吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终570号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。住所地：广东省深圳市罗湖区罗芳路**。负责人：李振平，总经理。委托诉讼代理人：刘非非，吉林司评律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙秀芬，女，1957年9月29日生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：米继春，孙秀芬儿子。被上诉人（原审被告）：孙勇，男，1977年3月21日生,汉族，司机，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审被告）：黄贵成，男，1981年10月8日生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：营口盛鑫缘物流有限公司。住。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区/div>法定代表人：崔长安，经理。原审被告：营口禹航物流有限公司。住。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区/div>法定代表人：黄贵成，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保深圳分公司）因与被上诉人孙秀芬、孙勇、黄贵成、营口盛鑫缘物流有限公司（以下简称盛鑫缘公司）及原审被告营口禹航物流有限公司（以下简称禹航公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保深圳分公司的委托诉讼代理人刘非非及被上诉人孙秀芬的委托诉讼代理人米继春到庭参加诉讼，被上诉人孙勇、黄贵成、盛鑫缘公司及原审被告禹航公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人保深圳分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法直接改判或者发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、孙勇驾驶的车辆超载，商业三者险应当扣除10%的免赔率。二、一审法院判决人保深圳分公司赔偿孙秀芬误工费没有事实及法律依据。事故发生时，孙秀芬已经61周岁，达到了法定退休年龄，不应保护其误工费。退一步讲，如果孙秀芬有工作单位，就应当有固定工资收入,一审判决误工费时应当扣减孙秀芬误工期间已获得的工资收入部分。此外，孙秀芬提供的出院医嘱记载出院后休息一周，一审法院判决误工天数计算至定残前一日，没有事实依据。三、一审法院判决孙秀芬住院期间26天的2人护理不合理,孙秀芬没有提供充分适当的证据证明其住院期间需要2人护理。二审应该改判仅为1人护理。孙秀芬辩称：一、孙勇驾驶车辆超载，保险公司未履行告知义务，免责条款不产生效力。二、一审时已提供证据证明孙秀芬有工作。孙秀芬出院后未能得到工资，判决的误工费是合理合法的。此外，有明确医嘱记载出院后休息一周、加强营养和休息一个月、加强营养，有事实依据，一审判决无误。三、一级护理每天按2人计算，病历中有体现。孙秀芬向一审法院起诉请求：孙秀芬的损失为住院费73332.13元、医药费567.90元、复诊诊疗费2186.79元，共计医疗费76086.82元；住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）、护理费8547.32元（140.12元/天×26天×2+140.12元/天×9天）、误工费10684.33元（140.12元/天×11天+3047.67元/月×3个月）、营养费5000元、医疗辅助用品费938元、交通费500元、复印费90.40元、鉴定费1580元、伤残赔偿金53806.10元［（28319元/年×（20-1）年×10％］、精神抚慰金1万元，合计170732.97元。要求人保深圳分公司在交强险限额内赔偿93537.75元（8547.32元+10684.33元+500元+53806.10元+10000元）；在商业险限额内赔偿29834.73元[（76086.82元-10000元+5000元+3500元）×40％]，扣除黄贵成垫付的10700元，要求各被告连带给付，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月22日15时许，孙秀芬骑行自行车由南向北行驶至爱大线山城镇东南大桥十字路口处，横过202线国道时，与孙勇驾驶的由东向西方向行驶的辽XX**号重型半挂车相刮，造成孙秀芬受伤。孙秀芬伤后当日入住梅河口市中心医院治疗35天，其中一级护理15天，二级护理9天，于2018年12月27日出院，花销医疗费73332.13元、复诊诊疗费2186.79元，诊断为：肝挫裂伤伴血肿、枕部硬膜外硬膜下血肿、中颅窝底骨折、左侧肩胛骨骨折、双侧多发肋骨骨折、腔隙性脑梗塞、双下肢深静脉血栓形成。该事故经梅河口市公安局交通管理大队认定，孙秀芬负主要责任，孙勇负次要责任。在诉讼中，孙秀芬申请对其伤残等级进行鉴定，该院依法委托吉林信达司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，鉴定意见为：孙秀芬右侧1-9肋骨、左侧第一肋骨骨折，构成十级伤残。另查明，孙勇为黄贵成雇佣的司机，其驾驶的辽XX**号重型半挂车实际为黄贵成所有，挂靠在盛鑫缘公司名下，并在人保深圳分公司投保了交强险、商业第三者责任险100万元附加不计免赔险。机动车交通事故责任强制保险条款约定，机动车一方有责任的,死亡伤残赔偿限额为110000元（包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费）。孙秀芬为山城镇头八石村二组的农业户口，2015年4月在梅河口市山城镇中心花园小区购买XXX号房屋，由梅河口市三株物业有限责任公司出具居住证明，证明其2015年开始一直居住在该房屋。一审法院认为，公民的人身权利、财产权利受到法律保护。根据公安交警部门的事故责任认定，本案交通事故的发生是因孙秀芬和张勇的混合过错所致，孙秀芬负主要责任，张勇负次要责任，二人的赔偿责任比例确定为7:3为宜，即孙秀芬承担70％责任、张勇承担30％责任。因孙勇系黄贵成雇佣的司机，肇事车辆挂靠在盛鑫缘公司名下，黄贵成为实际所有人和经营人，根据相关法律规定，孙秀芬的损害应由孙勇雇主黄贵成和盛鑫缘公司承担连带赔偿责任。因孙勇驾驶的肇事车辆在人保深圳分公司投保了交强险和商业第三者责任险，所以其赔偿责任应由人保深圳分公司分别在交强险和商业第三者责任险限额范围内承担，超出交强险和商业三者险部分再由黄贵成和盛鑫缘公司连带赔偿。关于孙秀芬伤情构成十级伤残的鉴定意见，因各方均无异议，该院对该项鉴定意见予以采信。关于对孙秀芬赔偿标准的确定，孙秀芬虽为农村户口，但其已于2015年购买位于山城镇中心花园小区的房屋，且在事故发生前已居住一年以上，故对孙秀芬的损害赔偿应适用城镇居民赔偿标准；对于其误工费，根据其提供的居住证明和雇佣证明，其在山城镇钢锹酒店上班具有可信性，故其误工费应按居民服务业标准计算，其误工时间计算至定残前一日止，共计3个月零11天；对于孙秀芬住院期间在万和堂购买的药品，包括汤臣倍健蛋白粉礼盒、川贝末胶囊等，因其未提供正规的发票，且其外购药品与治疗事故所造成损伤不具有直接的因果关系，故对孙秀芬外购药品568.10元，该院不予认可；对于孙秀芬医疗辅助用品包括气垫床、血栓挂、ICU用品等，结合其伤情及入院治疗情况，其所购买的医疗辅助用品为实际发生的必要支出，故该院对孙秀芬医疗辅助用品费938元予以认可。对于人保深圳分公司提出的孙勇超载驾驶，依据机动车综合商业保险条款第二十七条，应实行10％的绝对免赔率，因人保深圳分公司就该条款未提供证据证明其向被保险人进行了告知义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条关于格式条款规定，保险人未作提示或明确说明的，该条款不产生效力，故该院对人保深圳分公司的此项主张不予支持。关于孙秀芬损害的赔偿范围及数额，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《吉林省高级人民法院关于二O一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》所规定的项目和标准确定。孙秀芬的合理损失有：1、医疗费，根据孙秀芬提供的梅河口市中医院的医疗费票据，住院医疗费为75518.92元（73332.13元+2186.79元）；2、住院伙食补助费3500元（100元/天×35天）；3、护理费8547.32元（140.12元/天×26天×2+140.12元/天×9天）；4、误工费10684.33元（140.12元/天×11天+3047.67元/月×3个月）；5、营养费1260元[30元/天×（35+7）天]；6、医疗辅助器具费938元；7、交通费，孙秀芬主张500元交通费，其提供的交通费票据部分为连号票据，缺乏真实性，结合孙秀芬伤情、住所与医院的距离及去长春市鉴定等因素，该院酌定交通费400元为宜；8、复印费，为客观存在的必要支出，孙秀芬主张90.40元具有合理性，该院予以支持，非保险责任范围；9、残疾赔偿金，孙秀芬出生于1957年9月29日，现年61周岁，残疾赔偿金应为53806.10元[28319元/年×[20-（61-60）年]×10％]；10、精神抚慰金，孙秀芬伤情经鉴定构成十级伤残，此次事故对其身心造成一定的损害，结合其伤情及过错程度，精神抚慰金应以2000元为宜，以上损失合计156745.07元。其中复印费90.40元非保险责任范围，根据责任划分由黄贵成和盛鑫缘公司连带赔偿复印费27.12（90.4×0.3）元。根据交强险保险条款的约定，人保深圳分公司应在交强险医疗费限额内赔偿孙秀芬医疗费、营养费和住院伙食补助费共计10000元，在死亡伤残限额内赔偿孙秀芬交通费、护理费、误工费、医疗辅助器具费938元、伤残赔偿金及精神损害抚慰金共计76375.75元。人保深圳分公司在交强险限额内共计赔偿孙秀芬86375.75元，超出部分进入商业第三者责任险赔偿范围。根据责任划分，人保深圳分公司在商业第三者责任险范围内赔偿孙秀芬损失共计21083.68元[(156745.07元-86375.75元-90.4元)×30％]。黄贵成垫付的10700元，扣除其应承担的本案相关费用，剩余部分应予返还。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告孙秀芬86375.75元（给付时将黄贵成垫付的10700元扣除其应承担的本案赔偿款27.12元、案件受理费1110元、鉴定费1580元，剩余7982.88元直接给付黄贵成,即给付孙秀芬78392.87元），于该判决生效后立即给付；二、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司在商业第三者责任险范围内赔偿孙秀芬21083.68元，于该判决生效后立即给付；三、被告黄贵成赔偿原告孙秀芬复印费27.12元，于该判决生效后立即给付，营口盛鑫缘物流有限公司负连带赔偿责任；四、驳回原告孙秀芬的其他诉讼请求。案件受理费1287元（已减半），由原告孙秀芬负担177元，由被告黄贵成和营口盛鑫缘物流有限公司负担1110元，鉴定费1580元，由被告黄贵成和营口盛鑫缘物流有限公司负担。本院二审期间，当事人均无新的证据提交。根据孙秀芬的住院病历，其住院的一级护理天数为26天，一审法院在事实认定中表述错误（在损失认定中认定正确），本院予以纠正。除上述纠正外，本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，针对当事人在二审中的争议事项，本院认定如下：一、一审法院认定的孙秀芬护理费、误工费是否正确？根据病历记载，孙秀芬住院期间一级护理26天，二级护理9天。一审法院根据《吉林省高级人民法院关于二O一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》中的非医护人员护理费标准，确定孙秀芬的护理费为140.12元/天×26天×2+140.12元/天×9天，合计8547.32元，并无不当。人保深圳分公司要求二审法院改判孙秀芬的一级护理按每天1人计算，没有事实及法律依据，本院不予支持；关于误工费，孙秀芬虽已达到退休年龄，但根据其一审提交的证据，孙秀芬在事故发生时有工作，其因本次事故存在误工损失，故一审法院判决保护其误工费正确。人保深圳分公司主张判决误工费时应当扣除孙秀芬在误工期间已获得的工资收入部分，但本案中并无证据证明孙秀芬在误工期间有已获得的工资收入，故人保深圳分公司的此项主张没有事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”据此规定，一审法院认定孙秀芬的误工时间计算至定残日前一天，亦无不当;二、人保深圳分公司在进行商业三者险理赔时应否扣除10%的绝对免赔率？首先，孙勇系超载驾驶车辆发生本案事故。其次，商业三者险合同明确约定了：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。关于保险公司的提示义务，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”依照上述法律规定，人保深圳分公司主张在进行商业险理赔时扣除10%的绝对免赔率，应当予以支持。具体赔偿情况：孙秀芬的损失合计156745.07元，扣除复印费90.40元，剩余损失合计156654.67元，由人保深圳分公司在交强险医疗费用限额内赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费共计10000元，在死亡伤残限额内赔偿交通费、护理费、误工费、医疗辅助器具费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金共计76375.75元，交强险总计赔偿86375.75元。剩余的医疗费、营养费、住院伙食补助费合计70278.92元，根据责任划分，首先由人保深圳分公司依照商业三者险合同的约定进行赔偿，即70278.92元×30％＝21083.67元，扣除10%的绝对免赔率，人保深圳分公司应予承担的商业三者险理赔金额计18975.30元（21083.67元×90%）。人保深圳分公司免赔的10%计2108.36元，加上复印费27.12元（90.40元×30％）元，合计2135.48元，由黄贵成及盛鑫缘公司连带承担。黄贵成先前垫付的10700元，孙秀芬在获得保险理赔款后返还给黄贵成。综上所述，人保深圳分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初112号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效后三日内在机动车交通事故责任强制保险限额内给付孙秀芬86375.75元，在商业第三者责任险范围内给付孙秀芬18975.30元，两项合计105351.05元。三、黄贵成于本判决生效后三日内给付孙秀芬赔偿款2135.48元，营口盛鑫缘物流有限公司负连带赔偿责任；四、孙秀芬在获得保险理赔款后返还黄贵成垫付款10700元；五、驳回孙秀芬的其他诉讼请求。一审案件受理费1287元，孙秀芬负担177元，黄贵成和营口盛鑫缘物流有限公司负担1110元。鉴定费1580元，由黄贵成和营口盛鑫缘物流有限公司负担；二审案件受理费281元，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担226元，黄贵成和营口盛鑫缘物流有限公司负担55元。本判决为终审判决。审判长  王大勇审判员  盖晓晨审判员  张晓云二〇一九年八月十六日书记员  袁子轶