广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7955号上诉人（原审原告）：吴奇鲜，男，汉族，1982年2月5日出生，身份证住址海南省定安县。委托诉讼代理人：徐杰，广东学而律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市德源物业管理有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山办事处和平社区深汕路**910。法定代表人：杜波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘林，男，汉族，1980年8月2日，身份证住址安徽省池州市东至县，系该公司员工。上诉人吴奇鲜因与被上诉人深圳市德源物业管理有限公司（以下简称德源公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴奇鲜上诉请求：撤销一审判决，改判：1、被上诉人支付上诉人2016年2月23日至2018年6月21日期间加班工资35255.17元;2、被上诉人支付上诉人被迫解除劳动关系经济补偿金9000元;3、被上诉人支付上诉人2016-2018年期间带薪年休假工资3310元；4、被上诉人支付上诉人升星晋级工资（2016年2月23日至2018年6月21日）9000元；5、被上诉人支付上诉人2016年至2018年期间高温津贴1650元;6、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定的事实如下：（一）关于2016年2月23日至2018年6月21日期间的加班工资认定的事实和法律规定自相矛盾：一审法院根据《广东省劳动保障监察条例》14条规定，用人单位对“工资台账”、“工时台账”的最低保存期限为两年，上诉人应该对两年之前的加班事实举证，但对上诉人2016年6月20日至2018年6月21日的加班事实，在被上诉人未提供考勤表时酌定上诉人上班时间为正常工作日每天工作8小时，每周1个休息日加班，每个休息日加班8小时核算出2016年6月1日至2018年6月28日（超过两年）被上诉人已经足额支付了加班费，一审的推定计算方式不符合举证责任倒置原则，且计算时间超过了两年，有失严谨并颠覆法律规定。上诉人每月平均出勤26天，一天工作12小时，上诉人主张的加班费总额并无不当，恳请二审依法改判。（二）判决书第三页第五项，未休年休假工资一审法院计算错误，应该是3800除以21.75乘以7乘以300%等于3668。（三）判决书第三页第六项2016年2月23日至2018年6月21日期间的星级工资，上诉人的员工考核得分表上显示每月考核得分在95分以上，足以证明上诉人是优秀保安员。一审法院视上诉人提交的员工考核得分于不顾，主观臆断上诉人为一星级保安员，理由是没有被上诉人的项目负责人推荐和行政部门的人事考核，该材料在被上诉人处保管，上诉人无法提供，一审法院忽视该举证责任倒置原则，不符合事实和法律规定。（四)被上诉人虽然在保安室安装空调但不能代替高温补贴，一审法院判断的事实和法律规定相抵触，上诉人的工作场所位于广东省深圳市，高温天气是客观存在的，且上诉人是学校保安员，室外巡查安全隐患是主要工作内容，上诉人主张高温补贴理应得到支持。（五）关于双方解除劳动合同的时间及原因。一审法院对解除合同的原因认定错误。上诉人的工资包括基本工资、加班费、法定节假日加班费、绩效奖及高温补贴，被上诉人自上诉人入职至辞职期间，未足额及时支付基本工资、加班费、绩效奖、高温补贴，即是未足额及时支付工资，以此法定事由被迫离职，被上诉人应该支付上诉人的经济补偿金。德源公司辩称：关于被上诉人2月23日至26日的加班工资，因为上诉人没有加班所以不存在加班工资，上诉人要求被迫解除劳动合同经济补偿金的问题，因为上诉人从未向公司提出辞职的理由，同时公司也没有辞退他，所以经济补偿金不存在。上诉人带薪年休假包括其他高温津贴等等都在我们的工资条内已经发放过、体现过，包括上诉人晋星工资的话也是在工资条当中有体现，之后公司也并没有收到他们项目负责人晋星的申请，所以晋星并不成立。关于第五项高温津贴问题，在他值班点已经采取了降温的措施，已经安装了空调，劳动仲裁庭对此已经取证了，有现场调查。吴奇鲜向一审法院起诉请求：1、德源公司支付吴奇鲜2016年2月23日至2018年6月21日期间加班工资35255.17元；2、德源公司支付吴奇鲜被迫解除劳动关系经济补偿金9000元；3、德源公司支付吴奇鲜2016年-2018年期间带薪年休假工资3310元；4、德源公司支付吴奇鲜升星晋级工资（2016年2月23日至2018年6月21日）9000元；5、德源公司支付吴奇鲜2016年至2018年期间高温津贴1650元；6、本案诉讼费由德源公司承担。以上合计58215.17元。一审法院认定事实：一、入职时间：2016年2月23日。二、签订劳动合同的情况：2018年1月25日，双方签订了一份书面劳动合同，合同期限为2018年1月25日至2021年1月24日。三、员工工作岗位：保安。四、2016年2月23日至2018年6月21日期间的加班工资：吴奇鲜主张每天加班4小时，每月工作28天，连续加班2年；每月休息日平均加班6天，每天加班12小时，连续加班2年。德源公司未支付加班工资，并提交考勤表、交接班记录、劳动合同、银行流水、工资表、放假通知。德源公司不予认可，主张吴奇鲜每月上班28天，实际上班26天，每天上班8小时，实行三班倒，不存在加班情形，对此提交物业管理合同、工资条、银行流水、劳动合同。根据《广东省劳动保障监察条例》第十四条之规定，用人单位对“工资台账”、“工时台账”的最低保存期限为两年。吴奇鲜主张2016年2月23日至2016年5月31日期间的工资台账、工时台账已超过最低保存期限，应由吴奇鲜对该期间加班时间及工资情况承担举证责任。吴奇鲜未提交证据或提交的证据不足以证明其主张，故，一审法院对2016年2月23日至2016年5月31日期间的加班工资主张，不予支持。根据深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引之规定，吴奇鲜虽未提交有效证件证明其存在加班的事实，但德源公司提交的工资签收表中已经包含了加班工资，可以据此认定吴奇鲜存在加班的事实。另，德源公司提交的《深圳市坪山实验学校物业管理服务委托合同》记载，保安员14名，实行24小时安全保卫，一审法院认为，由于吴奇鲜职业的特殊性，在三班保安轮班的情况下，正常工作日不会出现延长工作时间的加班。根据双方确认的《劳动合同》第三点显示，吴奇鲜同意德源公司对其节假日上班予以调休。而放假通知显示，德源公司在节假日放假时均有通知保安值班的安排调休，不另外计算加班费。综上，一审法院酌定，吴奇鲜上班时间为正常工作日每天工作8小时，每周1个休息日加班，每个休息日加班8小时，经核算，德源公司已足额支付吴奇鲜2016年6月1日至2018年6月28日期间的加班工资。对吴奇鲜该诉请，一审法院不予支持。五、未休年休假工资支付情况：吴奇鲜主张德源公司没有支付2016年-2018年期间带薪年休假工资，上述期间带薪年休假共6天，应以2130元为基数进行计算。吴奇鲜对带薪年休假6天及计算基数予以认可。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，一审法院确认德源公司应支付吴奇鲜2017年2月22日-2018年6月28日期间带薪年休假工资1175.17元[2130÷21.75×6×200%（扣除已付工资后的法定倍数）]。六、2016年2月23日-2018年6月21日期间的星级工资：吴奇鲜提供的德源公司于2014年3月21日发布的规章制度《保安员晋级考核制度》证实德源公司对吴奇鲜实施星级保安管理，并明确了星级的月工资标准为：1星100元、2星200元、3星300元、4星400元、5星500元。亦规定了晋升考核办法，初入职保安员没有星级，转正后只能定一星级，其他星级的晋升必须在原星级满三个月后经项目负责人推荐，公司行政人事部考核通过方可逐级晋升。一审法院认为，吴奇鲜虽于2016年2月23日入职，转正后为一星级保安员，但未提交证据证明其它晋升情况，根据相关制度，晋升需项目负责人推荐并经行政人事部考核，并非只按工作时间自动晋升，根据举证责任，吴奇鲜应承担举证不能的后果。故，除一星级的晋级时间一审法院予以采信外，其他主张一审法院不予采信。根据举证规则，依据双方提交的证据，一审法院酌定吴奇鲜的工资结构为正常工作时间工资+加班费。吴奇鲜为一星级保安，每月可领取星级工资100元。虽德源公司提交的工资签收表和银行流水一一对应，但吴奇鲜未在该签收表上签字，亦未对该表予以认可，故，一审法院认为德源公司未能提交证据或提交的证据不足以证明吴奇鲜已领取星级工资，应承担举证不能的后果。综上，经核算，德源公司应补发吴奇鲜2016年6月1日至2018年6月28日期间星级工资2493.33元（100×24+100÷30×28）。七、高温补贴：德源公司主张在吴奇鲜的主要工作场所安装有空调，也向吴奇鲜支付了高温津贴，吴奇鲜对安装空调事实确认，但主张不能代替高温补贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》之规定及举证规则，吴奇鲜应对其工作环境温度高于33摄氏度举证，但缺乏相应证据，故对其该项主张不予支持。八、双方解除劳动合同的时间及原因：吴奇鲜主张因德源公司不支付加班费、高温津贴等不足额发放工资，吴奇鲜为此为由通过EMS向德源公司邮寄了一份《通知书》，该邮件德源公司已签收。德源公司不予认可，主张确有收到吴奇鲜邮寄的材料，但邮寄材料是健康证。根据吴奇鲜与德源公司提交的EMS快递单，可以看出，吴奇鲜分别于2018年6月25日、6月28日向德源公司邮寄两份材料，内件品名分别记载“证件”、“资料”，收件人为“杜波”，收件公司名称为德源公司，收件地址为德源公司注册地，经查询，德源公司分别于2018年6月26日、6月29日签收。据此，一审法院确认双方于2018年6月29日解除劳动合同。一审法院认为，根据《工资支付暂行条例》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《中华人民共和国劳动合同法》之规定，本案德源公司已发放吴奇鲜正常工作期间的工资收入（即100%），法定补偿部分即200%倍数金额尚未支付，不属于劳动合同法第三十八条的情形；另吴奇鲜申请仲裁时，未至2018年6月工资发放时间。现吴奇鲜已德源公司未足额支付工资为由要求解除劳动合同，无事实及法律依据，一审法院不予支持。九、其他需要说明的情况：双方确认德源公司已支付吴奇鲜2018年6月1日至2018年6月28日期间工资2490元，仲裁委裁决德源公司应补足吴奇鲜上述期间工资差额1031.86元，吴奇鲜与德源公司均未就该主张提起诉讼，故，一审法院确认德源公司应支付吴奇鲜2018年6月1日至2018年6月28日期间工资差额1031.86元。十、申请仲裁时间：2018年6月29日。十一、仲裁请求：1、被申请人（即德源公司）支付申请人（即吴奇鲜）2016年2月23日至2018年6月21日期间的加班工资35255.17元；2、被申请人支付申请人2016年度至2018年度期间的未休带薪年休假工资差额3310元；3、被申请人支付申请人2016年2月23日至2018年6月21日期间的升星级晋升工资9000元；4、被申请人支付申请人2016年至2018年期间的高温津贴1650元；5、被申请人支付申请人2018年6月1日至2018年6月28日期间工资3800元；6、被申请人支付申请人被迫解除劳动关系经济补偿金9000元。十二、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2017年2月22日至2018年6月28日期间未休带薪年休假工资差额1175.17元；2、被申请人支付申请人2016年6月1日至2018年6月28日期间星级工资2493.33元；3、被申请人支付申请人2018年6月1日至2018年6月28日期间工资差额1031.86元；4、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市德源物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付吴奇鲜2017年2月22日至2018年6月28日期间带薪年休假工资1175.17元；二、深圳市德源物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付吴奇鲜2018年6月1日至2018年6月28日期间工资差额1031.86元；三、深圳市德源物业管理有限公司于判决生效之日起五日内支付吴奇鲜2016年6月1日至2018年6月28日期间星级工资2493.33元；四、驳回吴奇鲜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（吴奇鲜已预缴），由德源公司承担。二审审理期间，吴奇鲜向本院提交了德源公司2016年2月至2017年10月份的考勤表，以证明吴奇鲜的加班时间。本院组织当事人进行了证据交换和质证，德源公司对该证据不予确认。经查，吴奇鲜二审提交的考勤表只记载了上班天数，并无上班时间的具体记录。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。吴奇鲜对一审判决认定的加班工资、未休年休假工资、星级工资、高温补贴以及是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金均提出异议，对此，本院分析认定如下：关于加班工资，一审法院根据相关规定对加班时间及工资情况的举证责任做了合理的分配，并在此基础上结合双方提交的证据及吴奇鲜的工作岗位情况等因素酌定吴奇鲜的正常上班时间与加班时间，并无不当，本院依法予以确认。吴奇鲜上诉主张其工作为两班倒，每天工作12小时，但其提交的证据并不能证实该主张，故本院对此不予采纳。关于未休年休假工资，在一审程序中，吴奇鲜对于年休假时间及基数予以认可，现又主张不同的天数及计算基数，且认为应当三倍计算，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于星级工资，本案现有证据不能证明吴奇鲜存在晋升星级的情况，故该项请求缺乏事实基础。关于高温补贴，一审法院根据相关规定、举证规则及吴奇鲜的工作环境，对吴奇鲜的该项主张未予支持，并无不当，本院依法予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据本院及一审法院查明的事实，德源公司已经向吴奇鲜发放正常工作期间的工资收入，不存在未足额支付工资使得劳动者被迫解除劳动合同的情形，故吴奇鲜关于德源公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，应当不予支持。综上所述，吴奇鲜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴奇鲜负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年八月十三日书记员 肖丹婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……