浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终984号上诉人（原审原告）：周宏伟，男，1944年10月21日出生，汉族，住浙江省嘉善县。上诉人（原审被告）：嘉兴宏大建筑有限公司。住所地：嘉兴市南湖去东栅经济园区纺工路与经纬路口2幢3楼。统一社会信用代码：91330402146489769H。法定代表人：钱林富。委托诉讼代理人：吴立新，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：钮胜祥，男，1957年8月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：董勇强，浙江中禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡中华，浙江中禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市东湖塑料厂。住所地：嘉兴市南湖区七星镇320国道南侧2幢。统一社会信用代码：330402000065039。法定代表人：顾培明。委托诉讼代理人：董勇强，浙江中禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡中华，浙江中禾律师事务所律师。上诉人周宏伟、嘉兴市宏大建筑有限公司（以下简称宏大公司）、钮胜祥与被上诉人嘉兴市东湖塑料厂（以下简称东湖厂）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周宏伟上诉请求：撤销一审判决，改判宏大公司立即支付周宏伟建设工程价款450万元，东湖厂和钮胜祥对上述付款义务承担连带责任。事实和理由：一、根据东湖厂的工程结算清单，合计工程总价为8355658.58元。周宏伟只收到宏大公司支付的2591000元。考虑到周宏伟应当向宏大公司交纳管理费、部分材料费、工伤事故费用等约126万元，宏大公司尚应支付周宏伟工程拖欠款450万元。一审对宏大公司伪造周宏伟签名领取的工程款予以认定，严重违反法律规定。二、一审法院于2017年4月24日受理本案，根据民诉法的规定，适用简易程序审理的应当在三个月内审结，需要延长的应当作出裁定转为普通程序。适用普通程序审理的案件应当在立案之日起六个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准可以延长六个月。一审法院无正当理由历时一年半作出本案判决，严重违反法定程序，应当发回重审。其次，本案相当复杂，一审法院应当组成合议庭进行审理，但事实上有审判员独任审判，严重违反法律规定，也应发回重审。再者，一审判决认定事实不清，实体处理不当，应当依法纠正。宏大公司辩称，第一，宏大公司没有与周宏伟签订合同，案涉工程是钮胜祥挂靠宏大公司承揽，相应责任应由钮胜祥承担。第二，宏大公司与周宏伟没有工程结算关系，没有向周宏伟支付工程款的义务。周宏伟称其工程款为835万余元，根据一审认定的证据情况，不符合事实。周宏伟实际领取的工程款超过了其实际施工的工程款。周宏伟上诉称宏大公司伪造其签名纯属无稽之谈。请求驳回周宏伟的上诉。钮胜祥辩称，第一，钮胜祥挂靠宏大公司将涉案工程转包给周宏伟承建，事实是清楚的。第二，所有工程款都是由宏大公司或钮胜祥支付给周宏伟，及周宏伟的材料供应商。已经支付的款项应当予以扣除。一审没有将30万元借款作为已付工程款，二审中如果周宏伟已经领取的工程款或代为支付的款项超过了其应得工程款，钮胜祥将另外主张借款。否则应当予以折抵。第三，周宏伟上诉称已拿走工程款300多万，尚应支付450万元，与合同约定不符。合同是固定价，通过审计增加的工程款也就48万元，扣除未完成部分，整个工程价款也就500多万元。宏大公司和钮胜祥支付的数额已经远超过工程款总额。请求驳回周宏伟的上诉。东湖厂辩称，涉案工程是由周宏伟部分完成，不是全部。东湖厂自己与宏大公司完成竣工验收，周宏伟并未参与。东湖厂的工程款已经付清，不应承担责任。宏大公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回周宏伟的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、东湖厂工程系由钮胜祥承接，由宏大公司与东湖厂签订建设工程施工合同，钮胜祥与宏大公司间是挂靠关系。对宏大公司而言，工程相关的经济责任由钮胜祥负责和承担。钮胜祥后将该工程转让给周宏伟施工。关于工程款，由东湖厂支付至宏大公司账户后，宏大公司再根据钮胜祥的指令向包括周宏伟在内的第三方支付相关款项。宏大公司只有在收到东湖厂支付的工程款的前提下才有义务按钮胜祥的要求对外支付工程款项。一审中，宏大公司提供证据证明从东湖厂收到工程款521万元，扣除6.5%的管理费计338650元，余款经钮胜祥确认均已支出。宏大公司不存在欠付周宏伟工程款的事实。2、一审中，钮胜祥举证证明了宏大公司代为支付的款项、周宏伟从钮胜祥领取的款项、钮胜祥代为支付的款项等事实，一审判决对其中部分款项（约100万元）不予认定，明显与事实不符。该部分款项均由周宏伟签字确认，在工程中实际发生。周宏伟签字确认的结欠条等书证在钮胜祥处，证明结欠条等书证中的款项周宏伟没有支付，实际由钮胜祥支付。结欠条等书证应当作为周宏伟与钮胜祥结算工程款的依据。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果本案发包方东湖厂存在欠付工程款的情况，应由发包方在欠付范围内向周宏伟支付工程款。宏大公司并非发包方，一审根据上述司法解释第二十六条规定判决宏大公司向周宏伟支付工程款，属于适用法律错误。周宏伟辩称，东湖厂付给宏大公司521万元，剩下的没有付。宏大公司与周宏伟签订合同，也认可周宏伟是实际施工人，所以向周宏伟付款。周宏伟总数拿了259万元，其他的没有收到。钮胜祥辩称，证据显示周宏伟已经领取300多万元，宏大公司和钮胜祥已支付的款项已超过周宏伟应得的工程款金额。东湖厂辩称，东湖厂已经将所有工程款支付给宏大公司或钮胜祥，已经付清，故不承担责任。钮胜祥上诉请求：改判驳回周宏伟的诉讼请求。事实和理由：一、宏大公司在与东湖厂签订施工合同后委托钮胜祥负责完成工程建设。钮胜祥与周宏伟签订《承包工程土建协议》，约定将东湖厂工程以及原有车间改造、围墙、道路工程等项目以680万元交由周宏伟承建完成。事实上，东湖厂大部分工程确由周宏伟完成，部分工程也确未完成，由东湖厂自行施工并竣工验收。周宏伟施工中尚拖延完成部分工程，也进行了部分附属工程建设，附属工程审计确认：周宏伟提出增加工程量合计488435元，钮胜祥带班和东湖厂共同完成工程量1525404元（1408671元+116733元）。增加工程中，钮胜祥仅对36639元无异议，其他工程联系单无监理签字确认，施工内容均不属实，为钮胜祥施工完成。且承包协议约定的是固定总价，如围墙造价等应予扣除。即使钮胜祥认可周宏伟完成的附属工程量，则周宏伟完工的工程总价为680万元+488435元-1525404元=5763031元。二、除一审认定的周宏伟已领取或宏大公司、钮胜祥代为支付的材料款、工程款合计4585673.54元外，钮胜祥二审中补强相关证据可以证实周宏伟另有领取或宏大公司、钮胜祥代为支付款项1154619元，加借款30万元，共计1454619元。出借周宏伟30万元的理由也是因为周宏伟承建了该工程，理当在宏大公司不足以支付工程款时作为债权转让给宏大公司进行抵扣。现已多付，故钮胜祥出借的30万元可另案诉讼。综上，周宏伟施工的工程款5763031元，支付98%为5647770.38元，扣除管理费374597.02元，为5273173.36元。周宏伟已经领取和宏大公司、钮胜祥代为支付5740292.54元，即钮胜祥已多支付467119.18元。周宏伟辩称，不认可钮胜祥的上诉意见。宏达公司辩称，钮胜祥上诉称是宏大公司委托钮胜祥不符合事实。一审判决认定已付款金额少了100万左右。一审判决总工程款599万余元，对宏大公司是否收到这些工程款，也没有认定。实际上是认定事实不清楚的。东湖厂辩称，认可钮胜祥的上诉意见。周宏伟向一审法院起诉请求：1.东湖厂支付拖欠工程款450万元及逾期利息9万元（利息自2017年1月暂计至2017年4月）；2.宏大公司承担连带责任。2017年7月17日，周宏伟变更诉请第1、2项为：判决宏大公司、东湖厂共同支付拖欠的工程款8355658.58元及逾期利息（以8355658.58元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际支付之日止）。一审庭审中，周宏伟明确诉请主张要求宏大公司、东湖厂和钮胜祥共同承担工程款及逾期利息。一审法院认定事实：2015年9月20日，东湖厂与宏大公司签订建设工程施工合同，将嘉兴市南湖区七星街道湘家大道南侧的1-3号车间、门卫、附属工程（包括打桩、土建、水电安装）交由宏大公司承包。合同约定：承包方式为双包（包工包料）。计划开工日期2015年9月28日（以开工报告为准），计划竣工日期2016年6月22日。签约合同价为680万元，为固定总价合同。承包人需以缴纳履约保证金形式提供履约担保，履约保证金为签约合同价的5%，在竣工验收合格并建筑资料归档15日内无息退还；主体竣工验收合格并开具建筑发票7天内，支付合同价70%；完成全部合同工程量，主体竣工验收合格、资料归档并开具建筑发票7天内支付合同价85%；工程结算报告双方确认签字同意并开具建筑发票7天内，支付结算价95%；附属工程总价150万元按工程量进度款70%，结算报告双方确认后支付95%；留工程款5%为工程质量保修金，保修期三年（期满2年付3%，期满3年付2%）；因承包人原因达不到合同规定的工程质量要求，发包人可要求承包人进行返工，如返工后仍达不到约定条件的，拆除重建，并视为承包人违约并支付违约金；因发包方原因工程款支付不及时到位的，按应付款截止日起30天后按银行同期贷款利率支付计息。开工报告开工时间为2015年10月20日。2015年10月25日，宏大公司委托第三人钮胜祥负责东湖厂工程全部工作。2015年10月28日，钮胜祥与周宏伟签订了《承包工程土建协议》，约定：宏大公司委托周宏伟承建东湖厂新建厂房1、2、3车间、门房、原有车间改造、围墙、道路工程，工程款合计680万元；一、付款等各项条件根据宏大公司与东湖厂所订建设工程施工总施工合同同步执行；二、甲方（宏大公司）责任：1.执行宏大公司与发包方东湖厂所订付款条约，专款专用；三、乙方（周宏伟）责任：2.质量不过关返工，一切材料、人工费自负；3.安全施工，如发现不安全施工，造成工伤事故由乙方全部自负；4.乙方向公司缴纳保证金340000元；5.凭发票领取工程款，并支付税金；四、工程款安排：1.支付双方约定税金6.5%，根据付款比例支付税金；2.支付双方约定甲方负责所做工作费用、工资，工程结束验收全部付清等。工程实际由周宏伟组织人员施工，施工过程中经现场检查，发现存有质量问题，2015年10月嘉兴市中达建设设计有限公司向东湖厂发出基数业务联系单，表示：1号厂房1轴-8轴交M轴-H轴的桩，经检测，桩身质量除预应力筋实验不满足《2013浙G35》的规定要求，其余均满足要求；由于桩的混凝土质量均满足要求，预应力筋能满足国家标准的要求。项目监理机构于2016年7月28日、9月10日分别向宏大公司发出监理工程师通知单，要求施工单位限期整改。钮胜祥签字表示已收到。2016年8月2日、11月29日，东湖厂分别向宏大公司发出责令告知函，要求重新返工，钮胜祥在该函件上签字。2016年9月22日，钮胜祥与周宏伟签订《承诺书》一份，周宏伟作为施工方承诺：1.东湖厂工程1-3号厂房、原厂房未完工及未修补的工程量确定工期完工并交付验收。工期期限为2016年9月13日至2016年9月30日止，下雨天顺延；2.宏大公司确定东湖厂工程附属工程实际完成工程量所产生的利润全部归周宏伟所有，公司派员施工，工资须由周宏伟支付；3.合同外增加的工程量及图纸变更的工程量须经公司、业主、监理所确定并签字盖章。日期（签证）在2016年9月30日签字、盖章，签证的联系单的单价以决算为准。2016年12月17日，东湖厂向宏大公司发出终止施工合同告知函，告知解除合同，钮胜祥在该告知函接收人处签字。2017年1月6日，东湖厂1-3号车间工程验收合格。周宏伟起诉后，要求对增加的工程量进行鉴定，一审法院委托嘉兴正大工程管理咨询有限公司对周宏伟提出的增加工程量进行鉴定，鉴定过程中，东湖厂提出对减少的工程项目进行鉴定，周宏伟亦提出补充鉴定。2018年12月7日，嘉兴正大工程管理咨询有限公司出具造价鉴定意见书，对双方申请的鉴定项目作出了鉴定结论。周宏伟支付鉴定费13663元，东湖厂支付鉴定费13000元。经鉴定，周宏伟提出的增加工程量总计860622元，其中东湖厂、宏大公司及钮胜祥无异议的包括：3.2条、3.3条、3.4条、4.3条、4.4条、4.7条，工程量为36639元；仅对数量或金额有异议的包括：1.3条、3.1条、4.8条、5.1条、5.2条，工程量183741元。东湖厂申请施工鉴定项目工程量总价为1491835元。第三人提供的已付款明细中，经核算，周宏伟已领取或宏大公司、钮胜祥代付的材料款、工程款金额合计为4727673.54元，其中防火门、清理费、过道人工费、伸缩缝费用、土方运输费、电梯井修理费及计海明工资等，系东湖厂自行施工工程支出或者涉及质量问题的支出，合计142000元，应予扣除，宏大公司实际支出为4585673.54元。履约保证金340000元系钮胜祥代付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，关于本案争议焦点一，本案责任主体问题，周宏伟与钮胜祥签订《承包工程土建协议》，宏大公司认可钮胜祥系代表宏大公司签署的该协议，故认定宏大公司将其承包的东湖厂1-3号车间、门卫、附属工程转包给周宏伟，该行为违反法律强制性规定，应认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同虽然无效，涉案工程竣工验收完毕并实际使用，双方亦应根据合同情况按实进行结算。因宏大公司与钮胜祥之间属于挂靠关系，双方的挂靠行为亦违反了法律禁止性规定，钮胜祥应当承担连带责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”周宏伟未举证证明东湖厂存在欠付工程款或者合同相对方宏大公司有严重影响实际施工人人权利实现的情形，故对其请求东湖厂承担支付工程价款的请求不予支持。争议焦点二，施工范围的问题，涉案工程系固定总价工程，根据《承包工程土建协议》约定，工程内容包括新建厂房1-3号车间、门房、原有车间改造、围墙、道路工程。同时根据周宏伟出具的《承诺书》约定，增加的工程量及图纸变更的工程量，须经甲方、业主、监理所确定盖章。双方提出的增加工程量或者自行施工工程量联系单均无各方确认，针对周宏伟提出的增加的工程量，关于宏大公司、东湖厂认可的部分36639元（3.2条、3.3条、3.4条、4.3条、4.4条、4.7条）予以认定；对宏大公司、东湖厂仅提出对金额或数量有异议的工程量（1.3条、3.1条、4.8条、5.1条、5.2条）183741元，亦予以认定；关于周宏伟提出的增加项目1.1条、1.2条、4.5条、4.9条，宏大公司、钮胜祥、东湖厂不予认可，不予认定；关于增加的项目2.1-2.4条（合计92219元），东湖厂提出系因周宏伟基础施工不合格造成重新施工，但根据其提供的技术业务联系单可见施工能符合国家标准，系对工程的加固，故对后续工程亦予以认定，但其中2.4条中原单层10mm扁担筋造价19946元应予扣除，实际应为72273元；4.1条1号车间彩色金刚砂地面部分，双方均认为系由自己施工，根据证人邱某证言，系由其施工并由钮胜祥付款，故不应计算在周宏伟增加工程量中；4.2条门墩、门牌应属于门房工程，不认定为增加工程量；4.6条宏大公司、东湖厂认为未按要求施工，质量不合格，未提供证据，对该增加工程量4540元予以认定；4.10条过道连廊包括在设计图纸中，不应计算在增加工程量中；对5.3、内墙涂料增加造价68777元予以认定；5.4条围墙按实造价199897元，扣除围墙草图造价83164元，认定为116733元；关于6.1条、6.2条、6.3条6.5条增加工程量予以认定，为122465元；6.4条周宏伟称系东湖厂原因改造，未有证据证明，不予认定。综上，周宏伟增加的工程量应当为605168元。针对东湖厂提出的由其施工的项目部分，关于其提出的1.1-1.6条、2.2-2.3条、2.5条、2.7-2.8条、3-5条，根据庭审查明的事实及证人证言，系由东湖厂施工，予以认定，确认工程量为1408671元。因涉案工程系固定总价工程，综合周宏伟增加的工程量及宏大公司、东湖厂施工的工程量，现实际工程总价应当为5996497元。争议焦点三，宏大公司应支付的款项金额。经核算，工程总价为5996497元，根据承包工程土建协议的约定，付款条件根据宏大公司与东湖厂的总建设施工合同同步执行，根据该合同约定，工程款5%作为工程质量保修金，保修期三年，期满两年付3%，2017年1月6日，工程验收合格，故宏大公司现应付总工程款5996497元的98%，计5876567元。同时，虽双方签订的承包工程土建协议无效，但宏大公司在施工过程中履行了约定的工程管理义务等，故其参照协议约定按照造价6.5%计算管理费亦属合理，按照工程总价为5996497的6.5%计算公司管理费为389772元。关于宏大公司已支付的款项，核定金额为4585673.54元。应付总工程款5876567元扣除管理费389772元及已支付款项4585673.54元，宏大公司尚需支付901121.46元。关于逾期付款利息，周宏伟主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合合同及法律约定，予以支持，按照合同约定，完成全部合同工程量，主体竣工验收合格、资料归档并开具建筑发票7天内，支付合同价85%；工程结算报告双方确认签字同意并开具建筑发票7日内，支付结算价95%，即5696672元，2017年1月6日，东湖厂主体工程验收合格，因双方均未提供工程结算报告及附属工程竣工材料，根据庭审调查可知，涉案工程应在2017年6月全部结束并交付使用，确定工程全部完工时间为2017年6月1日，因无工程结算报告，故确定宏大公司应在该时间支付工程价款的95%，并给予30天合理给付时间，故宏大公司应在2017年7月1日支付工程款5696672元，故应以721226.46元（5696672元-389772元-4585673.54元）为基数自2017年7月2日起计算至2019年2月6日，此后以901121.46元（5876567元-389772元-4585673.54元）为基数计算至实际给付之日止。另关于周宏伟向钮胜祥借款，钮胜祥可另行主张。按合同约定，履约保证金在竣工验收合格后应当退还，因系钮胜祥支付，故不需退还周宏伟。周宏伟及东湖厂支付的鉴定费由各自承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、宏大公司于判决生效之日起七日内支付周宏伟工程款901121.46元及逾期付款利息（以中国人民银行同期贷款基准利率标准，以721226.46元为基数自2017年7月2日起计算至2019年2月6日，此后以901121.46元为基数计算至实际支付之日止）；二、钮胜祥对上述付款义务承担连带责任；三、驳回周宏伟的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取元21760元，保全费5000元，合计26760元，由周宏伟负担20660元，由宏大公司负担6100元，于判决生效后七日内交纳。周宏伟及东湖厂各自承担已支付的鉴定费。二审中，钮胜祥提交了以下证据并申请证人出庭作证：证据1.向石某汇款50000元的银行凭证，及石某手写的领条一份，证明宏大公司支付东湖厂工地工人石某汇款50000元、现金108000元。证据2.向陈双华汇款288168元的银行凭证，证明宏大公司支付东湖厂工地工人陈双华合计295768元。证据3.向吴应元汇款34166元的银行凭证，证明宏大公司支付东湖厂工地工人吴应元34166元。证据4.向李某汇款105585元的银行凭证，证明宏大公司支付东湖厂工地工人李某105585元。证据5.周宏伟签名的结算清单一份，证明周宏伟在2017年3月13日领取主体工程款286万元、原车间改造款56万元，合计342万元。证人石某陈述，其是在东湖厂工地贴墙砖的，总数158000元，周宏伟支付了15000元，其余都是钮胜祥支付的。证人杨某陈述，其在东湖厂工地干活，工地承包人是周宏伟。周宏伟写了欠条让我找钮胜祥要，钮胜祥支付了现金31000元。证人李某陈述，东湖厂工地的涂料是阮坚平做的，人是李某叫的。工钱105585元本来应该由周宏伟给阮坚平，阮坚平再给李某，实际上是宏大公司付的。证人沈某陈述，其在东湖厂工地干活，钮胜祥代周宏伟支付了5000元工资。周宏伟质证认为，对银行转账凭证的真实性不清楚，结算清单是其签字的。石某的158000元是认可的，除了15000元，周宏伟还多付了20000元。钮胜祥确实付给杨某31000元。李某所称的105585元款项是对的。钮胜祥代付沈某5000元工资予以认可。宏大公司、东湖厂对钮胜祥提供的证据及证人证言均无异议。周宏伟、宏大公司、东湖厂在二审中未提交新的证据。本院认证认为，钮胜祥提供的证据1-4，能够提供银行转账凭证原件，与一审中其提供的周宏伟签字的陈双华泥工班组结账单、合同，吴应元签字的发放工人劳动报酬协议，能够相互印证，且石某、李某也出庭作证，故对证据的真实性、合法性、关联性应予以认定。证据5当事人均无异议，但钮胜祥称该342万元就是其一审提供的明细单1-14项的总和差2万元左右，实际支付3402000元，故该结算清单并不准确，周宏伟的已收款项仍应根据钮胜祥提供的证据予以认定。周宏伟对证人石某、杨某、李某、沈某的身份没有异议，证人陈述的主要内容当事人也予以认可，对证人证言亦予以认定。一审认定的事实中已付款金额是二审争议的焦点，本院在裁判理由中予以分析认定，其余事实予以确认。根据当事人陈述和二审认定的证据，还查明，宏大公司、钮胜祥代周宏伟支付石某贴外墙砖工程款143000元（158000元-15000元），支付陈双华泥工工程款288168元，支付吴应元钢筋班组34166元，支付李某涂料工程款105585元，支付杨某脚手架人工费31000元，支付沈某工资5000元。本院认为，本案二审的争议焦点包括：一、涉案工程增加、减少的工程量及价款；二、周宏伟已领取工程款金额及宏大公司、钮胜祥代为支付的工程款金额；三、东湖厂、宏大公司是否应承担付款责任；四、一审是否严重违反法定程序。一、关于工程总价。周宏伟与钮胜祥签订的承包协议约定的工程范围包括1-3号车间、门卫、原车间改造、围墙、道路工程，工程固定总价为680万元。周宏伟主张增加工程量并提供了5份联系单；东湖厂主张存在未施工及施工不合格需返工项目，并提交了4份联系单。因当事人存在争议，一审委托的鉴定机构不能确认实际增加工程或减少工程的范围，故根据双方提供的联系单分别单列造价为860622元、1491835元。一审法院根据当事人提供的证据及质证情况，认定增加工程量金额为605168元，由东湖厂施工部分工程量金额1408671元，涉案工程实际总价为5996497元。对一审认定的总价，东湖厂、宏大公司和钮胜祥在二审中均无异议。周宏伟上诉认为应当计算为7660622元（680万元+860622元）。对周宏伟有异议的部分，对照鉴定报告书的编号，本院审查认为，(一)增加工程量部分。周宏伟提供联系单中没有东湖厂和监理单位盖章，但盖有宏大公司技术专用章，并由钮胜祥签署“工程按图施工，图纸外增加工程量按建设方审计为准。审计增加工程款审计后支付”。从签字内容看其未对联系单内容提出异议，本案中也未提供东湖厂的审计结果。在没有其他证据予以推翻的情况下，可以认定联系单对宏大公司、钮胜祥的效力。其中1.1拆旧厂房清理场地2250元、1.2填路基6000元、4.2门墩门牌××元、4.5化粪池改建加高6052元、4.9洞口封堵5782元，合计44466元，不在投标预算范围内，应计算在工程总价内。5.4根据现场测量围墙长度比报价增加188.7米，根据合同单价造价为199897元，但按实际做法造价为83164元，一审按照差价认定为116733元有误，但金额高于实际造价，东湖厂等也未提出异议，故不再调整。4.1即1号车间金刚砂地面，根据一审中证人邱某的证言，该项目系由邱某施工并由钮胜祥付款；4.10连廊过道基础包含在设计图纸中，故一审对该2项不计入增加工程量并无不当。6.4因鉴定时补充提交的联系单无任何签字盖章，故不予认定。因此，周宏伟主张的增加工程量应计算为649634元（605168元＋44466元）。(二)减少工程量部分。东湖厂、宏大公司、钮胜祥主张附属工程、部分未完工部分，以及验收不合格需返工的部分由其自行施工，应当从工程总价中扣除。周宏伟在一审中自认连廊和道路不是其施工。在（2016）浙0402民初7615号案件中，周宏伟称发包方发终止合同告知函的时候工程基本完工了，仅是一些修复工程需要完成，发包方在工程未竣工验收时将返工修复部分及附属工程转包他人施工，2016年11月发包人的设备和施工队已全部进场。由此可见，连廊、附属工程及部分返修工程非周宏伟完工，相应工程款应当从总价中扣减。结合合同约定、东湖厂一审提供的证人证言、监理工程师整改通知书等证据，一审对东湖厂申请鉴定的1.1-1.6、2.1-2.3、2.5、2.8、3-5予以认定，并无不当。但2.7条1号车间金刚砂地坪56690元属于增加工程量，不在原投标预算中，不应从合同总价中扣减。故减少工程量部分应为1351981元（1408671元-56690元）。综上，周宏伟施工部分工程总价应为6097653元（680万元+649634元-1351981元），根据当事人约定的付款节点并扣除约定的税金（6.5%），至起诉时周宏伟的应得工程款为5587279元（6097653元×98%×93.5%）。周宏伟以没有任何当事人签字或盖章的结算清单主张工程款总价为8355658.58元，不予支持。二、关于已支付工程款金额。一审判决周宏伟已领取和宏大公司、钮胜祥代周宏伟支付的工程款为4585673.54元。周宏伟上诉称其只收到工程款2591000元。钮胜祥上诉认为还有1454619元已付款一审没有认定。宏大公司上诉认为一审认定的已付款漏算了100万元左右。（一）周宏伟上诉部分。根据民事诉讼的举证规则，已付款金额应当由付款人即钮胜祥、宏大公司承担相应举证责任。钮胜祥在一审中提供了周宏伟领取或代周宏伟支付的工程款明细单及相应汇款凭证、收据收条、领条、证明等证据。按照明细单的顺序，对一审确认的已付工程款中周宏伟有异议的部分认定如下：1.钮胜祥代付的履约保证金34万元，根据钮胜祥2016年8月23日出具的保证金收据，34万元已经在2015年12月12日东湖厂施工进度款中扣除归还钮胜祥，现在东湖厂的保证金归周宏伟所有。周宏伟主张该34万元包含在第9项即2016年1月26日其出具的477000元的收据中，但该收据并未详细注明，日期也不相符，故难以采信。一审未将该34万元列入已付工程款中，并认定保证金不需退还周宏伟，并无不当。2.明细单第2、3、5、6、9-14项合计2771000元，具有周宏伟签名的收条或收款收据，应当予以认定。3.明细单第4、7、19项2015年12月14日、2016年1月5日、12月21日宏大公司支付嘉兴市钱丰管桩有限公司管桩款116982元、33018元、20000元，合计17万元；第8、46项宏大公司转账支付嘉兴南方混凝土制品有限公司的135697元、381307.54元，具有转账凭证、合同、对账单、起诉状等证明，属于周宏伟施工范围，应当予以认定。4.明细单第15-18项2016年12月16日、19日的发放汇总表上有周宏伟签字，一审对其中97500元、13万元、122000元、113300元予以认定，并无不当。5.第26项钢筋工吴应元领取的10000元，一审中仅有领条没有付款凭证，而钮胜祥、宏大公司主张支付吴应元的金额为34166元，二审中已经根据新证据予以认定，故该10000元不再予以认定。6.第27、28、29、30项，木工陈长仁2017年1月14日领取的工伤事故押金30000元，无证据证明该押金应由周宏伟承担，不应予以认定。2016年8月5日、25日分别向钮胜祥借款1万元及2017年1月12日宏大公司转账支付的73013元，与陈长仁签名的《发放工人劳动报酬协议》能相互印证，且陈长仁一审出庭中称涉案工程木工是周宏伟叫其施工的。故该93013元应予以认定。7.第32、33项结合周宏伟签字证明的领条和欠条，一审认定钮胜祥代付汪国华内墙涂料款39000元，并无不当。8.第34、36项，阮坚平一审出庭作证称与周宏伟签订合同，2017年1月17日、18日阮坚平、周宏伟签字的油漆涂料款31645元由钮胜祥支付，及41000元在周宏伟的工程款中扣除，一审予以认定并无不当。9.第37、38项朱伟斌收取的外墙涂料款50000元、第39项支付余小红油漆工资20000元，以及第40项老车间修理费总计21000元，由周宏伟签名的收条和字据为证，应予认定。10.第41项借钮胜祥工程款50000元，由周宏伟2016年7月18日出具的借条为证，一审予以认定并无不当。11.第49项吴雪荣水电安装费215000元，钮胜祥一审提供的水电安装和消防工程款结算价和领款明细表中没有周宏伟签字确认，也没有相应的付款凭证，一审予以认定依据不足。12.第50项2016年12月14日转账凭证中的工程检测费17400元与第15项发放汇总中的工程检测费17500元，时间金额相近，应是同一款项，不应重复认定。上述认定的由周宏伟领取或代周宏伟支付的款项合计4266462.54元。（二）宏大公司、钮胜祥上诉部分。根据前述二审新认定的证据和事实，宏大公司、钮胜祥还代周宏伟支付了石某贴外墙砖工程款143000元、陈双华泥工工程款288168元、吴应元钢筋班组34166元、李某涂料工程款105585元、杨某脚手架人工费31000元、沈某工资5000元，合计606919元，应作为已付款从工程总价中扣除。钮胜祥上诉中提及的2016年2月3日收款收据中的477000元，一审已经认定为已付款。钮胜祥一审中提供的周宏伟在2016年5月11日、5月24日、6月25日出具的三份借条合计30万元借款，并非工程款，一审以缺乏关联性为由告知钮胜祥另行主张，并无不当。至于钮胜祥、宏大公司上诉所称的其他已付款项，证据不足，不予支持。综上，本案周宏伟的应得工程款为5587279元，宏大公司、钮胜祥已支付周宏伟工程款金额为4873381.54元（4266462.54元+606919元），尚欠工程款为713897.46元。因工程总价和已付款金额调整，逾期付款利息亦应相应调整。当事人对一审判决的逾期利息标准和起算时间点并未提出异议，故以542858.74元（6097653元×95%×93.5%-4873381.54元）为基数自2017年7月2日计算至2019年2月6日，2019年2月7日起以713897.46元为基数计算至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。三、关于东湖厂、宏大公司是否应承担付款责任。东湖厂作为发包人与周宏伟没有直接合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，东湖厂仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。且没有证据证明东湖厂仍欠付宏大公司工程款的事实和金额。故周宏伟上诉主张东湖厂承担连带责任缺乏依据。宏大公司上诉认为钮胜祥与宏大公司间是挂靠关系，工程相关的经济责任由钮胜祥承担，宏大公司不存在欠付周宏伟工程款的责任。但一审中，周宏伟提供了其与钮胜祥签订的承包协议，其中甲方为宏大公司，钮胜祥作为宏大公司代表签字。周宏伟还提供了宏大公司盖章的委托书，委托钮胜祥负责东湖厂工程全部工作。故可以认定钮胜祥有权代表宏大公司与周宏伟签订承包协议。即使钮胜祥是挂靠宏大公司承揽并转包涉案工程，宏大公司作为合同相对方亦应承担向周宏伟支付工程款的法律责任。一审据此判决宏大公司承担付款责任正确。另外，一审并未援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决宏大公司承担责任，宏大公司的相关上诉理由明显不能成立。四、关于一审程序。本案一审法院于2017年4月24日受理后，周宏伟即申请对增加的工程量进行鉴定，东湖厂也要求对减少的工程量进行鉴定，2018年10月、11月又两次进行了补充鉴定，直到2018年12月7日鉴定机构才作出鉴定意见书。一审法院于2019年1月31日即作出判决。因此，本案审理期限长的主要原因在于鉴定时间长，而鉴定期间依法应当在审限内扣除，一审适用简易程序审理并未超过法定审理期限。周宏伟以此为由要求发回重审，不予支持。综上所述，本院根据当事人二审提供的新证据对一审认定的欠付工程款金额相应予以改判，周宏伟、宏大公司及钮胜祥的其余上诉请求，均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2344号民事判决第一项为“嘉兴市宏大建筑有限公司于本判决生效之日起七日内支付周宏伟工程款713897.46元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率标准，以542858.74元为基数自2017年7月2日计算至2019年2月6日，2019年2月7日起以713897.46元为基数计算至实际支付之日止）”；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2344号民事判决第二项、第三项；三、钮胜祥对嘉兴市宏大建筑有限公司的上述付款义务承担连带责任；四、驳回周宏伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取元21760元，保全费5000元，合计26760元，由周宏伟负担21291元，由宏大公司、钮胜祥负担5469元。周宏伟及嘉兴市东湖塑料厂各自承担已支付的鉴定费。二审案件受理费由周宏伟负担39335元、嘉兴市宏大建筑有限公司负担10939元、钮胜祥负担10939元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年八月二十一日书记员  胡玉婷