重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5106号上诉人（原审被告）：青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司，营业场所重庆市渝中区大坪正街160号1幢24-2，统一社会信用代码915001030912237278。负责人：姜志国，总经理。委托诉讼代理人：厉杨宸，男，系青岛海信空调营销股份有限公司员工。委托诉讼代理人：黄凤莉，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：丁建英，女，1983年8月6日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李甜，重庆成龙律师事务所律师。原审被告：青岛海信空调营销股份有限公司，住所地青岛市市南区东海西路17号，统一社会信用代码91370200086460939F。法定代表人：王云利，总经理。委托诉讼代理人：厉杨宸，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄凤莉，女，系青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司员工。上诉人青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司（以下简称海信公司重庆分公司）与被上诉人丁建英，原审被告青岛海信空调营销股份有限公司（以下简称海信公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初18415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。海信公司重庆分公司上诉请求：1、撤销原判的第一、第二项；2、判决上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金118080元；3、确认上诉人与被上诉人于2014年8月1日起建立劳动关系；4、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2014年8月1日与上诉人签订劳动合同，原审法院认定事实错误，适用法律不当，具体来说：一、根据《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的。被上诉人利用工作便利私自在工作期间从事兼职，发展下线。给上诉人造成了极其恶劣的影响，严重违反了公司的规章制度和劳动合同。上诉人因此向被上诉人出具《解除（终止）劳动合同通知书》解除双方劳动合同，是合法合理的，上诉人并不存在违法解除劳动合同，更不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、即使上诉人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，计算年限也应当从2014年8月1日起开始计算。上诉人系2014年经工商登记设立的公司，2014年前年限计算的经济赔偿金不应当由上诉人承担。丁建英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。丁建英向一审法院起诉请求1.判决被告海信公司重庆分公司支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金144190.8元（8010.6元/月×18个月）；2.被告海信公司就被告海信公司重庆分公司应向原告支付的经济赔偿金承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年6月1日，丁建英（合同中称乙方）与海信公司重庆分公司（合同中称甲方）签订《员工劳动合同书》，约定劳动合同期限2014年8月1日始至2019年6月30日止，乙方工作岗位为营销，不定时工作制，其中第三十二条规定：“双方需要约定的其它事项：……3.乙方确认并理解，在劳动合同期间，除书面告知甲方并征得甲方同意外，不得与其他任何单位建立劳动关系，或者兼职提供劳务。如乙方违反该项保证，视为乙方单方提出了解除劳动合同的要求，如乙方因此给甲方造成了损失，乙方应承担全部赔偿责任。”双方还对其他权利义务进行了约定。2018年6月6日，海信公司重庆分公司向丁建英出具《解除（终止）劳动合同通知书》载明：“根据《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，以及劳动合同约定，您符合根据《劳动合同法》第三十九条第二款：严重违反用人单位规章制度，现决定从2018年6月6日起解除（终止）劳动合同。”丁建英于2018年6月8日收到该通知书。丁建英2009年11月至2014年1月期间的企业养老保险、失业保险，2009年12月至2014年3月期间的职工医保、工伤保险、生育保险由海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司为其参保；2014年2月至2018年5月期间的企业养老保险、失业保险，2014年3月至2018年5月期间的工伤保险，2014年4月至2018年5月期间的职工医保，2014年4月至2017年8月期间的生育保险均由海信公司重庆分公司为其参保。2018年6月11日，海信公司重庆分公司出具《情况说明》载明：“渝中区社保局：2014年2月20日，我公司（海信公司重庆分公司——注册地在渝中区）成立，成立后将原公司（海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司——注册地在九龙坡区）社保账户上在职人员转移至海信公司重庆分公司。因此海信公司重庆分公司与海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司实际为同一公司。海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司已于2016年注销。特此说明！”海信公司重庆分公司通过银行转账的方式向丁建英支付工资。根据中国工商银行股份有限公司重庆渝州支行出具的借记卡账户历史明细清单显示，丁建英2017年6月工资6534.22元，2017年7月工资9155.92元，2017年8月工资4609.69元，2017年9月工资5051.32元，2017年10月工资5482.34元，2017年11月工资5509.39元，2017年12月工资6038.11元，2017年年终奖工资8584.5元，2018年1月工资4790.44元，2018年2月工资7046.46元，2018年3月工资5346.77元，2018年4月工资5331.37元，2018年5月工资5544.57元。另外海信公司重庆分公司为丁建英办理的重庆市社会保险，其中丁建英养老保险个人应缴费为269.6元，医疗保险个人应缴费为67.4元，失业保险个人应缴费为16.85元。2018年6月13日，丁建英以海信公司重庆分公司、海信公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决海信公司重庆分公司、海信公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金144190.8元。2018年6月21日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具编号2018-1009号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，丁建英遂以本案请求诉至一审法院。海信公司重庆分公司为证明其系合法解除与丁建英的劳动关系，向一审法院出示以下证据：1-1.《员工劳动纪律奖惩管理办法》；1-2.规章制度学习宣贯记录。《员工劳动纪律奖惩管理办法》第3.2.2规定：“员工有以下行为之一的，属于严重违纪行为，公司除依本制度及其他制度进行相应考核外，公司予以解除劳动合同：……3.2.2.4在职在岗（含休假）员工，在职期间从事兼职工作。”规章制度学习宣贯记录载明：“制度名称《员工劳动纪律奖惩管理办法》《员工假期管理办法》，本人已知晓《员工劳动纪律奖惩管理办法》《员工假期管理办法》已通过海信公司职工代表大会决议，大会同意通过并执行上述管理办法。经本人认真学习，已熟悉并充分理解以上规章制度的所有内容及要求，现承诺遵守并履行以上规章制度中的所有规定，并承诺在后续以上规章制度更新发布时，及时阅知并遵守。”丁建英在该记录表中签名确认。拟证明海信公司重庆分公司依法制定并已经告知包括原告在内等员工公司制度管理办法的相关规定。丁建英经质证对宣贯记录上原告的签字的真实性无异议，但认为该份宣贯记录上没有记载学习的时间及会议纪要，事实上只是海信公司重庆分公司按照惯例要求每位员工签字，并没有任何学习内容，且丁建英记不清楚是什么时候签的字；对《员工劳动纪律奖惩管理办法》的真实性不予认可，该管理方法未发放给员工，也未公示进行培训学习，也未经过职工代表大会讨论通过，达不到海信公司重庆分公司的证明目的。2-1.《解除（终止）劳动合同通知书》及《通知》；2-2.EMS邮寄单。《通知》系海信公司重庆分公司综合管理办公室2018年6月6日向丁建英发送的，该通知载明：“丁建英同志，经分公司调查了解，你在我司工作期间，从事爱睿希产品销售工作，获得销售收益。并鼓励我司员工参与爱睿希销售工作，情节恶劣，严重违反了公司《员工劳动纪律奖惩管理办法》，在公司内部造成了严重的不良影响。根据《劳动合同法》第三十九条，经分公司办公会研究决定，对你予以开除处理，立即解除劳动合同。”拟证明海信公司重庆分公司以丁建英在职期间从事兼职工作为由，严重违反规章制度，与其解除劳动合同，海信公司重庆分公司于2018年6月7日寄出该通知书，丁建英于2018年6月8日签收。丁建英经质证对该通知书的真实性无异议，丁建英于2018年6月8日签收，但是在通知书中分公司经办公会研究决定对丁建英予以开除，此陈述与海信公司重庆分公司的质证意见有矛盾，未经合法程序解除与原告的劳动关系，且内容不属实，丁建英未从事兼职活动。3-1.职工代表大会决议书；3-2.《关于的复函》。职工代表大会决议书载明海信公司工会委员会于2015年3月30日召开职工代表大会决议，就《员工劳动纪律奖惩管理办法》发布及实施进行表决，参会人员均在同意一栏处签名。复函系2018年6月5日海信公司工会委员会出具，载明：“海信公司重庆分公司，经研究，同意你公司依据法律法规和公司的规章制度，解除与丁建英同志的劳动合同。请你公司妥善处理员工的交接问题，不得侵害员工的合法权益。”拟证明员工劳动纪律奖惩管理办法制定程序合法，解除与丁建英的劳动合同经过了工会同意。丁建英质证对该组证据的真实性无异议，但职工代表大会决议书是否分发到分公司进行公示，丁建英并不知晓；《关于的复函》虽然对其真实性无异议，但是从本案其他证据表明，海信公司重庆分公司与丁建英解除劳动合同系违法解除。丁建英对海信公司重庆分公司提交的证1-2、证2-1、证2-2、证3-1、证3-2的真实性无异议，一审法院予以采信，海信空调公司重庆分公司提交的《员工劳动纪律奖惩管理办法》与规章制度学习宣贯纪律、职工代表大会决议书相互佐证，一审法院对该证据的真实性予以采信，对上述一审法院所采信的证据所要证明的内容，一审法院将综合全案予以综合评定。海信公司重庆分公司还申请了证人高亮、徐峰出庭作证。高亮当庭陈述：其是海信公司重庆分公司科龙空调部经理，是丁建英直属领导。其于2018年5月31日与丁建英进行了谈话，丁建英承认其从事爱睿希产品直销，并认为该直销与其职业发展匹配。丁建英在海信公司重庆分公司工作期间业绩比较好。徐峰当庭陈述：其与丁建英是前同事关系，原是海信公司重庆分公司的培训师，其在2018年6月初与海信公司重庆分公司导购员何娟、王小莲沟通时，向何娟、王小莲询问丁建英是否在外从事爱睿希产品直销工作，二人未否认，但徐峰本人并没有听丁建英本人陈述爱睿希产品。海信公司重庆分公司认为证人证言能够证明丁建英在职期间从事爱睿希产品的销售工作，已经违反了海信公司重庆分公司的规章制度。丁建英质证认为，两位证人均为海信公司重庆分公司在职员工，与海信公司重庆分公司有利害关系，其证人证言不能单独采纳，海信公司重庆分公司也没有提供其他证据证明丁建英从事爱睿希产品的销售工作，且徐峰提到的何娟、王小莲与丁建英之间并不熟悉，不可能知道丁建英的具体情况，且徐峰也承认从未听过丁建英陈述过与爱睿希产品相关的内容，因此，该组证人证言不能达到海信公司重庆分公司的证明目的。丁建英为证明其工作表现优秀，无违法违规表现，向法庭举示荣誉证书3份。海信公司重庆分公司质证认为，对海信科龙电器股份有限公司重庆分公司颁发的两份证书的真实性不予认可，非海信公司重庆分公司颁发。对海信公司重庆分公司颁发的证书的真实性予以认可，说明了海信公司重庆分公司存在良好的奖惩制度，对丁建英颁发此证书是对其2017年度相关业务水平的肯定，但并不意味着丁建英可据此在工作期间从事直销活动，破坏公司的经营环境，且丁建英在与其直属上级谈话过程中自行承认在从事相关直销活动，并发动公司其余员工一并参与。原审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，丁建英2014年6月1日与海信公司重庆分公司签订《员工劳动合同书》，约定2014年8月1日建立劳动关系，2018年6月6日，海信公司重庆分公司以丁建英在工作期间从事爱睿希产品销售工作为由辞退丁建英，丁建英于2018年6月8日收到《解除（终止）劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。故丁建英与海信公司重庆分公司之间劳动关系存续期间为2014年8月1日至2018年6月8日。关于被告是否应该支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，海信公司重庆分公司以丁建英在工作期间从事兼职为由解除与丁建英的劳动关系，海信公司重庆分公司为证明丁建英在工作期间从事爱睿希产品销售工作仅申请了证人高亮、徐峰出庭作证，且证人徐峰也仅是向案外人何娟、王小莲询问丁建英是否在外从事爱睿希产品直销工作时，二人未否认，并未直接听丁建英陈述其从事相关工作，而证人高亮系海信公司重庆分公司员工，与海信公司重庆分公司之间具有利害关系，且高亮陈述丁建英承认其从事爱睿希产品销售工作的事实海信公司重庆分公司没有提交其他证据予以佐证，故一审法院认为海信公司重庆分公司举示的证据不能证明丁建英在其工作期间从事兼职，故海信公司重庆分公司以此为由解除与丁建英之间的劳动关系，属于法律规定的违法解除劳动合同，应当支付丁建英违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”本案中，海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司从2009年11月开始为丁建英办理企业养老、失业保险，海信公司重庆分公司向渝中区社保局出具《情况说明》载明海信公司重庆分公司与海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司实际为同一公司，庭审中，海信公司重庆分公司未提交证据证明丁建英实际入职时间，故丁建英主张其于2009年8月1日进入海信科龙电器股份有限公司重庆市分公司，一审法院予以采信。根据上述法律规定，海信公司重庆分公司支付丁建英赔偿金计算的工作年限应为8年9个月不满9年，故海信公司重庆分公司应向丁建英的违法解除劳动合同赔偿金应为118080元{[（6534.22元+715.37元+9155.92元+715.37元+4609.69元+715.37元+5051.32元+715.37元+5482.34元+715.37元+5509.39元+715.37元+6038.11元+715.37元+4792.44元+7048.46元+5348.77元+5333.37元+5546.57元）]÷12个月+353.85元}×9个月×2倍，对丁建英超过上述金额的部分，于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求被告海信公司承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，海信公司重庆分公司系海信公司的分公司，故应对其债务承担补充清偿责任。遂判决如下：一、被告青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司在本判决生效后三日内立即向原告丁建英支付违法解除劳动合同的赔偿金118080元；二、被告青岛海信空调营销股份有限公司对被告青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告丁建英的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人作出的《解除（终止）劳动合同通知书》是否构成违法解除；2、上诉人的行为如果构成违法解除，被上诉人的工作年限应如何计算？现评述如下：首先，关于上诉人作出解除劳动合同通知书是否构成违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，上诉人与被上诉人之间依法存在劳动合同关系，在劳动合同存续期间，上诉人以被上诉人丁建英在工作期间从事兼职为由于2018年6月8日向被上诉人作出《解除（终止）劳动合同书》，对此被上诉人不予认可，上诉人海信公司重庆分公司依法应对其主张的上述事实承担举证责任。由于审理中，上诉人海信公司重庆分公司举示的证据即证人证言不足以认定被上诉人在劳动合同关系存续期间有在外从事兼职的事实，故上诉人海信公司重庆分公司向被上诉人丁建英作出的解除劳动合同通知书缺乏足够的事实依据，其行为构成违法解除，原审对此认定并无不当，本院予以维持。其次，关于丁建英因上诉人违法解除劳动合同应获得赔偿金的工作年限如何确认的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者用人单位向劳动者提出解除劳动合同、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。经查，上诉人海信公司重庆分公司向渝中区社保局出具的《情况说明》明确载明海信科龙电器股份有限公司与上诉人海信公司重庆分公司实为同一公司。而海信科龙电器股份有限公司从2009年11月开始就为被上诉人丁建英办理了社会保险，且在本案审理中，上诉人未举示证据证明被上诉人实际入职时间，故原审法院按照被上诉人丁建英主张的入职时间即2009年8月1日至作出解除劳动合同时止计算被上诉人工作年限符合法律规定，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人海信公司重庆分公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛海信空调营销股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年八月六日书记员  邹 艺