重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4769号上诉人（原审被告）：张显凤，男，1965年8月17日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：邵梦丽，重庆精卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：喻启明，男，1971年1月12日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：蒲星伍，重庆弘双律师事务所律师。原审被告：吴奎波，男，1988年10月9日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人张显凤因与被上诉人喻启明及原审被告吴奎波装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张显凤上诉请求：一、撤销原判，发回重审，或依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求;二、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉人张显凤认为一审法院严重违反法定程序，认定基本事实错误，故提出上诉，具体理由如下:一、一审法院严重违反法定程序。(一)上诉人张显凤向一审法院提出对《工程服务费协议》中两处“乙方:玉清有”文字上的指纹是否系被上诉人喻启明的指纹进行鉴定，在上诉人未申请撤回鉴定而被上诉人却向一审法院申请撤回鉴定的情形下，一审法院便准予撤回鉴定。司法鉴定应是谁申请谁撤回。但是，在一审中，上诉人张显凤提出的司法鉴定却由被上诉人喻启明撤回，而一审法院却同意了，属于严重违反法定程序的情形。(二)一审法院未查明案件基本事实、未组织法定辩论即作出民事判决书，严重剥夺上诉人的辩论权利，严重违反法定程序。在一审中，上诉人张显凤向一审法院提出对指纹进行司法鉴定申请(详见《司法鉴定申请书》)，和对户名为喻启明、账号为62284804706********、开户行为中国农业银行在2016年1月19日存款10000元和五次分别取款2000元的时间及地点的调查取证申请(详见《调查取证申请书》、《律师调查令申请书》)后，一审法院中止审理，告知择期开庭。但是，一审法院再未择期开庭，未查明案件基本事实，未组织法定辩论，即作出民事判决书，属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五的严重违反法定程序的情形。二、一审法院查明案件基本事实错误。(一)被上诉人喻启明向一审法院提供取款凭证证明其已向上诉人张显凤支付10000元现金，但是上诉人实际上未收到这10000元。上诉人已提交证人证言证实上诉人不可能收到这10000元，向一审法院申请调查被上诉人取款10000元的时间与地点，但一审法院未调查收集就认定上诉人已收到这10000元。被上诉人喻启明陈述:其共支付给上诉人张显凤15000元，上诉人张显凤在2016年1月19日已向其出具收到15000元的收据，支付方式为:2016年1月19日，通过五次取款2000元(详见《中国农业银行交易明细清单》)，然后将10000元现金支付给上诉人张显凤;2016年1月21日，通过陈胜容的账户转账支付5000元(详见《汇款收据》)故上诉人张显凤出具的收据，其上记载收到的金额在2016年1月19日与实际收款金额是不一致的。上诉人张显凤实际上只收到在2016年1月21日转账支付的5000元，未收到另外10000元。实际情况是:2016年1月19日早上九点半前，上诉人张显凤在重庆朝天门国际商贸城与被上诉人喻启明接触，并向其出具15000元的收据。喻启明陈述其未带钱，待其回家后会将钱转账支付给上诉人。九点半后，上诉人张显凤离开，与证人雷海城、石大政一起前往他处，未再与被上诉人喻启明接触。被上诉人在2016年1月19日早上九点半以后不可能将现金10000元支付给上诉人，只可能在九点半前将钱支付给上诉人。而在一审中，被上诉人在一审中提交的《中国农业银行卡交易明细清单》，未显示分五次各取款2000元的时间与地点。因调取银行交易信息，牵涉到被上诉人的隐私，银行拒绝向上诉人提供，故上诉人向一审法院提出要被上诉人提交取款的时间与地点，或者到银行调查。但是一审法院未调查收集，就在民事判决书中认定上诉人已收到这10000元。(三)一审法院认为上诉人张显凤与被上诉人喻启明之间系居间合同关系，上诉人促成被上诉人与一审被告人吴奎波签订的《装饰施工分包合同》，未约定工程量，也没有实际产生任何工程量，故酌情支持支付1000元的居间报酬。但是，《装饰施工分包合同》已约定施工内容为B4区一楼商铺、边吊乳胶漆、1-5楼吊顶乳胶漆，且被上诉人也承认其已实际施工。故，一审法院查明案件基本事实错误。综上所述，一审法院严重违反法定程序，认定基本事实错误，根据民事诉讼法第一百七十条规定，请求贵院依法撤销(2016)渝0108民初9327号民事判决书，发回重审，或依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人喻启明辩称，一审对案涉两份分包合同性质及合同履行情况认定准确，适用法律得当，不存在任何瑕疵。上诉人提及的调查取证申请，因被上诉人提交的银行卡交易明细已经能够准确反映出取款的时间及地点，一审法院不予调取符合法律规定。与本案相关连的涉及一审被告吴奎波的分包合同，因没有约定具体的工作量等装饰装修合同最基本的要件，不能认定上诉人已经促成一审被告吴奎波与被上诉人达成了合议。原审被告吴奎波未作答辩。喻启明向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付原告保证金15000元；2.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年1月12日，张显凤作为甲方与作为乙方的喻启明签订《工程服务费协议》，约定甲方为乙方提供“重庆朝天门国际商贸城涂料工程一期三标段二号转盘”劳务分包合同签订前的服务工作，劳务分包合同签订后，乙方按照工程量1元/平方米的标准向甲方支付工作服务费，估算24000平方米。合同签订则甲方服务终止，合同签订前产生的费用不退，同时乙方支付甲方工作服务费的50%，剩余50%待工程完工后支付。2016年1月19日，张显凤向喻启明出具《收据》一份，载明“今收到喻启明保金（分红5角）15000元，收款事由真石漆12元/平方米，1万6千平方米”。2016年2月19日，喻启明作为承包方分别与吴奎波就位于“重庆市朝天门国际商贸城一期三标段”中B4区一楼商铺边吊乳胶漆和1-5楼吊顶乳胶漆签订《装饰施工分包合同》、与吴奎波和张显凤就涉案工程B区二跑道真石漆签订《装饰施工分包合同》。两份合同均采用包工方式承包，工程期限同为2016年2月20日至2016年3月20日。2016年3月7日，喻启明与吴奎波协议解除涉案工程B4区一楼油漆工程所签订的合同。次日，吴奎波又向喻启明发出《合同解除》通知，声称双方所有工程合同于当日全部解除，喻启明对此亦表示同意。另查明，喻启明的配偶陈胜容曾于2016年1月21日通过银行转账方式向张显凤支付5000元。庭审中，张显凤辩称其在出具《收据》时并未收取15000元，当时喻启明承诺回家后支付，但只在2016年1月21日支付5000元后未再支付。喻启明对此不予认可，并提交其中国农业银行银行卡交易明细清单作为证据，该证据显示喻启明的银行卡在2016年1月19日曾分五次，每次取款2000元，共计10000元。一审法院对此认为，张显凤在《收据》中载明收到喻启明15000元的内容，有喻启明当日取款以及其配偶银行转账凭证等佐证，上述证据能够形成完整的证据链条，足以证明喻启明向张显凤付款15000元的事实，一审法院对此予以采信。一审法院认为，被告吴奎波在诉讼中未作答辩和提交证据，应当视为对自身诉讼权利的处分并承担相应的法律后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，原告与被告张显凤所达成的《工程服务费协议》，约定主要内容是促使原告能够签订涉案工程部分劳务分包合同，符合合同法关于居间合同的特征，该协议为居间合同。我国法律没有禁止建设工程承包合同居间，各方当事人在没有证据证明该居间行为违反法律强制性规定以及居间费用系用于行贿和回扣等情况下，应当认定该协议合法有效。根据合同约定，劳务合同签订，原告支付被告张显凤每平方米1元的服务费（具体按实际面积计算）。被告张显凤在履行居间义务过程中，促使原告订立两份《装饰施工分包合同》。其中之一，由被告张显凤、吴奎波与原告签订。居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。居间人不是委托人的代理人或者当事人一方，不参加委托人与第三人之间具体的订立合同过程。因此，一审法院对于该份合同中被告张显凤既作为居间人，又作为合同一方当事人，其所谓的居间行为实际与合同缔结过程中要约承诺行为竞合，故一审法院不将其认定为履行居间合同义务；另一由被告吴奎波与原告签订的《装饰施工分包合同》，合同中没有约定工程量，也没有实际产生任何工程量，一审法院在无法按照双方合同约定计算居间报酬的情况下酌情认定为1000元。综上所述，被告张显凤之前收取原告支付的15000元，扣除其居间报酬1000元，剩余14000元，一审法院对于原告要求被告张显凤返还垫款14000元的诉讼请求予以支持；对于原告要求被告吴奎波承担连带支付义务的主张，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、被告张显凤于本判决生效后返还原告喻启明垫付款14000元；二、驳回原告喻启明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取88元（原告已垫付），由被告张显凤负担，限被告张显凤于本判决生效后将自己负担部分径行支付原告。二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，被上诉人喻启明陈述其共支付给上诉人张显凤15000元，上诉人张显凤上诉主张其实际上只收到在2016年1月21日转账支付的5000元，未收到另外10000元。经本院审理后认为，被上诉人喻启明提交了中国农业银行银行卡交易明细清单，该明细清单显示喻启明的银行卡取款共计10000元。结合上诉人张显凤出具给被上诉人喻启明的《收据》中载明收到喻启明15000元的内容，因此一审法院认定被上诉人喻启明向上诉人张显凤付款15000元并无不当，本院予以维持。上诉人张显凤向一审法院提出对《工程服务费协议》中两处“乙方:玉清有”文字上的指纹是否系被上诉人喻启明的指纹进行鉴定，一审中被上诉人喻启明认可该协议的真实性，且二审中被上诉人喻启明认可两处指纹系本人指纹，因此一审法院未进行司法鉴定，程序合法，上诉人张显凤上诉认为一审法院严重违反法定程序的理由不能成立。一审法院认定上诉人张显凤与被上诉人喻启明达成的《工程服务费协议》，为居间合同，该合同约定了每平方1元的工作服务费。因此由原审被告吴奎波与被上诉人签订的《装饰施工分包合同》，一审法院在无法按照双方合同约定计算居间报酬的情况下酌情认定为1000元，本院予以支持。综上所述，上诉人张显凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费87.50元，由上诉人张显凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十九日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇