广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1970号上诉人（原审原告）：珠海葆力物业管理有限公司，住所地：珠海市保税区48号地4号厂房5楼503房。法定代表人：房英强，总经理。委托诉讼代理人：邓帆，广东广和（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐亚南，女，1978年8月2日出生，满族，住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：陈小博，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳惠，广东华杨律师事务所实习律师。上诉人珠海葆力物业管理有限公司（以下简称葆力公司）因与被上诉人徐亚南劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初1055号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。葆力公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、上诉费由徐亚南承担。事实与理由：一、葆力公司与徐亚南解除劳动合同是依法解除，没有违法解除的事实，一审判决认定葆力公司违法解除属于事实认定有误。徐亚南于2017年5月3日入职并担任公司人事行政总监职务，2017年11月徐亚南利用工作职务之便，将自己推选为工会主席，并将工会主席的推选表加盖公司公章，上报到香洲区××大街道办备案，徐亚南的工会主席改选没有通过工会会员大会投票选举，违背了《工会法》第九条：“工会各级组织按照民主集中制原则建立，各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。”之规定，徐亚南未经工会大会推选程序，自己任命自己为工会主席的行为无效，是违法行为。葆力公司依据与徐亚南签订的一年期劳动合同的约定，劳动合同到期依法终止双方的劳动关系，完全是依法依约解除合同，并且给予徐亚南一个月经济补偿金，不存在违法解除的事实。二、一审法院认定徐亚南的经济补偿金的计算月份为1.5个月有误，请求二审法院改判为1个月。双方的劳动合同期限是一年，即2017年5月3日至2018年5月2日，葆力公司在劳动合同期届满前一个月已经通知徐亚南不再续签劳动合同，徐亚南在2018年5月3日后就没有到公司上班，直到2018年5月10日徐亚南才到公司办理交接手续，5月3日至5月10日期间是属于徐亚南办理交接的期间，不属于徐亚南的上班时间，不应当计算为徐亚南经济补偿金的0.5个月的时间依据，徐亚南在公司上班只有一年时间，只能给予1个月的经济补偿金，而且葆力公司已经在2018年5月16日将15000元经济补偿金支付给徐亚南。请二审法院依法改判。徐亚南辩称：一、徐亚南认为一审判决关于徐亚南的工会主席身份的合法性的论述有理有据，应予以维持。葆力公司认为徐亚南自行任命工会主席应当提供相应证据；二、徐亚南是2018年5月10日签收的解除合同通知，葆力公司称徐亚南自2018年5月3日起没有上班，却发放了这段期间的工资，显然其陈述并非事实，因此徐亚南在葆力公司的工作时间超过一年，不满一年六个月，应当按照1.5计算工作年限。一审判决计算违法解除赔偿金依法有据。葆力公司向一审法院起诉请求：1.判决葆力公司与徐亚南解除劳动合同合法，葆力公司不予承担向徐亚南支付违法解除劳动合同赔偿金44624.19元。2.本案诉讼费由徐亚南承担。一审法院认定如下事实：2017年5月3日，徐亚南入职葆力公司，双方于当日签订《劳动合同书》，约定：合同期限从2017年5月3日至2018年5月2日，试用期从2017年5月3日至2017年6月2日；徐亚南的工作岗位为人事总监，职责是管理人事薪资事务；每日工作8小时，每周工作5天；每月工资底薪1650元，试用期内工资1650元。徐亚南提交《工会法人资格变更登记表》显示，葆力公司工会委员会变更法定代表人，由原来的房英强变更为徐亚南，徐亚南任期从2017年11月1日至2022年11月1日。葆力公司的工会主席变更，经珠海市香洲区总工会审查批准，获颁徐亚南《工会法人资格证书》（发证日期：2018年1月31日），法定代表人：徐亚南，有效期：2021年12月19日。同时珠海市香洲区总工会出具《关于珠海葆力公司管理有限公司工会委员会法定代表人变更的证明》。另，徐亚南还提交珠海市香洲区××大街道总工会于2017年11月17日出具《关于同意替补珠海葆力公司管理有限公司工会委员会替补委员、主席及经费审查委员会、女职工委员会委员、主任的批复》（珠香吉工字[2017]134号），该批复内容显示吉大街道总工会同意徐亚南任葆力公司工会主席等。葆力公司称，对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为徐亚南到葆力公司公司任人力总监不到两个月，自己多次提出要求将工会主席职务变更到徐亚南名下，而且所有的工会主席变更表格和相关文件，都是由徐亚南本人一手操办，没有经过工会大会选举流程，徐亚南所说由董事长一手操办，不符合事实和情理，葆力公司的董事长从来没有管过工会一事，倒是徐亚南本人向董事长请示多次要求变更工会主席到其本人名下，因为葆力公司管理层不了解工会法的相关规定，也不清楚企业工会主席相关政策，而徐亚南本人作为行政人事总监，非常清楚工会法的相关规定，其本人在葆力公司上班不到三个月内将工会主席变更到自己名下，是有不可告人的目的。2018年5月3日，葆力公司向徐亚南发出《劳动合同期满不续签通知书》，内容记载“公司与你2017年5月4日签订的《劳动合同》期限将与2018年5月3日届满。经公司研究决定，公司不与你续签劳动合同，双方劳动合同关系至2018年5月3日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》及单位规章制度的规定，你可领取经济补偿金15000元。请你于收到本通知之日起3日内与公司指定人员办理工作交接手续，逾期不办理手续者责任自负”。徐亚南于2018年5月10日签收该通知书，但在签收回执上加注：“对合同期不认同，经济补偿金标准不同意按此标准，本人要求按照劳动法规定办理。”徐亚南于2018年5月10日办理了工作交接并于当日离职，葆力公司于2018年5月16日向徐亚南转账支付了15000元。2018年9月21日，徐亚南向珠海市劳动人事争议仲裁院(以下简称“仲裁院”)提请劳动仲裁，仲裁请求为:一、被申请人（葆力公司）向申请人（徐亚南）支付2017年5月3日至2017年8月3日试用期工资差额2400元。二、被申请人（葆力公司）向申请人（徐亚南）支付违法解除劳动合同赔偿金46350元。三、被申请人（葆力公司）向申请人（徐亚南）支付2017年5月至2018年5月未休年休假工资14712.64元。四、被申请人（葆力公司）向申请人（徐亚南）支付2017年5月3日至2018年5月10日未足额发放工资2601元。五、被申请人（葆力公司）向申请人赔偿失业保险金5504元（1376元×3个月，2018年5月-2018年8月)。2018年12月4日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2018]1031号裁决裁决书，裁决：一、驳回申请人（徐亚南）主张被申请人（葆力公司）支付2017年5月3日至2017年8月3日试用期工资差额2400元的仲裁请求。二、被申请人（葆力公司）应于裁决书生效之日起三日内，向申请人（徐亚南）支付违法解除劳动合同赔偿金44624.19元。三、被申请人（葆力公司）应于裁决书生效之日起三日内，向申请人（徐亚南）支付2017年度、2018年度年休假工资5471.17元。四、驳回申请人（徐亚南）主张被申请人（葆力公司）支付2017年5月3日至2018年5月10日未足额发放工资2601元的仲裁请求。五、驳回申请人（徐亚南）主张被申请人（葆力公司）赔偿失业保险金5504元的仲裁请求。葆力公司、徐亚南不服上述裁决，均向一审法院提起诉讼。根据徐亚南提供的《薪资明细表》，显示：2017年6月至2018年4月（共计11个整月）期间的月应发工资，计算徐亚南离职前十二个月平均工资为14874.73元[(10363元+11428元+15306元+14909元+16000元+16000元+15616元+16000元+16000元+16000元+16000元)÷11个月]。一审法院认为：葆力公司、徐亚南签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系，双方应严格遵守和履行合同的约定及法律的规定，一审法院围绕双方诉请及争议的焦点作如下分析：一、关于徐亚南主张的违法解除劳动合同赔偿金44624.19元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国工会法》第十八条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”本案中，徐亚南劳动合同期满时系葆力公司的第二届工会委员会主席，任期至2021年12月19日，且徐亚南尚未达到法定退休年龄，任职期间也无个人严重过失，故徐亚南属于劳动合同期限短于工会主席任期的情形，劳动合同期限应自动顺延至任期期满。葆力公司未考虑到徐亚南工会主席的身份，未延长其劳动合同期限而直接终止劳动合同，属于违法终止。至于葆力公司称徐亚南将葆力公司的工会主席变更到其本人名下，葆力公司不知情、程序不合法。由于葆力公司的公章不是徐亚南保管，且徐亚南获任葆力公司工会席是经珠海市香洲区总工会审核确认变更的，因此葆力公司上述主张，一审法院不予支持。葆力公司于2018年5月3日向徐亚南发出的《劳动合同期满不续签通知书》,属于违法终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，即：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，葆力公司应向徐亚南支付违法终止劳动合同赔偿金44624.19元（14874.73元/月×1.5个月×2倍），扣除葆力公司已经支付的15000元，葆力公司还应支付徐亚南赔偿金差额29624.19元。二、关于徐亚南主张的试用期工资差额2400元。根据双方签订的《劳动合同》第四条工作待遇第（三）款：甲方（葆力公司）根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整乙方（徐亚南）的工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意。即双方在签订劳动合同时，就工资支付异议已作出过明确的异议期限。故此，徐亚南如主张试用期工资差额，应于领取工资后六十日内向葆力公司提出异议，但徐亚南于2018年9月才申请劳动仲裁，在此之前不曾就其试用期工资问题向葆力公司提出过任何异议。据此，一审法院认为，即便本案存在葆力公司少支付徐亚南工资的情况，因徐亚南未依据双方劳动合同约定在六十日内向葆力公司提出异议，也应视为徐亚南就工资支付问题在实际履行合同时与葆力公司已达成了一致意见，或视为徐亚南对其应享有权利的处分与放弃，现徐亚南于2018年9月21日申请仲裁，主张葆力公司补足试用期工资差额2400元，有违诚信及双方约定，一审法院不予支持。三、关于徐亚南主张的未休年休假工资6839元。徐亚南主张每年年休假5天，符合《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院予以确认。葆力公司作为用人单位，负有举证证明徐亚南是否已经享有年休假方面的证据，葆力公司在庭审中对于一审法院询问“葆力公司有无安排徐亚南年休假”时回答“不清楚”，一审法院视为葆力公司放弃举证的权利。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条的规定，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，葆力公司应向徐亚南支付年休假工资6839元（14874.73元÷21.75天×5天×200%）。四、关于徐亚南主张的未足额发放工资835元。理由同上述第二条，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第八十七条，《中华人民共和国工会法》第十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条的规定，一审法院判决如下：一、葆力公司于判决发生法律效力之日起三日内向徐亚南支付违法解除劳动合同赔偿金差额29624.19元；二、葆力公司于判决发生法律效力之日起三日内向徐亚南支付未休年休假工资6839元；三、驳回徐亚南的其他诉讼请求。如果葆力公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由葆力公司负担。在二审调查过程中，葆力公司陈述，徐亚南找到公司董事长，要求担任工会主席，说是便于公司的人事管理，董事长当时同意徐亚南按照规范办理。徐亚南提交了《关于珠海葆力物业管理有限公司工会委员会替补委员、主席及经费审查委员会、女职工委员会委员、主任的请示》，其中载明：“珠海葆力物业管理有限公司工会委员会于2017年11月1日，我会召开了会员代表大会”，徐亚南称该证据在仲裁阶段提交过。葆力公司称该证据无原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。珠海市香洲区××大街道总工会于2017年11月17日出具《关于同意替补珠海葆力公司管理有限公司工会委员会替补委员、主席及经费审查委员会、女职工委员会委员、主任的批复》（珠香吉工字[2017]134号）中载明：“珠海葆力物业管理有限公司工会委员会：你单位报来《关于珠海葆力物业管理有限公司工会委员会替补委员、主席及经费审查委员会、女职工委员会委员、主任的请示》已收悉。”本院认为，珠海市香洲区××大街道总工会出具的批复中明确有葆力公司提交了请示，故请示的原件应在葆力公司，葆力公司没有提交相关证据推翻徐亚南提交的请示的内容，本院对徐亚南该证据予以采纳。本院认为：一、关于葆力公司主张徐亚南未经工会大会推选程序，任命自己为工会主席的行为无效，葆力公司解除劳动合同合法的意见，本院认为，徐亚南提交了当选为工会主席的相关文件，其中写明了葆力公司工会召开了会员代表大会，且葆力公司在二审中陈述公司董事长对此是知情的，葆力公司主张程序违法，但没有提交证据证实，葆力公司该主张证据不足，本院不予采纳。因葆力公司没有将徐亚南劳动合同期限延长至徐亚南任工会主席任期期满，属于违法解除劳动合同，应向徐亚南支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于赔偿金计算标准问题，徐亚南于2018年5月10日收到《劳动合同期满不续签通知书》，并于2018年5月10日办理了交接手续。葆力公司主张徐亚南于2018年5月3日起没有到公司上班，但没有提交相关考勤记录等证据予以证实，反而向徐亚南支付工资到2018年5月10日，故本院认为葆力公司该主张证据不足，应认定双方劳动关系于2018年5月10日解除。一审判决计算的经济补偿金数额正确，本院予以维持。综上所述，葆力公司的上诉意见均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海葆力物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年八月十四日书记员  陈思绮