山西省侯马市人民法院   刑事判决书   （2019）晋1081刑初63号   公诉机关侯马市人民检察院。   被告人李某某，男，1975年8月12日出生，公民身份号码：×××，汉族，高中文化，住山西省临汾市尧都区;2018年3月26日因涉嫌犯非法经营罪被侯马市公安局刑事拘留，同年4月4日被该局取保候审，2018年12月26日被我院决定逮捕，于当日被侯马市公安局执行逮捕，现羁押于曲沃县看守所。   辩护人郭吉舟，山西华尧律师事务所律师。   辩护人赵朝良，山西华尧律师事务所律师。   被告人马某某，男，1981年8月20日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，住山西省侯马市；2018年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被侯马市公安局刑事拘留，侯马市人民检察院以无逮捕必要不批准逮捕，同年8月28日被侯马市公安局取保候审。   辩护人张欣，山西光普律师事务所律师。   被告人李某2，男，1982年4月28日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，住山西省侯马市；2018年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被侯马市公安局刑事拘留，同年8月8日被该局取保候审。   辩护人张长飞，山西启正律师事务所律师。   侯马市人民检察院以侯检刑检刑诉[2018]140号起诉书指控被告人李某某、马某某、李某2犯非法经营罪，于2018年11月6日向本院提起公诉，本院于2018年12月27日作出（2018）晋1081刑初143号刑事判决书，被告人李某某不服判决，提出上诉，临汾市中级人民法院以（2019）晋10刑终65号裁定书将该案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院指派检察员张彦出庭支持公诉，被告人李某某、被告人马某某、被告人李某2及各辩护人等到庭参加了诉讼，经延期审理，现已审理终结。   侯马市人民检察院指控：   2016年4月至7月,被告人马某某、李某2在未取得国家成品油相关经营资质的情况下，以100元／壶的价格，将一陕西牌照油罐车内剩余的成品汽油贩卖给无成品油经营资质的被告人李某某，共计销售3000余壶（每壶25升），销售金额共计30余万元。在此期间，被告人李某某又从山西省夏县一废加油站和山西省新绛县一黑加油站购买成品汽油300余壶（每壶25升），并以平均105元／壶的价格，将上述收购的3300余壶汽油出售给翼城人乔某（另案处理）及浮山、曲沃、临汾、绛县等地。   公诉机关当庭宣读了被告人供述、证人证言、书证、鉴定结论等相关证据，认为被告人李某某、马某某、李某2的行为已构成非法经营罪，要求依法惩处。   被告人李某某辩解：1、他在马某某这里拉过油，也在新绛和夏县拉过油，但没有那么多，交易金额就支付宝转账11万多元、现金一、二千元；2、后来要油的客户直接和许某1联系，不经过我了；3、我买的这些油有些自己用了。   被告人马某某、李某2辩解：按陕西油罐车一壶给5元提成计算，二人均分后每人共收到2000余元，以此计算，交易金额在10万元左右。   被告人李某某的辩护人辩称：1、本案指控3000余壶、30多万元的证据不足，不应认定；2、被告人李某某主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，应从轻处罚;3、被告人李某某认罪认罚。   被告人马某某的辩护人辩称：1、证人许某1不能证明从侯马李某2、马某某处拉走3000余壶，价值30余万元情节；2、指控的2016年4月起从侯马购买汽油的时间不对；3、被告人马某某主动投案、如实供述犯罪事实，系自首，积极缴纳了罚金，应从轻处罚；4、被告人马某某系初犯、偶犯，应从轻处罚。   被告人李某2的辩护人辩称：1、交易金额应以李某某、马某某支付宝交易明细为证据认定；被告人李某2在接到公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，积极缴纳罚金，应从轻处罚。   经审理查明：2016年5月1日至7月21日，被告人马某某、李某2在未取得国家成品油相关经营资质的情况下，以95元／壶的价格购买一陕西牌照油罐车内剩余的成品汽油，卖给无成品油经营资质的被告人李某某，销售金额共计12万余元；在此期间，被告人李某某又花2万元左右从山西省夏县一废加油站和山西省新绛县一黑加油站购买成品汽油。被告人李某某将上述收购的汽油除自己使用外，通过许某1出售给翼城人乔某（另案处理）及浮山、曲沃、临汾、绛县等地。   另查明:   被告人李某某于2018年3月26日到侯马市公安局投案；2018年7月9日，侯马市公安局对李某2办了传唤手续并电话通知其到侯马市公安局接受讯问，同年7月18日8时，李某2主动到案接受讯问；2018年7月18日，侯马市公安局对马某某办了传唤手续并电话通知其到侯马市公安局接受讯问，同年7月20日8时，马某某主动到案接受讯问。   2、被告人李某某、马某某、李某2均积极缴纳了罚金。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：   1.受案登记表证明：2017年8月24日翼城县公安局向侯马市公安局移交案件线索称：2016年5月份至7月份，侯马人王某、闻喜人张某某、侯马人李某某在侯马、夏县、新绛等地将3397壶成品油，通过翼城人许某1运输，以每壶110元、115元不等价格出售给翼城人乔某（另案处理）及浮山、曲沃、临汾、绛县等地。侯马市公安局遂立案侦查。   2.证人许某1证言结合辨认笔录证明：2016年5月1日至7月21日，他帮李某某分别从侯马市、夏县、新绛县运输汽油给翼城人乔某及浮山、曲沃、临汾、绛县等地。许某1通过辨认指出3号男子就是授意他拉汽油的李某某。   3.机动车行驶证证明：许某1驾驶的×××五星牌三轮汽车核定载质量：1000kg。   4.证人王某的证言及辨认笔录证明：2016年5月份开始到7月中旬，他因欠侯马市张少村马某某的钱，帮马某某拉过几次汽油给李某某。他根据马某某的安排在侯马市中心岗楼附近同翼城人许某1接头，将许某1开来的五轮车从中心高楼附近开到张少村装满汽油后，再开到中心岗楼附近交到许某1手里。汽油的数量、价格、怎么付款他不知道，是马某某、李某某联系商量的。王某通过辨认指出8号男子就是安排他在中心岗和张少村之间拉油的马某某。   5.证人乔某证言证明：他经营的汽油都是从侯马一个姓李的手里购买，让侯马三轮车给他送过，也让翼城三轮车给他送过。2016年6月至8月往他家送过三次，大概140多壶汽油，每壶汽油大约115元卖给他。翼城三轮车从2016年4月至6月给他送过大概四、五次，大约140多壶。他把现金付给翼城三轮车司机（许某1），然后由司机付给侯马姓李的。乔某通过辨认指出8号男子就是卖给他汽油的老李（李某某）。   6.被告人李某某提供的其支付宝账户账单结合其供述可证明：（1）2016年5月10日至7月30日期间，他从李某2处购买汽油时，通过支付宝给马某某支付汽油款的交易明细，共计118933元；（2）李某某通过许某1支付给马某某、李某2油款人民币10500元现金；以上合计129433元。   7.被告人马某某供述称，他和李某2合伙租赁张少村的荒地填沟后形成停车场。2016年4月份，陕西的一辆油罐车经常停在停车场过夜，每次停车时油罐车内都剩余一些残留的汽油，他就同油罐车司机商量加了几次汽油，觉得汽油质量不错他就给李某2说了这件事。李某2把能便宜加汽油的消息告诉了李某某，李某某便提出多要一些汽油卖掉挣钱。他就和李某2商量他们也在中间赚些钱。他便和油罐车司机说好25升的油壶装满卖给他和李某295元，他们卖给李某某100元一壶。每卖出去一壶油给他们有5元提成。后他将这个情况告诉李某2，李某2又告诉李某某。2016年5月至7月，他安排司机同李某某雇的司机许某1接头，将许某1开来的五轮车开走装满汽油后，再交到许某1手里。他和李某2总共卖给李某某大概1000壶左右汽油，李某某通过付现金、微信转账、支付宝转账等方式付款，他和李某2每人分了2000多元。他没有经营和销售成品油的许可证和营业执照。   8.被告人李某2供述称，2016年5月到7月，他把有便宜汽油的消息告诉了李某某，李某某便提出多要一些汽油。他就和马某某商量卖给李某某100元一壶，每壶他俩挣5元，两人均分。每次李某某购买汽油，都是翼城小司机（许某1）打电话告诉他具体什么时间来侯马拉油，他再给马某某说一下让马安排人去接小司机，刚开始翼城小司机还告诉他每次拉多少个油壶，后来时间长了就不报数量了。第一次李某某给了他一千多元现金，后来他把马某某的微信号和支付宝账号给了李某某，让李某某把油款直接通过微信或支付宝支付给马某某，他就不再经手了，他只管每壶挣自己的2.5元利润。他俩总共卖给李某某多少汽油，收了多少油款他不清楚，他总共挣了二千多元。他没有经营和销售成品油的许可证和营业执照。   9.到案情况说明证明：被告人李某某于2018年3月26日到侯马市公安局投案；2018年7月9日，侯马市公安局对李某2办了传唤手续并电话通知其到侯马市公安局接受讯问，同年7月18日8时，李某2主动到案接受讯问；2018年7月18日，侯马市公安局对马某某办了传唤手续并电话通知其到侯马市公安局接受讯问，同年7月20日8时，马某某主动到案接受讯问。   10、罚金收缴凭证证明缴纳罚金情况。   针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：   各辩护人针对起诉书提出的意见主要是：一、指控经营汽油时间为2016年5月份起，而不是4月份；二、本案指控李某某非法经营汽油3000余壶的证据不足；三、认定销售金额为30万元的证据不足。针对第一个观点，证人许某1送油账本确实记载他帮李某某分别从侯马市、夏县、新绛县运输汽油给翼城人乔某及浮山、曲沃、临汾、绛县等地的时间是2016年5月1日至7月21日，被告人李某某提供的其支付宝账户账单可证明：李某某通过支付宝给马某某支付汽油款的时间是2016年5月10日至7月30日，故对该辩护观点本院予以采纳；针对第二个观点，许某1记账本显示5月至7月期间共给翼城人乔某、浮山、曲沃、临汾、绛县等地送油的记录共计35次，合计3397余壶，其中有从侯马、夏县、新绛等地拉油的记录，但是否均是李某某安排其拉的油，该账本不能直接证明，许某1送油账本显示：每次送油少则8壶、50余壶、60余壶，多则158壶、166壶、184壶，虽然侦查试验证明许某1所驾驶载重量1吨的三轮汽车能够摆放100壶（每壶25升）的重量，但一次性摆放150壶（每壶25升）以上并且正常驾驶运输是有违客观事实，该结论不具备科学性，同时不能排除许某1有从其他地点拉油或使用其他运输车辆拉油的可能性，故本院对李某某雇佣许某1从李某2、马某某处拉过31次，共计3000余壶（每壶25升）的指控不予支持，对辩护人的该辩护观点予以采纳；针对第三个观点，从被告人李某某提供的其支付宝账户账单结合其供述可证明2016年5月10日至7月30日期间，李某某从李某2处购买汽油时，通过支付宝给马某某支付汽油款的交易明细共计118933元，李某某通过许某1支付给马某某、李某2现金人民币10500元现金，以上合计129433元的事实有证据支持，足以认定，但指控销售金额为30余万元的证据不足，本院对该观点予以采纳。   本院认为，被告人李某某、马某某、李某2违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖、专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。侯马市人民检察院指控的犯罪事实清楚，部分证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。但指控被告人马某某、李某2销售给李某某3000余壶（每壶25升）汽油，销售金额30余万元因缺乏证据支持，故本院不予全部认定。被告人李某某系自首，依法可从轻处罚。被告人马某某、李某2系共同犯罪，其二人在接到公安机关电话通知后主动到案接受讯问，且能如实供述其主要犯罪事实，该情况属于犯罪行为虽然被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时其主动投案，属于投案，投案后能如实供述其主要犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻处罚。被告人李某某、马某某、李某2积极缴纳罚金，可从轻处罚。各辩护人的相关辩护观点，理由适当，本院予以采纳。为了打击刑事犯罪，维护正常的市场管理秩序，根据案件情节，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条之规定，对被告人马某某、李某2依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：   一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2019年10月15日止。）   二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。   （缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。）   三、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。   （缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 王 萍   人民陪审员 郝红萍   人民陪审员 刘 斐     二〇一九年八月十九日   书 记 员 邵琳轩