湖北省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂民终721号上诉人(原审被告)：武汉荣力龙阳贸易发展有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区沌阳街新华村。法定代表人：谢颖沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡海，该公司员工。被上诉人(原审原告)：湖北天健建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区汪集街汪集工业园特**第**。法定代表人：谢光春，该公司董事长。委托诉讼代理人：张应波，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍军，湖北旗开律师事务所律师。原审被告：武汉金盛乐家装饰材料市场有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区积玉桥街友谊大道原钢材市场。法定代表人：李文广，该公司总经理。原审被告：武汉华美中澳商贸发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区鑫桥高新技术产业园金山中路。法定代表人：王捷，该公司执行董事兼总经理。上诉人武汉荣力龙阳贸易发展有限公司（以下简称荣力公司）因与被上诉人湖北天健建设集团有限公司（以下简称天健公司）及原审被告武汉金盛乐家装饰材料市场有限公司（以下简称金盛公司）、原审被告武汉华美中澳商贸发展有限公司（以下简称华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。荣力公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为荣力公司于本判决生效之日起十五日内向天健公司支付进度款78242993元及逾期违约金（其中以8332.1981万元工程款为基数从2017年9月29日起至工程款付清之日止按每日万分之五计算；以8383.2993万元工程款为基数，从2018年2月7日起至工程款付清之日止按每日万分之五计算）；2、撤销一审判决第二项，改判为天健公司自行承担保全保险费91000元；3、本案一、二审诉讼费用均由天健公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不准确。根据双方签订的《建设公施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.4条约定，发包人应自收到《工程款支付报审表》后的7个工作日内审批签发支付证书并支付相应进度款。天健公司两次提交《工程款支付报审表》的时间分别为2017年9月20日和2018年1月30日，故相应进度款支付最晚时间应分别为2017年9月29日和2018年2月8日，而不是一审判决认定的2017年9月23日和2018年2月2日。2、案涉《建设工程施工合同》未约定诉讼保全保险费用承担，一审判决由荣力公司承担诉讼保全保险费用没有法律依据，与事实不符。天健公司辩称，1、一审判决关于两次进度款的逾期违约金计算时间起点正确，依法应当维持。2、一审判决上诉人承担诉讼保全保险费正确。诉讼保全保险费系天健公司因荣力公司的违约为维护自身合法权益依法支出的费用，该费用系在诉讼过程中发生的费用，根据诚实信用原则，该费用依法应由违约方承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。天健公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令荣力公司支付进度款78242993元及逾期违约金15018979.92元（按每日万分之五从2017年9月22日暂计算至2018年10月23日，实际应计算至清偿之日）；2、判令荣力公司赔偿天健公司保全保险费91000元；3、判令金盛公司、华美公司对荣力公司不能清偿部分承担连带赔偿责任；4、天健公司就第1项诉讼请求，对本案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；5、判令荣力公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2015年8月28日天健公司与武汉荣力汽车贸易发展有限公司（2016年3月21日名称变更为荣力公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天健公司承包荣力公司开发的龙阳广场土建及安装工程等，签约合同价为255,000,000元，该合同第三部分专用合同条款第12.4.1条关于“付款周期”约定：工程施工至土建±0付已完合格工程量的50%，主体结构封顶付已完合格工程量的70%。合同第12.4.4条关于“进度款审核和支付”约定：监理人审查并报送发包人的期限：2个工作日。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：5个工作日。发包人支付进度款期限：（发包人核定确认工程量后的）2个工作日。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：因发包人自身原因逾期支付工程进度款，发包人针对应付而未付部分的款项按照每日万分之五的标准向承包人承担违约金。合同签订后，天健公司依约完成施工任务。2016年7月21日、2016年12月17日天健公司与荣力公司还分别签订《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议（二）》各一份，对土方全费综合单价及计量计价标准等进行了调整。2017年9月5日天健公司向监理公司及荣力公司提交《工程款支付报审表》，载明：按合同付款周期约定建设单位应支付已完合格工程量的50%，应付工程款90433952.05元，监理审查意见是：所报工程量与实际相符合，需扣除：1、补充协议增加费用；2、变更及现场签证单。监理公司的审核意见是：施工进度符合合同约定的节点要求，请业主核查。建设单位荣力公司的审批意见是：施工进度符合合同约定的节点要求，落款时间为2017年9月20日。2017年9月20日《形象进度》载明，天健公司完成土方挖运回填等六项±0以下结构施工，在该《形象进度》上现场工程师、现场经理、项目总经理签字确认，监理公司、荣力公司盖章确认。同日，监理公司出具的编号为001号的《工程款支付证书》确认：根据《建设工程施工合同》约定，经审核承包单位的付款申请和报表并扣除有关款项,同意本期支付工程款共计人民币8332.1981万元。2018年1月22日天健公司向监理公司及荣力公司提交《工程款支付报审表》，载明：按合同付款周期约定建设单位应支付已完合格工程量的70%，应付工程款99903417.2元，监理审查意见是：所报工程量与实际相符合，需扣除：变更及现场签订单。监理公司的审核意见是：施工进度符合合同约定的节点要求，请业主核查。建设单位荣力公司的审批意见是：同意按此节点金额上报，请相关部门审核，落款时间为2018年1月30日。2018年1月22日《形象进度》载明，天健公司完成土方挖运回填等七项±0以下及±0以上工程，在该《形象进度》上现场工程师、现场经理、项目总经理签字确认，监理公司、荣力公司盖章确认。2018年1月30日，监理公司出具的编号为002号《工程款支付证书》确认：根据《建设工程施工合同》约定，经审核承包单位的付款申请和报表工程款支付报审表并扣除有关款项,同意支付工程款共计人民币8383.2993万元。2017年9月20日、2018年1月22日监理公司先后出具的编号为001、002的两份《工程款支付证书》确认：荣力公司应向天健公司支付进度款总计16715.4974万元。截止2018年10月15日，荣力公司向天健公司支付进度款88911981元，剩余进度款78242993元未支付。一审法院另查明，金盛公司、华美公司系荣力公司股东，2015年12月15日荣力公司提交工商行政管理机关的股东会变更决议及公司章程修正案显示，金盛公司认缴出资30000万元，实缴7000万元，实缴时间为2015年9月7日，剩余23000万元应当于2045年12月31日前缴足。华美公司认缴出资3000万元，实缴3000万元，实缴时间为2013年6月26日。一审法院认为，本案的焦点问题是：1、本案争议的合同效力及支付工程进度款的条件是否成就；2、关于逾期付款违约金的起算标准及数额认定；3、关于天健公司是否享有工程价款的优先受偿权的问题；4、荣力公司股东金盛公司、华美公司是否应在未缴出资范围内承担责任；5、天健公司在本案中支付的保全保险费用是否应得到支持。一审法院分别评判如下：一、关于本案争议的合同效力及支付工程进度款的条件是否成就天健公司与荣力公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议（二）》是当事人真实的意思表示，不违背法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应按合同的约定行使权利、履行义务。关于工程进度款的支付条件问题。天健公司与荣力公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.4条关于“进度款审核和支付”约定：监理人审查并报送发包人，发包人完成审批并签发进度款支付证书，由发包人支付进度款。关于工程进度款的支付数额及支付时间，天健公司提交关于±0和主体结构施工的工程款验收的原始记录、工程款支付报审表、形象进度表、工程款支付证书等证据加以证明，上述证据之间能相互印证，虽然根据《建设工程施工合同》约定天健公司提交工程款支付报审表并由监理人审查并报送发包人后，应由荣力公司五个工作日内完成审批并签发《进度款支付证书》。但本案中，在完成合同约定的审批程序后，由监理公司出具了两份《工程款支付证书》，监理公司由荣力公司聘请，且该两份支付证书所载明的工程款数额与天健公司提交的《工程款支付报审表》中的工程款数额相应进行了核减，能与天健公司庭后提交的《进度款申请单》相印证，荣力公司认为工程款还有应扣减项，但未提交证据证明，应认定本案所涉的工程进度款的支付已完成由荣力公司的审批，监理公司出具的工程款支付证书是荣力公司对工程款的确认，可以据此认定涉案工程±0以下及±0以上的主体结构工程完成工程量及工程价款施工进度及工程价款。依据本案所涉的编号为001、002的两份《工程款支付证书》载明的内容，荣力公司应向天健公司支付进度款分别为：编号为001号《工程款支付证书》确认支付工程款共计人民币8332.1981万元；编号为002号《工程款支付证书》确认支付工程款共计人民币8383.2993万元，两项合计应付进度款16715.4974万元。截止起诉之日，荣力公司向天健公司支付进度款88911981元，剩余进度款78242993元荣力公司未向天健公司支付。荣力公司虽抗辩称，工程应达到合格标准之后才能支付相应的价款，已完成工程量并不等于合格工程量，但荣力公司未向一审法院提交本案所涉已完工工程不合格的证据证明，对该抗辩理由一审法院不予采信。应认定本案两份《工程款支付证书》确认的工程价款已达到《建设工程施工合同》约定的付款条件。二、关于逾期付款违约金的起算标准及数额认定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，双方在《建设工程施工合同》第12.4.1条关于“付款周期”约定：工程施工至土建±0付已完合格工程量的50%，主体结构封顶付已完合格工程量的70%。该合同第12.4.4条关于“进度款审核和支付”约定：监理人审查并报送发包人的期限：2个工作日。荣力公司完成审批并签发《进度款支付证书》的期限：5个工作日。荣力公司支付进度款期限：（发包人核定确认工程量后的）2个工作日。±0以下工程款人民币8332.1981万元，监理公司完成审批并签发《工程款支付证书》载明的时间为2017年9月20日，而在该时间节点，荣力公司未向天健公司支付该工程进度款，该部分进度款支付的时间为2017年9月22日，从2017年9月23日起至工程款付清之日止荣力公司应向天健公司支付逾期付款违约金。工程主体结构工程款人民币8383.2993万元，监理公司完成审批并签发《工程款支付证书》时间为2018年1月30日，进度款支付时间为2018年2月1日。而在该时间节点，荣力公司未向天健公司支付该工程进度款，从2018年2月2日起至工程款付清之日止荣力公司应向天健公司支付逾期付款违约金。《建设工程施工合同》第12.4.4条约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：因发包人自身的原因逾期支付工程进度款，发包人针对应付而未付部分的款项按照每日万分之五的标准向承包人承担违约金。该约定没有超过年利率24%的法律规定，不应认定为过高，且本案中天健公司先施工荣力公司后付款，付款节点滞后，因此该违约金合理合法应予支持。荣力公司抗辩称天健公司诉请的每日万分之五的违约金计算标准明显偏高，应按照银行同期贷款利率计算无事实与法律依据，一审法院不予采纳。三、关于天健公司是否享有工程价款的优先受偿权的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，天健公司作为本案诉争建设工程承包人，在未依约取得工程价款情况下，可依法对该建设工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定计划竣工日期为2017年4月10日，但本案所涉工程至起诉之日并未竣工，优先受偿权行使的除斥期间并未起算。天健公司于2018年7月30日提起本案诉讼，未超过6个月建设工程优先受偿权的行使期限。天健公司符合行使工程价款优先受偿权的法定条件，且在优先受偿权行使期限内提出请求依法对案涉工程折价、拍卖价款享有优先受偿权。天健公司要求确认其对上述建设工程欠款享有优先受偿权的诉讼请求一审法院予以支持。四、关于荣力公司股东金盛公司、华美公司是否应在未缴出资范围内承担责任天健公司认为，金盛公司、华美公司尚有出资未缴，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款的规定，金盛公司、华美公司应当在未缴出资范围内对荣力公司债务承担连带清偿责任。一审法院认为，金盛公司认缴出资30000万，实缴7000万元，实缴时间为2015年9月7日，剩余23000万元应当于2045年12月31日前缴足。华美公司认缴出资3000万元，实缴3000万元，实缴时间为2013年6月26日。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定，金盛公司剩余出资款的未届缴纳期，华美公司已实缴全部出资。天健公司无证据证明荣力公司财产不足以清偿债务，荣力公司也未进入清算程序，天健公司向华美公司、金盛公司主张权利，实际上加速了股东出资责任的提前到期，加重了股东个人责任，因此天健公司诉称金盛公司、华美公司应当在未缴出资范围内对荣力公司债务承担连带清偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。五、关于天健公司在本案中支付的保全保险费用是否应得到支持本案中，本案争议是因荣力公司未按约定支付工程进度款引起，天健公司向一审法院提起诉讼维护其合法权益符合法律的规定。申请法院采取保全措施是法律赋予当事人的权利之一，为提供担保向保险公司支付的保险费是正当合理的费用，该费用应由荣力公司承担。荣力公司认为相关保全担保有多种方式，保险并不是必要的方式，该费用不属于诉讼必要费用，该笔款项不应由荣力公司承担的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，本案所涉的《建设工程施工合同》及两份补充协议是合法有效的合同，荣力公司未按约定向天健公司支付工程进度款，属于违约行为，应向天健公司支付工程进度款及承担相应的违约责任。天健公司符合享有工程价款的优先受偿权的条件，对本案所涉的工程折价、拍卖的价款具有优先受偿权。因荣力公司股东华美公司认缴出资3000万元已实际缴纳，金盛公司认缴的出资虽未全额缴纳，但未届缴纳期，且天健公司无证据证明荣力公司无偿债能力，作为荣力公司的股东华美公司、金盛公司不应对本案所涉债务承担清偿责任。天健公司在本案诉讼过程中支付的诉前财产保全保险费用合理合法，应予支持。综上，一审判决：1、荣力公司于本判决生效之日起十五日内向天健公司支付进度款78242993元及逾期违约金（其中以8332.1981万元工程款为基数从2017年9月23日起至工程款付清之日止按每日万分之五计算；以8383.2993万元工程款为基数，从2018年2月2日起至工程款付清之日止按每日万分之五计算）；2、荣力公司于本判决生效之日起十五日内向天健公司支付保全保险费91000元；3、天健公司就第一项判项所列款项对金盛武汉汉阳荣力龙阳大道广场项目建设工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4、驳回天健公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费517438.48元、诉前财产保全费5000元，合计522438.48元，均由荣力公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、逾期付款违约金的起算时间认定是否正确；2、天健公司在本案中支付的保全保险费用由谁承担。本院分别评判如下：一、关于逾期付款违约金的起算时间认定问题双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.4条关于“进度款审核和支付”约定：“监理人审查并报送发包人的期限：2个工作日。荣力公司完成审批并签发进度款支付证书的期限：5个工作日。荣力公司支付进度款期限：（发包人核定确认工程量后的）2个工作日。”根据一审查明事实，案涉编号为001、002的两份《工程款支付证书》系由监理公司出具。本院认为，虽然《工程款支付证书》未按约定由荣力公司签发，但监理公司系由荣力公司聘请，且两份支付证书载明的工程款数额已对天健公司提交的《工程款支付报审表》中工程款数额进行了核减，亦与天健公司提交的有荣力公司法定代表人谢颖沛签字的《进度款申请单》相印证，一审法院认定案涉两笔工程进度款的支付已完成由荣力公司的审批，监理公司出具的工程款支付证书是荣力公司对工程款的确认，并无不当。故在《工程款支付证书》载明的时间，应认定荣力公司已完成审批。关于±0以下工程款人民币8332.1981万元，完成审批并签发《工程款支付证书》载明的时间为2017年9月20日，根据合同第12.4.4条之约定，荣力公司应在2017年9月22日前完成该笔进度款支付，因此荣力公司应向天健公司支付逾期付款违约金起算时间应为2017年9月23日。关于工程主体结构工程款人民币8383.2993万元，完成审批并签发《工程款支付证书》时间为2018年1月30日，根据合同第12.4.4条约定，荣力公司应在2018年2月1日前完成该笔进度款支付，因此荣力公司应向天健公司支付逾期付款违约金起算时间应为2018年2月2日。故一审法院对两笔逾期付款违约金的起算时间认定并无不当，荣力公司关于一审法院认定逾期付款违约金的起算时间不准确的上诉请求不能成立。二、关于天健公司在本案中支付的保全保险费用由谁承担的问题本案纠纷系因荣力公司违约引起，天健公司提起诉讼以及申请法院采取保全措施是其合法权益，为此向保险公司支付的诉讼保全保险费是在诉讼过程中发生的合理必要费用，属于天健公司的损失部分，原审法院认定由荣力公司承担该保全保险费用并无不当。故荣力公司关于由天健公司自行承担保全保险费用的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上所述，荣力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9305.48元，由武汉荣力龙阳贸易发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 余惠明审判员 郭振华二〇一九年八月××日法官助理梁琦果书记员严兆隆