江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终142号原公诉机关江苏省盐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）宋兵，男，1989年8月10日出生，汉族，无业，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。上诉人（原审被告人）朱德胜，男，1992年11月11日出生，汉族，无业，户籍地安徽省舒城县，住江苏省昆山市枫景苑**。因犯危险驾驶罪于2018年2月24日被江苏省昆山市人民法院判处拘役二个月十五日。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。原审被告人刘兵，男，1983年9月3日出生，汉族，无业，户籍地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月4日、10月10日被取保候审。原审被告人孙德建，男，1957年12月20日出生，汉族，无业，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月4日、10月10日被取保候审。原审被告人祁胜利，男，1986年2月22日出生，汉族，无业，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月8日、10月10日被取保候审。原审被告人宋海燕，女，1985年2月4日出生，汉族，无业，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月4日、10月10日被取保候审。原审被告人吴海洋，男，1990年3月6日出生，汉族，无业，户籍地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因犯盗窃罪于2009年5月15日被江苏省响水县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；因犯盗窃罪于2016年4月14日被江苏省滨海县人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2017年4月24日被江苏省滨海县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月4日、10月10日被取保候审。原审被告人顾华伟，男，1984年3月23日出生，汉族，无业，住江苏省响水县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月4日、10月10日被取保候审。原审被告人周萍，女，1990年9月18日出生，汉族，无业，户籍地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日、10月10日被取保候审。原审被告人丁凤，女，1983年4月13日出生，汉族，无业，户籍地江苏省滨海县，住江苏省滨海县。因犯信用卡诈骗罪于2018年3月20日被江苏省滨海县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月10日、10月10日被取保候审。原审被告人安桂珍，女，1960年12月10日出生，汉族，无业，住江苏省响水县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年7月6日被取保候审。江苏省盐城市中级人民法院审理江苏省盐城市人民检察院起诉指控被告人宋兵、刘兵、孙德建犯生产、销售伪劣产品罪，被告人朱德胜犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍犯假冒注册商标罪一案，于2019年3月25日作出（2019）苏09刑初5号刑事判决。宣判后，被告人宋兵、朱德胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问上诉人，现已审理终结。原审判决认定：2018年3月底至2018年7月5日，被告人宋兵伙同刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍等8人，在租用的滨海县界牌镇原华天轴承有限公司内，用自购的设备以过滤的自来水兑甜味素等的方式灌装生产假冒注册商标“脉动”牌饮料近一万箱。被告人宋兵先后以每箱22-25元不等的价格七次销售给朱德胜等人，销售金额211880元。被告人刘兵、孙德建的销售金额均为211880元；被告人宋海燕的非法经营数额为158186.65元；被告人顾华伟、吴海洋、周萍的非法经营数额均为134686.65元；被告人丁凤的非法经营数额为86686.65元；被告人安桂珍的非法经营数额为80206.65元。被告人祁胜利明知被告人宋兵所生产的是假冒脉动饮料，仍先后三次将近6000箱假脉动饮料运输给被告人朱德胜等人，非法经营数额为145000元。被告人朱德胜明知被告人宋兵所生产的是假冒脉动饮料，仍伙同李伟（另案处理）从宋兵处购买后转卖至苏州、宿迁等地，销售金额为183800元。具体事实如下：1.2018年4月22日，被告人宋兵以25元一箱的价格将2000箱假冒脉动饮料销售给李伟，并由被告人祁胜利运输至苏州，后被李伟在昆山等地散卖掉。2.2018年5月12日，被告人宋兵以25元一箱的价格将1880箱假冒的脉动饮料销售给朱德胜和李伟，由被告人祁胜利运输至苏州。后被告人朱德胜以25元一箱的价格销售480箱假冒脉动饮料给周某，以一箱30-35元不等的价格将1400箱假冒脉动饮料在太仓、昆山等地散卖，朱德胜销售金额共计56000余元。3.2018年5月28日，被告人宋兵以24元一箱的价格将2000箱假冒的脉动饮料销售给被告人朱德胜和李伟，并由被告人祁胜利运输至苏州。后被告人朱德胜以24元一箱的价格将2000箱假冒脉动饮料转售给周某。4.2018年6月9日，被告人宋兵以24元一箱的价格将268箱假冒脉动饮料销售给朱德胜。后被告人朱德胜以25元一箱的价格将268箱假冒脉动饮料转售给王某，共收取6700元。5.2018年6月18日，被告人宋兵以23元一箱的价格将1000箱假冒脉动饮料销售给朱德胜和李伟。后被告人朱德胜和李伟以32-35元不等的价格，将假冒脉动饮料在昆山、太仓等地散卖，销售金额共计32000元。6.2018年6月20日，被告人宋兵以22元一箱的价格将600箱假冒脉动饮料销售给朱德胜，宋兵销售金额13200元。后被告人朱德胜以25元一箱的价格转售给王某。7.2018年7月2日，被告人宋兵以22元一箱的价格将1100箱假冒脉动饮料销售给被告人朱德胜和李伟。后被告人朱德胜以24元一箱的价格将1100箱假冒脉动饮料转售给周某。2018年7月5日，滨海县公安局民警在被告人宋兵租赁的厂房内当场查获被告人刘兵、顾华伟、吴海洋、孙德建、宋海燕、丁凤、周萍、安桂珍等人正在生产假冒脉动饮料，并于2018年7月7日在该厂房内扣押涉案饮料灌装设备、打码设备各一套、价值19806.65元的假冒脉动饮料827箱、脉动标签102800张、脉动瓶子49400个、脉动瓶盖66000个、脉动外包装箱1504个。乐百氏（广东）食品饮料有限公司（以下简称乐百氏公司）于2010年12月21日，经核准注册第7843566号“脉动”注册商标，注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日，核定使用商品为第32类。2016年7月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，变更第7843566号“脉动”商标注册人为达能（中国）食品饮料有限公司（以下简称达能公司），被告人犯罪期间，上述商标在注册有效期内。经达能公司授权的广州大合知识产权代理有限公司（以下简称大合公司）鉴别，被扣押的脉动饮料系假冒“脉动”注册商标的商品。被告人宋兵、祁胜利于2018年7月7日主动到滨海县公安局投案；被告人刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍于2018年7月5日被传唤到案；被告人朱德胜因他事被传唤到公安机关。被告人归案后均如实供述了自己的罪行。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：一、物证公安机关在宋兵租用的生产场地扣押的生产假冒脉动的机器、生产原料、商标、尚未销售的假冒脉动商品以及从周某处扣押的部分假冒脉动商品，证明扣押涉案假冒注册商标的商品相关情况。二、书证1.发破案经过，证明刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍于2018年7月5日被滨海县公安局传唤到案；宋兵、祁胜利于2018年7月7日到滨海县公安局投案自首；朱德胜于2018年7月13日被滨海县公安局传唤到案。2.宋兵、朱德胜、刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍户籍信息，证明宋兵等在犯罪时均已达完全刑事责任年龄。3.接收刑事案件登记表、立案决定书，证明本案由群众报案而案发，公安机关经审查于2018年7月5日立案侦查，刘兵、顾华伟等人被公安机关当场抓获。4.刑事判决书3份，证明朱德胜、丁凤、吴海洋前科劣迹。5.扣押决定书2份（附扣押清单），证明扣押涉案饮料灌装设备、打码设备各一套，扣押脉动维生素饮料827箱、脉动标签102800张、脉动瓶子49400个、脉动瓶盖66000个、脉动外包装箱1504个。6.滨海县公安局提取的朱德胜支付宝及微信转账记录图片15份，证明朱德胜通过其支付宝，于2018年5月28日转账24850元、2018年5月29日转账4000元给宋兵；2018年7月3日转账24200元给陶张。该支付宝账户于2018年5月28日收到“小买卖”转来25000元、2018年5月29日收到“彦超”转来的7500元、2018年7月3日收到“彦超”三次共计26400元。7.滨海县公安局提取的周某支付宝及微信转账记录图片7份，证明周某通过支付宝于2018年5月28日支付25000元、2018年5月29日支付7500元、2018年7月3日3次合计支付26400元给“华曲酒库”（朱德胜）。8.滨海县公安局提取的朱德胜与王某微信聊天及转账记录图片7份，证明王某于2018年6月23日转账12500元给朱德胜，6月26日转账2200元给朱德胜。9.顾华伟手机中提取的脉动饮料配方图片1张，证明顾华伟负责调配假动脉饮料的事实。10.达能公司营业执照、脉动商标注册证、授权委托书复印件5份，证明达能公司成立于2000年1月31日，经营范围为食品生产等，注册登记地广东省中山市。第7843566号“脉动”商标为乐百氏公司在中国境内注册商标，商标有效期从2010年12月21日至2020年12月20日，核定使用商品为第32类。2016年7月15日，该注册商标注册人名义变更为达能公司。11.委托授权书，证明达能公司于2018年6月25日委托大合公司代为处理江苏省内涉嫌生产、销售假冒达能公司旗下品牌饮料、包装材料等进行调查、打击及后续案件的跟进。12.大合公司于2018年7月6日向滨海县公安局出具证明，证明达能公司未授权任何人在江苏省滨海县界牌镇沿河路华天轴承有限公司（宋兵）生产、包装、仓储、销售“脉动”及相关商标的任何产品。三、证人证言1.证人周某证言，证明2018年5月初，朱德胜电话联系询问其是否卖假脉动饮料，25元一箱，并由其出运费。脉动饮料正常价格至少43元一箱，朱德胜售价24、25元一箱的脉动饮料是假的，假脉动饮料有青柠味和水蜜桃味两种口味。其一共买过三次，第一次以25元一箱的价格买了480箱假冒脉动饮料，直接给付朱德胜现金12000元；第二次以24元一箱价格买了2000箱左右，一共花费48000元。其中，其让陈某在支付宝上转给朱德胜25000元，自己在支付宝上转7500元，剩余支付现金。第三次以24元一箱的价格买了1200箱左右的假冒脉动饮料，其在支付宝上转给朱德胜26400元。2018年7月份，朱德胜说昆山缺货从其处拖走391箱脉动饮料，剩下来的钱还没有跟朱德胜结账。2.证人陈某证言，证明其和周某合伙在孙武路99号租仓库做饮料批发生意，周某负责进货，其负责送货。2018年5月，周某从一个外地人处购进500箱左右的脉动饮料，其帮助周某把饮料下货到仓库里。周某说价格是26块钱一箱，而市场价格在43元左右，所以这脉动饮料是假货。2018年5月底，周某又购进2000箱左右，一箱15瓶。周某的钱不够，由其用支付宝转账垫付给送货人25000元，之后周某用现金还给其。2018年7月初，周某又购进1000箱左右的假冒脉动饮料。其平时散卖这批货的价格是35-38元一箱不等，比正规脉动价格便宜些。3.证人王某证言，证明2018年6月8日，朱德胜给其送了一批假脉动饮料，25元一箱，收货地点约定的是宿迁的华东农业大市场。其和朋友赵星开厢式货车过去接货，当时清点是268箱，其在微信上转了6700元给朱德胜，另外微信支付货车司机500元运费。其按照43元一箱，到宿迁和泗洪乡下卖给小超市、小卖部。2018年6月20日左右，其又联系朱德胜购进了600箱假脉动，还是25元一箱，并通过微信转了500元运费给司机，转了12500元给朱德胜。剩余2500元还价后，在微信上转了2200元给朱德胜。朱德胜卖的假脉动饮料有青柠、水蜜桃两种口味，是市面上常见的15瓶一箱。4.证人李某甲证言，证明2018年6月18日左右，其在“运满满”软件接到一滨海客户送饮料的订单，要送1000箱左右的饮料到昆山。对方在平台上支付了100元定金，运费到昆山是1500元，由接货人付。接单后，其按订单上的电话联系，开车到派出所旁边靠近河边的一个工厂，有个姓陶的人过来安排工人装货，装车是整箱的脉动饮料，有1000箱左右。装好后，其联系了收货人，他通过微信发的位置在太仓和昆山交界处。一个戴眼镜的胖子开着昌河车带了几个工人来接货，并通过微信支付1500元运费。5.证人树振祥证言，证明2018年3月份，其将其叔叔的房子租给一个姓李的人存放脉动饮料，每月租金1000元，租期六个月。4月份，姓李的租客用大货车将整箱的脉动饮料下到仓库里，总共下过好几次货。6月份，姓李的说这边路太窄了，大货车不好下货，就不租房了。6.证人李某乙证言，证明2018年5月中旬，一个姓朱的卖酒的业务员问其要不要便宜的脉动饮料，32元一箱，其一共购进100箱假脉动。到货后在微信上转了6500元给他，其中包括其他饮料的钱。这价格一听就知道是假冒脉动饮料。7.证人单某证言，证明2018年3月初，孙德建打电话让其到界牌一家饮料厂上班，加上孙德建、刘医生家两口子，共四个工人。饮料厂老板叫宋兵，其到厂里时还没有开始生产，起先就是打扫卫生，后来才开始生产脉动饮料。宋兵准备好机器，并教大家在打码车间在蓝色空瓶子打上钢印，然后运到生产车间，机器把宋兵调好的饮料灌装到瓶子里，之后在瓶子外面套标，最后装箱。除了调制饮料不会，其他工序大家都会帮忙干。一开始生产得慢，每天大概能生产100多箱假脉动。从3月开始到4月底，共生产了1000多箱。4月底，厂里生产出来的饮料卖完，宋兵安排放假。5月1日，宋兵在微信上给其转了2000元工资。8.证人刘某证言，证明2018年3月其经孙德建介绍到界牌一家饮料厂上班，其到厂里时，加上孙德建和单某以及宋兵的一个姓刘的表兄弟（刘兵），一共5个人。厂里共3个车间，分别是生产、储存、打码车间。场地打扫干净后，厂里开始生产脉动饮料。机器是宋兵准备好的，宋兵教大家用打码机、灌好饮料、套标，最后装箱。除了调饮料大家不会，其他生产饮料的步骤大家都会帮忙做。刚开始生产得慢，每天一大桶能生产100多箱。从3月底到4月底，一共生产的1000多箱脉动饮料被宋兵卖掉了。宋兵不及时支付工钱和其垫付的电焊材料费，其就辞职了。四、被告人供述1.被告人宋兵供述，证明2018年初，其在滨海县界牌镇租了个厂房准备生产汽水，租金一年四万元。场地租好后，其通过网上联系，开车到河南去买了二手饮料灌装设备，包括饮料瓶激光打码机、灌装机、烘干机，价格是12万多。2018年3月初，机器安装调试好后，其雇佣孙德建到厂里照应和看大门，工资是3000元一月，平时孙德建就住在厂里。因为设备不过关，其在滨海县卫生管理局没有办成盐汽水生产手续，就在网上搜索如何制作脉动饮料，并联系厂家做假的脉动瓶子、瓶盖、商标，但都没有成功。过一段时间后，一个河北人张哥联系其，并带了空的脉动瓶子、瓶盖、外包装商标、箱子、生产脉动的配方到厂里。其从张哥处购进的一箱脉动原材料是14-15元，包括1个箱子、15个空瓶子、瓶盖和商标，还有兑口味的原料甜蜜素。从3月底开始生产，共从张哥处购买了10000多套假脉动原材料，厂里还有1000套左右原材料没生产。3月底材料到位后，其雇佣表哥刘兵、孙德建侄儿刘某两口子、单某几个人生产假脉动饮料，工资是3000元一个月。其按张哥给的配方和调料，在过滤后的自来水中加入各种添加剂，再把香精加进去生产成青柠味或水蜜桃的脉动饮料，调好后灌装设备会自动把饮料水灌到瓶子里。其教刘某的家属使用激光打码设备，塑料瓶子灌好饮料后，刘兵、刘某、单某在瓶身上套假脉动商标，再把瓶子装到箱子里封好，由孙德建负责搬封好的箱子。3月底到4月底，因刚起步不熟练，每天大概能生产100箱左右的假脉动，一个月中实际就生产半个月，大概生产了2000箱左右。4月底，其联系朋友李伟卖假脉动，后让刘兵的亲戚祁胜利开车到厂里装大概2000多箱货送到昆山，价格是25元一箱，李伟向其支付5万元现金货款，并支付运费2400元。5月初，刘某两口子和单某因没拿到工资就离开了，其就让姐姐宋海燕、顾华伟、吴海洋和周萍夫妻来厂里，工资3000元一个月。另外其差欠朋友陶张的钱，陶张到厂里要钱，也在厂里帮帮忙。五月初九，人到齐后，宋海燕在厂里负责烧饭和给空瓶子打码，刘兵、顾华伟还有吴海洋负责装瓶子和给饮料封箱子，吴海洋家属周萍负责在生产线上给装好的饮料瓶套标，顾华伟在其不在厂里时负责按照配方调饮料。其又联系河北的张哥进了2000多箱的原材料，花费3万多。工人熟练起来后，每天能生产300至500箱饮料。5月中旬，厂里生产了2000多箱假冒脉动，其到昆山找朋友李伟和朱德胜一起销售假冒脉动饮料。其联系祁胜利让他带工人到厂里装2000箱左右货给李伟，价格是25元一箱，运费由收货人支付。李伟在微信和支付宝上给其转账，还有部分是现金，共5万元左右。5月中旬时，其又联系河北的张哥进了2000箱的原材料回来，花费3万多。5月底，其让祁胜利带工人到厂里装2000箱左右的货送给朱德胜，价格是23元一箱。朱德胜在微信和支付宝上分别转账，又给了部分现金，共48000元。5月底6月初，吴海洋介绍丁凤过来上班，后顾华伟的妈妈安桂珍也来上班。2018年6月9日，朱德胜要268箱假脉动送到宿迁，价格是24元一箱，朱德胜在微信给其转了大概6400元。6月中旬，李伟联系要1000箱左右的假脉动送到昆山，价格是23元一箱，朱德胜直接和小陶结账共23000元。2018年6月20日左右，朱德胜要600箱送到宿迁大市场，价格是22元一箱，朱德胜把13200元货款直接转给小陶。7月初，朱德胜要一批货送到苏州，价格是22元一箱，共1100箱左右，朱德胜把24000多元转给小陶。以上销售假脉动饮料共七次，至少卖了214680元。2.被告人朱德胜供述，证明2018年5月8日，其在危险驾驶罪刑满释放后，和朋友李伟合伙从宋兵处购买假冒的脉动饮料来销售，由李伟出资，其负责销售。其经手销售假脉动共有六次，第一次是2018年5月12日左右，其和李伟购进2000箱左右的假冒脉动饮料。其中，宋兵安排驾驶员拖到李伟仓库下了1400箱，以32元至35元不等的价格卖给超市和小批发部；在宝义超市下了1400箱给在苏州吴中销售饮料的周某，价格25元一箱；车上除了损耗的饮料以外还有480箱饮料都送到周某的仓库。周某给其12000元现金，加上其和李伟卖的大约44000元，这次2000箱左右一共卖了56000多元。第二次是2018年5月底，宋兵安排货车把货送到了孙武路99号周某的仓库，价格24元一箱。周某清点2000箱货后，向其支付14000元左右的现金，加上周某和他的合伙人分别在支付宝上转的25000元和7500元，一共48000元货款。其在支付宝上转了24850元和4000元给宋兵，在微信上转了几千元给宋兵，一共给了宋兵48000元。第三次是2018年6月初，其和在宿迁做饮料批发生意的人，谈好价格是25元一箱，宋兵售价是24元一箱，其从中赚1元一箱的利润。宋兵一共发了268多箱，宿迁的人清点确认好是268箱后向其转了6700块钱。其用微信转账给宋兵的微信“时光流逝”6480元。第四次是2018年6月中旬，宋兵送来1000箱左右假冒脉动饮料，价格是23元一箱，其在微信上转给小陶23000块钱货款。之后，其和李伟以32-35元的价格在太仓、昆山销售，至少卖了32000多元。第五次是2018年6月20号左右，宋兵送了600箱的货到宿迁大市场，22元一箱。宿迁人按25元一箱，先付给其12500块钱，几天后又转了2200块钱给其，还被他还价还了300块钱。其在微信上分几次转给小陶13200元。第六次是2018年7月初，其卖了1100多箱假脉动给周某，他按照24元一箱的价格，在支付宝上分三次转了26400元，运费也由周某付。其和李伟按照22元一箱与宋兵结账，并在支付宝上转账24200元给陶张。六次一共是6968箱左右，其和李伟一共卖了184900元。3.被告人刘兵供述，证明2018年3月20日左右，其到宋兵在界牌的厂里上班，厂里是生产饮料的，工资是3000元一个月。其到厂里时，有宋兵、孙德建、还有两个不认识的男性和一个三四十岁的外地妇女。宋兵教大家操作机器，封箱，生产的是假脉动饮料，每天产量100多箱。过了20天左右，顾华伟和他母亲安桂珍、吴海洋夫妻、宋海燕、丁凤也到厂里上班了。这时人多了，每天能产500箱左右假的脉动饮料。1个月有15天左右不生产，一共生产10000多箱子。宋兵自己联系货车送货、销售，有2车货是厂里工人帮着上货的，还有3车货是宋兵雇人过来上货的。在生产中，宋兵负责配料和销售以及原料购买，顾华伟有时候也配料；孙德建专门负责看大门和把包装好的整箱假的脉动饮料拖到南边一间仓库；其主要负责封饮料最后装箱包装的箱子，顾华伟有时候也会帮忙封箱；宋海燕专门负责往空瓶子上打码和烧饭；其它往机器上放空瓶子、把装好的饮料套商标、把弄好的饮料装箱这些基本是吴海洋和周萍、丁凤、安桂珍做的。4.被告人孙德建供述，证明2018年3月初，其儿子孙茂荣开车送其到宋兵在界牌镇政府西斜对面工厂上班，宋兵让其看护厂房。大概3月底，有一辆车身印有雪花啤酒字样厢式货车开到厂里，送货，这些货是空瓶子和瓶盖、商标、外包装的纸箱，商标和外包装的纸箱上有脉动的字样，这时其才知道是生产假脉动饮料。过了几天，宋兵招了四个工人，三男一女，其中一个男性叫刘兵，还有刘某夫妻和单某。工人操作不熟悉，每天也就生产100多箱子。4月底5月初，刘某夫妻、单某没要到工资后离开。宋海燕和顾二东、吴海洋夫妻大概是5月初左右来的，丁凤和顾二东的母亲是6月份左右来的，其和刘兵从头到尾就在厂里。人多后，每天大概能生产三、五百箱，最多一天生产600箱假脉动，其从早上一直拉板车直到晚上十点。老板宋兵负责购买原料、配料、销售；顾二东（顾华伟）有时候也配料调饮料；刘兵负责封饮料最后装箱包装的箱子，顾二东有时候也会封箱；宋海燕专门负责往空瓶子上打码和烧饭；其负责看大门和把包装好的整箱假脉动拖到南边仓库；吴海洋夫妻、丁凤、顾二东母亲往机器上放空瓶子、套标、装箱，大家也会相互帮忙。根据每天的拖货数量，至少生产了1万箱。每次仓库出货都是其用板车把货拖到货车前。第一次是在4月中旬的一天下午，一辆大集装箱车子拖了2000箱左右；第二次也是2000箱左右；第三次是山东牌照的车，拖了500-600箱；第四次是射阳的油布车来拖货，装货时候宋兵打电话叫其装货清点，两车共装了2050箱；第五次是两辆苏州牌照油布车过来，装了两车子，每车装了500多箱子；第六次是一辆无锡牌照新的大面包车过来装过一次，装了400箱子左右；第七次是2018年7月2日晚上，有一辆山东牌照的厢式货车来拖货，这次其拖了12板车60箱的，4板车75箱的，一共上了1020箱左右。现在仓库应该有15板车60箱子的货，差不多在800箱左右的假冒脉动饮料。5.被告人祁胜利供述，证明2018年3、4月，其表哥刘兵让其到他的老板厂里面拖送饮料，其和会开车的朋友张二一起到陆集后，帮助宋兵拖运假冒脉动饮料。其一共运输过三次，每次都在2000箱左右，一共在6000箱左右。第一次是宋兵要求其送2000箱左右的脉动到常熟，收货人的位置是在太仓和昆山搭界处，货到后收货人就开始下货，并支付了2400元运费，其中有几百元是现金，剩下的钱是微信转账的。第二次是晚上八点左右，宋兵联系其带几个工人过去装货，一共装了2000箱左右，装货费800元，运费2600元。这次还是送到太仓和昆山搭界的地方，收货人还是第一次的男子，他用微信转账2600元运费。第三次是5月份，这次装了2000箱左右，装货费还是800元。这次货物运到吴江，位置是吴江区孙武路，收货的是一个外地男子，他安排人下货，并用微信转账了2600元运费。6.被告人宋海燕供述，证明2018年五一节后，其弟弟宋兵叫其到他的饮料厂里上班，工资3000元每个月。其到厂里时，生产设备都已经安装好了，这时其才知道生产假脉动饮料。空瓶子、标签和装饮料的箱子是宋兵从外面运送过来的，小丁（丁凤）将生产日期打到空瓶身上；顾华伟负责调料；“二姑爹”负责将瓶子提前放进去，瓶子放进去会自动清洗、装满饮料、盖好盖子；周萍负责将印有脉动品牌的标签套到装满饮料的瓶子上；顾华伟和刘兵主要负责装箱；孙老头（孙德建）负责将装好饮料的箱子拉到一边摆放起来。其主要负责在厂里面烧饭给工人吃，此外也会到生产车间里面帮忙负责打码和套标。大家没有明确的分工，相互帮忙。每天正常生产四、五百箱，一天最多能生产七百箱左右。从其到厂里以来，全天生产也就一个月，大概要生产五、六千箱左右，已经卖出去了。7.被告人吴海洋供述，证明2018年5月4日，宋兵打电话让其家属到他的矿泉水厂上班，工资3000元每人。5月5日立夏当天上午，其带家属周萍一起坐车从滨海到宋兵的厂里，宋兵让其和周萍贴脉动商标的包装。厂里生产假脉动的人还有宋兵、宋兵的姐姐宋海燕、刘兵、“老孙”（孙德建）、顾华伟、“大老爹”。因人手不够，其请示过宋兵后，丁凤也来上班了。正常情况下，每天能生产300箱到500箱。其和周萍实际上班时间就一个月左右，大概生产了10000箱，大部分被宋兵卖出去了。生产假脉动饮料的大致流程是：（1）宋兵买好脉动的空瓶子、瓶盖子、印有脉动商标的包装和印有脉动商标的箱子等材料；（2）空瓶子拿到激光打码机上面打上生产日期，一开始是宋海燕打码，后来丁凤负责打码；（3）宋兵或者顾华伟将一些食品添加剂加入净化过的水里；（4）刘兵或者“大老头”把空瓶子都放在设备上面准备进行灌装；（5）其和周萍把印有脉动商标的包装套到瓶身上面；（6）顾华伟就把套好标签的假脉动进行装箱、封箱，并将封好的箱子堆在平板车上；（7）孙德建就是将整个做好的箱子用平板车拖到旁边的仓库里面。宋海燕负责烧饭，也帮助打打杂。8.被告人顾华伟供述，证明2018年3、4月份，其朋友宋兵打电话让其到饮料加工厂帮忙，工资3000元一个月。2018年5月初一天，其到宋兵厂，还有宋兵、刘兵、宋海燕、小丁、吴海洋、吴海洋老婆周萍、老孙（孙德建）、其母亲安桂珍和另外一个大老爹。厂里生产的脉动饮料是假冒的，宋兵负责调好饮料水，水蜜桃口味的调料是宋兵自己调配的，宋兵不在时，就让其按照配方进行配制，其还做打胶封箱工作。从2018年5月初至7月5日，其大概参与生产了假的脉动饮料七、八千箱。正常每天可以生产二、三百箱左右脉动饮料，要是机器不出问题，一天可以生产五、六百箱。宋兵负责销货，第一次货车共装了2000多箱；第二次是2018年7月2日晚上，货车至少装1000多箱。9.被告人周萍供述，证明2018年5月4日，宋兵让其和丈夫吴海洋到他的厂里上班，工资3000元每月。5月5日，下午其和吴海洋到宋兵的厂里，厂里还有刘兵、老孙（孙德建）、宋海燕、顾华伟和另外一个大老爹。老板宋兵购进空的脉动箱子、瓶子、脉动商标，并负责调制灌装饮料的水，但有时顾华伟也调饮料。“大老爹”或者刘兵负责把空瓶子往车间流水线机器上放。其负责将脉动商标直接套在瓶子上。吴海洋、顾华伟负责把饮料装箱、封箱。老孙把饮料拖到仓库里。宋海燕是宋兵的大姐，她一开始在厂里负责往瓶身上打码和烧饭，后丁凤来上班，就由丁凤主要给瓶身打码，宋海燕也轮流打码并负责在厂里烧饭。顾华伟的母亲安桂珍最后才来，负责把流水线上掉下来的瓶子收好，还有一个大老爹是专门负责往机器上装瓶子的。其到厂里上班以后，厂里每天能生产四、五百箱的假脉动饮料，共生产至少七、八千箱。10.被告人丁凤供述，证明2018年5月20日左右，其朋友吴海洋让其去矿泉水的小厂上班，工资3000元一个月。5月25日左右，其进厂后才知道生产的是假脉动饮料。生产的大致流程是：宋兵买来脉动的空瓶子、瓶盖、脉动商标的包装和脉动商标箱子；其负责打码，宋海燕有时也帮忙打码；二东（顾华伟）负责调兑水；吴海洋和他家属把印有脉动商标的包装放到瓶子上面。安桂珍把生产好的假脉装箱；刘兵负责封箱；老孙（孙德建）将封好的箱子拖到旁边的仓库里。其已经正常上班一个月，实际工作时间就是半个月左右，一共生产了6000箱左右的假脉动。11.被告人安桂珍供述，证明2018年5月初，其儿子顾华伟在他朋友宋兵开的饮料厂上班，后来其也去宋兵的饮料厂里上班。厂里一共8工人，除其和顾华伟，还有吴海洋、周萍夫妻和老板的姐姐宋海燕等五、六个工人。这厂生产冒牌的脉动饮料，一种是水蜜桃味，一种是酸酸的口味。大概分工：老板宋兵买回来生产假的脉动饮料的空瓶子、外商标、外包装纸箱，并调配饮料；刘兵负责把空瓶子往车间流水线机器上放；其负责把没装饮料的瓶子给捡起来再交到刘兵的手上；周萍负责把商标套到瓶子上；顾华伟和吴海洋负责把饮料往箱子里码放，有时老板不在顾华伟也会调饮料；丁凤负责在隔壁的车间里给空瓶子打码；宋海燕负责在厂里烧饭，有时候也会帮着丁凤打码；老孙（孙德建）就是负责把装好箱的饮料拖到仓库。其到厂里上班以后，机器正常的时候，生产一天能生产四、五百箱的脉动饮料。五、大合公司出具的鉴定证明1份（附授权鉴定委托书、未授权证明、价格证明、营业执照、商标注册证等），证明本案中宋兵等人生产脉动品牌饮料为假冒产品。六、勘验、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录1.滨海县公安局制作的现场勘验检查笔录1份（附现场勘验检查照片20张），证明本案案发现场的情况。2.滨海县公安局制作的宋兵辨认作案现场笔录1份（附辨认照片4张），证明宋兵辨认犯罪作案现场情况。3.滨海县公安局制作的朱德胜辨认作案现场笔录1份（附辨认照片4张），证实朱德胜辨认存放和销售涉案假冒脉动饮料现场情况。4.滨海县公安局制作的搜查笔录1份（附扣押清单1份、照片1张），证明搜查周某租赁的仓库及扣押涉案假冒脉动饮料情况。5.滨海县公安局制作的李某甲辨认朱德胜笔录1份（附辨认照片），证明李某甲辨认朱德胜的情况。6.滨海县公安局制作的树振祥辨认李伟笔录1份（附辨认照片），证明租其房子的人是李伟的情况。7.滨海县公安局制作的李某乙辨认被告人朱德胜笔录1份（附辨认照片），证明李某乙辨认朱德胜的情况。8.滨海县公安局制作的吴海洋辨认宋兵笔录1份（附辨认照片），证明吴海洋辨认宋兵的情况。9.滨海县公安局制作的丁凤辨认宋兵笔录1份（附辨认照片），证明丁凤辨认宋兵的情况。10.滨海县公安局制作的周萍辨认宋兵笔录1份（附辨认照片），证明周萍辨认宋兵的情况。11.滨海县公安局制作的安桂珍辨认宋兵笔录1份（附辨认照片），证明安桂珍辨认宋兵的情况。12.滨海县公安局制作的检查笔录1份（附证据保全决定书、证据保全清单），证明滨海县公安局对案发现场进行检查及对涉案物品进行证据保全的情况。经滨海县司法局调查评估：刘兵所在社区愿意接收帮教，其无其他违法记录，评估意见为基本具备社区服刑条件。孙德建所在社区愿意接收帮教，其无其他违法记录，评估意见为基本具备社区服刑条件。祁胜利系货车司机，工作流动性较大，评估意见为不具备社区服刑条件。对宋海燕的社区矫正评估，建议由宋海燕居住地司法行政机关予以调查管理。周萍所在社区愿意接收帮教，但周萍与其丈夫系同案犯，家庭帮教条件较差，评估意见为不具备社区服刑条件。经盐城市亭湖区司法局调查评估：建议宋海燕由其户籍地司法行政机关予以调查管理。经响水县司法局调查评估：顾华伟、安桂珍在村表现良好，有悔罪意识，没有不良情况，基本具备适用社区矫正的条件。关于被告人宋兵辩护人提出应适用缓刑的辩护意见，经查，被告人宋兵，虽然具有自首情节，但其系主犯，组织生产假冒脉动饮料的犯罪数额较大，情节严重，不宜判处缓刑，故对该辩护意见，不予支持。关于被告人朱德胜辩护人提出应适用缓刑的辩护意见，经查，被告人朱德胜，虽然具有自首情节，但销售金额较大，情节严重，且有前科劣迹，不宜判处缓刑，故对该辩护意见，不予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定，被告人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人宋兵、刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍未经注册商标所有人许可，以过滤的自来水兑甜味素等方式灌装生产假冒注册商标“脉动”牌饮料，其行为均同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪。被告人祁胜利明知他人实施上述犯罪，提供运输等帮助，应以共犯论处。被告人宋兵、刘兵、孙德建的销售金额均在20万元以上25万元以下，应当以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪追究被告人宋兵、刘兵、孙德建的刑事责任。被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍非法经营数额在20万元以下，应当以处罚较重的假冒注册商标罪追究被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍的刑事责任。被告人朱德胜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人宋兵、刘兵、孙德建犯生产、销售伪劣产品罪，被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍犯假冒注册商标罪，被告人朱德胜犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚、证据确实充分、定性准确，应予支持。被告人宋兵、刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人宋兵在共同犯罪中起主要作用，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人宋兵、朱德胜、祁胜利犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍归案后如实供述了自己的犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴海洋在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。被告人丁凤因在缓刑考验期限内犯新罪，依法应予撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人刘兵、孙德建、宋海燕、顾华伟、周萍、安桂珍归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，结合其犯罪情节、悔罪表现，对被告人刘兵、孙德建、宋海燕、顾华伟、周萍、安桂珍可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，一审法院判决：一、撤销江苏省滨海县（2018）苏0922刑初156号刑事判决中对被告人丁凤犯信用卡诈骗罪判处的拘役四个月，缓刑六个月的缓刑执行部分；二、被告人宋兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币110000元；三、被告人朱德胜犯销售假冒注册商标的商品罪，一年四个月，并处罚金人民币95000元；四、被告人刘兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元；五、被告人孙德建犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元；六、被告人祁胜利犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人宋海燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币55000元；八、被告人吴海洋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币60000元；九、被告人顾华伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币40000元；十、被告人周萍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，罚金人民币40000元；十一、被告人丁凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元。与前罪信用卡诈骗罪，判处拘役四个月并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元；十二、被告人安桂珍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币25000元；十三、扣押的假冒“脉动”饮料及生产原材料等，由扣押机关依法没收、予以销毁。上诉人宋兵的主要上诉理由：原判决量刑过重，其有自首情节，系初犯，认罪认罚。上诉人朱德胜的主要上诉理由：原判决量刑过重，其犯罪主观恶性小，认罪悔罪，符合适用缓刑的条件。本院经审理查明，原审判决认定上诉人宋兵、原审被告人刘兵、孙德建犯生产、销售伪劣产品罪，上诉人朱德胜犯销售假冒注册商标的商品罪，原审被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍犯假冒注册商标罪的事实有生产假冒脉动饮料的机器、生产原料、商标、假冒脉动饮料，支付宝、微信转账记录，微信聊天记录，脉动饮料配方图片，脉动商标注册证，达能公司对大合公司的授权委托书，大合公司鉴别意见，证人周某、陈某、王某、李某甲、李某乙、单某、刘某等证言，上诉人宋兵、朱德胜、原审被告人刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍供述以及勘验、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据予以证实。且一审、二审期间，上诉人宋兵、朱德胜对原审判决认定的犯罪事实及所列证据均无异议。本院对原审判决认定事实及所列证据均予以确认。关于上诉人宋兵提出的原判决量刑过重的上诉理由，经查，上诉人宋兵虽有自首情节，但其系共同犯罪中的主犯，且针对食品领域实施犯罪，社会危害性较大；其销售伪劣产品的销售金额计21.188万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定应处二年以上七年以下有期徒刑，一审法院对其从轻处罚，判处有期徒刑二年，并无不当。故上诉人宋兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱德胜提出的原判决量刑过重，其符合适用缓刑条件的上诉理由，经查，上诉人朱德胜销售假冒注册商标的商品销售金额数额较大，且针对食品领域实施犯罪，社会危害性较大；同时，其有前科劣迹，对其不宜宣告缓刑。综上，上诉人朱德胜认为其主观恶性小，符合缓刑适用条件的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋兵、原审被告人刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍未经注册商标所有人许可，以过滤的自来水兑甜味素等的方式灌装生产假冒注册商标“脉动”牌饮料，其行为均同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪。原审被告人祁胜利明知他人实施上述犯罪，提供运输等帮助，应以共犯论处。上诉人宋兵、原审被告人刘兵、孙德建的销售金额均在20万元以上25万元以下，应当以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。原审被告人祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍非法经营数额在20万元以下，应当以处罚较重的假冒注册商标罪追究其刑事责任。上诉人朱德胜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人宋兵、原审被告人刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍共同故意实施犯罪，系共同犯罪。上诉人宋兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人刘兵、孙德建、祁胜利、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人宋兵、朱德胜、原审被告人祁胜利犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原审被告人刘兵、孙德建、宋海燕、吴海洋、顾华伟、周萍、丁凤、安桂珍归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人吴海洋在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人丁凤因在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。经一审法院委托调查，对原审被告人刘兵、孙德建、宋海燕、顾华伟、周萍、安桂珍宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，综合考虑原审被告人刘兵、孙德建、宋海燕、顾华伟、周萍、安桂珍的犯罪事实、犯罪情节以及悔罪表现等相关因素，可对其宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 明审判员 史乃兴审判员 史 蕾二〇一九年八月二十六日书记员 张一然