山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2495号上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司太原分行，住所地，太原市迎泽区新建南路**。法定代表人：李宁川，该行行长。委托诉讼代理人：郑晔，山西华祝律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏国斌，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭美丽，女，汉族，1982年8月2日生，山西省寿阳县人，现住。委托诉讼代理人：魏少波，寿阳县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住，住所地，太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北/div>法定代表人：张曦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾俊刚，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称晋城银行太原分行）因与被上诉人郭美丽、山西铸鑫房地产开发有限公司（以下简称铸鑫公司）合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初47号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋城银行太原分行上诉请求：一、请求依法撤销寿阳县人民法院（2019）晋0725民初47号民事判决书第一项，改判上诉人与被上诉人二签订的《最高额抵押担保合同》合法有效，上诉人依法享有物权优先权。二、本案上诉费由而被上诉人共同承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由有以下三点:一、被上诉人一并不拥有房屋的所有权,其依据《商品房预定协议》与房款收据仅拥有债权请求权。被上诉人一提供的《商品房预定协议》及其交款凭证，仅能证明其签订合同及交款的行为，而该行为是合同行为,合同的订立及履行仅约束合同双方当事人。未经登记公示,不具备对抗第三人的效力。而不动产的产权变更属于物权行为，被上诉人一未办理产权登记，即对房屋不享有所有权。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条，被上诉人一享有的是对被上诉人二请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失的债权请求权。上诉人依法签订《最高额抵押担保合同》并办理他项权证，并无过错且未损害被上诉人一的合法权益。被上诉人一未获得房屋的所有权，对诉争房屋并无处分权，因此一审人民法院认定上诉人与被上诉人二签订《最高额抵押担保合同》、《房地产抵押契约》属无权处分的民事行为，属于认定事实不清。二、根据物权优于债权的原则，上诉人对争议房产依法享有物权优先权。物权的优先性是物权的基本特征，首先表现在当物权与债权并存时，物权优先于债权。同时物权能够对第三人产生效力，即物权具有追及性，所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中,物权权利人可以依法向物的占有人主张权利，请求返还。任何人都附有不得妨碍物权权利人行使权利的义务。而物权的权利设定必须公示，不动产以登记为权利象征。上诉人的担保物权经过登记公示，具备物权的优先性、追及性，而被上诉人一的债权请求权不能对抗,物权优先权应依法受到法律保护。一审人民法院认定被上诉人一的购买权优先于上诉人的抵押权,属于适用法律错误。三、上诉人在设定担保物权时属于善意第三人,依法取得物权权利。被上诉人一与被上诉人二仅签订《商品房预定协议》，协议事项及权利义务仅约束合同双方当事人,其并未办理不动产等登记手续。根据《物权法》第106条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”因房屋的买卖行为未经公示，上诉人在设定担保物权时不知其已经出售，是善意的;且以其评估价值为6000万元的债权设定抵押，是以合理的条件取得;同时上诉人的抵押行为经过登记公示。因此，上诉人作为受让人依据该条规定取得不动产权利。被上诉人郭美丽当庭答辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人铸鑫公司当庭答辩称：请法院依法裁决。郭美丽一审法院起诉请求：确认被告签订的涉及原告所购房屋部分的抵押协议无效并判令被告铸鑫公司依约协助原告办理房屋产权备案登记手续。事实和理由：2012年3月23日，原告与被告铸鑫公司签订《商品房预定协议书》。协议书约定，原告购买被告开发建设的位于寿阳县公园国际滨河城住宅小区3号楼1单元7层704号房屋，该房屋建筑面积93.55㎡，单价为2554元/㎡，房屋总价款为238927元，协议签订后，原告于2013年8月29日付清房款，但被告既未按约定时间交付房屋也未按协议约定为原告办理房屋产权备案登记手续。后来，原告通过信访途径得知，被告铸鑫公司已于2016年9月将原告所有的房屋抵押给被告晋城银行太原分行。原告认为，二被告的行为损害了原告的合法权益，二被告签订的涉及原告所购房屋部分的抵押协议应为无效协议。原审查明：被告铸鑫公司在寿阳县城开发建设了公园国际滨河城房地产项目。2012年3月23日，原告郭美丽与被告铸鑫公司签订《商品房预定协议书》。协议约定：原告向被告铸鑫公司购买公园国际滨河城住宅小区3号楼1单元7层704号房屋，该房屋建筑面积为93.55㎡，单价为2554元/㎡，房屋总价款为238927元；被告铸鑫公司应在2013年7月31日前交付房屋，并在房屋交付使用后一年内，将办理权属登记的资料报产权登记机关备案。协议签订之日，原告于2013年8月29日付清全部房款。2015年8月，被告铸鑫公司将公园国际滨河城住宅小区3号楼1单元704号房屋交付与原告使用。现该房屋未办理产权备案登记手续。另查明，2017年3月前，李锐是被告铸鑫公司的股东，并担任铸鑫公司的法定代表人；李锐亦是山西铸鑫置业投资有限公司的股东兼法定代表人，山西铸鑫置业投资有限公司的另一名股东为李海明；李海明和山西铸鑫置业投资有限公司均为山西陶然建筑装饰工程有限公司的股东；李海明亦是太原市纽曼斯贸易有限公司和寿阳县金利贸易有限公司的股东。2015年2月12日，借款人山西陶然建筑装饰工程有限公司作为甲方、贷款人即被告晋城银行太原分行作为乙方签订《单位综合授信合同》，合同约定：本合同所称授信额度，是指乙方根据对甲方的信用评价情况确定的，甲方在一定条件下，可以申请支用的借款本金的最高限额；本合同项下授信期限为2015年2月12日至2017年2月12日，授信期限内每笔借款的到期日不得超过授信截止日后24个月；在本合同约定授信期限内，甲方可支用的最高授信额度为陆仟万元；关于担保，就本合同项下授信额度及授信期限内发生的所有债务设定最高额担保，乙方与担保人签订最高额担保合同，担保方式为最高额保证担保和最高额抵押担保，最高担保限额为陆仟万元。同日，抵押人即被告铸鑫公司作为甲方、抵押权人被告晋城银行太原分行作为乙方签订《最高额抵押担保合同》，合同约定：为确保2015年2月12日至2017年2月12日期间山西陶然建筑装饰工程有限公司在陆仟万元最高限额内与本合同乙方签订的所有业务合同（主合同）项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供最高额抵押担保；抵押物清单及抵押物明细表上所列举的抵押物为位于寿阳县滨河××区××号地块的寿阳县公园国际滨河城1、2、3、4号楼共计276套面积为38750.17平方米、评估价值为117800000元的房屋；甲方保证自己是本合同项下抵押物的完全的、有效的、合法的所有者或国家授权的经营管理者，该抵押物不存在所有权或经营管理权方面的争议。该276套房屋包括原告郭美丽购买的3号楼1单元7层704号房屋。2015年3月5日、3月6日，山西陶然建筑装饰工程有限公司与被告晋城银行太原分行根据双方签订的《单位综合授信合同》签订了三份《银行承兑汇票承兑合同》，晋城银行太原分行分别于2015年3月5日、3月6日签发了14份出票人为山西陶然建筑装饰工程有限公司、收款人为太原市纽曼斯贸易有限公司和寿阳县金利贸易有限公司、出票金额总计1.2亿元的承兑汇票。后为了在房地产管理部门办理抵押登记，2016年9月14日，被告铸鑫公司作为抵押人甲方、被告晋城银行太原分行作为抵押权人乙方又签订一份《最高额抵押合同》，合同约定：为了确保2015年2月12日至2018年2月12日期间山西陶然建筑装饰工程有限公司（债务人）在30298080元最高限额内与乙方所签订的所有业务合同（主合同）项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供抵押担保；甲方承诺与保证，甲方对抵押财产依法享有所有权或处分权，抵押财产并非公益设施、禁止流通与转让的财产，不存在任何权属争议，甲方提供给乙方的一切与抵押财产有关的资料和信息均是真实合法、准确完整的，甲方提供本抵押担保不损害任何第三人的合法利益，不违背甲方法定与约定义务；抵押财产，甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；抵押财产清单载明抵押物为寿阳县滨河××区××号地块的寿阳县公园国际滨河城面积为10099.36平方米、评估价值为30298080元的103套房屋。同日，被告铸鑫公司和被告晋城银行太原分行在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，该抵押契约载明：铸鑫公司自愿将座落在寿阳县滨河城区21号地块公园国际滨河城住宅小区建筑面积为10099.36平方米的房屋抵押给晋城银行太原分行作为担保物，双方议定的上述房地产贷款限额为30298080元，贷款期限自2015年2月12日至2018年2月12日，铸鑫公司保证上述房地产符合抵押房屋要求，并具有使用权，该抵押契约所附抵押明细表所列抵押物为公园国际共计103套房屋，该103套房屋包括原告郭美丽购买的3号楼1单元7层704号房屋。铸鑫公司和晋城银行太原分行订立《房地产抵押契约》后，双方在寿阳县房地产管理所进行了在建工程抵押登记，寿阳县房地产管理所为晋城银行太原分行出具了《在建工程抵押登记证明》。还查明，本案在庭审过程中，被告晋城银行太原分行提交了一份《寿阳县房屋预抵押备案书》，该预抵押备案书的出具时间为2015年2月26日，加盖的公章为“寿阳县房地产管理所房屋发证专用章”，该预抵押备案书写明抵押权人为晋城银行太原分行，抵押人为铸鑫公司，抵押房屋座落于寿阳县滨河××区××号地块公园国际滨河城住宅小区3号楼、房屋号为3－A－704、面积为155.58平方米、评估金额为473000元、权利价值为240900元，抵押期限为2015年2月12日至2017年2月12日。晋城银行太原分行称，其与铸鑫公司在2015年2月12日签订《最高额抵押担保合同》时，铸鑫公司就抵押的所有房屋均向其提供了预抵押备案书。原告提出，被告晋城银行太原所分行提交的预抵押备案书并非寿阳县房地产管理所出具。针对该预抵押备案书，原审对寿阳县房地产管理所进行了调查，寿阳县房地产管理所确认该预抵押备案书上加盖的公章不是该所的公章，该所无此种格式的文书，2015年期间该所未为铸鑫公司办理过预抵押备案这种业务。上述事实，有原告郭美丽与被告铸鑫公司签订的《商品房预定协议书》、被告铸鑫公司、山西铸鑫置业投资有限公司、山西陶然建筑装饰工程有限公司的企业信息登记、山西陶然建筑装饰工程有限与晋城银行太原分行签订的《单位综合授信合同》、铸鑫公司与晋城银行太原分行于2015年2月12日签订的《最高额抵押担保合同》、山西陶然建筑装饰工程有限公司与晋城银行太原分行签订的《银行承兑汇票承兑合同》、晋城银行太原分行签发的承兑汇票、铸鑫公司与晋城银行太原分行于2016年9月14日签订的《最高额抵押合同》、铸鑫公司与晋城银行太原分行订立的《房地产抵押契约》、寿阳县房地产管理所出具的《在建工程抵押登记证明》、晋城银行太原分行提交的《寿阳县房屋预抵押备案书》、原审对寿阳县房地产管理所的调查笔录等证据及双方当事人的陈述予以证明。原审认为，原告郭美丽与被告铸鑫公司于2012年3月23日签订《商品房预定协议书》后，被告铸鑫公司于2015年8月将原告所购买的公园国际滨河城3号楼1单元704号房屋交付与原告使用，原告即拥有了该房屋的所有权和使用权。被告铸鑫公司在与原告签订《商品房预定协议书》且收取原告的房款后，未征得原告的同意，隐瞒房屋已出售的事实真相，并向被告晋城银行太原分行提供不真实的房屋预抵押备案书，与被告晋城银行太原分行在2015年2月12日签订《最高额抵押担保合同》，将包括原告在内的房屋擅自进行抵押，并在合同中保证自己是抵押物的完全的、有效的、合法的所有者或国家授权的经营管理者，作为抵押人和房地产开发商，被告铸鑫公司的该行为主观上并非善意。2016年9月，被告铸鑫公司明知原告郭美丽购买的房屋已交付使用，仍以抵押房屋的所有权人和使用权人的身份与被告晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》、在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，被告铸鑫公司的两次抵押行为事后未获得原告的追认，系无权处分的民事行为，属无效的民事行为。被告晋城银行太原分行在2015年2月12日与被告铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》并向债务人山西陶然建筑装饰工程有限公司签发承兑汇票后，为了在房地产管理部门办理抵押物登记，就同一合同项下的债务于2016年9月14日再次与被告铸鑫公司签订《最高额抵押合同》，以此从寿阳县房地产管理所领取《在建工程抵押登记证明》，用以证明被告铸鑫公司将其所有的103套房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司的债务进行抵押，此时，距两被告第一次签订《最高额抵押担保合同》已一年多时间，原告郭美丽所购买的房屋已交付使用，且被告铸鑫公司所抵押的103套房屋大部分也已交付使用，被告铸鑫公司对所抵押的房屋已明显不具备所有权和使用权，被告晋城银行太原分行对被告铸鑫公司以较大数量的房屋为大额债务进行抵押担保，未尽合理审慎的注意义务及审查责任，即与其签订《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，其取得的抵押权不属于善意取得。综上所述，被告铸鑫公司与被告晋城银行太原分行两次签订《最高额抵押合同》，将原告郭美丽购买的房屋进行抵押，二被告的行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，损害了原告作为房屋所有权人和使用权人的权益，不受法律保护；原告主张确认二被告签订的涉及原告所购房屋部分的抵押协议无效，原审法院予以支持；被告晋城银行太原分行所提其是善意取得抵押权的意见，缺乏足够的事实及法律依据，原审法院不予采信。关于原告要求被告铸鑫公司协助其办理房屋产权备案登记手续的主张，因办理房屋产权备案登记手续为房管部门的行政行为，该行政行为不属于原告和被告铸鑫公司能够约定和履行的范围，故对原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法总则》第七条，原审判决：一、被告山西铸鑫房地产开发有限公司与被告晋城银行股份有限公司太原分行签订的《最高额抵押合同》中对原告郭美丽购买的寿阳县公园国际滨河城3号楼1单元7层704号房屋的抵押无效。二、驳回原告郭美丽的其它诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》是否合法有效。二、上诉人对诉涉的寿阳县公园国际滨河城房屋是否享有物权优先权。关于第一个争议焦点。一审查明“2012年3月23日，郭美丽与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，郭美丽于2013年8月29日付清全部房款。2015年8月，铸鑫公司将案涉房屋交付于郭美丽使用。2015年2月12日，铸鑫公司与晋城银行太原分行签订《最高额抵押担保合同》，合同约定：包括原告郭美丽购买的3号楼1单元7层704号房屋在内的276套房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司的债务提供最高额抵押担保。2016年9月14日，铸鑫公司与晋城银行太原分行又签订《最高额抵押合同》，同日，双方签订了《房地产抵押契约》，合同约定的抵押物和该抵押契约载明的103套房屋包括郭美丽购买的3号楼1单元7层704号房屋”，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的第五项的规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”，而作为抵押合同当中的抵押权人，在抵押权的办理中应对抵押物的所有权、使用权是否有争议进行调查核实，本案中郭美丽于2013年8月29日已把全部房款付清且2015年8月已实际占用该房屋，而《最高额抵押担保合同》签订时间在2015年2月，《最高额抵押合同》及《房地产抵押契约》的签订时间更是在郭美丽已经实际占用该房屋之后。对于抵押的标的物，上诉人晋城银行太原分行并未提供证据证实该行已对其所有权、使用权进行过审查且无争议，上述抵押合同对郭美丽所购买的房屋进行抵押不符合法定要求。故原审认定晋城银行太原分行与铸鑫公司签订的最高额抵押担保合同中关于郭美丽购买房屋的抵押条款无效正确。关于第二个焦点。本院认为，因上诉人晋城银行太原分行对被上诉人铸鑫公司在本案中设定抵押的房屋权属未尽合理审慎的审查义务，即与其签订《最高额抵押担保合同》、《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，所涉及的关于郭美丽购买房屋的抵押条款无效，不存在取得的抵押权系善意取得、对争议房产依法享有物权优先权的问题。原审对此认定无误。综上，上诉人晋城银行太原分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由晋城银行股份有限公司太原分行负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年八月二十六日书记员  田晶亚