云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终939号上诉人（原审原告）云南珀众广告有限公司，统一社会信用代码：9153013MA6L1M184P。住所：云南省昆明市盘龙区第三农场青龙村小湾山。法定代表人：周敏，该公司总经理。委托代理人张春兰、陈艳，云南振润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳途小游科技有限公司，统一社会信用代码：91440300MA5F15LB26。住所：深圳市南山区粤海街道环东路西环北路北滨海之窗花园**1401A-77。法定代表人：王俊梅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）深圳途小游传媒有限公司，统一社会信用代码：91440300MA5F1HE789。住所：深圳市南山区粤海街道环东路西环北路北滨海之窗花园**1401A-77。法定代表人：王俊梅，该公司总经理。深圳途小游科技有限公司、深圳途小游传媒有限公司共同委托代理人罗瑞玺、龚正俊，云南红云（昭阳）律师事务所律师。原审被告云南荷花农业开发有限公司，统一社会信用代码：91530602316330321U。住所：云南省昭通市昭阳区永丰镇绿荫社区。法定代表人：成静，该公司总经理。委托代理人孙健，云南鹤原律师事务所律师。上诉人云南珀众广告有限公司（以下简称“广告公司”）因与被上诉人深圳途小游科技有限公司（以下简称“科技公司”）、深圳途小游传媒有限公司（以下简称“传媒公司”）、原审被告云南荷花农业开发有限公司（以下简称“荷花公司”）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定事实：2018年6月27日，广告公司与科技公司签订《“途小游科技公司荷花主题体验基地”项目合作协议》双方协议约定：由广告公司提供在昭通市昭阳区永丰镇绿荫社区开展2018年“途小游荷花主题体验基地”灯展游乐节设备的设计、提供、安装、维护，由科技公司提供途小游荷花主题体验基地作为项目使用场地，负责办理公安消防手续审批及项目执行期间的安保协调工作，提供满足项目要求的水电、厕所、场地卫生、现场售票窗口等基础要求，科技公司负责相应的宣传、推广、秩序维护、政府协调工作；双方合作时间自2018年6月27日起至2018年10月10日止。协议中对广告公司、科技公司双方的权利义务均作出了明确约定。《合作协议》第三条第一款明确约定：“甲（深圳途小游科技公司）、乙（云南珀众广告有限公司）本着合作互利的原则分配门票销售额，所销售的门票收入，按照门票总收入的12%计提给科技公司深圳途小游科技有限公司，本着投入与收益匹配的原则，单项自费收费项目按照甲方40%，乙方60%的比例分成。保底收入不足70万元部分甲方需向乙方补齐。1、灯展游乐节期间现场门票销售由甲、乙双方安排人员负责，乙方必须安排人员监督核实。2、灯展期间，甲乙双方实行每日核对门票信息确认以用作结算对账分成。”合作时间：2018年6月27日至2018年10月10日。项目施工完成时间2018年7月15日。广告公司在2018年7月5日进场，2018年7月20日开始营业，科技公司对2018年7月20日至2018年7月21日的收入进行收银。2018年7月22日起由荷花公司对项目营运收入进行收银。2018年9月30日停止营业。签订合同由传媒公司盖章确认，但通过本案查明合同履行主体为科技公司，本案合同主体应当确定为科技公司。广告公司在合同期间通过广告公司提交的145张《门票收入汇总表》，科技公司仅对2018年8月3日和8月4日的表示认可，其余143张广告公司与科技公司双方未进行对账确认，广告公司、科技公司双方至今未对各项收入进行结算。广告公司诉至法院，请求判令被告支付广告公司门票收入计人民币626562元；判令被告因其违约行为赔偿广告公司经济损失计人民币410000元；本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，科技公司在诉讼中追加荷花公司作为本案的共同被告参加诉讼，根据合同相对性原则，荷花公司并非本案合同当事人，其作为本案被告参加诉讼不适格。科技公司与荷花公司之间的纠纷应另案起诉。本案签订合同双方为广告公司与科技公司，双方应当按照协议约定对收入进行对账确认并结算,本案中各项运营收入自2018年7月22日起由荷花公司收银，所有收入款项均是打入荷花公司的账户且由广告公司与其签字确认，广告公司并未提交证据证明科技公司授权荷花公司代为与广告公司进行对账、分成的事实，广告公司也未提交证据证明其与科技公司进行对账并结算的事实，双方至今未结算，广告公司起诉请求判令被告支付广告公司门票收入计人民币626562元的诉讼请求因双方未进行结算，对于广告公司的该项诉讼请求，本院不予支持；广告公司请求判令被告因其违约行为向广告公司赔偿经济损失410000元的诉讼请求，因广告公司并未提交充足证据证明科技公司违约的事实，对于广告公司的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，参照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：驳回云南珀众广告有限公司的全部诉讼请求；案件受理费14129元，由云南珀众广告有限公司负担。宣判后，广告公司不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4599号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：（一）一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院对本案由简易程序转换为普通程序及案件主办法官进行更换的相关情况，未在一审开庭前通知各方当事人；庭审后，审判员邓尚云法官并未参与本案一审判决的撰写和送达，一审判决的撰写与送达是由原传票上的方绍玮法官完成的，而没有参与庭审的法官是如何对案件事实进行审查和认定、如何适用法律进行公平判决，上诉人无从知晓。一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的“直接、言词”原则，一审程序违法，应发回重审。2、一审法院对双方的合同权利、义务及合同履行情况不做审查及处理，导致本案认定事实不清、遗漏认定案件事实。上诉人提交的证据已经足以证明上诉人履行了合同义务，而一审法院对证据中所反映的上诉人已经按合同约定履行了合同义务的事实不做认定。上诉人提交的证据已经证明被上诉人存在诸多违约行为，因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任，赔偿因被上诉人违约行为所造成的损失有事实依据，而一审法院对被上诉人的违约行为，认为上诉人未提交充足证据予以证明而不予认定，导致遗漏案件事实。3、一审法院对一审庭审中上诉人提交的所有证据并未认真进行调查核实，仅对被上诉人认可的证据予以采信，对被上诉人不认可的证据就不予采信，对上诉人请求的相关案件事实均不做调查核实，导致案件事实未查清，认定事实不清。（二）一审法院认定事实错误。一审认定“科技公司对2018年7月20日至2018年7月21日的收入进行收银，2018年7月22日起由荷花公司对项目营运收入进行收银。”“科技公司仅对2018年8月3日和8月4日的《门票收入汇总表》表示认可，其余143张《门票收入汇总表》广告公司与科技公司双方未进行对账确认，广告公司、科技公司双方至今未对各项收入进行结算”系认定事实错误。事实上，自2018年7月22日，项目各方已将原协议中约定由被上诉人收银的事实进行了变更，即由各项目方都参与收银，并且当天对账，当天分成，且该约定持续至整个项目结束时，在此过程中，被上诉人未提出过任何异议。本案并不会因为被上诉人不参与门票收入的对账分成就改变项目各方对于项目对账及分成的客观事实，且双方签订的《项目合作协议》中并未明确约定对于门票收入的计提需要双方进行对账确认，依据《项目合作协议》约定，门票收入不足70万元部分被上诉人需向上诉人补齐。根据项目各方对于门票收入的计提方式，上诉人与被上诉人之间无须单独进行对账结算，根据项目各方每天的对账收入情况汇总后，上诉人已经提交证据证明在项目运行过程中，上诉人分得的门票收入低于70万元，被上诉人就应当向上诉人补齐，故一审驳回上诉人要求被上诉人支付门票收入626562元错误。（三）一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，认为本案上诉人提交的证据不能证明其诉讼主张，系适用法律错误。本案属合同纠纷，应对双方的合同权利、义务、履约情况等进行全面审查核实，对上诉人一审提交的证据是否能够达到依据规则所规定的“高度盖然性”的证明标准来适用法律，作出判决。被上诉人科技公司答辩称，(一)一审法院程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。民事案件由简易程序转为普通程序由人民法院决定，一审法院适用普通程序符合法律规定。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《项目合作协议》第三条明确约定了答辩人按照门票销售总收入的12%计提给上诉人，根据约定，上诉人的收益分成需要双方的对账确认，同时其收益需由答辩人计提（计算、提取），而答辩人与上诉人双方至今未进行过对账确认。答辩人已按照合同约定完全履行了自身的合同义务，在答辩人将项目带入正轨后，上诉人与荷花公司恶意串通，阻挠答辩人的经营行为，联合排除答辩人的经营权，且自2018年7月22日起，由荷花公司对项目进行收银，在答辩人多次与其沟通无果后，经中间人参与协调，多次协商，直到2018年8月2日，答辩人才召集上诉人与荷花公司以及各项目方开会，以解决争议，才有了答辩人对2018年8月3日和4日项目收益对账进行监督的结果，但矛盾仍未化解，上诉人与荷花公司继续对项目收益进行对账分配，导致项目的运营管理均系荷花公司与上诉人等完成，且双方的行为未得到答辩人的追认和授权，双方也未将运营状况告知过答辩人，也未与答辩人进行过任何对账确认，答辩人没有实际参与经营，答辩人并无违约行为，上诉人与荷花公司的行为违反了合同约定，致使各方产生矛盾，上诉人在自身严重违约的情况下主张答辩人向其支付违约金及保底收入的请求毫无事实和法律依据。（三）双方事实上未对合同进行过变更，上诉人也未提供任何证据予以证明双方变更过合同，上诉人提供的证据恰恰证明上诉人没有按期安装设备、提供的项目种类不符合约定、不配合答辩人的经营行为，且答辩人是上诉人与荷花公司清退的。上诉人称各项目方共同指定上诉人及荷花公司对门票进行收取、对账分成，但其未提供任何证据证明各项目方有共同指定的行为，且各项目方都只与答辩人具有合同关系，答辩人作为各项目方的合同相对人，对项目具有独立排他的经营权，各项目方无权单方变更答辩人的权利，无权指定收银和分配，无法变更合同的相对性。上诉人称收入的计提无需上诉人与答辩人单独进行对账。该述称有违双方签订的项目合作协议约定，有违客观事实，双方不单独进行对账，又如何计算收益、提取收益？且合同明确约定了双方之间以核对确认的门票信息作为结算分成的依据。但上诉人与荷花公司共同分配收益，致使答辩人既不知晓项目收益的多少，也无收益可供分配，而这一结果系上诉人自身的违约行为所造成的。且一审庭审中，各方均认可上诉人只与答辩人存在合同关系，与荷花公司之间并无合同关系，毫无合同关系的双方是如何就本项目达成一致意见，共同对项目进行运营、收银和分配的呢？显然，上诉人与荷花公司均违反其与答辩人之间的合同约定，其违约行为不但严重损害了答辩人的合法权益，也致使各方遭受损失。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回，依法维持原判。被上诉人传媒公司、荷花公司未作答辩。在二审中各方均未提交新的证据,对一审法院查明的事实，除广告公司对原审认定2018年7月22日起由荷花公司对项目营运收入进行收银，以及科技公司仅对2018年8月3日和8月4日的《门票收入汇总表》表示认可，其余143张《门票收入汇总表》广告公司与科技公司双方未进行对账确认和双方至今未对各项收入进行结算提出异议外，对其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付门票收入626562元及违约经济损失41万元？针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下:一、关于被上诉人是否应当向上诉人支付门票收入626562元的问题。本案中，上诉人和被上诉人签订的项目合作协议中明确约定，游乐节期间现场门票销售由双方安排人员负责，乙方（广告公司）必须安排人员监督核实，双方每日核对门票信息确认以用作结算对账分成，自费项目由双方安排人员负责，乙方必须安排人员监督核实，15天作为一个计费（结算）周期，一个周期结束经双方确认后5个工作日内，甲方（科技公司）将乙方期内分成收入一次性支付给乙方。从双方的协议约定可以证实，上诉人的分成收入需由双方对每日门票信息进行确认并对周期内计费进行核对确认后由被上诉人计提。但从上诉人提供的《每日售票汇总》及《线下收入分成汇总》中可以看出，自2018年7月22日起至活动结束之日止，除2018年8月3日、4日的每日售票汇总金额被上诉人签字确认外，其余售票汇总金额被上诉人均未签字确认，实际与上诉人签字确认并进行核对结算的是荷花公司。虽然上诉人主张自2018年7月22日起，项目各方已将原协议中约定由被上诉人收银的事实进行了变更，但其未提交证据予以证实。荷花公司二审中陈述参与收银分配是受被上诉人委托且每日收益告知过被上诉人，但未提供证据予以证实自己的该主张。且根据上诉人与被上诉人签订的协议约定，双方应对每日收益进行确认并对周期内收益进行核对确认后进行分成，现上诉人并未提供证据证实其与被上诉人对收益进行核对确认及结算。且从上诉人与荷花公司对《每日售票汇总》、《线下收入分成汇总》进行签字确认并对收益进行分配的实际行为能证实，自2018年7月22日起，实际参与经营并对收益进行分配的是上诉人与荷花公司，而不是被上诉人。而上诉人、荷花公司均未提供证据证实双方实际参与经营结算的行为得到了被上诉人的认可和追认。上诉人用自己的实际行为变更了履行合同义务的相对方，导致项目的运营管理均系上诉人与荷花公司完成，而负责招商引资、宣传推广的被上诉人在项目进入正轨运营后，反而没有参与实际运营管理并从项目中获取任何收益，从公平原则和常理来说，盈亏自然亦由运营管理的上诉人与荷花公司决定。现上诉人亦未提供其与荷花公司对收益分配是如何约定的相关依据。故上诉人主张被上诉人及荷花公司支付门票收入626562元没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应当支付上诉人违约损失41万元的问题。经审查，上诉人和被上诉人双方签订的项目合作协议中明确约定，项目主题包含：灯展、水上大冲关、水上乐园、热气球、皮划艇、海洋球、娃娃机，项目施工完成时间为2018年7月15日前。被上诉人科技公司辩称上诉人未按期安装设备、提供的项目种类不符合约定，上诉人存在违约行为。二审中，上诉人亦认可热气球和皮划艇项目未完成，并主张未完成是由于被上诉人的原因造成的，而且被上诉人同意取消热气球和皮划艇项目。但上诉人未提供热气球和皮划艇未完成是由于被上诉人的原因造成且经被上诉人同意取消的相关依据，且从上诉人原审提交的证据看，其2018年7月22日还在采购水上充气用品。由此能客观反映出上诉人未按约定按期安装完设备、提供项目种类不符合约定，上诉人存在违约行为。并且上诉人提供的《购货清单》、《照片》、《购买合同》、《收据》亦不能证实上诉人支付设备、货物、人工、运输、辅村等相关费用41万元的实际损失。故上诉人要求被上诉人支付违约给其造成的经济损失41万元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。针对上诉人提出的原审程序违法的问题。根据《民事诉讼法》第一百六十三条的规定，人民法院在案件审理过程中，有权决定将简易程序转为普通程序。本案中，首先，开庭时已经告知了合议庭组成人员，庭审中上诉人对合议庭组成人员无异议；其次，将简易程序转为普通程序，不但未损害上诉人的合法利益，人民陪审员的参与，反而对人民法院审理本案起到了更好的监督作用，更有利于保护本案各方当事人的合法权利；最后，原审卷宗显示判决书均系邓尚云法官审核签发，且上诉人未提供判决书并非邓尚云法官撰写的依据。故上诉人主张原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14129元，由上诉人云南珀众广告有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 杨稳香审判员 王正云二〇一九年八月二十一日书记员 霍晨宇