担利息的主张，因该合同约定的月息3%过分高于造成的损失，故本院酌情按月息2%计算实际损失，对于已支付的利息30万元，因双方不持异议，本院不再进行折抵计算，但应从2016年7月30日起算。就原告要求被告新领公司作为债务承担人承担债务的主张，该合同约定“保证金不能按时返还，担保方从新领公司新建的房产中按1000元/平米造价退还给朱国华，”根据《中华人民共和国担保法》第十七条，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故被告新领公司就该合同债务应当承担一般保证责任，即在被告浪潮公司财产被依法强制执行仍不能履行债务的，被告新领公司对浪潮公司的到期债务承担清偿责任。就被告新领公司与朱国华签订的房屋抵押协议，因未办理抵押登记，本院就该协议效力不予认可,但是原告享有该抵押房屋范围内的优先受偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告长治浪潮智慧城置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告朱国华保证金100万元，并承担自2016年7月30日起以本金100万元为基数，按月息2%计算的利息损失至实际付清欠款之日止；二、被告长治市新领房地产开发有限公司在被告长治浪潮智慧城置业有限公司的财产经依法强制执行仍不能履行债务时，对上述第一项付款义务承担保证责任，长治市新领房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向长治浪潮智慧城置业有限公司追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由被告长治浪潮智慧城置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 毛文亮人民陪审员 茹云岭人民陪审员 成志丽 二○一九年八月十日书 记 员 沈 玲