山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁04刑终129号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海明，男，1982年2月10日出生于山东省枣庄市山亭区，汉族，小学文化程度，无业，住枣庄市山亭区，2014年11月27日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2015年1月30日刑满释放，2017年11月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。上诉人（原审被告人）吕高桂，女，1990年12月19日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化程度，无业，住滕州市，2018年10月17日因犯容留他人吸毒罪被山东省枣庄市薛城区人民法院判处拘役三个月，2017年11月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人赵海明犯贩卖毒品罪、原审被告人吕高桂犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年4月8日作出（2018）鲁0481刑初545号刑事判决。原审被告人赵海明、吕高桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员王延政、张攀出庭履行职务，上诉人赵海明、吕高桂到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年8月份的一天，被告人赵海明经被告人吕高桂居间介绍并出面交易，以5000元的价格卖给张某甲基苯丙胺12克。原审判决认定上述事实的证据是：1、证人张某证言：2017年8月初的一天，吕高桂让其去她租住的远航未来城小区13号楼2单元7楼东户，其到后，与吕高桂一块吸食了冰毒。晚上，赵海明也来了，这是其第一次见赵海明。其问吕高桂有成套的冰毒么，她说去问问赵海明。其和赵海明不在一个房间，吕高桂在中间传话。吕高桂问完说一套（25克）1万元，经过吕高桂帮忙讲价，降到9000元。由于赵海明没有这么多了，其通过微信转给吕高桂5000元或4500元，吕高桂从赵海明那里拿了12克冰毒给其，被其与吕高桂、赵海明一块吸食了。第二天中午，一个小青年给赵海明送来冰毒，吕高桂给了其12克，其转给吕高桂4500元或5000元。赵海明和那个小青年走后，其和吕高桂一吸食，发现冰毒是假的，是冰糖。其问吕高桂怎么办，吕高桂说冰毒是赵海明的，得找他。其和吕高桂都联系赵海明，赵海明承认第二次给的冰毒是假的。后赵海明、吕高桂互相推诿扯皮，没补给其冰毒也没有退钱。2、辨认笔录，证人张某在公安机关辨认出被告人赵海明是卖给其毒品的人。3、被告人供述和辩解（1）被告人赵海明供述和辩解：其去过吕高桂租住处一次，但不知道在哪个小区。其去那串门，没别的事。（2）被告人吕高桂供述和辩解：2017年8月份的一天，张某来到其租住的远航未来城小区二期13号楼2单元701室，让其帮忙买冰毒。后赵海明到其租住处给其送冰毒，张某想买一套（25克）自己吸，让其帮忙问问价格，赵海明说一套冰毒1万元。经过其讲价，降到9000元，张某同意买。赵海明说他手里只有半套冰毒，剩下的半套让人送来。张某通过微信转给其5000元，其转给了赵海明，赵海明给了半套（12克）冰毒。其与张某、赵海明三人边吸边等剩下的半套冰毒。第二天中午，一个约30岁的男子带了一套冰毒来到其租住处，赵海明称了半套（12克-13克）给其，其给了张某，张某微信转给其4000元，其转给了赵海明。之后，赵海明和那个男子离开了。其和张某一吸食，发现冰毒是假的，是冰糖。其找赵海明退货或补给张某半套冰毒，赵海明没有退钱也没给冰毒。经对上述证据出示、质证及法庭调查，本院认为，公诉机关指控被告人赵海明、吕高桂贩卖甲基苯丙胺25克，除上述查明的12克外，其余部分证据不足，不予认定，被告人就此提出的辩解意见，本院予以采纳。二、2017年9月份的一天，被告人吕高桂以500元的价格卖给田某甲基苯丙胺0.6克。原审判决认定上述事实的证据是：1、证人田某证言：2017年9月初的一天下午，其微信联系吕高桂买冰毒，吕高桂说帮其联系。后吕高桂让其到远航未来城小区，其到后，在小区门口给了吕高桂500元现金。随后，吕高桂把其带到小区她租住处，给了其1小袋至少0.6克冰毒，这些冰毒被其与吕高桂一块吸食了。其第二天才离开的。2、被告人吕高桂供述和辩解：2017年9月左右的一天，田某通过微信问其有冰毒么，其说有冰毒（赵海明放在其手里卖的，共5包，每包约0.6克），他给了其500元。后田某来到远航未来城小区，其把他带到这个小区其租住处，其二人吸食了不到1包冰毒。第二天田某才离开的。三、2017年9月份的一天，被告人吕高桂以500元的价格卖给王某甲基苯丙胺0.5克。原审判决认定上述事实的证据是：1、证人王某证言：2017年9月份的一天，其联系吕高桂买冰毒，通过微信转了600元。后其到远航未来城小区门口，吕高桂给了其1克冰毒。2、微信转账记录，证明王某于2017年9月，通过微信转给吕高桂500元。3、被告人吕高桂供述和辩解：2017年9月份的一天，王某打电话让其帮忙买冰毒，并通过微信转给其500元。随后，其联系赵海明让他送冰毒。当天下午，赵海明打电话说冰毒放在了远航未来城小区门口附近，其下楼拿的冰毒，至少0.5克。后其把这些冰毒给了王某，其没有获利。四、2017年10月4日，被告人赵海明以1800元的价格卖给吕高桂甲基苯丙胺3克，后被告人吕高桂将该甲基苯丙胺以2100元的价格卖给张某。原审判决认定上述事实的证据是：1、证人张某证言：2017年10月4日晚上，其找吕高桂买冰毒，给了她2100元。后吕高桂让人把3克冰毒放在了远航未来城小区东门口的花池子里了，其去拿的。2、被告人赵海明在庭审中供述和辩解：指控的该犯罪，其卖给吕高桂3个冰毒，每个0.3克，共计0.9克。3、被告人吕高桂供述和辩解：2017年10月4日晚上8点多钟，张某让其帮忙买3个也就是3克冰毒，并用微信转给其2100元。后其给赵海明打电话让他送3克冰毒，其微信转给他1800元。一个多小时后，赵海明打电话说他把3克冰毒用利群烟盒包好放在远航未来城小区东门口的花池子里了，其让张某去那拿的。五、2017年11月6日凌晨，被告人赵海明以700元的价格卖给田某甲基苯丙胺1克。原审判决认定上述事实的证据是：1、证人证言（1）证人田某证言:2017年11月5日晚上10点多钟，其通过微信联系吕高桂买冰毒，吕高桂说她没有冰毒，得找赵海明买，并把赵海明的电话号码给了其。其给赵海明打电话并加了微信，其说买1个也就是1克冰毒，他让其到枣庄市山亭区城头镇付庄村去拿。凌晨1点多，徐某开车拉着其与吕高桂到了付庄村附近，其微信转给赵海明700元，赵海明给了其1克冰毒。（2）证人徐某证言:2017年11月5日晚上11点多钟，田某让其开车接他，接到田某后又接了吕高桂，其三人去枣庄市山亭区城头镇付庄村找赵海明买冰毒。凌晨1点多，在付庄村附近，停车等了约二分钟，赵海明来到车的副驾驶位置，田某打开车门说700元钱通过微信转过去了，赵海明给了田某1克冰毒。后其三人离开了。田某分给其0.2克冰毒，其回家吸食了。2、微信转账记录，证明田某于2017年11月6日凌晨通过微信转给赵海明700元。3、辨认笔录，证人田某、徐某在公安机关辨认出被告人赵海明是卖毒品的人。4、被告人供述和辩解（1）被告人赵海明供述和辩解：2017年11月5日晚上，吕高桂一个劲的打电话让其给她1克冰毒，其答应了。期间，一个男子加了其的微信，后来其把他的微信删了。6日凌晨，其把1克冰毒放在枣庄市山亭区城头镇付庄村一超市附近的一块石头上，让吕高桂去拿的。其实，其给了吕高桂约0.5克冰毒，不到1克。（2）被告人吕高桂供述和辩解：2017年11月5日晚上，田某通过微信让其帮忙买冰毒，其微信联系赵海明但没回复,其就将赵海明的电话号码给了田某。过了约半个小时，徐某开车拉着田某找其，说联系上赵海明了，让其一块去，其就上车了。其三人到了枣庄市山亭区桑村镇农业银行，往北开了约一公里（城头镇付庄村附近），见到赵海明，田某通过微信给赵海明转了700元，赵海明给了1克冰毒。之后，其三人离开了。这次买的冰毒，徐某拿走了一半。六、2017年11月7日，公安人员在被告人赵海明身上查获甲基苯丙胺净重2.72克。原审判决认定上述事实的证据是：1、搜查笔录、称量笔录、鉴定意见及公安机关案件侦破情况说明等，证明从赵海明身上查获白色晶体七包，毛重共计6.5克，净重分别为0.68克、0.6克、0.72克、0.51克、0.63克、0.45克、0.45克，经鉴定，其中1、4、5、6、7检出甲基苯丙胺成分，净重2.72克；吕高桂住宿的枣庄市薛城区芒果酒店512房间内查获白色晶体一包（系2017年11月6日赵海明卖给田某的甲基苯丙胺中的部分），毛重0.2克，经鉴定，查获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重0.03克。2、吸毒现场检测报告书，证明2017年11月，公安机关经对被告人赵海明、吕高桂进行甲基苯丙胺检测板检测，结果均呈阳性。七、2017年八九月份，被告人吕高桂在其枣庄市市中区远航未来城小区租住处容留张某吸食甲基苯丙胺，二次容留田某吸食甲基苯丙胺。原审判决认定上述事实有证人张某、田某证言及被告人吕高桂供述和辩解等证据予以证实。原审判决综合认定，被告人赵海明贩卖甲基苯丙胺共计18.72克，被告人吕高桂贩卖甲基苯丙胺共计16.1克。被告人吕高桂三次容留他人吸食毒品。另查明，被告人赵海明于2014年11月27日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2015年1月30日刑满释放；被告人吕高桂于2018年10月17日因犯容留他人吸毒罪被山东省枣庄市薛城区人民法院判处拘役三个月，并处罚金五千元，刑罚尚未执行，罚金未缴纳。有滕州市人民法院（2014）滕刑初字第719号刑事判决书及刑满释放证明书、山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403刑初207-2号刑事判决书等证据证实。原审法院认为，被告人赵海明贩卖甲基苯丙胺18.72克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人吕高桂贩卖甲基苯丙胺16.1克；多次容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人赵海明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因非法持有毒品罪被判过刑，依法应从重处罚。被告人吕高桂在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪没有判决，应数罪并罚；如实供述自己贩卖毒品的主要罪行，如实供述自己容留他人吸毒罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人赵海明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。二、被告人吕高桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。加之原判拘役三个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金四万元。三、公安机关查获的甲基苯丙胺予以没收。宣判后，原审被告人赵海明、吕高桂不服，提出上诉。上诉人赵海明提出的上诉理由是，一审判决第一起事实中没有提供冰毒，而是冰糖；第四起卖给吕高桂的是三个小包装，共0.9至1.2克，不是3克；第五起给田某的是0.5克；其本人为以贩养吸，要求从轻处罚。上诉人吕高桂提出的上诉理由是，一审判决第二、第三起中其起居间介绍的作用，未从中获利；量刑重，要求二审改判。经审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人赵海明提出的“一审判决第一起事实中没有提供冰毒，而是冰糖”的上诉理由，经查，该项事实中，购毒人张某、上诉人吕高桂均明确陈述，张某向赵海明购买一套冰毒系分两次进行，其中先给付的12克被张某、赵海明、吕高桂吸食过，并未发现异常，后给的12克确系冰糖。一审判决据此认定赵海明贩卖冰毒12克证据充分。上诉人赵海明辩解均系冰糖，仅有其个人的陈述，得不到其他证据的印证，故没有事实依据，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人赵海明提出的“一审判决第四起卖给吕高桂的是三个小包装，共0.9至1.2克，不是3克”的上诉理由，经查，该项事实就交易数量部分，购毒人张某陈述、上诉人吕高桂供述均明确该项交易的数量为3克，仅有赵海明一直陈述为0.9克。结合本案中冰毒买卖双方的交易习惯，认定3克符合一般的交易规律，而按照上诉人的陈述，交易价格过高且从未在其他交易活动中出现，属于异于寻常的情况，上诉人有义务提交确实、充分的证据以证实该情况确实存在，而在二审中，上诉人赵海明未能提出其他任何证据证实该情况确实存在及价格畸高的原因，故对该上诉理由不予支持。关于上诉人赵海明提出的“一审判决第五起中给田某的是0.5克”的上诉理由，经查，该起事实中，证人田某、徐某均可明确证实交易所得的冰毒数量为1克，仅有上诉人赵海明坚持认为数量为0.5克，结合交易价格等一般交易的规律，上诉人的这一上诉理由得不到任何其他证据的印证，故不予采纳。关于上诉人吕高桂提出的“在第二、第三起犯罪中起居间介绍的作用，未获利”的上诉理由，经查，在该两起犯罪中，上诉人吕高桂均实际参加了接收购毒款、交付毒品给购毒人两个重要的环节，其作用远大于居间介绍者所发挥的仅提供信息、介绍双方交易的作用，故对其不能以居间介绍者来认定，其此项上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵海明明知涉案的含有甲基苯丙胺的冰毒是毒品仍进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人吕高桂明知涉案的含有甲基苯丙胺的冰毒是毒品仍进行贩卖；明知他人吸食毒品，仍多次提供场所容留吸食，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人赵海明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因非法持有毒品罪被判过刑，依法应从重处罚。上诉人吕高桂在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪没有判决，应数罪并罚；上诉人吕高桂如实供述自己贩卖毒品的主要罪行，如实供述自己容留他人吸毒罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人赵海明提出的“属于以贩养吸，应从轻处罚”的上诉理由，经核实，一审判决已予以考虑并在量刑予以了体现。关于上诉人吕高桂提出的“量刑重”的上诉理由，经查，一审判决对其量刑符合法定的程序，在确实基准刑、各量刑情节及相应的调整幅度等各个环节均符合规定，最终的宣告刑也符合本案的实际情况，对上诉人吕高桂罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇一九年八月二十日书记员 王 莹