浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再615号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江民强建设有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路**。 法定代表人：陈明明，执行董事。 委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：巨化集团公司工程有限公司温州分公司，住所，住所地浙江省温州市鹿城区蒲州**工业区div> 负责人：刘钟军，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：巨化集团公司工程有限公司，住所，住所地浙江省衢州市巨化中央大道div> 法定代表人：郑土生，总经理。 委托诉讼代理人：谢萍，浙江沐尘律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴常夫，男，1973年3月7日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：徐帅，浙江之星律师事务所律师。 再审申请人浙江民强建设有限公司（以下简称民强公司）因与被申请人巨化集团公司工程有限公司温州分公司（以下简称巨化温州公司）、巨化集团公司工程有限公司（以下简称巨化公司）、吴常夫建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终1901号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月25日作出（2017）浙民申3317号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人民强公司的委托诉讼代理人黄立羊、高燕，巨化温州公司的负责人刘钟军，巨化公司的委托诉讼代理人谢萍，吴常夫的委托诉讼代理人徐帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民强公司申请再审称，原审判决对民强公司主张的机械、人员窝工期间损失事实未予查明。1.民强公司系应吴常夫要求将机械、人员进场，准备案涉工程施工。后也是经吴常夫确认后，撤离机械、人员。期间，吴常夫未通知民强公司撤离现场或解除合同。2.吴常夫系巨化温州公司员工，其签字确认的《确认、担保函》《进场证明》《桩机进退场报告》可以证明进场机械、人员数量、时间经巨化温州公司多次确认。3.民强公司机械、人员进场后，巨化温州公司迟迟未能取得开工证，致使民强公司不能施工，中间也未有通知民强公司撤离施工现场，且经民强公司多次询问开工情况，巨化温州公司均答复要求民强公司等待开工。因此，系巨化温州公司的原因，造成民强公司机械、人员长时间的窝工。4.对于损失，双方合同有相关约定，民强公司按照合同约定减半主张，应予以保护。原一、二审法院不予支持，与客观事实不符。综上，请求撤销温州市中级人民法院（2017）浙03民终1901号民事判决以及瑞安市人民法院（2016）浙0381民初6943号民事判决第四项，改判巨化公司支付民强公司机械、人员窝工期间的损失3883900元，吴常夫对上述款项承担连带清偿责任。庭后，再审申请人民强公司又提交《情况说明》一份，称按照温州市2015年11月份信息价结合定额进行重新计算，总损失为1591152.73元，故请求法院按此数额判令被申请人赔偿桩机停工损失以及人工损失。 巨化温州公司答辩称：民强公司没有找过巨化温州公司，巨化温州公司不认识民强公司，不了解案涉项目，也没有要求民强公司进场。请求驳回民强公司的再审请求。 巨化公司答辩称：1、机械以及人员的进场、退场是应吴常夫的要求，巨化公司从未要求过。吴常夫不是巨化公司以及巨化温州公司的工作人员。吴常夫自认私刻巨化温州公司的公章，且没有取得公司的授权，因此吴常夫的行为仅代表其个人，不能代表公司。巨化温州公司与民强公司签订的《建设工程施工协议书》约定民强公司需要缴纳250万元履约保证金，但民强公司实际只缴纳100万元，故合同没有生效。合同约定具体开工日期以开工报告为准，民强公司作为施工企业，在签订合同前就将机械人员送到施工现场，在其未接到开工报告且超过计划开工日期30日内的情形下还陆续将施工机械、人员运送到现场，主观上造成扩大损失。且涉案工程尚未开工、合同尚未履行，不存在因履行合同造成的损失。综上，请求驳回民强公司的再审请求。 吴常夫答辩称：民强公司的机械和人员是擅自进场，民强公司称机械设备和人员进场是经过吴常夫确认，与事实不符。涉案合同尚未履行，工程尚未开工，所以本案不存在因合同履行造成的损失。民强公司主张按照合同约定赔偿损失，但有关约定与本案实际情况不符，不能适用，且其也未能提交证据证明其损失。请求驳回民强公司的再审请求。 民强公司向一审法院起诉请求：1、判令解除民强公司与巨化温州公司于2015年7月13日签订的《建设工程施工协议书》；2、判令巨化温州公司、巨化公司共同返还民强公司工程保证金1000000元，支付民强公司利息损失（按年息6%，从2015年11月1日开始计算至实际履行之日止）；3、判令巨化温州公司、巨化公司共同支付民强公司机械、人员窝工期间的损失3883900元；4、判令吴常夫对上述所有款项承担连带清偿责任。 瑞安市人民法院一审认定：民强公司系核准从事地基基础工程专业承包三级的企业。2015年7月13日，巨化温州公司与民强公司分别作为发包人（甲方）、承包人（乙方）订立《建设工程施工协议书》，约定工程名称为瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房桩基工程，计划开工日期为2015年7月20日，计划竣工日期为2015年11月20日，具体开工日期以开工报告为准。甲方必须向乙方提供良好的施工环境和施工条件，在前期施工的三通一平和施工过程中，如有当地村民或有关单位干扰施工，甲方必须及时帮助协调解决，否则因此对乙方造成的经济损失，甲方必须作出补偿，如果甲方处理未果导致乙方10天内无法施工，甲方应无条件赔偿乙方每个工人200元/天、桩基设备每台50**元/天。本工程履约保证金为2500000元，在签订本合同当天向甲方指定的温州市鹿城区建设银行新城支行的账户汇入履约保证金1000000元，约定乙方桩机正式进场后乙方将余下保证金1500000元汇入上述账户。履约保证金在桩机工程施工中因甲方原因导致工程累计停工30天以上的，甲方应无条件全额退还本工程履约保证金。履约保证金如果没有按以上所约时间打入指定账户的，本合同自动失效。合同另约定其他事项。吴常夫在发包人栏签名，发包人栏加盖巨化温州公司的印章。 2015年7月14日，民强公司向巨化温州公司汇款1000000元。同日，后者出具收据，记载收到打桩保证金1000000元。 2015年10月12日，吴常夫在《进场证明》签名，《进场证明》记载：应巨化温州公司要求，民强公司于2015年7月12日进场GPS-10型回旋桩机1台，CZ-60型冲击桩机1台，管理人员3人。2015年9月19日进场CZ型冲击桩机2台，工人3人，管理人员2人。2015年10月8日进场CZ型冲击桩机3台，工人6人。 2015年11月1日，吴常夫出具《确认、担保函》，记载的主要内容如下：1、应巨化温州公司上灶村B、C地块旧村改造项目操作人吴常夫要求，民强公司于2015年7月12日进场GPS-10型回旋桩机1台，CZ-60型冲击桩机1台，管理人员3人。2015年9月19日进场CZ-60型冲击桩机2台，工人3人，管理人员2人。2015年10月8日进场CZ-60型冲击桩机3台，工人6人。共计桩机7台，管理人员5人，工人9人。2、应吴常夫要求，民强公司与巨化温州公司订立合同，并于2015年7月14日汇入后者账户1000000元作为保证金。3、2015年9月1日吴常夫向民强公司借款100000元，由陈明明账户汇入吴常夫账户。4、就以上项目机械、人员进场情况、因该项目所涉及款项及吴常夫本人向民强公司所借款项均由吴常夫本人确认担保。 2016年2月4日，巨化温州公司向民强公司汇款100000元。 2016年4月2日，吴常夫在《桩机进退场报告》上签名确认，《桩机进退场报告》记载：本项目工程因巨化温州公司无法按合同约定开工，民强公司于2016年4月1日将7台机械设备及人员退场。 一审法院于2017年2月28日作出（2016）浙0381民初6943号民事判决，判令：一、解除民强公司与巨化温州公司于2015年7月13日签订的《建设工程施工协议书》；二、巨化公司返还民强公司工程保证金900000元，按年利率6%赔偿民强公司利息损失（其中100000元从2015年11月1日开始计算至2016年2月4日，900000元从2015年11月1日开始计算至本判决生效之日），款于判决生效后十日内交该院转付。三、吴常夫对第二项款的支付承担连带责任。四、驳回民强公司的其他诉讼请求。案件受理费46205元，由民强公司负担37071元，巨化公司负担9134元。 民强公司不服，上诉请求：撤销一审判决第四项并依法改判：一、巨化公司支付民强公司机械、人员窝工期间的损失3883900元；二、吴常夫对上述款项承担连带清偿责任。 温州市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。 二审法院认为，依据吴常夫签字确认的《进场证明》《确认、担保函》和《桩机进退场报告》可以证明民强公司应巨化温州公司的要求安排机械、人员进场的事实。现民强公司主张上述机械、人员的窝工损失仅以涉案《建设工程施工协议书》第七条第8点的约定为计算依据，但该约定系针对施工过程中受当地村民或有关单位干扰施工，巨化温州公司未及时处理造成民强公司经济损失的情形，而民强公司主张的损失并非因此情形造成，故民强公司主张以上述约定为依据减半计算其窝工损失，依据不足，不予支持。鉴于民强公司亦未提供证据证明其实际的具体损失，应承担举证不能的不利后果，故其现要求赔偿机械、人员的窝工损失，该院不予支持。综上，民强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，该院于2017年6月9日作出（2017）浙03民终1901号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37871元，由民强公司负担。 本院再审庭审中，再审申请人民强公司提交以下证据材料：1、《塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房工程桩基停工损失计算清单（按市场桩基租赁价计算）》一份，拟证明民强公司的损失按市场租赁价计算至少有2005282元；2、《塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房工程桩基停工损失计算清单（参考其他项目计算）》《工程造价报告书（结算复审）》各一份，拟证明民强公司的损失参考其他项目计算，金额为6916081元。3、瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7101号民事调解书，拟证明巨化温州公司对其与温州市鸿基房地产开发有限公司、瑞安市塘下镇上灶村经济合作社签订的《瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村安置房建设工程项目施工总承包协议》是认可的，故要求对方返还履约保证金。被申请人巨化公司质证认为，证据材料1、2系民强公司单方制作，停工按照正常台班费用计算损失不正确，没有事实依据，与本案亦无关联；对证据材料3的真实性无异议，巨化温州公司当时起诉是为了追回履约保证金。被申请人巨化温州公司质证认为，证据材料1没有事实依据，证据材料2系民强公司在宁波项目的结算书，与本案缺乏关联，且按照申请人的主张，桩机是闲置在工地，最多只产生折旧费，不可能按照正常台班费用计算损失；证据材料3的质证意见同意巨化公司质证意见。被申请人吴常夫质证认为，证据材料1实质是再审申请人的陈述，并非书证，亦无其他证据佐证，真实性不能确认；证据材料2形成于2015年5月，不属于新证据，与本案亦无关联；对证据材料3的真实性没有异议。 本院对上述证据材料认证如下：证据材料1系再审申请人民强公司单方制作，且缺乏其他证据佐证，不予采信；证据材料2中《工程造价报告书（结算复审）》系民强公司其他工程的造价报告书，《塘下镇上灶村B、C地块旧村改造安置房工程桩基停工损失计算清单（其他参考项目）》系参照《工程造价报告书（结算复审）》制作，与本案均无关联，不予采信；证据材料3真实性可以确认。 本院再审对一、二审法院查明的事实予以确认。另查明，2015年6月29日，巨化温州公司与温州市鸿基房地产开发有限公司、瑞安市塘下镇上灶村经济合作社签订《瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村安置房建设工程项目施工总承包协议》。后巨化温州公司起诉至瑞安市人民法院，请求确认上述协议无效，温州市鸿基房地产开发有限公司、瑞安市塘下镇上灶村经济合作社返还履约保证金240万元。2016年9月22日，瑞安市人民法院出具（2016）浙0381民初7101号民事调解书，对各方达成的以下协议予以确认：一、巨化温州公司与温州市鸿基房地产开发有限公司、瑞安市塘下镇上灶村经济合作社确认《瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村安置房建设工程项目施工总承包协议》不发生法律效力；二、温州市鸿基房地产开发有限公司同意退还巨化温州公司缴纳的240万元履约保证金。 本院再审认为，本案再审争议焦点在于民强公司主张被申请人赔偿机械、人员滞留桩基施工现场产生的损失能否支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，结合吴常夫签字确认的《进场证明》《确认、担保函》《桩机进退场报告》、桩机照片及当事人的庭审陈述，可以认定民强公司与巨化温州公司签订《建设工程施工协议书》后，民强公司应巨化温州公司的要求安排机械、人员进场准备桩基施工的事实。而根据各方当事人的陈述以及（2016）浙0381民初7101号民事调解书载明的内容，可以认定案涉桩基工程未能开工主要是巨化温州公司与温州市鸿基房地产开发有限公司、瑞安市塘下镇上灶村经济合作社签订的《瑞安市塘下镇上灶村B、C地块旧村安置房建设工程项目施工总承包协议》未能按约履行的缘故。因此，虽然《建设工程施工协议书》未能履行并非巨化温州公司故意违约所致，但由于民强公司已经应巨化温州公司要求安排机械、人员进场为履行合同做好准备，民强公司依法仍有权要求巨化温州公司赔偿机械、人员滞留桩基施工现场产生的合理损失。吴常夫关于其在未仔细核对内容的情况下在《进场证明》《确认、担保函》《桩机进退场报告》签字的辩解不合常理，巨化温州公司关于吴常夫无权代表巨化温州公司与民强公司签订《建设工程施工协议书》、吴常夫与民强公司恶意串通伪造机械人员进场证据的辩解，缺乏证据证明，均不予采纳。但是，在《建设工程施工协议书》明确约定计划开工日期为2015年7月20日，计划竣工日期为2015年11月20日，具体开工日期以开工报告为准的情况下，民强公司作为专业的桩基施工企业，其对于何时进场施工应持谨慎态度。其在未有开工报告，亦未事先取得巨化温州公司书面承诺的情况下，即于2015年7月12日第一次进场，之后在未接到开工指令且已经远远超过计划开工日期的情形下还陆续将施工机械、人员运送到施工现场，既不符合合同约定，也不符合施工惯例。因此，即使事后得到了巨化温州公司吴常夫的认可，仍应当认定民强公司就其进场行为未能尽到谨慎注意义务。此外，原审庭审中，巨化温州公司陈述2015年10月左右，该公司负责人刘钟军已经告知民强公司《建设工程施工协议书》上的巨化温州公司的公章是假的，该公司不会对上述协议负责；民强公司亦承认当时找过巨化温州公司，在2015年过年前还找过总公司（巨化公司）了解情况；由此可见，2015年10月以后民强公司应当知道上述协议已经不太可能履行。2016年2月4日，巨化温州公司向民强公司退还了履约保证金10万元，该行为更是表明《建设工程施工协议书》已经无法履行。但民强公司陈述其一直到2016年4月才退场，其间未能采取相应措施防止损失的进一步扩大。因此，民强公司在损失有扩大风险时未能尽到减损义务，依法不得就扩大的损失要求赔偿。 本案中，民强公司机械、人员滞留桩基施工现场产生的损失，并非因《建设工程施工协议书》第七条第8点约定的情形造成，故民强公司主张以上述约定为依据减半计算其损失，依据不足。因民强公司现未能提交桩机租赁合同、租赁费用、运输费用的支付凭证以及工作人员工资的支付凭证等证明其实际损失的证据，故参照《建设工程施工协议书》约定的《浙江省施工机械台班费用定额（2010）版》等造价结算依据，综合考虑双方的过错及本案实际情况，本院酌定巨化温州公司赔偿民强公司损失20万元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，巨化温州公司的民事责任应由巨化公司承担。吴常夫出具的《确认、担保函》具有为该项目涉及的款项担保的意思表示，没有明确担保方式，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，其应按照连带责任保证承担保证责任。 综上，原审认定事实基本清楚，但对民强公司请求巨化温州公司赔偿机械、人员滞留桩基施工现场产生的损失的诉请不予支持有所不当，再审予以纠正。再审申请人民强公司申请理由成立，对其合理诉求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销温州市中级人民法院（2017）浙03民终1901号民事判决以及瑞安市人民法院（2016）浙0381民初6943号民事判决第四项； 二、维持瑞安市人民法院（2016）浙0381民初6943号民事判决第一、二、三项； 三、巨化集团公司工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江民强建设有限公司机械、人员滞留桩基施工现场产生的损失20万元，吴常夫对上述款项的支付承担连带保证责任； 四、驳回浙江民强建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费46205元，由浙江民强建设有限公司负担35798元，由巨化集团公司工程有限公司、吴常夫共同负担10407元。二审案件受理费37871元，由浙江民强建设有限公司负担35921元，由巨化集团公司工程有限公司、吴常夫共同负担1950元。 本判决为终审判决。 审判长  谢静华 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年八月二十二日 书记员  来益芸