贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4443号上诉人（原审原告）：遵义飞越建筑劳务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区南京路丽祥花园**。统一社会信用代码91520301780192196K。法定代表人：周湖川，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁龙波，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明胜，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司，住所贵州省遵义市红花岗区南舟路**，统一社会信用代码91520302214784576E。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托诉讼代理人：周玲，该公司员工。委托诉讼代理人：袁梅，该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘本刚，男，1970年5月17日出生，汉族，，住贵州省遵义市汇川区委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：周捷，贵州上善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄勇，男，1968年9月12日出生，汉族，户籍地重庆市铜梁县，现住贵州省遵义市汇川区。上诉人遵义飞越建筑劳务有限公司（以下简称飞越公司）因与被上诉人贵州省冶金建设限公司（以下简称冶金公司）、潘本刚、黄勇建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。飞越公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人潘本刚、黄勇对一审判决第一项承担连带支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误，虽然分包合同的相对方是冶金公司与飞越公司，但潘本刚、黄勇系涉案工程的实际施工人，分包合同也是基于其二人参与协商后签订的，其二人才是签订分包合同的主体，根据法律规定，潘本刚、黄勇应当承担连带支付责任。冶金公司辩称，我方同意上诉人的上诉理由，涉案项目的实际施工人是潘本刚和黄勇，所有工程款全部拨付给他们二人，现在他们还欠项目管理费和税费100余万元，所以我方不应当再为他们二人支付任何款项。潘本刚、黄勇辩称，一审判决认定事实和结果都认可，我方服判。上诉人要求我方与冶金公司承担连带责任，既没有相关的法律规定，也没有合同约定，按照相关法律规定，实际施工人与承包人承担连带责任的情形是在所做工程质量不合格的情况下才可能承担连带责任，本案不存在法律所规定的情形。上诉人要求我方承担连带责任的理由不成立，没有事实和法律依据。应当驳回上诉，维持原判。飞越公司向一审法院起诉请求：冶金公司、潘本刚、黄勇立即连带支付飞越公司工程款2423342元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年7月8日起计算至履行完毕之日止赔偿飞越公司资金占用损失。一审法院认定事实：2011年6月10日，冶金公司与潘本刚、黄勇签订《仁怀金汇苑项目建设工程施工承包协议书》，约定：发包方：冶金公司（以下称甲方），承包方：潘本刚、黄勇（以下称乙方）。双方就如下工程施工事项协商一致，订立本协议，共同遵守。一、工程概况：1．工程名称金汇苑项目商住楼建设工程；2．工程地点仁怀市兴茅路与文兴巷交汇处；4．建筑规模5400㎡-2＋32P下；5．工程内容除消防、电梯工程外的全部土建工程。三、工程期限合同工期总日历天数600天。五、合同价款及调整：1．合同价款执行贵州省98定额国有企业取费，安装执行贵州省95安装定额，土建及安装工程按实结算，安全及文明施工，按工程造价另计1.5%、人工费按25元/㎡补助。六、设计变更执行工程施工承包合同。补充条款：1．本工程按结算价款的1%向甲方交纳管理费；2．本工程各种税费、规费均由乙方自行承担；3．本工程税收按综合税缴纳；4．工程的所有款项必须汇入甲方指定的账户；5．民工工资、安全保证金按工程价款的1%扣取。承包方以发包方的名义所签订的劳务分包合同、材料采购合同、施工机械租赁合同等一切经济合同，承包方必须无条件履行，所造成的一切经济损失和法律责任均由承包方承担。2011年6月21日，飞越公司与冶金公司签订《仁怀金汇苑工程劳务分包合同》，合同约定：发包方冶金公司，分包方飞越公司。双方就劳务分包事项协商达成一致，订立合同。一、工程名称：仁怀金汇苑工程。二、分包范围及内容：1．土建工程：施工图纸所示孔桩基础以上土建部分。具体内容为：①钢筋砼结构，砖砌体的构造柱、圈梁二次结构；②砖砌体；③室内所有抹灰；④楼地面及屋面找平层；⑤外墙清光；2．防护工程、文明施工：包工包料完成本工程按国家和地方有关标准和规范所需的所有安全防护工程及施工现场的文明施工措施；3．材料供应：供应本工程所需的所有模板支架材料、脚手架材料、模板材料、2台垂直运输塔吊、2台施工电梯、支模用铁丝、铁钉、对拉螺栓、对拉片、钢筋保护层垫块及承包范围内各工程适用的所有机具设备和需要达到质量安全的辅助材料；若无法拆除成固定物体由甲方付成本价。三、合同工期：1．本合同总工期为510日历天。四、合同价款：1．土建价款：按建筑面积计算，清包综合单价330元（此单价不含税费，分包方凭收据和工人工资表收取工程款）；2．建筑面积计算方法按《贵州省九八土建定额》建筑面积计算规则执行。五、合同价款支付：1．进度款支付方式：分包人进场施工至本工程的标准层三层砼浇筑完工10天内，发包人按所完成的工程量以180元/㎡支付给分包人已完成的进度款，以标准层三层以后每月按实际完成产值的85%支付进度款，其中砖砌体30元/㎡、抹灰35/㎡、外墙清光20元/㎡，主体工程结构验收之后15天内支付分包人实际完成总产值的95%工程款，本工程竣工验收并完善手续后60天内付清工程款。保修期一年，保修金为合同总价1%，保修期满发包方一次支付。工程款到期不付，按银行贷款利率四倍计算支付力量型，付清本息为止。十、工期延误：1．对于以下原因造成完工日期推迟的，经发包人施工代表确认，工期相应顺延。⑴因战争、动乱、自然灾害或非发包人责任造成的爆炸、火灾等不可抗力；⑵设计变更和工程量增加，增加工程产值在50000元以内不延长工期，增加工程产值在50000元以上的工期顺延；⑶发包人同意工期顺延的其他情况。2．非上述原因造成未按合同工期（包括合同约定可顺延的工期）完工，发包人可以出具工期违约通知书，由分包人承担工期延误5000元/天的工期违约金。3．甲方出现手续不完善，不按时拨款等所产生的停工由发包方赔偿给分包方5000元/天的机具架料费（工期顺延）。4．本分包工程除应满足总工期外，还应满足各分部工程节点工期，节点工期由发包人按有关规定合理定制。合同签订后，飞越公司除了按书面合同约定的内容做工外，基于双方口头约定做了部分零星工程，冶金公司向飞越公司支付工程款19227000元，代飞越公司缴纳罚款36175元。因冶金公司未与飞越公司结算支付剩余工程款，双方发生争议，飞越公司遂诉至原审法院。在庭审中，双方确定书面合同内工程量建筑面积为62000元㎡，按330元/㎡计算工程款为20460000元，零星工程工程款为150000元。一审法院认为，冶金公司将其承建金中正公司金汇苑小区工程项目中的部分工程分包给飞越公司进行施工，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，其劳务分包合同成立并生效，依法应受法律保护。飞越公司按合同约定将冶金公司分包的工程完成后，冶金公司应当支付相应的工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，飞越公司主张冶金公司支付工程款1346825元（20460000元＋150000元－19227000元-36175元）及该款自2018年9月11日起至付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的诉请，予以支持。冶金公司以本案所涉项目的实际施工人系潘本刚、黄勇，应由潘本刚、黄勇承担的辩解，因该劳务分包合同是冶金公司与飞越公司签订的，根据合同相对性原则，对冶金公司的辩解不予采纳。飞越公司对其提出的其他诉请及潘本刚对其提出飞越公司应承担415000元违约责任的辩解，均未提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由各自承担举证不利的责任，对此不予支持、采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州省冶金建设公司在本判决生效后十五日内支付遵义飞越建筑劳务有限公司工程款1346825元及该款自2018年9月11日起至付款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回遵义飞越建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13093元（已减半），由遵义飞越建筑劳务有限公司负担4459元，贵州省冶金建设公司负担8634元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为潘本刚、黄勇对冶金公司承担的支付责任，是否应当承担连带责任。虽然，2011年6月10日，冶金公司与潘本刚、黄勇签订了《仁怀金汇苑项目建设工程施工承包协议书》，庭审中，潘本刚、黄勇也均认可其二人挂靠冶金公司，但贵州省高级人民法院作出的（2018）黔民终874号判决，认定本案所涉工程的承包人为冶金公司。飞越公司依据《仁怀金汇苑工程劳务分包合同》主张其权利，而该合同亦为飞越公司与冶金公司所签订，故原审法院根据合同相对性确认冶金公司承担工程款支付义务，并无不当。且根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，飞越公司要求潘本刚、黄勇承担连带责任，应当有双方当事人的合同约定或法律规定，但飞越公司与潘本刚、黄勇之间并没有签订合同，更谈不上约定，且法律并没有规定挂靠人与被挂靠人之间承担连带责任。综上所述，飞越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26186元，由遵义飞越建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年八月二十一日书记员 金 鑫