湖北省十堰市张湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0303刑初263号公诉机关十堰市张湾区人民检察院。被告人游章玄，男，1963年7月27日出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中，无业，住福建省漳州市诏安县。被告人游章玄因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，2011年10月18日到福建省漳州市诏安县秀篆派出所投案自首，次日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审，后游章玄违反取保候审规定，十堰市张湾区人民检察院于2012年11月16日决定批准逮捕，同年12月10日对其上网追逃。2019年2月11日被告人游章玄到福建省漳州市诏安县秀篆派出所投案自首，同日被羁押于诏安县看守所，同年2月19日被十堰市公安局张湾分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2019）184号起诉书指控被告人游章玄犯非法经营罪，向本院提起公诉。经依法报请十堰市中级人民法院，该院于2019年5月27日指定本院管辖，本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成由审判员曾毅担任审判长并主审，审判员杨某、人民陪审员鲍某参加的合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员王志刚出庭支持公诉，被告人游章玄、辩护人方荣宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十堰市张湾区人民检察院指控：2010年4月以来，王某1（已判刑）为谋取非法利益，在未办理烟草部门生产许可证的情况下伙同他人先后组织两台YJ**-22型卷烟机在河南省叶县开设骨粒厂、牛场两个地下卷烟窝点，非法从事白条烟支生产，从中赚取加工费。王某1等人的两台卷烟机由张某阳（已判刑）承包，由张某阳组织李某1、刘自赢等人（均已判刑）负责为客户生产白条烟支，同时王某1安排卢某（已判刑）、游章玄等人负责管理卷烟机的生产；王振坛（已判刑）为谋取非法利益，在未办理烟草部门生产许可证的情况下，在河南省平顶山市叶县马庄乡李庄村开设一处配丝窝点，为卷烟机生产提供烟丝配制，并雇请王义淼（已判刑）负责具体配制烟丝，从中赚取烟丝款和加工费；为配套卷烟机生产，将生产出的白条烟支包装成成品卷烟进行销售，马卫功和方某（均已判刑）为谋取非法利益，在未办理烟草部门生产许可证的情况下，各自在叶县马庄乡李庄村开设一处包装厂进行卷烟包装作业；形成了以王某1为首，以卷烟机为中心，有烟丝配制、白条烟支生产、成品假冒卷烟包装和销售为一体的制售假烟的团伙。自2010年4月至同年12月17日，张某阳先后承包王某1等人的两台卷烟机生产，共生产出白条烟支30.8万余斤，从中赚取提成达13.8万余元（每生产一斤白条烟支提0.45元）。其中，由卢某管理李某1和刘自赢二人从张某阳处承包的一台卷烟机生产，该台卷烟机共生产出白条烟支21.7万余斤，李某1从中赚取提成达3.26万余元（每生产一斤白条烟支提0.15元）；由游章玄负责管理王某2和焦某二人（均已判刑）从张某阳处承包的一台卷烟机生产，共生产出白条烟支9.1万余斤，王某2从中赚取提成达0.9万余元（每生产一斤白条烟支提0.10元）；焦某从中赚取提成达1.36万余元（每生产一斤白条烟支提0.15元）。公诉机关当庭出示了查获证明、刑事判决书等书证，同案犯焦某、王某2、黄某其等人的供述，被告人的供述与辩解，辨认笔录及照片等证据，认为被告人游章玄的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人游章玄辩称，我2014年因脑部手术后记忆不好，犯罪事实以2010年我投案自首时的供述为准。我认罪，请求从轻处罚。辩护人方荣宗的辩护意见：被告人游章玄受雇于他人，在老板的安排指挥下工作，在共同犯罪中所处地位较低、作用较小，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人游章玄获悉被列为网上追逃人员后主动到派出所投案，对自己参与的犯罪事实供认不讳，属于自首；其归案后认罪态度较好，具有悔罪表现。综上，建议对其在有期徒刑两年幅度内量刑，鉴于其手术后记忆力下降、病情尚未治愈，不适合长期羁押，建议对其适用缓刑。经审理查明，2010年4月至2010年12月期间，王某1（已判刑）在未取得烟草生产许可情况下，邀约张旭阳（已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村骨粒场和牛场承包自己所有的两台YJ**-22型卷烟机，非法生产白条烟支。双方约定每生产一斤白条烟，王某1给张某阳提成0.45元。随后张旭阳先后组织李俊、刘自嬴、王军、焦平（均已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村地下卷烟窝点负责卷烟机开机生产白条烟支，并约定每生产一斤白条烟，张某阳支付0.25元给王某2、焦某或给李某1、刘自赢作为工资报酬。自2010年4月至2010年12月17日，张某阳承包王某1的两台卷烟机共生产出白条烟支30.8万余斤（折算烟支1.69亿支），张某阳非法获利达13.8万余元。被告人游章玄受张某阳雇请，负责管理王某2和焦某从张某阳处承包的一台卷烟机的生产，共生产出白条烟支9.1万余斤（折算烟支5000余万支），王某2、焦某从中获利2.26万余元。张某阳生产的白条烟部分运往十堰市预销售时被十堰市城区烟草专卖局查获。另查明，被告人游章玄因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，2011年10月19日到福建省漳州市诏安县派出所自首，后因违反取保候审规定，2012年12月10日被十堰市公安局张湾区分局列为上网追逃犯。2019年2月11日被告人游章玄到福建省漳州市诏安县派出所投案自首。认定上述事实的证据如下：一、书证1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书、十堰市中级人民法院指定管辖决定书，载明该案由十堰市公安局张湾区分局2010年10月23日立案，十堰市中级人民法院指定由本院受理。2、户籍信息，载明被告人游章玄的身份情况。3、查获证明、在逃人员登记信息表，证明游章玄因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2011年10月18日到福建省诏安县秀篆派出所投案，案件移交湖北省十堰市公安局治安支队。2012年12月10日游章玄被十堰市公安局张湾区分局列为上网追逃犯，2019年2月11日游章玄到福建省诏安县秀篆派出所投案自首，后羁押于诏安县看守所。4、湖北省十堰市张湾区人民法院（2012）鄂张湾刑初字第00016号刑事判决书、（2014）鄂张湾刑初字第00235号刑事判决书，载明同案犯王军、焦平自2010年4月至2010年12月在河南省叶县马庄乡李庄村承包烟机非法生产白条烟支9.1万余斤（折算烟支5000余万支）的犯罪事实及判处结果。二、同案犯的供述和辩解1、张某阳的供述：自2010年4月至12月17日，我在叶县承包两台烟机生产假烟，一共生产了30多万斤白条烟。在骨粒厂（窝点）的烟机，由王某2、焦某负责开烟机，游章玄负责管理烟支的质量。2、焦某的供述：2010年11月份，张某阳和王某2给我打电话，让我去河南叶县马庄乡李庄村开烟机，生产假烟。张某阳从王某1处承包了两台14-22型烟机，一台烟机由我和王某2开，游章玄在骨粒厂负责假烟的管理，他经常骑摩托车到厂里来，生产什么品牌假烟、生产谁的假烟都由他安排，烟丝、烟机出现问题由他现场解决，机台上需要东西由他提供，他还负责抽检假烟的质量。3、王某2的供述：2010年10月份我在骨粒厂的假烟机上干活，游章玄是一个班组的管工，每天到骨粒厂巡视烟机是否运转正常，将烟支的生产计划写在黑板上，负责监督生产假烟，抽检假烟的质量。4、黄某其的供述：游章玄在机台（假烟机）负责过一段时间，还通过我向外发了二、三十件假烟。5、卢某的供述，证实张某阳承包骨粒厂制假窝点的一台烟机，王某1的女婿李某3和一个福建的老游在骨粒厂负责生产，李某3负责找工人干活，老游（游章玄）负责生产、工资结算。6、方某的供述，证实在骨粒厂假烟窝点见过游章玄，具体干什么不知道。三、被告人游章玄的供述与辩解：2010年9月下旬，王义淼打电话说他在河南省叶县给王振坛管理做假烟，让我去烟丝厂包装假烟，每月给我1600元工资。我到后，王义淼将我带到方某（外号“地雷”）开的假烟包装厂，一直做到2010年12月3日放假，后听说警察查假烟我就回福建老家了。我干了一个半月的活，平均每天包装6、7件（每件50条）假烟，共包装了近300件假烟（近15000条），制的假烟有白某、红塔山、云烟、大前门。方某包装厂是将从王某1、王振坛的烟机上把烟丝加工成白条烟支，由河南马庄当地人送到方某，由我们包装为成品条装假烟，集中放在方某的仓库里，然后卖出去。这期间，王振坛还让我负责抽查白条烟的质量。四、辨认笔录及照片1、被告人游章玄辨认出王振坛是骑摩托车带其到生产假烟的骨粒厂干活的烟机师傅。2、同案犯焦某辨认出游章玄是在骨粒厂负责管理的人。3、王某2、黄某其辨认出游章玄是在骨粒厂负责管理的人。4、张某阳、卢某辨认出游章玄、李某3是在“骨粒厂”负责生产质量的人。5、方某辨认出2010年10月期间在生产假烟的窝点见过游章玄。6、王振坛辨认出游章玄系生产、销售假烟人员。以上所有证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人游章玄未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法生产、经营卷烟超过一百万支以上，属情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人游章玄受雇负责卷烟机的生产管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚；其获悉被列为网上追逃人员后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。经本院委托审前调查，被告人游章玄经常居住地的社区矫正机关建议对其适用非监禁刑，综合考虑被告人游章玄的犯罪情节、悔罪表现，对该建议本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条的规定，判决如下：被告人游章玄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），罚金10,000元（已缴纳）。如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾 毅审 判 员  杨晓建人民陪审员  鲍喜兵二〇一九年八月二十八日书 记 员  陈岩一附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。