四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终57号 上诉人（原审原告）：段生勇，男，生于1977年10月17日，汉族，住重庆市合川区。 上诉人（原审原告）：左志平，男，生于1969年4月15日，汉族，住重庆市渝北区。 上列二上诉人委托诉讼代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省四源建筑安装工程有限公司。住所地四川省苍溪县陵江镇嘉陵路142号。 法定代表人：张光元，执行董事。 委托诉讼代理人：李勇，男，系被上诉人职工。 被上诉人（原审被告）：吴军，男，生于1973年2月18日，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。 上诉人段生勇、左志平因与被上诉人四川省四源建筑安装工程有限公司、吴军运输合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2018)川0824民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2109年1月8日立案后，于2019年2月20日、8月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理审理。上诉人左志平及上诉人的委托诉讼代理人裴家勤，被上诉人四源公司委托诉讼代理人李勇及被上诉人吴军的委托诉讼代理人吴辉兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 段生勇、左志平上诉请求：撤销原审判决，改判由被上诉人支付运输费1400万元及逾期利息，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据合同约定，被上诉人应将业主计给被上诉人的工程数量或车数全部计给上诉人，而一审法院仅根据阶段性结算单进行认定，明显错误。2、运输费结算所需材料只有被上诉人拥有，被上诉人应当提供而未提供，请求人民法院查证或责令被上诉人提供。 四川省四源建筑安装工程有限公司、吴军答辩称，1、上诉人与被上诉人已进行了结算，上诉人在一审中也提交了结算单，该结算单系双方的真实意思表示，至今没有撤销也没有被认定为无效，表明上诉人认可该结算单的效力。2、土石方运输也并非上诉人一家，还有杨春桃、戴军、冷静等也在运输，以及业主方因安全事故赔偿款换算的方量。3、双方在2018年7月31日达成的和解协议，约定被上诉人向上诉人支付440万元，后被上诉人未履行，但该金额与上诉人主张的408万元加上资金利息的金额基本一致，可见双方达成的结算金额与上诉人实际完成的运输价款是相符的。 二上诉人向一审法院提出诉讼请求：1.二被告支付已经结算的工程余款4087992.52元，并支付从2018年2月22日起至该款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的资金利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的案件事实：被告吴军在2014年8月30日、2014年9月27日、2015年7月3日以被告四源公司代表人或委托代理人的身份先后与中铁隧道集团四处有限公司（以下简称中铁）、中铁隧道股份有限公司（以下简称中铁）签定重庆轨道交通五号线5104标、5103标、5104标TBM区间土石方运输合同，取得重庆轨道交通五号线该段位的土石方运输工程。 原告段生勇、左志平系合伙关系。2014年8月5日，被告四源公司作为甲方与原告段生勇作为乙方签订了关于“重庆轨道交通五号线5103标土石方运输”的《土石方运输合同》。2014年9月3日，被告四源公司作为甲方与原告段生勇作为乙方签订了关于“重庆轨道交通五号线5104标土石方运输”的《土石方运输合同》。2015年11月18日，被告四源公司与案外人重庆耀文建设（集团）有限公司（以下简称耀文建设公司）签订了关于“重庆轨道交通五号线5104标TBM土石方运输”的《土石方运输合同》，原告左志平作为乙方在合同上签字，但未加盖重庆耀文建设（集团）有限公司的公章。同日，被告吴军作为甲方与原告左志平作为乙方签订了关于“重庆轨道交通五号线5104标TBM土石方运输”的《土石方运输合同》，合同内容与被告四源公司与案外人耀文建设公司签订的《土石方运输合同》一致。三份《土石方运输合同》约定的主要内容均为：1.工程名称；2合同单价；3.4合同单价一次性包死，不得因运输距离、人工费、燃油费、渣场处置费等的增加而调增费用，即任何时候均不作任何调整；5.1全面履行业主交给的土石方运输任务，甲方委派现场负责人，对乙方进行统一指挥和管理；8.7工程完工后，甲乙双方办理运输结算后乙方退场。如业主未能将剩余款全部支付给甲方，则甲方也不能支付乙方的全部剩余款。甲方或乙方协助甲方积极向业主催要剩余款，乙方向甲方按业主的付款比例向乙方付款等等。以上三个标段合同均是吴军经手与原告签订，且5103标、5104标合同加盖有四源公司印鉴，审理中，四源公司对吴军所签订的三个标段合同均认可是公司行为。嗣后，原、被告即按照合同约定进场施工，其间，约定的项目中，有重光车站和其他部分运输任务因突击工期和应对检查，经原、被告商议后交与他人完成。 三个运输标段工程结束后，2016年11月11日，被告吴军与原告左志平对轨道交通五号线5104标TBM渣土工程量进行了结算，制作了《轨道交通5104标TBM渣土工程量结算》清单，主要载明：总产值金额为11357122.5元，已按95%支付10789266元，该清单工程款已按95%全部结算支付完毕，无任何劳资纠纷，如有劳务工工资纠纷问题全由左志平负法律责任等内容；2018年1月21日，被告吴军与二原告对重庆轨道交通五号线5103标渣土工程量进行结算，制作了《轨道交通5103标渣土工程量计验》清单，主要载明：结算总金额为14432215.36元，按90%应支付12988993.82元，已实际支付10811436.72元（包括退还的5103标和5104标履约保证金500000元），余额2677557.10元，5103标土石方工程已完工，竣工结算已做双方确认签字，无任何劳资纠纷，如有任何劳资纠纷问题均由段生勇负责等内容；2018年1月22日，被告吴军与二原告对轨道交通五号线5104标大竹林渣土工程量进行结算，制作了《轨道交通5104标大竹林渣土工程量结算》清单，主要载明：结算总金额为7987155.03元，已按95%支付7587797.279元，工程款已按95%全部结算支付完毕，无任何劳资纠纷，如有劳务工工资纠纷问题全由负段生勇负法律责任等内容。 一审审理中，原告称原、被告的结算方量可能有重大出入，因此，原告向一审法院申请律师调查令，要求调取被告与发包方的工程结算清单，一审法院作出律师调查令，但原告律师未提取到该证据。原告在一审两次庭审后申请责令被告吴军举出与发包方的结算清单，被告认为结算是双方互谅互让的基础上形成的，原告处也有与发包方的结算清单，原告的申请超过了法定的举证期限，且不属于依法责令被告应当提交的证据，对其申请不应支持。 同时查明：在原、被告结算后，被告吴军于一审诉讼前向原告支付1000000元；诉讼中分别于2018年1月23日、8月15日向原告段生勇支付了150000元、100000元。三个标段自结算后共计支付1250000元。 诉讼中，原告段生勇、左志平向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院依法作出（2018）川0824民初1675号民事裁定书，对被告四源公司、吴军的银行账户进行了冻结，对吴军的房产进行了查封。 一审法院认为，案涉工程虽系地铁建设施工项目中的运输分包工程，但其合同的实际工作任务纯属土石方运输，不含建设工程施工技术因素，故本案应以运输合同纠纷处理。 本案争议的焦点是：一、被告吴军与被告四源公司是否属于挂靠关系，被告吴军与被告四源公司应如何承担合同责任；二、原告的运输款项应以什么依据结算。 一、关于二被告是否属于挂靠关系和如何承担责任的问题。挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠关系中挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠企业完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，挂靠人自负盈亏。具体到本案，从合同的签订到履行上看，虽然被告吴军在三个标段中均以四源公司的现场负责人、驻工地代表或个人名义与原告订立合同，但无论从工程的施工、工程款的结算，还是吴军个人支付工程价款逾千万元的行为，均证实该运输工程实际是吴军的个人经营行为。且，二被告在限定的举证期限内未举出双方存在劳动关系或其他关系的证据，故被告吴军实际是没有建设施工资质的个人挂靠在被告四源公司从事建设工程的行为。该行为按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，应认定施工合同无效，但该工程已经竣工验收投入使用，原告承包的运输工程款依法应当支付。支付工程款的责任主体虽二被告均抗辩应属四源公司，但事实上是吴军个人的挂靠经营行为，被告吴军应对合同相对人段生勇、左志平承担履约责任；合同的订立和履行均以被告四源公司的名义，被告四源公司知晓并认可该合同，因此，被告四源公司作为被挂靠单位应当承担连带责任。 二、原告的运输工程款项应以什么依据结算的问题。原告已按照合同的约定和承运中双方调整后的工作量完成了承运任务，并且双方在平等、自愿的基础上对三个标段的工程量分别进行了结算，被告吴军即应当按照结算清单向原告及时支付相应的运输费用，故原告要求被告吴军按结算清单支付运输款的诉讼请求于法有据，予以支持。由于结算清单未明确约定支付的期限，原告诉称被告口头承诺在2018年春节后支付，被告辩称按合同约定在中铁付款后支付。鉴于原告未举证证明其观点，而被告的抗辩意见属于没有明确期限的约定，故原告作为债权人有权在运输工程交付后随时要求被告吴军偿付欠款，原告向一审法院主张从最后一次结算即2018年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息，予以支持。原告在两次庭审举证程序结束后要求被告递交与中铁的结算清单，被告以原告的请求逾期，且原告本人持有该证据，原、被告已经结算，并且是在共同核实、自愿协商的基础上确定的，拒绝承担该举证责任。一审法院认为，原、被告在诉讼中均陈述在三个标段结算时是本着诚实、自愿原则，不存在任何欺诈、胁迫等非法情形，且合同约定的方量在实际施工中有调整。现原告所认为的结算方量可能有重大出入，没有证据证实，且原告就此结算清单亦未行使撤销权，该三份结算清单即对双方具有约束力，故双方的结算清单应当作为本案的结算依据，原告否认结算依据的请求不应予以支持。被告吴军不同意再承担举证责任，再重新计算方量的请求应予认可。故此，以三个标段的结算清单为依据，重庆轨道交通5104标TBM渣土工程量结算尚欠5%的运输款567856.13元，重庆轨道交通5104标大竹林渣土工程量尚欠5%的运输款399357.75元，重庆轨道交通5103标渣土工程量尚欠运输费4120778.64元，三个标段共欠5087992.52元。结算后，被告吴军已向二原告支付1250000元，应予减扣，因此，现下欠运输费3837992.52元。 综上所述，原告段生勇、左志平主张按双方结算清单支付运输款及迟延履行利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告吴军在本判决生效后立即向原告段生勇、左志平支付所欠运输费3837992.52元及自2018年1月22日起至付清之日止以同期欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息（其中从2018年1月22日起到2018年8月15日止按3937992.52元计算利息，从2018年8月16日起至付清之日止按3837992.52元计算利息）；被告四川省四源建筑安装工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告段生勇、左志平的其他诉讼请求。 本院查明：二上诉人于2018年5月7日向一审法院提出的诉讼请求为“1.二被告支付已经结算的工程余款4087992.52元，并支付从2018年2月22日起至该款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的资金利息；2.本案诉讼费用由被告承担。”一审法院于2018年7月4日第一次开庭时，上诉人在审判人员要求其陈述诉讼请求时，仅为“宣读民事起诉状”在庭审中表示“待贵院（指一审法院）出具调查令后调查清楚方量后增加诉讼请求”。在2018年8月23日，一审法院第二次开庭时，上诉人就其诉讼请求有无变更和增加表示“没有”，庭审中上诉人表示“我们主张结算协议漏算了20万方的工程量，漏算方量应查清”。 本院认为，上诉人向一审法院提起诉讼时，其诉讼主张为其与被上诉人结算后下欠金额（400余万元）。其在一审法院两次开庭时，均表示在查清方量后增加，但直至一审法庭辩论终结前尚未提出增加请求金额。人民法院是根据当事人的主张审查案件相关事实，裁判范围不得超出当事人的诉讼请求，在当事人没有以“诉讼请求”的方式提出主张时，人民法院裁判缺乏法律依据。 上诉人在上诉中明确提出由被上诉人支付其漏算方量的工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对上诉人在二审中明确增加的诉讼请求，本院不作审查，上诉人可另案主张。 综上，一审法院依据双方结算单判决被上诉人应付相应工程款部分是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105000元，由上诉人段生勇、左志平负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  熊剑洪 审判员  吕 晶 二〇一九年八月十二日 书记员  王汇锋