广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22610号上诉人（原审被告）：深圳市永旺广告有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道红岗路南深工业区1102-3号。法定代表人：牛万里，总经理。委托诉讼代理人：杨红波，新疆西北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市诗雯网络技术开发有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河路六层综合楼1栋南楼一层101-107室。法定代表人：李双珍，总经理。委托诉讼代理人：杨保清，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁轩轩，广东普罗米修律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈永江，男，1988年11月3日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈建辉，广东冠杰律师事务所律师。上诉人深圳市永旺广告有限公司（以下简称永旺公司）、上诉人深圳市诗雯网络技术开发有限公司（以下简称诗雯公司）因与被上诉人陈永江侵权责任纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初15105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永旺公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判永旺公司不赔偿430596.97元给陈永江，并判令陈永江负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案存在两个不同的合同。陈永江与永旺公司商谈的是诗雯公司广告牌底的修复，而出事却在广告牌的顶部。显然，陈永江与诗雯公司就原来合同的内容发生了本质的变更。永旺公司未参与第二份合同的全部内容，事故与永旺公司无任何关联。二、一审判决持单刃剑，却要双刃剑的效果，显然不符合逻辑和事实。一审法院认定“陈永江对其是否承接工作、确定报酬金额，乃至完成工作的时间及方式是有完全的决定权的”，既然陈永江有权决定广告牌的一切，为何陈永江与永旺公司之间存在承揽合同关系？广告牌的业主系诗雯公司，又不是永旺公司，岂不自相矛盾？三、有承揽，必有报酬。永旺公司至今无分文报酬，一审法院认定承揽合同关系欠缺必要的成立条件。所有报酬都是陈永江收取，永旺公司分文未取。既然认定承揽合同关系，那么无报酬怎样认定？更有甚者，原报酬金额变大、工作内容发生实质性变更，又怎样认定？再次，永旺公司没有参与后来的广告牌的工作，最后参与的人员都是陈永江的人员。如此承揽唯有本案独有，岂不风马牛不相及。综上所述，恳请二审法院再次核对事实，杜绝碰瓷。四、补充陈述。一审法院审理方向完全错误。本案存在两份承揽合同，只有第一份承揽合同中，永旺公司才是承揽人之一，而一审法院审理的是第二份承揽合同，因此，永旺公司不是本案适格被告，与本案不具有任何关联性。第一份承揽合同承揽人为永旺公司和陈永江，发包人为诗雯公司。第二份承揽合同承揽人为陈永江，发包人为诗雯公司。第一份承揽合同针对广告牌底部的灯和底板，第二份承揽合同针对整个广告牌，永旺公司没有参与第二份承揽合同，这在陈永江的微信聊天记录中说的非常清楚。诗雯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判诗雯公司对陈永江不承担赔偿责任及无须负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、陈永江是具有完全民事行为能力的自然人，其在提供劳务的过程中应当对自己的人身安全尽到相应的注意义务；永旺公司明知陈永江等人员不具备高空作业资质，仍安排陈永江等人员从事高空作业，未尽到一般理性人的义务；因此，陈永江与永旺公司就该事故应共同承担责任。本案系侵权责任纠纷，适用过错责任原则，陈永江是具有完全民事行为能力的自然人，其在为永旺公司提供劳务的过程中应当对自己的人身安全尽到相应的注意义务，而其在更换门店招牌时，未采取任何安全防护措施导致不慎坠地受伤，其应承担主要的责任。陈永江在起诉状提及，事故当日由陈永江和永旺广告公司雇佣的一名工人共同更换招牌，说明事发当日由两人共同协助帮忙完成永旺公司安排的更换招牌的任务。这一事实有诗雯公司在一审时提交的2017年6月29日另一名师傅与诗雯公司工作人员陈志超的电话文字记录佐证。陈永江与另一名工作人员作为长期从事广告牌更换工作的人员，理应知晓高空作业的危险，其应尽到一般理性人的义务，其在施工过程中未仔细检查脚踏板是否安全，另一名工作人员作为永旺公司工作人员，亦未尽到提醒义务，也未协助帮忙仔细检查，存在一定的过错。永旺公司明知陈永江等人员不具备高空作业的施工资质，仍安排陈永江等人员从事高空作业，且未为高空作业人员购买意外险，长期放任风险的存在，永旺公司应就其过错承担主要责任。综上，陈永江与永旺公司就该事故应共同承担责任，诗雯公司不应承担责任。二、诗雯公司作为定作人对定作、指示或者选任不存在过失，不应承担赔偿责任。一审法院认定“诗雯公司将更换广告牌事宜交由永旺公司承榄，之后永旺公司将该工作转交给陈永江承榄”，“永旺公司的经营范围仅是从事广告业务及礼品、旅游纪念品、文化用品、印刷设备、建筑装饰材料的销售等等”，永旺公司不具备施工资质及能力，据此认定诗雯公司作为定作人对定作、指示或者选任存在一定的过失。但一审法院忽略了一个重要事实，即诗雯公司与永旺公司之间存在一个定作广告牌的承揽合同，永旺公司的义务包括定作广告牌、拆卸旧广告牌、安装新广告牌等。承揽合同中重要的部分系定作广告牌，永旺公司具备从事广告业务、印刷设备等经营范围，故诗雯公司对定作、选任不存在过失。拆卸旧广告牌、安装新广告牌仅仅是承揽合同中很小的一部分，诗雯公司并未要求拆卸和安装的工作内容必须由永旺公司完成，亦未限制其将非主体部分分包给有资质的施工单位，故诗雯公司对指示亦不存在过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，诗雯公司作为定作人对定作、指示或者选任不存在过失，不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，严重侵害诗雯公司的合法权益。恳请二审法院依据事实和法律法规，支持诗雯公司全部诉求，以维护诗雯公司合法权益。陈永江对永旺公司、诗雯公司的上诉均辩称，请求维持原判。诗雯公司对永旺公司的上诉辩称，一审法院认定承揽合同的主体为永旺公司，至于陈永江，诗雯公司与永旺公司沟通广告牌定作事宜的微信聊天记录显示，永旺公司向诗雯公司传达的信息是陈永江系永旺公司内部人员，诗雯公司并未将广告牌定作事宜委托给陈永江。永旺公司对诗雯公司的上诉辩称，诗雯公司的上诉与事实不符，其谈到的仅是广告牌翻新事宜的前一部分，至于后面对整个广告牌的翻新部分，诗雯公司并未陈述应有的事实。本案存在两份承揽合同，诗雯公司、陈永江、一审法院将两份承揽合同混为一谈。陈永江向一审法院起诉请求：判令永旺公司、诗雯公司向陈永江支付医药费177134.5元、误工费65740元、护理费726960元、住院伙食补助费8900元、营养费3000元、残疾赔偿金973900元、残疾辅助器具费4000元、被扶养人生活费802573.2元、精神损害抚慰金10万元、后续治疗费12万元、司法鉴定费6435.3元、门诊费用104.3元及负担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年6月23日，陈永江在更换诗雯公司的广告牌的过程中，因脚踏板塌陷而从约4米高处坠落受伤，被送往中国人民武装警察边防部队总医院抢救，被诊断为：1.脑疝；2.左侧额颞顶部硬膜外、硬膜下血肿；3.左额叶脑挫裂伤；4.蛛网膜下腔出血；5.右侧额颞顶枕部硬膜外血肿；6.枕骨骨折并枕部皮肤挫裂伤；7.腰1椎体爆裂性骨折伴双下肢瘫。二、本案争议的焦点是：陈永江是否与永旺公司、诗雯公司存在雇佣关系。各方提供的证据如下：陈永江主张其受永旺公司、诗雯公司的雇佣进行广告牌更换工作，所提供的证据为微信聊天记录及照片。微信聊天记录的聊天人系永旺公司法定代表人牛万里与陈永江，内容是双方商谈更换广告牌的事宜，其中2017年6月17日的记录中有如下内容：牛万里：就是这样，要给他换新的，把这里有这个灯要给他拆下来，这个板也要拆。陈永江：看到了。……陈永江：你价格谈妥了吗？牛万里：你那里怎么报啊，你是180元一个方是吧？过去的话我就拍个照片，我就给你看一下，到时候给他报可以了。……陈永江：那你就给2500百钱好了。……陈永江：我只贴着工钱给你做，我两个人二天必须做完。牛万里：好，我知道了，我等下跟他报一下价看他怎么说吧。陈永江：材料要六七百钱，还要半天时间。2017年6月20日、21日的聊天记录显示牛万里分别转账800元、3000元给陈永江。永旺公司对上述证据的真实性予以认可，未提供反驳证据。诗雯公司辩称其将更换广告牌的工作交由永旺公司承揽，所提供的证据为：1.微信聊天记录及照片。微信聊天记录的聊天人系永旺公司法定代表人牛万里与诗雯公司工作人员陈志超，内容是双方商谈更换广告牌的事宜，显示陈志超于2017年6月21日要求牛万里过去安装广告牌，牛万里回应“好的，那我明天安排人过去”，2017年6月22日陈志超问牛万里为什么没有过去搞招牌，牛万里说“……明天帮你搞，搞得很快的，你那个，明天给你加班”。另外，聊天记录显示陈志超分别于2017年6月20日转账800元、2017年6月21日转账3000元给牛万里，诗雯公司称800元为定金、3000元为购买材料款，双方约定总的安装费用为8800元，但诗雯公司未提供相应证据。2.陈志超与牛万里、伤者家属等经社区工作人员调解的录音，牛万里称“我是做不了这个，我朋友能做，我就给他们两个，对吧，你有转账记录，不出十分钟，我全部转给他啦”，社区工作人员问陈永江的哥哥“到底谁是你弟老板？”，陈永江的哥哥回答“就是跟他（牛万里）做事的嘛”。陈永江摔伤时也在现场的一名工人称“我们跟着他（牛万里）做事，我跟那个受伤的是工友关系，但就没有什么劳动合同”。3.陈志超与一名工人的通话录音，录音中工人自称是与陈永江一起更换广告牌的陈永江的同事，要到施工现场拿回属于其个人的工具如小型的手电钻、磨机等。诗雯公司称上述通话的时间是2017年6月29日。4.陈志超与牛万里的通话录音，录音中牛万里提出让陈志超先找别人把广告牌做好，并要求将属于牛万里的铁架及其他设备取回。陈永江、永旺公司对上述证据的真实性予以确认，但永旺公司认为上述证据不能证明诗雯公司的主张。三、陈永江、永旺公司、诗雯公司三方确认计划更换的广告招牌高约1米、宽约1米、长10米，悬挂于距地面约3米的高处。陈永江是因广告牌最上方的踏板塌陷而坠落摔伤的。永旺公司的经营范围是从事广告业务及礼品、旅游纪念品、文化用品、印刷设备、建筑装饰材料的销售等等；陈永江未提供证据证明其已取得高处作业操作证，未提供证据证明其在施工过程中使用了安全带、安全绳或安全网等安全防护用品；没有证据证明永旺公司曾核实过陈永江的相应施工资质。四、陈永江受伤后被送往中国人民武装警察边防部队总医院住院治疗，于2017年6月23日至2017年9月20日共住院89天，出院诊断为：1.脑疝；2.左侧额颞顶部硬膜外、硬膜下血肿；3.左额叶脑挫裂伤；4.蛛网膜下腔出血；5.右侧额颞顶枕部硬膜外血肿；6.枕骨骨折并枕部皮肤挫裂伤；7.腰1椎体爆裂性骨折；8.右下肢深静脉血栓形成；9.泌尿系统感染伴双下肢瘫。该院出具的《出院记录》建议行神经康复锻炼，择期行颅骨修补术，加强营养，陪护1人；《诊断证明书》载明如无并发症，（颅骨）修补费用约10万元，腰椎骨折愈合后需取出内固定，费用约2万元。陈永江提供医疗费票据证明其支付门诊治疗费104.3元、住院治疗费177134.5元。另外，陈永江于2018年4月3日在北京大学深圳医院进行检查治疗，支付了费用1903.3元，有相应票据为证。本案审理期间，一审法院根据陈永江的申请，委托广东南天司法鉴定所对陈永江的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为陈永江双下肢截瘫并大小便失禁，伤残等级为一个一级。陈永江支付鉴定费4532元。五、陈永江系农村居民，其父亲陈大华、母亲严孔姐的出生日期分别为1957年7月11日、1960年10月30日，其女儿陈帝娜的出生日期为2018年3月11日。陈永江所在的威宁彝族回族苗族自治县梨坪社区居委会出具的《证明》未载明陈永江的兄弟姐妹人数，但所提供的常住人口登记卡载明陈永江为户主陈大华之三子。六、诗雯公司主张其已垫付医疗费11200元，所提供的证据为当事人在社区调解的录音资料，但录音显示诗雯公司曾提及“拿了慰问金也拿了够多了”，未明确慰问金的具体金额。陈永江当庭确认其在事故发生后收到诗雯公司支付的9200元。庭后，永旺公司提交了多份中国人民武装警察部队医疗门诊收费票据作为其已支付陈永江部分医疗费的证据，均载明患者为陈永江，发生日期在2017年6月23日，总金额6389.4元。陈永江及诗雯公司以上述证据未在举证期限内提交为由拒绝质证。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。关于陈永江与永旺公司、诗雯公司之间的法律关系。陈永江主张其与永旺公司、诗雯公司存在雇佣关系，一审法院认为，从陈永江提供的微信聊天记录来看，陈永江与永旺公司法定代表人牛万里商谈广告牌事宜时，牛万里向陈永江询问陈永江是否愿意承接该份工作，陈永江向牛万里报价，提出完成工作所需的时间、人手、材料费，可见陈永江对其是否承接工作、确定报酬金额乃至完成工作的时间及方式是有完全独立的决定权的，故陈永江与永旺公司之间的法律关系符合承揽合同关系的法律特征，应认定双方系承揽合同关系而非雇佣关系，陈永江主张系雇佣关系，证据不充分，一审法院不予采纳；陈永江未提供任何证据证明其与诗雯公司之间存在直接的法律关系，故陈永江主张其受诗雯公司雇佣，一审法院不予采纳。永旺公司辩称其与陈永江及诗雯公司存在居间合同关系，但未提供任何证据可予证明，相反，从诗雯公司提供的微信聊天记录来看，诗雯公司要求牛万里过去安装广告牌，而牛万里自始至终以自己的名义与诗雯公司商谈广告牌更换事宜，从未向诗雯公司提及由陈永江独立与诗雯公司签订合同，故三方法律关系不符合“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”的居间法律关系的特征，永旺公司关于居间合同关系的抗辩意见，一审法院不予采纳。诗雯公司辩称其将更换广告牌事宜交由永旺公司承揽，一审法院予以认定。综上，一审法院认定，诗雯公司将更换广告牌事宜交由永旺公司承揽，之后永旺公司将该工作转交给陈永江承揽。永旺公司辩称事故发生后，陈永江从事的工作系由诗雯公司另行委托的，因缺乏充分证据证明，故一审法院不予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，需要更换的广告牌悬挂于距地面约三米的高处，对广告牌进行拆除及重新安装的施工属于高空施工作业，显而易见有一定危险性，也必须具备一定的施工技术及资质才能胜任。而永旺公司的经营范围仅是从事广告业务及礼品、旅游纪念品、文化用品、印刷设备、建筑装饰材料的销售等等，诗雯公司将上述工作交由永旺公司承揽时，未考察永旺公司是否具备施工资质及能力；永旺公司在没有施工资质及能力的情况下承揽广告牌更换工作，之后将该工作又转交由没有高处作业操作证的陈永江承揽，永旺公司、诗雯公司均存在选任过失；陈永江在施工过程中，未使用安全防护设施，而诗雯公司、永旺公司对此均未监管及干预。综上，一审法院认为，对案涉损害结果的发生，陈永江、永旺公司、诗雯公司均有责任，应依法分别承担相应的责任，一审法院确定陈永江、永旺公司、诗雯公司的责任比例为3：3.5：3.5。关于陈永江的全部损失，一审法院认定如下（当事人对一审法院认定的赔偿项目及金额无异议，不再一一赘述，详见一审判决书）：1.已发生的医疗费185531.5元；2.后续治疗费12万元；3.鉴定费4532元；4.住院伙食补助费8900元；5.营养费3000元；6.残疾赔偿金290244元；7.精神损害抚慰金10万元；8.误工费44723.79元；9.护理费255720元；10.被扶养人生活费235881.2元。以上各项合计1248532.49元。陈永江主张残疾辅助器具费4000元，但未提供相关票据，不能证明该费用已实际发生，故一审法院不予认定。按照前述3:3.5：3.5责任比例，陈永江的损失1248532.49元中，永旺公司、诗雯公司各自承担其中的436986.37元，其余损失由陈永江自行承担。诗雯公司及永旺公司已向陈永江赔偿的金额应予扣除。诗雯公司主张其已垫付11200元的医疗费，但未提供充分证据证明，一审法院按陈永江自认的金额9200元认定，故诗雯公司实际还应赔付427786.37元（436986.37元-9200元）；扣除永旺公司已垫付医疗费6389.4元后，永旺公司实际还应赔付430596.97元（436986.37元-6389.4元）；陈永江诉讼请求中过高部分，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市永旺广告有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿430596.97元给原告陈永江；二、被告深圳市诗雯网络技术开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿427786.37元给原告陈永江；三、驳回原告陈永江的其他诉讼请求。案件受理费15444元，由原告陈永江负担4633.2元，被告深圳市永旺广告有限公司、被告深圳市诗雯网络技术开发有限公司分别负担5405.4元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对陈永江系在更换诗雯公司的广告牌时从高处坠落致伤的事实无异议，故本案争议的焦点是陈永江、永旺公司、诗雯公司之间的法律关系。陈永江对一审法院认定永旺公司与陈永江成立承揽关系无异议，诗雯公司对一审法院认定诗雯公司与永旺公司成立承揽关系无异议，但永旺公司不予认可，辩称：一是永旺公司与陈永江及诗雯公司存在居间合同关系；二是本案存在两份承揽合同，第一份承揽合同（发包人为诗雯公司，承揽人为永旺公司和陈永江）系更换广告牌底部的灯和底板，第二份承揽合同（发包人为诗雯公司，承揽人为陈永江）系更换整个广告牌，即陈永江与诗雯公司在履行第一份承揽合同时变更第一份承揽合同的约定，永旺公司没有参与第二份承揽合同约定的增加的承揽事项，因此，即便永旺公司曾分别与诗雯公司、陈永江成立承揽关系，永旺公司也不是本案适格被告。对此，本院认为，永旺公司的抗辩意见理由均不能成立，本院不予支持，理由是：一方面，永旺公司法定代表人牛万里自始至终以自己的名义与诗雯公司商谈广告牌更换事宜，从未向诗雯公司提及由陈永江独立与诗雯公司签订合同，三方当事人的法律关系不符合“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”的居间法律关系的特征，因此，永旺公司关于居间合同关系的抗辩意见不能成立。另一方面，微信聊天记录及录音等证据均未显示双方当事人曾约定增加承揽事项，因此，永旺公司主张本案存在两份承揽合同的抗辩意见不能成立。综上，一审法院认定诗雯公司与永旺公司、永旺公司与陈永江分别成立承揽关系，是正确的。相应地，本案属于因承揽关系而产生的侵权责任纠纷，一审法院认定为提供劳务者受害责任纠纷有误，但不影响本案实体处理结果，本院直接予以纠正。据此，诗雯公司将广告牌更换工作交由永旺公司承揽时未考察永旺公司是否具备施工资质及能力，永旺公司在没有施工资质及能力的情况下承揽广告牌更换工作，之后又转交没有高空作业操作证的陈永江承揽，永旺公司、诗雯公司均存在选任过失；同时，陈永江不具备高空作业的资质，且在施工过程中未使用安全防护设施，诗雯公司、永旺公司对此均未监管及干预；因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，一审法院认定陈永江、永旺公司、诗雯公司对案涉损害结果的发生均应依法分别承担相应的责任，并确定陈永江、永旺公司、诗雯公司的责任比例为3：3.5：3.5，是正确的。相应地，诗雯公司关于其不存在定作、指示或者选任过失的抗辩意见不能成立，本院不予支持。综上所述，永旺公司、诗雯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人深圳市永旺广告有限公司预交的二审案件受理费7759元，由上诉人深圳市永旺广告有限公司负担；上诉人深圳市诗雯网络技术开发有限公司预交的二审案件受理费7717元，由上诉人深圳市诗雯网络技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年八月九日书记员 孙 琴附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。