广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2019号上诉人（原审被告）：任绍禄，男，1958年6月21日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：韩力均，广东仁基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴科华，男，1952年11月11日出生，汉族，住重庆市合川市，委托诉讼代理人：吴建，男，1981年12月19日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，系吴科华的儿子。被上诉人（原审被告）：陈永和，男，1949年5月21日出生，汉族，住广东省化州市，被上诉人（原审被告）：周彩秀，女，1983年4月10日出生，汉族，住广东省阳春市，被上诉人（原审被告）：彭亚华，男，1983年10月2日出生，汉族，住广东省阳春市，被上诉人（原审被告）：彭中有，男，1979年4月6日出生，汉族，住广东省阳春市，上诉人任绍禄因与被上诉人吴科华、陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初684号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。任绍禄上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判任绍禄不承担赔偿吴科华61647.22元的责任；二、吴科华、陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定任绍禄为雇主（包工头），没有事实依据。从一审法庭调查来看，吴科华明确表明任绍禄为劳务介绍人，任绍禄也认可仅仅介绍劳务给吴科华，并没有赚取劳务差价，也没有向吴科华收取介绍费或者管理费，任绍禄与吴科华的陈述可以互相印证。真正的雇主陈永和陈述任绍禄为包工头，却没有任何的证据证实其说法。一审法院却错误认定任绍禄陈述没有证据证实，采纳了陈永和的单方陈述，于法于理无据。二、事实上，陈永和承接了涉案工程，因人手不够，部分劳务需要找其他人来做，他要求任绍禄介绍工友来做工，任绍禄按照他的要求找来了吴科华等人，吴科华等人确实可能与陈永和不熟悉，所以，陈永和要求任绍禄代为领取吴科华等人的劳务报酬，由任绍禄转交给他介绍过来的工友，符合常理常情，如果陈永和直接去给，因为不熟悉可能会给错。所以代为领取并转交劳务报酬，并不是认定任绍禄是否为雇主的关键事实。加之，任绍禄与吴科华等工友并不明白法官提问的目的，当法官问，你们从哪里领取劳务报酬？他们一般按照实际情况回答，钱是任绍禄给我的，他们只是如实回答，根本不可能想到谁给钱谁就是雇主。三、根据前述分析，任绍禄是否为雇主，关键并不是看吴科华等人是从何处拿到劳务报酬，而是任绍禄究竟有没有赚取差价，正如任绍禄在一审时曾一直强调的，没有获利。四、做雇主是要承担风险的，根据公平原则，高风险高回报，没有只承担风险而不要回报的，任绍禄被认定为雇主，就需要承担雇员受伤等可能发生的风险，却和雇员领取一样的报酬，不仅不符合公平原则，也与普通人的常识相悖。综上，请求二审法院依法改判，支持任绍禄的上诉请求。任绍禄在庭审过程中补充：一、目前建筑工地的劳务市场存在的客观事实是，劳务介绍人认识包工头和介绍过来的其他工人，但是包工头和其他工人并不认识，所以其在支付劳务费的时候包工头会直接把劳务费交给劳务介绍人，由劳务介绍人再转交给介绍过来的工人。有些包工头还会额外支付介绍费给介绍人；二、被介绍来的工人一般只要有活干，价钱也合适的，就会直接干活，不会过问发包人或包工头是谁；3.建筑工程的承包关系，一般是按建筑面积，每平方米的单价计算总价进行发包，所以包工头不会按照每一个人多少钱进行承包，本案中，陈永和在一审提到把活包给任绍禄，类似劳动法规定的计件支付劳务费的方式，不是建筑行业的承包；四、一审笔录第一次开庭吴科华一直坚持与任绍禄之间是介绍和被介绍的关系，任绍禄不是老板，仅仅是第二次开庭中，法官问及吴科华有无拿到工钱，吴科华回答拿到了，是任绍禄给他的。工钱的实际支付人是陈永和，任绍禄仅仅是转交工钱给吴科华，一审判决仅依据该事实就认定任绍禄是承包人是经不起推敲的，不符合法律逻辑。吴科华称其没有答辩意见。陈永和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在撤销或者改判的情况，请求二审法院予以维持。一审期间陈永和已经向法庭阐明其不认识吴科华，也从来没有跟吴科华发生过任何的雇工关系。吴科华是任绍禄雇请的，人工多少由任绍禄一手支付给吴科华，陈永和只是将倒水泥的工作交由任绍禄承包，总人工费2600元已经一次性一手交清给任绍禄了。陈永和同意一审判决认定其承担连带赔偿责任，但其只愿意承担4623.54元[（61647.22元-61647.22×70%）-43153.05元]和诉讼费140元，共4763.54元，别的赔偿与其无关。陈永和没有对吴科华作出任何侵权行为，不应承担任何责任，也不是本案的被告。周彩秀、彭亚华、彭中有没有发表答辩意见。吴科华向一审法院起诉请求：1.判令任绍禄、陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有赔偿医疗费2473.79元、护理费13910元、误工费21400元、交通费200元、必要营养费500元、残疾赔偿金70239元、鉴定费用2000元，合计110723元；2.任绍禄、陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年9月11日，吴科华在珠海市斗门区白蕉工业开发区银和街彭中有、彭亚华住宅建筑工地施工时受伤。受伤后，吴科华入珠海市斗门区侨立中医院门诊治疗，医院诊断为左胫骨远端骨折、左跟骨骨折，医嘱抬高患肢、维持石膏托外固定，禁止下地行走。吴科华于2018年9月18日复诊，医嘱患肢禁止下地行走、抬高患肢。吴科华于2018年9月25日复诊，医嘱患肢勿下地行走，建议休息一个月，需陪护。吴科华于2018年10月3日复诊，医嘱暂勿下地行走。吴科华于2018年10月10日复诊，医嘱暂勿下地行走。吴科华于2018年10月19日复诊，医嘱暂勿下地行走。吴科华于2018年10月27日复诊，医嘱患肢暂勿下地行走、建议休息一个月。吴科华于2018年11月27日复诊，医嘱建议休息一个月。吴科华于2018年12月10日复诊，医嘱加强功能锻炼。吴科华于2018年12月27日复诊，医嘱门诊复查，不适随诊。吴科华共发生医疗费3186.23元。周彩秀支付了其中的712.44元。2018年12月27日，吴科华委托广东信用司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。该鉴定机构于2018年12月28日作出鉴定意见认定吴科华高坠致左胫骨下段骨折、左跟骨骨折构成十级伤残。根据珠海市斗门区白蕉镇城东社区居民委员会出具的证明，吴科华从2008年10月开始与其子吴建居住生活在广东省××区白蕉镇××花园××单元××房。吴科华在庭审中称其没有固定工作，平时做杂工，需要其子扶养。周彩秀与彭亚华是夫妻关系，于2010年6月4日登记结婚。吴科华、陈永和、任绍禄没有建筑工程的施工资质。根据当事人在庭审中的陈述，周彩秀、彭亚华、彭中有将住宅建设工程发包给陈永和，陈永和将部分项目分包给任绍禄，任绍禄请吴科华与其共同施工，相应的报酬由任绍禄支付给吴科华。一审法院认为，陈永和将其从彭亚华、彭中有处承包的住宅建设工程中的部分项目分包给任绍禄，任绍禄又雇请吴科华与其共同施工。任绍禄作为接受劳务的一方，没有为吴科华提供适当的施工工具和安全保护措施，存在一定的过错。吴科华在施工过程中对自身安全没有尽到注意义务也存在一定的过错。涉案房屋的承包方陈永和没有施工资质，涉案房屋的建设方彭亚华、彭中有作为发包人没有选择具有施工资质的单位和个人进行施工，存在过错。陈永和没有施工资质承包涉案房屋的建设工程，并将部分项目分包给同样没有施工资质的任绍禄，陈永和也存在过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院根据各方存在的过错程度，酌情确定任绍禄承担70%的赔偿责任，陈永和、彭亚华、彭中有与任绍禄承担连带责任，吴科华自行承担30%的责任。周彩秀与彭亚华是夫妻关系。涉案房屋建设发生在其夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，吴科华请求周彩秀承担连带责任，依法有据，一审法院予以支持。参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，经核算，吴科华的各项损失如下：1．医疗费：吴科华共发生医疗费3186.23元。周彩秀支付了其中的712.44元，吴科华自付2473.79元。2．护理费：吴科华受伤后没有住院治疗，但其门诊治疗时医院医嘱其需要陪护，结合医院的医嘱一审法院确定其从2018年9月11日至2018年12月27日需陪护一人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照斗门地区普通护工工资和同类案件的护理费标准确定护理费，一审法院酌定护理费为120元/天，故吴科华的护理费为12960元（120元/天×108天）。3．交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，吴科华因涉案事故受伤就医，交通费是必然产生的费用，结合吴科华住院及就诊次数，居住地与就医地的距离，一审法院酌情确定交通费为200元。4．营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，吴科华构成十级伤残，一审法院确定吴科华的营养费为500元（5000元×10%）。5．残疾赔偿金：虽然吴科华属农村户籍，但是吴科华与其子吴建共同生活，其子吴建属城镇户籍，故吴科华的残疾赔偿金应按城镇标准计算。由于涉案事故造成吴科华十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，一审法院确定吴科华的残疾赔偿金为70239元（10%×15年×46826元）。6．伤残鉴定费：根据吴科华提供的票据，伤残鉴定费为2000元。以上各项物质损失合计89085.23元。由陈永和、任绍禄、周彩秀、彭亚华、彭中有连带赔偿吴科华6259.66元（89085.23元×70%），扣除周彩秀已赔偿的712.44元，仍须赔偿61647.22元。关于误工费问题。吴科华出生于1952年11月，事发时年龄已满65周岁，已超过退休年龄，其没有提供证据证明其有固定的劳动收入，故一审法院对其主张的误工费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、任绍禄于本判决生效之日起七日内赔偿吴科华各项损失61647.22元；二、陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有对任绍禄的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回吴科华的其他诉讼请求。一审案件受理费2514元，减半收取1257元（吴科华已预交），由吴科华负担557元，陈永和、任绍禄、周彩秀、彭亚华、彭中有负担700元。二审期间，任绍禄申请证人王某、何某出庭作证，拟证明任绍禄与吴科华之间仅为工友关系，不存在雇佣关系，任绍禄并非雇主。证人王某称，当时任绍禄问王某有个事要做问他要不要去，王某答应了。其与任绍禄在一起做工，具体工作是倒水泥，因为工程量小，人工弄就行了，而且是自己带铲子去的，并说好每天工钱200元，只干了一天，其他在一起干活的吴科华、何某也是每天200元的工钱，但任绍禄拿多少钱王某表示不清楚。王某对吴科华受伤一事是知情的，至于任绍禄是不是工地的老板王某表示不清楚，不知道任绍禄在工地干了多久，也不认老板是谁，只是做完工拿到钱就走。证人何某称其与任绍禄是工友关系，是任绍禄叫他来干活，具体工作是倒水泥，是任绍禄、吴科华、何某、王某一起做的，每个人干的活都是一样的，工具也是自己带的。工地的老板是老陈，当时说好工钱一天200元，只干了不到一天，其他在一起干活的吴科华、王某也是每天200元的工钱，何某表示不知道任绍禄在工地干了多久，任绍禄是从陈老板的手上拿钱，至于任绍禄拿多少钱不清楚。陈永和质证称，其把钱给了任绍禄，是任绍禄再发给他们的。本院认为，上述证人证言与吴科华的陈述能相互印证，无矛盾和不合理之处，本院予以采纳。二审调查过程中，陈永和和任绍禄均陈述，陈永和共向任绍禄支付了涉案工程的报酬800元。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点在于任绍禄与吴科华之间是何关系，任绍禄是否应承担责任的问题。任绍禄主张其只是介绍吴科华到工地干活。陈永和主张其将工程发包给任绍禄，任绍禄是承包方。本院认为，任绍禄从陈永和处领取了800元。根据证人王某、何某的证言和吴科华的陈述，任绍禄召集三人到涉案工地做工，口头商定每人的劳动报酬为200元/天，任绍禄并没有收取差价。任绍禄在现场与王某、何某、吴科华所做工作也是一样的。导致事故发生的脚手架也是陈永和提供的，不是任绍禄提供的。任绍禄仅负责转发报酬。由此可见任绍禄仅是中间介绍人，任绍禄与吴科华之间并不是雇佣关系。任绍禄在事故发生过程中没有过错，不应承担责任。虽然吴科华与陈永和在入场做工前并不认识，也没有直接商谈过工作内容、劳动报酬等事宜，但上述事宜均是由介绍人任绍禄完成，吴科华实际上是受陈永和雇佣，向陈永和提供劳务，故陈永和与吴科华之间构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，考虑到陈永和提供的工具脚手架存在安全隐患，是事故发生的主要原因，吴科华在施工过程中对自身安全也没有尽到注意义务，也存在过错，以及陈永和没有上诉一节，本院认定由陈永和承担70%的责任，吴科华自行承担30%的责任。周彩秀、彭亚华、彭中有对应与陈永和承担连带责任没有上诉，视为服判，本院予以维持。各方对赔偿数额没有上诉，本院予以维持。综上所述，任绍禄的上诉意见成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初684号民事判决；二、陈永和于本判决生效之日起七日内赔偿吴科华各项损失61647.22元；三、周彩秀、彭亚华、彭中有对陈永和的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回吴科华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费2514元，减半收取1257元（吴科华已预交），由吴科华负担557元，陈永和、周彩秀、彭亚华、彭中有负担700元。二审案件受理费1341元，由吴科华负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年八月九日书记员  陈思绮