西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终88号 上诉人（原审被告）：邵瑞，女，1981年11月4日出生，汉族，陕西丰瑞律师事务所律师，住长乐坊229号2幢2单元25层2号。委托诉讼代理人：韩天天，陕西泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳欢，男，1990年1月29曰出生，汉族，深圳迈特思科技有限公司员工，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：范春华，陕西华宝卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玙璠，陕西华宝卓律师事务所律师。原审第三人：陕西宝徕房地产经纪有限公司，住所地：西安市浐灞生态区房。法定代表人：陈华，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾宇，男，1990年4月3日出生，汉族，西安宝徕房地产经纪有限公司，住公司宿舍。上诉人邵瑞因与被上诉人柳欢、原审第三人陕西宝徕房地产经纪有限公司（以下简称宝徕经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邵瑞上诉请求： 1、撤销原审民事判决书第一项，改判驳回柳欢要求解除《购房补充协议》的诉讼请求；2、撤销原审民事判决书第二项中的“邵瑞向柳欢支付违约金395000元、中介费23700元，”改判为驳回柳欢要求支付违约金和中介费的诉讼请求；3、判令柳欢承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：一、《购房补充协议》属于预约合同，并不是二手房买卖合同的本约。一审法院判定《购房补充协议》属于本约没有法律依据。《购房补充协议》签订当时，涉案房屋没有房产证，法律规定禁止买卖，无法在房管局签订网签备案的二手房买卖合同本约。因此，双方签订的《购房补充协议》属于就将来签订二手房买卖合同而达成的预约，并不是本约。一审法院判定《购房补充协议》属于本约没有法律依据。二、基于该预约合同，双方的义务是积极诚信的沟通磋商，以求达成本约。在政策变化的不可抗力导致本约无法达成的情况下，邵瑞有权解除该预约合同。柳欢在收到合同解除通知函后并没有在法定的3个月除斥期间内向人民法院提起异议，该协议已经在通知到达之日解除。邵瑞已经依法解除了该协议并在征求柳欢意见后向其退还了全部款项。柳欢在长时间内既未对协议解除表示异议，也未对邵瑞退款表示异议，而且已经实际接收了退款，协议已经无争议的解除，协议解除后的返还义务也已经履行完毕。在此前提下，邵瑞收回房屋装修自住合法合理，一审法院判决邵瑞违约的事实认定和法律适用均属错误。1、基于该预约合同，双方均应履行的义务是积极诚信的沟通磋商，以求就房屋买卖达成本约合同。但本约订立的条件尚未满足，西安市政府就在2017年6月27日出台了市政办发[2017]59号文《西安市人民政府办公厅关于调整我市住房交易政策有关问题的通知》。根据该通知，一方面涉案房屋合同备案不满五年不允许交易；另一方面柳欢当时既不是西安市户口也不在西安工作，不具备购房资格。该预约合同显然已经无法继续履行，双方根本无法订立本约。预约合同因无法预见、无法控制的政策原因导致无法履行，属于不可抗力，邵瑞依据合同法第九十四条第一款的规定解除合同，并依照合同法第九十六条规定的程序发送《合同解除通知函》，于法有据。2、柳欢在收到《合同解除通知函》后，并未以任何方式与邵瑞沟通过，一审法院在没有任何证据的情况下，就认定柳欢收函“后与邵瑞沟通未果”，其认定事实错误。3、根据《合同法》第九十六条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，如果柳欢对合同解除有异议，应当在三个月内向法院提起异议，但柳欢并未依法提起异议，按照上述规定，该补充协议已经在通知到达之日解除。4、邵瑞在解除协议后，于2018年3月13日向柳欢发送《退款告知函》，在柳欢未表示反对的情况下，于2018年3月18日将柳欢所付款项全部退还给了其本人账户。邵瑞在解除协议和退款的整个过程中，每个节点都和柳欢进行了书面沟通，在函件中都留了电话和地址，但柳欢无论在收款前，还是收款后，均没有做出任何不同意接受退款的意思表示，或以实际行动表明拒绝收款。至此，邵瑞已将协议解除后的返还义务履行完毕，协议解除己无任何争议。在此前提下，邵瑞父母在无房可住的情况下收回房屋装修自住合法合理，一审法院判决邵瑞违约在认定事实和适用法律上均属错误。三、邵瑞是在政策变化的不可抗力导致本约无法订立，而柳欢又始终不履行磋商义务，无法达成本约的情况下，依法解除了预约合同。且合同解除后的返还义务都已经履行完毕，合同解除不存在任何争议。邵瑞不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任。一审法院判决邵瑞向柳欢支付违约金和赔偿损失，认定事实和适用法律均有错误。1、关于违约金：(1)柳欢主张房屋增值损失969286.66元的主张没有证据支持，一审法院判决以协议第七条计算违约金395000元没有依据。(2)《购房补充协议》约定适用总房款50%违约金的前提是：邵瑞在取得房屋权属证书10日内不配合柳欢办理过户手续，逾期超过10日，柳欢有权解除合同，并有权要求邵瑞支付房屋总价款50%的违约金。但本案的事实情况却是：①要办理过户必须双方先订立本约即在房管局签订网签备案合同，但在邵瑞取得房产证10日内，不仅仅是购房合同备案时间不满五年，更重要的是柳欢自己没有购房资格，根本不可能签订本约，更不可能办理过户。②该协议己于2017年12月13日依法解除。因此，本案的事实情况不是邵瑞不配合办理过户手续，而是因为柳欢自身原因在协议约定的时限内（取得房产证10日内）客观上无法、主观上也不愿办理过户手续。而一审法院却完全不顾该项事实和当事人的主张，没有任何依据的以该条款计算违约金，其判决认定事实和适用法律错误。(3)此外，仅就该违约金条款而言，协议约定的违约金也过分高于实际损失，应当根据实际损失予以降低。即便在邵瑞违约的情况下，柳欢的实际损失也应当为已付款24万元的利息，按照同期人民银行存款利率计算，应为1144.73元。而协议约定的总房款50%计39.5万元的违约金，已经高达实际损失的345倍，显然属于《合同法》第114条第2款规定的违约金过分高于实际损失，该违约金条款即便适用也应当以实际损失为限进行降低。况且柳欢只付了24万元而且早己退还，一审法院却按照79万元计算出违约金39.5万元，导致违约金几近已付款的2倍，明显不合理。更何况，违约金本来就是用于赔偿损失的，但一审法院却在实际损失远远低于违约金的情况下，还同时判令邵瑞承担高达柳欢所付款项近2倍之多的违约金加损失的偿款，一审判决认定事实和适用法律均有错误。2、关于中介费：邵瑞在房管局咨询时被告知，中介就没有房产证禁止交易的房屋撮合双方交易，属于违法违规操作，建议投诉和索赔。邵瑞多次提出与柳欢一起去房管局投诉，如果不是柳欢一直拒绝，中介费早就已经追回了。中介费根本不能算作柳欢的合理损失，即便是损失也是由柳欢自己一手造成的，其无权向邵瑞主张。更何况柳欢据以主张中介费损失的证据就是一张手写的收条，按照相关规定，房地产经纪收取中介费，应当由有资质的单位按照规定标准收取，不得由个人随意收取。这张收据不是中介公司正规发票，仅仅是个人打给柳欢的收条，既不具备真实性，更不具备合法性，不能作为有效证据使用，也不能证明柳欢实际支付了中介费、支付了多少中介费。而一审法院就以这样一张违法违规的收条，判令邵瑞承担由柳欢一手造成的所谓中介费损失，其判决认定事实错误。四、对于未到庭参加诉讼的第三人，一审法院不仅在判决书中将其写成到庭参与诉讼，而且以变更诉讼请求前的原案件中未经证实的第三人单方陈述作为定案依据，一审法院认定事实错误。综上所述，本案《购房补充协议》属于预约合同，该协议已经依法解除并生效，邵瑞已经退回了全部款项且柳欢己收款，协议解除己无争议。邵瑞不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任。一审判决认定事实和适用法律均错误，恳请人民法院在查明本案事实的情况下，依法支持邵瑞的上诉请求，维护邵瑞的合法权利。 柳欢辩称， 1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，邵瑞谈到合同已经解除不符合事实依据，涉案房屋在诉讼期间，邵瑞撬锁占用房间，柳欢不得已变更诉讼请求解除合同。一审法官到涉案房屋去看涉案房屋根本没有装修，因为在司法实践中，房屋在谁手里，房屋就判决给谁。2、邵瑞谈到政府限购令，本案不适用限购令，限购令颁布的时间是在邵瑞与柳欢已经签订了协议，涉案房屋在诉讼过程中，可以继续履行办理网签过户手续。3、一审法院认定双方签订的补充协议是本约也是正确的，房屋坐落位置，对价，合同的主要条款都有约定，网签仅仅是为了网签签订的合同，双方履行还是按照签订补充协议履行。因此，请二审法院驳回邵瑞的上诉请求，支持柳欢的诉讼请求。宝徕经纪公司述称，我们公司出具的佣金票据是真实开具的，对邵瑞的上诉请求不发表意见。 柳欢向一审法院起诉请求：1、依法确认柳欢、邵瑞于 2016 年 12 月 22 日签订的《购房补充协议》有效，并判令双方继续履行该协议；2、判令邵瑞与宝徕经纪公司于 2018 年 8 月 18 日按照协议约定履行协助将房屋过户给柳欢的义务；3、 判令邵瑞承担本案诉讼费。诉讼中，柳欢变更诉讼请求为：1、解除柳欢、邵瑞之间的合同；2、邵瑞支付违约金 969286.66 元（14149 元/平米*124.34 平米-790000 元）、中介费 23700 元、律师费 50000 元、物业费 5327.8 元；3、诉讼费由邵瑞承担。  一审法院认定事实：2016 年 12 月 22 日，柳欢（乙 方）与邵瑞（甲方）通过宝徕经纪公司签订了《购房补充协议》，约定由柳欢购买邵瑞位于西安市灞桥区浐河西路 l 号第 2 幢 3 单元 17 层 31701 号，购房合同登记号为 Yl3099925 房屋一套，房价款为 790000 元，首期房价款 240000 元，第二期房价款乙方向银行申请按揭贷款。合同第五条约定房屋交付：此协议签订且乙方付清首付款后，乙方立即拥有该房屋使用权。甲方应于收到乙方首付款之日起 30 日内缴纳契税和住宅专项维修资金，在开发商处办理收房手续，并按照房屋现状将房屋交付给乙方使用。第七条违约条款：2、如甲方在取得房屋权属证书后不配合乙方办理过户手续，每逾期一日，甲方应向乙方支付房屋总价款千分之二的违约金，逾期超过 10 日，乙方有权解除本合同，并有权要求甲方支付房屋总价款 50％的违约金……已付中介费 不再退还，由违约方承担。合同签订当天，柳欢按邵瑞指示向邵瑞母亲任嫔秦账户转账 240000 元首期房价款，邵瑞向柳欢出具了收条。后邵瑞按照合同约定向柳欢交付了房屋，此后物业费 5327.8 元由柳欢交付物业。2017 年 12 月 10 日邵瑞以《西安市人民政府办公厅关于调整我市住房交易政策有关问题的通知》第一条的规定导致《购房补充协议》无法继续履行为由，向柳欢发出《合同解除通知函》，通知柳欢“自您收到本函之日起，贵我双方的《购房补充协议》即告解除，请您及时与本人联系，协商解决合同解除后的相关事宜，否则由此造成的不利后果均由您自行承担”。当月 13 日柳欢收到上述《合同解除通知函》，后与邵瑞沟通未果。2018 年 3 月 13 日，邵瑞又向柳欢发出《退款告知函》，告知其将向柳欢银行账户转账退还 240000 元首付款，同年 3 月 14 日柳欢收到该函，3 月 18 日邵瑞另向柳欢发出《退款到账通知函》，告知柳欢“转账退还首付款 240000 元，次日到账”。 同年 3 月 22 日，邵瑞自行更换门锁，对房屋进行了装修。2018 年 5 月 7 日，柳欢诉至本院，截止 6 月 18 日，邵瑞已完成了水电改造和防水工程装修。 另查明，2017 年 6 月 25 日，西安市人民政府办公厅下发市政办发﹝2017﹞59 号文件《关于调整我市住房交易政策有关问题的通知》，就落实西安市住房交易政策有关问题明确规定：一、2017 年 4 月 18 日以前，在新城区、碑林区、莲湖区、雁塔区、未央区、灞桥区、长安区行政管理区域及高新区、经开区、曲江新区、浐灞生态区、航天基地、国际港务区、沣东新城等开发区规划区域范围内，购买的商品住房，自购房之日（以商品房买卖合同网签本案时间为准）起满 5 年方可上市交易；在上述区域范围内购买的二手住房，房屋产权人取得《不动产权证书》后满 2 年方可上市交易……二、自本通知下发之日起，在住房限购区域范围内购买商品住房或二手住房的非本市户籍居民家庭，须提供 在本市连续缴纳 2 年以上（含 2 年）的个人所得税或社会保险证明。补缴的个人所得税或社会保险证明不得作为购房的有效凭证…… 一审法院认为，邵瑞辩称《购房补充协议》系预约合同，不具备正式合同的法律效力。因上述协议已具备房屋买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款并交付房屋，该协议应认定为房屋买卖本约合同，故柳欢、邵瑞及宝徕经纪公司签订的《购房补充协议》系三方真实意思表示，合法、有效，均应按约履行。合同履行过程中，邵瑞以市政办发﹝2017﹞59 号文件第一条的规定导致《购房补充协议》无法继续履行为由，向柳欢发出《合同解除通知函》，欲解除双方之间签订的《购房补充协议》。因柳欢、邵瑞与宝徕经纪公司签订的《购房补充协议》在 2017 年 4 月 18 日之前， 且已支付购房首付款，故双方之间的房屋买卖合同不在政策限制范围内，邵瑞解除合同通知函并不发生合同解除的法律效果，其应继续履行合同义务，现邵瑞单方收回房屋，并进行装修，构成违约。柳欢以邵瑞强行收回房屋且已实际装修，致其购房目的不能实现为由，请求解除三方签订的《购房补充协议》，应予支持。柳欢主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，要求邵瑞支付违约金 969286.66 元（14149 元/平米*124.34 平米-790000 元）。 因柳欢提交的计算房屋单价 14149 元/平米的证据不足，故对其请求上述违约金数额不予支持，邵瑞应承担的违约金以合同约定 计算即为 395000 元（790000 元*0.5）。柳欢请求邵瑞支付中介费 23700 元，因合同明确约定，予以支持。柳欢请求邵瑞支付律师费 50000 元，无合同及法律依据，不予支持。柳欢请求物业费 5327.8 元，邵瑞无异议，本院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下： 一、原告柳欢与被告邵瑞、第三人陕西宝徕房地产经纪有限公司于 2016 年 12 月 22 日签订的《购房补充协议》解除； 二、被告邵瑞于本判决生效之日起 10 日内向原告柳欢支付违约金 395000 元、中介费 23700 元、退还物业费 5327.8 元。 三、驳回原告柳欢其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 14234 元，原告已预交，由原告承担 8477 元， 被告承担 5757 元（被告应付之诉讼费连同主文应偿还之款一并给付原告）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，对于柳欢陈述的其在收到合同解除通知函后向宝徕经纪公司表示过不同意解除合同以及与宝徕经纪公司一同找邵瑞的丈夫协商的事实，由于柳欢未提供相应证据，且宝徕经纪公司当庭表示不清楚柳欢所述的情况，故本院对于柳欢的上述陈述不予采信。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，柳欢、邵瑞及宝徕经纪公司在平等、自愿的基础上，经过协商签订《购房补充协议》，意思表示真实，且形式内容合法，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效成立的合同，对各方均有约束力。涉案合同虽名为补充协议，但约定内容为房屋买卖事项，且约定了交易房屋的位置、价款、付款方式、交付条件、契税负担方式、违约责任等主要内容，符合房屋买卖本约合同的要求，为房屋买卖合同。邵瑞上诉主张涉案合同为房屋买卖预约合同，理由不成立，本院不予采信。合同签订后，邵瑞以政府限购政策为由向柳欢发出合同解除通知函，要求解除合同。因柳欢与邵瑞及宝徕经纪公司签订的《购房补充协议》在2017年4月18日之前，且已支付购房首付款，故该合同不在政策限制范围内，邵瑞因对政策的错误解读而发出的合同解除通知函并不发生合同解除的法律后果，其应继续履行合同义务。虽然柳欢在收函后未提出异议，由于合同解除通知函不发生合同解除的法律后果，所以邵瑞在发出合同解除通知函三个月后，单方收回房屋，并进行装修，其行为仍构成违约。柳欢以邵瑞强行收回房屋且已实际装修，致其购房目的不能实现为由，请求解除三方签订的《购房补充协议》，一审法院支持柳欢该项诉讼请求的判决并无不当。邵瑞上诉称合同已经解除的上诉请求不能成立，应予驳回。柳欢主张合同约定的违约金不足以弥补其损失，要求邵瑞支付违约金969286.6元（14149元/平方米×124.34平方米-790000元）。因柳欢提交的计算房屋单价14149元/平方米的证据不足，故一审法院对其请求的上述违约金数额不予支持，所认定事实正确，本院予以确认。一审法院按照合同约定计算邵瑞应承担的违约金为395000元（790000元×0.5），对此，邵瑞认为违约金约定过高，请求予以减少。鉴于：第一，涉案房屋在签订合同时未取得房屋权属证书，柳欢作为房屋买受人，也应对交易标的有无权属证书、是否具备交易条件以及是否存在不能交易的风险负有相应的注意义务。第二，邵瑞在一审中提交了经房管局备案的三份《商品房买卖合同》，反映了邵瑞向柳欢发送合同解除通知函，同时期相同地段的房屋交易状况，当时房价涨幅并不很高，而柳欢未能采取有效措施防止损失扩大，其对于纠纷的发生以及损失的形成和扩大亦有一定过错，也应当承担相应责任。而合同约定的违约金数额，明显高于当时的实际损失。第三，柳欢所支付的购房款24万元，邵瑞已于2018年3月19日向其退还。因此，综合双方合同履行情况、损失情况、双方过错程度以及举证情况，邵瑞关于违约金约定过高的抗辩意见，本院予以采纳，应由邵瑞酌情按照合同约定总房款的10%即79000元向柳欢支付违约金。对于柳欢请求邵瑞支付中介费23700元，虽然宝徕经纪公司就未依法领取权属证书，法律规定不能转让的房屋促成交易，对于本案的发生确实存在过错，但由于本案合同有明确约定，一审法院判令邵瑞向柳欢支付中介费，并无不当。至于宝徕经纪公司的过错责任，邵瑞可另案起诉主张其权利。综上，一审判决违约金数额部分，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3155号民事判决第一项；二、撤销西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3155号民事判决第三项；三、变更西安市灞桥区人民法院(2018)陕0111民初3155号民事判决第二项为：邵瑞于本判决生效后十日内向柳欢支付违约金79000元、中介费23700元、退还物业费5327.8元。四、驳回柳欢其余诉讼请求。一审案件受理费14234元，柳欢已预交，由柳欢负担5694元，邵瑞负担8540元。二审案件受理费11700元，邵瑞已预交，由邵瑞负担7020元，柳欢负担4680元。柳欢与邵瑞应负担之诉讼费相互折抵后由邵瑞在履行案款时一并支付柳欢。本判决为终审判决。    审判长  王  宏审判员  侯新省审判员  张  伟二〇一九年八月十二日 书记员 宁  越