宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁04刑终78号 原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张秀如,女,1982年8月20日出生,,汉族,初中文化,无业,户籍所在地广东省潮州市湘桥区,捕前住广东省广州市番禺区。2019年1月10日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被固原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。同年1月30日经固原市原州区人民检察院批准,同日被固原市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。 指定辩护人张强，宁夏平朔律师事务所律师。 宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人张秀如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年5月29日作出（2019）宁0402刑初193号刑事判决。原审被告人张秀如不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月15日在隆德县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务。上诉人张秀如及指定辩护人张强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明，2015年12月19日至12月31日期间，吴亚魁（另案处理）及朱睿（另案处理）利用杨亮（另案处理）等人提供的宁夏黄河农村商业银行的P0S机先刷卡再做退货处理的漏洞，骗取宁夏黄河农村商业银行固原支行233.61万元。吴亚魁等人将该233.61万元钱通过王红建的民生银行账户转至刘站（另案处理）、吴晓丽（另案处理）及被告人张秀如等人办理的银行卡中。随后吴亚魁以取10000元给予500元的好处费联系吴晓丽帮助转移诈骗赃款。吴晓丽又联系被告人张秀如到西安和自己一起取钱。2015年12月31日至2016年1月5日，被告人张秀如帮助吴亚魁及朱睿转移诈骗所得资金40万元。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、辨认笔录、张秀如银行卡交易明细、张秀如银行卡取款汇总、刑事判决书、同案犯吴亚魁、吴晓丽的供述和辩解及吴晓丽的辨认笔录、被告人张秀如的供述和辩解及辨认笔录证据等证据予以证实。 原判认为，被告人张秀如明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人张秀如犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张秀如能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张秀如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元；二、继续追缴涉案资金40万元发还被害单位宁夏黄河农村商业银行。 宣判后，上诉人张秀如上诉称，其是在不知情的情况下被吴晓丽骗去西安的，吴晓丽说开卡走流水可以办贷款，其才按照吴晓丽说的做，取钱的过程中并没有获取好处费，且其积极缴纳了罚金，原审判决对其量刑过重；上诉人张秀如在二审庭审中提出其从银行卡取出的40万元都交给了吴亚魁，原审判决向其追缴40万元不当，请求二审法院依法改判。 辩护人对上诉人张秀如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名没有异议，但提出原审判决对上诉人张秀如量刑过重，上诉人张秀如具有法定的从轻、减轻处罚的情节，建议对上诉人张秀如适用缓刑；上诉人张秀如将其取出的钱全部交给了吴亚魁，故原审判决向上诉人张秀如追缴40万元不当，建议二审法院依法改判。 出庭履行职务的检察人员认为原判认定上诉人张秀如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；但一审判决从上诉人张秀如处追缴40万元涉案资金不当，结合银行流水和张秀如的供述，应当认定张秀如帮助吴亚魁、朱睿提现40万元，同案犯吴亚魁、吴晓丽的供述均证实每取1万元提成500元，故应从张秀如处追缴非法所得2万元而非40万元。综上，建议二审法院驳回上诉人张秀如称其是在不知情的情况下触犯法律且积极缴纳罚金，请求对其从轻处罚的上诉理由，但对（2019）宁0402刑初193号刑事判决书第二项追缴非法所得部分予以改判。 经二审审理查明，2015年12月19日至12月31日期间，吴亚魁（另案处理）及朱睿（另案处理）利用杨亮（另案处理）等人提供的宁夏黄河农村商业银行的P0S机先刷卡再做退货处理的漏洞，骗取宁夏黄河农村商业银行固原支行233.61万元。随后吴亚魁承诺以每取10000元给予500元的报酬联系吴晓丽帮助转移诈骗赃款。吴晓丽又联系上诉人张秀如到陕西省西安市。2015年12月31日至2016年1月5日，上诉人张秀如和吴晓丽在西安的五家银行办理了10张银行卡交给吴亚魁，并按照吴亚魁的安排，从其中6张银行卡中提取现金40万元，吴亚魁为张秀如支付2万元报酬。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案的来源及公安机关将本案立为刑事案件侦查，广州市公安局番禺区分局大石派出所民警在大石武警医院抓获上诉人张秀如。 2.广东公安人口信息查询资料、潮州市公安局意溪派出所无犯罪记录证明，证明上诉人张秀如具有刑事责任能力，在本案案发前，没有犯罪记录在案。 3.张秀如银行卡交易明细、张秀如银行卡取款汇总，证明上诉人张秀如从6个账户共计取款398445元。 4.宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402刑初317号刑事判决书、固原市中级人民法院（2018）宁04刑终6号刑事判决书、固原市原州区人民法院（2018）宁0402刑初77号刑事判决书、固原市中级人民法院（2018）宁04刑终85号刑事判决书，证明上诉人张秀如与吴晓丽为朱睿、吴亚魁转移诈骗所得提供银行卡、帮助取钱的犯罪事实已经被法院判决确认。 5.辨认笔录，证明2019年1月15日12时00分至2019年1月15日12时10分，经过两次辨认，上诉人张秀如均从12张不同女性照片中辨认出吴晓丽及2017年5月17日14时10分至2017年5月17日，同案犯吴晓丽经两次辨认均从12张照片中辨认出张秀如。 6.同案犯吴晓丽的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年12月的时候，有一网友电话联系其让其再找一名女的到西安开银行卡，然后办理银行“背账”业务，每“背账”10万元，给其提成5000元，于是其联系了张秀如来到西安，吴亚魁让其和张秀如在西安开银行卡并交给他，后吴亚魁让吴晓丽、张秀如跟他去银行取钱，吴晓丽和张秀如先后在陕西西安、山西运城取款共计90万元，吴亚魁给吴晓丽和张秀如各支付“劳务费”2.25万元；通过辨认确定2016年1月份和其在陕西西安、山西运城开银行卡、取钱的人是张秀如。 7.同案犯吴亚魁的供述和辩解，证明吴亚魁伙同一个自称“大哥”的人利用POS机先后在连云港、呼和浩特、西安等地实施诈骗行为4起以及诈骗过程中由朱睿约好吴晓丽、刘站、周国芝等人，吴亚魁受朱睿指使电话联系他们见面并负责上述人员在西安的生活及相关费用，吴亚魁让吴晓丽和吴晓丽带来的张秀如开卡，后又让二人多次到银行取钱，大约取了90万元左右。每取1万元给500元，每次取钱都结清，后来那两个女的就离开了。 8.上诉人张秀如的供述和辩解，证明⑴2016年1月份左右，吴晓丽给张秀如打电话说能办理200万的贷款，收取30%手续费，同时说需要在西安办理银行卡，走流水，全程包管路费和住宿费，吴晓丽就给张秀如定了车票，张秀如乘车到陕西西安市和吴晓丽汇合。到西安后，吴晓丽带张秀如去宾馆旁边的一个报纸亭买了一张手机卡（不需要提供个人身份信息），吴晓丽带张秀如用了两天时间在西安那边的中国银行、邮政银行、中国农业银行、工商银行、建设银行五个银行各办了2张银行卡，吴晓丽将办的银行卡全部给了跟她一起的一个男的。当天办完银行卡后，吴晓丽带张秀如到中国银行取了10万元钱并将钱交给了那名男子。第三天，张秀如和吴晓丽出来后就分开各自去取钱，张秀如分别在中国邮政储蓄银行、中国建设银行、中国工商银行各取了10万元，取了钱回到宾馆将30万元给了那名男子。下午3点左右吴晓丽给那名男子打电话，一直打不通，当时张秀如就给吴晓丽说估计办不了了，张秀如与吴晓丽就坐车回了北京；⑵取钱没有给过张秀如提成；⑶每次那名男子给张秀如银行卡，就告诉张秀如银行卡里有5万元钱，让张秀如将卡里的5万元钱都取出来，因为银行柜台只能取5万元以下，张秀如每次在柜台上取四万多，然后在自助取款机上取了剩下的，凑成整5万，有的是没取够整5万，张秀如就将自己的钱凑到里面凑成整数给那名男子。 以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，能够客观证明本案犯罪事实,本院予以确认。 本院认为，上诉人张秀如明知是犯罪所得，提供银行卡、协助他人将银行账户内的人民币40万元资金转移，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张秀如非法获利的2万元为犯罪所得,应予以追缴后退赔给被害单位。鉴于上诉人张秀如能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 关于上诉人张秀如提出其在不知情的情况下触犯法律且积极缴纳罚金，请求二审法院从轻判处的上诉理由，经查，根据在案证据，上诉人张秀如作为已达到刑事责任年龄且具有一定的知识和社会阅历的人，明知正常的贷款是建立在保证或者信用基础上，不是刷银行流水且收取30%的高额手续费才能办理贷款，其为了赚钱，在没有正当理由的情形下，持其有效身份证明在多家银行办理多张银行卡，将银行卡交给他人使用，并按照要求多次在柜员机或者柜台取5万元以下现金后凑整5万元交给他人，通过这种方式共将银行账户的40万元取出，导致被诈骗的资金无法追回，并从中获取2万元报酬，可以认定上诉人张秀如明知系犯罪所得；上诉人张秀如缴纳罚金是其法定义务，而非减轻其处罚的理由，综上，原审法院依据其犯罪事实、情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元是适当的，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人张秀如及辩护人提出不应当向上诉人张秀如追缴40万元的上诉理由和辩护意见，经查，本案的上游犯罪为吴亚魁等人实施的诈骗犯罪，上诉人张秀如为实施诈骗的吴亚魁提供资金账户，按照吴亚魁要求提取现金40万元后全部交给吴亚魁，从中实际获利2万元，因此原审判决向张秀如追缴人民币40万元不当，应当对上诉人张秀如非法获利的2万元予以追缴，退赔给被害单位，二审予以纠正。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。 综上，原判认定上诉人张秀如掩饰、隐瞒犯罪所得40万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但未认定上诉人张秀如获利2万元及向上诉人张秀如追缴人民币40万元不当，二审予以纠正。原审判决漏用《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项之规定，二审予以补正。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉人张秀如请求从轻判处的上诉理由及应当对原审判决第二项改判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初193号刑事判决第一项,即“一、被告人张秀如犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元； 二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402刑初193号刑事判决第二项,即“二、继续追缴涉案资金40万元发还被害单位宁夏黄河农村商业银行”； 三、追缴上诉人张秀如犯罪所得2万元，发还宁夏黄河农村商业银行固原支行。 本判决为终审判决。 审判长  姜丽华 审判员  马亚妮 审判员  赵 奇 二〇一九年八月二十二日 书记员  杨晓霞 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。