甘肃省白银市中级人民法院刑事判决书 （2019）甘04刑终97号 原公诉机关白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）张文娟，女，生于1987年8月1日，白银市白银区人，汉族，大专文化，无业，户籍所在地白银区，现住青海省西宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月28日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同日变更为取保候审。白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人张文娟犯诈骗罪一案，于2019年6月3日作出（2018）甘0402刑初424号刑事判决，被告人张文娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月，被告人张文娟通过“微信”聊天认识牛某，相互交往并发展为情人关系。在取得牛某信任后，张文娟以其朋友张某的舅舅包工程需要钱为由，骗取牛某于2015年12月21日向其持有的张某的卡号尾号为“0271”的农业银行卡内转款17万元；以其小姨夫强某需要钱周转为由，骗取牛某于2016年2月6日给其现金16万元，向其卡号尾号为“3093”的银行卡转账4万元，均用于个人还贷、生活消费等。截止案发前，经牛某多次催要，张文娟向牛某还款7万元。2018年5月28日，被告人张文娟被口头传唤至白银市公安局白银分局接受调查。本案审理期间，被告人张文娟向被害人牛某退赔损失18万元，包括之前退赔的7万元共计退赔25万元，剩余款项双方已达成退赔协议，牛某对被告人的行为表示谅解，并申请判处缓刑。原审判决认定上述事实的证据有：1.受案登记表及立案决定书证明：案件来源及公安机关立案查处情况。2.到案经过证明：被告人张文娟于2018年5月28日被白银公安分局电话传唤到案接受调查。3.户籍证明证明：被告人张文娟的身份信息等基本情况，已达法定刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。4.银行卡（账户）交易明细证明：牛某卡号尾号为“9637”的建行卡于2015年12月21日向张某卡号尾号为“0271”的农行卡转款17万元；于2016年2月6日向张文娟卡号尾号为“3093”的银行卡转账4万元，同日，牛某账号尾号为“3179”的农行卡支款4.3万元、卡号尾号为“7771”的工行卡ATM取款2万元、牛某1卡号尾号为“2523”的工行卡ATM取款1.5万元、刘某账号尾号为“0067”的农行卡支款1.7万元；2016年2月7日，张某卡号尾号为“0271”的农行卡现存4万元、张文娟卡号尾号为“1279”的农行卡开户存入6万元。5.电子证据短信、微信聊天记录及微信转账记录证明：牛某在与张文娟聊天过程中谈到张文娟以给张某舅舅找钱为由让牛某向张某卡上打钱17万元，以张文娟小姨夫急用钱为由向牛某借现金20万元，张文娟承认骗了牛某，并承诺向牛某还款，后通过微信多次向牛某还款4.21万元。6.在押人员体检表、医院检查报告单、住院病历及出生医学证明证明：张文娟于2018年5月28日经医院检查为妊娠阳性，2018年11月6日在青海省人民医院生育一男孩。7.情况说明及谅解书证明：牛某收到张文娟退赔损失25万元，取得牛某的谅解。8.辨认笔录证明：经公安机关依法组织混杂辨认，牛某辨认出2015年10月到2016年2月期间骗取其钱的张文娟。9.价格认定结论书证明：被鉴定男士运动服价值480元。10.被害人牛某陈述：2015年10月，其通过微信聊天认识了张文娟，熟悉后发展为情人关系。在张文娟感冒、做人流手术时其看望照顾过她，张文娟也叫其去KTV唱歌认识了她电信局的朋友张某。同年12月，张文娟说张某的舅舅承包工程急需20万元周转让其帮忙，其答应凑钱。12月21日，其凑了17万元转到张文娟提供的张某尾号为“0271”的农行卡。2016年2月初，张文娟又说她小姨父急用钱让其凑30万元，其答应凑20万元。2月6日，其从自己的建行卡给张文娟工行卡转账4万元，又从自己农行卡取了4.3万元、工行卡取了2万元、从朋友刘某的农行卡取了1.7万元、从牛某1的工行卡取了1.5万元、从朋友蒋某处借了3万元，加上其水果店里的营业款共计16万元装在一个红色塑料袋里交给张文娟。张文娟说她拿那么多钱不安全，就叫来她表弟刘某1陪她去，但张文娟不让其告诉刘某1钱的事，刘某1不知道塑料袋里装钱的事，其将她们二人送到新世纪花园附近就先回了。3月，其急用钱多次找张文娟要钱，张文娟均以张某资金周转不开推脱。后其去电信局找到张某问她17万元钱的事，张某说她没见过17万元，她的农行卡一直由张文娟拿着。其又去张文娟家，碰见张文娟母亲说了张文娟从其处拿走17万元和20万元钱的事，张文娟母亲很吃惊骂了张文娟。2016年下半年，经其多次索要，张文娟通过微信和银行卡转账方式向其还款7万元。并证明其和张文娟交往期间张文娟曾送过其一块手表、一套男士运动服。11.证人张某证明：其和张文娟是初中同学。2015年11月张文娟做完人流手术出院后叫其去KTV唱歌时认识了牛某。12月的一天，张文娟打电话说她身份证丢了要急用一张银行卡，其就用自己的身份证办了一张农行卡给她用。2017年9月，牛某的律师打电话说牛某通过张文娟给其农行卡转款17万元，问其是不是家里人急用让牛某转账的。其便打电话问张文娟17万元钱的事，张文娟说钱是牛某给她转的，与其无关。并证明其家人和舅舅都未承包过工程，也没有向张文娟借过钱。12.证人强某证明：其是张文娟的小姨父，其从来没有向张文娟借过钱。13.证人刘某1证明：其是张文娟的表弟，张文娟叫其去KTV唱歌时认识了牛某。2016年3、4月份的一天晚上7时许（具体日期忘了），张文娟叫其去陪她办件事，后牛某开车拉着其和张文娟到白银区天津路大汉足浴店门口放下就离开了。张文娟当时提着一个平时买菜用的塑料袋，塑料袋里装啥其不清楚，二人进到大汉足浴店，张文娟让其在一楼大厅等着，她提着那个塑料袋去二楼办事。一会后张文娟从二楼下来，但手中提的塑料袋不见了，说再没事情了给其50元钱让其打车回去，其就离开了。14.证人刘某2证明：其是张文娟的母亲。2015年其女儿张文娟在医院做人流手术时碰见牛某送饭照顾她，后来发现二人关系越走越近。2016年春天的一天，其在公交车站看见张文娟和牛某在吵架，牛某说张文娟分两次拿了他37万元钱，其问张文娟37万元钱怎么回事，张文娟说钱借给别人了，其就把张文娟和牛某都骂了一顿。并证明其去香港旅游时张文娟让其给牛某买过一块价值8000元的手表。15.证人蒋某证明：2016年2月，牛某向其借了3万元现金，春节过后就还了。16.证人王某证明：2015年6月其和张文娟发展为情人关系。2016年12月底的一天，很多人打电话向张文娟催要欠款，其问张文娟欠多少钱，张文娟说催要紧的有4万元，因其家刚征完地有补偿款，其就给张文娟4万元钱让她还欠款。二个月后，张文娟妹妹打电话说别人又向张文娟催要欠款，其就给张文娟妹妹微信转账了2万元钱让她帮张文娟还欠款。2017年4月，其发现张文娟在外面欠了很多钱，张文娟还向其借钱，其就给张文娟1万元钱，之后再与张文娟未联系。17.被告人张文娟供述：其和牛某是情人关系。2015年具体时间忘记了，牛某说给其转些钱让其买东西，剩余的钱存着以后买房子，让其把农行卡号发给他。当时其在外面和朋友张某在一起，其没有农行卡，身份证也没带在身上，就让张某用她的身份证办了一张农行卡把卡号发给了牛某，牛某给其在那张农行卡上转了17万元，其用于偿还贷款、给别人还账、买衣服、交房租和朋友及牛某吃饭等三、四个月就花掉了。2016年2月6日，牛某向其工行卡上转账4万元，具体钱怎么处理其说不上。期间，牛某向其催要，其通过微信转账等方式向牛某还了10万元，现金还了1万元，牛某将其租赁的奥迪Q3车砸坏抵账2万。庭审中，张文娟对起诉书指控的犯罪事实及数额均予以认可，表示认罪认罚。18.视听资料通话及谈话录音光盘证明：牛某在和张文娟的电话通话及谈话中均谈到张文娟分两次从牛某处拿钱37万元。原审法院认为，被告人张文娟以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当惩处。被告人张文娟在庭审中供述全部犯罪事实，且自愿认罪认罚，并提交认罪悔罪书一份，依法可以从轻处罚；被告人张文娟在立案前归还部分诈骗钱款，本案审理期间又退赔大部分诈骗钱款，并取得被害人谅解，依法亦可酌情从轻处罚。根据本案被告人张文娟的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人张文娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。张文娟上诉提出:其自动投案，在一审判决前如实供述罪行，应当认定为自首；其在案发前退还被害人7万元，应当在诈骗数额中扣减，请求二审法院依法改判。经审理查明，2015年10月至2016年4月，被告人张文娟在与被害人交往过程中，以其朋友舅舅包工程需要钱为由，骗取被害人17万元;以其小姨夫强某需要钱周转为由，骗取被害人20万元，将所骗款项均用于个人挥霍。案发前，被告人向被害人退赔7万元,一审审理期间，被告人张文娟向被害人退赔18万元取得被害人的谅解的事实清楚。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院对其法律效力予以确认。二审期间，上诉人向本院提交收条、谅解书、甘肃省罚没款非定额收据，证实上诉人在二审审理期间向被害人退赔12万元，取得被害人的谅解，被害人请求法院对被告人判处缓刑，上诉人主动缴纳罚金5万元。本院认为，上诉人张文娟以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张文娟上诉提出其具有自首情节，经查，在案证据抓获经过，被告人供述等证据均证实张文娟在公安侦查机关电话传唤至办案单位后并未如实供述其全部犯罪事实，依法不能认定为自首，故该上诉理由不能成立，不予采纳；上诉人张文娟上诉提出其案发前退还的7万元钱应在诈骗数额中扣减，经查，《最高人民法院研究室关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。该电话答复虽是最高人民法院研究室于1991年4月23日针对申某诈骗个案作出，但答复所确定的计算诈骗数额的原则和精神与后来的法律和司法精神没有矛盾和冲突，对人民法院审理同类案件仍具有指导作用，应当遵照执行，电话答复中所指的“案发”时间一般可理解为案件发生或被发现的时间，而被害人向公安机关报案，故在本案中，被害人在报案前追回7万元应当扣除，不计算为诈骗犯罪数额。故上诉人的该上诉理由成立，予以采纳。原审判决认定上诉人张文娟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯诈骗数额认定不当，予以纠正。鉴于上诉人在二审审理期间向被害人退赔了全部损失，取得了被害人的谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初424号刑事判决定罪及罚金部分，即张文娟犯诈骗罪，判处罚金五万元。二、撤销白银市白银区人民法院（2018）甘0402刑初424号刑事判决量刑部分，即判处有期徒刑四年。三、被告人张文娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。 审 判 长  邹 涛 审 判 员  滕文祥 审 判 员  李军霞二○一九年八月五日书 记 员  陈佐龙