福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终169号 原公诉机关福建省泰宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄云春，绰号“滋滋”，女，1977年8月27日出生于贵州省兴仁县，汉族，小学文化，农民，户籍地贵州省兴仁县，暂住福建省泰宁县。曾因卖淫于2017年6月8日被大田县公安局上京派出所罚款人民币四百元。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人肖公白，男，1969年11月10日出生于福建省泰宁县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省泰宁县，住福建省泰宁县。曾因容留他人卖淫于2015年12月21日被泰宁县公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被泰宁县公安局取保候审，同年6月13日被泰宁县人民检察院取保候审。因涉嫌犯盗伐林木罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 福建省泰宁县人民法院审理福建省泰宁县人民检察院指控原审被告人黄云春犯组织卖淫罪、肖公白犯协助组织卖淫罪、盗伐林木罪一案，于2019年5月22日作出（2018）闽0429刑初99号刑事判决，判决原审被告人黄云春犯容留卖淫罪、原审被告人肖公白犯容留卖淫罪、盗伐林木罪。原审被告人黄云春不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员谢俊翔出庭履行职务。上诉人黄云春、原审被告人肖公白到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、容留卖淫的事实 2017年12月初，被告人黄云春与谭某等人到泰宁县寻找店面开“按摩店”，为了便于处理日常事务，被告人肖公白同意为黄云春提供帮助。同年12月16日，由肖公白出面签订了租房协议，黄云春租下了泰宁县杉城镇金湖西路120号的店面、地下室******，开设“按摩店”。之后，黄云春提供该场所供洪某、杨某、陆某、田某、汪某、邹某、谭某、王某（其中陆某、田某、汪某、邹某、谭某、王某系未成年人）等人食宿和从事卖淫活动。期间，黄云春为洪某等卖淫女提供食宿、避孕套、纸巾，与嫖客商议并收取嫖资，再依约定分给卖淫女，共非法获利人民币20000余元。肖公白明知黄云春容留他人从事卖淫活动，仍协助其签订租房协议、帮助收取嫖资、帮助接送卖淫女“出台”、处理“按摩店”闹事事宜。2018年3月14日下午，张某、韩某、刘某到黄云春店内挑选了谭某、王某、汪某三人外出“包夜”，并支付每人人民币600元；当晚11时许，黄云春联系附近的泰宁县金泰宾馆后，由谭某等人带张某、韩某、刘某到泰宁县金泰宾馆，当六人在宾馆客房内进行性交易时，被泰宁县公安局民警当场查获。 2018年3月15日0时，被告人黄云春、肖公白在泰宁县杉城镇金湖西路120号被泰宁县公安局民警抓获。 原判认定上述事实，有经庭审举证质证的证人洪某、杨某、陆某、田某、汪某、邹某、谭某、王某、张某、韩某、刘某、黄某2、饶应根的证言，租房协议，现场检查笔录、现场照片，现场指认笔录、照片、勘验检查工作记录，被告人黄云春、肖公白的辨认笔录，证人洪某、田某、张某、韩某、刘某、谭某、王某、汪某的辨认笔录，暂住人口登记表，户籍证明，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明，被告人黄云春、肖公白供述等证据证实。 二、盗伐林木的事实 2018年7月份,被告人肖公白伙同黎发文、卢正平、邓利平（均另案处理）多次在泰宁县杉城镇王石村、上青乡江边村盗伐林木。肖公白在黎发文、卢正平、邓利平盗伐林木过程中负责望风。具体是： 1.2018年7月10日晚，被告人肖公白伙同黎发文、卢正平、邓利平到泰宁县“林家岭”山场盗伐杉木12株，后将盗伐的林木运至泰宁县鸿达木业有限公司出售，销赃得款1300余元。经查，被盗伐林木立木蓄积量2.2986立方米。 2.2018年7月11日晚，被告人肖公白伙同黎发文、卢正平、邓利平到泰宁县“刘家戈”山场盗伐杉木8株，后将盗伐的林木运至泰宁县鸿达木业有限公司出售，销赃得款2100余元。经查，被盗伐林木立木蓄积量3.364立方米。 3.2018年7月23日晚，被告人肖公白伙同黎发文、卢正平、邓利平到泰宁县“肖坑口”、“屋后山”山场盗伐杉木11株，后将盗伐的林木运至泰宁县鸿达木业有限公司出售。2018年7月24日，被盗伐的林木被泰宁县公安局森林分局民警查获。2018年10月18日，泰宁县公安局森林分局将被盗伐的林木发还给被害人。经查，被盗伐林木立木蓄积量3.2044立方米。 2018年8月21日，被告人肖公白主动到泰宁县公安局森林分局投案。 原判认定的上述事实，有经庭审举证质证的被害人黄某1、黎某、谢某的陈述，证人邓某、黄某3的证言，现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片、现场指认笔录及照片，人像辨认笔录，泰宁县林业局出具的林鉴字（2018）第43号、44号、47号林业鉴定意见书，三明市公安局物证鉴定所出具的明公鉴（2018）1144号、1145号鉴定意见书，闽Ｇ×××××号昌河牌面包车一辆、柴刀一把、单手锯三把、杉木49桐等物证照片，泰宁县林业局杉城林业站出具的林权证明，机动车信息查询结果单、扣押决定书和清单、发还清单，到案经过，同案人黎发文、卢正平、邓利平及被告人黄云春、肖公白的供述等证据证实。 原判认为，被告人黄云春、肖公白为他人卖淫提供场所和便利条件，其行为均符合容留卖淫罪的构成要件，构成容留卖淫罪，其中卖淫人员中未成年人6人，属情节严重。黄云春、肖公白没有采用招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，亦没有组织这些自愿卖淫人员参加卖淫集团、其他卖淫组织或参加有组织的卖淫活动，不具有组织卖淫的组织性；公诉机关指控黄云春犯组织卖淫罪、肖公白犯协组织卖淫罪的罪名不能成立；黄云春、肖公白的辩护人提出的黄云春不构成组织卖淫罪、肖公白不构成协助组织卖淫罪的辩护意见，予以支持。肖公白在容留他人卖淫的过程中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；肖公白的辩护人提出的上述辩护意见，予以支持。肖公白伙同他人盗伐林木31株，立木蓄积量8.867立方米，数量较大，其行为符合盗伐林木罪的构成要件，构成盗伐林木罪。公诉机关指控肖公白犯盗伐林木罪的罪名成立。在盗伐林木过程中，肖公白起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；案发后，主动投案，如实供述盗伐林木的犯罪事实，是自首，可从轻处罚；公诉机关指控肖公白犯盗伐林罪是从犯并具有自首情节和肖公白提出在盗伐林木过程中系望风为从犯的辩护意见，予以采纳。肖公白一人犯数罪，应当数罪并罚；公诉机关指控肖公白犯数罪应当并罚的指控意见，予以采纳。据此，原审法院作出判决：一、被告人黄云春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人肖公白犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗伐林木罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。三、继续追缴被告人黄云春违法所得人民币二万元。 上诉人黄云春的上诉理由：1、涉案店铺不是其一人找的，卖淫提成是用于缴纳房租水电等开支，其没有容留他人卖淫；2、其没有看过卖淫人员的身份证，不知道其中有未成年人，其不构成容留卖淫“情节严重”的情形，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 出庭检察员的出庭意见：本案一审判决认定上诉人黄云春犯容留卖淫罪的事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，建议对其维持原判。原审被告人肖公白在取保候审期间继续犯罪，应酌情从重处罚，同时其具有规劝同案犯自首的情节，构成立功，建议二审法院综合考量，依法判处。 经二审审理查明，原判认定上诉人黄云春犯容留卖淫罪及原审被告人肖公白犯容留卖淫罪、盗伐林木罪的事实清楚，证实确实充分，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 另查明，原审被告人肖公白因涉嫌犯罪被公安机关取保候审，取保候审期间实施盗伐林木犯罪，并规劝盗伐林木的同案犯卢正平投案自首。该事实有原庭审举证质证的公安机关出具的肖公白到案经过说明及二审庭审举证质证的卢正平到案经过说明、泰宁县人民法院（2018）闽0429刑初97号刑事判决书予以证实，本院予以确认。 关于上诉人黄云春提出其没有容留他人卖淫的上诉意见。经查，黄云春是涉案按摩店的老板，并容留洪茜茜、杨家燕、陆某、王某等8人从事卖淫活动，该事实有黄云春、肖公白供述及卖淫人员杨家燕、陆某、田某、汪某、邹某等人的证言予以证实，可以相互印证，足以认定。黄云春上诉提出没有容留他人卖淫的意见没有事实依据，本院不予采纳。 关于上诉人黄云春提出其不知道卖淫人员有未成年人，其不构成容留卖淫“情节严重”的情形。经查，黄云春、肖公白容留他人卖淫，有义务查实卖淫人员的年龄、身份情况等，且黄云春供述证实其明知王某、汪某、谭某、田某等人是未成年人，黄云春伙同他人容留五名以上未成年从事卖淫活动，其行为已经构成容留卖淫罪且属于“情节严重”情形，原判对该节事实认定成立及对其定罪准确、量刑适当。黄云春该上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄云春和原审被告人肖公白容留五名以上未成年卖淫，其行为均构成容留卖淫罪，情节严重。肖公白伙同他人盗伐林木31株，立木蓄积量8.867立方米，数量较大，其行为还构成盗伐林木罪。肖公白一人犯数罪，应当数罪并罚。在容留卖淫共同犯罪中，黄云春起主要作用，是主犯，肖公白起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。肖公白在盗伐林木犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。肖公白在盗伐林木犯罪中主动投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。肖公白在取保候审期间犯盗伐林木罪，应酌情从重处罚，但有规劝盗伐林木同案犯自首的行为，是立功，可以从轻处罚。原判综合黄云春的犯罪地位、作用及犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处相应的刑罚并无不当。黄云春的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综合肖公白的犯罪地位、作用及相关量刑情节，决定对肖公白减轻处罚。原判未认定肖公白取保候审期间规劝盗伐林木同案犯自首，属立功情节，导致对其量刑不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条(?javascript:SLC(17010,133)?)第一款、第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项、第十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省泰宁县人民法院（2018）闽0429刑初99号刑事判决的第一项、第三项，即被告人黄云春犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。继续追缴被告人黄云春违法所得人民币二万元。 二、撤销福建省泰宁县人民法院（2018）闽0429刑初99号刑事判决的第二项，即被告人肖公白犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗伐林木罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。 三、原审被告人肖公白犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；犯盗伐林木罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2020年11月15日止。） 本判决为终审判决。 审判长  傅树朝 审判员  郑永忠 审判员  郑景上 二〇一九年八月二十九日 法官助理叶小东 书记员杜乐玫 附相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”： （一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的； （二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的； （三）非法获利人民币五万元以上的； （四）其他情节严重的情形。 第十三条犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。 对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的，应当并处没收财产。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -9-