上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0104刑初373号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告单位上海昱宫网络科技有限公司，住所地上海市金山工业区。诉讼代表人王亚晨，女，1995年3月24日出生，户籍在浙江省乐清市。辩护人李振林，上海日盈律师事务所律师。辩护人黄楠，上海日盈律师事务所律师。被告人刘某某，男，1995年1月4日生，汉族，户籍地浙江省乐清市。辩护人吴允锋，上海日盈律师事务所律师。被告人吴某某，男，1990年10月23日生，汉族，户籍地浙江省温岭市。辩护人刘宪权，上海日盈律师事务所律师。辩护人傅建平，上海七方律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉(2018)80号起诉书指控被告单位上海昱宫网络科技有限公司(以下简称“昱宫公司”)、被告人刘某某、吴某某犯侵犯著作权罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。上海市闵行区人民法院根据上海市高级人民法院知识产权刑事案件集中管辖的规定，将案件移送至本院审理。本院于2018年7月3日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉。被告单位昱宫公司的诉讼代表人王亚晨及其辩护人李振林、黄楠、被告人刘某某及其辩护人吴允锋、被告人吴某某及其辩护人刘宪权、傅建平均到庭参加了诉讼。期间，根据法律规定，本案曾延期审理。现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称：“腾讯公司”)于2011年1月21日开发完成并原始取得腾讯微信软件(以下简称“微信”)著作权，其计算机软件著作权登记号为2014SRI63722。腾讯公司通过《腾讯微信软件许可及服务协议》对用户复制使用微信作出约束规定。2016年8月，被告人刘某某注册成立被告单位昱宫公司，实际经营地位于本市闵行区中春路XXX弄XXX层，主要从事计算机信息科技专业领域内技术开发、技术服务等业务。公司成立后，被告人刘某某陆续从华硕电脑(上海)有限公司购入手机，雇佣被告人吴某某针对此款手机制作了含有能改变微信功能的外挂软件的刷机包，并将刷机方法传授给公司相关技术人员，通过刷机安装上述外挂软件的方式，使该款手机的微信在未经腾讯公司许可的情况下增加了自动转发、点赞、群发等数十种新功能，并以此命名为“瞬”微商营销手机，对外销售牟利。截止案发，被告单位昱宫公司累计销售上述“瞬”微商营销手机2381台。2016年10月20日，上海市公安局闵行分局侦查人员在被告单位昱宫公司经营地查获尚未销售的手机619台及电脑等物。被告人刘某某于当日主动至公安机关投案，被告人吴某某于当日被抓获归案，二人到案后均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认定被告单位昱宫公司及其直接负责的主管人员被告人刘某某伙同被告人吴某某，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品共计2300余份，属于有其他严重情节，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条(一)项、第二百二十条、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任，且符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，属共同犯罪。被告单位昱宫公司及其直接负责的主管人员被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款；被告人吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或减轻处罚。被告单位昱宫公司及被告人刘某某有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某某到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人吴某某在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，应当撤销缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条，实行数罪并罚。提请依法审判。被告单位昱宫公司、被告人刘某某、吴某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告单位昱宫公司的辩护人辩称，昱宫公司销售华硕“瞬”手机的行为不构成侵犯著作权罪。一、本案被告人不具有侵犯著作权罪中的“以营利为目的”。首先，昱宫公司销售的是手机而非微信或者与微信实质性相似的软件；再次，提供外挂软件下载方式是配套服务，而不是销售外挂软件，且外挂软件并未落入腾讯公司著作权保护范围；最后，微信软件可在网上免费下载且本身没有商品价值，本案不符合利用软件牟利的情形。二、本案存在事实不清、证据不足的问题。昱宫公司销售华硕“瞬”手机存在两种模式，第一种是公司预先安装搭载外挂的微信至手机后将手机售出，第二种是售出手机后，提供刷机软件供客户下载安装。其中第一种模式确实系侵权行为，认定犯罪需达到刑法规定的入罪标准；第二种模式不属于侵犯著作权中的“复制、发行”行为。且在本案中对昱宫公司两种模式销售的手机数量没有证据予以证明，起诉书也未加以区别。即便最终认定昱宫公司构成犯罪，被告单位昱宫公司也系自首，应当从轻或者减轻、免除处罚。被告人刘某某的辩护人辩称，本案不构成侵权著作权罪。本案昱宫公司与被告人销售手机具有两种销售模式，而起诉中未将两种模式加以区分，现有证据仅能证明被告人销售的200多台华硕“瞬”手机中搭载有外挂微信软件，且该200多台未达到刑事入罪标准。被告人吴某某的辩护人辩称，被告人吴某某、昱宫公司的行为不构成侵犯著作权罪。被告人基本未实施侵犯著作权罪中的“复制、发行”行为，其销售的华硕“瞬”手机大部分未安装搭载外挂的微信，被告人仅销售200余台装有搭载外挂微信的手机，虽属于复制发行行为，但未达侵犯著作权的入罪标准，其余销售的2100余台手机未安装搭载外挂的微信软件，仅提供增加微信功能的方法不属于复制、发行他人作品；起诉书指控昱宫公司复制发行计算机软件2300余份存在事实不清、证据不足的问题，现有证据无法证明昱宫公司销售的2381台华硕“瞬”手机全部预先安装了搭载外挂的微信，仅可勉强证明被告单位刷机安装了200多台手机；若认定犯罪，被告人吴某某具有法定从宽处罚情节，系从犯；系坦白。经审理查明，公诉机关指控的被告人犯罪事实，有被害单位腾讯公司员工杨翔宇的报案陈述及腾讯公司出具的《计算机软件著作权登记证书》、《腾讯微信软件许可及服务协议》、被告单位昱宫公司的工商登记资料、《华硕手机经销商合作协议》及附件、证人陈某1、王某某、郑某1、黄某1、陈2、张某某、韩某、孙某某、黄某2、任某、郑某2、赖某某的证言、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》、上海汉光知识产权数据科技有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、浙江省台州市椒江区人民法院的《刑事判决书》、上海市公安局闵行分局案件审理队出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《工作情况》、被告人刘某某、吴某某的供述等经庭审质证的证据予以证实，足以认定。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点主要为一、被告单位昱宫公司及其直接负责的主管人员被告人刘某某是否构成侵犯著作权罪？二、本案中被告人吴某某是否构成侵犯著作权罪的共同犯罪？三、如果构成犯罪，被告单位及被告人应承担的刑事责任？关于争议焦点一，刑法第二百一十七条第(一)项规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的，属侵犯著作权情形之一，应按违法所得数额大小及情节严重程度处以不同刑罚。最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十一条第二款规定，刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。第十四条第一款规定，实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第一条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。第二条第一款规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第十条规定，关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题：除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”。第十二条规定，关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。本案中，被告单位利用被告人吴某某制作的刷机软件，下载安装微信程序及外挂软件或提供教程供用户自行刷机下载安装微信程序及外挂软件至“瞬”微商营销手机并加价销售牟利的行为，无疑系刑法所规定的“以营利为目的”；该行为显然也非《腾讯微信软件许可及服务协议》中所规定的“为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本软件”，当然也不会得到著作权人的许可或授权。故被告单位应属“未经著作权人许可”；关于本案中被告单位是否复制、发行了腾讯公司的微信软件，本院认为，被告单位销售的华硕“瞬”微商营销手机必须下载安装刷机软件、微信软件、外挂软件后方能实现其功能，该手机上的“微信+外挂”软件，经鉴定，与腾讯公司的微信软件在资源文件、库文件上的相似度为99.73%，程序代码文件上的相似度为97.26%，构成高度的实质性相似，应解释为著作权法及刑法意义上的复制。那么核心问题就是被告单位在本案中是否实施了著作权法及刑法意义上的复制，发行，或者既复制又发行的行为？庭审中，被告单位及被告人刘某某均辩称被告单位仅是在经营初期在华硕“瞬”微商营销手机上刷机后下载安装了微信软件、外挂软件并予以销售，数量仅为二百余台，裸机进价为一千余元，销售批发价为二千余元，后期的二千余台均是提供刷机、下载、安装视频教程后由用户方自行操作，销售价格不变。相关辩护人也支持这一观点，并认可该二百余台手机上的刷机、下载、安装、销售行为确为复制及发行，会侵犯相关权利人计算机软件的著作权，但数量不至涉罪。本院认为，关于复制，就是在有形物质载体之上再现作品并使该作品被相对稳定、持久地固定在有形物质载体之上从而形成有形复制件，发行就是向公众以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，被告单位将与腾讯公司微信软件高度实质性相似的“微信+外挂”软件下载、安装在二百余台华硕“瞬”微商营销手机上的行为，无疑系复制行为，事后的销售行为，即为典型的发行。本案最大之争议在于被告单位及辩护人所称的其余二千余台“提供刷机、下载、安装视频教程+裸机销售”的手机，是否构成复制、发行行为从而构成侵犯著作权？首先，华硕“瞬”微商营销手机的用户群系有特殊需求的固定群体，即“微商”，并非普通社会公众，购买该手机的用途及目的是为了在微信上从事商品交易或提供相关服务时获得相较同业人员的便捷及竞争优势，该使用目的决定了手机必然需要下载安装刷机软件、微信软件、外挂软件；其次，该手机裸机进货价仅为一千余元，被告单位刷机安装微信软件及外挂软件后，销售批发价即达二千余元，零售价更高达三千余元，为便利采取“提供刷机、下载、安装视频教程+裸机”销售模式的手机售价与售前已安装好相关软件的手机售价完全一致，可见刷机软件+微信软件+外挂软件形成的特殊功能费即达千元以上，用户在已支付大额费用的情况下不按被告单位提供的教程下载安装相关特殊功能软件用于经营几无可能。本院确认不论是售前下载安装还是通过视频教程指导下载安装，被告单位所售的华硕“瞬”微商营销手机均已实际安装微信软件+外挂软件，且销售金额中均包含了实现软件功能的特别费用。自行下载安装软件后销售与提供下载安装软件路径、教程后销售仅为具体形式、手段的不同，目的一致、结果一致、获利一致、对相关法益造成的侵害一致，其复制行为的发生仅是单独实施及与他人分工后共同实施的区别，复制后加价销售牟利的行为，即为典型的发行，故被告单位的行为构成著作权法意义及刑法意义的复制发行他人计算机软件作品，按侵权作品数量计算属“有其他严重情节”，依法已构成侵犯著作权罪。被告人刘某某系被告单位直接负责的主管人员，亦应当按刑法单位犯罪的相关规定追究其侵犯著作权的刑事责任。被告单位及被告人的辩护人关于被告单位及被告人不构成侵犯著作权罪的辩称本院不予采信。最后，本院注意到，违法所得数额较大(三万元以上)或者有其他严重情节(非法经营额五万元以上)，亦系构成侵犯著作权罪的情形，超过规定数额五倍以上将构成数额巨大及其他特别严重情节，本案中按庭审时查证的被告单位的违法所得及非法经营额，均已远超相关规定的衡量标准，公诉机关在起诉时选择按侵权复制品的数量认定本案属情节严重，系有利于被告单位及被告人，本院不再另行评判。关于争议焦点二，刑法规定的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案公诉机关指控被告单位及被告人刘某某伙同被告人吴某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品2300余份，构成了侵犯著作权的共同犯罪。在焦点一的分析中本院已经认定被告单位及被告人刘某某构成侵犯著作权罪，那么被告人吴某某是否系共同犯罪？本院认为，本案中被告单位、被告人刘某某及被告人吴某某系事先共同合谋，被告人吴某某制作刷机软件、提供微信及外挂软件来源、传授下载安装方法的行为，与被告单位下载、安装侵权软件后销售华硕“瞬”微商营销手机牟利的行为，均指向侵权后营利同一目的，系互相配合、分工合作的犯罪活动整体，与侵犯他人著作权的犯罪结果均有不可分割的因果关系，被告单位销售的每一台含有侵权软件的手机，被告人吴某某均可提成七十元，合计获利达二十余万元，本案中没有被告人吴某某的技术支持及帮助，被告单位也不可能完成之后的复制及发行，故本院认定被告人吴某某构成与被告单位及被告人刘某某侵犯著作权的共同犯罪。但本案复制发行他人计算机软件作品的主要行为系由被告单位所实施，被告人吴某某在共同犯罪中居次要地位，起辅助作用，公诉机关认定被告人吴某某构成从犯，本院予以采纳。关于争议焦点三，被告单位复制发行他人计算机软件作品2300余份而构成侵犯著作权罪，依法应处以罚金；被告人刘某某作为被告单位的直接负责的主管人员，也应当按侵犯著作权罪判处刑罚。被告单位及被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告单位及被告人刘某某具有自首情节，依法可以从轻处罚；公诉机关关于本案应当对被告单位判处罚金，对被告人刘某某判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议本院予以采纳。对被告人刘某某可以适用缓刑。被告人吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人吴某某在前罪缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和本罪所判处的刑罚实行数罪并罚后决定执行的刑罚。综上所述，本院认为，被告单位昱宫公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品2300余份，属情节严重，其行为已经构成侵犯著作权罪，应予处罚，公诉机关指控成立。被告人刘某某作为被告单位直接负责的主管人员，也应当按照侵犯著作权罪处罚。本案系共同犯罪，被告单位及被告人刘某某系主犯，被告人吴某某系从犯，应当从轻处罚。被告单位及被告人刘某某系自首，可以从轻处罚。被告人吴某某系坦白，可以从轻处罚，其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。根据被告单位及被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海昱宫网络科技有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币五十万元。(罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、被告人刘某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、撤销浙江省台州市椒江区人民法院(2016)浙1002刑初651号刑事判决书中对吴某某宣告缓刑二年的执行部分。四、被告人吴某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，与前罪判决有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元(已执行)合并，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)五、被告单位上海昱宫网络科技有限公司、被告人刘某某、被告人吴某某的违法所得予以追缴。刘某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王利民审 判 员  王欣元人民陪审员  郑誉华二〇一九年八月二十九日书 记 员  沈 雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。