陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书(2019)陕01民终776号上诉人（原审原告）：杜泽渊，男，汉族，2000年5月6日出生，籍住陕西省神木县瑶镇乡乔东沟村32号，现住西安市曲江新区金地湖城大境3号地18-102。法定代理人：杜在强，男，汉族，1969年12月6日出生，住西安市曲江新区金地湖城大境3号地18-102，系杜泽渊之父。委托诉讼代理人：卢斌，陕西恒达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张一喆，男，汉族，1990年4月1日出生，籍住宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路1500号，现住西安市曲江新区金地湖城大境1号地第九幢1单元9-20302号。上诉人（原审被告）：王莫寒，女，汉族，1989年5月17日出生，籍住西安市莲湖区沣惠南路954号57号，现住西安市曲江新区金地湖城大境1号地第九幢1单元9-20302号。张一喆、王莫寒共同委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。张一喆、王莫寒共同委托诉讼代理人：张颖，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西金地佳和置业有限公司，住所地：西安市曲江新区五典坡路1696号金地碣石公馆12号楼。法定代表人：朱克亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李媛，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市金地物业管理有限公司西安分公司，住所地：西安市曲江新区五典坡路1696号金地碣石公馆12号楼。负责人：周小犊，该公司经理。委托诉讼代理人：赵媚，该公司员工。上诉人杜泽渊、张一喆、王莫寒与被上诉人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称“金地置业公司”）、被上诉人深圳市金地物业管理有限公司西安分公司（以下简称“金地物业公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院作出的（2017）陕0113民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜泽渊委托诉讼代理人卢斌，上诉人张一喆及王莫寒的委托诉讼代理人张海燕、张颖，被上诉人金地置业公司委托诉讼代理人李媛，被上诉人金地物业公司委托诉讼代理人赵媚均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜泽渊上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判四原审被告对金地湖城大境一号楼第9幢1单元2层10205号房屋漏水给上诉人造成的租金、维修费、物业费、鉴定费、后期维修费等各项经济损失共计796668.8元承担连带赔偿责任（租金、物业费损失计算至2017年6月30日，之后损失按照2822元/日的标准主张直至房屋修缮完毕止）；2、依法改判四原审被告在金地湖城大境1号地物业服务中心处向上诉人赔礼道歉；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对涉案房屋租金损失的酌情认定金额过低，有失公允。本案涉案房屋系418.23平方米的商铺，在漏水之前租金每年100万元；该房屋多次严重漏水，四位被告并没有采取积极有效措施维修。涉案房屋的租金标准是客观存在并实际履行的，法院在计算租金损失时应当采信。截止2017年6月30日，维修的时间就长达224天，一审酌情损失10万元过低；2、涉案房屋产生的物业费应当由四位被上诉人承担，被上诉人也应当向上诉人赔礼道歉。上诉人张一喆、王莫寒答辩称，房屋漏水系房屋质量问题，与答辩人装修行为无关，涉案商铺在答辩人装修前就存在漏水问题，答辩人装修是在物业公司监督下进行的，装修中按规定作了防水处理，且物业公司在检查过程中未提出防水问题，涉案商铺漏水与答辩人装修无因果关系，答辩人无需承担任何侵权责任，请求驳回杜泽渊的上诉。被上诉人金地置业公司答辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，关于上诉人所称一审判决对涉案房屋的租金认定过低答辩人不认可，上诉人所说不应作为定案的依据，房屋漏水的情况也不再存在，一审判决已经判定答辩人承担一定损失，该损失包含了上诉人全部损失，上诉人无权主张物业费的赔付，另外本案不适用赔礼道歉的手段。被上诉人金地物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人已经尽到管理义务不应承担任何赔偿责任。上诉人张一喆、王莫寒上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审；2、请求被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定基本事实不清，依据错误的鉴定结论做出了对上诉人不公平、不公正的判决。涉案9-10205号商铺漏水系房屋本身质量问题，与上诉人装修行为无关；一审法院依据错误的鉴定结论作出，该鉴定结论依据不足，不具有合法性、关联性、客观性。该鉴定结论的作出，一没有查阅相关设计、施工图纸，二没有实地测量、破除检测等，仅依据鉴定人员现场观察、凭经验推论得出，特别是在计算房屋修复费用时，未查阅相关设计、施工图纸，也未对现场进行测量，便做出了单位工程造价汇总表，有失司法鉴定人员的专业性，公正性。在没有充足的鉴定依据的情况下，该鉴定结论不能充分证明其所有证明的案件事实，该鉴定结论与本案事实不具有关联性。2、上诉人装修改造已向物业公司申请，符合相关规定，其装修行为不存在任何过失过错。3、一审法院侵权责任人认定错误，导致判决结果严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人杜泽渊答辩称，张一喆、王莫寒的上诉请求不能成立。张一喆、王莫寒在房屋装修时对房屋的公共外墙面进行破坏，是造成上诉人杜泽渊出现漏水的一个原因；鉴定结论程序合法，有事实依据，各方也都表示不申请重新鉴定，应当与金地置业公司共同承担责任，也应给上诉人杜泽渊道歉。被上诉人金地置业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，造成漏水的原因应当以鉴定结论为准，上诉人在一审审理过程中虽不认可鉴定结论，但未提出重新鉴定的申请，亦未举证证明鉴定结论错误，上诉人虽在装修过程中向物业公司备案，但是以违规的形式装修时造成杜泽渊房屋漏水的原因，存在过错。上诉理由不能成立。被上诉人金地物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人已经尽到管理义务不应承担任何赔偿责任。原审原告杜泽渊向一审法院提出的诉讼请求为：1、四被告对涉案房屋漏水给原告造成的租金、维修费、物业费等各项经济损失共计796668.8元承担连带赔偿责任（损失暂时计算至2017年6月30日，之后损失按每日 2822 元标准主张直至房屋修缮完毕止）；2、被告张一喆、王莫寒对被其破坏的 9-20302 房屋窗户部位公共墙体恢复原状、并 维修墙体底部防水层；3、被告陕西金地佳和置业有限公司、深圳市金地物业管理有限公司西安分公司对楼体间伸缩缝处出现的质量和防水问题进行维修；4、四被告向原告赔礼道歉；5、四被告赔偿鉴定费50000 元；6、四被告向原告赔偿房屋室内因渗漏产生的维修费用92268元；7、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定，2014年4月25日，原审原告杜泽渊与原审被告陕西金地佳和置业有限公司就位于西安市曲江新区曲江池北路北侧金地湖城大境1号地第9幢1单元2层10205号,建筑面积为418.23 平方米的房屋买卖事宜签订了《商品房买卖合同》。经杜泽渊申请并经西安市中级人民法院委托鉴定机构鉴定，形成了陕中鉴字（2017）77号司法鉴定意见书，鉴定意见书的原因分析载明：由于未提供设计图纸，目前无法判断裙房屋面与抗震缝防水设计情况。但根据《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）规定，此裙房屋面防水等级应为二级，设防要求为一道防水设防，防水做法为铺设一道卷材防水层，鉴定人员结合现场勘查情况分析，若设计符合规范要求，那么出现以上质量问题应是施工措施不当造成的。2、由于9-20302户移动空调机位处墙体，拆除了抗震缝原建盖板并且未做防水措施，导致此段墙体下方的受检房屋室内存在屋顶漏水。鉴定意见为：1、受检房屋的裙房屋面和抗震缝防水措施未按规范规定施工所致，加之9-20302户外空调机位处移墙体、拆除抗震缝原建盖板并且未做防水措施，这些原因导致受检房屋室内出现渗漏情况。2、维修方案：（1）、将裙房屋面地砖全部砸除；（2）、将裙房屋面原有防水卷材及基层全部铲掉，然后依据工程做法《陕09J01》,在泛水处增设附加层，用合格的防水卷材重新铺贴，防水卷材接缝应采用搭接缝，接缝应采用密封材料按规范要求施工，保证密封部位不渗水，应做到接缝密封防水与主体防水层相匹配。然后在防水层上设隔离层：干铺无纺聚酯纤维布，设保护层：20 ㎜：2.5 水泥砂浆，最后铺贴地砖。 （3）、将抗震缝处原有防水措施全部清除，重新按《屋面工程技数规范（GB50345-2012）》变形缝防水构造之规定，在泛水处增设附加层，在抗震缝上采用防水卷材封盖，并放置衬垫材料，再在其上干铺一层卷材，最后加扣金属盖板。（4）9-20302 户外移墙体抗震缝处的防水构造措施同上。（5）9-10205 户有渗漏的房间顶板铲除屋内外吊顶面层，重新做吊顶面层，待基本干燥后用乳胶漆重新涂刷保持颜色一致。3、维修费用：针对受检房屋 9-10205 室内因渗漏的所引起的损害，其维修费用经鉴定人员核算应为人民币 92268 元。为本次鉴定，原告支付鉴定费用 50000 元。张一喆、王莫寒，陕西金地佳和置业有限公司、深圳市金地物业管理有限公司西安分公司对鉴定意见书均有异议，但均不申请鉴定。针对杜泽渊主张的损失，提交了维修施工清单、维修费收据、《租赁合同》、《中国银行交易流水明细清单》及情况说明，被告张一喆、王莫寒对此均不认可。被告陕西金地佳和置业有限公司、深圳市金地物业管理有限公司西安分公司亦不认可。深圳市金地物业管理有限公司西安分公司提交了关于 9-10205 杜总商铺漏水的情况说明，载明“2015年3月24日，9-10205商铺装修负责人薛先生来电反映该户顶面发现约三处漏水点，现场查看后基本判定为顶板伸缩缝漏水，此伸缩缝于 2014 年年底大旺快维已大修一次，由于期间未出现大量降水，遂在此期间未发现漏水情况，此事做拍照留证后，报物业工程部联系监理单位徐监理及大旺快维于清明节前后多次查看，大旺快维现场声明尽快维修处理，时至今日，至今未见维修单位动工维修，今天（2015 年 4 月 23 日）业主全权委托负责人沈先生对维修进度极为不满，严重影响其施工进度，现要求在4月28日前必须做出相应方案的维修，否则要求赔偿相关费用。2015年6月1日，甲方（装修管理方） 深圳市金地物业管理有限公司西安分公司及乙方（装修户）张一喆签订《装修管理服务协议。工程具体内容为：1、水电改造；2、吊顶；3、拆除轻体墙，二次防水。 2015 年 6 月 26 日，天字一号物业管理服务中心给张一喆送达《装修违章行为整改通知单》，载明在装修过程中，违反了《住 宅装饰管理办法》，其中内容为：东空调机位占用为户内面积。深圳市金地物业管理有限公司西安分公司提交了 2017 年 5月6日《关于天字一号 9-1- 205 商铺漏水协调事宜的情况说明》，该说明中载明：2017年2月下旬，物业联系 9-2-302 业主、地产维保办、地产客服以及 9-1-205 业主一起就商铺漏水一事进行现场沟通。几方在商铺楼顶（漏水部位）拟对责任进行分判，期间地产维保办判定漏水是由于三层住户装修期间对空调栏位置做了改造破坏了防水层，而三层住户认为改造并未破坏防水层，双方对责任认定无法达成一致，后言语不和，继而爆发了肢体冲突，曲江派出所接到报警后出警并留有接警记录。以上事实，有《商品房买卖合同》、照片、鉴定意见书、收据、及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。 一审法院认为,《中华人民共和国物权法》第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案中经原告申请鉴定，鉴定结论受检房屋的裙房屋面和抗震缝防水措施未按规范规定施工所致，加之 9-20302 户外空调机位处移墙体、拆除抗震缝原建盖板并且未做防水措施，这些原因导致受检房屋室内出现渗漏情况。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。关于原告的损失金额：1、经营及租金损失，原告主张按照每年100万元的标准，计算224天。一审法院酌情认定损失金额100000 元为宜。2、物业费损失，原告主张按照每平米每月6元的标准计算 224 天，一审法院认为，造成漏水并非物业公司的原因，故该部分不予支持。3、维修费损失21920.8 元，原告提供了相应的票据，依法予以支持。4、鉴定费 50000 元，由张一喆、王莫寒承担 20000 元，陕西金地佳和置业有限公司承担30000 元。5、经鉴定后期维修需要维修费用金额为92268元，由张一喆、王莫寒承担40%即36907.2 元，陕西金地佳和置业有限公司承担60%即55360.8元。关于原告诉请要求对漏水的地暖管道、被砸地板、被水浸泡木地板及墙面恢复原状，因上述判决的赔偿损失包括了修复房屋的价款，不应再重复判决被告承担恢复原状的义务，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，判决如下：一、被告张一喆、王莫寒于本判决生效之日起十日内支付原告杜泽渊房屋漏水各项损失共计105675.5元。二、陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜泽渊房屋漏水各项损失共计158513.3元。三、驳回原告杜泽渊的其余诉讼请求。本案案件诉讼费11747元，由原告承担3300元，被告张一喆、王莫寒承担3378元，被告陕西金地佳和置业有限公司承担5069 元。因原告已预交，被告张一喆、王莫寒、陕西金地佳和置业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告。本院二审期间，上诉人杜泽渊向本院提交新证据三组：1、租赁合同、中国银行交易流水清单、情况说明，证明2017年房屋再次漏水时，上诉人已按每年100万元将房屋租给爱之光公司，后因漏水影响经营，上诉人被迫与爱之光公司解除租赁合同，给上诉人造成损失；2、租赁三方合同、银行交易流水、转账凭证、情况说明、证明，证明将房屋修缮后已按每年75万元出租；3、关于9-1005杜总商铺漏水的情况说明、关于天子一号9-1-205商铺漏水协调事宜的情况说明、鉴定意见书，证明2015年3月24日，上诉人房屋就出现漏水，但一直未采取维修措施，直到2015年9月至11月才对房屋维修，2017年2月，房屋再次漏水，被上诉人未采取维修措施，但最终没有解决漏水问题。上诉人张一喆、王莫寒认为银行流水和转账凭证均为复印件，情况说明及证明为第三人出具无法核实，故对真实性、证明目的均不予认可，情况说明及证明又为证人证言，证人未出庭，不应被采纳；其次上诉人所述漏水并未使涉案商铺完全失去使用价值，在商铺出现严重漏水的情况下，商铺仍能以75万元的价款出租，那其所主张的每年100万的利益与事实不符，因此一审判决认定的十万元损失基于基本事实公平公正。租赁费的损失不属于直接损失，不应计入本案损失费中。被上诉人金地置业公司与金地物业公司与张一喆、王莫寒的质证意见一致。上诉人张一喆、王莫寒向本院提交两组新证据：1、《商品房买卖合同》1-2收楼意见书，证明张一喆、王莫寒2015年3月18日签订商品房买卖合同，2015年4月30日签字确认收房，故杜泽渊房屋在张一喆、王莫寒购买该房屋前已经存在漏水情况，与装修行为无关；2、涉案房屋漏水照片3张、视频2段，证明涉案房屋系一整条沉降缝均在漏水，并非张一喆与王莫寒房屋装修处漏水，装修行为与漏水无因果关系；上诉人杜泽渊对张一喆、王莫寒的证据提出以下意见;商品房买卖合同没有异议，收楼意见书的真实性没有异议，证明目的不予认可。张一喆对空调机位外墙面的破坏对防水层进行了破坏，有鉴定结论为证；对于第二组证据的真实性认可，但无法体现漏水的时间，张一喆一方在拆除空调机位外墙面破坏防水层的位置与抗震缝处出现漏水的位置重合，有因果关系。被上诉人金地置业公司与金地物业公司与杜泽渊的质证意见一致。被上诉人金地物业公司提交两组新证据：1、工作联系单，证明针对杜泽渊房屋伸缩缝漏水一事，物业公司曾于2015年8月8日联系建设单位进行施工，已经尽到管理义务；2、收费通知单六张，证明杜泽渊从买了商铺之后一直拖欠物业费、垃圾费、生活垃圾清运费，催费记录单证明物业公司一直向杜泽渊主张拖欠的物业费。上诉人杜泽渊对工作联系单真实性认可，证明目的不认可，该证据能够证明杜泽渊一方的房屋出现多次长期漏水，被上诉人没有尽到管理和维修义务；第二组的真实性认可，恰巧能证明杜泽渊一方因房屋漏水主张物业费、垃圾费等诉请合情合法，是实际将要发生的损失，应当得到法庭支持；上诉人张一喆、王莫寒对工作联系单真实性认可，证明目的不认可，物业公司仅提供相关建设单位维修情况的说明，无法证明物业公司已经对涉案商铺进行了维修，不能证明其未尽到管理义务；对于收费通知单、催费单的真实性认可，但证明目的与本案无关，不予认可。被上诉人金地置业公司称，工作联系单没有原件，当时的工作人员不在工作岗位无法核实；第二组证据没有异议。被上诉人金地置业公司未提交新证据。本院对于各方当事人均予以认可的证据及事实予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案各方当事人争议的焦点有两个：1、对于杜泽渊房屋因漏水的损失应由谁承担责任；2、损失数额如何认定。关于焦点一。各方当事人均认可金地物业公司提交的情况说明中载明的2015年3月24日，上诉人反映其房屋发现漏水及之后经过多次维修直至一审诉讼前，该房屋仍存在漏水情况的事实，上诉人主张其2016年5月至2016年10月自营期间150天及2017年4月17日至2017年6月30日租赁期间共计224天的财产损失，与法有据，应予赔偿。根据陕中鉴字（2017）77号司法鉴定意见书，上诉人房屋漏水的主要原因为裙房屋面和抗震缝防水措施未按规范规定施工，次要原因为9-20302户外空调机位处移墙体拆除抗震缝原建盖板未做防水以及张一喆、王莫寒与2015年6月1日才进行装修，而上诉人房屋在这之前就已存在漏水情形的事实，应由被上诉人金地置业公司承担主要赔偿责任，9-20302房屋所有人张一喆、王莫寒承担次要赔偿责任。张一喆、王莫寒拆除空调机位处移墙体的行为虽然金地物业公司对其送达了装修违章行为整改通知单，但是未有效落实，也未进行后续监管措施，而且在之后的验收申请表中物业管理服务中心负责人审核一栏中签字予以确认验收，加之金地物业公司在上诉人多次反映房屋漏水，没有提供充分的证据证明其及时派工作人员查看情况、向开发商反映和及时协调维修处理，故金地物业公司也应承担管理不力的责任。上诉人张一喆、王莫寒上诉所称鉴定结论错误，涉案房屋漏水系房屋质量问题，其不应承担赔偿责任之上诉理由，但陕中鉴字（2017）77号司法鉴定意见书作出后，虽然原审被告均对鉴定意见提出异议，一审庭审时鉴定人员出庭接受质询后，各原审被告均未提出重新鉴定，故该鉴定意见应为合法有效，不存在重新鉴定的情形，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。本院酌定由张一喆、王莫寒承担20%赔偿责任；金地物业公司承担20%赔偿责任；金地置业公司承担60%赔偿责任。关于焦点二。各方当事人对于鉴定费50000元、维修费损失21920.8元、后期维修费用92268元均无异议，且有票据及鉴定结论为证，本院予以确认。上诉人杜泽渊上诉提出一审判决对涉案房屋租金损失认定的金额过低之上诉理由，经查，上诉人提出应按照维修时间224天来计算赔偿期间，其中自营期间150天，租赁期间74天，上诉人对于自营期间未提供充分的证据证明其损失，要求参考租金计算不符合本案实际情况；在2017年4月17日至2017年6月30日，上诉人认为是因漏水造成租赁合同的解除，应按照租金来确定赔偿，但也只提供了租户出具的说明来证明解除租赁合同是因为房屋漏水，并未提供其他证据予以佐证，虽然涉案房屋存在漏水情形，但该期间房屋并未完全丧失使用功能，只是在漏水期间和维修期间无法使用，且漏水部分只占用房屋面积的一小部分，经过现场勘查，漏水部分经隔墙分离，不影响其大部分房屋的使用，故要求按照全部房屋的使用价值来赔偿，不符合公平原则，于法无据。另外上诉人杜泽渊要求2017年6月30日之后按照2822元每日的标准主张至房屋修缮完毕止的房屋损失，既未提供损失标准的依据，也未提供具体的修缮日期，且在赔偿总额中未对该部分损失予以计算说明，上诉也未提出具体异议，故一审法院酌定认定损失金额100000元基本符合本案的客观情况和实际所应产生的损失，故上诉人杜泽渊的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人杜泽渊还提出物业费损失也应赔偿之上诉理由，因上诉人杜泽渊一直未缴纳物业费，该损失并未实际发生，故本案不予处理。上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实清楚，赔偿主体认定不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、                           维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9110号民事判决第二、三项；二、                           变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初9110号民事判决第一项为：上诉人张一喆、王莫寒于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜泽渊房屋漏水各项损失共计52837.75元；被上诉人深圳市金地物业管理有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜泽渊房屋漏水各项损失共计52837.75元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11747元，由杜泽渊负担1700元、张一喆、王莫寒负担2009.4元、深圳市金地物业管理有限公司西安分公司负担2009.4元、陕西金地佳和置业有限公司承担6028.2元。二审案件受理费14248元，上诉人杜泽渊预交11767元，陕西金地佳和置业有限公司承担4000元， 上诉人杜泽渊承担7767元；上诉人张一喆、王莫寒预交2481元，由张一喆、王莫寒负担1240.5元，深圳市金地物业管理有限公司西安分公司负担1240.5元。（与判决款项一并执行）本判决为终审判决。    审 判 长  雷雯审  判  员  刘溪审  判  员  朱筱滢二〇一九年八月七日 书 记 员  范姗姗