浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3274号上诉人（原审原告）：乐清市重业建设有限公司，住所地浙江省乐清市乐成街道宁康西路2号10楼。法定代表人：郑吟冗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈林莲，天册（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢映，天册（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市延安路528号11、12层。负责人：胡德，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛珍双，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林玲，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。原审第三人：国悦控股有限公司，住所地浙江省乐清市乐成镇汇丰路2号。法定代表人：林贤隆。原审第三人：浙江乐苏磁电器件有限公司，住所地浙江省乐清市乐成镇宁康西路356号。法定代表人：张春燕，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：林贤隆，男，1977年11月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人乐清市重业建设有限公司（以下简称重业公司）因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达浙江分公司）、原审第三人国悦控股有限公司（以下简称国悦公司）、浙江乐苏磁电器件有限公司（以下简称乐苏公司）、林贤隆执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初7440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案现已审理终结。重业公司上诉请求：1.撤销浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初7440号民事判决；2.撤销浙江省乐清市人民法院于2018年3月20日作出的《国悦控股房产拍卖款分配方案》，发回重审或依法改判重业公司的建设工程款5102890.2元在国悦公司房产拍卖款17750000元中有优先受偿权，并得以对抗信达浙江分公司的债权；3.本案一审、二审诉讼费用由信达浙江分公司承担。事实和理由：一、一审法院根据《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》（以下简称《复函》）、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定认定重业公司未在提起诉讼及申请强制执行时主张优先受偿权，直至2017年12月15日才明确提出申请要求工程款优先受偿，已经超过了六个月的优先受偿期限，属认定事实错误、适用法律不当。1.《批复》第四条并未规定承包人的何种行为才属于“行使优先受偿权”，而《复函》却明确规定了承包人行使优先受偿权的方式即“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。也就是只要承包人在法定期限内向发包人要求支付工程款，就是行使法定优先权。2.从重业公司起诉和申请强制执行的时间节点看，其在债权到期后，已经在合理期限内及时向法院提起诉讼并申请强制执行，寻求对其债权进行法律保护。按照《复函》，承包人关于工程价款优先受偿权的放弃应以明示的方式，而本案中重业公司从始至终并没有以明示的方式表示放弃其优先受偿权，其理应享有优先受偿权。3.我国法律并未明确规定，承包人在六个月内起诉要求支付工程款、申请强制执行不等于是主张行使优先受偿权。根据“法无禁止即可为”的原则，重业公司也理应享有优先权。在进行意思表示的解释时，应探求当事人的内心真意，不能完全拘泥于当事人所使用的词句，重业公司起诉、申请执行的真实意思包含行使优先受偿权。4.重业公司向一审法院提交的最高人民法院（2016）最高法民申1281号民事裁定书中认定，只要承包人六个月内起诉要求支付工程款、申请强制执行就是主张行使优先受偿权。（2015）庐江民二初字第00721号民事判决书中的相关内容更是对《复函》、（2016）最高法民申1281号民事裁定书的响应。一审法院认为，重业公司提供的二份法律文书与本案不具有关联性而不予确认。我国虽然不是判例法国家，但是法院应当遵从案例中适用的法律规则或法律原则，前述案例足以证实重业公司的主张。二、即便按照一审法院的理解，重业公司也已在规定期限内主张优先受偿权。1.根据最高人民法院于2019年2月1日开始施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包方应当给付建设工程价款之日起算。重业公司与国悦公司于2017年1月13日达成《和解协议书》，该协议书约定了国悦公司分四期向重业公司支付建设工程款，最后一期还款时间为2017年7月20日。后因国悦公司未履行付款义务，重业公司于2017年12月15日以书面方式向乐清市人民法院执行局提出要求对建设工程款优先分配的报告，并未超过六个月的期限。2.我国并无法律明确规定在分期给付中，建设工程价款优先受偿权的起算方式。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。建设工程价款优先受偿权的起算方式应当类推适用该条规定，从最后一期付款期限届满之日即2017年7月20日起计算，截止日为2018年1月20日。《解释（二）》第二十六条第一、二款规定，“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释”。因此，一审法院适用法律确有错误。信达浙江分公司辩称，重业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审法院判决内容符合事实和法律规定，依法应予维持。1.重业公司在上诉请求中要求其所享有的5102890.2元的债权在国悦公司房产拍卖款17750000元中优先受偿缺乏事实和法律依据。在重业公司一审中提供的《国悦控股房产拍卖款分配方案》中已经明确该拍卖款17750000元的构成是土地价值15739433元以及房产价值2010567元。从建设工程优先受偿权的主张范围来看，重业公司提出的自己享有建设工程优先受偿权需要法院审查异议的范围仅为房产所涉及的2010567元，而非整个连带土地价值的17750000元，故重业公司主张要求自己所享有的5102890.2元债权在17750000元的范围内享有优先受偿权得以对抗信达浙江分公司的抵押权缺乏依据。2.一审判决认定重业公司对该工程优先受偿权因到期未行使而丧失，系结合本案的事实和法律作出的正确认定。《批复》与《复函》均明确承包人的优先受偿权系法定的权利，但必须要在法定的六个月不变期间内予以行使。《复函》中的“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，是指建设工程优先受偿权作为法定优先权，不同于抵押权需要约定才能享有，无需当事人另外予以明示，依据法定即可享有。但享有不等同于行使，《复函》中也明确该权利必须在法定的6个月不变期间内予以行使。权利的行使应当是对权利的明确主张，发包人要求支付工程款只是行使了其所享有的款项支付的请求权而非行使优先受偿权，因此，重业公司认为其等同于行使优先受偿权缺乏依据。3.《复函》中所规定的承包人关于优先受偿权的放弃应以明示的方式是指在优先权行使的法定期间尚未超过的情形下，承包人要放弃优先受偿权，必须作出明示。但本案中，重业公司之所以丧失优先受偿权，系因其超过了法定的行使期间，优先受偿权因此消灭，与《复函》的规定的并非同一情形。重业公司系对法律理解有误。4.即使依照《解释（二）》第二十二条的规定，重业公司的诉讼时效也已经超过法定期间。在本案中，发包人应当给付建设工程价款之日应当是重业公司与案外人结算之日起开始起算，即2016年1月5日，而非重业公司主张的2017年7月20日。相关法律已经明确规定，建设工程优先受偿权6个月的行使时间为不变期间，无法中止、中断及延长，明显不同于诉讼时效。重业公司用诉讼时效规定予以类比，系对法律理解错误，其主张以2017年7月20日作为起算点亦无事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回重业公司的上诉请求。国悦公司、乐苏公司、林贤隆未陈述意见。重业公司向一审法院起诉请求：1.撤销浙江省乐清市人民法院于2018年3月20日作出的《国悦控股房产拍卖款分配方案》；2.确认重业公司的建设工程款5102890.2元在国悦控股房产拍卖款17750000元中有优先受偿权并得以对抗信达浙江分公司的债权；3.本案诉讼费用由信达浙江分公司承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，重业公司与国悦公司签订建设工程施工合同，约定由重业公司承建国悦公司坐落于乐清市乐成街道旭阳路的营业办公用房，工程承包范围为建筑、室内安装工程，计划开工日期为2015年6月15日，计划竣工日期为2016年7月25日，工期总日历天数400天，且工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。2015年9月5日，双方签订合同补充协议书，约定了追加工程造价以及纠纷管辖问题。经结算，国悦公司欠重业公司工程款5102890.2元未还。2016年6月2日，重业公司向该院提起诉讼。2016年7月14日，该院作出（2016）浙0382民初5183号民事调解书，确认国悦公司应支付重业公司建设工程款5102890.2元及重业公司代其承担的诉讼费23760元，款分四期支付，第一期于2016年7月16日前支付523760元，第二期于2016年8月16日前支付1000000元，第三期于2016年9月16日前支付1000000元，第四期于2016年10月16日前支付2602890.2元。另查明，上述调解书生效后，因国悦公司未按照调解书的约定向重业公司支付款项，重业公司向一审法院申请强制执行。在执行过程中，该院对国悦公司所有的坐落于乐清市的房产进行了拍卖。2017年12月15日，重业公司书面向该院提出申请要求工程款优先受偿。2018年3月20日，该院做出《国悦控股房产拍卖款分配方案》。重业公司对此分配方案提出异议，认为该分配方案认定事实不清，要求该院重新制定分配方案，信达浙江分公司提出反对意见，该院于2018年7月9日作出（2016）浙0382执283号通知。重业公司为主张优先受偿权，遂起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是重业公司对涉案工程拍卖款优先受偿范围及其优先权是否丧失问题。一、关于工程款优先受偿范围。建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。本案中，本院作出的《国悦控股房产拍卖款分配方案》中已经明确该17750000元房产拍卖款的构成是土地价值15739433元以及房产价值2010567元。故仅其中的房产价值2010567元属于建设工程价款优先受偿范围。二、关于重业公司的优先受偿权是否丧失问题。本案中，重业公司主张在提起(2016)浙0382民初5183号案诉讼时，其已对工程款优先受偿权进行了行使，并引用《复函》支持其主张。该院认为，《复函》仅表明建设工程款优先受偿权系法律赋予当事人的权利，不需要当事人另外予以明示，但权利的享有与权利的行使系两个不同层面的问题。工程款优先受偿权虽然是法律赋予当事人的权利，但享有工程款优先受偿权的当事人只有在法律规定的期限内行使该权利才能获得工程款的优先受偿，否则将得不到法律保护。根据《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，根据重业公司提供的建设工程施工合同，双方约定的涉案工程的计划开竣工日期分别为2015年6月15日和2016年7月25日，工期总日历天数400天，而涉案工程在发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工，因此，应当以合同约定的计划竣工日期2016年7月25日作为涉案工程拍卖款优先受偿权六个月行使期限的起算点。现重业公司并未提供证据证明其在提起诉讼及申请强制执行时主张优先受偿权，直至2017年12月15日才明确提出申请要求工程款优先受偿，由于该时间已超过六个月的优先受偿权行使期限，故其建设工程价款优先受偿权因到期未行使而丧失，故对其主张的对涉案拍卖款的优先受偿权不予支持。因重业公司未在法定期限内行使优先受偿权，故该院《国悦控股房产拍卖款分配方案》将其建设工程款债权作为普通债权分配的认定并无不当，应予维持。遂判决：驳回重业公司的诉讼请求。案件受理费47520元，由重业公司负担。本院二审期间，信达浙江分公司、国悦公司、乐苏公司、林贤隆均未提交新的证据。重业公司提交了如下证据：1.《和解协议书》，拟证明重业公司与国悦公司于2017年1月13日在执行过程中达成和解协议，故国悦公司履行付款义务的最后期限为2017年7月20日。重业公司在2017年12月15日主张行使建设工程款优先受偿权尚未超过6个月，依法应受保护；2.乐清市中兴阻尼电子有限公司营业执照复印件、国悦公司营业执照复印件、乐清市乐成街道办事处地名地址证明、拍卖公告截图，拟证明重业公司主张工程款优先受偿的建设工程即为依法拍卖的国悦公司名下坐落于乐清市乐成街道银溪村（即乐清市的不动产。信达浙江分公司对上述证据质证称，证据1不属于新证据，对其真实性、合法性无异议，但不能证明其待证事实，这是重业公司对优先受偿权法定期间的错误理解。国悦公司并未实际履行（2016）浙0382民初5183号民事调解书，因此2016年7月16日第一期工程款到期后，重业公司即获得了要求国悦公司一次性支付全部工程款的权利。按照《解释（二）》第二十二条的规定，优先受偿权的起算时间应为2016年1月5日，最迟也应为2016年7月16日。对证据2两公司的营业执照复印件的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对地名地址证明的三性均有异议，不符合证据的形式要件，仅有单位盖章，无相关负责人签字，且该证明将一个村的地址等同于旭阳路77号，存在逻辑上的错误；对拍卖公告截图的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据不能证明其主张的待证事实。国悦公司、乐苏公司、林贤隆对上述证据未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：证据1内容真实、形式及来源合法，与本案事实具有关联性，但不能证明其待证事实，本院不予采信。证据2乐清市中兴阻尼电子有限公司营业执照复印件与本案事实不具有关联性，本院不予认定；其他证据的内容真实、形式及来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明重业公司主张工程款优先受偿的建设工程即为一审法院拍卖的国悦公司名下坐落于乐清市乐成街道银溪村（即乐清市的不动产，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：重业公司对涉案工程拍卖款是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围问题。1.根据重业公司一审提交的《建设工程施工合同》以及二审提交的营业执照复印件、乐清市乐成街道办事处地名地址证明、拍卖公告截图等证据材料，可以认定重业公司所承建的工程与一审法院拍卖的涉案工程为同一工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”可见，承包人虽有权对其承建工程的拍卖价款优先受偿，但是应明确提出优先受偿的诉讼主张，且需在发包人应当给付建设工程价款之日起算的六个月内主张权利。本案中，重业公司与国悦公司在涉案工程并未实际竣工的情况下于2016年1月5日签署了《国悦控股有限公司营业办公用房总造价结算》，故2016年1月5日即为国悦公司应当给付建设工程价款的日期，亦为优先受偿权六个月行使期限的起算点。一审法院将合同约定的竣工时间作为起算点有失妥当，本院予以指正。重业公司虽于2016年6月2日向一审法院提出诉讼，但并未请求对其承建的工程价款主张优先受偿，直至2017年12月15日才向一审法院提交了书面申请主张行使工程款优先受偿权，故重业公司因其主张超过了六个月的行使期限而丧失优先受偿权。重业公司认为其在法定期限内向发包人要求支付工程款就是行使法定优先权的观点，缺乏法律依据，本院不予认可。2.鉴于重业公司已经丧失了建设工程价款优先受偿权，故本院不再审查其优先受偿权的范围。综上，重业公司主张其建设工程款5102890.2元在国悦公司房产拍卖款17750000元中享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案拍卖款分配方案将重业公司享有的建设工程款作为普通债权按比例给予分配，并无不当。综上所述，重业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47520元，由上诉人乐清市重业建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 丹审 判 员  叶 峰审 判 员  徐玲珑二〇一九年八月二日法官助理辛璐瑶代书记员  厉铭莹附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。