广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终384号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓远东，男，1969年11月23日出生，汉族，户籍所在地广东省龙门县，初中文化。因涉嫌贩卖毒品于2018年7月4日被龙门县公安局刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人许燕妮，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）林志坚，男，1985年4月26日出生，汉族，户籍所在地广东省龙门县，初中文化。因犯窝藏罪于2006年10月20日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌贩卖毒品于2018年7月4日被龙门县公安局刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人黄小英，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人邓远东、林志坚犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月3日作出（2019）粤1324刑初15号刑事判决。原审被告人邓远东、林志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人邓远东、林志坚，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，被告人邓远东于2017年底至2018年4月底期间，先后在龙门县附近，以100元至300元/次的价格，多次贩卖毒品海洛因（冰毒）给郑某1、王某1、廖某1、旋某强、姚某2等吸毒人员，从中牟取非法利益。2018年7月1日，被告人林志坚介绍被告人邓远东向张某购买50克海洛因，并从中获取非法利益。被告人邓远东觉得所购毒品品质不纯，经商量后，被告人邓远东于同月3日与被告人林志坚一起携带原购进的约35克毒品到广州市增城区，向张某补差价1800元购换毒品。被告人邓远东、林志坚换购毒品返回龙门县途经广河高速公路永汉出口时，被公安民警现场抓捕，并搜获被告人邓远东丢弃在车下路面的4包毒品疑似物，经称量净重共34.23克。经鉴定，在4包毒品疑似物中未检出常见毒品和易制毒品化学品成分。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见等。原判决认为，被告人邓远东除了本人吸食毒品以外，还向多人多次贩卖毒品海洛因（冰毒），其行为既侵犯了国家对毒品的管理制度，又侵害了良好的社会风气，产生了较大的社会危害性，已构成贩卖毒品罪。被告人林志坚明知被告人邓远东以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络上线贩毒者，并在代购毒品中牟取非法利益，被告人林志坚的行为构成贩卖毒品罪的共犯。在共同犯罪中，被告人邓远东系起主要作用的主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任，被告人林志坚所起的作用相对较小，可以从轻处罚。被告人邓远东伙同林志坚购进毒品，在回程时被侦查人员当场查获，并搜获了被告人邓远东从车上丢弃的毒品疑似物一批、净重共34.23克，经检验上述搜获的毒品疑似物未检出常见毒品和易制毒品化学品成分，被告人邓远东、林志坚的行为均属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邓远东当庭翻供，仅承认自己具有2次贩毒行为，否认主要犯罪事实，不具有坦白情节。被告人林志坚归案后，能如实供述本人主要犯罪事实，当庭认罪、悔罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人邓远东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金六万元。二、被告人林志坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元。三、由侦查机关扣押被告人邓远东、林志坚持有的OPPO手机各一部，予以没收，上缴国库。四、从被告人邓远东、林志坚处缴获并扣押的毒品疑似物，由侦查机关依法处理。上诉人邓远东提出上诉意见：1、事实不符、证据不清、量刑过重，案中不存在毒品“海洛因”，判决书开庭日期错误；2、搜出疑似物经鉴定为“假毒品”，理应按疑罪从无原则；3、侦查期间公安人员误导本人作供，而且强逼本人在证供上签名，部分证人证言属于捏造。其指定辩护人提出：1、上诉人邓远东自愿认罪，到案后如实供述了自己的罪行，具备可以从轻、减轻处罚情节；2、对于2018年7月1日的购买毒品行为，应当认定上诉人邓远东为非法持有毒品，而非贩卖毒品；3、本案毒品不含有任何毒品成分，且最终也并未流入社会，属于未遂，社会危害性较小；4、上诉人邓远东为初犯、偶犯，即便其存在贩卖毒品行为，也是因为以贩养吸，因此依法可以从轻、减轻处罚。综上，原审量刑过重，希望减轻处罚。上诉人林志坚提出上诉意见：1、依据《鉴定意见》，本案毒品疑似物中均未检测出常见毒品和易制毒品化学品成分，不能作为贩卖毒品的依据；2、本人只涉及冰毒，判决书中未能对“海洛因”与冰毒作出区分，且疑似物并非毒品；3、属于未遂，应当从轻或减轻处罚；4、具有坦白情节，应当依法减轻处罚；5、其起的作用较小，可以从轻处罚，且只有一次贩卖疑似毒品物的行为；6、量刑过重，请求从轻处罚。其指定辩护人提出：1、检察院控诉与法院查明部分存在明显不吻合地方；2、海洛因与冰毒可以通过肉眼识别，上诉人欲向张某购买的是冰毒而非海洛因，且经过鉴定，本案中交易的疑似毒品物是不含有任何常见毒品和易制毒品的化学成分；3、对林志坚应当以贩卖毒品的未遂犯定罪处罚。综上，一审判决对林志坚的量刑明显畸重，请二审法院依法改判。经审理查明，上诉人邓远东于2017年底至2018年4月底期间，先后在龙门县附近，以100元至300元/次的价格，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给郑某1、王某1、廖某1、旋某强、姚某2等吸毒人员，从中牟取非法利益。2018年7月1日，上诉人林志坚介绍上诉人邓远东向张某购买50克毒品甲基苯丙胺，并从中获取非法利益。邓远东觉得所购毒品品质不纯，次日，邓远东于同月3日与林志坚一起携带原购进的约35克毒品到广州市增城区，向张某补差价1800元购换毒品。邓远东、林志坚换购毒品返回龙门县途经广河高速公路永汉出口时，被公安民警现场抓捕，并搜获邓远东丢弃在车下路面的4包毒品疑似物（净重共34.23克）。经鉴定，在4包毒品疑似物中未检出常见毒品和易制毒品化学品成分。认定上述事实的证据有：1、现场勘验检查工作记录、方位图及现场照片，证实中心现场位于广东省龙门县广河高速公路永汉收费站出口，出口有一辆车牌号为“粤Ａ×××**”的黑色奔驰小轿车，汽车车头朝西摆放，勘查见：在汽车的驾驶位车门扶手箱有一个白色盒子，盒子内有一包透明小塑料封口袋、一个小型电子称、白色水杯一个。在汽车后备箱有车角落处有一黑色袋子（表面有“风筒袋”），袋子内有个桶装盒子，盒子内装有锡纸两卷、吸嘴一个。汽车左侧收费站卡口地面上一个纸巾袋内有透明晶体状的疑似毒品三包，纸巾袋旁另有透明晶体状的疑似毒品物一包。2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法从上诉人邓远东处扣押OPPO手机1部、黑色奔驰车辆（车牌号：粤Ａ×××**）1辆、透明密封袋包装的白色晶体4小包、冰壶1组、2盒锡纸、1根吸管、1台电子称、若干透明密封袋；从上诉人林志坚处扣押OPPO手机1部。3、称量记录、毒品取样笔录及照片，证实公安机关从上诉人邓远东车上掉下的4小包可疑白色晶体毒品疑似物进行称量取样，称重结果如下：①净重9.71克，取样0.65克，编号为1；②净重4.79克，取样1.34克，编号为2；③净重9.83克，取样1.67克，编号为3；④净重9.90克，取样9.90克，编号为4。4、鉴定意见，证实公安机关对上诉人邓远东的车驾驶室门外地上查获的晶体四包进行取样送检，均未检出常见毒品和易制毒化学品成分。5、证人证言（1）证人郑某1的证言，我第一次吸食冰毒是2018年1月初，由邓远东带我到龙门县永汉保利吸食的，至今大约吸了15次左右，跟邓远东买过3次冰毒，通过微信转账交易的，邓远东让我到永汉中心小学门口等候、交易，两次600元、一次800元。第一次是2018年4月初，第二、第三次是在2018年5月中旬，我开车到永汉进行交易的。证人郑某1对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是贩卖毒品给其的人。（2）证人姚某1的证言，2017年10至12月期间，我在东莞打工每个月回永汉一次，联系邓远东买冰毒带回东莞，每次都是去保利客房找他购买，第一次买了800元、7小包，第二、三次买了1000元、8小包，冰毒用透明自封胶带装好。我用微信转账方式支付毒资。（3）证人王某1的证言，2018年正月初十左右，我在龙门县永汉中心小学对面的巷口向“阿某1”买了300元不到1克的冰毒，“阿某1”开一辆黑色小汽车过来交易。证人王某1对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是笔录中提到在永汉镇贩卖毒品给其的“阿某1”。（4）证人旋某强的证言，我在2016年9月—2017年8月吸毒，我曾经向“黑鬼东”购买过30次左右的冰毒。2016年9月我刚认识邓远东，就知道他是贩卖冰毒，第一次向他购买冰毒是到龙门县小学对面一小巷里的一栋自住房的二楼邓远东的出租屋里，购买了300元共2个冰毒，当时还在他家里免费吸食了几口冰毒。那段时间每隔2、3天就会向邓远东购买150元冰毒，邓远东一般不会出现，辉将毒品放在指定地点让我去拿，存放毒品的地点有永汉大观园门口、永汉镇马星村委会对面的鱼塘边、永汉木材站对面的沙场电线杆下面、四围路口大路边的桉树下的石片下。我跟邓远东当面交易10次左右，其中在他出租屋里交易了3、4次冰毒，还有在沙迳粮仓的河边、大观园温泉等地。证人旋某强对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是笔录中提及的贩卖毒品给其的“黑鬼东”。（5）证人廖某1的证言，我共吸食过3次冰毒，第一次在2018年3月23日，第二次在4月10日21时许，第三次在4月20日21时许。3次都是向永汉“矮东”拿的，每次200元、0.5克，用现金交易。有一次是在永汉威皇酒吧附近交易。我不清楚“矮东”的毒品哪里来的，但是每次他都能提供给我。我就只跟“阿某1”购买过毒品“冰毒”。证人廖某1对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是笔录中提到的涉嫌贩卖毒品的“矮东”。（6）证人刘某1的证言，2018年4月24日12时许，我打电话给“阿某1”问有没有货，他说在永汉中学门口交易。15时许，“阿某1”将用一张纸包住的冰毒从车窗户递给我，我微信转账300元给他。15时许，去到廖某1家里，还没有吸食就被抓了。我共向“阿某1”买过3次毒品，第一、二次买了150元，用白色透明塑料袋装的，只有一小袋，第三次买了300元，分开两个小袋装，三次都是微信付款，分别在永汉小学或永汉中学附近交易。证人刘某1对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是笔录中提到涉嫌贩卖毒品的“阿某1”。（7）证人姚某2的证言，我从2017年底起，向邓远东购买过10多20次的冰毒。在2018年春节前，我开始向邓远东购买冰毒吸食，一般隔一两天吸食一次，每次一小包，一小包100元-200元的价格，用透明自封胶袋包装着的白色晶体。过了一两个月后我就向别人购买毒品了。我不想过多接触邓远东，而且我没有手机，一般是叫凌某帮我联系邓远东，由我出钱，然后邓远东把毒品送到凌某家附近，然后我和凌某一起在她家吸食。证人姚某2对混杂照片进行辨认，辨认出邓远东就是涉嫌贩卖毒品的“阿某1”。6、上诉人邓远东的供述，2018年7月1日21时许，我与林志坚开车从龙门县到增城区派潭镇街找“阿某3”买冰毒，我通过现金和微信转账一共给了16300元林志坚，让他帮我买“冰毒”，到派潭之后林志坚先把6800元交给“阿某3”，后来经过一番折腾林志坚说钱已经全部通过支付宝转给“阿某3”了。我们回到小楼镇，林志坚下车跟“阿某3”交易，随后林志坚拿着价值16300元的50克毒品回到车上，接着我们就开车往永汉回家了。回家后，我就拿买到的“冰毒”来吸，发觉购买的这些“冰毒”没味道。7月2日14时许，我与“阿某2”在的竹园路口进行交易了200元现金、0.4克冰毒。20时许，我与“马某”在的竹园路口交易了200元现金、0.4克冰毒。“阿某2”和“马某”吸完冰毒后，都跟我说“冰毒”质量不行，我就打电话给林志坚要换货。7月3日16时左右，“沙迳仔”跟我在麻榨路口交易了500元、3只（1克）“冰毒”。由林志坚跟“阿某3”沟通好要加钱2500元换货，22时许，我开车载林志坚拿了35克到增城派潭换冰毒，“阿某3”称了我要换的毒品35克，又拿了一些比较纯的冰毒给我试食，我试过可以了，就带我们走了5-6公里的路去到一个围村，“阿某3”自己去拿，我们两人在车上等，“阿某3”称好35克装好给我，然后我就微信扫二维码给了“阿某3”1800元，“冰毒”用一个抽纸的袋子装着，里面有4小包用密封袋装着。我们离开后在7月4日0时30分被公安人员抓获。2018年6月，我开始向增城“湖北仔”购买贩卖，从增城派潭拿货330元一克，卖出去是400-500元一克。7月1日开始我就叫林志坚帮我买毒品。我卖过毒品给“阿某2”约3次，“湿水锋”约2、3次，“马某”约3、4次，跟“马某”一起吸食比较多，“泥头辉”3、4次左右，“老閪”3、4次左右。我还卖过3次冰毒给“老表”（廖某1），2018年3月某天19时许，老表跟我在永汉桥头，交易了100元的1个冰毒。4月初某天20时许，在永汉桥头卖了200元冰毒给老表。4月底某天20时许，我在永汉威皇酒吧收了老表200元，给了他一个冰毒。2018年4月期间，我还在永汉中学附近卖过3次冰毒给老表朋友（刘某1），金额是150元、200元和300元。民警取样称量的4包冰毒就是我当时刚刚购买的冰毒，开车门时掉下来的，称量与取样笔录我已经确认过了。我不知道为什么我的电话134××******，135××*****4曾多次与旋某强（152××××****）、廖某1（135××××****）、刘某1（135××××****）、王某1（150××××****）、姚某1（131××××****、135××××****）等人联系，除了姚某1其他人我都不认识，可能他们打错给我了。上诉人邓远东对混杂照片进行辨认，辨认出“阿某3”是张某、“老表”是廖某1、“老表朋友”是刘某1、“马某”是姚某2。指认了其与吸毒人员姚某2的微信聊天记录及转账记录。7、上诉人林志坚的供述，我共介绍邓远东向张某购买过2次毒品冰毒。2018年6月底某天，邓远东说上家被抓了，找不到冰毒，让我找人拿货（毒品），我回答可以。第二天，邓远东就打电话催我联系卖毒品的人。7月1日中午，我联系在增城派潭的张某，说我朋友要50个冰毒。20时许，我就打电话给张某，电话是打开扬声器，邓远东站在旁边听着，张某说50个冰毒（50克）16000—17000元左右，邓远东听后说没问题，后来我们谈好16300元50克冰毒。21时许，邓远东拿了钱并驾驶一辆本田（粤S牌），载我从龙门永汉到增城派潭张某租房子附近，张某上到车的后排位，邓远东将现金6800元给张某，余款9500元邓远东转了给我，我从支付宝转了9500元给张某。付清款后张某从身上的包包拿出一个烟盒给了邓远东，邓远东打开清点确认数量后，我们就回永汉了。过了2、3个小时，邓远东打电话说拿的50克冰毒质量不纯要求换货。我联系张某，张某说50个冰毒加多2500元帮我们换纯度高一点的，我就打回电话问邓远东答应了，张某让我们7月3日22时去换货。7月3日21时许，张某叫拿货来换，我打电话给邓远东，邓远东说立即载我去换货。22时许，邓远东开着奔驰（粤A牌）载我从龙门县永汉到增城区派潭，23时许来到张某出租房，邓远东拿着剩下的约35克冰毒给张某秤量装好，然后带我们到5-6公里处一围村换纯度够高的冰毒，称好35克分四小袋装好给邓远东，邓远东在张某租房的地方吸了，感觉纯度可以就拿了这35克，然后邓远东就微信转账1800元（按35克计算）给张某。后来我们被公安抓获，在车上找到35克毒品冰毒。我从2018年4月份就知道邓远东是贩卖毒品的了。邓远东没有告诉我买冰毒的用途，我判断他是用于贩卖的，赚钱供自己吸毒或者挥霍。邓远东买了50克冰毒才拿35克去换，我不清楚另外15克去哪里了。开始张某说好50个（50克）冰毒是16000-17000元左右。后来我们谈好价钱15000元买50克冰毒，但我对邓远东说要16300元，我从中挣了1300元。上诉人林志坚对混杂照片进行辨认，辨认出张某。8、微信聊天记录、转账记录，证实上诉人邓远东于2018年7月1日通过微信转账给林志坚9500元，2018年7月3日转账给“阿某3”1800元。上诉人林志坚于2018年7月1日通过支付宝转账8200元给张军。9、手机通话记录，证实手机号码134××××****（户主林某琴，使用人邓远东）在2018年1月4日至2018年7月4日期间与廖某1（135××××****）、王某1（150××××****）、林志坚（135××××****）有多次通话记录；手机号码135××××****（户主茹某平，使用人邓远东）在2018年1月4日至2018年7月4日期间与刘某1（135××××****）、廖某1（135××××****）、王某1（150××××****）、林志坚（135××××****）有多次通话记录；手机号码为135××××****（户主林志坚）在2018年5月4日至2018年7月4日期间与茹某平（135××××****）、林某琴（134××××****）有多次通话记录。10、刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人林志坚曾因犯窝藏罪，在2006年10月20日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑一年，2007年5月27日刑满释放。11、到案经过，证实公安机关于2018年7月4日抓获上诉人邓远东、林志坚。12、户籍材料，证实上诉人邓远东、林志坚的出生日期等个人基本情况。13、现场检测报告书及照片，证实上诉人邓远东的尿液样本经甲基安非他明、氯胺酮、吗啡试剂现场检测，对甲基安非他明试剂呈阳性；上诉人林志坚的尿液样本经甲基安非他明、氯胺酮、吗啡试剂现场检测，对甲基安非他明、氯胺酮、吗啡均呈阴性；证人廖某1、刘某1的尿液样本经甲基安非他明现场检测，甲基安非他明-冰毒类结果呈阳性。14、刑事案件受理登记表、立案决定书等材料，证实案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。对上诉人邓远东、林志坚及其指定辩护人提出的意见，现综合评析如下：经查，1、邓远东以16300元的价格通过林志坚向张某购买约50克毒品甲基苯丙胺，因购买的毒品品质不纯，又携带原购进约35克毒品向张某补1800元差价换购毒品甲基苯丙胺的事实，有上诉人邓远东、林志坚的稳定供述、微信、支付宝转账记录、现场勘验笔录、扣押清单等证据相互印证，足以认定。2、吸毒人员郑某1、姚某1、旋某强、廖某1、刘某1、姚某2均指认曾多次向邓远东购买毒品甲基苯丙胺，上诉人邓远东供述多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员廖某1、刘某1、姚某2，可以认定邓远东有多次贩卖毒品的行为，属于贩毒人员。因此，公安机关在其驾驶的车辆缴获的毒品应认定其贩卖的毒品。但因缴获的毒品经鉴定未检出常见毒品和易制毒化学品成分，原判已认定邓远东贩卖34.23克毒品甲基苯丙胺的行为属于犯罪未遂。3、林志坚明知邓远东购买毒品的目的是贩卖，仍介绍邓远东向张某购买毒品，并从中牟利，其属于贩卖毒品罪的共犯。4、冰毒是甲基苯丙胺的俗称，原判认定冰毒是海洛因不当，本院予以纠正；但并不影响二上诉人的量刑。5、邓远东在一审庭审中未如实供述其贩卖毒品的事实，不能认定为坦白。原审已认定林志坚有坦白情节，原审判决对邓远东、林志坚的量刑并无不当。综上，对上诉人邓远东、林志坚及其指定辩护人提出的意见均不予采纳。本院认为，上诉人邓远东、林志坚无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为均构成贩卖毒品罪。林志坚的行为属于犯罪未遂，可以减轻处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  黄 静审判员  李汉加二〇一九年八月二十七日法官助理陈仕娟书记员蒋智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。