湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再541号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：侯曦，男，1966年1月13日出生，汉族，住新田县。委托诉讼代理人：齐鑫，湖南万维律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南园艺建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302。法定代表人：贺剑峰，该公司经理。委托诉讼代理人：邓文胜，湖南仲声律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘景成，男，1953年4月16日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：邓文胜，湖南仲声律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南轶曦贸易发展有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓谷麓枫路31号南栋408号。法定代表人：刘琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：殷尚野，湖南骄阳律师事务所律师。再审申请人侯曦因与被申请人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）、湖南轶曦贸易发展有限公司（以下简称轶曦公司）、刘景成民间借贷纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终177号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月28日作出（2019）湘民申1397号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人侯曦的委托诉讼代理人齐鑫、被申请人园艺公司与刘景成的共同委托诉讼代理人邓文胜及轶曦公司的委托诉讼代理人殷尚野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯曦申请再审称：依法撤销一、二审民事判决，改判驳回园艺公司、刘景成的诉讼请求；本案诉讼费由园艺公司及刘景成承担。事实与理由：一、原一、二审认定事实错误。1.承包协议的甲方是轶曦公司，乙方是园艺公司，但该协议无两公司法定代表人签字，也未加盖公章，侯曦及刘景成无相应的授权，事后两公司也未追认，故这份承包协议未生效，对合同双方无法律约束力；2.因国家政策的调整，涉案项目不具备开工的可能性，合同解除是双方协商一致的结果，原审认定合同无法履行的原因在于甲方无法开工是错误的；3.原审仅凭收据认定借款本金是400万元与客观事实不符；4.利息计算的起始时间应该是2010年10月25日，而不是原审认定的2010年4月19日；5.侯曦与刘景成至今未对还息数额进行清算，不具备将利息再计算利息的前提条件；二、原一、二审适用法律错误。1.原告的诉请是判令轶曦公司支付100万元给园艺公司，原审判决侯曦给付刘景成违约金属于判非所请。且合同解除是双方协商一致的结果，原审适用违约金条款错误，也导致双方权利义务失衡；2.二审确认欠付利息金额后，又对该笔债务利息计算延迟支付利息存在严重错误。园艺公司、刘景成辩称，一、原一、二审认定事实正确。1.承包协议中轶曦公司盖了章，侯曦作为实际控制人签了字；园艺公司虽然未盖章，但刘景成是园艺公司的业务代表、项目负责人，其在合同上签字的行为系履行职务，园艺公司也予以认可，故承包协议合法有效；2.由于发包方的原因，工程无法按照合同约定时间开工，轶曦公司已构成违约；3.对于刘景成已足额交付400万元保证金的事实，侯曦在2010年10月25日支付第一笔50万元本金前从未提出异议，且其在承诺书中也认可收到的是400万元本金；3.承诺书中明确约定了借款时间和利息计算时间，应该从2010年4月19日起算利息；4.按照原审对于利息的计算，申请人需支付的本息之和，并未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。二、原审适用法律正确。1.侯曦是轶曦公司的实际控制人，该公司的法定代表人刘琼系侯曦妻子，公司的另外两个股东侯超、侯娇是侯曦的儿子和女儿，该公司系家庭公司，在公司财务与个人财务无法区分的情况下，各股东及实际控制人应该对公司债务承担连带偿还责任。而园艺公司也已经将涉案承包协议中的权利义务转让给刘景成，故原审判决侯曦给付刘景成违约金100万元，符合事实和法律的规定；2.因承包协议无法履行，给刘景成造成了巨额经济损失，仅仅靠２分的月息无法弥补，侯曦才出具了承诺书，并写下支付办法。综上，侯曦的申诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。园艺公司、刘景成向一审法院起诉请求：轶曦公司支付违约金100万元给园艺公司；轶曦公司和侯曦支付借款本金300.2752万元和利息238.2858万元（利息从2010年4月9日计算至2015年11月7日）给刘景成，并判决二被告从2015年11月7日起按照月利率3%支付借款本金300.2752万元的利息至本金全部付清之日止；本案诉讼费和财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月26日，侯曦代表轶曦公司作为甲方与刘景成代表长沙园艺建筑工程公司作为乙方签订《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》。协议约定：1．甲方以包工包料的方式将中石油永州分公司综合大楼及相关设施的全部工程发包给乙方施工；2．乙方向甲方交纳履约金400万元；3．甲方必须在6个月内开工；4．任何一方违约均处罚100万元罚款。协议签订后，刘景成按合同约定于2010年4月分几次向侯曦支付了400万元履约金（其中转帐325万元，付现金75万元），侯曦于2010年4月9日出具了400万元履约金收据，但被告方无法开工，该合同无法履行。2010年10月，刘景成与侯曦经协商，400万元履约金转为侯曦的借款，并按3%计算利息。2015年3月17日，侯曦向原告出具承诺书：“因中石油永州分公司综合楼工程于2010年4月19日借刘景成肆佰万元人民币（本金已还）。经双方友好协商，侯曦原借刘景成人民币肆佰万元，本金已全部还清。利息至今没有支付，原借款经协商每月按3分计息，按借款时间到分批还款的实际天数计算利息。关于后续利息按2分计算和另行协商。还息时间等双方清算后三个月归还”。另查明，2010年10月25日湖南筑金发展工程有限公司代轶曦公司向园艺公司支付50万元，2010年11月30日、2011年1月4日轶曦公司向园艺公司支付60万元、90万元，2011年8月25日、2013年2月7日轶曦公司各向刘景成支付100万元。后侯曦一直未按承诺书约定归还刘景成利息，酿成本案纠纷。又查明，园艺公司系2010年12月29日由长沙市园艺建筑工程有限公司更名而来。一审法院判决：一、侯曦在判决生效后三日内给付刘景成违约金100万元；二、侯曦在判决生效后三日内给付刘景成2013年2月7日本金还清前的利息129.94万元；三、驳回刘景成的其它诉讼请求；四、驳回园艺公司的其他诉讼请求。本案受理费46979元，由刘景成负担6979元，侯曦负担40000元。园艺公司、刘景成不服一审判决，上诉请求：1．维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1064号民事判决第一项、第二项。并依法判决侯曦赔偿刘景成延期支付借款利息期间的财产损失155.928万元（以129.94万元为基数，按年利率24%从2013年2月8日计算至2018年2月7日），2018年2月7日之后的延期支付借款利息期间的财产损失以129.94万元为基数按年利率24%计算至129.94万元全部付清之日止。2．本案一、二审诉讼费由轶曦公司、侯曦承担。轶曦公司、侯曦不服一审判决，上诉请求：依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1064号民事判决，并驳回园艺公司、刘景成诉讼请求；本案一、二审诉讼费由园艺公司、刘景成承担。二审法院对于一审认定的事实予以确认。二审法院认定：一、关于涉案工程承包协议以及侯曦向刘景成出具的承诺书是否有效问题。工程承包协议是双方当事人真实意思表示且不违反法律强制性的效力规定，合法有效。同时，因侯曦违约导致承包协议无法履行后向刘景成出具了承诺书，且该承诺书被刘景成作为证据提交，表明刘景成对该承诺书亦予认可，故涉案工程承包协议及侯曦向刘景成出具的承诺书均为合法有效，双方均应严格履行，承包协议无法履行后按承诺书履行，并由违约方依法承担违约责任。二、关于侯曦是否应当向刘景成支付100万违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第八条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。即违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。故合同因违约解除和无法履行后，违约金条款应当继续适用。本案由于侯曦严重违约，导致协议无法履行，已给刘景成造成了较大的经济损失(包括原告400万元履约金的直接利息损失和受法律保护的承包涉案工程的可得利益损失)，又因涉案承包协议第四条明确规定，任何一方违约均处罚100万元罚款。综合考虑刘景成直接和可得利益损失以及侯曦的违约程度，本案双方约定的100万元违约金并不过高，再因侯曦在给刘景成的承诺书中又未声明刘景成已经明确表示放弃对侯曦违约责任的追究，因此，侯曦依法应当承担违约责任，支付刘景成违约金100万元。三、关于侯曦是否应当向刘景成支付债务利息和迟延支付债务利息期间的财产损失问题。一方面，按照承诺书的内容，侯曦应当支付刘景成2013年2月7日最后一笔本金付清前的借款利息129.94万元；另一方面，由于涉案承诺书是侯曦于2015年3月17日出具，根据该承诺书可以认定：侯曦自愿支付刘景成其2015年3月17日出具承诺书之前的借款利息129.94万元(依法只按2分计息，低于侯曦承诺的月利率3%)；承诺书中的“后续利息”是指未按时支付2015年3月17日以前的借款利息129.94万元的财产损失，而不是复息，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，该迟延支付利息的财产损失侯曦承诺承担，也应依法承担，损失金额因协商不成只能按侯曦承诺的2分计算。一审对此未予支持不当；利息及财产损失的计算时间，因侯曦承诺“双方清算后三个月归还”，又因涉案利息计算简单，故出具承诺书的时间应视为涉案利息清算结束时间，还息时间应为承诺时间往后推迟三个月，即2015年6月17日，侯曦支付涉案迟延支付利息的财产损失的起止时间应为2015年6月17日起至判决书送达之日为止。公平原则是民法总则的“帝皇”原则，更是社会和谐与稳定的基础。最高人民法院规定，清偿债务如当事人没有约定，应先支付本金所对应的利息，当支付利息尚有余额时，再支付本金。本案侯曦在严重违约无法履行协议的情况下承诺将工程履约金转为借款，并按“先本后息”清偿债务，较“先息后本”对其已非常有利，故本案按上述意见处理公平合理。二审法院判决：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1064号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1064号民事判决第三项；三、侯曦给付刘景成2015年6月17日起至判决书送达之日止迟延支付129.94万元债务利息的财产损失(以129.94万元为本金，按月息率2%计算)；四、驳回刘景成的其它诉讼请求。以上款项限判决书送达后三日内付清。一审案件受理费46979元，由刘景成负担6979元，侯曦负担40000元。二审案件受理费18834元，由侯曦负担。本案再审审理过程中，刘景成及轶曦公司提交了以下证据：证据一为《中国石油湖南永州销售分公司项目谈判记录》及《永州市城乡规划委员会会议纪要》，拟证明轶曦公司承建中石油永州分公司的办公大楼的施工，园艺公司有权具有施工资质。签订协议的双方具有签约主体资格，涉案工程承包协议合法有效；证据二为侯曦于2015月12月8日手写的还款计划，拟证明侯曦自愿承诺在解除合同后补偿280万元，且曾收到现金70万元；证据三为园艺公司出具的《权利转让证明》，拟证明园艺公司已将涉案承包协议中的权利全部转让给刘景成了；证据四为轶曦公司的工商登记信息，拟证明该公司的法人代表刘琼是侯曦夫人，股东是侯曦儿子和女儿。该公司是家族企业，侯曦是该公司的实际控制人；证据五为刘景成与案外人之间的借款承诺书、收条、银行转账等凭据，拟证明刘景成向他人借款并按月息4分支付利息，由于侯曦与轶曦公司未及时归还本金和利息给刘景成造成了重大的经济损失，原判决将143.99万元作为新借款并计算利息符合公平合理的原则。侯曦对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，认为侯曦与刘景成不具备签订承包协议的主体资格；对证据二的真实性、合法性及关联性都有异议，认为该还款计划系侯曦受胁迫出具，且草稿上没有侯曦的签字确认；对证据三的真实性、合法性及关联性均有异议，认为在再审期间，园艺公司转让权利义务不合法，导致本案主体资格无法确认，转让权利义务并未书面通知债务人，且承包协议已经转为侯曦与刘景成的民间借贷关系，双方都认可了承包合同权利义务已经终止；对证据四的关联性有异议，侯曦并不是轶曦公司的股东；对证据五的真实性及关联性有异议，刘景成与他人的借款关系无法确认，且与本案无关。轶曦公司认为上述证据均不属于再审中的新证据，对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，认为承包协议的发包人应该是中石油公司，轶曦公司、侯曦与刘景成均不具备签订承包协议的主体资格；对证据二的真实性、合法性及关联性都有异议，认为侯曦未签字确认，不能作为本案认定事实的依据；对证据三的真实有异议，认为系刘景成为向轶曦公司追索违约金而制作；对证据四的关联性有异议，轶曦公司是否是家族企业与本案无关；对证据五的关联性及合法性有异议，刘景成与他人的借款关系与本案无关，且约定利息超过法律保护的范围，属于违法高利贷的行为。经本院审查，因《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》已变更刘景成与侯曦的民间借贷关系，故轶曦公司与园艺公司是否具备签订上述协议的主体资格与本案处理无关，故对证据一、三、四的证明目的不予认定；因证据二上并没有侯曦签字确认，且没有其他证据予以佐证，不能形成完成的证据链，不能据此认定侯曦承诺补偿280万元的事实。故对证据二不予认定；证据五系刘景成与他人的借款关系，不属于本案审理范围，对于证据五亦不予认定。本院对于二审认定的事实予以确认。本院认为：轶曦公司与园艺公司签订《中石油永州综合办公大楼工程承包协议》时，轶曦公司尚未与业主方签订建设合同，后因上述协议无法履行，刘景成与侯曦于2010年10月协商，将400万元履约金转为侯曦的借款并按月息３分计息。虽然承包协议中约定了违约金条款，但从刘景成与侯曦对于借款利息的约定以及侯曦出具承诺书时未提及违约金的事实来看，各方实际已就承包协议的履行方式变更为以民间借贷计付利息达成合意，故原审判决侯曦向刘景成支付100万元违约金不当，本院依法纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。按照上述规定，如当事人没有约定，在清偿债务时应先支付本金所对应的利息，当支付利息尚有余额时，再支付本金。刘景成接受侯曦在承诺书中约定的“先本后息”的方式，系对自身权利的处分，本院尊重当事人400万元本金已经清偿完毕的合意；因“先本后息”不利于债权人，且候曦在承诺中自认已经还清400万元本金，故对其再审认为借款本金不是400万元的主张，本院不予支持。关于400万元本金的利息计算，因侯曦与刘景成实际履行的是民间借贷协议，在没有支持刘景成关于违约金诉讼请求的情况下，对于利息的计算从实际交付之日起计算更符合公平原则，故对侯曦从2013年10月开始计息的理由本院不予支持。因各方对原审就本金按年利率24％计算至最后一笔本金付清2013年2月7日的利息数额并未提出异议，本院对据此计算的利息予以确认。侯曦承诺后续利息按2分计算，还息时间等双方清算后三个月归还，据此可知侯曦支付后续利息是其应当履行的义务，且仅涉及简单的利息计算，并非必须清算。侯曦以其迟延履行义务，未予清算的事实来对抗支付利息有违诚实信用原则，故原审从承诺书出具之日起三个月后即2015年6月17日开始计算后续利息并无不当，本院予以确认。综上所述，原一、二审判决认定部分事实不清、处理欠妥，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终177号民事判决及湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1064号民事判决；二、侯曦在本判决书送达之日起十五日内给付刘景成129.94万元及利息（利息以年利率24%自2015年6月17日计算至清偿完毕之日止）；三、驳回刘景成的其他诉讼请求；四、驳回湖南园艺建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46979元，二审案件受理费18834元，共计65813元。由刘景成负担19744元，侯曦负担45439元。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  刘 程审判员  刘 颖二〇一九年八月三十日法官助理刘柳书记员旷豪才附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。