山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁06刑终24号抗诉机关（原公诉机关）山东省烟台市芝罘区人民检察院。原审被告人柳晓燕，曾用名柳小燕，女，1974年10月18日出生于山东省栖霞市，汉族，高中文化，系烟台林青工贸有限公司、烟台林源钢铁销售有限公司、烟台子轩电子有限公司、烟台惠源水泥有限公司、烟台天润投资有限公司、费县信诚木业有限公司实际所有人、经营者。户籍所在地山东省栖霞市，住烟台经济技术开发区。2013年12月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月30日被释放，当日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。2017年12月23日，因一审判决的刑期届满，经原审人民法院决定被释放，并于同日被取保候审。辩护人王智光、王艺洁，山东同济律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人柳晓燕犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年五月五日作出（2015）烟芝刑初字第42号刑事判决，原审法院宣判后，原公诉机关在法定期限内提出抗诉，原审被告人柳晓燕不服，提出上诉。本院于二○一六年十二月六日作出（2016）鲁06刑终265号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，原公诉机关于二○一七年九月二十二日向原审法院追加起诉，原审法院于二Ｏ一七年十一月二十三日重新作出(2017)鲁0602刑初50号刑事判决。原审法院宣判后，在法定期限内原审被告人柳晓燕服判不上诉，原公诉机关不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭审理了本案，烟台市人民检察院指派张惠保出庭履行职务，原审被告人柳晓燕及其辩护人王智光、王艺洁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2005年至2013年，被告人柳晓燕先后成立了烟台林青工贸有限公司、烟台子轩电子有限公司、烟台林源钢铁销售有限公司、烟台惠源水泥有限公司、烟台天润投资有限公司、费县信诚木业有限公司。2011年5月至2013年10月间，被告人柳晓燕以经营的企业需“银行倒贷过桥”、“企业经营”等用款理由，许诺以日息千分之一到千分之五高额利息回报的手段，通过自己或以口口相传的方式，先后吸收薛某、丁某、黄某、林某、刘某2、张某1、李某2、迟某、姜某2、刘某3、王某、李某1、高某3、姜林彤、隋学信等人存款共计人民币8202.4万元（以下币种同），还本付息4462.411万元,其余被用于公司经营及偿还公司的银行贷款等，造成被害人实际经济损失3742.989万元。侦查期间，公安机关对被告人柳晓燕名下及其实际控制的上述关联公司的资产予以了查封。原审认定上述事实的证据有：1、工商企业信息、证人姜某1、刘某1、崔某、胡某、柳某的证言证实，柳晓燕是烟台天润投资有限公司、烟台惠源水泥有限公司、烟台子轩电子有限公司、烟台林青工贸有限公司、烟台林源钢铁销售有限公司的实际开办者、经营者，上述人员分别是挂名法定代表人。2、证人高某1、陈某1、范某、陈某2、高某2的证言证实，柳晓燕曾以企业经营需要周转资金、企业银行贷款需要倒贷过桥为由，通过上述人员介绍后分别向李某1、王某、刘某2、刘某3、高某3、黄某、姜某2、张某1高息借款。3、证人李某1、王某、刘某2、刘某3、高某3、黄某、姜某2、张某1、薛某的证言、借款合同及借据等书证证实，2012年至2013年，柳晓燕以其经营的企业需要周转资金、企业银行贷款需要倒贷过桥等为由借款，分别通过朋友高某1、陈某1、范某、陈某2、高某2的介绍高息借款给柳晓燕共计4700余万元，上述款项汇入了柳晓燕指定的账户以及获取的利息等事实。4、证人丁某的证言、借款合同等书证证实，2013年经过朋友薛某介绍其认识了柳晓燕，薛某告诉其柳晓燕资产很多，有水泥厂、钢材加工厂等，企业效益很好。后其经薛某介绍于2013年10月25日借款给柳晓燕50万元现金，至案发本息均未偿还。5、证人李某2的证言、借款合同等书证证实，2011年1月份至2013年12月份，其在烟台吉昌投资担保公司工作，担任总经理，公司的法定代表人是赵俊奥。柳晓燕通过烟台华安典当有限公司的一个姓邢的经理（具体姓名不清楚）介绍跟其个人借款，姓邢的经理是赵俊奥的同学，赵俊奥告诉其柳晓燕要跟其个人借款，用于归还信用社的贷款。2011年5月，其先后借款给柳晓燕共计600万元，约定月息8%，柳晓燕已还本息共计576.667万元，实际损失23.333万元。6、证人张某2、邱某的证言、借款合同等书证证实，张某2是烟台广信典当有限公司业务员，2012年7月，一个年轻男子介绍柳晓燕认识了张某2，并说柳晓燕因经营企业资金周转困难，问张某2能否借款给柳晓燕，张某2将柳晓燕引见给了公司经理邱某，后邱某将隋学信、姜林彤放在公司理财的个人款项共计1668万元，以个人名义高息出借给了柳晓燕，汇入了柳晓燕指定的账户，至案发已还本息800余万元，造成损失800余万元。7、证人林某的证言、借款协议等书证证实，其认识柳晓燕，柳晓燕告诉其她单位需要资金偿还银行贷款，借钱给她可以给高息，其便于2011年至2012年间共借给柳晓燕353万元，柳晓燕还了本息180万元，实际损失173万元。8、证人迟某的证言、银行借记卡明细、对账单等书证证实，其原是烟台隆飞担保公司的员工，认识柳晓燕，也知道柳晓燕经营的公司情况。柳晓燕因银行贷款到期需要还贷向其个人高息借款，其于2012年间共借给柳晓燕700余万元，柳晓燕给付了部分本息，其余本息一直未偿还。上述出借的款项是其从认识的朋友处借的，其从中赚取利差。9、烟新会核字【2014】003号审核报告证实，2011年5月至2013年12月间，柳晓燕与13名报案人及1个报案单位的资金往来中，可以确认的借款总计8254.4万元；可以确认的偿还本息总计4436.261万元，可以确认的借款损失总计3818.139万元。另有报案人笔录、柳晓燕笔录中的借款及偿还本息款项待确认。10、证人朱某的证言证实，其是柳晓燕的表妹，大约2011年9月至2013年12月份，被柳晓燕聘任为烟台林青工贸有限公司的现金出纳。按照柳晓燕的安排，其同时担任柳晓燕名下三个公司的现金出纳，三个公司包括烟台林青工贸公司、烟台林源钢铁公司、烟台子轩电子公司。平时其根据柳晓燕的指示，将柳晓燕从外面借来的款，通过网银转账的方式转给柳晓燕安排的公司账户、其个人的账户或者柳晓燕提供的刘某1、姜某1、张华楠等人的账户。其觉察到柳晓燕让其通过网银转账的款都是柳晓燕在外面欠的款，付的是本金和利息。这些银行卡都在柳晓燕手中，其只是根据柳晓燕的安排通过网银操作转账。从2011年9月份，柳晓燕公司账户上收到的款都是柳晓燕在外面借来的款，其根据柳晓燕的安排将这些款项转款给以前的借款人。柳晓燕有时也有将借来的款不经过其走账的情形。至案发时柳晓燕借了70余人的款，借款总金额其记的账本能体现。从转款的数额来看，其觉得利息很高，达到月息4%-8%不等。2011年柳晓燕用借来的2000余万元购买了烟台惠源水泥有限公司的设备、厂房、土地，落在林源钢铁公司名下；2011年在栖霞中桥花400万元购买了烟台子轩电子的土地，投资建了厂房。11、烟新会核字【2016】002号审核报告、银行对账单、其他应付款明细账等书证证实，通过银行转账的涉案资金被汇入柳晓燕经营的关联公司及挂名法人的个人账户内，部分资金被用于公司经营及偿还银行贷款等事实。12、协助查封通知书、正泰鲁信评字（2014）第SF001号房地产估价报告等证据证实，柳晓燕及其经营的关联公司的房地产被查封及价值评估的情况。13、被告人柳晓燕的多次供述与证人证言、相关书证、审核报告证实的事实基本一致。14、户籍信息查询及公安机关出具的抓获经过证实，被告人柳晓燕的身份情况及其系被传唤到案。原审另查明，被告人柳晓燕非法吸收魏某2的存款共计1.94亿余元，其中银行承兑汇票1.7亿余元，现金借款1844.3872万元。上述事实公诉机关提供了如下证据：1、证人魏某1的证言证实，烟台金鼎会计事务所实际经营人是其姑姑魏某2，平时由其负责打理。该所主要从事为其他公司贷记账、代理办理工商执照。2013年5月魏某2联系了柳晓燕倒卖承兑汇票的活，其就开始主要经营倒卖承兑汇票的工作。期间，倒卖承兑汇票资金出现了资金窟窿，魏某2就以个人的名义或魏某2先联系了借款人后叫其以金鼎事务所的名义向贷款公司和个人借款，先还上柳晓燕欠的承兑汇票的尾款或者付给借款人利息和本金，还有一部分款借给了柳晓燕。从2013年5月开始到2013年11月份，魏某2和其借过个人或公司共11家高利贷，总计借款本金10607万元。每笔借款到账后，都是转到魏某2指定的账号内，其中大部分还给企业承兑汇票尾款，一部分银行转账给了柳晓燕1800万元使用，一部分银行转账还了借款人的利息和本金。魏某2向他人借的款，在借款到期后，都由柳晓燕付本金和利息，一般柳晓燕有钱后，会将本金及利息打到其银行账户上，其再转付给借款人。柳晓燕没钱还时，魏某2就再借其他的高利贷还前期的承兑汇票尾款和借款的本息。承兑汇票的款已经还清，现在总共还欠高利贷本金4177万元。2、证人魏某2的证言证实，2013年5月初，广信投资公司经理徐某将柳晓燕介绍与其认识，当时其在邮政储蓄银行幸福支行工作，徐某介绍说柳晓燕的企业做得很好，有贷款需求，其银行可以贷款给她。过了几天，柳晓燕给其打电话问其行能否给她贷款，后其考察了柳晓燕经营的企业，认为柳晓燕有还款能力，后来因为银行贷款政策改变，建筑企业贷款一律禁止，柳晓燕的款就没贷下来。当时柳晓燕企业经营困难，资金周转不过来，找其借钱，其就找人借钱后又转借给柳晓燕，其还联系企业手中的承兑汇票，然后将承兑汇票交给柳晓燕使用。其和柳晓燕商定，每笔承兑汇票柳晓燕先给承兑汇票票面金额的60%－70%，剩余的30%－40%的额度过10天左右柳晓燕结算后再归还。但因柳晓燕经常不及时还承兑汇票的款项，出票企业催其还剩余款，柳晓燕就让其先找人借款还上承兑汇票的款，等货款结算后再还借的款，于是其就出面借个人或贷款公司的款，用以还承兑汇票的款。借款产生的利息柳晓燕付给其后，其再付给借款人。2013年5月至10月份，其陆续借给柳晓燕款项总计2亿多元，其中现金是1800多万元，承兑汇票金额是1亿8千多万元。3、被告人柳晓燕的供述及辩解证实，魏某2曾经到其经营的企业考察过，后来魏某2帮其贷款未办成，在操作贷款过程中，魏某2给其提供承兑汇票并借给其现金周转，其付给魏某2利息。魏某2和其约定，其使用承兑汇票票面金额的20%左右，将全额贴息钱作为付给魏某2的利息，其在十日内将20%的尾款还给魏某2。魏某2借给其现金，其付给魏某2千分之二的日息。魏某2通过魏某1多次给其提供过总计票面金额大约1.38亿元的承兑汇票，从2013年5月到11月份多次借给其现金，具体多少记不清了，但辩解现金方面已经与魏某2结清，现在跟魏某2之间的承兑汇票款项数额需要对账，因还现金的利息和还承兑汇票款都混在一起，具体还了多少利息分不清。其没有介绍魏某2向他人借过款，也不知道魏某2向他人借过款。4、烟新会核字【2014】001号审核报告证实，2013年5月4日至2013年11月27日，确认的柳晓燕借款额19452.469299万元，其中包括与银行数据核对确认的货币借款额为1844.3872万元，与魏某1提供的汇票及借据复印件、笔记本记录复印件核对，基本可以确认的汇票借款为17608.082099万元。同时可以确认柳晓燕归还魏某1方的还款额为15881.364299万元（包括本金和利息）相抵后，柳晓燕方的欠款金额为3571.1050万元。原审法院认为，被告人柳晓燕违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人柳晓燕犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。关于公诉机关指控被告人柳晓燕非法吸收魏某2收集的银行承兑汇票1.7亿余元、存款1844.3872万元，共计1.94亿余元的指控，经查，被告人柳晓燕是经他人介绍向魏某2所在的银行贷款时相识，魏某2对柳晓燕经营的企业进行考察后在办理贷款不成的情况下，双方发生了多次利用承兑汇票贴现的融资交易及现金拆借，经审计，可以确认的柳晓燕借款额共计为1.94亿余元，其中包括确认的货币借款额1844.3872万元，以及基本可以确认的汇票借款额17608.082099万元，同时与可以确认的柳晓燕还款额15881.364299万元（包括本金和利息）相抵后，柳晓燕方的欠款金额为3571.105万元。上述事实不符合非法吸收公众存款罪所必须具备的通过向社会公开宣传的方式，向社会公众即社会不特定对象吸收资金的犯罪构成要件，指控的该部分事实不能成立。被告人柳晓燕及辩护人此节的辩解及辩护意见，予以采纳。关于被告人柳晓燕及辩护人提出柳晓燕的涉案款项属于合法的民间借贷，并非变相吸收公众存款的辩解及辩护意见，经查，被告人柳晓燕以企业经营、银行倒贷等为理由，自行或随机通过多名中间人采取口口相传的方式向社会不特定的公众传达其高息吸收资金的信息，共吸收资金8200余万元，数额巨大，其行为属于变相吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪，辩护人提交的相关证据，无法证实其辩护主张；被告人柳晓燕关于全部证人出庭的申请无必要性。被告人柳晓燕及其辩护人提出涉案资金的出借人主要是单位或专门从事高利贷业务人员的意见，无证据予以证实。综上，辩护人提出被告人柳晓燕不构成犯罪，请求宣告无罪的辩护意见，于法不符，不予采纳。鉴于被告人柳晓燕能够如实供述犯罪事实，并考虑其吸收资金主要是为公司经营等所需，可酌情予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人柳晓燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；公安机关依法查封的涉案财产予以追缴，拍卖、变卖后所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，责令被告人柳晓燕继续退赔。原审法院宣判后，在法定期限内，原审被告人柳晓燕服判不上诉；原公诉机关烟台市芝罘区人民检察院以原审判决未认定被告人柳晓燕吸收魏某2收集的银行承兑汇票1.7亿余元，存款1844.3872万元，共计1.94亿余元的犯罪事实，系认定事实错误为由，提出抗诉。认为证人魏某2、魏某1、徐某的证言均证实被告人柳晓燕非法吸收魏某2银行承兑汇票1.7亿余元，存款1844.3872万元，共计1.94亿余元的事实。被告人柳晓燕违反国家金融管理规定，面向社会不特定人，以高息回报的手段，通过口口相传的方式，非法吸收存款数额巨大。虽然柳晓燕与魏某2在办理贷款业务时相识，但在筹集承兑汇票贴现业务中，魏某2为被告人柳晓燕筹集承兑汇票贴现，就是为了给柳晓燕筹集资金使用，且柳晓燕向魏某2借现金时采取的就是非法吸收公众存款罪的手段，不能因二人是办理贷款业务相识，而否认柳晓燕前期的公开宣传，将魏某2排除在被告人柳晓燕非法吸收公众存款的被害人之外。因此，被告人柳晓燕向魏某2非法吸收公众事实清楚，证据确实、充分，重审后判决以不具备宣传性及不是特定人的理由而不予认定该笔犯罪事实，明显不当。出庭检察员的意见是：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，二审期间通过魏某2提供的相关材料、检察员调查补充的部分证据及证人魏某2、魏某1当庭所做的证言可以证实，柳晓燕向魏某2吸收存款20332.469299万元，其中银行承兑汇票18306.08209万元，现金2026.3872万元，已返还本金15891.364299万元，未返还本金4441.105万元。2、原审认定事实、证据存在疏漏、有误之处，本案原审争议的焦点在于涉及魏某2的事实是否属于非法吸收公众存款的犯罪事实，原审判决未认定柳晓燕吸收的魏某2存款为犯罪事实。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。根据上述规定，魏某2的资金部分是否应认定为非法吸收公众存款，关键在于柳晓燕对于魏某2向社会筹集借款的情况是否知情。柳晓燕与魏某2双方均认可存在借款的事实，且柳晓燕也明知魏某2的资金并非全是魏某2个人的资金，承兑汇票和现金有魏某2向亲友等不特定对象所借的资金，所以，柳晓燕向魏某2吸收资金过程中，明知魏某2向不特定对象吸收资金而予以放任，应当认定为向社会公众吸收资金。3、柳晓燕非法吸收的数额除原审查明的吸收薛某、黄某等人的数额外，另经查明了向魏某2以购买钢材为由，吸收现金及承兑汇票的数额，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金，原审判决认定的数额有误，依法应予以纠正。综上，一审公诉机关抗诉正确，应予支持，建议法庭作出公正判决。原审被告人柳晓燕辩称：1、公诉机关的抗诉理由错误，其借魏某2的钱是事实，但欠魏某2的数额没有抗诉机关认定的这么多，其欠魏某2的钱大约在2000万元左右；其与魏某2之间不存在非法吸收公众存款的情况，是其公司与魏某2的公司之间的正常业务往来，不应认定为其犯非法吸收公众存款罪的数额。2、原审判决认定其借薛某等人的资金，构成非法公众存款罪亦是错误的，出借人薛某等人均是融资性质的公司，而不是社会不特定的个人，其向薛某等人借款的行为，不应认定为非法吸收公众存款。原审被告人柳晓燕的辩护人王智光提出的辩护意见是：抗诉机关的抗诉理由缺乏事实根据，原审被告人柳晓燕不构成犯罪。二审出庭检察员当庭出示的证人魏某1提供的相关证据，据以认定柳晓燕非法吸收魏某2的资金数额错误，因魏某1提供的相关证据系其个人统计的数额，没有经过相关专业会计机构的鉴定，不符合证据的形式要件，不应作为认定案件事实的依据。原审被告人柳晓燕的辩护人王艺洁提出的辩护意见是：1、原审被告人柳晓燕没有侵犯非法吸收公众存款的法益，柳晓燕实际控制的企业在取得承兑汇票后，从未再用于货币及资本运营，而是全部用于偿还银行贷款及公司运营，未扰乱金融秩序，未侵犯本罪所涉及的法益。2、原审被告人柳晓燕的客观行为不符合犯罪构成要件，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款应当同时具备四个条件，而柳晓燕没有向社会公众宣传，没有承诺高额利息，没有向不特定对象吸收存款，柳晓燕的行为是正常民间借贷行为。3、原审被告人柳晓燕未还魏某2的资金数额与出庭检察员认定的数额不一致，魏某1提供的证据载明柳晓燕未还魏某2的数额是4441.105万元，同时提供的另一份魏某2未还其他人的款项统计表载明的是4124.329万元，两者相矛盾。魏某1提供的柳晓燕向魏某2现金借款的明细中，2013年5月4日8万元、23万元，同年5月13日5万元，同年5月15日3000元，同年5月17日20万元，同年5月18日50万元，共计106.3万元，没有提供相关凭证，仅是提供了魏某1的个人记账本；魏某1提供的柳晓燕向魏某2借承兑汇票明细中，2013年5月23日王琳的90万元，同年5月26日100万元，同年6月5日362万元，共计552万元，没有证据证明是柳晓燕欠魏某2的承兑汇票款；魏某1提供的柳晓燕还款明细中，漏记了2013年8月2日，柳晓燕已还79.39万元；同年11月魏某2带王平（柳晓燕之夫）向牟平鑫合建筑借款100万元，该100万元柳晓燕未使用，不应计算为柳晓燕向魏某2的借款。综上，原审被告人柳晓燕实际欠魏某2的资金数额为3286.639万元。经二审审理查明的原审被告人柳晓燕吸收薛某、丁某、黄某、林某、刘某2、张某1、李某2、迟某、姜某2、刘某3、王某、李某1、高某3、姜林彤、隋学信等人的存款的事实和证据与一审相同，原审判决认定该部分事实的证据，本院予以确认。二审另查明，原审被告人柳晓燕通过徐某介绍认识魏某2，并以其经营的企业需要“银行倒贷过桥”、“企业经营”等用款理由，向魏某2提出贷款要求，因银行贷款政策改变，柳晓燕贷款未获批准。后柳晓燕提出向魏某2借款，并约定由柳晓燕支付本金及高利息，魏某2向他人借款给柳晓燕用，柳晓燕按约定支付了部分本金及高利息。因柳晓燕需求资金的数额大，魏某2又联系部分企业，将企业交给魏某2贴现的未到期的承兑汇票先交给柳晓燕使用，并约定柳晓燕先支付承兑汇票票面金额的60%－70%，剩余的30%－40%的款项在10天左右柳晓燕结算后再归还。因柳晓燕归还承兑汇票的款项不及时，出票企业催魏某2还剩余款项，柳晓燕便找魏某2先找人借款还上承兑汇票的剩余款项，待柳晓燕货款结算后再还借款的本金和高利息。于是魏某2便出面找个人或贷款公司借款，用以归还承兑汇票的剩余款项，借款产生的利息由柳晓燕付给魏某2后，魏某2再付给借款人。自2013年5月至2013年11月，被告人柳晓燕先后向魏某2借银行承兑汇票18306.08209万元，现金2026.3872万元，共计20332.469299万元，已返还资金15891.364299万元，造成损失4441.105万元。二审查明的上述事实有出庭检察员向法庭提交的下列证据予以证实：1、书证（1）魏某1提供的借款材料一宗证实，自2013年5月至2013年11月，魏某2方共向柳晓燕出借银行承兑汇票18306.08209万元，现金2026.3872万元，共计20332.469299万元，已返还本金15891.364299万元，造成损失4441.105万元。魏某2借给柳晓燕的资金来源，除了魏某2本人和亲戚的资金外，还有刘财强、高某3、富泉小额、胡鉴、侯美华、朱世东、孙艳丽、黄某、陈磊、广信投资、薛某、于忠华、马洪江、孙晓华等14人的资金。（2）出庭检察员调取的相关证人证言及书证证实，魏某2向柳晓燕部分借款的情况。2、证人证言（1）检察员申请的证人魏某1当庭出庭作证及魏某1当庭提供的相关证据证实，柳晓燕向魏某2的借款、还款情况。其中2013年5月4日的二笔借款，柳晓燕向魏某2借款时，其在现场，同年5月13日和17日的借款有借条，同年5月18日的50万元，是柳晓燕5月17日给其发短信后，其给柳晓燕转的款，其与柳晓燕5月17日的短信内容均能证实，且其与柳晓燕在6月1日的短信中亦对过账，也能证实上述所借款项。其与柳晓燕在6月1日的短信对账中还包括5月23日王琳的90万元、5月26日100万元的承兑汇票，其中5月26日柳晓燕借了1000万元承兑汇票，退回900万元，所以记为100万元承兑汇票。6月5日362万元的承兑汇票，当天柳晓燕通过其母亲的账户还了140万元，第二天又还了160万元，有银行流水、和借条可以证实。魏某2带王平（柳晓燕之夫）向牟平鑫合建筑借款100万元，是王平借款后还给高某2了，不是其方的借款。其记的柳晓燕未还数额为4441.105万元，是根据每月未还的数额累计的数额，记的未还统计表41243290元，是未还客户的资金，两者不是一回事。（2）检察员申请的证人魏某2当庭出庭作证证实，2013年11月，高某2要其还款，其便带王平到牟平鑫合建筑借款100万元，当时出具的借条，借款人是王平，其是担保人，该100万元归还了高某2，其未使用该100万元。（3）原审被告人柳晓燕申请的证人于某出庭作证及提交的借条一张证实，2013年11月，魏某2带王平到牟平鑫合建筑借款100万元，借款人是王平，魏某2是担保人，款汇到贾焕丽账户内。上述事实清楚，证据充分，足以认定。本院认为，原审被告人柳晓燕违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人柳晓燕非法吸收的魏某2的资金数额，应认定为其犯罪数额，原审判决未予认定，系认定事实错误，依法应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。但抗诉机关认定的数额与本院查明的数额有误，依法予以纠正。虽然原审被告人柳晓燕对数额和定性提出了异议，但能够如实供述主要犯罪事实，且所吸收的资金主要是为公司经营等所需，可酌情对其予以从轻处罚。关于原审被告人柳晓燕提出的其与魏某2之间是公司之间的正常业务往来，不应认定为其犯非法吸收公众存款罪的数额，其欠魏某2的资金没有抗诉机关认定的数额这么多，其向薛某等人借款的行为，亦不应认定为非法吸收公众存款的辩解理由，经查，在案证人证言，相关书证等证据证实，原审被告人柳晓燕经营的企业，因资金链断裂，以需要“银行倒贷过桥”、“企业经营”等用款理由，许诺以高额利息回报的手段，通过自己或以口口相传的方式，向薛某等人吸收存款的事实，同时通过徐某介绍认识魏某2后，以其经营的企业需要“银行倒贷过桥”、“企业经营”等用款理由，向魏某2提出贷款未获批准后，便向魏某2提出借款，并与魏某2约定由柳晓燕支付本金及高利息，后魏某2便大量向个人或贷款公司借现金及将企业贴现的承兑汇票供柳晓燕使用，用以归还承兑汇票的剩余款项，至案发造成魏某2损失4441.105万元的事实。原审被告人柳晓燕以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，明知魏某2向亲友和刘财强、高某3、富泉小额等不特定对象借款供其使用而予以放任，其行为应认定为通过公开宣传的方式向社会公众吸收资金，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。关于其与魏某2之间的借款数额，在案证人魏某1的证言及相关书证证实了借款的数额及未还款的数额，上述证据均经二审庭审质证，证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。故原审被告人柳晓燕的辩解理由与事实不符，且于法相悖，不能成立，本院不予支持。关于原审被告人柳晓燕的辩护人王智光提出的抗诉机关的抗诉理由缺乏事实根据，二审出庭检察员出示的魏某1提供的相关证据，没有经过相关专业会计机构的鉴定，不符合证据的要件，不应作为认定案件事实的依据，原审被告人柳晓燕不构成犯罪的辩护意见，经查，二审庭审中出庭检察员出示的魏某1提供的相关证据及认定的数额，系证人魏某1根据记账、借条和相关银行流水等书证，统计计算出的具体数额，相关证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条，出庭检察员所提交的证据符合证据的客观性、合法性、并联性，应作为定案依据。专业会计机构的鉴定，不是认定案件事实的唯一依据，只要能够证明案件事实的证据符合证据的要件，亦应作为定案依据。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人柳晓燕的辩护人王艺洁提出的柳晓燕没有侵犯非法吸收公众存款的法益；其客观行为不符合犯罪构成要件，是正常民间借贷行为；柳晓燕未还魏某2的资金数额与出庭检察员认定的数额不一致的辩护意见，经查，原审被告人柳晓燕非法吸收公众存款，数额巨大，给被害人造成巨大损失，严重扰乱了国家的金融秩序，侵犯非法吸收公众存款的法益。在案证人魏某1当庭所作的证言及提供的相关证据，特别是魏某1依据借条、短信等证据对几笔借款的说明，足以证实柳晓燕向魏某2借款的数额及未还款的数额，且上述证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定原审被告人柳晓燕构成非法吸收公众存款罪的定性准确，但对柳晓燕借魏某2的资金未认定为犯罪数额，属认定事实错误，导致量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602刑初50号刑事判决中第一项对被告人柳晓燕的定罪部分和第二项，即被告人柳晓燕犯非法吸收公众存款罪；公安机关依法查封的涉案财产予以追缴，拍卖、变卖后，所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，责令被告人柳晓燕继续退赔。二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602刑初50号刑事判决中第一项对被告人柳晓燕的量刑部分，即判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、原审被告人柳晓燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审被告人柳晓燕先行羁押的四年予以任人折抵）。四、公安机关依法查封的涉案财产予以追缴，拍卖、变卖后，所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，责令被告人柳晓燕继续退赔。本判决为终审判决。审判长  褚兴玉审判员  盖柏先审判员  刘光星二〇一九年八月三十日书记员  王 莉