江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2044号上诉人（原审原告）：邸全领，男，1975年1月29日出生，个体户，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：仝德，江苏高来达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王偲宇，江苏高来达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：薛达，男，1981年11月28日出生，个体户，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许巧利，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91321324791086911D，住所地江苏省泗洪县车门乡工业园区工业大道东侧。法定代表人：陈部，董事长。上诉人邸全领与上诉人薛达及被上诉人江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，邸全领、薛达均不服江苏省泗洪县人民法院作出的（2018）苏1324民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邸全领上诉请求：撤销一审判决，依法改判薛达支付工程款685128.66元及利息，不应扣除374502.92元（返工费用127464.32元、停工损失205538.6元、鉴定费用41500元）；所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.薛达向胡某、王某支付的工程款不应由邸全领承担，因为他们二人也是在涉案工程中承包工程，薛达自然要付工程款，同时现有的证据并不能证明该部分工程款就是邸全领的工程范围。邸全领的工程已经完工，并不存在未完成的工程量，所谓进行修补，并不是邸全领的工程范围，因为工序问题，邸全领施工后还有其他工种施工，肯定存在不同程度的损坏，但这些并没有包括在邸全领要求的工程款中，这些本来就是由被上诉人另行施工，并不包括在合同范围中。2.邸全领不应承担违约责任，邸全领在离场时已经完工，如果不完工，别的工程组是不可能施工的。相微波在2015年3月4日出具的保证书原因是一直找被上诉人要工程款，被上诉人一直拖欠，只好同意用房子抵款，同时承诺书内容是保证工程质量以及以后如果项目部安排维修项目没有做的话承担罚款，并不是说还有未完工的工程，如果不做的话还要收回房子，之后项目部没有安排维修（或是说安排的维修都修好了），否则房子被收回了，而不是现在房子被上诉人出售给他们也交付给他人了，所以说邸全领没有违约。3.即使存在合同约定的情形也不属于违约行为，因为案涉的木工班组施工合同属于无效合同，该合同除工程价款结算条款可参照执行，其他条款均属无效约定。4.因被上诉人不认可其工作人员结算的工程量，只认可28594.82平方米，最终无法确认一致，只能申请鉴定，但鉴定结果是29668.39平方米，明显超过被上诉人认可的工程量，所以该鉴定费应由被上诉人承担。一审法院认定的鉴定费用承担方式系薛达单方表示，邸全领并没有对鉴定费作出书面承诺，故双方并未对鉴定费的承担方式达成合意，邸全领表示只是同意依法鉴定。薛达辩称：不同意邸全领的上诉请求。1.邸全领认为胡某、王某工程款不应由邸全领承担是错误的，因为该工程是由于邸全领未完工的部分，胡某、王某等进行实际施工。2.邸全领主张其不应承担违约责任，认为其离场已经完工，不是事实。双方发生冲突打架之后，邸全领一直没有到工地施工，所以邸全领客观存在违约行为及给薛达造成了损失。邸全领和夏如波在向薛达出具保证书，同时事实上存在客观违约行为。3.邸全领认为鉴定费不应由其承担是错误的。一审中邸全领没有钱支付鉴定费，所以一审法院才找双方谈话，由薛达先行垫付鉴定费。薛达上诉请求：撤销一审判决，改判薛达不承担付款责任，并由邸全领赔偿薛达的损失。事实和理由：1.一审法院以司法鉴定意见书为依据明显认定事实错误，因为涉案合同中对建筑面积已经有明确约定：是以薛达与亿泰公司签订的合同面积为准。2.没有完成的工程和已做没有合格的工程整改费用由王某,胡某、强某做完，应扣除该款项，一审法院以强某和许昌平没有出庭作证而不予认定，事实上薛达支付给强某的43240元中有20000元是被上诉人直接找强某替他们干的四个屋脊造型费用，支付给王某的26000元中有15000元也是被上诉人找王某帮忙做的三个屋脊造型费用。3.另外被上诉人长期施工人员不足拖延工期，为逃避责任甚至长期不到工地，导致工地停工遭受巨大经济损失。按照违约责任的约定薛达有权按已完成合格工程量的70%结算，其余30%作为赔偿薛达的损失处理。事实上工程款2687913.08元，扣除返工损失188054元，剩余2499859.08元，按70%结算应为1749901.36元，薛达已支付邸全领2103700元，已经超出合同约定付款。一审法院理解为按照尚欠工程款的30%作为赔偿因被上诉人违约停工等造成的损失，明显理解有误。4.对于被上诉人违约造成薛达巨大经济损失问题一审法院没有查清，而是以简单对薛达的证据不认可，要求薛达另行起诉。邸全领辩称：1.薛达主张按照28594.82平方进行结算无事实和法律依据，一审法院对亿泰公司与广厦公司之间是否结算已查明，双方并无结算且无法进行结算。2.案涉工程系邸全领施工，应于2015年2月5日之前完工，完工之后邸全领与薛达委托的工地主管许昌平进行完工结算，由此证明案涉工程邸全领已经施工完工。3.薛达主张的违约责任因案涉班组合同系无效合同，故主张无事实和法律依据。一审法院应该审查亿泰公司与华夏公司签订的合同效力，本案系薛达借用广厦公司的资质，该合同属于无效合同，发包方是否具备土地规划许可证等手续，应予查明。中鸿公司二审中未作答辩。邸全领向一审法院起诉请求：判令被告薛达、中鸿公司支付原告邸全领工程款1124067.98元及支付违约金（以1124067.98元为基数，按年利率4.35%，自起诉之日起计算至实际履行之日止，以224813元为限）；本案诉讼费用由被告承担。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。关于木工班组施工合同、案涉工程照片打印件、案涉陆台小区A、B、D、E户型图纸、亿泰公司与广厦公司签订的协议书、解除合同协议书、泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼工程补充合同、司法鉴定费收据、相微波谈话笔录，双方均无异议，对上述证据的证明效力一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：邸全领提交的许昌平出具的清单1份，证明2015年2月5日经清算，邸全领施工面积为34195.67平方米。薛达对该清单的证明效力不予认可。一审法院认为，许昌平虽是薛达雇佣的工地主管，但是，邸全领并无证据证明薛达授权许昌平对邸全领所施工的面积与邸全领进行结算，许昌平所出具的结算清单不能视为邸全领与薛达对于邸全领施工面积的确认，且所结算的邸全领施工面积也超出了案涉小区图纸面积和亿泰公司与广厦公司签订的协议书中案涉小区11幢楼的面积数据，对该清单的真实性、合法性一审法院不予认定，不具有证明效力。经双方当事人选定并经一审法院委托江苏华强工程技术有限公司（以下简称华强公司）对邸全领在泗洪县青阳镇陆台（安置小区）施工的21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、29#、30#、32#、33#共计11幢楼的建筑面积进行鉴定（测绘），2018年12月12日华强公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见为最终核算建筑面积为29668.39平方米。双方当事人对该司法鉴定意见书的真实性均无异议，但对鉴定意见核算的建筑面积均有异议。邸全领认为该鉴定意见没有将该案涉房屋的闷顶层进行鉴定并计算面积，鉴定依据不是根据鉴定规范而是根据宣贯辅导材料；薛达认为其与邸全领签订的合同中约定结算面积是以其与亿泰公司签订的合同面积为准，而不是以另外实际测量的面积，邸全领施工面积应以其与亿泰公司约定的计算面积为结算依据。一审法院认为，薛达与邸全领签订的木工班组施工合同虽约定木工建筑面积按甲方（亿泰公司）和建筑方（广厦公司）签订的合同面积结算为依据，但由于发包方亿泰公司与承包方广厦公司之间的建设工程承包合同已经解除，双方对承包方的建筑面积未进行结算，广厦公司在解除合同时虽授权薛达与亿泰公司对案涉工程进行结算，但因薛达与亿泰公司对如何计算施工面积存在争议，致双方一直未进行结算。一审法院根据双方当事人选定并经委托华强公司对邸全领在泗洪县青阳镇陆台安置小区施工的上述11幢楼的建筑面积进行了鉴定。华强公司是备选鉴定机构库中具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员也具有相应鉴定资质，鉴定程序符合有关规定，所作出的鉴定意见是根据建筑工程鉴定规范作出的。关于邸全领所施工的工程屋顶层闷顶是否计算面积，司法鉴定意见书虽载明是根据《建筑工程面积计算规范》宣贯辅导材料，宣贯辅导材料应是为准确理解和适用《建筑工程面积计算规范》而印制的，应是对《建筑工程面积计算规范》文件精神实质的准确理解把握，屋顶层闷顶不属于建筑空间，因此不计算面积。上述司法鉴定意见，鉴定程序合法，具有证明效力，对该鉴定意见书及所核算的案涉木工工程建筑面积29668.39平方米，一审法院予以认定和确认。邸全领提交的花某、高某出具的木工班组杂工证明4份，证明邸全领应薛达要求另外施工的工程项目及工程款为13375元。该4份证明系案外人出具给邸全领，并未经薛达确认。该证明属于证人证言性质，证人花某、高某未出庭接受当事人质证，该证明不符合证据法定要求，无法确认该证明的真实性，对该证据的真实性及证明效力，一审法院不予认定。薛达提交亿泰公司与广厦公司签订的协议书1份，证明案涉21#-33#楼工程总建筑面积为34815.42平方米，邸全领仅施工其中11幢，面积为28594.82平方米。该份协议书证明案涉工程初始承建单位为广厦公司，建筑面积为34815.42平方米，协议约定具体建筑面积以设计图纸结合现场实际测量的面积，如图纸面积与实际测量的面积不符，以实际测量的面积为准，计算工程总价。结合2014年4月14日亿泰公司与广厦公司签订的解除合同协议书、2014年4月16日亿泰公司与中鸿公司签订的泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼工程补充合同以及中鸿公司于2016年12月1日出具的情况说明和薛达庭审中陈述，能够证实广厦公司退场后，由中鸿公司承建剩余未完成的工程，薛达前期以广厦公司名义中标和施工，在广厦公司退场后，薛达名义上借用中鸿公司资质继续施工，但与中鸿公司之间未签订书面合同。对上述证据的证明效力及所证明的上述事实一审法院予以认定，但薛达主张上述协议书证明邸全领施工11幢楼，面积为28594.82平方米，因该面积与鉴定意见最终核算的面积不符，对该证明目的，一审法院不予认定。薛达提交泗洪县青阳镇人民政府结算证明1份，证明案涉21#-33#楼工程建筑面积为34812.56平方米。该证明无青阳镇人民政府盖章，也无获得授权的人员签字确认，不具有证据合法形式，无法确认其真实性；退一步说，即使该证明具有真实性，因该证明并非证明邸全领施工的工程面积，与本案无直接关联性，因此，对该证明的证明效力一审法院不予认定。薛达提交相微波出具的保证书1份，证明2015年3月4日，相微波书面保证其所施工的工程如不能按时完成，薛达有权对其每天罚款5000元，木工出现质量问题承担全部责任。邸全领对该证据的真实性无异议，并认可相微波系其合伙人，对该证据的证明效力，一审法院予以认定。薛达提交监理工程师通知单、监理工程师罚款通知单各4份，证明邸全领所承建的木工工程存在质量问题，被监理部门罚款29500元，该款已由其项目部垫付。上述通知单中，其中4份监理工程师通知单能够证明的邸全领木工班组所施工的楼栋存在质量瑕疵，邸全领对此证据所证明的工程质量问题亦无异议，一审法院予以认定，但邸全领认为上述通知单不能证明监理部门向邸全领木工班组罚款。一审法院认为，2013年10月11日监理工程师向广厦公司下发的通知单罚款1000元和2013年9月17日、10月23日、11月23日、11月23日监理工程师向广厦公司下发的罚款通知单罚款2000元、1000元、1000元、1000元，上述通知单和罚款通知单中罚款数额共计6000元，只有2013年9月17日2000元罚款通知单明确了责任主体为24#楼木工班组，其余通知单均未明确责任主体，薛达也未提供证据证明其已代邸全领缴纳了上述6000元罚款或发包人亿泰公司已从其应得工程款中扣除了该罚款，薛达主张的其余23500元罚款损失无任何证据证明，上述罚款通知单对薛达主张的29500元罚款损失不具有证明效力，一审法院不予认定。薛达提交项目部罚款通知单28份，证明邸全领擅自停工应当承担损失80700元。该组证据系被告薛达单方制作，无邸全领一方签字确认。28份罚款通知单中其中27份罚款原因为邸全领一方擅自停工，合同未约定邸全领停工被告项目部可以对其进行罚款；另外1份罚款通知单原因为楼梯坍塌，对此罚款原因薛达未提交相应证据证实。综上，被告项目部对邸全领木工班组进行罚款缺乏事实依据，不具有合法性，该罚款通知单不具有证据效力，一审法院不予认定。薛达提交相微波等人承诺书3份，证明案涉工程如不能按时完成，薛达项目部有权对邸全领一方每天罚款5000元。该3份承诺书是由钢筋工、瓦工、木工班组共同出具所作出的承诺，该3份承诺书上相微波的签名与本案其他书面材料上相微波的签名可以相印证，该3份承诺书具有真实性，具有证明效力，一审法院予以认定。薛达提交照片11张、工程量结算单复印件10份及证人胡某、王某,沈某的证言，证明邸全领所做的木工工程存在质量瑕疵，造成薛达返工损失188054元。邸全领对上述证据均提出异议。一审法院认为，该11张照片虽未显示是案涉工程照片，但该照片所显示的工程质量情况与监理工程师通知单、监理工程师罚款通知单、上述工程量结算单以及证人证言所证明的邸全领施工的工程质量情况能够相互印证，证明邸全领施工的工程存在质量瑕疵，该照片具有证明效力，一审法院予以认定。工程量结算单复印件与上述照片及证人胡某、王某,沈某的证言能够相互印证，证明邸全领施工的工程存在未完成工程量，需要返工或修补，薛达因此支出了返工费用。其中关于支付给胡某的返工费用，除胡某于2016年1月22日出具的项目部干活清单中割钢筋3120元、弄电箱600元、挖土360元、弄水泥960元、粉墙450元、售楼部干活450元、手扶机480元，合计6420元，因与邸全领所施工的工程缺乏关联性，一审法院不予认定外，其余支付给胡某的返工费用共计118314.32元，一审法院予以认定。关于支付给王某的返工费用，证人王某,4虽当庭证明工程款为26000元，但薛达提交的王某的工程量结算单证明修补费为9150元，对该支出费用，一审法院予以认定；关于薛达主张支付给强某的返工费用43240元，薛达只提交强某的3份工程量结算单复印件予以证明，该结算单上署名人强某和许昌平均未出庭作证，无法确认该结算单的真实性，该3份工程量结算单不具有证据效力，一审法院不予认定。关于2014年8月15日相微波出具的证明，该证明内容“浇29号楼屋面，因木工班组楼梯未能按时完成任务，造成瓦工班组损失，由木工班组赔偿500元”，因赔偿主体不是薛达，该证据及所证明的内容与本案无关联性，该证明不具有证明效力，一审法院不予认定。关于证人胡某、王某,沈某的证言，证明邸全领所施工的工程存在未完成工程量，由胡某、王某等人继续施工，上述证言之间以及与其他证据能够相互印证，具有证明效力，一审法院予以认定。薛达提交塔吊租赁合同5份、钢管架搭拆内部施工合同及协议各1份、拆除脚手架通知2份，证明因邸全领违约停工致塔吊、脚手架延期拆除造成被告薛达塔吊损失330000元、脚手架损失591855元。该组证据中关于2013年8月9日的塔吊租赁合同，该合同反映塔吊施工地点为28号楼，因28号楼并不是邸全领所施工的楼栋，该份塔吊租赁合同与本案无关联性，不具有证明效力，一审法院不予认定。该组其他证据只能证明薛达于2013年8月间租赁他人塔吊，合同约定租赁期限暂定12个月以及租赁价格；2014年8月17日薛达将青阳镇陆台子居住区21#-33#楼的脚手架搭拆工程包给夏发昌施工并约定了承包价格；2015年，陆台项目部通知各班组拆除脚手架，薛达支付了夏发昌部分承包费用。上述证据不能证明薛达所主张的因邸全领停工致塔吊、脚手架延期拆除造成其塔吊损失330000元、脚手架损失591855元，即使能够证明上述损失存在，上述证据亦不能证明该损失系由邸全领所造成，因此，上述证据不具有证明效力，一审法院不予认定。一审法院认定事实：2013年，薛达借用广厦公司资质承包亿泰公司发包的泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21～33）号楼工程，被告薛达作为广厦公司委托代理人在亿泰公司（发包方甲方）与广厦公司（承包方乙方）签订的《协议书》上签字。协议书第五条约定：建筑面积34815.42平方米，具体建筑面积以设计图纸结合现场实际测量的面积，如图纸面积与实际测量的面积不符，以实际测量的面积为准，计算工程总价。2014年4月14日，亿泰公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订《解除合同协议书》，协议约定：甲乙双方同意解除于2013年12月28日签订的青阳镇陆台子安置小区21#-33#楼的《建设工程施工合同》及其它相关协议；甲方同意于本协议签订之日后本工程所有的债权债务与乙方无关，自解除合同之日起，之前的所有债权债务均由实际施工人薛达享有和承担，乙方授权实际施工人薛达与甲方结算相关工程款。2014年4月16日，亿泰公司就泗洪县青阳镇陆台子安置小区21#-33#楼未完成工程与中鸿公司签订《泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼工程补充合同》，合同约定，自本合同签订之日起，亿泰公司与广厦公司签订的《解除合同协议书》生效。被告中鸿公司也出具情况说明，认可在广厦公司退场后，泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼剩余未完成工程量由其继续承建。中鸿公司承建的工程内容与薛达实际施工的工程一致。亿泰公司与广厦公司解除发包合同及与中鸿公司签订《补充合同》后，薛达以中鸿公司名义继续施工泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼工程。2014年6月8日，薛达（甲方）与邸全领及其合伙人相微波（乙方）共同签订了《木工班组施工合同》，合同约定：甲方将泗洪县青阳镇陆台子安置小区（21-33）号楼工程中的21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、29#、30#、32#、33#，共计11幢楼的木工工程分包给邸全领及其合伙人相微波施工；承包范围为设计图纸内的所有模板工程施工，包括基础、结构、主体等模板的制作、安装、拆除、清理等工作，木工所需的钢管、扣件、模板、木材等与木工有关材料的卸车、堆放，排架搭、拆等；承包方式为包工包料；施工日期为按项目部提供的施工进度计划为准;乙方在施工过程中，必须配备足够的施工人员，按项目部所安排的施工计划进度进行施工，配合各班组的工序衔接；承包费用按图纸面积计算，结算单价为每平方米94元，本工程建筑面积按甲方（薛达）和建设方（亿泰公司）签订的合同面积结算为依据；工程款（进度款）支付方式和时间：工程施工到三层结构时发包人向承包人支付至合同总价款的30%，主体封顶发包人向承包人支付至合同总价款的85%，粉刷结束后发包人向承包人支付至合同总价款的95%，5%工程尾款待工程竣工结束30天内付清;关于工程质量约定：若不按规范施工，造成分项工程质量不合格，返工现象，一切材料费用及其他班组配合费用均由乙方承担；凡接到监理工程师关于质量整改通知书的，在期限内一次性整改合格，费用自负，如果造成经济处罚的，由乙方负责；乙方在施工过程中，上道工序结束后，必须经质检员验收合格后才能进行下道工序的施工，未经项目部同意而擅自进行施工，所造成的质量事故及返工费用全部由乙方承担；关于违约责任约定：双方在施工过程中发现一方违约，另一方应书面告知对方，告知后对方继续违约，违约方应承担全部的违约责任；乙方在施工期间，如施工人员不足拖延工期，或其他自身原因造成停工，对甲方造成直接利益损失以及未按本协议完成所有工程量而中途退场的，甲方有权按已完成合格工程量的70%结算，其余30%作为赔偿甲方损失处理。邸全领在施工过程中，其合伙人相微波与其他班组钢筋工、瓦工人员于2014年9月4日共同向薛达项目部出具3份承诺书，承诺书内容分别为“陆台小区：22#、29#从即日起到十月三日（2014-10-03）闷层封顶，如果延迟一天按每天每栋伍仟元整（5000.0）罚款计算注：雨天顺延工期”、“陆台小区：25#、27#从即日起到十月十日（2014-10-10）闷层封顶，如果延迟一天按每天每栋伍仟元整（5000.0）罚款计算”、“陆台小区：30#、33#、23#从即日起到九月二十五日（2014-9-25）闷层封顶，如果延迟一天按每天每栋伍仟元整（5000.0）罚款计算注：雨天顺延工期”。2014年12月，因工程款问题，邸全领与薛达发生吵打，邸全领所施工的工程一度停工。2015年3月4日，邸全领的合伙人相微波又向薛达项目部出具保证书，内容为“保证后续工程继续完成，如果不能按时完成，此房项目部有权收回。如果项目部安排工作不能按时完成，按每天5000元罚款。是木工出现质量问题承担全部责任”。因邸全领施工的工程存在质量瑕疵和未完成合同约定的工程量，在邸全领不同意安排人员继续施工的情况下，薛达遂安排胡某、王某等人对邸全领所施工的工程质量瑕疵进行修补和完成邸全领未完成的工程量。其中胡某对27#楼木工飘窗偏位严重问题、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、29#、30#、32#、33#共计11幢楼现浇板严重不平问题以及23#、24#、27#、30#楼木工遗留问题和斜屋面梁原告未做工程进行施工等，王某对21#、22#、26#楼外墙线条、现浇板及防水进行修补等，薛达因此向胡某、王某分别支付工程款118314.32元、9150元。因邸全领与薛达对邸全领所施工的工程面积发生争议，经邸全领申请并由薛达预缴鉴定费用41500元，经一审法院委托华强公司对邸全领在泗洪县青阳镇陆台安置小区施工的21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、29#、30#、32#、33#共计11幢楼的建筑面积进行鉴定，于2018年12月12日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为上述11幢楼最终核算建筑面积为29668.39平方米。至2019年1月14日本案重审开庭之日，薛达支付了邸全领工程款2103700元。一审法院另查明，一至五年期（含五年），中国人民银行贷款基准利率为年利率4.75%。经当事人确认，本案的一审争议焦点：1.原告邸全领及被告中鸿公司的主体资格是否适格;2.邸全领与薛达签订的《木工班组施工合同》是否合法有效，邸全领主张的工程款结算依据及计算方式以及要求薛达支付违约金是否有事实和法律依据;3.邸全领施工是否存在违约行为，是否给薛达造成损失，薛达主张扣除工程返工维修费等费用应否得到支持;4.中鸿公司对本案工程款是否应承担连带给付责任。一审法院认为：关于争议焦点1。首先，关于原告主体资格是否适格问题。薛达抗辩称其是与邸全领及相微波二人签订的合同，不应由邸全领一人提起诉讼，相微波应作为原告参加诉讼。一审法院认为，相微波作为邸全领的合伙人，属本案共同债权人，按照法律规定，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行债务，负有连带义务的债务人，都负有清偿全部债务的义务。现相微波自愿将其诉讼权利授予邸全领一人行使，由邸全领作为原告主张本案全部债权，不违反法律规定，邸全领作为原告主体资格适格。其次，关于被告中鸿公司主体资格是否适格问题。中鸿公司抗辩称其公司与被告薛达之间未签订书面合同，双方之间无合同关系，其公司作为被告主体资格不适格。一审法院认为，中鸿公司在广厦公司退出案涉工程施工后，其与发包方亿泰公司就原工程后续工程签订了补充合同，由其公司承建后续工程，但该工程实际由薛达借用其公司资质继续施工。现邸全领同时起诉中鸿公司，要求其承担相应责任，中鸿公司作为被告主体符合法律规定，为适格被告。综上，薛达、中鸿公司的上述抗辩意见，无法律依据，一审法院不予采信。关于争议焦点2。邸全领与薛达签订的《木工班组施工合同》，因邸全领和薛达均不具有建设工程施工资质，违反无施工资质不得承揽建设工程的法律禁止性规定，故双方所签订的《木工班组施工合同》无效。但案涉工程已经实际投入使用，应视为验收合格，邸全领请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。邸全领实际施工面积，经鉴定为29668.39平方米，施工合同约定结算单价为每平方米94元，薛达应支付邸全领工程款2788828.66元。邸全领主张按34195.67平方米结算工程款以及主张另为薛达施工其他工程项目计工程款13375元，无事实依据，一审法院不予支持。在合同履行中，薛达已支付邸全领工程款2103700元，尚余685128.66元工程款未付，应承担继续履行的民事责任。关于邸全领主张要求薛达给付违约金，因双方所签订的合同无效，约定支付违约金条款也无效，邸全领该诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持，但薛达对逾期支付的工程款，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.75%支付逾期付款利息。现邸全领要求薛达自起诉之日即自2016年10月26日起至实际履行之日止，按年利率4.35%支付逾期付款利息，并以224813元为限，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点3。邸全领所施工的木工工程因存在质量瑕疵和未完成合同约定的工程量，因此邸全领存在违约行为。薛达因安排他人对邸全领所施工的瑕疵工程进行修补和完成邸全领未完成的工程量，向胡某、王某分别支付工程款118314.32元、9150元，该损失均系邸全领过错给薛达所造成，邸全领应负全部赔偿责任。关于薛达主张因安排强某对邸全领所施工的瑕疵工程进行修补和完成邸全领未完成的工程量而支付工程款43740元，以及因邸全领所施工的木工工程存在质量问题，被监理部门罚款29500元，该款已由其项目部垫付，上述损失应从邸全领工程款中扣除。因薛达上述抗辩主张均证据不足，一审法院不予支持。关于薛达主张因邸全领违约停工致塔吊、脚手架延期拆除造成其塔吊损失330000元、脚手架损失591855元以及邸全领擅自停工项目部对其罚款80700元，上述损失应从邸全领工程款中扣除。因薛达上述抗辩主张均证据不足，一审法院不予支持。关于薛达主张因的情况下无故停工，造成工程延期，邸全领的合伙人相微波书面承诺所施工的工程如不能按时完成，对其每天罚款5000元，薛达因此要求邸全领承担自2015年3月4日至2016年1月29日工程组织验收期间共计330天的违约损失1650000元。该违约责任承诺是邸全领的合伙人相微波自愿作出，不违反法律规定，对邸全领具有约束力，但相微波承诺承担违约责任的数额邸全领认为过高，根据邸全领违约原因及薛达所受损失情况，从公平角度考虑，一审法院酌情予以调整。该违约责任数额可参照双方合同约定“乙方（邸全领项微波）在施工期间，如施工人员不足拖延工期，或其他自身原因造成停工，对甲方（薛达）造成直接利益损失以及未按本协议完成所有工程量而中途退场的，甲方有权按已完成合格工程量的70%结算，其余30%作为赔偿甲方损失处理”，按薛达尚欠邸全领工程款685128.66元的30%即205538.60元，作为赔偿因邸全领违约停工等给薛达所造成的损失。关于鉴定费用41500元承担问题。因邸全领主张其施工面积为34195.67平方米，薛达只认可邸全领施工面积为28594.82平方米，因此，一审法院依法启动了鉴定程序。鉴定前，邸全领与薛达约定，如果鉴定面积少于或与薛达送审的面积差不多，则鉴定费用由邸全领承担。经鉴定，邸全领施工的11幢楼建筑面积为29668.39平方米，与薛达辩称的施工面积28594.82平方米相差较小，因此，该鉴定费用应由邸全领全部承担。关于争议焦点4。2013年，亿泰公司与广厦公司签订案涉工程协议书,薛达作为承包方广厦公司的委托代理人在协议书上签字，其借用广厦公司的资质实际施工案涉工程。广厦公司退场后，中鸿公司接替广厦公司承建余下未完成工程，并与亿泰公司签订了补充协议。中鸿公司承建的工程内容与薛达施工内容一致，薛达以中鸿公司名义继续施工该工程，中鸿公司也认可薛达的施工行为，可以认定薛达借用中鸿公司的资质实际施工案涉工程。薛达与中鸿公司虽未签订书面合同，但薛达与中鸿公司之间就案涉后续工程已形成事实上挂靠与被挂靠关系，中鸿公司作为薛达挂靠施工单位，对薛达因施工该工程所欠付的工程款应承担连带给付责任。综上，薛达应给付邸全领的工程款，与邸全领应赔偿薛达的损失及邸全领应承担的鉴定费用相抵后，薛达最终应给付邸全领工程款310625.74元，并应承担逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条规定，判决如下：一、被告薛达支付原告邸全领工程款310625.74元及利息（以352125.74元为基数，按年利率4.35%，自2016年10月26日起计算至实际履行完毕之日止，以224813元为限），于本判决生效后10日内履行完毕;二、被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。二审期间，薛达申请证人强某出庭作证；强某作证称，其在工地是做瓦工和泥工的，屋面整改本来应是木工完工的，但当时薛达安排其做屋面；做涨模整改的时候，木工已经撤场了；其和邸全领在工作上有配合，邸全领是木工；不清楚为什么后来邸全领没有做，而由其做屋面整改工作；其做屋面整改是单独计算的，5000元一栋，一共四栋，共计2万元，和薛达已经结清。薛达质证意见：证人证言真实，可以证明屋顶的工程应由邸全领做，但是最后由强某做了，且薛达实际支付了费用。邸全领质证意见：证人证言可以证明其是从事屋面整改施工，但并非木工施工范围，系木工工程完毕后进行的后续整改。薛达为什么要求证人施工，证人并不知情，所以证言无法证明系因邸全领人员不足导致的他们施工。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：一、涉案工程的结算面积应如何确定。二、薛达主张其向胡某、王某,强某支付的返工费用均应由邸全领承担，该主张能否成立；邸全领主张该部分款项均不应由其承担，该主张能否成立。三、一审法院认定邸全领承担其停工等给薛达造成的损失数额，是否正确。四、一审鉴定费用应否由邸全领承担。关于争议焦点一。薛达上诉提出，涉案合同对建筑面积已有明确约定，即以薛达与亿泰公司签订的合同面积为准，故邸全领的施工面积应为28594.82平方米。经查，本案中薛达与邸全领虽在施工合同中约定，涉案工程建筑面积按甲方（亿泰公司）和建设方（广厦公司）签订的合同面积结算为依据，但亿泰公司与广厦公司之间一直未进行结算，故一审法院依法委托司法鉴定机关进行司法鉴定，并依据司法鉴定意见认定涉案建筑面积为29668.39平方米，是正确的。薛达该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。邸全领上诉提出，薛达向胡某、王某支付的工程款不应由其承担；其工程已经完工，并不存在未完成的工程量，所谓进行修补，并不是邸全领的工程范围。薛达上诉提出，邸全领没有完成的工程和已做没有合格的工程整改费用由王某,胡某、强某做完，上述款项均应扣除；一审法院对支付给强某的款项和支付给王某的部分款项未予认定，属认定事实错误。对此本院认为，一审法院根据薛达提交的照片、工程量结算单复印件及证人胡某、王某,沈某证言等证据，认定邸全领施工的工程存在质量瑕疵以及存在未完成工程量，并对薛达支付给胡某、王某的部分返工费用予以确认，是正确的。薛达虽于二审期间又申请强某作证，但不足以证明其支付给强某返工费用43240元的主张。故对邸全领、薛达关于返工费用部分的上诉主张，本院均不予支持。关于争议焦点三。邸全领上诉提出，其在离场时已经完工，不存在违约停工事实；且涉案合同系无效合同，除结算条款可参照执行，其他条款均属无效约定。薛达上诉提出，按照双方约定薛达有权按已完成合格工程量的70%结算，薛达支付款项已经超出合同约定，一审法院按照尚欠工程款的30%作为停工损失的赔偿，明显理解有误。本院认为，鉴于施工期间邸全领与薛达之间确实发生吵打，涉案工程一度停工。一审法院综合考虑工程施工情况、双方过错程度、相微波出具的承诺情况，并参照双方的合同约定，酌情按薛达尚欠工程款685128.66元的30%即205538.60元，作为赔偿因邸全领停工等给薛达造成的损失；该认定并无不当。关于争议焦点四。邸全领上诉提出，因被上诉人不认可其工作人员结算的工程量，鉴定结果又明显超过被上诉人认可的工程量，故该鉴定费应由被上诉人承担；一审法院认定的鉴定费用承担方式系薛达单方表示，双方并未对鉴定费的承担方式达成合意。本院认为，在一审法院针对鉴定事项询问双方当事人意见时，薛达表示“如果鉴定面积低于或基本差不多我送审的面积，那么所有鉴定费用均由邸全领承担”；对此邸全领并未提出异议，表示“同意依法鉴定”。同时，邸全领主张其施工面积为34195.67平方米，薛达主张施工面积为28594.82平方米，经鉴定施工面积为29668.39平方米。一审法院据此认定鉴定费用由邸全领承担，并无不当。综上，邸全领、薛达的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12876.5元，由上诉人邸全领负担6917.5元，由上诉人薛达负担5959元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  万 焱审判员  朱 海二〇一九年八月十三日书记员  刘小青