河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2885号上诉人（原审原告）：朱命锋，男，汉族，1976年11月17日出生，住新乡县。委托诉讼代理人：张光军，河南国豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡（县）龙华医院，住所地：新乡县经济开发区健康路1号。法定代表人：梁志太，院长。委托诉讼代理人：张峰鸣，男，1989年8月24日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：周建设，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市第二人民医院，新乡市宏力大道388.389号。法定代表人：杨继辰，任院长。委托诉讼代理人：李轲，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省人民医院，住所地：郑州市金水区纬五路7号。法定代表人：顾建钦，院长。委托诉讼代理人：桂鹏飞、段璐莎，大沧海律师事务所郑州分所。上诉人朱命锋与新乡（县）龙华医院（以下简称“龙华医院”）因与被上诉人新乡市第二人民医院（以下简称“市二院”）、河南省人民医院（以下简称“省人民医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初167号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，朱命锋及其委托诉讼代理人张光军，龙华医院之委托诉讼代理人张峰鸣、周建设，市二院之委托诉讼代理人李轲，省人民医院之委托诉讼代理人桂鹏飞、段璐莎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。朱命锋上诉请求：1、上诉请求依法将本案发回重审或撤销原审第一项判决，改判第一被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、专家讨论费、邮寄费、护目镜、餐饮费等共计538613.85元（不服金额256279.79）；2、上诉请求依法将本案发回重审或撤销原审第三项判决，改判第三被上诉人在62381.4元（不服金额60381.4元）限额内与第一被上诉人承担连带赔偿责任；3、维持原审第二项判决；4、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实不清和适用法律错误，恳请发回重审或依法改判。一、上诉人并不存在与被上诉人龙华医院通谋，以虚假住院的意思表示来掩盖未住院的事实。首先，作为患者对医疗程序和医疗要求是不清楚的，完全基于对医生的信任的情况下听从其安排，并不存在通谋的故意。并且假如上诉人的手术真需住院治疗，上诉人也无需通谋，选择住院便可。对于上诉人与龙华医院通谋掩盖住院的事实认定，对上诉人来说完全没有任何意义，也没有不住院的必要。二、龙华医院伪造病历，依据《侵权责任法》第五十八条第三项规定，应当承担全部的赔偿责任。并且西南政法大学出具的司法鉴定意见对于龙华医院过错程度鉴定，没有任何借鉴和参考的意义。××例中，主要的诊疗行为、查房记录、检查、复查和用药等记录均系伪造，××例全部系臆造下来的，鉴定意见没有任何借鉴意义，龙华医院应当承担全部赔偿责任。三、省人民医院存在过错，应当承担过错责任，而不应当仅在医疗费限额内承担赔偿责任，非过错责任而是属于乱收费范畴，与鉴定意见表达的意思相悖。四、专家讨论费、邮寄费是真实客观产生的，并且有本案当事人或者代理人的签字确认，该部分费用系合理产生的费用。一审不予支持，系认定事实和适用法律错误。综上，上诉人认为原审认定事实和使用法律错误，恳请予以纠正。龙华医院上诉请求：1、请求依法撤销新乡县人民法院(2018)豫0721民初167号民事判决第一项，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误，被上诉人朱命锋住院事实清楚，确认朱命锋未住院完全是一审法院承办法官主观判断，原审法院以此判决上诉人承担50%赔偿责任错误。朱命锋系完全民事行为能力人，对自身签字所产生的后果完全知晓。从签字确认的患者入院须知，可以看出，上诉人明确将入院后治疗时间、探视时间、作息时间、开饭时间等书面告知了朱命锋，朱命锋于2017年1月11日签字确认。除此之外，在住院期间医患沟通记录、手术同意书病情告知书等一系列文书中均有签字，出院后，朱命锋按照农村新农合办理出院报销手续。原审仅凭被上诉人提供的证人，就认定未住院，显然没有任何依据。退一步讲，假设被上诉人选择在住院期间某一时间自行离幵医院，上诉人根本无法限制其人身自由，如果存在该事实，恰恰可以反映出，朱命锋并未遵守医院的管理制度。原审法院依据《侵权责任法》第58条第三项规定进行判决，完全是对该规定的曲解。众所周知，医疗机构的病历是还原当时诊疗事实的关键证据，按照最高人民法院第八次全国民事商事审判工作会议纪要的精神，只有当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定时，应由举证一方当事人承担不利后果，病历仅存在错别字、未按照病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历真实性的认定。上诉人从未隐瞒被上诉人的诊疗事实，更无刻意伪造。朱命锋同意将上诉人的病历作为司法鉴定的鉴定检材，就视为对病历的认可，否则，本案鉴定根本无法进行。另外如果认定病历无效，原审法院的判决明显是自相矛盾，一方面采信重庆西南政法大学的司法鉴定书（鉴定书是依赖于病历进行的鉴定），一方面又不认可病历真实性即确认是无效的。如果按照原审法院的审判逻辑，原审法院委托进行的医疗过错鉴定及伤残程度鉴定均没有了依据，据此判决更没有依据。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案中，根据西南政法大学的司法鉴定书鉴定结果，确定上诉人原因力为次要因素，原审判决50%明显过高。二、原审计算的部分赔偿项目及标准错误，应依法纠正。1、残疾赔偿金及对应的被抚养人生活费均应按照农村户口标准计算赔偿。另，被抚养人生活费年限计算错误，应从定残之曰起算。原审被上诉人出具的村委会证明显示，被上诉人一直居住在小郭村，原审庭审中，从未见过村委会出具的没有分配土地的证明，按照规定，被上诉人并未提供在城镇居住一年以上证明及用工收入证明，原审按照城镇户籍标准计算赔偿，没有依据。2、误工费计算错误。误工费计算时间过长，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而本案被上诉人并没有提供因伤致残持续误丁的证明”，原审计算至定残前一天没依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。市二院答辩称：由法院依法裁决。省人民医院：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判，鉴定意见明确显示省人民医院仅在第一次手术范围内承担责任，一审法院依照该鉴定意见作出判决，于理有据，于法可依，故上诉人上诉无事实与法律依据，应当予以驳回。朱命锋答辩称：认为龙华医院上诉没有事实及法律依据，不应支持。龙华医院答辩称：答辩意见同上诉状所述理由一致。朱命锋向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令龙华医院赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、专家讨论费、邮寄费、护目镜、餐饮费等共计623814.06元；2.依法判令市二院在187144.22元限额内与龙华医院承担连带赔偿责任；3.依法判令省人民医院在436669.84元限额内与龙华医院承担连带责任；4.本案诉讼费由一审被告承担。一审法院查明:2017年1月11日上午，朱命锋自觉左眼不适到龙华医院接受治疗，龙华医院眼科值班医师杜习珍经对朱命锋检查诊断为左眼翼状胬肉，龙华医院杜习珍医生与朱命锋经协商确定，龙华医院于2017年1月12日上午为朱命锋做左眼翼状胬肉切除+角膜干细胞移植术。另确定，朱命锋无须实际住院，但需在住院手续中签字，即以假住院的名义掩盖朱命锋实际于术后回家休养的事实。2017年1月12日下午，朱命锋按照龙华医院眼科医生杜习珍的安排签署了“病情告知书”、“手术同意书”、“住院期间医患沟通记录”等手续后，在龙华医院眼科门诊室做了手术，手术后杜习珍为朱命锋开了妥布霉素、地塞米松、双氯芬酸钠滴眼液等药物，朱命锋便回家休养。2017年1月19日，朱命锋按照龙华医院要求将眼部手术缝线予以拆除。2017年2月10日，朱命锋自感术眼酸痛先到龙华医院诊查后发现角巩膜缘薄，巩膜溶解感染，病情严重，医生告知朱命锋立即向上级医院诊治。朱命锋遂于2017年2月10日下午15时38分到市二院诊治，市二院医生在对朱命锋诊查后发现朱命锋病情严重，“随时可能穿孔”，仅告知其给予局部点眼药治疗，即让朱命锋离开。朱命锋自感病情严重，于2017年2月11日再次到市二院，市二院眼科再检查发现朱命锋左眼角膜穿孔后告知朱命锋立即手术治疗，建议其立即转诊；当日晚19时49分，朱命锋以左眼视力突然下降10小时入住省人民医院。当日23:00至2017年2月12日00:30分，省人民医院为朱命锋做了左眼角膜穿孔清创缝合+探查+异体角膜或自体巩膜移植或结膜改过遮盖术；2017年2月14日16:00至18:10分，省人民医院为朱命锋进行了第二次手术，名称为：左眼深板层角膜移植+层间垫法（板层角膜及羊膜）+羊膜移植+角膜缘干细胞移植+前房重建术；朱命锋于2017年2月20日出院。2017年5月17日11时54分，朱命锋再次以左眼视物不见4月余入住省人民医院，经诊断为：1.左眼并发白内障（前房消失）；2.左眼翼状胬肉术后；3.左眼角膜移植术后；4.××。同日，省医院为朱命锋做了第三次手术，手术名称：左眼白内障超声乳化吸出+前房成形术。朱命锋在龙华医院花费医疗费1539.95元；无证据证明在市二院花费医疗费；在省人民医院两次住院花费住院、医疗费共23656.29+3241.83=26898.12元，门诊医疗费1290元。诉讼过程中，根据朱命锋申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对三被告的诊疗行为是否存在过错，如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力进行鉴定。该中心于2018年9月1日作出西政司法鉴定中心【2018】鉴字第3030号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.龙华医院对患者的医疗行为的存在过错，××人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为次要因素（未考虑医方有无违法的问题）。2.××人的诊疗行为存在过错，××人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为轻微因素。3.省医院对朱命锋的诊疗行为存在过错，××人的损害有因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为共同因素（限于第一次手术费用）。该次鉴定花费鉴定费11900元，专家讨论费2000元（该费用于鉴定前已征询各方当事人同意）。根据申请，委托河南新医法医临床司法鉴定所对朱命锋的左眼伤残等级、出院后的护理期限、护理人数进行法医学鉴定。2018年12月21日，该所作出豫新医司鉴所【2018】临鉴字第318号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.朱命锋一眼盲目5级属于七级伤残；2.朱命锋属于部分护理依赖，护理期限拟定为第一次出院之日至第二次入院前，第二次出院后陆拾日，护理人数拟定为壹人。另查明，1.朱命锋与其父朱止青原系非农城镇户籍，后根据新乡市有关政策统一确认为新乡市居民户籍；朱命锋母亲王纪风、女儿朱怡芳、朱怡轩、儿子朱怡康、朱怡铭为农业户籍，长子朱怡康系二级智力残疾。2.朱命锋父亲朱止青，1948年2月1日出生；母亲王纪风，1948年3月28日出生；长女朱怡芳，2000年10月27日出生；次女朱怡轩，2005年3月28日出生；长子朱怡康，2006年7月25日出生；次子朱怡铭，2018年11月30日出生。3.朱命锋共姐弟二人，姐姐朱翠平，1972年10月1日出生。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任；患者自身有过错的，应当减轻医疗机构的责任。本案中，关于龙华医院的过错责任。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中，龙华医院与朱命锋通谋，以虚假的住院的意思表示来掩盖朱命锋门诊治疗未曾住院的事实，该虚假的住院行为不产生法律效力，本院确认朱命锋未在龙华医院住院治疗，仅在眼科门诊手术后回家休养。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项规定：伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。龙华医院违反上述法律规定，伪造朱命锋住院病历资料，具有违法过错责任，结合西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院酌定龙华医院对朱命锋的损害承担50%的责任。关于市二院的过错责任。市二院在朱命锋于2017年2月10日前去就诊时，经诊查已发现朱命锋病情很重，左眼角膜随时有穿孔的可能，但既未确诊于病历中，也未及时进行合理治疗或告知其转诊上级医院，仅告知其用药点眼，因检查欠细致延误了急诊眼病患者朱命锋的及时治疗，对视力的恢复带来了一定的负面影响，根据其过错程度，酌定其承担朱命锋损害的15%的责任。关于朱命锋自身的过错，朱命锋盲目选择医院，与龙华医院达成默契，在明知不住院的情况下签下住院手术手续，且在家休养期间未谨慎注意到自身病情的发展，自身亦存在一定过错，酌定其自行承担35%的责任。关于省人民医院的责任，省人民医院于2017年2月11日的手术（省医院的第一次手术）非由角膜区医生担任，术前也未请角膜区医生会诊，手术术式存在瑕疵，可能对朱命锋视力的恢复有一定影响，增加朱命锋治疗的经济负担，因朱命锋就诊省医院时，左眼角膜已经穿孔，根据鉴定意见，难以精确评估省医院对损害的影响力的大小，酌定省医院在第一次手术费用范围内承担2000元的经济赔偿责任。关于朱命锋的经济损失包括：1.医疗费1539.95元（龙华医院医疗费）+23656.29元（2017年2月11日至2月20日省医院住院医疗费）+3241.83元（2017年5月17日至2017年5月25日省医院住院医疗费）+1290元（省医院门诊医疗费）=29728.07元；2.住院伙食补助费50元/天×19天（省医院住院天数）=950元；3.营养费20元/天×19天=380元；4.护理费：住院护理费36848元/年÷365天×19天×1人×50%（部分护理）=959.06元；未住院期间护理费36848/年÷365天×137天×1人×50%=6915.31元，共计7874.37元，朱命锋主张的护理天数在合法范围内，一审法院予以支持；5.误工费：39522元/年（按照河南省2017年居民服务业和其他服务业平均工资标准）÷365天×596天（自2017年1月11日就诊至2018年8月31日定残前一天）=64534.55元；6.残疾赔偿金：31874.19元/年（2018年河南省城镇居民人均纯收入）×20年×40%（伤残赔偿系数）=254993.52元；7.被扶养人生活费：被扶养人朱止青生活费20989.15元/年（2018年河南省城镇居民人均消费性支出）×12年÷2人×40%=50373.96元；被扶养人王纪风生活费20989.15元/年×12年÷2人×40%=50373.96元；被抚养人朱怡芳生活费20989.15元/年×2年÷2人×40%=8395.66元；被抚养人朱怡轩生活费20989.15元/年×7年÷2人×40%=29384.81元；被抚养人朱怡康生活费20989.15元/年×8年÷2人×40%=33582.64元；被抚养人朱怡铭生活费20989.15元/年×18年÷2人×40%=75560.94元；上述被扶养人费用共计247671.97元；朱命锋主张的159517.54元在法律规定的范围内，被扶养人生活费按其主张的159517.54元计算；8.鉴定费用11900元+2000元=13900元；9.交通费酌定2000元；10.护目镜790元；上述费用共计534668.05元，龙华医院应当承担其中的50%即267334.03元；根据所受伤害程度及龙华医院过错程度，酌定龙华医院承担精神抚慰金15000元，则龙华医院共应承担朱命锋的损失282334.03元；市二院应承担朱命锋经济损失的15%即80200.21元，酌定其承担朱命锋精神抚慰金5000元，则市二院应承担朱命锋的各项损失85200.21元。朱命锋的其他诉讼主张，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，一审法院判决：一、限新乡（县）龙华医院于判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计282334.03元。二、限新乡市第二人民医院于判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计85200.21元。三、限河南省人民医院于判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费2000元。四、驳回朱命锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10038元，由朱命锋承担3513.3元，由新乡（县）龙华医院承担5019元，由新乡市第二人民医院承担1505.7元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：关于赔偿义务人的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》有关规定如下：第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失；第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案纠纷经过一审法院委托进行了司法鉴定，该鉴定意见对龙华医院和市二院、省人民医院的医疗行为在本次医疗损害中原因力进行了分析，从专业的角度进行了因果关系评判。从该意见可以看出，龙华医院为次要因素，市二院为轻微责任，省人民医院的过错仅限于第一次手术费用，以上原因力中患者自身疾病作为原因力也参与进损害后果之中。一审法院根据龙华医院存在的违规之处，酌情加重了龙华医院的赔偿比例，对于各赔偿义务人之间的责任比例划分，本院认为符合本案的实际情况，对一审划分的责任比例予以维持。关于朱命锋的损失数额计算问题。1、误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院根据以上规定认定受害人的误工损失并无不当，本院予以维持。2、被扶养人生活费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。朱命锋的定残之日为2018年8月31日，误工费一审法院支持截止至定残之日，故在定残之日前的抚养能力没有降低，被扶养人生活费的计算起点应当自定残之日计算。根据以上司法解释的规定被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，朱命锋的主张和一审计算数额均不当，朱命锋主张的被扶养人生活费应为20989.15元/年×10年×40%+20989.15元/年×8年÷2人×40%=117539.24元。3、关于朱命锋损失计算适用标准问题，一审期间，朱命锋已经提供了相应的证据证明其系非农业户口，也提供相应的证明证明其从事非农业行业工作，一审认定朱命锋损失按照城镇居民标准计算并无不当。4、其他损失的认定，一审认定合理，本院予以维持。朱命锋的损失情况如下：1.医疗费29728.07元；2.住院伙食补助费950元；3.营养费380元；4.护理费7874.37元；5.误工费64534.55元；6.残疾赔偿金254993.52元；7.被扶养人生活费117539.24元；8.鉴定费用13900元；9.交通费酌定2000元；10.护目镜790元；上述费用共计492690元，龙华医院应当承担其中的50%即246345元；龙华医院承担精神抚慰金15000元，则龙华医院共应承担朱命锋的损失261345元；市二院应承担朱命锋经济损失的15%即73903.5元，承担朱命锋精神抚慰金5000元，则市二院应承担朱命锋的各项损失78903.5元。一审法院部分项目计算适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的其他上诉理由不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初167号民事判决；二、新乡（县）龙华医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计261345元；三、新乡市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计78903.5元；三、河南省人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱命锋医疗费2000元；四、驳回朱命锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10038元，由朱命锋承担3513.3元，由新乡（县）龙华医院承担5019元，由新乡市第二人民医院承担1505.7元。二审案件受理费15573元，由朱命锋承担10373元，由新乡（县）龙华医院承担5200元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年八月二十六日书记员  张嘉显