重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5087号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号，统一社会信用代码91210300241443582K。法定代表人：代贵雪，董事长。委托诉讼代理人：王鹏程，男，汉族，1989年11月19日出生，该公司员工，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审原告）：重庆理文造纸有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇四望山村，统一社会信用代码91500000787487413C。法定代表人：李文俊，董事局主席。委托诉讼代理人：蹇鹏伟，重庆石松律师事务所律师。原审被告：重庆新鲁班工程监理有限责任公司，住所地重庆市渝中区北区路1号11-1#。法定代表人：杨永健，董事长。上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称“三冶公司”）与被上诉人重庆理文造纸有限公司（以下简称“理文公司”）、原审被告重庆新鲁班工程监理有限责任公司（以下简称“新鲁班公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初8704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三冶公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初8704号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉求或发回重审。事实和理由：1、被上诉人的诉讼请求已经超过了诉讼时效，一审法院认定被上诉人的请求未超过诉讼时效欠妥；2、一审法院即便认定上诉人应返还未施工部分的工程价款，也应依照当时决算的内衬金额按施工比例进行返还，而不应依照造价部门的鉴定作为依据；3、一审中被上诉人所作的工程质量检测属其单方委托的检测，选定的机构未经法庭允许，费用也未经相关部门认可，且鉴定结论与本案无直接关系，但一审法院判令上诉人承担该检测费用明显欠妥。理文公司辩称：1、本案上诉人与被上诉人就涉案工程质量的部位是75米-120米隔热层内衬施工的问题，虽然上诉人与被上诉人对该工程进行了竣工验收，但在验收时通过肉眼是无法直接发现该问题，被上诉人也不可能在验收时就上诉人施工部分剖开，被上诉人发现问题是在该工程使用几年后从烟囱顶部从上往下进行清理维护过程中，因内部某些部位存在脱落从而发现问题，因此，本案的诉讼时效期间应从被上诉人发现问题之日起计算，被上诉人的请求尚未超过法律规定的诉讼时效期间；2、一审法院认定为施工部位占总工程总价比例恰当；3、因被上诉人在清理和维护过程中发现上诉人有部分未施工，但为了确定上诉人究竟有无施工，需要专业机构进行检测，为此被上诉人选择了具有资质的机构进行检测，符合规定，该费用应由上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理文公司向一审法院起诉请求：1、要求三冶公司返还工程价款208280.34元及利息（利息以208280.34元为基数，从2010年10月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2、要求三冶公司赔偿理文公司因本案证据保全产生的公证费用7320元、检测费用50000元；3、要求判决新鲁班公司对前述费用承担连带责任。一审法院认定事实：三冶公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质，新鲁班公司具有房屋建筑工程监理甲级资质。2007年，理文公司就其33#烟囱（一期）建筑安装工程的施工单位进行了招标。原三冶建筑公司于2017年5月21日进行了投标。原三冶建筑公司在投标文件中对于烟囱内壁隔热层和内衬的施工进行了详细的描述。2007年8月28日，理文公司与三冶公司的原分公司三冶建筑公司签订《建筑安装工程承包施工合同书》，约定由原三冶建筑公司承包理文公司的33#烟囱（一期）建筑安装工程，合同总造价4800000元，承包范围为理文公司提供的33#烟囱（一期）工程施工图中所有建筑安装工程内容。2007年7月14日，理文公司与新鲁班公司签订《监理工程承包专用合同书》，约定新鲁班公司对理文公司33#烟囱（一期）建筑安装工程全过程（施工期、交工验收及保修期）进行监理，包括工程进度、品质和安全控制及工程技术资料的整理等，监理费用28000元。2008年4月16日案涉烟囱工程竣工，2008年12月12日验收合格。2010年4月9日，理文公司与三冶公司进行了结算，结算的工程总造价为5077941.30元，其中包括了75-120米处隔热层及内衬的造价。理文公司陆续向原三冶建筑公司支付了工程款，原三冶建筑公司分别于2007年9月12日、2009年6月15日、2010年6月23日和2010年9月20日向理文公司出具了工程款发票。2015年3月，理文公司对33#烟囱内壁清理、检修时，发现烟囱内壁75-120米处无隔热层及内衬。理文公司遂于2015年3月23日委托具备建筑工程质量司法鉴定资质的重庆市建设工程质量检验测试中心对33#烟囱（一期）工程内壁75-120米段的施工质量进行检测、鉴定。2015年4月13日，理文公司向原三冶建筑公司发函，告知该公司案涉烟囱75-120米段未做隔热层及耐火砖内衬。2015年4月22日，重庆市建设工程质量检验测试中心出具《检测报告》，结论为：1、75-120米段烟囱筒壁外观质量良好，无腐蚀情况；内壁无隔热层和内衬，不满足设计要求。2、75-120米段烟囱筒壁的混凝土抗压强度检测结果满足设计图要求；3、75-120米段烟囱内壁的配筋情况抽测结果满足设计图要求，内壁环向钢筋保护层厚度不满足设计图要求；4、烟囱垂直度偏差满足规范规定的要求。检测中心并作出建议；75-120米段烟囱内壁无隔热层和内衬，内壁碳化深度较大，且内壁环向钢筋保护层厚度不均（部分偏大，部分偏小），应及时采取保护措施。2015年4月27日，理文公司委托重庆市永川区公证处就涉案烟囱以对烟囱内壁拍照的形式进行证据保全，并出具公证书，该公证书载明公证人员对烟囱内壁拍摄的照片是在理文公司工作人员操作升降机的情况下，根据理文公司工作人员的指认进行的拍照。理文公司为此支付公证费7320元。2016年4月5日，理文公司起诉至法院，要求三冶公司及新鲁班公司连带赔偿原告损失800000元，一审法院驳回理文公司诉讼请求以后，理文公司不服，提出上诉。重庆市第五中级人民法院以一审判决认定事实不清为由将本案发回一审法院重新审理。庭审中，三冶公司认可案涉烟囱原设计中包括了75-120米处的隔热层和内衬，但在施工过程中，理文公司取消了这一设计，因此，原三冶建筑公司并未对此进行施工，但没有证据证明理文公司取消了75-120米处的隔热层及内衬。为此，理文公司要求减少75-120米处的隔热层及内衬对应的工程价款，遂就该部分工程造价占总工程造价的比例申请了司法鉴定。一审法院委托了重庆华西工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该中心于2018年12月11日作出鉴定意见书，结论为案涉烟囱75-120米段未施工部分（内壁隔热层和内衬）的造价为208280.34元，占整个工程结算价格（5077000元）的比例为4.10%。理文公司、三冶公司及新鲁班公司对鉴定结论均无异议。理文公司遂要求减少三冶公司未施工的内壁隔热层和内衬对应的造价208280.34元。因工程款全部已付清，故理文公司要求三冶公司返还未施工的内壁隔热层和内衬对应的造价208280.34元，并支付利息。另查明，原三冶建筑公司系三冶公司的分公司，现已注销。一审法院认为，依法成立并生效的合同，对当事人均有约束力，当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。理文公司与原三冶建筑公司约定的承包范围中，以及理文公司的设计图中均包括了33#烟囱内壁隔热层及内衬的施工，但原三冶建筑公司在没有对此进行施工的情况下却在结算价款中计算了该部分工程对应的造价，违反了诚实信用的基本原则，应当予以返还。三冶公司认为原告主张的诉讼请求超过了诉讼时效。法院审查认为，案涉烟囱工程属于大型烟囱，有其特殊性，其内壁情况不同于普通建筑肉眼可及，一般情况下工作人员是不会也无法进入烟囱内部。并且本案所涉及的75-120米处的内壁状况需通过特殊方式才能进行查看。同时，隔热层和内衬对烟囱属于一种保护措施，对于烟囱的使用并没有明显的影响，施工与否很难通过使用发现。理文公司在使用若干年后进行清理和检修中才发现问题符合常理，且理文公司在发现后第一时间函告了三冶公司，并进行了检测，紧接着起诉至法院，因此理文公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，对三冶公司有关诉讼时效的辩解意见，不予采纳。三冶公司辩称系因理文公司要求取消而没有施工，但却未能举示相应的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对其辩解意见不予采纳。原三冶建筑公司没有按照约定对案涉烟囱75-120米处的内壁隔热层及内衬进行施工，属于违约行为，应当返还未施工部分对应的价值208280.34元以及由此产生的资金占用利息损失。但因原三冶建筑公司已经注销，其民事责任应当由其总公司即三冶公司承担，故对理文公司要求三冶公司承担返还责任的请求，予以支持。理文公司主张的检测费系因原三冶公司没有实施75-120米段的隔热层和内衬而产生的必要支出，属于原三冶公司违约行为给理文公司造成的损失，应当予以赔偿。但理文公司主张的保全费并非必要支出，不予支持。理文公司依据《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定向新鲁班公司主张连带赔偿责任，该条规定，“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。而在本案中，理文公司并未举示证据证明监理单位与承包单位串通并为承包单位谋取了非法利益，故理文公司要求新鲁班公司承担连带责任的依据不足，不予支持。且理文公司在本案中主张的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而与新鲁班公司之间属于另一法律关系，不宜在本案中一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告中国三冶集团有限公司于本判决生效后五日内返还原告重庆理文造纸有限公司工程款208280.34元及利息（利息以208280.34元为本金，从2010年10月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；二、由被告中国三冶集团有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告重庆理文造纸有限公司检测费50000元；三、驳回原告重庆理文造纸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，减半收取2650元，鉴定费8800元，共计11450元，由被告中国三冶集团有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人的请求是否超过法律规定的诉讼时效期间；2、被上诉人要求上诉人承担返还未施工部分的工程价款及质量检测费用是否具有事实和法律依据。现就双方争议焦点评述如下：1、关于被上诉人的请求是否超过法律规定的诉讼时效期间问题。本涉案工程虽于2008年12月12日通过竣工验收，但鉴于案涉工程属于大型烟囱，有其特殊性，根据被上诉人庭审中陈述的烟囱内外部结构形式，上诉人在对烟囱的75米-120米处施工时是否对内壁隔热层及内衬进行了施工，需通过特殊方式才能进行查看，通过肉眼无法就直接观察得知。同时，内壁隔热层和内衬对烟囱属于一种保护措施，对于烟囱的使用并没有明显的影响，施工与否很难通过使用发现。被上诉人在使用后于2015年3月进行清理和检修中才发现烟囱的75米-120米处无内壁隔热层和内衬符合常理，且被上诉人在发现问题后于2015年4月3日函告了上诉人。因此，本案的诉讼时效应从2015年3月被上诉人知道案涉工程存在质量问题时起算，至2016年4月5日被上诉人向人民法院提起诉讼，被上诉人的请求并未超过法律规定的诉讼时效期间。故本院对上诉人提出被上诉人的请求已超过法律规定的诉讼时效期间的上诉意见，不予采纳。2、关于被上诉人要求上诉人承担返还未施工部分的工程价款及质量检测费用是否具有事实和法律依据问题。根据双方当事人庭审中确认，案涉工程施工完毕后双方已就案涉工程价款进行了结算，被上诉人也已经付清了上诉人全部工程价款，且支付的工程价款中包含了上诉人未进行施工的部分。鉴于上诉人并未按照双方合同约定就案涉工程烟囱75米-120米处的内壁隔热层及内衬进行施工，上诉人理应向被上诉人返还未施工部分对应的工程价款，一审中经被上诉人申请，一审法院依法委托了具备相应鉴定资质的重庆华西工程造价咨询有限公司对上诉人未施工部分的工程造价进行了鉴定，经鉴定上诉人未施工部分的工程造价为208280.34元，且该鉴定该报告经庭审质证上诉人并未表示异议，因此，被上诉人要求上诉人按照鉴定确认的工程造价金额返还，具有事实和法律依据。被上诉人要求上诉人承担的质量检测费系因上诉人没有实施75-120米段的隔热层和内衬而产生的必要支出，属于上诉人违反合同约定给被上诉人造成的损失，应当予以赔偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5300元，鉴定费8800元，共计14100元，按一审判决执行。二审案件受理费5300元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年八月三十日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋