云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初2670号原告：陈永利。委托诉讼代理人：袁毅，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南金久建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区天宇桃园小区****。法定代表人：彭俊霖。委托诉讼代理人：李燕玲，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：李国兴。委托诉讼代理人：李萍，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告陈永利诉被告云南金久建筑工程有限公司、第三人李国兴劳务合同纠纷一案，本院于2019年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月16日、2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人袁毅、被告法定代表人彭俊霖及委托诉讼代理人李燕玲、第三人委托诉讼代理人李萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告的《劳务分包合同》；2、判令被告偿还履约保证金人民币19.7万元，并按20万元同期银行贷款利率4.35%向原告支付利息损失（自2015年8月7日起至原告清偿之日止，暂计算至2019年3月5日利息共计3.14215万元）；3、判令被告根据合同约定双倍返还履约保证金20万元；4、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2015年8月4日与被告签订“云南金久建筑工程有限公司昆明飞虎大道4标5标段PG管桩CFG灌注桩基础工程《劳务分包合同》”，约定：由陈永利CFG长螺旋桩队为云南金久建筑工程有限公司承包飞虎大道4标5标PC管桩φ400mmCFG长螺旋φ500mm电压灌桩基础工程项目提供长螺旋桩基础、包括成孔、砼灌注的所有机械设备（长螺旋桩机、砼输送泵、小型挖机）及辅助材料等一切辅助工作，被告以固定单价方式计价，结算时按原告实际工程量支付原告合同款。合同约定在合同签订后五日内，原告应先行向被告交纳20万元的履约保证金，履约保证金在合同履行期限被告支付工程款时逐步退还给原告，合同由被告委托代理人李国兴签字后并由被告云南金久建筑工程有限公司签章。合同签订后，8月7日被告委托代理人李国兴要求将20万元合同履约金支付至其个人账户，原告依被告要求委托第三人代原告支付了共计20万元履约保证金。在收到原告支付的履约保证金后，同年12月中旬（即2015年12月）原告与被告就8月4日签订的《劳务分包合冋》重新作出补充、约定：为确保施工工程的真实性，被告承诺2016年6月30日前原告不能进场施工，则被告双倍返还原告交纳的保证金，即返还原告40万元(除退还原告已支付的保证金外，还须另行向原告支付20万元)；并承担原告2015年8月5日至12月31日原告大型机械6台套的停滞费用，机台人员工资。补充协议签订后至2016年6月30日期间，原告一直主动联系被告进场施工事宜，被告却要求原告耐心等待。2018年12月21日被告委托代理人李国兴偿还了原告0.3万元，至原告起诉期间原告一直积极联系被告协商处理双方签订的《劳务分包协议》事宜并要求按约退还原告支付的款项，被告予以否认。被告在与原告签订合同后，既不履行合同约定通知原告进场施工、又拒绝按合同约定返还原告支付的保证金，甚至否认双方签订的合同，其行为严重损害了原告的合法权益，原告迫于无奈，特诉至贵院，请求依法保护原告的合法利益。被告辩称：请求驳回原告的所有诉讼请求。案涉合同不成立，按照合同法的规定，合同成立应当具备基本要件，即真实意思表示、不违反法律或者社会公共利益等，本案被告根本不认识原告，没有与其建立劳务分包合同的意思表示。原告所述的工程，被告根本没有该方面的资质，不可能去投标就不可能中标怎么会存在分包。所以不能认定被告是案涉合同的相对方，被告不应承担退还保证金的责任。且被告实际也没有收到过原告交纳的保证金，第三人与被告法定代表人之间有其他经济纠纷存在利害关系，第三人的陈述不能采信。被告没有收到过原告或是第三人交的保证金，不存在退还的义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人辩称：第一，案涉劳务分包合同系无效合同，劳务分包合同订立的一方为陈永利个人，陈永利个人或者陈永利CFG长螺旋桩队并不具有劳务承包资质，主体不适格，且原告与被告均未取得合同约定工程，因此劳务分包合同以及签订的补充协议均是无效合同。第二，原告向被告交付的是合同履约金，是原告单方面向被告作出的可以履行合同的保证性质的款项，不是定金，不具有定金性质，即使返还也是如数返还，而不是双倍返还。第三，补充协议是劳务分包合同的补充协议，劳务分包合同无效补充协议当然无效。其中关于双倍返还20万元的约定也无效，合同无效导致的法律后果是互相返还，即被告向原告返还20万元，其中已经支付0.3万元，因此剩余的金额为19.7万元。其中关于赔偿损失的约定也应当无效，且根据相关法律规定，违约金不能超过实际损失的30%。那么本案当中原告向被告支付的20万元并不是实际损失，因为完全有可能得到实际清偿，原告也没有产生人员停滞费等其他损失，因此实际损失的基础不存在。那么违约责任的基础也不存在。不应支付该部分。第四，在签订劳务分包合同和补充协议时，第三人是被告持股比例49%的股东，有权代表被告与原告签订案涉合同，收取案涉款项的行为也是履行职务的公司行为，法律后果都应归于被告。第五，关于案涉合同中被告公章经鉴定非真实的问题，因被告公章并未到公安机关备案，也不是到公安机关指定的单位刻制，实际也就没有办法确认被告公章到底有几枚，哪一枚是真哪一枚是假，但可以肯定的是案涉合同上的公章系被告加盖并非第三人伪造。第六，案涉工程是客观真实存在的，第三人在2015年5月29日向上家也就是闵浩支付了10万元定金后，在具有非常大可能性取得该工程的情况下，才与原告签订了劳务分包合同，后来也是由于闵浩违约，导致被告未实际取得工程，本案从始至终都是经济纠纷。综上，请求法庭查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：一：1.云南金久建筑工程有限公司昆明飞虎大道4标5标段PC管桩CFG灌注桩基础工程《劳务合同》、2.《补充协议》，证明原告与被告就“飞虎大道”工程达成了协议，根据协议约定原告应向被告支付履约保证金；被告如未能履约应双倍返还原告支付的保证金并赔偿被告相应的怠工费用；二：1.委托付款函、2.北京农商银行房山支行《交易对手信息》，证明原告依约支付了20万元保证金，但被告至今仍未通知原告进场施工；三：中国工商银行股份有限公司北京北潞园支行《借记卡历史明细清单》，证明被告在2018年10月21日退还了0.3万元保证金，剩余保证金一直拒绝退还。被告对原告提交的证据一的三性不认可，证明目的不认可，案涉合同不是被告与原告所签，被告就没有该工程相应的资质，不可能去投标。证据二的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，看不出原告向第三人转账的款项是什么性质，且原告是支付给第三人，不是被告，被告没有收到过该款项，不应承担退还义务。证据三的真实性、合法性认可，只可以证明原告在2018年10月21日收到过0.3万元，但看不出与本案的关联，且即使是第三人退还，其也不能代表被告公司，因其在2016年4月29日就已经不再是公司的股东或是职员。第三人对原告提交的证据一的三性不认可，证明目的不认可。证据二中1.委托付款函的真实性认可，其余两性不认可；2.北京农商银行房山支行《交易对手信息》的三性不予认可，证明目的不予认可。证据三的三性不予认可，证明目的不予认可。结合质证意见，本院对原告提交的证据一，该证据材料上被告字样的公章经鉴定为非真实，但结合第三人的陈述，其认可与原告签订了《劳务分包合同》及《补充协议》，故本院对原告提交的该组证据除被告字样公章部分的其他内容的真实性、合法性、关联性予以确认，至于争议的效力问题，在文后评述。对证据二，结合第三人证据，可以确认其真实性、合法性、关联性。对证据三，虽然第三人不予认可，但第三人陈述向原告退还过0.3万元款项且该部分属于原告对己不利之陈述，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但仅能证明第三人向原告退还过0.3万元，至于与被告的关联性不予确认。被告为反驳原告的主张，向法庭提交证据：一、建设工程施工专业分包合同、土方回填协议书，证明被告对外签订合同的主体为法定代表人彭林学（即彭俊霖）；二、营业执照，证明被告营业范围不包括灌注桩，不具备灌注桩资质；三、借条、承诺书2份，证明李国兴与彭林学存在利害关系；四、企业信用系统查询报告，证明被告注册地点在盘龙区，办公地点在盘龙区，李国兴于2016年4月29日就不再是公司股东及职员；五、招标网“昆明市飞虎大道（广福路以南）建设项目第三方检测”，证明飞虎大道的工程是招投标取得，且不得分包，本案被告不具备招投标资质。原告对被告提交的证据一、二、三，认为与本案没有关联，本案是陈永利与被告签订的劳务分包合同，被告是否有灌注桩资质，不影响原被告签订合同；证据四的三性认可，证明目的不认可，第三人在2016年4月29日前还是被告的股东及高级管理人员，在此之前有权代表被告签订合同，故原告认为案涉是有效合同；证据五的关联性不认可，原被告签订的是劳务分包合同，与项目方没有直接关系。第三人对被告提交的证据一，内容真实性无法确认，合法性和关联性不予认可，证明内容不予认可，彭林学作为被告法定代表人在合同上签字并不能否认第三人有权代表被告，第三人作为被告持股49%的股东，也是具有代表公司签订合同的代理能力，本案当中收取款项之后也向法定代表人彭林学支付了5万元现金，签订案涉合同及收取款项都是公司行为；证据二的三性及证明目的不予认可，被告资质包括建筑工程分包；证据三的三性及证明目的不予认可，李国兴确实与彭林学存在一些借贷纠纷，也正是因为这样第三人退出公司，但是与本案无关；证据四的三性认可，证明目的认为合同签订地点不是在盘龙区，而是在西山区；证据五的三性不认可，证明目的不认可，与本案无关。结合质证意见，本院对被告提交的证据一、三、五，认为与本案无关，不予确认；对证据二、四的真实性、合法性、关联性予以确认。第三人为证明自己的主张，向法庭提交证据：一、《收条》，二、身份证复印件，三、流水，四、《昆明市公安局西山分局立案决定书》，共同证明：1、李国兴于2015年5月29日向上家闵浩支付了10万元的飞虎大道二期工程定金，闵浩出具了收条，并附上了身份证复印件，证明案涉工程的真实性；2、李国兴于2015年8月4日代表被告与原告签署《劳务分包合同》，系在确定案涉工程客观存在，并交付了保证金的情况下才签署分包合同，并不存在虚构案涉工程的情形，现由于闵浩违约，导致飞虎大道工程没有如期进场施工，本案完全属于经济纠纷范畴；3、李国兴2015年8月7日收到20万元履约保证金后，于2015年8月11日取款5.3万元，并于当日给彭林学现金5万元。《劳务分包合同》、《补充协议》上的章系持有公章的彭林学派人加盖，李国兴作为持股49%的股东，没有必要也从未私刻公章，李国兴签署《劳务分包合同》、《补充协议》及收取款项并向彭林学支付款项的行为是履行职务的公司行为；4、彭林学在曾氏宾馆非法拘禁李国兴和李国兴父母长达8天时间，昆明市公安局西山分局已经立案侦查；5、遭非法拘禁后，李国兴于2016年4月退出公司。原告对第三人提交的证据一、二的真实性、关联性不认可，证明目的不认可，李国兴与闵浩签订合同与本案没有关系；证据三可以证明第三人实际收到了原告支付的保证金20万元，其余证明内容与本案无关；证据四证明目的不认可，与本案没有关系。被告对第三人提交的证据一的三性不认可，证明目的不认可，李国兴和闽浩之间的关系，与本案没有任何关系，也不能证明飞虎大道工程的存在且实际被告并没有该工程不存在分包的问题；证据二的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可；证据三的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，第三人收到案涉20万元款项与被告无关，被告或被告法定代表人均没有收到该款项；证据四的真实性、合法性予以认可，证明目的和关联性不予认可，是在本案立案后第三人才去报的案，与本案也没有关系且进一步证明在被告与第三人存在这样的经济纠纷的前提下，被告是不可能拿钱给第三人再让第三人来退钱给原告。本院对第三人提交的证据一、二，认为反映不出与本案的关联性，不予确认；对证据三中原告委托案外人陈永强转账支付第三人的保证金20万元的真实性、合法性、关联性予以确认，对于另一笔取现款项5.3万元反映不出与本案的关联性，不予确认；对证据四系被告与第三人之间的其他法律关系，与本案无关，不予确认。在审理过程中，经被告申请对《劳务分包合同》、《补充协议》原件中盖有的“云南金久建筑工程有限公司”印文真伪性进行鉴定。本院依法委托云南天禹司法鉴定中心对前述事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年6月28日出具了天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第632028号司法鉴定意见书，鉴定意见为《劳务分包合同》、《补充协议》原件中盖有的“云南金久建筑工程有限公司”印文与被告提供的“云南金久建筑工程有限公司”印文不是同一枚。原告、第三人对该鉴定意见书的三性不予认可，被告对该鉴定意见书的三性予以认可。本院对该份鉴定意见书，认为系经法定程序委托的具有鉴定资质的机构所做之结论，程序合法，内容真实客观，对其真实性、合法性、关联性予以确认。依据上述认定的证据，本院确认事实如下：第三人曾系被告股东及高级管理人员，因与被告法定代表人存在其他经济纠纷，于2016年4月29日退出被告公司。在2015年8月4日，第三人以被告名义与原告签订云南金久建筑工程有限公司昆明飞虎大道4标5标段PC管桩CFG灌注桩基础工程《劳务分包合同》，约定云南金久建筑工程有限公司将其承包的飞虎大道4标5标PC管桩φ400mmCFG长螺旋φ500mm电压灌桩基础工程项目中的长螺旋桩基础分包给原告，合同约定了单价、施工工期及双方的其他权利义务。约定在签订合同后五日内原告需向被告交纳20万元的合同履约金，该合同履约金在工程款中逐步退还。第三人作为被告的委托代理人在“甲方：云南金久建筑工程有限公司”处签字。2015年8月7日，原告委托陈永强向第三人转账支付了两笔10万元共计20万元。2015年12月，第三人以被告名义与原告签订了《补充协议》，承诺如原告在2016年6月30日前不能进场施工，则无条件双倍返还合同保证金即40万元，并承担自收到保证金之日（2015年8月5日）至2015年12月31日原告大型机械6台套的停滞费用、机台人员工资，具体金额由双方协商确定。后因原告实际未能进场施工，第三人向原告退还了0.3万元合同保证金，剩余未退还。为此，原告诉至本院有如上诉讼请求。另查明，前述《劳务分包合同》及《补充协议》中共计有七处加盖了“云南金久建筑工程有限公司”字样的印章，经鉴定与被告使用的印章并非同一枚。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告之间是否成立劳务合同关系？二、案涉《劳务分包合同》的效力问题？一、原告与被告之间是否成立劳务合同关系？本案经审理确认原告提交之《劳务分包合同》及《补充协议》上加盖的“云南金久建筑工程有限公司”字样的印章并非出自被告使用的印章，故不能认定被告有与原告建立劳务合同关系的意思表示，不能认定原告与被告之间成立劳务合同关系。对于原告主张的第三人成立表见代理，故被告应当承担第三人代理后果的意见，本院认为，合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，原告作为合同相对人主张构成表见代理，其应当承担举证责任，也就是其不仅应当举证证明第三人代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是原告与第三人之间没有其他关于被告的经济往来以此确认第三人有过代理被告的权限，案涉款项也是由原告支付至第三人账户而非被告账户，退还之款项亦是由第三人退还，从上述看来，第三人没有代理被告的表象；原告也并未提交证据证明在与第三人签订合同时，有要求第三人提供被告向第三人授权的书面材料或有确认过第三人有代理被告之权限，即不能证明其善意且无过失，故而，在第三人没有代理被告之表象的情况下，原告仅仅凭第三人在签订合同时系被告的股东就认为第三人有代理权限，不能构成表见代理。由此，本院对原告主张的表见代理之意见，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”在第三人没有代理被告权限的情况下，与原告签订的案涉《劳务分包合同》及《补充协议》不对被告发生法律效力，被告不应承担该《劳务分包合同》及《补充协议》约定的义务。故原告要求被告退还合同保证金和支付利息损失、双倍合同保证金的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、案涉《劳务分包合同》的效力问题？依据前述，可以确认该合同当事人应为原告与第三人。第三人并未获得案涉项目，也没有承包该案涉项目的资质，也就谈不上将该项目劳务分包给原告，故依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”该合同违反法律强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”应属无效合同，故该合同不存在解除问题，对原告要求解除案涉合同的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费7726元，鉴定费12000元，由原告承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审 判 长  江 丽人民陪审员  农绍领人民陪审员  侯 萍二〇一九年八月二十九日书 记 员  梁 洁