山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2561号上诉人（原审被告、互为原告）：济宁市盛世广告商贸有限公司，住所地山东省济宁市太白中路**任城区广播电视台综合楼，统一社会信用代码91370811748955085Y。法定代表人：李晔，经理。委托诉讼代理人：李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：孙洪刚，男，1981年3月28日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：邱忠磊，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市任城区广播电视一台，住所地山东省济宁市任城区建设路**（原中区政府院内），统一社会信用代码12370811004318868F。法定代表人：杜庆学，台长。委托诉讼代理人：胡兆龙，山东康桥（济宁）律师事务所律师。上诉人济宁市盛世广告商贸有限公司因与被上诉人孙洪刚、济宁市任城区广播电视一台劳动争议纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁市盛世广告商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人劳动关系的起止时间是2014年4月至2017年6月。双方自2014年4月签订了劳动合同，后因劳动合同到期，且被上诉人经常无视上诉人处的劳动纪律、规章制度无故旷工，不按照上诉人要求按时考勤，上诉人经过综合考虑于2017年6月劳动合同到期后不再与其继续签订劳动合同。一审判决并未查明解除劳动合同的具体原因便认定上诉人违法解除与事实不符。2、一审未查明上诉人处工会情况，便以解除程序不合法认定上诉人违法解除与事实不符。工会组织系职工自愿发起、成立，上诉人处的职工并未发起成立工会组织，故上诉人解除与劳动者的劳动合同无需向工会组织告知。一审判决并未查清该项事实，不应作为认定上诉人违法解除的依据。3、上诉人“关于对张鲁等6名员工予以解除劳动合同的公告”系上诉人与济宁市任城区广播电视一台之间传递的文件，此二单位系投资关系，不能以此作为认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的依据。被上诉人不仅未举证该证据的来源，亦无法证明双方实际劳动关系解除的时间，实际情况是双方的劳动合同到期后才与其终止劳动合同，故一审判决认定事实不清。二、一审判决据以认定解除违法的劳动合同法第四十三条仅适用于存在工会的用人单位情形，并未规定无工会组织的相关情形，不能因为上诉人处的员工未自发组织工会的客观情况存在而影响上诉人处正常的经营管理行为。按照一审判决，即使被上诉人不遵守劳动纪律，不按时考勤到岗上班，不组织、设立工会，作为用人单位的上诉人也无法与劳动者解除劳动合同的。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。孙洪刚答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、一审法院关于双方劳动关系起止时间的认定是基于被上诉人在一审中向法庭提交的就业人员登记表和关于对张鲁等6名员工予以解除劳动合同的公告，在就业人员登记表中显示被上诉人的入职时间是2008年8月份，而在解除的公告中确定双方劳动关系终止的时间是2017年6月30日，因此一审法院对于双方劳动关系的起止时间认定有事实和法律依据；2、一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系依据是上诉人在解除劳动关系时候并未按照法律规定履行通知或者是工会发表决议的情形，没有职工代表大会的相关决议，单纯以公告的行为单方面解除了与被上诉人的劳动关系并没有提供任何被上诉人在劳动关系存续期间有违反上诉人处工作制度的情形，因此上诉人解除劳动关系的行为符合违法解除的劳动规定；3、解除劳动合同的公告的来源被上诉人在一审中已经明确陈述，来源于上诉人的公告栏，是被上诉人从公告栏处揭下的，并非向上诉人所陈述的仅是上诉人与原审被告之间传递的文件，该公告的内容明确证实双方劳动关系截止的时间，以及上诉人单方解除劳动关系的情形，结合第二点意见能够认定上诉人违法解除的事实以及该公告的整体效力；4、被上诉人在一审中提交了工资发放明细，上诉人也提交了相关的明细，能够与被上诉人提交的明细相互印证，被上诉人的月工资远远低于市区年度最低工资标准，被上诉人认为无论采取何种工资发放形式作为用人单位应当保障劳动者的工资收入不得低于年度最低工资标准，被上诉人在一审中提交了工资差额的明细，一审法院对于该项的认定有事实和法律依据。济宁市任城区广播电视一台答辩称：被上诉人孙洪刚从未与我方签订过劳动合同，也未以员工的名义向我方提供劳动。我方也未曾向其发放过工资，故被上诉人不是我方的员工，与我方不存在劳动关系。孙洪刚向一审法院起诉请求：1.确认原告与二被告自2008年8月至2017年6月16日存在劳动关系；2.判决二被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金29520元；3.判决二被告支付原告经济补偿金14760元；4.依法判决二被告支付原告自2015年5月至2017年6月期间低于市区最低工资标准的差额共计35620元。济宁市盛世广告商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告自2017年4月1日前不存在劳动关系；2.请求依法判决原告不支付被告经济补偿金、低于最低工资标准的和工资差额部分；3.诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，被告盛世公司成立于2003年3月12日，经营范围为“广告设计、制作、发布、代理”等，系被告任城一台“控股的法人独资”、“有限责任公司”。2014年4月28日，孙洪刚填写了“就业人员登记表”，其中“个人简历”“起止年月”“在何地何单位学习、工作”，填写了“2008年8月至今”、“济宁市盛世广告商贸有限公司工作”，被告盛世公司在“用人单位意见”上加盖了公章。自2014年4月28日至2017年6月16日，盛世公司每年与孙洪刚签订固定期限为一年的书面劳动合同。2014年4月至2017年1月，盛世公司为孙洪刚缴纳了社会保险。工作期间，孙洪刚曾作为被告任城一台的委托代理人签订了广告发布业务合同，参与了其他活动。2017年6月15日，盛世公司以张鲁等六人长期旷工、完不成岗位基本工作任务为由，发布了“关于对张鲁等6名员工予以解除劳动合同的公告”。被告、盛世公司、任城一台在该公告上加盖了公章。另查，孙洪刚前十二个月的月平均工资为1640元。原告孙洪刚等人向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年4月12日，该委员会作出了仲裁裁决书。原告孙洪刚、被告盛世公司对该裁决书均不服，在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，依据被告盛世公司盖章认可的原告孙洪刚填写的“就业人员登记表”，应认定孙洪刚的入职时间为2008年8月。鉴于盛世公司与孙洪刚签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险，足以认定双方存在劳动合同关系，故，原告孙洪刚诉求其与被告盛世公司、任城一台同时存在劳动合同关系，不予支持。被告盛世公司以原告孙洪刚无故旷工等为由单方解除了劳动关系，但盛世公司并未提交旷工的有效证据，亦未按照《劳动合同法》第四十三条的规定履行事先将解除合同的理由通知工会等程序，因此，盛世公司解除其与孙洪刚的劳动合同，应属于违法解除，故应依法支付赔偿金。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。经核算，本案中，孙洪刚2015年5月至2017年6月期间的工资低于最低工资标准的差额部分为35620元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告（互为被告）孙洪刚与被告（互为原告）济宁市盛世广告商贸有限公司自2008年8月至2017年6月16日存在劳动关系；二、被告（互为原告）济宁市盛世广告商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付原告（互为被告）孙洪刚违法解除劳动合同的赔偿金27880元[1640元×8.5个月×2]；三、被告（互为原告）济宁市盛世广告商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告（互为被告）孙洪刚低于最低工资标准的差额35620元；四、驳回原告（互为被告）孙洪刚其他的诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）济宁市盛世广告商贸有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（互为原告）济宁市盛世广告商贸有限公司负担。二审中，济宁市盛世广告商贸有限公司提交工会法人资格证书、济宁市任城区总工会关于申请成立济宁市任城区广播电视一台工会委员会报告的批复各一份，欲证明：济宁市任城区广播电视一台工会委员会成立时间是2017年12月28日，在与被上诉人终止劳动合同时该工会尚未成立，客观上无法向工会征求意见，且双方终止劳动合同是因为劳动合同到期没有再进行续签，原因是被上诉人连续多日旷工不按照上诉人规章制度和劳动纪律进行考勤；提交济宁市任城区广播电视一台员工考勤管理办法一份，欲证明：该文件记载了考勤的详细规定并且该文件经过了上诉人处法人的签字，实际上已经告知上诉人处的员工，但是被上诉人却依然违反该制度，因此上诉人在劳动合同到期后不再与其续签劳动合同合法合理。孙洪刚的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但对于上诉人的证明目的有异议。被上诉人认为工会没有依法成立和本案中认定上诉人违法解除被上诉人之间的劳动关系不具有关联性，而且也并非向上诉人陈述的在合同到期后未依法续签，双方签订的劳动合同截止日期是2017年6月30日，而上诉人发布解除劳动关系的公告认定的解除日期是2017年6月15日，即在劳动关系到期之前，上诉人未履行任何告知或者是职工代表大会的同意便单方面解除了与被上诉人之间的劳动关系，依法应当认定为违法解除；对于证据二真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人提交的该证据系单方制作，法定代表人的签字不能证明该考勤管理办法已经告知了被上诉人，更不能证明被上诉人存在上述考勤办法中违反规定的情形，因此该证据不能作为本案认定事实的依据。济宁市任城区广播电视一台的质证意见为：对上诉人提交的证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、双方劳动关系存续时间的认定；二、孙洪刚主张的违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持；三、孙洪刚主张的最低工资差额是否应予支持。关于第一个焦点问题，虽然济宁市盛世广告商贸有限公司与孙洪刚首次签订书面劳动合同的时间为2014年4月1日，但济宁市盛世广告商贸有限公司盖章认可的孙洪刚填写的《就业人员登记表》载明：“孙洪刚自2008年8月起在济宁市盛世广告商贸有限公司工作”。且济宁市盛世广告商贸有限公司系济宁市任城区广播电视一台出资成立的独资公司，而在济宁市盛世广告商贸有限公司与孙洪刚首次签订书面劳动合同之前，孙洪刚即代表济宁市任城区广播电视一台签订多份广告发布业务合同，亦能佐证孙洪刚在与济宁市盛世广告商贸有限公司首次签订书面劳动合同之前即在该公司工作。同时，根据孙洪刚提交的银行账户明细，在济宁市盛世广告商贸有限公司与孙洪刚首次签订书面劳动合同之前，盛世广告商贸有限公司亦向其发放过工资。上述证据相互佐证，可以证实孙洪刚自2008年8月即在济宁市盛世广告商贸有限公司工作。根据落款时间为2017年6月15日，并加盖有济宁市盛世广告商贸有限公司、济宁市任城区广播电视一台公章的《关于对张鲁等6名员工予以解除劳动合同的公告》，自2017年6月16日对孙洪刚解除劳动合同。故一审法院认定孙洪刚与济宁市盛世广告商贸有限公司自2008年8月至2017年6月16日存在劳动关系并无不当。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，济宁市盛世广告商贸有限公司在与孙洪刚的劳动合同期满之前，发布公告与孙洪刚解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济宁市盛世广告商贸有限公司虽主张与孙洪刚其解除劳动合同系因孙洪刚违反单位规章制度，但其提交的考勤表系其单方制作，并未有孙洪刚的签字确认，该证据并不足以证明孙洪刚违反了济宁市盛世广告商贸有限公司的规章制度，济宁市盛世广告商贸有限公司应承担举证不能的不利后果。济宁市盛世广告商贸有限公司在与孙洪刚的劳动合同期满之前，发布公告与孙洪刚解除劳动合同，应当认定为违法解除劳动合同，故一审法院支持孙洪刚关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无不当。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的……”根据该法律规定，劳动报酬不得低于当地最低工资标准系法律为保护劳动者权益所作出的强制性规定，无论用人单位与劳动者约定何种劳动报酬计算方式，但该劳动报酬均不得低于当地最低工资标准。济宁市盛世广告商贸有限公司虽主张与孙洪刚约定按照提成领取工资，不存在违反最低工资标准的情形，但该约定于上述法律的强制性规定不符，对于该主张本院不予采信。一审法院支持孙洪刚关于最低工资差额的诉讼请求并无不当。综上，济宁市盛世广告商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济宁市盛世广告商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年八月十二日书记员  米 阳