河北省赵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0133刑初71号 公诉机关赵县人民检察院。 被告人宣福臣，曾用名梁军，男，1960年10月04日生，汉族，小学，籍贯河北省东光县，住北京市海淀区。因涉嫌诈骗罪，于2014年9月4日被赵县公安局刑事拘留；经赵县人民检察院批准，于2014年9月18日被赵县公安局逮捕；2014年11月20日被赵县公安局指定居所监视居住；2015年2月12日转取保候审；2018年8月29日被北京市公安局石景山分局八宝山派出所抓获；2018年8月30日被赵县公安局刑事拘留；经赵县人民检察院批准，于2018年9月6日被赵县公安局逮捕，现羁押于赵县看守所。 辩护人曾斌，北京体源律师事务所律师。 赵县人民检察院以赵检公诉刑诉[2018]107号起诉书指控被告人宣福臣犯诈骗罪，于2019年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵县人民检察院指派检察员王某1、苏某出庭支持公诉，被告人宣福臣到庭参加了诉讼。现已审理终结。 赵县人民检察院指控，被告人宣福臣谎称天津钢厂高价收购王某2的钨条，以其主管人员索要300万元好处费为由，让王某2向福建莆田林某转账2,499,800元，骗取王某2巨额资金后隐匿。现已向赵县公安局缴款95万元，退还被害人20万元。公诉机关认为，被告人宣福臣诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，被告人如实供述自己犯罪行为，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人宣福臣辩称，我对指控的罪名及事实均有异议，我没有罪，不认罪认罚。辩护人曾斌提出的辩护意见是，被告人无罪。因为，侦查机关收集的被害人证言和当庭出示的被告人三次供述，均应作为非法证据排除，排除后没有证据证明被告人有罪。 在本案的审理过程中，辩护人向本院提出了排除非法证据的申请，认为侦查机关对本案被害人所进行的两次询问过程中存在威胁情形，对被告人所进行的三次讯问过程中存在变相肉刑的情形，要求本院排除这五份笔录。对此，本院召开了庭前会议，但控辩双方对此没有达成一致意见，故本院在开庭审理时，对辩护人提出的排除非法证据的申请进行了调查，公诉机关向法庭出示了被告人入所时体检表，并由被害人出庭证实其接受询问时的情况，参与本案侦查的两名侦查人员也到庭说明了讯问本案被告人的情况，经调查，本案被害人在接受侦查机关询问过程中，被害人当庭表示没有受到威胁，故辩护人提出的排除该两份询问笔录的申请不予支持，该证据依法不予排除；对被告人的三份供述，依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条的规定，公安机关在讯问本案被告人时应当进行同步录音录像，公安机关未依照该规定进行讯问，但侦查人员能够出庭证实当时的讯问过程不存在刑讯逼供、体罚或者变相体罚，证实了讯问的合法性，故对辩护人提出的排除被告人该三份供述的申请不予支持，对该三份供述不予排除。 经审理查明，2013年被害人王某2经梁某1与本案被告人宣福臣（当时称为梁某2）认识，王某2要求宣福臣帮忙销售其手中的钨条，被告人宣福臣谎称购买钨条的单位的主管人员索要好处费，让王某2向一个叫林某的人的账户汇款300万元，然后可以签合同。王某2以抵押财产的方式向刘某借款300万元，于2013年8月12日依照被告人宣福臣的指示，从其农业银行的金穗借记卡（卡号为62×××17）向林某的农业银行金穗借记卡（卡号为62×××76）账户转账2,499,800元。转账后王某2找被告人宣福臣签合同未果，被害人认识到受骗并到公安机关报案。 又查明，林某系福建莆田人，做房地产生意。北京金星宏达文化传播有限公司于2013年2月8日向林某借款300万元，被告人宣福臣以公司法人的身份在借条上签名，该款由林某存至被告人宣福臣在建设银行62×××18账户。后来，林某要求被告人宣福臣还款，到2013年8月12日，被告人让林某办理一张农业银行的卡，当天，该卡（卡号为62×××76）转存2,499,800元。 还查明，被告人在接受讯问时称对王某2的钱算是借的，自己想办法还他，认为有能力通过借钱来归还其借款。但侦查机关查询了被告人的一张银行卡，显示其从2013年6月21日到9月21日无交易，9月21日的余额为2,724.91元，在2013年11月19日的余额为2,724.91元。 再查明，在本案侦查过程中，被告人宣福臣于2015年2月11日向公安机关缴纳案押款95万元，于2015年3月10日退还被害人王某220万元。 上述事实，有下列在庭审中出示并经质证的证据为证： 1.赵县公安局赵公（经）立字[2013]3638号立案决定书，证实赵县公安局于2013年12月20日对王某2被诈骗案立案侦查。 2.被告人2014年9月4日的供述，主要内容：2013年刚过完春节的时候，王某2给我联系说他手中有一批钨条想出售，问我能不能帮他联系买主。我当时对钨条也不懂，王某2说一公斤能卖到七、八万，我在网上查了查也了解到这东西确实挺贵的，就答应帮他。后来联系了几家都没谈成。在我和王某2往来期间福建莆田的林某经常给我要账。王某2知道了这情况后对我说，你找个人把我的一吨钨条抵押出去拿到钱可以先把你欠林某的250万元还上，等把钨条卖出去再把抵押的钱还上。我说行，如果卖的价格高的话这250万就算我的提成了。这样我又找到我以前认识的元氏县的刘某，我知道刘某那里做买卖有钱。我和刘某说了这事，并告诉他钨条的价值很大，但化验报告暂时还出不来。等化验报告出来了钨条就可以卖掉，到时可以连本带利一块还了他的钱。刘某过了些日子就答应了。我让王某2去找刘某办理钨条抵押借款的事，他们具体怎么协商的我没参与，协商好了他们给我电话联系说的时候我才了解到立的协议中除了抵押钨条还把王某2县城的几间门脸房也抵押了。大概2013年7、8月份具体日期我记不起来了，刘某向王某2的账户上打了250万，第二天王某2就去北京，我带他到的农行，我把林某的账号给了他，让他直接把钱打了过去。后来因为别人给的价格太低钨条没卖出去，我也没弄到钱还王某2。 我说过天津钢厂等单位打算收购。 开始说一公斤三万，后来看了样品说只值一两千元。 我让他把250万作为好处费打给林某，并说对方就是钢厂的主管人员，后来王某2一直打电话催我，我告诉他事情办不成了我想法把钱还给他，他说行，但一直没钱还。 还有一个名字叫梁某2，是梁某1认我做干弟弟时给我起的，平时对外我不怎么用这个名字。 3.被告人宣福臣2014年9月5日的供述，主要内容：我开始说的王某2借给我钱是谎话。 是我以前欠林某300万元，林某向我要账，正好当时王某2让我帮他卖钨条，我就以买方单位（天津钢厂）的主管人员索要好处费为借口，让王某2直接把款打到对方的账户上，没经我的手。因为刘某只给了王某2250万元，所以王某2也只转给林某250万元。 是我骗他的，但是事后王某2找我，我告诉他事情做不成我再把钱还给他。 因为我一直没弄到钱，有了钱我马上还给他。 我有能力还，但我得去找人借。 4.被告人宣福臣2014年9月18日的供述，主要内容：2013年7、8月份，赵县王某2让我帮忙销售钨条，我编造天津钢厂要高价收购他的钨条但王某2得送给对方主管人员三百万元好处费的虚假事实，让王某2给林某汇款二百五十万元，而实际上是我欠林某的钱，林某催我还款，我才采取欺骗王某2的办法来偿还欠林某钱。 我还是要强调，事后我对王某2讲过事情办不成，这笔钱算我借他的，给他写借条都行，他没让写。 辩护人对以上被告人供述的质证意见是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其它重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，同时规定，可能判处无期徒刑、死刑的案件是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。本案被告人宣福臣涉及金额特别巨大，其量刑档次包含无期徒刑、死刑，所以公安机关对宣福臣进行讯问时，应当对讯问过程进行全程录音录像，而公诉机关没有出示录音录像，故该被告人供述应当作为非法证据排除，不能被采信。公诉机关的质证意见为，侦查人员能够证实讯问是合法进行的，不存在刑讯逼供或者变相肉刑，应予采信。 本院认为，本案侦查过程中，侦查机关在对本案被告人宣福臣进行讯问时，确实没有证据证明其对讯问过程进行了录音或者录像，但在本院进行排除非法证据的调查时，参与本案侦查的两名侦查人员出庭对讯问过程作出了说明，排除了对被告人讯问时存在变相肉刑的情形，故对上述被告人供述予以采信。 5.被害人的当庭陈述，主要内容：我通过梁某1认识的被告人，2013年我手里有点钨条，我问梁某1有关系吗，她介绍给我梁某2，说是北京武警部队的。后来梁某2说天津钢厂已经跑好了，总价格3000万元，签合同要300万元的预付款，我没钱，后来梁某2帮忙找元氏刘某，拿我的东西抵押借款。梁某2说林某是钢厂的主管，在北京等着办这个事，给了我一个宣福臣的账号，我就问他怎么是宣福臣，后来打钱的时候他又直接把林某的账户给了我，我把钱打给了林某，说两三天后签合同，后来联系不上被告人了，老是推脱我，梁某1说被告人正在张罗钱，到时就把钱返还给我了。后来我就去公安机关报案了，梁某1说自己也被被告人骗了。 6.证人梁某1的证言：我没有找宣福臣说过这事，我当时帮王某2出售钨条时手机不方便，就把宣福臣的电话号码给了王某2，告诉他若到北京联系不上我时，可以与宣福臣联系。 7.证人刘某的证言，主要内容：北京的一个叫宣福臣（平时自称梁某2）的人称能帮王某2销售钨条，但要王某2先给他300万元的好处费。当时王某2手里没钱。就从中牵线介绍，让王某2把一吨钨条做抵押，从我这里借钱。王某2把其中250万元给了宣福臣，另外50万元给了北京一个叫蒋根元的，王某2的钨条是从蒋根元处弄的，50万元算是给蒋根元预付款。王某2向我借款有贷款协议，我可以提供给你们。 宣福臣自称能通过关系把王某2手中的钨条销售出去，每吨能赚一千多万，利润非常大，但签订销售合同之前必须先给他300万元的好处费。因为之前我先替王某2给了蒋根元50万元，所以我就把其余的250万元通过网上银行转到了王某2账户上，至于王某2如何给的宣福臣钱，我就不太清楚了。宣福臣与我、王某2谈这件事的时候是在河北宾馆谈的，当时宣福臣还说给了他好处费，两三天就能签钨条销售合同，并把部分货款给了。但后来我听王某2说好处费给了宣福臣以后，就再也联系不上他了，销售钨条的事也没进行。 证人刘某的当庭证言，主要内容：我与被告人认识比较早，他们都说钨条联系好了，货都准备好了，让我把好处费出了，说事情办好后将我之前的欠款还给我。借款协议的原件在元氏法院我起诉王某2的案件中。 8.证人赵某2019年7月10日的陈述，主要内容：我当时跟我们县的刘某干，当时他开了一家超市，叫元氏县万家福购物中心，我当时在购物中心担任保卫科长。赵县的一个人向他抵押了一处房子或一吨钨条，借款300万元，我们老板刘某不愿意直接当出借人，以我的名义同对方签的借款协议，刘某当的担保人。我仔细看了，这上面是我的签名，当时签字是在我们购物中心办公室。 辩护人以上证人证言的质证意见为，梁某1和刘某当时被作为犯罪嫌疑人，笔录的名称是讯问笔录，所以，应当进行录音录像，而且刘某和赵某借给本案被害人300万元，与本案有利害关系，证言不真实。 公诉机关的质证意见为，虽然笔录写为“讯问”，但让梁某1和刘某都看了证人权利义务告知书，可以作为证据使用。 本院认为，对于上述笔录的种类，应当进行实质判断，在刑事诉讼过程中，侦查人员告知了其作为证人的权利义务，进而就相关案情向其询问，其实质上就是证人证言；对于刘某和赵某与本案存在利害关系之说，刘某确实借款给本案被害人，与本案存在利害关系，但是否存在利害关系是本院审查证言时应当考虑的内容之一，并非是证据审查中的排除条件，刘某和赵某的证言能够与本案中的被害人陈述、书证（证据18）和被告人的供述相印证，故对其证言予以采信。 9.证人林某的证言，主要内容：去年我打算在莆田市家销售奔驰车的4S店，宣福臣说他有这方面的关系。让我给他300万元在北京跑办这件事。我2013年2月8日经建设银行给他转了300万元。但钱给他以后迟迟给我办不下来，我感到他的话不太准，就让北京的朋友找他，并让他给我写了一张借条，后来看他确实没这能力帮我办，就让他把钱退给我。他一直推到今年8月份。在8月12日他让我办了一张农业银行的卡，然后当天转给我差200块钱不到250万元。 辩护人的质证意见是，认可其真实性，但不能证实被告人的诈骗行为。 本院认为，其证言确实不能单独证实被告人犯罪，但与被告人供述和被害人陈述相印证，证实了被告人曾欠林某的钱，编造谎言林某系购买钨条公司的主管，与本案指控事实存在关联，可作为证据使用。 10.被告人的户籍信息，主要内容：宣福臣，出生日期1960-10-04，户籍地北京市海淀区，籍贯河北省东光县。 11.林某持有的借条复印件一份，主要内容：贷款人北京鑫星宏达文化传播有限公司曾于2013年2月8日向林某出具“借条”，载明借款金额为叁佰万元。 12.中国建设银行存款凭条复印件，主要内容：2013年2月8日被告人宣福臣的62×××18银行账户内存入人民币3，000，000元。 13.中国农业银行金穗借记卡明细对账单，主要内容：王某2的账户在2013年8月11日通过转账存入2500000元，在2013年8月12日通过转支支出2,499,800元。 14.拍摄被害人王某2手机显示内容的照片，主要内容：被告人宣福臣在农业银行的账号。 15.中国农业银行股份有限公司北京远洋山水支行2013年11月19日出具的“账户明细查询”，主要内容：户名宣福臣，开卡日期20100630，卡号62×××11，2013年6月21日至9月21日无交易记录，余额2,724.91元，2013年11月19日的余额为2,724.91元，被告人半年来通过该账户无交易，余额为2,724.91元。 16.004101728号中国农业银行个人业务申请书复印件一份，载明申请人林某于2013年9月29日申请转账2,500,000元，收款人为王某4。 17.中国农业银行综合应用系统卡资料查询，主要内容：户名林某，卡号62×××76，开卡日期2013-08-12，2013-08-12转存2,499,800元。 18.“协议”复印件一份，主要内容：王某2借款3,000,000元，以其120.48平米商住房为抵押，以一吨钨条为质押，并有刘某为担保人。 19.河北省非税收入一般缴款书复印件，主要内容：2015年2月11日，付款人宣福臣，收款人赵县收费管理局，金额950,000元，备注案押款。 20.被害人王某2出具的领取证明，主要内容：今领取宣福臣退还赃款贰拾万元整王某22015年3月10日。 辩护人对上述书证的质证意见是，对证据的真实性无异议，但不能证实被告人实施了诈骗行为。 在庭审中，公诉机关还出示了公安机关2013年11月4日和2013年11月5日对王某2的询问笔录，但该笔录形成于本案立案侦查之前，在形式上不属于刑事诉讼法第五十条规定的证据中的任何一种，王某2当时既不是刑事诉讼的被害人也不是刑事诉讼中的证人，因为当时刑事诉讼尚未开始，故本院对该两份笔录不予采信；辩护人出示了钨条简介、海关相关手续复印件、分析检测报告复印件、钨条照片等证据，这些证据与本案的事实缺乏关联性，故本院亦不予采信。 本院认为，诈骗罪的该当性要件方面表现为行为人使用欺诈手段，使他人在产生错误认识的情况下处分财产从而遭受财产损失，在责性方面除了一般性地针对客观构成要件要素的故意之外，还要求有非法占有的目的，这里的“目的”其实是一种非法牟利目的，包括作为狭义的犯罪构成中的侵害后果----“非法据为己有”，也包括不作为狭义的危害结果的内容----违背被害人的意思非法占用。本案被告人宣福臣在被害人王某2要求其帮助销售“钨条”时，谎称买方单位的主管人员索要好处费，要求被害人将款转到其指定的账户，实际上是偿还了其原来的债务，这种编造虚假事实，使被害人相信并进一步作出财产处分----向指定账户转账，被害人的财产受到损失，被告人从而获得财产利益（其偿还行为使其债务减少），完成了对财产的非法占有（被告人同时对该财产进行了处分----清偿债务），虽然被告人在接受公安机关的讯问时一再表示，自己想归还该笔借款，也有能力通过借款来归还，但被告人通过借款归还本案所涉及借款之信心的有无，并不能决定其能否归还借款，所以被告人在心理上对占有该借款持放任的态度----能借款就归还，不能借款就一直占有，这说明被告人在编造谎言的同时已经产生了占用该笔借款非法牟利之目的（这一目的不完全是诈骗罪的侵害结果----非法据为己有，而是非法据为己有或者在没有经过被害人同意的情况下非法使用），被告人对财产进行的处分行为也进一步充分说明其编造虚假事实并要求被害人转账时已经产生占有该款项的非法目的（而无论其是否在被害人转账后隐匿或者推脱），至此，被告人的犯罪行为完成，即便是被告人以后打算通过借款归还，亦或是确实筹措资金归还了这笔借款，也不能改变其当时以非法占有为目的，编造虚假事实并非法据为己有的事实，其骗钱的目的是借款之说不影响其犯罪的成立，所以，从诈骗罪的犯罪构成来说，被告人的行为符合诈骗罪的该当性要件，具有诈骗行为、错误、财产处分和财产损失四个要素；具有违法性，侵害了本案被害人的合法财产权益；具有有责性，主观上出于故意，且以非法占有为目的。综上，被告人宣福臣的行为构成诈骗罪，数额特别巨大，公诉机关的指控成立，本院予以支持。辩护人无罪的意见本院不予支持。公诉机关指控中指出被告人具有如实供述的情节而要求从轻处罚的建议，因为被告人在庭审过程中表示对公诉机关的指控有异议，不认罪，所以对公诉机关的该项建议不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规 定》第二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人宣福臣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月29日起至2029年8月30日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 二、责令被告人宣福臣在本判决生效后三十日内向被害人王某2退赔人民币2,499,800元（其中已经退还给被害人的200,000元及缴纳到公安机关的950，000元，不再执行，由公安机关发还给被害人）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王力志 人民陪审员  李伟平 人民陪审员  于英霞 二〇一九年八月八日 书 记 员  付聪聪