河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫09民终1108号上诉人（原审原告）：朱喜芝，男，1954年12月15日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：高腾飞，男，1988年10月22日出生，汉族，住濮阳市华龙区，系朱喜芝女婿。委托诉讼代理人：赵祥波，河南金谋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：濮阳市新发钢模板租赁有限公司，住所地：濮阳市中原路西段。法定代表人：张艳玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡世生，男，1944年8月28日出生，汉族，住濮阳市华龙区，系张艳玲丈夫。委托诉讼代理人：孙春雪，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市恒达实业公司。上诉人朱喜芝、濮阳市新发钢模板租赁有限公司（以下简称新发公司）因与被上诉人濮阳市恒达实业公司（以下简称恒达公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初9437号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。朱喜芝上诉请求：一、依法撤销一审裁定“驳回原告朱喜芝的起诉”；二、改判：1、确认朱喜芝与恒达公司双方签订的《土地转让协议》及《补充协议》合法有效；2、判令恒达公司协助朱喜芝办理地号为6/4/48-2的土地使用权过户手续，将协议约定的部分土地使用权过户到朱喜芝名下。3、判令1.64亩土地收益（租赁费约计5万元，最终以政府实际租赁补偿数额为准）归朱喜芝所有；4、诉讼费用由朱喜芝承担。事实与理由：一、一审法院裁定驳回起诉错误。1、朱喜芝一审诉请法院确认合同有效、要求恒达公司协助办理土地过户等，是给付之诉，不是确权之诉。2、朱喜芝诉请的给付之诉，是实体权利，而法院查封属于执行中的强制措施，是程序性问题。一审法院以程序问题驳回起诉是对当事人诉权的侵犯。3、一审法院驳回起诉，剥夺了朱喜芝提起执行异议之诉或是另行起诉的选择权。4、一审法院驳回起诉，违背了最高人民法院案件审判指导意见。最高人民法院《民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中要求审判实践中要注意正确处理执行异议之诉与另行起诉的关系，案外人提起执行异议之诉时，必须提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，也可以同时提出对执行标的进行确权或者给付的诉讼请求。即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉。如果其诉讼请求得到支持，可再以该案中的生效法律文书为证据，向原执行法院提起执行异议，或者申请执行回转。这是案外人的权利。该书指导全国法院民事审判工作，且出台于2014年12月，而《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》出台于2011年10月，《民事诉讼法司法解释理解与适用》对第三百零五条的解释与理解是对《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条的新突破。5、一审法院驳回起诉，剥夺了朱喜芝实现实体权利的机会。朱喜芝起诉与执行法院査封并不相悖。如果查封解除，一审法院又驳回了朱喜芝起诉，将剥夺朱喜芝实现物权的机会。6、即使按照《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条，基于本案实际情况，一审法院也应中止审理而非驳回起诉。二、二审法院应依法改判支持朱喜芝一审诉讼请求。（一）朱喜芝与恒达公司订立的土地转让协议合法有效，恒达公司应依协议为朱喜芝办理土地过户手续。（二）朱喜芝依法享有土地使用收益。2006年3月朱喜芝与恒达公司签订协议后，恒达公司已将涉案土地交朱喜芝实际占有、使用。朱喜芝建设围墙、硬化路面、打井、搭建房子，自己使用或出租。只是因为恒达公司违约、新发公司阻挠以及政府土地征收、租赁才没完成过户，朱喜芝有权享有所购土地收益。（三）第三人申请撤销不应得到支持。1、新发公司不是涉案土地共有人，无权申请撤销。2、胡世生无论是否出资均与本案无关。新发公司辩称：1、一审法院驳回朱喜芝起诉正确，驳回其起诉并未剥夺其实际权力。2、朱喜芝与恒达公司签订土地使用权转让合同侵犯新发公司权利，朱喜芝与恒达签订协议时该土地已抵押，朱喜芝并没有查清土地使用权是否存在瑕疵。3、朱喜芝与恒达公司签订协议后恒达公司并未向朱喜芝交付土地，直到2010年在华龙区人民法院第一次诉讼时该土地仍未交付给朱喜芝，后来刘孟昌下落不明，朱喜芝才在该土地上搭建围墙。4、新发公司在2010年前并不知道朱喜芝与恒达公司之间的转让协议，直到2010年刘孟昌无力偿还贷款，法院要拍卖该土地，才得知朱喜芝与恒达公司签了一份土地使用权转让协议，2010年诉讼时新发公司已向法院提出撤销恒达公司与朱喜芝的协议中涉及新发公司的部分。5、新发公司系该土地的共有人，该土地虽然登记在恒达公司名下，但在征用该土地时是由胡世生和刘孟昌共同出资，办好土地证后胡世生及其家人成立新发公司，成立目的是为了与恒达公司协商分割该土地，由于当时不符合土地分割办证条件，双方协商到濮阳市公证处进行公证，本案一审时新发公司提供了市公证处办理该土地公证的原始档案，证明了双方签订协议的真实性。6、朱喜芝说多次和胡世生协商明显虚假，朱喜芝只是本次一审时才到庭参加诉讼，在此之前胡世生从没见过朱喜芝，2010年诉讼时与胡世生协商的是一个叫王涛的人，不是朱喜芝。综上，朱喜芝针对新发公司上诉及答辩与事实不符，请法庭驳回朱喜芝上诉请求。新发公司上诉请求：1、请求撤销一审裁定。2、继续审理本案并判令撤销朱喜芝与恒达公司签订的土地转让协议中涉及新发公司的部分。理由：一、华龙区人民法院对案涉土地的查封措施不影响新发公司与恒达公司签订合同的效力，也不影响新发公司对该块土地享有的权利。二、恒达公司对转让给朱喜芝的土地有一半没有处分权。1、2003年12月25日恒达公司与新发公司签订过协议以后，就向新发公司交付了土地。在新发公司不知情的情况下，恒达公司于2006年3月25日将属于新发公司的一部分土地又出售给朱喜芝，侵犯了新发公司的合法权益。2、朱喜芝不属于善意取得，从庭审调查及目前查证情况，朱喜芝与恒达公司签订土地转让协议时，恒达公司已经将该块土地抵押贷款，且朱喜芝也知道该宗土地有新发公司的一半，但是，朱喜芝在没有弄清恒达公司的土地范围及是否存在权属瑕疵的情况下，就与恒达公司签订土地使用权转让协议，明显存在过错，故朱喜芝不属于善意取得。3、恒达公司在新发公司不知情的情况下使用该宗土地抵押贷款，到期无力偿还，华龙区人民法院根据申请人的申请要拍卖该宗土地，新发公司闻讯后为保护自己的土地使用权向法院提出异议，又让公司职工朱东方借给恒达公司105万元偿还了贷款，避免了土地被拍卖的不利后果，当时新发公司还不知道恒达公司与朱喜芝签订协议的情况，直到土地抵押手续被解除，新发公司才知道，而朱喜芝对土地被拍卖的情况同样明知，但是，朱喜芝既没向法院提出执行异议，也没有主张自己的权利，结合2010年朱喜芝在华龙区人民法院起诉时，恒达公司法定代表人刘孟昌不同意为朱喜芝办理土地过户登记，仅同意偿还朱喜芝土地款本息，因此，朱喜芝与恒达公司是土地使用权转让还是民间借贷无法确定，因此朱喜芝的诉讼请求不应得到支持。4、恒达公司没有向朱喜芝交付土地，直到2010年第一次诉讼时，恒达公司一直没有向朱喜芝交付土地，后来恒达公司法定代表人刘孟昌下落不明，朱喜芝才抢占了案涉土地。综上，新发公司与恒达公司所签订协议在前且已履行，并经过公证。法院应依法判令撤销朱喜芝与恒达公司签订的土地转让协议中涉及新发公司的部分。朱喜芝辩称：一、从物权角度讲，涉案土地一直登记在恒达公司名下，恒达公司是涉案土地的唯一物权人。新发公司所谓经过公证的协议内容是虚假的，不能证明新发公司是涉案土地共有人，无权申请撤销。（一）经查土地部门土地出让手续，从政府的拍卖公告、征地计划、政府批文、土地缴款，均与新发公司无关。（二）开发区工商局关于新发公司设立的登记资料证明该公司没有出资购买涉案土地。（三）2011年10月14日濮阳市中级人民法院的调査笔录显示：刘孟昌说“新发公司成立后土地已经买过了”，证明涉案土地新发公司没有出资。二、从债权角度讲，新发公司申请撤销也不应得到支持。（一）新发公司不符合行使撤销权的实质要件。恒达公司将案涉1.64亩土地以126万元价格转让给朱喜芝，签协议当日朱喜芝按约全额付款，恒达公司将土地交付朱喜芝，朱喜芝随即围墙着手建设。双方协议合法有效。多次诉讼中，新发公司作为债权人不能举证证明其符合申请撤销的条件。（二）新发公司超过了行使撤销权的除斥期间。恒达公司交付土地后，朱喜芝即着手建设。在准备过程中，2007年4月27日胡世生、刘孟昌和朱喜芝一起商谈，并作有《会议纪要》，纪要内容为：为节约成本朱喜芝可以恒达公司名义报建，等工程全部完工后，以恒达公司名义再出售，出售款及收益归朱喜芝等。朱喜芝2010年7月第一次起诉前，胡世生再次找过朱喜芝，并给了一份《这两块地的详细情况》，其中第一段是“一、这两块地的现状情况。这两块地本来是一个完整的一个中型商场用地。因为种种原因才分开的。（1）南头1.6亩归老朱所有。（2）北头1.4亩归老张老胡所有。（3）这块地如果不合并到一起即造成严重的浪费。在市场价值上将造成严重的损失。”因新发公司是胡世生爱人张艳玲及儿子胡社强出资设立的家庭公司，胡世生本人早就知道恒达公司将土地卖给朱喜芝，新发公司亦应当知道。双方围墙边界清楚，一目了然。自恒达公司将土地卖给朱喜芝至今长达11年之久，新发公司没有行使过撤销权。综上，地是恒达公司的，恒达公司有权将地卖给朱喜芝；朱喜芝已向恒达公司交付了全部土地价款，有权要求过户；新发公司不是土地共有人，无权申请撤销，从债权角度，也不符合撤销的法定条件，且早已超过了行使撤销权的除斥期间，请求法院依法驳回新发公司诉请，还朱喜芝以公平正义。被上诉人恒达公司经本院公告送达传票，无正当理由未到庭，亦未提交书面意见。一审法院认定事实：2002年6月30日，被告与濮阳市国土资源局签订国有土地使用权出让合同。2003年8月份，濮阳市国土资源局为被告颁发了地号为6/4/48-2的国有土地使用权证。被告自认胡世生在征地时对涉案土地有出资，2003年10月20日，第三人成立，胡世生的妻子张艳玲为该公司法定代表人。2003年12月25日，被告与第三人签订一份协议，约定征得的9.788亩土地系两公司共同征地，应共同开发、共同使用，并南北方向以中心为界约定了分割方式，每家各占一半，并进行了公证。2006年3月25日，原告与被告签订了土地转让协议，约定将其中1.64亩地块【东西长31米，南北宽（以建筑红线为界向北）35米】使用权以120万元的价格转让给原告，原告支付了价款，被告未为其办理土地使用权过户手续。另查明，涉案土地于2016年8月31日被院执行局作出（2013）华法执字第1487号执行裁定书予以查封。一审法院认为：涉案土地已被该院执行局在执行过程中查封，查封期间，未经执行法院许可，禁止处分。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议；同时依照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，对执行法院已经采取查封、扣押、冻结执行措施的财产，案外人不能另行通过确权之诉解决。综上，原告及第三人可向执行法院提出执行异议以维护其权益，对原告及第三人的起诉，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条之规定，一审法院裁定：一、驳回原告朱喜芝的起诉。二、驳回第三人濮阳市新发钢模板租赁有限公司的起诉。本院审理查明，本案一审卷宗中涉案土地的土地登记卡续表显示，该宗土地2010年7月19日被华龙区人民法院查封（申请人朱喜芝），2010年7月20日被华龙区人民法院查封（申请人朱东方），2012年7月10日被华龙区人民法院续封（申请人朱喜芝），2013年2月12日被华龙区人民法院查封（申请人李林静），2013年4月7日被华龙区人民法院查封（申请人朱东方）2014年9月3日被华龙区人民法院查封（申请人李林静），2016年8月31日被华龙区人民法院查封，期限三年，申请人李林静。本案一审中朱喜芝申请对涉案土地采取财产保全措施，华龙区人民法院于2017年9月8日作出（2017）豫0902民初9437号民事裁定书，对涉案土地进行查封（期限三年），目前处于轮候查封状态。另查明，原告朱喜芝与被告恒达公司、第三人新发公司国有土地使用权出让合同纠纷一案，华龙区人民法院于2011年7月16日作出（2010）华法民初字第2681号民事判决，内容为：“一、本案国有土地使用权出让合同有效。二、被告濮阳市恒达实业公司于本判决生效后三十日内协助原告朱喜芝办理地号为6/4/48-2，面积为东西长31米，南北宽（以建筑红线为界向北）35米，共1085平方米，合计1.64亩土地的过户手续。”新发公司不服上诉至本院，本院经审理认为部分事实不清，适用法律有误，于2011年12月20日作出（2011）濮中法民三终字第334号民事裁定书，撤销（2010）华法民初字第2681号民事判决，发回重审。华龙区人民法院重审后，以争议标的物因市政府的规划行为已将不存在，当事人的请求无法实现，应依法驳回原告起诉，待市政府对该宗土地的置换方案出台后，当事人如何分割再进行协商，协商不成可另行起诉为由，裁定驳回原告朱喜芝的起诉。朱喜芝于2014年，2015年两次起诉恒达公司，华龙区人民法院均以因原告不能提供被告详细送达地址为由，裁定驳回起诉。本院认为，本案中朱喜芝起诉请求有三项，1、确认朱喜芝与恒达公司签订的《土地转让协议》及《补充协议》合法有效；2、恒达公司协助朱喜芝办理地号为6/4/48-2，1.64亩土地使用权过户手续，过户至朱喜芝名下；3、恒达公司将1.64亩土地收益（租赁费约计5万元/亩，最终以政府实际租赁补偿数额为准）支付给朱喜芝。对于朱喜芝的第二项诉讼请求，即要求恒达公司协助办理土地过户手续的诉讼请求属于给付之诉，因涉案土地在朱喜芝提起本案诉讼前已经被华龙区人民法院在执行案件中查封（申请人李林静），按照相关法律规定，对于朱喜芝的该项诉讼请求应不予审理。在本案中新发公司要求确认涉案土地中部分土地的使用权归其所有，亦属于确权之诉，对于新发公司的该项诉讼请求依法应不予审理。二审中，经本院释明，朱喜芝提出变更该项诉讼请求。对于朱喜芝第一项、第三项诉讼请求，即请求确认其与恒达公司签订的《土地转让协议》及《补充协议》合法有效，并请求恒达公司支付1.64亩土地的收益的两项诉讼请求属于确认合同效力和要求损害赔偿，鉴于朱喜芝此前已就涉案土地通过诉讼主张过权益，当时新发公司亦作为第三人对涉案土地提出相应的权利主张，目前因案外人李林静申请执行，该宗土地已进入执行程序并被查封，朱喜芝对涉案土地的查封属于轮候查封，且二审中朱喜芝提出变更第二项诉讼请求的实际情况，为更好的解决纠纷减轻当事人讼累，应对朱喜芝该部分诉讼请求进行实体审理，查明相关事实并依法作出裁判，故本案指令审理较妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初9437号民事裁定；二、本案指令濮阳市华龙区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 袁 磊审判员 李光胜审判员 张慧勇二〇一九年八月十五日书记员 田家慧