湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终811、816号上诉人（原审原告、被告）：湘西雅思实验学校。法定代表人：刘汉勇。委托诉讼代理人：田聪，湖南民生律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：王钟兴，男，1970年8月8日出生，土家族。委托诉讼代理人：郑时军，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏程，湖南金垣律师事务所律师。上诉人湘西雅思实验学校因与上诉人王钟兴劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初250、279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘西雅思实验学校的上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判驳回王钟兴的诉讼请求；2、由周立林承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、王钟兴竞聘，应视为同意竞聘相关条款，其竞聘未能上岗后，上诉人有权调整王钟兴工作岗位；2、上诉人为其另行安排工作岗位后，王钟兴违反劳动纪律，不服从安排，拒不到岗上班，上诉人于2018年4月4日解除劳动关系；3、双方劳动合同2017年7月31日期满后，一直按原合同继续履行，上诉人无需向王钟兴支付未签订劳动合同期间双倍工资；4、王钟兴交纳的1500元系向湖南省湘西从文教育基金会的捐赠，并非押金，不应返还。上诉人王钟兴的上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判支持上诉人向一审法院提出的诉讼请求；2、由湘西雅思实验学校承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、经济赔偿金赔偿年限错误，上诉人自2011年开始在湘西雅思实验学校上班，2012年签订劳动合同，一审法院仅仅因为上诉人未提交原合同即认定上诉人自2016年起在湘西雅思实验学校上班；2、上诉人在湘西雅思实验学校工作期间，实行综合工作制，确实存在周末上班的情况，应当支付双休日加班工资9920元；3、湘西雅思实验学校未为上诉人交纳失业保险金，造成上诉人未能享受失业保险待遇，应予赔偿。上诉人湘西雅思实验学校向一审法院起诉请求：1．确认雅思学校解除劳动合同合法；2．判令雅思学校不承担解除劳动合同的经济赔偿金34,875元；3．判令雅思学校不承担王钟兴2018年3月至11月，共9个月的基本工资11,520元；4．本案的诉讼费及仲裁费用由王钟兴承担；5．判令雅思学校不承担经济补偿金；6．判令雅思学校不承担未与王钟兴签订劳动合同支付双倍工资；7．判令雅思学校不承担未与王钟兴签订无固定期限劳动合同的双倍工资；8．判令雅思学校不承担双休日加班工资；9．判令雅思学校不承担王钟兴的失业保险损失。上诉人王钟兴向一审法院起诉请求：1．请求依法判决王钟兴与雅思学校于2018年11月1日解除劳动关系；2．请求依法判决雅思学校支付经济补偿金18,600元；3．请求依法判决雅思学校支付经济赔偿金37,200元；4．请求依法判决雅思学校因未与王钟兴签订劳动合同支付双倍工资11,625元（《劳动合同法》第八十二条第一款）；5．请求依法判决雅思学校因未与王钟兴签订无固定期限劳动合同支付双倍工资139,500元（《劳动合同法》第八十二条第二款）；6．请求依法判决雅思学校支付2018年3月1日至2018年11月1日工资18,600元；7．请求依法判决雅思学校支付双休日加班工资9,920元；8．请求依法责令雅思学校依法为王钟兴从2011年8月起交纳养老、医疗、工伤保险；9．请求依法判决雅思学校赔偿王钟兴失业保险待遇损失19200元；10．请求判令雅思学校返还押金和爱心基金共1,500元。一审法院认定的事实：2016年9月1日，王钟兴与雅思学校订立《湘西从文教育集团雅思学校职员（含商店、食堂、安保、生活老师、清洁工等）聘任合同书》（以下简称“劳动合同”）约定：雅思学校在2016年9月1日至2017年7月31日期间聘任王钟兴担任学校生活老师岗位职务。王钟兴享受雅思学校的月工资待遇（寒暑假期间按董事会相关规定执行），以及享受所聘岗位其他津贴。生活老师实行8小时工作制，其工作职责和上班时间按学校相关规定执行。同日，王钟兴与雅思学校签订了《雅思实验学校生活老师补充协议》（以下简称“《补充协议》”）约定：“同意学校根据生活老师岗位的特殊性灵活安排上班及休息时间，总体按八小时工作时间计算，但星期六，星期日必需按学校规定的作息时间上班，也不能作为加班，也不发加班工资。”书面劳动合同约定的期限届满后，王钟兴继续在雅思学校工作，但双方没有另行签订书面劳动合同。2018年3月1日起，王钟兴待岗在家，同时，雅思学校停止向王钟兴支付薪酬，亦没有让王钟兴继续在生活老师岗位工作。后王钟兴向吉首市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。雅思学校向王钟兴发放的薪酬情况：2017年9月，645元；2017年11月，2,295元；2017年12月，2,415元；2018年1月，2,325元；2018年2月，1,625元；2018年3月，675元。另查明，雅思学校未给王钟兴缴纳失业保险。雅思学校共向王钟兴收取押金和爱心基金1,500元。一审法院认为，王钟兴与雅思学校在履行劳动合同过程中发生争议，双方均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向提起诉讼，应当并案审理，双方互为原告和被告，案由确定为劳动合同纠纷。案件的争议焦点有：一、雅思学校应否支付拖欠的工资及补偿金、赔偿金；二、雅思学校应否向王钟兴支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资；三、雅思学校应否向王钟兴支付未订立无固定期限劳动合同期间的双倍工资；四、雅思学校是否向王钟兴支付双休日加班工资；五、雅思学校应否向王钟兴赔偿失业保险待遇；六、雅思学校是否向王钟兴收取了押金，应否退还押金。一、雅思学校应向王钟兴支付拖欠的工资及补偿金，无需支付赔偿金。第一，王钟兴与雅思学校的书面劳动合同于2017年7月31日期满后，双方没有续订书面劳动合同，但王钟兴继续在雅思学校工作，直至案涉劳动争议发生之日；第二，雅思学校没有举证证明王钟兴在工作过程中存在过错，应当调整王钟兴工作岗位或者解除与王钟兴的劳动合同；第三，雅思学校在作出调整王钟兴工作岗位前，没有与王钟兴协商并取得一致；第四，在王钟兴明确表示不接受后勤中心工作岗位的情况下，雅思学校没有按劳动合同约定安排王钟兴工作岗位，并停发了王钟兴的工资。综上，雅思学校的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，在未与王钟兴协商一致的情况下，将王钟兴调往后勤中心工作。王钟兴要求于2018年11月1日与雅思学校解除劳动关系，雅思学校未提出异议，确认王钟兴与雅思学校于2018年11月1日解除劳动关系。雅思学校未与王钟兴协商一致调整其工作岗位，致使其待岗7个月，根据《工资支付暂行规定》（1994年12月6日劳部发〔1994〕489号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，参照湘西自治州人力资源和社会保障局《关于调整2017年最低工资标准的通知》（2017年7月21日州人社发〔2017〕41号）的标准（案涉期间湘西自治州的月最低工资标准为1,280元/月），雅思学校应向王钟兴支付待岗期间的最低工资1,280元/月×7月=8,960元。王钟兴主张于2011年开始进入雅思学校工作，但未提供有效证据，依照劳动合同及合同解除时间确定王钟兴于2016年9月1日至2018年11月1日在雅思学校工作，共计2年2个月。雅思学校未向王钟兴支付待岗工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，王钟兴与雅思学校解除劳动合同后，雅思学校应向王钟兴支付经济补偿金，同时依照本法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，王钟兴2017年9月至2018年3月的工资为9,980元，2018年4月至2018年8月的工资为6,400元，即王钟兴在劳动合同解除前的十二个月平均工资为1,365元，雅思学校应向王钟兴支付经济补偿金数额为1,365元/月×2.5月（工作年限）=3,412.5元。王钟兴主张雅思学校通知其待岗，但未发放基本生活费，也未通知王钟兴解除劳动合同的行为属于变相终止劳动合同，应当支付赔偿金，但王钟兴又提出未收到雅思学校解除劳动关系的通知，双方一直未解除劳动关系，即王钟兴自认雅思学校未违法解除或者终止劳动合同，不存在需要向王钟兴支付赔偿金的法定情形，雅思学校不需向王钟兴支付赔偿金。二、雅思学校应向王钟兴支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，雅思学校与王钟兴订立的书面劳动合同在2017年7月31日期满后，王钟兴继续在雅思学校工作至2018年2月28日，待岗至11月1日解除劳动合同。但雅思学校一直没有与王钟兴订立书面劳动合同，且雅思学校也没有举证证明系王钟兴拒绝订立书面劳动合同，即自2018年7月31日视为雅思学校与王钟兴签订了无固定期限劳动合同。雅思学校应当自2017年9月1日起至2018年7月31日期间，向王钟兴每月支付两倍的工资。此期间里，王钟兴有上岗和待岗两个阶段，故计算双倍工资时应分段计算，并扣除2017年9月1日至2018年3月31日期间已经支付的工资9,980元，实际应支付的工资为：2017年10月1日至2018年3月31日的上岗工资为9,980元，2018年4月1日至2018年7月31日待岗期间1,280元/月×4月×2=10,240元，两项合计为20,220元。三、雅思学校无需向王钟兴支付未订立无固定期限劳动合同期间的双倍工资。本案中，自2018年7月31日视为雅思学校与王钟兴签订了无固定期限劳动合同。王钟兴要求雅思学校支付未订立无固定期限劳动合同期间的双倍工资，没有事实依据和法律依据，不予支持。四、雅思学校无需向王钟兴支付双休日加班工资。王钟兴的岗位是生活老师，其职责是对学生在校住宿期间进行管理，星期六、星期天按照学校规定的作息时间到岗上班是该岗位的要求，且《补充协议》也确认双休日不作为加班发放加班工资。王钟兴要求雅思学校支付加班费的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。五、雅思学校无需向王钟兴赔偿失业保险待遇。王钟兴以雅思学校未给王钟兴缴纳失业保险为由，要求雅思学校支付十五个月的失业保险金，但失业并不必然能取得十五个月的失业保险金，王钟兴也没有向法庭提交证据证明因失业而遭受的损失。因此，对王钟兴要求雅思学校承担失业待遇的诉讼请求，不予支持。六、雅思学校应当向王钟兴退还押金。本案中，王钟兴提交收据显示雅思学校分两次向王钟兴收取了押金共计1,500元，雅思学校抗辩称，该1,500元系王钟兴向湘西从文教育基金的捐赠款，但没有提交证据支持，故认定雅思学校收取了王钟兴押金1,500元，应予退还。另，王钟兴要求雅思学校补缴社会保险费用的请求，不是人民法院的审理范围，不予审理。综上所述，王钟兴的诉讼请求部分成立，雅思学校的诉讼请求部分成立。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条，第三十八条，第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、王钟兴与湘西雅思实验学校于2018年11月1日解除劳动合同；二、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向王钟兴支付经济补偿金3,412.5元；三、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向王钟兴支付拖欠工资8,960元；四、湘西雅思实验学校向王钟兴支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资20,220元；五、湘西雅思实验学校在本判决生效后三日内向王钟兴退还押金1,500元；六、驳回王钟兴的其他诉讼请求；七、驳回湘西雅思实验学校的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湘西雅思实验学校负担，限在本判决生效后三日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人湘西雅思实验学校与上诉人王钟兴于2016年9月1日签订劳动合同,聘任王钟兴担任该学校生活老师。上诉人王钟兴提出其自2011年8月份起在湘西雅思实验学校工作，半年后签订劳动合同，直至2018年3月1日，但未能提交所签劳动合同予以证明，导致所称签订劳动合同日期、期限、工作岗位及签订合同次数等事实均证据证实，上诉人王钟兴应当承担举证不能的不利后果，只能认定双方2016年9月1日签订劳动合同，形成劳动关系。2017年7月31日合同到期后,双方未续签书面劳动合同，但仍按原合同继续履行，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故上诉人湘西雅思实验学校自2017年8月1日至2018年7月31日期间，因未与上诉人王钟兴签订书面劳动合同，应向其支付两倍工资。自2018年7月31日起，视为上诉人湘西雅思实验学校与上诉人王钟兴订立无固定期限劳动合同，上诉人湘西雅思实验学校应当与上诉人王钟兴补订而仍未补订书面劳动合同，应继续支付二倍工资。2017年下学期开始，因上诉人湘西雅思实验学校生源减少需对部分工作人员进行岗位调整，决定教辅岗位工作人员统一竞聘，该校公布的竞聘实施方案第五条规定，对落聘的教辅人员进行岗位调整，保证其有工作安排。上诉人王钟兴参加竞聘但落聘，湘西雅思实验学校决定将王钟兴分配到后勤中心另行安排工作，虽王钟兴参加竞聘即视为接受竞聘方案第五条规定，但无证据证明已经通知王钟兴变更工作岗位。2018年4月28日,湘西雅思实验学校工会委员会复函同意湘西雅思实验学校解除与王钟兴劳动关系,亦没有证据证明已通知王钟兴本人解除劳动合同。自2018年3月1日起，王钟兴待岗在家，雅思学校停止向王钟兴支付薪酬。直至王钟兴向吉首市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求自2018年11月1日起解除劳动关系，该请求非因劳动者原因，而是因用人单位未与劳动者协商一致，变更劳动合同所致，故应按违法解除劳动合同支付劳动者经济赔偿金。上诉人王钟兴待岗期间，未实际为上诉人湘西雅思实验学校提供正常劳动，依法应按湘西自治州最低工资标准1,280元/月的标准支付待岗期间的生活保障费。一审法院判决解除双方劳动关系，并判决上诉人湘西雅思实验学校支付上诉人王钟兴违法解除劳动合同和未签订书面劳动合同按二倍工资计算的赔偿金、补偿金，以及拖欠的工资和退还押金1500元，并驳回上诉人湘西雅思实验学校和上诉人王钟兴的其他诉讼请求，符合法律规定。综上所述，上诉人湘西雅思实验学校及上诉人王钟兴的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湘西雅思实验学校及上诉人王钟兴各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年八月八日书记员  刘 慧