湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6674号上诉人（原审原告）：喻志军，男，1970年3月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：武汉中百物流配送有限公司，住所地武汉市东西湖吴家山台商投资区开发区六顺路38号（6），统一社会信用代码9142011274476410XM。法定代表人：李慧斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凡，湖北怡达律师事务所律师。上诉人喻志军与被上诉人武汉中百物流配送有限公司（以下简称中百物流公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人喻志军，被上诉人中百物流公司委托诉讼代理人朱凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喻志军上诉请求：一、撤销原判，改判支持其一审全部请求；二、诉讼费用由中百物流公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，关于劳动合同问题。一审法院依据劳动合同法第二十六条判决中百物流公司提供的劳动合同为非无效合同，该判决是基于双方已签订书面劳动合同的前提下做出的，而事实是书面劳动合同根本没有签署，一审法院适用法律不当。根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条对用人单位的追责也说明未签订书面劳动合同是违法行为，第十六条对是否签订、如何签订书面劳动合同有明确界定，而中百物流公司提供的劳动合同在重要的劳动时间及加班工资支付条款上故意留存空白，且进行篡改伪造，不符合协商一致、双方确认盖章之要件。该劳动合同未交付劳动者保存，不符合劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份之要件。两要件缺一劳动合同即不可成立，而中百物流公司是两个要件都缺。由此可以认定，签署书面劳动合同的行为被中百物流公司人为中止，事实上是没有签订书面的劳动合同。因劳动仲裁裁决书是以同样的理由驳回喻志军仲裁申请，故喻志军在一审法庭反复强调双方事实上没有签订书面劳动合同。但法庭仅以中百物流公司曾主动提出签订劳动合同即确定双方签署过劳动合同，不再对是否签署书面劳动合同进行审理、论证，在没有签署书面劳动合同的前提下来判定该合同的合法有效性，是没有逻辑和法理依据的。第二，关于劳动定额的问题。劳动报酬的计薪基础是工作时间。劳动法第三十七条规定的劳动定额和计件报酬标准是劳动时间的计件量化，劳动定额必须根据劳动时间来制定，撇开劳动时间的劳动定额和计件报酬标准都是非法的。中百物流公司的《绩效考核实施方案》是基于此非法劳动定额制订的，因此对劳动定额合法性的判定是必要的。它也是判定《绩效考核实施方案》非法性的重要依据。第三，关于延时加班费，一审法院根据中百物流公司的《绩效考核实施方案》，确定中百物流公司实际支付了延时加班费，与事实不符。一审法院没有对中百物流公司提供的《绩效考核实施方案》的内容及绩效数据进行核算，不能确定是否合法支付过加班工资。另外，加班工资的计算标准是岗位标准工资，与岗标工资无关的各种津贴、补贴、节日加班费不应当计入加班工资基数，这也是符合《绩效考核实施方案》精神的，故一审法院以工资明细单显示实际发放工资高于岗标工资，即认同支付过加班费没有法律依据。第四，关于绩效工资差额，根据中百物流公司提供的《绩效考核实施方案》及每月的绩效考核表，计算出确实存在绩效工资差额，一审法院在没有进行计算核实的情况下草率作出判决与事实不符。第五，关于岗标工资差额，一审法院判定喻志军没有提供证据予以证明，与事实不符，喻志军提供了证据，而且这个证据是由中百物流公司提供给仲裁庭和法庭的，根据该证据提供的数据与《绩效考核实施方案》进行核算就能轻易获得结论。但一审法院和中百物流公司没有计算数据进行核实。中百物流公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。喻志军向一审法院提出诉讼请求：一、中百物流公司与喻志军事实上没有签订劳动合同，中百物流公司与喻志军签订的劳动合同无效，并向喻志军支付未签订劳动合同的双倍工资差额308,790.18元；二、中百物流公司制定的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准；三、中百物流公司立即向喻志军支付其自2012年1月1日以来至2018年6月30日拖欠的日常延时加班费44,743.45元；四、中百物流公司向喻志军支付其入职以来至2018年6月绩效考核差额欠薪，因中百物流公司目前只提供了2016年元月以来的绩效考核表，故暂定时限为2016年元月至2018年6月，共计人民币10,951.29元；五、中百物流公司向喻志军支付其2017年12月至2018年6月岗标工资差额欠薪400元/月，共计人民币2,800元；六、中百物流公司向喻志军支付上述拖欠的工资100%的经济补偿金人民币367,284.92元；七、中百物流公司向喻志军支付上述拖欠的工资和经济补偿总和的5倍赔偿费人民币3,672,849.20元；以上合计人民币4,407,419.04元。一审查明事实：中百物流公司系中百控股集团股份有限公司的全资子公司。喻志军于2012年8月20日入职中百物流公司从事储运工作，双方于2015年7月20日签订了一份固定期限三年的劳动合同，约定喻志军的岗位实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；合同期限自2015年8月20日至2018年8月19日止。中百物流公司为喻志军缴纳了社会保险。2018年7月17日，中百物流公司向喻志军送达了一份《劳动合同终止通知单》，以劳动合同到期不再续签为由通知喻志军双方的劳动合同将于2018年8月19日终止，中百物流公司将依法支付喻志军经济补偿金并为其申报失业保险，要求喻志军于2018年8月19日前办理离职交接手续。喻志军工作至2018年8月19日离职。中百物流公司曾于2016年5月1日发布《物流公司吴家山物流绩效考核实施方案》规定：绩效工资由底薪工资、效益工资标准组成；效益工资总额计算公式为个人实际工作量×绩效分值；绩效分值一般通过工作效率测算；效益奖励：为提高员工小时工作效率，缩短日均工作时间，对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费），效益奖励比例一般为160%。中百物流公司对储运员的绩效岗工资考核（2016年）为：岗位工资2,000元【底薪工资1,000元+效益工资850元+（个人月作业量-32417）×0.023×40%（0.023元/件,任务量考核标准32417）+150元+按工资总额×100%-实际配送公里数/650×100%进行扣减（配送公里数0.12元/公里，任务量考核标准650）】；中百集团已组织包括储运员和配送司机等对上述《实施方案》进行了学习。中百物流公司申请2009年度至2012年度对部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，其中包括储运和配送司机。2018年3月19日，武汉市人力资源和社会保障局准予中百控股集团有限公司部分岗位实行特殊工时工作制。喻志军因双倍工资与中百物流公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:（一）中百物流公司与喻志军自入职以来至2018年8月19日止所签订的劳动合同为无效合同；（二）中百物流公司与喻志军自入职即2012年8月20日至2013年8月19日视同未签订劳动合同，应支付喻志军11个月的双倍工资差额即47,840.73元；（三）中百物流公司与喻志军自2013年8月20日至今事实上视同无固定期限合同，无固定期限自2013年8月20日算起，应支付喻志军5年（即60个月）的二倍工资差额260,949.45元；（四）中百物流公司出具的《劳动合同终止通知单》为无效文件；（五）中百物流公司制订的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准；（六）中百物流公司向喻志军支付2016年1月至2017年11月绩效考核差额欠薪共计人民币10,951.29元；（七）中百物流公司支付喻志军2017年12月至2018年6月岗标工资差额欠薪400元/月，共计人民币2,800元；（八）中百物流公司支付喻志军2013年1月1日以来至2018年6月30日拖欠的日常延时加班工资44,743.45元；（九）中百物流公司向喻志军支付上述拖欠的工资100%的经济补偿金58,494.74元；（十）中百物流公司向喻志军支付上述拖欠的工资和经济补偿金总和的5倍赔偿58,494.74元。该委于2018年9月10日作出东劳人仲裁字【2018】第371号仲裁裁决：驳回喻志军的全部仲裁请求。喻志军不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求如诉称。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。喻志军诉称中百物流公司主动要求与其签订的劳动合同除个人信息为自己所填写之外其他部分均是公司事后补填，且未将签署的劳动合同交与其保留，因此应认定劳动合同无效，但是依据上述规定，认定劳动合同无效或部分无效只有存在上述三种情形，喻志军诉称的认定双方劳动合同无效的情形不符合上述规定，故其要求确认双方未签订劳动合同或劳动合同无效，并以此为由要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额308,790.18元无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于延时加班费以及劳动定额的问题。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作需要在规定的时间之外继续生产劳动或工作所应获得的劳动报酬，本案中，喻志军的工作岗位是中百物流公司配送部储运，实行的是计件工资，其工资收入与其完成的工作量成正比，根据中百物流公司《绩效考核实施方案》关于“效益奖励：为提高员工小时工作效率，缩短日均工作时间，对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费）。效益奖励比例一般为160%”的规定，喻志军装卸货物数量件数定额工作量为32417件，对于超过定额工作量之外的部分，中百物流公司在原定价基础上予以上浮，该上浮部分等同于延时加班费。绩效考核及奖励属于用人单位自主经营管理范畴，旨在激发员工的工作积极性，奖励多劳多得，符合按劳取酬的分配原则，因此制定的劳动定额与劳动法有关加班工资的规定并不相悖，中百物流公司制定的《员工薪酬考核方案》、《绩效考核方案》已组织包括喻志军在内的员工进行了学习，喻志军与中百物流公司签订的劳动合同中约定分配办法是按公司《工资管理暂行办法》及相关考核办法执行，故喻志军诉称中百物流公司以绩效奖励变相取代加班工资违反法律规定的理由不成立，其以此为由要求中百物流公司支付2012年1月1日以来至2018年6月30日拖欠的日常延时加班费44,743.45元无事实依据，一审法院不予支持。喻志军提供的工资明细清单显示其2017年8月至2018年7月期间最低工资2,425元，最高工资4,969.65元，均超过中百物流公司的储运员岗位工资标准，故中百物流公司制定的劳动定额并无不妥，喻志军请求确认中百物流公司制定的劳动定额非法，责令重新核定劳动定额和计件报酬标准不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，且与事实不符，其该项诉讼请求一审法院不予支持。关于绩效工资差额。如前所述，绩效考核系企业用工自主权，喻志军未提供证据证明中百物流公司克扣其绩效工资，故其要求支付绩效工资差额的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。关于岗标工资差额。喻志军诉称中百物流公司宣布增加岗标工资400元/月，但并未提供证据予以证明，故其该项诉讼请求，一审法院不予支持。如前所述，中百物流公司不存在克扣工资的情形，喻志军以此为由要求支付经济补偿金无事实依据，一审法院不予支持，其要求中百物流公司支付上述拖欠的工资和经济补偿总和的5倍赔偿费人民币3,672,849.20元，更无事实与法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审判决：驳回喻志军的全部诉讼请求。二审审理中，喻志军提交下列证据，证据一、视频录像两份，拟证明喻志军与其他员工一起到中百物流公司综合办，索要劳动合同原件，中百物流公司工作人员答复只有喻志军等六份历史合同，中百物流公司答应给其他没有保存历史劳动合同的职工出具证明，但一直没有出具。且中百物流公司工作人员认可喻志军每天上班时间为8∶30到17∶30，每周休息一天；证据二、2017年1-12月储运岗绩效考核表，该表来源于中百物流公司办公室电脑，通过喻志军自行提取数据整理后排版。拟证明以前提供的该文档的书面证据客观真实且中百物流公司本身应掌握和保存该证据，中百物流公司对此具有举证义务。该证据为一审第一至四项诉讼请求的数据来源；证据三、2017年12月储运岗绩效考核表，该表来源于中百物流公司办公室电脑，喻志军提取数据后自行整理，拟证明对比证据2其他月份，岗标工资增加了400元，同表各栏没有数据证明此款已经支付；证据四、《员工劳动合同管理办法》，来源于中百物流公司某办公室，因系手机拍摄，不清晰，无法打印，保存于光盘中，拟证明中百物流公司拒不交付历史合同违法且违反公司规定，历史劳动合同不受两年备查期的限制，合同条款变更必须采用书面形式并由双方保存。不定时工作制并非既成事实；证据五、绩效文件夹，保存于光盘中，来源于东西湖区仲裁委，拍照时手机没有电，所以不是全部拍照，系中百物流公司向仲裁委提交的证据，也是喻志军计算相关诉请金额的主要依据；证据六、2017年7月工资条，来源于中百物流公司储运队办公室电脑，喻志军提取数据后自行整理而来，拟证明工资表中设有“日常加班费”一栏，但一直空白。中百物流公司从未支付过延时加班费和休息日加班费；证据七、中百物流公司解除劳动关系后，喻志军仍然每天到单位打卡并自行拍摄视频，共计446个视频，是喻志军自行制作的，拟证明中百物流公司从未支付过延时加班费和休息日加班费。中百物流公司把喻志军的考勤记录删除了，因为中百物流公司单方解除喻志军劳动合同违法，为避免中百物流公司以喻志军长期旷工为由解除劳动合同，所以喻志军在单位解除劳动关系后仍然每天到单位打卡并自行拍摄视频，以防即使案件赢了单位说喻志军旷工。中百物流公司质证认为，对证据一真实性合法性没有异议，但证明目的有异议，工作人员在视频中的回答不能代表中百物流公司；证据二、证据三系喻志军自行制作，且对喻志军取得的数据真实性、合法性有异议；证据四与本案没有关联性；证据五如果是来源于中百物流公司向仲裁委提交的证据，对真实性、合法性予以认可；证据六真实性无法确定，且中百物流公司实行不定时工作制，加班费体现在绩效中，该证据不能达到喻志军的证明目的。证据七双方劳动合同已经到期终止，中百物流公司也没有续签的意愿，是自由处分权，不属于违法解除，喻志军打卡的事情还要回去核实，为何他解除劳动合同后还可以进入单位。中百物流公司在二审未提交新的证据。对上述证据，经审核，证据一不能达到喻志军的证明目的，证据二、证据三，系喻志军自行制作，且无法证明数据来源的真实性、合法性，不予采信，证据四与本案缺乏关联性，证据五、证据六、证据七不能达到喻志军的证明目的，对上述证据，本院均不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资，喻志军认为其与中百物流公司没有签订劳动合同，已经签订的劳动合同为无效合同，实质是认为与中百物流公司签订的劳动合同中，仅填写了姓名和基本信息，其余部分均是空白，该情形不符合劳动合同法关于无效合同的规定，中百物流公司与喻志军签订的固定期限劳动合同不属于无效合同，喻志军主张中百物流公司向其支付未签订劳动合同双倍工资，缺乏法律依据，该上诉请求，本院不予支持。关于中百物流公司制定的劳动定额，是中百物流公司规范劳动者工作量而制定的劳动者应当完成的工作量。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”，喻志军要求法院重新核定劳动定额和计件报酬标准的主张，不属于劳动争议案件的受案范围，对该请求本案不予审理。关于延时加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，喻志军认为其存在加班的事实，但提交的证据系其自行制作，没有中百物流公司认可的相应证据。且中百物流公司《绩效考核实施方案》明确约定对超出定额工作任务量的给予奖励（等同于延时加班费），效益奖励比例一般为160%，喻志军主张加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于绩效考核差额，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，绩效考核是用人单位为提高工作效率，进行绩效管理的一种手段，根据劳动者绩效考核情况制定工资分配制度，是用人单位用工自主权的一种体现。喻志军主张中百物流公司支付自其入职以来绩效考核差额，但其提交的证据无法证明该事实，因此，喻志军主张绩效考核欠薪，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2017年12月至2018年6月岗标工资差额400元/月，喻志军没有提交其与中百物流公司就岗标工资提高达成一致或中百物流公司同意提高劳动者岗标工资的相应文件，其要求岗标工资差额，缺乏事实依据。关于拖欠工资100%经济补偿金和5倍的赔偿金，因不存在拖欠工资的事实，该请求也不能成立。综上，喻志军的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由喻志军负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年八月二十日法官助理张利钦书记员徐梦窈