山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6815号上诉人（原审原告）:北京玖亚行科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：李德胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴登飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）:山东德瑞克仪器有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王亚彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师。上诉人北京玖亚行科技有限公司（以下简称北京玖亚行公司）因与被上诉人山东德瑞克仪器有限公司（以下简称山东德瑞克公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京玖亚行公司上诉请求：1.请求撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4641号民事判决书，查清事实后改判支持北京玖亚行公司一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由山东德瑞克公司承担。事实与理由：一、原判决存在严重法律程序问题。原审判决书中的委托诉讼代理人：杨海涛，山东圣义律师事务所律师，在庭审前、庭审中以及现场庭审笔录中没有任何关于此委托诉讼代理人的信息，但是在判决书中出现了该委托诉讼代理人的信息。原审判决书中的委托诉讼代理人：孙敏敏，女，山东德瑞克仪器有限公司法务，住济南市。此代理人在庭审中的资料没有经过我方核对，而且此代理人也没有出现在庭审现场，庭审笔录中也没有此代理人，但是在判决书中出现了该代理人的信息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》中的第四章第四十四条的规定，法院剥夺了我方对以上两位委托诉讼代理人提出异议权利。我们无法核实该两位诉讼代理人是否与本案以及原审法院存在法律规定的需要回避的行为，并决定是否申请回避。属于严重的违反法律程序问题。二、原判决认定事实不清，理由如下：山东德瑞克公司提供的证据1尾号为DRK20150721WJ02的合同货物发货通知单，既没有最终用户的签字，也没有北京玖亚行公司的签字，更没有提供此发货通知单的详细物流信息的记录，山东德瑞克公司无法证明其法律效力和真实性，更不能证明最终用户或者上诉人能够或者已经接收到货物，但天桥区人民法院对此证件予以认可，无法律及事实依据，属于认定事实不清。原审判决书中法院认定的报价单中“款到发货”是对交货期的约定的事实是错误的。“款到发货”约定在报价单中明确为是对“付款条件”的约定。整个合同中对交货期的约定只有买卖合同附件二中的“30-45个工作日”，并且此交货期也是对合同正本中交货时间“与用户协商”一个协商后的结果表述。原审法院对案外人广西壮族自治区食品药品检验所向上诉人的付款条件以及实际付款时间与上诉人对山东德瑞克公司的违约追责混在一起，属于严重的事实认定不清，案外人对上诉人的付款行为是否严格按照案外人与上诉人的合同约定进行与上诉人是否对山东德瑞克公司的付款、何时付款以及山东德瑞克公司是否产生了逾期交货的行为均无内在实质性的关联。原审法院对此事实认定不清。原审法院认定北京玖亚行公司对山东德瑞克公司分别于2015年8月20日、2015年11月9日向山东德瑞克仪器有限公司支付货款的行为与45个工作日内交付货物的行为存在直接的关联性属于认定事实不清。因为合同约定的交货日期30-45个工作日的起始点指的是双方签订买卖合同日期，而非付款日期，此日期的计算时间点为双方买卖合同对交货的真实意图表达，而且双方的邮件、短信的内容也能够证明交货日期是从签订合同之日算起，而非支付货款之日算起。三、原审判决适用法律错误。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实守信原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方约定了交货期，但在合同条款理解上产生了争议，原审法院应就双方争议问题，根据本条的规定对双方争议问题做出认定，而不能简单的仅从证据本身去考量上诉人的证据证明力。综上所述，原审判决存在严重法律程序问题，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清是时候改判支持上诉人一审诉讼请求。补充上诉理由：对（2017）鲁0105民初3219号民事判决书判决内容不认可，因为在我方没有收到任何法院传票及开庭信息的时候缺席判决。对于（2018）鲁0105民初4641号民事判决里面的部分内容不予认可，判决书显示北京玖亚行主动放弃要求山东德瑞克提供：技术使用说明书、仪器操作视频、山东省计量证书、原厂出厂检验合格证书、原产地证书等资料与事实不符，真实的情况是一审法官以难以执行为借口提示我们可以折算成损失要求我们进行经济补偿即判决书中5000元的费用来源，当时有个前提如果对方支付5000元则可以不主张上述资料，反之则要求主张。上一判决书中法官混淆了发货时间和付款条件，我公司为贸易公司而非仪器生产商，与山东德瑞克公司签订的交货时间与我们与第三方签订的交货时间是有相关联性，如果以判决书内容判定我们的交货时间成立就违背了合同法及合同定立和意图，在工业品买卖合同中第三条3.4条，经我们核实山东德瑞克公司对合同编号DRK20150721WJ02的合同标的物，实际交货日期为2015年11月9日，并于2015年11月11日开箱，操作人员是山东德瑞克公司的刁建，但是该仪器于2016年1月19日完成安装调试，安装调试实际用时68天，远远超过合同约定的四周28天，因此我们认定合同交付日期为2016年1月19日。山东德瑞克公司辩称，代理人杨海涛是公司的法律顾问，孙敏敏是公司员工，因为开庭当天代理人在外地开庭，无法参与庭审，所以由公司法人王亚彬参与了法庭庭审，回来后提交了委托手续，并不违反法律规定。其次，一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回北京玖亚行公司的上诉请求。北京玖亚行公司向一审法院起诉请求：1.判令山东德瑞克公司向北京玖亚行公司支付违约金233050元（自2015年9月23日山东德瑞克公司逾期交付之日起至2016年1月19日山东德瑞克公司告知北京玖亚行公司实际交付之日止，按两份合同总额395000元×0.005×118天）；2.判令山东德瑞克公司向北京玖亚行公司支付利息损失6990.55元（北京玖亚行公司与第三方合同总额1025000元×同期贷款利率×68天）；3.判令山东德瑞克公司向北京玖亚行公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册、维修保养手册（中英文版本）、设备到货清单、仪器出场检验合格证书、原产地证书、山东省计量证书原件；4.山东德瑞克公司承担本案诉讼费。在诉讼过程中，北京玖亚行公司将第三项诉讼请求变更为：3.判令山东德瑞克公司支付因其未能向北京玖亚行公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册、维修保养手册（中英文版本）、设备到货清单、仪器出场检验合格证书、原产地证书、山东省计量证书原件的违约金5000元（参考重新计量费）。一审法院认定事实：2015年7月8日，北京玖亚行公司与案外人广西壮族自治区食品药品检验所签订合同一份，广西壮族自治区食品药品检验所向北京玖亚行公司采购干态落絮测试仪等设备一宗，合同总价款102.5万元。双方约定的付款方式为：货物验收合格后，北京玖亚行公司开具发票给广西壮族自治区食品药品检验所，广西壮族自治区食品药品检验所在20个工作日内支付当批货物全部合同款项。2015年7月21日，北京玖亚行公司（需方）与山东德瑞克公司（供方）签订《工业品买卖合同》（合同编号：DRK20150721WJ01）一份，主要约定：北京玖亚行公司向山东德瑞克公司采购DRK0041B型数字式织物渗水性、DRK0039C全自动织物透气性、DRK0015B型电子胀破强度仪设备各1台，金额分别为2万元、3.2万元、6.3万元，共计11.5万元。该合同第三条交货及验收约定：供方应将所供仪器的用户操作手册、系统调试手册、维修保养手册、设备到货清单、仪器出厂检验合格证书、原产地证书等有关资料及配件、随机工具等交付给需方。双方还约定，交货时间为：与用户协商。交货地点为：用户指定地点。货款支付时间为：合同签订后30个工作日。预付货款：预付70%货款，剩余30%款项待设备验收合格30个工作日内付清。需方在验收中如发现货物的品种、型号、规格、花色和质量不合规定或约定，可在自验收货物后30日内向供方提出书面异议。供方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日千分之五计算，向需方支付逾交货的违约金，并赔偿需方因此所遭受的损失。如逾期超过30日，需方有权解除合同并可就遭受的损失向供方索赔。需方如逾期付款，应按银行同期贷款利率标准支付延期付款利息。合同还约定了双方的其他权利和义务。同日，北京玖亚行公司（需方）与山东德瑞克公司（供方）又签订《工业品买卖合同》（合同编号：DRK20150721WJ02）一份，主要约定：北京玖亚行公司向山东德瑞克公司采购G0005型干态落絮测试仪1套，金额为28万元。该合同第三条交货及验收约定：供方应将所供仪器的用户操作手册、系统调试手册、维修保养手册（上述手册的中文版、英文版各一册）、设备到货清单、仪器出厂检验合格证书、原产地证书、计量合格证等有关资料及配件、随机工具等交付给需方。双方还约定，交货时间为：与用户协商。交货地点为：用户指定地点。货款的支付时间：合同签订后30个工作日内。预付货款：预付70%货款，剩余30%款项待设备验收合格7个工作日内付清。需方在验收中如发现货物的品种、型号、规格、花色和质量不合规定或约定，可在自验收货物后30日内向供方提出书面异议。供方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日千分之五计算，向需方支付逾交货的违约金，并赔偿需方因此所遭受的损失。如逾期超过30日，需方有权解除合同并可就遭受的损失向供方索赔。需方如逾期付款，应按银行同期贷款利率标准支付延期付款利息。合同还约定了双方的其他权利和义务。北京玖亚行公司、山东德瑞克公司所签合同附件2《售后服务承诺书》第一条产品质量承诺中载明：合同中G0005干态落絮测试仪为澳大利亚原装进口产品，出具山东省计量局一级精度计量报告。第二条交货期承诺中载明：产品交货期为30-40个工作日内完成产品交付及安装培训工作，力争满足用户需求。产品交货时，我公司向用户提供下列文件：①技术操作使用说明书；②仪器操作视频；③山东省计量证书；④提供易损件、备件清单，并附送一定量的备件。上述两份《工业品买卖合同》签订后，北京玖亚行公司分别于2015年8月20日支付货款19.6万元、于2015年11月9日支付货款8.05万元，共计27.65万元。山东德瑞克公司向北京玖亚行公司开具了金额为39.5万元的山东增值税专用发票。关于山东德瑞克公司是否存在逾期交货的违约行为，北京玖亚行公司、山东德瑞克公司存有争议。北京玖亚行公司提交了证据1.工业品买卖合同两份，证明双方存在买卖合同关系，王亚彬作为山东德瑞克公司法定代表人，万文娟作为山东德瑞克公司代理人，在合同上签字。证据2.山东德瑞克公司出具的报价单一份，证明山东德瑞克公司承诺国产仪器为现货供应，货期7天，进口仪器货期一般为4-6个周。证据3.双方之间往来邮件一宗，证明山东德瑞克公司认可其存在延期交货验收的行为，也承认没有提供合同中约定的相关证书。证据4.万文娟、王亚彬与北京玖亚行公司方手机短信往来记录一份，证明北京玖亚行公司多次促山东德瑞克公司交货，山东德瑞克公司存在逾期交货的违约行为。证据5.北京玖亚行公司与广西壮族自治区食品药品检验所签订的采购合同及第三方向北京玖亚行公司付款的凭证，证明因山东德瑞克公司延期交货，导致第三方支付货款的时间延长，给北京玖亚行公司造成利息损失。山东德瑞克公司对北京玖亚行公司提交的证据1、2、4、5真实性无异议，但不认可北京玖亚行公司的证明目的，对证据3真实性有异议。山东德瑞克公司提交证据1.尾号为02的合同货物发货通知单，证明该批货物（进口）于2015年11月4日已向北京玖亚行公司发货。证据2.付款凭证两份，证明北京玖亚行公司于2015年11月9日前支付了货款27.65万元。证据3.第三方向北京玖亚行公司的付款凭证，证明第三方于2015年9月28日向北京玖亚行公司付款51.4万元，2015年12月15日支付货款51.1万元。北京玖亚行公司对山东德瑞克公司提交的证据1、3真实性不予认可，对证据2真实性无异议。此外，庭审过程中，山东德瑞克公司认可万文娟系其公司销售人员，于2016年7月29日离职；黄文文系公司财务，于2016年6月26日离职。一审法院对双方无异议的证据予以确认，对双方有争议的证据认定如下：对北京玖亚行公司提交的证据3，山东德瑞克公司虽不予认可，但北京玖亚行公司、山东德瑞克公司签订的合同中显示山东德瑞克公司委托代理人系万文娟，万文娟与北京玖亚行公司的往来邮件均是代表山东德瑞克公司处理的合同事宜，故对北京玖亚行公司提交的证据3予以确认。北京玖亚行公司对山东德瑞克公司提交的证据1及证据3真实性有异议，根据北京玖亚行公司当庭陈述，由山东德瑞克公司直接向第三方发货，北京玖亚行公司不清楚实际交货时间，北京玖亚行公司亦未提交其他证据证明交货时间，故对山东德瑞克公司提交的证据1予以确认。因山东德瑞克公司提交的证据3与北京玖亚行公司提交的证据5能够相互印证，对山东德瑞克公司提交的证据3予以确认。另查明，因北京玖亚行公司未向山东德瑞克公司支付余款118500元，山东德瑞克公司于2017年7月18日诉至一审法院，要求北京玖亚行公司支付货款118500元及相应利息，一审法院于2017年12月18日作出（2017）鲁0105民初3219号民事判决书，判决北京玖亚行公司支付山东德瑞克公司货款118500元及相应利息（以118500元为基数，自2017年7月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。现，（2017）鲁0105民初3219号民事判决已生效并执行完毕。诉讼过程中，北京玖亚行公司撤回要求山东德瑞克公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册、维修保养手册（中英文版本）、设备到货清单、仪器出场检验合格证书、原产地证书、山东省计量证书原件的诉讼请求。并明确其请求为：1.判令山东德瑞克公司向北京玖亚行公司支付违约金233050元（自2015年9月23日山东德瑞克公司逾期交付之日起至2016年1月19日山东德瑞克公司告知北京玖亚行公司实际交付之日止，按两份合同总额395000元×0.005×118天）；2.判令山东德瑞克公司向北京玖亚行公司支付利息损失6990.55元（北京玖亚行公司与第三方合同总额1025000元×同期贷款利率×68天）；3.判令山东德瑞克公司支付因其未能向北京玖亚行公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册、维修保养手册（中英文版本）、设备到货清单、仪器出场检验合格证书、原产地证书、山东省计量证书原件的违约金5000元（参考重新计量费）；4.山东德瑞克公司承担本案诉讼费。一审法院认为，北京玖亚行公司与山东德瑞克公司签订的两份工业品买卖合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。北京玖亚行公司认为应自2015年7月21日合同签订之日起计算交货期，即山东德瑞克公司最迟应于2015年9月23日前交货，而山东德瑞克公司最终反馈的设备验收日期为2016年1月19日，逾期118天，故以山东德瑞克公司逾期交货为由要求其承担相应违约责任及利息损失。北京玖亚行公司主张山东德瑞克公司逾期交货的依据即山东德瑞克公司提供的报价单载明的交货期以及编号为DRK20150721WJ02的工业品买卖合同附件二中产品交货期的约定。对此一审法院认为：一、根据双方签订的两份工业品买卖合同均显示，交货时间为：与用户协商，未对交货时间作出明确约定。北京玖亚行公司主张山东德瑞克公司提供的报价单中承诺国产设备现货供应，货期7天，进口设备货期一般4-6周，但该报价单同时在付款条件中载明“款到发货”；二、编号为DRK20150721WJ02的工业品买卖合同附件二中产品交货期约定为：30-45个工作日，合同正本中约定的交货时间为：与用户协商。北京玖亚行公司认为应自合同签订之日起按附件二的约定计算交货日期，山东德瑞克公司认为交货日期应按合同正本中的约定确认。结合北京玖亚行公司、山东德瑞克公司提交的证据及庭审调查可以看出，案外人广西壮族自治区食品药品检验所分别于2015年9月28日向北京玖亚行公司付款51.4万元，2015年12月15日向北京玖亚行公司付款51.1万元，而根据北京玖亚行公司与案外人的约定，货物验收合格后，案外人才向北京玖亚行公司支付货款。而北京玖亚行公司分别于2015年8月20日、2015年11月9日向山东德瑞克公司支付货款19.6万元及8.05万元，总计两份合同总金额的70%共计27.65万元。由此可表明，山东德瑞克公司均在北京玖亚行公司预付款达到双方合同约定的70%后的45个工作日内交付货物。故，北京玖亚行公司以山东德瑞克公司逾期交货为由要求其承担相应违约责任及利息损失，无事实及法律依据，不予支持。关于北京玖亚行公司称因山东德瑞克公司未向北京玖亚行公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册等证书原件，应赔偿违约金（实际应系损失）5000元，山东德瑞克公司抗辩已将全部证书交付给北京玖亚行公司，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。而北京玖亚行公司对其主张的5000元损失亦未提交证据证明，一审法院难以支持。北京玖亚行公司自愿撤回要求山东德瑞克公司交付G0005干态落絮测试仪的系统调试手册、维修保养手册（中英文版本）、设备到货清单、仪器出场检验合格证书、原产地证书、山东省计量证书原件的诉讼请求，系当事人处分诉权的行为，一审法院予以准许。一审法院判决：一、驳回北京玖亚行科技有限公司要求山东德瑞克仪器有限公司支付违约金233050元的诉讼请求；二、驳回北京玖亚行科技有限公司要求山东德瑞克仪器有限公司支付利息损失6990.55元的诉讼请求；三、驳回北京玖亚行科技有限公司要求山东德瑞克仪器有限公司支付因未交付相关证书的违约金5000元的诉讼请求。案件受理费2450元（已减半收取），由北京玖亚行科技有限公司负担。二审中，北京玖亚行公司、山东德瑞克公司均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于山东德瑞克公司是否存在逾期交付的违约问题。第一，双方在合同正本中对交货时间的约定为：与用户协商。该约定并不明确。编号为DRK20150721WJ02的工业品买卖合同附件二中将产品交货期约定为30-45个工作日，但双方对该期限的起算时间存有争议。根据买卖合同第五条第5.3款约定的“预付货款”及报价单第4条约定的“款到发货”文义理解及交易习惯，可以认定案涉设备交付应在北京玖亚行公司支付70％预付货款之后。上诉人两份合同的预付款时间分别为2015年8月20日和2015年11月9日。因此，被上诉人发货时间应在上述预付款时间之后的30-45个工作日内。第二，案外人广西壮族自治区食品药品检验所向北京玖亚行公司付款时间分别为2015年9月28日及2015年12月15日，北京玖亚行公司与案外人广西壮族自治区食品药品检验所签订的合同约定“货物验收合格后付款”，在上诉人未提供反证的情况下，一审法院对山东德瑞克公司提交的发货通知单予以确认，认定山东德瑞克公司两次交付设备时间分别不晚于2015年9月28日及2015年12月15日并无不当。山东德瑞克公司两次交付设备时间均在上诉人两次支付预付款之后的45个工作日内，因此北京玖亚行公司主张山东德瑞克公司逾期交付构成违约，理由不能成立，一审法院不予支持并无不当。关于上诉人主张的一审是否严重违反法定程序问题。北京玖亚行公司称山东德瑞克公司在一审庭审前以及庭审中均未提交委托诉讼代理人手续，但是一审判决书中出现委托诉讼代理人信息，剥夺了其提出异议及回避的权利，属于严重违反法定程序。对此，本院认为，当事人在诉讼过程中何时委托代理人以及委托代理人的权限范围，均属于当事人的权利。杨海涛、孙敏敏虽然未参加一审庭审，但北京玖亚行公司未提交证据证明杨海涛、孙敏敏作为山东德瑞克公司委托诉讼代理人而导致本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的任何一种应当回避的情形，北京玖亚行公司在本案二审期间，也未对该两人作为山东德瑞克公司一审的委托代理人提出具体有效的异议，故北京玖亚行公司称一审严重违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，北京玖亚行公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人北京玖亚行科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  宋海东审判员  高 静二〇一九年八月二十八日书记员  孙培培