吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终528号上诉人（原审原告）：通化市泰利房地产开发有限公司，住所：吉林省通化县快大茂河口村。法定代表人：刘玉富，董事长。被上诉人（原审被告）：通化市公安局交通警察支队，住所：吉林省通化市东昌区江北大街。法定代表人：尤传进，支队长。诉讼代理人：宋仕玉，通化市公安局交通警察支队法制科长。诉讼代理人：宋深博，吉林瀛盈律师事务所律师。原审第三人：通化市城市建设动迁安置工作站，住所：通化市东昌区新站街公汽公司办公楼。法定代表人:高光军，站长。上诉人通化市泰利房地产开发有限公司（以下简称通化泰利公司）因与被上诉人通化市公安局交通警察支队（以下简称通化交警支队）、原审第三人通化市城市建设动迁安置工作站（以下简称通化动迁安置站）合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院作出的（2019）吉0502民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人通化泰利公司的法定代表人刘玉富、被上诉人通化交警支队的诉讼代理人宋仕玉、宋深博到庭参加诉讼。原审第三人通化动迁安置站经合法传唤，没有正当理由没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。原审原告通化泰利公司向原审法院起诉请求:1.被告立即向原告支付动迁费约93万元，最后以法院审定的结果为准；2.被告返还原告不应该承担的动迁费19.76万元；3.被告给付原告延迟动迁费112.76万元的利息，自2003年7月10日起按同期银行贷款利率给付欠款利息至实际支付之日止；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由:2002年6月26日，原被告签订《委托动迁协议书》，协议约定原告负责动迁被告建房范围内的房屋，被告向原告支付动迁费（包干)600万元，同时提供动迁安置房一套150㎡,价格按照每平方米1350元/㎡计算。合同签订后,原告按照约定开始动迁，然而在2002年7月16日支付240万元后一直没有再支付动迁费。截止到2002年8月底，实际完成400万元动迁任务，为被告垫付了动迁费100多万元。2003年5月21日，原被告协商签订《动迁补充协议书》，协议约定“原被告签订原协议不变,原告同意被告委托通化市城市建设动迁安置工作站进行动迁,动迁劳务费12万元由原告承担，增加的动迁粮站二楼304㎡的住宅楼双方各承担一半费用，动迁费支出标准火炕楼住宅按1300元/㎡计算,动迁结束前,即签完最后几户动迁合同后,乙方一次性支付甲方各项费用。”2003年7月，该动迁项目完成，原告从2004年底开始，一直向被告清算动迁费用，但被告几任领导均以各种理由推脱。经过原告的统计，扣除被告已经支付的动迁费用，还剩余93万元应支付给原告。在动迁协议第4条及补充协议第1条、第4条约定中的房屋面积及动迁标准（304㎡×1300元/㎡÷2=19.76万元）可以计算出19.76万元，此部分为被告承担。2003年7月10日,该动迁项目完成，时至今日，被告应结清所欠的动迁费用,并承担利息。原审被告通化交警支队辩称，根据双方签订的委托动迁协议及补充协议的约定，需原告完成动迁后，被告一次性支付原告各项费用。现在动迁范围内，尚有一处平房没有动迁，动迁工作尚未结束，不具备双方结算动迁费用的前提条件。原告不具有为被告垫付动迁费的义务，原告关于返还原告不应承担的动迁费19.76万元的主张，被告不予认可，请求驳回原告的诉讼请求。原审第三人通化动迁安置站未到庭参加诉讼及陈述意见。原审法院经审理查明:2002年6月26日，原被告签订委托动迁协议书，约定，被告在龙悦新村内建警官住宅两栋，被告委托原告完成小区原房屋的动迁，动迁费用包干600万元。合同签订后之日内,被告首付200万元，其余款按发生动迁费数量直接由被告支付给动迁户。原告需在当年8月10日前完成动迁任务，动迁结束后结清动迁费用。2003年5月21日，原被告签订动迁补充协议，约定,双方原签订的动迁协议不变，粮站二楼面积304㎡双方各承担一半费用。原告同意被告委托第三人进行动迁，第三人拆迁劳务费用12万元，由原告负担。动迁结束前，即签订最后几户动迁合同，被告一次性支付原告各项费用。2003年5月22日，被告与第三人签订动迁协议书。被告陆续支付动迁费用507.09万元（其中支付给原告费用为266.5万元)。在动迁范围内尚有一处平房未拆除，该处应为硬化地面及绿化地，原告至今尚未完成被告委托的动迁义务。原审法院认为,原被告签订委托动迁协议及动迁补充协议,系双方真实意思表示，双方均应依约全面履行各自的义务。依据合同约定，动迁结束，被告一次性支付原告各项费用。在2002年7月24日的用地范围规划选址图中，明确体现一处平房在动迁范围内。双方动迁补充协议签订于2003年5月21日，且在原告法定代表人与被告相关负责人的通话记录中，其自认该平房应拆迁而尚未拆迁。原告未全部完成被告委托的动迁事务，请求被告给付全部动迁费用，不符合合同约定，该院不予支持。原告关于要求被告返还原告不应该承担的动迁费19.76万元的主张，因原告未提供任何证据证明，原告为被告垫付应由被告承担的向粮站支付的动迁费用，原告的该项请求，该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第四百零一条、第四百零五条之规定，遂判决:驳回原告的诉讼请求。案件受理费7474元，由原告负担。上诉人通化泰利公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求，一、撤销通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初368号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付动迁费93万元；三、改判被上诉人向上诉人支付不应承担的动迁费19.76万；四、改判被上诉人向上诉人支付动迁费112.76万元的利息,自2003年7月10日起至实际支付之日止；五、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定的事实严重错误。第一、一审判决中说:“在2002年7月24日的用地范围规划选址图中，明确体现一处平房在动迁范围内”。所指的“一处平房”（下称公厕）实际上是动迁该地段原有三处公厕而还建给通化市公厕管理处的公厕。庭审中上诉人提供了还建公厕的《协议书》和把该公厕移交给公厕管理处的《房屋产权移交协议》。这两份证据充分证明了该公厕是为拆除旧公厕而还建的新公厕，是拆迁项目中不可缺少的一部分。同时，该公厕是为周围群众服务的，为什么非要拆掉呢?而且，城市规划主管部门已经对交警的住宅楼项目通过验收合格，也证明该公厕是不需要拆迁的，是合法存在的，这个情况到通化市公厕管理处一问便知。第二、双方在2002年6月26日签订《委托动迁协议书》时，所划定的动迁范围中不包括公厕的位置。庭审中上诉人提供的同意此动迁范围的规划选址图（2001-4-27)和房屋拆迁许可证（2002第5、50、58号）都证明了双方签订《委托动迁协议书》时的动迁范围不包括公厕的位置;在双方签订《委托动迁协议书》之后的2002年7月24日，被上诉人自己找规划部门重新划定了动迁范围，这个后划定的动迁范围把公厕位置划在了动迁范围之内。这个后划定的动迁范围超出了签订《委托动迁协议书》时所约定的动迁范围，超出约定动迁范围的房屋的动迁与上诉人无关。可是，一审法院却把在双方约定动迁范围之外的公厕，硬说是在动迁范围内。虽然2003年5月21日又签订了《动迁补充协议书》，但是，在协议中第一条就明确约定:“甲方与乙方原签订的动迁协议不变”,这其中就包括了原动迁范围不变的内容。在重申一遍:2002年6月26日签订合同时的动迁范围是双方认可的，2002年7月24日被上诉人自己后划定的动迁范围不是协议双方认定的动迁范围，对上诉人来说是没有约束力的。在《委托动迁协议书》第4条约定:“小区内原二层住宅乙方负责外装饰并解决下水问题”，约定是不拆迁的，也就是说,动迁费600万元包干费中不包括这个二层住宅的动迁费。这个二层住宅是指拆迁范围内唯一的二层住宅楼，也就是指的是粮站。在《动迁补充协议书》第1条约定:“粮站二楼面积304㎡双方各承担一半费用”，这一条约定是对这个二层粮站进行拆迁了。在粮站动迁实施过程中，是第三方通化动迁安置站负责动迁的,动迁费的支出是被上诉人付款的。被上诉人提供的动迁费总支出，指的是全部的动迁费用支出，这其中就包括了粮站的全额动迁费，也就是说，被上诉人把粮站的动迁费全部都算在上诉人头上了，而补充协议中约定的该粮站的动迁费双方各承担一半，所以，被上诉人应该把该粮站动迁费的另一半返还给上诉人。二、一审法院适用法律错误。首先，一审判决依据民诉法144条:“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。这一条是针对缺席开庭的当事人，上诉人没有缺席开庭，所以它是错误的。另外，一审判决依据合同法99条:（债务的抵销及行使)、401条、405条为被上诉人开脱责任都是错误的。第405条正说明被上诉人应当向上诉人支付报酬。本案中上诉人的合同义务是完成动迁任务，收取600万元的剩余价款。被上诉人的义务是支付相应的报酬。合同法第263条也规定了被上诉人应当向上诉人支付报酬;第408条规定:“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理受托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失”。第109条规定:“金钱债务的违约责任当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”所以，被上诉人向上诉人支付报酬是理所应当的。本案中所涉及的焦点问题是:第一、双方对动迁报酬数额和付款期限是明确的，被上诉人理应在动迁结束后结清动迁费;第二、评判公厕是否在动迁范围内，应该依据哪一个标准来判定?这个标准就是在规划选址图上划定的动迁范围。是依据签订《委托动迁协议书》当时双方约定的动迁范围，还是依据签订《委托动迁协议书》之后的2002年7月24日划定的动迁范围?这是问题的关键所在。依据签订《委托动迁协议书》当时的动迁范围，公厕不在动迁范围之内;依据签订《委托动迁协议书》之后的2002年7月24日划定的动迁范围，公厕在动迁范围之内。签订《委托动迁协议书》时的动迁范围是协议双方都认可的。2002年7月24日划定的动迁范围是被上诉人自己去规划局重新划定了动迁范围，这个后划定的动迁范围把公厕位置划在了动迁范围之内，被上诉人自己后划定的动迁范围，上诉人没有认可。一审法院非要拿被上诉人自己后划定的动迁范围来认定公厕在动迁范围内，来要求上诉人必须动迁完毕，明显不当。第三、原《委托动迁协议书》约定不动迁的粮站，后来在《动迁补充协议书》又约定拆除，而且对它的动迁费约定明确双方各承担一半，拆迁实施人是第三方通化动迁安置站，可是，一审法院让上诉人提供证据，是明显的裁判不公。被上诉人通化交警支队辩称，1.上诉人所说的公厕，位于拆迁范围内，是应该拆除的。无论是通化泰利公司还是公厕管理处，如保留该房屋需拿出规划的审批手续。如无手续，无论是按照法律还是协议，该房屋必须拆除。2.被上诉人从来就没有重新划定动迁范围。上诉人既然说被上诉人重新划定动迁范围，需举证予以证明。3.关于粮站的动迁费，上诉人在一审没有举证现在应该算账和结算的证据。因为上诉人和被上诉人合同约定是动迁全部结束后再算余款。第三人通化动迁安置站未到庭，亦提供书面意见。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。为了查明案件基本事实，本院依职权从通化市自然资源局调取通化市交通警察支队集资住宅楼2002080号档案全部材料。档案中包括：选址意见书、计划文件、选址图、规划平面图（竖向图）、建筑工程审批表、建筑方案图、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、放验线通知单等材料。通化泰利公司通过视频通话形式对本院从通化市自然资源局调取的档案材料进行了查阅并质证，对档案中材料的真实性均没有异议。但强调其公司与通化交警支队签订协议时，依据的是2001年4月27日选址图。当时，争议房屋不存在，签订的协议范围不包括争议房屋。2002年7月24日选址图将争议房屋划在动迁范围内，其公司对房屋没有拆迁义务。本院认为，通化市自然资源局保管的通化市交通警察支队集资住宅楼2002080号档案全部材料，是相关国家行政主管机关依职权对通化市交通警察支队集资住宅楼在建设计划、建设项目选址、建设工程规划、建设用地规划等事宜的行政审批、行政许可，与本案存在关联性，客观真实，本院均予以采纳，作为定案依据。本院二审经审理查明，通化市交通警察支队集资住宅楼选址区域原开发单位为通化泰利公司。通化市交通警察支队集资住宅楼计划是由原通化市发展计划委员会于2002年7月26同意建设的。档案中选址图载明，该图为2002年3月数字化制图，名头显示“泰利房地产开发公司（19.90－94.30）”，由通化市规划测绘队测绘。该选址图与旁边已建成楼房间没有任何建筑物。通化交警支队集资楼规划图由通化市城乡建设规划设计院于2003年7月设计，通化市城乡建设委员会2003年7月4日批准，“同意此规划设计方案。”该规划图规划区域内没有公厕等其他建筑，与其他建筑物间均为绿化区域等。2002年6月16日，通化市交通警察支队（甲方）与通化市泰利房地产开发有限公司（乙方）签订《委托动迁协议书》，全部内容如下：经协商，甲方在乙方的龙悦新村内建警官住宅两栋，所涉及的有关事宜达成如下协议:一、甲方委托乙方完成小区的原住宅的动迁任务。1.动迁费包干使用为600万元，签订合同三日内首付200万元，其余款按发生动迁费数量直接由甲方支付给动迁户，动迁结束后结清动迁费用。2.乙方必须在8月10日前完成动迁任务，把施工场地交给甲方。二、乙方原来与动迁户签订的回迁协议，甲方继续履行，即，甲方保证回迁到新建住宅三楼150㎡，价格按1350元/㎡计算。三、新建住宅的配套工程，按规定小区内建一处自来水加压站，乙方应按面积承担费用。甲方承担7万元的加压站费用，乙方保证存今年年底建成加压站，确保甲方供水。四、小区内原二层住宅，乙方负责外装饰并解决下水问题。五、新建住宅的外装饰及造型应保持与原小区相协调，室外绿化及道路硬化均由甲方负责。六、合同未尽事宜双方协商解决。七、本合同一式两份，从签字之日起生效，双方共同遵守，如有违约由违约方承担另一方的损失。在履行委托拆迁协议过程中，通化泰利公司发生了不能完全履行协议的情况。2003年5月21日，通化市泰利房地产开发有限公司（甲方）与通化市公安局交通警察支队（乙方）签订《动迁补充协议书》，全部内容如下：现甲乙双方就拆迁一事达成如下协议，供双方共同遵守。1.甲方与乙方原签订的动迁协议不变，粮站二楼面积304㎡，双方各承担一半费用。2.甲方同意乙方委托通化市动迁站拆迁。3.甲方派工作人员到动迁现场同动迁站工作人员一起工作，动迁费用发放，由动迁站做表，经甲方签字后到乙方取动迁费。4.动迁费支出标准，应控制在砖木瓦住宅每平方米1200元/㎡，火炕楼住宅1300元/㎡，砖木瓦非住宅1700元/㎡，火炕楼非住宅2000元/㎡。5.委托动迁站拆迁劳务费用12万元，由甲方承担。6.乙方在现场应预留甲方建二次加压泵房的位置，6m×6m＝36㎡，位置在税务住宅楼南侧，后平门市房南侧。7.原合同中动迁费用于动迁结束前结清，即签完最后账户动迁合同后，乙方一次性支付甲方的各项费用。随后，在2003年5月22日，通化市公安局交通警察支队（乙方）与通化市城市设动迁安置工作站（甲方）签订《动迁协议书》，全部内容：根据市计资字2003（）号文件批准，乙方在沿江小区民生街地段兴建交警集资住宅楼，需拆迁房屋户，建筑面积为㎡，经甲乙双方协商，乙方同意委托甲方在此地段实施迁，并达成如下协议：一、实施拆迁时间定在2003年5月22日至2003年6月12日。二、动迁劳务费总额为壹拾贰万元整，由乙方一次性给付甲方，甲方负责做好被拆迁人的思想工作，并严格执行拆迁条例的有关规定。三、动迁期间的各项手续均由乙方办理，乙方负责交纳各种动迁发生的所有费用，包括：承担被拆迁人各项动迁费及装修、评估、灭籍、断水、断电等费用，同时承担因断水断电所造成的损失。四、如因乙方动迁费超过10天不到位，甲方立即终止拆迁，因手续不全、申请仲裁影响拆迁期限及造成的后果由乙方负责。五、此地段如有公厕、电杆、通讯电缆、上下管线等均由乙方负责。六、乙方的后期建设工程与回迁安置工程均与甲方无关。七、乙方在动迁期限内与被拆迁人签订《运迁安置协议书》，对回迁户过渡期间，乙方要按每月每平方米5元计算支付被拆迁人过渡费，并保证按时回迁妥善安置，否则产生的后果由乙方负责。八、因上访、强拆引起的一切费用由乙方负责承担。九、本协议一式二份，双方签字盖章后即发生法律效力，如有违约，由违约方承担全部责任。后续拆迁工作由通化市城市设动迁安置工作站完成。2003年10月30日，通化市公共厕所管理处（甲方）与通化市泰利房地产发有限公司（乙方）签订《协议书》，全部内容：因城市开发建设需要，经甲、乙双方商，甲方同意乙方动迁甲方公厕三座，面积63平方米，根据吉林省城市公共厕所建设和管理的有关规定，本着拆一还一的原则，特达成如下协议条款:一、乙方必须在其开发的主体楼临街位置还建甲方水冲公厕一座，面积63平方米，内部设施齐全，一次性付给甲方使用，产权归甲方所有。二、为保证此协议一款顺利执行，乙方必须向甲方交纳公厕抵押金玖万元整，待水冲公厕竣工后，抵押金返还给乙方。此协议一式二份，甲乙双方各执一份。2013年12月6日，通化市公共厕所管理处（甲方）与通化市泰利房地产发有限公司（乙方）签订《房屋产权移交协议》，全部内容：经协商，甲、乙双方就产权移交事宜达成如下协议，一、根据2003年10月30日甲乙双方签订的协议书，乙方将坐落于沿江路龙悦新村国税局住宅与交警家属楼中间的平房，建筑面积约70平方米，移交给甲方，产权归甲方所有。二、此房屋移交前，所有涉及房屋产权纠纷的问题均由乙方负责处理;移交后，该房屋所有涉及房屋产权纠纷的问题均由甲方负责处理。此协议一式二份，甲乙双方各执一份。现争议房屋由通化市公共厕所管理处于2013年接收后，作为门市房进行管理出租，在通化市公共厕所登记档案中没有记载，也没有作为公共厕所使用。该房没有规划许可、土地使用许可等。本院认为，本案案由可确定为委托动迁合同纠纷。本案争议焦点为，一、拆迁范围内存在的公厕（房屋）是否是双方签订的《委托动迁协议书》约定的拆迁标的？二、通化交警支队是否应当返回不应该由通化泰利公司承担的动迁费19.76万元？本院将举证责任分配由泰利公司承担。关于第一个争议焦点。通化泰利公司主张其与通化交警支队签订《委托动迁协议》依据的是2001年4月27日选址图，该选址图当时不包括争议房屋所在区域，是交警支队扩大了拆迁范围。经本院调阅通化市交通警察支队集资住宅楼2002080号档案全部材料，该档案中没有泰利公司主张的2001年4月27日选址图。档案中只有由通化市规划测绘队测绘的选址图，该图载明为2002年3月数字化制图，名头显示“泰利房地产开发公司（19.90－94.30）”。争议房屋在拆迁范围内。同时，本案双方当事人提供的无争议的《委托动迁协议》及《动迁补充协议书》均没有附件，即没有后附拆迁范围图等资料。通化泰利公司主张签订协议是依据2001年4月27日选址图，两份协议中均没有提及。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”通化泰利公司应当承担举证不能的法律后果。通化泰利公司主张依据2001年4月27日选址图签订《委托动迁协议》及《动迁补充协议书》的事实因证据不足，其主张交警支队扩大了拆迁范围的事实不成立，应当认定争议房屋在拆迁范围内。两份协议的内容中亦没有约定，在回迁区域内修建“回迁公共厕所”等事宜。而在通化交警支队与通化动迁安置站于2003年5月22日签订的《动迁协议书》第五条约定，“此地段如有公厕、电杆、通讯电缆、上下管线等均由乙方负责。”即由交警支队负责处理。说明，在此时间点，通化泰利公司同意将拆迁义务转由动迁站履行，如果有公厕等问题需要处理，具体处理权限由交警支队负责。而通化泰利公司于2003年10月30日与通化市公共厕所管理处就所谓公厕问题签订了《协议书》。此时，通化泰利公司针对拆迁事宜已没有签订协议的权利。《协议书》是否与建集资楼有关，而后的2013年12月6日《房屋产权移交协议》移交的是房屋，与公厕是否有关，三份协议均存在明显矛盾，对这一事实本院不过多评判。总之，争议房屋也好，公厕也好，至今存在于选址图范围内，属于拆迁范围，通化泰利公司没有按照《委托动迁协议》及《动迁补充协议书》的约定全面履行自己的拆迁义务。其主张要求给付剩余拆迁款的诉讼请求本院不应支持。关于第二个争议焦点。双方签订的《动迁补充协议书》第1条约定，“甲方与乙方原签订的动迁协议不变，粮站二楼面积304㎡，双方各承担一半费用。”本案粮站已实际拆迁，依约定产生的费用各负担一半。通化泰利公司主张600万元拆迁费不包括粮站拆迁费用，通化交警支队将一半的费用（19.76万元）都算在通化泰利公司头上，应该返还。基于第一个焦点查证的事实及分析，双方还没有到具体结算的阶段。同时，粮站拆迁产生的拆迁费用多少还没有具体数额。协议虽然约定了拆迁费的计算标准，但实际产生多少拆迁费，还需要双方进行对账，不能认定通化交警支队已从总额600万元中给予扣减了。故通化泰利公司主张返还多扣减的动迁费（19.76万元）没有事实根据，本院不予支持。但是，无论是通化泰利公司履行部分，还是委托通化动迁安置站履行部分，拆迁协议约定的拆迁工作已大部分履行完毕。双方当事人应当正视争议事实，尤其是通化泰利公司，应当对争议房屋的存在要有正确认识，在尽快排除房屋的争议后，通化交警支队应当主动配合，共同协商对账，进行最后结算，以求迅速全面解决本案纠纷。综上，通化泰利公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。原审法院认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院为指令再审案件，原二审案件受理费14940元，仍由上诉人通化市泰利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 兴 彦审判员 王  红审判员 于 媛 媛二〇一九年八月十八日书记员 刘瑄子凡