福建省厦门市集美区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0211行初77号 原告许天丽，女，汉族，1995年2月15日出生，住福建省厦门市思明区。 委托代理人陈忠志，福建明鼎律师事务所律师。 被告厦门市湖里区城市管理局，住所地福建省厦门市湖里区枋湖路**，统一社会信用代码11350206004136968M。 法定代表人周泽勇，局长。 出庭应诉负责人商建坤，副局长。 委托代理人廖俊骜、王晗，福建旭丰律师事务所律师。 原告许天丽诉被告厦门市湖里区城市管理局（以下简称湖里城管局，原名称为厦门市湖里区城市管理行政执法局）物业管理行政处罚一案，原告于2018年4月1日向本院提起诉讼，本院于2019年4月8日予以受理，并于2019年4月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈忠志，被告湖里城管局出庭应诉负责人商建坤及委托代理人廖俊骜、王晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告湖里城管局于2018年11月15日对许天丽作出厦湖城执［2018］101号《责令改正违法行为决定书》（以下简称《决定书》），查明2018年3月，其发现许天丽未经相关行政主管部门批准，在湖里区××室××层东侧露台利用原有墙体浇筑水泥板形成一处建筑物，现状为单层，呈砖混结构，面积26.618平方米。被告认为许天丽的上述行为属违法建造，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定。依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条之规定，决定责令许天丽自收到《决定书》之日起15日内自行拆除位于湖里区××室××层东侧露台利用原有墙体浇筑水泥板形成的一处建筑物，现状为单层，呈砖混结构，面积26.618平方米。 原告许天丽诉称，被告作出的厦湖城执[2018]101号《决定书》，认定事实与实际不符，该决定错误。2016年至2017年期间，厦门市政府为了金砖会晤美化市容市貌，由厦门市中林建设工程有限公司（以下简称中林公司）承包了南山路和嘉禾路的外立面统一装饰工程，对南山路358号、359号、360号、361号、362号等多处露台顶棚进行美观、防水、隔热和安全防范施工，其中包括对原告所有的359号801室楼中楼的楼顶做了防水和隔热等施工。原告没有违法搭建行为，该事实有中林公司出具的《情况说明》为证。在庭审过程中，原告主张案涉建筑物在2014年就已经存在，但被告直到2018年才进行查处，已超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的两年追究时效，同时提出若拆除案涉建筑物，势必要一并拆除固定在案涉建筑物上的外立面钢结构支架，会影响外立面的安全。此外，原告还提出被告在本案中存在选择性执法问题。综上，原告请求：一、撤销厦湖城执[2018]101号《决定书》；二、本案诉讼费由被告承担。 原告为支持其主张，提供如下证据材料：1.《决定书》[厦湖城执（2018）101号]，拟证明2018年11月15日，被告作出案涉《决定书》；2.中林公司于2019年3月30日出具的《情况说明》，拟证明原告没有违法搭建行为；3.房屋产权证（湖里区南山路359号801室），拟证明原告是案涉房屋的合法产权人；4.照片（两张），拟证明中林公司在进行外立面施工时，将支架固定在非法建筑上。 被告湖里城管局辩称，一、根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款、《厦门市经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条、第六条第一款，被告具有作出案涉《决定书》的法定职权。二、案涉决定认定违法事实清楚、证据确凿。被告收集的现场勘验笔录、现场照片、询问笔录、被询问人的身份证明文件、向有关部门调取的资料等证据足以证明原告实施了案涉决定所认定的违法建设行为，被告作出案涉决定认定事实清楚，证据确凿。三、案涉决定适用法律法规正确。被告依据《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款、第四十六条及相应的自由裁量权规定，酌情不予罚款并作出案涉决定，适用法律法规正确。四、被告作出案涉决定程序合法。被告经依法立案、调查、审批、告知等程序，作出案涉决定并依法送达原告。综上，被告作出案涉《决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告为支持其行政行为，提供如下证据材料：1.现场勘验笔录；2.现场照片；3.张艳红、王晓虹询问笔录及身份证复印件、证明；4.《行政执法通知书》（NO.1001642、NO.1001643）及其送达材料、《责令改正通知书》（NO.1003244）及其送达材料；5.《房屋违建部位测量成果报告书》；6.土地房屋产籍调查表；7.常住人口基本信息表（许天丽、许震东）；8.中林公司于2018年7月26日出具的《关于明德花园359#801业主屋顶露台搭盖问题的回复说明》；9.中林公司于2019年4月22日出具的《关于南山路359号801室层面防水和隔热层施工的说明》；10.航拍图（3张）；11.厦门市行政执法证（潘生群、曾毓玮、张泽生），证据1-11拟共同证明《决定书》认定事实清楚，证据确凿；12.《立案审批表》；13.《案件调查终结审批表》；14.委托书；15.《告知书》（厦湖城执告[2018]101号）及送达材料；16.延长办案期限审批表（厦湖城执立字（2018）203号）；17.《决定书》（厦湖城执[2018]101号）及送达材料，证据12-17拟共同证明被告作出《决定书》的行政执法程序合法；18.《厦门市物业管理若干规定》行政处罚自由裁量权执行标准（2017年修订），拟证明被告作出的行政处罚适用自由裁量权标准正确。 经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告于2014年入住前，案涉建设已存在；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为中林公司在做外墙立面装饰时，把外墙支架固定在被告认定的违法建筑上，如果要拆除违建物，也要同时拆除外墙支架，这会影响到外墙立面的安全性，故原告个人无法完成该拆除工作；对证据3-8、10的合法性、关联性无异议；对证据9的真实性无异议，对合法性有异议，认为该说明是在案涉决定作出后制作的，且说明内容不客观；对证据11、12的真实性、合法性、关联性无异议；对证据13的真实性无异议，对合法性有异议，认为本案已超过追究时效；对证据14、15、16的真实性、合法性无异议；对证据17的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对证据18的真实性、合法性无异议。 被告对于原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为中林公司出具的这份《情况说明》可以证实该公司只是对案涉露台顶棚进行防水隔热层施工，原告是否存在违法建设行为中林公司无权进行认定，而应由相关有权部门进行认定；原告在庭审过程中改变主张，只是提出中林公司在案涉违法建筑上设置了支架，故该说明与本案不具有关联性；对证据3的真实性无法确认，但对原告系案涉房产的登记权属人无异议，并认为本案违法建设行为发生在该产权证登记的范围之外；对证据4的表面真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，即无法确认原告所称的支架是中林公司建设的，且支架的存在与否与案涉决定的合法性无关。 本院认证如下：1.关于原告提供的证据1、2和4以及被告提供的全部证据，原被告双方对其真实性或表面真实性均不持异议，前述证据材料的来源、形式均符合法律规定，本院对其真实性均予以确认；2.关于原告提供的证据3，被告虽对其真实性未予确认，但对原告系案涉房产的登记权属人无异议，结合被告提供的证据6，本院对该证据3的真实性予以确认。 经审理查明，2018年3月，被告湖里城管局发现原告未经相关行政主管部门批准，在湖里区××室××层东侧露台利用原有墙体浇筑水泥板形成一处单层建筑，呈砖混结构。2018年9月26日，被告相关工作人员报请对该案予以立案，被告相关负责人于2018年9月30日同意对该案予以立案查处。经现场勘验和调查询问，被告于2018年10月18日作出厦湖城执告［2018］101号《告知书》，并于2018年10月29日送达原告。原告在行政程序中的委托代理人许震东在该《送达回证》上“送达情况”一栏注明“情况不符，本是金砖房面施工的”，但在规定时间内未向被告提出其他陈述、申辩意见。2018年11月9日，被告因补充案件材料申请延长办案期限30日。2018年11月15日，被告作出厦湖城执［2018］101号《决定书》，责令原告自收到该决定书之日起15日内自行拆除案涉建筑物，并于2018年11月19日送达原告。 另查明，被告湖里城管局在本案中查处的案涉建筑物位于湖里区××室××层东侧露台，系建设者利用原有墙体浇筑水泥板形成的一处建筑物，现状为单层，呈砖混结构，面积26.618平方米。原告于2016年通过购买取得案涉的南山路359号801室房屋的产权，原厦门市国土资源与房产管理局亦于2016年5月27日对案涉房屋作出《不动产权证明》，但案涉的26.618平方米的砖混结构建筑物未在房产管理部门登记的产权范围内。 再查明，在本案审理过程中，因机构改革，原厦门市湖里区城市管理行政执法局名称变更为厦门市湖里区城市管理局。 以上事实有原、被告提供的证据材料及本院庭审笔录、询问笔录等予以证实。 本院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、第（十）项、第六条第一款以及《厦门市物业管理若干规定》第二十九条、第四十六条第一款之规定，被告湖里城管局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有查处辖区内的违法建造等行为的法定职权。 关于在湖里区××室××层东侧露台搭建砖混结构建筑物的定性问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《厦门市城乡规划条例》第二条、第二十三条和《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定，房屋业主或使用者未经规划行政主管部门许可，在其房屋产权套内面积范围外进行建设，应属于违法行为。本案中，违法行为人在湖里区××室××层东侧露台搭建面积达26平方米的砖混结构建筑物，被告认定该行为属于违法建造并无不当。该建设行为无论发生于原告在行政起诉状中陈述的2016年至2017年期间，还是发生于原告在庭审过程中所主张的2014年，均不影响或改变其系违法建造性质的认定。 关于案涉决定对行政执法管理相对人的认定问题。在本案庭审过程中，原告虽主张案涉建筑物在2014年就已存在，并非其所搭建，而是原告的前两任业主所为，但未提交相应证据予以证实，本院不予采信。退一步而言，原告作为案涉房屋的现业主，也是案涉违法建筑物的实际使用者和受益人，被告将其列为行政执法管理相对人，责令其自行拆除案涉建筑物，亦无不当。 关于被告作出案涉决定是否超过行政处罚追究时效方面。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，违法行为有连续或者继续状态的，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。本案中，案涉违法建筑物至今仍然存在，即违法建造行为应视为存在继续状态，故被告于2018年3月发现案涉建筑物后进行查处，不存在超过行政处罚追究时效问题，故原告在本案庭审中提出的被告超过两年追究时效作出处罚的理由不能成立。 综上，被告湖里城管局作出的厦湖城执[2018]101号《决定书》认定基本事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原告在本案中诉请撤销案涉决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告在庭审中提出的因金砖会晤对整幢房屋进行外立面装饰时有部分钢结构支架固定在案涉建筑物上，原告无法自行拆除案涉建筑物问题，属于拆除的具体实施问题，不影响案涉建造行为性质的认定和案涉《决定书》的合法性，原告或者相关执法部门在后续履行或执行过程中可以商请专业机构出具安全可行的实施处理方案。至于原告在庭审中提及的被告选择性执法问题，与案涉《决定书》的合法性缺乏直接关联性，原告若发现他人亦存在违法建造行为，可以另行向被告或相关部门举报处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告许天丽的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告许天丽负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  丁耀霜 人民陪审员  陈素治 人民陪审员  廖永健 二〇一九年八月二十八日 法官助理李夏菲 代书 记员  孙晓梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 …… 《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》 第5条城市管理行政执法部门行使下列职权： （一）市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权； （二）城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权； …… （十）法律、法规、规章规定由城市管理行政执法部门行使的以及省人民政府决定调整的其他行政处罚权。 第六条区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。市城市管理行政执法部门依据本规定管辖跨区域、专业性强以及有重大影响的城市管理违法案件。 …… 《厦门市城乡规划条例》 第二条本市行政区域全部为规划区。 本市城乡规划的制定、实施和相关城乡建设活动，应当遵守本条例。 第二十三条各项建设用地和建设工程，应当符合城乡规划和规划管理的技术规定，依法取得相应规划许可后方可进行建设。规划许可包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时工程规划许可证。 《厦门市物业管理若干规定》 第二十九条房屋装修应当在开工前向物业管理区域内的物业服务企业申报登记。物业服务企业应当将本条规定和房屋装修中的其他禁止行为、注意事项书面告知业主或者使用人，并由其签字确认。 业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。 …… 第四十六条违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，由城市管理行政执法部门依法申请人民法院强制执行。 对危及建筑物安全、改变建筑设计使用功能或者附有违法建筑并结构相连的房屋，城市管理行政执法部门应当同时通知市土地房产行政主管部门依法处理。对违法建造严重违反规划、影响市容市貌或者利用建筑物共有部分违法建造的，依法予以强制拆除。