安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终171号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚欣全，男，1985年1月20日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月30日被宁国市公安局刑事拘留，同年4月26日被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人杨晓润，安徽慈安律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏径，男，1977年10月6日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，务工，住江苏省南京市江宁区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月1日被宁国市公安局刑事拘留，同年2月12日被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 上诉人（原审被告人）姚欣春，男，1987年6月6日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月26日经宁国市公安局决定被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人吴品宏，广东明根律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林福添，男，1993年8月8日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月30日被宁国市公安局刑事拘留，同年4月26日被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人莫文英，广东明根律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）柯亚肖，女，1991年12月4日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省南阳市唐河县，租住江苏省南京市江宁区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月1日被宁国市公安局刑事拘留，同年2月12日被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 指派辩护人陆厚超，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马少兰，女，1991年10月15日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省襄樊市南漳县，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月26日经宁国市公安局决定被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，宁国市公安局以其尚在哺乳期未执行逮捕。 辩护人陈颖，广东明根律师事务所律师。 原审被告人马灿鹏，男，1993年9月18日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月30日被宁国市公安局刑事拘留，同年4月26日被取保候审。2019年4月23日经原审法院决定对其解除取保候审并逮捕，同年4月30日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏犯开设赌场罪一案，于2019年6月5日作出（2019）皖1881刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年初，被告人姚欣全在赌博网站http://72a.snk686.corn，http://bw3.htd188.con，http://1388770.com上拿到代理权限后，与被告人姚欣春合伙组织网络赌博，并先后雇佣被告人林福添、马少兰、马灿鹏利用微信建群进行赌博，并招募下级代理接受赌博玩家投注，网站庄家给予赌博流水3%的返点。被告人姚欣全负责和网站庄家的资金结算，被告人姚欣春负责软件维护，被告人林福添、马少兰、马灿鹏负责和代理及赌博玩家的对接，接受下注及赔付。 2017年5月份，被告人魏径在姚欣全、姚欣春处拿到代理权后，被告人姚欣全、姚欣春给予其赌博流水2.7%的返利。其后被告人魏径雇请被告人柯亚肖建立微信群，邀请赌博玩家以“时时彩”方式进行赌博，接受下注和赔付。经查，从2017年8月到2018年1月，被告人魏径共接受赌博流水95414089点，被告人姚欣全、姚欣春从中非法获得赌博网站返利人民币2862422.67元。被告人魏径从中非法获得返利人民币2576180.40元，被告人林福添从中非法获利人民币400000元，被告人柯亚肖从中非法获利人民币250000元，被告人马少兰从中非法获利人民币70000元，被告人马灿鹏从中非法获利人民币20000元。 2018年1月31日20时许，公安机关将被告人魏径、柯亚肖抓获归案，同年3月30日0时许，公安机关将被告人姚欣全、林福添、马灿鹏抓获归案。2018年4月19日，被告人姚欣春、马少兰向公安机关投案自首。案发后，公安机关从被告人姚欣全账户中收缴人民币2560950元，被告人魏径退赃人民币1300000元，被告人姚欣春退交人民币770000元，被告人柯亚肖退赃人民币250000元，被告人林福添退赃人民币140000元，被告人马少兰退赃人民币70000元，被告人马灿鹏退赃人民币20000元。公安机关收缴黄某赌资人民币400000元。 原判认定上述事实的证据有： 一、物证照片，证实宁国市公安局从被告人处扣押的用于网上赌博和交易的手机和电脑的外观情况。 二、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实本案由宁国市公安局民警在工作中发现，于2018年1月29日立案侦查。 2、人口信息，证实被告人姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰、马灿鹏、魏径、柯亚肖的身份情况，案发时均已达到刑事责任年龄。 3、重庆市福利彩票发行中心的情况回复，证实重庆市福利彩票发行中心未授权任何个人和组织根据重庆“时时彩”游戏规则或修改规则后进行互联网形式销售。 4、宁国市公安局调取证据通知书、调取证据清单，证实被告人姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰、马灿鹏、魏径、柯亚肖支付宝账号注册信息及交易记录。 5、情况说明，证实现住于宁国市的黄某利用网络方式进行赌博，其参赌行为属于宁国市公安局的管辖范围。 6、抓获经过，证实被告人姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰、马灿鹏、魏径、柯亚肖的到案情况，其中被告人姚欣全、林福添、马灿鹏、魏径、柯亚肖系抓获归案，被告人姚欣春、马少兰系投案自首。 7、安徽省非税收入一般缴款书、情况说明，证实2019年1月17日，被告人姚欣全退交2560950元，2018年9月20日，被告人姚欣春退交1000000元、被告人魏径退出违法所得1300000元、被告人柯亚肖退出违法所得250000元，2018年6月22日，公安机关依法扣押了黄某通过网络赌博所赢得的赃款400000元；2018年9月20日，被告人姚欣春退交的1000000元中包括姚欣春退交770000元、林福添退赃款140000元、马少兰退赃款70000元、马灿鹏退赃款20000元。上述款项均已上缴国库。 8、情况说明，证实被告人魏径被公安机关抓获后，如实供述其犯罪事实，并积极配合公安机关调查，提供了被告人姚欣全、姚欣春的相关信息，后公安机关依据被告人魏径提供的线索将被告人姚欣全、姚欣春等人抓获；公安机关未发现被告人马灿鹏被抓获后有规劝被告人姚欣春、马少兰归案的行为。 三、证人证言 1、证人廖某的证言，证实其是林福添母亲，其没有用身份证绑定过支付宝账户，也未用该支付宝账户参与赌博，应该是其子林福添偷偷用其身份证申请的支付宝账户。 2、证人陈某、杨某、侯某、朱某、经磊、汤某、徐某、龚某、许某、王某的证言，共同证实其曾经通过微信群进行“时时彩”赌博。微信群里有个机器人软件，帮玩家上下分及赔付，玩家通过微信或支付宝转账给群主，进行下注赌博。赌博的微信群每天都换，群主每天建群，玩家通过扫二维码或者拉人进群。赌博的方式是以重庆官方“时时彩”开出的号码为基础，开奖方式也是与官方的一样，只是赔率不一样，每天上午10点开始，次日凌晨2点结束，每10分钟1期，晚上10点到次日凌晨2点是5分钟1期。群里的玩家利用这些开奖数字猜“大小”“龙虎”“单双”等等，这些赔率都不一样。玩家先通过微信或者支付宝转账给群主，由群主在一个机器人软件上面上分，1元就是1分，玩家利用这些分数进行下注赌博，赢的钱群主通过微信或支付宝转给玩家。群主会按照玩家赌博流水的1%-1.5%返点给部分玩家。 3、证人黄某的证言，证实2017年年初，其开始用微信玩“时时彩”赌博，因为从来没接触过，前后输了二十多万，中间就停了一段时间。到2017年7、8月份，其又被拉到一个南京人开的“时时彩”赌博群里，又输了将近三十万，后来其没钱就没赌了。到2018年1月份，其找同学借了1万元又开始赌，陆续赢了六十多万，之后又输了十几万，其尾号3676的中国农业银行卡中有四十万是近期赢的钱。南京群群主的支付宝账号是137××××0501，另外还有一个财务，每天由财务在群里发新群的二维码，玩家扫码进群，之后选号码下注。赌博的方式是就是以重庆官方“时时彩”为基础，上午10点开始，次日凌晨2点结束，每10分钟1期，晚上10点到次日凌晨2点是5分钟1期。群里的玩家利用这些开奖数字猜“大小”“龙虎”“单双”等等，这些赔率都不一样。每次玩之前通过微信或者支付宝转账给魏径或者财务，结束后由机器人统计输赢数额，魏径或财务再通过微信或支付宝转账给其。 四、被告人的供述与辩解 1、被告人姚欣全的供述和辩解，证实2017年初，因为经济拮据，其产生了从事网络赌博的想法，便在ｗｗｗ.168ｋａｉ.ｃｏｍ网上找了一个赌博网站，登录网址是ｈｔｔｐ:／／72ａ.ｓｎｋ686.ｃｏｒｎ,ｈｔｔｐ:／／ｂｗ3.ｈｔｄ188.ｃｏｎ,ｈｔｔｐ:／／1388770.ｃｏｍ，这些网址有时会换，登陆上去联系客服拿代理权限后，其就能帮想赌博的人开盘口进行赌博，之后，其和弟弟姚欣春合伙在网上组织赌博。2017年3月份，其找林福添来帮忙，姚欣春在网上买了“机器人”软件用于结算。2017年底，其又先后雇佣了马少兰和马灿鹏帮忙。赌博的方式主要是“时时彩”、“北京赛车”、“幸运飞艇”，由姚欣全等人将盘口发给玩家，玩家将钱转入廖某和马少兰的支付宝账户，同时选定0-9期间的数字进行押注，每注1元起至3000元或6000元封顶，每五分钟开奖一次。如果押中数字就按9.7倍赔率付给玩家，押中大小就按1.94倍赔率赔付。姚欣全等人先是用微信群联系玩家赌博，因为总是被封就改用支付宝与参赌人员联系。参赌人员主要有两部分，一部分是零散的玩家，姚欣全等人建立了“金胜”的微信群，里面有十来个人，这些人的具体身份不清楚；另一部分就是下线代理，这些人在姚欣全处拿到代理盘口后再往下组织人员赌博，其中就有魏径。姚欣全等人与参赌人员资金往来的支付宝账户共有四个，分别是廖某身份证登记的13×××34，备注名“金胜科技”、马少兰身份证登记的159××××8124，备注名“金胜新”、马灿鹏身份证登记的13×××16，备注名“金胜大鹏展翅”，林福添身份证登记的13×××20，备注名“金胜古城上分号”，其中廖某的账号最常用。玩家将钱转到这些支付宝账号里，姚欣全等人负责上分，玩家盈利和返点也是通过这些支付宝转账的。上家每个星期都会发微信收款码给其，其转账给上家。玩家赢钱也是上家通过扫码支付给其，其再转给玩家。上家按流水的3%返点给其，其返2.5-2.7%给玩家，从中抽0.3-0.5%不等。进行网上赌博以来，每天的流水2、3万元左右，总共获利大概356万元左右，其从获利中分一成给林福添作为工资，一成半支付马少兰、马灿鹏工资，剩余七成半其和姚欣春五五分成，共支付林福添工资20余万元，私下给了他十余万元；支付马少兰工资5、6万元、支付马灿鹏工资3万元左右，剩余的钱除去日常开支，其和姚欣春各分了60多万。 2017年6、7月份，魏径加入其赌博群中，魏径的支付宝账户开头是137，尾号是01，魏径通过该支付宝账户与其资金往来，二人之间总的流水没算过，但都有转账记录。 2、被告人魏径的供述和辩解，证实2017年5月份，其和一个朋友钟浩（谐音）合伙在网上搞“时时彩”赌博，二人在一起合作了三个月，流水大概共计2000多万，上家返点50万,其分了20多万。2017年8月份，其开始单独搞“时时彩”赌博，期间雇佣了柯亚肖来具体操作。其在广东那边找了一个代理，取得代理权限，对方的微信号是金胜科技，支付宝账号是13×××34，名称也是金胜科技。上家给其一个“机器人”，其就利用该机器人软件操作赌博，每天建一个微信号，用该微信号扫描“机器人”提供的二维码建微信群，并将该微信号的二维码发到前一天的微信群里，方便群里的玩家自由加入。玩家将对应金额汇到其支付宝账户，再将猜奖方式发到微信群聊中就可以参与赌博，“机器人”会自动识别玩家的猜奖方式，如果玩家猜中了，“机器人”会就按照猜奖方式给予赔付，如果玩家不想玩了，就在群聊里发“回”、“下”的字样，其在电脑上操作后，通过支付宝转给玩家相应的金额。这些事基本上都是柯亚肖在具体操作，其每天晚上过去替她一下，“时时彩”的赌博时间是每天从上午10点到次日凌晨2点。从2017年8月份到2018年1月底的流水共计9500多万，上家金胜科技按照流水的2.7%返点给其，大概2570000多，但是这些钱还要按照流水1.0％到1.8％不等的比例返还给玩家，实际拿到手的就130多万。柯亚肖的工资是按天发，每天标准不一样，一共支付柯亚肖工资250000左右。 3、被告人姚欣春的供述和辩解，证实2017年2月份，其和姚欣全商量一起开网络群赌博，由姚欣全负责和赌博网站联系，其负责软件安装维护，林福添负责具体操作。主要通过建微信群组织人员赌博，地点汕头市海门楼上，当时只有其和姚欣全、林福添三人。后来招下级代理，马少兰和马灿鹏也参与进来帮忙，地点改在和平镇××××号马灿鹏家。马少兰和马灿鹏负责从早上7点到晚上7点左右的操作，林福添负责晚上7点到次日凌晨4点的操作。每天早上由马灿鹏、马少兰用微信建新群，群发新群的二维码给参赌人员扫码进群进行赌博，到晚上7点左右，由林福添负责控制机器人软件进行上、下分，用支付宝转账进行赔付。赌博的方式有“北京赛车”、“时时彩”和“幸运飞艇”，做下级代理的只有“时时彩”。“北京赛车”是每天早上9点到晚上12点，幸运飞艇是每天0点到凌晨4点，每5分钟一期。“时时彩”是每天早上10点到次日凌晨2点，赌注根据玩家赌博的大小及需求来调整，最大的5万也可以，最小的随便下。姚欣春等人用四个支付宝进行赔付，分别是用廖某手机号绑定的支付宝13×××34（金胜科技）、用马少兰手机号绑定的支付宝158××××2184、用马灿鹏手机号绑定了支付宝113×××16（金胜大鹏展翅）、用林福添身份证注册的支付宝13×××20（金胜古城）。利润分成主要是其和姚欣全各分35%，林福添分15%左右，剩下的马少兰、马灿鹏平分。姚欣全和庄家之间按照赌博流水的3%返点，再返给参赌玩家的最低2%，返给代理2.7%左右不等，代理或玩家和姚欣全都是通过支付宝进行转账，由姚欣全具体负责。其从中一共获利120万左右。 4、被告人林福添的供述和辩解，证实2017年2月份，姚欣春和姚欣全让其帮忙一起搞网络赌博。姚欣全在一个赌博网站注册账号后，发给下级代理或自己用来组织人赌博。每天早上9点钟左右，马灿鹏、马少兰用微信建新群，再群发新群的二维码，参赌人员扫码进群进行赌博。其是晚班，从晚上7点左右开始，由其负责控制机器人软件，帮玩家上、下分，用支付宝转账进行赔付。机器人软件是姚欣春通过自己的关系买来的，可以自动计算玩家下注、输赢及流水情况，和微信群一起使用。最开始是姚欣全等人自己建群招玩家赌博，赌的是“北京赛车”，到17年底又增加了“幸运飞艇”。做了三个多月后，姚欣全和姚欣春感觉不挣钱，就找了“时时彩”的上级代理，之后他们招下级代理，按照流水的2.7%左右给代理返点，人员又增加了马少兰、马灿鹏。上级代理是姚欣全找的，每次交易都是发支付宝收款码，没有他的联系方式。下级代理若想开群招人赌博，就通过他们在上家处开盘口，他们把钱通过姚欣全转给庄家后，便可以组织玩家赌博。魏径是他们的一个下级代理，好像是南京人。每个月流水有几百万到一千万不等，到2018年1月，他就没在这玩了。搞网上赌博的一共有五个人，姚欣春和姚欣全合伙经营，姚欣全负责财务结算，姚欣春负责技术维修，其和马少兰、马灿鹏负责网上具体操作，利润如何分成也有姚欣全、姚欣春二人说了算。一般用支付宝账户来进行资金结算，具体的账号是13×××23、158××××2184、13×××16、13×××20。从2017年2、3月份到6月份，姚欣全按照盈利额的1／4发给林福添工资，每个月大概8000块左右，从7月份开始做下级代理后利润大了，姚欣全口头约定给林福添利润的15%，这期间每个月的工资都是几万块不等，一共挣了400000左右，这些钱被其玩“北京赛车”输掉了。 5、被告人柯亚肖的供述和辩解，证实2017年3月份，其认识了魏径和钟浩（音），他们二人在网上搞“时时彩”赌博，“时时彩”就是以重庆“时时彩”为基础，利用官方开奖的方式，即0-9十个号码，每期开奖五个号码，号码由私人坐庄，在微信群里下注，单独压中一个数字是9.6倍，押“单双”是9.5倍，“对子”13倍，三个数字一样是66倍，“龙虎”也是9.5倍。因为缺人看盘和赔付，其就去给魏径和钟浩帮忙，主要工作就是每天用微信建群，拉玩家到群里参与赌博。玩家上、下分都是通过支付宝转账给其完成，1分是1块钱，其再根据玩家转账金额在机器人软件里面给玩家上相应的分数，然后根据他们的输赢情况进行赔付。到了8月份，魏径和其在广东找了一个代理，支付宝账号是13×××34，支付宝名称叫金胜科技。之后，其和魏径在网上买微信号，建微信群，邀请喜欢赌博的玩家到群里赌，玩家在群里下注，其在机器人软件上给玩家上分。其负责具体操作，每天上午10点到凌晨2点，玩家若需要提现，其把分折换成钱转账给玩家，其他的事都是魏径负责。机器人软件是金胜科技发过来的，用于自行算分和赔付。用于赌博的支付宝和微信号绑定的银行卡都是浦发银行的卡，其中137××××0501的支付宝绑定的卡号是62×××86，13×××20支付宝绑定的浦发银行卡现在找不到了，只知道尾数是4738。其私人微信也绑定了两张银行卡，一张是中国银行的，卡号是62×××46，主要用来接收魏径发给其的工资。魏径每天付其工资，少的时候几百元，多的时候一两千，一共获利250000元。 6、被告人马少兰的供述和辩解，证实2017年6、7月份，其到海门帮姚欣全搞网络赌博，当时只有其和姚欣全、姚欣春、林福添四人。其是白班，林福添是晚班。姚欣全负责盘口返点及利润分配，姚欣春主要负责软件的购买、安装和维护。到了2017年11、12月份，他们搬到和平镇××××号马灿鹏家，后来马灿鹏也参与进来。其和马灿鹏负责白天的建群、扫码、拉人、给玩家上、下分转账。到晚上7点半左右，林福添和姚欣全一起过来，由林福添负责具体操作，姚欣全负责每天账目结算。赌博的方式主要有“北京赛车”，“时时彩”，“幸运飞艇”，做下级代理的只有“时时彩”。一般用四个支付宝进行赔付，分别是用廖某手机号绑定的支付宝13×××34，（金胜科技）、用其手机号绑定的支付宝158××××2184、用马灿鹏手机号绑定的支付宝113×××16（金胜大鹏展翅）、还有用林福添身份证注册的支付宝13×××20（金胜古城）。其开始是拿工资，月平均工资1万多，之后和马灿鹏平分利润的15%。庄家按照赌博流水的3%返点给姚欣全等人，姚欣全再返给参赌玩家，最低2%，返给代理2.7%左右不等。代理和玩家的资金往来都是通过支付宝转账，具体的由姚欣全负责。其一共获利7、8万元左右。 7、被告人马灿鹏的供述和辩解，证实2017年年底，姚欣春在海门和睦市场42号从事网络赌博，让其到该地学习网上赌博流程和操作，2018年正月十五那天，其正式开始帮姚欣春操作网上赌博的工作，当时姚欣全等人把窝点定在其家四楼，即汕头市潮阳区和平镇塘围同德中路五街16号。其每天早上8、9点钟开始从事网络赌博活动一直到晚上7点半，之后由林福添接班，林福添一直工作到凌晨四点钟。人员主要有其和姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰五个人。其中其和马少兰、林福添负责帮下家及参赌人员上、下分以及收、付款，首先通过机器人软件计算，再通过支付宝或微信和玩家结算。姚欣全负责账目方面的事情，结算上、下家的流水返点。姚欣春负责软件维护方面的事情，主要租用机器人统计上、下分记录以及参赌人员的输赢记录。其拿固定工资，学习期每月给两、三千工资，正式工作后每月四、五千，其余所有的开销都是姚欣全和姚欣春的。马少兰工作了近一年左右，月平均工资在1万元之内。林福添一开始就和姚欣全、姚欣春一起从事网络赌博，他大概占一到二成股份，剩余的钱就是姚欣春和姚欣全两个人平分。截止到被公安机关抓获，其大概领取了两三万元的工资。 赌博的方式主要有“北京赛车”、“幸运飞艇”和“时时彩”，其中“时时彩”的下级代理大概有十来个，马灿鹏等人用于赌博的一个支付宝昵称分别是“金胜新”和“金胜科技”，上级代理根据马灿鹏在机器人上面开的盘口流水进行返还，上级代理给姚欣全流水3%的返点，姚欣全给下家2.7%到2.75%的流水返点。“北京赛车”和“幸运飞艇”是姚欣全等人直接从上级代理拿盘口，用微信群拉人赌博，没有招下级代理。“时时彩”网络赌博和下级代理间结算都是用支付宝进行结算。 五、搜查、勘验检查笔录及照片 1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实宁国市公安局于2018年1月31日对南京市江宁区新贵之都7栋1315室柯亚肖住处进行搜查；于2018年3月30日对汕头市潮阳区和平镇××××号马灿鹏住处进行搜查。南京市江宁区新贵之都7栋1315室、汕头市潮阳区和平镇××××号为作案地点。 2、现场勘验检查工作记录，证实宁国市公安局于2018年2月1日0时10分对南京市江宁区新贵之都7栋1315室柯亚肖住处进行现场勘验，固定涉嫌组织赌博的电子数据，即2017年8月1日至2018年1月1日期间网络赌博数据流水，2017年8月为13636945；9月为16452069；10月为23463080；11月为12109208；12月为12373558；2018年1月为17379229，合计95414089。 六、宁国市公安局对柯亚肖金色Ｉｐｈｏｎｅ6手机、金色Ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机、白色三星手机、金色ｖｉｖｏ手机、Ｉｐｈｏｎｅ手机，马灿鹏ｏｎｅｐｌｕｓ手机，姚欣春Ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机，廖某Ｉｐｈｏｎｅ5Ｓ手机、Ｉｐｈｏｎｅ6手机，林福添ＩｐｈｏｎｅＸ手机，姚欣全ＩｐｈｏｎｅＸ手机的电子检查笔录，附光盘，证实公安机关对七被告人的11部手机进行电子证物检查，提取相关数据。 原审法院认为：被告人姚欣全、姚欣春以非法盈利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，并为赌博网站招募下级代理，非法获利人民币2862422.67元，情节严重；被告人魏径从被告人姚欣全、姚欣春处拿到代理权限，接受投注，非法获利人民币2576180.40元，情节严重；被告人林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏明知被告人姚欣全、姚欣春、魏径代理的是赌博网站，仍为其提供资金支付结算等帮助，并分别从中获利人民币400000元、250000元、70000元、20000元，七被告人行为均已构成开设赌场罪。 姚欣全对其在公安机关供述的主要犯罪事实予以翻供，因被告人不能说明其当庭翻供的合理理由，亦无相关证据推翻其审前供述，故依法采信其审前供述内容，并对其辩护人提出其具有坦白、自愿认罪的量刑情节不予认定。在分别的共同犯罪中，被告人姚欣全、魏径、姚欣春起主要作用，是主犯；被告人林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人姚欣春、马少兰主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人魏径、林福添、柯亚肖、马灿鹏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏分别退出全部或部分赃款，可酌情予以不同幅度的从轻处罚；被告人魏径、姚欣春、柯亚肖、马少兰、马灿鹏当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。结合被告人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰、马灿鹏予以不同幅度的从轻处罚。 综上，案经审判委员会讨论决定，对被告人姚欣全依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人魏径依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人姚欣春依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定；对被告人林福添依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人柯亚肖、马灿鹏依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人马少兰依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人姚欣全犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1860000元；二、被告人魏径犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币1620000元；三、被告人姚欣春犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1780000元；四、被告人林福添犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币260000元；五、被告人柯亚肖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150000元；六、被告人马少兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币40000元；七、被告人马灿鹏犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；八、被告人姚欣全、姚欣春共同退赃款人民币2862422.67元、被告人魏径退赃款人民币1300000元、被告人林福添退赃款人民币140000元、被告人柯亚肖退赃款人民币250000元、被告人马少兰退赃款人民币70000元、被告人马灿鹏退赃款人民币20000元予以没收，上缴国库；对被告人魏径未退赃的违法所得人民币1276180.40元、被告人林福添未退赃的违法所得人民币260000元，予以继续追缴。对公安机关扣押的犯罪工具：台式电脑主机箱一个、笔记本电脑三台、Iphone5手机四部、Iphone6手机三部、Iphone6SPlus手机一部、三星手机一部、华为手机一部、VIVO手机三部，予以没收。 姚欣全上诉及辩护人辩护意见称:1、一审法院认定同案犯魏径是上诉人姚欣全的下级代理，没有事实依据。2、一审法院认定上诉人姚欣全与同案犯魏径之间并非共同犯罪，没有事实依据。3、一审法院认定上诉人姚欣全系本案的主犯且认定非法所得2862422.67元没有事实和法律依据。4、上诉人姚欣全对与本案有关的在公安机关的供述的主要事实没有翻供，一审法院认定上诉人翻供，没有事实依据。5、一审自由刑量刑畸重且与畸重的罚金刑叠加适用，违反了罪刑相当的刑法原则。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 魏径上诉称:1、其对案件事实没有异议，在被宁国公安抓捕后，积极配合侦查机关抓获上线，应当认定为立功。2、一审判决追缴的赃款1276180.4元都是按照比例自动返还给玩家的，其本人并未获利。3、其家庭生活困难，积极退赃。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 姚欣春上诉及辩护人辩护意见称:1、一审判决认定事实不清，错误认定上诉人姚欣春的犯罪获利。2、一审判决未对姚欣春在共同犯罪中所起的作用予以正确查明，将姚欣春认定为主犯不当，应予以纠正。3、一审判决适用法律不当，量刑畸重。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 林福添上诉及辩护人辩护意见称:1、一审判决认定事实不清，错误认定上诉人林福添的犯罪获利40万元，应当予以纠正。2、上诉人林福添是从犯的从犯，应当从轻或减轻处罚。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 柯亚肖上诉及辩护人辩护意见称:1、上诉人柯亚肖对案件事实并无异议，其到案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪，且全部退赃。2、其家庭生活较为困难，没有稳定的收入来源。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 马少兰上诉及辩护人辩护意见称：1、原审判决认定上诉人在本案中获利7万元，没有事实依据。2、上诉人马少兰具有自首情节，实施犯罪时间较短，家庭生活困难，且小孩尚处在婴幼儿阶段，应当适用缓刑。一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚，予以改判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人姚欣全、姚欣春以非法盈利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，并为赌博网站招募下级代理，非法获利人民币2862422.67元，情节严重；上诉人魏径从姚欣全、姚欣春处拿到代理权限，接受投注，非法获利人民币2576180.40元，情节严重；上诉人林福添、柯亚肖、马少兰、原审被告人马灿鹏明知姚欣全、姚欣春、魏径代理的是赌博网站，仍为其提供资金支付结算等帮助，并分别从中获利人民币400000元、250000元、70000元、20000元，上诉人姚欣全、魏径、姚欣春、林福添、柯亚肖、马少兰、原审被告人马灿鹏的行为均已构成开设赌场罪。 关于上诉人姚欣全及其辩护人提出同案犯魏径不是姚欣全的下级代理以及姚欣全与魏径系共同犯罪应当认定为从犯的辩护意见，本院经审理认为，根据姚欣全、魏径、姚欣春、林福添的供述，均反映魏径通过姚欣全在赌博网站获得的代理权组织网络赌博，姚欣全利用赌博网站代理权非法获取利益，姚欣全与魏径符合上下级代理特征。姚欣全虽向魏径给予赌博流水一定比例的返点，但并不是服务与被服务、帮助与被帮助的关系，故不符合共同犯罪的基本特征，亦不存在共同犯罪中主从犯的区分，故应当分别按照各自的犯罪事实及情节确定各自的量刑幅度。上诉人姚欣全及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人姚欣全、姚欣春、魏径、林福添、马少兰及其辩护人提出一审判决错误认定各上诉人的犯罪数额的辩护意见，本院结合姚欣全、姚欣春、林福添、马灿鹏等人的供述、现场勘验检查工作记录等证据，经审理认为，姚欣全和姚欣春从赌博网站获得总流水3%的返点，故获利数额为2862422.67元。虽然其按照总流水的一定比例（2.7%）向魏径返点，但目的是为了维持网络赌博体系的正常进行，以获取更大利益，并不影响其犯罪获利数额的认定。姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰、马灿鹏在公安机关的陈述相互印证，足以认定林福添、马少兰的获利数额分别为400000元和70000元。魏径在公安机关陈述和一审庭审过程中均未对其获利数额提出异议，且将获利按一定比例返还给玩家是为了维持网络赌博的正常运营，并不影响获利数额的认定，其在二审审理过程中并未提出新的证据推翻其供述。上诉人姚欣全、姚欣春、魏径、林福添、马少兰及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人姚欣春及其辩护人提出其不应当认定为主犯的辩护意见，经审理认为，在姚欣全、姚欣春、林福添、马少兰、马灿鹏五人的犯罪组织中，姚欣全和姚欣春共同组织网络赌博，姚欣全负责和网站庄家的资金结算，姚欣春负责软件维护，且两人各分得35%的利润。故应当认定姚欣全和姚欣春系主犯，林福添、马少兰、马灿鹏为从犯。上诉人姚欣春及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人姚欣全及其辩护人提出其并未对公安机关供述的主要事实翻供的的辩护意见，经审理认为，姚欣全对在侦查机关供述的犯罪事实予以翻供，且没有证据推翻其审前供述，原审法院依法采信其在公安机关陈述内容，并对其坦白、自愿认罪的量刑情节不予采纳符合法律规定。上诉人姚欣全及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人魏径提出其在被抓捕后积极配合侦查机关抓获上线，应当认定为立功的上诉意见，经审理认为，魏径向公安机关提供姚欣全等人的支付宝、微信等信息的行为，不属于法律规定的揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪或提供侦破其他案件的重要线索，依法不能认定魏径有立功表现。上诉人魏径的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人魏径、柯亚肖、马少兰及其辩护人提出家庭生活困难，希望判处缓刑的辩护意见，本院认为，该辩护意见与本案并无相关性，要求判处缓刑的请求于法无据。上诉人魏径、柯亚肖、马少兰及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于各上诉人上诉及辩护人辩护均称一审量刑过重，请求二审法院减轻或再予从轻处罚。审理认为，原审判决综合考虑姚欣全翻供、主犯及积极退赃等情节，综合考虑魏径主犯、坦白、积极退赃及自愿认罪等情节，综合考虑姚欣春主犯、自首、积极退赃及自愿认罪等情节，综合考虑林福添从犯、坦白及积极退赃等情节，综合考虑柯亚肖从犯、坦白、积极退赃及自愿认罪等情节，综合考虑马少兰从犯、自首、积极退赃及自愿认罪等情节，所处量刑并无不当。各上诉人及辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 谢 振 审判员 马林海 二〇一九年八月二十一日 法官助理严炎 书记员周衎炜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……