浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1873号 上诉人（原审原告）：李新国，男，1965年4月28日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：刘文其，浙江大舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许马娟，浙江大舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：玉环弘文机械有限公司。住所地：浙江省玉环市玉城街道小水埠村。 法定代表人：李爱花，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李志福，该公司总经理。 上诉人李新国因与被上诉人玉环弘文机械有限公司劳动争议一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，经征得各方当事人同意后以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李新国上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人在职期间未结清工资和房租费补贴27583.32元，违法解除劳动合同的赔偿金18333元（9166.6元/月×1个月×2倍），加班工资2317.92元。事实和理由：上诉人于2018年3月7日入职被上诉人处从事技术质量管理岗位工作，双方依法签订了为期三年的书面劳动合同，期限自2018年3月12日起至2021年3月12日止，合同约定乙方的基本工资为110000元/年，每月发放8000元，余下年底结清，另补贴房租费500元/月，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2018年11月1日，被上诉人通知上诉人将手头所有技术文件转交王保发管理，即日执行。2018年11月2日，被上诉人辞退上诉人，理由为：李新国同志对技术质量管理工作能力不行，公司将其工作内容进行重新安排，李新国拒绝服从，现在将其辞退。被上诉人擅自违法解除劳动合同的行为，己经严重侵害了上诉人的合法权益。一、关于违法解除赔偿金问题。1.被上诉人出具的《辞退通知》明确表示因为上诉人对技术质量管理工作能力不行，公司将其工作内容进行重新安排，上诉人拒绝服从，现在将其辞退。但在一审庭审中，被上诉人未提交任何证据证明上诉人对技术质量管理工作能力不行的材料及相关证据，一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，就认定上诉人技术质量管理工作能力不行。2.双方签订的《劳动合同》写明被上诉人调整工作岗位是以对上诉人的个人能力、工作表现的考核结果为前提的，而被上诉人未提供任何关于考核结果的证据。3.双方签订的《劳动合同》第七条明确约定：甲方制定的劳动纪律应当符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方公示，乙方遵照执行。但是在一审庭审中，被上诉人没有提供任何劳动纪律或单位规章制度用来证明考核结果达到什么程度，被上诉人可以调整工作岗位。现仅凭被上诉人评定上诉人技术质量管理工作能力不行，就可以随意调整劳动者的工作岗位，这显然违反了法律规定。4.被上诉人单位没有规章制度规定，劳动者拒绝调整岗位可以作为用人单位开除的理由。5.被上诉人未依法事先通知工会。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。被上诉人在仲裁庭中并没有提交相关证据，故不能认定被上诉人己依法事先通知了工会。因此，被上诉人解雇上诉人的行为系违法解除，应向上诉人支付违法解除赔偿金。二、关于工资及加班费问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中被上诉人并没有证据证明每月工作时间为26天，故应当承担不利后果，工资计算方式应以每月21.75天来予以计算。 玉环弘文机械有限公司答辩称，1.上诉人实行年薪制，每月工资应当按照30天进行计算；2.调岗已经通知上诉人本人并签字确认；3.上诉人不配合工作交接，拒不交出电脑密码，仅打卡不上班，有通话录音为证。 李新国向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付其在职期间未结清工资和房租费补贴27583.32元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币18333元；3.判令被告向原告支付加班工资2317.92元。 一审法院认定事实：原告李新国于2018年3月12日进入被告玉环弘文机械有限公司，从事技术质量管理岗位，双方签订劳动合同，约定原告基本工资为110000元/年，每月发放8000元，余下年底结清，另补贴房租费500元/月；绩效工资根据原告工作业绩等考核确定。2018年11月1日，被告发出工作交接通知；11月2日发出工作交接和调岗的通知，原告在该通知上签字，后又拒绝调岗及交接工作；11月2日，被告发出辞退通知。原告申请仲裁裁决，玉环市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月24日作出浙玉环劳人仲案[2019]178号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决内容，向该院提起诉讼。一审法院认为，1.关于未结清的工资及房租费补贴。根据原告在职期间考勤和工资情况，认定每月预发8000元、上班26日。9月被告未发放的金额5933元，原告在工资单上签字认可，该院予以确定；10月的预发工资，根据考勤记录认定上班21天，故确认预发工资为6461.50元（8000元/月÷26天×21天），房租费补贴500元，共计6961.50元，被告自认7033.33元，该院予以确定；11月的工资，根据考勤记录认定上班2天，故确认工资为705元（110000元/年÷12个月÷26天×2天）；关于差额工资，因劳动合同明确约定原告基本工资为110000元/年，故应补足2018年3月12日至10月31日期间的差额工资，确认为8750元（1166.67元/月×7.5月）。综上，该院确定被告应予支付原告的未付基本工资及房租补贴共计22421.33元。2.关于加班工资。根据考勤记录原告在2018年10月27日、29日、30日、31日每天延长上班时间3.5小时，故被告应向原告发放加班工资308.50元（110000元/年÷12个月÷26天÷8小时×3.5小时×50%×4天）。3.关于赔偿金。原、被告签订的劳动合同约定：甲方（本案被告）可根据工作需要和对乙方（本案原告）的个人能力、工作表现的考核结果，按照合理诚信原则，调整乙方的工作内容、变动乙方工作岗位，乙方须服从甲方的管理和安排。现被告在2018年11月2日发出岗位调动通知单，原告在该份通知单上签字，被告的上述调整并未违反劳动合同的约定。在没有证据显示被告对原告的劳动报酬及劳动条件作出不利变更的情况下，原告应服从上述工作安排，现原告以未经双方协商一致为由拒绝交接工作后，被告才与原告解除劳动合同并无不当，故对原告主张赔偿金的请求，该院不予支持。综上所述，原告的合理诉讼请求，予以支持，其余诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、劳动部关于《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决：一、限被告玉环弘文机械有限公司于判决生效后十日内支付原告李新国未结清工资、房租补贴22421.33元，加班工资308.50元，以上合计人民币22729.83元。二、驳回原告李新国的其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元（原告已预交），减半收取计人民币5元，由被告玉环弘文机械有限公司负担（此款于判决生效后七日内向该院缴纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为1.上诉人的每月上班天数如何认定；2.被上诉人是否应支付违法解除赔偿金。一、关于上班天数问题。上诉人上诉称应当按照劳动法规定的21.75天/月进行计算。但根据上诉人考勤记录及工资情况来看，上诉人与被上诉人之间按照出勤天数26天的标准支付工资报酬，可以认定双方就劳动报酬和上班天数达成一致，一审法院据此计算得出上诉人未结清工资、房屋补贴为22421.33元并无不当。二、关于违法解除赔偿金。《劳动合同法》规定,劳动者不能胜任工作,用人单位可以选择对劳动者进行培训或者为劳动者调整工作岗位。本案中，双方签订的《劳动合同》亦约定可以根据工作需要和对上诉人的个人能力、工作表现的考核结果变动工作岗位。2018年11月2日，被上诉人向上诉人发出调岗通知，上诉人在该份通知上签字，表明双方已就调岗达成一致协议，上诉人应当服从该安排。但上诉人未到新岗位工作，同时以未协商一致为由拒绝交接工作，一审法院不予支持上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无不当。 综上所述，李新国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人李新国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇一九年八月二十九日 法官助理陈佳丽 代书记员 王 旖 -6- -5-