大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初6600号原告：山西建设投资集团有限公司委托诉讼代理人：范文珍，男，系该公司员工。被告：大连新越建筑工程有限公司委托诉讼代理人：孙立新，系北京市铭耕律师事务所律师。被告：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司委托诉讼代理人：马维东，男，系公司员工。委托诉讼代理人：宋先锋，男，系公司员工。被告：大连体育中心开发建设投资有限公司委托诉讼代理人：沈重，系辽宁安融律师事务所律师。原告山西建设投资集团有限公司与被告大连新越建筑工程有限公司（以下简称“新越公司”）、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称“中铁建公司”）、大连体育中心开发建设投资有限公司（以下简称“体育中心”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，经审理，作出（2016）辽0211民初7981号民事判决书。原告不服，提出上诉，辽宁省大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终3713号民事裁定书，裁定：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7981号民事判决；二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。本案重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1、判令被告新越公司支付原告工程款5007018元及逾期付款利息，被告中铁建公司和被告体育中心承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。庭审时原告将第1项诉讼请求的逾期付款利息明确为自2013年9月1日起至款项给付之日按照银行同期贷款利率计算。事实与理由：2010年8月21日，原告与被告新越公司签订大连市体育中心游泳馆钢结构网架工程合同，合同金额为15000000元。此项工程业主为体育中心，新越公司挂靠中铁建公司（原中铁十三局集团第一工程有限公司）为总包方，原告专业承包此工程的钢结构工程。原告按合同约定完成工程并且交付（已使用）。但被告截至到2016年7月20日仍欠我方工程款5007018元未给付我方。请贵院判令被告新越公司立即支付工程款5007018元及逾期利息，被告中铁建公司及体育中心承担连带责任。被告新越公司辩称，不同意原告的诉讼请求，该工程没有竣工验收结算，虽然大连市政府对该工程因为全运会的召开使用，但并不是被告使用该工程，不能将该时间视为竣工验收的时间。原告并没有提交其实际施工工程量的证据，同时其要求支付的工程款中有案外人吉林恒源建筑钢结构公司的工程款，因此原告的请求不应得到支持。被告中铁建公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我方同原告间不存在任何合同关系，第一被告将该工程分包也未取得我方同意，因此原告是否实际参与了案涉工程的施工以及工程数量均无法确定，原告就本案而言除提供同第一被告的合同资料，并未提供任何其他证据就其进行实际施工进行证明，因此我方认为原告的诉讼主体尚无法确定。就第一被告同原告间的分包合同来讲，原告同第一被告均具备相应的施工资质，因此原告同第一被告间的分包合同属于有效合同，在合同有效的前提下，原告无权援引最高院司法解释第26条，将我方追加为被告。依据合同相对性原则，该案为原告同第一被告之间的钢结构专业合同纠纷，并非简单的劳务合同争议，因此不能突破合同相对性原则，同时我方同第一被告间并不存在欠付工程款，甚至还存在超拨款的情况，综上，我方不应成为本案的被告，要求依法驳回原告的诉讼请求。被告体育中心辩称，不同意原告对体育中心的诉讼请求。本案与体育中心无关，体育中心在本案中不应承担任何责任。体育中心与原告之间不存在合同关系，原告突破合同相对性向发包人体育中心主张工程欠款根本没有法律依据。一、由于原告与新越公司之间签署的施工合同为有效合同，因此原告不属于案涉工程的实际施工人，而是合法施工人，其无权依据最高院有关司法解释突破合同相对性。二、假设原告与新越公司之间签署的《建设工程施工合同》属于无效合同，原告即使作为实际施工人也没有权利突破合同相对性。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是本案中原告的诉请并不符合这一条规定的适用情形。2、根据最高人民法院的司法政策精神、审判业务指导意见以及最高人民法院的判例，最高院认为《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。这一条的适用有两个前提条件：一、只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。二、承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际施工人与发包人必须已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系。只有符合这两个适用条件，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张工程欠款。3、本案中，原告是经过与被告新越公司之间签订分包合同取得了案涉的体育中心游泳馆钢结构网架工程，并按照合同约定进行钢结构网架制作、安装、运输等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术及安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。即使原告已按合同约定完成了钢结构网架工程作业，也仅仅是体育中心与中铁建公司之间建设工程施工合同内容中的一小部分施工内容，属分包的部分工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，也不符合《建设工程司法解释》第二十六条第二款适用的情形。综上，无论原告是否系案涉工程的实际施工人，其均无权适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性向体育中心提出主张。更何况原告要求体育中心承担连带责任根本没有任何法律依据。因此，体育中心公司作为发包方在本案中不应承担任何责任。经审理，本院查明以下事实：2011年3月3日，被告新越公司（发包人）与原告（承包人、原名称山西建筑工程（集团）总公司，2017年9月20日更名为山西建设投资集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称：大连市体育中心训练基地游泳馆钢网架工程，工程地点：大连市甘井子区，工程内容：游泳馆钢网架的制作及安装（含除锈），承包范围：钢网架制作、安装、运输，包括钢结构表面除锈（见设计图纸，不包括防火涂料）。详见附表的工程量清单工作内容。开工日期2011年3月1日，竣工日期2011年6月10日。合同价款暂定15000000元，钢结构网架制作安装单价11000元／吨（含除锈，不含防腐），防腐单价：见补充协议。合同第三部分专用条款约定：合同价款及调整：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。本合同价款采用图纸范围内的固定单价方式确定。合同价款中包含的风险范围：工程量按时结算，如果施工内容有变更，有单价的执行已有单价，无单价的双方协商解决；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：转账支票，合同签订后5日内支付合同总价款的10%作为预付款，按月完成工程造价的70%拨付工程款。网架工程完工后支付至合同总价款的80%，单项工程竣工验收合格并交齐竣工档案资料达到工程质量标准后支付至合同价款的95%，其余的5%作为工程质量保修金，自竣工之日算起一年后无质量问题1个月内无息返还。2010年9月15日，被告中铁建公司（发包方、原名称中铁十三局集团第一工程有限公司，2014年6月27日更名为中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司）与被告新越公司（承包方）签订《工程承包协议》，约定，工程名称：大连体育中心游泳馆总承包工程，承包范围：发包方中标后的全部工程内容，承包方式：包工包料，开工日期2010年9月15日，竣工日期2011年12月30日，工程造价：发包方中标及工程变更价之和，付款方式：主体工程，按月完成工程造价的70%拨付工程款；结算价款报送财政部门审核完成后，支付至结算价款的80%；竣工验收合格后，支付至结算价款的95%；工程质量保修金：其余5%作为工程质量保修金，待工程保修期满后支付（无息）。2010年9月18日，被告体育中心（发包人）与被告中铁建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称：大连市体育中心游泳馆工程施工总承包，工程地点：大连市甘井子区x号，工程内容：大连市体育中心游泳馆建筑面积36355平方米，钢结构跨度约170米。馆内设10泳道标准游泳比赛池，标准跳水比赛池，馆内同时设有观众席4173座和其他相关配套服务用房。承包范围：游泳馆工程总承包，由承包人负责工程的施工组织和管理。具体内容详见招标文件中第四章工程建设要求部分。开工日期2010年9月30日，竣工日期2011年12月31日，合同总价101777000元。合同第三部分专用条款约定：合同价款确定方式为固定价格合同；双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：承包人提供履约担保（按中标价10%）后，施工期间，按当月完成工程形象进度的70%拨付工程款。工程竣工验收合格并交付竣工资料后，支付至完成合同总额的80%，达到投标承诺的质量目标且工程结算经财政审核通过后，支付至完成工程结算价款的90%。本工程结算价款的10%作为工程质量保修金，待工程保修期满后按照《工程质量缺陷保修书》的约定支付（无息）。补充条款约定：本项目工程价款最终按大连市财政部门审定额结算。原告提供了四份工程量签证单，以证明该四份签证单记载的工程量为原告所施工。该四份工程量签证单记载：建设单位为被告体育中心，施工单位为被告中铁建公司，工程名称为大连市体育中心游泳馆。四份工程量签证单中有建设单位代表签字，监理单位处由中咨工程建设监理公司项目部盖章，施工单位处由被告中铁建公司项目部盖章。辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终3714号民事判决书认定，原告与三被告存在两个建设工程合同纠纷，二份合同原告共收到工程款18735566.04元，（2018）辽02民终3714号案件认定原告收到案涉工程款数额为4520000元，故剩余14215566.04元应为支付本案工程款。案涉工程所涉及的游泳馆在2013年8月31日中华人民共和国第十二届运动会中已实际使用。截至目前，中铁建公司与体育中心的总包工程尚未结算。体育中心已付中铁建公司工程款99694818.08元，中铁建公司支付新越公司工程款95397751.90元。在本案审理期间，原告申请对案涉工程及签证变更部分进行造价鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年8月9日出具光华所发鉴字［2019］035号司法鉴定意见书，结论为：1、大连市体育中心训练基地游泳馆钢网架工程总造价为17381001元；2、大连市体育中心游泳馆钢网架工程工程量签证单共四份，签证内容为网架工程设计调整而产生的人工及机械费用。该项目总造价为1210023元。2019年8月27日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司对上述鉴定意见作出说明：经复核，“工程量签证单”—M区网架单中的结补2—《悬挑结构下部装饰部分杆长杆号图》所涉及的工程造价计入“大连市体育中心训练基地游泳馆钢网架工程”造价中，该部分造价为288530元，应法庭要求，对原鉴定意见调整如下：1、大连市体育中心训练基地游泳馆钢网架工程总造价为17092471元；2、大连市体育中心游泳馆钢网架工程工程量签证单共四份，造价为1498553元。被告新越公司及中铁建公司对此提出大连市体育中心训练基地游泳馆钢网架工程总造价中“ZHZ-1钢骨柱”工程不在原告承包的工程范围内，应为案外人吉林恒源建筑钢结构有限公司施工的范围。原告因申请该项鉴定支付鉴定费180000元。另，2011年4月20日，被告新越公司与案外人吉林恒源建筑钢结构有限公司签订《工程承包合同》，约定：工程名称：大连市体育中心游泳馆钢柱、跳台钢结构制作安装工程；建设规模、面积（工程量）和承包工程的范围及内容：一、钢柱及跳台的制作及安装（制作含除锈等级Sa2.5，不含防腐；安装含所需措施费如吊车、脚手架等）。……工程总造价计（概算）人民币2224600元。被告新越公司又与案外人吉林恒源建筑钢结构有限公司签订《工程承包合同》，约定：工程名称：大连市体育中心游泳馆钢柱安装工程；建设规模、面积（工程量）和承包工程的范围及内容：一、钢柱的切割、组对、焊接、安装、栓钉的焊接。……工程总造价计（概算）人民币120000元。本院认为，被告体育中心作为案涉工程的发包人与总承包人被告中铁建公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为合法有效。被告中铁建公司承包了该工程后，将工程全部转包给被告新越公司，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，构成违法转包，故被告中铁建公司与被告新越公司签订的《工程承包协议》为无效合同。新越公司再将案涉部分工程分包给原告，因原告具有相应的钢结构施工企业资质，其与被告新越公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规，该合同为有效合同。原告已实际进行了施工，现案涉工程已经完工并实际使用，故被告新越公司应支付原告相应的工程款。关于被告新越公司和中铁建公司提出鉴定意见中“ZHZ-1钢骨柱”工程非原告施工一节，从原告与新越公司签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围看，原告的施工内容不包括钢骨柱工程，而案外人吉林恒源建筑钢结构有限公司与被告新越公司签订的《工程承包合同》约定的承包范围为：钢柱及跳台的制作及安装和钢柱的切割、组对、焊接、安装、栓钉的焊接。原告也未能提供证据证明该工程系其所施工，且该工程的处理将直接影响案外人吉林恒源建筑钢结构有限公司的权益，故“ZHZ-1钢骨柱”工程所涉及的工程款1607331元，本案不予处理。关于原告提出其所施工的增项工程“马道工程”要求被告一并给付工程款并申请工程造价鉴定一节，因原告的该项请求是在本案工程造价鉴定完毕后提出，且系合同外增项工程，其与本案并非必须合并处理的，原告可另行诉讼。关于原告主张合同外四份工程量签证单的工程款一节，现各被告不认可系原告施工，但原告持有四份工程量签证单的原件，其施工内容为网架工程设计调整而产生的人工及机械费用，与原告承包的工程范围相一致，被告新越公司也没有提供证据证明该工程系第三人施工完成，故依据现有证据本院认定四份工程量签证单工程为原告所施工，现原告要求被告新越公司给付，本院亦予以支持。被告新越公司应支付给原告的工程款数额为：17092471元-1607331元+1498553元-14215566.04元=2768126.96元。关于案涉工程是否竣工一节，案涉工程所涉及的游泳馆于2013年8月31日已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，案涉工程虽未竣工验收，但被告体育中心已将案涉工程实际使用，故2013年8月31日应为案涉工程实际竣工日期。关于原告要求被告新越公司支付利息一节，因案涉工程于2013年8月31日竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告新越公司应自2013年9月1日起，以2768126.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于原告要求被告中铁建公司和被告体育中心对上述债务承担连带责任一节，首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告不是案涉工程的实际施工人，而是合法的施工人，故原告不享有上述权利；其次，原告与被告中铁建公司和体育中心不存在合同关系，故原告要求被告中铁建公司和体育中心承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连新越建筑工程有限公司给付原告山西建设投资集团有限公司工程款人民币2768126.96元及利息（以2768126.96元为基数，自2013年9月1日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告山西建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46849元、鉴定费180000元，计226849元（原告已预付），由原告山西建设投资集团有限公司负担96316元，被告大连新越建筑工程有限公司负担117682元，被告大连新越建筑工程有限公司负担部分，于本判决生效后十日内给付原告山西建设投资集团有限公司，余12851元（本案不予处理部分1607331元），退回原告山西建设投资集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李增兰人民陪审员  陈 梅人民陪审员  姚 波二〇一九年八月二十九日书 记 员  王 健