文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终4号原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）乔静鸣，原江苏康耐特凯越光学有限公司总经理。2016年11月26日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被丹阳市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人钱冬云，江苏云俊律师事务所律师。辩护人赵中桂，江苏睿恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁峰，原江苏康耐特凯越光学有限公司财务总监。2016年11月11日因涉嫌犯职务侵占罪被丹阳市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人魏峰，江苏君合力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田海荣，原江苏康耐特凯越光学有限公司销售三部经理。2016年11月11日因涉嫌犯职务侵占罪被丹阳市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人周国强，江苏南昆仑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐鸣，原江苏康耐特凯越光学有限公司销售一部经理。2016年11月11日因涉嫌犯职务侵占罪被丹阳市公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人徐晨，江苏君谊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伟，无业。2016年11月29日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被丹阳市公安局刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人张祖义，江苏金矛律师事务所律师。江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣、张伟犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人乔静鸣犯挪用资金罪一案，于2018年11月9日作出（2017）苏1181刑初733号刑事判决。原审被告人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣、张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日、26日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员胡范出庭履行职务，上诉人乔静鸣及其辩护人钱冬云、赵中桂、上诉人丁峰及其辩护人魏峰、上诉人田海荣及其辩护人周国强、上诉人徐鸣及其辩护人徐晨、上诉人张伟及其辩护人张祖义到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2010年10月，上海康耐特光学股份有限公司与乔静鸣签订合作框架协议，约定共同出资成立中外合资企业江苏康耐特凯越眼镜有限公司（之后改名为江苏康耐特光学眼镜有限公司，以下简称康耐特公司），上海康耐特光学股份有限公司出资510万元，占股51%，乔静鸣以设备、库存、车辆、检测仪器等出资490万元，占股49%，费某任董事长，乔静鸣任总经理，丁峰由上海方委派，任公司财务总监，2011年1月起康耐特公司开始经营，乔静鸣全面负责公司的经营管理，徐鸣、宋某、田海荣分别担任销售一部、二部、三部的销售经理。从2011年6月起至2016年10月，被告人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣、张伟为谋取私利，在没有真实货物交易的情况下，采用资金虚假过账的方式，收取开票费，为他人虚开增值税专用发票，价税合计7312余万元，税款金额9755598.53元，其中乔静鸣、丁峰参与虚开的价税合计7312余万元，税款金额9755598.53元，田海荣、张伟参与虚开的价税合计4090万元，税款金额5450927.65元，徐鸣参与虚开的价税合计2594万元，税款金额3398945.52元。另查明：2013年6月，被告人乔静鸣以宋某、乔某的名义从中国工商银行贷款195万元，用于江苏凯越眼镜有限公司工程，2014年6月3日，其分别从销售一部、二部、三部徐鸣工行(尾号8842)、田海荣工行(尾号1539)、宋某工行(尾号9937)的银行卡上以个人名义各借款65万元，用于归还上述贷款，后于同年9月22日至12月7日陆续归还。被告人丁峰收取开票费47.8497万元，被告人田海荣收取开票费52万余元，被告人徐鸣收取开票费51.0995万元，被告人乔静鸣通过田海荣转交及张伟向张某甲的银行卡转账共收取开票费57万余元，被告人张伟收取开票费20余万元。2016年8月，上海康耐特光学股份有限公司派人突击检查了康耐特公司的电脑，认为销售经理截留了货款，少报销售款，账外有账，侵占公司资产，向公安机关报案，丹阳市公安局于同年11月11日先后抓获被告人丁峰、徐鸣、田海荣，该三被告人在侦查期间曾供认过虚开增值税专用发票、收取开票费等基本事实。同年11月26日，被告人乔静鸣主动至公安机关接受调查，但自始认为康耐特公司与受票单位有真实的业务往来，这些单位都是公司的代理商，否认虚开增值税专用发票和挪用资金的事实。同年11月29日，被告人张伟主动至公安机关投案，如实供述了介绍丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司到康耐特公司开具增值税专用发票、支付开票费给乔静鸣、田海荣、丁峰等人的主要事实。原审法院认为，被告人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣为他人虚开增值税专用发票，被告人张伟介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪；被告人乔静鸣利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。被告人乔静鸣一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人乔静鸣、田海荣、徐鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人丁峰在共同犯罪中起次要作用，被告人张伟在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人张伟犯罪后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人乔静鸣挪用资金数额较大，在案发前已全部归还，情节轻微，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告人乔静鸣有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元，以挪用资金罪判处被告人乔静鸣免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人丁峰有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人田海荣有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人徐鸣有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人张伟有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人徐鸣退出的违法所得510995元予以没收、上缴国库；被告人丁峰退出的违法所得273000元予以没收、上缴国库，尚未退出的违法所得205497元继续予以追缴后没收、上缴国库；被告人田海荣退出的违法所得440000元予以没收、上缴国库，尚未退出的违法所得80000元继续予以追缴后没收、上缴国库；被告人乔静鸣尚未退出的违法所得570000元继续予以追缴后没收、上缴国库；被告人张伟尚未退出的违法所得200000元继续予以追缴后没收、上缴国库。上诉人乔静鸣提出上诉理由称：1.代理商模式是真实存在的，代理商承担货款结算责任，从中获取4%-6%的毛利，终端客户认可与代理商的交易，乔静鸣等人代为管理代理商的业务，代理商业务独立于江苏康耐特公司的其他业务。2.其未接受过田海荣转交的30万开票费，其他人接受的也是奖励，并非开票费。3.代理商模式是经上海康耐特公司、董事会认可的，目的是为了规范财务。4.一审认定的事实不清，海之鑫与江苏康耐特公司有900多万的交易均是同样的物流、资金流、票流，一审判决认定其中的600多万是真实交易，其余300多万是虚假交易；鑫烨公司与江苏康耐特公司的所有业务往来均为代发货形式，一审判决认定2014年4月之后的才是虚假交易，均为认定事实有误。5.代理商偷税销售，将多余发票用于非法获利，如上诉人参与其中，应当构成偷税罪。6.其挪用的195万元是代理商及老公司的钱，挪用后的2014年8月江苏康耐特公司依然有回款回到老公司。上诉人乔静鸣的辩护人除了同意乔静鸣的上诉意见外，还提出辩护意见称：乔静鸣等人制定代理商模式的目的是为了江苏康耐特公司的利益，为了规范账目，而不是谋求开票费，一审判决认定乔静鸣通过张某甲卡收取开票费的证据不足。上海康耐特公司无权决定江苏康耐特公司的运行模式。一审判决认定的事实、证据、适用的法律均存在问题，请求二审法院改判上诉人乔静鸣无罪。上诉人乔静鸣的律师向法庭提交了下列证据：1.2014-2016年瑞福祥、硕帆、恒创公司开票统计表，以证明代理商曾经向终端客户开具过发票，代理商与终端客户之间存在真实的业务往来。2.2011年12月30日上海康耐特公司分管领导王某乙向乔静鸣、费某、张某乙等康耐特公司各董事、高管发送的代理商模式要点的邮件，以证明设置代理商模式上海康耐特公司是知晓的且是同意的。3.江苏康耐特公司分别于2016年3月28日、2016年5月13日邮寄给各代理商和直接终端客户的《康耐特公司对客户尽职调查及客户意见征询函》和《关于进一步向产品户听取商标替换的通知函》，以证明江苏康耐特公司一贯的销售模式就是“代理商+终端客户”的双渠道模式，在该销售模式下存在江苏康耐特公司代理商直接发货给终端客户的行为，代理商模式是客观存在的。4.2016年8月3日赵某与江苏康耐特公司的代表郑某、田海荣、徐鸣签订的海之鑫合作备忘录打印件，主要内容是品牌替换后海之鑫不在代理康耐特产品，并对后续的货款结算进行了约定，以证明涉票单位海之鑫原是代理商，双方的业务往来是真实的，海之鑫接受发票不是虚开，代理商模式客观存在。5.代理商与张某丙、张某丁、荆某、张某戊、岳某、孙某甲等员工签订的聘用合同、几人的银行卡流水，以证明代理商系独立的法人，其经营、用工等均与江苏康耐特公司无关。6.统计表及明细，主要内容为田海荣、宋某、徐鸣各自分管的代理商在2016年4月份以后，不再采购江苏康耐特公司的产品，从其他公司采购产品销售给终端客户，但仍继续向康耐特公司回款500余万元，以证明即使代理商终止与江苏康耐特公司合作后，对于所欠江苏康耐特公司货款仍进行了支付，说明代理商与江苏康耐特公司之间发生业务往来的真实性。7.代理商恒创、硕帆与终端客户的对账单、三方协议，以证明江苏康耐特公司系采用代理商模式进行运作，终端客户是清楚自己的交易对象并不是康耐特，双方的交易是真实的，不存在虚开。8.2013年江苏康耐特公司财务报表对比说明，以证明代理商模式并没有让康耐特公司利益受损了，反而增强了利润。9.2016年7月20日、21日江苏康耐特公司出具给瑞福祥、硕帆、恒创、海之鑫、凯兴、鑫烨公司的对账单、销售清单及销售结算单，以证明江苏康耐特公司自2016年4月实行品牌替换后，不再为代理商代发货，而后再发给终端客户，且该部分自提货物的应收款仍记录在代理商的名下，销售与记账记录均是连续的。可见发货方式的不同对各方之间的权益义务并未改变。依旧是江苏康耐特公司销售给代理商，再由代理商销售给终端客户，一审法院将这部分自提货物也计算至虚开的金额内是错误的。同时该证据还能证明无论是自提还是代发货，双方之间的交易均是客观存在的。上诉人丁峰提出上诉理由称：其不清楚代理商是虚假的，作为财务总监只是按照系统里各代理商的交易量来开票，并不存在其指使王某甲、丁某、韩某等人开票的事情。上诉人丁峰的辩护人提出辩护意见称：上诉人丁峰主观上并不明知有无真实的货物交易，仅是根据ERP销售系统中显示的信息开具相应金额的票据给购货单位，开票行为并不是丁峰个人决定的。上诉人田海荣提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.江苏康耐特公司与代理商之间是存在真实货物交易和业务往来的。江苏康耐特公司的财务软件和销售系统中可以显示代理商与江苏康耐特公司的货物往来，代发货由终端客户接受，终端客户和代理商之间的往来有明确账目可查，三方协议对于此形式和权利义务均有约定。终端客户的退货是由代理商向公司办理，代理商汇给公司的货款是终端客户的销售回款，并非“过账资金”。2.代理商模式是上海康耐特公司认可的。证据包括乔静鸣与上海康耐特公司的邮件往来、上海康耐特公司与徐鸣、田海荣、宋某签订的股权转让协议、上海康耐特公司给代理商发送的要求更换品牌经营的通知函等。3.终端客户是代理商的资产和核心利益，对应收账款承担回收责任和损失。4.田海荣未收取过任何代理商的开票费，收取的是代理商给的好处费、管理费。综上，上诉人田海荣的行为不构成虚开增值税专用发票罪，请求二审法院依法改判其无罪。上诉人徐鸣提出上诉理由称：1.代理商模式是真实存在且得到上海方面知晓并认可的。2.开票的事情与其无关，其仅是将私卡借给代理商使用，账上资金往来与其无关，其也未收取过任何的开票费。上诉人徐鸣当庭提出在被公安机关抓获后的2016年11月10日、11日凌晨遭受了办案人员的虐待、辱骂，导致做出了违背自己真实意志的供述，申请排除非法证据。上诉人徐鸣的辩护人提出辩护意见称：本案中代理商独立经营、自担风险，代理商交易真实存在，也是上海方知晓的。各上诉人设立代理商模式是为了解决经营问题，而不是为了收取开票费。上诉人徐鸣的卡由公司控制、使用，一审判决仅凭资金流动情况认定徐鸣的开票数额有误，请求二审法院给予上诉人徐鸣公正判决。上诉人张伟提出上诉理由称：其愿意退出赃款并缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。上诉人张伟的辩护人提出辩护意见称：上诉人张伟的行为不构成虚开增值税发票罪，如果认定也应进行审计，按照实际虚开的数额为准；上诉人张伟愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚。出庭检察员发表出庭检察意见称：一审法院认定的主要犯罪事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，定罪量刑适当，建议二审法院综合考虑各上诉人的犯罪事实、性质、情节、上诉理由，在具体犯罪数额上本着有利于被告人的原则进行确认。出庭检察员当庭出示了下列证据：1.证人赵某的证言及海之鑫公司提供的货物凭证，以证实海之鑫公司与江苏康耐特公司有真实货物往来646万余元。2.证人周某的证言及回款分配表，以证实江苏康耐特公司与乔静鸣等人先前成立的老公司之前有回款分配协议，老公司的回款集中在2011-2013年，2014年6月至2015年12月间，只在2014年6月、8月有两笔回款。3.水木年华、阳光视线、上海凯越公司工商注册资料，以证实水木年华（香港）光学眼镜有限公司于2015年1月16日解散，阳光视线（香港）眼镜有限公司于2015年3月13日解散，上海凯越眼镜有限公司于2014年11月10日注销。经二审审理查明：2010年10月，上海康耐特光学股份有限公司（以下简称上海康耐特公司）与乔静鸣签订合作框架协议，约定共同出资成立中外合资企业江苏康耐特凯越眼镜有限公司（之后改名为江苏康耐特光学眼镜有限公司，以下简称江苏康耐特公司），上海康耐特公司出资510万元，占股51%，乔静鸣以设备、库存、车辆、检测仪器等出资490万元，占股49%，费某任董事长，乔静鸣任总经理，丁峰由上海方委派，任公司财务总监，2011年1月起江苏康耐特公司开始经营，乔静鸣全面负责公司的经营管理，徐鸣、宋某、田海荣分别担任销售一部、二部、三部的销售经理。从2011年6月起至2016年10月，上诉人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣、张伟在没有真实货物交易的情况下，采用资金虚假过账的方式，收取开票费，通过江苏康耐特公司、镇江瑞福祥眼镜有限公司为他人虚开增值税专用发票，价税合计7226余万元，税款金额9557145.541元，其中乔静鸣、丁峰参与虚开的价税合计7226余万元，税款金额9557145.541元，田海荣参与虚开的价税合计3232余万元，税款金额4567440.36元，张伟参与虚开的价税合计4003余万元，税款金额5323975.98元；徐鸣参与虚开的价税合计2340余万元，税款金额3029998.56元。具体事实分述如下：1.2012年3月至2016年8月间，上诉人乔静鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，为丹阳海之鑫光学有限公司虚开增值税专用发票，价税合计628余万元，实际抵扣税款金额共计834224.041元。2.2011年6月至2016年10月间，通过上诉人张伟的介绍，上诉人乔静鸣、田海荣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为丹阳凯兴光学有限公司虚开增值税专用发票，其中乔静鸣、丁峰虚开增值税专用发票，价税合计18040316.20元，实际抵扣税款金额共计2257923.74元；田海荣虚开增值税专用发票，价税合计10333082.72元，实际抵扣税款金额共计1501388.12元。3.2014年1月至2016年10月间，通过上诉人张伟的介绍，上诉人乔静鸣、田海荣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为丹阳鑫烨光学仪器有限公司虚开增值税专用发票，价税合计8358311.75元，实际抵扣税款金额共计1084718.15元。4.2014年4月至2016年3月间，上诉人乔静鸣、田海荣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为南京硕帆光学仪器有限公司虚开增值税专用发票，上诉人张伟借用自己的银行卡为该公司走账，价税合计10675578.46元，实际抵扣税款金额共计1551152.44元。5.2014年12月至2016年3月间，上诉人乔静鸣、田海荣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为南京恒创光学镜片有限公司虚开增值税专用发票，上诉人张伟借用自己的银行卡为该公司走账，价税合计2960662.07元，实际抵扣税款金额共计430181.65元。6.2012年4月至2014年1月间，上诉人乔静鸣、徐鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为上海洪城光学眼镜有限公司虚开增值税专用发票，乔静鸣、丁峰虚开增值税专用发票价税合计2724941.19元，该公司用于抵扣的税款金额共计395931.63元，徐鸣虚开增值税专用发票价税合计185718.05元，实际抵扣税款金额共计26984.67元。7.2013年7月至2014年9月间，上诉人乔静鸣、徐鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为上海缇亚光学眼镜有限公司虚开增值税专用发票，价税合计2281582.78元，实际抵扣税款金额共计331512.01元。8.2014年4月至2016年9月间，上诉人乔静鸣、徐鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，从江苏康耐特光学眼镜有限公司、镇江瑞福祥眼镜有限公司，为丹阳市半球五金进出口贸易有限公司虚开增值税专用发票，价税合计15623122.18元，半球五金公司通过上述发票出口退税共计1989910.83元。9.2013年8月至2014年2月间，上诉人乔静鸣、徐鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，为丹阳市洪恩进出口眼镜贸易有限公司虚开增值税专用发票，价税合计4392058.25元，洪恩公司通过上述发票出口退税共计563084.37元。10.2012年5月至2013年12月间，上诉人乔静鸣、徐鸣、丁峰在没有真实货物交易的情况下，收取开票费，通过凌文明为丹阳市海尚国际商务有限公司虚开增值税专用发票，价税合计924352.1423元，海尚公司通过上述发票出口退税共计118506.68元。另查明：2013年6月，上诉人乔静鸣以宋某、乔某的名义从中国工商银行贷款195万元，用于其所经营的江苏凯越眼镜有限公司。2014年6月3日，其分别从销售一部、二部、三部徐鸣工行(尾号8842)、田海荣工行(尾号1539)、宋某工行(尾号9937)的银行卡上以个人名义各借款65万元，用于归还上述贷款，后于同年9月22日至12月7日陆续归还。上诉人丁峰收取开票费47.8497万元，上诉人田海荣收取开票费52万余元，上诉人徐鸣收取开票费51.0995万元，上诉人乔静鸣通过田海荣转交及张伟向张某甲的银行卡转账共收取开票费57万余元，上诉人张伟收取开票费20余万元。2016年8月，上海康耐特公司派人突击检查了江苏康耐特公司的电脑，认为销售经理截留了货款，少报销售款，账外有账，侵占公司资产，向公安机关报案，丹阳市公安局于同年11月11日先后抓获上诉人丁峰、徐鸣、田海荣，同年11月26日，上诉人乔静鸣主动至公安机关接受调查，但否认虚开增值税专用发票和挪用资金的事实。同年11月29日，上诉人张伟主动至公安机关投案，如实供述了介绍丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司到江苏康耐特公司开具增值税专用发票、支付开票费给乔静鸣、田海荣、丁峰等人的主要事实。上述事实，有下列证据予以证实：1.上海康耐特光学股份有限公司报案人吴力波的陈述笔录，反映上海康耐特光学股份有限公司下属控股子公司江苏康耐特光学眼镜有限公司销售经理伙同财务总监利用职务之便，隐瞒真实销售金额，通过突击检查，发现电脑里有两个从外观上一模一样的华博镜片销售ERP系统软件，两个系统显示的销售金额相差2300多万元，乔静鸣、田海荣、丁峰等人通过以关联公司的名义与江苏康耐特公司签订低价销售合同，将货款差价占为己有，仅2015年就侵占公司资金达700多万元。2.赵某、张某己、张某庚、张某辛、李某、刘某、瞿某、杜某甲、凌某、陈某甲等人的供述笔录，证明丹阳海之鑫光学有限公司、丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司、南京硕帆光学仪器有限公司、南京恒创光学镜片有限公司、上海洪城光学眼镜有限公司、上海缇亚光学眼镜有限公司、丹阳市半球五金进出口贸易有限公司以及丹阳市海尚国际商务有限公司分别通过乔静鸣、徐鸣、田海荣、丁峰等人，从江苏康耐特公司、瑞福祥公司开具增值税专用发票用于抵扣、出口退税，支付了数额不等的开票费。张某己、张某庚同时证明是通过张伟的介绍成为江苏康耐特公司的代理商从而开具增值税专用发票的，有资金从张伟的卡上过账，开票费也是打给张伟让其转给乔静鸣、丁峰、田海荣的。张某辛同时证明南京恒创光学镜片有限公司是根据田海荣的要求成立的，专门作为代理商用来挂康耐特公司的终端客户，因为自己的银行卡不能用，开票的资金用张伟的银行卡走账，有时开票费也是张伟代垫的。3.证人孙某乙的证言，证明名义上自己是镇江瑞福祥眼镜有限公司的法定代表人，实际上不参与经营，是其表哥乔静鸣让其做法定代表人的，其不管经营上的事。证人徐某的证言，证明其于2015年7月离开江苏康耐特公司，后徐鸣让其到镇江瑞福祥眼镜有限公司任职。镇江瑞福祥眼镜有限公司法人代表孙某乙、实际经营人是乔静鸣、徐鸣等人，其负责市场培训和人事工作。证人钱某的证言，证明其是南京硕帆光学仪器有限公司的法定代表人，但只是挂名的，实际经营人是张某辛，其还根据张某辛的要求找朋友陈某乙开设了南京恒创光学镜片有限公司，实际经营人也是张某辛，除了开给终端客户的发票，这两家公司从江苏康耐特公司开出的其余增值税发票均已抵扣。证人陈某乙的证言，证明其是南京恒创光学镜片有限公司的法定代表人，但只是挂挂名的，其不参与经营，实际经营人是张某辛。4.证人韩某的证言，证明2014年4月到镇江瑞福祥眼镜有限公司任会计，根据丁峰安排，除了要做该公司账，还要做徐鸣、宋某、田海荣三人所代表的销售一部、二部、三部的账，接受客户回款都是该三人的私卡，款用于员工工资、差旅费、奖金、给客户的暗扣等。证人周某的证言，证明其在江苏康耐特公司任财务会计，负责财务报表和费用审核，公司根据ERP系统内显示的货物销售金额开具增值税发票，在2016年4月，销售一部、二部、三部增加了新卡，新卡与旧卡同时使用。证人王某甲的证言证明其于2012年2月到江苏康耐特公司上班，任出纳会计，负责销售一部、二部、三部打钱，核对三个部的回款，徐鸣、宋某、田海荣的私卡放在公司，专收各部终端客户回款，丁峰安排开票，开票数额由丁峰定。证人丁某的证言，证明于2014年4月到镇江瑞福祥眼镜公司上班，任出纳会计，韩某是主办会计，其根据丁峰的要求，通过徐鸣、宋某、田海荣的私卡打款给需要开票的单位，对方再通过对公账户把钱打给江苏康耐特公司，之前有款打入张伟的农行卡，之后直接打给开票单位。5.证人许某（系上海康耐特光学股份有限公司财务经理）的证言，证明上海总公司不知道江苏康耐特公司虚开增值税发票一事，该公司有一套一直使用的ERP系统是上报给总公司的，还有一套ERP系统存在同一批货物在价格上明显差异的现象，销售价格高的才是真实销售，江苏康耐特公司隐瞒真实销售情况。证人王某乙的证言，证明其是上海总公司派驻在江苏康耐特公司的董事，不知道江苏康耐特公司虚设代理商的情况，不知道公司还有账外账。证人张某乙（系上海康耐特光学股份有限公司财务总监）的证言，证明其在2012年5月14日与丁峰多次邮件往来，让江苏康耐特公司说明利润下降的理由，并告知丁峰此种模式降低公司利润，未经董事会同意，要知道后果的严重性。后其在丹阳、上海开会时，多次向乔静鸣等人提出不可以采用承包代理商模式运行。其也跟上海总公司董事长费某汇报过此事，费某也是极力反对的。6.书证合作框架协议，证明上海康耐特光学股份有限公司与乔静鸣代表的团队共同出资成立合股公司以及对商标使用、股权收购等情况进行约定的事实。7.书证江苏康耐特凯越光学眼镜有限公司章程、江苏康耐特光学眼镜有限公司章程、营业执照、股权转让协议、股东变更、股权转让、股东会决定、公司更名等，证明江苏康耐特凯越光学有限公司于2011年1月27日成立，于2015年11月更名为江苏康耐特光学眼镜有限公司，上海康耐特光学股份有限公司于2014年11月收购乔静鸣29.233%的股份，乔静鸣持有的19.767%股份划至徐鸣、宋某、田海荣名下，2015年4月，上海康耐特股份有限公司收购徐鸣、宋某、田海荣持有的19.767%股权，公司于2015年11月更名为江苏康耐特光学眼镜有限公司，属法人独资企业。8.书证任命文件、劳动合同、员工简历表、个人履历表、入职核定表、劳动合同变更协议等，证明乔静鸣、徐鸣先后被任命为公司总经理兼销售经理，田海荣、宋某分别被任命为阳光视线品牌、水木年华品牌销售经理。丁峰被上海康耐特光学股份有限公司录用，任江苏康耐特公司财务经理。9.书证银行卡交易明细，转账凭证，记账凭证，增值税专用发票，丹阳市国家税务局稽查局、上海市地方税务局奉贤区分局、上海市青浦区国家税务局出具的抵扣证明材料，认证结果清单等，证明江苏康耐特公司向丹阳海之鑫光学有限公司、丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司、上海缇亚光学眼镜有限公司、上海洪城光学眼镜有限公司、南京硕帆光学仪器有限公司、南京恒创光学镜片有限公司、丹阳市半球五金进出口贸易有限公司、丹阳市洪恩进出口眼镜贸易有限公司、丹阳市海尚国际商务有限公司等公司通过个人私卡、对公帐户进行资金转账、开具增值税专用发票、税款抵扣等情况。10.书证银行卡转账明细，取款凭证，证明各上诉人收取开票费的情况。2012年10月至2016年10月，张伟通过尾号9619的银行卡向张某甲尾号8111的银行卡转账27.455万元。2013年7月至2016年10月，张伟通过尾号9619的银行卡向田海荣尾号4012的银行卡转账102.985万元。2016年5月至2016年10月，张伟通过尾号9619的银行卡向丁峰指定的张某壬尾号3507的银行卡转账55497.5元。丁峰2014年7月8日从徐鸣尾号5172的银行卡上取现42.3万元。2014年1月至10月，上海缇亚光学眼镜有限公司的会计陈某丙通过尾号5172的银行卡向徐鸣尾号3516的银行卡转账13.277万元。2013年9月至2015年1月，杜某乙、瞿某向徐鸣尾号2418的银行卡转账37.8225万元。2012年6月至2016年7月，丹阳鑫烨光学仪器有限公司的张某庚向张伟的银行卡转账56.7952万元。2014年12月至2016年10月，丹阳凯兴光学有限公司张某己向张伟银行卡转账39.63万元。11.书证中国工商银行个人贷款申请表、贷款发放及收回明细、付款申请单、银行电子回单、银行卡转账凭证、记账凭证，借款明细以及乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣的供述，证人宋某、乔某的证言等，证明乔静鸣以宋某、乔某的名义从银行贷款195万元，后从徐鸣、田海荣、宋某的私卡上借款195万元还贷以及归还该借款等情况。12.书证银行卡交易明细，账册，证明徐鸣、田海荣、宋某使用个人银行卡用于接受客户回款、支付业务员工资、向公司支付货款等。13.扣押决定书、扣押清单，证明案发后田海荣退出44万元，徐鸣退出100万元，丁峰退出27.3万元，宋某退出91万元。14.搜查笔录、扣押清单，证明公安机关于2016年11月10日对江苏康耐特公司财务经理室、销售二部经理办公室、销售三部经理办公室、镇江瑞福祥眼镜有限公司会计办公室及丹阳市延陵镇联兴村田海荣的家中进行搜查的情况，扣押了现金12397元以及手机、电脑、银行卡、U盘等物和销售三个部的账册、退货结算单等凭证。15.案件侦破经过，证明本案由上海康耐特光学股份有限公司报案，公安机关立案侦查，上诉人丁峰、田海荣、徐鸣被抓获归案，上诉人乔静鸣、张伟主动归案等情况。16.上诉人丁峰、田海荣、徐鸣在侦查期间的供述，证实为丹阳海之鑫光学有限公司、丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司、南京硕帆光学仪器有限公司、南京恒创光学镜片有限公司、上海洪城光学眼镜有限公司、上海缇亚光学眼镜有限公司、丹阳市半球五金进出口贸易有限公司、丹阳市海尚国际商务有限公司等单位虚开增值税专用发票、收取开票费的事实。上诉人张伟的供述，证实其介绍丹阳凯兴光学有限公司、丹阳鑫烨光学仪器有限公司到江苏康耐特公司开具增值税专用发票，并通过自己的银行卡为南京恒创、南京硕帆公司走账、给付开票费的事实。关于上诉人及其辩护人提出的非法证据排除申请、上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：一、关于非法证据排除申请经查，上诉人徐鸣在2016年11月10日12时被传唤至丹阳市公安局，2016年11月11日作了两份供述，但均未认为自己有任何的犯罪行为。其第一份有罪供述是在2016年11月24日在看守所羁押阶段作出的。上诉人徐鸣申请排除非法证据的时间段内并不存在需要排除的有罪供述，故对其提出的排非申请不予受理。二、关于代理商模式的性质1.关于各上诉人及辩护人提出的“上海康耐特公司是始终知情并认可代理商模式”的相关上诉理由及辩护意见，经查（1）在卷往来邮件可以证实，乔静鸣等人从2011年12月至2012年5月数次以邮件形式向上海总公司汇报，希望在江苏康耐特公司推行将不需要开票的中小客户介绍给代理商的代理模式，总公司以江苏康耐特公司管理不规范、调研不充分、此种模式是转移公司利润等理由均拒绝了乔静鸣等人的申请。关于上诉人乔静鸣的辩护人提交的证据2即上海康耐特公司总经理助理、江苏康耐特公司董事王某乙在2011年12月30日给乔静鸣等人的回函，王某乙曾在2011年12月23日以上海康耐特公司名义给乔静鸣去信，认为乔静鸣等人所提方案简单不具备可操作性，新经营模式必须合规合法，应对承包经营的合规性，上市公司如何合规合法处理销售费用作出调研，对不规范客户提出规范性要求。后又在2011年12月30日向乔静鸣寄送《代理商模式要点》，注明仅供参考。前后两封信件是要求乔静鸣等人在充分调研的前提下再行推出代理商模式，并非辩护人所说的该封邮件即说明上海康耐特公司认可代理商模式的推行。另外，丁峰在2015年1月依然在给上海康耐特公司诸高管发邮件，要求将不规范客户采取业务包干模式的方案提请公司董事会审议，亦证实2015年1月时该方案还尚未得到上海总公司认可，董事会审议通过，而此时乔静鸣等人已经推行代理商模式三年之久。（2）上海康耐特公司张某乙、王某乙、许某等人的证言，一审阶段《康耐特公司关于丹阳市人民法院询问问题的回函》证实，上海康耐特公司既不知情，亦未同意过乔静鸣等人推行的代理商模式，上海康耐特公司在审计报告中“应收账款”一栏列明代理商，或发送往来款项确认函给代理商，是因代理商在江苏康耐特财务系统中是经销商、欠款人身份，不能证实上海康耐特公司了解乔静鸣等人私下推行的代理商模式，清楚代理商还下挂诸多终端客户，同意乔静鸣等人代管代理商。上海康耐特公司在2015年2月与徐鸣、宋某、田海荣等人签署的股权转让协议中对徐鸣等三人要求承担应收账款义务、要求列出代理商客户下的零售客户明细表，是因乔静鸣等人已经擅自推行了代理商模式，隐瞒了客户资源，故上海康耐特公司要求他们移交客户及销售渠道，并承担应收账款义务。辩护人提交的证据3即康耐特公司在2016年3月、5月给代理商及终端客户寄送的意见征询函和通知函，与前述股权转让协议，仅能证实上海康耐特公司在事后知情了乔静鸣等人施行了代理商模式，不能倒推得出上海康耐特公司始终知情并认可该模式的结论。故上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。2.关于各上诉人及辩护人提出的“代理商与江苏康耐特公司之间有真实交易，乔静鸣等人仅是代为管理”的相关上诉理由及辩护意见，经查（1）上诉人乔静鸣、徐鸣、田海荣等人在侦查阶段及一、二审阶段的供述，赵某、张某庚、张某辛等代理商负责人的证言证实，乔静鸣等人创设的代理商模式是代发货、代营销、代售后、代资金、代账目、代管理的全方位代管，各代理商既不实际参与经营管理活动的各个环节，也无法掌控、决定代理商业务的人事管理、资金使用，终端客户资源。上诉人乔静鸣的辩护人提供的证据8即涉案代理商恒创、硕帆与终端客户的对账单、三方协议等证据，因乔静鸣等人在江苏康耐特公司财务系统中分别记录代理商应收账目及代理商下挂的终端客户应收账目，对账单仅能证实乔静鸣等人在涉案代理商科目下下挂并记录了终端客户应收账目，无法证实涉案代理商及相关终端客户认可该交易的真实性，达不到其所要证明的目的；其在一、二审阶段所提交的江苏康耐特公司、代理商及终端客户的三方协议，均为制式协议，协议中均只有终端客户一方的公章，无法认定该协议的效力，亦达不到其证明目的。（2）乔静鸣等人让代理商所用人员从江苏康耐特公司离职，并用几人控制的私卡发放相关人员的工资、奖金及其他支出，只能证实这些人员是在乔静鸣等人的控制和指挥之下，并不能证实各代理商可以管控代理商业务的人事和经营管理。上诉人乔静鸣的辩护人提交的证据5即张某丙等人的聘用合同及银行卡流水，聘用合同为张某丙等人与镇江瑞福祥眼镜有限公司、镇江金威眼镜有限公司、兰州水木年华眼镜批发部、北京好宜买超视眼镜连锁有限公司所签订，其中镇江瑞福祥眼镜有限公司已经证人孙某乙、徐某的证言、上诉人徐鸣的供述证实，该公司是乔静鸣等人实际控制的公司，其余几家公司并非是本案中涉案代理商，无法证实与本案有关联性。辩护人提供的张某丙等人的银行卡流水也只能证实从乔静鸣等人控制的银行卡有打入张某丙等人现金的事实，无法达到辩护人所称的可以证实代理商是独立法人，业务员的工资由各代理商发放的证明目的。（3）代理商无法从代理活动中获得正常的利润。乔静鸣上诉称代理商可以获取3%-5%的毛利，但乔静鸣等人与代理商没有任何书面或口头的分红协议，在经营过程中财务人员也只记录徐鸣等三人管理私卡的收入、支出流水账，并不区分各代理商所应当承担的经营、人事支出成本，故代理关系结束后也无法核算成本、收入进而结算利润。从2011年6月起，至2016年11月本案案发长达五年多的时间内，也未有一家涉案代理商实际获取到利润，因乔静鸣等人掌控着资金，他们仅是按照乔静鸣等人的指示，将打入他们账户的货款回流至江苏康耐特公司的对公账户，并不从中截取任何差价或利润。乔静鸣所称的代理商可以获取利润与客观事实不符。（4）代理商对于应收账款没有承担偿付责任。虽然每年上海康耐特总公司会寄送催款确认函给各代理商，但代理商只是按照乔静鸣等人的指示，将乔静鸣等人汇入的货款回流至江苏康耐特公司。上诉人乔静鸣的辩护人提供的证据6即回款统计表明细证实，2016年4月之后乔静鸣等人逐步与江苏康耐特公司停止业务往来后，乔静鸣等人也未要求各代理商承担后续的偿付货款责任，而是继续从自己控制的私卡归还500余万元货款至江苏康耐特公司。上诉人乔静鸣的辩护人提供的证据4即海之鑫公司与江苏康耐特公司相关人员签署的合作备忘录，因海之鑫公司从江苏康耐特公司开出的发票中，有超过半数以上的存在真实货物往来，海之鑫公司负责人亦提供了相关往来对账单，原判在认定虚开数额时也予以了扣减，故不能以海之鑫公司与江苏康耐特公司谈判的内容证实所有涉案代理商往来的真实性。综上，涉案的各个代理商对于代理经营行为的全过程没有参与，对于经营中的重大事项如人事管理、资金使用、终端客户资源均不掌握，也没有决定权，在经营活动中不享受权利即分配利润，也不承担责任即承担应收账款的偿付责任，无法认定涉案的各个代理商与江苏康耐特公司之间有真实交易。故上诉人及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人乔静鸣的辩护人提交的其他证据亦不能达到其证明目的或与本案没有关联性。三、各上诉人是否构成虚开增值税专用发票罪上诉人丁峰、田海荣、徐鸣在侦查阶段均有明确的供述，知道涉案代理商同意成为江苏康耐特公司代理商的目的就是获取增值税专用发票用于骗取国家税款，亦能证实上诉人乔静鸣曾告知他们，江苏康耐特公司有多余的票可以开给其他人。各代理商公司负责人赵某、张某庚、张某己、张某辛、介绍人瞿某、张伟等人的供述、证言能与丁峰、田海荣、徐鸣的供述相互印证。在此过程中，各上诉人从各代理商处获取了数目不等的开票费，各上诉人虽辩称收取的不是开票费而是管理费、好处费，依据前述分析，代理商在代理活动中唯一可以获取的好处即是开具增值税专用发票用于抵扣或出口退税，各上诉人对于收取款项的性质应当是心知肚明的。上诉人乔静鸣、徐鸣辩称未从代理商处收取过任何费用，上诉人张伟、田海荣的供述、证人张某庚、张军、张某辛等人的证言、张某甲银行卡收款明细可以证实乔静鸣从张伟、田海荣处获取了相关代理商的开票费的事实；证人瞿某、杜某乙等人的证言、上诉人徐鸣、丁峰的供述、徐鸣的银行卡收款明细可以证实徐鸣收取了代理商开票费的事实。故上诉人及辩护人关于各上诉人不构成虚开增值税专用发票的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、各上诉人在虚开增值税专用发票犯罪中所应承担的数额1.原判认定的虚开增值税专用发票第一起犯罪事实即上诉人乔静鸣、丁峰为丹阳海之鑫光学有限公司实际虚开的数额有误，实际虚开数额应为834224.041元。2.原判认定上诉人田海荣为丹阳凯兴光学有限公司虚开的部分数额应当予以扣减。（1）上诉人田海荣供述其是在2013年5、6月后从乔静鸣处得知丹阳凯兴光学有限公司在虚开发票，随后张伟给其银行卡开始打开票费，其银行卡明细也可证实田海荣是从2013年7月开始从张伟处收取到开票费，客观书证可以印证田海荣在侦查阶段的辩解。故田海荣仅应对2013年7月之后从江苏康耐特公司为丹阳凯兴光学有限公司虚开的数额负责。（2）丹阳凯兴光学有限公司还接受了部分从镇江瑞福祥眼镜有限公司虚开的票据，而镇江瑞福祥眼镜有限公司是应乔静鸣的指示而设置，具体管理人员并非是田海荣，故将该部分虚开数额一并从上诉人田海荣虚开的总数额中予以扣减。3.原判认定上诉人乔静鸣、田海荣、丁峰为南京硕帆光学仪器有限公司、南京恒创光学镜片有限公司虚开的数额有误。据各上诉人的供述、证人韩某等人的证言证实，上述两家公司在2016年4月之后由乔静鸣等人实际经营，具备独立的办公场所，从江苏康耐特公司提货、仓储、发货，不宜再认定2016年4月之后上述两家公司与江苏康耐特公司没有真实货物交易，故对该部分数额予以扣减。4.原判认定上诉人徐鸣为上海洪城光学眼镜有限公司虚开的数额有误。上诉人徐鸣供述称只在洪城公司负责人刘某找其的第一次为其开具了发票，后因刘某拖欠开票费其指示丁峰不要再给刘某开票。上诉人丁峰的供述亦证实徐鸣的辩解，并证实后续洪城公司的票是刘某找乔静鸣开的。故对上诉人徐鸣为上海洪城光学眼镜有限公司虚开的部分数额予以扣减。五、上诉人乔静鸣是否构成挪用资金罪2011年上海康耐特公司与乔静鸣等人合作成立江苏康耐特公司时，因乔静鸣等人设立的上海凯越眼镜有限公司、水木年华（香港）光学眼镜有限公司、阳光视线（香港）眼镜有限公司前期回款尚未收回，故双方在合作协议上约定每月回款的三分之二作为老公司回款，三分之一作为新公司回款。二审阶段出庭检察人员出具的证据证实，老公司回款主要集中在2011至2013年，2014年之后在6月有一笔20000元老公司回款，8月有一笔9611.25元老公司回款，2014年9月之后回款结束。上述三家公司分别于2014年11月10日、2015年1月16日、2015年3月13日注销、解散。故2014年6月上诉人乔静鸣利用职务之便，挪用单位资金归个人使用，超过三个月未归还的行为，应当认定为挪用资金罪。上诉人乔静鸣的相关辩解不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人乔静鸣、丁峰、田海荣、徐鸣为他人虚开增值税专用发票，上诉人张伟介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人乔静鸣利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人乔静鸣一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人乔静鸣、田海荣、徐鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人丁峰在共同犯罪中起次要作用，上诉人张伟在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人丁峰关于其地位作用的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张伟犯罪后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原判认定各上诉人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定的部分犯罪数额有误，本院予以调整。综合各原审被告人的犯罪事实、量刑情节和认罪、悔罪态度，原判量刑并无不当，本院对各原审被告人的定罪和量刑均予以维持。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇一九年八月十二日书记员  曹 芹