广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初2395号原告：欧阳志雄，男，1982年8月3日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：刘水发，广东兆鹏律师事务所律师。被告：广州源顺房地产中介有限公司，所在地广州市从化江埔街江湾路**。法定代表人：韦君。委托诉讼代理人：邓芳梅，广东佑德律师事务所律师。原告欧阳志雄与被告广州源顺房地产中介有限公司（以下简称“源顺公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告欧阳志雄及其委托诉讼代理人刘水发、被告源顺公司的委托诉讼代理人邓芳梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳志雄向本院提出诉讼请求，要求判令：1.确认原告与被告在2017年12月7日至2018年10月26日期间存在劳动关系；2.被告支付原告拖欠的提成工资17430.25元（3950+7000+6480.25）；3.被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资70727.47元（6429.77×11）；4.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金12859.54元（6429.77+6429.77）；5.本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年12月7日原告入职被告公司工作，为销售业务员，工作内容主要包括负责为公司找到待销售或待出租房源，向需要购买或者租赁房屋的客户推销房源等等。入职时原告按照被告的要求填写了《源顺地产入职表》和《保密协议》交由被告收执。《源顺地产入职表》证明原告入职的时间、工作单位以及劳动报酬待遇，待遇为：试用期2个月，其劳动报酬为底薪每月2000元加上业务收入的30%提成工资；试用期届满后没有底薪，按业务收入50%的提成工资。《保密协议》则明确规定原告的工作时间和工作纪律。但双方没有签订劳动合同，事后还发现被告没有依法给原告申报和购买社会保险。入职后被告只是为原告统一办理了被告法定代表人韦君个人独资开办的另一家地产中介公司“广州市美如居房地产中介有限公司”的《工作证》和统一为原告印制了职位是高级顾问的《名片》。工作中被告也没有要求员工打卡、签到考勤。被告实行提成制的劳动报酬制度和不要求员工考勤是房地产中介业界的惯例，通常做法，这是工作性质决定的，因为中介公司的销售人员即中介人员一是需要外出联系业务，二是有业务客户时要带领客户到处看房源。跟生产企业的销售业务员一样。工作中原告是以被告名义对外从事工作的。工作后被告支付了从2017年12月7日至2018年2月7日共两个月试用期的底薪，以及支付提成工资，包括三大类，即争取到客户委托被告公司租售房屋（俗称：放盘）的提成，称为房源费或者盘源费，按成交中介费的10%；客户交纳的中介费（俗称：佣金）的提成，按成交中介费的50%（试用期内为30%）；为客户介绍按揭服务业务后按揭公司返点给房地产中介公司的按揭服务费的提成，按返点金额的50%。在工作中为从客户处拿到门钥匙而配制门钥匙的支出，由被告报销。业务成交后，根据双方签订的中介服务合同中介费（佣金）条款的约定和收到中介费的实际金额，由被告店长向芳与被告签署“佣金实收分配表”，表中包括三部分内容：一、交易成交的时间、客户姓名、物业地址、总佣金金额（即中介费总额）、本次实收佣金金额、共实收、未收佣金金额。二、佣金实收分配的（员工）姓名、提成比例、提成分配的金额和提出金额。三、签署内容：即店长和员工的签名确认。被告对于佣金的分配实行一收一分配一支付，每次分配时均制作和签署“佣金实收分配表”，并按照表中分配的金额支付给原告等员工。支付的方式有现金和微信、支付宝转账。原告参与成交的业务实收佣金收入均全部签署“佣金实收分配表”。“佣金实收分配表”对于原告来说就是“工资表”，所以请求法院责令被告提交“佣金实收分配表”，即可以证明原告成交的每单业务佣金的总额，减扣被告已经支付的佣金提成，剩下就是被告拖欠原告的提成工资。因为中介公司向客户收取的中介费，在业界称为佣金，员工提成中介费，也被称为提拥，即佣金分成、佣金收入。但是实际是员工的提成工资，是劳动报酬。法律法规规定任何支付给在本单位任职或者受雇人员的佣金费用，一律视为“工资薪金”。被告为原告在2018年1月至2018年9月期间以“工资薪金所得”收入名目为原告申报缴纳了个人所得税，证明了被告向客户收取的中介费或者说是佣金，然后按照约定的比例提成给原告的中介费（佣金），是原告的“工资薪金所得”，即证明了原告与被告是劳动关系。根据被告报税的月工资收入，原告八个月的月平均工资为3375元。原告因要求被告支付拖欠中介费提成工资，引发矛盾，原告投诉被告。2018年10月26日遭被告通知原告不要上班，被解雇，将原告微信移出员工工作群。为此被告是违法解除劳动关系，应当依法承担相应的法律责任。被告拖欠提成工资的情况如下：l.逸泉映翠楼盘5栋1602房中尚有3950元的提成工资未支付。被告仲裁是提供的《欧阳志雄介绍客源成交表》第十二项内容证实还拖欠原告1204元的工资提成。但实际拖欠为1570元，因为该房中介费总额为26600元，其中美如居逸泉店占30%，源顺店占70%，即18620元，原告占源顺店的50%，即9310元，而根据被告仲裁是提供的《欧阳志雄介绍客源成交表》第十二项内容证实被告只是支付己结算的提成4060元和己结算的提成3500元中的1300元，共支付5360元(4060+1300)，因此仍然拖欠3950元。该房中原告还有收到按揭服务费的返点提成1610元，但被告故意把该款作为3500元中的一部分。2.荔景园玉馨庭302房的中介费提成工资7000元，被告尚未支付。被告仲裁是提供的《欧阳志雄介绍客源成交表》第七项内容显示：被告只是支付了375元的按揭服务费返点给被告后的提成。该房中介费总共为28000元（见证据五《收据》），其中被告分成50%即14000元，原告和另一同事共分得50%即14000元，原告应当实得7000元（14000÷2）。3.珠江御景山水城22栋2单元2901房首期中介费（前拥）提成共18000元，提成工资为9000元，但原告与同事黄剑安平分，各占25%，第一次结算已经支付4500元；被告尚有后期中介费（后佣）25921元（注：为成交价的百分之二，即1296050×2%）未支付，同样是原告与同事黄剑安平分，各占25%，即被告支付原告的提成工资6480.25元。合作的中介宇联地产公司陈先生奖励原告500元。被告仲裁时提供的证据《欧阳志雄介绍客源成交物业统计》表中内容：一是表中序号第9、10、11项中的成交物业是错误的，第9项是原告2018年1月的底薪工资2000元，第10项是原告2017年12月份24天的底薪工资1612.75元，第11项是原告2018年2月7天的底薪工资428元。综上三项是原告2017年12月7日至2018年2月7日止两个月的试用期的底薪工资（见证据七）。二是故意遗漏原告成交的其他物业，如发生争议的荔景园玉馨庭302房的中介费提成，珠光御景山水城22栋2单元2901房中介费提成。三是故意隐瞒成交物业的部分中介费（佣金）提成的工资数。表中列明的工资（佣金）数额是正确的，但是被告对有些物业的工资金额进行隐瞒，减少了原告大量的工资收入数，致使在2017年12月至2018年10月的11个月内原告的提成收入才24946.22元。根据原告在被告电脑中拍摄的2018年2月至8月共7个月的业绩金额为92675元，按照50%的提成比例，原告的提成收入在7个月内已经是46337.5元，为此计算原告的七个月的月平均工资为6619.64元。为此原告重新制作一份对《成交物业统计表》，以证明被告隐瞒成交物业、隐瞒收入、拖欠提成工资的事实；也证明原告的提成工资收入，计算原告11个月的月平均工资为6429.77元（70727.47÷11）。综上，原告认为，原告与被告均符合规定劳动主体资格，原告为被告提供的劳动中介服务，是被告经营业务的组成部分，原告也要遵守被告依法制定的各项劳动规章制度，接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，因此原告与被告之间成立劳动关系。劳动仲裁时针对被告提交的规章制度的质证意见为不能适用于原告，是基于被告规章制度的制定程序违法，事先没有依法告知原告，故对原告不产生效力。原告提供的《工作证》、底薪工资及提成工资的微信支付宝转账凭证、缴纳个人所得税记录凭证、签名收取客户中介服务费的收据等证据，完全可以证明原告与被告之间成立劳动关系。原告欧阳志雄向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动争议仲裁申请，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出了穗从劳人仲案〔2019〕91号《仲裁裁决书》。原告不服裁决结果特提起诉讼。原告欧阳志雄提交的证据是：原告身份证、《源顺地产入职表》和《保安协议》、美如居及源顺公司商事登记信息、名片、工作证、中介费《收据》、试用期底薪转账凭证、被告发放原告工资的转账凭证、佣金实收分配表、原告个人所得税记录、原告被退出工作群的微信记录、逸泉映翠5栋1602房未支付提成工资证据、珠光御景山水城22栋2单元2901房中介费未支付凭证、2018年2月至8月的原告业绩统计表、被告仲裁时提供的证据、原告的《成交物业统计表》、穗从劳人仲案〔2019〕91号仲裁裁决书及送达证明、源顺地产微信群聊天记录、美如居地产邓建成聊天截图、源顺及美如居内部群聊天记录、视频光盘、录音光盘、归还450元截图、被告为原告申报缴纳个人所得税资料、微信截图、美如居地产公司年会合照。被告源顺公司辩称，原告与被告之间为劳务关系，被告无需向原告支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系的赔偿金等款项，理由如下：一、原告不适用被告依法制定的规章制度；《店铺规章制度》是我方依法制定的规章制度，适用于正式员工，而不适用于原告，原告不受《店铺规章制度》的约束，无需考勤，没有业务要求，没有禁止签私单等。二、原告不受我司的劳动管理，没有固定的工作时间，原告不用按时上下班，无需考勤，无需请假，不受我司的考勤制度和劳动纪律的约束，不同于我司其他员工必须按时上下班，且需店长考勤的情形。没有固定的办公位置；原告仅仅是介绍客源给我司，不参与具体的中介服务，我司没有提供办公位置给原告，原告可以到我司办公场所，也可以不到，不同于我司其他员工必须到店办公的情形。从原告工作内容及获取报酬的形式上看，原告是通过成功买卖房屋后，再由我司与原告结算客户支付的佣金，在整个交易过程中，原告没有利用我司提供的劳动工具从事工作。原告提供的名片、工作证分别显示原告是源顺公司和美如居地产的高级顾问，而不是我司的内部销售业务员，表明其没有单独以我司的名义对外从事工作。除了佣金外，原告没有其他报酬，并且我司对原告没有安排销售任务，无论是否有业绩，都没有影响。假设原告是我司员工，双方存在劳动关系，那么，原告应受我司的劳动管理，有业务限制，即原告只能单独向我司一家公司介绍客源，而不能再向其他中介公司或一手房地产商介绍客源。但从原告提供的证据来看，其不仅向我司介绍客源，还向案外人介绍客源，包括中介宇联和一手房地产商，进一步印证了原告不受我司管理的事实。三、原告不受我司工作安排。原告没有取得房地产中介服务职业资格证书，不能单独完成中介服务，其仅仅是介绍客源，具体的中介服务包括房源登记、介绍、洽谈、合同签订、手续办理等，必须由具有职业资格证书的人员完成，因此，原告不受我司实质性中介服务工作安排。除了佣金外，我司无需支付其他报酬，并且佣金是即时结算的，不受有无客源的影响，因此，我司也不能强制要求原告介绍客源，原告介绍客源是自愿性的，不受我司的工作安排。由此可见，无论是实质性中介服务，还是介绍客源，我司都无法给原告安排工作，明显区别于正常的劳动关系。从我司提供的佣金分配表和微信转账凭证来看，原告获取报酬的金额和时间不固定，其报酬按业绩比例即时结算，我司实收一笔佣金即与原告结算一次，而在劳动关系中，即使是销售业务员，其业务提成也通常是按月结算，不是按次结算，因此，原告获取报酬的形式不符合正常关系的工资支付周期，双方关系不符合劳动关系的特征。综上所述，我司与原告之间注重的是劳务成果，而不是提供劳务之过程，原告不适用我司依法制定的规章制度，也不受我司劳动管理及工作安排，双方关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条成立劳动关系条件，不属于劳动关系，我司无需向原告支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系的赔偿金等款项，请求驳回原告起诉。被告源顺公司提交的证据是：佣金分配表与微信转账凭证、被告法定代表人韦君的广州市房地产中介服务人员信用信息卡及资格证书、2018年3月-12月考勤表、店铺规章制度、劳动仲裁申请书。本院经审理查明，原告欧阳志雄因与被告源顺公司劳务合同纠纷一案，欧阳志雄曾以劳动争议为由向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：1.确认与源顺公司自2017年12月7日至2018年10月26日期间存在劳动关系；2.源顺公司支付提成工资7530元；3.源顺公司支付未签劳动合同二倍工资60000元；4.源顺公司支付违法解除劳动关系赔偿金12000元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日出具仲裁裁决书，裁决驳回欧阳志雄的全部仲裁请求。仲裁裁决书送达后，欧阳志雄不服裁决结果，提起本案诉讼。被告源顺公司未提起诉讼。另查明，源顺公司为房地产中介公司，2017年12月，原告欧阳志雄与被告源顺公司建立关系，欧阳志雄通过收集房源、促使客户成交等服务获取提成等收入。其中2017年12月、2018年1月收入构成为底薪2000元加30%的提成；2018年2月起无底薪，收入为50%的佣金提成及按揭返点提成等，双方在2018年10月结束关系。欧阳志雄上下班无需考勤。2018年2月起报酬的发放无固定时间，每一笔业务成交后即结算提成收入。双方没有提交证据显示有签订劳动合同等。被告没有为原告购买社保。原告欧阳志雄提交的名片显示信息为欧阳志雄是源顺公司的“高级顾问”，公司为“源顺地产”；总公司为“美如居地产”，分公司为“美如居地产（逸泉映翠105号）”。原告欧阳志雄提交的工作证显示公司名称为“美如居房地产”。源顺公司、广州市美如居房地产中介有限公司的法定代表人均为韦君。原告欧阳志雄提交的个人所得税纳税清单显示其个人所得税的纳税申报单位，2018年7月是广州市美如居房地产中介有限公司，2018年1-9月（2月无）是被告。原告提交的收入记录中有一笔收入是在2018年4月来自中介宇联地产的“山水城成交奖”500元。原告主张宇联地产为山水城楼盘的销售代理公司。本院认为，本案争议的焦点问题是：原告欧阳志雄与被告源顺地产之间法律关系的性质，是劳务关系还是劳动关系。原告欧阳志雄与被告源顺地产之间，一方提供劳力，另一方支付报酬，双方之间的身份关系模糊，既有劳动关系的部分特征，又符合劳务关系的核心特点。鉴于劳动关系一般要求双方有人身隶属性，劳动者接受用人单位的劳动管理，受用人单位规章制度的约束，劳动者本人的劳动也具有不可替代性，劳动报酬的发放也具有相对固定性和保障性的特点。而本案中，双方在合作的最初两个月，按底薪加提成的方式支付报酬，符合劳动关系的特征。自第三个月即2018年2月起，原告的劳动报酬完全来自业务提成，支付时间无规律，且从其提成分配表来看，原告的业务可以任意和他人合作、按参与比例分成；原告上下班没有固定时间不需要打卡，双方的人身依附性、隶属性、管理性弱；报酬在每一笔业务完成后及时按参与程度及提成比例发放，发放时间、金额不固定，报酬来自对外服务所得收入的分成，不符合劳动关系下报酬周期性发放、保障性发放的特点；且原告也从其他公司宇联地产收取成交奖。双方之间的关系更符合劳务关系的特征。结合房地产中介这一行业目前普遍的用工形式及收益分配的惯例，参照一般社会理性的合理预期，双方的关系应认定为劳务关系，如此更符合当初建立关系时各方的原始预期，更能公平平衡以符合双方根据行业惯例预期的利益，不适宜将二者模糊的关系定性为对提供劳动一方保护程度最高、对用工一方限制最严的劳动关系，否则将打破现有该行业通过市场规律形成的相对公平合理的利益分配预期。故本院认定，原、被告之间属劳务关系。关于被告尚欠原告的劳务费用，原告主张被告尚欠其提成收入17430.25元。本院经审查，认为：1.关于逸泉映翠5栋1602房提成余款。原告提交了微信支付记录（2018年9月26日逸泉1602按揭1610元）、佣金分配方案（显示总佣金26600元，源顺70%，原告50%）予以证明，原告的陈述与原告提交的佣金分配方案、被告提交的佣金分配方案、微信支付记录均互相印证。被告作为中介公司，对客户成交资料、佣金金额、支付情况等证据具有更充分的举证能力，却未提交证据予以反驳，也未有合理理由予以解释，故本院对原告的主张予以采信，认定被告尚欠原告逸泉映翠5栋1602房成交提成3950元。2.关于荔景园玉馨庭302房提成余款。原告提交的三张收据显示该房中介服务费28000元，其中两张收据的经手人为原告，一张收据的经手人为向芳，收款人为被告。被告提交的佣金分配方案显示原告与黄某分配该房的提成的50%，即为7000元。原告的陈述与证据互相印证，被告作为证据的推定掌握方未能举证反驳，也未能予以合理解释，故本院对原告的主张予以采信，认定被告尚欠原告该房的提成7000元。3.关于山水城22栋2单元2901房，原告提交的《客户成交确认表》显示确认人为珠光公司，且根据原告的陈述，山水城一手代理宇联地产亦奖励其500元，至于原告应分配提成的金额，及提成是否由被告发放还是由案外人发放，原告未提交证据证实。且鉴于该房产涉及案外人宇联地产，并非原告与被告之间的单纯劳务关系，故对该房的提成分配金额，应由原告自行承担举证责任，而现有证据未有任何印证，故本院对原告该项提成的主张不予支持。故本院认定被告尚欠原告的提成为10950元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州源顺房地产中介有限公司于本判决生效之日起十日内向原告欧阳志雄支付提成款10950元；二、驳回原告欧阳志雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38元，由被告广州源顺房地产中介有限公司负担（未付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分相应的标准，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  余春香二〇一九年八月六日书记员  谢炜璇