陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2019)陕01民终3479号 上诉人（原审原告）：冯力月，女，1991年11月19日出生，汉族，无业，住甘肃省宁县。委托诉讼代理人：庞森，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶鑫，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚凤莲，女，1966年11月18日出生，汉族，中国电信陕西公司职工，住西安市莲湖区XX路XX号省。委托诉讼代理人：许龙城，西安市未央区148法律服务所法律工作者。原审第三人：西安禾丰正业房地产营销策划有限公司。住所地：。法定代表人：魏红兵，该公司总经理。上诉人冯力月与被上诉人姚凤莲、原审第三人西安禾丰正业房地产营销策划有限公司（以下简称禾丰营销公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯力月上诉请求：1、撤销一审民事判决书第二项，改判姚凤莲向冯力月支付违约金30万元，姚凤莲双倍支付冯力月的中介费4.2万元；2、判令一、二审的诉讼费、鉴定费用由姚凤莲承担。事实与理由：一、  一审法院事实认定错误。（一）冯力月与姚凤莲签订买卖合同时并无任何过错，一审法院认定冯力月签订合同时存在过错，事实认定严重错误。冯力月与姚凤莲签订的《房屋买卖合同》第八条第一款甲方责任的第四项明确约定了：“甲方保证该房产住交易时没有权利瑕疵，……交易后如有上述未清事项，导致第三方主张权利的，由甲方承担违约责任”。此条款明确了姚凤莲在交易过程中是向冯力月保证过没有任何权利瑕疵的，因此冯力月基于对姚凤莲的信任，与其签订了房屋买卖合同，冯力月并不存在任何过错。退一步来说，即使假设冯力月在签订合同时知道姚凤莲女儿徐某甲有继承权，但是请法官注意，在合同明确约定并且有第三方提供居间服务的情况下，并且在一审庭审的过程中，根据冯力月与中介公司的通话录音能够明确,姚凤莲出售涉事房产的目的是为了给女儿徐某甲在高新区购置房产，冯力月完全有理由相信姚凤莲能够并且已经取得了女儿的同意。再退一步来说，即使姚凤莲没有取得女儿徐某甲同意的情况下，在合同明确约定其保证涉案房产没有权利瑕疵，姚凤莲应当在签订合同后自行完善相关权利瑕疵，否则就应当对冯力月承担违约责任。而违约责任系严格责任，是无过错责任，一审法院在认定合同有效的情况下，又以冯力月在合同签订过程中存在过错为由让双方分担损失，显然事实认定错误。（二）冯力月申请鉴定系本案必要的诉讼程序，一审法院不采信鉴定意见的效力，将鉴定费判令由冯力月承担，事实认定错误。冯力月与姚凤莲签订《房屋买卖合同》约定房屋总价款为990000元，该合同约定的价款系双方协商一致的结果，不存在欺诈、胁迫、重大误解等可撤销的情况，亦不存在合同无效的情况，该价款系经过双方认可的，合同上的约定的房屋价值完全能够体现出房屋在销售时的价值，冯力月申请鉴定评估的是涉案房屋在姚凤莲明确表示违约时的市场价值，而一审判决却认为鉴定意见无法体现房屋出售时的价值完全是风马牛不相及的无稽之谈。在冯力月与姚凤莲进行交易的那段时间，西安市XX房XX市场正处于疯涨阶段，房屋一天一个价，一审中冯力月申请鉴定是为了查明、确定姚凤莲明确表示违约时该房屋的市场价值问题，启动鉴定程序是为了证明冯力月损失的关键性程序，该鉴定的时间节点亦得到了中介和姚凤莲的认可，鉴定意见也系法院通过合法程序选择的鉴定评估机构作出，因此该鉴定意见完全能够反映出姚凤莲违约时房屋的价值，结合《房屋买卖合同》约定的出售价格，完全能够证明姚凤莲违约给冯力月造成的实际损失。姚凤莲的违约行为，使得冯力月产生了该部分的损失，其应当就该部分损失承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，姚凤莲的违约行为对冯力月造成的实际损失为361900元，但是冯力月仅仅主张了300000元的违约金，远远没有达到冯力月的实际损失，故冯力月主张违约金调高是符合法律依据的。该鉴定的申请是由于姚凤莲的违约行为而引起的，是为了确定其给冯力月造成的损失而必要进行的、更是经过法庭同意之后才进行的，但一审法院在同意冯力月进行鉴定、在给冯力月又增加了一万多元鉴定费支出后，却有不采信鉴定意见，不判令姚凤莲承担鉴定费，显然是严重的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决书认定双方之间签订的《房屋买卖合同》有效 ，并且判决姚凤莲承担违约责任。因此请法官注意，根据合同法第107条规定，该条将违约责任定义为严格责任，也就是无过错责任。因此原审法院在姚凤莲并没有提反诉要求冯力月承担责任并且合同有效的情况下，适用缔约过失责任原则，按照双方的过错比例将姚凤莲应当向冯力月承担的违约责任减轻，严重侵犯了冯力月的合法权益，法律适用严重错误。退一步来说，假设合同违约责任能够按照过错责任进行判决，其应当按照冯力月的实际损失划分比例。根据西安天正房地产价格评估鉴定有限公司做出的房屋价值评估报告，确定了姚凤莲明确表示违约时的房屋价格为135.19万元，结合房屋买卖合同确定的价格990000元，姚凤莲的违约行为，对冯力月造成的实际损失高达361900元，因此即使一审法院按照过错责任比例承担责任，亦应当以361900元为基准，而并非合同约定的违约金198000元。故一审法院适用法律严重错误。综上所述，冯力月认为一审判决认定事实及适用法律错误，希望二审法院依法撤销一审判决，改判支持冯力月的诉讼请求，维护冯力月的合法权益。姚凤莲辩称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法认定为无效合同。1．该房屋系姚凤莲与己故丈夫徐某乙生前夫妻共同财产。2011年2月22日徐某乙因病离世，依据继承法徐某乙的合法房产由法定继承人女儿徐某甲继承其位于西安市XX路XX号XX幢XX室合法财产。2．该涉案标的房产所有权人是姚风莲和女儿徐某甲共同共有。任何一方共同共有未经另一方授权或同意均是侵权行为，与法相悖，不受法律保护，均是无效行为。3．依据合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效；4、恶意，串通，损害国家，集体或者第三人利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。故该合同属侵害徐某甲合法所有权及违反了物权法等强制性法律规定，应是自始无效。二、冯力月提供的电话录音足以证明，冯力月与中介明知该财产系姚凤莲与他人共有财产而恶意串通违法签订合同，导致合同无效应承担相应法律后果，所以一审判决姚凤莲承担违约金、中介费依法不能成立。1．中介机构明知姚凤莲的财产系夫妻共有财产，在丈夫徐某乙去世后由女儿继承，姚凤莲无处分权，并且在合同签订后要求姚凤莲去公证处办理女儿授权委托书才能使合同生效。这个事实在一审法庭中介陈述十分清楚，冯力月也是认可的。2．冯力月系法律专业毕业生，对法律规定共同共有财产未经共有人同意不得处分是明知为之，中介在签订合同时也告知了冯力月未经共有人同意是无处方权的。故要求姚凤莲征得女儿同意并办理授权公正。这个事实冯力月在一审中也是认可的。并且冯力月在一审法庭提供的电话录音也证明了这一事实。3．姚凤莲无权处分他人财产，女儿不同意出卖自己的房产姚凤莲已在第一时间通知了冯力月和中介。即2018年3月27日签订的合同，4月9日通知中介，期间清明休假。所以，姚凤莲无过错。而是冯力月与中介恶意串通侵害姚凤莲与他人财产。三、涉案合同系房屋买卖合同的前置程序，未经审查合法，不能认定买卖合同成立，姚凤莲返还定金符合法律规定。故请求撤销一审判决，查明事实，公正判决。 1．买卖房屋合同需要经过西安市房地局审查、网签、购房款汇入指定账户后才能是买卖合同成立。而冯力月及中介明知该合同存在瑕疵，侵犯他人财产权利，明知不能通过审查网签而故意违法为之。所以，冯力月与中介主观故意违法导致合同无效。2．冯力月与中介应当对自己违法的后果承担相应责任。即中介返还冯力月中介费，姚凤莲返还定金三万元。3．中介系专业机构明知为之、冯力月系法律专业人才，唯有姚凤莲不懂法被恶意欺骗，其均有过错，姚凤莲不应承担过错违约责任人承担返还定金符合法律规定，姚凤莲未收到冯力月购房款让姚凤莲承担违约金无法法律依据。四、一审认定事实不清，冯力月与中介主观负有直接过错，且适用法律错误1．应依法适用合同法第五十二条（二）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的之规定认定合同无效。2．依据西安市人民政府2017年6月25日的通知二、…．“二手住房的非本市户籍居民家庭，须提供在本市连续缴纳2年以上含2年）的个人所得税或社会保险证明。补缴的个人所得税或社会保险证明不得作为购房的有效凭证。”之规定，中介应该依法遵守西安市限购的通知之规定即是姚凤莲房产不存在瘢疵也无法通过西安市房地局的网签同意，也是无法实现合同目的，故该合同依法无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决，查明事实，正确适用法律，认定合同无效，冯力月与中介承担违法过错责任，姚凤莲返还定金，维护当事人合法权益！禾丰营销公司述称，姚凤莲是一个完全承担责任人，姚凤莲签这个字是有效的。签订合同之前我们给姚凤莲将流程讲的很清楚，并且姚凤莲不是一次性回绝，双方还协商价钱，说是可以给30万元首付款，卖方答应之后又反悔了，中间姚凤莲女儿放弃继承权这一项，房屋可以出售不是不可以出售，但是要加价70万的首付款，但是冯力月拿不出来，双方协商到30万之后，刚开始答应卖又不答应卖，买方签订合同时是大学毕业生是可以落户的，此后也已经实际落户到西安市。对冯力月的上诉请求违约金有些高，我认为违约金15万元左右比较合适。冯力月向一审法院起诉请求：1、判令解除冯力月、姚凤莲之间的《房屋买卖合同》。2、判令姚凤莲返还冯力月定金3万元。3、判令姚凤莲向冯力月支付违约金30万元。4、判令姚凤莲双倍赔偿冯力月中介服务费4.2万元。5、诉讼费、鉴定费由姚凤莲承担。一审法院认定事实：姚凤莲与徐某乙系夫妻关系，双方育有一女徐某甲。双方婚姻存续期间购买有位于西安市未央区XX路XX号XX号楼XX幢XX室面积为157.84平方米房屋一套，2011年2月22日徐某乙去世。后姚凤莲准备将该套房屋出售。2018年3月27日，冯力月预购买该套房屋，在双方签订《房屋买卖合同》前，禾丰营销公司告知冯力月、姚凤莲因该房屋有徐某甲份额，出卖必须征得徐某甲本人同意。但冯力月、姚凤莲对此均未提出异议，签订了《房屋买卖合同》一份，内容为冯力月购买姚凤莲名下位于西安市未央区XX路XX号XX号楼XX幢XX室面积为157.84平方米的房屋，成交价为99万元。冯力月应在签订合同当日向姚凤莲支付3万元作为定金，冯力月必须于过户前将剩余首付款27万元打入资金监管账户。剩余房款冯力月采用银行贷款的方式支付。中介代理费3万元由冯力月支付。违约责任本合同所有条款双方必须遵守，如有哪一方违约则按照违约金规则承担相应责任。（违约金规则按总房款的20%支付违约金）。因冯力月、姚凤莲任何一方违约导致本合同终止，禾丰营销公司不承担任何责任，收取的代理费用不予退还，违约方应双倍赔偿相对方已向禾丰营销公司支付的全部代理费用，并赔偿其它实际损失，若非因一方主观原因导致本合同终止，赔偿相对方实际损失等内容。合同签订后，冯力月向姚凤莲支付定金3万元，向禾丰营销公司支付居间服务费2.1万元。2018年4月9日姚凤莲告知禾丰营销公司其女儿不同意出卖房屋。后双方协商卖房事宜未果酿成本诉。冯力月申请对该房屋价值时点为2018年4月9日的市场价值进行评估。2018年9月21日西安天正房地产价格评估咨询有限公司做出该房屋评估报告，该房屋评估总价135.19万元。庭审中，姚凤莲坚持《房屋买卖合同》无效，但表示不另案起诉。一审法院认为，冯力月、姚凤莲签订的《房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同合法有效，本院予以确认。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。故对姚凤莲主张合同无效本院不予采信。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并赔偿损失的，应当予以支持。故对冯力月主张解除2018年3月27日双方签订了《房屋买卖合同》的诉请，本院依法予以支持。同时，姚凤莲应当返还收取冯力月的定金3万元。本案中，冯力月、姚凤莲在签订《房屋买卖合同》时均知该合同存在不能履行的后果，但依然签订该合同，故双方均应承担相应过失。姚凤莲在很短的时间内已明确告知冯力月房屋不能出卖，冯力月在知道该合同存在瑕疵的情况下，依然要求鉴定房屋价值，该价值不能体现房屋在出卖时的价值，对其以此主张增加违约金本院不予支持。本案双方均有过错，本院酌情调整姚凤莲应承担的违约金数额为涉案房屋总价的10%，即9.9万元。冯力月主张姚凤莲双倍赔偿中介服务费4.2万元，因冯力月亦有过错，故本院认可姚凤莲向冯力月支付中介费的数额为2.1万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、原告冯力月与被告姚凤莲2018年3月27日所签订的《房屋买卖合同》解除。二、被告姚凤莲于本判决生效之日起十日内返还原告冯力月定金3万元；并支付违约金9.9万元、中介服务费2.1万元。三、驳回原告冯力月的其他诉讼请求。案件本诉受理费6880元、鉴定费10320元（原告已预交），现由被告承担3440元并于本判决上述时间一并支付原告，剩余由原告自行承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，冯力月与姚凤莲订立涉案房屋买卖合同，符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。姚凤莲出卖共有房屋，未征得共有人同意，虽然不影响涉案合同的效力，但因共有人不同意出卖涉案房屋，致涉案合同无法继续履行，属姚凤莲违约，故姚凤莲应向冯力月承担违约赔偿责任。冯力月作为房屋买受人，在订立涉案合同时，明知交易房屋有共有人的权利份额，对该交易的履行风险是明知的，故对合同不能履行亦应承担相应责任。 双方合同约定违约方应赔偿其它实际损失。姚凤莲于2018年4月9日告知冯力月房屋共有人不同意出卖涉案房屋，冯力月申请对交易房屋该价值时点的市场价值进行评估。西安天正房地产价格评估咨询有限公司做出房屋评估报告，涉案房屋该价值时点的市场价值为135.19万元。冯力月主张赔偿损失30万元，根据冯力月、姚凤莲在涉案合同中的违约、过错情况，本院酌定姚凤莲向冯力月赔偿损失20万元，其余损失冯力月自负。冯力月主张姚凤莲双倍赔偿其支付的中介方4.2违约，符合合同约定，本院予以支持。综上，冯力月的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9217号民事判决第一项； 二、撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9217号民事判决第三项；三、变更西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初9217号民事判决第二项为：姚凤莲于本判决生效之日起十日内返还冯力月定金3万元、支付违约金20万元、中介服务费4.2万元；四、驳回冯力月的其余诉讼请求。一审案件受理费6880元、鉴定费10320元，冯力月已预交，由冯力月负担3440元，姚凤莲负担13760元。二审案件受理费4630元，冯力月已预交，由冯力月负担926元，姚凤莲负担3704元。姚凤莲应负担之诉讼费在执行上述案款时一并支付冯力月。本判决为终审判决。    审判长  王  宏    审判员  张  伟    审判员  侯新省二〇一九年八月二十日                          （院 印）书记员 宁  越  1