安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终5107号 上诉人（原审被告）：陈东汉，男，1985年10月10日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人:柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟国云，男，196801月18日出生，汉族，户籍地安徽省无为县。 委托诉讼代理人：张安能，庐江县同大镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐修华，男，1971年4月8日出生，汉族，住安徽省无为县。 被上诉人（原审被告）：宛林波，男，1972年11月17日出生，汉族，住安徽省庐江县。 被上诉人（原审被告）：陈晓龙，男，1988年10月25日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：王宏，庐江县庐城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽鼎东建设工程有限公司，住所地安徽省庐江县龙桥镇缺口街道农贸市场内裴桂路西侧,统一社会信用代码91340124343819800X。 法定代表人：王冬东，经理。 被上诉人（原审被告）：安徽省中成建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区铜陵路**，统一社会信用代码913401007448943180(1-8)。 法定代表人：刘卫兵，总经理。 上诉人陈东汉因与被上诉人钟国云、徐修华、宛林波、陈晓龙、安徽鼎东建设工程有限公司（以下简称安徽鼎东公司）、安徽省中成建设工程有限公司（以下简称安徽中成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1346号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈东汉上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈东汉无须赔偿钟国云581**.06元。事实与理由：原审法院认定陈东汉与钟国云是雇佣关系是错误的；钟国云发生溜车与所谓的雇佣行为无关，钟国云受伤的直接原因是宛林波用挖机顶住钟国云车辆致其受伤，本案有直接侵权人，且直接侵权人也与所谓的雇佣行为无关；陈东汉以包工不包料的形式从安徽安居建设工程有限公司承接业务，工资均由该公司发放，该公司与本案其他当事人是什么关系，原审法院没有查明，本案遗漏了必要诉讼参与人；徐修华与钟国云既是同乡关系，也是雇佣关系，钟国云受雇于徐修华参与运输，原审法院对此视而不见，事实审查不清；钟国云在本案中过错明显，且受伤系溜车后发生车辆碰撞所致，属于机动车交通事故责任纠纷，原审法院案由及法律关系认定有误。 钟国云针对陈东汉的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。 陈晓龙针对陈东汉的上诉辩称：本起事故与其个人无关，故陈晓龙并非本案适格被告，不应承担任何责任。对一审法院查明的“陈晓龙代表安徽鼎东公司按照每平方米16.5元给陈东汉”，陈晓龙认为该段不是事实。 其他当事人二审未发表答辩意见。 钟国云向一审法院起诉请求：1.判令徐修华、宛林波、陈东汉、陈晓龙、安徽鼎东公司、安徽中成公司连带赔偿钟国云因身体受伤造成的医疗费15122.26元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、护理费11959.20元、误工费24660元、交通费4000元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2900元、住宿费820元，合计134641.46元；2.本案诉讼费用由徐修华、宛林波、陈东汉、陈晓龙、安徽鼎东公司、安徽中成公司共同分担。 一审法院认定事实：2017年（合同中无具体年月），庐江县矾山镇人民政府（发包人）将涉案工程发包给安徽中成公司（承包人）并签订《合同协议书》1份，约定由安徽中成公司承建庐江县矾山镇2017年省级畅通工程洪榜路等8条道路工程施工1标段，签约合同价为6120634.40元并约定“承包人必须使用本企业施工队伍进行施工，不得以任何形式转包，或非法转包给他人。…”。2017年（合同中无具体年月），安徽中成公司（甲方）将涉案工程分包给安徽鼎东公司（乙方）承建并签订《项目管理协议书》1份，约定由安徽鼎东公司承建庐江县矾山镇2017年省级畅通工程洪榜路等8条道路工程施工1标段，签约合同价为6120634.40元并约定“乙方对造成轻伤事故，既不上报又不对伤者进行治疗、安抚，同时不给予伤者适当的经济补偿，造成伤者上访、诉讼的，甲方将视情节给予处罚。…”。2017年，陈晓龙挂靠于安徽鼎东公司（甲方）并与陈东汉（乙方）签订口头协议一份，协议约定：陈东汉以包工不包料的方式从安徽鼎东公司承包了整个混凝土的搅拌加运输以及混凝土整平工程，价格是16.5元每平方，安徽鼎东公司提供材料以及技术人员、监理人员确保工程质量，工资由陈晓龙发放，工资表是陈东汉做的，工作安排是陈东汉安排的，现场由陈东汉安排的一个工人专门管理混凝土整平这一块，平时没有工资，每年农历春节前一把结工资，按照多劳多得的方式，按照承包的方式结算工资，目前为止工资基本上已经发放完毕。钟国云驾驶其所有的变型拖拉机在庐江县矾山镇2017年省级畅通工程洪榜路等8条道路工程施工1标段工程施工工地从事混凝土运输工作，但并未办理道路货物运输从业资格证。2017年11月16日中午12时许，钟国云将混凝土倒到施工现场的路面后，在关后面的车厢门过程中，因该施工现场的路面系一陡坡，宛林波为了防止钟国云驾驶的车辆下滑，遂用其当时施工用的挖掘机顶钟国云车辆的后厢门，致钟国云手被后车厢的门夹住而受伤。事发后，陈东汉将钟国云送到庐江县人民医院等医院救治并垫付医药费20000元，后来从徐修华的工程款中予以扣除。事发后，钟国云被送往庐江县人民医院救治并于受伤当日入住安徽省中西医结合医院（安徽中医药大学第三附属医院）住院治疗，2017年11月23日出院，共住院治疗7天。入、出院伤情均诊断为：右手中环指末端缺损。钟国云支付住院医药费7588.89元。2017年11月30日，钟国云入住上海市公安消防总队职工医院继续住院治疗，2017年12月10日出院，共住院治疗10天。钟国云支付住院医药费6660.37元。出院伤情诊断为：开放性指骨骨折（右中、环指，中指骨外露）。出院医嘱建议：门诊随诊，六院定期复查。2017年11月24日，钟国云至上海市第六人民医院门诊治疗，钟国云支付门诊医疗费676.40元。2017年11月26日，钟国云至上海市第六人民医院门诊治疗，钟国云支付门诊医疗费82元。2017年11月30日，钟国云至上海市第六人民医院门诊治疗，钟国云支付门诊医疗费92.60元。2017年12月9日，钟国云至上海市第六人民医院门诊治疗，钟国云支付门诊医疗费22元。综上，钟国云共支付医疗费15122.26元。应钟国云的申请，该院委托安徽同德司法鉴定所于2018年4月8日对其伤残等级等进行鉴定，鉴定意见书载明钟国云构成十级伤残、误工期限90天、护理期限90天、营养期限60天、无后续治疗费。钟国云支付鉴定费2900元。钟国云,1968年1月18日出生，户籍地为安徽省无为县鹤毛乡桥头行政村**自然村**，其自2008年一直居住在安徽省庐江县白湖镇梅山社区梅山街道16号，并从事农用车运输工作。另，陈晓龙代表安徽鼎东公司按照每平方米支付16.5元给陈东汉，陈东汉将2017年矾山镇洪塝村等几条路的畅通工程混凝土运输以每平方3.5元的价格承包给徐修华，由徐修华、钟国云等人自带混凝土的运输车辆，将混凝土铺到地面后按照规定的厚度摊好，然后按照每平方3.5元的价格计算工资。钟国云、宛林波、徐修华均系陈东汉雇佣的人员。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。钟国云因本起事故造成的各项经济损失有：钟国云受伤后在安徽省中西医结合医院等医院共住院治疗17天，共支付住院医疗费15122.26元，该院予以确认。根据司法鉴定意见书意见，该院确定钟国云的营养费为3000元（60天×50元/天）、护理费为11959.20元（132.88元/天×90天）、住院伙食补助费为850元（17天×50元/天）不违反法律规定，该院依法予以支持。钟国云的误工期限虽经司法鉴定机构鉴定为90天，事发前钟国云从事驾驶员货运工作，但并未办理道路货物运输从业资格证，故该院酌情确定其误工费标准可以参照2017年安徽省城镇私营单位就业人员年平均工资41199元予以确定，该院确定其误工费为10158.66元（90天×41199元/年÷365天/年）。钟国云的伤情构成十级伤残，其主张残疾赔偿金按照城镇居民标准予以确定，并提供钟国云在城镇居住生活满一年以上的相关证据材料，故其主张的残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%）符合法律规定，该院予以支持。钟国云因本次事故受伤致一处十级伤残，精神确已受到严重损害，其主张的损害抚慰金过高，该院酌定为6000元。钟国云支出鉴定费2900元，有鉴定费发票佐证，该院予以认定。钟国云因就医、事故处理而支出的交通、食宿等费用，可酌情认定3000元。综上，该院确定钟国云因身体受伤所造成的各项损失共计116270.12元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该解释同时规定“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中的争议焦点为“钟国云在施工工地范围内被车辆的后厢门碰撞受伤是否视为在从事雇佣活动中”。该院认为判断一个行为是否系从事雇佣活动应当从该行为是否与受雇范围相一致或相关联、是否与其履行职责有必然的联系、是否系从事雇主指示的某项行为。本案中钟国云系受陈东汉雇佣从事运输混凝土工作。由陈东汉安排在安徽鼎东公司承建2017年矾山镇洪塝村等几条路的畅通工程混凝土装车、运输等工程施工工地从事混凝土运输工作，可以视为其工作内容的一部分，应当视为其从事劳务活动必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务之间存在密切关联性，故雇主陈东汉应当承担赔偿责任。鉴于钟国云在无任何安全保障条件下用手清理混凝土残渣并关后厢门，导致其受伤的损害后果，其自身存在一定的过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任。该院酌情确定雇主陈东汉承担钟国云损失的50%，陈晓龙、安徽鼎东公司对从事道路货物运输的驾驶员是否具有从业资格，未能尽到合理的注意审查义务，依法应当承担部分责任，该院酌情确定各自承担15%的责任。其余20%的损失由钟国云自行承担。对陈晓龙在庭审中既未提交相关的证据证明，亦未陈述其承包涉案工程的经过，故该院对其辩解意见不予采纳。安徽中成公司将2017年矾山镇洪塝村等几条路的畅通工程分包给安徽鼎东公司，其发包行为不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，依法不应当承担赔偿责任。徐修华、宛林波系陈东汉的雇佣人员，其行为系职务行为，依法不承担本案的赔偿责任。综上，由陈东汉赔偿钟国云581**.06元（116270.12元×50%），陈晓龙、安徽鼎东公司各自赔偿钟国云174**.52元（116270.12元×15%）。其余20%的损失由钟国云自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决如下：一、陈东汉于判决生效之日起十日内赔偿钟国云581**.06元；二、陈晓龙于判决生效之日起十日内赔偿钟国云174**.52元；三、安徽鼎东建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿钟国云174**.52元；四、驳回钟国云的其他诉讼请求。案件受理费2994元，减半收取1497元，由钟国云负担460元，陈东汉负担649元，陈晓龙负担194元，安徽鼎东建设工程有限公司负担194元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈东汉申请证人郑义山出庭作证，证明陈东汉同徐修华之间是承包关系。由徐修华自己组织三、四辆车运输，由徐修华跟其他车结算，陈东汉与钟国云无直接关系，本案中陈东汉不应当承担雇主责任。二审中，其他当事人未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院将在本院认为部分综合评述。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。 二审另查明，钟国云在一审庭审中陈述“当时我的车辆手刹已经拉好了，否则我下车的时候车子就开始溜滑了”“工人施工在模板外面也就是路的两边，即使我车辆后溜也撞不到工人，最多撞到挖机，当时坡度大概有45度角左右，大约为50米的坡度，施工地为山区，当时车辆停在坡道上，在我用手清理后车厢门的残余的混凝土时（为了车厢门自动关严）车辆抖动了一下（因车辆停放在坡道上，该坡道的地形等抖动属于自然现象），如果在不拉手刹的情况下我是下不了车的”。宛林波在一审庭审中辩称“当时钟国云将其车辆停在上坡路段，且未拉手刹，以致车辆出现溜车而与宛林波驾驶的挖机发生碰撞”。 本院认为，关于本案赔偿责任的承担。钟国云作为变型拖拉机司机，无论其是否拉手刹，均不能将车停在施工陡坡上，即使因施工短暂停留，也不能离开驾驶室下车关后车厢门，而应当待施工完毕后先将车驶离施工陡坡。因为钟国云的上述过错，导致其自身受伤，钟国云本人应对其自身损失承担40%责任。因钟国云车辆在陡坡上溜坡，当时现场尚有其他施工人员，且宛林波所驾驶的挖掘机在该车后面，为消除安全隐患以及避免更大损失，宛林波驾驶挖掘机顶住了钟国云车辆的后车厢门，阻止钟国云车辆溜坡，在此过程中，宛林波并无过错，对钟国云损失，不应当承担赔偿责任。陈东汉负责管理宛林波、钟国云等现场施工，现场施工地为陡坡，其对现场安全施工应当有更高的注意义务和管理责任，对钟国云损失，陈东汉应负30%的赔偿责任。一审法院认定陈晓龙、安徽鼎东公司对钟国云损失各承担15%责任，陈晓龙、安徽鼎东公司对此并未上诉，本院予以维持。至于陈东汉上诉主张的其与钟国云并非雇佣关系等并不影响本院二审对陈东汉与钟国云赔偿责任的认定，本院不再审查。 综上所述，陈东汉的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定事实不清，适用法律有误，导致判决不当，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1346号民事判决第二项、第三项； 二、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1346号民事判决第一项； 三、陈东汉于本判决生效之日起十日内赔偿钟国云348**.04元； 四、驳回钟国云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1497元，由钟国云负担600元，陈东汉负担509元，陈晓龙负担194元，安徽鼎东建设工程有限公司负担194元；二审案件受理费1253元，由陈东汉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王  养  俊 审判员 栾    蕾 审判员 于  海  波 二〇一九年八月九日 书记员 孙大鹏(兼) 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……