江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2533号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海联旭房地产经纪有限公司，住所地上海市松江区新浜镇中心路****。法定代表人：李贡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建义，上海市百纳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：泗阳润泓熹置业有限公司，住所地，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路**国土建设大厦**iv>法定代表人：刘来临，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雅，江苏民卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾得宇，江苏民卫律师事务所实习律师。上诉人上海联旭房地产经纪有限公司（以下简称联旭公司）因与上诉人泗阳润泓熹置业有限公司（以下简称润泓熹公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初7642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联旭公司的委托诉讼代理人张建义，上诉人润泓熹公司的委托诉讼代理人陈雅、曾得宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联旭公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第五项，改判解除双方签订的《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》，润泓熹公司支付联旭公司7号楼未结算佣金307322元、2017年12月之后的代理佣金3959800元，一、二审诉讼费由润泓熹公司承担。事实和理由：一、一审判决确认《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》（以下简称代理合同）于2017年10月19日解除，认定事实错误。联旭公司认为，代理合同仍然存续，尚未解除。1、按照代理合同的约定，若未在约定期间或未满足约定条件的情况下，润泓熹公司不享有合同解除权。本案中，客观上不存在解除合同的前提条件，润泓熹公司亦未在约定期间表示解除合同，故润泓熹公司不享有合同解除权，不能单方面解除合同。2、一审判决认定联旭公司的回函构成同意解除合同，没有事实及法律依据。在润泓熹公司没有合同解除权的情况下，联旭公司的回函并不构成对润泓熹公司请求解除合同要约的承诺。首先，联旭公司的回函没有明确同意解除合同的意思表示；其次，联旭公司的回函提出了若干解除合同需要明确的数据和事实，从合同法的角度理解，回函只是提出解除合同的条件即要约，但是润泓熹公司对此回函并未全部进行回应，即润泓熹公司没有就此进行承诺，双方没有形成解除合同的合意；最后，一审判决认为无法确认润泓熹公司解除合同的理由是否成立。联旭公司认为，代理合同关于合同解除条件的约定及双方履行合同的事实俱在，结合相关法律规定可以认定润泓熹公司不享有合同解除权，其致函中的理由是否成立本身是伪命题。一审过程中，润泓熹公司自己也没有认可或同意合同己于2017年10月19日解除，润泓熹公司嗣后反言，却没有相关的证据予以佐证。一审在双方均未认可的前提下，自行认定合同解除及合同解除的时间，违反当事人意思自治原则。当事人的认识错误，并不能改变客观事实。本案中，没有任何有效的解除合同要约与承诺，合同尚未解除。润泓熹公司反复强调，2017年10月18日发出的函是其原股东基于股权转让而为新股东解决遗留问题的行为。基于公司所有权与经营权相分离原则，无论新旧股东，其任何意思表示均不能代表公司的真实意思，所以润泓熹公司客观上没有发出解除合同的要约，联旭公司也没有收到润泓熹公司任何解除合同的意思表示。双方对函与回函中关于“解除合同”的认知是错误的。二、依据合同法和代理合同关于独家代理的约定，根据公平原则，润泓熹公司应向联旭公司支付7号楼未结算佣金及代理合同解除前相关销售业绩对应的佣金。1、润泓熹公司更换股东后，发函令联旭公司撤场待命，继而自行销售，是以实际行为终止履行代理合同，属于恶意阻止联旭公司继续履行代理合同以达到7号楼销售业绩的付款条件，按照合同法的规定，应视为支付7号楼佣金的条件已经成就，润泓熹公司应当支付该等佣金。2、润泓熹公司不应当基于其违约行为而受益，联旭公司不应因善意履行合同而受损。依据合同约定和公平原则，润泓熹公司理应向联旭公司支付合同存续期间基于实际销售业绩而对应的独家代理佣金。代理合同约定独家代理及佣金结算原则，是合同双方的合意，也是对联旭公司作为市场弱势地位的权利补充，其本意正是为了预防润泓熹公司利用其主动地位而不当侵犯联旭公司的合法权益。润泓熹公司的违约行为，严重损害了联旭公司的期待利益。首先，润泓熹公司因其股东变更，继而从节约成本和引进新的代理公司角度出发，先是指令联旭公司撤场，然后将联旭公司的优秀销售员挖走，再引进新的代理公司，是润泓熹公司不正当的恶意阻止代理合同的正常履行，构成根本违约。其次，联旭公司因润泓熹公司的违约行为，导致不能继续履行代理合同，基于合同履行完毕的期待利益必将不能完全实现，2017年12月后至合同解除期间的佣金，仅仅是联旭公司期待利益的一部分，润泓熹公司应予支付。最后，按照一审判决，润泓熹公司基于其违约行为，将减少佣金支出数百万元，财产权益不当增加，而联旭公司作为善意履行合同的当事人，期待利益归零，佣金收益遭受不当减少。这严重违反合同法的相关原则、精神，违反公平交易原则，不当鼓励违反约定者践踏诚信原则的违法行为。润泓熹公司针对联旭公司的上诉答辩称，联旭公司要求撤销一审判决第一项、第五项，但没有新证据支持。一审该部分判决正确，不应被撤销。联旭公司主张2017年12月之后的佣金和代理费没有法律依据。润泓熹公司上诉请求：依法撤销一审对润泓熹公司反诉请求的判决，发回重审或改判联旭公司承担违约金30万元、赔偿润泓熹公司损失83929.4元。事实与理由：一、一审法院对润泓熹公司反诉的事实认定不清。联旭公司实施代理销售活动的相关人员均未依法取得相应资格，且联旭公司未在销售地区的行政区域内设立分支机构，在开展相关业务时亦未向县级以上行政机关相关主管部门申请或办理备案登记，侵害了国家对房地产经纪公司及其从业人员的管理秩序。在订立合同后润泓熹公司一直要求联旭公司按照法律规定开展代理活动，联旭公司谎称其在本行政区域开展相关活动均合法且从业人员都符合法律规定。联旭公司的行为违反了相关法规之管理性、禁止性规范，构成违约、违法。联旭公司在一审立案时主张润泓熹公司违约，在开庭审时迫于没有违约的事实，并认识到联旭公司自身存在的违约问题，撤回了关于润泓熹公司违约的诉讼请求。联旭公司的违约行为主要表现为：联旭公司组织销售活动不合法，未能积极的组织实施相关销售代理活动，联旭公司还依仗其掌握客户资源和销售表单原件的优势打压、阻挠润泓熹公司安排销售活动。二、一审法院适用法律错误。依据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用；第二十九条规定，商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。联旭公司已经违法，根据合同漏洞填补规则，援用关于其违法的条文作为联旭公司合同主体应尽义务条款完全有必要。一审法院驳回润泓熹公司的反诉请求于法无据。联旭公司针对润泓熹公司的上诉答辩称，双方签订的合同第十一条对违约及违约金的适用前提有明确约定，润泓熹公司要求联旭公司承担30万元违约金的请求没有合同依据。联旭公司有房地产销售资质，是否需要在从业当地设立分支机构没有相关法律规定，联旭公司不构成违约。润泓熹公司要求赔偿损失的请求没有事实和法律依据。联旭公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的代理合同；2、判决润泓熹公司支付2017年12月30日前的代理佣金135.26万元（包括已结算的佣金712403元、保证金329200元、7号楼未结算佣金307322元）及滞纳金（滞纳金自迟延支付之日起计算至清偿完毕之日止，每日按应付金额的万分之五计算）；3、判决润泓熹公司支付录用联旭公司员工的违约金100万元；4、判决润泓熹公司支付2017年12月之后的代理佣金395.58万元；5、诉讼费用由润泓熹公司承担。润泓熹公司向一审法院反诉请求：判决联旭公司支付违约金30万元、赔偿润泓熹公司损失83929.4元。一审法院认定事实：2015年1月，联旭公司与润泓熹公司就泗阳“泓熹幸福里”项目营销代理合作事宜签订《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》，润泓熹公司系合同甲方，联旭公司系合同乙方。合同第一条第12项约定：“独家代理：在代理期限内，乙方对于代理人本项目房屋享有独家提供营销策划及销售的权利，……。甲方自行或委托任何第三方对本项目进行营销策划及销售的，不论本项目房屋由甲方售出或由未经乙方同意的第三方售出，均应视为乙方的工作成果，乙方均可就此向甲方请领佣金、资金等报酬。”合同第一条第13项约定：“销售成功：代理期限内，购房者缴纳首付款并签署了预（销）售合同后即属“销售成功”。按揭贷款客户，乙方需收齐贷款资料并送进相关贷款银行窗口方可对该套房源请佣。”合同第一条第14项约定：“大定：在销售过程中需要给购房客户一定周期筹集资金，所以会先行要求支付不低于1万元大定金（不可退），该类客户在核定乙方当月业绩时计入乙方业绩指标，但需要等正式签约后方能结算佣金给乙方，如未能签约成交，则重新调整当月业绩。”第二条约定：“甲方聘乙方作为本项目的前期策划及独家销售代理商，代理销售本项目的全部可售房源，包括阁楼、车棚、车库等附属可销售设施。”合同第九条第1项第1点约定：“乙方代理销售本项目房屋达到销售成功的，甲方同意按乙方销售成功房屋的实际成交总额的一定百分比向乙方给付佣金，具体比例如下：……。”合同第九条第1项第3点约定：“佣金的支付方式：佣金按公历单月为结算周期，具体方式为：在下一个月的前三天，由乙方将上月（不满一月的仍以一月计算）乙方应结佣金款项的明细表（相当于乙方的请款书）报给甲方，甲方在接到该等明细表的三个工作日内应书面确认并回复，在每月10日前将应付佣金（及补贴等）付给乙方。……。保证金在销售率达到90%时（或合同期满时）一次性返还给乙方。”合同第十一条第2项约定：“甲方违反合同的约定，延迟向乙方支付佣金及资金等应付费用的，每延迟一天向乙方支付应付费用的万分之五作为滞纳金。……。”合同第十一条第3项约定：“本合同履行期间及合同履行完毕（或合同提前终止）后半年内，甲、乙双方任何一方及相关联公司均不得录用（或合作单位录用）在本合同履行期间在对方单位任职的员工，否则视为违约。若有录用或合作单位录用，违约方应向守约方支付人民币一佰万元作为违约金。”2017年5月27日，润泓熹公司向联旭公司发函，主要内容为：“由于泓熹幸福里处于无房销售状态，现我公司根据销售代理合同及销售案场的实际情况，特向贵公司函告如下：1.从2017年六月起，幸福里销售案场留守销售员3人，负责案场的日常接待和维护及前期遗留的销售工作，并指定一人代表贵公司全权负责。……。3.留守的具体时长，我公司将根据后期项目进展情况及时通知贵单位，届时，请贵单位在接到通知后的一周内，人员全数到岗，如管理人员调整，请提前通知。……。”2017年10月19日，联旭公司向润泓熹公司发出书面函，主要内容为：“我公司于2017年10月18日正式接到贵公司通知：关于幸福城项目一期阶段结束与我公司解除代理合同事宜。现我公司对项目未尽事宜作如下整理：1.截止2017年5月份，我司案场完成房屋销售回款事宜，且款项已全部到贵公司账户，我司应提取佣金部分：2017年2月份（310702元）；4月份（92936元）；5月份（128589元）；9月份（171175元），未付佣金合计703402元。2.我司与贵公司销售代理合同约定，每月应结算佣金总额留取10%的保证金，至2017年9月份核算后保证金为347169元。3.……。4.另2套（已完成签约公积金1，分期付款1，明细见附件）未结佣金额13605元。完成大定因工期延期，导致未完成签约客户45套，总销金额为15708347元，佣金额为269588元（明细见附件）。后续签约请贵公司考虑是否由我公司完成？5.合同第十一条第（1）点约定：任何一方擅自提前解除、终止合同的，需提前一月书面通知对方，且应支付违约金300000元整。以上五条合计金额1681073元。请贵公司核算且及时付款，以免产生更多纠纷，谢谢配合。”润泓熹公司会计赵丽丽在该函上注明以下内容：“上海联旭提取佣金2月、4月、5月、9月，合计703402元未付属实，保证金留底347169元属实，其余金额确定待商磋。”2017年3月8日、5月1日、6月1日、9月10日，联旭公司分别就2017年2月、4月、5月、9月佣金及其他费用向润泓熹公司申请支付310702元、92936元、128589元、171175元，润泓熹公司相关人员均签字认可，该四笔佣金未实际支付。9月份佣金付款申请表中载明留取保证金累计347169元。董红丽自2015年起在联旭公司工作，具体工作地点为“泓熹幸福里”项目售楼处，2018年1月22日申请辞职。2018年1月起董红丽社保缴纳单位为润泓熹公司，润泓熹公司亦自认董红丽自2018年2月1日起在润泓熹公司工作。本案一审争议焦点为：一、双方当事人签订的《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》于何时解除；二、润泓熹公司应向联旭公司支付多少佣金等费用；三、联旭公司、润泓熹公司是否应向对方支付违约金。一审法院认为，针对第一争议焦点。双方在庭审中的陈述均存在反复。联旭公司最终认为合同尚未解除，故在本案中要求解除。润泓熹公司最终认为合同已于2017年10月18日解除。结合双方提供的证据及相关陈述，联旭公司于2017年10月18日接到润泓熹公司解除代理合同的通知，在2017年10月19日回函中对相关费用进行了初步结算，并向润泓熹公司主张提前解除、终止合同的违约金，应视为其同意解除合同。又因双方均不能提供润泓熹公司的解除通知，其内容也均不知晓，故无法确认润泓熹公司行使解除权的理由是否成立，应以联旭同意解除时即2017年10月19日作为合同解除时间。针对第二争议焦点。1.对于2017年2月、4月、5月、9月欠付佣金及保证金。联旭认为虽然其单位出具的函中载明欠付佣金703402元及保证金347169元，但该计算方式不准确，其庭审中主张的欠付佣金712403元及保证金329200元更为准确，但两者金额基本一致。润泓熹公司认可欠付佣金为函中载明的703402元，保证金为联旭公司自认的329200元。一审法院认为，联旭公司并未提供证据证明欠付佣金数额原计算方式错误及重新计算的方式正确，不足以推翻双方确认的金额，仍应以结算金额为准。联旭主张保证金为329200元，系对自身权利的处分，予以准许。根据双方合同约定佣金应在次月10日前支付，润泓熹公司逾期支付，应按约定支付滞纳金，即分别以310702元为基数自2017年3月11日起、以92936元为基数自2017年5月11日起、以128589元为基数自2017年6月11日起、以171175元为基数自2017年10月11日起，按日万分之五计算。双方对于保证金未约定滞纳金，对联旭公司的此项请求不予支持。2.关于联旭公司主张的未结算的两套房屋，润泓熹公司不予认可，联旭公司亦未提供充分证据予以证明，故本案中无法确认，暂不予支持，联旭公司可待取得证据后另行主张权利。3.关于7号楼佣金。根据联旭公司主张，上述房屋完成大定，后润泓熹公司将联旭公司撵走，导致未能正式签约。润泓熹公司认为，上述房屋并非由联旭销售，不应支付佣金。一审法院认为，根据双方合同约定，代理佣金是以销售成功房屋的实际成交总额的一定百分比计算，而销售成功是指购房者缴纳了首付款并签署了预（销）售合同。孙旭主张的上述房屋虽完成大定，但并未完成签署预（销）售合同，尚未达到结算佣金的标准，故润泓熹公司对此不应支付。联旭公司主张系润泓熹公司将其撵走导致最终未能完成签署合同，可通过主张违约损失等方式另行处理。4.关于2017年12月以后的销售佣金。双方虽约定了独家代理，但此时双方合同已解除，联旭公司要求润泓熹公司按约定支付佣金，无事实和法律依据，不予支持。针对争议焦点三。联旭公司主张润泓熹公司违约录用联旭公司员工，有相关证据证实，且润泓熹公司予以认可，润泓熹公司应按合同约定支付联旭公司违约金100万元。润泓熹公司主张联旭公司违约，要求支付违约金30万元并赔偿损失83929.4元，未提供证据证实，不予支持。综上，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方签订的《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》合法有效，润泓熹公司应按约定支付佣金、退还保证金并赔偿违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认双方签订的《泗阳“泓熹幸福里”项目整合营销代理合同》于2017年10月19日解除；二、泗阳润泓熹置业有限公司于判决生效后十日内支付上海联旭房地产经纪有限公司代理佣金703402元及滞纳金（滞纳金分别以310702元为基数自2017年3月11日起、以92936元为基数自2017年5月11日起、以128589元为基数自2017年6月11日起、以171175元为基数自2017年10月11日起，按日万分之五计算至被告付清时止）；三、泗阳润泓熹置业有限公司于判决生效后十日内退还上海联旭房地产经纪有限公司保证金329200元；四、泗阳润泓熹置业有限公司于判决生效后十日内赔偿上海联旭房地产经纪有限公司违约金1000000元；五、驳回上海联旭房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；六、驳回泗阳润泓熹置业有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57038元，保全费5000元，由上海联旭房地产经纪有限公司负担28977元，由泗阳润泓熹置业有限公司负担28061元；反诉案件受理费7058.94元，由泗阳润泓熹置业有限公司负担3529.47元，余款3529.47元退还泗阳润泓熹置业有限公司。二审中，当事人未提交新的证据。双方当事人对一审判决查明事实没有异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审认定双方的委托代理销售合同于2017年10月19日解除是否正确；2、联旭公司要求润泓熹公司支付7号楼佣金307322元是否有事实依据；3、联旭公司要求润泓熹公司支付2017年12月之后的代理佣金395.98万元能否成立；4、润泓熹公司以联旭公司违反相关管理规定主张联旭公司违约并要求联旭公司支付30万元违约金是否成立；5、润泓熹公司要求联旭公司赔偿损失83929.4元是否有相应的事实和法律依据。本院认为，联旭公司2017年10月19日发给润泓熹公司的函载明，联旭公司于2017年10月18日接到润泓熹公司解除本案代理合同的通知，联旭公司就项目未尽事宜作出如下整理……。其中未尽事宜除润泓熹公司欠付的佣金、保证金等费用以外，联旭公司还提出因润泓熹公司擅自提前解除合同，应按合同约定支付30万元违约金。润泓熹公司会计于2017年11月8日在该函上对联旭公司主张的未付佣金、保证金予以确认，并注明对联旭公司主张的其余款项待磋商。前述内容说明，润泓熹公司解除合同的意思表示已到达联旭公司，联旭公司已同意解除合同，并对合同解除后的相关事项提出主张。润泓熹公司向联旭公司支付提前解除合同违约金30万元的前提是双方合同已经解除，联旭公司在该函中提出要求润泓熹公司支付解除合同的违约金30万元，也说明联旭公司同意解除合同。故根据该函内容，虽然润泓熹公司没有约定或法定的合同解除权，但联旭公司对润泓熹公司解除合同的请求已经表示接受，双方对解除合同已达成一致意见，仅是对合同解除之后的结算和违约责任承担问题未能达成最终意见。润泓熹公司在诉讼过程中一开始基于认识错误所作的陈述，并不影响本案合同解除时间的认定。润泓熹公司一审中并未作出2017年10月18日解除合同的函是其原股东行为的陈述。一审判决认定双方的委托代理销售合同于2017年10月19日解除正确。联旭公司以7号楼45套房屋已由其完成大定为由，要求润泓熹公司支付7号楼佣金307322元。首先，联旭公司未提供其完成了7号楼45套房屋大定的证据。其次，即使联旭公司完成7号楼相关房屋的大定工作，但双方约定的支付佣金的条件为购房者交纳首付款并签署预（销）售合同。故联旭公司主张该部分销售佣金不符合合同约定条件，不应得到支持。如联旭公司认为润泓熹公司解除合同违反约定，可依据合同约定要求润泓熹公司支付违约金或赔偿违约损失。双方的委托代理销售合同已于2017年10月19日解除。根据联旭公司陈述，2017年12月起其工作人员已全部从润泓熹公司撤场。2017的12月之后的房屋销售全部由润泓熹公司委托他人完成，润泓熹公司仍需支付佣金，没有证据证明润泓熹公司因违约而减少佣金支出，财产权益不当增加。联旭公司没有为2017年12月之后的房屋销售付出任何劳动，联旭公司要求润泓熹公司支付2017年12月之后润泓熹公司委托他人销售的房屋的佣金，无事实和法律依据，依法不应得到支持。关于联旭公司是否需在销售地区设立分支机构、开展业务是否需向相关主管部门办理备案登记、联旭公司的销售人员是否需取得相应资格，双方签订的合同并未作出明确约定。润泓熹公司以联旭公司未在销售地区设立分支机构、开展业务未向相关主管部门办理备案登记、联旭公司的销售人员未取得相应资格为由主张联旭公司构成违约，没有事实和法律依据。润泓熹公司主张联旭公司未能积极组织实施销售代理活动、阻挠润泓熹公司安排销售活动，未能提供充分的证据证实，润泓熹公司以此主张联旭公司存在违约行为没有事实依据，依法不予采信。润泓熹公司要求联旭公司支付违约金30万元的上诉请求不能成立。双方之间的代理销售合同解除之后，联旭公司已经不再负有组织销售的义务，润泓熹公司另行安排他人销售并向销售人员支付佣金，是润泓熹公司应尽的义务。润泓熹公司主张其因此支付的佣金属于损失并要求联旭公司承担，没有事实和法律依据，依法不应得到支持。润泓熹公司要求联旭公司赔偿损失83929.4元的上诉请求不能成立。综上所述，上诉人联旭公司、润泓熹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47995.34元，由联旭公司负担40937元（联旭公司预交57038元，多余16101元退还联旭公司），由润泓熹公司负担7058.34元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年八月八日书记员  汤媛媛