四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9609号 上诉人（原审原告）：成都市正成投资开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区黉门街36号正成.商翼510室。 法定代表人：涂大成，总经理。 委托诉讼代理人：王宇尘，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雅婷，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓冰华，男，1990年9月2日出生，汉族，住广东省吴川市。 上诉人成都市正成投资开发有限公司（以下简称正成公司）因与被上诉人卓冰华商品房预售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，因被上诉人卓冰华下落不明，本院依法公告向其送达开庭传票，并组成合议庭于2019年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人正成公司的委托诉讼代理人王宇尘到庭参加诉讼。被上诉人卓冰华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 正成公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：1.卓冰华支付因其逾期偿还银行按揭贷款，导致正成公司代为偿还的银行按揭贷款本金、利息和罚息共计525560.81元；前述卓冰华应偿还正成公司的费用直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分由卓冰华另行支付；2.卓冰华按照《商品房买卖合同》及其补充协议的约定向正成公司支付总购房款10%的违约金80814.70元（808147×10%）；前述卓冰华应承担的违约金直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分卓冰华另行支付；3.卓冰华支付正成公司所产生的律师费损失20000元；前述卓冰华应支付的律师费直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分由卓冰华另行支付；4.卓冰华在《商品房买卖合同》及其补充协议解除后10日内配合正成公司到成都市城乡房产管理局办理完毕本案商品房的撤销备案手续（合同备案号：1724262）及预告登记手续（预告登记号：254774）；5.本案一、二审诉讼费均由卓冰华承担。 事实和理由：1.一审法院对正成公司关于“要求卓冰华支付代偿款、违约金、律师费并直接从购房尾款中抵扣”的诉请，理解存在严重偏差，导致判决文书出现前文支持、后文驳回的矛盾情形。事实上，正成公司从未要求卓冰华另行支付代偿款、违约金、律师费，而是明确提出前述三项费用直接从卓冰华已支付的购房款中扣减，不足部分才由卓冰华另行支付，足够抵扣则不需另行支付。一审关于“抵扣前述费用后，另行重复要求卓冰华支付代偿款、违约金、律师费”的认定，属主观臆测，正成公司并未提出该主张。2.合同解除后，协助配合办理撤销合同备案手续及预告登记手续，是卓冰华的附随义务，也是正成公司依照“可以要求恢复原状、采取其他补救措施”的法律规定享有的权利，理应得到支持。一审法院以案涉房屋现被司法机关查封、处于司法限制登记状态为由，驳回正成公司的该项诉请，适用法律不当。需强调的是，正成公司的诉请是“要求卓冰华配合撤销备案手续和预告登记手续”，并非“要求撤销备案手续及预告登记手续”，与案涉房屋上是否存在查封措施等障碍并无必然联系。一审法院驳回正成公司的该项主张，相当于豁免了卓冰华的后合同义务，对正成公司极为不公。 卓冰华未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 正成公司向一审法院起诉请求：1.判令解除正成公司与卓冰华签订的《商品房买卖合同》及其补充协议；2.判令卓冰华支付因卓冰华逾期偿还银行按揭贷款，导致正成公司代为偿还的银行按揭贷款本金、利息和罚息共计525560.81元；前述卓冰华应偿还正成公司的费用直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分由卓冰华另行支付；3.判令卓冰华按照《商品房买卖合同》及其补充协议的约定向正成公司支付总购房款10%的违约金80814.70元（808147×10%）；前述卓冰华应承担的违约金直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分由卓冰华另行支付；4.判令卓冰华支付正成公司所产生的律师费损失20000元；前述卓冰华应支付的律师费直接从卓冰华向正成公司已支付的购房款中扣减，不足部分由卓冰华另行支付；5.判令卓冰华在《商品房买卖合同》及其补充协议解除后10日内配合正成公司到成都市城乡房产管理局办理完毕本案商品房的撤销备案手续（合同备案号：1724262）及预告登记手续（预告登记号：254774）。 一审法院认定事实：2012年8月27日，正成公司与卓冰华签订了《商品房买卖合同》、《补充协议》。《商品房买卖合同》约定卓冰华购买正成公司开发的位于成都市武侯区武青东一路46号3栋2单元7楼705号房屋，建筑面积为107.6平方米，房屋总价款为808147元。《补充协议》第二条第2款约定买受人应于2012年8月27日支付首付款248147元，剩余560000元，剩余购房款向成都银行申请按揭贷款支付。第二条第2款（4）项约定“在出卖人为买受人向银行承担保证责任期间内，如买受人未能按期偿还银行按揭贷款，并导致出卖人承担担保责任的，买受人须在接到出卖人通知的7个工作日归还出卖人代还款（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款基准利率向出卖人支付代还款的利息，以及代还金额10%的违约金；若出卖人在承担担保责任时，实际支出或承担了律师费、诉讼费等其他费用，出卖人还有权向买受人追偿该部分费用；买受人逾期偿还银行贷款，导致出卖人承担担保责任情况累计发生两次，或者买受人逾期归还/支付前述资金超过15日的，或者银行解除与买受人之间的抵押贷款协议的，买受人除按上述约定向出卖人归还并支付相应款项外，还应按总购买房款的10%支付违约金；在适用前述违约金的同时，出卖人在此种情况下还有权解除《买卖合同》及本补充协议，或者以拍卖、变卖、折价等方式处置买受人所购房屋，并有权就该房屋出之后所得价款优先受偿，出卖人受偿范围包括但不限于代偿款项、违约金、诉讼费、律师费及处置房产发生的一切费用。” 《商品房买卖合同》《补充协议》签订后，卓冰华支付了首付款248147元，双方申请对案涉房屋办理了预售登记和预告登记。 2017年11月27日，成都银行向正成公司发出《成都银行履行保证担保责任通知书》，载明卓冰华已3期未按时偿还本息，要求正成公司在收到通知后7日内履行连带保证责任，逾期将从卓冰华在该行的账户直接扣划卓冰华所欠款项。此后，成都银行于2017年12月4日从正成公司账户扣划了525560.81元，用于代偿卓冰华贷款本金、利息和罚息。2018年1月23日，正成公司向卓冰华在《商品房买卖合同》中载明的通讯地址成都市机头镇华都星公馆4-3-301号寄送了要求卓冰华偿还代偿款项及支付违约利息的《催告函》。 网签合同信息查询记录显示，案涉房屋被成都高新技术产业开发区人民法院进行了司法查封。 正成公司为提起本案诉讼，支付了实现债权的律师费20000元。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商品房买卖合同》、《补充协议》、《商品房买卖合同摘要》、《成都银行履行保证担保责任通知书》、成都银行客户回单、《催告函》、EMS邮单、网签合同信息查询记录、《委托代理合同》、律师费发票、庭审笔录以及到庭一方当事人的陈述。 一审法院认为，正成公司与卓冰华签订的《商品房买卖合同》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定享受权利履行义务。按照补充协议的约定，卓冰华因逾期偿还银行贷款，导致正成公司承担连带担保责任，且卓冰华未能在约定期限内向正成公司归还其代偿款525560.81元，按照约定正成公司有权单方解除合同。故对正成公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》《补充协议》及要求卓冰华从已支付的购房款中扣减525560.81元的诉请，一审法院予以采纳。因卓冰华违约行为导致合同解除，根据《补充协议》约定卓冰华应向正成公司支付总购房款10%的违约金。故对正成公司要求卓冰华支付违约金80814.7元（808147元×10%），并要求卓冰华从已支付的购房款中扣减违约金80814.7元的诉请，一审法院予以采纳。正成公司要求卓冰华支付实现债权的律师费20000元，符合双方约定，且于法有据，应予支持，故对正成公司要求卓冰华从已支付的购房款中扣减律师费20000元的诉请，一审法院予以采纳。因本案中，卓冰华支付的首付款248147元，并通过银行借款方式向正成公司支付剩余购房款560000元，正成公司实际收取了购房款共计808147元，大于代偿款525560.81元、违约金80814.7元、律师费20000元之和。故正成公司于本案中另行要求卓冰华另行支付代偿款、违约金、律师费的诉请，一审法院不予支持。因卓冰华未到庭参加诉讼，也未向一审法院提起反诉，故对购房款抵扣代偿款、违约金、律师费的差额部分，卓冰华可另案讼争。鉴于案涉房屋已被司法机关予以查封，处于限制登记状态。故对正成公司要求卓冰华配合撤销案涉房屋的预售备案登记和预告登记的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，一审法院判决：一、解除正成公司与卓冰华签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、驳回正成公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10064元，由卓冰华负担。 二审中，正成公司提交于2019年8月2日查询的《网签合同信息查询记录》，拟证明：案涉房屋登记于正成公司名下，卓冰华系作为房屋买受人登记在案；目前房屋仍处于被成都高新技术产业开发区人民法院采取查封措施的状态。经审查，本院对该查询记录的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 卓冰华应否向正成公司支付代偿的银行按揭贷款本息525560.81元、违约金80814.70元、律师费20000元，以及正成公司要求在卓冰华已付购房款中直接扣减该三项费用的主张能否成立。 庭审已查明，卓冰华逾期向银行偿还按揭贷款，致使正成公司承担担保责任，实际代卓冰华向贷款银行偿还了贷款本金、利息及罚息共计525560.81元。此情形符合案涉《补充协议》第二条中正成公司有权解除合同的约定条件，一审据此支持正成公司关于合同解除的主张，并无不当，本院予以确认。《补充协议》第二条中同时约定：“在出卖人为买受人向银行承担保证责任期间，如买受人未能按期偿还银行贷款，并导致出卖人承担担保责任的，买受人须在接到出卖人通知的7个工作日归还出卖人代还款（以银行扣款凭证为准），并按中国人民银行同期贷款基准利率向出卖人支付代还款的利息，以及代还金额10%的违约金；……买受人除按上述约定向出卖人归还并支付相应款项外，还应按总购房款的10%支付违约金；在适用前述违约金的同时，出卖人在此种情况下还有权解除《房屋买卖合同》及本补充协议，……出卖人受偿范围包括但不限于代偿款项、违约金、诉讼费、律师费及处置房产发生的一切费用。”据此，正成公司要求卓冰华支付代偿的银行按揭贷款本息525560.81元、违约金80814.70元以及律师费20000元，符合合同约定，一审认定应予支持，并无不当，本院予以确认。 但是，双方并未约定在合同解除的情况下，正成公司有权在卓冰华已付的购房款中直接扣减前述代偿本息、违约金或律师费，故，正成公司要求在卓冰华已付购房款中直接扣减该三项费用的主张，缺乏合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。 正成公司要求卓冰华协助办理案涉房屋撤销备案登记、预告登记手续的主张能否成立。 本案中，正成公司依据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，要求卓冰华在合同解除后配合正成公司办理案涉房屋撤销备案、预告登记手续。对此，本院认为，商品房买卖合同的备案手续及预告登记手续的办理主体是行政主管部门，正成公司作为开发商、卓冰华作为购房人，对相关登记手续或撤销登记手续的办理应系协助义务，故，正成公司要求卓冰华配合办理撤销备案及预告登记手续的主张，实质上是要求卓冰华履行相应的协助义务。但，因案涉房屋在本案诉讼之前，已被成都高新技术产业开发区人民法院采取执行查封措施，至今仍处于限制登记状态，在此情况下，一审法院对正成公司的该项主张未予支持，并无不当，本院予以维持。 除对上述两项争议焦点的评述外，本案还有两点需说明： 一、本案中，正成公司作为原告提起诉讼，但基于合同解除并未同时请求卓冰华返还案涉房屋，此系正成公司对自身权利的处分，不影响正成公司另行就返还财产主张权利。鉴于正成公司没有基于合同解除请求卓冰华返还财产，卓冰华经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，其亦未基于合同解除请求正成公司返还财产，在此情况下，案涉合同虽经本院审查认定应予解除，但在任意一方均未向相对方主张返还财产的情况下，本案不宜根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定径行判令双方相互返还。正成公司、卓冰华可就返还财产各自另行主张权利。 二、正成公司关于代偿费、违约金、律师费的三项费用主张经一审法院及本院二审审查，均认定依法成立，应予支持。但，鉴于卓冰华已通过直接支付方式及银行按揭贷款方式向正成公司付清了案涉全部购房款808147元，而正成公司在本案中诉请卓冰华支付的前述三项费用之和，小于卓冰华已付的购房款总额，正成公司可在卓冰华主张返还购房款的案件中直接主张品迭，而并非在本案中要求判决确认正成公司享有抵扣权利。基于此，一审法院认定正成公司关于案涉三项费用的主张成立，同时判决驳回正成公司除合同解除之外的其他诉请，不存在自相矛盾之处，并无不当。 综上，正成公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10064元，由上诉人成都市正成投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 耘 审判员 赵 锋 审判员 白福群 二〇一九年八月九日 书记员 王朝阳