山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2323号上诉人（原审原告）：山西昔阳运裕煤业有限责任公司，住所地昔阳县大寨镇赵秦宫村南。法定代表人：王虎牛,该公司董事长。委托诉讼代理人：董刚，山西智阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔建山，男，1964年3月19日出生，住昔阳县。委托诉讼代理人：张玉牛，山西中都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟峰，山西中都律师事务所律师。上诉人山西昔阳运裕煤业有限责任公司（以下简称运裕煤业）因与被上诉人乔建山劳动争议纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2019）晋0724民初189号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运裕煤业上诉请求：1、依法撤销昔阳县人民法院（2019）晋0724民初189号民事判决书,依法改判上诉人不承担被上诉人2017年1月1日至2017年9月30日每月1520元的工资和2017年10月1日至2019年5月每月1600元的工资;2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，应当予以依法撤销，具体理由如下:首先，上诉人与被上诉人的劳动关系不应按所谓调入来确定双方之间的劳动关系存续与否，而应当以双方书面劳动合同作为判断依据。上诉人是一家成立于2007年9月的有限责任公司。上诉人的股东及股比分别是:阳泉煤业集团有限责任公司60%、李富国24.75%和山西煤炭运销集团晋中昔阳有限公司15.25%。作为非国营企业，不存在所谓的调入问题。事实上，被上诉人是阳煤集团招聘的属地工，根本不存在所谓工龄联系问题。一审判决认定被上诉人“在企事业单位工作30多年”,明显属于认定事实错误。以此为基础，认定上诉人解除劳动合同不符合法律法规规定，属于适用法律错误。其次，上诉人有权在经营困难时，依法解除与部分员工的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……(三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”;该法第四十一条规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:…（二）生产经营发生严重困难的;……”，上诉人自2016年后半年开始陆续停产，至2017年年初已全面停产。原本一个在本县纳税名列前茅，人员达674人的公司，现只能维持一个56人留守的规模。至此，本案双方订立书面劳动合同时的客观情况已经发生重大变化，生产经营发生了严重困难。上诉人根据实际经营情况，依法解除与被上诉人的合同并无不妥。该依法解除的行为，应当受到法律保护。因此，上诉人认为即使一审法院认定被上诉人所谓调入事实是真实的，其认定上诉人解除合同行为违法、无效也是认定事实不清、适用法律错误。被上诉人乔建山当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人一直给答辩人缴纳社会保险直至答辩人申请劳动仲裁后，上诉人才不给答辩人缴纳社会保险的。答辩人是在劳动仲裁期间才收到上诉人的解除合同通知书，答辩人从未同意与上诉人解除劳动合同，且在一审中答辩人当庭表示要继续履行劳动合同，根据法律上诉人应继续履行劳动合同，请求维持原判。运裕煤业向一审法院起诉请求：1、依法撤销昔阳县劳动争议仲裁委员会于2019年2月22日作出的昔人仲裁字（2018）24号仲裁裁决书。2、依法确认原告解除劳动关系行为合法且不支付被告2017年1月至今的所谓工资。事实和理由：2018年11月28日被告向昔阳县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求原告按最低工资标准支付其2017年1月至提出仲裁申请期间的所谓工资。昔阳仲裁委以昔人仲裁字（2018）24号仲裁裁决书支持了被告该部分仲裁请求。原告认为仲裁书认定事实和适用法律存在错误，且裁决程序严重违法，应当依法撤销该裁决书。具体理由：1、原告早在2016年12月底已经依法解除了与被告的短期不定期劳动合同关系。原告与被告的书面合同自2016年4月30日终止，后经被告申请，原告同意延期至2016年7月底，后延长至2016年12月底。期间原告通过其综合办负责人口头通知乔建山解除合同。但被告以矿方丢失档案为由拒绝办理劳动合同关系解除手续和领取《解除/终止劳动合同通知书》。2、在口头通知无效以后，原告在2018年1月30日《山西工人报》登报要求被告到原告处办理上述手续。3、劳动仲裁程序严重违法。裁决书采纳的证据《昔阳县劳动局便函》未进行当庭质证。原审查明：原告属于阳煤集团下属企业，被告1981年在昔阳县煤炭汽车运输有限公司（隶属山西省煤炭运销总公司晋中分公司昔阳县公司）工作，1988年改招为农民合同制工人，1993年4月17日由农民合同制工人转为全民合同制工人。2010年3月份调入原告处工作。2013年5月1日原被告双方签订劳动合同书，合同有效期至2016年4月30日。劳动合同期满以后，经双方同意将劳动合同延期至2016年7月底。2016年12月底原告口头通知乔建山解除劳动合同，被告也知晓此事，但当时因矿方丢失档案且经济补偿金计算不合理为由拒绝办理劳动合同解除关系手续和领取《解除/终止劳动合同通知书》，2018年1月30日原告在《山西工人报》登报要求被告到原告处办理解除劳动关系手续，被告没有去办理。2018年11月28日被告诉至昔阳县劳动争议仲裁委员会，要求原告支付2017年1月至今的最低工资40800元，及以后每月应发最低工资1700元。昔阳县劳动争议仲裁委员会于2019年2月22日仲裁决定：原告从2017年1月至2017年9月底每月以1520元的最低工资支付被告，从2017年10月1日起至今每月以1600元工资支付被告。原告于2019年3月4日诉来原审法院，请求法院撤销昔人仲裁字（2018）24号仲裁裁决书，且确认原告解除劳动关系行为合法且不支付被告2017年1月至今的工资。原告单位从2017年开始处于停产状态。原告于2019年2月19日向被告邮寄送达解除劳动合同关系通知书。庭审中，被告认为应当继续履行合同，原告虽然停产，但应当按照最低工资标准支付工资。以上事实有原、被告提供证据及原、被告的庭审陈述在案印证。原审认为，被告1981年在昔阳县煤炭汽车运输有限公司（隶属山西省煤炭运销总公司晋中分公司昔阳县公司）工作，1988年改招为农民合同制工人，1993年4月17日由农民合同制工人转为全民合同制工人。关于原告诉求第一项：依法撤销昔阳县劳动争议仲裁委员会于2019年2月22日作出的昔人仲裁字（2018）24号仲裁裁决书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，因原告在法定期限内提起诉讼，劳动仲裁裁决书不发生法律效力。故第一项诉求不存在撤销问题。关于第二项诉求，被告2010年3月份调入原告处工作，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条和第十条的规定，被告在原单位的工作年限合并计算为原告工作单位的年限，其在企事业单位工作30多年。根据原、被告提供的证据及庭审查明情况，原告明知被告进入该单位的方式为调入，还以2013年5月1日签订合同，合同到期为由解除原、被告的劳动关系，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条关于用人单位解除劳动合同的规定，而且被告法定退休年龄为六十周岁，被告今年现年55周岁多，距离法定退休年龄不足五年，故原告第二项诉求，原审法院不予支持。因原告单位处于停产状态，原告应当支付被告最低工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院认为被告工作三十多年，且距离法定退休年龄不足五年，且庭审中，被告要求继续履行合同。原、被告应当继续履行合同。经调解无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，原告山西昔阳运裕煤业有限责任公司从2017年1月1日至2017年9月30日止每月最低工资1520元支付被告乔建山；原告从2017年10月1日至今每月最低工资1600元支付被告乔建山。二、驳回原告山西昔阳运裕煤业有限责任公司的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、运裕煤业解除与乔建山的劳动合同是否违法。二、运裕煤业是否应从2017年1月1日至2017年9月30日止按每月最低工资1520元支付乔建山，从2017年10月1日至今按每月最低工资1600元支付乔建山。关于第一个争议焦点。一审查明“乔建山在1993年4月17日由农民合同制工人转为全民合同制工人。2010年3月份调入原告处工作。2013年5月1日原、被告双方签订劳动合同书，合同有效期至2016年4月30日。劳动合同期满以后，经双方同意将劳动合同延期至2016年7月底”系本案事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，乔建山在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，应当认定乔建山在本单位工作超过十五年，且乔建山距离法定退休年龄不足五年，系根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定用人单位不得解除劳动合同的情形，因此，本院认为运裕煤业解除与乔建山的劳动合同违法。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。本案系违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同，故运裕煤业依法应继续履行与乔建山的劳动合同。因运裕煤业现处于停产状态，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。一审时运裕煤业监事证明乔建山为公司提供了正常劳动，因此运裕煤业应按照最低工资标准支付乔建山。故原审判令运裕煤业应从2017年1月1日至2017年9月30日止按每月最低工资1520元支付乔建山，从2017年10月1日至今按每月最低工资1600元支付乔建山无误。综上，上诉人运裕煤业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西昔阳运裕煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年八月二十三日书记员  田晶亚