山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终346号原公诉机关山东省微山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1972年10月13日出生于山东省微山县，汉族，高中文化，农民，住微山县。2018年11月28日因寻衅滋事被行政拘留七日、罚款300元。2018年12月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。指定辩护人吴强、马祥富，山东思雅律师事务所律师。微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人张某犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月24日作出（2019）鲁0826刑初57号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2016年夏季的一天，被告人张某在微山县韩庄镇南马山村的商店附近的路上随意辱骂、殴打同村村民刘某2。上述事实，有下列证据证实：1.被害人刘某2陈述，2016年的夏天，其从本村商店对过的胡同里出来，骑摩托车经过的张某下车就骂，其问张某骂谁的，张某说骂你的，后张某用手掐着其脖子，用拳头打其肋部，张某将其打倒后就骑着摩托车回家了，其自己爬起来回家，次日自己买药吃的。当时王某1等人在场。2.证人王某1的证言证实，2016年，在南马山村的商店门口，因刘某2将自行车停放在路上，骑摩托车经过此处的张某下车就辱骂、殴打刘某2，刘某2被打倒在地。3.证人李某的证言证实，刘某2被张某打伤后到其开办的卫生室购买去痛药的事实。另有证人吕某、蒋某1的证言证实，听村民说张某与刘某2打过架。4.被告人张某在公安机关供述，在本村的商店后面，其和刘某2厮打过，刘某2的头被其打了个疙瘩，其没有伤。二、2017年的一天，被告人张某在微山县韩庄镇南马山村刘某1商店内随意殴打同村村民段某2头部。上述事实，有下列证据证实：1.被害人段某2陈述，2017年6、7月份，张某在刘某1的商店里打牌，嫌其旁观说话，二人言语争吵中，张某起身用拳头对其进行殴打，后被人拉开。2.证人刘某1（曾用名刘忠科）的证言证实，2017年6、7月份，在其的商店里，其看见张某用拳头殴打段某2。3.证人王某1的证言证实，其在本村的商店里打牌，因为段某2看牌时说话，张某用拳头殴打段某2。亦有证人张开启、蒋某2的证言佐证。4.被告人张某在公安机关供述，2017年的一天，其在本村的一家商店内与人打麻将，段某2旁观时指挥别人出牌，其批评段某2，段某2还嘴，其就把麻将一推，抓住段某2的衣领，用拳头殴打段某2，后被人拉开。三、2017年的一天，被告人张某在微山县韩庄镇南马山村委院内随意殴打同村村民蒋某2。上述事实，有下列证据证实：1.被害人蒋某2陈述，2017年的一天，其在村委会院里与王某2聊天，其对王某2说你不如开个养狗基地。张某跑过来就骂，其一还口，张某直接将其打倒在地。2.证人王某2的证言证实，其和蒋某2在村委会院里聊天，蒋某2说：“村委会大院跟养狗场一样”。张某听到后就辱骂、殴打蒋某2。3.证人李某的证言证实，蒋某2的鼻子被张某打出血后到其卫生室治疗的事实。4.被告人张某在公安机关供述，其母亲住在村委会院里。2017年的一天，其在村委会院里听到蒋某2对王某2说：“村委会大院都成养犬基地了”。其嫌蒋某2说话难听，就和蒋某2争吵起来，其用拳头打了蒋某2一拳，被其母亲和蒋某2媳妇拉开。四、2017年10月份的一天，被告人张某在微山县韩庄镇南马山村赵某家中持板凳随意殴打同村村民段某3。上述事实，有下列证据证实：1.被害人段某3陈述，2017年10月份，其在赵某家打牌，张某在旁边指手画脚，其让张某别乱说话，张某拿板凳砸其，其用手去挡，板凳砸在其手上，接着其和张某撕扯在一起，后被人拉开。2.证人赵某的证言证实，其通过自家的监控视频看到，张某用木板凳砸段某3，段某3用手去挡，板凳砸在段某3的手上。3.证人王某1的证言证实，段某3和另外两个人在赵某家中玩斗地主时，其和张某旁观，张某让段某3出牌，段某3不听，张某就辱骂段某3，拿起地上的凳子砸段某3。另有证人王某3的证言佐证。4.李某的证言证实，段某3的手被张某打伤后到其卫生室治疗的事实。5.被告人张某在公安机关供述，2017年底，其在赵某家旁观段某3等人打牌，因言语冲突，其拿起地上的凳子朝段某3砸过去，被段某3用胳膊挡住了。五、2018年11月14日17时许，被告人张某在微山县韩庄镇南马山村的商店内，随意用板凳殴打芦祥国，并将拉架的厉洪美手部砸伤。上述事实，有下列证据证实：1.被害人芦祥国陈述，2018年11月14日17时许，其和段某1等人在本村商店里打牌，张某对其进行辱骂、殴打，用木凳子砸其，赵珍用胳膊阻挡时受伤。另有芦祥国的病例复印件证实其被打伤的事实。2.被害人厉洪美（曾用名赵珍）陈述，其看见张某用长木凳子砸芦祥国，其上前拉架，凳子砸在其的左手腕上，手腕被砸肿了。另有韩庄分局出具的情况说明佐证。3.证人段某1的证言证实，当时其和芦祥国等人在本村的商店里打牌，张某酒后来到叫芦祥国“豁子儿”，芦祥国说：“我姓芦，不姓豁。咱们开玩笑得有个度。”张某上前就殴打芦祥国，用木凳子砸芦祥国。4.证人王某4的证言证实，张某用凳子砸芦祥国，厉洪美拉架时她的左手腕被凳子砸伤。5.被告人张某在公安机关供述，2018年11月14日17时许，在本村的小商店里，因为其和芦祥国开玩笑发生言语冲突，其殴打芦祥国。被人拉开后，其又拿着长木凳砸芦祥国，被王某1的媳妇厉洪美用手挡住，厉洪美的手受伤了。段某1、王兆峰、吕某在现场拉架。6.行政处罚决定书证实，张某因本起事实被行政拘留七日的情况，执行期限自2018年11月28日起。另查明，本案公安机关刑事立案日为2018年12月4日。被告人张某于2018年11月15日自行到微山县公安局韩庄分局交代了其殴打芦祥国、厉洪美的事实；后于2018年12月3日交代了其殴打段某2、蒋某2、段某3以及其与刘某2打架的事实。张某赔偿芦祥国损失14000元，芦祥国、刘某2、蒋某2对张某给予谅解。上述事实，有受案登记表、立案决定书、询问笔录、谅解书等证据证实。亦有户籍证明证实被告人张某的自然人信息。原审法院认为，被告人张某多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。张某在刑事立案前自动归案并交代了主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚。张某已赔偿部分被害人损失并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第一款的规定，以寻衅滋事罪判处被告人张某有期徒刑一年。宣判后，原审被告人张某以“其行为不构成犯罪”为由，提出上诉。二审审理期间，上诉人张某的辩护人提出的辩护意见是：1.张某的部分行为已被行政处罚，不应再给予刑事处罚；2.张某因邻里纠纷等实施打骂行为，不应认定为“寻衅滋事”；3.张某具有自首情节，并已取得被害人谅解；4.一审判决认定事实不清，适用法律不当。辩护人建议法庭改判张某无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院判决认定的证据，本院经审查后予以确认。关于上诉人张某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，第一，上诉人张某无事生非，或因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，多次随意殴打他人，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“应当认定刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’的情形”，构成寻衅滋事罪；第二，相关法律规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，行政机关已经给予当事人行政拘留的，人民法院判处有期徒刑时，应当依法折抵相应刑期；第三，原审判决已认定张某具有自首、赔偿部分被害人损失并取得谅解等情节，并在决定刑罚时予以考量，本院不予重复评判；第四，原审判决根据上诉人张某犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度及其自首、赔偿部分被害人的损失并取得谅解等情节，对其决定刑罚，量刑适当；故上诉人张某所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二０一九年八月十六日书记员  李 琰