河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1703号上诉人（原审第三人）：张跃进，男，1958年3月27日出生，汉族，住山西省运城市平陆县。上诉人（原审第三人）：张宝建，男，1973年8月3日出生，住河南省三门峡市湖滨区。二上诉人共同委托代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：张玉民，河南共同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯细国，男，1959年1月20日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：张贺，河南龙健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘中全，男，1973年6月24日出生，汉族，住新乡市。上诉人张跃进、张宝建因与被上诉人刘中全、冯细国合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民再10号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张跃进、张宝建及其委托诉讼代理人冯建新、张玉民，冯细国的委托诉讼代理人张贺，刘中全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张跃进、张宝建上诉请求：撤销新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民再10号民事判决，依法改判驳回冯细国的诉讼请求或者驳回冯细国对上诉人张跃进、张宝建的起诉；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为刘中全向冯细国出具的《欠条》真实有效并将《欠条》作为认定拖欠工程款数额的依据，判决刘中全、张跃进、张宝建支付冯细国工程款143万元及利息明显错误，应予改判。首先，冯细国的工程款已付清，三合伙人刘中全、张跃进、张宝建已不欠工程款。三人合伙时成立有项目部，聘请有会计，一审时会计王正康出具有书面证言并出庭作证，证明冯细国的假山工程费用已结清。其次，刘中全向冯细国出具的《欠条》是虚假的，二人恶意串通、搞虚假诉讼的重大嫌疑。第一、据会计讲，冯细国的工程款已付清，已不欠工程款。第二，假山工程预算价是188.7万元，决算价是179.7万元，三合伙人是一包，冯细国是二包，其承包价只能比179.7万元低，不可能比这高，不可能欠冯细国189万元，否则合伙人转包给冯细国要赔钱。再者，冯细国干活时应该去项目部领进度款，不可能一分钱没领！一审时有银行转款凭证证明刘中全向冯细国支付工程款的就有三笔（刘中全2012年1月19日通过银行转账向冯细国支付30万元工程款，2014年2月24日通过银行转账向冯细国支付8万元工程款，2014年7月21日通过银行转账向冯细国支付8万元工程款）共46万元，还不包括通过会计支付的及没有查到的款项，刘中全对此是明知的，刘中全还在2015年6月18日给冯细国出具189万元的《欠条》显然欠款数额是虚构的，欠条是虚假的。第三、本案是合同纠纷，涉案工程在灵宝，也就是说合同履行地在灵宝，冯细国的经常居住地也在灵宝，冯细国完全可以在灵宝起诉，并且甲方住所地也在灵宝，甲方还欠三合伙人部分工程款未付，起诉时可以保全合伙人的到期债权，故在灵宝起诉省时省力，还好执行。所以，首选应在灵宝起诉。但是，冯细国却舍近求远，千里迢迢到新乡起诉，不合常理。第四、原调解书有重大疑点，不合常理。冯细国要求刘中全支付181万元工程款及利息（诉状中没有利息数额及计算标准，当庭要求按月息1分5计算，从2015年6月18日起计算至款付清之日止），调解时刘中全全部认可并同意承担全部诉讼费，与常理不符。刘中全在一审说除了冯细国打收条的8万元，“我还给原告有其他钱”，但调解时刘中全却不再说还钱的事了，反而全部认可、同意冯细国的要求，调解后却一分钱不付，冯细国直接申请执行，在执行过程中冯细国又申请追加另外两个合伙人为被执行人，有悖常理！因此，刘中全、冯细国存在恶意串通、虚假诉讼的重大嫌疑，调解结果可能虚假，是二人恶意串通的结果。后经一审法院院长提交审判委员会讨论，认为调解书确有错误，应予再审。一审法院再审后也撤销了原调解书，这是正确的，但是把虚假《欠条》作为认定拖欠工程款数额的依据错误，请二审法院依法改判。最后，三合伙人在2014年左右已出现矛盾，2015年3月已开始打官司，之后刘中全个人出具的《欠条》只能代表自己，不能代表合伙人。如果合伙人真的拖欠工程款，应由三合伙人共同出具欠条或者由项目部会计出具欠条，不应由个人出具，并且其他两个合伙人和项目部会计均不知情，也没有在欠条上签字，因此不能认定为合伙债务。如果存在债务，也只能是刘中全的个人债务，应由刘中全个人承担。二、一审判决二上诉人负担17,670元诉讼费明显错误，请二审法院一并予以纠正。补充上诉理由：一、冯细国不具备原告主体资格。根据上诉人再审时提供的证据《合同书》显示，甲方是新乡市建筑（集团）有限责任公司灵宝函谷关景区项目部，乙方是湖北殷祖古建园林工程有限公司，冯细国只是乙方的代表人（据冯细国代理人讲，冯细国既不是公司法定代表人，也不是公司股东）。因此，只有公司才具备原告主体资格起诉；冯细国个人不具备原告主体资格，无权作为原告起诉。再审时，冯细国代理人辩称冯细国与该公司是挂靠关系，冯细国是实际施工人，具备原告主体资格，可以作为原告起诉。但是，其没有提供任何证据证明冯细国是实际施工人，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应承担举证不能的责任。二、刘中全向冯细国出具的《欠条》是虚假的，补充理由：根据上诉人再审时提供的证据《合同书》，即新乡市建筑（集团）有限责任公司灵宝函谷关景区项目部（甲方）与湖北殷祖古建园林工程有限公司（乙方）签订的《合同书》第四条约定：工程造价以业主决算为基础，200万元以内，70%归乙方，30%归甲方；200万元以上，70%归甲方，30%归乙方。而涉案假山工程决算价为1,797,035.91元，属于200万元以内，根据合同约定，70%归乙方，即乙方的假山工程款最多为1,797,035.91元×70%=1,257,925.18元；并且，再审时查明刘中全已付给冯细国46万元工程款，不可能还欠189万元工程款，刘中全给冯细国出具189万元的欠条显然虚假。三、一审判决程序不当。一审时，为了查明案件关键事实（刘中全给冯细国付了多少钱），代理人当庭请求法院责令刘中全、冯细国提供其银行卡交易明细来证明付款情况，如拒不提供，申请法院依法调取二人的银行卡交易明细。刘中全当庭也申请法院调取刘中全、冯细国的银行卡交易明细，一审法官也同意庭后调取。但是，庭后承办法官并没有调取刘中全、冯细国的银行卡交易明细，迳行判决，程序明显不当。书面申请二审法院依法调取刘中全、冯细国的银行卡交易明细，以查明案件关键事实。冯细国辩称，一审认定事实清楚，应当维持。冯细国是本案涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权向违法分包人主张权利。冯细国挂靠湖北殷祖古建园林工程有限公司，冯细国不是该公司法定代表人。本案所涉工程款约189万，189万是与三合伙人商定的工程价格，是双方真实意思表示，依法应支持。灵宝公司与新乡公司所做的最后结算报告与冯细国无关。根据一审调查可以认可，刘中全是合伙执行人，其行为代表三合伙人。因此，一审判决三合伙人承担责任符合法律规定。支付的工程款，经过冯细国查证是38万元，2014年2月份转账与7月出具的现金收据实际上是一回事。一审法院已经到三门峡有关法院调取刘中全相关银行流水得出工程款金额，程序也是合法的。上诉人在二审申请调取，不应当受理，应当依法驳回。一审中证人王正康作证陈述的时间、地点、从事的会计工作都相互矛盾，本案工程款支付完毕也是道听途说。工程款的支付应当以相关的支付凭证来认定。刘中全辩称，1、刘中全与冯细国不存在串通，第一次调解的时候已经把三人合伙协议提交给法庭。2、刘中全给冯细国打欠条的时候明确说明了欠条价格是参考价格，以据实结算为准。3、每次付款都是三合伙人的共同债务，应付多少钱应以事实为准。冯细国一审法院起诉请求：判令刘中全、张宝建、张跃进支付工程款189万元及利息并承担本案诉讼费用。一审法院查明：张宝建、张跃进、刘中全三人共同出资，承建灵宝市函谷关景区二期一标段工程，刘中全任该工程项目经理。2011年11月24日刘中全出面以新乡建筑（集团）有限责任公司的名义与湖北殷祖古建园林工程有限公司签订了案涉工程转包合同，《合同书》载明：甲方新乡建筑（集团）有限责任公司将函谷关景区一标段水泥塑石假山工程以包工包料的方式发包给乙方湖北殷祖古建园林工程有限公司施工，施工工期为2011年7月26日至10月26日，90日历天。冯细国为湖北殷祖古建园林工程有限公司的法定代表人，也是案涉工程的实际施工人，施工中的相关事务主要由刘中全和冯细国协商解决。工程完工后，刘中全于2015年6月18日向冯细国出具《欠条》一份，《欠条》载明：今欠冯细国工程款（函谷关景区工程水泥塑石假山）壹佰捌拾玖万元正（￥1890000．00）付款部分以收据凭证为准。另查明，刘中全2012年1月19日通过银行转账向冯细国支付30万元工程款，2014年2月24日通过银行转账向冯细国支付8万元工程款，2014年7月21日向冯细国支付现金8万元工程款，共计46万元，剩余143万元工程款尚未支付。一审法院认为，刘中全以新乡建筑（集团）有限责任公司的名义与湖北殷祖古建园林工程有限公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，冯细国为该工程的实际施工人且施工期间的具体事务主要由冯细国与刘中全协商解决，刘中全向冯细国出具的《欠条》真实有效，扣除刘中全已向冯细国支付的46万元，刘中全仍应向冯细国支付工程款143万元。刘中全、张跃进、张宝建三人系合伙关系，该债务为合伙债务，应由三合伙人共同偿还。第三人张跃进、张宝建称不欠冯细国工程款无事实及法律依据，其请求不予支持。故一审法院作出的（2016）豫0702民初207号民事调解书显属不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销（2016）豫0702民初207号民事调解书；二、刘中全、张跃进、张宝建于判决生效后十日内支付冯细国工程款1,430,000元，并支付相应利息（自2015年6月18日起至实际付款之日止，以1,430,000元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；三、驳回冯细国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,810元，由刘中全、张跃进、张宝建负担17,670元，由冯细国负担4,140元。二审中，上诉人申请本院调取刘中全的银行卡交易明细，本院调取了刘中全在中国邮政储蓄银行的2张银行卡（62×××62与62×××42/604980102209441543）交易明细。上诉人对真实性无异议，但两份明细未发现有刘中全给冯细国打款记录，刘中全还有其他银行卡。刘中全对真实性无异议，上面的交易对象是谁记不得了。冯细国对真实性无异议，与冯细国无关。上诉人在二审提交从三门峡法院打印的刘中全名下的银行卡号清单，刘中全按照上诉人提供的清单查询了中国工商银行、中国农业银行、交通银行、中信银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行的交易明细；广发银行开户日期是在2016年、2018年与本案无关，证明刘中全没有给冯细国打款。上诉人对真实性无异议，查到的这些明细未发现有刘中全给冯细国的打款记录。三门峡建行、农村信用社的账号现在没有查到交易明细。冯细国对真实性无异议，与冯细国无关。本院认为，以上银行交易明细真实，但未发现刘中全给冯细国打款。本院经审理查明：一、新乡建筑（集团）有限责任公司（甲方）与湖北殷祖古建园林工程有限公司（乙方）于2011年11月24日签订的《合同书》约定：甲方将函谷关景区假山工程以包工包料的方式承包给乙方施工。第四条约定：工程造价以业主决算为基础，200万元以内，70%归乙方，30%归甲方；200万元以上，70%归甲方，30%归乙方……刘中全在甲方签字，冯细国在乙方签字；二、刘中全2012年1月21日通过中国建设银行6227002548010226552向冯细国转账支付本案假山工程款50,000元；三、本案假山工程造价预算价格是1,887,542.21元，决算价格是1,797,035.91元；四、冯细国挂靠湖北殷祖古建园林工程有限公司，冯细国并非是该公司法定代表人；五、张宝建诉刘中全、张跃进合伙协议纠纷一案，河南省三门峡市中级人民法院作出了（2018）豫12民终893号民事判决。张跃进诉刘中全、张宝建合伙协议纠纷一案，河南省三门峡市中级人民法院作出了（2018）豫12民终894号民事判决。两份判决均认定刘中全、张跃进、张宝建合伙期间的其他对外债务可另行处理。本案其他事实与原审查明事实一致。本院认为，关于冯细国的诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。冯细国作为假山工程的实际施工人有权向转包人、分包人主张权利。张跃进、张宝建主张冯细国不具备原告主体资格的理由不足，本院不予支持。关于上诉人张跃进、张宝建应否承担还款责任的问题。张宝建、张跃进认可与刘中全共同出资，合伙承建灵宝市函谷关景区二期一标段工程，一审认定本案债务为合伙债务、应由三合伙人共同偿还并无不当，本院予以维持。关于工程款数额如何确定的问题。刘中全与冯细国签订的《合同书》约定工程造价以业主决算为基础，200万元以内，70%归冯细国，30%归刘中全。冯细国、刘中全在合同书上签字，冯细国辩称签该合同是为了方便转账，应按照与刘中全约定的价格189万支付工程款，决算价格与其无关。刘中全辩称该合同不是正式合同，是否还有其他合同记不清楚了。由此可见，冯细国、刘中全的上述辩解理由不能成立，本案假山工程款数额应按合同约定的决算价格为基础计算，即1,257,925.14元（1,797,035.91元×70%=1,257,925.14元），减去刘中全已向冯细国支付的51万元，刘中全、张跃进、张宝建还应向冯细国支付工程款747,925.14元。张跃进、张宝建主张工程款已经结清的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，张跃进、张宝建的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民再10号民事判决；二、撤销（2016）豫0702民初207号民事调解书；三、刘中全、张跃进、张宝建于本判决生效后十日内支付冯细国工程款747,925.14元，并支付相应利息（自2015年6月18日起至实际付款之日止，以747,925.14元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；四、驳回冯细国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,810元，由刘中全、张跃进、张宝建负担8,630元，由冯细国负担13,180元。二审案件受理费17,670元，由刘中全、张跃进、张宝建负担9,241元，由冯细国负担8,429元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 刘艳利二〇一九年八月三十日书记员 贺 冰