江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申666号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：江西省鹤群房地产开发有限责任公司。住所地：江西省南昌市湾里区幸福路商住楼售楼部。法定代表人：胡学群，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊五根，南昌市148法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：周伟元，男，汉族，1961年10月12日出生，住江西省庐山市委托诉讼代理人：周水森，江西星子律师事务所律师。一审第三人：星子县水电建筑安装工程有限公司。住所地：江西省庐山市南康大道107号。法定代表人：魏朝洋，该公司执行董事。再审申请人江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下简称鹤群公司）因与被申请人周伟元、一审第三人星子县水电建筑安装工程有限公司（以下简称星子水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终1711号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鹤群公司申请再审称：（一）二审判决认定涉案工程总价款为9312097.92元是错误的。二审判决认定涉案工程总价款的依据是湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称湖北造价公司）出具的《鉴定意见书》，但该《鉴定意见书》严重违背客观事实，违反法律规定，多鉴定约300万元，不能作为认定涉案工程总价款的依据。（二）鹤群公司与周伟元签订的《协议》第三条约定：税金由周伟元向星子水电公司直接按国家规定缴纳后，开具建筑工程税务发票给鹤群公司做账。原审法院没有判决周伟元对工程款开具建筑工程税务发票，给鹤群公司造成了重大损失，鹤群公司按结算款13.5%的税率代扣代缴。（三）鹤群公司与周伟元签订的《协议》第五条约定：周伟元对本项目施工竣工后，应对本项目每栋楼号整理一套完整的资料交星子水电公司盖章到建设局档案馆备案，如资料不全，不能备案均由周伟元负责。原审法院没有依法判决周伟元将本案工程项目每栋楼号的资料交到建设局档案馆备案，造成鹤群公司的房子不能出售的巨额损失。（四）按照施工合同的约定，周伟元是垫资施工，原审法院判决鹤群公司从2013年起支付利息，没有事实和法律依据。（五）鹤群公司的反诉请求应依法得到支持，原判决驳回鹤群公司反诉请求错误。1.周伟元将涉案工程违法转包给他人施工违反了鹤群公司与星子水电公司签订的《鹤群·庐山天街建筑工程承包施工合同》第十一条的约定；2.周伟元没有开具材料发票和建筑工程款发票及没有提交完整的资料到建设局档案馆备案，违反了鹤群公司与周伟元签订的《协议》第三条和第五条的约定。鹤群公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。周伟元提交意见称：（一）鹤群公司认为湖北造价公司出具的鉴定意见书是无效的，理由不能成立，是错误的。（二）周伟元在涉案工程竣工验收后，已将工程的完整材料交至星子水电公司，所以责任不在周伟元。至于周伟元是否应按照鹤群公司与周伟元签订的《协议》第六条约定，在开具80%的材料发票后才能付款问题，因该条约定已经实际剔除，不能以此作为依据。（三）原审法院判决鹤群公司向周伟元支付工程款的延期付款利息和质量保修金的延期付款利息是合理合法的。（四）二审判决认定事实清楚，适用法律正确，鹤群公司申请再审的理由不成立，请求驳回其再审申请。本院经审查认为：（一）关于鹤群公司提出二审判决认定涉案工程总价款错误的问题。经查，二审中鹤群公司提出鉴定申请，要求对涉案工程进行造价鉴定。为查明案件事实，充分保障当事人的合法权利，二审法院同意了鹤群公司的申请。在选取鉴定机构的过程中，鹤群公司要求排除九江地区的鉴定机构，周伟元要求排除南昌地区的鉴定机构，为公平起见，二审法院在司法鉴定名册内选择了外省地区的七家甲级资质的鉴定机构并经双方当事人同意后，经抽签选定了湖北造价公司对涉案工程进行鉴定，鹤群公司预交了14万元鉴定费用。湖北造价公司2018年12月3日出具了鉴定意见为：1.确定性意见:周伟元在鹤群·庐山天街7#、8#、9#、16#、17#、18#、19#楼所做的工程量及工程造价为9174102.79元；2.不确定性意见:争议项目137995.13元。关于争议项目，该鉴定意见载明：“因当事人江西省鹤群房地产开发有限责任公司提出,施工时回填土实际未进行夯填,故回填土不应按夯填计算工程造价。现场勘验情况为8#、9#、16#、17#、18#、19#的地面垫层均已完成施工并竣工验收,按照行业相关施工规范要求,已经完成施工的室内地面垫层以下的回填土其密实度等均已满足施工工序及规范要求。由于回填土工程为隐蔽工程,且工程竣工距今约6年,地面垫层施工时其下部的回填土是否夯填,对此,鉴定人无法核实。鉴于以上情形,在鉴定意见书中暂将全部回填土按未夯填子项计算工程造价,并将室内地面垫层以下至基底的回填土夯填与不夯填的差额137995.13元列为争议项目”。湖北造价公司及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，且湖北造价公司本案鉴定人员已出庭作证，湖北造价公司也对鹤群公司、周伟元提出的异议作了详细的书面回复。鹤群公司对于湖北造价公司出具的鉴定结论虽然持有异议，但并未提供证据证明湖北造价公司出具的《鉴定意见书》违反法律规定。关于争议项目，按照行业相关施工规范要求，已经完成施工的室内地面垫层以下的回填土其密实度等均已满足施工工序及规范要求，鹤群公司虽主张施工时回填土实际未进行夯填，密实度是天然下雨沉淀夯实，但并未提供证据予以证实，该笔费用应当予以计算。故二审法院委托湖北造价公司对涉案工程进行鉴定，并依据湖北造价公司出具的鉴定结论认定涉案工程总价款为9312097.92元并无不当。（二）关于鹤群公司提出周伟元没有按约开具建筑工程税务发票给鹤群公司做账的问题。鹤群公司与周伟元签订的《协议》第三条约定：税金由周伟元向星子水电公司直接按国家规定缴纳后，开具建筑工程税务发票到鹤群公司做账。本案鹤群公司共支付周伟元工程款650万元，而周伟元只缴纳了100万元工程款的税额6.03万元。周伟元应当按照相关法律、法规的规定和本案合同的约定，及时向星子水电公司直接按法律规定缴纳后开具税务发票给鹤群公司做账。鹤群公司主张按结算款13.5%的税率代扣代缴，并直接抵扣工程款，没有法律和合同依据，故原判决未予支持并无不当。（三）关于鹤群公司提出周伟元没有按约将本案工程项目每栋楼号的资料交到建设局档案馆备案的问题。鹤群公司与周伟元签订的《协议》第五条约定：周伟元对本项目施工竣工后，应对本项目每栋楼号要整理一套完整的资料交星子水电公司盖章到建设局档案馆备案，如资料不全，不能备案均由周伟元负责。周伟元在本案工程竣工验收后已经将涉案工程的完整资料交至星子水电公司处盖章，鹤群公司并无充分证据证明工程未备案的过错在于周伟元一方，故原判决认为涉案工程无法备案的原因并不在周伟元并无明显不当。（四）关于鹤群公司提出原审法院判决鹤群公司从2013年起支付利息没有依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，当事人未约定欠付工程款利息，鹤群公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。涉案工程虽为垫资工程，但工程已经竣工验收，工程款支付条件也已成就，鹤群公司理应对2013年1月12日竣工验收后欠付的工程款承担利息，故原判决认定鹤群公司应自2013年1月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应利息并无不当。（五）关于鹤群公司提出原判决没有支持其反诉请求的问题。1.鹤群公司反诉主张周伟元延误工期，应当承担延误工期的损失。但本案当事人并未在合同中约定工期，且鹤群公司就该主张并未提供证据予以证实；2.鹤群公司反诉主张周伟元未按合同约定将工程竣工资料交给庐山市建设局档案馆备案。周伟元已将工程资料交给了星子水电公司，鹤群公司并无充分证据证明工程未备案的过错在于周伟元一方；3.鹤群公司向本院提出周伟元将涉案工程违法转包给他人，但鹤群公司在其《民事反诉状》中并未提及此问题，且鹤群公司也未提供相关证据予以证明。故原审法院判决驳回鹤群公司的反诉请求并无不当。综上，鹤群公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江西省鹤群房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长 闵遂赓审 判 员 黄勇平审 判 员 黄伟武二〇一九年八月十四日代书记员 马 悦