浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1702号 上诉人（原审原告）：张德武，男，1969年12月29日出生，汉族，住天台县。 被上诉人（原审被告）：石宏娇，女，1971年10月23日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：胡法平，浙江钟声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天台正意房产中介所，住所地天台县人民东路**，统一社会信用代码92331023MA2AM5HJ7G。 经营者：王桂芳，女，1982年2月19日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：陈珍芬，女，1978年11月12日出生，汉族，住天台县。 上诉人张德武因与被上诉人石宏娇、天台正意房产中介所房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院(2018)浙1023民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德武上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：被上诉人石宏娇与天台正意房产中介所隐瞒了案涉房屋的重大瑕疵（房屋有抵押、有违章建筑且可能存在产权纠纷），使上诉人陷入重大误解而订立合同，构成实质性违约。一、上诉人看房时并不知晓房屋存在违章建筑，被上诉人对此未予告知。上诉人并非专业人士，很难通过查看房屋所有权证来判断该房屋是否存在违章建筑，如果当时知道房屋存在违章建筑，上诉人不会订立买卖合同。本案房屋买卖合同存在重大误，被上诉人对此存有过错，构成实质性违约，应承担违约责任。二、上诉人在签订房屋买卖合同时对于房屋抵押情况并不知情，虽然房屋存在抵押并不影响合同的效力，但上诉人特别强调过不想购买存在抵押的房屋。抵押系权利的重大瑕疵，被上诉人却故意隐瞒，造成上诉人在重大误解的情况下订立合同。综上，上诉人认为，案涉买卖合同存在重大误解，被上诉人的行为构成实质性违约，应承担违约责任。 被上诉人石宏娇答辩称，一、关于案涉房屋是否存在违章建筑的问题。1.被上诉人房屋主体建筑全部合法，已于2015年取得土地使用权证和房屋所有权证，不存在违章建筑。2.上诉人所谓的“违章建筑”，其意可能指被上诉人房屋道地上的阳光篷。该阳光篷是由不锈钢架和玻璃临时架设而成，为方便雨天进出通行之用，其仅是建筑物的附设物，不是建筑物本身，是临时安装也可随时拆除的，且拆除也不会对建筑物造成任何影响。3.房屋买卖合同明确载明土地使用权证和房屋产权证记载的面积，足以说明当时签订合同时双方完全是根据产权登记情况进行协商并确定价格的，阳光篷根本未计入建筑面积，也符合当地交易习惯。上诉人提出其是根据房屋实际效果而签订合同并约定价格，不符合客观事实。本案房屋买卖不是拍卖行的拍卖，在商定价格、签订合同时上诉人和被上诉人均无特殊要求，上诉人所谓的“实际效果”说仅是为本案诉讼而编造的谎言。况且，2018年8月13日双方签订的补充协议第二条亦明确约定了阳光篷拆除以及拆除费用的承担，这也是根据天台县二手房交易过户必须先拆除违章搭建部分的规定而作的补充约定。由此可知，上诉人在签订补充协议时是知道阳光篷系违章搭建的，且阳光篷的价值根本不足以影响房屋总价，上诉人亦是同意先拆除后搭建的。同时也说明本案房屋买卖不是以实际效果签订合同、商定价格的，阳光篷面积未计入建筑面积，也未计入房屋总价。二、关于房屋是否存在抵押问题。上诉人称其对房屋存在银行抵押贷款一事不知情，这是不符合客观实情的。案涉房屋产权证附记栏中明确记载不动产抵押情况。上诉人在看房、协商价格、并签订合同文本时，被上诉人即拿出产权证交给上诉人查看，中介人员亦向上诉人强调过房屋存在抵押的情况。次日，签订房屋买卖合同时，被上诉人将产权证交给了中介人员，2018年8月13日签订补充协议时，上诉人更是明确知道房屋存在抵押贷款的，有当时的对话录音为据。房地产交易涉及巨额款项，是普通人家中的大事，交易双方慎之又慎，查看产权证是必需的，上诉人称对此不知情完全是不符合客观事实的。况且，房屋存在抵押并不影响买卖合同的效力。三、本案违约方正是上诉人，被上诉人并未违约。房屋买卖合同和补充协议均约定上诉人先付清全部房款，而后被上诉人交房及办理过户手续，上诉人付款义务在先，被上诉人交房义务在后。现上诉人未按约支付房款，故被上诉人尚不需履行交房义务。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人天台正意房产中介所答辩称，天台正意房产中介所诚实信用经营，上诉人胡乱编造，歪曲交易事实，违反客观事实。一审判决后，双方还进行过调解，但是没有结果。上诉人所称没有看过房产证，不知道有抵押是错误的。协议是被上诉人天台正意房产中介所的工作人员写的，被上诉人石宏娇和上诉人一起在看房产证，当时被上诉人天台正意房产中介所明确告知过上诉人房产存在抵押，8月13日双方签订补充协议的时候被上诉人录了一份录音，可以证明上诉人知晓房屋存在抵押的事实。签订协议的时候天台不存在对阳光篷系违章搭建不能过户的说法，后来七、八月份的时候才出台的政策，正因为这个政策双方才签订的补充协议，不存在诱骗的行为。被上诉人石宏娇的房屋是在网上挂牌出售的，上诉人当时到我们这来说要看房，我们才带他去的，不存在两被上诉人恶意串通诱骗上诉人签订房屋买卖合同的情形。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张德武向一审法院起诉请求：1.判令石宏娇返还定金200000元，支付违约金200000元，天台正意房产中介所承担连带责任；2.判令石宏娇、天台正意房产中介所承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月7日，经中介所居间介绍，张德武与石宏娇签订《房屋买卖合同》一份，约定石宏娇将位于天台县的房屋及附属设施一并以2750000元的价格转让给张德武，张德武应支付定金200000元，剩余房款于拆迁款到账后2个工作日内支付，如拆迁款未到账，最迟于2018年12月30日前付清。双方还约定石宏娇如违约，应当退还定金并支付相当于定金数额的违约金。2018年8月13日，双方签订《补充协议》一份，约定张德武于2018年8月14日支付第一期房款1000000元，石宏娇将房屋钥匙交付张德武，第二期房款1550000元于全体共有权人签字转让房屋时支付，双方还对阳光房的拆除、搭建问题进行了约定，其它按照原合同履行。另查明，涉案房屋于2015年9月抵押于案外人，案外人抵押权尚存，房屋土地使用权类型为划拨。张德武于2018年4月7日按约支付石宏娇定金200000元。涉案房屋的共有权人为石宏娇、丁天龙、丁家霖。2017年9月14日，丁家霖向石宏娇出具委托书，委托其代为办理出售涉案房屋相关事宜。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1.石宏娇是否应当返还定金200000元并支付违约金200000元；2.中介所是否需要承担连带偿还责任。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从上述规定不难看出，为促进物的流转，法律及司法解释对抵押物转让效力的规定由严至宽，最新的物权法更是确立了物权变动的原因与物权变动相区分的原则。房屋买卖合同作为房屋所有权变动的原因与该房屋是否能够实际完成转让，分属于债权行为和物权行为，物权行为若无效并不一定导致相关的债权行为无效。具体至本案，当事人之间签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。即使涉案房屋因抵押权人不同意转让最终无法完成房屋的物权变动，买卖双方签订合同的债权行为也应当认定有效，由当事人承担不能交付房屋的违约责任即可。故对张德武房屋抵押权未涤除的诉请理由，该院不予采纳。丁家霖向石宏娇出具了委托书，同意出售房屋，经庭后询问，丁天龙亦同意出售房屋，故涉案房产的共有权人均同意出售房屋，对张德武共有权人未明确同意出售房屋的诉请理由，该院不予采纳。张德武称房屋存在违章搭建，但房屋主体系合法建筑，存在部分违章搭建亦不足以导致合同无效。双方约定张德武应于2018年8月14日支付第一期房款1000000元，第二期房款支付时办理房屋过户手续，但张德武未支付第一期房款，石宏娇未有违约行为，故对于张德武要求石宏娇返还定金200000元并支付违约金200000元，以及要求中介所承担连带还款责任的诉讼请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告张德武的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告张德武负担。 本院二审期间，上诉人张德武将一审诉讼请求变更为：1.解除其与被上诉人石宏娇订立的房屋买卖合同，2.判令被上诉人石宏娇返还收取的定金200000元。因被上诉人石宏娇就上诉人张德武变更后的诉讼请求不同意调解，上诉人张德武可就该诉讼请求另行起诉。 为证明其诉讼主张，上诉人张德武在二审期间向本院提交了以下证据： 证据一，欠条，以证明上诉人张德武欠被上诉人天台正意房产中介所佣金10000元，同时证明本案房屋交易佣金并不是按照《房屋买卖合同》第五条第2项约定标准支付佣金。 证据二，网络下载的三份材料，证明存有违章建筑、设有抵押的房屋买不得。 被上诉人石宏娇、天台正意房产中介所对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因上诉人提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。 经审理，本院二审查明案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，首先，上诉人张德武经被上诉人天台正意房产中介所介绍，经过实地看房、查看涉案房屋产权证并商定价格后与被上诉人石宏娇订立《房屋买卖合同》及《补充协议》，上述协议系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。上诉人张德武在购买该房屋前已查看了房屋所有权证，应当知晓案涉房屋抵押权尚存。其主张案涉房屋存在违章搭建，因该房屋主体结构系合法建筑，对该违章搭建部分的处置双方在《补充协议》中作了约定，故上诉人张德武主张合同的订立存在重大误解，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”虽然案涉房屋在转让时设有抵押，但上诉人张德武在购买前已审查了房屋所有权证，已知晓了该房屋存在抵押的情况，况且为了促进物的流转，充分发挥物尽其用，我国立法并未禁止抵押财产的转让，涤除权制度的设立就赋予了受让人代替债务人清偿债务使抵押权消灭。故案涉房屋存在抵押并不影响房屋买卖合同的效力。如前所述，案涉房屋主体系合法建筑，违章搭建部分仅是房屋产权证登记面积以外的可拆除的临时构筑物，且双方当事人对该违章搭建部分的处置已作了约定，该部分的存在不影响本案房屋买卖合同的效力。故对上诉人张德武因涉案房屋存在抵押、违章搭建而导致合同无效的主张，本院不予支持。再次，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方订立的《房屋买卖合同》及《补充协议》的约定，上诉人张德武应先履行支付第一期房款的义务，被上诉人石宏娇后履行交付钥匙、协助办理过户手续的义务，现上诉人张德武并未按约履行支付第一期房款的义务，被上诉人石宏娇不负有合同义务，其行为不构成违约，故对上诉人张德武要求被上诉人石宏娇返还定金200000元并支付相当于定金数额的违约金，以及要求被上诉人天台正意房产中介所承担连带还款责任的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人张德武的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人张德武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年八月二十一日 代书记员 应一娇 -10- -9-