广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终824号上诉人（原审原告）：李观旺，男，汉族，1953年6月14日出生，住湛江市坡头区，被上诉人（原审被告）：湛江市坡头区人民政府。住所地：湛江市坡头区南调路831号。法定代表人：陈景泰，区长。委托代理人：庞红兴，坡头区房管局工作人员。委托代理人：庞永梅，该府公职律师。被上诉人（原审被告）：湛江市城市管理和综合执法局。住所地：湛江市赤坎区海田路288号。法定代表人：孔令培，局长。委托代理人：林肖兵、陈锦福，均系该局工作人员。原审第三人：坡头区南调街道办事处麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组。法定代表人：李池弟，小组长。上诉人李观旺因诉湛江市坡头区人民政府（以下简称坡头区政府）、湛江市城市管理和综合执法局（原湛江市城市管理行政执法局,以下简称湛江市城管执法局）行政强制及赔偿纠纷一案，不服湛江市中级人民法院作出的（2015）湛中法行初字第225号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月15日，湛江市人民政府作出湛府函〔2013〕223号《湛江市人民政府关于同意三柏西村整村搬迁补偿和安置方案的批复》，同意坡头区政府等单位上报的《三柏西村整村搬迁补偿和安置方案》，明确被告坡头区政府作为业主单位承担项目迁建的具体工作。2014年10月10日，湛江市国土资源局发布湛国土资（公告）〔2014〕609号《关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案征收土地预公告》，将湛江市政府拟征收包含涉案房屋所用土地范围内的三柏西一队、二队经济合作社等集体建设用地的范围、面积、地类等情况进行了预公告。2015年4月28日，广东省国土资源厅向湛江市人民政府作出665号《批复》），同意征收涉案房屋所在的土地。2015年4月29日，湛江市人民政府发布湛府通〔2015〕20号《关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地征收土地和征地补偿安置方案的公告》，将征地批准机关、文号、时间、用途；征收集体土地位置、状况及补偿标准；农业人口安置途径及地上附着物补偿；地上附着物和青苗补偿标准、有关征收土地补偿登记要求、期限等予以公告。在该公告中明确征收地块一的土地所有权人为：三柏西一队、三柏西二队经济合作社共有，面积6.0601公顷，建设用地6.0601公顷。该公告由广东省湛江市粤西公证处予以公证。2015年5月15日，被告坡头区政府（甲方）、湛江市土地储备管理中心（乙方）与三柏西一队、二队经济合作社（丙方）签订《三柏西村征收土地协议书》，以相关法律法规及湛江市人民政府《关于的批复》（湛府函〔2015〕233号）为依据，约定丙方同意甲方征收三柏西村村场集体土地90.9015亩，地类为农村宅基地（集体建设用地），征收丙方土地通过等面积补偿方式解决，丙方同意不再安排留用地。即是用丙方的村场用地共140亩（其中90.9015亩为集体建设用地,49.0985亩为国有建设用地），由坡头区政府代表湛江市政府征收和收回按规划用途使用。同时，约定由湛江市土地储备管理中心另行安排140亩土地作为整村搬迁安置补偿给三柏西一队、三柏西二队经济合作社，坡头区政府不支付土地补偿款。三柏西一队、三柏西二队经济合作社承诺在2015年6月前腾空交付村场用地。该协议书还约定了青苗及地上附着物补偿、付款等内容。原告起诉主张被拆的房屋及附属设施（编号为一区077号）所占用的土地，位于本次征收的90.9015亩集体土地范围内；原告起诉主张被拆的房屋及附属设施（编号为一区016号和一区056号）所占用的土地，位于本次收回的49.0985亩国有建设用地范围内。广东万诚房地产土地评估有限公司于2015年5月29日作出的粤万诚估字[2015]征第FP05017号《房地产估价报告》显示编号为一区016号砖混二层房屋（一层装修）112.85平方米，框架二层房屋（二层毛坯）139.55平方米，编号为一区056号框架三层房屋409.57平方米，编号为一区077号砖墙棚房一层（加建）129.84平方米，以及附属设施的权属人为原告和李土泉。案发前原告及其亲属、李土泉在被征收的土地上居住、生活。2016年4月5日，李土泉向原审法院提交声明称：其是南调街道办麻西村三柏西村第一居民小组李土泉，其与原告李观旺是父子关系，其放弃拆迁财产赔偿诉讼，由其父亲李观旺向法院提出诉讼。由于原告在湛府通〔2015〕20号《公告》规定期限内未办理补偿登记，2015年5月19日，湛江市国土资源局向原告作出湛国土资（利用）〔2015〕375号《湛江市国土资源局限期交出土地决定书》，告知原告：坡头区政府按法律法规规定的程序组织批后实施征地工作，坡头区政府征收三柏西一队、二队经济合作社集体土地已实施完毕。由于原告未在公告期限内办理征地补偿登记，坡头区政府委派三柏西整村搬迁工作组已多次与原告协商房屋及地上附着物补偿协议和拆迁安置事宜，但原告没有正当理由拒绝签订补偿和搬迁协议，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第四十五条的有关规定，限原告在收到该决定书之日起7天内到湛江市××西××村搬迁工作组办理房屋及地上其他附着物登记补偿手续，并自行清理房屋及地上附着物，交出土地。逾期不自行清理房屋、地上其他附着物及交出土地，该局将申请人民法院强制执行。如对补偿标准有争议，可向广东省人民政府申请裁决，但不影响征地方案的实施。该决定书于2015年5月22日留置送达原告。2015年6月2日，湛江市国土资源局向原告发出湛国土资（利用）〔2015〕452号《催告书》，再次要求原告办理补偿手续，并清理房屋及附着物，交出土地，逾期不履行行政决定，将依法申请人民法院强制执行。该《催告书》于2015年6月3日留置送达原告。被告坡头区政府于2015年6月9日将原告及李土泉拆迁补偿款共1412734元提存于广东省湛江市粤西公证处。2015年6月9日，被告湛江市城管执法局向原告作出《责令停止违法（章）行为及查封扣押决定通知书》（湛城执（坡）通字（2015）№0000022），认为原告2009年10月30日在坡头区南××街道××西村内实施违法建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令原告立即停止违法（章）行为，并限2天内整改，该通知书同日留置送达原告。同日被告湛江市城管执法局向原告作出《行政处罚事先告知书》（湛城执告字坡（2015）№100007），告知原告因违法建设，拟对其作出强制拆除的行政处罚，告知其可陈述、申辩的权利，有申请听证的权利，该告知书同日留置送达原告。2015年6月11日，湛江市城市规划局向被告湛江市城管执法局发出湛城规（坡头）﹝2015﹞71号《湛江市城市规划局关于坡头区南××街道××西村李观旺房屋建设性质的复函》，认为上述建设面积约252平方米占地面积约112平方米二层混合房屋所在地块属于体育用地，上述建筑未经规划批准擅自建设并投入使用，属于违法建筑，占用体育用地，严重影响城市规划实施，请湛江市城管执法局依法查处。2015年6月11日，被告湛江市城管执法局向原告作出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》（湛城执（坡）停、拆通字[2015]第1008号），限原告停止施工、叁天内自行拆除，并告知原告如不服，接到通知之日起叁天内到坡头分局提交相关材料并进行陈述申辩，可在60日内向市人民政府申请复议，或在六个月内向人民法院提起行政诉讼，该通知书同日留置送达原告。2015年6月15日，被告湛江市城管执法局向原告作出《行政强制催告书》（湛城执（坡）催字（2015）№0000022），要求原告排除妨碍、恢复原状（自行拆除违法建﹝构﹞筑物），但“履行义务的期限”栏为空白，该催告书同日留置送达原告。同日被告湛江市城管执法局对原告作出《行政强制执行决定书》（湛城执（坡）强字（2015）№0000049），强制执行的理由和依据：当事人未经城市规划部门批准，擅自建设二房屋，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经坡头区人民政府批准，强制执行的方式：排除妨碍、恢复原状（拆除违法建﹝构﹞筑物）。强制执行的期限：2015年6月18日前。上述《行政强制执行决定书》还告知原告如对行政强制决定不服，可以在收到决定书之日起60日内向同级人民政府申请复议，也可以在六个月内依法向人民法院提起诉讼，该决定书同日留置送达原告。同日被告湛江市城管执法局还作出《行政强制执行公告》（湛城执（坡）强制公告字[2015]0022号），责令原告在2015年6月18日前自行拆除建筑物、构筑物、设施等，该公告同日留置送达原告。在前述期限内原告既没有申请听证，也没有提起行政复议或提起诉讼。2015年6月26日，被告湛江市城管执法局强制拆除原告主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场内编号为一区016号的房屋及附属设施，被告湛江市坡头区人民政府强制拆除原告主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为一区056号和一区077号的房屋及附属设施。在拆除房屋及附属设施之前，被告坡头区政府还申请广东省湛江市粤西公证处对原告的房屋、物品及地上附着物进行现场拍摄保全证据公证。广东省湛江市粤西公证处于2015年6月26日派公证员及拍摄人员对原告的房屋、土地现状，房屋内物品现状进行拍摄，并拍摄坡头区人民政府工作人员对原告房屋内物品搬迁至货柜的过程，且对该货柜进行封存，广东省湛江市粤西公证处对此制作了（2015）粤湛粤西第006058号公证书。2015年10月21日，原告向原审法院起诉，请求：一、判决确认2015年6月26日被告强拆原告位于湛江市××南××街道××三柏西村××座房屋（含附属设施）行为违法；二、判决被告连带赔偿原告以上房屋（含附属设施）被强拆造成的直接经济损失8208150元；三、诉讼费用由被告承担。原告2016年2月2日就被告及湛江市人民政府、湛江市国土资源局等对涉案土地行政征收行为另案向原审法院提起行政诉讼。原审法院院审理后作出（2016）粤08行初32号行政判决，认为湛江市人民政府、湛江市坡头区人民政府、湛江市国土资源局征收原告使用的第三人三柏西一队、二队经济合作社集体所有土地的行政行为合法，驳回原告的诉讼请求；另作裁定驳回原告对湛江市土地储备管理中心、湛江市城管执法局的起诉。原告不服原审法院的判决、裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院已对与该案同类案件作出裁判。另查明，原告2016年1月5日向原审法院申请调取坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一、第二居民小组在2013年12月26日、2015年3月31日的合法户数及每户户证姓名，原审法院予以准许。2016年3月24日湛江市公安局海东派出所向原审法院出具《关于协助调查三柏西村居民小组有关数据的回复》称：湛江市公安局海东派出所户籍系统无法提供该村第一、第二居民小组在2013年12月26日及2015年3月31日的户数及户主姓名。原审法院认为，本案系拆迁行政强制及行政赔偿纠纷。被诉行政行为是被告湛江市城管执法局2015年6月26日强制拆除原告主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为一区016号的房屋及附属设施，以及同日被告坡头区人民政府拆除原告主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为一区056号和一区077号的房屋及附属设施。本案的主要争议焦点为：一、被告湛江市城管执法局和被告坡头区政府强制拆除原告编号为一区016号、一区056和一区077号的房屋以及附属设施的行政行为是否合法；二、原告请求被告坡头区政府、湛江市城管执法局赔偿其房屋及附属设施被拆除造成的直接经济损失8208150元是否有依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关进行强制执行，应当遵从法定程序。根据查明事实可以确认，被告湛江市城管执法局在进行催告时，没有告知当事人“履行义务的期限”，即作出“强制执行决定书”不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。而被告湛江市城管执法局在行政复议、诉讼期限届满前，即强制拆除涉案的建筑物，亦不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。故被告湛江市城管执法局作出的涉案强制执行行为程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”湛江市国土资源局向原告作出的《湛江市国土资源局限期交出土地决定书》已经明确告知原告，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第四十五条的有关规定，原告应在收到该决定书之日起7天内到湛江市××西××村搬迁工作组办理房屋及地上其他附着物登记补偿手续，并自行清理房屋及地上附着物，交出土地，逾期不自行清理房屋、地上其他附着物及交出土地，该局将申请人民法院强制执行。湛江市国土资源局向原告作出《催告书》要求原告履行上述行政决定，逾期则依法申请人民法院强制执行。被告坡头区政府强制拆除原告所主张的房屋及附属设施，应当根据上述法律规定提供相关依据证明其行为的合法性。而诉讼过程中，被告坡头区政府没有提供证据证实其拆除上述房屋附属设施的合法性，其应当承担举证不能的法律后果。据此，本院认定被告坡头区政府强制拆除涉案的原告房屋及附属设施的行政行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”公民的合法权益受到侵犯是取得国家赔偿的前提条件。虽然被告湛江市城管执法局和被告坡头区政府拆除原告涉案房屋及附属设施的行政行为违法，但是原告主张的编号为一区016号的房屋及附属设施已由湛江市城市规划局认定为违法建筑，原告也未能提供证据证明其主张的编号为一区056和一区077号的房屋以及附属设施经过相关报建、审批手续，原告不能证明这些房屋及附属设施属于其主张的合法权益范畴，而且原告房屋内的物品已经在房屋被强制拆除当天，由坡头区政府工作人员搬迁至货柜封存，并经公证处公证。因此，原告的赔偿请求缺乏理据，不予支持。综上所述，原告的诉求部分有理，对其有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告湛江市城市管理和综合执法局强制拆除原告李观旺主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为一区016号的房屋及附属设施的行政行为违法；二、确认被告湛江市坡头区人民政府强制拆除原告李观旺主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为一区056号和一区077号的房屋及附属设施的行政行为违法；三、驳回原告李观旺的其他诉讼请求。上诉人李观旺不服，上诉请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由是：一、一审判决一方面认定上诉人提交的证明140亩村建设用地的《承诺书》的合法性，另一方面又否定上诉人房屋的合法性，前后矛盾，基本事实不清。一审判决采信《关于协助查询三柏西村小组有关数据的回复》是错误的,根据该回复显示公安机关的回复结果是不确定的，一审法院依据该不确定的内容认定三柏西村的户数和户主认定事实不清。一审认定《限期交出土地决定书》、《行政强制执行决定书》等留置送达给上诉人，证据不足。一审判决认定被上诉人对上诉人的屋内物品已经封存并通知上诉人领取缺乏证据，对物品数量、安置点以及是否适宜存放均未明确。一审判决认定两被上诉人的强拆行为违法又未予赔偿互相矛盾，事实不清。二、一审判决仅依据湛江市规划局出具的复函认定上诉人的房屋属于违法建设适用法律错误。上诉人的房屋分别1994年（初建并发证，2007年重建）、2010年建的，坡头区政府于2007年5月出具《承诺书》承诺对于未批先建的房屋给予补办手续，即坡头区政府已追认上诉人房屋的合法性。上诉人的房屋所在位置符合湛江市的规划，是上诉人的合法财产，不应当被强制拆除。一审认为被上诉人强拆违法，却未判决赔偿缺乏理据。上诉人的房屋属于合法房屋，如果需要拆除必须达成协议，未达成协议实施拆除损害上诉人合法权益，应当予以赔偿。上诉人的合法财产主要包括房屋损失和房屋中的家具电器衣物现金等损失，一审认为无需赔偿缺乏理据。被上诉人坡头区政府答辩称：原审法院判决区政府和湛江市城管执法局各自强制拆除涉案建筑物的行政行为违法正确。由于涉案建筑物属于违法建筑，上诉人也未能提供涉案建筑物属于其主张的合法权益范围，因此上诉人请求予以行政赔偿，不符合法律规定提起国家赔偿的条件。对于建筑物内遗留的物品，区政府的有关单位在拆除过程中，进行了公证并将相关物品集体搬离封存，并通知了上诉人领取，亦无不当。综上，上诉人请求赔偿理据不足，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人湛江市城管执法局、原审第三人坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组均未提交书面答辩意见。本院二审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于湛江市城管执法局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为是否合法的问题，原审法院经审理认定湛江市城管执法局作出的涉案强制拆除行为程序违法，坡头区政府未能提供证据证实其实施涉案拆除行为的合法性依据，并判决确认湛江市城管执法局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为违法，各方当事人均未通过上诉对上述判决结果提出异议，经本院审查，原审法院作出的上述判决结果并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人李观旺提出的赔偿请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中上诉人李观旺起诉请求被上诉人赔偿其被拆除的房屋和附属设施以及屋内财产等项目的损失。关于上诉人被拆除房屋的损失部分，上诉人涉案房屋所在的三柏西一队、三柏西二队的集体建设用地因兴建大型公共体育设施已经广东省人民政府同意，由广东省国土资源厅批准征收。上诉人在征收范围内有砖混二层房屋一栋、框架三层房屋一栋、砖墙棚房一栋，但上诉人在诉讼期间均未能提交上述房屋的合法产权证明。其中砖混二层房屋及附属设施被湛江市城管执法局强制拆除，框架三层房屋和砖墙棚房及附属设施被坡头区政府强制拆除。因上诉人和坡头区政府就其涉案房屋及附属设施的补偿事宜未能达成协议，坡头区政府根据当地村民建房的实际情况，对上诉人的砖混二层房屋、框架三层房屋、砖墙棚房以及附属设施，均按照合法建筑的正常用途对上述房屋进行了评估，确定了上诉人三栋房屋及附属设施的市场价值和重置价值，并按照较高的重置价值对上诉人进行了补偿。因上诉人未领取涉案房屋及附属设施的补偿款项，坡头区政府对其应得补偿款项予以公证提存，并已通知上诉人到公证机构领取，上诉人可依法申请领取。关于上诉人屋内财产的损失部分。在涉案强拆过程中，当地公证机构对上诉人涉案房屋内的物品等现状进行拍摄，并拍摄了工作人员将其房屋内物品搬迁至货柜的过程，上述物品均已搬迁至货柜并封存，当地公证机构对整个搬迁过程进行了公证。随后，当地负责搬迁的工作组已通过张贴公示、短信通知等形式告知上诉人等被强拆户及时到当地公证机构联系办理物品移交手续，上诉人可申请领回。根据上述事实，本案上诉人起诉请求湛江市城管执法局及坡头区政府赔偿其被拆除房屋和附属设施以及屋内财产的损失，因理据不足，原审法院判决驳回其该项赔偿请求正确，本院依法予以维持。上诉人上诉主张，被上诉人强拆其合法房屋，依法应赔偿其损失，一审判决认定事实不清，适用法律错误等，上诉请求撤销一审判决并改判，因理据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人李观旺负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年八月三十日法官助理李穗珍书记员刘丹