重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5458号上诉人（原审原告）：冯亮清农村土地承包经营户。代表人：冯亮清，女，1952年4月9日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：曹登友，男，与冯亮清系夫妻，1948年7月23日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张金权，重庆言诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市璧山区大兴镇朝元村民委员会一村民小组。负责人：安代华，组长。委托诉讼代理人：黄银，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。上诉人冯亮清农村土地承包经营户（以下简称冯亮清户）因与被上诉人重庆市璧山区大兴镇朝元村民委员会一村民小组（以下简称一村民小组）农村土地承包合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初7039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年7月31日进行了询问。上诉人冯亮清户代表人冯亮清及其委托诉讼代理人张金权、曹登友、被上诉人一村民小组负责人安代华及其委托诉讼代理人黄银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯亮清户上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、农村土地经营权证的取得，是获得农村土地承包经营资格的必要条件。1994年10月1日双方签订土地承包合同后，2010年10月1日又进行了第二次确权，两次确权上诉人均为该土地承包人，被上诉人申请的证人与被上诉人有利害关系，证词不是其本人书写，证言不能作为定案依据。2、一审法院根据承包合同书中合同的变更或解除第2条约定“全家农转非”作出判决，但合同的变更或解除须经过双方同意或法院裁决才能变更和解除。根据合同，诉争土地应为上诉人经营，上诉人也没有同意将土地交回被上诉人，被上诉人没有权利收回上诉人的土地。上诉人是2005年迁入九龙坡区西彭镇，《中华人民共和国农村土地承包法》已实施，根据该法第二十六条规定，迁入小城镇落户发包方不得收回土地。3、一审法院根据璧山区人民政府的政策作为判决案件的依据是适用法律错误。一村民小组辩称，1、上诉人是2001年4月就将全家户口迁入了重庆市九龙坡区西彭镇，其为了不交公粮、农业税、提留等，就将土地自愿退还给被上诉人，被上诉人还召开了社员大会，将上诉人退还的土地重新分配给了他人耕种，至今已近19年，现被上诉人也没有土地分配给上诉人。上诉人想耕种土地是假，实际上是看到国家政策变了，不但不交各种费用，还可以享受土地的补贴，不应得到支持。2、上诉人不依赖农村土地作为基本生活保障，上诉人一家离开后一直没有回来提及过土地的事，谈不上依靠土地生活，迁出时连房屋都已经变卖给了别人，丧失了农村集体经济组织成员资格，同时，上诉人还享受了国家给予的养老保险待遇。请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯亮清户向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行与原告签订《大兴镇（乡）太池村10社土地承包合同书》，归还原告承包的土地（经营权证编号：2010第CQ240507010180号）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原璧山县大兴乡太池村民委员会第十村民小组于2004年合并更名为重庆市璧山区大兴镇朝元村民委员会一村民小组。原告原为璧山县大兴乡太池村民委员会第十村民小组农户。1994年10月1日，原璧山县大兴乡太池村民委员会第十村民小组作为甲方、冯亮清作为乙方代表，双方签订了《大兴镇（乡）太池村10社土地承包合同书(代使用权证）》，乙方划地人口3.3，该合同书中约定了承包地数量田2.013亩、土0.904亩，共计2.917亩；承包期限从1994年10月1日起至2024年9月30日止；土地承包使用费田每亩每年交4元、土每亩每年交2元，合计9.85元；合同的变更或解除：①政策变化或双方协商一致②全家农转非③丢荒耕地，经催告一年以上计不复耕，又拒交荒芜费的……。该合同书后附有太池村10社集体土地承包使用清册：干水田2.013亩、土0.904亩，上120挑田1.00亩、子弯水井田下3沟块田0.26亩、来凹干田0.60亩、32挑沙田0.15亩、屋后坡顶土0.12亩、没田弯土0.24亩、沙坡土0.40亩、关坡0.15亩。璧山县人民政府于1994年10月1日同日向原告发放了（06010）字第027号重庆市农村土地承包经营权证书。2010年10月1日，璧山县人民政府向原告发放了璧山县人民政府农地承包权（2010）第CQ240507010180号中华人民共和国农村土地承包经营权证，承包期限1994年10月1日至2024年9月30日，该经营权证载明原告承包地确认面积4.67亩，载明承包地块情况：上120挑田1.22亩、子弯水田井田0.32亩、来凹干田0.73亩、32挑沙田0.18亩、屋后坡土0.28亩、没田弯土0.59亩、沙坡土0.98亩、关坡0.37亩。原告划地人口共3.3个，原告陈述其成员有冯亮清及冯亮清丈夫曹登友、曹登友母亲、冯亮清及曹登友的女儿，因曹登友母亲有多个子女所以人口数算的0.3，后曹登友母亲于1995年死亡，其余三人最迟在2001年4月16日就全部农转非，原告陈述三人的户口全部迁入重庆市九龙坡区西彭镇。曹登友原为国企工人现在领有退休工资、冯亮清现在领取的是社保工资每月一千多元。原告在庭审中陈述原告房屋已于2002年卖给案外人安代明。被告申请了1999年至2004年期间担任璧山县大兴乡太池村民委员会第十村民小组组长的蔡大忠出庭作证，蔡大忠陈述原告系因全家户口迁出不想交农业税等就将承包土地自愿归还生产队，生产队也召开社员大会将原告土地分给余友书、王光才，在划分土地时由曹登友、冯亮清、队长、社员代表参与丈量土地给余友书和王光才。被告另外申请了村民小组成员安代华、曹某1、安某、余友书、李明蓉出庭作证，证人安代华、曹某1、安某均陈述原告是自愿交回土地、交回土地重新分配是开了社员大会的。原告的土地分为3份已经划分给了余友书户2份、王光才户一份。原告分别收了余友书土地上的果树钱21棵×10元/棵=210元、王光才土地上的果树钱9棵×10元/棵=90元。原告陈述从2003年起未承担涉案土地应缴纳的农业税等义务。中共璧山县委文件璧委发[1994]27号文件《中共璧山县委、璧山县人民政府关于进一步完善农村土地承包、搞活土地使用权的通知》第六条规定：“农户承包集体土地后，出现下列情况之一者，集体有权收回其土地使用权：1、……；2、……；3、……；4、全家农转非户……”一审法院认为，一、原告全家迁入城镇，转为城镇居民户籍，系全家迁出户，按照当时的情况，在承包人需要承担农税、提留等款项的情况下，一般均交出土地。原告并未陈述涉案土地是交给他人代耕，在庭审中原告也表示当时知晓其土地被调划的事实，庭审中多名证人出庭证实原告系自愿交回土地并召开社员大会，原社长蔡大忠陈述原告带领指界并收取现耕种人果树钱，而他人一直耕种土地并缴纳税费，可以认定原告是自愿将土地交回本集体经济组织。二、1994年10月1日重庆市农村土地承包经营权证书和1994年10月1日原被告签订的《大兴镇（乡）太池村10社土地承包合同书(代使用权证）》中均有约定：“合同的变更或解除：……②全家农转非。……”，璧委发[1994]27号文件《中共璧山县委、璧山县人民政府关于进一步完善农村土地承包、搞活土地使用权的通知》第六条也规定：“农户承包集体土地后，出现下列情况之一者，集体有权收回其土地使用权：……4、全家农转非户……”，被告依据合同约定和当时政府文件规定将全家农转非户的原告承包地收回并无不当，且证人均陈述交回土地重新分配是开了社员大会的。综上，原告户全部离开被告社变卖了房屋并脱离了被告社的生产生活，知晓其土地被调划的事实却未提出任何异议且收取了现耕种人的果树钱，也未承担农业税等义务，因此一审法院认为原告实际上已经丧失了在被告社的农村土地承包经营权。原告现虽持有争议土地的土地承包经营权证，但农村土地承包经营权的取得，不以取得农村土地承包经营权证为生效要件，在判断是否享有土地承包经营权时，不能仅将土地承包经营权证作为确权的唯一依据，应结合土地承包合同和实际耕种情况予以确定。对原告的诉讼请求，因其证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告冯亮清农村土地承包经营户的诉讼请求。案件受理费40元，由原告冯亮清农村土地承包经营户负担。本院二审期间，冯亮清户申请证人胡某、曹某2出庭作证。曹某2与曹登友系兄弟关系，胡某与曹某2系夫妻关系。二人证实，2018年本社召开过社员大会，讨论是否同意收回冯亮清户承包的土地，我们回答说按政策办，该收回就收回，不该收回就不收回，之前社里没有召开过社员大会讨论此事。对此，冯亮清户认为，两个证人虽然与上诉人有亲属关系，但他们所说的均属实，证人证言真实可信。一村民小组认为，两个证人与上诉人之间有亲属关系，证言不属实，证人证言达不到上诉人的证明目的。本案二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明事实相同。本院认为，上诉人冯亮清户虽持有1994年和2010年由政府发放的农村土地承包经营权证，但本案现已查明，冯亮清户自述其全家于2001年之前户口从农村迁入九龙坡区西彭镇，而一审中，一村民小组申请的证人出庭作证证实，冯亮清户在全家户口迁出后，自愿交回了原承包地，社里也召开了社员大会将土地另行分配给他人耕种，冯亮清、曹登友均参与了丈量土地，也收取了土地上的果树折价款，冯亮清户也将农村房屋出售他人。尽管冯亮清户在二审中申请证人曹某2、胡某出庭作证，证实一村民小组在2018年之前没有召开社员大会讨论收地事项，但曹某2、胡某与曹登友、冯亮清系亲属关系，其证言的证明力较弱，本院不予采信。上述情况发生于《中华人民共和国农村土地承包法》实施前，当时在农村自愿交回承包土地没有强制要求其提交书面材料，但应当尊重当时的历史，已经根据客观情况自愿交回并经村民小组另行发包的土地应当维持现状，不得因当事人反悔而重新确定承包经营权。综上所述，上诉人冯亮清户的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人冯亮清农村土地承包经营户负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 泽审 判 员  师玉婷审 判 员  闫信良二〇一九年八月十三日法官助理  江满意书 记 员  程 容