广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终445号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）温世文，男，1979年4月30日出生，汉族，户籍所在地广东省五华县，小学文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行执行逮捕，现羁押于惠州市看守所。辩护人周世宝，广东穗江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刁辉亭，男，1975年2月6日出生，汉族，户籍所在地广东省五华县，小学文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，2019年7月12日被惠城区人民法院决定取保候审。指定辩护人张苑，北京市盈科（惠州）律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。原审被告人钟赛立，男，1976年2月10日出生，汉族，户籍所在地广东省五华县，小学文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，2019年6月12日被惠城区人民法院决定取保候审。原审被告人何锦祥，男，1970年11月11日出生，汉族，户籍所在地广东省五华县，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，2019年6月12日被惠城区人民法院决定取保候审。原审被告人杨志文，男，1974年5月10日出生，汉族，户籍所在地广东省五华县，小学文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，2019年6月12日被惠城区人民法院决定取保候审。原审被告人陈金飞，男，1968年8月8日出生，汉族，户籍所在地广东省兴宁市，小学文化。因涉嫌开设赌场于2018年11月13日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕，2019年6月12日被惠城区人民法院决定取保候审。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人温世文、刁辉亭、钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞犯赌博罪一案，于2019年5月22日作出（2019）粤1302刑初413号刑事判决。原审被告人温世文、刁辉亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人温世文、刁辉亭，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2018年11月11日晚，被告人钟赛立来到惠州市惠城区“客家一品菜馆”吃饭，与菜馆老板温世文商量，由温世文提供一个房间开设赌“三公”的赌档，事后付给场地费500元。温世文见有利可图于是答应。当晚，被告人钟赛立聚众赌博，抽头渔利二千余元。同月12日22时许，被告人钟赛立、温世文、何锦祥、刁辉亭、杨志文、陈金飞、钟某2（绰号“矮仔”，在逃）等人齐聚赌档内，商定股份共设五股（股东不固定），其中何锦祥和杨志文合占一股，刁辉亭和陈金飞合占一股，股东需上场参赌。当晚抽得“水钱”约15500元。同月13日晚，公安人员对上址突击检查，抓获被告人钟赛立、温世文、何锦祥、杨志文、刁辉亭、陈金飞和参赌人员杨某1、陈某1、温某1等人，缴获赌具扑克牌一副、无人认领的赌资850元和“水钱”1300元。另从涉赌人员身上收缴赌资共计17280元。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录等。原判决认为，被告人温世文、刁辉亭、钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人温世文、钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞的辩护人均辩称相关被告人到案后有如实供述犯罪事实，可以从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳，其余的辩护意见本院不予采纳。被告人刁辉亭当庭翻供，不承认赌博的犯罪事实，在检察机关的供述中，认为与其他同案犯非同伙，故本院对起诉书上认定被告人刁辉亭如实供述，属坦白的情节依法予以纠正。公诉机关指控被告人钟赛立属累犯，因缺少相关的证据予以印证，本院依法予以纠正。被告人温世文在本案中，所起的作用较大，本院在量刑时对其从重处罚。被告人温世文、钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞归案后如实供述犯罪行为，属坦白，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人温世文犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。二、被告人刁辉亭犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。三、被告人钟赛立犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。四、被告人何锦祥犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。五、被告人杨志文犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。六、被告人陈金飞犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。七、扣押的物品由公安机关依法处置。上诉人温世文及其辩护人提出：温世文是从犯，原审量刑过重，希望减轻处罚。上诉人刁辉亭提出：其没有参与赌博。其指定辩护人提出：刁辉亭在案发后，能如实供述其罪行，积极配合调查，其案件的主观恶性和社会危害性较小。原审量刑过重，希望从轻处罚。经审理查明，2018年11月11日晚，原审被告人钟赛立来到惠州市惠城区“客家一品菜馆”吃饭，与菜馆老板即上诉人温世文商量，由温世文提供一个房间开设赌“三公”的赌档，事后付给场地费500元。温世文见有利可图于是答应。当晚，钟赛立聚众赌博，抽头渔利二千余元。同月12日22时许，上诉人温世文、刁辉亭及原审被告人钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞、钟某2（绰号“矮仔”，在逃）等人齐聚赌档内，商定股份共设五股（股东不固定），其中何锦祥和杨志文合占一股，刁辉亭和陈金飞合占一股，股东需上场参赌。当晚抽得“水钱”约15500元。同月13日晚，公安人员对该赌博场所突击检查，抓获钟赛立、温世文、何锦祥、杨志文、刁辉亭、陈金飞和参赌人员杨某1、陈某1、温某1等人，缴获赌具扑克牌一副、无人认领的赌资850元和“水钱”1300元。另从涉赌人员身上收缴赌资共计17280元。认定上述事实的证据有：1、现场勘查笔录、方位图、现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市惠城区品菜馆。2、到案经过，证实公安机关于2018年11月13日晚上抓获正在参与“三公”赌博的上诉人温世文、刁辉亭及原审被告人钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞。3、扣押决定书及扣押清单、证据保全决定书及清单，证实公安机关对缴获赌具扑克牌一副、无人认领的赌资850元、“水钱”1300元、从涉赌人员身上收缴赌资共计17280元予以扣押。4、证人证言（1）证人杨某1证言，我带了1600元参赌，输了600元，是第一次到该赌档参与赌博，之前是通过老乡陈某2猛知道该赌档的，陈某2猛本人没有赌博。当时现场有12人左右参赌，都是认识但不知道名字的人。我曾听说在该赌档参赌有100块钱路费拿，但是我没有拿过。我不清楚这个赌档是谁开的，但是我知道赌博中有抽水情况，由发牌和收赔钱的人在抽水，每次能抽多少水钱我不清楚，但是我知道是发牌和收赔钱的人在保管水钱。赌博中没有人固定坐庄，但是有人专门发牌。发牌，收赔钱、抽水的人的我不知道他叫什么名字，但是知道他40岁左右，是五华人。赌博场所是温世文提供的，关于温世文提供场所有什么好处，赌博中有无人望风、有无人放贷，我都不清楚。（2）证人陈某1证言，我通过赌博“三公”的方式参与赌博，就是利用扑克牌，每门牌发三张牌，比点数，大吃小，没有庄家，没有翻倍。赌注最小下注20元，最大下注300元。2018年11月13日晚上23时左右，我自己一个人去城区小金口青塘村墩子沥“客家一品菜馆”内，看到很多人围着一起赌博“三公”，我就站在旁边搭注，赌了几把之后就到赌档的后门站着，当我听到有警察来检查，就藏到车底下，接着听到这台车打着火，我就叫起来，然后就被警察带来调查了。我带了1260元参赌，输了180元。这是我第一次到该赌档参赌，是何锦祥带我到该档口吃饭，然后告诉我这里晚上22时后有人赌博“三公”，而且还会有100元的路费发。当晚现场有10多人参赌，其中我只认识何锦祥，他在现场负责抽水。我没有拿到100元的好处费，有个男子说“赌博结束后，参与赌博的人员每人到我这里拿100元的路费”，但是我没有拿到钱就被抓获了，我不知道说这句话的男子叫什么名字，但是知道他50岁左右，五华人。我看到有两名男子找他拿路费，但是他说“我才刚赌了一下，再赌多一会儿才有路费”，所以那两个男子就站在那里等，因为我刚到不久，所以没有注意到这两名男子有没有参与赌博。赌档是谁开的、赌档有多少个股东、赌档是何时开设的我都不清楚，里面没有人坐庄，也没有人专门发牌，都是轮流发牌，有何锦祥负责抽水，我看到他每把牌抽10-20元不等，我不清楚一共可以抽水多少钱，但是抽水钱都是何锦祥在保管。我不知道有没有人望风，赌博中无人放贷，赌博工具和场地是谁提供的我也不知道。（3）证人温某1证言，我在外围搭注参与赌博，具体赌“三公”，赌注最低下注20元，我看见最高下注300元的，不知道封顶是多少钱。没有人坐庄，当晚我看见发了五门或者六门牌，其中有一名男子专门发牌、理赔、抽水，我看到有抽水但是没有注意具体抽水多少钱，发牌、理赔、抽水那个人脚下放了个纸箱，抽水以后就放进纸箱里。我不清楚赌场外有没有人望风，也不清楚有没有专门接送车辆。11月12日晚上散场的时候，他们给了我200元“散场费”，具体谁给的我没有留意，反正是有人将两张百元面额的纸币交给我，但是不是温世文、温建某拿给我。这个赌场什么时候开设的我不清楚，我是11月12日才知道那里有人赌“三公”，因为大排档的老板温世文、温建某是我的堂兄弟，11月12日晚上我去那里吃宵夜，无意间发现有人在里面的小房间赌“三公”，当晚我没有赌，11月13日我去找温世文要欠款（温世文欠别人2000元，拿钱给我转交还别人）的时候，看见他们又开赌，我就搭注赌了三把。11月12日晚上有十多个人参赌，具体人数不清楚，11月13日人数看起来也是十多个人，有三、四个跑掉，其他都抓回来了。昨晚我搭注赌了三把，两把下注100元，一把下注50元，三把都输了，总共输了250元。昨晚我跟曾某1一起去的，但是曾某1没有参赌。我不清楚温世文、温建某获得了什么好处，其中温世文有参赌，温建某在外面看店、招呼客人。我堂哥温世文参赌，刁辉亭专门发牌、理赔、抽水，厨师和曾某1有围观，但是我没有看到他们参赌。（4）证人温某2证言，我们一共18个人被传唤至惠城区公安分局办案中心，其中我认识温世文、温某1、曾某1、张某2，其他人我不认识。我们在2018年11月13日22时许开始在惠城区小金口壹品客家菜饭店一房间内赌博“三公”，至凌晨23时许被警察抓获。我们赌的是“三公”。具体怎么下注我没有进去过，只是负责做生意。我不清楚具体有谁参赌。赌博中没有人坐庄，都是“大吃小”你就是发牌之前大家先下注，开牌之后牌小的赌注赔给牌大的，一直到赔完为止。我没有参赌，温世文在里面负责。赌博中有抽水，但是我不知道具体怎样抽水。我们从2018年11月11日开始聚赌了三天，赌博场所即这个饭店是我和温世文一同经营的。我清楚饭店内的赌博行为，每天参赌人员会给我们500元好处费，我和温世文一人一半即250元，共三天，前两天给了我们1000元好处费，但是温世文只给了我200元，我今天没拿到。最近三次赌博，第一次是11月11日，大概有十来人参赌，11月12日晚有大概20人左右参赌。这个赌档有四、五个股东，真实名字我不清楚，温世文有份。我不清楚被抓获当晚桌上有多少赌资，“抽水”的具体数额不清楚。我主要是负责提供场所给他们赌博，负责打扫卫生，帮买水和做宵夜给他们吃。经我辨认，公安人员告知，是钟赛立找温世文商议在我们饭店内设赌的，抽到水钱归股东所得，我没有份。（5）证人张某1证言，我从2018年10月1日到惠城区小金口墩子沥客家一品菜馆工作，是里面的厨师。客家一品菜馆的负责人是温世文。公安机关在菜馆里查获了老板他们正在赌博“三公”，我不清楚赌注多大。赌档的老板是温世文，但赌档的老板是钟赛立，股东有温世文，钟赛立、刁辉亭、杨志文、何锦祥。我不认识钟赛立、刁辉亭、杨志文、何锦祥，是老板告诉我他们的名字。我不清楚他们如何分股，也不清楚他们之间要拿多少钱来合股、如何分成。赌博有抽水，但是我不清楚如何抽水。（6）证人曾某1证言，小金口墩子沥客家一品菜馆的赌档由温世文三兄弟提供场所经营，收取好处费。证人曾某1对混杂照片进行辨认，辨认出温世文是提供赌博场所、收取赌博好处费的男子，温某1、温某2是提供赌博场所的男子，何锦祥负责发牌。（7）证人钟某1证言，该赌档内赌博“三公”，有人负责发牌，我不认识他是谁但是我可以认出来。有人抽水，是这名发牌男子抽水，大概玩了三局就抽了20元至30元，具体如何抽水不清楚。抽水的钱是该名发牌男子放在桌面上。赌资每一门牌××元，上不封顶。我看见开设五门牌。证人钟某1对混杂照片进行辨认，辨认出，何锦祥负责发牌。5、上诉人和原审被告人的供述（1）上诉人温世文供述，2018年11月11日晚上开始，很多人来到我和温建某合伙经营的“客家一品菜馆”进行“三公”赌博，我11月12日入股该赌档，拿了1500元水钱，11月13日被公安查处了，八名股东都被传唤到了公安局。每次涉赌结束后，能拿到500元的场地费，我会转250元给温建某。赌档是我和其他人合伙开设的，我和一名不认识的男子占20%，姓钟的占20%，姓何的和姓杨的占20%，姓刁的和一名不认识的男子占20%，其他二人占20%。上诉人温世文对混杂照片进行辨认，辨认出钟赛立是赌场股东“啊立”，刁辉亭是赌场股东“刁辉”，杨志文是赌场股东“姓杨的”，何锦祥是赌场股东“何哥”，钟某2是赌场股东“矮古”，陈金飞是赌场股东“老陈”，温建文是提供场所赌博同时收取好处费用的男子。指认了参与赌博的现场。（2）上诉人刁辉亭的供述：2018年11月13日晚21时30分，温世文微信联系我叫我去参与赌博“三公”，23点30分，我们就被抓了。赌档一共有七名股东，分别是温世文、“阿某1”、“老何”、“兴宁哥”、“阿某2”、“矮古”和我，我和兴宁哥合占一股，“老何”和“阿某2”合占一股，共五股，按照所在股份分水钱，温世文提供赌博工具和场所，第一天抽水4500元，第二天抽水15500元，第三天还没有分成就被抓了，我占0.5股，第一天分了400元，第二天分了1500元。至今约有50人次参与赌博。上诉人刁辉亭对混杂照片进行辨认，辨认出钟某2是赌场股东“矮古”，温世文是赌场股东、菜馆老板，杨志文、钟赛立、何锦祥是赌场股东之一，陈金飞是“兴宁哥”。指认了参与赌博的现场。（3）原审被告人钟赛立供述：2018年11月13日22时许，我们在惠城区小金口一品菜馆一房间内赌博“三公”，23时许被警察抓获。我们赌的“三公”，拿一副扑克牌去大小王后洗牌，每人发三张比大小，A-9之间的牌为点数牌，JQK为公牌，牌型由大至小依次是“大三公”，由三张相同的公牌组成（举例：JJJ、QQQ、KKK）“小三公”，由三张相同的数字牌组成（举例：101010、999）“混三公”，公牌的差异配合（举例：JQK、QKJ），9点-1点，最小的牌是三张牌组合点数为整数且不是特性牌为0点。我们都是现金下注，最小下注10元，200元最高，没有人做庄，都是“大吃小”，发牌之前，大家先下注，开牌后，牌小的赌注赔给牌大的，一直到赔完为止。我有参赌，每一把抽水10元至20元不等，10分钟左右抽水一次，刁辉亭和何锦祥负责抽水，我们是11月11日开始赌博“三公”，查获当天是第三天。第一天每人分得400元，第二天每人分得1500元，第三天，我估计能抽水2000元左右。我们这个赌档股东有七人，分别是：温世文、刁辉亭、陈金飞、何锦祥、杨志文、“矮仔”，还有我。每次赌博时六个股东最少要有四个人坐下来，刁辉亭、何锦祥负责抽水，每次赌博结束后会从水箱内拿500元现金给温世文，剩下的归我们七人按照比例分红。水钱总共五股，温世文每晚拿500元场地费，因为拿牌参赌占一股，能分20%水钱，刁辉亭、陈金飞两人必须一人拿牌，合占一股，分20%水钱，何锦祥和杨志文两人必须一人拿牌，合占一股，分20%水钱，我拿牌参赌，自己独占一股，分20%水钱，另外“矮仔”拿一份干股，不需要参赌，分20%水钱。钟赛立第二次供述称入股赌档后，共分得3400元，温世文通过微信转账分了1000元给我。原审被告人钟赛立对混杂照片进行辨认，辨认出温世文是赌场股东、菜馆老板，刁辉亭是赌场股东“辉领”，杨志文是赌场股东“老杨”，何锦祥是赌场股东“老何”、钟某2是赌场股东“矮古”、陈金飞是赌场股东“兴宁哥”。指认了参与赌博的现场。（4）原审被告人何锦祥供述：2018年11月12日左右我和杨志文从广州来惠州找朋友钟赛立玩，到晚上22时左右，钟赛立就带我和杨志文到墩子沥“客家一品菜馆”内入股该赌档参股，12日晚从22时开赌至次日凌晨1时多结束。11月13日晚上22时也是在该饭馆开始赌博“三公”，赌档各个股东负责拿牌下注参赌，赌仔就在旁边搭注参赌，11月13日是我在负责抽水、发牌、理赔。昨晚共有约十多人参赌，人我认识，但不知道名字。赌档由我和其他几个股东合伙开设，共分五大股，总共有七个股东。五大股中我和杨志文占百分之二十，“阿炖”一股占百分之二十，“阿某3”一股占百分之二十，钟赛立一股占百分之二十，另两个我不认识的男子合一股占百分之二十。各个股东负责在赌博过程中出钱拿牌下注，吸引更多赌客参赌，一品菜馆的老板“阿某3”负责提供场地和赌博工具，每次收500元的场地费，11月12号晚是“阿某3”、我和一名不知道姓名的股东共三人轮流发牌、抽水、理赔，11月13日晚是我负责发牌、收赔钱、抽水。2018年11月12日晚上设赌抽到的水钱15500元，除了场地费、吃饭、赌客捧场费开之后，每股分得1500元，我和杨志文平分，一人750元。11月13日晚没有来得及分就被抓了。原审被告人何锦祥对混杂照片进行辨认，辨认出钟某2是赌场股东“啊炖”，温世文是赌场股东“啊温”，杨志文是和其合占一股的股东，钟赛立、刁辉亭、陈金飞是赌场股东之一。指认了参与赌博的现场。（5）原审被告人杨志文供述：2018年11月13日，我来到小金口墩子沥客家一品菜馆做开赌前的准备，当时何锦祥已经在该菜馆设赌了，我上前帮忙，因为我们两人默认了在该赌档占得一份股份（25%），然后两人平分。赌场里面赌的是“三公”，我从2018年11月12日晚、13日晚参股，菜馆老板也是股东之一。我第一天晚上分了700元，何锦祥分了800元。原审被告人杨志文对混杂照片进行辨认，辨认出温世文是赌场股东、菜馆老板，何锦祥是和其合占一股的股东，钟赛立是赌场股东之一。指认了参与赌博的现场。（6）原审被告人陈金飞供述：我因小金口墩子沥客家一品菜馆参与赌博被抓，当天晚上没有参赌，但前两天晚上占股获得了分红。赌档有六名股东，其中三名我不认识，我只认识菜馆的老板“阿某3”和一个叫“阿刁”的男子，我和阿刁的男子合一股，占20%，我第一天带了400元去参赌，第二天带了1200元去参赌。第一天我和阿刁共分得水钱600元，第二天我们分得1000元，我合计得款900元，都被我花了。原审被告人陈金飞对混杂照片进行辨认，辨认出温世文是赌场股东、菜馆老板，何锦祥、钟赛立、杨志文是赌场股东之一，刁辉亭是和其合占一股的股东，钟某2是赌场股东“矮古”。指认了参与赌博的现场。6、微信转账记录，证实温世文于2018年11月12日转账3000元“水钱”给何锦祥，转账1000元“水钱”给钟赛立，转账3000元“水钱”给刁辉亭，转账3000元“水钱”给钟某2，转账1500元水钱给“发展”。温世文于2018年11月12日赌客收到换取现金的赌资5000元、2000元、2000元。钟赛立于2018年11月12日收到赌客换取现金的赌资1200元、2000元、11月13日收到1000元、2000元。7、户籍材料，证实上诉人温世文、刁辉亭及原审被告人钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞的出生日期等个人基本情况。8、刑事案件受理登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人温世文、刁辉亭及其辩护人提出的意见，现综合评析如下：经查，1、上诉人温世文、刁辉亭等人聚众赌博的事实，有到案经过、现场勘验检查笔录、扣押清单、杨某1等证人证言、上诉人温世文、刁辉亭以及同案人钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞的供述及辨认笔录等证据相互印证，足以认定。2、温世文在本案中负责提供场地并占有股份，属主犯。3、刁辉亭在一审庭审中未如实供述其聚众赌博的事实，不能认定为坦白。综上，对上诉人温世文、刁辉亭及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人温世文、刁辉亭及原审被告人钟赛立、何锦祥、杨志文、陈金飞以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月八日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。