重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4136号上诉人（原审被告）：广东中奥物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村镇汉溪大道南国奥林匹克花园北奥一路********（自编之**），统一社会信用代码914400007783960699。法定代表人：刘建,董事长。委托诉讼代理人：周桂生，重庆渝龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中奥物业管理有限公司重庆分公司，，住所地重庆市九龙坡区黄杨路**（杨坪一社）奥园康城**负**统一社会信用代码91500107559037496N。负责人：刘娟，经理。委托诉讼代理人：余光黔，女，1980年2月13日出生，系该司员工，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：周桂生，重庆渝龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富邦财产保险有限公司重庆分公司，住，住所地重庆市渝中区邹容路**大都会商厦第**01+02+03+04+05+**一社会信用代码91500103590529229P。负责人：蔡文能，总经理。委托诉讼代理人：张袆迅，重庆志和智律师事务所律师。原审第三人：卢晗，女，1983年9月22日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人广东中奥物业管理有限公司（以下简称中奥物业公司）、广东中奥物业管理有限公司重庆分公司（以下简称中奥物业重庆分公司）因与被上诉人富邦财产保险有限公司重庆分公司（以下简称富邦保险公司）、原审第三人卢晗代位求偿权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中奥物业公司、中奥物业重庆分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回富邦保险公司的一审诉讼请求。其上诉的主要事实与理由：原审认定事实不清，中奥物业重庆分公司与卢晗签订的是临时车辆停放协议，双方约定车辆不能停放在车道出入口、消防通道等位置。本案中，卢晗将车辆停放在车道出入口达数天之久，中奥物业重庆分公司及时通知卢晗挪车，在中奥物业重庆分公司提交的工作人员的值班日志、突发事件处理记录表均对此进行了客观的记录。外墙存在空鼓现象，中奥物业重庆分公司第一时间通过电话方式向所在社区报备，社区及时安排人员前往现场查勘。在申请使用大修基金的过程中，因大部分业主不同意，遂通过邀请蜘蛛人来消除小区所存在的安全隐患，并非物业服务不足的地方。中奥物业重庆分公司通过蜘蛛人来小区消除隐患，在整个小区是众所周知的事实，小区业主也基本知晓这个情况。虽然本案中，外墙脱落是导致事故发生的原因，但就事故的根源来说，是因为业主停车违反了停车管理规定，将车辆停放在有安全隐患的位置。在接到物业公司工作人员通知的情况下，仍然将车辆停放在该位置，其主观过错明显，按照侵权责任法的规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。富邦保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一审已查明中奥物业公司、中奥物业重庆分公司并未履行相关的物业服务，卢晗将车停放在中奥物业重庆分公司指定的地点并无过错，中奥物业重庆分公司也未通知卢晗挪车，应承担相应的过错责任。原审第三人卢晗未答辩。富邦保险公司向一审法院起诉请求：1中奥物业公司、中奥物业重庆分公司赔偿其损失41649元，并从2016年10月28日起，以41649元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至付清时止。审理中，富邦保险公司明确，由中奥物业重庆分公司承担赔偿责任，中奥物业公司承担补充清偿责任。一审法院认定事实：卢晗系小区业主，中奥物业重庆分公司系该小区的物业服务企业。2016年9月10日晚，小区xxx楼的外墙砖脱落，砸落到靠边停放在小区车库出入口的渝Axx**号车上，致该车受损，为此产生车辆维修费41649元。事发时，卢晗已向中奥物业重庆分公司交纳了当月的停车费，渝Axx**号车在富邦保险公司处投保有机动车损失险，卢晗作为被保险人向富邦保险公司提出了索赔申请。2016年10月26日，卢晗向富邦保险公司出具了《机动车辆索赔权转让书》，向富邦保险公司转让了向责任方追偿的权利。同月28日，富邦保险公司向卢晗支付了该车保险金41649元。另查明，2014年12月1日，卢晗作为承诺人向中奥物业重庆分公司出具《车辆临停承诺书》，该承诺书载明：“……本人在xxx临时停车期间承诺如下：1、禁止占用业主专用车位停车；2、禁止在消防通道、过道停车；3、禁止在专用车位前违规停车；4、小区只提供车辆临时停放，不负责车辆安全损失的赔偿；5、在xxx临停期间车辆发生任何安全责任事故，均由车主本人全权承担全部经济损失责任，与物业公司无关”。审理中，中奥物业公司、中奥物业重庆分公司举示了值班日志、突发事件处理记录表、外墙空鼓通知，并申请证人马宪兵、袁均出庭作证，拟证明案涉车辆停放在车库出入口，物业公司通过上门催促、电话等方式多次要求车主将车辆挪走，且事前经排查发现xxx外墙存在空鼓现象后对业主进行了通知并进行了维修，故尽到义务，应不承担赔偿责任。富邦保险公司认为值班日志、突发事件处理记录表、外墙空鼓通知系中奥物业重庆分公司单方制作，真实性均不予认可；认为证人身份不清，与中奥物业重庆分公司存在利害关系，且无法达到证明目的。审理中，中奥物业公司、中奥物业重庆分公司陈述，2016年4月就发现6栋外墙砖空鼓现象，为此出具了通知，告知绕道而行；由于未达到三分之二以上业主同意，无法使用大修基金修缮；为此电话向社区申请动用大修基金，又因不符合相关情况仍然无法使用大修基金，故就聘请了高空作业人员进行了维修。通知是在公告栏进行的张贴，现无张贴时的照片。一审法院认为，卢晗经一审法院依法送达起诉状副本和开庭传票后，在法定期限内既不提交答辩状又不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据庭审查明的事实依法缺席判决。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。本案中，富邦保险公司所主张的代位求偿权系代位行使第三人卢晗基于侵权关系对中奥物业重庆分公司享有的损害赔偿请求权，因此本案的争议焦点就在于中奥物业重庆分公司是否存在过错以及过错程度。首先，从车辆受损的原因来看。中奥物业重庆分公司系奥园康城小区的物业服务企业，依法依约对小区共有部分负有保养、维护义务，对于可能对业主财产造成损害的小区共用部分的安全隐患，应当及时消除。本案中，依据中奥物业重庆分公司的庭审陈述，在事故发生前，已知晓xxx外墙存在空鼓现象。中奥物业重庆分公司，应当依据物业服务合同的约定，及时采取合理措施，消除安全隐患。如果属于《重庆市物业专项维修资金管理办法》第二十八、第二十九条规定的，发生楼体外立面涂饰层有脱离危险危及房屋安全等紧急情况，物业服务企业应当立即将情况报告物业所在地乡镇人民政府、街道办事处，经物业所在地乡镇人民政府、街道办事处出具证明后，向区县房地产行政主管部门书面申请预先拨付物业专项维修资金。本案中，中奥物业重庆分公司虽举示了外墙空鼓通知，但何时在何处通过何种方式通知均无其他证据相佐证，仅凭单方制作的外墙空鼓通知，无法达到其证明目的。中奥物业重庆分公司如认为外墙修缮需动用物业专项维修资金，应依法征求业主意见，履行相应流程，而不是简单通过电话方式向所在社区提出动用物业专项维修资金。故中奥物业重庆分公司存在物业服务的不足，对事故的发生存在过错。其次，从事故发生的地点来看。第三人卢晗作为渝Axx**号车的车主，虽然向中奥物业重庆分公司交纳了停车费，但并不意味着可以在小区内随意停放车辆，案涉车辆长时间固定停放在小区车库出入口附近，明显有违交通安全常识，增加了自身车辆安全风险，因此第三人卢晗也具有一定过错。中奥物业重庆分公司虽举示了值班日志、突发事件处理记录表等证据材料并申请证人马宪兵出庭作证，但值班日志系马宪兵单方制作，马宪兵系中奥物业重庆分公司员工，与之存在利害关系，在未提供电话记录等与之相佐证的情况下，无法证明中奥物业重庆分公司通过电话等有效的方式通知原审第三人卢晗挪车；突发事件处理记录表系事故发生后制作，无法证明事发前的客观情况，故对中奥物业公司、中奥物业重庆分公司该抗辩意见一审法院不予采信。据此，一审法院综合考量双方的过错程度，中奥物业重庆分公司的行为与事故之间的原因力大小并结合本案实际，确定中奥物业重庆分公司对损害后果承担70%的赔偿责任也即29154.3元。对于利息，一审法院认为，保险人行使代位求偿权的一个必要要件，是被保险人对第三者享有赔偿请求权并且赔偿请求权的范围确定。本案中，双方对中奥物业重庆分公司是否应当赔偿以及赔偿的数额发生争议，中奥物业重庆分公司因此不履行对富邦保险公司的赔偿义务，不构成迟延履行，中奥物业重庆分公司不应当承担利息损失，富邦保险公司该项主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。对于中奥物业公司如何承担责任的问题。本案中，中奥物业重庆分公司系中奥物业公司设立的分支机构，经过依法登记，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担相应民事责任。但因其不具有法人资格，责任能力不完整，故在中奥物业重庆分公司无力清偿全部债务时，由总公司也即中奥物业公司承担补充清偿责任。综上，根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中奥物业重庆分公司于判决生效之日起十日内向富邦保险公司支付29154.3元，中奥物业公司对此承担补充清偿责任；二、驳回富邦保险公司其他诉讼请求。案件受理费840元，由中奥物业重庆分公司承担（富邦保险公司已预交420元，中奥物业重庆分公司于判决生效之日起十日内支付给富邦保险公司420元，并于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳420元）。本案二审审理期间，中奥物业公司、中奥物业重庆分公司围绕上诉请求申请证人黎顺甫出庭作证。拟证明其工作人员马宪兵在突发事件处理记录表、安全事务管理值班日志上的记载内容是真实的，其尽到了通知义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富邦保险公司质证意见：从证据形式看，该证人证言不属于新证据，一审时，中奥物业重庆分公司也通知了相应人员出庭作证，且陈述的证明目的相同。黎顺甫的身份不清楚，不能证明该证人就是事故发生时的值班人员，即使是，该证人与中奥物业重庆分公司存在利害关系，不能达到其证明目的。从黎顺甫的证言看，值班人员并未通知到卢晗，卢晗未收到挪车通知和信息，证人陈述其通知了2次，值班日志记载的是4次，值班日志记载不属实，前后涂改，字迹不一致，存在事后伪造的可能。卢晗未发表质证意见。本院认为，因一审时中奥物业重庆分公司已通知了相应人员出庭作证，且证明目的相同，故二审中的该证人证言不作为新证据采纳。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案事故的发生原因是xxx外墙砖于2016年9月10日晚脱落，砸落到靠边停放在小区车库出入口的渝Axx**号车上，致该车受损，为此产生车辆维修费41649元。一审中，中奥物业重庆分公司陈述，在事故发生前即2016年4月，其已知晓外墙存在空鼓现象。中奥物业重庆分公司作为小区的日常安全维护管理者，应及时采取合理措施，消除安全隐患。中奥物业重庆分公司既未举示充分的证据证明其已将外墙空鼓现象通知到业主卢晗，又未举证证明其设立警戒线，防止隐患发生，其应承担举证不能的法律后果，其作为管理人应当承担侵权责任。如外墙修缮达到动用物业专项维修资金的条件，中奥物业重庆分公司应征求业主意见，履行相应流程，动用物业专项维修资金以消除安全隐患。如因业主的原因导致不能动用专项维修资金，进而导致损害的发生，系所有人和管理人之间的内部关系，中奥物业重庆分公司对外赔偿后可向业主进行追偿。卢晗作为渝Axx**号车的车主将案涉车辆长时间停放在小区车库出入口附近，明显有违交通安全常识，增加了自身车辆安全风险，因此卢晗也具有一定过错。一审法院综合考量双方的过错程度，确定中奥物业重庆分公司对损害后果承担70%的赔偿责任即29154.3元并无不当。综上所述，上诉人中奥物业公司、中奥物业重庆分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费840元，由上诉人广东中奥物业管理有限公司、广东中奥物业管理有限公司重庆分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 章若微审 判 员 吴贵平审 判 员 吴宝山二〇一九年八月十八日法官助理 陈黎黎书 记 员 卢秋君