湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终138号原公诉机关：湖北省赤壁市人民检察院。上诉人（原审被告人）：宋永华，男，汉族，1953年8月14日出生于湖北省赤壁市，高中文化，赤壁市猕猴桃酒业有限公司董事，住赤壁市。因本案于2010年4月23日被湖北省荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年5月11日被该分局取保候审，同年11月2日被该分局监视居住，2011年5月1日被解除监视居住，2011年11月9日被赤壁市公安局取保候审，2012年11月8日被解除取保候审，2016年11月25日被该局取保候审，2019年3月25日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人：明松，湖北文喆律师事务所律师。原审被告人：张兴礼，男，汉族，1957年1月21日出生于湖北省武汉市，初中文化，赤壁市猕猴桃酒业有限公司董事长、法定代表人，户籍地武汉市黄陂区，住武汉市江岸区。因本案于2016年10月20日被赤壁市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人张兴礼、宋永华犯合同诈骗罪一案，分别于2019年3月25日、8月26日作出（2017）鄂1281刑初208号刑事判决、（2017）鄂1281刑初208号刑事裁定。宣判后，原审被告人宋永华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人宋永华的上诉理由并讯问了宋永华、原审被告人张兴礼，听取了宋永华的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2006年7月30日，被告人张兴礼、宋永华等人与赤壁市猕猴桃酒业有限公司原股东程某、李某等人签订股权转让协议，并在工商部门办理了公司股东、股权等变更登记。公司注册资本200万元，张兴礼持股比例为25％，宋永华持股比例为20％。被告人张兴礼任公司董事长、法定代表人，负责公司全面工作；被告人宋永华担任公司董事，负责财务工作。后二被告人经人介绍向杨某昌融资，杨某昌自称是所谓的中国农业产业投资集团有限公司的总经理，但其没有为赤壁市猕猴桃酒业有限公司融到资金。2007年8月至2010年4月，被告人张兴礼、宋永华在赤壁市猕猴桃酒业有限公司无建设资金、无建设用地的情况下，隐瞒事实真相，虚构建筑工程项目对外发包，收取工程履约保证金，先后诈骗安陆市金某建筑工程有限公司、荆州市湘荆建筑工程有限公司、湖南省第五工程有限公司等工程承包商履约保证金共计人民币280万元，具体事实如下：（一）2007年上半年，被告人张兴礼、宋永华隐瞒赤壁市猕猴桃酒业有限公司无建设资金、无建设用地的真实情况，对安陆市金某建筑工程有限公司项目经理熊某谎称，赤壁市猕猴桃酒业有限公司万吨猕猴桃干酒、万吨猕猴桃浓缩汁项目已在赤壁市经济开发区赤马港工业园征用土地，将新建厂房、办公和生活用房，总造价约人民币5000万元，项目是由农业部下属总公司立项投资，骗得熊某的信任。2007年8月28日，熊某与被告人张兴礼、宋永华签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，由金某建筑工程有限公司承建赤壁市猕猴桃酒业有限公司钢结构生产车间，开工日期为2007年10月25日，赤壁市猕猴桃酒业有限公司收取金某建筑工程有限公司工程履约保证金100万元。2007年9月，熊某按照约定向赤壁市猕猴桃酒业有限公司支付了工程履约保证金人民币100万元。由于被告人张兴礼、宋永华虚构的工程无法如期开工，熊某意识到工程项目是骗局，多次向被告人张兴礼、宋永华讨要工程履约保证金，2009年1月，赤壁市猕猴桃酒业有限公司向其退还保证金5万元。2009年上半年，赤壁市猕猴桃酒业有限公司将骗取湖南省第五工程有限公司工程履约保证金200万元中100万元归还熊某。（二）2008年上半年，被告人张兴礼、宋永华隐瞒赤壁市猕猴桃酒业有限公司无建设资金、无建设用地的真实情况，对荆州市湘荆建筑工程有限公司项目经理王某谎称，赤壁市猕猴桃酒业有限公司二期建设项目已在赤壁市经济开发区赤马港工业园征用土地，将新建办公楼，总造价约人民币3000万元，中国农业产业投资集团有限公司已投资到位2000万美元，骗得王某的信任。2008年5月9日，被告人张兴礼、宋永华与王某签订《工程意向书》，意向书约定，由湘荆建筑工程有限公司承建赤壁市猕猴桃酒业有限公司二期建设项目的办公楼等设施，湘荆建筑工程有限公司支付赤壁市猕猴桃酒业有限公司工程履约保证金人民币60万元，意向书签订4个月内签订正式施工合同开工。同日，湘荆建筑工程有限公司按合同约定支付给赤壁市猕猴桃酒业有限公司工程履约保证金人民币60万元。由于虚构的工程不能如期开工，荆州市湘荆建筑工程有限公司多次向被告人张兴礼、宋永华讨要被骗保证金。2010年4月13日，因被告人张兴礼、宋永华以拒接电话、避而不见的方式逃避追讨，湘荆建筑工程有限公司向湖北省荆州市公安局荆州区分局报案。2010年4月23日荆州市公安局荆州区分局将被告人宋永华抓捕归案予以刑事拘留，期间被告人宋永华将赤壁市猕猴桃酒业有限公司购买的一辆丰田凯美瑞小车作价15万元及人民币10万元予以退赃。（三）2009年初，被告人宋永华隐瞒赤壁市猕猴桃酒业有限公司无建设资金、无建设用地的真实情况，对湖南省第五工程有限公司项目负责人钱某谎称，赤壁市猕猴桃酒业有限公司猕猴桃深加工一期建设项目已在赤壁市经济开发区蒲纺工业园征用土地，将新建车间仓库11栋，总造价约人民币5000万元，中国农业产业投资集团有限公司已投资到位2000万美元，骗得钱某的信任。2009年3月3日，钱某与被告人张兴礼、宋永华签订一份《赤壁猕猴桃深加工项目第二标段建设施工合同》，合同约定，由湖南省第五工程有限公司承建赤壁猕猴桃深加工项目第二标段土建工程等项目，工程总造价约人民币5000万元，赤壁市猕猴桃酒业有限公司收取湖南省第五工程有限公司工程履约保证金人民币230万元，并实行银行存款双控，未经湖南省第五工程有限公司许可，该资金不能擅自挪作他用；工程将于2009年5月28日开工。合同签订后，湖南省第五工程有限公司分别于2009年3月3日、3月26日、3月27日，按合同约定分三次将200万元汇入了赤壁市猕猴桃酒业有限公司在赤壁市工行的对公账户，向赤壁市猕猴桃酒业有限公司支付工程履约保证金，并在银行备案双控，需钱某和宋永华的私人印章、赤壁市猕猴桃酒业有限公司的公章才能取款。2009年5月30日，被告人宋永华通过网上银行转账逃避银行对存款双控管理，擅自将工程履约保证金人民币200万元解控转到其个人账户后予以使用。由于虚构的工程不能如期开工，钱某多次向被告人宋永华、张兴礼讨要被骗保证金。2010年5月12日，因被告人宋永华、张兴礼采取拒接电话、避而不见的方式逃避追讨，钱毅向赤壁市公安局报案。（四）2009年期间，被告人张兴礼、宋永华隐瞒赤壁市猕猴桃酒业有限公司无建设资金、无建设用地的真实情况，对广东华南五一建筑有限公司的黄某谎称，赤壁市猕猴桃酒业有限公司猕猴桃深加工项目已在赤壁市经济开发区蒲纺工业园征用土地，将新建冷库，总造价约人民币500万元，中国农业产业投资集团有限公司已投资到位2000万美元，骗得黄某的信任。经被告人张兴礼同意，被告人宋永华于2010年1月18日与黄某签订一份《赤壁市猕猴桃酒厂冷库施工意向书》，意向书约定，由广东华南五一建筑有限公司承建猕猴桃深加工项目冷库工程，工程开工日期为2010年4月28日，赤壁市猕猴桃酒业有限公司收取广东华南五一建筑有限公司履约保证金人民币40万元。同日，黄某按合同约定支付赤壁市猕猴桃酒业有限公司工程履约保证金人民币20万元。黄某发现被骗后，于2010年7月26日向公安机关报案，被告人宋永华于2012年5月至2014年1月间退还黄某工程履约保证金人民币16.5万元。2014年3月5日，赤壁市工商局吊销赤壁市猕猴桃酒业有限公司营业执照。还查明，2011年11月8日，宋永华主动到赤壁市公安局投案，供认了骗取湖南省第五工程有限公司200万元的事实。赤壁市人民法院根据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实，认为赤壁市猕猴桃酒业有限公司以非法占有为目的，隐瞒没有建设用地、没有建设资金等事实真相，虚构建筑工程项目，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，被告人张兴礼、宋永华作为赤壁市猕猴桃酒业有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案为单位犯罪。被告人宋永华退赔被害人部分赃款，可酌定从轻处罚。被告人张兴礼、宋永华当庭认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第二百三十一条之规定，判决：一、被告人张兴礼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人宋永华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元。上诉人宋永华表示对原审判决认定的事实、证据无异议，但提出其系从犯，认为原审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人张兴礼表示对原审判决认定的事实、证据、定性、量刑均无异议。经二审审理查明，原审判决认定上诉人宋永华、原审被告人张兴礼作为赤壁市猕猴桃酒业有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，犯合同诈骗罪的事实清楚，定案的证据均已经一审庭审举证、质证，二审核实，本院予以确认。本院认为，赤壁市猕猴桃酒业有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人保证金280万元，数额巨大，上诉人宋永华、原审被告人张兴礼作为赤壁市猕猴桃酒业有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪。案发前，赤壁市猕猴桃酒业有限公司已于2009年上半年退还骗取的安陆市金某建筑工程有限公司工程履约保证金100万元，原审判决未将该100万元计入犯罪数额正确。宋永华、张兴礼共同虚构建筑工程项目，骗取他人财物，二人互有分工、互相配合，均直接实施了诈骗行为，本案不宜区分主从犯。原审法院根据宋永华、张兴礼犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚，且量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。故宋永华及其辩护人提出宋永华系从犯、原审判决量刑过重的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汪 波审判员 董 伟审判员 陈 荣二〇一九年八月二十六日书记员 李雨秋附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；