呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1684号上诉人(原审被告)：满达，男，公司副经理，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：孙行广，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高云峰，男，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市托克托县。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩燕群，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：包飞，男，公司经理，住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：杜龙龙，内蒙古益鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司，住所地：内蒙古呼和浩特市新城区机场北辅路水岸小镇写字楼****楼**。法定代表人：穆小平，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：湖南园艺建筑有限公司，住，住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道**富景园小区综合楼**/div>法定代表人：贺仲安，该公司执行董事。原审第三人：李录，男，1967年4月23日，住内蒙古呼和浩特市托克托县。上诉人满达因与被上诉人高云峰、包飞、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司、湖南园艺建筑有限公司，原审第三人李录建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实、证据或者理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。满达上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判；一、二审诉讼费用全部由被上诉人高云峰、包飞、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司、湖南园艺建筑有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案工程全部为高云峰所建与事实不符。满达与高云峰签订《建筑工程承包合同》并不包含沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园外围给排水工程、小什拉乌素幼儿园广场工程、大门、围墙等工程,满达对合同中不包含的工程并无支付工程款的义务。高云峰也无证据证明其为实际施工人。一审法院仅依据涉案工程所在地土默特左旗沙尔沁镇小什拉乌素村委会证明就认定高云峰为实际施工人,沙尔沁镇小什拉乌素村委会作为一级组织机构,无认知能力、无感知能力,其如何能证明高云峰为沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园外围给排水工程、小什拉乌素幼儿园广场工程、大门围墙等工程的实际施工人。二、一审法院认定违约金过高,与法律规定不符。依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公半原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，满达未按照合同约定支付工程款并未给高云峰造成实际损失，且高云峰也未举证证明因满达的迟延支付造成实际损失的情况,一审法院认定以每日万分之五计算违约金,明显超过造成的实际损失,人民法院应当依法适当减少。高云峰辩称，高云峰完成了合同内的工程及合同外的签证工程，以上事实由监理单位、张军在签证单签字确认，还有使用单位沙尔沁镇小什拉乌素村委会也出具证明予以证实。满达、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司、湖南园艺建筑有限公司应承担相应的给付责任。结算文件中约定的日万分之五的违约金并不违反法律的强制性规定，逾期给付工程款时间较长，给高云峰造成实际损失，一审判决支持的违约金于法有据。包飞辩称，满达的上诉请求没有针对包飞，包飞对一审判决也未提出上诉。李录述称，工程确实是高云峰做的，工程款拖欠时间太长了，违约金不高。高云峰向一审法院起诉请求：1、判令满达、包飞向高云峰支付沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园主体项目工程款69万元，并且按照每日万分之五计算违约金，从2015年12月31日开始起计算至给付之日；2、判令湖南园艺建筑有限公司、满达、包飞向高云峰支付签证工程，沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园外围给排水工程项目工程款40579元；3、判令湖南园艺建筑有限公司、满达、包飞向高云峰支付签证工程，沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园的广场、大门、围墙等工程项目工程款43万元；4、判令湖南园艺建筑有限公司对第1项中满达、包飞拖欠的工程款本金及利息承担连带责任；5、判令呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司对上述金额（三项总计1160579元）在未付工程款的范围内承担连带给付义务；6、判令湖南园艺建筑有限公司、满达、包飞承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：土默特左旗沙尔沁镇小什拉乌素村新农村示范村建设项目公共建筑及住宅修缮美化工程，于2014年11月6日下午3：00在内蒙古招投标服务中心召开开标会，随后评标，评标后，经土默特左旗沙尔沁镇人民政府研究决定，按照评标委员会的评审意见，确定湖南园艺建筑有限公司为中标单位，中标金额为11750359.79元，中标面积约4232平方米。2014年11月19日，土默特左旗沙尔沁镇人民政府与湖南园艺建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，包飞在湖南园艺建设有限公司委托代理人处签名，约定工程名称为沙尔沁镇小什拉乌素村新农村示范村建设项目，工程地点为小什拉乌素村，工程内容为公共建设及住宅修缮美化。2015年8月20日，土默特左旗沙尔沁镇人民政府与呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司签订《沙尔沁镇小什拉乌素村示范村新农村建设项目移交协议书》，约定移交项目为沙尔沁镇小什拉乌素村新农村示范村建设项目公共建筑及住宅修缮美化工程，承包方为湖南园艺建筑有限公司，中标价11750359.79元……移交之日以前与移交项目有关的权利义务由土默特左旗沙尔沁镇人民政府负责，移交之日之后，呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司应按本协议的约定，取代土默特左旗沙尔沁镇人民政府，代为履行土默特左旗沙尔沁镇人民政府在工程项目施工合同中的责任和义务；项目移交时间为2015年8月20日。2015年4月21日，满达作为发包方与承包方高云峰、李录签订《建筑工程承包合同》，约定工程名称为呼和浩特市沙尔沁镇小什拉乌素村幼儿园，工程地点为呼和浩特市土左旗小什拉乌素村209国道东侧，工程范围为结构主体部分，包含屋顶盖瓦，不含石头基础部分，不含室内外装修。建筑施工面积按图纸约为987平方米，具体以实际施工面积为准。工程造价为按照施工图约定价格为2000元人民币，具体金额以实际施工面积核算为准。工程价款的支付和结算办法：本工程经双方确定为固定价格，按图纸每平方价款为2000元，变更部分另外计价；付款方式为主体完工付款30%，约60万元人民币，完成合同约定工程量竣工验收付款95%，剩余5%在2015年12月31日前付清。违约责任：发包方未按合同约定额支付工程款，工期顺延；所欠工程款按每日计收千分之五的违约金，直至付清为止……。设计施工说明中记载建设工程项目名称：呼和浩特小什拉乌素村幼儿园，总建筑面积987平方米，建筑高度6.4米……，建设单位呼和浩特小什拉乌素村新农村建设，建设项目呼和浩特经济技术开发区沙尔沁镇人民政府，分项工程幼儿园……。审理过程中，一审法院通知李录作为原告参加诉讼，但李录明确放弃其诉讼权利，涉案工程由高云峰垫资并负责施工，其未参与工程施工过程，结算过程中满达将工程款支付给李录，再由李录转给高云峰，后一审法院依职权追加李录为第三人参加诉讼。一审法院依法从内蒙古春信工程项目管理有限公司调取《现场工程量签证单》、《工程结算审核报告书》2份，《现场工程量签证单》共5张，载明了呼和浩特小什拉乌素村新农村改造工程（幼儿园）的零星工程，《工程结算审核报告书》中的《基本建设工程结算审定签署表》对沙尔沁小什拉乌素村新农村示范村建设项目审定结算金额为17673513元，沙尔沁镇小什拉乌素村新农村示范村建设项目--幼儿园签证工程竣工结算价为：新增221698元、市政签证8078元、土建签证117888元、管网安装工程签证变更30782元、管网土方工程签证变更5269元，共计383715元。呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司至庭审结束时向湖南园艺建筑有限公司支付工程款16225030元。满达给付李录工程款共计2098000元，其中包括给付案外戏台工程款66万元，剩余部分为给付涉案工程款。一审法院认为，湖南园艺建筑有限公司经一审法院合法传唤未到庭，放弃了对本案的抗辩权。满达与高云峰、李录签订《建筑工程承包合同》约定承建的是沙尔沁镇小什拉乌素村幼儿园，该项目关系到公共利益、公众安全，承包人必须具备相应的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人高云峰未取得建筑施工企业资质，该合同无效，但该项目现已投入使用，应参照合同约定支付工程价款、承担违约责任。《建筑工程承包合同》约定了单价及建设平方，满达提出对涉案工程进行工程造价的鉴定申请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，故对该鉴定申请不予准许。关于新增的签证工程价款，应按照《工程结算审核报告书》中确定的金额给付。满达、包飞、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司、湖南园艺建筑有限公司均提出否认高云峰为实际施工人的抗辩理由，合同的相对方为高云峰、李录，李录明确表示其未参与施工建设，涉案工程全部为高云峰所建，经涉案工程所在地土左旗沙尔沁镇小什拉乌素村委会证实，涉案工程实际施工人为高云峰，且满达、包飞、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司、湖南园艺建筑有限公司均未举出支持其抗辩理由的证据，故该抗辩理由不能成立。关于责任主体的问题，土默特左旗沙尔沁镇人民政府与湖南园艺建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，包飞在该合同中的湖南园艺建设有限公司委托代理人处签名，在《工程洽商记录（技术核定单）》中包飞也代表湖南园艺建筑有限公司签名，包飞称其为该公司的授权代表，湖南园艺建筑有限公司未提出抗辩，故认定包飞代表该公司履行职务行为，在本案中包飞不承担责任。满达作为发包方与承包方高云峰、李录签订了《建筑工程承包合同》，而满达又是如何承揽涉案工程，其自认满达分包了新农村建设项目的一部分，又将涉案工程转包给高云峰，而满达也未提交证据证明其有资质承揽建设工程，湖南园艺建筑有限公司与满达之间存在违法分包事实，故湖南园艺建筑有限公司应承担连带责任。呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司称已从新农村教育资金中全额支付涉案工程款2925030元，在庭审调查中查明，土默特左旗沙尔沁镇小什拉乌素村新农村示范村建设项目公共建筑及住宅修缮美化工程中并非只包含幼儿园这一教育项目，还有沙尔沁中心校，而呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司提出的用新农村教育资金拨付并不能排他的指出仅用于涉案工程，且《基本建设工程结算审定签署表》对沙尔沁小什拉乌素村新农村示范村建设项目审定结算金额为17673513元，其已付工程款为16225030元，仍存在欠付工程款事实。故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。满达给付李录2098000元，其中包含给付案外戏台工程款66万元，剩余部分为给付涉案工程的工程款，故未付的涉案工程款为536000元【2000元×987平方米-（2098000-660000）】，签证工程款为383715元，合计919715元。高云峰自动下调违约金约定金额，对合同内的欠付工程款按照每日万分之五计算违约金，从2015年12月31日起开始计算至给付的主张，符合法律规定，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、满达给付高云峰工程款536000元及违约金，违约金以536000元为基数，以每日万分之五为标准，从2015年12月31日起开始计算至给付之日止；二、满达给付高云峰签证工程工程款383715元；三、湖南园艺建筑有限公司对上述一、二项承担连带给付责任；四、呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司对欠付工程款919715元承担给付责任；五、驳回高云峰的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内给付。案件受理费15246元，由高云峰负担3164元，由湖南园艺建筑有限公司、满达负担12082元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：高云峰是否为本案所涉《建筑工程承包合同》外沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园外围给排水工程、广场工程、大门、围墙等工程的实际施工人；满达上诉请求调整违约金的理由是否能够成立。高云峰一审所举签证单中涉及了校园大门口水泥路、电动伸缩门、校园围墙、校园内铺设水泥砖、旗台旗杆、幼儿园门窗变更等工程项目，签证单施工单位处有高云峰签字，监理单位处有张军签字和监理公司项目部业务专用章，建设单位处有乔国庭签字和呼和浩特市经济技术开发区投资开发集团有限责任公司相关印章，涉及幼儿园室外给排水工程项目的签证单虽无签字，但根据高云峰一审提供的“工程内部承包竣工验收移交单”中载明的工程范围来看包括了幼儿园给排水主管道工程，该移交单中有幼儿园工程项目主管的签字、现场监理张军的签字和承包方高云峰的签字。故一审法院认定高云峰为本案所涉《建筑工程承包合同》外沙尔沁镇小什拉乌素幼儿园外围给排水工程、广场工程、大门、围墙等工程的实际施工人并无不妥，满达的该项上诉理由不能成立。满达未按照合同约定支付工程款必然给高云峰造成实际损失，满达与高云峰约定的违约损失以日千分之五计算，高云峰已主动调整为以日万分之五计算，并不违反法律强制性规定，一审法院以此认定违约金并无不妥，满达上诉主张违约金过高的理由不能成立。综上所述，满达的上诉请求不能成立，对其上诉理由不予支持；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15246元，由满达负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 李婷婷 二〇一九年八月二十一日书记员 乌日汗