广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终11045号上诉人（原审原告）：何绍彬，男，1966年6月11日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：颜春茂，男，1963年4月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人（原审原告）：卢庆权，男，1960年10月1日出生，汉族，住广东省广州市增城区。三上诉人共同委托诉讼代理人：卢国栋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张跃民，男，1958年7月12日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：广州淘鑫拉链有限公司，住所地广东省广州市天河区沐陂东路10号E3房。法定代表人：张跃民，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈尚书，广东敬思律师事务所律师。上诉人何绍彬、颜春茂、卢庆权因与被上诉人张跃民、广州淘鑫拉链有限公司（以下简称淘鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何绍彬、颜春茂、卢庆权上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持何绍彬、颜春茂、卢庆权一审起诉的全部诉讼请求；3.一审、二审的案件受理费、保全费及部分鉴定费等诉讼费用由张跃民和淘鑫公司承担。事实和理由：（一）何绍彬、颜春茂、卢庆权一审第一项诉讼请求理应得到支持。具体理由如下：1.何绍彬、颜春茂、卢庆权一审第一项诉讼请求为“确认何绍彬、颜春茂、卢庆权与张跃民、淘鑫公司于2016年5月30日签订的《广州市淘鑫拉链有限公司股东协议书》（以下简称《协议书》）自2016年9月30日起已实际终止”，包含以下两个意思：（1）何绍彬、颜春茂、卢庆权于该日起不再参与合伙事宜；（2）何绍彬、颜春茂、卢庆权退伙。2.何绍彬、颜春茂、卢庆权的该项诉讼请求理应得到支持，原因如下：（1）根据《协议书》第九条第一款，“B退伙：①公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股份60%退出。”即，①公司非正常经营时，何绍彬、颜春茂、卢庆权可按上述约定退伙；②公司正常经营时，何绍彬、颜春茂、卢庆权亦可按上述约定退伙，只是有限制了结算方式和退伙份额。故何绍彬、颜春茂、卢庆权可根据上述约定退伙；（2）由于何绍彬、颜春茂、卢庆权已于2016年9月30日起不再参与合伙事宜，若上述诉讼请求得不到支持，不但违反实事求是原则和公平原则，同时在法律层面上，案涉合伙关系将得不到处理、案涉财产将得不到清算；（3）无论是变卖库存、报警和本次诉讼，还是张跃民、淘鑫公司于一审时已同意“在法庭的主持下通过法律规定的程序和双方的合同进行清算和终止协议”，何绍彬、颜春茂、卢庆权与张跃民、淘鑫公司实际上已失去继续合伙的基础；（4）系张跃民的过错导致何绍彬、颜春茂、卢庆权退伙；（5）张跃民、淘鑫公司于一审时已确认淘鑫公司于2016年10月15日已停止生产经营。（二）“致使公司陷入经营困境，具有过错”的是张跃民一方。具体理由如下：1.张跃民将其收取的巨额货款据为己有，而非转入公司对公账户用于企业的生产经营，具有重大过错；2.在上述背景下，何绍彬、颜春茂、卢庆权在工人集体、新塘镇劳动管理所和公安的监督下搬走案涉原料和半成品，以发放工人工资、支付公司欠款，是私力救济的行为，并非过错。（三）关于专项审计。1.审计期间应为2016年6至9月，即使退一步，也不应超过2016年10月15日，原因如下：（1）何绍彬、颜春茂、卢庆权自2016年9月30日起已不再参与案涉合伙企业的经营事务；（2）淘鑫公司于2016年10月15日已停止生产经营。2.案涉合伙企业的经营地点为增城区新塘镇沙埔银沙工业园，因此审计范围亦应限定在此经营地点所产生的利润、亏损等经营情况，而不能把位于天河区的淘鑫公司本公司的财务数据也列入审计范围。3.广东诚安信会计师事务所出具的《粤诚审[2018]1889号审计报告》（以下简称《审计报告》）中，“（三）、说明1、何绍彬、颜春茂、卢庆权提供了2016年6月至9月份的材料证据为流水账，附有原始单据作为证明”，证明何绍彬、颜春茂、卢庆权提供的财务数据都是有据可依的。4.《审计报告》中的“根据何绍彬、颜春茂、卢庆权提供证据得出的2016年6月至2016年9月的利润为110642.70元”这一审计结论是严谨可信的，应以此审计结论作为利润分配的基数。同时，何绍彬、颜春茂、卢庆权与张跃民、淘鑫公司在一审庭审中确认鉴定费按照合伙人的投资比例分担，而本次鉴定费为25000元，张跃民、淘鑫公司的合伙份额是41.6%，应承担10400元。张跃民、淘鑫公司辩称，不同意何绍彬、颜春茂、卢庆权的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。理由如下：1.张跃民、淘鑫公司于一审时确认淘鑫公司于2016年10月15日停止生产经营，补充完整一点，公司至今正常营业，不存在停止生产经营情形；2.一审判决表明何绍彬、颜春茂、卢庆权未经公司全体股东同意，擅自抢夺公司财产至今下落不明，何绍彬、颜春茂、卢庆权必须承担责任并予以赔偿；3.补充上诉意见书称，张跃民将其收取的巨额货款据为己有具有重大过错，是虚构的。张跃民没有收取巨额货款，更没有据为己有，而有关何绍彬、颜春茂、卢庆权在其举证当中也没有证据证明张跃民将其收取的巨额货款据为己有具有重大过错的事实；4.何绍彬、颜春茂、卢庆权抢夺公司财产，诉称是在工人集体、新塘镇劳动管理所和公安的监督下搬走案涉原料和半成品，以发放工人工资，支付公司借款，整个过程没有任何监督，何绍彬、颜春茂、卢庆权所述情况不属实。何绍彬、颜春茂、卢庆权向一审法院提出诉讼请求：1.确认何绍彬、颜春茂、卢庆权与张跃民、淘鑫公司于2016年5月30日签订的《协议书》自2016年9月30日起已实际终止；2.张跃民、淘鑫公司连带向何绍彬、颜春茂、卢庆权退还投资款共计700879.5元，其中退还投资款435879.5元给何绍彬，退还投资款135000元给颜春茂，退还投资款130000元给卢庆权；3.张跃民、淘鑫公司连带支付合伙经营淘鑫公司期间利润（暂按总利润200000元计算分配，以后按实际清算的利润计算分配）分红款60400元给何绍彬，支付合伙经营淘鑫公司期间利润分红款36400元给颜春茂，支付合伙经营淘鑫公司期间利润分红款20000元给卢庆权；4.由张跃民、淘鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月30日，张跃民（甲方）、何绍彬（乙方）、卢庆权（丙方）与颜春茂（丁方）签订《协议书》，约定：公司注入资本为143万元，经所有合伙人共同议定，甲方占有股份35%，出资55万元，乙方占有股25%，出资40万元，丙方占有股25%，出资40万元，丁方占有股15%，10%以技术管理类参股，5%以现金方式，出资8万元；在合作期间，合伙人的原始股本金只能用在公司的经营和业务往来上，淘鑫公司的资金独立调控运作处理。所有资金专款专用，完全独立核算。严格按照《财务管理制度》（另订）进行收支核消操作。定期召开一次股东会，审核公司每月财务报表，评议公司的运作状况；合伙人以上述占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，合伙人实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份公司若产生利润后，先提发展基金，其余用于股东分配，具体分配比例每年由股东会决议；合伙人因以下事由之一须终止：1、全体合伙人同意终止合伙关系。2、合伙事业违反法律被撤销。3、法院根据有关合伙人请求判决解散；合伙人之间如发生纠纷，应共同协商，协商不成可诉诸法院；公司办理清算完毕后时，按所有出资比例分享剩余资产；未经股东会同意，不得抽回出资等。同日，经淘鑫公司股东会表决且通过，分别选举何绍彬担任公司执行董事，选举颜春茂担任公司总经理，选举张跃民担任公司法人代表，上述任期均为三年。2016年8月20日，淘鑫公司及全体股东均形成新的执行股份方案，约定：张跃民占股41.6%、出资55万元，何绍彬占股30.2%、出资40万元，颜春茂占股18.2%、出资24万元，卢庆权占股10%、出资13万元，备注资金运作出现困难，按股份比例增资。一审庭审中，张跃民、淘鑫公司确认何绍彬实际出资400879.5元，占股比例为30.2%；颜春茂实际出资135000元，占股比例为18.2%；卢庆权实际出资130000元，占股比例为10%。何绍彬、颜春茂、卢庆权称淘鑫公司在2016年9月30日已经散伙，散伙后其搬走了原料和半成品，张跃民、淘鑫公司称淘鑫公司于2016年10月15日停止了生产经营。2019年2月18日及3月5日，广东诚安信会计师事务所针对淘鑫公司在合伙经营期间的利润、亏损等经营状况进行专项审计并出具报告书和补充说明，载明：根据何绍彬、颜春茂、卢庆权提供的资料汇总得出淘鑫公司2016年6月至9月的营业收入为1245601.2元，利润为348309.8元；根据张跃民提供2016年6月至2018年3月的利润表和凭证，汇总得出淘鑫公司2016年6月至2018年3的利润为－1809951.75元。其中营业外支出1272567.61元，为被搬走的生产设备及原材料、商品库存、半成品等。对于该审计报告，何绍彬、颜春茂、卢庆权表示对张跃民、淘鑫公司所提供证据所做的审计结论不予认可。张跃民、淘鑫公司表示对审计报告的收入情况没有异议，但认为审计期间必须是合伙成立开始至公司解散之日止，不认可2016年6月至9月的审计期间，故报告遗漏2016年6月至2018年12月的开支。2016年10月15日，工厂被抢是客观存在的，并有当日报警的报警回执为证，经盘点价值为1272567.61元。此外，合伙成立时，从公司转入的存款、成品、半成品、应收货款等属于合伙期间的债务，在审计报告中未予体现。一审法院认为，张跃民与何绍彬、卢庆权、颜春茂于2016年5月30日签订协议书系各方当事人的真实意思表示，各方均应恪守履行。何绍彬、卢庆权、颜春茂主张上述《协议书》已于自2016年9月30日起实际终止，但对此并未提交证据证明淘鑫公司已于该日出现协议约定的解散事由，亦无证据证明该日起淘鑫公司已不再生产经营，理应承担举证不能的法律后果，故该项主张证据不足，一审法院不予支持。何绍彬、卢庆权、颜春茂的投资款为淘鑫公司在合伙经营期间的出资，协议约定未经股东会同意，不得抽回出资。现何绍彬、卢庆权、颜春茂未有证据证明已经股东会同意的情况下，主张退还投资款，显然缺乏合同依据。同时，何绍彬、卢庆权、颜春茂亦无证据证明其出资未按协议书约定用于淘鑫公司的日常生产经营支出，理应承担举证不能的法律后果。综上，何绍彬、卢庆权、颜春茂的该项主张缺乏理据，一审法院不予支持。根据《协议书》的约定，合伙人以占有股份公司的股权份额比例享有分配公司股利，股份公司若产生利润后，先提发展基金，其余用于股东分配，具体分配比例每年由股东会决议。现何绍彬、卢庆权、颜春茂未有证据证明股东会已决议利润的分配。庭审中，何绍彬、卢庆权、颜春茂确认搬走了淘鑫公司的原料和半成品。对于搬走的货值，张跃民、淘鑫公司表示其盘点后为1272567.61元。对此，何绍彬、卢庆权、颜春茂不予确认，但其亦无其他证据证明双方确认了搬走的货值。现审计机构根据双方提交的资料得出淘鑫公司的利润差距巨大，难以采信。何绍彬、卢庆权、颜春茂未经全体合伙人同意的情况下，擅自搬走公司财物，致使公司陷入经营困境，具有过错，并直接导致淘鑫公司经营期间的利润无法确定。综合上述情况，一审法院对何绍彬、卢庆权、颜春茂主张分配淘鑫公司在经营期间的利润不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年3月22日作出判决：驳回何绍彬、颜春茂、卢庆权的全部诉讼请求。一审案件受理费12980元、保全费1770元、鉴定费25000元，均由何绍彬、颜春茂、卢庆权负担。二审中，何绍彬、颜春茂、卢庆权向本院提交九份证据：证据1.承诺书，证明：（1）张跃民收取了本应由案涉合伙企业收取的货款，并承诺将货款转入企业对公账户（工商银行沙埔支行）；（2）张跃民没有履行上述承诺，严重损害了案涉合伙企业和何绍彬、颜春茂、卢庆权的权益；（3）承诺书签有张跃民亲笔签名。证据2.淘鑫销售总表，证明：（1）下划线部分对应“证据1”中张跃民收取货款的销售明细，涉及金额分别为15979.32元和105646.01元，共计121625.33元；（2）表格清楚显示“张跃民已收205404.42元”、“张跃民已收，收款凭证在他手上”，证明张跃民共收取了326391.43元且没有转回企业对公账户；（3）本表格签有张跃民亲笔签名，并盖有淘鑫公司财务章和财务人员何小碧个人章。证据3：变更银行结算账户申请书，证明：（1）淘鑫公司对公账户变更为案涉合伙企业对公账户（工商银行沙埔支行）；（2）申请书上盖有淘鑫公司公章、张跃民个人章和工商银行业务章。证据4.单位“工银信使”服务申请书，证据5.企业客户证书业务申请书，证据4-5共同证明：（1）何小碧为案涉合伙企业经营期间的财务人员、会计人员，所有账目皆由其做账；（2）两份申请书上盖有淘鑫公司财务章、何小碧个人章和工商银行业务章，且签有何小碧亲笔签名；（3）一审的粤诚审[2018]1889号《专项审计报告》中，何绍彬、颜春茂、卢庆权一方的审计结果不但有原始单据附作证明，而且所有原始单据皆由何小碧保管，故该审计结论具有高度可信性的。证据6.仲裁申请书，证明：（1）案涉合伙企业向案外人肇庆晋业金属电子制品有限公司购买铜线材，同时卢庆权的广州汇惠服装辅料有限公司作为担保人。（2）由于张跃民收了货却不支付货款，导致何绍彬、颜春茂、卢庆权于2016年10月15日变卖案涉合伙企业的原料和半成品以偿还上述债务。证据7.业务回单，证明：何绍彬、颜春茂、卢庆权偿还了上述肇庆晋业金属电子制品有限公司的债务，金额为268660.17元，与仲裁申请书上所列欠款一致。证据8.报警回执，证据9.举报劳动违法行为登记表（复印件），证据8-9共同证明：（1）颜春茂于2016年10月15日就处理案涉原料和半成品一事进行报案；（2）部分工人就淘鑫公司拖欠工资向新塘镇劳动管理所举报；（3）何绍彬、颜春茂、卢庆权搬走、变卖案涉原料和半成品，是在工人集体、新塘镇劳动管理所和公安的监督下进行，系正当的私力救济行为。张跃民、淘鑫公司质证认为，对证据1、2的真实性予以认可，该证据形成情况为：2016年8月16日当天，客户来淘鑫公司提货，何绍彬、颜春茂、卢庆权制作此《承诺书》，要求张跃民签名认可此笔货款收到后交到何绍彬、颜春茂、卢庆权控制的账户，否则不准发货。因是淘鑫公司一个长期客户，且按合同逾期交货需要承担违约责任，为避免给公司带来不必要的损失，张跃民在承诺书上签了名。后来收到此笔货款时双方矛盾已经公开，故没有转到何绍彬、颜春茂、卢庆权控制的账户，而是按往常存放在公司的基本账户。举证人的举证目的是想证明张跃民没有履行承诺，应该承担破坏合伙的责任，而上述承诺书的形成过程恰好证明，何绍彬、颜春茂、卢庆权从来就不相信合伙人张跃民，不惜让公司违约，损害公司的信誉和经济利益来满足自己的要求。破坏合伙、损害公司利益的恰恰是举证人。对证据3-5的真实性认可。这些证据的形成过程为：何绍彬、颜春茂、卢庆权在明知淘鑫公司是一个长期存在的公司，基本账户完善的情况下，坚持要另外开立收款账户由何绍彬、颜春茂、卢庆权控制，以独立于由张跃民控制的基本账户，如果张跃民、淘鑫公司不答应，何绍彬、颜春茂、卢庆权的投资款就不打入公司，这种情况下张跃民为了合伙关系顺利进行，答应了该项要求，而此账户事实上是由何绍彬、颜春茂、卢庆权控制，而且何绍彬、颜春茂、卢庆权在明知公司有专职财务人员和完善的财务制度的情况下，不惜增加公司经济负担，另行聘请财务人员行使本财务账目的管理工作。上述事实证明，何绍彬、颜春茂、卢庆权一开始就不相信合伙人张跃民，不惜破坏公司财务制度，另立财务账目，另设财务人员，人为造成公司财务混乱，发展到后来聚众哄抢公司财产，导致公司合伙期间财务账目无法查清。何绍彬、颜春茂、卢庆权应对合伙关系的破裂和公司的经济损失承担全部责任。对证据6三性不予认可，该申请书清楚地写明：被申请人广州淘鑫拉链有限公司，法定代表人张跃民。而张跃民并没有收到，而作为非仲裁参与人的何绍彬、颜春茂、卢庆权反而举出了这个证据。故该证据的真实性、合法性及关联性三性均不能认可。对证据7真实性予以确认，付款人是广州汇惠服装辅料有限公司，收款人是肇庆晋业金属电子制品有限公司，与淘鑫公司完全没有关系，该证据与前述仲裁申请书无任何联系，关联性不予确认。对证据8三性不予认可，颜春茂当天是施暴者，不是受害人，即使报警也与张跃民、淘鑫公司无关。对证据9三性不予认可，此证据来源有问题，举报人和被举报人都不是何绍彬、颜春茂、卢庆权。张跃民、淘鑫公司向本院提交下列一份证据：淘鑫公司的企业信用信息公示报告，证明：淘鑫公司到现在为止是以一个合法正常存续的企业，没有停止生产经营。何绍彬、颜春茂、卢庆权质证认为：确认该证据的真实性与合法性，但对关联性和张跃民、淘鑫公司拟证明的证明内容不予确认。二审时，何绍彬、颜春茂、卢庆权向本院提交调查取证申请书，请求：1.调取淘鑫公司对公账户2016年6月1日至10月15日的银行流水，户名：广州淘鑫拉链有限公司，账号（卡号）：36×××21，开户行：中国工商银行广州新塘沙埔支行；2.向增城区新塘镇劳动保障中心（新塘镇劳动管理所）调取淘鑫公司于2016年被工人举报劳动违法行为的相关材料；3.向广州市增城区公安局沙埔派出所调取颜春茂于2016年10月15日报警时所形成的报案笔录、询问笔录等报案材料。另查明：（一）二审中，何绍彬、颜春茂、卢庆权表示要求退还投资款的依据是张跃民存在重大过错，也违反了《协议书》的约定，导致其损失，另外《协议书》对退伙也约定了按退伙人的投资股份60%退出，但表示没有具体的法律依据。张跃民、淘鑫公司则表示要按照协议约定对合伙期间账目进行清理清算之后，才同意何绍彬、颜春茂、卢庆权退伙。（二）何绍彬、颜春茂、卢庆权二审中陈述，四人所形成的个人合伙只是借用了淘鑫公司的名称，开了一个新的基本户，该个人合伙与淘鑫公司的业务和财务均无联系，但实际上并没有成立一个新的公司。淘鑫公司可以列为第三人，不需要其承担连带责任。经审理，各方对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：何绍彬、颜春茂、卢庆权一审的各项诉讼请求能否支持？关于确认涉案《协议书》是否自2016年9月30日已实际终止。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定了合同权利义务终止的情形，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，涉案《协议书》未解除的情况下，双方合同权利义务并未终止。而且本案也不符合涉案《协议书》约定的合伙人终止的情形。二审中，何绍彬、颜春茂、卢庆权主张其实是退伙。根据协议约定，也应对退伙时财产状况进行结算才能退伙。故何绍彬、颜春茂、卢庆权要求确认涉案《协议书》自2016年9月30日已实际终止，缺乏法律依据和合同依据，一审不予支持并无不当。关于能否退还投资款。《协议书》约定未经股东会同意，不得抽回出资。现无证据证明已经股东会同意的情况下，何绍彬、颜春茂、卢庆权主张退还投资款，缺乏合同依据。至于何绍彬、颜春茂、卢庆权二审认为张跃民未将货款转入对公账户，存在重大过错，也并非何绍彬、颜春茂、卢庆权可以主张退还投资款的理由，故何绍彬、颜春茂、卢庆权该项请求不应支持。关于支付利润问题。首先，双方对审计时间、范围均无一致意见，在合伙未经清理清算的情况下，是否存在利润、利润多少并不清楚。其次，按照协议约定，股份公司若产生利润后，先提发展基金，其余用于股东分配，具体分配比例每年由股东会决议，本案并不符合上述程序。况且何绍彬、颜春茂、卢庆权二审中陈述，个人合伙与淘鑫公司的业务和财务均无联系，不需要其承担连带责任。故何绍彬、颜春茂、卢庆权要求支付合伙经营淘鑫公司期间利润也依据不足，本院不予支持。至于何绍彬、颜春茂、卢庆权的调查取证申请，本院经审查认为，本案是合伙协议纠纷，因张跃民、淘鑫公司对何绍彬、颜春茂、卢庆权二审证据1至5的真实性并无异议，但不同意其证明目的，而且在双方均有争议的情况下，举报劳动违法行为材料、报案材料并不能证明搬走材料的价值，故所申请调取的证据并非处理本案所必需，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院对该申请不予同意。综上所述，何绍彬、颜春茂、卢庆权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12980元，由上诉人何绍彬、颜春茂、卢庆权负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一九年八月十三日书记员  郭炜丹尤志华