福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1044号 上诉人（原审被告）：余启明，男，1977年11月26日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：刘端伟，福建宁鼎律师事务所职业律师。 被上诉人（原审原告）：连兆云，男，1966年1月4日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：郑天文，福建文园律师事务所律师。 上诉人余启明因与被上诉人连兆云合伙协议纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余启明上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2643号民事判决，改判驳回连兆云的一审诉讼请求。事实和理由：1、余启明与连兆云之间不存在合伙关系。首先，本案并不存在任何书面协议；其次证人与连兆云均有利害关系。故均不符合《民法通则》或民法通则意见的有关规定。2、连兆云要求余启明支付案涉工程投资款50万元于法无据。余启明因案涉工程向连兆云借款15万元，虽然在其中后一笔汇款用途连兆云备注为“工程款”，但为何如此余启明不得而知，银行转账的备注栏可以由转账人随意备注，且余启明已返还该10万元欠款，实际只欠5万元。出具本案《领条》是余启明的无奈之举。余启明因工程款拖欠资金无法周转，连兆云又一直讨要该欠款，余启明系考虑到连兆云与黄某的关系（二者有生意上的往来，关系很好），遂出具一份向福建德润置业有限公司领50万工程款的《领条》），想以此将工程款先取出来。至于连兆云手持的结算单无结算双方的姓名，无法证明系余启明出具给连兆云的，其真实性及来源合法性存在异议，不应作为认定依据。3、连兆云一审提供的七组证据不能直接证明连兆云与余启明存在合伙关系，关于15万元欠款转化为50万元的“工程投资款”也没有双方合意的意思表示。 连兆云辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，余启明的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：1、余启明与连兆云之间存在合伙关系。双方合伙关系的判断应该结合证据关联性、一致性来认定，连兆云的妻子和余启明的通话记录，已经明了双方对案涉工程投资的整个过程。一个投资多少钱，十五万元怎么来的，整个工程资金多少投入，做什么都说的很清楚。涉案工程项目八百万元，工程有预付款的，人力可以作为一种投资，所以整个合伙关系应该从整个证据链来理解。证人黄某（也就是案涉工程公司发包人原董事长）陈述做这个工程都是发信息给连兆云，都是始终认为余启明、连兆云两个人一起做这个项目。从证人黄某的陈述以及被上诉人妻子和上诉人的通话都可以证明双方当事人是合伙关系，领款单50万元系投资款的收回以及回报。2、15万元投资款项余启明一直陈述是借款，余启明一直到现在都没有证据证明是借款。3、合伙结算金额50万元，本案汇款结算领款单可以证明。有了结算才有领款单，余启明说到领款单是在连兆云这边是不能成立的。如果说是寄在连兆云这边去领取款项，那余启明自己又领走了，这是不守信用。余启明和连兆云妻子的通话中说道，公司里头还有二十万，所以证据是关联的而不是单一的。后经过连兆云及其妻子的追讨，余启明分两次只支付了七千元，在电话录音中都很清楚。五十万的结算款也就是本案投资回报和投资款的收回，是客观事实存在的。 余启明向一审法院起诉请求：判决余启明立即支付合伙投资工程款含收回投资款计493000元给余启明，并支付自2018年3月6日起至实际付清以上款项之日止的资金占用费，按年利率6%计算。 一审法院认定事实：宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程项目系以余启明为施工单位代表承接的工程项目。2014年5月11日、5月13日，连兆云先后两次通过其本人建行账户（账号62×××20）向余启明转账汇款5万元与10万元，合计15万元。其中10万元汇款用途备注为“工程款”。2017年5月13日，福建省建融工程咨询有限公司对福建德润置业有限公司委托的宁德德润广场1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、8＃楼外墙装饰工程进行结算审核，审定数为8186310元。余启明在审核成果报告的“施工单位代表”一栏上签字确认。2017年8月29日，余启明在一份载明内容为：“兹向福建德润置业有限公司领到1＃至8＃楼外墙石材钢挂工程款500000元”的领条上方签字备注：“本人同意将该工程款50万元转入连兆云建行账号62×××20”。但事后连兆云账上未收到该50万元款项。2018年2月8日，连兆云妻子黄桃香通过电话向余启明催款，通话中黄桃香问：“没有欺骗我，就给我一张空头支票给我50万”；余启明答：“空头支票，不是说我们我给你空头支票，当时是讲是有这么多钱，你老公也知道，你问他是不是这样子”。黄桃香又问：“结果我拿去的时候有没有喽”；余启明答：“我跟你老公一起去里面的时候当时是有60几万块，不是说当时里面”。2018年2月15日，余启明向连兆云账户转入两笔款项合计7000元。当日，黄桃香向余启明发出短信道：“50几万才还我7000元，太没良心了”。 一审法院认为，首先，连兆云转账汇款15万元给余启明，庭审上余启明代理人认为是借款，余启明已还了10万元，还剩5万元未还。当法庭问：“被告实际欠原告只有5万元，而德润工程款有50万元，被告怎么会把50万元放到原告的账户？”余启明代理人回答：“他相信原告。”这一回答显然不符常理，也与连兆云其中一笔10万元汇款用途备注为工程款的性质相矛盾。其次，虽然余启明对2017年7月8日其手写的结算单来源合法性有异议，认为结算单上无结算双方的姓名，无法看出是余启明出具给连兆云的，但由于该结算单时间系在第三方经结算审核确定工程审定数后进行的，虽结算单形式上不规范，但从内容上看，所得出的总计50万元金额来源是有事实依据的，此结算金额与余启明出具的领条上金额相吻合，在余启明不能提供反驳证据的情况下，连兆云持有该结算单原件，应视为由余启明向连兆云出具的。第三，结合连兆云在领款无果的情况下，其妻黄桃香向余启明催款的通话内容，以及催款后因余启明仅支付部分款项，当日黄桃香所发送的短信回应内容上分析，上述50万元款项认定为连兆云应分得的工程款更符合本案客观事实。最后，证人连某、于某在原审中已出庭作证，证人黄某在二审中也出庭作证，一审法院重审时根据案情需要未要求上述证人再出庭作证，并无不当。且证人关于合伙事实的证言与本案查明的事实并无冲突，如“所有工程款都是余启明出面去领取的”及“余启明领走800多万的工程款”的证言，就与福建德润置业有限公司出具的工程付款明细内容相印证。证人黄某的证言目的也是印证其发送的短信内容（注：催促原、被告尽快拆架的内容）的真实性。至于余启明质证认为证人连某是连兆云的堂弟，证人于某是与连兆云有经济往来的朋友，均有利害关系，因其未提供证据证明，且连兆云也未予认可，故其质证意见不予采纳。上述第一至第六组证据之间能够相互印证，形成证据链，证明连兆云投资15万元与余启明合伙共同承接案涉工程项目，在工程完工后经结算其应分得工程款及收回合伙投资计50万元的事实具有高度可能性，予以认定。至于第七组证据中原一审判决书，因已被二审法院撤销，故其确认的事实，不予采信；而二审裁定书中并未直接认定本案合伙关系成立，发回重审的理由是连兆云主张合伙关系，而原审却以不当得利纠纷进行判决，应重新进行证据上的审查和判断。虽第七组证据未予采信，但不影响连兆云主张的事实成立。根据上述查明的事实，能够确认连兆云与余启明在承接案涉工程项目活动中，双方之间虽未订立书面合伙协议，但事实上已形成合伙关系，连兆云以合伙关系作为请求权基础主张权利，既有事实依据，又有法律依据。故余启明此项辩称无理，不予采纳。当事人行使权利履行义务应遵守诚实信用原则。在案涉工程款结算后，余启明本应依约向连兆云支付其应分得的50万元款项，但余启明至今却仅支付7000元，尚欠493000元款项未付，故连兆云请求余启明支付合伙投资工程款493000元，于法有据，予以支持。至于连兆云请求支付合伙投资工程款的资金占用费此项诉讼请求，因缺乏相应的法律依据，不予支持。综上，连兆云之诉讼请求，部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，判决：一、余启明应于判决生效之日向连兆云支付合伙投资工程款（含收回投资款）493000元；二、驳回连兆云的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人对一审判决查明认定事实均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：双方当事人合伙关系是否成立？连兆云请求余启明支付493000元合伙结算款是否成立？ 本院认为，本案涉及的宁德德润广场一期石材幕墙干挂工程项目系余启明施工队承接。连兆云对其主张的参与余启明施工队在前述工程项目的投资且双方之间已进行合伙结算等，提供了2014年5月的两次汇款、2017年8月29日余启明本人书写备注的领条，以及之后连兆云或连兆云妻子向余启明催讨结算款的电话录音等，且包括证人黄某等出庭都作了连兆云、余启明对前述工程项目系合伙关系、连兆云参与合伙事务的陈述，足以相互印证，在时间上均也与前述工程项目的前期承接、工程进度的展开是吻合的，也与相关合伙事务的内容一致。相反余启明对双方合伙关系及合伙结算款的否认，与余启明本人书写备注的领条以及对连兆或连兆云妻子电话催讨中的回复，相互矛盾，本院不予采纳。 综上所述，余启明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8695元，由上诉人余启明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇一九年八月十六日 法官助理陆学宇 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… -2-