黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终396号上诉人（原审被告）：毛小敏，男，汉族，江苏浙申投资管理有限公司执行董事，住浙江省江山市市区。委托诉讼代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绥芬河龙江商联进出口有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市文化街**商联商厦。法定代表人：孙雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王发国，黑龙江江昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。原审被告：太仓港都进出口贸易有限公司，，住所地江苏省太仓市浮桥镇沪太新路****法定代表人：王笏华，该公司总经理。原审被告：江苏浙申投资管理有限公司，住所，住所地江苏省太仓市浮桥镇沪太新路****div>法定代表人：毛小敏，该公司执行董事。上诉人毛小敏因与被上诉人绥芬河龙江商联进出口有限公司（以下简称商联公司），原审被告太仓港都进出口贸易有限公司（以下简称港都公司）、江苏浙申投资管理有限公司（以下简称浙申公司）民间借贷纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛小敏的委托诉讼代理人王晓，被上诉人商联公司的委托诉讼代理人王发国、程常青到庭参加诉讼。原审被告港都公司、浙申公司经本院合法送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛小敏上诉请求：1.改判驳回商联公司对毛小敏的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由商联公司负担。事实和理由：一、商联公司曾依据本案事实及相关证据另案提起诉讼，主张毛小敏系案涉借款的保证人，应承担连带清偿责任。但因毛小敏的保证责任已过保证期间而应予免除，商联公司遂对该案撤回起诉而提起本案诉讼，并变更主张毛小敏对案涉借款构成债务加入，与港都公司共同承担清偿责任。毛小敏在本案中提交的该另案的起诉状、法庭审理笔录等相关证据，能够证实上述事实。故商联公司在另案中承认的对其不利的事实和认可的证据，应当予以确认，一审判决对此未予认定错误。二、案涉《借款合同》约定毛小敏系案涉借款的保证人，且《责任人确认书》的内容亦表明在案涉借款发生不良即港都公司不能清偿借款的情况下，由毛小敏负责赔偿。而案涉《毛小敏往来款确认单》（以下简称《往来款确认单》）系商联公司单方制作，毛小敏系代表港都公司在该《往来款确认单》上签字，并非该《往来款确认单》的义务主体。故上述《责任人确认书》《往来款确认单》均未体现毛小敏具有债务加入的意思表示。此外，毛小敏偿还案涉借款利息系受港都公司委托，并非毛小敏的个人行为。即便毛小敏作为第一责任人支付了案涉借款利息，亦属保证人身份，而非债务人履行还款义务。因此，一审判决认定毛小敏构成债务加入错误。三、毛小敏系案涉借款的保证人，商联公司向毛小敏主张权利已超过保证期间，毛小敏不应对案涉借款承担保证责任。综上，请求二审法院予以改判。商联公司辩称，一、毛小敏作为港都公司的实际控制人，以港都公司名义借款，并作为保证人在签订案涉《借款合同》的当日，又以借款人的名义向商联公司出具案涉《借据》《责任人确认书》，承诺对案涉借款承担第一责任。该承诺系就案涉借款本息承担偿还责任，而非担保责任的意思表示，已构成债务加入。同时，毛小敏已偿还案涉借款利息的行为，表明其实际承担并履行了还款义务，且其在案涉《往来款确认单》上签字，确认尚欠案涉借款本息数额的行为，系继续确认其债务人地位，表明毛小敏认可其系案涉借款的债务人。二、商联公司在本案诉讼中主张毛小敏构成债务加入，并不违反禁止反言规则。如何主张权利系商联公司的权利，不影响认定毛小敏构成债务加入的法律关系。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。商联公司向一审法院起诉请求：1.毛小敏、港都公司偿还借款本金1500万元，支付自2014年4月24日起至2018年7月24日止的利息1530万元，自2018年7月25日起按月利率2%支付利息至还清借款本金止；2.浙申公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、执行费、律师费及评估拍卖等费用由毛小敏、港都公司、浙申公司负担。一审法院认定事实：2014年1月17日，商联公司与港都公司、毛小敏签订案涉《借款合同》约定，“港都公司向商联公司借款总金额1500万元，借款期限到2014年3月16日，借款利率为月利率2%；借款利息支付方式为港都公司在收到借款后需要支付3个月的利息，第3个月的月末支付下一个月的利息，依次顺延至还款完成；保证人毛小敏对港都公司的借款提供保证，保证方式为连带责任保证，保证范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利）、罚息、违约金、赔偿金，以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、评估拍卖费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他应付费用等。”同日，港都公司向商联公司出具内容为“兹有港都公司向商联公司借款1500万元”的《借据》，港都公司在该《借据》借款人处加盖公章，毛小敏在该《借据》借款人处签名。毛小敏于当日向商联公司出具案涉《责任人确认书》和身份证复印件，该《责任人确认书》内容为：“2014年1月10日港都公司向商联公司借款1500万元，借款时限为2个月（2014年1月17日-2014年3月16日），毛小敏本人对此笔借款承担第一责任。如借款发生不良，由本人负责赔偿，并自愿接受补偿全部未支付的借款本金和利息，责任人赔偿出借人借款本金和利息的时间不得超过半年。”一审庭审中，商联公司认可该《责任人确认书》中记载的时间“2014年1月10日”为笔误，借款时间为2014年1月17日。案涉《借款合同》签订后，商联公司于2014年1月22日汇给港都公司两笔500万元，于2014年1月24日汇给港都公司500万元，共计1500万元。一审法院同时查明，2016年6月5日，毛小敏、浙申公司向商联公司出具案涉《担保书》，其主要内容为：一、担保人毛小敏、浙申公司自愿为满洲里龙豪进出口贸易有限责任公司（以下简称龙豪公司）与商联公司签订的合同编号为SLS20140221的委托进口合同项下应支付给商联公司全部垫付款项提供担保，承担连带还款责任；二、担保人毛小敏、浙申公司自愿为港都公司合同编号为SLS20130916的委托进口合同项下应支付给商联公司全部垫付款项提供担保，承担连带还款责任；三、担保人毛小敏、浙申公司自愿为港都公司与商联公司签订的下列借款合同项下所产生债务提供保证，保证方式为连带责任保证，保证范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利）、罚息、违约金、赔偿金，以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、评估拍卖费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他应付费用：1.2014年1月9日港都公司与商联公司签订借款额度为500万元的借款合同；2.2014年1月17日港都公司与商联公司签订借款总金额为1500万元的借款合同（即案涉《借款合同》）；3.2014年1月27日港都公司与商联公司签订借款总金额为2000万元的借款合同。一审法院再查明，2017年9月14日，商联公司与港都公司、毛小敏对已付、未付借款利息进行了核对，并由商联公司印制形成案涉《往来款确认单》，三方确认港都公司、毛小敏已付商联公司1500万元借款本金2014年7月17日之前的利息，应付1500万元借款本金自2014年7月17日起至2017年8月30日期间利息1124万元。毛小敏、港都公司分别在该《往来款确认单》上签字、盖章。一审庭审中，商联公司、港都公司、毛小敏一致认可共计偿还商联公司2014年7月17日之前利息1,746,647元，其中：2014年1月22日、4月4日、4月8日、4月9日，由毛小敏银行卡分别转付给商联公司财务人员曹建美46,647元、50万元、10万元、15万元、5万元；2014年6月26日、6月30日、7月7日、7月14日、7月21日，由港都公司账户分别转付给商联公司20万元、9万元、32万元、30万元、42万元（其中1万元为货款），合计132万元，其中90万元系给付案涉借款利息，余款系给付其他借款利息。一审法院又查明，2014年1月17日，商联公司财务人员武亚南汇款给毛小敏500万元。2014年1月22日，毛小敏分别汇款给商联公司财务人员曹建美五笔100万元，共计500万元。一审法院还查明，2016年5月30日，商联公司就龙豪公司与其签订的委托进口合同项下应付其垫付款项（即案涉《担保书》第一条所涉垫付款项），以龙豪公司、浙申公司、毛小敏为被告，向黑龙江省绥芬河市人民法院（以下简称绥芬河法院）提起诉讼，该院于2016年7月14日作出（2016）黑1081民初640号民事调解书。同日，商联公司就港都公司与其签订的委托进口合同项下应付其垫付款（即案涉《担保书》第二条所涉垫付款项），以港都公司、浙申公司、毛小敏为被告向绥芬河法院提起诉讼，该院于2016年7月14日作出（2016）黑1081民初639号民事调解书。同日，商联公司就港都公司与其签订借款合同所涉港都公司拖欠其借款（商联公司主张为案涉《担保书》第三条第3项所涉借款，港都公司、毛小敏主张为案涉《担保书》第三条第1、3项所涉借款），以港都公司、毛小敏为被告向绥芬河法院提起诉讼，该院于2016年7月14日作出（2016）黑1081民初638号民事调解书。2017年10月13日，商联公司就案涉借款向一审法院提起另案诉讼，要求港都公司偿还借款本金1500万元及利息，毛小敏、浙申公司承担连带还款责任；港都公司、毛小敏、浙申公司承担诉讼费用。后商联公司撤回该案起诉。一审法院认为,案涉《借款合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。商联公司依约向港都公司履行付款义务后，港都公司未按期偿还借款本息，构成违约，故对商联公司要求港都公司偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。港都公司在收到案涉借款的当日，依案涉《借款合同》约定从毛小敏银行卡转付给商联公司利息546,647元。根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。因此，案涉《借款合同》关于预先支付利息的约定，实质上属于预先扣除利息，使借款方港都公司实际取得的借款低于约定的数额，且利息应当是借款人对本金使用一定时间后产生的，预先支付缺乏理论基础且违背交易习惯，故前述546,647元利息应在案涉借款本金中予以扣除，应认定商联公司实际出借给港都公司的借款本金为14,453,353元。案涉《借款合同》约定，“借款利率为月息2%；港都公司在收到借款后需要支付3个月的利息，第3个月的月末支付下一个月的利息，依次顺延至还款完成。”一审庭审中，双方当事人一致认可港都公司已付商联公司截至2014年7月17日之前的利息，故港都公司应以借款本金14,453,353元为基数，按月利率2%的标准，给付商联公司自2014年7月17日起至付清尚欠借款本金时止的利息。案涉《借款合同》约定借款期限至2014年3月16日，港都公司偿还商联公司最后一笔利息的时间为2014年7月21日。而商联公司于2016年5月30日就其与港都公司签订进出口代理合同垫付款、借款分别提起诉讼；毛小敏、浙申公司于2016年6月5日向商联公司出具《担保书》，对包括案涉借款1500万元的三笔借款及其他款项提供连带责任保证；毛小敏、港都公司于2017年9月4日向商联公司出具案涉《往来款确认单》；商联公司就案涉《借款合同》曾于2017年10月13日另案提起诉讼，并于2018年8月8日就本案提起诉讼。因此，本案存在诉讼时效中断的情形。商联公司向港都公司主张权利，始终未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间。在《中华人民共和国民法总则》实施之后，亦未超过三年诉讼时效期间。港都公司主张商联公司就绥芬河法院（2016）黑1081民初638号、639号、640号民事案件提起诉讼，处理的是商联公司与港都公司以及案外人之间的其他债权、债务，与本案无关，不能以此证明商联公司就案涉借款向港都公司主张债权。上述案件审理过程中，毛小敏、浙申公司对上述案件所涉款项及案涉借款提供担保，由此可以证实，商联公司与港都公司在协商处理上述案件的同时，亦对案涉借款一并进行了协商，并商定由毛小敏、浙申公司对案涉借款提供担保，从而形成《担保书》。因此，上述案件虽与本案无关，但结合《担保书》可以证实，商联公司在2016年5月30日至2016年6月5日期间就案涉借款向港都公司主张权利，故港都公司此项主张不成立。从案涉《责任人确认书》的内容看，毛小敏作为商联公司与港都公司签订案涉《借款合同》的担保人，在签订该《借款合同》当日，向商联公司出具该《责任人确认书》，承诺对案涉借款承担第一责任，如借款发生不良，由其负责赔偿。由此可以证实，毛小敏就港都公司借款事宜向债权人商联公司作出债务加入的意思表示，自愿为案涉借款承担第一责任。毛小敏主张该《责任人确认书》表述其保证责任为一般保证，但与该《责任人确认书》的内容不符，不能证实其主张成立。从案涉借款利息的偿还主体看，自2014年1月22日至同年4月9日期间，毛小敏分五次共计偿还案涉借款利息846,647元，实际履行了案涉《责任人确认书》承诺的承担第一责任的义务。从案涉借款的对账情况看，商联公司与港都公司、毛小敏于2017年9月4日对案涉借款进行了对账，并形成案涉《往来款确认单》，虽然该《往来款确认单》系由商联公司印制，但港都公司、毛小敏分别盖章、签字予以确认，由此可以证实，毛小敏就其对案涉借款承担第一责任的承诺再次予以确认。综上所述，毛小敏对案涉借款自愿债务加入，并实际履行了债务人偿还案涉借款利息的义务，认可其与商联公司存在往来款的事实，故毛小敏应与港都公司共同承担偿还案涉借款本息的责任。浙申公司与毛小敏于2016年6月5日向商联公司出具案涉《担保书》，自愿为包括案涉借款的三笔借款及二笔垫付款承担连带保证责任担保，并约定了保证范围，故浙申公司对案涉借款本息应承担连带清偿责任。因毛小敏、浙申公司出具该《担保书》时案涉《借款合同》约定的借款期限已经届满，且该《担保书》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，商联公司应自2016年6月5日起6个月内即在2016年12月5日之前，要求浙申公司承担保证责任。现商联公司向浙申公司主张权利已超过法定保证期间，故对商联公司要求浙申公司对案涉借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。商联公司虽要求港都公司、毛小敏、浙申公司连带承担执行费、律师费及评估拍卖等费用，但并未举示相关证据予以证实，不予支持。判决：一、港都公司、毛小敏于判决生效后十日内偿还商联公司借款本金14,453,353元及自2014年7月17日起按月利率2%的标准给付至付清尚欠借款本金时止的利息；二、驳回商联公司对浙申公司的诉讼请求；三、驳回商联公司其他诉讼请求。案件受理费193,300元、保全费5000元，由港都公司、毛小敏负担。二审期间，商联公司围绕其抗辩主张，向本院提交了港都公司的《企业信用信息公示报告》一份。意在证明：港都公司的投资人于2019年5月16日发生变更，毛小敏系港都公司的原实际控制人。毛小敏的质证意见为：对商联公司所举示证据的真实性无法确认，对所证明问题有异议。即便该《企业信用信息公示报告》内容真实，亦仅体现港都公司股东的变更情况，不能证明毛小敏系港都公司的实际控制人。本院的认证意见为：商联公司所举示的上述证据，与本案待证事实不具有关联性，故对该份证据，本院不予采信。本院二审查明：港都公司于2014年1月17日向商联公司出具的案涉《借据》中，落款借款人处为打印字体“港都公司”并加盖港都公司印章，毛小敏在该打印字体的上方空白处签名并捺印，其签名“毛小敏”前未冠以称谓。本院同时查明，二审庭审中，商联公司陈述其要求毛小敏、浙申公司向其出具案涉《担保书》，系其就案涉1500万元借款向毛小敏主张担保责任的一种方式，此时应该计算诉讼时效；该《担保书》系毛小敏对以前担保的借款重新承诺继续承担保证责任，并非系对原债务的新的担保。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定事实一致。本院认为，案涉《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，一审判决认定合法有效正确。本案各方当事人对一审判决认定的案涉借款本金14,453,353元及自2014年7月17日起按月利率2%的标准给付至借款实际清偿之日止的利息均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于毛小敏应否就案涉借款本息承担清偿责任。本案中，双方当事人对港都公司系案涉借款的借款人并无异议，争议在于毛小敏对港都公司的案涉债务所应承担责任的方式，系作为保证人为案涉借款提供保证而应承担连带保证责任，还是作为第三人自愿承担债务而构成债的加入。毛小敏主张其系案涉借款的保证人，因债权人商联公司未在保证期间内主张权利而免责，而商联公司则主张毛小敏对港都公司的案涉债务构成债的加入，应与港都公司共同承担清偿责任。因此，本案应围绕当事人在建立借贷法律关系中的真实意思表示，结合相关证据综合认定毛小敏应否就港都公司的案涉债务承担共同清偿责任。从案涉《借款合同》的内容看，合同明确约定借款人系港都公司，毛小敏系保证人，并约定了保证方式和保证范围。前述合同约定毛小敏为案涉借款提供保证的意思表示明确，并无歧义，应认定系各方当事人的真实意思表示，对合同各方具有约束力。换言之，商联公司与港都公司、毛小敏在建立案涉借贷法律关系时所形成的合意为毛小敏系保证人身份，并非共同借款人抑或具有债的加入的意思表示。因此，毛小敏应否就案涉债务承担共同清偿责任，还需进一步审查双方当事人在履行合同过程中是否具有变更毛小敏承担责任方式的意思表示。从商联公司所举示证据看，在案涉《借款合同》签订当日，港都公司、毛小敏向商联公司出具了案涉《借据》，毛小敏还向商联公司出具一份《责任人确认书》，商联公司据此主张毛小敏应作为共同债务人为案涉借款承担共同清偿责任。但前述《借据》载明，“兹有港都公司向商联公司借款1500万元”，落款借款人处明确为港都公司。毛小敏虽在落款上方空白处签名及捺印，但其签名“毛小敏”前并未冠以借款人称谓，结合《借据》中亦未载明变更毛小敏为共同借款人的相关内容，故不能据此认定双方已合意变更毛小敏为共同借款人。从案涉《责任人确认书》的内容看，毛小敏在该《责任人确认书》中表述对案涉借款承担第一责任，如借款发生不良由其承担补充赔偿责任。商联公司依据毛小敏承诺的该“第一责任”主张毛小敏自愿承担债务而构成债的加入。但通常理解，该“第一责任”的表述不能直接得出毛小敏具有债的加入的意思表示。首先，毛小敏在签订案涉《借款合同》时系作为保证人为案涉借款提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条的规定，在连带责任保证情况下，保证人与债务人之间为连带保证关系，两者之间不分履行顺位、不分履行金额，只要债务人在履行期限届满后未履行债务的，债权人即可要求其中任何一人首先履行债务，故毛小敏在案涉《责任人确认书》中关于“第一责任”的表述与其作为连带责任保证人的身份并无矛盾。其次，该“第一责任”实质系毛小敏作为保证人对其承担连带保证责任的履行顺位的进一步确认，并未改变毛小敏为案涉借款提供连带责任保证的性质。结合毛小敏在此后即2016年6月5日向商联公司出具案涉《担保书》的内容，再次确认毛小敏系作为案涉借款的连带责任保证人身份，且商联公司要求毛小敏出具该《担保书》并据此另案提起诉讼向毛小敏主张连带保证责任的行为，亦表明商联公司仍然认可毛小敏系案涉借款的保证人。而港都公司、毛小敏于2017年9月14日在案涉《往来款确认单》上仅就案涉借款尚欠本息数额予以确认，亦没有毛小敏自愿承担债务而构成债的加入的相关内容。至于毛小敏偿还部分款项的行为，并非认定其承担责任方式的依据，不能因此认定毛小敏就案涉借款构成债的加入。综合以上情形，现有证据不足以认定毛小敏就案涉借款具有债的加入的意思表示，一审判决认定毛小敏对案涉借款构成债务加入进而判令其承担共同清偿责任不当，本院予以纠正。至于毛小敏应否就案涉借款承担连带保证责任。因毛小敏曾通过签订案涉《借款合同》、出具《担保书》的方式先后两次为案涉借款提供连带责任保证，但上述《借款合同》《担保书》均未约定保证期间。根据《担保法》第二十六条第一款的规定，案涉保证期间应确定为六个月。而案涉《借款合同》约定借款到期日为2014年3月16日，毛小敏在该《借款合同》项下的保证期间应截至2014年9月16日止，但商联公司并未在前述保证期间内向毛小敏主张权利。虽然毛小敏又于2016年6月5日出具案涉《担保书》，但商联公司亦未在该《担保书》项下的保证期间即在2016年6月5日至2016年12月5日期间向毛小敏主张权利。根据《担保法》第二十六条第二款的规定，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，故毛小敏的保证责任应予免除。虽然商联公司主张前述《担保书》系毛小敏对之前所承担保证责任的延续，并非系对案涉借款重新提供的保证，应自毛小敏出具前述《担保书》之日起计算诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，商联公司应在保证期间内向毛小敏主张权利方才开始计算保证合同的诉讼时效，而该《担保书》系在案涉《借款合同》项下保证期间届满后出具，不能引起计算诉讼时效的法律效果，故商联公司的该项主张不能成立，本院不予支持。因此，毛小敏主张其保证责任应予免除具有事实根据和法律依据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，部分适用法律不当。毛小敏的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第二项；二、撤销牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第三项；三、变更牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民初169号民事判决主文第一项为太仓港都进出口贸易有限公司于本判决送达之日起十日内偿还绥芬河龙江商联进出口有限公司借款本金14,453,353元及利息（自2014年7月17日起至实际清偿之日止，以14,453,353元为基数，按月利率2%的标准计算）；四、驳回绥芬河龙江商联进出口有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费386,600元、保全费5,000元，由太仓港都进出口贸易有限公司负担198,300元，绥芬河龙江商联进出口有限公司负担193,300元。本判决为终审判决。审判长  武铁军审判员  黄世斌审判员  樊 琦二〇一九年八月十三日法官助理孟倩倩书记员袁露洋