山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3876号上诉人（原审原告）：甄兴连，男，1964年8月25日出生，汉族，山东天元建设集团路桥工程有限公司安全员，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：临沂商城刘建明汽车维修中心，住所地临沂市兰山区聚财路与蒙山大道交汇源丰汽车维修市场院内**（13-14）。负责人：刘建明。上诉人甄兴连、临沂商城刘建明汽车维修中心（下简称刘建明维修中心）因修理合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄兴连上诉请求：1.依法维持一审判决第一项，依法改判第二项，改为被上诉人退还上诉人损失8460元；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定刘建明维修中心给上诉人更换的发动机不合格证据不足，是错误的。刘建明维修中心多次认可更换的发动机烧机油，有上诉人对刘建明维修中心的多次录音为证，并非证据不足。2.刘建明维修中心给上诉人更换的发动机烧机油，属于维修不合格，刘建明维修中心构成违约，应全额赔偿上诉人因更换发动机所支出的费用8460元。原审判决只认定3000元是错误的，应予更正。2017年4月15日上诉人因汽车发动机烧机油到刘建明维修中心处大修，刘建明维修中心方投资人刘建明称更换发动机合算，经协商同意为其更换发动机。结果刘建明维修中心为上诉人更换的九成新的发动机仍然烧机油。上诉人曾多次找刘建明维修中心要求退发动机，刘建明维修中心以发动机磨合磨合就好了为由推拖此事，后来上诉人得知九成新的发动机不需要磨合了，就向12345投诉，也没解决。更换后的发动机烧机油（不合格）是没有争议的事实。为此，上诉人依法提起上诉，请予支持。刘建明维修中心辩称，发动机的更换是经过甄兴连同意的。甄兴连经过验收合格，缴款提车。刘建明维修中心上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，依法改判刘建明维修中心对甄兴连的损失不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用均由甄兴连负担。事实和理由：上诉人为甄兴连更换发动机是基于甄兴连的同意和确认之后进行的。涉案车辆为2003年产雅阁车辆，车龄已将15年以上，行驶49万多公里。该款车辆已停产多年，市场上的二手发动机鲜有所谓“九成新”的发动机。即便有此类发动机，价格在15000元以上，远远高于被上诉人支付的维修价款。对于更换的二手发动机的成色、购买渠道和保修时间，甄兴连在检查提车时已经确认和知晓了，绝非被上诉人所称的“九成新发动机”。根据一般的二手汽车配件市场的保修规则，如发动机不合适，也需要在三个月内退回盛诺公司。甄兴连在合理期限内并未向上诉人提出维修和更换发动机的请求。2017年7月29日、12月31日甄兴连又在上诉人处维修车辆并支付了相应的维修费用。如涉案发动机确实存在“烧机油”的问题，甄兴连一定会要求上诉人一并维修或更换发动机，而不会再次到上诉人处进行维修。被上诉人在更换发动机后一直在使用该车辆，其无证据证明涉案发动机存在质量问题。法院不能以调解意见作为判决依据。故一审法院判决上诉人退还甄兴连损失3000元无事实及法律依据。甄兴连辩称，1.上诉人在交车时并没有明确告知被上诉人购买渠道和保修时间。2010年4月17日上诉人主张不如更换九成新的发动机时，被上诉人就问上诉人是在淘宝网买的吧，上诉人只回答了跟他们有联系，这不算明确告知。且2018年8月23日之前，上诉人从未提出保修期的问题。2.市场上的二手发动机有很多“九成新”的发动机，承诺明确：不烧机油，无异响、3—5万公里左右，市场价格3500元—5708元不等。原厂全新发动机明码标价12000元。3.被上诉人于2017年7月29日与12月31日又在上诉人处进行了保养、更换轮胎、修理悬挂球头，这与发动机是否烧机油没有关系。4.被上诉人在一审中已提交充分证据证明涉案发动机存在烧机油的问题。5.上诉人称一审判决依据法庭调解意见作出是错误的。自由裁量权不适用于本案。甄兴连向一审法院起诉请求：1.本案诉讼费用由刘建明维修中心承担；2.依法判令刘建明维修中心因维修更换汽车发动不合格给甄兴连造成的损失8460元；3.责令刘建明维修中心退还甄兴连原发动机。一审法院认定事实：临沂商城刘建明汽车维修中心系个人独资企业，投资人为刘建明，经营范围为服务：汽车维修。甄兴连于2016年7、8月份自临沂市市委宣传部处理车辆时，花费33,200元购买本田雅阁汽车一辆，该车现在的车牌号为鲁Ｑ×××**，汽车发动机型号为K20A71312891，上述车辆最初购买时间系2003年，车程行驶已经49万多公里。甄兴连购买该车辆后，于2017年4月份在刘建明维修中心处维修，后更换发动机一台。甄兴连于2017年4月21日将上述车辆开走，并支付相应的维修费用8460元。同年7月29日、12月31日，甄兴连又两次在刘建明维修中心处维修该车辆，并分别支付维修费用1620元、180元。上述车辆在更换发动机后，甄兴连一直使用至今。后甄兴连称刘建明维修中心维修更换的发动机不合格，要求刘建明维修中心赔偿其损失8064元并退还原来的发动机，为此诉至一审法院。庭审中，刘建明维修中心提交发货清单和修理清单各一份，拟证明8460元的维修费包含发动机单价为5200元；发动机运费50元；火花塞4个，共计160元；防冻液2桶，120元；机油、机滤、空滤一套，共计330元；发动机支架2个，共计360元；自动档油2升，共计240元；发动机拆装工时费用2000元。另在法庭调解中，甄兴连陈述调解意见为：刘建明维修中心将原发动机退给我，我将刘建明维修中心给我更换的发动机退给刘建明维修中心，刘建明维修中心将8460元退还给我。刘建明维修中心陈述调解意见为：甄兴连可以随时将原发动机取走，刘建明维修中心同意甄兴连将更换的发动机退还给刘建明维修中心后，扣除发动机磨损费用3000元，可以退给甄兴连2000元。一审法院认为，虽然甄兴连与刘建明维修中心之间未签订书面的修理合同，但甄兴连与刘建明维修中心双方对甄兴连在刘建明维修中心处修理汽车的事实无异议，故甄兴连与刘建明维修中心之间存在汽车修理合同法律关系。刘建明维修中心为甄兴连汽车更换发动机一台，原发动机型号为K20A71312891，现该发动机在刘建明维修中心处，刘建明维修中心应将原发动机退还给甄兴连。故甄兴连要求刘建明维修中心退还原发动机的主张，理由正当，符合法律规定，一审法院予以支持。对于甄兴连主张刘建明维修中心为其更换的发动机不合格，要求刘建明维修中心赔偿其损失8460元的主张，并提交2018年8月23日甄兴连与刘建明维修中心的录音一份，拟证明其主张。对此，刘建明维修中心不予认可，刘建明维修中心认为甄兴连在此前从未向刘建明维修中心提出发动机问题，在该发动机已安装使用近一年半左右，且甄兴连车辆长时间的行驶，期间也另行委托其他维修人员进行过多次维修和常规保养，也另行多次注过机油等情况，甄兴连未在合理的期限内向刘建明维修中心提出维修和更换发动机请求。对此，一审法院认为，甄兴连在更换发动机后又在刘建明维修中心处维修该车辆两次，并于2017年4月21日更换发动机后，一直使用至今。对于更换的发动机质量问题，甄兴连亦未提交其他证据予以证实刘建明维修中心为其更换的发动机不合格，故对于甄兴连主张的刘建明维修中心更换的发动机不合格，证据不充分，一审法院不予支持。鉴于庭审中，刘建明维修中心同意给付甄兴连部分损失，法庭酌情认定刘建明维修中心退还甄兴连损失3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定,判决：一、临沂商城刘建明汽车维修中心于本判决发生法律效力之日起十日内将发动机号码为K20A71312891的发动机退还甄兴连；二、临沂商城刘建明汽车维修中心于本判决发生法律效力之日起十日内退还甄兴连损失3000元；三、驳回甄兴连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由临沂商城刘建明汽车维修中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甄兴连提交证据：通话记录一份，用以证明其曾于2018年8月13日因本案纠纷向12345投诉，但是刘建明没有回复。刘建明维修中心经质证认为：12345确实曾联系过我，让我和甄兴连联系，但我没有联系。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：二上诉人甄兴连与刘建明维修中心之间所形成的修理合同是否应全部解除。在一审调解过程中，上诉人甄兴连陈述称：“被告将原发动机退给我，我将被告给我更换的发动机退给被告，被告将8460元退还给我。”上诉人刘建明维修中心陈述称：“原告可以随时将原发动机取走，被告同意原告将更换的发动机退还给被告后，扣除发动机磨损费用3000元，可以退给原告2000元。”根据双方当事人在一审调解过程中的陈述，双方均同意将涉案车辆原发动机退还给上诉人甄兴连，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以认定。二上诉人之间的修理合同部分解除。一审法院判决上诉人刘建明维修中心部分返还修理款3000元并无不当，本院予以维持。上诉人甄兴连指示外购一发动机为其车辆更换，该外购发动机达到何种工作状态在发生争议时无证据予以证实，其应对该指示行为负责。上诉人甄兴连要求刘建明维修中心退还全部修理款，解除整个修理合同，将外购发动机返还刘建明维修中心不妥当，举证不足，本院不予支持。二上诉人的其他上诉理由，因未提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，甄兴连、临沂商城刘建明汽车维修中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人甄兴连与临沂商城刘建明汽车维修中心均担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理朱萱萱二〇一九年八月十六日书记员  王 雨