内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1667号上诉人（原审原告）：姜桂芝，女，1942年10月15日出生，汉族，退休工人，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：秦辉，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张敏，男，1970年10月25日出生，满族，无业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：毕春媛，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。原审第三人：李丽，女，1970年8月4日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。上诉人姜桂芝因与被上诉人张敏、第三人李丽案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初4220号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。姜桂芝上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院因适用法律错误导致错判。1、被上诉人张敏与第三人李丽民间借贷纠纷一案中原审法院作出民事裁定书，裁定查封第三人李丽名下的坐落于××市×××区××办事处二委××B段5号楼×××室房屋，上诉人姜桂芝对查封裁定提出书面异议：原审人民法院对案外人是否享有被执行房屋的所有权进行了形式审查，依据《中华人民共和国物权法》第九条作出（2017）内0502民初8276之一民事裁定书：“驳回上诉人的请求”上诉人依据《民事诉讼法》第二百二十七条提起异议之诉：“请求确认涉案房屋系上诉人出资购买并享有权利；解除对涉案房屋的查封；”而一审法院仍以《物权法》第九条作为裁判依据驳回了上诉人的诉请，导致异议申请和异议之诉的审查范围和标准重合，应该依据《物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条等相关法律规定综合判断，因此导致审判结果错误。2、借名买房本身就存在承担被法院查封、扣押、执行的风险，但是不能因此来剥夺真正买房人对此享有的财产权利，为此最高人民法院对不动产物权排除执行的问题作出了规定即“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此，上诉人认为由此导致一审法院适用法律错误。3、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条：认定上诉人与第三人之间签订的《借名买房协议》对张敏不发生法律效力，属于适用法律错误。上诉人与第三人签订的《借名买房协议》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”之规定，上诉人与第三人签订的《借名买房协议》是双方当事人真实意思的表示，其内容并未违反法律或者行政法规的强制性规定，该协议不是当然无效，具有一般合同效力。4、一审法院认定上诉人不符合无过错情形没有法律依据，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条等相关法律规定，结合上诉人提交的证据的综合审查判断。二、一审法院遗漏了部分事实且认定基本事实不清、证据不足。1、上诉人与第三人借名买房关系事实存在并且在法院查封之前双方签订了《借名买房协议书》，被上诉人对此虽不认可，但是并没有提供相反证据加以证明。2005年1月11日上诉人姜桂芝夫妇看好了×××（集团）房地产开发有限公司开发的涉案房屋，并于当日以现金的方式交付定金5000元，于2005年1月17日以现金方式交付房款20000元，由于当时上诉人年龄超过60周岁不能贷款买房，于是和女儿李丽，儿子李某1、儿媳孟某商量用其女儿李丽名字贷款买房，并于2005年1月20日与第三人李丽签订了《借名买房协议书》，该协议书明确约定：“由上诉人姜桂芝出资并按月偿还贷款，上诉人姜桂芝拥有房屋所有权，李丽只是借名买房者，协助签订合同及办理按揭手续，第三人李丽不具有该房屋的产权，本合同双方签字具有法律效力”见证人孟某签字画押。协议书签订后，2005年1月25日上诉人姜桂芝与×××（集团）房地产开发有限公司签订了涉案商品房买卖合同、补充协议书。商品房买卖合同约定；涉案房屋面积86.76平方米，总价款为13.6万元，贷款8.1万元，签订合同后，上诉人姜桂芝并于当日以现金的方式交付剩余的首付款30000元。首付款合计5.5万元。并为上诉人出具了收款收据。×××（集团）房地产开发有限公司于2005年10月将涉案房屋交付给上诉人并签订了入住承诺书，上诉人一直居住至今。2、在法院查封之前上诉人与第三人依据《借名买房协议》交付了房屋首期房款，并按月偿还贷款直至结清房款，全面履行了协议书，因此上诉人合法享有房屋产权有事实依据，而且一直控制房屋实际居住至今。被上诉人对此虽不认可，但是并没有提供相反证据加以证明。3、在法院查封之前涉案房屋已经实际交付给上诉人，上诉人取得了房屋钥匙后对房屋进行了装修，并交付了装修保证金、水费、取暖费、垃圾清运费、入户照明费以及四年的物业费契税发票等相关费用原始票据均由上诉人持有，能够证明涉案房屋由上诉人实际占有和居住至今的事实，被上诉人的主张证据不足也缺乏事实依据。4、被上诉人对上诉人与第三人没有办理过户手续是否存在过错并没有提出异议，而一审法院认定上诉人没有办理过户手续存在过错证据不足，也没有事实依据和法律依据，显然加重了上诉人的义务。上诉人有充分证据证明没有办理过户手续上诉人不存在过错行为。三、一审法院证据采信错误，导致判决结果错误。上诉人有充分的证据证明与第三人借名买房关系事实成立；涉案房屋的首期款、按揭贷款以及入住等其他相关的款项均由上诉人实际支付，并实际占有和居住控制至今的事实具有一定的事实依据和法律依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然被上诉人对此进行反驳，但是只是进行陈述并没有提供其他相反的证据用以证明，对此被上诉人应该承担举证责任。张敏辩称，上诉人与第三人是母女关系，房屋一直由第三人居住。办理房证是2009年9月4日，贷款偿还后2017年8月24日李丽就涉案房屋向×××融资担保公司抵押贷款，并明确该房屋是个人所有，因此上诉人的上诉理由不成立。李丽述称，这个房子就是上诉人的，我结婚时是在××2区××局四处职工福利房，我离婚后租了房因为孩子小在我妈家住。然后孩子上学后在××之春小区租房，父亲去世后与母亲一起居住。我父母名下没有房产，我的名下也无房产，只有母亲借名买的房子。买房子的整个过程都是我父母在办理，我从来没有交过任何费用，我只是给母亲借名字买房子。姜桂芝向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认位于××市×××区××办事处二委××B段5号楼312室房屋系原告姜桂芝出资购买并享有所有权；2、请求解除科尔沁区人民法院对原告位于××市×××区××办事处二委××B段5号楼×××室房屋的查封；3、请求判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张敏与第三人李丽民间借贷纠纷一案中，本院作出（2017）内0502民初8276号民事裁定书，裁定查封第三人李丽名下的坐落于××市×××区××办事处二委××B段5号楼×××室房屋（证号：×××××）。原告姜桂芝提出异议，本院作出（2017）内0502民初8276号之一民事裁定书，驳回原告姜桂芝的请求。原告姜桂芝不服，提起本案诉讼。另查明，涉案房屋由原告姜桂芝居住使用，该房购房贷款已于2009年9月4日清偿。2017年8月24日，第三人李丽再次为了贷款以该房产向平安普惠融资担保有限公司设立抵押，尚未清偿。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承担和保护的依据。原告姜桂芝就涉案房屋未进行不动产物权登记，未设立物权。原告姜桂芝依据与第三人李丽签订的协议书主张涉案房屋归其所有，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。故该份协议书仅对签订合同的当事人具有约束力，被告张敏不知情亦不认可协议书的真实性、合法性，且涉案房屋为不动产，依据不动产的公示公信效力原则，此协议对被告张敏不发生法律效力。关于原告提出已支付全部涉案房款并合法占有涉案房屋，且对未办理登记手续无过错的主张，经查，涉案房屋购房贷款于2009年9月4日清偿，第三人李丽于2017年8月24日以涉案房屋办理抵押贷款至今尚未清偿，原告姜桂芝未能提供证据证明对此已履行合理注意义务，故不符合无过错情形。原告姜桂芝提出的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第二项规定，判决：驳回原告姜桂芝的诉讼请求。案件受理费100元，由原告姜桂芝负担。二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承担和保护的依据。姜桂芝就涉案房屋未进行不动产物权登记，未设立物权。上诉人姜桂芝依据与第三人李丽签订的协议书主张涉案房屋归其所有，并提出案外人执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人姜桂芝虽主张在购买房子时年龄大不能贷款，借名买房，但该楼房贷款在2009年提前偿还后，直至李丽在2017年将涉案房屋办理抵押贷款姜桂芝有足够的时间办理过户手续，特别是李丽用涉案房屋以自己的名义办理抵押贷款上诉人并没有提出任何异议。因此上诉人异议理由并不符合上述规定，不能成立。不予采纳。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。由于上诉人姜桂芝与第三人李丽之间并不存在买卖关系，上诉人以没有过错为由，依据上述法律规定提出一审适用法律错误，理由不能成立，不予采纳。综上所述，姜桂芝的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人姜桂芝负担。本判决为终审判决。审判长 刘 景 国审判员 包 永 春审判员 董 明 华二〇一九年八月二十八日书记员 阿拉德日吐