四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川33民终70号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川华伦电力工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区文武路42号18楼J号。 法定代表人:孙勇，董事长。 委托诉讼代理人：宋翔宇，男，公司员工。 委托诉讼代理人:庞佑军，四川中奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉原告）：四川瑞丰林建筑工程有限责任公司。住所地：四川省内江市资中县水南镇火车坝万担路37号。 法定代表人:余竺忆，执行董事。 委托诉讼代理人:巩飘，四川达民律师事务所律师。 原审被告：余竺忆，女，1991年8月23日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人:巩飘，四川达民律师事务所律师。 上诉人四川华伦电力工程有限公司（原资中县球溪建筑工程有限责任公司，以下简称华伦公司）与被上诉人四川瑞丰林建筑工程有限责任公司（以下简称瑞丰林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省炉霍县人民法院(2018)川3327民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华伦公司委托诉讼代理人庞佑军、被上诉人瑞丰林公司及原审被告余竺忆委托诉讼代理人巩飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华伦公司上诉请求：撤销原审判决第三、四、五、六项，依法改判。事实与理由：1.华伦公司与瑞丰林公司的结算应根据双方合同的约定办理；2.瑞丰林公司支付工程款的请求已经超过诉讼时效，不应支持；3.瑞丰林公司返还保证金的请求已经超过诉讼时效，应予驳回；4.一审片面采信全部鉴定意见，对工程款金额计算错误。（1）鉴定意见按1,775.09元计算楼板与屋面板的单价，但并未说明重组单价的依据；（2）场地平整，在说明中列为16万，但在鉴定意见中又列为204,995.23元；场地平整不包含在施工范围内，不是瑞丰林公司完成的；（3）全站接地294,000元属于安装部分，不是瑞丰林公司完成的；鉴定意见的价格重组不合理。 瑞丰林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。 余竺忆述称，同意瑞丰林公司意见。上诉人未对余竺忆的判决部分提出上诉，故一审对于余竺忆的判决已经生效。 华伦公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞丰林公司返还超付的工程款1,952,591.92元以及代缴保险费和税金102,942.56元，合计2,055,534.48元；2.判令瑞丰林公司为华伦公司开具1,687,846.09元的发票；3.判令瑞丰林公司从2017年12月21日起支付华伦公司多付款项为基数的同期中国人民银行贷款利率的利息损失；4、判令瑞丰林公司承担本案的诉讼费用及律师费用。 瑞丰林公司向一审法院提出反诉请求：1.判令华伦公司支付工程款843,449.12元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息；2.判令华伦公司向瑞丰林公司返还保证金200,000元；3.判令本诉、反诉的诉讼费用及鉴定费用均由华伦公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月20日案涉工程业主方（案外人）国网四川省电力公司甘孜供电公司与华伦公司签订了《甘孜炉霍110KV变电站新建工程合同书》，将甘孜炉霍110KV变电站新建工程发包给华伦公司施工，合同约定不能分包。2013年9月11日，华伦公司与瑞丰林公司（原资中县球溪建筑工程有限责任公司）签订了《炉霍110KV变电站新建工程建筑部分》劳务分包合同，合同编号为LH20130911-SO2。合同对工程概况、工期、工程质量、价款、结算方式、违约责任、履约保证金等相关内容进行了约定。合同签订后，瑞丰林公司于2013年9月12日向华伦公司支付了保证金200,000元并按约定履行完毕合同义务，工程竣工并交付使用。 合同关于结算金额的约定是：“本工程以华伦公司与业主完成本标工程审计后的建筑工程相关费用结算金额扣除项目管理费用后的金额作为球溪公司的结算金额，项目管理费用为业主完成本标工程审计后的结算金额的17%，即球溪公司为业主完成本标工程审计后的结算金额为83%。”华伦公司与业主国网四川省电力公司甘孜供电公司于2014年11月14日完成竣工结算。华伦公司与业主方竣工结算审定签署表《兴豫审字【2015】第035号》载明：炉霍110KV变电工程竣工结算最终审定金额为8,069,006.55元，其中建筑工程方面金额为5,463,627元。华伦公司于2014年5月7日至2014年10月28日先后向瑞丰林公司支付工程款6,487,402.33元。 2013年11月20日，华伦公司代瑞丰林公司交纳企业所得税14,064.32元。2014年6月16日，华伦公司代瑞丰林公司交纳企业所得税25,978.24元。以上两项合计，华伦公司代瑞丰林公司交纳企业所得税40,042.56元。 瑞丰林公司对华伦公司与业主单方进行的结算金额不予认可，申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托四川省华建项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，四川省华建项目管理有限公司于2018年11月15日作出川华建【2018】字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：炉霍110KV变电站新建工程建筑部分劳务工程造价为7,330,851.45元。 一审法院认为,案外人国网四川省电力公司甘孜供电公司将甘孜炉霍110KV变电站新建工程发包给华伦公司施工，约定不能分包。华伦公司承包工程后将土建部分工程以劳务形式分包给瑞丰林公司施工，瑞丰林公司对整个土建部分包工包料进行施工，故不再是简单提供劳务，而是一种转包行为。双方签订的合同应属无效。由于工程已经竣工并且验收合格交付使用，故对瑞丰林公司请求华伦公司支付工程价款的反诉请求应该予以支持。 合同签订后，瑞丰林公司按约完成了合同约定项下的工程并已验收合格交付使用，华伦公司也按约支付了工程进度款，但根据双方签订的劳务分包合同9.5条的约定“（甲方的责任）协助乙方完成甲方与业主关于本标工程的审计结算金额”，华伦公司在施工方瑞丰林公司未参与的情况下与业主单方进行了审计结算工作，导致瑞丰林公司对工程造价有异议。经瑞丰林公司申请，一审法院委托四川省华建项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，四川省华建项目管理有限公司于2018年11月15日作出川华建【2018】字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：炉霍110KV变电站新建工程建筑部分劳务工程造价为7,330,851.45元。瑞丰林公司请求按司法鉴定结论作为双方的结算依据，扣除已支付给瑞丰林公司的进度款6,487,402.33元，还应支付剩余工程款843,449.12元的反诉请求予以支持。根据鉴定结论意见，华伦公司主张返还多付工程款1,952,591.92元的本诉请求不能成立，不予支持。华伦公司主张返还两次代缴税费共计40,042.56元的诉讼请求因瑞丰林公司无异议，予以支持。华伦公司主张返还代缴保险费62,900元的诉讼请求因瑞丰林公司提出异议，称双方合同中并无关于代购保险的约定，华伦公司提交的证据《借款申请单》系其公司内部的借款申请，对借款事由不予认可。一审法院认为华伦公司提交的《借款申请单》不能达到其证明目的，关于华伦公司主张返还代缴保险费62,900元的本诉请求不予支持。 华伦公司以瑞丰林公司的反诉请求已过诉讼时效提出反驳。针对反诉的诉讼时效问题，一审法院认为，华伦公司在施工方瑞丰林公司未参与的情况下与业主单方进行审计结算，并不能视为双方对涉案工程已进行结算，所以诉讼时效的起算点应从结算之日起计算，故瑞丰林公司的反诉请求并未超过诉讼时效。 关于瑞丰林公司请求华伦公司以欠付工程款843,449.12元为基数，从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息的问题。一审法院认为，双方签订的合同没有明确约定延期支付的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。所以，对瑞丰林公司的这一反诉请求予以支持。 关于保证金，合同第六条约定：“履约保证金200,000元，提交时间在合同生效前，返还时间在本工程合同履行完毕并已移交给业主后15日内无息返还，且返还时乙方应提供不拖欠民工工资的书面证明”。对这一反诉请求瑞丰林公司向一审法院提交了建设银行转账凭条及收据拟证明缴纳了保证金200,000元的事实。华伦公司以履约保证金是转至“赵林业”的个人账户，赵林业是当时华伦公司的管理人员之一，这种转账至个人账户的做法是不符合公司规定的，且经过核查无法从公司账务上找到关于该笔资金的进出记录提出反驳。一审法院认为，双方签订的合同明确约定了关于履约保证金的缴纳和返还问题，瑞丰林公司提交的收据载明：2013年9月12日收到王智交来炉霍变电站土建工程保证金200,000元，且在收据上加盖有“四川华伦电力工程有限公司财务专用章”，即视为华伦公司认可收到该笔保证金，且与建设银行转账凭条相互印证。故对瑞丰林公司请求返还履约保证金的反诉请求予以支持。 关于华伦公司要求瑞丰林公司出具发票的诉讼请求，瑞丰林公司无异议并表示会予以配合，对该项诉讼请求一审法院予以支持。 判决：一、瑞丰林公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向华伦公司开具1,687,846.09元的发票；二、瑞丰林公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向华伦公司返还其代缴税费40,042.56元；三、驳回华伦公司的其他诉讼请求；四、华伦公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向瑞丰林公司支付工程款843,449.12元；五、华伦公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向瑞丰林公司支付利息（以尚欠工程款为基数，从2018年6月起至给付结清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；六、华伦公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向瑞丰林公司返还保证金200,000元；七、驳回瑞丰林公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23,244元，由华伦公司负担22,443元，由瑞丰林公司负担801元。反诉案件受理费14875元，由华伦公司负担6,117元，由瑞丰林公司负担8,758元。鉴定费219,925元，由华伦公司和瑞丰林公司各负担109,962.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为,本案的争议焦点为：一、工程款应根据鉴定意见还是劳务合同的约定进行结算的问题；二、工程款请求权、保证金返还请求权是否已过诉讼时效的问题；三、关于场地平整及全站接地的问题。 一、工程款应根据鉴定意见还是劳务合同的约定进行结算的问题。 华伦公司主张，应根据双方合同约定办理结算。理由有二，一是，双方签订的《劳务分包合同》约定，工程以华伦公司与项目业主完成工程审计后的建筑相关费用结算金额扣除项目管理费后作为瑞丰林公司结算金额；二是，在合同有明确约定的情况下，如果仍然以鉴定作为结算依据，那么双方签订合同约定结算方式将没有实际意义，每一个工程都可以要求进行鉴定，而不按合同办事，有违法治精神。 瑞丰林公司认为，应当以鉴定意见作为结算依据。华伦公司在一审中已经同意以司法鉴定意见为准，也积极参加司法鉴定，但在作出鉴定意见后，因结果对其不利，又提出不认可鉴定意见，华伦公司有违诚信。华伦公司与业主的结算金额显著低于实际造价，违反双方合同约定和诚实信用原则，不应以此为据。鉴定意见更加公平公正、符合客观事实。 经查，华伦公司在一审中表明“如果对方提出申请鉴定，就以鉴定为准”，该意思表示是同意以鉴定意见作为本案工程款的认定依据。本院认为，本案虽有合同明确约定结算金额计算方法，但由于华伦公司在一审中同意以鉴定意见为准，本案应当以鉴定意见来确定本案工程款。 二、工程款请求权、保证金返还请求权是否已过诉讼时效的问题。 华伦公司诉称，工程款请求权的诉讼时效应当从完工交付时开始起算，该工程于2014年下半年完工交付，瑞丰林公司于2018年6月提起反诉，超过两年的诉讼时效。根据合同约定，履约保证金在合同履行完毕并移交业主后15日内无息返还。故，履约保证金请求权也已超过诉讼时效。 瑞丰林公司辩称，工程款请求权的诉讼时效不应当以构成交付之日起算，而是应当以工程款金额确定之日起算。合同第六条有两个条件，一是工程交付，二是合同履行完毕，合同履行完毕的条件尚未成就。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案合同无效，瑞丰林公司请求的工程款与保证金实质属于返还财产及折价补偿，由于并未办理结算，双方对于是否有欠付款项或者超付款项均不知情。本院认为，本案诉讼时效应当从双方权利义务确定之日起算；由于双方并未办理结算，瑞丰林公司并不知道其权利是否收到损害，故本案诉讼时效期间并未经过。华伦公司关于本案已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于场地平整及全站接地的问题。 华伦公司称，场地平整与全站接地两项目并非瑞丰林公司施工。瑞丰林公司则坚称两项目系由其完成，一审提交的工程量结算明细表、工程费用明细表、工程现场确认单以及施工现场的照片等证据可以证明。瑞丰林公司陈述，全站接地部分可以由安装公司做，但是如果由安装公司来施工，则需要把已经完成的土建施工部分挖开后进行施工，为了节约成本与时间，华伦公司就要求由瑞丰林公司完成。本院认为，华伦公司作为总承包人，只需将与其他公司就上述两项目签订的合同及支付凭据提交法院就能证明场地平整与全站接地两项目是否由瑞丰林公司施工；华伦公司并未提交任何证据，只是对此予以否认。根据瑞丰林公司提交的陈述及证据，本院能够确信场地平整与全站接地两项目由瑞丰林公司施工具有高度可能性，本院认定上述两项目由瑞丰林公司施工完成。华伦公司关于瑞丰林公司并未施工场地平整与全站接地项目的主张缺乏证据证明，本院不予支持。 此外，华伦公司称，鉴定意见对楼板屋面板重组单价的依据没有进行说明。本院审查认为，鉴定机构一审时出庭接受询问，并予以答复；鉴定机构依照相关规定对该项单价作出认定并无不妥。 综上所述，华伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费312,72元，由四川华伦电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 海 审判员 李松涛 审判员 韩 义 二〇一九年八月五日 书记员 张莲香 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。