甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终769号 上诉人(原审原告、反诉被告)：张掖市金友种业有限责任公司。住所地：张掖市甘州区工业园区巴吉滩农产品产业园内。统一社会信用代码：916207027677439180。 法定代表人：高某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃方联律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：石某，男，1988年6月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人(原审被告、反诉原告)：张某，男，1984年3月6日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人(原审被告、反诉原告)：罗某，男，1982年10月5日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人(原审被告、反诉原告)：巴某，男，1976年2月3日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 原审被告(反诉原告)：邓某，男，1965年6月12日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人张掖市金友种业有限责任公司（以下简称金友种业公司）因与上诉人石某、张某、罗某、巴某，原审被告（反诉原告）邓某返还原物纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初1046号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金友种业公司的委托诉讼代理人陈某，上诉人石某、张某、罗某、巴某，原审被告（反诉原告）邓某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金友种业公司上诉请求：1、要求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的(2018)甘0702民初1046号民事判决第一项,依法改判被上诉人赔偿上诉人损失249900元；2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决以甘肃隆兴资产评估事务所的答复意见,认定本案涉案玉米种子的脱水率为每斤0.7,并以此判决被上诉人给上诉人赔偿损失205800元。上诉人认为原审判决对脱水率认定是错误的。首先,甘肃隆兴资产评估事务所对玉米种子的脱水率无鉴定资格。其次,涉案玉米的实际脱水率为0.85-0.9之间，原审判决以0.7认定与事实不符。 石某、张某、罗某、巴某辩称，认为一审判决对损失计算是合适的，因为每年的计算都不一样；上诉人要求我们赔偿，首先要证明我们拉运的是种子才能要求赔偿。 邓某辩称，一审判决计算合适，没有意见。 石某、张某、罗某、巴某上诉请求：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的(2018)甘0702民初1046号民事判决书,依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清,证据采信不当。1.一审法院认定:“2017年3月,被上诉人在甘州区小满镇张家寨进行制种,其中包括品系“MC738”、代号为JY1703的玉米种子,以鲜穗收购”。被上诉人主张的“JY703是否为种子?“MC738”是否就是“JY703”，一审法院这一事实认定不清。根据2017年6月18日金友种业公司与甘州区小满镇张家寨村民委员会签订的《甘州区玉米种子生产合同》约定:品种名称(组合)为JY1705、JY1703、JY1704,合同上也没有“MC738”。-审法院认定事实时直接认定小满镇张家寨村进行制种包括“MC738″与合同约定不符,且被上诉人未举证证明玉米JY1703就是玉米“MC738”,一审法院凭主观推断被上诉人所拉玉米为“种子”有违公平原则。2、通过庭审,被上诉人提交的2017年10月27日甘肃省农牧厅颁发的(甘)农种许字(2017)第0042号《农作物种子生产经营许可证》所核准的农作物种类中并不包括被上诉人主张的“JY1703”,且被上诉人也未举出“JY1703”就是MC738”的证据,我们从该《农作物种子生产经营许可证》核准许可证号和发证时间看,被上诉人在小满镇张家寨预约玉米时并未取得生产的资格,且当年被上诉人也被政府定为失信企业,进一步说明上诉人所拉的玉米并非为种子。被上诉人起诉主张返还的是“JY1703”,被上诉人未举出“JY1703就是“MC738”证据的情况下,一审法院在认定的事实、委托鉴定、判决时,直接按《农作物种子许可证》核准的“MC738推定为“JY1703”进行判决,明显采信证据不当。二、一审适用法律错误,上诉人不存在侵权。一审法院依据《侵权责任法》第2条、第3条判决适用法律错误。根据《合同法》第315条,托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权。《物权法》第230条规定,债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。对此,通过一审庭审被上诉人自2015年至2016年间,被上诉人拖欠上诉人运费53200元未付,且上诉人与被上诉人之间形成运输合同关系,被上诉人为托运人、收货人、运输合同的债务人,上诉人为承运人、运输合同的债权人,被上诉人拒不支付运费,上诉人合法占有拉运的玉米具有留置权,上诉人占有玉米后通过上寨村与被上诉人多次联系处理不予理睬,上诉人变卖占有的玉米完全符合行使留置权的规定,一审法院依据《侵权责任法》认定上诉人存在侵权判决承担责任,适用法律错误。三、举证责任分配错误。一审法院认为“上诉人辩称拉走的是玉米鲜穗,而非种子,但未提供有力证据证明自己主张,对上诉人辩解理由不采信”,举证责任分配错误,明显不当。根据《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定,被上诉人起诉诉讼请求主张上诉人返还JY1703组合玉米种子或赔偿损失30万元,被上诉人以JY1703组合按种子主张让上诉人承担责任,其证明**合为玉米种子举证责任应为被上诉人举证而非上诉人,但庭审中被上诉人又辩称JY1703为“MC738”,通过一审庭审被上诉人未举出两者是否具有同一性、唯一性关联性的证据,但一审法院委托评估机构对玉米价格鉴定判决上诉人承担责任时,又以“MC738”作为种子进行委托鉴定和判决,明显与上述法律规定关于举证责任的规定相违背,被上诉人应承担举证不能的责任。四、资产评估报告和答复不能作为定案依据。1、甘州区人民法院委托甘肃隆兴资产评估事务所评估时,一审法院将上诉人所拉玉米,评估对象和评估范围直接确定为MC738玉米种子,明显与被上诉人主张的诉讼请求和提交的证据不符。评估时,被上诉人无法证明诉讼请求主张的“JY1703”为“MC738”的证据,鉴定机构按玉米种子进行评估明显与《资产评估法》和《资产评估基本准则》相违背。2、根据《资产评估基本准则》第8条和第13条规定,通过甘肃隆兴资产评估事务所评估机构出具的《张掖市甘州区人民法院拟确定待估MC738玉米种子市场价值资产评估报告》(正文)第7页,资产权属依据为主要购销合同、发票、以及有关协议、合同等资料看出,甘肃隆兴资产评估事务所资产评估程序违法,评估机构未按评估程序进行,上诉人与被上诉人所涉案玉米评估前已出售,原物已不存在,评估对象的现状无法核实,评估机构人员也未到现场调查了解评估对象现状,评估报告和答复不能作为定案依据。3、上诉人所拉的玉米为鲜玉米穗,玉米价格应考虑玉米所占水分比例,玉米塞重量,玉米脱粒率,玉米产量等综合判断,评估机构在无法确定玉米脱子率情况下,一审法院直接认定每公斤0.7缺乏法律依据和事实依据。根据《种子法》规定,种子流入市场要进行加工、分级、包装、地理环境、市场行情综合分析确定玉米价格,而评估机构都无法确定脱子率情况下评估为84元缺乏科学依据。 金友种业公司辩称，1.一审法院认定事实正确，金友种业是种子生产企业，不可能销售其他商品，起运点就是小满，一审时我们提交了一份合同，被上诉人很清楚拉运的物品是什么；2.JY1703与MC738不是一回事的说法不正确，JY1703只是MC738的代号，是为了隐藏商业机密；3.种子经营许可证，确定了MC738这一品种金友种业是有经营权的；4.本案不适用留置权，本案的四位上诉人第一天还没有将货物拉运至目的地就给拉走了，这是恶意行为，四人倒运种子的行为就是非法经营的行为；5.资产评估报告是客观真实的，一审时，四上诉人也没有提出异议，一审以该报告定价格是合适的。 邓某辩称，在本案中我不参与任何意见，我只是介绍四上诉人到金友种业拉运种子，对于运费和其他事情我不参与。 金友种业公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告返还50吨JY1703组合的玉米种子或赔偿损失30万元；2.要求被告承担本案诉讼费用。 邓某、石某、张某、罗某、巴某向一审法院提出反诉请求：1.要求反诉被告支付反诉原告运费53200元；2.要求反诉被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下:原告系杂交玉米种子生产企业。其生产的品种名称有：金友99、乐玉一号、……、MC738等品种。2017年3月，原告在甘州区小满镇张家寨村进行制种，其中包括品系MC738、代号为JY1703的玉米种子，以鲜穗收购。2017年10月2日，被告石某、巴某、罗某、张某经邓某介绍去给原告拉运收购的玉米鲜穗，在拉运中，因原告拖欠被告石某、巴某、罗某、张某运费未付，四被告遂将各自拉运的一车鲜穗玉米拉出原告公司，其中被告石某拉运的毛重为21660公斤、巴某为16480公斤、张某为20870公斤、罗某为16180公斤，四车数量中均包含车皮重量，其中张某车皮重量为6185公斤、巴某为4845公斤、罗某的为5240公斤、石某的为6765公斤。第二天，四被告将拉走的玉米鲜穗送至原告公司，并与原告协商运费事宜未果后，四被告将货物拉走。后，四被告将拉走的玉米鲜穗晒干并出售。审理中，原告申请对涉案品系MC738玉米种子晒干脱粒后的价格及脱子率进行评估，甘肃隆兴资产评估事务所做出了隆兴评字（2019）第07号资产评估报告，评估结论为MC738玉米种子晒干脱粒后每公斤评估价为8.4元，并出具答复函一份，说明脱子率为每斤0.7-0.75之间，但说明该答复函中的数据仅作参考性依据。为此原告支付鉴定费5000元。 同时一审法院查明，2015年至2016年，被告石某、巴某、罗某、张某曾给原告拉运过玉米，原告拖欠四被告2015年至2016年期间运费46294元至今未付。 一审法院认为，公民、法人合法的财产权益受法律保护。本案中，被告石某、张某、罗某、巴某基于原告拖欠其运费而将原告的玉米种子拉走并出售，其行为侵犯了原告合法的财产权益，已构成侵权，依法应承担返还财产，赔偿损失的民事责任。庭审中，被告石某、张某、罗某、巴某均认可已将拉走的玉米种子出售，返还已不可能。故被告只能赔偿损失。关于赔偿损失数额，一审法院认为，原告主张损失300000元，是按照净重50吨玉米鲜穗以每公斤6元计算，但未经过烘干、脱粒的估算价格，被告对此提出异议。经原告申请评估，本案涉及的玉米种子晒干脱粒后每公斤于评估基准日价值为8.40元。因脱子率鉴定超出鉴定范围，甘肃隆兴资产评估事务所出具答复函答复：本案涉案玉米种子脱子率大概为每斤0.7-0.75之间，该答复意见仅为参考意见。经质证后，被告石某、张某、罗某、巴某对该鉴定意见及答复函均有异议，原告对鉴定意见无异议，但对答复函有异议，但均不申请重新评估。依据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审法院结合鉴定意见及答复函，依法认定本案涉案玉米种子在2017年10月至2018年1月期间的市场销售价为每公斤8.4元。因被告通过自然晒干，其干度上与通过机器烘干上存在差距，故对脱子率本庭酌情认定为每斤0.7。庭审中，被告陈述将拉走的玉米种子晒干后以35吨出售，原告对该数量无异议，一审法院依法予以确认。故对原告拉走的玉米种子，以晒干的35吨为基数，金额应为205800元【（35000公斤×2×0.7斤）÷2×8.4/公斤】，一审法院予以支持。关于承担责任的主体，一审法院认为，原告无证据证明被告邓某与被告石某、巴某、罗某、张某之间存在雇佣关系，故被告邓某在本案中不承担民事赔偿责任。对被告辩称的拉走原告的是玉米鲜穗，而非种子，但未提供有力证据证明自己的主张，对被告的辩解理由不予采信。 关于反诉原告石某、巴某、罗某、张某要求反诉被告支付拖欠运费532000元的诉讼请求。一审法院认为，结合反诉原告提交的与反诉被告公司会计宋晓丹的短信聊天记录截图及庭审中宋晓丹的证人证言，可以认定反诉被告欠反诉原告石某、张某、罗某、巴某2015年至2016年的运费应为46294元，一审法院予以采信。反诉原告主张拖欠运费为532000元，但未提交其证据予以证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十一条规定，判决：一、被告石某、张某、罗某、巴某赔偿原告张掖市金友种业有限责任公司种子损失205800元；二、反诉被告张掖市金友种业有限责任公司支付反诉原告石某、张某、罗某、巴某运费46294元；三、被告（反诉原告）邓某在本案中不承担民事责任。上述一、二项，限于本判决生效后30日内履行完毕。本诉案件受理费5800元，由原告负担1822元，被告石某、张某、罗某、巴某负担3978元。原告已交纳，由被告负担的受理费3978元由被告直接给付原告，一审法院收取原告的受理费不再退还。反诉案件受理费1130元，由反诉原告石某、张某、罗某、巴某负担147元，反诉被告负担983元，反诉原告已交纳，反诉被告负担的受理费983元由反诉被告直接给付反诉原告，一审法院收取反诉原告的受理费不再退还。鉴定费5000元，由原告张掖市金友种业有限责任公司负担。 本案二审期间，石某、张某、罗某、巴某向法庭提交上寨村民委员会人民调解委员会出具的证明一份，拟证明当时村委会出面调解过，但是金友种业公司仍不给运费，后来四上诉人就将货物拉走了。金友种业公司质证对该证据三性均有异议，对“陈静不管此事，任由他们拉走”这部分内容不认可，金友种业公司当时报过案，并不是不管，大部分运费已给四上诉人支付，现剩余的运费并不是一审判处的那么多。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”根据该条规定，从证据的形式上看，没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，上寨村民委员会人民调解委员会出具的《证明》不能作为有效证据采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，石某、巴某、罗某、张某的行为是否构成侵权，应否承担侵权赔偿责任的问题。石某、巴某、罗某、张某认为其作为运输合同的承运人，占有金友种业公司玉米系行使的留置权，不构成侵权，不应承担侵权责任。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百一十五条规定，“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”第二百三十一条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”从以上法律规定可以看出，债权人占有的动产与债权属于同一法律关系，是行使留置权的条件之一。本案中，石某、巴某、罗某、张某以金友种业公司未支付其2015年、2016年的运费为由，占有本案涉案制种玉米鲜穗，并不构成留置，其行为显已构成侵权，应依法承担侵权责任。石某、巴某、罗某、张某认为其行使的是留置权，不构成侵权的理由与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。 关于甘肃隆兴资产评估事务所作出的隆兴评字（2019）第07号资产评估报告能否作为本案认定损失数额的依据的问题。石某、巴某、罗某、张某认为一审法院在没有证据证明玉米“JY1703”就是玉米“MC738”的情况下，推定其所拉玉米为种子，并将评估对象和评估范围确定为“MC738”玉米种子，该评估报告不能作为本案定案的依据。对此，本院认为，根据行业习惯，制种企业在进行种子制种代繁时，都会将所制种子进行另行编号。石某、巴某、罗某、张某无异议的宋晓丹的证言证实石某、巴某、罗某、张某所拉运的“JY1703”鲜穗玉米即“MC738”制种玉米，且石某在向公安机关报案时亦陈述其四人拉运的是制种玉米。故一审法院认定“JY1703”即“MC738”具有事实依据。在一审中，石某、巴某、罗某、张某虽对甘肃隆兴资产评估事务所作出的隆兴评字（2019）第07号资产评估报告提出异议，但又不申请重新评估，且该评估报告鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，石某、巴某、罗某、张某又未提供足以推翻该评估报告的证据，一审法院依据该评估报告认定金友种业公司的损失并无不当。上诉人石某、巴某、罗某、张某的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于一审法院认定脱子率为每斤0.7是否适当的问题。二审中石某、巴某、罗某、张某认可一审判决认定脱子率为每斤0.7正确。金友种业公司认为涉案玉米的实际脱子率为0.85至0.9之间，但未提供充分的证据予以证明，一审法院参照甘肃隆兴资产评估事务所出具的答复函酌情认定涉案玉米种子脱子率为每斤0.7并无不当。 综上，金友种业公司和石某、巴某、罗某、张某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4387元，由上诉人张掖市金友种业有限责任公司负担2193.5元，由上诉人石某、巴某、罗某、张某负担2193.5元。上诉人张掖市金友种业有限责任公司预交的二审案件受理费6930元，退还4736.5元；上诉人石某、巴某、罗某、张某预交的二审案件受理费6930元，退还4736.5元。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年八月十九日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。