山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2019）晋11行终110号上诉人（原审原告）山西晋凯律师事务所。负责人武进军，主任。委托诉讼代理人崔某，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人薛某，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汾阳市财政局。法定代表人雷某，该局局长。委托诉讼代理人郭某1，该局工作人员。委托诉讼代理人马某，山西佳境律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汾阳市人民政府。法定代表人吴某，职务市长。委托诉讼代理人郭某2，该市市政府法治股股长。委托诉讼代理人马某，山西佳境律师事务所律师。上诉人山西晋凯律师事务所不服政府投诉处理决定纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问当事人对本案进行了审理。上诉人山西晋凯律师事务所律师的委托诉讼代理人崔某、薛某、被上诉人汾阳市财政局的委托诉讼代理人郭某1、被上诉人汾阳市人民政府的委托诉讼代理人郭某2及二被上诉人的共同委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：汾阳市人民政府办公室委托汾阳市政府采购中心，对汾阳市人民政府办公室政府法律顾问集中采购项目进行竞争性磋商方式的采购，项目编号为汾政采J（2017）48号。汾阳市政府采购中心公开发布了《汾阳市政府采购中心竞争性磋商文件》，并在山西省政府采购网上进行了公告。该文件第二部分“投标人须知”第二条“响应文件”第5.1项规定：“响应文件由下列六部分内容组成：第一部分磋商公告；第二部分投标人须知；第三部分商务、技术要求；第四部分评定内容及标准;第五部分响应文件格式。”第5.2项规定：“投标人应认真阅读磋商文件中所有的条款、事项、格式和技术规范、参数及要求等。投标人没有按照磋商文件要求提交全部资料，或者投标没有对磋商文件在各方面都作出实质性磋商响应是投标人的风险，有可能导致其投标被拒绝或被认定为无效投标或被确定为投标无效。”第五条“磋商程序”中第15.2项规定：“投标人参加开标的代表必须在投标人签到表上签到以证明其出席”。另该磋商文件规定,本次采购于2017年11月28日上午9点进行开标；开标地点为汾阳市政府采购中心三楼开标室。原告按照磋商文件的要求在规定时间内向汾阳市人民政府的开户银行缴纳保证金3000元。2017年11月28日上午9点开标活动如期进行，参加开标的律师事务所共二十家，除原告之外的其余十九家律师事务所代表均按照磋商文件第15.2项的规定在签到表上签到以证明其出席，只有原告一家律师事务所没有签到。汾阳市政府采购中心以原告未在签到表上签到，不能证明其出席为由拒绝了原告的投标。原告不服，于2017年11月30日向汾阳市政府采购中心提交质疑书。汾阳市政府采购中心于2017年12月5日对原告作出回复，认为其严格按照磋商文件组织了开标程序，并无不妥之处。原告不服该回复，于2017年12月19日以汾阳市政府采购中心剥夺了其公平竞争权为由向被告汾阳市财政局提出投诉。2018年1月12日，被告汾阳市财政局作出汾财购（2018)3号《汾阳市财政局政府采购投诉处理决定书》，维持了汾阳市政府采购中心的质疑回复意见。后原告向被告汾阳市人民政府提起行政复议，被告汾阳市人民政府经复议，维持了被告汾阳市财政局作出的《汾阳市财政局政府采购投诉处理决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，对政府采购活动进行监督和管理，是各级财政部门的法定职责。被告汾阳市财政局在收到原告投诉书后经调查查明，《汾阳市政府采购中心竞争性磋商文件》是汾阳市人民政府办公室政府法律顾问集中采购竞争性磋商招标采购项目进行磋商招标、投标以及开标的主要依据，该磋商文件第二部分“投标人须知”第五条第15.2项规定：“投标人参加开标的代表必须在投标人签到表上签到以证明其出席。”第二部分第二条第5.2项规定：“投标人应认真阅读磋商文件中所有的条款、事项、格式和技术规范、参数及要求等，如投标没有对磋商文件在各方面都作出实质性磋商响应是投标人的风险，有可能导致其投标被拒绝或被认定为无效投标或被确定为投标无效。”该磋商文件的上述内容不违反法律规定，合法有效，参加投标的律师事务所均应严格执行。原告在2017年11月28日上午9点进行的开标活动中未在签到表上签到的行为，属于未对磋商文件作出实质性磋商响应的行为，原告应当对该行为承担相应的风险和责任。汾阳市政府采购中心以此为由拒绝原告投标的行为符合磋商文件的规定，且不违反法律规定。被告汾阳市财政局在查明实情后，依据《中华人民共和国政府采购法》第五十六条和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十六条之规定对原告作出政府采购投诉处理决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；被告汾阳市人民政府所作复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予支持。原告以磋商文件第二部分第五条第15.2项的内容违反《中华人民共和国政府采购法》第七十一条和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条的规定，属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的主张，依法不予支持。综上，原告要求“撤销汾阳市财政局作出的汾财购（2018)3号《汾阳市财政局政府采购投诉处理决定书》和被告汾阳市人民政府作出的汾政复决字[2018]3号《行政复议决定书》”的诉请，法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告山西晋凯律师事务所的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。山西晋凯律师事务所上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初12号行政判决并确认二被上诉人作出的具体行政行为违法。事实和理由：二被上诉人作出的行政行为无事实和法律依据。本案中原审法院以磋商文件第二部分第五条第15.2项及第二条第5.2项认定二被上诉人行为合法明显不当。1、根据我国政府采购相关法律规定和实践经验，政府采购的原则是“标书达到主义”，以标书到作为判决投标人是否参与投标的标准。签到只是一种形式，不能作为决定投标人投标资格的条件。上诉人确实在9点之前携带符合要求的表述到达现场，二被上诉人以上诉人未签到为理由剥夺上诉人的投标参与资格，缺乏法律依据。2、二被上诉人作出具体行政行为的依据不足。在开标现场，采购代理机构未按照磋商文件组织开启仪式，也未安排、组织人员维持会场秩序，已在先违反磋商文件规定，这一行为同时导致签到表被签到人员随意放置，无人管理，导致上诉人代表到场后未能及时发现签到表并签到。代理机构工作人员到场后未组织开启仪式，径直按照签到表签到名单宣布上诉人没有投标资格，违反开标流程。磋商文件第二部分投标人须知的15。2仅要求投标人必须签到，未载明不签到的法律后果。虽代理机构在签到表加注“没有按时签到的投标人视为自动放弃投标资格”，但签到不属于磋商文件的组成部分，上诉人也无从得知签到表具体形式及法律后果，该条款不发生任何法律效力。二被上诉人依据签到表下方备注的内容确定上诉人未实质相应磋商文件，进而认定汾阳市政府采购中心的做法合法、合理，明显错误。汾阳市财政局辩称：一、答辩人财政局作出的《政府采购投诉决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。2、《汾阳市政府采购中心竞争性磋商文件》不违反法律规定，参加投标的律师事务所均应严格执行。该磋商性文件第二部分“投标人须知”第五条第15.2项规定：“投标人参加开标的代表必须在投标人签到表上签到以证明其出席。”上诉人在开标活动中并未在签到表上签到的行为，违反了磋商文件的规定。根据磋商文件第二部分第二条第5.1项的规定，“第二部分投标人须知”属于相应文件的组成部分；同时，根据5.2项的规定，投标人应当认真阅读磋商文件中的所有条款、事项、格式和技术规范、参数及要求等，如投标没有对磋商文件在各方面都作出实质性磋商响应市投标人的风险，有可能导致其投标被拒绝或被认定为无效投标或被确定为投标无效。因此，上诉人未按磋商性问价规定在签到表上签到的行为实质上属于没有对磋商性文件在各方面都作出实质性响应的行为，上诉人应当对该行为承担响应的风险和责任。二、上诉人认为“采购代理机构未按照磋商文件组织开启仪式违反了磋商文件规定”的上诉理由未依法经过质疑、投诉程序，不属于本案审理范围。依据《政府采购法》，供应商对采购文件、采购过程等有异议的，可以依照法定程序提出质疑或投诉，本案上诉人没有依照法定程序质疑或投诉，应当视为上诉人对该事项没有异议。上诉人在二审中提出，不符合法律规定，不属于本案审理内容。三、上诉人的起诉超过法定的十五日诉讼时效。本案上诉人第一次提起诉讼时，省高院于2018年11月5日作出裁定，上诉人于2018年12月10日才提起诉讼，已超过诉讼时效。四、上诉人“依法责令二被告对项目编号汾政采J(2017)48号的政府法律顾问集中采购项目作出废标的决定”的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，并且案涉政府采购项目已经履行完毕，上诉人的此项要求没有实质意义。汾阳市人民政府答辩同汾阳市财政局。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对证据和事实的认定同一审法院。本院认为，《汾阳市政府采购中心竞争性磋商文件》是汾阳市人民政府办公室政府法律顾问集中采购竞争性磋商招标采购项目进行磋商招标、投标以及开标的主要依据，该磋商文件不违反法律规定，合法有效，参加投标的律师事务所均应严格执行。其中，第二部分“投标人须知”第5.1项规定，“响应文件由下列六部分内容组成：第一部分磋商公告；第二部分投标人须知；第三部分商务、技术要求；第四部分评定内容及标准;第五部分响应文件格式。”第5.2项规定：“投标人应认真阅读磋商文件中所有的条款、事项、格式和技术规范、参数及要求等，如投标没有对磋商文件在各方面都作出实质性磋商响应是投标人的风险，有可能导致其投标被拒绝或被认定为无效投标或被确定为投标无效。”“投标人须知”第五条第15.2项规定：“投标人参加开标的代表必须在投标人签到表上签到以证明其出席。”由此可见，投标人参加开标的代表必须在投标人签到表上签到以证明其出席。如果没有签到，即为违反响应文件，投标人应承担有可能导致其投标被拒绝或被认定为无效投标或被确定为投标无效的风险。上诉人在2017年11月28日上午9点进行的开标活动中未在签到表上签到的行为，属于未对磋商文件作出实质性磋商响应的行为，上诉人应当对该行为承担相应的风险和责任。汾阳市政府采购中心以此为由拒绝上诉人投标的行为符合磋商文件的规定，不违反法律规定。被上诉人汾阳市财政局在查明实情后，依据《中华人民共和国政府采购法》第五十六条和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十六条之规定对上诉人作出政府采购投诉处理决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；被上诉人汾阳市人民政府所作复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予支持。一审判决驳回上诉人诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人山西晋凯律师事务所承担。本判决为终审判决。审判长 王卫国审判员 薛 昊审判员 王晓强 二○一九年八月十二日书记员 张婷婷