辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终202号上诉人(原审原告)：深圳市同方多媒体科技有限公司,住所地：深圳市南山区西丽街道茶光路**一本大楼****。法定代表人：冯鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚铁，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大商股份有限公司，住所地：，住所地：辽宁省大连市中山区青三街**v>法定代表人：牛钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人深圳市同方多媒体科技有限公司（以下简称同方公司）因与被上诉人大商股份有限公司（以下简称大商公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。同方公司的委托诉讼代理人姚铁，大商公司的委托诉讼代理人赵蕾、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同方公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判；2、判令大商公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对“上诉人的质证意见”认定错误。1、一审法院称“上诉人对被上诉人的证据5-7的真实性予以确认”，但是，对于证据6、7的真实性同方公司不确认，并对书记员记录错误处标出，且作了更正；关于证据5的质证意见为“仅能证明大商公司应向同方公司支付的部分货款为23,038,880.95元”；证据6由于有的是复印件，有的收款方不是同方公司，不能证明大商公司主张的其向同方公司支付了1800余万元。二、一审法院在对双方证据采信上明显不公或错误。1、对同方公司的证据形式上给予采信，却在事实认定中不予使用或给予否定，尤其是（1）证据3同方公司向大商公司开具的发票，用于证明同方公司长期向大商公司一具发票，所供货物的含税单价，大商公司应向同方公司支付的部分货款，开票金额共计39367876元。该证据得到一审法院的采信又不认定大商公司应向同方公司支付的部分货款金额为39367876元；（2）证据8大商公司收到的发票，用以证明大商公司确认收到同方公司出具的发票共计金额2303880。95元，每份发票列明货物的型号、数量、金额及折扣（折扣用于冲抵让利和费用等），且发票是按照同方公司的送货开具而不是按大商公司的实际销售开具。该证据得到一审法院的采信却不认定给大商公司的返利及费用等得到扣除。证据10民事裁定书及采购大合同，用于证明法院的生效裁定文书认定双方之间为买卖合同关系，且采购大合同中明确约定大商公司有义务妥善保管同方公司交付的商品。该证据得到一审法院的采信，却又将双方的合同关系认定为行纪合同及大商公司没有义务保管同方公司的商品。2、一审法院完全采信大商公司证据1-10明显错误。（1）证据2仓储配送合同，没有双方当事人盖章，同方公司没有授权他人与大商公司签署仓储配送合同，更不可能授权他人与大商公司的分支机构签署这样的合同。即使是真实的，即使认定与本案相关，合同的内容恰恰证明大商公司有义务妥善保管货物，若他人从大商公司处提取货物，其责任在于大商公司，与同方公司无关。（2）证据9授权书上所盖同方公司的公章与同方公司使用的公章完全不同，其真实性不应得到认定。而仅从授权书的内容而言，仅是对两个人的授权，且授权范围也没有负责仓库中货物的销售和管理，一审法院认定是对四个人的授权且授权负责仓库中货物的销售和管理，没有依据。（3）证据10“第三人提货”，没有原件和同方公司盖章。同方公司也没有更不可能委托他人从大商公司处提货。故不应认定该证据的真实性。该证据虚假。假定该证据真实或大商公司与同方公司工作人员之间私下确有如此的往来，也只能证明大商公司与同方公司工作人员合谋损害同方公司的利益，货物被提的责任不但在于大商公司，且若大商公司长期知悉该状况，则同方公司保留进一步追究大商公司商业贿赂责任的权利。三、一审法院认定货款已付清明显错误。1、大商公司确认收取同方公司货物17501台电视机，就应向同方公司支付对应的货款，同方公司在本案中仅主张了15737台电视机的货款，并提供证据予以证明，所以证据所证明的货款总额39367876元（已扣减相关返利及费用等）应得到认定，除非大商公司能向法院提供相反证据。大商公司提供的证据5即同方公司向大商公司出具的供货发票（载明已折扣了全部费用）统计的应付金额为23,038,880.95元，能证明大商公司应向同方公司支付的部分货款为23,038,880.95元，同时大商公司在一审庭审中也确认“本案的付款依据应以大商公司提交的实际接收的发票为准”。2、大商公司未能证明其已支付货款18,912,635.56元，其提供的证据6要么是复印件要么是案外人收款，该证据的真实性得不到确认，也无法证明其已向同方公司支付上述货款,其应承担举证不能的责任。3、大商公司并无证据证明差价和费用，更无证据证明差价和费用的金额，相关同方公司所开具货款发票已扣除了让利及费用等，即同方公司向大商公司出具的发票均以折扣的形式扣减了返利及费用等。四、一审法院称“（2015）大民三初字第382号案中向同方公司出示了“同方公司业务人员确认书以及大商公司就减价部分开具给同方公司的发票”亦错误。大商公司未向法庭提交相关证据，也不在大商公司的证据清单中。五、关于273台已销未结货款，一审法院认为双方没有对账，所以证据不足，不予以支持错误。同方公司从未主张273台电视机的货款；大商公司承认其已销相应电视机，就应认定形成了支付的义务；正因为双方多轮对账未果，才诉到法院裁判，同方公司不能向法院提交对账凭证，依此逻辑，应据此驳回同方公司的诉讼请求。六、原审法院认定返厂和库存明显错误。大商公司提交的证据7为复印件，证据8仅是大商公司单方制作的表格，不能证明其返厂及库存的数量和金额。七、一审法院认定“大商公司不应就同方公司业务人员和其他人员从同方公司承租的仓库中提取的电视机向同方公司支付货款”错误。1、大商公司多次确认“其为仓库提供仓管员或保管员，同方公司货进库时必须验收，出库时大商公司按同方公司出库流程出库，而大商公司也确认同方公司并没有给其出库流程”，即仓库在大商的管理控制之下，则应承担妥善保管义务，一审认定同方公司没有提交出库流程管理规范应承担不利后果错误。2、即使双方是代销或行纪关系，大商公司依法依合同都有义务妥善保管同方公司交付的货物，货物从大商公司处被他人提走，根据合同法的规定、双方《采购大合同》《仓储配送合同》的约定，责任应由大商公司承担。3、即使同方公司的工作人员在大商公司处提取货物，因同方公司从未授权任何人从大商公司处提取货物，其责任也在大商公司。4、他人提取货物的证据还存在同方公司从未向包括同方公司工作人员在内的任何人授权从大商公司处提取交付给大商公司的货物、有数十人签字提货，且绝大多数提货人与同方公司无任何关系、签字笔迹差异明显的同一人多次提货、部分货物无人签收仅有去向、大商公司借货给他人、残品换正品、正品换残品及为大商公司提货等多种情形，进一步证明他人提走货物不真实或即使真实也与同方公司无关。大商公司答辩称：一、我方主张本案是代销关系，至于本案案由是买卖合同纠纷还是行纪合同纠纷，由法院确定。但无论案由为何，大商公司均应依合同约定的条件付款，目前付款条件尚未成就，大商公司不存在违约行为，同方公司的诉讼请求不应得到支付；二、大商公司与同方公司累计销售电视机12590台，已结12317台，未给273台，大商公司同意双方在对账基础上进行结算。大商公司累计收到同方公司发票金额为23,038,883元，在这些金额限度内还需要通过账面扣除按照销售协议书约定的票内兑现款、同方公司应兑付而未兑付的2013年返利款及其他费用，包括会员费、每年5万元的固定费用、新品展示费、日常促销费、赠品费用等，需要双方对账确认；三、双方签订的采购大合同明确约定未卖出商品所有权属同方公司，双方签订的《仓储、配送合同》真实有效、且已实际履行，整个仓储过程大商公司均按同方公司的指令进行，形成长年交易习惯，同方公司也承认周博、王宝华、吴吉强、姜明等系其工作人员，从2012年起双方一直按照这个流程模式仓储、提货，同方公司从未提出过异议。故大商公司物流分公司基于仓储合同关系存储的电视机不能作为大商公司付款的依据；四、同方公司否认我方提交的5-7组证据，却将该证据作为已方证据提交，说明其认可上述证据的真实性，其行为与其上诉主张矛盾，且我方一审时提交了第6组证据原件，同方公司亦进行了核对；五、关于同方公司其他上诉理由的答辩意见。1、深圳市南山区法院裁定书确定的案由为买卖合同纠纷，系基于同方公司的起诉而确认，因未进行实体审理，大商公司未进行实体答辩，且该裁定书为管辖权异议的裁定，故不能以该裁定书载明的案由确定本案结案案由。2、同方公司自认周博、王宝华、吴吉强、姜明等系其工作人员，大商公司与同方公司多年间签订、履行合同均与四人联系，大商公司的售后付款同方公司亦已收到，可见四人有权代表同方公司，同方公司否认授权书不能成立。3、大商公司付款的基础为经过对账后我方收到的同方公司的发票，未对账而由同方公司单方开具的发票不能作为结算依据；对于同方公司业务人员确认书及大商公司就减价给同方公司开具的发票，我方在2015年庭审中根据法院要求出示了确认书和发票原件，同方公司当时在场并进行了核对，因证据太多，法院随机挑选了五张存卷；且同方公司在庭审中要求对授权书及仓储费进行核实，其在法院指定的期限内未予答复，应视为认可授权书的真实性。六、同方公司提起本案系滥用诉权并违反诚实信用原则的重复诉讼。同方公司向一审法院起诉请求：1、判令大商公司立即支付所欠货款人民币24,218,984元。2、判令大商公司支付从2015年1月1日至完全还清货款之日的逾期付款利息，按年利率8.10%计算，其中截止于2015年12月31日的利息为1,961,737元。3、请求判令大商公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：同方公司与大商公司在2010年签订《2010年度同方电视产品销售协议书》、《2010年度同方电视产品销售补充协议》、《2010年度同方电视产品合同增补协议》；在2011年签订《2011年度清华同方产品销售协议书》、《2011年度清华同方电视产品销售补充协议》、《2011年度清华同方产品合同增补协议》；在2012年签订《2012年度清华同方电视销售协议书》、《2012年度清华同方电视产品销售补充协议》；在2013年签订《2013年度清华同方电视销售协议书》、《2013年度清华同方电视销售补充协议书》。同方公司与大商公司在《2010年度同方电视产品销售协议书》中约定全年销售目标为200万元，若完不成销售计划，将按价款折扣标准乘以销售计划的差额部分于2011年4月账扣，乙方（同方公司）以票内折让方式兑现甲方（大商公司）；价款折扣为价款的13%，价款折扣兑现方式为每批次向乙方付款时进行票内折让；结算形式为代销，甲方每月按实际销售乙方商品数量结算一次，以6个月银行承兑汇票或现款或3个月商业承兑汇票支付货款；乙方进行价格下调，将对甲方已进货结算的未售出部分，根据实际盘存数量与财务结算数量核对后，进行认库补差；乙方向甲方提供战略合作奖、会员卡使用费、新品展示费等各项费用，并不得对甲方各店有歧视性行为，包括不派促销员，商品型号、功能、款式、价格等错位经营，赠品不到位或应提供却不提供赠品及赠品有降值差异，统一活动促销价格销售、差价补偿、价款折扣和优惠、各项费用等不按约兑付等乙方不履行大合同基本义务的行为；费用兑现形式为乙方确认的价差、日常促销费、赠品费用、合同中双方约定的固定金额费用等，甲方按税务局规定提供发票，乙方当地分支机构做双方账目处理，并每月双方会计对账一次。同方公司大商公司双方在《2010年度同方电视产品合同增补协议》中约定乙方（同方公司）商品进店销售，需由甲方（大商公司）统一收款，乙方必须使用甲方之收银单据，接受甲方监督并协助管理；乙方派驻在甲方商场的营业员，不得以任何形式在甲方的电器店铺体外进行销售；乙方保证其在甲方各店销售的电器产品，属于双方合同规定的范围，未签订合同而私自上柜进行销售，或超越合同标的范围而进行经营的，甲方有权终止合同，并按照甲方的相关规定进行处罚。同方公司大商公司双方在2010年协议中约定的以上内容在2011年、2012年和2013年的对应协议中有相同或相近的表述。2012年，同方公司与大商公司的分公司大商股份有限公司大连物流配送中心（下称大商物流配送中心）签订《仓储、配送合同》，约定同方公司承租大商物流配送中心100㎡仓库，年度租金21600元，同时约定同方公司就电视机在市内四区、开发区、金州、旅顺、北三市的配送和装卸向大商物流配送中心支付费用的标准；大商物流配送中心提供保管员负责同方公司商品、账目及对账；大商物流配送中心对同方公司入库的商品按随货同行单数量验收签字盖章确认；大商物流配送中心按同方公司提供的票据及流程出库商品，其他票据大商物流配送中心拒绝付货；同方公司合同签约后，应向大商物流配送中心提供票据、流程、公章、签字人样模备案，供双方畅收畅付。合同签订后，同方公司按照约定支付了租金，大商物流配送中心按照约定提供了保管员，同方公司未向大商物流配送中心提供票据、流程、公章、签字人样膜备案。2013年，同方公司与大商物流配送中心签订《2013年度大商电器物流合同》，约定同方公司承租大商物流配送中心100㎡仓库，年度租金24000元，同时约定同方公司就电视机在市内、金州、开发区、旅顺、瓦房店、普兰店、庄河的配送和装卸向大商物流配送中心支付费用的标准。2014年同方公司大商公司双方仍有部分合作，但双方并未签订新的协议，双方的合作方式仍沿用此前协议的相关约定。同方公司与大商公司合作期间所销售的商品均是电视机。2011年至2014年间，同方公司的业务人员和其他人员从同方公司承租大商公司的仓库中陆续提取3710台电视机。周博、吴吉强、王宝华、姜明是同方公司的业务人员。2015年8月，同方公司以买卖合同纠纷为由，以本案大商公司为大商公司向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）大民三初字第382号，请求判令大商公司立即支付所欠货款人民币24,218,984元；请求判令大商公司支付从2015年1月1日至完全还清货款之日的逾期付款利息，按年利率8.10%计算，其中截止于2015年8月1日的利息为1144347元；请求判令大商公司承担本案全部诉讼费用。该院于2015年9月28日开庭审理该案，庭审辩论结束后同方公司、大商公司签署了庭审笔录。2015年12月21日，同方公司递交《撤诉申请书》申请撤诉，该院作出（2015）大民三初字第382号民事裁定书，裁定准予撤诉。2015年12月23日，同方公司以买卖合同纠纷为由向广东省深圳市南山区人民法院提起民事诉讼，案号（2015）深南法民二初字第1448号，请求判令大商公司立即支付所欠货款人民币24,218,984元；请求判令大商公司支付从2015年1月1日至完全还清贷款之日的逾期付款利息，按年利率8.10%计算，其中截止于2015年12月31日的利息为1,961,737元；请求判令大商公司承担全部诉讼费用。大商公司提起管辖权异议后，深圳市南山区人民法院作出（2015）深南法民二初字第1448号民事裁定书，裁定将本案移送一审法院审理。同方公司及大商公司均对在一审法院（2015）大民三初字第382号案件中各自提交的证据、发表的答辩意见、质证意见和辩论意见予以认可。大商公司自认陆续收到同方公司案涉电视机13791台，已销售12590台（其中273台已销售未结款），返厂1041台，库存160台。一审法院认为，根据同方公司、大商公司的诉辩情况，本案争议焦点为：一、本案法律关系性质是买卖合同关系还是行纪合同关系；二、大商公司是否欠付同方公司货款，是否应向同方公司支付逾期付款利息。针对争议焦点一、关于本案系买卖合同关系还是行纪合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中同方公司与大商公司签订的采购全国大合同虽具有买卖合同的表征，但合同中并未约定标的物的数量、价款等条款，双方约定合同目的是为了大商公司各店统一执行和享有采购全国大合同中约定的各项销售政策。双方当事人在合作期间实际履行销售协议书、销售补充协议、增补协议、仓储配送合同（以下合称协议），上述协议均约定双方当事人之间系代销关系，故本案法律关系的性质应结合双方当事人实际履行的协议和具体交易行为确定。协议约定大商公司每月按实际销售电视机的数量向同方公司结款，大商公司合同收益来源是从实销货款中按约定比例取得价款折扣，协议还约定如同方公司未达成销售目标，同方公司应按协议约定比例将实际销售与销售目标之间差额部分的价款折扣支付给大商公司。同时协议还约定同方公司承租大商公司分公司的场地用于存放电视机，同方公司派驻营业员进行电视机的销售、有权调整电视机的销售价格、承担销售过程中产生的费用、承担送货过程中的配送费用、不得超越合同标的范围经营，双方具体交易行为与协议约定内容相符。从本案中电视机的运输、存储、销售和结算全过程来看，电视机的所有权并未在双方当事人之间发生转移，大商公司向同方公司支付的也并非电视机的价款，而是代收的销售款。大商公司合同收益是价款折扣，且享有不按电视机实际销售数量、仅按销售目标取得最低数额价款折扣保障的权利。上述表征不符合买卖合同的法律特征，而符合行纪合同的法律特征，即属于行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同，故本案法律关系性质应为行纪合同关系，本案案由应确定为行纪合同纠纷。针对争议焦点二、关于大商公司是否欠付同方公司货款，是否应向同方公司支付逾期付款利息。同方公司在起诉状中认为双方合作期间共向大商公司发出电视机15737台，电视机所有权全部转移给大商公司，大商公司应按同方公司发出电视机的数量向同方公司支付货款。大商公司认为同方公司共向同方公司承租的仓库发出电视机17501台，在大商公司商场销售的电视机为13791台，已实际销售12590台，其中的12317台的货款大商公司已向同方公司全部支付，另外273台的货款尚未形成付款义务，因残次、滞销等原因返厂1041台，库存160台，其余3710台电视机由同方公司业务人员自行销售。同方公司在本案中认可大商公司提出的17501台电视机的数量，但认为大商公司应向同方公司支付全部17501台电视机的货款，并对诉讼请求不做变更。故对于大商公司是否欠付同方公司货款，双方争议的问题在于大商公司是否已向同方公司支付已销售电视机的全部货款、大商公司是否应就返厂和库存的电视机向同方公司支付货款、大商公司是否应就同方公司业务人员和其他人员从同方公司承租仓库中取走的电视机向同方公司支付货款。1、关于大商公司是否已向同方公司支付已销售电视机的全部货款的问题。大商公司已销售电视机的货款分为已销已结货款和已销未结货款两部分。对于12317台已销已结电视机的货款，双方争议的核心问题在于同方公司向大商公司开具的发票金额2,303,880.95元与大商公司向同方公司支付的货款金额18,912,635.56元之间的差额是否构成大商公司欠付同方公司的货款。大商公司主张发票金额与票面金额产生差额的原因是扣除了双方协议中约定的差价和费用，大商公司在该院（2015）大民三初字第382号案件中出示了同方公司业务人员确认的差价和费用确认书以及大商公司就差价部分开具给同方公司的发票，用以证明已销已结的12317台电视机全部应付货款为18,912,635.56元，大商公司已将已销已结货款全部向同方公司支付。同方公司虽主张发票金额与已付货款金额之间的差额为大商公司欠付的货款，但在大商公司提供反证的情况下并未提供证据用以证明自己的主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故该院对同方公司要求大商公司支付12317台已销已结电视机差额货款的主张不予支持。对于273台已销未结电视机的货款，双方协议约定价格补差和仓储、物流等费用在结算货款时兑现，价款折扣在同方公司每次送达发票时全部票内折让兑现，双方在实际交易中也据此履行。大商公司主张双方未对273台已销未结电视机销售款进行对账，大商公司就273台已销未结电视机的货款未对同方公司形成付款义务。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。同方公司虽主张大商公司应向其支付273台已销未结电视机的货款，但并未提交双方已进行对账、大商公司已形成货款支付义务的证据，故同方公司要求大商公司支付273台已销未结电视机货款的主张因证据不足，不予支持。2、关于大商公司是否应就返厂和库存的电视机向同方公司支付货款的问题。本案电视机的所有权并未在双方当事人之间发生转移，同方公司是电视机的所有权人并认可1041台电视机已经返厂，故该院对同方公司要求大商公司支付返厂的1041台电视机货款的主张不予支持。双方协议约定大商公司按实际销售电视机的数量向同方公司结款，现大商公司库存160台电视机尚未销售，所有权仍为同方公司所有，故对同方公司要求大商公司支付库存160台电视机货款的主张不予支持。3、关于大商公司是否应就同方公司业务人员和其他人员从同方公司承租仓库中提取的电视机向同方公司支付货款的问题。同方公司租用大商公司分公司大商物流配送中心的场地用于存放电视机，大商物流配送中心提供保管员负责同方公司商品、账目及对账。《仓储、配送合同》约定大商物流配送中心对同方公司入库的商品按随货同行单数量验收签字盖印确认，故大商物流配送中心和保管员在配送单上盖章签字的行为应视为其履行仓储合同义务的行为，同方公司认为电视机的所有权自盖章签字之时已转移给大商公司的主张与事实不符，该院不予支持。对于同方公司业务人员和其他人员从同方公司承租仓库中提取的电视机，同方公司主张其从未授权业务人员提取，大商公司主张全部电视机由同方公司业务人员亲自提取或授权其他人员提取。同方公司租用大商物流中心的仓库，拥有仓库中电视机的所有权，其未向大商物流配送中心提供用于畅收畅付的出库流程管理规范，应当承担不利后果。周博、吴吉强、王宝华、姜明是同方公司的业务人员，《仓储、配送合同》和《2013年度大商电器物流合同》分别由王宝华和吴吉强签订，同方公司按约定履行了支付租金的义务，说明同方公司对其业务人员租赁和使用仓库的行为是认可的，故同方公司业务人员从同方公司租赁的仓库中提取电视机的行为应视为职务行为。大商公司提交的3710台电视机提取单据上均写明了提取日期、电视机型号和台数，单据上或有同方公司业务人员签名，或有司机等其他人员的签名、车牌号码、手机号码，电视机的提取方式已形成惯例。同方公司从未因不认可上述人员的提货行为向大商公司提出正式主张和交涉，显然不符合商业经营实际。故对同方公司主张的大商公司应就同方公司业务人员和其他人员从同方公司承租的仓库中提取的电视机向同方公司支付货款的主张不予支持。因同方公司无法证明大商公司欠付其货款及具体的欠款数额，故该院对同方公司要求大商公司支付逾期付款利息的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第四百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回同方公司的诉讼请求。案件受理费172,703.60元，由同方公司承担。本院二审中，各方当事人未提供新证据。对一审法院查明的同方公司与大商物流配送中心签订《仓储、配送合同》《2013年度大商电器物流合同》的事实，同方公司以合同上没有其印章、其也未授权他人签署为由持有异议。但是，该两份合同分别由王宝华和吴吉强签订，同方公司认可该二人系其公司业务人员，且该合同签订后同方公司依约支付了租金，证明同方公司对上述合同予以认可，同方公司该主张缺乏依据，本院不予支持。同方公司还以其从从未向包括同方公司工作人员在内的任何人授权从大商公司处提取交付给大商公司的货物等为由，对一审法院认定的“2011年至2014年间同方公司工作人员和其他人员从同方公司承租一的仓库中陆续提取3710台电视机”的事实提出异议。根据双方合同中“乙方（同方公司）商品进店销售，需由甲方（大商公司）统一收款…”“乙方派驻在甲方商场的营业员，不得以任何形式在甲方的电器店铺体外进行销售”的约定可知，同方公司商品在大商公司各大门店进行销售是同方公司派驻的营业员所进行，如此则其营业员或其工作人员必然根据销售情况到仓库进行提货，否则同方公司无货可售，也无从解释价值一千余万元已售电视机的来源。因此，同方公司所称其从未授权包括同方公司工作人员在内的任何人从大商公司处提取货物显系不客观、亦不符合商业经营实际；而且，双方的合同关系自2011年延续至2014年，结算货款千余万元，同方公司从未就此向大商公司提出异议或交涉，因此，同方公司的该异议亦不成立。故对一审法院已查明的事实，本院予以确认。本院另查明，大商公司（甲方）与同方公司（乙方）还签订《大商电器2013度清华同方电视采购全国大合同》（以下简称采购全国大合同）一份，合同中对产品、供货价格、残次品、滞销品、特价机、价款折扣、价格优惠等进行了定义，但未约定产品的数量，对商品价格约定“乙方提供给甲方各店价格单应有供价、参考统一零售价等内容，价格是含税价格”，同时“乙方给予甲方各店的供价应是价格单供应价基础上由甲乙双方再行协议取得一致的同一品质商品同一时期全国范围的真实最低供货价格”；还约定：交付于甲方的商品，所有权属于乙方的，发生不能正常销售问题时，于甲方通知日起30日内，由乙方自负费用将商品撤出甲方各店营业、仓储等场所…乙方保证及时供货，即使商品紧俏、畅销，也首先满足甲方各店销售需求…乙方在甲方各店当地不论以何种形式进行商业促销活动，大商各店同意参与的，将作为重点客户对待或提供主要活动场所…价款折扣兑现方式：增值税发票内折让，折让比率为价款总和的50%；票价、日常促销费、合同中固定费用等，凡经乙方各地双方当事人确认后，当月付款时账扣，按账扣金额提供税务局规定发票，再无须另行确认；由于双方交易额较大，乙方在收到甲方货款后10天内将相应款项的增值税发票交付甲方财务，由于乙方未按时交付发票引起账务差错，甲方有权停止乙方产品销售及结算付款等等。还查明：二审庭审中，同方公司称“被上诉人收了17501台，具体卖多少不清楚”；在庭后回复对账情况的《代理意见》中称“无法进行对账”及“也没有必要对具体的273台电视机进行对账。”上述事实有《大商电器2013度清华同方电视采购全国大合同》《代理意见2》及一、二审庭审笔录载卷为凭，相关证据已经质证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是大商公司应否给付同方公司24,218,984元货款。首先，根据双方当事人签订的采购全国大合同、销售协议书及补充协议书无标的物具体数量、价款的约定，而是约定每月按实际销售电视机的数量结款，大商公司自实销货款中按约定比例取得的价款折扣中获取合同收益，同方公司派驻营业员销售电视机并有权调整电视机销售价格、承担销售过程中产生的费用；同时双方在合同中约定双方单独签订《仓储、物流协议》用于存放同方公司电视机等的内容，一审法院认定本案案由应确定为行纪合同纠纷，双方当事人对此表示“不反对”“由法院确定”。而行纪合同，根据我国合同法第四百一十四条规定，是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。由此可知，行纪人虽为委托人购买或销售物品，但该物品的所有权归属于委托人，物品的所有权在双方当事人之间不发生转移，行纪人仅基于为委托人利益办理业务的法律行为，获取报酬和利益。因此，同方公司起诉状中主张其“向大商公司供货总价款39,367,876元，大商公司实际支付货款15,148,892.06元，故应给付剩余货款24,218,984元”缺乏事实和法律依据。其次，双方在《2013年度清华同方电视销售协议书》第四条中约定，“甲方（大商公司）每月按实际销售结算一次。”双方在合同中还约定：价款折扣为价款的15%，对甲方各店是一致的基础标准。价款指乙方（同方公司）提供给甲方商品的含税供价乘以数量的金额；乙方进行价格下调，按照实际销售在结算货款时兑现进账；因经营需要，由甲方代替乙方做仓储、物流管理，双方单独签订《仓储、物流协议》，每月核对并确认实际发生额，在乙方当月结算货款时账扣兑现；每月结束，乙方须与甲方清算、核对上月的各项费用，当月产生的已确认费用次月兑付完毕，逾期未兑付的甲方可在乙方货款中账扣。双方在《采购全国大合同》中约定：“差价、日常促销费、合同中固定费用等，凡经乙方各地双方当事人确认后，当月付款时账扣，按账扣余额提供税务局规定发票，再无须另行确认。”由此可知，大商公司应给付的款项，是在确定实际销售电视机的数量、价款基础上，扣除返利、差价、日常促销费、合同中的固定费用及其他相关费用后进行结算支付。二审中，同方公司又主张其向大商公司开具增值税发票34,918,114.25元，大商公司已付货款15,148,892.06元，故大商公司应向其给付剩余增值税发票款项。但是，除上述约定外，《采购全国大合同》第二十七条还明确约定：由于双方交易额较大，乙方在收到甲方货款后10天内将相应款项的增值税发票交付甲方财务。显然，与大商公司应付款项对应的增值税发票是在同方公司收到该款项后开具并交付，同方公司以其在双方结算付款前开具的增值税发票主张大商公司应付款项缺乏合同依据；且其该主张与其起诉时的诉讼请求不符。本案中，同方公司未能提供大商公司实际销售电视机的数量，其对“具体卖多少不清楚”，应承担举证不能的不利后果。大商公司自认其陆续收到同方公司电视机13791台、已销12590台（其中273台已销未结款）、返厂1041台、库存160台，故大商公司应对其自认已销未结款的273台电视机在扣除返利、差价、日常促销费及其他相关费用后的剩余价款，承担给付义务。但是，由于同方公司对上述各项费用未与大商公司进行清算、核对，双方在历次诉讼中虽经多次对账，均因同方公司不能提供销售商品的数量、返利、日常促销费及其他费用的具体数额，又不认可大商公司提供的相关清单数据，双方始终未能完成清算、核对工作。二审中，同方公司虽对大商公司的上述自认不予认可，但同意对大商公司自认已销未结的273台电视机进行核算，却又称“不知道应该如何核算”再次未能完成对账；并在指定的对账期限后回复“无法进行对账”，并称“上诉人的诉请是被上诉人支付所有剩余货款（即总货款额减去被上诉人的累计支付额），而不是具体的哪些电视机货款未付”，“因此也没有必要对具体的273台电视机进行对账。”如前所述，根据双方合同的约定，双方系行纪合同法律关系，大商公司应给付的款项，是在确定实际销售电视机的数量、价款基础上，扣除返利、差价、日常促销费、合同中的固定费用及其他相关费用后进行结算支付。同方公司主张大商公司支付所有剩余货款缺乏事实和法律依据。而“乙方须与甲方清算、核对上月的各项费用”是双方在《2013年度清华同方电视销售协议书》第九条“费用兑现形式”中作的明确约定。同方公司拒绝进行清算、核对，故就该大商公司自认已销未结算的273电视，亦无法确认大商公司应付同方公司价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，同方公司不认可同方公司提供的证据、数据，又未能提供大商公司实际销售电视机数量、型号、价款的证据，也不能提供返利、差价、折扣等其他费用的证据，且拒绝对相关数据进行清算、核对，故其应承担举证不能的不利后果。综上，同方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172,703.60元，由深圳市同方多媒体科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一九年八月二十六日法官助理张静书记员李婷