云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终346号上诉人（原审被告、反诉原告）：周绪田，男，1951年2月28日生，住陇川县。委托诉讼代理人：吴立新，云南吴立新律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹金板，女，1973年1月8日生，住陇川县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王远铁，男，1970年7月10日生，住陇川县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孔繁昕，云南宝励律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高琪，云南宝励律师事务所律师。上诉人周绪田因与被上诉人曹金板、王远铁相邻损害防免关系纠纷一案，不服云南省陇川县人民法院（2018）云3124民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周绪田上诉请求：撤销陇川县人民法院（2018）云3124民初691号民事判决第一项，驳回曹金板、王远铁的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：（一）一审认定事实错误。一审法院对云南阳光司法鉴定中心作出的云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》予以采信存在不当。该鉴定意见书认定周绪田承担责任没有事实依据和法律依据；对地基加固、房屋纠偏处理及费用的评估违法，违反逻辑；对房屋纠偏费用的评估简单、主观，没有具体的明细，缺乏科学性、说理性；地基加固费用与周绪田无关联性；《云南阳光司法鉴定中心现场勘验记录表》存在不真实的情形。（二）一审遗漏认定以下事实：1.2016年6月2日，曹金板、王远铁发现其房屋向周绪田的房屋方向倾斜，找到周绪田讲了情况。双方在相邻的构造柱顶部安放了两个灯泡，观察曹金板、王远铁家房屋倾斜的速度。2016年6月4日，灯泡炸了一个；2016年6月6日，另一个灯泡也炸了。王远铁家的房屋倾斜速度非常快，2016年8月份曹金板、王远铁的整栋房屋向周绪田的房屋方向倾斜，顶部靠在周绪田的房屋至今。2.云南天邺岩土工程有限公司所作出的《曹金板住宅楼岩土工程勘察报告》，指出曹金板、王远铁住宅楼场地土类型为中软土，场地为严重液化地基，该场地内揭露多层液化砂土层及软弱土层，各岩土层在平面上分布不稳定，厚度及层面起伏变化相对较大，且软弱土层埋深较大。根据该勘察报告曹金板、王远铁家与周绪田相邻一侧的土质较差，尤以钻孔6土层为淤泥质粘土，建议采用桩基础方案，桩端持力层深度约为20米左右。3.曹金板、王远铁委托设计部门设计时，提供假的地勘报告；在建设过程中，特别在地基开挖和处理过程中，未通知地勘、设计、监理、住建部门进行验收。曹金板、王远铁家为了省钱，获取假的地勘报告，不听取相关人员的建议采用深基础和深层搅拌茄芯桩，则改为2米左右的木桩，也未聘请监理人员对工程实施监理。曹金板、王远铁家地基基础开挖至东侧与周绪田房屋相邻一侧时，岩土出现异常（为淤泥质粘土，2.5米木桩打下去，没有打到持力层。周绪田用一根5米左右的梁柱子打下去，仍然没有打到持力层），周绪田把王远铁叫到现场，并劝说王远铁停止打木桩，请相关部门到现场查验，否则，以后房子会倾斜。然而王远铁拒绝了周绪田的提醒，继续施工。4.周绪田的商住楼建筑基础与曹金板、王远铁相邻处3～4米的部分是王远铁家挖地基基础时帮周绪田开挖的。5.曹金板、王远铁搬家快两年，至今还没有排水沟，所有生产生活用水及天然雨水都无法排出，全部利用地基基础渗透，对地基的影响非常大，被鉴定房屋在没有验收的情况下，曹金板、王远铁就对该房屋进行装修、加层和使用。（三）一审对周绪田提交的证据的审核和采信，有失公允。1.曹金板、王远铁对周绪田在一审提交的第6组、第7组证据无异议，一审虽对这两组证据的“三性”予以确认，但遗漏认定上述第2项、第3项事实；曹金板、王远铁的房屋倾斜的原因为房屋地基基础为软弱层，设计采用钢筋混凝土条形基础，不符合工程地质的实际情况，地基基础的不均匀沉降是必然趋势。2.一审对周绪田在一审提交的第8组证据的真实性予以确认，认为该证据与本案无关联，不作为定案依据，但曹金板、王远铁在（2016）云3124民初355号案中撤回了对周绪田的起诉，也就是说周绪田既不是（2016）云3124民初355号案中的当事人，也不是云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》中的被申请人。按照云南阳光司法鉴定中心于2018年7月31日所做的《关于司法鉴定意见书云阳司鉴字（2017）第74号进行补充鉴定的回复函》的逻辑推理来看，周绪田与（2016）云3124民初355号案己无关联，云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》划分给周绪田承担次次要责任，建议责任比5%是无法律依据的，该证据与本案有关联性。3.一审对周绪田提交的第1组、第2组、第3组、第4组证据的真实性予以确认，却认为该证据与本案无关联性。周绪田在自己的土地范围内依法依规建盖房屋，没有损害曹金板、王远铁财产的行为，就不应承担曹金板、王远铁财产损害的责任。（四）一审审理程序严重违法。一审开庭前，周绪田书面申请通知鉴定人出庭作证，一审在开庭前未予答复。一审开庭时，合议庭当庭答复周绪田，鉴定人没有必要出庭。周绪田在法庭调查和法庭辩论阶段，反复强调鉴定人出庭作证的必要性，均未得到一审的支持，一审审理明显程序明显违法，恳请二审法院在二审开庭时通知鉴定人出庭作证。（五）一审判决认定事实错误，其适用《中华人民共和国物权法》第三十七条是错误的。综上，请求二审法院支持周绪田的上诉请求。被上诉人曹金板、王远铁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周绪田的上诉请求，维持一审判决。曹金板、王远铁向一审法院起诉请求：1.判令周绪田赔偿曹金板、王远铁62,414.8元（注：房屋加固纠偏费772,295.91元，鉴定费171,000元，房屋加固纠偏现场考察费5,000元，房租损失费300,000元，共计1,248,295.91元，由周绪田承担5%的责任，即62,414.8元）；2.本案诉讼费用由周绪田承担。周绪田向一审法院提出反诉请求:1.责令曹金板、王远铁立即拆除因倾斜而靠在周绪田房屋上的墙体；2.判决曹金板、王远铁赔偿因其房屋倾斜而靠在周绪田房屋上所造成的损失；3.由曹金板、王远铁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曹金板、王远铁与周绪田系相邻关系。2015年10月期间，曹金板、王远铁在陇川县xx镇建盖一栋商住楼，2015年12月底主体工程完工，同年11月17日，周绪田亦开始在与曹金板、王远铁相邻的一方建盖自己的房屋，2016年3月主体工程完工。2016年4月底，曹金板、王远铁发现自己建盖的房屋向周绪田建盖的房屋方向倾斜。2018年1月9日，云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定房屋倾斜的原因是房屋地基基础为软弱层，设计者采用钢筋混凝土条形基础，不符工程地质的实际情况。应采用桩基础，桩端持力层深度约为20米左右。2.按原设计施工的换填垫层不符设计要求，加剧了地基基础的不均匀沉降。3.对被鉴定房屋倾斜的修复费用为772295.91元，⑴地基加固评估为396883.91元；⑵房屋纠偏费用评估为375412.00元。申请人曹金板应承担主要责任（建议责任比70%）；被申请人袁某某承担次要责任（建议责任比25%）；被申请人周绪田承担次次要责任（建议责任比5%）。本次鉴定产生鉴定费为100000元，曹金板垫付鉴定费用80000元，周绪田垫付鉴定费用20000元。一审法院认为，本案属相邻损害防免关系纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十七条规定:“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”。一、关于周绪田是否应当承担赔偿责任，应如何计算责任份额的问题。不动产权利人建造建筑物，不得危害到相邻不动产的安全。曹金板、王远铁所建房屋发生倾斜与周绪田建筑的房屋有一定的因果关系，周绪田因此给曹金板、王远铁房屋造成的损害应承担相应的赔偿责任。云南阳光司法鉴定中心出具的鉴定意见认为曹金板、王远铁承担主要责任，建议责任比70%，周绪田承担次次要责任，建议责任比5%。一审法院认为鉴定机构对责任的建议比例并无不当，予以采信。周绪田造成曹金板、王远铁房屋倾斜所占的责任比为5%，根据本案的实际情况，确认周绪田承担5%的责任。曹金板、王远铁房屋倾斜的修复费用为772295.91元、鉴定费用100000元，故周绪田应承担的责任为房屋倾斜的修复费用38614.80元（772295.91×5%=38614.80），鉴定费5000元（10万元×5%），两项合计43614.8元。针对曹金板、王远铁诉讼请求周绪田承担的下列费用的问题：1.曹金板、王远铁起诉前的鉴定费用71000元，因申请鉴定属曹金板、王远铁的单方行为，且鉴定意见未被采用，该项费用不应由周绪田分摊。2.房屋加固纠偏现场考察费5000元，无正式发票，云南阳光司法鉴定中心已评估出了纠偏的具体费用，亦不应由周绪田分摊。3.房租损失费300000元，因曹金板、王远铁对房屋质量问题负主要责任，且曹金板、王远铁已在使用房屋，对其预期的不确定的房租的损失，不予采信；故曹金板、王远铁诉请周绪田按5%分摊上述3项费用，不予支持。周绪田抗辩，房屋的倾斜完全是曹金板、王远铁自己造成的，请求驳回曹金板、王远铁的诉讼请求的主张，予以部分支持。二、关于曹金板、王远铁是否应当拆除因倾斜而靠在周绪田房屋上的墙体的问题。曹金板、王远铁所建房屋发生倾斜靠在周绪田的房屋墙体上，使周绪田的房屋产生安全隐患，曹金板、王远铁应承担及时排除妨害的责任。周绪田请求判令曹金板、王远铁立即拆除因倾斜而靠在其房屋上的墙体的意见，一审法院认为，经鉴定，倾斜的房屋通过加固纠偏可以修复，排除其妨害，通过权利人即曹金板、王远铁的行为对倾斜的房屋进行维护和整改，更有利发挥房屋的效用，保护权利人的物权，也符合保护所有人合法权益的法律基本原则。周绪田请求立即拆除因倾斜而靠在其房屋上的墙体的主张，将会给当事人一方造成更大的损失，亦不利于民事纠纷地化解，对周绪田的该项请求，将根据本案的实际情况，依据相关法律规定，并充分考虑当事人双方的意见，依法作出判决。三、关于曹金板、王远铁是否应该赔偿周绪田损失10万元的问题。周绪田诉讼请求曹金板、王远铁赔偿因房屋倾斜给其所造成的损失100000元，一审中，周绪田未提交相关的证明材料予以证实其所受到的损失，对周绪田的该项诉请，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周绪田自判决生效之日起十日内，赔偿给曹金板、王远铁房屋修复费38614.80元，鉴定费5000元，两项合计43614.8元。二、驳回曹金板、王远铁的其他诉讼请求。三、曹金板、王远铁自判决生效之日起六十日内，采取对倾斜靠在周绪田房屋上的房屋修复加固纠正措施，排除对周绪田房屋的妨害。四、驳回周绪田的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费624元，由曹金板、王远铁承担187.2元，由周绪田承担436.8元；反诉案件受理费500元，由周绪田承担。本院二审期间，上诉人周绪田、被上诉人曹金板、王远铁没有提交新证据。二审中，本院根据上诉人周绪田的申请，通知云南阳光司法鉴定中心指派鉴定人出庭作证，该中心指派鉴定人刘某、陈某出庭接受了双方当事人的质询。鉴定人刘某、陈某当庭陈述称，鉴定中心所作的责任比划分不在鉴定范围内，之所以作出责任比划分是根据法院要求作出的，鉴定中心划分给周绪田承担次次要责任（建议责任比为5%）的法律依据是《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》和《建设工程质量管理条例》（2003年版），划分的事实依据已在（2016）云3124民初355号案中做过详细说明；《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》适用于本工程，并邀请专家进行了论证，是由建设单位（周绪田）、施工单位（袁某某）、设计单位、地勘单位参与论证得出的结论；在（2016）云3124民初355号案中曹金板对周绪田撤回起诉一事鉴定人不知情，但对鉴定意见没有影响；在建盖曹金板房屋时未采取防护措施的主体是施工单位（袁某某）；周绪田在其土地上进行回填和碾压，鉴定人是按工序推理出来的；鉴定中心作出的鉴定意见书是以天邺报告为依据作出的，但地勘不是鉴定中心的鉴定范围，鉴定人也没有采信该地勘；鉴定意见书已明确说明曹金板不能做浅基础，只能做桩基础；对曹金板的房屋纠偏、房屋加固，这只是建议处理方案；对陈某当时没有来现场为什么会在现场勘验上签字一事，昆明市司法局昆司鉴投【2018】47号文件已作详细说明。上诉人周绪田对鉴定人的陈述意见不认可，认为鉴定人的回答不客观、不真实，是在推卸责任，不能作为定案依据；被上诉人曹金板、王远铁认可鉴定人的陈述意见。双方当事人对鉴定人出庭产生的费用2500元均无异议，本院予以确认。对一审确认的事实，上诉人周绪田仅认可曹金板、王远铁发现自己建盖的房屋向周绪田建盖的房屋方向倾斜和司法鉴定意见书的第一项鉴定意见，对其他事实均不予认可，并认为一审法院遗漏认定其在民事上诉状中所列的五项事实。被上诉人曹金板、王远铁对一审确认的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对上诉人周绪田提出的异议，因其不能提供充分的证据予以证实，对其提出的异议，本院不予采纳。本院认为，本案系相邻损害防免关系纠纷。根据当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人周绪田对被上诉人曹金板、王远铁的房屋发生倾斜应否承担责任，若承担责任则应如何承担责任；二、一审审理程序是否违法。关于焦点一，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”、第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案中，上诉人周绪田虽对云南阳光司法鉴定中心作出的云阳司鉴字（2017）第74号《司法鉴定意见书》中地基加固、房屋纠偏处理及费用评估和责任分担提出异议，但其未申请重新鉴定，也没有提供足以推翻该鉴定意见的证据，且二审中鉴定人出庭接受质询并对上诉人周绪田提出的异议作出合理的解释，本院对该鉴定意见的证明效力予以确认。综上，一审法院依据司法鉴定意见书认定被上诉人曹金板、王远铁的损失由其自行承担70％的责任，上诉人周绪田承担5％的责任并无不当，上诉人周绪田的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”根据该规定，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，具有一定的审查权，并非只要当事人对鉴定意见有异议而不审查其异议是否成立或是否有正当理由，均通知鉴定人出庭作证。本案中，上诉人周绪田虽向一审法院提出了要求鉴定人出庭接受质询的申请，但并未说明其要求质询的问题，一审法院结合本案实际情况，未通知鉴定人出庭作证，并不违反上述法律规定，故上诉人周绪田认为一审审理程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周绪田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624元，鉴定人出庭费用2500元，由上诉人周绪田负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向陇川县人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  杨蓉蓉二〇一九年八月十五日书记员  顾 潇