贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1468号 上诉人（原审被告）：何先茂，男，1966年7月6日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：陈政业，男，1978年1月18日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）:韦开洪，男，1961年10月1日出生，布依族，个体户，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：李兴洪，女，1960年11月11日出生，布依族，无业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：韦开洪（系李兴洪丈夫），住贵州省兴义市。 上诉人何先茂、陈政业因与被上诉人韦开洪、李兴洪建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初5571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何先茂、陈政业上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决结合（2017）黔2301民初7429号案件推断出被上诉人运走的土石方量为492837.93立方，不符合事实和法律规定。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，被上诉人在一审向法院申请对方量进行鉴定后又撤回鉴定申请，应由其自行承担举证不能的法律后果，一审法院作出的推断严重损害了上诉人的合法权益。492837.93立方的方量虽然是铁汉公司向第三方的结算方量，包含了四条施工便道的石方量，该四条便道的总方量为48630立方，492837.93立方的方量并非被上诉人全部施工的方量。二、被上诉人至今未与上诉人进行结算，无法认定上诉人所支付给被上诉人的全部工程款数额，但一审法院却认定上诉人已付仅1900000元不符合事实，应以实际结算单据为准（此数据有待被上诉人与上诉人结算才能核对统计），故被上诉人实际施工方量应为492837.93立方-48630立方=444207.93立方，工程款项为444207.93立方×6元/立方=2665247.58元。 韦开洪、李兴洪辩称，一、492837.93立方是上诉人的现场技术员马发武出庭证实的，并且得到了铁汉公司的证实，现场并未运出的还有3万多立方，因为答辩人没运出造成鉴定单位无法鉴定，合同约定是上诉人的责任，48630立方的施工便道方量没有实施依据。二、1900000元付款是全部付款，答辩人都写有收据的，同时上诉人起诉何正富等人时也是认可的。三、合同约定施工便道由上诉人方修建，但是上诉人方未修建，是答辩人修建的，还向上诉人租用挖机。合同另外约定每次爆破完毕产生的土石方由上诉人负责运走，若不运走造成的损失由上诉人负责。目前工地上还有未运走的土石方，所以造成了本案无法进行鉴定，按合同约定该损失由上诉人承担责任。举证责任也在于上诉人方。 韦开洪、李兴洪向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2014年12月31日签订的兴义市西北环线K2-K6+600米《土石方爆破合同》；2.判令二被告支付拖欠原告的工程款1280000元；3.判令二被告赔偿原告停工及机械损失费800000元；4.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月31日何先茂、陈政业与韦开洪、李兴洪签订《土石方爆破合同》一份，何先茂、陈政业将兴义市西北环线道路工程二标段K2-K6+600m的土石方爆破工程发包给韦开洪、李兴洪施工，工程单价按照6元/m3进行结算，合同还就付款方式、施工规范、违约责任等进行了明确约定。2015年4月10日，何先茂、陈政业与韦开洪签订补充协议一份，将合同总方量变更为630000m3。涉案工程已于2016年9月3日停工。经现场勘验，双方当事人共同确认，韦开洪、李兴洪的施工范围为K3+100m-K3+900m。 另查明，涉案的兴义市北环线道路工程二标段系兴义市博大基本建设投资有限责任公司（以下简称博大公司）于2014年发包给深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）建设。何正富以贵州省建筑工程联合公司名义与铁汉公司签订专业分包合同，承接该工程第二工段K3+200m-K4+420m土石方工程。随后，何正富、魏文成、张显平又将部分爆破工程分包给陈政业、何先茂施工。 庭后经法院向双方核实，陈政业、何先茂陈述施工现场已运走的土石方量以何正富、张显平的施工员确认的数量为准。同时经法院向何正富核实，其认可马发武系其雇请的施工员，铁汉公司已经确认的土石方量为49多万立方米。 在审理过程中，韦开洪、李兴洪提出鉴定申请，请求对涉案工程的土石方工程量进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，在鉴定过程中，因对鉴定费及其他事项未能达成一致意见，2019年3月18日经征求韦开洪、李兴洪意见，其表示不再申请鉴定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，韦开洪、李兴洪与陈政业、何先茂均系不具备建筑施工资质的个人，故双方签订的《土石方爆破合同》无效。因合同无效，故不存在解除合同的前提。 关于已付工程款问题。庭审中韦开洪、李兴洪自认已收的工程款为1900000元，陈政业、何先富则表示工程款系何正富、张显平支付，对此并不知情。结合陈政业、何先富在起诉魏文成、何正富、张显平及铁汉公司一案中[（2017）黔2301民初7429号]的诉讼主张及魏文成、何正富、张显平的陈述来看，可认定已付工程款为1900000元。 关于韦开洪、李兴洪已完成的工程量问题。因双方对涉案的工程量存在争议，韦开洪、李兴洪申请对工程量进行鉴定，后因鉴定事项及鉴定费不能达成一致意见，韦开洪、李兴洪表示不再申请鉴定，故对于韦开洪、李兴洪已完工的工程量，只能结合本案及（2017）黔2301民初7429号案件中各方当事人的陈述及证据来综合判断。首先，在本案中，陈政业、何先茂陈述，因工程系何正富、张显平转包给二人进行施工，应以何正富雇请的施工员确认的工程量为准，但在（2017）黔2301民初7429号案件中二人主张的工程量为492837.93m3；其次，马发武作为证人出庭作证，其陈述其是何正富雇请的施工员，已经运走的土石方量为492837.93m3，该数据已得到铁汉公司确认；再次，经向何正富核实，其认可马发武系其雇请的施工员，但表示马发武陈述的工程量包含了何正富、张显平等人开挖施工便道产生的约60000m3土石方，但其在（2017）黔2301民初7429号案件中并未举证予以证实。综合上述分析，陈政业、何先富在另案中主张的工程量与本案相符，结合马发武的证言，从减少当事人诉累角度出发，依法认定韦开洪、李兴洪已完成的土石方工程量为492837.93m3，按照合同约定的6元/m3的单价计算工程款为2957027.58元，扣减已支付的1900000元后为1057027.58元。 关于韦开洪、李兴洪主张的停工机械损失800000元的问题。对于此项损失，韦开洪、李兴洪陈述其中有400000元系修理钻机产生的修复费，但其提供的证据仅为电汇票据一份，并未提交修理清单、发票等证据予以佐证，故对该400000元不予支持；对于另400000元损失，韦开洪、李兴洪陈述系两台钻机停工产生的损失，但其提交的关于上报停工损失的通知载明“各工队于2015年6月21日前上报进场以来的误工补偿，项目部汇总上报业主，最终补偿以业主、审计审定为准”，双方也陈述停工损失需以业主确认的金额为准，韦开洪、李兴洪提交的关于停工损失的其余证据也并无博大公司或铁汉公司盖章或签字确认，故对于此项损失，亦不予支持，对此，韦开洪、李兴洪可另案主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、由何先茂、陈政业于本判决生效之日起十五日内支付韦开洪、李兴洪工程款1057027.58元；二、驳回韦开洪、李兴洪其余诉讼请求。案件受理费23440元，减半收取计11720元，由陈政业、何先茂负担6020元，由韦开洪、李兴洪负担5700元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（2017）黔2301民初7429号生效判决查明：何先茂、陈政业承接前述工程后于2014年12月31日与案外人韦开洪、李兴洪签订一份《土石方爆破合同》约定将前述工程中K2-K6+600m的土石方爆破工程转包给韦开洪、李兴洪施工，工程单价为6元/m3，其他合同内容与《土石方爆破合同1》基本一致。经本院组织现场勘验，何先茂、陈政业与韦开洪、李兴洪共同确认，韦开洪、李兴洪施工的范围为K3+100m-K3+900m，即案涉工程K3+100m-K3+900m工段实际由案外人韦开洪、李兴洪进行施工（工程款另案处理）。 何先茂、陈政业主张其已完成的案涉K3+100m-K3+900m工段工程量为492837.93立方米，魏文成、何正富、张显平认可该工程量为其报送给铁汉公司的工程量，但辩称其中包含了其他班组及魏文成、何正富、张显平修建机械便道及平台炮位的工程量。后何先茂、陈政业申请对其已完成的K3+100m-K3+900m工段的土石方工程量进行鉴定，法院依法移送鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，因鉴定事项及鉴定费不能达成一致意见，何先茂、陈政业撤回鉴定申请。 （2017）黔2301民初7429号生效判决认为，按照合同约定的7元/m3的单价计算工程款为3449865.51元（492837.93m3×7元/m3），扣减已支付的1900000元后，魏文成、何正富、张显平还应支付的工程款为1549865.51元。最后判决：由魏文成、何正富、张显平支付何先茂、陈政业工程款1549865.51元。 另查明，何先茂、陈政业从魏文成、何正富、张显平处承包案涉土石方工程后，全部转包给韦开洪、李兴洪施工，仅是向在韦开洪、李兴洪之前施工的班组自行支付13000余元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决结合（2017）黔2301民初7429号案件认定韦开洪、李兴洪完成的土石方量为492837.93立方是否得当。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的建设工程施工合同无效。2015年3月1日施行的《建筑企业资质等级标准》第三十三条规定“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程（爆破）等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”，本案的博大公司于2014年将工程发包给铁汉公司，何正富以贵州省建筑工程联合公司名义与铁汉公司签订专业分包合同，承接该工程第二工段K3+200m-K4+420m土石方工程。随后，何正富、魏文成、张显平又将部分爆破工程分包给陈政业、何先茂施工，陈政业、何先茂又将爆破工程转包给韦开洪、李兴洪施工，何正富、魏文成、张显平、陈政业、何先茂、韦开洪、李兴洪均是自然人，并非具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，故案涉《土石方爆破合同》无效。 关于争议焦点，（2017）黔2301民初7429号案件中，何先茂、陈政业主张其已完成的案涉K3+100m-K3+900m工段工程量为492837.93立方米，魏文成、何正富、张显平认可该工程量为其报送给铁汉公司的工程量，何先茂、陈政业认可将其从魏文成、何正富、张显平处承包的工程全部转包给韦开洪、李兴洪施工，其上诉提出492837.93立方包含其他施工班组完成的四条施工便道的石方量48630立方，但其并未举证予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，何先茂、陈政业未举证证明492837.93立方包含了其他施工班组施工的量、其自己班组开挖施工便道的土石方量，故应由其二人自行承担举证不能的不利后果，对其该上诉理由，本院不予采信。另，（2017）黔2301民初7429号案件在扣除已支付的1900000元后，最终判决由魏文成、何正富、张显平支付何先茂、陈政业工程款1549865.51元，而本案中一审法院在扣除已支付的1900000元后，仅判决何先茂、陈政业支付韦开洪、李兴洪共计1057027.58元，韦开洪、李兴洪并未提出上诉，视为对其权利的处分。 综上所述，陈政业、何先茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23440元，由上诉人陈政业、何先茂负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月二十七日 书记员  岑 涛