广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂10民终1665号 上诉人（一审原告）：黄杏菊，女，1950年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县。 上诉人（一审原告）：农恒，男，1974年12月30日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县。 上诉人（一审原告）：农龙，男，1976年9月1日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县。 上诉人（一审原告）：农优备，男，1978年7月25日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县。 被上诉人（一审被告）：张建四，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一安装有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道**广西建工大厦**楼第**。 法定代表人：唐农生，董事长。 被上诉人（一审被告）：广西华银铝业有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区德保县华银铝业公司厂区v> 法定代表人：张际强，该公司总经理。 上诉人黄杏菊、农恒、农龙、农优备因与被上诉人张建四、广西建工集团第一安装有限公司（以下简称：广西建工一安公司）、广西华银铝业有限公司（以下简称：华银铝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2018）桂1024民初942号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 黄杏菊、农恒、农龙、农优备上诉请求：撤销原裁定，指令审理。事实和理由：一、一审适用法律错误，对实际施工人的理解过于偏狭，不符合法律规定。广西建工一安公司将承包工程转包或非法分包给张建四，张建四是承包人。张建四在拿到工程后没有履行合同义务，又将合同转包给农大彩，最后工程由农大彩组织施工完成。在建筑市场，许多层层转包或者非法分包的工程均没有书面合同，不能仅凭有无书面合同来认定实际施工人。二、一审认定事实错误。1、对《委托书》及《补充协议》的性质认定错误。从《委托书》的内容来看：“该工程由张建四与合伙人农大彩负责施工且已完工验收”，证明了实际施工人是农大彩，双方系合伙关系。《补充协议》的内容证明张建四与农大彩签有一份《委托施工合同》，实际上该工程由农大彩施工，内部承包合同的一切责、权、利由农大彩承担与履行。2、一审未按照证据规则审核证据。为证明农大彩是实际施工人，上诉人提交了《委托书》、《补充协议》、工程预算书、施工图纸等书证及证人证言，广西建工一安公司主张张建四是实际施工人，提交了《华银铝氧化铝一期工程华银铝厂区主干7＃道路工程内部承包责任状》及支付张建四30万余元款项的转账单。张建四电话打得通，但拒不到庭，也无法送达诉讼文书，只能公告送达。广西建工一安公司对上诉人提交证明农大彩是实际施工人的证据予以否认，但作为工程的分包人却没有提交其应当掌握的有关工程施工、验收、结算等材料反驳。张建四也放弃举证质证权利。涉案工程早已竣工，广西建工一安公司已取得项目工程款，具体数额暂无证据提供。该工程项目按照预算应有1050600元（未计算超深部分），其支付给张建四的款项是303600元，本案认定农大彩为实际施工人并不损害广西建工一安公司及张建四的利益。 广西建工集团第一安装有限公司（以下简称：广西建工一安公司）、广西华银铝业有限公司（以下简称：华银铝业公司）、张建四未作书面答辩。 黄杏菊、农恒、农龙、农优备向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告广西建工一安公司支付工程款1875106.41元及利息（利息从2007年8月3日起按照年利率6%计算）；2.判令被告华银铝业公司在欠付的工程款范围内支付工程款给原告；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2005年6月19日，中铝国际工程有限责任公司与华银铝业公司签订协议，约定由中铝国际有限责任公司对华银铝业公司承建华银铝业公司氧化铝一期氧化系统的工程进行总承包，中铝国际工程有限责任公司随后将华银铝业公司氧化铝一期工程华银铝业公司厂区主干7＃道路工程分包给广西建工一安公司，广西建工一安公司将该工程以内部承包的形式转包或分包给张建四，双方于2007年9月22日签订《内部承包责任状》，同时又确认涉案工程已于2007年8月30日竣工。2007年7月22日至8月2日，广西一安华银铝业公司项目部向总承包单位及项目监理机构申请对7＃路各路段的路床进行验收。2011年12月27日中铝国际华银工程总承包项目部向华银铝业公司申请支付华银一期建安工程质保金2000万元，华银铝业公司同意并予支付。2007年10月16日至2008年9月24日止，被告广西建工一安公司分四次共计支付303600元工程款给张建四。2013年1月31日，张建四向农大彩出具《委托书》一份，自认华银铝业公司氧化铝一期厂区7号路工程由广西建工一安公司内部承包给自己，该工程由其与合伙人农大彩负责施工并完工验收，委托农大彩为全权代理人，负责该项目与被告广西建工一安公司的资料交接、工程量与价的复核审计、供应材料的签认、工程款领用与处置等，且由农大彩承担与履行其与广西建工一安公司签订该项目内部承包合同的一切责、权、利。同日双方又签订《补充协议》，内容为“就广西华银铝业公司铝业**氧化铝厂区**路委托施工合同作如下补充：张建四委托农大彩先生为全权代理人，该项目与广西一安所签内部承包合同的一切责、权、利，由农大彩先生承担与履行，因此，张建四与农大彩双方签订的该项目的委托施工协议视同自然失效”。2015年10月24日，农大彩去世，其妻子及三个儿子即本案的原告是农大彩的法定继承人，各原告认为农大彩才是涉案工程项目的实际施工人，工程已由农大彩承包施工并竣工交付，被告应当向其支付7＃路工程项目的工程款，多方追索未果，于2016年1月25日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案的关键问题为农大彩是否是涉案工程项目的实际施工人。如果农大彩是实际施工人，其承包建设的工程项目已经竣工并交付使用，而工程款尚未结算，其有权依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定向工程项目的发包人、转包人、违法分包人主张权利，该权利是实体权利，他的继承人可以依法继承，以自己的名义提起诉讼，即原告的诉讼主体适格，本案诉讼得以继续进行。上述司法解释规定中的实际施工人，应指建设工程施工合同中无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案涉案工程项目是被告广西建工一安公司向中铝国际工程有限责任公司承包，后以内部承包的方式转包或非法分包给了张建四。被告广西建工一安公司与张建四于2007年9月22日签订的《内部承包责任状》，确认涉案工程已于2007年8月30日竣工。此竣工时间与原告方的证人证言及广西一安华银铝业公司项目部2007年7月22日至8月2日向总承包单位及项目监理机构申请对7＃路各路段的路床进行验收基本吻合。证人农某、杨某证实农大彩参与了该工程项目的施工，原告主张张建四将工程转包给农大彩单独承包建设完成，张建四并未参与工程施工，农大彩才是该工程项目的实际施工人，工程的实际施工时间是2007年的5-8月份，这项工程是由农大彩先行施工，然后是张建四跟被告广西建工一安公司在9月22号补充签订《内部承包责任状》，但未能提供相应的证据予以支持。2007年10月16日至2008年9月24日，被告广西建工一安公司分四次共计支付303600元工程款给张建四，且2013年1月31日张建四向农大彩出具的《委托书》中也称“该工程由张建四与合伙人农大彩负责施工且已完工验收”。中铝国际工程有限责任公司与华银铝业公司签订的《工程总承包合同》第14.9支付质保金的规定：质保金的返还于工程竣工日之后，项目运行一年且承包商按合同约定完成缺陷修补，业主应在合同有效期满后28天内将全部质保金返还给承包商，2011年12月27日中铝国际华银工程总承包项目部向华银铝业公司申请支付华银一期建安工程质保金2000万元，得到华银铝业公司同意并予支付，说明涉案工程项目已于2010年12月前竣工交付正常使用，且业主与总承包单位之间就华银一期建安工程部分已经结算完毕，工程竣工验收后5年，张建四才向农大彩出具的《委托书》及《补充协议》，委托农大彩作为全权代理人处理其与被告广西建工一安公司之间内部承包责任合同项下事务，还注明“该工程由其与合伙人农大彩负责施工且已完工验收”。综上所述，原告提交的证据及证人证言可以证明农大彩参与了涉案工程项目的施工，但本案现有证据不足以证实农大彩是该涉案工程项目的实际施工人即转包、违法分包合同的承包人，张建四向其出具的《委托书》及《补充协议》，性质上还是委托合同。依据《中华人民共和国民法通则》第六十九条第（三）项关于“有下列情形之一的，委托代理终止：（三）代理人死亡”和《中华人民共和国合同法》第四百一十一条关于“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外”的规定，农大彩与张建四于2013年1月31日签订的《委托书》及《补充协议》因代理人（受委托人）农大彩的死亡而终止，委托代理不适用于继承。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原告的诉讼主体不适格，依法应裁定驳回其起诉。依据《中华人民共民法通则》第六十九条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第四百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告黄杏菊、农恒、农龙、农优备的起诉。原告已预交的案件受理费21676元，予以退回。 本院认为，广西建工一安公司将案涉工程以内部承包的形式转包给张建四，并于2007年9月22日签订《内部承包责任状》，同时确认案涉工程已于2007年8月30日竣工。在张建四向广西建工一安公司出具的《委托书》及《补充协议》中，载明其与农大彩合伙施工该工程，并委托农大彩作为全权代理人处理其与广西建工一安公司的资料交接、工程量与价款的的符合与审计、工程款领用与处置等事项。由张建四出具的《委托书》及《补充协议》，可以证明农大彩与张建四合伙参与了案涉工程的施工，但不足以证明张建四将案涉工程又转包给农大彩，农大彩是该工程的实际施工人并独立完成工程施工。上诉人也未提供其他证据来印证农大彩是案涉工程的实际施工人。故上诉人作为农大彩的继承人，不能以农大彩是案涉工程的实际施工人来继受其权利义务，不享有对张建四、广西建工一安公司、华银铝业公司主张案涉工程款的请求权，一审以上诉人主体不适格驳回其起诉，于法有据。上诉人可以以农大彩与张建四存在合伙关系，另行向张建四主张合伙利益。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年八月二十九日 法官助理  黎燕娜 书 记 员  陈 杨