浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4582号 上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**。 法定代表人：雷明涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董贻武，该公司职工。 委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余志刚，男，1960年11月23日出生，汉族，住淳安县。 被上诉人（原审被告）：余泽仙，女，1962年10月26日出生，汉族，住淳安县。 被上诉人（原审被告）：诸葛晓玉，女，1970年1月6日出生，汉族，住淳安县。 被上诉人（原审被告）：刘灶勇，男，1971年12月16日出生，汉族，住淳安县。 被上诉人（原审被告）：程君连，女，1965年6月27日出生，汉族，住淳安县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人:余志刚，与委托的四个被上诉人均系原淳安千岛湖西子三千实业有限公司（以下简称西子三千公司）股东。 上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）与被上诉人余志刚、余泽仙、诸葛晓玉、刘灶勇、程君连（以下简称五被上诉人）清算责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院作出的（2018）浙0127民初5756号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人显通公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实依法改判，并支持显通公司请求。2.一、二审诉讼费用及鉴定费由五被上诉人承担。在庭审过程中显通公司明确其诉请金额为154250.89元。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审诉讼过程中，显通公司申请对涉案工程造价申请鉴定，一审法院委托博成公司进行了鉴定。博成公司出具了二个鉴定意见，鉴定意见1是按照实际工程量进行的鉴定，鉴定意见2是按照合同和变更增减工程量进行的鉴定。根据住建部《建设工程造价鉴定规范》第5.3.1条之规定，博成公司应当按照合同约定进行鉴定，合同约定价款170万元，然后按照合同增减的工程量进行鉴定，只能出具一个鉴定意见，而不能出具2个鉴定意见。一审判决认定鉴定意见1和2应当意见一致是错误的，因为合同价款是显通公司按照山东定额进行预算的，其定额人工费及取费基数和取费标准是不同的。另外，合同签订时，机房安装和湖水部分采用固定价款合同，一审法院对案情分析意见（3）中认为工程量一致及不同的计算方法（标准）得出的计算结论应该一致是不对的，机房和湖水的安装部分采用的固定总价，没有体现工程量，更不存在工程量一致的情况，另外由于不同的省份造价取费基数和标准不一样，即使工程量和主材单价一致，最终造价结果也是不一样的，而博成公司是按照浙江定额进行鉴定，所以鉴定意见1和2价款不同是正常的，一审法院对案情分析意见（4）中也体现了两种结果不一样的原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，本案中显通公司与西子三千公司签订了固定总价合同就应当按照合同约定进行结算。另外，五被上诉人在注销公司时，私自模仿当事人的笔迹写了5400元的收款凭证，从另一个方面证实五被上诉人对该合同的认可。一审法院在对案情分析意见（5）中，把责任推给施工方并承担相应后果是违背事实的。当时，建设方为了减少费用，既没有设计院的施工图纸又没有现场监理人员，才导致施工方不能及时和建设方沟通。一审法院根据对案情分析意见认定按照鉴定意见1判决违反了当事人意思自治原则，违反了公司法解释的规定。现场工程量的增减根据现场工程量增减单，现场联系单，主要材料交接单及福尔达设计方案及报价，就能确定现场工程量的增减。因此鉴定机构按照合同价变更就能鉴定出来，如果不能确定，鉴定机构是不会作出鉴定意见2的，对鉴定意见2是根据建设工程法司法解释一第16条的规定，只能是根据合同约定进行鉴定，而不能打破合同据实鉴定，鉴定意见2符合司法解释的规定及双方的合意，所以一审对鉴定意见2是认可的，而非不认可。综上请求二审法院支持显通公司的诉讼请求。 被上诉人余志刚、余泽仙、诸葛晓玉、刘灶勇、程君连辩称：请求二审法院依法驳回显通公司的上诉请求，维持原判。一、一审判决并未违反当事人意思自治原则。在《施工合同》的签订和履行过程中，当事人之间达成的合意，不仅仅只有“按合同总价和增减工程量调整工程价款”这一点，还有很多其他具体的合意，比如：1.《施工合同》第1.3.a条约定：“湖水提取系统管线长度暂以500米计算，施工中根据实际数量结算，具体内容见《水源热泵设计方案》。”这一约定所体现的合意是：湖水系统工程价款必须是根据湖水提取管线实际长度重新计算，而不是根据工程量的增减进行调整。2.《施工合同》第10条约定：在发生需要调整工程价款的情形时，“乙方应在上述情况发生后两天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知乙方，甲方代表收到乙方通知后两天内不答复，即视为已经批准。”这一约定体现的合意是：工程价款的调整不仅要有可以调整的情形出现，而且乙方还必须要及时以书面形式通知甲方，否则就不能调整价款；反之，只要乙方履行了书面通知义务，即使甲方没有及时回复或不回复，照样可以调整价款。3.乙方在履行合同过程中，从未就调整合同价款问题向甲方发出过任何书面通知。正是因为有了后续的新的合意，才使得本案可以依据《现场工程量确认单》对全部事实进行鉴定。4.在《施工合同》履行过程中，双方代表签署的《工程联系单》、《主要材料交接单》不能认定为是合同价款调整通知。项目于2015年1月23日完工后，显通公司坚称实际工程量比合同约定工程量增加了很多，却又不能提供完整有效的证据。为了确定真实的工程量，双方达成了新的合意，即对全部工程量进行测量、清点和统计，并于2016年3月8日共同签署了《现场工程量确认单》。5.本来以为只要将《现场工程量确认单》与《富尔达设计方案及报价》进行对比，就可以得出实际工程量的增减情况，就可以依据《施工合同》第10条的约定调整工程价款。但因机房和湖水系统的方案和报价太笼统，不具体，导致无法确定工程量增减变动情况。为此，经协商，双方又达成了一项新的补充合意：由五被上诉人出面委托淳安县永盛会计师事务所，依据《现场工程量确认单》和浙江省内的造价规范及市场价格信息重新核价。这是双方在显通公司起诉到一审法院前达成的最后合意。6.在合同履行和一审诉讼过程中，显通公司对按全部事实进行核价或鉴定的方法始终是同意的，事后却因按全部事实进行鉴定而得出的鉴定意见没有达到其想要的金额，就认为一审判决违反当事人意思自治原则，没有事实根据。二、一审判决适用法律正确。根据住建部《建设工程造价鉴定规范》第5.3.1条规定：“委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应某合同约定进行鉴定。”但合同约定，并不只有“以合同价款170万，然后按照合同增减的工程量进行鉴定”这一种。而且，按合同价款和工程量增减情况进行鉴定，有一个重要前提，那就是工程量的增减情况必须能够确定。由于乙方的不作为和不当作为，导致工程量的增减变动情况无法确定，属于“争议事实范围不能确定”的情形，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、第二十三条之规定，本案只有两种合法的处理方法：要么不支持显通公司的鉴定请求，要么只能对全部事实进行鉴定。可见一审判决采纳按全部事实进行鉴定的鉴定意见1并不违法。三、一审判决认定事实正确、清楚，说理充分。一审判决认定“鉴定意见1和2应当意见一致”是正确的，因为两种鉴定方法所采用的计价标准是一样的，鉴定意见1和2，对合同内已经施工和未施工的工程量采用的都是合同单价，对新增的工程量，采用的都是“合同中有类似单价的参照原合同单价，无类似单价的按施工期平均价”的计价方法，合同中没有类似工程的采用的都是“施工期平均价”。鉴定意见1和2之所以不一致，根本原因是工程量增减情况不能确定。本案的关键是鉴定意见2根本就是错误的，在工程量增减情况不能确定的情况下，它既不可能得出正确的鉴定意见，也是违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定的。鉴定人出具的鉴定意见2不仅违法，而且还有其他许多错误之处，五被上诉人在一审中已提供书面质证意见，在此不再重复。四、关于5400元工程款收条。关于5400元工程款收条一事，五被上诉人已向一审法院做出具体的书面说明，在此不再重复。综上，请求二审法院依法驳回显通公司的上诉请求。 显通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令五被上诉人连带赔偿显通公司工程款154250.89元及该工程款自2016年1月24日起至实际付清之日止按每日万分之五计算的违约金损失；2.本案的诉讼费用由五被上诉人连带承担。3.本案鉴定费19348元，由五被上诉人承担。 一审法院认定事实：2013年，西子三千公司在建造宾馆，总建筑面积9千多平方米。当年12月，显通公司方代表董贻武向西子三千公司提交了使用山东富尔达空调设备为宾馆提供冷热空调和客房热水的水源热泵系统设计方案，投资概算为：空调主机507000元，机房空调系统172600元（其中管路、电气安装费9万元），湖水提水系统249800元（其中辅材2000元，施工费2万元），宾馆部分室内空调系统623761元，1#楼一层门市部分室内空调系统144547元，1#楼二层超市部分室内空调系统150561元，其中室内末端安装工程提供了预算书。造价合计1848269元。当年12月19日，西子三千公司与显通公司签订了酒店水源热泵中央空调系统安装工程《施工合同》，约定工程项目为采用水源热泵中央空调满足宾馆冬季采暖、夏季制冷和洗浴热水；显通公司负责设备采购、安装、调试，其中湖水提取系统管线长度暂定500米，施工中按实际数量结算；工期自2013年12月20日起至2014年3月31日止；合同总价170万元，其中超市、门市末端安装部分造价26万元，暂缓施工，具体施工时间以西子三千公司通知为准，该部分付款方式施工时再行商议；其余工程款144万元，于合同签订后3日内支付43万元，风机盘管及材料进场施工到中期支付29万元，末端安装完成，机组进场前支付29万元、机房安装完成调试前支付14万元，调试结束验收合格后支付20万元，保修期结束后3日内支付9万元。合同第10条约定，合同价款，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整：1.甲方代表确认的工程量增减；2.甲方代表确认的设计变更或工程洽商；3.一周内非乙方原因造成停水、停电、停气等原因造成停工累计超过8小时；4.合同约定的其他增减或调整。乙方应在上述情况发生两天内，将调整原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知乙方，甲方代表收到乙方通知后两天内不作答复，即视为已经批准。合同第11条约定，乙方对原设计进行变更，须经甲方代表同意，如需增加工程由双方共同确认变更价款和工期。上述合同内容的甲方为西子三千公司，乙方为显通公司。合同第14条对逾期付款违约金约定按逾期部分每日万分之五支付。合同签订后，显通公司进场施工，西子三千公司于2013年12月24日支付第一笔工程款43万元。2014年12月1日，合同双方签署第一张工程联系单，对客房风机盘管增加安装电磁阀，在电梯间、走廊等处增加风机盘管，调整水源热泵回水管施工方案。2015年1月20日，显通公司完成包括超市、门市末端在内中央空调系统安装工程，进行运行调试。2015年1月23日，西子三千公司工程现场施工代表王辉平在调试报告单上签署意见，确认机组试运行正常，并提出操作屏的改进意见。同日，合同双方再次签署工程联系单，确定超市增加卧式明装风机盘管3台。2015年6月10日，显通公司将安装完成的水源热泵中央空调系统的设备和资料移交给西子三千公司。同日，显通公司要求西子三千公司门卫徐辉炜对显通公司于2014年3月15日至3月20日清理湖水涵洞口淤泥及落石的人工工资8365元予以确认，徐辉炜即在该清工造价单上签字。自2015年6月22日起至2016年3月8日止，合同双方施工员多次对显通公司安装中央空调系统的设备和材料进行现场核对统计，并签署实测表予以确认。经实测表与设计方案对比，工程量发生变化的有几十处。2016年4月20日，显通公司由淳安县地方税务局代开工程款170万元的建筑业统一发票，交给西子三千公司。至此西子三千公司已付工程款合计163万元，代显通公司缴纳开具发票的税收64600元，共1694600元。 因显通公司的实际施工人董贻武提出按合同价170万元承包施工亏损，西子三千公司委托淳安永盛联合会计师事务所对显通公司承包施工的水源热泵空调系统工程造价进行审计。2016年5月11日，该所出具工程款结算审计征求意见书。董贻武因拒绝接受该所审计的结算价低于170万元的结论，该所没有出具正式报告。 另查明，五被上诉人系西子三千公司股东，该公司经解散清算后于2016年8月9日注销公司登记。 在本案诉讼中，该院委托博成公司对双方争议的水源热泵空调系统工程造价进行审计鉴定。该公司按实测工程量结算，依据合同双方签字确认的现场实测表、工程联系单、材料交接单、徐辉炜签字的清工造价单，以及鉴定过程中双方当事人对争议工程量和材料在现场核实的意见，鉴定报告的最终造价为1678629元。此外，该公司在报告中还出具了按合同包干价和增减工程量结算的造价鉴定结论。显通公司支付鉴定费19348元。 一审法院认为：建设工程施工，一般由建设方（发包方）提供建设工程设计方案、施工图纸、工程预算书；承包施工方依据建设方提供的资料对工程造价和施工工期进行预算，然后与建设方协商谈判，签订施工合同。在施工过程中，对工程设计进行修改需建设方、施工方和设计单位共同会商确定，并以工程联系单的形式对工程变更和造价的增减予以确认。工程竣工后在合同价基础上依据工程联系单的工程款增减进行结算。本案水源热泵中央空调系统安装工程由显通公司提供设计方案、工程造价预算，也是显通公司完成设备采购和安装施工。在施工过程中只制作了两张工程联系单对部分增加的工程量予以确认，而对材料变更和工程量减少的部分，没有任何经西子三千公司同意变更设计方案的书面材料，也没有制作减少工程造价的联系单。为此，在工程竣工移交后，合同双方对工程现场进行清点、测量、统计，制作工程量实测表，由双方签字确认。因此，显通公司实际完成工程量，除事后由徐辉炜签字确认的清理湖水涵洞口淤泥及落石人工工资8365元的准确性存在疑问外，其他工程量有现场实物为证，并经双方核对确认。该院委托的鉴定人依据工程量实测表、工程联系单和材料交接单的记载，以及组织双方现场核实确认和进行市场调查后，作出《工程造价咨询报告书》，其中鉴定结论1，即按实际施工的工程量计算，包括清理涵洞口淤泥及落石的工资8365元，鉴定造价为1678629元；鉴定结论2为按合同价包干，增减工程量调整结算，鉴定造价为1788607元，加上鉴定人在庭审质证后认可漏算了给水管增加905m的费用11756.2元，合计金额为1800363.2元。但双方对鉴定结论2的金额均不认可。 双方争议的是：应该按鉴定结论1还是按鉴定结论2结算？若按鉴定结论2结算，准确的工程款数额是多少？该院分析如下：⑴鉴定人采用的计价方法为：合同（设计方案）中的工程量，已经实际施工的按原合同价计算；增加的工程量，设计方案、预算书中有类似单价的，也按原合同单价计算，无类似单价的，按主管部门公布的信息价计算，同样原合同（设计方案）中未施工的工程量造价按原合同单价计算扣减。⑵合同工程量，减掉未施工的工程量，加上增加的工程量，即实际施工的工程量。对鉴定人确认的实际施工工程量，除清理涵洞口的工资外，双方没有异议。⑶合同约定价170万元减合同内没有施工的工程量按合同单价计算的造价，即合同内已施工工程量的造价；增加的工程量，设计方案、预算书中有类似单价的，也按原合同单价计算，无类似单价的，按主管部门公布的信息价计算，得出合同外增加工程量的造价；合同内已施工工程量的造价加合同外增加工程量的造价，即实际施工工程量的造价。鉴定结论1与鉴定结论2的工程量一致，采用的单价一致，即使计算方法不一样，得出的造价结论也应当一致。⑷鉴定结论2与鉴定结论1不一致的原因，有设计方案报价没有完全采用分部分项计价方法，如机房空调系统的安装费报价9万元，湖水系统安装的报价有辅材2000元、施工费2万元，以及没有建立完整的工程联系单，致使鉴定人核对工程量增减时发生错误。⑸本案水源热泵中央空调系统安装工程的设计方案、工程造价预算由显通公司提供，设备的采购、安装由显通公司实施，显通公司制作设计方案和施工中的不规范行为造成合同价款结算困难，责任应当由显通公司自身承担。⑹鉴定结论1，显通公司对其正确性没有异议，五被上诉人尽管对清理涵洞口工资的金额提出质疑，但也认可该结论。因此，因施工方自身原因致使工程结算价无法在合同价基础上依据工程联系单增减的情况下，经建设方同意，根据双方当事人确认的实际施工工程量造价结算工程款是合适的。经委托鉴定，实际施工工程量的造价为1678629元，少于西子三千公司已付工程款和为显通公司垫付税收的合计金额1694600元。现显通公司要求西子三千公司的清算责任人—五被上诉人再付工程款的诉讼请求，缺乏事实基础，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回山东省显通安装有限公司的诉讼请求。案件受理费4354元，由山东省显通安装有限公司负担。 二审中，上诉人显通公司及被上诉人余志刚、余泽仙、诸葛晓玉、刘灶勇、程君连均未向本院提交新证据。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，显通公司系依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，诉请五被上诉人对西子三千公司的债务承担赔偿责任。各方对五被上诉人系西子三千公司的原股东均无异议，故本案争议焦点为显通公司是否对西子三千公司享有债权。就案涉工程，西子三千公司已向显通公司支付了1694600元（含垫付的税款），因此确定西子三千公司与显通公司之间债权债务的关键是案涉工程的造价是否超过1694600元。杭州博成工程咨询有限公司作出的鉴定结论为：1.按实测工程量结算，案涉工程造价为1678629元；2.按合同包干原则，增减工程量调整结算，案涉工程造价为1788607元。 对于应采纳哪个鉴定结论，本院分析如下：根据显通公司与西子三千公司签订的《施工合同》，在工程量发生调整时，显通公司有义务及时以书面形式通知西子三千公司。而案涉工程的工程量发生了几十处的增减，却只形成了两张工程联系单。一审法院据此认定系因显通公司自身原因致使工程造价无法在合同价基础上依据工程联系单增减，故最终采纳了鉴定结论1的意见，即依照实际施工工程量造价结算工程款。该认定有事实和法律依据，本院予以支持。按实际施工工程结算的案涉工程造价为1678629元，低于西子三千公司已支付的1694600元，故显通公司对西子三千公司不享有债权，五被上诉人作为西子三千公司的原股东亦无须向显通公司支付工程款。 综上，上诉人显通公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3732元，由上诉人山东省显通安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梁 琦 审判员 胡 宇 审判员 魏之薏 二〇一九年八月十九日 书记员 曾 玉