黑龙江省龙江县人民法院执 行 裁 定 书（2019）黑0221执异28号异议人王明刚，男，1974年10月24日出生，汉族，个体,住黑龙江省龙江县龙江镇。委托代理人张晓东，黑龙江慎独律师事务所律师。申请执行人刘河玉等98人。诉讼代表人刘河玉、吴凤兰、陈尚杰、祝凤杰、吴晓萍。委托代理人马永恒，黑龙江超赢律师事务所律师。被执行人龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省龙江县龙江镇安卫小区**楼**。法定代表人吴玉凯，董事长。被执行人龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司，住，住所地黑龙江省龙江县安卫小区/div>法定代表人吴玉凯，职务董事长兼总经理。本院在执行申请执行人刘河玉等98人与被执行人龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宝源公司）合同纠纷一案中，异议人王明刚对本案的执行标的提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭，举行听证，进行审查，现已审查终结。异议人王明刚称，2019年5月17日异议人向法院申请查封龙江县龙江镇凯旋雅居小区0121号房屋时得知，该房屋已于2019年1月16日龙江县人民法院作出的(2017)黑0221执字第1686号执行裁定予以查封，查封的依据为(2016)黑0221民初1483号民事判决书。异议人享有优先于申请执行人执行顺位的权利，可以排除申请执行人对于该房屋的执行、查封，故该查封应予解除。理由是：一、王明刚提出的案外人异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条要求的三个条件，异议请求应予支持，王明刚与其所主张的实体权利有法律上的直接利害关系，其为适格权利人。王明刚主张的实体权利即是鑫宝源公司与吴玉凯犯有非法吸收公众存款罪，应予退赔的700万元，涉案房屋系该退赔款项的抵押担保物，即王明刚享有涉案房屋的抵押担保优先受偿权以及刑事退赔顺位优先权。二、异议人的债权源于（2016）黑0221刑初90号刑事判决书确认的刑事退赔，权利来源真实合法，应予以保护。（2016）黑0221刑初90号刑事判决书中认定了涉案房屋用于借款700万元的抵押担保，（2015）龙江商初字第330号民事判决书再次印证了前述抵押担保关系。三、案外人王明刚主张的实体权利能够排除涉案查封，其主张应予支持，首先，涉案房屋用于700万元借款的抵押担保，该抵押担保被刑、民两个判决确认。其次，依据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，刑事退赔的执行顺位后于人身损害医疗费、法定优先受偿权，却先于民事债务、罚金、没收财产。四、在退赔程序中，王明刚不同意实物退赔时，依法进行无保留价拍卖，以该房屋签订合同时的销售价格913万元作价评估，经过两拍一卖后，房屋的价值将变为584.32万元，不足以支付王明刚的退赔款，所以申请执行人即使等到拍卖结束，也无法获得分文。五、（2015）龙江商初字第330号民事判决书确认的房屋权利人与依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条一款认定的权利人一致，所以排除该规定第二十六条的适用。综上，申请执行人对于涉案标的不享有任何种类优先权，王明刚享有抵押担保、刑事退赔顺位优先于普通债权两项法定权利，故异议人王明刚的异议请求应予支持，应解除申请执行人对于涉案房屋的查封。为证实其主张，异议人向我院提供如下证据：1、借据六张、商品房买卖合同、登记备案介绍信、购楼款收据（以上均是复印件）；2、（2016）黑0221刑初90号刑事判决书；3、（2015）龙江商初字第330号民事判决书。申请执行人称王明刚对法院依法查封的房屋不具有优先受偿的权利，不具有排除执行的效力，其请求应予以驳回，理由是：一、本案应认定抵押权没有依法设立，王明刚对涉案房屋不存在优先受偿权，根据《物权法》的规定，对不动产作为抵押物设定的抵押权采取登记生效的原则，抵押权须经登记公示，方能成立并生效。（2015）龙江商初字第330号民事判决书认定《商品房买卖合同》是抵押担保关系成立，最多属于抵押合同的性质，抵押合同作为抵押权变动的原因行为,其行为是否有效,应依据《物权法》第一百八十四条以及《合同法》的相关规定来判断，但不能等同于抵押权设定登记的标准进行判断，即抵押合同有效，但未就房产办理抵押登记，不动产抵押权因未办理登记而不生效。二、王明刚怠于行使到期债权，阻碍其他债权人执行鑫宝源公司财产，且王明刚未举证证明债权数额，即使有优先受偿权也无法确认数额，王明刚怠于向鑫宝源公司主张债权，而抵押权的基础为主债权诉讼时效期间行使抵押权，因此，王明刚没有优先受偿权。三、本案不存在刑事退赔依据，不存在顺位优先申请执行人的事由。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条确定了适用范围为，发生法律效力的刑事裁判主文确定的责令赔偿。而本案中刑事判决主文中没有确定王明刚损失数额，700万元的数额是检察院对王明刚陈述的归纳，是提起公诉的内容，但鑫宝源公司对借款数额有异议，法院判决及认定内容，没有涉及现欠款数额，依据该判决，不能得出双方现剩余借款数额，没有明确的判项，没有可执行内容，王明刚也没有证明现剩余欠款数额。同理，王明刚应举证证明该涉案房屋存在抵押合同并已经依法设立登记，已经被刑事判决书确认，方可适用最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，综上，应依法驳回王明刚的异议请求。申请执行人对异议人提供的证据发表了质证意见。本院查明，刘河玉等98人与鑫宝源公司合同纠纷一案，在起诉前，依赵立伟等三百余人申请，本院于2015年3月26日作出（2015）龙江立保字第41号裁定书，依法查封鑫宝源公司开发的商品房凯旋雅居小区00单元000121室（建筑面积543.56平方米）。该裁定作出后，三百余名申请人中刘河玉等98人向我院提起诉讼，此案经审理，我院于2017年4月30日作出（2016）黑0221民初1483号民事判决书，判决如下：一、解除被告鑫宝源公司与刘河玉等98名原告的商铺回租合同，龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向刘河玉等98名原告返还所购商铺。二、被告龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司给付刘河玉等97名原告所欠租金[年租金为各位原告总房款乘以8%、自2013年12月31日起计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止，并扣除已实际给付的租金数额]；给付原告陈立所欠租金(年租金按总房款439,992乘以8%，自2014年12月31日起计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止，扣除已实际给付的租金2,800元)。三、被告龙江鑫宝源房地产开发有限责任公司协助刘河玉等98名原告办理所购商铺的产权登记。判决生效后，刘河玉等98人向我院申请执行，我院于2017年7月27日立案执行，案号为（2017）黑0221执1686号。龙江县人民检察院以黑龙检公诉刑诉（2016）93号起诉书，指控被告人吴玉凯犯非法吸收公众存款罪，诈骗罪，向本院提起公诉，该案经审理，我院于2017年9月7日作出（2016）黑0221刑初90号刑事判决书，判决如下：一、被告单位黑龙江省龙江县鑫宝源房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人吴玉凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、追缴黑龙江省龙江县鑫宝源房地产开发有限责任公司和吴玉凯的违法所得按本判决认定的数额返还被害人，不足部分责令退赔。该判决生效后，因王明刚系该刑事案件的受害人之一，故其向我院申请执行，我院于2018年6月19日立案执行，案号为（2018）黑0221执1406号，在执行过程中，王明刚对本院查封房屋提出异议，要求解除对龙江县龙江镇凯旋雅居小区00单元000121号房屋的查封，理由为申请执行人查封的龙江县龙江镇凯旋雅居小区000121号房屋系吴玉凯及龙江鑫宝源房地产开发有限公司向其借款的抵押担保财产，且王明刚的执行系依据刑事判决应予退赔的款项，因此其以对该房屋享有刑事退赔优先权和民事担保优先权两个优先权为由，请求我院解除对该房屋的查封。本院认为，王明刚及申请执行人对我院查封的房屋所有权人系被执行人鑫宝源公司没有争议，虽然在异议程序中，异议人王明刚主张，其提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条要求的三个条件，其权利能够排除执行。但异议过程中，异议人提出的排除执行的两个理由，一个是民事上的抵押担保权。权利来源是王明刚因与被执行人鑫宝源公司、吴玉凯借贷关系与该公司就该房屋签订了商品房买卖合同，鑫宝源公司为王明刚出具了商品房登记备案介绍信，王明刚称双方此举的真实意图是以此房屋作为借贷关系的抵押担保。但该房屋未办理不动产权属登记或他项权利登记，针对此房屋抵押权是否成立，王明刚提供（2015）龙江商初字第330号民事判决书，该判决书中本院认为部分载明“原（鑫宝源公司）、被告（王明刚）签订了《商品房买卖合同》，且办理了商品房预售登记备案，双方就涉案房屋设立的抵押担保关系成立”，用以证明抵押担保权成立，因（2015）龙江商初字第330号案件中第三人齐齐哈尔信宜医药连锁有限责任公司在法定期间内提起上诉，（2015）龙江商初字第330号民事判决书尚未发生法律效力，未发生法律效力的判决书暂不能作为证据使用，故王明刚对该查封房屋是否具有抵押权尚不明确。并且即使王明刚对该房屋抵押担保权成立，抵押权人对执行标的物享有的权利，虽然属于实体权利，但该权利实质是为了保障债权的实现，是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让、向其他受让人交付及依法对标的物的处分等行为，也就是说，优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。同理，对于异议人提出的第二个理由，其权利来源系基于刑事判决中确认的刑事退赔，在执行过程中，具有优先于普通民事债权的权利，亦是执行过程中的一种顺位权。法院对执行标的物采取强制执行措施时，异议人不能以其对标的物享有优先受偿权为由提出异议要求停止执行，解除查封，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。因此，异议人虽以案外人的身份提出异议请求，但此情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的案外人异议，异议人应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款之规定在执行程序中提出。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回异议人王明刚的异议请求。如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向齐齐哈尔市中级人民法院提出复议。审判长  杨凯明审判员  薛 菲审判员  吴琳琳二〇一九年八月九日书记员  王 逍