山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2433号上诉人（原审原告）：微山县设备安装公司，住所地山东省微山县夏镇三里装村（薛微路南），统一社会信用代码91370826742405314L。法定代表人：张居民，经理。委托诉讼代理人：韩荣营，山东鲁飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：邵长志，男，1966年3月14日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：梁郭，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：微山鑫波汽车销售服务有限公司，已于2016年8月11日注销。法定代表人：李波，经理。被上诉人：李波，男，1973年7月4日出生，汉族，住山东省汶上县，微山鑫波汽车销售服务有限公司股东。委托诉讼代理人：张波，山东恒正律师事务所律师。被上诉人：杨士荣，女，1971年3月2日出生，汉族，住山东省汶上县，微山鑫波汽车销售服务有限公司股东。委托诉讼代理人：张波，山东恒正律师事务所律师。微山县设备安装公司（以下简称安装公司）与邵长志、微山鑫波汽车销售房屋有限公司（以下简称鑫波公司）物权保护纠纷一案，山东省微山县人民法院于2016年12月12日作出（2014）微民初字第899号民事判决。安装公司不服，向本院提起上诉，本院经审理于2017年9月20日作出（2017）鲁08民终3292号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。山东省微山县人民法院于2018年12月12日作出（2017）鲁0826民初2612号民事判决，安装公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因鑫波公司已注销，安装公司申请追加原鑫波公司股东李波、杨士荣为当事人参加诉讼，本院依法追加李波、杨士荣参加诉讼。本案现已审理终结。安装公司上诉请求：1.撤销微山县人民法院（2017）鲁0826民初2612号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失145633元（以后每天按61元计算，直到2015年5月31日）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院不针对当事人的诉讼请求进行审理，反而认定安装公司和唐凤群的买卖合同无效，明显是张冠李戴、本末倒置的判决。安装公司要求的是财产损害赔偿，不存在确认合同效力纠纷。一审法院在本院认为中居然出现了“唐凤群在未经邵长志同意处分的行为无效”的荒唐认定。本案是财产损害赔偿纠纷，不是合同效力纠纷，假设本案无法处理侵占房屋赔偿，也应当告知在完善证据后另行起诉；一审法院径行对于安装公司和唐凤群的房屋转让协议确认无效，没有法律依据，因为唐凤群不是本案当事人，安装公司和邵长志均没有要求确认合同效力，根据不告不理原则，一审法院无权确认安装公司和案外人的协议效力。（二）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“原告主张被告赔偿拆除原告院内厂棚损失没有相应的证据证明”是错误的。一审法院认定证人刘某和吴某是安装公司原职工，与安装公司有一定的利害关系，有利于安装公司的证言不能采用是完全错误的。一是吴某不是安装公司职工，而是微山县热力公司职工；二是邵长志也是安装公司原职工，刘某、吴某和安装公司、邵长志的关系相同，不存在关系远近的问题，证人证言客观公正。而且，安装公司举出的其和微山县华夏装修公司（以下简称华夏公司）的协议书，有安装公司上级主管部门微山县建设委员会的盖章鉴证，其真实性得到国家行政机关的认可，可以认定租赁协议的真实性；结合华夏公司和该公司经理付正运的证明、二证人证言、安装公司提供的录像资料，形成一个完整的证明体系，足以认定华夏公司搭建厂棚费用为82740元，以67633元价值折抵租金，被邵长志、鑫波公司拆除后重新搭建厂棚，邵长志、鑫波公司应当承担赔偿安装公司67633元损失的责任。2.一审法院在没有其他证据印证的情况下，直接认定邵长志提供的2006年3月27日的《房产分割协议》的真实性，并以此为依据判决是明显错误的。邵长志认可安装公司从唐凤群手中购买楼房的事实，邵长志提交的2004年4月13日其和唐凤群签订的《协议书》明确注明二人平均出资、平均享有产权、按份共有，不是共同共有，因此可以认定唐凤群转卖给安装公司的房产为三层、每层各两间。邵长志提供的2006年3月27日的《房产分割协议》明显是在唐凤群卖给安装公司房产以后补的，唐凤群作为完全民事行为能力人，和邵长志平均出资，那么在分配房产时，唐凤群仅得四分之一的份额，而且从经济价值来看，一楼四间是门面房，经济价值远大于二三楼，从经济价值来说，唐凤群分得的利益不及邵长志的十分之一。而且邵长志提供的2015年10月1日的证明是复印件，没有提供原件，这种所谓的协议和证明不可信。任何人都有理由相信2006年3月27日的所谓房屋分割协议是后补的，安装公司要求邵长志提供原件对房屋分割协议的形成时间进行鉴定，请二审法院予以准许。（三）一审法院对于邵长志、鑫波公司占用安装公司办公楼后院内和办公楼前土地在判决中没有提及，明显违法。安装公司提交的《土地使用证》《城镇公房所有权证》证明设备安装公司土地面积3756.51平方米，建筑占地面积977.72平方米，空地面积2779.29平方米，去除薛微路扩建用地和邵长志购买楼房前后小部分面积，总面积约2200平方米，折合土地3.2亩，按照每亩每年2000元，要求3.5年为22000元，以后按照每天19元顺延，直到2015年5月31日搬出为止。重审时法官到现场勘查，明确了土地位置，该院确认事实中认定了鑫波公司使用安装公司院前院后土地的事实，该土地是从没有使用权的邵长志处租赁，侵权事实一目了然，但判决中对安装公司主张的土地损失没有提及，显然是故意回避。（四）一审法院以安装公司证据不足为由驳回其诉讼请求，是完全错误的。本案和（2014）微民初字第900号案件是一个案件，该案上诉后发回重审，重审案号为（2016）鲁0826民初160号，该案表面上看是驳回诉讼请求，但该案重审判决已认定鑫波公司、邵长志侵权事实存在，只是鑫波公司、邵长志已自行纠正，再判决排除妨碍没有异议，所以才驳回的，并不是没有妨碍事实。（五）本案一审不仅审理程序严重违法，而且故意错误计算诉讼费，人为增加安装公司的负担。1.本案和（2014）微民初字第900号案件是一个案件，安装公司立案时也是按照一个案件要求立案，但微山法院却让分成两个案件立案，人为割裂了案件的联系，既浪费了司法资源，又浪费了当事人的时间和精力。2.本案于2014年6月立案，2016年12月12日作出判决，严重超期，鑫波公司已于2015年5月搬出，导致900号案件排除妨碍已没有实际意义，主要是由于一审法院严重超期所致，再加上一审法院把一案分割为两案，对于赔偿损失不能一并处理。一审法院又故意拖延时间，本案于2017年9月20日发回重审，直到2018年12月12日才作出重审判决，2019年1月9日才向安装公司送达。3.安装公司在原来上诉中改变了诉讼请求，诉讼请求和重审一样，上诉费也是按照145633元交纳的，一审法院却以重审期间变更诉讼请求为由，仍然按照原来一审时的诉讼请求计算诉讼费，严重不负责任。邵长志辩称，（一）一审判决认定“原告也没能证明院内厂棚是二被告所拆，因此原告主张被告赔偿拆除原告院内厂棚损失67633元没有相应证据证明”事实清楚，认定正确。1.邵长志没有拆除院内厂棚，证人冯某、裴某出庭作证，证实当时院内厂棚已塌，被拆的不少，朱本志经理把拆的邵长志房屋的旧门窗搬到坍塌的石棉瓦上。证人冯某、裴某的证言证明院内厂棚已塌，不是邵长志拆除。2.安装公司没有任何证据证明是邵长志拆除院内厂棚，应承担举证不能的后果。3.院内的厂棚是土地承租人华夏公司1988年建设，华夏公司未将该厂棚抵偿或卖给安装公司，安装公司无欠债抵偿或买卖的证据，应承担举证不能的后果。该厂棚于2002年5月坍塌，安装公司不是该厂棚的所有权人，以所有权人的名义起诉，主体不适格。（二）唐凤群无权处分共有房屋，邵长志使用共同共有房屋不构成侵权。案涉六间房是邵长志与唐凤群从中国农业银行微山县支行（以下简称微山农行）购买，属共同共有，邵长志与唐凤群签订的《协议书》明确约定“产权属二人共同共有”“如一方要退房，根据目前行情付退方一半，房产归另一方所有”。安装公司将共同共有辩解为按份共有，不能成立。唐凤群无权处分共同共有的房产，安装公司不享有物权。邵长志诉唐凤群将共有房屋12间卖给安装公司的民事法律行为无效一案，微山法院作出了（2018）鲁0826民初3221号民事判决，判决唐凤群将共有房屋12间卖给安装公司的民事法律行为无效。安装公司主张邵长志侵占该房屋构成侵权，不能成立。（三）一审判决对安装公司诉求的邵长志、鑫波公司占用安装公司的房屋、土地造成的损失已作出正确认定。1.安装公司诉请的78000元包括土地占用费和楼梯过道西两间房屋，该两间房屋归邵长志和唐凤群共同共有，唐凤群处分无效。2.邵长志没有占有安装公司的土地。（1）安装公司于2004年未经邵长志同意拆除了办公楼北的门面房5间（平房3间、仓库2间），该房地产是邵长志和唐凤群购买微山农行的，安装公司拆除未给补偿。邵长志多年后才知因修公路，安装公司将已抵偿给微山农行的房地产（微山农行又将该房地产转让给邵长志和唐凤群）在未告知邵长志的情况下进行了拆除，仍以是自己的房地产让修公路占用了土地并不要求政府补偿。因拆除侵害了邵长志的财产权，安装公司同意将办公楼后院土地无偿给邵长志使用，邵长志于2010年在该土地上搭建厂棚，建厂棚时安装公司未提出任何异议和阻止。（2）因安装公司欠邵长志借款18万余元不还，邵长志多次催要，在邵长志建成厂棚的第二年，安装公司以职工不同意给土地使用为由哄骗邵长志在《通知》上签名，在《通知》上签名时说只是走个形式，不会真的停止邵长志使用土地，邵长志才签的名。安装公司让签名的真正目的是若邵长志再催要借款，便以侵权未由不让使用土地，在后期邵长志向安装公司催要借款时，安装公司已明确向邵长志提出无钱支付，再催要借款就不让使用土地。因安装公司欠借款十几年不还，邵长志才于2014年起诉安装公司偿还借款，安装公司见邵长志起诉了，为抵销邵长志的借款，在邵长志建厂棚后的第四年以侵权为由提起了排除妨害诉讼及财产损害赔偿诉讼，其所主张的理由不真实。（3）因安装公司欠邵长志借款，诉讼后在执行中仍欠15万余元，双方于2015年5月31日达成了《履行执行和解协议书》，安装公司再次将办公楼中间过道给邵长志无偿使用，将办公楼南墙至南38米处，办公楼中间过道东墙起至西院墙处23米范围内的土地给邵长志无偿使用，到期还不上欠款永久归邵长志使用，院内搭建的厂棚是建在以上邵长志使用的土地上和邵长志购买吴某、张道衣房屋的土地上，邵长志使用土地不构成侵权。（4）微山法院（2016）鲁0826民初160号判决书已认定“其在原告院内西面搭建的钢结构厂棚，原告的法定代表人朱本志同意由被告邵长志继续使用厂棚所占用的土地，同时认可二被告对原告没有妨碍情形。”从该认定可证明在双方达成《履行执行和解协议书》前，是安装公司因拆除房屋无偿转让邵长志土地修路未给补偿同意使用的案涉土地，160号判决书也没有认定邵长志侵占了案涉土地及房屋，判决认定的“本案原告的诉请二被告已自行纠正”不是认定邵长志是因侵占安装公司的土地建厂棚进行的纠正，安装公司以该认定推定邵长志侵权土地及房屋不能成立。李波、杨士荣辩称，（一）李波、杨士荣作为被追加的被上诉人主体不适格。鑫波公司已于2016年8月11日注销，经过了合法的清算程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。由此可知，经依法清算的，不可以以企业的股东、发起人或者出资人为当事人。如以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人，前提条件是要确认该企业清算不合法。在一审法院审理前，鑫波公司就已经注销，二审法院依据安装公司的申请追加变更被上诉人，一审的审理基础就不存在，应认定一审判决严重违法法定程序，应撤销原判，发回重审。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李波、杨士荣无异议。安装公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿拆除原告房屋、厂棚给原告造成的损失137633元；2.判决被告赔偿非法占用原告土地、房屋给原告造成的损失19万元（计算到起诉日止，以后按天计算，每天158.33元，直至交付给原告土地、房屋之日止）；3.诉讼费用由二被告承担。重审期间安装公司变更诉讼请求：1.赔偿拆除原告院内厂棚损失67633元；2.赔偿非法占用原告土地、房屋给原告造成的损失78000元，其中包括土地占用费和楼梯过道西两间房屋(房屋按每年8000元一间，计算3.5年)；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：1997年，因安装公司欠微山农行贷款，经微山法院判决并依法执行，于1999年12月17日以（1999）微法执字第97-2号民事裁定书，将安装公司座落于微山县夏镇104国道东、薛微路南三层楼房，以过道西起至楼西端共三层12间、平房3间、仓库2间，占地900平方米，以264500元价值变卖抵偿。其间，1998年8月18日，华夏公司租用安装公司场地建设生产厂房。2004年4月9日，微山农行与唐凤群、邵长志订立《售房协议书》并办理公证书，将上述房产以8万元价格转让于唐凤群、邵长志。二人各出资4万元，产权归二人共同所有。2006年3月27日，唐凤群与邵长志签订《房产分割协议》，约定：三楼归唐凤群所有，其余由邵长志所有。2010年底，李波与邵长志签订《场地厂房租赁合同》，约定租赁期限为15年，李波成立了鑫波公司，并在租赁场地上搭建厂房用于经营。2014年6月12日，安装公司以鑫波公司、邵长志为被告，提起排除妨害诉讼，其中一项诉讼请求是判令被告返还占用原告的门面房6间，微山法院作出（2016）鲁0826民初160号民事判决，驳回设备安装公司的诉讼请求，该判决已生效。一审法院认为，关于安装公司主张赔偿拆除其院内厂棚损失67633元，证人刘某和证人吴某均是安装公司的原职工，与安装公司有一定的利害关系，其有利于安装公司的证言不能采用。设备安装公司的其他证据，只能证明院内原有建设的厂房，但不能证明厂房的材质、结构、面积等情形证据，也没能证明院内厂棚是鑫波公司、邵长志所拆。因此安装公司主张鑫波公司、邵长志赔偿拆除其院内厂棚损失67633元没有相应的证据证明，该院不予支持设备安装公司的这一主张。关于安装公司主张赔偿非法占用其土地、房屋给其造成的损失78000元，其中包括土地占用费和楼梯过道西两间房屋。楼梯过道西两间房屋是2004年4月9日唐风群、邵长志从微山农行购得，产权归二人共同共有，唐风群在未通过邵长志同意处分的行为无效，安装公司凭唐凤群的证明主张涉案房产权利的主张，该院不予采纳，该院(2016)鲁0826民初160号民事判决也能证明此观点。综上，安装公司要求鑫波公司、邵长志赔偿损失的诉讼请求证据不足，该院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第89条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告微山县设备安装公司的诉讼请求。案件受理费6214元，由原告微山县设备安装公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：李波、邵长志于2010年11月14日签订《租赁合同》，约定李波租赁邵长志办公楼一楼门面8间及后场地60米（南北）×37米（东西），用于鑫波公司的经营，租期15年，租金每年9万元。安装公司办公楼后院内有一排平房11间，因安装公司欠吴某、张道衣债务，该11间平房于2006年抵偿给吴某、张道衣。办公楼南墙到平房南北距离为23米。2002年2月23日，安装公司（出租方）与邵长志（承租方）签订《租房合同》，租用范围：从南宿舍楼北侧至公司南平房南一切场地及西头两间房屋。李波租赁使用的场地即为安装公司办公楼南的场地，2015年5月底，鑫波公司搬出了租赁场地。鑫波公司股东为李波、杨士荣，2016年1月7日，鑫波公司形成股东会决议：公司不再经营，申请注销。鑫波公司组成清算组进行了清算，清算结果为：无债权债务，所有者权益为100万元，于2016年8月1日将100万元分配给股东李波、杨士荣。2016年8月1日鑫波公司向微山县行政审批服务局申请注销登记。本院认为，安装公司主张邵长志、鑫波公司拆除了其院内华夏公司建设并用于抵偿拖欠安装公司租金的厂棚，要求邵长志、鑫波公司赔偿67633元，安装公司用于证明邵长志、鑫波公司拆除厂棚的证据是刘某、吴某、张道衣的书面证言及刘某、吴某出庭作证的证言，但上述证据中刘某、吴某、张道衣谈到的均是邵长志、鑫波公司拆除院内平房，而非拆除厂棚，故安装公司主张邵长志、鑫波公司拆除厂棚的证据不足，其要求邵长志、鑫波公司赔偿67633元损失的请求，依法不能得到支持。安装公司主张对办公楼一楼过道西的两间房屋享有权利，邵长志、鑫波公司使用该两间房屋构成侵权。安装公司办公楼一楼过道西的房屋（每层4间，共三层）已抵偿给微山农行，微山农行又转卖给邵长志、唐凤群，安装公司主张该公司自唐凤群处购买了抵偿给微山农行的房屋的一半，即每层各2间，但安装公司亦表示购买时并未与唐凤群明确是哪两间房屋，说明唐凤群并未将房屋交付给安装公司。故安装公司主张邵长志、鑫波公司侵犯了其2间房屋使用权的证据不足，本院不予支持。邵长志、李波约定租赁办公楼后场地60米×37米，双方均认可抵偿给微山农行的房地产包括办公楼南3米的土地，院内平房已抵偿给吴某、张道衣，平房南的土地安装公司与邵长志签订了租赁合同，邵长志主张对办公楼至平房之间的土地享有使用权，但未提供证据证实（办公楼南3米土地除外），故邵长志出租场地中其无权处分的土地为（23-3）米×37米=740平方米。根据安装公司的主张，3.5年的土地使用费为2000×740÷666.67×3.5=7769.96元。因安装公司变更后的诉讼请求并未主张3.5年以后至搬出之日的使用费，故对3.5年以后的使用费，本院不予支持。邵长志将其没有使用权的安装公司院内土地出租收益，侵犯了安装公司的合法权益，应赔偿安装公司土地使用费7769.96元；鑫波公司实际使用了安装公司的土地，与邵长志构成共同侵权，应承担连带责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”鑫波公司申请注销是在本案原一审诉讼期间，李波对法院隐瞒了鑫波公司已被注销的事实，仍以鑫波公司的名义参加了原二审及一审重审的审理，导致两级法院均以鑫波公司为当事人作出裁判，鑫波公司的行为违反了诉讼诚信原则。鉴于李波作为鑫波公司的法定代表人，在原二审及一审重审中均委托代理人参与诉讼，为减轻当事人诉累，本院不再将本案发回重审，而是追加李波、杨士荣为当事人参与诉讼。李波、杨士荣作为清算组成员，在明知存在诉讼的情况下，未书面通知安装公司申报债权，导致安装公司债权无法获得清偿，根据上述司法解释的规定，李波、杨士荣应承担赔偿责任。安装公司在重审时变更后的诉讼标的额为145633元，故一审案件受理费应按该标的额收取，即3213元，一审法院仍按327633元标的额收取案件受理费不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人安装公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省微山县人民法院（2017）鲁0826民初2612号民事判决；二、邵长志于本判决生效后十日内支付给微山县设备安装公司土地使用费7769.96元；三、李波、杨士荣对上述土地使用费承担赔偿责任；四、驳回微山县设备安装公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3213元，由邵长志、李波、杨士荣承担171.42元，微山县设备安装公司承担3041.58元。二审案件受理费3213元，由邵长志、李波、杨士荣承担171.42元，微山县设备安装公司承担3041.58元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年八月六日书记员  夏 凯