贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4482号上诉人（原审被告）：张太述，男，汉族，1963年7月19日出生，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马德成，男，1964年10月12日出生，住遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：马碧涓，贵州牧心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市琦伽装饰有限公司。住所地：成都市武侯区一环路南一段**。统一社会信用代码915101076743096020。法定代表人：张成毅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高念，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：遵义柒好网络信息服务部，，住所地遵义市汇川区人民路乌江恬苑****统一社会信用代码91520303MA6GQFM64R。投资人：杜敬一，总经理。委托诉讼代理人：郭航铭，贵州文熙律师事务所律师。上诉人张太述因与被上诉人遵义柒好网络信息服务部（以下简称柒好网络服务部）、成都市琦伽装饰有限公司（以下简称琦伽公司）、马德成装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张太述上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判所欠工程款由琦伽公司、柒好网络服务部共同承担；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人在本案中的法律地位应当为实际施工人，即使一审法院认定上诉人与琦伽公司为非法转包关系，转包合同无效，也不能否认双方之间的权利义务关系；二、涉案工程早已投入使用，发包人及转包人确迟迟拖欠工程款，上诉人的义务已经履行完毕，琦伽公司作为上诉人的相对方，应当及时履行给付义务，这一拖欠行为是导致上诉人的劳务费无法支付的原因，一审法院对其欠付款项的事实未予审查，也未分配琦伽公司的证明责任，显然是错误的；三、一审法院判决显失公平，上诉人已按约进行了管理、安排等活动，并将涉案工程交付给琦伽公司和柒好网络服务部，但琦伽公司和柒好网络服务部却迟迟拖延工程款，是不诚信的行为。一审法院在未查明上诉人与琦伽公司、柒好网络服务部之间的关系的情况下，判令所有义务均由上诉人承担，于法无据、有失偏颇，综上，恳请二审法院依法判决。琦伽公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人将工程分包给马德成后，欠付他们工程款是的上诉人，一审法院认定欠付工程款的主体为上诉人并无不当；二、上诉人并未实际参与施工，其不是实际施工人，一审法院是否认定上诉人是否系实际施工人与本案无关，一审法院未认定也并无不当；三、在一审过程中，马德成主张上诉人系我公司员工，进而要求我方承担连带责任，饶应力从未要求适用建工司法解释第二十六条规定，要求我方承担连带责任，且一审庭审中，上诉人经法院通知拒不出庭，其自行放弃抗辩权，其从未要求适用建工司法解释第二十六条规定要求我方承担连带责任，故一审法院仅根据饶应力的诉请和事实及理由来审理本案并无不当，一审法院未查明柒好网络服务部欠付我方工程款以及我方欠付上诉人工程款的事实也并无不当；四、我方未足额支付上诉人工程款的原因系柒好网络服务部未足额支付我方工程款，故我方不应当承担连带责任；五、柒好网络服务部拖欠我方工程款以及我方拖欠上诉人工程款，我方以及上诉人均可另案处理，而不是必然要求在本案中处理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。马德成辩称，一、一审法院判决中查明的上诉人将工程分包给我方系认定事实正确；二、我方作为实际施工人，主张琦伽公司、柒好网络服务部对上诉人欠付工程款承担连带责任符合法律规定。柒好网络服务部辩称，一、上诉人要求我方承担欠付的工程款没有法律依据。一审中马德成并未要求我方承担支付工程款的责任，根据“不告不理”原则，法院不得对马德成未提出的诉讼请求进行审判；二、上诉人将部分工程分包给饶应力，由饶应力负责组织工人完成施工，工人工资由马德成发放。马德成才是涉案工程的实际施工人，上诉人属于违法分包人，而不是实际施工人，不具有权利。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求维持一审判决。马德成向一审法院起诉请求：1．判令张太述、琦伽公司向马德成支付木工劳务费用43000元；2．判令张太述、琦伽公司向马德成支付从2018年4月25日起至给付完毕之日止按照年利率7%给付利息；3．本案诉讼费用由张太述、琦伽公司承担。一审法院认定事实：2018年，琦伽公司与柒好网络服务部成立装饰装修合同关系，约定由琦伽公司装修柒好网络服务部。2018年1月30日，琦伽公司（甲方）与张太述（乙方）签订《建设工程合作施工合同》，该合同第一条协议事项约定“甲方将其承接的遵义柒好网咖工程与乙方合作进行施工，由乙方作为项目责任人自行招用工人开展施工工作，负责具体的施工安排”，第二条工程质量约定：“（一）乙方施工过程中必须达到工程施工规范，乙方保证按照《施工图纸》、项目业主和甲方的要求完成本合同约定工程。（二）乙方在工程施工过程中每一单项完成后必须通知甲方进行验收，若甲方验收不合格或经甲方两次要求乙方对工程进行整改，乙方不整改或整改后仍未达到质量规范，甲方有权要求乙方按本合同约定承担违约责任和赔偿责任。（三）乙方施工过程中，工程所购材料必须与甲方要求相符，如乙方在接到甲方要求更换不合格的材料的通知后拒绝更换施工材料，则甲方有权立即停止向乙方付款，终止工程施工合同，责令乙方退场，因此造成甲方损失的，乙方应赔偿全部损失，同时乙方还应向甲方支付工程总金额10%的违约金。（四）乙方在施工过程中须做好工地的管理工作……”，第六条工程概况表约定工程造价为（430000-3780-17217）×0.7＋17217÷2=294910元，其中人工费用为18万元，甲乙双方确认工程造价费用中所含的人工费为固定包干费，本工程所涉工人的人工费均包含在工程造价费用中，不因工程增项、减项而变更等内容。合同还约定了其他的权利义务。张太述在施工过程中，将木工、油漆、泥水工程分别整体分包给马德成、易善兵、饶应力，其中木工承包费用按照100元/㎡，共计647.29㎡计算，马德成负责组织工人施工，工人工资由马德成按照300元/天标准按实际出工天数发放。张太述累计支付马德成35000元后，未支未再向马德成支付余款，马德成遂诉至法院，诉如所请。另查明，柒好网络服务部已于2018年开始经营。一审法院认为，琦伽公司承包柒好网络服务部装饰装修工程后，与张太述签订《建设工程合作施工合同》，对于柒好网络服务部的装饰装修，琦伽公司实际并不负责工程管理，并未履行装饰装修义务，相关义务由张太述承担，因此，琦伽公司与张太述之间为转包关系。张太述将木工、油漆、泥水工程分别承包给马德成等人，应当属于分包，现马德成要求张太述、琦伽公司支付工程款，本案应为装饰装修纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款之规定，琦伽公司与张太述签订的《建设工程合作施工合同》无效，张太述与马德成之间的分包合同关系无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，柒好网络服务部已经开始经营，马德成要求张太述支付工程价款，予以支持。马德成主张按照120元/㎡计算，共计650㎡，但是其未提交证据予以证明其与张太述约定按照120元/㎡的标准计算木工工程款，但原审法院通过电话联系张太述，张太述认可按照100元/㎡的标准计算，原审法院对此予以确认，对于计算面积，柒好网络服务部实际面积为647㎡，应当按照该面积计算为100元/㎡×647.29㎡=64729元，扣除已经支付的35000元，张太述还应支付29729元，对马德成超过该金额的请求不予支持。因马德成主张张太述系琦伽公司工作人员时，才由琦伽公司承担支付责任，但马德成未提交证据证明张太述是琦伽公司工作人员，对马德成要求琦伽公司承担责任的请求原审法院不予支持。对于马德成要求张太述承担利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对分包合同无效马德成与张太述均存在过错，对马德成的该项请求不予支持。张太述经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理并判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张太述于本判决生效后五日内支付马德成木工工程款29729元；二、驳回马德成的其他诉讼请求。案件受理费440元（已依法减半收取），由马德成负担170元，张太述负担270元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，柒好网络服务部将涉案工程承包给琦伽公司后，张太述与琦伽公司签订了《建设工程合作施工合同》，之后，张太述又将涉案木工工程分包给马德成，故琦伽公司为涉案工程承包人，张太述为涉案工程的转包人，马德成为实际施工人。原审法院根据合同相对性确认张太述应当支付欠付的马德成涉案工程的工程款，并无不当。虽然柒好网络服务部、琦伽公司均认可没有将涉案工程款全部付清，但张太述与琦伽公司之间、琦伽公司与柒好网络服务部之间的工程款的结算，属于另外的法律关系，张太述如果认为琦伽公司欠付其工程款，可以另案主张权利。综上所述，张太述的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由张太述负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 康 龙审判员 马天彬二〇一九年八月二十三日书记员 金 鑫