湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂13刑终65号抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。原审被告人孙奉清，女，1971年1月17日出生，汉族，大专文化，住山东省淄博市博山区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年11月7日被随县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于随州市看守所。辩护人叶波，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人孙奉清犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年4月22日作出（2019）鄂1321刑初50号刑事判决。宣判后，随县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员敖翠鸣出庭履行职务，原审被告人孙奉清及其辩护人叶波到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2013年5月，孙奉清与唐某、肖某强、李某7、陈某3（均已判刑）共同出资在广东省深圳市注册成立深圳昂诺科技有限公司（以下简称“昂诺公司”），并以何某的身份注册为公司的法定代表人。唐某、肖某强、李某7、孙奉清、陈某3为公司股东，参与公司的经营管理。昂诺公司成立之初的主要业务是与中国国际旅行社等旅游公司合作，组织内地旅客免费出游香港、台湾或出国旅游，然后和旅游公司平分出游地政府返还的游客补贴作为收入。昂诺公司运行一段时间后，其收益难以维系公司运转。2013年6月，孙奉清与唐某、肖某强、李某7、陈某3等五人共同商议后，决定推出“家某购”网络商城业务，同时又请人做了一个网站作为“家某购”网络商城的网站，网站名为http：//www.jiafu123.com，主要经营家用电器和日常生活用品及免费旅游，在网上将现金转化为电子币方式销售。因所销售的商品价格均比市场销售价格高，故孙奉清、唐某、肖某强、李某7、陈某3以VIP会员在“家某购”网络商城购物100％返现及享受分红等宣传口号，推出普通注册会员和VIP注册会员两种会员模式。其中，普通会员为免费注册，注册后在“家某购”网络商城购物享受购物满3个月后返还50%购物款的待遇，还享受上述免费旅游的待遇；VIP会员注册时需缴纳1500元（人民币，下同）的注册费用，另在“家某购”网络商城购物享受购物满3个月后返还100%购物款的待遇，并享受上述免费旅游的待遇。为提高知名度及人气，被告人孙奉清及同案人员唐某、肖某强、李某7、陈某3推出“家某购”网络商城在试运行期间（2013年6月-2013年8月）VIP会员免费注册活动。即在该期间VIP会员注册免除1500元会员注册费用，同时享受VIP会员待遇及普通会员享受的一切待遇，但要求VIP会员注册需要上线会员推荐才能注册入会。同时，为了吸引更多人注册“家某购”网络商城VIP会员及鼓励已入会会员多发展下线VIP会员，“家某购”网络商城还制定如下若干奖励制度：1、直推奖，即VIP会员推荐新的VIP会员注册的，可获得新会员入会费的10%（即150元）作为奖励，多入多得；2、对碰奖，即享受下线会员两个分区市场会员人数对碰时的10%提成（分区会员对碰，即“家某购”网络商城会员系统设定VIP会员所发展的下线会员必须分左区和右区两个区域放置，系统设定要求VIP会员所发展的下线会员中必须放置一名在自己下线会员的左区，其余可随意放置，但放置后则不可更改，且如果把自己发展的下线会员放在左区，则自己的下线会员又发展的下线会员亦显示在自己下线会员区的左区，以此类推，当自己左区的下线会员和右区的下线会员数量相等，即对碰时，可以享受一次10%的提成，一天可以累积享受7次对碰，即每日1000元封顶）；3、领导奖，即享受自己发展第一代下线会员开拓奖100%的奖励，第二代下线会员开拓奖20%的奖励，第三代下线会员开拓奖10%的奖励；4、幸运奖，即享受自己下线会员1-8层见点5元的奖励。上述奖励制度建立后，同案人员唐某以何某的身份信息（姓名为admin）注册成为“家某购”网络商城第一代VIP会员，并将其他股东陈某3、李某7、孙奉清、肖某强按层级依次发展成为会员。各股东又依次以自己为第一层发展下线会员。至此，陈某3、唐某、肖某强、李某7、孙奉清五人进一步明确分工，即陈某3负责市场管理及讲课，唐某主要负责公司的管理和财务，孙奉清负责商城货物采购，肖某强负责旅游，李某7负责网站维护和市场出货。2013年7月，刘某1（已判刑）被唐某发展为下线会员后，刘某1从网络上购买“豪迪QQ群发软件”，通过网络QQ不断物色对象发展会员。至同年10月，刘某1的下线会员已达到1000余人。刘某1因能力较强，被调入昂诺公司总部工作。随着“家某购”网络商城VIP注册会员数量的不断扩大，商城购物金额也在不断增加，昂诺公司则利用返现的三个月周期和会员购物货款的不断进入及新入会会员注册费用的不断缴纳，骗取囤积了大量资金。每当资金累计达到一定数额时，被告人孙奉清和李某7、肖某强、唐某、陈某3五名股东除留下500万元作为返现资金外，将剩余资金均予以瓜分。2014年2月，因有网民举报，“家某购”网络商城的http：//www.jiafuvip.com网站被一些浏览器和杀毒软件列为有风险网站后，被告人孙奉清同唐某、李某7、肖某强、陈某3五人又将原网址更换了一个新网站，网站名为http：//www.anglevip.com。2014年4月，被告人孙奉清与同案人员唐某、李某7、肖某强、陈某3又以张某4的名义在山东省济南市注册成立山东昂乐科技有限公司（以下简称“昂乐公司”），注册登记的法定代表人为张某4，公司继续发展“家某购”网络商城业务。公司股东除被告人孙奉清和唐某、李某7、肖某强、陈某3五人外，另外分给刘某1若干干股，将刘某1吸纳为公司股东。昂乐公司成立后，被告人孙奉清同唐某、李某7、肖某强、陈某3决定将昂诺公司进行了注销。在昂乐公司经营期间，原公司股东孙奉清因在商城进货中收受回扣及与公司股东陈某3不和而产生矛盾，孙奉清和陈某3二人均被公司开除，二人撤回了自己在公司的股份。2014年5月29日，因群众举报，湖北省随县公安局受理了该案，报请湖北省公安厅审批后，被湖北省公安厅指定随县公安局管辖此案。当日，随县公安局决定对该案立案侦查。福建中证司法鉴定中心作出的[2014]数检字第238号（1）《电子数据检验报告》认定：1、本中心在IP地址为199.119.136.855的主机中下载委托方指定的www.jiafu123.com网站源代码和数据库，进行证据固定。2、本中心依托下载的www.jiafu123.com网站源代码和数据库，重建网站，网站名称为“家某购”，在网站中检出委托方指定的与案件相关的数据如下：（1）网站共计76626个会员，会员状态均为“已经启用”，其中VIP会员数量为67141个，普通会员数量为9485个。（2）订单记录81894条，订单总金额为150225452.80。根据订单状态分组统计订单金额如下，其中订单状态为“已发货”的订单总金额为148862625.80，订单状态为“待付款”的订单总金额为271776.00，订单状态为“已付款”的订单总金额为1091051.00。根据分红状态分组统计订单金额，其中已分红的订单总额为111523297.40，未分红的订单总额为38702155.40。（3）检出财务明细记录169757条。（4）提现记录3891条，总提现金额为15382734.78。（5）检出提现申请记录（未处理）263条，总申请提现金额为813532.00。该中心作出的[2014]数检字第238号（2）《电子数据检验报告》认定：提取委托方指定的“会员信息表”数据。会员表中共有50533个会员；会员最早加入日期为2013-05-02，最晚加入日期为2014-04-12；交费激活会员总数为20553个，未激活会员总数为29980个，交费会员总注册资金为24240400.00；会员加入时间在2013年8月31日及以后的交费激活会员数为20062个，交费会员总注册资金为24172800.00。会员之间共有两种组织结构，推荐关系和双轨制关系。在推荐关系组织结构中，ID号为1的会员（姓名为admin）在组织结构中的最顶点，该会员的直接推荐会员数量为3406，所有下线会员数量为50137，下线会员层级数为80层。在双轨制组织结构中，ID号为1的会员（姓名为admin）在组织结构中的最顶点，该会员下一节点会员数量为2，所有下线会员数量为46864，下线会员总层级数为285层。经鉴定，至本案案发，所有参与股东共私分“家某购”会员入会费、购物货款共计3900余万元，其中被告人孙奉清分得550余万元。2018年11月7日，公安机关将被告人孙奉清抓获。上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：1、随县公安局受案登记表、湖北省公安厅指定管辖决定书、抓获经过、湖北省随县人民法院（2015）鄂随县刑初字第00135号刑事判决书、湖北省随州市中级人民法院（2016）鄂13刑终2号刑事裁定书、陈某3、唐某、孙奉清、张某4、肖某强、刘某2、刘某1、李某7的常住人口基本信息、覃某指认“家某购”网站页面及QQ空间相关照片、李某1、夏某指认认识的“家某购”会员、余某3、王某2、李某2、杨某、舒某1、饶某、张某1、明某、董某、李某9、李某6、余某2、张某2、汪某、简某、张某3、王某5、黄某1指认“家某购”网站页面截图、李某7后台管理账户操作页面及其会员pangu008账户发展会员等情况的网站截图、刘某1提供的“家某购”转款、通知界面网站截图、刘某2持有的会员账号66×××99的订单、发展的会员及奖金发放等操作界面网站截图、肖某强网站截图、李某7、肖某强、刘某1、刘某2扣押清单、扣押决定书等书证；2、证人黄某2、黄某1、余某1、王某1、王某2、郑某1、李某1、万某、王某3、夏某、李某2、杨某、陈某1、陈某2、胥某、舒某1、舒某2、饶某、向某1、向某2、向某3、王某4、郑某2、危某、胡某、李某3、张某1、谭某、明某、董某、李某4、李某5、李某6、余某2、张某2、汪某、吴某1、简某、张某3、徐某、吴某2、甘某、王某5、覃某、魏某、钱某等人的证言；3、福建中证司法鉴定中心出具的[2014]数检字第238号（1）、第238号（2）、238号（补）电子数据检验报告；4、随县公安局制作的张某1对同案人员刘某1的辨认笔录；5、同案人员肖某强、李某7、刘某1等人的供述与辩解；6、被告人孙奉清的供述与辩解等。原审法院认为，被告人孙奉清与肖某强、李某7、陈某3、唐某等以牟取非法利益为目的，组织、领导设立网络购物商城，以VIP注册会员网络购物返现为名，要求参加者以“缴纳注册费”的方式获得VIP会员资格，并按照推荐关系组织结构和双轨制组织结构组成层级，通过“直推奖”、“对碰奖”、“领导奖”、“幸运奖”等“奖励”形式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者发展他人参加，骗取财物，情节严重，扰乱了社会经济秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。被告人孙奉清到案后如实供述了其犯罪事实，并当庭自愿认罪，具备依法可以从轻处罚的量刑情节。综合考虑被告人所具备的上述量刑情节，决定对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙奉清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三百五十万元。二、追缴被告人孙奉清犯罪非法所得550万元，上缴国库。随县人民检察院抗诉认为：被告人孙奉清犯罪情节严重，应处五年以上有期徒刑。湖北省随州市人民检察院支持随县人民检察院的抗诉意见。出庭检察员发表的意见为：原审被告人孙奉清犯组织、领导传销活动罪，且属“情节严重”，在没有自首、立功的前提下，其又为主犯，对其判处有期徒刑三年属减轻处罚，原审判决适用法律错误。经审理查明，原审判决认定原审被告人孙奉清犯组织、领导传销活动罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认本院认为，原审被告人孙奉清与同案人肖某强、李某7、陈某3、唐某等以牟取非法利益为目的，组织、领导设立网络购物商城，以VIP注册会员网络购物返现为名，要求参加者以“缴纳注册费”的方式获得VIP会员资格，并按照推荐关系组织结构和双轨制组织结构组成层级，通过“直推奖”、“对碰奖”、“领导奖”、“幸运奖”等“奖励”形式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者发展他人参加，骗取财物，情节严重，扰乱了社会经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。关于抗诉机关提出原审被告人孙奉清属“情节严重”，应处五年以上有期徒刑的抗诉理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；本案中，无论参与传销人员的数量还是收取的资金数额均超出上述规定的范围，且原审被告人系公司的发起人和股东，显然不属于从犯，在没有自首、立功的前提下对其判处有期徒刑三年属适用法律错误，该抗诉理由成立，本院予以纠正。且原审被告人孙奉清没有退赃，造成的损失无法挽回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）维持湖北省随县人民法院（2019）鄂1321刑初50号刑事判决第一项中对原审被告人孙奉清的定罪部分和罚金刑部分及第二项；（二）撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321刑初50号刑事判决第一项中对原审被告人孙奉清的量刑部分；（三）原审被告人孙奉清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三百五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即被告人孙奉清的刑期自2018年11月7日起至2026年11月6日止；罚金限于判决生效后三十日内一次性缴纳。）（四）追缴原审被告人孙奉清犯罪非法所得550万元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  陈赤锋审判员  彭建伟二〇一九年八月二十六日书记员  邓议牧