内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2265号   上诉人（原审被告）：贺国卫，男，1981年11月8日出生，汉族，。   上诉人（原审被告）：刘江艳，女，1981年11月18日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：杨文燕，内蒙古加度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦玥，内蒙古加度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李香敏，女，1966年10月7日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：赵宝龙，内蒙古金矢律师事务所律师。   上诉人贺国卫、刘江艳因与被上诉人李香敏民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺国卫、上诉人刘江艳及其委托诉讼代理人杨文燕、被上诉人李香敏及其委托诉讼代理人赵宝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   贺国卫、刘江艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由李香敏负担。事实和理由：（一）贺国卫与李香敏民间借贷纠纷一案，涉及贺国卫将租用车辆抵押给李香敏进行借款，且李香敏明知该车辆为租赁公司车辆，为获得高额利息自愿借款给贺国卫，该案已由东河区公安局于2017年5月16日立案侦查，依据最高人民法院（2017）最高法民申1550号裁判要义，李香敏又基于同一借贷事实提起诉讼，人民法院应当不予受理。（二）认定双方借贷事实不能仅依据借条单一证据，应结合银行流水等书证进行综合认定。贺国卫与李香敏之间借款都是通过银行转账进行，李香敏在一审中就提出借款方式为银行转账，从贺国卫与李香敏银行往来明细看，从15年11月起至17年5月期间频繁的往来过账赚取日利息，李香敏给贺国卫总计打入12908250元，贺国卫给李香敏还款13012902元，这期间贺国卫向李香敏还款比向李香敏借款多出104652元，这还不包括贺国卫说给过很多现金，所以贺国卫给付早已超出所欠本金。李香敏持有借条是因贺国卫还款后未撤回造成。（三）贺国卫向李香敏借款并未用于家庭，系个人债务，刘江艳不承担偿还义务。贺国卫向李香敏借款，从银行交易流水看，基本都是当天进当天出，过账付高额利息，这些钱并未用于家庭。另外，可查询贺国卫、刘江艳名下的财产，近几年家里未置办一件家产，相反为了给贺国卫还高利贷，父母把老房子卖了，把养老钱也都拿出来了，从亲戚们手里也拿了好多钱，家里孩子开销基本都是老人退休金生活，刘江艳打工挣钱补贴家用。对于贺国卫用刘江艳的卡与别人转账一事，在贺国卫出事之前刘江艳并不知情，且从该卡的交易流水看，都是用来给不同人还账进账用，没有一分钱用在家里，也可向收款方调查刘江艳是否知情。且贺国卫除使用本人及刘江艳的卡给李香敏还款外，还使用过曹鹏飞的卡很长时间。刘江艳与李香敏之前并不认识、贺国卫向李香敏借款的事情刘江艳也不知情，这在一审中已经向李香敏求证过属实。所以，贺国卫借李香敏的钱都是个人债务，钱也没有用于家庭，刘江艳不应当承担偿还责任。（四）关于保全财产问题。刘江艳和贺国卫仅有一套房屋且没有房屋产权证，刘江艳是农村的，文化程度不高，靠打零工挣点钱，还带着一个有残疾的孩子，若要执行该套房屋，刘江艳和孩子只能流落街头，请求法院公正裁判，能让刘江艳有个安居之所，把孩子抚养成人。   李香敏辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法予以维持。二上诉人陈述的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不应该得到法庭的支持，理由如下：（一）本案与贺国卫诈骗罪的刑事案件不具有重合性，不存在刑事吸收民事的情形。根据贺国卫刑事一审判决书和二审刑事裁定书显示，贺国卫向李香敏借款中，被认定为诈骗罪，定罪量刑的共计六笔，合计金额为83万元。（六笔明细为：1笔、2016年10月15日借款12万元；2笔、2016年11月16日借款11万元；3笔、2016年11月22日借款25万元；4笔、2016年12月1日借款7万元；5笔、2016年12月30日借款12万元；6笔、2017年1月17日借款16万元）。本案中，李香敏诉请的三笔借款，合计金额为78.25万元（1笔、2016年9月27日借款5万元；2笔、2016年12月30日借款5万元；3笔、2017年4月28日借款68.25万元）。从借款明细来看，本案诉争的三笔借款，与贺国卫已经被判刑的六笔借款不具有同一性。贺国卫、刘江艳在上诉状中所引用的最高人民法院案例，属于非法吸收公众存款罪的刑事案件与民间借贷民事案件重合时，民间借贷行为是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪案件的判例。本案中，贺国卫涉嫌的是诈骗罪，与最高法院案例的罪名、基本案情均不相符，没有可参照性。综上，本案应属于独立的民事案件，与贺国卫的刑事案件不具有同一性，贺国卫和刘江艳以刑事案件为由主张驳回起诉的请求缺乏法律和事实依据。（二）李香敏依据借条主张的债权，应该得到二审法庭的支持。1.李香敏与贺国卫、刘江艳之间存在密切的资金借贷往来，本案诉争的借条全部系贺国卫亲笔所签，符合双方之间的借款交易习惯。从一审案卷的银行流水可以看出，李香敏与贺国卫、刘江艳之间存在大额度、频繁的资金借款关系。根据一审开庭笔录及贺国卫一二审刑事判决文书显示，李香敏共计向一审法院及公安机关提供了贺国卫出具的16张借条，总金额为218.55万元，其中83万元在刑事案件中被判决确认，78.25万元为本案诉争金额，剩余57.3万元尚未起诉。由于双方存在频繁、大额度的资金往来，李香敏给付借款的方式包括：（1）向贺国卫、刘江艳银行转账；（2）向贺国卫、刘江艳手机转账；（3）刷POS机套现；（4）给付现金；（5）按照贺国卫、刘江艳的指令，向其他人转账、付款（例如：曹鹏飞、潘玉丽等）。造成双方之间的资金往来非常混乱，是否借款，借了多少款只有双方当事人内心清楚，体现为证据就是贺国卫所亲笔签署的借条。贺国卫签署、出具借条的行为，就代表了借款事实真实、客观存在，符合双方的资金借贷交易习惯。如果贺国卫、刘江艳不认可所出具的借款，因反驳所需的举证责任由贺国卫、刘江艳承担。2.在一审开庭过程中，贺国卫明确认可借款事实以及借款利息的存在，按照民事诉讼禁止反言的原则，对贺国卫明确认可的案件事实，李香敏无需举证证明。本案一审的开庭笔录显示，贺国卫明确陈述“我做弱电工程，借钱用来周转及支付利息。”“钱我不是想赖账，我在外面的话愿意给原告（李香敏）还钱。”在李香敏向法庭提交贺国卫亲笔签名的借条，同时贺国卫明确予以认可的情况下，对于借款的事实，应该得到法庭的支持和采信。3.在案的其他证据也印证了诉争借款的真实存在。2016年12月30日，贺国卫向李香敏出具了两张借款条，一张为本案诉争的5万元借款；另外一张是以蒙BW933白色丰田轿车作为抵押借款15万元，实际于2016年12月31日拿走现金12万元。（以下简称：“12万元借款条”）“12万元借款条”的存在，充分说明以下问题：（1）借条标明借款15万元，实际注明拿走12万元，说明该12万元已经实际支付；（2）12万元借款的给付，说明双方之间存在现金给付的交易情况；（3）从借条载明15万元，实际拿到12万元时，贺国卫特别注明的细节可以说明，贺国卫的做事风格认真、细致。根据贺国卫的这一做事风格，对于同一天，贺国卫既签署“12万元借款条”，又签署“5万元借款条”，充分说明贺国卫不仅认可12万元的借款事实，也认可5万元的借款事实。否则，贺国卫不会同时签署、出具两张借款条。综上，李香敏所起诉的三张借条，共计78.25万元应该得到二审法庭支持。（三）贺国卫明确认可借款有3分利息的事实。在一审开庭笔录中，贺国卫答辩称“借款数额我记不清了，利息给过很多，有3分的，还有按天结利的。因为借了很多次，大部分都是转账，每天结的利息大概是10000元给80的利息。我借钱是做弱电生意的，欠了很多钱。”依据贺国卫的陈述，贺国卫认可李香敏起诉的借款约定有利息的事实。（四）刘江艳应该与贺国卫共同承担连带还款义务。案卷中所提交的贺国卫和李香敏的银行流水显示，在李香敏与刘江艳之间存在多笔资金的往来，既包括由刘江艳账户存入李香敏的账户，也包括从李香敏的账户转入刘江艳的账户的行为。关于刘江艳账户转入李香敏账户的行为，到底是刘江艳自己独立操作，还是刘江艳授权贺国卫操作，或者刘江艳根本不知情，举证说明的责任和义务在于刘江艳，而不在李香敏。李香敏无法想象从刘江艳账户汇入自己账户的资金，刘江艳是不知情的，更何况刘江艳与贺国卫是夫妻关系。其次，从贺国卫的银行流水来看，贺国卫大多数时间都在通过银行或者手机进行转账。刘江艳作为贺国卫的妻子，作为共同生活在一起的人，不可能不知情。因此，在本案的民间借贷纠纷中，充分的证据证明刘江艳与贺国卫具有共同的借款意思表示，应该作为夫妻共同债务，共同连带承担还款责任。综上，贺国卫、刘江艳提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求法庭依法审查后，驳回其上诉请求，维持一审判决。   李香敏向一审法院起诉请求：1.判令贺国卫、刘江艳偿还李香敏借款78.25万元；2、判令贺国卫、刘江艳向李香敏支付利息（按照月息2分，自借款之日起计算至借款全部还清之日止）；3、本案受理费由贺国卫、刘江艳负担。   一审法院认定事实：贺国卫与刘江艳系夫妻关系。贺国卫自2016年至2017年多次向李香敏借款。本次诉讼，李香敏仅就其中的三张借条主张权利，即2016年9月27日贺国卫向李香敏出具借款条一张，载明向李香敏借款5万元，借款于2016年10月8日前归还。2016年12月30日贺国卫向李香敏出具借款条一张，载明向李香敏借款5万元，约定于2017年1月3日前归还。2017年4月28日贺国卫又向李香敏出具借款条一张，载明向李香敏借款68.25万元，未约定还款期限。贺国卫自认2016年9月27日的借款，贺国卫已付利息0.45万元；2016年12月30日借款已付利息0.3万元；2017年4月28日的借款已付利息1.2万元。贺国卫对借款数额没有异议，但对利息给付数额称记不清楚了。本案在诉讼中，李香敏申请诉讼财产保全，该院依法查封了被贺国卫名下的位于包头市××区号房屋一套。   一审法院认为，贺国卫对其出具借条无异议，该院对贺国卫向李香敏借款的事实予以确认。贺国卫认可约定过利息，且自称均超过月息3分，故对双方约定借款利息的事实予以确认，但应按照月息2分计算。贺国卫对其已付利息未能提供证据，故以李香敏自认的数额予以核减。刘江艳与贺国卫系夫妻关系，应对婚姻关系存续期间的债务承担共同还款责任。刘江艳提供的证据无法证明借款已还清，且借条原件由李香敏持有，贺国卫也认可没有偿还本金，故对其抗辩理由不予采信。综上所述，对李香敏的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告贺国卫、刘江艳于本判决生效后一个月内偿还原告李香敏借款本金78.25万元；二、被告贺国卫、刘江艳于本判决生效后一个月内向原告支付借款利息（其中5万元自2016年9月27日起，另5万元自2016年12月30日起，68.25万元自2017年4月28日起至借款还清之日止，按照月息2分计算，被告已付的1.95万元冲抵利息）。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   另查明，内蒙古自治区包头市东河区人民法院作出（2018）内0202刑初35号刑事判决，认定贺国卫犯诈骗罪。其中贺国卫骗取李香敏款项共计人民币83万元，具体包括1.2016年10月15日，以×××号大众帕萨特租赁车辆做抵押向李香敏借款12万元；2.2016年11月16日，以×××丰田凯美瑞租赁车辆做抵押向李香敏借款11万元；3.2016年11月22日，以×××奥迪A6租赁车辆做抵押向李香敏借款25万元；4.2016年12月1日，以×××大众迈腾租赁车辆做抵押向李香敏借款7万元；5.2016年12月30日，以蒙BW933丰田锐志租赁车辆做抵押向李香敏借款12万元；6.2017年1月17日，以×××本田雅阁租赁车辆做抵押向李香敏借款16万元。贺国卫不服该刑事判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）内02刑终211号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。   本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案的三笔借款是否已包含在贺国卫犯诈骗罪的刑事案件中；二是本案三笔借款的出借及偿还情况；三是刘江艳应否承担共同还款责任。   关于焦点一，根据（2018）内0202刑初35号刑事判决，贺国卫骗取李香敏6笔共计83万元，均有相关的租赁车辆做抵押，骗取的每笔款项时间及数额均明确具体。而本案的三张借条所载借款并未以车辆做抵押，且借款数额及日期与刑事判决书中认定的6笔款项均不同，故现在证据能够证明本案的三笔借款并未包含在贺国卫的诈骗罪犯罪数额中。   关于焦点二，本案三笔借款的出借及偿还情况。二审中，贺国卫最初明确认可借条中的钱拿到了，扣了利息，后又主张68.25万元这笔借款系本利累加形成。关于扣了多少利息，贺国卫不能明确，关于68.25万元中包含多少利息贺国卫也不能明确。基于此，应依照贺国卫向李香敏出具的三张借条认定出借款项为78.25万元。关于还款情况，虽然贺国卫、刘江艳在上诉状中主张贺国卫转给李香敏的款项多于李香敏转给贺国卫的款项，借款已经清偿。但是二审谈话时，贺国卫明确陈述本案两笔5万元借款本金未还，68.25万元借款的还款数额说不清。关于该68.25万元借款本金的偿还情况，贺国卫未能提交证据证明，故依据现有证据应认定该68.25万元借款本金并未偿还。关于借款利息，三张借条中均未明确约定利息，而贺国卫与李香敏关于按何种利率支付过利息的陈述也不一致，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”故李香敏主张按照月利率2%支付借款利息，依据不足，本院不予支持。但是，贺国卫未能按期还款，已经违约，其应当自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。   关于焦点三，刘江艳应否承担共同还款责任问题。本案的三张借条均由贺国卫向李香敏出具，借款金额明显超出家庭日常生活需要范畴，李香敏要求刘江艳承担偿还借款责任，则应当举证证明刘江艳与贺国卫有共同借款的意思表示或者借款用于其二人的夫妻共同生活或生产经营。虽然李香敏及刘江艳提交的银行流水中有刘江艳与李香敏的银行转账往来，但是本案借条系贺国卫一人向李香敏出具，且贺国卫还使用案外人曹鹏飞的银行账户向李香敏转款及接收款项，因此仅凭银行帐户的转账往来不足以证明刘江艳与李香敏之间有借贷合意。关于借款用途，贺国卫在几次庭审中陈述均不一致，一审中陈述“我做弱点工程的，借钱用来周转及支付利息”、二审中陈述“用途是还给对方外甥、大部分是利息和租车租金”，李香敏询问其借款是否因生意差补用，贺国卫又称“是的”，而李香敏关于借款用途的陈述为“贺说借款开税票”。鉴于双方当事人对于借款用途的陈述不一，且现有证据不足以证明本案借款实际用于贺国卫与刘江艳的共同生产经营，故李香敏要求刘江艳承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。   综上所述，贺国卫、刘江艳的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初2726号民事判决；   二、上诉人贺国卫于本判决生效后三十日内向被上诉人李香敏偿还借款本金78.25万元；   三、上诉人贺国卫于本判决生效后三十日内向被上诉人李香敏支付以借款本金78.25万元为基数的逾期利息（其中5万元自2016年9月27日起，另5元自2016年12月30日起，68.25万元自2017年4月28日起，均至本金付清之日止，均按照年利率6%计算）；   四、驳回被上诉人李香敏的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5813元，财产保全费4433元，二审案件受理费11626元，由上诉人贺国卫负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年八月二日   书记员 钱 程   附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。