河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫11民终1618号上诉人(原审原告):谭振志，男，1973年4月20日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：彭永利，河南良承律师事务所律师。被上诉人(原审被告):漯河市摩尔港时尚酒店有限公司，住所地漯河市源汇区汉江路与太行山路交叉口西南角。法定代表人：刘青见，该公司经理。委托诉讼代理人：李夏，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘哲，河南强人律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):李刚（曾用名李军），男，1976年11月3日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。原审第三人：腾升建筑装饰股份有限公司，住所地郑州市管城区二里岗街11号院2号楼3单元7号。法定代表人：杨少波，总经理。委托诉讼代理人：杨帆，公司员工。上诉人谭振志因与被上诉人漯河市摩尔港时尚酒店有限公司（以下简称摩尔港酒店）、李刚、原审第三人腾升建筑装饰股份有限公司（以下简称腾升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院(2018)豫1102民初975号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谭振志的委托诉讼代理人彭永利、被上诉人摩尔港酒店的委托诉讼代理人李夏、刘哲、被上诉人李刚的委托诉讼代理人岗俊华、原审第三人的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭振志上诉请求：1、撤销(2018)豫1102民初975号民事裁定书并由河市源汇区人民法院继续审理本案。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:本案上诉人为涉案工程的实际施工人，与本案有直接利害关系，可以作为原告提起本案诉讼。1、(2018)豫1102民初975号民事裁定书认定事实前后矛盾。该裁定第4页认定本院认为，原告谭振志依据《漯河市银河时尚酒店装饰工程施工合同》和《授权委托书》以腾升公司名义与摩尔港原法定代表人李刚签订装饰工程施工承包合同。该院已认定上诉人仅是以第三人名义与被上诉人签订的装饰工程施工承包合同，尽管该裁定认定第三人为总承包人，但其实际仅为名义上的总承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)14号第第一条建设工程施工合同具有下列情形之的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案就属于上诉人借用被上诉人名义签订合同并实际施工。依据本条规定上诉人以第三人名义与被上诉人签订的合同应归于无效，合同无效后第三人就不再是法律意义上的总承包人了。上诉人应当认定为法律意义上的实际施工人，同时也是涉案工程的总承包人。无论涉案合同印章真假，上诉人均属于涉案装饰工程的实际施工人，实际施工人当然与本案有利害关系，可作为原告向发包方提起诉讼。同时因涉案工程已在完工后移交被上诉人实际投入使用，应当视为质量合格并应向上诉人结算工程款。2、已生效的多份判决均认定上诉人为涉案合同的实际承包人及本案的实际施工人。一审法院作出并已生效的(2018)豫1102民初1674号等多份民事判决书均认定上诉人承揽装修工程后将部分工程分包给其他人的事实。故该已生效的多份判决均认定上诉人为涉案合同的实际承包人及本案的实际施工人。综上所述，一审法院认定事实错误且与其作出的其它判决认定相矛盾。上诉人与本案具有法律上的利害关系，一审法院应当继续审理本案。腾升公司辩称，一、腾升建筑装饰工程有限公司既不认识谭振志，也不认识漯河市摩尔港时尚酒店有限公司及其相关人员;腾升建筑装饰股份有限公司不论是和谭振志还是和漯河市摩尔港时尚酒店有限公司之间不存在任何经济往来，腾升建筑装饰股份有限公司从来没有收取过谭振志和漯河市摩尔港时尚酒店有限公司一分钱。二、腾升建筑装饰股份有限公司对谭振志盗用腾升建筑装饰股份有限公司名义及资质签订装饰装修合同不知情，原审法院委托司法鉴定已经证明，涉案工程两份授权委托书印章并非腾升建筑装饰股份有限公司印章。三、漯河市中级人民法院(2017)豫11民终1510号民事判决书判决谭振志承担支付工程款，我公司承担连带责任，终审生效后，由于谭振志无力履行生效判决，而我公司属于新三板上市公司，为避免我公司资质和信誉受损失才不得以先履行生效判决确定的连带责任义务，然后通过法律途径维护我公司合法权益，这并不等于我公司认可该终审判决。之后，我公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院虽决定不予再审，但是其主要理由是(1)、谭振志对拖欠工程款没有异议。(2)、我公司在原审中未提供充分证据证明谭振志伪造印章，原审法院依据审理时的证据判决我公司承担连带责任并无不当。(3)、谭振志诉发包方漯河市摩尔港时尚酒店有限公司的工程款纠纷正在漯河市源汇区人民法院审理中，诉请标的2024286.12元，目前尚未审结。(4)、为了减少应得工程款施工人的讼累，我公司可依据新的证据另行向谭振志主张权利，由案涉工程施工地漯河市源汇区法院审理后查明事实进行判决。河南省高级法院决定不予再审的理由足以证明潔河市中级人民法院(2017)豫11民终1510号民事判决书终审判决我公司在该起诉讼中承担连带责任的原因是我公司当时举证不力(事实上我公司当时也申请司法鉴定但是没有得到法院准许)，现经我公司申请，在原审法院委托司法鉴定已经证明不是我公司印章的情况下我公司已经完成举证义务，故潔河市中级人民法院(2017)豫11民终1510号民事判决书不能作为法院以后审理类似案件认定事实的根据等。摩尔港酒店辩称，谭振志依据《潔河市银河时尚酒店装饰工程施工合同》和《投权委托书》以腾升公司名义与银河时尚酒店原法定代表人李刚签订装饰工程施工承包合同。庭审中我们发现漯河市中级人民法院(2017)豫11民终1510号民事判决书，该判决为生效判决，认定腾升公司为涉案工程的总承包人，这一事实一审判决子以采纳符合法律规定。对于谭振志的起诉，腾升公司坚决不于认可，一审申请对以上文件中的腾升公司印章真实性进行鉴定，一审法院委托鉴定，鉴定结论为谭振志持有《投权委托书》中印鉴与腾升公司在公安机关备案的印鉴不一致。随后，瀑河市公安局干河陈分局又以谭振志涉嫌伪造印章立案侦查，因此谭振志的身份难以确定，没有证据证明其与本案有直接利害关系，谭振志的起诉不符合法律规定，主体资格不明确，一审判决驳回谭振志起诉是完全正确的。特请二审法院查清事实依法维持。谭振志向一审法院起诉请求：故借款折抵工程款后实际支付工程款为614万元，至今尚欠工程款20,242,486.12元，尚欠保证金10万元。一审法院认定事实，2013年11月7日第三人腾升公司作为承包方（乙方）与发包方漯河银河时尚酒店有限公司签订《漯河市银河时尚酒店装饰工程施工合同》一份，约定：1工程名称：漯河市银河时尚酒店室内装饰工程；工程地点：漯河太行山路与汉江路交叉口；承包范围：漯河市银河时尚酒店主楼一层大堂、三层餐厅、主副楼5——13客房（13层另行约定）、4楼会议室室内装修装饰的施工（含天花、墙面、地面、强电、给排水、借据、灯具、固定家具及窗帘部分）。除本合同及附件中经双方协商约定归甲方负责（活动家具、活动灯具、电器、软装饰品等如果协商由甲方负责）之外的全部装饰工程。2013年10月24日腾升公司出具授权委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我杨少波（姓名）系郑州市腾升装饰工程有限公司的法定代表人，现授权委托谭振志为我公司代理人，以本公司名义参加的合同签订。代理人在合同谈判、签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认。特此委托”。2013年11月26日腾升公司出具授权委托书一份，载明：“漯河银河时尚酒店有限公司：兹委托师洪亮同志（身份证号码：）负责我公司承包贵公司酒店内装饰项目工程款结算。请将我公司工程结算款转入以下开户行账号内，由此产生的一切经济责任由我公司承担。若有变动，我公司将以书面形式通知贵公司。如果我公司未及时通知贵公司，所造成的一切损失由我公司承担。特此申明！授权期限：2013年11月20日-2014年12月20日；户名：师洪亮；账号：62×××57；开户行：工行漯河友爱街支行；公司名称：郑州市腾升装饰工程有限公司”。本案在审理过程中，2018年8月13日上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定：送检两份《授权委托书》上印文“郑州市腾升装饰工程有限公司”与样本印文“郑州市腾升装饰工程有限公司”不是同一枚印章盖印。一审法院认为，原告谭振志依据《漯河市银河时尚酒店装饰工程施工合同》和《授权委托书》以腾升公司名义与摩尔港原法定代表人李刚签订装饰工程施工承包合同。漯河市中级人民法院（2017）豫11民终1510号民事判决认定腾升公司为涉案工程的总承包人，该判决为生效判决，其认定的事实本院应予以采纳。但是本案中第三人腾升公司对此不予认可，且经本院委托鉴定原告持有《授权委托书》中印鉴与腾升公司在公安机关备案的印鉴不一致，漯河市公安局干河陈分局又以谭振志涉嫌伪造印章立案侦查。本案原告没有证据证明其与本案有直接利害关系，原告的起诉不符合法律规定，应驳回原告谭振志的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告谭振志的起诉。本案受理费143510元，予以退还。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据原审法院司法鉴定意见，本案的《授权委托书》的印鉴与腾升公司在公安机关备案的印鉴不一致，且漯河市公安局干河陈分局又以谭振志涉嫌伪造印章立案侦查，本案涉嫌刑事犯罪。原审法院认为谭振志的起诉不符合法律规定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人谭振志的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年八月一日书记员 赵秋玲