陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终6440号     上诉人：西安双成置业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。   法定代表人：张敏，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李永锋，陕西148法律服务所法律工作者。   被上诉人：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县。   法定代表人：陈进雄，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。   上诉人西安双成置业有限公司（以下简称双成公司）与被上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方以庭外和解为由，申请延期审理三个月。本案现已审理终结。   双成公司上诉请求：1、撤销西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初2120号民事判决书，改判驳回赤东公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由赤东公司承担。事实和理由：1、涉案工程总工程款标的超过亿元，《补充协议》约定的融资款总计6000万元，故一审法院违反级别管辖，程序违法。2、一审程序违法，且赤东公司不具备主体资格，蒋运平等借用人作为案件利害关系人，应参加诉讼，一审法院遗漏了诉讼当事人；3、双成公司所主张的款项性质为保证金，而并非工程款或《补充协议》中约定的融资款，赤东公司在诉讼请求中也列明为保证金，一审法院却将本案所涉款项认定为融资款明显不当，判决支付利息既不属于双方合同约定也无法律依据；4、一审判决内容互相矛盾，一审法院认定双方所签《建筑工程总承包协议》、《补充协议》有效，但其却在本院认为中论述前述协议无效，相互矛盾；5、双成公司无须向赤东公司退还保证金，《建筑工程总承包协议》、《补充协议》合法有效，赤东公司违反约定，按照《框架协议》第六条第8项约定双成公司有权没收保证金，蒋运平个人账户转款完全与本案无任何关系。综上，请求法庭依法判处。   赤东公司辩称：1、一审法院审理程序合法，双成公司没有在法定期限内提起管辖权异议申请，且本案的争议标的额只有175万元，没有违反级别管辖，本案也不存在遗漏当事人；2、一审判决支付利息于法有据；3、一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，合理、合法；4、双成公司应当及时、足额向赤东公司返还保证金及利息；5、双成公司的上诉状内容自相矛盾，其已经承认确实拖欠赤东公司保证金并且应当偿还赤东公司保证金。综上，请求法庭依法判处。   赤东公司向一审法院诉请：请求判令双成公司返还赤东公司保证金175万元，并按月息2分支付该款资金占用期间的利息。   一审法院认定的事实：2016年3月3日，赤东公司出具法定代表人授权委托书，委托蒋运平洽谈名仕华庭项目以及该项目的施工、管理、结算等事宜。当日，蒋运平及赤东公司西安分公司承包人余铭代表赤东公司与双成公司就陕西名仕华庭项目签订《建设工程总承包框架协议》，约定承包范围为设计施工图纸所涉及的全部内容（不含：垫层以下工程、电梯工程、消防工程、门窗工程、室外工程等）。承包方式为包工包料。工程价款计算依据采用可调价综合单价等。工程款支付定为赤东公司垫资至六层，双成公司支付赤东公司已完成工作量的75%等。并约定禁止转包或再分包，如发现本合同转手他人或转包，本合同作废，没收所交保证金并承担相应责任。同日，双方又签订补充协议，约定赤东公司为双成公司融资，双方为以融代建合作关系。框架协议签订当日赤东公司向双成公司交100万元，三个工作日内赤东公司向双成公司交200万元，十个工作日内赤东公司向双成公司交700万元，融资利息按月息2.5分计算，每月付息。第二次融资5000万元，融资利息按月息2分以内计算，每月付息。如果赤东公司到付款节点融资资金不到位，建设资金由赤东公司自行承担，一切责任由赤东公司负责。同时双成公司向赤东公司出具《进场通知书》。   2016年3月8日赤东分公司向双成公司汇去保证金1000000元、此后又于3月14日、3月30日分别向双成公司汇款600000元、150000元。2016年9月7日，双成公司就名仕华庭项目通知江苏阳江建设集团有限公司进场施工。   一审法院据此认为，根据相关法律规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效。赤东公司、双成公司就陕西名仕华庭项目未经招标签订《建设工程总承包框架协议》及《补充协议》，因该项目系商品住宅，属于必须招标的工程项目，故赤东公司、双成公司签订的《建设工程总承包框架协议》及《补充协议》应认定无效，双成公司从赤东分公司取得的款项应予返还。赤东公司作为赤东分公司的总公司，要求双成公司返还赤东分公司交给双成公司的1750000元，于法有据，应予支持。双成公司未经招标与赤东公司签订《建设工程总承包框架协议》及《补充协议》，具有过错，其收取使用赤东公司的款项给赤东公司造成的资金利息损失应予赔偿，可按年利率6%给付赤东公司资金占用期间的利息。赤东公司要求双成公司按月息2分支付利息，因双方签订的融资协议无效，赤东公司此项主张缺乏依据，不予支持。双成公司称双方先签订框架协议及补充协议，后期经招投标双方再签订正式施工合同，属于明招暗定，违反法律规定，双成公司以此理由辩称协议有效，与法相悖，不予采信。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条之规定，判决如下：一、被告西安双成置业有限公司于判决生效后十日内返还原告赤东建设集团有限公司人民币1750000元，并按年利率6%计付利息，自2016年3月8日起按1000000元计息，自2016年3月14日起按1600000元计息，自2016年3月30日起至本判决确定给付之日按1750000元计息；二、驳回原告赤东建设集团有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26950元，原告负担10230元，被告负担16720元。保全费5000元，原告负担2800 元，被告负担2200 元。因原告已预交，故被告应将负担之诉讼费连同上述给付之款一并给付原告。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、一审法院是否程序违法。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，双成公司未在答辩期内对管辖权提出异议，而是在答辩期满后的庭审应诉时对管辖权提出异议，已超过法定提出管辖异议的时间，同时，涉案合同无效，且起诉的诉讼标的仅175万元，依法应由基层人民法院管辖；故双成公司关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，涉案合同系赤东公司委托的蒋运平代表赤东公司与双成公司签订，合同加盖的亦是双方公司印章，属于双方公司的合同纠纷，故双成公司关于应追加蒋运平为第三人的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。   二、双成公司应否返还赤东公司1750000元及相应利息。   《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方违反招投标的相关规定，将应当招标的工程没有进行招投标即签订承包协议，违反法律强制性规定，应属无效，双成公司应当将从赤东公司取得的款项予以返还。同时，双方在签订合同中均具有过错，故原审法院按照双方过错程度酌情确定赤东公司的损失为按照返还资金年利率6%计算属于法院自由裁量权的范畴，并无不妥，故双成公司提出的原审判决返还资金的利息没有法律依据不能成立，本院不予采纳。同时，双成公司不能依据无效合同约定没收上述款项，其该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。   综上所述，双成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费23320元，由上诉人西安双成置业有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                              二○一九年八月十六日          书 记 员  张蒙蒙        1