贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4068号上诉人（原审被告）：肖孝珍，又名肖宇，女，1975年4月4日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住播州区。委托诉讼代理人：蒲涛，男，1971年3月11日出生，汉族，贵州省遵义市红花岗区人，住红花岗区。系肖孝珍表哥。委托诉讼代理人：王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市雄兴商贸有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区沙河小区太阳园********。统一社会信用代码91520302569203937D。法定代表人：李昌雄，总经理。委托诉讼代理人：阳永林，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人肖孝珍因与被上诉人遵义市雄兴商贸有限责任公司（以下简称雄兴商贸公司）合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖孝珍上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初2011号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未对被上诉人起诉状中存在的诉讼主体错误进行裁决，其诉讼主体不符合《民事诉讼法》之规定。2014年12月2日，被上诉人与名为“红宇快捷购物”的甲方签订《采购合同》，注明甲方的法人为肖宇。实际上“红宇快捷购物”其全称为“遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场”，该企业组成形式为个人经营，经营者为肖孝珍。根据相关法律规定，本案应以被上诉人和遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场为诉讼主体；二、一审判决在诉讼程序上违反《民事诉讼法》之规定。根据《民诉法》第147条之规定，法庭笔录应如实记录，并由当事人签名确认，当事人认为有误的，有权申请补正。一审庭审笔录粗制滥造，将双方发言相互混淆。庭审结束后上诉人要求对笔录进行补正、修改，被一审法院拒绝；三、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人货款97562元（已提点）的事实认定错误。1.上诉人因撤店原因，于2017年2月11日与被上诉人结算。经双方结算认定，被上诉人从2014年10月13日至2017年2月11日共通过上诉人销货97562元（未计算提点），其中正价货品80385.06元，应提点22507元，特价货品17587.15元，应提点1758元，扣除提点后，上诉人实际应付被上诉人货款总计73707.21元，现上诉人已支付其71170元，尚欠被上诉人货款2537.21元；2.上诉人在对该单据签名确认时，并无“今欠”二字，全文表述意思是从2014年10月13日起至2017年2月11日止上诉人共销货97562元。“今欠”二字是被上诉人后期添附，不是双方真实意思表示；3.上诉人共销货97562元，该金额为尚未提点费用，可以从双方的合同约定、交易习惯得出该结论；4.双方约定按月结账，实际并未按约定结算，均以5000元、6000元、3000元这样的估算数字支付的，且如果上诉人从2014年10月13日至2018年2月11日三年半的时间内，一直不和被上诉人结算、支付货款，也与其经营逐利之目的明显相悖；5.双方约定：被上诉人向上诉人供货，上诉人不签收，滞销货品由被上诉人自行撤场也无需向上诉人签字报备，结算依据以上诉人销售系统中保存的数据为准，现超出97972.21的货品已由被上诉人自行撤场。雄兴商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。雄兴商贸公司向一审法院起诉请求：1.要求肖孝珍立即支付欠款97562元，并从2017年2月11日起按同期人民银行贷款利率支付利息至付清之日止；2.要求肖孝珍赔偿雄兴商贸公司因催收欠款所产生的损失5000元；3.诉讼费由肖孝珍负担。一审法院认定事实：肖孝珍在遵义市××新区××舟镇胜利路经营遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场（简称红宇购物超市）。2014年12月2日，雄兴商贸公司与肖孝珍签订采购合同，约定了由雄兴商贸公司向肖孝珍提供商品，肖孝珍进行销售，肖孝珍根据销售额提点，其中正价提点28%，特价提点10%，结款日期20号-22号等内容。2017年2月11日肖孝珍经营的红宇购物超市关闭，肖孝珍陆续共计向雄兴商贸公司支付货款61170元。2017年2月11日，肖孝珍向雄兴商贸公司出具便条，载明今欠雄兴商贸货款，从2014年10月13日-2017年2月11日止，销售额97562元整，大写玖万柒仟伍佰陆拾贰元整，2017年2月11日，红宇快捷购物：肖宇，2017年2月11号。2017年2月18日，肖孝珍向雄兴商贸公司支付货款1万元。诉讼中，雄兴商贸公司称肖孝珍于2017年2月11日出具的便条载明的销售额97562元，该款已扣除肖孝珍的提点费用，对此，肖孝珍辩称并未扣除应得提点费用。一审法院认为，雄兴商贸公司向肖孝珍供应商品，由肖孝珍销售商品，肖孝珍根据销售商品金额进行提点，双方形成合同关系即雄兴商贸公司有向肖孝珍供应商品的义务，肖孝珍有向雄兴商贸公司支付提点后商品货款的义务。肖孝珍作为经商者必然追求赢利，从2014年至2017年2月11日期间，从肖孝珍根据双方陆续向雄兴商贸公司支付货款61170元的情况来看，该款已扣除肖孝珍的提点费用，这乃经商之道，也符合常理。同理，肖孝珍于2017年2月11日向雄兴商贸公司出具的差欠货款销售额97562元，该款显然是对之前双方货款的总结算，已扣除肖孝珍的提点费用，这更符合客观事实。肖孝珍辩称货款销售额97562元中未扣除提点费用，未提供充分证据予以证明，不予采信。肖孝珍于2017年2月18日向雄兴商贸公司支付货款1万元，现还应向雄兴商贸公司支付87562元。肖孝珍向雄兴商贸公司出具的便条中未约定金钱义务履行期限，但肖孝珍也应在合理期限内履行，酌情肖孝珍从2019年1月21日起按年利率6%支付资金占用费。雄兴商贸公司要求肖孝珍赔偿因催收欠款而产生的损失，未提供充分证据予以证明，不予支持。据此判决：一、由肖孝珍于本判决生效后10日内支付遵义市雄兴商贸有限责任公司欠款87562元，并从2019年1月21日起按年利率6%支付资金占用费至付清之日止；二、驳回遵义市雄兴商贸有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费2150元,减半收取计1075元，由遵义市雄兴商贸有限责任公司负担225元，肖孝珍负担850元。本院二审期间，肖孝珍向本院提交如下证据：1.遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场营业执照一份，证明应以该字号登记的遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场为当事人；2.销售汇总表一份，证明被上诉人从2014年10月13日至2017年2月20日共通过上诉人的超市销售货款97972.21元；3.采购合同一份，证明双方持有的采购合同字面约定不一致，一份为“每月对款日期”，一份为“每月结账日期”。雄兴商贸公司认为肖孝珍提交的营业执照不属于新证据，不能证明其证明目的；对销售表的三性均持异议，该证据系上诉人自拟，未经被上诉人的确认，不能完全证明双方履行合同的实际情况；对采购合同真实性无异议，但认为虽然字面上有所区别，但表达的意思一致，并不矛盾。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.本案诉讼主体是否错误，是否应将诉讼主体肖孝珍变更为遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场；2.肖孝珍尚欠雄兴商贸公司货款97562元是否包括未提点部分。针对本案争议的第一个焦点，本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，本案本应以肖孝珍营业执照登记的字号遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场作为当事人参加诉讼，并注明实际经营者肖孝珍的基本信息。但因遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场的实际经营者为肖孝珍，承担责任的主体也是肖孝珍，且肖孝珍在一审时未对此提出异议。故一审以经营者肖孝珍为诉讼主体虽不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定。但如仅以此为由发回重审，将诉讼主体肖孝珍变更为遵义市××新区××舟镇红宇快捷购物广场，最终承担责任的仍然是肖孝珍，没有任何实际意义。且会增加当事人的讼累，浪费审判资源，故本院对肖孝珍的该项上诉请求不予采信。针对本案争议的第二个焦点，本院认为，2014年12月2日，雄兴商贸公司与肖孝珍签订采购合同，约定了由雄兴商贸公司向肖孝珍提供商品，肖孝珍进行销售，肖孝珍根据销售额提点，其中正价提点28%，特价提点10%，结款日期20号-22号等内容。该合同系双方在自愿协商一致的基础上签订，未违反法律规定，双方均应按约履行。雄兴商贸公司有向肖孝珍供应商品的义务，肖孝珍有向雄兴商贸公司支付提点后商品货款的义务。2014年至2017年2月11日期间，从双方对账后肖孝珍陆续向雄兴商贸公司支付货款61170元的情况来看，肖孝珍支付货款时已扣除提点费用。同理，双方对2017年2月11日之前货款进行总结算后，肖孝珍于当日向雄兴商贸公司出具的雄兴商贸货款销售额97562元凭据，一审法院认为该款已扣除肖孝珍的提点费用，更符合客观事实，本院予以确认。肖孝珍上诉主张所欠货款销售额97562元中未扣除提点费用，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。其提供的销售汇总表，系肖孝珍自己单方制作，未经雄兴商贸公司确认，亦不能充分证明雄兴商贸公司从2014年10月13日至2017年2月20日通过肖孝珍的超市销售货款共计97972.21元，且与肖孝珍于2017年2月11日出具的雄兴商贸货款销售额凭据载明的金额97562元不符，本院不予采信。肖孝珍提交的采购合同，一份为“每月对款日期”，一份为“每月结账日期”。虽然字面上有所区别，但对处理结果没有影响，本院不予采信。肖孝珍上诉主张已支付雄兴商贸公司货款71170元，雄兴商贸公司认可，但认为其中61170元系支付双方2017年2月11日双方结算前的货款。从肖孝珍支付的时间来看，双方争议的61170元系肖孝珍于双方2017年2月11日结算前支付，不能认定系双方结算后所支付的货款。因双方结算后肖孝珍已于2017年2月18日向雄兴商贸公司支付货款1万元，一审法院认定肖孝珍还应向雄兴商贸公司支付货款87562元并无不当，本院予以确认。肖孝珍对一审法院判决其从2019年1月21日起按年利率6%支付资金占用费未提出异议，本院予以确认。综上所述，肖孝珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由肖孝珍负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  张海波审判员  李成波二〇一九年八月二日法官助理李芳书记员张剑