浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙05刑初17号 公诉机关浙江省湖州市人民检察院。 被告人吴春华，女，1977年8月22日出生，汉族，福建省清流县人，中专文化，湖州新智谷贸易有限公司（以下简称“新智谷公司”）负责人，户籍所在地清流县。2017年9月26日因本案被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人邱杰，福建枫桦律师事务所律师。 辩护人杨汇，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 被告人李欣历，男，1981年7月21日出生，汉族，台湾省高雄市人，大学文化（以上自报），新智谷公司副总经理，案发前住浙江省杭州市萧山区。2017年9月24日因本案被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人陆栋良，安徽陆汝明律师事务所律师。 辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。 被告人林昌茂，男，1985年8月20日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，新智谷公司电商组负责人，住苍南县。2017年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人汤鉴学，浙江银湖律师事务所律师。 被告人吴来杰，男，1987年9月29日出生，汉族，福建省清流县人，高中文化，新智谷公司电商组成员，住清流县。2017年10月11日因本案被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人许宝石，浙江赞程律师事务所律师。 被告人邹世伟，男，1984年8月23日出生，汉族，福建省清流县人，大专文化，新智谷公司电商组成员，住清流县。2017年10月11日因本案被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人舒军，浙江瀛高律师事务所律师。 被告人刘振东，男，1994年12月5日出生，汉族，初中文化，甘肃省兰州市人，新智谷公司电商组成员，住兰州市西固区。2017年10月11日因本案被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人孙静，浙江银湖律师事务所律师。 被告人吴兴发，男，1983年3月20日出生，汉族，福建省清流县人，初中文化，新智谷公司电商组成员，住清流县。2017年10月11日因本案被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 浙江省湖州市人民检察院以湖检诉一刑诉〔2018〕16号起诉书指控被告人吴春华、李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发犯诈骗罪，于2018年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员董婷婷、代理检察员孙卉出庭支持公诉，被告人吴春华、李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发及各自的辩护人，侦查人员林业、审计人员凌某、被害人石某到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，为了获得湖州市产权交易中心有限公司（以下简称“湖州产权交易中心”）的物质产权交易许可，被告人吴春华等人于2016年12月在湖州市注册成立了新智谷公司。被告人吴春华任总经理，负责公司日常经营，并全面管理公司事务；被告人李欣历任副总经理，负责财务、对接湖州产权交易中心等；被告人林昌茂任副总经理、电商运营部负责人，负责按照被告人吴春华的指示操纵产品的价格趋势；被告人吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发为具体的操盘手。新智谷公司成立后，以湖州产权交易中心的名义，从杭州云某网络科技有限公司购买一套“湖州产权挂牌转让系统”电子交易系统软件，从事“网络+金融+现货”的交易业务。具体操作经营模式是：自公司成立至2017年9月间，被告人吴春华等人采取以加盟合作形式逐级发展代理商，由各级代理商发展散户的模式，将平台销售的普通白酒包装成产自明代万历年间的酒窖的陈酿、将茶叶包装成千年古树所产的高档、限量产品，吹嘘其文化内涵，诱骗散户到其搭建的网络交易平台进行买卖交易。同时设立十余个特定交易账户，操盘手利用特定交易账户在交易平台不断的买进卖出，使产品价格不断波动，造成市场活跃的假象；通过系统后台将酒票、茶票以极低价格直接划拨至特定交易账户内，通过哄抬价格，趁价格高位时开放交易，大量向平台内的散户抛售酒票；推出交割配新的模式，刺激散户为实现配新而在价格高位进行交割，大肆骗取被害人资金，并直接抽走6000余万元获利款项，导致平台内部酒票与资金的平衡关系被打破，加速了平台的崩盘。经审计，平台交易注册的交易户为14764户，其中发生交易的有9594户，截至案发，已造成7000余名散户损失约人民币1.4亿元。 公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人怀某1、李某1、周某等的证言、被害人熊某等的陈述、搜查笔录、电子设备检查笔录、被告人及同案人的供述等证据。公诉机关认为被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吴春华是主犯，被告人吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发是从犯。被告人李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发到案后如实供述自己的罪行。提请本院依法判处。 被告人吴春华辩称，其没有非法占有被害人财物的犯罪故意，案发后也积极采取措施挽回客户损失，其行为不构成诈骗罪。 辩护人杨汇提出：1.吴春华等人的行为不构成诈骗罪。（1）吴春华等人明确告知了风险，并且对不具备相关知识的客户进行了筛选；（2）提供的商品真实存在，不存在非法占有目的；（3）内部高频交易炒作价格不是刑法意义上的诈骗行为；（4）低价划拨并非虚拟资金，不属诈骗行为；（5）广告宣传和高频交易行为，只能吸引客户，无法使客户陷入处分财产的错误认识；（6）平台崩盘原因是多方面的，无证据证明是林昌茂等人大量抛售酒票直接导致；（7）公司抽走6000万余元不能证明吴春华存在诈骗；2.起诉书指控诈骗罪名不当，被告人吴春华的行为宜认定为非法经营罪。 辩护人邱杰提出：1.公诉机关指控吴春华构成诈骗的事实不清，证据不足。（1）关于新智谷公司网站和画册等宣传资料的提取程序违法；（2）现有证据不足以证实被告人有通过虚假宣传骗取他人财物的故意；（3）被告人的夸大宣传不足以导致被害人基于错误认识而参与交易，被害人参与交易的目的是为了投资赚钱；（4）现有证据不足以证明被告人利用马甲账户高频交易与被害人损失之间具有直接因果关系；（5）鉴定（或审计）的主体、程序、实体方面均存在问题，指控根据审计结果认定被告人犯罪数额为1.4亿余元的证据不足；2.被告人的行为不构成诈骗罪。（1）被告人没有诈骗他人财物的主观故意，使用马甲账号高频交易仅是为了营造繁荣景象，维持盘面稳定向上，并非抛售直接获利；（2）对涉案财物没有非法占有目的，散户资金损失是多方面原因造成。认为对吴春华构成诈骗罪的指控不能成立。 被告人李欣历对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称自己对电商组所起作用不太清楚，自身获利较小，请求从轻处罚。辩护人提出，李欣历应认定为从犯；归案后认罪态度好，系初犯；在公司的权力和获利较小；能积极退赃，请求对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。 被告人林昌茂对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，本案被告人组建公司、采用网络交易方式、夸大宣传吸引投资等行为均不构成犯罪，只有以低价自行违规划拨酒票并高价卖出的行为符合诈骗罪的构成要件；被告人林昌茂系从犯；林昌茂2017年7月离开，对之后的诈骗数额不应承担责任；能如实供述罪行，自愿认罪，已经退赔赃款23万元，系初犯、偶犯，请求对其减轻处罚。 被告人吴来杰对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，吴来杰是从犯；如实供述自己罪行并自愿认罪；愿意退赃；请求对其减轻处罚。 被告人邹世伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，邹世伟有坦白情节，自愿认罪；主观恶性较小，系初犯；共同犯罪中属从犯，愿意退赃；请求减轻处罚并适用缓刑。 被告人刘振东对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，刘振东对2017年7月离职后的诈骗数额不应承担责任；有坦白情节；系从犯；属于犯罪中止；系初犯，认罪悔罪；请求对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人吴兴发对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出，吴兴发无诈骗的直接故意，在共同犯罪中系从犯，能如实供述，认罪悔罪，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人吴春华等人为获得湖州产权交易中心的物质产权交易许可，于2016年12月在湖州市注册成立新智谷公司，其中，被告人吴春华任董事长，负责公司日常经营，并全面管理公司事务；被告人李欣历任副总经理，负责财务、对接湖州产权交易中心等；被告人林昌茂任副总经理、电商运营部负责人，负责按照被告人吴春华的指示操纵产品的价格趋势；被告人吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发为电商组中具体的操盘手。 新智谷公司成立后，以湖州产权交易中心的名义，从杭州云某网络科技有限公司购买一套“湖州产权挂牌转让系统”电子交易系统软件，从事“网络+金融+现货”的交易业务。具体操作经营模式是：自公司成立至2017年9月间，被告人吴春华等人采取以加盟合作形式逐级发展代理商，由各级代理商发展散户的模式，将平台销售的普通白酒包装成产自明代万历年间的酒窖的陈酿、将茶叶包装成高档、限量产品，吹嘘其文化内涵，诱骗散户到其搭建的网络交易平台，以平台上所售产品涨跌价格为标准进行买卖交易。同时，在交易平台上设立10余个特定交易账户，操盘手利用特定交易账户进行不断的买进卖出，使该交易平台的产品价格不断波动，造成市场活跃的假象；通过系统后台将酒票、茶票以极低价格直接划拨至特定交易账户内，通过哄抬价格，趁价格高位时开放交易，大量向平台内的散户抛售酒票；推出交割配新的模式，刺激散户为了实现配新而在价格高位进行交割，从而大肆骗取被害人资金，并直接抽走6000余万元获利款项，导致平台内部酒票与资金的平衡关系被打破，加速了平台的崩盘。 经审计，平台交易注册的交易户为14764户，其中发生交易的有9594户，截至案发，已造成7000余名散户损失约人民币1.4亿元（目前已报案被害人1208人，其中省内343人，省外865人）。 案发后，侦查机关共冻结及追回赃款人民币5000余万元。 证实上述事实的证据有： 1.同案人王某2的供述证实，其从2016年12月份通过吴春华到新智谷公司上班，担任出纳，公司办公地点在杭州萧山大象国际中心（以下简称“大象国际”）B座21楼。因新智谷公司在湖州注册，办公地点在杭州，为了给员工缴纳社保，通过吴春华等人设立的中翌公司走账。新智谷公司法定代表人是姚某1；董事长是吴春华；李欣历是副总经理，主要负责技术和企划部，后也管财务；赵某是副总经理，主要负责对客户和代理商的培训；林昌茂是综维部负责人，管人事、行政、电商运营。新智谷公司在湖州产权交易中心的平台上挂牌，推出几期商品，有白酒、茶叶，然后对外招商，吸引联合创始人（一级代理）加盟，联合创始人还可以自己去找合伙人（二级代理），代理商发展散客，让散客来平台上交易，新智谷公司共发展代理商七八十家。公司盈利的主要方式有：通过白酒的购买价和挂牌价之间差价获利；代理要支付公司20万至200万的加盟费；公司在平台上收取手续费，买和卖都是千分之三，客户盈利的30%要在平台购买产权中心的商品。公司的支出主要有日常开销、员工工资和代理商的返佣、商城的货款等。吴春华曾让其以借款的名义向吴某1、吴某2、李某2、杜某1、张某3，刘某等人的账户内汇入300万元至1000万元不等的资金。林昌茂主管电商运营部（电商组），主要成员有吴来杰、邹世伟、吴兴发和刘振东等人，办公地点不在大象国际，公司的领导不让问相关情况。其本人开了账号，在平台上买卖酒票，但平台开始运营的时候，根本买不到酒票，只能看到价格从860元左右一直涨到2900元，其才以2900左右的价格抢了10瓶，等到第一期的交割公告出来，其提货6瓶，剩下的4瓶以4000元左右的价格在平台上卖掉。因为提货，拿到了30瓶的发行价配新权，又投了3万多元，以860元的价格买了第二期的30瓶酒，后来李欣历不让单位的员工在平台内操作了，原因不清楚。7月份时，客户和代理商来吵，说盘面大跌，客户亏损，公司退了1000多万元的加盟费。其在春和钱塘4幢1单元1303室被抓后，带领公安人员到该小区6幢1单元702室查获了公司存放在该处的账目和电脑、移动硬盘等。 2.同案人张某4的供述证实，湖州产权交易中心是一家交易场所，经营的范围包括产权登记、交易、代理股权登记、交易等，其是公司的董事长。新智谷公司是一家贸易公司，与湖州产权交易中心签订协议，由产权交易中心为新智谷的客户提供平台进行交易。新智谷公司在平台上挂牌销售酒类及茶叶等商品。新智谷公司的经营模式是找产品、挂牌销售，发展联创、合伙人，由联创、合伙人发展经销商，让经销商在平台上对产品进行买卖，包括电子撮合、竞价、买卖。产权交易中心对交易进行监管并收取交易手续费、挂牌费、保证金等费用。因为新智谷公司对外宣传加盟他们的经销商稳赚不赔，其认为与实际不符，就让刘某禁止他们这样宣传。其曾从产权交易中心的报表上，看出新智谷公司有异常交易账号在高频交易，抬高价格，就要求吴春华整改，吴春华称这些账号由联创在操作，8月份时，新智谷公司出事了，因为其知道内部账号的事情，吴春华向其贿送200万元现金作为封口费，其让岳父周某存放到银行。产权交易中心共收到新智谷公司200万元挂牌费、66万元手续费分成和3000多万元的保证金（实际由暂扣的利润沉淀代替）。产权交易中心的股权分配是，其本人的湖商投资占60%，湖州市乾富投资管理有限公司（以下简称“乾富投资”）占30%，农信担保占10%。之前是浙江越盛商贸发展股份有限公司（以下简称“越盛商贸”）占30%的，后来在2017年3、4月份，刘某持有的乾富投资以600万的价格买下了越盛商贸的股权，但工商登记还没有变更。刘某的600万元由刘某与吴萱才（吴春华的弟弟）出资。 证人周某的证言证实，2017年8、9月份的一天早上，张某4让其将房间内的200万元现金存入银行，后其用该部分资金购买了理财产品，愿意将该部分资金交给公安机关（资金已经被公安机关冻结）。 证人刘某（湖州产权交易中心副总经理）证言证实，其作为产权交易中心人员参与过对新智谷公司的监管工作，湖州产权交易中心对新智谷公司的宣传提出过整改意见，这些在中心有备案记录。 股权转让协议证实，越盛商贸与乾富投资于2017年4月21日签订股权转让协议，前者将其持有的湖州产权交易中心30%的股权（注册出资额计900万元）以600万元的价格转让后者。 3.同案人邹某的供述证实，2017年6月，其到杭州找弟弟邹世伟玩，看到邹世伟和新智谷公司的同事在房间里用电脑操作平台交易。林昌茂让其跟着学习操作，其专门学习了股票的基本知识，并且看懂了K线图，熟悉了使用键盘进行操作，后与王某1配对，对第一期发行的酒票进行对手操作，因为第一期酒票接近停盘，其他几期白酒其操作的也不多，真正开始操作是跟吴某3等新手配对或者一个人在茶叶的盘面上操作。林昌茂每天都会下任务，提出交易价格的上涨目标和交易量，指挥买进卖出，配对的新手也是林昌茂安排的。交易的账号由公司控制，交易的目的是通过频繁交易，造成盘面交易量大的假象，吸引散户到平台投资，让盘面上涨就是为了让公司卖出的商品更加值钱。后期很多客户向外抛售，为了不让盘面崩溃，林昌茂要求买进过酒票、茶票。9月份时，白酒的价格跌得很厉害，电商部不需要那么多人，其就回老家了。8月份时，吴春华跟其借身份证，让其当成了新智谷公司的法定代表人。 4.同案人姚某1的供述证实，新智谷公司是吴春华借用其身份证在湖州注册成立，吴春华让其挂名新智谷公司法定代表人，2017年8月11日，其与邹某、吴春华三人一起办理了变更登记，将法定代表人变更为邹某。吴春华向其借了一张工商银行卡用于公司经营。新智谷公司通过电商销售酒、茶叶，经营模式类似股票，可以投资。其曾带吴春华到安徽找到同学姚某2购买白酒，具体由吴春华与姚某2联系。 证人胡某的证言证实，其系姚某1的朋友，听姚某1说新智谷公司做白酒项目，姚某1还让其在平台上开了户，但其本人未操作过自己的账户。 5.同案人姚某2的供述证实，2016年底，姚某1、吴春华找到其，让其帮忙介绍酒厂，其将怀某1的酒厂介绍给吴春华，吴春华还让其帮忙设计了酒的宣传资料，后来其利用QQ邮箱向吴春华发送了白酒的画册。新智谷公司按照每斤20元的价格支付酒水钱，10元给怀某1的酒厂，生产、灌装由酒厂负责；10元由其收取，运费、税、装卸费由其承担。新智谷公司还让其帮忙联系制作白酒的包装，费用单独核算。其共收到新智谷公司724万元，其中支付怀某1白酒货款300万余元、支付包装费200万余元、路费30万余元。 6．同案人怀某1的供述证实，其父亲1986年成立亳州市减店酒厂，1999年改名为亳州万历酿酒有限公司，2011年其接手经营酒厂。2017年3月初，之前的客户姚某2带了姚某1和吴春华到酒厂商谈定制白酒，其带吴春华等人参观了酒厂。几天后，姚某2与其电话联系定酒事宜，最后商定酒瓶和外包装由吴春华提供，酒瓶由景德镇的厂家发货给其，外包装由中山的一个厂家发货给其，其负责灌装。卖给吴春华等人的白酒是有20年以上的原酒和三、五年的新酒勾兑出来的，装好后按照吴春华提供的地点发货至杭州萧山。向吴春华销售的万历明窖珍藏酒、御宫酒、纪念酒，这些名字都是吴春华她们取的，其收到的外包装上已经有酒的名字了。其以每斤10元的价格共计向新智谷公司销售了30万斤，约6万瓶的白酒（5斤装）。姚某2作为中间人，负责联系货运、税金，每斤收取10元的费用。2017年5、6月份，曾将白酒样品送到亳州市质量技术监督局检测所检验，检验结果是合格的，但没有做塑化剂检测，8月份送合肥安徽国科检测科技有限公司检测，各项指标包括塑化剂都是合格的。共收到新智谷公司支付的货款270万余元。 检验报告、新智谷公司与中山励华铭板有限公司、景德镇润玉陶瓷有限公司签订的购买包装、酒瓶等采购合同、订单等，与同案人怀某1的供述相互印证。 7.同案人陈某2的供述证实，2016年年底，应吴春华要求参加新智谷公司，并与吴春华、李欣历、林昌茂等人讨论了新智谷公司运行模式，当时提出要参考福建瑶池和嘉兴三三宝利来，吴春华让林昌茂负责风控，并由吴来杰协助。其担任过新智谷公司的电子商务顾问，帮助新智谷公司制作网站，给平台的商城供货，介绍茶叶的供货商李某1给吴春华。为了让代理商内部学习，还帮新智谷公司录制了学习的视频资料，讲解酒票交易知识。因为其经营的龙岩惠众公司是新智谷公司的联合创始人，有三个账号，是林昌茂的风控组使用的，后来才知道风控组利用这些账号操纵了平台酒票的价格。 8.证人李某1的证言证实，2017年3月，新智谷公司委托其同学赵某在云南和其经营的云南菖蒲医药有限公司签订了茶叶供货合同，合同约定其所在公司提供21期茶叶，每期4000份，一份是2饼茶叶，每饼茶叶357克，加包装费75元。其将三期茶叶发到杭州萧山安德云仓后，只收到部分定金，其发送的3期共12000份的茶叶实际的货款、运费、包装费应为220万元。后来吴春华表示要拿余款，必须成为新智谷的联合创始人，通过配票的形式到交易平台变现。后其使用弥勒旭峰药材有限公司的账号成为联合创始人，并发展10余名散户，平台配142票到其账户，每票当时价值3797元，其从平台提现539184元。9月份时获悉新智谷公司倒闭。其共收到新智谷公司931184元和业务提成1400多元，剩余货款尚未收到；发展的10名散户亏损12万元左右。 购销合同与证人李某1的证言相互印证。 9.证人罗某的证言证实，2016年12月，通过朋友了解到新智谷公司的项目，听说新智谷公司实力雄厚，打算成为联合创始人。2017年缴纳了250万元的加盟费，按理应配到1000票酒票，但第一期未分配到，第二期配到500票，第三期配到300票，茶叶配到100票。操作过程中，第二期500票全部卖掉，平均成交价3000多元，第三期卖了几十票，茶叶全部卖掉，共卖得247万。陆续收到新智谷公司各种分成约320万，其中77万是替其他合伙人代收的分成，另外其垫付了两家合伙人的加盟费，实际赚200万左右。 10.证人张某1的证言证实，2017年4月，通过罗某接触到新智谷公司的项目，其注册了顺鲁资产管理有限公司，成为联合创始人。本应缴纳200万加盟费，尚欠50万未缴纳。因其加入较晚，只拿到了4、5、6期共900票酒票，因未达到预期，就让吴春华退回150万加盟费。因其招收有散户，通过散户交易获得返利84万元。后因新智谷项目出事了，作为散户的亲朋好友找到其要求退还本金，后陆续退还了30万元。 11.证人钟某的证言证实，其以个人名义在新智谷项目中投资，共赚到约5万元。其不是联合创始人，曾帮朋友方某办过一张民生银行卡用于个人生活，具体用途不详，后方某将卡还回，其将卡注销。 证人方某的证言证实，2017年3月左右，其听说新智谷的项目，经实地考察，得知一瓶原浆酒在物价局备案8000元，发行价为860元，如果成为联创交200万元，可以拿到1000张酒票。其感觉该公司背景强大，就由朋友项楠出资200万，其和陈某1三人一起注册成立“华缘融盛有限公司”。其从第三期至第五期配票，另配了100票茶叶。共获利205万元，收到提成255万。 12.证人张某2的证言证实，2016年年底，其接触到新智谷公司项目，其控制的杭州丞祥贸易公司成为新智谷公司的加盟商，缴纳200万元加盟费，可以获得包括收取返佣、1000张酒票、1000张酒票的配新权、在新智谷商城中供货等权利。新智谷卖的白酒是一种安徽亳州生产的“万历明窖白酒”，把这种酒放在湖州产权交易中心的平台上，进行类似股票的交易。 从新智谷公司查获的宣传材料、合作协议书、申请书、联创、合伙人返佣汇总表等，与证人罗某、张某2、方某、张某1等人的证言相互印证。 13.证人叶某的证言证实，其自2017年1月开始在新智谷公司上班，但人事关系在杭州中翌公司。2017年7月份之后，吴春华将其号码留给安徽亳州酒厂，酒厂发货到杭州安德云仓时就会打电话联系其。其记得总入库白酒数量约在五、六万箱以上。 证人潘某的证言证实，其系新智谷公司招商部组长，分管领导是陈某2。招商部负责接待客户和经销商培训，主要培训一些交易规则；公司经营模式是客户先消费，后经营，具体要在湖州产权挂牌转让系统上操作的。 证人徐某的证言证实，其经陈某2介绍于2016年12月到新智谷公司招商部工作，主要负责客户接待和经销商培训。 14．被害人石某的陈述证实，其通过微信朋友的推荐了解到新智谷公司，车站电子屏幕等媒体上也有新智谷公司做的宣传广告，后上网查看了公司信息，认为新智谷是非常好的公司。该公司宣传销售有收藏价值的白酒，并且酒的包装也是知名的设计师设计，其信以为真，就参与了平台。进入平台开户时有简单测试，考察收入状况，有无承担风险能力等，其通过风险测试以后，进入平台交易。为了测试交易是否正常，其以4000多元的价格买入一个酒票又马上卖出。其正式参与交易是第二期，但开始平台内的酒票一直涨停，买不到酒票，价格涨到4000多元时抢购六票，为了能以发行价拿到下一期的新酒票，其选择了交割提货六瓶白酒，按照一瓶配五瓶的比例，其以860元每瓶的发行价购入了下期酒票30票，后盘面大跌。其在平台交易共亏损了7万多元。 被害人占某、熊某、许某等1208人的陈述及被害人提供的银行交易账单、转账记录、湖州产权挂牌转让系统出入金查询图片等材料与被害人石某的陈述基本一致，证实被害人通过招商会、微信、网络或朋友介绍等形式了解新智谷公司通过网络平台销售明代万历年间酒窖生产的高档、限量白酒、古某普洱茶等商品，认为通过湖州产权挂牌转让系统投资酒、茶叶等商品，可以获取高额回报，即参与投资，后平台崩盘，遭受不同程度亏损。 15.搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片证实：（1）公安机关对杭州市萧山区丰瑞北苑18幢2单元1502室李欣历租房搜查，发现手机2部，笔记本电脑1台，平板电脑1台，档案袋1个，后对上述物品予以扣押；（2）对杭州市萧山区春和钱塘6幢1单元702室林茂昌等人办公室搜查，发现台式电脑主机4台，一体机电脑32台，笔记本电脑1台，保险箱1个，新智谷公司账目17箱，对上述物品予以扣押；（3）公安机关对杭州市萧山区春和钱塘4幢1303室王某2租房进行搜查，发现笔记本电脑1台、移动硬盘1个，后扣押上述物品；（4）2018年5月28日，公安机关从萧山圆通速递公司提取了白酒5箱。 查封决定书证实，公安机关对位于杭州市萧山区圆通物流园区3号楼3楼仓库的白酒进行查封（其中5斤装御宫酒15624箱、2斤装白酒2瓶装5049箱、5斤装福禄酒8532箱、5斤装明窖纪念酒356箱）。 湖州市食品药品检验研究院检验报告证实，经抽样检验，明窖珍藏酒（2500ml/瓶）、明窖纪念酒（2500ml/瓶）、万历明窖-御宫酒（2000ml/盒）、万历明窖-御宫酒（V23）（2500ml/盒）中，邻苯二甲酸二正丁酯项目均不符合卫生部办公厅的要求，检验结论均为不合格。 16.湖州市产权交易中心入库、产权挂牌、暂停交易、预摘牌公告等证实，湖州产权交易中心于2017年4月至7月，对万历明窖珍藏酒、御宫酒、古布朗山普洱茶等商品入库挂牌，7月7日对万历明窖纪念酒预摘牌。7月27日，湖州产权挂牌转让平台上6类白酒系列产品暂停产权转让交易。 17．调取证据清单、“云资金”云平台技术服务合同、协议转让交易云技术服务合同、收款回单等证实，侦查人员从杭州云某网络科技有限公司调取了湖州产权交易中心作为甲方与杭州云某网络科技有限公司签订的技术开发合同。合同甲方的地址载明的是新智谷公司实际经营地杭州市萧山区钱江世纪城民和路600号大象国际B座21楼，联系人是新智谷法定代表人姚某1；80万元服务费是新智谷公司对公账户转给杭州云某网络科技有限公司。 调取证据通知书、调取证据清单、情况说明证实，2017年10月30日，公安机关从杭州云某网络科技有限公司调取了湖州产权交易中心的相关后台数据，经核对，数据内容完整无误。 18.工商登记信息证实，新智谷公司为私营有限公司，法定代表人邹某，2016年12月1日成立，经营范围包括食品经营（含网上销售）等；湖州产权交易中心为私营有限责任公司，法定代表人张某4，2009年8月3日成立，经营范围包括办理产权交易等。 委托合作协议证实，2016年11月25日，张某4代表湖州产权交易中心（甲方）与姚某1代表新智谷公司（乙方）签订委托合作协议，甲方委托授权乙方以甲方名义独家经营物资产权交易业务及相关衍生配套服务，自合同签订日起至2020年2月28日止。 19.协助查询、冻结、查封财产通知书、涉案财产清单等证实，公安机关对新智谷公司、湖州产权交易中心、吴春华、姚某1、张某4、陈某2、李欣历、刘某、吴兴发、邹世伟等人及关联人员李某2、吴某2、周某等人的银行账户信息进行查询，并冻结公司及相关个人银行账户资金4800余万元，案发后，张某4、赵某、怀某1、姚某2、张某2、罗某、张某1、方某、徐海、余某等人共计退赃876万元；冻结湖州产权交易中心30%股权；查封新智谷公司、产权交易中心所有的奥迪轿车（实物查封）、奔驰轿车等财产。 20.电子设备检查笔录、网页图片、情况说明等，证实公安机关对王某2处扣押的移动硬盘进行检查，发现内有新智谷公司的文件、数据；对新智谷公司网站网页以图片的形式保存，新智谷公司官方网站宣传销售的万历明窖白酒系“限量发售”、“沿用传承四百年的皇家御用酒窖”、“怀氏22代匠心独运”酿造、因为有“文化内涵”、“品牌价值”、“饮用价值”而具有“收藏价值”；宣传销售的茶叶采摘自有4000年种茶历史的云南布朗山，全部选自300年以上的古茶树，具有“收藏价值”；宣传新智谷公司“实力雄厚、社会人脉广泛、管理经营丰富，业务涵盖电商+商品证券化+实业贸易”，“主导了包括文化传媒、房地产开发、生物制药、电子商务、进出口贸易在内的三十余项业务管理项目，凭借多年的经营成果赢得广泛好评。” 21.专项审计报告证实，经审计，湖州市产权交易中心网络平台开户注册的交易户共14764户，具体包括新智谷公司及关系人19户、联创及合伙人79户，散户14666户（其中发生交易的有9594户，共入金38.63亿元，出金25.97亿元）。平台七期白酒总配票253584票；四期茶叶共配票16731票。新智谷公司及关系人在七期白酒中的配票最高88%，交易笔数最高94.86%，最低43.5%；交易量最高95.4%，最低31.89%；新智谷公司及关系人在四期茶叶配票占比最高55.85%，交易笔数占比最高93.4%，最低76%，交易量占比均在92%以上。新智谷及关系人从平台获利6608.6万元（其中平台账户余额239.3万元，6369.3万元已转出至新智谷及关系人银行账户）；7651名散户亏损共计1.415亿元。 22．人口信息、户籍证明、台胞证签发信息，证实各被告人以及同案人、证人的身份等情况。 23．抓获经过、情况说明，证实本案的被告人均系被公安机关抓获到案。 24．被告人吴来杰的供述证实，2016年12月份，堂姐吴春华让其到新智谷公司上班。刚开始在大象国际，2017年3月份，公司副总林昌茂让其不要去公司上班了，另成立了电商组，在住的地方春和钱塘小区办公，成员有其与邹世伟、刘振东、吴兴发。林昌茂运用模拟系统教他们操作，让电商组成员各自开一个账户，还把吴某1、吴某2、张某3等人的账户给他们。为了防止暴露，电商组成员办公地点与公司其他人不在一起，电商组上班前要关闭手机，统一保管。4月7日左右，系统正式运营，电商组在林昌茂指挥下运用内部账户倒卖酒票。公司事前为内部账户打了钱，林昌茂安排其用“运维001”的账户向电商组掌握的内部账号划拨酒票，划拨价格200元至300元，有部分是0元。每天林昌茂都会安排交易量的任务。挂牌价850元每瓶的白酒，很快就炒到了2900元左右。因为赵某抱怨很多人抢不到酒票，林昌茂就让电商组在2900元的价格抛出去二、三千张酒票。6月份，第一期酒票被炒到了6800多元。内部高频交易的目的，一是为了市场的活跃，让散客觉得有人哄抢，酒有价值，吸引更多的人交易；二是抬高价格后，让电商组把内部账户的酒票抛售出去，赚取大量利润。第一期白酒涨到3000多元时，公司推出了第二期产品，按照平台规则，客户在第一期提货一瓶酒，可以拿到第二期5瓶发行价的白酒，称为“配新”，在3000元左右提货的可以配到第二期的白酒，在3600多元左右提货的可以配到第三期，第二期的产品在规定的操作时间内提货，可以拿到第四、五、六、七期的配货。到了7月中旬，已推出三期白酒，邹某、王某1、吴某3、杜某2也陆续来电商组，公司又配了8台电脑，让他们操作。因为配新的酒票太多，散客手里有大量的酒票，所以价格也抬不上去，第二期的白酒涨到3、4千，第三期涨到3千多，后来都只涨到1、2千。到7月下旬，价格持续下跌，公司陆续充值一批资金到电商组交易账号，去接散客的盘，但没有效果。公司也出了回购方案，实行了部分，但效果不好。到9月份，公司就关门了。吴春华、李欣历都知道电商组的情况，吴春华曾到电商组查看，并联系处理网络故障。电商组的工作因为要保密，领导安排亲信参加，成员一般都是吴春华的亲戚。林昌茂曾安排其与邹世伟、刘振东、王某1、杜某2将电商组操作用的银行卡内的钱取现。电商组的电脑事后都搬走了，因为害怕警察调查，电脑的硬盘都拆下来扔掉了。 被告人李欣历、林昌茂、邹世伟、刘振东、吴兴发的供述能与被告人吴来杰的供述相互印证。被告人李欣历另供述其负责公司网站、微信的宣传策划和联系产权交易中心，并按照吴春华的要求向相关账户划拨过大量酒票。被告人林昌茂另供述通过内部操作第一期酒票，公司获利一、二千万元；银行卡取现的钱都在地下车库交给了吴春华。被告人吴春华除对电商部存在情况及具体作用辩解不清楚外，其余供述基本能与其他被告人的供述相互印证。 案件审理过程中，被告人李欣历退赃95945元，被告人林昌茂退赃230000元，被告人刘振东退赃17500元，被告人吴来杰退赃80000元，被告人邹世伟退赃40000元，以上共计463445元现暂存于本院。公安机关又查封吴春华位于福建省厦门市同安区房产1处（含车位2个）。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人吴春华、李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。关于各方意见，审理认为：1.关于被告人吴春华辩称对电商组的具体作用不知情及其辩护人提出吴春华没有非法占有故意的意见。经查：（1）被告人李欣历、林昌茂供述证实，吴春华作为公司负责人，参与了公司的筹建，多次与其他股东、管理人员讨论公司的运作模式，后决定设置电商组，并确定了电商组领导及具体成员，为了保密，还让电商组工作地点与其他部门分开，要求电商组成员工作时手机关机，并对工作保密。李欣历还证实其按照吴春华指使向电商组成员控制账户低价划拨酒票；（2）被告人吴兴发、吴来杰、邹世伟等人证实，吴春华安排其到电商组上班，在林昌茂安排下，电商组利用吴某1、吴某2、张某3等人的账户在平台上进行交易，增加交易量，造成盘面活跃的假象，炒高白酒等商品的交易价格，使用账户的资金由公司汇入，酒票以协议价的名义由公司低价划拨；吴春华与李欣历都知道电商组的存在，吴春华曾到电商组查看，并联系网络公司排除交易系统故障；（3）同案人王某2的供述证实，吴春华让其以借款的名义向吴某2、李某2、杜某1、张某3，刘戊连等人的账户内汇入300万元至1000万元不等的资金，具体用途不详；电商组有林昌茂主管，公司高管不允许问电商组的事情；（4）同案人张某4的供述证实，其发现新智谷公司有异常交易账户在高频交易，抬高价格，向新智谷公司核实时，吴春华称是联合创始人在炒作，其要求整改，后吴春华向其贿送200万元的封口费。结合吴春华的认知能力，有炒股及从事电商工作的既往经历，本次作案的时间和次数，与张某4、李欣历、林昌茂、吴来杰、吴兴发等人的关系，综合全案证据，被告人吴春华对电商组的工作内容及作用系明知，并指挥林昌茂及电商组通过公司掌控的特定账户高频交易，操控商品交易价格，诱骗散户参与平台交易，进而非法占有被害人财物的事实足以认定。2.本案的网站图片、审计报告等证据均由公安机关通过合法程序取得，侦查人员、审计人员对相关的证据来源或形成过程有合理说明，被告人也当庭辨认网站图片并予以确认，被告人吴春华的辩护人关于相关证据取得程序违法的意见不能成立。3.被告人吴春华等人故意隐瞒所销售商品是低价普通商品的真相，通过虚假广告宣传吹嘘销售商品具有文化内涵、收藏价值；利用其控制的特定账户高频交易，操纵网络平台商品交易价格上涨，恶意制造商品交易火爆的假象，引诱散户在平台上抢购酒票、茶票；被告人通过后台操作向特定账户低价划拨酒票、茶票，或炒高价格后抛售获利，或通过交割配新的方式引诱散户在高价选择交割，从而将成本仅200余元的白酒、茶叶以数千元的高价出售，或引诱散户以860余元的价格大量购入酒票、茶票，从而骗取他人财物，造成散户特别巨大损失，被告人的行为依法构成诈骗罪。4.本案被告人利用网络平台交易的商品与实物并不对应，属于从事期货交易，其非法利用互联网平台从事期货交易的行为构成非法经营罪，但本案被告人并非仅通过内部高频交易吸引散客参加，通过获取手续费牟利，而是通过设置圈套骗取他人财物，被告人非法经营行为仅是诈骗的手段之一，其非法经营行为与诈骗行为系牵连关系，应择一重罪，即以诈骗罪定罪处罚。5.在共同犯罪中，被告人吴春华起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发起次要或辅助作用，且获利相对较小，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人李欣历、林昌茂在新智谷公司均有一定管理职责，各自行为对诈骗犯罪得逞所起作用较大，不能认定为从犯。6.被告人林昌茂、刘振东虽中途离开，但在案证据证实，因为价格下跌，2017年7月27日平台即暂停白酒交易，至9月份恢复交易后，价格也一路下跌，被害人被诈骗数额基本发生在二人离开之前，且二人均未能有效防止诈骗犯罪结果的发生，不属犯罪中止，数额亦应按全案数额认定，量刑时酌情考虑二人中途离开情况。7.本案被告人结伙通过发布虚假信息，利用网络平台对不特定多数人实施诈骗，影响恶劣，社会危害性大，酌情从重处罚。8.被告人李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发到案后能如实供述自己主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，且被告人李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东在案发后有退赃行为，可以从轻处罚。根据被告人吴春华、李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴春华犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、被告人李欣历犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年9月24日起至2027年12月23日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 三、被告人林昌茂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月21日起至2027年10月20日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 四、被告人吴来杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月11日起至2022年4月10日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 五、被告人邹世伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月11日起至2022年4月10日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 六、被告人刘振东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月11日起至2021年1月10日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 七、被告人吴兴发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月11日起至2022年1月10日止。罚金限于判决生效后十五日内向本院缴纳）。 八、扣押在案的电脑、手机等作案工具予以没收；扣押在案的赃款按比例发还被害人；责令被告人吴春华、李欣历、林昌茂、吴来杰、邹世伟、刘振东、吴兴发继续退赔被害人损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李玉文 审 判 员  黄 帆 人民陪审员  陈连根 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  费佳威 -30- -31-