浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终3000号 上诉人（原审原告）：杜青霞（曾用名杜秋霞），女，1986年4月13日出生，汉族，住河南省郑州市。 委托诉讼代理人：陈超，浙江绣湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓华，浙江绣湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨忠渭，男，1971年11月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：朱锴，浙江仙华律师事务所律师。 原审第三人：费峰锐，男，1983年12月10日出生，汉族，住山东省阳谷县。 上诉人杜青霞因与被上诉人杨忠渭、原审第三人费峰锐合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜青霞上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；一、二审的诉讼费用由杨忠渭承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决未对杜青霞提供的五组证据、杨忠渭提供的六组证据的真实性、合法性、关联性及证明力的大小进行说明，即证据认定不负责，令人感到明显的审判不公。2、一审判决认为杜青霞主张的其汇给杨忠渭的60万元不能直接证明是其委托杨忠渭投入到义乌梦瑶商贸有限公司（以下简称梦瑶公司）的投资款。其认为至少有两个证据能够证明60万元是汇给梦瑶公司的投资款，其一是杨忠渭在（2018）浙0726民初5732号民事案件中提供的证据“梦瑶公司的企业信用信息公示报告”，证明目的为60万元款项系用于成立梦瑶公司的入股金；其二是杨忠渭在（2018）浙0726民初5732号民事案件中明确承认60万元款项系杜青霞用于投资梦瑶公司的投资款，并陈述该60万元款项己经用于梦瑶公司的生产经营。该两份证据均构成了杨忠渭对60万元款项系梦瑶公司入股金的自认。3、杨忠渭提出的用以证明60万元款项去向的7张“付款说明单”均载明款项用途系货款，未能体现出该7笔款项系来自杜青霞的出资款。2万元付款说明单发生在2016年11月5日，另外6万元和3万元付款说明单发生于2016年11月7日，明显与本案无关。而2016年11月25日的50万元货款是杜青霞丈夫姚卫康于当日向杨忠渭所汇。4、从杨忠渭庭后提供的7张转账明细来看，除去2016年11月7日的60万元是投资款，其余均是杜青霞作为代理商批发袜子向义乌市万茂服饰有限公司（以下简称万茂公司）财务杨忠渭支付的货款，而接收杜青霞60万元的62×××73农行账户显示9月21曰至11月7日间无任何银行流水记录，说明该账户不是杨忠渭作为万茂公司财务代为接收日常经营款项的惯常账户，也能够看出杨忠渭于2016年11月9日从银行柜台将本案60万元转出，其要求杨忠渭提供11月9日分两次转账66万元的汇款交易方及对该汇款用途作出说明。二、一审判决适用法律错误。1、杨忠渭在（2018）浙0726民初5732号案件中通过举证和庭审陈述明确承认60万元款项是作为梦瑶公司的投资款予以收取，而收取60万元是在2016年11月7日，梦瑶公司成立是2016年11月15日，虽杜青霞与杨忠渭没有书面的委托协议，但杜青霞委托杨忠渭转交60万元给梦瑶公司的委托关系事实成立。2、杨忠渭在一审中陈述杜青霞支付60万元后，已成为梦娜微商合伙体成员，主管合伙体的销售，其予以明确否认。一审要求双方均于庭后三日内提交杜青霞是否系合伙体销售人员、销售金额及有无回拢到合伙体的情况说明，否则将承担相应的不利法律后果，但杨忠渭并未于庭后提供上述材料，只是提供了7张无法证明抗辩目的的银行转账明细。3、杨忠渭在一审时提供的各组证据，始终没有说明60万元款项的去向，而现有证据能证实梦瑶公司未收到该60万元入股金。杨忠渭在收到杜青霞的60万元款项后，没有将款项交付给梦瑶公司，而是自己私吞、侵占了60万元款项。综上，杨忠渭以合作办企业为名，欺骗邀请其向梦瑶公司投资60万元，却没有将款项交付给梦瑶公司，也未就60万元款项的使用用途、资金去向作出合理、有根据的说明，其有权要求杨忠渭返还60万元款项并赔偿损失。 杨忠渭辩称，杜青霞所述断章取义，歪曲事实。一审判决说理清晰，事实认定准确，适用法律正确。请求二审法院驳回杜青霞的上诉请求，维持原判。 费峰锐述称，请求驳回杜青霞的上诉请求，维持原判。 杜青霞向一审法院起诉请求：1、解除杜青霞与杨忠渭口头订立的委托合同；2、杨忠渭返还杜青霞600000元并赔偿利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）；3、由杨忠渭承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月7日，杜青霞银行转账给杨忠渭600000元。同年11月15日，梦瑶公司成立，投资人系杜青霞、杨忠渭、第三人费峰锐以及案外人何小民、孙瑶晔、王素贞。2018年4月16日，梦瑶公司通过股东会决议，将各股东的股权以0元转让给案外人沈海能，同日，各股东与沈海能签订了股权转让协议。2018年7月26日，杜青霞以民间借贷纠纷将杨忠渭诉至一审法院，后一审法院以“杨忠渭系梦娜微商项目的财务人员，杜青霞于2016年11月7日通过银行转账汇款给杨忠渭的人民币600000元，系杜青霞的入股股金。杨忠渭收取上述款项系履行职务的行为，故杜青霞起诉杨忠渭，属杨忠渭主体不适格”为由，驳回杜青霞的起诉。现杜青霞以杨忠渭未尽受托人义务为由，诉至法院，要求解除口头委托合同并返还600000元、赔偿损失。 一审法院认为：双方对杨忠渭收到杜青霞转账的600000元款项的事实无异议，存在争议的是杨忠渭接收该款项是否基于杜青霞的委托。虽然杜青霞提供的梦瑶公司的公司登记基本情况、公司章程、公司股东会决议及股权转让协议均证明杜青霞系梦瑶公司的股东，投资金额为60万元，占公司15%的股份，但上述事实并不能直接证明杜青霞主张的其汇给杨忠渭60万元是其委托杨忠渭投入到梦瑶公司的投资款，更何况已经生效的（2018）浙0726民初5732号民事裁定书已认定“杨忠渭系梦娜微商项目的财务人员，杜青霞于2016年11月7日通过银行转账汇款给杨忠渭的人民币600000元，系杜青霞的入股股金”的事实，在该案的庭审中杜青霞提出的该60万元系借款的陈述与杜青霞在本案中的陈述的事实也不一致。故杜青霞提供的证据并不足以证明其所提出的其与杨忠渭间存在委托合同关系的主张。根据“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，应由杜青霞承担举证不能的后果。退一步讲，即使确实存在杜青霞委托杨忠渭将案涉600000元款项投资于梦瑶公司的事实，根据庭审中杜青霞认可的“关于股金按1:4确认，杜青霞占15%”的事实及梦瑶公司的公司登记基本情况、2018年4月16日杜青霞将梦瑶公司15%的股权转让给案外人沈海能的情况，杜青霞也已实际取得了梦瑶公司15%的股权，该60万元也应系梦瑶公司的资产，杜青霞也无权要求杨忠渭向其返还该60万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回杜青霞的诉讼请求。案件受理费4900元（已减半收取），由杜青霞承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系杜青霞于2016年11月7日转账给杨忠渭的60万元款项，杨忠渭是否应予返还的问题。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，杜青霞主张其委托杨忠渭将60万元转交入股至梦瑶公司，缺乏相应的依据。而杨忠渭虽在（2018）浙0726民初5732号案件中有关于款项用于合伙办公司的表述，但其亦提供了欲证明其系梦娜微商项目的财务人员，杜青霞的汇款系入股梦娜微商项目的证据。结合杨忠渭在本案中对杜青霞汇款系入股梦娜微商项目，为了正规注册了梦瑶公司，但梦瑶公司实际未经营的相关陈述，不能认定杨忠渭自认60万元款项系杜青霞入股梦瑶公司。鉴于杨忠渭系梦娜微商项目的财务人员，且其已将案涉60万元转账至第三人账户，现杜青霞认为该款项系委托杨忠渭投资梦瑶公司，要求杨忠渭返还的依据不足，故一审法院对杜青霞的主张不予支持并无不当。综上所述，杜青霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由杜青霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  金佳卉 审 判 员  应 倩 二〇一九年八月二十七日 代书记员  卢芷忻