浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行终1042号 上诉人（原审原告）赵建义，男，1964年4月1日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。 上诉人（原审原告）陈冬红，女，1967年11月12日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地诸暨市暨阳街道东一路**。 法定代表人王芬祥，市长。 委托代理人徐俊东，诸暨市司法局工作人员。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。。住所地诸暨市暨阳街道红旗路** 法定代表人骆杰，主任。 出庭应诉负责人吴燕，诸暨市人民政府暨阳街道办事处副主任。 委托代理人蒋鲁奇，诸暨市人民政府暨阳街道办事处工作人员。 委托代理人陈大栋，浙江卓颂律师事务所律师。 赵建义、陈冬红诉诸暨市人民政府、诸暨市人民政府暨阳街道办事处行政强制及行政赔偿一案，绍兴市中级人民法院于2019年4月1日作出（2018）浙06行初191号行政判决。赵建义、陈冬红不服，向本院提出上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：两原告购得位于暨阳街道人民中路××楼××单元××室房屋，房屋建筑面积82.9平方米，并取得房屋、土地权证。2015年12月2日，中共诸暨市委办公室、诸暨市人民政府办公室发布市委办〔2015〕128号文件，明确各镇乡（街道）作为城镇危旧房屋治理工作的责任主体和实施主体，按属地原则，负责实施辖区内城镇危旧房屋的排查和治理。2016年6月14日，浙江省建筑工程质量检验站有限公司出具《诸暨市大桥社区人民中路197号房屋结构安全检测鉴定报告》，认为诸暨市大桥社区人民中路197号房屋二层以上结构属整体危房。该房屋二层以上部分结构的危险性评定为D级。建议对该房屋采取相关措施。2016年6月24日，暨阳街道办向人民中路197号4单元303户发出通知，请该户在接到通知后立即搬离，若未按时完成搬离工作，街道将会同公安部门进行强制搬离。2017年11月2日，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《诸暨市大桥社区人民中路197号房屋结构安全检测鉴定报告》（报告编号：Z2016-0093-48）补充说明一份，建议立即停止该房屋的使用并拆除该房屋底框以上砖混结构部分的房屋。2017年11月6日，诸暨市房屋安全应急指挥部作出告知书，对象为赵建义户，明确暨阳街道办事处将于2017年11月15日开始组织对人民中路197号D级危旧房屋进行拆除解危处理，请该户及时撤离屋内物品并腾空。逾期未予腾空搬离的，暨阳街道将会同相关职能部门，予以强制腾空并按期拆除危旧房。2017年11月中下旬开始，案涉房屋所在人民中路197号房屋被拆除。赵建义、陈冬红起诉要求判决诸暨市人民政府、暨阳街道办未经原告同意对人民中路197号2号楼四单元303室房屋进行强制拆除程序违规，行为违法；责令两被告恢复原告房屋原状，赔偿原告房屋一切经济损失，本案诉讼费用由两被告承担。 同时查明，2018年11月13日，绍兴市越城区人民法院作出（2018）浙0602行初178号行政判决书，撤销暨阳街道办于2016年6月24日向诸暨市暨阳街道人民中路197号4单元303室发出的书面通知。 原审法院认为：关于本案诸暨市人民政府的被告主体资格问题，原告以2017年11月6日，诸暨市人民政府设立的诸暨市房屋安全应急指挥部名义作出告知书为由，主张诸暨市人民政府应为共同被告，缺乏事实及法律依据。根据行政诉讼“谁行为，谁被告”的基本原则，本行政强制案件应以强制拆除的实施主体为适格被告。但现有证据无法证明诸暨市人民政府共同参与了强制拆除行为，2017年11月6日的告知书虽以诸暨市房屋安全应急指挥部名义作出，但告知书中载明“逾期未予腾空搬离的，暨阳街道将会同相关职能部门，予以强制腾空并按期拆除危旧房”，市委办〔2015〕128号文件中也载明各镇乡（街道）作为城镇危旧房屋治理工作的责任主体和实施主体，按属地原则，负责实施辖区内城镇危旧房屋的排查和治理。同时，原告庭审中明确陈述到达拆除现场的是暨阳街道办的工作人员，暨阳街道办也认可有工作人员参与。综上，原告以诸暨市人民政府为共同被告提起本案诉讼，缺乏基本事实根据，不符合行政诉讼受理条件，对该部分起诉应予驳回。被告诸暨市人民政府相应答辩意见本院予以采纳。但鉴于本院已对案件进行实体审理，且本案系经绍兴市上虞区人民法院释明变更被告后移送至本院，故为减少当事人诉累，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第一款规定，本案不再移送基层人民法院管辖。 关于被诉行政强制行为合法性问题。根据《城市危险房屋管理规定》第七条“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件”、第十二条第二款“房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请”、“受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁或审判机关，可指定纠纷案件的当事人申请房屋鉴定；必要时，亦可直接提出房屋安全鉴定的要求”等相关规定，提出危房鉴定申请人一般应系危险房屋的所有人或使用人，特殊情况下也可由仲裁或审判机关提出。而本案中，暨阳街道办既非涉案房屋所有权人或使用人，也非仲裁或审判机关，故其提出安全鉴定申请，主体不适格，相应鉴定报告不能作为危房强制拆除行为的合法证据。综上，被告暨阳街道办据此实施的强制拆除行为缺乏充分事实依据。 关于原告赔偿请求中的房屋价值部分，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第㈢项规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，案涉房屋仅系六层砖混结构房屋中的其中一套，单独恢复原状客观上不具有可行性，而两原告经法院多次释明，仍明确坚持恢复原状或同地段房屋置换的赔偿请求，故其该项赔偿请求依法不能得到支持。但考虑行政机关违法行为确已对两原告合法权益造成损害，且被告暨阳街道办庭审中当庭陈述其为补偿工作协商部门，故被告暨阳街道办给付相应赔偿金的责任不应被免除，且案涉房屋价值的确定，不应低于强制拆除当时类似房地产的市场价格。关于原告赔偿请求中的其他损失部分，原告当庭明确包括中介费、税费损失4万余元，装修费5万余元及家具损失约5万元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第㈧项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故原告针对中介费、税费提出的赔偿请求缺乏法律依据。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，但原告未在法定期限内就其装修费损失提交证据，庭审中亦未作合理说明，原告该项赔偿请求尚缺乏事实依据。关于原告的家具等损失，被告暨阳街道办当庭陈述强制拆除当天已委托搬家公司搬出并统一存放于城北管理处，认可了原告该项主张的事实根据，但被告暨阳街道办未在法定举证期限内提交保管部门出具的家具清单供核对确认，致本院如直接判决返还财产缺乏事实根据。为保证判决的可执行性，减少双方后续纠纷，暨阳街道办应就家具等损失部分一并作出相应赔偿决定。至于原告提出的精神损失费，因原告未提交证据证明行政机关存在强制拆除时侵犯人身权情形，故该项赔偿请求缺乏事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈠项、第七十四条第二款第㈠项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第㈠项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第㈣项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：㈠驳回原告赵建义、陈冬红对被告诸暨市人民政府的起诉；㈡确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处强制拆除原告位于人民中路197号2号楼四单元303室房屋的行为违法；㈢责令被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于本判决生效之日起两个月内就原告房屋价值及家具等损失作出行政赔偿决定；㈣驳回原告赵建义、陈冬红其他赔偿请求。 上诉人赵建义、陈冬红上诉称：1.诸暨市人民政府下属机关诸暨市房屋安全应急指挥部于2017年11月6日向上诉人下发关于2017年11月15日对上诉人房屋腾空并强制拆除的告知书。上诉人立即向该机关举报并说明了涉案房屋的具体情况，明确指出涉案房屋涉及的二审诉讼尚未判决，且上诉人未收到相关赔偿的情况下被上诉人不得对房屋进行强拆。诸暨市人民政府在明知对涉案房屋未申请法院强制执行，及知晓暨阳街道办事处未对上诉人进行任何补偿的情况下，没有对上诉人的举报进行核实、处理，存在职责疏忽，因而造成暨阳街道办事处仅凭《告知书》对涉案房屋进行强制拆除，对上诉人造成了严重的财产损失，上诉人有权向诸暨市人民政府要求赔偿一切经济损失。2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，上诉人有权要求“同类地段房屋置换”及误工费34.4万元、搬迁费0.4万元、临时过渡费、安置费等赔偿请求。3.被上诉人于2017年11月20日未经上诉人同意对涉案房屋进行非法强制腾空，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二项的规定，因被上诉人未及时通知上诉人，导致上诉人无法提供证据，应当由被上诉人提供证据并对上诉人的全部经济损失进行赔偿。其中包括房屋的装修、室内所有物品的损失费，大约共计40万元。被上诉人还应赔偿涉案房屋的中介费、税费及强制撤离至今的按揭贷款的利息费共计约8万元，以及精神损失费10万元。请求：1.撤销一审判决的第一项“驳回原告赵建义、陈冬红对被告诸暨市人民政府的起诉”；2.判决支持上诉人对涉案房屋同地段房屋置换的赔偿请求；3.判决支持上诉人提出的误工费、搬迁费、临时安置费、过渡费、涉案房屋装修及室内所有物品的损失费、中介费、税费及强制撤离至今的按揭贷款的利息费的赔偿请求；4.判决支持上诉人提出的精神损失费的赔偿请求；5.本案诉讼费依法由两被上诉人承担。 被上诉人诸暨市人民政府答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处在法定期限内没有提交书面答辩意见，在二审调查时口头答辩称：1.对原判认定的危房鉴定申请人问题，答辩人不予认可。被诉拆除行为发生在2017年12月，而《浙江省房屋使用安全管理条例》已于2017年7月颁布并于同年9月1日起施行。根据该条例的问题，街道办事处可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。2017年10月，答辩人委托鉴定机构进行补充鉴定，鉴定机构于同年11月2日出具补充说明，建议立即停止案涉房屋的使用并拆除该房屋底框以上砖混结构部分的房屋。答辩人是在取得鉴定机构的意见后才进行拆除。2.答辩人进行拆除具有依据。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条第四项及诸暨市相关文件，答辩人可以对案涉房屋进行拆除。3.上诉人的第二、三、四项上诉理由不能成立。“同地段房屋置换”是《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，而国家赔偿与征收补偿是不同的法律关系，本案不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。误工费、中介费、税费、利息等都是间接损失。搬迁费、过渡费、临时安置费均未在一审时提出，不属于二审的审理范围。精神损失赔偿属于侵害人身权的赔偿范围。请求驳回上诉，依法裁判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据上诉理由和答辩意见，本案争议焦点主要有以下三个问题：一是诸暨市人民政府是否是本案的适格被告；二是被诉拆除行为是否违法；三是一审就赔偿部分的判决是否妥当。分别阐述如下： 关于诸暨市人民政府是否是本案适格被告的问题。两上诉人在一、二审时均确认无法辨认出到场拆除房屋的人员有诸暨市人民政府的工作人员。两上诉人据以将诸暨市人民政府作为被告的理由是，行政机关于2017年11月6日给住户的告知书是以诸暨市房屋安全应急指挥部名义作出，而诸暨市房屋安全应急指挥部是诸暨市人民政府设立的临时机构。经查，前述告知书明确称：“暨阳街道办事处将于2017年11月15日开始组织对人民中路197号D级危旧房屋进行拆除解危处理，请你户即使撤离屋内物品并腾空。逾期未予腾空搬离的，暨阳街道将会同相关职能部门，予以强制腾空并按期拆除危旧房”，其内容反而印证诸暨市人民政府或者诸暨市房屋安全应急指挥部不参与对房屋的拆除。暨阳街道办事处也一直承认系其实施的拆除行为，其说法与诸暨市相关文件的规定相吻合。“谁行为，谁被告”是确定行政诉讼被告的基本原则，在有证据证明暨阳街道办事处实施拆除行为且上诉人未举证推翻该事实的情况下，原判驳回上诉人对诸暨市人民政府的起诉，并无不当。 关于被诉拆除行为是否违法的问题。暨阳街道办事处在本院审理时坚持称其有委托鉴定危房的主体资格及其拆除有相应依据。经查，《浙江省房屋使用安全管理条例》于2017年9月1日起施行，该条例规定街道办事处发现房屋存在重大险情的，可以委托鉴定。而在此之前的原建设部《城市危险房屋管理规定》并无类似规定。暨阳街道办事处委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对案涉房屋进行检测，该公司于2016年6月14日作出检测报告，认为案涉房屋二层以上部分结构的危险性评定为D级，建议对房屋采取相关措施。2017年11月2日，该公司作出对前份检测报告的补充说明，建议立即停止该房屋的使用并拆除该房屋底框以上砖混结构部分的房屋。首先，浙江省建设工程质量检验站有限公司于2017年11月出具的补充说明是对2016年6月出具的检测报告的补充说明，相关数据来源于检测报告，本身并不构成一份完整的检测报告，其效力依附于2016年6月的检测报告。而检测报告作出时《浙江省房屋使用安全管理条例》尚未颁布。其次，前述检测报告盖有浙江省建设工程质量检验站有限公司的检验检测专用章，且有鉴定人员的签名及资质证明，而补充说明仅盖有该公司的业务受理专用章，完全违背《浙江省房屋使用安全管理条例》第十四条“房屋安全鉴定报告应当由一级注册结构工程师签章”的要求。综上，在直接建议对案涉房屋进行拆除的补充说明形式上不符合鉴定报告的要求，以及有生效判决撤销暨阳街道办事处于2016年6月24日向诸暨市暨阳街道人民中路197号4单元303室发出的书面通知的情况下，暨阳街道办事处称其拆除行为具有相应的依据，理由不能成立。原判确认拆除行为违法，并无不当。 关于赔偿问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，行政机关行使职权时侵犯当事人的合法权益，当事人有依法取得国家赔偿的权利。但行政赔偿之诉在诉讼类型上属于一种给付之诉，只有在赔偿金额或者计算标准都明确的情况下，才能认为裁判时机已经成熟，人民法院才能直接作出确定的给付判决。如果赔偿的方式、范围等尚存在争议，基于行政首次判断权原则，对于行政机关职权范围内尚有优先判断或者裁量余地的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及适当进行审查。本案中，上诉人的房屋被拆除，但该房屋位于六层砖混结构楼房的三楼，客观上不具有单独恢复原状可能性。上诉人提出同地段房屋置换的要求，并拒绝对被拆房屋的价值进行鉴定，而暨阳街道办事处也没有提交其在拆除房屋时保管的上诉人的屋内家具的具体清单，导致在现有证据情况下不具备直接作出确定的赔偿判决的条件。故一审判决“为保证判决的可执行性，减少双方后续纠纷”，而判决要求暨阳街道办事处先行作出行政赔偿决定，并无不当。 综上，上诉人要求直接作出赔偿判决的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律并无明显不当，审判程序合法。惟案涉被拆房屋系上诉人于2012年购入的住房，依常理而言屋内应有一定的装修。虽上诉人在一审过程中未就具体装修损失进行举证，但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，根据日常生活经验法则推定的事实，法庭可以直接认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条亦规定，人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循生活经验、生活常识等，可酌情确定赔偿数额。故一审判决认定“原告未在法定期限内就其装修费损失提交证据，庭审中亦未作合理说明，原告该项赔偿请求尚缺乏事实依据”，对上诉人要求过于严格。本院认为，暨阳街道办事处根据原判主文第三项中“就房屋价值及家具等损失作出行政赔偿决定”中，应酌情考虑上诉人房屋内的装修损失，及同幢被拆楼房其他住户可享有的相应待遇。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人赵建义、陈冬红负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 寒 审判员 许 勤 审判员 蒋旭东 二〇一九年八月二十二日 书记员 许亚芬