贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4733号上诉人（原审被告）：四川川新建筑工程有限公司。住所地:成都市金牛区蜀汉路****。法定代表人：王正合，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王顺利，贵州唯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娇娇，贵州唯通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石路勇，男，汉族，1982年1月5日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审原告）：娄伟，男，汉族，1983年3月3日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：江颖，贵州贵遵律师事务所实习律师。原审被告：娄方红，男，汉族，1978年3月15日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。上诉人四川川新建筑工程有限公司（以下简称川新公司）因与被上诉人娄伟、石路勇及原审被告娄方红租赁合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭对本案进行审理。上诉人川新公司的委托诉讼代理人王顺利、罗娇娇，被上诉人石路勇、娄伟的委托诉讼代理人张绍明、江颖到庭参加诉讼，被上诉人娄方红经本案依法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。川新公司上诉请求：1.撤销一审判决中要求上诉人承担给付责任的内容，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉;2.上诉人不承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院未通知上诉人开庭，所查事实不清；二、娄方红为取得农洪至田湾公路建设项目，找到我公司遵义办理处负责人为其出具了公司投标常用的格式委托书，娄方红代表上诉人与桐梓县杨磴镇政府签订《公路工程承包合同》，约定内容为新建扩建公路2120米，金额99.605万元，工期120天（2016年1月13日至2016年5月13日）。随后，娄方红与上诉人签订了《目标责任书》形式的挂靠合同。被上诉人出具证据的显示，娄方红从2017年2月8日至2018年2月8日租用挖机使用，明显与事实不符。三、娄方红与上诉人系借用工程施工资质产生的挂靠关系，其非上诉人的员工，不存在职务行为一说，娄方红施工过程中租赁挖机产生的债务与上诉人无关；四、涉案工程项目早在2016年完工，但被上诉人主张的挖机租赁费发生在2017至2018年间，明显不符合逻辑，且挖机租赁费用与市场行情亦不符。娄伟、石路勇答辩称：一、娄方红在修建案涉工程项目时，使用上诉人员工身份，向答辩人提交了授权委托书和法人身份证复印件，答辩人足以相信娄方红是接受上诉人委托代表上诉人施工；娄方红与上诉人的挂靠关系，属于内部管理行为，不影响本案责任承担。二、答辩人对租赁物的交付义务已完成，娄方红代表公司出具了欠条，并约定清偿时间，上诉人及娄方红应当支付租赁费用。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。娄伟、石路勇向一审法院起诉请求：1.判决娄方红、川新公司连带支付挖机租赁费用353300元，并从2018年9月30日起至实际还清该款之日止，按年利率6%计算资金占用利息;2.案件受理费由娄方红、川新公司承担。一审法院认定事实：2015年12月24日，川新公司授权娄方红在桐梓县羊磴镇农洪至田湾通组公路建设项目谈判中处理有关事宜等，并在授权委托书中载明娄方红系其工程部员工，后娄方红实际组织修建该段公路。娄方红在修建该段公路的过程中，于2017年2月8日至2018年2月8日期间向石路勇、娄伟租用挖机，约定每月租赁费用为3.5万元，共计42万元，已付66700元后，尚欠353300元未付。2018年5月5日，娄方红向石路勇、娄伟出具欠条载明了前述欠款事实，并约定于2018年9月底前结清余款。一审法院认为，公司向娄方红出具的授权委托书中载明娄方红系其公司员工，并授权娄方红全权代表公司处理涉案公路相关事宜，娄方红在诉讼中自认挂靠公司组织施工，结合娄方红向石路勇、娄伟出具的欠条中载明的事实即受公司委托由娄方红修建涉案公路，可以认定娄方红修建涉案路段过程中的行为属公司行为，且娄方红向石路勇、娄伟出具的欠条是其真实意思表示，合法有效，故娄方红租用挖机、出具欠条等行为产生的法律责任应由公司和娄方红共同承担。娄方红、川新公司在诉讼中未答辩，也未向原审法院举证，应当承担举证不能的不利后果，并视为其对石路勇、娄伟主张的事实认可。由于涉案欠款逾期未支付构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，公司及娄方红应当承担支付石路勇、娄伟欠款并赔偿损失的违约责任。石路勇、娄伟虽未举证证明其损失，但公司及娄方红占用资金事实存在，故按照同期银行贷款利率计算利息赔偿损失处理为妥。川新公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，故缺席判决如下：一、娄方红、四川川新建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付石路勇、娄伟租赁费用人民币353300元，并赔偿损失（即从2018年10月1日起至款项结清之日止，以353300元为本金按照同期银行贷款利率计算利息）。二、驳回石路勇、娄伟的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费3366元，由四川川新建筑工程有限公司、娄方红承担。二审期间，川新公司围绕争议焦点提交了以下证据材料:1、桐梓县羊蹬镇2015年农洪至田湾通组公路建设项目谈判文件一份，以证明川新公司作为投标人，根据招投标规定出具格式委托书，但不能因此推定川新公司认可娄方红的员工身份；2、《公路工程承包合同》一份，以证明案涉公路建设项目工期为2016年1月13日至2016年5月13日，合同金额99.605万元，道路2120米，宽6.5米，而出租人主张的租赁费42万元占合同金额42%，不符合常理；3、《项目工程内部管理目标责任书》一份，以证明川新公司与娄方红名为内部承包关系，实为借用资质产生的挂靠经营关系；4、2018年5月5日周庆辉签名的《挖机工作时间表》和娄方红签名的《欠条》，以证明挖机作业时间不明确，娄方红的结算行为不符合类似土石方开挖项目中挖机长期租赁的结算惯例，娄方红签欠条的目的也是企图将上诉人关联在本案中；5、《爆破施工方案》，显示方案形成时间为2016年1月31日，以证明案涉项目租用挖机仅从事辅助工作，所需工期不可能延长至2018年结束，且周庆辉持有项目部印章，但未在结算时盖章确认；6、《土石方测量计算技术报告书》，载明案涉以证明案涉项目在2017年5月19日测绘完毕，印证了石路勇一方通过虚假诉讼对上诉人实施诈骗；7、贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终6376号《民事判决书》，以证明挂靠关系中，实际施工人对挂靠项目享有权利和承担义务。石路勇、娄伟一方发表质证意见：证据1恰好证明案涉项目由川新公司承包的事实，不能达到川新公司的证明目的；证据2虽然约定项目里程情况和施工期限，并不能证明实际施工期限；对证据3的三性不予认可，内部目标考核协议且合同甲方并未签章，说明协议未生效；证据4不能达到川新公司的证明主张，恰好能证明娄伟作为挖机实际租赁人对租赁时限、租金约定及结算事实的确认（与我方一审中出具的一致）；对证据5川新公司的证明主张有异议，川新公司推断和猜测项目所需工期，且该施工方案川新公司未签章，也反映了结算事实的真实性；对证据6的真实性、关联性、合法性有异议，一是该报告是川新公司自行测绘，不是施工发包方和审计要求测绘，二是该报告测绘土石方，并不是最终测绘数据，且未经测绘单位盖章，三是该报告发生的时间2017年5月19日，且测绘报告开挖45653.4立方米，填方50554.8立方米，注明尚未开挖884262.2立方米，尚未填方1593立方米，该测绘时间早已超出施工合同约定的期限，恰好说明在2017年5月19日涉案工程均未完成，川新公司主张的虚假的证明目的明显不成立；证据7与本案无关联性。法庭向川新公司出示一审中石路勇、娄伟提交川新公司出具的授权代理书。川新公司质证称该授权代理书系招标文件的附件一，基于招标要求委托娄方红参与项目谈判合同，代理权限并不涉及项目施工以及管理等。经审查，川新公司于二审中提交的第1、2、3、4组证据，能证明川新公司授权娄方红参与案涉项目竞争性谈判，并认可其员工身份，川新公司承包该项目建设后，由娄方红实施组织施工，娄方红通过结算确认尚欠挖机租赁费等事实，本院予以采信，但不能达到川新公司的证明目的；第5、6组证据为施工方案和对开挖方案的测算，不能达到工程实际实施期限、挖机工作量的证明目的，第7组证据与本案待证事实无关联，故对该3组证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为以下二点：一、一审法院送达和缺席判决的程序是否合法。经本院审查，一审法院于2019年4月15日采用法院专递的方式向川新公司送达了开庭传票、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文件，中国邮政速递物流信息显示川新公司前台“肖X”签收了该专递。故一审法院送达程序合法。川新公司经法院传票传唤，且无正当理由拒不到庭参加案件审理，一审法院进行缺席审理并作出裁判，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，程序合法。二、关于川新公司在本案中应否承担及如何承担责任问题。川新公司上诉称与娄方红是被挂靠与挂靠的关系，且本案有虚假诉讼之嫌，其在本案中不应承担清偿责任。但从审理查明事实来看，双方均认可娄方红为案涉项目的实际施工人，2015年12月24日川新公司向娄方红出具授权委托书，授权娄方红处理农洪至田湾组公路建设项目谈判事宜，但在委托书中载明娄方红系其工程部员工。2016年1月13日娄方红在川新公司作为承包人与发包人羊磴镇人民政府签订的《公司工程承包合同》承包人委托人处签字，虽然对于娄方红是否是川新公司的员工存在争议，但该合同书盖有川新公司印章，故从该合同书外观来看，娄方红对外能够代理川新公司从事民事行为。2018年5月5日娄方红在“娄伟挖机工作时间”表上对挖机工作时间及产生的租赁费、尚欠租赁费等结算情况签字确认，并出具《欠条》，确认欠挖机租赁费是353300元，娄方红在一审庭审中对上述事实予以认可。因此，娄方红在川新公司案涉项目的行为，应视为代理川新公司的行为，娄方红作为代理人对租赁费的确认应视为被代理人川新公司对租赁费的确认，被代理人川新公司应当向合同相对方石路勇、娄伟承担责任。《欠条》中娄方红明确为欠款人，其主动加入承担债务，视为债务加入，一审判决认定娄方红、川新公司共同对案涉租金债务承担清偿责任并无不妥。综上所述，四川川新建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3366元，由四川川新建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  张 睿审判员  任建毅二〇一九年八月七日法官助理蓝可昕书记员夏同英