湖北省恩施市人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂2801行初64号原告恩施市汇泽投资有限公司，住所地：湖北省恩施市航大市场内。法定代表人邹军,总经理。委托代理人（一般代理）贾长勇，男，生于1963年1月17日，汉族，系该公司股东兼董事，住广东省深圳市福田区。委托代理人（一般代理）邓屹，广东德纳律师事务所律师。被告恩施市市场监督管理局，住所地：恩施市施州大道204号。统一社会信用代码11422801MB192255XB。法定代表人张凤，该局局长。出庭负责人吴荆江，该局副局长。委托代理人（特别授权）谌章余，湖北图盛律师事务所律师。原告恩施市汇泽投资有限公司诉被告恩施市市场监督管理局撤销不予受理行政决定一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成由审判员刘彬彬担任审判长，审判员李磊、人民陪审员黄汉卿参加的合议庭，适用普通程序于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原告恩施市汇泽投资有限公司委托代理人邓屹，被告恩施市市场监督管理局副局长吴荆江及委托代理人谌章余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年4月17日，被告恩施市市场监督管理局因原告提交公司董事备案申请时，所提交的股东会决议未经代表二分之一以上表决权的股东表决通过，董事备案材料不符合公司章程的规定，决定对原告提交的公司董事备案申请不予受理，并作出“(恩施市市监)登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》。原告恩施市汇泽投资有限公司诉称，原告成立于2006年7月4日，系由股东贾长勇、邹军、伍婉秋、李慧君、邹波、贾桂章六人各自按照比例认缴投资1200万元在湖北省恩施市成立，各股东实际缴纳投资款为1060万元，并依据股东会决议组建了由贾长勇、邹军、伍婉秋、李慧君、贾桂章五人组成的董事会，维持至今。2016年3月，原告董事兼任总经理及法定代表人的邹军，因挪用资金罪被湖北省高级人民法院再审判决有期徒刑三年，缓刑三年，依据《公司法》第147条之规定，其已失去了担任原告公司董事、总经理、法定代表人的资格。被告于2018年11月5日向原告送达了《责令改正通知书》，要求变更法定代表人。原告出于合法经营的需要，于2019年3月22日提议召开公司2019年第一次股东临时会议，会议由贾桂章、贾长勇、李慧君等三位股东提议召开，推举贾长勇担任召集人。贾长勇按照《公司法》及本公司章程第15条规定的方式通知了全体股东，邹军、邹波及伍婉秋等三位股东签收其开会通知，贾长勇在15天内多次短信通知全体股东按时参会。2019年4月9日，临时股东会在深圳市××区召开，贾长勇、李慧君按时到会，董事长贾桂章因病委托贾长勇行使表决权，三位参会股东实际缴纳资本为600万元，占各股东实际缴纳资本1060万元的56.6%。邹军、邹波及伍婉秋等三位股东未参加会议，未行使表决权。出席股东贾长勇、李慧君共代表全体股东56.6%的表决权，依据《公司法》及本公司章程的规定，通过以下决议：选举连开志为公司董事。原告持该决议于2019年4月17日向被告申请办理工商变更备案登记，被告对原告的申请不予受理，并出具了《不予受理通知书》。原告认为其提交的股东会决议符合《公司章程》第7条、第14条、第17条之规定，应当属于有效决议。根据公司章程规定，股东依照出资比例和出资份额行使表决权，虽然原告的注册资金为1200万元，但是依据湖北省高级人民法院有关邹军挪用资金罪的刑事判决书及2017年8月28日由邹军、伍婉秋、邹波等人出具的《公司注销清算报告》，可以认定公司实际缴纳资本为1060万元，其中140万元差额系邹军挪用，并没有实际到位，因此，表决权比例的计算应当以实缴资本1060万元进行计算。《公司法》及原告公司章程并未明确要求股东表决权比例的计算必须以认缴注册资本为基数。综上，请求依法判决撤销被告于2019年4月17日作出的“(恩施市市监)登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》，并判令被告重新作出新的行政决定。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了以下证据：第一组：不予受理通知书。证明原告向被告提交公司董事备案申请，被告不予受理。被告对该证据无异议。第二组：公司登记（备案）申请书及新董事身份信息。证明原告向被告提交了公司董事的变更登记申请。被告对该证据无异议。第三组：企业法人营业执照、恩施市汇泽投资有限公司章程、原告2006年7月3日的股东会决议、原告2006年7月3日的第一次董事会纪要各一份。证明原告公司依法成立及其运行规则。被告对该组证据无异议。第四组：恩施市汇泽投资有限公司关于召开公司2019年第一次临时股东会的通知、会议通知快递记录及短信、恩施市汇泽投资有限公司2019年第一次临时股东会议会议记录、恩施市汇泽投资有限公司2019年第一次临时股东会议决议。证明原告依据公司章程和公司法的规定将2019年临时股东会的会议内容提前通知了各位股东，通知方式为邮政快递及手机短信，并形成了有效的股东会决议，该决议就是原告申请变更登记的内容。被告认为该组证据不具有合法性，其证明目的不成立，因为该组证据与公司法第37条、第42条及原告的公司章程第12条、第17条发生冲突，所以违法无效。第五组：湖北省高级人民法院（2015）鄂刑监一抗字第00009号刑事判决书。该判决第8页载明邹军邀约贾长勇、伍婉秋、邹波等人共同筹资注册成立恩施市汇泽投资有限公司，各股东实际到位资金1060万元。被告认为这是恩施州中级人民法院二审查明的事实，但该判决第15页载明，有银行汇款凭证资料证实，恩施市汇泽投资有限公司开户行账号为中国银行湖北分行，账号17×××01，其验资审验结果和银行进账单说明：贾长勇汇款300万元、伍婉秋汇款252万元、邹军汇款350万元（贾桂章96万元、邹波2万元）、邹波汇款94万元、李慧君汇款204万元，共计汇款1200万元。因此，原告的证明目的不成立。第六组：公司注销清算报告、全体投资人承诺书、股东会决议、公司注销登记申请书、登报公告栏通知、受理通知书、注销登记审核表。证明邹军确认公司的实际到位资金为1060万元，而且他们在2017年准备将公司注销清算，无意将1200万注册资本缴纳到位。被告认为该组证据的证明目的不成立。被告辩称，恩施市市场监督管理局于2019年4月17日作出的“（恩施市市监）登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》合法合规，原告的诉讼请求依法应予驳回。2019年4月17日，恩施市汇泽投资有限公司向被告申请变更公司董事备案登记,并提交了股东会决议等相关资料，经被告审查，原告申请变更公司董事备案登记的依据，即确认连开志为公司董事的股东会决议不符合《中华人民共和国公司法》及恩施市汇泽投资有限公司章程的规定，该公司章程明确规定，变更董事须经占表决权股东二分之一以上比例通过才有效。恩施市汇泽投资有限公司设立的登记资料表明，该公司注册资金为实缴资金，有验资报告予以证实，恩施市汇泽投资有限公司于2019年4月17日向被告申请变更董事备案登记时提交的股东会决议未达到占表决权股东二分之一以上的比例，被告对恩施市汇泽投资有限公司申请变更董事备案登记不予受理并退回其提交的申请资料是合法的，被告所作的《不予受理通知书》符合法律规定，原告的诉讼请求欠缺事实依据与法律依据，依法应予驳回。法定举证期限内，被告恩施市市场监督管理局向本院提交了以下证据：第一组：“（恩施市市监）登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》。证明恩施市市场监督管理局对原告申请变更董事登记备案的资料予以审查后，于2019年4月17日作出了不予受理决定。原告对该证据真实性无异议，认为被告应当受理原告的变更登记。第二组：1.企业名称预先核准通知书;2.公司设立登记申请书;3.公司设立登记审核表;4.恩施市汇泽投资有限公司章程;5.验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明;6.恩施市汇泽投资有限公司股东会决议;7.恩施市汇泽投资有限公司第一次董事会纪要;8.企业法人营业执照及副本;9.恩施市汇泽投资有限公司股东（发起人）名录及身份证复印件；10.公司董事会成员、监事会成员、经理审查意见；11.恩施市汇泽投资有限公司（企业）法定代表人登记表；12.法定代表人审查意见；13.核发《营业执照》及归档情况；14.指定代表或者共同委托代理人的证明；15.中国银行进账单（回单）及银行查询帐户信息，中国银行湖北省分行帐户开/销户确认书、银行询证函、股东身份证复印件；16.房屋租赁合同、中华人民共和国房屋所有权证、国有土地使用证。证明：①原告于2006年6月29日进行了恩施市汇泽投资有限公司企业名称预先核准，2006年7月3日进行了公司初始登记，公司股东为贾长勇、邹军等6人，于2006年7月4日备案登记。②原告设立公司订立了章程，章程第十二条、第十七条对董事更换作出了明确规定，由占表决权二分之一以上股东表决通过。③原告设立公司经过了注册资金验资，实行注册资金实缴制，每一位股东实缴资金有银行进账凭据予以佐证。同时，原告初始登记时有固定的住所及办公场所。原告对证据的真实性、关联性均无异议，但原告有证据证明该公司实际到位资金为1060万元，邹军并没有将验资的1200万元全部打入公司账户予以实际使用，所以公司实际缴纳的出资总额为1060万元。根据原、被告举证、质证情况，本院对其真实性无异议的证据均予采信；对证明目的有异议的证据，本院将结合双方庭审陈述，按照认证一般规则，综合认定其证明效力。经审理查明，恩施市汇泽投资有限公司于2006年7月4日登记成立并办理企业法人营业执照，公司股东为邹军、贾长勇等六人，原告设立公司由股东按照比例认缴出资，分别为贾长勇出资300万元，占注册资本比例25%；伍婉秋出资252万元，占注册资本比例21%；邹军出资252万元，占注册资本比例21%；李慧君出资204万元，占注册资本比例17%；贾桂章出资96万元，占注册资本比例8%；邹波出资96万元，占注册资本比例8%。全体股东于2006年7月3日缴足出资共计1200万元，占注册资本的100%。以上缴款事实有中国银行2006年7月3日的进账单、恩施双信会计师事务所出具的验资报告予以证实。2006年7月3日，恩施市汇泽投资有限公司通过股东会决议，选举邹军、贾长勇、伍婉秋、李慧君、贾桂章为公司董事，邹波为公司监事，董事会成员一直维持至今。该公司于2006年7月3日还召开了第一次董事会，选举贾桂章为公司董事长，邹军为公司法定代表人、公司总经理。2016年3月，湖北省高级人民法院以（2015）鄂刑监一抗字第00009号刑事判决书作出判决：邹军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。恩施市汇泽投资有限公司注册登记成立后，未发生经营业务。2017年5月10日，由邹军提议召开了股东大会，除贾长勇、李慧君未到会，贾桂章本人未参会（委托钟广生）外，其余股东均到会，形成了股东会决议，通过了在恩施市工商部门进行公司注销登记的股东会决议。2017年8月的《公司注销清算报告》中载明：公司注册资本为1200万元，各股东实际到位资金1060万元。清算组于2017年6月30日在《恩施日报》刊登《注销公告》。2017年8月29日，恩施市汇泽投资有限公司向被告提交设立注销申请，恩施市工商行政管理局决定予以受理，并在国家企业信用信息公示系统（湖北）中进行简易注销公告，贾长勇发现该注销公告后，向被告提出异议，被告撤销了这次注销登记，恩施市汇泽投资有限公司现依然处于存续状态。2019年3月22日，贾长勇、李慧君提议召开公司2019年第一次临时股东会，贾长勇为会议召集人，通过邮政快递及手机短信的方式向所有股东发出了召开公司股东会的书面通知。2019年4月9日，临时股东会在深圳市××区召开，贾长勇、李慧君到会，贾桂章因病委托贾长勇行使表决权，邹军、邹波、伍婉秋未参加会议，未行使表决权。该次会议通过临时股东会议决议：免去邹军的董事职务，选举连开志为公司董事。以上决议形成后，原告持该决议于2019年4月17日向被告申请办理工商变更备案登记，被告对原告的申请不予受理，并出具了“（恩施市市监）登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》，理由如下：因你公司章程中第十七条明确规定：股东会会议应对所议事项做出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。你公司提交的董事备案材料不符合公司章程第十七条的规定。原告不服被告所作出的不予受理决定，向本院提起诉讼，请求判准前述诉讼请求。本院认为，被告作为公司登记主管机关，负责辖区内市场主体的统一登记注册，并具有对其登记注册事项及经营活动进行监督管理的职责。对于申请人提交的公司变更登记事项，具有受理、审查及决定是否予以变更的职权。本案争议焦点是：原告提交的变更公司董事备案登记申请材料是否齐全，是否符合法定形式，被告经审查后作出的不予受理决定是否合法？对此，本院分析评判如下：一、恩施市汇泽投资有限公司于2006年7月3日设立公司时订立了公司章程，章程第十二条、第十七条对董事更换作出了明确规定，更换董事由股东会决定，股东会会议决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。二、本案原告于2019年4月17日申请变更公司董事备案登记时向被告提交的股东会会议决议未经代表二分之一以上表决权的股东表决通过，不符合该公司章程的规定，亦即原告向被告提交的申请材料不符合变更公司董事备案登记的必备条件。理由是：1、恩施双信会计师事务所于2006年7月3日出具的“恩施双信验[2006]第52号”验资报告以及2006年7月3日的中国银行进账单（回单）可以证实，截至2006年7月3日止，恩施市汇泽投资有限公司已收到贾长勇、伍婉秋、邹军、李慧君、贾桂章、邹波认缴的注册资本共计1200万元，占注册资本的100%。2、原告以公司各股东实际缴纳资本为1060万元，并以此计算股东表决权的比例不符合公司法的规定。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。公司法第一百七十九条规定：公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。恩施市汇泽投资有限公司自成立以来，未向被告就注册资本变更事项申请过变更登记，恩施市汇泽投资有限公司在被告机关登记的注册资本至今仍为1200万元。因此，本案原告以其提交的湖北省高级人民法院（2015）鄂刑监一抗字第00009号刑事判决书以及2017年8月的《公司注销清算报告》，以此证实各股东实际缴纳资本为1060万元，并据此计算股东表决权比例的做法与公司法相悖，其辩解理由不能成立。3、2019年4月9日召开的公司2019年第一次临时股东会议，参会股东有贾长勇、李慧君，董事长贾桂章因病委托贾长勇行使表决权，三位参会股东缴纳资本为600万元，只占注册资本1200万元的50%,该股东会会议决议未经代表二分之一以上表决权的股东表决通过，不符合该公司章程的规定，股东会会议决议不成立。三、原告向被告申请办理工商变更备案登记，虽然提供了相关的申请变更材料，但提交的材料经被告审查，股东会决议的内容不符合原告公司章程的规定，而股东会决议是市场监督管理机关变更公司董事的重要依据，基于原告提交的股东会决议不成立，被告作出不予受理决定符合法律规定。综上所述，被告恩施市市场督管理局于2019年4月17日作出的“（恩施市市监）登记内不字[2019]第4号”《不予受理通知书》认定事实清楚，程序合法，所作不予受理决定符合法律规定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告恩施市汇泽投资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告恩施市汇泽投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 刘    彬    彬审判员 李磊人民陪审员黄汉卿二〇一九年八月六日书记员 刘    九    江