江苏省徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0391刑初29号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人张子健，男，1998年7月25日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市鼓楼区。被告人张子健因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。辩护人赵玉侠、闫伟伟，江苏红杉树律师事务所律师。被告人胡祖廷(绰号：典典)，男，1995年4月27日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市鼓楼区（户籍所在地：徐州市铜山区）。被告人胡祖廷因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。辩护人鹿丙刚，江苏青创律师事务所律师。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2019】6号起诉书指控被告人张子健、胡祖廷犯非法经营罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人李振伟、黄芝侠向本院提起附带民事诉讼，后经调解自动撤回附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月10日、8月27日公开开庭审理了本案并当庭宣判。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员崔毅出庭支持公诉，被告人张子健及其辩护人赵玉侠、闫伟伟，被告人胡祖廷及其辩护人鹿丙刚到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年7月至2018年5月间，被告人胡祖廷在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信购买危险化学品一氧化二氮（别名氧化亚氮、笑气）144罐，进行整罐加价或者分装成小罐向被告人张子健等人出售，销售金额人民币6万余元，违法所得人民币1万余元。2018年3月至2018年5月间，被告人张子健在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信从被告人胡祖廷等人处购买危险化学品一氧化二氮42罐，进行分装后出售，销售金额人民币4万余元，违法所得1万余元。2018年5月4日凌晨，在徐州经济技术开发区锦园宾馆路口，被告人张子健向李某出售容量为1L的一氧化二氮2瓶，李某吸食后，于当日19时许被发现在该宾馆房间内死亡，公安机关在现场查获钢瓶两个。经徐州市公安局物证鉴定所检验，在李某心血、肺组织、现场查获的钢瓶中均检出氧化亚氮成分，李某符合氧化亚氮中毒死亡。2018年5月7日，公安机关分别将被告人胡祖廷、张子健抓获归案，并当场查获一氧化二氮等物品。为证实指控，公诉机关当庭出示并宣读了相关证据。据此认为，被告人张子健、胡祖廷违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。庭审中，被告人张子健、胡祖廷对指控的犯罪事实和罪名均不持异议，二被告人未做辩解。被告人张子健的辩护人对指控张子健构成非法经营罪不持异议，认为违法所得数额应扣除贩卖一氧化二氮支出的成本，并针对犯罪事实提出，张子健贩卖一氧化二氮的行为与李某的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。针对量刑主要提出：1、张子健主观恶性小、认罪悔罪；2、系坦白；3、主动揭发上家胡祖廷，具有立功情节；请求对张子健减轻处罚，并适用缓刑。被告人胡祖廷的辩护人对指控胡祖廷构成非法经营罪不持异议。针对事实提出，被害人的死亡与胡祖廷的行为无关。针对量刑主要提出：1、胡祖廷系坦白；2、当庭自愿认罪悔罪；3、系初犯；4、主观恶性小；5、检举他人非法经营“笑气”有立功情节；请求对胡祖廷减轻处罚。经审理查明：2017年7月至2018年5月间，被告人胡祖廷在未取得危险化学品经营许可证的情况下，为牟取非法利益，通过微信从付豪、苗某、王某（均另案处理）、微信昵称为“艳”等四人处购买危险化学品一氧化二氮（别名氧化亚氮、俗称“笑气”）144罐（其中容量为40L的124罐、48L的20罐）。被告人胡祖廷将购入的一氧化二氮存放在徐州市鼓楼区铜沛路祥合门窗不锈钢门面房内，进行整罐加价或者分装成小罐向被告人张子健和苗某、付豪、王某1、赵某、闫某（未满十八周岁）、高某、刘某、夏某、曹某、微信昵称为“AA小宝”、“琪琪”、“新区水晶宫”、“露露”、“A恒鑫”、“毛毛腾腾”等人出售，销售金额人民币6万余元，违法所得人民币1万余元。2018年3月至2018年5月间，被告人张子健在未取得危险化学品经营许可证的情况下，为牟取非法利益，通过微信从被告人胡祖廷、王子恒（另案处理）、微信昵称为“A鲁莽”等三人处购买危险化学品一氧化二氮容量为40L的43罐及容量为1L的4瓶。被告人张子健将购入的一氧化二氮存放在徐州市鼓楼区下淀路25巷6排18号的住处内，进行分装后向刘某、侯某、孟某、柳某、苗某、曹某1、王某2、鲜某、孟某1、李某、微信昵称为“Yu.Hang”、“A宋锋”等人出售，销售金额人民币4万余元，违法所得1万余元。2018年5月4日凌晨，在徐州经济技术开发区锦园宾馆路口，被告人张子健向李某出售容量为1L的一氧化二氮2瓶，李某吸食后，于当日被发现在该宾馆房间内死亡，公安机关在现场查获钢瓶两只。经徐州市公安局物证鉴定所检验，在李某心血、肺组织及一罐气体中均检出氧化亚氮成分，李某符合氧化亚氮中毒死亡。2018年5月7日，公安机关将被告人胡祖廷抓获归案，从胡祖廷租用的位于铜沛路的门面房内和苏Ｃ×××**汽车内查获容量为40L的一氧化二氮9罐、容量为1.2L的一氧化二氮13罐、吸管、扳手、阀门等物品。经检验，从9个40L的气罐内及3个1.2L的气瓶内检出一氧化二氮。2018年5月7日，公安机关将被告人张子健抓获归案，从张子健位于徐州市鼓楼区下淀路的家中和苏Ｃ×××**汽车内查获容量为40L的一氧化二氮5罐，查获1L的空瓶气瓶7个、吸管、扳手等物品。经检验，从5个40L的气罐内检出一氧化二氮。上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，证实2018年5月4日凌晨，被告人张子健在徐州经济技术开发区锦园宾馆附近，向李某非法出售一氧化二氮，李某购买一氧化二氮后回到锦园宾馆8522房间，后被发现死亡。公安机关于2018年5月7日对张子健、胡祖廷非法经营案立案侦查，并于当日分别将被告人张子健、胡祖廷抓获。2、证人张某证言，证实其是徐州经济技术开发区锦园商务宾馆保洁员，2018年5月4日19时许因该房间欠费，其刷房卡进入，看见有一个人趴在床上，已死亡的事实。3、证人孟某2证言，证实其是锦园商务宾馆保安，2018年5月4日晚在8522房间发现一个女子死亡，头的右侧看见一个圆柱形的黑色钢瓶，直径大概10厘米，瓶口有一个压力表，表上边连接着一根浅红色的橡胶管。4、现场勘验笔录、图、照片及提取痕迹、物证登记表，证实2018年5月4日21时许，公安机关依法对锦园宾馆8522房间进行勘验，床上有一具女尸，左小腿下方有一红色手提袋，手提袋内有一钢瓶（气罐）。卫生间进门地面上有一钢瓶（气罐）。其他未发现明显异常情况。公安机关对现场两只钢瓶进行了提取。5、检验报告，证实经徐州市公安局物证鉴定所检验，从被害人李某的心血、胃组织及内容物中均未检出毒鼠强、甲胺磷、对硫磷、敌敌畏、氧乐果、呋喃丹、安定、氯氮平，从李某的心血、肺组织及一罐气体中均检出氧化亚氮。6、法医学尸体检验鉴定书及尸检照片，证实徐州市公安局物证鉴定所鉴定，被害人李某符合氧化亚氮中毒死亡。7、胡祖廷购买一氧化二氮及出售情况明细，证实被告人胡祖廷先后购买一氧化二氮40升装124罐、48升装20罐以及5箱+20盒气弹（每箱36盒），总共卖出22大罐共446瓶小瓶一氧化二氮，销售金额69240元。8、张子健购买一氧化二氮及出售情况明细，证实被告人张子健先后从被告人胡祖廷处购买一氧化二氮20大罐，从王子恒处购买一氧化二氮23大罐和4小瓶，分装后其总共卖出551小瓶，销售金额41796元。9、证人刘某1、侯某、孟某、柳某、苗某、孟某1、曹某1、鲜某、王某2等人证言及微信聊天、交易及支付宝转账记录照片，证实上述人员分别从被告人张子健处购买一氧化二氮的事实。10、证人夏某、王某、高某、刘某2、闫某、赵某、曹某等人证言及微信、支付宝转账记录照片，证实上述人员分别从被告人胡祖廷处购买一氧化二氮的事实。11、微信聊天、交易截图，证实被告人张子健于2018年4月6日、5月4日与被害人李某（微信号×××，微信昵称LadyLuck）交易一氧化二氮的聊天和交易记录。12、被告人张子健供述，证实其从典典（被告人胡祖廷）处买笑气（氮气）总共10次共25200元20大罐笑气，从王子恒那里24620元买了7次笑气，共23大罐和4小瓶。其一共卖出580余小瓶，实际收到的笑气款41000余元。典典给其说过，如果是身体不好的人和喝完酒吸食的人容易造成死亡的后果。被害人李某（微信号×××，微信昵称LadyLuck）分别于2018年4月6日、4月22日、5月4日凌晨三次向其购买氮气，5月4日凌晨李某通过微信联系其要买两瓶氮气，其按要求给她送到金山桥百顺宾馆附近，因李某拿氮气时一直在打电话，跟其说了一句微信联系，其就没要钱开车走了，后来过了十几分钟，其通过微信联系她，给她发个“160”的数字，对方没理，后来又语音联系她但是联系不上等情况。13、被告人胡祖廷供述，证实其先后从四个人处购买过一氧化二氮，共购买了40升装124罐、48升装20罐以及5箱多气弹（每箱36盒）。其总共卖出了22大罐共446瓶小瓶笑气，销售金额共计69240元。14、辨认笔录及照片，证实胡祖廷能够辨认出从其处购买过一氧化二氮的张子健以及微信昵称“OG”、“A.王超”、“A漂泊无定”、“想和你吹吹风”、“Sien”、“黛安娜”、“A笑脸”等人；以及能够辨认出向其出售一氧化二氮的苗仁葵、“A七叶子”、“徐州墨艺刺青（老虎头像）香港”等人。15、辨认笔录及照片，被告人张子健能够辨认出从其处购买一氧化二氮的李某、侯某、苗某、“阿凯”以及微信昵称“成长”、“小骚”、“氮气LLC”、“爱笑.”、“W.F”、“A.徐州嘉城17327691234”等人；以及被告人张子健能够辨认出其卖给被害人李某盛放一氧化二氮的气瓶的款式。16、辨认笔录及照片，证人孟某能够辨认出卖给其一氧化二氮的张子健，能够辨认出从张子健处购买一氧化二氮的李某。17、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2018年5月7日，公安机关从张子健的轿车内搜查并扣押黑色空的1L气瓶7个、塑料吸管2卷，从张子健住处搜查并扣押5个40升盛有疑似一氧化二氮气罐、扳手2个、“过桥”4个、手机1部；同日，公安机关从胡祖廷位于徐州市铜沛路租赁的仓库处搜查并扣押9个40升盛有疑似一氧化二氮气罐、从胡祖廷的轿车内搜查并扣押13个1.2升盛有疑似一氧化二氮气瓶、橡胶管2卷、手机2部。18、检验报告及情况说明，证实徐州市公安局物证鉴定所从送检的李某的心血、胃组织及内容物中均未检出毒鼠强、甲胺磷、对硫磷、敌敌畏、氧乐果、呋喃丹、安定、氯氮平；从李某的心血、肺组织及现场提取送检的一瓶气体中均检出氧化亚氮；并说明送检的另一气瓶为空瓶，无法放出气体。19、检验报告，证实徐州市公安局物证鉴定所依法对公安机关扣押张子健的5个气罐分别进行检测，从上述5个罐中均检测出一氧化二氮；对公安机关扣押胡祖廷的9个气罐和其中3个小气瓶分别进行检测，从上述9个气罐、3个气瓶中均检测出一氧化二氮。20、户籍证明，证实被告人张子健、胡祖廷的自然情况，均具有完全刑事责任能力。以上事实，均经当庭举证、质证，证据间相互印证，能够证明本案事实，本院予以采信。在本案审理期间，被告人张子健、胡祖廷的家人分别赔偿、补偿被害人近亲属经济损失7万元、3万元，被害人近亲属对二被告人的行为表示谅解。本院认为，被告人张子健、胡祖廷违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，予以从轻处罚。二被告人能够积极赔偿、补偿被害人近亲属经济损失并取得谅解，均予以酌情从轻处理。辩护人关于二被告人系坦白、初犯、当庭认罪悔罪的辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人主观恶性小的辩护意见，经查，二被告人对吸食一氧化二氮可能致死的后果具有一定的认知，仍在明知购买人为吸食而购买的情况下为非法牟利进行销售，具有一定的主观恶性，该辩护意见不成立，不予采纳。关于张子健的销售行为与被害人死亡结果不具刑法上的因果关系以及对其适用缓刑的辩护意见：经查，张子健明知被害人为吸食而购买危险化学品一氧化二氮，可能产生死亡的危害后果，被害人在吸食一氧化二氮后死亡，本案鉴定意见为被害人符合氧化亚氮中毒死亡，张子健的销售行为与被害人死亡结果之间存在因果关系，同时，考虑本案张子健非法经营行为致一人死亡的严重后果，亦不宜对张子健适用缓刑，对上述辩护意见不予采纳。关于被告人胡祖廷没有直接向被害人销售一氧化二氮，且张子健出售给被害人的一氧化二氮亦非胡祖廷所销售，被害人的死亡与胡祖廷无关的辩护意见：经查，张子健销售的一氧化二氮系从胡祖廷、王子恒等人处购买，根据张子健多次供述，结合其交易记录与庭审查明的事实，不能认定张子健出售给被害人的一氧化二氮为胡祖廷所销售，辩护人该项辩护意见成立，予以采纳。关于二被告人违法所得的数额问题：经查，公诉机关已经扣除涉案气罐的押金，其余购买的小气罐、配件等工具是为实施犯罪而进行的支出，依法不应扣除，认定二被告人违法所得在一万元以上已系就低认定，应予支持。关于二被告人是否具有立功情节的辩护意见：经查，张子健供述其上家胡祖廷的行为属其如实供述的内容，依法构成坦白而不构成立功；胡祖廷检举他人出售一氧化二氮的行为尚未查证属实，故尚不能认定为立功，辩护人该辩护意见不成立，不予采纳。被告人胡祖廷向未成年人出售一氧化二氮，酌情予以从重处罚。二被告人主动退缴违法所得，予以酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张子健犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2020年11月7日止；罚金已预缴。）二、被告人胡祖廷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2019年11月7日止；罚金已预缴。）三、公安机关扣押在案的一氧化二氮气体及气罐、配套吸食工具等物品予以没收；被告人张子健、胡祖廷退缴的违法所得各人民币一万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王永毅审 判 员  凌 霞人民陪审员  孙荣林二〇一九年八月二十七日书 记 员  李 洋本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。