云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终774号上诉人（原审原告）：张奕飞，男，回族，1990年5月29日生，云南省永平县人，住永平县。委托诉讼代理人：刘少林（张奕飞叔叔），男，住云南省永平县，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡国泰，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：永平县正远房地产开发有限公司，住所云南省永平县博南镇博丰路，统一社会信用代码915329285798447544。法定代表人：卿云坤，总经理。委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张奕飞因与被上诉人永平县正远房地产开发有限公司（以下简称“正远公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院(2019)云2928民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张奕飞上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人继续履行双方于2018年3月21日签订的《忆江南认购书》和《正远房地产开发有限公司交款通知》、《忆江南项目合同审批单》，按每平方米3283元人民币优惠两个百分点后的每平方米3217.34元人民币履行；三、改判被上诉人赔偿上诉人违约金50000元；四、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不当，判决按每平方米3283元计价不当，房屋单价应为每平方米3217.34元。2018年4月14日，被上诉人给上诉人发了《正远房地产开发有限公司交款通知》和《忆江南项目合同审批单》，通知上诉人在认购书的单价上优惠两个百分点，优惠后的单价是每平方米3217.34元。上诉人在收到被上诉人的通知后，同意优惠两个百分点，并交了款项131728元。因此，上诉人向被上诉人购房的单价应是优惠后的每平方米3217.34元。二、被上诉人违约，应赔偿上诉人违约金50000元。一审判决已认定被上诉人违约，但一审判决支持的违约金过低，应当予以增加。被上诉人正远公司答辩称，一、上诉人要求以每平方米3217.34元计价的条件不成就，双方未签订商品房买卖合同，按认购书约定没有签订合同已存在违约，也就不存在优惠的情形。二、被上诉人要求判决违约金50000元于法无据，认购书中双方并无违约金的约定，一审酌情判决符合常理，上诉人的要求没有事实及法律依据。三、被上诉人虽未提出上诉，但一审判决认定事实及适用法律错在错误。认购书中的面积147平方米只是参考面积。上诉人提交的C户型平面图并不是上诉人房屋的平面图。请求驳回上诉，维持原判。原审原告张奕飞向一审法院起诉请求：一、判令被告继续履行合同；二、判令被告赔偿违约金人民币50000元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，原告张奕飞与被告永平县正远房地产开发有限公司签订《忆江南认购书》，订购了忆江南时代广场2栋101号（2-2-101）商品房，房屋面积为147.03平方米，单价为每平方米3283元。房款支付方式为按揭贷款，原告（乙方）应于2018年3月30日前付清全部购房款122709元，并与甲方（被告）签署《商品房购销合同》。认购书签订后，原告已交付定金五万元，支付其余款项131728元。之后，原告发现所认购商品房面积减至139.26平方米，且无入户花园，双方因此发生争执，至今未签订《商品房购销合同》。另查明，被告永平县正远房地产开发有限公司于2018年3月20日取得《商品房预售许可证》。忆江南时代广场二栋C-1户型效果示意图、平面示意图显示涉案商品房设计有入户花园，入户花园面积为14.56平方米。原告认购的2栋101号商品房现实际面积为139.26平方米，无入户花园。忆江南时代广场二栋C-1户型除一层楼房外，均有入户花园。庭审中，原告明确表示现仍愿意购买忆江南时代广场2栋101号（2-2-101）商品房。一审法院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同。房地产开发企业进行商品房预售的，应当向主管行政机关取得《商品房预售许可证》。本案中，被告永平县正远房地产开发有限公司取得了《商品房预售许可证》，双方的商品房预售合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，原、被告双方应当按照预售合同的约定，履行义务，享受权利。本案中，原告预购的房屋面积为147.03平方米，且有入户花园，而被告建成的房屋面积为139.26平方米，且无入户花园。为此，双方发生分歧。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”涉案商品房被告在忆江南时代广场二栋C-1户型效果示意图、平面示意图中均显示有入户花园，入户花园及面积对订立预售合同有重大影响，虽未载入认购合同，亦应当视为合同内容之一，因此，原告主张被告违约有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鉴于原、被告双方签订的《忆江南认购书》未约定违约责任，因此，原告要求被告给付违约金五万元的主张一审法院不予支持。根据公平原则和诚实信用原则，基于被告的违约事实，一审法院酌情确定由被告支付原告违约金一万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、由被告永平县正远房地产开发有限公司与原告张奕飞继续履行双方于2018年3月21日签订的《忆江南认购书》，限本判决生效后五日内履行完毕。履行时，房屋面积以实际建筑面积为准，单价为每平方米3283元人民币；二、由被告永平县正远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告张奕飞违约金10000元。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告永平县正远房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，正远公司与张奕飞签订的《忆江南认购书》还约定，本认购书列明的物业建筑面积仅供参考，最终以永平县房管所办理的产权面积为准。2018年4月14日，正远公司向张奕飞发出《正远房地产开发有限公司忆江南交款通知》及《忆江南项目合同审批单》载明，房屋面积为139.26，定金金额5万，挂牌单价3283，挂牌总价457191，优惠点位2个点，优惠后单价3217.34，优惠后总价448047，首付158047。张奕飞收到上述通知后，按通知要求支付了首付款158047元（含定金5万元）,并支付了其他代收费用23681元。其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于本案合同性质的问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，双方当事人签订的《忆江南认购书》约定，张奕飞应于2018年3月30日前付清全部购房款122709元并与正远公司签署《商品房购销合同》，该认购书应为商品房预约合同，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。关于正远公司是否违约的问题。上述认购书虽约定物业建筑面积为147.03平方米，但同时约定认购书列明的物业建筑面积仅供参考，且在认购书约定的期限内，双方并未依约签订《商品房购销合同》，认购书期限届满后，正远公司向张奕飞发出的交款通知已载明房屋面积为139.26平方米，张奕飞也按通知载明房屋面积计算的金额支付了首付款及相关费用，表示其同意正远公司交款通知的内容。因此，本案双方交易房屋面积与认购书约定不一致，并未违反双方约定，正远公司不应为此承担违约责任。一审对此判决错误，本院予以纠正。关于本案合同是否继续履行的问题。本案双方签订的认购书履行期限虽已届满，但此后双方均以行为表示愿意继续履行该认购书，同时一审判决继续履行认购书，正远公司亦未提出上诉，则本案合同应当继续履行。关于合同履行单价的问题。正远公司向张奕飞发出的交款通知载明优惠后的单价为3217.34元，张奕飞也以其交款行为表示同意该通知的内容，则双方应按3217.34元的单价继续履行合同，正远公司应优惠张奕飞的总价款为9144元（457191元-448047元=9144元）。然而，如上所述，一审判决的违约金10000元正远公司并不应当支付，其虽未就此提出上诉，但一审判决履行合同的单价为3283元，则若按一审判决履行，正远公司支付给张奕飞的10000元也已超出张奕飞应当获得的优惠9144元。因此，在正远公司支付10000元补足应当给予张奕飞的优惠差价的情况下，一审判决按单价3283元继续履行合同也是恰当和公平的，为避免诉累，平衡双方当事人的利益，本院对一审判决的结果予以维持。此外，一审仅支持了张奕飞的部分诉讼请求，未驳回其他诉讼请求错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人张奕飞的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第六十条、第六十一条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销永平县人民法院（2019）云2928民初139号民事判决；二、被上诉人永平县正远房地产开发有限公司与上诉人张奕飞继续履行双方于2018年3月21日签订的《忆江南认购书》，并于本判决生效之日起五日内履行完毕，履行时，房屋面积以实际建筑面积为准，单价为每平方米3283元；三、被上诉人永平县正远房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付给上诉人张奕飞房屋优惠差价补偿款10000元；四、驳回上诉人张奕飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元；二审案件受理费1050元，均由上诉人张奕飞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年八月二十一日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸