湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终2308号 上诉人（原审被告）：湖北新鄂西化工有限公司。住所地：宜城市雷河镇。统一社会信用代码：91420684331862123C。 法定代表人：宋侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：涂岸，湖北长久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：太原华宝贵金属有限公司。住所地：太原市高新区开通巷**。统一社会信用代码：91140100741065389M。 法定代表人：王建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔长振、赵建智，山西黄河律师事务所律师。 上诉人湖北新鄂西化工有限公司（以下简称新鄂西公司）与被上诉人太原华宝贵金属有限公司（以下简称华宝公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院作出的（2017）鄂0684民初3524号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新鄂西公司上诉请求：1.撤销湖北省宜城市人民法院(2017)鄂0684民初3524号民事判决，依法改判或发回重审。2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院认定事实错误。首先，涉案物经查不在上诉人资产内。其次，一审法院认定华宝公司与上诉人的前身湖北金源化工有限公司（以下简称金源公司）存在长期合作关系，交易中已形成宽松的交易习惯，在本案的合作中上诉人与被上诉人继续沿用以前与金源公司的交易习惯，该认定与事实不符。因为2014年3月底，金源公司停产改制到2015年4月1日改制完成，新鄂西公司为分立出来的新公司，股东及高管人员并没有沿用以前金源公司的人员。新鄂西公司有着自己独立完善的管理系统，对外交易有着非常严格的登记制度，一审法院直接认定上诉人沿用金源公司以前的交易习惯，与事实不符，交易习惯也不能就此认定合同签订后被上诉人完成了交付义务。（二）一审法院判决证据不足。一审法院认为被上诉人履行交付义务的主要证据，是一份被上诉人提交的与洪锦松的通话录音，而该份录音不能直接反应出通话的人就是洪锦松本人，而且也没有显示出双方的手机号码，上诉人已明确表示对该份证据的真实性不予认可。但一审法院对于该份存在重大瑕疵的录音并没有进行必要的核实就直接作为定案依据，证据不足。 华宝公司答辩称:1.被上诉人与上诉人的前身金源公司在多年的交往中已形成了较为宽松的交易习惯，应作为衡量双方当事人义务履行情况的依据。2.对合同签订人洪锦松的录音是我方委托的律师事务所在办公室录的，是真实合法有效的。3。本案系返还原物纠纷，原物返还请求权不适用诉讼时效的规定。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华宝公司 华宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告双方于2016年7月23日签订的《钯回收网租用协议》；2.判令被告返还原告的两套（一个机组）钯回收网；3.判令被告向原告支付赔偿金95973.28元（暂计算至2017年11月1日）及至归还钯网时的违约金（按月6.4‰计算）4.诉讼费用由被告承担。 事实：华宝公司与新鄂西公司的前身湖北金源化工有限公司自2008年以来长期存在利用钯回收网回收铂金属业务，由华宝公司提供钯回收网，安装于湖北金源化工有限公司氧化炉中的铂网之下，吸附回收铂金属，华宝公司提取并享有铂金属，并支付给湖北金源化工有限公司一定的提成款。2015年4月，新鄂西公司自湖北金源化工有限公司分立成立后，承接了湖北金源化工有限公司相关车间及设备。2016年7月23日，华宝公司与新鄂西公司按照湖北金源化工有限公司模式签订了一份《钯回收网租用协议》，合同约定：1.华宝公司（甲方）为新鄂西公司（乙方）制造两套钯回收网，租借给乙方安装在常压氧化炉中回收贵金属Φ2875ｍｍ氧化炉钯回收网的重量为克；2.租赁期为2016年9月10日起6个月；3.甲方负责将钯回收网送达乙方工厂并指导乙方安装；4.乙方使用期满后，钯回收网由甲方运回提纯；5.回收贵金属的收益由甲乙双方进行分成。6.钯回收网使用期6个月（180天），超一个月30天以上，由甲方按月收取超时利息，以钯回收网价值的6.4‰×月收取。2016年9月10日，华宝公司将规格为Φ2875ｍｍ重量为7100.8克的钯回收网由新鄂西公司员工洪锦松、周晋等人交付给新鄂西公司使用。一审法院认为，华宝 一审法院认为，华宝公司与新鄂西公司签订的《钯回收网租用协议》虽然名为租用协议，但其交易行为并不符合“一方交付租赁物、相对方支付租金”的租赁合同特征，而是一方提供回收工具（钯网），相对方提供废品资源，对废品资源经过回收提纯后双方进行分成，该行为符合废品回收合作合同的特征，故本案案由应确定为合同纠纷。该合同是双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，属有效合同。根据合同性质及约定，华宝公司对涉案的钯网具有所有权。根据原、被告双方诉辩意见，可以确定本案的争议焦点为：标的物钯网是否交付。华宝公司主张，其与新鄂西公司的交易习惯是延续与湖北金源化工有限公司的习惯，使用电子邮件或电话联系沟通，确定安装日期后，携带制作完成的成品钯网前往新鄂西公司，双方交付新网和拆卸的旧网后，按照华宝公司的出库单在新鄂西公司的登记薄上登记签字。新鄂西公司辩称，双方签订合同一事我们不清楚，涉案物经查不在我公司资产内。综合全案证据及双方当事人陈述、诉辩意见分析，本院认为华宝公司已完成了交付义务，理由如下：1.华宝公司与新鄂西公司的前身湖北金源化工有限公司存在长期合作关系，交易中已形成宽松的交易习惯，在本案的合作中，原、被告继续沿用以前与湖北金源化工有限公司的交易习惯，双方在历年的合作中每次交易均有合作合同、分成收条等文本材料，在交付新、旧钯网时双方均未向对方出具收货、交货凭证，华宝公司称采取在新鄂西公司登记簿上登记记账的方式记录交易过程，具有一定的可信性。2.原告提交的洪锦松录音证据证实，双方签订合同后，原告安排人员到新鄂西公司送货，由洪锦松、周晋等人收货，并按原告的出库单登记证账，在洪锦松2016年10月从新鄂西公司离职时钯网尚安装在氧化炉内。因洪锦松是合同签订人，也是合同履行的参与人，其证言具有较强的证明力，由此可以证明原告华宝公司已交付了合同标的。原告华宝公司诉请解除与被告新鄂西公司分别于2016年7月23日所签订的《钯回收网租用协议》，因新鄂西公司在签订合同一直迟延履行合同义务，未依约拆卸钯网并结算、返还旧钯网，构成违约，导致原告的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，故原告该请求具有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，据此规定，原告华宝公司要求被告返还钯回收网，于法有据，予以支持。原告诉请被告按6.4‰/月支付违约金，因双方在合同中约定按钯回收网价值的6.4‰计算超时利息，而原告提交的钯金属价格的证据缺乏合法来源和权威性，不足以计算出钯回收网的价值并以此确定违约金金额，故对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告太原华宝贵金属有限公司与被告湖北新鄂西化工有限公司于2016年7月23日签订的《钯回收网租用协议》；二、湖北新鄂西化工有限公司在本判决生效后十日内返还原告太原华宝贵金属有限公司重量为7100.8克的钯回收网一套（两张）；三、驳回原告太原华宝贵金属有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由湖北新鄂西化工有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：新鄂西公司系从金源公司分立成立的新公司，其承接了金源公司使用钯回收网的车间及设备。华宝公司与金源公司自2007年开始进行贵金属回收合作，金源公司租用华宝公司的钯回收网，6个月后根据回收网上所吸附的贵金属的重量（网拆下后重量-网安装前重量）、贵金属的市场价双方按约定进行利益分成。由于拆除旧网、安装新网均需生产线机组停机，如果金源公司需要继续使用钯回收网，双方通常在拆除旧网的同时安装新网，并据此签订新的租用协议，明确新网的重量以及新网的租用期限。双方在进行新、旧网更换时，相互均未办理过签收手续，即金源公司收到新网时不向华宝公司出具收条，华宝公司收到旧网时也不向金源公司出具收条。双方仅在旧网拆下称重分成时，金源公司向华宝公司出具收款手续。根据上述交易习惯以及安装、拆除回收网的特殊要求，新鄂西公司如果不再使用钯回收网，双方就没有必要再对新网称重并签订新的租用协议。因此，本院认为双方签订新的《钯回收网租用协议》，即可认定华宝公司向金新鄂西公司履行了钯回收网交付义务。新鄂西公司上诉主张其公司成立后有自己完善的管理系统，并未沿用金源公司与华宝公司之间的交易习惯，未提供证据证明。对涉案钯回收网，新鄂西公司与华宝公司之间系租用关系，华宝公司作为所有权人请求返还原物，属于物权请求权，不受《中华人民共和国民法总则》关于债权请求权诉讼时效的限制。上诉人新鄂西公司上诉称华宝公司主张权利已超过诉讼时效，已丧失胜诉权，与法不符，不能成立。 综上所述，新鄂西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人新鄂西公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年八月七日 书记员 郭明月