广东省中山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤20执复47号 复议申请人（利害关系人）:庞俊华，男，1968年5月27日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。 申请执行人：兴业银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市**中山三路**首层及**部分**部分**全层，统一社会信用代码91442000669819579W。 主要负责人：刘鹏。 被执行人：中山市坚实混凝土有限公司，住所地广东省，住所地广东省中山市神湾镇沿江路**67713568-7。 诉讼代表人：广东正鸿律师事务所，该企业管理人。 被执行人：中山市坚骏建材有限公司，住所地广东省，住所地广东省中山市**亨尾村裕和大街**首层之一代码91442000572370445K。 法定代表人：黎智。 被执行人：陈杰锋，男，1964年12月12日出生，汉族，身份证住址广东省中山市**。 被执行人：李丽娜，女，1967年7月12日出生，汉族，身份证住址广东省中山市**。 复议申请人庞俊华不服广东省中山市第一人民法院（以下简称执行法院）（2019）粤2071执异56号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院在执行申请执行人兴业银行股份有限公司中山分行（以下简称兴业银行中山分行）与被执行人中山市坚实混凝土有限公司（以下简称坚实公司）、中山市坚骏建材有限公司（以下简称坚骏公司）、陈杰锋、李丽娜借款合同纠纷一案[（2016）粤2071执1302号]中，庞俊华对执行法院未将其纳入被执行人李丽娜案件分配的执行行为不服，提出书面异议。 执行法院查明，关于兴业银行中山分行与坚实公司、坚骏公司、陈杰锋、李丽娜借款合同纠纷一案，本院经审理作出（2014）中中法民二初字第3号民事判决，判决：“一、坚实公司于判决发生法律效力之日起七日内向兴业银行中山分行偿还两笔借款本金6000万元和1500万元及上述借款本金截至清偿之日的利息、罚息与复利……；四、如坚实公司不履行上述债务，兴业银行中山分行有权以李丽娜提供的下列抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在11000万元的限额内优先受偿，具体抵押物为位于中山××沙××村（飞地板芙“蚝门围”）土地证号中府国用（2009）第260173号、粤房地他项权证中府字第0112013174号的中山&tim**;×沙××村土地，位于中山××沙××村（飞地板芙“蚝门围”）土地证号中府国用（2004）第260174号、粤房地他项权证中府字第0112013172号的中山&tim**;×沙××村土地，位于中山市板芙镇金钟村土地证号中府国用（2009）第**、粤房地他项权证中府字第0112013164号的中山市板芙镇金钟村土地，位于中山，位于中山市板芙镇金钟村土地证号中府国用（2009）第**项权证中府字第0112013168的中山市板芙镇金钟村土地……”。判决生效后，兴业银行中山分行向本院申请立案执行[（2015）中中法执字第237号]。2015年12月29日，本院作出（2015）中中法执字第237号执行裁定，裁定：（2014）中中法民二初字第3号民事判决由执行法院执行，执行法院以（2016）粤2071执1302号立案执行。 执行过程中，因李丽娜为被执行人的案件在执行法院涉案多起，执行法院遂以（2016）粤2071执1302号为主案，拍卖了被执行人李丽娜名下的五块土地（其中包括上述四块抵押物土地），拍卖款共290913661元。2019年1月10日，执行法院作出（2016）粤2071执1302号之三分配方案，因（2018）粤2071民初18745号尚未审理完毕，遂未将庞俊华纳入上述分配方案。庞俊华向执行法院提出异议称，庞俊华系（2018）粤2071民初18745号诉中山市起湾混凝土制品公司、陈杰锋、陈思敏、李丽娜民间借贷纠纷案的债权人。该案于2018年8月30日受理立案，目前尚未审结。2015年10月20日庞俊华与原债权人唐满廉签订《债权转让协议书》，唐满廉与陈杰锋、李丽娜均为坚实公司与案外人张晓东民间借贷中的担保人，唐满廉为坚实公司偿还了人民币359万元。庞俊华与唐满廉签订债权转让协议书后，唐满廉承诺按法律要求通知坚实公司、陈杰锋、李丽娜并替庞俊华向其追偿所欠债务，但一直没有消息。直到2017年8月，在庞俊华的再三追问下，唐满廉才告知庞俊华，其没有依法书面通知坚实公司、陈杰锋、李丽娜债权转让事宜。唐满廉于2017年8月13日向坚实公司、陈杰锋、李丽娜通过中国邮政EMS快递邮寄债权转让通知书，可是2017年8月17日，中国邮政EMS快递公司回复，坚实公司、陈杰锋、李丽娜已经无法投送。此时，唐满廉承诺给予1年时间，由唐满廉替庞俊华追偿款项。2018年8月庞俊华才知晓，坚实公司、陈杰锋、李丽娜的财产已经被法院依据（2016）粤2071执1302号案查封拍卖，并进行了第一次债权分配。此时，庞俊华在2018年8月30日才起诉至法院，且由于坚实公司、陈杰锋、李丽娜均下落不明无法联系，需要60天的公告，因此拖延了庭审的时间。另，由于坚实公司、陈杰锋、李丽娜下落不明，所有名下的资产已经拍卖，坚实公司还处于破产程序中，而且坚实公司、陈杰锋、李丽娜均涉嫌刑事犯罪，不把庞俊华列入债权分配将直接导致庞俊华的债权无法实现。 执行法院另查明，执行异议审查期间，（2018）粤2071民初18745号案尚未审结。 执行法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。根据前述规定，除主张优先受偿的债权人外，其他申请参与分配的债权人均应已取得生效执行依据，并在被执行人的财产执行终结前提出。本案中，庞俊华对执行财产并不享有优先受偿权，且执行依据[案号：（2018）粤2071民初18745号]在执行异议审查期间并未审理完毕。因此，庞俊华要求参与本次执行财产分配，不符合上述规定，该院不予支持。2019年3月6日，执行法院作出（2019）粤2071执异56号执行裁定，裁定驳回庞俊华的异议请求。 庞俊华不服，向本院申请复议，请求：一、撤销执行法院(2019)2071执异56号执行裁定。二、裁定庞俊华有权参与分配(2016)粤2071执1302号执行案的执行款。主要理由为：庞俊华系（2018）粤2071民初18745号诉中山市起湾混凝土制品公司、陈杰锋、陈思敏、李丽娜民间借贷纠纷案的债权人。该案于2018年8月30日受理立案，目前由于坚实公司、陈杰锋、李丽娜均下落不明无法联系，需要60天的公告，因此拖延了庭审的时间，尚未审结。由于坚实公司、陈杰锋、李丽娜下落不明，所有名下的资产已经拍卖，坚实公司还处于在破产程序中，而且坚实公司、陈杰锋、李丽娜均涉嫌刑事犯罪，不把庞俊华列为债权分配将直接导致庞俊华的债权无法实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条“已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90、91、92条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第204条之规定申请复议。 本院查明，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，执行复议审查期间，（2018）粤2071民初18745号案尚未审理完毕。现执行法院已按（2016）粤2071执1302号之三分配方案支付相关案款。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，申请参与分配应符合“已经取得执行依据”的条件，本案中，庞俊华至今未取得执行依据，执行法院在（2016）粤2071执1302号之三分配方案中未将其债权纳入并无不当。庞俊华根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90、91、92条及《中华人民共和国民事诉讼法》第204条主张其符合参与分配的条件，对此，本院分析如下：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十二条：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》现已失效。二、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”、第91条：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”、第92条：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况”的规定，申请参与分配应具备已取得执行依据这一条件。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审”，该规定与本案争议无关。 综上，庞俊华的复议请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下： 驳回庞俊华的复议申请，维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071执异56号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李油欢 审判员  赵 娟 审判员  钟国平 二〇一九年八月一日 书记员  王天杨