内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1159号上诉人（一审原告）：杨宝双，男，1962年5月9日出生，汉族，农民，现住辽宁省兴城市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王智，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：赤峰天坤建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市喀啦沁旗锦山镇河**锦山大街2-1。法定代表人：张秋兵，职务：总经理。委托诉讼代理人：董亚军，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司、杨宝双追索劳动报酬纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初9108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宝双上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2018)内0502民初9108号民事判决;2、请求依法判令被上诉人给付拖欠劳务费730000元及利息409174元,合计1139174元;3、请求依法判决被上诉人承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人起诉被上诉人建设工程劳务分包合同纠纷一案,一审以被上诉人出示的杨宝双签字支取综合楼劳务费8枚收据为依据,在上诉人一审诉讼请求730000元劳务费中扣除是没有法律依据的。虽然一审上诉人部分承认收据中的签字为其本人所签,但是上述8枚收据均为上诉人与张忠结算并签定730000元劳务费之前的收据,张忠是具有完全民事行为能力的人,工程完工后的劳务费结算互相扣减是必经程序,最终形成了2010年5月18日的730000元欠据一枚。而被上诉人虽拿出了上述8枚收据,应为张忠所持有,被上诉人从何处得来不清楚,对上诉人与张忠是否结算并没有证据证明,单一就扣减事实不清。二、本案一审漏列当事人。一审中，上诉人和被上诉人多次提及到了签订建筑工程施工合同的甲方张忠,并且被上诉人在一审提交的部分证据也提及此人,而且和上诉人结算工程劳务费的也是此人,张忠作为案件中的关键人物,对此事情的来龙去脉是非常清楚的。上诉人认为张忠为上诉人出具欠据后,上诉人找被上诉人索要劳务费应为变相的代表张忠向被上诉人索要。一审法院单纯的认定收据是上诉人所签字,应扣除是片面的。综上,上诉人认为一审法院漏列了本案关键性当事人张忠,并在没有充分理由和证据的情况下认定和扣除部分支取的工程劳务费的依据不充分。请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。赤峰天坤建筑工程有限责任公司（以下简称天坤公司）上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2018)内0525民初9108号民事判决第一项,改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人天坤公司向被上诉人支付的劳务报酬的金额应是657887元,不是560387元,其中李莹支取的40000元,在2019年3月7日庭审中,被上诉人确认李莹系雇佣的木匠,其支取的40000元劳动报酬被上诉人是知情的;孙中良系张忠雇佣的管理人员,孙中良向被上诉人支付劳动报酬57500元,两项计97500元是向被上诉人支付的劳动报酬;2、涉案合同不具有真实性,系复印件。涉案合同是杨宝双与案外人张忠签订的,合同上的十一项目部印章不是天坤公司的印章,天坤公司从没有十一项目这个称谓,更没有十一项目部的印章,天坤公司也未授权案外人张忠与杨宝双签订过工程劳务合同,一审法院认定该合同系天坤公司与杨宝双的真实意思表示且杨宝双已完成合同约定的工程内容的事实是错误的；3、被上诉人杨宝双完成了合同中主体框架、填充墙砌体两项工程中力工活、钢筋工活、木工活、瓦工活,其余的室内装修、屋面工程等与被上诉人无关，并且上诉人多支付了16万元。二、一审判决适用法律错误。一审法院以该合同为依据判决上诉人承担劳动报酬违反法律规定。1、涉案综合楼工程交付使用不等于竣工验收合格,一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”判决上诉人支付劳务费属适用法律错误。该法律明确规定经竣工验收合格,而不是交付使用。2、一审法院已认定涉案合同为无效合同,根据《合同法》第56条第1款规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”第57条:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定,本案清包合同被确认无效以后,就自始无效，双方的合同关系不再存在,除合同解决争议条款的效力不受影响之外,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点、方式和违约责任等的约定应归于无效,原合同对当事人不再具有法律约束力。3、判决书第8页20行认定涉案合同系上诉人提供的格式条款合同,无事实根据和法律依据。此合同是杨宝双与案外人张忠二人签订的合同,不是上诉人与杨宝双签订的上诉人不是合同相对人,此合同也不是上诉人提供的。根据《合同法》第39条二款规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。一审原告与案外人张忠签订的合同不符合格式条款合同的特征。一审法院引用《合同法》第41条规定,认定一审原告杨宝双完成的实际工程内容不包括水电安装以外的全部工程是适用法律错误。一审法院已认定涉案合同无效,不管是否是格式条款,对合同当事人均不具有法律约束力。4、一审法院未准许上诉人对永茂综合楼办公楼主体框架、填充墙砌体两项工程劳务费进行鉴定,上诉人在二审中坚持对永茂综合楼办公楼主体框架、填充墙砌体两项工程劳务费进行鉴定。5、采信证据错误。三、一审程序违法。1、一审法院擅自变更案由审理违反法定程序。一审法院擅自将追索劳动报酬纠纷变更为建设工程劳务分包合同纠纷,并直接做出由上诉人天坤公司给付被上诉人杨宝双劳务费及利息,属于未诉而判,违反了不告不理原则。2、一审遗漏必要共同诉讼人于知广、张忠。本案发包方为通辽市永茂土石方工程有限公司,案外人于知广借用上诉人的资质承建永茂综合楼工程,如按建设工程劳务分包合同审理,作为合同的相对人张忠,应作为必要共同诉讼人参加诉讼,这样能够方便查清案件事实,分清当事人的责任,也便于实际施工人实现自己的权利。综上,请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。杨宝双向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司立即给付拖欠原告的劳务费730000.00元及利息409174.00元，共计人民币1139174.00元;2、请求法院判令被告通辽市永茂土石方工程有限公司在拖欠被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司工程款数额内对原告的诉请承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。因开庭前原告申请撤回对被告通辽市永茂土石方工程有限公司的起诉，所以庭审中原告诉讼请求变更为：1、请求法院判令被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司立即给付拖欠原告的劳务费730000.00元及利息409174.00元，共计人民币1139174.00元;2、本案诉讼费用由被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司承担。事实和理由：2009年5月20日，原告杨宝双在被告通辽市永茂土石方工程有限公司开发的、被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部承建的通辽市永茂土石方工程有限公司厂区建设项目综合楼工地清包工程，被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部项目负责人张忠代表公司与原告杨宝双签订了一份《综合楼清包工合同》，合同约定工程完毕后15日内结清全部劳务费。合同签订后，原告杨宝双雇佣了48名农民工在综合楼工地干力工、瓦工、钢筋、木工活，由被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司拨款给项目部负责人张忠，张忠拨款给原告杨宝双，由原告杨宝双向48名农民工付工资。该工程于2009年11月末完工后，被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司未能按约定给付原告劳务费。2010年5月18日，被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部负责人张忠代表公司给原告杨宝双出具了一枚欠据，欠农民工李波等48人工资730000.00元。此后被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司均以各种理由推拖，至今未给付原告劳务费。故原告诉至贵院，要求被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司给付拖欠原告的劳务费及利息合计1139174.00元。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2009年案外人于知广挂靠被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司承建通辽市永茂土石方工程有限公司开发的永茂公司厂区建设项目综合楼工程。2009年5月20日，赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部与原告杨宝双签订了《综合楼清包工合同》，合同约定：1、项目名称为永茂公司厂区建设项目综合楼工程；2、项目地点在河西镇兰德水泥厂南侧大通道西侧；3、工程内容为建筑面积4213平方米，包括主体框架、填充墙砌体、室内装修、屋面工程、室外外墙抹灰、散水、台阶、坡道、水电安装、脚手架等；4、承包形式为清包，一次性含有所有工程内容的所有人工费。除合同注明的总价款外，甲方即被告不再承担任何费用，工程价款为230元/平方米；5、甲方工作范围和职责中第三项约定：及时签证经甲方同意的各项变更、向乙方发出的指令和要求，应书面形式发送；6、工期自2009年6月1日至2009年10月1日，日历天数为122天；7、付款办法为主体完工后付完成工程量人工费的80%，内装修完成付完成工程量人工费的80%，竣工验收后15天内结清。合同签订后，原告杨宝双按合同约定，于2009年6月份开工，同年11月份完工，原、被告结算劳务费的日期为2010年7月11日,涉案综合楼工程已于2011年交付使用。在施工过程中原告杨宝双组织人员完成了合同约定的工程内容，被告支付涉案工程劳务费的方式为：案外人于知广从通辽市永茂土石方工程有限公司支取劳务费后交给赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部负责人张忠，张忠将劳务费交给原告杨宝双，杨宝双再给其雇佣的人员发放劳务费，涉案工程总价款为968990.00元。涉案工程交工后，张忠代表赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部已支付杨宝双劳务费560387.00元，尚欠408603.00元至今未支付给杨宝双。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，408603.00元劳务费从2012年1月16日至2019年1月16日的利息为157925.06元[计算方法为:408603.00元×4年×利率6.4%=104602.37元（2012年1月16日至2016年1月15日）+408603.00元×3年×利率4.35%=53322.69元（2016年1月16日至2019年1月16日）]。一审法院认为，根据原被告所签订的合同内容显示，原告是通过包清工的形式承包了涉案工程的劳务部分，因此本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，而非追索劳动报酬纠纷。原告杨宝双与被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司所属的第十一项目部签订了《综合楼清包工合同》，承包方由杨宝双签字，发包方由被告所属的第十一项目部负责人张忠签字并加盖了赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部的印章，该合同系双方当事人真实意思表示且承包方杨宝双已完成了合同约定的工程内容，但由于原告杨宝双作为个人并不具备相应的建筑劳务承包资质及施工资质，其与赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部所签订的涉案合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”应认定涉案合同无效，但涉案综合楼工程已于2011年交付使用，视为已竣工验收，被告应按合同约定给付原告工程劳务费，被告已为原告结算部分劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，发包方应按照《综合楼清包工合同》支付给承包方清包工的劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应从建设工程实际交付之日计息”，因本案合同约定付款办法为“主体完工后付完成工程量人工费的80%，内装修完成付完成工程量人工费的80%,竣工验收后15天内结清。”同时又因涉案综合楼工程已于2011年交付使用，视为已竣工验收，利息应从交付使用后开始计算，即原告主张利息从2012年1月16日计算至2019年1月16日的请求成立。另外，原告与被告所属赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部在合同中约定“甲方工作范围和职责包括及时签证经甲方同意的各项变更、向乙方发出的指令和要求，应书面形式发送”的内容要求被告所属赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部变更合同内容时应以书面形式向原告杨宝双发送指令和要求，而被告答辩中称原告只完成了涉案合同中的主体框架、填充墙砌体两项工程内容应属合同内容的变更，因被告在庭审中未举出有效证据证明被告所属赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部变更合同内容时已向原告发送了书面指令和要求，亦未举出证据证明除主体框架、填充墙砌体以外的工程内容系他人完成，故该答辩理由不成立，不予采纳。虽然原告自认其完成了除水电安装项目外的全部工程，但该合同系被告提供的格式条款合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，应认定原告杨宝双完成的实际工程内容中不包括水电安装。被告虽申请对主体框架、填充墙砌体两项工程内容的劳务费进行鉴定，但其在本院指定的期限内未举出该鉴定所需的双方认可的相关材料，视为其放弃举证权利，应承担举证不能的法律后果。被告辩解的其他理由因其未举出相关证据证实，本院不予采纳。故原告诉讼请求中符合法律规定的部分应予支持，超出法律规定的部分不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，判决：一、被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司给付原告杨宝双劳务费408603.00元，利息157925.06元，合计566528.06元。此款于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告杨宝双的其他诉讼请求。案件受理费14712.00元，由原告杨宝双负担5247.00元，由被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司负担9465.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，根据双方当事人所签订的合同内容显示，上诉人杨宝双是通过包清工的形式承包了涉案工程的劳务部分，因此本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，而非追索劳动报酬纠纷。上诉人杨宝双与上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司所属的第十一项目部签订了《综合楼清包工合同》，是合同系双方当事人真实意思表示，且承包方杨宝双已完成了合同约定的工程内容，但由于上诉人杨宝双作为个人并不具备相应的建筑劳务承包资质及施工资质，其与上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部所签订的涉案合同违反了法律规定，应认定无效合同，但涉案综合楼工程已于2011年交付使用，视为已竣工验收。涉案工程总价款为968990.00元。涉案工程交工后，张忠代表赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部已支付杨宝双劳务费560387.00元，尚欠408603.00元的事实清楚，本院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于赤峰天坤建筑工程有限责任公司第十一项目部是赤峰天坤建筑工程有限责任公司的下设机构，不具有对外独立承担民事责任的能力，所以上述尚欠的工程劳务费，应由上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应从建设工程实际交付之日计息”之规定，计算利息并无不当，本院予以确认。一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。上诉人提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。上诉人杨宝双、赤峰天坤建筑工程有限责任公司提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，杨宝双、赤峰天坤建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14712.00元，由上诉人杨宝双负担，二审案件受理费9465.00元，由上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴  雅  尔审判员 李  雁  北审判员 石     莹二〇一九年八月六日书记员 包额尔敦必力格