广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0403刑初84号 公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。 被告人甘沛英，女，1965年9月26日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地梧州市长洲区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人钟火生，广西通途律师事务所律师。 被告人甘焕新，男，1989年10月8日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，销售员，户籍所在地广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 指定辩护人罗伟君，广西顺景律师事务所律师。 被告人甘炳林，男，1987年6月12日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，销售员，户籍所在地广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人陈萍，广西扬尘展程律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院以万检刑诉〔2019〕73号起诉书指控被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市万秀区人民检察院指派检察员杨哲出庭支持公诉，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林及辩护人钟火生、罗伟君、陈萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年1月9日，梧州市烟草专卖局与梧州市公安局工作人员在梧州市西某商行、梧州市万秀区XX路XX号、某小区车库等处，查获被告人甘沛英所有的卷烟一批（共价值212732元）。经查，该商行是由被告人甘沛英出资经营，日常则由其侄子被告人甘焕新、甘炳林打理。甘焕新主要负责联系、购进香烟，并将购得的香烟送到XX路XX号甘沛英租赁的仓库存放；甘炳林则负责从上述仓库将卷烟运到西某商行销售。经梧州市烟草专卖局查实，被告人甘沛英、甘炳林、甘焕新均未有办理烟草零售许可证。 对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人依法惩处。 被告人甘沛英辩称，甘焕新、甘炳林按照其安排工作，只是领工资，其不懂法，不知道构成犯罪，对公诉机关指控的罪名没有异议。 甘沛英辩护人提出的辩护意见是，对本案的定性没有异议。甘沛英在庭上如实供述自己的犯罪事实，之前没有受过刑事处罚，认罪态度好，涉案的香烟已被扣押，社会危害性较小，建议对甘沛英判处一年六个月有期徒刑并适用缓刑。 被告人甘焕新辩称，其受甘沛英的指使销售香烟，帮甘沛英打工，没有违法所得。其从沐某商行搬到仓库的只有两箱烟，其他烟其不清楚，也不知道仓库内的大量卷烟。其参与的只有21万多元中的一小部分，不达到追究刑事责任的程度，不构成非法经营罪。 甘焕新辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控甘焕新打理商行、主要负责购进香烟的事实证据不足，西某商行由甘沛英经营管理，甘焕新只是其中一个雇员，每月领取固定工资，在工作中销售香烟没有提成，亦没有管理的职责、权限，甘焕新只是服从雇主安排的行为。甘焕新对甘沛英联系购入香烟尤其是购进进口烟不知情，甘焕新是否构成犯罪由法院认定。如果法院认定甘焕新的行为构成非法经营罪，应考虑甘焕新是从犯，且坦白交代其参与的犯罪事实，是初犯，建议对甘焕新从轻处罚。 被告人甘炳林对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 甘炳林辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控甘炳林构成非法经营罪的定性没有异议，但甘炳林的参与程度较轻，西某商行的事务包括工资发放、营业额的管理、香烟购入的渠道、货款的转账、何种方式售卖香烟等等都是甘沛英指使员工操作处理。甘炳林是从犯、初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，在庭上自愿认罪，并签署认罪认罚具结书，认罪态度很好，应当从轻处罚，建议对甘炳林在有期徒刑一年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明，被告人甘沛英在梧州市万秀区经营西某商行店铺。2018年12月至2019年1月期间，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下，甘沛英向他人和梧州市万秀区沐某商行购买大量卷烟，存放在甘沛英租赁的梧州市万秀区XX路XX号二楼房间及梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）处，并在西某商行进行销售。被告人甘焕新、甘炳林按照甘沛英要求负责购买卷烟、支付货款，运送和销售卷烟。 2019年1月9日，梧州市烟草专卖局工作人员与梧州市公安局民警在梧州市XX路XX号抓获甘炳林，从甘炳林驾驶桂Ｄ×××××摩托车所持环保布袋内搜出卷烟一批。随后在西某商行抓获甘焕新并查获卷烟一批，在梧州市XX路XX号二楼房间及梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）处查获卷烟一批。经清点，从梧州市万秀区XX路XX号处查获牡丹、555、红塔山等卷烟102个品种1349条（其中，中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、真龙（起源）、黄鹤楼（硬雪之景）、云烟（硬云龙）、白沙（硬精品三代）、红塔山（硬传奇）、黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬经典100）、贵烟（新贵）等12个品种经查询卷烟条盒的激光编码属于梧州市万秀区沐某商行，梧州市城区烟草专卖局查获上述12个品种的卷烟共202条），从梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）处查获520、DJMIX、ARKROYAL等卷烟77个品种46.1条，从西某商行店铺查获红塔山、双喜、芙蓉王等卷烟90个品种15.2条，从甘炳林驾驶桂Ｄ×××××摩托车所持环保布袋处查获BOHEM、BLUEICE、Peel等卷烟12个品种14条，以上合计1424.3条。公安机关依法扣押了上述卷烟。 经鉴定与计算，（1）从梧州市万秀区XX路XX号处查获牡丹、555、红塔山等102个品种卷烟认定金额为202813元，其中，中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）等12个品种的卷烟共202条，鉴定意见认定金额为57570元，购买价格为48972.2元；（2）从梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）处查获520、DJMIX、ARKROYAL等77个品种卷烟认定金额为5784元；（3）从西某商行店铺查获红塔山、双喜、芙蓉王等90个品种卷烟认定金额为2173元；（4）从甘炳林驾驶桂Ｄ×××××摩托车所持环保布袋处查获BOHEM、BLUEICE、Peel等12个品种卷烟认定金额为1962元。 另查明，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林均未持有烟草专卖零售许可证。甘沛英于2017年、2018年因销售非法生产的烟草专卖品、违法销售走私的烟草专卖品及以营利为目的违法储存烟草制品的违法事实多次被梧州市城区烟草专卖局行政处罚。甘炳林被公安机关抓获归案后，如实交代了自己的犯罪事实，公安机关从甘炳林处扣押金色Iphone6plus手机一部，从甘焕新处扣押Iphone7手机、华为手机各一部。 上述事实有下列证据予以证实： 1.涉烟案件线索移交函、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。 2.证人证言 （1）梁某1的证言及辨认笔录，证实2017年10月其到西某商行打工，其工作时间是晚上0时到早上8时，开始工资是1800元，做了一年左右给其2000元，工资是甘沛英发的。该商行出售卷烟都是放在柜台后面的地上，不敢放出来摆卖，因为没有取得销售卷烟的烟草专卖证。白天是甘炳林、甘焕新在商行负责经营，晚上是其负责，卷烟由他们三人负责售卖，其不清楚卷烟价钱时就问甘焕新和甘炳林，他们比较熟悉烟的价钱，定价是他们说了算。2019年1月份甘焕新带其到XX路二楼的一个放卷烟的仓库，仓库是甘沛英租下来的。其送过几次烟到某酒吧。2018年8、9月份甘沛英知道其放在地下车库的助力车开不了了，让其给她存放烟，每月给停车场的40元停车费是甘沛英付的。卷烟用纸箱放在脚踏板上，外面用一件雨衣罩着。梁某1对甘沛英、甘焕新、甘炳林进行了辨认。 （2）梁某2的证言及辨认笔录，证实2018年9月其到西某商行打工，平时在店里看店和卖东西、搞卫生。老板娘是甘沛英，其每个月工资1700元，12月后多了100元。平时来送烟的是甘炳林，收货的是甘焕新。他们店的香烟放在收银台后的地上，有人来买烟时就拿出来卖。其问过甘焕新为什么要这样偷偷卖烟，他说不要多问。梁某2对甘沛英进行了辨认。 （3）覃某的证言及辨认笔录，证实2018年11月其到西某商行打工，老板是甘沛英。该商行因为没有卖烟的相关证件，店里的烟一般是放在店里不显眼的位置，有客人来问是否有烟卖的时候才偷偷拿给客人。覃某对甘沛英及甘沛英的支付宝二维码收款码、微信二维码收款码进行了辨认。 （4）冯某的证言及辨认笔录，证实大约一年多前甘沛英说她的西某商行烟比较好卖，需要向其购进香烟来卖。西某商行的“阿新”和“阿林”一直会不定时向其经营的沐某商行拿烟到西某商行卖。要少量的都是“阿新”和“阿林”直接到沐某商行拿，如果要大量的时候，甘沛英、“阿新”和“阿林”会提前讲好要什么烟，其根据烟草局的供货量写出卷烟单给西某商行，烟草局派烟下来后其就通知他们过来拿。其每次都是交代店铺的黄某1跟西某商行对接拿货，之后由西某商行的老板娘刷卡付钱。2018年12月19日他们向其订了13788.15元的卷烟，是甘沛英到其店刷银行卡支付的；2018年12月31日订了56221.43元的货，是甘沛英过来刷卡付钱的；2019年1月5日订了57439.86元的货，由西某商行的“阿林”通过支付宝转账给其，一笔5万元，一笔7439.86元。冯某对甘沛英进行了辨认，还辨认出“阿新”是甘焕新、“阿林”是甘炳林。 （5）黄某1的证言及辨认笔录，证实其于2018年4月开始在某小区车库入口对面的沐某商行打工。2019年元旦后，老板冯某说西某商行要烟，让其按她说的数量给他们，西某商行的“阿新”用纸皮箱将烟装好后开摩托车装车运走。过了几天西某商行又来拿烟，其按清单拿好后，“阿新”拿空纸箱装好就开摩托车将烟运走。2019年1月份西某商行老板娘甘沛英来他们商行刷卡。2019年1月2日、3日阿新过来拿了一批烟，具体数目其记不清了。1月8日拿了20条软中华、20条硬中华、20条芙蓉王、20条玉溪、海韵10条、利群10条、黄鹤楼（硬金砂）10条、旧黄鹤楼10条，共一百二十条。西某商行过来拿烟，整条的都是“阿新”来拿，“阿炳”来过拿零包的。黄某1对甘沛英进行了辨认，还辨认出“阿新”是甘焕新、“阿炳”是甘炳林，对冯某发给其烟草局订烟的手抄单进行了指认。 （6）黄某2的证言及辨认笔录，证实其是某酒吧店长，2017年8月其经人介绍在微信加了西某商行卖烟的男子为好友，其通过微信联系这个男子送烟，平均半个月送一次烟，一个月大约购买4条芙蓉王和4条玉溪，都是现金交易。2017年8月至今，宫徵酒吧一直在该商行买烟，已经购买了大约60多条玉溪和60多条芙蓉王，大约有14400多元的香烟。黄某2辨认出送烟的男子是甘炳林，送烟的女子是梁某1。 （7）李某的证言及辨认笔录，证实2018年11月下旬有个50多岁的妇女租其在梧州市万秀区XX路XX号的房子，该妇女说租两三个月，600元一个月，因为是短期的，其没和她签合同。李某辨认出该妇女是甘沛英。 （8）郭某的证言，证实梧州市XX路某商铺承租人叫陈某，这个商铺是陈某和甘沛英承租，近几年都是陈某签订协议书，有些租金和水电费是甘沛英名字交的。 （9）陈某的证言及辨认笔录，证实其母亲甘沛英经营西某商行，2015年因无证卖烟被烟草局查，因非法经营被关进看守所，当时铺位的租期到期，其母亲让其使用其身份证以其名义继续租赁该铺位，其和梧州市某公司签了租赁协议书。陈某对甘沛英进行了辨认。 3.梧州市烟草专卖局检查（勘验）笔录及梧州市烟草专卖局稽查支队出具的2019年“1.09”案件查获总数明细表，证实梧州市烟草专卖局检查人员查扣卷烟并进行清点，梧州市XX路XX号二楼内的牡丹、555、红塔山等卷烟合计102个品种1349条卷烟（其中中华（硬）34条、中华（软）24条、芙蓉王（硬）18条、玉溪（软）21条、真龙（起源）13条、黄鹤楼（硬雪之景）10条、云烟（硬云龙）23条、白沙（硬精品三代）10条、红塔山（硬传奇）10条、黄鹤楼（硬金砂）15条、红塔山（硬经典100）14条、贵烟（新贵）10条），梧州市某商铺内的红塔山、双喜、芙蓉王等卷烟合计90个品种15.2条，梧州市XX路XX号门口桂Ｄ×××××摩托车甘炳林手提的环保布袋内的BOHEM、BLUEICE、Peel等卷烟合计12个品种14条，梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）上的520、DJMIX、ARKROYAL等卷烟合计77个品种46.1条，以上合计1424.3条。 4.搜查笔录及扣押清单，证实公安机关依法扣押了从仓库、地下车库的摩托车、西某商行店铺、摩托车桂Ｄ×××××处查获的卷烟共1424.3条，从甘炳林处扣押金色Iphone6plus手机一部，从甘焕新处扣押Iphone7手机、华为手机各一部。 5.辨认笔录及指认照片，证实甘沛英对甘焕新、甘炳林进行了辨认，对在车库放烟的地点、商行卖烟的地点、放烟的仓库进行了指认；甘焕新对其使用的手机、甘沛英放在商行用于收款的手机进行了指认，对甘炳林、甘沛英进行了辨认，对在车库放烟的地点、商行销售香烟的地点进行了指认；甘炳林对库藏烟的地点、商行卖烟的地点、储存卷烟的仓库进行了指认，对甘焕新、甘沛英进行了辨认。 6.监控视频截图，证实甘炳林对其于2019年1月2日晚将卷烟从XX路XX号仓库送到西某商行的情况进行了指认；甘焕新对其于2019年1月2日上下午、1月3日下午、1月8日下午开助力车将卷烟从沐某商行运到XX路仓库的情况进行了指认；黄某1对监控视频截图中的“阿新”进行了指认。 7.微信聊天内容截图，证实甘炳林对其于2018年12月29日、2019年1月6日从沐某商行购进卷烟的微信聊天内容以及其与某酒吧工作人员商谈送烟的微信聊天内容进行了指认；甘焕新对其与兰姐（微信昵称冯）于2018年12月30日传达烟单信息、2019年1月9日转款的微信聊天内容进行了指认；冯某对其微信号（微信昵称冯）、“阿新”、“阿林”的微信号进行了指认，对“阿新”与其联系购买香烟、发给其的购烟清单和甘沛英银行卡的聊天内容进行了指认，对“阿林”与其联系购买香烟、其发给阿林的货单以及转账的聊天内容进行了指认；梁某1对其向客户送烟的微信聊天内容及西某商行用于收款的微信二维码进行了指认；黄某2对其与送烟男子、送烟女子的微信聊天内容及香烟进行了指认。 8.检验报告，证实广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对涉案卷烟的真伪进行鉴别的情况。 9.价格认定书，证实梧州市价格认定分局对涉案卷烟进行鉴定，（1）从梧州市XX路XX号处查获牡丹、555、红塔山等105个品种卷烟认定金额为202813元，其中中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、真龙（起源）、黄鹤楼（硬雪之景）、云烟（硬云龙）、白沙（硬精品三代）、红塔山（硬传奇）、黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬经典100）、贵烟（新贵）等12个品种共202条卷烟认定金额为57570元。卷烟品名“555”规格“醇”1条认定金额为123.8元；（2）从梧州市某小区地下车库的摩托车（车牌：梧州临时8XXXX）处查获520、DJMIX、ARKROYAL等77个品种卷烟认定金额为5784元；（3）从西某商行店铺查获红塔山、双喜、芙蓉王等90个品种卷烟认定金额为2173元；（4）从甘炳林驾驶桂Ｄ×××××摩托车所持环保布袋处查获BOHEM、BLUEICE、Peel等12个品种卷烟认定金额为1962元。以上合计212732元。其中，真品卷烟161637.856元，伪劣卷烟或假冒注册商标且伪劣卷烟49972.92元，未检验真伪卷烟1121.352元。 10.梧州市烟草专卖局出具的说明及沐某商行具体信息、涉及沐某商行的国产真烟明细表、涉及沐某商行的国产真烟价格明细表，证实2019年1月9日梧州市烟草专卖局查获甘沛英、甘焕新、甘炳林某2违法卷烟合计1424.3条，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检测，属于国产真品卷烟的有227.3条，其中卷烟条盒有激光编码的卷烟中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、真龙（起源）、黄鹤楼（硬雪之景）、云烟（硬云龙）、白沙（硬精品三代）、红塔山（硬传奇）、黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬经典100）、贵烟（新贵）共12个品种，通过省级烟草营销平台查询，该编码的卷烟属于梧州市万秀区沐某商行。 11.2018年广西在销卷烟牌号价格目录、2018年度“555”牌进口卷烟价格目录、2018年度进口雪茄烟价格目录及2019年甘沛英案件涉及沐某商行店铺卷烟明细表，证实2018年广西在销卷烟牌号价格，以及中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、真龙（起源）、黄鹤楼（硬雪之景）、云烟（硬云龙）、白沙（硬精品三代）、红塔山（硬传奇）、黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬经典100）、贵烟（新贵）等卷烟的批发价。 12.协议书，证实2012年7月、2015年8月、2017年7月陈某与梧州市某公司签订协议书，租赁梧州市某商铺。2012年月租金3000元，2015年月租金3700元，2018年月租金4070元。2018年3月5日甘沛英通过银行付款4947.7元给梧州市某公司。 13.梧州市烟草专卖局稽查支队关于调查甘沛英涉嫌非法经营的情况，证实甘沛英在梧州市西某商行销售假烟、走私烟多次被查处，以及2019年1月9日被查处的情况。 14.行政处罚决定书、梧州市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录等材料，证实甘沛英因销售非法生产的烟草专卖品、违法销售走私的烟草专卖品及以营利为目的违法储存烟草制品的违法事实被行政处罚的情况，其中2017年9月1日被梧州市城区烟草专卖局决定罚款43596.49元、2017年8月11日被罚款44630.76元、2017年9月11日被罚款576.25元、2018年5月31日被罚款6699.11元等。 15.梧州市烟草专卖局稽查支队出具的证明，证实梧州市烟草专卖局稽查支队通过烟草许可证系统查询，甘沛英、甘焕新、甘炳林在梧州市均未持有烟草专卖零售许可证。 16.户籍证明，证实甘沛英、甘焕新、甘炳林的出生日期等身份基本情况。 17.抓获经过，证实甘炳林、甘焕新、甘沛英先后被公安机关抓获归案的情况。 18.被告人供述 （1）被告人甘沛英的供述，甘沛英在公安侦查阶段供认其在梧州市经营西某商行，其是这间店的老板和工商登记的法人代表，店铺由其侄子甘炳林和甘焕新管理，具体卖烟和去仓库拿烟都是甘炳林和甘焕新负责的。其是出资的老板，负责发工资。店铺一共有六个人，甘炳林、甘焕新、梁某3每月工资2500元，梁某2和一个阿姨每月工资1800元，还有一个阿叔每月工资1500元。2018年12月开始，其从一名叫“林某1”的男子处买了一百多条外烟（不是从烟草局出来的烟）放在西某商行零售，是一些水果烟和薄荷烟，有520、万宝路、爱喜、橙等外烟。其在“林某1”那里拿了三次烟，大约有一百多条。其在梧州市XX路XX号私人屋租下二楼一间房间作仓库用来存放外烟，每月租金600元。仓库钥匙放在西某商行，其告诉了负责卖烟的甘炳林、甘焕新。因为西某商行没有烟草专卖许可证，他们将香烟藏在店铺旁边的小区车库梁某3的电动车坐桶和尾箱里，有人来买就过去拿，其怕烟草局的人查就想了将烟放在梁某3电动车上躲避查处的办法。烟的零售价格是其定的，他们将香烟拿出店铺卖，客人会扫描其微信和支付宝的收款二维码。2016年其在西某商行无证售卖香烟被公安机关和烟草局查处，被关押了几个月，甘炳林、甘焕新知道的。 （2）被告人甘焕新的供述，甘焕新在公安侦查阶段供认2016年5月左右其开始到其姑姑甘沛英的西某商行打工，2018年7月份工资是2500元，8月份升至4000元。他们店的香烟放在收银台后的地上用纸箱装着，有人来买烟时就拿出来卖。没有香烟就由其查看店铺需要什么香烟，其写一张纸拍照给其哥甘炳林，甘炳林根据其写的单去甘沛英存放香烟的仓库取香烟，一般都拿到店铺旁边的车库里面一部开不动的助力车脚踏板上，再拿部分到店铺卖，这样是为了防止有人来店查烟草。西某商行贩卖的香烟有很多，有玉溪、芙蓉王、真龙、红塔山、白沙，还有一些进口香烟。部分香烟是从“沐某”的微信号那里进货的，是一个叫“兰姐”的女人。2018年12月30日和2019年1月6日甘沛英写好进货单据，由其用微信转发给“兰姐”的微信号“沐某”，“兰姐”根据他们需要去进货。平时店卖什么烟就进什么货，具体怎么购买香烟都是甘沛英事前联系好的，其是帮甘沛英用微信联系“沐某”互相发烟单。2018年12月30日订单购买了56221元的香烟，2019年1月6日订单是57439元的香烟，加起来有十多万元。2019年1月8日下午甘沛英叫其去“沐某商行”搬了两个纸皮箱的香烟去XX路的仓库。2017年甘沛英因为无证经营香烟被烟草局查处过。 （3）被告人甘炳林的供述，甘炳林供认2014年春节开始，其堂姑甘沛英让其到她经营的西某商行工作，主要帮卖烟，一个月给其2000元工资，现在工资大约3000元。在店里负责卖烟的还有甘焕新、梁某3，其他员工只是看店，卖饮料零食。因为他们店没有卖香烟的证件，甘沛英让他们偷偷卖，有客人来店问他们才偷偷拿出来给客人。他们存放香烟的地方有时放在梧州市XX路的二楼的仓库，是甘沛英租来专门存放香烟的，如果店没有就会去拿香烟出来到西某商行卖。因为他们是无证卖烟，就用纸皮箱装好放在店附近的地下车库，随时可以去拿来卖。平时基本都是甘焕新负责查看店铺缺什么香烟，然后写单出来拍照片用微信发给其，其根据甘焕新给的单据去仓库取烟。2018年7月份甘沛英让其联系“沐某”买烟，交代他们商行的真品香烟向“沐某”拿货。其使用微信转账给“沐某”联系买烟，平均每个星期拿一次货10000元左右的香烟。2019年1月6日，甘沛英打算进多点香烟过年卖，其联系“沐某”商行需要大量香烟，用甘沛英留在店的手机微信转了57439.86元的香烟钱给“沐某”，随后有人专门负责送货到仓库。公安人员和烟草局来查处时仓库里除了5万多元的香烟还有很多进口香烟，是甘沛英进货的。烟草局的人经常来查，2017年被查处过。 以上证据均经庭审示证、质证，来源合法，内容客观真实,与本案有关联，且证据之间能相互印证，本院予以确认。 对本案被告人非法经营数额的认定问题，经查，被告人甘沛英向他人和梧州市万秀区沐某商行购买卷烟用于销售，被查获的卷烟1424.3条经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检测，并通过省级烟草营销平台对卷烟条盒激光编码查询，其中查获的中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）等12个品种卷烟属于梧州市万秀区沐某商行。上述品种的卷烟系甘沛英从沐某商行处以批发价购买，该部分卷烟能够查清购买价格。梧州市城区烟草专卖局查获的上述12个品种卷烟共202条，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应按照购买的价格计算非法经营数额，计得共48972.2元。该事实有证人证言、相关书证及被告人甘沛英在庭上的供述等证据予以证实，证据之间能够相互印证。其余无法查清销售或者购买价格的卷烟，除了卷烟品名“555”规格“醇”1条价值123.8元不在梧州市烟草专卖局检查勘验笔录清点查获的卷烟内，不予认定外，本案无法查清销售或者购买价格的卷烟以鉴定意见认定的金额来认定非法经营数额共155038.2元。综上，本案被告人非法经营数额合计204010.4元。 对被告人甘焕新辩称其不构成非法经营罪及其辩护人提出公诉机关指控甘焕新的犯罪事实证据不足的辩护意见和理由，经查，甘焕新在甘沛英经营的西某商行工作期间，在甘沛英的指使下向梧州市万秀区沐某商行购买卷烟，负责将香烟运送至仓库并在西某商行进行销售，卷烟缺货时由甘焕新和甘炳林负责补货，2019年1月6日通过甘焕新、甘炳林购进的卷烟金额亦已达五万元以上的事实，有证人证言、同案犯和被告人的供述及微信聊天内容、监控视频等证据予以证实，证据之间能够相互印证。甘焕新明知甘沛英没有烟草专卖零售许可证，仍受甘沛英指使联系购买卷烟，运送、销售卷烟，直接参与非法经营烟草制品并在其中起到主要作用，应认定为共同犯罪，依法应当追究其刑事责任。上述辩护意见和理由不成立，本院不予支持。 本院认为，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人甘沛英安排卷烟的购买、销售等，是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人甘焕新、甘炳林受甘沛英指使参与非法经营卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人甘炳林归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。对甘沛英、甘炳林辩护人提出适用缓刑的辩护意见，因甘沛英不符合宣告缓刑的条件，且综合考虑本案犯罪情节、犯罪数额等因素，对上述辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人甘沛英犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月31日起至2023年1月30日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人甘焕新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2021年7月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人甘炳林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2021年1月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、公安机关扣押在案的各种卷烟共1424.3条及作案工具手机三部，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  蒙 宁 人民陪审员  陈志红 人民陪审员  何碧玉 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  蓝 怡 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。