北京市西城区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0102行初213号原告铭智华通科技（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人谢婷婷，执行董事长。原告北京尚智汇联科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人张强，董事长。二位原告共同委托代理人游志雄，北京市逸峰律师事务所律师。被告北京市司法局，住所地北京市通州区运河东大街**院**楼。法定代表人苗林，党委书记、副局长。委托代理人王珺，北京市司法局干部。委托代理人孟庆亮，北京观韬中茂律师事务所律师。第三人北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心，，住所地北京市海淀区负责人杨卫军。第三人杨卫军，男，1971年11月23日出生，汉族，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心主任，住北京市海淀区。第三人尹丹，女，1979年7月20日出生，汉族，住北京市海淀区。上述三位第三人的委托代理人暨第三人赵利，女，1973年12月27日出生，汉族，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定人，住北京市西城区。上述三位第三人的委托代理人暨第三人温万造，男，1981年11月15日出生，汉族，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定人，住北京市海淀区。第三人北京奇虎科技有限公司，，住所地北京市西城区法定代表人周鸿祎，执行董事、经理。委托代理人赵越，女，1985年1月16日出生，汉族，北京奇虎科技有限公司员工，户籍所在地北京市石景山区。委托代理人罗毅，男，1987年8月9日出生，汉族，北京奇虎科技有限公司员工，户籍所在地湖南省衡东县。原告铭智华通科技（北京）有限公司（以下简称铭智华通公司）、北京尚智汇联科技有限公司（以下简称尚智汇联公司）因不服被告北京市司法局（以下简称市司法局）作出的投诉答复书，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，因北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心（以下简称网络行业鉴定中心）、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）、温万造、赵利、杨卫军、尹丹与本案被诉行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院公开开庭审理了本案。原告铭智华通公司、尚智汇联公司的委托代理人游志雄，被告市司法局的委托代理人王珺、孟庆亮，第三人网络行业鉴定中心、尹丹、杨万军的委托代理人暨第三人温万造、赵利，第三人奇虎公司的委托代理人罗毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年2月13日，市司法局作出（2017）京司鉴投123号《北京市司法局关于北京尚智汇联科技有限公司、铭智华通科技（北京）有限公司投诉北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心及相关鉴定人问题的答复》（以下简称被诉《答复》），主要内容为：一、案件基本情况。2017年7月，奇虎公司委托网络行业鉴定中心对案件进行鉴定。网络行业鉴定中心受理后，于2017年10月10日出具了“京网协鉴定中心[2017]计鉴字第57号”鉴定意见书（以下简称57号鉴定意见书）。二、关于投诉事项。关于铭智华通公司、尚智汇联公司反映的网络行业鉴定中心及其相关鉴定人在没有鉴定标准的情况下，超出鉴定资格和能力，违法、违规出具反作弊司法鉴定等问题。为查明该案，市司法局将案卷相关材料移交北京司法鉴定业协会进行了论证，北京司法鉴定业协会就此问题的论证意见为：(1)关于鉴定资质的问题，案件中，被投诉鉴定中心及其相关鉴定人均具备声像资料类鉴定资质，而声像资料类鉴定中包含电子数据鉴定。案件委托鉴定事项为软件程序的功能鉴定、相关数据的数量鉴定，未超出电子数据鉴定的范围，故未超出网络行业鉴定中心及其相关鉴定人的鉴定资质和能力范围。(2)关于鉴定标准的问题，案件中，网络行业鉴定中心使用了GA／1174-2014《电子证据数据现场获取通用方法》、GA/828-2009《电子物证软件功能检验技术规范》、GB/T29362-2012《电子物证数据搜索检验规程》，并未违反《司法鉴定程序通则》等司法鉴定相关法规的相关规定。经查，网络行业鉴定中心及其相关鉴定人具备声像资料鉴定的资质，电子数据鉴定属于声像资料鉴定的范围，网络行业鉴定中心及其相关鉴定人不存在超出鉴定资格和能力的问题。网络行业鉴定中心在案件中根据相关鉴定标准出具了鉴定意见，不存在没有鉴定标准的问题。另查，此次鉴定为奇虎公司单方委托网络行业鉴定中心开展的鉴定工作，不属于诉讼程序中由办案机关委托开展的司法鉴定，市司法局无法认定网络行业鉴定中心及其相关鉴定人存在违规会见当事人的问题，铭智华通公司、尚智汇联公司的投诉事项市司法局无法支持。综上，市司法局不具备撤销鉴定意见或判断鉴定意见是否错误的职权。根据现有证据，无法认定网络行业鉴定中心及其相关鉴定人存在应当予以行政处罚的问题，铭智华通公司、尚智汇联公司的投诉请求市司法局无法支持。铭智华通公司、尚智汇联公司不服被诉《答复》，向本院提起行政诉讼。铭智华通公司、尚智汇联公司诉称，铭智华通公司、尚智汇联公司与奇虎公司开展流量合作，已经在合同履行过程中，就奇虎公司应当返还给铭智华通公司、尚智汇联公司的有效流量，作了明确的认定。奇虎公司亦断断续续偿还有效流量，仅仅是偿还的速度、期限明显违背合同约定而已。基于证据保全、时效、效率等方面的考虑，铭智华通公司、尚智汇联公司诉请北京仲裁委员会裁定奇虎公司履行合同约定义务。仲裁过程中，奇虎公司意图以其新制作的反作弊规则作为履约标准，认定铭智华通公司、尚智汇联公司作弊，并单方委托网络行业鉴定中心组织司法鉴定。网络行业鉴定中心明知不存在流量反作弊的司法鉴定标准，但在接待潜在客户时明确表示：如果需要组织相关鉴定事务，可以帮助联系专家，却不保证鉴定结果被司法采信。对于普通社会公众而言，这样的行为，至少是不谨慎的。对于具有国家公信力的司法鉴定机构来讲，恐怕就不只是怠于注意的问题了。正是因为网络行业鉴定中心出具司法鉴定报告，将本来清晰明了的仲裁争议搅得不再清晰明白。网络行业鉴定中心出庭反复强调其鉴定的类别不是流量反作弊鉴定，奇虎公司也反复强调相关鉴定并非流量反作弊鉴定，进一步搅混了案件事实。被诉《答复》则进一步支持了上述主张，极有可能导致铭智华通公司、尚智汇联公司损失数千万元的利益。铭智华通公司、尚智汇联公司在投诉时，就是否存在反流量作弊的司法鉴定标准分别向市司法局和中华人民共和国司法部申请信息公开。市司法局没有明言是否存在。中华人民共和国司法部答复未制定关于流量反作弊的司法鉴定标准或者技术规范。事实上，本案中，奇虎公司是在纠纷形成之后，制作新的流量反作弊标准；网络行业鉴定中心先认定该标准具备合理性，然后将当事人自行制作的标准作为司法鉴定标准。司法行政机关居然认可其正当性、合理性，国家公信力何在！奇虎公司委托鉴定事项之一，就是“对北京奇虎科技有限反作弊程序的功能进行鉴定”。57号鉴定意见书列明的第一项委托请求就涉及“反作弊”；司法鉴定报告案情摘要，没有一个字涉及“质量判断”，而是一次提及“反作弊程序”，一次提及“发现存在大量作弊现象”；其鉴定报告第五页提及“反作弊程序说明”；第十一页提及“反作弊程序验证”；第十九页五次提及反作弊程序、反作弊步骤；第二十四页提及“根据反作弊程序解析汇总后的数据”如何如何；第二十五页明确以“IP聚集”，作为反作弊依据，认定“单日单个IP带来的单一渠道初始激活用户数大于等于10为作弊IP，该IP带来的所有用户为作弊用户”；鉴定意见第一项就是“奇虎公司的反作弊程序具备”反作弊功能；其鉴定意见第二项恰好就是使用“奇虎公司反作弊程序”跑出来的数据结果。铭智华通公司、尚智汇联公司不认可的涉案《评审会专家意见》，通篇四次提及流量作弊和反作弊；并明确“北京奇虎科技有限公司采用IP聚集、周活跃、第八周留存等方法作为判断有效合格激活用户的依据，通过将被考察的渠道数据与对标渠道数据进行比对，计算有效合格激活用户量的做法可作为鉴定作弊数据的计算方法”。奇虎公司的《判别方法》，也就是案件的司法鉴定标准，开宗明义就是针对流量作弊现象。铭智华通公司、尚智汇联公司提出质疑的前提是，网络行业鉴定中心认为最权威的专家亦认为“无法确认流量一定是作弊取得”。铭智华通公司、尚智汇联公司，希望通过行政诉讼查明：网络行业鉴定中心是否具备流量反作弊司法鉴定资格；中国目前是否存在流量反作弊司法鉴定标准和法律意义上的流量反作弊司法鉴定报告；57号鉴定意见书能否确证是否存在流量作弊行为。铭智华通公司、尚智汇联公司认为57号鉴定意见书违法、违规，市司法局认可其合法性，不对其予以查处，行为不当。故诉请法院：1、认定被诉《答复》违法并予撤销；2、判令市司法局对网络行业鉴定中心、温万造、赵利、尹丹、杨卫军的违法鉴定行为给予惩处。为证明自己的主张，铭智华通公司、尚智汇联公司在庭审前向本院提交并当庭出示了如下证据材料：1、被诉《答复》；2、中华人民共和国司法部[2017]第99号《政府信息公开告知书》；3、市司法局（2017）第127号-答告《政府信息答复告知书》；4、京网协鉴定中心[2017]计鉴字第57号-1司法鉴定意见书。市司法局辩称，市司法局作为北京市人民政府司法行政部门，具有依法受理司法鉴定执业活动投诉并调查处理的法定职责。市司法局及时调查并书面回复了铭智华通公司、尚智汇联公司的投诉，针对其投诉依法履行了法定职责，所作被诉《答复》程序合法，事实清楚，适用依据正确，内容适当，不存在不作为或违法等问题，请求人民法院依法驳回铭智华通公司、尚智汇联公司的诉讼请求。为证明自己的主张，市司法局在法定举证期限内向本院提交并当庭出示了如下证据材料：第一组证据材料（铭智华通公司、尚智汇联公司提交的材料）：1、申请人提交的投诉书；2、投诉人主体资质证明和委托代理手续；3、鉴定书复印件；4、铭智华通公司、尚智汇联公司邮寄投诉材料的信封。第二组证据材料（市司法局办理投诉的实体证据）：5、关于对中心[2017]计鉴字第57号鉴定意见书投诉的答辩意见及资质证明；6、被投诉人司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证及相关材料；7、鉴定档案；8、移送函；9、北京司法鉴定业协会回函；10、对鉴定中心负责人、鉴定人的调查谈话笔录；11、对鉴定中心鉴定人的调查谈话笔录。第三组证据材料（市司法局办理投诉的程序证据）：12、司法鉴定执业活动投诉登记表；13、司法鉴定投诉受理通知书及快递单；14、调查通知书及被投诉人接收提交材料登记表；15、司法鉴定投诉处理延期申请表、司法鉴定投诉处理延期通知书及快递单；16、被诉《答复》；17、司法行政机关执法文书送达回证（存根）及快递单。网络行业鉴定中心、奇虎公司、温万造、赵利、杨卫军、尹丹述称，同意市司法局的意见，请求人民法院驳回铭智华通公司、尚智汇联公司的诉讼请求。诉讼中，网络行业鉴定中心、奇虎公司、温万造、赵利、杨卫军、尹丹未向本院提交证据材料。经庭审质证，各方当事人对证据材料发表如下质证意见：对铭智华通公司、尚智汇联公司提交的证据材料，市司法局、网络行业鉴定中心、奇虎公司、温万造、赵利、杨卫军、尹丹认为证据材料1不属于证据范畴；对证据材料2、3的真实性认可，关联性不认可；对证据材料4的真实性、合法性、关联性认可，不认可证明目的。对市司法局提交的证据材料，铭智华通公司、尚智汇联公司对第一组证据材料的真实性和证明内容认可；认可第二组证据材料形式的真实性，对实质上的合法性、证明目的不认可；对证据材料5中的关于对中心[2017]计鉴字第57号鉴定意见书投诉的答辩意见不认可，该意见不真实，和实际做的东西不是一回事，57号鉴定意见书中所述是作反流量作弊；对证据材料8、9不认可，57号鉴定意见书和仲裁决定书，一直说的是流量作弊与反作弊，不是在恢复数据、提取数据、固定数据，而是在判断一个数是不是有效的，判断依据是否作弊的。中华人民共和国司法部明确没有鉴定标准，北京市、中华人民共和国司法部没有类似鉴定机构。流量是否作弊是目前全世界都没有解决的一个技术性问题，网络行业鉴定中心的做法是严重违法违规的；对第三组证据材料在形式上认可，但是不认可被诉《答复》内容。网络行业鉴定中心、温万造、赵利、杨卫军、尹丹同意市司法局的意见，认为脚本程序做的就是数据统计的工作，是按照鉴定标准收的价格费用，铭智华通公司、尚智汇联公司在偷换概念。奇虎公司对市司法局提交的证据材料无异议。此外，市司法局向本院出示了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）和《司法鉴定执业活动投诉处理办法》作为其作出被诉《答复》的法律依据。经庭审质证，本院认为铭智华通公司、尚智汇联公司的证据材料1为被诉行政行为的载体，不能作为证明自己合法与否的证据，本院不予采纳。铭智华通公司、尚智汇联公司提交的其他证据材料、市司法局提交的证据材料可以证明案件相关事实，本院予以确认。根据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年10月10日，网络行业鉴定中心出具京网协鉴定中心[2017]计鉴字第57号-1、57号-2司法鉴定意见书。上述鉴定意见书主要内容为，委托人奇虎公司委托鉴定以下内容：1、对奇虎公司反作弊程序的功能进行鉴定；2、对尚智汇联公司、铭智华通公司推广360手机浏览器、360影视所产生的初始激活用户数、有效合格激活用户数进行鉴定；3、对尚智汇联公司、铭智华通公司推广360手机浏览器、360影视所产生的初始激活用户的IP聚集、首周周活跃用户数、首周无任何操作行为的用户数、留存率进行鉴定。2017年11月8日、14日、22日、27日，市司法局收到铭智华通公司、尚智汇联公司提交的投诉材料。铭智华通公司、尚智汇联公司投诉的内容为：请求市司法局对网络行业鉴定中心、尹丹、杨万军、温万造、赵利在铭智华通公司、尚智汇联公司诉奇虎公司合作合同纠纷案中，在没有司法鉴定标准的情况下，超出鉴定资格和能力，违法、违规出具反作弊司法鉴定的行为，依法启动调查程序并予以行政处罚。2017年11月20日，市司法局向铭智华通公司、尚智汇联公司作出司法鉴定投诉受理通知书，向网络行业鉴定中心作出调查通知书。2017年11月27日，网络行业鉴定中心向市司法局提交《关于对中心[2017]计鉴字第57号鉴定意见书投诉的答辩意见》、相关资质证书、鉴定档案复印件、《北京奇虎科技有限公司有效合格激活用户判别方法》专家评审会相关材料、法律法规等。2018年1月10日，市司法局分别与杨卫军、赵利进行调查，并制作谈话笔录。2018年1月30日，市司法局将铭智华通公司、尚智汇联公司的相关投诉材料移交北京司法鉴定业协会进行分析、研究。2018年2月12日，北京司法鉴定业协会向市司法局回函。2018年1月19日，市司法局向铭智华通公司、尚智汇联公司作出司法鉴定投诉处理延期通知书，决定延长投诉案件办理期限30日。2018年2月13日，市司法局作出被诉《答复》。之后，市司法局分别向铭智华通公司、尚智汇联公司、网络行业鉴定中心送达被诉《答复》。铭智华通公司、尚智汇联公司不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，并参照中华人民共和国司法部《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》的规定，市司法局作为本市司法行政机关负有对司法鉴定机构及其司法鉴定活动、司法鉴定人及其执业活动依法进行指导、管理、监督、检查及对司法鉴定机构及鉴定人违法违纪的执业行为进行调查处理的法定职权。本案中，市司法局就铭智华通公司、尚智汇联公司的投诉事项，通过下达调查通知、取证、询问等法定程序予以调查核实，并向北京司法鉴定业协会移交案件材料征询意见，据此作出被诉《答复》，该《答复》并无不当之处，应予以支持。铭智华通公司、尚智汇联公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告铭智华通科技（北京）有限公司、北京尚智汇联科技有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告铭智华通科技（北京）有限公司、北京尚智汇联科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  孙 茜人民陪审员  李桂芳人民陪审员  佟凤华二〇一九年八月十二日书 记 员  温晓娟