山东省淄博市临淄区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0305民初3048号原告：孟庆松，男，1968年4月5日出生，汉族，现住淄博市临淄区。原告：李凤国，男，1971年3月20日出生，汉族，山东省汶上县人，现住淄博市临淄区。两原告共同委托诉讼代理人:王凤玉，男，1970年12月9日出生，汉族，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者，现住淄博市临淄区。被告：孙启太，男，1963年1月17日出生，汉族，山东省沂南县人，现住淄博市临淄区。被告：山东正兴建筑安装工程有限公司，住所地：沂南县大庄经济开发区508号。法定代表人：郑富明,经理。委托诉讼代理人：陈绪仓，山东阳都律师事务所律师。被告：王胜民，男，1955年5月19日出生，汉族，居民，现住淄博市临淄区。原告孟庆松、李凤国诉被告孙启太、山东正兴建筑安装工程有限公司（以下简称正兴公司）、王胜民建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范传保独任审判，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告孟庆松、原告孟庆松、李凤国的共同委托诉讼代理人王凤玉，被告孙启太，被告正兴公司的委托诉讼代理人陈绪仓、法定代表人郑富明，被告王胜民到庭参加诉讼；第二次开庭，原告孟庆松、李凤国的共同委托诉讼代理人王凤玉，被告正兴公司的委托诉讼代理人陈绪仓、法定代表人郑富明，被告王胜民到庭参加诉讼，被告孙启太经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告孟庆松、李凤国诉称，2016年9月份，被告正兴公司承建位于临淄区工程为由，于2016年9月27日就承建的案涉楼房的人工费（劳务）分包给原告孟庆松，并签订了《建筑工程土地施工劳务大包合同》一份，合同就双方的权利与义务均作了明确约定，合同签订后，两原告按合同约定支付被告正兴公司的工作人员即被告孙启太保证金30万元后，时至2017年12月份，由于被告正兴公司所承建的案涉小区1号楼一直未开工建设，为此两原告便向被告孙启太追要所缴纳的保证金30万元以及造成的损失。2017年12月30日，被告孙启太给原告出具了借现金43万元的借条一份并约定此款于2018年5月10日前归还，并由被告王胜民对被告孙启太的逾期还款43万元进行担保。被告孙启太的归还期限到期后，经两原告多次追要，被告正兴公司及孙启太均未归还上述保证金及损失，为此诉至法院，要求被告孙启太、正兴公司归还原告保证金43万元及利息（以43万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年6月1日起计算至付清之日止）及诉讼保全保险费880元，被告王胜民对上述款项承担连带还款责任。被告孙启太辩称，原告起诉的43万元的构成是建筑保证金10万元和向原告孟庆松、李凤国借的20万元，约定以上20万元一年半的利息是13万元，20万元借款由被告王胜民担保。建筑工程土建施工劳务大包合同上面的签字是我签的，正兴公司的公章是用我自己刻的正兴公司的章盖的。我和正兴公司以前有业务来往，我只是跟正兴公司的法定代表人说了一声要用正兴公司的资质，因为手续没有办完，所以这次工程和正兴公司没有关系。被告正兴公司辩称，其不是本案适格主体，其与原告没有任何的合同关系和业务来往，没有签订任何合同，也没有收取原告的任何费用，与原告之间不存在权利与义务上的关系。被告正兴公司与被告孙启太和被告王胜民没有任何法律上的关系，请求法院查清事实后，依法驳回原告对被告正兴公司的诉讼请求，同时保留因原告错误诉讼给其造成影响及业务损失的追偿权。被告王胜民辩称，20万元的借款是其与被告孙启太和原告孟庆松协调的，被告王胜民给被告孙启太的案涉20万元借款和13万元利息做担保人。被告孙启太所有的行为都是代表正兴公司，如果没有正兴公司的认可，被告孙启太不能这么大胆。淄博铁电物资处的经理李长虹和被告孙启太曾经到正兴公司进行考察，并且包括郑富明在内一起爬的孟良崮。正兴公司与铁工物资处签定第一份合同的时候，被告孙启太和正兴公司的法定代表人郑富明都在场，我们就认为被告孙启太是正兴公司的工作人员，被告孙启太也经常说等该工程干完之后，给正兴公司提交部分管理费。出现公章这个事，其质问过孙启太，被告孙启太说是正兴公司的法定代表人郑富明说因为路途较远，为了盖章方便，在征得郑富明的同意后，私刻了案涉公章。经审理查明，2016年9月27日，被告孙启太以被告正兴公司（甲方）的名义与原告孟庆松（乙方）签订《建筑工程土建施工劳务大包合同》（以下简称合同）一份，合同约定：正兴公司将其承建的临淄区工程项目施工劳务作业分包给孟庆松；建筑面积30000平方米（由15000平方米改为30000平方米）；乙方向甲方缴纳合同保证金贰拾万元；合同签订后开工前，甲方如果解除合同要及时退还乙方缴纳的保证金，并赔偿乙方因此而造成的损失；如果乙方提出解除合同，需分清原因，如乙方自身原因而违约，乙方缴纳的保证金不予退还；本合同一式四份，甲、乙双方分别保存两份，本合同签订后，收到保证金之日起生效。合同还对其他事项作了约定。合同落款甲方处盖有“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文的公章，并有被告孙启太本人的签名、捺印；合同落款乙方处有原告孟庆松本人的签名、捺印。合同签订后，原告孟庆松于合同签订当日通过原告李凤国支付给被告孙启太现金2万元，原告孟庆松于2016年10月6日通过原告李凤国向被告孙启太指定的银行账户转款8万元，以上共计10万元；原告孟庆松于2017年1月9日向被告孙启太指定的银行账户转款20万元。以上共计转款30万元。由于案涉工地一直没有开工，两原告多次找到被告孙启太进行交涉，被告孙启太于2017年12月30日给原告孟庆松出具金额为43万元的借条一张，该借条上约定此款于2018年5月10日前还清，并且被告王胜民作为担保人在该借条上签名、捺印。还款期限到期后，被告均未归还上述款项，为此，形成诉讼。另查明，本院就案涉建筑工程对淄博铁工物资处法定代表人李长虹的调查笔录中，李长虹陈述：“我担任淄博铁工物资处的法定代表人，我单位与山东正兴建筑安装工程有限公司就铁电小区盖楼签订过建设合同，合同已经交到济南铁路总公司，正兴公司有一份，当时是我和正兴公司的法人郑富明在合同上签字并且盖公章。2016年8月28日，铁电小区在进行奠基仪式的时候，相关人员，包括郑富明在内一齐合影，戴帽子、戴眼镜第二排右起第三个就是郑富明，照片上方有“山东铁电小区现场奠基仪式合影留念”的字样，现在这张照片就在我办公室的墙上。”“孙启太是正兴公司的下属人员，我对他不太了解，我只认识郑富明”。庭审中，郑富明承认上述照片中第二排右起第三个就是郑富明本人。在本院对郑富明的调查笔录中郑富明认可上述照片中第三排左起第七个就是孙启太。诉讼中，根据正兴公司的申请，本院委托山东永鼎司法鉴定中心对正兴公司提交的《授权委托书》上公章、沂南县公安局治安警察大队备案的公章印模、案涉《建筑工程土建施工劳务大包合同》上的公章，以上三个“山东正兴建筑安装工程有限公司”的公章之间哪些公章是一致的进行了鉴定，鉴定意见为：1、《建筑工程土建施工劳务大包合同》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与《授权委托书》上印文不是同一枚印章形成；2、《建筑工程土建施工劳务大包合同》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与沂南县公安局治安警察大队备案的印文不是同一枚印章形成；3、《授权委托书》上“山东正兴建筑安装工程有限公司”印文与沂南县公安局治安警察大队备案的印文是同一枚印章形成。正兴公司支付鉴定费9000元。诉讼中，郑富明称“第一次开庭以后我们没有就私刻公章的事情向公安机关报案”。上述事实，有原告提供的《建筑工程土建施工劳务大包合同》一份、银行转账明细两份、借条一份，被告正兴公司提供的《司法鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，本院对李长虹、郑富明的调查笔录各一份及照片一宗等证据及原、被告的当庭陈述在卷为证，经当庭质证，本院审查属实，予以采信。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，郑富明作为正兴公司法定代表人与作为淄博铁工物资处法定代表人的李长虹，就铁电小区楼房建设签订建设合同，2016年8月28日，在举行铁电小区建设工程奠基仪式时，包括李长虹、郑富明、被告孙启太在内的相关人员，一齐合影留念，2016年9月27日，被告孙启太以正兴公司的名义与原告孟庆松签订上述工程的《建筑工程土建施工劳务大包合同》，虽然该《建筑工程土建施工劳务大包合同》上正兴公司的公章印文与公安部门留存的正兴公司公章印文不是同一枚印章形成，但李长虹、郑富明、被告孙启太的上述行为，足以让原告孟庆松有理由相信正兴公司承接了被告孙启太铁电小区楼房建设工程，被告孙启太有权代理正兴公司与原告孟庆松签订《建筑工程土建施工劳务大包合同》并行使权利义务，故根据上述《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被告孙启太的上述行为构成表见代理。对于案涉保证金数额问题，原告称“在签订合同时，合同中的楼房的建筑面积为1.5万平方米，合同上约定的保证金的数额为20万元，事后由于建筑面积由1.5万平方米变更为3万平方，故经双方商定合同的保证金由20万元变更为30万元。”由于合同的相对性原则，案涉合同的甲、乙双方分别为正兴公司和原告孟庆松，被告孙启太的案涉收款行为，是代表正兴公司的职务行为。事实上也是被告孙启太代表被告正兴公司实际收到原告的保证金30万元，故对于被告正兴公司实际收到合同相对方原告孟庆松交付的案涉保证金30万元的事实，本院予以确认。被告正兴公司收到上述保证金后，被告正兴公司违约，合同所涉工程迟迟未开工，被告孙启太于2017年12月30日就案涉保证金给原告孟庆松写下借款43万元的借条，并约定了还款时间，说明因被告正兴公司违约，合同已经解除，被告孙启太所写该借条的行为，应认定为代表被告正兴公司的职务行为。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后。尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，被告正兴公司一直未将案涉30万元保证金返还原告孟庆松，根据上述法律规定，原告孟庆松要求被告正兴公司返还保证金30万元及其利息损失的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。上述借条中的43万元，包含30万元保证金和13万元利息（至2017年12月30日），该利息数额对应的利率已超出年利率24%，对于超出年利率24%部分，本院不予支持。原告孟庆松主张的利息应为以30万元为基数，自2017年1月10日起至欠款实际付清之日止，按年利率24%计算。被告王胜民作为案涉保证金本金及利息的还款担保人，对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，原告孟庆松要求被告王胜民对被告正兴公司返还保证金30万元及其利息损失承担连带清偿责任的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。本案系建设工程施工合同纠纷，原告李凤国不是案涉合同的相对方，原告李凤国不是本案适格的原告，故应驳回原告李凤国的诉讼请求。被告正兴公司辩称的正兴公司不是本案适格主体，请求驳回原告孟庆松对被告正兴公司的诉讼请求的抗辩理由不成立，本院不予支持。因被告孙启太的案涉行为构成表见代理，且被告正兴公司违反合同约定，对该纠纷的形成负全部责任，故对于被告正兴公司支付的案涉司法鉴定费9000元，应由被告正兴公司自行负担。原告主张的诉讼财产保全责任保险费880元，是原告为了实现诉讼财产保全的目的，原告基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险并支付了保险费用。但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失，故不应由被告承担该费用的赔偿责任。原告主张的诉讼财产保全责任保险费880元，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东正兴建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告孟庆松保证金30万元。二、被告山东正兴建筑安装工程有限公司支付给原告孟庆松利息（以30万元为基数，自2017年1月10日起至欠款实际付清之日止，按年利率24%计算），与本判决第一项同时付清。三、被告王胜民对本判决第一项、第二项负连带清偿责任。四、被告王胜民承担保证责任后，有权向被告山东正兴建筑安装工程有限公司追偿。五、驳回原告孟庆松的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元，诉讼保全费2720元，由原告孟庆松负担2005元，被告山东正兴建筑安装工程有限公司负担4597元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 员  范传保二〇一九年八月二十八日代理书记员  薛莎莎