江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民再81号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张娇子，女，汉族，1953年2月13日生，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴国县城市环境卫生管理所。住所地：江西省兴国县潋江镇瑶岗西路66号。法定代表人：钟华，该所所长。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。再审申请人张娇子与被申请人兴国县城市环境卫生管理所（以下简称兴国环卫所）因劳动争议纠纷一案，张娇子向江西省兴国县人民法院提起诉讼，该院作出（2018）赣0732民初1661号民事判决。张娇子不服，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）赣07民终3852号民事判决，予以维持原判。张娇子仍不服，特向本院申请再审。本院于2019年3月21日作出（2019）赣民申143号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张娇子的委托诉讼代理人张锦，兴国环卫所的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张娇子申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻二审判决。张娇子向法院提交了在岗同事证明一份、判例3份，欲证明二审判决未认定双方之间系事实劳动关系、未支持补交五险一金及发放加班费、高温、烤火补贴等错误。（二）二审判决认定事实缺乏证据证明。1．张娇子2011年2月起受聘在兴国环卫所工作，直至2017年10月底。期间，一直在兴国环卫所的管理、指挥和监督下从事环卫工作。双方当事人之间虽未签订劳动合同，但形成了事实劳动关系。另兴国环卫所单方终止了与张娇子的劳动关系，属于违法解除，应支付张娇子经济补偿金。（三）二审判决适用法律错误。1．根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，本案张娇子即使达到退休年龄，但其未依法享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，其受聘于兴国环卫所，双方之间的关系仍应属于劳动关系，二审判决认定双方之间的法律关系为劳务关系属于适用法律错误。2．二审判决未认定经济补偿金适用法律错误。张娇子在兴国环卫所工作至2017年10月，兴国环卫所单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但未通知工会，解除劳动合同违法，应当支付经济补偿金。3．二审判决关于补缴社会保险金、住房公积金的诉讼请求不属于民事案件受案范围的认定适用法律错误。上述诉请属于劳动合同履行过程中发生的争议，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，因社会保险发生的争议，属于劳动争议。4．兴国环卫所未依法支付加班工资，未发放法定节休假日、高温、烤火费等补贴是违反法律规定的。张娇子依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定申请再审，并请求判令兴国环卫所支付其经济补偿金12,838元。兴国环卫所提交意见称，1．张娇子于1953年2月13日出生，2011年2月至2013年9月期间为兴国县爱家保洁有限公司做事；2013年10月至2017年7月期间为兴国环卫所做事。2017年8月离职。2．张娇子要求兴国环卫所支付经济补偿金没有事实和法律依据。张娇子系已达法定退休年龄的劳动者，与兴国县爱家保洁有限公司之间系劳务关系，2013年之后与兴国环卫所也是劳务关系，劳务关系不存在经济补偿金的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》系国务院制定的行政法规，是确定退休年龄的规定，应适用本案。3．张娇子主张“补交劳动期间的五险一金”不是庭审中法庭归纳的本案争议焦点，且补交劳动关系期间的五险一金不是人民法院民事案件审理范围，是相关政府职能部门的事情。4．张娇子请求支付节假日加班费和高温、烤火补贴无具体的金额诉求，且在劳动仲裁和一审诉讼中并未主张该诉求，同时也不是本案争议焦点。故请求驳回张娇子的再审请求。再审审理过程中，张娇子向我院提交了二组证据：第一组，在岗同事证明原件一份；第二组证据，与本案案情相类似的判例复印件五份，用以证明张娇子的情况与提供的判例中的案情相似，张娇子到兴国环卫所工作时没有达到退休年龄，即使张娇子达到了法定退休年龄，仍然具有劳动者资格，双方之间成立劳动关系。兴国环卫所违法解除双方的劳动关系，应当支付相应的补偿金。兴国环卫所质证认为，在岗同事证明的三性均有异议，证人证言必须出庭作证，而且所有的人在一张打印好的纸上签字，有串通的嫌疑；赣州市中级人民法院的相关判例是认定工伤的判决，与本案诉争的劳动关系成立与否无关。对其他四个案例的三性均有异议，我国不是判例法国家，不可以判例作为定案依据。兴国环卫所向本院提交了一组新的证据，即本院（2019）赣民申181号民事裁定书（复印件），用以证明一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。同时本案四位申请人也应适用国务院关于退休年龄的相关规定。张娇子质证认为，真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。该案的当事人与本案的当事人在事由上是有区别的，（2019）赣民申181号民事裁定中的再审申请人赖有华享有养老保险待遇，但本案的张娇子并未享受养老保险待遇。本院认为，张娇子提交的二组证据，第一组证据在岗同事的证明，属于证人证言，因未到庭作证，不予采信；第二组证据相关判例，不属于证据，不予评判。兴国环卫所提交的一项证据即本院已生效裁判文书，该案的当事人赖有华与本案的当事人同属于系列案，但因案情不同，其裁判结果不能作为本案的定案依据，故不予采信。双方当事人对一、二审查明的事实没有异议。本院予以确认。本院另查明，张娇子在兴国环卫所做保洁工作之前属于农民身份。本院再审认为，本案的争议焦点是张娇子与兴国环卫所之间的关系是劳动关系还是劳务关系？若属于劳动关系，兴国环卫所是否应向张娇子支付经济补偿金？根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系与否成立的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我国国家有两种基本养老保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民基本养老保险。二审判决仅基于张娇子达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对张娇子享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为“张娇子出生于1953年2月13日，在2003年对应日期已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止”，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与张娇子是在达到退休年龄之后即2013年10月才开始在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符；二审判决认定张娇子自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时又以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。另张娇子在一审诉讼中提出的诉请除了要求支付经济补偿金之外，还要求兴国环卫所补交张娇子在工作期间的五险一金。一审判决驳回了张娇子的诉讼请求。张娇子上诉时未对五险一金的主张提出上诉异议，故该诉请内容成立与否不属于本案争议焦点内容。综上，一、二审判决对基本事实的审理存在遗漏，适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3852号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1661号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。审 判 长 闵遂赓审 判 员 黄勇平审 判 员 黄声敏二〇一九年八月六日代书记员 吴 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规定规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。