山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2018）晋01民再74号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）阳泉煤业（集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦，住所地太原市杏花岭区教场巷**。负责人石磊，总经理。委托代理人赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）太原市金钻良缘婚庆行，，住所地太原市小店区平阳路****投资人牛铭忠，总经理。委托代理人崔丹，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。原审被告阳泉煤业（集团）有限责任公司，住所地，住所地阳泉市北大西街**iv>法定代表人翟红，董事长。委托代理人赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告（反诉被告）太原市金钻良缘婚庆行与被告阳泉煤业（集团）有限公司、被告（反诉原告）阳泉煤业（集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦合同纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院经审理作出（2016）晋0107民初3393号民事判决，被告阳泉煤业（集团）有限公司与被告（反诉原告）阳泉煤业（集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦均不服，向本院提出上诉。本院经审理作出（2017）晋01民终2903号民事判决，已发生法律效力。阳泉煤业（集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院经审查作出（2018）晋民申206号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人阳泉煤业（集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦及原审被告阳泉煤业（集团）有限责任公司的委托代理人赵旭、被申请人太原市金钻良缘婚庆行的委托代理人崔丹到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。一审法院查明,2016年4月7日,原告太原市金钻良缘婚庆行与被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦签订了《合作协议书》,双方约定使用阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦的酒店中厅作为经营场所开展舞厅经营，协议第2条约定:“被告提供现有的场地、包厢及卡座;以及保安人员及保洁人员。负责广告牌和宣传材料等;储衣柜的设置;票价的印刷与制作;售卖柜及相关的设备;演职人员的休息和存放乐器的房间;设立专用的吸烟区及相仿的辅助设备等。协议第3条约定:“原告提供负责整个乐队的工作，包括音响设备适当的灯光点缀,曲目的编排,根据曲目的要求,使演出达到更好的效果，演奏人员不少于7人,歌手不少于2人,并保证每天的演出时间(从14:30-17:00晚19:30-22:00)及工作顺利完成”。协议第5条约定:“在甲乙双方合作期间,以便更好的服务与消费者,如有一方的过错使舞厅演出不能正常进行,造成的经济损失,通过甲乙双方友好协商解决，具体补偿金金额每日500元为标准,因不可抗拒的原因除外”。协议第6条约定:“因双方各自的责任或原因造成第三方损失的,由责任方负责全部赔偿,并承担由此造成的各类经济损失”。协议第7条约定:“合作协议有效期为三年,合约签订之日起开始生效,施工准备阶段为合约签订之日起一个月，如有一方的过错使舞厅届时演出不能正常进行,按第5项条款对另一方进行补偿”。协议第8条约定:“如出现经营恶化或不可抗力,无法支撑舞厅继续运作的,无法继续合作的，由一方或双方提出申请,可以解除合作协议”。2016年5月5日,乐北门舞厅正式营业。2016年8月12日,被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦关闭舞厅停止提供场地。2016年11月28日,太原市金钻良缘婚庆行将阳泉煤业(集团)有限责任公司、阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦作为被告向法院提起诉讼。另查明,2016年5月5日至2016年5月25日,舞厅门票总收入2035元。2016年5月26日至2016年6月25日,舞厅门票总收入18742元。上述门票收益，被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦已向原告太原市金钻良缘婚庆行按40%的比例支付。再查明，被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦系被告阳泉煤业(集团)有限责任公司的分公司。一审法院认为,原、被告签订的《合作协议书》,是双方真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效。双方应依约全面履行合同义务,被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦在舞厅未出现经营恶化或不可抗力的情况下,单方关闭舞厅的行为构成根本性违约，依法应承担违约责任。故原告太原市金钻良缘婚庆行有关被告赔偿原告损失的请求,本院予以支持。原告关于营业分成2084元损失主张,根据协议第1条,“歌舞厅的营业额按被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦60%，原告太原市金钻良缘婚庆行40%分成”的约定,20l6年6月25日至2016年8月1l日期间的门票收入5210元,有相关门票存根可以证明,原告太原市金钻良缘婚庆主张被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦向其返还上述收入按40%分成的费用2084元,本院予以支持。关于设施设备投资款86699.9元的主张,有相关票据、现场视频录像及证人证言可以证明,本院予以认定,但由于该投资设施设备系用于三年的合作期限,故按已使用3个月折旧计算为79475元。关于补偿金，从被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦关闭舞厅之日(2016年8月12日)至起诉之日(2016年11月28日)止按协议约定每日500元的补偿金,合计54000元的诉求,未超出约定范围,本院予以支持。关于人员工资损失,原告太原市金钻良缘婚庆行没有提供员工工资流水等相关证明,本院不予支持。关于被告阳泉煤业(集团)有限责任公司是否承担责任的问题,根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”的规定,被告阳泉煤业(集团)有限责任公司作为被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦的总公司,对被告原告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦的债务承担共同还款责任。关于反诉部分,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”以及协议第8条,“如出现经营恶化或不可抗力,无法支撑舞厅继续运作的，无法继续合作的,由一方或双方提出申请，可以解除合作协议”的约定,在证明舞厅出现经营恶化或不可抗力,无法支撑舞厅继续运作的情况下,可以解除合作。而反诉原告阳泉煤业(集团）有限责任公司药林会议中心太原发展大厦关于反诉被告太原市金钻良缘婚庆行未按约定提供演出人员,导致舞厅经营恶化,无法支撑舞厅继续运作的主张与反诉被告在本诉中所提交的视频、门票收益证明、证人证言证据相矛盾,其证据不足以证明其上述主张,其反诉请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。反诉原告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦已关闭了舞厅,其以实际行动表明了其不再履行协议约定,而反诉被告太原市金钻良缘婚庆行未主张继续履行合同,仅是对合问单方解除后的赔偿事宜主张解决,双方对解除合同已实际达成一致意见,故反诉原告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦关于解除协议的诉求,本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百-十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、解除原告(反诉被告)太原市金钻良缘婚庆行与被告(反诉原告)阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦于2016年4月7日签订的《合作协议书》;二、被告(反诉原告)阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告)太原市金钻良缘婚庆行支付营业分成款2084元、设备投资款79475元、补偿金54000元,以上合计135559元;三、被告阳泉煤业(集团)有艰责任公司对被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦的上述债务承担共同清偿责任;四、驳回原告太原市金钻良缘婚庆行的其他诉讼请求;五、驳回反诉原告阳泉煤业（集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦的诉讼请求。本诉案件受理费3654元,由原告太原市金钻良缘婚庆行负担643元,被告阳泉煤业（集团)有限责任公司、被告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦共同负担3011元。反诉案件受理费1350元,由反诉原告阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦负担。本院二审期间,当事人没有提交新证据。双方当事人除二上诉人对一审查明的事实中2016年8月12日二上诉人关闭舞厅停止提供场地有异议外,对一审查明的其他事实均无异议。对有争议的关闭舞厅的事实,本院认为,根据证人证言、以及舞厅实际停业的情况,可证明舞厅已经在2016年8月2日以舞厅改造升级为由,停止营业。现有证据不足以证实,关闭舞厅是由被上诉人而为,故本院对一审查明的事实中双方当事人无争议的事实，予以认定。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院二审认为,本案争议焦点为1、原审判决是否违反法定程序。被上诉人在一审起诉状中请求判令被告赔偿原告损失165599.9元,被上诉人在一审中虽未提供损失的计算方式，但一审法院对此分别做出的认定,并没有超出诉讼请求标的额,因此,二上诉人认为一审法院违反不告不理原则的意见,依据不足,本院不予支持;关于二上诉人提出一审中被上诉人并未提交投资损失证据的原件,一审判决直接认定违反证据规定,但经查一审笔录中明确记载，一审中第一次开庭,被上诉人未提交证据原件,因被上诉人补缴了证据,一审第二次开庭中,承办法官对被上诉人当庭进行了批评,并对被上诉人提供的投入设施设备票据证据原件,进行了举证、质证，且一审法院结合投资设备用于三年的合作期限,按照已经使用三个月进行了折旧计算,并无不当,上诉人对此提出的程序违法、与事实不符,设备陈旧价值低于主张的金额,未提供相应的证据,本院不予支持;争议焦点2、被上诉人是否应当承担违约责任。根据双方签订的合作协议书约定，如因一方过错,使舞厅不能正常进行,造成的经济损失,通过双方友好协商，具体补偿金每日500元为标准。本案中,上诉人药林会议中心提出被上诉人未按约定提供设备及相关演出人员,演奏、歌手一直未提供,而且经营服务上也出现严重问题构成为违约。但通过一审中被上诉人提供的视屏资料,可以看出,有乐队伴奏,被上诉人提供的工资证明,也并不包括歌手和乐队,且被上诉人是否存在经营问题,并非合同约定的违约责任,另上诉人提出返还利润分成款8371元,故上诉人的请求,理由不足,本院不予支持。综上,上诉人的请求不成立,本案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费共计5243元,由上诉人阳泉煤业(集团)有限责任公司负担2711元,由上诉人阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦负担2532元。再审申请人阳泉煤业(集团)有限责任公司药林会议中心太原发展大厦在再审中称，一、被申请人不严格遵照合作协议履行义务构成根本违约，再审申请人提出解除意向合法有据；二、被申请人的设备投资损失事实没有证据予以证明。请求判令一、撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民终2903号民事判决书及（2017）晋0107民初3393号民事判决书；二、依法改判驳回被申请人的诉讼请求，并依法支持被申请人返还利润分成款8371元，赔偿再审申请人损失及违约金共计111623.56元；3、诉讼费用由被申请人承担。被申请人太原市金钻良缘婚庆行称，双方约定舞厅营业额分成四六分，对方六成，我方四成，此案在诉讼前，申请人的石总也曾说过，是因为我们设备出现问题才导致舞厅经营不好的原因，对于这个问题石总还说针对此事他们会主张自己的诉讼权利的。并不如对方说的我们没有提供歌手和演奏人员，我方没有违约行为。对于提供证据材料原件一事我陈述一下，由于我方的前期委托的代理人生病住院，未与我方及时沟通，造成了延误出示证据原件，之后我方也向原审法院申请并说明事实理由后，原审法院对答辩人进行了训诫，但因证据与案件基本事实有关，才对本案恢复调查，故原审法院符合法律规定，程序合法，故申请人的申请理由不能成立，请求驳回其再审请求。本院认为，原一二审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）晋01民终2903号民事判决及太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初3393号民事判决；二、本案发回太原市杏花岭区人民法院重审。审判长 杨晓宇审判员 张国华审判员 孙 鹏 二O一九年八月二十六日书记员 徐鲜萍