吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终872号上诉人（原审原告）：王付贵，男，1971年7月27日生，汉族，农民，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：陈秀勇，梅河口市海龙镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张喜录，男，1969年12月15日生，汉族，个体工商户，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：高璐，吉林政声律师事务所律师。原审被告：王富，男，1965年7月28日生，汉族，农民，住吉林省梅河口市。上诉人王付贵因与上诉人张喜录及原审被告王富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辉南县人民法院（2019）吉0523民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王付贵及其委托诉讼代理人陈秀勇、上诉人张喜录及其委托诉讼代理人高璐到庭参加诉讼。原审被告王富经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王付贵上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判。2、一审、二审诉讼费用由张喜录承担。事实与理由：1、原审判决对双方责任划分比例不当，张喜录应当承担不少于80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，张喜录对王付贵的损害应承担全额的赔偿责任。退一步讲，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，就算王付贵有未尽安全注意的责任，自身也不应负超过20%的责任，张喜录所负责任比例也不应少于80%，所以原审判决划分责任比例不当。2、王付贵主张的精神抚慰金5000元应予支持。王付贵的此次损害经吉林一诺司法鉴定中心鉴定为十级伤残，根据《侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定和类似案件的判例，王付贵主张的精神抚慰金5000元应予得到法律支持。张喜录辩称：1、王付贵对本案发生有一定过错，其受到的损伤是从车上跳下造成的，作为成年人在工作中安全意识不强，因过失造成的损害，王付贵自身应承担相应责任。关于责任划分，张喜录认为自己不应该承担。2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对于确认精神损害赔偿的数额有明确规定，在本案中，王付贵具有重大过错，原审不予支持其精神抚慰金，有一定道理。3、从司法鉴定意见书看，王付贵现有损失构成十级伤残，但尚需二次治疗，因此张喜录认为王付贵伤残等级尚不确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被《侵权责任法》的规定取代，提供劳务者受害责任纠纷依据《侵权责任法》的规定适用过错责任，王付贵引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，张喜录认为不当。张喜录上诉请求：撤销原审判决，予以改判。事实和理由：1、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。张喜录与王付贵形成的是承揽合同法律关系，而非是个人劳务关系。王付贵虽然提供的也是劳动力，但按照双方约定，王付贵是按装卸废铁的吨数获取报酬，其交付的是工作成果，而不是工作过程或劳动力本身；王付贵仅仅提供劳动力，而没有完成装卸任务，张喜录是不支付劳动报酬的。并且王付贵提供的劳动力具有随意性，其可以选择装车，也选择可以不装车，并不受张喜录的安排和指示。因此张喜录与王付贵之间不存在纵向的管理和被管理关系，由此可见，双方形成的是承揽合同关系。2、王付贵的残疾赔偿金不应得到法律的支持。从吉一诺司鉴[2019]法临鉴字第69号司法鉴定意见书可以看出，王付贵现有伤情尚不稳定，需进行二次治疗。故王付贵伤情存在恢复的可能性，原审法院以现有伤情为十级而判令张喜录承担残疾赔偿金，是没有事实和法律依据的。综上，敬请二审法院查清事实，依法予以改判。王付贵辩称：1、原审判决认定张喜录和王付贵之间形成劳务关系，认定事实正确，只是划分各自承担50%的责任比例不当。本案王付贵受张喜录的雇佣，在其受伤当天，包括王付贵在内共计四个人给张喜录的废品收购部从事废铁装车工作，工资计算方式是用铲车装废铁每吨20元人民币，人工装废铁每吨30元人民币。2018年8月9日上午，王付贵等四人往铲车上装了多半车废铁，中午由张喜录供的饭，下午四人继续工作。当天由张喜录支付四人劳动报酬每人200元，又给四人来回交通费120元，张喜录实际支付四人共计920元。在工作中四人受张喜录的指示、劳务安排，当天下午四人本是从小车上往铲车上装废铁，正因受张喜录指示，王付贵从小车上下来准备到另一台车上去工作，在下车中遭受损害，本案符合劳务关系的法律特征，绝不是承揽合同法律关系，原审在双方法律关系上的认定是正确的。2、王付贵的伤残赔偿金应得到法律的支持，一是有吉一诺司鉴[2019]法临鉴字第69号司法鉴定意见书中的伤残等级十级鉴定为事实根据，二是有明确的法律规定。综上，请二审法院依法驳回张喜录的上诉请求，依法公正判决。王富未提交陈述意见。王付贵向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿王付贵医疗费36215.68元，伙食补助费2900元，护理费21018元，误工费26667.14元，后续医疗费18500元，鉴定费3900元，营养费15000元，伤残赔偿金25900元，精神抚慰金5000元，合计156100.82元。一审法院认定事实：2018年8月9日6时，王富给王付贵打电话，到张喜录的辉南县朝阳镇东凤村八里泡子屯废品收购部从事废铁装车工作，工资为每吨25元。当天16时左右，王付贵在工作中从小车上跳下来摔伤，被送至梅河口市中医院治疗，诊断为左股骨近端粉碎性骨折。王付贵对其损失情况申请法医鉴定，在法院组织下，吉林一诺司法中心作出吉一诺司鉴[2019]法临鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、王付贵左股骨近端粉碎性骨折术后、骨折端畸形愈合左下肢活动能力轻度受限已构成X（十）级伤残。2、王付贵本次外伤的误工期限以225天为宜，护理天数以135天为宜，营养期限以135天为宜，营养费以100元／日为宜。3、王付贵二次手术取出内固定物费用为18500元。4、王付贵二次手术取出内固定物时的误工期限以30日为宜，护理期限以15日为宜，营养费以15日为宜，营养费以100元／日为宜。一审法院认为，根据原、被告的陈述、答辩及采信的证据，王付贵受伤后到梅河口市中医院住院治疗29天，王付贵为农村居民，依据《吉林省高级人民法院关于2018年度人身损害赔偿执行标准的通知》，王付贵的合理损失认定如下：1．住院医疗费35052.63元，门诊医疗费1380元，共计36432.63元。2．住院伙食补助费2900元。3．护理费21018元（140.12元／天×150天）。4．误工费26667.14元（按农业行业标准，3068.83元／月×8个月＋141.10元／天×15天）。5．伤残赔偿金25900元（12950元／年×20年×10％）。6．鉴定费3900元。7．营养费15000元（100元／天×150天）。8．王付贵在梅河口市中医院进行诊治及到长春市进行法医鉴定，酌定其交通费为800元。9．后续医疗费18500元，以上合计151117.77元。王富给王付贵打电话，找王付贵给张喜录的废品收购部从事废铁装车工作，由张喜录支付劳动报酬，张喜录、王付贵之间形成劳务关系。王富仅是负责找人装车，并不从中提取利润，王付贵与王富之间与不存在劳务或雇佣等法律关系。王付贵在提供劳务的过程中，在下车时没有注意安全，采取向下跳的危险方式下车，摔倒受伤，造成左股骨近端粉碎性骨折，王付贵对其自身造成的损害存在过错，该院酌定张喜录赔偿王付贵50％的合理损失，王富无责任，不承担赔偿责任。王付贵要求赔偿精神抚慰金5000元，因其自身对伤害的发生有过错，所以对该请求不予支持。综上，张喜录赔偿王付贵医疗费等各项合理损失151117.77元的50%，计75558.89元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定，判决：一、被告张喜录赔偿王付贵医疗费等各项合理损失151117.77元的50％，计75558.89元。二、驳回原告王付贵的其他诉讼请求。案件受理费3422元，由原告王付贵、被告张喜录各负担1711元。本院二审期间，当事人均无新的证据提交。根据当事人庭审中的诉辩陈述、举证质证意见以及对无争议事实的总结，一审法院认定的案件事实正确。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，承揽人一般不受定作人支配，其工作有独立性、自主性，有权自行决定工作时间，并且在工作完成后向定作人交付的是具有技术含量的工作成果，而非劳务。本案，王付贵系在张喜录的废品收购部从事废铁装车工作，其具体工作内容及工作时间均受张喜录支配，王付贵是以其付出的劳动力计取报酬，没有技术含量成分，其与张喜录之间是典型的劳务关系。张喜录上诉主张双方是承揽关系，没有事实及法律依据；关于责任比例，王付贵作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，采取向下跳的危险方式下车，对损害后果的发生存有过错，一审法院酌定其自负50%的责任，并无不当；关于精神抚慰金，本案是提供劳务者受害责任纠纷案件，张喜录在本案中并不存在违法侵权并导致王付贵严重精神损害后果的行为，王付贵的损害情形不符合《侵权责任法》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的给付精神抚慰金的条件，一审法院未予支持其关于精神抚慰金的主张，并无不当；关于残疾赔偿金，王付贵虽有二次手术，但其二次手术仅是取出第一次手术时用于固定的钢板，对王付贵的伤残认定并无影响。张喜录以王付贵需二次治疗为由主张不予给付残疾赔偿金，没有法律依据。综上所述，王付贵、张喜录的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2623元，王付贵负担933元，张喜录负担1690元。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年八月十五日书记员  王 馨