广西壮族自治区荔浦市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0331民初158号 原告:佘明葵，男，汉族，1967年3月5日出生，户籍地湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：凌春，广西丰鱼律师事务所律师。 被告:广西荔浦张涛房地产开发有限公司，住所地:荔浦市荔城镇荔桂路**。统一社会信用代码91450331081181009R 法定代表人:张涛，该公司董事长。 被告:广西业程建设有限责任公司，住，住所地:荔浦市荔城镇中园路**一社会信用代码91450331200189047H 法定代表人:张先保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈启明，该公司员工，工会主席。 被告：佘文智，男，汉族，1968年5月7日出生，户籍地湖南省邵东县。 原告佘明葵与被告广西荔浦张涛房地产开发有限公司（以下简称张涛公司）、广西业程建设有限责任公司（以下简称业程公司）、佘文智劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。经庭审审查，本案案由变更为建设工程施工合同纠纷。原告佘明葵及其委托诉讼代理人凌春、被告张涛公司、业程公司到庭参加诉讼，被告佘文智经本院公告送达民事诉状、开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 佘明葵向本院提出诉讼请求：依法判决三被告给付原告工程款146291.60元并承担本案诉讼费用。事实和理由:被告张涛公司开发家园梦小区工程，被告佘文智挂靠被告业程公司承建了部分家园梦小区的工程。由于被告拖欠工程款，被告承建的家园梦小区25#、26#、27#楼还有部分工程尚未完工。原告与被告佘文智是老乡，受被告张涛公司和被告佘文智邀请原告接手了家园梦小区25#、26#、27#楼的剩余工程，负责内外墙粉刷、防水工程及扫尾工作。原告2015年10月接手，2016年底完工。双方一直口头约定，没有签订合同。原告工程完工后，被告佘文智仅支付了部分工程款后就一直拖欠不给，原告多方反映，加上农民工追讨工钱出现闹事的情况。最后在政府相关部门出面下被告佘文智才于2018年9月17日与原告结算工程款，被告业程公司在2018年11月23日补签字确认该事实。原告作为建设工程的实际施工人，按双方签订的合同已按约完工，但被告一直拖欠原告工程款未结付清，依据相关法律的规定原告可向本案三被告即发包方、承包方、转包方追讨工程款，三被告都有责任和义务向原告支付拖欠的工程款并承担连带责任。为此原告特具此状，请法院依法支持原告的诉讼请求。 佘明葵提交以下证据: 1、2018年9月17日家园梦25#、26#、9#楼佘明葵结算单，证实佘文智尚欠佘明葵工程款133291.60元。2018年9月17日家园梦二期防水佘文理结算单，证实佘文智尚欠佘文理工程款13000元。陈启明在见证人上签名。 %1、桂林荔浦家园梦1#、2#、3#、5#楼工程建设工程施工合同，桂林荔浦家园梦二期40、41、42、43、89、10、11、12、13、15、16、17、18、21、22、23、26、31、25、38#楼工程建设工程施工合同，证实张涛公司与业程公司分别于2014年4月20日、2015年11月18日签订上述合同，张涛公司将上述工程发包给业程公司承包。一期工程总造价约为27639556.50元，二期工程总造价约为54970520元。 3、2014年4月20日、2015年11月18日张涛公司、业程公司出具的农民工工资保证金承诺书，证实张涛公司、业程公司承诺的农民工工资承诺情况。 4、广西荔浦农村合作银行出具的银行流水清单三张，证实原告的工程款是由张涛公司的财务唐劲红直接打款给原告。 5、照片9张，证实25#、26#、9#栋楼已经售出，并且已经有人入住的事实了。 6、家园梦二期工程25#、26#、9#栋结算单复印件，证实原告的工作已经做完，请了张涛公司的工作人员去验收，张涛公司的工作人员在结算单上面写了农民工工资已全部结清，但是原告并没有收到钱。 张涛公司口头答辩称：1、公司是与佘文智签订合同，未与原告签订合同；2、公司已经支付了5440多万元给佘文智，按合同佘文智有未完工程360多万元，公司已实际多支付了佘文智110多万元工程款。 张涛公司未提交证据。 业程公司口头答辩称：1、本案是劳务合同纠纷，公司与原告、被告佘文智均未签订任何合同；2、被告佘文智与张涛公司签订合同，与业程公司不存在合同关系。 业程公司未提交证据。 佘文智未作答辩,也未到庭参加诉讼。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告无正当理由未到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 经开庭举证、质证： 张涛公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据1不认可。对证据2无异议。对证据3农民工工资保证金是佘文智去交的，是承包方交的,交了部分，没交够。对证据4公司直接转账给原告的原因有二个：一是先由佘文智写了领条后指明转入某个账户，公司就转入某个账户；二是原告闹事时，政府要求公司转给原告，公司才转给原告。对证据5无异议，现在还没有验收，但是有一二户人已经居住了。对证据6这笔款已经全部结清了，没有结清你会同意在上面注明结清吗？ 业程公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据1结算单形成过程，政府叫我（陈启明）在结算单签“见证人”，“见证人”只代表我个人，不代表公司。对证据2无异议。对证据3农民工工资保证金公司没有交这个钱的。对证据4、5、6与公司无关。 原告申请，本院调查核实的证据有： 1、建设工程质量竣工验收意见书、协助执行通知书，证实：荔浦家园梦一期1#2#3#5#楼工程竣工，经5方单位竣工验收工程质量合格。荔浦市建设工程质量监督站出具的证明，证实本站无家园梦工程25#、26#、9#楼的工程竣工验收报告。 2、荔浦市人民政府信访局调取的材料。 3、荔浦市房地产管理局出示的25#、26#、9#楼商品房详细情况查询,证实：25#、26#、9#楼大部分商品房已出售，并到房管局备案。 4、2019年6月18日对陈启明的询问笔录，证实：业程公司与张涛公司签有合同，与佘文智未签有合同。张涛公司借用业程公司的企业施工资质找佘文智承包家园梦工程，张涛公司直接支付工程款给佘文智。 5、2019年6月18日对张涛的询问笔录，证实：张涛公司找佘文智承包家园梦工程，与佘文智签订了建设工程承包合同，因佘文智无施工资质，系借用业程公司企业施工资质承包。公司支付工程款，刚开始有一、二笔先付业程公司，以后都是直接付给佘文智，已付5000多万元工程款给佘文智，没欠佘文智工程款了。佘文智所做工程无质量问题，但有未做完工程，公司列了清单，佘文智没在清单上签字。家园梦一期工程竣工验收工程质量合格，有验收报告。佘文智领工程款写有领条，指明工程款付给谁就付给谁。扣了佘文智质量保证金约1500000元，动用了部分质量保证金修复漏水商品房的小问题。 对本院调查核实的证据1、2、3、4，原、被告均无异议。对证据5，被告均无异议。原告对证据5张涛陈述付清了佘文智的工程款、一期工程的修复款不认可，也没有证据证明。 对上述证据，本院综合评述如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1，是原告佘明葵与佘文智口头约定，是佘文智将所包工程分包给原告佘明葵后所作的结算，具有证据的真实性、合法性、关联性，对佘明葵结算工程款本院予以确认。对佘文理结算工程款因主体不符本院不予确认。对原告提交的证据6，该证据为复印件，本院对其真实性不予认可。对张涛陈述不欠佘文智工程款，张涛公司未提供证据证实，本院不予以认定。 综合全案证据和庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2014年4月20日，被告张涛公司与业程公司签订桂林荔浦家园梦1#、2#、3#、5#楼工程建设工程施工合同，被告张涛公司将桂林荔浦家园梦1#、2#、3#、5#楼工程发包给被告业程公司承包。合同约定计划开工日期为2014年5月15日，计划竣工日期2015年12月30日，工期总日历天数590天。工程总造价约为27639556.50元。2015年11月18日，被告张涛公司与业程公司签订桂林荔浦家园梦二期40、41、42、43、89、10、11、12、13、15、16、17、18、21、22、23、26、31、25、38#楼工程建设工程施工合同，被告张涛公司将桂林荔浦家园梦二期40、41、42、43、89、10、11、12、13、15、16、17、18、21、22、23、26、31、25、38#楼工程发包给被告业程公司承包。合同约定计划开工日期为2015年11月18日，计划竣工日期2016年12月31日，工期总日历天数390天。工程总造价约为54970520元。二被告均在荔浦县住房和城乡建设局出具了农民工工资保证金承诺书。 被告张涛公司与业程公司签订家园梦工程建设工程施工合同，又与被告佘文智签订家园梦工程建设工程施工合同，张涛公司将家园梦工程交由被告佘文智实际施工，佘文智与张涛公司直接结算工程款，张涛公司将工程款大部分直接支付给佘文智，张涛公司认为已多付佘文智工程款，未提供证据证实。庭审中，经本院释明，张涛公司仍未就与佘文智之间工程量、工程款的查明申请鉴定。 佘文智与原告佘明葵口头约定，由佘明葵承包家园梦二期25#、26#、9#楼的剩余工程，双方没有签订合同。原告佘明葵2015年10月接手工程，2016年底完工。原告佘明葵为被告佘文智承包家园梦工程转包后的实际施工人。该工程完工后，2018年9月17日，原告佘明葵与被告佘文智经核算并签字确认，被告佘文智尚欠原告佘明葵工程款133291.60元。 另查明，荔浦家园梦二期25#、26#、9#楼工程无工程竣工验收报告，但25#、26#、9#栋楼已经售出，有部分购房户已入住。 本院认为，本案的争议焦点：一、关于本案的合同效力问题。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三项“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。上述条文表明，无论是建设工程承包、转包还是劳务分包，接受该工程的主体都要有相应的企业施工资质。本案中，原告佘明葵、被告佘文智均是自然人，无相应的建筑企业施工资质，原告佘明葵与被告佘文智口头合同无效，被告张涛公司与被告佘文智签订的合同也是无效合同。因被告业程公司具备相应的建筑企业施工资质，因此，被告张涛公司与业程公司签订的合同有效。 二、关于三被告应否担责。 被告佘文智承包涉案工程后，将工程分包给原告佘明葵进行实际施工且已完工，该工程虽未竣工验收，但25#、26#、9#栋楼已经售出，且有购房户已入住的事实，视为工程合格。被告佘文智对原告佘明葵完成的工程量进行结算签字确认，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告佘明葵诉请被告佘文智给付工程款，合法有据，被告佘文智应按《家园梦25#、26#、9#楼佘明葵结算单》中所确认的133291.60元，向原告佘明葵支付工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。以上司法解释，发包人均在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告诉请被告张涛公司、业程公司承担给付工程价款责任，张涛公司与业程公司签订建设工程施工合同，又与被告佘文智直接签订建设工程施工合同，涉案工程由佘文智及其分包的实际施工人（原告）施工，佘文智亨有与张涛公司直接结算工程款的权利，工程款由张涛公司直接支付给佘文智或由佘文智指定的人（原告），案涉工程并非由业程公司承包施工。本案佘文智系借用业程公司的企业施工资质与张涛公司之间形成直接合同关系，不存在张涛公司与业程公司的承包关系及业程公司与佘文智的转包关系。因此，佘文智完成施工义务后应当向张涛公司主张工程款，业程公司不承担给付工程款的义务。张涛公司是发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。张涛公司主张多付佘文智工程款，不欠佘文智工程款了，未提供证据证实亦未就与佘文智之间工程量、工程款的查明申请鉴定，应承担不利后果。故张涛公司在欠付佘文智工程价款范围内对佘文智欠付原告的工程价款承担连带清偿责任。 佘文理工程款13000元以原告名义诉请，因主体不符，佘文理可另案起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告佘文智向原告佘明葵支付工程款133291.60元； 二、被告广西荔浦张涛房地产开发有限公司在欠付佘文智工程款范围内对佘文智欠付原告佘明葵的工程款承担连带清偿责任； 三、驳回原告佘明葵的其他诉讼请求。 本案受理费3226元，由原告佘明葵负担325元，被告广西荔浦张涛房地产开发有限公司、佘文智负担2901元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费3226元（户名：桂林市中级人民法院；账号：20×××16；开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  张翊诚 审 判 员  叶 荔 人民陪审员  韦成均 二〇一九年八月二十六日 法官 助理  蒋淑艳 书 记 员  蔡大鹏