贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终3169号上诉人（原审被告）：都匀市第二建筑工程公司，住所地都匀市剑江中路南大桥头。法定代表人：徐德斌，该公司经理。委托代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州鑫源诚物资贸易有限公司，住所地在贵阳市南明区衰草路********。法定代表人：沈程豪，该公司经理。委托代理人：杨畅，贵州心海律师事务所律师。委托代理人；丁洁，贵州心海律师事务所律师。原审被告：贵州省华侨交通工程有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市嘉禾路**iv>法定代理人：张某。上诉人都匀市第二建筑工程公司（以下简称都匀二建公司）因与被上诉人贵州鑫源诚物资贸易有限公司（以下简称鑫源诚公司）、原审被告贵州省华侨交通工程公司（以下简称华侨公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初10873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人都匀市第二建筑工程公司上诉请求：请二审人民法院依法撤销本案原审违背事实和法律的错误判决，依法判決上；诉人在本案中不承担任何责任。事实和理由:原审判决故意违背上一级法院的裁定这是一起发回重审的案件，二审贵阳市中级人民法院正是因为“原判决进漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重軍。”但是，发回重审以后，原审法院只是作了简单的庭审调查和征求意见等，然后就“原封不动”按照上一次一审的判决又作了一次判决。而对于发回重审的裁定中指明的事实不清、程序违法等问题根本就不予理睬。这么明显的违法错误判决理当依法予以撤销。二、本案遗漏重要当事人未参加诉讼，属于程序违反法律2012年4月1日，胡兆平作为买方与被上诉人鑫源诚公司签订一份《钢材采购合同》，向鑫源诚公司购买钢材，胡兆平在该份合同上加盖了“都匀市第二建筑工程公司龙里中兴嘉园二期住宅A2号楼工程项目部”和“贵州省华侨交通工程公司龙里洗马项目部”两枚印章。华侨交通公司是否设立了龙里洗马项目部并刻制了项目部印章，上诉人不得而知。但是，上诉人绝对没有设立中兴嘉园项目部并刻制该印，上诉人更不可能与华侨交通公司一起与被上诉人签订钢材采购合同。这一事实表明，胡兆平与本案是具有直接利害关系的当事人，他伪造了上诉人的虚假项目部印章并沙伪造公司印章罪。不通知胡兆平参加诉讼就无法查清案件事实、作出正确合法的判決，这也属于程序上的重大错误。在一审庭审中，上诉人就明确向法庭提出追加胡兆平为本案的共同被告或第三人参加诉讼，一审接受了上诉人提出的追加申请，但判決书中对于未追加却没有任何说法三、原审判决凭伪造的印章认定上诉人系买卖合同的买方主体严重违背事实和法律。如前所述，是胡兆平没有任何批刻手续，私自伪造上诉人的项目部印章与被上诉人签订的《钢材采购合同》，这样的涉嫌伪造公司印章犯罪的合同本身就是无效合同，这样的合同对于上诉人根本就没有任何约束力，更不可能因此认定上诉人成为买卖合同的买方主体。不仅如此，人民法院在民事诉讼中发现涉嫌犯罪的，还应当移送公安或检察机关处理，一审法院显然对此采取了不作为的态度。本案还有一个非常关键的事实原审判决根本就没有查清楚，被上诉人销售的钢材是胡兆君签收的，供货单上面盖的是伪造的上诉人的项目部印章，那么:1、胡兆君是什么人，他跟本案是什么关系?2、胡兆君的签收是否属实?他是代表谁在签收?3、既然是两个“买方胡兆君签收的钢材用到哪里去了?这些基本的、如此重要的事实都没有査清楚，如何保证判决的正确合法？四、代为协助处理工程善后事宜不可能因此就成为买方主体。胡兆平作为承包人，在后期因为欠债跑路，消极处理工程的善后事宜，上诉人出面协助其处理施工期间欠下的工人工资、材料款等，这只是一种协助处理的关系，并不能因此改变在签订买卖合同时就已经确定的胡兆平是买卖合同的买方主体、己经确立的胡兆平与被上诉人建立买卖关系的这一事实。合同的相对性原则确定了谁是合同权利义务的享有者和承担者，除非在合同签订后依法发生了权利义务的转让，否则，凭什么你跟张三签合同，事后来问李四要货款?四、原审判决上诉人向被上诉人鑫源诚公司支付货款950753.84元缺乏最基本的证据。如果姑且不管谁是合同的买方主体，谁应该承担付款义务。原审判決认定被上诉人所销售的钢材总共是132.327吨，货款总额为950753.84元，这么重要的案件事实，原审判决仅凭连身份都没有查清楚的胡兆君的签字以及一枚伪造的上诉人项目部的印章就认定是上诉人收了被上诉人那么多货、欠了那么多货款，这严重违背证据的采信和适用规则。就算龙里县住建局的会议纪要属实，那么，按照龙里县住建局2013年11月7日的会议纪要第三条第一项规定，是要上诉人与被上诉人共同与胡兆平核实欠款数额，再出具欠款单据。然而，本案既没有核实欠款数额，也没有出具欠款单据，被上诉人凭什么起诉向上诉人主张权利?原审判決又是凭什么认定欠款数额的?五、判决承担资金占用费6288元严重背离法律。前面已经阐述了原审判決上诉人向被上诉人鑫源诚公司支付货款950753.84元属于错误判决。原审判決上诉人向被上诉人支付资金占用费62818元同样错误，这样的判决显然严重背离法律的明确规定。《合同法》解释(二)第二十九条对此作出了明确的限制性规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当減少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人没有提供它遭受损失的任何依据，也就是说被上诉人没有证据证明它遡受了任何损失，不管该承担多付货款的义务，所谓资金占用费也最多只能全部按照银行的利率计算，而且《台同法》所规定的违约金也只是补充性质的。95万多元的货款原判决认定资金占用费就高达62万余元，还要加上利息，这已严重背了法律的明确规定。综上所述，本案原审判决在程序上遗漏必须参与诉讼的当事人胡兆平，导致本案原审判决不但程序违法特误，而目在实体判决上事实不清，证据不足，依法不能成立。请二官人民法院依法撤销本案原审错误判决，驳回被上诉人的错误诉讼主张，判决上诉人在本案中不承担任何责任。被上诉人贵州鑫源诚物资贸易有限公司二审答辩称，上诉人与被上诉人签订的《钢材采购合同》系双方真实意思表示、经各方加盖公章后生效、并已实际履行、双方成立买卖合同关系的事实清楚、上诉人应按照合同约定履行义务。首先、上诉人都匀二建与我方签订的《钢材采购合同》加盖有上诉人都匀二中兴嘉园工程住宅A2号楼工程项目部印章、双方《钢材采购合同》成立并生效。为证明上诉人项目部印章的真实性、我方提交了与上诉人都匀二建签订的另一份《钢材采购合同》，该合同亦加盖了都匀二建中兴嘉园工程住它A2号楼工程项目部印章、且该合同已由我方及上诉人都匀二建履行完毕。足以证明上诉人的该项目部印章在项目运作过程中正常使用、系上诉人都匀二建针对本项目所统一对外使用的印章，具备对外效力。对于该印章的真伪、属于上诉人内部管理问题，被上诉人作为合同相对人没有实质审査与鉴定印章真伪的义务，上诉人不能就此免除合同义务。其次，上诉人都匀二建在合同中加的虽系项目部章，但从交易习惯上来看，由于建筑企业施工项目众多、分散、为了方便经营，实践中建筑企业通常会设立工程项目部进行工程管理、项日部健用其公章对外签订与该项目工程有关的合同符合交易习，合同相对人完全有理由相信项目部对外签订合同的效力及于该建筑企业。再次，关于制兆平的身份问题，其作为上诉人都匀二建供方代表在合同上签字，并加盖有上诉人项目部印章，因此，胡兆平对外行为应当视为上诉人公司行为。因此，胡兆平作为上诉人都匀二建工作人员而非合同主体及本案当事人，在本案收货数量清楚、欠款金额明确的情况下，上诉人要求追加胡兆平作为当事人的请求只会徒增诉累。综上，被上诉人认为，加盖有都匀二建中兴嘉园工程住宅A2号楼工程项目部印章的《钢材采购合同》的一方代表的是上诉人都匀二建，双方买卖合同关系成立，上诉人都匀二建应受到合同约束。在被上诉人已经按照合同约定交付货物并已被使用的情况下，上诉人应当向我方履行付款义务。上诉人欠付被上诉人货款的事实清楚，证据充分《钢材采购合同》签订后，我方按合同约定于2012年4月7日、4月12日、4月20日分别向上诉人都匀二建项目工地运送材共计132.327，钢材由上诉人都匀二建工作人员胡兆君确认后签收，钢材款共计95075384元。胡兆君为上诉人都匀二建工作人员身份的事实由《都匀市第二建筑工程公司龙里项目部》对账清单(该证据由胡兆君签名并加盖了都匀二建中兴嘉园工程住宅A2号楼工程项目部印章)及上诉人法定代表人徐德斌的通话录音予以证实，因此，胡兆君的行为应视为上诉人都匀二建的公司行为。本案被上诉人供应的钢材直接运送至上诉人都匀二建项目工地，钢材数量、金额经上诉人指定的人员予以确认钢材亦全部用于上诉人都匀二建承建的项目，且上诉人都匀二建(法定代表人)在龙里县住房和城乡建设局支持的会议中均对欠款事实表示认可和接受。综上、被上诉人供货数量及金额明确(无需另行对账)，上诉人欠付我方9507538元钢材款的事实清楚、证据充分，应当按双方确认的送货单记载的金额予以付款。三、上诉人拒不支付钢材款的行为已构成严重违约，应当照合同约定和法律规定支付加价款及资金占用费。根据《材采购合同》第五条的约定“结算方式:需方收到货物90日内必须付款，如需方无法按时付款，从第91天起按每天每吨加价8元计算…＂，因2012年4月20日我方最后一次供货后上诉人欠款金额已界计至950753.84元，因此按照合同约定我方不再继缺供货，并自2012年7月21日开始计算加价款至2015年5月24日(起诉之日)。因上诉人拒不支付钢材款的违约行为，给被上诉人造成了巨大的垫资成本，致使被上诉人背负了巨额债务，给被上诉人造成了巨大的经济损失，根据合同第五条“违约主张须赔偿被违约主的全部经济损失”的约定，上诉人还应当按照银行同期贷款利率的四倍为标准赔偿被上诉人的经济损失。原审被告华侨公司未到庭进行答辩。贵州鑫源诚物资贸易有限公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告支付欠款2401084.07元；二、判令两被告按银行同期贷款利率四倍支付原告自2015年5月25日起至全部款项归还完毕为止的逾期利息（至2015年6月24日利息为44019.87）；三、判令两被告对上述款项承担连带清偿责任；四、判令本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实，位于龙里县的“中兴嘉园项目”系由贵州龙驹房地产开发有限公司开发，由都匀二建公司承建该项目。2012年4月1日，被告都匀二建公司该项目负责人胡兆平以“都匀市第二建筑工程公司龙里中兴嘉园二期住宅A2号楼工程项目部”名义与原告订立《钢材采购合同》。《钢材采购合同》约定由原告向被告都匀二建公司出卖钢材，价格按需方提供计划当日“我的钢铁”网价加价730元，供方在收到需方计划5日内将货物运到需方工地。需方收到货物90天内必须付款，如逾期则从第91天起每天每吨加价8元计算。《钢材采购合同》加盖“都匀市第三建筑工程公司龙里中兴嘉园二期住宅A2号楼工程项目部”印章和“贵州省华侨交通工程公司龙里洗马项目部”印章，并由经办人胡兆平签名。合同订立后，原告三次于2012年4月7日、4月12日、4月20日共计向被告发送钢材132.327吨，由胡兆君签收上述钢材。后因原告未能按月收到钢材款，遂于被告都匀二建公司产生纠纷。2013年11月6日由龙里县住房和城乡建设局主持，贵州龙驹房地产开发有限公司经理许加元、都匀二建公司经理徐德斌、材料供应商王华敏、沈程豪（即原告法定代表人）等参加，就贵州龙驹房地产开发有限公司建设的中兴嘉园项目施工单位拖欠材料款和民工工资问题进行调解处理，形成《中兴嘉园项目施工单位拖欠材料款及民工工资清理调解会议纪要》。《会议纪要》要求都匀二建公司尽快完成中兴嘉园项目工程扫尾工程，与沈程豪核实材料供货原始单据，与胡兆平核实欠款数额，在四个月后付清所欠沈程豪的材料款。此后，原告向都匀二建公司追索欠款，都匀二建公司仍未支付。原告遂诉来一审法院，要求判令如前所述。审理中，原告提交一份2011年11月的《钢材采购合同》，合同上供方处未签字盖章，需方处加盖“都匀市第二建筑工程公司龙里中兴嘉园三期住宅A2号楼工程项目部”公章，需方代表处由“胡兆平”签字，原告主张此份合同已于2011年履行完毕，证明被告及其项目负责人胡兆平多次使用该枚公章签订合同。被告提出该份合同原告并未盖章，不符合合同的成立要件。被告主张龙里县“中兴嘉园”项目系胡兆平挂靠该公司资质实际承建的工程，并私刻了上述项目部的印章，与原告签订及履行合同均系胡兆平，故应追加其为本案被告参加诉讼。以上事实，有双方当事人陈述，《钢材采购合同》，《送发货单据》，《中兴嘉园项目施工单位拖欠材料款及民工工资清理调解会议纪要》，龙里县住房和城乡建设局出具的《证明》等证据为证，并经庭审质证属实，予以认证。一审法院认为，商品经济活动中，正当的买卖合同关系受法律保护。合同双方应遵循“诚实信用”原则全面履行各自义务。原告鑫源诚公司基于与被告都匀二建公司有钢材买卖合同关系，而向被告主张追收货款及相关费用权利，并提交了《钢材采购合同》为证，虽然被告都匀二建公司对该合同及合同上加盖的“都匀市第二建筑工程公司龙里中兴嘉园三期住宅A2号楼工程项目部”印章不予认可，但其未能举证证明该枚印章系挂靠该公司的实际施工人胡兆平未经公司同意私刻，原告亦按合同约定向被告承建的中兴嘉园项目提供了钢材。同时，在原、被告双方因钢材款结算产生纠纷后，由龙里县住房和城乡建设局进行协调处理达成的《中兴嘉园项目施工单位拖欠材料款及民工工资清理调解会议纪要》、《证明》可以证明原告与被告都匀二建公司之间形成了钢材买卖合同关系，被告主张胡兆平系合同相对方，应于追加为被告参加诉讼，于事实无据。对都匀二建公司收到原告交付的132.327吨钢材及都匀二建公司尚欠原告钢材款950753.84元的事实，一审法院对此予以确认，对原告主张被告都匀二建公司应当支付原告钢材款950753.84元的请求予以支持。原告主张超期加价费1450330.23元问题，根据《钢材采购合同》约定需方收到货物90天内必须付款，如逾期则从第91天起每天每吨加价8元计算超期加价费，该请求符合合同约定应予支持，但其主张超期加价费1450330.23元数额相对于钢材款本金950753.84元明显过高，一审法院予以调减。一审法院结合2013年11月6日经龙里县住建局调解处理的实际情况，其超期加价费计算至2014年3月6日为宜，即为628818元，一审法院据此予以支持，2014年3月6日之后，应当按照同期银行贷款利率予以支持为宜。被告华侨公司是否承担支付货款责任问题，原告没有证据证明其实际交付钢材给华侨公司，也没有证据证明中兴嘉园项目系华侨公司承建的项目，对该请求一审法院不予支持。原告发货给被告都匀二建公司后向都匀二建公司主张权利至2013年11月6日经龙里县住建局调解，此后又与都匀二建公司法定代表人徐德斌就本案涉及钢材款问题通过电话进行催讨，直至2015年6月25日起诉，未超过两年诉讼时效，对被告诉讼时效超过两年辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百七十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告都匀市第二建筑工程公司在判决生效后十日内支付货款人民币950753.84元及资金占用费628818元给原告贵州鑫源诚物资贸易有限公司；二、被告都匀市第二建筑工程公司在判决生效后十日内支付原告贵州鑫源诚物资贸易有限公司利息（以950753.84元为基数按同期银行贷款利率计算，自2014年3月7日至本判决生效之日止）；三、驳回原告贵州鑫源诚物资贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26360元，由原告贵州鑫源诚物资贸易有限公司负担9296元，被告都匀市第二建筑工程公司承担17064元。二审期间，双方当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一审法院的证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为：1、一审法院是否存在程序违法。2、合同责任的主体。3、资金占用费是否过高？关于一审法院是否存在程序违法问题。首先，从合同的主体看，签订《钢材采购合同》的一方当事人为都匀市第二建筑工程公司（中兴嘉园三期住宅A2号楼），盖章处是都匀市第二建筑工程公司龙里中兴嘉园三期住宅A2号楼工程项目部，胡兆平仅作为供方代表签字。在以前与胡兆平交易中使用的也是该工程项目部章，贵州鑫源诚物资贸易有限公司有理由相信胡兆平可代表都匀市第二建筑工程公司签订合同；在一审庭审中，都匀市第二建筑工程公司认为该项目部的章是胡兆平伪造的，但并未申请对该公章进行鉴定，同时也未提供以刑事案件向相应机关报案的材料，故应承担举证不利的后果。其次，从诉讼的权利看，如上诉人都匀二建在一审庭审中所称，上诉人认可与胡兆平之间存在挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。作为原告，有权利选择一方当事人中的一个或者多个作为被告。最后，本院（2017）黔01民终3605号民事裁定书发回重审的理由是认为原判决事实不清，并非上诉人所说的原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序。故对于上诉人认为一审程序违法诉请不予支持。关于合同责任主体问题。一审庭审中，上诉人都匀二建认可与胡兆平是挂靠关系，对于使用项目部印章的行为是知道或者应当知道的。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。现贵州鑫源诚物资贸易有限公司起诉都匀二建，要求其承担责任并无不妥。故上诉人认为其不是责任主体，不应承担责任的诉请不予支持。当然，作为被挂靠人的二建，在承担责任后，在其对外承担责任范围内，对挂靠人胡兆平可行使追偿权。关于资金占用费是否过高的问题。上诉人都匀二建作为责任主体，应积极履行自己的义务。在诉讼中，被上诉人贵州鑫源诚物资贸易有限公司已提供供货凭证原件，证明其已履行供货义务。被告的义务是支付供货款或者提出相应的证据证明已履行完毕或者以支付部分货款。龙里县住建局的会议纪要中对贵州鑫源诚物资贸易有限公司的主要义务是提供材料供货原始单据。一审依据原告提供的凭证及合同的计算符合约定。至于资金占用费，一审法院认为《钢材购销合同》约定的加价费过高，进行酌情减少调整并无不妥。故上诉人认为资金占用费严重偏离法律的诉请不予认可。本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用26360元，由上诉人都匀市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年八月五日书记员  申巧巧