广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6597号上诉人（原审被告）：利创实业（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇三星村委会新长路吕围工业区C栋厂房二楼，统一社会信用代码：91441900MA51NEMA2M。法定代表人：刘俊深，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆树海，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市科汇化工有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇谢坑村委会金寓二街5号，统一社会信用代码：914419005863351304。法定代表人：庞启平，系公司执行董事。委托诉讼代理人：戴杨，广东顺言顺律师事务所律师。原审被告：东莞市佳和玩具有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇三星村委会新长路吕围工业区C栋厂房三楼，统一社会信用代码：91441900MA4UKEJE4L。法定代表人：李伟，该公司总经理。原审被告：李伟，男，1990年8月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人利创实业（东莞）有限公司（下称利创公司）因与被上诉人东莞市科汇化工有限公司（下称科汇公司）及原审被告东莞市佳和玩具有限公司（下称佳和公司）、李伟买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。科汇公司向一审法院起诉请求：1.利创公司、佳和公司、李伟连带偿还科汇公司货款903200.19元及违约金（违约金从2018年5月1日起，按月利率2%，计算至实际清偿之日止）；2.利创公司、佳和公司、李伟连带支付科汇公司律师费90000元；3.诉讼费由利创公司、佳和公司、李伟负担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限佳和公司在判决发生法律效力之日起五日内向科汇公司支付货款903200.19元及违约金（以903200.19元为本金，按月息2%，自2018年5月1日起计算至实际清偿之日止）；二、限佳和公司在判决发生法律效力之日起五日内向科汇公司支付律师费61539.81元；三、限利创公司对判决第一、二项确定的佳和公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回科汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费19443元（科汇公司已预交），包括案件受理费14443元、保全费5000元，由佳和公司、利创公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17440号民事判决。利创公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回科汇公司针对利创公司的全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费用由佳和公司、李伟承担，二审诉讼费用由科汇公司负担。事实与理由：1.合并与混同属于不同的法律关系，二者构成要件和法律后果不同，原审法院在未进行释明并要求科汇公司明确其请求权基础的情况下，擅自以吸收合并进行认定缺乏依据。2.苏文娟与利创公司是完全相互独立的主体，利创公司并非签订方，且不知情，原审法院认定《合作协议书》代表利创公司的意思表示缺乏事实依据。3.原审法院认定《合作协议书》系利创公司吸收合并佳和公司且已部分履行错误。利创公司与佳和公司仅为合作关系，并非吸收合并关系，佳和公司没有解散和注销，仍旧在独立经营。两者的资产、财务始终是各自独立的，不存在混同无法区分的情况。4.原审法院不采信2018年7月25日的《协议书》、《资产转让协议》、《转租协议》等证据，导致基本事实严重错误。5.原审法院对本案可能存在的虚假诉讼未作审查。被上诉人科汇公司辩称：利创公司实质合并了佳和公司，在合并过渡期的特殊时段，两个公司两块牌子、一套人马，场地、人员均为混同。原审判决正确，请求二审予以维持。被上诉人佳和公司、李伟未提出答辩意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，佳和公司拖欠科汇公司2016年9月至2017年11月期间货款903200.19元的事实清楚，佳和公司无异议，本院予以确认。对于原审法院认定的违约金及律师费，佳和公司未提出上诉，亦未在二审提出抗辩，本院亦予以确认。结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为:利创公司与佳和公司的关系应如何定性，及利创公司应否承担支付案涉货款的民事责任。根据本案查明的事实，海创国际实业有限公司系2014年4月3日在香港依据香港《公司条例》注册成立的有限公司，苏文娟系其唯一股东及董事。利创公司系2018年5月11日在大陆登记设立的有限公司，海创国际实业有限公司系其唯一股东。再结合工商部门存档的利创公司登记设立文件，可以认定苏文娟系利创公司的唯一出资人及实际控制人。2018年6月1日，苏文娟代表利创公司与佳和公司及其法定代表人李伟达成合作协议，约定两公司即日起进行吸收合并，佳和公司在一年内逐步注销工商登记和税务登记，并对利润分成、李伟在利创公司任职及薪酬等进行了约定。苏文娟前述行为系职务行为，代表了利创公司的意思表示。利创公司主张签署《合作协议书》仅系苏文娟个人行为，与本案基本事实相悖，有违诚信。综合全案证据材料，合作不久两公司即产生了利益上的严重冲突与对立，在合并事宜尚未落实到位的情况下，两公司即发生人格上的分裂，以2018年7月25日《协议书》的签署为标志，利创公司与佳和公司的合作宣告破裂。随后，两公司进行了利益分割，并对佳和公司设备作价转让给利创公司、佳和公司租赁的厂房转租给利创公司，以及对价支付等问题进行了约定。利创公司提交苏文娟、佳和公司2018年7月25日签署的《协议书》、东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初9965号案件调解笔录、李伟于2018年8月8日出具给苏文娟的《欠条》，主张李伟隐瞒佳和公司发生在2018年6月1日之前的债务和资产情况，李伟利用其为利创公司法定代表人身份及掌握公司印章的便利，在其他诉讼案件中擅自让利创公司为佳和公司债务承担责任，侵害了利创公司的利益。综合全案证据材料，可以认定在对待佳和公司发生在2018年6月1日之前的债务问题上，两公司存在利益上的根本冲突和对立，该分歧直接导致了双方的合作关系破裂。本案中，利创公司自始至终均未表示愿对佳和公司发生在2018年6月1日之前的债务承担偿还责任。根据2018年6月1日《合作协议书》的约定，佳和公司发生在2018年6月1日之前的债务，利创公司无偿还义务，故利创公司不构成债务加入行为。案涉债务发生之时，两公司尚未进行合作，现有证据不足以证明两公司发生人员、财产、业务上的交叉与混同，而导致各自财产无法区分，丧失独立人格。虽然两公司于2018年6月1日达成协议，试图进行吸收合并，但由于利益上的冲突及无法协调，经过55天的磨合，合作宣告失败，两公司未能实现最终合并及利益融合。2018年7月27日，利创公司的法定代表人变更为刘俊深，李伟的法定代表人身份被解除。目前两公司为各自经营的独立法人。原审法院以已实际部分履行《合作协议书》为由，认定两公司实现了合并，并判令利创公司对佳和公司发生在2018年6月1日之前的债务承担连带清偿责任，割裂了事情发展的整体过程及前后联系，导致事实认定及法律适用错误，依法应予纠正。根据一审答辩意见，佳和公司、李伟主张案涉合作失败，影响到其预期利润分成及债务偿还能力，但未认可利创公司与佳和公司最终实现合并或存在经营混同。科汇公司如有证据证明在案涉55天合作期间及合作破裂后的利益分割环节，佳和公司存在低价转让财产、逃避债务等行为，可依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十四条等规定另行主张权利。综上所述，利创公司关于其不应承担连带责任的上诉请求成立，应予支持。但其要求撤销全部原审判决的理由不成立，应予驳回。原审法院认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17440号民事判决第一、二项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17440号民事判决第三、四项；三、驳回被上诉人东莞市科汇化工有限公司的原审其他诉讼请求；四、驳回上诉人利创实业（东莞）有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费21177元（其中案件受理费16177元、保全费5000元），由东莞市科汇化工有限公司负担365元（已预交19443元），东莞市佳和玩具有限公司负担20812元。二审案件受理费15922元，由上诉人利创实业（东莞）有限公司负担7961元（已预交13448元，应退还5487元），被上诉人东莞市科汇化工有限公司负担7961元。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  王相东审判员  王 聪二〇一九年八月十二日书记员  冷 静