安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终1371号上诉人（原审被告）：陕西中海建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市新城区解放路**裕朗国际，统一社会信用代码91610000661158294T。法定代表人：周卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高德洋，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：二十一冶建设集团有限公司，，住所地甘肃省兰州市城关区定西路**统一社会信用代码91620000720299995F。法定代表人：鲍公晶，该司董事长。委托诉讼代理人：孙文清，江苏鸿创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗长琴，女，1971年9月21日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被上诉人（原审被告）：宋丹丹，女，1994年2月28日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被上诉人（原审被告）：宋晶晶，女，1999年6月24日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被上诉人（原审被告）：宋德发，男，1945年7月30日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。被上诉人（原审被告）：岳喜菊，女，1946年6月17日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。上述五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：邹永建，安徽会峰律师事务所律师。上述五位被上诉人的共同委托诉讼代理人：王晓秀，安徽会峰律师事务所律师。上诉人陕西中海建筑劳务有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶集团）、罗长琴、宋丹丹、宋晶晶、宋德发、岳喜菊劳动争议一案，不服安徽省全椒县人民法院(2019)皖1124民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。中海公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回二十一冶集团的全部诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，与实际不符。其与宋之银之间并未签订劳动合同，且不存在事实劳动关系，宋之银系第三人张丰国招用。其对第三人张丰国招用宋之银为工作完全不知情，至于从何时开始在哪个项目工作更无法知悉。招用宋之银完全系第三人张丰国的个人雇佣行为，与其无关，与其履行的《全椒奥能新城工程劳务扩大分包合同》也无关。二、即使宋之银因工作下班途中发生事故，因此受到的人身损害也不属于《工商保险条例》调整的劳动关系范围，同时用工主体责任仅是一种责任承担形成，是一种补充责任。其当然不承担用工主体责任，而应由二十一冶集团、第三人张丰国向宋之银共同承担赔偿责任。三、一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》并不能成为裁判依据文件，一审法院据此认定其用工主体责任适用法律错误。而应依照《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定认定其不承担用工主体责任。四、一审法院程序违法，违背了民事诉讼法“不告不理”的审判原则,其是否承担用工主体责任也是要原审被告通过劳动仲裁前置程序予以确定。1、不告不理”的内涵体现在程序和实体两个方面：从程序上看，没有当事人起诉，人民法院不能启动诉讼程序；从实体上看，法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。2、本案中二十一冶集团在诉请中并未请求判定中海公司承担用工主体责任，而一审法院却任意扩大，随意增加被上诉人诉请，直接判令中海公司承担用工主体责任，违反了“不告不理”原则，应依法予以撤销。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，程序违法，应依法予以撤销。二十一冶集团辩称：根据其公司提交的劳务扩大分包合同补充协议以及施工许可证，涉案工程的劳务是分包给中海公司的，中海公司雇佣了不具备用工主体资格的张丰国，张丰国又雇佣了宋之银，宋之银发生工伤事故应当由具备用工主体资格的中海公司承担用工主体责任，所以应当适用劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知，而不是适用最高人民法院关于审理人身赔偿案件的司法解释。其认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗长琴等五人辩称：其对于一审判决中认定的宋之银的工作形式和雇佣主体以及中海公司和二十一冶集团之间的关系，均予以认可。其在仲裁阶段时，请求确认宋之银的用工主体即被申请人包括了二十一冶集团和中海公司，因此已经经过了劳动争议前置程序，不存在违反程序的情况。一审判决在查明案件事实的基础上，确定应由中海公司承担用工主体责任，事实查明清楚，证据确实充分，程序无瑕疵，请求二审法院支持一审判决。二十一冶集团向一审法院起诉请求：其不承担宋之银的用工主体责任并由对方承担本案的诉讼费及仲裁费。一审法院认定的事实：2017年3月，宋之银跟随包工头张丰国进入奥能罗马世纪城项目工地从事瓦工工作，工作期间接受张丰国的安排和管理，工资亦由张丰国发放。2017年8月13日，宋之银在带班组长的安排下在奥能罗马世纪城7号楼从事瓦工工作，下午五时许，宋之银与其他工友结束当天工作下班。当天下午18时01分，宋之银驾驶皖Ｍ×××**普通二轮摩托车沿丰乐大道由南向北途经醉翁亭路口时，因向右避让王国玉驾驶的皖Ｍ×××**号重型非载货专项作业车，头部撞到皖Ｍ×××**号重型非载货专项作业车车头前吊钩，造成颅脑损伤当场死亡的交通事故。经事故认定书认定，王国玉承担事故主要责任，宋之银承担事故次要责任。另查明，位于安徽省滁州市全椒县十字镇前进路**的奥能罗马世纪城项目由中国第四冶金建设有限公司、二十一冶全椒分公司共同承建，两公司承接该工程后将全椒奥能新城所有土建工程的劳务全部分包给中海公司，中海公司又将部分劳务分包给张丰国，包工头张丰国系属个人，不具备用工主体资格。再查明，宋之银生前提供劳务的奥能罗马世纪城7号住宅楼系由二十一冶全椒分公司承建，劳务分包单位系中海公司。事故发生后，宋之银亲属罗长琴、宋丹丹、宋晶晶、宋德发、岳喜菊向全椒县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认由二十一冶集团和中海公司承担用工主体责任。2018年11月28日，全劳人仲裁字（2018）67号裁决书裁决由二十一冶集团承担宋之银的用工主体责任。二十一冶集团不服该裁决结果，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：二十一冶全椒分公司和中国第四冶金建设有限公司与中海公司签订《全椒奥能新城工程劳务扩大分包合同》，将全椒奥能新城所有土建工程的劳务分包给中海公司。因双方均具有建设施工相关资质，劳务扩大分包合同不违反法律禁止性规定，合法有效，二十一冶集团与中海公司均具备用工主体资格。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中海公司将其承包的部分劳务分包给没有用工资质的张丰国，因此中海公司应当对无资质的实际承包人张丰国招用的劳动者承担用工主体责任。宋之银经由张丰国雇佣于2017年3月进入全椒奥能新城工地，2017年8月13日18时许，宋之银发生交通事故，因颅脑损伤导致死亡。事故发生前，宋之银在该工地A区一期7#（住宅）从事瓦工工作。虽然二十一冶全椒分公司与中海公司就全椒奥能新城二、三期工程的劳务合同已经解除，但建筑工程施工许可证载明，全椒奥能新城一期A区7#（住宅）工程的劳务分包单位仍是中海公司，故中海公司应当对宋之银承担用工主体责任。中海公司辩称，其与宋之银之间不存在事实劳动关系。该院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。根据审理查明的事实，宋之银与中海公司之间不存在人身隶属和财产依附关系，双方并未形成建立劳动关系的合意，因此双方之间不存在事实上的劳动关系。但中海公司仍负有承担用工主体责任的义务，承担用工主体责任不以双方存在劳动关系为前提和基础。罗长琴、宋丹丹、宋晶晶、宋德发、岳喜菊申请仲裁时要求二十一冶集团和中海公司承担用工主体责任，全劳人仲裁字（2018）67号裁决书裁决由二十一冶集团承担宋之银的用工主体责任，该裁定结果因与案件客观事实不符，且不符合相关法律规定，该院依法予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照《劳动和社会保障部》第四条，判决：一、二十一冶建设集团有限公司不承担宋之银的用工主体责任；二、陕西中海建筑劳务有限公司承担宋之银的用工主体责任。案件受理费10元，减半收取5元，由陕西中海建筑劳务有限公司负担。二审中，中海公司提供建筑工程内外墙抹灰、水泥砂浆地面分包合同一份。证明：1、张丰国与其公司之间形成的劳务分包关系是在奥能新城A区一期13-14号楼，并非是本案所陈述的7号楼，所以本案受害人是被谁雇佣，存在争议；2、本案张丰国始终没有参与诉讼，对其身份以及和宋之银的雇佣关系尚不能确定；3、张丰国也在二十一冶集团的9-11号楼以及17-21号楼做外墙粉刷施工，不是在为中海公司一家工作，对死者在从事哪个楼栋施工，是受谁雇佣存在争议。二十一冶集团质证认为：对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。1、该合同第二页存在涂改；2、张丰国是否承包涉案的7号楼不能根据中海公司提供的这份合同证明，且中海公司在上诉状中也写明宋之银是第三人张丰国招用的，这份合同仅能证明中海公司确实存在违法分包给自然人的情形，且涉案的7号楼根据其提供的施工许可证，劳务是由中海公司负责的，受害人在7号楼工作后发生交通事故应当由中海公司承担用工主体责任。罗长琴等五人辩称质证认为：对该证据的真实性无异议，但是证明目的不认可，案涉证据不能证明7号楼不是由中海公司承包的，在二十一冶集团提供的证据中已经能够明确7号楼的劳务承包单位，所以该份证据没有证明力，在一审中已经查明了宋之银受害的当天是在7号楼工作，所以其用工责任承担主体明确为中海公司。本院认证意见：上述证据仅能证明张丰国承包了奥能新城A区一期13-14号楼的内外墙抹灰等劳务，并不能证明张丰国没有承包奥能新城A区一期7号楼的内外墙抹灰等劳务以及雇佣宋之银为其施工，故对该证据的证明效力不予确认。本院认为：本案的争议焦点是1、本案责任主体是谁；2、本案程序上是否存在问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中海公司虽在二审中提供了其公司发包给张丰国的建筑工程内外墙抹灰、水泥砂浆地面分包合同一份，用以证明其与张丰国之间形成的劳务分包关系是在奥能新城A区一期13-14号楼，并非是本案所争议的7号楼；另外，张丰国是否雇佣宋之银也存在争议。一审确定其承担宋之银的用工主体责任错误。由于二十一冶集团在一审时已提供了《全椒奥能新城工程劳务扩大分包合同》、补充协议和建筑工程施工许可证，上述证据能够证明二十一冶集团将奥能罗马世纪城7号楼的土建工程的劳务分包给中海公司。后中海公司又将奥能罗马世纪城7号楼的内外墙抹灰、水泥砂浆地面工程分包给没有施工资质的张丰国，张丰国又雇佣宋之银等人从事瓦工工作。宋之银事发前一直受张丰国雇佣并在奥能罗马世纪城7号楼从事内外墙抹灰、水泥砂浆地面工作，这方面有宋之银的多名同事予以证明。因此根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，中海公司应当对无资质的实际承包人张丰国招用的劳动者承担用工主体责任。一审法院对此判决并无不当，应予支持。关于程序问题，罗长琴等五人在仲裁阶段作为申请人，二十一冶集团和中海公司作为被申请人，均参加了仲裁庭审，因此已经经过了劳动争议前置程序。同时为减少当事人诉累，一审确定中海公司承担宋之银的用工主体责任，该认定并不违反“不告不理”的民事诉讼原则。综上所述，中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陕西中海建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 张立涛审判员 贺 斌二〇一九年八月九日书记员 张婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的。以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。