甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘11民终855号 上诉人（原审原告）：吴秀珍，女，1952年12月9日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴亚红，女，1975年1月11日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴芳玲，女，1978年8月19日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴亚玲，女，1981年1月5日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴番玲，女，1984年9月3日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴红玲，女，1989年3月18日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人（原审原告）：吴军，男，1990年5月27日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 七上诉人委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫满君，女，1984年11月20日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 上诉人吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲因与被上诉人莫满君医疗损害责任纠纷一案，不服陇西县人民法院（2018）甘1122民初1079号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴秀珍等七人上诉请求：1、撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初1079号民事判决；2、依法改判被上诉人赔偿各上诉人152629.12元，或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审没有对莫满君从事诊疗行为的非法性予以认定，属认定事实不清；（二）原审对莫满君给患者吴随心注射“阿米卡星”、“利巴韦林”的事实没有认定，导致核心事实认定不清。二、原审在未通知鉴定人出庭作证的情形下，以“该鉴定所在没有基础鉴定材料，依据不完整、不充分、不真实的鉴定材料出具的鉴定意见”为由完全否认该鉴定意见的行为属程序不当；三、原审适用法律错误。综上，请求二审法院依法审理，维护上诉人的合法权益。 莫满君辩称，一、其只给吴随心取了感冒药并交代病情没有缓解就马上去医院治疗；二、在吴随心病发后其建议吴随心家属将吴随心送往就近的县医院治疗，但对方坚持送到了较远的中医院，延误了抢救时机；三、事发后，卫生局和公安局依法查封了其诊所、回收了诊所的全部药物，查封记录能证明诊所的药物中并没有“阿米卡星”，其没有给死者吴随心注射药物，取的口服药也没有吃，吴随心的死亡与其诊疗行为没有因果关系；四、因上诉人方不同意尸检，自行委托鉴定机构出具的鉴定结论与事实不符，不同意赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，合情合理，二审应予维持。 吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军向一审法院起诉请求：1、判令被告向七原告赔偿原告亲属吴随心的死亡赔偿金104989元，丧葬费32863元，精神抚慰金190000元，误工费6646元，原告吴秀珍被抚养人生活费21412元，交通费3675元，共计359585元；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月22日下午3时左右，原告亲属吴随心因身体不适去被告莫满君在本村开办的诊所就诊，被告莫满君询问症状后，开了六小包感冒药让回家服用。4时30分许，吴随心回家后症状加剧，原告等人找到被告询问就诊情况，被告随同原告立即将吴随心送往陇西县中医院抢救，等待抢救的中医院大夫接诊后诊断为吴随心已死亡。尸体运回家后，原告立即向陇西县公安局报警，同时向陇西县卫生计生局反映此事。当晚，陇西县公安局刑警大队、陇西县卫生计生局到达现场开展调查。陇西县卫生计生局立即对被告诊所所有药品进行了查封，并将被告取给死者未服的六小包感冒药在原告家中收回封存。2017年11月24日，陇西县卫生计生局以被告未取得医疗机构执业许可证，涉嫌犯罪为由将该案移送至陇西县公安局。2017年11月25日，陇西县公安局以构不成非法行医罪不具备移送条件为由将案件退回了陇西县卫生计生局，并告知原告对死者死因进行尸体解剖医学鉴定（尸检），原告不同意尸检。陇西县卫生计生局因被告未取得医疗机构执业许可证而行医，对其进行了罚款6万多元的行政处罚。2018年3月23日原告向本院提起诉讼，2018年5月18日，原告申请甘肃仁龙司法鉴定所对死者的死亡原因与被告的诊疗之间是否存在因果关系及过错进行鉴定。本院委托后，2019年1月28日，甘肃仁龙司法鉴定所依据原告提供的《2014年11月27日、28日陇西县第一人民医院CT报告单、照片，本院调取的陇西县公安局刑警大队、陇西县卫生计生局调查笔录，给死者未服的感冒药品（六小包）》，做出如下鉴定意见：1.由于家属没有及时对尸体进行解剖，故被鉴定人吴随心最终的死亡原因目前无病理依据予以佐证。2.诊所接诊大夫对病人的病情风险评估不够，诊疗过程粗糙，无记录，用药时中西药物混杂，因此莫满君的诊疗行为与被鉴定人死亡之间存在间接因果关系，故诊所的过错责任比例划分为30%。另查明：被告莫满君具有助理医师资格证、执业证。陇西县卫生计生局对被告诊所查封的药品中没有“阿米卡星”药物。一审法院认为，医疗损害责任，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗活动中患者受到损害的，医疗机构及其医务人员应当承担的侵权损害赔偿责任。诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查、使用药物、器械或手术等方法的活动。依据侵权责任法的有关规定，判断医疗机构及其医务人员是否承担侵权责任，要根据医疗行为有无过错、是否存在损害事实、医疗行为与损害事实之间有无因果关系等几个要件进行具体分析。所以死者的死亡原因与被告接诊行为是否有因果关系及医疗过错，是判断被告应否承担责任的直接依据。本案中，由于死者未做尸检鉴定，死亡原因尚不明确，原告除只有陈述外，无其他证据映证吴随心的死亡系被告诊疗行为所致，被告亦否认其给该死者六包感冒药外，还采用了其他诊疗措施。所以，甘肃仁龙司法鉴定所鉴定意见书是否具有证据效力佐证本案事实，是本案的争议焦点。根据查明的事实及现有证据，本院分析认为：一、该鉴定意见第一条认定被鉴定人吴随心最终的死亡原因目前无病理依据予以佐证，第二条被告的诊疗行为与被鉴定人死亡之间存在间接因果关系，相互矛盾。二、鉴定意见所依据的检材不足且无关联，该鉴定依据原告提供的2014年11月27日、28日陇西县第一人民医院CT报告单、照片，于本案无关联性。本院调取的陇西县公安局刑警大队、陇西县卫生计生局调查笔录及给死者未服的药品，均不能相互证实被告给死者注射“阿米卡星、利巴韦林”的事实。卫生局的查封记录也证实诊所没有“阿米卡星”药物，口服药品死者也没有服用，所以该鉴定意见认为“用药时中、西药物混杂，曾注射“阿米卡星、利巴韦林”没有根据。三、该鉴定意见分析认为“从就诊到死亡不到三小时，初步诊断为心源性猝死，药物过敏反应不排除”，“初步诊断为心源性猝死”没有依据，“药物过敏反应”是什么药物会引起过敏，与心源性猝死有无关联，依据不足，论述不清。四、该鉴定意见未引用做出该意见的法律、法规依据，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，原因力的大小只能表述为全部、主要、同等、次要、轻微，或有、无因果关系，并没有间接因果关系及责任划分的表述。第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章及其他诊疗规范进行认定。中华人民共和国国务院《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条规定，对死者近亲属不同意进行尸检，影响对死因判定的由不同意或者拖延的一方承担责任。其次，对该鉴定意见，被告亦辩解，其没有给死者打针，当晚卫生局的查封记录证实诊所没有“阿米卡星”注射药物，取的口服药品死者也没有服用，原告当时不同意做尸检，死亡原因不明，该鉴定意见不实的辩论意见予以采纳。综上所述，本院认为，确定死亡原因是医疗损害鉴定的基础，该鉴定所在没有基础鉴定材料，依据不完整、不充分、不真实的鉴定材料出具的鉴定意见，经质证、审查，不能与其他证据相互应证，不具有证据的客观性、真实性、关联性，不足采信。综上，原告所提供的证据不能证实其亲属的死亡与被告的诊疗行为有因果关系及过错，故其诉讼请求，本院依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军的诉讼请求；案件受理费6690元，由原告吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题为：莫满君的诊疗行为与吴随心死亡的后果之间是否存在因果关系及甘肃仁龙司法鉴定中心所出具的鉴定意见书能否作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。患者吴随心因病于2017年11月22日下午3时左右到莫满君所开诊所就诊，同日下午4时30分许，吴随心因病情加剧于送医抢救途中死亡。吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军等主张莫满君给吴随心注射了“阿米卡星”及“利巴韦林”药物，是导致吴随心死亡的直接原因，要求莫满君承担赔偿责任。但判断莫满君在诊疗过程中是否存在过错首先应查明吴随心的死亡原因，而鉴于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，吴随心死因的明确依赖于法医病理鉴定，由于本案中吴随心的尸体未进行尸检，其死亡原因无法明确，因而无法查明莫满君的诊疗行为是否存在过错及是否与吴随心的死亡之间具有因果关系，故上诉人要求莫满君对吴随心死亡的损害后果承担152629.12元赔偿责任的上诉请求依据不足，其理由不能成立，本院不予支持。甘肃仁龙司法鉴定中心所出具的鉴定意见书，是原审法院委托具有相应资质的司法鉴定机构作出的，由于鉴定材料不足的客观原因，该鉴定意见书未对吴随心前期在诊所治疗的情况进行分析、表述，在第一条鉴定结论表明“吴随心最终的死亡原因目前无病理依据予以佐证”的情形下，第二条鉴定结论认为“莫满君的诊所的诊疗行为与被鉴定人的死亡之间存在间接因果关系，故诊所的过错责任比例划分为30%”，逻辑上存在矛盾，故该鉴定意见书虽然鉴定程序合法，但鉴定结论不清晰、不完整，不具有科学性，不能作为本案的定案依据。 综上所述，吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费863元，由上诉人吴秀珍、吴亚红、吴芳玲、吴亚玲、吴番玲、吴红玲、吴军负担。 本判决为终审判决。 审判长  康生悌 审判员  张育林 审判员  黄 莉 二〇一九年八月三十日 法官助理李亚婷 书记员何婷婷