湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终6442号上诉人（原审原告）：廖刚华，男，1970年10月26日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：廖付勇，男，1984年9月25日出生，汉族，住湖南省安化县，安化县东坪镇杨林社区居民委员会推荐的委托诉讼代理人。上诉人(原审被告）：湖南圭塘建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路10号。法定代表人：汪宏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：涂光启，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，湖南君见律师事务所律师。上诉人廖刚华与上诉人湖南圭塘建设有限公司（以下简称圭塘公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。廖刚华上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判圭塘公司支付廖刚华一次性伤残补助金67500元（7500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金60000元（7500元×8个月）、一次性伤残就业补助金60000元（7500元×8个月）；3、改判圭塘公司支付廖刚华停工留薪期工资67500元（误工期270天，7500元×9个月）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、护理费12000元（护理期120天，100元/天×120天）、交通费2000元、营养费2000元（营养期90天）、后期医疗费12000元（医疗费2000元＋取钢板费10000元）；4、由圭塘公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、廖刚华是建筑工地农民工，长沙。建筑民工的工资标准是300元/天，一个月按25天计算，廖刚华工资应为7500元/月，即使按劳动法规定的月工作时间21.75天计算，廖刚华的工资也应为6525元/月。即使按照统筹地区的月平均工资计算，职工月平均工资也应在5500元/月以上。一审按5013元/月的标准计算廖刚华“三金”及停工留薪期待遇是错误的。二、湖南师大鉴定中心鉴定廖刚华伤后误工期270天（9个月），一审仅支持廖刚华6个月停工留薪期是错误的。三、湖南师大鉴定中心鉴定廖刚华护理期120天，护理费应为12000元，一审判决仅支持24天、2400元，明显与事实不符。四、不论是相关理论还是司法实践，长沙的住院伙食补助费均按100元/天计算。一审仅按10元/天标准支持240元是错误的。五、湖南师大鉴定中心鉴定廖刚华营养期90天，一审对该部分损失完全不支持是错误的。圭塘公司辩称：一、平均工资应为3454.5元/月。二、廖刚华的鉴定意见里面没有明确停工留薪期待遇问题，鉴定意见只讲了误工期，而廖刚华只主张停工留薪期工资，没有主张误工费，廖刚华现在提出的270天的误工费损失是没有事实和法律依据的。三、一审法院判决支持的2400元的费用都是没有经过劳动能力鉴定委员会确认的，按照《工伤保险条例》的规定，对误工费是可以不予支持的，但考虑到廖刚华作为受害者，公司在一审时对该部分费用并没有提出异议。四、一审法院按照《工伤保险条例》和湖南省的相关规定予以判决并无不当。圭塘公司上诉请求：请求撤销一审判决，并改判由圭塘公司按月工资3454.5元的标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资。事实与理由：一审判决以廖刚华受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元为计付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资的标准缺乏事实依据。廖刚华为圭塘公司承建棚改项目的建筑工人，根据湖南省统计局发布的《2017年城镇私营单位从业人员年平均工资》显示建筑业从业人员的年平均工资为41454元，即月平均工资为3454.5元，故应以月平均工资3454.5元作为计付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资的依据。廖刚华辩称：廖刚华的工资应为6525元/月，即使按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，长沙市2017年职工月平均工资是7099元/月，湖南省2017年职工月平均工资也是5500元/月。一审按照5013元/月的标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资错误。廖刚华向一审法院起诉请求：1、判令圭塘公司支付廖刚华一次性伤残补助金67500元（7500元×9个月）、一次性工伤医疗补助金60000元（7500元×8个月）、一次性伤残就业补助金60000元（7500元×8个月）；2、判令圭塘公司支付廖刚华停工留薪期工资67500元（7500元/月×9个月，误工期270天）、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）、护理费12000元（100元/天×120天，护理期120天）、交通费2000元、营养费2000元（营养期90天）、后期医疗费12000元（医疗费2000元+取钢板费10000元）；3、由圭塘公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月28日，廖刚华进入圭塘公司承建的“5712厂棚改项目5#-10#栋”建设工程项目担任架子工。圭塘公司为该建设工程项目投保了建筑施工企业工伤保险。2017年6月6日，廖刚华在该项目工地6#栋北面拆卸大模时，不慎被倾倒的大模压伤右大腿。廖刚华被送至浏阳市骨科医院住院治疗。廖刚华住院期间接受了右股骨下段骨折切开复位内固定术，直到2017年6月30日出院，共住院24天。出院医嘱中载明：建议廖刚华全休6个月。圭塘公司实际负担了廖刚华的医疗费用。2018年4月20日，廖刚华就伤残等级及相关医疗事项委托湖南师范大学司法鉴定中心进行鉴定。湖南师范大学司法鉴定中心于2018年5月14日作出湖南师大司鉴[2018]临鉴字第612号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：廖刚华因本次事故导致损伤构成九级伤残；建议受伤后误工期270天，需一人护理期120天，营养期为90天；后续医药费为12000元。2018年5月3日，圭塘公司填报了《长沙市工伤认定申请表》，为廖刚华申请认定工伤，长沙市人社局经审查后于2018年6月25日作出同意认定为工伤的意见。2018年10月10日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论认为廖刚华构成九级伤残。此后，廖刚华向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、圭塘公司向廖刚华支付一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金60000元、一次性伤残就业补助金60000元；2、圭塘公司向廖刚华支付停工留薪期工资67500元；3、圭塘公司向廖刚华支付住院伙食补助费2400元、护理费12000元、交通费2000元、营养费2000元、后续医疗费12000元（医疗费2000元+取钢板费10000元）。在该案的审理过程中，廖刚华要求解除与圭塘公司的劳动关系。长沙市劳动仲裁委审理后，于2018年12月14日作出仲裁裁决，裁决：圭塘公司支付廖刚华一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期工资25065元、住院期间护理费2400元、交通费500元、取除固定器医疗费用10000元；对廖刚华的其他仲裁请求不予支持。廖刚华不服该仲裁裁决，于2019年1月15日诉至法院。圭塘公司亦不服该判决，于2019年1月18日诉至法院。另认定，圭塘公司曾以手机短信息的方式通知廖刚华补齐申请工伤保险的医疗资料。在本案的审理过程中，圭塘公司已实际调取了相关的材料。再认定，圭塘公司与廖刚华未签订书面的劳动合同，廖刚华伤后未继续至圭塘公司工作。一审法院认为，本案的争议焦点为廖刚华的工伤保险待遇应否由圭塘公司先行直接支付以及核算廖刚华的工伤保险待遇的工资标准。一、关于廖刚华的工伤保险待遇应否由圭塘公司先行直接支付。《工伤保险条例》第十七条中规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。本案中，圭塘公司未及时为廖刚华申请工伤认定，而圭塘公司提交的证据虽足以证实其以案涉的建设工程项目为单位参加了工伤保险，但其并未提交充分的证据证明工伤保险经办机构同意将廖刚华纳入了参保人员名册，也未提交其已经在为廖刚华办理工伤保险申领手续的证据。此外，即便工伤保险经办机构已将廖刚华纳入了参保人员名册，因以建设工程项目为单位参加工伤保险的特殊性，劳动者本人实际上亦无法独自办理相关的待遇领取手续。又鉴于圭塘公司已存在上述怠于申请工伤认定的情形，故一审法院确认圭塘公司应先行直接向廖刚华支付全部的工伤保险待遇，但廖刚华应予以配合。圭塘公司的主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、廖刚华工伤保险待遇的核定。（一）工伤保险待遇中工资标准的核定。长沙市人社局《关于进一步完善建筑业工伤保险工作的通知》（长人社发〔2018〕4号）第十六条第二款中规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，相关工伤保险待遇难以按本人工资作为计发基数，参照湖南省上年度在岗职工平均工资作为计发基数”。参照该规定并综合本案实际，双方并未签名书面劳动合同及明确约定工资标准，廖刚华遭受工伤的时间为2017年6月，故一审法院确认应当参照湖南省2016年度在岗职工平均月平均工资5013元核算工伤保险待遇。廖刚华关于其工资标准的主张，一审法院不予认可。鉴于双方劳动关系已解除，故圭塘公司除支付一次性伤残补助金外，还应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此，仲裁裁决认定圭塘公司应当支付廖刚华一次性伤残补助金45117元（5013元×9个月），一次性工伤医疗补助金40104元（5013元×8个月），一次性伤残就业补助金40104元（5013元×8个月）并无不当，一审法院予以确认。廖刚华诉请的超出部分，一审法院不予支持。（二）停工留薪期待遇的核定。劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论未确认廖刚华的停工留薪期，根据医疗机构出院医嘱的意见，廖刚华应全休6个月，故一审法院综合案情确认廖刚华停工留薪期为6个月。圭塘公司应当支付廖刚华停工留薪期待遇30078元（5013元×6个月）。（三）护理费的核定。《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。仲裁裁决认定护理费标准为100元每天，双方未提出异议，一审法院予以确认。本案中，廖刚华的护理情况未经劳动能力鉴定委员会确认，但圭塘公司未对仲裁委按照住院时间24天核算廖刚华的护理费提出异议，故一审法院确认圭塘公司应支付廖刚华护理费2400元（100元/天×24天）。（四）交通费的核定。因廖刚华未提交证据证明交通费数额，仲裁裁决酌定交通费为500元，圭塘公司未提出异议，一审法院予以确认。（五）住院伙食补助费。据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条中规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”。参照该规定，圭塘公司应支付廖刚华住院伙食补助费240元（24天×10元/天）。（六）后期医疗费用。据司法鉴定意见，廖刚华需后期治疗费用12000元。因该医疗费用属于工伤保险待遇范围，该费用虽暂未实际发生，但属必然会发生的费用，为减轻当事人诉累，一审法院予以支持。廖刚华另主张的营养费并非工伤保险待遇项目，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第十七条、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，一审法院判决：一、圭塘公司于判决生效之日起3日内支付廖刚华一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、停工留薪期待遇30078元、住院期间护理费2400元、交通费500元、住院伙食补助费240元、后期医疗费用12000元，共计170543元。二、驳回廖刚华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由圭塘公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、廖刚华工伤保险待遇的标准如何认定；二、廖刚华的停工留薪期、护理期如何认定；三、廖刚华的住院伙食补助费标准如何确定；四、廖刚华的营养费是否应当得到支持。关于焦点一。经审查，第一、2017年6月6日，廖刚华在圭塘公司承建的涉案建设工程项目上拆卸大模时不慎受伤，2018年5月3日，廖刚华伤情经长沙市人社局审查后认定为工伤。第二、根据长沙市人社局《关于进一步完善建筑业工伤保险工作的通知》（长人社发〔2018〕4号）第十六条的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，相关工伤保险待遇难以按本人工资作为计发基数，参照湖南省上年度在岗职工平均工资作为计发基数。第三、湖南省2016年度在岗职工平均月平均工资为5013元。根据上述事实和相关规定，一审法院以廖刚华受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元为计付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资的基数为并无不当，本院予以确认。上诉人廖刚华和上诉人圭塘公司提出的计算工伤赔偿待遇的工资标准均不成立，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，本案廖刚华主张工伤赔偿而非人身损害赔偿，上诉人廖刚华要求按照司法鉴定结论支持其停工留薪期、护理期，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院依据廖刚华出院医嘱及实际住院天数分别计算廖刚华的停工留薪期、护理期并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”。本案中，廖刚华因工伤住院治疗24天，一审法院按照10元/天计算廖刚华的住院伙食补助费并无不当，本院予以确认。关于焦点四。经审查，营养费不属于工伤保险待遇的赔偿范围，故对上诉人廖刚华提出的要求圭塘公司支付其营养费的上诉请求，本院不予支持。。综上所述，上诉人廖刚华与上诉人圭塘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南圭塘建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  戴 静审判员  黄红萍二〇一九年八月十九日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……