河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终830号上诉人（原审原告）：姜磊，男，1987年4月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张宇，河南创诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周乃津，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南永吉路桥发展有限公司，住所地周口市农业路**。法定代表人：王桂英，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：张彩广，男，1976年3月23日出生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审被告）：张新有，男，1971年9月28日出生，汉族，住河南省浚县。三被上诉人委托诉讼代理人：王国存，河南世纪唐人律师事务所律师。上诉人姜磊因与被上诉人河南永吉路桥发展有限公司（以下简称永吉公司）、张彩广、张新有劳务合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜磊上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持姜磊的诉讼请求，判令三被上诉人支付姜磊工程款150974元（最后数额以鉴定为准），或发回重审。事实与理由：1、原审判决程序违法。姜磊在原审法院提交了鉴定申请，原审法院没有回复姜磊是否准许鉴定，就进行了判决。2、原审法院认定事实错误。首先，原审判决认定永吉公司对姜磊的罚款10000元是错误的。永吉公司没有对姜磊罚款的权力。其次，被上诉人所举罚款收据不符合证据的形式要件，且该罚款收据是被上诉人给被上诉人出具的，不能当作处罚姜磊的证据使用。第三，原审判决认定姜磊未完成41000元价款的工程量是错误的。第四，原审判决永吉公司与张彩广不承担共同给付姜磊工程款的责任是错误的。永吉公司、张彩广、张新有辩称，张新有与姜磊签订有工程承包合同，双方约定有工程价款，姜磊要求鉴定无依据。因姜磊造成钢材浪费被永吉公司罚款的事实清楚，有现场照片和罚款单足以认定。姜磊未完成工程被上诉人又找其他人进行施工，一审判决认定未完成工程41000元事实清楚。合同是张新有与姜磊所签，姜磊要求永吉公司、张彩广承担给付责任没有依据。一审判决认定事实清楚，应予维持。姜磊向一审法院起诉请求：1、判令永吉公司、张彩广、张新有给付姜磊工程款150974元（最后数额以鉴定为准），利息自2018年7月19日起至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款利率支付姜磊利息；2、永吉公司、张彩广、张新有承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：永吉公司承建浚县中医院门诊医技门诊综合楼建设工程，张彩广为项目经理，永吉公司将部分土建施工项目分包给张新有具体施工。2017年8月18日，姜磊作为乙方与张新有作为甲方签订工程承包合同，约定：1、承包范围：图纸及变更内的所有主体工程和二次结构全部钢筋工程；2、承包方式：包工不包料，甲方只提供水电路三通及每一层流动配电箱，乙方自带所有机械设备使用工具和安全帽、安全带及绑丝、垫块、生活费用；3、承包价格：人防和车库每平方米为84元，三层主体部分每平方米35元；4、结算方式：按图纸上的建筑面积计算（采光井不计算面积）；5、付款方式：人防车库封顶后支付工程总进度的80%工程款，三层框架封顶完工后支付总进度80%的工程款，二次结构完成付工程总进度95%，余下5%一月内付清；6.1、乙方有义务严格按照设计图纸，工程变更及技术交底施工，否则造成的反工损失由乙方负责；6.3、乙方必须向甲方交付贰万保证金，基础完工保证金退还；7.4、乙方保证工程质量，经甲方和监理验收钢筋一次通过，如第二次验收所有费用由乙方负责；9、如因队伍素质低劣，完不成工程部下达的任务，甲方有权予以辞退，按已完成工程量的60%结算，乙方未经甲方同意而自动退场者不予结算。合同签订后，姜磊组织施工，完成人防和车库面积为4691平方米，完成三层主体部分为6562平方米，另完成变更图纸后增加的地下室面积为265平方米。但姜磊在施工过程中有部分工程量未完成，工程价款为41000元。因姜磊施工的技术问题，两次造成钢筋原材料浪费，被罚款共计10000元，已实际由张新有交纳。现涉案工程主体已竣工，姜磊施工部分已验收合格。现张新有已实际支付姜磊劳务工程款508000元。一审法院认为，姜磊与张新有签订工程承包合同，姜磊承接的实际是钢筋施工劳务部分，但姜磊没有施工资质，违背法律的强制性规定，为无效合同。姜磊实际组织了施工，完成施工项目经验收合格，依照法律规定，张新有应参照合同约定支付工程价款。姜磊按约定完成了大部分施工项目，并完成了地下室增加工程量265平方米，按约定人防和车库每平方米为84元，，地下室增加部分亦应按此单价计算工程量价款符合当事人的真实意思表示，张新有主张按每平方米35元计算，没有事实和法律依据，不予采纳。姜磊完成工程量价款数额为604974元[（4691+265）×84+6562×35-41000]，张新有已支付工程量价款508000元，故张新有仍欠付姜磊工程量价款为96974元。但姜磊在施工过程中因技术问题，造成钢筋用料浪费，实际损失为罚款10000元，依合同约定和法律规定应予扣除。综上，张新有应支付姜磊的工程款为86974元。姜磊的其他工程价款请求，证据不足，不予支持，待有证据可另行主张。因姜磊未全部完成合同约定的施工项目，其请求张新有支付欠付工程款的利息，结合本案的实际情况，应自起诉之日起按年利率6%计算逾期付款利息为宜。张新有的其他辩称理由没有事实和法律依据，不予支持。姜磊请求永吉公司、张彩广承担给付工程款义务，因涉案工程未进行决算，不能确认欠付工程款的数额。故姜磊的该项诉讼请求，不予支持。判决：一、张新有于判决生效后十日内给付姜磊工程款86974元，并按年利率6%支付自2018年10月12日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；二、驳回姜磊的其他诉讼请求。本院二审期间当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：姜磊二审提交的工程商洽记录（技术核定单）仅能证明该记录的时间是2017年8月23日，不能证明图纸的变更时间。其提交的录音资料一审已经提交，不属于二审提交的新证据，且该证据无其他证据相印证，不能支持其证明目的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，2017年8月18日张新有与姜磊签订工程承包合同，该合同中明确了承包范围、承包价款等，一审按照双方约定的承包价格计算承包费用依据充分并无不当。上诉人姜磊上诉称，双方在签订合同后工程图纸进行了变更，致使姜磊的工程量增加，应按照图纸变更后所干工程经鉴定确定工程价款。本院根据双方签订合同的时间、涉案工程进展情况、施工和监理日志、施工现场照片以及双方当事人陈述等综合考量认为，姜磊称涉案工程图纸系在签订合同后进行变更的事实依据不足，其申请进行鉴定的请求不具有事实基础。关于是否存在重新维修工程、未完工程及相应的工程价款问题。张新有提供了工程图纸以及现场施工照片能够证明实际进行维修、施工，结合所签合同中载明的工程范围、图纸等，一审判决认定该部分工程量为41000元的证据充分。关于在施工过程中罚款问题。张新有提交的永吉公司的处罚通知单、现场照片、罚款收据相互印证，能够证明张新有因姜磊违反施工要求被永吉公司罚款的事实存在。工程施工合同系姜磊与张新有所签，其双方存在合同关系，姜磊上诉要求永吉公司、张彩广承担给付责任缺乏法律依据。综上所述，上诉人姜磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3319元，由上诉人姜磊负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年八月二十九日书记员  周荣冰