山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行赔终49号   上诉人（原审原告）温某，男，汉族，1980年11月13日出生，住山西省汾西县。   委托代理人李某1，女，汉族，1982年9月7日出生，住山西省汾西县。系温某之妻。   委托代理人李某2，山西硕浩律师事务所律师。   上诉人（原审被告）太原市小店区人民政府。   法定代表人李某3，该区区长。   委托代理人韩某，小店区人民政府工作人员。   委托代理人张某1，山西臻兴律师事务所律师。   原审第三人太原市高速铁路投资有限公司。   法定代表人李某4，该公司总经理。   委托代理人张某2，山西晋瑞律师事务所律师。   上诉人温某因诉太原市小店区人民政府（以下简称小店区政府）及第三人太原市高速铁路投资有限公司（以下简称太原市高铁公司）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初60号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人温某的委托代理人李某1、李某2，上诉人小店区政府的委托代理人韩某、张某1，原审第三人太原市高铁公司的委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，被告小店区政府于2013年12月13日下发了《太原市小店区人民政府房屋征收决定》（小店区政房征决〔2013〕27号，以下简称27号征收决定）。原告温某位于××路房屋在征收范围内。2014年5月7日，温某（作为丙方）与小店区政府成立的太原市××区网建设工程拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部）（作为甲方）以及第三人太原市高铁公司（作为乙方）签订了《太原南站片区国有土地上房屋征收补偿协议书》（编号南站片区--489，以下简称489号补偿协议），协议书约定内容有：1、补偿原告回迁安置房两套，即龙城苑小区12号楼3单元14层西Q户型和中R户型；2、过渡期限自2014年5月至2017年5月；3、甲乙双方除不可抗拒的自然因素外延长过渡期限的，对自行安排住所的丙方即原告自逾期之月起，按原标准的3倍支付临时安置补助费。2014年5月14日，小店区政府向太原市政府作出《关于南站片区路网建设工程龙城苑安置小区有关事宜的请示》，载明“因房源紧张，再加上层次、户型的原因，同时为减少漏雨、日晒影响，大多数被征收居民提出在顶层增加阁楼的要求。鉴于上述情况，为推进拆迁工作，经与市高铁公司沟通，我区己为27户选择顶层的住户在协议中增加阁楼补充条款”。太原市政府同意了小店区政府的请示。随后太原市高铁公司按照小店区政府的要求，重新调整设计方案，增加了阁楼层的设计。但考虑到太原市城乡规划局提交的《关于龙城苑小区规划设计和拆迁所涉及问题的报告》和民航局《关于山西贵通公司新庄社区城中村改造项目（D区）建设相关事宜的复函》，涉案房屋的建筑高度应控制在黄海系825.7米以下，太原市高铁公司提交的涉案房屋12号楼的施工蓝图载明绝对标高780米＋建筑高度45.3米＝825.3米，即将15层变为阁楼的方案，该方案未超过航空限高，否则影响飞机的飞行安全。2017年11月，在回迁安置房交付使用时，小店区政府通知温某并要求温某以4200元／㎡的价格购买阁楼作为条件才进行交房。此时温某才得知，小店区政府已变更图纸，原图纸设计的12号楼层数15层，现12号楼实际层数为14层，并加盖了阁楼。温某不同意购买阁楼，履行协议出现争议。2017年4月28日，为解决补偿安置房屋设计变化引发的问题，小店区政府召开区长办公会议，议定涉案房屋的安置工作于2017年7月底完毕，先行发放3个月逾期安置费，发放标准按照30元／㎡计算，并对降层原因造成的无房户提出了解决方案。2017年9月，小店区政府与太原市高铁公司、太原市建审中心、涌鑫评估事务所对即将交付的龙城苑阁楼价格进行研究后，向太原市政府作出《关于对南站路网龙城苑安置小区阁楼问题的请示》，认为以4200元／㎡的价格购买阁楼是适中的。2017年11月，小店区政府就楼层差补问题，再次向太原市政府作出《关于龙城苑安置小区有关安置问题的请示》，对降层造成的无房户选择对应户型存在层差问题的，给予50元／㎡／层的楼层差补。2018年11月13日，小店区政府就龙城苑小区安置有关事宜进行研究，形成（2018）第39次《关于解决龙城苑安置小区因降层原因造成的无房户、变为阁楼户有关事宜的会议纪要》，并议定无房户、变为阁楼户选择原选户型降层安置的，可给予层差补偿，层差补偿价定为每层50元／㎡；阁楼价格按照市政府确定的4200元／㎡价格购买。后温某、小店区政府和太原市高铁公司多次协商无果，温某遂提起未履行行政协议违法并要求继续履行的诉讼。   原审法院认为，本案的争议焦点系小店区政府未按照约定履行与温某签订的补偿协议是否违法并应否承担赔偿责任。小店区政府对温某位于××路的房屋实施征收，双方在协商一致的基础上，连同作为承建安置房屋的太原市高铁公司共同签订了489号补偿协议，该协议书是三方真实意思表示和合意之结果，合法有效，三方当事人均应当遵守。协议签订后，小店区政府根据实际情况，向太原市高铁公司提出了在顶层增加阁楼的要求，太原市高铁公司依据要求并结合太原市城乡规划局提交《关于龙城苑小区规划设计和拆迁所涉及问题的报告》和民航局《关于山西贵通公司新庄社区城中村改造项目（D区）建设相关事宜的复函》的限高规定，重新修改了涉案安置房屋的设计方案，将15层变成了阁楼，并要求安置在14层的被征收人必须购买阁楼。温某作为安置在14层的被征收人不同意购买阁楼，形成了本案诉讼。考虑到行政协议虽然是协议各方当事人平等协商的结果，但是协商订立不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系，在特定情形下，法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，即当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方合意。本案中，小店区政府及太原市高铁公司根据公共利益之需要，将安置房屋设计变更，即是行政优益权的表现。但行政优益权不得随意行使，亦必须遵守为了公共利益或者存在其他法定事由的前提条件，具备事实依据，履行正当程序，保障相对人陈述、申辩等程序性权利。行政优益权行使后，行政机关亦应当最大限度地保障行政相对人的合法权益。结合本案，小店区政府在要求太原市高铁公司对安置房屋设计方案修改后，并未就修改设计方案的事项及时通知温某，也未听取其意见，在程序上存在瑕疵。但是，小店区政府在安置房屋交付之际即2017年4月28日，针对房屋设计变化引发的问题召开了2017年第11次区长办公会议，议定涉案房屋安置在2017年7月底完成，先行发放3个月逾期安置费，发放标准按照30元／㎡计算，并对降层原因造成的无房户提出了解决方案。2017年9月和11月分别针对阁楼和无房户问题提出了具体解决方案。2018年11月13日，小店区政府就龙城苑小区安置有关事宜进行研究，形成《关于解决龙城苑安置小区因降层原因造成的无房户、变为阁楼户有关事宜的会议纪要》，提出了完整的解决方案。可见小店区政府在修改安置房屋设计方案后，程序上虽存在瑕疵，但为保障被征收人的权益亦采取了必要的措施。综上，小店区政府因情势变更而变更协议并不违法，温某房屋征收补偿问题应当通过小店区政府采取补救措施予以解决，请求赔偿无事实和法律依据，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九第一款第一项之规定，裁定驳回温某起诉。   温某上诉称：一、原裁定认定小店区政府“有权因情势变更而变更协议”并不违法是错误的。（一）三方签订的489号补偿协议合法有效，各方均应依约履行。（二）小店区政府至今未将约定房屋交付上诉人，违反了协议约定。（三）原裁定认定小店区政府有权行使行政优益权，但未指出行政优益权的具体理由，本案不存在继续履行合同会影响到公共利益或行政管理目标实现的问题。二、原裁定认定小店区政府不履行协议的行为不违法是错误的。（一）情势变更并非小店区政府单方变更协议的法定理由，原审法院无权以此为由变更协议，且在小店区政府未提出变更请求、上诉人明显不同意接受的情况下，直接变更协议超出了法院的审理范围。（二）小店区政府不履行协议是因为上诉人不接受其以4200元/㎡的单价强行出售阁楼造成，强行附加的交房条件与上诉人无关。（三）小店区政府强加交房条件、擅自变更规划、加盖阁楼、价格如何确定以及将阁楼强行搭售，涉及到多数人的权益，应当进行听证以听取多数人意见，原审法院对此合法性未进行审查。三、原裁定以行政诉讼法第四十九条为由驳回起诉，适用法律明显错误。本案中，上诉人起诉有明确的诉讼请求和事实依据。如果事实依据不能成立，应当判决驳回诉讼请求，属于实体诉求能否成立的问题，而非不具备起诉条件。故请求：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初60号行政赔偿裁定，发回重审或者查清事实后依法改判；二、诉讼费用由小店区政府承担。   小店区政府辩称：一、区政府虽然对山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行初418号行政判决提起上诉，但对该判决认定区政府在履行协议中没有违法这一事实是认可的。上诉人对区政府究竟是违法还是违约的主张自相矛盾。二、区政府在履行协议未存在违法情形。由于发生客观事实（上诉人因第三人设计方案变更成为阁楼户，使用面积发生根本性变化）使本可以履行的协议未能履行，区政府在整个房屋征收安置过程中不存在违反法律规定的情形。退一步讲，即便法院认定交房义务在区政府，基于现实情况，考虑到公平原则，区政府亦有权单方变更协议。三、区政府经与其他单位多次协商确定的阁楼价格是合理的，不存在上诉人陈述的强买强卖。四、原审法院虽然驳回了上诉人起诉，但在（2018）晋03行初418号行政判决中已经对其请求的逾期安置补助费一并予以裁判，原裁定并未影响到上诉人的实际利益。应当驳回上诉，维持原裁定。   太原市高铁公司述称：一、本案中没有违法的事实。二、上诉人没有证据证明有损失。应当驳回上诉，维持原裁定。   本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。   本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条的规定，公民、法人或者其他组织的起诉应当有具体的事实根据，是其提起行政诉讼的法定条件，不具备该法定条件的，人民法院应当裁定不予立案，已经立案的，应当裁定驳回起诉。行政行为违法是提起行政赔偿诉讼的基本事实根据，不存在违法行政行为的赔偿诉讼不符合法定起诉条件。本案中，被上诉人小店区政府的履约行为没有经法定程序确认为违法，故上诉人温某请求小店区政府赔偿其损失没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 程彦斌   审判员 李 强   审判员 李振华     二〇一九年八月二十日   书记员 武 蕾