四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申345号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：绵阳市巴蜀房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市梓潼县崇文街西段（潼鑫商业广场）。 法定代表人：胡琦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余其彬，四川子云律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川竹凌建筑安装工程有限公司，住所地四川省大竹县竹阳镇竹阳南路**。 法定代表人：周厚全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴心俊，该公司员工。 委托诉讼代理人：王任华，大竹县周家法律服务所法律工作者。 再审申请人绵阳市巴蜀房地产开发有限公司（以下简称巴蜀公司）因与被申请人四川竹凌建筑安装工程有限公司（以下简称竹凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07民终2642号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 巴蜀公司申请再审称，一、本案是建设工程施工合同纠纷，案涉中标合同备案于梓潼县建设部门，工程款的结算应当以该备案合同的约定进行。二审判决以没有经过备案的合同确定工程款属于适用法律错误。备案中标合同与未备案合同在计价方式上有实质上的不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案工程款的计算应当以双方于2014年8月12日签订的备案中标合同为准。二、本案经过了建设工程造价司法鉴定，而该鉴定意见存在鉴定人无鉴定资质、鉴定所用证据未经质证、鉴定事项严重漏项的问题。二审判决采信该鉴定意见，事实认定错误。鉴定中所用的所有证据均未通知巴蜀公司进行质证，鉴定人王某1、王某2在接受申请人质询时当庭承认其仅是一般的造价员，无注册造价工程师资格，且该鉴定意见也未加盖注册造价工程师专用章。《建设工程司法鉴定规范》2.0.6规定：鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。3.1.3规定：鉴定人必须是注册于该鉴定机构的造价工程师。3.1.4规定：鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。2.0.13规定：当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。因该鉴定意见所用证据没有经过质证、且出具该意见书的人员无司法鉴定资格，故该鉴定意见没有法律效力。请求撤销二审判决，依法进行再审改判；竹凌公司承担全部诉讼费用。 竹凌公司提交意见称，一、本案不存在阴阳合同之说。双方确实存在两份不同时间、不同单价的合同，并在同一部门备案，但均系应巴蜀公司的要求形成。第一份备案合同仅在备案部门存档，双方并未保存。第二份备案合同是巴蜀公司为了降低开发利润以减少所得税签订的，同样经过备案交由税务部门存档，巴蜀公司也以此合同价款向竹凌公司出具了中标通知书。根据法律规定，后合同效力优于先合同效力，本案案涉工程应当以第二份备案合同价格为准。二、双方当事人对案涉建筑工程的实际履行合同均已认可。双方于2014年10月5日签订了实际履行的《建设工程施工合同》，该合同对工程的实际价格进行了约定，即为1850元/㎡，且在合同第4页特别约定本合同为上城金座的施工合同，其他合同只作为办理一切手续之用。在一、二审庭审中，该份合同双方均已认可，巴蜀公司一直也未否认过合同履行的事实。三、原一、二审法院采信的建设工程造价司法鉴定符合法律规定。首先，鉴定机构的选择是双方共同到法院在鉴定机构库通过摇号选定并经双方签字确认。其次，鉴定事项是巴蜀公司提供的监理机构提供的决算指导意见书确认的鉴定项目。四川华慧工程造价咨询公司（以下简称华慧公司）出具了关于上城金座的鉴定情况说明，对鉴定人吕某资质作出说明，吕静具有造价工程师资质，王某2、王某1的身份证明仅仅是负责相关辅助造价工作，所以本次司法鉴定的鉴定人资质也符合《建设工程造价鉴定规程》。关于鉴定机构所用的依据是巴蜀公司的总工程师胡克勇用邮箱方式提供电子资料，该资料与竹凌公司提供的纸质图纸相符合。且在鉴定机构的两次征求意见稿中，巴蜀公司在质证回复中均未提及证据的质证要求，应当视为对鉴定证据的默认。请求不予受理巴蜀公司的再审请求。 本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”现巴蜀公司认为本案备案的中标合同为2014年8月12日巴蜀公司与竹凌公司签订《建设工程施工合同》，故本案应以该合同作为结算工程价款的根据。经查，2014年11月5日，巴蜀公司向竹凌公司发出的《中标通知书》载明“中标价：工程总价9065.36万元，工期615个日历天……请你方接到该通知书后10个工作日内到绵阳市巴蜀房地产开发有限公司与我公司签订承包合同……”从上述《中标通知书》的内容得知，案涉工程的中标价为9065.36万元，工期为615个日历天，签订合同的时间应为2014年11月15日以前，但2014年8月12日巴蜀公司与竹凌公司签订《建设工程施工合同》与中标通知书载明的上述内容不符，从内容上看，该合同并非中标合同，故巴蜀公司主张应按2014年8月12日巴蜀公司与竹凌公司签订《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据的理由不能成立。本院认为，原审判决按2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据是公允的，理由如下：首先，2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》第九条明确约定“本合同为上城金城的施工合同，其他合同只作为办理一切手续之用”，故双方通过约定确定了该合同为实际履行合同。其次，巴蜀公司在一审审理中提交的反诉状中载明的合同也是2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》。再次，一审庭审中，巴蜀公司对2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性予以认可。一审诉讼过程中，巴蜀公司均未对以2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据提出异议。双方均认可2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》为实际履行合同。综上，原审判决以2014年10月5日巴蜀公司与竹凌公司签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据并无不当。 另一审审理过程中，一审法院依照法定程序委托华慧公司对案涉工程未完工部分进行鉴定。鉴定过程中，在一审法院组织及华慧公司的参加下，竹凌公司和巴蜀公司均同意由各自向华慧公司提供鉴定资料，再由华慧公司告知对方，各自提出书面质证意见；后巴蜀公司的现场技术员及文件接收人胡克勇向华慧公司提交了电子版图纸，竹凌公司提交了纸质版图纸，电子版图纸与纸质版图纸经华慧公司核对无异并以此作为鉴定依据；华慧公司先后两次向双方当事人送达了征求意见稿，双方当事人均回复了实质性的书面意见，但均未对鉴定资料提出异议，据此可以认为双方当事人对鉴定资料已经认可。本案鉴定结论程序合法，客观公正，原审法院予以采信并无不当。巴蜀公司没有提供证据证明鉴定所用证据未经质证，鉴定事项严重漏项，故本院对其该项再审申请理由不予支持。吕静具有造价工程师资质，王某2、王某1均取得造价员资格并由主管部门颁发了建设工程造价员资格证书，故巴蜀公司认为本案鉴定意见的鉴定人无鉴定资质的再审理由不能成立。 同时，在本院组织询问时，巴蜀公司提出电梯包括在本工程的施工范围内。后巴蜀公司邮寄一份合伙协议作为再审新证据，拟证明电梯包含在了施工范围内。本院认为，竹凌公司确对电梯工程进行了施工，故电梯工程包含在竹凌公司完成的案涉工程范围内，但要认定电梯工程属于双方签订建设工程施工合同的内容证据确不充分。巴蜀公司提供的合伙协议不属于法定再审新证据，且不能达到其证明目的。经查，双方签订的建设工程施工合同约定：1.工程内容：土建（施工图所含工程内容）。2.承包范围：基础、主体及图纸设计内的装饰装修，含水电表后的一切预埋和安装。弱电和非可视、水、电、气下户，不含在内。项目内的道路属竹凌公司负责，但不含绿化。故原审判决认为电梯属于特种设备，土建承包单位不具备电梯安装维护的资质，电梯不属于普遍意义上土建的范围，不属于建设工程施工合同约定的施工范围并无不当。 综上所述，巴蜀公司申请再审的理由均不能成立。巴蜀公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回绵阳市巴蜀房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 牟桂红 审 判 员 廖 新 审 判 员 甘海涛 二〇一九年八月一日 法官助理 冯雪颖 书 记 员 张凌燕 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。