辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7760号上诉人（原审被告）：沈阳远大房地产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区**街**。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚雪飞，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晶淑，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住，住所地沈阳市沈河区文萃路**/div>法定代表人：訾丽军，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪伟，男，1976年12月25日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：史宏胜，男，1976年2月1日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。上诉人沈阳远大房地产开发有限公司因与被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初1815号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳远大房地产开发有限公司上诉请求:1.请求依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初1815号民事判决书；2.请求依法改判，判决驳回被上诉人诉讼请求；3.请求依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人主张的合同外增量工程并未实际施工，原审法院事实认定错误：上诉人与被上诉人是针对远大花园车库5总体工程及13#14#28#地基基础工程的施工签订了《建设工程施工合同》，被上诉人所提案涉工程未在合同约定的工程范围内，对于该部分合同外增量工程双方并未签订补充协议，在出现地表水后，虽然前期提交了《施工方案》，该施工方案中仅有监理的签字及被上诉人代表的签字，该方案仅是进行了上报，并未经上诉人审批通过；原审法院认定被上诉人实际施工的依据是被上诉人提供的2017年才制作的《情况说明》，对于该《情况说明》上诉人在一审庭审时已提出异议，作为专业工程的完工必须有完工记录、阶段验收报告、监理记录，不应存在2012年完工却用2017年单方情况说明来证明的情形，且签名人“高兵”并不是原审法院查明部分所述的“被告现场负责人”，上诉人的现场负责人已在合同中明确约定为王占龙、董鹏，并无高兵，故高兵没有代表上诉人出具说明的权利，且其已于2016年离职，更无确认上诉人的事实，对于情况说明中另一位“曹福顺”，如真实发生了施工内容，阶段验收报告及监理记录可以证明，根本无需该监理时隔五年后于2017年出具说明；2.在出现设计变更后被上诉人提交的《施工方案》未得到上诉人的审批通过，不能证明被上诉人实际施工的事实。二、上诉人对辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司出具的关于《远大花园小区k5-13#28#基础方案设计变更》的《工程造价鉴定意见书》不予认可，被上诉人没有施工依据及施工的工程资料，鉴定人员仅凭无法确定工程量的施工方案就得出了巨额的工程造价结论，其结论不应采信。三、原审法院在鉴定报告未开庭进行质证的情况下，依据上诉人不认可的有瑕疵的鉴定结论得出了工程造价为3,655,446元的片面结论，属程序违法。被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称，1.在案涉工程施工期间即2012年8月7日，被上诉人发现地表水问题，经远大公司建议继续施工，于8月10日出现大量地表水，被上诉人拟写施工方案上报监理公司，监理公司召开监理例会并形成会议纪要，远大公司于8月12日出具变更设计单，其公司预算部和总经理均签字确认；2.案涉地勘报告为远大公司提供，设计单位据此进行设计，被上诉人根据设计图纸施工，故远大公司对于出现地表水的情况应负有责任，上诉状所提到的排水手续及方案还有大型设备进出场、现场勘查等事宜与本案争议事实毫无联系。辽宁金帝第二建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付原告车库5设计变更部分工程款4334251元及利息1031744.45元（从2014年8月11日暂计至2018年4月30日，以后按此方法计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2012年6月签订了远大花园车库5总体工程及13#14#28#地基处理工程的《建设工程施工合同》，约定原告对前述工程进行施工。2012年8月7日车库5的挖方施工过程中出现地表水，原告及时提交了施工方案进行上报，监理单位形成了会议纪要，被告也作出了设计变更单，现场的总监理工程师及被告项目部的工作人员均签字确认。该工程已在2014年8月10日竣工验收，目前业主已经入住，原告将该工程的报价报给被告，被告拒绝给付工程款。一审法院认定事实：2012年6月，原告金帝公司（乙方）与被告远大公司（甲方）签订远大花园车库5总体工程及13#14#28#楼地基处理工程施工合同，工程内容包括：1.车库5的土方开挖，地基，地基处理G的二次设计、出图、相关检测、主体结构、建筑、水暖电讯等所有工程。2.13#14#28#楼3个单体的土方开挖、地基、地基处理FG二次设计、出图、相关检测。3.以上工程土方开挖需采取的基坑支护等措施均包含在此次工程范围内。合同工期为2012年8月25日地基处理完成；2012年9月20日车库工程全部完成。合同价款为18,145,278元。合同第五条关于合同价款中备注项中约定：“除不可抗力和涉及变更外的一切风险，施工合同一经签订，承包人不应以任何理由、任何方式提出对合同价格的调整。”合同签订后，原告进场施工。2012年8月7日，原告在施工车库5挖方过程中出现地表水，无法正常施工。2012年8月10日，原告方出具《施工方案》，内容为：“8月7日当K5挖至距离基础顶500mm时，出现地表水，现场论证，甲方建议全部挖至距基础顶500mm处看出水情况，8月10日全部挖至基础顶500mm处，出现大量地表水，无法正常施工，需要进行24小时排水作业，继续施工至基础顶皮。为保证钻机正常安全施工作业拟方案如下：1、需垫900mm厚河石掺水泥配比C30干拌铺满，整体伐板面积加伐板外扩2.5米面积见图纸，待钻机施工完成后，人工将其破除装车运走，K5基础边缘需做排水坑20个用水泵20台20人24小时抽水作业，待K5基础施工完毕后方可拆除。2、由于出现大量地表水涌入基坑，致使边坡出现大面积塌方现象，无法正常施工，需对基础四周无护壁桩处，用直径100mm壁厚5mm，长8m的钢管间距200mm钻入地下6m,管外侧用模板及人工装沙装填1.5m高，防止四周边缘塌方，总长260米”。总监理工程师曹福顺在《施工方案》中写明“同意此施工方案”并签名。2012年8月11日，原、被告及监理单位进行了会签，通过了该施工方案。后被告向原告下达了《设计变更单》，变更内容为：“1、K5地下室土方全部挖至基础上皮标高时，出现大量地表水流入基础内，使钻机无法正常施工作业，需垫900mm厚河石掺水泥配比C30干拌铺满，整体伐板面积加伐板外扩2.5米面积见图纸，待钻机施工完成后将其破除装车运走。2、由于出现地表水，为防止边坡塌方，需在基础四周无护壁桩处用100mm壁厚5mm，长8m的钢管间距200mm钻入地下6m，管外侧用模板及人工装沙袋填至1.5m高，总长260米”。“领导审批栏”中有被告方负责人何宏智签字确认。2014年8月10日，远大花园车库-5工程进行了竣工验收，施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位及建设单位均在验收报告中加盖公章予以确认。此外建设单位栏处有负责人何宏智加盖名章予以确认。另查明，2017年10月6日，原告向被告出具《情况说明》一份，载明：“我单位中标远大房地产开发的远大花园小区K5号楼地下车库工程，在地基开挖过程中出现大量地表水，导致施工钻机无法正常施工作业。经贵公司现场负责人、现场监理工程师及我方现场工程师现场研究决定，在地基上部增加900mm厚河石掺水泥配比C30干拌满铺，用以增加地基承载力满足施工钻机施工条件，待桩基施工完成后破除装车运走。并按照现场确定施工方案上报，贵公司下发设计变更单后，我公司严格按照此变更单进行施工。特此说明”。监理公司负责人曹福顺在情况说明上签名并写明：“依据设计变更单及施工方案，施工单位已全部按要求完成施工”。被告现场负责人高兵签名确认并写明“情况属实”。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对原告设计变更后施工内容进行工程造价鉴定，该公司于2018年11月28日出具鉴定结论，确定鉴定工程造价合计为3,655,446元。原、被告双方均未对鉴定意见提出复议。因上述鉴定，原告金帝公司支付造价鉴定费55,000元。一审法院认为，金帝公司与远大公司签订的工程合同系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守。关于案涉工程是否属于原、被告合同外工程的问题，原告在进行合同内施工过程中出现了意外情况即大量地表水流入基础内，导致钻机无法正常施工作业。该情况属于不可抗力，双方在《建设工程施工合同》第五条关于合同价款中备注项中约定：“除不可抗力和设计变更外的一切风险，施工合同一经签订，承包人不应以任何理由、任何方式提出对合同价格的调整”，故原告所施工的案涉工程为合同外增量工程，符合合同价格调整的范围。关于原告是否实际完成了施工内容的问题，原告按照被告意见出具施工方案，被告同意并在设计变更单上签字确认。原告完成了合同外增加的施工工程后，监理负责人曹福顺和被告现场负责人高兵均在原告出具的情况说明书上签字确认，能够证明原告已经完成了合同外增加的施工工程。现该工程已经验收合格并交付使用，被告应当给付增量部分的工程款。关于工程款数额问题，经工程造价鉴定机构确定设计变更部分工程造价为3,655,446元，被告应予给付。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该工程于2014年8月10日竣工验收，并投入使用，原告主张自2014年8月11日至给付之日计算利息的请求合理，本院予以支持。一审判决：一、被告沈阳远大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司工程款3,655,446元；二、被告沈阳远大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司工程款3,655,446元的利息（利息自2014年8月11日起至实际给付之日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告其他诉讼请求。二审期间上诉人沈阳远大房地产开发有限公司提供由东北岩土工程勘察总公司作出的《岩土工程勘察报告》部分内容及《柱下独立基础详图》，拟证明：1.被上诉人在招投标时已对勘察内容知情，对于可能出现的不确定因素也已通过合同总价包死的方式全部予以确定；2.现场出水情况并不足以影响实际施工且已进行及时处理，并未出现被上诉人所称的工程内容。被上诉人对上述证据不予认可。本院对一审查明事实予以确认。二审期间，鉴定机构对上诉人提交的复议申请予以答复，对鉴定意见未予调整。本院认为，关于上诉人主张的被上诉人对增量未实际施工问题，设计变更单出具中虽记载“此次变更涉及部分的现场施工情况：未施工”，该设计变更单显示的未施工仅能代表出具变更单时未施工，其后，2018年1月22日，远大公司编制人员韩佳美、审核人员武东利签字的结算审核意见第3条已经明确“鉴于房地产公司依据当时现场产生地表水的实际情况，已给施工单位下发措施施工设计变更，且施工单位已经进行措施施工，我部门同意对此部分施工内容进行核算。”结合工程已经竣工验收的事实，能够认定被上诉人已经完成设计变更工程施工。上诉人该项主张本院不予支持。关于工程造价鉴定结论的问题，经复议，上诉人对鉴定依据存有异议，本院认为，设计变更单已经上诉人方负责人何宏智签字确认，施工方案亦经工程监理签字确认，经鉴定机构答复，设计变更单与施工方案显示的施工内容吻合，故以设计变更单、施工方案作为鉴定依据并无不当。关于上诉人主张其仅对-4.2米到-4米之间的造价承担费用的问题，因该项主张与设计变更单及上诉人、被上诉人、监理单位三方会议纪要不符，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49362元，由上诉人沈阳远大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年八月六日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；