云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6125号上诉人（原审被告，反诉原告）：李顺云，男，彝族，1982年7月23日出生，现住云南省昆明市经开区。委托诉讼代理人：沈琳娜，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告，反诉原告）：何云先，男，汉族，1954年6月29日出生，现住云南省宣威市。上诉人李顺云因与被上诉人何云先建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李顺云上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，依法改判被上诉人向上诉人返还多支付的工程款25493元并驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案施工合同的实际施工人是自然人，不是通常情况下的社会保险费、住房公积金的征缴对象和法定缴纳主体，在施工过程中，被上诉人并未实际缴纳养老保险、失业保险费、危险作业意外伤害保险等规费，也没有证据证明安全文明措施费实际发生的情况及金额，双方签订的建房协议中对于规费和安全文明施工费等是否属于工程造价的组成部分并未约定，经鉴定的工程总价款中应扣除规费19674.45元、安全文明施工费6989元。二、2016年8月6日，被上诉人的儿子何某在加盖的第六层浇盖混凝土时疏忽大意，将混凝土的型号弄错，导致加盖的第六楼出现严重质量问题，有坍塌落下的危险，之后工程停止施工，2018年10月之后被上诉人及何某彻底失联，已运送到施工现场的沙、砖、水泥等材料费用只有上诉人来支付，故经鉴定的工程总价款中的主要材料款65245元中有28740元是上诉人支付的，应当扣除。三、本案的建设工程系农村自有房屋的加盖工程，合同因为被上诉人不具备相应资质而无效，上诉人应参照合同约定支付被上诉人工程价款，但是合同双方都是自然人，合同形式简单，约定内容粗略，折价补偿的应是成本价，实际施工人只有实际支出的费用才参照合同约定计算。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。被上诉人何云先辩称，合同明确约定了安全事故由甲方负责，乙方不承担责任。何云先向一审法院起诉请求：1、判令被告李顺云支付拖欠原告的建房工程款、材料费、人工、工时费共计197600元；2、本案诉讼费由被告负责承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付模板租赁延误的租金8000元。李顺云提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告返还多支付的工程款128500元；2、判令反诉被告向反诉原告赔偿因工期延期交付导致的两个月的租金损失32000元；3、诉讼费由被反诉人负担。一审法院认定事实：2016年6月16日，原告何云先与被告李顺云签订《建房协议》，约定由原告承包被告位于昆明市官渡区阿拉街道办事处普照村115号、116号住房原有三层基础上加建两层的工程，承包方式为包工包料，包干单价为每平方米810元，双方对建设要求及用材进行了明确约定，付款方式约定为：4楼封顶付5万，5楼砌好砖付5万，5楼封顶付5万，墙粉好门窗装好付5万，室内全部装修好，再付5万。房屋验收合格后，尾款半年内付到加层全款的80%，其余尾款1年内付清。上述协议签订后，原告进行了施工，原告之子何某负责现场具体施工管理。2016年8月5日，原、被告签订一份《建房协议》（附议），对6楼装修事宜进行了进一步约定，并约定加层的4、5、6楼全部算800元每平方米，在（附议）中未提及的照原协议。在主体施工过程中，原告在完成了三楼部分主体及第四、第五、第六层房屋的主体结构工程（含砌砖）后，双方因六楼封顶施工出现问题后，原告即未再进行剩余项目的施工。后续部分施工及装修由被告另行委托他人完成。现被告已在实际使用涉案房屋，并将该房屋用于出租。2016年7月2日至2016年9月19日期间，原告及其子何某向被告出具共计238500元的工程款收条，2016年9月20日原告之子何某向原告出具一份《收条》载明：“今收到李顺云建房工程款40000.00元（肆万元正）。用于购买门、窗子、卫生间门。”庭审中，原告对该份《收条》的真实性无异议，但认为该份《收条》系被告因购买门、窗需要支付的材料款，原告并未实际收取该款项，且原告所做工程也没有含门窗等装修，故不应计入被告支付的工程款中。本案诉讼过程中，因原、被告对原告已完成工程量及工程造价有争议，一审法院根据原告申请对外委托进行造价鉴定。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定并出具了【2018】第1051961号司法鉴定意见书及“关于云南乾盛司法鉴定中心《司法鉴定意见书》【2018】第1051961号的补充意见”，最终确定本案所涉昆明市官渡区阿拉街道办事处普照村115号、116号涉案房屋第四、五、六层及第三层部分主体工程的含税工程造价为362933.92元，其中税金为37023.43元，庭审中原、被告均认可本案所涉工程不含税，故工程造价中的税金37023.43元应从工程款中予以扣除。因鉴定，原告垫付鉴定费用25000元。庭审中，因本案所涉房屋在建盖工程中存在墙体砌砖偏差的情况，原、被告均一致同意在被告应支付原告的工程款中扣除30000元用于抵扣原告施工所存在的问题的赔偿款。一审法院认为，本案中，原、被告签订《建房协议》，约定由原告为被告自有住宅进行加层建设。双方所约定加层建设系在原有三层基础上加建，已超出村民自建低层住宅的范围，属于适用《中华人民共和国建筑法》规定的建设工程。被告将建设工程承包给不具有相应资质的原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方所签订的《建房协议》无效。原、被告所签订《建房协议》虽无效，但原告已实际进行施工且被告已在使用相应工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告应当参照合同约定支付原告工程价款。对于被告应付的工程款，一审法院根据对外委托鉴定所形成造价意见确定，本案所涉工程价款扣除双方无争议的税金后为325910.49元，对于被告要求扣除的“社会保险费、住房公积金、残疾保证金、危险作业及意外伤害保险费”以及“安全文明施工费”的问题，因庭审中鉴定人已经出庭对上述费用的产生进行了明确说明，被告要求扣除上述费用无相应事实及法律依据，一审法院不予支持。对于被告认为涉案工程中部分材料款27840元系其自行支付，应从工程价款中予以扣除的问题，因被告无其他证据证实其所提交的四份收条与本案原告所施工的工程存在关联性，故对被告的该项主张不予采纳，一审法院确定本案所涉工程总价款为325910.49元。对于本案已付工程款，双方无争议的工程款为238500元；对于双方争议的由原告之子何某于2016年9月20日出具的金额为40000元的《收条》认定问题，根据原、被告的陈述，原告对本案所涉其他由何某出具的《收条》均无异议，且原告及其子何某均认可该《收条》系何某出具，结合何某受原告指派负责本案所涉房屋的具体施工及管理，原告现认为未收到该40000元与《收条》所反映的客观事实相悖，一审法院对原告该主张不予采纳，据此认定原告已经收取了该40000元工程款，进而认定被告已经支付原告的工程款为278500元。对于原告主张的模板租赁延误的租金8000元、水泥款1600元以及被告主张的房租损失32000元的问题，因双方均未提交确凿证据证实其主张，一审法院对双方各自主张均不予支持。对于原告因申请鉴定支出的鉴定费25000元，因系双方未对工程进行结算所致，该费用应由原、被告各自承担12500元，即由被告向原告支付12500元。综上，本案所涉工程款325910.49元，扣除被告已经支付的工程款278500元后，被告尚欠原告的工程款为47410.49元，加上被告应承担的鉴定费12500元，被告李顺云应承担的费用为59910.49元，另因庭审中双方均同意在工程款中扣除30000元用于抵扣原告施工所存在的问题的赔偿款，一审法院最终确定被告应支付原告的工程款及鉴定费为29910.49元，同时反诉原告李顺云认为其多支付了反诉被告何云先工程款的主张与本案查证事实相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：“一、由被告李顺云于本判决生效后十日内支付原告何云先建房工程款及鉴定费29910.49元；二、驳回原告何云先的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李顺云的诉讼请求。”本诉案件受理费4252元，由被告李顺云承担548元，原告何云先承担3704元。反诉案件受理费1755元，由反诉原告李顺云承担。本院二审期间，上诉人李顺云未提交证据。被上诉人何云先申请证人何某出庭作证，何某当庭陈述其与被上诉人系父子关系，何某于2016年9月20日出具的金额为40000元的《收条》所涉4万元款项其并未实际收到，买门窗安装卫生间是被上诉人父子做的，但是4万元款项是支付给了安装门窗的人员，其没有收到，是上诉人通知其在收条上签字，在其签字时该收条中已经写有“已付到278500元”的字样。上诉人李顺云对前述证人证言不予认可。对于证人的身份本院予以确认，对于证言的采信问题本院将在下文一并评述。二审中，经征询双方对于一审判决确认事实的意见，上诉人对已确认的事实无异议，但补充认为鉴定的工程造价应扣减规费19674.45元、安全文明施工费6989元以及上诉人支付的材料款28740元；被上诉人对于一审认定“2016年9月20日原告之子何某向原告出具一份《收条》载明：今收到李顺云建房工程款40000.00元”提出异议，认为被上诉人并未收到40000元款项。针对上诉人的事实补充意见，本院认为，首先，本案虽系农村自建房屋加层工程，但所加盖层数已经超出村民自建低层住宅的范围，应当适用建筑法对于该工程施工及价款支付进行调整，故鉴定机构在确定工程造价时适用相应定额计取规费和安全文明施工费并无不当，鉴定人员一审也出庭接受双方质询并对此进行了合理解释及说明，上诉人认为涉案工程造价应扣除规费和安全文明施工费的主张于法无据，本院不予采纳；其次，上诉人主张其支付了材料款28740元并提交了三份收条予以证实，但三份收条的出具人员均非被上诉人方人员，也无被上诉人方人员的签字认可，在上诉人不能举证证明与被上诉人施工的关联性的情况下，对于上诉人的该项事实主张因证据不足，本院亦不予采纳。针对被上诉人所提事实异议，虽然上诉人未能就该40000元款项的支付提交除收条外的其他证据予以佐证，但综合该笔付款的金额大小以及双方此前付款的交易惯例，本院认为上诉人主张其就该笔付款提交的证据已可以证明其于2016年9月20日向被上诉人方现金支付工程款40000元的事实存在高度可能性，在何某当庭认可其在该收条上签字的真实性同时陈述在其签字时收条中已经写有“已付到278500元”的字样的情况下，现其没有实际收到款项的抗辩因未能提交充分反驳证据，尤其也未对一审判决在法定期限内提出上诉（应视为对一审判决的服从），本院对其事实异议不予采纳。综上，二审查明事实与一审一致，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院予以确认。本院认为：本案双方于2016年6月16日签订的建房协议因被上诉人不具备相应施工资质而无效，但上诉人对被上诉人所建房屋已进行了接收并实际使用，故被上诉人有权向上诉人主张工程款。如前文所述，一审法院对于被上诉人所施工完成的工程造价以及已付款和扣款所作认定并无不当，上诉人应向被上诉人支付工程款和鉴定费合计29910.49元，本院对此予以维持。对于上诉人主张的房租损失，因无充分证据证实，本院不予支持。对于被上诉人的其余诉请，因其针对一审判决未在法定期限内提出上诉，应视为对一审判决的服从，本院亦予以维持。综上所述，上诉人李顺云的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1185元，由上诉人李顺云负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇一九年八月二十三日法官助理王本福书记员李昱蓉