山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终4564号   上诉人(原审被告)：赵华，男，1970年1月19日出生，汉族，现无业，住山西省朔州市。   委托代理人：杨彦波，山西东奥律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：山西矗丰建筑工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区锦纶北路**建工商务楼****。   法定代表人：姜培勇，执行董事兼总经理。   委托代理人：郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：白术，男，1979年8月15日出生，汉族，住太原市。   委托代理人：孙艳，太原市小店区平阳法律服务所法律工作者。   原审被告：太原市第一建筑工程集团有限公司，住所地太原市，住所地太原市杏花岭区精营东边街**   法定代表人：王贵聪，董事长。   委托代理人：姚利利，山西知达律师事务所律师。   上诉人赵华、山西矗丰建筑工程有限公司因与被上诉人白术劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人赵华及其委托代理人杨彦波、上诉人山西矗丰建筑工程有限公司的委托代理人郭强，被上诉人白术及其委托代理人孙艳、原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司的委托代理人姚利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵华上诉请求：1.请求贵院依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初212号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,未对被上诉人白术超用材料的款项、返工费用以及丢失材料款项在工程款项中予以核减。1、上诉人依据其与太原市第一建筑工程集团有限公司之间签订的《建筑工程劳务分包合同》与被上诉人白术签订了劳务分包合同,两份劳务合同的内容除价款外基本一致,在太原市第一建筑工程集团有限公司一审庭审中提交的结算单中除明确了工程量外,还记载了太原市第一建筑工程集团有限公司对上诉人超用材料的扣款,其中一标段小店一中外墙保温及涂料扣款15224.96元,九标段农行宿舍超用外墙材料及电动吊篮租用费合计扣款29771元,以上合计44995.96元。庭审中被上诉人白术对上述结算单内容均予认可且太原市第一建筑工程集团有限公司也已将上述款项进行了扣除,故作为实际的施工人的被上诉人白术理应按照合同第9条9.5项:“劳务分包方应妥善保管、合理使用承包方供应(租赁)的所有材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏,劳务分包方应赔偿,并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失”的约定应将上述超用材料及租费在总合同款中予以核减。2、被上诉白术在施工过程中将太原市第一建筑工程集团有限公司租用的钢管、扣件等周转材料丢失,太原市第一建筑工程集团有限公司对上诉人赵华扣款6800元,故依照合同第9条9.5项的约定,上诉人理应在支付被上诉人白术的总工程款项中进行核减6800元。3、被上诉人白术施工过程中由于施工质量不合格导致工程返工,返工材料为上诉人所采购,共计花费28000元,该项损失因被上诉人白术所造成,故理应由其自行承担。二、一审法院审理程序违法,理应发回重审。一审被上诉人白术所起诉的诉讼请求以及所述事实与理由均主张一标段小店一中外墙保温劳务款,但一审法院却将九标段的劳务款一并进行了审理判决,审理过程中被上诉人白术并未增加诉讼请求,退一步讲,如果被上诉人当庭增加了诉讼请求,一审法院应当重新给上诉人新的举证期限,但一审法院也并未给上诉人举证期限,直接进行了审理判决。故一审法院审理程序违法,应当发回重审。综上所述,一审法院认定事实严重错误,审理程序违法,请求二审法院查明本案事实,依法改判或发回重审。   被上诉人白术答辩称，对上诉人所述的内容不认可，而且也不存在增加诉讼请求的问题，因为一审我们请求12万，就判了11万，当庭没有增加诉讼请求。   山西矗丰建筑工程有限公司发表意见，由于公司变动，具体情况不了解，以赵华所述为准。   原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司发表意见，对于赵华的上诉的扣款部分，我们这方没有具体的核算，只要赵华的有相应的证据就予以认可。针对一标段和九标段的问题，一审期间被上诉人白术确实只是起诉的一标段的劳务款，并没有起诉九标段的劳务款。   山西矗丰建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销太原市小店区人民法院做出的(2019)晋0105号民初212号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：原审人民法院在本案关键当事人赵华未到庭的情况下，未遵循合同的相对性原则，不加判断地采信白术以及太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称“太原第一建筑公司”）提供的证据，判令山西矗丰建筑工程有限公司（以下简称“矗丰建筑公司”）承担付款责任无任何事实及法律依据。一、矗丰建筑公司将劳务施工项目分包给赵华，根据合同相对性原则，应由赵华向矗丰建筑公司主张劳务费，白术无权直接向矗丰建筑公司主张劳务费。根据本案查明的事实，赵华系太原市既有建筑节能改造工程（小店区）节能改造项目（一标段）劳务部分实际施工人，白术等民工与赵华之间存在雇佣关系。白术经赵华许可后，从太原第一建筑公司直接领取款项6000元。白术、矗丰建筑公司、太原第一建筑公司均对此事实予以认可。根据合同的相对性原则，白术应向赵华主张劳务费，其无权直接向珠矗丰建筑公司主张劳务费。二、白术的陈述前后矛盾，太原第一建筑公司为免于承担责任，向人民法院提交的结算书并未经实际施工人赵华质证，该证据来源形式不明，矗丰建筑公司对该证据的真实性不予认可，不能作为判定白术施工工程量依据，白术的实际施工项目仅为一标段工程。白术诉状中陈述其施工范围为上诉改造项目中小店一中1、2、3、4、5号楼内外墙保温、外墙涂料项目等（一标段），太原第一建筑公司为免于承担法律责任（证明其已支付该部分劳务费给赵华），庭审中提供的结算书显示，赵华施工范围还包括九标段外贸宿舍、农行宿舍外墙保温及涂料等。白术在庭审中却根据该结算书对其主张作了变更。其作为现场施工人员，如何能不知晓自己的施工范围？太原第一建筑公司又为何冒着巨大的法律风险，不经过矗丰建筑公司许可即超范围分包九标段部分工程给赵华？在赵华未到庭且矗丰建筑公司不认可的情况下，人民法院不应将该结算书作为判定赵华实际施工工程量的依据。白术的施工工程量不应包含九标段的部分工程。综上，白术的主张缺乏事实及法律依据，前后矛盾，请求人民法院依法驳回白术的诉讼请求。   被上诉人白术辩称，第一，驳回矗丰的上诉请求，理由是矗丰将劳务施工工程分包给了不具有施工资质的个人赵华，那么根据法律规定，理应对此付款责任承担连带责任。第二，关于白术的施工范围。在白术与赵华的计算当中写的很清楚，是一标段和九标段，不是仅仅只有一标段。所以说矗丰的上诉请求以及事实和理由均与事实不符，请求法庭依法驳回。   上诉人赵华发表意见，第一，我们认可上诉人矗丰建筑工程有限公司所述的一审审理程序违法的事实。第二，我们也认可上诉人赵华和被上诉人白术实际与上诉人矗丰建筑公司无关。   原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司发表意见，第一句话是认可的，关于上诉人说的是我方结算书证据来源不明，这个经过双方当事人的签字是真实可靠的。   白术向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决三被告连带支付原告劳务费120000元及利息3373．15元，（自2018年4月22日至2018年10月10日止，即171天，按中国人民银行同期贷款利率标准计算），共计123373．15元，并继续计算至付清全部款项为止；2、本案诉讼费由被告承担。被告太原市第一建筑工程集团有限公司系太原市既有建筑节能改造工程（小店区）节能改造项目（一标段）的总承包方，被告赵华以被告山西矗丰建筑工程有限公司的资质分包了上述改造项目中小店一中1，2，3，4，5号楼施工图纸内外墙保温，外墙涂料项目。2015年8月24日，原告与被告赵华在平等自愿，协商一致的基础上，签订了《建设工程劳务分包合同》，约定：被告雇佣原告在太原市既有建筑节能改造工程（小店区）节能改造项目（一标段）中从事小店一中1，2，3，4，5号楼外墙保温涂料工作，工期为2015年8月25日至2015年10月10日止，共计45日。在该项目竣工后被告赵华应付清原告全部劳务费311400元。但该工程在2016年10月底竣工，被告赵华仅陆续支付原告18．5万元劳务费，且太原市第一建筑工程集团有限公司支付了6000元，共计19．1万元，至今尚欠原告12万元劳务费。原告多次找三被告协商付款事宜，三被告均以各种事由推脱。无奈之下，原告故据法律之相关规定，向贵院提起诉讼，请求判如所请，以维权益。   一审法院认定事实：原告白术于2015年8月24日与朔州市矗丰建筑工程有限公司(现已更名为被告山西矗丰建筑工程有限公司)签订《建设工程劳务分包合同》,约定:“由朔州市矗丰建筑工程有限公司将其承包的工程名称为太原市既有建筑节能改造工程(小店区)节能改造项目(一标段)劳务部分分包原告白术,工作范围为小店一中1#、2#、3#、4#、5#楼施工图纸内外墙保温、涂料,承包方式为包工不包料(包括手头工具)除吊篮以外的一切工器具,开工日期为2015年8月25日,竣工日期为2015年10月10日,合同价款为36元/㎡,单价为固定综合单价,综合单价分解为工程质量60%，安全施工10%，文明施工10%，工期10%，材料管理使用10%，分解各项组成综合单价,任何一项未完成时在结算综合单价中扣除,同时承担任何一项未达到计划发生的建设单位、代建单位、监理单位与政府部门考核费用等,承包方派驻工地履行本合同的项目经理为被告赵华,由其代表甲方对施工过程中合同双方的行为进行监督检查,负责签收与乙方往来的工程文件等各种资料，并履行合同中甲方应尽的责任、义务”。合同还约定了其他事项。庭审中原告与被告太原市第一建筑工程集团有限公司认可本案实为被告赵华借助被告山西矗丰建筑工程有限公司资质承揽了该劳务施工项目并分包给了原告，所产生的劳务费也在结算后直接由被告赵华领取。被告太原市第一建筑工程集团有限公司于2016年1月22日、2018年6月1日和被告赵华进行结算并作出结算书，结算结果为本案所涉一标段小店一中1、2、4、5号楼外墙保温、外墙涂料等项目总费用为349000元，另有九标段外贸宿舍、农行宿舍外墙保温及涂料费用179000元。被告太原市第一建筑工程集团有限公司于2016年2月1日至2018年2月13日共计支付被告赵华劳务费386000元，其中包含案涉工程一标段所结算的劳务费349000元（内含直接支付给包括原告在内的施工工人所借款项6000元）。2018年3月21日，被告赵华与原告签农民工工资协议书一份，主要内容为被告赵华承诺1个月内结清所欠原告农民工工资（2015年1标段、2016年9标段），工程量的核算以项目总承包方即太原市第一建筑工程集团有限公司的工程量核算标准为准等。庭审时，原告根据被告提交的相关证据，认为其在合同中产生的劳务费合计为304020元，计算依据为一标段1、2、4、5号楼施工面积6095平方米和九标段农行外墙项目2350平方米，单价为36元每平方米，实际收到191000元，尚欠113020元。   一审法院认为，本案的基本事实为被告赵华借助被告山西矗丰建筑工程有限公司资质向被告太原市第一建筑工程集团有限公司承包劳务施工工程后，原告白术与被告赵华签订劳务分包合同，承包该工程中的一标段小店一中部分楼宇外墙保温及涂料工作，现因劳务费问题双方产生争议。本案的争议焦点在于原告所主张的应由被告支付的劳务费数额是否具有合理依据。原告提交的被告赵华与其达成的协议书显示被告赵华认可原告主张的劳务费包含了2015年1标段和2016年9标段的农民工工资，工程量核算以项目总承包方即被告太原市第一建筑工程集团有限公司的工程量核算标准为准。原告所提交的合同书显示其施工内容为一标段小店一中1、2、3、4、5号楼外墙保温及涂料工作，在庭审时当庭陈述其计算依据为经自己测量外墙面积8650平方米，按照每平方米36元计算劳务费；后在被告太原市第一建筑工程集团有限公司提交结算书等证据后，改称其施工内容还包括九标段农行宿舍外墙保温及涂料工作，施工面积及劳务费数额亦按照上述证据加以变更。从上述情况可以看出，原告在起诉之时对其主张的款项的计算依据并未确定，但结合全案事实，其主张的劳务费用有合理依据，一审法院予以认可。从被告提交的结算书显示，原告共计施工面积为8445平方米，单价36元每平方米，共计产生劳务费304020元，已收取191000元，尚余劳务费113020元未付，应由被告赵华支付原告；被告山西矗丰建筑工程有限公司将劳务施工工程分包给不具有施工资质的个人，应对此承担连带付款责任。原告主张的利息损失，无相关约定，一审法院不予支持。被告太原市第一建筑工程集团有限公司已按照合同约定支付了被告赵华合同约定的第1标段全部、第9标段部分劳务费，虽未全部支付，但已经支付的费用已超出了原告的诉请金额，故无须承担付款责任。被告赵华经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵华于本判决生效后十日内支付原告白术劳务费113020元，被告山西矗丰建筑工程有限公司对此承担连带付款责任。二、驳回原告白术的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵华提供证据如下：证据一：赵华与一建材料员之间于2015年12月3日签订的工地退管件丢失赔偿的结算表。证明扣款1614元。   证据二：一建和赵华的结算书，证明一建对上诉人赵华一标段扣款15224.96元，九标段扣款29771元，合计44995.96元。结算书一标段表二第四项的9999.96元、自购腻子粉5225元也是赵华自购；九标段第三项、第四项中的17501元材料费与12270元材料费，共计297771元，这应是一建扣赵华的款项，所以应是白术付清。   证据三：签证单，证明腻子粉5225元事实上由赵华自行采购。   被上诉人白术质证意见：以上证据均为复印件，对真实性不予认可。对于证据一工地退管件丢失赔偿结算表，签字人张生田和本案没有关系，并且没有赵华和白术的签字，而且赵华与白术之间的分包合同只是对劳务进行分包，并不管施工的这些设施、设备管件、工地材料的保管。对于证据二，九标段包括两个部分，白术只干了农行宿舍的项目。腻子粉和白术没关系。对于证据三，材料本来就应该是赵华出资，与白术无关。   上诉人山西矗丰建筑工程有限公司质证意见：予以认可。   原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司质证意见：对于证据一，已经在结算中扣款，所以不予认可。其它扣款均认可。   本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。   本院认为，各方当事人对上诉人赵华以上诉人山西矗丰建筑工程有限公司名义与原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司签订劳务分包合同、上诉人赵华与被上诉人白术签订劳务分包合同等事实的真实性无异议，本院予以确认。在被上诉人白术完成施工合同后，上诉人赵华曾于2018年3月21日与被上诉人白术签订一份农民工工资协议书，承诺结清被上诉人农民工工资（2015年1标段、2016年9标段），工程量的结算以项目总承包方的工程量核算标准为准。通过庭审，上诉人赵华二审中对其与原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司作出的结算书的真实性认可，亦认可已收到劳务费386000元。本案争议焦点之上诉人赵华诉称应对被上诉人超用材料的款项、返工费用及丢失材料款项是否应予核减？本院认为，上诉人赵华与被上诉人白术之间签订劳务分包合同，由被上诉人白术提供劳务，完成施工任务后由上诉人赵华支付相应报酬，上诉人赵华上诉所称应扣款项的内容在双方签订劳务分包合同中未明确应由被上诉人白术承担，而对于丢失材料等的结算表，未经被上诉人白术签字确认，亦无法证实系被上诉人施工范围内丢失，故上诉人诉求劳务费用应扣减的款项无事实依据，本院不予支持。本案争议焦点之上诉人矗丰公司是否承担本案连带付款责任？本案中案涉工程系上诉人赵华以上诉人山西矗丰建筑工程有限公司的名义向原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司承包，上诉人赵华将部分工程分包给被上诉人白术，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”故原审判令由矗丰公司承担连带付款责任，于法有据。本案争议焦点之一审是否超范围审理？被上诉人白术一审诉求三被告连带支付劳务费12万元及利息，虽然事实及理由中只对一标段的事实进行表述，但其提供的证据中包含了一标段、九标段的内容。由于上诉人赵华与被上诉人白术之间未对白术完成的工程量进行结算，被上诉人通过诉讼中追加原审被告太原市第一建筑工程集团有限公司，才得以对所完成工程量进行确认，且上诉人赵华二审中对该工程量已予以认可，而原审判决结果并未超出被上诉人白术一审诉讼标的，故上诉人上诉称原审判决程序违法，理由不充分，本院不予采纳。   综上所述，山西矗丰建筑工程有限公司、赵华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2884元，由上诉人赵华负担1442元，上诉人山西矗丰建筑工程有限公司负担1442元。   本判决为终审判决。   审判长 王 薇   审判员 孙广金   审判员 雷 晨     二〇一九年八月二十三日   书记员 刘诗毓