湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民终899号上诉人（原审原告）：邓祖保，男，1973年2月12日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：戴武超，湖北季梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梦，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：饶章庆，男，1962年2月15日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：戴武超，湖北季梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梦，湖北季梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北瑞生建设有限公司。住所地：湖北省广水市应山办事处三环路**。法定代表人：邱先进，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁太友，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广水市晟景置业有限公司。住所地：湖北省广水市应山办事处三环路（南开发区）。法定代表人：朱元华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新军，广水市法律援助中心律师。上诉人邓祖保、饶章庆因与被上诉人湖北瑞生建设有限公司（以下简称瑞生公司）、广水市晟景置业有限公司（以下简称晟景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民初10号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。邓祖保、饶章庆上诉请求：1、撤销一审（2019）鄂13民初10号民事裁定，发回湖北省随州市中级人民法院重审；2、本案诉讼费用由瑞生公司、晟景公司承担。事实和理由：一、本案不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定的情形，一审法院依据上述条款认定瑞生公司与邓祖保、饶章庆签订的《公司内部工程承包协议书》无效，适用法律错误。1、涉案工程的承包人是瑞生公司，该公司已经取得湖北省住房和城乡建设厅核发的建筑工程施工总承包二级资质，其承包涉案工程符合条件，亦未超越资质等级。2、本案不属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形。本案中，实际施工人饶章庆、邓祖保并未借用瑞生公司的资质与发包方签订建设工程施工合同，与发包方建立建设施工合同关系是瑞生公司，瑞生公司才是涉案工程的承包方。瑞生公司作为承包方，聘请邓祖保、饶章庆组织的两支施工队对工程进行施工。工程施工过程中，瑞生公司派驻了专人对工程施工过程进行全面跟踪管理，每个施工节点的阶段性工程验收及工程签证，都有瑞生公司派驻的项目经理和工程师签字，充分说明瑞生公司与饶章庆、邓祖保不是转包关系而是合作关系。3、涉案工程于2014年3月由晟景公司进行发包，不属于法律规定的必须招标的工程项目。二、一审裁定程序违法。邓祖保、饶章庆与瑞生公司签订的《公司内部工程承包协议书》有效，即使该合同无效，一审法院亦应根据无效合同的处理作出裁判，判决瑞生公司、晟景公司返还邓祖保、饶章庆的实际损失。瑞生公司答辩称：邓祖保、饶章庆的上诉理由与其一审诉请相悖，请求驳回。晟景公司答辩称：一、一审法院认定瑞生公司与邓祖保、饶章庆之间签订的《公司内部工程承包协议书》无效，事实清楚，适用法律正确。1、邓祖保、饶章庆提出瑞生公司具备建筑工程施工二级资质，其与该公司之间不是转包关系而是合作关系的上诉理由与事实不符。首先，邓祖保、饶章庆提交的起诉状及证据清单的载明内容，均证实其自认与瑞生公司之间系转包关系。其次，瑞生公司的答辩意见和质证意见也清楚表明，该公司与邓祖保、饶章庆之间属于转包而非合作。2、一审法院认定《公司内部工程承包协议书》无效与瑞生公司具备建筑资质无关，该协议应依法认定无效。3、晟景公司开发的“凤凰城”小区项目依法属必须招标的工程项目，一审法院认定《公司内部工程承包协议书》无效，适用法律正确。二、邓祖保、饶章庆认为一审法院在认定合同无效的基础上没有判决其应得的损失属程序违法的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原裁定。邓祖保、饶章庆向一审法院起诉请求：1.判令瑞生公司支付工程进度款25629013.96元；2.判令瑞生公司支付逾期支付工程进度款的违约金35268672.47元；3.判令瑞生公司返还工程保证金及支付利息至2019年1月10日，合计15392000元；4.判令晟景公司对上述款项承担连带责任；5.确认瑞生公司于2014年4月24日与邓祖保、饶章庆签订的《公司内部工程承包协议书》中第十一条关于工程管理费“邓祖保、饶章庆应向瑞生公司交纳承包范围内的全部工程造价管理费的13%，随工程进度款支付”的约定无效；6.判令瑞生公司、晟景公司负担诉讼费。一审法院经审查认为，本案应驳回起诉，评判如下：关于瑞生公司与邓祖保、饶章庆之间签订的《公司内部工程承包协议书》的效力。2014年4月24日，瑞生公司与邓祖保、饶章庆各签订了《公司内部工程承包协议书》一份。两份协议内容一致，约定由瑞生公司将其承包的凤凰城小区工程交付给邓祖保、饶章庆施工，但邓祖保、饶章庆并非瑞生公司职工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”瑞生公司与邓祖保、饶章庆之间签订的《公司内部工程承包协议书》明确约定承包方式为包工包料，且承包内容为工程的主体工程，瑞生公司只提供该工程需要的资格及有关证照。邓祖保、饶章庆不是该公司员工，故该协议书不是内部承包协议，而是转包协议，且邓祖保、饶章庆并无建筑资质，故上述协议暨合同属于无效合同。关于一审法院释明及后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院在庭前会议时向当事人释明：合同无效，当事人可以在庭前会议结束后五日内书面提出变更诉求的申请。邓祖保、饶章庆并未按照上述期限提出变更诉求的书面意见。该院第一次开庭时，邓祖保、饶章庆依据瑞生公司、晟景公司（庭前会议时）提供的证据，认为瑞生公司、晟景公司支付的工程进度款数额比邓祖保、饶章庆主张的少，以及根据邓祖保、饶章庆自行委托制作的工程结算报告，要求增加支付工程进度款及逾期付款的违约金，并坚持不改变其他诉求。该院第二次开庭时，邓祖保、饶章庆还是坚持上述诉求。邓祖保、饶章庆现在提出的有关诉求（按照约定支付工程进度款、违约金、按约定时间返还保证金、利息等）建立在合同有效的基础之上，其拒绝变更诉求导致人民法院难以审理和支持其有关诉讼请求。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，因邓祖保、饶章庆拒绝按合同无效变更其诉讼请求，一审法院依法裁定驳回其起诉。邓祖保、饶章庆可以在变更诉讼请求后，依法再次提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定：驳回邓祖保、饶章庆的起诉。邓祖保、饶章庆预交的一审案件受理费423248元，予以退还。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，经一审法院查明，瑞生公司与邓祖保、饶章庆分别签订《公司内部工程承包协议书》，协议内容一致，均约定瑞生公司将其承包的凤凰城小区工程交付邓祖保、饶章庆施工。因邓祖保、饶章庆并非瑞生公司职工且无建筑资质，协议约定的承包方式为包工包料，承包内容为工程的主体工程，同时瑞生公司亦只提供该工程需要的资格及有关证照，一审法院认定上述协议为转包关系且为无效并无不当，邓祖保、饶章庆为案涉建设工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，以及该司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，案涉《公司内部工程承包协议书》即便认定无效，但邓祖保、饶章庆亦有权向瑞生公司主张工程价款以及要求晟景公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。一审法院未针对邓祖保、饶章庆的起诉请求及依据，对涉案建设工程是否竣工验收合格、工程造价组成及依据、工程价款结算情况等进行实体审查，迳行以邓祖保、饶章庆所提出的支付工程进度款、违约金、返还保证金等诉求需以合同有效为由裁定驳回起诉，适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省随州市中级人民法院（2019）鄂13民初10号之一民事裁定；二、本案指令湖北省随州市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 樊 锐审判员 余惠明审判员 郭振华二〇一九年八月二十六日法官助理梁琦果书记员严兆隆