江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1628号上诉人（原审原告）：耿立庚，男，1973年8月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙岩，男，1971年6月5日出生，住江苏省。被上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县东开发区黄河路**（牛山镇花园路与富华路交叉口）。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘加兵，该公司员工。原审第三人：秦国文，男，1973年4月28日出生，住江苏省沭阳县。上诉人耿立庚因与被上诉人孙岩、江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）、原审第三人秦国文建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初8117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿立庚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.一审未予认定图纸建筑面积外增加的工程款错误，应增加工程款115227.84元。孙岩与帝都公司结算的木工部分工程量为36460平方米，而图纸建筑面积为35259.71平方米，显然耿立庚在图纸外增加施工1200.29平方米。耿立庚与孙岩的分包合同系固定单价合同，孙岩与帝都公司对增加工程量的结算也是按照固定单价方式结算，故本案增加的工程量单价仍应按照分包合同约定的单价计算，不存在单价约定不明问题。2.一审根据耿立庚2018年2月28日出具的20万元收条认定耿立庚收款20万元错误。耿立庚虽然出具该20万元收条，但实际收款为14万元。对于差额的6万元，一审称为耿立庚、秦国文承诺给孙岩的5万元好处费，及1万元系相关案件的诉讼费用，一审该认定没有依据。而且该20万元收条，系在孙岩称必须先出具收条才付款情况下，耿立庚才向其出具，故该收条出具时并非实际款项取得之时，孙岩扣款耿立庚并不认可。孙岩所称的好处费，因孙岩已经从帝都公司处获得差额利润，故不存在转包“好处费”。3.一审判决工程款利息从2018年5月11日计算错误。耿立庚与孙岩签订的分包合同约定的付款时间“到竣工验收后付总工程款的80%，余款在三个月内付清”，这里的竣工验收应理解为木工施工工序的验收，不应当理解为整个楼房的验收。2015年10月20日，孙岩与帝都公司已经就木工、瓦工部分的工程量进行了结算，说明在该时间节点木工已经施工完成，并经孙岩、帝都公司确认为合格，且（2016）苏1322民初8344号民事判决书及（2017）苏13民终4014号民事调解书均确认帝都公司支付孙岩工程款的利息起算时间为2015年10月20日，故本案应自2018年5月11日计算利息。被上诉人帝都公司二审辩称，耿立庚关于工程款计算及欠付工程款利息起算点的上诉请求，帝都公司认为合理。耿立庚关于没有收到6万元工程款的上诉请求，因系其与孙岩之间结算，与帝都公司无关。请求二审法院依法判决。被上诉人孙岩二审未作答辩。原审第三人秦国文未发表意见。耿立庚向一审法院起诉请求：判令孙岩、帝都公司连带给付耿立庚劳务报酬款545930元及利息（自2015年10月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。一审法院经审理查明：帝都公司承建沭阳县仁慈医院新病房楼土建安装工程期间，将其中瓦工、木工分项工程分包给孙岩。2013年3月3日，孙岩与耿立庚及秦国文签订仁慈医院病房楼木工包工包料合同，约定由孙岩将仁慈医院新病房楼工程的木工所有人工及副材承包给耿立庚及秦国文施工。合同约定施工方承包工程内容为施工图纸中所有模板工程。同时约定了承包价格及付款方式，内容为：1.按图纸建筑面积计算，每平方米96元。2.在本工程完成至正负零，付所完成工程量的60%，完成至主体六层，付完成工程量的60%，主体至十层再付完成工程量的60%，主体结束付总工程的70%，至竣工验收后付总工程量的80%，余款在三月内付清。合同签订后，耿立庚及秦国文即组织施工，完成的木工工程量为36460平方米。目前工程未经竣工验收，也未交付。一审另查明：涉案木工工程图纸建筑面积为35259.71平方米。耿立庚及秦国文从孙岩处领取工程款合计1613000元（1413000元+200000元），从帝都公司处领取工程款合计1442690元，上述领取工程款合计3055690元。一审再查明：孙岩因仁慈医院病房楼工程工程款问题在本案之前已经起诉帝都公司，该纠纷经一、二审审理终结，宿迁市中级人民法院于2017年12月1日作出（2017）苏13民终4014号民事调解书，协议内容为：一、江苏帝都建设有限公司就本案欠孙岩工程款1766710元及垫付款157600元，共计1924310元，江苏帝都建设有限公司于2018年2月8日前支付90万元（玖拾万元）给孙岩；二、本案所涉及到的工程款以及垫付款余款1024310于2018年4月28日前由江苏帝都建设有限公司一次付清给孙岩；三、孙岩在该工程项下分包给秦国文（）和耿立庚（）的木工班工程款，分包给舒学通（320823195610050810）的瓦工班工程款，由孙岩负责分别支付给秦国文、耿立庚及舒学通。孙岩在收到江苏帝都建设有限公司支付的90万元（玖拾万元）以后负责支付给耿立庚和舒学通各20万元（贰拾万元）；欠付耿立庚、秦国文及舒学通的余款在江苏帝都建设有限公司向孙岩支付剩余款项后，于2018年4月28日前支付给耿立庚、秦国文及舒学通；四、本案所涉欠付孙岩的工程款及垫付款利息计算至2018年2月8日，共计198536.348元，从2018年2月9日起以1024310元为基数计算至2018年4月28日，共计利息1万元，孙岩同意减少4万元，即江苏帝都建设有限公司于2018年4月28日前支付给孙岩本案所涉利息168536元；五、江苏帝都建设有限公司如不能按照调解协议约定的时间履行给付义务,则孙岩有权申请按照一审法院判决执行。截止目前帝都公司向孙岩仅支付工程款98万元，其余款项未支付。一审法院认为，帝都公司与孙岩之间的工程分包合同及耿立庚、秦国文与孙岩之间的工程分包合同因实际施工人无施工资质，属于违法分包，两份合同均属无效合同。但双方未对工程质量发生争议，实际施工人有权参照合同约定要求分包人支付工程款，分包人也有权要求参照合同约定结算工程款。本案中耿立庚及秦国文与孙岩签订的合同约定承包价格按图纸建筑面积每平方米96元予以结算，一审法院予以确认。耿立庚主张按每平方米97元结算，无事实依据，对其该主张不予支持。耿立庚主张工程量按36460平方米计算，孙岩辩称应按图纸建筑面积计算，对增加的工程量不同意与耿立庚结算，对此一审法院认为，耿立庚在本案中没有提供结算增加工程量的单价等依据，导致无法结算增加工程价款，故对耿立庚涉及图纸外增加工程量的诉求，不予支持，耿立庚可在证据补强后另行主张。一审法院确认耿立庚及秦国文在本案中应得木工工程款总额为3384932.16元（35259.71*96）。关于耿立庚及秦国文已领取工程款情况，孙岩辩称帝都公司支付1742690元，其自己垫付木方款30900元及违规罚款500元，对此耿立庚不予认可，且与查明事实不符，对孙岩的该项辩解不予采纳。对于2018年2月28日耿立庚出具的20万元收据，耿立庚主张仅收到现金14万元，对于另6万元，一审法院查明其中5万元系耿立庚及秦国文承诺给付孙岩的“好处费”、其中1万元系相关诉讼案件的费用，耿立庚庭审中陈述“如果不打就不转账给我，他就是为了扣这个钱”，能够说明耿立庚出具20万元收据时已明知上述债务的存在，故一审法院认定应视为耿立庚已领取该笔20万元款项。综上，一审法院认定孙岩尚欠耿立庚及帝都公司工程款329242.16元（3384932.16—3055690）。秦国文承诺涉案合同涉及的工程款等权益归耿立庚所有，不违反法律规定，予以确认。帝都公司应在尚欠孙岩工程款范围内承担连带责任。耿立庚要求孙岩及帝都公司承担连带给付工程款的义务，有事实和法律依据，予以支持。其中帝都公司承担连带责任支付给耿立庚的工程款相应从其依据（2017）苏13民终4014号民事调解书应向孙岩支付的工程款中予以扣除。对于工程款逾期利息，耿立庚要求自2015年10月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，但鉴于涉案工程尚未竣工验收，耿立庚也未举证证明工程已经交付，耿立庚主张自2015年10月20日起计算，无法律依据，不予支持，耿立庚可依法从起诉之日起计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、孙岩应于判决发生法律效力之日起十日内支付耿立庚工程款329242.16元及逾期利息（自2018年5月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止），江苏帝都建设工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回耿立庚的其他诉讼请求。案件受理费9759元（耿立庚已预交4880元），保全费3770元，合计13529元，由耿立庚负担3509元，由孙岩承担10020元。关于一审查明事实，帝都公司无异议，耿立庚对“目前工程未经竣工验收，也未交付”、“1613000元（1413000元+20万元）”有异议。对帝都公司、耿立庚均无异议的一审事实认定，本院依法予以确认。本案争议焦点为：1.耿立庚在图纸外增加的工程量如何确定，该部分增加工程款数额如何确定。2.耿立庚2018年2月28日出具的20万元收条，其收款数额如何确定。3.本案的延期付款利息起算时间如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，孙岩与耿立庚、秦国文签订合同，约定由孙岩将仁慈医院病房楼工程的木工所有人工及副材承包给耿立庚、秦国文施工，后耿立庚、秦国文实际施工的工程量为36460平方米。虽然双方在合同中约定按图纸建筑面积计算，即按35259.71平方米计算，但耿立庚、秦国文实际施工了36460平方米，该部分增加的工程量，发包人孙岩应当支付工程款。本案中，耿立庚主张对于增加的工程量按合同约定的96元每平方米计算并不损害孙岩及帝都公司的权益，故本院予以确认。据此，耿立庚、秦国文施工的工程款数额为3500160元（36460×96）。关于第二争议焦点。本院认为，耿立庚上诉称其虽然向孙岩出具20万元收条，但其实际收到是14万元，故应以14万元作为已付工程款。因对于另6万元，孙岩主张20万元收条包括14万元现金、5万元好处费、1万元诉讼费用分担，证人邱某也到庭作证称“那是孙岩当时跟耿立庚说，做这个工程有5万元好处费，另1万元是打官司律师费什么的”，故应认定20万元收条实际组成为14万元现金、5万元好处费、1万元诉讼等费用。因对其中的5万元好处费，耿立庚审理中称“后来秦国文又跟我说，说孙岩要好处费5万元，我就跟秦国文说，只要赚到，三、五万不是事”，故耿立庚曾同意给付孙岩好处费5万元。因涉案工程系由孙岩直接分包给耿立庚、秦国文施工，仅涉及孙岩与耿立庚、秦国文之间的的利益分配，不妨碍他人即公司利益，故双方约定的好处费实为让利，应予支持。耿立庚庭审中也陈述“如果不打就不转账给我，他就是为了扣这个钱”，故能证明耿立庚在出具20万元收据时已明知该20万元收条中包含有“5万元好处费”及“1万元诉讼费用等”，一审法院认定耿立庚已领取该笔20万元款项并无不当，本院予以维持。关于第三争议焦点。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，孙岩与耿立庚、秦国文签订的《仁慈医院病房楼木工包工包料合同》约定“…至竣工验收后付总工程量的80%，余款在三月内付清”，故双方约定的付清款时间为工程竣工验收后的三个月内。逾期付款，孙岩应向耿立庚支付利息。关于工程竣工验收的时间。帝都公司的项目经理代理人蒋苏林于2015年10月20日就涉案工程与孙岩进行结算向孙岩出具结算清单，该事实表明涉案工程在2015年10月20日前耿立庚已经完工并经过工程竣工验收。考虑到耿立庚二审称“木工工程已经在2015年10月20日完工，完工的三个月内，孙岩就该全部付清木工工程款”，故本院确定孙岩应于2016年1月20日前向耿立庚付清工程款。孙岩逾期支付工程款，故其应承担自2016年1月20日之后的延期付款利息。综上所述，二审出现新的证据，本院认定涉案工程款数额为3500160元，耿立庚、秦国文已经领取3055690元，尚欠付工程款444470元，该欠付工程款应自2016年1月20日支付延期付款利息，耿立庚的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决的支付工程款数额及利息起算日期应予相应变更。耿立庚的其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初8117号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初8117号民事判决第一项为“孙岩应于判决发生法律效力之日起十日内支付耿立庚工程款444470元及逾期利息（自2016年1月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止），江苏帝都建设工程有限公司承担连带清偿责任”；一审案件受理费9759元（耿立庚已预交4880元），诉讼保全费3770元，二审案件受理费3805元，合计17554元，由上诉人耿立庚负担2330元，由被上诉人孙岩负担15224元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 庄云扉二〇一九年八月十五日书记员 沈飞耀