内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事判决书   （2019）内02刑终110号   抗诉机关：内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民检察院。   上诉人（原审被告人）:陈某，男，1994年8月8日出生，汉族，中专文化，无职业，现住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区包头市。因涉嫌诈骗罪，2018年8月5日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局刑事拘留，2018年8月10日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局取保候审。2019年3月25日被内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民法院决定逮捕。现羁押于内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区看守所。   辩护人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。   辩护人：李尚林，内蒙古维创律师事务所律师。   内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民法院审理内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2019年4月25作出（2019）内0204刑初64号刑事判决。原审被告人陈某不服，以量刑过重为由提出上诉；内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民检察院以认定事实错误，导致量刑明显不当为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员刘文哲出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人邓鹏飞、李尚林等到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2018年3月份，被告人陈某与被害人高某1通过微信搜附近的人认识，2018年4月10日左右双方开始处男女朋友。之后，陈某谎称其准备投资魔法师饭店钱不够欲向高某1借钱，高某1于2018年4月25日通过网贷贷款6000元转给陈某。2018年4月28日，陈某仍以投资魔法师饭店需要钱为由继续向高某1借钱，高某1通过网贷分别贷款10900元、10000元转给陈某。2018年5月26日，陈某再次以投资魔法师饭店为由向高某1借钱，高某1通过网贷贷款10000元转给陈某。2018年6月1日，陈某谎称要给装修工人开工资向高某1借钱，由于高某1本人钱款不够，便将陈某带回自己家，高某1的父亲高某2通过自己的信用卡及高某1的信用卡刷出现金并由高某1转给陈某共计28028元，陈某给高某2出具了借条，并载明钱款于2018年6月15日前归还。2018年6月9日至2018年7月3日期间，陈某又以车顶账、买车需要首付款、检车、购车手续费为由四次向高某1借款，高某1四次共计向陈某转款12655.65元。期间，陈某曾归还高某1的网贷贷款共计8643.63元，剩余钱款陈某全部用于请朋友吃饭、消费。自2018年7月28日起，陈某不再与高某1联系，直至2018年8月4日晚上陈某被高某1发现并报警。   另查明，在案件审理期间，被告人陈某的家属自愿将69004.54元退还给被害人高某1及高某2，并取得谅解。   认定上述事实有报案材料及被害人陈述、抓捕经过、户籍证明、银行凭证、微信转账记录、微信聊天记录、支付宝账单详情、证人证言、提取笔录、情况说明、被告人供述及辩解、收条、谅解书等证据在案佐证。   原审判决认为，被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计40912.02元，数额较大，陈某的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控陈某犯诈骗罪罪名成立。公诉机关指控陈某的诈骗事实中，陈某出具借条向高某2借款28028元的行为，因现有证据不足以证明该行为符合诈骗罪的全部构成要件，故本院对公诉机关指控的陈某出具借条向高某2借款28028元计入诈骗数额中的指控不予支持，辩护人提出的陈某通过高某1向高某2所借钱款不应当计入诈骗金额的意见，本院予以采纳。陈某当庭辩称其和高某1就是以处男女朋友交往，高某1说她喜欢车，其说可以办车贷，高某1就给其转钱，确实是要买车其没有骗高某1的意见，因根据本案查明的事实，陈某确实曾以买车为由向高某1借钱，高某1也是基于男女朋友关系，较为信任陈某，相信陈某确实要购买车辆才将钱款交付给陈某，但最终陈某并未将钱款用于购买车辆，大部分用于请客吃饭挥霍，而且陈某从被害人处骗得钱款后就不再与被害人联系，故根据以上查明的事实，陈某的行为已经构成诈骗罪，陈某辩称其确实是要买车，没有骗高某1的意见，因无证据支持，本院不予采纳。陈某当庭自愿认罪，且已向被害人退还全部赃款并取得被害人谅解，可酌情对陈某从轻处罚。辩护人提出陈某主观恶性较小、社会危害性较小，建议对陈某适用缓刑的意见，因陈某不符合适用缓刑的条件，故本院对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。   一审宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉，认为其自愿认罪、悔罪，且已经赔偿被害人69004.54元并取得被害人的谅解，原审判决量刑过重，应对其减轻处罚并适用缓刑。在庭审中提出其通过高某1向高某2所借的钱款已归还。   其辩护人的辩护意见是,对被告人犯有诈骗罪名没有异议，但认为被告人有以下法定、可酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节。1、被告人自愿认罪、悔罪，并赔偿被害人69004.54元并已经取得被害人的谅解；2、原审判决量刑过重，应对其减轻处罚并适用缓刑。3、陈某通过高某1向高某2所借的28028元应属于民间借贷纠纷，且已经全部归还，原审法院认定所涉款项不属于犯罪数额的认定合理合法。   内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民检察院提出抗诉，认为原审法院判决认定事实错误，导致量刑明显不当。其理由是，被告人陈某诈骗的整个过程，从始至终都是基于非法占有的主观故意下实施了虚构投资餐厅、为工人开支，购买车辆等一系列骗取被害人财物的行为，其中陈某向高某2虚构事实借款28028元只是骗财行为的一部分，故应当对被告人陈某骗取他人财物的行为作整体评价，不能割裂单独评价。一审法院认定陈某出具借条向高某2借款28028元的行为不符合诈骗罪的全部构成要件，属于认定事实错误，导致认定诈骗数额错误，量刑明显不当。   内蒙古自治区包头市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员意见认为,1、原审被告人陈某骗取69004.54元的事实清楚，证据确实、充分。2018年4月26日至7月3日，陈某明知高某1无钱借其使用，却虚构各种理由向高某1借钱，高某1在不明真相的情况下，通过网贷、找其父亲刷卡套现、甚至由陈某带至贷款公司使用本人名义为其贷款，导致被陈某骗取69004.54元。陈某犯罪得手后，自2018年7月28日，陈某不再与高某1联系。2、一审法院关于现有证据不足以证明陈某出具借条向高某2借款的行为构成诈骗罪的认定是错误的。纵观全案，原审被告人陈某关于投资魔法师餐厅、为装修工人开支，购买车辆等借款理由，均为虚构事实，应当认定陈某向高某1出具借条是向高某1实施诈骗行为的手段行为，该起事实应当与其他事实一并认定为诈骗犯罪事实。   经审理查明，2018年3月份，上诉人陈某与被害人高某1通过微信搜附近的人认识，2018年4月10日左右双方开始处男女朋友。从2018年4月至2018年7月，上诉人陈某谎称其准备投资魔法师饭店、以车顶帐、买车需要首付款、检车、购车手续费等为借口，多次骗取高某1钱款共计40912.02元。   2018年6月1日，陈某谎称要给装修工人开工资，向高某1借钱，由于高某1本人钱款不够，便将陈某带回自己家中向其父亲借钱。其父亲高某2用浦发银行信用卡划出8500元、从华夏银行信用卡上划出14950元，共23450元转到高某1的建设银行卡上，后高某1又从自己的华夏银行信用卡上划出4940元转到她自己的建设银行卡上。陈某给高某2出具了借条，写明于2018年6月15日前归还。后高某1转给陈某共计28028元。   期间，陈某曾归还高某1的网贷贷款共计8643.63元，剩余钱款陈某全部用于请朋友吃饭、消费。自2018年7月28日起，陈某不再与高某1联系，直至2018年8月4日晚陈某被高某1发现并报警。   另查明，在案件审理期间，上诉人陈某的家属自愿将69004.54元退还给被害人高某1及高某2，并取得谅解。   认定上述事实的证据有：   1、被害人高某1的报案及陈述证实，2018年3月份，其与上诉人陈某通过微信搜附近的人认识，2018年4月10日左右双方开始处男女朋友。2018年4月26日，陈某和其说准备投资魔法师饭店钱不够欲向其借钱，其通过网贷贷款6000元转给陈某。2018年4月28日，陈某仍以投资魔法师饭店需要钱为由继续向其借钱，其通过网贷贷款10900元转给陈某。2018年5月7日，其通过手机支付宝马上贷金融借了10000元转给陈某。2018年5月26日，陈某又说饭店需要钱带其到一家贷款公司贷款10000元转给陈某。   2018年6月1日，陈某说要给装修工人开工资向其借钱，由于其钱不够，便将陈某带回自己家，向其父借钱。其父亲高某2用浦发银行信用卡划出8500元、从华夏银行信用卡划出14950元，共23450元转到其建设银行卡上，后其又从自己的华夏银行信用卡上划出4940元转到自己的建设银行卡上。陈某给其父亲出具了借条，并写明于2018年6月15日前归还。后其转给陈某共计28028元。其父华夏银行卡额度是15000元，6月1日划走14950元借给陈某后这张卡基本没钱了。到月底还款日，其父也没钱还，就让陈某去垫还一下，陈某垫还完后，当时就又把还进去的钱全部取出了。   2018年6月9日至2018年7月3日期间，陈某又以车顶账、买车需要首付款、检车、购车手续费为由四次向其借款，其四次共计向陈某转款12655.65元。期间，陈某曾归还其网贷贷款共计8643.63元。陈某和其说，他已经是魔法师饭店的股东了，已经投资了40万元。之后，其到魔法师饭店问老板陈某是否是饭店的股东，老板说不是，饭店根本没有陈某的股份。大约在7月中旬的时候，其给陈某打电话，他就不接电话，要不说他忙躲着不见。在7月28日之后就一直不接电话，不回微信，躲着不见，之后在8月4日其和父亲在魔法师饭店门口找到陈某，就报了警。   2、证人高某2（被害人高某1父亲）的证言证实，2018年6月1日，其女儿高某1领着陈某第一次到家里，高某1说陈某是魔法师饭店的股东现在装修饭店给工人开工资急用钱，因为高某1没有陈某要借的3万元，所以向其借，因其也没有那么多钱。其从浦发银行的信用卡划出8500元、从华夏银行信用卡划出14950元，高某1又从她的华夏银行信用卡上划出4940元，一共是28390元。当时陈某写了借条说是2018年6月15日还这钱。后高某1将这笔钱转给了陈某。其华夏银行卡的额度是15000元，6月1日划走14950元后这张卡基本没钱了。到月底还款日，其没钱还，就让陈某去垫还一下，陈某还进去15000元后又把钱全部划走了。   3、证人蔚某（魔法师饭店负责人）的证言证实，陈某并不是魔法师饭店的股东，陈某曾在2018年4月份说想要入股，但其到现在为止也没有向魔法师饭店投资过。   4、证人贾某、范某（均系高某1的朋友）的证言证实，高某1曾与陈某谈对象，见过一次陈某，高某1说给陈某借了很多次钱，贾某曾和高某1去陈某家找过陈某，但是没有找到，高某1给陈某打电话，陈某也不见她，而且态度特别恶劣。   5、银行凭证、微信转账记录、微信聊天记录、情况说明、提取笔录、支付宝账单详情、银行信用卡对账单证实，高某1于2018年4月25日通过网贷贷款6000元转给陈某；2018年4月28日，高某1通过网贷分别贷款10900元、10000元转给陈某；2018年5月26日，高某1通过网贷贷款10000元转给陈某；2018年6月1日，高某1的父亲高某2通过自己的信用卡及高某1的信用卡刷出现金并由高某1转给陈某共计28028元；高某2华夏银行信用卡2018年7月对账单显示，已还金额15000元，新增账款15000元。2018年6月9日至2018年7月3日期间，高某1四次共计向陈某转款12655.65元。期间，陈某曾归还高某1的网贷贷款共计8643.63元。自2018年7月28日起，陈某不再与高某1联系。   6、借条内容为：陈某今借到高某228390元，于2018年6月15日前归还。   7、收条、谅解书证实，在本案一审审理期间，上诉人陈某的家属自愿将69004.54元退还给被害人高某1及高某2，并取得谅解。   8、常住人口信息表证实被上诉人陈某的自然身份情况。   9、前科证明证实上诉人陈某无违法犯罪记录情况。   10、抓捕经过证实上诉人陈某被抓捕归案的情况。   11、上诉人陈某的供述与辩解，证实其曾以想投资魔法师饭店、饭店装修、买车的名义向高某1借过很多次钱，高某1通过支付宝贷款及网贷贷款、刷高某1父亲信用卡等多次给其转款，共计借款加上利息一共有七万余元。借来的钱都请朋友吃饭和玩了，还给高某1还了几千元的贷款，其余的都花了。其没有到魔法师饭店投资过，买车其只交了500元，办理手续请人喝酒消费大约20000元，后来没办下来退给其4000元。   以上证据均经合法收集，并经一审、二审庭审举证、质证，证据间能够相互关联印证。本院依法予以确认。   本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计68940.02元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其中通过高某1向高某2借款28028元的事实，本案中上诉人陈某所说的投资魔法师饭店、为装修工人开支，购买车辆等借款理由，均为虚构事实，该笔款项虽然出具了借条，但到期并未归还。上诉人陈某所得款项中除归还高某1网贷贷款8643.63元外，大部分钱款用于请客吃饭挥霍，且陈某犯罪得手后不再与高某1联系。纵观全案，该起事实应当与其他事实整体予以评价，一并认定为诈骗犯罪事实。故内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民检察院的抗诉意见及二审检察员的出庭意见符合事实和法律依据，应予支持。对于上诉人陈某在庭审中提出其通过高某1向高某2所借的钱款已归还的辩解，经查，高某1和高某2证言及华夏银行卡对账单证实，高某2的华夏银行卡还款日到期后，陈某垫还进去15000元后又把钱全部划走,故该辩解理由不能成立。其辩护人关于陈某向高某1父亲高某2所借的28028元应属于民间借贷纠纷的辩护意见不符合事实和法律依据，不予采纳。上诉人陈某及其辩护人关于陈某自愿认罪、悔罪，且已经全部赔偿被害人并取得被害人的谅解，应对其减轻处罚并适用缓刑的意见，一审已经充分考虑，本院不再支持。原审法院判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民法院（2019）内0204刑初64号刑事判决中的定性部分，即被告人陈某犯诈骗罪。   二、撤销内蒙古自治区内蒙古自治区包头市××区人民法院（2019）内0204刑初64号刑事判决中的量刑及罚金部分，即判处被告人陈某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。   三、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。   （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月25日起至2022年3月18日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 张晓露   审判员 李巧瑜   审判员 常 静     二〇一九年八月二十六日   书记员 郝鹏莉   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。