广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0105民初3498号 原告：广西政和消防安全有限责任公司，住所地南宁市金湖路61号佳得鑫·水晶城A座2105室，统一社会信用代码91450100711429153Y。 法定代表人：韦英气，总经理。 委托诉讼代理人：柳维，广西大航律师事务所律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路**，统一社会信用代码91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：林俞铧，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：谢华，男，该公司工作人员。 被告：广西送变电公司建设有限公司责任公司，住所地南宁市江**淡村路**，统一社会信用代码91450000198221211X。 法定代表人：黄耀坚，董事长。 委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊利，广西程和律师事务所实习律师。 原告广西政和消防安全有限责任公司（以下简称广西政和消防公司）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工一建公司）、广西送变电建设有限公司（以下简称广西送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年5月22日立案受理。被告广西建工一建公司在答辩期内向本院提出管辖异议，本院裁定驳回被告广西建工一建公司的管辖异议。被告广西建工一建公司不服提起上诉，南宁市中级人民法院于2019年4月19日作出（2019）桂01民辖终145号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年7月25日，本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告广西政和消防公司的委托诉讼代理人柳维、被告广西建工一建公司的委托诉讼代理人林俞铧、广西送变电公司的委托诉讼代理人陈雄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西政和消防公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告广西建工一建公司支付尚欠原告工程款人民币960000元，并支付违约金61760元；2.判令被告广西送变电公司在欠付960000元工程款范围内承担赔偿责任；3.本案受理费由被告广西建工一建公司承担。本案审理过程中，原告变更第3项诉讼请求为：本案诉讼费用由被告广西建工一建公司承担。事实和理由：2012年5月15日，原告与被告广西建工一建公司签订《建设工程施工分包合同》（分包合同编号：2012字分09号），约定被告广西建工一建公司将其承包的被告广西送变电公司立峰铁塔技术改造项目的分部分项分包给原告施工，分包范围包括铁塔车间、镀锌车间、小镀锌车间、螺丝车间的钢结构防火涂料工程的材料采购、施工等，工程地点位于南宁市明阳工业区东西大道与工业大道交汇处，并约定该工程采取承包范围内包工包料，固定总价包干方式施工，合同价款为5600000元，同时合同还对工程款支付方式及双方的责任承担作了明确约定。合同签订后，原告即按照合同约定展开施工活动。2014年10月23日，案涉消防工程未被消防部门确定为抽查对象，因此原告于2014年11月3日将案涉消防工程移交给建设单位。根据合同约定，被告广西建工一建公司应在建设单位发出审定报告并收到建设单位工程款之日起14天内付至工程款的95%，余下的5%在保修期限（2年）届满后一次性支付给原告。但截至保修期限届满之时，被告广西建工一建公司仍尚欠原告工程款合计1040000元，经与其多次协商，原告同意将工程款调整为960000元，但被告广西建工一建公司仍未按照合同结清工程款给原告。原告认为，被告广西建工一建公司拖欠原告工程款的行为已构成违约，除应当支付尚欠工程款外，还需按照合同约定支付违约金。同时，被告广西送变电公司作为涉案工程的发包方和建设单位应在欠付工程款范围内承担责任。为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判如所请。 被告广西建工一建公司辩称：原告的诉请无事实和法律依据，应予以驳回。案涉消防工程项目双方未结算，工程造价的金额不确定，建设单位也没有支付工程款，原告主张的违约金也没有事实和法律依据。 被告广西送变电公司辩称：一、被告广西送变电公司不是本案适格被告，原告要求被告广西送变电公司在欠付960000元工程款范围内承担赔偿责任没有法律依据。理由：1.被告广西送变电公司与原告没有直接合同关系，原告与本案案涉项目的施工总承包人被告广西建工一建公司签订《建设工程施工分包合同》，被告广西送变电公司不是该合同的当事人，双方没有直接的合同关系，原告向被告广西送变电公司主张权利没有合同依据；2.原告不是案涉工程的实际施工人而是有效施工合同的承包人，其主张亦无法律依据。本案中，原告是具有消防工程施工资质的施工企业，其与被告广西建工一建公司签订的《建设工程施工分包合同》是合法有效的专业分包合同，根据合同相对性原则，其依法只能向被告广西建工一建公司主张权利。二、原告要求被告广西送变电公司在欠付960000元工程款范围内承担赔偿责任没有事实依据。理由：1.被告广西送变电公司已按合同约定向被告广西建工一建公司支付工程总造价95%的工程款，不存在欠付工程款，原告亦未举证证明被告广西送变电公司尚欠被告广西建工一建公司工程款；2.被告送变电公司向被告广西建工一建公司退还工程质保金的条件尚未成就，因被告广西建工一建公司完成的案涉工程存在多处质量问题且其拒绝履行维护义务，根据双方合同约定，退还保证金的条件尚未成就；3.被告广西送变电公司已向被告广西建工一建公司退还质保金107.7万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院结合当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下： 2011年9月22日，被告广西送变电公司（发包人）与被告广西建工一建公司（承包人）签订《立峰铁塔技术改造项目（铁塔车间、镀锌车间、环保车间、变电站、小镀锌车间、螺丝车间）建设工程施工合同》（合同编号：LFGC-2011-003），合同主要约定：发包人将立峰铁塔技术改造项目（铁塔车间、镀锌车间、环保车间、变电站、小镀锌车间、螺丝车间）发包给承包人施工，工程地点位于南宁市明阳工业区东西大道与工业大道交汇处，工程承包范围为发包人在本工程招标时提供的设计图纸中已明确的土建、水电、消防、防雷工程以及施工图纸包含的所有内容，但不含钢结构防火涂料等，本工程未经发包人同意不允许分包。 2012年4月25日，被告广西送变电公司（发包方）与被告广西建工一建公司（承包方）签订《立峰铁塔技术改造项目（铁塔车间、镀锌车间、环保车间、变电站、小镀锌车间、螺丝车间）建设工程补充协议书》（合同编号：LFGC-2011-003补），协议主要约定：发包人将立峰铁塔技术改造项目的附属工程钢构件防火涂料工程发包给承包人施工；工程承包范围为发包人在本工程提供的设计图纸中已明确的立峰铁塔技术改造项目四个车间（铁塔车间、镀锌车间、小镀锌车间、螺丝车间）钢构件防火涂料施工；工期与建筑主体工程完工时间同步；按本工程建筑施工图所确定的防火等级、钢构件的耐火极限及相应的钢结构防火涂料施工规范进行施工，质量合格，通过消防部门组织的验收，质量保修期为2年；本项目以固定总价包干协议价款为5600000元，包含防火涂料的采购、施工、消防检测、消防验收费、税金及管理费用。 2012年5月15日，原告广西政和消防公司（乙方）与被告广西建工一建公司（甲方）签订《建设工程施工分包合同》（分包合同编号：2012字分9号），主要约定：甲方经建设单位同意，将铁塔车间、镀锌车间、小镀锌车间、螺丝车间工程的防火涂料分部分项分包给乙方施工；工程名称为广西送变电公司建设公司立峰铁塔技术改造项目（铁塔车间、镀锌车间、环保车间、变电站、小镀锌车间、螺丝车间）；工程地点位于南宁市明阳工业区东西大道与工业大道交汇处；分包范围包括铁塔车间、镀锌车间、小镀锌车间、螺丝车间的钢结构防火涂料工程的材料采购、施工；含消防检测费，不含土建配合费；乙方在承包范围内包工包料，固定总价，如有图纸修改或设计变更，以签证单为准；乙方负责承包范围的验收通过手续的办理；分部为钢结构；分项为防火涂料工程；开工日期为2012年5月3日；竣工日期为2012年12月3日；合同工期（暂定）总日历天数210天；合同价款为固定总价包干，金额5600000元；工程进度款的拨付以甲方收到建设单位的工程款后再按比例支付本工程的工程款为前提，甲方按每月经建设单位核定的本合同工程完成工程量的85%支付进度款给乙方，支付的工程进度款不能超过工程总价的85%，余款在结算审定之日起14天内扣留工程结算造价的5%保修金后支付，工程量进度按实际完成进度报业主，防火涂料工程量以甲方和业主确认的实际钢材重量为准，其他以实际完成工程量为准，与甲方的施工进度同步；防火涂料工程约定的工程质量保修金为工程结算造价5%，工程保修期为二年，甲方在工程竣工验收合格之日起满二年且建设单位向甲方返还保修金后（无息）14天内，将剩余的保修金一次性支付给乙方；如因施工质量问题造成的返工，乙方必须按建设单位确定的期限进行修复，修复费用在保修金中扣除；如建设单位已按时支付工程款给甲方，甲方不按时付款给乙方，甲方可按应付金额4‰向乙方支付违约金。 上述合同签订后，原告按约完成了案涉消防工程建设施工，并于2014年10月23日经南宁市的网上备案受理系统进行了立峰铁塔技术改造项目工程竣工验收消防备案，该工程未被确定为抽查对象。2014年11月3日，被告广西送变电公司签收了《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》。之后，立峰铁塔技术改造项目总体项目经过建设单位、设计单位、施工单位及监理单位四方验收，验收意见为合格，并已投入使用。 2017年5月9日，原告向被告广西建工一建公司出具《工程款结清证明》，载明：由原告承包施工的广西送变电公司立峰铁塔技术改造项目防火涂料分包工程，截止2017年5月9日累计收到货款4556829.59元，现原告同意以尚欠余额960000元将分包工程款结清，现委托被告分两次支付，待广西送变电公司立峰铁塔技术改造项目的到期质保金3636558.36元到被告账上时，支付760000元；剩余工程分包款200000元，待最后一笔质保金到被告账上时再支付，被告支付完货款960000元后，货款全部结清。 2018年4月28日，被告广西建工一建公司向被告广西送变电公司发出工程联系单，载明：广西建工一建公司承建的立峰铁塔技术改造项目已交付使用，使用过程中出现部分质量缺陷。考虑到雨季来临，为不影响贵公司使用，我施工单位建议先维修屋面渗水及排水等质量缺陷。维修完成及验收合格后支付我公司相应的质量保证金。被告广西送变电公司于2018年6月5日回复的建设单位意见中同意其先维修屋面渗水及排水等质量缺陷，并同意在维修完成及验收合格后支付与广西建工一建公司提议数额等额的质保金。后双方于2018年5月16日对立峰铁塔技术改造项目交付使用后的工程存在的质量保修问题进行了联系，其中未提及消防工程存在需进行整改保修的内容。 庭审中，被告广西送变电公司确认截至目前立峰铁塔技术改造项目的消防部分未发现存在质量问题。 本院认为：依法成立的合同，受法律保护。 原告与被告广西建工一建公司签订的《建设工程施工分包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。依法成立的合同，对双方均有拘束力。关于涉案工程价款的结算问题。原告与被告广西建工一建公司签订的《建设工程施工分包合同》，约定合同为固定总价包干，金额5600000元。被告广西建工一建公司抗辩称因案涉消防工程尚未进行结算，故工程造价金额不确定。但其未提供证据证明该分包合同在履行过程中发生了合同的修改或变更等情况，原告亦确认案涉消防工程施工过程中未有增、减项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款之规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故本院对被告的抗辩不予采信，案涉消防工程应按照双方约定的固定总价5600000元进行结算。原告自认被告广西建工一建公司已支付工程款4556829.59元，尚欠1043170.341元未支付，原告于2017年5月9日出具的《工程款结清证明》中同意按照960000元结清全部尚欠的工程价款，此系原告对自身权利的处分，本院予以确认。被告广西建工一建公司尚欠的工程价款中包含有工程结算造价5%的保修金，即280000元（5600000×5%）。关于保修金应否退还的问题，本院认为，原告与被告广西建工一建公司签订的《建设工程施工分包合同》的约定，防火涂料工程保修期为二年，被告广西建工一建公司在工程竣工验收合格之日起满二年且被告广西送变电公司向被告广西建工一建公司返还保修金后（无息）14天内，将剩余的保修金一次性支付给原告。按照2008年修订的《中华人民共和国消防法》第十三条之规定，“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”本案中，立峰铁塔技术改造项目应属于其他工程，则原告施工的消防工程在报请公安机关消防机构备案前已经过建设单位验收，现该消防工程于2014年10月23日在南宁市完成备案并未被确定为抽查对象，故本院认为案涉消防工程应以取得消防备案的日期作为工程竣工验收合格之日，则保修期应从2014年10月23日起算，则保修期应于2016年10月23日到期。保修金系为担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题，现保修期限已经过，该消防工程的保修金应退还给原告。被告广西建工一建公司抗辩称被告广西送变电公司未向其返还保修金，则合同约定的保修金退还的条件未成就。但结合被告广西建工一建公司与被告广西送变电公司之间关于立峰铁塔技术改造项目交付使用后的两份工程联系函及被告广西送变电公司在庭审中的陈述，可以看出被告广西送变电公司未向被告广西建工一建公司退还保修金的原因系为广西建工一建公司承建的立峰铁塔技术改造项目投入使用后部分存在质量缺陷，但被告广西送变电公司确认存在质量缺陷的部分不包含案涉消防工程，则被告广西建工一建公司未能取得保修金返还的原因系其自身过错，故其以此拒绝向原告返还保修金，本院不予支持。综上，被告广西建工一建公司应向原告支付尚欠工程款960000元。 关于逾期付款违约金。根据原告与被告广西建工一建公司在《建设工程施工分包合同》中约定，“如建设单位已按时支付工程款给甲方，甲方不按时付款给乙方，甲方可按应付金额4‰向乙方支付违约金”。则被告广西建工一建公司应向原告偿付违约金3840元（960000元×4‰）。原告主张违约金的计算以尚欠工程款960000元为基数，自2017年4月5日计算至付清之日，按照中国人民银行同期贷款年利率6%的四倍计算，理据不足，本院不予支持。 关于被告广西送变电公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人系指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中，原告系具有消防工程资质的施工企业，其与被告广西建工一建公司签订的《建设工程施工分包合同》亦属合法有效，原告不属于实际施工人的范畴。因此，原告主张被告广西送变电公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求，理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告广西政和消防安全有限责任公司支付工程款960000元； 二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告广西政和消防安全有限责任公司偿付逾期付款违约金3840元； 三、驳回原告广西政和消防安全有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13996元、保全费5000元，总计18996元，由原告广西政和消防安全有限责任公司负担1077元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担17919元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王小佳 人民陪审员  凌戊恩 人民陪审员  黄联娟 二〇一九年八月一日 法官 助理  蒋环宇 书 记 员  陆英骞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。