中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2590号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北京建工集团有限责任公司。住所地：北京市西城区广莲路1号。 法定代表人：樊军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：华文君，广东益诺众承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁原，广东益诺众承律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广东省第一建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区流花路73号406、506、606房。 法定代表人：谭国辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林子微，广东理治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：明兴权，广东省第一建筑工程有限公司员工。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：上海金俊和建设工程有限公司。住所地：上海市金山区山阳镇龙胜路158号。 法定代表人：夏小君。 再审申请人北京建工集团有限责任公司（以下简称北建公司）因与被申请人广东省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）、上海金俊和建设工程有限公司（以下简称金俊和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2018）粤民终829号民事判决，向本案申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 北建公司申请再审称：（一）在涉案转包和分包行为未违背和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司（以下简称和黄公司）意愿，且未影响工程质量的情况下，原判决适用《中华人民共和国建筑法》第二十八条和第二十九条的规定认定《分包合同》无效，存在错误。（二）金俊和公司应为本案第一被告。《分包合同》的双方当事人是金俊和公司和省一建公司。北建公司和金俊和公司之间是总包和分包的关系，北建公司和省一建公司之间不存在合同关系，且北建公司与金俊和公司之间已完成结算，省一建公司的工程结算方应为金俊和公司。原判决无视合同的相对性原则，将北建公司列为被告存在错误。《会议纪要》是和黄公司、北建公司、省一建公司新设立的工程合同。和黄公司作为建设方和发包人，其直接将剩余工程发包给了省一建公司，故和黄公司应作为共同被告对《会议纪要》后增加的工程款以及超过6300万元部分的剩余工程款负责。（三）证据清单45是省一建公司单方制作的文件，其中仅有金俊和公司和省一建公司各自代表的签名，双方当事人均未盖章。广东中量工程投资咨询有限公司（以下简称中量公司）采用定额标准对涉案工程造价进行鉴定，原判决未采纳中量公司的定额标准，而是全盘按照省一建公司单方提交的证据清单45确定工程造价的金额，存在错误。原判决将没有公司法定代表人签字盖章的《分包协议书》的复印件作为结算依据，将金俊和公司的业务员罗炳文混淆为北建公司的派出代表，亦存在错误。（四）省一建公司完成剩余工程的包干价为6300万元，和黄公司和北建公司已向省一建公司支付了7200多万元，本案工程款已超额支付完毕。因双方当事人之间不存在工程合同，故实际工程结算无法按照双方当事人之间的工程合同的约定执行。《付款协议书》是在北建公司被迫按照政府指示垫付部分款项的情况下与省一建公司签订的，该协议书的签订不意味着工程款数额的增加。（五）原判决在认定省一建公司存在工期延误事实的同时又支持了省一建公司主张其已收工程款总额应扣除30万元奖励金的请求，原判决存在逻辑错误。（六）工程图纸是中量公司鉴定涉案工程量和工程造价的权威资料，该资料存放于广州市城市建设档案馆，一审法院在未调取相关工程图纸的情况下，执意委托中量公司进行鉴定，存在错误。（七）一审法院允许省一建公司将单方制作、未经质证的资料私送中量公司用于鉴定，严重违法。（八）原判决未审理北建公司请求判令省一建公司承担因工期延误应支付工期延误款项的反诉请求，存在错误。综上，北建公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。 省一建公司提交意见称：（一）原判决未遗漏诉讼主体。和黄公司与省一建公司之间不存在合同关系，和黄公司在《会议纪要》中的身份是见证人，和黄公司不是本案的必要共同诉讼人。北建公司未提交其与金俊和公司关于涉案工程的承发包合同，且未提交其与金俊和公司进行结算的证据，金俊和公司不可能以独立法人身份与省一建公司签订《分包合同》，从而成为本案的必要共同诉讼人。（二）省一建公司提交的证据清单45是省一建公司存档的双方当事人往来的报价资料，不是省一建公司单方制作的文件。上述资料是双方当事人在工程建设过程中协商认定合同外新增工程单价的证据，均有原件供核对，原判决予以采信并无不当。省一建公司提交的《分包协议书》有双方当事人代表签名，且有原件供核对。罗炳文是金俊和公司的职员和北建公司的代表，其曾代表北建公司在涉案大量文件上签字，且其曾经代表北建公司与省一建公司进行结算。（三）《会议纪要》约定的6300万元是合同内工程款，不是涉案工程款总额。（四）根据省一建公司提交的金俊和公司于2009年3月12日发出的8908号文等证据，30万元款项的性质为工程奖励金。（五）北建公司作为涉案工程的总承包人和发包人，负有提交施工图纸等工程资料的义务，否则应承担不利后果。（六）一、二审法院均未遗漏北建公司的反诉请求。涉案工程工期延误与省一建公司无关。综上，北建公司的再审申请应予驳回。 本院认为，本案系当事人申请再审案件，本院应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。 一、关于《分包合同》效力的认定 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，北建公司作为总承包方，将涉案工程主体结构等工程分包给省一建公司施工，属于违法分包建设工程，北建公司和省一建公司之间的《分包合同》无效。但原判决考虑到涉案工程已竣工验收，故认定省一建公司有权参照《分包合同》的约定请求北建公司支付工程价款并无不当。北建公司主张涉案分包行为未违背和黄公司意愿，亦未影响工程质量，故不应认定《分包合同》无效。北建公司的主张无法律依据，本院不予支持。 二、关于本案基本事实的认定 （一）关于原判决认定应付工程款总额的标准 根据中量公司作出的《广州市地铁黄沙站商住发展项目4-6号塔楼结构及装修工程工程造价鉴定意见书》【中量鉴定[2016]004号】（以下简称《鉴定意见书》），关于手续齐全的鉴定部分，鉴定金额为67450903.08元，原判决对此予以确认。双方当事人对省一建公司报总包方存档的合同外单价能否被采纳存在争议，中量公司给出两种不同意见供法院裁决，分别为根据省一建公司提供的报总包方存档的单价计算相关费用以及根据广东省建设工程计价通则计算相关费用。原判决考虑到省一建公司关于工程增加代工指令（签证部分）等费用的送鉴资料为签证单形式，相关工程量及单价有金俊和公司和省一建公司各自的代表签名确认，北建公司虽对此有异议但未提交相反证据予以证明，故认定中量公司关于“工程量按照双方已核对的工程量，单价根据有原清单内单价的按原清单内单价，原清单内没有的，按照省一建公司提供的证据清单45中的单价计算”的鉴定意见是可行的，并无不当。省一建公司和北建公司提交的《分包合同》均未填写签订时间，亦无省一建公司和金俊和公司的盖章。但因省一建公司提交的《分包合同》中有罗炳文与省一建公司代表郑荣灿的签字，且有原件供核对，故原判决在认定钢筋、砼、外墙砖费用和开办费时，以省一建公司提交的《分包合同》作为双方当事人结算工程价款的依据并无不当。北建公司主张其与省一建公司之间不存在合同关系，不能以省一建公司提交的《分包合同》复印件为结算依据的主张不能成立。关于罗炳文的身份，原判决并未对罗炳文是金俊和公司抑或是北建公司的派出代表作出认定，因金俊和公司受北建公司委托与省一建公司签订合同，故罗炳文是金俊和公司还是北建公司的派出代表不会对罗炳文代表北建公司与省一建公司签订《分包合同》产生影响。 （二）关于应付工程款总额是否应以6300万元为限 《会议纪要》第7条约定：“和黄公司与北建公司按附表之工程节点及金额支付，仅作为协助解决潮阳及省一建公司施工资金周转费用。潮阳及省一建公司承担的裙楼及塔一至六号楼之实际工程结算，由北建公司分别与潮阳及省一建公司按其各自签订的工程合同及相关补充协议约定执行。按本会议纪要约定支付了的工程款均为各自相应结算款中之已支付部分。”根据上述条款，省一建公司承建塔四、塔五、塔六的实际工程结算，应按照北建公司与省一建公司签订的工程合同，即《分包合同》的约定执行，而非以6300万元为限。此外，北建公司与省一建公司于2012年8月15日签订的《付款协议书》约定：“若在将来完成此分包工之总结算后，北建公司欠省一建公司的工程余款少于人民币720万元整时，省一建公司则需把余数归还给北建公司；但若北建公司欠省一建公司多于人民币720万元整时，此笔款项则作为本分包合同的部分工程付款。”若6300万元是省一建公司完成塔四、塔五、塔六剩余工程的包干价格，则双方当事人无须在《付款协议书》中单独作上述约定。综上，北建公司主张本案应付工程款总额应以6300万元为限且北建公司已超额支付涉案工程款总额的申请再审理由不能成立。 （三）关于省一建公司已收工程款总额是否应当扣除30万元奖励金 原判决依据省一建公司提交的金俊和公司于2009年3月12日发出的8908号文件等材料，认定北建公司于2009年3月10日向省一建公司支付的30万元款项的性质为工程奖励金，该30万元款项应当从省一建公司已收取工程款总额中予以扣除，并无不当。省一建公司存在工期延误的行为不意味着北建公司不能对省一建公司曾经表现良好的行为进行奖励，省一建公司存在工期延误的行为与北建公司支付30万元奖励金之间无直接因果关系，北建公司主张原判决存在逻辑错误的申请再审理由不能成立。 （四）关于一审法院是否应依职权调取相关工程图纸 因双方当事人对涉案工程量无异议，是否调取涉案工程图纸不是中量公司作出鉴定的必要条件，在中量公司能够确定单价和涉案工程总价款的情况下，一审法院未依职权调取相关工程图纸并无不当。 三、关于《鉴定意见书》依据的材料是否经过当事人质证 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审法院查明的事实，经省一建公司和北建公司多次质证及鉴定人出庭接受当事人质询后，中量公司于2017年8月23日最终作出《鉴定意见书》。北建公司主张省一建公司将单方制作、未经质证的资料私送中量公司进行鉴定，但未提交任何证据予以证明，故北建公司应承担举证不能的不利后果，其主张《鉴定意见书》依据的材料未经当事人质证的申请再审理由不能成立。 四、关于原判决是否遗漏北建公司请求省一建公司承担工期延误款项的反诉请求 北建公司在一、二审期间坚持要求按照其与和黄公司签订的《中国广州市地铁黄沙站商住发展项目总承包工程合同文件》（以下简称《总承包工程合同文件》）计算省一建公司应支付的工期延误款项，但未提交经省一建公司确认的《总承包工程合同文件》，且省一建公司不是《总承包工程合同文件》的一方当事人。一、二审法院向北建公司释明是否同意按照《分包合同》的相关约定计算工期延误款项，北建公司明确拒绝。因北建公司主张的依据不能支持其反诉请求，原判决驳回其反诉请求并无不当。 五、关于金俊和公司、和黄公司是否应被追加为本案被告 《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”《分包合同》中的《分包协议书》明确约定，金俊和公司受北建公司委托，以自己的名义与省一建公司订立合同，省一建公司在订立合同时知道北建公司与金俊和公司之间存在委托代理关系，故《分包合同》直接约束北建公司和省一建公司。和黄公司是涉案项目的发包人，其与省一建公司之间不存在直接的承发包合同关系。省一建公司未起诉金俊和公司、和黄公司，金俊和公司、和黄公司也不是必须与北建公司共同进行诉讼的当事人，北建公司主张金俊和公司、和黄公司应被追加为本案共同被告的申请再审理由不能成立。 综上，北建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回北京建工集团有限责任公司的再审申请。 审判长 杨 蕾 审判员 刘少阳 审判员 肖 芳 二〇一九年八月二十六日 法官助理李娜 书记员文丽玲