贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4471号上诉人（原审被告）：张云昌，男，1975年10月21日出生，汉族，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审原告）：黄华，男，1971年7月15日生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。原审被告：衡阳湘达建筑劳务有限公司。住所地:湖南省衡阳市高新区船山大道**星美城市综合体**办公楼**。统一社会信用代码91430400053880531H。法定代表人：邹忠合，该公司执行董事。上诉人张云昌因与被上诉人黄华及原审被告衡阳湘达建筑劳务有限公司（以下简称衡阳湘达公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张云昌上诉请求：撤销一审判决，二审依法改判。事实及理由：涉案总工资为325954.08元（18108.56平方米×18元/平方米=325954.08元），上诉人已支付271500元，还需扣除质量不符合要求返工浪费的费用，共计18273.6元，因考核奖励中交公司扣除70481.71元，另外返工的机械、汽车运输费用4850元，2018年12月31日拖车费1750元,均应由被上诉人承担。实际超额支付工资40901.23元，应予以返还。关于考核补扣款70481.71元的原因，由于黄华工程队作业不规范造成质量不符甲方要求需返工48.5米，质量不合格，工人做事散漫延误工期致使甲方中交公司对该工程的奖罚绩效考核中被罚款70481.71元，该款应由黄华承担。被上诉人黄华辩称：1、返工是由于下暴雨将浇筑的路面损坏造成的，不是我方的原因，而且也只有20多米，不是上诉人陈述的40多米。2、材料费用和车辆费用不应由我方承担，我方只是包工，只做劳务。3、关于工期的原因，主要是对方材料没有按时到场，导致我方不能按时施工，造成工期延误，不属于我方的责任。黄华向一审法院起诉请求：1.依法判决张云昌、衡阳湘达公司共同向黄华支付工程款123411.496元，并支付相应违约金（以123411.496元为基数，按银行同期贷款利率支付违约金，支付违约金的截止时间为付清全部款项之日）。2.诉讼费用由张云昌、衡阳湘达公司承担。一审法院认定事实：张云昌与黄华于2017年5月31日订立《凤冈县绥阳镇工程承包合同书》。双方约定的主要内容有：由黄华浇注绥阳镇王家湾至永康公路混凝路面，张云昌按18元/平方米为标向黄华支付报酬；张云昌在工程完工后20个工作日内向黄华支付工程款的85%，在业主单位验收合格后20个工作日内付清全部工程款。黄华按约定浇注了绥阳镇王家湾至永康公路混凝路面，经凤冈县交通局收方，黄华浇注公路混凝路面的面积为18108.56平方米。张云昌已向黄华支付部分款项。另查明：1.中交二公局三公司向凤冈县交通局承包了涉案工程后，中交二公局三公司以劳务承包的形式将涉案工程整体转包给衡阳湘达公司。2.张云昌与衡阳湘达公司存在挂靠关系；王家湾至永康公路由张云昌转包给黄华及其他人完成；衡阳湘达公司向张云昌收取一定的管理费。3.经凤冈县交通局验收，涉案工程为合格（并已投入使用）。4.衡阳湘达公司的经营范围为：国内建筑工程劳务服务，机械设备租赁，劳务咨询服务。一审法院认为，第一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄华未举证证明其与张云昌订立了修建公路堡坎合同、修建公路边沟，委托签收材料合同，黄华应承担相应的不利后果，对其提出由义务方支付前述款项的诉讼请求，不予支持。张云昌未举证证明黄华浇注的公路路面存在质量问题，对其提出由“黄华承担返工费18273.60元、返工的机械费、运输费用4850元、赔偿配钥匙的费用1750元。”的主张，不予采纳。第二、衡阳湘达公司与中交二公局三公司订立的承包合同，衡阳湘达公司与张云昌签订的合同，以及张云昌与黄华订立的《凤冈县绥阳镇工程承包合同书》均属公路建设工程施工合同。依照《中华人民共和国公路法》第三条“公路的发展应当遵循全面规划、合理布局、确保质量、保障畅通、保护环境、建设改造与养护并重的原则。”、第二十四条“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因中交二公局三公司以劳务承包的形式将涉案工程整体转包给衡阳湘达公司，衡阳湘达公司不具有承包、转包公路施工的相关资质，衡阳湘达公司与中交二公局三公司订立的承包合同，衡阳湘达公司与张云昌签订的合同，以及张云昌与黄华订立的《凤冈县绥阳镇工程承包合同书》均属无效合同。涉案工程竣工后经验收合格，黄华要求支付浇注路面工程款的条件已经成就。张云昌应直接向黄华支付浇注路面工程款。黄华浇注公路混凝路面的面积为18108.56平方米，根据《凤冈县绥阳镇工程承包合同书》的约定，浇注路面工程款的数额应为325954.08元（18108.56平方米×18元/平方米），黄华、张云昌各自对浇注路面工程款的数额所提出诉讼主张，均不予采纳。张云昌提出“其已向黄华支付267800元。”的诉讼主张，因其未举证明前述诉讼主张成立，对此依法不予采纳；黄华提出“其已收到张云昌支付250000元。”的诉讼主张，系对其不利事实的自认，对此依法予以采纳。张云昌还应向黄华实际支付75954.08元（浇注路面的工程款325954.08元-250000元）。第三、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，张云昌与衡阳湘达公司存在挂靠关系；衡阳湘达公司向张云昌收取一定的管理费；王家湾至永康公路由张云昌转包给黄华及其他人完成。相对于黄华，张云昌与衡阳湘达公司均系违法转包人，衡阳湘达公司对张云昌向黄华所负担的债务应承担连带责任。对衡阳湘达公司提出其只承担代扣义务的诉讼主张，依法不采纳。第四、张云昌经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，对本案依法进行缺席判决。综上所述，张云昌应向黄华直接支付工程款75954.08元，衡阳湘达公司对张云昌向黄华所负担的前述债务应承担连带责任。黄华提出的其余诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国公路法》第三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限张云昌于本判决生效后三日内向黄华支付75954.08元；二、衡阳湘达建筑劳务有限公司对第一项承担连带责任；三、驳回黄华的其余诉讼请求。案件受理费2678元，减半收取1384元，由黄华负担584，由张云昌、衡阳湘达建筑劳务有限公司负担800元（黄华已预交案件受理费1384元，在兑现本案时，张云昌、衡阳湘达建筑劳务有限公司向黄华直接支付800元）。本院二审期间，上诉人张云昌提交以下证据：第1组，整改通知书。证明对方施工质量存在质量问题，公司要求我们进行整改。第2.组，对方签字的领款单，证明我方已经支付了对方的工程款269040元。第3组，（1）我为对方垫付的电表费1500元，以及为对方工人垫付的搬水泥工资1060元记录依据；（2）我方转给对方司机“晴空万里”工资20000元支付依据。（3）工程结算单，中交公司因质量问题和工期问题向上诉人扣款70481.71元。证明：上述款项应从黄华应得的工资中扣除。被上诉人黄华质证意见：对于第1组、第2组认可。对第3组，电表费、搬水泥工资认可，但搬水泥工资已经包括在对方已支付的269040元中。转账给司机“晴空万里”的20000已经包括在269040元中。关于质量问题，我方是边施工，对方边验收，工程已经竣工通车，不存在质量问题。经组织双方进行质证，对上述第1组、第2组及第3组中的电表费予以认定，第3组的考核扣款，上诉人未提供相应证据予以佐证系被上诉人黄华施工原因造成扣除，故该证据本院不予认定。转账给司机20000元已包含在已支付的总款中，本院不予认定。本院二审查明：涉案黄华所做劳务，张云昌已支付黄华工资共计269040元，此外张云昌还为黄华垫付电表费1500元，应从其应得的工资中扣除。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，上诉人张云昌及被上诉人黄华双方均无实施建设工程劳务的资质，故涉案双方所签订的合同应为无效，但涉案工程已竣工通车，故涉案被上诉人主张的劳务报酬已具备支付条件。涉案总价款为325954.08元，各方均无异议，本院予以确认。张云昌已支付的报酬为269040元，以及其垫付的电表费1500元应予以扣除，故张云昌还应支付的报酬为55414.08元（325954.08元-269040元-1500元=55414.08元）。关于衡阳湘达公司考核被扣款应否由黄华承担的问题，张云昌并未举证证明系黄华施工原因造成该扣款，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于衡阳湘达公司应否承担责任的问题，一审判决其承担连带责任，其并未提起上诉，应视为服从一审判决，而本案二审中认定的金额小于一审判决的金额，故本案衡阳湘达公司应就上述本院认定的金额承担连带清偿责任。综上，二审中张云昌提交新的证据，能够证明其已支付的报酬及其垫付的部分费用，且黄华无异议，张云昌上诉的部分请求成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初1761号民事判决；二、上诉人张云昌在本判决生效后十日内支付被上诉人黄华劳务报酬55414.08元；三、原审被告衡阳湘达建筑劳务有限公司对第二项判决金额承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人黄华的其余诉讼请求；五、驳回上诉人张云昌的其余上诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1384元（已减半收取），由被上诉人黄华负担761元，由上诉人张云昌、原审被告衡阳湘达建筑劳务有限公司负担623元；二审案件受理费2678元，由被上诉人黄华负担1522元，由上诉人张云昌、原审被告衡阳湘达建筑劳务有限公司负担1246元；本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  梁华勇二〇一九年八月十五日法官助理陆慈毅书记员刘守迪