广西壮族自治区融安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0224民初22号 原告：李日忠，男，1972年11月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省武冈市，现住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈书，柳州市宏维法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：廖红艳，柳州市宏维法律服务所法律工作者。 被告：陈德永，男，1973年6月4日出生，汉族，户籍所在地广西陆川县。 被告：彭美义，男，1962年6月19日出生，汉族，户籍所在地湖南省江永县，现住广西柳州市鱼峰区。 原告李日忠与被告陈德永、彭美义建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告李日忠委托诉讼代理人陈书、廖红艳到庭参加诉讼，被告陈德永、彭美义经本院依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告陈德永向原告支付拖欠的建筑工程款123270元；二、请求判令被告陈德永向原告支付资金占有利息104779.5元（以工程款123270元为基数，时间从2016年2月1日起至2018年12月止，月利率按2.5%计算，合计34个月，即123270元/月×34月×2.5%=104779.5元）。以上第一项、第二项合计228049.5元；三、请求判令被告彭美义与被告陈德永共同承担连带清偿责任；四、请求判令被告陈德永向原告支付本案诉讼代理费1万元；五、请求判令被告陈德永和被告彭美义共同承担本案诉讼费用。在庭审过程中，原告当庭变更第二项诉讼请求，变更后的诉讼请求为：请求判令被告陈德永向原告支付资金占有利息94779.5元。 事实和理由：广西一建公司通过招投标获得承建融安万兴中央城工程项目资格，广西一建公司将融安万兴中央城工程项目的土石方工程项目转发包给被告彭美义承建。原告与被告陈德永是朋友关系，被告陈德永与被告彭美义是朋友关系。被告彭美义将融安万兴中央城工程项目的土石方工程项目交付给原告与被告陈德永承建，于是原告与被告陈德永带施工人员进场施工，原告与被告陈德永按质按要求完成了万兴城土石方工程项目。现融安万兴中央城工程建设项目经政府部门验收合格并交付使用。2015年12月20日，原告与被告陈德永同被告彭美义就承建融安万兴中央城工程项目的工程款进行核实结算，并对原告与被告陈德永完成的工程量、价款，以及存在“倒土费”问题的处置方法等同被告彭美义作出三方的“确认书”。2016年1月20日，原告与被告陈德永完成了“倒土”收尾工作，并就完成融安万兴中央城工程项目的工程合作期间，双方出资情况进行核算，被告陈德永确认尚欠原告建筑工程款123270元。为此，被告陈德永在2016年1月21日书写欠条一份交给原告收执，欠条内容为“今欠到李日忠融安万兴中央城土方工程款壹拾贰万叁仟贰佰柒拾元正（123270元）。注明在2016年元月30号前付清，到期不还按利息2分5计算”。付款时间届满，被告陈德永未按约定支付工程欠款给原告，并以种种理由拒付，甚至以被告彭美义没有支付工程款为由拒付，被告陈德永已属严重违约行为；被告陈德永让原告找被告彭美义催款，被告彭美义却不据实回复原告，造成原告认定被告陈德永和被告彭美义有意“侵吞”原告的合法财产，故这才酿成本诉。原告认为，原告与被告陈德永合伙承建融安万兴中央城工程项目的工程，现该工程项目经政府部门验收合格并交付使用，2016年1月20日原告与被告陈德永同被告彭美义三方核算作出“确认书”，同日，被告陈德永书写欠条一份交给原告收执，原告有事实，有依据，被告陈德永未按约定支付工程欠款给原告，被告彭美义为被告陈德永的违约行为作“挡箭牌”，造成原告的合法权益受侵害，依法应承担以工程款123270元为基数，时间从2016年2月1日起至2018年12月止，月利率按2.5%计算，合计34个月，即123270元/月×34月×2.5%=104779.5元的资金占有利息；被告陈德永的违约行为和被告彭美义恶意串通的行为，造成原告无奈因聘请诉讼代理人而无故损失1万元代理费，理应由被告陈德永承担。因此，原告依据《合同法》、《建筑法》和《民诉法》相关规定，特诉至法院，请求法院支持原告诉请。 被告彭美义虽然未到庭参加诉讼，但是其于开庭前提交了民事答辩状，被告彭美义辩称：一、本案涉及的建设工程分包合同，当事人双方分别为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建”）和陈德永，李日忠和答辩人均不是合同当事人。据李日忠陈述，陈德永承包融安万兴中央城土石方工程项目后，与李日忠约定合伙施工，合伙双方当事人分别为陈德永和李日忠，答辩人并非该合伙关系的当事人。根据合同相对性原则，由于答辩人不是涉案合同当事人，不是本案适格被告，依法对本案合同纠纷不承担民事责任。二、已经发生法律效力的（2016）桂0224民初41号民事判决书“经本院审理查明以下事实”部分认定：“《结算协议》签订后，被告广西一建分别于2015年12月29日、12月30日以融安万兴中央城项目劳务费名义支付共计639954.14元给陈德永。之后，陈德永向被告广西一建出具了收据并确认融安万兴中央城土石工程款已经结清，支付完毕”。可见，陈德永已经收到了全部工程款，至于李日忠与陈德永之间存在的债权债务关系，与他人无关。综上所述，答辩人认为李日忠起诉请求答辩人承担支付工程款及相关利息的责任，没有事实和法律依据，敬请人民法院依法驳回李日忠对答辩人的诉讼请求。 被告彭美义依照法律的规定有答辩、举证和对原告提交的证据进行质证的权利，被告彭美义经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，虽然在开庭前提交了民事答辩状及证据材料，但其未到庭参加诉讼活动，视为其自动放弃质证、辩论等诉讼权利。 被告陈德永依照法律的规定有答辩、举证和对原告提交的证据进行质证的权利，被告陈德永经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，在法定期限内既未提出答辩和提供证据，也未到庭参加诉讼活动，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。 对原告李日忠围绕诉讼请求依法提交的融安万兴中央城土方工程量及价款确认书、原告李日忠与被告陈德永对融安万兴中央城的结算书、欠条、委托代理合同及广西增值税普通发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告彭美义于开庭前提交的融安县人民法院（2016）桂0224民初41号民事判决书，本院予以确认并在卷作证。综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2014年7月18日，广西建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称“广西建工一建”）与融安县万兴房地产开发有限责任公司（以下简称“融安万兴公司”）签订了《建设工程施工合同》，约定了广西建工一建承包融安万兴公司开发的“融安县万兴中央城”项目。上述合同签订后，广西建工一建指示其分公司广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称“广西建工一建五公司”）承接上述“融安县万兴中央城”项目进行施工。2014年7月24日，广西建工一建五公司与本案被告彭美义签订了《项目管理目标责任书》，约定了聘任被告彭美义为“融安县万兴中央城”项目工程的承包人，负责“融安县万兴中央城”项目的施工管理。 2014年10月29日，被告彭美义以广西建工一建五公司的名义与被告陈德永签订了《融安县万兴中央城土石方工程分包合同》，约定了对项目场地内大型土方的开挖、外运。该合同签订后，原告李日忠与被告陈德永达成了合作，共同对融安县万兴中央城土石方工程进行施工。2015年1月22日至2015年5月14日期间，被告彭美义共分8次支付给被告陈德永工程款523600元。2015年12月20日，案外人彭宁与被告陈德永就融安县万兴中央城钢筋砼基层破除机械费达成结算单确认费用为3000元。2015年12月25日，被告彭美义与被告陈德永对土石方工程进行结算并达成《结算协议》，协议内容主要为：“工程款为1160554.14元，已经支付了523600元工程款，尚欠工程款636954.14元。”该协议签订后，广西建工一建分别于2015年12月29日、2015年12月30日以融安县万兴中央城项目劳务费的名义支付了639954.14元给被告陈德永。之后，被告陈德永向广西建工一建出具了收据，确认了融安县万兴中央城土石方工程款已经结清，支付完毕。 2016年1月20日，原告李日忠与被告陈德永就双方完成融安县万兴中央城土石方项目工程的出资情况进行核算，确认被告陈德永应付123270元工程款给原告李日忠。2016年1月21日，被告陈德永写下欠条一份，欠条内容为：“今欠到李日忠融安万兴中央城土方工程款壹拾贰万叁仟贰佰柒拾元正（123270元）。注明：在2016年元月30号前全部付清，到期不还按利息2分5计算。欠款人：陈德永。2016年1月21日。”欠条约定的付款时间到后，被告陈德永未支付工程款给原告李日忠。2016年5月27日，被告陈德永通过农业银行转账支付了10000元给原告李日忠，之后便未再支付任何款项。 综合归纳本案原、被告双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、本案属于建设工程施工合同的法律关系，那么在建设工程施工合同的法律关系中，原告李日忠、被告陈德永、被告彭美义的地位如何？二、原告李日忠起诉要求被告陈德永承担工程款123270元和支付资金占有利息94779.5元，并就以上款项的支付要求被告彭美义承担连带偿还责任，以及要求被告陈德永支付诉讼代理费10000元是否有事实和法律依据？ 关于原告李日忠、被告陈德永、被告彭美义在建设工程施工合同中的地位问题。本院认为，根据融安县人民法院（2016）桂0224民初41号生效民事判决书审理查明的事实，广西建工一建与融安万兴公司签订了《建设工程施工合同》、广西建工一建五公司与被告彭美义签订了《项目管理目标责任书》以及被告彭美义以广西建工一建五公司的名义与被告陈德永签订了《融安县万兴中央城土石方工程分包合同》，可以认定融安万兴公司作为发包人将“融安县万兴中央城”项目工程发包给广西建工一建进行承包，广西建工一建又指示其分公司广西建工一建五公司承接上述“融安县万兴中央城”项目进行施工，广西建工一建五公司又将该项目工程违法转包给被告彭美义，被告彭美义又以广西建工一建五公司的名义将其中的土石方工程违法分包给被告陈德永进行施工。原告李日忠与被告彭美义以及案外人广西建工一建、广西建工一建五公司没有签订任何合同，原告李日忠不是土石方工程分包合同的当事人。根据原告李日忠的诉称以及其提供的融安万兴城结算单、欠条，可以认定原告李日忠与被告陈德永是合作关系。 关于原告李日忠起诉要求被告陈德永支付工程款123270元和支付资金占有利息94779.5元的问题。本院认为，原告李日忠与被告陈德永是合作关系，双方共同对融安县万兴中央城土石方项目工程进行了施工。工程施工完毕后，双方对该项目工程进行了结算，被告陈德永向原告李日忠出具了欠条，欠条主要内容为：“欠李日忠工程款123270元，在2016年1月30日前全部付清，到期不还按利息2分5计算。”被告陈德永应当根据双方的结算及欠条的约定，向原告李日忠支付工程款123270元。至于利息的约定，欠条载明了“到期不还按利息2分5计算”，说明对于利息是有约定的，但是该约定不明确，没有载明是日利息2分5、月利息2分5还是年利息2分5，本院认为根据日常交易习惯，推定为月利息2分5。被告陈德永于2016年5月27日支付的10000元是偿还本金还是利息，本院认为依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，经过推定欠条载明的利息为月利息2分5，该约定已经超过了年利率24%，对于未支付的利息应当按年利率24%计算，对于原告已经支付的超过年利率24%、未超过年利率36%的利息，属于自然之债，已经支付的就不再追究。经过计算，2016年2月至2016年5月这四个月期间，被告陈德永支付的10000元应当抵扣的利息为每月3081.75元，只能扣抵前三个月的完整利息，第四个月只能抵扣754.75元的利息，剩余未支付的利息只能按照年利率24%来计算，第四个月的利息按年利率24%计算为2465.4元，扣减已经支付的754.75元，2016年5月份未支付的利息为1710.65元。从2016年5月起至2018年12月止共32个月，被告陈德永应当支付的利息为1710.64元+123270元×月利率2%×31个月=78138.04元。综上，被告陈德永应当支付原告李日忠工程款123270元及利息78138.04元（利息从2016年5月起至2018年12月止），对于原告李日忠诉请利息的多余部分，本院不予支持。 关于被告彭美义是否应当对被告陈德永尚欠的工程款及利息承担连带偿还责任的问题。本院认为，一、根据前述认定，被告彭美义以广西建工一建五公司的名义与被告陈德永签订了《土石方工程分包合同》，将土石方工程违法分包给被告陈德永进行施工，在工程完工后，对于土石方工程的结算也只是在被告彭美义与被告陈德永之间进行，原告李日忠与被告彭美义以及案外人广西建工一建及广西建工一建五公司不存在土石方工程分包合同关系，原告李日忠不是土石方工程分包合同的当事人。根据原告李日忠的诉称以及其提供的融安万兴城结算单、欠条，可以认定原告李日忠与被告陈德永是合作关系，根据合同相对性原则，原告李日忠只能向合作方被告陈德永追偿工程款及利息，而不能要求被告彭美义承担连带偿还责任；二、根据融安县人民法院（2016）桂0224民初41号生效民事判决书审理查明的事实，被告彭美义与被告陈德永达成结算确认被告彭美义欠付工程款636954.14元后，广西建工一建分别于2015年12月29日、2015年12月30日以融安县万兴中央城项目劳务费的名义支付了639954.14元给被告陈德永，被告陈德永向广西建工一建出具了收据，确认了融安县万兴中央城土石方工程款已经结清，被告彭美义与被告陈德永之间的债权债务关系消灭。综上，关于原告李日忠要求被告彭美义对被告陈德永尚欠的工程款及利息承担连带偿还责任的诉请，本院不予支持。 关于原告李日忠要求被告陈德永承担诉讼代理费10000元的问题。本院认为，因原告李日忠与被告陈德永未对诉讼代理费进行约定，被告陈德永在欠条中未承诺支付诉讼代理费，因此对于原告李日忠的该项诉请，本院不予支持。 被告陈德永、彭美义经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下： 一、被告陈德永应于本判决生效之日起十日内支付给原告李日忠工程款123270元及利息78138.04元（利息从2016年5月起计算至2018年12月止）； 二、驳回原告李日忠的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费4871元，由原告李日忠负担550元，由被告陈德永负担4321元；公告费600元，由被告陈德永负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  吴华文 审 判 员  黄秀红 人民陪审员  廖 昱 二〇一九年八月二十八日 法官 助理  周 龙 书 记 员  郑文基