云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3932号上诉人（原审原告）：黄支锦，男，汉族，1975年11月5日出生，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：蔡恒，云南圣唐律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：章仕贵，男，汉族，1990年8月20日出生，现住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部，住所地：云南省昆明市官渡区小板桥新村******。经营者：章仕贵，男，汉族，1990年8月20日出生，现住云南省昆明市官渡区。上诉人黄支锦因与被上诉人章仕贵、昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄支锦上诉请求：1、撤销或改判一审判决，由两被上诉人连带返还加工款4万元，并赔偿违约金2万元，支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：本案承揽合同的相对方包括昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部和章仕贵，该经营部系章仕贵开办的个体经营户，没有公章。一审法院以经营部未在合同上加盖公章就认定其不是合同相对方是错误的。一审法院认定2018年五一节期间被上诉人的模具加工完成，双方对尾款的支付问题发生争议与事实不符，双方于2018年3月30日签订合同，约定45天完工，即到5月15日被上诉人应当完成加工并交付模具，但事实是被上诉人未完成加工，上诉人上门提货遭到拒绝，一审法院认定事实错误。一审中，被上诉人申请证人出庭证明证人接受被上诉人转包完成模具模芯和线路加工两道工序，从而证明被上诉人在五一节期间加工完成模具，一审法院仅认可接受转包的证人在五一期间完成加工，却不认可证人未经上诉人同意接受转包，加工承揽合同具有人身依附性，被上诉人未经上诉人同意将加工承揽的模具核心技术私自转包他人，构成根本违约。一审法院仅是支持解除合同，但对于上诉人受到的实际损失却没有判决被上诉人赔偿，证据采信相互矛盾，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。被上诉人章仕贵、昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部辩称，上诉人定作的模具已经做好，其不应当退还定金并承担违约金。黄支锦向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间签订的《模具加工制作合同》；2、判令两被告向原告连带返还加工款4万元，并赔偿原告违约金2万元，以上合计6万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告章仕贵系被告昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部经营者。原告与被告章仕贵以前曾有过合作关系。2018年3月30日，原告（乙方）与被告章仕贵（甲方）签订一份《模具加工制作合同》，约定被告章仕贵为原告生产盖帽、热流通等模具产品，甲方根据乙方提供的样品或者图纸制作模具，验收标准为乙方提供的样品或者图纸。交货期限为自预付款支付之日起45日内完成模具，交货地点为甲方厂内。合同总价款为73000元。付款方式：甲乙双方签订合同后，乙方支付模具33000元作为预付款（后增加为40000元）。验收合格后尾款一次性付清。另约定：模具每拖期1天扣500元。原告分别于2018年3月29日、2018年4月13日、2018年4月18日向被告支付了预付款40000元，被告章仕贵于2018年4月18日向原告出具收条确认收到原告支付的预付款40000元。2018年五一节期间被告章仕贵加工的模具完工，但双方因对尾款的支付问题发生争议，本案所涉模具未交付给原告，现原告诉至法院主张上述诉讼请求。另查明，原告在起诉前向一审法院申请财产保全，一审法院根据原告的申请作出（2018）云0111财保409号民事裁定书裁定：冻结被申请人章仕贵在建设银行昆明体育城支行的银行存款60000元（账号：62×××59），冻结期限为一年。一审法院认为，本案根据原、被告所提交的《模具加工制作合同》的甲乙方及相关签名情况，可证实该合同形成于原告与被告章仕贵个人之间，被告章仕贵虽系昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部的经营者，但在本案所涉合同并未特别注明被告章仕贵系代表昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部与原告签订合同且合同上亦并未加盖昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部印章的情况下，原告主张与被告昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部之间存在合同关系的主张缺乏事实依据，不予采纳，进而确定本案所涉《模具加工制作合同》的相对方为原告及被告章仕贵。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，原告与被告章仕贵所签订的《模具加工制作合同》约定，被告章仕贵根据原告所提供的图纸或样品完成相应模具并向原告进行交付，由原告向被告章仕贵支付对应价款，该合同约定内容实质上属于加工承揽合同关系，故本案为承揽合同纠纷。对于原告要求解除本案所涉《模具加工制作合同》、返还加工款4万元并赔偿原告违约金2万元的诉讼请求，原告在其起诉状中主张系被告明确表示不履行交货义务，但对其该项主张原告未提交相应证据予以证实，相反证人杨某和出庭作证证实被告章仕贵已经在双方所约定的期限内完成了相应的模具加工，之所以未履行系因尾款的支付问题未能达成一致意见而导致未能向原告交付本案所涉模具，并非被告拒绝履行交货义务。庭审中，原告又以被告将其承揽的主要工作交由证人杨某和完成为由主张解除本案所涉《模具加工制作合同》，但对于本案证人杨某和所承担的部分工作是否属于原告与被告章仕贵合同中所涉模具的主要工作，原告并未提交证据予以证明，故对于原告的该主张不予采纳。同时，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据法律规定，原告可以随时要求解除其与被告章仕贵签订的《模具加工制作合同》，故对于原告要求解除与被告章仕贵签订的《模具加工制作合同》的诉讼请求予以支持，对于原告要求被告章仕贵返还加工款4万元并赔偿原告违约金2万元的诉讼请求，因原告并未举证证实被告章仕贵存在违约行为，且被告章仕贵已经在双方约定的期限内加工完成了合同所约定的相关模具，支出了相应的材料及加工费用，合同解除后必然给被告造成相应的损失，而上述损失的产生系原告要求解除合同所致，故现原告要求被告章仕贵返还加工款4万元并赔偿原告违约金2万元的诉讼请求缺乏相应法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告黄支锦与被告章仕贵于2018年3月30日签订的《模具加工制作合同》；二、驳回原告黄支锦的其他诉讼请求。”案件受理费1300元，减半收取650元由原告黄支锦承担，剩余650元退还原告黄支锦。本院二审期间，上诉人黄支锦向本院提交工商登记、书面证人证言、微信聊天记录，欲证明昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部系个体户组织形式，负责人为章仕贵，经营部无公章，被上诉人在2018年5月份并未加工完毕模具。经质证，两被上诉人对于上诉人提交的工商登记的真实性认可，并认可昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部没有公章；对证人证言、微信聊天记录的真实性认可，关联性、证明内容不予认可，认为是与本案无关的其他模具制作。对于上诉人提交的前述证据，本院对工商登记予以认可；因证人并未出庭作证，不符合法定形式要求，本院对书面证言及证明目的不予确认；对微信聊天记录的真实性予以认可，但从现有的微信内容来看系被上诉人章仕贵让上诉人提货，不足以证明在此前被上诉人定作的模具必然未完成的事实，故对于上诉人的证明目的不予采纳。被上诉人章仕贵、昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部未向本院提交证据。二审中，经征询双方对于一审判决确认事实的意见，上诉人黄支锦对于一审判决认定“2018年五一节期间被告章仕贵加工的模具完工，但双方因对尾款的支付问题发生争议，本案所涉模具未交付给原告”的事实提出异议，认为被上诉人在2018年五一节期间并未将模具加工完毕。被上诉人章仕贵、昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部对于一审判决确认事实没有异议。针对上诉人提出的前述事实异议，根据被上诉人一审申请出庭作证的证人所作的证言可以证实，而上诉人对其前述事实主张除单方陈述外，未能提交足以反驳的证据，故本院对上诉人的前述事实异议不予采纳。综上，二审查明事实与一审一致，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院予以确认。本院认为：二审中，上诉人与两被上诉人均当庭认可涉案《模具加工制作合同》的相对方是上诉人与被上诉人昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部，昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部无公章，对此本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故一审法院对于上诉人要求解除合同的诉请予以支持于法有据，被上诉人已服判未提出上诉，本院仅是对于合同主体进行相应变更。上诉人提交的现有证据不足以证明被上诉人不履行交货义务，也不足以证明被上诉人交由第三人完成的部分工作是主要工作还是辅助性工作以及第三人完成的部分工作存在质量问题，对此在涉案《模具加工制作合同》也没有具体约定，故上诉人要求被上诉人退还已付款并承担违约金没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持的处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人黄支锦的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1031号民事判决第二项，即：“二、驳回原告黄支锦的其他诉讼请求”。二、变更云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1031号民事判决第一项“一、解除原告黄支锦与被告章仕贵于2018年3月30日签订的《模具加工制作合同》”为“一、解除黄支锦与昆明市官渡区贵仁杰机床设备经营部于2018年3月30日签订的《模具加工制作合同》”。二审案件受理费1300元，由上诉人黄支锦负担。本判决为终审判决。审判长 汪 佳审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇一九年八月二日法官助理王本福书记员黄琰钊