山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终1092号 上诉人（原审原告）：兰登江，男，1963年5月3日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石化集团胜利石油管理局胜大电力设备厂，住所地东营区**镇。 法定代表人：梁国文，厂长。 委托诉讼代理人：王定来，山东天地恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市新世纪劳务有限责任公司，住所地东营区东二路**。 法定代表人：李德江，执行董事。 委托诉讼代理人：董长征，男，东营市新世纪劳务有限责任公司职工。 上诉人兰登江因与被上诉人中国石化集团胜利石油管理局胜大电力设备厂（以下简称胜大电力设备厂）、东营市新世纪劳务有限责任公司（以下简称新世纪劳务公司）劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰登江上诉请求：1.改判胜大电力设备厂支付2017年1月至10月的报酬差额10390元、防暑降温费3840元、应休未休带薪年休假工资6631.30元、失业保险待遇损失19360元。事实和理由：1.一审法院对2017年1月至10月的报酬差额适用法律错误。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，本案用人单位不安排上诉人工作，仍然在正常经营，本案不存在该条所述情况。2.一审法院对防暑降温费和带薪年休假工资的时效适用错误。在劳动仲裁阶段，被上诉人没有进行时效抗辩，劳动仲裁主动审查时效是错误的。3、一审法院不支持失业保险待遇损失错误。一审时上诉人向一审法院提供东营市人力资源和社会保障局关于失业保险补缴和待遇补办的相关答复，但一审法院表示已经向人社部门询问关于失业保险的相关政策，人社部门已经告知失业保险可以补缴但失业保险待遇不能补办，故没有接受上诉人提交的证据，然后又以上诉人没有提交证据为由不予支持，是错误的。《社会保险法》第四十六条、《关于调整失业保险金标准的通知》（鲁人社发[2016]31号）、《关于调整失业保险金标准的通知》（鲁人社发[2017]43号），均规定了失业保险金的数额，完全可以算出上诉人的失业保险待遇，一审法院因不能计算损失数额为由不予支持，是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 胜大电力设备厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；1.《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停产、停工、歇业，在企业没有安排劳动者工作的情况下，企业应当向劳动者支付不低于当地最低工资标准70%的基本生活费；一审法院在认定上诉人的报酬差额时适用该法律条文，属适用法律正确。2、防暑降温费和应休未休年假工资已超过仲裁时效；一审法院在审理上诉人主张的防暑降温费和应休未休年假工资时，胜大电力设备厂当庭就仲裁时效明确提出了抗辩，一审法院依据胜大电力设备厂提出的仲裁时效抗辩认定上诉人主张的2016年7月之前的防暑降温费以及2015年12月31日之前的应休未休年假的工资已超过1年的仲裁时效正确。3、胜大电力设备厂不需要支付失业保险待遇损失；上诉人在一审审理过程中，并未向法庭提交证明胜大电力设备厂应缴纳未缴的社会保险确实不能补缴以及因不能补缴而产生的具体损失数额的证据，依据谁主张谁举证的审判原则，一审法院以此认定胜大电力设备厂不需要向上诉人支付失业保险金正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 新世纪劳务公司辩称，新世纪劳务公司与胜大电力设备厂无直接合作关系，与胜利油田胜大商贸有多年业务合作关系，合作方式有劳务派遣和委托工资发放两种，两种方式的主要区别在于，劳务派遣由新世纪劳务公司与劳务人员签订劳动合同并为其交纳社会保险；未同劳务人员签订劳动合同，交纳社会保险，仅以新世纪劳务公司名义发放工资的属于委托工资发放关系。胜大电力设备厂仅以新世纪劳务公司的名义发放工资，属于委托工资发放关系，三方之间未形成劳务派遣关系。在委托工资发放期间，从对兰登江的考核到发放的每个环节，新世纪劳务公司均未参与，兰登江对新世纪劳务公司的诉讼请求无事实和法律依据。 兰登江向一审法院起诉请求：1.胜大电力设备厂、新世纪劳务公司依法支付防暑降温费3840元、应休未休带薪年假工资6631.30元、经济补偿19316.63元、失业保险待遇损失19360元，2016年3月、2016年4月低于最低工资差额900元，2017年1月至2017年9月的报酬差额10390元。 一审法院认定事实：兰登江在胜大电力设备厂聘任为技术员。2016年1月至2016年12月的平均工资收入为2500.48元，其中2016年2月、2016年3月工资分别为980.77元、1538.46元，兰登江工资由新世纪劳务公司代发。2017年1月至2017年10月，兰登江未到胜大电力设备厂上班，期间由新世纪劳务公司以及明达公司每月代发生活费600元。兰登江于2017年9月28日向胜大电力设备厂厂长梁国文手机号130××××6627发送短信，以胜大电力设备厂未依法交纳各项社会保险为由，提出离职申请。2017年12月12日，胜大电力设备厂劳资科工作人员李爱青（手机号为186××××7162）向兰登江发送短信，该短信内容为：“兰登江你好：你的离职申请已收到，厂里同意你的申请。请你于2017年12月16日前，回厂办理有关离职手续，谢谢。胜大电力设备厂”。兰登江于2017年9月以胜大电力设备厂和新世纪劳务公司为被申请人向东营市劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求：1.解除双方劳动关系；2.被申请人依法支付2016年3月、4月低于最低工资差额900元；3.被申请人依法支付自2017年1月至2017年9月的报酬差额10390元；4.被申请人依法支付防暑降温费3840元；5.被申请人依法支付应休未休带薪年假工资6394.47元；6.被申请人依法支付经济补偿金19,316.63元；7.被申请人依法支付失业保险待遇18000元。2018年9月12日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定兰登江与胜大电力设备厂存在劳动关系，并裁决兰登江与胜大电力设备厂解除劳动关系；胜大电力设备厂向兰登江支付报酬差额10390元、防暑降温费200元、带薪年假工资差额2060.11元、经济补偿金19316.63元，以上合计31966.74元；驳回兰登江其他仲裁请求。兰登江不服上述仲裁裁决，向一审法院起诉。 一审法院认为，劳动者自提供劳动开始与用人单位之间建立劳动关系。根据兰登江向胜大电力设备厂提出离职申请，胜大电力设备厂予以回复并明确要求其回单位办理离职手续的事实，结合兰登江提交的居住证明，可以认定兰登江与胜大电力设备厂存在劳动关系。兰登江主张自2010年3月起在胜大电力设备厂工作，胜大电力设备厂不予认可，但未提交相反证据予以推翻，对兰登江的主张予以采信。兰登江主张胜大电力设备厂未依法为其缴纳社会保险并以此为由提出离职，且在仲裁过程中胜大电力设备厂明确同意了其离职申请，应认定为双方劳动合同自2017年9月28日起已经解除。胜大电力设备厂主张兰登江为胜利油田胜大商贸发展有限公司派驻到其单位的人员，但其提交的业务外包协议载明的内容不能证明与兰登江工作的关联性，而且在兰登江向其提出离职申请，而且胜大电力设备厂明确要求其回该单位办理离职手续，而不是要求其到胜利油田胜大商贸发展有限公司办理手续，对胜大电力设备厂的主张不予采信。新世纪劳务公司主张其与兰登江之间仅是代发工资关系，与兰登江提交的银行交易明细可以相互印证，予以采信。关于兰登江主张的2016年3月、2016年4月的工资差额900元，胜大电力设备厂支付兰登江2016年3月和2016年4月的工资分别为980.77元、1538.46元，兰登江主张按最低工资标准补足差额，符合法律规定，予以支持。关于兰登江主张的工资差额10390元。兰登江主张不能正常上班的原因是胜大电力设备厂不给兰登江安排工作，胜大电力设备厂不予认可，但未提交证据予以证实，结合在此期间新世纪劳务公司仍然为兰登江代发工资600元的事实，对兰登江的主张予以采信。胜大电力设备厂超过一个工资支付周期没有给兰登江安排工作，应按照不低于东营市最低工资标准的70%支付兰登江基本生活费，但应扣除胜大电力设备厂支付的2017年1月至2017年10月期间的6000元，依法支持胜大电力设备厂支付兰登江工资差额6431.48元，超出部分不予支持。关于兰登江主张的防暑降温费3840元。兰登江主张劳动仲裁主动审查时效，但未提交证据予以证实，胜大电力设备厂不予认可，且在本案中胜大电力设备厂明确提出了仲裁时效的抗辩，2016年6月、2016年7月的防暑降温费应同下月工资发放，兰登江主张的2016年7月之前的防暑降温费已超过一年的仲裁时效，依法支持2016年8月、2016年9月的防暑降温费400元。由于2017年1月至2017年9月兰登江未到胜大电力设备厂上班，亦未从事室外高温作业，对兰登江主张2017年1月至2017年9月期间的防暑降温费，不予支持。关于兰登江主张的应休未休年假工资7965.23元。由于兰登江自2010年3起在胜大电力设备厂工作，按照其工作年限2016年应休带薪年假天数应为5天，胜大电力设备厂已支付2016年1月至2016年12月的工资，胜大电力设备厂应按照工资标准的2倍支付应休未休5天年假的工资差额为1184.13元，超出部分不予支持。2015年12月31日之前的应休未休年假已经超过一年的仲裁时效，不予支持。由于2017年1月至2017年9月兰登江未到胜大电力设备厂上班，兰登江主张2017年应休未休年假的工资，不予支持。关于兰登江主张的经济补偿19,316.63元，兰登江自2010年3月起在胜大电力设备厂工作，截至兰登江向胜大电力设备厂提出解除劳动合同，兰登江在胜大电力设备厂工作7年7个月，胜大电力设备厂应向兰登江按8个月工资标准支付经济补偿金，对兰登江主张的19,316.63元，予以支持。关于兰登江主张的失业保险待遇。兰登江自2017年9月28日向胜大电力设备厂提出离职申请并向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出支付失业保险待遇的请求，由于兰登江未举证证实单位应缴纳未缴的社会保险确实不能补缴以及因不能补缴而产生的具体损失数额，兰登江要求胜大电力设备厂支付失业保险待遇19360元，不予支持。新世纪劳务公司经合法传唤，在第二次开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国石化集团胜利石油管理局有限公司胜大电力设备厂于判决生效之日起十日内支付兰登江工资差额7331.48元、防暑降温费400元、带薪年休假工资差额1184.13元、经济补偿金19316.63元，共计28232.24元；二、驳回兰登江、中国石化集团胜利石油管理局胜大电力设备厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰登江负担5元，由中国石化集团胜利石油管理局有限公司胜大电力设备厂负担5元。 本院二审期间，兰登江提交东营市人力资源和社会保障局在东营市政府网站网上民生栏目关于社会保险补交和失业保险待遇补办有关问题的答复，本院组织当事人进行了质证。本院审查认为，东营市人力资源和社会保障局关于失业保险补缴和待遇享受问题的答复，不属于民事诉讼法的证据范畴。兰登江二审庭审结束后所提交的仲裁庭审笔录，因未在本院指定的期限内提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，本院不予采纳。 新世纪劳务公司、胜大电力设备厂二审中未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、一审判决胜大电力设备厂支付兰登江的工资差额计算标准是否恰当；二、一审对防暑降温费和带薪年休假工资适用仲裁时效是否错误；三、一审未支持失业保险待遇损失是否正确。 关于焦点一。本院认为，兰登江对于不到岗工作的原因，其在一审庭审中述称：“是被告一厂长梁国文开会通知原告和其他员工，因为厂里效益不好，只发生活费，不用去上班。”本案中，胜大电力设备厂虽然否认与兰登江之间存在劳动关系，但从兰登江的以上陈述中可知，胜大电力设备厂因效益不好，以开会形式通知并给包括兰登江在内的企业员工放假。根据已查明的上述事实，一审法院依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定计算兰登江的工资差额正确。 关于焦点二。本院认为，劳动人事争议仲裁阶段的证据及庭审笔录等，不属于人民法院应当调查取证的范围。本案中，兰登江主张仲裁机构主动审查了仲裁时效，胜大电力设备厂则辩称其在仲裁阶段提出过仲裁时效的抗辩意见，在仲裁裁决确系适用仲裁时效的情形下，关于仲裁机构是否存在主动审查仲裁时效的事实应由兰登江承担举证责任。兰登江二审中未在本院指定的期限内提交证据，其应承担举证不利的法律后果，故对兰登江提出一审对防暑降温费和带薪年休假工资适用仲裁时效错误的上诉理由，本院不予支持。 关于焦点三。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险费，享受其他保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”本案中，根据兰登江一审中提交的离职短信内容“因单位没有为我依法缴纳各项社会保险，现提出离职。”可以认定系兰登江出于本人意愿中断就业，综上，即使胜大电力设备厂为兰登江缴纳失业保险，兰登江亦不符合享受失业保险待遇的条件。因此，本院对兰登江主张的失业保险待遇损失不予支持。 综上所述，兰登江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兰登江负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  王 辉 审判员  童玉海 二〇一九年八月五日 法官助理李兰 书记员刘玉琪