贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3673号上诉人（原审原告、反诉被告）：赤水鸿儒城市建设投资有限公司，住所地贵州省赤水市文化大道桫椤路**，统一社会信用代码：91520381063056941J。法定代表人：杨建业，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨义华，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司，，住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓****统一社会信用代码：9l520300730953l45F。法定代表人：周春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雪波，贵州名城律师事务所律师。上诉人赤水鸿儒城市建设投资有限公司（以下简称鸿儒投资公司）因与被上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称南方广达公司）合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿儒投资公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判确认2013年6月21日签订的《协议书》有效，被上诉人履行协议书约定的义务。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间的《协议书》无效错误。上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，对外承建工程，与发包方签订的建设施工合同违反建筑法的强制性规定，故建设施工合同无效，但这不等同于双方之间的内部挂靠合同也无效。一审法院以最高院建设工程施工合同第一条第二项的规定确认双方的挂靠合同无效，明显适用法律错误。南方广达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鸿儒投资公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿儒投资公司与南方广达公司2013年6月21日签订的《协议书》有效，南方广达公司履行协议书约定的义务；2、判令南方广达公司承担违约金180万元。遵义南方广达公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令鸿儒投资公司立即向南方广达公司履行合同中约定的付款义务，截止2018年9月31日为100万元；2、判令鸿儒投资公司承担本案所有费用。一审法院认定事实：2013年6月21日，鸿儒投资公司（乙方）与南方广达公司（甲方）签订《协议书》，主要内容为：甲方同意乙方和乙方控股公司使用甲方资质承建赤水市明珠文化城及其他市政工程和建筑项目等工程，甲方应乙方要求办理施工中相关承建、验收和结算手续；双方合作期限暂定三年。即从2013年6月22日起至2016年6月22日止。合作期届满后，若乙方承建项目已经竣工但经济结算未全部完成，甲方无条件为乙方提供服务和结算的相关资料盖章且不再收取管理费。若乙方承建项目未全部完工，本协议自动延长一年。乙方在合作期内如违反协议的任何条款内容，甲方有权解除本协议；乙方年包干缴纳工程管理费的形式进行承包，每年乙方向甲方缴纳管理费30万元，承包费采取分年度方式缴纳，如遇工程未完工，乙方仍按本条约定交纳年度管理费。超过一个月未支付，甲方有权终止本协议；甲方协助乙方成立“遵义南方广达建设工程有限责任公司赤水工程项目部”，项目部的运营和工程的施工由乙方自行具体实施；乙方在项目的实施过程中必须守法经营，独立对外承担经济和法律责任，若因该项目给甲方造成损失，甲方有权单方解除协议并撤销项目部，乙方还应承担全部损失的赔偿责任，全部损失包括第三人在内的损失，但不限于甲方为解决问题支出的交通费、差旅费、诉讼费、律师费、保全费、赔偿金、违约金等；甲方如不按乙方要求及时提供资质或正常工作无故不盖章的，则双倍退还乙方交纳的管理费，并承担由此给乙方造成的损失；乙方向甲方交纳10万元保证金，协议期满如乙方无违约行为并清算完毕项目部债权债务，则甲方无息退还乙方交纳的保证金，反之甲方有权不退保证金。甲方南方广达公司在协议上加盖法人和公司印章，乙方鸿儒投资公司法定代表人在协议上签字并加盖公司印章。协议签订后，鸿儒投资公司所控股的黔北明珠公司着手承建赤水市明珠文化城及其他市政工程和建筑项目等工程，并分别于2013年9月11日向南方广达公司支付管理费25万元、2015年1月22日支付10万元、2015年8月7日支付25万元、2015年10月12日支付30万元，共计支付南方广达公司管理费90万元。2018年11月27日，鸿儒投资公司向南方广达公司出具通知，以南方广达公司未按《协议书》约定在相关结算资料上盖章为由，要求南方广达公司双倍退还管理费，并履行盖章义务。2018年11月30日，南方广达公司向鸿儒投资公司出具回复函，以案涉工程未竣工、鸿儒投资公司未按约交纳管理费和所得税、南方广达公司因案涉项目债务垫付资金等为由，要求鸿儒投资公司对上述违约行为先作出处理后，才进行相关资料的盖章。另查明，黔北明珠公司所完成的案涉项目工程，其中部分房屋、商铺已与各买受人、债权人签订了认购书或以房抵债协议，但因工程未经竣工验收，均并未签订正式的买卖合同，也未进行备案登记。再查明，南方广达公司与黔北明珠公司因案涉项目工程产生债权转让合同纠纷，经赤水市人民法院及遵义市中级人民法院调解并下发民事调解书，明确了黔北明珠公司对南方广达公司的债务，涉及案件现已进入执行阶段。一审法院认为，鸿儒投资公司与南方广达公司签订《协议书》，由鸿儒投资公司及其控股公司使用南方广达公司资质承建建筑工程，虽然是双方真实意思表示，但鸿儒投资公司本身并不具备承建工程资质，不能承建工程，双方签订协议的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订协议的行为不符合法律规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定认定无效，故鸿儒投资公司与南方广达公司双方签订的《协议书》无效，根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，双方在《协议书》中约定的金钱给付、违约责任及损失赔偿等权利义务条款均无效，对双方均无法律约束力。鸿儒投资公司以此合同为依据，要求判决认定双方签订《协议书》有效、南方广达公司继续履行相关义务和承担违约金180万元的诉讼请求，因该合同已经被认定无效，故其诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。同理，对南方广达公司要求鸿儒投资公司履行合同，并支付保证金、给付延期未付款金额共计100万的反诉请求，一审法院不予支持。双方可依据合同法中关于合同无效的条款行使各自的权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、驳回赤水鸿儒城市建设投资有限公司的诉讼请求；二、驳回遵义南方广达建设工程有限责任公司的反诉请求。已减半收取的案件受理费10500元，由赤水鸿儒城市建设投资有限公司承担；已减半收取的反诉案件受理费6900元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定了承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，不具备承建工程资质的鸿儒投资公司借用南方广达公司的资质承建工程，违反了法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，儒投资公司与南方广达公司双方签订的《协议书》无效。鸿儒投资公司上诉主张其与南方广达公司所签《协议书》有效的理由不能成立，本院不予采纳，予以驳回。综上所述，鸿儒投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由赤水鸿儒城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  蔡一雷审判员  刘娟娟二〇一九年八月二十日书记员  田 林