河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2232号 上诉人（原审原告）：段大举，男，1961年11月16日生，汉族，现住新乐市。 上诉人（原审原告）：薛学印，男，1966年7月26日生，汉族，现住新乐市。 二上诉人委托诉讼代理人：李斌，河北金耀律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：李强，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北申芳建筑工程有限公司，住所地：新乐市育才街北头路西。 法定代表人：贾改申，董事长。 委托诉讼代理人：祖申林，河北千山恒业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾永才，男，汉族，1981年10月3日出生，系该公司员工，现住新乐市。 上诉人薛学印、段大举因与被上诉人河北申芳建筑工程有限公司（以下简称申芳建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2016）冀0184民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 段大举、薛学印上诉请求：1、撤销河北省新乐市人民法院（2016）冀0184民初81号民事判决，重新认定事实，依法改判被上诉人支付上诉人工程劳务费271524元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，举证责任分配错误。2011年11月8日上诉人承包被上诉人新乐市清华园5#楼二次结构的砌体和装修两项工程，二次结构的施工量为4096.83立方米，合同约定每立方米157元，工程款为643202.31元。装修工程面积为32417平方米，合同约定每平方米35元，工程款为1134595元，两项工程总价款为1777797.31元。根据合同约定，被上诉人暂扣装修质保金3%即34038元，期满后给付。被上诉人认可两项工程由上诉人施工及实际施工量，开庭时提交上诉人书写的支款条1210950元，辩称已付清质量保证金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉法解释）第九十一条第二项之规定，对被上诉人提出已付清质保金的主张，应当由被上诉人承担举证责任。理由是：1、工程图纸由被上诉人保管；2、每次支工程款都有上诉人给被上诉人打支款条，支款条在被上诉人处；3、被上诉人认可工程已决算，认可工程量和工程总价款。而一审法院仍以未提供结算手续和欠款证明为由，不支持上诉人主张，明显偏袒被上诉人。2012年5月1日，上诉人承包被上诉人晋州市消防站训练馆主体和装修工程及警卫室、训练塔、泵房建设及装修工程劳务。现工程早已交付使用，据上诉人调查晋州市消防站已付清被上诉人全部工程款。根据合同和上诉人实际施工面积，被上诉人还差78586元工程劳务费未付。被上诉人开庭时称不清楚施工量，并未否认欠款事实，对工程量产生争议，应由被上诉人举证，因施工图纸由被上诉人保管。第一次开庭要求被上诉人提交施工图纸而休庭，第二次开庭却未让被上诉人提供图纸，就以上诉人未提供结算手续及欠款证明，未予处理，实属不当。2012年12月2日，上诉人承包被上诉人新乐市中医院急救中心土建工程劳务，包括两部分工程：框架主体和砌砖（砌体）工程，24万元是框架主体工程款，不包括地面以下基础工程款，被上诉人辩称9万元砌体工程未做完，实际情况是上诉人已经完成六层砌体工程，李建勇承包砌砖支模、拆模（有施工协议），雇佣周保文在六层拆模时掉下身亡，对此在另一关联案件被上诉人起诉上诉人（2014）新民一初字第1457号追偿权民事判决中，已作出认定。被上诉人不能证明付清上诉人基础工程（地面以下）4万元及砌体工程款9万元共13万元，应支持上诉人主张，而一审法院仍以上诉人未提供结算手续不予支持上诉人诉请，实属不当。2012年上诉人承包被上诉人新乐市马头铺畜牧站两间房土建工程，被上诉人至今仍有13000元工程劳务费未付。上诉人向法庭提交的证据，能够证明上诉人实际施工，对于施工量可以委托工程测量部门鉴定，但一审法院未征询当事人意见，就以上诉人提供证据不足，未予处理，实属不当。二、一审法院审理本案严重违反法定程序。1、石家庄市中级人民法院于2015年5月12日将案件发回重审，2016年4月13日第一次开庭，庭审时法庭责令被上诉人提供图纸而休庭，2018年8月24日第二次开庭，2018年9月30日上诉人收到判决，历时两年多，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的审限。2、（2016）冀0184民初81号判决与（2014）新民二初字第281号判决事实认定和判决结果完全一致，对石家庄市中级人民法院发回重审裁定要求查明的事实未调查，草率做出相同判决，违反法定程序。3、上述工程上诉人已施工完毕并交付被上诉人使用，被上诉人答辩对部分工程辩称已付清工程款，对此应依据《中华人民共和国民事诉讼法》及民诉法解释的规定，应由被上诉人承担举证责任，如被上诉人不能举证，应支持上诉人主张。被上诉人对部分工程工程量不认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条之规定，征询当事人意见后委托有关部门测量鉴定，但一审法院没有征询当事人意见委托鉴定，另上诉人在举证期间内申请人民法院调取施工图纸，但一审法院也未调取。综上，一审法院事实认定不清，严重违反法定程序。请求上级人民法院重新认定事实，改判被上诉人给付上诉人工程款及利息，并承担诉讼费用。 河北申芳建筑工程有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回，一审判决审查事实清楚，适用法律正确，应予维持。 薛学印、段大举向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告工程劳务费及工程押金共计271524元及利息；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告段大举、薛学印系合伙关系。二原告主张在承包新乐市清华园5#楼工程中扣留了质量保证金34038元，被告对此予以否认。二原告提交的2011年8月5日原告段大举与被告申芳公司签订的新乐市清华园5#楼工程二次结构施工合同，工程包括砌体、支模、浇筑混凝土、钢筋，施工价格为每立方米157元。提交了2011年11月6日签订的清华园5#楼二次结构补充协议书一份，对进度计划、双方责任进行了约定，并约定2011年12月30日主体施工完毕。2011年11月8日原、被告又签订新乐市清华园5#楼工程装修施工协议书一份，约定按实际施工面积35元/平方米计价，合同第十条约定：“压一层工程量款，以上每完成一层付该层工程量款，以此类推，扣3%为质量保证金，期满后付清”。2012年2月12日，原、被告又签订清华园5#楼装修补充协议一份，对施工进度及双方责任进行了约定。庭审时，被告提交了原告在被告处的10笔支款凭证，共计1010350元。原告称，2011年11月16日借支被告人民币3万元，并非支取的该工程款项，被告对此予以否认，二原告对自己的主张未提供相应证据；2012年9月29日支款条包含晋州工地工程款77645元。二原告对其他支取清华园工程款无异议。现清华园5#楼工程已完工。二原告未提供结算手续及欠款证明。二原告主张承包被告晋州市消防站训练馆主体和装修工程，警卫室、训练塔、泵房建设及装修工程劳务，工程完工后，经结算欠78586元劳务费未付。二原告提交的2012年5月1日原告段大举、薛学印和被告申芳公司签订两份施工协议书，一份系晋州市消防站训练馆图纸结构主体工程，承包方式为包工不包料，价格按实际建筑面积240元/平方米计算；一份系晋州市消防工程图纸所列全部装修工程，承包方式同样包工不包料，价格按实际建筑面积70元/平方米计算。2012年6月22日原、被告签订两份施工协议书，一份系晋州市消防站警卫室、训练塔、泵房等全部图纸所含的土建工程，承包方式为包工不包料，价格按实际建筑面积600元/平方米计算；一份系晋州市消防站训练馆图纸所列装修工程，承包方式同样包工不包料，价格按实际建筑面积65元/平方米计算。被告称，协议无法反映施工面积、合同是否履行、履行多少，二原告未提供结算手续及欠款证明。二原告提交光盘一张，证明晋州市消防站工程晋州市消防大队已投入使用。二原告主张承包被告新乐市中医院急救中心土建工程劳务，承包方式为包工不包料，欠工程押金4万元和劳务费9万元，共计13万元未给付，并提供了2012年12月2日原、被告签订的新乐市中医院急救中心施工协议，承包内容为中医院急救中心急救工程图纸所列全部土建工程，承包方式为包工不包料，价格按实际建筑面积280元每平方米计算。其中第六条付款方式约定，压基础工程款4万元，每完成两层主体付8万元，以此类推，主体完工验收以后付清基础款，每完成三层砌体付4.5万，以此类推。2013年2月24日原、被告签订中医院急救中心及业务用房工程施工进度计划（补充协议），约定到2013年4月10日框架主体全部完工，未按进度计划执行承担违约责任。被告对此予以否认，称24万元工程款已付，且工程未做完，由康明方、张文军另签协议完成，被告提交了原告支取新乐市中医院急救中心工程款24万元支款条六份及与康明方、张文军签订的施工协议各一份。二原告未提供结算手续及欠款证明。经查明，现新乐市中医院急救中心已投入使用。二原告主张承包被告新乐市马头铺畜牧站土建工程劳务，欠13000元工程劳务费未付，并提交了2012年10月25日原、被告签订的新乐市农牧局防疫站施工协议，承包内容为新乐市农牧局防疫站全部图纸所含的土建工程的技术与施工，承包方式为包工不包料，价格按实际建筑面积235元每平方米计算。该工程现已交付新乐市农牧局使用。被告否认欠款，二原告未提供结算手续及欠款证明。二原告主张承包被告新乐市环保局综合执法局南区主体、装修、电路工程，并提交了2010年12月28日原、被告签订的新乐市环保局综合执法楼南区施工协议书。2013年5月6日被告为原告出具欠条一份，内容为：今欠段大举环保局维修费15900元（壹万伍仟玖佰元整）。被告称，按协议约定验收后一年给付。以上由施工协议书、补充协议、支款条、录像资料、录音资料、欠款条等证据及庭审笔录予以证明。 一审法院认为，当事人对自己的主张，应当提供相应的证据证明，未能提供证据或者提供的证据不足以证明自己的主张，其请求即难以支持。二原告对承包被告的新乐市清华园5＃楼施工工程，虽提供有施工协议书，但被告提交了原告段大举支取工程款的支款条；二原告虽否认其中支取的3万元，但也未提供相应证据，难以采信；二原告主张在该工程中扣留了质量保证金34038元，被告对此予以否认，故对该主张原告提供的证据不足，难以支持。二原告对承包被告的晋州市消防站施工工程，虽提供了施工协议书，但被告予以否认，并称，协议无法反映施工面积、合同是否履行、履行多少；同时二原告未提供结算手续及欠款证明，故对该主张原告提供的证据不足，难以支持。对二原告承包被告的新乐市中医院急救中心工程，欠工程押金和劳务费共计13万元未给付的主张，被告予以否认，二原告虽提交了施工协议，但被告提交了原告支取24万元的支款条和与康明方、张文军签订的施工协议各一份，二原告未提供结算手续及欠款证明，故对该主张原告提供的证据不足，难以支持。对二原告主张被告欠其新乐市畜牧站工程款13000元的请求，被告否认，二原告虽提交了被告现场监工人员张某的录音资料，以及二原告为施工工人发放工资表，能够证明原告实际施工，但二原告未提供结算手续及欠款证明，故对该主张二原告提供的证据不足，难以支持。对于二原告要求被告给付新乐市环保局维修费15900元的主张，二原告提交了结算后被告出具的欠条一份，被告虽以“按协议约定验收后一年给付”抗辩，但欠条上并未约定给付时间，二原告依欠条可以主张权利，故被告的抗辩理由难以支持，其所欠款项应当给付，对二原告主张的利息请求予以支持，利息应自原告向本院主张权利之日起计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十一条的规定，一审判决如下：限被告河北申芳建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告段大举、薛学印工程款15900元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2014年10月10日起至债务付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告段大举、薛学印负担2300元，被告河北申芳建筑工程有限公司负担200元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，上诉人主张被上诉人支付其案涉工程质保金、劳务费、工程欠款等各类款项共计271524元及相应利息。一、关于新乐市清华园5#楼工程的质保金问题。上诉人与被上诉人就清华园5#楼工程分别签订过《新乐市清华园5#楼工程二次结构施工合同》及《施工补充协议书》、关于装修方面的《施工协议书》及《装修补充协议》，其中《施工协议书》第十条约定“扣3%为质量保证金，期满后付清。”上诉人在领取工程款、装修款后均出具了收条并注明了收款性质或装修款或工程款，其中并没有注明退还质保金的收条。由于质保金与工程款、装修款的名目不同且支付时间不同，被上诉人主张其已付的装修款里包含质保金，但没有相应证据支持，且上诉人不予认可，故被上诉人应支付上诉人主张的质保金34038元及相应利息； 二、关于晋州市消防站训练馆工程欠款问题。上诉人对其主张的被上诉人拖欠工程款的事实应承担举证责任，虽然双方就该工程分别签订了四份合同，分别约定了上诉人的承包内容及承包方式和价格，但由于上诉人与被上诉人尚未对工程量进行确认，被上诉人与发包方也未进行结算，本案中上诉人也未申请工程量和工程造价鉴定，上诉人应承担举证不能的不利法律后果。在涉案工程的总造价尚不确定，已完工程量尚不确定的情况下，上诉人根据自己单方计算的建筑面积而主张该项目欠工程款78586元理据不足，原审不予支持，并无不当； 三、关于新乐市中医院急救中心工程问题。双方签订了《施工协议》及《补充协议》，其中《施工协议》第六条付款方式约定：“押基础工程款4万，每完成两层主体付8万以此类推主体完工验收后付清基础款，每完成三层砌体付4.5万，以此类推，每完成三层抹灰付4.5万，以此类推，竣工验收后付至合同总价的97%，余3%为质保金。自交工之日起满一年无任何质量问题一次付清质保金。”由于在施工过程中发生人员伤亡事故，上诉人撤场，对其已完工程包括基础工程、主体工程、砌体工程，被上诉人未提出质量问题，且该工程已实际交付使用，被上诉人应支付已完部分工程款。1、根据协议约定，基础工程款为4万元，双方约定在主体完工验收后付清该基础款，由于被上诉人已经支付主体工程款，在该工程已实际交付使用的情况下，应视为已经进行主体验收，支付基础工程款的条件已经成就，被上诉人应支付上诉人基础工程款4万元。2、关于主体工程款，双方均认可上诉人已经完成主体且主体工程款242000元已付清。3、关于砌体的工程款，由于在砌体施工中发生事故后，上诉人已撤场，对其已完工程量，双方未进行确认。根据双方陈述，在不能确定第六层是否完工、上诉人又不能进一步举证六层已完工的情况下，被上诉人对一至五层的已完工无异议部分应按约定支付相应的工程款即7.5万元。综上，在该项目中被上诉人应支付上诉人11.5万元及利息（以11.5万元为基数，自2014年10月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、关于新乐市马头铺畜牧站工程问题。上诉人主张被上诉人尚欠其劳务费13000元，但其提供的《施工协议书》仅涉及新乐市农牧局防疫站工程，施工内容中并不包括马头铺畜牧站两间房土建的工程，且证人张某未出庭，录音真实性无法确定，被上诉人也不认可其承包该部分土建工程，上诉人应承担举证不能的不利法律后果。上诉人主张被上诉人尚欠马头铺畜牧站两间房土建劳务费13000元理据不足，原审不予支持，并无不当； 五、关于上诉人提出的原审程序问题。因原审责令被上诉人提供图纸且上诉人申请原审法院调取图纸而导致的审理期限延长，并不属于原审程序违法。另外，因上诉人主张被上诉人拖欠工程款，上诉人应对工程造价、已完工程量等基本事实负举证证明责任，是否申请鉴定，是其自行决定的权利，其主张原审未征询其鉴定意见属于程序违法无法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，被上诉人应再行支付质保金34038元+工程款115000元=149038元，加之原审判令被上诉人支付的维修费15900元，共计支付164938元及利息（以164938元为基数，自2014年10月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 变更河北省新乐市人民法院（2016）冀0184民初81号民事判决为，河北申芳建筑工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付段大举、薛学印工程款164938元及利息（以164938元为基数，自2014年10月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2500元，由段大举、薛学印负担1000元，河北申芳建筑工程有限公司负担1500元；二审案件受理费2300元，由段大举、薛学印负担920元，河北申芳建筑工程有限公司负担1380元。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  李 曼 审判员  李 祥 二〇一九年八月九日 书记员  张 煊