山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终3074号 上诉人（原审被告）：朱宝苍，男，1965年8月22日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：张生磊，山东一品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常付文，男，1969年10月29日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：吴继涛，山东瑞纳律师事务所律师。 原审被告：王兴法，男，1965年11月22日出生，汉族，居民，住兰陵县。 上诉人朱宝苍因与被上诉人常付文、原审被告王兴法追偿权纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱宝苍及其委托诉讼代理人张生磊，被上诉人常付文的委托诉讼代理人吴继涛、原审被告王兴法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱宝苍上诉请求：1、依法撤销兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初359号民事判决，迳行改判；2、一审、二审诉讼费被上诉人常付文承担。事实和理由：一、兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初5765号民事判决，认定常付文承担最终赔偿责任，常付文应受到该判决的约束，如对该判决认定其承担最终赔偿责任及赔偿数额的理由不服应提出上诉或申诉，不应直接起诉，一审法院直接受理既而作出判决违反法定程序。二、事发所用的塔吊系为被上诉人常付文所承揽的混凝土业务所施工，由常付文作为小组长负责指挥，事实上塔吊是为常付文提供劳务，同时常付文无施工资质，因此常付文应承担最终的赔偿责任。三、本案漏列侵权责任主体，应扣除连带责任人王刚、李昌军应承担的赔偿数额。本案发包人王刚将主体工程发包给无资质的李昌军总包，李昌军又将工程发包给无资质的朱宝苍，常付文无资质承揽部分施工业务，因此均存在无资质的选任过错责任，应承担连带赔偿责任。 被上诉人常付文答辩服判。 原审被告王兴法答辩认为，其不应承担赔偿责任，应由被上诉人常付文承担赔偿责任。 常付文向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿付原告为其垫付的案外人陈得付的赔偿款共计182929元；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，案外人王刚将兰陵县兰陵镇王艾曲前街村一处楼房建筑工程发包给案外人李昌军，李昌军又将该工程分包给被告朱宝苍，朱宝苍又将砌砖及混凝土工程分包给原告常付文施工(包清工)。工地上的塔吊由朱宝苍提供，并雇佣被告王兴法一人为塔吊的驾驶员（有塔吊资质）。2015年8月5日下午下着小雨，常付文的雇员在施工时将放置在工地上吊箍筋的钢筋钩增挂在工地的塔吊钩上，向高处吊运建筑物品。下午4时许，当王兴法启动塔吊升起约6-7米高时，钢筋钩被坠半掰，所吊的打柱子的辅助架及底盘相继脱落，辅助架坠落后被地面上的柱子板擎了一下，砸落在陈得付身上。经鉴定陈得付的损伤构成九级伤残。 陈得付向本院提起诉讼，2017年5月25日本院作出（2016）鲁1324民初4048号民事判决：常付文（雇主责任）赔偿陈得付各项经济损失共计175991.02元（含常付文已付72500元，剩余103491.02元）；朱宝苍、王刚、李昌军（发包方、分包方安全生产事故责任）承担连带赔偿责任。宣判后，常付文提出上诉，2017年11月6日临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民终4827号民事判决书，驳回上诉，维持原判。陈得付申请执行本院（2016）鲁1324民初4048号民事判决，在执行过程中，本院扣划了朱宝苍银行账户存款，由朱宝苍承担赔偿款及执行费106024元。朱宝苍在执行结案后，向本院提起诉讼，要求常付文、王刚、李昌军偿还其垫付执行款。2018年12月14日本院作出（2018）鲁1324民初5765号民事判决：常付文偿还朱宝苍垫付款106024元，并承担诉讼费2811元。该判决生效后，常付文主动向本院交纳涉案标的款106024元，诉讼费2811元。之后，常付文向本院提起本案诉讼，并向本院提出财产保全的申请，本院于2019年1月11日作出（2019）鲁1324民初359号民事裁定书：冻结朱宝苍在（2018）鲁1324民初5765号案件中享有的债权107430元（已交兰陵县人民法院财务室的案件标的款）。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、受害人陈得付的各项经济损失，谁是最终承担赔偿责任的主体；2、原告的诉讼请求是否成立，应否支持。 关于焦点1，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的,雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此可以看出雇员在从事雇佣活动遭受人身损害时，侵权人是最终承担赔偿责任的责任主体。本案中原告常付文的雇员陈得付在从事雇佣活动中，因王兴法操作的塔吊所吊物品脱落致伤，本案的实际侵权人系王兴法。而朱宝苍系王兴法的雇主，故本案的最终赔偿责任人系被告朱宝苍及王兴法。被告提出的“常付文是最终承担责任主体”的抗辩主张不能成立，本院依法不予采信。 关于焦点2，现常付文已全部履行了三份生效的判决所确定的全部赔偿责任，承担了雇主责任，常付文向本院提起诉讼，行使追偿权，符合《解释》第九条、第十一条的规定，本院依法予以支持。被告王兴法作为具有资质的吊车司机，应当对具备塔吊操作的技能及相关安全常识，并熟知塔吊本身自带的零部件的载重功能，应当预见塔吊钩上增挂钢筋钩吊载货物的危险性，在明知原告的雇员在塔吊钩上增挂钢筋钩吊载货物的情况下，没有告知施工人员这样做的危险性，更没有阻止，并且操作增挂钢筋钩的塔吊吊物，王兴法对本次事故的发生存在重大过失过错。被告王兴法抗辩“事发时，下着雨，能见度低，不知原告方增挂钢筋钩的事情”，原告对此不认可，并提供证人出庭佐证证明在事发前一天已经在塔吊钩上增挂了钢筋钩操作了一天，没有发生事故。即使王兴法的抗辩属实，但其行为有违具有塔吊操作证的操作员的应当具备的一般常识，在启动塔吊前，没有进行安全检查，未履行安全保障义务，对事故的发生有一定过错，亦应承担一定的民事责任。原告常付文虽不懂塔吊的使用常识，但其作为长期从事建筑施工的成年人，应当知道钢筋钩是用来吊箍筋的，而将吊箍筋的钢筋钩增挂在塔吊钩上使用，对本次事故的发生亦有一定的过失过错，故应适当减轻被告的民事责任。 三份生效判决，均对常付文提出的“王兴法有过错、应当承担赔偿责任”的抗辩主张以未提供证据证明而未予采信，但在以上案件中，常付文作为受害人陈得付的雇主，均处于被告地位，而法院均因受害人陈得付选择了雇主责任，没有直接选择第三人侵权之诉，对常付文的抗辩主张未予采信。该三份判决并不能阻却本案对该次事故中过错责任的认定及雇主追偿权的行使。 综上，对常付文因雇员遭受第三方损害后所支付的赔偿款178524元（72500元+106024元），由被告朱宝苍、王兴法承担70%，其他损失由原告自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十八条，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告朱宝苍、王兴法于判决生效后十日内支付原告常付文经济损失124967元；二、驳回原告常付文的其他诉讼请求。案件受理费3959元，被告朱宝苍、王兴法负担2800元,原告常付文负担1159元;保全费1057元，被告朱宝苍、王兴法负担。 二审时，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系常付文与王兴法、朱宝苍之间的追偿权纠纷，依据一审法院查明的事实，常付文的雇员陈得付在从事雇佣活动中，因朱宝苍的雇员王兴法操作的塔吊所吊物品脱落致伤，因此，本案的实际侵权人为王兴法。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的,雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在与本案相关的三份生效判决中，受害人陈得付选择了雇主责任，没有直接选择第三人侵权之诉，即陈得付要求常付文承担赔偿责任，而没有要求王兴法承担赔偿责任。根据该规定，常付文在按照上述生效判决履行了赔偿义务后，即依法享有追偿权。上诉人朱宝苍虽以兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初5765号民事判决认定常付文承担最终赔偿责任，常付文作为小组长负责指挥事发所用的塔吊等为由予以抗辩，但该抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人朱宝苍关于本案漏列侵权责任主体，应扣除连带责任人王刚、李昌军应承担的赔偿数额的上诉理由，因本案属于侵权引起的追偿权纠纷，案外人王刚、李昌军均非陈得付受伤损害的实际侵权人，因此，上诉人的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人朱宝苍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3959元,由上诉人朱宝苍负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年八月九日 书记员 陈 君