辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽09刑终182号抗诉机关（原公诉机关）阜新市海州区人民检察院。上诉人（原审被告人）周长江，男，1956年9月22日出生，汉族，大专文化，系阜新市兴盛矿业有限公司投资人、丹东市储运有限责任公司总经理，户籍所在地抚顺市顺城区。因犯非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪于2002年4月15日被抚顺市顺城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2018年5月9日被取保候审。辩护人于俊浩，辽宁鼎晟律师事务所律师。辩护人唐颖，辽宁金朋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周游，男，1982年7月28日出生，澳大利亚国籍，汉族，硕士研究生，系阜新市兴盛矿业有限公司实际负责人，曾任丹东市翡翠湾有限责任公司法定代表人，住沈阳市铁**。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕,2018年12月16日被取保候审。辩护人马彦明，辽宁阜诚律师事务所律师。辩护人马金峰，辽宁阜诚律师事务所律师。阜新市海州区人民法院审理阜新市海州区人民检察院指控被告人周长江、周游犯合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2018年1月17日作出（2016）辽0902刑初225号刑事判决。宣判后，阜新市海州区人民检察院不服，提出抗诉，被告人周长江、周游不服,分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院检察员李博、赵玉梅出庭支持公诉，上诉人周长江及其辩护人于俊浩、唐颖、上诉人周游及其辩护人马彦明、马金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、指控合同诈骗的事实。被告人周游系阜新市兴盛矿业有限公司实际负责人，其父亲被告人周长江系该矿的投资人，2013年12月10日，阜新市兴盛矿业有限公司与阜新市太平区鑫林小额贷款有限公司签订借款合同，借款100万元，双方约定此款仅用于企业流动资金，期限六个月，利率1‰，双方同时约定双方的义务、责任和争议问题的解决方式。被告人周游作为保证人和太平区鑫林小额贷款公司签订保证合同，期限亦同借款合同。2013年12月16日，阜新市兴盛矿业有限公司与阜新市太平区鑫林小额贷款公司又签订一份借款合同，金额为160万元，期限与约定义务责任，解决争议方式同上。2013年12月12日，被告人周游和太平区鑫林小额贷款公司签订借款合同，借款200万元，期限和约定义务、责任、解决争议方式同上，保证人为兴盛矿业。2014年3月11日被告人周游与太平区鑫林小额贷款公司签订了一份借款合同，金额为180万元，期限为三个月，双方约定双方的义务、责任和解决争议的方式、保证人为兴盛矿业。被告人周游在向某区鑫林小额贷款公司借款一事已得到了被告人周长江的同意。借款、贷款合同签订后太平区鑫林小额贷款公司分别将款项打入周游名下的账户。借款前，被告人周长江以兴盛矿业企业资产50%作为抵押向石某1借款1000万元，向刘某4借款1690万元，借款时双方未设定抵押，但周长江在还款协议承诺继续以私有财产及兴盛矿业、昌图县昌圣机动车检车线作为抵押。二次抵押均未办理抵押登记。被告人周游在收到460万元后将360万元偿还四川工程队的保证金，35万元汇入被告人周长江在沈阳一公司的账户。2015年3月27日周游写了一份贷款经过情况说明，承诺贷款到期后周游用下一个工程队的保证金偿还太平区鑫林小额贷款公司的借款。2014年1月，在刘某1工程队交付300万元后，周游未将此款偿还太平区鑫林小额贷款公司，案发时周游以26%的额度向某区鑫林小额贷款公司还了部分利息。2015年12月17日、2016年6月16日被告人周游、周长江分别被公安机关抓获。原判认定以上事实，有案件来源、抓捕经过，借款合同、担保合同（各四份），阜新市太平区鑫林小额贷款公司借款凭证（四份）、阜新银行电子银行业务凭证（三份）、兴盛煤矿银行账户交易记录（中国邮政储蓄银行账号0943）、周游银行交易记录（建设银行卡号9999、农业银行卡号5485），贷款经过情况说明、周游承诺还款计划，周长江与石某1的借款合同，周长江与刘某4的借款协议2份、还款协议1份、承诺书2份、收条2份，判决书11份，调取的杨某1借条、电汇凭证，丛某借条，沈阳邦信小额贷款公司借款合同、保证合同，邢某担保合同、借款合同、股权出质登记通知书，沈阳光大银行个人贷款合同、房地产抵押评估报告、房屋档案查询明细信息，房屋电子登记查询证实、房屋档案查询明细信息，税收入一般缴款书（收据），兴业银行的贷款情况、贾某收条，阜新市国土局出具的证明，太平区国家税务局证实（二份）、太平区国家税务局税务事项通知书，太平区鑫林小额贷款公司营业执照、开户许可证、兴盛煤矿营业执照、采矿许可证，周游毕业证资格证、夏某煤矿法人代表资格证，周长江的前科材料，周游国籍认定、口岸出入境记录详细信息，证人石某1、佟雪梅、于某、邢某、单某、杨某1、丛某、刘某1、王某1、刘某2、姜某1、韩某、刘某3、黄某、夏某、石某2、王某2、范某、王某3、阎某、齐某、何某的证言，被害人林某的陈述，被告人周长江、周游的供述等证据在卷证实。二、指控骗取贷款的事实2014年1月26日张某1，鞠某以个人名义向辽宁凤城农业商业银行股份有限公司申请贷款1500万元，丹东市储运有限责任公司提供抵押担保，张某1向商业银行提供了其与吴某签订的购销合同，事后张某1、吴某均称无履行合同意愿，吴某否认自己曾在合同上签字。2014年1月26日张某2、孙某以个人名义向辽宁凤城农业商业银行股份有限公司申请贷款1500万元，丹东市储运有限责任公司提供抵押担保，张某2向商业银行提供其与李某22013年11月30日签订的购销合同，之后李某2否认在购销合同签字。丹东市储运有限责任公司与辽宁凤城农村商业股份有限公司银行签订了四份最高额抵押合同并办理了抵押登记，抵押物作价3078.1824万元。上述借款履行期限届满，张某1、鞠某只偿还本金8.66元。张某2、孙某只偿还本金8.66元。为此，辽宁凤城农村商业银行股份有限公司分别向辽宁省凤城市人民法院提起民事诉讼，要求法院判令被告人张某1、鞠某、丹东市储运有限责任公司偿还贷款本金及利息、罚息，对抵押的厂房及土地优先受偿。请求法院判令被告张某3、孙某给付借款本金及利息、罚息，对抵押的厂房及土地优先受偿。2015年7月6日经法院分别调解，双方当事人自愿达成协议。2014年1月28日经丹东市储运有限责任公司的申请，丹东市储运有限责任公司与辽宁凤城农业商业银行股份有限公司签订借款合同，借款金额2000万元，双方又签订了一份最高额抵押合同，抵押物作价5867.084318万元。并提供了借款人于2013年11月30日与丹东德厚贸易公司签订的购销合同。被告于2015年1月27日申请展期还款，双方签订了借款展期协议，展期到期日为2015年7月13日。到期后被告未偿还原告本金及利息、罚息。为此，辽宁凤城农村商业银行股份有限公司向凤城市人民法院提起民事诉讼，请求法院判令被告丹东市储运有限公司给付借款本金及利息、罚息，对抵押物优先受偿。2016年4月18日经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议。2014年11月14日，经丹东市翡翠湾仓储有限责任公司申请，辽宁凤城农村商业银行与丹东市翡翠湾仓储有限责任公司签订了二份借款合同，借款金额为2000万元，2014年10月24日，丹东储运有限责任公司与辽宁凤城市农行商业银行股份有限公司签订二份最高额抵押合同，抵押物作价5452.2752万元。丹东市翡翠湾仓储有限责任公司提供了其与丹东金来商贸公司的购销合同。借款合同履行期间，丹东翡翠湾储运有限责任公司偿还部分利息。合同届满，辽宁省凤城市农业商业银行股份有限公司向凤城市人民法院提起民事诉讼，请求法院判令被告丹东市翡翠湾仓储有限责任公司偿还原告借款本金及利息、罚息，被告丹东市储运有限责任公司为借款所提供抵押物，原告有优先受偿权。被告丹东市翡翠湾仓储有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。2016年7月15日，凤城市人民法院作出民事判决。三份民事调解书、一份民事判决生效后，被告未履行义务。辽宁凤城农村商业股份有限责任公司向凤城市人民法院申请执行，案件进入执行程序后抵押物经三次拍卖均流拍，人民法院对抵押物进行变卖。变卖中，丹东作义贸易有限公司以变卖价88296615.25元买受。7000万元贷款的贷款目的主要用于被告人周长江负责三道沟仓库的建设，被告人周游曾以翡翠湾公司的法定代表人身份在丹东市凤城市农商商业银行股份有限责任公司贷款合同中签字。辽宁凤城农村商业股份有限公司与丹东市储运公司等金融借款合同纠纷四起涉案金额及费用共计9082.332222万元。2013年6月13日，王某4与周长江签订拆分协议书，约定周长江享有丹东市储运有限责任公司49%的股权，享有三道沟仓库全部房地产及经营权以及新建一、二期仓库、办公楼形成的债权、债务；王某451%股份享有丹东市储运有限责任公司扣除三道沟仓库房地产及相关债务、债务后的全部地产及债权、债务，离退休人员的管理和费用。丹东市翡翠湾仓储有限责任公司资金支出（根据流水显示）：沈阳圣东公司120万元、黄某80万元、周长江45万元、马树生200.8万元、惠通公司124.60万元、吴大力30008元、张某372万元、王某44053792.00元、翡翠湾公司5万元、李某216.22万元、张某112万元。丹东市储运有限公司法定代表人为王某4，登记日期为2014年1月17日，前身为丹东市储运公司，隶属丹东市商业局，改制时间为2007年9月26日，2009年12月28日经公司股东会决议公司25名股东将全部股份转让给周长江，王某4将占公司股份的0.522%转让给周长江，周长江任公司总经理。丹东市翡翠湾仓储有限责任公司成立日期2014年8月7日，法定代表人为周长江，周长江出资1900万元，占注册资本总额95%。王某4出资100万元占5%。2014年9月25日，股东会决议，免去周长江法定代表人，任命周游为该公司的法定代表人，周长江将股权全部转给周游。2014年10月28日予以变更。2015年5月22日周游将全部股权转让给周长江，王某4将全部股权转让给鞠晓清。原判认定以上事实，有线索移送函、案件来源、受案登记表，张某1贷款的相关书证，贷款还款、银行卡查询记录、民事调解书、判决书、裁定书，法人身份证明及丹东储运有限责任公司营业执照，张某2贷款的相关书证，证人李某1、王某4、赵某、汪某、王某5、李某2、张某2、张某1、姜某2、吴某、黄某、佟景礼的证言，被告人周长江、周游供述等证据在卷证实。原审法院判决认为，被告人周长江、周游以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人周长江和周游犯合同诈骗罪的罪名和犯罪事实不清、证据不足，不予支持。被告人周长江、周游的行为没有触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，不构成合同诈骗罪。根据被告人周长江、周游犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会危害程度，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：一、被告人周长江犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人周游犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金限判决生效后三十日内缴纳）。三、责令被告人周长江、周游退赔凤城市农商银行股份有限公司经济损失252,6706元。抗诉机关的抗诉理由是：被告人周游、周长江在借款前隐瞒了煤矿已重复抵押，且未大量开采、经营不善等事实；借款后未按合同约定用途使用；在借款时，二被告人身负大量外债，故周游、周长江在签订、履行合同过程中实施了诈骗行为。二被告人有非法占有他人财物的故意。故二人的行为构成合同诈骗罪。出庭检察员的意见是：上诉人周长江、周游具有非法占有的目的，二人有共同诈骗的故意，在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，二人的行为构成合同诈骗罪；二人利用虚假的购销合同，采用他人顶名的方式取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪，一审法院量刑适当。上诉人周长江的上诉理由是：贷款时的购销合同不是贷款合同的必要组成部分,贷款人与银行是民事法律关系,其行为不构成骗取贷款罪;侦查机关对骗取贷款罪没有管辖权,属程序违法。其辩护人的辩护意见是：1、本案没有报案人，侦查机关对骗取贷款罪没有管辖权。2、本案抵押物的价值远大于贷款金额，不存在诈骗，丹东法院与银行在拍卖周长江的财产过程中有违法行为。3、周长江父子没有隐瞒真相，也没有非法占有的目的，周长江的行为不构成合同诈骗罪。上诉人周游的上诉理由是：1、未认定其犯合同诈骗罪正确;2、认定其犯骗取贷款罪事实不清，证据不足。（1）其作为丹东翡翠湾仓储有限公司法人在贷款合同上签字是履行职务行为，其只是同意公司贷款，其余程序未参与，也未与任何人沟通。（2）该笔贷款已足额抵押，资金用途属于贷后监管，不是贷款成立的要件。（3）该案贷款是其被羁押期间执行的，损失情况不清，且该案并未执结。（4）其与周长江并无共同犯罪的故意。（5）本案来源不合法，阜新公安机关没有管辖权。其辩护人的辩护意见是：1、周游在借款时没有虚构事实、隐瞒真相，也没有实施合同诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪。2、一审法院认定周长江、周游以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失是错误的。3、骗取贷款罪来源不合法，一审法院没有管辖权。经审理查明，二审审理查明的事实与一审一致，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，抗诉机关、出庭检察员、上诉人周长江、周游及各辩护人在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，被告人周游、周长江为贷款使用人，其为了偿还其他人的借款，让他人顶名贷款，并使用虚假的购销合同，取得了银行贷款，后未偿还，给银行造成特别重大损失，二人的行为已构成骗取贷款罪，依法应予惩处。关于抗诉机关所提抗诉意见、二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，除不认定周长江，周游犯合同诈骗罪处以外，经查均没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  顾坤平审判员  赵洪山审判员  刘文斗二〇一九年八月一日法官助理李宁书记员杨思莹