山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终776号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人(原审被告人)牛晋临，男，1957年8月1日出生于山西省太原市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，户籍地山西省太原市。住河北省石家庄市。2018年8月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人史晨烨、胡锦波，山西弘韬律师事务所律师。上诉人(原审被告人)韩振南，男，1951年12月28日出生于山西省太原市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省夏县。住山西省太原市。2018年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控被告人牛晋临、韩振南犯诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2019）晋0109刑初390号刑事判决。宣判后，被告人牛晋临、韩振南不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审查明，2011年，被告人牛晋临在未取得山西四建授权委托的情况下，假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议，承包了该厂的筹建工程，并将其承包的工程包装成山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部，其自任山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部经理。被告人韩振南在明知被告人牛晋临假借山西四建的名义与襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司签订协议的情况下，介绍被害人黄某承包该项目钢结构工程。2013年4月期间，被告人牛晋临伙同韩振南以承包工程需要交纳保证金为由要求被害人黄某交付工程保证金，被害人黄某分别于2013年4月19日、2013年6月30日太原市本市万柏林区丽华西路农业银行通过转账方式给被告人牛晋临农业银行（尾号0311）内转入人民币50万元（以下币种同）、30万元。案发前，被告人牛晋临退还被害人黄某23万元。2013年4月24日，被告人韩振南在被告人牛晋临未知情的情况下，让被害人黄某给其交付保证金，被害人黄某在太原市万柏林区丽华西路农业银行通过转账方式给被告人韩振南农业银行卡（尾号3516）内转入40万元，被告人韩振南将赃款挥霍。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）抓获经过：太原市公安局万柏林分局长风责任区刑警队民警于2018年8月3日8时许在河北省石家庄市裕华区东港怡园小区将被告人牛晋临抓获。2018年8月11日电话通知被告人韩振南到长风责任区刑警队接受讯问。（2）钢结构工程施工合同书：被告人牛晋临和被害人黄某于2013年4月19日签订的发包方为山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目部、承包方为林州市昌弘建筑工程有限公司的钢结构工程施工合同，合同内的工程名称为襄汾县龙云飞石膏综合利用新型干法水泥生产线。（3）银行卡取款业务回单：被害人黄某给被告人韩振南转款40万元，给被告人牛晋临转款50万元。（4）山西四建集团有限公司出具的情况说明：山西四建没有承揽过襄汾县龙云飞水泥厂项目，也不存在该项目的分包、转包；山西四建没有刻制过“山西四建襄汾龙云飞水泥厂项目部”的印章，也没有在任何合同上加盖过此印章；牛晋临于2013年5月17日调入山西四建，但从来没有到四建上过班，之后山西四建于2015年12月31日向牛晋临寄送了解除劳动合同通知书，并在2016年1月15日进行登报公告；山西四建对牛晋临未出具过授权委托、山西四建和众鑫房地产公司无任何关系。（5）协助查询财产情况，证实被告人牛晋临、韩振南、被害人黄某银行卡流水情况。（6）山西四建企业信息。（7）常住人口基本信息：被告人牛晋临、韩振南系完全刑事责任年龄人。2.被害人黄某的报案材料及陈述：2013年4月份的时候，一个叫“郭哥”的朋友联系我说，有个工程问我做不做，之后他联系韩振南我们见了面。韩振南说他认识山西四建襄汾县龙云飞水泥厂项目的经理牛晋临，会让我和牛晋临联系。过了几天后我和郭哥、韩振南、牛晋临见了面，牛晋临大概介绍了工程在襄汾县，山西四建是项目的总承包，说他是四建的人，是项目的负责人，下午我们就去工地上看了看。后来韩振南问了我几次之后，我同意做这个项目，韩振南说他和牛晋临说一下要多少保证金，第二天韩振南告诉我要交120万元的保证金，我同意了。我和牛晋临、韩振南签了合同。合同签了之后，我给牛晋临打了50万元，牛晋临说他是领导不方便，让我给韩振南打了40万元，后来又给牛晋临打了30万元。提保证金的事情是韩振南和我说的，后来工程一直没有办成，我也联系不上牛晋临了，牛晋临退了我23万元。3.证人证言（1）证人寇华成的证言：我当时是襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的副总。牛晋临是我们公司建厂总承包。2010年5月，我们公司批准成立，需要找施工队给我们建厂，一个朋友就把牛晋临介绍给我们，牛晋临来说他是山西四建的，还拿着盖着公章的山西四建的营业执照复印件和山西四建的委托书，我们打算让他做工程。我们签了合同之后牛晋临说是要把合同拿回去盖四建的公章，但是他没有再回来，合同也没有拿回来。后来牛晋临回来了，我们就继续让他做工程，他好像带着一个姓韩的男子在工地干，后来因为环保问题，工程就停了。我们和牛晋临没有合同关系，我们是和姓韩的把账结了。（2）证人王某证言：我从2007年1月至2013年9月份在山西四建任董事长，牛晋临的人事手续过来公司了，但是人一直没有上班，山西四建和众鑫房地产公司没有任何关系，牛晋临也没有和我说过襄汾水泥厂项目的事情。（3）证人毛某证言：我当时是襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的法人。牛晋临是我们公司建厂总承包。牛晋临来说他是山西四建的，还拿着盖着公章的山西四建的营业执照复印件和山西四建的委托书，我们打算让他做工程。我们签了合同之后牛晋临说是要把合同拿回去盖四建的公章，但是他没有再回来，合同也没有拿回来。后来牛晋临回来了，我们就继续让他做工程。我们和牛晋临没有合同关系，水泥厂项目部的章我没有见过。4.被告人供述（1）被告人牛晋临的供述：2008年我是山西四建的员工，我在山西四建单位下的山西众鑫房地产开发有限公司上班，2011年我停薪留职，领导也同意，人事备案的情况我不知道，我一直在外面揽小型的工程，2011年开始建设襄汾县龙云飞石膏综合利用有限公司的水泥厂项目，我通过朋友认识了该公司的老总毛某，我以山西四建的名义和毛某谈的。我和山西四建的董事长王某口头说明了情况，王士多听说是民营企业并没有签署合同，让我自己先进场占着工程，但是山西四建和“龙云飞石膏综合利用有限公司”没有签署合同，该公司因为没有缴纳土地款，政府没有发放土地证。我就自己先找了三四个人进了工地，我当时和对方也只是口头上的约定。但是最后因为资金问题，工程从2014年年底到现在一直停工。我和韩振南也是在水泥厂项目工地认识的，他找过我想揽下该项目的钢结构工程。后来韩振南带着黄某找我说想承揽钢结构工程。见了黄某之后，我说水泥厂项目属于山西四建的项目，我是项目的经理，我负责这个项目的工程，山西四建和甲方的合同正在办理，这个工程山西四建肯定会办下来，钢结构工程让黄某办理。2013年的年初，韩振南带着黄某还有黄某的姐夫在我的办公室内谈谈项目分包的事情，过了几天在我的办公室我和黄某签订了一份《钢结构工程施工合同书》协议，我当时以四建项目部的名义和黄某签订了合同，韩振南和我说让我收50万的保证金，我就同意了。过了几天黄某就把50万元打到了我的银行卡上。后来因为甲方一直资金不到位，钢结构工程一直开展不了，黄某就让我退钱，我给黄某打了一张50万元的保证金承诺书还写了个条子承诺补偿黄某15万元，但是一直没有给。我和黄某签订协议的事情，山西四建不知道，山西四建也没有同意设立襄汾龙云飞水泥厂项目部。黄某还给我转过一个30万元，那是我们之间的借款，和工程没有关系。案发前，我还了黄某23万元。黄某还找过我说韩振南以我的名义向黄某要过40万元，我不知道这个事情，我曾经和黄某、韩振南当面说过这个事情，我明确说了我没有让韩振南要过钱，韩振南说这是他的好处费。（2）被告人韩振南的供述：我和我一个朋友吃饭的时候说过有个水泥厂工程项目，这个朋友就介绍黄某，我和黄某说这个项目是襄汾龙云飞公司的项目，山西四建是总承包商，需要和四建签署合同，我带着黄某去见了该项目的负责人牛晋临，见了面之后黄某和牛晋临协商了工程方面的情况，他们口头上达成共识，第二天我就带着黄某去水泥厂项目实地考察。考察完之后，黄某就和牛晋临签订了协议。之前牛晋临和我说干这个工程需要50万元的保证金，我就和牛晋临、黄某当面谈了保证金的事情。后来黄某给了牛晋临50万元的保证金。在我印象中黄某又和牛晋临签了一份补充合同，牛晋临要20万元的保证金，黄某最后给了多少钱就不知道了。我在牛晋临和黄某口头协商好之后问黄某要了40万元（庭审中，韩振南供述牛晋临不知道该40万元的事情），这是作为我介绍给他工程的好处费。山西四建和龙云飞公司签署项目总承包的情况我没有核实，我是听牛晋临和我说的。我没有向牛晋临看山西四建的总承包合同。5.辨认笔录：被害人黄某辨认出被告人牛晋临、韩振南；毛某辨认出被告人牛晋临。原审法院据此认为，被告牛晋临、韩振南以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控二被告人的行为构成诈骗罪应予纠正。依法判决：1.被告人韩振南犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币150000元；2.被告人牛晋临犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元；3.依法追缴被告人韩振南、牛晋临的犯罪所得人民币97万元，发还被害人黄某。上诉人牛晋临及其辩护人所提上诉、辩护意见是，牛晋临主观上没有合同诈骗的故意，不存在虚构单位或冒充他人名义签订合同的行为，其所收保证金全部用于工程垫资；后续30万元属于借款，而非保证金；原判认定事实不清，证据不足，牛晋临的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判。上诉人韩振南上诉称其有退款情节，其到案具有自首情节，其不知道牛晋临虚构事实诈骗的情况，也未与牛晋临共同诈骗被害人，只是收取的好处费，并退还过部分钱款，原审量刑过重，请求从轻处罚。二审审理查明，原审认定上诉人牛晋临、韩振南通过与黄某签订工程承包协议，骗取黄某交付数额巨大保证金的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。本院认为，上诉人牛晋临、韩振南以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人数额巨大的钱财，其行为已经构成合同诈骗罪，应当承担相应的刑事法律责任。关于上诉人牛晋临及其辩护人所提牛晋临主观上没有合同诈骗的故意，不存在虚构单位或冒充他人名义签订合同的行为，其所收保证金全部用于工程垫资；后续30万元属于借款，而非保证金；原判认定事实不清，证据不足，牛晋临的行为不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，在案证据能够证实山西四建既未授权委托牛晋临对外承接工程项目，也未承揽过牛晋临涉案的襄汾县龙云飞水泥厂项目，牛晋临所持“山西四建襄汾龙云飞水泥厂项目部”的印章系牛晋临私刻伪制。牛晋临2011年即假借山西四建名义承揽龙云飞水泥厂项目，该工程因故长期不能开展，牛晋临却在明知无法开工建设的情况下于2013年与被害人签订工程分包协议，骗取被害人工程保证金，其所谓保证金用于工程垫资并无证据证明，亦无工程进展予以佐证，牛晋临又在无法返还被害人保证金时予以逃避，其行为符合合同诈骗的犯罪要件，应予依法惩处。被害人报案后自始述称交付牛晋临、韩振南的钱款均系工程保证金，韩振南的供述亦能印证被害人前后交付牛晋临的80万元均属工程保证金，除已返还的23万元，其余款项均应认定为合同诈骗数额。原审判决在审查认定犯罪事实的基础上对公诉机关指控的罪名予以纠正，适用法律正确，量刑适当。以上上诉意见及辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予支持。关于上诉人韩振南所提其有自首情节，未与牛晋临共同诈骗被害人，有退款情节，原审量刑过重的上诉意见，经查，在案证据能够证实韩振南在介绍并促成牛晋临与被害人以签署合同的方式骗取被害人钱财中起到主要作用，系共同犯罪，韩振南亦通过上述行为骗取了被害人钱财，应以合同诈骗罪承担相应的刑事法律责任。韩振南所提退还部分钱款的情节没有证据证明；原审认定韩振南如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪已予从轻处罚，其尚不符合自首的法律规定。以上上诉意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予支持。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 力审判员 孙 鹏审判员 郝文晋 二〇一九年八月二十七日书记员 白晋奇