安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1038号 上诉人（原审原告）：和县和谐申通快递信息有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县经济开发区电子商务物流园**，统一社会信用代码91340523594260802P。 法定代表人：江世财，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：汤维明，男，1994年11月11日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 委托诉讼代理人：卜晶晶，安徽和州律师事务所律师 上诉人和县和谐申通快递有限公司（以下简称快递公司）与被上诉人汤维明劳动争议纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 快递公司上诉请求：一审认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判。事实和理由：1.被上诉人并非系上班途中发生交通事故，不应认定为工伤。被上诉人发生交通事故时，既未到公司报道，也没有请假，发生事故根本不能算作上班途中发生事故。而且被上诉人在认定工伤过程中存在弄虚作假，与事实不符，认定工伤存在事实认定错误。2.一审认定的各项费用存在错误。被上诉人伤情达不到九级程度，申请重新鉴定；护理费计算错误，被上诉人的护理期应为60日，护理费应为8424元；未签订劳动合同双倍工资认定错误，被上诉人在上诉人处工作时间为2017年4月11日，根据仲裁计算的时间为2017年5月11日至2017年5月22日，而被上诉人2019年才提起仲裁，已过仲裁时效；上诉人不应支付经济补偿金，主要是已经对被上诉人因工伤后的就业问题进行了补偿，也不符合法律关于支付经济补偿金的规定，且自工伤事故发生到解除劳动关系，被上诉人未到上诉人处上班，再支付经济补偿金明显不公平。 汤维明辩称：1.工伤认定及劳动能力鉴定结论出来后，上诉人未提出复议或行政诉讼，工伤认定及劳动能力鉴定结论已生效。2.各项赔偿项目费用认定正确。护理费的计算符合法律规定；未签订劳动合同双倍工资没有超过诉讼时效；按照法律规定，用人单位应当向汤维明支付经济补偿金。 快递公司向一审法院起诉请求：依法判令快递公司无须支付汤维明各项工伤保险待遇158312元；判令快递公司无须向汤维明支付未签订劳动合同双倍工资1655元；判令快递公司无须支付汤维明经济补偿金6000元；诉讼费由汤维明承担。 一审法院认定事实：汤维明自2017年4年11月入职快递公司，从事快递业务员工作，双方未签订书面劳动合同，快递公司也未为汤维明购买工伤保险。2017年5月22日上午8时许，汤维明骑电动车在和州路开发区水泵厂附近路段，被一辆同向行驶的轿车撞倒受伤，事故认定双方负同等责任。随后汤维明被送往和县人民医院治疗，住院7天，诊断腰1椎体压缩性骨折，5月27日出院，医嘱休息3个月，陪护1人。2018年4月16日，汤维明向和县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但于同年5月14日撤回，原因是“申请工伤认定所填写受伤害经过简述与事实不符”。2018年5月17日，汤维明向马鞍山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，马鞍山市人力资源和社会保障局于同年7月25日认定为工伤。经马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定，汤维明劳动功能障碍九级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2019年3月8日，汤维明向快递公司邮寄了解除劳动关系通知书，单方解除了劳动关系，并于2019年2月12日向和县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月1日，和县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、和县和谐申通快递有限公司应支付汤维明工伤待遇158312元；二、和县和谐申通快递有限公司应支付汤维明未签劳动合同双倍工资1655元；三、和县和谐申通快递有限公司应支付汤维明经济补偿金6000元；四、驳回汤维明的其他仲裁请求。快递公司对仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案焦点一、是否工伤。马鞍山市人力资源和社会保障局于同年7月25日认定为被告属工伤。原告并未对工伤认定结果提起行政诉讼，该认定书已经生效，原告诉称不构成工伤于法无据，不予支持；被告伤情属工伤，就应当依法享受工伤待遇。由于原告未为汤维明购买工伤保险，被告的工伤保险待遇应由原告承担；二、关于被告月平均工资数额问题。被告主张月工资3000元，虽未提供相关证据加以佐证，但原告亦无证据予以反驳。2017年马鞍山市城镇私营单位就业人员年平均工资为42189元，即3500元/月。被告所属的快递行业，收入的主要来源是收派件的提成，2017年快递行业工资标准为2800元-3500元/月，与马鞍山城镇私营单位就业人员工资标准相符，故采纳被告提出的月工资3000元诉求。三、依据《安徽省人力资源和社会保障厅关于实施(工伤保险条例)有关问题的处理意见》（皖人社秘{2011}164号）第三点意见规定，住院伙食补助费标准一般为每人每天20元左右。故对于被告支付住院伙食补助费的诉求，予以支持。因被告住院7天，原告应支付被告住院伙食补助费20元/天×7天=140元。四、依据《安徽省实施(工伤保险条例)办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。被告住院起为2017年度，住院7天，医嘱休息3个月，护理一人，护理天数共97天，住院期间护理费为5265元/月×80%÷30天×97天=13618.8元。因被告主张的护理费不高于法院计算的费用，故予以采纳，原告应向被告支付住院期间护理费13584元。五、关于被告要求原告支付交通费1000元诉求的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条第四款的规定：“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，可见，依法到统筹地区以外医院就医的，可以报销相应的交通费用。因被告在和县人民医院住院治疗，故对于被告要求原告支付交通费的诉求，不予支持。六、依据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期的确定依据《安徽省工伤职工留薪期管理办法（试行）》、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，经查被告伤情最长所需停工留薪期为6个月。故原告需支付被告停工留薪期工资为3000元/×6个月=18000元。七、依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2017年度马鞍山市职工月平均工资为5984元，按60%的标准为3590.4元，被告月工资3000元低于这个标准，故原告需支付被告一次性伤残补助金额为5984元/月×60%×9个月≈32313.6元，但被告只要求按30564元支付，予以支持。八、依据《安徽省实施（工伤保险条例）办法》第二十五条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区上年度职工月平均工资。故支持被告要求原告支付一次性工伤医疗补助金的诉求，具体数额为5984元/月×6个月=35904元。九、《安徽省实施（工伤保险条例）办法》第二十五条规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金为10个月统筹地区上年度职工月平均工资。故对于被告要求原告支付一次性伤残就业补助金的诉求予以支持，具体数额为5984元/月×10个月=59840元。十、关于被告要求原告支付鉴定费280元诉求的问题，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，对于被告要求原告支付鉴定费280元的诉求，予以支持。十一、原告向被告支付未签订劳动合同双倍工资的问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动法合同实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的第八十二条的规定向劳动者每月支付工资的两倍。被告工伤后领取的的停工留薪期工资实际上是工伤待遇，非本人提供的劳动报酬，且被告受伤住院回家休养已没再向原告提供相应劳动，被原告无法与之签订劳动合同、约定工作内容及其他。故对于被告要求原告支付双倍工资的诉求，部分予以支持。期间应从被告工作满一个月的次日计算至工伤发生当天止，即2017年5月11日至2017年5月22日计12天，具体数额为3000元/月÷21.75天/月×12天≈1655元。十二、关于被告要求原告支付经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有该条情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。申请人依照劳动合同法第三十八条第三款的规定解除了劳动合同，符合法律规定，故被告要求原告支付经济补偿金的诉求依法应予支持；被告自2017年4月到被原告处工作，2019年3月8日主动提出解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准计算被告的经济补偿，数额应为3000元/月×2个月=6000元。判决：一、原告和县和谐申通快递有限公司应支付被告汤维明工伤待遇158312元（住院伙食补助费140元，护理费13584元，停工留薪期工资18000元，一次性伤残补助金30564元，一次性工伤医疗补助金35904元，一次性伤残就业补助金59840元，劳动能力鉴定费280元）；二、原告和县和谐申通快递有限公司应支付被告汤维明未签劳动合同双倍工资1655元；三、原告和县和谐申通快递有限公司应支付被告汤维明经济补偿金6000元；上述一、二、三项给付内容于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、驳回原告和县和谐申通快递有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告和县和谐申通快递有限公司负担。。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实与一审相同。 围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.汤维明是否构成工伤和工伤伤残九级；2.一审关于汤维明护理费、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金的认定是否正确。 本院认为：1.快递公司主张汤维明受伤并非工伤，但工伤认定系具体行政行为，在马鞍山市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定后，快递公司未提出行政复议、行政诉讼，该决定已生效。经马鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定，汤维明劳动功能障碍九级，生活自理障碍程度为无护理依赖。汤维明在收到鉴定结论书后，在法定期间没有向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。诉讼中，快递公司申请重新鉴定，缺乏法律依据，本院不予支持。2.关于护理费、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金。侵权责任不同于工伤保险责任，快递公司主张按侵权责任确定的计算依据确定汤维明护理费，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审按照《安徽省实施（工伤保险条例）办法》确定汤维明护理费标准、数额，符合法律规定。因未签书面劳动合同行为是一种持续状态，劳动者主张二倍工资的，仲裁时效从其主张权利之日起向前计算。本案中，2019年3月8日，汤维明向快递公司邮寄了解除劳动关系通知书，于2019年2月12日申请仲裁。故快递公司提出未签订劳动合同双倍工资已过时效期间，缺乏事实依据，本院不予支持。法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。快递公司没有依法为汤维明缴纳社会保险费故一审确定快递公司支付经济补偿金，并无不当。 综上所述，快递公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由和县和谐申通快递信息有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇一九年八月二十八日 书记员  纪 震 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。