河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终701号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地安阳市北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郝永洲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨丽华，河南嘉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹤壁市定海混凝土有限责任公司，住，住所地鹤壁市淇滨区渤海路办事处后小屯村北白线以西金山寺路口北）。法定代表人：刘虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学中，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：李云升，男，1965年3月2日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建集团）因与被上诉人鹤壁市定海混凝土有限责任公司（以下简称鹤壁定海公司）、原审被告李云升买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人河南城建集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回鹤壁定海公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由鹤壁定海公司承担。事实和理由：1.一审法院违法缺席判决，违反法定程序，应撤销原判决发回重审。李云升在开庭前没有收到一审法院开庭传票，一审法院在没有向李云升送达传票的情况下开庭，违反法定程序。2.一审判决认定本案未超过诉讼时效，缺乏证据证明，应发回重审或查清事实后改判。签订合同的时间是2010年9月14日，鹤壁定海公司起诉时间是2019年1月3日，显然已超过诉讼时效。鹤壁定海公司起诉前从未向李云升催要货款，按照谁主张谁举证，一审证人是否向李云升催要货款无法核实，应作出对举证方不利的结果。3.一审判决对已生效判决认定的事实予以否认，加重各方当事人诉累、浪费司法资源。一审判决认定已生效判决所确认的混凝土的工程量和应付货款数额，却对鹤壁市天润置业有限公司（以下简称天润置业公司）代付款项认可部分不予认可，有选择性、有倾向性对事实进行不合理认定，显然不公平。被上诉人鹤壁定海公司辩称，1.一审程序合法，李云升收到了开庭传票，并且还向一审法院递交了书面说明材料。2.鹤壁定海公司的起诉没有超过诉讼时效，涉案买卖合同的履行周期较长，并且鹤壁定海公司一直在向李云升索要货款，并且由于河南城建集团、李云升承建的会展中心项目的工程款未结算并且一直在诉讼过程中，一直到2018年，河南城建集团与天润置业公司的建设工程施工合同纠纷一案审结，鹤壁定海公司向河南城建集团索要货款未果的情况下，才提起诉讼，不存在超过诉讼时效问题。3.本案为混凝土买卖合同纠纷，鹤壁定海公司提交了混凝土结算单，一审河南城建集团对混凝土结算单上签字人员身份无异议部分确定混凝土数量，按合同及结算单单价计算货款事实清楚。对于天润置业公司代付部分，鹤壁定海公司收到2500000元，如果河南城建集团认为有超过2500000元部分，应举证证明。本案与天润置业公司和河南城建集团结算的工程款不是一个法律关系。李云升陈述称，1.李云升未收到一审法院的传票，是在开庭后才收到。2.鹤壁定海公司的人员没有给李云升打过电话。3.鹤壁定海公司的混凝土款天润置业公司已经代付完毕，在天润置业公司与河南城建集团的纠纷案件中有显示。4.鹤壁定海公司提供的证据中有些混凝土不是河南城建集团使用，一审法官没有调查。鹤壁定海公司向一审法院起诉请求：1、河南城建集团、李云升连带给付其公司预拌混凝土款2654078.48元及逾期付款违约金（以2654078.48元为基数，按照日千分之三标准，自2012年2月1日起计算至河南城建集团、李云升实际支付完毕之日止）；2、河南城建集团、李云升承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月10日，河南城建集团与天润置业公司签订了一份《工程合作协议》，约定天润置业公司将鹤壁市会展中心施工图所包含的建筑安装及外部整体装饰装修工程总包给河南城建集团。协议签订后，河南城建集团依照约定履行了施工涉案鹤壁市会展中心的土建工程，后河南城建集团与天润置业公司就工程款支付问题发生争议，河南城建集团未对天润置业公司关于涉案鹤壁市会展中心工程的安装及装饰装修工程进行施工，双方就工程款问题提起诉讼，诉讼过程中，鹤壁城建集团申请对其实施完成工程量（主体工程）及造价进行司法鉴定，河南国信司法鉴定中心作出新国信司鉴中心（2015）建造鉴字第1号司法鉴定意见，结合鉴定意见内容与实际情况，河南省高级人民法院（2017）豫民终313号判决认定涉案河南城建集团所施工的鹤壁市会展中心土建工程价款为37572371.74元。该鉴定意见书中认定河南城建集团施工部分实际使用的混凝土工程量为14929.3m3。2010年9月14日，鹤壁定海公司与河南城建集团签订《定海砼业预拌混凝土购销合同》，约定：由鹤壁定海公司向河南城建集团位于鹤壁市淇滨区朝歌路西段鹤壁市会展中心项目供应混凝土，并详细约定了混凝土的品种、单价，计算方式，明确主体封顶付清全部砼款；如河南城建集团违约逾期支付货款，应按拖欠数额每天千分之三的标准向供方支付滞纳金。该合同由河南城建集团上述项目负责人李云升签字确认。签订合同后，鹤壁定海公司依照合同向河南城建集团指定项目工程履行了预拌混凝土的供应义务。河南城建集团对签订上述合同并由鹤壁定海公司供应混凝土的事实予以认可，其自认应支付鹤壁定海公司的混凝土款项为4579598.26元，涉案工程主体封顶时间为2011年6月。河南城建集团有证据证明的通过天润置业公司实际向鹤壁定海公司支付的混凝土款为2500000元，剩余2079598.26元未付。一审法院认为：关于本案是否已超出诉讼时效的问题。鹤壁定海公司多次向河南城建集团涉案项目负责人李云升主张权利，鹤壁定海公司起诉时并未超出法律规定的诉讼时效，故河南城建集团诉称本案已超出诉讼时效并无事实依据，不予采信。关于是否应追加天润置业公司为本案被告的问题。涉案合同系买卖合同，出卖人与买受人分别为鹤壁定海公司与河南城建集团，天润置业公司并非买卖合同当事人。根据合同相对性原则，天润置业公司不是必要的共同诉讼参与人，不必要追加天润置业公司为本案被告。关于鹤壁定海公司要求河南城建集团支付预拌混凝土款2654078.48元及逾期付款违约金（以2654078.48元为基数，按照日千分之三标准，自2012年2月1日起计算至河南城建集团、李云升实际支付完毕之日止）是否予以支持的问题。河南城建集团认可与鹤壁定海公司之间签订了《定海商砼预拌混凝土购销合同》，双方已形成买卖合同关系，双方应按合同约定履行义务，河南城建集团应在鹤壁定海公司履行完毕合同约定的标的物的交付义务后足额支付货款，河南城建集团未足额支付货款的行为已构成违约，河南城建集团应承担支付鹤壁定海公司货款和利息损失的违约责任。但本案中，鹤壁定海公司提交的证据不足以证明其诉请的货款数额系河南城建集团应支付的剩余货款，结合双方提交的证据，庭审中河南城建集团自认应支付货款总额为4579598.26元，对该货款数额予以认定，鹤壁定海公司诉请超出部分因无充足证据证明，不予支持。对于河南城建集团庭审中辩称上述混凝土款已由天润置业公司代为支付完毕，因河南城建集团提交的证据中仅有2500000元的支付凭证，因此，对于河南城建集团辩称的已支付全部货款的事实，不予认定，故对鹤壁定海公司诉请的混凝土款项中的2079598.26元予以支持，超出部分，不予支持。对于鹤壁定海公司诉请的利息，涉案买卖合同第十条违约责任约定：如需方违约逾期支付货款，应按拖欠数额每天千分之三的标准向供方支付滞纳金。根据本案查明的事实，河南城建集团应于主体封顶时付清全部货款，河南城建集团自认涉案工程主体封顶时间为2011年6月，其逾期至今未付清已构成违约，应当承担相应的违约责任。但鹤壁定海公司主张按照日千分之三标准计算逾期付款违约金，标准过高，且在本案中鹤壁定海公司未能就其遭受的实际损失提供证据，因此，综合考虑鹤壁定海公司可能因此遭受的损失、涉案合同的履行情况、河南城建集团的过错程度等因素，酌情确定河南城建集团应当支付的违约金为：以尚欠混凝土款2079598.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自鹤壁定海公司要求的起算时间2012年2月1日计算至本案生效判决确定的履行期限内河南城建集团实际履行之日。关于鹤壁定海公司要求李云升连带支付货款及利息的诉请，因李云升系履行职务行为，对鹤壁定海公司的该诉请，不予支持。一审法院判决：一、河南城建集团于判决生效后十日内支付鹤壁定海公司混凝土款2079598.26元及利息（以2079598.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年2月1日计算至生效判决确定的履行期限内河南城建集团实际履行之日）；二、驳回鹤壁定海公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于河南城建集团是否应向鹤壁定海公司支付欠款。首先，河南城建集团称在天润置业公司与河南城建集团建设工程施工合同纠纷一案中生效判决已确认天润置业公司将鹤壁定海公司供应的混凝土款垫付完毕。但该案的判决书中，仅认定天润置业公司向河南城建集团支付工程款的数额，其中所包含代河南城建集团向鹤壁定海公司支付的混凝土款并不确定，本案中河南城建集团仍应举证证明。其次，一审法院根据鹤壁定海公司提交的向河南城建集团承建的鹤壁市会展中心项目供应商品混凝土结算单和一审时河南城建集团认可应支付货款总额为4579598.26元的情况，结合河南城建集团提交的仅有2500000元的支付凭证，确认河南城建集团应支付鹤壁定海公司混凝土款2079598.26元，符合法律规定。关于鹤壁定海公司的起诉是否超诉讼时效。鹤壁定海公司提供证据证明曾多次向河南城建集团涉案项目负责人李云升主张权利，另外结合河南城建集团与天润置业公司之间就涉案鹤壁会展中心项目工程款纠纷至2018年审结，其中也存在天润置业公司代河南城建集团支付混凝土款的情况，对于欠款数额也待确定。本案鹤壁定海公司提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于河南城建集团上诉所称一审未向李云升送达开庭传票属程序违法问题。经审查，一审法院已向李云升合法送达开庭传票，一审程序合法。综上所述，上诉人河南城建集团的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23437元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年八月一日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；