福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终236号 原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林晨暄，男，1989年11月22日出生于福建省南平市延平区，汉族，大学本科，南平市人民医院医生，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人何世金，福建原宗律师事务所律师。 辩护人林非，福建原宗律师事务所实习律师。 福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人林晨暄犯诈骗罪一案，于二Ο一九年五月二十四日作出（2018）闽0702刑初441号刑事判决。原审被告人林晨暄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林晨暄、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年5月中旬始，被告人林晨暄沉溺于微信红包赌“牛牛”的方式进行赌博。2018年5月15日后，被告人林晨暄因缺乏赌资便以谎称“父亲生病需手术治疗”、“房产解押”、“开车撞人”、“科室资金周转”等方式向朋友、同事等人借款，用于赌博，具体犯罪事实如下: 1.2018年5月16日、5月18日，被告人林晨暄以“房屋解押、盘贷需要资金”为由两次骗取被害人黄某1共计人民币89600元（以下币种均为人民币），该款被其用于网络赌博。 2.2018年5月18日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术、急需用钱”为由骗取被害人黄某2共计人民币20000元，该款被其用于网络赌博。 3.2018年5月15日、5月18日，被告人林晨暄以“房屋解压盘贷需要资金、父亲生病做手术”为由骗取被害人陈某1共计人民币30000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿陈某1的上述经济损失，并取得谅解。 4.2018年5月22日15时许，被告人林晨暄以“科室资金周转”为由骗取被害人杨某共计人民币200000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿杨某的经济损失31000元，并取得谅解。 5.2018年5月23日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人游某共计人民币50000元，该款被其用于网络赌博。 6.2018年5月23日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人陈某2共计人民币50000元，该款被其用于网络赌博。 7.2018年5月27日，被告人林晨暄以“喝醉酒开车撞到人急需用钱”为由骗取被害人朱某共计人民币50000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿朱某的上述经济损失，并取得谅解。 8.2018年5月24日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人杜某共计人民币30000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿杜某的上述经济损失，并取得谅解。 9.2018年5月25日，被告人林晨暄以“房屋解压盘贷需要资金、父亲生病做手术”为由骗取被害人林某1共计人民币80000元，该款被其用于网络赌博。 10.2018年5月25日，被告人林晨暄以“房屋解压盘贷需要资金、父亲生病做手术”为由骗取被害人李某共计人民币30000元，该款被其用于网络赌博。 11.2018年5月27日，被告人林晨暄以“自己开车撞到人急需用钱”为由骗取被害人吴某共计人民币15000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿吴某的上述经济损失，并取得谅解。 12.2018年5月27日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人罗某共计人民币9000元，该款被其用于网络赌博。 13.2018年5月27日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人江某共计人民币10000元，该款被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿江某的上述经济损失，并取得谅解。 14.2018年5月28日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人张某共计人民币10000元，该款被其用于网络赌博。 15.2018年5月29日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人曾某1共计人民币20000元，该款被其用于网络赌博。 16.2018年5月30日，被告人林晨暄以“父亲生病做手术”为由骗取被害人颜某共计人民币10000元，该款被其用于网络赌博。 17.2018年5月中旬，被告人林晨暄以“房产解押”为由骗取被害人王某人民币20000元。同年5月29日，被告人林晨暄再次以“父亲肾上长了一个不好的东西，需要借点钱做手术”为由骗取被害人王某人民币15000元。上述款项均被其用于网络赌博。案发后，林晨暄亲属已代为赔偿王某经济损失人民币30000元，并取得谅解。 2018年6月1日，被告人林晨暄通过其父亲向公安机关投案，到案后能如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，被告人林晨暄在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人林晨暄的户籍证明、公安机关出具的归案经过、手机微信聊天截图及转账截图、林晨暄交通事故查询、房产证明及抵押查询表、林晨暄聘用合同及收入证明等、杜某、江某出具的谅解书，王某、朱某、吴某、陈某1、杨某出具的收条及谅解书、证人梁某、林某2证言、被害人黄某1、黄某2、陈某1、杨某、游某、陈某2、朱某、杜某、林某1、李某、吴某、罗某、江某、张某、曾某2、颜某、王某陈述及辨认笔录、被告人林晨暄的辨认笔录、林晨暄手机电子数据检查笔录、同步录音录像讯问光盘等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人林晨暄骗取他人738600元用于网络赌博非法活动，其行为已构成诈骗罪。被告人林晨暄通过亲属主动投案，到案后能如实供述自己的犯罪事实，可视为自首，具有法定减轻处罚的情节；案发后其亲属已代为赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解，具有酌定从轻处罚的情节；但其多次实施诈骗行为，又有酌定从重处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人林晨暄犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人林晨暄退出诈骗非法所得人民币89600元返还被害人黄某1、退出人民币20000元返还被害人黄某2、退出人民币169000元返还被害人杨某、退出人民币50000元返还被害人游某、退出人民币50000元返还被害人陈某2、退出人民币80000元返还被害人林某1、退出人民币30000元返还被害人李某、退出人民币9000元返还被害人罗某、退出人民币10000元返还被害人张某、退出人民币20000元返还被害人曾某1、退出人民币10000元返还被害人颜某、退出人民币5000元返还被害人王某。 上诉人林晨宣上诉称：吴某、朱某的款是其妻出面借的，杨某、游某的借款均有支付利息，其中游某还以民事案件向法院起诉；借钱的对象均为熟悉的亲朋好友，不是社会不特定对象，虽有找借口借钱，但始终无贪念不还之心，其行为属借贷，不属具有非法占有为目的的诈骗犯罪，请求二审改判。 辩护人的辩护意见：上诉人林晨暄与黄某1、陈某2、朱某、林某1、李某、游某在案发前就曾有过民间借贷，江某、杨某从中收取了借款利息，其中游某还以民事案件起诉至法院，而上诉人林晨暄的父母还有坐落于延平区，有足够的偿还能力。故本案所列诈骗事实中有部分属于双方既往民间借贷关系遗留的债权、债务纠纷，不构成诈骗犯罪。 经审理查明，上诉人林晨暄因参与网络赌博等欠下巨额债务。2018年5月，为偿还欠款，林晨暄隐瞒无偿还能力的真相，虚构父亲患恶性肿瘤急需资金手术、房产解押需要资金周转、科室购买医疗材料临时需要资金及驾车肇事急需资金赔偿等事由，以借为名，先后骗取被害人黄某1、黄某2、陈某1、杨某、游某、陈某2、朱某、杜某、林某1、李某、吴某、罗某、江某、张某、曾某2、颜某、王某等十七人钱款共计人民币738600元（以下币种均为人民币），用于网络赌博。同年6月1日，上诉人林晨暄通过其父向公安机关投案，并如实供认犯罪事实。案发后，林晨暄亲属代为赔偿陈某130000元、杨某31000元、朱某50000元、杜某30000元、吴某15000元、江某10000元、王某30000元，共计退赔被害人196000元，并获得上述七位被害人谅解等事实清楚，证据充分，认定的证据均经一审庭审质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。 根据审理查明的事实、证据及相关法律的规定，对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 关于上诉人林晨暄提出朱某的50000元、吴某的15000元系其妻出面借的，不应认定为诈骗犯罪数额的上诉理由。经查，被害人朱某、吴某陈述，证明林晨暄是以酒后驾车撞人肇事急需用钱赔偿为名联系其二人，分别借走50000元和15000元。上诉人林晨暄对以上述事由分别向朱某借款50000元、向吴某借款15000元亦供认印证在案。同时林晨暄还供称，其向朱某借款时还专门交代朱某，不要将借款之事告诉其妻；在向吴某借款时，除自己联系吴某外，还让不明真相的妻子向吴某转述其酒后驾车撞人肇事急需用钱的虚假理由，使其顺利骗得借款用于网络赌博或归还赌博所欠的高息借款。上列证据相互印证，共同证实朱某的50000元、吴某的15000元系林晨暄诈骗所得，并非其妻借款。该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。 关于上诉人林晨宣及其辩护人提出，林晨暄与黄某1、陈某2、朱某、林某1、李某、游某在案发前曾有过民间借贷，江某、杨某还收取了借款利息，其中游某还以民事案件起诉至法院，且林晨暄的父母还有坐落于延平区东坑岭和延平区景宏花园的三处房产，有足够的偿还能力，本案属民间借贷关系遗留的债权债务纠纷，不构成诈骗犯罪，请求二审予以改判的上诉理由和辩护意见。经查，首先，在案的梁某证言及上诉人林晨暄的供述相互印证，证实林晨暄在此次行骗前就因赌博等原因欠下巨额资金，林晨暄父亲为帮其还债还专门处置了部分房产，林晨暄骗取他人借款前已无偿还能力。其次，在案的黄某1、陈某2、朱某、林某1、李某、游某、江某、杨某等十七位被害人陈述与上诉人林晨暄的供述相互印证，证实十七位被害人均因听信林晨暄关于其父患恶性肿瘤急需资金手术、房产解押需要资金周转、科室购买医疗材料临时需要资金及驾车肇事急需资金赔偿等虚假事由而将钱款借给林晨暄，即各被害人均因被骗而处分财产。再次，在案的电子数据检查笔录、提取的建设银行客户交易明细清单及上诉人林晨暄的供述相互印证，证实上诉人林晨暄将骗取的借款用于赌博及偿还赌博产生的债务，即上诉人林晨暄将骗取的借款用于非法活动。第四，罪责自负系刑法的基本原则，无论林晨暄父母有多少合法财产都不影响上诉人林晨暄行为性质的认定及所应当承担的刑事责任。第五，被害人游某对其损失提起民事诉讼的维权行为及部分被害人与林晨暄间此前的借贷关系和收取借款利息等，均不影响对林晨暄诈骗犯罪的认定。综上，上诉人林晨暄的上述行为不属民事债务纠纷，依法应当认定为具有非法占有为目的诈骗犯罪。故该诉辩理由与查明的事实和法律的规定均不相符，不予采纳。 本院认为，上诉人林晨暄以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财共计人民币738600元，用于网络赌博非法活动，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林晨暄及其辩护人提出林晨暄不构成诈骗罪的改判理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇一九年八月三十日 书记员 江德鹏 本案适用的法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。