广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终294号原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李贵均，男，1979年10月5日出生，汉族，户籍地重庆市开县，初中文化。因涉嫌开设赌场于2018年4月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人温清华，广东汇和律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李贵均犯开设赌场罪一案，于2019年3月26日作出（2019）粤1391刑初3号刑事判决。原审被告人李贵均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人李贵均，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2017年9月份起，被告人李贵均在大亚湾区商铺内组建赌博微信群，通过自己或新人带旧人的方式拉人进微信群内，并在网上购买“招财猫”赌博软件和登录该软件的微信号。李贵均登录微信后使用“招财猫”软件管理微信群，参赌人员赌博时需要以微信或支付宝转账给李贵均用于以一元人民币兑换一分的方式换取赌博微信群内“招财猫”软件的游戏积分。当参赌人员使用“招财猫”软件内积分下注“重庆时时彩”时，“招财猫”软件就会自动接收投注、自动记分、自动开出中奖号码、自动兑分、自动将下注情况报送上级赌博群“大家乐”群里一名叫“风中的沙”的男子。该男子每日扣取李贵均组成的赌博群内下注流水总金额的百分之二，并转账给李贵均作为其提成。案发后，侦查人员在大亚湾区商铺内缴获了被告人李贵均用于记录赌博输赢情况的笔记本，并在其电脑内的“招财猫”软件中提取了50个会员账号的投注流水信息。经核算，累积投注金额为人民币119670元，李贵均获利人民币10991元。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录等。原判决认为，被告人李贵均利用网络开设赌场，接受他人投注，参与赌博网站利润分成，赌资数额累计达到119670元，其行为已构成开设赌场罪。被告人李贵均归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人李贵均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。二、缴获的华硕一体机1台，三星A9移动电话1部，三星C9pro移动电话1部，赌博账本1册，依法予以没收。上诉人李贵均及其指定辩护人提出：1、其有自首情节。2、对一审认定网站利润分成有异议。3、其犯罪数额小，社会危害性不大。属于初犯、偶犯。4、家庭困难。综上，原审量刑过重，希望二审法院从轻处罚。经审理查明，2017年9月份起，上诉人李贵均在大亚湾区商铺内组建赌博微信群，通过自己或新人带旧人的方式拉人进微信群内，并在网上购买“招财猫”赌博软件和登录该软件的微信号。李贵均登录微信后使用“招财猫”软件管理微信群，参赌人员赌博时需要以微信或支付宝转账给李贵均用于以1元人民币兑换1分的方式换取赌博微信群内“招财猫”软件的游戏积分。当参赌人员使用“招财猫”软件内积分下注“重庆时时彩”时，“招财猫”软件就会自动接收投注、自动记分、自动开出中奖号码、自动兑分、自动将下注情况报送上级赌博群“大家乐”群里一名叫“风中的沙”的男子。该男子每日扣取李贵均组成的赌博群内下注流水总金额的2%，并转账给李贵均作为其提成。案发后，侦查人员在大亚湾区商铺内缴获了李贵均用于记录赌博输赢情况的笔记本，并在其电脑内的“招财猫”软件中提取了50个会员账号的投注流水信息。经核算，累积投注金额为119670元，获利人民币10995元。认定上述事实的证据有：1、现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发现场位于惠州市大亚湾经济技术开发区西区秋谷南迪苑小区5栋109号山城鞋业。2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从上诉人李贵均处依法扣押华硕一体机1台，三星A9移动电话1部，三星C9pro移动电话1部，赌博账本1册，中国银行借记卡1张，工商银行借记卡1张，建设银行借记卡1张，浦发银行借记卡1张，光大银行信用卡1张，建设银行信用卡1张。3、李贵均招财猫软件用户信息流水统计表、李贵均招财猫软件用户账户明细、李贵均电脑内“招财猫”软件内会员信息、内有50个会员的账号信息及账户明细，证实李贵均赌博群累计下注流水549755元，上分操作合计为119670元。4、证人谭某的证言：我是李贵均的妻子，我是2017年下半年知道我丈夫在网络上赌博的。他手机上有很多群，有个叫山城娱乐的群。绿色带有树叶封面的笔记本是我老公的，听他说是赌博时记账用的。5、证人莫某的证言：我是在网上以投注的方式进行赌博的，我是去年年底开始在微信群里赌博的，是一个微信昵称叫“山城李哥”的男子把我拉进群的。该微信群的赌博方式是用一个叫“招财猫”的软件里投注的。微信群的名字叫“山城时彩娱乐”，群里有十几个人。6、上诉人李贵均的供述：大概2017年9月份，我在微信建了一个群，取名山城时彩娱乐，然后用另一个微信登陆一个叫“招财猫”的软件，利用“招财猫”的软件管理微信群，在群里发布时时彩号码，最后拉人进群接受投注进行自动化赌博。“招财猫”软件是我在网上买的，每个月要交1200元才能使用，交费后会提供一个管理的账号密码给我，我使用这个账号密码就能管理微信群里面的赌博人员的投注。每次开群约十二三人参与微信群赌博。是按照重庆时时彩的赌法，系统会自动摇出5个号码。加起来的数字为1至45，0至22为小，23至45为大，参赌人员投注购买大或小，单或双，到开奖时间后系统会开出5个号码。加起来的数字来算大小或者单双，买中了就赔钱给买家，是按照100赔95的赔率。他们在群里发消息，买什么买多少钱，我购买的“招财猫”的软件会自动接收投注、自动计分、自动开出中奖号码。有些人是我微信上的朋友，有些是周边自动加的，还有是以老带新的方式进来的。他们先用微信或支付宝转账给我，然后点击进入微信群里面的“招财猫”软件上分，软件里面的一分等于人民币一元，我核对后使用“招财猫”软件点击允许，他们在“招财猫”里面就有分数，就可以使用分数下注。每个在我群里下注的赌资，我报给“大家乐”群里，每笔赌资我从中抽取百分之二的抽水利润，是“大家乐”群里微信名为“风中的沙”的人将水利钱给我的，微信号是×××。2017年9月份至今，我总共抽水大约几万元。在我店里搜出的笔记本是用来记录我开赌博群的输赢情况。7、到案经过，证实惠州市大亚湾经济技术开发区公安局民警于2018年4月20日在大亚湾西区秋谷南迪苑5栋109商铺抓获上诉人李贵均。8、户籍材料，证实上诉人李贵均的出生日期等个人基本情况。9、刑事案件受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人李贵均及其指定辩护人提出的意见，经查：1、根据到案经过、上诉人李贵均的供述证实民警是依据线索线报在大亚湾西区商铺将李贵均抓获，因此，不足以认定李贵均有自动投案的意思表示，不构成自首；李贵均归案后如实供述其犯罪事实的行为，属坦白。2、李贵均的获利是根据招财猫软件用户信息流水表、用户账户明细，以及李贵均供述从每笔赌资抽取2%作为获利的水利钱得出，足以认定。原审已考虑李贵均有坦白情节，原审判决对其量刑并无不当。因此，对上诉人李贵均及其指定辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人李贵均无视国法，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月九日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。