河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1702刑初331号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人杨静，男，1988年3月16日出生，汉族，初中文化,无业，户籍地驻马店市驿城区，现租住驻马店市驿城区粮油家属院。因殴打他人于2009年5月13日被驻马店市公安局驿城分局行政拘留十日。因犯合同诈骗罪于2017年8月7日被本院判处有期徒刑一年,2018年4月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月13日被驻马店市公安局金桥分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月21日被执行逮捕。指定辩护人金鹤，河南千嘉律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉(2019)208号起诉书指控被告人杨静犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员李艳芳出庭支持公诉，被告人杨静及其辩护人金鹤到庭参加诉讼。期间因公诉机关提出补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控：一、合同诈骗罪2016年上半年至2017年3月份期间，被告人杨静在未承揽工程项目，无实际履约能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相与他人签订工程承包合同，骗取他人工程保证金等共计85.8万元。具体如下：（一）2016年上半年至2017年3月27日期间，被告人杨静以给张某2分包驻马店市驿城区练江河棚户区改造项目、确山金博大购物广场等工程为由，骗取张某2工程保证金及工程材料款共计80.8万元。后经张某2多次索要，于案发前退还张某22万元。（二）2016年7月至9月期间，被告人杨静以给潘某分包驻马店市驿城区练江河三片区棚户改造项目为由，骗取潘某工程保证金7万元。二、诈骗罪2018年7月份，被告人杨静虚构河南省确山县卫龙商混站有限公司及该公司轻钢结构加工安装工程的事实，以将该虚构工程承包给被害人谢某为由，骗取谢某工程保证金2万元。针对指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、收条、辨认笔录等证据，认为杨静的行为已分别构成合同诈骗罪、诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人杨静辩解其与杨焕民签订有练江河三片区棚户区改造项目工程及确山县金博大购物广场工程施工合同，并将收取被害人的保证金交给杨某某（2018年3月去世）等人，其确有履行合同的行为。对公诉机关指控的诈骗犯罪不持异议。被告人杨静的辩护人提出，杨静未直接参与承接工程，需通过他人的行为才能最终确定是否能够承接此工程，不排除杨静存在承揽工程的可能性。杨静对公诉机关指控的诈骗罪予以认罪，建议酌情从轻处罚。经审理查明：一、2016年上半年，被告人杨静向张某红交纳保证金以承揽河南省上蔡永丰紫薇花园清包劳务，张某红因故未能在永丰紫薇花园项目工程施工后，于2016年6月6日起陆续向杨静退还保证金。同年夏季，杨静以将永丰紫薇花园小清包劳务分包给张某2为由，收取张某2二万元保证金。同年9月初，杨静谎称其承揽了驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工程，以让张某2进场施工为由与张某2签订劳务合同，并收取张某2五万元保证金（其中2万元系以紫薇花园所交定金冲抵），后以该事由多次收取张某2保证金。当张某2发现棚户区改造项目工程已由他人施工后，杨静又谎称可向张某2提供确山县金博大购物广场工程劳务，并以此为由多次收取张某2保证金。至2017年3月份，杨静以棚户区改造项目工程和金博大购物广场工程为托，共计收取张某2保证金80.8万元。因张某2未能在上述工地施工，经催要，杨静于案发前退还张某2二万元，余款据为己有。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.被告人杨静供述：2016年上半年，他通过朋友认识张某红后，向张某红交纳保证金以承揽上蔡县紫薇花园的大清包活。结识张某2后，他以让张某2干小清包为由让张某2交保证金2万元。因张继红未能在紫薇花园施工，张某2也就干不成小清包。2016年9月份，他提出让张某2干驻马店市驿城区练江河三片区棚户区改造项目清包活，其后他多次让张某2交保证金。后他又提出让张某2干确山县金博大购物广场的大清包，并多次收取张某2保证金。紫薇花园工程一直没能施工，他也没承揽到练江河棚户区改造项目工程和金博大购物广场工程，张某2也就干不成这些活，他通过这种方式共计骗取张某280.8万元，已退给张某2二万元。2.被害人张某2陈述：2016年上半年，他通过朋友介绍认识了杨静，杨静以让他干上蔡县紫薇花园的活为由收取2万元定金。2016年9月8日，杨静和他签订驻马店市练江路三片区棚户区改造项目劳务清包协议书，他向杨静交5万元保证金，其中2万元系由紫薇花园的2万元定金转为棚户区改造项目保证金，后杨静多次以各种理由让他交棚户区改造项目工程保证金。当他发现别人在棚户区改造项目工地施工后找到杨静，杨静又称可以让他干确山县金博大购物广场的活，并让他多次交纳保证金。杨静共计收取他80.8万元，但介绍的活一个都没干成。他让杨静出具手续，杨静给他一张署名“宋某”的80万元收条。经他催要，杨静退还2万元。2017年杨静因骗别人的钱被派出所带走，他见到胡某，胡某当他面给宋某打电话核实80万元收条的事，宋某称其不知情。3.证人证言（1）张某红证言：2016年上半年，他经人介绍承接上蔡县紫薇花园项目工程，郭晓辉让他分给杨静一部分工程，杨静向他交了保证金。后因故不能在紫薇花园施工，他从2016年6月6日起分数次退还杨静8万元保证金。（2）郭某辉证言：张继红在上蔡县紫薇花园承包工程，他于2016年上半年将杨静介绍给张某红认识。因张某红被骗，没有干成紫薇花园工程，张继红从2016年6月6日起分数次退杨静保证金8万元。杨静没有承接到练江河棚户区改造项目工程和金博大购物广场工程，在金博大工程项目中没听说过杨某民。（3）胡某证言：2014年经人介绍与杨静认识，杨静跟着他干些工地小活，2015年在联系遂平县一个工程期间，杨静出资5万元。2016年5月份左右，他准备承接驿城区练江路三片区棚户改造项目工程，但这个项目没有操作成功。在练江路三片区棚户区改造项目工程前期操作工作中，杨静没有参与，也没投过钱。2017年，杨静因借棚户区改造项目工程名义收取他人保证金被抓后，张某2找到他并让他看署名“宋某”的80万元收条，他给宋某打电话核实，宋某称其不知情。还证明，杨静得知宋某在确山县金博大购物广场打工后，谎称宋某是金博大购物广场工程负责人以骗张某2。杨静的小叔杨某民生前在驻马店市区宾馆当保安，没干过练江路三片区棚户区改造项目工程和确山县金博大购物广场工程，杨静现将责任推到已去世的杨某民身上。（4）宋某证言：他在确山县金博大购物广场工地打零工，没有承接过金博大的工程，对该工程没有投过资。2017年3月份，胡某打电话问他是否给杨静出具过80万元的条子，他回答不清楚是怎么回事。（5）杨某证言：他是杨静的叔叔，和杨某民是兄弟关系。杨某民生前曾跟着他干活，没挣到什么钱，后听说回驻马店市区当保安了。没听说过杨某民承包练江路三片区棚户区改造工程和确山金博大购物广场工程，杨某民家里条件差，没有能力承接这么大的工程。（6）张某1证言：她丈夫杨某民是杨静的小叔。杨某民之前跟着杨某在遂平县工地干一些小活，没有挣到钱，就回驻马店市打零工、做保险业务，还兼职饭店保安工作，直至2018年3月去世。杨某民生前与杨静没有经济往来，也没有和杨静签订过工程合同，没有能力承揽驿城区练江河三片区棚户区改造工程和金博大购物广场工程。（7）张某证言：她与杨静是夫妻关系。杨某民曾在杨某的工地打工，后回驿城区在宾馆当保安，2018年因病去世。没听说过杨静和杨某民签订施工合同，也没听说杨静给过杨某民钱。（8）杨某云证言：她是杨静的姐姐。杨静没有给她说过上蔡县紫薇花园建筑施工项目的事，她不认识张某红，杨静没有给她过张某红出具的欠条。4.书证（1）建设工程劳务清包协议书两份，证明被告人杨静与被害人张某2签订的施工合同等情况。（2）永丰紫薇花园内部施工合同，证明张某红与案外人签订施工合同的事实。（3）收条、收据等，证明被告人杨静收取被害人张某2保证金及署名“宋某”的80万元收条、张某红退还杨静保证金等情况。（4）驻马店市公安局金桥分局出具的情况说明，证明：河南省确山县姓名为“宋某”的仅一人，即本案证人宋某。5.辨认笔录，证明被害人张某2及证人胡某、宋某准确辨认出被告人杨静。上述证据均经庭审查证属实，对相互印证部分，本院予以采信。二、2016年四五月份，被告人杨静向潘某谎称其已承包驻马店市驿城区练江路三片区棚户区改造项目施工工程，以让潘某参与该工程施工需交质保金为由，骗取潘某7万元据为己有。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.被告人杨静供述：2016年四五月份，他对潘某说他承包了练江路三片区棚户区改造工程清包劳务，可以让潘某干两栋楼的活。2016年7月份，他以让潘某交质保金为由从潘某的银行账户中支取5万元，9月份又向潘某要了2万元。潘某发现棚户区改造一期工程开工后质问为什么没让其进场施工，他回答可以干二期工程，潘某让他出具了7万元的收条。潘某没能在棚户区改造工程中施工，7万元没退还潘某。2.被害人潘某陈述：2016年四五月份的一天，杨静称其在练江路三片区棚户区改造项目中承包有工程，可以让他干两栋楼的活。后杨静带他看了工地，还向他出示一份承包合同，因合同上没有加盖发包人印章，杨静解释说等交了质保金后即可盖章。他于2016年7月份将银行卡交给杨静，杨静支取5万元质保金，9月份杨静又让他交2万元。他发现一期工程开始施工后，问杨静为什么没让他进场施工，杨静说准备干二期工程。2017年春节过后，他仍不能进场施工，找杨静退钱未果。3.证人证言（1）王某中证言：2016年夏天的一天，他和潘某跟着一年轻人去看过练江路三片区棚户区改造项目的工地后，潘某交给该年轻人一张银行卡，让其取5万元。潘某说5万元是参与棚户区改造工程的保证金。（2）叶某某证言：他是中建三局集团有限公司工作人员，负责练江河三片区棚户区改造项目工程的日常工作，所有合同需经其把关。公司没有和杨静或驻马店同创劳务有限公司签订过建设工程合同。4.辨认笔录，证明被害人潘某准确辨认出被告人杨静。5.协议书，证明被告人杨静向被害人潘某出示的关于驻马店市练江河三片区棚户区改造项目施工合同（发包人中建三局；承包人驻马店同创劳务有限公司，法定代表人杨静）。6.收条,证明被告人杨静收取被害人潘某7万元保证金。7.客户明细对账单，证明杨静从被害人潘某银行账户支取5万元的事实。上述证据均经庭审查证属实，对相互印证部分，本院予以采信。三、2018年7月份，被告人杨静向谢某虚构河南省确山县卫龙商混站有限公司轻钢结构加工安装工程的事实，以让谢某承包工程为由，骗取谢某2万元后据为己有。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.被告人杨静供述：2018年七八月份，他对谢某说可以将确山县卫龙商混站有限公司的钢结构工程交由其施工，并伪造确山县卫龙商混有限公司印章与谢某签订合同，让谢某交了2万元押金。2.被害人谢某陈述：2018年7月23日，杨静称其负责确山县卫龙商混站有限公司的工地，可以让他施工。同年7月26日，他与杨静签订合同，向杨静支付2万元。3.轻钢结构加工安装合同，证明被告人杨静虚构事实与被害人谢某签订轻钢结构加工安装合同的情况。上述证据均经庭审查证属实，对相互印证部分，本院予以采信。针对指控，公诉机关还提供以下综合证据：1.视听资料，证明公安机关对被告人杨静讯问过程中无非法取证情形。2.驻马店市公安局金桥分局搜查笔录，证明：被告人杨静称其与杨焕民签订的驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工程、确山县金博大购物广场工程合同及杨某民收取80万元保证金的手续均在其位于驿城区水屯镇的家中存放。经公安机关到上述地点搜查，未发现收条或施工合同等。3.本院（2017）豫1702刑初605号刑事判决书及河南省南阳市监狱释放证明书等，证明：被告人杨静因殴打他人于2009年5月13日被驻马店市公安局驿城分局行政拘留十日；因犯合同诈骗罪于2017年8月7日被本院判处有期徒刑一年,2018年4月5日刑满释放。4.户籍证明，证明被告人杨静已达完全刑事责任年龄。上述证据均经庭审查证属实，对相互印证部分，本院予以采信。本院认为，被告人杨静以非法占有为目的，虚构事实取得被害人信任后骗取钱财共计87.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控杨静犯诈骗罪成立，应予支持。杨静曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本院查明的第三起应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其到案后对该起诈骗犯罪供认不讳，在量刑时予以从轻处罚。对辩护人建议在该起犯罪中对杨静从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于公诉机关对被告人杨静犯合同诈骗罪的指控，经查，杨静为骗取他人钱财，虚构其承揽驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工程及确山县金博大购物广场工程的事实，骗取被害人信任后以分包、转包等事由收取被害人钱款占为己有。故杨静并非系在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，本案中的“合同”实为杨静实施诈骗的手段、方法，其行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以诈骗罪定罪处罚，故对公诉机关指控杨静犯合同诈骗罪的罪名，予以更正。关于被告人杨静所持其与杨焕民签订有驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工程和确山县金博大购物广场工程施工合同，并将收取被害人的保证金交给杨某民，其确实已在履行合同的辩解意见，及辩护人提出杨静存在承包工程可能性的辩护意见。经查，杨静辩解其和杨焕民签订的棚户区改造项目工程和金博大购物广场工程承包合同及杨某民出具的80万元收条存放在位于驿城区水屯镇的家中，经公安机关到上述地点搜查，未发现收条或施工合同等；杨静辩解其妻子张某和其姐杨某云对其和杨某民签订合同之事均知情，但张某、杨某云对杨静所述均予以否认；证人杨某、胡某、张某1等人证实杨某民没有参与上述工程的承揽、施工活动，且杨某民经济条件较差，不具备从事上述活动的能力。结合在卷其他证据，足以证实杨静所称其承揽棚户区改造项目工程和金博大购物广场工程等均属虚构事实。故杨静及辩护人该项辩解、辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人杨静所持其将本案被害人的部分保证金交给张某红、胡某，其中张某红出具的20万元收条交由其姐杨某云保管的辩解意见。经查，胡某证明杨静仅在2015年期间向其交过保证金以共同承揽遂平县工地工程；张某红证明其于2016年6月6日起即向杨静返还保证金；杨静以驻马店市练江河三片区棚户区改造项目工程和确山县金博大购物广场工程收取本案被害人钱款的行为均发生在2016年6月份之后，且杨某云证明未收到过杨静所交收条。故杨静该项辩解意见亦不成立，不予采纳。根据被告人杨静犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨静犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年11月13日起至2030年5月12日止)。二、责令被告人杨静退赔被害人张某2经济损失人民币78.8万元；退赔被害人潘某经济损失人民币7万元；退赔被害人谢某经济损失人民币2万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 峰审 判 员  王 辉人民陪审员  胡晓喜二〇一九年八月二十二日书 记 员  王昕雨