呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终199号上诉人（原审被告）：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区光明大街**。法定代表人：张邵波，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古至为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古鑫桥建筑工程有限公司，，住所地呼和浩特市金川开发区汇金道法定代表人：乔建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云，内蒙古宏德律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔明亮，男，该公司职工，住呼和浩特市。原审第三人：张寿安，男，内三建第九分公司经理，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古至为律师事务所律师。上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称内三建）因与被上诉人内蒙古鑫桥建筑工程有限公司（以下简称鑫桥公司）、原审第三人张寿安建设工程施工合同纠纷一案，呼和浩特市新城区人民法院作出（2015）新民一初字第00252号民事判决。宣判后，内三建不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）内01民终1086号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市新城区人民法院作出（2017）内0102民初76号民事判决，内三建仍不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内三建的委托诉讼代理人秦伟，被上诉人鑫桥公司的法定代表人乔建国及其委托诉讼代理人李云、乔明亮，原审第三人张寿安的委托诉讼代理人秦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内三建上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实并改判。2、一审、二审案件受理费由鑫桥公司承担。事实及理由：重审判决对本案诉争的三部分工程全部由鑫桥公司进行施工的基本事实认定明显错误，法律适用不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的规定，对于本案涉案的的三部分工程，即赛马场路段道路水稳沥青砼项目，人行道水稳项目、路灯照明项目施工的事实，依法应当由鑫桥公司承担举证责任。通过原一审和重审法庭调查可知：第一、本案鑫桥公司向法院提供的“自称”2009年9月签署的一份《道路施工合同》,因本案鑫桥公司与内三建根本未签署任何施工合同,该《道路施工合同》经内三建仔细核对,合同中内三建落款处的印章为鑫桥公司伪造或变造处理的结果。所以,在原一审诉讼笔迹及印章司法鉴定证据质证过程中,鑫桥公司就拒绝提供《道路施工合同》原件,鑫桥公司明确承认双方未签署施工合同。所以,重审判决并不能依据鑫桥公司与诉状矛盾的陈述,和其在诉讼中又单方变更的所谓“扫描件”合同陈述的事实,就认定鑫桥公司存在实际施工的事实。即便违背客观事实认定该合同中约定的赛马场路段道路水稳沥青砼项目存在施工事实,但该合同中并未有人行道水稳项目和路灯照明项目施工的任何约定。第二、原一审庭审“工作笔录”和重审诉讼中的“证人证言”不得作为认定诉争三部分工程全部系由鑫桥公司施工的事实依据,重审判决对该事实证据的认定明显错误,法律适用不当。因鑫桥公司提供的《道路施工合同》系其伪造和变造,鑫桥公司在原一审中申请法院向呼市质量监督局和呼市宏祥监理公司的调査取证。但原一审法院的调查取证结果(即“苏某”和“高某”的工作笔录),该两份工作笔录并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第115条之规定,由出具证明的单位负责人签字,也未加盖单位印章;该调査笔录在法律性质上和民事诉讼证据种类中为“证人证言”,但对于该“证人证言”,在内三建重审时再次书面申请要求证人出庭作证时,出庭证人“苏某”的陈述仅是对诉争三部分工程中的赛马场路段道路铺油项目证实是鑫桥公司负责施工,但对于其他两部分工程项目,证人无法予以证实。而且未出庭证人“高某”的工作笔录陈述仅证明鑫桥公司的乔建国到过施工现场至于诉争三部分工程是否是由其进行施工的事实是不清楚的。可见,本案诉争三部分工程全部系由鑫桥公司施工的事实是不清的,鑫桥公司所举证据无法支持其诉讼请求的成立,重审判决对该事实的认定明显错误第三、对诉争三部分工程全部系由鑫桥公司施工的事实存在以上重大瑕疵和争议的情况下,重审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第108条“高度盖然性证明标准规则”的规定,作出三部分工程施工事实存在的认定结论,明显法律适用错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第108条的规定运用高度盖然性证明标准,要符合下列几个条件:即不能违背法定的证据规则;反对法官的主观臆断;定案的依据必须达到确信的程度;不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实;最终认定的证据能够相互印证,形成一条完整的证据链,得出惟一的证明结论本案中,在鑫桥公司举证无法证明三部分工程全部由其进行施工的情况下,法院应依据民事诉讼证明责任分配的规则作出裁判,即由鑫桥公司承担举证不能的败诉风险,但重审判决显然违背了法定的举证规则。当然,通过上述关于重审判决事实认定错误的分析,不难看出本案定案的依据是不能达到确信的程度的。至于最终认定的证据是否能够相互印证,形成一条完整的证据链就更存在问题了因为鑫桥公司证明施工事实存在,仅有一份孤立的间接证据,即重审法院出庭证人“苏某”的“证人证言”,但该证据充其量也仅能证明对诉争三部分工程中的“赛马场路段道路铺油项目”由鑫桥公司施工的事实,对于其他两部分工程项目,即无从考证。因此,内三建认为,重审判决可以运用自由心证,但不能主观臆断。本案中,如因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据证明责任分配的规则作出裁判。暂且不论本案诉争三部分工程项目的施工事实问题,仅就本案诉争三部分工程的具体施工范围和具体工程量事实问题,重审判决的认定也是毫无事实依据的本案对于诉争三部分工程项目施工的事实应依法由鑫桥公司承担举证责任同理,对于诉争三部分工程的具体施工范围和具体工程量事实问题,同样依法应由鑫桥公司承担举证责任,但纵观本案原一审诉讼、二审诉讼、重审诉讼、乃至于工程造价鉴定报告中,诉争三部分工程的具体施工范围和具体工程量问题,鑫桥公司没有任何一份证据予以证实,但原一审判决、现重审判决及重审诉讼的工程造价鉴定报告中,也均是在本案三部分工程的施工范围不清、工程量不明的基础上作出认定的,这不仅仅是事实认定极端荒谬的问题,这更是司法、鉴定人员不遵循职业道德,不按法定程序对案件作客观审核认定的结果内蒙古众焱工程项目管理公司出具的《建设工程鉴定报告》因存在事实依据、法律适用、鉴定人资格条件等等众多重大错误,且鉴定人在庭审时均无法作出合理解释和说明,重审判决采纳该《建设工程鉴定报告》,不予支持内三建书面提出的重新鉴定请求,明显事实认定错误,法律适用不当,程序违法。第一、《建设工程鉴定报告》中的法律依据适用明显错误。本案司法鉴定报告适用的法律依据第2项记载为“中华人民共和国司法部第107号《司法鉴定程序通则》”,而该107号规定在2016年5月1日就已经作废现适用的《司法鉴定程序通则》是第132号,该文件是于2015年12月24日司法部部务会议修订通过,自2016年5月1日起施行的。所以,本案鉴定机构适用的基本法律依据应该是司法部第132号《司法鉴定程序通则》,可鉴定人庭审的意见却解释为是建委部门没有通知107号文件作废,其不知道132号法律文件的,所以继续适用。而庭审质证后,鉴定机构又作出书面回复,矛盾的辩解该鉴定报告就是执行了第132号全部法令,且辩解该法律适用的错误在实质上并不影响本次鉴定结论的变化,如此明显的法律适用错误和如此荒唐的辩解,重审判决在内三建提出异议的审査认定上和书面重新鉴定请求后,竞如掩耳盜铃一般置内三建提供的132号法律文件书面证据于不顾,反倒认为内三建虽表示质疑但未提交证据证明法律公示后即具有公效力,即认为所有受该法律约束的主体都知悉该法律,这本是无需举证的事实,现在内三建提供证据了,但重审判决却无视该事实,不得不说这是何等的悲哀!第二、《建设工程鉴定报告》中的事实权属依据适用明显错误该鉴定报告权属依据载明“鑫桥公司与内三建签订的“建设工程施工协议书”。可客观事实是鑫桥公司与内三建并未签署建设工程施工协议书。经申请人庭审质证,鉴定人又解释说明“该鉴定报告适用的依据是内三建与呼市市政管理局签署招投标中标施工合同书”。本案鉴定的是鑫桥公司就诉争路段三部分工程项目与内三建之间的工程施工问题,现鉴定机构依据内三建招投标文件这不是明显的张冠李戴吗对此张冠李戴事实,重审判决的认定仍旧是掩耳盗铃。第三、《建设工程鉴定报告》中关于鉴定范围、鉴定对象、工程量的确认均是错误的。依据司法部《司法鉴定程序通则》规定:“司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托,申请人申请鉴定事项与法院委托内容事项及司法鉴定杌构鉴定事项均要一致。”本案中,鉴定报告书“四、鉴定范围及对象”部分(第4行):“机动车道水稳层施工工程、人行道水稳层施工工程、该路段的路灯施工工程。”但一审新城法院的委托书载明为“涉案的道路水稳沥青工程、人行道水稳工程和路灯工程造价进行鉴定。”鉴定报告书却未将“沥青”施工项目进行认定。而且，鑫桥公司的“工程造价鉴定申请书”和“民事起诉状”确认的鉴定范围和对象为：“赛马场北路道路二层水稳和二层沥青工程、口头约定的人行道水稳工程和路灯工程。”这均与一审法院的委托书和鉴定报告认定不相一致。同时，新桥公司“工程造价鉴定申请书”和“民事起诉状”单方确认的是赛马场北路路段长700米，并未有宽和建筑面积的约定。但鉴定机构却依据内三建与市政管理局的总包合同对工程量确认的全长740米，红线宽30米，建筑面积22200平方米作为工程量依据。而且鉴定报告在“一、序言”、“六、鉴定方法”、“七、鉴定程序实施过程和情况，”和鉴定报告部分，多次提到和记载对施工现场进行了勘察，但本案并未组织双方进行现场勘查，可见本案鉴定对象的工程量鉴定人也是不清楚的。对于以上鉴定报告中错误如此之多的情形，鉴定人在接受庭审质证时又不置可否的态度和陈述，重审判决在内三建提出异议的审查认定上和提出书面重新鉴定请求后，仍然认为内三建虽然表示质疑但是未提交证据证明，但是对于根本不存在的事实内三建无法举证证明。第四，本案《建设工程鉴定报告》鉴定人“闫凤仙”注册造价工程师证书编号与备案不一致，但鉴定人却在庭审质证时无法做出合理解释和说明，且在庭审结束后向法院作的书面回复又未经过庭审质证，所以，对于鉴定人“闫凤仙”的鉴定人资格至今为止仍是存在质疑的。内三建因此提出重新鉴定申请，一审法院竟然无视。五、从《建设工程鉴定报告》第五项中的“计价依据”及第六项“鉴定方法”，并结合所出具的鉴定报告内容来看，鉴定报告还存在：将建设工程的审计与建设工程的造价混为一谈，人工费调整，定额说明，路灯土方认定，抗剥落剂和增强纤维项目认定，水泥稳定砂砾认定，临时设施费、雨季施工费、已完成工程保护费、管理费、利润、规模、税金等费用记取，等等方面的错误判断和认定。一审法院应当接受内三建的重新鉴定申请，不应置若罔闻。第六，重审判决未依法支持内三建的重新鉴定，程序违法。《建设工程鉴定报告》鉴定结论事实和法律依据明显不足，鉴定人员“闫凤仙”不具备鉴定资格，且鉴定结论具有多出重大缺陷，请求二审法院支持内三建的重新鉴定申请。鑫桥公司辩称，首先，鑫桥公司是涉案路段、人行道水稳工程和照明工程的实际施工人，鑫桥公司与内三建之间己形成了建设工程合同关系。工程由内三建中标，内三建中标后，由其内部第九分公司施工，第三人张寿安是九分公司的经理。下面从五个方面的事实证明鑫桥公司是三项工程的实际施工人，以此反驳内三建否定鑫桥公司实际进行了施工。一、一审庭审中鑫桥公司出示了八组证据.证据1:2009年9月，鑫桥公司与内三建九分公司张寿安签订了一份《道路施工合同书》，约定700米道路二层水稳，二层沥青由鑫桥公司施工，一次包死合同总价为2266320元，鑫桥公司按合同工期、质量要求竣工，2013年5月15日，工程经验收合格并投入使用。按张寿安要求，这份合同先由鑫桥公司签字并加盖章交给第三人张寿安，几天后将合同返回一份加盖了九分公司章，一审卷第67页康孝证明这份合同是张寿安让康孝拿给鑫桥公司的。庭审中才得知张寿安提供返回这份合同是扫描件。证据2：鑫桥公司与薛志强、王志刚签订运输合同，证明往施工工地运去水稳材料、沥青材料。购销合同向灯饰公司采购灯具进行了路灯安装。与康孝签订合同安装预埋件以及电管线施工。411份过磅单，对于施工用材料进行了过磅计量运输。证据3、决算书证明路灯工程及道路水稳工程的决算价格，人行道水稳工程造价为155000元，照明工造价为859271元。证据4、交底记录，开工报审表，报告单，竣工报验单，证明赛马场北路路灯及人行道工程是九分公司的项目，路灯工程的监理工程师是高智军，工程合格，路灯工程使用的用具名称及数量等。证据5、录音、证明鑫桥公司法定代表人乔建国向张寿安催要欠款，张寿安无异议。证据6、账户信息，证明九分公司支付过工程款，鑫桥公司收到100万元。证据7、证人证言康孝证明《道路施工合同》是张寿安提供给鑫桥公司的，本案工程项目的实际施工人是内三建。证据8、一审法院做的调査笔录，分别向呼市质量监督局苏某、呼和浩特市宏翔巿政工程咨询监理有限责任公司高建云做的询向笔录，证明鑫桥公司是实际施工人。二、三项工程共计3294862元，九分公司及张寿安未提出异议，已付100万元，下剩2294862元未付。对已付100万元内三建说是另外工程款，但几次庭审内三建未能提供证据证明付的是另外工程款。双方调解时，内三建认可鑫桥公司履行合同义务。因内三建原因调解未成功。三、2016年5月19日，中院法官进行了证据交换。鑫桥公司表示涉案工程确实系鑫桥公司施工。第一次一审审理前，鑫桥公司依法签订了如实陈述的保证书，对方没有签署，也可以说明鑫桥公司是实际施工人。《建设工程鉴定报告》是正确的，内三建认为：该鉴定报告适用依据内三建与呼巿市政管理局签署招投标中标施工合同书，鉴定鑫桥公司三项工程是张冠李戴，这一认为是错误的，因为内三建中标，当然一切手续是内三建办的，但内三建将三项工程分包（或转包）给了鑫桥公司，鑫桥公司投入人力、物力实际进行了施工，所以鉴定范围和工程量都是鑫桥公司干出来的。第三、内三建在上诉状中提出重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十七条的规定。首先，鉴定属于事实问题，需要在一审中解决。其次，内三建在一审中未书面提出重新鉴定。再次，退步讲假如提出书面重新鉴定，但符合第二十七条的规定才方可重新鉴定。内三建对鉴定人员质疑，但未提供相应证据证明质疑正确；对鉴定结论认为存在重大缺陷，但只是主观列举了些概念性的东西，无证据证实客观存在缺陷。依据《建设工程鉴定报告》，工程总造价为4432710元，一审判决支付鑫桥公司数额远远低于鉴定数额，因此，建议二审法院驳回内三建重新鉴定的请求。第四：一审判决适用法律正确，鑫桥公司与内三建签订的《道路施工合同》原件在内三建处，内三建拒不提供，内三建给鑫桥公司的是合同扫描件。扫描件虽然不能直接证明案件事实，但也是证据之一。对扫描件内三建提出异议，但鑫桥公司从上述大量旁证予以佐证，证明涉案三项工程的实际施工人是鑫桥公司，施工范围和工程量没问题。内三建一会认可鑫桥公司施工履行了合同，一会又否定，但几次庭审中内三建不能举证施工主体是别人。在鑫桥公司证据形成锁链的情况下，法官要根据双方证据全面判断衡量那方说的更符合客观实际，更符合常理。一审法官认为鑫桥公司所主张的事实相比内三建所主张的事实具有高度盖然性。因此，依据民诉法解释第108条等"高度盖然性证明标准规则"的规定，作出三部分工程由鑫桥公司施工事实存在的结论是正确的。内三建认为一审法院适用法律明显错误的观点，显然不成立。鑫桥公司向一审法院起诉请求：内三建支付拖欠鑫桥公司工程款2280591元；2、内三建自2013年5月16日按中国人民银行同期贷款基准利率支付鑫桥公司利息，支付至工程款给付之日止。一审法院认定事实：2009年9月，鑫桥公司与内三建的第九分公司（实际负责人张寿安）签订《道路施工合同》，内三建在原审开庭时向法庭提交鉴定申请，要求对合同的签字及加盖公章的真伪进行鉴定。一审法院在原审组织鉴定程序的质证阶段，鑫桥公司的法定代表人乔建国表示，双方之间的合同原本是他本人加盖好自己公章之后，对方拿走加盖对方公司公章后保存于鑫桥公司内部，一直到今天，对方代理人否认这个工程事实及公章的真实性时，自己才知道自己手中的合同是扫描件，故鉴定程序无需进行。该扫描件的合同由内三建与鑫桥公司签订，合同约定内容为：赛马场北路（呼伦路-哲里木路）长700米的道路工程，合同总价2266320元；付款方式为首付20万元，水稳做完后再付80万元，沥青砼做完后，验收后陆续付清；开工时间为2009年10月2日，竣工时间2009年10月30日。鑫桥公司主张其还与内三建口头约定由鑫桥公司对上述路段的路灯及人行道水稳工程进行施工。2017年4月8日，鑫桥公司向一审法院提交了工程造价鉴定申请书，要求对鑫桥公司与内三建和张寿安就涉案的道路水稳沥青工程、人行道水稳工程和路灯工程造价进行鉴定。一审法院受理该申请后委托内蒙古众焱工程项目管理有限公司作出《建设工程鉴定报告》，该报告的鉴定结论为：该涉案工程申请人施工部分总造价为4，432，710元；一、道路水稳层工程的造价：3，712，863元；二、路灯工程的造价：720，027元。内三建对该鉴定结论提出异议，向一审法院提出申请，要求通知鉴定人出庭作证，并申请通知工程造价专业人员及证人出庭质证。本院于2017年10月26日组织当事人对鉴定报告进行质证。在质证中内三建对鉴定报告中的鉴定人资质及鉴定依据等方面均表示质疑，但未提交证据证明。证人苏某（该项目工程监理）出庭作证，表示其作为赛马场北路道路工程的管理监督人员，在该路段铺油过程中进行检查，当时鑫桥公司确实在该路段铺油。鑫桥公司提交由中信银行呼和浩特市分行营业部出具的银行转账账户流水，2009年10月10日，内三建九分公司向鑫桥公司汇款20万元；2009年11月16日，内三建九分公司向鑫桥公司汇款20万元。鑫桥公司自认内三建九分公司已经向其支付该项目工程款100万元。内三建认可曾向鑫桥公司支付款项，但主张系鑫桥公司、内三建其他合同产生的，庭审中内三建未提交证据证明鑫桥公司、内三建还存在其他合同关系。经一审法院原审向呼和浩特市质量监督局和呼和浩特市宏祥监理公司调查，涉案工程的道路水稳、沥青、照明工程及人行道部分工程的实际施工人为鑫桥公司。该工程鑫桥公司已施工完毕并已验收合格。以上事实由双方签订的《道路施工合同》扫描件、监理工程师的询问笔录、《建设工程鉴定报告》、质量监督员的询问笔录、银行汇款流水记录、证人证言、录音记录以及当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为，内三建九分公司向鑫桥公司的汇款流水凭证、苏某的证人证言和本院原审依鑫桥公司申请前往呼和浩特市工程质量监督局、宏祥监理公司的调查等各种证据形成相互印证的证据链条，证明涉案工程的实际施工人确实为鑫桥公司。内三建也承认向鑫桥公司给付过款项，虽然否认是涉案工程的工程款，但未提交相关证据证明其与鑫桥公司还就其他项目或合同存在关系。在法院的多次调解中，内三建也同意调解，均表明内三建认可鑫桥公司为涉案工程的实际施工人。在对鉴定报告的质证过程中，内三建虽对鉴定报告提出质疑，但未提交证据证明其主张。证人苏某的证言也证明了鑫桥公司是涉案工程实际施工人的事实。尽管内三建否认与鑫桥公司就涉案的工程签订过合同，但经过审理查明鑫桥公司实际履行了合同义务，涉案工程鑫桥公司已施工完毕并已验收合格。内三建也支付了部分工程款项，以实际行为接受了鑫桥公司的履行行为，故鑫桥公司与内三建之间形成了事实上的合同关系，内三建认为鑫桥公司没有进行过施工的理由缺乏事实依据，不予采纳，其应履行支付剩余工程款的义务。关于涉案工程款的具体数额，依据《建设工程鉴定报告》可知该工程总造价为4432710元，鑫桥公司明确表示坚持原审的诉讼请求，即要求内三建支付2280591元整的工程款，鑫桥公司的诉请，于法有据，予以支持。此外，关于鑫桥公司对利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故鑫桥公司要求内三建支付欠付工程价款利息的诉讼请求，予以支持。同时，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。本案纠纷系鑫桥公司与内三建的第九分公司签订的《道路施工合同》引起，故内三建作为第九分公司的总公司应依据法律规定承担支付工程款的民事责任。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十九条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十五条的规定，判决：一、内三建于本判决书生效后十日内，支付鑫桥公司工程款人民币2280591元整，并以人民币2280591元为基数依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告自2015年2月12日起至实际给付之日止的工程价款利息；二、驳回鑫桥公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币25045元（鑫桥公司已预交），由内三建负担。二审中，依据内三建申请，经本院委托，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司于2018年12月5日作出内中砺价鉴2018-07《呼和浩特市赛马场北路（呼伦北路-哲里木路）路段道路分包工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：(一)市场分包单价法鉴定。1、机动车道沥青混凝土面层金额为:1464558元;扣除5%质保金:73228元;扣除质保金后金额为:1391330元;2、机动车道20cm水稳层金额为:879967元;扣除5%质保金:43998元;扣除质保金后金额为:835969元;3、人行道20cm水稳层金额为:106851元;扣除5%质保金:5343元;扣除质保金后金额为:101508元;4、路灯工程金额为:346500元;扣除5%质保金:17325元;扣除质保金后金额为:329175元;(二)定额计价法鉴定。1、机动车道沥青混凝土面层金额为:2043218元;扣除项3%总包管理费61297元;扣除5%质保金:102161元;扣除2%质证使用费:40864元;扣除6.5%总包承揽工程费132809元;扣除临时设施费:7694元;扣除后金额为:1698393元2、抗剥落剂金额为:10116元;扣除3%总包管理费303元;扣除5%质保金:506元;扣除2%质证使用费:202元;扣除6.5%总包承揽工程费658元;扣除后金额为:8447元(注:抗剥落剂是否使用根据沥青混凝土配合比单判定,如配合比单内有即应计算,否则不计算);3、路用增强纤维金额为:127310元;扣除3%总包管理费3819元;扣除5%质保金:6366元;扣除2%质证使用费2546元;扣除6.5%总包承揽工程费8275元;扣除后金为:106304元(注:路用增强纤维是否使用根据沥青泥凝土配合比单判定,如配合比单内有即应计算,否则不计算);4、机动车道20cm水稳层金额为:1046554元;扣除3%总包管理费31397元;扣除5%质保金:52328元;扣除2%质证使用费:20931元;扣除6.5%总包承揽工程费:68026元;扣除临时设施费:6812元:扣除后金额为:867061元；5、人行道20cm水稳层金额为:95230元;扣除3%总包管理费2857元；扣除5%质保金:4762元;扣除2%质证使用费:1905元;扣除6.5%总包承揽工程费6190元;扣除临时设施费:765元;扣除后金额为:78752元;6、路灯工程金额为:661363元;扣除3%总包管理费:19841元;扣除5%质保金:33068元;扣除2%质证使用费:13227元;扣除6.5%总包承揽工程费:42989元;扣除临时设施费:2502元;扣除后金额为：549736元。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、鑫桥公司是否是本案涉案工程的施工人；2、内三建是否应当支付鑫桥公司工程款，应当支付的工程款数额是多少。内三建上诉称一审中相关鉴定机构出具的鉴定报告存在错误，故一审采信该鉴定报告而未予支持内三建重新鉴定的请求，属认定事实错误，适用法律不当，程序违法。二审中，本院对内三建重新鉴定的请求予以准许，并由内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出了内中砺价鉴2018-07《呼和浩特市赛马场北路（呼伦北路-哲里木路）路段道路分包工程工程造价鉴定意见书》。结合当事人争议焦点、提交的证据材料及鉴定结论，本院对案件认定如下：针对第一个争议焦点，本案中，鑫桥公司在两次一审过程中，向法院提交了证据证明鑫桥公司是赛马场北路道路施工工程、路灯工程、人行道水稳工程的施工人，并且提交银行流水，证明2009年10月10日、2009年11月16日内三建九分公司两次向鑫桥公司转账支付工程款共计40万元工程款。除以上款项外，双方还认可支付过60万元，对此鑫桥公司认为系对方支付的本案所涉工程款项，内三建不能证明上述款项系其与鑫桥公司的其他业务往来款项，故一审法院认定鑫桥公司是本案的施工人并无不当。内三建对高剑云、苏某的证人证言证明涉案工程系由鑫桥公司施工提出异议，本院认为，首先，高剑云、苏某系涉案工程的监理及相关职能部门的工作人员，可以证明施工的事实,且上述证人证言未否认鑫桥公司施工；其次，内三建不认可鑫桥公司施工，作为工程承包方，其能够提交证据证明涉案工程是由其实际施工或委托他人施工且实际履行的充分证据却未提交，故其抗辩理由不能采信。综上，内三建的该项理由，本院不予采信。针对第二个争议焦点，本案中内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司作出的内中砺价鉴2018-07《工程造价鉴定意见书》出具两种鉴定意见，依据分别是市场分包单价法鉴定和定额计价法鉴定，鉴定结论不一致。依据《财政部、建设部关于印发的通知》第十一条规定，即工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定。本案中，相关鉴定机构依据相关法律、法规并参考相关预算定额的规定出具鉴定结论，符合上述法律规定，故本案应当采用定额计价法鉴定结论。依据内中砺价鉴2018-07《工程造价鉴定意定书》定额计价法鉴定意见：涉案工程的造价应当为3308692元，鑫桥公司已领取工程款100万元，本院认定内三建尚欠鑫桥公司工程款为2308692元。因鑫桥公司在一审重审中明确诉讼请求为：内三建支付工程款2250063元及相应利息，故一审判决认定工程款数额存在错误，本院予以纠正，即内三建应当支付鑫桥公司2250063元并承担利息（以人民币2250063元为基数，依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付鑫桥公司自2015年2月12日起至实际给付之日止的工程价款利息）。综上所述，一审判决认定部分事实存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初76号民事判决第二项，即驳回原告内蒙古鑫桥建筑工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初76号民事判决第一项为:内蒙古第三建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内，支付内蒙古鑫桥建筑工程有限公司工程款人民币2250063元整，并以人民币2250063元为基数，依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付内蒙古鑫桥建筑工程有限公司自2015年2月12日起至实际给付之日止的工程价款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费50090元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担49420元，由内蒙古鑫桥建筑工程有限公司负担670元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江 二〇一九年八月五日书记员 吴丽诗