浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0503民初3621号 原告：杜长河，男，1965年12月15日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：朱聪聪，浙江浔昂律师事务所律师。 被告：盛永泉，男，1965年3月18日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴陆媛，浙江汉本律师事务所律师。 被告：沈祝伟，男，1978年11月22日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 被告：湖州金源建筑工程有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市镇花林集镇。 法定代表人：沈培芳，该公司执行董事兼总经理。 原告杜长河与被告盛永泉、沈祝伟、湖州金源建筑工程有限公司（以下简称金源公司）、湖州市南浔区南浔锦绣实验学校提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用简易程序于2018年12月24日公开开庭进行了审理。原告杜长河及其委托诉讼代理人朱聪聪、被告盛永泉的委托诉讼代理人沈炳松、吴陆媛到庭参加诉讼，被告沈祝伟、金源公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。在本案审理过程中，原告撤回对被告湖州市南浔区南浔锦绣实验学校的起诉，本院依法予以准许。2018年10月12日至2018年12月11日为重新鉴定期间。经双方当事人的申请，2018年12月28日至2019年7月27日为庭外和解期间。本案现已审理终结。 原告杜长河向本院提出诉讼请求：1.判令被告盛永泉、沈祝伟、金源公司共同支付原告人身损害赔偿金271294元；2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告金源公司将南浔锦绣实验学校的工程交给被告沈祝伟施工，沈祝伟又将工程的木工部分分包给被告盛永泉施工。2016年9月，盛永泉找到原告去做木工，工钱为每天250元。2017年2月8日，原告在干活时从脚手架上摔下来受伤，盛永泉等人送原告去南浔人民医院治疗。2018年3月13日，原告在南浔人民医院取出内固定。同年5月2日，湖州浙北司法鉴定所作出（2018）临鉴字648号司法鉴定意见书，意见书认为原告构成九级伤残，误工期限为7个月，护理期限为2个半月，营养期限为2个半月。案发后，被告盛永泉垫付了医疗费，但是其他赔偿款三被告却不愿支付，故原告诉至法院。 被告盛永泉辩称，原告杜长河的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回其诉讼请求。原告与被告不是劳务关系，而是承揽关系，被告将木工工程交由原告完成，是按面积结算报酬，而不是按日结算的，具体是每平方米25元，总的承揽费为236670元，被告已经向原告支付完毕，且完成成果的过程中，被告是没有指挥原告如何操作、何时操作，不存在控制支配的从属关系。原告只需交付成果即可，施工所需的机械设备也是由原告提供，所以本案符合承揽合同的特征；2、原告主张的赔偿标准过高，误工费应当按照浙江省私营单位在岗职工年平均工资计算。护理费应当参照当地护工从事同等级别的护理劳动报酬来计算。交通费应当按照实际的发票来计算。伤残补助金根据原告提供的户口本，应当按照农村标准赔偿;3、原告从脚手架上摔落是其自身原因造成的，被告在指示选任等方面没有过错，不应当承担责任;4、退一步讲，即使认定为劳务关系，也应按照过错比例来承担责任，而被告对本次事故没有过错，因为事发当天是2017年2月8日，农历正月十一，工地并未开工，原告擅自进入工地施工，后又不小心摔落，其应对自身行为承担责任。既然是劳务合同，原告主张是每天250元的劳动报酬，那么原告对已经领取的236670元中超出其劳动报酬部分的款项应当返还给被告。 被告沈祝伟、金源公司未作答辩，也未向本院提交证据。 原告杜长河为支持其诉请，向本院提交如下证据： 1.湖州市浔人民医院住院病例，用以证明原告受伤后在湖州市浔人民医院住院治疗的事实。 2.湖州浙北司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，用以证明原告的伤构成九级伤残，误工期限为7个月，营养、护理期限均为2个半月的事实。 3.鉴定费发票1份，用以证明原告花费鉴定费2600元的事实。 4.户口本1份，用以证明原告系非农业家庭户，原告的赔偿应按城镇的标准来计算的事实。 5.原告为证明其诉讼主张申请证人赵某、何某出庭作证，用以证明其与证人同时受雇于被告盛永泉的事实。 原告提交的上述证据1-5，被告沈祝伟、金源公司未到庭，无法发表质证意见，视为放弃质证的权利，经被告盛永泉质证后认为，对证据1其中一份写着住院病案首页、住院病例的真实性及关联性有异议，2018年3月13日第二次住院的病历写着安徽黄山，希望法庭对这两份证据是否是原告看病的记录进行审查。证据2因被告申请了重新鉴定，应当以重新鉴定的意见为准。对证据3没有异议。对证据4有异议，联谊村是城镇区域还是农村区域请法庭予以审核。对证据5有异议，两名证人均系原告的老乡，对证言的真实性有异议，而且证人陈述是原告叫来干活的，与盛永泉并不相识，进一步证明原告与盛永泉之间的承揽关系。经本院审查后认为，原告提交的证据1、3、4符合有效证据的条件，其证明力本院予以认定。证据2因被告申请重新鉴定，应以重新鉴定的结果为准。证据5仅为证人证言，没有其他证据予以佐证，其证明力本院不予认定。 被告盛永泉为支持其抗辩理由向本院提交如下证据： 1.收条1份，用以证明盛永泉向杜长河支付承揽报酬的具体明细，合计236670元的事实。 2.发票7份、医疗费用明细2份、住院费用清单2份，用以证明事故发生后，盛永泉已经垫付了医药费43392.3元的事实。 3.重新鉴定的司法鉴定意见书1份，用以证明根据重新鉴定的结果，原告因故受伤造成九级伤残，误工期为180天，护理营养期均为90天的事实。 被告盛永泉提交的上述证据1-3，被告沈祝伟、金源公司未到庭，无法发表质证意见，视为放弃质证的权利。经原告杜长河质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但是对证明的内容有异议，由于其他工人是杜长河叫去的，盛永泉并不认识，所有工资由原告代为领取，故双方并非是承揽关系。对证据2的真实性没有异议，但有几百元的出入，具体由法院酌定。对证据3没有异议。经本院审查后认为，被告盛永泉提交上述证据符合有效证据的条件，其证明力本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：2016年9月，被告盛永泉将承包的南浔锦绣实验学校工程中的木工工程发包给原告杜长河，工程总价为236670元。为按期完成工程，杜长河邀请了几名老乡与其共同工作，报酬为每天250元。2017年2月8日，杜长河在施工过程中从自己搭建的脚手架上摔落受伤，被送往南浔人民医院治疗，盛永泉为其垫付了医药费43392.3元。出院后，经湖州浙北司法鉴定所鉴定，杜长河的伤残被评定为九级，误工期为7个月，护理期为2个半月，营养期为2个半月。盛永泉对杜长河的伤残鉴定不予认可，申请重新鉴定，并支付了鉴定费4355元。后经杭州明皓司法鉴定所重新鉴定，杜长河的伤残被评定为九级，误工期为180日左右，护理期为90日左右，营养期为90日左右。 另查明，盛永泉已经全额支付了杜长河的劳动报酬236670元。 经本院核算，原告杜长河因本次事故受伤造成损失如下： 医疗费：根据医疗费发票及结算单为43392.3元； 2.住院伙食补助费：34天×30元/天=1020元； 3.营养费：90天×30元/天=2700元； 4.护理费：根据2017年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算为40210元/年÷365天×90天=9914.8元； 5.误工费：根据2017年浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资计算为49065元/年÷365天×180天=24196.4元； 6.交通费：本院酌定为600元； 7.鉴定费：根据鉴定发票为2600元； 8.残疾赔偿金：原告的伤残等级为九级，根据2017年浙江省城市常驻居民人均可支配性收入计算为51261元/年×20年×20%=205044元； 9.精神抚慰金：10000元； 以上损失合计：299467.5元。 本院认为，本案的争议焦点是原告杜长河与被告盛永泉之间的关系是承揽关系还是雇佣关系？首先，根据工作的安排，盛永泉将工程交付给杜长河后，对杜长河的工作并不指挥和安排，施工所用的工具也是杜长河自带的，而且一同工作的其他工人都是杜长河请来的，与盛永泉并不相识，工作中也不受盛永泉指挥和安排。其次，根据报酬的金额及支付方式，杜长河陈述其受雇于盛永泉，工钱为每天250元，但盛永泉支付给其的报酬有236670元之多，远远超过每天250元的标准，杜长河也没有提供证据证明多余的报酬是为其他人代领，而且其他工人的工资系与杜长河结算的。最后，杜长河陈述其为其他工友代领报酬，按常理应当有每位工人工作的天数和领取的报酬的明细，但其又不能提供证据证明具体每位工人的报酬明细。故盛永泉与杜长河之间的关系应当系承揽关系。盛永泉将木工工程发包给无施工资质的杜长河，应当对杜长河受伤造成的损失承担选任过失的民事责任。根据查明的事实，杜长河从自己搭建的脚手架上摔下受伤，其没有做到安全施工的要求，也未尽到安全注意义务，应当承担本次事故主要责任。综上，本院认为，对杜长河此次受伤所造成的损失，杜长河自己承担80%，即299467.5元×80%=239574元，盛永泉承担20%，即299467.5元×20%=59893.5元。扣除盛永泉已经支付的43392.3元，其还应支付16501.2元。虽然盛永泉对杜长河的伤残等级申请了重新鉴定，但鉴定机构维持了鉴定结论，故该鉴定费4355元由盛永泉自行承担。至于杜长河请求被告金源公司、沈祝伟承担赔偿责任的主张，因未能提供证据证明两被告与案涉工程存在任何关系，本院依法予以驳回。被告金源公司、沈祝伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告盛永泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜长河人身损害各项损失16501.2元； 二、驳回原告杜长河的其他诉讼请求。 案件受理费5370元，减半收取2685元，由原告杜长河负担2522元，被告盛永泉负担163元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  盛耀强 二〇一九年八月二日 书记员  戴建美