河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终590号原公诉机关河北省鸡泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）古银河，男，1957年9月3日出生，汉族，中专文化，退休职工，党员，户籍所在地河北省邯郸市丛台区，捕前住该处。2017年3月28日涉嫌诈骗罪被邯郸市丛台区人民检察院决定不起诉。2018年12月25日因涉嫌诈骗罪被鸡泽县公安局批拘在逃，当日被北京铁路公安局石家庄公安处石家庄站派出所民警抓获，次日被鸡泽县公安局刑事拘留，2019年1月4日被依法逮捕。现羁押于鸡泽县看守所。辩护人武云亭，北京市君本律师事务所律师。河北省鸡泽县人民法院审理河北省鸡泽县人民检察院指控原审被告人古银河犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）冀0431刑初41号刑事判决。原审被告人古银河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年1月份，被告人古银河通过田某1（系黄某1三叔）知道被害人黄某1妻子田芷娟因涉嫌销售有毒、有害食品罪被鸡泽县公安局刑事拘留，后古银河以找人办事帮忙为由向黄某1索要40000元。2018年1月15日，黄某1通过农业银行给古银河转账40000元，后古银河将该款用于个人消费。2018年9月初，田某2刑满释放黄某1发现受骗，通过田某1要求古银河退钱。古银河一直推脱，后拒接电话并删除田某1的微信，使田某1无法与其联系。案发后，被告人古银河已退赔被害人黄某1损失。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、被告人古银河供述，2018年1月份一天，我和田某1去山东做生意途中田某1一直接打电话。后田某1说他侄女卖假药被公安机关拘留了，问我能不能找关系帮帮忙把他的侄女从轻处罚（就是找人给公安局沟通一下，能从公安局放出来最好，判的轻一点），我说这个事情不好办找找关系再说吧。过了几天，田某1一直催我看事情能否办，我说找到关系了办这个事情需要40000元。田某1问我钱能不能少一点，我说出多少钱办多少事情。后我把银行卡号给了田某1，过了两三天田某1侄女婿往我的农业银行卡转了40000元。又过了十来天，我给田某1打电话让他安排个车接我去鸡泽办这个事情，后田某1派了一个司机开车来邯郸接我和老刘，我和老刘到一个茶叶店买一点礼品。老刘是我的一个朋友，有60多岁，男，邯郸人。后我们到了鸡泽县西关饭店，和老刘找的朋友一起吃了个饭，吃完饭后田某1的司机把我和老刘送回了邯郸。后来，田某1经常打电话问其侄女的事情进展怎么样了，我一直推脱说正在催办这个事。我实际上没有能力找关系从轻处理田某1侄女的事，因为当时我的经济周转不开小额贷款、信用卡都没法偿还，所以就骗了田某1把那40000元用于我的资金周转了。2018年8月份，田某1给我说其侄女已判刑月底就出来了，说事情没有办让我把钱退了。我一直推脱说把钱给了办事的人，实际上钱我个人用了没法退。到了2018年10月份，田某1还一直给我打电话要钱，我就把他手机号屏蔽了微信也删除了。后来田某1用别人的手机给我联系说退钱的事，我说在昆明等回去了再说，之后就没联系了。2018年12月25日，我从昆明回来时在石家庄火车站被民警抓住了。期间，我个人向田某1借了五六千元，田某1是通过微信给我转账的。2、被害人黄某1陈述，2018年1月5日左右，我给三叔田某1打电话说我爱人田芷娟因销售有毒、有害食品罪被鸡泽县公安局拘留了，当时田某1说他从山东往邯郸走。第二天，田某1打电话说他一个朋友叫古银河能找关系把田某2从拘留所放出来。2018年1月12日，田某1说是古银河要3000元请办事的人吃饭，我从微信给田某1转了过去。到1月14日晚上，田某1打电话说古银河说能在年前把田某2从拘留所放出来，说是不批捕要给办事的人40000元，并把古银河的银行卡账号发我。第二天，我通过农业银行ATM机给古银河转了40000元，他的银行卡号码是62×××71。1月24日，田某1又让我给他转了3000元说是古银河要的招待费。2018年1月18日，鸡泽县公安局通知我说田某2被批捕了。我就给田某1打电话让他问问古银河是怎么回事，古银河当时说再等等，年前肯定是出不来了，等到了法院找人给法院说说，不判刑、判个拘役也能早点出来。2018年2月份的一天，田某1打电话让我第二天找个车去邯郸接古银河，说是古银河找了个鸡泽县检察院的熟人，要来鸡泽县跟检察院的熟人见面说田某2的事。第二天上午，我让董某1开车去邯郸接的古银河。中午11点左右，董某1把古银河和一个50来岁男的接到鸡泽县，当时古银河让董某1把他们直接送到了西关饭店，古银河说等他们吃完饭再让董某1过来接他们。后来，董某1到田某1家给我说古银河来鸡泽时在邯郸市买了3500元的礼品，说是办事用让我把钱给古银河送到饭店。下午1点多钟，古银河吃完饭打电话让去接他，我和董某1到西关饭店后古银河和一个50来岁男的从饭店出来。董某1告诉我谁是古银河，我把3500元钱给了董某1，董某1就把钱给了古银河，后董某1把他们送回了邯郸。后来董某1从邯郸回来说古银河又向他要了500元饭钱。古银河当天来鸡泽县，我不清楚他是否跟鸡泽县检察院的人见面。2018年5月8日，田芷娟被鸡泽县人民法院判了有期徒刑八个月。我赶紧让田某1问古银河是咋回事，古银河给田某1说他找人问问。之后，古银河一直不主动联系田某1，田某1给古银河打电话他总是说问问。后来我让田某1找古银河把40000元钱要回来，古银河说钱他已经花了没法退。2018年9月2日，田某2从邯郸市看守所刑满释放后我又让田某1给古银河打电话要钱，古银河说他人在云南等见面了再说。之后，田某1给古银河打电话他总是说在外地等回来了见面说，再后来古银和就不接电话了。3、证人田某1证言证实，2018年1月10日左右，我和古银河开车从山东回邯郸的路上，侄女女婿黄某1说我侄女田芷娟因为销售有毒、有害食品罪被鸡泽县公安局拘留了。古银河问拘留的人是谁，我说是亲侄女并说看他是否能帮忙，古银河说回去找人问问。第二天，古银河说田某2的事请客吃饭需要3000元，黄某1微信给我转了钱后我转给了古银河。第三天，古银河给我打电话说田某2的事他能帮忙，说办这个事得十万八万的，我说这么多钱侄女女婿拿不动，最后商量定了40000元。古银河说肯定判不了刑最多判个拘役之类的，春节前肯定能从拘留所出来。2018年1月15日，黄某1给古银和转了40000元，后来古银河又向黄某1要了3000元请客吃饭钱。期间，我不断给古银河打电话问事情办得怎么样，他说正办着。2018年5月8日，黄某1说法院判了田某2有期徒刑八个月。我给古银河打电话问他怎么回事，他说找人问问，后来再打电话他说在云南等回来了再说。2018年9月20日，田某2刑满释放后我给古银河打电话说事情没办成把钱退回来，古银河说钱已经花了等他从外地回来再说，后来再打电话他就不接了。我换了个手机号给古银河打通电话要钱并说我侄女女婿要报案，古银河说如果报案他就找领导把我侄女重新抓回监狱，后来再打电话打不通了。期间，古银河来过鸡泽县。那是2018年2月份左右的一天，田某2的案子到了检察院，古银河打电话说他找的人第二天上午要来鸡泽县跟检察院的人见面沟通这件事，让我找个车去邯郸市接他。第二天上午，黄某1让他姐夫董某1去邯郸把古银河接到了鸡泽县，古银河让董某1直接把他送到了西关饭店。我给古银河打电话问他需要我过去不，古银河说我在场说事不方便。之后我听黄某1说古银河吃完饭就走了，古银河在邯郸市买了3500元钱的礼品说是给检察院人的。到鸡泽县后古银河让黄某1把这3500元钱给了他，另外还让黄某1给了他500元饭钱。停了两三天，我给古银河打电话问他事情办得怎么样，古银河说他跟检察院的领导说好了，给我侄女办取保把人放出来，让我等他电话。4、证人董某1证言证实，2018年1月25日，黄某1打电话让我开车去邯郸市接两个人，说是帮忙办田某2事的人。第二天上午8点，我到邯郸市接古银河和他朋友时古银河说买点礼品，后我开车带着古银河和他的朋友到了鸡泽县西关饭店。在车上的时候古银河让黄某1把3500元礼品钱吃完饭给了他，吃完饭走的时候古银河说他把饭钱已经付了，我当着黄某1的面把3500元给了古银河，后我把古银河和他的朋友送回了邯郸市。送古银河回家的时候，古银河给我要吃饭的500元，我通过微信转账给了古银河。5、证人刘某3证言证实，2018年1、2月份，古银河找到我说他一个朋友的亲戚在鸡泽县卖假药的事看是否找关系帮一下忙。我找到朋友刘某1、刘某2，他二人说如果是卖假药的事不好说。后来古银河一直打电话又到我门市上找我，我就给刘某1、刘某2商量去一趟鸡泽。后我和刘某1、刘某2、古银河去了一趟鸡泽没找到人吃了饭就回邯郸了，我不知道事情是否办了。6、证人刘某1证言证实，2018年1、2月份，刘某3找到我说鸡泽县的亲戚卖假药出事了看我能不能帮忙。我说只要是卖假药不管数额多少结果如何一律构罪，事情不好办。后来，刘某3又找推辞不掉我和刘某2、刘某3一起去了鸡泽，没找到人吃了午饭就回邯郸了。7、证人刘某2证言证实，2018年年初，同村的刘某3找到我说鸡泽县一个女的贩卖假药的案子，是他的亲戚古银河托他找人帮忙的。后刘某3多次找我推辞不掉就同意去趟鸡泽，在鸡泽我借口给鸡泽朋友打不通电话为由吃了顿饭就回来了。8、辨认笔录证实，2018年12月30日，鸡泽县公安局侦查人员准备了12张不同男性正面免冠照片，其中5号照片上的人为古银河。在见证人王某的见证下，经黄某1辨认指认出5号照片上的男子就是诈骗其钱的古银河。9、银行转账记录、交易明细证实，2018年1月15日，客户姓名为黄某1，卡号为62×××15向客户姓名为古银河，卡号为62×××71转款金额为40000元。10、微信转账记录证实，2018年1月12日、2018年1月24日，黄某1微信给田某1转账两笔共计6000元。11、董某1提供手机微信转账照片证实，2018年1月26日，董某1向古银河微信转账500元。12、接受证据清单、古某（古银河儿子）提供手机微信转账图片证实，2018年1月12日，古银河收到田某1通过微信转账给3000元；2018年1月24日，古银河收到田某1通过微信转账给3000元；2018年1月26日古银河收到董某1（完美人生）通过微信转账500元。13、古银河农行卡62×××71交易明细证实，2018年1月15日，收到黄某1转账40000元，之前账户余额为0.51元，古银河当天分7次通过“现支”的方式取现25700元。自1月15日至1月31日，该账户未收到其他收入款项，全部都为支出消费，截止到1月31日账户余额为0.81元。14、调取证据清单、田某1提供的手机微信转账截图证实，田某1通过微信转账方式，2018年1月12日向古银河转账3000元，2018年1月24日向古银河转账3000元。15、在逃人员信息登记表、抓获经过证实，2018年12月25日17时许，北京铁路公安局石家庄公安分处石家庄站派出所值勤三队民警宋某、林某在石家庄13站台将涉嫌诈骗罪的网上在逃人员古银河抓获。16、河北省鸡泽县人民法院（2018）冀0431刑初27号刑事判决书证实，2018年5月8日，被告人田某2犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元（刑期自2018年1月3日起至2018年9月2日止）。17、邯郸市丛台区人民检察院丛检公诉不诉（2017）35号不起诉决定书证实，2016年3月28日，邯郸市丛台区人民检察院决定对古银河涉嫌诈骗罪一案不予起诉处理。18、2019年1月24日中共邯郸市出口贸易服务公司第四支部委员会出具的证明证实，古银河，1988年12月加入中国共产党，为本单位退休职工。19、邯郸市公安局丛台区分局柳林桥派出所出具的现实表现证实，古银河，男，1957年9月3日出生，汉族，现居住地为邯郸市丛台区和平路****楼****。经查，该人于2013年1月份诈骗董海燕20000元。20、2019年1月4日黄某1出具的谅解书证实，古银河家属已将钱退还给黄某1并赔礼道歉，黄某1对古银河的行为表示谅解。21、手机通话记录光盘、被告人户籍证明等证据均在卷佐证。河北省鸡泽县人民法院认为，被告人古银河以非法占有为目的采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人人民币40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人辩称被告人古银河不构成犯罪的意见，经查，有被告人供述、被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细等证据足以证实，被告人古银河以非法占有为目的采取虚构事实隐瞒真相骗取他人钱财的事实属实。故对辩护人的意见不予采信。鉴于案发后被告人古银河认罪，且其家属代为退赔被害人的损失取得谅解，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人古银河犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；上述罚金待判决生效后缴纳。上诉人（原审被告人）古银河上诉及其辩护人辩护提出其不构成诈骗罪，原判量刑重。经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。对于上诉人（原审被告人）古银河上诉及其辩护人辩护提出其不构成诈骗罪的意见和理由，经查，原审被告人古银河曾供述没有能力找关系处理田某1侄女的事，因为经济周转不开所以骗了田某14万元，田某1一直打电话要钱就把他手机号屏蔽微信也删除了；被害人黄某1、证人田某1关于向古银河转账4万元及古银河不退钱不接电话的陈述及证言；证人刘某3、刘某1、刘某2关于去鸡泽吃饭没有找到任何人办理田某1侄女事的证言，亦有银行转账记录、交易明细、刑事判决书等证据在卷佐证，能够证实原审被告人古银河为周转资金，虚构自己有能力办理田某1侄女田某2的事，使被害人陷入错误认识向其转账4万元，符合诈骗罪的客观表现；其在收到4万元后全部用于归还信用卡和贷款且在明知事情无法办理，被害人催要钱款的情况下，采取拒接电话、删除微信等手段逃避催要，具有非法占有目的。故其行为符合诈骗罪的主客观要件，对该上诉理由及意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）古银河以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。案发后原审被告人古银河退赔被害人损失并取得谅解，可依法从轻处罚。原判决根据其犯罪情节、后果和认罪、悔罪表现，所量刑罚并无不当，故对原判量刑重的上诉理由及意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年八月五日法官助理冀荟竹书记员李晓妍