湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0321民初1568号原告：谢伟，男。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。被告：湖南胖哥食品有限责任公司，湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：阎忠于，湖南明逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。原告谢伟诉被告湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告谢伟及委托诉讼代理人张国强、被告胖哥食品公司的委托诉讼代理人阎忠于、唐汝婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢伟向本院提出诉讼请求：1、被告支付解除原告谢伟2006年9月5日至2018年5月劳动关系未支付的经济补偿金12万元；2、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；3、被告支付原告未休年休假工资27586元。事实与理由：湘潭县劳动人事争议仲裁委员会(2019)潭劳仲字第18号仲裁裁决书查明事实:2012年6月1日至2018年5月，原告在湘潭县企业社会养老保险服务中心参加了基本养老保险，单位名称为湖南胖哥食品有限责任公司。原、被告于2006年9月5日建立事实劳动关系，被告安排原告为湘潭业务部担任业务代表从事销售工作，并签订了《业务代表聘用合同书》，双方约定工资以每月销售额的利润比例于次月15日后几天以银行转存形式支付原告，原告工作方式系以现金的方式从被告处领取产品，送往各经销点销售。2015年3月28日，原、被告重新签订一份《业务代表销售合作协议》，系规避双方形成的劳动关系而签订，属于以合法形式掩盖非法目的，该份协议属于无效协议，名为合作协议，但是双方建立的实际上仍是劳动关系，因为整个工作模式与原、被告双方第一次签订的协议并无二致。根据《关于确认劳动关系事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。经查，原、被告均符合劳动关系的主体条件，原告每天的工作都是由被告安排，每天上午和下午开始前集合开会，然后到指定区域销售被告的产品，被告派有专人管理原告等销售人员，并受有关规章制度约束，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，其劳动报酬采用底薪加提成的方式，原告所从事的工作系被告主营业务，其日常工作由被告安排管理，双方符合劳动关系特征，因此，双方的劳动关系成立。湘潭县劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳仲字第【2019】第18号仲裁裁决书，该份裁决书认定事实不清、适用法律错误，明显偏袒用人单位。原告不服特诉至贵院，请求判如所请。被告胖哥食品公司辩称：被告与原告之间系销售合作的普通民事关系：1、根据被告与原告之间签订的《业务代表销售合作协议》约定，原告系被告的业务代表，在指定区域内，自行代理销售，被告的槟榔产品，原告按照销售数量提取应得利润。无论协议的形式还是内容，都没有劳动合同的特征，且没有违反《合同法》、《民法通则》等法律的相关规定，属于民事合同，应当由民事法律调整。双方签订的《业务代表销售合作协议》，系双方真实自愿意思表示，原告一直未有提出异议，协议合法有效且得到了全面履行。该协议系双方作为独立、平等的民事主体之间自愿形成的一种合作关系，具体来说就是一种销售代理关系，不属于劳动关系，不受劳动法律调整；被告与原告之间没有形成劳动关系：被告与原告没有签订任何书面的劳动合同，也没有做出任何按劳动关系对待的承诺和行为，原告也不享受被告对于单位员工的各项待遇(如基本工资、福利等等)，原告的报酬只有一项，就是按照协议约定提取销售利润，与劳动关系存在极大区别。被告的各项劳动规章制度并没有适用原告等业务代表，原告并不受被告的劳动管理。被告对于本公司员工都签订了正式的劳动合同，并适用统一的员工手册进行管理。对于原告这类销售业务代表，只是按协议约定进行的合同及市场管理，管理内容完全截然不同。以上足以证明双方没有形成劳动关系，双方只有单纯的民事财产关系；被告与原告的权利义务关系已经解除、终止。2018年6月21日，经被告与原告协商一致，双方签订了《解除销售合作协议书》，表明双方的销售合作关系已于2018年3月27日终止。同时，原告也认可双方不再有任何争议，并不得向被告主张劳动关系的有关权利。因此，无论基于合作关系还是所谓劳动关系，双方已协商处理完毕，权利义务终止；原告主张基于劳动关系产生的相应补偿等的诉求已超过时效。被告与原告之间签订的《业务代表销售合作协议》约定的期限为2015年3月28日至2018年3月27日，期限届满后，双方已不再履行协议。根据《劳动人事争议仲裁调解法》的规定，原告应当最迟在2019年3月27日一年之内提起仲裁主张，原告2019年4月份提起仲裁申请时明显已超过仲裁时效。综上，被告与原告之间没有形成劳动关系，原告要求各项补偿和待遇没有事实和法律依据，请求贵院依法审理，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2006年9月5日，原告与被告签订了为期一年的《业务代表聘用合同书》(2006年9月5日至2007年9月4日)。2015年3月28日，原告与被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月28日至2018年3月27日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即原告）应得利润、乙方）义务、甲方（以下即被告）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确原告为被告湘潭经营部的业务代表，承担湘潭市D区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内（2015年3月28日至2018年3月27日），原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，原告自备交通工具接送产品，因产品过期变质带来的损失由原告承担，原告不接受被告公司的考勤，不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇，被告的员工管理制度不适用于原告，原告销售产品不在被告的管理、指挥、监督下进行，其收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。因《业务代表销售合作协议》到期，原告和被告于2018年6月21日签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月28日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，鉴于乙方已与甲方授权的经销商彭建武新签订了《销售代表合作协议》，乙方同意由甲方将货物保证金20000元转给经销商彭建武（2018年6月21日彭建武收到该笔货物保证金）；三、双方认可原乙方委托甲方代办办理的社会保险自2018年6月停保，由甲方不再代为购买，由乙方自行续保；四、甲乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。原告在《解除销售合同协议书》上签了字，被告在该协议上盖了公章。另查明：2012年6月1日至2018年5月，谢伟在湘潭县企业社会养老保险服务中心参加了基本养老保险，单位名称为湖南胖哥食品有限责任公司。2016年6月15日至2018年3月8日原告在被告处领了五笔款项，其领据上均载明系应得利润。2019年4月17日，原告请求被告支付经济补偿、失业保险损失、带薪年假工资为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年6月6日以(2019)潭劳仲字第18号仲裁裁决书裁决：驳回谢伟全部仲裁请求。2019年7月8日原告不服仲裁裁决，向本院提起劳动争议诉讼。上述事实，有原、被告方的陈述、原、被告的身份信息复印件、2006年9月5日签订的聘用合同及收据、2015年3月28日业务代表销售合作协议，解除销售合作协议书、湘潭县劳动人事争议仲裁委员会2019年6月6日(2019)潭劳仲字第18号仲裁裁决书、领据证据证实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告和被告于2006年9月5日、2015年3月28日签订两份《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，1、原告与被告不符合认定事实劳动关系的要件，被告为原告代办基本养老保险不能认定为双方存在劳动关系的理由，原告要求被告支付解除原告谢伟2006年9月5日至2018年5月劳动关系未支付的经济补偿金12万元；2、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；3、被告支付原告未休年休假工资27586元均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下：驳回原告谢伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员  伍中奇二〇一九年八月二十八日法官助理彭尚高代理书记员  余亚澜附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。