重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5550号上诉人（原审原告）：曾祥卫，男，1976年6月30日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：邓静，重庆渝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆及时雨生态农业发展有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：郭帅，职务不详。上诉人曾祥卫因与被上诉人重庆及时雨生态农业发展有限公司（以下简称及时雨公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初8191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾祥卫的委托诉讼代理人邓静到庭参加诉讼，被上诉人及时雨公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾祥卫上诉请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初8191号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决以上诉人与被上诉人于2015年1月30日签订的协议中载明“总欠余款345000元”系对涉案工程余款进行的结算,该案已经另案处理为由,驳回上诉人的诉讼请求存在事实认定错误,应当依法予以撤销,事实和理由如下:一、涉案工程的结算金额应以上诉人与被上诉人签字确认的《及时雨中心接待室工地结账单》为准,而非一审法院认定的双方于2015年1月30日所签订的《协议》为准。上诉人与被上诉人于2014年12月19日对涉案工程进行了结算,结账单上载明“总的工程价款为996966元,保修金4万元,扣除应由上诉人承担的金额，被上诉人应付现金为445000元,”结算单有被上诉人公司员工邹长国,股东靳全亮、上诉人的签字确认,虽原审判决认为靳全亮的签名无法辨认,但该签名与《协议》中的签名是一致的,至此,足以确认该结算单的真实性。上诉人与被上诉人对涉案工程进行结算后,被上诉人于2015年1月22日通过银行转账的方式向上诉人支付工程款10万元,涉案工程款剩余345000元,后双方于2015年1月30日就剩余工程款345000元的支付方式签订了《协议》,被上诉人是按照结算单的结算金额在履行支付义务,《协议》仅是对剩余工程款的支付方式进行的约定,按照正常的交易习惯,同一工程不会进行多次结算,故,一审法院认定该《协议》系对涉案工程的结算,与事实及逻辑不符。二、即使法院认定《协议》系对涉案工程余款进行的结算,也不应当认定该金额包含了保修金4万元,应由被上诉人承担举证责任不能的法律后果。首先,保修金在法律上的定义是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺,在建筑工程竣工验收交付使用后,从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量问题的资金,与工程款在法律性质上有本质的区别,并非同一概念,即使《协议》载明的金额是工程余款,也不包括保修金。其次,根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工协议》约定,保修金的支付条件为工程验收后2年,然而,双方签订《协议》的时间为2015年1月30日,签订协议时,保修金的支付条件并未成就,一审法院认定《协议》所载明的金额包括了工程保修金,严重不符合事实以及生活逻辑。最后,对于被上诉人是否应当支付保修金以及是否已经支付，应由被上诉人承担举证不能的法律后果,原审法院在被上诉人不到庭的情况下,判决上诉人承担被上诉人举证不能的法律后果,严重损害了上诉人的合法权益,显失公平。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实错误,应当依法撤销,请二审法院依法查明本案事实,依法改判。及时雨公司未作答辩。曾祥卫向一审法院起诉请求：1.判令及时雨公司立即向曾祥卫支付工程质量保证金40000元及资金占用损失（资金占用损失以40000元为基数，从2016年12月20日起按年利率6%计算至40000元付清时止）；2.本案诉讼费由及时雨公司承担。一审法院认定事实：2014年初，曾祥卫（乙方）与及时雨公司（甲方）签订《工程施工协议书》，约定甲方将及时雨公司东南接待中心一期项目的土建及水电安装工程发包给乙方施工。该协议第一条约定，工程内容为南房一栋（一层）、东西厢房各一栋（一层）、腰楼一栋（二层），总建筑面积1442.8平方米……承包方式为包工不包料……；第三条约定，施工工期为2014年4月10日至2014年7月10日；第十一条第二款约定，工程竣工验收合格后，乙方开具建筑工程发票，甲方付工程价款的95%，其余5%作为工程质量保证金，在验收2年后支付。曾祥卫举示的《及时雨中心接待室工地结帐单》载明：“总平方米2215.48㎡×450元=996966元，减去1337.5㎡×40元=53500元，机外墙缝35600元，余907866元-借支42万=487876元，扣去电费余485000元，保修金4万，应付现金445000元，2014.12.19”。以上内容下方有邹长国、曾祥卫及XXX（无法辨认，曾祥卫陈述为靳全亮）签字。2015年1月30日，曾祥卫（乙方）与及时雨公司（甲方）签订协议1份，载明：“重庆及时雨生态农业发展有限公司与曾祥伟就修建XX（无法辨认）谷接待中心房屋一事余款达成协议如下：一、总欠余款345000元，二、2015年2月8日付其中145000元，三、2015年3月8日前付100000元，四、2015年5月8日前付清余款100000元”。该协议甲方处加盖有及时雨公司公章，该公章旁有XXX（无法辨认，曾祥卫陈述为靳全亮）签字捺印，乙方处有曾祥卫签字捺印。另查明，曾祥卫曾于2015年5月26日向一审法院起诉及时雨公司，要求及时雨公司付清前述协议载明的工程款，后双方对此达成调解协议，一审法院据此制作了民事调解书。一审法院认为，虽然曾祥卫举示的《及时雨中心接待室工地结帐单》中注明了保修金40000元，但是双方又于2015年1月30日签订协议，该协议载明“总欠余款345000元”，该协议系曾祥卫与及时雨公司对案涉工程余款进行的结算，对该协议尚未支付的款项，曾祥卫与及时雨公司已在另案中达成调解协议，现曾祥卫要求及时雨公司再支付质保金及其资金占用损失，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。一审法院判决：驳回曾祥卫的全部诉讼请求。案件受理费800元，由曾祥卫负担。二审中，曾祥卫举示了银行进账单，拟证明及时雨公司于2015年1月22日向重庆莹鑫建材有限公司转账的10万元是及时雨公司在涉案工程结算后向曾祥卫支付的工程款。及时雨公司未发表质证意见。本院认为，该证据能够证明及时雨公司支付曾祥卫工程款情况，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：2015年1月22日，及时雨公司向曾祥卫支付了10万元工程款。一审庭审笔录载明，曾祥卫认为《工程施工协议书》有效，一审法院对该协议书的效力释明为无效后，询问曾祥卫是否变更诉讼请求，曾祥卫明确其不予变更。曾祥卫在二审中明确表示，其是基于《工程施工协议书》有效提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：及时雨公司是否应向曾祥卫支付质保金及质保金的金额。现对争议焦点综合评析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。曾祥卫与及时雨公司签订《工程施工协议书》，约定由曾祥卫承包涉案工程施工，曾祥卫是自然人，不具备建筑工程施工资质，其与及时雨公司签订的《工程施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。曾祥卫基于合同有效起诉，一审法院释明合同效力为无效后要求曾祥卫变更诉讼请求，曾祥卫不同意变更诉讼请求，仍然坚持原有的诉讼请求，曾祥卫请求权基础错误，一审法院的判决结果可以维持，对曾祥卫要求及时雨公司返还质保金和支付资金占用损失的请求不予支持。综上所述，曾祥卫的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人曾祥卫负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年八月十五日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊