广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）粤行终577号上诉人（原审原告）：惠深沿海集团有限公司，住所地：广东省惠州市大亚湾区霞涌街道晓联径西村惠深沿海高速公路小径湾管理中心一楼。法定代表人：姚炳雄，董事长。委托代理人：王振勇，北京市德鸿律师事务所律师。委托代理人：贺继军，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区人民政府。法定代表人：刘光滨，区长。委托代理人：李志传，惠州市惠阳区土地储备中心主任。委托代理人：董华萍，广东卓凡律师事务所律师。上诉人惠深沿海集团有限公司因与被上诉人惠州市惠阳区人民政府行政协议纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初58号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月，被告惠阳区人民政府为将新圩国际生态低碳城项目合作区域打造成为珠三角生态型宜居休闲之都及现代服务业发达的国际低碳新城，发布了新圩国际生态低碳城项目城市运营招标公告，向社会公开招标。2013年6月13日，在惠州市××区公共资源交易中心开标，原告惠深沿海集团有限公司（以下简称惠深公司）为中标单位。原告惠深公司2013年6月19日取得《中标通知书》（惠阳公易PPP【2013】010）。2013年7月18日，原告惠深公司召开临时股东会全体会议，就其投资参与惠阳区新圩国际生态低碳城项目城市运营事宜作出决议。同日，原告惠深公司与惠阳区土地储备中心签订了《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目土地一级开发委托协议》；与被告签订了《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》(以下简称《城市运营协议书》)和《备忘录》。《城市运营协议书》约定：惠阳区新圩国际生态低碳城项目规划控制面积约为58平方公里，原、被告双方计划合作、投资、建设、运营该项目，项目计划合作开发期为25年等内容。《备忘录》约定：被告承诺将尽力配合办理用于土地指标和用地规模申请的有关材料，在本协议签订之日起3年内取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标等内容。2013年7月25日，惠阳区第四届人大常委会召开第十五次会议，审议了惠阳区人民政府关于审议《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》、《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目投资成本和投资收益计算及支付协议》和《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目土地一级开发委托协议》的议案，会议决定批准惠阳区人民政府与惠深沿海集团有限公司所达成的惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书及相关协议。协议书以正式文本为准，并报区人大常委会法制工作委员会备案。2013年8月5日，惠阳区人大常委会向被告惠阳区人民政府发出《关于交办区人大常委会决定和会议审议意见的函》（惠常函[2013]4号），请被告惠阳区人民政府研究办理。2013年11月1日，原告惠深公司向惠州市××区发展和改革局作出《关于惠阳新圩国际生态低碳城前期工作研究申请报告》（惠深沿海路[2013]34号），根据惠阳新圩国际生态低碳城项目的实际需要，对六个项目实施单位的选择提出申请。2013年11月8日，惠州市××区发展和改革局向原告惠深公司作出《关于惠阳新圩国际生态低碳城项目前期研究规定、评估招标核准的批复》（惠阳发改字[2013]141号），对惠阳新圩国际生态低碳城项目有关事项作出了批复。2013年11月18日，原告惠深公司与惠州市建佳造价咨询事务所有限公司签订《建设工程招标代理合同》，双方就惠阳新圩国际低碳城项目前期研究规划、评估招标代理事项作了约定，并于2014年4月作出了招标文件。2013年12月4日，被告惠阳区人民政府召开惠阳新圩国际生态低碳城项目建设第一次联席会议，研究讨论了该项目启动运作的有关问题，对该联席会议事项于2014年3月31日作出《区政府工作会议纪要》（惠阳府纪[2014]34号）。2013年12月30日，惠阳区土地储备中心向建设银行惠州惠阳支行开具了专用存款帐户的印鉴卡，帐号为44×××96。2014年1月7日，原告惠深公司《致惠阳区人民政府函》（惠深沿海集团函[2014]1号），提出了影响惠阳新圩国际生态低碳城项目的问题。2014年1月9日，原告惠深公司向被告惠阳区人民政府作出《关于惠阳国际低碳城项目测绘工作经费等事项处理意见的函》（惠深沿海集团函[2014]2号），对被告要求共同开设共管帐户及按照协议约定拨付前期测量工作经费问题作出回复。2014年3月4日，原告惠深公司向被告惠阳区人民政府作出《关于协助提供新圩国际低碳城战略性规划编制相关资料的函》（惠深沿海集团函[2014]8号），要求被告争取在2004年3月10前将相关资料提供给原告惠深公司。2014年3月5日，原告惠深公司向惠阳区财政局提出《关于申请审核惠阳新圩国际低碳城项目概念规划及启动区概念性城市设计招标控制价的函》（惠深沿海集团函[2014]12号），将其《惠阳新圩国际低碳城项目概念规划及启动区概念性城市设计招标文件》及《惠阳新圩国际低碳城项目概念规划及城市设计招标限价计算书》送审。2014年2月27日，惠阳区公共资源交易中心受惠阳区土地储备中心委托就惠阳新圩国际低碳城项目战略性采购项目采用公开招标方式进行采购，深圳市软科学研究会为中标供应商，中标金额为1630000元，惠阳区公共资源交易中心向深圳市软科学研究会发出《政府采购项目中标通知书》，惠阳区土地储备中心与深圳市软科学研究会于2014年3月25日签订了《咨询服务合同书》，就惠阳新圩国际低碳城项目战略性规划相关事宜作了约定。2014年3月25日，惠阳区土地储备中心（甲方）、原告（乙方）与深圳市软科学研究会（丙方）签订《惠阳新圩国际低碳城项目战略性规划咨询服务三方协议》。2014年4月15日，惠阳区土地储备中心向原告惠深公司作出《关于启用新圩低碳城项目专用账户的函》，称其已于2013年12月在建设银行惠州惠阳支行为该项目开立了专用账户44×××96，由于未成立项目公司，该账户无法正式成为“土储共管账户”，为推进项目前期工作需先启用该账户，成立项目公司后再完善手续。2015年1月9日，惠阳区土地储备中心向原告惠深公司作出《关于新圩国际生态低碳城项目建设推进情况的函》（惠阳土储函【2015】1号），督促原告惠深公司履行合同，成立项目公司，准备好资金开展土地测绘等前期工作。2015年1月19日，原告惠深公司向惠阳区土地储备中心作出《关于新圩国际生态低碳城项目建设推进情况的复函》（惠深沿海集团函[2015]8号），对该项目进展情况作出复函。2015年9月18日，惠阳区土地储备中心向原告惠深公司作出《关于要求履行的函》（惠阳土储函【2015】41号），督促原告惠深公司履行协议义务，及时设立项目公司，开设共管账户，准备好资金开展土地测绘等前期工作，并要求15日内将用地规模和指标工作落实情况及设立项目公司开设共管账户等情况函复。2015年9月23日，惠州市惠阳区人民政府向原告惠深公司作出《关于履行新圩国际生态低碳城项目城运营协议的函》（惠阳府函[2015]119号），称原告惠深公司未按运营协议成立项目公司及启动项目规划等前期工作，该项目未取得实质性进展，要求原告惠深公司将相关用地规模、用地指标、设立项目公司、开设共管帐户等情况予以函复。次日即9月24日，原告惠深公司向被告惠阳区人民政府作出《关于〈关于履行新圩国际生态低碳城项目城运营协议的函〉复函》（惠深沿海集团函[2015]39号），对其在签署协议和备忘录后所作的工作作出复函。2015年10月9日，惠阳区工商行政管理局发出项目公司“惠州惠深沿海低碳城投资有限公司”《营业执照》，惠州惠深沿海低碳城投资有限公司为有限责任公司（法人独资），住所地为惠阳区淡水金××大道与××大道交叉××鼎盛广场××楼××房，法定代表人为姚炳雄，注册资本人民币一亿元。2015年10月10，原告惠深公司向被告惠阳区人民政府作出《关于履行新圩国际生态低碳城项目城运营协议的函》（惠深沿海集团函[2015]46号），称已经注册了项目公司惠州惠深沿海低碳城投资有限公司为有限责任公司，并请被告督促区土地储备中心为本项目专门设立银行资金共管帐户。2015年10月26日，惠阳区土地储备中心向原告惠深公司作出《关于要求提供项目公司有关材料的函》（惠阳土储函[2015]48号），要求原告惠深公司对项目公司有关情况作出相应说明并报送有关资料备案，待项目公司手续完善后到该中心确认设立银行资金共管帐户。2015年10月29日，原告惠深公司作出《关于〈关于要求提供项目公司有关材料的函〉的复函》（惠深沿海集团函[2015]50号），称拟于近期安排人员到惠阳区土地储备中心确认设立银行资金共管帐户。2016年1月27日，深圳市软科学研究会向惠州惠深沿海低碳城投资有限公司开具发票，内容为项目咨询服务费，金额为100000元。惠深公司于2016年3月24日向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、请求依法判令被告继续履行《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》和《备忘录》等行政协议；2、请求依法判令被告履行《备忘录》中的行政协议义务，并判令被告在司法文书生效之日起3年内分期上报用于取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标的相关文件；3、本案诉讼费用由被告承担。另查，原告惠深公司于2003年6月6日成立，注册号为xxxx，注册资本为人民币伍亿元，组织机构代码证代码为xxx。原告惠深公司就本案所涉项目作出了《新圩国际生态低碳城的发展规划及产业规划的初稿》、《惠州国际低碳城总体发展规划纲要》及《惠州国际低碳城发展策略研究及总体发展规划纲要》。原审法院认为，2013年7月18日，原告惠深公司与被告签订的《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》(以下简称《城市运营协议书》)和《备忘录》无效。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，原告与被告双方约定的涉案约58平方公里土地，具体位置位于惠州市××区新圩镇西南部，东至惠盐高速公路，西临东莞市清溪镇，南接深圳龙岗坪地，北至省道358线，涉及面积广阔，包含了城市规划用地和农村集体土地。根据双方的约定，原告惠深公司与被告在该地范围内计划合作、投资、建设、运营，包括土地一级开发，特许经营政府代建项目等，由原告惠深公司进行投资建设，被告供应土地及项目配套。被告虽然具有征收农村集体土地的主体资格，但没有依法定程序申请报批农用地转为建设用地。在被告未依法定程序申请报批农用地转为建设用地时，2013年7月18日原告惠深公司与被告签订的《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》和《备忘录》违反了上述土地管理法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上述二份合同无效。因此，原告请求继续履行2013年7月18日原告惠深公司与被告签订的《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》和《备忘录》等行政协议，没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的，合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于原告对其直接投资损失，并未提供证据予以证明，双方因履行上述合同所造成的损失亦无提供证据予以证实，本案不作处理。当事人可以另行合法途径予以解决。综上所述，原告的诉讼请求理由不充分，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，判决：驳回原告惠深沿海集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告惠深沿海集团有限公司负担。惠深公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决超出原告的诉讼请求。上诉人在一审阶段的诉讼请求中，未曾要求法院确认涉案合同是否有效，被上诉人也未曾主张涉案合同无效，一审法院超出诉讼请求进行裁判，违反了“不诉不理”的法律原则。上诉人认为，涉案合同是行政合同，本案是行政诉讼案件，一审法院审理的重点应该是被上诉人的具体行政行为是否合法，显然，一审法院违法了“不诉不理”的法律原则。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为涉案合同涉及的用地中包含农村集体土地，在被告未依照法定程序申请报批农用地转为建设用地时，双方所签订的涉案合同违反了《土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十六条的强制性规定，所以依据《合同法》第五十二条（五）之规定，涉案合同无效。上诉人认为，一审法院错误的理解了上述法律规定，或者是曲解了上述法律规定，从而适用法律错误，判决错误。理由如下：第一、被上诉人是县一级的人民政府，上诉人是依法成立的有限公司，双方均是合法存在的社会行政主体和民事主体。2013年，被上诉人为将涉案项目打造成为珠三角生态型宜居休闲之都及现代服务业发达的国际低碳新城之目的，特向社会公开招标，上诉人通过竞标赢得中标，并于2013年6月19日取得《中标通知书》，之后，双方于2013年7月18日签订了涉案合同——《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》和《备忘录》。2013年7月25日，惠阳区人大常委会第十五次会议《决议》批准通过了上述《城市运营协议书》和《备忘录》（以下简称“涉案合同”）。双方签订涉案合同的目的是为了实现社会公共利益，促进区域经济发展，所以，合同性质依法属于行政合同。在此，上诉人特别要强调的是：其一，涉案合同的签订双方，均是合法存在的社会行政主体和民事主体，合同所约定的内容也完全符合法律法规的规定，与《土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十六条的规定是相吻合的，并不抵触；其二，涉案合同是综合性的目标实现合同，计划合作开发期限为25年，合同所指项目也是综合性项目，其中包含若干个子项目，需要双方长期坚持和履行，双方还约定“成熟一块，出让一块”；其三，双方签订涉案合同之目的，就是旨在通过合同的长期履行，在具体操作过程中一一上报项目的立项、规划、建设、农用地转为建设用地、土地征收、土地出让等申请报批文件材料，最终一一完成涉案项目法律法规规定的所有审批程序和手续，实现涉案合同约定内容的逐步落实；其四，在合同履行过程中涉案合同明确约定，由被上诉人负责向上级机关上报涉案项目的申请报批文件材料及相关审批手续，上诉人作为投资主体，负责涉案项目立项、规划、环评、建设、土地征收、复垦等过程中的资金支持；其五，如涉案项目正常实施，在土地出让等过程中，依照法律法规规定，上诉人也只是竞标人之一。第二，如前所述，上诉人特别强调，涉案合同是需要双方长期履行的综合性的目标实现合同，合同所指涉案项目也是综合性项目，其中包含的每一个子项目，在具体操作过程中都必须一一上报项目的立项、规划、建设、农用地转为建设用地、土地征收、土地出让等申请报批文件材料，最终一一完成涉案项目法律法规规定的所有审批程序和手续。被上诉人是人民政府，上诉人是民营企业且需要投入巨额资金，因此，不论是从政府法律责任考虑，还是民营资金投资安全考虑，从那方面讲，对于涉案项目的合法审批手续，双方都很关注，绝对没有不履行法律审批程序和手续的思想意识。第三，涉案合同明确约定了包括“申请报批农用地转为建设用地”在内的所有法律规定的审批事项均须按规定上报审批，确保项目合法有效。如在《城市运营协议书》第六条6.1.1约定“甲方设立政府特设机构一一区指挥部”；6.2.1约定“为履行本协议，甲方相关职能部门按各自职责负责编制土地征用和收购方案，报区政府审批并组织实施”；6.3约定“为履行本协议，甲方公共资源交易中心作为新圩国际生态低碳城项目范围内土地出让交易平台”。第七条7.2约定“甲方在编制全区土地供应计划时应充分考虑乙方上报的计划”。第十条约定“甲乙双方积极配合本协议项下所有项目审批手续的协调办理，各项用地指标的落实”。第十一条11.3.1约定“甲方负责或协调有关部门办理土地一级开发项目立项审批等各项审批手续，包括但不限于项目战略概念规划、片区城市设计和控制性详细规划审批手续、农用地转用审批手续、房屋评估手续、土地整理复垦规划的审批手续、土地征收手续、安置补偿方案的审批手续、土地整理储备项目实施计划审批手续等所有法律程序，如该等审批超过甲方的权限，甲方应积极负责协调，乙方应积极协助并配合甲方工作，上报有权机构并获得批准，确保项目合法有效”。等等。上述约定均符合《土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十六条的规定，不存在违法情形，更不可能因此导致合同无效，恰恰证明涉案合同的约定与上述《土地管理法》的规定是相吻合的，并不抵触。第四、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，也就是说法律所禁止的行为不能约定在合同中，比如在合同中约定“未经审批、违法占地”等等，这样的约定才是违背《合同法》第五十二条（五）之规定，才会导致合同无效。三、被上诉人怠于履行行政协议义务，存在恶意促成《备忘录》所列解除条件的成就，意图借此解除《城市运营协议书》，应当视为解除条件不成就，《城市运营协议书》和《备忘录》仍然有效，应继续履行。第一、根据国土资源部第37号令《土地利用年度计划管理办法》（2006年12月19日公布）第七条的规定，“县级以上地方人民政府国土资源管理部门会同有关部门，按照国家的统一部署，提出本地的土地利用年度计划建议，经同级人民政府审查后，报上一级人民政府国土资源管理部门……”，故上报用地申请是政府的法定职责，是政府享有的职权，应由政府及其国土部门主导和具体承办，其他任何组织和个人都没有资格进行该项申请。因此，上报用地指标和用地规模不但是被上诉方的法定职责，也是被上诉人的合同义务，被上诉人在《备忘录》签订后3年内，不履行其法定职责和合同义务，未曾向上级机关上报用地指标和用地规模的申请报批文件材料，构成行政不作为，属于恶意促成《备忘录》所列解除条件的成就。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。因此，根据《合同法》第四十五条第二款的规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第二、《备忘录》签订时间是2013年7月18日，《备忘录》约定：为履行《城市运营协议书》，被上诉人承诺将尽力配合办理用于土地指标和用地规模申请的有关报批文件材料，在签订之日起3年内取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标。由于被上诉人迟迟不履行向上级机关上报用地指标和用地规模的申请报批文件材料，致使3年即将到期，上诉人被迫于2016年3月24日依法提起行政诉讼，请求惠州中院依法判令被上诉人继续履行涉案合同。上诉人的起诉行为完全符合上述《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第十四条的规定，也完全符合上述《合同法》第四十五条第二款的规定。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十一条第一款规定，被上诉人不履行行政协议义务的行为属于行政不作为。第三、涉案合同签订后，上诉人为履行行政协议，投入大量的人力物力，成立了专门的工作办公室，通过公开招标方式选择了专业机构对项目进行产业规划、发展规划、概念性规划和城市设计、开发管理模式、区域合作与国际合作模式等方面的研究和论证，完成了新圩国际生态低碳城项目58平方公里的土地现状调查及相关专业测量、航拍等工作，完成了《惠州国际低碳城总体发展规划纲要》等成果，还按协议约定成立了“惠州惠深沿海低碳城投资有限公司”作为项目公司，为项目的顺利实施做好了各项准备工作。如果涉案合同不能履行，上诉人的经济损失就太大了，被上诉人将承担巨额赔偿责任。第四、上诉人作为依法成立的民营大型集团公司，长期以来一直配合政府，为惠州经济发展及周边区域经济发展贡献力量。比如2003年经广东省发改委批复的省“十一五”重点建设项目、惠州市重点工程项目“惠深沿海高速公路项目”就是上诉人投资40多亿元建设的，该项目2010年已经正式通车运营。上诉人愿意继续与政府加强合作，愿意继续为惠州、深圳、大亚湾及其沿海地区的经济、社会发展贡献力量。综上，上诉请求：1、请求撤销广东省惠州市中级人民法院(2016)粤13行初58号行政判决；2、请求依法改判，判令被上诉人继续履行《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》和《备忘录》等行政协议；3、请求依法改判，判令被上诉人履行《备忘录》中的行政协议义务，并判令被上诉人在司法文书生效之日起3年内分期上报用于取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标的相关文件材料；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。惠州市惠阳区人民政府二审答辩称：一、惠州市××区新圩国际生态低碳城项目已触发退出机制，《惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书》（以下简称《协议书》）已经自动解除，答辩人与被答辩人已经终止合作。答辩人与被答辩人所签订《备忘录》约定“如果在本协议（注：即《协议书》）签订之日起三年内不能取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标，则本协议自动解除，甲、乙双方各自先期投入的人力物力财力由投入方自行负责，与另一方无关，双方互不负任何违约责任”。因此，《协议书》是附解除条件的合同，解除条件一成就，合同自动解除。《协议书》签订于2013年7月18日，若在2016年7月17日前不能取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标，《协议书》就自动解除。鉴于在2016年7月17日前没有取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标，《协议书》已于2016年7月18日解除，且答辩人与被答辩人双方自行承担投入损失，互不负任何违约责任。双方约定的“三年期限”是除斥期间，期限届满，没有取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标，《协议书》当然解除，双方的权利义务当然消灭。答辩人的起诉、法院的审判并不能阻却《协议书》的解除。二、被答辩人未履行其先行合同义务，致使合同自动解除要获取项目相关用地指标，规划应先行。根据《协议书》）第八条第三项“甲方确认，委托乙方组织、编修和调整项目用地范围内城市发展战略规划（包括战略规划、产业规划、重大项目规划和投融资规划，概念性规划、城市设局）等非法定规划，以及功能片区控制性详细规划、修建性详细规划等法定规划”，答辩人委托乙方组织、编制和调整本项目有关规划，费用由被答辩人负担。为推进规划编制事宜，答辩人与被答辩人、深圳市软科学研究会在2014年3月25日签订《惠阳新圩国际低碳城项目战略规划咨询服务第三方协议》，约定由被答辩人提供费用，深圳市软科学研究会为本项目提供相关规划的咨询服务。但被答辩人至今都未支付深圳市软科学研究会咨询服务费，致使相关规划不能完成，无法进一步开展工作，争取用地指标。同时，被答辩人也存在怠于成立项目公司，怠于设立共管账户等各种怠于或不履行义务的行为（详见一审双方证据）。正是因为被答辩人不履行或怠于履行先行合同的义务，致使《协议书》不能正常履行，相关工作不能顺利开展，更遑论在2016年7月17日前不能取得第一期不少于一千亩的用地规模和用地指标。解除《协议书》既符合双方约定，也符合法律规定，有利于维护公共利益。否则，《协议书》就会沦为被答辩人“圈地”的工具，损害公共利益，与签订协议书的目的（开发、发展新圩地区）背道而驰。三、答辩人已经履行合同约定。签订协议书后，答辩人开展了以下工作全面履行《协议书》：1、召开区委常委会讨论通过了协议书；2、2013年7月25日，提请惠阳区人大审议、通过了惠州市××区新圩国际生态低碳城项目城市运营协议书及相关协议的议案；3、按约定成立了项目建设指挥部（临时机构）；4、于2013年12月4日与答辩人召开了联席会议；5、2013年12月30日，惠阳区土地储备中心开立了银行账户印鉴卡片，以成立土储共管账户（然而经多次函告，被答辩人都拒绝盖章确认，致使共管账户无法成立，整个项目的工作都无法开展）；6、2014年3月25日与深圳市软科学研究会签订了《咨询服务合同书》，同一日，与被答辩人、深圳市软科学研究会签订了《咨询服务三方协议》，委托深圳市软科学研究会编制项目可研、总体发展规划等研究报告，约定被答辩人负责按照《咨询服务合同书》提供深圳市软科学研究会完成项目相关规划所需咨询服务费用（然而被答辩人没有按照相关约定支付费用）7、指派工作人员专门跟进项目，一直口头要求被答辩人及时、全面履行合同义务，并于2015年1月19日、2015年9月18日、2015年9月23日、2015年10月26日发函给被答辩人，督促被答辩人设立项目公司，成立共管账户，确保有充足资金开展土地测绘和规划等前期工作，确保第一期用地规模和用地指标的尽快落实。答辩人切实履行义务，而被答辩人只是在2015年10月9日，在《协议书》已经签订2年多，并且在答辩人一再催促的情况下，才成立项目公司。除此之外，被答辩人再未按照合同履行其义务，未按约定提供任何对项目有实际意义的成果，从而导致合同不能继续履行，合同目的不能实现，最终自动解除。四、《协议书》实际已经不能履行。新的《预算法》2015年1月1日实施后，政府的全部支出和收入都必须纳入预算。2015年开始，全国、广东省开始广泛推行采用PPP模式进行项目建设。同时，财政部规定，项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。等等。而《协议书》的内容与这些规定相悖，已无法实际履行。综上所述，被答辩人提起诉讼的目的不具有正当性，其诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。恳请驳回上诉，维持原判。本院认为：本案系行政协议纠纷。原审法院未结合《城市运营协议书》和《备忘录》具体条款内容对其性质作出正确认定，便以其违反《土地管理法》的强制性规定为由，认定《城市运营协议书》和《备忘录》无效，属认定事实不清，适用法律不当，原审法院应在查明相关事实的基础上依法重新作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初58号行政判决；二、发回广东省惠州市中级人民法院重审。审判长  徐曾沧审判员  黄伟明审判员  罗 燕二〇一九年八月二十日书记员  李文蓝王秋喆