汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0702民初641号 原告：云长华，男，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯丹妮，陕西达聪律师事务所律师。 被告：刘辉，男，汉族，住陕西省汉台区。 委托诉讼代理人：江维东，陕西兴振业律师事务所律师。 被告：周全友，男，汉族，住城固县柳林镇。 被告：城固县创鑫幕墙工程有限公司，住所地陕西省汉中市城固县。 法定代表人：刘纪军，该公司总经理。 原告云长华与被告刘辉、周全友、城固县创鑫幕墙工程有限公司（以下简称为城固创鑫公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。原告云长华及其委托诉讼代理人雷海发、柯丹妮，被告刘辉及其委托诉讼代理人江维东到庭参加了诉讼；被告周全友、城固创鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告云长华向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告刘辉向原告支付合伙事项经营利润633751.78元；2、请求法院依法判令被告刘辉自2019年1月1日起向原告支付逾期付款的利息损失每月3168.75元（本金633751.78元，按照月千分之五的标准计算），直至上述款项付清之日止；3、请求依法判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告云长华、被告刘辉及被告周全友系亲友关系。2013年9月14日刘辉个人以被告城固创鑫公司之名从汉中卓迈装饰工程有限公司（以下简称为卓迈公司）处分包了“军分区经济适用房门窗安装工程”，并于2013年9月15日与卓迈公司签订了《断桥隔热推拉窗制作安装合同》，合同约定的价款共计4474029.41元（工程量共计12782.9404㎡，单价350元/㎡），之后被告刘辉便成为军分区门窗安装工程的实际施工人。被告周全友当时为被告城固创鑫公司的法定代表人，刘辉与周全友共同以城固创鑫公司名义开始经营该工程项目。但该项目经营中二人因资金困难，找到原告云长华，要求云长华为其投资，并保证原告按照投资比例享受工程收益分红。于是在2013年11月8日，三人签订了一份《协议书》，协议书约定：原告与刘辉、周全友三人垫资开展军分区经济适用房门窗工程，其中约定原告云长华与被告周全友各出资30万元，被告刘辉出资10万元，由刘辉负责工程的具体事项，为工程账目款项负责人；协议还约定此工程竣工后，由所有合作人再平分工程利润。协议签订后，原告依约履行了出资义务，该工程已经整体于2016年年底竣工，但竣工后合伙协议负责人刘辉一直占有合伙项目资金，拒不按照协议对合伙账目进行清算，也未向原告按比例返还合伙资金，更未向原告支付过任何工程利润。2018年3月初原告以合伙协议纠纷将被告诉至法院，法院开庭审理后，结合被告刘辉提交的证据，原告云长华才得以知晓该工程在其加入之前已经产生180余万元的经济投入，在其投资后，该工程一直由刘辉全权负责合伙协议项目，由周全友之妻胥艳春管理财务事项，并且三人的投资款共计70万元全部用于合伙协议项目中。另据被告刘辉提供的证据显示被告周全友借支15万元，周全友之妻胥艳春累计领取现金476200元。后经原告调查，该项目的工程款收入并非刘辉提供的2875403.5元，实际的工程款收入结合被告与卓迈公司所签的合同、实际施工的工程量以及相关证据应当为4474029.14元。原告认为：首先，合伙资金应当全部用于合伙事务，未经其他合伙人同意任何一方不能随意支取、使用，否则即构成对合伙资金的非法侵占，因此，前述626200元去向不明，而刘辉作为合伙协议约定的财务管理人员，应当对此承担相应的责任。其次，合伙协议明确约定刘辉对合伙资金账目具有管理监督的义务，但是刘辉并没有尽到经营管理义务，其利用自己的经营优势隐瞒合伙经营事项，故意扩大合伙成本支出，恶意缩小合伙工程收益，串通周全友损害了其他合伙人的利益，其行为严重损害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益不受侵害，特依法诉至法院。 被告刘辉辩称，原告述称三人合伙“军分区经济适用房门窗安装工程”的盈利为190余万元，按照协议三人平分应得63万余元，此结论源自被答辩人根据《断桥隔热推拉窗制作安装合同》约定的数量和单价计算出来的。该合同第三页1.6条合同价款表里，之所以没有明确填写合同总价款，是因为合同数量只是个预估数，最终以实际完成的工程量计价结算。上次诉讼中答辩人提交的证据第14页有一份汉中卓迈公司的决算说明，证明该工程实际完成8224.01平方米，总价款为280余万元，而不是12412平方米的工程量和440万余元的工程款。现实工作中合同价和实际结算价往往是不一致的，被答辩人本次诉讼主张获得合伙利润，没有事实依据。依被答辩人诉状的表述，被答辩人对工程运营成本320万余元是认可的，那么由此可以推出，被答辩人对合伙体亏损39余万元也是认可的，被答辩人也应依约定相应承担13万余元的亏损。综上，被答辩人诉讼请求没有证据支持，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 周全友、城固创鑫公司未到庭参加诉讼亦未做答辩。 原告云长华为支持其主张，向本院提交以下证据材料：1、《断桥隔热推拉窗制作安装合同》，证明：（1）被告刘辉于2013年9月15日，以城固创鑫公司名义承揽汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程的事实；（2）断桥隔热推拉窗制作安装工程所涉工程量，以及合同约定工程总价款为4474029.14元的事实；2、《协议书》，证明：（1）2013年11月8日，原告与被告之间就承揽汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程签订合伙协议书，建立合伙关系的事实；（2）被告刘辉为合伙项目负责人，并负责工程款项账目的事实；（3）按照协议约定刘辉应当向原告均分工程利润的事实；3、汉中同兴荣财税服务有限公司《关于军分区铝合金门窗结算说明》、《收入成本汇总表》、陕西窗美五金有限公司《收款收据》一份、《山东建美铝业有限公司发货清单》5张、周宝《领条》一份，汉中市东兴钢化玻璃有限公司《证明》，殷久洪、周权、杨新、易俊勇证明材料、《货币资金结余情况统计表》，主要证明：（1）合伙协议签订后，三位合伙人共计给该项目投资70万元，其中原告云长华出资30万元的事实；（2）本案合伙项目“断桥隔热推拉窗制作安装”工程总价款为4474029.60元，并非如被告所称为2878403.50元，工程支出成本为3272773.80元，工程应赢余1201255.80元，加上三人投入的70万元资金，合伙应赢余190万元，不可能亏损394370.30元；（3）被告刘辉与周全友恶意侵吞合伙资金，损害原告合法经济利益，给被告周全友借支合伙资金15万元、给周全友之妻胥艳春支取合伙资金476200元的事实。被告刘辉作为合伙事项负责人监管、使用合伙资金不利，管理合伙账目混乱不清，应当对所谓的亏损承担民事责任；（4）根据采购铝合金材料的数量，不可能只完成2878403.50元的工程价款。原告云长华提交的证据经当庭质证，被告刘辉发表如下质证意见：（1）对原告提交的证据的真实性无异议；（2）合伙项目军分区铝合金门窗工程虽然约定了合同总价款，但合同中的断桥隔热80推拉门连窗实际并未做，断桥隔热80推拉窗在实际施工中也变更减少，合伙项目最终的结算价款只有2878403.50元。施工结束后，现场还剩余有购买的铝合金材料，应当是由被告周全友擅自变卖处理；（3）刘辉不是合伙项目的负责人，对周全友及其妻胥艳春的626200元借款不承担责任。 被告刘辉为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据材料：1、城固创鑫公司工商登记信息、周全友之妻胥艳春户口登记卡，证明：被告周全友原系城固创鑫公司股东和法定代表人，周全友、胥艳春身份及夫妻关系的事实；2、《断桥隔热推拉窗制作安装合同》，证明：合伙协议项目系城固创鑫公司承揽卓迈公司而来，刘辉作为代表人在合同上签字，合同上加盖城固创鑫公司公章；3、合伙《协议书》，证明：周全友、云长华、刘辉之间存在合伙关系以及合伙利润约定如何分配的事实；4、合伙结算委托书，证明：刘辉委托中介机构对合伙状况进行分析结算；5、汉中同兴荣财税服务有限责任公司结算说明，证明：合伙经营结果；6、汉中同兴荣财税服务有限责任公司营业执照、汉中同兴荣财税服务有限责任公司会计吴蓉会计从业资格证书，证明：汉中同兴荣财税服务有限责任公司及吴蓉具有相应的资质的事实。被告刘辉提交的证据经当庭质证，原告云长华发表如下质证意见：（1）对刘辉提交的证据的真实性无异议；（2）对刘辉提交的证据的证明目的有异议，原告虽然没有证据证明合伙项目的结算价格，但被告主张合伙项目总价款只有2878403.50元不具有真实性，工程并未亏损。对工程总成本为3272773.80元无异议；（3）被告刘辉对周全友及其妻胥艳春的626200元借款应承担责任。 被告周全友、城固创鑫公司均未提交证据。 原告云长华、被告刘辉提交的证据经当庭质证后，本院针对云长华和刘辉争议的事实，在庭审后就涉案汉中军分区经济适用房1#、2#、3#楼的断桥隔热推拉窗制作安装工程的工程量和结算问题，调查询问了卓迈公司法定代表人郑伟，其证明涉案合伙结算工程价款为2878403.50元，并已全部支付，以及合伙涉案工程的有关事实。郑伟证词与庭审查事实一致，且与证据相印证。故本院对原告云长华、被告刘辉提交的证据的真实性予以确认，并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：原告云长华、被告刘辉及被告周全友互相之间均系亲属关系。2015年9月25日之前，被告周全友为被告城固创鑫公司的全资股东，并担任公司法定代表人。2013年9月15日，被告刘辉以被告城固创鑫公司名义与汉中卓迈装饰工程有限公司（以下简称为卓迈公司）签订《断桥隔热推拉窗制作安装合同》一份，合同约定：由城固创鑫公司承揽卓迈公司承包后又进行分包的汉中军分区经济适用房1#、2#、3#楼的断桥隔热推拉窗制作安装工程，主要包括断桥隔热80推拉窗和断桥隔热80推拉门连窗两部分，其中断桥隔热80推拉窗12412.2844平方米，单价350元/平方米，工程价款为4344299.54元；断桥隔热80推拉门连窗370.656平方米，单价350元/平方米，工程价款为129729.60元。合同总价款共计4474029.41元。上述合同签订后，因项目施工需要资金，被告刘辉、周全友找到原告云长华，提出让其为该项目投资，工程结束后按照投资比例对工程收益分红。三人经协商遂于2013年11月8日签订具有合伙经营性质的《协议书》一份。该合伙《协议书》约定：一、因汉中军分区经济适用房门窗工程资金短缺，周全友、刘辉、云长华三人合伙出资，出资比例为周全友、云长华各投资30万元，刘辉投资10万元，三人共计投资70万元；二、包括投资款在内的所有工程账目和款项均由刘辉负责，所有开支都必须专款专用，任何人无权挪用此款；三、此工程如第一批，工程款到账后周全友、刘辉、云长华协商后保留工程施工流动资金，剩余部分按合伙投资资金额破分；四、工程竣工后，所有合作人再平分工程利润。周全友、刘辉、云长华分别在合伙的《协议书》上签字。《协议书》签订后，三人即以城固创鑫公司名义采购施工用铝合金等建材，组织施工，由刘辉具体负责工程的施工，云长华在工程施工过程中未向其他合伙人了解合伙工程项目的开展情况，也未到工地现场进行查看、了解合伙事务。三人合伙承包的门窗工程于2016年年底竣工，合同约定的面积为12412.2844平方米的断桥隔热80推拉窗工程，在实际施工过程中有变更减少，造价为129729.60元的断桥隔热80推拉门连窗工程并未施工。2016年11月13日，卓迈公司出具《军分区铝合金门窗决算》一份，载明：“1#楼1002.96平方，2#楼1002.96平方，3#楼1000.09平方米阳台面积5218平方，总工程面积8224.01平方，每平方单价350元，总工程款2878403.50元。所有工程款结清。”2018年9月2日，刘辉委托汉中同兴财税服务有限公司对城固创鑫公司承揽的汉中军分区经济适用房1#、2#、3#楼的断桥隔热推拉窗制作安装工程的财务情况进行结算，汉中同兴财税服务有限公司于2018年9月28日出具《关于汉中军分区铝合金门窗结算说明》，该《说明》确认：“汉中军分区铝合金门窗工程历时两年多，工程总造价为2878403.50元，工程成本3272773.80元，工程结束后，所有工程款均已结清，尚无欠款。经结算，工程亏损394370.30元。除工程结算款收入外，还有各位股东投入的运营资金70万元。施工期间，周全友从合伙财产中借支15万元，负责财务的周全友之妻胥艳春陆续从合伙财产中提资476200元，经结算货币资金结余为-320570.30元（见附表）。工程成本之中有79220元未支付，此款记于刘辉名下，结算后，此款与其他股东无关。”云长华对工程成本支出3272773.80元无异议。庭审中，刘辉述称其在门窗工程结束后曾到施工现场，发现施工现场有剩余的铝合金原材料，但具体数量无法确定，该铝合金原材料在施工结束后被周全友处置。刘辉对其陈述的该部分事实未能提供证据证明。原告因向刘辉、周全友主张合伙投资款及利润，被二被告拒绝，遂诉至本院。 另查明，当事人以城固创鑫公司名义承揽的汉中军分区经济适用房1#、2#、3#楼的断桥隔热推拉窗制作安装工程结束后，再未承揽新的项目工程。 诉讼中，原告云长华于2019年7月21日向本院提交调取证据申请书，申请在汉中市税务局调取2013年9月至2017年1月期间，有关汉中军分区经济适用房装饰装修过程中，施工单位城固创鑫公司给汉中卓迈公司出具的工程款增值税发票，经该税务局查询，未查询到相关资料。另外，诉讼中云长华还申请调取了本院（2019）陕0702民初699号民事案件的相关诉讼材料，欲证明城固创鑫公司与卓迈公司之间门窗按照工程的结算情况，经本院依法调取该案有关诉讼材料发现，该案的证据材料只能证明该案当事人卓迈公司与陕西建工第二建设集团有限公司之间门窗安装工程的结算情况，与本案并无关联性。 本院认为，原告云长华及被告刘辉、周长友三人签订的具有个人合伙性质的《协议书》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，《协议书》真实、合法、有效，当事人均应依约履行。本案双方的争议焦点是：1、涉案合伙项目汉中军分区经济适用房装饰装修工程的结算价格及成本费用支出；2、被告周全友及其妻胥艳春借支的626200元资金的性质；3、合伙期间合伙财产的赢余情况及分配。 关于第一个焦点。原告云长华与被告刘辉、周长友三人以城固创鑫公司名义，承揽由卓迈公司给其分包的汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程后，双方签订的安装合同约定的合同总价款共计4474029.41元，其中包括：断桥隔热80推拉窗12412.2844平方米，单价350元/平方米，工程价款为4344299.54元；断桥隔热80推拉门连窗370.656平方米，单价350元/平方米，工程价款为129729.60元。负责工程账目和款项的刘辉辩称，实际施工工程中，因工程量变更，合同约定的断桥隔热80推拉窗施工面积并未达到合同约定的12412.2844平方米，合同约定的370.656平方米断桥隔热80推拉门连窗工程实际未做，故合伙工程完工后与卓迈公司结算的工程价款只有2878403.50元。刘辉所陈述的合伙工程结算价款金额与卓迈公司出具的《证明》所载结算金额一致，也与汉中同兴财税服务有限公司出具的《关于汉中军分区铝合金门窗结算说明》中对涉案合伙工程的财务结算结果一致，结合刘辉述称其在合伙工程完工尚见到施工现场还存留有数量不能确定的铝合金等建材的事实。本院认为，本案当事人合伙的汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程，卓迈公司实际给城固创鑫公司结算的工程价款为2878403.50元与审理查明的案件事实一致，且有相关证据予以证明。原告仅从铝合金材料的采购数量推断合伙工程的工程量和工程价款，一方面忽视了在施工工程中工程量变更减少，并造成采购的铝合金等建材相应可能剩余的情况，另一方面原告及刘辉均作为合伙人之一，对合伙事务缺乏必要重视和的关心，对合伙财产的管理和处置缺乏有效监督和管理，造成剩余的铝合金等建材的数量、价值下落不明，系合伙人内部管理不善造成。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。依照该法律规定，对此造成的损失应由合伙人承担责任。原告主张合伙工程的工程价款应当按照合同约定的4474029.41元计算，既没有相应的证据证明，也与案件事实和证据不符，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。本院对本案所涉当事人合伙的汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程的结算工程价款为2878403.50元的事实予以确认，该工程款卓迈公司已全额支付给城固创鑫公司。合伙工程成本为3272773.80元，原告方无异议，且有卓迈公司出具的《证明》及汉中同兴财税服务有限公司出具的《关于汉中军分区铝合金门窗结算说明》证明，本院对此予以确认。综上，本案当事人合伙承包的汉中军分区经济适用房断桥隔热推拉窗制作安装工程亏损394370.30元，即：结算工程价款2878403.50元-工程成本3272773.80元=394370.30元。 关于第二个焦点。被告周全友及其妻胥艳春借支的626200元资金的性质问题。经审理查明，施工期间，被告周全友从合伙财产中借支15万元，其负责合伙财务的妻子胥艳春又陆续从合伙财产中提资476200元，两人共计支取合伙资金626200元。鉴于周全友在本案当事人合伙期间城固创鑫公司100%股权的股东，并担任公司法定代表人身份，其妻胥艳春又负责合伙财务事宜的特殊身份，二人具有管理、使用合伙资金的便利条件，胥艳春支取合伙资金的行为后果应当由周全友承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，被告周全友及其妻胥艳春以借支等方式支取的资金626200元属于合伙财产。 关于第三个焦点。关于合伙期间合伙财产的赢余情况及分配问题。综上，本案当事人合伙承包的工程竣工后，经结算，工程价款为2878403.50元，分包方卓迈公司已支付工程款2878403.50元，工程成本为3272773.80元，合伙承包的工程最终亏损394370.30元。因被告周全友及其妻胥艳春以借支等方式支取的资金626200元属于合伙财产，故合伙人实际积累节余的合伙财产为231829.70元，即：626200元-394370.30元=231829.70元。关于剩余合伙财产231829.70元的分配，根据当事人签订的合伙《协议书》的约定，在涉案项目工程完工后未再承揽新的工程的情况下，根据《协议书》第四条“工程竣工后，所有合作人再平分工程利润”的约定，同时依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，剩余合伙财产应当由原告云长华及被告刘辉、周全友予以均分，云长华及被告刘辉、周全友各分得77276.56元，即：231829.70元×1/3=77276.56元。为避免当事人诉累，本院认为，云长华及刘辉各自应分得的77276.56元合伙财产，应由被告周长友在本案中一并返还云长华、刘辉二人。原告起诉原告刘辉支付逾期付款利息，因刘辉没有向原告支付款项的义务，且双方无合同约定，对原告该项诉讼请求本院依法不予支持。原告起诉时将被告城固创鑫公司列为本案共同被告参加诉讼，没有法律依据，城固创鑫公司不是本案适格被告，在本案中不承担民事责任。 综上，原告的诉讼请求部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条的规定，判决如下： 一、原告云长华及被告刘辉、周全友三人合伙期间财产231829.70元，由云长华及被告刘辉、周全友各分得77276.56元；其中，由被告周全友在判决生效后二十日内分别返还云长华、刘辉各自应得的合伙财产77276.56元； 二、驳回原告云长华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10170元，由原告云长华负担4068元，被告刘辉、周全友各负担3051元。公告费600元，由被告周全友负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  冯汉军 人民陪审员  景 莹 人民陪审员  金惠琴 二〇一九年八月九日 书 记 员  赵 聪