安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1387号 上诉人（原审被告）：丁赛平，男，1995年11月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。 委托诉讼代理人：孔维泽，安徽中天人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨斌，男，1988年9月10日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：光建，安徽君江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王和江，男，1967年4月17日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：吴成兵，安徽九华律师事务所律师。 上诉人丁赛平、杨斌因与被上诉人王和江机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初431号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁赛平及其委托诉讼代理人孔维泽，上诉人杨斌及其委托诉讼代理人光建，被上诉人王和江的委托诉讼代理人吴成兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁赛平上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回王和江对丁赛平的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、丁赛平系在为杨斌提供劳务过程中造成王和江损害，依据《侵权责任法》第三十五条规定，应由接受劳务的杨斌承担赔偿责任。原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决丁赛平与杨斌承担连带责任不当，本案应优先适用《侵权责任法》。二、即使适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，丁赛平也不应承担赔偿责任。首先，丁赛平并无造成事故的故意；其次，丁赛平虽承担事故主要责任，但不能因此认定丁赛平存在重大过失。丁赛平承担事故主要责任的原因在于驾驶的机动车机件不符合技术标准以及无证驾驶，而涉案机动车系杨斌提供，且丁赛平作为劳务关系弱势一方不得不接受雇主安排无证驾驶，故王和江的损失应由杨斌承担。 王和江辩称，一审认定事实清楚适用法律正确。1、丁赛平主张适用侵权责任法第35条与原判决适用的司法解释第9条规定不矛盾，丁赛平在提供劳务中造成他人损害也应根据过错承担责任，原判其和杨斌承担连带责任是正确的；2、从交通事故认定书上可以看出交通事故的主要原因是丁赛平逆向行驶，存在重大过错。 杨斌辩称，1、丁赛平的上诉请求混淆了案件事实，丁赛平是实际侵权人，且侵权行为不是发生在雇佣期间；2、机动车不是杨斌所有，机动车实行登记管理制度，实际占用人丁赛平对车辆归属应当承担举证责任。杨斌一审中已陈述该车辆是由案外人赠予丁赛平所有。 杨斌上诉请求：1、撤销原判第一项，改判由丁赛平赔偿王和江的损失152070.96元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉事故是丁赛平下班外出吃饭时发生的，其侵权行为不是发生在从事雇佣活动期间，而是在丁赛平个人支配的业余时间。二、原判认定三轮车是杨斌所有缺乏事实依据：一是丁赛平作为实际使用人应承担举证责任；二是丁赛平在交警部门的笔录中陈述三轮车是杨斌的，其与本案有利害关系，其证言不足采信；证人汪发元一审证言载明其在交警部门陈述车辆是老板杨斌的只是推测；三是一审证人杨某出庭陈述三轮车是其收破烂时收取的，因看丁赛平下雨天上下班困难，就将三轮车送给了丁赛平。结合上述几点，该三轮车应是丁赛平所有。三、事故发生时丁赛平是到杨斌家吃饭（杨斌当天请客），老板请员工吃饭不属于从事雇佣活动。四、王和江应承担30%的责任，赔偿义务人承担70%赔偿责任。 王和江辩称，一审认定事实清楚适用法律正确。1、丁赛平把工具放到住处然后去杨斌家吃饭，途中骑着杨斌的车子发生交通事故，是在工作当中发生事故；2、一审原告提供的两份交警部门的笔录，陈述一致，三轮车是杨斌的。丁赛平和汪发元在交警部门的陈述是一致的，应当采信。汪发元一审没有出庭，即使其出庭否认其在交警部门的笔录，需要提供证据。杨某是杨斌父亲，其证言不可信。一审判决二人承担连带责任是正确的，适用法律正确；3、上诉人主张按70%赔偿的赔偿比例明显是错误的，责任应按二八比例分配。 丁赛平辩称，1、认可杨斌主张的王和江承担30%的责任的上诉理由；2、一审认定事实清楚，从交警部门的笔录形成时间、客观性及雇主为雇员提供交通工具的逻辑性，一审作出三轮车属于杨斌所有的认定是正确的。丁赛平在发生交通事故时属于提供劳务期间，丁赛平工作时间是不确定的，有时候晚上也会为客户安装，一审认定交通事故丁赛平属于在提供劳务期间的认定是正确的；3、一审适用法律错误，具体同我方上诉理由。 王和江向一审法院起诉请求：1.两被告共同赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计188283.02元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月13日18时15分，丁赛平驾驶无号牌电动三轮车由南向北行驶至华中东路钱江路路口南50米处时与由东向西横过道路的行人王和江发生碰撞，造成王和江受伤的道路交通事故。本次事故经安庆市公安局交通警察支队二大队认定，丁赛平负事故主要责任，王和江负事故次要责任。王和江受伤后即被送往安庆市立医院救治，2018年1月5日出院（住院天数23天），诊断为：一、内开放性颅脑损伤：1.左额颞顶硬膜下血肿伴脑挫伤，2.左中颅底骨折伴颅内积气，3.左颞骨、枕骨骨折；二、左侧面听神经损伤等。2018年5月2日，王和江再次入院安庆市立医院，行双额部颅骨修补术,2018年5月16日王和江出院（住院天数14天）。为此，共花费医药费85039.97元，其中丁赛平垫付8900元，杨斌垫付15800元，余款为王和江自行支付。2017年12月21日，经安庆市公安局交通警察支队二大队委托，安徽全诚司法鉴定中心作出鉴定意见：委托鉴定的无号牌电动三轮车属机动车类正三轮轻便摩托车；无号牌电动三轮车前照灯和转向系事发时处于可有效工作状态。无号牌电动三轮车无前轮制动装置，该车制动系不符合国家标准GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》的规定。2018年11月23日，安徽正邦司法鉴定所根据本院委托作出鉴定意见：（一）被鉴定人王和江因道路交通事故致颅脑损伤经开颅手术治疗，构成十级伤残；颅脑损伤后存在轻度智能障碍，构成九级伤残。（二）建议给予被鉴定人伤后误工期240日，营养期75日，护理期120日。为此，原告共支付鉴定费2175元。 另查明，丁赛平系杨斌雇佣的员工，从事纱窗、防盗网等安装工作，事发时系丁赛平安装工作结束后返回途中。涉案肇事车辆为被告杨斌所有。 一审法院认为，从事雇佣活动驾驶机动车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损害的，由雇主承担赔偿责任。驾驶人承担交通事故的全部责任或主要责任的，与雇主承担连带赔偿责任。本案中，丁赛平系杨斌雇佣的工作人员，其在工作期间驾驶车辆与原告发生碰撞，造成原告受伤，杨斌作为雇主对原告的损失应当承担赔偿责任。丁赛平因在本案事故中承担主要责任，存在重大过失，应当与杨斌承担连带赔偿责任。 本案中，原告因交通事故造成的损失有： 1.原告主张医疗费85039.97元，并提供医疗费发票及鉴定意见书为证，本院予以认定。 2.原告主张住院伙食补助费1170元，因原告住院天数为37天，故该费用本院认定为1110元（37天×30元/天）。 3.营养费2250元、护理费15945.6元，结合鉴定意见书，本院予以认定。 4.原告主张误工费43200元（180元/天×240天），被告认为原告误工费标准没有证据证明，对该费用不予认可。本院认为，根据原告提交的证据，其主张180元/天的标准计算误工损失，依据不足，本院酌定按照农林牧副渔工资标准认定原告误工费为23757.6元（98.99元/天×240天）。 5.原告主张残疾赔偿金58783.20元（13996元/年×20年×21%），有鉴定意见为证，本院予以认定。 6.原告主张交通费1000元，但未提交交通费票据，考虑其发生的必要性，本院酌定交通费为500元。 7.原告主张鉴定费2715元，并提供鉴定费发票为证，本院认为，鉴定费是在原、被告双方就原告伤残等级、后续治疗费用等不能达成共识的情况下，确认原告损失所必须发生的费用，应予认定。 8.原告主张精神损害抚慰金15000元，结合被告过错程度、侵权方式及原告的伤情等，本院酌定原告精神损害抚慰金为11000元。 原告上述损失共计201101.37元，因肇事无号牌电动三轮车被鉴定为机动车，未依法投保交强险,两被告应先在交强险限额内赔付原告120000元，余款由两被告根据事故责任比例予以赔偿。本案中，根据交警部门出具的事故认定书，并依据道路交通安全法的相关规定，本院认定两被告应承担的赔偿责任比例为80%,即两被告应赔偿原告损失共计64881.09元【（201101.37元-120000元）×80%】，扣除两被告已经支付的24700元，两被告还应赔偿原告因本案交通事故所造成的损失共计160181.09元【（120000元+64881.09元）-24700元】。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告杨斌、丁赛平于本判决生效后十日内连带赔偿原告王和江因本案纠纷所造成的损失共计160181.09元；二、驳回原告王和江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3982元，减半收取计1991元（原告已预缴），由被告杨斌、丁赛平负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1、一审判决两上诉人承担连带赔偿有无事实及法律依据，两上诉人分别主张其不承担赔偿责任的理由能否成立；2、原判确定的赔偿比例是否适当。 关于焦点一，丁赛平系杨斌雇佣的员工，从事纱窗、防盗网等安装工作，双方形成劳务关系。二审庭审中，杨斌、丁赛平均认可在丁赛平为杨斌提供劳务期间，丁赛平吃饭问题均由杨斌安排，事故发生时丁赛平系安装工作结束后由杨斌安排前往杨斌家吃饭的途中，故原判认定丁赛平系从事雇佣活动期间发生事故造成王和江受伤并无不当。事故发生时丁赛平驾驶的肇事三轮车系杨斌父亲杨某收购的，平常用于安装防盗网时运送材料及工具，杨斌上诉称该车不是其所有，该节上诉理由不能成立。从交警部门的事故认定书看，丁赛平负事故主要责任的理由是其无证驾驶不符合技术标准的机动车上路逆向行驶，丁赛平的驾驶行为虽是受杨斌安排，但丁赛平作为肇事车辆实际使用人，对车辆是否符合技术标准负有一定的保障义务，对无证驾驶系违反交通法规也应明知，且事发时其驾车逆向行驶也是造成事故的原因之一，故丁赛平上诉称其对事故的发生不存在故意或重大过失与事实不符。对于法律适用问题，原判适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定并不矛盾。综上，丁赛平在为杨斌提供劳务期间造成王和江受伤，且丁赛平本身存在重大过失，原审判决两上诉人对王和江的损失承担连带赔偿并无不当，两上诉人分别主张其不承担赔偿责任的理由均不能成立。 关于焦点二，《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：…（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任。”本案中，丁赛平驾驶机动车与行人王和江发生交通事故，且丁赛平负事故主要责任，原判认定两上诉人对王和江超出交强险部分损失承担80%的赔偿责任于法有据。 综上所述，上诉人丁赛平、杨斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3982元，由上诉人丁赛平、上诉人杨斌各负担1991元。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇一九年八月十六日 书记员 王 璜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。