陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终2158号上诉人（原审原告）：高艳娥，女，1974年10月14日出生，汉族，甘肃平凉市庄浪县居民，陕西顺达建筑工程有限公司预算部部长，住西安市新城区。委托诉讼代理人：勾晓强，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西天竹置业有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：胡立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙士斌，男，1964年3月8日出生，汉族，该公司法务，住西安市莲湖区。上诉人高艳娥因与被上诉人陕西天竹置业有限公司（以下称：天竹公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年7月15日，高艳娥、天竹公司签订《水滴Uhome商品房认购协议书》约定高艳娥在天竹公司开发的位于西安市XX路XX幢XX层XX号房，建筑面积41.62㎡，认购时该商品房单价为5389.81元，总房款为224324元，合同约定高艳娥采取银行按揭的方式支付购房款。首付款94324元，其余130000元于签订正式商品房买卖合同（网签）之时以银行按揭的形式支付给天竹公司。合同同时约定2012年12月31日前天竹公司与高艳娥签订正式合同。否则高艳娥有权要求天竹公司退还已交房款，同时天竹公司补偿高艳娥2012年7月15日至2012年12月31日的已交房款款项利息，以银行同期固定存款利率计算。天竹公司定于2013年12月31日之前向高艳娥交付该商品房。如遇下列特殊原因可延期交付使用：1、人力不可抗拒的自然灾害；2、其他非甲方所能控制的因素。协议签订当日，高艳娥向天竹公司交付首付款94324元。2017年8月31日，涉案房屋取得预售许可证。2017年10月21日，高艳娥向天竹公司补交房款7578元。后，天竹公司称因在西安市房管局办理备案网签合同等相关手续时，西安市住房保障和房屋管理局平台告知高艳娥不符合西安市购房资格要求，无法办理。天竹公司于2018年6月11日向高艳娥出具解除《西安元谷认购书》通知书，告知高艳娥因上述原因解除双方签订的《水滴Uhome商品房认购协议书》。收到通知15日内办理退款手续。2018年6月24日，高艳娥作出关于解除《西安元谷认购书》通知书的回复，递交给售楼部人员，载明房管局答复如买房是在限购政策出来之前，可由天竹公司说明情况并提供高艳娥2012年7月15日交房款的银行流水证明，便可办理网签手续，故认为天竹公司违约，不同意天竹公司单方解除合同，要求继续履行。截至庭审中，双方仍未签订正式的《商品房买卖合同》，天竹公司未向高艳娥交付房屋。高艳娥表示愿一次性向天竹公司支付剩余房款。天竹公司称现案涉房屋已具备交付条件。高艳娥诉至原审法院称，2012年7月15日，高艳娥在天竹公司开发的位于西安市XX路“水滴Uhome”项目（又称元谷项目）通过天竹公司介绍认购C栋12层31218房屋一套，并和天竹公司签订《水滴Uhome商品房认购协议书》。高艳娥购买的房屋建筑面积为41.62平方米，认购时该商品房单价为5389.81元，总房款为224324元，合同约定高艳娥采取银行按揭的方式支付购房款。当天高艳娥向天竹公司支付购房首付款94324元。合同同时约定2012年12月31日前天竹公司与高艳娥签订正式合同，天竹公司并于2013年12月31日之前向高艳娥交付该商品房。随后在高艳娥多次申请及要求下，天竹公司一直拖延与高艳娥签订正式《商品房买卖合同》，天竹公司也未按期向高艳娥交付该商品房至今。2017年10月21日，天竹公司要求高艳娥交纳房款7578元，高艳娥积极的交纳并明确告诉天竹公司自己可以一次性支付全部购房尾款122422元，不用按揭也可以，天竹公司并未反对。但2018年6月13日，高艳娥收到天竹公司邮寄的（解除《西安元谷认购书》的通知书），高艳娥不同意天竹公司单方解除的行为，于2018年6月24日向天竹公司当面送达该通知书的回复。天竹公司的行为已违反合同约定，高艳娥现要求天竹公司继续履行，诉讼请求：1、请求确认天竹公司通过邮寄（解除《西安元谷认购书》通知书）的方式解除《水滴Uhome商品房认购协议书》的行为无效；2、判令天竹公司按照《水滴Uhome商品房认购协议书》的约定和法律规定继续履行合同；3、判令天竹公司向高艳娥按照《水滴Uhome商品房认购协议书》约定和法律的规定交付位于西安市XX路XX栋XX层XX房屋；4、判令因天竹公司违约应向高艳娥承担94324元的违约赔偿责任；5、本案诉讼费用由天竹公司承担。天竹公司辩称，高艳娥、天竹公司签订《水滴Uhome商品房认购协议书》属实，但其起诉状中的事实理由不实。在2012年到2017年天竹公司项目工地是因市政府治理雾霾多次停工。2017年天竹公司在为高艳娥办理网签时，才被西安市XX房审资格未通过，天竹公司在3月要求高艳娥尽快到房管局处理该审查资格的问题，但高艳娥一直未能办理。经天竹公司到房管局核实，才发现高艳娥违反了西安市政府的限购政策，无法办理网签合同。故于2018年1月13日向高艳娥送达解除《水滴Uhome商品房认购协议书》的通知。因此并非天竹公司故意违约或不给高艳娥办理网签合同，因为任何单位和个人均不能违反西安市的限购政策。天竹公司在2018年1月13日已经与高艳娥解除商品房认购协议书，同意给高艳娥退还房款，但不同意高艳娥的1、2、3、4项诉讼请求。原审法院认为，高艳娥、天竹公司双方签订的《水滴Uhome商品房认购协议书》约定了认购房号、付款方式、建筑面积、单价,对商品房的交付使用条件及办理产权登记有关事宜、供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定,且双方约定应于2012年12月31日前签订正式《商品房买卖合同》，以最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此,涉案认购书的性质为商品房预约合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力,虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能出售,但签订预约合同是先于预售的一个阶段,对其效力判断仍应按照《中华人民共和国合同法》对合同效力判断的一般规定,该认购书系当事人的真实合意,其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。合同法第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”双方当事人在认购协议书第四条中约定了认购书有效期到2012年12月31日，第八条约定至双方签订《商品房买卖合同》后失效。因此,涉案认购书属于附终止期限的合同。涉案认购书于2012年12月31日期限届满,自2013年1月1日起失效,此后,认购协议书对双方当事人不再具有法律上的约束力。因认购书此时已经失效,对双方不再具有法律上的约束力,故高艳娥要求确认通过邮寄方式解除《水滴Uhome商品房认购协议书》的行为无效之诉请,前文已论述，不再赘述。高艳娥请求判令天竹公司按照《水滴Uhome商品房认购协议书》的约定和法律规定继续履行合同没有事实和法律依据,原审法院依法不予支持。关于高艳娥要求天竹公司承担违约金94324元的请求，预约合同的目的在于订立本约合同,预约合同的标的是签订本约合同这一行为,履行预约合同的结果是订立本约合同。在预约合同中,本约合同尚未成立,不得请求对方履行本约义务。高艳娥现要求天竹公司按照商品房买卖合同相关司法解释承担违约责任，原审法院依法不予支持。高艳娥可以对方违反认购协议书的义务请求其承担预约合同违约责任，另行起诉。因截至双方约定的签订正式商品房买卖合同日期，天竹公司仍未取得商品房预售许可证，以致后续产生纠纷引起诉讼，本案诉讼费用应由天竹公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百一十条，原审法院遂判决：驳回原告高艳娥的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4328元（原告已预交），减半收取2164元，由被告陕西天竹置业有限公司承担。宣判后，高艳娥不服，向本院提起上诉称，本案一审判决存在事实认定错误、证据认定错误、民事法律关系定性不准、适用法律不当，超出诉讼请求判决的严重问题。涉案合同具备商品房买卖合同的基本要件，应认定为商品房买卖本约合同，天竹公司的毁约行为属于根本违约，严重违反诚实信用原则、相关法律的规定及商品房买卖合同的约定，高艳娥的起诉请求合情、合理、合法，天竹公司应按照《水滴Uhome商品房认购协议书》的约定及法律的规定继续履行合同、向高艳娥交付房屋并承担相应违约责任。综上，请求：1、撤销一审判决，改判支持高艳娥一审中的诉请；2、本案一、二审诉讼费由天竹公司承担。天竹公司辩称，一、根据《合同法》第46条的规定，高艳娥与天竹公司签订认购协议书第四条约定认购书有效期到2012年12月31日，第8条约定了至双方签定《商品房买卖合同》后失效，至此认购书对双方不再具有法律上的约束力。二、高艳娥在与天竹公司签订认购书时没有向天竹公司如实告知其还在其他地方购买多套房子的事实，误导天竹公司与其签订认购书，其行为违反市政办发【2011】26号、市政发【2017】51号之规定，高艳娥买房在西安市出具限购令之后。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回高艳娥的上诉请求。经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，高艳娥与天竹公司签订的《水滴Uhome商品房认购协议书》明确约定双方于2012年12月31日前签订正式的《商品房买卖合同》，且该认购协议虽然约定了价款、房屋交付等内容，但在天竹公司并未取得商品房预售许可证的情况下，何时按揭付款、何时交付房屋以及房屋面积如何确定等协议条款均处于不确定状态,双方基于商品房买卖法律关系项下的权利义务并未最终协商一致。因此,原审法院认定涉案认购协议为商品房预约合同并认为该协议有效并无不当，高艳娥认为协议为商品房买卖本约的主张本院不予支持。另据涉案合同的约定，虽然双方当事人约定2012年12月31日签订正式的商品房买卖合同，但涉案协议第四条仅约定了高艳娥可以退还房款的权利，该条后半段还具体约定了天竹公司取得预售许可证后双方签订正式房屋买卖合同和办理按揭的约定，而事实是天竹公司于2017年8月31日才取得的预售许可证，且天竹公司也与大部分签有类似涉案预约协议的业主签订了正式的《商品房买卖合同》，履行了认购协议。因此，涉案认购协议并未附有解除条件的明确约定，在高艳娥并未依约主张终止合同并退款的情况下，原审认定涉案认购书系附终止期限的合同有误。但在天竹公司通知解除涉案《水滴Uhome商品房认购协议书》，明确拒绝与高艳娥签订《商品房买卖合同》的情况下，已不能实现双方签约《商品房买卖合同》的合同目的，经本院释明，高艳娥二审仍主张天竹公司交付涉案房屋等基于本约项下的请求，故本院依法不予支持，但高艳娥可另案向天竹公司主张赔偿损失等其他违约责任。综上所述，原审法院虽然认定涉案认购书附终止期限的合同不当，但判决结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4328元由高艳娥负担。本判决为终审判决。审判长董凡审判员肖晓通审判员辛娟二0一九年八月十二日书记员范致远 1