贵州省天柱县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2627民初1243号原告：天柱县新城建筑材料有限公司。法定代表人：蒋义军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李文明，系公司财务。委托诉讼代理人：龙孟妍，系公司会计。被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司法定代表人：唐合权，公司董事长。被告：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司，负责人：罗凤林，副经理。委托诉讼代理人：龚经涛，贵州财团律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱芳慧，贵州财团律师事务所实习律师。原告天柱县新城建筑材料有限公司诉被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告天柱县新城建筑材料有限公司委托诉讼代理人李文明、龙孟妍，被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司委托诉讼代理人龚经涛、朱芳慧到庭参加诉讼。原告天柱县新城建筑材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告于2017年12月24日签订签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]。2、判决二被告支付原告预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）。3、判决二被告承担本案诉讼费、申请财产保全费、保险费。事实与理由：2017年11月起，二被告为承建天柱县金凤国际及金凤山旅游接待中心项目，便在原告处购买商品砼用于施工建设，双方于2017年12月24日签订《建设工程预拌商品砼供需合同》。合同里，双方约定了产品规格、数量、结算单价、付款方式、违约责任等条款。其中，货款结算中，双方已约定“货款支付方式为按月结算，即每月15号左右至少结算上一个月的货款85%，工程主体完工后二个月内付清全部货款”。合同签订后，原告便按照被告得需求向被告供应商品砼用于施工建设，但被告并没有按照合同约定按月支付货款，仅陆陆续续的支付原告部分货款。2018年12月底，经双方核实后，二被告尚欠原告商品砼货款3027423.5元。此后，原告多次与被告沟通，要求被告尽快履行支付义务，但被告找种种理由推脱。而工地则在2018年4月开始处于停工状态，一直没有开工迹象，现处于清算状态。被告对尚欠货款一事至今也没有任何回复。原告认为，被告之行为已经构成违约，严重侵犯了原告的权益。现特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告全部诉讼请求。被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司及其第十分公司辩称，一、本案未满足合同解除的条件，原告主张解除双方签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》（合同编号：2017新城商砼字第（010）号）不能成立。首先，原告以涉案工程现处于停工状态为由主张解除合同没有合同依据。《建设工程预拌商品砼供需合同》第八条“货款支付方式：按月计算即每月15号左右至少结算上一个月的货款85%，工程完工后二个月内付清全部货款”即，合同的履行期限至工程主体完工后两个月。另，合同并未约定工程停工作为合同的解除条件。何况工程目前只是停工，并没有清算终结。根据意思自治原则，不应强行进行解除。其次，本案被告并没有严重的违约行为，即使是在政府财政没钱，业主单位严重拖欠工程款的情况下，被告都在竭尽全力的履行自己的合同义务，包括2018年12月、2019年的1月被告还在支付原告的货款。被告没有主观上的任何过错和任何不诚信行为，虽有少部分逾期支付货款的实际，但逾期付款完全是客观原因造成的无奈。被告没有违约的主观故意和恶意，也没有严重的拒不付款或者严重拖延支付货款的行为，不存在严重的违约，没有达到需要解除合同的地步和条件，不应当解除本合同。实际上本案700万的货款，被告已经支付了400多万，根据合同的付款条件，实际欠付的款项仅200余万，逾期时间也仅几个月。况且涉案工程是政府工程，肯定是要继续实施的，困难只是暂时的，双方签订的合同还具备继续履行的条件。为了维护经济活动的稳定性，恳请法庭维持双方签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》。二、原告第二项诉讼请求本金部分的部分金额和关于利息的主张没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。（一）根据合同第8条第1项的约定，有15%的货款在工程主体完工之后支付，由于本案被告承建的工程主体并没有完工，因此尚不具备支付的条件，应当扣除相应比例的金额，根据原告起诉的货款金额，应当扣除的货款金额为454113.53元。（二）原告的第二项诉讼请求明确要求“判决被告支付预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299.00元”，在法庭调查中，其明确表示，主张该992299.00元利息的合同依据是《建设工程预拌商品砼供需合同》第9条第1项“保证按合同及时支付货款，如违约，需方应按人民银行贷款基本利率的四倍支付供方违约金”之约定。很显然，原告主张的是利息，合同的约定的违约金，利息与违约金在法律上其性质、作用、适用条件和使用范围是完全不相同的，是绝对不能混同的，原告以合同约定的违约金条款作为其主张和计算利息的依据，完全错误。没有任何事实和法律依据，因此其关于利息的诉讼请求依法应当予以驳回。（三）无论原告主张的是利息还是违约金，原告的计算基数均没有在扣除合同约定的15%的结算金额之后进行计算，这也是不当的。三、退一万步讲，假定本案原告主张的是违约金，双方在《建设工程预拌商品砼供需合同》中约定的违约金也过高，请求法庭以实际损失为限予以下调。首先，调整违约金具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述规定可以看出，赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不能要求其数额与损失额完全一致，但也不宜两者悬殊过大，否则会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失。违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，也是合同正义的内容之一，因此，被告承担的违约责任应以原告方的实际损失为上限，因此恳请法庭以原告的实际损失为限下调本案的违约金数额。其次，调整违约金具有事实依据。本案原被告双方为买卖合同关系，原告通过向被告出售混凝土获取利润。被告逾期付款，不会导致原告利润的损失，原告的损失体现为不能及时变现存入银行的存款利息损失，或者不能及时回笼资金，需要向银行融资的银行贷款利息损失。因此，从高的讲，被告逾期付款，给原告造成的损失不过为银行基准贷款利息的损失，《建设工程预拌商品砼供需合同》第9条约定，违约金为“银行基准贷款利率的四倍”，显然过分高于了原告的损失。具有违约金下调的事实基础。何况，过高的违约金，最终会转移到政府的身上，给财政增加更多的负担。作为国有施工企业的被告，在政府大量拖欠工程款的情况下，过高的违约金也会成为压垮被告的最后一根稻草。再次，根据合同第8条第1项的约定，有15%的货款在工程主体完工之后支付，由于本案被告承建的工程主体并没有完工，因此尚不具备支付的条件，应当扣除相应比例的金额之后，才能作为违约金的计算基数。第四，《建设工程预拌商品砼供需合同》是由原告提供的格式合同，合同中第十条是违约责任的约定条款，关于违约金的约定理所应当约定在违约条款里，但实际上原告却用容易让人忽略的大写字体写在了合同的第九条需方责任中，导致被告负责人在原告起诉之后都还不知道有违约金为“银行基准贷款利率的四倍”的约定。原告利用格式合同的刻意欺瞒行为，事实上导致了被告的认知错误，做出了错误的行为表示，对被告是严重不公平的，应当予以纠正。四、本案中被告付不出货款事出有因，责任并不在于被告，要求被告承担过高的违约金会造成严重的不公平。首先，本案是因为我们的政府财政苦难，业主支付不出钱才导致拖欠货款的，事出有因，被告已经在能力范围之内竭尽全力的履行自己的合同义务，根据原告提供的证据，包括2018年12月、2019年的1月被告都还在支付原告的货款。因此本案中被告没有主观上的任何过错和任何不诚信行为，逾期付款完全是客观原因造成的无奈之举。被告实际上在业主单位付不出钱之后，一直在积极的尽力解决农民工工资问题，解决拖欠货款的问题。而目前被告承建的多个政府投资建设项目，业主单位拖欠工程款非常严重(拖欠金额累计已达几十亿元)，被告是州属国有企业，又有多个生态移民搬迁工程的扶贫项目需要被告垫资修建，这是政治任务，不能有任何耽搁，被告又穷尽方法的在融资保障这些工期。因此目前在业主没有能力继续拨款的情况下，被告已经没有能力继续垫付尾款，这实非被告所愿。为此特恳求法院考虑到目前我州的经济环境，和扶贫压力，适当给予被告的宽限期。其次，本案是买卖合同纠纷，原告的合同利益主要是通过出卖货物获取利润来体现，违约金的约定只是补偿性的，以实际损失的补偿为限，原告已经获得了利润，不应当再基于对方的违约而从中获益。并且双方在合同中约定的“银行基准贷款利率的四倍”约定的是违约金，而不是利息，不能比照民间借贷的利息来审理本案，而应当根据违约的规定按照被告的请求进行下调。在目前的经济环境下，被告作为州属国有企业，为国家和家乡的经济建设承担了巨大的任务，现在是最困难时刻，若在加上沉重的违约金负担会成为压倒企业的巨石。所以，本案中对违约金进行下调不仅具有充分的法律依据，而且更加公平合理。再次，本案中总货款约700万，被告已经支付了400多万，实际上，原告为履行本合同支出的成本已基本得到解决，至多只是利润晚一点收到而已，对原告不会有太大的压力和困难。何况，本案供货期从2017年12月31日持续到2018年12月31日，如说逾期，也只是半年，在业主没有拨付工程款的情况下，并非是过分延迟。而反观原告，逾期付款仅仅半年，所计算的利息就高达100多万元，远高于其出售混凝土应获得的利润，是否会严重的导致不公平呢？五、原告于法庭辩论终结后提出变更诉求，不符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据的若干规定》）第三十四条第三款之规定；最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）第一百五十六条之规定；原告于法庭辩论终结后提出将民事起诉状中的诉讼请求第二项“判决二被告支付原告预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299.00元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%利息计算至实际付清之日止）；”变更为“判决二被告支付原告预拌商品砼货款3027423.5元及违约金992299.00元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%利息计算至实际付清之日止）。”原告此种做法明显不符合法律规定，人民法院应当予以驳回。另外，如果允许原告在法庭辩论终结之后变更诉讼请求，而没有重新给予被告答辩辩期和举证期，不仅违反程序法的规定，也将对被告造成严重的不公正。六、即使是原告变更之后的诉讼请求，也是没有事实和法律依据的，其诉讼请求应当予以驳回。《建设工程预拌商品砼供需合同》第九条约定，违约金为“银行基准贷款利率的四倍”，而原告变更后的诉讼请求要求“违约金按照月利率2%计算”，显然“基准贷款利率的四倍”与“月利率2%”是完全不同的法律概念。原告要求按照合同约定之外的方式支付违约金显然没有合同依据，诉讼请求应当予以驳回。综上所述，原告的第一项诉讼请求不能成立，第二项诉讼请求货款部分应当扣除未达到支付条件的15%尾款，其主张的无论是利息还是违约金均不应当得到支持。为此，恳请法院作出公正的裁判。经审理本院认定以下事实：2017年11月起，被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司为承建天柱县金凤国际及金凤山旅游接待中心项目，便在原告天柱县新城建筑材料有限公司处购买商品砼用于施工建设，原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]，合同约定了产品规格、数量、结算单价、付款方式、违约责任等条款。其中，约定货款支付方式为按月结算，即每月15号左右至少结算上一个月的货款85%，工程主体完工后二个月内付清全部货款；被告保证按合同及时支付货款，如违约，被告应按中国人民银行贷款基准利率的四位支付原告违约金。合同签订后，原告便按照被告的需求向被告供应商品砼用于施工建设。2018年12月底，经双方核实，被告欠原告的总货款为7177423.5元，但被告并没有按照合同约定按月支付货款，仅陆陆续续的支付原告货款415万元。按上月货款总额的85%减去当月已付货款的方式计算，被告累计尚欠原告商品砼货款3027423.5元。原告多次与被告沟通，要求被告尽快履行支付义务，但被告找种种理由推脱。从2019年1月1日起被告全面停工，至今没有开工。2019年5月28日原告诉至本院请求：判决：1、解除原告与被告于2017年12月24日签订签订的《建设工程预拌商品砼供需同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]。2、判决二被告支付原告预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）。3、判决二被告承担本案诉讼费、财产保全申请费、保险费。2019年7月2日第一次庭审最后陈述和2019年7月24日第二次庭审开始时原告将诉讼请求中第二项的“利息”变更为“违约金”。上述事实，有原、被告陈述、《建设工程预拌商品砼供需同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]、对账单等证据在卷佐证，应予认定。本案争议的主要焦点：一、原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]应否解除？二、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司及其第十分公司应否支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金？三、本案违约金应如何计算？四、本案是否存原告天柱县新城建筑材料有限公司超期变更诉讼请求和第二项诉讼请求应否一并处理？本院认为,一、关于原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]应否解除的问题。原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司签订《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]时，因被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司不具有法人资格，其合同关系为原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司之间的合同关系，该合同对系双方当事人的真实意思，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告未按合同约定履行付款义务，并从2019年1月1日起一直全面停工，经催告后被告在合理的期限内仍未履行付款义务，原告请求解除合同，本院予以支持。二、关于被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司及其第十分公司应否支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第97条关于“合同解除后……当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”和《中华人民共和国公司法》第14条第1款关于“公司可以设立分公司……，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以及合同中关于如违约，被告应按中国人民银行贷款基准利率的四位支付原告违约金的约定，本案二被告尚欠原告的商品砼货款3027423.5元和违约金应由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司支付。三、关于本案违约金应如何计算的问题。原告请求违约金按月息率2%计算，不符合合同约定，应按合同约定的中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算违约金。四、关于本案是否存原告天柱县新城建筑材料有限公司超期变更诉讼请求和第二项诉讼请求应否一并处理的问题。被告提出原告将第二项请求中的利息变更为违约金，属于超期变更诉讼请求，本院认为原告将违约金写成利息，是一种认识上的问题，是对违约金和利息的概念混淆，不存在超期变更诉讼请求的问题，亦不影响本案实质性的处理。即使存在超期变更诉讼请求的问题，为避免当事人诉累和浪费审判资源，违约金的问题亦应在本案中一并处理。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三项）、第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]。二、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金890743.89元[违约金从2017年12月31日起按中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算至2019年8月4日为890743.89元，此后的违约金从2019年8月5日起按中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算至实际付清之日止]。三、驳回原告天柱县新城建筑材料有限公司的其他诉讼请求。四、案件受理费38956元，减半收取19478元，财产保全申请费5000元、保险费6432元，合计30910元，由原告天柱县新城建筑材料有限公司负担405元，被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担30505元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  陆显熙二〇一九年八月十二日法官助理袁小流书记员潘洲