内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终53号上诉人（一审被告）：新城区源河烟酒经销店。经营者：王存义，男，1978年5月21日出生，汉族，住内蒙古自治区土默特左旗。被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：张克杰，内蒙古天原律师事务所律师。上诉人新城区源河烟酒经销店（以下简称源河经销店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。源河经销店上诉请求：撤销一审判决，驳回家化公司的诉讼请求；诉讼费由家化公司负担。事实和理由：（一）《产品鉴别书》系家化公司单方所为，未经过第三方权威司法鉴定机构鉴定，不能证明案涉商标构成侵权。（二）源河经销店一审提交了进货的录音证据，足以证明被控侵权商品具有合法来源，无需承担侵权责任。（三）一审法院作出的判赔数额无法律依据，家化公司应通过政府部门维护合法权益，现恶意制造侵权案件，属于浪费司法资源。家化公司未作书面答辩。家化公司向一审法院起诉请求：源河经销店立即停止侵犯注册商标专用权的行为，赔偿家化公司经济损失2万元及合理费用3800元；在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯注册商标专用权商品造成的不利影响；由源河经销店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：家化公司系第1116603号“六神”商标的商标专用权人。该商标的核定使用商品为第3类：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏（商品截止）；注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，经续展有效期至2027年10月6日止。2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。2017年8月26日10时51分，内蒙古自治区内蒙古自治区天信公证处依包头市叠力知识产权代理有限公司申请，指派公证员与申请人的代理人张亚冰一同来到位于呼和浩特市新城区中国人民解放军第二五三医院爱民街出口对面门头显示为源河烟酒超市的店内。张亚冰在该店内购买了一瓶六神驱蚊花露水，并取得了一张编号为0007040的收据。公证员对源河烟酒超市的门头以及张亚冰所购上述物品的外观、购物过程中取得的收据进行了拍照，并将张亚冰所购物品标记并予以保管。2017年9月17日，家化公司指派的鉴定人员周明来到内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市天信公证处，对上述物品进行鉴定，并出具了《产品鉴别书》一式两份。周明鉴定后，公证员将上述所购物品及购物过程中取得的收据一并封存在编号为217的纸箱内，并对封存后的纸箱外观进行拍照，封存后的物品交由张亚冰保管。内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市天信公证处出具（2017）包天信证内民字第6830号《公证书》，证明张亚冰的购买行为真实；与《公证书》相粘连的《产品鉴别书》与公证处留存的《产品鉴别书》内容一致，两份《产品鉴别书》均系周明对上述所购物品鉴定后出具；与《公证书》粘连的店面门头照片系公证员对购物场所门头拍摄所得；现场所购物品及购物过程中取得的收据照片系对张亚冰所购物品、购物过程中取得的收据拍摄所得；封闭后包装照片系公证员对所购物品封存后对纸箱外观拍摄所得，照片内容与实际情况相符。该《公证书》所附的《产品鉴别书》〔沪家股产鉴（Z201709）17-217号〕记载，产品名称为六神驱蚊花露水，规格为180ml/瓶，产品批号为20200319JWGDS，样品来源为呼和浩特市新城区中国人民解放军第二五三医院爱民街出口对面源河烟酒超市，产品鉴定（内材）：“气味不符，不符合我公司标准”，产品鉴定（包装）：“印刷色泽不符，不符合我公司标准”，鉴定结论为“以上规格、批号的产品经我公司鉴定属假冒我公司的伪劣产品”，鉴定日期为2017年9月17日，该《产品鉴别书》上加盖“上海家化联合股份有限公司产品鉴定专用章”。该《公证书》封存的六神驱蚊花露水上标有“六神”标识，且该标识的字体及排列方式与案涉第1116603号注册商标在视觉上基本无差别，标注的生产厂家为家化公司，产品批号与上述鉴定结论中记载的产品批号一致。家化公司当庭进一步明确，本案被控侵权商品六神驱蚊花露水与其生产的产品区别还包括：1.正品喷口处有保护层，侵权商品没有保护层；2.从外观上看正品商标上有凹凸感，侵权商品光滑。《公证书》封存的收据显示的收款单位为源河烟酒，标明被控侵权商品的销售价格为18元。源河经销店提供了录音，用于证明其销售的商品有合法来源。该院对该组证据的真实性予以确认，对于其合法性和关联性不予确认。关于家化公司所举的公证费及律师代理费发票的真实性，该院予以确认。对于该证据与本案的关联性，将综合予以认定。另查明，源河经销店注册成立于2015年6月15日，经营范围为预包装食品、日用百货零售。一审法院认为，家化公司系案涉第1116603号“六神”商标的商标专用权人，且该商标尚在注册有效期内，故家化公司的权利依法应受法律保护，有权就源河经销店的侵权行为提起诉讼。（2017）包天信证内民字第6830号《公证书》显示，源河经销店销售了本案被控侵权商品六神驱蚊花露水。源河经销店虽对该《公证书》有异议，但未提供足以推翻该《公证书》记载事实的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，应承担举证不能的责任。故该院对《公证书》记载的事实予以确认。本案被控侵权商品六神驱蚊花露水与案涉“六神”商标核定使用的花露水为同一商品，其上使用的“六神”标识与案涉“六神”商标相同，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，源河经销店未经许可销售本案被控侵权商品的行为侵犯了家化公司享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。因源河经销店提供的证据不能证明其销售的商品有合法来源，故该院对源河经销店的辩称不予采纳。关于侵权赔偿数额。鉴于无证据证明家化公司因源河经销店的侵权行为所受到的实际损失以及源河经销店因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第四款规定，综合考虑案涉商标的知名度、被控侵权商品的销售价格、源河经销店的侵权情节等因素，酌情确定侵权赔偿数额。关于家化公司为本案支出的合理费用，鉴于公证费及律师费实际发生，综合上述费用支出的必要性及合理性等因素，酌情予以支持。关于家化公司认为源河经销店应赔礼道歉、消除影响的主张，因无证据证明源河经销店的侵权行为对家化公司的商誉造成了不利影响，故对此项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）源河经销店于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权商品六神驱蚊花露水；（二）源河经销店于本判决生效之日起十日内支付家化公司经济损失及合理开支共计9000元；（三）驳回家化公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）源河经销店是否侵犯了家化公司的商标权；（二）源河经销店销售的被控侵权商品是否具有合法来源；（三）一审判决源河经销店的赔偿数额是否适当。（一）关于源河经销店是否侵犯了家化公司商标权的问题根据原国家工商行政管理总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》载明：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定”。家化公司系案涉注册商标的合法使用人，对案涉花露水的真伪进行鉴定并无不妥，故对家化公司提交的《产品鉴别书》证明的事实予以认定，即案涉商品属假冒家化公司商标的商品，源河经销店侵犯了家化公司的商标权。家化公司在认为其商标权受侵犯时，有权向人民法院提起民事诉讼。源河经销店主张家化公司应通过政府部门维护合法权益的上诉理由无法律依据，不能成立。（二）关于源河经销店销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。本案中，源河经销店向一审法院提交录音证据，不足以证明源河经销店合法取得被控侵权商品的事实，故其主张具有合法来源的上诉理由缺乏事实根据，不能成立。（三）关于一审判决源河经销店的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，家化公司未能提供因源河经销店的侵权行为所受到的实际损失以及源河经销店因侵权所获得的利益的证据，且无商标许可使用费可供参考，在此前提下，一审法院根据案涉商标的知名度、被控侵权商品的销售价格、源河经销店的侵权情节，结合家化公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿经济损失及合理开支共计9000元并无不当。源河经销店主张一审判决酌情确定的侵权赔偿数额无法律依据的上诉理由不能成立。综上所述，源河经销店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费395元，由新城区源河烟酒经销店负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 雷审 判 员  白海荣审 判 员  张 雷二〇一九年八月三十日法官助理  孔耀闻书 记 员  杨 晴