山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1349号上诉人（原审被告）：吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司。法定代表人：薛某1薛某1，经理。被上诉人（原审原告）：车某车某，男，汉族，山西省方山县人，山西省方山县人，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：丁某丁某，山西翰儒律师事务所律师。原审被告：薛某1薛某1，男，汉族，山西省临县人，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市。原审被告：刘某刘某，男，汉族，山西省方山县人，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市。上诉人吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司因与被上诉人车某车某及原审被告薛某1薛某1、刘某刘某义务帮工人受害责任纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2017年11月27日作出（2017）晋1102民初1236号民事判决，吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）晋11民终325号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2019年3月7日作出（2018）晋1102民初982号民事判决，吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初982号民事判决并依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审诉讼程序违法。本案一审审理过程中,一审法院依法委托鉴定机构山西医科大对车某车某所受伤害进行鉴定,并电话告知上诉人。但委托后一审及鉴定机构通知各方当事人前往鉴定机构鉴定时,车某车某并未按时到场,也未以书面形式表达意见,应当视为车某车某放弃鉴定及相关权利。在此情况下一审既未征询上诉人的意见,也未通知上诉人重新选定鉴定机构,更未告知上诉人相关权利义务,即又另行委托鉴定机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条之规定,一审未履行法定程序径行指定的行为严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定,二审应当依法撤销一审判决并发回重审。2.一审认定事实错误。一审认定被上诉人提供切割机及切割暖气管道系其出于自愿为上诉人帮忙,而并非承揽业务范围内明显错误。一审庭审中上诉人申请证人薛某2薛某2、王某王某、薛某3薛某3出庭作证,三证人均能证实上诉人在将厂房内的装修业务承揽给被上诉人时,上诉人带领被上诉人在厂房内一一查看后就承揽的所有工作，双方达成口头协议,21000元全部承揽,包括一些零星的事务。且在庭审中被上诉人亦认可在装修期间及事发当天上诉人并不在现场,更未临时指派、安排被上诉人切割暖气管道。而且就被上诉人是否系帮忙切割暖气管道未提供任何证据,因此一审主观臆断认为切割暖气管道是特定的一段,系被上诉人出于自愿帮忙无相应的证据予以支持,认定事实错误。故一审基于此认定上诉人承担70%的责任明显不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,上诉人对于被上诉人在从事承揽活动中造成自身损害的相关损失不予赔偿。3.即便上诉人负有赔偿责任,一审认定被上诉人的部分损失也不符合法律规定。一审指定司法鉴定机构程序严重违反法律规定,因此鉴定意见不能够作为定案的依据,故一审认定残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金和鉴定费明显错误。误工费的确定根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,被上诉人接受治疗,因此其误工时间应当根据医疗机构出具的证明予以确定。只有在被上诉人持续误工的情形下,误工时间才计算至定残日前一天。而本案中被上诉人早已开始务工,结合被上诉人的损伤程度,一审确定的误工时间明显不当。综上,一审指定鉴定机构程序违反,请求二审依法重新委托鉴定机构对被上诉人的损伤程度进行鉴定。且一审判令上诉人赔偿被上诉人各项费用129815.72元70%的损失明显错误。车某车某辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应依法维持。薛某1薛某1辩称，其系上诉人公司的股东、法定代表人，薛某1薛某1的行为是执行工作任务的职务行为，不应承担赔偿责任，即使薛某1薛某1存在过错，车某车某的损害赔偿责任也应由上诉人承担。刘某刘某辩称，认可上诉人的上诉请求。车某车某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费20368.32元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费8952.4元、误工费28600元、残疾赔偿金58264元、交通费住宿费3000元、被扶养人生活费20244.4元、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元，共计151329.12元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告从事装修刮涂料等工作。2017年3月11日，被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司需要装修该公司厂房，经朋友介绍，商定由原告车某车某为其装修，在装修过程中，需要拆除暖气管道，2017年3月14日，原告在切割过程中，切割机掉落将原告割伤。原告于2017年3月14日10时11分入住吕梁正元创伤外科医院，经诊断为“右足背切割伤：1.右2-4跖骨骨折并部分骨质缺损；2.右2-4趾长短伸肌腱断裂；3.右2-4趾趾背神经断裂；4.右2-4趾背动静脉断裂；5.右足背皮肤裂伤。”于2017年3月23日出院，共花医疗费20368.32元，全部由原告垫付，住院期间由原告妻子陪侍。本案审理过程中，山西迪安法润司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，原告右侧足弓部分破坏，评定为十级伤残。一审法院认为，本案双方争议的焦点之一是被告与原告形成的是雇佣关系还是承揽关系。原告承揽被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司室内墙面刮涂是事实，但双方对原告切割暖气管是否包括在承揽事项内存在争议，结合被告提供切割机且切割的管道是特定的一段，可以认定原告系出于自愿为被告帮忙，原告在切割作业时疏忽大意，没有尽到安全注意义务，被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司作为赔偿义务人可以减轻赔偿责任。本案案由应当确定为义务帮工人受害责任纠纷。原告的损失为，医疗费20368.32元、住院伙食补助费900元、营养费500元、护理费按照居民服务业标准计算一个月计3000元，误工费参照建筑业年50384元计算至定残之日为143天计19739元，残疾赔偿金58264元、交通费住宿费酌定300元、被扶养人生活费20244.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，共计129815.72元，应由被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司赔偿其中的70%即90871元。原告要求被告薛某1薛某1、刘某刘某承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：（一）被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司在判决生效后十五日内，赔偿原告车某车某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计90871元；（二）驳回原告对被告薛某1薛某1、刘某刘某的诉讼请求。案件受理费3642元，由原告负担1442元，由被告吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司负担2200元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司主张一审鉴定时是在未通知被上诉人的情况下做的鉴定，程序违法。经核实，一审法院就鉴定机构的选取向上诉人和被上诉人做过谈话笔录，因双方对鉴定机构不能达成一致意见，一审法院予以指定，符合法律的规定。上诉人主张程序违法无依据，本院不予支持。上诉人主张与被上诉人之间形成的是承揽关系。双方对室内墙面刮涂为承揽关系均无异议，本案争议的是切割暖气管是否包括在承揽的业务范围内，对此双方各执一词。按照薛某1薛某1与被上诉人车某车某及妻子的通话录音中，可看出被上诉人车某车某切割暖气管道是给上诉人帮忙，一审认定为义务帮工，并按照各自的过错程度承担责任正确。上诉人主张为承揽关系无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的各项赔偿项目过高，但未提供相反证据予以反驳，故对一审认定的各项赔偿金额本院予以确认。综上所述，上诉人吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072元，由上诉人吕梁鑫奥翔汽修服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年八月三十日书记员 张亚楠