黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终638号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张参国，男，汉族，1976年1月16日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，农民，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月2日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。辩护人苏畅，黑龙江文龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张参家，男，汉族，1972年2月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，农民，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月2日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。辩护人邓文龙，黑龙江文龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李守波，男，汉族，1965年1月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，农民，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院审理哈尔滨市双城区人民检察院指控原审被告人张参国、张参家、李守波犯寻衅滋事罪，张参国、张参家犯诈骗罪一案，于2019年6月27日作出（2019）黑0113刑初12号刑事判决。张参家、张参国、李守波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月至2018年3月间，被告人张参国、张参家、李守波纠集在一起，为了垄断哈尔滨市双某区淘汰牛收购行业，随意殴打他人，持凶器辱骂、恐吓他人，盗窃淘汰牛，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济秩序，造成恶劣社会影响，形成恶势力。具体事实如下：一、寻衅滋事事实（一）2016年4月，张参国、张参家在购买米特利牛场淘汰牛时，为能从中获取更多利益，在米特利牛场大称上垫砖，致使牛在称重时斤数不符合实际重量，被米特利牛场工作人员周某1发现，周某1要求重新过称，张参国、张参家二人对周某1表示强烈不满，对周某1进行辱骂、推搡和殴打。（二）被告人张参国、张参家与被害人崔某均从事买卖牲畜的生意。2018年3月15日，被害人崔某与其朋友赵某1在哈尔滨市双某区米特利牛场竞拍淘汰牛某，张参国、张参家、李守波认为崔某抢了他们的生意，遂对崔某不满。当晚19时许，张参国、张参家、李守波伙同白某等人在米特利牛场找到崔某，张参国先踹了崔某一脚，崔某逃离，张参家持刀与张参国、李守波追逐、辱骂崔某，崔某躲藏起来，三人未找到崔某，后离开现场。（三）2018年3月15日20时许，张参国、张参家、李守波、白某强行闯入米特利牛场，张参家、李守波、白某在办公楼中对米特利牛场人员进行辱骂、恐吓，以表示其对竞争失败的不满情绪，影响了该牛场的工作、生活。二、盗窃事实（一）2016年11月21日，被告人张参家、张参国在向现代牧业（双某）有限公司（以下简称现代牧业）收购淘汰牛前，往拉运淘汰牛的黑Ｄ×××**、黑Ｌ×××**两辆货车内装载沙土以增加货车空车重量，待上述车辆到达现代牧业进行空车称重后，将车上沙土卸下，再装载淘汰牛进行称重，共盗取现代牧业淘汰牛2060公斤，价值人民币35020元。（二）2016年12月16日，被告人张参家、张参国以同样的方式盗取现代牧业淘汰牛共计1960公斤，价值人民币33320元。（三）2017年1月16日，张参国、张参家在黑Ｄ×××**、黑Ｌ×××**、黑Ｆ×××**三辆货车上分别装载沙土540公斤、900公斤、380公斤，合计1820公斤，采取上述手段欲对现代牧业实施盗窃过程中，被该企业员工发现并制止。张参国、张参家盗窃未遂的淘汰牛价值人民币30940元。综上，张参国、张参家盗窃3次，既遂金额为68340元，未遂金额为30940元。上述事实，有经原审法院庭审质证确认的接处警综合单、案件来源、受案登记表、到案经过；被害人周某1、崔某的陈述；证人刘某1、曹某、何某、白某、赵某1、陈某、赵某2、赵某3、刘某2、张某1、杨某、王某、宋某、张某2、马某、毕某、姜某、张某3、郭某的证言；米特利牛场销售合同、出售明细、营业执照、收据、转账记录、奶牛出售合同、业务便签；辨认笔录；照片；价格认定结论书；情况说明；现代牧业出具张参国收牛车毛重和净重明细表；收据、支付业务收款回单；户籍证明、现实表现；被告人张参国、张参家、李守波的供述等证据证实。原审法院认为，被告人张参国、张参家、李守波借故生非，持凶器追逐、辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序，已构成寻衅滋事罪。张参国、张参家以非法占有为目的，以秘密手段窃取他人财物，数额巨大，已构成盗窃罪。张参家、张参国、李守波实施的寻衅滋事犯罪系共同犯罪，张参家、张参国、李守波在该共同犯罪中起主要作用，系主犯；张参家、张参国实施的盗窃犯罪系共同犯罪，张参家、张参国在该共同犯罪中起主要作用，系主犯。张参家、张参国犯有数罪，均应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，认定被告人张参家犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；被告人张参国犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人李守波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；追缴被告人张参家、张参国违法所得人民币68340元，返还现代牧业（双某）有限公司。宣判后，张参国、张参家、李守波均以其不构成犯罪为由，提出上诉。张参国、张参家的辩护人提出原判认定二人殴打周某1的事实不成立；二人因民事纠纷追打崔某不构成寻衅滋事，且没有持械的行为；张参国未进入米特利牛场办公楼，张参家在楼内打电话并没有辱骂牛场的人；使用车辆运输牛时在车上装沙子是为便于运输，并非为盗窃，且原判依据价格认定结论书所判处的盗窃数额不准确等辩护意见，为此向法庭提交了2019年在牛场的装牛视频二份、证人周某2的电话通话录音。经二审审理查明的事实和证据与原审相一致。原审判决据以定案的证据均系侦查机关依程序调取，并经法庭质证确认，合法有效。原审法院依据相应证据认定上诉人张参国、张参家、李守波为垄断淘汰牛行业，多次实施殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、生产、生活秩序，造成恶劣的社会影响，已形成恶势力的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。辩护人提出的关于本案事实认定方面的辩护意见以及三上诉人提出其不构成寻衅滋事罪的上诉理由与查明事实及法律规定不符，不予采纳。关于辩护人提出在车上装沙子是为便于运输，并非为盗窃，且原判依据价格认定结论书所判处的盗窃数额不准确的辩护意见，以及提交的2019年在牛场的装牛视频二份、证人周某2的电话通话录音。经查，张参国、张参家用沙子增加车辆皮重，称重后卸下沙子减少淘汰牛净重的手段，达到少支付购牛款的目的，原判认定其构成盗窃罪的定性准确。如果车辆过磅后不卸载沙子，二上诉人就不会触犯刑律，辩护人提交的证据与是否认定张参国、张参家构成盗窃罪没有关系，本院不予采信。车辆在称重时会因不确定的因素导致车重有变化是客观的，原判认定的前二起盗窃犯罪发生在2016年，被害单位没有及时发现犯罪，所以对黑Ｄ×××**、黑Ｌ×××**二台车辆当时的空载重量已无法取证。2017年1月16日，张参国、张参家再次使用上述车辆实施盗窃犯罪时被被害单位发现，并及时称量了车辆的空载重量，据此，价格认定结论书确定了二上诉人在2016年实施二起盗窃的犯罪数额。在原审法院审理期间，公安机关查获黑Ｄ×××**货车，空载重量为6560公斤，低于价格认定结论书认定的6620公斤。原公诉机关和原审法院在考虑到车重变化的实际情况，采信价格认定结论书的意见认定二上诉人盗窃数额的方法正确。辩护人提出的相关辩护意见不成立。对张参国、张参家提出的其不构成盗窃罪的上诉理由，不予采纳。本院认为，上诉人张参国、张参家、李守波持凶器追逐、辱骂他人，情节恶劣；张参国、张参家以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大财物，原判认定张参国、张参家、李守波犯寻衅滋事罪，张参国、张参家犯盗窃的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何富鑫审判员  李成林审判员  刘传亭二〇一九年八月二十一日法官助理李立士书记员李宇杭