辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终1858号上诉人（原审被告）：房鹏，男，1979年1月29日出生，汉族，住辽宁省北票市。委托代理人：吴军，北票市哈尔脑法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李国才，男，1967年12月21日出生，汉族，户籍地北票市。现住朝阳市。委托代理人：崔振武，男，1966年3月10日出生，汉族，工人，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审原告）：马玉贵，男，1968年7月14日出生，汉族，农民，住辽宁省北票市。委托代理人：姜仁杰，辽宁斯事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北票恒嘉新型建材有限公司，住所地北票市经济开发区轻纺工业园区。法定代表人：伊振民，总经理。委托代理人：李伟忠，男，1967年6月7日出生，汉族，该公司经理，住北票市。上诉人房鹏、李国才因与被上诉人马玉贵、北票恒嘉新型建材有限公司（以下简称恒嘉公司）劳务合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人房鹏及其委托代理人吴军，上诉人李国才的委托代理人崔振武，被上诉人马玉贵的委托代理人姜仁杰，被上诉人恒嘉公司的委托代理人李伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决适用法律错误，上诉人将涉案工程转包给李国才，双方签订了施工合同。上诉人仅拖欠李国才47758元，但给付尾款时李国才拒收。根据法律规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故一审法院判令上诉人承担连带责任，法律依据错误。李国才上诉请求：1、依法变更原审被告李国才为原告；2、改判房鹏承担给付原审原告的工资责任，恒嘉公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由房鹏和恒嘉公司负担。事实和理由：1、一审判令李国才是被告、应支付原审原告工资是错误的，李国才是房鹏施工工程的工长，具体负责为房鹏管理施工现场及各方面责任，包括记工、代发工资及日常管理的方方面面，一审单凭李国才出具的工资欠款表、出工天数和用工价格，认定李国才与原审原告建立劳务关系是错误的，李国才不应支付原审原告工资。2、一审判决房鹏、恒嘉公司承担连带责任支付原审原告工资是错误的，应判令房鹏支付原审原告工资，恒嘉公司承担连带清偿责任。马玉贵答辩称：上诉人上诉理由不能成立。合同法适用相对性原则指的是建筑施工合同，而不是劳务合同，对他主张的已将款项支付给李国才，在一审中没有提供任何事实依据。本案是劳务合同纠纷，房鹏和李国才是实际施工人，他们负责支配管理用工人员，并且由他们支付工资，他们应承担给付劳务费的责任。恒嘉公司答辩称：我公司和房鹏有施工合同，而且已结清工程款，与李国才没有任何劳务关系，本案与我公司没有任何关系。马玉贵向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告工资8,170元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月26日，原告马玉贵经被告房鹏介绍到被告李国才承包的朝阳县金融街联排别墅9-8#楼、9-12#楼的内外墙体工程的工地从事安装墙体工作，约定工资按日计算，每天220元。原告工作了53.5天，多次借支工资共计3,600元，剩余工资8,170元至今未给付。另查明，被告恒嘉公司承包了朝阳县金融街工程的建筑施工的部分项目，之后将该项目中9-8#楼和9-12#楼的内外墙体工程转包给被告房鹏。2017年4月19日，被告房鹏将朝阳县金融街联排别墅9-8#楼、9-12#楼墙体支模工程转包给被告李国才，双方签订了《朝阳金融街项墙体支模工程施工合同》。至开庭审理时，被告李国才与被告房鹏尚未将工程款结算完毕。本院所确认的上述事实，有原告提交的李国才出具的《记工本》一页，被告恒嘉公司提交的《结算单》，被告房鹏提交的《朝阳金融街项墙体支模工程施工合同》及原、被告及其委托诉讼代理人在法庭上的陈述笔录等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，予以采信。一审法院认为，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被告李国才在承包朝阳县金融街联排别墅9-8#楼、9-12#楼的内外墙体工程中，原告马玉贵从事安装墙体工作，虽双方未签订书面劳务合同，但原告提交的李国才出具的《记工本》中不仅记载了出工天数，还写明了用工价格，故双方行为性质符合建立劳务关系的法律规定。原告提供了相应的劳务，被告应当按约定履行支付劳动报酬义务，原告主张劳务费金额为8,170元，被告李国才对此金额无异议，被告恒嘉公司、房鹏均未提出异议，故对原告要求被告李国才给付剩余工资8,170元的诉讼请求，本院予以支持。因被告李国才与房鹏签订了《朝阳金融街项墙体支模工程施工合同》，被告李国才的工程系从被告房鹏处承包的，被告房鹏虽然不是雇佣合同的一方当事人，但二被告自认双方工程款尚未结清，且工人工资应当包含在工程款内，故被告房鹏应在劳动报酬支付方面承担连带给付责任。被告恒嘉公司将工程违反规定承包给不具备用工主体资格的自然人房鹏，虽然被告恒嘉公司未与原告形成雇佣关系，但在劳动报酬支付方面应承担连带给付责任。因此，三被告的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李国才于本判决生效之日起五日内给付原告马玉贵劳务费8,170元；二、被告房鹏、北票恒嘉新型建材有限公司对上项给付款承担连带责任。二审查明事实与一审认定事实一致。另外，李国才在二审期间提供（2018）辽1321行初38号行政判决，用以证明恒嘉公司应当承担用工主体责任，房鹏是实际施工人，恒嘉公司应承担全部清偿原审原告工资的责任，清偿后有权向房鹏追偿。本院对此节事实予以确认，但此节事实与李国才是否应承担给付工资的责任缺乏关联性。本院认为，本案的争议焦点为李国才是否应承担给付马玉贵工资的责任，房鹏应承担全部还是部分给付责任的问题。经查，恒嘉公司承包了朝阳县金融街工程的建筑施工的部分项目，之后将该项目中9-8#楼和9-12#楼的内外墙体工程转包给被告房鹏。2017年4月19日，被告房鹏将朝阳县金融街联排别墅9-8#楼、9-12#楼墙体支模工程转包给被告李国才。房鹏与李国才设立劳务合同转包法律关系，有双方签订的《朝阳金融街项墙体支膜工程施工合同》佐证，李国才上诉主张其是房鹏雇佣的工长的理由，不能成立，本院不予采信。根据李国才出具的出工记录及工资表，能够确认李国才与马玉贵设立了劳务合同法律关系，李国才应承担给付马玉贵劳动报酬的责任。关于李国才上诉所称变更李国才为原告的主张，不符合不告不理的法律原则，本院不予支持。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”恒嘉公司作为案涉工程总承包企业违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的房鹏个人，房鹏又将部分工程分包给不具备用工主体资格的李国才个人，房鹏、恒嘉公司对马玉贵的工资应承担连带清偿责任。房鹏上诉主张已将部分工程款给付李国才，不应承担清偿责任的理由，没有法律依据，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由房鹏、李国才各负担25元。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  郭敬明审判员  华政通二〇一九年八月十三日书记员  王 青