陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2018）陕01民初2093号原告（案外人）：刘四虎，男，1960年5月3日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵珩阳，陕西彬泽律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：陕西泾阳鼎源资产投资咨询有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：崔迁，董事长。委托诉讼代理人：崔光辉，陕西希友律师事务所律师。被告（被执行人）：陕西绿色核能集团有限公司，住所地西安市东木头市甲字136号。法定代表人：孙卫军。 原告刘四虎与被告陕西泾阳鼎源资产投资咨询有限公司（以下简称泾阳鼎源公司）、被告陕西绿色核能集团有限公司（以下简称绿色核能公司）案外人执行异议之诉一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘四虎及其委托诉讼代理人赵新平，被告泾阳鼎源公司委托诉讼代理人崔光辉到庭参加诉讼。被告绿色核能公司经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告刘四虎向本院提出诉讼请求：1．停止对原告位于西安市XX大厦XX号XX号（现房号旅游大厦一层西安市XX号）房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2．本案诉讼费由被告负担。事实和理由：1996年元月20日，原告与陕西省旅游房地产开发公司（以下简称旅游房地产公司，1998年9月4日被被告绿色核能公司兼并）签订2001399号拆迁安置协议，并于1996年1月24日在西安市碑林区公证处公证。1997年12月5日，旅游房地产公司根据2001399号拆迁安置协议向原告分配了XX号XX号（现旅游大厦一层西安市XX号）房屋，并出具了分配证。1997年12月30日，原告与旅游房地产公司签订拆迁安置补充协议书，由原告补交多余安置面积差价43400元，确定总安置面积为46.85平方米，双方约定该房屋的产权过户及办证均由旅游房地产公司办理，费用按有关政策双方各自承担。同时，旅游房地产公司向原告交付了该房屋，原告从1997年12月至今一直占有使用。西安市中级人民法院以（2017）陕01执恢39号执行裁定查封了西安市XX大厦XX号XX号（现旅游大厦一层西安市XX号）房屋，原告以案外人名义提出执行异议，西安市中级人民法院经听证审查以（2018）陕01执异第511号执行裁定驳回了原告提出的执行异议。原告认为，拆迁以前的房屋是其祖遗房产，其配合拆迁是遵守国家城市规划，好不容易获得的安置房屋已使用几十年，且旅游房地产公司按正规拆迁安置程序、依据拆迁安置协议将案涉房屋分配并交付给其，其向旅游房地产公司按补充协议一次性补交了多余安置面积差价，并对该房屋实际占有使用至今，该房屋是其赖以生存的基础，如果被执行，其将无法生活。根据《物权法》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，请求支持原告的诉讼请求。被告泾阳鼎源公司辩称，已生效的（2000）西经二初字第017号民事判决经审理查明认定，原债权人建行与旅游房地产公司签订了1997（044）号《借款合同》《抵押合同》，约定旅游房地产公司借款700万元，月息7.92%，用旅游房地产公司位于东木头市138号旅游大厦3.84亩土地抵押，并在西安市土地局登记备案，且认定上述《借款合同》《抵押合同》不违背法律、有效。被告泾阳鼎源公司经债权转让后，根据（2017）陕01执异428号执行裁定，依法成为（2000）西经二初字第017号民事判决的申请执行人。根据《合同法》第八十一条及《物权法》第一百九十二条规定，被告泾阳鼎源公司享有抵押权益，对被告绿色核能公司欠款700万元及利息享有抵押优先权。根据《担保法》第三十六条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条、《城市房地产管理法》第三十一条、《物权法》第一百八十二条规定，涉案土地的抵押效力及于地上建筑物。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，案涉房产有抵押，且该房产为商铺不是住房，因此原告不能排除执行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第七条第二款、第九条规定，毕竟原告有10.85平方米属于买卖，因此原告对该房产不存在抵押的情况下有合法的预售证明有举证责任，但根据本案的实际情况，原告的合同无效。原告拆迁安置36平方米及后续10.85平方米，名为拆迁安置补充协议，实为购房协议，真实性需进一步考证。即使相关协议属实，原告是和旅游房地产公司签订的合同，后旅游房地产公司被绿色核能公司兼并，旅游房地产公司与绿色核能公司就相关售房合同如何承接未作进一步约定，属合同约定不明，现房产在绿色核能公司名下，不在旅游房地产公司名下，原告未提供证据证明其与绿色核能公司的合同履行情况。本案查封的一楼门面房787.96平方米，是绿色核能公司的一层大证，并未分割，况且该证于2009年7月7日办到绿色核能公司名下，可推定2009年前该房产没有房产证，也没有任何标识该房产安置或预售的信息，原告售房合同涉及的36平方米或10.85平方米未明确是上述房产的哪一部分，旅游房地产公司并未在销售合同中体现具体位置，只有大证分割后，才能出售或安置给原告，本案查封的大证并未标注分割情况，即分户测量图，且大证还在绿色核能公司名下，因此原告的合同实际无法履行。被告泾阳鼎源公司的抵押权足以排除原告的相关协议，没有任何法律规定拆迁安置或买卖能够否定被告泾阳鼎源公司的抵押权，即使不存在抵押权，仅凭原告的36平方米安置房和10.85平方米购房协议，不可能认定原告对现在占有的36平方米或10.85平方米门面房享有所有权，因为旅游大厦172号房产不是一个法律意义上的房产。请求驳回原告的诉讼请求。被告绿色核能公司未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，中国建设银行西安市南大街支行（以下简称建行南大街支行）与绿色核能公司借款纠纷一案，本院于2001年11月8日作出（2001）西经一初字第107号民事判决，该判决已发生法律效力。因绿色核能公司未履行该判决确定的义务，建行南大街支行于2001年12月4日向本院申请强制执行，本院于2001年12月27日依法立案受理。2004年3月18日，本院作出（2001）西经执字第040号（裁）民事裁定书，裁定本次执行程序终结。2017年6月26日，泾阳鼎源公司依据2004年6月28日建行南大街支行与中国信达资产管理公司西安办事处签订的《债权债务转让协议》、2004年11月29日中国信达资产管理公司西安办事处与中国东方资产管理公司西安办事处签订的《债权债务转让协议》、2008年1月12日中国东方资产管理公司西安办事处与GFS Financial Services（Hong Kong）Limited＜中文译名：GFS金融事务（香港）有限公司＞签订的《债权转让协议》、2015年10月20日GFS金融事务（香港）有限公司与泾阳鼎源公司签订的《单户资产转让协议》向本院申请恢复执行，本院依法恢复执行。在恢复执行过程中，泾阳鼎源公司向本院申请变更执行主体，本院于2017年12月4日作出（2017）陕01执异436号执行裁定书，裁定变更泾阳鼎源公司为申请执行人。2017年12月26日，本院作出（2017）陕01执恢39号执行裁定书，裁定：一、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-10101-0，建筑面积：787.96㎡）的房产。查封期限为三年。二、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-10902-0，建筑面积：287.69㎡）的房产。查封期限为三年。三、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-1-1F102-0，建筑面积：265.78㎡）的房产。查封期限为三年。四、查封（轮候查封）被执行人绿色核能公司名下位于西安市碑林区XX号XX号楼XX室（权属证号：110XXXXXXXⅣ-57-1-3-1F109-0，建筑面积：2.27㎡）的房产。查封期限为三年。2018年1月3日，本院向西安市不动产登记服务中心发出（2017）陕01执恢39号协助执行通知书，要求其协助本院查封上述财产。在执行过程中，刘四虎以本院查封的位于西安市XX号XX房XX大厦XX层46.85平方米门面房一间，分配房号是XX大厦XX号XX号（现房号旅游大厦一层西安市XX号）门面房为其拆迁安置房为由向本院提出执行异议，本院于2018年9月27日作出（2018）陕01执异511号执行裁定，认定涉案房产现登记在被执行人绿色核能公司名下，本院对登记在被执行人绿色核能公司名下的涉案房产的查封行为于法有据，刘四虎主张涉案查封的房产为其所有，并排除执行的异议理由不能成立，遂驳回刘四虎的执行异议请求。另查明，刘彩霞等与刘忆龙继承析产一案，西安市碑林区人民法院查明原告父母去世后留有遗产位于东木头市144号院两坡房三间，于1995年3月25日作出（1995）碑民初字第266号民事判决，原告继承分得部分房屋。1996年元月20日，原告与旅游房地产公司签订编号为2001399的《拆迁安置协议书》，约定旅游房地产公司在东木头市就地安置36平方米营业用房给原告。西安市碑林区公证处对该《拆迁安置协议书》进行公证，并于1996年1月24日作出（96）西碑证内字第722号公证书。1997年12月5日，旅游房地产公司向原告发《安置营业用房分配证》，载明：根据2001399号拆迁安置协议书，特向原告分配XX号XX号营业用房一间面积46.85㎡。1997年12月30日，原告（乙方）与旅游房地产公司东木头市拆迁安置办（甲方）签订《拆迁安置补充协议书》，约定：乙方系甲方东木头市136号旅游房地大厦项目被拆迁人，原安置协议在大厦壹层安置全部私产营业房36㎡，根据实际安置情况和甲、乙双方协商，甲方以优惠条件将乙方安置房后10.85㎡营业房安置给乙方，乙方以4000元/㎡综合成本价共计43400元一次性交付甲方，产权归乙方所有；乙方共计安置面积为46.85㎡，营业房的产权过户及办证均由甲方办理，费用按有关政策双方各自承担。同日，原告向旅游房地产公司交纳购房款（10.85㎡）43400元，旅游房地产公司负责人雷某某向原告出具收条。上述营业用房，原告长期对外出租。旅游房地产公司系西安人民大厦集团公司下属单位，经陕西省人民政府办公厅陕政办函字（1998）022号文件，旅游房地产公司已于1998年9月4日被绿色核能公司兼并，并于1998年9月15日向工商行政管理部门申请办理注销登记，经核准，旅游房地产公司已于1998年11月30日办理了注销登记。涉案查封房产于2009年登记于绿色核能公司名下。再查明，中国建设银行股份有限公司西安莲湖路支行（原中国建设银行陕西省分行营业部，以下简称建行莲湖路支行）与绿色核能公司借款纠纷一案，本院于2000年9月5日作出（2000）西经二初字第017号民事判决，该判决已发生法律效力。因被执行人绿色核能公司未履行该判决确定的义务，建行莲湖路支行于2000年11月3日向本院申请强制执行，本院于2000年11月23日立案受理。泾阳鼎源公司经债权转让受让有关债权后向本院申请恢复执行，本院依法恢复执行。在恢复执行过程中，泾阳鼎源公司向本院申请变更执行主体，本院于2017年12月4日作出（2017）陕01执异428号执行裁定变更泾阳鼎源公司为申请执行人，且以（2017）陕01执恢37号执行裁定、协助执行通知轮候查封上述房产。（2000）西经二初字第017号民事判决查明：1997年12月25日，中国建设银行西安市分行营业部与旅游房地产公司签订《借款合同》《抵押合同》各一份，约定由中国建设银行西安市分行营业部向旅游房地产公司贷款700万元，贷款期限7个月，月息7.92%，旅游房地产公司用其名下位于西安市XX号XX大厦”的3.84亩国有土地使用权作为贷款抵押，后在西安市土地局办理了国有土地使用权抵押登记手续。上述事实，有《拆迁安置协议书》、公证书、《拆迁安置补充协议书》、收条、《安置营业用房分配证》、（1995）碑民初字第266号民事判决书、（2018）陕01执异511号执行裁定书、（2000）西经二初字第017号民事判决书、（2017）陕01执异428号执行裁定书、（2001）西经一初字第107号民事判决书、（2017）陕01执异436号执行裁定书、西安市房屋登记簿、西安市国有土地使用权抵押证明书及登记表、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。原告提供了拆迁安置协议、拆迁安置补充协议、收条、安置营业用房分配证等证据欲证明其对西安市XX号XX号（现旅游大厦一层XX号）46.85平方米营业用房享有足以排除强制执行的民事权益。因与原告签订拆迁安置协议及拆迁安置补充协议的旅游房地产公司已被绿色核能公司兼并且已经注销，案涉查封的房产于2009年登记在绿色核能公司名下，绿色核能公司并未对原告主张的营业用房及面积进行分户测量，原告亦未提供充分有效证据证明其主张的营业用房在查封房产的具体方位。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。被告泾阳鼎源公司通过债权转让受让取得有关生效法律文书确定的债权及相应国有土地使用权上设定的抵押权。依照《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，被告泾阳鼎源公司享有的抵押权及于有关地上建筑物，即被告泾阳鼎源公司对本案所涉查封房产享有抵押权，依法应优先受偿。综上，原告主张其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求停止执行，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告刘四虎的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘四虎负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审判长  马莉莉审判员  马延环        审判员  秦燕燕二Ｏ一九年八月六日 书记员  张佩 1