黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终1588号上诉人（原审被告）：黑龙江新金山环保工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市文化街**。法定代表人：徐韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋云超，黑龙江鼎升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富裕县环境卫生管理处，住，住所地黑龙江省富裕县富裕镇四街/div>法定代表人：吴伟，该处主任。委托诉讼代理人：李龙强，该处职员。委托诉讼代理人：姜炜，黑龙江北盛律师事务所律师。上诉人黑龙江新金山环保工程有限公司（以下简称新金山公司）因与被上诉人富裕县环境卫生管理处（以下简称富裕环卫处）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新金山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回原告诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人早已履行完毕案涉合同指定的合同义务，案涉合同已经通过竣工验收，被上诉人实际使用多年，但一直拖欠上诉人工程款至今。一审法院在没有事实依据的情况下，判决解除合同违法。2.案涉合同专用条款第六条明确约定适用通用条款50.2，即按照固定价格结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案依法不应当重新鉴定工程造价；3.一审判决第三项上诉人赔偿被上诉人工程造价差额完全没有事实和法律依据；4.一审判决第四项关于延误工期的赔偿没有事实及法律依据，依法必须撤销。富裕县环卫处辩称，1.鉴定结论依法有效。该鉴定结论系在一审法院开庭前被上诉人依法对上诉人已经施工和未施工部分经双方及法院鉴定机构四方确认，形成的司法意见书；2.鉴定意见中包含上诉人未完工程量部分，可以证实工程并未施工完毕，系上诉人实际违约；3.关于差价，鉴定意见书描述的很清楚，是按照鉴定时现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算，工程造价的差额，也就是说根据鉴定时的建筑成本比上诉人与被上诉人形成合同时的成本有增加，被上诉人若想完成全部工程建设需要多付出的那一部分差额；4.由于上诉人没有按照合同履行全部施工义务，所以应当按照合同约定赔偿相应的违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。富裕县环卫处向一审法院起诉请求：1.要求与被告解除2009年6月22日签订的《建设工程施工合同》并提供已完成工程部分的各项施工内业材料及待竣工验收时由被告应当提供的各项材料；2.要求被告返还多支付的工程款共计2,014,206.15元；3.要求被告赔偿原告未完成工程量的工程造价差额2,155,710.14元（按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额）；4.要求被告赔偿原告误期赔偿费681,650.00元；5.要求被告负担鉴定费和诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月22日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》双方约定：发包人：富裕县环境卫生管理处，承包人：黑龙江金山环保工程有限公司。一、工程名称：富裕县城市生活垃圾处理工程项目，工程内容：富裕县城市生活垃圾处理工程施工总承包。二、工程承包范围：主体工程包括，垃圾坝、基础处理与防渗系统、地、地表水及地下水导排及处理系统等、合同工期：开工日期：2009年6月30日，竣工日期：2010年8月30日，合同工期总日历天数426天……。五、合同价款：1363.30万元。另查明，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对“富裕县城市生活垃圾处理工程”项目造价出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、已完成工程量的工程造价为9,985,793.85元；2、未完成工程量，按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额为2,155,710.14元。原告已向被告支付了12,000,000.00元的工程款及应由被告缴纳的税款。又查明，2011年10月8日，黑龙江金山环保工程有限公司更改为黑龙江新金山环保工程有限公司。现黑龙江新金山环保工程有限公司为黑龙江金山环保工程有限公司的权利义务承受人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,系原、被告之间真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。一、关于原告要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》的问题。被告黑龙江新金山环保工程有限公司未按合同约定按期完成其所承包的工程亦未按约定完成合同约定的全部工程量，其行为已构成违约，原告要求解除与被告签订的合同，应予支持。被告抗辩该工程已于2011年11月25日验收竣工并向本院提交了《竣工工程验收报告》，但该报告单只载明该“工程的质量符合国家有关标准和设计要求”，未载明是否按合同约定完成“全部工程量”且被告亦未向本院提交关于该工程完成全部工程量、符合国家质量标准等相关内容的业内材料。经鉴定被告未按合同约定完成合同约定的全部工程量，故对被告的抗辩理由不予支持；二、关于原告要求被告返还多支付的工程款的问题。经鉴定被告在该工程中完成的工程量造价为9,985,793.85元，原告现已向被告支付工程款及代被告缴纳税款共计12,000,000.00元，根据法律规定被告应向原告返还多收取的工程款2,014,206.15元；三、关于原告要求被告赔偿未完成工程量差额款的问题。经鉴定该工程未完成工程量，按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额为2,155,710.14元。本案中，被告未按约定完成全部工程量已构成违约，造成的损失被告应予赔偿，对原告的该诉求予以支持；四、关于原告要求被告给付误期赔偿费的问题。根据原、被告双方在合同中约定，由于被告未在合同约定期限内完成全部合同项下内容，导致工期延误，应由被告赔偿原告误期赔偿费，该费用为合同约定价款的5%，即13,633,000.00元x5%，金额为681,650.00元，对于原告该诉求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条和《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条规定，判决：一、解除原告富裕县环境卫生管理处与被告黑龙江金山环保工程有限公司（现为黑龙江新金山环保工程有限公司）于2009年6月22日签订的《建设工程施工合同》。二、被告黑龙江新金山环保工程有限公司返还给原告富裕县环境卫生管理处多支付的工程款2,014,206.15元。三、被告黑龙江新金山环保工程有限公司赔偿原告富裕县环境卫生管理处工程造价差额款2,155,710.14元。四、被告黑龙江新金山环保工程有限公司赔偿原告富裕县环境卫生管理处延误工期赔偿费681,650.00元。上述第二至四项于本判决书发生法律效力后十日内履行。本案受理费45,413.00元（缓交）和鉴定费140,000.00元，由被告黑龙江新金山环保工程有限公司负担。本院经二审审理查明，2009年6月22日，上诉人与被上诉人签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定：发包人：富裕县环境卫生管理处，承包人：黑龙江金山环保工程有限公司。合同约定了工程名称、工程内容、工程承包范围、合同工期及合同价款13,633,000.00元。后期增项价款为686,052.50元。一审审理期间，经鉴定，该工程未完工程造价为3,415,400.09元。被上诉人已向上诉人支付12,000,000.00元的工程款及应由上诉人缴纳的税款。2011年10月8日，黑龙江金山环保工程有限公司更改为黑龙江新金山环保工程有限公司。现黑龙江新金山环保工程有限公司为黑龙江金山环保工程有限公司的权利义务承受人。在二审审理期间，上诉人主张被上诉人欠其工程款，并同意在本案中一并审理。本院认为，富裕环卫处与新金山公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。因富裕环卫处主张新金山公司未按合同约定完成工程的全部工程量，其行为已构成违约，但新金山公司对此不予认可，主张该工程已于2011年11月25日验收竣工并向法院提交了《竣工工程验收报告》，证实该工程已全部完工。在一审审理期间，经鉴定新金山公司未按合同约定完成合同约定的全部工程量，未完工程量的造价为3,415,400.09元。由此可以认定，案涉合同未全部履行完毕双方均有过错。故对于富裕环卫处要求新金山公司赔偿工程造价差额款及延误工期赔偿费本院不予支持。根据本案的具体情况，一审法院判令解除富裕环卫处与新金山公司签订的合同并无不当。依据工程预算审核报告、图纸及结合鉴定意见，可以认定未完工程量的造价为3,415,400.09元。另按照合同约定工程总价款为13,633,000.00元，增项价款为686,052.50元，合计14,319,052.50元，减去未完工程价款3,415,400.09元，该工程富裕环卫处应给付新金山公司10,903,652.41元。现富裕环卫处已付12,000,000.00元，多付了1,096,347.59元，新金山公司应予返还。综上所述，黑龙江新金山环保工程有限公司的上诉请求有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初280号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初280号民事判决第三、四项；三、变更黑龙江省富裕县人民法院（2018）黑0227民初280号民事判决第二项为，黑龙江新金山环保工程有限公司返还给富裕县环境卫生管理处多支付的工程款1,096,347.59元。以上款项于本判决书发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费91,025.00元，由黑龙江新金山环保工程有限公司负担29,334.00元，富裕县环境卫生管理处负担61,691.00元。鉴定费140,000.00元，由黑龙江新金山环保工程有限公司负担45,000.00元，富裕县环境卫生管理处负担95,000.00元。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 刘 颖审判员 李宏艳二〇一九年八月二十二日书记员 孙 弘