广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终354号原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）何立冬，男，1989年11月10日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区玉林市福绵区成均，初中文化。因涉嫌聚众斗殴于2018年3月16日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年4月20日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人董彦君，广东惠宏信律师事务所律师。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人何立冬犯聚众斗殴罪一案，于2019年2月14日作出（2018）粤1391刑初359号刑事判决。原审被告人何立冬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人何立冬，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2017年11月20日20时许，黄某2与其同事李某1在声电厂工作车间因工作问题发生肢体冲突，两人的同事白某劝架时被黄某2丢的凳子碰到手部。后黄某2打电话告知其丈夫被告人何立冬说下班后有人会找她麻烦，让何立冬下班后到声电厂门口等她。李某1看到黄某2打电话后也让其姐姐及姐夫过来接其下班。之后，何立冬先下班去到声电厂门口，碰到其之前在比亚迪上班的同事“鲁某”、“赵某”及“赵某”的一名男性朋友（三人均另案处理），并告知了“鲁某”等人过会有人会找她老婆麻烦，并让“鲁某”、“赵某”等人到声电厂旁“小家旺”便利店门口等着她们。后何立冬去到厂门口等黄某2。20时30分许，黄某2从厂里出来后跟着何立冬一起从厂门口走向“小家旺”便利店门口，快到便利店门口的时候，黄某2被李某1及其堂姐李某2拦下理论车间动手一事，接着双方互相推搡。后被害人黄某1（白某的男朋友）就跑过去推开黄某2。在便利店门口的何立冬见状与“鲁某”、“赵某”、“赵某”朋友等人就冲过去。何立冬直接扑向黄某1，并顺手拿起电动车上的锁头敲打对方，黄某1见此就用手抓对方，正面抱向对方，试图阻挡何立冬手中的锁头，两人就抱打在一起，黄某1用手勒何立冬脖子，何立冬不断使用锁头砸黄某1。在黄某1与何立冬抱打在一起的时候，当时在场的被害人吴某（李某1堂姐夫段某的朋友）就过去救黄某1，这时候“赵某”拿出一把西瓜刀指向当时在场的吴某、白某、李某1、李某2、段某等人，吴某见此则跑到便利店门口拿起一个玻璃瓶站在一边，后“赵某”用手中的西瓜刀刀背砍了正在跟何立冬抱打在一起的黄某1的背部，吴某看到之后就拿着玻璃瓶去挡“赵某”手中的西瓜刀，接着“赵某”就拿西瓜刀挥打吴某，吴某拿着玻璃瓶打对方手中的西瓜刀，后“鲁某”、“赵某”、何立冬与黄某1、吴某打在一起的过程中，吴某挥动玻璃瓶打到了“鲁某”、何立冬的背部，“鲁某”被玻璃瓶打到背部之后，往龙某二路方向跑开，与此同时，黄某1挣脱开何立冬后，抱着被何立冬用锁头砸伤流血的头部蹲在地上，接着“鲁某”拿着斧头折返到现场朝着吴某挥动，吴某害怕就往声电厂门口退并大喊报警，随后“鲁某”停手。之后，吴某、黄某1等人往声电厂门口先行离开了，接着“鲁某”、“赵某”及“赵某”的朋友往龙某二路方向离开现场，黄某2、何立冬骑着电动车也往龙某二路方向驶离现场。经大亚湾经济技术开发区公安司法鉴定中心鉴定，黄某1的人体损伤程度属轻微伤，吴某的人体损伤程度属轻伤二级。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录等。原判决认为，被告人何立冬持械且纠集他人参与聚众斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为破坏了公共秩序，已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。被害人对本案的发生存在过错，酌情对被告人何立冬从轻处罚。被告人何立冬归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人何立冬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人何立冬及其辩护人提出：1、何立冬已取得被害人黄某1的谅解。2、被害人方某上诉人何立冬的妻子的推搡行为是导致本案结果的决定性因素，应加重被害人方的过错责任比例。3、何立冬主观上具有防卫意识，客观上制止了他人不法侵害黄某2身体的行为，构成正当防卫。综上，原审量刑过重，希望减轻处罚。经审理查明，2017年11月20日20时许，上诉人何立冬的妻子黄某2与其同事李某1在声电厂工作车间因工作问题发生肢体冲突，同事白某劝架时被黄某2丢的凳子碰到手部。后黄某2打电话告知何立冬下班后到声电厂门口等其，李某1也打电话让其姐姐及姐夫过来接其下班。何立冬纠集了“鲁某”、“赵某”及“赵某”的一名男性朋友（三人均另案处理）到声电厂旁小家旺便利店门口等。20时30分许，黄某2从厂里出来被李某1及其堂姐拦下，双方互相推搡，白某的男朋友被害人黄某1跑过去推开黄某2，何立冬见状与“鲁某”、“赵某”、“赵某”朋友等人冲过去，何立冬拿起电动车上的锁头砸打黄某1，黄某1用手抓对方，两人抱打在一起。李某1堂姐夫的朋友被害人吴某过去救黄某1。“赵某”用手中的西瓜刀刀背砍了正在跟何立冬抱打在一起的黄某1的背部，吴某则跑到便利店门口拿起一个玻璃瓶与“赵某”等人对打。吴某挥动玻璃瓶打到了“鲁某”、何立冬的背部，“鲁某”被打后往龙某二路方向跑开。黄某1被何立冬砸伤头部蹲在地上。“鲁某”拿着斧头折返现场，吴某往声电厂门口退并大喊报警。后双方离开现场。吴某、黄某1被打伤。经鉴定，黄某1的人体损伤程度属轻微伤，吴某的人体损伤程度属轻伤二级。认定上述事实的证据有：1、现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实案发现场位于广东省惠州市大亚湾经济技术开发区西区龙山六路小家旺便利店门口。2、鉴定意见，证实伤者黄某1的人体损伤程度属轻微伤；吴某的人体损伤程度属轻伤二级。3、监控视频截图，证实上诉人何立冬等人打架的事实。4、证人证言（1）证人黄某2的证言：2017年11月20日白天上班时，我与同事白某在声电厂车间内发生口角，李某1帮着白某说话，我与李某1越吵越厉害，最后两人在车间动手，然后李某1便过来威胁我说已经找人了，叫我下班等着。我就打电话给老公何立冬让我在厂门口等我。下班后，一出厂门口我就看到我老公一个人站在一边等我，李某1、白某、黄某1（白某的男朋友）、李某1的姐姐、还有七八名男子站在另一边，李某1的姐姐和黄某1用手推我，我老公何立冬就推黄某1，我们便抱着打在一起，随后对方四五个人一起殴打何立冬，后来在场的七八个男子就扭打在一起，至于谁是哪方的人，谁打了谁我都没看清楚，因为在场扭打的人我只认识我老公和黄某1。后来黄某1的头被何立冬用锁头砸伤流血了，何立冬脸也被打肿。过程中我拿着一张红色塑料凳子砸了李某1的手臂。对方有一名男子拿啤酒瓶（后来听说那个人叫吴某）。证人黄某2对混杂照片进行辨认，辨认出黄某1。（2）证人黄某1的证言：2017年11月20日20时许，我女朋友发微信给我，让我过去接她，还说她和李某1跟一个同事吵架了，双方都叫了人过去。20时20分许我到达声电厂门口，看到李某1和我姐还有另外一名女子在小家旺便利店旁边吵架，我和白某走过去，问那个女子为什么要打李某1，后我推了下那名女子，然后那名女子的老公从我正面扑过来，直接使用锁头往我头上敲，我想正面牢牢地抱住对方的脖子，并想抓住对方的手，但对方用锁头挥打我时，我很难抓住对方的手，所以我在抱对方脖子时有挥动反击的动作，这样我把对方推顶到便利店门口的桌子上后对方又继续用锁头砸我，而我又紧勒住对方的脖子，持续了一两分钟后，我摸到头上在流血，我就放开对方了。这时我看到对方一个男子拿着斧头在甩动、一名男子拿着刀、还有一名男子拿着铁管，黄某2老公拿着锁头，这时我害怕地往声电厂门口方向退，退到路边时大喊“你们赶紧走，我报警啦”，说完我们就停手了。过程中我还感觉有人在背后用工具敲打了我的背部。当晚，我同事邓玉林一直在旁边看，有帮忙拉架，尝试阻止黄某2老公的行为。证人黄某1对混杂照片进行辨认，辨认出何立冬是拿U型锁砸伤其头部的人。（3）证人吴某的证言：2017年11月20日20时40分许，段某和我一起到西区声电厂接段某的女朋友李某2，便看见李某2和我妹（李某1）在厂门口一家小店门口和另一个女子吵架，李某2推了对方女子的右胸脯，那名女子也推回李某2，这时黄某1（白某的男朋友）上前把她俩推开。突然在旁边的一名男子拿了U型锁对着黄某1进行殴打，接着便看见对面另一男子从后背拿出一把西瓜刀冲过来想砍黄某1，我用一个啤酒瓶挡了一下，右手食指被对方砍到了，但该名男子还是用刀砍了下黄某1的后背。我用啤酒瓶砸了一名男子的背部一下。接着对方一名身穿蓝色衣服男子从外边拿了一把斧头过来，朝着我和黄某1挥动，我和黄某1往后退，我跟对方说再过来就报警，于是双方便离开了。（4）证人白某的证言：2017年11月20日20时许，我和同事黄某2因工作原因吵架，后黄某2又跟李某1吵了起来，双方便打起来了。后来我听到黄某2叫人带上东西过来砸车，李某1也打电话给我姐夫叫人过来。20时30分许，我和李某1一起下班出厂门口，看到李某1和其堂姐、黄某2边争吵边互推对方，这时我男朋友黄某1上前将我们双方推开让我们不要打架，黄某2的丈夫就拿一把U型锁头砸黄某1，黄某1头部出血，我就将黄某1送去了医院。是我发信息让黄某1过来接我的，信息内容是李某1和同事吵架了，双方都会叫人过来对打，让我男朋友过来门口接我。李某1的堂姐、堂姐夫、吴某没有带工具，黄某2丈夫拿U型锁头砸黄某1的头部，另外还看到一个人拿一把西瓜刀。证人白某对混杂照片进行辨认，辨认出何立冬是拿U型锁砸伤黄某1头部的人，黄某2是和李某1打架并打电话叫人过来打架的人。（5）证人李某1的证言：2017年11月20日20时许，我与黄某2因工作发生口角殴打起来，黄某2扯我头发并拿凳子砸我，之后黄某2打电话叫人打我，还要砸烂我的车，还威胁我活不过今晚，我也把姐夫叫了过来。到20时30分下班时，在厂门口，我堂姐夫段某、堂姐李某2、段某的同学（吴某）、白某的男朋友（黄某1）站一边，我堂姐动手推了黄某2一下，黄某2也推回我堂姐，黄某1过去推开黄某2。这时黄某2的丈夫冲过去用车锁头往黄某1头上砸，此过程中对方一名男子拿出了一把西瓜刀冲过来指着我们，后来吴某走到便利店桌子上拿了一个啤酒瓶跑了过去与对方男子扭打在一起，接着我和黄某2扯在一起，黄某2在路边捡起胶凳往我身上砸，我就用手一直挡。黄某1挣脱开黄某2老公后抱着头蹲在地上，双方都停手了，对方又有一人手中拿着一把手柄很长的斧头。证人李某1对混杂照片进行辨认，辨认出黄某2是打电话叫人过来斗殴和殴打其的人，何立冬是用U型锁砸黄某1头部的人（6）证人段某的证言：2017年11月20日20时许，李某1叫我和李某2去接她，称有人要打她，我便喊了吴某和李某2一起去。到达后看见双方在争吵，这时黄某1上前劝架，对方五六名男子手拿西瓜刀、锁头冲上来殴打吴某和黄某1，吴某在店内随便拿了个啤酒瓶，吴某的手指被西瓜刀砍了一下，之后二人往塘尾方向被对方追着跑，有人拿斧头追吴某和黄某1，后面黄某1头被人打出血，后我把救护车叫来将吴某和黄某1送去了医院。证人段某对混杂照片进行辨认，辨认出何立冬是拿U型锁砸伤黄某1头部的人，黄某2是和李某1吵架的人。（7）证人李某2的证言：2017年11月20日20时许，我到声电厂后，我和李某1还有黄某2三人争吵起来，我和黄某2互推了对方，对方四五名男子就上来殴打李某1，后又开始殴打黄某1，然后对方一男子用锁头砸了黄某1的头，另一男子拿了刀想砍李某1被吴某用啤酒瓶挡住了。吴某和黄某1都有受伤，之后双方就离开了现场。（8）证人黄某3的证言：我在店里做生意，便听到几个女的在吵架，还有肢体冲突，我就带着女儿跑到一边，等停下来回头时，看到我们有男子参与，并手拿棍子、凳子等，但这时双方已经没有在打架。（9）证人褚某的证言：2017年11月20日20时三十分许，我在河南面馆做生意，听见外面有女人吵架的声音，出来就看到一女子拿着一红色塑胶凳子砸了另一女子，接着看到几名男子拿着斧头和刀冲出来，其中一男子拿着斧头准备打人，对方就跑了。（10）证人饶某的证言：何立冬在当晚打完架之后就发微信给我索要请假条，何立冬在微信里说其老婆在厂门口被人打所以其跟别人打了一架。5、上诉人何立冬的供述：2017年11月20日20时许，我收到老婆黄某2的电话说她在车间和同事发生矛盾，她同事下班后可能会叫人在声电厂门口打她，让我下班时在厂门口等她。下班后在厂外一便利店遇上我之前在比亚迪的同事鲁某、赵某、鲁某的朋友，我就叫上他们一起去帮忙看着不让对方打黄某2。因为我怕被对方打，就让他们几人留下来帮忙，也没有明确让他们怎么帮我。我有告诉过“鲁某”等人，如果我被打了，他们就帮我壮胆。对方大概来了七八个人，一名女子推了下黄某2，黄某2也推回她，紧接着一名男子掐住黄某2的脖子，我便冲过去打了该男子，另一名男子便拿着玻璃瓶打了我头部、脸部和背部两三下，被砸肿了，这时，掐黄某2的男子从我身后抱住我把我脖子也勒紫了，于是我拿起电动车的锁头向后砸了，具体位置不清楚。打架过程中，鲁某和赵某分别拿了斧头和铁片（到案发现场时并没有拿工具）。后面鲁某拿着斧头挥舞吓唬对方，对方便吓跑了，往声电厂门口方向离开。上诉人何立冬指认了其在声电厂门口和其他人打架的现场。6、行政处罚决定书，证实吴某、黄某1于2018年6月16日被大亚湾公安局处以行政拘留五日。7、到案经过，证实上诉人何立冬于2018年3月16日被公安机关抓获归案。8、户籍材料，证实上诉人何立冬的出生日期等个人基本情况。9、刑事案件受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人何立冬及其辩护人提出的意见，经查：1、本案的起因是黄某2与李某1因工作问题发生冲突，黄某2将此事告诉何立冬，李某1将此事告诉段某，后何立冬纠集了“鲁某”等人与李某1一方打架斗殴，双方都有过错。2、何立冬因其妻子与同事因工作问题发生冲突，就纠集“鲁某”等人携带U型锁、西瓜刀、斧头殴打被害人一方，何立冬具有斗殴的故意，不能认定为正当防卫。3、上诉人何立冬在二审期间取得被害人黄某1的谅解，一审判决在量刑时已在量刑幅度以内对何立冬判处最低刑罚，何立冬没有法定减轻处罚的情节，因此对其要求减轻处罚的意见不予采纳。综上，对上诉人何立冬及其辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人何立冬无视国法，持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月二十六日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。