湖北省阳新县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0222刑初184号公诉机关湖北省阳新县人民检察院。被告人任晓峰，男，1986年4月6日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，黑龙江省佳木斯市站前药店营业员，户籍所在地黑龙江省佳木斯市向阳区，现住黑龙江省佳木斯市向阳区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年12月30日被阳新县公安局刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。辩护人张继良，湖北善远律师事务所律师。辩护人卫杭，湖北善远律师事务所律师。被告人孙久伟，男，1980年3月2日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，黑龙江省佳木斯市人，户籍所在地黑龙江省佳木斯市富锦市，现住黑龙江省佳木斯市富锦市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2018年11月27日被抓获，同年12月2日被阳新县公安局刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。辩护人赵鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。湖北省阳新县人民检察院以阳检诉刑诉[2019]199号起诉书指控被告人任晓峰、孙久伟犯销售假药罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖北省阳新县人民检察院指派检察员樊保华出庭支持公诉，被告人任晓峰及其辩护人张继良、卫杭，被告人孙久伟及其辩护人赵鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。阳新县人民检察院指控，2018年7月22日，阳新县浮屠镇下屋村村民涂某3及其家人患糖尿病，需购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”药品，便委托湖北省武汉市康某大药房工作的同学石某帮忙购买，石某通过微信联系到苏州“掌上药店”客服“小杰”（实名李某1）。“小杰”联系到黑龙江省富锦市的被告人孙久伟，称有顾客要购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，问他有没有这么多货源。后孙久伟打电话给黑龙江省佳木斯市站前药店的被告人任晓峰，任晓峰告诉孙久伟说有300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，随后孙久伟回话“掌上药店”客服“小杰”，“小杰”让石某在“掌上药店”下单。任晓峰从零散收购的“格华止”药品中，以每盒21元价格卖给孙久伟300盒，孙久伟以每盒25元价格卖给涂某3，掌上药店平台提成600元，孙久伟实收6900元。涂某3及其家人吃了“格华止”药品后，感觉药品异常，便向阳新县食品药品监督管理局举报，阳新县食品药品监督管理当时扣押未吃完的各类批号的“格华止”药品167盒，其中批号AAU9981“格华止”药品108盒，经中美上海施贵宝制药有限公司，黄石市食品药品监督管理局鉴定，产品批号AAU9981“格华止”药品为假药。涂某3及其家人购买的“格华止”药品，其中产品批号AAU9981“格华止”药品为200盒。案发后，被告人任晓峰主动到佳木斯市前进公安分局投案自首。对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了下列证据：1.物证：扣押的“格华止”药品167盒，其中批号AAU9981“格华止”药品108盒；2.到案经过、户籍证明、照片、扣押决定书、扣押物品清单、手机截屏照片、发货单等书证；3.证人涂某4、涂某3、涂某1、石某、李某1、宋某、门立敏、王某、李某2、穆某等人的证言；4.黄石市食品药品监督管理局出具的关于“格华止”[盐酸二甲双胍片]鉴定处理意见、上海市闵行区市场监督管理局出具的“关于阳新县食品药品监督管理局协查函的复函”、中美上海施贵宝制药有限公司出具的关于盐酸二甲双胍片（格华止）鉴定情况说明；5.被告人任晓峰、孙久伟的供述与辩解。公诉机关认为，被告人任晓峰、孙久伟破坏市场经济秩序，生产销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人任晓峰在案发后，主动投案自首，如实向公安机关供述犯罪事实，并自愿适用认罪认罚从宽制度。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。建议分别判处被告人任晓峰判处两年以下有期徒刑，并处罚金人民币2万元，被告人孙久伟判处两年六个月以下有期徒刑，并处罚金人民币2万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人任晓峰对起诉书指控的事实无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出：（一）被告人任晓峰只有销售假药的行为，没有生产行为，我国刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，在罪名上属于选择性罪名，对被告人只能以销售假药罪定罪处罚，在量刑上也应当在建议量刑的基础上减轻处罚。（二）被告人任晓峰主观上没有销售假药的直接故意，只是间接故意。其销售假药应以扣押的108盒认定其销售数额，其只有一次销售行为，且数量较少，销售给有鉴别能力的祥云大药店，未造成其他危害后果。被告人任晓峰主观恶性小、犯罪情节轻微。（三）被告人任晓峰具有法定、酌定从轻处罚情节：1.被告人任晓峰主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；2.被告人任晓峰自愿认罪认罚，可依法从宽处理；3.被告人任晓峰无犯罪前科，系初犯、偶犯，已全部退出赃款，可从轻处罚。综上，被告人任晓峰符合缓刑条件，建议人民法院对其适用缓刑。被告人孙久伟提出其不知道所销售的药品为假药，其不构成犯罪。其辩护人提出：（一）认定本案中被扣押的108盒产品批号为AAU9981的格华止（盐酸二甲双胍片）为假药的证据不足。1.起诉书认定被扣押的108盒产品批号为AAU9981的格华止（盐酸二甲双胍片）为假药的依据是黄石市食品药品监督管理局的鉴定意见，但该意见显示“认定产品批号为AAU9981的格华止（盐酸二甲双胍片）为假药的依据是中美上海施贵宝制药有限公司及上海市闵行区市场监督管理局对该批药品的鉴定，而不是黄石市食品药品监督管理局自己做出的鉴定意见。而中美上海施贵宝制药有限公司及上海市闵行区市场监督管理局非法定药品鉴定机构，不具备药品鉴定资质，亦未对送检药品成份进行鉴定，其作出的药品真假的鉴定不具有法律效力；2.中美上海施贵宝制药有限公司只是认定送检的十盒格华止为假冒品，没有认定为假药；3.黄石市食品药品监督管理局认为该批药品符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项规定，认定为假药。但该项规定为：依据本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。该份意见所依据的法律依据和事实相矛盾，证明力不足，不应得到采信。（二）被告人孙久伟不具有犯罪的主观故意。在案证据证实，2018年7月被告人孙久伟在销售格华止时其本人在北京，是通过电话和网络联系任晓峰和门立敏等人完成销售行为的。其本人并没有亲眼见过该次销售的药品，也不知道该批药品是否为假药。并且，该次向孙久伟提供格华止的是正规药品经营机构的工作人员任晓峰，孙久伟没有理由怀疑从正规药店购进的药品是假药，孙久伟购进的药品没有发票和随货同行单只是违反药品经营质量管理规范的行为，应由食品药品监督管理部门作出行政处罚，不应成为指控其涉嫌刑事犯罪的依据。在案证据不能证实孙久伟具有犯罪的主观故意，根据主客观相一致原则，现在证据不能证实孙久伟犯制造、销售假药罪。（三）证实被扣押的药品与孙久伟销售给涂某3等人的药品具有同一性的证据不足。涂某5、涂某1、涂诗霞、涂某3均系被害人，与本案有利害关系，四人的陈述和证言的客观性低，且陈述之间存在疑点。综上，黄石市市场监督管理局（原黄石市食品药品监督管理局）对本案所涉格华止出具的认定意见缺少事实和科学依据，证明力低，涂某3、涂某1、涂某5均与本案的处理结果存在利害关系，涂某4与涂某3、涂某1、涂某5有利害关系，该四人的陈述和证言的客观性低，本案认定事实的证据不足，在案证据没有形成证据链，不足以认定孙久伟具有实施生产、销售假药的犯罪故意，不能证实在案扣押的格华止（盐酸二甲双胍片）是刑法意义上的假药，同时也不能证明被扣押的格华止系孙久伟销售，被告人孙久伟的行为不构成生产、销售假药罪，建议法庭宣告被告人孙久伟无罪。经审理查明，2018年7月22日，阳新县浮屠镇下屋村村民涂某3及其家人患糖尿病，需购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”药品，便委托湖北省武汉市康某大药房工作的同学石某帮忙购买，石某通过微信联系到苏州“掌上药店”客服“小杰”（实名李某1）。“小杰”联系到黑龙江省富锦市的被告人孙久伟，称有顾客要购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，问他有没有这么多货源。后孙久伟打电话给黑龙江省佳木斯市站前药店的被告人任晓峰，任晓峰告诉孙久伟说有300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，随后孙久伟回话“掌上药店”客服“小杰”，“小杰”让石某在“掌上药店”下单。任晓峰从收购的“格华止”药品中，以每盒21元价格卖给孙久伟300盒，孙久伟以每盒25元（以下币种均为人民币）价格卖给涂某3，掌上药店平台提成600元，孙久伟实收6900元。涂某3及其家人吃了“格华止”药品后，感觉药品异常，便向阳新县食品药品监督管理局举报，阳新县食品药品监督管理局当时扣押未吃完的各类批号的“格华止”药品167盒，其中批号AAU9981“格华止”药品108盒，经中美上海施贵宝制药有限公司，黄石市食品药品监督管理局鉴定，产品批号AAU9981“格华止”药品为假药。涂某3及其家人购买的“格华止”药品，其中产品批号AAU9981“格华止”药品为200盒。2018年12月27日，被告人任晓峰主动到佳木斯市前进公安分局投案，并供述了主要犯罪事实。在案件审理过程中，其亲属已退出赃款人民币7300元。上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.书证（1）户籍证明两份，证实被告人孙久伟、任晓峰的出生时间、住址等基本情况。（2）到案经过两份，证实被告人孙久伟系被抓获归案、任晓峰主动投案的情况。（3）阳新县食品药品监督管理局查封（扣押）决定书一份、阳新县食品药品监督管理局（扣押）物品清单一份，证实阳新县食品药品监督管理局接到举报后对涉案药品予以扣押的情况。（4）照片一份，证实富锦市祥云大药房的经营资质，孙久伟系法定代表人。（5）富锦市祥云大药房店员门立敏的手机截屏照片，证实孙久伟于2018年7月25日通过手机银行向门立敏转账7300元人民币。（6）天天快递收发货单查询结果，证实2018年7月26日门立敏寄药品给深圳涂某4的情况。（7）阳新县食品药品监督综合执法大队出具的说明及招商银行付款回单，证实执法人员与“掌上药店”APP平台所属公司联系，经协调该公司退款给涂某2。（8）阳新县食品药品监督综合执法大队出具的说明，证实该大队接到举报后对举报人举报的“格华止”登记保存，并依据《湖北省药品质量抽查检验工作规范》的规定进行随机抽选10盒批号为AAU9981的“格华止”以及5个其他批号一同送往该药品的生产厂家进行检验。（9）票据，证实任晓峰的亲属已经退出赃款人民币7300元。2.证人证言（1）证人涂某4证实：我叫涂某4，涂某2是我大姐。我大姐涂某2于2018年7月中旬给我打电话，她委托她同学石某在网上买了300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，寄到我的住址，叫我注意收货，然后我于2018年8月初收到货。我收到货后给大姐涂某2100盒，我父亲涂某570盒，三姐涂某170盒和大妹妹涂诗霞60盒。他们吃了这个药一段时间后，我三姐涂某1和大妹妹涂诗霞说这个药口感不对，有股塑料味，怀疑是假药，我三姐就给我大姐涂某2打电话反映这个情况。然后我大妹妹涂诗霞就把这些药寄给在阳新家里的四姐涂岚，然后大姐涂某2把疑似的假药拿到阳新县食品药品监督管理局举报的。（2）证人涂某5证实：我和几个女儿都有遗传性糖尿病，都需要长期吃盐酸二甲双胍片“格华止”。2018年8月初，我女儿涂某3去深圳看我和她几个妹妹，听说市场上“格华止”不好买，就从其同学石某处购买了300盒“格华止”，分给我70盒、涂某170盒、涂诗霞60盒，涂某3自己留了100盒，我没有分到批号为AAU9981的“格华止”。涂某1吃这个药产生了严重的不良反应，我们就怀疑这个药有问题，我们共吃了133盒，把剩余的167盒，都寄给了涂某3，其中批号AAU9981的有108盒。（3）证人石某证实：2018年7月中旬，我同学涂某2在微信上面发了一个图片给我，上面显示的是盐酸二甲双胍片“格华止”这种药，问我有没有卖的，我说没有，她说叫我帮忙问一下，我就在微信上问“掌上药店”客服“小杰”有没有盐酸二甲双胍片“格华止”这种药。“小杰”说帮我找货源，几个小时后跟我回话说黑龙江省富锦市祥云大药房有货，讲好每盒25元，共计300盒，货款合计7500元。然后叫我在“掌上药店”给富锦市祥云大药房下单。我就在“掌上药店”下单并将收货地址（深圳市南山区万科云城3期1栋2单元204室，收货人：涂某4）发给富锦市祥云大药房。然后富锦市祥云大药房把快递单号发给我，具体涂某4什么时候收到货的我就不知道了。2018年11月份涂某2打电话给我说这个药是假的，我就跟“小杰”联系说药是假的，“小杰”说他找上家（富锦市祥云大药房）联系。后来我将“小杰”的电话给了涂某2，让他们相互沟通。这次购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，涂某2一共给了我7700元钱，我通过我老公的信用卡微信支付给“掌上药店”平台75**元，我从中获利了200元钱。支付时间2018年7月24日17时30分，交易单号4200000115201807240225645461，商户单号20202018072410048102。盐酸二甲双胍片“格华止”在武汉市场药店当时卖26.8元每盒，现在卖36元每盒。另外，在2018年7月24日我还帮过康某大药房的同事宋某买过50盒盐酸二甲双胍片“格华止”，帮宋某买的盐酸二甲双胍片“格华止”价格是25元每盒，我没有从中赚钱。（4）证人李某1证实：石某是湖北康某大药房的执业药师，我是在网络上认识的，她也是苏州联康网络有限公司在线兼职的网络执业药师。2018年7月初石某跟我说她同学一家都有糖尿病，需要“格华止”这种药。我就与“掌上药店”平台上的药店联系，发现富锦市祥云大药房有这种药品，供货量也够，价格也比较便宜。我把这个信息转告知石某，石某就在富锦市祥云大药房下单购买该药品。2018年7月24日，石某用微信向我苏州联康网络有限公司支付了7500元的药款。我公司收到药款后，按照石某的下单信息让富锦市祥云大药房按订单要求发货，发货的目的地是广东省深圳市南山区万科云城3期1栋2单元204，收件人：涂某4。石某一共订了300盒“格华止”盐酸二甲双胍片，厂家是中美上海施贵宝制药有限公司；规格是0.5g；批号是多少我不知道，批号只有销售发货的药店知道，石某在我公司平台下单购买药品需要向我公司提供药品名称、规格、剂型、数量、价格、效期长短、收货时间等信息。我公司也有富锦市祥云大药房药品经营的资质。石某的这笔业务订单外部编号是20202018072410048102，我公司支付了6900元，我公司收取服务费600元。当时石某购买这批药品的价格是25元每盒。富锦市祥云大药房，地址是黑龙江省佳木斯市富锦市新开社区**步行街**楼**东2门，我没有去过这家药店，所有的信息都是通过网络上传给我公司的，我公司需要对方的经营资质才能上平台。富锦市祥云大药房的营业执照法人信息显示是孙久伟。另外，我公司的平台销售处方药需要顾客提供处方的照片或者个人信息。对于与我们合作的药店管理方面：第一药店入驻我们平台需要向我公司提供合法资质，第二我们会定期不定期抽查合作药店药品的随货同行单、质检报告。（5）证人宋某证实：2018年7月份，我让石某帮忙从网上订购50盒盐酸二甲双胍片“格华止”，这50盒盐酸二甲双胍片“格华止”的批号都是AAX6790。（6）证人门立敏证实：2018年7月25日下午2点左右，王某给我打电话说下午让我去收一批货，王某告诉我送货的车牌是黑Ｄ×××**，然后孙久伟在微信语音上告诉我，叫我称一下这批盐酸二甲双胍片“格华止”的重量，计算出快递费是多少，后孙久伟给我银行卡转账7300元的货款叫我直接付给乘务员。于是我当天下午4点多就到富锦市西山岔路口收货。送药的车子到了之后，我就把货收了，并把7300元货款给了乘务员，然后我就把货拿回了店里。因为这次需要把药寄到两个不同的地方，所以我回店里后将这批350盒的盐酸二甲双胍片“格华止”拆开包装，没发现随货同行单和税票。我点了数量，一共是350盒，其中，我把300盒盐酸二甲双胍片“格华止”发到深圳市南山区万科云城三期一栋二单元204号，收货人是涂某4，还有50盒发到了湖北省武汉市洪山区雄楚大道977号一栋二单元501室，收货人是宋某，，地址和收货人信息是王某告诉我的证人门立敏于2019年4月15日证实：350盒盐酸二甲双胍片“格华止”于2018年7月25日下午5点左右收的货，是王某叫我去取的货，孙久伟给我银行卡转了7300元钱叫我把货款给客车售票员带回佳木斯。孙久伟告诉我去看店里网上下单的信息，我按信息的地址由天天快递发的货。孙久伟家电脑的网上下单信息在孙久伟被抓后被他家人删了。（7）证人王某（系被告人孙久伟妻子）证实：富锦市祥云大药房网络销售的经营资质是我老公在2016年注册的，这期间我在网上销售的药包括处方药和非处方药，盐酸二甲双胍片“格华止”在网上销售过十几次，最高的一次300盒，还有一次是200盒。关于300盒的那次我记得特别清楚，是2018年7月份当时我和我老公正在北京看病，当时网上“掌上药店”有人联系我老公需要300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，然后我老公就叫我联系货，我当时就联系了黑龙江佳木斯站前药店的任晓峰，任晓峰说有货后我老公就在网上确定有货然后通知买家下单。下单后我就叫黑龙江佳木斯站前药店的任晓峰将药品发到我店，我再打电话给我店门立敏，叫他把这批货发到广东省深圳市南山区万科云城三期一栋，收货人叫涂某4。当时邮寄的是天天快递，邮寄的名字是王某。我在任晓峰那里买药的进价是20元每盒，然后在网上卖的是25元每盒，这300盒盐酸二甲双胍片“格华止”货款是7500元，因为“掌上药店”提成是百分之八，我店实际收到的货款是6900元。我进的这批药品没有正规票据，当时任晓峰只给了我一张不正规的货单，我发出药品的时候也没有开出正规的票据给对方。（8）证人李某2（系被告人孙久伟药店的营业员）证实，2018年7月25日，孙久伟让门立敏去收350盒盐酸二甲双胍片“格华止”并分别寄了出去。（9）证人穆某（客车乘务员）证实，2018年7月25日，任晓峰让其将350盒盐酸二甲双胍片“格华止”带到富锦市祥云大药房交给门立敏，其将药款带回给了任晓峰。3.被害人陈述（1）被害人涂某2陈述：因为我有糖尿病，且我家里有遗传性糖尿病，我父亲涂某5（61岁，住浮屠镇汪某）、我三妹涂某1（33岁，阳新浮屠镇荻田人）、我五妹涂诗霞（29岁，阳新浮屠镇荻田人）都有糖尿病，需要长期服用盐酸二甲双胍片“格华止”。因家庭困难，所以我就想托朋友大量购买。石某是我的小学同学，我知道她一直在武汉的药店做事。2018年7月22日，我找石某帮忙购买盐酸二甲双胍片“格华止”，她给我说她工作的药店没有那这个品种的药品，可以帮忙问一下她的朋友。当天她就跟我回话说有，可以买到，我就告诉她需要300盒盐酸二甲双胍片“格华止”。她告诉我购买300盒盐酸二甲双胍片“格华止”，一共需要7700元。我就通过微信转给石某7700元，并把地址给她。。地址是深圳市南山区万科云城******204因为我当时在我深圳妹妹涂某4那里。这个药当时的市场价是每盒27元，我从石某那购买盐酸二甲双胍片“格华止”50盒是24元/盒，250盒是26元/盒，合计7700元。药到了之后，我自己分到100盒，分到我父亲涂某570盒，分到我三妹涂某170盒，分到我五妹涂诗霞60盒，然后开始服用。吃了半个月之后，发现这个药有股塑料味，而且我的月经往后推迟了许多。我三妹涂某1吃了这个药后，身体出现了严重的不良反应：身体突然发胖，内分泌紊乱，在医院检查发现排卵异常，子宫内有积液，具体情况我也不是很清楚。被害人涂某2于2019年8月2日陈述：我收到300盒“格华止”后，我和父亲、涂诗霞、涂某1在深圳涂某4处分的药。这300盒中批号AAU9981的有200盒，其他的有100盒。我自己留了100盒，给了父亲70盒，涂某1拿了70盒，涂诗霞拿了60盒，至举报，期间没有从别处买过这种药。批号AAU9981的“格华止”，我剩余65盒，涂某1剩余38盒，涂诗霞剩余5盒，共108盒。涂某1、涂诗霞都在深圳，她们把剩余的“格华止”寄给我的，集中到我手上共167盒，其中批号AAU9981有108盒，其他的59盒，这167盒都是300盒剩下的。涂某1最先发现这个药有问题的，我和涂诗霞也觉得有问题，我就让涂某4和涂诗霞把剩余的药全部寄回来，我拿到阳新县食药监局举报。（2）被害人涂某1陈述：我叫涂某1，涂某2是我大姐。因为我家里有遗传的糖尿病，我父亲涂某5，我大姐涂某2，我自己，还有我三妹涂诗霞都需要长期吃盐酸二甲双胍片“格华止”这个药。当时，深圳这边好多连锁药店都缺货，我大姐说，她有个同学（石某）在武汉某药店工作，所以我就委托我大姐帮我买了，这个药总价格是7700元，我拿了70盒，我父亲拿了70盒，和我三妹涂诗霞60盒，都是我付给我大姐的，每盒按26元，一共5200元。我收到药开始服用后，到9月份发现身体突然发胖，内分泌紊乱，在医院检查发现排卵异常，子宫内有积液，然后我停用了，将剩下的药给我三妹涂诗霞寄回家了，然后我重新在药店购买了这种药，吃后去医院复查各项检查指标显示正常了。11月初，我大姐涂某2跟我说到阳新县食品药品监督管理局举报通过鉴定说这个药是假药。这个药我大姐涂某2、我父亲涂某5、我三妹涂诗霞都吃了。4.被告人的供述与辩解（1）被告人任晓峰对其销售三百盒盐酸二甲双胍片“格华止”给孙久伟的事实供认不讳。（2）被告人孙久伟供述：我在富锦市步行街经营一家叫“祥云大药房”的药店，我是这家药店的法人代表。大概是2018年7月底在“掌上药店”平台的“小杰”通过微信与我联系问我有没有盐酸二甲双胍片“格华止”，我就说我店里没有现货，但我可以问一下上家，然后我就让我老婆找货源，我老婆就找了佳木斯市站前大药房的任晓峰联系是否现货，他说有现货，然后我就与“小杰”联系了说可以发货，并叫买家在网上下单，就这样买家就在网上下单了，我老婆就叫我店里的店员门立敏按照买家网上填写的地址将三百盒盐酸二甲双胍片“格华止”发到了深圳市南山区万科云城三期一栋二单元204号，我卖给买家的价格是25元一盒，平台提成八个点，总价是7500元，然后平台提成是600元，我收到的货款是6900元。我从上家任晓峰那买来的价格是我老婆与任晓峰谈的，大概是二十块钱一盒，我老婆叫他把货发到我店里，我老婆再安排店员门立敏将货发到深圳市的涂某4，具体是谁在网上下的单我不清楚。我在“掌上药店”这个平台卖药需要营业执照，药品经营许可证、食品经营许可证、职业药师证、医疗器械经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书。“小杰”是苏州联康网络有限公司“掌上药店”平台的管理员，但是我从来没见过他本人，平时都是在微信上或者电话上联系，这次买卖这个药品是他打电话问我是否有盐酸二甲双胍片“格华止”这种药，并说还要价格合适一点的。当天买家下单后网上就显示了买家的详细信息，收件人是涂某4，收件地址是深圳市南山区万科云城三期一栋二单元204号，然后我老婆就叫店员门立敏按上面的地址发货。我药店平时一般是在医药公司进货，进货前需要向医药公司提供我药店《营业执照》、药品经营许可证、GSP证书等相关材料。医药公司把药品发到我药店时，会随货附带药品随货同行单和税票。我药店在销售处方药时需要对方提供相应的处方。我知道“格华止”是处方药，处方药不能在网上买卖。在网上卖药是为了提高药店的营业额，还有一定的利益。“小杰”说过要随货单，这批“格华止”是门立敏验收的，我没有见到随货同行单和税票。5.鉴定意见（1）黄石市食品药品监督管理局出具的关于“格华止”[盐酸二甲双胍片]鉴定处理意见，证实批号为AAU9981的“格华止”盐酸二甲双胍片为假药。（2）上海市闵行区市场监督管理局出具的“关于阳新县食品药品监督管理局协查函的复函”，证实批号为AAU9981的“格华止”盐酸二甲双胍片10盒样品上所标识生产企业为中美上海施贵宝制药有限公司，经生产企业鉴定，均不是该公司生产，为假冒产品。（3）中美上海施贵宝制药有限公司出具的关于盐酸二甲双胍片（格华止）真伪的鉴定情况，证实批号为AAU9981的“格华止”盐酸二甲双胍片不是其公司生产产品，为假冒品。（4）阳新县食品药品综合执法大队出具的关于对“格华止”盐酸二甲双胍片鉴定情况说明，证实批号为AAU9981的“格华止”盐酸二甲双胍片一共有200盒，其中被涂某3家人服用了92盒，还剩下108盒，该批号的药全部是假药。（5）黄石市市场监督管理局出具的关于药品鉴定事项的复函，证实假药的认定，主要依据《药品管理法》第四十八条和第一百条的规定进行认定，包括假药和按假药论处的情形。（6）黄石市市场监督管理局出具的复函，证实原黄石市食品药品监督管理局于2018年10月29日出具的关于“格华止”（盐酸二甲双胍片）鉴定处理意见，该意见结合案件相关材料，综合认定该批药品符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项“有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”的规定，应认定为假药。对被告人提出的辩解和辩护人提出的辩护意见，本院结合本案证据，评判如下：1.被告人任晓峰的辩护人提出被告人任晓峰只有销售假药的行为，没有生产行为，我国刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，在罪名上属于选择性罪名，对被告人只能以销售假药罪定罪处罚；认定其销售的数量应认定为108盒，对其在量刑建议以下判处刑罚的辩护意见。经查认为，在案证据不能证实被告人任晓峰有生产假药行为，亦无证据证实任晓峰为了销售而生产假药。我国刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，为选择性罪名，依据罪刑法定原则，对被告人任晓峰的行为应定性为销售假药罪。故辩护人提出的此节辩护意见成立，本院予以采纳。在案证据证实任晓峰销售给孙久伟的药品中批号为AAU9981的格华止为200盒，该批号药品经鉴定为假药，应认定被告人任晓峰销售假药的数量为200盒。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.被告人任晓峰的辩护人提出被告人任晓峰具有自首情节、自愿认罪认罚、无犯罪前科、系初次犯罪、已全部退出赃款的辩护意见，经查属实，该辩护意见成立，本院予以采纳。3.被告人孙久伟提出其不知道所销售的药品为假药，其不构成犯罪的辩解及其辩护人提出被告人孙久伟主观上没有犯罪故意，亦无销售行为，孙久伟的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》的规定，处方药是必须凭执业医师和执业助理医师的处方方可购买、调配和使用的药品。《中华人民共和国处方药与非处方药流通管理暂行规定》第十条规定：处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方销售、购买和使用；第十三条规定：处方药不允许网上销售。证人门立敏、王某、李某2的证言及被告人孙久伟的供述能证实，孙久伟明知任晓峰向其销售的为处方药，在没有随货同行单和税票的情况下，为了提高药店营业额和追求利益，在网上进行销售，其所销售的药品经鉴定为假药。被告人孙久伟为了谋取不法利益，主观上采取放任态度，客观上有安排店员收货、付款、发货等行为，其行为符合销售假药罪的构成要件，应以销售假药罪科以刑罚。故被告人及辩护人提出的此节辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.被告人孙久伟的辩护人提出中美施贵宝制药有限公司非法定鉴定机构，黄石市食品药品监督管理局出具的意见所依据的法律依据和事实相矛盾、证明力不足，扣押的108盒批号为AAU9981的格华止为假药的证据不足的辩护意见。经查认为，药品生产企业为中美上海施贵宝制药有限公司生产的批号为AAU9981的盐酸二甲双胍片，在药品市场上具有唯一性。被告人孙久伟在网上所销售的注明生产企业为中美上海施贵宝制药有限公司、批号为AAU9981的盐酸二甲双胍片，经该公司认定为假冒产品，则该种情形符合我国药品管理法第四十八条第二款第二项规定的：以他种药品冒充此种药品的情形，根据该条规定应认定为假药。黄石市市场监督管理局（原黄石市食品药品监督管理局）作为地市一级药品监督管理部门，其出具的认定意见具有认定假药的证明力。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.被告人孙久伟的辩护人提出扣押、送检的药品与孙久伟销售给涂某3等人的药品不具有同一性的辩护意见。经查认为，在案证据证实孙久伟销售给涂某3等人300盒格华止，其中批号为AAU9981的有200盒，由涂某1、涂某3等人分吃。后涂某1等人发现该药品有问题后集中到涂某3手中，由涂某3拿到阳新县食品药品监督管理局举报，并由该局扣押。现有证据能够证实被告人孙久伟销售的药品与扣押的药品是同一批药品。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人任晓峰、孙久伟以非法占有为目的，破坏市场经济秩序，销售假药，二被告人的行为均已构成销售假药罪，公诉机关指控二被告人犯生产、销售假药罪的罪名部分成立。被告人任晓峰主动投案并供述了主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人任晓峰已退出赃款，可酌情从轻处罚。对被告人任晓峰依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十二条、第六十四条，对被告人孙久伟依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人任晓峰犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十二月二十七日起至二○一九年八月二十六日止；罚金已预缴);二、被告人孙久伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十七日起至二○二○年五月二十六日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳)；三、对被告人任晓峰退出的赃款人民币七千三百元予以收缴；责令被告人孙久伟退出赃款人民币六千九百元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  冯进干人民陪审员  何秀开人民陪审员  柯愈生二〇一九年八月二十六日书 记 员  姜 舟