重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4348号上诉人（原审原告）：康大春，男，汉族。委托诉讼代理人：杨巧玲，四川开山（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆旭原创展房地产开发有限公司。法定代表人：俞尾银，总经理。委托诉讼代理人：张炜琳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曾炜，男，汉族。上诉人康大春因与被上诉人重庆旭原创展房地产开发有限公司(以下简称旭原创展公司)、曾炜商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康大春及其委托诉讼代理人杨巧玲，被上诉人旭原创展公司的委托诉讼代理人张炜琳波到庭参加了诉讼，被上诉人曾炜经本院通知，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康大春上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由旭原创展公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.旭原创展公司销售人员曾炜告诉康大春案涉房屋层高为6.6米，可以隔开做两层，康大春因此而购买案涉房屋。但经实地测量案涉房屋仅有4.9米，故旭原创展公司存在欺诈。康大春举示的微信聊天记录等证据能够证明上述事实。2.一审判决认定康大春作为完全民事行为能力人，应当预判到房屋有可能达不到6.6米的情况出现，该认定是错误的。康大春在签订认购协议时，案涉房屋仍在建，康大春不可能实地查看和测量层高，只能听旭原创展公司置业顾问的陈述。3.旭原创展公司称，可通过下挖的方式是层高达到6.6米，即使能下挖，下挖后的商铺也不能正常使用。旭原创展公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，康大春的上诉请求无事实及法律依据，旭原创展公司在销售过程中不存在欺诈行为，认购书不应解除，请求二审法院维持原判，驳回上诉。曾炜未发表答辩意见。康大春向一审法院起诉请求：1.判令撤销康大春对旭原创展公司位于北部新区大竹林组团0标准分区08-04-1/02号地块13号楼1-商铺17的认购；2.判令旭原创展公司、曾炜向康大春返还认购定金251319元；3.判令旭原创展公司、曾炜返还康大春诚意金77981元；4.判令旭原创展公司、曾炜从2018年10月1日起以329300元为基数，按银行同期贷款利率的四倍向康大春支付资金占用损失；5.本案诉讼费由旭原创展公司、曾炜承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，旭原创展公司作为甲方（售房方），康大春作为乙方（购房方）签订《东原&旭辉。江山樾认购书》，约定认购物业位置为重庆东原&旭辉五期13幢17物业，总价款2590116元。签订本认购协议时，乙方须向甲方支付定金200000元作为签订《重庆市商品房买卖合同》及相应附件、补充协议并办理完毕其他购房手续的担保。同日，双方又签订《江山樾客户延期签约申请单》，内容为：本人因资金问题，不能按照“认购书”约定的时间在2018年8月31日前完成签约，特向该商品房卖方申请延期至2018年9月26日前完成应付房屋价款支付、购房合同签订、按揭办理等相关手续。认购书签订后，康大春向旭原创展公司支付了定金20万元；2018年9月29日，旭原创展公司退还康大春122000元。2018年9月30日，旭原创展公司作为甲方（售房方），康大春作为乙方（购房方）签订《商品房认购协议》，约定，第一条，乙方所认购商品房房屋为北部新区大竹林组团O标准分区08-04-1/02号地块13号楼1-商铺17，房屋用途为商业服务，总成交价2513187元。第五条乙方应在签订本认购协议时，向甲方支付认购定金251300元作为甲乙双方订立《商品房买卖合同》的担保。双方签订《商品房买卖合同》后，乙方缴纳的定金转为房款。第六条，甲乙双方应于2018年10月6日前签订商品房买卖合同。该期限届满之日双方未签订买卖合同的，甲方同意乙方延期0天签订商品房买卖合同。第七条，除本协议第八约定的事项外，在第六条约定的期限内，甲方拒绝签订商品房买卖合同的，或因甲方原因未按约定期限解除抵押导致不能及时签约的，乙方有权解除本认购协议，甲方应双倍返还乙方支付的定金；乙方拒绝签订商品房买卖合同的，甲方有权解除本认购协议，并有权将该商品房另行出卖给第三方，乙方已支付的定金不予退还。第九条，在第六条约定的期限届满（含延期）之日，双方未签订商品房买卖合同的，本认购协议自动解除。同日，康大春向旭原创展公司支付了251300元。曾炜、唐旭、黎桢均是旭原创展公司的员工。旭原创展公司认可康大春所购房屋的竣工后层高为5.1米。康大春另举示了如下证据：1、康大春与曾炜的短信记录，内容为：康：曾炜你所说的，我问你们黎总说你当时问过黎总多次，他说是你宣传错了，叫我起诉开发商，开发商再起诉你，你说从梁底量下来6米6的高度，上面三米下面三米六高，你当说的做两层叫我自己到水泥板子花两三万块钱就到起了，你们说上面一万下面一万多，划得来，你们诱惑我买这门市，现在只有4米9高，你们说谎可以搭两层，你们欺诈我，我当时有录音录像，是怎么说的，中原地产的4个人也在场的。曾炜：公司怎么跟我说的我就怎么跟你说的，我没有说错一个字，从开始到最后我没有劝你买过，劝你也都是他们中介去劝的，我不是中介，卖不卖对我没多大影响，我一直都是说的你自己考虑，我从业这么多年也从来没有欺骗过客户，因为没有必要，我从没跟你探讨过什么梁上梁下分别高度是多少，因为我们只会说层高6.6，这是设计部交底给我说的，包括他的交底资料我都有，我不怕你们任何人诬陷我。2、2018年10月3日曾炜微信语音内容，曾：我跟你说了的嘛，这个层高超过5米多之后就要算两次面积，所有它是有板的，你自己要把顶上和底下的板都去了，然后层高就变高了，相当于他吊了个顶把上面的层高给藏起来了。康：上面是倒的水泥板，我在现场把全部都看了，哪里来藏起的嘛，倒的是水泥板，水泥板上边是屋顶，从上面的大梁量下来的。曾：第一你确定你没量错，第二你确定你是量到了房顶的。别个还要修一年才会修完。这个尺寸不会有任何问题，我们都是押了之后再说的尺寸。这个层高是两种，有的是把吊顶往上拆，就是说吊顶那个里面还可以往上拆一截，有的就是可以往地下再挖一截，有的是既可以往地下挖还可以往上面弄。地下的话就是一个地洞墙，你把地下那个板板拆了之后里面是没得泥巴的，直接是空白，下面都还有一截距离，有的是上面有一截距离。因为政府去测的时候我们不能超过政府的那个临界值，超过了就算两层。2018年10月8日，曾：今天领导回了我们的，那边是地龙和吊顶要拆才得行，你那一套没得地龙但是有吊顶。我一开始设计部跟工程部给我们培训的时候都是说的他们会把地龙做好，该吊顶的地方会做好，你这个商铺还要等明年才会接房的嘛，现在又哪个给你说的我们啥子都不做全，让你自己挖。当时那个商铺都没修的时候，说是你买的时候公司给我们出交底的时候也说的是6米6层高。3、康大春与唐旭的短信记录，内容为：2018年10月5日，康：唐经理你看过节后实际情况落实，我问小曾说可以从下面挖一下。唐：好的，情况节后落实。2018年10月8日，康：唐兄今天落实得怎么样了？唐：反馈说的是可以向下掏一米左右。4、康大春与唐旭的聊天记录，内容为：唐：我也帮你落实了一下，他们说的其实实际上就只有你现在量的这个层高，但是他这边可以进行改造，可以往下面掏一米左右，到时候实际上加起来有6米多了，而且上面板也可以打掉，他回复和我的回复其实是一样的。5、康大春与黎祯的短信记录，内容为：黎祯：退房是不可能的，只有换房。6、宣传图，拟证明曾炜宣传层高为6.6米。拟证明曾炜宣传层高为6.6米，康大春购买的商铺可以拆墙顶、挖地龙，设计师给曾炜的层高也是6.6米。旭原创展公司对上述证据的真实性均不予认可。一审法院对上述证据认证如下：上述证据的内容均涉及到购房的问题，加之旭原创展公司认可曾炜、唐旭、黎桢的身份，故对证据的真实性一审法院予以采信。康大春另向一审法院提出调取证据申请书，要求调取手机号186××××****注册信息及注册档案；调取微信号×××、zengweilovesomeone的注册信息及注册档案。一审法院认为，从本案查明的事实来看，康大春举示的证据并不能证明曾炜在宣传时陈述的是房屋交付的层高为6.6米。而曾炜在短信中陈述设计交底时层高为6.6米。在微信聊天记录中，曾炜与唐旭均陈述的是建设层高只能是5.1米，但在房屋交付后，康大春可以采取往下挖的方式使层高达到6.6米。这表明曾炜在宣传房屋时也说明了交付层高不是6.6米，达到6.6米的条件是违反规划设计情况下，采取下挖的方式来使层高达到6.6米，康大春对此情况是清楚的，其作为一名完全民事行为能力人，应当预判到房屋有可能达不到6.6米的情况出现。故不能认定旭原创展公司和曾炜存在欺诈行为。故对康大春要求撤销合同的诉讼请求一审法院不予支持。因一审法院对康大春所举示的微信和短信内容均予以了采信，故对其调取证据申请一审法院不予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告康大春的诉讼请求。案件受理费26910元，因适用简易程序审理减半收取13455元，由原告康大春负担。”二审中，康大春围绕其上诉请求向本院举示如下证据：1.照片截图打印件8张。证明：康大春在签订认购书当日，无法看到案涉房屋状态，案涉房屋所有情况无法看见，也无法做出预测。案涉房屋修好后车库的照片，车库无法进行后期改造，将层高从5.1米增加至6.6米。2.现场视频光盘。证明：案涉房屋实际层高为5.1米。旭原创展公司二审未举示新的证据，其对康大春举示的上述证据质证称，照片截图打印件关联性不予认可，真实性无法确认，与案涉商铺无关联性，也与本案无关联性。旭原创展公司报建层高系5.1米，在一审已予以确认，但对于康大春自己测量的层高不予认可。对康大春于二审提交的证据，本院认为均不应采信。理由：1.照片未载明拍摄时间、地点等信息，本院对其关联性不予确认。2.案涉房屋实际层高为5.1米，旭原创展公司在一、二审中均对此无异议。康大春二审提交的视频资料并非与本案的基本事实（旭原创展公司是否存在欺诈）有关。二审查明：2019年3月20日一审庭审中，康大春陈述，曾炜向康大春销售案涉房屋时，主动给康大春介绍案涉房屋层高为6.6米，可以拆墙顶挖地龙，导致康大春签订认购协议，认购该房屋。二审查明的其余事实同一审。本院认为，根据双方当事人的一致确认，本案的主要争议焦点为：旭原创展公司、曾炜在签订认购协议时是否存在欺诈行为，即承诺案涉房屋层高为6.6米。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，康大春认为旭原创展公司销售人员曾炜在销售案涉房屋时，向其承诺案涉房屋层高为6.6米。但根据康大春一审庭审时的陈述，曾炜介绍案涉房屋层高为6.6米，可以拆墙顶挖地龙。即曾炜介绍的层高为6.6米，是以拆墙顶挖地龙的方式实现的。至于拆墙顶挖地龙是否合法、合规，康大春作为完全民事行为能力人，理应能够作出正确的判断。因此，现有证据不足以证明康大春因曾炜的虚假陈述，而作出错误的意思表示。一审法院不予认定旭原创展公司、曾炜存在欺诈行为，并无不当。综上所述，康大春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26910元，由康大春负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年八月一日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗