湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1196号 上诉人（原审原告）：龚乐安，男，1974年1月5日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汤小娥，女，1974年12月9日出生，汉族，住益阳市赫山区龙光桥镇。 委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：孙文凯，女，1969年1月17日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：陈清，湖南大民律师事务所律师。 上诉人龚乐安因与上诉人汤小娥、原审第三人孙文凯劳动争议纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚乐安上诉请求：撤销一审判决，依法改判并由汤小娥承担本案诉讼费用。事实与理由：1、龚乐安与汤小娥的劳动关系自2015年4月28日开始，其经济补偿金只能相应计算2.5个月，汤小娥的月平均工资为4390元，故经济补偿金为10975元（4390元×2.5个月）；2、对失业保险待遇6144元无异议，对社会保险费28653.36元无需支付无异议；3、2017年7月1日至7日工资确认为1413元；4、就法定休息日加班工资，已在工资发放中予以支付。就法定节假日加班工资，其计算基数应为基本工资1700元，且仅应按每年法定节假日计算为11天，故法定节假日加班工资应为2579.31元（1700元÷21.75天×11天×300%）。就应休未休年休假加班工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位未安排职工休年休假的，只需按日工资200%支付应休未休年休假差额，故应为4036元（4390元÷21.75天×5天×200%×2年）。 汤小娥上诉请求：请求龚乐安支付解除劳动关系经济补偿金57070元（4390元×13个月）、失业保险金24576元、法定休息日加班工资314869元（4390元÷21.75天×780天×200%）、法定节假日加班工资47230元（4390元÷21.75天×78天×300%）、应休未休年休假加班工资42386元（4390元÷21.75天×70天×300%）、养老保险损失28653.36元、2017年7月1日至7日工资1413元。孙文凯对上述数额亦应承担给付责任。事实与理由：1、汤小娥在龚乐安处工作期间月平均工资为4390元。2017年7月1日至7日的工资认可以4390元为基数计算为1413元；2、劳动关系自2004年9月4日建立，案涉相关损失应据此予以计算；3、汤小娥实际缴纳社会保险费36000余元，仲裁核实时将用人单位应缴滞纳金确定为28653.36元，该28653.36元有社保收款收据予以证实，应予支持；4、2008年1月-2010年12月考勤表、2016年5月-2017年6月考勤表、2015年1月1日至2017年7月3日银行流水明细、2009年9月18日至2017年6月10日订货销售合同均能体现与孙文凯的关系，孙文凯应对本案担责。 针对汤小娥的上诉，龚乐安辩称：1、坚持己方上诉意见；2、对汤小娥缴纳了社会保险费28653.36元的真实性予以认可，但该缴纳均在2015年以前，且不符合相关法律规定所称之损失；3、孙文凯是龚乐安雇请的店长，仲裁时亦未向孙文凯提起，本案不应由孙文凯担责。认可汤小娥2017年7月1日至7日的工资为1413元，汤小娥其他上诉请求应予驳回。 针对龚乐安的上诉，汤小娥辩称：坚持己方上诉意见，请求驳回龚乐安的上诉请求。 针对龚乐安、汤小娥的上诉，孙文凯辩称，本案与其无关。汤小娥到龚乐安处上班非经孙文凯安排，且其经营字号与龚乐安字号系不同主体，孙文凯在本案中无需担责。就本案争议项目认可龚乐安意见，请求驳回汤小娥的上诉，支持龚乐安上诉。 龚乐安以益阳市赫山区银城晚安家居生活馆名义向一审法院所提诉讼请求：请求判令不支付经济补偿金57070元、失业保险金24576元、双休日加班工资314869元、法定节假日加班工资47230元、年休假加班工资42368元、养老保险损失28653.36元、2017年7月1日至2017年7月7日工资1413元。一审中，因益阳市赫山区银城晚安家居生活馆主体注销（以下简称原银城生活馆），经释明，其主体变更为原银城生活馆经营者龚乐安。另，孙文凯系汤小娥于一审中申请并经一审法院准许予以追加为本案当事人。 一审法院认定事实：2015年4月28日，龚乐安与案外人益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司签订《商位租赁经营管理合同》。双方约定，龚乐安租赁案外人益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司商贸城C区二楼商位，用于经营家具项目。该商位曾先后由银都家俱（经营者孙凤飞，经营时间2003年9月19日-2005年6月17日，以下简称原银都家俱）、益阳市银都家具有限责任公司（法定代表人彭军生，营业期限2005年5月20日-2010年3月30日，以下简称原银都公司）、益阳市赫山区银都家俱经营部（经营者孙文凯，经营时间2010年1月21日-2017年6月8日，以下简称原银都经营部）经营。2015年12月3日，龚乐安注册成立原银城生活馆。汤小娥于2009年9月进入原银都公司从事导购工作至今。汤小娥在原银城生活馆工作时，双方未签订书面劳动合同，月平均工资为5330元，原银城生活馆未为汤小娥缴纳社会保险。2017年7月7日，汤小娥以原银城生活馆未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由书面向龚乐安提出辞职。 2017年，汤小娥向益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：解除原银城生活馆与汤小娥之间的劳动关系；原银城生活馆向汤小娥支付未签订书面劳动合同的二倍工资48290元、经济补偿金57070元、失业保险金24576元、双休日加班工资314869元、法定节假日加班工资47230元、应休未休年休假期加班工资42386元、养老保险损失30153元、2017年7月1日至2017年7月7日工资1413元。2017年12月15日，益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会作出赫劳人仲字[2017]第47号仲裁裁决书，裁决：1、原银城生活馆与汤小娥之间的劳动关系解除；2、驳回汤小娥要求原银城生活馆支付未签订劳动合同的二倍工资48290元的仲裁请求；3、原银城生活馆支付汤小娥经济补偿金57070元；4、原银城生活馆支付汤小娥失业保险金24567元；5、原银城生活馆支付汤小娥双休日加班工资314869元、法定休息日加班工资47230元、应休未休年休假加班工资42386元；6、原银城生活馆支付汤小娥养老保险损失28653.36元；7、原银城生活馆支付汤小娥2017年7月1日至2017年7月7日工资1413元。原银城生活馆不服该仲裁裁决，诉至法院。 另查明，原银城生活馆在一审审理中办理了注销登记，原银城生活馆经营者龚乐安在一审庭审中承认自2015年4月开始经营。另汤小娥在原银城生活馆上班时未自行交纳社会保险，汤小娥曾投资50000元入股原银都经营部，入股时间为2014年3月1日至2015年2月28日。孙文凯系龚乐安聘用的员工。汤小娥在原银城生活馆实行轮休制，汤小娥于2016年5月至2017年6月共轮休36天，法定节假日休1天。汤小娥申请人民法院依职权调取案外人孙凤飞、孙文凯、彭军生、彭家喜、龚乐安、夏超群之间的关系。一审法院认为上述人员的关系与本案不具有关联性，不予调取。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。2017年7月7日，汤小娥以原银城生活馆未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由书面提出辞职符合法律规定。故双方于2017年7月7日解除劳动关系。汤小娥要求支付未签订劳动合同的双倍工资已超过劳动仲裁时效，应不予支持。本案中，原银都家俱、原银都公司、原银都经营部、原银城生活馆均租赁益阳市银城大市场房地产开发置业有限公司商贸城C区二楼商位，用于经营家具项目。但上述用人单位的经营性质并不完全一致，且原银都家俱、原银都公司、原银都经营部均有自己完整的工商登记以及注销手续，原银都经营部的注销时间更在原银城生活馆成立经营以后。加之汤小娥亦无其他相关证据证明上述用人单位与原银城生活馆系同一单位，故一审法院认为原银城生活馆为独立经营的经济实体。但汤小娥于2009年9月起开始在上述用人单位从事家俱导购员一职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。故龚乐安应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付汤小娥经济补偿金42640元（5330元/月×8个月）。用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险，因原银城生活馆与原银都家俱、原银都公司、原银都经营部并非同一用人主体，且龚乐安已当庭认可自2015年4月开始经营，故汤小娥在原银城生活馆的工作时间为2015年4月至2017年7月7日，因此龚乐安应向汤小娥支付失业保险金6144元（1280元/月×80%×6个月）。本案中，汤小娥不能提供证据证明在原银城生活馆工作期间自行缴纳了社会保险金，故龚乐安无需向汤小娥支付社会保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，汤小娥未提供2015年4月至2016年4月存在加班事实的证据，故对汤小娥所主张2015年4月至2016年4月的加班工资不予认可。汤小娥提供了由孙文凯手书的2016年5月至2017年6月的休假登记复印件，龚乐安及孙文凯虽对该份证据不予认可，但亦不能提供汤小娥不存在加班事实或已足额支付加班工资的相关证据，故对汤小娥在2016年5月至2017年6月存在的加班事实予以认可。其中法定休息日为65天，应付加班费31857.47元（5330元÷21.75天×65天×200%），法定节假日为29天，应付加班费21320元（5330元÷21.75天×29天×300%）。汤小娥工作年限已超过8年，故其年休假天数为5天，其在原银城生活馆工作时间为2年，故龚乐安应向汤小娥支付应休未休年休假工资为7351.72元（5330元÷21.75天×5天×300%）×2年。用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，龚乐安未向汤小娥支付2017年7月1日至7日工资1715.40元（5330元÷21.75天×7天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《湖南省失业保险条例》第九条规定，判决：一、龚乐安与汤小娥劳动关系于2017年7月7日解除；二、龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥经济补偿金42640元；三、龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥法定休息日加班工资31857.47元、法定节假日加班工资21320元、年休假工资7351.72元；四、龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥失业保险待遇6144元；五、龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥2017年7月1日至7日工资1715.40元；六、龚乐安无需向汤小娥支付社会保险费28653.36元；七、驳回龚乐安其他诉讼请求；八、孙文凯无需承担上述给付责任。案件受理费10元，由龚乐安负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。就案涉月平均工资，汤小娥主张为4390元，龚乐安对此无异议，本院予以认定。除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、责任的承担主体；二、案涉争议项目的认定。现评析如下： 一、责任的承担主体。本案中，孙文凯经营的原银都经营部与龚乐安经营的原银城生活馆分别办理了个体工商户登记，本案系汤小娥对原银城生活馆提起劳动争议仲裁、原银城生活馆不服仲裁裁决所提起之诉讼。在此情况下，汤小娥未提交充分有效之证据以证实前述二个体工商户实际系同一经济实体，或孙文凯亦系原银城生活馆实际经营者，一审判决据此确定孙文凯就本案不承担给付责任并无不当，本院予以维持。 二、案涉争议项目的认定。1、就经济补偿金。原银城生活馆于2015年12月3日注册成立，龚乐安自认自2015年4月实际开始经营；汤小娥则主张于2004年9月入职。虽原银都家俱（2003年9月起经营）、原银都公司（2005年5月起经营）、原银都经营部（2010年1月起经营）在相应时间段于相应商位予以经营，但因无劳动合同且汤小娥前述2004年9月入职之主张未予提交充分有效之证据予以证实，一审判决依据现有证据认定其于2009年9月进入原银都公司工作，并据此在计算经济补偿金时，依法将其工作年限从2009年9月起、合并计算到在相应商位经营的新用人单位原银城生活馆的离职时间即2017年7月止并无不当。就月平均工资，一审判决按5330元计算有误，本院予以纠正，并予以计算案涉经济补偿金为35120元（4390元/月×8个月）；2、就失业保险金。汤小娥在原银城生活馆的工作时间为2015年4月至2017年7月，满2年不到3年。一审判决根据满1年计算4个月、以后每增加1年增加2个月及每个月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准的80%之相关规定，认定龚乐安应向汤小娥支付失业保险金6144元（1280元/月×80%×6个月）正确，本院予以维持；3、就社会保险费。汤小娥所主张的28653.36元社会保险费，其主张系自2008年1月至2010年12月自行缴纳，因前述之缴纳非其在原银城生活馆工作期间，一审判决据此认定龚乐安对该28653.36元无需支付并无不当，本院予以维持；4、就加班事实，一审判决在现有证据下认定汤小娥在2016年5月至2017年6月存在加班事实正确，本院予以确认。当中：2016年5月至2017年6月法定休息日即120天，期间汤小娥轮休36天，抵扣后汤小娥法定休息日加班为84天；全年法定节假日依据相应规定为11天，龚乐安该项上诉主张正确，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故龚乐安应支付汤小娥法定休息日加班工资为33908.97元（4390元÷21.75天×84天×200%）；支付法定节假日加班工资为6660.69元（4390元÷21.75天×11天×300%）。龚乐安上诉提出法定休息日加班工资已在工资发放中予以支付及法定节假日加班工资应以基本工资1700元为基数计算，无相应事实依据，本院不予支持。一审判决以月平均工资5330元计算前述加班工资有误，本院予以纠正；5、就应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。据此汤小娥每年年休假天数应为5天。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。汤小娥在原银城生活馆工作满2年，依据前述规定抵扣应休未休年休假期间用人单位支付职工正常工作期间的工资收入后，龚乐安还应向汤小娥支付应休未休年休假工资差额为4036.78元（4390元÷21.75天×5天×200%×2年）。一审判决以月平均工资5330元为系数并以工资收入的300%计算有误，本院予以纠正。 综上所述，除当事人二审中确认的汤小娥案涉月平均工资为4390元及汤小娥自2017年7月1日至7日工资为1413元外，龚乐安的上诉请求部分成立，汤小娥的其它上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初31号民事判决第一、四、六、八项； 二、变更益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初31号民事判决第二项为：龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥经济补偿金35120元； 三、变更益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初31号民事判决第三项为：龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥法定休息日加班工资33908.97元、法定节假日加班工资6660.69元、应休未休年休假工资差额4036.78元； 四、变更益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初31号民事判决第五项为：龚乐安于判决生效后十日内支付汤小娥2017年7月1日至7日工资1413元； 五、驳回龚乐安的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由龚乐安负担。二审案件受理费20元，由龚乐安负担8元，由汤小娥负担12元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇一九年八月二十九日 法官助理  龚协伟 书 记 员  卢硕娟