江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）赣行申128号再审申请人（一审原告、二审上诉人）江西小牛新材料有限公司，住所地江西省贵溪市硫磷化工基地。法定代表人沈桂荣，该公司董事长。委托代理人姚志刚，江西信江律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）贵溪市人力资源和社会保障局，住所地江西省贵溪市冶金大道人社大厦。法定代表人江焕青，该局局长。委托代理人许美凤，江西美凤律师事务所律师。原审第三人刘义强，男，汉族，1987年6月21日出生，住贵溪市。再审申请人江西小牛新材料有限公司（以下简称小牛公司）诉贵溪市人力资源和社会保障局（以下简称贵溪市人社局）工伤行政确认一案，不服南昌铁路运输中级法院（2018）赣71行终250号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院查明，2017年5月6日，小牛公司（甲方）与刘义强和张保福、刘湘等人（乙方）签订《安全协议书》，小牛公司将其工程杂物等委托刘义强等人施工，并就安全事项协定“乙方人员进入厂区必须无条件服从甲方人员管理……进行登高作业时必须戴好安全帽……动火作业必须由甲方负责人签发取得动火证……乙方工作人员一切安全责任由乙方自行承担。”2017年5月18日13时许，刘义强在小牛公司仓库焊接建屋顶时，不慎从7米高处摔落，致前颅底骨折、右跟骨粉碎性骨折等全身多处受伤。6月28日，刘义强向贵溪市人社局提出工伤认定申请，要求对其进行工伤认定，贵溪市人社局于7月5日受理申请，并于次日向小牛公司发出工伤认定限期举证通知。7月20日，小牛公司向贵溪市人社局提交对刘义强申请认定工伤的异议书，同时提交了安全协议书、公司职工花名册等证据。9月3日贵溪市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出贵人社伤认字(2017)第177号《工伤认定决定书》，认定刘义强在事故中受伤应认定为工伤，并于9月12日、18日先后将《工伤认定决定书》送达刘义强和小牛公司。小牛公司不服提起诉讼。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。小牛公司营业执照的注册登记地在贵溪市，贵溪市人社局是贵溪市的劳动保障行政部门，具有作出工伤认定的法定职权。根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，小牛公司将其工程杂物发包给无用工主体资格的自然人刘义强等人，并在《安全协议书》中约定刘义强等人服从小牛公司管理。贵溪市人社局依据上述法规及事实认定刘义强与小牛公司具有劳动关系的理由成立。《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，刘义强在小牛公司仓库焊接建屋顶时，不慎从7米高处摔落，致前颅底骨折、右跟骨粉碎性骨折等全身多处受伤，属于因工作原因受到事故伤害的情形。综上，贵溪市人社局作出贵人社伤认字（2017）第177号《工伤认定决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法。小牛公司提出其与刘义强之间不是劳动关系，而是承揽关系，贵溪市人社局作出的《工伤认定决定书》适用法律错误，要求撤销该《工伤认定决定书》的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回小牛公司的诉讼请求。小牛公司不服提起上诉。二审法院查明，自2016年12月起，小牛公司聘用刘义强在该公司从事机修、电焊工作，相关设备均由小牛公司提供，双方未签订书面劳动合同。工作期间，刘义强受公司正式员工指派、安排从事相关工作，每日工资300元。自2016年12月1日起至2017年1月6日，刘义强共工作35天，2017年1月8日，小牛公司通过银行转账共支付刘义强工资10500元。2017年3月过完农历新年，刘义强继续在小牛公司工作。同年5月，小牛公司指派刘义强等人施工公司仓库屋面工程，并于5月6日与刘义强等人签订《安全协议书》。2017年5月18日13时许，刘义强在矫正架梁倾斜时，不慎从7米高处摔落，致前颅底骨折、右跟骨粉碎性骨折等全身多处受伤。6月28日，刘义强向贵溪市人社局提出工伤认定申请，要求对其进行工伤认定。贵溪市人社局于7月5日受理申请，并于9月3日作出贵人社伤认字第177号工伤认定决定书，认定刘义强在此次事故中受伤为工伤。二审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽未签订劳动合同，但劳动者事实上已经成为用人单位的一员，服从用人单位的指挥和管理，并为用人单位提供有偿劳动所形成的劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，小牛公司于2016年12月聘用刘义强从事机修、电焊工作，双方符合法律规定的主体资格；在工作中，小牛公司提供设备，刘义强受小牛公司管理，服从小牛公司工作人员安排，小牛公司也向刘义强支付了工资报酬；刘义强从事的机修电焊工作也属于小牛公司生产所必需的工作，故刘义强在小牛公司工作期间双方存在事实劳动关系。综合全案证据看，可以认定小牛公司指派与其形成事实劳动关系的员工刘义强另行从事仓库屋面施工工程，通过协议方式加强了安全管理，并采取了与以往不同的报酬计算方式。小牛公司主张2017年5月施工期间与刘义强系承包关系，但没有提供充分的证据证明施工期间施工设备的提供、施工人员的管理方式等与此前刘义强在小牛公司工作期间相比发生变化。根据《工伤保险条例》第十九条第二款"职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任"的规定，小牛公司应承担举证不能的法律责任。故人社局认定刘义强在事故中受伤为工伤的决定结果正确。据此，小牛公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。原一审判决结果正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。小牛公司不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销原判，撤销认定工伤决定。其理由是：1.工伤认定决定书、一审判决以及二审判决在认定劳动关系时，适用的法律依据混乱，适用法律错误。贵溪市人社局和一审法院认为依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条，而二审法院依据该《通知》第一条。2.本案情形不符合《通知》第一条规定的情形，因小牛公司是化工企业，在《安全协议书》中仅是要求刘义强等遵守一般的安全制度，刘义强与小牛公司之间并无依附性、管理与被管理的属性。小牛公司经营范围是化工产品，刘义强等进行的屋面钢架梁不是小牛公司的业务范围。本案也不符合《通知》第四条规定的情形，第四条规定针对的是建筑施工企业、矿山企业等用工主体，小牛公司不属于该条规定的“具备用工主体的发包方”。因此，小牛公司与刘义强之间不存在事实劳动关系，而是发包承揽关系。被申请人贵溪市人社局提出意见称，刘义强是在为小牛公司仓库中焊接屋顶时摔伤，小牛公司作为建设单位，未将工程发包给具有建筑资质和用工主体资格的主体，违反法律规定。现小牛公司违法发包工程，刘义强在工程施工过程中摔伤，应当依照《通知》第四条的规定认定小牛公司与刘义强存在事实劳动关系。原审第三人刘义强未提交书面意见。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，成立事实劳动关系须同时具备三个条件：1.用人单位和劳动者的主体资格符合法律、法规规定；2.用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，小牛公司及刘义强均具备符合法律、法规规定的相应主体资格当无异议。根据记工记录，银行进帐凭证以及各方当事人陈述，可以确定刘义强曾较长时间内作为小牛公司聘用的相对固定员工，并由小牛公司支付相应的报酬。小牛公司与刘义强签订的《安全协议书》第一条规定，乙方（刘义强）进入厂区必须无条件服从甲方（小牛公司）人员管理；第二至四条规定刘义强在车辆停放，生产作业等方面需要遵守小牛公司的相关管理规定。《安全协议书》的内容可以说明刘义强等须接受小牛公司的管理和检查，遵守小牛公司的规章制度。该协议书是进一步强化对刘义强等人在工作纪律、工作流程方面的管理，并非承揽协议。小牛公司提出的，其仅要求刘义强遵守一般安全制度，双方无依附性、管理与被管理的属性，双方为承揽关系的主张不能成立。尽管小牛公司是一家化工企业，其业务范围不包括工程建设。但本次工程为小牛公司自身主导的厂房设施建设工程，小牛公司为施工配备了所需的材料及吊车等设备，并对施工方式和工程进展有相应的管理。刘义强等从事的屋面钢架梁工程属于该工程其中一部分。小牛公司提出刘义强的工作不属其业务范围的主张亦不能成立。刘义强与小牛公司之间成立事实劳动关系。贵溪市人力资源和社会保障局依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定刘义强在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害属于工伤，符合法律法规规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，小牛公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回江西小牛新材料有限公司的再审申请。审判长  江怀玉审判员  章 华审判员  彭彩玲二〇一九年八月六日法官助理涂乐书记员张建平