吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终777号上诉人（原审原告）：刘文武，男，1964年3月26日出生，汉族，住吉林省通化市。上诉人(原审被告)：袁佳娜，女，1994年12月11日出生，汉族，住吉林省集安市。诉讼代理人:鞠文华,吉林瀛盈律师事务所律师。上诉人刘文武因与上诉人袁佳娜保证合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘文武上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，偿还刘文武本金101400元；2.依法判决袁佳娜偿还资金占用利息，从2019年2月23日起至偿还本息之日止，按101400元为基数，以年利率8％计算，偿还刘文武；3.袁佳娜承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定部分事实有误、适用法律错误。一、认定部分事实有误。一审判决认定“刘文武主张该123.81元为2019年2月10日至2019年2月18日的利息，但从其提交的交易明细看，无法证明其主张”刘文武在一审提交了证据，即吉林省青旅信息咨询服务有限公司，财务部(2019)第3号《关于资金兑付通知》第三条明确规定:补息截止日为2月15日，刘文武的债权到期为2019年2月9日止，从2月10日至2月1日主债务人没有还款并主动补利息为123.81元，从刘文武的银行卡交易明细看2019年2月18日也是单独回的款，和135200本息没有任何关系。剩下本息135200元每天回款5％为6760元，从2019年2月18日至2019年2月22日为5天(6760元X5天)33800元(包含5200元)，以后没有还。一审判决认定事实有误，应当以本金为101400元。一审法院认定的其他事实刘文武没有异议。二、一审判决适用法律误。一审判决认定不支持刘文武的诉讼请求第二项从2019年2月23日起后的主债权的资金占用利息是适用法律错误，《民法通则》第九十条规定:合法的借贷关系，受法律保护。因主债务人吉林青旅建设工程有限公司违约、严重丧失信誉，不偿还刘文武的本金，已造成刘文武资金利息损失，利息是实现保证债权所应产生的一切收益，金钱债权都有利息，是法定孳息，也是袁佳娜承担保证的范图。《担保法》第二十一条二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问的规定》第二十九条第二款第(二)项：约定了借期内的利率但未约逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。综上，由于袁佳娜的宣传、推荐，主债务人吉林青旅建设工程有限公司并保证资金没有问题情况下，刘文武才提供了借款，为了保证资金安全，双方协商同意签订了保证合同，袁佳娜为了自己的重大利益，不惜一切代价和刘文武签订保证台同，是为了工资收入，欺骗刘文武出借本金给吉林青旅建设工程有限公司，由于袁佳娜承担连带责任保证，刘文武的所有损失由袁佳娜承担偿还责任。袁佳娜辩称，一审对欠款本金及利息是否偿还部分认定事实正确，但袁佳娜没有义务承担保证责任，该案件已经由长春市公安局立案刑事侦查转为刑事案件，而刑事案件只保护本金不保护利息，支付的利息也冲抵本金，袁佳娜无需承担保证责任。袁佳娜上诉请求：1.依法撤销通化市东昌区人民法院(2019)吉0502民初791号民事判决书，依法改判驳回刘文武的起诉或者诉讼请求；2.一二审诉讼费由刘文武承担。事实与理由：一审判决适用法律错误、认定事实错误。该案件因吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，被长春市公安局经济技术开发区分局立案侦查，同时因该案件涉嫌犯罪，案件应当裁定驳回刘文武的起诉。故一审判决适用法律错误。同时该案件因袁佳娜没有将借款给付债务人，主合同无效，同时出借人将借款给付他人没有担保人书面同意，担保人无需承担保证责任，请依法驳回其诉讼请求。一、该案件应当依法驳回刘文武的起诉。1.依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第十二条：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。2.依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》七，关于涉及民事案件的处理问题:对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。二、担保合同因主合同没有实际履行导致担保合同无效，同时变更借款人没有经过担保人书面同意，担保人无需承担保证责任。实体上，刘文武没有将借款直接给付借款人吉林青旅建设工程有限公司，该借款合同实际是实践性合同，出借人不能证明将借款给付实际借款人吉林青旅建设工程有限公司，主合同不生效，担保合同无效，担保人无需承担保证责任。三、债权人与债务人协议变更主合同，没有经过担保人书面同意导致担保合同无效，担保人不承担保证责任。刘文武举证其将借款可能打入中介公司吉林省青旅信息咨询服务有限公司了，这也是不能确定的，同时证明刘文武等于变更了借款公司没有经过袁佳娜书面同意，故担保人无需承担保证责任。四、本案遗漏了实际借款人，查不清案件事实，实际借款人是否借款，借款数额是多少，是否偿还，偿还了多少，如不追加实际债务人无法查清，假设刘文武更换了借款人，也应当追加实际借款人参加诉讼，否则无法查清事实，故请求依法驳回刘文武的诉讼请求。综上，请求依法支持袁佳娜的上诉请求。刘文武辩称：一、本案的案由是保证合同纠纷，适用的法律是《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题释》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件话用法律若干问题的规定》。二、袁佳娜称该案因吉林省青旅信息咨询服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款被长春市公安局经济技术开发区分局立案侦查，同时因该案涉嫌犯罪，案件应当驳回起诉，故一审适用法律错误。一审法庭笔录(第一次)第8页，审判长让袁佳娜说一下青旅建设公司、青旅信息公司、中青投资管理有限公司三家关系，袁佳娜答:我所在上班公司叫青旅信息公司，属于中介公司，主要为青旅建设公司推荐理财产品，青旅建设公司属于借款方，中青投资管理有限公司属于担保公司。刘文武出借款项是出借给青旅建设公司，是主债务人。青旅信息公司涉嫌犯罪并不等于青旅建设公司犯罪，两个公司是各自独立的法人。但是即使青旅建设公司涉嫌犯罪，民间借贷合同也是合法有效的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。一审判决认定民间借贷合同并没有违反合同法第五十二条及司法解释的规定，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从而从量变到质变，人民法院依据民事诉讼审理本案当事人间民事合同纠纷，对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，非法吸收公众存款和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年11期刊登的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，一审法院认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。最高人民法院公报刊登的案例是代表最高法院司法观点和一审法院认定的司法观点是一致的。三、袁佳娜在一审的案由是保证合同纠纷，因要保证出借资金安全和刘文武协商签订连带保证合同，是双方真实意思表示，是合法有效的。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。四、袁佳娜的上诉状称借款没有给债务人、变更债务人，保证人不承担保证责任，借款合同实践性合同，属于无理狡辩。刘文武把银行卡复印件和身份证复印件交给袁佳娜，袁佳娜在公司平台通过第三方划款给主债务人青旅建设公司，没有袁佳娜的办理第三方是不能划款，明明是诺成合同。请求依法驳回袁佳娜上诉请求。刘文武向一审法院起诉请求：1.判令袁佳娜给付借款本金101400元；2.判令袁佳娜给付自2019年2月23日起至本息清偿时止，以101400元为基数，按照年利率8%计算的利息；3.判令袁佳娜赔偿维权交通费及实现债权的费用；4.袁佳娜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月10日，刘文武（甲方）与青旅信息公司（乙方）签订《咨询与服务协议》，就青旅信息公司为刘文武提供投资信息咨询与管理服务达成一致，同时双方对资金出借方式、权利义务、出借款项的支付等进行了约定。该协议后附有《委托扣款授权书》，授权人为刘文武，提供中国建设银行股份有限公司通化建设街支行（以下简称建设银行）银行卡一张，卡号为62170008600********，被授权人为青旅信息公司，经办人为袁佳娜。2018年8月10日，刘文武（甲方）与青旅建设公司（乙方）签订《借款合同》，双方约定，刘文武向青旅建设公司提供借款13万元，借款期限为6个月，自2018年8月10日起至2019年2月9日止，年化利率为8%，期限届满时结清本息，双方还针对权利义务、税费承担、还款来源等进行了约定。2018年8月13日，袁佳娜在《借款合同》第3页下方书写如下内容，“本合同乙方债务人到期不履行债务保证人承担连带保证”。2018年8月10日，吉林中青投资管理有限公司（以下简称吉林中青公司）作为担保人，致刘文武一份《担保回购函》，鉴于借款人青旅建设公司与刘文武签署的《借款合同》，吉林中青公司为借款人提供无限连带保证，并承诺对出借人到期的债权进行无条件回购。另查明，2019年2月18日，青旅信息公司向各分公司负责人发出财务部【2019】第3号关于资金兑付通知，受国家政策及三方支付平台额度控制的影响，即日起资金兑付方式如下，一、到期客户不续存的，按照到期本息合计金额5%分20个工作日兑付；二、到期客户可选择转存；三、到期客户可选择购房业务转存。2019年2月18日，刘文武卡号为62170008600********收到兑付款123.81元。2019年2月18日至2019年2月22日，刘文武每日收到兑付款6760元，合计金额33800元。再查明，2019年3月2日，长春市公安局经济技术开发区分局决定对吉林省青旅信息咨询服务有限公司非法吸收公共存款案立案侦查。一审法院认为，本案为保证合同纠纷。关于袁佳娜是否应承担保证责任的问题。首先，袁佳娜辩称，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，而且，袁佳娜提供保证是在刘文武强烈要求下完成的，非真实意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案的借款人虽涉嫌非法吸收公众存款罪，但因《借款合同》的订立未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不必然导致借款合同无效。担保合同虽为从合同，仍具有一定的独立性，当事人可单就保证法律关系形成诉讼，出借人有权以担保人为被告提起民事诉讼，袁佳娜为涉案借款提供担保，在无证据证明该保证系出于其非自愿、受胁迫才提供的情况下，应认定为是基于意思自治的合同行为，故袁佳娜的该项辩解不能成立。其次，袁佳娜辩解称，青旅信息公司被公安部门定性为非法集资予以刑事立案侦查，以及袁佳娜在《借款合同》中书写担保内容，均是基于刘文武等向青旅信息公司购买理财产品这同一事实，刑事案件的最终认定结果必然影响民事案件的诉讼结果，人民法院不应进行审理，应驳回刘文武的起诉。本案涉及的借款虽涉嫌刑事犯罪，但涉嫌犯罪当事人的单个借款行为并不构成该罪的刑事法律事实，而是从量变到质变的过程，单个借款行为叠加后构成的刑事犯罪，不应牵连担保人为单个借款行为提供的担保，该担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。从民事诉讼程序的角度，担保关系发生在刘文武和袁佳娜之间，袁佳娜主张不承担保证责任，应从实体上行使抗辩权，而不应以借款公司涉嫌犯罪提出程序上的抗辩。最后，袁佳娜辩解称，其作为青旅信息公司的员工，与公司应视为一体，袁佳娜系代表公司与刘文武签订的咨询与服务协议及其衍生的借款合同、保证合同，都属于青旅信息公司为刘文武所提供的服务内容。但庭审中，袁佳娜表示其并非为每名客户都提供担保，故袁佳娜提供的连带保证，应系其个人行为，其作为完全民事行为能力人，签订担保协议，应当知晓将产生相应的法律后果。因此，依照《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”之规定，借款人在不能履行还款义务的情况下，袁佳娜应按照约定承担保证责任，给付刘文武借款本息。同时，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，本案涉及的借款担保人为吉林中青公司、袁佳娜，提供的担保均为连带保证，故刘文武有权向任何一个保证人主张全部保证责任。关于袁佳娜偿还的借款本息数额问题。袁佳娜辩解称，如果刘文武与青旅信息公司、青旅建设公司签订的合同行为，最终认定为非法集资，则刘文武多次所获利息应予追缴，袁佳娜不对其非法利息收益承担保证责任。本案为民事纠纷案件，是否追缴非法所得或认定为非法利息，不属于本案审理范围，故袁佳娜该辩解不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”、第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，2018年8月10日《借款合同》中，约定借款期限为6个月，年化利率为8%，结合2019年2月18日青旅信息公司《关于资金兑付通知》中第一项“到期客户不续存的，按照到期本息合计金额5%分20个工作日兑付”可知，借款人偿还的借款本息为《借款合同》中约定13万元及利息5200元，袁佳娜应以该合同中约定的数额，即以135200元为限向刘文武承担保证责任。2019年2月18日至2019年2月22日，青旅信息公司向刘文武兑付五笔6760元，一笔123.81元，刘文武主张该123.81元为2019年2月10日至2019年2月18日的利息，但从其提交的交易明细看，无法证明其主张，故认定刘文武已得到兑付款金额为33923.81元，剩余的借款本息合计101276.19元，袁佳娜应向刘文武偿还，袁佳娜承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于刘文武主张六个月借款期之后的利息，因刘文武未对借款进行续存，无法认定袁佳娜与刘文武在借款到期后仍存在保证合同关系，故该院对刘文武的该项主张不予支持。综上，依照上述法律的规定，遂判决：一、袁佳娜于判决生效后立即给付刘文武借款本息合计101276.19元；二、袁佳娜承担保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回刘文武其他的诉讼请求。案件受理费1164元（系减半收取），由袁佳娜负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于刘文武的上诉主张，因借款合同约定期限为6个月，到期后，借款本息为135200元，已陆续还款33923.81元，双方当事人对已还款数额无异议。刘文武主张其中的123.81元为利息，但未提供证据加以证明，因到期后的陆续还款均为本息混同，故刘文武的该项主张，本院不予支持。刘文武系委托袁佳娜所在的公司对外出借资金，获取收益，资金出借已约定期限和预期利益，袁佳娜在借款协议中作为保证人签字，应对借款本息承担保证责任，但钱款非袁佳娜占用，现刘文武主张袁佳娜支付逾期还款占用资金期间的利息，依据不足，本院不予支持。关于袁佳娜的上诉主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，袁佳娜主张应追加借款人参加诉讼，本院不予支持。袁佳娜认可系青旅信息咨询服务有限公司工作人员，刘文武为其介绍的客户，案涉借款的情况袁佳娜应当知情，还款数额双方亦无异议，借款的事实清楚，本案合同的效力及是否涉嫌刑事犯罪移送司法机关的问题，一审判决已充分评判，本院不再赘述。故袁佳娜的上诉主张，本院不予支持。综上所述，刘文武、袁佳娜的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由刘文武负担50元，由袁佳娜负担2326元。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  崔红霞审判员  范立华二〇一九年八月二十九日书记员  于小桐