山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终905号 上诉人（原审被告）:东营市河口区义和镇义胜村村民委员会，住所地东营市河口区义和镇义胜村。 法定代表人：高新娥，主任。 委托诉讼代理人：王树辉，山东益权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨奎忠，男，1945年5月12日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：王海岩，东营河口新户法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审第三人）：吴国福，男，1971年8月14日出生，汉族，东营市河口区村民，现住。 上诉人东营市河口区义和镇义胜村村民委员会（以下简称义胜村委会）因与被上诉人杨奎忠、吴国福渔业承包合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理,上诉人义胜村委会的委托诉讼代理人王树辉，被上诉人杨奎忠的委托诉讼代理人王海岩到庭参加诉讼，原审第三人吴国福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。 上诉人义胜村委会上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请求改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、无证据证明涉案水库中的鱼是上诉人村民捕捞，即使能证明是村民捕捞，也是村民个人行为，并非上诉人指使安排，其赔偿责任应由村民承担，而非上诉人承担；2、一审认定杨奎忠原件转包涉案水库，认定事实错误；3、一审对第三人吴国福是否向被上诉人杨奎忠交纳了转包费没有确认，水库承包合同解除后，吴国福持合同原件直接领取了应退还杨奎忠的26000元，用以充抵杨奎忠的转包费，所以上诉人仅退还杨奎忠100元，一审没有查清该事实，判决上诉人再行支付是错误的。4、一审的咨询评估报告与事实相矛盾，不应采信。二、一审适用法律错误。上诉人没有通知被上诉人捕捞的义务，被上诉人作为承包者，对自己财产应当密切关注，及时捕捞，认定上诉人有通知被上诉人的义务，没有法律依据。三、涉案合同履行一年就解除，上诉人不仅全额退还承包费，还进行了补偿，再判决上诉人双倍返还承包费，明显不公。 被上诉人杨奎忠二审辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、一审判定上诉人退还给被上诉人承包费和赔偿鲫鱼损失，是基于双方于的《义胜村村南大水库解除合同》。承包关系解除后，上诉人负有看管和保障该水库内所有的鲫鱼归被上诉人所有、适时通知被上诉人捕捞、禁止他人捕捞的责任和义务。上诉人没有尽到上述责任和义务，应当承担相应的责任。2、上诉人应当退还给被上诉人承包费是上诉人与被上诉人之间的协商确定的，不针对第三人，具有排他性；而被上诉人与第三人吴国福之间没有约定经济补偿，上诉人称其将26000元的承包费退还给第三人吴国福，既没有事实依据，也没有法律依据。3、一审的咨询评估报告是双方当事人通过法院选定的鉴定机构做出，其真实性、合法性、关联性均毋庸置疑。只是该评估报告测评的2.1元/斤的市场价格太低，评估报告测评的鲫鱼价格与实际市场价格差额较大导致，并不是上诉状辩称的数量差额。二、一审判决适用法律得当，判决结论合法、公正。上诉人与被上诉人签订《义胜村村南大水库解除合同》后，上诉人收回了该水库的承包使用权，被上诉人、第三人已经不是案涉水库的承包者，看管该水库的房屋同时由上诉人征收，改造该水库的时间和抽水时间也都是由上诉人决定。所以，通知被上诉人适时捕捞该水库内的剩余鲫鱼是上诉人的合同义务。 杨奎忠向原审法院提起诉讼请求：一、判令义胜村委会退还承包费26100元；二、判令义胜村委会赔偿鲫鱼损失款60000元；三、诉讼费由义胜村委会承担。 一审法院查明的事实，2016年3月10日，杨奎忠与义胜村委会签订《义胜村村南大水库承包合同》一份，约定杨奎忠自义胜村委会处承包位于该村村南面积约150亩的大水库，承包期限为2年，自2016年3月10日至2018年3月10日止，两年的承包费为26100元，一次性付清。2016年10月13日，杨奎忠与第三人吴国福签订协议书一份，约定杨奎忠将涉案水库原价转包给第三人，水库的鱼2016归甲方所有，鱼捕完后杨奎忠不再参与水库的所有事项，第三人吴国福独立经营、独立自主、独立承担民事责任，所有事项杨奎忠没有责任。杨奎忠在庭审中陈述：“2016年10月，其在水库的边缘浅水区电了一次，电了一万斤鱼，卖了7万元左右。”2016年11月11日，因土地开发，杨奎忠与义胜村委会签订了《义胜村村南大水库解除合同》一份，约定:杨奎忠、义胜村委会间承包合同自2016年11月11日起解除，义胜村委会将2年承包费26100元全额退给杨奎忠，涉案水库由施工方抽完水后，鲫鱼归杨奎忠所有，小面鱼苗因无法捕捞，由义胜村委会给杨奎忠10000元作为损失补偿，水库西小屋给杨奎忠2000元。解除合同签订后，义胜村委会向杨奎忠退还了承包费100元，并向杨奎忠支付了小面鱼补偿款10000元和水库西小屋补偿款2000元。义胜村委会在庭审中主张将剩余26000元承包费直接退给了第三人吴国福。 审理过程中，杨奎忠申请对涉案水库一年期养殖的鲫鱼总价值进行鉴定。一审法院依法委托山东天衡价格评估有限公司进行鉴定。该评估机构接受委托后，进行了现场勘验，因原现场鲫鱼已经不存在，水库已经重新改造，无法准确测算规格和数量，无法出具准确性的鉴证性报告。后杨奎忠申请由鉴定机构出具参考性鉴定意见或建议。山东天衡价格评估有限公司于2018年11月5日出具了咨询性评估结论书，价格评估结论为：该水库一年期的鲫鱼规格及数量理论推算约为：平均规格2.5两/条，总数量约为18333斤，对滨州多个水产市场及东营水产市场进行询价，2.5两/条的鲫鱼市场平均价格在2.1元/斤，由于杨奎忠在前期电过10000斤，所以该水库剩余的鲫鱼总数量约为8333斤，因此鲫鱼的总价值约为17499元，大写人民币：壹万柒仟肆佰玖拾玖元整（备注：此鱼塘现场已经不存在，此咨询性评估报告结论是根据案例调查和市场调研推算而来）。杨奎忠支付鉴定费5000元。杨奎忠在庭审中变更诉讼请求为：请求法院判决义胜村委会退还承包费26000元并赔偿鲫鱼损失款17499元，鉴定费、诉讼费由义胜村委会承担。 一审法院认为，杨奎忠与义胜村委员会签订的《义胜村村南大水库解除合同》是当事人的真实意思表示，合法有效。首先，根据解除合同的约定义胜村委会应向杨奎忠退还承包费26100元。义胜村委会主张已将26000元承包费直接退给第三人吴国福不需要退回给杨奎忠，但根据合同的相对性，杨奎忠与义胜村委会之间存在直接合同关系，义胜村委会将承包费退给第三人没有合同及法律依据，对义胜村委会的主张不予采纳。其次，根据《义胜村村南大水库解除合同》和杨奎忠与第三人签订的协议书，在签订《义胜村村南大水库解除合同》时涉案水库中有鲫鱼存在，但是鲫鱼的数量及大小杨奎忠、义胜村委会均不清楚。解除合同中约定“大水库由施工方抽完水后，鲫鱼归乙方所有”，根据这一约定，义胜村委会在收回涉案水库后，水库内的鲫鱼仍归杨奎忠所有。义胜村委会收回水库进行施工，杨奎忠无法掌握施工的进度情况，义胜村委会负有在收回涉案水库进行抽水施工抽完水时通知杨奎忠捕捞鲫鱼的义务，但义胜村委会在收回水库施工过程中并没有及时通知杨奎忠进行捕捞，造成杨奎忠财产损失，义胜村委会应当赔偿杨奎忠的损失。参考山东天衡价格评估有限公司的鉴定报告，酌定义胜村委会应赔偿杨奎忠鲫鱼损失17000元。鉴定费系杨奎忠为确定损失数额应支付的必要费用，义胜村委会应予以负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、东营市河口区义和镇义胜村村民委员会于本判决生效之日起十日内返还杨奎忠承包费26000元并赔偿杨奎忠鲫鱼损失17000元；二、驳回杨奎忠的其他诉讼请求。案件受理费1952.5元，由杨奎忠负担977元，由东营市河口区义和镇义胜村村民委员会负担975元，鉴定费5000元，由东营市河口区义和镇义胜村村民委员会负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，经当事人协商一致，标的物种类、品质相同的债务可以相互抵销。结合被上诉人杨奎忠及原审第三人吴国福在庭审中的陈述，上诉人、被上诉人杨奎忠、原审第三人吴国福在义和镇政府调解后，杨奎忠未返还吴国福26000元的转包费，上诉人仅退还杨奎忠100元，能够证实三方对承包费达成抵销合意并已实际履行，被上诉人杨奎忠在《义胜村村南大水库解除合同》中全额退还2年承包费26100元的权利已经实现，其再要求上诉人退还承包费没有事实依据。一审对此认定有误，应予改正，上诉人该项上诉意见成立，依法予以支持。 关于上诉人应否赔偿被上诉人杨奎忠鲫鱼损失17000元的问题，本院认为，合同终止后，当事人应当根据诚实信用原则履行维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜的通知、协助等义务。上诉人与被上诉人杨奎忠在《义胜村村南大水库解除合同》中对鲫鱼的权属进行了明确约定，上诉人在对涉案水库进行整修开发时未及时通知被上诉人进行捕捞，导致被上诉人财产损失，上诉人对此应承担赔偿责任。在双方均未提供相应证据的情况下，一审法院采信鉴定机构的意见，酌情认定被上诉人的损失并无不当。上诉人该项上诉意见不能成立，依法不予支持。 综上，原审认定事实部分有误，应予改正。上诉人的上诉理由部分成立，对合理部分依法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初520号民事判决第二项（驳回杨奎忠的其他诉讼请求）； 二、变更东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初520号民事判决第一项为东营市河口区义和镇义胜村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿杨奎忠鲫鱼损失17000元及鉴定费5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1952.5元，由上诉人东营市河口区义和镇义胜村村民委员会负担878.5元，由被上诉人杨奎忠负担1074元；二审案件受理费875元，由上诉人东营市河口区义和镇义胜村村民委员会负担395元，由被上诉人杨奎忠负担480元。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇一九年八月六日 法官助理王妮 书记员马亚杰