广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终409号上诉人（原审原告）：广东惠州平海发电厂有限公司。住所地：广东省惠州市惠东县平山镇华侨城。法定代表人：刘成业，董事长。委托代理人：刘育昌、郭凯妮，均为广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省海洋与渔业厅。住所地：广东省广州市海珠区南村路**。法定代表人：王中丙，厅长。委托代理人：高东阳，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省人民政府。。住所地：广东省广州市越秀区东风中路**法定代表人：马兴瑞，省长。委托代理人：黄允鑫、王晓琼，均为省法制办工作人员。广东惠州平海发电厂有限公司（以下简称平海发电厂有限公司）因与广东省海洋与渔业厅（以下简称省海洋与渔业厅）、广东省人民政府（以下简称省政府）海洋行政处罚纠纷一案，不服广州海事法院作出的（2017）粤72行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月16日，平海发电厂有限公司获得国家海洋局批准的国海证XXX号《中华人民共和国海域使用权证书》，获准建设填海造地48.10公顷。同时获得国海证XXX号《中华人民共和国海域使用权证书》，获准非透水构筑物用海6.45公顷、港池用海112.12公顷和取排水口用海15.40公顷。平海电厂项目是平海发电厂有限公司负责开发的广东省“十一五”重点电源建设项目，项目地处惠东县大亚湾东岸的稔平半岛，厂址位于惠东县平海镇碧甲村七仙山、洪埔山一带，总规划建设6台1**万千瓦燃煤发电机组。项目一期工程#1、2机组分别于2010年10月、2011年4月建成投产发电。2014年6月10日，中国海监广东省总队惠东大队对平海发电厂有限公司用海情况进行检查，经现场资料比对，发现该填海总面积已超过平海发电厂有限公司获批准的48.10公顷，超出部分未取得海域使用权证书。执法人员对现场情况制作了《现场笔录》。平海发电厂有限公司于当日出具《关于平海电厂填海相关情况说明》，承认在平海电厂规划扩建海域区域存在超填海的事实。当天，中国海监广东省总队作出粤海监检〔2014〕106号《检查通知书》。该通知于次日直接送达平海发电厂有限公司。2014年6月11日，中国海监广东省总队联合惠州支队、惠东大队对广东平海电厂一期工程用海情况进行现场检查。现场检查发现广东平海电厂场地平整及护岸工程存在超范围填海，超填海域已形成陆域、建有护堤。经调查，工程业主单位是平海发电厂有限公司，施工单位是中国水利水电第八工程局。执法人员对现场情况进行拍摄取证、制作《现场笔录》并提取相关证据材料。2014年8月6日，中国海监广东省总队惠东大队将案件移交中国海监广东省总队立案调查。9月16日，中国海监广东省总队作出粤海监检〔2014〕109号《检查通知书》，通知从2014年9月18日开始，将对其电厂场地平整及护岸工程用海情况进行执法检查和实地测量用海面积，请平海发电厂有限公司配合检查。该通知于2014年9月18日直接送达平海发电厂有限公司。2014年9月18日，中国海监广东省总队联合惠州支队、惠东大队对填海面积进行测量，测量人员为广东省海洋与渔业环境监测中心派出的技术人员，平海发电厂有限公司的职员在现场配合测量。经测量确认平海发电厂有限公司违规填海面积为17.194477公顷。省海洋与渔业厅的执法人员在现场制作了《界址点坐标记录表》、《现场笔录》和《询问笔录》，并拍照取证。2016年8月22日，省海洋与渔业厅作出粤海执听告〔2016〕004号《行政处罚听证告知书》，告知平海发电厂有限公司拟对其作出行政处罚的原由、内容以及其具有申请听证的权利等事项，并于8月24日邮寄送达平海发电厂有限公司。平海发电厂有限公司于8月26日签收。2016年8月24日，平海发电厂有限公司向省海洋与渔业厅提交《行政处罚听证申请书》，申请举行听证。9月6日，省海洋与渔业厅作出粤海渔听通〔2016〕3号《行政处罚听证通知书》，通知平海发电厂有限公司听证的时间、地点、地点组成人员等相关事宜。9月18日，省海洋与渔业厅组织听证，并制作《行政处罚听证笔录》。2016年10月17日，省海洋与渔业厅根据听证意见作出粤海监检〔2016〕006号《检查通知书》，通知平海发电厂有限公司从10月19日开始，将对惠州平海电厂项目用海情况进行执法检查，并委托技术人员对填海面积再次进行实地测量，请平海发电厂有限公司配合检查。该通知于10月19日直接送达平海发电厂有限公司。2016年10月19日，中国海监广东省总队联合惠州支队对填海面积再次进行测量，测量人员为广东邦鑫勘测科技股份有限公司技术人员，平海发电厂有限公司委托其职员刘刚在现场配合测量，执法人员在现场制作了《界址点坐标记录表》、《现场笔录》，刘刚予以签名确认。2016年10月，广东邦鑫勘测科技股份有限公司出具《广东惠州平海发电有限公司未经批准填海项目填海面积测量技术报告》，确认平海发电厂有限公司未经批准填海用海面积为16.3947公顷。2016年11月14日，省海洋与渔业厅对平海发电厂有限公司作出粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》，内容为：“经查实，你公司于2007年8月至2016年6月期间，在惠州市惠东县平山镇华侨城海域（N22°36′52.71″，E114°44′29.24″），未经批准实施了广东平海电厂场地平整及护岸工程，填海16.3947公顷，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条的规定，主要证据有现场笔录、询问笔录、海域使用面积测量报告、现场照片、组织机构代码证、企业法人营业执照等，现依据《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定，本机关决定对你单位作出以下行政处罚：责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域16.3947公顷的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍罚款，人民币172,144,350元。行政处罚的履行方式和期限……”2016年11月21日，省海洋与渔业厅将粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》邮寄送达平海发电厂有限公司。11月28日，平海发电厂有限公司向省海洋与渔业厅提交《关于广东平海电厂申请暂缓缴交行政处罚款的请示》，请求省海洋与渔业厅同意平海发电厂有限公司在2017年12月31日前缴交处罚金,且在此期间不对平海发电厂有限公司收取加处罚款或滞纳金。2017年1月16日，平海发电厂有限公司以不服省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》为由向省政府申请行政复议。1月17日，省政府行政复议办公室作出粤府行复〔2017〕48号《行政复议受理通知书》及粤府行复〔2017〕48号《提出行政复议答复通知书》，并于1月18日分别邮寄送达平海发电厂有限公司、省海洋与渔业厅。2017年3月9日，省政府行政复议办公室作出粤府行复〔2017〕48号《延长行政复议审查期限通知书》，并于3月10日邮寄送达该通知书给平海发电厂有限公司、省海洋与渔业厅。2017年3月15日，平海发电厂有限公司以与省海洋与渔业厅协商为由，提出中止行政复议申请。3月24日，省政府行政复议办公室作出粤府行复〔2017〕48号《中止行政复议审查通知书》，决定中止对涉案行政行为的审查，并于当日邮寄送达该通知书给平海发电厂有限公司、省海洋与渔业厅。2017年6月15日，省政府行政复议办公室作出粤府行复〔2017〕48号《恢复行政复议审查通知书》，并于6月16日邮寄送达该通知书给平海发电厂有限公司、省海洋与渔业厅。2017年6月16日，省政府作出粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》，认定省海洋与渔业厅作出粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，应予以维持。该决定书于6月23日被邮寄送达平海发电厂有限公司、省海洋与渔业厅。另查明：2009年3月4日，平海发电厂有限公司因未经批准进行填海活动，国家海洋局南海分局作出海南执处罚〔2008〕8040号《行政处罚决定书》，决定对平海发电厂有限公司处以责令退还非法占用海域，恢复海域原状，并处非法占用海域面积0.2058公顷应缴纳的海域使用金十倍的罚款人民币2,160,900元。经查，涉案填海区域在海南执处罚〔2008〕8040号《行政处罚决定书》的填海区域范围之外，属于之后新的违法填海。2009年至2010年期间，平海发电厂有限公司曾以扩建发电机组及建设员工生活区的名义为由分别向国家海洋局海域管理司以及惠东县海洋与渔业局、广东省海洋与渔业局提出拟用海域面积19.4767公顷的用海申请，但均未获最终批准。2017年7月18日，平海发电厂有限公司向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、撤销省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》；2、撤销省政府作出的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》。原审法院认为：本案是一宗海洋行政处罚纠纷案件。《中华人民共和国海域使用管理法》第七条规定：“国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。”第五十条规定：“本法规定的行政处罚，由县级以上人民政府海洋行政主管部门依据职权决定。”《广东省海域使用管理条例》第五条第一款规定：“省人民政府海洋行政主管部门负责全省海域使用的监督管理。”根据上述规定，省海洋与渔业厅作为省政府海洋行政主管部门，作出粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》主体适格。省海洋与渔业厅认定平海发电厂有限公司未经批准违法填海面积16.3947公顷，平海发电厂有限公司对此没有异议，予以确认。此外，平海发电厂有限公司除了对省海洋与渔业厅在听证程序后对平海发电厂有限公司加重处罚持有异议外,对省海洋与渔业厅在涉案行政处罚的其他行政程序以及省政府在行政复议中的行政程序均没有异议，予以确认。对本案的争议焦点，原审法院认定如下：一、关于平海发电厂有限公司的填海行为是否超过行政处罚法规定的追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”平海发电厂有限公司认为涉案填海行为于2008年开始，2009年11月11日完成终了，即便进行处罚，也应从2009年11月11日开始起算追诉时效,显然本案追诉时效已过。原审法院认为，《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”故海域的海洋属性及国家对海域的所有权是《中华人民共和国海域使用管理法》所保护的法益。平海发电厂有限公司主张于2009年11月完成填海工程的施工行为，但填海工程导致的改变海域属性的违法后果延续至今,即违法行为处于连续或继续的状态。在涉案的违法填海工程未恢复原状或通过用海审批手续之前，均是对国家海域所有权的侵害。因此，涉案的违法填海工程应视为具有违法的继续状态，其行政处罚的追诉时效，应依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从非法行为终了之日计算。涉案填海工程目前并未恢复原状，也未通过有权机关的海域使用权审批，其非法行为并未终了，因此并未超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年追诉时效。平海发电厂有限公司关于违法填海行为终了至今已超二年追诉时效，省海洋与渔业厅不应再对其进行处罚的主张，于法无据，不予支持。二、关于省海洋与渔业厅作出的涉案处罚决定依据是否合法、充分。平海发电厂有限公司以省海洋与渔业厅责令退还非法占用海域、恢复海域原状成本过高，且不具有可行性，以及超面积填海行为依附主体工程而存在，有别于无证填海行为，省海洋与渔业厅处罚过重为由，主张省海洋与渔业厅在未查明案件事实的基础上，依据财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》作出的行政处罚属于适用法律错误，应予撤销。原审法院认为，省海洋与渔业厅责令平海发电厂有限公司恢复海域原状，符合《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定。主体工程（即平海电厂第一期工程）的海域使用权仅限于海域使用权证上载明的用海范围及类型，依附工程（即省海洋与渔业厅认定平海发电厂有限公司未经批准违法填海面积16.3947公顷）属于新的用海项目，需要按照《中华人民共和国海域使用管理法》的相关规定，另行申请用海许可，在未取得海域使用权证之前进行填海用海，即构成非法占用海域。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”平海发电厂有限公司虽然向涉案工程所在地的惠东县海洋与渔业局提出用海申请，但惠东县海洋与渔业局提出审核意见上报后,至今未得到有权机关批准。因此，平海发电厂有限公司未经批准违法填海16.3947公顷的事实清楚。《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》附件3关于用海类型界定：“填海造地用海是指通过筑堤围割海域，填成能形成有效岸线土地，完全改变海域自然属性的用海”。本案中，平海发电厂有限公司在未取得海域使用权的情况下，填海16.3947公顷，形成了陆域，改变了海域自然属性，其用海行为属于填海造地用海。根据财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》的附件1和附件2，平海发电厂有限公司违法填海的海域属于第三等别,对应应缴纳的一次性海域使用金标准为每公顷105万元。省海洋与渔业厅在作出行政处罚时，已结合平海发电厂有限公司的违法情节,也考虑涉案工程符合省海洋功能区划、平海发电厂有限公司正在积极补办用海手续并配合调查,如实提供有关材料等因素，对平海发电厂有限公司作出“责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域16.3947公顷的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍罚款”的处罚决定，符合《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定。财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》系中华人民共和国财政部及国家海洋局根据《中华人民共和国海域使用管理法》、针对海域使用金的征收问题进行的专项规定，在并无更加上位的有关海域使用金征收标准规定的情形下，省海洋与渔业厅以该通知中有关海域使用金征收方式及标准的规定，作为平海发电厂有限公司罚款基数的认定标准，并无不当。在本案听证程序中,省海洋与渔业厅已将财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》作为处罚依据告知平海发电厂有限公司。综上，省海洋与渔业厅适用法律法规正确。三、关于本案是否存在听证程序后加重对平海发电厂有限公司处罚的情形。本案查明的事实表明，省海洋与渔业厅在发现平海发电厂有限公司存在未经批准进行违法填海的事实后,委托相关测量机构对违法填海面积进行测量，平海发电厂有限公司在此过程中予以配合,对违法填海的事实没有异议。通过听证程序，省海洋与渔业厅将原来认定平海发电厂有限公司违法占用海域的面积由原来的17.1944公顷重新核定为16.3947公顷，将处罚金额从人民币180,541,200元变更为人民币172,144,350元。根据上述事实并结合省海洋与渔业厅在《行政处罚听证告知书》中关于“未经批准实施了广东平海电厂场地平整及护岸工程，改变了海域属性，占用海域17.1944公顷”的表述，此处“占用海域”的意思就是指“填海”。因此，省海洋与渔业厅在涉案处罚决定中以非法“填海”对平海发电厂有限公司进行处罚，与本案查明的事实一致。平海发电厂有限公司关于省海洋与渔业厅在听证程序对其加重处罚的主张，理由不能成立，不予支持。四、关于省政府作出的复议决定是否应予撤销。省政府在涉案行政复议中程序合法,平海发电厂有限公司申请撤销涉案处罚决定的事实和理由不成立，其作出维持省海洋与渔业厅的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》依法有据，予以支持。综上，省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》和省政府作出的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》,认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回平海发电厂有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由平海发电厂有限公司负担。上诉人平海发电厂有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认为省海洋与渔业厅作出涉案行政处罚未超过法定二年追诉时效是错误的。涉案填海行为于2009年11月11日完成竣工验收，此后再无发生任何有关填海事项。涉案行政处罚的追诉时效应从2009年11月11日起算两年。而省海洋与渔业厅于2014年6月执行监督检查职责时发现涉案填海行为，于2016年11月作出行政处罚，从行为完成终了到发现，两者时隔5年，明显超过法定的二年行政处罚期限，故不应再对平海发电厂有限公司进行处罚。一审认为涉案填海行为造成的填海区域被恢复原状或用海获批之日才是“行为终了之日”是错误的，实际上填海行为造成的填海区域属于违法后果的表现，填海区域恢复原状或用海获批之日实质为“违法后果”终了之日，如果从此日开起开始计算“责令退还”、“恢复原状”的二年行政处罚追诉时效，那么涉案填海区域已被恢复，处罚如何实施，行政相对人的信赖利益如何保护。二、涉案行政处罚认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。1、一审认定涉案填海区域未获得有权机关的用海批准，与事实不符。根据惠东海渔函〔2010〕1号《关于广东平海电厂员工生活区海域使用申请的复函》，惠东县海洋与渔业局原则上同意广东平海电厂员工生活区拟用海面积19.4767公顷海域使用申请。因此，平海发电厂有限公司已根据《中华人民共和国海域使用管理法》第十六条、《广东省海域使用管理条例》第十一条的规定，完成法定的用海报批义务，并获得了有权机关书面同意用海的答复。又根据《广东省海域使用管理条例》第十六条第二款关于“县级以上人民政府应当自收到审查材料之日起二十日内完成审批。对符合条件的予以批准；对不符合条件的不予批准并书面说明理由。”的规定，平海发电厂有限公司至今未收到任何不予批准用海的书面文件，故平海发电厂有限公司基于合理信赖，有理由相信涉案填海区域的用海已获得政府同意。即使用海审批确实尚未完成，也是政府机关行政不作为导致的结果，不应由行政相对人来承担。且平海电厂项目也是省重点建设项目，是政府当时大力发展对象，亦被予以2010年亚运保电任务，导致平海发电厂有限公司在建设过程中因政策原因而作出填海行为。2、涉案行政处罚未完整、正确引用法律依据。省海洋与渔业厅依据财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》作出罚款，但未在处罚决定书中具体列明，即使在听证程序中告知，也同样遗漏了法律依据。且该通知不是本案的处罚依据。本案罚款计算标准应当依据《广东省海域使用金征收使用管理暂行办法》。该通知作为下位法，其制定违反了上位法《中华人民共和国海域使用管理法》的规定，即便目前还未有关于海域使用金征收标准的上位法规定，该通知也不是省海洋与渔业厅可以适用于本案的正当、合法理由。且涉案行政处罚未具体引用法律条款。其次，以建设使用性质计取涉填海区域的罚款存在错误，国土部门对涉案区域的土地利用现状评定为未利用的裸地，不属于建设用地。3、涉案罚款也远远高于涉案填海区域竣工形成后实际占用海域期间应缴纳的海域使用金。涉案填海区域于2009年11月11日已完成竣工验收手续，即使2016年11月21日被处以行政处罚，其实际使用年限也仅为7年，而省海洋与渔业厅按50年计征海域使用金。三、一审法院认定涉案行政处罚程序合法是错误的，应予纠正。经平海发电厂有限公司陈述申辩后，省海洋与渔业厅加重了对其的处罚，适用更为严重的处罚标准即《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定的并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”的规定。四、平海发电厂有限公司已向有权机关申报用海，虽未拿证，但有别于私自填海未报批的行为，而且从宏观上国家环境保护规定、海洋区域规划、国土面积管理到微观上海洋生态环境保护、电厂运营安全风险等方面考虑，涉案填海区域如执行退还非法占用海域、恢复海域原状的处罚内容，有违行政法比例原则，将给平海发电厂有限公司以及国家、社会利益带来严重损害。涉案行政处罚没有考虑恢复涉案填海区域原状的行为对国家利益、周边海洋生态环境的影响程度，没有兼顾对相对人权益的保护，尽可能使相对人的权益遭受最小侵害。因此，被诉行政处罚决定应予撤销，被诉复议决定及一审判决应予以纠正。综上所述，请求：1、撤销一审判决；2、撤销省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》；3、撤销省政府作出的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》。二审期间，平海发电厂有限公司还提供了2019年6月19日惠州市人民政府给广东省自然资源厅发出的惠府函〔2019〕132号《惠州市人民政府关于报送惠州平海电厂北部围填海项目历史遗留问题处理方案的函》，主张根据自然资源部《关于进一步明确围填海历史遗留问题处理有关要求的通知》，平海发电厂违法填海超面积16.796公顷，已纳入了围填海历史遗留问题处理清单，可完善相关用海手续。被上诉人省海洋与渔业厅于二审时书面答辩称:一、平海发电厂有限公司未经批准在涉案海域填海，至今未恢复海域原状，其违法行为应视为继续状态，行为并未终了，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定行政处罚的二年追诉时限还未达到起算条件。因此，省海洋与渔业厅作出涉案行政处罚没有超出二年追诉时限。二、一审判决认定事实清楚、证据确凿充分。平海发电厂有限公司在未取得海域使用权证的涉案海域，未经批准实施填海行为，事实清楚，惠东县海洋与渔业局的复函并不能否定该事实。根据平海发电厂有限公司提交的证据及所陈述，涉案填海行为于2008年开始，2009年1月11日完成，但其在2009年10月、2010年1月才向惠东县海洋与渔业局、省海洋与渔业厅提出用海申请。该事实证明平海发电厂有限公司先填海、再申请用海，且至今尚未获得批准。三、一审判决适用法律正确。涉案行政处罚决定书已经载明了法律规定的所有事项，符合法律规定。涉案行政处罚适用法律正确。财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》是本案处罚的合法依据，属于《广东省海域使用管理条例》第二十九条第二款规定的处罚依据。省海洋与渔业厅按照惠东县海域等级对应的填海造地应收海域使用金标准，作出涉案处罚金额，依据合法、充分。四、省海洋与渔业厅适用《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条关于未经批准填海处以海域使用金十倍罚款的行政处罚规定，未因平海发电厂有限公司申辩加重处罚；且充分考虑平海发电厂有限公司的存在工程符合广东省海域功能区划、平海电厂一期项目已领取海域使用权证书、超出批准范围填海的扩建工程已提出用海申请和正在补办用海手续、平海发电厂有限公司能按要求积极配合执法人员调查取证工作和如实提供有关材料等酌情处罚的情节。涉案行政处罚程序合法，处罚幅度适当、合理。未经批准填海属于非法占用海域的一种情节严重的形式，被占用海域能否恢复原状、如何恢复，是行政处罚具体执行的问题，不是作出行政处罚时应当考虑的，不影响涉案行政处罚的合法性和合理性。平海发电厂有限公司提出平海电厂项目位于自然保护区，依法不能恢复原状，涉案填海区域已属于国家土地无法退还的意见是错误的。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人省政府于二审时书面答辩称：省政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条等规定，作出粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》，复议受理、审查、决定程序均合法。平海发电厂有限公司在未取得海域使用权的情况下，填海16.3947公顷，形成了陆域，改变了海域自然属性，其用海行为属于填海造地用海。平海发电厂有限公司的该行为违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，属于未经批准填海。省海洋与渔业厅作出粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》，符合相关规定。一审判决认定事实清楚，适用依据正确，平海发电厂有限公司提出的上诉请求和理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。二审经审查，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是海洋行政处罚纠纷，二审需审查省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》以及省政府作出的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》是否合法。经查，2009年11月16日，平海发电厂有限公司因建设平海电厂项目获得国家海洋局批准的国海证XXX号《中华人民共和国海域使用权证书》，获准建设填海造地48.10公顷。此外，平海发电厂有限公司超出该海域使用权证批准的面积填海，并于2009年至2010年期间曾分别以扩建发电机组及建设员工生活区的名义提出用海申请，均未依法获得最终批准。故根据财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》附件3关于用海类型界定“填海造地用海是指通过筑堤围割海域，填成能形成有效岸线土地，完全改变海域自然属性的用海”的规定，平海发电厂有限公司在未取得海域使用权的情况下填海16.3947公顷，形成了陆域，改变了海域自然属性，其用海行为属于填海造地用海。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”海域的海洋属性及国家对海域的所有权是法律所保护的法益。平海电厂第一期主体工程的海域使用权仅限于国海证XXX号《中华人民共和国海域使用权证书》上载明的用海范围及类型，平海发电厂有限公司新增的填海面积16.3947公顷的陆域属于新的用海项目，该新的用海项目并未经依法批准，平海发电厂有限公司在未取得海域使用权证之前进行新的填海用海，属非法占用海域，构成对国家海域所有权的侵占。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，涉案填海工程导致改变海域属性的违法后果延续至今，目前尚未恢复原状，也未通过有权机关的海域使用权最终审批，即违法行为仍处于继续的状态，其非法行为并未终了，而对涉案填海工程进行处罚的追诉时效系从非法行为终了之日起才开始计算，因此，省海洋与渔业厅作出粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》，未超过法定二年的追诉时效。原审法院认定平海发电厂有限公司的填海行为未超过行政处罚法规定的追诉时效正确，本院予以支持。平海发电厂有限公司上诉提出涉案填海行为已于2009年11月11日实施完成，至今已超过二年的追诉时效，省海洋与渔业厅不应对其进行处罚的主张，依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”本案中，平海发电厂有限公司违法填海16.3947公顷，形成了陆域，改变了海域自然属性，其未经批准进行填海造地用海的行为构成非法占用海域。根据财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》的附件1和附件2，平海发电厂有限公司违法填海的海域属于第三等别,对应应缴纳的一次性海域使用金标准为每公顷105万元；且根据该通知第二条“对填海造地、非透水构筑物、跨海桥梁和海底隧道等项目用海实行一次性计征海域使用金……”的规定，填海造地的海域使用金为一次性计征，并非按照海域使用年限计算。财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》系中华人民共和国财政部及国家海洋局根据《中华人民共和国海域使用管理法》，针对海域使用金的征收问题作出的专项规定，在没有法律、行政法规等上位法对有关海域使用金征收标准作出其他不同规定的情形下，省海洋与渔业厅以该通知中有关海域使用金的征收方式及标准的规定为依据，作为平海发电厂有限公司罚款基数的认定标准，并无不当。在听证程序中，省海洋与渔业厅已将财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》作为处罚依据告知了平海发电厂有限公司。因此，省海洋与渔业厅结合平海发电厂有限公司的违法情节,一并考虑涉案工程符合省海洋功能区划、平海发电厂有限公司正在积极补办用海手续并配合调查,如实提供有关材料等因素，对平海发电厂有限公司作出被诉行政处罚决定，责令平海发电厂有限公司退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域16.3947公顷的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍罚款，即172,144,350元，符合《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。平海发电厂有限公司上诉提出涉案填海区域实际使用年限仅为7年，而省海洋与渔业厅按50年计征海域使用金，罚款数额高于涉案填海区域竣工形成后实际占用海域期间应缴纳的海域使用金的主张，缺乏依据，本院不予采纳。平海发电厂有限公司二审期间提供的2019年6月19日惠州市人民政府给广东省自然资源厅发出的惠府函〔2019〕132号《惠州市人民政府关于报送惠州平海电厂北部围填海项目历史遗留问题处理方案的函》，只是惠州市人民政府呈报给广东省自然资源厅请示办理审批手续的函件，不属于涉案违法填海项目已经完善相关用海手续的最终行政决定，平海发电厂有限公司以该函件否定被诉行政处罚决定的合法性，理据不足，本院不予采纳。由于本案审查的是行政处罚行为，平海发电厂有限公司主张由于行政机关不作为导致其用海申请未获得批准，实质是行政许可行为，与本案属于不同的法律关系，本案不作审查。平海发电厂有限公司上诉提出省海洋与渔业厅在听证程序对其加重处罚的主张。经查，省海洋与渔业厅在发现平海发电厂有限公司存在未经批准进行违法填海的事实后,委托相关测量机构对违法填海面积进行测量，平海发电厂有限公司在此过程中予以配合,对违法填海的事实没有异议。通过听证程序，省海洋与渔业厅将原来认定平海发电厂有限公司违法占用海域的面积由原来的17.1944公顷重新核定为16.3947公顷，将处罚金额从人民币180,541,200元变更为人民币172,144,350元。根据上述事实并结合省海洋与渔业厅在《行政处罚听证告知书》中关于“未经批准实施了广东平海电厂场地平整及护岸工程，改变了海域属性，占用海域17.1944公顷”的表述，以及《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条所规定的“未经批准填海”的行为属于“非法占用海域”中的具体情形，可理解《行政处罚听证告知书》中“占用海域”的意思就是指“填海”。因此，省海洋与渔业厅在涉案处罚决定中以非法“填海”对平海发电厂有限公司进行处罚，与事实和法律相符。被诉行政处罚决定相对于行政处罚告知书而言，减少了平海发电厂有限公司非法占用海域面积的认定，并相应减轻了罚款数额。据此，平海发电厂有限公司该项主张不能成立，本院不予支持。平海发电厂有限公司上诉还提出对财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》的合法性进行审查的主张。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：……（七）请求一并审查规章以下规范性文件；……”第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”由于平海发电厂有限公司一审时仅起诉请求撤销被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定，并未一并请求对财综〔2007〕10号《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》进行审查，因此，平海发电厂有限公司二审时增加提出该项主张，不符合上述法律及司法解释的规定，本院不予准许。平海发电厂有限公司不服被诉行政处罚决定，向省政府提出行政复议申请，请求撤销被诉行政处罚决定，省政府根据《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例有关行政复议受理、审查、决定程序的规定，并依法办理延长审查期限及中止、恢复行政复议审查程序后，作出粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》，决定维持省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。因此，原审法院认为省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2016〕019号《行政处罚决定书》以及省政府作出的粤府行复〔2017〕48号《行政复议决定书》均合法，判决驳回平海发电厂有限公司的诉讼请求，理据充分，并无不当，本院予以维持。平海发电厂有限公司上诉主张被诉行政处罚决定超过二年追诉时效，且处罚事实不清，适用法律错误，程序不当，违反比例原则进行处罚，请求撤销一审判决，以及撤销被诉行政处罚决定与行政复议决定，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东惠州平海发电厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  王彩妃二〇一九年八月二十三日书记员  肖 威王秋喆