广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终378号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）温燕棠（绰号“棠古”），男，1989年9月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年6月30日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月7日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。指定辩护人黄海飞，广东标远律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈嘉辉，男，1988年2月29日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年6月30日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月7日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。原审被告人吴培聪（绰号“聪古”），男，1995年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年7月2日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月6日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人吴培聪、温燕棠、陈嘉辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2019）粤1323刑初110号刑事判决书。宣判后，原审被告人温燕棠、陈嘉辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法提讯了上诉人，上诉人陈嘉辉拒绝本院为其指定辩护人，坚持自己辩护，本院予以准许。本院通过阅卷，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：被告人吴培聪从2018年6月份开始通过手机微信联系向微信名为“涵博”的男子(具体情况不详)购买复方曲某多，以人民币20-22元一排(12粒)的价格购买，再以人民币33元-35元一排的价格贩卖给吸毒人员吴某2次，以人民币50元一排的价格贩卖给被告人陈嘉辉2次，共非法获利人民币约340元。被告人温燕棠自2018年3月份开始通过手机微信向微信备注名为“河源”的男子(具体情况不详)购买复方曲某多，以人民币32-35元一排(12粒)的价格购买，再以人民币60元一排的价格贩卖给吸毒人员龚某12次，以人民币15元3粒的价格贩卖给吸毒人员黄某12次，共非法获利人民币100多元。被告人陈嘉辉从2018年5月份开始向吴培聪、微信名为“曲中人散”的男子、微信名为“小马奇异记”的男子（均具体情况不详）购买复方曲某多，以人民币25元-50元一排(12粒)的价格购买，再以人民币50元一排的价格贩卖给吸毒人员刘某2次，非法获利人民币约50元。2018年6月30日10时许,公安机关在惠东县雄彬鞋厂抓获被告人温燕棠；同日13时30分许，在惠东县厂家中抓获被告人陈嘉辉；同年7月2日19时20分许，在惠东县抓获被告人吴培聪。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；到案经过；现场勘查记录；扣押笔录、扣押清单；被告人供述；证人证言；称量、取样材料及检验报告；司法鉴定意见书及现场检测报告书；户籍证明等证据。原判决认为，被告人吴培聪、温燕棠违反国家毒品管理法规，多次向吸毒人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人陈嘉辉违反国家毒品管理法规，向吸毒人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多，其行为构成贩卖毒品罪。综合三名被告人的犯罪事实、情节以及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人吴培聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人温燕棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈嘉辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。四、随案移送作案工具黑色苹果7手机一部，退回公安机关查清权属后依法处理；查扣的曲某多，由扣押的公安机关依法没收并销毁。上诉人温燕棠上诉提出：1、一审认定本人贩卖“复方曲某多”是毒品，但我从来不知道“复方曲某多”是毒品，只知道这个是一种止痛药，因为以前外面药店到处都有得卖，我也经常买来吃治牙痛，所以才不知道是一种毒品；2、当国家把这个“复方曲某多”列入为新型毒品时，作为一个文化低的公民来说，完全不懂。综上，我觉得一审判决对我的量刑过重，请二审法院对我错判进行改正，作出一份公平、公正的判决。其辩护人辩护提出：对原审判决认定上诉人温燕棠犯贩卖毒品罪无异议。但原审判决对温燕棠的量刑偏重。1、上诉人并无贩卖毒品的主观恶性。复方曲某多不同于常见的毒品种类，其本身具有处方药的功能属性，对一般人具有一定的迷惑性，上诉人主观上认为其所贩卖的并非毒品，结合上诉人本身从事正当工作，购买曲某多的目的是为了自身服用缓解工作压力，并非为了贩卖毒品而作准备，向他们贩卖毒品数量极小，获利不足100元，并非以牟利为目的；2、上诉人无犯罪前科，系初犯、偶犯，除了原审判决已认定的归案后如实供述自己的罪行这一情节外，上诉人还协助公安机关抓获龚某1，具有立功的动机和情节；3、上诉人虽多次贩卖毒品，但综合上诉人贩卖毒品的种类、数量、持续时间、危害后果，并结合上诉人的主观恶性、立功表现、悔罪态度等事实情节，原审判决量刑偏重，请二审法院综合考虑以上可从轻或减轻处罚的情节，对其从轻处罚。上诉人陈嘉辉上诉提出：一审认定我贩卖2次“复方曲某多”给刘某并获利是在证据不足的情况作出，仅有的证据只有本人的供述没有其他被告人和吸毒人员的供述等证据证明我有获利，但本案中有充分的证据证明我没有贩卖和获利。一审判决书第6页“吴培聪”的供述以及第7页“刘某”的供述分别提到的时间、数量、价格都是一致的，何况我是通过刘某介绍才认识“小马奇异记”的，事实证明我在这次代购中是没有获利只是起到代购作用。所以一审判决对我定罪、量刑时错误的。恳请二审法院对我的错判进行改正，作出一个公平、公正的判决。经审理查明：原审被告人吴培聪从2018年6月份开始通过手机微信联系向微信名为“涵博”的男子(具体情况不详)购买复方曲某多，以人民币20-22元一排(12粒)的价格购买，再以人民币33元-35元一排的价格贩卖给吸毒人员吴某2次，以人民币50元一排的价格贩卖给上诉人陈嘉辉2次，共非法获利人民币约340元。上诉人温燕棠自2018年3月份开始通过手机微信向微信备注名为“河源”的男子(具体情况不详)购买复方曲某多，以人民币32-35元一排(12粒)的价格购买，再以人民币60元一排的价格贩卖给吸毒人员龚某12次，以人民币15元3粒的价格贩卖给吸毒人员黄某12次，共非法获利人民币100多元。上诉人陈嘉辉从2018年5月份开始向吴培聪、微信名为“曲中人散”的男子、微信名为“小马奇异记”的男子（均具体情况不详）购买复方曲某多，以人民币25元-50元一排(12粒)的价格购买，再以人民币50元一排的价格贩卖给吸毒人员刘某2次，非法获利人民币约50元。2018年6月30日10时许,公安机关在惠东县雄彬鞋厂抓获上诉人温燕棠；同日13时30分许，在惠东县厂家中抓获上诉人陈嘉辉；同年7月2日19时20分许，在惠东县抓获原审被告人吴培聪。上述事实，有公安机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。2、到案经过，证实公安机关于2018年6月30日10时许，在惠东县雄彬鞋厂将上诉人温燕棠抓获；于2018年6月30日13时30分许，在惠东县大岭水泥二厂家中将上诉人陈嘉辉抓获；于2018年7月2日19时20分许，在惠东县平山街道华侨城东南湾商务酒店508房将原审被告人吴培聪抓获。3、现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发的地点及概貌。4、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关从吸毒人员吴某处扣押复方曲某多14粒及黑色苹果手机1部；从吸毒人员黄某1处扣押复方曲某多13粒；从吸毒人员刘某处扣押复方曲某多5粒；从原审被告人吴培聪处扣押复方曲某多60粒及黑银色苹果手机1部。5、原审被告人及上诉人的供述及辨认笔录（1）原审被告人吴培聪的供述及辨认笔录：2018年6月，我通过微信联系，以20-22元一排12粒的价格向一名叫“涵博”的男子购买复方曲某多，再以33元至35元人民币一排12粒的价格卖给吴某2次，以50元人民币一排12粒卖给陈嘉辉2次。我贩卖至今盈利约340元。我第一次贩卖给吴某是2018年6月中旬的一天15时许，在吴某家面对面交易330元人民币10排曲某多；第二次贩卖给吴某是2018年6月下旬的一天15时许，在吴某家面对面交易了350元人民币10排的曲某多。我第一次贩卖给陈嘉辉是2018年6月17日16时许，在陈嘉辉家里通过微信交易了50元1排复方曲某多，第二次贩卖给陈嘉辉是2018年6月22日20时许，在陈嘉辉家里通过微信交易了50元1排复方曲某多。我知道陈嘉辉有贩卖曲某多的行为，陈嘉辉和吴某有吸食毒品的行为。经辨认混杂相片，吴培聪辨认出陈嘉辉、吴某就是向其购买曲某多的人。（2）上诉人温燕棠的供述及辨认笔录：我于2018年初开始吸食曲某多至今，2018年3月份开始,我通过手机微信，以人民币32-35元一排(12粒)的价格向微信备注名为“河源”的男子购买复方曲某多。我卖过两次曲某多给龚某1，第一次是在附近一路边卖给龚某160元一排12粒的曲某多；第二次于2018年6月中旬的一天下午，在卖了60元一排12粒的曲某多。我卖过两次曲某多给黄某1，2018年3月初和2018年6月初，我分别在附近一路边贩卖曲某多给黄某1，每次都是贩卖15元三个的曲某多。我贩卖曲某多至今共盈利100多元。我知道龚某1和黄某1是吸毒人员。经辨认混杂相片，温燕棠辨认出龚某1就是向其购买曲某多的人。（3）上诉人陈嘉辉的供述及辨认笔录：2018年5月份开始，我通过微信向吴培聪、微信名为“曲中人散”的男子等人购买过复方曲某多。2018年6月17日16时许和2018年6月22日20时许，我分别向吴培聪购买曲某多，每次购买50元一排。我贩卖过曲某多给一名叫“业仔”的男子（刘某），第一次是2018年6月中旬的一天，“业仔”到我位于惠东县阿鹊桥市场的家中向我购买了50元一排12粒的曲某多；第二次是2018年6月下旬的一天，“业仔”到我位于惠东县阿鹊桥市场的家中向我购买了50元一排12粒的曲某多。我知道“业仔”是吸毒人员，因现在很难找到毒品卖家，所以购买曲某多用于代替毒品吸食。经辨认混杂相片，陈嘉辉辨认出吴培聪就是贩卖曲某多给其的人。6、证人证言及辨认笔录（1）证人龚某1的证言及辨认笔录：我有食用曲某多，我向“棠古”购买过曲某多，第一次是2017年年底，在惠东县新徽学校门前向他购买了一排12粒共人民币60元的曲某多，第二次是2018年6月中旬的一天中午12时许向他购买了一排12粒共人民币60元的曲某多。经辨认混杂相片，龚某1辨认出温燕棠就是贩卖曲某多给其的“棠古”。（2）证人刘某（外号“业仔”）的证言及辨认笔录：2018年5月，我将微信名为“小马奇异记”的人介绍给陈嘉辉，由陈嘉辉向其购买复方曲某多，之后我就直接找陈嘉辉购买。2018年6月中旬的一天和2018年6月下旬的一天，我分别到陈嘉辉家中（惠东县早餐店旁）向其购买复方曲某多，每次都是购买人民币50元一排12粒。经辨认混杂相片，刘某辨认出陈嘉辉就是贩卖曲某多给其的人。（3）证人黄某1的证言及辨认笔录：2018年3月初和2018年6月初，我在附近一路边分别向温燕棠购买曲某多，我们是通过微信聊天软件联系的，每次都是购买15元3粒。经辨认混杂相片，黄某1辨认出温燕棠就是贩卖曲某多给其的人。（4）证人吴某的证言及辨认笔录：我有吸食曲某多，我向我弟弟吴培聪购买过曲某多。购买价是330元10排或350元10排。吴培聪知道我是吸毒人员，我之前因吸食毒品被公安机关打击处理过，并被强制戒毒过二年。经辨认混杂相片，吴某辨认出吴培聪就是贩卖曲某多给其的人。7、称量笔录、取样笔录及检验报告（1）从吸毒人员吴某处缴获14粒黄色片剂，分别编号为1、2。编号1黄色片剂共12粒，从中抽取3粒进行称重，除皮后共重1.08克；编号2黄色片剂共2粒，除皮后共重0.71克。（2）从吸毒人员黄某1处缴获13粒黄色片剂，从中抽取3粒进行称重，除皮后共重1.04克。（3）从吸毒人员刘某处缴获5粒黄色片剂，从中抽取3粒进行称重，除皮后共重1.06克。（4）从原审被告人吴培聪处缴获60粒黄色片剂，从中抽取3粒进行称重，除皮后共重1.04克。上述片剂经取样送检，均检出曲某多成分。8、司法鉴定意见书及现场检测报告书，证实从上诉人温燕棠、陈嘉辉及吸毒人员龚某1、吴某的毛发中检出曲某多成分；从吸毒人中刘某、黄某1的毛发中检出曲某多、氯胺酮、去甲氯胺酮成分；从吸毒人员刘某、黄某1的尿液中检出曲某多成分。9、吸毒人员动态管控详细信息，证实上诉人陈嘉辉曾因吸食毒品于2015年被行政拘留。10、情况说明，证实上诉人温燕棠到案后如实供述犯罪情节，并配合公安机关与吸毒人员龚某1约好在大岭新徽学校门口交易，以此成功查获吸毒人员龚某1，并未提供线索抓获陈嘉辉，故温燕棠无立功情节。11、户籍证明，证实吴培聪、温燕棠、陈嘉辉的姓名、年龄等身份情况。此外，还有审讯光盘、微信聊天记录、指认照片、入所健康检查表、手机通话清单以及一审法院的庭审笔录等材料在卷予以佐证。对上诉人的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，综合评析如下：1、我国法律规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。就本案而言，上诉人温燕棠以营利为目的，明知龚某1和黄某1是吸毒人员，仍向其贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，其行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。又因上诉人温燕棠有多次贩卖曲某多的行为，属情节严重。上诉人温燕棠及其辩护人以上诉人不知道曲某多是毒品和获利少为由而否认温燕棠有贩卖毒品的行为，与查明事实不符，本院不予采纳。2、公安机关出具的《情况说明》证实，上诉人温燕棠到案后配合公安机关查获了吸毒人员龚某1，但并未提供线索抓获陈嘉辉。而根据我国法律规定，有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，是立功。因此，上诉人温燕棠虽有协助公安人员抓获吸毒人员龚某2斌的行为，但因龚某2斌尚不构成犯罪，故温燕棠的行为不符合立功构成要件，不能认定为立功。3、本案认定上诉人陈嘉辉分别在2018年6月中旬和下旬两次贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多给吸毒人员刘某的事实，有证人刘某的证言及辨认笔录，以及陈嘉辉与刘某的微信聊天记录等证据予以佐证，上诉人陈嘉辉亦供认在案，证供吻合，足以认定。上诉人陈嘉辉上诉提出其没有贩卖毒品的行为，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人温燕棠、原审被告人吴培聪违反国家毒品管理法规，多次向吸毒人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人陈嘉辉违反国家毒品管理法规，向吸毒人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲某多，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人温燕棠、陈嘉辉的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对温燕棠、陈嘉辉给予罪责刑相一致的处罚。上诉人温燕棠上诉及其辩护人提出温燕棠不知道曲某多是毒品，有立功情节，以及上诉人陈嘉辉上诉提出其没有贩卖曲某多的行为，均与查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月二十七日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。