黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终5647号上诉人（原审第三人）：中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街10号。法定代表人：李林，副总经理。委托诉讼代理人：魏俊林，黑龙江森工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省日出康城房地产开发有限公司，住所地宾县宾西镇经济技术开发区。法定代表人：刘长旭，董事长。委托诉讼代理人：崔嵩涛，男，1968年10月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：汤锡楚，男，1974年8月10日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称长城资产公司）因与被上诉人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）、汤锡楚房屋买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。长城资产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回汤锡楚的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院第一、三、四判项错误，长城资产公司认为出具抵押可售函并不意味着放弃抵押权或抵押权消灭。一审法院是对《物权法》第一百九十一条第一款规定的解读错误，属于任意扩大解释法律条文，进而导致判决错误。本案日出康城公司并没有履行还款义务，在主债权未获清偿的情况下，就认定长城资产公司的抵押权被放弃或消灭显然与我国《担保法》《物权法》等基本法律的规定相悖，是没有法律依据的。并且案涉房产至今没有转移所有权，日出康城公司依然是所有权人。长城资产公司的抵押权并未设定在其他人的房产之上，在此情况下抵押权应当依然存在并有效。我国没有任何一部法律或者司法解释明文规定，抵押权人允许抵押人转让抵押物即放弃了抵押权或抵押权消灭。2.一审法院判决缺乏事实和法律依据，并对长城资产公司的合法权益造成极大的不公。汤锡楚虽依《商品房买卖合同书》占有、使用案涉房产，但其并没有取得案涉房产的所有权，该房产的所有权人依然是日出康城公司，长城资产公司对案涉房产的抵押权依法设定在日出康城公司的房产上，合法存续并有效，一审法院的判决明显侵犯了长城资产公司的抵押权。3.并非案涉天悦国际小区所有的房产都在抵押可售范围之内，一审法院应当依职权到哈尔滨市住房保障和房产管理局调查取证，来确认日出康城公司提交的证据抵押可售函影印件的真实性，以及其抵押可售房产的明细。一审法院没有查明这些事实便下判决，属于认定事实不清。长城资产公司认为，查明案涉房产是否在抵押可售房产范围内是判案的重要依据，单凭当事人述说，主观性太强不具备充足的客观真实性。而未在相关房产部门调取证据便认定案涉房产在抵押可售范围内，是认定事实不清，缺乏依据。4.依据谁主张、谁举证的原则，汤锡楚应对其房产是否存在抵押举证证明，以支持其诉讼主张，但汤锡楚未对此举示证据。而长城资产公司举示的关于房产抵押方面的证据均被汤锡楚以不真实或与其无关等理由不予认可。在此情况下，一审法院也未调查案涉房产是否存在抵押，便以房产全都存在抵押进行判决，没有事实依据，因此汤锡楚主张解除抵押权等诉讼请求没有证据支持，应承担举证不能的不利后果。日出康城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。一审中确实有一些房产未被抵押，但是整个天悦国际项目的土地使用权是被抵押的。汤锡楚之所以办不了产权证，就是由于土地被抵押，而一审法院无法判决解除整宗项目的土地使用权，一审只能判决解除房产所对应土地的抵押权，而解除房产抵押权也就是解除了对应土地的抵押权，一审判决解除该抵押权并无不当。汤锡楚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤锡楚向一审法院起诉请求：1.判令日出康城公司持办理权属登记需要的资料到产权机关备案；2.判令日出康城公司支付违约金10000元；3.确认长城资产公司丧失抵押权；4.日出康城公司和长城资产公司办理解除抵押登记手续。一审法院认定事实：2013年8月1日，汤锡楚、日出康城公司签订《商品房买卖合同书》，汤锡楚购买了日出康城公司开发的位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）第M3栋2单元19层1901号房产，并支付购房款1144825元。双方商品房买卖合同第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，持办理权属登记需由日出康城公司提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1,2,3项处理即买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金；”。案涉房屋实际于2014年12月14日交付。2013年7月1日，日出康城公司与案外人中航信托股份有限公司签订《在建工程抵押合同》，日出康城公司将天悦国际项目的在建工程及该项目土地使用权抵押给中航信托股份有限公司，为双方之间的借款合同提供抵押担保。2015年6月26日，长城资产公司与日出康城公司及案外人中航信托股份有限公司、孙福昌、田桂菊签订《债权债务转让协议》，中航信托股份公司将其对日出康城公司的债权及抵押权、保证权等相关权益转让给长城资产公司。同日，日出康城公司和长城资产公司签订抵押合同，日出康城公司将案涉天悦国际项目223404.53平方米在建工程及对应的41790.58平方米土地使用权抵押给长城资产公司，并于2015年7月7日办理土地使用权抵押登记，于2015年7月9日为包括案涉房产在内的1249套房产办理了抵押登记。2015年8月25日，长城资产公司向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具《关于同意黑龙江省日出康城房地产开发有限公司天悦国际项目办理抵押可售的函》，主要内容为长城资产公司同意日出康城公司已办理抵押登记的房产在哈尔滨市住房保障和房产管理局办理抵押可售的手续，同意该项目办理预售转销售手续，并对此承担法律、法规所规定的相应的法律责任和后果。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。案涉《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。现汤锡楚已按照合同约定履行了交付房款的合同义务，日出康城公司并未按合同之约定为案涉房产办理权属登记备案手续，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。汤锡楚请求日出康城公司持办理权属登记手续需要的资料到产权登记机关备案的诉讼请求，有事实依据且于法不悖，一审法院予以支持。日出康城公司虽主张其已为案涉房产办理了备案手续，但并未举证予以证实，一审法院对该抗辩观点不予采纳。关于违约金，依照合同约定，一审法院支持日出康城公司支付汤锡楚违约金114.48元（1144825元×0.01%）。关于长城资产公司同意天悦国际项目办理销售许可手续、同意日出康城公司销售抵押房产能否认定抵押权消灭的问题。《物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。该条规定确立了“抵押财产须经抵押权人同意方可转让”的原则，在抵押权人同意转让抵押物情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，长城资产公司向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具了《关于同意黑龙江省日出康城房地产开发有限公司天悦国际项目办理抵押可售的函》，同意天悦国际项目进行销售，应视为放弃抵押权，此时长城资产公司对案涉小区的土地使用权及抵押房产不再享有抵押权，其只能对抵押物拍卖、变卖后所得价款即买受人支付的购房款行使价金代位权，不能再追及于物上抵押权。另据《物权法》第一百七十条之规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物所有权。在汤锡楚已支付合理对价善意购买案涉房产情况下，再将抵押权的负担转移给汤锡楚，显然不利于保护汤锡楚的合法权益。日出康城公司未将转让抵押物所得价款用于偿还长城资产公司的借款，系双方债权债务关系，当事人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十七条、第一百九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、日出康城公司于本判决生效之日起十日内持办理权属登记需要的资料协助原告汤锡楚办理位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）第M3栋2单元19层1901号房产的权属备案手续；二、日出康城公司于本判决生效之日起十日内支付汤锡楚违约金114.48元；三、长城资产公司于本判决生效之日起对位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）第M3栋2单元19层1901号房产不再享有抵押权；四、日出康城公司、长城资产公司于本判决生效之日起十日内协助汤锡楚解除位于哈尔滨市××规划学府××街、××、××、××路围合区域（天悦国际小区）第M3栋2单元19层1901号房产的抵押登记手续；五、对汤锡楚、日出康城公司及长城资产公司的其他诉讼请求不予支持。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，汤锡楚与日出康城公司签订的《商品房买卖合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行。根据长城资产公司向哈尔滨市住房保障和房产管理局出具的《关于同意黑龙江省日出康城房地产开发有限公司天悦国际项目办理抵押可售的函》，同意日出康城公司销售抵押房屋，并由日出康城公司将销售回款用于偿还贷款内容，可以确认长城资产公司同意案涉房屋在抵押的情况下，由抵押人予以销售的意思表示。汤锡楚与日出康城公司签订《商品房买卖合同书》后，汤锡楚履行了合同约定义务，现汤锡楚请求办理房屋权属登记符合协议约定和法律规定。长城资产公司与日出康城公司以案涉房屋销售款偿还贷款本息的约定属双方约定，汤锡楚对此并不知情，不能以此约束汤锡楚。同时，长城资产公司在同意抵押可售时，知道或应当知道出售案涉房屋包括为案涉房屋办理权属登记的内容。双方在约定抵押可售时未明确日出康城公司不偿还贷款时，不能为购房人办理权属登记，故日出康城公司未履行与长城资产公司约定的后果责任，不应由汤锡楚承担。另，长城资产公司上诉主张部分房产是否存在抵押的情况不明，汤锡楚对此应承担举证不能的后果。本院认为，根据物权法“地随房走”“房随地走”的规则，建筑物抵押的，建筑物所占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押，反之亦然。本案中，天悦国际小区项目的在建工程和土地使用权一并抵押给了长城资产公司，因案涉房屋所对应的土地存在抵押权，无论是否对案涉房屋进行抵押，均会导致案涉房屋无法办理权属证书。一审法院判项并未明确系解除房屋抵押登记，也并非仅指解除房屋抵押登记，而是指案涉房屋所对应的所有抵押权均予以解除，因此长城资产公司以案涉房产是否抵押不明确为由提起上诉理由亦不能成立。综上，长城资产公司虽未办理案涉房屋抵押权的解除，但该抵押权并不能及于房屋买受人汤锡楚。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定判令解除抵押权、协助汤锡楚办理案涉房屋权属登记正确。综上所述，长城资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国长城资产管理股份有限公司黑龙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇一九年八月二日法官助理胡渤书记员于文娟