浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)浙行终1233号上诉人（原审原告）季鹰，男，1965年3月18日出生，汉族，住安吉县。委托代理人史慧锋、胡球，浙江泽鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安吉县人民政府，住所地安吉县灵芝西路**。法定代表人陈永华，县长。委托代理人俞爽，安吉县司法局工作人员。委托代理人徐兆红，浙江求直律师事务所律师。原审第三人安吉瑞康电子产品有限公司，住所地安吉县递铺镇阳光工业园区**（安吉科技创业园**）。法定代表人季鹰，执行董事兼总经理。季鹰诉安吉县人民政府其他行政合同一案，湖州市中级人民法院于2019年6月26日作出（2018）浙05行初14号行政裁定。季鹰不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月19日，季鹰（乙方）与安吉县政府（甲方）签订了涉案协议，对项目名称、公司及注册资本、政策兑现、双方的权利义务等进行了约定，其中协议第二条第一款规定：“2.乙方须按照约定在本合同签订之日起3个月内在安吉注册设立公司，公司注册资本拟为叁佰零伍万元人民币。总投资拟为叁佰零五万元人民币；注册资本中货币出资拟为305万，占100％；技术成果出资拟为0万元人民币，占0%；设备出资0万元，占0%”。第三条规定：“4.本合同项下的乙方公司注册及申报项目技术专利权属到位后三个月内，甲方按照“南太湖精英计划”规定，给予领军人才300万创业资助资金。……6.本合同项下的乙方公司由甲方负责提供不少于100平方米工作场所和不少于100平方米住房公寓，三年内免收租金。7.本合同项下的乙方公司从事科技开发项目的，经论证审批，根据其项目的投资需求，引导市或县（区）创业风险投资公司给予不低于300万元左右的创业风险投资……”第四条第17点规定：“17.创业企业产业化基地必须在安吉县范围内，乙方不得以《应用于微创手术的磁感应三维手术导航系统及手术机器臂》项目及相关技术成果在异地创办同类企业。”根据协议约定，季鹰于2013年4月8日注册设立了第三人瑞康公司，同年5月29日，安吉县财政局向第三人拨付300万创业资助资金。后安吉县政府认为季鹰存在异地创办同类企业，构成违约，遂提起民事诉讼，要求季鹰、瑞康公司返还300万创业资助资金及孳息并承担违约责任，安吉县人民法院于2017年11月2日受理该案。在该案审理过程中，季鹰以安吉县政府未依据协议约定向其支付300万创业风险投资及提供符合约定的工作场所为由提起本案行政诉讼。本院于2018年2月6日受理本案。另查明，安吉县人民法院对上述民事案件作出（2017）浙0523民初7121号民事判决书，该判决书认定“季鹰存在违反涉案协议约定在异地申报相同项目及相关技术成果在异地创办同类企业的行为、安吉县政府已履行案涉协议约定的主要义务，瑞康公司、季鹰应承担共同赔偿安吉县政府损失的违约责任”，并判决：“一、被告季鹰、安吉瑞康电子产品有限公司共同返还原告安吉县人民政府创业资助资金200万元及支付利息损失（以200万元为基数，自2017年11月2日起按年利率4.35%计算至款清），限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告安吉县人民政府其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”季鹰不服，提起上诉，湖州市中级人民法院作出（2019）浙05民终311号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，原告因对其与被告签订的涉案协议不服提起本案诉讼，然涉案协议签订于2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》施行之前，根据当时法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济，且在本案立案受理前，被告安吉县政府已就涉案协议提起了民事诉讼，安吉县人民法院、本院对该案业已作出生效民事判决，原告亦在本案庭审中明确表示将对该生效民事判决提起申诉。鉴于此，现原告就涉案协议提起行政诉讼不符合法律规定，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告季鹰的起诉。季鹰上诉称：一审裁定认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人系行政主体，为实现公共利益及行政管理目标，与上诉人签订案涉《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款之规定，案涉《合同书》为行政协议。其次，《最高人民法院关于印发的通知》(法[2004]96号)第三条规定“人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。《行政诉讼法》属于行政诉讼程序的基本法。根据上述法律规定，对《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。而《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项是有关行政诉讼受案范围的规定，属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法具有溯及力。故本案应适用新的《行政诉讼法》，本案属于行政诉讼受案范围。再次，2018年6月8日最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第21条规定：当事人对修改后的行政诉讼法实施前的行政协议行为提起行政诉讼，符合法定受理条件的，人民法院应当依法予以受理。根据1989年行政诉讼法规定，行政协议行为即应当属于行政诉讼的受案范围。只是在行政诉讼法修改之前，司法实践中对行政协议争议是通过民事诉讼，还是通过行政诉讼解决，确有争议。修改后的行政诉讼法第十二条第一款第(十一)项作出列举，对此予以明确，并非扩大行政诉讼的受案范围。最后，最高人民法院行政指导性案例(2017)最高法行再99号案明确表明：政府招商引资合同系行政合同，即便在2015年新行政诉讼法施行之前签订，也属于行政诉讼受案范围。综上，案涉协议系行政协议，属于行政诉讼受案范围。同一份行政协议，不可能既属于民事诉讼受案范围，又属于行政诉讼受案范围。被上诉人作为行政机关，对案涉行政合同享有单方变更、解除的优益权。行政机关不能也无需通过民事诉讼的方式变更或解除行政协议。本案中，被上诉人如果认为需要解除案涉行政协议，追究上诉人违约责任，应当通过行使优益权的方式来实现。其就案涉协议提起民事诉讼，系不正确履行职责行为。因此，原裁定以案涉协议民事诉讼在先为由，中止本案行政诉讼审理，在民事诉讼审理结束后，又以民事诉讼已作生效判决、本案不属于行政诉讼受案范围为由，驳回上诉人的起诉，显然错误。请求二审法院撤销一审裁定，发回重审。安吉县人民政府答辩称：一、答辩人坚持一审中的答辩意见，认为本案上诉人与被上诉人所签订的《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》属于民事合同。1.本案双方所签订的合同不具有行政法上权利义务内容，或者说并不以行政法上的权利义务内容为主要内容。2.《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，本案双方所签订的协议既非特许经营协议，也不是土地房屋征收补偿协议，更与这两种协议没有任何相似点，故不属于行政协议范畴。3.本案签订的协议经历了要约邀请-要约-承诺的过程，属于平等主体之间的协议，上诉人所有的权利义务在其申请之前就已经公开，不存在答辩人利用公权力要求被上诉人作出任何承诺，任何双方权利义务平等。4.从《合同》第23条约定的争议解决方式上为“湖州市仲裁委仲裁解决，也可以提请甲方所在地人民法院诉讼解决”可知，本案双方缔结协议的时候都认可为民事协议，纠纷解决途径按照民事诉讼来解决。二、答辩人认为本案不应当作为行政案件受理，一审法院裁定驳回是正确的，应予维持。1.民事案件管辖还是行政案件管辖本身就是一直在变化的，这仅仅是法律理念的变化，协议的内容、性质始终是一致的。2.区分民事协议与行政协议，应当考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性等因素。行政审判与民事审判仅是人民法院内部的分庭管理，均是以人民法院名义行使审判权，本案《合同》为民事合同已经为生效裁判文书所认定。3.退一步说，本案双方签订的协议涉及到行政权利义务，答辩人也有权提起民事诉讼。（2017）最高法行再99号行政裁定认为，对形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院应当立案受理。也就是说，对于形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果明确约定了使用仲裁或者民事诉讼途径解决的，法院应当作为民事途径解决。本案合同第23条已约定了使用仲裁或者民事诉讼途径解决方式，故本案仍应当作为民事诉讼纠纷。三、上诉人一审诉讼请求要求答辩人继续履行《合同》为其提供不少于100平方米的办公场所以及给予其不少于300万元的创业风险投资无任何事实和法律依据。四、答辩人完全履行了合同义务，并没有违约。综上，请求二审法院维持一审裁定，驳回上诉人的诉请。安吉瑞康电子产品有限公司在法定期限内未提交答辩意见。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。本院认为，上诉人季鹰作为乙方和被上诉人安吉县人民政府于2012年9月19日签订了《2012浙江省湖州市“南太湖精英计划”领军人才和创新团队投资创业合同书（A类)》（以下简称合同书），并约定甲乙双方就履行合同所发生争议由湖州市仲裁委员会仲裁解决，也可以提请甲方所在地人民法院诉讼解决。在2015年5月1日实施修订的《中华人民共和国行政诉讼法》之前，就此类合同所发生的纠纷，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济，一般不纳入行政诉讼受案范围。且在上诉人季鹰就案涉合同书提起本案诉讼之前，被上诉人已就案涉合同书提起了民事诉讼，安吉县人民法院、湖州市中级人民法院就该民事诉讼已作出生效民事判决。在本院审理本案时，上诉人亦明确表示就该生效民事判决已向本院申请再审。因此，原审裁定据此认定上诉人就案涉合同书提起行政诉讼不符合法律规定，并无不当。上诉人季鹰提出的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  楼缙东二〇一九年八月二十六日书记员  张 莹