安徽省阜阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖12民终1070号上诉人（原审原告）：修冬云，女，汉族，1969年1月13日出生，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：修枝，系修冬云姐姐。委托诉讼代理人：丁复生，安徽吴咸亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐慧，女，1980年2月16日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王小吉，男，汉族，1978年7月22日出生，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：刘伟，安徽众商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕卫红，女，汉族，1974年5月13日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕卫兵，男，汉族，1968年8月8日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。被上诉人（原审被告）：吕卫玲，女，1972年7月30日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区，身份证号号码342101197207301040。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘润华，安徽众商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王劲松，男，1973年12月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市。被上诉人（原审被告）：吴甲甲，男，1984年6月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区，身份证号号码341204198406060057。被上诉人（原审被告）：李怀志，男，1967年11月1日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍州区，经常居住地安徽省阜阳市颍州区。上诉人修冬云、徐慧、王小吉为与被上诉人吕卫红、李怀志、吴甲甲、吕卫玲、吕卫兵、王劲松借款合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初588号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。修冬云上诉请求称：一、60万元借款应支持年利率8%的损害赔偿金，二、103万元以及255万元的借款均应支持利息请求，三、保证人应承担连带保证责任。要求二审法院改判支持其上诉请求。徐慧、王小吉、吕卫红、李怀志、吕卫玲、吕卫兵辩称，本案修冬云不是实际出借人，民间借贷关系不能成立，担保人被欺骗进行担保，修冬云上诉请求不应得到支持。徐慧、王小吉上诉请求称：本案修冬云不是实际出借人，民间借贷关系不能成立，担保是被欺骗签字的，不应承担保证责任。修冬云辩称，借款事实清楚，担保应承担连带保证责任。修冬云向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令吕卫红偿还借款60万元，自2014年4月10日起按照年利率8%支付违约损害赔偿金，至本金付清为止。吴甲甲、李怀志对上述借款及赔偿金承担连带清偿责任。2、判令吕卫红偿还借款103万元，自2015年2月10日起按年利率24%支付违约金、滞纳金、逾期利息，至本金付清为止。徐慧、吕卫玲对上述借款及违约金、滞纳金、利息等承担连带清偿责任。3、判令吕卫红偿还借款225万元，自2015年2月1日起按照年利率24%支付违约金、滞纳金、利息，至本金付清为止。王小吉、吕卫兵、王劲松对上述借款及违约金、滞纳金、利息等承担连带清偿责任。原审法院经审理认定事实如下：吕卫红因经营药材需资金周转，分三次向修冬云借款，第一笔为2014年4月10日向修冬云借款60万元，吕卫红与修冬云签订借款合同一份，约定借款期限一年，吕卫红给修冬云出具借条和保证书各一份，承诺如到期不还款，自愿每天支付借款本金10%的滞纳金，李怀志、吴甲甲为该笔借款提供担保，承诺如吕卫红到期不还，其负责还清全部本金、利息及滞纳金。双方对该笔借款确认为系使用修冬云、修枝两张易贷卡，各贷款30万元，合计60万元，该款由吕卫红使用。第二笔为2015年2月10日吕卫红向修冬云借款103万元，借款期限一年，至2016年2月9日，吕卫红与修冬云签订借款合同一份，约定借款期限一年，吕卫红给修冬云出具借条和保证书各一份，承诺如到期不还款，自愿每天支付借款本金10%的滞纳金，时伟、徐慧、吕卫玲为该笔借款提供担保，承诺如吕卫红到期不还，其负责还清全部本金、利息及滞纳金。吕卫红对该笔借款确认为系前期其向修冬云及修枝借款的部分汇总以及其购买修冬云的姐姐修枝位于二里井房款的汇总。其中，时伟的签名经查明并不是时伟本人所签。经庭审查明，该笔借款应由：2013年8月3日的转款70万元，购房款32万元，以及1万元现金构成。在本案审理过程中，徐慧通过原审法院支付给修冬云借款10万元。第三笔为2015年2月1日吕卫红向修冬云借款225万元，吕卫红与修冬云签订借款合同一份，约定借款期限一年，至2016年1月31日，吕卫红给修冬云出具借条和保证书各一份，承诺如到期不还款，自愿每天支付借款本金10%的滞纳金，吕卫兵、王小吉、王劲松为该笔借款提供担保，承诺如吕卫红到期不还，其负责还清全部本金、利息及滞纳金。吕卫红对该笔借款确认为系前期其向修冬云及修枝部分借款的汇总，中国邮政储蓄银行2014年8月4日转款90万元，2014年8月5日转款55万元，张宏志的易贷卡18万元，修枝的易贷卡20万元，马淑颍转款22万元，修冬云20**年2月1日工商银行转款18.45万元，现金1.55万元。为保证吕卫红有偿还能力，修冬云要求吕卫红验资，吕卫红为显示其还款能力向修冬云的姐姐修枝账户转款225万元，得到修冬云及姐姐修枝信任后，修冬云的姐姐修枝于2015年5月1日又将该225万元汇入吕卫红账户。以上三笔总借款计388万元。2015年6月20日，修冬云向吕卫红追索第一笔2014年4月10日60万元到期借款时，得知吕卫红外借款较多，无力归还，为此，修冬云遂提起诉讼，行使不安抗辩权。吕卫红从2014年1月29日至2015年6月10日，吕卫红合计向修冬云转款221.15万元。吕卫红涉嫌诈骗罪于2016年4月19日被阜阳市公安局颍州分局立案侦查。2016年5月25日被阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。该案件移送阜阳市人民检察院提起公诉。在阜阳市人民检察院阜检刑诉（2017）131号起诉书指控诈骗罪中，并未涉及本案修冬云出借的款项。另查明，在（2016）皖1204民初1596号案件中，本院审理查明2013年2月28日，修冬云（甲方）与吕卫红（乙方）、吕卫兵、王小吉、徐永胜（丙方）签订一份借款合同约定：甲方借给乙方人民币80万元，期限6个月，到期日为2013年8月27日，月利率20‰；乙方如有违约，自愿支付合同标的额10%的违约金；丙方对本合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金等承担连带责任担保，担保期限自本合同借款人履行期限届满之日起二年等。吕卫红依据上述借款合同，从修冬云处获得借款现金13万元、转款67万元，合计80万元，并出具借条一份。同时借款人吕卫红出具保证书，担保人吕卫兵、王小吉、徐永胜分别签字确认，并承诺借款人到期不还，负责还清全部本金、利息及滞纳金。该款到期后，借款人吕卫红未能按期还款。原审法院认为：吕卫红应否偿还修冬云借款388万元本金及利息的问题，本案中，修冬云与吕卫红共签订三份借款合同，三份借款均由不同的担保人提供担保。其中第一份借款60万元由李怀志、吴甲甲提供担保，第二份借款103万元由徐慧、吕卫玲提供担保，第三份借款225万元由王小吉、吕卫兵、王劲松提供担保，借款合同以及保证书，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效协议，当事人应当按照协议的约定履行义务。吕卫红辩称2014年4月10日的借款已于2015年4月14日吕卫红通过吕卫玲的账户向修枝、修冬云各转款34万元偿还。对于该辩解，修冬云提交的对吕卫红的录像中显示，修冬云与修枝的易贷卡均在吕卫红处保管，吕卫红认可2015年4月15日，该两张卡又被分别取款30万元为其所用，因此，以上两笔各34万元的转款不能认定为还款。对吕卫红辩解的吕卫红本人已还款226.15万元，应当抵扣本案的借款，经核实，根据其提供的在借款时间段的银行交易明细，以上借款中，有221.15万元为向修冬云转款，修冬云未能提供其他证据证明该款不是本案还款，因此，对该221.15万元应当认定为本案的还款。关于以上还款偿还哪笔借款问题，合同法解释二第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方当事人并未约定清偿顺序，因此应当优先清偿另案诉讼中优先到期的2013年2月23日的借款80万元的利息及该80万元本金；其次偿还本案2014年4月10日的借款60万元，最后偿还2015年2月1日的借款225万元和2015年2月10日的借款103万元。具体扣款本息详见附表。其中第一笔借款80万元本息于2014年10月1日扣减完毕；第二笔借款于2015年2月8日扣减完毕；第三笔借款225万元及第四笔借款103万元均属于未到期债务，因原告一并起诉，视为提前同时到期，应当按照比例扣减。因此，扣除80万元、60万元借款后，剩余还款547887.62元。认定还225万元借款378042.46元，认定还103万元借款169845.16元。加上徐慧偿还的10万元，合计认定偿还103万元借款269845.16元。关于李怀志、吴甲甲、徐慧、吕卫玲、王小吉、吕卫兵、王劲松是否应当承担各自相应的保证责任问题，由于本案中已认定60万元借款已经清偿，因此李怀志、吴甲甲不再承担保证责任。其他各担保人具有完全民事行为能力，对其民事行为的后果应当承担法律责任；因双方在保证书中约定，如借款人到期不还，担保人负责还清全部本金、利息及滞纳金，因此，该保证责任为一般保证责任。关于律师代理费，因对原告的利息保护已达到法律规定的上限，修冬云的出借成本及可得利益已经得到弥补，且对于律师代理费未提交书面证据材料，因此修冬云主张律师费的请求应不予支持。关于修冬云主张的第一笔借款按照年利率8%计算的请求，本案认定已清偿完毕，因此修冬云主张年利率8%的请求应不予支持。对于第二笔借款、第三笔借款均未到期，但因负债较多，修冬云行使不安抗辩权，要求提前还款，按照双方约定如逾期按照借款本金10%支付滞纳金。该标准超过法律规定的幅度，修冬云变更诉讼请求，要求按照年利率24%计算，应从修冬云起诉时计算利息。关于辩称吕卫红涉嫌诈骗犯罪，其借款合同无效，原审法院认为，阜阳市人民检察院的起诉书并未涉及修冬云的借款，因此，对于该抗辩意见，应不予采纳。关于辩称的借款人漏列当事人的问题，因借款合同载明的出借人是修冬云，因此对被告的辩解不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下:一、吕卫红于判决生效之日起三十日内向修冬云偿还借款本金760154.84元及利息（按照月利率2%计算，自2015年7月3日起计算至本金付清时止）；二、徐慧、吕卫玲对上述借款承担一般保证责任，保证人承担保证责任后，有权向借款人追偿；三、吕卫红于判决生效之日起三十日内向修冬云偿还借款本金1871957.54元及利息（按照月利率2%计算，自2015年7月3日起计算至本金付清时止）；四、王小吉、吕卫兵、王劲松对上述借款承担一般保证责任，保证人承担保证责任后，有权向借款人追偿；五、驳回修冬云的其他诉讼请求。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38576元，诉讼保全费5000元，合计43576元，由修冬云负担13945元，由吕卫红负担29631元。本院认为：本院经审理查明，涉案借款实际出借人是修枝，并非修冬云，而修枝因涉嫌骗取贷款罪，高利转贷罪已经被阜阳市颍州区公安局依法逮捕，修枝涉嫌犯罪的事实已经公安机关侦查完毕并移送至阜阳市颍州区人民检察院审查起诉。本案民间借贷行为本身可能涉及刑事犯罪，应驳回修冬云的起诉。待修枝刑事案件审理终结后，债权人可视刑事案件审理情况，依照法律规定继续主张涉案民事权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初588号民事判决；二、驳回修冬云的起诉。一审案件受理费38576元，退还给修冬云，保全费用5000元，由修冬云承担；修冬云预交的二审案件受理费9800元，予以退还；徐慧预交的二审案件受理费11402元，予以退还；王小吉预交的二审案件受理费21648元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杜 魁审判员 孟乐群审判员 褚颍芬二〇一九年八月三十日书记员 肖 鹏