湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1003民初1702号 原告：郴州澳玛新型环保建材有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区五里牌镇兴林路湖南苏仙工业集中区科技孵化基地科研楼**。 法定代表人：肖增武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李小红，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。 被告：郴州市第三建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路**。 法定代表人：刘晓波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜微星，湖南锐鹏律师事务所律师。 被告：欧阳玉斌，男。 委托诉讼代理人：罗英，湖南瀛森律师事务所律师。 第三人：郴州市苏仙区住房保障中心，，住所地湖南省郴州市苏仙区行政中心 法定代表人：袁平凡，该中心主任。 委托诉讼代理人：李文斌，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司（以下简称澳玛公司）与被告郴州市第三建筑工程公司（以下简称市三建公司）、被告欧阳玉斌、第三人郴州市苏仙区住房保障中心（以下简称苏仙区住保中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告澳玛公司的委托诉讼代理人李小红、颜晓华，被告市三建公司的委托诉讼代理人杜微星，被告欧阳玉斌的委托诉讼代理人罗英，第三人苏仙区住保中心的委托诉讼代理人李文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告澳玛公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告是郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人；2、判令被告欧阳玉斌向原告返还其非法占有的工程款2227965.48元，并赔偿原告损失838079.48元（分别以886226元为基数自2017年8月28日、以1341739.48元为基数自2018年2月9日开始，按每月2%暂计算至2019年6月28日，此后损失按同等方式另计）；3、判令被告市三建公司和第三人将项目工程余款843487.95元支付给原告；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年10月23日与被告签订《承包经营合同》补充协议，约定将公司由被告等人承包经营。2016年4月份双方解除承包经营关系。被告欧阳玉斌在承包期间，苏仙区政府计划将行政中心停车场、人行道透水混凝土建设作为环保示范项目。为支持政府建设，原告委托被告欧阳玉斌为代理人，全权负责处理“郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目”合同洽谈、工程施工、验收和工程结算、审计等事宜。2016年5月，原告组织施工队伍、提供材料开始承建项目，至2016年9月项目完工。因原告没有施工资质，且项目未履行正规的招投标流程，为满足政府审计流程需要，项目完工后经原告委托被告欧阳玉斌联系被告市三建公司以挂靠方式与第三人苏仙区住保中心补签了一份《合同协议书》。2018年11月21日，郴州苏仙区审计局作出苏审报(2018)65号审计报告，审定项目造价为3071453.43元。经原告向被告市三建公司调查，被告市三建公司分别于2017年8月28日、2018年2月8日直接向被告欧阳玉斌付款886226元、1341739.48元，合计2227965.48元。但被告欧阳玉斌收取工程款后拒不返还给原告。相反，被告欧阳玉斌以借款合同纠纷为由，起诉原告还款并按照月息2%的标准承担利息，一审中，被告欧阳玉斌不同意从其已代收的工程款中直接抵扣借款[该案已由苏仙区人民法院一审判决，详见(2018)湘1003民初2820号民事判决书]。针对被告欧阳玉斌的职务侵占行为，原告向苏仙区公安分局报案，2019年6月26日，苏仙区公安分局作出不予立案决定书，建议原告向法院诉讼解决。原告认为：第三人苏仙区保住中心、被告市三建公司均明知该项目为原告所完成，却错误地向被告欧阳玉斌支付工程款，侵犯了原告的合法权益，应予纠正。被告欧阳玉斌应将非法收取的工程款返还给原告并赔偿原告的损失（分别以886226元为基数自2017年8月28日、以1341739.48元为基数自2018年2月9日开始，按每月2%暂计算至2019年6月28日，此后损失按同等方式另计）。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告市三建公司辩称：一、市三建公司与原告无合同关系，原告不是适格的主体。本案涉及的项目系市三建公司与欧阳玉斌合作施工完成，从合同相对性来看，原告不是合同相对人，双方无任何权利义务关系，原告亦无权向市三建公司主张工程款项；二、市三建公司已实际履行付款义务，不存在需要支付工程款的情形。 被告欧阳玉斌辩称：一、郴州市苏仙区行政中心生态停车场透水混凝土项目及停车场排水工程，是欧阳玉斌与市三建公司合作建设，与原告澳玛公司无关。原告主张其为郴州市苏仙区行政中心生态停车场透水混凝土项目的实施施工人及项目工程款的所有人，依法不能成立；二、欧阳玉斌依据与市三建公司所签订的《工程项目内部承包合同》之约定，依法享有工程款的所有权。原告诉请要求欧阳玉斌返还其工程款2227965.48元，并赔偿其损失838079元，无事实和法律依据；三、原告澳玛公司完全是恶意诉讼，请求法院对其予以民事制裁。 第三人苏仙区住保中心陈述：一、本案的涉案工程实际承包人为市三建公司，并非本案原告；二、第三人已经按照合同约定以及审计报告完成了付款义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告澳玛公司提交了：1、原告工商信息、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件；2、被告工商信息及被告身份证复印件；3、《关于行政中心项目建设综合调度会的会议纪要》、《关于区行政中心停车场、行车道建设有关问题的请示》；4、工作联系函、工程量签证单、技术资料；5、授权委托书、苏仙区行政中心透水混凝土技术资料交接清单、领款收据；6、《合同协议书》、审计报告；7、（2018）湘1003民初2820号民事判决书；8、关于彩色透水混凝土价格调研汇报及确价的会议纪要；9、对欧阳玉斌的询问笔录；10、对欧阳玉斌的询问笔录；11、对蒋日球的询问笔录；12、对李小红的询问笔录；13、对市三建公司谢斌的询问笔录；14、合同协议书；15、审计报告；16、申请补办发包手续审批书、行政处罚告知书；17、竣工结算总价；18、苏仙区行政中心生态停车场透水地坪工程西区、东区经济资料；19、苏仙区行政中心生态停车场透水地坪工程西区、东区技术资料；20、透水混凝土资料、项目安全管理资料；21、苏仙区行政中心生态停车场透水地坪经济、技术资料交接清单；22、付款明细及相关施工合同、转款凭证，拟证明其诉请主张。 被告市三建公司为支持其抗辩主张提交了：1、付给欧阳玉斌的付款明细。 被告欧阳玉斌为支持其抗辩主张提交了：1、被告欧阳玉斌的身份证复印件；2、被告市三建公司的企业信息；3、原告澳玛公司的企业信息；4、湖南绿城海绵城市建设有限公司的企业信息及该公司产品宣传册；5、《湖南省建设工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》、市三建公司对欧阳玉斌的《授权委托书》；6、《苏仙区行政中心生态停车场竣工资料》；7、《建设工程竣工验收报告》、《苏仙区行政中心生态停车场工程量验收单》、《单位工程竣工验收报审表》、《关于郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程预算的评审报告》、《郴州市苏仙区审计局审计报告》、工程款支付发票；8、证人谢斌的证言；9、证人蒋日球的证言；10、湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初2820号民事判决书。 第三人苏仙区住保中心提交了：1、合同协议书；2、《直接支付入账通知书》、《付款申请单》三张、湖南增值税普通发票五张。 本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。 根据原、被告、第三人举证、质证和当庭陈述，经本院审核，本院查明如下事实： 2015年10月23日，澳玛公司与欧阳玉斌等五人签订《承包经营合同补充协议》，协议确认欧阳玉斌等五人为澳玛公司的承包方。2016年4月，双方解除承包经营关系。同年4月，澳玛公司委托欧阳玉斌全权负责处理“郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目”包括合同洽谈、工程施工、验收和工程结算、审计等相关事宜。2016年5月12日，郴州市苏仙区行政中心整体搬迁工程建设指挥部召开行政中心项目建设综合调度会，就行政中心项目西停车场、行车道、府后路的人行道施工形成《会议纪要》，内容为工程采用透水混凝土工艺、投资主体变更为区住建局、行政中心建设指挥部协调。因澳玛公司无此项工程施工资质，且项目未履行招投标流程，欧阳玉斌依授权委托以市三建公司的名义与苏仙区住保中心于2016年4月22日补签了一份《湖南省建设工程施工合同》，该项目承包人为市三建公司。于同日市三建公司（甲方）与欧阳玉斌（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，合同约定：乙方向甲方交纳的管理费按叁万元人民币包干，约定一次性从建设单位第一次拨入甲方指定账户的工程款中扣出；乙方以甲方的名义与建设方（苏仙区住房保障中心）签订合同，包括施工、验收、结算、付款、审计等所需的相关资质、证件等由甲方提供等。2016年5月-9月，澳玛公司组织施工队伍、提供材料承建该项目。澳玛公司向本院提交了该期间施工费用2170781元，含施工业务费、材料费、人工工资等，并提交了供货合同、结算表、转账凭证。欧阳玉斌一直未与澳玛公司对账，也未向本院提交该项工程的施工费用。澳玛公司于2017年1月20日将该工程项目技术、经济资料交接给欧阳玉斌，案涉工程项目于2017年5月5日工程竣工验收合格。2018年11月21日，郴州市苏仙区审计局作出苏审报（2018）65号审计报告，审定项目造价为3071453.43元。 另查明，郴州市苏仙区财政国库管理局分别于2017年8月28日、2018年2月7日、2019年2月2日拨款至市三建公司1000000元、1341739.48元、576140.95元，市三建公司分别于2017年8月28日、2018年2月8日、2019年2月2日付欧阳玉斌886226元、1341739.48元、533092.79元。合计拨款2917880.43元，付欧阳玉斌2761058.27元，尚有按审计定审金额扣5%质保金153573元未拨付。 澳玛公司在庭审中变更诉讼请求为：被告欧阳玉斌向原告返还非法占有的工程款2761058.27元，并赔偿原告损失891388元（损失的计算方式为：分别以886226元为基数，自2017年8月28日，以1341739.48元为基数自2018年2月8日，以533092.79元为基数自2019年2月2日开始，按每月2%暂计算至2019年6月28日，此后损失按同等方式另计），被告市三建公司将工程余款（含质量保证金）直接支付原告。 本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：谁为案涉工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人。建设工程施工合同为建设单位与施工企业之间为完成约定的建设工程项目而达成的明确相互权利义务关系的协议。就本案而言，澳玛公司无施工资质，通过委托欧阳玉斌借用有资质的市三建公司名义签订的施工合同，属于没有建筑施工企业承揽建筑工程以及超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，均系违反法律的强制性规定，故郴州市苏仙区住保中心与市三建公司签订的《湖南省建设工程施工合同》以及市三建公司与欧阳玉斌签订的《工程项目内部承包合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，对于争议焦点问题。首先，从澳玛公司出具的授权委托书的内容上看，澳玛公司于2016年4月29日向欧阳玉斌出具的授权委托书，授权委托欧阳玉斌为公司代理人，全权负责处理郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目包括合同洽谈、工程施工、验收和工程结算、审计等相关事宜。该授权委托书、授权事项明确，与欧阳玉斌于2017年1月15日从澳玛公司处领取的40000元费用，领条上所载明的内容“用于苏仙区行政中心结账、财评、投标、验收相互印证，且欧阳玉斌在举证期间提交了此委托书，本院认为欧阳玉斌与澳玛公司间的代理与被代理关系系双方真实意思表示，可以确认欧阳玉斌系澳玛公司在该项目的委托代理人；其次，从项目建设实际施工方面看，案涉工程项目中，澳玛公司先后分别与郴州市熙达石业、江西达美地坪工程有限公司以及施工人员李小明签订了《石材供货合同》、《达美彩色透水地坪合同》、以及《施工合同》，其为该项目已支付工程直接费（业务费、人工费、材料费和施工机构使用费）等210余万元，相关费用的支付有转账凭证，部分费用欧阳玉斌以证明人的身份签字确认；再次，从施工技术、经济资料编制、移交方面看，澳玛公司在案涉工程项目施工中所编制技术资料、经济资料的原件于2017年1月20日移交欧阳玉斌，与后市三建公司送审的资料实质内容完全雷同；最后，从欧阳玉抗辩主张上看，欧阳玉斌抗辩主张为与澳玛公司在案涉工程项目中只存在原材料和部分人工费用的供需关系，但其未向本院提供原材料供货合同、供货情况、结账依据以及人工费取费标准，明显不符常理，于法无据，本院不予采信。综上所述，澳玛公司应为案涉工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人。故澳玛公司可以突破合同相对性，有向市三建公司主张支付工程价款的权利，故市三建公司应在郴州市苏仙区财政国库管理局拨付工程余款（含质保金）后，直接支付澳玛公司。其余工程价款市三建公司已拨付给欧阳玉斌，由欧阳玉斌承担返还责任。关于澳玛公司诉请的损失以拨付款项为基数按每月2%计付问题，鉴于另案欧阳玉斌与澳玛公司借款合同纠纷一案（2018）湘1003民初2820号民事判决书已生效，两者给付主体相同，且欧阳玉斌不同意从其收取的工程款中直接抵扣澳玛公司应付借款，为减少当事人诉累，平衡双方利益。故对澳玛公司诉请欧阳玉斌应将工程本金及由此造成原告的损失，按照实际支付工程款时间同样以月利率2%计算损失，本院予以支持。如果欧阳玉斌认为其支付了工程费用，可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司为郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目的实际施工人及项目工程价款的所有权人； 二、被告郴州市第三建筑工程公司于本判决生效后三十日内在收到郴州市苏仙区政财国库管理局拨付的工程余款（含质量保证金）153573元直接支付原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司； 三、被告欧阳玉斌于本判决生效后三十日内返还原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司价款2761058.27元； 四、被告欧阳玉斌于本判决生效后三十日内赔偿原告损失891388元[①以886226元为基数从2017年8月28日至2019年6月28日止，计22个月（886226元×22个月×2%=389939元）；②以1341739.48元为基数从2018年2月8日至2019年6月28日止，计16.7个月（1341739.48元×16.7个月×2%=449206元）；③以533092.27元为基数从2019年2月2日至2019年6月28日止，计4.9个月（533092.79元×4.9个月×2%=52243元），后续损失从2019年6月29日起按同等方式计算至款项清偿完毕之日止]。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费38076元，减半收取19038元，由被告欧阳玉斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 肖毅新 二〇一九年八月十五日 法官助理 刘 阳 书 记 员 胡 琪 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。