河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终444号原公诉机关新县人民检察院。上诉人（原审被告人）夏传军，男，1974年11月22日出生，汉族，小学肄业，务工，户籍所在地河南省新县，现住新县。2015年12月4日，被告人夏传军因吸毒被行政拘留2日。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。辩护人张文勇，河南人天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程智鹏，曾用名程志鹏，男，1992年12月23日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地河南省新县，现住新县。2014年6月2日，被告人程智鹏因犯聚众斗殴罪被新县人民法院判处拘役三个月，2014年9月1日被刑满释放。2015年1月13日，被告人程智鹏因寻衅滋事被行政拘留15日。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2018年11月7日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。原审被告人陈强，男，1996年12月3日出生，汉族，高中肄业，电工，户籍所在地河南省新县，现住新县。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，于2018年10月12日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2019年8月11日被取保候审。原审被告人王同华，男，1970年2月19日出生，汉族，专科文化程度，个体经营者，户籍所在地河南省郑州市，现住郑州市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2019年7月17日被取保候审。新县人民法院审理新县人民检察院指控原审被告人夏传军、程智鹏、陈强犯贩卖毒品罪，原审被告人王同华犯非法持有毒品罪一案，于2019年6月26日作出（2019）豫1523刑初65号刑事判决。原审被告人夏传军、程智鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品1、2018年9月7日，石晓鹏通过微信向被告人程智鹏转账1000元购买毒品，被告人程智鹏就让被告人陈强将一管甲基苯丙胺毒品放在新县卧佛山庄大门侧边水泥板下，后吸毒人员石晓鹏前往该地将毒品取走。2、2018年9月12日，石晓鹏通过微信向被告人程智鹏转账1010元用于购买毒品，被告人程智鹏让被告人陈强将一管甲基苯丙胺放在新县人民医院公厕围墙一花篮内，后吸毒人员石晓鹏将毒品取走。3、2018年9月底的一天夜晚，曾某、范建军、黄秋实向被告人程智鹏购买毒品，被告人程智鹏到新县美和宾馆205房间内向被告人夏传军转账500元购买甲基苯丙胺毒品，后被告人程智鹏驾车将毒品藏到新县箭厂河乡曹门往陈店路口附近的大牌子杆脚下，并返回新县城关，在新县博物馆大桥头处，曾某向被告人程智鹏打鱼游戏账号转账700元，后被告人程智鹏带着曾某到箭厂河乡曹门藏毒处取走毒品。4、2018年9月29日，被告人夏传军介绍吸毒人员王同华到武汉市毒贩付斌(另案处理)家购买毒品，付斌收取5000元的购毒款后，未足额向王同华交付毒品。5、2018年10月11日，被告人程智鹏通过微信向被告人夏传军转现金800元用于购买毒品。被告人夏传军就从新县乘车去武汉购买毒品后又乘车返回。途中，通过微信让被告人程智鹏到新县高速口取毒品。当车辆行至箭厂河检查站时，新县公安局从夏传军处查获甲基苯丙胺4小包和麻古40颗。（二）非法持有毒品2018年10月I7日，被告人王同华驾驶豫Ｓ×××**宝马轿车到武汉购买毒品后，沿大广高速返回途经大广高速黄冈北收费站时，被新县公安局民警查获，当场从王同华左脚袜子内查获冰毒净重9.1克、麻古净重2.2克。原判采纳了户籍证明、刑事判决书、受案登记表、到案经过、搜查笔录等书证，证人石晓鹏、曾某等人的证言，辨认笔录及指认照片，鉴定意见书，被告人程智鹏、夏传军、陈强、王同华的供述与辩解等证据。原判认为，被告人陈强贩卖毒品，被告人程智鹏、夏传军多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人王同华非法持有甲基苯丙胺数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人夏传军、程智鹏多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈强协助被告人程智鹏非法贩卖毒品给石晓鹏的行为，系共同犯罪。被告人程智鹏起主要作用，系主犯。被告人陈强起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人程智鹏自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人夏传军、陈强、王同华到案后，均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人夏传军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人程智鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人王同华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元；上诉人夏传军上诉及其辩护人辩称，原判认定的贩卖毒品第四起，夏传军介绍王同华到武汉购买毒品不构成犯罪，其贩卖毒品次数为两次，不属于多次贩卖毒品；原判认定的贩卖毒品第五起，毒品尚未交易成功即被抓获，属于犯罪未遂。原判适用法律错误，请求二审依法予以改判。上诉人程智鹏上诉称，其认罪，自首，家庭困难，原判量刑过重，请求从轻处罚。二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。上诉人夏传军关于贩卖毒品第四起不构成犯罪，不属于多次贩卖毒品以及原判适用法律错误的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，王同华供述夏传军带其到武汉付斌住处向付斌购买毒品，夏传军与付斌商议毒品交易情况，其支付了购毒款5000元，后发现毒品数量不足，夏传军答应以后补足；另案被告人付斌供述夏传军带姓王的（王同华）向其购买毒品，姓王的那人很少说话，要多少钱的毒品，什么毒品都是夏传军说的，应该是3000元钱的毒品。但夏传军让多要些钱，然后再把钱给他，他好打游戏。过后我将（多要的）钱通过微信几次转给夏传军了。夏传军同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易，应认定与贩毒者构成贩卖毒品的共同犯罪。原判认定该起夏传军与付斌构成贩卖毒品共同犯罪正确，但论述理由不当，本院予以纠正。夏传军贩卖毒品三次，属于多次贩卖毒品，原判适用法律正确。故该上诉理由及相应辩护意见不能成立。上诉人夏传军关于贩卖毒品第五起属于犯罪未遂的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，夏传军为贩卖而非法购买毒品，构成贩卖毒品罪的既遂，虽然其中贩卖给程智鹏的部分毒品因尚未实际交付即被查获，其与程智鹏之间的毒品买卖行为属于贩卖毒品未遂，但是不影响整体上本起贩卖毒品既遂的认定。故该上诉理由及相应辩护意见不能成立。上诉人程智鹏关于原判量刑过重的上诉理由。经查，程智鹏多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判考虑其自首、认罪及前科等情节，对其判处有期徒刑三年，量刑适当。故该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）夏传军、程智鹏多次贩卖毒品，原审被告人陈强贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪；程智鹏、夏传军贩卖毒品，情节严重。原审被告人王同华非法持有甲基苯丙胺数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏传军、程智鹏的上诉理由，以及夏传军辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐大利审判员  陈 鑫审判员  冷宝杨二〇一九年八月十二日书记员  董万鑫