浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终710号上诉人（原审被告）：永嘉县新感觉娱乐会所，住所地浙江省永嘉县瓯北镇阳光大道1号地块（梦江大酒店一楼）。负责人：王振忠，总经理。上诉人（原审被告）：王振忠，男，1972年6月3日出生，汉族，住浙江省永嘉县。两上诉人之共同委托诉讼代理人：陈建光，男，永嘉县新感觉娱乐会所工作人员。被上诉人（原审原告）：百威（中国）销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。法定代表人：吉祥（JEREISSATINETOJEAN），董事长。委托诉讼代理人：罗红，广东国智律师事务所律师。上诉人永嘉县新感觉娱乐会所（以下简称新感觉会所）、王振忠因与被上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人新感觉会所、王振忠的共同委托诉讼代理人陈建光，被上诉人百威公司的委托诉讼代理人罗红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新感觉会所、王振忠共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回百威公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由百威公司承担。事实和理由：1.涉案被诉侵权啤酒仅系外来推销人员临时放置，新感觉会所并未实际实施销售被诉侵权啤酒的行为，故不存在侵权事实。2.一审判赔6万元过高，且一审诉讼费总额3300元，却判决由其承担2310元，明显存有不当，应改判全额由百威公司承担。百威公司辩称：1.其涉案商标在中国消费者中具有较高知名度，“百威”为驰名商标，“百威啤酒”系知名商品。新感觉会所作为酒类商品的长期销售者，其明知系侵权商品仍予以售卖，具有明显的主观恶意，其同时构成商标侵权和不正当竞争，应依法承担民事赔偿责任。2.一审判决确定的赔偿额充分考虑到百威公司的经济损失及合理维权费用的支出，且考虑到新感觉会所可能的侵权规模，判赔6万元及所作诉讼费用分担合理。综上，请求驳回新感觉会所上诉，维持原判。百威公司向一审法院起诉，请求判令：1.新感觉会所立即停止实施侵害百威公司第1221628号“百威”、第1331878号“百威啤酒”、第1711371号“”、第167323号“”、第554195号“”注册商标专用权的行为，包括停止销售、使用与上述商标相同或近似商标或标识的商品，并销毁带有上述标识的侵权产品、宣传资料、店面招牌、产品外包装、网页销售资料、链接等；2.新感觉会所立即停止不正当竞争行为，包括停止销售使用与百威公司生产的百威啤酒包装、装潢相同或近似的产品；3.新感觉会所赔偿百威公司经济损失及维权支出的合理费用共计15万元；4.王振忠对第3项诉讼请求承担补充清偿责任。一审法院认定事实：安海斯-布希有限责任公司（Anheuser-Busch,LLC,以下简称安布公司）创建于1925年6月20日，系第1221628号“百威”商标、第1331878号“百威啤酒”商标、第1711371号“”商标、第167323号“”商标、第554195号“”商标的注册人。这些商标均核定使用于第32类的啤酒，且均处于有效期内。百威公司成立于2005年4月26日，经营范围包括预包装食品的批发、上述产品的进出口等。安布公司出具《商业标识许可及维权授权》，许可百威公司使用安布公司在中华人民共和国境内已注册的、正在申请注册的或将来申请注册的所有商标以及与前述商标相关的注册的或未注册的其他标识、宣传语、包装装潢、外观设计、企业字号。安布公司授权百威公司以百威公司的名义单独或与安布公司共同对授权书生效前后发生于中华人民共和国境内的各种侵犯安布公司商业标识的行为提起诉讼。如果百威公司单独提起诉讼，安布公司不再就此单独提起诉讼。因百威公司的诉讼行为而获得的赔偿款项归百威公司所有。2011年以来，有关“百威”在中国大陆建厂投资或百威啤酒推广和赞助活动的新闻频频见诸报刊杂志和网络。2008年北京奥运会、2010年上海世博会、2010年和2014年世界杯足球赛期间，百威啤酒视频广告通过网络和电视等渠道发布。百威英博投资（中国）有限公司委托上海李奥贝纳广告有限公司于2013年至2017年期间在中国大陆地区各省市为百威啤酒投放大量的户外定点广告、网络电视媒体广告。百威公司提供的数据显示，2013-2017年期间百威品牌中国区销售收入合计超过878亿元，市场推广费用超过11亿。根据相关新闻报道，2016年百威英博实际市场占有率为15.81%，2017年上半年市场份额排第三，占15.90%。另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2012年5月9日作出的《关于第6126858号“百威”商标争议裁定书》认定第1221628号“百威”商标为使用在啤酒商品上的驰名商标。新感觉会所系王振忠投资的个人独资企业，成立于2009年2月20日，经营范围包括KTV包厢、餐饮服务业等。2017年11月21日，永嘉县市场监督管理局（以下简称永嘉市监局）接到举报，依法对新感觉会所进行检查，发现该经营场所后门口的水吧走廊里存有标注美国百威啤酒（江西）集团有限公司的啤酒，数量10箱，每箱24瓶，每瓶330ml，进货价格是每箱80元，货款共计800元，并计划以每瓶酒20元的销售价格对外销售，违法经营额合计4800元。永嘉市监局于2018年5月4日作出行政处罚决定书，认定新感觉会所擅自销售与知名商品近似的名称、包装、装潢的商品，使购买者误认为是该知名商品，违反了《浙江省反不正当竞争法条例》第六条“经营者不得擅自使用知名商品特有或者与其近似的名称、包装、装潢；不得擅自制造、销售与知名商品相同或者近似的包装、装潢；不得擅自销售与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢的商品，使购买者误认为是该知名商品。本条例所称知名商品是指：（一）依法获得国家驰名商标或者省著名商标称号的商品；（二）其他在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。”之规定，构成违法。永嘉市监局决定对当事人作如下处理：一、责令停止销售上述啤酒；二、依法对上述美国百威啤酒（江西）集团有限公司啤酒10箱，每箱24瓶，共计240瓶予以监督销毁；三、处以罚款5000元。在一审庭审中，百威公司主张被诉侵权产品与涉案商标核定使用的啤酒属于同一种商品。被诉侵权产品的外包装和罐体上使用的标识与第1711371号注册商标构成近似，标注的“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”字样与第1221628号“百威”、第1331878号“百威啤酒”商标构成相同，标注的图样与第167323号、第554195号注册商标构成近似。百威公司主张的百威啤酒系知名商品，“百威”“百威啤酒”“”系注册商标，同时也是商品的特有名称。百威啤酒采用独立罐装，罐口白边略高于罐面，有助于防止啤酒洒出来，罐底白色部分略比罐身细，便于放置，系特有包装，罐身的装潢基本上由主张的五枚涉案商标组成，构成特有装潢。被诉侵权产品的罐体和外包装标注的“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”和英文标识与百威啤酒的特有名称构成近似，被诉侵权产品瓶身的包装、装潢以及外包装的装潢与百威啤酒的包装、装潢构成近似。另查明，“BINWEIBEER”商标在第32类商品的注册于2018年5月24日被驳回复审（申请/注册号：22184619）。一审法院认为，百威公司经安布公司授权，有权以自己名义对侵害安布公司注册商标权等行为提起诉讼并获得赔偿款项。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品与涉案系列注册商标核定使用的啤酒属于同一种商品。涉案系列注册商标使用在啤酒上，具有较强显著性，又经过多年持续不断的使用和宣传，尤其是使用这些注册商标的啤酒市场占有率在近年居行业前列，得到新闻媒体高频正面报道，已经具有极高知名度，其中第1221628号“百威”商标曾被认定为驰名商标。被诉侵权产品罐体及外包装标注的字样与第1711371号商标图样相比，二者均以连写花体外文字母“B”开头，小写字母“er”结尾，中间部分包含“wei”，长度相近，虽然其中有几个字母不同，但考虑到的显著性和知名度，且与“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”一起使用，极易造成相关公众混淆或误认。被诉侵权产品罐体以及外包装上的图形标识与第554195号注册商标图样相比，二者均呈左右对称形状，可以分为上下两部分。下半部分均系长方形框，其中被诉标识的显著位置填充了标识，第554195号注册商标的相应部位则为“Budweiser”字样；二者的上半部分则分别由圆形和绶带组成的造型。在整体、隔离比对下，以相关公众的一般注意力为标准，考虑到第554195号注册商标的知名度和显著性，二者在整体结构和视觉效果的近似，足以导致相关公众混淆。同理，被诉标识与第167323号注册商标相比，亦构成混淆性近似。因此，被诉侵权产品属于侵害安布公司注册商标权的产品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权行为。新感觉会所销售侵权产品的行为侵犯了涉案第1711371号、第167323号、第554195号注册商标权。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。故这些侵权啤酒罐体和外包装标注的“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”字样，应依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”考虑到第1221628号“百威”、第1331878号“百威啤酒”注册商标在中国市场具有的知名度和美誉度，而且百威公司本身也使用“百威”为其企业字号，被诉侵权产品及其外包装箱体上使用的“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”字样容易使相关公众认为被诉侵权产品是经过安布公司授权的企业生产，不正当地利用了“百威”商标和字号的知名度。新感觉会所作为KTV包厢、餐饮服务经营者，应知“百威”商标和字号的知名度，却仍然销售标注“美国百威啤酒（江西）集团有限公司授权”字样的啤酒，有违诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争行为，应予制止。百威公司主张新感觉会所的上述行为分别属于仿冒知名商品百威啤酒特有的名称以及百威啤酒装潢的不正当竞争行为的诉讼请求，已经在以上侵害商标权及不正当竞争的评述中予以处理，该院不再重复审查。另外，百威公司还主张百威啤酒的罐体设计系具有防溢、便于放置的技术效果，系知名商品特有的包装。由于这一罐体设计并不具有识别商品来源作用，且与现有罐体设计没有显著差异，故该院对百威公司有关被诉侵权产品使用了知名商品特有包装从而构成不正当竞争的诉讼主张，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。鉴于本案侵权产品已经被市场监督管理部门查封，新感觉会所没有继续侵权或者实施不正当竞争行为，百威公司提出的停止侵犯商标权及停止实施不正当竞争行为的诉讼请求，该院不再支持。关于赔偿数额，由于百威公司遭受的实际损失、新感觉娱乐会所因商标侵权及不正当竞争行为所获得的利益、涉案商业标识许可使用费等均难以确定，该院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑以下因素确定新感觉娱乐会所的赔偿数额为6万元：1.权利人为宣传推广百威品牌投入了巨额广告宣传费用，被侵权的系列注册商标具有极高知名度，其中第1221628号注册商标还曾经被认定为驰名商标；2.新感觉娱乐会所既侵犯了涉案商标权，又构成不正当竞争行为，但违法经营额较低，仅为4800元；3.百威公司为维权聘请律师，支出了合理费用。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，故百威公司诉请王振忠对新感觉会所承担的6万元赔偿金额承担补充清偿责任于法有据，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第三款、第五十七条第二项、第三项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年5月17日判决：一、新感觉会所于判决生效之日起十日内赔偿百威公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用合计6万元；二、王振忠对新感觉会所承担的6万元赔偿金额承担补充清偿责任；三、驳回百威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3300元，由百威公司负担990元，新感觉会所、王振忠负担2310元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。根据新感觉会所的上诉请求和理由、百威公司的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：新感觉会所是否实施了销售被诉侵权产品的行为及一审判决确定的赔偿数额是否合理。本院认为，新感觉会所对涉案被诉商品属于商标侵权商品，在罐体和包装上的标注行为构成不正当竞争并无异议，本院经审查予以确认。新感觉会所系一家娱乐场所，销售酒水饮料系其重要的利润来源，永嘉市监局系于其经营场所查获被诉侵权啤酒，且该批10箱共240瓶啤酒系与其他待售酒水饮料共同存放，其亦自认进货价格共800元，并将以每瓶20元的价格对外销售；新感觉会所在永嘉市监局对其作出“责令停止销售、销毁侵权商品并处以罚款5000元”的行政处罚后，亦无异议。综上，应认定新感觉会所实施了销售侵权商品的行为，其应就涉案行为承担相应的侵权责任。关于赔偿数额问题，新感觉会所作为一家具有多年行业经营经验的娱乐场所，应对酒类商品商标标识的使用情况具有较强的甄别能力，同时负有较高的注意义务。新感觉会所熟知百威公司的涉案权利商标，其在被诉侵权产品的标识使用形态与涉案权利商标较为相近，构成侵权的可能性极大的情况下，仍在场所内予以放置及销售，具有明显的主观过错。本案中，百威公司因被侵权所受到的实际损失、新感觉会所因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，应在法定赔偿额范围内酌情确定赔偿数额。本院综合考虑到百威公司的涉案权利商标具有较高显著性和知名度，销售涉案啤酒同时构成商标侵权和不正当竞争，新感觉会所具有较为明显的主观过错，新感觉会所销售涉案啤酒的利润率较高，百威公司支出了一定数额的合理维权费用等因素，认为一审判决确定赔偿数额为6万元，并无不当。同时需要指出的是，评判涉案被诉不正当竞争行为应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》，一审法院对相关法条的援引有误，应予纠正。此外，一审法院在认定新感觉会所构成侵权的基础上，合理界定双方的责任承担，既考虑到商标侵权及不正当竞争行为的定性成立，又考虑到诉讼请求获支持的比例，故确定的诉讼费用分担亦无不当。综上所述，新感觉会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律略有瑕疵，但判决结果正确，依法仍应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由永嘉县新感觉娱乐会所、王振忠负担。本判决为终审判决。审判长  许惠春审判员  陈 宇审判员  何 琼二〇一九年八月二十八日书记员  刘雨潇