内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1252号   上诉人（一审被告）:刘运波，男，1981年1月10日出生，汉族，住内蒙古包头市。   被上诉人（一审原告）：北京小马金融信息服务有限公司。   法定代表人：李晓梅，总经理。   委托诉讼代理人:连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人:王壹鸥，内蒙古诚誉律师事务所律师。   一审被告：邢丽花，女，1983年7月21日出生，汉族，住内蒙古包头市。   一审被告：王文科，男，1984年1月5日出生，汉族，住内蒙古包头市。   上诉人刘运波因与被上诉人北京小马金融信息服务有限公司（以下简称小马公司），一审被告邢丽花、王文科追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘运波，被上诉人小马公司的委托诉讼代理人连静、王壹鸥到庭参加诉讼。一审被告邢丽花、王文科经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   刘运波上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法驳回被上诉人的起诉。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对该案无管辖权。上诉人与被上诉人签订的《小额融资服务合同》第八条第4款明确约定：“本合同适用中国法律，发生争议，协商不成的，任何一方可向北京小马金融信息服务有限公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”而被上诉人的住所地在北京市，因此包头市昆区法院对本案没有案件的管辖权。本案一审开庭前，上诉人对一审法院受理本案提出异议，但一审法院未予答复，而是对该案的实体审理并作出判决。一审法院受理本案违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定，系程序违法。二、一审法院认定事实严重错误。上诉人与被上诉人签订两份《小额融资服务合同》，通过有氧金融数字银行平台与包商银行股份有限公司签订两份《个人借款合同》，约定分别借款9万元及10万元。但上诉人刘运波收款账号×××的银行卡流水显示并无到账记录，被上诉人出示的证据系单方出具的，不能证明包商银行已向上诉人发放上述借款。包商银行没有履行付款义务，上诉人即没有偿还义务。被上诉人诉称代偿借款缺乏基本的事实依据。被上诉人在未与上诉人核实的情况下，即单方决定代上诉人偿还贷款，损害了上诉人的合法权益。因此产生的不利后果应由被上诉人自行承担。一审法院认定被上诉人已经代偿该款项系认定事实错误。   小马公司答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。   一审被告邢丽花、王文科未陈述意见。   小马公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告向原告偿还欠款60804.87元及利息2.依法判令三被告偿还原告代偿人民币90565元及利息；3.依法判令三被告向原告支付代偿服务费人民币22367.62元（60804.87元*1‰*207天，90565元*1‰*108天）；4.依法判令三被告向原告支付违约金人民币22367.62元（60848.87元*1‰*207天，90565元*1‰*108天）以上四项合计196105.11元；5.本案诉讼费及因诉讼产生的相关费用由三被告承担。   一审法院认定，2017年9月29日，刘运波分别与小马公司签订合同编号为×××及合同编号为2017010101T16JYFW2338的《小额融资服务合同》两份，约定由小马公司为刘运波提供小额融资顾问服务，推荐其向包商银行贷款。当日刘运波与包商银行签订了合同编号为×××的《个人借款合同》，约定借款金额为90000元，期限5个月，年利率7%；签订了合同编号为×××的《个人借款合同》，约定借款金额为100000元，期限12个月，年利率7%。原告小马公司作为保证人为上述两份合同提供连带保证责任。邢丽花向包商银行出具承诺书，承诺作为财产共有人对刘运波向包商银行申请借款200000元的行为知悉并同意，并接受上述借款有关的合同文件的全部条款的约束，与刘运波共同承担借款的无限连带责任，与刘运波关系的解除、终止或财产的分割不免除本人对上述借款偿还义务。王文科作为反担保人向小马公司出具《保证反担保函》2份，承诺对上述两笔借款在小马公司履行担保责任后自愿向小马公司提供连带保证担保。保证范围为担保合同下的追偿权的本金以及应付利息、复利、罚息、违约金、实现债权费用等全部款项。保证期限为担保合同下的追偿债权发生后两年内。   2017年9月30日，包商银行向借款合同约定的刘运波收款账号×××分别放款90000元、100000元，后因刘运波未按照约定还款，小马公司代刘运波向包商银行分别偿还90565元及78249.06元，共计168814.06元。刘运波已向小马公司偿还17444.19元，余款151369.87元未付。   一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中作为保证人的小马公司承担保证责任后，有权向债务人追偿，故关于小马公司主张刘运波偿还代偿款151369.87元的诉请，本院依法予以支持。关于本案违约金，双方约定过高，本院按照年利率24%、依照原告主张的天数予以调整，故违约金为14713.47元（算法详见附2）。关于代偿服务费，因原告小马公司与被告刘运波签订小额融资服务合同时，已向刘运波收取了相关服务费用，且违约金足以弥补被告违约所造成的损失，故本院对该项主张不予支持。关于小马公司主张邢丽花承担还款责任诉请，因邢丽花向包商银行出具承诺书的行为应当视为夫妻有共同举债的合意，故应认定为夫妻共同债务，被告邢丽花应对上述欠款承担共同偿还责任。关于小马公司主张王文科承担还款责任的诉请，因小马公司已代偿了被告刘运波的全部欠款、承担了担保责任，故其已取得了对反担保人的追偿权，故被告王文科应当对小马公司承担反担保责任，对上述欠款承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘运波、邢丽花于本判决生效之日起三十日内支付原告北京小马金融信息服务有限公司代偿款151369.87元及违约金14713.47元，上述款项共计166083.34元；二、被告王文科对上述欠款承担连带还款责任；三、驳回原告北京小马金融信息服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费2111元（原告北京小马金融信息服务有限公司已预付），由原告北京小马金融信息服务有限公司负担300元，由被告刘运波、邢丽花、王文科负担1811元。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，关于刘运波提出“一审法院对该案无管辖权”的上诉主张，本院经查,刘运波在一审中未提出书面答辩状，在一审开庭审理中，刘运波进行了口头答辩，但未就管辖提出异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定。本案一审中，刘运波未提出管辖异议，并应诉答辩的，且该案不违反级别管辖和专属管辖，应视为一审人民法院有管辖权。刘运波二审中提出管辖异议，本院不予支持。   2017年9月30日，包商银行向刘运波收款账号×××分别放款90000元、100000元，因刘运波未按照约定还款，小马公司代刘运波向包商银行分别偿还90565元及78249.06元，共计168814.06元。刘运波已向小马公司偿还17444.19元，余款151369.87元未付。本案中，小马公司作为保证人承担保证责任后，有权向刘运波追偿，故一审支持小马公司主张刘运波偿还代偿款151369.87元的诉请并无不当。刘运波提出的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人刘运波的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4222元，由上诉人刘运波负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年八月二日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。