甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初265号原告：兰州华建混凝土有限公司，住所地兰州市安宁区安宁堡街道龙凤峡口。法定代表人：谭俊英，公司董事长。委托诉讼代理人：李海斌，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周钊，男，汉族，1986年4月12日出生，该公司经营部副经理，住兰州市城关区。被告：兰州二建集团建隆工程有限公司，住所地兰州市七里河区滨河中路**。法定代表人：赵建忠，公司经理。委托诉讼代理人：蒋得贵，男，汉族，1959年1月11日出生，该公司职员，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：缑满林，男，汉族，1975年10月14日出生，该公司职员，住兰州市安宁区。原告兰州华建混凝土有限公司诉被告兰州二建集团建隆工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰州华建混凝土有限公司（以下简称：华建混凝土公司）委托诉讼代理人李海斌、周钊，被告兰州二建集团建隆工程有限公司（以下简称：建隆公司）委托诉讼代理人蒋得贵、缑满林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华建混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即清偿拖欠原告的混凝土款7871509.34元。2、判令被告向原告支付拖欠款期间违约金6730140元。3、本案全部讼费用及相关费用由被告承担。事实与理由：自2011年2月起，被告因承建位于兰州市安宁区“三运司七队住宅楼”工程项目所需，从兰州二建集团混凝土公司处采购预拌商品混凝土，被告与兰州二建集团混凝土公司于2013年7月签订《预拌混凝土浇筑合同》。2014年10月经原告、被告及兰州二建集团混凝土公司三方协商一致签订《补充协议》，协议约定将兰州二建集团混凝土公司与被告之间的债权债务关系转移给原告。在《预拌混凝土合同》及《补充协议》签订以来，原告依约向被告供应了混凝土，但被告未能及时支付所欠混凝土款，至今尚欠7871509.34元。被告长期拖欠原告货款，诉至法院请求依法判处。被告建隆公司辩称：一、被答辩人诉称的部分事实不属实，请求不成立。1、华建混凝土公司与兰州二建集团混凝土公司（以下简称二建混凝土公司、系兰州二建集团有限公司内设非法人机构）系一套班子、两种称呼，因兰州二建集团有限公司要求改制企业（答辩人系兰州二建集团改制设立的独立法人）在承建工程时使用其名称、资质，并必须向其购买商品混凝土，故而在内部及关联企业之间使用二建混凝土公司名义进行交易，形成工程承包人与混凝土供应为同一企业内部交易的现状，以逃避应缴纳的税款。但同时在对社会市场进行交易时，则使用华建公司名称。2、本案涉及的三运司七队住宅楼项目商品混凝土《预拌混凝土浇筑合同》于2013年7月29日签订时，因该工程项目是以“兰州二建集团有限公司”作为承包人，故合同仍使用二建混凝土公司名义，履行一年后，应兰州二建集团有限公司的要求，将合同供方原名称“兰州二建集团混凝土公司”的名称变更为“华建混凝土公司”，提请法庭注意的是：此处仅是名称变更（见证据“补充协议”）。而事实并非被答辩人诉称的合同权利义务的概括转移，因其本来就是一个单位。3、三运司七队项目合同项下共发生的混凝土供应总量，根据双方签认的结算书累计计算总量为：14753806元（见证据混凝土结算书），而答辩人累计己付款ｌｌ71万元（见证据付款收据）。未付款额3043806元，被答辩人主张的欠款数额不正确。二、答辩人未付剩余的混凝土款不存在违约。是在答辩人多次向被答辩人索要供货发票，而被答辩人拒不开具发票的情况下停止支付的。混凝土作为建筑主材，发生量大，应计入施工成本。因没有发票，答辩人无法将这项主材费用计入施工成本，答辩人将对该部分按企业所得税税率25％承担税款，即在不开发票的情况下，答辩人将承担企业所得税税款ｌ47××××6×25％＝3688451.5元。根据《税收管理法》等相关规定，企业进行销售取得收入应开具发票并申报纳税，这是一项法定义务，同时也是买卖合同的重要附随义务。被答辩人不开具销售发票，隐瞒收入偷逃税款，同时给答辩人造成承担巨额所得税的后果。在被答辩人丧失商业信用的情况下，答辩人有理由依据《合同法》68条的规定，行使不安抗辩权，中止履行，并且己多次和被答辩人进行交涉并告知不开发票中止付款。三、双方签订的《预拌混凝土浇筑合同》系被答辩人提供的格式合同，其中有关违约处罚的比例过高。如果确实认定存在违约，该违约金应当依法调整，债权人的损失不明确，按同期银行贷款基准利率计算足以弥补损失。但答辩人坚持认为，答辩人是依据《合同法》规定行使不安抗辩权，并不存在故意的违约。综上，请人民法院驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人举证和质证，原告华建混凝土公司向法庭提交了：《预拌混凝土买卖合同》及补充协议一份、混凝土结算书59份、对账单1份，证明华建混凝土公司与建隆公司之间存在买卖合同关系及建隆公司尚欠混凝土款7871509.34元的事实。被告建隆公司向法庭提交了：《预拌混凝土买卖合同》及补充协议一份、混凝土结算书59份、付款凭证17张，证明《预拌混凝土买卖合同》履行过程中供方名称由兰州二建集团混凝土公司变更为华建混凝土公司，兰州二建集团混凝土公司与华建混凝土公司的经办人相同，证明是同一单位，且建隆公司已累计支付混凝土款1171万元的事实。依据当事人提供的上述证据，本院查明事实如下：2013年7月29日，建隆公司（需方、甲方）与兰州二建集团混凝土公司（供方、乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》。合同主要约定：工程名称：三运司七队住宅楼，供应时间2013年7月（实际供应时间以工程进度为准），工程总价款约800万元，材料供应：所需混凝土原材料全部由乙方自行采购。五、结算与付款：结算：甲方现场签收的乙方混凝土发货单是结算的唯一凭据，混凝土结算单是挂账、付款的唯一凭据。八、违约处罚：3、在乙方严格履行合同义务的前提下，如甲方未按合同约定分项目按时支付工程款，则每逾期一天应向乙方支付日5‰的违约金。2014年10月21日，建隆公司（甲方）与兰州二建集团混凝土公司（乙方）签订《补充协议》，协议主要约定：1、甲、乙双方于2013年7月29日签订的三运司七队住宅楼的《预拌混凝土买卖合同》，于2014年8月26日起合同乙方原名称“兰州二建集团混凝土公司”现变更为“华建混凝土公司”；2、自2014年8月26日以后乙方向甲方所供应的混凝土，结算付款时乙方一律以华建混凝土公司财务专用章收据为准；3、其他条款按原合同执行。2011年2月18日至2014年8月25日期间，兰州二建集团混凝土公司与建隆公司产生混凝土结算单27张。2014年8月25日至2018年10月25日期间，华建混凝土公司与建隆公司产生混凝土结算单32张。2015年12月21日，华建混凝土公司与建隆公司进行对账，《对账单》中华建混凝土公司部分载明：（含兰州二建集团混凝土公司），账面余额9061391.84元，调整后金额为9065646.84元，华建混凝土公司盖财务专用章予以确认。建隆公司部分载明：账面余额8838075.32元，调整后金额为8838075.32元，建隆公司盖财务专用章予以确认。对账后，华建混凝土公司继续提供价值805862.5元的混凝土。2016年3月9日至2017年12月13日，建隆公司分三次（80万元、70万元、50万元）向华建混凝土公司支付货款200万元，华建混凝土公司对收到200万元无异议。2013年2月2日至2017年12月13日，建隆公司分15次（含顶车款71万元）共计支付货款1171万元。本院认为，兰州二建集团混凝土公司与被告建隆公司签订的《预拌混凝土买卖合同》及补充协议均是各方当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行义务或履行义务不符合约定的，理应承担相应的还款义务及违约责任。根据本案查明事实，兰州二建集团混凝土公司与建隆公司签订补充协议，载明：“三运司七队住宅楼项目兰州二建集团混凝土公司变更为华建混凝土公司；自2014年8月26日以后乙方向甲方所供应的混凝土，结算付款时乙方一律以华建混凝土公司财务专用章收据为准。”兰州二建集团混凝土公司、建隆公司与华建混凝土公司均盖章予以确认。据此，建隆公司对欠华建混凝土公司混凝土款是明知的，建隆公司对欠华建混凝土公司混凝土款应当承担还款责任。关于尚欠混凝土货款的计算问题。本案中，建隆公司与华建混凝土公司双方《对账单》显示：建隆公司挂账金额8838075.32元，华建混凝土公司挂账9065646.84元，之间差额227571.52元。对差额的产生原告华建混凝土公司未提供相应的证据予以佐证，故《对账单》挂账金额应以被告建隆公司的挂账金额为准予以计算。建隆公司尚欠华建混凝土公司货款应计算为：以建隆公司确认欠款挂账金额8838075.32元减去对账后建隆公司三次支付的200万元（2016年3月9日付款80万元；2017年1月22日付款70万元；2017年12月13日付款50万元）再加上对账后华建混凝土公司继续提供混凝土价值805862.5元，实际建隆公司尚欠华建混凝土公司混凝土货款为7643937.82元。关于违约金问题，因双方当事人在庭审中对违约金的具体计算方法均未提供证据予以佐证，故本院以双方最后一次结算的时间为准予以核算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案是买卖合同纠纷，当事人在合同第八条约定违约处罚：3、如甲方未按合同约定分项目按时支付工程款，则每逾期一天应向乙方支付5‰的违约金。诉讼中，原告华建混凝土公司没有提供证据证明逾期付款违约行为给其造成的实际损失数额。故《预拌混凝土买卖合同》约定计算违约金明显过高，有悖于法律规定的公平原则和诚实信用原则。本案违约金应以2016年中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%为基础，参照逾期罚息利率标准、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知第三条、关于罚息利率问题，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%计算。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案考虑涉案拖欠货款的周期、守约方的损失、违约方的过错程度及原告华建混凝土公司对违约金计算依据不足的情况，违约金应当在人民银行同期贷款基准利率水平上加收50％，并在计算的利息总额基础上再加收30%计算为年利率7.125%计算（以原告华建混凝土公司最后一次结算书显示日期2018年10月25日计算至2019年8月25日止），建隆公司应当承担延期付款违约金为453859元。关于建隆公司辩称涉案货款中存在兰州二建集团混凝土公司款项未结清的情况，要求依据《合同法》六十八条的规定，行使不安抗辩权的问题。不安抗辩权属于当事人互负债务，合同约定双方债务的履行有先后顺序的，先履行一方应当按合同约定先履行自己的债务。但是，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方在缔约后财产状况明显恶化，可能危及先履行一方的债权的实现时，产生不安抗辩权。经审查，兰州二建集团混凝土公司与华建混凝土公司之间虽法定代表人一致，但属两个独立的法人单位，两单位之间不存在隶属关系。同时，建隆公司亦未向法庭提供兰州二建集团混凝土公司与华建混凝土公司之间存在关联关系或兰州二建集团混凝土公司存在财产状况明显恶化情况的相关证据。故建隆公司的抗辩理由缺少事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告兰州二建集团建隆工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告兰州华建混凝土有限公司混凝土货款7643937.82元及违约金453859元（暂计算至2019年8月25日止，2019年8月26日之后的利息按7.125%计算至货款本金实际清偿之日止）；二、驳回原告兰州华建混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109410元，由被告兰州二建集团建隆工程有限公司负担60677元，原告兰州华建混凝土有限公司负担48733元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  邱 彬审 判 员  宋晓锐人民陪审员  陈小莉二〇一九年八月二十六日书 记 员  邹 迪