湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民再127号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉市武昌医院，住所地湖北省武汉市武昌区杨园街116号。法定代表人：刘智明，该院院长。委托诉讼代理人：熊丽，女，1969年10月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，该院妇产科主任医生。委托诉讼代理人：甘泉，湖北山河律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪永翔，男，2013年6月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。法定代理人：汪某，男，1976年7月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，系汪永翔之父。委托诉讼代理人：曹世勇，北京盈科（武汉）律师事务所律师。再审申请人武汉市武昌医院（以下简称武昌医院）因与被申请人汪永翔医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终4924号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月12日作出（2018）鄂民申4818号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。再审申请人武昌医院的委托诉讼代理人熊丽、甘泉，被申请人汪永翔的法定代理人汪某、委托诉讼代理人曹世勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武昌医院申请再审称，有新证据足以推翻原审判决。武汉市司法局出具的武司鉴回〔2018〕48号《关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》证明，湖北中真司法鉴定所协和司法鉴定室及本案司法鉴定人均不具有法医精神病鉴定执业资格，其作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》依法不应采信，一、二审法院依据该《司法鉴定意见书认定》认定本案事实是错误的。同时，本案一、二审案由认定错误，本案不属于医疗损害责任纠纷应为医疗合同纠纷案。请求依法予以改判。汪永翔辩称，（一）申请人的再审申请理由错误。《关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》不属于再审阶段的新证据，也并非行政处罚决定书，更不是行政复议决定书或行政诉讼判决书，不足以推翻原审判决。2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》暂时未被撤销或者变更。（二）申请人提出的确认《司法鉴定意见书》违法并要求撤销的请求，既超出其原审诉讼请求，也不属于民事案件审理范围。（三）一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案鉴定机构是双方当事人在法院主持下共同选定的，鉴定过程均按照鉴定机构安排进行，鉴定机构就笔误进行补正后申请人对鉴定意见再无异议，也未申请重新鉴定，应自行承担不利后果。《司法鉴定意见书》关于智能障碍登记的鉴定在程序上可能存在瑕疵，但实质上不存在问题，其没有经行政程序撤销或者自行撤销的情况下，依然具有法律效力。（四）本案是侵权之诉而非违约之诉，如果存在竞合，被申请人也有选择的权利。请求依法维持原判。汪永翔向湖北省武汉市武昌区人民法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费43709.4元、住院伙食补助费330元（22天×15元/天）、营养费330元（22天×15天/天）、后续治疗费28800元（两年内，1200元/月×24个月）、残疾赔偿金235088元（29386元/年×20年×0.4）、护理费69524.3元（8372.5元/月÷30天×22天＋32677元/年÷365天×708天）、康复费76830元（截至2017年10月10日）、交通费8826.3元，以上共计463438元，按照本案30%参与度计算，加之赔偿精神损害抚慰金20000元、鉴定费10000元，共计169031.4元（463438元×30%＋20000元＋10000元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。湖北省武汉市武昌区人民法院一审查明，2013年6月4日17时46分，刘婷（原告汪永翔母亲）因“停经39＋2周，胎动减少4天”入武昌医院住院治疗7天；当日18：47分刘婷娩出一男婴，术后新生儿因喂水后面色及全身青紫，肌张力差，给予正压吸氧后好转，立即由120转上级医院。出院诊断为：孕2产1孕39＋2周剖宫产一活男婴；2、胎儿宫内窘迫。2013年6月4日21时，刘婷之子（即原告汪永翔）因“生后肤色发绀1小时”入湖北省妇幼保健院住院治疗22天。出院诊断为：1、新生儿窒息；2、胎粪吸入综合征；3、新生儿败血症（宫内感染）；4、窒息后多器官功能受损（心，肝，肺）；5、低钙血症；6、先天性心脏病（动脉导管未闭、房间隔缺损）；7、颅内出血。出院医嘱：加强护理和喂养等。原告汪永翔自行支付门诊及住院医疗费共计43709.4元。原告认为被告武昌医院医护人员未尽应尽的注意义务，防止羊水重度污染和胎儿宫内窘迫的发生，选择分娩时机及方式不当且操作违规，对原告喂水等护理失误致原告出现严重窒息缺氧症状，最终导致原告脑部等多器官损害，严重影响原告发育水平并留下后遗症，武昌医院的上述诊疗行为与原告的损害结果之间有直接、必然的因果关系，存在严重的医疗过错，特向本院申请进行司法鉴定，申请鉴定事项：武昌医院对原告实施的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系；如果有因果关系，就武昌医院的医疗过错进行鉴定，并明确责任比例；伤残等级；护理期限；后期治疗费。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见书（落款时间为2016年10月5日），法医检验载明：2016年11月2日对汪永翔检查：因涉及小儿专科，故指定到湖北省妇幼保健院检查，诊断：全面发育落后，孤独谱尔障碍。分析说明：1、武昌医院根据孕妇39+2周，胎动减少4天，胎心监测NST表为无反应形，持续20分，基线变异幅度小于5次，诊断胎儿宫内窘迫，有诊断依据。胎儿宫内窘迫，在孕妇无腹痛，无宫口开大的情况下，边完善术前检查，边行术前准备，其思路清晰，及时终止妊娠其方式正确，符合诊疗原则及诊疗常规。2、根据胎儿电子监护所记录：NST表现为无反应型，持续20分钟基线变异幅度小于5次/分等可诊断为慢性胎儿窘迫，宫内感染缺血，缺氧等诸多因素是胎儿窘迫的主要成因，而慢性窘迫，可导致婴幼儿发育迟缓等临床症状，故不排除汪永翔目前症状与胎儿窘迫有一定的因果关系。3、武昌医院存在如下过错：（1）根据武昌医院新生儿日程记录：新生儿于2013年6月4日18时47分割宫一活男婴，于20:00喂水后面色及全身青紫，肌张力差，给予正压吸氧后好转。喂水虽有适应症，但喂前新生儿有无缺氧等观察不仔细；（2）根据中华医学会临床诊疗指南，晚孕期（37周以后），每周应检测一次，送鉴资料中未见医方有类似方面的医嘱，根据保健手册记载，2013年5月25日行B超检查后，无孕检记载，从而不了解胎儿窘迫准备发生的时间，故不排除汪永翔目前症状与武昌医院的医疗行为有一定关系。关于责任比例，目前国家法律，法规尚无统一规定，如结案需要，依据鄂司鉴2013关于印发《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》的通知，建议承担约30%的过失责任。4、依据临床检查及影像学检测结果（如MRI提示：室周白质软化。脑电图：正常幼儿脑电图，诱发电位报告：双侧大脑半球SEP正常，婴幼儿发育量报告：患儿检查部分合作，目光交流欠佳，一般发育水平约22月患儿大运动，动作发育在边缘水平，其余各项发育均落后于正常。语言评估报告，诊断：语言发育迟缓，交流态度不良。注意力分散，记忆广度不能完成，口腔运动功能，口腔活动协调性不佳，灵活性差，不能模仿口腔基本运动，吹气不能完成，舌头外伸上抬不能配合完成等检测结果），根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.7.1条之规定，目前属七级残疾。5、关于护理期限及后期治疗费用鉴定，因被鉴定人年幼，且尚在法定监护时间内，建议到14周岁评定，如结案调解需要，参照鄂司鉴协（2015）12号文之规定，从纠纷发生之日起，护理时间为2年，后续治疗费2年内800元-1200元/月。鉴定意见为：1、武汉市武昌医院对汪永翔的医疗行为中存在：对刘婷（即汪永翔之母）晚孕期（37周后）检测次数欠缺的过失。2、喂水前观察欠仔细的过失。上述过失不排除与汪永翔目前的临床体症有一定因果关系。其责任程度约30%左右，被鉴定人汪永翔残疾程度为七级；护理时间为2年，后续治疗费2年内800元-1200元/月。原告汪永翔支付鉴定费用10000元。原告要求按照实际发生的费用计算后期治疗费。被告武昌医院在庭审中对鉴定意见书提出异议：1、该鉴定书落款时间为2016年10月5日，但是鉴定书中第5页法医检验第2项中的检查时间为2016年11月2日，检查时间在出具报告时间之后不符合逻辑，另外，鉴定书落款是2016年10月5日，但我们2017年10月23日才收到该鉴定书。2、诊断错误，应为孤独谱系障碍，不存在孤独谱尔障碍，该结论是不存在的诊断。针对被告提出的异议，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2018年3月6日作出司法鉴定意见补正书，载明：落款日期2016年10月5日，应补正为2017年8月8日；诊断结果为：“孤独谱尔障碍”应补正为“孤独谱系障碍”，上述问题系瑕疵性问题不影响鉴定意见原意。原、被告对司法鉴定所出具的该补正书没有异议。另查明，原告汪永翔自2016年5月13日至2017年10月10日，在武汉启慧特殊儿童康复中心进行康复训练，共计花费76830元。2018年3月26日，湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2016）鄂0106民初3421号民事判决：一、被告武汉市武昌医院赔偿原告汪永翔各项损失132092元；二、驳回原告汪永翔其他诉讼请求。武昌医院不服一审判决，上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初3421号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。湖北省武汉市中级人民法院二审查明，二审中，双方当事人确认对于汪永翔的心脏病问题均无异议，汪永翔的损害后果即孤独谱系障碍。对一审查明的事实予以确认。湖北省武汉市中级人民法院二审认为，汪永翔一审的诉讼请求系要求武昌医院就其诊疗过错行为所导致的汪永翔的损害后果进行赔偿，且二审中汪永翔也明确本案系侵权纠纷，故本案案由应为医疗损害责任纠纷，武昌医院认为本案系医疗合同纠纷的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室就本案医疗行为与损害后果之间的因果关系进行了鉴定，确认了武昌医院的诊疗行为对汪永翔损害后果的参与程度，一审中，武昌医院虽对鉴定意见提出异议，但在湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出相应补正后，武昌医院未再提出异议，亦未申请重新鉴定，故一审采信湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定意见书并据此确定武昌医院的赔偿责任正确，现予以维持。综上所述，武昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2018年8月10日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终4924号民事判决：驳回上诉，维持原判。武昌医院不服，向本院申请再审。2018年12月12日，本院作出（2018）鄂民申4818号民事裁定，提审本案。本案再审期间，再审申请人武昌医院提交了一份证据：武汉市司法局出具的《武汉市司法局关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》，拟证明湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》属于超出登记的业务范围鉴定，该《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。被申请人汪永翔对该份证据发表如下质证意见：该证据真实性无异议，合法性、关联性有异议。该证据不属于再审阶段的新证据，也并非行政处罚决定书、行政复议决定书或行政诉讼判决书，不能达到申请人的证明目的。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：《武汉市司法局关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》是武汉市司法局在本案二审结束后出具的，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项规定的“在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的情形，武昌医院的逾期举证理由成立，该证据属于本案再审阶段新的证据。该证据由本案司法鉴定机构湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的上级主管部门武汉市司法局出具，是针对武昌医院就司法鉴定机构存在超出登记的执业类别从事司法鉴定、超执业类别出具司法鉴定书的投诉所进行的回复，本院依法予以采信。本院再审查明，2018年9月13日，武汉市司法局收到武昌医院递交的请求该局依法查处超执业类别的司法鉴定书（鄂中司协鉴2016法鉴字第21号）的《投诉函》。2018年11月9日，武汉市司法局出具《武汉市司法局关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》，其中说明：“‘轻度智力障碍’属于法医精神病鉴定范围，在该案鉴定期间，协和鉴定室与司法鉴定人梁某、刘某均无法医精神病鉴定执业资格，鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》中伤残等级的鉴定属于超出登记的业务范围鉴定。”“协和鉴定室与司法鉴定人梁某、刘某的上述行为违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第二款‘鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务’的规定，我局将对协和鉴定室与司法鉴定人梁某、刘某在鄂中司协鉴2016法鉴字第21号鉴定案中的违法违规行为进行另案处理。”本院对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具的鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》不予采信，对一、二审判决依据该《司法鉴定意见书》鉴定结论所认定的事实不予认可。本案其他事实与原审查明的一致。结合本院再审查明的事实以及武昌医院的申请再审事由、汪永翔的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：武昌医院是否应当向汪永翔承担医疗损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由于医疗损害责任纠纷适用过错原则，汪永翔应当就其在武昌医院就诊时受到损害、武昌医院诊疗行为存在过错以及武昌医院诊疗行为与其损害后果之间具有因果关系承担举证责任。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》，认定：汪永翔全面发育落后，孤独谱系障碍。武汉市武昌医院对汪永翔的医疗行为中存在：1.对刘婷（即汪永翔之母）晚孕期（37周后）检测次数欠缺的过失。2.喂水前观察欠仔细的过失。上述过失不排除与汪永翔目前的临床体症有一定因果关系。其责任程度约30%左右，被鉴定人汪永翔残疾程度为七级；护理时间为2年，后续治疗费2年内800-1200/月。然而，武汉市司法局出具《武汉市司法局关于武汉市武昌医院投诉湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室的回复》，明确表示：“湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室与司法鉴定人梁某、刘某均无法医精神病鉴定执业资格，鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》中伤残等级的鉴定属于超出其登记的业务范围鉴定。”依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信”的规定，武昌医院的异议成立，鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。经本院释明，汪永翔于本案再审阶段向本院递交了《重新鉴定申请书》，但其明确表示仅申请对案涉损害后果进行重新鉴定，不同意就武昌医院的医疗行为与损害后果之间的因果关系及过错参与度进行重新鉴定。由于湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室与司法鉴定人梁某、刘某均无法医精神病鉴定执业资格，当然也就不具备鉴定某一精神疾病与特定医疗行为间是否存在因果关系及医疗行为过错参与程度的能力。对于汪永翔要求按照鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》的鉴定结论认定武昌医院医疗行为与汪永翔损害后果间存在因果关系及30%的过错参与度，仅申请对案涉损害后果进行重新鉴定，本院依法不予准许。综上，由于案涉鉴定机构及鉴定人超出登记业务范围进行鉴定，因此其出具的鄂中司协鉴2016法鉴字第21号《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，一、二审判决依据该鉴定结论认定本案基本事实，依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终4924号民事判决及武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初3421号民事判决；二、本案发回湖北省武汉市武昌区人民法院重审。审判长 余 喆审判员 李为民审判员 朱红祥二〇一九年八月十五日法官助理鲁烜书记员左亚男