铁岭市银州区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1202民初836号原告：冯月惠，男，1970年12月24日出生，汉族，现家庭住址为吉林省通化县。委托代理人：刘洋飞、赵飞，系辽宁六合律师事务所律师。代理权限：代为起诉，应诉，代为出庭，代为调解，和解，代收法律文书。被告：刘加成，男，1975年09月19日出生，汉族，现住辽宁省铁岭市银州区。被告：纪永波，男，1973年05月26日出生，汉族，现住河北省保定市北市区。委托代理人：于磊，系北京市中咨律师事务所律师。代理权限：代为承认，放弃，和解，调解，反诉，上诉。委托代理人：任育德，系辽宁君宝律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，调解，代收法律文书。原告冯月惠与被告刘加成、被告纪永波合伙协议纠纷一案，本院于2017年05月04日立案受理，于2018年07月16日作出（2017）辽1202民初1170号民事判决。宣判后，被告纪永波不服，提出上诉。铁岭市中级人民法院于2018年11月10日作出（2018）辽12民终2135号民事裁定，撤销本院（2017）辽1202民初1170号民事判决，发回本院重审。本院于2019年02月18日重审立案，并依法适用普通程序重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯月惠及其委托代理人刘洋飞、赵飞、被告刘加成、被告纪永波及其委托代理人于磊、任育德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯月惠向本院提出诉讼请求：1、要求二被告向原告支付合伙项目利润140.56万元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年01月14日起至实际给付之日止）；2、要求二被告返还投资垫付款26.98万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年01月14日起至实际给付之日止）；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月，原告与两被告协商合伙挂靠在山东天幕集团总公司（以下简称天幕集团）承包建筑工程。原告与二被告于2015年07月19日签订《合同书》，该《合同书》约定合作项目为位于山东省高密市的城嘉东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙。合伙利润分配方式为：工程决算利润各方按33.3%分配，其中被告纪永波有操心费加工程利润的5%分红。2014年11月15日原告与两被告以天幕集团的名义与国都建设（集团）有限公司高密分公司（以下简称国都集团高密分公司）签订了《高密布城嘉·东方名都家具城及办公楼一至四层家具城外墙保温、幕墙专业分包工程合同》。合同签订后，三人共同投资经营施工，该工程在2015年初完工。并于2017年01月14日由总包方与被告纪永波完成了工程结算总额10951046元，但二被告仍未与原告进行结算分配。根据合伙协议，三人应均分利润，根据工程账目，工程总计投入成本6512253元，工程利润4438800元，其中被告纪永波因实际负责工程，有权多分5%，则原告应分得利润140.56万元。在发包方工程款陆续到位后，被告纪永波分数次返还原告垫付本金约204万元，尚有26.98万元未返还。两被告无故拖延清算行为已经严重损害了原告的合法权益，为维护合法权益，原告特提起诉讼，请依法判决。被告刘加成辩称：原告所述与二被告合伙承包高密市的城嘉东方名都家具城及办公楼墙保温、幕墙等专业工程属实，当时原告冯月惠、被告纪永波以出资方式入股，被告刘加成负责联系此工程和当时的招投标工作，但不出资。此工程完工时间是在2015年初，项目成本的总支出为651.22万元，天幕集团的结算款都是对被告纪永波结算的，结算回来工程款1095.1万元，合伙的利润为443.88万元，每人应分配1/3的利润。至今被告纪永波也没有对项目利润进行分配，被告刘加成亦未得到合伙利润。被告纪永波辩称：被告纪永波不同意原告冯月惠提出的全部诉讼请求，请求法院驳回原告的全部请求。原告所诉的三方合伙关系不成立，原告出示的合伙协议并非真实有效的合伙协议，只是当时初步确立合伙关系的证据，与三方约定的投资人的名称、人数不符，与三方当事人签属的合伙协议不符。该项目实际并没有产生任何的收益，真实的项目成本支出要远远高于被告刘加成提到的600多万元，被告刘加成提供的审计报告是单方做出且未经三方确认，同时被告纪永波手中持有其他关于本项目支出的证据，被告刘加成的审计报告中没有包括这些支出。整个项目是亏损的，请求法院对真实的项目数据进行核对。同时被告纪永波保留提起反诉的权利，待法庭确认项目真实状况后对相关责任人提出反诉。三方是合伙投资关系，三方在协议中并没有约定原告可优先取回投资，因此，原告所取走的200多万元应作为合伙财产，确认项目利润后调整分配。希望追加会计人员杨俊忠为本案被告，因杨俊忠是本案的财务人员也是项目的投资人，其曾表示也向合伙组织进行投资了，作为财务人员也使用大量的账号，支取款项，为查清事实应追加其为本案被告。为进一步查明案情，还建议追加天幕集团和国都集团高密分公司作为当事人参加诉讼。庭审中原告冯月惠所举证明材料如下：1、2015年07月19日原告与二被告签订的《合同书》一份，用于证明原告与二被告系合伙关系，合伙项目为高密城嘉东方名都家具城的工程，合同约定三人利润均分，被告纪永波有权多分工程利润的5%。质证时被告刘加成没有异议，被告纪永波对真实性没有异议，但强调此合同书只是草稿，还有其他合伙人，原告与二被告无权约定合伙事项，日后还要公证。经本院审核认为，一方面被告纪永波的主张与合同书的内容不符，另一方面其认为此合同书是草稿，但又不能提供正式稿予以反驳，故其异议不成立，对此合同书予以采信；2、2014年11月15日由天幕集团与国都集团高密分公司签订的《高密市城嘉·东方名都家具城及办公楼一至四层家具城外墙保温、幕墙专业分包工程合同》，用于证明合同书约定的原告与二被告合伙项目真实存在，相关工程已竣工，早已到合同约定的给付工程款期限。质证时二被告对真实性均无异议，予以采信；3、2014年12月22日山东天幕集团总公司出具的签署变更授权委托书，用于证明被告纪永波受天幕集团委托负责整个涉案高密工程的债权债务的业务。质证时二被告均无异议，予以采信；4、2015年04月16日由被告纪永波和原告冯月惠签字由会计杨俊忠书写的工程项目投入明细表、2018年07月10日杨俊忠出具的情况说明、2018年07月09日杨俊忠、徐盼启出庭证言笔录、2018年04月01日杨俊忠制作王金凤会计师复核的合伙账簿全部支出汇总明细表，用于证明原告总投入工程款2329802元，纪永波只返还206万元，尚有26.98万元没有返还，合伙工程总支出6512253元，从汇总明细表可以证明，合同书约定的四项工程支出均是由合伙账簿支付的，所以此四项工程均是合伙工程。质证时被告纪永波认为，工程投入明细表共有两页，第一页由被告纪永波签字，第二页只有杨俊忠记载的内容没有被告纪永波签字，对被告纪永波签字的部分认可；对工程支出汇总明细表不予认可，原告既然认可被告纪永波负责工程项目，在账目制作和审核上应由被告纪永波予以确认，这些汇总表上没有被告纪永波一方的确认，这些账目不是全部投资成本，被告纪永波手中还保存有有关投资的大量票据和合同。质证时被告刘加成认为工程投入明细表没有其本人签字，对关于其本人领取款项的记载不予认可，对其他证明材料没有异议。经本院审核认为，杨俊忠和徐盼启是合伙各方均认可的管理合伙资金和账目的人员，其中杨俊忠为被告纪永波找来的，徐盼启是原告冯月惠找来的，并经被告刘加成认可。对合伙组织成员的出资和资金使用情况的确定应以杨俊忠、徐盼启二人记载的账目为准，故对上述一组证明材料予以认定；5、2017年01月12日C区家具城幕墙工程结算书、2017年01月14日C区地下室岩棉+纸面石膏板吊顶分包结算书、2017年01月12日C区铝塑装修、逃生口、楼梯缝隙封堵等结算书、2017年01月14日C区地下车库防霉防水涂料分包结算书、2017年09月20日、2018年05月18日原审办案法官备忘录二份，用于证明合伙工程总收入是10951046元，并已经全部结算。质证时被告纪永波认为，工程结算书不能证明被告纪永波领取了工程款，结算双方主体是天幕集团与国都集团高密分公司；结算时间是在2017年，有些后续支出没有列入工程成本中；其中涉及青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司的项目结算单与本案无关；法官备忘录并不能说明详细的账目，不予认可。经本院审核认为，原告冯月惠在诉讼中一直主张合伙工程项目是“挂靠”在天幕集团名下承包和施工的，原告提供的四份工程结算书中只有一份金额为8254863元的结算书是针对天幕集团结算的，另三份工程结算书是针对青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司结算的与天幕集团无关，故认定针对天幕集团结算的金额8254863元为三人合伙工程项目工程款总额，对另三份结算书确定的工程款不予认定为三人合伙工程项目的工程款。庭审中被告纪永波所举证明材料如下：1、合伙工程支出汇总及原始凭证，用于证明除原告提供的账目和汇总表外，被告纪永波手中持有大量本项目成本支出的各项凭证，总计成本支出1200多万元。质证时原告认为，此支出汇总和有关凭证均为虚假账目，不是当时财务管理人员杨俊忠和徐盼启记载和汇总的。经本院审核认为，此工程支出汇总和相关凭证均未经合伙各方均认可的账目和资金管理人员杨俊忠和徐盼启经手和确认，故不予采信；2、2018年12月20日国都集团高密分公司说明、2015年08月19日国都集团高密分公司扣工程项目分摊费用收据（金额34000元）、2016年02月04日国都集团高密分公司收取工程项目竣工清理费收据（金额20000元）、2017年06月13日国都集团高密分公司扣工程项目B区和C区分摊费收据（金额66957元），用于证明合伙工程项目实际支出及后续发生的费用计136957元，支出税款395000元都应计入项目成本。质证时原告认为此组证明材料均为复印件，不应采信。经本院审核认为，国都集团高密分公司的说明不能证明被告纪永波支付税款的情况，如需证明支付税款的情况应提供相应的缴税发票，故对此说明不予采信；国都建设集团高密分公司的三张收费票据虽是复印件，但来源清楚，均为国都集团高密分公司的记账凭证，客观上被告纪永波不能持原件诉讼，故对此三张票据予以采信，能证明此三张票据所记载的金额计120957元应当计入合伙工程项目的成本。3、证人丁某、张某1、王某1、乔某、潘某、王某2庭审证言：（1）证人丁某、张某2、王某1庭审证言，用于证明其三人具体施工的项目维修、理石外挂、玻璃幕墙的造价及成本情况，从而证明杨俊忠所记载的账目不真实。质证时原告方不认可证人证言内容，经本院审核此组证人证言，证人所证明的工程造价及成本支出情况均无原始凭证证明，随意性较强，故不予采信；（2）证人乔某庭审证言，用于证明该证人为合伙工程项目的合伙人之一，负责配合杨俊忠记账，合伙工程的真实成本远高于杨俊忠记账的账目数据。质证时原告方提出异议认为既然杨俊忠为记账人，就应以杨俊忠所记载的账目为准。经本院审核认为，三方合伙协议中没有证人乔某的签字，不能认定乔某为合伙人，对证人乔某以合伙人身份出具的证言不予采信；（3）证人潘某、王某2庭审证言，用于证明被告刘加成从合伙资金中取走102万元。因证人所要证明的内容与原告起诉的内容无关，在本案中不宜认定或否定，故不予审核；4、2015年09月20日19时52分被告刘加成与被告纪永波的电话通话录音，用于证明刘加成曾经认可过从合伙财产里取走过100多万元的事实。因被告纪永波所要证明的内容与原告起诉的内容无关，在本案中不宜认定或否定，故不予审核；5、合伙工程支出的原始票据七张，用于证明原告提交的汇总单上面记载的支出账目与真实情况不符，在记账外产生了其他的项目支出成本。质证时原告方认为，这些票据来源不清，票据中记载的物资是否用在合伙工程上不清楚。经本院审核认为，除2015年09月13日开具的编号为0999449金额为6289元的收据没有杨俊忠签字外，其余六张金额计5620元的票据均有杨俊忠的签字确认，故此5620元的支出应认定为合伙工程成本。经庭审举证、质证、认证并结合当事人陈述的情况确定案件事实如下:2014年11月15日，作为发包方的国都集团高密分公司与作为承包方的天幕集团签订了《高密市城嘉·东方名都家具城及办公楼一至四层家具城外墙保温、幕墙专业分包工程合同》。合同签订后，原告冯月惠与被告纪永波、被告刘加成三人作为实际施工方对工程共同施工和管理，被告纪永波受天幕集团委托对整个高密市城嘉东方名都家具城项目的债权债务负责。2015年07月19日，原告冯月惠与被告纪永波和被告刘加成签订了一份《合同书》，该《合同书》中约定三人的合作项目为：（山东省高密市）城嘉东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙。合伙利润分配方式为：工程决算利润各方按33.3%分配，其中被告纪永波有操心费加工程利润的5%分红。在工程完工后已交付发包方使用，工程发包方国都集团高密分公司已以转账或房屋抵账方式给被告纪永波结算合伙项目全部工程款共计8254863元。在三人合伙过程中，原告冯月惠投资计2329802元，被告纪永波已分批向原告冯月惠返还投资款206万元，尚有269802元投资款未返还。在原告与二被告三人合伙项目总计投资6638830元（其中包括合伙账目记载的6512253元、发包方国都集团高密分公司扣除费用款计120957元、被告纪永波提供的有合伙项目资金和账目管理人员杨俊忠签字确认的六张票据金额计5620元）。本院认为，原告冯月惠与被告纪永波和被告刘加成就高密市城嘉东方名都家具城项目施工、利润分配等签订了《合同书》，在合伙工程完工后，被告纪永波亦对合伙项目工程款进行了结算，三人之间的工程施工合伙关系成立。现被告纪永波在对合伙工程款结算后未按合伙协议约定给原告分配利润，系违反合伙协议约定的行为，故对原告提出的要求被告纪永波给付利润分配款及返还投资款的诉讼请求，应予支持，但数额应以本院查明的数额为准，即利润分配款为511743元【（8254863元-6638830元）*95%/3】、投资款为269802元。被告纪永波的违约行为必然给原告造成一定经济损失，现原告要求被告纪永波按照中国人民银行发布的贷款利率支付利息弥补损失，有法律和事实依据，应予支持，但因应给付款项日期不明，可自原告起诉时起息。对被告纪永波在庭审中提出的要求追加杨俊忠和国都集团高密分公司及天幕集团作为当事人参加诉讼的答辩意见，因本案审理的是合伙协议纠纷，而杨俊忠和国都集团高密分公司及天幕集团不属合伙协议中的合伙人，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款【当事人对自己提出的主张，有责任提供证据】、《中华人民共和国民法通则》第三十条【个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。】、第三十一条【合伙人应当对出资数额、盈余分配……等事项，订立书面协议。】、《中华人民共和国合同法》第六十条一款【当事人应当按照约定全面履行自己的义务。】、第一百零七条【当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。】之规定，判决如下：一、被告纪永波于本判决生效之日起10日内给付原告冯月惠合伙利润款511743元、投资款269802元共计781545元并自2017年05月04日起按中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率标准支付利息至付清之日止，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告冯月惠超过本院判决数额的诉讼请求。案件受理费20376元（原告冯月惠预交），由原告冯月惠负担8761元，由被告纪永波负担11615元；保全费5000元（原告冯月惠预交），由被告纪永波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人须预交上诉费20376元（交费方式为电汇、户名为辽宁省财政厅非税收入财政专户、账号为21×××27-2027、开户行为建行沈阳崇宁支行），否则按撤回上诉处理。审 判 长  谢贵清人民陪审员  李 敏人民陪审员  付 伟二〇一九年八月二日书 记 员  张婷婷