广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1466号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行，住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道**之1。负责人：钟善华，系该行行长。委托诉讼代理人：黄子豪，系广东衡仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟翠茜，系广东衡仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林缪仙，女，汉族，1969年2月28日出生，住址：浙江省苍南县。原审被告：惠州大亚湾中御华庭实业有限公司，住所地：惠州大亚湾**淡澳大道**。法定代表人：段华平。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行因与被上诉人林缪仙及原审被告惠州大亚湾中御华庭实业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人黄子豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行上诉请求：1、请求依法维持惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号《民事判决书》第一、第四判决。2、依法撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号《民事判决书》第二项，依法改判：被上诉人林缪仙偿还上诉人借款本金295415.21元并支付利息3061.59元、罚息43.25元（利息、罚息暂计至2017年10月24日，此后继续按借款合同（合同编号：440717100-011-2010001600号）的约定计算至借款本息还清之日止）。3、依法撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号《民事判决书》第三判项，依法改判：被上诉人林缪仙偿还上诉人为追索上述借款本息而支出的律师费17911元。4、判决支持上诉人一审第四项诉讼请求：被上诉人林缪仙以其名下位于惠州××西区××公寓××单元××房（粤房地预登惠州字第××号，建筑面积为57.79平方米）对上述全部债务承担抵押担保责任，并由上诉人享有优先受偿权。5、一、二审诉讼费、保全费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于利息问题，一审法院判决被上诉人林缪仙以295415.21元为本金，按同期同类贷款利率从2017年7月4日起计算至借款付清之日止的判决是错误的，没有法律和事实依据，依法应予纠正。一审法院已经认定事实：“贷款利率在基准利率水平上下调15%，即月利率为4.2075‰，基准利率为中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；逾期贷款罚息利率在所执行贷款利率基础上加收50%”。由此可知，借款合同约定了货款利率和罚息利率两种利率，在被上诉人正常还款的情况下，应按货款利率计收利息，即基准利率水平上下调15%；在被上诉人未按时还款的情况下，除了按货款利率计收利息外，还需支付因其逾期还款，就逾期部分按罚息利率加收的罚息。本案中，被上诉人显然是没有按时偿还借款，上诉人有权就逾期部分按罚息利率加收罚息。而一审判项二“以295415.21元为本金，按同期同类贷款利率从2017年7月4日起计算至借款付清之日止”；该判项仅仅支持了按货款利率计算利息，未考虑被上诉人逾期的情况，事实上被上诉人之所以被起诉，就是因为其不按时还本付息，故本案的罚息是必然产生的，一审法院未支持罚息的判决必将严重损害申请人合法权益。我方认为一审判项二的判决内容与合同约定、法律规定不符，损害上诉人合法权益，理应纠正。二、关于律师费问题。一审法院已认定如下事实：“如果被上诉人出现任一违约行为，上诉人有权宣布货款立即到期，要求被上诉人立即清偿借款本息及相关费用，解除借贷关系、收取未按时还清的借款本金、利息以及因此二产生的罚息和复利，行使担保权利，并以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用”，“上诉人因本案而向广东衡仁律师事务所支出律师费17911元”。上诉人诉请的律师费17911元有合同依据，也实际支付，这是一审法院认定的事实。申请人认为，律师费实质是被上诉人的违约行为造成的上诉人的损失，不管是根据合同约定，还是法律规定，违约方造成守约方损失的，违约方应赔偿守约方损失，因此律师费理应由被上诉人全部承担。申请人诉请的律师费17911元是在合理的收费范围，没有超过广东省律师收费标准，一审法院酌情支持律师费8000元，既违反合同约定，亦没有法律规定，也没有任何酌情的理由，我方对此表示不服，理应纠正，判决支持律师费17911元。三、一审法院以被上诉人林缪仙名下位于惠州××西区××公寓××单元××房（下称“涉案房产”）没有办理抵押登记手续，上诉人未取得他项权证，因此不具备优先受偿的条件驳回上诉人对涉案房产享有优先受偿权是错误的，依法应予以纠正。1、根据上诉人提交的证据4《房地产预告登记证明》，涉案房产已经办理了被上诉人林缪仙名下的商品房预告登记以及上诉人名下的抵押权预告登记以及上诉人名下的抵押权预告登记，且该预告登记不存在无效的事由，上诉人对涉案房产的抵押预告登记是合法有效的。2、根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，在被上诉人林缪仙与惠州大亚湾中御华庭实业有限公司签订《商品房买卖合同》前，其双方之间还是一种合同债权的关系，但是在涉案房产办理了预告登记后，预告登记具有了一定的物权效力，产生了对抗第三人的效力，在未经被上诉人林缪仙同意的情况下，任何人处分涉案房产都不发生物权效力，被上诉人林缪仙取得了优先（排除）其他人购买涉案房产的权利。同理，涉案房产办理了上诉人名下的抵押权预告登记，抵押权预告登记虽然不是正式的抵押登记，但是其具有抵押的效力，可以对抗第三人，在未经得上诉人同意的情况下，任何人不得擅自处理涉案房产，而对于处理涉案房产所得价款，上诉人亦取得优先权他人受偿的权利，即上诉人对涉案房产享有优先受偿权。3、《物权法》设立预告登记制度的目的，是为了让预告登记具备物权效力，使办理了预告登记的权利人取得优先（排除）于他人购买涉案房产的权利，同时使办理了抵押权预告登记的权利人排除了其他人处置涉案房产的权利，取得对涉案房产优先受偿的权利。如果法院驳回上诉人对涉案房产的优先受偿权，即否定了预告登记权利人及抵押权预告登记权利人的上诉权利，将使得预告登记变成一纸空文，无法发挥其应有的效力，这不仅损害了上诉人的权利，也使得银行等金融机构的债权得不到保障，使银行（国有）资产陷于无法回收的境地。同时，在实践中，银行存在大量的住房按揭抵押贷款业务，住房按揭抵押贷款几乎都是在办理了抵押权预告登记后即向借款人发放贷款，而发放贷款后到取得正式的抵押权证前往往存在较长的时间（过渡期（一般需一年时间以上）），一审法院不支持抵押权预告登记的优先受偿权的做法，无疑是让所有的住房按揭抵押贷款债权置于巨大的风险当中，不仅严重影响该项业务发展，更使银行（国有）资产陷于难以收回的境地。因此不管是从法律规定还是从保护银行（国有）资产的角度，对于处置被上诉人林缪仙名下位于惠州××西区××公寓××单元××房所得价款，应由上诉人享有优先受偿权。综上，一审法院存在错误判决，请贵院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。被上诉人林缪仙及原审被告惠州大亚湾中御华庭实业有限公司未到庭亦未提交书面意见。中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行向原审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告林缪仙签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440717100-011-2010001600号）；2、判决被告林缪仙归还原告借款本金余额295415.21元，并支付相应的利息3061.59元及罚息43.25元（暂计至2017年10月24日，此后继续按上述借款合同的约定计算至借款本息还清之日止），以上合计298520.05元；3、判决被告林缪仙偿还原告为追索上述借款利息而支出的律师费17911元；4、判决被告林缪仙以其名下位于惠州××西区××公寓××单元××房（粤房地预登惠州字第××号，建筑面积为57.79平方米）对上述全部债务承担抵押担保责任，并由原告享有优先受偿权；5、判决被告中御华庭公司对被告林缪仙的上述债务承担连带保证担保责任；6、本案诉讼费、保全费、公告费等费用由两被告负担；7、以上诉讼请求合计为316431.05元。原审法院认定事实：被告林缪仙与原告惠阳建行签订《个人住房（商业用房）借款合同》约定，被告林缪仙向原告惠阳建行借款382000元用于购置被告中御华庭公司开发的坐落于惠州××西区××公寓××单元××房（以下称涉案房屋）。合同约定，借款期限240个月，即从2010年10月13日至2030年10月13日；还款日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日；还款采用等额本息法，贷款利率在基准利率水平上下调15%，即月利率为4.2075‰，基准利率为中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；逾期贷款罚息利率在所执行贷款利率基础上加收50%；首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；贷款利率或罚息利率按合同约定需要调整时，基准利率按每年1月1日当日的基准利率确定；被告中御华庭公司为被告林缪仙的债务提供连带责任保证，担保方式为阶段性保证，担保范围是被告林缪仙的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权而发生的相关费用；原告于2009年12月28日与被告中御华庭公司签订了个人住房（商业用房）借款最高额保证合同（编号：(2009)年按字016号），约定保证期间自原告向被告林缪仙签订借款合同之日起至抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。借款合同还以被告林缪仙购置的涉案房屋为原告设立了抵押权，抵押担保范围与被告中御华庭公司的担保范围相同。各方签订的保证合同及抵押担保合同均载明：如果借款人出现任一违约行为，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除借贷关系、收取未按时还清的借款本金、利息以及因此而产生的罚息和复利，行使担保权利，并以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。2010年11月1日，原告惠阳建行依约向被告林缪仙指定的账户（被告中御华庭公司账户）转入382000元。被告林缪仙购买的涉案房屋已于2010年11月17日办理抵押预告登记，预告登记号为：粤房地预登惠州字第××号，预告登记权利人为原告惠阳建行。被告林缪仙自2016年11月起未按时主动还款，原告惠阳建行根据合同约定扣划被告中御华庭公司的保证金为被告林缪仙偿还贷款，贷款已还至2017年7月。截止2017年7月4日，被告林缪仙尚欠原告借款本金295415.21元。原告因本案而向广东衡仁律师事务所支出律师费17389元。原审法院认为：原告与被告林缪仙所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及与被告中御华庭公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，原被告双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。原告已依约向被告林缪仙支付全部贷款，但被告林缪仙未按合同约定的时间向原告偿还贷款本息，构成违约，依法应当承担违约责任。原告依据合同约定，请求解除与被告林缪仙签订的《个人住房（商用用房）借款合同》并请求被告林缪仙立即偿还所欠全部贷款本金及利息，符合法律规定，本院予以支持。原告请求两被告支付律师费有合同约定，也有证据证实原告已支付律师费，本院酌情支持8000元。由于合同约定被告中御华庭公司的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书交予贷款人核对无误、收执之日止，虽然涉案房屋已办理抵押预告登记，但被告林缪仙、中御华庭公司至今未办妥涉案房屋抵押登记，原告惠阳建行也未领取涉案房屋的他项权证，应认定被告中御华庭公司仍在合同约定的担保期内，故原告要求被告中御华庭公司承担连带保证责任，理由充足，本院应予支持；被告中御华庭公司承担连带保证责任后依法有权向被告林缪仙追偿。虽然涉案房屋已办理预告抵押登记手续，但至今未办妥抵押登记手续，原告惠阳建行未领取涉案房屋他项权证，暂不具备优先受偿的条件，故原告该项诉请，法律依据不足，本院不予支持。原告惠阳建行可待涉案房屋办妥他项权证后另行主张。原审法院判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行与被告林缪仙签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、被告林缪仙于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行借款本金295415.21元和利息（利息计算：以295415.21元为本金，按同期同类贷款利率从2017年7月4日起计算至借款付清之日止）。三、被告林缪仙于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行支付的律师费8000元。四、被告惠州大亚湾中御华庭实业有限公司对上述第二、三款判决的款项承担连带清偿责任。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，除上诉人是否已向其委托代理人支付律师费未查实外，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、上诉人请求的逾期贷款罚息是否应予以支持。2、律师费数额的确认。3、已经办理抵押预告登记的涉案房屋，上诉人是否享有优先受偿权。关于上诉人请求的逾期贷款罚息是否应予以支持的问题。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)的第三条有关罚息利率的规定，“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％……对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”，根据当事人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》已约定，借款期限240个月，即从2010年10月13日至2030年10月13日；还款日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日；还款采用等额本息法，贷款利率在基准利率水平上下调15%，即月利率为4.2075‰，基准利率为中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；逾期贷款罚息利率在所执行贷款利率基础上加收50%；首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；贷款利率或罚息利率按合同约定需要调整时，基准利率按每年1月1日当日的基准利率确定，且上述约定并不违反法律、法规的强制性规定，故上诉人主张逾期贷款罚息有理，原审法院未考虑被上诉人逾期的情况未判决逾期贷款罚息有误，予以纠正。关于律师费数额确认的问题。上诉人仅提交诉讼委托代理协议、发票主张律师费，并未提交相应的支付凭证，未能证明是否已实际支付律师费，但鉴于对方当事人对一审该项判决结果并未提出异议，故对原审判决予以维持。至于公告费问题，亦未提交支付凭证，本院不予支持。关于已经办理抵押预告登记的涉案房屋，上诉人是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，可知预售商品房办理抵押权预告登记与抵押权登记的法律性质及法律效力并不相同。抵押权预告登记所体现的是债权请求权，而抵押权在本质上是优先受偿权。本案中，涉案房产虽已办理抵押权预告登记，但上诉人尚未取得他项权证，不能行使抵押权，即对涉案房产不享有优先受偿权。因此，对上诉人要求确认其对涉案房产享有优先受偿权的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号民事判决第一、三、四、五项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3768号民事判决第二项为“林缪仙应于本判决发生法律效力之日起十五日内向中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行偿还借款本金人民币295415.21元，及截至2017年10月24日止的逾期利息3061.59元、罚息43.25元（从2017年10月25日起至付清款项之日止的利息、罚息，以295415.21元为计息本金，按上述《个人住房（商业用房）借款合同》关于逾期利息的约定计算，利息、罚息的总额以年利率24%为限）。”；三、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行的其他上诉请求。二审案件受理费6046元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行负担5500元，由被上诉人林缪仙支付546元。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年八月九日法官助理吴晓露书记员黄苑婷