河北省保定市竞秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0602民初988号原告（反诉被告）：保定市瑞德装饰设计有限公司，住所地保定市莲池区环西北延金昌小区****门脸，统一社会信用代码91130606557695911B。法定代表人：董建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯亚楼，河北兴阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：董卫东，该公司副经理。被告（反诉原告）：保定市嘉府锦品酒店有限公司，，住所地保定市朝阳南大街**统一社会信用代码91130602084974186N。法定代表人：李爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：赵轶，河北辅仁律师事务所律师。原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司与被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年10月30日作出（2014）冀0602民初1555号民事判决。被告不服该判决，向河北省保定市中级人民法院提起上诉。河北省保定市中级人民法院于2016年3月25日作出（2016）冀06民终516号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯亚楼、董卫东，被告委托诉讼代理人赵轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告保定市瑞德装饰设计有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告装修工程款119.5万元，并自原告起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付相应利息；2、本案诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2013年原、被告订立《嘉府锦品酒店装修施工合同》，约定，被告将其嘉府锦品酒店交由原告采取工料包干方式进行装修，工期自2013年2月5日至2013年4月30日，总价款358万元（含四楼办公区工程款28万元）。合同订立后，原告按约为嘉府锦品酒店进行了装修，并为被告垫付了司小勃上下水暖人工费、材料费16.5万元。然而装修工程完工交付被告使用后，被告仍欠装修工程款119.5万元未与原告结清。经多次协商，被告始终未能付清欠款，故原告诉至本院。被告保定市嘉府锦品酒店有限公司辩称，1、原告装修的过程质量不合格，且未按施工图施工，偷工减料，请求支付工程款依法不应支持。原、被告2012年11月18日签订《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称11.18合同），约定原告以大包形式承建被告位于保定市朝阳南大街98号嘉府锦品酒店的装饰装修工程，工程价款为固定价240万元。工期为：2012年11月18日开工，2013年1月25日竣工。工程质量：国家质量及甲方（被告）要求标准。合同生效后，被告全面履行了合同义务。但原告在收到被告预付款后，拒不履行合同义务，以停工威胁、胁迫被告将合同价款增调至300万元，仍拒不履行合同。又胁迫被告于2013年3月5日改签第二份《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称3.5合同），合同价款提至330万元，又胁迫被告另追加四楼办公区装修款28万元，将合同标的增调至358万元。尽管如此，原告仍不按合同约定履行义务，装修质量存在严重问题。不按施工图施工，偷工减料，拒绝返工整改，工程尚未竣工就擅自离场。合同第五条第2款约定：“施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由有关部门对工程质量予以认证。”据此，被告以口头、电话、致函形式通知原告，一同选择鉴定机构，对原告装修的过程进行检查、质量认证、计量核价，根据认证返工整改。在原告拒不配合的情况下，被告根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条赋予当事人自行委托鉴定权，委托法院公告在册、保定资质等级最高的甲级鉴定机构河北润泰工程咨询有限公司对原告装修的工程进行了检查、质量认证、计量核价。润泰公司依据被告提供的合同和施工图，对原告装修的工程进行了现场踏勘、实量实测、拍摄照片和勘验记录后，根据GB50210-2001《建筑装修施工质量验收规范》出具的《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》显示，原告装修的工程质量不合格。存在三大问题：（一）影响使用功能的问题；（二）外观质量不合格问题。建议对以上问题进行返工整改处理；（三）未按施工图施工偷工减料问题。润泰公司依据施工图、《检查报告》、2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》及返工整改的费用，对嘉府锦品酒店修缮工程进行了计量核价。出具的《结算总价》显示，影响使用功能和外观质量不合格须返工整改的工程造价为811217.39元，未按图纸施工部分核定的造价为564209.57元，总工程造价为1375426.96元。《检查报告》和《结算总价》证明，原告未按合同约定履行义务，装修的过程根本不具有使用条件，已构成重大、根本违约。原告诉称“装修工程完工交付使用”，与客观事实不符。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“……建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”其中第三条第（二）款规定：“装修后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求支付工程价款不应支持，并应承担拒绝修理、返工、未施工的总计工程造价1375426.96元。2、司小勃与被告没有合同关系，原告诉称其为被告垫付了上下水暖人工费、材料费16.5万元，不应向原告主张。原告为案涉工程总承包人，司小勃未与被告签订合同，与被告没有债权债务法律关系，原告该项主张没有事实和法律依据，理由不能成立。相反恰恰证明原告违反《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》相关规定，将承包工程发包给没有相应资质的人施工，造成工程质量不合格，不按施工图施工偷工减料问题。3、原告诉称被告仍欠装修工程款119.5万元未与原告结清没有事实和法律依据。本案为给付之诉，须有债权文书。合同约定的过程价格仅是静态签约价格，而非应付工程款。在承包人没有履行合同义务按质按量完成建设工程的情况下，用静态签约价格减除已付款并不当然的得出发包人欠付工程款。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。合同第三条约定的乙方责任包括编制工程结算。但原告至今未按法律规定和合同约定“编制工程结算”或提交能反映其完成工程量的结算资料，以致原告不能证明其完成的工程量，且已施工的工程不合格，存在严重质量问题，装修的工程根本不能使用，自然无法认定原告享有的债权数额。因此，原告在对其实际完成的工程是否已经竣工验收合格举证不能，对其完成的工程量举证不能，对是否结算的程序事实举证不能，对工程价款的数额举证不能的情况下，诉称“被告仍欠装修工程款119.5万元未与原告结清”无事实和法律依据。4、根据原、被告间装修施工合同的约定，其在工程竣工后原告应通知被告进行验收，并在工程验收合格后给付对应的工程价款。而在本案中原告系在工程未整体施工完毕且在验收合格前擅自离场，亦未履行合同约定的相应质保责任，其给付工程款的要求不具有合同依据。因为双方合同第六条付款方法中，在工程竣工合格后即人民币100万元整，且根据被告给付工程款情况，共计给了265万元。根据合同约定工程总价款330万元，未付部分65万元而非原告主张的119.5万元。且因原告装修工程存在重大质量问题，给被告造成了二次维修、房租、物业、水电等巨大的经济损失。被告也通过反诉要求原告承担赔偿责任。反诉原告（本诉被告）向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿各项损失共计2501069.25元；2、反诉被告承担鉴定费用40000元；3、反诉费应反诉被告承担。事实与理由：1（1）被告依据双方所签《施工合同》第5.2款：“施工过程中双方对工程质量发生争议，申请有关部门对工程质量予以认证”的约定，以及《证据规定》第28条赋予当事人自行委托鉴定权的规定，通过邮政快递向原告工商注册登记地址发出通知，邀请原告一同选择鉴定机构，对原告已施工的工程质量进行质量认证、计量核价结算。邮政快递退回批条称“无寄件人所写收件人地址”。2013年9月，被告委托润泰公司对原告已施工的工程进行质量认证、计量核价结算。《检查报告》和《结算总价》证明，原告未按《施工合同》履行。（2）约定工期为56天（2013年3月5日-4月30日），但到8月底（124天）工程仍在施工和不断的返修中。到9月上旬，施工现场就不见了原告干活的人。面对这种局面，被告对原告所施工的工程委托相关部门进行检查、核价，并行使了法律赋予的合同解除权。经反复努力，直至2014年5月25日才完成了返工整改，竣工验收合格，投入使用。在投入使用后，证明每月收入可达到30万元。被告2014年10月份营业收入表可证实。亦可依物价局鉴定评估的数字为准。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。综上，原告已施工的工程根本不具备使用条件，使被告订立合同的目的无法实现。经双方多次、反复协商，原告拒绝返工整改、拒绝履行合同。总之，反诉被告未按约定时间完成施工，擅自离场，且施工质量存在严重问题，给反诉原告造成了巨大的经济损失，理应赔偿。反诉被告（本诉原告）辩称，反诉被告不存在质量违约和不按约定图纸施工问题。被告以此为由主张相关费用于法无据。反诉原告主张质量问题，系单方陈述，无有效证据证实，其主张延误工期的情况以及营业损失不存在，其主张系单方陈述，不能成立。反诉原告主张的造价费用系单方委托，造价不具有真实性、合法性和关联性，其造价费用应自行承担。本案诉讼费用依据法律规定，应由败诉方负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对案件事实，本院认定如下：原、被告2012年11月18日签订《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称11.18合同），约定原告以大包形式承建被告位于保定市朝阳南大街98号嘉府锦品酒店的装饰装修工程，工程价款为固定价240万元。工期为：2012年11月18日开工，2013年1月25日竣工。合同生效后，被告交付预付款，但该合同未得到有效履行。经商定，双方将合同价款增调至300万元，仍未履行合同。2013年3月5日双方签订第二份《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称3.5合同），合同价款提至330万元，另追加四楼办公区装修款28万元，将合同标的增调至358万元。合同采取工料包干的方式，约定工期自2013年3月5日至2013年4月30日。本工程以施工图纸、做法说明、涉及变更和建筑工程及建筑装饰工程施工及验收规范按期保质完成工程。施工过程中，双方对工程质量发生争议，申请由有关部门对工程质量予以认证。经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由原告负责。经认证过程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由被告负责。工程竣工后，原告通知被告验收，被告自收到验收通知XX日内组织验收，并办理验收移交手续。如被告在规定时间内未能组织验收，则本工程视为验收合格。关于付款方法：本合同生效时，被告预付前期材料款130万元，3月15日付款50万元，3月30日付款50万元。在工程竣工验收合格后，即人民币100万元。在12月31日付清，质保期为1年。在合同履行过程中，被告支付原告工程款255万元（其中有手续的230万元，对合同第7条四楼办公区修补工程被告制发了25万元，没开收据），被告认可以上事实。但陈述共向原告支付工程款265万元，被告提交农业银行明细对账单，对双方争议相差的10万元申请本院调取证据。合同签订后，原告进场施工，后原、被告双方对该工程验收及质量问题发生争议。原告称工程于2013年4月竣工，由于被告监理索要财物遭到拒绝，所以各项工程都不给验收。被告对此不予认可，称原告施工的工程未竣工，亦未通知被告验收，原告未出示相关证据加以佐证。2013年9月12日，被告派驻工地代表徐海涛通过EMS按照原告住所地给其法定代表人董建伟致函，要求原告于2013年9月17日来工程处对工程进行验收。次日以无寄件人所写收件人地址，无收件人电话为由将函件退回。函件内容为：保定市瑞德装饰设计有限公司，贵公司与我方2012年11月18日签订《嘉府锦品酒店装修施工合同》约定，工程价款为固定价240万元。合同生效后，我方履行了合同义务，至2012年12月共给付工程款80万元。但贵公司收到预付材料款后，拒不履行合同义务，又以停工相胁迫，将合同价款调增至358万元，签订第二份合同。2013年6月期间，我公司以口头、电话等多种方式催告、通知贵公司进行返工整改，但整改后质量仍不符合规范要求。到8月中旬，贵公司厌烦、拒绝返工整改、继续履行合同，工程尚未竣工就擅自离场。鉴于上述情况，我公司根据法律规定及合同约定，今致函贵公司：1、通知贵公司到我公司双方委托相关部门对工程进行检查、质量认证、工程结算；2、请贵公司关注认证结果，以确定贵公司的权利和义务；3、认证结果的完结之日，是我公司再次催告返工整改的开始日，期间为30天；4、催告期满日仍不返工整改，不履行完合同义务，是我公司与贵公司解除合同的时间。我公司将返工整改外包他人施工。落款时间2013年9月12日。经被告委托，河北润泰工程咨询有限公司派员于2013年9月23日至9月29日现场实测检查相关部位的装修质量，并拍摄了部分照片。后于2014年2月28日作出《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》，确认装修工程存在影响使用功能、外观质量、未按图施工等问题。2014年11月23日，河北润泰工程咨询有限公司依据甲方提供的施工图纸、现场质量问题检查报告、2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》以及返修部分实际发生的费用，结合现场实际情况，会同有关人员实施了工程量计量、套项、复核等审核程序，作出嘉府锦品酒店修缮工程《结算总价》，本工程最后核定结算造价为1375426.96元。装修工程检查报告及编制说明作出后，被告向河北润泰工程咨询有限公司支付工程预算费、监理费4万元。被告出示该装修工程检查报告及编制说明，用以证明原告未按通知施工，装修工程存在质量问题及工程改造造价数额。原告以河北润泰工程咨询有限公司及其鉴定人员不具备鉴定工程质量是否合格的法定资质，该报告系单方委托，鉴定资料由被告单方提供，该现场勘查结论不具有真实性。因此不能作为本案定案依据。庭审中，原告提供2013年11月24日被告发布的其酒店开业后相应网页材料，其中载有“团购券使用有效期2013年11月26日至2014年5月31日”的内容。证明在装修工程交付后被告已实际使用。被告以原告出示该证据已超过举证期，证据形式不合法，不予认可。另原告陈述，在施工过程中，经被告委托，为被告垫付司小勃上下水工程款16.5万元，并提交高慧与崔亮电话录音及司小勃的收款收据。被告不认可，称其没有与原告之外的人签订施工合同，司小勃的收款收据不能证明司小勃与被告存在债权债务关系。被告称依据约定，工程应于2013年4月30日竣工，但原告施工工程未按期竣工，2014年5月25日经过整改完毕，工程延期390天。根据酒店2014年8月至10月营业收入表，日营业收入9704.84元，营业损失为3784887.60元。原告称该证据是城市之家时代店的营业汇总，与本案不具有关联性。2014年3月29日，被告与胡名德签订维修改造工程施工合同，工程造价款75万元；2014年4月15日，被告与胡名德签订暖气改造工程施工合同，工程造价款11万元；2014年5月1日，被告与胡名德签订热水循环改造施工合同，工程造价款76000元。三项共计93.6万元。本院认为，该案涉及以下几个方面的问题。1、关于合同的效力问题。中华人民共和国建设部令第46号《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定，凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。本案中，双方签订的《嘉府锦品酒店装修施工合同》，因原告未取得装饰装修企业资质，故应认定合同无效。2、关于工程竣工验收问题。原告陈述在施工现场口头通知被告验收，被告拒不验收。被告陈述多次电话通知原告进行检查验收，原告拒不配合。因双方对各自的陈述均未提供证据证实，本院均不予采信。3、关于工程是否存在质量问题。合同约定，施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由有关部门对工程质量予以认证。本案中，被告于2013年9月12日以快递形式向原告发送“约原告于2013年9月17日对工程进行竣工验收及相关质量问题的致函”，证实被告在工程实际使用前已就相关争议问题向原告提出。被告在双方就质量问题未能达成一致的情况下，为减少损失，在履行必要的通知手续后，才自行委托有关部门作出鉴定结论。被告在庭审中未出示足以反驳的证据，故应对河北润泰工程咨询有限公司出具《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》的效力予以认定。4、关于工程款的给付数额。对被告已付工程款双方争议相差的10万元，被告应对自己抗辩的付款事实承担举证责任。被告申请本院调查取证，不符合人民法院调查收集证据的法定条件。被告未能提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。据此，被告已付工程款应认定为255万元。双方约定的合同总价款为358万元，扣除已付部分，剩余103万元至今未付。5、关于被告反诉的损失。通过以上证据证实，原告装饰装修的工程存在质量问题。经有关部门检查鉴定后，被告方经他人维修改造，共计支持款项93.6万元。被告的该项损失，应从应付工程款中予以扣除。被告主张工程延期期间的营业损失，并以其自行制作的营业收入表佐证，原告有异议。被告对其未能提供足够证据，故本院不予支持。6、关于原告的垫付款项。原告主张其为被告垫付司小勃上下水暖人工费、材料费16.5万元，但其提供的录音证据不能证实被告委托原告垫付工程款的事实，原告未能提供接受被告委托垫付工程款的其他证据，且原告的该项请求与本案不是同一法律关系，本院不予支持，原告可另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司工程款人民币103万元。二、原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司于本判决生效后五日内，赔偿被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司各项损失共计人民币93.6万元。以上两项相互折抵后，被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司应给付原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司工程款人民币9.4万元（自2014年9月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清之日止）。三、驳回原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15555元，由原告负担1485元，被告负担14070元。反诉费24276元，由原告负担6580元，被告负担17696元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  耿凤国审 判 员  王丽丽人民陪审员  翟 萌二〇一九年八月二十八日书 记 员  宋琳琳