广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)粤13民申58号再审申请人(原审被告)：林素娟，女，汉族，1963年10月1日出生，住广东省博罗县罗阳镇。再审申请人(原审被告)：陈日英，女，汉族，1997年9月7日出生，住广东省博罗县泰美镇。上述两再审申请人委托诉讼代理人：陈燕珠，广东九滔律师事务所律师。上述两再审申请人委托诉讼代理人：吴海珊，广东九滔律师事务所实习律师。被申请人(原审原告)：邓福明，男，汉族，1965年8月3日出生，住广东省博罗县泰美镇。委托诉讼代理人：温志坚，广东宏兴律师事务所律师。再审申请人林素娟、陈日英因与被申请人邓福明合伙协议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院作出的(2017)粤1322民初3926号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。再审申请人林素娟、陈日英申请称：（一）原审法院未依法送达，程序违法。根据《民事诉讼法》第九十二条的规定，只有受送达人下落不明，或者用直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达五种送达方式都无法送达的情况下，才能采用公告送达。本案中，原审法院未穷尽其他法定送达手段，盲目采用公告送达，严重侵犯了申请人的诉讼权利和实体权利。首先，申请人因与被申请人及王远山合伙协议纠纷一案，曾于2015年上半年向原审法院提起诉讼，案号：(2015)惠博法民一初字第246号。该案经原审法院一审、惠州市中级人民法院二审，最终裁定由原审法院重审(案号：(2016)粤1322民初2466号)。原审法院于2016年开庭审理，由钟云峰担任审判长，与审判员陈国新、人民陪审员张志荣组成合议庭。而本案于2017年下半年由博罗县人民法院立案受理，同样由钟云峰担任审判长，与审判员陈国新、审判员邹兴组成合议庭进行审理，但是本案的起诉状等诉讼文书却无法正常送达给申请人。申请人认为，其在同一法院先作为原告提起诉讼，后作为被告参与诉讼，且在主审法官均为同一人的情况下，原审法院在本案中却无法向其正常送达文书，明显不符合常理。其次，申请人的近亲属陈勇(系申请人林素娟的儿子，申请人陈日英的哥哥)因(2016)粤1322民初2466号等案件于2016年—2017年期间经常联系原审法院，但原审法院在明知其与申请人之间的关系的情况下，仍未依法通过正常途径向申请人送达诉讼文书，而是随意采用公告送达方式的错误做法。再次，申请人虽然并非经常居住在其户籍地址，但是申请人与其亲属相邻而居，同住一个院子。根据《民事诉讼法》第八十五条、第八十六条的规定，原审法院可以在申请人本人不在的情况下交他的同住成年家属签收或者留置送达，但原审法院既未依法让申请人的同住成年家属签收诉讼文书，也未依法留置送达，而是盲目滥用公告送达。最后，被申请人在原审法院出具判决书后申请了强制执行，执行过程中，原审法院却轻易通过申请人的住处向申请人送达了执行文书。可见，原审法院并未严格执行《民事诉讼法》有关公告送达适用条件的规定，未穷尽其他送达手段，随意采用公告送达方式，程序显属违法，导致被申请人利用公告送达制度恶意损害申请人合法权益。（二）原审法院判决申请人承担被申请人办证产生的一半费用，属事实认定不清、法律适用错误。首先，2006年9月22日，被申请人与陈伟坚及香港康德汽车贸易公司签订的《房产土地权转让协议书》并未明确约定将涉案土地过户给被申请人时产生的费用由陈伟坚承担一半的费用。而(2008)博法民一初字第1184号案的执行笔录记载的内容为“等土地证办到我(陈伟坚)名下，再将土地分割一半给邓”、“这件事最好等温律师帮我(陈伟坚)把证件办好后才和邓福明一起分割，办证的钱到时再多除少补，这2500元一起结算”，从上述内容可以看出，陈伟坚表达的意思是涉案土地办证到其名下产生的费用应由被申请人与其共同承担。对于将涉案土地其中的一半过户至被申请人名下产生的费用，陈伟坚并没有明确表示同意与被申请人共同承担。原审法院断章取义，曲解陈伟坚在上述执行笔录中所表达的意思，进而错误认定陈伟坚同意承担涉案土地划分一半过户给被申请人时产生的费用。其次，陈伟坚于2013年病逝时，申请人与被申请人双方对涉案土地的权属仍存在争议，直到2014年惠州市中级人民法院作出(2014)惠中法民一终字第478号民事判决书时方认定被申请人与陈伟坚共同购买涉案土地的事实，至此申请人才真正得知涉案土地的权属。申请人在陈伟坚去世后将涉案土地过户在其名下仅仅是基于继承遗产的考虑，一审法院未全面查清案件事实，错误认定两申请人明知涉案土地的权属，甚至片面认定两申请人的过户行为存在过错故应承担被申请人办证产生的一半费用，明显与事实不符。最后，涉案土地从博罗县水上运输总公司泰美二公司和博罗县水上运输总公司过户至申请人名下产生的费用由申请人与被申请人共同负担，是基于涉案土地由双方共同购买，双方应共享权利、共担义务。但这并不等同于申请人需要与被申请人共同负担将一半涉案土地过户至被申请人名下产生的费用，因为将涉案土地划分为两份分别过户至申请人、被申请人名下均会产生费用，基于公平原则，重新办证的费用应由双方各自承担。原审法院认定事实不清，错误判决申请人承担涉案土地过户至被申请人名下所产生的一半的办证费用，在一定程度上增加了讼累。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，导致作出不公正的判决。申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特提出再审申请，恳请贵院予以准许。再审请求：一，请求贵院依法撤销广东省博罗县人民法院作出的(2017)粤1322民初3926号民事判决书，依法改判或发回重审；二，判令被申请人承担一审、再审的全部诉讼费用。被申请人邓福明答辩称：（一）双方约定明确。陈伟坚和邓福明代理律师于2010年5月28日在博罗县人民法院执行局和解时，陈伟坚称：“这件事最好等温律师帮我把证件办好后才和邓福明一起分割，办证的钱到时再多除少补，这25000元一起结算”，邓福明代理律师亦称：“邓福明欠陈伟坚的土地款10万元和陈伟坚应返还邓福明的25000元在分割土地时多除少补，并计算约定合理的利息。”1、陈伟坚陈述的：“帮我把证件办好后才和邓福明一起分割，办证的钱到时再多除少补”有三层意思，一是先把土地证办至陈伟坚的名下；二是接着陈伟坚与邓福明一起分割土地；三是办证的费用相互均等承担。对于第一、二层意思，双方应无异议；而对于第三层意思，陈伟坚并未明确土地证从水运公司名下办至其名下的费用由双方承担、而其名下办至邓福明名下的费用则由邓福明自己承担，故无论土地证从水运公司名下办至陈伟坚名下的费用，还是陈伟坚名下办至邓福明名下的费用，均属双方约定“办证的钱”。2、而邓福明代理律师陈述：“在分割土地时多除少补”则有两层意思，一是陈伟坚将其名下的土地分割给邓福明；二是费用“多除少补”，这里的费用，当然是指陈伟坚将其名下的土地分割给邓福明的费用，而“多除少补”，则表明该费用应当由双方均等承担。（二）基于公平原则，申请人也应当承担邓福明办证费的一半。邓福明承担了申请人办证的一半费用，基于公平原则，申请人依法也应当承担邓福明办证的一半费用，因为双方获得的利益和承担的义务应当—致。据此，答辩人请求人民法院依法驳回申请人的再审申请。本院经审理认为，本案系合伙协议纠纷，本案主要争议焦点分析如下：关于送达程序是否违法的问题。本院查明一审卷宗，原审法院将法律文书向申请人林素娟、陈日英邮寄送达至其身份证上的地址。在邮寄送达后出现无法送达的情况下，原审法院选择公告送达的方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。因此，申请人认为本案送达程序违法的意见，本院不予支持。关于再审申请人是否应当承担被申请人办证产生的一半费用的问题。对此本院认为：首先，从土地产权角度看，涉案土地原为陈伟坚与被申请人邓福明共同购买，因陈伟坚病逝其继承人即申请人林素娟、陈日英依法取得该土地使用权。作为涉案土地的共同使用权人，申请人与被申请人双方应共同享有权利，共同承担义务。其次，从土地办证角度看，基于双方约定与实际履行上看，涉案土地是以陈伟坚的名义购置，在获得相应产权后再由双方进行分割。根据已生效的（2014）惠中法民一终字第478号与（2017）粤13民终2290号民事判决，已判决涉案土地权益为申请人与被申请人共同共有，并且办至申请人与被申请人名下的办证费用由双方各承担一半。因此，因双方对土地权益分割无异议对二次分割费用承担存争议，而本案为基于双方意思表示对其共同共有的涉案土地进行分割，故原审基于公平原则，判决被申请人承担了申请人在继承该土地因过户所产生费用的一半并无不当，也符合上述生效判决的分割相应权益的原则，故本院对申请人的再审意见不予支持。综上，再审申请人申请理由不充分，故本院对其再审申请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:驳回林素娟、陈日英的再审申请。审判长 王  瑞  南审判员 王    丹审判员 许  海  明二〇一九年八月十二日书记员 李林倩（代）