江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终98号原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洪生，男，1973年10月14日出生，汉族，自由职业，住江苏省扬中市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。原审被告单位江苏华都电气有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇长虹路56号。诉讼代表人王兴龙，该公司总经理。原审被告人孙小华，男，1967年12月22日出生，汉族，江苏华都电气有限公司法定代表人，住江苏省扬中市。因赌博于2012年12月12日被扬中市公安局罚款500元。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年4月24日被刑事拘留，2018年5月7日、6月26日被取保候审。原审被告人卞大海，男，1980年12月11日出生，汉族，原江苏华都电气有限公司员工，户籍所在地江苏省扬中市，住江苏省扬中市。因赌博于2012年12月18日被扬中市公安局罚款300元。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年4月10日被刑事拘留，2018年5月7日、6月26日被取保候审。原审被告人王江，男，1988年3月8日出生，汉族，江苏华都电气有限公司员工，户籍所在地江苏省，住江苏省扬中市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年4月24日被刑事拘留，2018年5月7日、6月26日被取保候审。江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院起诉指控被告人陈洪生、被告单位江苏华都电气有限公司、被告人孙小华、卞大海、王江犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月28日作出（2018）苏09刑初55号刑事判决。宣判后，被告人陈洪生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，并听取检察员的意见。现已审理终结。原审判决认定：2016年5月期间，被告人陈洪生经上海纽众机电工程有限公司（以下简称上海纽众）员工杨某介绍，持被告单位江苏华都电气有限公司（以下简称华都公司）生产并贴有假冒西门子商标的母线槽样品至上海市森兰工地，与盐城天合光能科技有限公司扩建年产500MW高效太阳能组件生产项目（以下简称天合光能工地）的承建方江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安建设）陈某等人洽谈天合光能工地采购母线槽事宜。后被告人陈洪生持华都公司生产并贴有假冒西门子商标的另一母线槽样品至天合光能工地向陈某等人“出样”，得到陈某等人认可。2016年5月23日，启安建设以上海柳营物资有限公司（以下简称上海柳营）名义与上海纽众签订《密集母线采购合同》，约定采购母线品牌为“镇江西门子母线”，合同总价为人民币750000元。2016年5月25日，被告人陈洪生与华都公司法定代表人孙小华商议由华都公司生产天合光能工地所需母线，被告人孙小华明知被告人陈洪生要以华都公司生产的母线冒充镇江西门子母线有限公司（以下简称镇江西门子公司）的产品销售，仍然与被告人陈洪生达成人民币532170元的“代加工协议”。2016年5月27日，被告人孙小华收到杨某转来的启安建设人民币75000元预付款后组织生产。2016年7月20日，被告人孙小华收到上海纽众转来的上海柳营支付的人民币525000提货款后，安排被告人王江发货。被告人王江明知被告人陈洪生要用华都公司生产的母线冒充西门子母线销售，仍按陈洪生要求将发货清单抬头由“华都公司”改为“西门子母线公司”，并将修改后的发货清单随货发往天合光能工地。2016年7月23日，被告人卞大海明知被告人陈洪生将华都公司生产的母线冒充西门子母线销往天合光能工地，仍以华都公司的名义帮陈洪生将假冒的西门子铭牌39张、盖有伪造的“西门子母线公司”印章的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中国国家强制性产品认证证书等有关西门子品牌母线的报验资料寄至天合光能工地陈某处。2016年8月17日，该批母线被盐城市质量技术监督局（以下简称盐城质监局）查扣。被告人陈洪生、被告单位华都公司的非法经营数额为人民币717118.44元。2018年4月9日至23日，被告人陈洪生、孙小华、卞大海、王江先后被公安机关抓获归案，被告人孙小华、卞大海、王江归案后如实供述了自己的犯罪事实。注册号为G637074的“SIEMENS”商标为西门子股份公司（SIMENSAKTIENGESELLSCHAFT）在中华人民共和国注册所有，有效期自2015年3月31日至2025年3月31日，核定使用商品为第9类。西门子股份公司许可西门子（中国）有限公司在中国所有核准使用的商品、服务上使用“SIEMENS”商标，并授权西门子（中国）有限公司处理西门子股份公司在中国相关知识产权保护和不正当竞争事务。西门子（中国）有限公司根据西门子股份公司的授权，转许可镇江西门子公司作为普通被许可人在核准注册的商品“高压、中压、低压成套设备与连接器”（母线产品）上和产品广告中使用“SIEMENS”商标。在被告人陈洪生、被告单位华都公司及被告人孙小华、卞大海、王江犯罪期间，“SIEMENS”商标在有效期内。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人供述（1）被告人陈洪生供述，证明其是专门做母线和桥架业务的销售员。其和华都公司法定代表人孙小华有合作关系，其接到订单后，到工地测量好数据给孙小华，孙小华把预算价格给其，其在预算价格上加3到5个点报价给使用方。如对方同意，其就让使用方将预付款打到华都公司，孙小华把测量数据给技术员小张画图（安装示意图），图纸画好交使用方确认后，孙小华开始组织生产。2016年4、5月份，杨某让其带着母线槽样品去上海，到森兰工地和陈某、姚某见面。陈某需要的是西门子、施耐德、ABB、GE品牌之一的母线。其带的华都公司样品，上面贴有西门子标签，标签是其找赵某做的，共做两张西门子标签，一张贴在带到上海的样品上，另一张后来贴在带到天合光能工地的样品上。之后其去测量母线，回扬中后找孙小华报价，其把母线槽的加工价格680000元报给杨某，包含给姚某的50000元。没过几天，杨某把他以上海纽众名义和上海柳营签订的合同第一页发给其，成交价750000元。其让杨某把75000元首付款打到华都公司账上。孙小华组织生产，其采购PE铜排、凯帆开关、过度铜排、插脚等配件给孙小华加工。20天左右，生产完毕，其通知杨某提货。7月20日左右，杨某又打了525000元提货款到孙小华账上。其电话联系华都公司卞大海发货，并让卞大海把发货清单抬头写成“镇江西门子公司”，又联系吴某安排车子把母线送到盐城天合光能工地。几天后，杨某跟其要报验资料，其找赵某做了30几张（西门子）母线标签和15张插接箱的铭牌，还到打印社把严荣庆用手机发的西门子报验资料图片扫描打印出来，并在上面打印了镇江西门子公司的圆形印章。后其把标签、铭牌、报验资料装到一个档案袋交给卞大海帮其邮寄。其与华都公司实际结算价465608元。（2）被告人孙小华供述，证明2016年5月左右，陈洪生到华都公司让其做一段母线槽样品带到天合光能工地封样。其按陈洪生要求没在上面贴华都标签，日常生产的样品都贴标签。陈洪生目的可能是拿华都公司样品贴需方指定品牌标签，让人家误以为是指定品牌。陈洪生告诉其施工方启安建设认可该样品，要采购母线槽。其根据铜价在华都公司印制的纸张上列出了499511元，开材料票价格543031元，优惠2个点，给陈洪生报价532170元。陈洪生在纸上签了“同意按此结算”字样，其在上面签了“本价下浮2%按实际米数结算，预付合同总价的10%发货前付70%短PE排由陈洪生自购”字样，这张纸算是代加工协议。陈洪生说不要华都公司签合同，由上海柳营和上海纽众签，到时让其提供材料发票给对方，后陈洪生把上海柳营和上海纽众签订的关于天合光能工地母线采购合同给其看，约定品牌是西门子，成交价750000元。其说公司做不了西门子，陈洪生说华都公司的母线槽已经封样，让华都公司生产，其他事情他来搞定。后陈洪生把出样贴有西门子标签的华都公司样品通过微信给其看。没多久，一个姓罗的打了75000元预付款到其农行卡，其安排车间主任王江组织生产，根据陈洪生要求通知王江不要在母线上贴标签。当时这批母线没有制作报验资料，但王江和卞大海对产品进行了耐压测试和绝缘试验。陈洪生要用华都的母线冒充西门子的母线，他不让贴标签，也就不需要华都的报验资料，陈洪生自己想办法搞西门子的报验资料。2016年7月20日，杨某打款525000元到其农行卡后，当天安排发货，由王江负责，如果王江不在，就是卞大海负责发货。发货清单一般由发货人制作，陈洪生安排物流车把母线运到天合光能工地。过了十多天，盐城质监局通知华都公司提供给天合光能的母线不是西门子的产品，他们扣押了那批母线。经其辨认“华都公司成本结算单”、“陈洪生2016年度结算清单”上的内容，就是华都公司跟陈洪生结算天合光能项目的情况，华都跟陈洪生之间的结算价是483733元，下浮2个点并减去开关元件等8450元，生产插接箱收了5200元，最后实际结算465608元，是张某乙会计算好的。（3）被告人卞大海供述，证明其三四年前进入华都公司工作。2016年7月，陈洪生找孙小华谈天合光能工地母线业务，陈洪生说盐城那边合同上要求的是西门子母线，他想让华都公司生产，贴上西门子标签来冒充西门子产品。孙小华说不能在华都厂里贴，等货发到天合光能工地再贴。陈洪生就把天合光能的母线尺寸给了华都公司技术员张某甲。7月中旬，厂里开始生产，到二十几号，孙小华女婿王江和陈洪生对接发货，发货清单是王江打印的。7月23日，陈洪生到华都公司找其，让其把装在一个档案袋的东西寄出去，其打开看里面是镇江西门子公司的营业执照、标签等材料，打电话问孙小华，孙小华说要寄的。后其通过顺丰把东西寄到盐城。后没有多长时间，其听孙小华和陈洪生说盐城在查贴西门子标签的事情。在天合光能项目母线贴标一事上，其与陈洪生、孙小华、王江都参与的。其当时虽知道是违法行为，但考虑到请示过老板，也没有自己动手把标签贴到产品上，就帮助寄了。这批母线生产好后其和王江进行了高压检测、绝缘检测，是合格的。（4）被告人王江供述，证明2016年上半年，陈洪生接到一笔供给盐城天合光能的母线业务，和孙小华谈的。后张某甲把生产图交给其安排生产，陈洪生跟其说这批产品不要贴华都公司标签。7月20日，卞大海不在公司，陈洪生来提货，其请示孙小华后在车间电脑上打印了发货清单，开始打的抬头是“华都公司”，陈洪生让其改成“西门子母线公司”，其就知道陈洪生想在华都公司的母线上贴西门子的品牌，本来发货要附随华都电气的报验材料，改成西门子后，没有西门子的报验材料和标签。其打印了4份抬头为“西门子母线公司”的发货清单给陈洪生，并把产品清点给陈洪生，陈洪生找车把母线拉到盐城。2.证人证言（1）证人杨某证言，证明2016年4月，启安建设的姚某跟其说盐城有个工程需要母线槽，还把上海顶威母线桥架公司的报价单给其，其拍照后发给陈洪生，陈洪生是华都公司的，做西门子母线代加工。其问陈洪生这个价格能不能做，陈洪生说能做。2016年5月左右，其约陈洪生到上海来谈这个事情，陈洪生从镇江扬中市带了西门子母线样品盒到上海森兰工地和姚某、天合光能项目的负责人陈某见面。陈某介绍说天合光能项目要求的母线品牌是西门子，陈洪生说他们厂就是西门子的代工厂，母线保证货真价实。又过了几天，陈某让陈洪生再带个样品到天合光能工地，陈某把样品给现场项目的监理看了一下，最终以750000元成交。之后其联系陈洪生签合同，陈洪生说不能和启安建设签合同，因为西门子的业务员也在跟踪这个项目，直接签的话盖不到章，所以要把母线先卖给其所在的上海纽众，由上海纽众再卖给启安建设，让其赚个差价，其同意了。5月23日，其和姚某在上海签了母线槽供应合同，甲方是上海柳营（启安建设的采购公司），乙方是上海纽众，价格750000元，母线品牌要求是西门子。5月27日，姚某打了75000元到其建行卡，其转给陈洪生提供的孙小华账户。2016年7月19日，上海柳营打了525000元到上海纽众账户，第二天其把525000元分两笔打到孙小华账户。货到之后陈某打电话给其说没有标签和合格证。其联系陈洪生，陈洪生说直接快递过去。安装一段时间后，陈某打电话说现场监理发现母线有点问题，和之前他们用过的西门子产品有点不一样，陈洪生就带着陈某、天合光能工地的业主以及监理几个人一起到镇江西门子公司去看。陈某说他们看过之后就确定陈洪生提供的西门子母线是冒牌的，回去后就停止安装了。后陈某让其和陈洪生到天合光能工地来处理这个事情，其就和姚某到天合光能工地，陈洪生没来，其联系陈洪生退货，陈洪生说退货可以，但要赔偿损失，陈某没有同意。8月17日，盐城市质监局到天合光能工地把这批母线查扣了，回来处罚了上海纽众。（2）证人陈某证言，证明其是启安建设在天合光能工地的执行经理。2016年5月，天合光能工地需要母线槽，其联系上海纽众的杨某。天合光能项目指定的母线槽品牌是GE和西门子，他们确定用西门子品牌。杨某带陈洪生到上海市森兰工地，和其及公司的姚某见面，陈洪生说他们是西门子代加工厂，生产的就是西门子产品。其就让陈洪生带西门子的母线样品到天合光能工地，看了样品后签订合同。2016年5月23日，启安建设的采购公司上海柳营和上海纽众在上海签订了采购母线合同，明确约定是西门子品牌，价格为750000元，支付了杨某75000元定金。6月底，公司汇了525000元货款至杨某账户，7月21日母线产品运到天合光能工地。第二天，其到现场发现这批母线产品包装比较简陋，只有产品检验报告，没有合格证和标签，出厂检验报告是手填的，就让工人停止安装并告诉工程监理和业主。之后联系杨某让供货方提供产品相关资料。7月23日，卞大海寄了一个快递到天合光能工地现场，里面有39张西门子产品标签及镇江西门子公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码、样品描述等材料。后他们到镇江西门子公司考察，发现陈洪生提供的母线产品不是西门子母线公司生产，就联系杨某退货，把已安装的母线产品拆了封存。过两天，镇江西门子公司派人到现场，发现产品是假的，报给盐城市质监局。经盐城市质监局鉴定，杨某和陈洪生提供的母线产品是假冒西门子品牌。这批母线没有西门子的标识，检验报告上有西门子公司的章。后寄过来的39张西门子产品标签和西门子公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码、强制产品认证书和样品描述及说明材料是西门子的标识。7月20日8月17日（3）证人姚某证言，证明其是启安建设的生产经理。2016年5、6月，启安建设盐城天合光能项目经理陈某说该项目上需要母线，其联系了杨某。大概一周后，杨某带陈洪生到启安建设在上海的森兰工地，他们三人在办公室谈天合光能项目母线的事情，因甲方和启安建设指定的品牌是西门子，陈洪生说其是做西门子贴牌加工，得到西门子授权。陈洪生到盐城把样品带给陈某和监理看，后决定从陈洪生处采购，价格750000元。大概半个月后，杨某以上海纽众的名义和启安建设的采购公司上海柳营签订了采购合同，其汇75000元定金到杨某银行卡，上海柳营打款525000元到上海纽众账户。隔天母线到货开始在工地上安装，发现这批母线有问题。之后陈某联系杨某，就和监理一起到扬中的镇江西门子公司考察，发现陈洪生供应的母线和西门子公司生产的母线不一样。其和杨某到天合光能工地处理这个事情，陈洪生答应来但没有来。后盐城市质监局到现场查扣了这批产品。7月20日8月17日（4）证人刘某证言，证明其是启安建设在天合光能工地安装现场的负责人。2016年1月，启安建设跟天合光能签订合同后，天合光能指定要求西门子牌。7月下旬，母线槽进场后开始安装，监理提出没有合格证和产品标签。其联系发货方，卞大海过了几天通过顺丰快递寄了39张产品标签和合格证，还有西门子公司资料复印件，之后继续安装。陈某过来发现母线槽不像真的，就停止安装，盐城市质监局查扣母线槽。这批母线槽到货时上面没有贴商标，也没有合格证等，对方后来寄过来的标签是银灰色塑料材质的，背面揭开是不干胶，正面有西门子英文字母和镇江西门子公司中英文字样以及产品规格等。（5）证人赵某证言，证明其经营扬中市云绘广告设计室，专门做标牌。2016年上半年，有个微信名为“浪花”的人通过微信把样式发给其，其打印了两张标签。过了一两个月，“浪花”又联系其，做了多少张不记得了。其把标签送到新坝电气门口，“浪花”给了一百多元。这些标签都是其用家里的银色不干胶纸打印。经其辨认，盐城天合光能中的标签就是“浪花”让其制作。（6）证人严某证言，证明其是江苏大全箱变科技有限公司生产主管，镇江西门子公司和其公司都是大全集团的子公司。2014年到2015年其曾在镇江西门子公司工作过，陈洪生是其初中同学。2016年6、7月份，陈洪生跟其要过西门子母线的资料，包括镇江西门子公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码、样品描述等。陈洪生说拿去参考，其也没多想，就给了。其通过微信（昵称逍遥乐）传给陈洪生（昵称浪花）的。（7）证人吴某证言，证明其做物流生意。2016年7月一天，陈洪生让其从扬中市新坝电气拉母线产品发货到盐城天合光能。（8）证人张某甲证言，证明其是华都公司技术员，负责根据母线产品的走向图和尺寸在CAD上绘制生产图纸，再把图纸下到车间。2016年供盐城天合光能的母线产品由其绘制，铜排的规格按照华都公司的3C标准做的，等被查了之后才知道陈洪生把华都公司生产出来的母线贴了西门子的标。（9）证人张某乙证言，证明其是华都公司总账会计。2016年5月份左右，陈洪生谈了个盐城天合光能的母线业务给华都公司做，直到下半年盐城质监局查处时，才知道陈洪生拿江苏华都的母线假冒西门子销售。3.书证（1）盐城市公安局经济开发区分局出具的受案登记表、立案决定书，证明本案立案受理经过。（2）陈洪生、孙小华、卞大海、王江人口基本信息等，证明被告人身份情况。（3）扬中市公安局行政处罚决定书，证明孙小华因赌博于2012年12月12日被扬中市公安局罚款500元；卞大海因赌博于2012年12月18日被扬中市公安局罚款300元。（4）发破案经过、抓获经过，证明案发情况及被告人归案情况。（5）镇江西门子公司营业执照、西门子股份公司授权书、商标注册证明、中国国家强制性产品认证证书等以及2016年3月24日给启安建设的产品报价单，证明镇江西门子公司成立于1998年7月31日，法定代表人StenhanMay，经营范围生产低压母线槽系统、低压开关柜等，西门子股份公司（SIEMENSAKTIENGESELLSCHAFT）是国际注册商标“SIEMENS”在中国的所有权人，西门子股份公司许可西门子（中国）有限公司在中国所有核准使用的商品、服务上使用“SIEMENS”商标，并授权西门子（中国）有限公司处理西门子股份公司在中国相关知识产权保护和不正当竞争事务。西门子（中国）有限公司根据西门子股份公司的授权，转许可镇江西门子公司作为普通被许可人在核准注册的商品“高压、中压、低压成套设备与连接器”（母线产品）上和产品广告中使用“SIEMENS”商标，并授权镇江西门子公司对“SIEMENS”标识的母线槽产品真假进行鉴定。镇江西门子公司于2015年1月25日通过“密集型母线槽”国家强制性产品认证。2016年2月2日、3月24日，镇江西门子公司的陈昱豪曾向盐城天合光能报价，分别为1028539元、776686元。（6）上海纽众与孙小华之间货款往来交易明细，证明孙小华2016年7月20日收到上海纽众支付的货款300000元、225000元。（7）华都公司向陈洪生付款的明细，证明华都公司向陈洪生付款情况。（8）华都公司营业执照、准产证、开户许可证、机构信用代码证、检验报告、中国国家强制产品认证证书、国家强制产品认证实验报告，证明华都公司企业信息。（9）华都公司成本计算单，证明2016年6月23日，该公司成本结算载明的总价为505173.60元（业务员陈洪生）。（10）从陈某处调取的天合光能项目招标文件品牌表、工程报审表、盐城天合光能母线退货承诺函，证明天合光能项目招标文件所要求的母线槽品牌为：ABB，SIEMENS，SCHNEIDER，GE等四个品牌。工程报审表载明天合公司的“扩建年产500MW高效太阳能组件生产车间机电安装工程”的承包商为启安建设，母线品牌为西门子，生产厂家为镇江西门子公司。上海纽众于2016年9月8日向上海柳营承诺在30天内退回上海柳营所付的600000元货款。（11）镇江西门子公司出具的情况说明、举报信，证明该公司网址为zj-siemens.com，进入公司网页“荣誉资质”栏，可下载打印该公司“营业执照”、“组织机构代码”、“税务登记证”，进入公司网页“母线资质”栏可查阅该公司母线各型产品的“中国国家强制性产品认证证书”（因未更新，网页上登载的发证日期为2012年4月），公司新版“中国国家强制性产品认证证书”原件保存于该公司档案室，扫描件保存于公司公共硬盘内，公司的3C证书后附的“样品描述及说明”和产品的“出厂检验报告”扫描件也存于公司公共硬盘内，公司员工可登陆公司硬盘打印或下载；该公司从未使用过电子印章。该公司也未在2015年、2016年提供样品给盐城天合光能项目。（12）盐城市公安局经济开发区分局刑警大队出具的情况说明，证明在扬中市新坝派出所未能调查到陈洪生交代的其曾因持有气枪被罚款2000元的记录。经走访，在扬中市新坝镇政前路未发现陈洪生交代的其扫描镇江西门子公司印章的打印社。（13）顺丰快递记录、快递单，证明在顺丰快递官网查询到卞大海邮寄的编号为667656563874的物流信息，快递单载明寄件人为卞大海，收件人陈某。（14）陈洪生制作的报价单、镇江西门子公司产品发货清单以及镇江西门子公司组织代码证、营业执照等资料，证明陈洪生以华都公司名义制作的母线槽报价单，附注：“以上母线为华都西门子品牌，不含税价，含运费和现场指导安装”。抬头为镇江西门子公司的“产品发货清单”，发货人卞大海。镇江西门子公司组织代码证、营业执照等资料复印件。（15）上海柳营（启安建设的采购公司）与上海纽众公司签订的密集母线采购合同，证明2016年5月23日，上海柳营与上海纽众就盐城天合光能项目的密集母线产品签订采购合同，约定品牌为镇江西门子，合同总价750000元。（16）陈洪生QQ邮箱提取的邮件截图，证明用户名为“浪花”的QQ邮箱于2016年5月20日收到“乐山★乐水”发来的“盐城天合光能走向图”，于2016年5月27日收到杨某的“合同及开票信息”，2016年5月31日收到孙小华的“合同”；于2016年5月20日向杨某发送“盐城天合光能走向图”、“杨某报价”两份邮件。以上邮件中的合同经读取系“上海柳营与上海纽众于2016年5月23日签订的密集母线采购合同”，“开票信息”系上海柳营的税号及开户行、银行账户等信息。（17）孙小华与陈洪生手写的供货价单，证明总价计543031元，孙小华签字确认在上述价格上下浮2%作为实际结算价。4.盐城市公安局经济开发区分局扣押的贴着西门子标签的母线样品照片、贴着西门子标签的插接箱，证明扣押假冒注册商标的商品情况。5.被害单位员工董泽荣陈述，证明其是镇江西门子公司的员工。2016年8月17日，公司业务员杨金承打电话说在盐城开发区天合光能的厂房里，准备推销母线槽产品时看到厂房里有一大批贴了公司标签的母线槽和插接箱，其查了公司供货记录，没有给天合光能供母线槽和插接箱。其要求杨金承向盐城质监局举报，天合光能的母线槽的标签上标有公司“SIEMENS”标志，并写“镇江西门子公司”，这个商标总公司西门子股份有限公司已经注册了。经公司鉴定，这些母线槽都不是公司的产品，公司没有委托陈洪生或华都公司使用西门子品牌。6.镇江西门子公司出具的鉴别意见，证明盐城市质监局查封的产品不是其单位生产的，是假冒的产品。7.勘验、检查、辨认等笔录（1）陈洪生辨认出杨某、陈某、孙小华、卞大海、赵四海等人的辨认笔录，证明陈洪生辨认出本案涉案被告人及证人情况。（2）盐城市公安局制作的远程勘验工作记录，证明对陈洪生、孙小华邮箱数据进行提取的经过。（3）电子证据检查笔录，证明对陈洪生使用的vivoX9i银色手机、对孙小华使用的华为BAC-L22黑色手机进行数据提取的经过。8.视听资料，光盘一张，记录盐城质监局对天合光能现场执法相关情况。一审法院认为，被告人陈洪生、被告单位华都公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人的注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告单位华都公司系单位犯罪，被告人孙小华作为华都公司的直接主管人员、被告人卞大海、王江作为华都公司的直接责任人员，其行为均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人陈洪生、被告单位华都公司、被告人孙小华、卞大海、王江犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。被告人陈洪生与被告单位华都公司系共同犯罪，被告人陈洪生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位华都公司在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告单位华都公司、被告人孙小华、卞大海、王江归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人孙小华系初犯，无前科劣迹，且当庭认罪悔过，确有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第三条、第四条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条之规定，一审法院判决：一、被告人陈洪生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币360000元；二、被告单位江苏华都电气有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币200000元；三、被告人孙小华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元；四、被告人卞大海犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币50000元；五、被告人王江犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币50000元；六、对公安机关扣押的假冒注册商标的商品，予以销毁。上诉人陈洪生的主要上诉理由：1.原判决认定其假冒注册商标非法经营数额为717118.44元错误，导致量刑过重。其非法经营数额应为46万元，具体计算方法：从其与杨某约定的680000元价格中扣除不是西门子品牌的产品价款38948.31元，再扣除税金43520元，再扣除其代购的凯帆开关价格58000元，再减去实际供货数量少于合同约定供货数量而产生的差价款8万余元。2.其犯罪较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，且经一审法院委托调查，对其适用缓刑对所居住的社区无不良影响，其符合适用缓刑的条件。江苏省人民检察院检察员提交书面意见认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。上诉人陈洪生等人向天合光能项目销售假冒西门子品牌母线的合同明细价格为763148元，其中包括母线、插接箱、连接器，母线、插接箱上均有西门子商标，而连接器上并无西门子商标，合同最终成交价为75万元，一审法院认为应在总的非法经营数额中扣减连接器的价格33458元，陈洪生所缴纳的税金等系其犯罪成本，不予扣除，按相应的系数，即750000÷763148＝0.9828，计算出陈洪生假冒注册商标非法经营数额为（763148-33458）×0.9828≈717118.44元，该认定适当。上诉人陈洪生假冒他人注册商标，非法经营数额71万余元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金，并无不当。故上诉人陈洪生的相关上诉理由不能成立，建议二审法院对原审判决的定罪量刑予以维持。本院经审理查明，原审判决认定上诉人陈洪生、被告单位华都公司、原审被告人孙小华、卞大海、王江犯假冒注册商标罪的事实有经一审庭审举证、质证并确认的上诉人陈洪生、原审被告人孙小华、卞大海、王江供述，证人杨某、陈某、姚某、刘某、赵某、严某、吴某、张某甲、张某乙等证言，受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过，镇江西门子公司营业执照、西门子股份公司授权书、商标注册证明，货款往来证明，华都公司营业执照、成本计算单等证据予以证实。本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。关于上诉人陈洪生提出的原判决认定其假冒注册商标非法经营数额错误，实际应为46万元的上诉理由，经查，上诉人陈洪生将假冒西门子注册商标的母线产品销售给天合光能工地承建方启安建设，在上诉人陈洪生认可的情况下，启安建设以上海柳营名义与上海纽众签订《密集母线采购合同》的形式来采购涉案产品，合同约定采购母线品牌为“镇江西门子母线”，合同包括七种产品，其中前三项为镇江西门子母线，第四项为插接箱（凯帆开关），后三项为连接器，合同所有产品总价为763148元，最终成交价为750000元。后实际供货的母线、插接箱均标有西门子商标，连接器上并无西门子商标，一审法院认为应在总价中扣减连接器价格33458元，并按实际成交价占产品总价的比例750000÷763148＝0.9828，计算陈洪生假冒注册商标的非法经营数额为（763148-33458）×0.9828≈717118.44元，并无不当。凯帆开关并非《密集母线采购合同》采购的标的，而是假冒西门子商标的插接器的组成部件，且合同载明插接器价格仅为17810元，故上诉人陈洪生认为应从其非法经营数额中扣除代购凯帆开关的价格58000元，明显无事实依据。同时，《密集母线采购合同》并未约定成交价需扣除税金，也未约定实际供货数量少于合同约定供货数量的情况下需退差价款等条款，且上诉人陈洪生未能提供相应的证据证明实际供货数量少于合同约定数量，故上诉人陈洪生提出应从其非法经营数额中扣除税金及实际供货数量少于合同约定数量产生的差价款的主张，亦无事实依据。综上，上诉人陈洪生该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈洪生提出其符合适用缓刑条件的上诉理由，经查，上诉人陈洪生犯假冒注册商标罪，非法经营数额717118.44元，情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈洪生在与原审被告单位华都公司的共同犯罪中起主要作用，系主犯。且上诉人陈洪生不具有法定减轻或从轻处罚情节，亦无悔罪表现，一审法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币36万元符合法律规定，并无不当。上诉人陈洪生认为其符合判处缓刑的条件的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈洪生、被告单位华都公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人的注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审被告单位华都公司系单位犯罪，原审被告人孙小华作为华都公司的直接主管人员、原审被告人卞大海、王江作为华都公司的直接责任人员，其行为均构成假冒注册商标罪。上诉人陈洪生与原审被告单位华都公司系共同犯罪，上诉人陈洪生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告单位华都公司在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告单位华都公司、被告人孙小华、卞大海、王江归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人孙小华系初犯，无前科劣迹，一审当庭认罪悔过，经一审法院委托调查，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。综合考虑原审被告人孙小华的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现等相关因素，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员发表的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 明审判员 史乃兴审判员 史 蕾二〇一九年八月二十六日书记员 张一然