广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤13民申62号再审申请人(原审被告)：苏文琳（曾用名：苏文林），男，汉族，1961年2月7日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：李文韬、花素文，系广东指针律师事务所律师。被申请人(原审原告)：苏辉仙，女，汉族，1956年5月16日出生，住广东省惠州市惠城区。再审申请人苏文琳因与被申请人苏辉仙民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2010)惠城法民一初字第977号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。再审申请人苏文琳申请称，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（四）、（八)项规定，“认定事实的主要证据未经质证的”、“……应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，人民法院应当再审。被申请人一审立案时刻意模糊并故意错误填写《一审诉讼文书送达地址确认书》中申请人的地址以及联系方式，该地址“惠城区下埔惠沙堤”为一片区域，没有街道号，更没有门牌号，而且也非申请人居住的区域。其余被申请人填写的“滨江大厦三楼”以及“花仙子推拿中心”也并非申请人亲戚的住址，更不是申请人的住址。根据被申请人刻意错误填写的地址，法院根本无法送达诉讼材料给申请人，而这也正是被申请人的目的。被申请人作为申请人的亲姐姐，怎么可能没有申请人的地址和手机号码？由于被申请人恶意提供虚假送达地址以及虚假身份证的原因，申请人确实无法得知有本案存在。申请人从未收到起诉状、证据材料和传票，原审法院也从未通知申请人参与诉讼，案件违法公告送达，所以申请人无法参加诉讼，判决认定事实的全部证据均未经申请人质证，严重侵害了申请人作为被告的诉讼权利。再者，原审法院没有向申请人合法送达判决结果。申请人是在2019年2月12日被司法拘留释放以后调取全案卷宗后才知道原审法院在违背事实的情况下判决确定申请人要承担偿还责任。很显然，因被申请人的有意回避以及原审法院的违法送达才导致了申请人一直不知道该案件的存在以及该案的判决结果。若该案判决无法被撤销并重新审理，对申请人将极为不公。综上，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（四）认定事实的主要证据未经质证的”、“（八）……应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；”的法律规定。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项规定，原审判决“认定事实的主要证据是伪造的”，人民法院应当再审。被申请人在原审时提供假的“被告身份证”，根据该证据显示，该身份证是早已过期、失去效力的一代身份证，而且其上面的住址也并非申请人的住址，也非申请人的户籍地址和身份证地址。申请人的户籍地址自2003年8月18日起至今一直为“惠州市惠城区下角丰山居委会XX路**”【有申请人提供的再审证据清单第2项证据《户口本》为证】，且申请人于2009年6月至2011年1月一直居住在惠州市××××楼，有固定住所【有申请人提供的再审证据清单第3项证据《居住证明》为证】。原审法院根据虚假的“被告身份证”认定申请人的诉讼主体资格违法，且根据该假的身份证也无法履行合法的送达程序，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（三）认定事实的主要证据是伪造的；”的法律规定。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项规定，“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，人民法院应当再审。辩论权利是民事诉讼法赋予当事人的一项基本权利。根据最高人民法院民诉法司法解释第三百九十一条的规定，剥夺当事人辩论权利包括违反法律规定送达起诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利等情形。被申请人起诉后，原审法院没有向申请人送达，也没有与申请人的亲属进行联系，便直接进行了公告送达，严重违反了法定程序，直接剥夺了申请人进行辩论权利，导致原审判决错误认定事实和证据，作出了错误的判决。综上，原审法院违反法定送达程序剥夺申请人的辩论权利，导致原审判决错误认定事实和证据，作出了严重错误的判决，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；”的法律规定。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定，原审判决“认定的基本事实缺乏证据证明的”，人民法院应当再审。原审法院认定“申请人向被申请人借款330000元”的事实缺乏证据证明。原审法院仅仅通过《借条》即直接认定被申请人向申请人出借借款33万元的事实是错误的。(1)民间借贷成立的一般构成要件：一是双方当事人有借贷的合意，意思表示真实；二是具备出借人将借款实际交付给借款人的履行行为；三是该借贷行为必须符合法律的相关规定。被申请人既然主张双方之间存在民间借贷关系，就应当承担举证证明借贷合意、付款事实存在的责任。而一般《借条》只能在形式上说明借款人与出借人之间存有借贷合意，无法证明双方有资金上的往来以及付款事实，不能证明借款事实的存在。再者，根据民间借贷的交易习惯，是先出具借条再支付出借款，故《合同法》第二百一十条规定以实际提供借款作为自然人之间借款合同的生效条件。民间借贷合同是实践性合同，出借人必须要证明实际支付了借款，借款事实才成立。而被申请人从未向申请人支付过任何出借款，原审法院根据民间借贷的交易习惯以及《合同法》的规定也应当认定申请人与被申请人不存在借款事实。【《合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。】而本案的事实是：申请人与被申请人的前夫黄某祥曾有过生意上的合作，共同经营农副产品。之后双方在合伙经营过程中产生了纠纷，便终止了合作。被申请人的前夫黄某祥之后在与被申请人离婚的过程中，声称申请人欠其生意合作款25万元，便口头将该债权转让给被申请人，以此作为其与被申请人离婚的条件，但申请人与黄某祥因有争议根本没有对合伙的账目进行过一致的结算，所谓的“申请人欠其生意合作款25万元”也只是黄某祥的一面之词。为此，被申请人多次强迫申请人认可申请人拖欠其前夫黄某祥25万元，并不断骚扰申请人。申请人当时考虑到被申请人作为其姐姐，因离婚导致的情绪过激，并且不堪被申请人的不断骚扰，最终在被申请人的强迫下申请人才签订了被申请人要求的33万元《借条》和所谓的《还款计划》，其中被申请人除强迫要申请人偿还25万元，还要求申请人还多8万元所谓的利息。而以上无论是25万还是8万的所谓借款事实，都是被申请人虚构的。而实际上申请人并没有向被申请人索要过任何借款！被申请人也没有向申请人出借过任何款项。(2)根据2010年7月16日的惠州市惠城区人民法院（2010)惠城法民一初字第977号开庭笔录第5页,审判长询问原告（即被申请人苏辉仙）：“33万元是否都是现金支付？”被申请人苏辉仙回答称：“一部分是现金8万元，一部分是门市转让款25万元。”此时苏辉仙主张向再审申请人的出借款中“一部分是门市转让款25万元。”的部分既非现金支付（被申请人称现金出借只有8万元），又无转账流水。对于在2007年，33万元是相当一笔巨款，原审被申请人完全没有交代清该款项的来源、出借款的支付方式和具体的支付过程，这是关系到借贷事实是否存在的关键内容。而被申请人的描述不仅含糊其词而且前后矛盾。通过原审庭审记录可以看出，原审法院没有审查借款事实是否存在的关键内容，原审法官也未履行其尽职调查以及询问的义务。甚至，原审法院在没有任何借款支付凭证的情况下，仍然认可被申请人主张向申请人出借巨款33万元的借款事实以及被申请人矛盾的、明显是编造的借款理由，实在让人难以理解。原审法院在被申请人未就借贷事实的成立进行举证证明的情况下，对案件事实做出了错误的认定，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（二）认定的基本事实缺乏证据证明的”的法律规定。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定，“原判决、裁定适用法律确有错误的”，人民法院应当再审。被申请人在原审庭审时称该出借款“一部分是门市转让款25万元”【再审证据清单第一项证据《原审开庭笔录》第5页】。根据原审被申请人对于该“门市转让款25万”出借款的出借方式的回应，被申请人既非现金支付，又无转账记录或转账凭证，显然该“门市转让款25万”的性质不是借贷合同关系。被申请人所说的“门市转让款”只能定性为商辅经营权转让过程中的“合同纠纷”或“合伙纠纷”，具体性质仍有待确定。而本案是民间借贷纠纷，对于与案件无关的诉讼请求，法院应当行使释明权让当事人变更，或告知当事人另诉，否则应当驳回其诉讼请求。而原审法院适用法律严重错误，明显错误地认定法律关系，原审法院应当依法驳回被申请人的诉讼请求。综上，原审法院判决适用法律确有错误，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；”的法律规定。六、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十）项规定，“未经传票传唤，缺席判决的”，人民法院应当再审。原审判决称，“被告经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，不影响本案审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”当事人的诉讼必须符合适用公告送达的条件时，法院才能使用公告送达。适用公告送达必须符合下列条件中的一项：(一）受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。法院应严格审查适用条件，慎用公告送达。(二)用其他送达方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充，是指当事人虽然不构成下落不明，但是法院采取了《民事诉讼法》第七章第二节规定的公告送达方式以外的其他方式（包括：直接送达、留置送达、邮寄送达等），最终无法向当事人送达法律文书。法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，就不符合该项条件规定的情形，即不能径直采用公告送达的方式送达法律文书。本案申请人一直有固定住址和电话号码。但原审法院在申请人有明确联系方式的情况下违法不给申请人送达诉讼材料，采取公告的方式送达传票，违法缺席判决。本案申请人没有得到法院的合法传唤，依法不能采用公告送达的方式而采用公告送达，程序严重违法，申请人申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“（十）未经传票传唤，缺席判决的；”的法律规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律存在多处严重错误。为此，再审申请人特向贵院提出再审申请，请求贵院依法支持再审申请人的再审请求。再审申请：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2010)惠城法民一初字第977号民事判决书；二、驳回被申请人的全部诉讼请求；三、本案一审和再审的诉讼费用全部由被申请人承担。本院经审理认为，本案系民间借贷纠纷，本案主要争议焦点为申请人申请再审是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的问题。分析如下：关于本案是否超过再审期限的问题。申请人称被申请人在原审提交的“被告身份证”属于过期身份证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项“认定事实的主要证据是伪造的”规定，本案应当再审。但该证据仅用于原审的送达，并非直接证明双方民间借贷关系，不属于本案的主要证据范畴，并且申请人称原审判决认定事实的主要证据是伪造的，并提交了相关证据，本院审查后认为，申请人所提供的证据不足以证明本案原审判决认定事实的主要证据是伪造的，因此本院不采纳该申请理由，故本院对该意见不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2010）惠城法民一初字第977号民事判决于2010年10月26日已发生法律效力，现申请人于2019年4月2日向本院申请再审，属于判决发生法律效力后六个月后才提出，故其应当提交相关证据证明本案存在有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的且自知道或者应当知道之日起六个月内提出再审申请。据此，申请人提出的有关送达程序导致其未能参加诉讼、原审认定的基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误等问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条中规定的除外情形范围，故其申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，本院对上述内容亦不再予以审查。综上，再审申请人申请再审未在原审判决生效后六个月内提出，也未能提供证据证明本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的除外情形，因此，本院对其再审申请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:驳回苏文琳的再审申请。审判长 王  瑞  南审判员 王    丹审判员 许  海  明二〇一九年八月十二日书记员 李林倩（代）