浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0304行初38号原告:平阳县名冠酒行。住所地：浙江省平阳县水头镇腾龙西路**。经营者：黄玉春，女，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：蔡振豪，浙江金瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张加敏，浙江金瓯律师事务所律师。被告:温州市市场监督管理局。住所地：浙。住所地：浙江省温州市鹿城区市府路**>法定代表人：邱华萍，局长。委托诉讼代理人：徐倩倩，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘一平，男，该局稽查支队五大队大队长。第三人:中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。住所地：贵州省。住所地：贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷**码：915200002149908473。法定代表人：李保芳。委托诉讼代理人：王代伟，男，公司员工。原告平阳县名冠酒行（以下简称名冠酒行）不服被告温州市市场监督管理局（以下简称温州市场监管局）作出的温市监处字〔2018〕256号行政处罚决定，于2019年2月12日向本院提起行政诉讼。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称茅台公司）因与本案被诉行政行为或者与案件处理有利害关系，依法作为第三人参加诉讼。本院于同日立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告名冠酒行的委托代理人张加敏和被告温州市场监管局的委托代理人徐倩倩、潘一平，第三人的委托诉讼代理人王代伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市场监管局于2018年12月19日作出温市监处字〔2018〕256号行政处罚决定，认定原告名冠酒行销售假冒飞天茅台的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定，属于销售商标侵权商品的违法行为，构成商标侵权。原告销售将茅台公司的237040号、10195605号注册商标近似标识用作商品包装、装潢的国酒台典、飞天五星酒的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项之规定，构成侵权注册商标专用权违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定给予原告名冠酒行处罚：一、责令当事人改正违法行为，2、没收销毁扣押的10瓶飞天茅台、62瓶国酒台典、115瓶飞天五星白酒，3、处以人民币叁拾万零贰佰伍拾捌元整（小写：300258元）罚款，上缴国库。被告温州市场监管局在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1、行政处罚决定书，证明被诉行政处罚具体内容。2、现场笔录，3、询问（调查）笔录，4、涉案商品照片，5、销售单、库存表，6、价格标签，7、物流单，8、身份证、营业执照、委托书等主体资格证明，9、鉴定委托书、鉴定证明表，10、扣押物品清单，11、行政执法记录视频及补充照片，证据2-11证明被告作出行政处罚决定书依据的事实清楚。12、案件来源登记表、商标注册证等投诉材料立案审批表，13、实施行政强制措施决定书、送达回证，14、延长行政强制措施期限决定书、送达回证，15、案件移送书、案件移送情况说明，16、行政处罚听证告知书、送达回证，17、送达回证，18、行政处罚申辩书及相关申辩材料，19、请求缓交行政处罚报告，20、分期缴纳罚款通知书、送达回证，21、浙江省代收罚没款专用票据，22、审批表、案件复核意见表等内部审批材料，证据12-22证明被告作出行政处罚决定书的程序合法。23、法律依据，证明被告作出行政处罚决定的法律依据。原告名冠酒行诉称，被告作出的温市监处字〔2018〕256号行政处罚决定错误。原告认为，被告扣押的10瓶飞天茅台酒并未用于销售，其中8瓶是用于装潢，放置在展示台用于展示，都用小牌子标明“严禁出售”，未标价格，被告调查取证时未记录该情况，另外2瓶是放置在办公室辨别真假，被告认定扣押的该10瓶茅台酒用于销售，没有依据；郑经长拿给原告的22瓶瑁爱酒并非原告所出售，被告据以鉴定的茅台酒亦非原告所出售，而且郑经长拿来的22瓶茅台均未被扣押，被告认定该22瓶茅台酒为商标侵权商品，系原告所出售，没有依据；原告所销售的贵州飞天五星酒业股份有限公司的国酒台典与飞天五星酒，在飞天牌商标取得专用权前已经生产、销售，相关名称已经过商标注册且拥有外观专利，普通消费者从商品外观即可辨别与贵州茅台酒的区别，原告也是以每瓶200元左右的价格出售，没有欺骗消费者的故意，被告认定原告销售“国酒台典”与“飞天五星”酒存在侵权，没有依据。原告提供了相关商品来源的证据材料，被告未予以调查核实。原告名冠酒行在本院指定的举证期限提供了以下证据：1.实施行政强制措施决定书、清单，证明被告对原告采取行政强制措施扣押相关财物的情况；2.（温）市监听告字[2018]114号《行政处罚告知书》、《行政处罚申辩书》，证明被告作出《行政处罚告知书》后，原告提出申辩的相关情况；3.温市监处字[2018]256号《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出行政处罚的具体行政行为；6.授权书、营业执照、工商登记信息查询、食品流通许可证、商标注册证、外观设计专利证书、专利查询信息、商标查询详情、报价表，证明贵州飞天五星酒业股份有限公司系依法登记经营的企业并依法持有相关注册商标及专利的事实，该公司授权给原告经营者黄玉春的配偶曾余所销售产品时，提供了上述相应证书及资料的事实，原告销售的国酒台典、飞天五星酒系合法来源的事实。7.飞天牌商标查询信息，证明“国酒台典”酒与“飞天五星（名冠世博）”酒在飞天牌商标取得专用权前已经生产、销售的事实。被告温州市场监管局辩称，被告作出的行政处罚决定所依据的事实清楚、法律适用正确、程序合法，原告要求撤销行政处罚决定的诉讼理由不能成立。一、被告作出行政处罚决定所依据的事实清楚、证据充分。截止案发时，当事人共销售假冒茅台32瓶，计44208元，销售及库存国酒台典、飞天五星酒247瓶，计41580元。上述经营额合计85788元。二、被告作出处罚决定法律适用正确、程序合法。2018年5月24日，被告根据投诉依法对被答辩人经营场所进行检查，经现场检查发现被答辩人经营场所内销售的飞天茅台（涉嫌假冒）、国酒台典、贵州飞天五星白酒侵犯他人的注册商标专用权，予以立案。因该案涉嫌犯罪，被告于2018年7月31日将案件移送公安机关，但公安机关经审查认为不够追刑标准，将案件退回。2018年10月23日，被告作出温市监听告字[2018]114号《行政处罚听证告知书》并向原告当面送达，告知其违法事实、理由、依据及处罚内容，并告知其依法享有的申请陈述、申辩等权利。原告在法定期限内未提起听证，但提出原告的飞天茅台是放在柜台摆放不用于销售等陈述申辩意见，认为拟作出的行政处罚不能够成立。被告对原告的意见进行了审查，并经案审委员会讨论，认为其陈述申辩意见与法律和事实不符，不予采纳。2018年12月19日，被告根据《商标法》第六十条第二款的规定作出温市监处字[2018]256号《行政处罚决定书》。三、原告的起诉理由不能成立。1.原告认为被扣押的10瓶飞天茅台酒并非用于销售的说法不能成立。对于上述被扣押的十瓶假冒茅台是用于销售的事实，原告在询问笔录里已经确认，且根据执法记录仪显示原告在柜台上销售的茅台都有价格标签摆放，也没有看到有“严禁出售”字样摆放。2.原告所述郑经长所购的22瓶飞天茅台白酒并非其所销售，该说法与事实不符。2018年5月31日，在原告经营场所现场消费者郑经长、执法人员、原告经营人员、第三人茅台公司鉴定人员在场的情况，对该22瓶酒进行一一比对，郑经长剩余的飞天茅台中物流码完全一致的有22瓶，足以认定该22瓶酒是原告所销售。3.、文字加图型商标系茅台公司经核准使用在第33类酒类等商品上的注册商标（注册号分别为：第237040号、第10195605号，有效期分别至2025年11月14日、2023年01月13日止）。原告销售的国酒台典白酒,侧面图形第二面有GUOJIUTAIDIANE及茅台瓶身形状、瓶身上含有标识，瓶身上的整体包装图形有标识，下部有飞天控股集团有限公司（香港）字样。原告销售的飞天五星白酒，飞天五星的包装外壳顶部有加注册标记，侧面图形第四面有KWEICHOWMAOTAI字样及茅台瓶身形状、瓶身上含有标识，瓶身上的整体包装图形有标识。上述标志与第三人茅台公司的注册商标构成近似，侵犯了第三人的商标专用权。第三人茅台公司认可被告的上述意见。被告提供上述证据，经庭审出示质证，原告认为：对证据1的真实性没有异议，对具体行政行为有异议；对证据2现场笔录的内容有异议，不能体现依法检查，该笔录中记载扣押8瓶，与后面扣押10瓶的内容相冲突，现场笔录记录过程非常简单，不能体现客观真实情况，结合证据13执法记录视频，2018年5月31日视频中显示酒已拆封，笔录未记载相关内容，无法体现客观事实；对证据3的内容有异议，笔录中记载扣押茅台10瓶与证据2现场笔录中的8瓶不符，曾余所在笔录中陈述销售了5瓶国酒台典酒，其实是喝了5瓶，送了两瓶，实际未销售。证据第19页，曾余所陈述不能提供合法供货清单，但实际上已提供。证据第24页、26页，程序不合法，证据27页笔录系在扣押后所作，证据第28页，曾余所再次陈述茅台酒用于展示，非用于销售，被告在5月24日进行查处，在本案中又附带以立案为名又对5月30日其他事情进行审查，调查程序违法，与立案调查事实无关，证据第31页，没有对10瓶茅台酒及飞天五星进行调查，但对另外事实进行调查，调查程序违法，证据第37页，5月24日案件立案后，5月30日才对举报人又进行谈话，程序违法。对证据4无异议。对证据5，销售单的来源不明且最后一句话非本人所写，证据第71页，国酒台典酒出库5瓶实际是喝掉了，库存表也显示不出国酒台典酒的进酒数目；对证据6，经核实，该价格表是在被告办公场所写好，并非被告从原告店里查处提取的，对证据的合法性有异议，提取过程是非法的，不能反映真实情况；对证据7、8无异议；对证据9，未提供鉴定人资格；对证据10，签字时间实际为2018年5月31日，且本无需分两页；对证据11，视频记录显示柜台内酒瓶旁均有牌子，但内容看不到，牌子上的内容为禁止销售，但未记录，被告应承担举证不利后果，视频未记录外包装如何拆封，无法确认酒是原告销售；对证据12中证据第106页，案源登记内容是5月24日，举报人的谈话却是5月30日；对证据13-23无异议。第三人对被告提供的证据均无异议。本院认为：对被告提供的证据4、7、8、13-23，原告无异议，本院予以确认。证据2显示扣押茅台酒共计10瓶，且有当事人签字确认。对证据3，关于国酒台典酒的销售情况，结合当事人的陈述及现场查获的情况及库存单等证据，能够确认原告共进货72瓶，原告销售了5瓶,自己喝了五瓶，库存62瓶，关于扣押的茅台酒是否用于销售，现场并未发现禁止销售的标志，被告提供的价格标签能够证明上述茅台酒用于销售，被告调查内容均与原告涉嫌商标侵权有关，程序合法，故对证据3、证据11，本院予以认定。对证据5、6，已经原告工作人员确认，本院予以确认。对证据9，已提供鉴定人资质证明，本院予以认定。对证据10，扣押清单是否分页不影响真实性及合法性，本院予以认定。对证据12，立案时间为2018年5月24日，程序合法。综上，对被告提供的证据，本院均予以确认。对原告提供的证据的形式真实性予以认定。经审理查明：、商标系第三人茅台公司经核准使用在第33类酒类等商品上的注册商标（注册号分别为：第237040号、第10195605号，有效期分别至2025年11月14日、2023年01月13日止）。原告名冠酒行公司未经第237040号、第10195605号商标注册人的许可，销售相关涉嫌侵权商品。2018年5月24日，被告温州市场监管局对原告名冠酒行进行检查，查获标注、商标的茅台酒10瓶，国酒台典酒62瓶、飞天五星酒115瓶，并予以扣押。被扣押的10瓶飞天茅台其中的五瓶七彩飞天茅台以销售价格计经营额为9640元，普通的五瓶飞天茅台以销售价格计经营额为6728元，两者合计经营额为16368元，原告已售22瓶按销售单记录，经营额合计27840元，茅台酒经营额合计44208元。原告购进国酒台典酒十二件，一件6瓶，共计72瓶。至案发日，原告销售了5瓶,库存62瓶，自己喝了五瓶,进货价格90元/瓶，销售价格180元/瓶，销售金额为900元，库存以销售价格计算经营额为11160元，合计经营额为12060元。原告购进30件飞天五星酒，一件有6瓶，一共180瓶，红颜色和白颜色各15件，各90瓶。至案发日，原告共销售了65瓶，销售的金额合计11120元，库存115瓶，以销售价格160元计算，库存的经营额为18400元，销售金额与库存经营额合计为29520元。上述茅台酒、国酒台典酒、飞天五星酒经营额合计85788元，库存合计187瓶，销售数量合计92瓶，库存加销售数量共计279瓶。2018年10月23日，被告作出行政处罚听证告知书，并送达原告。原告放弃听证，提供了书面申辩意见。被告于2018年12月19日作出温市监处字〔2018〕256号行政处罚决定：一、责令当事人改正违法行为，2、没收销毁扣押的10瓶飞天茅台、62瓶国酒台典、115瓶飞天五星白酒，3、处以人民币叁拾万零贰佰伍拾捌元整（小写：300258元）罚款，上缴国库。原告不服行政处罚，诉至本院。本院认为：本案的争议焦点为，一、被告作出行政处罚决定程序是否符合法律规定，二、原告的销售行为是否构成侵犯注册商标专用权。关于焦点一，被告提供的证据能够证明现场扣押的茅台酒为10瓶，原告主张上述茅台酒用于展示，并非用于销售，根据被告现场查扣的情况，结合价格标签，能够证明扣押的茅台酒系用于销售。原告主张被告认定已售的22瓶茅台酒并非原告销售，结合酒类流通随附单及物流码，能够确认上述22瓶茅台酒系原告销售。被告的现场检查、立案、调查、行政处罚听证告知、行政处罚决定等，均符合相关法律规定，本案事实清楚、程序合法。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，下列行为均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。原告销售的假冒茅台酒，外观与正品没有区别，消费者从外观上不能分辨，属于在商品上使用与他人注册商标相同的商标，构成商标相同。原告销售的国酒台典白酒,侧面图形第二面有GUOJIUTAIDIANE及茅台瓶身形状、瓶身上含有标识，瓶身上的整体包装图形有标识，下部有飞天控股集团有限公司（香港）字样。原告销售的飞天五星白酒，飞天五星的包装外壳顶部有加注册标记，侧面图形第四面有KWEICHOWMAOTAI字样及茅台瓶身形状、瓶身上含有标识，瓶身上的整体包装图形有标识。上述标志与第三人茅台公司的：、注册商标构成近似，侵犯了第三人的商标专用权。原告提供了授权书、营业执照、工商登记信息查询、食品流通许可证、商标注册证、外观设计专利证书、专利查询信息、商标查询详情、报价表、飞天牌商标查询信息，上述证据并不能证明原告的销售行为不构成侵权。综上，被告作出行政处罚的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告平阳县名冠酒行的诉讼请求。本案受理费100元，由原告平阳县名冠酒行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄海健人民陪审员  张茹茹人民陪审员  林瑞华二〇一九年八月九日书 记 员  王小洁附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。二、当事人应知的相关事项1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，账号：192999010400031950013。2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。