青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终821号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团青海有限公司,统一社会信用代码91630000710561689J。法定代表人：余云峰。委托诉讼代理人：李霞琴,该公司法务。委托诉讼代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏少君，公民身份号码×××，住西宁市。委托诉讼代理人：唐静，公民身份号码×××。上诉人中国移动通信集团青海有限公司（以下简称移动公司）因与被上诉人魏少君劳动争议一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人移动公司的委托诉讼代理人刘建成、李霞琴，被上诉人魏少君的委托诉讼代理人唐静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人移动公司的上诉请求：1.确认移动公司作出的[2018]第（01）号）《解除劳动合同通知书》合法有效，双方之间的劳动关系己经合法解除，2.移动公司不再向魏少君补发工资。事实与理由：一、移动公司解除与魏少君的劳动关系合法有效。魏少君存在偷盗营业款，窃取同事才藏吉金项链的违法犯罪和违纪行为，严重违反移动公司的规章制度，移动公司可以将其除名，即与其解除劳动关系。魏少君长期患病，长期旷工或不到岗，无法胜任工作。魏少君自2011年3月15日在青海省第三人民医院确诊为精神分裂症以来，先后八次住院治疗，公司已经为其调整工作岗位，让其从营业员岗位调整至网络维护岗位，但魏少君依然无法胜任工作。魏少君自2014年8月28日起至2015年11月18日己经连续不在岗446天，已经远远超过了规定的医疗期，移动公司己经给予魏少君足够的医疗期，可以解除劳动关系。同时，移动公司员工连续旷工5日或全年累计旷工达到或超过15日可做除名处理，魏少君在2017年8月4日至14日旷工10天，之后长期旷工，严重违反移动公司的规章制度，满足予以除名的条件。移动公司一直为魏少君发工资至2018年4月，不存在补发工资之说。另外，一审判决认定《关于印发《中国移动通信集团青海有限公司员工退出管理办法（修订）的通知》未予公示、告知错误。二、移动公司解除与魏少君的劳动关系程序合法。魏少君自2011年确诊为精神分裂症以来，存在各种旷工、违法违纪，严重违反公司规章制度的行为。移动公司直至2017年8月24日才向青海省劳动鉴定委员会申请对魏少君的劳动能力进行鉴定，鉴定结果为魏少君完全丧失劳动能力。移动公司果洛分公司职工代表大会全票通过，并经过党委会会议决定对魏少君进行除名处理，即解除劳动关系。移动公司于2018年4月26日向魏少君及其家人送达了解除劳动合同的书面文书，并在果洛州人社局备案。移动公司解除与魏少君的劳动关系程序合法。另外，魏少君已经完全丧失劳动能力，移动公司与魏少君保留劳动关系己无现实意义。魏少君答辩一审判决正确，请求予以维持。一审法院认定事实：2007年10月起，魏少君进入移动公司工作，工作岗位为营业员，双方签订了五年期劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2012年12月31日，合同到期后，双方未再续订劳动合同，工作期间，魏少君月工资为6532.6元。2011年11月，魏少君因病在青海省第三人民医院就诊，诊断为精神分裂症，2014年8月，魏少君因涉嫌犯罪行为被刑事拘留，后取保候审。自2014年以来，魏少君一直处于长期治疗中，最后一次住院时间为2017年8月23日至2017年11月30日，自2017年8月23日起，魏少君因病未再到移动公司公司上班。在魏少君因病治疗期间，一直由其母亲向移动公司递交请假手续。因魏少君患病不能胜任本职工作，2017年11月2日，经移动公司申请，青海省劳动能力鉴定委员会鉴定魏少君完全丧失劳动能力。2018年4月26日，移动公司以魏少君“严重违反单位规章制度”为由，解除了与魏少君的劳动关系，并送达于魏少君及家属。另查明，自2018年开始，移动公司每月发放魏少君病假工资，一直发放至2018年4月。西宁市城东区劳动争议仲裁委员会就申请人魏少君与被申请人移动公司的解除劳动合同争议一案进行了审理，并作出宁东劳人仲案字（2018）第50号仲裁裁决书。一审法院认为，双方争议的焦点为移动公司以“严重违反单位规章制度”为由解除与魏少君之间的劳动关系能否成立。移动公司以“严重违反单位规章制度”为由，向魏少君发出了《解除劳动合同书》，移动公司持有的“严重违反单位规章制度”的具体理由分别为以下两项：一是魏少君的旷工行为，违反了《中国移动通信集团青海有限公司员工退出管理办法（修订）》第十三条第四款“连续旷工5日或全年累计旷工达到或超过15日的”的规章制度；二是魏少君在履行劳动合同期间，存在盗窃行为严重违反公司纪律、涉嫌犯罪以及利用公司公章以公司名义赊购中华香烟和虫草等严重违法违纪行为；移动公司既已出具一系列治疗病例等证据佐证，应视为对于魏少君患有精神病需要不定期不间断治疗的事实予以认可，对于魏少君在因病治疗期间，一直由其母亲向移动公司递交请假手续或电话请假的事实，双方予以认可，移动公司理应考虑魏少君在精神病治疗期间给予魏少君适当的医疗期；另外，魏少君在2014年涉嫌犯罪的行为并未依法追究刑事责任，并无定论；对于移动公司所持魏少君在2014年存在违纪行为，以及魏少君在2014年8月28日至2014年11月25日期间没有请假申请属旷工的行为，用人单位明知劳动者存在特定严重违反规章制度的行为，在合理期间内不予处理，默认在此期间魏少君仍在断断续续上班的行为，超出上述违反规章制度行为四年后再以上述行为“严重违反单位规章制度”为由解除劳动关系，并不合理；加之对于《中国移动通信集团青海有限公司员工退出管理办法（修订）》这一规章制度是否向劳动者即魏少君进行公示、告知，魏少君对此是否明知，移动公司并未提交证据予以证明，故移动公司以“严重违反单位规章制度”为由解除与魏少君之间的劳动关系并不成立。一审法院认为，移动公司以“劳动者严重违反单位规章制度”为由，于2018年4月26日做出的[2018]第（01）号《解除劳动合同通知书》，解除与魏少君的劳动合同行为违反法律规定，系违法解除劳动合同，故对移动公司要求确认其作出的[2018]第（01）《解除劳动合同通知书》合法有效、确认双方之间的劳动关系已经合法解除、移动公司不需要再向魏少君补发工资的主张，不予支持；对于魏少君提出的双方仍存有劳动关系，移动公司应支付拖欠工资的意见，予以采纳；鉴于魏少君虽经鉴定完全丧失劳动能力，但精神病经长期控制及治疗，视康复情况是否能够从事力所能及的工作，双方应协商解决。遂判决：一、驳回移动公司的诉讼请求；二、移动公司于判决生效后十日内支付魏少君2018年5月-2018年12月工资52260.8元。移动公司一审起诉请求：1.确认移动公司作出的[2018]第（01）号《解除劳动合同通知书》合法有效，移动公司与魏少君之间的劳动关系已经合法解除；2.确认移动公司不需要再向魏少君补发工资；3.诉讼费由魏少君承担。二审中，移动公司未提交新证据。魏少君在二审中提交了其母亲与罗主任（移动公司果洛分公司人事经理）、袁经理（移动公司久治公司经理）短信内容，予以证明魏少君在2017年8月4日至11日患病期间,其母亲唐静通过手机短信方式向移动公司请假的事实。经质证移动公司认可短信内容的真实性。经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，魏少君在2017年1月9日至20日，2017年8月23日至11月30日在青海省第三人民医院住院治疗,出院后医生建议休息。2017年12月30日唐静通过短信方式给罗主任发送了请假条，2018年1月2日青海省第三人民医院出具疾病证明书建休一月，同年1月31日再次出具疾病证明书建休一月。2018年1月至5月3日期间唐静通过短信方式给罗主任发送了魏少君的疾病证明书和请假条。本院认为，根据移动公司一审提交的青海省第三人民医院出院记录和出院证，证明在2017年1月9日至20日，2017年8月23日至11月30日期间魏少君在青海省第三人民医院住院治疗,出院后医生分别建议休息各一个月。2017年12月30日、2018年1月2日至5月3日期间唐静通过短信方式给罗主任发送了疾病证明书和请假条，但移动公司对魏少君在治疗期间的请假是否准许未作回复，应视为对请假申请的准许，且职工有因病停止工作进行治疗的权利，因此移动公司认为此期间魏少君无故旷工的事实依据不足。移动公司认可2017年12月12日经该公司职工代表大会讨论后对魏少君予以除名，该事实印证魏少君自2017年12月至今未上班不属魏少君个人原因所致。根据魏少君治疗、请假的时间，移动公司上诉所持魏少君长期旷工不上班，严重违反公司规章制度的理由无事实依据。移动公司提交久公（刑）鉴通字（2014）026号《久治县公安局鉴定意见通知书》和《久治县取保候审通知书》，予以证明魏少君存在盗窃营业款、挪用公款、以公司名义欠款、盗窃同事财物等违法犯罪行为,但魏少君是否存在违法犯罪行为须经司法程序确认，通知书仅证明魏少君具有刑事责任能力和被久治县人民检察院取保候审的事实，不足以证明魏少君存在违法犯罪行为的事实，因此移动公司认为魏少君存在违法犯罪行为，违反公司规章制度应解除劳动合同的上诉理由亦无事实依据。综上，移动公司以魏少君旷工、存在违法犯罪行为，严重违反单位规章制度为由作出的解除劳动合同通知书依据不足，应确认无效。因移动公司作出的解除劳动合同通知书无效，不发生双方解除劳动关系的法律后果，因此，一审判决由移动公司支付魏少君工资正确。关于工资标准，移动公司提交了魏少君的工资清单，认为魏少君的月工资标准为6532.6元，对此魏少君的母亲唐静予以认可，因此应按双方认可的工资标准计算欠付工资，一审法院认定的工资标准和计算的欠付数额正确，应予确认。综上所述，一审判决认定的事实清楚，程序合法，认定魏少君的工资标准和计算的欠付数额正确，应以维持。一审判决认定移动公司作出的解除劳动合同的通知书无效，但判决主文对此诉讼请求的处理未予具体表述，二审对此诉求的处理应予明确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项的规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5号民事判决第二项，即中国移动通信集团青海有限公司于判决生效后十日内支付魏少君2018年5月-2018年12月工资52260.8元；二、撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初5号民事判决第一项，即驳回中国移动通信集团青海有限公司的诉讼请求；三、中国移动通信集团青海有限公司于2018年4月26日做出的[2018]第（01）号《解除劳动合同通知书》无效，予以撤销。一、二审案件受理费各10元，由移动公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志秀审 判 员 张 薇审 判 员 王有林 二〇一九年八月五日法官助理 陈 倩书 记 员 李英华 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。