贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3040号 上诉人（一审被告）：织金恒丰源房地产开发有限公司，住所地：贵州省织金县绮陌街道官堂小街，统一社会信用代码：91520524MA6EDYCP55。 法定代表人：邓成骏，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙正军，贵州润澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：吕玲，贵州润澜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗诗语，女，1994年2月14日出生，彝族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：毛亚，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 上诉人织金恒丰源房地产开发有限公司（以下简称：恒丰源公司）因与被上诉人罗诗语商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 恒丰源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院审理程序违法。（1）一审法院在上诉人申请鉴定后，未组织双方当事人对鉴定机构进行协商，而是擅自自行指定鉴定机构；（2）一审法院未在法定审限内审结本案，违反民事诉讼法关于民事案件审理期限的规定；（3）一审法院未及时在审理期限内，将本案的审理程序由简易程序转为普通程序，反而因被上诉人变更诉讼请求，才将本案转为普通程序审理；一审法院未在一审判决中对上诉人提出的申请回避事宜进行释明。2.一审法院采纳被上诉人提交的鉴定意见、评估报告收费单、缴款收据等证据错误；一审法院对上诉人提交的短信记录、证人证言、视听资料等证据不予采纳，违反民事证据认定规则；3.上诉人在案涉楼盘开盘之前就积极通知被上诉人提前准备相关资料，并催告被上诉人在开盘后及时签订商品房买卖合同。上诉人向被上诉人进行催告的时间早于一审法院认定的催告时间（2018年5月30日），一审法院认定事实错误；自2018年1月至2018年5月30日期间，被上诉人在长达5个月的时间内，未按照双方约定及时交纳相关费用、签订商品房买卖合同及办理按揭贷款手续，使得上诉人的合同目的不能实现，被上诉人系本案违约方，一审法院认定事实错误。4.退一步讲，即便上诉人应当对被上诉人的损失进行补偿，一审法院认定本案违约金的标准违反法律规定，亦不符合双方在《团购协议》第十八条中对违约金标准作出的约定。 罗诗语二审未作答辩。 罗诗语向一审法院起诉请求：1.判决确认被告解除原告与原贵州宝丰源房地产开发有限公司签订的《官塘壹号内部团购协议》行为违法；判决被告赔偿原告因房价上涨所造成的房屋差价损失；2.判决被告退还原告购房款75280元及资金占用费（资金占用费以75280元为基数，按月利率2%从2018年6月1日计算至被告实际支付完毕止）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审诉讼中，罗诗语将其诉讼请求变更为：1.判令被告返还原告购房款75280元，并支付违约金109584元；2.本案诉讼费和评估费由被告负担。事实和理由：2017年2月19日，原告与原贵州宝丰源房地产开发有限公司（以下简称：宝丰源公司）签订《“官塘壹号”内部团购认购书》，约定原告以3000元/㎡的价格认购原宝丰源公司开发的位于织金县官塘桥“官塘壹号”C栋1单元27层01号住房。认购书签订后，原告依约向原宝丰源公司支付了认购金10000元。2017年3月10日，原告与原宝丰源公司签订《官塘壹号内部团购协议》（以下简称：《团购协议》），原告并于签订协议当日向原宝丰源公司支付了案涉房屋购房款65280元（不含签订认购书时交纳的10000元）。原宝丰源公司被注销登记后，其与原告签订的《团购协议》约定由原宝丰源公司享有的权利和应履行的义务由被告恒丰源公司承继。2018年5月30日，原告前往被告公司签订《商品房买卖合同》，被告公司销售人员熊正接待原告并为原告填写交款单。同年5月31日，被告通知原告解除双方签订的《团购协议》，后被告将诉争房屋出卖给案外人。原告认为，原、被告签订的团购协议具有商品房买卖合同的主要内容，被告解除协议的行为违反合同约定，被告除了应返还所得原告的购房款外，还应当承担违约责任。 一审法院认定如下事实：2016年，原宝丰源公司将其开发的“官塘壹号”楼盘委托四川成都融创伟业房地产经纪有限公司（以下简称：成都融创公司）代为销售。2017年2月19日，原告罗诗语与原宝丰源公司签订《“官塘壹号”内部团购认购书》，原告罗诗语向原宝丰源公司认购“官塘壹号”商品房C栋1单元27层01号房，认购书约定房屋建筑面积单价3000元/㎡、罗诗语向原宝丰源公司支付了10000元认购金。认购书确认C栋2701号房预测建筑面积约121.76㎡，实际成交购房款总价为365280元，罗诗语须在2017年3月10日之前与原宝丰源公司签订《团购协议》，并当场支付房款的17.87%即65280元。认购书签订当日，罗诗语向原宝丰源公司支付该套房屋的认购金10000元。同时约定认购书在双方签订《团购协议》生效后自行废止。2017年3月10日，成都融创公司员工熊正以原宝丰源公司之名，与原告罗诗语就C幢1单元27层01号房签订《团购协议》，约定原告罗诗语向原宝丰源公司购买C幢1单元27层01号房、预测建筑面积121.76㎡、每平方米3000元，总价365280元，协议第六条约定：“乙方选择按揭贷款方式购买该商品房，（扣除所有优惠后）实际成交购房款总价为365280元。乙方须在2017年3月4日前一次性支付全部房款的20.61%即75280元，剩余房款在签订《官塘壹号商品房买卖合同》后，由乙方按甲方及贷款银行要求提供相应资料，贷款成功支付给甲方。如银行按揭购房政策发生变化，根据购房者自身实际情况，银行要求提高首付比例的，应按银行要求提高相应首付款后予以办理该套房屋按揭手续，否则视为买受人违约。”第七条买受人逾期付款的违约责任部分约定“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期付款与该期的实际已付款的差额确定”。第十一条约定：“关于税费和维修基金及相关其他费用按国家有关规定甲乙双行自行交纳”。第十七条以非格式条款的形式约定“甲乙双方如有违反本合同第十八条规定，按协议约定房屋总价的30%向另一方支付违约金”。第十八条约定：“本协议经买卖双方签字盖章后生效，任何一方因违反协议约定单方解除本合同的，则提出方应按协议约定的房屋总价款的10%向另一方支付违约金”。《团购协议》签订当日，罗诗语就C幢1单元27层01号房向原宝丰源公司交纳认购金65280元，加上签订认购书时向原宝丰源公司交纳的10000元，合计为75280元。2017年7月5日，原宝丰源公司办理注销登记，后注册成立恒丰源公司，原宝丰源公司签署的所有合同及法律文书由恒丰源公司继续履行。2018年1月31日，被告恒丰源公司取得官塘壹号房屋商品房预售许可证。2018年5月22日，融创公司员工熊正以恒丰源公司之名向原告罗诗语下发《关于“官塘壹号”项目催签订函》，要求原告于2018年5月30日前到官塘壹号营销中心付清欠款及相关购房费用并签署相关文件，但未告知交款数额。2018年5月30日，原告罗诗语到被告售楼部时，融创公司员工熊正就3-27-1号房向原告罗诗语出具了《官塘壹号购房交款单》，交款单注明3-27-1号房建筑面积124.83㎡，首付款84490元，已收款75280元，本次应收9210元，另需交纳契税、维修基金、产权登记费、印花税、土地登记费、预告登记费、抵押登记费共计13385元。原告罗诗语知道应补交的款项数额后，以资金不足要求延期一个星期交款再签订商品房买卖合同。成都融创公司的员工熊正向原告罗诗语承诺最多只能延期两天。双方就此未达成协议，亦未就C幢1单元27层01号房订立商品房买卖合同。2018年5月31日，被告恒丰源公司制作了《关于解除的通知函》，致函罗诗语解除3-2701号房屋的《团购协议》，并于2018年9月5日将3-2701号房屋出售给郭云、曹芝妹，与郭云、曹芝妹签订的商品房买卖合同约定，3-2701号房屋的建筑面积为124.83平方米，套内面积为103.49平方米，比《团购协议》预测的建筑面积121.76平方米增加了3.07平方米。按套内面积计算，每平方米价格为3739.23元，房屋总款为386973元（按建筑面积计算，每平方米3100元）。 一审法院另查明，罗诗语提起本案诉讼，将原宝丰源公司列为被告，后又以原宝丰源公司被注销为由，向一审法院申请撤回对原宝丰源公司的起诉。一审诉讼中，一审法院根据原告罗诗语的申请，委托贵州华融房地产评估有限公司对原、被告诉争之房在2017年3月10日至评估结束之日止的房屋差价进行评估，该公司于2018年11月12日作出华融房估字（2018）1105号《房地产估价报告》，评估意见为：坐落于织金县官塘桥壹号********房，评估总价481439元，购买总价365280元，差价116159元，原告支付评估费5914元。 一审法院认为：原告罗诗语与原宝丰源公司签订的《“官塘壹号”内部团购认购书》因《团购协议》的签订而自行废止，原告罗诗语与原宝丰源公司签订的《团购协议》系双方当事人对签订商品房买卖合同前买卖官塘壹号C栋1单元27层01号房形成的合意，因该《团购协议》明确了房屋的建筑面积、房屋单价、坐落地址、房屋首付款的交纳、买卖双方的权利义务及违约责任进行了约定，具有商品房买卖合同的主要内容，在被告取得商品房预售许可证时生效，受法律保护。原宝丰源公司被注销登记后，其与原告签订的《团购协议》属于出卖方的权利义务由被告恒丰源公司承继。因原告与原宝丰源公司签订的《团购协议》对商品房买卖合同的签订期限、税费及其他费用的交纳数额及期限未作约定。被告恒丰源公司在建设过程中，增加原告预购房屋的建筑面积，其售楼部的工作人员熊正以被告恒丰源公司之名向原告发出的催签函虽要求原告于2018年5月30日付清房屋首付差额款和相关购房费用，并签订相关文件。但未告知原告交款的具体数额。原告接到被告的通知后未提出异议，视为同意被告所定的交款和签订商品房买卖合同的日期为2018年5月30日。原告罗诗语按被告限定的时间到被告的售楼部知道应补交款项数额后，以资金不足要求延期交款和签订商品房买卖合同未获被告恒丰源公司同意，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭”之规定，被告恒丰源公司在建设中，增加了原告认购房屋的建筑面积，原告罗诗语以资金不足向被告要求延期交款和签订商品房买卖合同合情合理合法。从2018年5月30日起，如果原告罗诗语经被告恒丰源公司催告后在三个月内未向被告恒丰源公司交款和与其签订商品房买卖合同，被告恒丰源公司才享有合同的解除权，根据原告与原宝丰源公司签订的《团购协议》约定，逾期30日之内，合同应继续履行，从2018年5月30日起至同年6月29日止，《团购协议》只赋予被告向原告主张逾期付款违约金的权利，并未赋予被告的合同解除权。被告于2018年5月31日解除原宝丰源公司与原告签订的《团购协议》后，将该房转卖给他人，造成原告的购房目的不能实现。其行为违反《团购协议》约定，构成违约，对此应承担违约责任，被告恒丰源公司不仅应返还所得原告罗诗语的购房款，而且还应按照《团购协议》约定的违约金比例乘以购房款总价计算支付原告违约金，即365280元×30%=109584元。原告主张由被告恒丰源公司返还购房款和支付违约金的诉讼请求合法，依法予以支持，因其评估支付的评估费与其变更的诉讼请求无关联，其主张由被告负担评估费的诉讼请求，依法不予支持，该评估费应由其负担，其自愿放弃其他诉讼请求合法，依法予以准许。被告恒丰源公司辩称，其出售房屋的目的是为了转移房屋所有权，并按合同约定取得房屋价款，因原告自身原因无法办理按揭贷款手续取得房屋价款，致使被告的合同目的不能实现，被告有权解除合同，原告的行为已构成违约，请求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，依法不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：由被告织金恒丰源房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告罗诗语的购房款75280元，并支付原告罗诗语违约金109584元，共计184864元评估费5914元，由原告罗诗语负担。案件受理费3997元，由被告织金恒丰源房地产开发有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.一审审理程序是否违法；2.一审法院对事实、证据的认定是否正确；3.一审法院对违约金标准的认定是否得当。 关于第一个争议焦点。经查，一审法院系采取随机方式选定本案评估机构，评估机构确定方式符合《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第三条：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”之规定，本院予以确认；一审法院受理本案后，本着及时、高效化解矛盾纠纷的原则，依法适用简易程序审理本案。诉讼过程中，因出现当事人变更诉讼请求、申请司法评估等情形，致本案不宜适用简易程序审理，据此，一审法院依法将本案转为普通程序继续审理，审理程序并无不当；同时，一审法院于2018年9月5日受理本案，于2019年2月28日作出一审判决，未超过法定审理期限。至于上诉人就本案回避事项提出的上诉意见，经查，一审法院在2019年2月28日庭审中，以口头形式向当事人作出依法不予回避的决定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”之规定。上诉人关于一审法院应当在判决书中对回避事项进行释明的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。上诉人一审举示的短信记录、录音资料、证人证言等证据，只能反映上诉人公司员工与案外人金岚交涉购房事宜的相关情况，与本案无关，不能作为本案定案依据；本案诉讼过程中产生的评估费用属于《诉讼费交纳办法》规定的诉讼费用范畴，被上诉人一审提交的评估报告收费函、缴款收据等证据真实、合法，与本案待证事实相关联，依法应予采信。上诉人关于一审法院违反民事证据认定规则的上诉理由不成立，本院不予采纳。 上诉人一审举示的证据不能证明其催告被上诉人签订合同、支付购房尾款的函件，已于2018年5月22日前有效到达被上诉人。一审法院依据被上诉人提交的《关于“观塘壹号”项目催签订函》，认定上诉人于该日完成了通知被上诉人签署文件、支付购房尾款等的催告事宜，事实依据充分，本院予以确认。同时，《关于“观塘壹号”项目催签订函》记载内容表明，上诉人认可被上诉人于2018年5月30日之前，前往上诉人公司营销中心办理前述签约等事宜，故退一步说，无论上诉人是否在2018年5月22日前就已对被上诉人进行了催告，其关于“上诉人向被上诉人进行催告的时间早于一审法院认定的催告时间（2018年5月30日），自2018年1月至2018年5月30日期间，被上诉人在长达5个月的时间内，未按照双方约定及时交纳相关费用、签订商品房买卖合同及办理按揭贷款手续，使得上诉人的合同目的不能实现，被上诉人系本案违约方。”的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。 关于第三个争议焦点。根据一审查明的事实，因上诉人一方原因，导致双方未在催告期限内签订合同，在被上诉人未表明其不愿继续签订合同的情况下，上诉人于催告期限届满次日即函告解除《团购协议》，并将案涉房屋出卖给他人，上诉人的行为构成违约，应当依约承担违约责任。经查，《团购协议》第十八条以打印体形式载明：“关于解除合同、退房的约定：本协议经买卖双方签字盖章后生效。任何一方因违反协议约定，单方解除本合同的，则提出方应按协议约定的房屋总价款的10%向另一方支付违约金”。双方另采取手书形式，在合同第十七条中确认如下内容：“相关补充约定：甲、乙双方如有违反本合同第十八条规定，按协议约定房屋总价的30%，向另一方支付违约金。”，本院认为，《团购协议》第十七条系双方就违反第十八条约定情形，即单方擅自解除合同行为的违约责任的特别约定，遵循当事人意思自治原则，对于违反第十八条的违约情形，应当依据第十七条的约定认定双方权利义务。 上诉人上诉另以双方约定的违约金过高为由，主张对违约金进行调整，本院经审查，对该项上诉意见不予支持，理由如下：一方面，违约金条款系依据双方当事人的真实意思缔结，兼具补偿性和惩罚性功能，对于不存在利益明显失衡的违约金条款，司法应予尊重。另一方面，上诉人擅自解除合同、将诉争房屋出卖给他人，导致被上诉人购买诉争房屋的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被上诉人因履行《团购协议》可以获得的利益，属于本案违约责任损失赔偿范围。根据一审查明的事实，双方约定的违约金标准未超过评估机构评估确认的购房款差价。据此，本案违约金不具有《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定的过分高于实际损失、依法应予调整的情形。 综上所述，上诉人恒丰源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5914元，由上诉人织金恒丰源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年八月二十三日 书记员  何婷婷