陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕03刑终67号 抗诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜宝红，男，1979年3月14日出生于陕西省凤翔县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地凤翔县，捕前住宝鸡市渭滨区，2016年9月27日被宝鸡市公安局渭滨分局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。 辩护人党稳信，陕西高理律师事务所律师。 宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人杜宝红犯贩卖、运输毒品罪一案，宝鸡市渭滨区人民法院于2018年3月15日作出（2017）陕0302刑初274号刑事判决，宣判后，原审被告人杜宝红不服，提出上诉。宝鸡市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）陕03刑终105号刑事裁定：一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302刑初274号刑事判决；二、发回宝鸡市渭滨区人民法院重新审判。宝鸡市渭滨区人民法院依法另行组成合议庭于2018年12月20日作出（2018）陕0302刑初345号刑事判决，宣判后，原审被告人杜宝红不服，提出上诉，宝鸡市渭滨区人民检察院向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭于2019年5月14日公开开庭审理了本案，宝鸡市人民检察院指派检察员刘渭依法出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）杜宝红及其辩护人党稳信到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年9月27日凌晨，被告人杜宝红在宝鸡市金台区XX道XX工地内被公安机关抓获，当场查获被告人杜宝红扔在车前草地上黑色塑料袋包装的毒品疑似物一大包。经鉴定，净重77.10克，从中检出毒品海洛因成份。 原审法院认为，被告人杜宝红明知是毒品海洛因而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人杜宝红构成贩卖、运输毒品罪及被告人、辩护人辩解无罪的意见，经查，公诉机关指控的第一、二宗事实，在案直接证据仅有下线吸毒人员的证言，且证言及其他旁证存在矛盾之处，对以上证据不予采信，对公诉机关指控的第一、二宗事实，不予认定；公诉机关指控的第三宗事实，经查，本案无证据证明涉案毒品系被告人杜宝红在河南周口购买并运输回宝鸡的事实，证明该毒品来源的合法性证据不足，对其运输毒品的事实，不予认定；依据三名正在执行职务的人民警察出庭作证能够证实，被查获的涉案毒品来源于被告人杜宝红。综上，被告人杜宝红构成非法持有毒品罪。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决： 一、被告人杜宝红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币20000元。二、查获毒品海洛因77.10克（检材用1克）依法没收，由扣押机关宝鸡市公安局渭滨分局依法处理。 抗诉机关认为，原审判决对被告人杜宝红认定非法持有毒品海洛因77.10克，对其向王某甲、丁某某贩卖毒品的事实和现场查获的毒品系杜宝红从外地带回宝鸡运输毒品的事实未予认定，属于认定犯罪事实错误并导致量刑不当。被告人杜宝红贩卖、运输毒品50克以上，应判处有期徒刑十五年，并处没收财产。特提起抗诉。 二审庭审中，上诉人（原审被告人）杜宝红对检察员所举其犯罪的证据无异议。当庭辩解其没有做过与毒品有关的事情，其当晚去东岭搅拌站是找王某乙说车辆过户的事情。其上诉理由是：一审法院认定其构成非法持有毒品罪的证据不足。公安机关制作的查获笔录、扣押清单、提取笔录程序违法；现有的证据不能证明涉案毒品与上诉人的关联性；办案单位出具的三份抓获经过内容矛盾且与侦查人员出庭所作证言矛盾。请求二审法院查明事实后依法改判。 其辩护人辩称，1、起诉书及抗诉书认为上诉人杜宝红的行为构成贩卖、运输毒品罪、一审判决认定杜宝红的行为构成非法持有毒品罪证据不足。2、所查获的毒品未检出杜宝红的指纹，无法证明与杜宝红的关联性，应予排除。涉案毒品毒资来源不明。实施抓捕的侦查人员作为证人违反客观侦查原则，且三名侦查人员的证言相互矛盾。公安机关虽有抓获视频，但没有提取涉案毒品的视频，侦查程序存在重大瑕疵。 经二审审理查明： 一、2016年9月15日被告人杜宝红在本市XX路XX酒店门口向王某甲贩卖毒品海洛因1小包，获毒资200元。2016年9月16日，被告人杜宝红在本市华通商厦后门附近向王某甲贩卖毒品海洛因1小包，获毒资200元。 认定上述犯罪事实的证据有： 1、公安机关提取的证人王某甲手机通讯录中被告人杜宝红手机号码照片及手机通话记录证明，2016年9月14日、15日、16日杜宝红与王某甲之间手机通话及短信频繁联系的事实。 2、辨认、指认笔录及照片证明，在公安机关主持下经对不同男子照片进行混杂辨认,被告人杜宝红辨认出证人王某甲、蔡某某；证人王某甲辨认出杜宝红、蔡某某；证人蔡某某辨认出杜宝红、王某甲。证人王某甲对与被告人杜宝红毒品交易的地点XX路XX酒店门口、华通商厦后门进行指认、确认。 3、证人王某甲证言证明，他先后多次从杜宝红处购买毒品海洛因。2016年8月10日中午11时许，他通过蔡某某在华通商厦后门认识了杜宝红，从杜宝红那里买了200元白色塑料纸包装的白色粉末海洛因，他和蔡某某在车里一起吸食了，是他出的钱。9月10日19时许，他在XX城高速路口，杜宝红骑着一辆红色跨骑摩托车，他从杜宝红那里买了200元毒品吸食；9月15日杜宝红给他还车时，他在XX路XX酒店门口杜宝红的车上给杜宝红200元，买了一小包毒品，在杜宝红车上吸食了；9月16日下午14时许，他联系杜宝红在华通商厦后门买了200元毒品自己吸食了。 4、证人蔡某某证言证明,2016年8月的一天上午，王某甲给他打电话说想吸毒买不来，他带王某甲约杜宝红在华通商场后面的曙光路口见面，从杜宝红处为王某甲购买了200元白色粉末状海洛因，并给王某甲说:“这是杜哥，以后你们多联系”。杜宝红和王某甲互相留了联系方式。 二、2016年8月31日被告人杜宝红在本市XX路XX酒店门口向丁某某贩卖毒品甲基苯丙胺一小包，获毒资400元。9月8日被告人杜宝红在本市华通商厦后门向丁某某贩卖毒品甲基苯丙胺一小包获毒资300元。9月9日被告人杜宝红在本市华通商厦后门向丁某某贩卖毒品甲基苯丙胺一小包，获毒资400元。9月12日被告人杜宝红在连霍高速公路XX城收费站出口附近，向丁某某贩卖毒品甲基苯丙胺1小包，获毒资800元。 认定上述犯罪事实的证据有： 1、通话记录证明，2016年8月31日、9月8日、9月9日及9月12日，证人丁某某和证人李某甲、证人丁某某和被告人杜宝红之间有多次手机频繁通话情况。 2、公安机关从证人丁某某手机上提取的杜宝红的微信（辉煌在路上）账号照片，以及从丁某某、李某甲手机上提取的微信交易记录证明，2016年8月31日14:52丁某某接到李某甲转账400元，15:52转给杜宝红；9月8日22:37接李某甲转账400元，9月9日0:35转给杜宝红300元；当天14:03接李某甲转账400元，15：02分转给杜宝红400元；9月12日13:02接李某甲转账850元，13:30转杜宝红800元。 3、辨认、指认笔录及照片证明，在公安机关主持下经对不同男子照片进行混杂辨认，证人丁某某确认被告人杜宝红就是向其卖毒品的人。证人李某甲确认丁某某就是其用微信转账联系购买毒品并和其一起吸食毒品的人。证人丁某某对其与被告人杜宝红进行毒品交易的地点：XX路XX酒店门口、连霍高速公路XX城收费站出口附近、华通商厦后门进行指认、确认。 4、证人丁某某的证言证明，他从杜宝红手里买过十多次毒品，时间记不太清了，多数都是现金交易，但是有几次，是通过微信转账交易的，杜宝红的微信号是“辉煌在路上”，他和杜宝红没有别的经济往来，凡是他给杜宝红微信转账，都是用来购买毒品的。2016年8月31日左右的一天下午，李某甲给他打电话说想买点毒品，他就问杜宝红有没有毒品，杜宝红说有，他就给李某甲说了，李某甲就给他微信转账400元，然后他就给杜宝红打电话，XX路XX酒店门口等他，见面后，他把400元用手机微信当面转给了杜宝红，杜宝红给他一小包冰毒，他拿上毒品就去李某甲家和李某甲共同吸食了。2016年9月8日左右的一天，李某甲说想买点冰毒，他就给杜宝红打电话，李某甲给他微信里转了400元，杜宝红让他在华通商厦后门等，见面后，杜宝红让其一个小兄弟给他了一小包冰毒，他给杜宝红打电话说扣100元车费，杜宝红同意，他就给杜宝红微信转了300元，他把冰毒拿去李某甲家两人一起吸食了。次日下午李某甲要毒品，他又联系杜宝红，把李某甲转给他的400元微信转给了杜宝红，在华通商厦后门杜宝红给他一小包冰毒，他拿到李某甲家和李某甲一起吸食了。2016年9月12日左右的一天，李某甲说要买冰毒，给他转账了850元，他联系杜宝红后，在XX城高速路口等到杜宝红后，杜宝红给他两小包密封袋包装的冰毒，他从李某甲转的850元中扣了50元车费，他给杜宝红当面微信转账了800元，之后他把毒品拿到李某甲家，两人一起吸食了。 5、证人李某甲证言证明，他能联系到毒品的时候，基本上一个人在家吸食，2016年他联系不到毒品了，就联系一个叫丁某某的朋友，让丁某某帮忙联系冰毒，他掏钱购买，丁某某每次把购买到的冰毒拿到他家里，他两人在他家共同吸食。2016年8月31日、9月8日、9月9日、9月12日他通过丁某某购买冰毒后在他家一起吸食；前三次每次400元，通过微信转账，最后一次他说要两包，转给了丁某某850元。他从丁某某手中购买过四五次毒品，他每次让丁某某帮忙联系购买毒品，都是用手机微信转账给钱，没有给现金购买过毒品。 三、2016年9月25日，被告人杜宝红和李某丙、丁某某驾车从宝鸡市出发，9月26日凌晨到达河南省周口市，购买毒品后三人于9月26日从周口市驾车返回宝鸡市，2016年9月27日0时14分杜宝红驾驶车辆从连霍高速公路宝鸡XX城出口驶出后，沿市区XX路、XX路、滨河路、人防隧道，0时40分许行驶至人防隧道北口一搅拌站内被跟踪其车辆执行抓捕任务的公安民警抓获，当场查获杜宝红扔在车前草地上的黑色塑料袋包装的毒品疑似物一大包，经鉴定，净重77.10克，从中检出海洛因成份。 认定上述犯罪事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书证明，公安机关根据掌握的2016年夏季以来杜宝红在市区多次向他人贩卖毒品的情况，于2016年9月27日在抓获杜宝红后对本案受案并决定立案侦查。 2、宝鸡市公安局渭滨分局刑警大队出具的抓获经过证明，2016年9月26日该大队根据情报在宝鸡市XX城收费站设卡拦截，次日凌晨XX号XX城收费站，民警一路跟踪，0时40分许杜宝红驾车进入金台大道人防隧道北口东岭搅拌站院内时被民警拦截车辆并抓获，当场从杜宝红车旁脚下的路边查获黑色塑料纸包裹的毒品可疑物一包。抓捕民警惠某某、李某乙出具的抓获经过证明进入东岭搅拌站后，民警立即上前实施抓捕，杜宝红下车站在驾驶室旁，左手将一个黑色塑料袋扔到北侧墙角下的草坪里，民警将杜宝红及同乘人员李某丙控制后，打开该黑色塑料袋，发现里面有一个透明塑料袋包裹的多块毒品疑似物。 3、查获笔录、提取笔录、扣押清单及相关照片证明，民警对上述毒品可疑物一包、陕CXXX**号白色本田CRV越野车一辆、从杜宝红上衣兜内查获的现金19200元均予以扣押。同日对杜宝红车内物品予以提取，扣押其三星手机两部（黑色、金色各一部）、高速公路车辆通行费票据8张以及驾驶证、行驶证、银行卡等物品。 4、称重笔录及照片证明，公安人员对查获的毒品疑似物进行称重的情形。 5、毒品检验报告及毒品收据证明，上述查获的毒品净重77.10克（检材用1克），检出毒品海洛因成份，海洛因含量为44.66mg/100mg。涉案毒品已上缴宝鸡市禁毒支队。 6、相关抓捕视频和汽车搜查视频证明，公安人员在东岭搅拌站工地抓捕杜宝红的情况以及对其车辆进行搜查的情况。 7、涉案车辆视频监控截图证明，被告人杜宝红所驾陕CXXX**号白色本田CRV越野车2016年9月25日10时许从宝鸡市出发，经由岐山县、眉县XX公路通行，于9月27日凌晨返回后从经过本市XX路、XX路、滨河大道、人防隧道等处。 8、高速公路车辆通行票据证明，被告人杜宝红所有的陕CXXX**号白色本田CRV越野车于2016年9月25日-26日由宝鸡市至河南省周口市，9月26日-27日由河南省境内至宝鸡市的车辆通行情况。其中2016年9月26日21时02分入出口：河南省禹州至连霍豫陕界，22时12分入出口：潼关至灞桥，9月27日0时14分入出口：灞桥至XX城。 9、通话记录证明，被告人杜宝红和涉案人员丁某某、李某丙在涉案时间手机通话的情况。 10、辨认笔录证明，杜宝红、丁某某、李某丙相互辨认出三人是一起乘车去周口的人。证人王某乙辨认出蔡某某的朋友是9号（杜宝红）。 11、提取尿样笔录、现场检测报告书证明，被告人杜宝红和证人丁某某尿样检测呈阳性。 12、证人李某丙证言证明，她和杜宝红是男女朋友关系。2016年9月25日中午11点，杜宝红开着他的陕CXXX**号白色本田CRV越野车和她、丁某某从宝鸡市斗鸡出发，9月26日凌晨2点左右到河南周口，用她的身份证登记了住房。次日9点多，杜宝红说用一下她的银行卡，有人给他打点钱过来，杜宝红给一个人打电话说转2万块钱过来，然后她和杜宝红下楼到附近建行把现金取回来。接着她和丁某某去加油站加油，半个小时左右回到酒店时，看到杜宝红和一个男的说话，杜宝红让她和那个男的打了个招呼，然后她和杜宝红、丁某某三人就开车上高速回了宝鸡。车开到石坝河附近时，丁某某下了车，她和杜宝红一直到XX城收费站下了高速，本来杜宝红要把她送到斗鸡的房子去，结果杜宝红把车开到刚出隧道口的一个搅拌站工地里，紧接着警察过来将杜宝红和她抓了。进入河南境界后，杜宝红接了一个女的电话，杜宝红和那女的吵架过程中，那女的问杜宝红干什么去，杜宝红当时很厉害的说去背大烟去，杜宝红说完后她就有所怀疑，杜宝红有可能去买毒品。去周口是丁某某和杜宝红换着开车，杜宝红说是带她去周口玩两三天，但去河南哪里都没有转，她也感觉不正常。9月26日杜宝红借用她的银行卡转钱的时候她就感觉不对劲，因为她之前和杜宝红一起吸过毒，就怀疑杜宝红用这个钱去买毒品，她和丁某某在周口加完油回酒店看到一个男的和杜宝红说话，她估计杜宝红是在那个男的手里买的毒品，但具体购买多少、什么种类不知道，从酒店离开时，杜宝红上车有没有拿东西她没注意。回到宝鸡出了隧道开到那个搅拌站后，她很奇怪杜宝红为什么要把车停在那里，问杜宝红，杜宝红说办什么事情，车停在那里两、三分钟，有一辆车从后面开了过来，她听见了急刹车的声音，就看见杜宝红面向车门，左胳膊做了一个扔东西的动作，最后就被公安人员抓获了。 13、证人丁某某证言证明，2016年9月25日早，杜宝红给他打电话让跟着去郑州办一趟事，主要让他给帮忙换开一下车，他再三考虑答应了杜宝红。他们在斗鸡接上华华（李某丙）先去街道买了两瓶西凤酒，杜宝红说是要去郑州给他朋友送的。XX镇XX线，经过眉县、周至分别还买了一些猕猴桃和核桃，杜宝红也是说要带给他的朋友。后开车从周至到西安，从西安上了高速路。一路开到了河南巩义。杜宝红接到一个电话，是他朋友打来的，意思是让他不要经过郑州，从郑州前下高速，然后找新路走。从巩义下高速后杜宝红接到一个女的电话，杜宝红跟电话里的女的吵起来了，杜宝红给那个女的说:“我去背大烟去啊，你别给我打电话了，你不知道什么事情吗？还不停的打电话。”从两人打电话的语气中，他更加确认了他的想法，杜宝红来河南买毒品了，然后他就睡着了。他醒来时到了周口的一家酒店已经是26日凌晨，早上九点多吃完早饭，杜宝红问华华有没有银行卡，杜宝红就要了华华一张银行卡说是让他朋友给打些钱，之后杜宝红和华华去银行取钱，取完钱回来后让他和华华去加油，杜宝红还让他把车上的西凤酒、猕猴桃等礼品提到酒店房间。他和华华加完油回到酒店，看到杜宝红和一个男的站在酒店门口说话，他一直开车停到他们旁边，杜宝红把华华叫下车给那个男的介绍了一下，他就在车上坐着，看他们在说啥。之后杜宝红和那男的走到车跟前，那个男的和他握了个手，打了个招呼，算是送别。接着杜宝红说雨太大，其来开车。他们离开时那个男子还在酒店门口。杜宝红开车一直开到离禹州不远的小镇，之后换他开车，他把车开到三门峡服务区后一直将车开回宝鸡市XX组后面的涵洞那里，杜宝红让他下车回家了。 14、证人王某乙证言证明，他在2015年底到2016年年初将车辆卖给蔡某某的一个朋友，那个人的名字他叫不上来，那个人到他工作的搅拌站把车开走的，卖车的手续结清了。2016年国庆节前，那个人没有找过他，也没有在晚上12点左右到搅拌站找过他。他卖车那会儿打过那个人的电话，以后再没有联系过，手机上也没有记那个人的电话。他一般上班当天等下午下班后把站里的事情安排好后就回家了，如果有具体事情就留在站里。公安机关让他看的10张不同男子照片中9号（杜宝红）就是蔡某某的朋友。 15、证人魏某某证言证明，他是东岭搅拌站生产经理，搅拌站里有三个监控探头，有一个能拍到部分院子北侧围墙的探头，但拍不完全。2016年国庆节前有天晚上突然有个车冲进搅拌站的院子，后来查看监控，发现一辆越野车冲进院子停到北边围墙下，但是因为摄像头拍的位置是远端设备，只能看到那个车玻璃以上的部分，在车停到北侧墙边的时候，看不到车上的人做了什么，监控记录现在也不在了。 16、侦查人员李某乙、孟某某、惠某某、李某丁、杨某某、张某某就其执行职务时的目击情况出庭作证，说明抓捕被告人杜宝红的经过。其中侦查人员李某乙、孟某某、惠某某看到被告人杜宝红扔了一个黑色塑料袋，后经提取鉴定，塑料袋内是毒品海洛因，净重77.10克。 17、被告人杜宝红供述，他和李某丙、丁某某开车去河南三门峡、周口转了一圈。沿途开车路过三门峡服务区然后沿高速开到河南，沿途在几个服务区停了一下，最后开到周口，到周口是2016年9月26日凌晨2点左右，三人在一家酒店住下。上午睡起来他叫李某丙和丁某某开车去加油，然后他们三个就开车返回宝鸡了。在周口他见了一个他哥，见的这个哥叫啥名字他不知道，在酒店房间见面的，他给送了点水果，猕猴桃、核桃，这个哥40岁的样子，个子170厘米左右，偏瘦，短发，河南口音。他俩认识好几年了，是在宝鸡火车站闲转时碰上的，然后留了电话，但是一直不联系，这次是这个哥打了电话，让其去河南找他玩，他刚好没啥事情就过去了，他这个哥到他房间见面的，来待了不到半小时，他们就回宝鸡了。2016年9月27日凌晨他把车开到人防隧道对面的搅拌站找一个叫“哲哲”的人，他不知道哲哲在不在，就是过去看一下在不在。他刚一进去把车停下拉开门下车，他刚向门口方向望着，然后一个黑车朝他的车冲过来，离他的车有个两米左右的距离停下来，驾驶员朝他冲过来，他不知道啥情况，那个驾驶员就问他，扔啥了，他说他刚下车，没有扔啥，然后就被抓了。现场从他车头的草坪处查获黑塑料袋子里边装的什么东西，他不知道。民警从某某查获的多张高速路通行票据是他们这次去周口的高速路票据。 18、身份信息证明，被告人杜宝红达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 综上，上诉人（原审被告人）杜宝红共计贩卖毒品海洛因2次2小包，获毒资400元，贩卖毒品甲基苯丙胺4次5小包，获毒资1900元，运输并查获毒品海洛因共计77.10克。 以上证据经一、二审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜宝红违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖、运输，共计贩卖毒品海洛因2次2小包，获毒资400元；贩卖毒品甲基苯丙胺4次5小包，获毒资1900元。运输并查获毒品海洛因共计77.10克。贩卖、运输毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应依法予以惩处。原公诉机关指控及抗诉机关抗诉认为原审被告人杜宝红构成贩卖、运输毒品罪的理由成立，予以支持。但原公诉机关指控及抗诉的第一宗犯罪事实中，2016年8月10日杜宝红向王某甲贩卖毒品海洛因一小包，获毒资200元，在案证据仅有证人王某甲和蔡某某的证言及辨认、指认笔录，没有其他证据相印证，故该起犯罪事实证据不足，不予认定。 上诉人杜宝红当庭辩解其没有做过与毒品有关的事情，其当晚去东岭搅拌站是找王某乙说车辆过户的事情。经查，有证人王某甲、蔡某某、丁某某、李某甲的证言，辨认、指认笔录及照片，微信记录及转账信息、交易时间的通话及短信记录等证据在案并相互印证，能够证实上诉人杜宝红向他人贩卖毒品的事实。又查，在案证据高速公路缴费票据，车辆运行轨迹截图、抓获经过、抓获视频、尿样提取笔录和现场检测报告书、证人李某丙、丁某某、王某乙的证言、上诉人杜宝红对车辆行径路线及被抓获情况的供述、侦查人员一审庭审中出庭对抓捕杜宝红和查获毒品情况的说明等能够形成证据锁链，足以认定杜宝红运输毒品的事实。还查，证人王某乙的证言证明他给杜宝红卖车是在2015年底到2016年初，手续已经结清，2016年国庆节前他和杜宝红没有联系。上诉人杜宝红辩解当晚0时40分许他被抓获时是去东岭搅拌站找王某乙说车辆过户的事情之理由无事实和证据支持，辩解其没有做过与毒品有关的事情与本院查明的事实不符，不予采信。 上诉人杜宝红上诉及其辩护人认为，被查获的毒品包装物上未检出杜宝红的指纹，无法证明与杜宝红的关联性，应予排除，涉案毒品毒资来源不明，不应认定为毒品系杜宝红持有的理由，经查，公安技术人员虽未能从该毒品包装袋上检出指纹信息,但根据在案证据，能够证实被查获的毒品系杜宝红所有，杜宝红否认该毒品系其物品无事实和证据支持，不予采信。 辩护人认为实施抓捕的侦查人员作为证人违反客观侦查原则，且三名侦查人员的证言相互矛盾的意见，经查，一审法院为查明证据收集的合法性，通知有关侦查人员出庭说明情况，符合法律规定。参与本案侦破的六名侦查人员出庭，其中侦查员李某乙、惠某某还各出具一份书面抓获经过、侦察员李某丁、杨某某还出具一份书面抓获经过，所述文字虽不完全相同，但所说明的内容一致，均证实了公安人员抓获杜宝红，所查获毒品来源于杜宝红的情况，三份抓获经过的内容并不矛盾。 辩护人认为公安机关虽有抓获视频，但没有提取涉案毒品的视频，侦查程序存在重大瑕疵的理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》规定，必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装活动的主要过程进行拍照和录像。经查，公安机关对抓获杜宝红的经过全程录音录像，抓获视频中公安人员现场检查时，对查获毒品的原始状态进行录像，能客观反映出提取毒品的经过，没有专门制作提取涉案毒品的视频，不影响案件事实的认定。 故上诉人（原审被告人）杜宝红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采信。 综上所述，原审判决认定事实有误，认定罪名和判处不当，抗诉机关的抗诉理由成立，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302刑初345号刑事判决第二项即“查获毒品海洛因77.10克（检材用1克）依法没收，由扣押机关宝鸡市公安局渭滨分局依法处理”。 二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302刑初345号刑事判决第一项即“被告人杜宝红犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币20000元。” 三、上诉人（原审被告人）杜宝红犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自二〇一六年九月二十七日起至二〇三一年九月二十六日止。没收个人财产限判决发生效力之日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹维丽 审 判 员 柏素兰 审 判 员 杨瀚黎 二〇一九年八月一日 法官助理 李云英 书 记 员 童锦宇 1