上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初33047号原告：上海农村商业银行股份有限公司虹口支行，营业场所上海市虹口区。负责人：李天明，行长。委托诉讼代理人：赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，上海嘉之会律师事务所律师。被告：上海东侨钢铁物资有限公司，住所地上海市奉贤区。被告：沈忠崇，男，1977年11月4日出生，汉族，户籍地福建省厦门市。委托诉讼代理人：周有安，上海德祐律师事务所律师。原告上海农村商业银行股份有限公司虹口支行与被告上海东侨钢铁物资有限公司(以下简称东侨公司)、沈忠崇金融借款合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院于2018年11月16日裁定发回重审后，本院于2018年12月11日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘艳律师、被告沈忠崇委托诉讼代理人周有安律师到庭参加诉讼。被告东侨公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.在扣除(2012)虹民五(商)初字第227号案件担保人已偿还金额的基础上，判令被告东侨公司偿还《借款合同》约定的本金6,499,969.85元及至实际履行之日的利息、逾期罚息、复利等；2.被告沈忠崇对被告东侨公司的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2012年5月31日，原告与被告东侨公司签订《借款合同》。同日，被告沈忠崇向原告提供《个人保证担保函》，自愿为被告东侨公司履行《借款合同》提供连带责任保证，保证范围为被担保人在主合同项下的主债务及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和原告实现债权的全部费用(包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等)。《个人保证担保函》第十三条载明“家庭住址：上海市虹口区凉城四村XXX号XXX室”，且《个人保证担保函》第五条约定：“保证人将于下列事项发生或可能发生之日起五日内书面通知贵行：(1)保证人家庭、就业、收入、住所、联系方式等个人情况发生变化等事项……”。后原告依约向被告东侨公司发放借款1,500万元，年利率6.56%，用于购买钢材。因被告东侨公司逾期未归还利息构成违约，故2012年10月原告向本院提起诉讼，宣布《借款合同》自被告东侨公司违约之日起提前到期，要求被告东侨公司及包括被告沈忠崇在内的担保人承担责任，后原告为了与其他被告能达成和解协议，于2013年1月28日撤回对被告东侨公司、沈忠崇的起诉，本院准许后，依法作出(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书。调解协议如下：一、叶茂、肖传永于2013年1月30日前支付原告至实际支付之日止按原告与东侨公司签订的《借款合同》约定利率、罚息利率计算的利息、罚息、复利；二、原告与东侨公司签订的《借款合同》由叶茂、肖传永代为继续履行；三、届时叶茂、肖传永未能按照上述第一项付款时间支付利息、罚息、复利，以及未按照原告与东侨公司签订的《借款合同》约定的期限代为归还借款本金和利息的，原告可以就剩余欠款本息向法院申请强制执行，并与被告叶茂、肖传永协议以抵押物上海市中山北路3058、3066、3076、3082号506、508、509、510、511室房屋折价，或者向法院申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归叶茂、肖传永所有；四、杨颖对叶茂、肖传永上述还款义务承担连带责任；五、叶茂、肖传永、杨颖支付原告律师费83,550元，于原告与东侨公司签订的《借款合同》约定的借款到期日随本金一并支付原告等。后，原告就(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书向本院申请执行，本院于2017年7月27日出具裁定书裁定终结本次执行。鉴于担保人至今未按民事调解书中的约定完全履行义务，被告东侨公司作为债务人，应履行剩余还款义务，被告沈忠崇作为保证人，应对被告东侨公司的债务承担连带清偿责任。2014年5月12日、2015年3月21日、2015年10月13日，原告在《文汇报》上对本案被告东侨公司、沈忠崇进行公告债权催收。原告分别于2016年6月6日、2016年10月14日就被告东侨公司、沈忠崇等向本院起诉，后均向本院撤回起诉。根据原告提供的《贷款账户详细查询》，截至2018年1月2日，东侨公司尚欠本金6,499,969.85元及相关利息、罚息等。原告为支持其诉讼请求和事实主张提交《借款合同》公证书、借款凭证、个人保证担保函、借据信息、(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书、(2012)虹民五(商)初字第227号案件起诉状、(2012)虹民五(商)初字第227号裁定书、对账单、债权催收公告报纸、(2013)虹执字第2638号裁定书、(2016)沪0109民初21905号民事裁定书等证据材料。被告东侨公司未作答辩。被告沈忠崇辩称：对原告诉称事实无异议，但认为原告对被告沈忠崇的起诉已超过诉讼时效。具体理由为：1.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。由此可见，报纸公告催收保证债务应以保证人下落不明为前提，否则不符合法定程序，对被告沈忠崇不发生效力。被告沈忠崇有固定工作场所和联系方式，不存在下落不明之情形，但原告在报纸公告催收债权之前未直接联系被告沈忠崇，亦未向沈忠崇寄送材料，不符合法定程序。根据最高院关于审理民事案件诉讼时效的规定，当事人一方下落不明的，应在国家级或当事人一方住所地的省级机关报刊上进行刊登。根据原告的户籍信息，原告的住所地系福建省厦门市，原告在上海《文汇报》上公告系在省级媒体上公告债权，对被告沈忠崇不发生诉讼时效中断的效力。2.(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书自2013年1月28日生效后，杨颖已经不是《借款合同》主债务人东侨公司的保证人了，而成为抵押人肖传永、叶茂的保证人，故沈忠崇与杨颖之间则不存在连带共同保证的法律关系了，即便沈忠崇与杨颖仍系债务人东侨公司的保证人，原告就(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书申请对杨颖的执行对沈忠崇亦不产生诉讼时效中断的效力。被告沈忠崇为支持其答辩意见提交(2012)虹民五(商)初字第227号案起诉状、(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书及调解笔录、(2012)虹民五(商)初字第227号民事裁定书、(2016)沪0109民初12864号案起诉状、(2018)沪0109民初4072号民事判决书、(2019)沪74民终2号民事判决书、沈忠崇身份证及户籍登记信息等证据材料。针对被告沈忠崇辩称，原告提出如下意见：1.2012年10月，原告对债务人东侨公司及沈忠崇等保证人起诉后，沈忠崇并未参与庭审，属下落不明之情形；另外从诉讼时效制度的立法目的来看，债权人主张权利即可中断诉讼时效，并未要求公告债权必须要以下落不明为前提，且根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条“……原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”之规定，系直接明确了银行在省级有影响力的报纸上有催收内容的公告即可以中断诉讼时效。2.无论就发行范围还是影响力而言，《文汇报》均属国家媒体，另被告沈忠崇在《个人保证担保函》中载明的家庭住址为“上海市虹口区凉城四村XXX号XXX室”，该地址即为其住所地，即便不认定《文汇报》系国家媒体，其亦一定属于在上海市有影响力的报纸，故原告在《文汇报》上公告债权对被告沈忠崇发生诉讼时效中断的效果。3.原告于2014年5月12日、2015年3月21日、2015年10月13日通过《文汇报》向被告东侨公司公告催收债权，则主债务的诉讼时效中断导致沈忠崇的保证债务诉讼时效中断。4.原告就(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书向法院申请执行，其中保证人杨颖系被执行人，鉴于沈忠崇与杨颖系连带保证人，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，原告对杨颖的申请执行行为将对沈忠崇产生时效中断的效果。本院认为，鉴于被告沈忠崇对原告诉称事实无异议，再加之本院对原告的陈述以及提供的证据进行了严格审核，本院对原告所述事实予以确认。本案争议焦点在于：一、原告于2014年5月12日、2015年3月21日、2015年10月13日在《文汇报》上对沈忠崇进行公告债权催收是否构成诉讼时效中断？二、原告对主债务人东侨公司主张债权是否构成对连带保证人沈忠崇的诉讼时效中断？三、原告对连带保证人杨颖申请执行等主张债权之行为是否对被告沈忠崇构成诉讼时效中断？关于争议焦点一：本院认为：1.虽然沈忠崇在《个人保证担保函》写明“家庭住址：上海市虹口区凉城四村XXX号XXX室”，且第五条约定：“保证人将于下列事项发生或可能发生之日起五日内书面通知贵行：(1)保证人家庭、就业、收入、住所、联系方式等个人情况发生变化等事项……”，但该《个人保证担保函》并未明确约定上述地址为涉案债权催收或诉讼送达地址，也未约定保证人不某某书面通知义务时的法律后果，故不能据此认定沈忠崇的住所地在上海市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地。因沈忠崇的户籍地系福建省厦门市，在无证据证明沈忠崇存在其他经常居住地的情况下，本院依法认定沈忠崇的住所地为福建省厦门市。既然如此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”，原告必须在国家级或福建省有影响的媒体上公告催收债权，鉴于原告的刊登媒体《文汇报》系上海报业集团旗下报纸，属于省级媒体，综合考虑其发行主体、主要受众范围、影响力及本案沈忠崇的住所地，难以认定《文汇报》系福建省有影响的媒体。那么，《文汇报》是否属“国家级”媒体呢？本院认为即便原告能够提交证据证明《文汇报》“在全国发行”、“在全国具有影响力”，也不能等同于《文汇报》属于“国家级”媒体。故，综上认为原告在《文汇报》这一并非被告沈忠崇所在住所地的省级媒体上公告债权，依法不产生诉讼时效中断的效力。2.即便《文汇报》符合公告债权的媒体等级要求，本案亦不具备适用媒体刊登公告债权的前提条件即“当事人一方下落不明”。就公告送达方式的适用条件而言，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”；《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。可见公告送达作为一种法律拟制的送达方式，其前提条件应当是当事人下落不明或用其他方式无法送达。本案中，原告未向沈忠崇户籍所在地福建省厦门市这一相关住所邮寄或采用其他能够确认其收悉的方式送达催收文书，即以沈忠崇在(2012)虹民五(商)初字第227号案中未到庭为由认定沈忠崇属于下落不明，理由不足，其在未证明沈忠崇属下落不明之情形下，即在《文汇报》上对沈忠崇进行公告债权催收，该公告送达方式不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。关于原告述称的“只要主张权利即可中断诉讼权利，并未要求公告债权必须要以下落不明为前提”的意见，本院认为诉讼时效制度的目的在于债权人应以债务人能够知悉的方式督促债务人履行义务，而并非不论方式只要主张即可，且该能够知悉的方式应当是债务人能够以最便捷、最直接的方式获悉为先，这也是要求在适用媒体公告债权前，应通过邮寄等方式向债务人送达催收文书的精神所在，亦符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项的要求，故对原告的上述意见不予采纳；关于原告述称的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条之意见，本院认为该规定系在金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款的过程中适用，不能将其随意扩大至金融机构与一般债务人的借款合同关系中。关于争议焦点二：本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。由此可见，即便原告向东侨公司进行了积极有效的债权主张，亦只是产生主债务诉讼时效中断的效力，而被告沈忠崇承担的系连带保证责任，其保证债务的诉讼时效不中断，更何况原告亦未提供证据证明其向东侨公司主张债权的方式系构成法律上的有效主张。关于争议焦点三：本院认为，根据(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书，原告与东侨公司签订的《借款合同》由叶茂、肖传永继续代为履行。从该条款来看，仅表明叶茂、肖传永对涉案债务的加入，并未免东侨公司的还款责任，亦未免除杨颖作为连带保证人的清偿责任，故该种情况下，杨颖与沈忠崇仍为东侨公司的共同连带担保人。而原告参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，以此主张连带保证中对任一保证人的诉讼时效中断效果及于其他保证人，对此本院难以采信，具体理由为：依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”之规定，连带责任保证中，连带保证人不享有先诉抗辩权，连带保证人承担的债务具有独立于主债务的特性，主债权人既可以向主债务人主张权利也可以向连带保证人主张权利，在主债权人只向主债务人或某一保证人主张权利而未向其他保证人主张权利的情形下，并不能推定其向其他保证人也主张权利。原告所引用之规定所指连带债务人，系基于主合同关系的共同债务人，并不适用于本案属于从合同关系的连带保证人。故原告通过申请执行等方式向保证人杨颖主张权利，并不导致沈忠崇连带保证债务的诉讼时效中断。综上，本院认为原告与被告东侨公司签订的《借款合同》系其真实意思表示，依法具有法律约束力。原告提供的(2012)虹民五(商)初字第227号起诉状、民事裁定书、民事调解书已证明其向东侨公司发放1,500万元借款，在债务人未按约还款的情况下，原告向法院起诉东侨公司及其担保人还款及承担担保责任，后原告因调解所需撤回对东侨公司、沈忠崇等人的诉讼请求，并且与其他担保人就还款事宜达成调解。现在其他担保人未能按调解书足额履行还款义务之情形下，被告东侨公司作为债务人理应予以还款，故原告在本案中要求东侨公司偿还本金6,499,969.85元以及按《借款合同》约定利率计算的相应利息、罚息、复利，理由正当，本院予以支持。关于被告沈忠崇是否应承担连带保证责任，本院认为原告于2013年1月28日撤回对被告沈忠崇的起诉后，直至2016年才再行起诉，且本案诉讼时效争议发生在《中华人民共和国民法总则》施行前，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效期间为2年，而原告述称的对沈忠崇发生诉讼时效中断的理由均不成立，故原告对被告沈忠崇的起诉已超过诉讼时效，被告沈忠崇提出不予承担连带保证责任的抗辩成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第(四)项、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海东侨钢铁物资有限公司于本判决生效之日起十日内对(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书主文确定的给付义务承担还款责任，若被告上海东侨钢铁物资有限公司、(2012)虹民五(商)初字第227号民事调解书主文确定的给付主体中任何一方履行了判决或调解主文中相应的给付义务，则其他当事人相对于原告相应的给付义务予以免除；二、驳回原告其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57,299.79元，由被告上海东侨钢铁物资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  陈 丽审 判 员  张 静人民陪审员  陆强康二〇一九年八月十二日书 记 员  王佳玮附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。……三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。……四、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。五、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。