贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0302民初5539号原告：贵州新蒲经济开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区虾子镇清坪村，统一社会信用代码91520390092949220U。法定代表人：樊建伟，董事长。委托诉讼代理人：赵发攀，贵州抱一律师事务所律师。被告：贵州金久建筑施工安装工程有限公司，住所地贵州省毕节市毕节经济开发区小坝大道A段，统一社会信用代码91520500308892586T。法定代表人：郭天怡，总经理。原告贵州新蒲经济开发投资有限责任公司（以下简称经开投公司）与被告贵州金久建筑施工安装工程有限公司（以下简称金久公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月16日作出（2017）黔0302民初8240号民事判决。原告不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉。遵义市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）黔03民终1642号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告经开投公司委托诉讼代理人赵发攀到庭参加诉讼，被告金久公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告经开投公司向本院提出诉讼请求：1．要求解除与被告签订的《贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目工程项目总承包框架协议》（以下简称框架协议）；2．要求被告承担造成的损失404613.33元；3．要求被告返还实际已付未扣回的预付款1600000元；4．要求被告交付“贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目”所有施工资料（含所有隐蔽工程）、施工图纸及光盘等；5．诉讼费由被告承担。重审中原告将第一项诉讼请求变更为确认原、被告签订的框架协议无效。事实和理由：2016年4月19日，原、被告签订框架协议，约定由被告负责设计、施工一体化承包位于贵州省××××区内“贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目”，承包范围为贵州省××××区装配式住宅建设项目（3#地块），建筑面积暂定5.5万平方米，结构形式为预制钢筋混泥土装配式建筑，具体承包内容主要包括设计及施工图审查、消防审查验收、附属工程等，最终以我方签字确认的施工图及审定的方案为准，工期120天，自被告进场施工之日计算。实际进场日期为6#楼、7#楼2016年6月2日，5#楼2016年7月17日。按照协议约定的工期，被告承包的6#、7#楼应于2016年9月29日完工，5#楼应于2016年11月11日完工。被告进场施工后，由于组织不力，管理不善，施工力量不足，频频延误施工进度，到目前仍未完工，给我方造成巨大经济损失和声誉损失。另外，按框架协议约定我方分两次支付了310万元的预付款，应在第一期和第二期进度款中扣回，但截至目前，仅扣了150万元，尚有160万元未扣回。综上，被告严重延误工期，已构成严重违约，故提出如上诉请。被告金久公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2016年4月19日，原、被告签订《贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目工程项目总承包框架协议》，该框架协议约定：承包方式为工程项目总承包即设计、施工一体化承包，承包范围为贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目（3#地块），建筑面积暂定5.5万平方米，结构形式预制钢筋混凝土装配式建筑；具体承包内容主要包括设计及施工图审查、消防审查及验收、附属工程等，最终以原告方签字确认的施工图及审定的方案为准；自被告方进场施工之日起计算，工期为120日历天内完成所有承包工程内容，达到入住条件，其中120日历天内完成建筑基础、主体、水电安装、装饰装修、室外管网、道路、绿化等附属工程等，达成新蒲经开区合龙公租房一期项目的建设及装修标准，达成验收入住条件；本合同签订后，原告支付100万元工程预付款，在被告进场进行基础施工后再支付200万元工程预付款，预付款从第一期和第二期工程进度款内同比例扣除；预制构件进行按审定金额的80%支付进度款；除预制构件外，本工程按月支付工程进度款，每月支付经审定工程进度款的80%，工程完工并经结算审计审定后支付至审定工程款总额的95%，余5%留作质量保证金，2年后无息返还；被告必须组建和本工程相适应的项目组织机构和资源配置，确保项目顺利实施，本协议签订后5日内，被告必须向原告提交项目实施进度计算及组织措施；本工程正式施工合同待正式招投标完成后根据相关法律法规签订，被告必须无条件配合完善相关手续等内容。框架协议签订后，被告开始进场施工，原告亦按约定分别于2016年4月22日支付了预付款100万元、于6月28日支付了预付款200万元、于8月11日支付了进度款322万元、于9月9日支付工程款60万元、于10月13日支付工程进度款171.10万元、于2017年1月25日支付了工程进度款10万元。此后，原、被告双方发生分歧，未再继续履行合同，原告遂另请重庆城建控股（集团）有限责任公司在被告基础上继续施工，并将原定的装配式住宅修建为传统式住宅。此外，在本案审理过程中，原告申请对涉案工程中被告完成部分进行审计，本院经审查予以准许后，并告知原告在2019年8月2日前提交鉴定申请及审计所需资料，但原告未予提交。本院认为：首先，关于框架协议效力问题。原、被告已按签订的框架协议内容实际履行，该框架协议内容基本符合建设工程施工合同内容的要求，应认定为建设工程施工合同，但该建设工程系政府工程，属于应招标范畴，但原告未按规定进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告之间的建设工程施工合同应为无效合同，故对原告请求确认框架协议无效的诉讼请求，本院依法予以支持。其次，关于原告主张的损失、返还预付款及施工资料等问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中双方签订的框架协议因违反禁止性规定而自始无效，双方所取得的财产应当各自返还。对于原告请求被告返还施工资料、施工图纸及光盘的诉讼请求，原告既未提供证据证明自己已将上述材料移交被告，也未举证证明被告持有上述资料，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。同时，鉴于被告已经实际进场施工并做了一定量的工程，但双方至今未对已做工程量进行结算，同时拒绝提供资料进行审计，同时原告在既未对已做工程进行固定，也未按照原设计继续施工的情形下，另请他人进场施工所产生的费用主张为修复费用，其理由不充分，故对原告主张的损失费用，本院不予支持。此外，虽然按照框架协议原告已经支付的预付款应当在第一、二期进度款中予以扣回，但因双方对所完成工程量未进行结算，在双方账目不清的情形下，原告主张返还已付进度款缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。被告金久公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，对原告的诉讼请求，对其合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，判决如下：一、原告贵州新蒲经济开发投资有限责任公司与被告贵州金久建筑施工安装工程有限公司于2016年4月19日签订的《贵州新蒲经开区装配式住宅建设项目工程项目总承包框架协议》无效；二、驳回原告贵州新蒲经济开发投资有限责任公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22840元、公告费400元，合计23240元，由原告贵州新蒲经济开发投资有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  韩 帅人民陪审员  赵明高人民陪审员  杨武强二〇一九年八月九日法官助理李琴书记员张杰