江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1238号上诉人（原审被告）：张仲兵，男，1964年6月4日生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勤学，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱立英，女，1970年3月16日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：刘媛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐回春,男,1949年10月20日生,汉族,住江苏省海门市。委托诉讼代理人：范佳茜，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡东浩，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通富士山经济技术合作有限公司，住所地江苏省南通市新华路**。法定代表人：张仲兵，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏大卫国际贸易有限公司，，住所地江苏省南通市港闸区站前横路**法定代表人：张仲兵，该公司董事长。原审第三人：南通嘉和塑料五金制品有限公司，住所，住所地江苏省海门市滨江大道大港路**div>法定代表人：徐立君，该公司董事长。原审第三人：南通同济作物保护有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南通市港闸开发区通港路>法定代表人：张维新，执行董事。原审第三人：上海悦维计算机信息有限公司，住所地上海，住所地上海市徐汇区虹桥路****>法定代表人：盛志忠，总经理。上诉人张仲兵、朱立英因与被上诉人徐回春、南通富士山经济技术合作有限公司（以下简称富士山公司）、江苏大卫国际贸易有限公司（以下简称大卫公司），原审第三人南通嘉和塑料五金制品有限公司（以下简称嘉和公司）、南通同济作物保护有限公司（以下简称同济公司）、上海悦维计算机信息技术有限公司（以下简称悦维公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人张仲兵及其委托诉讼代理人严凤旺、张勤学，上诉人朱立英及其委托诉讼代理人刘媛，被上诉人徐回春及其委托诉讼代理人范佳茜、胡东浩，被上诉人富士山公司、被上诉人大卫公司的法定代表人张仲兵到庭参加诉讼，原审第三人嘉和公司、同济公司、悦维公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张仲兵上诉称：1.一审法院不当分配举证责任，造成事实认定错误。本案发回重审前原一审认定本金1672万元，江苏省高级人民法院二审认定本金1471.6万元，判决生效后，徐回春是服判的，没有申请再审。因为朱立英申请再审导致本案的重新审理，经过重新审理后南通中院判决的本金变为2300万元，完全违背了法律规定和客观情况。一审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定分配举证责任，借条在小额、单笔一般情况下固然是借款的凭据，但长期、大额和高利贷的情况下，存在利滚利、扣本金，长期借款还款后未收回借条等情形，一审法院仅仅依据所谓借条，在张仲兵没能提供对应汇款凭证，且没有证据证明已经实际交付的前提下，判决明显错误。2.根据最高院及省高院相关司法解释和会议纪要规定，在借贷合意不明的情况下，应当慎重审查各方款项往来的凭证。一审法院完全依据2011年借条上载明的金额并以此金额往前推算一年作为初始借款本金直接进行判决，不仅违背了司法解释和会议纪要规定，而且完全违背了原一、二审审判思路及再审发回重审的审判要旨。首先，徐回春与张仲兵之间没有借贷合意，张仲兵为了取信于上海项目的投资人蒋某,4而显示其投资实力，与徐回春一起先后拼凑了首次出具的9张借条，此后两三年期间，张仲兵连续多次续展书面借条，且证人蒋某,4的证言也印证了张仲兵首次出具借条的时间与其洽谈上海投资项目的时间相吻合。张仲兵已经提供相关证据足以对借贷关系的真实性产生合理怀疑，一审法院没有进行深入审查。其次，本案经过原一、二审、再审及发回重审等多次审理程序后，法院对2009年5月8日结账以来张仲兵、徐回春之间以及相关公司等其他账户间的资金往来已全部审查清楚，但由于首次出具的9张借条是拼凑而来，故徐回春无法提供与借条一一对应的交付凭证，应当由其承担不利后果。再次，一审法院将2009年8月6日张仲兵汇给徐回春的200.4万元不认定为归还的往来款项错误。徐回春从2009年5月8日开始主张，张仲兵汇给他的却不允许抵扣。一审法院不顾往来款项发生时间利息的计算方式，将643.9837万元往来款项只从利息扣除也是主观臆断，应从双方往来款中直接冲抵。此外，原一审法院在最终判决款项中遗漏处置该院在（2015）通中执字第0416号执行裁定书中已扣划的5651358元给徐回春的款项，该扣划款项应在往来款中优先予以冲抵。3.一审法院虽然追加了第三人嘉和公司，但对富士山公司与嘉和公司的往来平账资金人民币1040万元没有进行实质审查，徐回春是嘉和公司的实际控制人。1040万元是由徐回春汇给张仲兵，张仲兵汇给富士山公司，富士山公司再汇给嘉和公司，由此可见，徐回春将上述资金汇给张仲兵是徐回春自己控制的嘉和公司需要平账，张仲兵仅是协助处理而已。张仲兵并无存在占用该平账资金的意思表示，该平账资金的流转走向已形成闭环，不应认定为借款，应在徐回春出借总额中予以剔除。4.一审法院在张仲兵向徐成刚出借的1000万元中，认定徐回春只是承担保证责任明显有悖事实真相，徐回春已在南通中院(2014)通中商初字第00482号案件中，自认领取了张仲兵的借款，故上述1000万元也应在本案款项结算中直接予以抵销。5.徐回春有涉嫌套路贷的嫌疑，请求法院搜索徐回春可能存在的其他民间借贷案件，如涉嫌犯罪，应将案件移送公安机关处理。朱立英上诉称：请求撤销一审判决，改判驳回徐回春对朱立英的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。讼争资金的往来涉及嘉和公司、富士山公司和同济公司、徐成刚等，徐回春、张仲兵对资金往来的陈述先后矛盾，对款项交付、用途去向均语焉不详，发回重审后，还是没有查清基本事实。发回重审的原因是发现徐回春从第三人徐成刚处拿走张仲兵的钱几百万，但重审时候一审法院竟然遗漏这个重要的第三人。本案汇款凭证无法和借条一一对应。一审法院仅凭借条就认定存在借贷关系是错误的，根据双方资金往来的惯例及结算来看，必须将徐回春、张仲兵所代表或控制的公司一并进行混同计算，一审法院不要求徐回春和张仲兵对质，也不要求债权人进一步陈述与举证，关于债务的互相抵销、利息的计算均存在重大与事实不符的情况，希望二审法院一笔笔核对审查。一审法院的事实认定存在以下错误：一审认为江苏海保实业有限公司（以下简称海保公司）的调解协议与本案无关错误，徐回春都当庭陈述拿过利息。一审法院往前推算一年计算初始借款本金没有事实依据。如果认定倒推计算，那结算之后2009年8月6日张仲兵的汇款200.4万元为何不认定为往来款冲抵？2013年8月1日向嘉和公司汇款的400万元就是归还了2010年2月22日的借款，应当从借条金额从扣除。2.朱立英对讼争资金无举债合意。该资金往来期间，夫妻关系严重恶化，朱立英无举债合意，客观上也没有证据证明朱立英知晓、同意、确认该巨额资金的往来。以前朱立英和张仲兵共同向徐回春举债会由双方共同在借款人处签字确认。但本案的借条均在离婚前夕写的，且在离婚后两年内多次确认，只有张仲兵一人书写，没有要求朱立英签字、确认或向朱立英通知。一审法院未对资金是否流入家庭进行必要审查。没有审查朱立英和张仲兵共同生活或共同经营涉及的时间段、夫妻感情破裂的问题、家庭当时的经济情况、朱立英个人财产和婚后共同财产的来源，判决朱立英承担共同还款责任是错误的。3.本案原一、二审判决后，只有朱立英单独申请再审，徐回春和张仲兵均未提出再审申请。但重审后的判决反而加重了朱立英的承担债务范围，不符合法理。且本案审理期间，新出台的司法解释已经明确界定夫妻共同债务的认定和债权人应当承担举证责任。本案应当予以适用。徐回春答辩称：1.双方之间存在真实的借贷关系。张仲兵在三年内连续出具27份借条，足以证明双方之间存在真实的借贷。其中2011年的9份借条系张仲兵在其与朱立英婚姻关系存续期间向徐回春亲自出具的，借条载明的金额达3096万元，且大部分借条都明确载明了款项的汇付流程或说明所记载的款项系由前期借款流转结算而来，因此这9张借条同时也是双方对前期债务进行结算的凭证。2012、2013年间，张仲兵又以上述9张借条载明的借款本金为基础，加上借条上约定的利息，再次出具了18张连贯对应的借条。张仲兵作为一名商人，完全知晓出具借条的法律后果，如果双方之间不存在真实借贷或真的存在还款，张仲兵不可能在3年内连续出具27张借条，且在重新出具借条时候不将还款予以相应扣减。2.张仲兵在原一、二审中已经认可借贷关系的真实性，但在再审、重审一审时发表了与原一、二审相反的两种意见，涉嫌虚假陈述。3.一审法院认定的借款数额及还款情况有充足证据予以支持，相关证据达到了高度盖然性。徐回春主张债权数额的依据是27张借条，由于年代久远且另有部分借款是徐回春按照张仲兵要求交付现金或通过他人转交借款，双方之间多次结算欠款后重新出具借条，因此原审中徐回春只能提供2072万元的额汇款凭证。但重审一审中徐回春又找到198万元汇款凭证，进一步佐证借条真实性。在借款时间久远，大部分借款已经经过结算，且徐回春已经提供大部分借款凭证的基础上，再要求徐回春提供全部汇款凭证显然太过于严苛。4.虽然本案进入再审系因为朱立英针对是否需要承担夫妻共同债务而提出再审申请，但再审听证程序中，对于原审已经认定的借款本金数额及还款金额和其他情形，张仲兵和朱立英均提出新的意见和提供新的证据，基于公平角度，徐回春对借款本金进行新的举证亦合法合理，本次重审一审重新认定借款本金亦合法有据，且兼顾了各方权益，充分保证了各方平等诉讼权。5.本案系徐回春个人与张仲兵、朱立英夫妇之间的借款往来，张仲兵夫妇所经营的公司与嘉和公司之间的往来与本案没有关联性。徐回春所提交的借条、汇款凭证均是张仲兵与徐回春个人之间发生，以个人名义往来，不涉及公司主体。一审程序中，徐回春提供了充分证据证明徐回春与嘉和公司之间的独立性。双方个人的往来与公司的往来不存在混同，与本案没有关联性。且即使公司之间存在往来，也不能证明公司之间的往来与徐回春所主张的个人债务之间有利害关系。公司之间的债务也可以另案诉讼。虽然富士山公司有向嘉和公司汇款1040万元的记录，但嘉和公司也有向富士山公司、同济公司汇款的记录，数额高达2000多万，远远多于富士山公司所汇款的1040万元，富士山公司支付的1040万元都不够还该公司欠嘉和公司的钱，何来抵扣张仲兵的个人债务？6.张仲兵主张出借给海保公司的1000万元应从本案中予以抵销的理由亦不能成立。徐回春在2011年4月14日所书写的《说明》载明徐回春向张仲兵承担的是担保责任，而非借款责任，徐回春是为了徐成刚而非海保公司向张仲兵承担担保责任，徐成刚不能等同于海保公司，如果确实是真实借贷，徐成刚至今尚未归还，张仲兵可另案起诉徐回春及徐成刚要求还款，徐回春也享有是否应承担担保责任的答辩权利，因此，张仲兵主张出借给徐成刚的1000万元应在本案借款本金中抵扣不能予以支持。7.一审法院判决朱立英承担共同偿还责任没有不当。案涉债务发生在张仲兵与朱立英婚姻关系存续期间，应推定为共同债务。本案借贷关系发生在婚姻法新司法解释实施之前，不应适用新司法解释。即使按新司法解释，徐回春也提供了充分证据证明朱立英和张仲兵存在共同经营的事实。朱立英曾经与张仲兵为开发房地产项目共同向徐回春出具借条。朱立英本人也陈述曾和张仲兵一起开发房地产并担任会计，因缺乏资金向徐回春借款。张仲兵系以投资上海保障房项目的名义向徐回春借款，朱立英也明确知道该事实。证人蒋某,4作为张仲兵开发上海保障房项目的合作伙伴，在一审庭审中证明朱立英是张仲兵的会计。张仲兵与朱立英在夫妻关系存续期间累积并挥霍了大量共同财产，并在协议离婚时进行了自由分割，朱立英有分割共同财产的权利，也应承担共同还款的义务。其夫妻从事房地产开发经营，向徐回春大额举债，而其夫妻平时生活支出也不仅仅是简单生活费等，二人名下房产数十处，张仲兵股票里有4395万元，这些在离婚时都进行了分割。朱立英一方面认为借款没有用于共同生活和经营，一方面在协议离婚时又分割巨额共同财产，不能逃避偿还共同债务的法律义务。8.关于徐回春是否职业放贷人问题，请求法院进行核查，徐回春并非职业放贷人，在2014年立案至今，徐回春民间借贷的案件仅此一件。本案借款利息未超过年息24%，不可能是高利贷。9.关于执行中扣划的570万元款项问题，实际上是原案执行过程中的划扣，执行中产生的扣款完全可以在执行中处理，与本案无涉。综上，请求驳回上诉，维持原判。嘉和公司提交意见称：一审查明事实清楚，判决正确，徐回春个人与张仲兵、朱立英之间的借贷与嘉和公司无关。本案是徐回春个人的借贷，徐回春举证的27张借条以及转账凭证均是个人的。嘉和公司是1992年成立的港资企业，法定代表人在2013年之前均为香港人庞学明，徐回春在2013年之前不是嘉和公司的股东和法定代表人，其个人与张仲兵发生于2012年以前的借款行为不能代表嘉和公司，也没有法律依据可以将徐回春个人借款与公司对外债权债务混同处理。嘉和公司对徐回春及张仲兵之间的债务往来不存在任何代付或代收的合意，与本案处理没有利害关系。对于张仲兵主张富士山公司向嘉和公司的汇款1040万应抵销其与徐回春个人的债务，嘉和公司不予认可。富士山公司与嘉和公司存在账目往来，但与本案没有任何关联，嘉和公司提交转账凭证证实2010年1月8日——2013年5月31日间向富士山公司、同济公司汇款2183.9837万元，远超出1040万元，故富士山公司向嘉和公司转账系为归还嘉和公司欠款，与本案没有关联性。徐回春一审诉讼请求：张仲兵、朱立英偿还借款本金4310.8704万元，利息375.956672万元，合计诉讼请求4686.86702万元，并按年利率18%支付利息（从借款到期日支付至实际给付之日），富士山公司、大卫公司承担连带偿还责任，并共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月5日、2月22日、2月23日、3月29日、5月24日、5月25日，张仲兵分别出具借条载明借到徐回春借款1003万元、472万元、118万元、590万元、295万元、118万元，并注明资金流为上次借款与利息结转下来。2011年5月18日张仲兵出具借条，载明今借到徐回春200万元，款项打到张仲兵农行卡上，第一笔2011年5月18日100万元，第二笔2011年5月19日100万元。并载明该借款为陈卫东投资，徐回春担保。同日，张仲兵又出具借条，载明借款金额为200万元，打到张仲兵农行卡上，分三笔，第一笔30万元、第二笔60万元、第三笔110万元，年利率18%。2011年6月7日张仲兵向徐回春出具借条，载明借款100万元，资金于2011年5月27日分两次50万元打到张仲兵账户。以上9张借条均载明借款期限为一年，年利率为18%，到期本息一次还清。上述借款合计3096万元。2012年，张仲兵在上述9笔借款到期后，以换据形式又分别出具了9张借条，借款数额为2011年对应借款金额的1.18倍，并约定借款年利率为18%，借期一年。2013年，张仲兵在2012年9笔借款到期后，以换据形式又分别出具了9张借条，借款数额为2012年对应借款金额的1.18倍，并约定借款年利率为18%，借期一年，并注明可提前归还。张仲兵作为富士山公司、大卫公司法定代表人，分别在两公司2006年营业执照复印件上注明，公司愿承担张仲兵向徐回春借款到期后的还款连带责任，落款未注明日期。徐回春提交了自2006年至2013年期间其或通过他人向张仲兵多次汇款的凭证,其中2009年5月8日至2011年5月27日期间汇款总额为2270万元，具体为2009年9月23日232万元、2009年9月23日徐回春向张静燕汇款100万元后由张静燕向张仲兵汇款100万元、同日徐回春汇款50万元、同日徐回春的妻子侯美英汇款48万元、10月10日150万元、11月17日150万元、2010年1月5日160万元、2月4日60万元、3月29日156万元、344万元、4月6日180万元、4月8日200万元、5月5日100万元、5月25日100万元、2011年5月18日30万元、110万元、2011年5月27日50万元、50万元。2011年5月27日后，徐回春向张仲兵又有以下汇款：2011年8月9日76.5万元、同日23.5万元、9月1日101.15万元、9月2日80万元、2012年5月14日100.25万元、2012年9月28日103万元、2013年8月1日830万元。上述汇款中，张仲兵抗辩称徐回春于2010年2月4日汇款的60万元、3月29日156万元、344万元、4月6日180万元、4月8日200万元、5月5日100万元，合计1040万，为富士山公司与嘉和公司的平账，富士山公司分别于2010年2月5日向嘉和公司汇款60万元、4月7日180万元、4月14日200万元、5月5日100万元、7月8日500万元。徐回春对此予以否认，并举证嘉和公司于2010年1月8日向富士山公司汇款290万元、2月10日100万元、5月25日250万元、7月8日500万元、2013年5月31日643.9837万元，陈述此系公司之间的资金往来，与本案借款无关。双方确认2011年9月5日，张仲兵还款20万元。2013年1月31日,徐回春向张仲兵借款400万元,借款利率亦为年息18%，该款在本案中予以抵销。张仲兵个人还向徐回春有以下汇款：2009年8月6日200.4万元、2012年5月15日100万元、7月30日200万元、2013年6月3日643.984万元。富士山公司还分别于2010年2月11日、2011年8月9日、2012年5月9日、2013年8月1日向嘉和公司汇款100万元、300万元、100万元、430万元。2011年6月30日，富士山公司向悦维公司汇款200万元，2013年8月1日，同济公司向嘉和公司汇款400万元。张仲兵认为上述款项系其还款。2011年4月14日、4月20日，张仲兵分别向徐成刚汇款300万元、700万元。2011年4月14日，徐回春出具说明称，张仲兵暂借徐成刚1000万元，由徐回春介绍，该笔借款若有任何问题，均由徐回春担保负责。张仲兵认为该款应在本案中扣减。一审另查明，2009年5月8日，徐回春作为甲方，与乙方张仲兵结账，明确到2009年5月8日止，甲方（含嘉和公司）、乙方（含大卫公司、富士山公司及南通凯辉工贸有限公司）以前的所有借款及利息全部结清。一审还查明，张仲兵与朱立英于2005年9月8日登记结婚，于2011年12月9日协议离婚，并对婚姻存续期间数十套共同房产进行了分割。一审法院归纳本案争议焦点为：一、徐回春与张仲兵之间的借贷关系是否成立？二、如借贷关系成立，本案借款数额及已还款数额应如何确定？三、富士山公司、大卫公司、朱立英在本案中是否应承担责任。一审法院认为：关于争议焦点一、徐回春与张仲兵之间的借贷关系是否成立。原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。本案徐回春提交了张仲兵出具的3组共27张借条及向张仲兵多次汇款的凭证，上述证据具有较强的证明力。张仲兵抗辩称双方不存在借贷合意，其出具借条是为了在上海保障房项目中展现资金实力，徐回春虽有资金汇入，但后来张仲兵又汇回去了。对此一审法院认为，本案张仲兵在2011-2013年连续3年出具3组共27张借条，从其出具借条的延续性及时间跨度足以证明其意思表示真实，其抗辩称双方不存在借贷合意难以让人信服，且即便其出具借条的目的系为了在上海保障房项目中展现资金实力，在徐回春真实汇入资金的情况下，双方的借贷关系依然成立，后张仲兵向徐回春的汇款行为仅应在确定是否构成还款时予以认定，而不影响双方借贷关系的成立。关于争议焦点二、本案借款数额以及已还款数额应如何确定。本案张仲兵在2011出具9张借条，其中6笔为前期借款本息结算，借条金额合计2596万元，另3笔为新发生的借款，借条金额合计500万元。徐回春为证明借款交付事实，提交了数千万的汇款凭证，其中2009年5月8日（徐回春与张仲兵结账日）至2011年5月27日（最后一张借条的汇款日）期间汇款总额为2270万元。徐回春与张仲兵之间存在多笔借款及非常复杂而频繁的资金往来，而且借款发生时间久远，大部分借款还经过了结算，在此情况下，要求徐回春对每一笔借款的资金交付进行完整无遗漏的举证实属过于严苛。徐回春亦陈述，还有多笔资金系指示案外人交付或现金交付，但已无法举证，从本案的审理经过来看，在本案发回重审期间，徐回春的确又新提交了198万元的汇款凭证。本案双方借款频繁，张仲兵作为一个完全民事行为能力人，其理应对出具借条的法律后果有清楚的认识，如果在前的借款未完全交付或结算数额不正确，张仲兵理应在之后出具借条时提出，而张仲兵不但在2011年陆续出具9张借条，又分别于2012年、2013年以换据形式再次出具9张借条，对借款金额多次进行确认，故在张仲兵未提出充足的证据推翻借条载明的事实且徐回春已提交了2270万元的汇款凭证亦无法穷尽其举证的情况下，应认定徐回春已按照借条载明的金额完成了借款交付义务。对于张仲兵提出的徐回春汇款中的1040万元为富士山公司与嘉和公司平账往来而不属于本案借款交付的抗辩，徐回春对此予以否认，主张此系公司之间的资金往来，与本案借款无关，且举证嘉和公司于2010年1月8日向富士山公司汇款290万元、2月10日汇款100万元、5月25日汇款250万元、7月8日汇款500万元、2013年5月31日汇款643.9837万元的事实。一审法院认为，本案借款发生在张仲兵与徐回春之间，富士山公司向嘉和公司的汇款不能证明与张仲兵、徐回春之间的个人资金往来有关，且富士山公司与嘉和公司互有资金往来，嘉和公司亦提交书面意见表明其与富士山公司的资金往来与案涉借款无关，故对张仲兵的该抗辩不予支持。对于张仲兵提出的其于2011年4月14日、4月20日向徐成刚汇款总计1000万元，徐回春为此担保，故也应抵充本案欠款的抗辩，一审法院认为，张仲兵举证的调解书系徐回春与案外人江苏海保实业有限公司达成的调解协议，与本案无关。同时，该笔借款的借款人系案外人徐成刚，徐回春只是承担保证责任，张仲兵主张该笔款项在本案中予以冲抵没有法律依据，其如要求徐回春承担相应责任，可另行主张。故对于借款数额，一审法院认定如下：对于2011年1月5日、2月22日、2月23日、3月29日、5月24日、5月25日结算形成的1003万元、472万元、118万元、590万元、295万元、118万元借款，徐回春认可系按年息18%进行结算，如以该结算金额额再计算复利将超出法律规定的利率标准，故在借款双方无法明确结算周期的情况下，一审法院往前推算一年确定其初始借款本金，即分别为850万元（1003万元/1.18,借款发生时间确定为2010年1月5日）、400万元（472/1.18,借款发生时间确定为2010年2月22日）、100万元（118万元/1.18,借款发生时间确定为2010年2月23日）、500万元（590万元/1.18,借款发生时间确定为2010年3月29日）、250万元（295万元/1.18,借款发生时间确定为2010年5月24日）、100万元（118万元/1.18,借款发生时间确定为2010年5月25日）。对于2011年5月18日、6月7日新发生的3笔借款，根据借条确认借款金额合计500万元。以上借款本金合计2700万元。对于应还款数额，一审法院认定如下：张仲兵辩称其已向徐回春汇款数千万余元，首先，本案借款发生在2009年5月8日之后，对于2009年5月8日双方结账前的汇款，不应认定为归还本案借款；2009年8月6日张仲兵向徐回春汇款200.4万元，发生在张仲兵出具借条之前，亦不能认定为归还本案借款；张仲兵于2012年5月15日、7月30日分别向徐回春汇款100万元、200万元，但徐回春亦于同年5月14日、9月28日、10月29日向张仲兵汇款100.25万元、103万元、103.5万元，两者基本相当，且张仲兵在2013年换据时并未将上述款项予以扣减，故该款不应作为本案的还款；2013年6月3日，张仲兵向徐回春汇款643.894万元，徐回春主张系其实际控制的嘉和公司诉讼后获得的执行款，因该笔款项系其个人财产，其请求张仲兵配合，故嘉和公司将该笔款项汇给张仲兵后，张仲兵又汇还给徐回春，对此徐回春未能举证证明，该款项应认定为归还的本案借款；对于富士山公司向嘉和公司以及悦维公司的汇款，因本案借条系张仲兵个人向徐回春出具，其并未举证证明徐回春要求张仲兵向嘉和公司或悦维公司汇款以归还本案借款，且徐回春对此也不予认可，故不应认定为本案还款；对于2013年8月1日同济公司向嘉和公司汇款的400万元，同济公司提交书面意见称，2010年2月22日嘉和公司向其汇款400万元，2013年8月1日其向嘉和公司汇款400万元，双方之间的往来资金平账已处理完毕，且该资金往来与原被告之间的借款无关，故该款项亦不能认定为归还本案借款。综上，本案应认定为还款的款项有：2011年9月5日20万元、2013年1月31日400万元、2013年6月3日643.984万元。其中400万元系徐回春向张仲兵的借款，且借款利率与本案借款利率相同，故可视为张仲兵于2013年1月31日还款400万元，一审法院确定系归还第一笔借款即2010年1月5日的850万元借款。对于20万元、643.894万元还款的性质双方未有约定，根据司法解释的相关规定，该款先抵充利息，有多余部分抵充本金。截止张仲兵于2013年6月3日还款643.894万元时，案涉借款利息远远高于663.894万元（20万+643.894万），故该两笔借款应在徐回春的应还利息中扣除。关于争议焦点三、富士山公司、大卫公司、朱立英在本案中是否应承担责任。关于富士山公司、大卫公司，虽其在2006年营业执照复印件上表示对张仲兵的借款承担连带责任，但未注明借款的时间、金额，无法确定系对本案借款进行担保，故富士山公司、大卫公司在本案中不承担担保责任。关于朱立英是否应共同承担还款责任。张仲兵虽在本案中否认借贷关系，但在江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第0030号案件的庭审过程中，其陈述借款系用于平潮项目，后又陈述用于上海的保障房项目，虽陈述前后不一，但结合张仲兵名下有多家公司并且从事房地产开发、本案借款数额巨大无其他合理用途以及出借人徐回春的陈述等，应认定其借款系用于经营行为。一般而言，夫妻一方的经营应认定为以夫妻共同生活为目的，除非有相反证据予以推翻。本案张仲兵与朱立英未约定婚内财产归各自所有，朱立英认可其参加过房屋销售等，双方离婚时朱立英分得多套房产亦来源于张仲兵和朱立英共同所得，故张仲兵的经营行为应认定为以夫妻共同生活为目的，本案借款发生于朱立英和张仲兵夫妻关系存续期间，朱立英应共同承担还款责任。综上，一审法院判决：一、张仲兵、朱立英于判决发生法律效力之日起十日内共同向徐回春支付借款本金2300万元及利息（其中850万元自2010年1月5日计算至2013年1月31日；450万元（850万元-400万元）自2013年2月1日、400万元自2010年2月22日、100万元自2010年2月23日、500万元自2010年3月29日、250万元自2010年5月24日、100万元自2010年5月25日、400万元自2011年5月18日、100万元自2011年6月7日均计算至实际给付之日止，均按年利率18%计算。上述利息中应扣除已付利息663.894万元）；二、驳回徐回春其他诉讼请求。朱立英在二审中提交嘉和公司2009年度的财务报表，证实嘉和公司2009年对富士山公司的应收账款为830万元，2009年5月8日至2009年12月31日之间嘉和公司与富士山公司之间没有任何往来，因此这笔款必然是2009年5月8日之前的往来。但2009年5月8日张仲兵与徐回春结账，显示徐回春（含嘉和公司）、张仲兵（含大卫公司、富士山公司及南通凯辉工贸有限公司）以前的所有借款及利息全部结清，这证实张仲兵（含大卫公司、富士山公司及南通凯辉工贸有限公司）肯定已经还款830万元，才能显示全部结清。徐回春质证认为，本案是个人之间的借贷，嘉和公司与富士山公司的往来与本案无关。本院对该证据的真实性予以认可，对证明目的将结合其他证据在本院说理中论述。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.借款关系是否真实有效。2.借款的数额如何确定。3.还款数额如何确定。4.朱立英是否应当对本案借款承担共同还款责任。关于第一个争议焦点，即借款关系是否真实有效的问题。徐回春提交27张借条及多次向张仲兵转账的凭证，主张双方之间存在借贷关系，张仲兵认可借条上签字的真实性，但辩称借贷关系不存在，转账系为在上海保障房项目中展现资金实力。对此，本院认为，张仲兵作为完全民事行为能力人，应对出具借条的法律后果有明确的认知，本案的27张借条是在不同年份、不同时间段出具，其中有部分借条注明是上年度结转，张仲兵对于展现资金实力为何需要如此长时间跨年度，以及为何每年度要重新出具借条并计算复利不能作出合理解释。同时，该抗辩也与张仲兵第一次到案中的陈述不一致，本案在发回重审前，张仲兵从未否认借贷关系存在，仅辩称借款已还清，故本院对张仲兵在本次诉讼中的反言不予采信。此外，不论借贷目的为何，只要资金确实流入借方账户，并有借条证实借贷的合意，也应当认定借贷关系成立。关于第二个争议焦点，即借款的数额如何确定的问题。本院认为，徐回春提交的27张借条有24张系换据产生，即对上一年度结算后出具，表明借方三年内连续多次对借款金额的认可，该借条具有较强的证据效力。徐回春亦提交了大量的转账凭证证实双方之间存在频繁的资金往来，虽然不能做到借条与转账金额一一对应，但考虑到双方的借贷惯例系定时结算，亦不能排除部分借款由徐回春指示案外人支付或现金交付的可能性，仅以转账金额认定借款数额对出借人不公。且双方每年经过结算后重新出具借条，如存在交付不实、借款数额不对等情况，张仲兵理应在换据时提出，但张仲兵却多次对金额进行确认。在徐回春提交的转账金额与借条载明的金额差距不大的情况下，本院采信借条的证据效力，以借条上载明的金额作为本案的借款数额。一审法院将2011年载明资金流为上次借款与利息结转下来的6张借条以年息18%往前推算一年计算出初始借款数额，加上2011年新发生的三张借条的总额，得出借款本金为2700万元符合事实与相关借贷法律的规定，本院予以确认。关于第三个争议焦点，即还款数额如何确定的问题。张仲兵上诉主张富士山公司向嘉和公司的转账系双方之间的平账往来，应认定为其向徐回春的还款；朱立英上诉主张，从2009年5月8日的结算单显示，双方之间有将公司和个人账务混算的惯例，故应当查清每一笔款项的往来去向，将公司和个人的账目合并计算欠款数额。对此，本院认为，首先，公司法人人格独立，公司之间如存在拆借，应由公司向公司提出诉讼主张，本案借款系发生在徐回春与张仲兵个人之间，在嘉和公司不认可代徐回春收付款的情况下，不能认定富士山公司与嘉和公司之间的往来系张仲兵个人与徐回春之间的往来。其次，现有证据无法证实徐回春是嘉和公司的实际控制人。在借贷发生时，嘉和公司并非一人公司，徐回春也非嘉和公司股东和法定代表人，公司法对于公司法人的人格否认规定了极严格的证明标准，即使嘉和公司存在代徐回春收付款的情形，也不能将嘉和公司与徐回春的账务混为一谈。第三，张仲兵主张徐回春向其转账中有1040万元系用于富士山公司与嘉和公司的平账，但张仲兵却以个人名义对上述平账往来出具借条，故即使平账的事实存在，张仲兵将本属于公司往来的账计入个人的账，系当事人意思自治，亦应予以尊重。如张仲兵确实已经以富士山公司向嘉和公司汇款的形式归还了平账费用，理应收回欠条，但张仲兵不仅未收回，而且连续三次在每年度结算后继续认可上一年度的欠款金额，表明即使公司与个人之间的账目混算，双方之间的债务仍未清算完毕。故对张仲兵和朱立英的该上诉理由，本院不予采信。对朱立英二审举证的嘉和公司财务报表，因与本案借贷无关，本院对该证据不予采信。对于欠款数额的认定，如前所述，因公司与个人的账目不能混为一谈，在嘉和公司不认可代收款、悦维公司未应诉的情况下，张仲兵主张富士山公司向嘉和公司、悦维公司的转账均不能认定为归还本案的借款。对于张仲兵主张2011年4月14日、4月20日向徐成刚的汇款1000万元应当抵扣本案债务的上诉理由，本院认为，从徐回春出具的说明显示，该笔转账的出借人是张仲兵，借款人是徐成刚，徐回春仅是保证人，理应由张仲兵向徐成刚主张还款，徐成刚没有理由在另案中将款项归还徐回春。且另案中徐回春是与海保公司达成调解协议，无证据显示该调解协议处理了张仲兵的该笔债权，故张仲兵主张在本案中抵扣该笔款项没有事实和法律依据。对于张仲兵向徐回春个人的6笔转账，2009年8月6日的200.4万因发生在借条出具的时间以前，不应计入还款数额；2012年5月15日的100万和2012年7月30日的200万，与徐回春在2012年6月27日、9月28日和10月9日的汇款数额大致相当，结合张仲兵陈述该两笔款项实际是徐回春向其的借款，徐回春在归还时一并支付了利息的陈述，该两笔款项亦不能认定为案涉借条的还款。故除了2011年9月5日的20万、2013年1月30日的400万双方明确认可可以作为归还的款项外，只有2013年6月3日的643.9837万元可以认定为张仲兵的还款。一审法院依据上述事实，以及400万元徐回春认可可以冲抵本金，而648.9837万元应优先偿付利息的法律规定，认定欠款数额为2300万元并无不当。对于张仲兵和朱立英上诉提出的原案中已经扣划的执行款5651358元的问题，属于执行程序中的问题，本院不予理涉。关于第四个争议焦点，即朱立英是否应当对本案借款承担共同还款责任的问题。本院认为，依据《婚姻法》及相关司法解释对夫妻共同债务的规定，夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所负债务原则上均应推定为夫妻共同债务，除非可以证实债权人和债务人明确约定为个人债务、第三人明知夫妻约定财产各自所有以及债务确实没有用于夫妻共同生活。本案中，案涉债务为张仲兵个人债务，夫妻未约定财产各自所有，债务也未约定为个人债务。张仲兵对借款的用途，陈述是为上海保障房项目中展现资金实力，在第一次到案中承认是为了开发上海保障房项目，后因项目迟迟未拿到，为了赚利息而将款项投入股市，在股市全部亏损。徐回春提交证人上海保障房项目的负责人蒋某,4的证言，证实在商谈该项目时张仲兵与朱立英曾同时到场。同时，现有证据可证实，在投资上海保障房项目以前，张仲兵与朱立英曾经投资平潮项目，投资获利后购买了正和名邸多处房产，并在离婚时对上述房产予以分割。朱立英本人无稳定工作，以出租房产为主要生活来源。以上事实表明，对于张仲兵举债用于公司经营，朱立英是明知且共同参与的，并曾获得经营的收益，该经营收益是朱立英生活主要来源。在婚后所得共同所有的情况下，与该收益相对应的消极财产即债务，也应认定属于夫妻共同债务。即使张仲兵最终未将借款用于项目经营，其将借款投入股市，亦属于为夫妻共同生活目的赚取利润的投机行为，对于投机的风险夫妻双方亦应共同承担。故对朱立英上诉认为借款非夫妻共同债务的理由，本院不予采纳。因现有法律并未规定非举债一方仅以夫妻共同财产为限承担责任，故朱立英应以其全部财产共同对债务承担无限责任，且该事项属于具体执行措施的问题，其上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，张仲兵和朱立英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221800元，由张仲兵负担110000元，由朱立英负担118000元。本判决为终审判决。审判长  潘军锋审判员  潘 宾审判员  何 斐二〇一九年八月二十九日书记员  张敏慧