内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终903号上诉人（原审被告、反诉原告）：任远，男，1958年9月26日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：邢振敏，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：额尔古纳市拉布大林远大孵化场，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林云杉路光明街66号。经营者：陈义平，女，1974年3月13日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：丁某1，男，1975年5月22日出生，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：李景有，额尔古纳市光明街法律服务所法律工作者。上诉人任远因与被上诉人额尔古纳市拉布大林远大孵化场（以下简称远大孵化场）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院(2018)内0784民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任远及其委托诉讼代理人邢振敏，被上诉人远大孵化场的委托诉讼代理人丁某1、李景有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任远上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，改判远大孵化场向任远给付81533元。事实和理由：一、双方签订的买卖合同中约定明确，但实际履行时远大孵化场存在违约。远大孵化场迟延交付鹅苗，给任远带来实际损失。因养殖小鹅本身季节性强，且远大孵化场饲养场离市区较远，雇佣工人困难，又是难找雇佣工人季节，远大孵化场交付给任远小鹅较晚，必然造成任远人工费和房屋租赁费损失，一审法院不予支持任远主张的损失是错误的。二、按约定，远大孵化场应给付鹅苗的损失。任远提起反诉，仅因证人在外地无法出庭，但发生的损失事实清楚，一审法院未给予认定鹅苗损失是错误的。综上，一审判决保护了远大孵化场的违法利益，任远依合同履行了义务，远大孵化场因违约给任远造成损失，任远不予支付余款是正确的。远大孵化场辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。任远上诉目的是故意拖延给付货款，依法应驳回其上诉请求。本案事实非常清楚，任远拖欠远大孵化场的鹅雏货款，有双方认可的鹅雏合同、有双方确认的入库单、双方工人签字的两车数额是9730只和成活数是6964只的点数单、有双方约定的供货时间和单价的变更、以及没提供第三车的鹅苗原因是第二车鹅苗没付的录音资料，上述材料已经形成完整的证据链条。二、任远所谓的迟延交付不能成立，因为供货时间已经通过双方变更了合同内容。三、任远主张远大孵化场供货数量违约更是不存在的。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款明确规定，分期付款的买受人未支付到期价款，金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。由于任远未及时付款，远大孵化场有权停止供应第三批鹅苗。四、远大孵化场没有违约，不应承担所谓的违约责任。远大孵化场向一审法院起诉请求：要求任远支付远大孵化场货款35966元，赔偿损失4000元，合计39966元，按中国人民银行同类同期贷款利率计算自2018年6月27日开始计算至此款支付完毕为止的利息损失，并承担本案诉讼费用。任远向一审法院反诉请求：要求远大孵化场赔偿小鹅死亡损失69548元、工人工资20000元、辞退工人损失15000元、房租损失25000元、小鹅养殖天数少损失12800元，合计142348元，扣除60815元,剩余81533元。一审法院认定事实：2018年4月29日，丁某1代表远大孵化场甲方与乙方任远签订书面购鹅合同，双方约定乙方向甲方订购鹅苗15000只，重量1斤，个别单只不低于8两，品种东北三花杂交鹅，单价15.5元/只，总计金额232500元；合同签订之日，付定金40000元，货到乙方支付90%的款，余款10天支付；乙方接雏时间2018年6月10日，考虑到鹅苗孵化安排计划和交通等方面因素，准确接雏时间可以有3至5天浮动；付款方式，按照接雏日期为准，交付货款90%；10天内成活率90%，按死亡剩余点数进行赔偿；甲方按约定价格向乙方提供鹅苗并负责鹅苗首次免疫，甲方负责免疫运输到乙方接雏地点，乙方负责及时接雏和卸雏；甲方向乙方提供为当天鹅苗，为健康和无病残。甲方负责乙方鹅死亡及疫病技术咨询。乙方在养殖过程中出现人为因素造成死亡率，甲方不予赔偿。交货地点距海拉尔200公里；本合同一式两份，双方签字后立即生效，甲乙双方各执一份共同遵守，如出现问题协商解决，如有违约由违约方承担对方全部损失，以国家法律为准。合同在履行过程中，双方对供货时间和部分价格做了变动，远大孵化场于2018年6月26日第一批供鹅5026只，于2018年6月28日第二批供鹅4704只，共计供鹅9730只。任远的接收人员禇某1在第二批供货的入库单上签字确认，载明3757只单价15.5元每只,947只单价19元每只，扣除定金30%约13000元，剩余13000元，应付货款63226.5元。2018年7月6日20点，远大孵化场的清点人刘某1与任远的接收人员禇某1作为经手人共同清点数量，确认接收两批鹅雏的数量为9730只，死亡2766只，剩余6964只。2018年7月26日，丁某1给任远出具收条一张，载明今收鹅雏款人民币50000元整，欠人民币6112元，上款系5026只鹅款，扣除押金14000元整，扣除成活率10%的人民币7790.3元，十日后付清。另查明，按照《动物检疫管理办法》的规定，运输鹅雏应当办理检疫证，但双方在交易过程中没有办理检疫证明。一审法院认为，远大孵化场与任远之间买卖合同关系成立，双方应当按照约定履行。本案的争议焦点是在合同履行过程中双方是否均构成违约？虽然双方签订了书面的购鹅合同，但在实际履行过程中，远大孵化场交付的鹅苗成活率未达到90%构成违约。任远按照合同约定一次性交付了定金40000元，在履行过程中确定按照第一批货到后扣14000元定金，第二批扣13000元定金，任远又交付货款50000元，任远对于已经交付的成活鹅苗尚欠部分货款，所以任远迟延给付货款构成违约。可见，远大孵化场与任远双方均违约，各自应当承担相应的违约责任。经计算，任远应当给付远大孵化场货款为64129.5元（9730只-947只）×15.5元+947只×19元-90000元）。远大孵化场赔偿任远死亡鹅苗的损失为（9730只-6964只-9730只×10%）×15.5元/只=27791.5元，但远大孵化场自认愿意赔偿28163.5元（1817只×15.5元）。该损失是以单价15.5元计算，不排除有单价为19元的鹅苗死亡，远大孵化场自愿处分自己的权利，不违反法律规定，该院予以支持，故远大孵化场赔偿任远28163.5元。本案在诉讼过程中，远大孵化场的诉讼请求已经扣除其应当负担的该笔赔偿款，仅主张35966元（64129.5元-28163.5元），该院予以支持。关于远大孵化场主张按中国人民银行同类同期贷款利率计算自2018年6月27日开始计算的利息损失，因第二批供鹅时间是2018年6月28日，该院依法支持远大孵化场按中国人民银行同类同期贷款利率计算自2018年6月28日开始计算至此款支付完毕为止的利息损失。远大孵化场主张损失4000元，未提供证据证明，该院不予支持。任远反诉主张人工损失、租房损失等，证据不足，且鹅苗供应量少而不必然发生上述损失，在分期买卖中因任远拖欠的货款达到总货款的五分之一，远大孵化场可以解除分期分批的后续供货，该院对任远的反诉请求不予采信。任远辩称第三批鹅苗没有检疫证而未接收，远大孵化场应当提供满足数量和符合健康标准的小鹅，但任远未及时付款，分期付款买卖合同中远大孵化场有权停止供应第三批鹅苗，该院对任远的辩称不予采信。任远辩称远大孵化场供应的鹅苗清点死亡率时没有达到十天的时间，仅仅八天的时间，因双方书面约定10日内成活率，双方的工作人员共同签字确认死亡鹅的数量，且任远没有提供充分、有效的证据证明10日内鹅苗死亡的实际数量及相应损失，证人也未出庭质证，该院对任远的该项主张不予支持。综上所述，对远大孵化场的诉讼请求予以支持；对任远的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百五十九条、第一百六十七条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）任远给付原告（反诉被告）额尔古纳市拉布大林远大孵化场供鹅货款35966元（9730只-947只）×15.5元/只+947只×19元/只-90000元-28163.5元，并支付自2018年6月28日开始计算至此款支付完毕为止的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）额尔古纳市拉布大林远大孵化场的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）任远的其他诉讼请求。案件受理费799.14元，反诉案件受理费919.16元，由被告（反诉原告）任远负担。本院二审期间，任远围绕其上诉主张提交以下证据：证据一，养殖场用工合同八份、月份工资支付明细表一份，证明：因为远大孵化场迟延交付鹅苗，任远需向工人支付工资，因为远离海拉尔二百公里，招聘的工人无法放假，所以等待送鹅苗期间，工人虽没有付出劳动，但也发生工资费用。任远要求远大孵化场支付该部分工资。远大孵化场质证称，真实性无法判断。不属于二审新证据，证明内容与本案无关。除褚某1外，远大孵化场对任远主张的其他雇佣工人均不认识。但是对于所出示的《养殖场用工合同》中褚某1的签名，认为与褚某1签字不符，是虚假合同。工人工资数额也存在虚假的成份，特别是雇佣一位做饭的员工一个月工资5000元，在本地没有这么高的工资，也与本案无关。关于晚于合同订立时间交付鹅苗，是因为双方变更了交付时间，任远同意晚交付几天，并称以后双方还继续合作，电话录音都有这方面的陈述。本院结合其他证据，对该组证据的证明目的在本院认为中予以综合认证。证据二，任远提供五位证人：居某1、王某1、韩某1、张某1、刘某2出庭证言，证明五位工人受雇于任远，合同签订的同时签订了用工合同，并且工人到位了。居某1陈述“我到任远那干活，给他粉饲料。”王某1陈述“任远让我给他放鹅来着，我就知道这个事情。”韩某1陈述“我就是个做饭的，我给他们这几个养鹅的、放鹅的做饭。”张某1陈述“我给任远干活的工资没开。”刘某2陈述“去年6月初我在新桥市场看到广告应聘，到某农场二分场去喂鹅，到那收拾了两天，然后给喂鹅，我是夜班，王某1是白班放鹅。”任远质证称，五位证人都是现场干活的工人，都是亲眼所见、亲身经历，有充分的法律效力。远大孵化场质证称，不属于二审新证据，并且证明的内容与本案无关，不予认可。因该组证据的证明目的不影响本案争议的认定，本院不作认证。远大孵化场没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：远大孵化场分别于2018年6月26日、2018年6月28日向任远交付鹅苗，能否认定是其在合同履行中出现的迟延交付违约行为、任远提出的81533元损失费的主张应否得到支持。双方虽约定了书面合同，但在实际履行过程当中，协议变更了合同履行期限及单价内容。主要体现在以下几项：1.《购鹅合同》中约定“乙方接雏时间2018年6月10日......准确接雏时间可以有3至5天浮动”，而双方交接鹅苗是分期进行，2018年6月26日，任远接收远大孵化场鹅苗5026只。2018年6月28日收鹅苗4704只。2.《购鹅合同》中约定鹅苗单价为15.5元，但在2018年6月28日入库单上显示鹅苗的单价分为两种：15.5元、19元。上述事实系基于双方协议的变更，依据为2018年6月8日通话录音。该录音中，远大孵化场丁某1询问“时间往后移，你要不同意，现在我就送雏”、任远回答“同意，同意”。上述事实的存在，远大孵化场分别于2018年6月26日、2018年6月28日向任远交付鹅苗，系基于双方对合同协议的变更，不能认定为远大孵化场在履行义务时存在迟延交付的违约行为。任远主张的81533元损失费，其中包括小鹅死亡损失69548元。任远认可2018年7月6日清点的鹅苗数量，双方确认交易鹅苗总数量9730只，存活6964只，便可得知2018年6月26日第一批、2018年6月28日第二批交付的鹅苗死亡数合计为2766只。任远认为，《购鹅合同》中约定“10天内成活率90%，按死亡剩余点数进行赔偿”，2018年7月6日距第二批鹅苗交付日2018年6月28日仅有8天，与合同约定的10天相比，少计算了两天的死亡量。任远在本院开庭审理中主张在2018年7月6日之后的两天内小鹅又死亡2694只，仅其陈述但无其他证据证实，损失69548元无据可依，即便是依其庭审中陈述的计算方式进行计算也无法得出69548元的结论，其该项主张不能成立。关于工人工资20000元、辞退工人损失15000元、房租损失25000元、小鹅养殖天数少导致损失12800元的问题。本院根据当事人陈述及相关证据，经审理认为，任远的上述主张不能成立，主要理由如下：1.双方在实际履行过程当中，协议变更了合同履行期限及单价内容；2.任远没有证据证实在变更合同时向远大孵化场主张违约责任及相关损失的赔偿。基于上述理由，任远在同意变更履行期限且未要求远大孵化场承担相关费用赔偿的前提下，现主张远大孵化场向其给付因晚于之前订立的《购鹅合同》约定时间交付鹅苗而产生的工人工资20000元、小鹅养殖天数少导致的损失12800元，没有合同及法律依据；3.任远对其主张，提供的证据或证明力不足或与证明目的无关联。对于房租损失25000元，任远称因交付鹅苗数量少于合同约定，而租用的房屋使用面积过剩，导致租金损失25000元。但一审中其提供的《房屋租赁合同》显示租赁期限为2018年2月1日至2019年2月1日，而涉案《购鹅合同》于2018年4月29日订立，其该项诉讼请求与双方买卖交易数量的变化没有因果关系。再有，对于辞退工人损失15000元，没有提供有效证据证实。4.部分证人证言内容，存在不符常理但又未尽合理说明以及证明目的与诉讼主张相左的情况。证人居某1证言存在矛盾，其陈述于2018年6月1日到养殖场上班，但同时又称是在送鹅苗的时候到场。证人韩某1陈述其受雇于任远并为其他雇佣工人做饭，工作期间自2018年5月24日起截至2018年10月末。但任远庭审陈述其于2018年10月10日已将涉案两批鹅全部一次出售。综上，任远关于81533元损失费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，任远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人任远负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  申玉芹审判员  阿 润二〇一九年八月二十八日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。