广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4504号上诉人（原审被告）：东莞侨亨精密设备有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大塘朗村兴园路金雄达科技园的I（A1)栋**。法定代表人：方醒，经理。委托诉讼代理人：张建兵，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志鹏，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市启旭五金电子有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇黄泥塘工业区工业路**侧栋**。法定代表人：范继忠，经理。委托诉讼代理人：黄伟梅，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏，广东品峰律师事务所律师。上诉人东莞侨亨精密设备有限公司（以下简称侨亨公司）因与被上诉人东莞市启旭五金电子有限公司（以下简称启旭公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初18438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：侨亨公司应于一审判决发生法律效力之日起五日内向启旭公司支付货款290792.37元及逾期付款利息（利息以290792.37元为本金、按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率上浮50%从2018年9月26日起计算至清偿之日止）。本案一审受理费2831元，由侨亨公司负担。侨亨公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判侨亨公司支付启旭公司货款211215.37元，驳回启旭公司其他诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由启旭公司承担。事实与理由：一、原审法院诉讼文书的邮寄送达地址错误，导致侨亨公司无法行使诉讼权利，依法应当发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条规定，原审法院曾通过电话联系侨亨公司财务人员要求提供送达地址，侨亨公司提供了深圳市宝安区的送达地址给到原审法院，但原审法院却将诉讼文书寄至安徽天平机械股份有限公司，一个与侨亨公司毫无关联的公司，致使侨亨公司未收到诉讼文书未及时提出相应抗辩，法院送达程序有误。二、在启旭公司未提供2016年5月至2017年2月份相应送货单、收货单以及具备侨亨公司签字盖章认可的对账单的情况下，原审法院即认定侨亨公司需支付43404.1元货款属认定事实及适用法律错误。启旭公司并未提供证据证明2016年5月至2017年2月已送货给侨亨公司，也未提供经侨亨公司签字盖章确认的对账单，一审法院以启旭公司单方制作的对账单认定侨亨公司需要支付启旭公司2016年5月至2017年2月货款认定事实错误，依法应驳回启旭公司该部分的诉讼请求。三、侨亨公司曾于2016年6月7日通过银行承兑汇票方式支付50000元货款给启旭公司，该事实原审法院未查清，属认定事实错误。在2016年4月份对账后，侨亨公司曾向启旭公司支付两笔货款:（一）2016年6月7日，通过银行承兑汇票方式支付50000元货款；（二）2016年9月30日，通过侨亨公司公账支付20000元货款至启旭公司公账，一审法院认定2016年5月后侨亨公司仅支付20000元属事实认定错误。启旭公司未在法定期限内向本院提出答辩意见。本院经审理查明：一、关于一审向侨亨公司送达诉讼材料的情况。（一）2018年10月11日，一审法院通过法院专递向侨亨公司邮寄送达起诉状及证据副本、举证通知书、应诉通知书、权利义务告知书、传票等诉讼文书，邮寄地址为“东莞市大岭山镇大塘朗村兴园路金雄达科技元的I（A1)栋五楼”，收件人为“方醒或负责人”，联系电话为“0769-8265****”，但该邮件被退回，退回原因为“原地无此公司，电话空号”。2018年10月17日，一审法院通过法院专递向侨亨公司邮寄送达上述材料，邮寄地址为“东莞市松山湖科技园兴园路金雄达科技园I栋5-F”，收件人为“方醒或负责人”，联系电话为“139××******”，但该邮件仍被退回，退回原因为“电话打不通，原地址公司不存在”。2018年10月29日，一审法院通过法院专递向安徽省天平机械股份有限公司邮寄送达上述材料，邮寄地址为“安徽省池州市青阳县木镇镇永胜工业区”，收件人为“方醒或负责人”，联系电话为“139××******”，注明“非本单位人员不得签收”的字样，该邮件于2018年11月2日洪建签收。（二）一审法院就其向侨亨公司送达一审诉讼材料的情况作出了如下的说明：因邮寄送达应诉材料到侨亨公司的注册地址被退件，退件回来后书记员有拨打侨亨公司法定代表人方醒的电话，告知一审法院曾邮寄应诉材料到注册地址给侨亨公司，但是侨亨公司没有人签收邮件被退回来了，侨亨公司法定代表人方醒说:“我正在与启旭公司协商，现在公司已经不在大岭山了，已经搬到安徽。”后书记员告知方醒，协商归协商，但是应诉材料还是要签收的，就问方醒有无其他详细地址，但方醒就说:“你们问原告吧，原告知道。”随即就把电话挂了。因侨亨公司法定代表人在电话中不愿意提供其他详细地址，书记员就打电话给启旭公司代理人告知目前送达情况，问有无其他侨亨公司的详细地址线索，启旭公司代理人在电话中提供了三个地址，一个是注册地址，一个是深圳的地址，一个是安徽的地址。书记员遂先后按启旭公司代理人提供的其他两个地址来邮寄送达应诉材料，邮寄到深圳的地址被退回了，邮寄到安徽的地址邮单则显示有他人签收，该邮单写明收件人为侨亨公司或法定代表人方醒，并写明方醒的联系电话，注明“非本单位人员不得签收”的字样。后到开庭之日，侨亨公司无人到庭，书记员在庭审开始前电话联系方醒被告知“不过来开庭”，但并未反馈未收到应诉材料。经与系统工程师确认，因与方醒的通话时间短，电话录音系统无法将该通话录音下载刻录保存，与启旭公司代理人的通话时间长则已下载录音附卷。本案送达一审判决书时，经与方醒再次通过电话联系，其要求将判决书邮寄到深圳的地址，此时其仍未反映之前未收到应诉材料。侨亨公司收到判决书之后至提起上诉前才反映之前未收到应诉材料。以上情况说明附有一审书记员与启旭公司代理人的通话录音。（三）二审法庭调查期间，侨亨公司代理人经与侨亨公司确认核实后，向本院确认如下事实：一审书记员有向侨亨公司的法定代表人方醒通话，要求方醒提供送达地址。方醒跟书记员说让书记员询问启旭公司，启旭公司清楚其地址，随后即挂断电话。一审开庭时，书记员是否有打电话给方醒，方醒回复不记得。侨亨公司代理人认为一审送达程序无误，并撤回上诉事实与理由的第一项以及要求发回重审的诉讼请求。二、二审期间，侨亨公司向本院提交变更上诉请求申请书，请求变更诉讼请求为：撤销一审判决，改判驳回启旭公司的诉讼请求。主要事实与理由：本案在审理过程中，侨亨公司与启旭公司达成了和解协议，并已履行完毕，至此双方关于本案债权债务已了结。启旭公司认为：（一）侨亨公司未按照和解协议第2条约定的期限即从协议签订之日起七日内将三台机器发货至启旭公司,和解协议最后签订时间为2019年4月10日，经启旭公司多次催促,案涉三台机器才于2019年5月1日送达启旭公司。（二）结合和解协议第4、5条的约定，侨亨公司未按照和解协议约定的期限送货，故双方的债权债务并未了结，启旭公司有权追究侨亨公司因启旭公司维权所支出的诉讼费、律师费等，诉讼费、律师费不仅包括因未按照和解协议而额外支付的费用，而且应当包括启旭公司在本案一审、二审所额外支出的诉讼费、律师费。（三）就侨亨公司拖欠的案涉货款事宜，启旭公司在诉讼前以及诉讼一审、二审阶段多次与侨亨公司进行交涉，侨亨公司就案涉货款已拖欠多时,而启旭公司己作出巨大的退让，案涉的货款用价值相差悬殊(仅价值6万元)的机器抵债,双方在签订和解协议后，经启旭公司多次催促侨亨公司才将案涉三台机器送至指定地址。（四）目前双方就和解协议中诉讼费、律师费谁承担的问题存在争议,启旭公司为了维护自身的权利已经过重重的波折，不断的作出了妥协退让，并且因维权过程己经耗尽精力、时间、经济等成本，就案涉的一审诉讼费2831元及启旭公司仍未支付的律师费9000元（此前由启旭公司支付的律师费不需由侨亨公司承担),总计11831元应由侨亨公司承担。三、关于二审新证据的情况。（一）侨亨公司二审提交了和解协议、快递单及快递记录，拟证明侨亨公司与启旭公司达成和解，并已实际履行和解协议。启旭公司质证称：对和解协议的真实性、合法性及关联性均认可，但该和解协议第一条双方确认的货款211215.37元是启旭公司为了快速解决本案的纠纷而做出的退让，并不能作为认定本案的货款的依据，和解协议涉及到的以物抵债与侨亨公司实际拖欠启旭公司的货款并非等额，且该三台机器现评估价格实际不到10万元，甚至更低，另外侨亨公司并未按照和解协议约定的应在签订协议之日起7日内将三台机器送达启旭公司，侨亨公司也未向启旭公司支付律师费、诉讼费。对于快递单的真实性、合法性及关联性均予以认可，其更能证明安徽天平机械股份有限公司与侨亨公司为关联公司，一审送达程序合法。对于快递记录的真实性、合法性及关联性均不认可，快递记录与快递单的单号不一致，且案涉提及的两个U盘，不清楚是否与本案交付的机器有关，寄件人并非侨亨公司。（二）启旭公司二审提交了如下证据材料：1.侨亨公司及安徽天平机械股份有限公司的企业信用信息报告，拟证明侨亨公司的股东为冯得平，安徽天平机械股份有限公司的法定代表人及股东为冯得平，侨亨公司与安徽天平机械股份有限公司存在关联关系，且侨亨公司的实际经营场所、人员、设施设备已经实际转移到安徽天平机械股份有限公司；2.快递单，拟证明侨亨公司与安徽天平机械股份有限公司存在关联关系。侨亨公司质证称：对该两份证据材料的真实性确认，关联性不确认，且从企业信用信息报告中无法显示侨亨公司与安徽天平机械股份有限公司为关联公司。四、关于和解协议及履行情况。（一）侨亨公司作为甲方与启旭公司作为乙方就本案所涉纠纷于2019年4月10日签订了《和解协议》，该和解协议内容如下：“1.甲、乙双方一致确认截止本协议签订之日，甲方尚欠乙方￥211215.37元货款未支付；2.甲、乙双方一致同意由甲方以三台立式自动插件机（型号：QSERT-R18）抵消本案债务，该三台机器作价人民币为陆万元[甲方单机成本12万元，甲方考虑机器配件不全，故原本二台立式自动插件机抵消货款，现同意以三台机器抵消欠款，乙方同意放弃该机器价值与应付货款差额部分]。甲方应于协议签订之日起7日内将前述机器发货至乙方指定的地点：东莞市常平镇黄泥塘工业区工业路168号侧栋2楼(运费由甲方承担)。乙方应在签收之日起7日内进行检验（以丝杆导轨，工控软件系统，伺服、机架、头部进行检验），如有异议，应在签收机器之日起7日内向甲方提出，否则视为机器交付完毕。从乙方收到机器7日届满之日起，甲乙双方就第1项债务即抵销清偿，乙方不得再向甲方主张任何货款及其他费用，甲方不得再向乙方就本案债务索取任何增值税发票。3.甲方保证享有上述机器的所有权，且该财产没有设立担保物权，不存在任何的债权债务纠纷及其他任何有损乙方权益的情形。4.甲方按照前述第2、3点完成送货、验收后，双方当事人就本案债权债务了结，本案双方不再追究对方任何责任；5.本协议签署之日起7日内，因甲方怠于履行义务导致上述机器灭失或不能交付的，乙方有权要求甲方继续支付上述第1条所应付货款。乙方因维权而支出的律师费、诉讼费（仲裁费）、担保费、保全费、交通费等实现债权而支出的费用悉由甲方承担……”（二）上述和解协议签订后，侨亨公司于2019年5月1日将和解协议约定的三台机器设备交付给了启旭公司。侨亨公司主张，其已经按照和解协议的约定将三台机器设备交付给了启旭公司，双方已经履行完和解协议第二条约定的内容，和解协议已经履行完毕。启旭公司则主张，根据和解协议第五条约定，机器应当在签署和解协议之日起7日内交付，如甲方怠于履行义务的，乙方有权追诉本案的律师费及诉讼费，和解协议最后签订的日期是2019年4月10日，侨亨公司于2019年5月1日才交付机器设备，因此启旭公司就本案的律师费及诉讼费有权要求侨亨公司承担。侨亨公司则认为，根据和解协议第五条约定，如侨亨公司未按照和解协议履行交付机器的义务，则应承担因和解协议产生的诉讼费及律师费等，而本案的诉讼费、律师费并未在本和解协议中约定。启旭公司主张，侨亨公司交付的三台机器设备有质量问题，曾向侨亨公司提出过异议，但没有证据予以证明。侨亨公司则称启旭公司未在签收机器之日起7天内提出异议。本院认为，本案为买卖合同纠纷。侨亨公司二审请求撤销将本案发回重审的上诉请求是其对自身权利的自由处分，本院予以准许。经审查，原审法院送达程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对侨亨公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。双方在二审期间就本案所涉纠纷签订了《和解协议》，双方目前就该和解协议是否已履行完毕存在争议，故本案二审争议焦点为：和解协议是否已履行完毕。对此，本院作如下分析：侨亨公司与启旭公司就本案所涉纠纷于2019年4月10日签订了《和解协议》，和解协议签订后，侨亨公司于2019年5月1日向启旭公司交付了和解协议约定的三台机器设备。启旭公司确认收到了该三台机器设备，但认为该三台机器设备存在质量问题，且侨亨公司逾期交付机器设备，故依据和解协议第五条约定，其有权要求侨亨公司支付货款、律师费及诉讼费。对此，本院认为，首先，根据该和解协议第五条约定，启旭公司有权要求侨亨公司继续支付和解协议第1条所应付货款及支付启旭公司因维权而支出的律师费、诉讼费（仲裁费）、担保费、保全费、交通费等实现债权而支出的费用的前提是案涉和解协议约定的三台机器设备灭失或不能交付。但本案中，虽然侨亨公司因自身原因未在和解协议约定的期限内（即签署和解协议之日起7天内）向启旭公司交付三台机器设备，但侨亨公司最终还是向启旭公司交付了三台机器设备，且启旭公司已经接收了该三台机器设备，并不存在该三台机器设备灭失或不能交付的情况，故启旭公司以侨亨公司逾期交付机器设备为由要求侨亨公司支付货款或诉讼费、律师费依据不足，本院不予支持。其次，启旭公司主张侨亨公司交付的机器设备存在质量问题，但其未提交任何证据证明其在和解协议约定的期限内（签收货物之日起7日内）向侨亨公司提出了异议，依据该和解协议约定，视为机器交付完毕。综上，侨亨公司与启旭公司就本案所涉债权债务纠纷至此已了结。综上所述，侨亨公司的上诉请求成立，本院予以支持。因二审期间侨亨公司与启旭公司庭外已达成和解协议且已履行完毕，本案所涉债权债务已了结，故本院对启旭公司的诉讼请求予以驳回，但基于侨亨公司一审期间无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审期间才履行债务，故本案所涉一审、二审诉讼费应由侨亨公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初18438号民事判决；二、驳回东莞市启旭五金电子有限公司的所有诉讼请求。一审案件受理费2831元、二审案件受理费5661.88元，均由东莞侨亨精密设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年八月十二日书记员 何洁莹