浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙民申2285号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杭州富涌机械有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇百丈畈村**路**。 法定代表人：华建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何彬，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。 法定代表人：魏德福，该公司董事长。 再审申请人杭州富涌机械有限公司（以下简称“富涌公司”）因与被申请人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称“中盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终8942号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 富涌公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原审判决。来行博与中盛公司于2012年9月20日就案涉工程签订《工程分包合同》，其中工程承包范围及面积与案涉施工合同一致，足以表明来行博系案涉工程的负责人及实际施工人，故其200万元借款行为属于职务行为，应当抵扣工程款。1.富涌公司与来行博之间不存在个人借贷的互助基础；2.如果两份《借条》上所涉200万元系个人借款，不可能采用承兑汇票的形式支付，来行博为此须承担贴现费用，该交易方式不符合社会大众的常规操作；3.因来行博挂靠中盛公司承接案涉工程，施工过程中的人工工资和材料款由其个人支付，如采用现金汇款方式交付，款项须通过中盛公司账户，不利于其掌握、控制、使用，故来行博要求以承兑汇票的形式提前支付工程款；4.本案借款行为发生在施工期间，来行博提出的借款理由是工程建设进程所需，富涌公司才同意以出具个人借条的形式固定其提前支出的工程款；5.2013年春节，富涌公司同样以来初明出具借条的方式向其支付100万元，该笔款项已被中盛公司认定为工程款。（二）原一、二审判决认定的基本事实错误。1.原一、二审判决认定中盛公司承包的工程项目于2012年11月1日竣工，且富涌公司亦于2012年11月20日进场使用，故认定工程竣工日期为2012年11月1日是错误的。根据“单位工程质量竣工验收记录”，案涉工程竣工日期应为2014年1月17日，一审法院仅以项目监理部出具的“证明”认定竣工日期是不严谨的，更何况本案监理单位还出具一份内容截然相反的情况说明否定“证明”的效力。2.双方在补充协议中就案涉工程的结算进行约定，即“按03定额直接减6%结算”，该条款应解释为按03定额直接费减6%结算，而非理解为按03定额正常取费后直接减6%。该表述系因双方起草协议时遗漏了“费”字所致。在起草该份协议时，富涌公司处于优势地位，其不可能设置一条对己方不利的条款；在建筑钢材大幅降价且工期严重延误的情况下，富涌公司也不会主动提高工程结算标准。二审法院认为富涌公司主张按照补充协议约定直接费减6%认定造价为13366457元是错误的。3.如若按03定额正常取费后直接减6%结算，金额应为15171090元，中盛公司作为补充协议得利方，通过否认来初明的身份进而否认补充协议的效力是不合情理的。（三）案涉施工合同专用条款第35.2条约定，每延误一天扣人民币2000元，累计最高不超过合同价万分之八。按此核算工期延误违约金最高为11320.56元。但本案工期延误接近2年，富涌公司无法使用、出租案涉车间，存在租金损失，中盛公司只承担11320.56元违约金过轻，导致双方利益严重失衡，应当予以调整。（四）原一、二审判决认定室外水泥坡道、楼梯栏杆及铝合金百叶造价共计74112元应计入工程总造价是错误的。室外水泥坡道属场地平整施工内容的一部分，该工程已承包给王国余施工；补充协议中已约定楼梯栏杆工程由富涌公司自理，后以包工包料的形式承包给宋大远施工，以上均有对应合同及付款凭证予以佐证，足以证明上述工程系甩项，不应计入造价。富涌公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审。 中盛公司提交书面意见认为，富涌公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院经审查认为：一、关于来行博的借款能否抵扣本案工程款的问题。富涌公司在申请再审时提交了来行博与中盛公司签订的《工程分包合同》，拟证明来行博系案涉工程的负责人及实际施工人，其向富涌公司的借款应当作为本案工程款抵扣。但来行博系以个人名义出具借条，目前并无证据表明上述款项直接用于案涉工程的施工费用。故即使来行博系案涉工程的负责人或实际施工人，仅凭该身份不能当然推断出来行博有权代表中盛公司对外借款。富涌公司关于有新的证据足以推翻原审判决的主张，不能成立。 二、关于逾期竣工违约金。本案中，双方合同专用条款第35.2条约定“每延误一天扣2000元，累计最高不超过合同价万分之八”。据此核算工期延误违约金不超过11320.56元，原审根据双方在工程逾期中各自承担的责任比例，确定富涌公司支付9056.45元，符合前述合同约定。富涌公司认为前述违约金过低要求调高，但未在原一、二审中提交有效证据证明其实际损失金额，原一、二审未予支持，并无不当。至于案涉工程的实际竣工日期问题，本案监理单位曾出具“证明”，载明“江西中盛建筑工程有限公司承包富涌机械有限公司车间一、车间二的土建及水电安装工程，于2012年11月1日竣工，杭州富涌机械有限公司亦于2012年11月20日进场使用，后期等待附属工程（绿化、道路）完工后申请验收”。一审认定案涉工程竣工日期为2012年11月1日，有相应依据。虽然，二审中监理单位浙江公望工程有限公司又出具“情况说明”，对前述“证明”的合法性提出异议，但并未否认前述“证明”所加盖的“浙江公望工程有限公司项目监理部”印章之真实性，亦未对“证明”中所述土建及水电安装工程的实际完工时间及富涌公司实际进场使用时间陈述明确的意见，二审法院对该“情况说明”未予采信，并无不当。且如前所述，由于双方合同中对违约金数额已作出限制，即使认定竣工日期为2014年1月17日，亦不影响本案违约金数额的确定。富涌公司就工期延误违约金所提异议，均不能成立。 （三）关于工程款的结算。富涌公司对案涉《建筑施工补充协议》的效力不持异议，该协议约定“按03定额直接减6%结算。材料差价按实际开工之日算起，计算杭州造价信息调整”。富涌公司认为“按03定额直接减6%结算”系笔误，起草时遗漏了“费”字，故应解释为按03定额直接费减6%结算，该主张仅系其单方陈述，缺乏相应事实依据。二审判决按“03定额取费后直接减6%”确定工程造价为15171090元，较符合前述补充协议的字面约定，并无明显不当。 （四）关于甩项工程。富涌公司认为室外水泥坡道、楼梯栏杆及铝合金门窗工程系甩项工程，但其自行出具的《富阳市房屋建筑工程竣工验收报告》明确载明“本工程竣工验收无甩项内容”，富涌公司对此未能作出合理解释。虽然，其在二审中提交了上述工程的施工、安装合同及发票等证据为证，但这些证据均在一审工程造价鉴定期间已经存在，富涌公司无正当理由未能提交，且相关发票类证据中开票单位与合同签订主体亦不符，中盛公司对上述证据均不予认可，原审采信中盛公司的质证意见，认为富涌公司关于甩项工程的主张依据不足，并无不当。 综上，富涌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回杭州富涌机械有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长  陈艳艳 审判员  苏 虹 审判员  孙 奕 二〇一九年八月二十六日 书记员  彭一梦