浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行终1170号 上诉人（原审原告）黄某1，男，2012年11月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。 法定代理人黄某2，1972年12月15日出生，汉族，住址同上。系黄某1的父亲。 委托代理人包崇安，浙江横阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇县府大院。 法定代表人陈永光，县长。 委托代理人黄方蕉，平阳县移民安置办公室主任。 委托代理人陈明和，浙江九州大众律师事务所律师。 黄某1诉平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）移民身份行政确认一案，浙江省温州市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）浙03行初48号行政判决。黄某1不服，向本院提出上诉。本院于2018年8月28日立案受理后依法组成合议庭，并于2018年9月7日进行了调查询问，上诉人黄某1的法定代理人黄某2及委托代理人包崇安，被上诉人平阳县政府的委托代理人陈明和、黄方蕉参加调查。本案经最高人民法院批准，延长了审理期限；经征询双方当事人同意的协调期间从法定审理期限中扣除。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原审法院经审理认定，2016年12月28日及2017年5月23日，平阳县顺溪水利枢纽工程建设指挥部（以下简称平阳县顺溪指挥部）和平阳县顺溪镇人民政府为接受社会监督，以公示的形式分批公布平阳县顺溪水利枢纽工程随迁人口名单，并注明公示时间和监督电话。原告在上述公示的名单中。2017年6月7日，平阳县顺溪指挥部作出平顺指[2017]7号《关于确认黄诗语等58人为顺溪水利枢纽工程第一批随迁人口的决定》（以下简称《确认随迁人口的决定》），确定包括原告在内的58人为顺溪水利枢纽工程第一批随迁人员。2017年7月14日，原告认为顺溪水利工程指挥部和平阳县顺溪镇人民政府公示随迁人口名单的行为侵害其合法权益，向该院提起行政诉讼。该院于2017年12月12日作出（2017）浙03行初193号行政裁定，驳回原告的起诉。2018年1月25日，原告向该院提起本案诉讼。另查明，2012年11月2日，原告父母在原告父亲不符合再生育条件的情况下生育原告。2012年12月12日，平阳县人口和计划生育局作出平计生征字（2012）第09130号征收社会抚养费决定，决定向原告父亲征收社会抚养费42460元。同日，原告父亲缴纳社会抚养费30000元。2013年2月19日，原告户口被登记在户主为原告祖父黄兆泼的户内，黄兆泼户系平阳县顺溪水利枢纽工程移民户。又查明，2010年6月23日，平阳县政府印发平政发[2010]82号《平阳县人民政府关于印发顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法的通知》，其中第十三条第（二）项规定，符合移民条件的家庭，其家庭成员不列入移民但属于下列情况之一的，可作随迁人口：1.未经主管部门按照政策处理完毕的违反计生政策出生的人员和本办法发布实施后至县人民政府发布移民搬迁截止日，违反计生政策超生的人员，户口己登记的，可随户迁移。2013年10月23日，被告平阳县政府发布平政[2013]69号《平阳县人民政府关于顺溪水利枢纽工程实施移民的通告》，确定顺溪水利枢纽工程移民搬迁截止日为2014年1月15日。 原审法院认为，一、国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（2006年版）第十五条第二款规定：“经批准的移民安置规划是组织实施移民安置工作的基本依据。”《平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告（审定稿）》第10.1.2规定：“平阳县人民政府根据批准的移民安置规划结合实际情况研究制定移民安置和补偿实施办法。”《浙江省人口与计划生育条例》（2007年版）第五十二条规定：“不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。”根据上述规定，研究制定移民安置和补偿实施办法系平阳县政府的法定职权。平阳县政府根据批准的移民安置规划结合该县计生实际情况，在制定《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》时对移民身份认定条件规定相应限制措施，并不违反上述法律法规规定。原告主张《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目规定违法，不予支持。二、原告系《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》发布实施后至移民搬迁截止日期间违反计生政策超生的人员，且户口已登记，被告依据《顺溪水利枢纽工程移民安置实施办法》（以下简称《移民安置实施办法》）第十三条第（二）项第1目规定将其认定为随迁人员，并无不当。三、被告在此前原告起诉公示行为的案件中已经将被诉决定作为证据向原告提供，原告以被告没有将该决定向其送达为由要求撤销被诉决定，不予支持。综上，原告要求撤销被告认定原告为平阳县顺溪水利枢纽工程随迁人口的行政行为，理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告黄某1的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告黄某1负担。 黄某1上诉称：1.《平阳县人民政府关于顺溪水利枢纽工程实施移民的通告》第一条明确规定，2014年1月15日为平阳县顺溪水利枢纽工程移民搬迁截止日。该条规定仅限定截止日以后出生的人口不再确认为移民，在此之前出生的人口应属于移民。2.上诉人于2012年11月2日出生，平阳县人口和计划生育局于2012年12月12日作出平计生征字（2012）第09130号征收社会抚养费决定，决定向上诉人父母征收社会抚养费42460元，同日上诉人父亲缴纳了社会抚养费。显然上诉人不属于该实施办法规定的未经主管部门按照政策处理完毕的违反计生政策出生的人员范围。同时，违反计生政策的是上诉人父母而非上诉人，上诉人无义务为父母的行为承担责任，上诉人的合法权益应该得到保护。3.原审中，上诉人请求依法审查《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目规定的合法性，被上诉人应对规范性文件的制定程序、依据进行说明，并进行举证。被上诉人辩称《移民安置实施办法》系依据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》及顺溪水库移民安置大纲、移民安置规划制定，但未对规范性文件制定程序作出说明和举证。被上诉人也未主张根据《浙江省人口与计划生育条例》的规定制定该规范性文件，原判却依照《浙江省人口与计划生育条例》的规定认为《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目的规定合法，明显不当。综上，请求依法撤销原判，依法改判。 平阳县政府答辩称：1.上诉人于2012年11月2日出生，属于违反计生政策的超生人员，户口已登记，《移民安置实施办法》于2010年6月23日实施，移民搬迁截止日为2014年1月15日，根据《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目的规定，属于随迁人口，不属于移民。2.上诉人认为根据语义“所称的违反计生政策超生的人员是指上诉人父母，不是上诉人”，是对语句的错误理解。3.根据《平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告（审定稿）》第10.1.2规定：平阳县人民政府根据批准的移民安置规划结合实际情况研究制定移民安置和补偿实施办法。《移民安置实施办法》系平阳县政府依据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》以及顺溪水库移民安置大纲、移民安置规划等相关规定依法制定，并听取了各方面的意见，结合平阳实际情况，《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目的规定并不违反上位法，合法合理有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，平阳县顺溪指挥部系平阳县政府组建的临时机构。 本院认为，黄某1提起本案诉讼，请求撤销平阳县顺溪指挥部作出的《确认随迁人口的决定》中确定黄某1为随迁人口的内容，并依法审查《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目规定的合法性。平阳县政府在原审庭审中自认，其作出被诉行政行为的规范性文件依据为《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目关于“符合移民条件的家庭，其家庭成员不列入移民但属于下列情况之一的，可作随迁人口：……本办法发布实施后至县人民政府发布移民搬迁截止日，违反计生政策超生的人员，户口己登记的，可随户迁移”的规定。因此，本案的审查重点，一是平阳县顺溪指挥部作出的《确认随迁人口的决定》中将黄某1确认为顺溪水利枢纽工程随迁人口的内容是否合法；二被诉行政行为的规范性文件依据规定是否合法。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条规定：人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。据此，对于被诉行政行为规范性文件依据，主要审查法定职权、法定程序及条款本身等是否合法。 根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第十五条第二款：“经批准的移民安置规划是组织实施移民安置工作的基本依据”，经批准的《平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告（审定稿）》第10.1.2：“平阳县人民政府根据批准的移民安置规划结合实际情况研究制定移民安置和补偿实施办法”等规定，平阳县政府具有制定《移民安置实施办法》的法定职权，且在制定《移民安置实施办法》过程中听取了各方的意见。除法定职权、法定程序外，规范性文件的具体条款亦应符合法律规定。黄某1于2012年11月2日出生，属于《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目规定的“《移民安置实施办法》发布实施后至县人民政府发布移民搬迁截止日期间违反计生政策超生人员”，因而被平阳县政府确认为随迁人口。随迁人口并非法律、法规、规章规定的用语，《移民安置实施办法》规定的移民待遇包括外迁移民的前期补偿、补助及后期生产生活安置、扶持等，而随迁人口不享受上述待遇。因此，平阳县政府制定上述规定对移民身份的认定条件进行限制，缩减了公民的合法权益，应具有法律、法规、规章的依据，但国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第十五条第二款及《平阳县顺溪水利枢纽工程建设征地移民安置规划设计报告（审定稿）》第10.1.2等规定中，并无授权平阳县政府制定限制移民身份认定条件规定的内容。 原审法院认为，根据《浙江省人口与计划生育条例》（2007年版）第五十二条规定：“不符合法定条件生育的，除按本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处以降级以上的行政处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施”，平阳县政府制定的上述规定具有法规依据。本院认为，该法条所反映的法律规范适用对象是不符合法定条件生育的人员，而非不符合法定条件出生的人员；对于不符合法定条件生育的违法行为应采取限制措施，如缴纳社会抚养费、产假期间不发工资等，另外法条还授权县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定“其他限制措施”。因此，“其他限制措施”是针对不符合法定条件生育违法行为的法律责任，其适用对象是不符合法定条件生育的人员；不符合法定条件出生的人员本身没有违法行为，不应承担限制性的法律责任，不属于“其他限制措施”的适用对象。因此，《浙江省人口与计划生育条例》第五十二条的规定，不能成为平阳县政府制定限制移民身份规定的依据。 综上，《移民安置实施办法》第十三条第（二）项第1目关于“符合移民条件的家庭，其家庭成员不列入移民但属于下列情况之一的，可作随迁人口：……本办法发布实施后至县人民政府发布移民搬迁截止日，违反计生政策超生的人员，户口己登记的，可随户迁移”的规定，属于“没有法律、法规、规章依据，违法减损公民、法人和其他组织合法权益的”情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第二款第（三）项的规定，不作为人民法院认定行政行为合法的依据。因此，平阳县顺溪指挥部作出的《确认随迁人口的决定》中确定黄某1为顺溪水利枢纽工程随迁人员的内容，适用法律错误，应予撤销。黄某1的上诉请求符合法律规定，本院予以支持；原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销温州市中级人民法院于2018年7月11日作出的（2018）浙03行初48号行政判决； 二、撤销平阳县人民政府作出的平顺指[2017]7号《关于确定黄诗语等58人为顺溪水利枢纽工程第一批随迁人口的决定》中确认黄某1为平阳县顺溪水利枢纽工程随迁人口的内容。 一、二审案件受理费合计人民币100元，由被上诉人平阳县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼缙东 审判员  惠 忆 审判员  许 勤 二〇一九年八月十三日 书记员  许亚芬 附：相关法律规定 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条规定：人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。 第一百四十九条规定：人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。 第一百五十条规定：人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。