内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民再52号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某1，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某2，北京市华泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某3，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：牛某，内蒙古德方律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：路某，住年蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某4，系路某女儿。 再审申请人张某1因与被申请人张某3、路某民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）内06民终703号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月4日作出（2018）内民申3750号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人张某1的委托诉讼代理人张某2、被申请人张某3及其委托诉讼代理人牛某、被申请人路某的委托诉讼代理人张某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1申请再审称，请求：1.依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2018）内06民终703号民事判决；2.维持鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2017）内0602民初2734号民事判决；3.本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）二审判决认定事实不清，证据不足。张某3分别在本案和张晓春起诉其的民问借贷案件中用同一份2015年7月7日225万元银行转账凭证证明己还款，同一笔款项不能认定偿还两笔不同出借人的不同借款。张某3主张290万元已经分七次走账，但不能提供七次走账在时间以及如何走账的证据。张某1已经分三次将293万元转入张某3实际控制的路某的银行卡，张某3认可收到，并出具了借条，结合电话录音和公安机关对张某3的询问笔录，可以认定张某3未偿还290万元借款。张某3仅提交了3000多万元的银行流水，张某1向法院提交了80781696元的银行交易流水，二审法院认定张某3转入张某1的金额大于张某1转给张某3的金额，无证据证明。二审法院认定张某1知晓张某3与赵某倒贷的事实没有依据。结合通话录音，张某1与赵某在2015年初就不再合作了，张某3借张某1的钱与赵某进行倒贷，张某1并不知情。（二）二审判决适用法律错误，将举证责任分配给张某1是错误的。张某3自认借款是用于倒贷，二审法院认定借款用于走账没有证据，张某3向法院陈述借款已经偿还完毕，但未向法庭提交证据证明还款和走账情况，抗辩理由明显缺乏法律与事实依据。综上，请求撤销二审判决，支持张某1的诉讼请求。 张某3、路某答辩称，不同意张某1的全部诉讼请求，双方不存在真实的借贷关系。第一，本案借款单缺乏合同必要条款，借款关系未成立。第二，民间借贷合同是实践性合同，张某1没有实际向张某3出借款项，民间借贷合同关系未生效。张某1没有直接向张某3转账的记录或张某3出具的收据，也没有证据显示张某3曾指示或同意张某1将借款汇入路某账户。第三，张某1不具备出借能力，存在大量合理怀疑。第四，双方存在大量流水，且双方曾为情侣关系，不符合民间借贷的交易习惯。第五，张某1并未向张某3的账户直接转账，转账的时间、数额与借条不吻合。第六、再审申请人所谓的新证据，全部是二审时提交过的证据并且进行过质证。 张某1向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告以共同借款人的身份共同偿还借款本金290万元及自2014年12月29日起至起诉之日止每日3750元的利息；2、依法判令二被告共同承担借款本金290万元的自起诉之日起至还清本息为止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；3、本案诉讼费用、保全费等相关费用由被告共同承担。原一审查明，一、2014年12月29日，原告张某1通过自己以及其母亲石二润的账户向被告路某的账户分三笔转账共计293万元，路某的账户由张某3实际持有本人并不知情，该293万元是张某1和张某3二人间的行为。二、张某3用路某账户通过包商银行个人网银于2015年3月2日转给张某122万元、2015年7月7日转给张某1225万元，张某3用路某账户通过包商银行于2015年6月22日分5笔每笔10万共计50万转给张某1。三、被告张某3向原告张某1出具了金额为290万元的借款单。一审法院判决：一、被告张某3于本判决生效之日起十日内偿还原告张某1借款本金2900000元及利息（以借款本金2900000元为基数，从2015年7月29日起至本金实际给付之日止，年利率按6％计算）；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。 张某3不服，向本院提出上诉。请求：1．撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初2734号民事判决中的第一项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。本院二审认为，本案双方争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在真实的借贷关系？被上诉人是否履行了出借义务？上诉人应否偿还上诉人涉案借款及承担相应利息？关于双方之间关系，双方均认可涉案借据及款项往来发生时，二人系情侣关系且已订立婚约，结合本案几次庭审双方出示的大量二人及二人近亲属之间银行往来流水情况，多笔款项系由一方转入对方账户后当天或隔天、隔几天再由收款方转回对方账户。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”故根据双方账目往来情况，被上诉人所举三张转账凭证仅为双方多笔账目往来中的几笔，不能认定为履行出借义务的转账，结合双方关系以及借条未注明日期、利息等情况，不足以认定双方之间形成真实的借贷关系。根据现有双方及各自近亲属之间转账记录，无论是双方自有账目往来的2013年9月22日至2017年7月15日期间，还是张某1主张的借款出借之日2014年12月29日至2015年7月15日，张某3一方转入张某1一方的金额均大于张某1一方转入张某3一方的金额，双方对往来账目亦未结算，故张某1主张张某3偿还本案290万元借款及利息无事实和法律依据，应予驳回。对于双方与案外人赵某的关系，虽然根据张某3在公安机关的询问笔录，张某3认可赵某欠付的3161104元中有260万元来源于张某1，但张某1及其母亲石二润与赵某之间有直接转账往来，结合现有证据及双方关系，不足以认定张某1对张某3出借款项给赵某用于倒贷不知情，亦无法确定双方之间的关系是共同出资用于出借给赵某以赚取利息或是委托关系抑或是其他关系，更无法确定出资风险及损失应由双方共担或归于一方承担，故对双方与赵某的账目往来情况，本案不做处理。关于张某1主张除与赵某倒贷外，张某3还借用其款项用于与其他个人、公司倒贷，张某3不认可，仅有其单方陈述，在无其他证据佐证的情况下，难以认定该主张成立，故对该主张不予采信。综上所述，张某3的上诉请求能够成立；一审判决认定双方存在借贷关系判令张某3承担还款责任不当，依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：一、撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初2734号民事判决书第一项，即被告张某3于本判决生效之日起十日内偿还原告张某1借款本金2900000元及利息（以借款本金2900000元为基数，从2015年7月29日起至本金实际给付之日止，年利率按6％计算）；二、驳回被上诉人张某1原审的全部诉讼请求。 再审期间，再审申请人向本院提交如下新证据：内蒙古自治区高级人民法院2018年11月26日的听证笔录两份，证明2014年12月29日张某1通过自己及母亲石二润账户向张某3的银行卡（路某银行卡被张某3实际控制）分三笔转款293万元，张某3向张某1出具了290万元的借条一张，证明本案已经实际出借借款290万元，张某3实际收到290万元，再审申请人已经履行了出借义务。被申请人张某3质证称，对证据的真实性认可，证明问题不认可。1、听证笔录不是法定的证据；代理人的陈述不等于张某3的陈述，更不能等同于张某3的自认；张某3代理人的原意是张某3不存在向张某1借款的事实。因为张某3给张某1转账的金额大于张某1给张某3的转账金额。 本院认为，内蒙古自治区高级人民法院的询问笔录，是本案诉讼过程中，当事人的陈述，不能作为证据使用，故对上述证据不予确认。 本院再审查明，张某3向张某1出具借款单一张，借款单载明借到现金290万元，未载明出借人、借款时间。该借款单由张某1持有。2014年12月29日15时20分，张某1通过网上转账的方式，向路某账户转账53万元，未注明用途；同日15时31分，石二润向路某账户转款140万元，付款用途一栏注明“借款”；同日16时15分，张某1账户向路某账户转款100万元，未注明用途。另查明，路某系张某3的母亲，石二润系张某1的母亲。 本院认为，本案争议焦点为张某3与张某1之间的借贷行为是否实际发生。本案中，张某1持有张某3出具的借款单，但张某1并未提交其向张某3履行出借义务的证据。其提交的网上转账记录，转出账户为张某1、石二润，转入账户为路某，并非张某1给张某3的转款。且，张某1持有的借款单中并未载明出借日期，张某1与张某3对借款单出具日期的意见不一致，双方均未能举证证明。张某1提交的网上转账记录均是2014年12月29日的，借款金额为293万元，与借款单上的数额不一致，张某3抗辩称该三笔转账是张某1拼凑而来，张某1未提交证据证明上述三笔转账与其所持借款单的关联性，且张某1与张某3之间存在多笔银行往来，张某1的近亲属与张某3的近亲属之间亦存在银行资金往来，张某1提交的上述三张转账凭证，仅是张某1及其近亲属与张某3及其近亲属之间多笔账目往来中的三笔，故张某1提交的证据并不能证明其履行了出借义务。张某1提交的借款单中没有载明出借人，借款单中载明的借款人与张某1提交的网上转账凭证中的转入账户并不一致，故，张雪姣属于仅依据借款单提起诉讼，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定。根据该规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，张某3对借款并未实际发生做出了合理的说明，张某1就张某3的抗辩未有足够的反驳，故张某1不足以证明其履行了出借义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故本案的借款合同并未生效，借贷行为并未实际发生。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2018）内06民终703号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 图 雅 审判员 刘熠杭 审判员 刘 敏 二〇一九年八月十九日 书记员 吕雪芹 法条链接 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 3.《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条 人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。