安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1407号 上诉人（原审被告）：环绿生态景观建设集团有限公司（原称江苏环绿园林市政建设有限公司），住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。 法定代表人：吴娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴萍，江苏同盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈友法，男，1964年1月19日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：丁振华，安徽长江人律师事务所律师。 上诉人环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）因与被上诉人陈友法建设工程合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环绿公司的委托诉讼代理人戴萍，被上诉人陈友法及其委托诉讼代理人丁振华均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 环绿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈友法的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审程序错误。一审中，环绿公司要求追加王兵作为共同被告，原判认定环绿公司与王兵之间是劳动人事和内部管理法律关系错误。现环绿公司提供证据，要求追加王兵为第三人。2.一审认定《建设工程施工合同》有效是错误的。通过《建设工程施工合同》的内容看，双方当事人已不是单纯的劳务分包，而是部分工程的转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，该合同应属无效。3.安徽凯吉通工程咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》不应作为本案认定事实的依据。鉴定机构在没有施工图纸、施工日志、施工签证单等证明材料的情况下，作出的鉴定结论必然是失实的。鉴定机构虽然组织了现场勘察，形成了《工程现场勘察记录》，但现场勘察并未测量及统计相关园路米数、花坛数量、树池数量等具体的工程量，仅有笼统的记载，并不能反映陈友法的实际工程量及施工范围。鉴定机构出具的意见书中，《统一对外委托书》中申请人与被申请人均是错误的，足以证明鉴定机构对本案的鉴定是不严谨的。 陈友法辩称，1.一审程序合法，王兵是环绿公司与安庆市重点工程局所签订的总包合同的代理人，也是案涉合同的代理人。其与环绿公司的关系是明确的，一审中环绿公司未提出第三人的问题，二审应不予处理。2.案涉合同是有效的，该合同实际为景观工程施工，属于园林绿化类。2017年国务院已经取消了园林绿化资质的要求，环绿公司以最高院的司法解释为依据主张合同无效，理由不成立。3.工程造价鉴定意见书程序合法，结论公正。该鉴定结论作出后，环绿公司在法定期间内并未提出异议。该鉴定是通过诉前鉴定程序作出的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈友法向一审法院起诉请求：1.判令环绿公司立即给付工程款1473423.7元，支付违约金585050.71元（标准为年利率24%，2017年5月27日至2018年5月26日，计息本金为1332643.15元，计息319834.44元；自2018年5月27日起至付清时止计息本金为1473423.7元，计算至2019年2月26日，利息265216.27元）；2.环绿公司给付鉴定费40000元；3.诉讼费用由环绿公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月18日，环绿公司就安庆市顺安河滨河景区工程施工与安庆市重点工程建设局签订《建设工程施工合同》，约定该工程中的土石方、园林园建、电气安装、绿化工程等内容由环绿公司承包，合同价款为16858270.77元。2014年6月25日，环绿公司作为甲方、陈友法作为乙方，签订《景观工程施工合同》，将上述工程中的景观工程包括土石方开挖及运输、园路铺装、配电管线、广播安装等劳务分包给陈友法。双方约定，工程以综合价格合计人民币暂定价为308万元，工程结束结算以实际发生量计算，超出合同外工程量，按本合同清单计价为准。工程款结算方式为“乙方进场施工20日后，甲方支付景观工程实际量的30%付给乙方，乙方在景观工程全部完成后，甲方支付给乙方实际发生量合价的70%（进度款到了支付），工程竣工验收合格后，甲方支付给乙方实际发生量合价的95%，余款5%待为工程质保金，第二年付清（根据验收时间顺延一年）”。对甲方违约责任约定为“甲方不按约定时间结算及支付工程款，除立即支付工程款外，每逾期一天，按逾期款项的千分之五向乙方支付违约金”。合同签订后，陈友法即组织施工，履行合同义务，工程于2017年5月26日竣工，并经发包人即业主安庆市重点工程建设局、承包人即环绿公司及监理公司等部门验收合格，各方签署了《工程竣工验收报告》。另，为确定工程造价，经陈友法申请诉前鉴定和法院委托，安徽凯吉通工程咨询有限公司于2019年1月3日出具凯吉通价鉴字（2019）第003号《安庆市顺安河滨河景观项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：该工程价款为2815603.70元，陈友法为此支付鉴定费40000元。从合同签订至2017年底，环绿公司支付陈友法工程款1342180元，庭审中环绿公司对此亦予认可。但工程竣工后环绿公司拒绝结算，剩余工程款1473423.70元至今未支付。该工程款环绿公司应在2017年5月27日付1399752.52元（付至工程总价款的95%），2018年5月27日应付清5%余款。一审法院认为，陈友法作为个人虽然没有取得园林绿化工程施工的相应资质，但国务院已经取消了《城市绿化条例》等行政法规中例如“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”的相关规定，双方签订的《景观工程施工合同》是双方的真实意思表示，且陈友法主要是以提供劳务的方式进行施工，不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。陈友法承建的景观工程竣工经业主等部门实际验收合格，并经鉴定确认了工程价款。环绿公司未按合同约定支付工程款构成违约，应承担相应违约责任。陈友法诉求环绿公司支付剩余工程款并承担违约金应予支持，但违约金约定计算标准明显过高，根据相关司法解释的规定视为没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息。陈友法诉求按照年利率24%标准计算违约金依据不足，不予支持。环绿公司关于不存在拖欠陈友法款项的辩称意见与法院查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：（一）被告环绿生态景观建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈友法工程款1473423.70元及逾期利息（自2017年5月27日起至2018年5月26日止，计息本金为1399752.52元；自2018年5月27日起至付清时止，计息本金为1473423.70元，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；（二）被告环绿生态景观建设集团有限公司于上述期间给付原告陈友法鉴定费40000元；（三）驳回原告陈友法其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23588元（原告已预缴），由原告陈友法负担3588元，由被告环绿生态景观建设集团有限公司负担20000元。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。环绿公司提交了两组新证据，第一组证据是王兵的身份证复印件，第二组证据是环绿公司与王兵之间部分款项往来资料的复印件（共7页），以证明王兵是案涉项目的承包人，环绿公司与陈友法之间的施工合同是由王兵签订的。陈友法质证如下：对上述证据的三性及证明目的均不予认可。本院认证如下：因上述证据均系复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，故不予采信。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：1.环绿公司要求追加王兵为第三人,应否予以准许；2.环绿公司主张其与陈友法之间的景观工程施工合同无效，该上诉理由能否成立；3.原判采信工程造价鉴定意见书，是否符合民事诉讼证据规则。 围绕二审争议焦点，第一，应否追加王兵为本案第三人。本案系陈友法要求支付景观工程的工程款而提起的建设工程施工合同纠纷，由于双方当事人签订的《景观工程施工合同》尾部甲方签章处加盖的是环绿公司顺安河滨河景区工程项目部章，而项目部不具有独立的诉讼主体资格，且该景观工程属于环绿公司与安庆市重点工程建设局签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围，因此，环绿公司应当向陈友法支付相应的工程款。而王兵不是合同的相对方，环绿公司上诉要求追加王兵为第三人，该上诉请求不能成立，本院不予采纳。第二，关于合同的效力。双方当事人签订的《景观工程施工合同》系双方的真实意思表示，且陈友法主要是以提供劳务的方式进行施工，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所列举的应认定为无效的法定情形，因此，原判认定该合同有效，并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，安徽凯吉通工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书能否采信。陈友法曾于2018年就涉案工程向一审法院提起诉讼，一审法院受理后，根据陈友法的申请，依法委托安徽凯吉通工程咨询有限公司就涉案工程造价进行司法鉴定，安徽凯吉通工程咨询有限公司出具了凯吉通价鉴字（2019）第003号《安庆市顺安河滨河景观项目工程造价鉴定意见书》。其后，陈友法撤诉又重新起诉，并将该鉴定报告作为证据提交法院。环绿公司虽对该鉴定结论提出异议，但在一、二审期间均未能提供足以反驳的相反证据和理由的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，可以认定其证明力。因此，原审法院采信安徽凯吉通工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，符合民事诉讼证据规则。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，环绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18420.81元，由上诉人环绿生态景观建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  潘 红 二〇一九年八月八日 法官助理许德智 书记员吴文慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；