辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终984号上诉人（原审被告、反诉原告)：辽宁伊佑坤网络科技有限公司，住所地中国(辽宁)自由贸易试验区沈阳片区全运路**(**)**。法定代表人：高鹏，经理。委托诉讼代理人：周琳，北京市康达(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：景涵彬，北京市康达(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：山西千谷网络科技有限公司，住所地山西省太，住所地山西省太原市小店区晋阳街**宏安国际大厦**(入驻双创企业孵化器服务有限公司)集中办公区**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王殿臣，经理。委托诉讼代理人：赵爽，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。上诉人辽宁伊佑坤网络科技有限公司(以下简称：伊佑坤公司)因与被上诉人山西千谷网络科技有限公司(以下简称：千谷公司)计算机软件开发合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1160号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。千谷公司一审提出诉讼请求：1、判决伊佑坤公司继续履行双方于2018年1月28日签订的《合作协议书》；2、判决伊佑坤公司给付千谷公司拖欠合同款8万元，支付违约金5万元，共计13万元；3、判决伊佑坤公司承担本案诉讼费。事实和理由：2018年1月28日，千谷公司(乙方)和伊佑坤公司(甲方)签订《合作协议书》，双方就协议期限，合作内容，合作报酬，违约责任等进行约定，主要包括：乙方为甲方校园平台提供技术方案和软件开发，派项目经理执行运营方案落地，市场推广，营销策略。甲方支付乙方报酬共计人民币20万元，每月支付人民币4万元，每月28日支付，首次支付日期为2018年1月28日。甲方依据经营目标奖励该项目股权给乙方等。合同签订后，千谷公司依约提供的服务包括前期策划工作，提供运营方案，公众号搭建，开发“下课见”app，社交美食系统，派项目经理对项目的落地提供了全程的服务等等，但伊佑坤公司没有及时完成公司筹建，人员招聘等工作，使项目整体运营进度受影响。在公司筹建期间，千谷公司为伊佑坤公司开发了多款辅助宣传系统。平台上线后，伊佑坤公司表达单方面对市场丧失信心要求更改运营方向，千谷公司协助其开发了多款系统，帮助伊佑坤公司进行辅助宣传，伊佑坤公司有融资意向，千谷公司又向其提供相应资料撰写工作，但其在支付12万元后拒绝之后剩余合同款项。千谷公司认为，双方签订的合同基于真实意思表示作出，不违反法律，行政法规的禁止性规定合法有效，在双方之间产生约束力。伊佑坤公司单方面毁约行为无视千谷公司的劳动成果，不符合民法的诚实信用原则。千谷公司现依据《合同法》等有关法律规定要求其继续履行合同，请法院支持诉讼请求。伊佑坤公司一审辩称：第一，伊佑坤公司按约履行合同义务，是由于千谷公司违约在先，伊佑坤公司才停止支付服务费。千谷公司的合同义务包含两块：负责为我方校园平台提供技术方案、软件开发；负责我方校园平台运营方案落地、市场推广、营销策略。为我方派遣项目经理全程执行，工作地点为沈阳。但截至目前，千谷公司仍未向伊佑坤公司交付软件源代码、设计文件说明等文件，伊佑坤公司更无法对软件进行验收，曾经上线运行一段时间的app功能也不符合伊佑坤公司的要求，而且千谷公司擅自将app下线，且表明是因为开发者拖欠费用才关闭的，给伊佑坤公司带来极大的商业信誉损失，也导致项目无法再运营下去。第二，合同约定的20万元费用不仅包含软件开发费用，更是包含软件落地推广费用，但伊佑坤公司在支付了相当于合同总额60%的费用后，什么也没有得到。根据双方的微信聊天记录，千古公司法定代表人兼股东王殿臣表示6-7万元的软件开发预算能满足伊佑坤公司的全部功能需求，且是非常精细的开发，伊佑坤公司已经支付了12万元，不仅没拿到软件，也没有看到千谷公司在落地推广方面有任何的工作成果。第三，虽然合同没有约定软件交付期限，但根据合同法第62条约定，如果双方合同内容对履行期限约定不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。从2017年12月8日伊佑坤公司支付第一笔定金到伊佑坤支付第三笔款项(2018年3月28日)，足足有3个月的时间。而王殿臣在与伊佑坤公司的沟通记录中表示，从软件开发到上线需要25天左右的时间，这其中很多的时间是花在app审核和上架上。第四，合同已经没有履行的可能了，再履行也无法实现合同目的。合同履行至今，千谷公司对自己应履行的主要合同义务：开发、交付并验收原生app软件、项目落地推广均没有实际履行，而且擅自关闭app，并在上面恶意造谣，给项目推广带来不可挽回的商业损失，本项目已经不具备再履行的可能。即使千谷公司交付软件，先不论能否符合伊佑坤公司要求，就是交付了伊佑坤公司也不可能放心使用，因为软件中可以设置太多技术障碍或壁垒。伊佑坤公司一审提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人之间签订的《合作协议书》；2、请求被反诉人返还反诉人已经支付的费用12万元；3、请求被反诉人支付5万元违约金；4、请求被反诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年1月28日，反诉人与被反诉人签订了一份《合作协议书》，约定反诉人委托被反诉人开发一款名为“下课见”app软件，同时被反诉人还负责校园平台运营方案落地、市场推广、营销策略的制定和实施。为此，反诉人应向被反诉人支付20万元的费用。《合作协议书》签订后，反诉人已经向被反诉人支付了12万元的费用，但被反诉人却严重违约，导致《合作协议书》的目的无法实现，具体表现为：1、没有及时完成软件开发，很多双方约定的核心功能至今都没有完成设计；2、已经上线的app只具备部分功能，且从未向反诉人交付后台运营权限和软件源代码。目前被反诉人更是把已经上线的app关掉，并显示是因为反诉人拖欠开发费用而关闭，给反诉人造成很大的商誉损失；3、被反诉人没有依约履行校园平台运行方案的落地和市场推广义务，导致反诉人的项目迟迟不能落地，最后反诉人自己又额外垫付了运营和推广费用，最重要的是错失了商机。被反诉人的上述违约行为已经导致“下课见”这个项目不具备再往下运营的可能，且在反诉人已经足额支付开发费用的情况下未完成软件开发和交付的义务，更是给反诉人造成了很大的财产损失，包括代替被反诉人开展市场推广工作而支出的各项损失。千谷公司一审针对反诉辩称：针对第一点千谷公司已经履行全部义务包括九个运营文件及11个系统；我方没有交付权限和源代码因为合同约定伊佑坤公司先支付合同款项的义务，其未在2018年4月28日支付合同款项导致反诉被告没有开发经费。依据合同法第六十七条之规定。垫付额外费用不存在，合同中没有约定。如果像其所述该费用应从我方承担那完全可以从后续费用中扣减，且其举证要求我方承担的费用未经我方负责人进行书面确认，其提出的错失商机也没有证据。一审法院认定事实如下：2018年1月26日伊佑坤公司向千谷公司支付4万元。2018年1月28日，伊佑坤公司(甲方)与千谷公司(乙方)签订了《合作协议书》，约定：一、协议期限，本协议期限类型为5个月期限协议。本协议生效日期2018年1月28日，终止日期2018年6月21日。二、合作内容，(一)乙方负责为甲方校园平台提供技术方案，软件开发，知识产权归甲方所有。(二)乙方负责甲方校园平台运营方案落地，市场推广，营销策略。乙方为甲方派遣项目经理全程执行，工作地点为沈阳市。三、合作报酬，乙方在为甲方服务期间，甲方支付乙方报酬共计人民币20万元，每月支付人民币4万元，每月28日支付，首次支付日期为2018年1月28日。甲方依据经营目标奖励该项目股权给乙方，经营目标及奖励股权详见下表，奖励股权在本合同到期后生效，即时享有公司法中规定的股东权益，并约定甲乙双方共同为该项目成立有限合伙人制公司，乙方股权在新公司中所占比例同奖励股权一致，新公司拥有该项目100%所有权。四、违反协议的责任，(一)甲乙双方有下列情况之一的，应当承担违约责任：1、甲方违反本协议规定，单方面解除本协议的；2、乙方未经甲方同意，擅自终止合作的；(二)双方同意以下列方式承担违约责任；1、违约金，一方违约，自愿支付违约金5万元；2、赔偿金，违约金不足以赔偿对方损失的，还需支付赔偿金。赔偿金按违约方实际造成的损失计算。2018年1月29日，伊佑坤公司高鹏通过微信与千谷公司王殿臣确定名字叫“下课见”，高鹏说“APP用于大学生的日常生活”，王殿臣回复“嗯，万人共营校内生活圈，校园社交商”2018年2月22日，千谷公司法定代表人王殿臣从太原来到沈阳。伊佑坤公司于2018年2月28日向千谷公司支付4万元。伊佑坤公司在庭审中陈述：2018年3月1日千谷公司向伊佑坤公司交付了小说阅读系统并口头告知其可以搜索下课见app的公众号；2018年3月10日千谷公司向伊佑坤公司交付社交美食系统；2018年3月15日千谷公司将“下课见”app点餐下单系统上线；2018年3月28日千谷公司将“下课见”商家app接单系统在苹果商店上线。2018年3月28日伊佑坤公司向千谷公司支付3.7万，加上伊佑坤公司人员于2017年12月8日向王殿臣微信支付并约定将来在合同款中扣除的0.3万元，至此伊佑坤公司累计向千谷公司支付12万元。伊佑坤公司在庭审中陈述：2018年3月29日千谷公司向伊佑坤公司交付万人群聊系统并口头告知其可以进入下课见app公众号体验该群聊系统的功能，但伊佑坤公司称登隆后发现没有群聊功能；2018年4月16日千谷公司向伊佑坤公司交付影视观看系统，并口头告知了系统的演示样本，经双方微信沟通后，伊佑坤公司同意了该系统的方式；同日千谷公司还以发送链接的方式向伊佑坤公司交付了赛事助力系统；2018年4月19日千谷公司以发送链接的方式向伊佑坤公司交付了校园快递配送系统，伊佑坤公司称试了下发现没用，向对方反映后对方解释也未懂。伊佑坤公司在庭审中还陈述：2018年1月29日双方一起商定了“下课见”宣传语；下课见平台运营方案对方提过但是我方没有通过，然后就搁置了；收到了劳动合同但就是样本；下课见平台积分方案收到了，就是相当于计划书；下课见平台账号资料收到过，但我方只能作为终端用户而没有使用权；商谈话术收到了但与本案无关，原告应该把推广落地而不是只给文档；下课见平台简要介绍收到了，但不是对方工作的部分。2018年5月3日，千谷公司向伊佑坤公司发送了告知书，写明：你公司未履行2018年4月28日费用义务，请1工作日及时履行，否则我公司将视为合作协议书第四条第(一)1违约。本函严肃告知，因你公司违约，我公司有权终止一切服务，并要求你公司承担合同约定的违约责任。之后当日，伊佑坤公司高鹏通过微信向千谷公司王殿臣提出“我找人先验收软件，希望安排软件交接”，王殿臣回复“先解约，再验收”，高鹏问“怎么解约?”，王殿臣回复“按照合同违约金5万，支付完成，交付全部源码，再验收”，高鹏说“后续开发不用做了，前期费用足够你开发软件了吧”，王殿臣回复“按合同执行就行了”。2018年5月9日，伊佑坤公司人员发现系统已暂时关闭，系统显示“没有依照合约交付开发费用，系统暂时关闭”。2018年5月15日，千谷公司取得了国家版权局计算机软件著作权登记证书，证书载明：软件名称下课见平台V1.0，著作权人伊佑坤公司，开发完成日期2018年3月10日。2018年5月16日，千谷公司向伊佑坤公司再次邮寄了告知书，写明：你公司尚未履行2018年4月28日费用义务，我公司于2018年5月3日下发告知书进行通知，你公司依旧没有履约，已经造成违约，我公司已于2018年5月5日终止你公司一切服务。你公司多项云服务资源已经欠费，请你公司及时处理合同违约的相关事宜，以便于软件系统的及时交接至你方服务器，并特此告知，因服务器欠费云资源到期释放，导致的数据丢失、系统瘫痪等不可逆后果，由你公司承担。2018年5月24日，伊佑坤公司向千谷公司分别邮寄了四封告知书，落款时间分别为2月、4月、5月24日，其中5月24日的告知书写明，千谷公司不承担校园平台市场推广活动及营销人员的费用，已经违反合同约定，导致我公司垫资27426元，要求千谷公司立即返还垫资费用及利息和继续产生的推广人员费用。另，在第二次庭审中，双方均确认合同约定的违约金不高，不要求调整。一审法院认为，千谷公司与伊佑坤公司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于双方当事人请求的继续履行合同、解除合同问题。因合同第一条已约定本协议生效日期2018年1月28日，终止日期2018年6月21日，且双方均未举证证明双方达成了合同效力期限延长的合意，应认定该合同效力已于2018年6月21日终止。故对千谷公司继续履行合同的诉讼请求、伊佑坤公司解除合同的诉讼请求，均不予支持。关于千谷公司请求判决伊佑坤公司给付拖欠合同款8万元的请求。根据合同约定，本案报酬共计20万元，该20万元包括两方面的合作内容，一是千谷公司为伊佑坤公司校园平台提供技术方案，软件开发，知识产权归甲方所有；二是千谷公司负责校园平台运营方案落地，市场推广，营销策略，为伊佑坤公司派遣项目经理全程执行，工作地点为沈阳市。但合同未约定开发需求和要求、工作成果的交付时间和方式、验收标准、方法和时限等事项，综合本案现有证据可以证明千谷公司在4月28日前合同约定的校园平台已通过苹果应用商店审核，已能上线运行，双方微信中已谈到拉人、留人、助力活动等运营工作情节。但在软件开发上有部分项目未完成或未达到伊佑坤公司的基本要求、在运营方案落地和市场推广上没有具体作为、项目经理配备上未能全程执行。鉴于千谷公司未完成合同约定的全部工作任务，也未充分证明在伊佑坤公司付款违约后其存在超过已收取的12万元款项再加上已请求的5万元违约金之和的损失的证据，故对其请求按合同约定20万元标准支付剩余的8万元报酬的请求，不予支持。对伊佑坤公司关于千谷公司开发的下课见APP与E点校园平台系同一个软件，双方在签订合同前已通过微信明确了平台模块功能要求，千谷公司开始预算7-8万元，并表示25天可开发完成，后又报价E点校园平台包含三个原生APP每个25000元，合计75000元的主张，因合同签订前双方微信中谈到过有两个软件，且双方微信中谈论的项目定位与签订合同后确定的下课见软件项目定位不同，“平台模块简述”软件内容也与伊佑坤公司实际接收的下课见等开发成果有较多的不同，之前E点校园平台报价与本案合同约定价格差额巨大，故一审法院认为现有证据不足以认定合同约定开发的校园平台即是E点校园平台，对伊佑坤公司该项主张，不予支持。对千谷公司要求伊佑坤公司支付违约金5万元的诉讼请求，按照合同约定，千谷公司在为伊佑坤公司服务期间，伊佑坤公司应于每月28日支付千谷公司4万元，而伊佑坤公司单方于2018年4月28日停止支付时，千谷公司正在提供服务，应认定伊佑坤公司构成违约。千谷公司该项请求符合合同约定，本院予以支持。对于伊佑坤公司关于“没有按期付款是因为没有得到任何实质性的成果包括软件使用权，只能被动的看，曾要求千谷公司提供软件使用权或伊佑坤公司技术人员介入后台运行遭拒绝，千谷公司违约在先”的抗辩，因合同对交付工作成果的形式和时间未予约定，且伊佑坤公司提交的证据仅证明其系2018年4月28日未付款后才于2018年5月5日提出验收软件，于2018年5月24日向千谷公司邮寄了四封告知书，不足以证明千谷公司存在先行严重违约的情形，故不予支持。对伊佑坤公司请求千谷公司返还已经支付的费用12万元的主张，因伊佑坤公司先不依约支付款项，违约在先，且伊佑坤公司也未能证明相对于已付出的开发费用千谷公司已履行的义务有严重违约的情形，故不予支持。对伊佑坤公司要求千谷公司支付5万元违约金的请求，虽然伊佑坤公司先行违约，未按时支付报酬，在此情况下千谷公司应依约依法正当行使权利，但千谷公司却于2018年5月9日以没有交付开发费用为由，单方面关闭了已经上线的系统，该行为已经超出了合同约定的权利范围，符合合同关于违约情形和责任的约定，故对该项反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告辽宁伊佑坤网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西千谷网络科技有限公司支付违约金5万元；二、反诉被告山西千谷网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告辽宁伊佑坤网络科技有限公司支付违约金5万元；三、驳回原告山西千谷网络科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁伊佑坤网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉原告预交的案件受理费2900元，由山西千谷网络科技有限公司承担1765元，由辽宁伊佑坤网络科技有限公司承担1115元；本案反诉原告预交的反诉案件受理费1850元，由辽宁伊佑坤网络科技有限公司承担1306元，由山西千谷网络科技有限公司承担544元。伊佑坤公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决；被上诉人向上诉人返还12万元服务费；被上诉人向上诉人支付五万元违约金；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，关于E点校园和下课见APP是否为同一个软件的认定一审法院认为两个软件的项目定位不同、软件内容不同、前后约定的价格差距较大，因此，两个软件并非同一个软件。上诉人认为：1、两个软件名称不同，在微信中对功能模块和内容在表述略有区别，但软件的核心功能是相同的；2、签订合同前关于软件功能的协商进行正常调整是正常的，但核心功能不变，如果两个软件有如此大的区别，那上诉人一定会要求被上诉人重新报价，但双方之间并没有此类的沟通，足以证明被上诉人关于软件7.5万元报价、25天完成开发的承诺是经双方认可的，在此基础上，双方签订了《合作协议》；3、微信上被上诉人报价7.5万和后来合同上约定了20万，前后价格的差距是因为之后签订的合同包含两部分工作内容，开发软件只是一部分，更重要的是软件的落地推广。第二，被上诉人是否严重违约的认定。一审法院认为因为合同对交付工作成果的形式和时间未予约定，且上诉人提交的证据显示其系2018年4月28日未付款后于2018年5月5日提出验收软件，不足以证明千古网络存在先行严重违约的情形。上诉人认为：1、合同虽然未明确约定工作成果的交付形式和时间，但从合同目的和约定上是能够进行合理解释的，法院应当以诚信为原则对约定不明的合同进行释明。涉案合同是双务合同，在合同履行顺序约定不明的情况下，双方应同时履行，且合同双方应以实现合同目的为原则尽快履行合同义务。伊佑坤公司支付了3期合同价款，但同时千谷网络履行了哪些合同义务呢。从现在app打开情况上看，仍然仅限于一个界面，直到4月22日，伊佑坤公司询问开发进度时，千谷网络仍然表示正在测试。敢问，在剩下一个月的合作期间的情况下，照着这样的开发进度，千谷网络准备何时交付软件，能给伊佑坤公司多长的验收时间和上线试运营时间；在软件无法正常使用的情况下，如何依约完成落地推广工作。一审法院没有对千古网络已经完成的工作完成情况进行认定。一审庭审中，针对第一项合同义务一软件开发，被上诉人仅提供了视频文件、二维码和一些链接，这些工作都仅是流于形式的东西，不能证明其软件开发的核心工作成果，如App源代码、通讯规约、控制协议、软件设计、运行算法、开发过程、方案、开发账户等。同时，上诉人也当庭向法官展示了涉案app，可以看出现在的app仅限于一个界面，无法实现主要核心功能，如点餐、支付、美食推荐、配送等。针对第二项合同义务一落地推广，被上诉人进行了举证，举证内容包含一份房屋租赁合园、一张机票、一份推广方案文档、一份融资方案文档和几份微信聊天记录。可惜，被上诉人目前举证的东西仅是一些价值极低的word文档，起不到任何证明作用，也无法证明这些文稿的完成时间。落地推广不是单纯的技术支持，这是各种市场推广工作的落地实施，包含前期策划、线上线下推广活动的现场组织、效果评估等。综上，合同无法继续履行，系因为被上诉人无法按时完成软件开发工作导致合同目的无法实现，这才是上诉人终止支付合同价款的根本原因。合同约定不明，不意味着被上诉人就可以肆意拖延软件交付时间。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为：一、关于“E点校园”和“下课见”APP是否为同一个软件的认定问题。双方2018年1月28日《合作协议书》约定：千谷公司负责校园平台运营方案落地，市场推广，营销策略，伊佑坤公司支付报酬20万元。根据该约定，千谷公司不仅负责软件开发，而且负责落地推广，20万元报酬包括两部分工作内容，由于《合作协议书》没有约定案涉“下课见”APP软件的价格，也没用约定落地推广的价格，伊佑坤公司主张以双方之前商谈的“E点校园”软件价格对照本案“下课见”APP软件价格的观点，没有事实和法律依据，亦与本案争议的问题没有关联性，本院不予支持。二、关于千谷公司是否严重违约的认定问题。根据伊佑坤公司的诉状和在一审法院的陈述，千谷公司向伊佑坤公司交付的成果包括：小说阅读系统及“下课见”APP公众号、社交美食系统、点餐下单系统上线、“下课见”商家APP接单系统在苹果商店上线、影视观看系统并告知系统演示样本、赛事助力系统、“下课见”平台运营方案草案、劳动合同样本、平台积分方案（计划书）、平台账号资料、内容为“软件名称下课见平台V1.0，著作权人伊佑坤公司”的国家版权局计算机软件著作权登记证书等。上述事实可以证明千谷公司在合同约定的履行期限内正在实际履行软件开发服务工作，但是有部分功能不符合伊佑坤公司的要求。在合同履行过程中，伊佑坤公司陆续支付千谷公司12万元后拒绝支付剩余款项，单方面中止合同的履行。千谷公司也相应停止了软件的完善和项目的落地推广，中止合同履行。虽然千谷公司在软件开发上有部分项目未完成或达到伊佑坤公司的基本要求、在运营方案落地和市场推广上没有具体作为，但是合同尚未到期，千谷公司基本完成项目任务，伊佑坤公司主张在合同剩余履行期间千谷公司不可能完善项目并达到要求没有证据支持，故伊佑坤公司认为千谷公司构成严重违约的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于伊佑坤公司在合同履行期间单方面停止支付合同约定的款项，构成违约，一审法院综合考虑合同双方履约、违约情况对伊佑坤公司已经支付的12万元合同价款不予返还，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，原判事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由辽宁伊佑坤网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年八月十四日法官助理刘书斌书记员王佳