江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终3194号 上诉人（原审被告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市南山区。 法定代表人：石英，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:李毅，系江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601201410821375。 被上诉人（原审原告）：南昌市青云谱区浩博装饰建材营销中心，经营场所：江西省南昌市建材大市场。 经营者：王建生，男，1980年1月25日生，汉族，住江西省南昌市湾里区。 委托诉讼代理人：苏鸿忠，系江西商海律师事务所律师，执业证号：13601200310155626。 原审被告：深圳市中航装饰设计工程有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区付家坡2区5栋1单元607室，统一社会信用代码:913601036647884438。 负责人：熊小根，系该分公司总经理。 上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人南昌市青云谱区浩博装饰建材营销中心（以下简称浩博营销中心）、原审被告深圳市中航装饰设计工程有限公司江西分公司（以下简称中航江西分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中航公司上诉请求：1.请求依法撤销原审民事判决；2.请求依法发回重审或查清案件事实后予以改判；3.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：其一、原审判决认定《南昌市新龙假日酒店款项说明》（以下简称《款项说明》）作为认定案涉工程的结算价款的依据，属于事实认定不清，应予以改判。案涉南昌新龙假日酒店装饰装修工程系上诉人承包，承包后由上诉人组织施工，原审被告虽然作为上诉人的江西分公司，但并不是涉案工程的承包主体和施工主体，故原审判决认定原审被告出具的《款项说明》作为付款依据显然与事实不符。《款项说明》上的落款文字打印部分显示出具单位为原审被告，但加盖公章的并不是原审被告，且熊小根的签名并未有证据证明其是代表原审被告的职务行为。《款项说明》违背了上诉人与被上诉人签订的《石材协议书》约定的结算方式,《款项说明》的真实性存在重大瑕疵。款项说明的内容不符合工程结算的特征和形式，不应认定为具有工程结算的效力。其二、在本案工程未按照合同约定进行结算的情况下，应通过造价鉴定确定本案的工程量价款。但原审判决在未准许上诉人申请启动鉴定程序的情况下，直接裁判该案，属于违反法定程序，应予发回重审。上诉人认为，在本案主要争议事实未得到双方确认的情况下，且上诉人能够对否认《款项说明》的真实性作出合理解释的情况下，为了查明案件事实，应依法启动鉴定程序确定被上诉人完成的工程造价。虽然涉案工程已交付并投入使用，但这一客观情况并不会导致鉴定程序无法进行。 浩博营销中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均与事实不符，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、对案涉工程价款的结算是双方真实意思表示。1、从签订结算依据《南昌市新龙假日酒店款项说明》（款项说明）的背景看，案涉工程于2015年年底通过竣工验收，至《款项说明》签订之日，案涉工程已经实际使用半年多，诉争各方对工程现场的实际情况是完全清楚的，且结算也是分步进行的，双方于2016年1月29日，就一至二十三楼石料工程量和工程价款进行了核对和结算，确认工程量总价为11313971.38元，再加上增加工程量（均经原审被告签认）884962元，总计工程总价为12198933.38元。至2016年6月6日，双方才对案涉工程进行了最终结算，考虑下浮等因素后，共同确认工程结算总金额为11688620元。2、从签订《款项说明》的过程看，双方对案涉工程工程量和工程价款进行分步确认后，依据合同约定，经协商和讨价还价，双方在签订《款项说明》时，已经考虑了包括下浮等结算有关的方方面面因素，这个过程包含了双方的意思自治，包含了对各自利益的衡量和取舍，是民事权利主体对自己权利的最终清算和处分。3、同一工程项目的同样结算方式也为另案生效判决所认定。二、一审对上诉人申请鉴定不予准许正确。鉴于本案各方对案涉工程进行了最终结算，且已按结算部分履行，根本无需进行鉴定。况且，案涉工程在投入使用至今，已进行了多次功能性改造，已不具备鉴定的条件，因此，一审对上诉人申请鉴定不予准许是正确的。三、上诉人关于工程延期及工程质量的上诉理由没有事实和法律依据案涉工程延期系由于上诉人及原审被告增加和变更工程量所致，对此，上诉人及原审被告在工程量签证单上有明确签字确认，因此，导致工程延期的责任方在上诉人及原审被告，而与被上诉人无关。上诉人关于工程质量的辩称没有证据支持，在工程验收并结算前，上诉人没有提出关于工程质量问题，因此，其关于质量问题的辩称没有事实和法律依据。 中航江西分公司述称：与上诉人中航公司的意见一致。 浩博营销中心向一审法院起诉请求：被告支付拖欠的工程款3438620元及逾期付款违约金（自2016年6月7日起至实际支付之日，按年利率24%计算，暂至2017年2月8日为552471.61元）。 一审法院认定事实：2014年11月24日，被告中航公司（甲方）与原告浩博营销中心（乙方）签订一份《石材协议书》，约定：甲方就南昌新龙大厦酒店续建项目第I标段室内装饰装修工程项目全部石材工程以包工、包料、包验收方式承包给乙方施工；承包范围为10-23层电梯厅前室，1-9层所有石材面；石材数量约17601平方米（具体见附表），按乙方投标总价9182775元下浮2%后暂定价为900万元，不含安装费，结算时按实际验收合格面积按投标单价下2%增减计算，安装人工费按施工完成验收合格后实际面积计算，地面湿贴65元/㎡、墙面湿贴75元/㎡（具体见附表），干挂135元/㎡按实结算，甲方提供水电保证；2014年12月10日前完成项目全部石材施工，并确保监理、业主、设计等相关部门验收合格；付款方式为按已完成合格工程量月支付60%，竣工验收合格后支付至80%，甲乙双方自甲方交付结算后支付总工程费95%，另总工程款5%作为质保金，保质期一年；甲方如逾期付款的，经乙方书面催告后仍未支付的，则从催告到达甲方之日起承担应付未付款每日万分之一的违约金，违约金总额上限为逾期付款金额的3%；乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的1%的违约金，如甲方因此所受的损失超过违约金，乙方还应赔偿超过部分的损失；协议还对其他事项进行了约定。被告中航江西分公司的负责人熊小根作为签约代表亦在协议上签字。合同签订后原告浩博营销中心按约提供石材并进行安装，后工程完工并投入使用。期间，被告共向原告浩博营销中心支付843万元，分别为：由被告中航公司账户于2014年11月6日向原告浩博营销中心转账支付200万元（原告浩博营销中心于同年11月25日出具200万元的收据）；由南昌新龙置业有限公司账户于2015年1月4日向原告浩博营销中心转账支付200万元（原告浩博营销中心于同年1月8日出具200万元的收据）；由熊小根账户分别于2014年11月26日、12月7日、12月16日向原告浩博营销中心经营者王建生妻子杨乐平的账户转账支付30万元、50万元、20万元（原告浩博营销中心于同年11月25日出具100万元的收据）；由熊小根账户于2014年12月23日分别向王建生、杨乐平账户转账支付8万元、50万元（王建生于2014年12月18日出具8万元的领条，载明“领到中航新龙项目部钢架人工费8万元”；原告浩博营销中心于2014年12月20日出具50万元的收据）；由案外人孙萍账户分别于2015年2月18日、3月12日向王建生账户转账支付30万元、30万元（王建生于同年3月12日出具60万元的领条）；由熊小根账户于2015年3月20日向王建生账户转账支付90万元（王建生于同年3月18日出具90万元的领条）；由熊小根账户于2015年5月4日向王建生账户转账支付20万元（王建生于同年4月30日出具20万元的领条）；由熊小根账户于2015年5月9日向王建生账户转账支付20万元（王建生于同年5月8日出具20万元的领条）；由熊小根账户于2015年6月18日向王建生账户转账支付10万元（王建生于同年6月17日出具10万元的领条）；由案外人孙琴账户于2016年2月6日向王建生账户转账支付85万元（王建生于同年2月1日出具85万元的领条）。后双方进行结算，2016年6月6日，被告中航江西分公司（欠款单位）向原告浩博营销中心出具《南昌新龙假日酒店款项说明》一份，载明：“工程地址为南昌市红谷滩新区春晖路6号；工程名称为南昌新龙假日酒店；装饰公司名称为中航江西分公司；工程总金额为11688620元，工程已支付款为825万元，工程未付款为3438620元；施工单位为南昌市青云谱区浩博建材装饰营销中心。”被告中航江西分公司的负责人熊小根在该款项说明上签字。后二被告未支付剩余工程款，故原告浩博营销中心诉至原审法院。另查明：双方在合同的具体履行过程中调整了工程量，直至2015年6月，仍有增量部分由原告浩博营销中心进行施工。庭审中，被告中航公司申请对工程造价进行司法鉴定。上述事实有原、被告当庭陈述及原告浩博营销中心提供的《石材协议书》一份、照片打印件一组、《一至二十三层石材结算清单》一组、工程签证单4组、《南昌市新龙假日酒店款项说明》一份、领条1张、借条打印件一份、梅某的建设银行流水2张、王建生与杨乐平结婚证一份、证人梅某的证言一份、《律师函》一份、EMS快递回单一份，二被告提供的《石材协议书》一份、石材主材价清单5张、告知函一份、工作联系单一组（23张）、石材未完成部分清单一份、石材汇总表一张、石材结算清单一组（共55页）、付款清单一份、凭证15张、收款收据11张、《结算说明》一份、工作联系单一份、顺丰函件回执一份、农村信用合作社电汇凭证一份等证据在案予以佐证。 一审法院认为：原告浩博营销中心与被告中航公司签订的《石材协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。关于本案诉争工程的工程款认定问题，双方虽订立了合同，但合同约定的价款为暂定价，且施工过程中调整了工程量，故施工完成后应进行工程结算，2016年6月6日，被告中航江西分公司向原告浩博营销中心出具《南昌市新龙假日酒店款项说明》，熊小根作为被告中航江西分公司的负责人及中航公司的签约代表，其亦在该《款项说明》上签字确认，据此，原审法院认定诉争工程的工程款结算总额为《款项说明》所确认的11688620元。二被告辩称该《款项说明》系原告浩博营销中心单方面书写打印后胁迫被告项目部出具，项目部的盖章对外不具有法律效力，原告浩博营销中心实际履行该工程的合同总价为9183718.36元，未提供证据证明其主张，原审法院不予采纳。由于双方当事人已对本案工程的价款进行了结算，结算中并未对工程款的总额提出异议，且工程已实际投入使用，故原审法院对被告中航公司主张对工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。前述《款项说明》虽载明工程已支付款为825万元，但二被告提交的证据证明其已支付工程款共计843万元。王建生于2014年12月18日向被告出具8万元的领条，被告于2014年12月23日通过熊小根向杨乐平账户转账支付8万元，原告浩博营销中心主张该款系代垫费用，因该领条已载明“领到中航新龙项目部钢架人工费8万元”，故其主张，于法无据，原审法院不予采纳；王建生于2015年4月30日出具20万元的领条，被告于2015年5月4日通过熊小根向王建生账户转账支付20万元，原告浩博营销中心主张领条非王建生本人签字，但认可该20万元已收到，该20万元中部分款项系熊小根归还王建生的借款，部分系被告支付的工程款，其虽提交了借条打印件、梅某的建设银行流水、结婚证、证人梅某的证言等证据，但并不能证明其主张，故原审法院亦不予采纳。综上，二被告尚欠原告浩博营销中心的工程款应为3258620元（11688620元-843万元）。对原告浩博营销中心要求被告自2016年6月7日起按年利率24%计算逾期付款违约金之诉请，其计算标准过高，原审法院酌定按银行同期贷款利率计算。二被告提出原告浩博营销中心违约在先，存在材料质量问题、安装缺陷，被告不应承担违约责任的辩解，虽提供了告知函、工作联系单、石材未完成部分清单等证据，但并不能证明其主张，故其辩解，证据不足，原审法院不予采纳。依据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故上述还款责任应由被告中航公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市中航装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南昌市青云谱区浩博装饰建材营销中心支付工程款3258620元及违约金（以未支付工程款为基数，自2016年6月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告南昌市青云谱区浩博装饰建材营销中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费38728元、诉前保全费5000元，合计43728元，由原告承担3728元，由被告深圳市中航装饰设计工程有限公司承担40000元。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院二审对一审法院认定事实部分予以确认。 本案的争议焦点：涉案工程的欠付工程款如何确定。 本院认为，浩博营销中心与中航公司签订的《石材协议书》（熊小根为签约代表），系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。关于本案诉争工程的工程款认定，涉案的《石材协议书》约定的价款为暂定价，故施工完成后应进行工程结算。浩博营销中心提交的《南昌新龙假日酒店款项说明》载明“工程地址为南昌市红谷滩新区春晖路6号；工程名称为南昌新龙假日酒店；装饰公司名称为中航江西分公司；工程总金额为11688620元，工程已支付款为825万元，工程未付款为3438620元；施工单位为南昌市青云谱区浩博建材装饰营销中心。”该款项说明上有中航江西分公司的负责人熊小根的签名和该公司印章，与《石材协议书》中的签名及公司印章一致，该情况说明明确载明了装饰公司名称、工程总价款、已支付款项和未付款金额及施工单位。中航公司对于其出具款项说明所作出的解释称是中航江西分公司不是承包主体和施工主体，款项说明的真实性存在重大瑕疵，其提供的证据不能证明其主张，对于中航公司的该主张不予支持。 在本案中，中航公司认为应通过司法鉴定确定本案的工程造价。经查，双方当事人已对本案工程的价款进行了结算，结算中并未对工程款的总额提出异议，且工程已实际投入使用，一审法院未准许中航公司的该请求并无不当，对于中航公司的该请求本院不予支持。 综上所述，上诉人中航公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38728元（深圳市中航装饰设计工程有限公司已预缴），由上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹成云 审判员  周中瑞 审判员  罗云奇 二O－九年八月十五日 书记员  史雅文