中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3267号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川威屹房地产开发有限责任公司，住所地四川省邻水县丰禾镇民主村**。 法定代表人：廖小波，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县竹阳镇新生街**。 法定代表人：刘运中，该公司总经理。 再审申请人四川威屹房地产开发有限责任公司（以下简称威屹公司）因与被申请人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2015）川民终字第99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 威屹公司申请再审称，一、阿尔文公司违约在先，故意制造合同纠纷，故意逃避质量问题并拒绝整改，案涉工程不满足合同约定的结算条件。1.案涉工程施工过程中，阿尔文公司项目经理罗涛从没到过现场履行职责，阿尔文公司多次任意更改图纸、用劣质钢筋和过期商硂等行为违背合同约定，导致工程质量问题严重。威屹公司多次下发整改通知书通知其整改遭到拒绝，多次向主管部门领导反映无果。2.案涉工程主体结构完工前，威屹公司多次要求阿尔文公司提供合同约定的依据进行结算，但阿尔文公司拒不提供。为逃避质量责任，阿尔文公司在工程未完工的情况下，将施工队伍撤离现场并带走施工日志。3.阿尔文公司提供的质检报告及分项验收合格报告有作假嫌疑。材料检测应在广安市或四川省内进行，却变成了在重庆市内进行，分项验收合格报告没有建设单位签字，签字表明验收合格的项目经理罗涛从未到过现场。4.根据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，单栋主体硂结构封顶前一概不支付进度款；在单栋主体硂结构封顶后7天内且在接到阿尔文公司已建工程造价清单的情况下，威屹公司才能支付已完工程造价70%的工程进度款，且阿尔文公司也未按约到审计部门审计，案涉工程不具备合同约定的结算条件。二、华建公司作出的《司法鉴定报告书》不能作为工程款结算的依据。《司法鉴定报告书》是在所谓的鉴定人员（经证实没有鉴定执业证且不是华建公司机构人员）进行1小时现场踏勘后的第5天作出，且在未取得双方一致意见的情况下作出，并将威屹公司整改及修建的工程量计算给了阿尔文公司。鉴定标的物是未完工工程，未经验收合格的工程要经整改、修复并经验收合格后才能计算工程造价。威屹公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院却再次委托原鉴定机构、原鉴定人员强制性作出第二次补充鉴定。补充鉴定也只是对有质疑的地方进行部分更正，对其他经六方现场核定的大量事实未进行更正。因此，比真实结果多计算了近800万元。谢刚、原建军出庭时拿不出《司法鉴定许可证》和《司法鉴定执业证》，对威屹公司提出的质疑无言以答。根据踏勘记录记载的情况，只有谢刚于2014年6月25日到过现场。三、原审法院审理存在程序违法。1.一审法院在阿尔文公司未提供足额诉前财产保全担保的情况下，单方冻结威屹公司在建工程项目楼盘。二审法院对此问题仍未依法进行处理，程序严重违法。2.二审时第二次公开开庭的真实时间应是2016年2月25日，主审法官和书记员无故缺席，由另外两名法官做了询问笔录。主审法官为掩盖该未按传票载明时间进行庭审的事实，于2016年3月29日向胡本理邮寄了一份同日制作但开庭时间却是2016年4月21日的传票。3.胡本理分别于2016年4月6日、2016年4月7日、2016年4月8日、2016年4月12日、2016年4月15日向二审法院院长、审判委员会、审判长邮寄了申请主审法官和书记员回避的申请书，但二审法院并未在法律规定的提出回避申请的3日内作出决定。 本院认为，本案再审审查主要围绕如下问题：一、威屹公司是否应向阿尔文公司支付工程款；二、案涉《司法鉴定报告书》及《补充意见书》能否作为认定案涉工程价款的依据；三、原审法院审理是否存在程序违法。 关于威屹公司是否应向阿尔文公司支付工程款的问题。本院认为，案涉工程满足合同约定的结算条件，威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件成就。第一，威屹公司主张的工程质量问题不能阻却其对工程款的支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,当事人对其提出的主张,应提供证据予以证明。威屹公司主张案涉工程存在严重的质量问题，但未提供充足证据予以证明。一审中，经一审法院多次释明，威屹公司均不申请质量鉴定。在阿尔文公司申请质量鉴定的情况下，威屹公司阻止踏勘工程现场导致鉴定机构退回鉴定委托，质量鉴定程序终结。二审中，威屹公司申请质量鉴定，但因其逾期拒不缴纳鉴定费用导致鉴定程序启动不能。后二审法院依职权启动质量鉴定程序，又因已不具备勘验条件导致该鉴定程序终止。综上，一二审法院已穷尽法定程序以保障威屹公司的合法权益，威屹公司应对其主张的工程质量存在严重问题应承担举证不能的法律后果。此外，根据《富源家园工程1号楼基础桩孔、基坑验收会议纪要》《首层钢筋验收会议纪要》《转化层钢筋验收会议纪要》《1号楼基础、梁验收会议纪要》《桩基础工程质量验收报告》《地基与基础分部工程质量验收报告》《基础分部工程质量验收记录》《主体分部工程验收记录》《混凝土结构子分部工程质量验收记录》《主体结构分部工程质量验收报告》等现有证据显示，除建设单位未签字外，地勘、设计、监理等单位均签字同意案涉工程相关项目的验收。威屹公司主张阿尔文公司提供的质检报告及分项验收合格报告有作假嫌疑，但亦未提供证据予以证明，本院不予采信。因此，威屹公司提出的案涉工程质量存在严重问题的主张不能成立，不能构成其对工程款进行支付的阻却事由。第二，根据双方对合同的约定以及对合同的履行情况来看，威屹公司支付工程款的条件已成就。2012年11月，阿尔文公司按约完成了富源家园工程项目1号楼主体硂结构封顶。按照双方签订的《补充协议》约定，威屹公司应在单栋工程主体硂结构封顶后7天内向阿尔文公司支付已完工程量造价70%的进度款。在威屹公司预借工程款金额不足以覆盖其应按约支付的工程进度款金额且经阿尔文公司多次催促付款未果的情况下，威屹公司逾期拒付工程款的行为构成违约。阿尔文公司向威屹公司邮寄送达解除合同通知书要求解除案涉合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的法定情形。原审法院据此认定双方之间的建设工程施工合同关系自2013年1月30日起即解除，双方据实结算已完成的工程量，威屹公司向阿尔文公司支付案涉工程款的条件成就具有事实和法律依据，并无不当。 关于案涉《司法鉴定报告书》及《补充意见书》能否作为认定案涉工程价款的依据的问题。本院认为，华建公司出具的《司法鉴定报告书》及《补充意见书》证据真实，鉴定程序合法，应作为认定本案事实的依据。第一，关于威屹公司主张工程造价鉴定要以工程验收合格为前提的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。案涉工程造价问题属于建筑行业的专门性问题，就该问题进行鉴定，并不以工程验收合格为前提。据此，一审法院为查清事实，准许阿尔文公司的申请。就案涉工程造价委托华建公司进行鉴定，符合法律规定。第二，关于威屹公司主张应予重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院在威屹公司对《司法鉴定报告书》提出异议后，组织华建公司鉴定人员、双方当事人、工程监理、设计方踏勘现场。华建公司作出《补充意见书》对《司法鉴定报告书》中存在的缺陷进行补正。华建公司相关鉴定人员亦在一审庭审中出庭接受了质询，并不存在鉴定程序严重违法的情形。针对威屹公司就《司法鉴定报告书》和《补充意见书》提出的异议，二审法院亦多次通知威屹公司到庭核实以根据结论决定是否对未完工程量进行补充鉴定，但其拒不出庭核实。如前所述，鉴定程序最终终止。因此，威屹公司提出的主张不符合上述法条规定的应予重新鉴定的情形。第三，威屹公司主张《司法鉴定报告书》将威屹公司整改及修建的工程量计算给了阿尔文公司，但未提供证据予以证明，该主张不能成立。综上，原审法院对《司法鉴定报告书》及《补充意见书》予以采信，并将其作为认定案涉工程价款的依据并无不当，本院予以支持。 最后，关于原审法院审理是否存在程序违法的问题。本案中，威屹公司主张的情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的程序违法的再审事由。具体理由如下：第一，关于威屹公司主张一审法院在阿尔文公司未提供足额诉前财产保全担保的情况下，单方冻结威屹公司在建工程项目楼盘，属于程序违法的问题。根据查明的事实，二审法院对该问题进行了核实回应。威屹公司主张的诉前财产保全不影响本案的实体审理，不属于本案的审理范围，也不属于上述法条规定的申请再审事由，不能成立。第二，关于威屹公司主张二审法院没有按传票通知的时间公开开庭，而是组织了询问，属于程序违法的问题。经查，二审法院在第二次公开开庭审理前3日依法向威屹公司送达了开庭传票，因威屹公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，故二审法院对阿尔文公司进行了询问。且二审法院于2015年2月28日组织双方当事人对本案进行了公开审理，威屹公司亦没有提供证据证明二审法院未经传票传唤，缺席判决。威屹公司提出的该项主张不能成立。第三，关于威屹公司主张二审法院没有在申请人提出回避申请的三日内作出决定，程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条关于“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定”的规定，二审法院可以在威屹公司提出回避申请的三日内以口头或者书面形式作出决定。威屹公司没有提供证据证明二审审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避，该项主张亦不能成立。 综上，威屹公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回四川威屹房地产开发有限责任公司的再审申请。 审判长  李延忱 审判员  冯文生 审判员  马 岚 二〇一九年八月三十日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷