海城市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0381民初2930号原告：须南宁，男，1977年1月15日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：王嘉强，系辽宁澄洲律师事务所律师。被告：海城市金山房地产开发有限公司，住辽宁省海城市白杨小区**团。法定代表人：杨士学。委托诉讼代理人：马显毅，系海城市大维法律服务所法律工作者。被告：须克廷，男，1949年5月5日出生，汉族，住海城市。（缺席）被告：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁**三道街盛世建材城南。法定代表人：金星，该公司董事长。委托代理人：杨晓东，该公司职员。被告：李彬，男，1956年5月7日出生，汉族，住所地：辽宁省海城市。被告：徐少合，男，1957年8月20日出生，汉族，住所地：辽宁省海城市。原告须南宁因与被告海城市金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）、须克廷、鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）、李彬、徐少合建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月20日和2019年7月22日公开开庭进行了审理，原告须南宁及委托诉讼代理人王嘉良，被告东大公司的委托诉讼代理人杨晓东，被告海城市金山房地产开发有限公司法定代表人杨士学及委托诉讼代理人马显毅，被告李彬，被告徐少合到庭参加诉讼。被告须克廷经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告须南宁诉称，被告金山公司与被告须克廷的合作关系，2008年6月8日，原告与被告须克廷签订《建设工程承包合同》。该合同包括①号楼、②号楼、⑩号楼的工程建设，工程总造价20427354.6元，施工过程中被告给拨付工程款2994673.8元，用楼房抵顶4632680.8元，被告拖欠原告1280万元至今未还。该合同第九条第三项约定：由于甲方（被告）未按合同约定向乙方（原告）付款，则是甲方（被告）违约，甲方（被告）向乙方（原告）支付违约金。违约金按合同总价×5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。由于被告没有按照合同约定履行合同义务，拖欠原告工程款至今未付，故原告诉至法院，请求判令五被告给付原告工程款1280万元及工程总造价10%的违约金，案件受理费由被告承担。被告海城市金山房地产开发有限公司辩称，原告不具有诉讼主体资格，开发公司从来没有和原告产生过法律关系，诉状中称我司与须克廷的合作关系不存在，须克廷是本工程的部分工程建筑的承包商；原告诉称和须克廷签订建筑合同是虚假的没有事实依据；原告没有出示资金来源的证据，工程款与被告须克廷已经结清了，我公司不承担责任，请法院驳回对我公司的诉讼请求。被告须克廷未出庭，提交答辩状一份，辩称，一、拖欠被答辩人（原告）须南宁工程款1280万元应当由被告金山公司负责偿还。二、给付被答辩人（原告）须南宁工程总造价10%的违约金应当由被答辩人金山公司支付。被告东大公司辩称，我公司与原告没有权利及义务关系，东大没有承建工程，没有与金山公司签订工程合同，更没有授权须克廷同原告签订合同，原告所说的工程是2008年，至今没有向东大公司主张任何权利，我方也没有向原告支付过工程款，双方没有任何往来，诉讼已经过了诉讼时效，驳回对东大公司的诉讼请求。被告李彬辩称，须克廷不具开发商资格，唯一的挂靠人是我，是经过海州党委任命的，工程1、2、10号楼是须克廷施工没有任何异议，与原告没有任何关联，通过证人证明是被告须克廷施工的，与原告无关，与被告须克廷的工程款已经结清，原告的诉讼请求，请法院驳回，原告的诉讼是虚假诉讼，不应该支持。被告徐少合辩称，原告起诉被告须克廷是虚假诉讼，我天天在现场看着干活，没有看见原告在现场，工程款应该由被告须克廷出庭与我当面进行算账。经审理查明，2008年6月8日，原告与被告须克廷签订《建设工程承包合同》，合同第一项：“一、工程内容：1、工程名称：海城市东出口路北房屋改造工程（旭东二期）；2、建筑面积：①号楼、⑩号楼共（15225.1㎡）、②号楼（6059.2㎡）；3、结构形式：①号楼、⑩号楼七层、框架结构1-2层网点；②号楼六层框架结构；4、工程承包范围：大包（包括土建、装饰、水暖和电照）”，第四项：“四、工程价款工程总价：按最终决算为准（决算以当年最新定额为准）。”；第五项：“五、付款方式（1）合同生效后乙方自行垫付先期资金（甲方按进度拨款三层之后拨先期垫付资金，剩下按每层楼结束后给付50%资金）。（2）工程结束后，甲方一周内给予乙方结算，付清全部余款。”，第九项：“违约责任3、由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。”。现原告以被告方未支付上述工程款为由诉至法院，请求被告方按合同约定履行义务。上述事实，原告须南宁提供的证据如下：1、建设工程承包合同1份，证明原告与被告须克廷签订合同及施工约定；2、法人授权委托书1份、东大公司为被告须克廷办理的分公司营业执照及组织机构代码证正本、副本各1份，证明原告与被告须克廷签订的合同系合法有效的情况；3、工程项目总价表1张、决算报告3本，证明工程款总价及拖欠的情况；4、海州办事处缴纳保证金通知书1份，证明须克廷是案涉工程实际投资人的情况；5、海城市人民法院（2013）海民二初字第00843号民事判决书，证明以被告金山公司作为原告，该标的旭东建设开发，佐证须克廷和原告是合作开发关系，须克廷是开发工程的实际投资人。6、照片一组及楼房钥匙（钥匙交给法院的执行局了），证明该楼房已经建成已交付使用，是主张违约金的依据。7、原告制作决算金额明细表两份，证明被告方给付的数额及剩余未付的金额。8、出示施工过程中的材料及给工人打的欠条，证明原告在履行建设工程过程中的部分支付款项，我是实际施工人。9、授权委托书，证明原告与被告二签订建设工程承包合同的承建商的身份。10、出示明细账三本，证明原告于2007年8月31日-2008年11月工资费用为2428482元，材料及其他费用为5796284元，共计8224766元，2010年5月21日-2010年11月工资费用为459350元，材料及其他费用为262692.5元，共计722042.5元，2011年8月-2011年11月工资费用为1083299元，材料及其他费用为960981元，共计2044280元，三个建设年度共计总支出10991088.5元，原告为涉案工程在三个年度的建设投入即是对2008年6月8日的建设工程承包合同的履行。11、高国荣、张永玉、徐忠超证人证言。上述证据，对于证据1，被告金山公司、李彬、徐少合均不认可其真实性；对于证据3，被告金山公司质证证据来源不合法，该证据与本案没有关联性，是金山与须克廷之间的决算结果，不能证明原告是这三个楼的实际施工人；对于证据2、4、5，拟证明被告须克廷是旭东二期实际投资人以及与原告签订协议的主体资格，被告认可证据真实性，但不能证明被告须克廷是实际投资人，也不能证明原告是实际施工人；对于证据6-11，拟证明原告是实际施工人，在施工过程中的资金投入，以及未给付工程款的数额，被告质证意见为这是原告自己计算的，来源不清，须克廷工程款的给付不像原告所诉尚欠1200万元，事实是我们已经委托徐少合把须克廷的工程款已经结清，该证据的来源不明，谁的账不清楚，是原告本人的账还是原告与他人的账不清楚，没有相对人的签字认可，所以该证据是无效的，不能证明原告是实际施工人。对证据的三性均不认可。该证据证明不了是原告还是被告二，证明不了原告是建筑商。被金山房地产开发有限公司提供的证据：挂靠开发协议书，证明李彬是该项目的实际开发商，和须克廷没有关系。原告质证意见为该证据的真实性没有异议，不能证明须克廷不是实际开发人。被告须克廷庭前向法庭提交证据1、协议书一份。2、东大公司对须克廷的授权委托书一份。3、四张收据，证明代表金山公司垫付费用。4、承诺书、聘任书、补充协议书各一份。5、中标通知书、续建保证金、工程建筑总价表、营业执照。上述证据，原告无异议。被告金山公司质证意见：证据一真实性没有异议，该份证据一直没有实际履行。证据二没有意见。证据三没有异议。证据四真实性没有异议，都没有实际履行，没有意义。聘任书是政府领导为推进工程进度，周书记主持要求金山公司将宋连秀聘请为副经理，目的为了推进工程进度，结果聘任书之后任何工作没有任何进展，金山公司也没有赋予他具体工作，所有没有意义。证据五没有异议，续建保证金与开发工程无关，营业执照不清楚，真实性无法确认，工程造价表有异议，以对帐为准。原、被告陈述以及提供的证据中，有关被告须克廷身份是开发商或者建筑商或者兼开发商和建筑商，与本案无关联性，本院在此不做论述。关于原告须南宁是旭东二期工程①号楼、②号楼、⑩号楼的建筑商（实际施工人）的证据，原告提供建设工程承包合同一份，被告不认可合同真实性，明细账三本以及高国荣证人证言，证人陈述是旭东二期工程的开发公司的会计赵长林把我介绍给被告二（须克廷），当会计，记1、2、10号楼的施工账，该三本账本均没有原告签字，难以确认该支出是有原告支付，且原告未提供证据证明其资金来源。另，张永玉、徐忠超证人证言，均不能明确原告须南宁系建筑商。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。原告须南宁与被告须克廷签订《建设工程承包合同》，合同第四项约定：“四、工程价款工程总价：按最终决算为准（决算以当年最新定额为准）。”，而原告须南宁与被告须克廷之间未进行决算，被告金山公司委托的决算报告不能视为二者的决算。另，原告须南宁与被告须克廷签订《建设工程承包合同》，工程承包范围大包（包括土建、装饰、水暖和电照），但实际情况是在签订该合同时2号楼已建到4层，该合同的内容按原告所陈述的事实，工程总造价二仟多万，施工过程中被告给拨付工程款2994673.8元，用楼房抵顶4632680.8元，原告对自己的资金来源，怎样拨付的工程款，以楼抵顶工程款的细节、签字，均未提供证据，同时原告提供的其它证据也均体现不出原告就是实际的承包人，分析以上证据，形成不了原告须南宁系实际承包人的证据链。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故对原告诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告须南宁的诉讼请求。案件受理费49300元由原告须南宁承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  王长斌人民陪审员  刘义春人民陪审员  刘楠楠二〇一九年八月二十八日书 记 员  曲安琪