安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖11刑终12号抗诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。原审被告人盛安磊，男，1992年5月11日出生于安徽省滁州市，汉族，小学文化，酒店职员，居住地滁州市南谯区。2018年2月15日因涉嫌犯抢劫罪被滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年3月1日经滁州市南谯区人民检察院批准逮捕，同日由滁州市公安局南谯分局执行。现羁押于滁州市看守所。辩护人李新刚，安徽皖江律师事务所律师。安徽省滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控被告人盛安磊犯抢劫罪、强制猥亵罪一案，于2018年12月1日作出（2018）皖1103刑初174号刑事判决，宣判后，滁州市南谯区人民检察院提出抗诉。2019年4月26日，滁州市人民检察院提出支持抗诉意见，本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年5月24日不公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员张某、书某出庭履行职务，原审被告人盛安磊及其辩护人李新刚到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：2018年2月15日凌晨，被告人盛安磊酒后乘他人驾驶的电动三轮车行至滁州市中都大道南岸商务酒店门前路段，被人超车，心生不满，准备到酒店停车场砸对方车玻璃，后寻找未果。被告人盛安磊在酒店停车场看到被害人邵某停放的皖Ｍ×××**号白色起亚牌越野车，认为车内无人，车辆处于启动状态，准备将车辆开走。被告人盛安磊驾驶皖Ｍ×××**号越野车驶出一段距离后，发现在副驾驶休息的被害人王某，手机不时响起，被告人盛安磊见状害怕对方报警，向被害人王某索要手机，并以自己携带有刀具、强奸对方相某，被害人王某没有顺从。被告人盛安磊继续驾车前行，途中王某提出要下车小便，被告人盛安磊下车看着对方，以防报警或者逃跑，后两人返回车内，被告人盛安磊将车内副驾驶位置储物格内的3800元拿走，将车继续开到洪武西路金鹏生态农业园北侧荒地，被告人盛安磊再次向被害人王某索要手机，遭拒绝，被告人盛安磊从主驾驶位置跨到副驾驶位置用手掐王某脖子，亲吻对方，解开自己腰带，将王某衣裤扒掉强行抚摸对方阴部，恐吓被害人，被害人王某奋力挣扎，手机无意中接通邵某打来的电话，被害人王某趁势推开车门逃离，被告人盛安磊驾车追赶,跌入沟内，后弃车回家。经依法鉴定，皖Ｍ×××**号起亚牌越野车价值74200元。另查明：被告人盛安磊亲属代为退赃3800元，已发还给被害人邵某。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1、公安机关人身检查笔录、刑事摄影照片证明：被害人王某颈部有多处挫伤及淤痕。2、公安机关现场勘验笔录、刑事摄影照片证明：涉案皖Ｍ×××**白色起亚越野车车内及周边案发情况。3、辨认笔录证明：被告人盛安磊对作案现场的指认。4、价格评估鉴定意见书证明：涉案皖Ｍ×××**号起亚牌越野车价值74200元。5、机动车驾驶证信息查询证明：盛安磊无机动车驾驶证。6、滁州市公安局南谯分局出具的情况说明、扣押清单、发还清单等证明：被告人盛安磊亲属代为退赃3800元，已发还给被害人邵某。7、滁州市公安局南谯分局出具的抓获经过证明：被告人盛安磊于2018年2月15日在滁州市南谯区腰铺镇梅铺村一棵松组10号被公安机关抓获。8、户籍信息证明：被告人盛安磊的自然身份信息。9、被害人王某的陈述证明：2018年2月14日晚23时左右，邵某驾驶皖Ｍ×××**号起亚牌越野车带其到南岸商务酒店，让其在车内休息等候。半小时左右，有人将车开走，其看开车的不是邵某，就问对方是谁，对方让其不要讲话，其就以为对方和邵某认识。那个男子在城南胡乱开车，其劝说不要开太快，对方不让其讲话。后来其提出上厕所，对方要其手机还要看着其方便，其不愿意，那个男的将其拉回车内，趴在其身上，让其交出手机，其不同意，那个男的就亲其脸和脖子，并威胁说要喊一帮人，并说不给手机就要强奸其。那个男的返回主驾驶位置在城南开车到处乱撞吓唬其，后来将车子开到金鹏生态农业园附近，对方看着其小便后便将其拉到副驾驶位置，趴在其身上，掐其脖子说：“你的命掌握在我手上，要么把手机给我，要么把你掐死”，并把副驾驶储物格的三四千元钱拿走。其质问对方为什么拿别人钱，对方说这不关她的事。此后，那个男的又在荒地那边胡乱开，其害怕提出将手机给对方，对方让其支付宝转钱，其说支付宝没有钱。那个男的将车停下来，跨到副驾驶趴在其身上，用手掐其脖子，脱其裤子，手伸进其衣服摸其后背和阴部，亲其左脸，其反抗，对方就两只手紧紧掐其脖子，这时不小心接通了电话，其就推开男子拼命朝有灯光的地方奔跑到一户人家，和邵某取得联系，并报警。10、被害人邵某的陈述证明：2018年2月14日23时许，其驾驶皖Ｍ×××**起亚越野车带着王某到南岸商务酒店找人算账，王某在车上休息，车子没有熄火。0时30分左右，其从酒店出来，发现车子不在，就不停给王某打电话，没有接听。一直到了1时30分左右，王某才接听电话，听到有男的声音和王某的叫声，又过两分钟，王某才说有人把车子开走，还要掐死她，其让王某找个地方躲起来，把位置发给其。后来其和朋友找到王某，并报警。车内副驾驶储物格内有4000元左右现金。11、证人周某的证言证明：2018年2月14日20时左右，其和盛安磊等人在饭店吃饭，期间喝了啤酒。11时30分许，二人骑电动三轮车准备到富春园小区城市之家酒店休息，行驶到中都大道南岸商务酒店门前路段，被一辆黑色奥迪车别到慢车道，其骂了那个司机，盛安磊说要把对方车砸了，当时那辆车已经开到南岸商务酒店停车位了，盛安磊去找那辆车。后来盛安磊开着一辆白色越野车跑了。12、被告人盛安磊的供述证明：2018年2月14日晚，其和周某等人在饭店喝酒。凌晨时分，周某骑电动三轮车带其回家，没走多远，被一辆黑色车别了一下，周某很生气，骂骂咧咧说把这辆车玻璃砸了，二人就将三轮车停下。找黑车没找到。其看到有辆白色越野车在响，驾驶座上没有人，转了一圈没看到周边有人，就上车准备将这辆处于启动状态的车辆开回家，刚走不远就听到有个女的问去哪儿？其才意识到车上有人，看到副驾驶睡着一个女的，其就说到了就知道了。那个女的也不讲话，其就一直往高铁站方向开，那个女的躺着也没敢动，其也在吓唬那个女的。之后，那个女的手机一直在响，其让对方将手机交给自己，不要接打电话，那个女的一直不给，其就以强奸对方和携带有刀吓唬对方。那个女的提出要上厕所，其拉着那个女的看着对方上厕所，以防报警或者逃跑。结束后将那个女的拉回副驾驶，续开车到金鹏生态园一处荒地，又向对方要手机，对方还是不给，其就从主驾驶跨到副驾驶，骑在对方身上，恐吓对方再不给手机要强奸她等等，那个女的死活不给，其用一只手掐住这个女的脖子，另一只手脱对方裤子和内裤，对方反抗着阻止，其最后将裤子和内裤扒掉，用手摸女孩的背部和阴部。那个女孩在挣扎中手机接通了，其听到有人讲话，就比较害怕，在副驾驶储物格翻到3800元装入口袋，那个女孩趁势推开他跑了，其开车追时跌入沟内，把车丢在原地回家了。原判根据上述事实和证据认为被告人盛安磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；盛安磊在实施犯罪过程中强制猥亵她人，其行为已构成强制猥亵罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人盛安磊犯抢劫罪事实不清，证据不足，不予支持。盛安磊归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，认定被告人盛安磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四万元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。滁州市南谯区人民检察院抗诉提出：被告人盛安磊以非法占有为目的，欲将被害人邵某车辆秘密开回家，开车途中发现车内被害人王某时，以有刀具和要强奸被害人相某，保护赃物车辆，向被害人索要手机，阻止被害人报警，控制看管被害人，防止其逃跑，在被害人受到强制和威胁，精神产生恐惧不敢反抗的情况下，盛安磊当被害人的面，将车内储物格内的3800元抢走。其行为符合转化型抢劫罪和抢劫罪的构成要件，应构成抢劫罪，抢劫数额为车辆价值74200元加上现金3800元，共计78000元，数额巨大。一审法院以盗窃罪数额巨大定罪处罚明显错误。滁州市人民检察院支持抗诉认为：被告人盛安磊当着被害人王某的面拿走3800元现金的行为应认定为抢劫罪，而非盗窃罪。盛安磊以自己携带刀具、强奸对方相某，其最初实施胁迫行为的目的是让被害人交出手机防止其报警，但看见车内副驾驶位置储物格内的现金后另起犯意，有意识地利用被害人不能、不敢反抗的状态，当场抢取财物，符合抢劫罪的犯罪构成。一审判决将抢取3800元的行为认定为盗窃，定性有误，导致量刑畸轻，应对盛安磊以盗窃罪、抢劫罪、强制猥亵罪并罚。请求二审法院依法纠正。原审被告人盛安磊对一审认定的强制猥亵罪没有意见，辩称其没有非法占有车辆的目的，只是将车作为代步工具开回家，不构成盗窃罪；对于3800元是秘密窃取，构成盗窃罪。请求驳回抗诉，从轻处罚。其辩护人认为：盛安磊虽当王某面拿走3800元，但在拿钱的进程中并未实施暴力威胁，钱也不是被害人王某所有，王某也未进行阻止。盛安磊盗取车辆和3800元现金的行为应认定为盗窃罪。一审量刑过重，请求二审从轻判处。经审理查明：原审被告人盛安磊于2018年2月15日凌晨，将被害人邵某停放在滁州市中都大道南岸商务酒店停车场内处于启动状态的皖Ｍ×××**号白色起亚牌越野车准备开回家。途中，发现车上被害人王某，盛安磊以携带刀具、要强奸对方相某，向王某索要手机未果。后盛安磊用手掐王某脖子，强制猥亵王某，并当王某面将车内储物格内的3800元拿走。上述事实，已被一审判决所列举的证据证实，所列证据均经一审举证、质证。二审审理期间，支持抗诉机关、原审被告人及辩护人对案件事实的认定未提出新的证据，本院对一审判决认定的证据予以确认。针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，综合评析如下：1、盛安磊是否是当场拿取3800元的问题盗窃罪是在财物控制人不备的情况下，以秘密窃取的方式将财物拿走，因而表现出行为的秘密性；而抢劫罪则是以暴力、胁迫或者其他方法直接从财物控制人手中劫取财物，所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。本案在卷的证据，其中被告人盛安磊供述“其将别人的车开走，车上有一个女的，其恐吓那个女的，还将车上3800元的现金抢走，这个女的看到其拿钱的。”被害人王某陈述“对方拿钱的时候是当其面拿的，其害怕没敢讲话，想只要不伤害其就行。”上述被告人供述与被害人陈述可以相互印证盛安磊当被害人面拿取3800元这一事实。2、盛安磊拿取3800元是否使用了暴力、胁迫或者其他方法根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人不敢反抗，不能反抗的情况下，窃取或者索取被害人财物的，应当以强奸罪与抢劫罪，实行数罪并罚。被告人在实施伤害、强奸犯罪时的一系列暴力行为，已经对被害人造成了巨大的精神恐惧，此时，向被害人索要财物，被害人是基于相信被告人有继续实施暴力行为的能力和可能性的前提下，才被迫交出财物。表面上故意伤害，强奸犯罪的暴力行为已经结束，但是暴力行为所形成的对被害人的威慑并未结束，基于前面犯罪过程中被告人实施暴力的原因，被害人完全不能预料如果不给予财物被告人是否还会实施暴力。因此，本质上，行为人是以前面伤害、强奸行为对被害人造成的侵害和压制为胁迫，当场获取财物，并且这种当场胁迫行为与被害人被迫当场交出财物之间存在事实上的因果关系，符合抢劫罪“当场性”的要求，构成抢劫罪。在卷的被告人盛安磊供述：“开车没走多远，就听到有个女的问去哪儿，其才知道车上有人。之后，那个女的手机一直在响，其以强奸对方和携带有刀具吓唬对方，让对方将手机交给自己，对方不肯，也没敢接听电话。途中，其还看着对方上厕所，以防报警或者逃跑。继续开车到金鹏生态园一处荒地，又向对方要手机，对方还是不给，其就骑在对方身上，恐吓再不给手机要强奸她，并用一只手掐住这个女的脖子，另一只手摸她隐私部位，女孩在挣扎中手机接通，其听到有人讲话，就比较害怕，在副驾驶储物格翻到3800元装入口袋，那个女孩趁势推开其跑了。”被害人王某陈述“当晚，那个男子车子开的飞快，中途让其交出手机，并威胁说要喊一帮人，还看着其方便，防止其逃跑。后又多次向其要手机，掐其脖子并威胁说命掌握在他的手上，要么给手机，要么把其掐死，并把副驾驶储物格的三四千元钱拿走，还猥亵其。”上述证据可以证实盛安磊多次对王某采取掐脖子实施暴力并以持有刀具相某，最初实施胁迫行为的目的是让被害人交出手机防止其报警，但其见财后另起犯意，利用被害人处于不能反抗、不敢反抗的情况下，当面公然获取车内副驾驶储物格内的3800现金，符合抢劫罪的犯罪构成，应认定为抢劫罪。综上所述，本院认为：原审被告人盛安磊以非法占有为目的，秘密窃取他人车辆，价值人民币74200元，数额巨大，其行为构成盗窃罪；盛安磊在实施犯罪过程中强制猥亵她人，其行为构成强制猥亵罪；当场使用暴力、胁迫方法，强行夺取车内现金3800元，其行为还构成抢劫罪，依法应予惩处，且应数罪并罚。盛安磊归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚。检察机关相关抗诉意见，与查明的事实及法律规定相符，予以支持；对原审被告人及辩护人的相关意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百三十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103刑初174号刑事判决；二、被告人盛安磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万二千元。本判决为终审判决。审判长  李文业审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇一九年八月十二日书记员  林明鹏附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。