山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2456号上诉人（原审被告）：平邑县长山生态保护区管理办公室大殿汪村村民委员会。负责人：赵荣，该村村民委员会委员。委托诉讼代理人：赵方明，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈盛珍，男，1959年5月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：聂丽芳，北京市京师律师事务所律师。原审被告：平邑县人民政府平邑街道办事处。负责人：魏成，主任。委托诉讼代理人：廉勇，山东东蒙律师事务所律师。上诉人平邑县长山生态保护区管理办公室大殿汪村村民委员会（以下简称大殿汪村委）因与被上诉人陈盛珍及原审被告平邑县人民政府平邑街道办事处（以下简称平邑街道办事处）农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018)鲁1326民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大殿汪村委上诉请求：1.依法撤销或改判平邑县人民法院作出的(2018)鲁1326民初3913号民事判决，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陈盛珍承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序不合法、适用法律错误、证据不足，判决错误。1.案涉合同与大殿汪村委无因果关系，大殿汪村委均不知情，属无效合同，大殿汪村委从未与陈盛珍签订土地承包合同。案外人秦佑伟私刻该公章签字，并且平邑县人民法院（2014）平刑初字第322号刑事判决责令退款194万元，已退赔陈盛珍损失25万元、韩币5.3万元。2.一审法院认定张付彬于2012年6月29日已被免职，并且（2014）平刑初字322号刑事判决已认定秦佑伟私刻公章已被按诈骗判刑和责令退回194万元。3.（2014）平刑初字322号刑事判决书已经生效，充分证实《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》系假公章造成。4.一审法院已认定（2014）平刑初字322号刑事判决责令秦佑伟退回陈盛珍25万元及韩币5.3万元的事实，再判大殿汪村委返还100万承包费与事实不属。综上，一审法院认定事实不清，程序不合法、适用法律错误、证据不足，判决不公，应依法撤销或改判。本院审理期间，大殿汪村委补充如下上诉意见：1.一审判决认定涉案承包合同是有效合同错误。（1）一审判决认定陈盛珍与大殿汪村委签订涉案承包合同的事实错误。首先，2012年7月6日《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》系陈盛珍与案外人张富彬签订，尽管合同发包方显示“大殿汪村委”，但大殿汪村委对签订该合同并不知情。其次，一审判决认定该事实与生效判决认定事实不一致。一审判决认定，大殿汪村委与陈盛珍签订涉案合同，而(2014)平刑初字第322号刑事判决认定张富彬与陈盛珍于2012年7月6日签订了旧村改造承包合同，秦佑伟在该承包合同上加盖了假公章。（2）一审判决认定张富彬出具旧村承包费收到条，并加盖秦佑伟私刻的公章的事实错误。一审判决认定“2017年7月17日，张富彬给陈盛珍出具旧村承包费100万元的收到条，并加盖秦佑伟私刻的大殿汪村委公章和平邑县平邑镇人民政府的公章”，事实上加盖私刻公章的是秦佑伟，而不是张富彬。（3)一审判决认定张富彬签订合同构成表见代理，适用法律错误。①张富彬签订涉案承包合同时，已被免职，即使陈盛珍基于此前张富彬任职及与其商谈承包事宜，有理由相信张富彬仍在大殿汪村委任职。但张富彬的签字行为，也仅能理解为“一般职务行为”，而非大殿汪村委“有权代理”或“表见代理”的代理行为。②张富彬系基于错误认识，签署涉案合同。张富彬在涉案合同上签字，系基于案外人秦佑伟虚构的“涉案合同通过平邑镇政府批准”，即可以加盖村镇两级公章的错误认识，才为了“履行职务”签署涉案合同。而不是张富彬直接以大殿汪村委法定代理人身份，直接代表大殿汪村委作出签署合同的意思表示。（3）陈盛珍签署涉案合同，并支付承包费，也是以涉案合同通过镇政府批准，可以加盖村镇两级公章为前提。2012年5月30日，陈盛珍、张富彬即签署过一份《大殿汪村旧村土地承包合同》，该合同内容与涉案合同该内容几乎完全一致，但因该合同未经镇政府批准，即无法加盖村镇两级公章，陈盛珍并未履行合同。通过该事实足以说明，如果涉案合同不能加盖村镇两级公章，即使张富彬在签订合同时确系大殿汪村委法定代表人，陈盛珍也绝不会相信张富彬有权代理大殿汪村委签署合同，且合同发生效力。通过陈盛珍在“交付”100万元承包费时要求收到条必须加盖村镇两级公章，并且客观上也是秦佑伟在张富彬出具的收到条加盖私刻公章后才“交付”承包费，也足以证明陈盛珍签署涉案合同并且交付承包费均是基于涉案合同通过镇政府批准且加盖村镇两级公章为前提，而不是仅仅基于案外人张富彬是否具有所谓“代理权”。因此，本案并不存在“表见代理问题”。（4）一审判决认定涉案合同不违反法律规定错误。①涉案合同不具备生效要件。涉案合同第九条明确约定“本合同经甲乙双方签章或按手印后”生效。即根据合同约定生效要件，不存在“甲方代理人”签章或按手印生效的约定，而大殿汪村委不可能捺手印，只能加盖公章。涉案合同所加盖的大殿汪村委公章系案外人秦佑伟私自刻制并加盖，显然无法满足合同约定的生效要件。②涉案合同违反法律强制性效力性规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法(2009修正)》第四十八条第一款的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。涉案合同承包方陈盛珍系大殿汪村集体经济组织以外的个人，涉案合同的土地承包既未经“民主议定程序”，也未经镇政府批准。2.一审判决大殿汪村委返还承包费及利息错误。首先，大殿汪村委并未实际收到涉案100万元承包费，该款项业已被案外人秦佑伟骗取，已经(2014)平刑初字第322号生效判决认定其次，一审判决大殿汪村委返还陈盛珍100万元承包费与(2014)平刑初字第322号刑事判决秦佑伟退赔损失重复。(2014)平刑初字第322号刑事判决已经责令案外人退赔陈盛珍经济损失，包括涉案100万元承包费，且陈盛珍已经取得退赔损失25万元、韩元5.3万元。后续款项也应当继续由秦佑伟退赔。此外，一审判决大殿汪村委返还陈盛珍承包费利息，没有事实根据和法律依据。3.一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用《农村土地承包法》第四十四条，与认定事实及判决内容无关，且一审判决错列为《中华人民共和国土地承包法》。（2）一审判决适用《合同法》的相关规定错误，且错列为《劳动合同法》。首先，根据《合同法》第四十四条第二款的规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条的规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；涉案合同未按照《农村土地承包法》的规定履行“民主议定程序”，也没有依法报经镇政府批准，且至今未取得批准手续。根据上述法律规定，应当认定涉案合同无效。其次，在涉案合同无效的情况下，一审判决适用《合同法》第九十四条、第九十七条的规定，所作判决同样适用法律错误。4.一审判决严重侵害了大殿汪村村集体成员的合法权益及感情，损害了大殿汪村村委名誉权。陈盛珍和案外人张富彬均系被秦佑伟虚构的涉案合同通过镇政府批准的事实，基于错误认识而签署。同样，也是被秦佑伟实施的包括私刻公章、骗取张富彬信任开设并控制银行账户等诈骗手段欺骗，张富彬出具收到条，陈盛珍交付100万元承包费。一审判决大殿汪村委返还陈盛珍被秦佑伟骗取的但大殿汪村委并未实际收到的100万元承包费，严重侵害了大殿汪村村集体经济组织成员的合法权益。无异于是判决确认大殿汪村委欺骗了陈盛珍，大殿汪村委不诚信，严重损害了大殿汪村委的名誉。案外人秦佑伟的诈骗犯罪行为，在一定程度上对大殿汪村集体经济发展造成了不良影响，同样作为受害者，大殿汪村委能够理解陈盛珍被骗的心情，但无法接受陈盛珍罔顾其实际遭受秦佑伟诈骗的事实，而向大殿汪村委提出无理诉请的行为。更不能接受一审错误判决。陈盛珍辩称，我们认为一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。大殿汪村委反复说刑事判决书对本案已作出处理，所以不应判决大殿汪村委返还100万元及利息，这种认识是错误的，刑事判决书对秦佑伟的合同诈骗犯罪行为作出了处理，但与本案无关。秦佑伟承担了刑事责任，并不能免除大殿汪村委的表见代理的合同责任。第二点，双方签订的土地承包合同是合法有效的，一审判决也是认定正确的。虽然该合同上加盖了大殿汪村委的公章，是案外人秦佑伟私自刻制，但在签订该合同之前，即在2012年5月，主持大殿汪村工作的村支书张富彬就和陈盛珍商谈过此事，基于张富彬的身份，陈盛珍有理由相信张富彬有权代表大殿汪村委对外实施民事法律行为，且合同内容不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。2012年6月29日张富彬被免职，并未通过法定程序向社会公众公示，签订合同时陈盛珍对此并不知情，《合同法》第五十条规定法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越代理权限的以外，该代表行为有效。而且，2012年7月18日，陈盛珍将100万元打入了大殿汪村委的账户内。既然合同是有效的，根据合同的相对性原理，由于合同已无法履行，大殿汪村委应当返还收到的承包费及利息。请二审法院驳回大殿汪村委的请求，维持原判。平邑街道办事处述称：1.一审判决平邑街道办事处不承担责任的认定事实及结果没有异议，完全符合事实及有关的法律规定。2.根据本案事实及双方当事人争议的情况，张富彬并不构成表见代理，张富彬曾任村支部书记，他只负责支部工作，不是村委会成员或村委会的负责人，其行为不代表村民委员会，因此相对村民委员会来讲不构成表见代理。其次，《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》违反土地承包法四十八条之规定，未经村民议定程序及乡镇人民政府批准，依照合同法第五条第五款之规定，也应当属于无效合同。鉴于上述情况，大殿汪村委的上诉理由成立，应予支持。陈盛珍向一审法院起诉请求：1.判令解除2012年7月6日的《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》；2.大殿汪村委返还100万元并支付逾期利息；3.判令平邑街道办事处连带偿还100万元并支付逾期利息；4.大殿汪村委、平邑街道办事处承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年7月6日，陈盛珍与大殿汪村委签订《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》，约定：承包土地四至为东起河东边、西至山根、北至村界、南至水库结合部，共计400亩；租赁期限为2012年6月23日至2062年6月22日共计50年；承包费共计400万元。合同签订后经平邑街道办事处同意，陈盛珍支付完100万元，但大殿汪村委未将土地承包给陈盛珍。为维护我的合法权益，诉至法院，请求依法支持我的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年5月，大殿汪村村书记张富彬与陈盛珍草签了旧村改造承包合同，但未能取得平邑街道办事处的同意，后张富彬因故被免职。案外人秦佑伟（已判刑）谎称自己认识平邑街道办事处的领导，可以加盖公章，但事成后需要向领导送礼20万元，另给自己6万元好处费。2012年7月6日，陈盛珍与大殿汪村委签订《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》，约定：承包土地四至为东起河东边、西至山根、北至村界、南至水库结合部，共计400亩；租赁期限为2012年6月23日至2062年6月22日，共计50年；承包费共计400万元。合同还对双方的权利义务、付款方式、违约责任等进行了约定。在合同上陈盛珍、张富彬捺印或签字，并加盖秦佑伟私刻的大殿汪村委公章，秦佑伟从陈盛珍处得到27万元用于个人消费。2012年7月16日，秦佑伟用私刻的大殿汪村委会公章，以给领导开设私立账户为由，欺骗张富彬及其儿子张进帮忙开设了大殿汪村的对公账户。在陈盛珍将承包合同款100万元打入该账户后，秦佑伟又以给张进开设VIP银行卡并增加流量为由，将100万元转入张进的银行卡，后分两次取走并携款潜逃。2012年7月17日，张富彬给陈盛珍出具旧村承包费100万元的收到条，并加盖秦佑伟私刻的大殿汪村委公章和平邑县平邑镇人民政府的公章。2014年9月15日，平邑县人民法院以合同诈骗罪判处秦佑伟有期徒刑十二年，并责令退赔陈盛珍等被害人损失194万元，其中已退赔陈盛珍损失25万元、韩元5.3万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：2012年7月6日陈盛珍与大殿汪村委签订的《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》承包合同是否合法有效？大殿汪村委与平邑街道办事处是否应承担本案的民事责任？虽然2012年7月6日陈盛珍与大殿汪村委签订的《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》上加盖的公章是案外人秦佑伟私自刻制，但在签订承包合同之前主持大殿汪村工作的村支部书记张富彬就和陈盛珍商谈大殿汪村荒山旧村土地承包问题，基于张富彬的身份，陈盛珍有理由相信张富彬有权代表大殿汪村委对外实施民事法律行为，张富彬的行为构成表见代理，且其和陈盛珍签订的承包合同不违反法律规定，是有效合同；由于陈盛珍与大殿汪村委签订的《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》不能实现合同目的，陈盛珍请求解除合同符合法律规定，予以支持。合同解除后，陈盛珍支付的承包费100万元大殿汪村委应承担返还责任，陈盛珍要求的承包费利息，因合同未作约定，可自其主张权利之日起按银行同期同类贷款利率计算；平邑街道办事处并不同意陈盛珍与大殿汪村委签订承包合同，因对秦佑伟私刻假章在合同和收到条上加盖公章并不知情，故平邑街道办事处不承担责任。综上，依据《中华人民共和国土地承包法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除陈盛珍在2012年7月6日与大殿汪村委签订的《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》；二、大殿汪村委自判决生效后十日内返还陈盛珍承包费100万元及利息（利息自2018年6月5日起按按银行同期同类贷款利率计算）；三、平邑街道办事处不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由大殿汪村委负担。本院二审期间，大殿汪村委围绕上诉请求依法提交了（2014）平刑初字第322号刑事案件卷宗中秦佑伟的供述、陈盛珍的陈述、张富彬的证言、大殿汪村旧村土地承包合同以及大殿汪村委的会议记录，用以证明陈盛珍与张富彬均系被秦佑伟欺骗，陈盛珍才支付了100万元承包费，且该100万元承包费付至秦佑伟骗开户名大殿汪村委的账户，大殿汪村委并未实际收到该笔款项，涉案合同未经民主议定程序，也未依法经镇政府批准，属于无效合同。陈盛珍没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。陈盛珍的质证意见为：对大殿汪村委提交的证据的真实性予以认可，但大殿汪村委提交的证据不能证实涉案合同为无效合同，张富彬签订合同系职务行为，大殿汪村委应当承担责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大殿汪村委提交的证据来源于公安机关，本院对其形式的真实性予以确认。张富彬在公安机关陈述由其出具100万元的收到条后，陈盛珍要求加盖平邑镇政府的公章，张富彬告知秦佑伟后，秦佑伟将收条拿走，后秦佑伟将盖好“公章”的收条送回，张富彬将收条交给陈盛珍。陈盛珍在公安机关亦陈述其要求收条上必须有平邑镇政府的公章。秦佑伟在公安机关供述其私自找人刻制了平邑镇人民政府的公章和大殿汪村委的公章，上述张富彬、陈盛珍的陈述和秦佑伟的供述能够证实收条中加盖的平邑镇人民政府的“公章”和大殿汪村委的“公章”均系秦佑伟伪造的公章。（2014）平刑初字第322号刑事判决书认定2012年7月6日张富彬与陈盛珍签订了承包合同，秦佑伟在承包合同上加盖了假公章，从陈盛珍处得到27万元后用于个人消费。上述判决中适用了陈盛珍的下列陈述：陈盛珍将100万元现金转入秦佑伟提供的账户上，之后陈盛珍从银行取款30万，秦佑伟拿走27万元。上述证据证实27万元不属于陈盛珍转款给大殿汪村委账户中的100万元。大殿汪村委在补充上诉意见中主张陈盛珍已经取得退赔损失25万元、5.3万元。经查，5.3万韩元折合人民币为300余元，陈盛珍已经取得的退赔款远远低于秦佑伟从陈盛珍拿走的27万元，故陈盛珍已经取得的退赔款不能从100万元中扣减。张富彬曾任大殿汪村支部副书记，主持本村工作，2012年6月29日被免职。大殿汪村委对旧村土地发包问题多次召开党支部会议、“两委”班子会议、村民代表大会和党员大会，张富彬主持了多次会议，其中2012年5月30日的《关于旧村土地对外承包公告》记载“经村党员大会审议、村民代表会议决议，同意支部提议的旧村土地对外承包”，同日，张富彬与陈盛珍签订了《大殿汪村旧村土地承包合同》。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕大殿汪村委的上诉请求进行审理。陈盛珍在2012年5月30日签订《大殿汪村旧村土地承包合同》前已知晓张富彬在大殿汪村主持工作，但该合同未能加盖平邑镇人民政府公章和大殿汪村委印章。秦佑伟了解到大殿汪村与陈盛珍签订的承包合同不能盖章后，主动联系张富彬，许诺能到平邑镇人民政府加盖平邑镇政府的公章和大殿汪村委的印章。秦佑伟先后骗取到2012年7月6日的《大殿汪村旧村荒山土地承包合同》和2012年7月17日张富彬出具给陈盛珍的100万元的收到条后，在陈盛珍、张富彬均不在场的情况下，在《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》和100万元的收到条上盖上了其私自刻制的平邑镇人民政府的公章和大殿汪村委的印章。大殿汪村委提交的证据不能证实陈盛珍知晓张富彬已于2012年6月29日被免职的事实，亦无证据证实陈盛珍当时知晓秦佑伟私自找人刻制平邑镇政府的公章和大殿汪村委的印章并加盖在《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》和100万元的收到条上的事实，因此，一审法院认定张富彬的行为构成表见代理符合法律规定，本院予以确认。《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》虽为有效合同，但因陈盛珍主张解除合同，且发生纠纷后《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》实际上已经不能履行，对《大殿汪村荒山旧村土地承包合同》应予解除，合同解除后，大殿汪村委应向陈盛珍返还陈盛珍已经支付的承包费100万元。一审法院判决大殿汪村委向陈盛珍返还承包费100万元及利息正确，本院予以维持。综上所述，大殿汪村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人平邑县长山生态保护区管理办公室大殿汪村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年八月二日书记员  徐晓凤