江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再115号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南昌绿苑房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人：赵荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖荣兴，江西策源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡小芳，女，1971年10月生，汉族，住江西省南昌市东湖区。再审申请人南昌绿苑房地产开发有限公司（以下简称绿苑公司）因与被申请人胡小芳商品房预售合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1874号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月18日作出（2019）赣民申539号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿苑公司委托诉讼代理人廖荣兴，被申请人胡小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿苑公司申请再审请求：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1874号民事判决及江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东红民初字第966号民事判决，改判解除再审申请人与被申请人于2012年8月9日签订的《南昌市商品房买卖合同》，被申请人向再审申请人支付违约金34061.55元；二、一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、本案一、二审判决认定绿苑公司要求解除与胡小芳签订的编号为1000300508号《南昌市商品房买卖合同》的诉讼请求于法无据，属认定事实错误，理由：1、再审申请人与再审被申请人《南昌市商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。《南昌市商品房买卖合同》的附件四《合同补充协议》第十一条“其他”第4款约定：“因出卖人为买受人提供阶段性担保，故在出卖人提供保证的期限内，如因买受人原因导致银行从出卖人账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话通知或书面通知一周内归还出卖人被银行所扣款项（以银行扣款凭证为准），并由买受人支付出卖人被扣款项每日万分之二的违约金。如逾期30日以上仍未办理，买受人应在5天内付清全部房款。否则，将视为买受人不履行合同，出卖人有权单方面解除合同，并按日向买受人收取总房款万分之二点一的违约金”。该《南昌市商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》系双方的真实意思表示，未违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效。本案中，再审申请人作为已经承担保证责任的保证人，确实可以依法向债务人胡小芳行使追偿权，但再审申请人行使追偿权还是合同解除权，是再审申请人的选择。再审申请人依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款的规定，根据《南昌市商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》约定的合同解除权向法院主张解除合同是正当权利，法院不能剥夺再审申请人的选择权。2、本案一、二审判决以再审申请人并未主张的追偿权进行事实认定并确定民事责任。再审申请人收到的再审被申请人款项只是首付款519248元+银行贷款划扣后的余额（1180000—1135384.98）=563863.02元。由于胡小芳债务缠身，涉案房屋被多家法院预查封。再审申请人认为正确的处理方式是：解除再审申请人与被申请人签订的《南昌市商品房买卖合同》（合同编号：1000300508），再审申请人将该563863.02元购房款扣除再审申请人主张的34061.55元违约金后，交付给执行法院分配给胡小芳的债权人。这样不存在损害他人合法利益的问题。二、原一、二审判决适用法律错误。再审申请人是根据《南昌市商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》约定的合同解除权向法院主张解除合同，请求法院根据合同解除权确定民事责任。而本案一、二审判决却以追偿权进行民事责任认定。由于再审申请人并未主张追偿权，一、二审判决适用法律错误。胡小芳答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持二审判决。绿苑公司向一审法院起诉请求：1、解除双方与2012年8月9日签订的《南昌市商品房买卖合同》（合同编号1000300508），并解除该《南昌市商品房买卖合同》的合同备案；2、胡小芳向绿苑公司支付违约金34061.55元；3、本案诉讼费由胡小芳承担。一审法院认定事实：2012年8月9日，绿苑公司（出卖人）与胡小芳（买受人）签订一份《南昌市商品房买卖合同》（合同编号1000300508），约定：“买受人向出卖人购买坐落于南昌市红谷滩新区丰和北大道99号丰和新城北苑D3号住宅楼二单元301室的房屋（预售商品房）；建筑面积为138.39平方米，单价为12278.69元/平方米，购房总价款为1699248元；付款方式为买受人于2012年8月9日签订合同时首付519248元，于签订合同之日起一个月内申请银行按揭贷款118万元直接汇入出卖人银行账户，限于2012年9月9日前全部付清；买受人逾期付款的违约责任：逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金；出卖人应在2012年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格的商品房交付买受人使用；买受人在接到正式房屋交付通知后，未在规定时间10日内前来办理房屋交接手续的，视为出卖人已按期交付，自交付之日起房屋的相关费用和防护责任由买受人承担；同时自逾期之日起，按逾期时间每日向出卖人支付总房款万分之一的违约金；商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向南昌市房产管理局申请登记备案；因出卖人为买受人按揭提供阶段性担保，故在出卖人提供保证的期限内，如因买受人原因导致银行从出卖人账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚息、复利），买受人必须在接到出卖人电话通知或书面通知一周内归还出卖人被银行所扣款项（以银行扣款凭证为准），并由买受人支付出卖人被扣款项每日万分之2.1的违约金；如逾期30日以上仍未办理，买受人应在五天内付清全部房款，否则将视为买受人不履行合同，出卖人有权单方面解除合同，并按日向买受人收取总房款万分之2.1的违约金”。2012年10月14日，绿苑公司、胡小芳与中国银行股份有限公司南昌市昌北支行签订一份《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2012年赣中银房贷昌丰字第157号），主要约定：“贷款金额为118万元；贷款期限为19年，自贷款人实际放款日起算；贷款用途为用于借款人支付购买坐落于南昌市红谷滩新区丰和北大道99号丰和新城北苑20栋2单元301室的房产（购房合同编号：1000300508，购房总价款：1699248元）；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，第一个浮动周期内贷款年利率为6.55%；还款方式为等额本息还款，每月的10日为结息日和付息日；若借款人未按约定期限还款，应就逾期部分，从逾期之日起，按照逾期贷款罚息利率按日计收罚息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划入保证人南昌绿苑房地产开发有限公司的银行账户；保证人南昌绿苑房地产开发有限公司提供阶段性连带责任保证；保存期限为借款人债务履行期限（包括贷款提前到期的情形）届满之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期限为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期限届满之日起两年；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起。保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任；若借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布借款人在其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期，有权终止或解除本合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，有权要求保证人承担保证责任”。上述两份合同签订后，绿苑公司收到胡小芳支付的全部购房款1699248元，资金来源分为两个部分：一、胡小芳自有资金（首付款519248元）；二、胡小芳筹集资金（胡小芳向银行贷款118万元）。至此，胡小芳按照双方签订的《南昌市商品房买卖合同》履行了全部付款义务；根据《南昌市商品房买卖合同》第8条、第11条的规定，绿苑公司亦履行了交付义务。2015年2月16日，中国银行南昌市昌北支行向绿苑公司发出《贷款履行保证责任通知书》，告知：截至2015年2月25日，借款人（被告）共逾期三次，根据《个人一手住房贷款合同》约定，宣布本合同项下贷款提前到期，要求绿苑公司承担保证责任，代为清偿借款人所欠全部贷款本息，具体金额以还款日当天为准。2015年3月17日，中国银行南昌市昌北支行从绿苑公司在中国银行开立的保证金账户上扣划了本金、利息、罚息共计1135384.98元。绿苑公司代胡小芳清偿了所欠的全部贷款本息及罚息。为此，绿苑公司于2015年8月18日诉至一审法院。庭审中，一审法院向绿苑公司释明：本案应属追偿权纠纷。绿苑公司在承担保证责任后，有权向胡小芳追偿。但绿苑公司拒绝变更诉讼请求，仍坚持依据双方签订的《南昌市商品房买卖合同》的相关约定行使合同解除权，并主张违约金。一审法院认为，尽管合同的约定解除权优于法定解除权，但不得滥用，不得违反法律的强制性规定。本案虽存在胡小芳逾期归还按揭贷款本息从而导致绿苑公司代为偿还部分按揭贷款本息的情形，但绿苑公司的清偿行为不能等同于胡小芳欠绿苑公司购房款的行为。根据当事人双方的当庭陈述及举证，应认定当事人双方已履行完毕本案所涉《南昌市商品房买卖合同》约定的主要义务。在此情形下，绿苑公司依据本案所涉《南昌市商品房买卖合同》附件中关于绿苑公司承担了代偿义务而享有合同解除权的约定主张解除合同，并不利于维护合同的稳定性和交易安全，易损害第三人的利益，故对绿苑公司要求判决解除绿苑公司与胡小芳于2012年8月9日签订的《南昌市商品房买卖合同》（合同编号：1000300508），并解除该《南昌市商品房买卖合同》的合同备案的诉请，不予支持。对于绿苑公司主张的违约金34061.55元，就其性质而言，属于解约违约金。解约违约金的支付以合同解除为前提条件。因绿苑公司主张解除商品房买卖合同之诉请，不予支持，故绿苑公司主张解约违约金，亦不予支持。基于绿苑公司代偿了逾期本息的事实，其可另行主张权利，向胡小芳追偿。一审法院判决：驳回绿苑公司的诉讼请求。一审案件受理费20400元，由绿苑公司负担。绿苑公司不服，上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人于2012年8月9日签订的《南昌市商品房买卖合同》（合同编号1000300508），被上诉人向上诉人支付违约金34061.55元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，绿苑公司与胡小芳签订的《南昌市商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，并经房管部门备案登记，合法有效。上述《南昌市商品房买卖合同》签订后，胡小芳在合同约定的期限内支付了诉争房屋的首付款，且余款已办理了银行按揭贷款，因此，胡小芳作为买受人已经履行了本案诉争《南昌市商品房买卖合同》约定的主要义务。绿苑公司作为房屋出售人，已经按合同约定收到了全部的购房款。胡小芳与中国银行股份有限公司南昌市昌北支行签订《个人一手住房贷款合同》，绿苑公司作为该合同的保证人，因胡小芳未能按期偿还房屋按揭贷款的原因代胡小芳偿还了诉争房屋的剩余购房贷款，承担了阶段性担保责任。绿苑公司作为已经承担保证责任的保证人，可以依法向债务人即胡小芳行使追偿权，绿苑公司按照《个人一手住房贷款合同》的约定对胡小芳享有的是债权的追偿权，而不是合同的解除权。因此，绿苑公司要求解除与胡小芳签订的编号为1000300508号《南昌市商品房买卖合同》的诉讼请求，于法无据、理由不充分，不予支持。胡小芳已经按上述《南昌市商品房买卖合同》的约定履行了主要义务，绿苑公司要求胡小芳承担违约责任支付违约金的诉讼请求没有依据，不予支持。综上，绿苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20400元，由绿苑公司负担。双方当事人再审当庭确认对一、二审查明的事实没有异议，故本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本案争议的焦点是：绿苑公司主张解除其与胡小芳签订的商品房买卖合同，并由胡小芳承担违约金是否应予支持。本院再审认为，绿苑公司与胡小芳签订的《南昌市商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。该合同的附件四《合同补充协议》第十一条“其他”第4款约定：“因出卖人为买受人提供阶段性担保，故在出卖人提供保证的期限内，如因买受人原因导致银行从出卖人账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话通知或书面通知一周内归还出卖人被银行所扣款项（以银行扣款凭证为准），并由买受人支付出卖人被扣款项每日万分之二的违约金。如逾期30日以上仍未办理，买受人应在5天内付清全部房款。否则，将视为买受人不履行合同，出卖人有权单方面解除合同，并按日向买受人收取总房款万分之二点一的违约金”。该《南昌市商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。本案中，胡小芳逾期归还按揭贷款本息，从而导致绿苑公司代为偿还部分按揭贷款本息，绿苑公司作为已经承担保证责任的保证人，承担保证责任后未能受偿，该公司获取房屋出售对价的合同目的无法实现，双方约定的解约条件已经成就，本案中，绿苑公司根据其与胡小芳签订的《南昌市商品房买卖合同》及其附件四《合同补充协议》约定的合同解除条款，向法院起诉主张解除其与胡小芳签订的商品房买卖合同，并由胡小芳承担违约金，符合法律及双方合同约定，应予支持。解除合同后，绿苑公司应当向胡小芳返还首付款519248元，胡小芳应当按合同约定向绿苑公司支付违约金34061.55元。因涉案房屋产权未过户至胡小芳名下，实际亦未交付给胡小芳，故解除双方合同后，不存在胡小芳向绿苑公司返还涉案房屋问题。绿苑公司作为已经承担保证责任的保证人，可以依法向债务人胡小芳行使追偿权，但绿苑公司对行使追偿权还是合同解除权具有选择权。本案中，绿苑公司选择解除权，向法院起诉请求解除双方签订的商品房买卖合同，并由胡小芳承担违约金，系其行使合法权利。二审法院以绿苑公司作为已经承担保证责任的保证人，可以依法向债务人胡小芳行使追偿权为由判决驳回绿苑公司的诉讼请求，适用法律不当，处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1874号民事判决及江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东红民初字第966号民事判决；二、解除2012年8月9日南昌绿苑房地产开发有限公司与胡小芳签订的《南昌市商品房买卖合同》（合同编号1000300508）；三、南昌绿苑房地产开发有限公司向胡小芳返还首付款519248元；四、胡小芳向南昌绿苑房地产开发有限公司支付违约金34061.55元；五、以上三、四项相抵，南昌绿苑房地产开发有限公司应向胡小芳支付485186.45元；六、驳回南昌绿苑房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上支付款项限本判决书送达之日起一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20400元，二审案件受理费20400元，共计40800元，由胡小芳承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚雪林审 判 员 万细泉审 判 员 刘晓雯二〇一九年八月三十日代书记员 徐 苹