云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云07民终321号 上诉人（原审原告）熊文荣,男,汉族,1964年9月27日生,现住丽江市古城区。 被上诉人（原审被告）：丽江普瑞多姆假日酒店有限公司。 住所地：丽江市古城区民主路。 法定代表人：黎克雄。 委托代理人（特别授权）黎宏洲，男，汉族，1964年3月17日生，住永胜县，公司员工。 原审第三人：丽江茂怡大酒店。 住所地：丽江市古城区民主路红太阳广场205号。 负责人：王秋实，系酒店经营者。 上诉人熊文荣因与被上诉人丽江普瑞多姆假日酒店有限公司、原审第三人丽江茂怡大酒店之间合同纠纷一案，不服古城区人民法院（2018）云0702民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人熊文荣、被上诉人丽江普瑞多姆假日酒店有限公司的委托代理人黎宏洲到庭参加诉讼。原审第三人丽江茂怡大酒店经传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人熊文荣上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第一项诉讼请求的判决，并判令解除上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理合同》，由被上诉人交回311号房屋及经营权。二、请求二审法院撤销一审法院对“案件受理费1854元，由熊文荣承担”的判决结果，并判令被上诉人承担2017年10月至2018年9月期间的收益回报合计10115元相应的案件受理费。三、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第二项诉讼请求中“因被上诉人延期支付2017年10月至2018年9月期间的收益回报合计10115元而产生的违约金合计10772.17元”的判决结果，并判令被上诉支付违约金合计10772.17元，以及以上款项自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8％计算的资金占用利息。四、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第三项诉讼请求的判决，并判令被上诉人向原告支付2009年4月1日至2017年12月13日期间因迟延支付收益回报而产生的违约金合计24361.5元，以及该违约金自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8％计算的资金占用利息。五、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第四项诉讼请求的判决，并判令被上诉人支付从上诉人收益回报中扣除的税金及上诉人为被上诉人办理报税事务而垫付的税金合计4278.01元，以及该税金自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8％计算的资金占用利息。六、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第五项诉讼请求的判决，并判令被上诉人支付从上诉人收益回报中扣除的税金及上诉人为被上诉人办理报税事务而垫付的税金合计4278.01元而产生的违约金31016.43元，以及该违约金自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8％计算的资金占用利息。七、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第六项诉讼请求的判决，并判令被上诉人补偿上诉人在2016年4月至2018年12月期间3次为被被上诉人办理报税事务而产生的误工费损失及交通费合计1600元，以及该金额自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8％计算的资金占用利息。八、请求二审法院撤销一审法院对上诉人第七项诉讼请求的判决，并判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院不以生效的《委托经营管理公司》为主要依据，不尊重、不采信客观存在的事实，导致判决完全错误，纯属不公正、不公平。主要理由为：一审未采信上诉人提交的《委托经营管理合同》、《311熊文荣租金支付明细》、证据目录第8项、《熊文荣为被告办理报税事物产生的误工费及交通计算表》及《工资收入证明》等证明，故要求二审法院给予确认；二、一审法院未认定被上诉人存在有迟延支付租金的违约行为，既是对证据审核判断及事实认定的错误，也是对法律适用的错误。根据《委托合同》第七条约定，被上诉人应支付违约金，而“变更或提前终止合同”的处理办法是：“须经双方协商解决，并另行签订书面形式补充协议，才具有法律效力”，而本案双方并没有进行任何变更原合同内容的协商；三、一审采信了被上诉人提供的2份“手机短信通知”的纸质内容，并以此认为“原告未提出协议”，可以视为双方对合同中支付时间的变更，其理由和依据不充足、不充分；四、一审法院不以《委托合同》约定的条款为依据，适用法律错误，做出了“原告提供的在案证据不能证明自己因逾期支付租金遭受到损失，所以，原告的此项诉讼请求本院不予支持”错误判决。既然一审法院认定《委托合同》是合法，生效的，那么，按照《委托合同》第七条、第一款及第4款的规定，被上诉人应承担逾期支付收益回报的违约金，上诉人的证据可证实在2009年4月至2017年12月13日期间，被告违约延期支付租金达20次，因此产生的违约金24361.5元，这就是上诉人的损失，在2017年12月13日至2018年8月20日，被告违约3次共产生违约金10772.17元。2014年4月至2016年3月期间被上诉人从收益回报中扣除税金3135.03元，2014年4月至2018年12月期间上诉人为被上诉人办理报税事务而垫付的税金1142.98元，合计4278.01元就是被上诉人违约给上诉人造成的损失。被上诉人在2016年4月至2018年12月擅自要求上诉人到税务机关为其办理报税事务3次，共发生交通费和误工费1600元，这也是被上诉人给上诉人造成的损失；五、针对一审判决对上诉人要求解除合同的第一项诉讼请求不予支持的理由，上诉人认为理由不充分，证据不足，本案于2018年9月17日立案，被上诉人早11月5日才支付完租金，延期支付租金的违约事实已成立，一审法院应作出解除合同的判决，六、一审法院不注重“起诉立案在前，支付租金在后”的事实，故意混淆时间节点，一并作出“驳回原告熊文荣的各项诉讼请求”的判决，是不切合实际的，结尾不公平、不公正、不合理、不合法的错误判决，请二审予以纠正；七、一审不尊重事实，将提前支付与延期支付的情形混为一谈，不加区分，简单地做出判决，是错误的、不公正不公平；八、一审法院判决认定“原告提供的证据不能证明被告应当承担报税事务及税金”是错误的所作出的判决是不公正、不公平的；九、产生诉讼费的主要原因是因被上诉人置上诉人的利益不顾，公然违反合同约定条款造成的，故请求二审判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。 被上诉人丽江普瑞多姆假日酒店有限公司辩称：1、答辩人与上诉人签订的《委托经营管理合同》已于2019年3月31日到期终止，双方已履行完毕相关权利义务；2、上诉人的上诉请求不尊重事实和法律，于法无据；3、一审中答辩人提供的证据真实完整，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人古城区茂怡大酒店未提交书面答辩。 上诉人熊文荣向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除原告与被告签订的《委托经营管理合同》，由被告向原告交回311号房屋及经营权。2、请求法院判决被告向原告支付2017年10月至2018年9月期间的收益回报（以下称“收益回报”或“租金”）合计10115元及其相应违约金合计10772.17元，以及以上各款项（合计20887.17元）自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8%计算的资金占用利息。3、请求法院判决被告向原告支付2009年4月1日至2017年12月13日期间因迟延支付收益回报而产生的违约金合计24361.5元，以及该违约金自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8%计算的资金占用利息。4、请求法院判决被告偿还从原告收益回报中扣除的税金及原告为被告办理报税事务而垫付的税金合计4278.01元，以及该金额自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8%计算的资金占用利息。5、请求法院判决被告向原告支付从原告收益回报中扣除的税金及原告为被告办理报税事务而垫付的税金（合计4278.01元）而产生的违约金31016.43元，以及该违约金自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8%计算的资金占用利息。6、请求法院判决被告补偿原告在2016年4月至2018年12月期间3次为被告办理报税事务而产生的误工费及交通费合计1600元，以及该金额自2018年9月1日起至实际清偿之日止按年利率6.8%计算的资金占用利息。7、请求法院判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审认定事实：2008年10月19日，原告与被告签订《房屋购销合同》约定：由原告以148746.00元的价款购买被告开发的位于丽江市古城区民主路红太阳广场205号普瑞多姆商业广场产权式酒店311号房屋1套。同日，双方签订《委托经营管理合同》约定：“原告将该套房产全权委托给被告经营管理，在经营期限内由被告自主支配、使用、管理。经营期限自2009年4月1日2019年4月1日止，共10年。在委托管理合同期限内，被告每年按照《购房合同》所示总房款金额6.8%的收益回报给原告，无论被告经营亏损或盈利都保证原告每年6.8%的收益回报。在本合同期限内，回报支付方式为半年一次，被告每半年度第一个月的二十日前以现金或银行转账的方式向原告支付半年的收益回报。被告无正当理由逾期向原告支付收益回报的，每逾期一日，被告按应付款的5‰×逾期天数向甲方支付违约金”等各自的权利义务。自2009年4月至2010年3月，被告按合同约定每半年按支付一次收益回报（租金）。自2010年4月开始，被告在租金支付时间上出现提前或迟延，原告未提出异议。2011年8月起，被告受税务机关的委托作为承租方代征出租方应缴纳的相关税款；2016年5月起，由出租方自行到税务机关开具发票并申报缴纳相关税款后，被告向原告支付其应得的收益回报。期间，被告将包括原告房屋在内的酒店承包给第三人经营。2018年1月、8月，被告就延期支付租金事宜向原告发出短信通知，请求谅解，未得到原告书面回应。截止2018年11月5日，被告已将收益回报支付至2019年３月31日。 一审认为：原、被告签订的《委托经营管理合同》合法有效，从内容看，该合同实为房屋租赁合同。至今，双方的合同期限即将期满，而且被告已将租金支付至期满之日，故原告要求解除合同并返还房屋的诉讼请求本院不予支持。在原告已收取被告支付的2017年10月至2018年9月租金10115元的情况下，原告要求支付此间租金的诉讼请求本院不予判决。对于原告要求被告承担逾期支付上述时间、此前时间租金所产生的违约金及资金占用期间利息的请求，本院认为，首先，被告自2009年４月履行合同至今，逾期支付租金、提前支付租金的情形并存，原告在提起诉讼前均未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，可以视为双方对合同中支付时间的变更。其次，即便原告认为被告违约，根据《中华人民共和国合同法》“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及《中华人民共和国民事诉讼法》“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告提供的在案证据不能证明自己因被告逾期支付租金遭受到损失。所以，原告的此项诉讼请求本院不予支持。对于原告的其他诉讼请求，本院认为，原告提供的证据不能证明被告受税务机关委托代扣代缴原告应缴纳的相关税款、原告到税务机关自行缴纳的相关税款及由此产生的费用应由被告承担，所以，本院对上述不予支持。综上所述，本院对其各项诉请均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告熊文荣的各项诉讼请求，案件受理费1584元，由熊文荣承担。 本院审理中，上诉人熊文荣提交了下列证据：1、2013年12月22日有48位业主签字的函；2、业主委员会于2016年1月向被上诉人所发的函；3、2018年3月16日被上诉人的《承诺书》；4、2019年2月2日临时业主委员会向被上诉人所发的函；5、被上诉人于2019年2月15日向各业主所发的通知拟证明自2013年下半年开始被上诉人就存在拖欠上诉人及全体业主租金的行为，上诉人及全体业主不同意、不谅解，并提出过异议和抗议，一审法院对上诉人主张的违约金不予支持的判决结果是错误的。经质证，被上诉人认为是因2013年11月，古城区福慧路和民主路的地下人防工程建设而封闭施工，导致酒店无法经营，上诉人向业主发出了要求减免2014年1—6月的租金函，由于上诉人及其他业主不同意，上诉人已如数支付了租金，故证据1与本案无关联，对于证据2因人防工程全封闭直至2014年10月末，导致上诉人资金困难，上诉人擅自以业主委员会的名义发函，就此被上诉人给各位业主作了说明，各位业主也未再提此事，对证据3被上诉人已按承诺人履行，证据4、5与上诉人没有任何关系，因为上诉人的房屋已于2018年11月5日支付完毕，本院审查认为该5份证据均为双方互发的函件，故对其真实性本院予以认可。 本院审理中，被上诉人提交了1份于2013年12月10日向各位业主所发的函、拟证明因人防工程造成上诉人酒店无法经营，上诉人向业主要求减免房租，但业主不同意减免的回复。经质证，上诉人认为该证据与本案无关。本院审查认为该函系被上诉人向业主所发，反映了双方就是否减免租金进行协商的事实，其真实性应予确认。 原审第三人在本院审理中未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：上诉人与被上诉人于2108年10月19日所签的《委托经营管理合同》合法有效，该合同约定的履行期限自2009年4月1日至2019年4月1日止。现被上诉人已付清合同期限内的全部“收益回报”，合同期以届满，且双方不再履行，《委托经营合同》已事实上予以解除。在合同履行中，被上诉人虽多次存在延迟支付“收益回报款项”的行为，《委托经营合同》中也约定了逾期支付收益回报，应按未付款5‰承担违约金的条款，但被上诉人就其迟延支付的行为皆以函件或微信的方式与包括上诉人在内的业主进行沟通协商，并经业主委员会催要后按“承诺”支付了全部收益回报，合同已履行完毕，上诉人也收到了全部的“收益回报”，故一审认定为双方对“支付时间的变更”是正确的。至于上诉人所缴税金及产生的费用应由哪一方承担的问题，根据“税收缴款书”记载，上诉人所缴纳的是出租房屋的个人所得税及房产税，在双方无明确约定的情况下，应由作为纳税主体的上诉人自行承担。一审判决书将案件受理费1854元错误写为1584元，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币1854元及二审案件受理费人民币1854元由上诉人熊文荣承担。 本判决为终审判决。 审判长  姚中梁 审判员  阮 兰 审判员  马 昕 二〇一九年八月六日 书记员  曾玮钰