广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民再139号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何杰，男，1970年7月14日出生，汉族，系中山火炬开发区天龙溜冰场的经营者，住四川省射洪县。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨春霞，女，1974年12月11日出生，汉族，住四川省射洪县。被申诉人(一审原告、二审上诉人）：罗海林，男，1977年9月26日出生，汉族，住四川省江油市。委托诉讼代理人：何军昌，中山市火炬开发区法律服务所法律服务工作者。申诉人何杰、杨春霞因与被申诉人罗海林合同纠纷一案，不服本院（2016）粤20民终2379号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2018年3月5日以粤检民（行）监[2017]44000000360号民事抗诉书向广东省高级人民法院提起抗诉。广东省高级人民法院于2018年4月9日作出（2018）粤民抗62号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广东省中山市人民检察院检察员余辉出庭。再审申请人何杰、杨春霞、被申请人罗海林及其委托诉讼代理人何军昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，终审判决支持罗海林有关返还200000元的诉讼请求，属认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，罗海林的诉讼请求为要求何杰等人返还200000押金，根据双方签订的《承包协议书》第四条约定，协议期限届满，承包方结清承包金及使用物品无人为故意损坏的，押金退还。第五条约定，承包经营期间，承包方延迟缴纳承包款或存在不当经营情形的，出租方有权终止协议，押金不予退还。因此，罗海林主张何杰等人退还押金，应当承担两方面的举证责任，第一是押金已依约支付，第二是其不存在欠缴承包金及不当经营情形，符合双方约定的押金退还条件，本案中，罗海林对其支付承包金的情况以及是否正当经营的事实没有进行举证，法院对此亦没有进行调查。根据罗海林二审期间提交给法院的《协议书》（草稿、复印件），双方对于解除合同的事由具有争议，争议点正是承包金是否拖欠以及罗海林是否因不正当经营导致溜冰场停业。而且双方协商解除合同并不能证明罗海林符合约定的退还押金条件。本案中，罗海林对其按期缴纳承包金的事实以及其经营行为与行政处罚导致溜冰场停业之间不具因果关系的事实未进行举证，应当承担举证不能的后果。法院未对罗海林是否符合退还押金的条件的事实进行查证，即认定其主张成立，属认定基本事实缺乏证据证明。综上，本院（2016）粤20民终2379号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款之规定，请依法再审。何杰、杨春霞申请检察院抗诉称：本案一审、二审均是在何杰、杨春霞缺席的情况下作出的判决，何杰、杨春霞在一审、二审期间未收到任何法律文书，导致丧失相应诉讼权利。使得罗海林隐瞒了案件的重要事实，生效判决认定事实错误，因此提起抗诉，本案的焦点是罗海林要求退回200000元的押金理据是否充足，何杰、杨春霞认为该押金按照合同约定不应当退还。理由如下：一、罗海林在开庭时作出了不实陈述，导致案件认定事实错误。1、罗海林在没有证据证明其已经付清租金，其仍欠三个月承包金，共计90000元。2、罗海林称是朋友关系，承包金的支付没有出具收据，不符合常理。3、罗海林在诉状中称涉案经营场所是被消防部门的检查验收未通过，而责令停止经营，与客观事实不符。消防验收检查每年都进行，在何杰、杨春霞经营过程中，检查一直都是合格的，因罗海林经营中违反相关规定，导致消防检查不过关才被责令停业整改，责任应由其自行承担。何杰、杨春霞重新接手场所后通过消防检验并取得合格证，正常经营至2015年，足以证明消防检查不过关的责任是罗海林造成的，何杰、杨春霞不需要退还押金。4、罗海林不仅从2013年开始没有交费承包费，其还在经营期间被处罚后，没有办理任何交接，也不愿意整改及缴纳罚款，双方口头约定，罗海林不要押金（消防整改需要十几万，房租欠九万、罚款二万），何杰、杨春霞也不追究其违约责任，再次找罗海林时，其已经离开中山前往山西太原，失去联系后，罗海林在诉讼时效期满最后一天对何杰、杨春霞提起诉讼。5、协议签订后，何杰、杨春霞依约向罗海林交付了“天龙溜冰场”，同时签订了《酒吧物品清单、溜冰场物品清单》。根据协议第四条，协议终止后，双方应结算承包金及结算交付物品，但双方一直没有交接办理，涉案押金的退还条件至今未成就。二、按照合同约定，何杰、杨春霞不应退还押金200000元。1、根据《承包经营协议书》第四条的约定，罗海林没有结清承包金，且没有办理物品交接，合同约定退还押金条件未成就，何杰、杨春霞无需退还押金。2、根据《承包经营协议书》第五条约定，罗海从2013年开始没有支付承包费，何杰、杨春霞有权终止承包协议，押金不予退还。三、本案一审、二审期间，何杰、杨春霞没有收到任何法院文书，直到执行阶段，何杰、杨春霞才知晓本案相关事宜，罗海林故意隐瞒和提供何杰、杨春霞错误的个人信息及现住地址，剥夺何杰、杨春霞辩论权利。杨春霞办理了广东省居住证，有效期限2013年5月6日至2016年5月6日；何杰办理了广东省居住证，有效期限2014年7月31日至2017年7月31日，二人均有经常居住地，位于中山市火炬开发区。何杰、杨春霞被起诉至今，无论户籍所在地还是经常居住地均没有收到任何法院送达的法律文书。直到本案进入执行阶段，何杰、杨春霞被列入失信被执行人名单，银行卡不能正常使用才知晓此事。综上，二审判决退还押金200000元给罗海林的理据不足，为维护申请人的合法权益，特申请抗诉。被申诉人罗海林辩称：一、何杰、杨春霞在《再审申请书》中的陈述事实不实，属于虚假陈述。1、《承包经营协议书》解除后，由何杰提出押金退还、承包费缴纳、罚款承担等事项的解决方案，并亲笔起草了《协议书》交予罗海林并征求罗海林的意见。何杰在起草《协议书》时称罗海林拖欠了两个月的承包费，现在《再审申请书》中却称罗海林拖欠了约三个月的承包费，其陈述事实不实。2、既然何杰都已经提出了押金退还、承包费缴纳、罚款承担等事项的解决方案，则说明《承包经营协议书》解除后，双方已经进行了结算和物品移交，押金退还条件已经成就。二、何杰、杨春霞认为罗海林从2013年开始就没有支付承包费属于虚假陈述。1、《承包经营协议书》解除后，由何杰提出了押金退还、承包费缴纳、罚款承担等事项的解决方案，并亲笔起草了《协议书》交予罗海林并征求罗海林的意见。何杰在起草该《协议书》时称罗海林拖欠了两个月的承包费，现在《再审申请书》中却称罗海林从2013年开始就没有支付承包费，其陈述事实不真实。2、中山市环境保护局于2012年12月27日对“天龙溜冰场”进行现场检查，于2013年2月5日作出《行政处罚告知书》并于2013年2月17提出《申辩书》。也即“天龙溜冰场”于2013年2月7日正式停业，直到何杰于2013年4月10日解除《承包经营协议书》。既然2013年2月已经停业整顿（随后被消防部门查封），从2013年2月开始，罗海林无需再支付承包费。罗海林并不拖欠何杰、杨春霞承包金。3、对于何杰提出的押金退还、承包费缴纳、罚款承担等事项的解决方案，罗海林不认可、不同意，罗海林没有在《协议书》上签字。4、既然何杰、杨春霞提出罗海林拖欠承包金事实，按举证规则，何杰、杨春霞应就罗海林拖欠承包金事实进行举证，举证同时应释明有无向罗海林主张追索承包金、有无向法院维权。三、何杰、杨春霞认为“在罗海林承包经营期间，曾因环保、消防等问题被中山市环境保护局、消防局责令整改及被判处罚款，据此，何杰、杨春霞有权不予退还押金”没有依据。1、《承包经营协议书》第五条由约定押金不予退还的情形，而罗海林在承包经营期间，被中山市环境保护局、消防局责令整改、停业、及罚款，不是罗海林在承包经营期间的“不当行为”导致，而是经营者何杰在开设“天龙溜冰场”的“溜冰、体育舞蹈项目”《环境影响评价文件》未经批准同意、需配套的噪声防止设施未经验收合格，而何杰已将“溜冰、体育舞蹈项目”的主体工程投入生产使用，从事溜冰、体育舞蹈服务。这与罗海林是否承包经营没有关系。因此作为“天龙溜冰场”在工商行政管理部门登记的投资人或者经营者何杰，不能将自己的违法违规经营的行为通过发包的方式转嫁给承包人。并且中山市环境保护局、消防局责令整改、停业、罚款的对象是“天龙溜冰场”，非罗海林。2、何杰在发包“天龙溜冰场”时，隐瞒“溜冰、体育舞蹈项目”《环境影响评价文件》未经批准同意、需配套的噪声防止设施未经验收合格的事实，违背诚实信用原则，给罗海林造成实际上的经营损失。四、关于送达问题。何杰、杨春霞虽办理了《居住证》但不代表其一定在该住址居住，当今社会人口流动性强。只要法院遵循了法定的途径及程序送达，即视为送达，至于何杰、杨春霞有无真正收到或看到，不影响送达有效性。罗海林在起诉时，已经将何杰、杨春霞《居住证》地址明确写在《民事起诉状》中，一审有无有效送达罗海林不加评判。综上，罗海林认为，何杰、杨春霞提出的再审请求及事实理由，没有事实依据和法律依据，其提供的证据也不属于新证据。何杰、杨春霞在一审、二审期间拒不到庭参加诉讼，放弃应诉、答辩、上诉的权利，应依法承担相应法律后果。请求驳回其再审请求。罗海林向一审法院起诉请求：判令何杰、杨春霞退还押金200000元；诉讼费由何杰、杨春霞承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，发包方何杰（甲方）与承包方罗海林（乙方）签订《承包经营协议书》，主要约定：1.甲方将投资开办的位于中山市××号的“天龙溜冰场”发包给乙方承包经营使用，承包期一年，自协议书签订之日起算；2.每月承包金30000元，乙方于协议书签订当日支付当月承包金，此后每月十日前支付当月承包金，承包经营期间的相关税费由乙方承担；3.乙方应向甲方交纳押金300000元，协议书签订之日支付押金200000元，余下100000元押金于协议书签订之日起满6个月时支付，协议期限届满，乙方结清承包金及使用物品无人为故意毁坏的，押金退还给乙方；4.乙方应守法经营，如因乙方承包经营期间的不当行为导致溜冰场责令关闭、整改或出现其他情形影响溜冰场经营的或给甲方造成不良影响的，甲方有权终止协议，并收取的押金不予退还；5.乙方完全了解“天龙溜冰场”的客观情况（如环保、经营场地的租赁使用、建筑物的搭建等内容），并愿意承包经营，乙方保证不因上述事宜向甲方主张任何权利。《承包经营协议书》“甲方”处显示有“何杰”、“杨春霞”字样。一审庭审中，罗海林称《承包经营协议书》的相对方系何杰与罗海林，因何杰与杨春霞系夫妻，所以杨春霞亦在《承包经营协议书》上签名确认同意转让。2012年9月20日，杨春霞收取了罗海林押金200000元。罗海林称其于2013年4月10日停止经营，并已付清2013年4月10日前的承包金，因双方是朋友关系，所以没有收据；2013年4月10日《承包经营协议书》解除后，何杰将“天龙溜冰场”收回并经营至2015年上半年，但一直未返还押金。罗海林遂于2015年4月9日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院判决：驳回罗海林的诉讼请求。案件受理费4300元（罗海林已预交），由罗海林负担。罗海林不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判何杰、杨春霞退还押金200000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。罗海林提交了何杰与杨春霞的户籍证明，显示何杰与杨春霞为夫妻关系。何杰、杨春霞经原审合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利。原审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议的焦点是罗海林要求何杰、杨春霞返还押金200000元的理据是否充分。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十三条规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦以夫妻共有财产清偿。”本案中，虽罗海林提交的《承包经营协议书》记载的发包方为何杰，但杨春霞与何杰均作为合同的甲方（发包方）签名，且杨春霞与何杰为夫妻关系，故罗海林提交的杨春霞于2012年9月20日的押金收条与《承包经营协议书》中的“协议书签订之日支付押金200000元”的约定能够相互印证。现罗海林以何杰已于2013年4月10日解除了《承包经营协议》为由，要求何杰、杨春霞退还200000元押金的诉讼请求，理据充分，原审予以支持。何杰、杨春霞经法院合法传唤，一、二审均未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。综上，罗海林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民二初字第271号民事判决；二、何杰、杨春霞于本判决发生法律效力之日起七日内向罗海林退还押金200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由何杰、杨春霞负担。再审诉讼中，罗海林提交以下证据：1、由何杰起草的《协议书》（草稿），拟证明何杰在协议书中称罗海林拖欠2个月承包费，但申诉期间称拖欠3个月承包费，相互矛盾；何杰提出押金退还等问题，双方已经进行了结算；罗海林对押金退还等问题不认可，罗海林并没有签字。2、中山日报报道，拟证明天龙溜冰场属于超范围经营，不具备相关资质，已经于2013.4.7查封。何杰、杨春霞确认罗海林提交的《协议书》是何杰草拟的，中山日报报道真实，但证明内容不真实，天龙溜冰场并未被查封，且是否具有经营资质，也不是被申诉人判定的。罗海林在再审庭审中明确表示不认同该《协议书》。本院再审查明，2012年9月20日，何杰（甲方）作为发包方与作为承包方的罗海林（乙方）签订《承包经营协议书》，约定：一、甲方将投资开办的位于中山市××号的“天龙溜冰场”发包给乙方承包经营使用，承包期一年，从本协议书签订之日起算；二、“天龙溜冰场”现状为溜冰场及休闲区，甲方保留天龙溜冰场的现状不变，共同交予乙方承包经营使用（现有设施、设备详见清单）；三、承包金为每月30000元（实收），乙方承包经营期间的相关税费均由乙方承担；四、乙方应缴纳押金300000元给甲方，乙方在协议书签订之日支付押金200000元，余下100000元押金于协议书签订之日起满6个月时支付。乙方于本合同签订当日支付当月承包金，此后每月十日前支付当月承包金给甲方。协议期限届满，乙方结清承包金及使用物品无人为故意毁坏的，押金退还给乙方；五、乙方在承包经营期间应守法经营，因乙方承包经营行为所产生的所有法律后果均由乙方承担。如因乙方承包经营期间的不当行为导致溜冰场责令关闭、整改或出现其他情形影响溜冰场经营的或给甲方造成不良影响的，或乙方迟延缴纳承包款的，甲方有权终止承包协议，所收取的押金不予退还。承包经营期间，如因乙方的违法行为导致出租方终止租赁合同并影响承包协议的履行的，乙方依法承担违约责任，已缴纳押金不予退还……九、乙方完全了解“天龙溜冰场”的客观情况（如环保、经营场地的租赁使用、建筑物的搭建等内容），并愿意承包经营，乙方保证不因上述事宜向甲方主张任何权利……。何杰、杨春霞在《承包经营协议书》中甲方处签名。2012年9月20日，杨春霞收取了罗海林押金200000元。一审庭审中，罗海林称：《承包经营协议书》的相对方系何杰与罗海林，因何杰与杨春霞系夫妻，所以杨春霞亦在《承包经营协议书》上签名确认同意转让；其于2013年4月10日停止经营，并已付清2013年4月10日前的承包金，因双方是朋友关系，所以没有收据；2013年4月10日《承包经营协议书》解除后，何杰将“天龙溜冰场”收回并经营至2015年上半年，但一直未返还押金。罗海林于2015年4月9日诉至一审法院，要求返还押金200000元。另查明：何杰、杨春霞与罗海林对双方签订《承包经营协议书》以及罗海林已经缴纳200000元押金的事实均无异议。再查明：罗海林于再审期间提交的由何杰手写的《协议书》载明：甲方为中山市天龙溜冰场，乙方为罗海林、解光辉。经双方协商达成如下协议：因乙方在承包经营天龙溜冰场期间违反承包经营合同之事项（两个月的承包费为交纳），并有违反国家法律法规的行为（违反相关的噪音排放标准而被处罚，形成较严重的消防安全隐患，而导致流动食品经营区被公安机关查封），而导致甲方扣压保证金贰拾万元正。后经双方多次协商，考虑到乙方的实际困难，和我们之间的私人友谊，甲方同意退还乙方保证金壹拾万元，扣除两月承包费陆万元和行政罚款贰万元后，一次性退还乙方两万元正。乙方以后不得以任何形式和借口向甲方提出任何的主张权利的行为。同时乙方必须承诺对甲方的所有商业机密和现状予以保密，不能向任何单位和亲属泄漏，如果甲方在今后的经营中，被人无故投诉或举报，而导致了经营中止的情形出现，乙方必须退还甲方所退还给乙方的保证金（壹拾万元正），并且甲方有权追究乙方在承包经营期间的违法行为，给甲方造成的影响和后果，并要承担相应的经济赔偿责任。以上为草稿书，同意后以正规打印为准，双方签字盖章生效。何杰确认上述《协议书》为其手写。本院再审认为，本案为合同纠纷。现针对何杰、杨春霞与罗海林双方争议的问题，综合评析如下：关于何杰、杨春霞是否应当退还罗海林200000元押金的问题，首先，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，何杰、杨春霞与罗海林在《承包经营协议书》中约定，协议期限届满，罗海林结清承包金及使用物品无人为故意毁坏的，押金退还给罗海林。如因罗海林承包经营期间的不当行为导致溜冰场责令关闭、整改或出现其他情形影响溜冰场经营的或罗海林迟延缴纳承包款的，何杰、杨春霞有权终止承包协议，所收取的押金不予退还。双方理应按照《承包经营协议书》的相关约定履行。根据双方约定及上述法律规定，罗海林起诉主张退还押金，应当提交其已经缴纳押金且已经结清承包金等证据以证明其主张，而何杰、杨春霞认为其不予退还押金则应当提交罗海林承包经营期间存在不当行为导致溜冰场责令关闭、整改等影响溜冰场经营或者罗海林迟延缴纳承包款的相关证据。因何杰、杨春霞与罗海林双方对罗海林已经缴纳200000元押金的事实均无异议，故罗海林尚需证明其已经按照《承包经营协议书》的约定结清承包金。现罗海林主张其已经付清2013年4月10日前的承包金，但其并未提交充分有效证据予以证实，何杰、杨春霞对此也予以否认，罗海林理应承担举证不能的法律后果。其次，《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。根据上述规定，合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行合同。任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是合同签订后，当事人根据在合同履行前或者履行过程中出现的一些新情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和规定的，法律允许当事人对合同内容重新修改或者补充。当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本案中，根据罗海林在再审期间提交由何杰手写的《协议书》可知，何杰、杨春霞与罗海林在履行《承包经营协议书》过程中，双方曾就有关退还押金等问题进行过协商，但因该《协议书》约定罗海林“同意后以正规打印为准，双方签字盖章生效”，且罗海林在再审庭审期间明确表示不认同该《协议书》，故该《协议书》并未成立生效，对于押金的退还等事宜双方并未达成新的协议，双方仍应按照《承包经营协议书》的约定履行。综上所述，因罗海林并无充分有效证据证明其已经结清承包金，其诉求退还200000元押金的主张并不符合《承包经营协议书》的约定，故对其诉求本院不予支持。申诉人的申诉意见成立，本院予以采信。原一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，本院予以维持。原二审判决认定基本事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）粤20民终2379号民事判决；二、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民二初字第271号民事判决。二审案件受理费4300元，由罗海林承担。本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  葛贻环审判员  蔡惠群二〇一九年八月八日书记员  李爱婷