云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3617号上诉人（原审被告）：昆明中翔装饰有限公司，住所地：昆明市石安公路和昆玉公路交汇处鸣泉村旁昆明鸣泉得胜家俱城（**）****。法定代表人：赵平。被上诉人（原审原告）：昆明金龙泉热水器有限公司，住所地：云南省昆明经开区大石坝云南航天工业总公司******。法定代表人：刘志诚。上诉人昆明中翔装饰有限公司（以下简称“装饰公司”）因与被上诉人昆明金龙泉热水器有限公司（以下简称“热水器公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案依法扣除相应审限，本案现已审理终结。上诉人装饰公司的上诉请求：1.撤销云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初282号民事判决书；2.判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的事实不符，适用法律不当。《嵩明旅游宾馆空气源热水器工程系统主副楼的制作安装合同》的合同双方当事人为上诉人与被上诉人，工程是否验收合格应当由发包人即上诉人进行认可，并非由嵩明旅游宾馆的相关人员来认可。嵩明旅游宾馆的人员无权认可工程是否合格，且被上诉人提交的证据四工程验收表系复印件，并无原件与其进行核对不具有证据效力，无法证明工程全部验收合格。被上诉人亦未按双方合同第七条约定向上诉人提交编制完成的竣工技术文件，也未向上诉人发出过验收通知单，产品未经上诉人验收。故不能仅凭被上诉人持有的一个复印件来确认工程已验收合格。被上诉人所施工工程质量不符，无法达到正常使用状态，主要表现为噪音大，影响旅客正常休息，供热达不到要求，造成嵩明旅游宾馆水资源大量浪费且承担了高昂的水费。经上诉人及嵩明旅游宾馆多次催促被上诉人仍拒不进行维修、改造，上诉人无奈之下另行请第三人进行维修、更换嵩明旅游宾馆空气源热水器工程系统，从而产生费用45000元。嵩明旅游宾馆现使用的空气源热水器系统并非被上诉人安装，是第三人于2016年年初安装的，恳请法院到嵩明旅游宾馆核实情况，并核实现其使用的空气源热水器系统的品牌为第三人安装的德国威乐。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十六条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照第二条规定处理。”第三条第一款第一项规定:“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”本案中因被上诉人工程质量不符，又拒绝修理、返工，上诉人另行请第三人进行修理、改造支付第三人的45000元应当由被上诉人承担，故上诉人不应当再支付被上诉人工程款项。一审法院按未付金额30%为依据计算违约金过高，违约金其本质是弥补损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，对于金钱给付义务中，因迟延支付，最直接也最易被预见的应当就是利息损失。首先，是被上诉人违约在先才导致上诉人另行请第三人对工程进行修理、改造产生了损失。损失的是上诉人并非被上诉人。其次，即便有损失也应按照同期利息来计算损失，不应以未付金额30%为依据计算损失金额。综上所述，因被上诉人工程质量不合格导致嵩明旅游宾馆至今未全额支付上诉人工程款项，又另行请第三人维修、更换空气源热水器工程系统，从而产生额外的支出。工程不合格是由被上诉人造成的，但最终损失却由上诉人来买单，这既不合理也不合法。二审中补充两点，上诉人不认可竣工验收的单据，因为在双方合同第七条明确约定了竣工验收的条件，上诉人签字仅仅证明收到了热水器以及配件，但并不代表热水器合格；其次业主公司现在尚欠上诉人18万元尾款，给上诉人也造成了很大的损失。综上，上诉人特提出上诉，请求依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人热水器公司答辩称，上诉人的上诉有两个误区:第一个误区，本合同的主体光腾牌热泵热水器，昆明健卫保温水箱，以及合同外后来追加的太阳能分系统与热泵热水器分系统的循环控制器，至今仍然在正常使用中。但是这一事实却被上诉人说成“整个工程不合格，由第三方于2016年初安装了德国威乐牌空气源热水系统”。这与事实严重不符，有违实事求是的原则。第二个误区，上诉人以第三方后来签订的协议书，所涉及的仅仅是这个工程项目里的四台增压水泵。其中，冷水增压泵两台、热水增压泵两台。其合同定价为45000元。而这四台德国威乐增压泵使用变频控制器控制，其成本是四五千块钱一台。这种天价《协议书》上诉人用意何为?而被上诉人要说明的是，这四台增压泵在原合同中，定价每一台9**元。也就是说，在被上诉人与上诉人的合同中，为了降低成本，上诉人并没有为嵩明旅游宾馆选定高档次的水泵。这就好比配置夏利轿车还是奔驰轿车这完全是两种品质档次的产品一样。因此嵩明旅游宾馆对这一款950元的热水冷水增压泵不满意，后来要求更换也不在合同约束范围内。而且当时整个热水系统以及冷热水增压泵并没有出现质量问题，所以在被上诉人的催促下上诉人由孙监理主持，由上诉人发传真到嵩明，勉强给我们办理了有关验收合格手续。后来，由于支付工程款的矛盾，上诉人不拿出钱来付给被上诉人，又写公函给旅游宾馆，让嵩明旅游宾馆付款给我们。但最终嵩明旅游宾馆李总也未付款给被上诉人。在多次协商要求付款中，上诉人仅分两次共付了15000元。后来在多次催款无果的情况下，被上诉人不得已停止了对上诉人的售后技术服务工作。但是需要强调的是，上诉人与第三方《协议书》中，仅仅是更换了四台增压水泵。并不是上诉人在上诉状中所说的用德国威乐牌更换了整个热水系统。这一点说明了上诉人的诉求是自相矛盾的，也是极不专业的。最后，需要说明一下的是，在合同的附件上面是两台冷热水增压水泵，而实际上，安装了四台水泵，这是因为当时签订合同前没有到现场了解情况，后来才知道，甲方的热水系统分东楼西楼两部分，那么，冷热水系统的供水就必须是两套水泵，比原来增加了一倍。但是在合同上，并没有追加合同金额，所以我方实际上是承担了损失的。原审原告热水器公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款43000元；2.判令被告支付原告违约金41760元（违约金按月利率2%自2015年11月30日起暂计至2018年11月29日止，以后应持续计算至实际支付日止）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月21日，因被告承接嵩明旅游宾馆装修业务，原告与被告签订《嵩明旅游宾馆空气源热水器工程系统主副楼制作安装合同》，约定原告承包嵩明旅游宾馆空气源热泵热水系统改造工程进行施工，合同对承包范围、单价、结算原则、付款方式及违约责任等进行了约定。其中工程款支付方式约定：“施工完成后验收合格一次性支付到总工程尾款95%，剩余5%作为质保金，保修期截止无质量问题支付”，合同第八条第二款约定：“如甲方不按合同规定拨付工程款，每逾期一日，应以工程总额的3%向乙方支付违约金”。合同对保修期约定：“约定整体工程保修期为一年，空气源热泵机组整体保修期十二个月，压缩机保修期十二个月”。合同签订后，原告进行施工，施工过程中增加“太阳能+热泵热水器增加循环功能计划”项目，被告方于2015年3月28日签字确认，在原合同上增加价款6000元，工程总款总计58000元，2015年中期，该工程完工，2015年11月30日，旅游宾馆相关人员签字验收认可使用基本正常。后被告仅支付工程款15000元，尚欠原告工程款43000元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告约定的嵩明旅游宾馆空气源热泵热水系统改造工程已经完工并投入使用，被告虽主张该工程质量不合格未经过被告方验收通过，但该空气源热泵热水系统改造工程完工后，被告方已经交由旅游宾馆使用，被告方提交的证据并不能充分证明原告所履行的合同中的工程质量不合格，且被告也未提供保修期内出现质量问题的相关证据，现保修期已过，该空气源热泵热水系统改造也实际于工程完工后被使用，被告理应给付下欠工程款43000元的义务，原告主张的违约金，双方虽有约定，但经计算违约金额过高，超过了法律规定，一审法院以不超过未付款金额30%为依据计算予以支持，及违约金支持为12900元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百一十四条最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决:“由被告昆明中翔装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明金龙泉热水器有限公司工程款43000元及违约金12900元，共计55900元。案件受理费1919元，减半收取959.5元，由原告昆明金龙泉热水器有限公司承担346.5元，被告昆明中翔装饰有限公司承担613元。”二审中，上诉人提交了嵩明县旅游宾馆出具的证明，证明被上诉人的产品安装过后，上诉人没有验收，之后就无法联系被上诉人了，嵩明县旅游宾馆也产生了损失。被上诉人提交以下证据：1、照片，证明本合同的主体设备光腾牌热泵热水器，昆明健卫保温水箱，以及合同外后来追加的太阳能分系统与热泵热水器分系统的循环控制器，至今仍在正常使用中。2、通知，证明2015年5月13日，上诉人对合同履行基本认可，愿意支付合同款项。3、通话录音，证明孙监理对验收合格一事认可。经质证，被上诉人对上诉人提交的证明不认可，认为其上写的热水器换成其他热水器系统不是我公司安装的系统与事实不符，现在旅游宾馆使用的仍然是我公司安装的热水器，我方也有照片为证，我公司不接旅游宾馆负责人的电话是因为我们跟该旅游宾馆并没有直接的合同关系，而且上诉人签署的由旅游宾馆代付款项的协议旅游宾馆是不同意的，旅游宾馆认为跟我公司没有合同关系不愿意将款项支付给我公司。上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性认可，但是热水器已经更换了一部分改成其他品牌，造价是45000元；证据2的真实性没有意见，当时被上诉人持该函去拿款项，旅游宾馆不给他们是因为热水器存在质量问题；证据3中声音是孙监理的，他是公司前期的项目负责人，在工程没有完工之前就离开了公司，所以孙监理对于工程之后所有的工作验收并不清楚，也没有负责，故对于通话录音不予认可。另，上诉人对一审判决认定的“合同第八条第二款约定”及“2015年11月30日，旅游宾馆相关人员签字验收认可使用基本正常”事实有异议；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证明系嵩明县旅游宾馆单方出具，并无其他证据予以印证，仅凭该证据不足以证明案涉产品存在质量问题，故本院对该证据不予采信；被上诉人提交的证据1，上诉人对真实性无异议，但是否与本案的审理有必然关联性，本院在说理部分综合评判；证据2，其上内容无法证明被上诉人的观点，故本院在本案中不予采纳；证据3，上诉人对录音中孙监理的声音的真实性无异议，至于案涉产品是否合格，本院将结合其他证据综合评判。至于上诉人所提第一项事实的异议，有在卷的合同为凭，故本院对该异议不予采纳；第二项事实异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人应否向被上诉人支付工程尾款及违约金？2、若应支付，金额如何确定？争议焦点1：《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人、被上诉人签订的《嵩明旅游宾馆空气源热水器工程系统主副楼制作安装合同》约定工程款支付方式为“施工完成后验收合格一次性支付到总工程尾款95%，剩余5%作为质保金，保修期截止无质量问题支付”及合同对保修期约定：“整体工程保修期为一年，空气源热泵机组整体保修期十二个月，压缩机保修期十二个月”，被上诉人一审时提交的工程验收表虽系复印件，但其二审中提交其与曾任上诉人的项目经理的通话录音能够证明工程验收表的真实性，故一审法院采信该工程验收表并认定“2015年11月30日，旅游宾馆相关人员签字验收认可使用基本正常”的事实并无不当，上诉人所提事实的异议，本院不予采纳，进而按照前述双方合同约定，上诉人应在2015年11月30日后向被上诉人支付95%的工程款，剩余5%是作为质保金，而自该工程在2015年11月30日验收后至今已经过了一年的保修期，上诉人未能举证证明其在一年的时间内因质量问题向被上诉人主张过权利，故上诉人现以工程存在质量问题拒付工程尾款依据不足，本院不予支持。同时按照双方合同约定“如甲方不按合同规定拨付工程款，每逾期一日，应以工程总额的3%向乙方支付违约金”，上诉人拒付工程尾款，理应承担相应违约金。争议焦点2：一审法院根据查明的工程总款、已付款的情况确定上诉人应支付被上诉人工程尾款43000元并无不当，本院予以维持。同时按照合同约定的违约金的计算方式，一审法院以未付款的30%计算违约金已经对被上诉人主张的违约金进行了调减，也符合本案实际，故上诉人认为一审认定的违约金过高，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1919元，由昆明中翔装饰有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年八月五日书记员 袁 源