浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6095号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大华建设集团有限公司。住所地：临安市锦城街道钱王大街751号。统一社会信用代码：91330185143780622X。 法定代表人：陈小华，董事长。 委托诉讼代理人：郑联明，浙江九段律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司。住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。统一社会信用代码：913301277852105182。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 原审被告：浙江哨兵实业有限公司。住所地：杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。统一社会信用代码：913301092557854019。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称汤姆公司）、原审被告浙江哨兵实业有限公司（以下简称哨兵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年4月12日，大华公司与汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建汤姆公司开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目。该项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；通用条款第44.6条约定，“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。……除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除对双方造成的损失”；第44.7条约定，“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。合同还对双方各项权利义务及违约责任作了具体约定。合同签订后，涉案工程于2013年10月8日开工。2015年3月25日大华公司以汤姆公司未按约支付进度款为由停工，并于2015年10月21日提起诉讼，请求判令：1、解除大华公司与汤姆公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》；2、汤姆公司支付工程款54232243元及利息2054974.81元（已完工剩余工程款利息自起诉之日计算，按同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日，延迟支付进度款利息暂算至2015年10月31日）；3、汤姆公司返还工程履约保证金5000000元及支付利息101673.61元（自工程约定竣工之日的次日2015年6月1日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2015年10月31日，之后至实际付清日仍按此计算）；4、汤姆公司赔偿大华公司未施工工程部分可得利益损失2646216元（暂计算至2015年10月31日，之后计算至判决确定合同解除之日）；5、汤姆公司赔偿大华公司停工以来其他各项实际损失4017903元（暂计算至2015年10月31日，之后计付至判决生效之日）（以上2、3、4、5项合计为68053010.42元）；6、哨兵公司对汤姆公司的上述五项债务承担连带责任；7、大华公司对承建的涉案工程折价、拍卖价款在54232243元范围内享有优先受偿权；8、本案全部诉讼费用（鉴定费）由汤姆公司、哨兵公司承担。在原审审理中，汤姆公司提起反诉，请求判决：1、解除汤姆公司与大华公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》，要求大华公司在合同解除之日起15个工作日内将自有机构设备和人员撤出施工场地；2、大华公司赔偿汤姆公司经济损失19326671.26元（暂计算至2016年8月31日，并保留对未主张的经济损失继续主张的权利），以及要求大华公司支付汤姆公司违约金2993500元，以上合计22320171.26元；3、诉讼费用由大华公司承担。 原审法院认为：2013年4月12日大华公司与汤姆公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。1、本案各方当事人对案涉施工合同的签订过程及合同内容等均无异议。诉讼过程中双方曾就解除合同、合同解除时间以及各方违约责任、损失等事项进行过协商，但未达成书面协议。审理中，汤姆公司于2019年1月函告认可大华公司本诉解除合同请求并请求大华公司办理已完工程相关资料交接和撤出施工现场；同年5月明确反诉请求即同意解除合同，撤回继续履行合同请求；大华公司对解除案涉施工合同无异议。综上所述，当事人对解除合同事项的意思表示一致，案涉合同应予解除；2、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。同时根据案涉建设施工合同通用条款第44.6条的约定，汤姆公司亦有权请求大华公司在合同解除后将自有机械设备和人员撤出施工场地；3、鉴于案涉工程造价、工程质量鉴定等已有相应结论，除对工程质量司法鉴定中涉及的工程提出质量异议外，大华公司、哨兵公司对其他工程质量未提异议，工程修复鉴定也已进入实质评估阶段，且本案已采取相应的保全措施，故解除合同客观上不损害各方权益，而承包人及时撤场反而可以止损以及有利于停建工程项目续建与推进，双方的其他争议或主张涉及本案违约责任、违约损失等内容，均可通过继续审理解决。须明确的是，承包方撤场过程中，发包人汤姆公司应按约给予大华公司撤出提供必要条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，于2019年5月31日判决：一、2013年4月12日大华公司与汤姆公司签订的《建设工程施工合同》于判决生效之日起解除；二、大华公司于上述建设工程施工合同解除后15个工作日内将自有机械设备和人员撤出案涉施工场地。本诉案件受理费80元，由大华公司、汤姆公司各半负担；反诉案件受理费40元，由汤姆公司负担。 宣判后，大华公司不服，向本院提起上诉称：一、本案建设工程施工合同纠纷不适应《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定。案涉《建设工程施工合同》已经约定了发包人的先履行义务或同时履行义务即“为承包人撤出提供必要条件”，“支付以上所发生的费用”、“并按合同约定支付已完工程价款”。故，原审应对大华公司支付工程款的诉讼请求一并判决。二、原审程序存在不当。三、原审程序有违程序正义，先行判决不具有正当性。四、一审判决要求大华公司在判决生效后15个工作日撤场不合理，解除合同后需拆除脚手架，塔吊电梯撤场，故撤场实际最少需要两个月时间。请求二审法院：1、撤销原判，依法发回重审；2、本案诉讼费由汤姆公司负担。 上诉人大华公司在二审中未提交新证据。 被上诉人汤姆公司在二审中辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，大华公司的上诉不成立，请求驳回大华公司的上诉。事实上，从2018年年底开始，上诉人大华公司施工队伍已经逐步撤场，现在的脚手架，除了少部分还搭建外，其他的都已经撤出，人货梯、起重设备前段时间也都已经拆除、撤场，故一审判决15天撤场期限是合理的。 被上诉人汤姆公司在二审中未提交新证据。 原审被告哨兵公司在二审中同意汤姆公司的答辩意见，未提交新证据。 大华公司、汤姆公司及哨兵公司对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，汤姆公司与大华公司于2013年4月12日签订了《建设工程施工合同》，对于该合同的解除，现双方均无异议，故原审就该部分无争议事实先行判决，符合上述法律规定。双方签订的《建设工程施工合同》第44.6条约定了合同解除后的相关事宜，即大华公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按汤姆公司要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，汤姆公司则应为大华公司撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。故，案涉合同解除后，大华公司应及时撤场，鉴于涉案工程2015年3月25日已经停工，脚手架已部分拆除等的实际情况，原审判决大华公司于合同解除后15个工作日内撤出场地尚属合理。虽然合同约定了汤姆公司应支付大华公司撤场所产生的费用，支付已完工程价款，但合同并未明确支付上述费用系大华公司撤场的前提，大华公司撤场所产生的费用等，可以另行主张。经查，原审审理程序并不存在违法。大华公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120元，由浙江大华建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一九年八月二十六日 书记员 袁其伟