山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2559号上诉人（原审被告）：济宁华安消防工程有限公司，住所地山东省济宁市济安桥北路165号永基城5号6号楼办公楼西。法定代表人：李新国，总经理。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳冬，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建，男，1974年11月13日出生，汉族，农民，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘宁，济宁任城洸河法律服务所法律工作者。上诉人济宁华安消防工程有限公司因与被上诉人陈建建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁华安消防工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、关于工程量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意起施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案被上诉人既未提供证明其工程量的签证文件，也未提供其他能够证明其已经完成的工程量的证据，应承担就此举证不能的法律后果。根据《民事诉讼证据规则》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。诉讼期间，法院组织双方调解，上诉人为达成调解协议，单方制作了工程量明细，作为双方和解结算的依据，该明细在提交法庭时上诉人专门作出了声明，该明细仅能作为调解时的结算依据。但在调解未果的情况下，一审判决直接将此明细作为认定案件事实的依据，明显违背上述法律规定。二、关于工程价格问题。双方2014年1月21日签订《消防工程劳务承包合同》（永基城A座）约定了喷淋喷头的价格问题。合同第7条打印原文为“喷淋系统按喷头的个数计算，每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）”，被上诉人提交的合同将该部分中的“柒拾元”手写改动为“捌拾元”，现被上诉人未能提供其他证据证实其改动系经上诉人同意，一审判决依据被上诉人单方改变的合同作为认定工程价格的依据，显然缺乏事实依据。三、关于已付工程款问题。上诉人已支付被上诉人工程款639000元，已提交充分证据予以证实，举证义务业已完成。被上诉人认可收到工程款639000元，但又辩解其中有部分系支付其他工程项目的工程款。《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己的主张应当及时提供证据，据此，被上诉人应该就其639000元中有部分款项系支付其他工程项目的主张提供证据。现一审判决认定上诉人应该提供证据证明给付的工程款639000元系全部支付涉案工程，举证责任分配明显不公。综上，一审判决认定事实证据不足，适用法律错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求。陈建辩称：一、关于工程量问题。首先，被上诉人与上诉人签订合同后，由被上诉人负责提供施工人员和机具，上诉人提供全部材料和辅料（即包清工）。在施工过程中，发放多少材料、材料的数额及具体发放时间由上诉人掌握，上诉人提供多少材料和辅料，被上诉人完成多少工作。其相关数据应由上诉人负责提供。其次，合同中涉及的两个工程现已通过消防检测验收，交付相关单位，正在使用中。可以证明被上诉人负责的消防工程质量及数量符合施工图纸的要求。施工图纸由上诉人提供，施工图纸上标记的数量就应该是本次施工中最低的工程量，实际工程量不会少于施工图纸中标记数量，否则的话无法通过消防检测验收，更不能交付使用。最后，上诉人辩称有其他人员参与本案涉及的工程施工，但却没有提供相关证据来证实，可以反向推定本案涉案工程全部由被上诉人单独完成，施工图纸上要求的数量就是被上诉人完成的工程量。综合上诉各项理由，被上诉人实际完成的工程量要多余一审法院认定的工程量，为节约审判资源，被上诉人没有上诉，认可一审判决。上诉人提出的事实与理由不成立，应依法驳回。二关于工程价格问题。被上诉人与上诉人签订的合同（永基城A座）为双方签订的第二份合同。运河大厦合同在前，约定单价为70元和75元两种情况。永基城A座合同在后，因成本增加及更方便计算统一更改为80元，更符合事实情况。现上诉人不能提供是按70元支付的证据，并且在双方另一份合同中存在私自变更单价的行为，被上诉人合同中在记载的单价更加令人信服，这也是不可变更的事实。上诉人提出的事实与理由不成立，应依法驳回。三、关于已付工程款的问题。对于上诉人支付工程款的问题，被上诉人在合同施工过程中，每次收款的同时，都要在一份收据中签字。在收据中清晰的记载收款时间金额以及款项等内容。多份收据就在上诉人手中，上诉人应拿出收据来证明支付的工程款是本案中涉案工程的工程款。同时，在被上诉人提供的一份证据中可以清楚的看到其中一份收款为其他工程的工程款，也证明了上诉人支付的工程款不全部是本案中两个工程的工程款，还有其他工程的工程款。在上诉人没有拿出收据及其他证据证明其支付的工程款就是运河大厦及永基城工程的工程款，应按照事实来认定被上诉人的主张，即上诉人支付给被上诉人的工程款中包含有其他汶上零工等工程的工程款。上诉人提出的事实与理由不成立，应依法驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈建向一审法院起诉请求：1、要求济宁华安消防工程有限公司支付工程款281020元；2、诉讼费用由济宁华安消防工程有限公司承担。一审法院认定事实：2014年1月21日，济宁华安消防工程有限公司为发包方（甲方），陈建为承包方（乙方），双方签订《消防工程劳务承包合同》。该合同约定，甲、乙双方经友好协商就济宁市运河大厦工地消火栓系统及喷淋系统安装工程达成以下协议，工程范围：1、消火栓系统、喷淋系统及消防泵房内设备的安装、调试、验收、保修工作。2、本次承包内容不包括：（1）管道及设备保温；（2）监理及消防验收资料的整理；承包方式：乙方负责提供施工人员和机具，甲方负责提供材料和辅料（即包清工）；工程款的计算：1、消火栓系统按消火栓箱的个数计算，每个消火栓箱安装的单价为柒佰元（￥700.00元）；2、喷淋系统按喷头的个数计算（湿式报警阀按8个点/阀计算），地下车库每个喷头安装的单价为柒拾元（￥70.00元），商业及办公区每个喷头安装的单价为柒拾伍元（￥75.00元）；3、消防泵房内设备按系统计算，整套系统安装单价为壹万元（￥10000.00元）；4、屋顶稳压设备按系统计算，整套系统安装单价为壹万元（￥10000.00元）；5、消防水泵接合器按个数计算，每台接合器安装单价为陆佰捌拾元（￥680.00元）；6、以上设备的总个数乘单价即为消火栓及喷淋系统的承包款，工程完工后据实结算；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字盖章后生效等。上述合同系打印形成。陈建持有的上述合同没有改动。济宁华安消防工程有限公司持有的上述合同其中“每个消火栓箱安装的单价为柒佰元（￥700.00元）”，该处“700”用笔手写改为“600”。上述合同签订以后，陈建履行了相关的施工义务。陈建主张其在上述消防工程中安装消火栓箱211个，每个单价为700元；安装地下车库喷头360个，每个单价为70元；安装商业街及办公室喷头2384个，每个单价为75元；安装水泵及稳压泵各一套，每套单价为10000元；安装水泵接合器5个，每个单价为680元；以上工程款合计为375100元。济宁华安消防工程有限公司对于陈建的上述主张不予认可，并提出基于调解的意愿，认可陈建在上述消防工程中安装消火栓箱205个，每个单价为600元；安装喷头2585个，每个单价为70元；安装水泵及稳压泵各一套，每套单价为10000元；安装水泵接合器5个，每个单价为680元；以上工程款合计为327350元。2015年7月31日，济宁华安消防工程有限公司为发包方（甲方），陈建为承包方（乙方），双方签订《消防工程劳务承包合同》。该合同约定，甲、乙双方经友好协商就济宁市永基城A座工地消火栓系统及喷淋系统安装工程达成以下协议，工程范围：1、A座消火栓系统、喷淋系统的安装、调试、验收、保修工作，其中消火栓及喷淋系统主立管安装至A座﹣2层；2、本次承包内容不包括：（1）管道及设备保温。（2）监理及消防验收资料的整理；承包方式：乙方负责提供施工人员和机具，甲方负责提供材料和辅料（即包清工）；工程款的计算：1、消火栓系统按消火栓箱的个数计算，每个消火栓箱安装的单价为柒佰元（￥700.00元）；2、喷淋系统按喷头的个数计算，每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）（此处约定的单价不一致）；3、屋顶稳压设备按系统计算，整套系统安装单价为壹万元（￥10000.00元）；4、以上设备的总个数乘单价即为消火栓及喷淋系统的承包款，工程完工后据实结算；本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，签字盖章后生效等。上述合同系打印形成。陈建持有的上述合同，其中“每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）”，该处“柒”用笔手写改为“捌”。济宁华安消防工程有限公司持有的上述合同，其中“每个消火栓箱安装的单价为柒佰元（￥700.00元）”，把该处“700.00”用笔手写改为“600”；“每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）”，把该处“8”用笔手写改为“7”。上述合同签订以后，陈建履行了相关的施工义务。陈建主张其在上述消防工程中安装消火栓箱120个，每个单价为700元；安装喷头3649个，每个单价为80元；安装稳压泵一套，单价为10000元；以上工程款合计为385920元。济宁华安消防工程有限公司对于陈建的上述主张不予认可，并提出基于调解的意愿，认可陈建在上述消防工程中安装消火栓箱119个，每个单价为600元；安装喷头3295个，每个单价为70元；安装稳压泵一套，单价为10000元；以上工程款合计为312050元。本案在审理期间，陈建认可其于2015年2月至2017年9月共计收到济宁华安消防工程有限公司给付的工程款639000元（含其他工程项目的工程款），并提出济宁华安消防工程有限公司提供的付款明细明确记载涉案运河大厦及永基城A座消防工程的工程付款为500000元。后陈建提出济宁华安消防工程有限公司共计给付工程款619000元，其没有于2017年1月3日收到现金2000元、2017年8月11日收到现金18000元；济宁华安消防工程有限公司共计给付涉案工程款480000元，其余款项系给付其他工程项目的工程款；其在施工期间因违反安全施工有关规定被罚款300元，但已经直接交纳。济宁华安消防工程有限公司对陈建的上述主张不予认可。一审法院认为，陈建与济宁华安消防工程有限公司先后签订两份《消防工程劳务承包合同》，两份合同分别约定“每个消火栓箱安装的单价为柒佰元（￥700.00元）”，事实清楚，有陈建提供的上述合同为证，予以确认。双方合同约定涉案永基城A座消防工程“每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）”，该处约定的单价不一致。陈建主张上述每个喷头安装的单价应为80元，并提供更改的合同为证，予以采信。济宁华安消防工程有限公司主张双方已经协商对每个消火栓箱、喷头安装的单价进行了变更，即两项消防工程每个消火栓箱安装的单价为600元、永基城A座消防工程每个喷头安装的单价为70元，陈建对此不予认可。济宁华安消防工程有限公司作为履行给付工程款义务的一方，其没有提供证据证明上述安装单价的变更已经陈建认可。故济宁华安消防工程有限公司的上述主张，不予采信。对于涉案工程量的争议，陈建作为履行合同施工义务的一方，对此应承担举证责任，而其未提供相应的证据。故济宁华安消防工程有限公司自认的涉案工程量，予以采信。陈建主张涉案工程量过高的部分，不予采信。综上，确认陈建在涉案运河大厦消防工程中安装消火栓箱205个，每个单价为700元；安装喷头2585个，每个单价为70元；安装水泵及稳压泵各一套，每套单价为10000元；安装水泵接合器5个，每个单价为680元。工程款合计为347850元。陈建在涉案永基城A座消防工程中安装消火栓箱119个，每个单价为700元；安装喷头3295个，每个单价为80元；安装稳压泵一套，单价为10000元。工程款合计为356900元。上述两项消防工程的工程款共计704750元。济宁华安消防工程有限公司系履行给付工程款义务的一方，其没有提供证据证明给付的工程款639000元全部系涉案工程。故确认济宁华安消防工程有限公司给付陈建涉案运河大厦及永基城A座消防工程的工程款为500000元。陈建在涉案工程施工中违反有关安全规定被罚款300元。陈建主张其已将上述款项交纳，但没有提供相应的证据，不予采信。上述款项300元应当在工程款中扣减。综上，济宁华安消防工程有限公司尚欠付陈建涉案消防工程的工程款为204450元。陈建要求济宁华安消防工程有限公司给付上述工程款，理由正当，予以支持。陈建要求济宁华安消防工程有限公司给付上述工程款过高的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济宁华安消防工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付陈建涉案运河大厦及永基城A座消防工程的工程款204450元；二、驳回陈建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5515元，由陈建负担1503元，济宁华安消防工程有限公司负担4012元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程量。陈建主张其在运河大厦工程中安装消火栓箱211个；安装地下车库喷头360个，安装商业街及办公室喷头2384个；安装水泵及稳压泵各一套；安装水泵接合器5个。在永基城A座工程中安装消火栓箱120个；安装喷头3649个；安装稳压泵一套。济宁华安消防工程有限公司对于陈建的上述主张不予认可，并提出基于调解的意愿，认可陈建在运河大厦工程中安装消火栓箱205个；安装喷头2585个；安装水泵及稳压泵各一套；安装水泵接合器5个。在永基城A座工程中安装消火栓箱119个；安装喷头3295个；安装稳压泵一套。对于涉案工程量，陈建作为履行合同施工义务的一方并未提供相应的证据证明，而济宁华安消防工程有限公司基于调解意愿自认的涉案工程量均低于陈建主张的消火栓箱及喷头个数，对该案件事实的认可并不属于对其不利的证据，原审法院按照济宁华安消防工程有限公司自认的工程量计算涉案工程款，对陈建主张涉案工程量过高的部分不予采信，并无不当。关于工程价格问题。虽然陈建提供的永基城A座工程承包合同中约定“每个喷头安装的单价为柒拾元（￥80.00元）”，该处“柒”用笔手写改为“捌”，但济宁华安消防工程有限公司持有的合同中则把该处“8”用笔手写改为“7”。因双方提供的合同中该单价涂改不一致，且陈建并未提供证据证明上述安装单价的变更已经济宁华安消防工程有限公司认可，结合双方在运河大厦工地承包合同中明确约定每个喷头安装单价为70元，永基城A座工程中喷头安装的单价也应按照大写数字认定为70元，安装喷头工程款应为230650元。关于已付工程款问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。陈建认可收到619000元工程款，其中本案运河大厦及永基城A座工程款共计48万元，其余款项系给付其他工程项目的工程款。因陈建提供的2017年8月28日收据中显示邹城祥云广场施工费20000元，结合陈建提交的与李兴国联系的手机短信记录，可以认定陈建主张的其与上诉人还存在其他工程项目的工程款结算问题的事实存在。而陈建陈述在领取每笔工程款时都在收据上注明是哪个工程的工程款且按有手印，该收款收据在上诉人处，陈建无法提供。作为依法登记成立的公司，济宁华安消防工程有限公司应当依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。二审中，经法庭释明后，济宁华安消防工程有限公司不能提交其向陈建付款639000元的公司会计账簿及原始凭证，因陈建主张该证据的内容不利于济宁华安消防工程有限公司，现济宁华安消防工程有限公司不提供该证据，可以推定陈建的主张成立。原审法院根据查明的事实，确认济宁华安消防工程有限公司给付陈建涉案运河大厦及永基城A座消防工程的工程款为500000元，符合法律规定。因此，本院认定陈建在涉案运河大厦消防工程中工程款合计347850元，在涉案永基城A座消防工程中工程款合计为323950元。上述两项消防工程的工程款共计671800元。济宁华安消防工程有限公司已给付陈建涉案工程款为500000元，扣除陈建在涉案工程施工中违反有关安全规定被罚款300元，济宁华安消防工程有限公司尚欠付陈建涉案消防工程的工程款为171500元。综上，济宁华安消防工程有限公司关于喷头安装单价问题的上诉请求成立，应予支持；一审判决对于工程款数额认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6342号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初6342号民事判决第一项为：济宁华安消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付陈建涉案运河大厦及永基城A座消防工程的工程款171500元；三、驳回陈建的其他诉讼请求。一审案件受理费5515元，由陈建负担1785元，济宁华安消防工程有限公司负担3730元；二审案件受理费4367元，由济宁华安消防工程有限公司负担3730元，由陈建负担637元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年八月十二日书记员  米 阳