山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2494号上诉人（原审原告）：平邑县金宇混凝土有限公司，住所地临沂市平邑县温水镇西纯庄村。法定代表人：李丙法，该公司经理。委托诉讼代理人：彭健，男，1963年9月1日出生，汉族，住平邑县，系该公司职工。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲阜市建筑工程公司平邑分公司，住所地平邑县城朝阳路北、蒙阳南路西。负责人：孔祥益，该公司经理。被上诉人（原审被告）:曲阜市建筑工程公司，住所地曲阜市建设路8号。法定代表人：孔凡铭，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏有蒙，山东正之源律师事务所律师。原审被告：林化信，男，1959年11月29日出生，汉族，住平邑县。委托诉讼代理人：亓振生，山东平大律师事务所律师。上诉人平邑县金宇混凝土有限公司（以下简称金宇公司）因与被上诉人曲阜市建筑工程公司平邑分公司（以下简称曲阜市建平邑分公司）、曲阜市建筑工程公司（以下简称曲阜市建公司）、林化信买卖合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院(2018)鲁1326民初5365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，主体错误。一审过程中，平邑县平邑街道南马社区居民委员会（以下简称南马社区居委会）提交林化信借用曲阜市建平邑分公司名义承包社区工程的证据。林化信、曲阜市建平邑分公司、南马社区居委会恶意串通违反法律强制性规定，且南马社区居委会不与林化信结算，也没有支付任何工程款。上诉人申请追加为共同被告，但一审法院没有出具裁定，其程序违反《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定。二、曲阜市建平邑分公司、曲阜市建公司出具发票视为收取工程款，应承担还款责任。47、49号住宅楼的1200余万元的建筑款曲阜市建平邑分公司向南马社区居委会出具七份增值税发票高达950万元，由于建筑承包商是曲阜市建平邑分公司，造成林化信多次要求南马社区居委会结算工程款未果，致使该二栋住宅楼的建筑工程款至今未结算。依照最高人民法院江苏南通二建集团有限公司诉新疆创天房地产开发有限公司案例及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，二被上诉人公司向南马社区居委会出具涉案工程增值税发票，视为收取工程款，应承担还款责任。三、上诉人只知道有资质的建筑公司施工，而不知道林化信个人借用资质施工，其相关法律后果应由被上诉人承担。一审判决认定上诉人与林化信之间订立买卖合同是无中生有、虚构事实，双方根本没有任何书面合同，上诉人只知道南马社区建设的五十余座居民楼是平邑县蒙山建筑公司和曲阜市建筑公司承建，林化信只是工程项目经理，上诉人是与项目部口头协商，向项目部销售混凝土。上诉人从开始供货到工程完工均不知晓林化信是借用他人的资质承揽工程，上诉人有充分理由相信不是林化信或其个人借用资质施工，只知道是建筑公司施工，直到(2017)鲁1326民初2560号案件庭审中，才知道是被上诉人施工工程，被上诉人应予承担还款责任。四、上诉人向林化信催要欠款，不是向其个人催要，而是向其施工项目部催要。上诉人未提起诉讼前，向林化信催要欠款，但不是向其个人催要，而是向其项目部催要，上诉人也不会让个人拖欠巨额款项。2017年上诉人调查到林化信借用平邑县蒙山建筑公司的资质承揽工程，据此对林化信承建的南马社区34、37、47、49号四栋住宅楼综合拖欠上诉人的混凝土款提起诉讼，并请求平邑县蒙山建筑公司和南马社区承担责任。在该案庭审过程中，南马社区居委会才主张47、49号二栋住宅楼的建筑承包商是被上诉人，并提交建筑工程施工合同书。平邑县法院以(2017)鲁1326民初2560号民事判决书判决平邑县蒙山建筑公司对林化信在34、37号二栋住宅楼欠上诉人的混凝土款承担连带责任，对47、49号二栋住宅楼的混凝土欠款另行对被上诉人主张权利。至此，上诉人才知道47、49号二栋住宅楼的建筑承包商是被上诉人曲阜市建公司，并非一审判决中所述“未对曲阜市建提起诉讼”，而是根本不知道借用被上诉人签订的施工合同，向林化信要账就是向项目部及被上诉人催要。五、被上诉人曲阜市建公司在庭审中承认林化信借用资质施工，实际是林化信以挂靠形式从事民事活动，依法应由林化信和被挂靠人曲阜市建筑工程公司共同承担还款责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第五十四条明确规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。即本案应由挂靠人林化信和被挂靠人曲阜市建筑工程公司共同承担还款责任。六、与本案基本相同的案件，一审同案不同判，明显违反法律规定，损害司法权威。一审判决查明的平邑法院(2017)鲁1326民初2560号民事判决判令林化信借用蒙山建筑公司资质，对在34、37号住宅楼施工所欠上诉人的混凝土款，因借用资质而判决承担连带责任。临沂中院于2018年1月22日作出的(2017)鲁13民终7082号民事判决书引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效”的规定，认定建筑工程因转包、违法分包人导致建筑工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对该工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案林化信明确没有建筑资质，林化信与被上诉人曲阜市建平邑分公司之间签订的工程施工合同是典型的借用建筑资质的转包行为，且林化信在本案诉讼中已明确要求被上诉人曲阜市建公司承担责任。对该借用资质的转包合同系无效合同，以及合同无效后应承担的法律后果，一审判决只字未提。所以，被上诉人曲阜市建公司理应对一审被告林化信借用资质施工过程中购买混凝土的欠款，承担连带责任。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。曲阜市建公司及其平邑分公司共同辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。二、本案系上诉人与林化信之间的合同纠纷，上诉人与南马社区并不存在债的关系，上诉人追加南马社区为被告无事实法律依据。《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定为，合同约定或当事人之间的习惯，以普通发票证明已履行义务的，法院应予以支持。但有相反证据的除外。本案上诉人提交的证据显示工程款均由林化信收取，并非由曲阜市建及其分公司收取，故上诉人主张曲阜市建收取工程款应当承担还款责任无事实和法律依据。三、上诉人主张只知道被上诉人施工而不知道林化信个人借用资质施工，与事实不符。上诉人一审提交的证据显示其与林化信之间还存在其他买卖合同，上诉人认为被上诉人出借资质应当承担连带责任，无法律依据。本案中虽林化信借用被上诉人资质，承揽了涉案工程，但上诉人并没有证据证明林化信借用了被上诉人的资质与其签订或形成买卖合同关系。上诉人一审提交的证据显示其在起诉平邑县蒙山建筑公司之前，并不知道被上诉人出具资质之事，其是在前案起诉平邑县蒙山建筑公司支付涉案工程款被驳回后才起诉我方。四、上诉人认为基本相同的案件同案不同判，违反了法律规定损害了司法权威，并不能作为其要求二审改判或发回重审的理由。法律明确规定，法官只遵从于事实和法律判案，且我国并非判例法国家，其认为本案事实和法律适用错误，并不代表一审认定错误。且基于相同理由，相同案件中支持一审判决的案例不在少数，故恳请二审驳回其上诉请求。林化信答辩称：一、林化信对于一审判决不服，认为被上诉人和发包人平邑县南马社区居委会因林化信在南马社区楼建设中，涉及多个拖欠货款案件，被判决承担连带偿还责任，本人个人财产已经被执行完毕，连唯一的住房也被法院拍卖处理，现林化信已身无分文，连基本生活和居住场地都没有保障，虽然对一审判决不服，但因无力支付高额上诉费用，所以就没有对案件进行上诉。二、林化信希望二审法院依法查清案件事实，判决建筑承包方和发包方承揽连带赔偿责任，就是对供货商合法权益的保护，也是对林化信个人权益的维护。且同样的案件同一法院，上诉人起诉的平邑县蒙山建筑公司判决挂靠单位承担连带责任，而却对本案公司判决不承担责任，有失法律的统一性和公正性。三、南马社区开发建设47号楼49号楼及将军楼是将工程发包给曲阜市建公司及其平邑分公司承建，开具工程款支付票据也是由两公司具体操作，支付工程款是发包人南马社区居委会负责支付，林化信和另一经办人张德臣只负责接收材料和收货凭据，对材料款支付事宜一概不知情，均由南马社区收取和发放，南马社区收取了全部楼房售楼款，支付供货材料款项，招收人工以及定哪家供货商，选择哪家供货商均是由南马社区选择，就连林化信和张德臣等几个工地主要负责人也是由南马社区联系的，林化信和张德臣只是挂名，并不有任何实权，到现在为止，林化信不仅没有得到任何施工报酬，连自己个人住房及个人财产也被执行，妻子也离了婚，儿媳妇现在也闹离婚，如果判决林化信个人全部偿还，是对个人毁灭性打击，自己今后剩余余生也将付不清欠款。而实际欠款人却在规避债务，这种结局也不是立法者本意想看到的。四、林化信在一审前想追加南马社区和张德臣等人为被告，但一审法院没有作出裁决，同样在起诉南马社区居委会住宅楼各个案件中，均判决林化信、张德臣承揽共同连带偿还责任。本案只判决林化信一个偿还，属于漏判共同债务人，严重侵犯了林化信的个人权益，一审判决无法律依据，请求二审法院发回重审。金宇公司向一审法院起诉请求：1.判令林化信、曲阜市建平邑分公司偿还金宇公司混凝土款1937837.5元并赔偿经济损失，曲阜市建承担连带还款责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明：2014年6月15日，南马社区居委会因旧村改造需要，将南马社区47号、49号住宅楼的建设工程发包给曲阜市建平邑分公司。双方签订建筑工程合同书，约定由曲阜市建平邑分公司承建南马社区47号、49号楼，工程量约12800平方，每平方造价910元，工程总造价约1164.8万元，包括室外管网和地面。合同第六条约定：乙方建筑的商住楼、储藏室等实际平方数，包工包料，据实结算，没有特殊原因不存在工程追加，南马社区居委会与曲阜市建筑工程公司平邑分公司分别在合同甲方、乙方处加盖公章，双方代表人李金太、赵丙磊分别签字。曲阜市建平邑分公司承接南马社区47、49号楼工程后与林化信签订工程施工承包合同，将该工程转包给林化信施工。林化信在施工过程中由金宇公司供应混凝土，双方没有签订混凝土供应书面合同，供应方式为金宇公司将混凝土送到南马社区施工地，由工地施工人员林化信在送货司机随车携带的送货单上签字予以确认。2015年6月30日，金宇公司依据送货单与林化信结算后，林化信为金宇公司出具欠条一份，欠条载明：今欠金宇商砼款1937837.5元，大写壹佰玖拾叁万柒仟捌佰叁拾柒元伍角，南马社区47号、49号将军楼，林化信，2015年6月30日。林化信在签名处捺印。同时查明，2017年4月25日，金宇公司以平邑县蒙山建筑工程有限公司、林化信、张德臣、宋玉芳为被告提起买卖合同纠纷诉讼，请求平邑县蒙山建筑工程有限公司、林化信、张德臣、宋玉芳偿还商砼款2206584.50元及利息。平邑县法院以(2017)鲁1326民初2560号立案受理，案经法院审理查明：金宇公司自2012年至2015年6月30日止，累计向南马社区34号、37号、47号、49号楼、将军楼供应商品混凝土，另外还向林化信个人在仲村××屯工地供应商品混凝土，货款均未得到支付。在上述工程施工过程中，金宇公司向南马社区34号、37号楼工地供应商品混凝土分别签订供应合同，供应合同需方处注明蒙山公司，但未加盖蒙山公司的公章，宋玉芳在34号楼供应合同需方处签名经办，林化信在37号楼供应合同需方处签名，47号、49号楼、将军楼使用的混凝土没有签订供应合同。混凝土的供应方式为：金宇公司将混凝土送到南马社区施工地，由林化信、宋玉芳在送货司机随车携带的送货单上签名予以确认。后金宇公司经与宋玉芳对账，宋玉芳于2014年9月10日给金宇公司出具证明一份，内容为：今有宋玉芳项目34号楼用金宇商砼款共计62984.5元，截止日期为2014年8月20日，证明人宋玉芳。经与林化信对账，林化信于2015年6月30日给金宇公司出具欠据三份，分别为：1.今欠金宇商砼款617228元，大写陆拾壹万柒仟贰佰贰拾捌，南马社区37号楼林化信；2.欠条，南屯工地欠金宇商砼款223534.5元，大写贰拾贰万叁仟伍佰叁拾肆元伍角，南屯工地林化信；3.今欠金宇商砼款1937837.5元，大写壹佰玖拾叁万柒仟捌佰叁拾柒元伍角，南马社区47号、49号将军楼，林化信。上述宋玉芳、林化信出具欠据的混凝土合计价款为2841584.5元。经金宇公司向林化信催要，林化信于2015年9月19日偿还90000元、2015年9月22日偿还40000元、2015年9月26日偿还20000元、2015年9月27日偿还50000元，2015年10月8日，林化信用仲村××屯沿街楼抵所欠混凝土款435000元。共计还款635000元。林化信用仲村××屯沿街楼已将南屯工地拖欠的混凝土款223534.5元抵清，剩余411465.5元支付了南马社区工程拖欠的混凝土款。因南马社区47号、49号楼系南马社区居委发包给曲阜市建平邑分公司承建，金宇公司的该部分请求平邑县法院未予支持，现金宇公司另行诉至一审法院。一审法院认为，南马社区居委会为旧村改造将社区47号、49号楼的建设工程发包给曲阜市建平邑分公司，曲阜市建承包工程后又与林化信签订施工合同，将该工程转包给林化信施工，事实清楚，证据确实充分，法院予以确认，林化信应为南马社区47号、49号楼工程的实际施工人。南马社区47号、49号及将军楼工程在施工过程中均由金宇公司供应混凝土，混凝土款1937837.5元未予支付，对此金宇公司与林化信均无异议，金宇公司与林化信经结算后，林化信也为金宇公司出具了欠条，并注明系南马社区47号、49号楼及将军楼所用，法院予以确认。本案争议的焦点为曲阜市建公司应否对该债务承担连带责任。本案系买卖合同纠纷，供需双方没有签订买卖合同，买卖业务从商谈到供货接货到结算再到还款均是由金宇公司与林化信之间进行，金宇公司催要货款也是向林化信催要，在催要未果的情况下，金宇公司是以林化信、平邑县蒙山建筑工程有限公司等为被告对涉案款项提起诉讼，并未对曲阜市建提起诉讼，据此应认定涉案混凝土买卖合同的买受人为林化信，在整个买卖合同履行过程中，金宇公司并不知悉涉案欠款工程系由曲阜市建平邑分公司承包，曲阜市建及其平邑分公司不是涉案混凝土的买受人。合同具有相对性，金宇公司与林化信之间的买卖合同对合同以外的第三人不具有约束力。林化信主张其为曲阜市建的项目经理，没有证据予以证实，一审法院不予采信。金宇公司要求曲阜市建平邑分公司承担还款责任，要求曲阜市建对涉案款项承担连带还款责任没有法律及事实依据，一审法院不予支持。买受人应当向出卖人支付买卖标的物的价款，林化信应当向金宇公司支付混凝土款1937837.5元。金宇公司主张的经济损失，因金宇公司与林化信结算后没有约定付款期限，可自金宇公司起诉之日始，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.4倍支付。综上，买卖合同的买受人应当向出卖人支付买卖标的物的价款，林化信应当向金宇公司支付混凝土款1937837.5元并赔偿经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、林化信于判决生效后十日内偿还平邑县金宇混凝土有限公司混凝土款1937837.5元，并自2018年8月2日始以1937837.5元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.4倍赔偿经济损失；二、驳回平邑县金宇混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22241元，由林化信负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金宇公司提交（2017）鲁13民终7082号、（2017）鲁1326民初2560号民事判决书两份，拟证实挂靠施工不适用表见代理：其一，法律明确规定无资质不得施工，上诉人有充分理由认为不是林化信个人施工，且工地挂有公司名牌，而绝对不能挂个人施工的名牌，无证据证明林化信以个人名义施工。其二，林化信不是以个人名义写欠条，而是以施工工程项目部写欠条；其三，《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定被挂靠人为诉讼人，鉴于上述理由，不是以代理权或是超越代理权的表见代理，而是违反法律强制性规定和法律明确规定的被告主体资格的规定，确定被上诉人曲阜市建公司承担还款连带责任。该工程总造价2000余万元，林化信书写600余万元的收款条，曲阜市建出具增值税发票950余万元，建设单位提供了林化信与被上诉人的挂靠协议。明知挂靠施工有过错，应当追加为本案的当事人。而一审中对于上诉人及林化信的追加只字未提，程序违法，应当将本案发回重审。被上诉人曲阜市建公司、曲阜市建平邑分公司质证认为，该证据并不符合证据的要求，也并非新证据，故对其证明目的不予认可。林化信对上述两份判决书无异议。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对上诉人金宇公司提交的两份民事判决书真实性本院予以确认，但该（2017）鲁13民终7082号民事判决书所认定的事实与本案买卖合同无关；（2017)鲁1326民初2560号民事判决书主要对34号、37号楼的混凝土买卖合同进行认定，对本案所涉47、49号楼及将军楼的承建方系曲阜市建平邑分公司，但并未直接认定本案工程所用的混凝土买卖合同的买方或付款责任人系曲阜市建平邑分公司，故对上诉人以上述判决书要求曲阜市建公司承担付款责任的理由本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人二审争议的焦点为:一、案涉买卖合同的买方如何确定；二、被上诉人曲阜市建公司是否应对案涉混凝土货款向上诉人金宇公司承担连带支付责任；三、一审程序是否合法。关于争议焦点一，即案涉混凝土买卖合同的买方如何确定的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。具体到本案，双方当事人并未签订书面买卖合同，确定买卖合同的主体，应综合双方合同订立、履行的相关事实进行判定。上诉人金宇公司为证实其主张，提交了由林化信出具的欠据以及其向案涉47、49号楼及将军楼送货的送货单证实其主张，结合上诉人二审提交的平邑县法院（2017)鲁1326民初2560号民事判决书认定的事实，可以确定金宇公司本案所涉混凝土买卖合同系与林化信联系，送货是由司机送货到工地，由工地施工人员林化信、宋玉芳等人在随车送货单上签字确认，2015年6月30日，金宇公司与林化信对账后，由林化信为金宇公司就案涉货款出具结算欠据，后林化信又就其拖欠的金宇公司其他工程的货款清偿部分。综上，案涉口头买卖合同的订立人、履行人以及承诺付款的债务人均是林化信，故一审法院认定林化信系案涉买卖合同的买方并无不当。其次，金宇公司未提交证据证实在双方合同履行中，林化信向金宇公司出示曲阜市建平邑分公司为其出具的授权委托书或相关授权的证据，林化信亦非曲阜市建平邑分公司的项目经理，相关送货单、结算凭据上亦无曲阜市建平邑分公司或其案涉工程项目部的印章，曲阜市建平邑分公司亦未向金宇公司支付过货款或为其出具过欠款凭证，且根据(2017)鲁1326民初2560号民事判决书认定的事实，金宇公司在该案审理前并不知道案涉工程系曲阜市建平邑分公司承建，故本案亦不符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定的表见代理的构成要件，对金宇公司以案涉工程系曲阜市建平邑分公司承建为由要求二被上诉人承担付款责任的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，即被上诉人曲阜市建公司是否应对案涉货款向金宇公司承担连带付款责任的问题。依据合同相对性原则，林化信作为买受人，应向金宇公司承担支付货款的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定的系挂靠人与被挂靠人的诉讼地位问题，至于被挂靠人是否承担民事责任，以及承担民事责任的具体方式，要依据具体案件的事实，适用相关具体的法律规定。现上诉人要求曲阜市建公司承担连带付款责任，并无具体法律规定，对其上诉请求本院不予支持。关于争议焦点三，即一审程序是否合法的问题。一审庭审中，金宇公司申请追加南马社区居委会为共同被告，一审法院认定，本案系混凝土买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，南马社区居委会并非买卖合同当事人，相关法律亦未规定买卖合同中发包人应作为共同诉讼当事人，故对金宇公司的申请，裁定不予追加，并当庭告知金宇公司。一审法院口头裁定的形式并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款的规定，不属于该法第一百七十条第一款（四）项规定的严重违反法定程序，应发回重审的情形，对上诉人要求发回重审的上诉请求本院不予支持。林化信对一审判决服判未上诉，对其二审答辩中提出的要求发回重审的事由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十四条的规定，不属于本案二审案件审理的范围。综上，上诉人平邑县金宇混凝土有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22241元，由上诉人平邑县金宇混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年八月十五日书记员  孙 云