河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1602民初4009号原告：王凌敏，男，1954年11月30日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托代理人：刘立杰，河南众望律师事务所律师。被告：河南省力神机械有限公司。住所地：扶沟县城北关街。统一社会信用代码：91411621745751394Q。法定代表人：娄纪宏，该公司总经理。被告：郑州弗雷森机械科技有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）心怡路**楼******。统一社会信用代码：91410100574982613P。法定代表人：陈扩军，该公司总经理。被告：刘文学，男，1966年11月10日生，汉族，住扶沟县。三被告共同委托代理人：刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。原告王凌敏诉被告河南省力神机械有限公司、郑州弗雷森机械科技有限公司、刘文学借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王凌敏委托代理人刘立杰，被告河南省力神机械有限公司、郑州弗雷森机械科技有限公司、刘文学委托代理人刘洪科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王凌敏的诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告违约金300万元；2、请求判令被告支付利息暂定90万元（自2019年2月1日至2019年7月1日），直至交房完毕之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告因借款合同纠纷一案，业经周口市中级人民法院作出的（2017）豫16民终3874号民事调解书，在原告王凌敏申请强制执行期间，原、被告双方在2018年1月25日签订协议书一份，该协议约定了被告交房登记、违约金及利息承担等双方的权利义务，同时被告刘文学出具承诺书一份，在该协议约定的期限内，被告未履行双方约定的相关义务实属构成违约，对此应当依法依约承担责任。为了维护原告的合法权益和法律的正确实施，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。三被告共同答辩意见：一、被答辩人的起诉没有事实和法律依据。被答辩人的起诉所依据的协议时双方的执行和解协议，是双方因借款合同纠纷一案经由周口市中级人民法院作出的（2017）豫16民终3874号民事调解书后,被答辩人申请执行过程中,双方达成的执行和解协议。根据《民事诉讼法》第230条规定,“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行”。但对申请执行人能否起诉被执行人,要求其履行执行和解协议约定的义务,法律规定并不明确。最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条虽然规定“被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。但是：1、该规定是2018年3月1日生效的司法解释,对于2018年2月7日双方签订的执行和解协议没有溯及力。应当依据《民事诉讼法》第230条审理本案；2、即便适用《关于执行和解若干问题的规定》第九条予以起诉和受理,也只能“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”而不能仅就违约提起诉讼,因为,根据该《规定》第十五条“执行和解协议履行完毕,申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的,可以向执行法院另行提起诉讼”。就是说,仅就违约责任提起诉讼,只能在“执行和解协议履行完毕”被执行人迟延履行、瑕疵履行情况下才有诉权。3、根据该《规定》第十一条,“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行,人民法院经审查,理由成立的，裁定恢复执行;有下列情形之一的,裁定不予恢复执行：(二)执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,但符合合同法第一百零八条(合同法第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任)规定情形的除外；(三)被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的”。本案的执行和解协议,答辩人并不是不予履行,而是正在积极履行,仅仅是因为房产还没有达到登记机关要求的确权登记的条件等答辩人不能主观控制的因素致无法如期履行,而且对此双方在签订该协议时都有预见,并且双方对该意外情况进行了不能如期登记确权的约定即双方协议第三条约定“如不能如期交付房产,从2019年2月1日起按本金900万元计算月息2分至交房”。可见,没有按协议如期交房,仅仅是双方都同意按月息2分加收利息,并且直至交房,所以该协议现在是正在履行过程中,“正在按照执行和解协议约定履行义务”。根据上述规定,即便申请恢复执行,人民法院也应当裁定不予恢复执行。二、被答辩人的诉讼请求有悖法律规定。双方在该协议第三条中约定了“如不能如期交付房产,从2019年2月1日起按本金900万元计算月息2分至交房”。虽然第六条又约定了违约金,但是1、该违约金约定的实现条件是“不能按照协议建成交付房产”,而事实是答辩人“正在按照执行和解协议约定履行义务”,仅仅是一定原因没有如期而已,而对于没由如期，双方约定了其他相应的加重责任。2、根据《民法通则》第一百一十二条,当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释二》第29条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因此答辩人即便承担违约责任,约定了2分月息又约定了违约金,显然不符合上述规定。综上,答辩人认为,被答辩人的起诉没有事实和法律依据,诉讼请求有悖法律规定。答辩人请求驳回被答辩人的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据上述有效证据，结合当事人庭审时的陈述，可以认定以下案件事实：原、被告因借款合同纠纷一案，经周口市中级人民法院作出的（2017）豫16民终3874号民事调解书确认：河南省力神机械有限公司欠王凌敏本金900万元，利息450万元，该款由河南省力神机械有限公司于2018年1月1日之前清偿完毕。自2017年6月23日之后，本金900万元的利息按照年利率百分之二十四计算和支付。郑州弗雷森机械科技有限公司对上述本金及利息承担连带清偿责任。以上款项逾期还款后，王凌敏向周口市川汇区人民法院申请强制执行，在执行过程中，原、被告双方在2018年1月25日签订协议书一份，该协议约定的主要内容：“1、双方经核算，截止2018年12月23日，乙方尚欠甲方本金900万元，利息450万元，案件受理费12.77万元，执行费7.94万元，以房抵偿施工期间本金900万元的利息324万元，共计1694.71万元。2、丙方承诺继续对乙方债务承担连带清偿责任，丙方以其开发的位于郑州市东新区龙子湖的郑州弗雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目一号楼第十一层（自东向西）（地下车位面（地下车位面积5）以单价1.2万元/㎡价格，共计1412.3平方米抵付乙方所欠债务。双方在本协议中确定的房产价格系确定数额，乙丙方后期均不再提高房价。3、乙丙方于2018年12月31日前将上述1421.3平方米房产建成并交付甲方。上述房产待验收部门验收后，将房产确权登记到甲方名下。乙丙方若不能如期交房，2019年2月1日起按900万元本金计算月息2分至交房。4、在乙丙交房后，乙丙方应积极为甲方办理房屋确权登记手续时，产生的房屋维修基金、工本费由甲方负责，其余增值税、土地出让金、城市配套费、契税等相关费用，由乙方负责。5、乙丙方承诺丙方开发位于郑州市东新区龙子湖的郑州弗雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目一号楼第十一层（自东向西）无任何产权争议，也没有其他人在先查封。如不能依照协议建成交付甲方房产，乙丙方支付违约金300万元”。同日，被告刘文学出具承诺书一份，承诺乙丙方如不能按照协议交付房产，乙丙方承担300万元违约金，其中刘文学个人承担60万元担保。周口市川汇区人民法院作出的（2018）豫1602执16号执行裁定书以双方当事人在执行程序中达成执行和解协议，申请执行人撤回执行申请为由，终结了该案的执行。现因三被告未履行执行和解协议确定的内容，原告向本院提起诉讼。本院认为，执行和解协议具有可诉性。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。这是法律赋予申请执行人一种全新的权利和救济方式，当被执行人不履行和解协议的时候，申请执行人除了可选择申请恢复执行外，还可选择另行起诉，要求被执行人按照和解协议承担违约责任，负担比原生效法律文书所确定的更重的义务，对被执行人加大约束，无疑更好保护了债权人的权益。本案中，原告王凌敏与被告河南省力神机械有限公司、郑州弗雷森机械科技有限公司在执行和解协议中明确约定：交付位于郑州市东新区龙子湖郑州弗雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目一号楼第十一层的时间为2018年12月31日前；如不能依照协议建成交付原告房产，二被告支付违约金300万元的违约责任。原告及二被告根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任，一旦出现违约情形，应当按照约定承担违约责任。故，原告要求二被告承担违约金300万元的诉讼请求，本院予以支持。原告请求被告支付利息90万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于保证人刘文学的保证责任问题，被告刘文学于2018年1月25日向原告王凌敏出具承诺书一份，该承诺书第二条内容为：乙丙方不能按照协议交付房产，乙丙方承担300万元违约金，其中刘文学个人承担60万元担保。对此，本院予以确认。执行和解协议中，位于郑州市东新区龙子湖郑州弗雷森机械科技有限公司国家级机械工程技术中心项目**楼第**房屋因未达到交付条件，二被告未向原告交付，待交付条件成就后，原告王凌敏可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二百零三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，判决如下：一、被告河南省力神机械有限公司、被告郑州弗雷森机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王凌敏违约金3000000元。二、被告刘文学对上述违约金在600000元范围内承担连带保证责任。三、驳回原告王凌敏的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元（已减半收取），由原告王凌敏承担4389元，由被告被告河南省力神机械有限公司、郑州弗雷森机械科技有限公司承担14611元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  楚凯亮二〇一九年八月二十七日书记员  靳一凡