广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终913号上诉人（原审被告）：佛山市神雕机电设备有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区杏坛镇南华工业区****之一。法定代表人：杨奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：利宇宁，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。被上诉人（原审原告）：麦康强，男，汉族，1982年5月10日出生，住广东省吴川市××××。委托诉讼代理人：唐轶，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州三拓金属加工机械有限公司，，住所地：广东省广州市番禺区化龙镇潭山村“白沙湖”（土名）厂房法定代表人：何艳红，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐轶，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人佛山市神雕机电设备有限公司（以下简称神雕公司）因与被上诉人麦康强、广州三拓金属加工机械有限公司（以下简称三拓公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神雕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回麦康强、三拓公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由麦康强、三拓公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。本案专利的无效宣告决定认为本案专利相比现有设计的设计要点在于：1.机头罩前侧面三边缘有斜边，现有设计无斜边；2.工作台四侧面及支脚造型差别较大，支脚为撇开的弧形，现有设计支脚为块状；3.前挡板下部为弧面，现有设计前挡板下部为平直的斜面；4.左右侧面上部与工作台台面均有明显空隙，后侧面为带有条状结构的开敞式，现有设计左右侧面无明显空隙。而被诉侵权产品没有采用以上设计要点。二、麦康强、神雕公司主张的费用属于重复主张，一审判赔金额过高。麦康强、三拓公司答辩称，被诉侵权产品与本案专利在各设计要素上均构成近似，不同之处仅为微小差别，在隔离状态下进行比对时，易使消费者产生混淆；神雕公司的侵权时间较长，侵权恶意明显，三拓公司取得麦康强许可实施本案专利所支出的许可费用已高出200000元，本案专利产品的售价为50000元左右，神雕公司低价竞争抢占市场给麦康强、三拓公司造成了巨大损失，而麦康强、三拓公司在本案中主张的合理维权费用已在两案中分摊，不存在重复主张的问题。综上，请求二审法院驳回神雕公司的上诉请求，维持原判。麦康强、三拓公司向一审法院起诉，请求判令：1.神雕公司停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201230294538.X、名称为“雕刻机”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、半成品及模具；2.神雕公司赔偿麦康强、三拓公司经济损失200000元；3.神雕公司赔偿麦康强、三拓公司为维权所支出的合理费用41570元（其中律师费10000元、购买侵权产品费用31000元、公证费450元、公证相片制作费120元）；4.本案诉讼费（包括财产保全费）由神雕公司承担。庭审中，麦康强、三拓公司明确主张本案的赔偿金由三拓公司受偿。一审法院经审理查明：2012年7月3日，麦康强向国家知识产权局申请名称为“雕刻机”的外观设计专利（以下简称为本案专利），并于2012年12月26日获得授权，专利权人为麦康强，专利号为ZL201230294538.X。本案专利简要说明载明涉案外观设计产品为用于对各种非金属材料进行精细雕刻的机器，设计要点体现在产品的各视图中，最能表明设计要点的图片为立体图，俯视图和仰视图无设计要点。本案专利视图见附件一。2013年7月1日，麦康强与三拓公司签订《专利实施许可合同》，约定麦康强将涉案专利以独占实施许可方式许可给三拓公司，期限为2013年7月1日至2022年7月2日，三拓公司需向麦康强支付许可费20万元，以每年20000元的形式分期支付。国家知识产权局2016年10月24日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，本案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并且记载以下内容：根据检索到的现有设计状况来看，雕刻机及其相近种类产品虽然整体形状及各组成部件的布置近似，但不同产品的具体形状、表面装饰等设计有较大区别，本案专利产品与对比设计在上部的局部形状不同，下部的具体形状有较大差异，上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。关于本案专利的设计要点特征，神雕公司提交了以下证据：1.2018年1月19日麦康强就本案专利向专利复审委员会提交的《复审、无效宣告程序意见陈述书》，神雕公司认为麦康强在无效审查阶段对设计要点进行了解释说明；麦康强认为其答复意见只是陈述了本案专利与现有设计之间的区别，没有对专利保护范围进行限缩性的解释说明，不存在适用禁止反悔的情形。2.本案专利第35853号《无效宣告请求审查决定书》，该审查决定书中记载本案专利与现有设计对比文件相比具有以下特征：（1）龙门架支撑架为近梯形块组成，刀架上方无横梁；（2）机头罩前侧面三边缘带有斜边……（3）前挡板下部为弧面，上有文字图案及小操作面板；（4）支脚轮廓均为向外撇出的弧形；（5）左右侧面上部与工作台台面之间均有明显空隙，后侧面为带有条状结构的开敞式。并且，上述前两项特征属于一般消费者易关注到的部位；第三、四项特征占整体比例较大，且对于本案专利类产品而言，采用矩形、梯形等较刚硬轮廓线条的设计较为普遍，本案专利前挡板的弧面与支脚的弧形轮廓能够给一般消费者带来明显不同的视觉印象，对二者的视觉效果产生显著影响；最后一项特征的镂空部分占整体比例较大，也会对整体视觉效果产生影响。3.申请日2011年8月31日、授权公告日2012年1月18日、专利号ZL201130300631.2、名称“雕刻机（圆柱）”的外观设计专利文件。4.申请日2011年8月31日、授权公告日2012年2月8日、专利号ZL201130300634.6、名称“雕刻机（多头）”的外观设计专利文件。5.申请日2010年2月9日、授权公告日2010年10月13日、专利号ZL201030106773.0、名称“雕刻机”的外观设计专利文件（上述证据3-5外观设计专利的视图见附件二）。6.雕刻机产品的实物照片。根据以上证据，神雕公司认为本案专利的设计要点特征为L形结构支撑架、机头的三个斜边结构、弧形前挡板、弧形支撑脚以及左右侧面的镂空设计；麦康强、三拓公司则认为本案专利的设计要点特征为支撑架、机头罩、前挡板以及支撑脚四处的整体结构。2016年8月30日，麦康强的委托代理人杨智敏、李佳霖向广东省佛山市南海公证处申请对其在购买涉嫌侵权产品的过程进行保全证据公证。同日上午，在该公证处公证员的见证下，杨智敏来到佛山市南海区西樵镇会龙路门面标示“信程电器厂”厂房斜对面的一家工厂，由公证人员对工厂门口及周围环境拍照。随后，一名自称高姓男子来到该厂并与杨智敏商谈业务，商谈过程中杨智敏取得宣传册一本、名片两张。当日下午，高姓男子来到佛山市顺德区龙江镇S269省道旁铟琦诚大楼一楼一家门面标示“妈妈老灶”的餐厅与杨智敏继续商谈业务，最后双方签订合同，交付订金并当场取得《产品销售合同》两份（合同编号分别为2016083001、2016083002），当日整个商谈过程由公证人员在场见证。随后，该公证处出具（2016）粤佛南海第23420号《公证书》对上述过程予以证明。编号2016083001的《产品销售合同》抬头有“佛山市神雕机电设备有限公司”字样，合同显示甲方为神雕公司，乙方为杨智敏，货物名称“雕刻机”，型号1813，数量1台，金额36000元，交货日期15天。名片显示有“神雕高伦林业务经理佛山神雕机电设备有限公司地址：广东省佛山市顺德区龙江镇东海村顺番路3号门市地址：佛山市顺德区龙江镇龙峰北路12号”等字样。2016年8月30日，麦康强的委托代理人李佳霖、黄国银向佛山市南海公证处申请对涉嫌侵权产品的购买过程办理保全证据公证。2016年9月19日下午，公证人员与李佳霖来到位于佛山市顺德区乐从镇沙边金沙湾工业区的一座厂房（位于门牌标示“六涌**”的楼房背面，门牌标示“沙边金沙湾各园区168路4号06铺”的商铺东面），在该厂房的二楼厂区，见证黄国银安排叉车将一名自称高姓男子送来的两台机器设备搬到该厂区，随后黄国银在与高姓男子商谈业务过程中支付了费用，现场取得了《中国银联持卡人存根》一张（金额52000元）、盖有“佛山市神雕机电设备有限公司财务专用章”的《收据》（编号7145952、金额52000元）一张。随后，公证人员将上述两台机器设备的尾部和底部分别贴上封条并对机器、银联存根和收据拍照后，将机器存放于上述厂区中。随后，该公证处出具（2016）粤佛南海第23421号《公证书》对上述过程予以证明。2017年2月22日，麦康强的代理人李佳霖向佛山市南海公证处申请办理所购设备转移过程的保全证据公证。当日上午，公证人员与李佳霖一同来到位于佛山市顺德区乐从镇沙边金沙湾工业区的一座厂房（（位于门牌标示“六涌**”的楼房背面，门牌标示“沙边金沙湾各园区168路**06铺”的商铺东面）的**厂区公证人员对存放在厂区内的两台机器设备拍照后，由麦康强、三拓公司的工作人员安排叉车将上述两台机器设备装上货车后运至佛山市顺德区宝涌工业区一处门口标识为“礼莎酒店家具”的厂房进行存放，由公证人员对两台机器设备张贴封条后拍照。随后，该公证处出具（2017）粤佛南海第3203号《公证书》对上述过程予以证明。一审庭审中，经双方当事人共同确认，公证封存的机器设备封条完整、外观完好，设备正面左下方有“佛山神雕机电设备有限公司制造”字样。麦康强、三拓公司主张公证封存的机器设备即为本案被诉侵权产品，系神雕公司制造、销售和许诺销售的。神雕公司确认该被诉侵权产品由其制造、销售。被诉侵权产品图片见附件三。麦康强的委托代理人在（2016）粤佛南海第23420号公证书证明的保全过程中取得的印制有被诉侵权产品的宣传册的封面印制有“ENGRAVINGMACHINE神雕神雕雕刻机”“佛山神雕机电设备有限公司”等字样，封底标注神雕公司的企业名称全称、地址、门市地址、电话/传真等信息，其中地址、门市地址、电话/传真等信息与麦康强的委托代理人在该次公证保全中获得的名片上的信息一致。该宣传册第5、6页型号为SD-1813P产品图片与被诉侵权产品实物图片基本一致。在庭审比对中，双方当事人确认被诉侵权产品与本案专利主要存在以下区别：1.主视图：（1）被诉侵权产品机油部分顶部无倒角，本案专利有倒角；（2）本案专利电线从机头两侧导出，被诉侵权产品从机头前方导出；（3）本案专利刀头之间的连线呈倒U形，被诉侵权产品无U形设计；（4）本案专利机头下方调节板的设计与被诉侵权产品完全不同；（5）本案专利两侧有弧形设计，被诉侵权产品是直线，无弧形；（6）本案专利工作台左右两侧有翻边，被诉侵权产品上面没有该项设计。2.后视图：本案专利与被诉侵权产品的支撑架不同。3.右视图：（1）本案专利侧面挡板与机台之间有缝隙，被诉侵权产品没有；（2）被诉侵权产品的工作台没有翻边，本案专利有翻边；（3）机头散热口的位置及数量存在差异；（4）从侧面连接管看，本案专利机头是由中部往下连接，被诉侵权产品是从机头下方进行连接。4.左视图：（1）本案专利的油框在支撑架上方，被诉侵权产品的油框在支撑架下方；（2）本案专利的链条托架在支撑架的中部，被诉侵权产品的链条托架在底部。关于合理开支，麦康强、三拓公司在本案中主张律师费10000元、公证费450元、被诉侵权产品购买费31000元、公证相片制作费120元，并提交了《民事委托代理合同》一份、公证费和公证相片制作费发票各一张，其他经济损失则请求由一审法院酌情认定。此外，一审法院于2017年3月30日作出的（2016）粤73民初2477号民事判决书已生效，该案两原告、被告与本案相同，但该案中所涉专利为专利号ZL201230648831.1、名称“雕刻机（1818SP）”的外观设计专利，神雕公司认为该案专利与本案专利相比多了防尘罩的特征；该案三份公证书及律师费、公证费和公证相片制作费发票在本案中亦作为证据提交；麦康强、三拓公司认为其共向购买了两台产品，本案中主张的是其中一台；至于律师费、产品购买费、公证费和公证相片制作费，麦康强、三拓公司认为其均已在两案中进行了合理分摊，并不存在重复主张的情况；一审法院在该案中判决神雕公司承担停止侵权、销毁库存侵权产品及生产模具、赔偿损失等民事责任。另查明，神雕公司于2014年11月5日成立，注册资本50万元，经营范围为制造、销售：机电设备、雕刻机；精雕培训，主轴维修，配件服务。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，麦康强是专利号ZL201230294538.X、名称“雕刻机”的外观设计专利的专利权人，三拓公司是本案专利独占实施许可的被许可人，本案专利权处于有效状态，故麦康强、三拓公司就本案专利享有的合法权益应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.神雕公司的被诉侵权行为是否成立；3.本案的侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利产品均为雕刻机，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，从主视图和立体图来看，两者均有工作台、前挡板、工作台两端的支撑架、设置于两支架上的刀架、刀架上方的机头罩以及机头罩与刀架之间的导线等组成部分，且上述组成部分的排布基本一致，整体结构基本相同。就本案专利而言，最能表明其设计要点的视图为立体图，且雕刻机产品在使用时，主视图和立体图所展示的正面最容易被消费者直接观察到，对外观设计的整体视觉更具有影响。从立体图和主视图来看，被诉侵权产品与本案专利图片相比，两者整体结构基本相同，在机头罩、刀架、工作台、前挡板等各部分的外形设计上也基本相同。尤其是前挡板的形状和设计在整个外观设计中占据了较大部分，具有较大的设计空间且能够给一般消费者带来明显不同的视觉印象，但被诉侵权设计仍采用了与本案专利基本相同的前挡板设计，区别仅在于本案专利设计的前挡板下部为角度不明显的弧形面，而被诉侵权设计的前挡板下部为平面，该区别设计特征对于前挡板的整体视觉效果影响较小。另外，虽然双方当事人确认被诉侵权设计与本案专利设计在电线位置、刀头连接导线形状、支撑架、散热口等部位的位置、形状、个数等方面等处存在区别，但是对于一般消费者而言，上述区别均属于对整体视觉效果无实质性影响的细微区别。因此，根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权设计与本案专利设计构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。（二）关于神雕公司的被诉侵权行为是否成立的问题。根据公证书记载的事实、所附合同、名片、收据、宣传册上的产品图片、被诉侵权产品上标注的制造者名称以及神雕公司的自认陈述，足以证明被诉侵权产品系神雕公司制造、销售和许诺销售。鉴于被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围，因此神雕公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵害本案专利权。（三）关于本案的侵权责任如何认定的问题。神雕公司存在制造、销售和许诺销售侵害本案专利权产品的行为，依法应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任，并且销毁库存侵权产品（不包含半成品）及相关生产模具。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于各方当事人均未举证证明权利人因被侵权所致的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑本案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节以及麦康强、三拓公司为制止侵权支付的必要合理费用、本案与（2016）粤73民初2477号案的关联等因素，酌情确定由神雕公司赔偿三拓公司经济损失及合理开支共计100000元。麦康强、三拓公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定,判决:一、神雕公司于一审判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害麦康强享有的专利权的、三拓公司享有独占实施权的专利号ZL201230294538.X、名称“雕刻机”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产模具；二、神雕公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿三拓公司经济损失及合理开支共计100000元；三、驳回麦康强、三拓公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4924元，由麦康强、三拓公司负担1443元，神雕公司负担3481元；财产保全费1520元，由神雕公司负担（神雕公司需负担的诉讼费用，由麦康强、三拓公司预交一审法院；麦康强、三拓公司同意该费用不退回，由神雕公司迳付麦康强、三拓公司）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；一审判决确定的赔偿数额是否合理。（一）关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与本案专利均为雕刻机，属于同类产品。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者整体形状基本相同，均由工作台、前挡板、支撑架、刀架、机头罩、导线、支脚等部分组成，且上述部分的排布亦基本相同。两者的主要不同点在于：连接导线所处位置、工作台两端支撑架的形状、工作台的横向板与下部之间以及工作台与底板之间两处部位的设计特征略有不同。本案被诉侵权设计实施了本案授权设计区别于现有设计的特征为，支撑架刀架上方是否有横梁、机头罩的造型尤其是侧面边缘是否有斜边、前挡板的形状以及支脚的造型，该设计特征对整体视觉效果更具有影响。被诉侵权产品与本案专利的区别设计特征属于对整体视觉效果不产生实质性影响的细微差异。以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。神雕公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。（二）一审判决确定的赔偿金额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，麦康强、三拓公司因被侵权所受到的实际损失及神雕公司的侵权获利均无法确定，也无可供参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利的类型、侵权行为的性质和情节以及麦康强、三拓公司为制止侵权所支付的合理费用、本案与（2016）粤73民初2477号案的关联等因素，在法定赔偿额的范围内酌情确定10万元的赔偿数额，符合法律规定。一审法院已对麦康强、三拓公司在本案中的律师费、公证费、购买被诉产品费用等予以查明并在两案中进行合理分担，本案不存在重复判决赔偿费用的问题。神雕公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，神雕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市神雕机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 郑 颖审 判 员 李金娟二〇一九年八月十二日法官助理 王 雪书 记 员 徐 菲