贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1104号上诉人（原审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地：凯里经济开发区开元新居******。法定代表人：李磊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昌付，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南东华建筑劳务有限公司，，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路**湖南省包装总公司****604法定代表人：胡其东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站，住所，住所地：凯里经济开发区摆仰村**div>经营者：李昌本，男，1971年5月21日出生，汉族，浙江省台州市人，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：吴跃、潘海洋，贵州维律律师事务所律师。原审被告：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街**26～**div>法定代表人：向国庆，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光勇，贵州汇能辉律师事务所律师。原审被告：胡其东，男，1975年9月7日出生，汉族，湖南省新化县人，现住长沙市天心区。上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称：开元建筑公司）、湖南东华建筑劳务有限公司（以下简称：东华劳务公司）因与被上诉人凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站（以下简称：宏达租赁站）及原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称：贵州建工第二建筑公司）、胡其东建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。开元建筑公司上诉请求：撤销凯里市人民法院（2018)黔2601民初3887号民事判决书第四项，依法驳回宏达租赁站对开元建筑公司的全部诉讼请求。事实及理由如下：一、一审法院明显遗漏基本事实，即上诉人与贵州建工第二建筑公司于2015年1月26日签订了《凯里白午二期责任书》，开元建筑公司据此享有合法的承包施工权利，一审法院在庭审之后专门就该份证据进行了各方质证并制作了质证笔录，却在判决书中只字未提，明显遗漏了重要的基本证据和基本事实，导致错误判决。二、一审法院以“上诉人默认陆志锋的行为导致东华劳务公司拖欠原告宏达租赁站的租金和租赁物资，并造成宏达租赁站提起本案诉讼”为由认定开元建筑公司的默认行为与东华劳务公司拖欠租金之间存在因果关系，明显缺乏证据支持，更是逻辑混乱，导致错误判决。三、在一审庭审辩论中，开元建筑公司及东华劳务公司的代理人均提出了原告的起诉超过了诉讼时效，一审法院明显遗漏了该答辩意见，剥夺了开元建筑公司等主体的基本诉权，最终造成错误判决，违反了民诉法的规定，属于程序违法。四、根据合同相对性的原则，开元建筑公司与宏达租赁站之间并无合同关系，也并无法定连带责任的事由，一审法院认定开元建筑公司承担连带责任毫无法律依据。五、一审法院认定物资返还以及违约金明显缺乏依据。1、一审法院认定欠付租金60万元的依据主要是东华劳务公司于2015年12月20日出具的承诺书，而该份承诺书也恰恰证明了东华劳务公司仅欠付租金60万元，并不再欠付钢管、扣件了，否则在该份承诺书必然会写明。2、宏达租赁站用以证明东华劳务公司尚未返还的租赁物资的证据竟然是一份其自己打印的一份表格，且并无东华劳务公司对账确认的签字，明显证明不了尚未返还的租赁物资的数量，反而证明了双方并未就物资返还的数量进行结算，在此种情况下，如何能够按照2015年12月20日就起算违约金？明显没有法律依据。3、违约金的承诺明显属于东华劳务公司向宏达租赁站出具的，并非开元建筑公司认可的，一审法院判令开元建筑公司对此项利息违约金也承担连带责任更是没有法律依据，且一审法院在有充足证据证明开元建筑公司在支付工程进度款上并无违约的情况下，还认定开元建筑公司需对东华劳务公司的合同责任承担连带责任毫无依据。六、一审法院在没有证据支持的情况认定律师费8600元于法无据。东华劳务公司上诉请求：撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初3887号民事判决书，发回重审或者驳回宏达租赁站的起诉。事实及理由如下：一、一审法院认定事实不清，法律适用错误，宏达租赁站并没有与东华劳务公司就双方之间的《建筑施工物资租赁合同》达成相应的结算，双方之间具体金额并不清楚。二、一审法院认定事实不清，并没有就诉讼时效问题进行查明。三、本案仅仅涉及合同金额不超过70万元，而按照《合同法司法解释二》第二十九条规定，违约金不得超过30%（即21万元）。一审法院却完全按照宏达租赁站的意思支持违约金额度达到645043.40元，没有对违约金进行调整，适用法律错误。四、一审法院所认可的律师费没有发票原件等任何证据予以佐证，一审法院的认定属于程序严重违法。宏达租赁站答辩意见如下：一、贵州建工第二建筑公司应当对答辩人承担连带清偿责任。贵州建工第二建筑公司与宏达租赁站于2014年10月6日签订的《建筑施工物质租赁合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，该合同真实有效。2014年10月15日，贵州建工第二建筑公司与胡其东签订《劳务施工清包合同书》，约定贵州建工第二建筑公司承包凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目开元新居一号四期四区5栋、7栋工程由胡其东施工，该合同书符合法定形式，且无法定无效事由，应当予以认可。胡其东系东华劳务公司的法定代表人，且租赁合同约定的租赁物资均用于东华劳务公司承接的劳务施工项目工程，故东华劳务公司为实际承租人，应当对答辩人承担清偿责任，贵州建工第二建筑公司应当对答辩人承担连带清偿责任。二、《建筑施工物质租赁合同》第八条约定违约方应当赔偿另一方为实现债权所支付的费用（含交通费、律师费等）。律师费不以委托代理合同全部履行为前提，应当全部予以支持。三、东华劳务公司所主张的权利未超过诉讼时效。宏达租赁站自2015年农历年底债权到期后，不断要求建工集团二建公司、东华劳务公司、胡其东等履行义务，诉讼时效已经中断，应当重新计算。据此，上诉人称宏达租赁站未在法定诉讼时效期间行使，诉求已超诉讼时效的理由不成立。综上所述，请求驳回上诉，依法改判由建工集团二建公司对宏达租赁站承担连带清偿责任及支付律师费。宏达租赁站向一审法院起诉请求：⒈解除宏达租赁站与被告贵州建工第二建筑公司、胡其东签订的《建筑施工物资租赁合同》；⒉由被告贵州建工第二建筑公司、胡其东连带支付宏达租赁站的租金683725.62元（暂计至2018年3月31日）、违约金645043.40元，律师费43000元，共计1371769元；⒊由被告贵州建工第二建筑公司、胡其东返还价值66419元的租赁物资（其中扣件10054套、顶托75个、快速架198.8米），并连带从2018年4月1日起按68.4元/天支付未返还租赁物资的租金至归还租赁物资完毕或者赔偿款付清之日止；⒋由被告东华劳务公司在60万元的范围内承担连带责任；⒌本案诉讼费由被告贵州建工第二建筑公司、胡其东、东华劳务公司共同承担。一审法院认定的事实：原告宏达租赁站系李昌本个人经营的提供建筑机械设备材料租赁服务的个体工商户。2014年10月6日，以宏达租赁站为出租方（甲方）、贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部为承租方（乙方）就建筑设备租赁事宜签订了一份《建筑施工物质租赁合同》。合同约定：1、乙方租用甲方的建筑施工物资用于凯里开发区开元新居一号四期第八项目部。2、租期从2014年10月16日开始。3、钢管租金为2.34元/天/吨，扣件租金为0.0068元/天/套，顶托租金为0.038元／天／支；钢管赔偿标准为15元/米（260米／吨），扣件赔偿标准6元/套（800套/吨），顶托赔偿标准为15元/支（300支／吨），快速架赔偿标准为25元/米（235米/吨）。4、钢管维修校正费10元/吨，扣件清洗0.1元/套，顶（底）托洗油、维修0.5元／支。5、租金结算以甲方提供的租赁物资结算单每月结算一次，若乙方未在结算单上签字，以甲方提供的发料单据和合同为准。该发料单作为乙方支付租金的有效凭据，从物资发出之日起至每月底为租金结算日，乙方必须在下月５日前交纳上月租金，最迟不超过10日。否则，甲方收取乙方所欠租金总额百分之五的滞纳金。７、第一次完成正负零付第一次租金，付款方式与乙方同施工单位所签订合同比例同步，最后一次还钢管后所欠租金一个月内付清。８、乙方指定经办人（领料人）为张建军或覃佑富。胡其东以乙方授权代表人的身份在合同尾部乙方栏处签名。同月15日，以贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司白午安置房四期四区第八项目部为总承包方（甲方）、东华劳务公司为分包方（乙方）就劳务分包事宜签订了一份《劳务分包施工合同书》。合同书约定：1、甲方将开元新居一号四期四区第八项目部承建的5#栋、7#栋主楼及地下部分的劳务承包给乙方施工。2、工程名称为“凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目（开元新一号）四期限四区5#栋7#栋”。3、承包方式：人工、模板、木方、支撑系统、架料、配套辅材和周转材料等。合同尾部落款处总承包方法定代表人栏签有“陆志峰”的名字和居民身份证号码，未加盖第八项目部的印章；分包方既加盖有“湖南东华建筑劳务有限公司合同专用章”，法定代表人栏签有“胡其东”的名字和居民身份证号码。2014年12月20日，贵州建工第二建筑公司与贵州凯里经济开发区开元城市投资开发有限责任公司就凯里市棚户区改造工程白午安置房二期建设项目工程施工事宜签订了一份（编号：GF-2013-0201）的《建设工程施工合同》，承包工程的范围包括招标文件、答疑文件、补充通知及施工图约定的所有内容。2015年（合同落款未填写月日），以贵州建工第二建筑公司甲方、开元建筑公司为乙方签订了一份编号为“2015年经合字第号”的《承包经营合同》。合同约定：1、甲方以32000万元的工程造价将凯里市棚户区改造工程白午安置房二期部分建设项目转包给乙方组织项目部具体施工。2工程内容：详见施工合同（编号：2015-）。3、本项目乙方实行包工包料、自负盈亏、自担风险、独立核算的承包方式，乙方不能将本工程进行转包和擅自分包；如非主体结构以外的项目确需分包，必须经甲方同意，且乙方应当认真、充分考察对方的资质等级和履行能力；如因分包、转包产生的民事法律责任适用本合同的相关规定。4、乙方拖欠民工工资、工程材料款、租赁费以及其他经济纠纷，导致第三人向甲方主张权利，给甲方造成社会不良影响及经济损失的，乙方承担违约责任并赔偿经济损失。租赁合同签订后，宏达租赁站按照约定和工程进度分别将钢管、扣件、顶托、快速架等施工所需租赁物资如数交由东华劳务公司管理使用。从2014年10月起，宏达租赁站向东华劳务公司提供的建筑施工所需物资有钢管321107.98米、扣件215237套，顶托17820支，快速架33720.2米。合同履行过程中，截止本案庭审结束之日（2018年11月14日），东华劳务公司相继归还宏达租赁站租赁物资钢管321107.98米、扣件205183套、顶托17745支、快速架33521.4米，并支付租金140万元。因东华劳务公司既未全额支付租金，也不如数归还租用的建筑施工物资，宏达租赁站在多次催收未果的情况下，于2018年6月22日向该院提起诉讼。庭审中，原、被告均不同意调解。另查明：东华劳务公司尚未返还的租赁物资有：扣件10054套、顶托75支、快速架198.8米。根据涉案租赁合同的约定，未返还的租赁物资价值为66419元。同时查明：2014年10月6日至2016年10月22日的发货凭证，2015年1月18日至2018年1月21日的收货凭证上均分别有张建军或者覃佑富的签名，且注明工程名称为“凯里开发区开元新居”、“凯里开发区开元新居一号四期第八项目部（胡其东）”或者“开元新居一号四期（胡其东）”等。再查明：陆志峰系开元建筑公司在涉案工程中分管分包业务的项目经理。截止本案庭审结束时，开元建筑公司对陆志峰代表“贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司白午安置房四期四区第八项目部”与东华劳务公司签订的《劳务分包施工合同书》未提出异议。一审法院认为：本案原告宏达租赁站与贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部签订的《建筑施工物质租赁合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、有效性予以确认。因为胡其东未能举证证明“贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部”印章系贵州建工第二建筑公司提供或者刻制加盖的事实，加之租赁合同签订时贵州建工第二建筑公司尚未承建涉案工程，结合胡其东系东华劳务公司的法定代表人，且租赁合同约定的租赁物资均用于东华劳务公司承接的劳务施工项目工程，故认定东华劳务公司系涉案建筑施工物质租赁合同的实际承租人（乙方）。原告宏达租赁站已依约如数提供被告东华劳务公司劳务施工所需的建筑物资，被告东华劳务公司使用原告宏达租赁站提供的建筑物资后未能按照合同约定足额支付租金，其行为不仅违反了租赁合同的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则。原告诉请支付尚欠的租金及违约金事实清楚、证据充分、于法于约有据，且计算正确，依法予以支持。被告东华劳务公司违反租赁合同的约定是事实，但双方当事人已经履行该合同的主要权利义务，也就是说东华劳务公司仅欠部分（约四分之一）租金和少量的租赁物资，原告宏达租赁站在主张支付所欠租金和返还尚欠租赁物资的情况下，又要求解除租赁合同没有实际意义，不予支持。被告东华劳务公司尚欠的建筑物资（扣件10054套、顶托75支、快速架198.8米）原则上应当返还原物，只有在不能返还原物的情况下才承担经济赔偿责任。根据租赁合同中约定的赔偿标准，被告东华劳务公司在未能返还租赁物资的情况下，依法应当赔偿相应的经济损失。第一、贵州建工第二建筑公司是在涉案劳务分包合同和建筑施工物质租赁合同签订后才承接“凯里市棚户区改造工程白午安置房二期建设项目工程”，也就是说“贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部”不是贵州建工第二建筑公司设立的，所谓的印章也不是该公司刻制，其对东华劳务公司拖欠宏达租赁站的租金和违约金不承担连带支付责任。第二、胡其东系东华劳务公司的法定代表人，该公司与开元建筑公司下设的第八项目部签订劳务分包合同后，不但将原告宏达租赁站提供的建筑物资用于施工，而且先后支付140万元的租金和相继返还绝大部分租赁物资，足以说明东华劳务公司系涉案租赁合同的实际承租人，胡其东在涉案租赁合同中的行为可视为代表东华劳务公司实施的职务行为，该公司依法应当支付所欠租金和返还租赁物资，并承担相应的违约责任。第三、开元建筑公司在尚未取得涉案工程（开元新居一号四期四区建设工程）施工权利的情况下，对陆志锋以“贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司白午安置房四期四区第八项目部”的名义将5#栋、7#栋主楼及地下部分的劳务分包给东华劳务公司施工未提出异议，可视为默认陆志锋是代表第八项目部实施的职务行为。因为开元建筑公司默认陆志锋的行为导致东华劳务公司拖欠原告宏达租赁站的租金和租赁物资，并造成宏达租赁站提起本案诉讼，其行为违反了承包经营合同第六条第（2）项的规定，依法负有与东华劳务公司共同清偿所欠租金和租赁物资的责任。第四、因为东华劳务公司在涉案租赁合同中系实际承租人，无论其是否承诺支付60万元的租金，依法都要承担支付租金和违约金的责任，且负有赔偿不能返还租赁物资的义务。第五、涉案工程（5#栋楼、7#栋楼）已竣工，被告东华劳务公司也撤离工地，于约于理均应当结算租金和租赁物资。鉴于被告东华劳务公司有故意拖延的情形，根据双方当事人在租赁合同中的约定，原告以建筑材料租赁发货凭证、建筑材料租赁收货凭证以及租赁合同结算所欠租金和租赁物资并无不当，该院予以采信。第六、原告宏达租赁站主张由被告承担律师代理费43000元，虽然提供有民事诉讼法律服务合同，但出具8600元的发票，不能说明原告宏达租赁站在本案中已支付43000元的律师代理费，该院仅据实予以支持。综上所述，贵州建工第二建筑公司和胡其东诉讼代理人的答辩意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。被告东华劳务公司和开元建筑公司诉讼代理人的辩解意见缺乏事实依据，理由不能成立，且所举证据不足以证明该事实，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第二条、第四条、第一百三十四条第一款第（七）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、湖南东华建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站租金683725.62元（计至2018年3月31日）、违约金645043.40元、律师费8600元，共计1337369.02元。二、湖南东华建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内返还凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站扣件10054套、顶托75支、快速架198.8米。如湖南东华建筑劳务有限公司不能如数返还，则按扣件6元/套、顶托15元/支、快速架25元/米的标准赔偿凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站的损失。三、湖南东华建筑劳务有限公司从2018年4月1日起按68.4元/天的标准支付尚未退还租赁物资的租金至实际返还或者赔偿付清之日止。四、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司对前述湖南东华建筑劳务有限公司应当支付的款项承担共同清偿责任。五、驳回凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17742元，减半收取8871元，由湖南东华建筑劳务有限公司负担。二审期间，宏达租赁站向本院提交的证据材料及对方的质证意见如下：第一组证据：⑴手机短信照片（4张）、⑵中国建设银行个人活期账户交易明细。拟证明：①2017年11月21日被上诉人将李昌定建设银行卡账号（卡号尾号189)发给胡其东的员工（田工）；②于2017年11月21日胡其东以银行卡号（卡号尾号245）转账存入被上诉人指定的李昌定建设银行卡账号（卡号尾号：189)5万元租金费用；③被上诉人于2018年2月13日分别发信息到胡其东所有的手机号码：186××××****、186××××****问其款下来了没有？胡其东均没有回信息；④被上诉人打胡其东电话打不通、信息也不回。被上诉人再次发信息给胡其东的员工（田工），问工程款下来没有，要求支付租金费用，并称自己年前要还别人的钱。⑤上述证据证明，被上诉人的起诉没有超过诉讼时效，而是一直在向胡其东主张支付租金的权利。经质证，东华劳务公司认为该组证据与宏达租赁站提交的表格相核对，发的图片可以说明双方从未做过结算。并认为胡其东、田工的身份信息不太明确，所以对该组证据的“三性”不予认可。开元建筑公司同意东华劳务公司代理人的质证意见，并补充认为从短信信息看，宏达租赁站自认在2017年11月的时候还收到了胡其东支付的5万元款项，而其在起诉状中明确阐述了在2015年12月20日后一分租金都没有收到，这明显相互矛盾。第三页的银行交易记录形成日期2018年7月25日，在一审开庭之前就已经形成，宏达租赁站直至二审开庭才提交，所以该证据不符合新证据的规定，不能作为认定案件事实的依据。宏达租赁站向胡其东发的信息，两组信息均未显示胡其东已收到，内容也并非催款而是问款项是否已经下来，不能达到被上诉人的证明目的。贵州建工第二建筑公司认为该组证据的真实性由法院认定，但是与贵州建工第二建筑公司无关。本院审查认为，短信内容及银行卡交易流水清单，证实2017年11月21日胡其东还向宏达租赁站指定的李昌定建设银行卡账号转账5万元支付租金费用；从短信信息内容看，宏达租赁站于2018年2月13日分别发信息到胡其东的手机号码，催收租金费用的事实。该组证据可证明宏达租赁站一直在向胡其东主张支付租金的权利，其诉讼请求并未超过诉讼时效。第二组证据：⑴发货统计表，⑵收货统计表。证明：胡其东未还材料钢管：6389.19米、快速架：601.2米、扣件9477个、顶托：3269个、套管多还的414个已拖走。经质证，东华劳务公司认为没有东华劳务公司一方人员签字，对其“三性”不予认可。并称该统计数据与一审起诉的数量差距特别巨大，可见一审没有查清案件的事实，东华劳务公司存在虚假诉讼或者虚假陈述。开元建筑公司认可东华劳务公司的质证意见。贵州建工第二建筑公司认为其真实性由法院认定，并称与其公司无关。第三组证据：⑴《民事法律服务合同》、⑵《贵州增值税普通发票》（2张），拟证明宏达租赁站委托律师代理本案追缴租金及材料，支付律师代理费43000元。经质证，东华劳务公司这两张发票是在代理行为发生后2018年5月16日和2019年5月22日开具，该两份发票与法律服务合同明显存在冲突，且按代理合同约定如果发生乙方在执行阶段终止执行就不存在律师费问题，该费用尚存在属于可期待权益，不应当作为实际权益予以处理。开元建筑公司和贵州建工第二建筑公司均同意东华劳务公司的质证意见。第四组证据：《建筑施工物质租赁合同》，拟证明张建军、覃佑富为东华劳务公司和胡其东指定的发、收货的接货人。因该份证据在一审期间已质证，东华劳务公司、开元建筑公司、贵州建工第二建筑公司的质证意见与一审时的质证意见相同。第五组证据：中标公示信息表（三份），拟证明涉案工程建设单位为贵州建工第二建筑公司、凯里市建设总工公司，无上开元建筑公司。并称宏达租赁站与开元公司并未有业务关系，只是与贵州建工第二建筑公司有关系。经质证，东华劳务公司认为一审法院没有查明案涉项目的实际施工方是谁，所以一审的裁判事实不清，开元公司在对方提交的证据中并不是施工方或者第一中标候选人，与开元公司无任何关系。开元建筑公司认为该组证据印证了开元建筑公司在本案中不应当承担责任，开元建筑公司被加入本案中不是基于是否中标而是基于中标单位将工程分包或转包形成的关系，一审并未查明该基础事实，就判决开元建筑公司承担连带责任，明显缺乏事实和法律依据。贵州建工第二建筑公司认为本案是租赁合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，应当审查合同的相对性，从一审中已经可以证明，宏达租赁站是和东华劳务公司之间形成租赁关系，而东华劳务公司又是和本案开元建筑公司之间形成劳务分包关系。因此，在租赁合同关系中，与贵州建工第二建筑公司无关。第六组证据：工商登记信息材料，拟证明涉案工程发包人贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司和开元建筑公司同归属于贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司。经质证，东华劳务公司、开元建筑公司、贵州建工第二建筑公司均认为该证据与本案无关联。本院二审另查明：宏达租赁站从2014年10月6日起就开始供应脚手架给东华劳务公司，直到2016年10月22日最后一批供货结束。东华劳务公司从2015年1月18日起开始分批退还租赁物资，直到2018年1月21日最后一批退货结束。另外，2017年11月21日东华劳务公司胡其东从银行卡号（卡号尾号245）转账存入宏达租赁站指定的李昌定建设银行卡账号（卡号尾号189）5万元租金费用。2018年2月13日宏达租赁站分别发信息到胡其东的手机号码186××××****、186××××****问其款下来了没有？胡其东均没有回复信息。其余审理查明的事实与一审相同。二审庭询及质证时，东华劳务公司和宏达租赁站均表示愿意就双方争议的租金、租赁材料的发货及归还情况进行结算，但在约定的期限及本院指定的期间内，东华劳务公司均没有来与宏达租赁站结算。本院认为：综合双方的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、开元建筑公司是否应承担支付租金的连带责任？2、欠付租金的数额是多少？是否还存在欠付钢管、扣件等其他租赁材料的事实？3、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？4、原告主张的律师代理费是否应支持？5、上诉人认为应调整违约金的理由是否成立？6、贵州建工第二建筑公司是否应承担支付租金的责任？一、关于开元建筑公司是否应承担支付租金的连带责任的问题。从查明的情况看，开元建筑公司仅是东华劳务公司的上手发包人，与宏达租赁站没有直接的租赁合同关系，开元建筑公司仅有向东华劳务公司支付工程款或劳务费的义务。支付租赁建筑物资所产生的租金，其性质不属于“支付工程款”。对于东华劳务公司所欠宏达租赁站的租金等费用，开元建筑公司无需承担连带支付责任。本案中，东华劳务公司承认胡其东与宏达租赁站签订租赁合同的行为是代表公司的行为，而且租赁物资也是由东华劳务公司在实际使用。根据合同相对性原则，宏达租赁站只能向与其有直接合同租赁合同关系的东华劳务公司主张权利。二、关于欠付租金的数额及是否存在未归还钢管、扣件等其他租赁材料的问题。从宏达租赁站提交的发货单据来看，宏达租赁站从2014年10月6日起就开始供应脚手架给东华劳务公司，直到2016年10月22日最后一批供货结束。东华劳务公司从2015年1月18日起开始分批退还租赁物资，直到2018年1月21日最后一批退货结束。宏达租赁站在二审期间提交的上述“宏达租赁站发货单统统计表”和“宏达租赁站收货单统计表”是按照二审法院的要求依据其原在一审期间提交给法院的《建筑材料租赁发货凭证》和《建筑材料租赁收货凭证》进行统计的，不排除因部分凭证不齐全而出现统计的误差。而宏达租赁站在一审期间提交法院的统计数据是其依据原有发货和收货的单据逐月统计后每月向东华劳务公司催收租金时发送给东华劳务公司的累计数据。东华劳务公司对前期的租金统计表均未提出异议，只是在本案诉讼之后，以“双方未结算”为由提出异议。而从双方退还租赁材料的交易习惯看，东华劳务公司在每次退还租赁材料时，宏达租赁站均向东华劳务公司出具了《建筑材料租赁收货凭证》（多联单据），并且东华劳务公司保存有其中的一联单据，记录了东华劳务公司每次退还租赁物资的种类和数量。如果东华劳务公司对宏达租赁站统计的退还租赁物资数量有异议，应该提供其保管的单据联来进行核对。但从双方的短信记录及东华劳务公司在2016年10月份不再租赁建筑材料后，并未主动与宏达租赁站进行结算，在宏达租赁站催收租金时也一再回避。在本院二审期间，东华劳务公司虽然表示愿意与宏达租赁站进行结算，但在法院指定的期限内也未积极主动与宏达租赁站进行结算。因此，东华劳务公司虽然对宏达租赁站的统计数据提出异议，但东华劳务公司却一再拒绝与宏达租赁站结算，也未提交证据来证明其异议理由成立。根据民事诉讼举证责任的规定，应由东华劳务公司承担举证不能的不利后果。本院认为，虽然宏达租赁站在一审期间提交给法院的东华劳务公司欠付租金、尚未归还的租赁物资种类和数量等是其单方统计的数据，但在东华劳务公司拒绝结算并且也未提交反证的情况下，可以作为认定东华劳务公司欠付租金和尚未退还租赁建筑材料数额的裁判依据。因此，对东华劳务公司的这一辩解理由，本院不予支持。关于上诉人称“《承诺书》也恰恰证明了东华劳务公司仅欠付租金60万元，并不再欠付钢管、扣件了，否则在该份承诺书必然会写明”的上诉意见。本院审查认为，东华劳务公司的法定代表人胡其东在2015年时向宏达租赁站出具《承诺书》，承诺“2015年底之前保证付伍拾万元整”并在第2条中承诺“如年底资金足再上调租金至陆拾万元整”。从该文字内容看，并不是指东华劳务公司只欠租金60万元，而是承诺如果资金足够的话2015年底尽量偿还到60万元租金。而且，在东华劳务公司出具上述《承诺书》后，宏达租赁站还一直提供建筑材料给东华劳务公司直到2016年10月22日止。所以，上诉人的上述“仅欠60万元租金、未欠钢管、扣件”的理由不能成立。另外，2017年11月21日东华劳务公司还转账支付了宏达租赁站5万元租金费用，宏达租赁站该5万元是包含在已支付的140万元租赁费用中。东华劳务公司虽然在二审期间辩称该5万元不包含在已支付的140万元租赁费用内，但未向法院提供其共计已支付了145万元租金的证据，故应认定东华劳务公司已支付的租金总额为140万元。三、关于宏达租赁站的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。宏达租赁站从2014年10月6日起就开始供应脚手架给东华劳务公司，直到2016年10月22日最后一批供货结束。东华劳务公司从2015年1月18日起开始分批退还租赁物资，直到2018年1月21日最后一批退货结束。另外，2017年11月21日东华劳务公司胡其东从银行卡号（卡号尾号245）转账存入宏达租赁站指定的李昌定建设银行卡账号（卡号尾号189）5万元租金费用。2018年2月13日宏达租赁站分别发信息到胡其东的手机号码186××××****、186××××****问其款下来了没有（意思是如果东华劳务公司收到其上手支付工程款后应及时支付尚欠的租赁费用）。这些行为和事实证实了宏达租赁站一直在主张权利，并未超过《民法通则》和《民法总则》所规定的诉讼时效期限。四、关于原告宏达租赁站主张的律师代理费是否应支持的问题。经查，宏达租赁站为主张债权，聘请律师来代理诉讼是事实，按双方在租赁合同的约定，原告主张律师代理费由对方承担的请求应予以支持。但在一审期间，原告宏达租赁站仅提供了其已支付了律师代理费8600元的证据，一审判决仅支持其8600元的律师代理费后，宏达租赁站并未提出上诉。二审期间，宏达租赁站虽然补交证据证明其另支付了34400元的律师代理费（总计43000元），但因宏达租赁站未对一审判决仅支持其8600元律师代理费的这一判项提出上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。……”的规定，本院对宏达租赁站认为应另行支持其34400元的律师代理费的答辩意见不再审理。五、关于上诉人请求调整违约金是否支持的问题。从双方签订的《建筑施工物质租赁合同》内容看，第三条约定有“乙方必须在下月5日前交纳上月租金，最迟不超过十日，否则甲方每天收取乙方所欠租金总额的千分之五的滞纳金。第一次完成正负零付第一次租金，付款方式与乙方同施工单位所签合同比例同步，最后一次还钢管后，所欠租金一个月内付清”。第八条约定“任何一方违反本合同的规定，违约方应按租赁物资总价值的百分之二十支付违约金；拖欠租金达二个月的属于违约，赔偿甲方交通费、差旅费、律师费、违约金等相关费用。”本案中，原告宏达租赁站在起诉时并未按双方合同第三条另约定的计算租金“滞纳金”方式来主张逾期支付租金的滞纳金，二审期间也未要求计算“滞纳金”，应视为原告已放弃了按合同第三条的计算方式和计算比例来主张“滞纳金”的请求。原告宏达租赁站起诉时，主张违约金的数额为645043.40元，并称该违约金数额是按《建筑施工物质租赁合同》第八条约定的按租赁物资总价值2150144.62元的30%计算所得。但经核查，第八条约定的违约金计算比例是20%而非30%，再则，“2150144.62元”是宏达租赁站统计所得的“租金总额”，而非“租赁物资总价值”，而且原告并未举证证明其“租赁物资总价值”是具体数额多少，所以，原告宏达租赁站以“租金总额2150144.62元”来取代“租赁物资总价值”数额，不符合双方合同关于计算违约金基数的约定，且原告所主张的计算比例“30%”也与合同约定的“20%”不相符。因此，原告宏达租赁站所主张的违约金数额645043.40元与双方合同的约定不相符，本院对其所主张的计算基数和计算比例不予支持。对于承租人要求调整违约金的请求，本院认为，在总欠付租金为683725.62元的情况下，违约金就达645043.40元显然过高，故对承租人东华劳务公司要求调整违约金的请求予以支持。本案中，宏达租赁站并未向法院举证证明因对方逾期支付租金而给其造成的具体损失数额，本院认为，承租人没有及时支付租金的行为，是一种违约行为，属于间接占用对方资金的行为，应支付一定的资金占用费（或利息、或违约金）。双方虽然在合同中已约定违约金每天按应缴租金的5‰计算滞纳金（其实质系逾期付款违约金的约定），但该约定的滞纳金标准远远高于民间借贷的年利率24%的计算标准。且欠付租金在本质上不同于民间借贷，也无证据证明出租人收取租金后的用途是用于放贷，故不能参照民间借贷的利率标准计算违约金或利息损失。出租人租金被占用的损失，通常表现为利息损失。这个利息应相当于资金被占用后需要另行向商业银行融资经营（即向商业银行借相同数额的贷款）而需要支付的贷款利息额。依据现行各商行业银行的综合贷款利率在月息6‰~9‰之间，同时按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”及该条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合双方原约定的违约金或滞纳金的计算比例，本院认为可酌情按月利率10‰来计算违约金（或资金占用费）。东华劳务公司认为应按人民银行借款基准利率的标准来计算违约的理由，因该标准已低于正常的融资利息，不符合填补损失的原则，故本院对东华劳务公司的这一辩解主张不予采纳。综合上述理由，本院认为，因宏达租赁站所主张的欠付租金额683725.62元是统计到2018年3月31日止的数据，对在此之前是否应计算违约金并未提出明确的请求，所以，因逾期支付租金而产生的滞纳金（或违约金）应从2018年4月1日起计算至租金付清之日止。六、关于贵州建工第二建筑公司是否应承担支付租金责任的问题。贵州建工第二建筑公司是否应承担支付租金的连带责任的问题。经查，2014年10月6日，以宏达租赁站为出租方（甲方）、“胡其东”为承租方（乙方）就建筑设备租赁事宜签订了一份《建筑施工物质租赁合同》，但该租赁合同的尾部，“甲方”一栏授权代表签字人是“李昌本”，并加盖有“贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部”字样的印章，“乙方”一栏授权代表签字人是“胡其东”加盖了“东华劳务公司”的印章。但合同上的印章与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司在工商管理部门备案的名称相比，不仅多了一个“省”字，而且少了“责任”二字。因无证据证明在租赁合同上所加盖的“贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部”印章系贵州建工第二建筑公司提供与刻制，故只能认定租赁合同中加盖的“贵州省建工集团第二建筑工程有限公司白午集中安置第八项目部”印章系他人伪造，因此，贵州建工第二建筑公司不应认定为是案涉租赁合同的当事人。同时，东华劳务公司及其法定代表人胡其东均承认2014年10月6日胡其东与宏达租赁站签订租赁合同的行为是代表东华劳务公司行为，而且案涉租赁物资也全部用于东华劳务公司所承揽的工程上，因此，东华劳务公司是租赁合同的实际承租人。根据合同相对性原则，支付租金等义务应由东华劳务公司承担。贵州建工第二建筑公司不是租赁合同相对人，不应承担支付租金的责任。对于一审判决所认定的其他事实和其他判项，因各方当事人均未提出异议，也未提出上诉，故本院不再审查。综上所述，上诉人开元建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人东华劳务公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3887号民事判决第二项、第三项。二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初3887号民事判决第一项、第四项、第五项及一审案件受理费的负担部分。三、湖南东华建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内支付凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站租金683725.62元及逾期付款滞纳金。其中逾期付款滞纳金以尚欠的租金683725.62元为基数，按月利率10‰从2018年4月1日起计算至上述租金付清之日止。四、湖南东华建筑劳务有限公司应在本判决生效之日起十日内支付凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站支出的律师代理费8600元。五、驳回凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费8871元，由湖南东华建筑劳务有限公司负担5871元，由凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站负担3000元。二审案件受理费17742元，由上诉人湖南东华建筑劳务有限公司负担11742元，由凯里经济开发区宏达建筑材料租赁站负担6000元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇一九年八月十二日法官助理罗惠书记员陈照