湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0105民初3660号原告（反诉被告）：吴志平，男，1964年11月22日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：吴明星，湖北省正义法律服务所法律服务工作者。一般授权代理。被告（反诉原告）：丁建兵，男，1968年9月1日出生，汉族，住武汉市汉阳区。原告吴志平与被告丁建兵装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2017）鄂0105民初2351号民事判决，原告吴志平与被告丁建兵均不服该判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院经审理后于2018年7月23日作出（2018）鄂01民终6401号民事裁定，裁定撤销该判决，将本案发回重审。本院于2018年8月16日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴志平向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付装修余款23,325元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告长期从事房屋装修工作。2016年5月30日，原告经人介绍与被告相识，被告请原告对其位于武汉市汉阳区五龙路瑞园小区5栋102室的房屋进行装修。2016年6月1日，原、被告双方草签了《武汉佳佳乐设计装修工程合同》，合同约定全包价85,000元，装修费的支付按工程进度分项支付，即水电隐藏工程完工付款3万元；木工完工付款3万元，油漆工程完工付款2万元，工程全部完工付款5,000元。要求按预算表确定的价格材料进行装修，如另要求更换材料，材料价格若低于预算的价格，原告将差价退还给被告，若高于预算价格，则高于的差价由被告自己承担。原告基于熟人介绍，在没有收取被告任何费用的情形下，于签订合同当日进场装修。2016年6月7日，水电工程完工后，原告要求被告支付装修款，被告说过几天会打款，并提出要自行购买部分材料，原告当时即提出，如被告自行购买的材料高于预算价格，高出部分需自行付款。后被告又要求原告代购材料并同意支出高出的费用。原告按被告要求代购了部分高于预算的材料（代购兔宝宝牌板材，原板材是鹰冠牌），比预算表确定的材料款高出3,837元。另原告还支付了瓷砖美缝款1,463元。现装修工程如期完工，被告早已入住该房屋，但装修余款至今未付。被告于2016年6月13日支付2万元，6月23日支付2万元，下欠45,000元，扣除被告自购材料27,012元，被告尚欠原告工程款17,988元，加上原告代购材料高于预算表的价款3,837元和瓷砖美缝价款1,463元，被告尚欠原告余款23,325元，其中17,988元是工人工资。被告长期拖欠原告工程款，且大部分是工人的劳动报酬，原告多次催要未果，故诉至法院。被告丁建兵辩称：原告的诉讼内容不符合实际。1、合同约定水电工程完工后支付3万元，但是原告并没有完工，厨房没有做防水，工程没有完工就开始漏水，原告在外墙作了防水，依然在漏水；2、木工原本半个月的工程4天就做完了；3、装修存在质量问题：墙面开裂、面板松动、地不平，导致复合地板不平；操作不当导致瓷砖有锯齿边，影响美观；没有预留门朵，导致门变形；原告擅自更改瓷砖颜色，瓷砖的颜色达不到物业要求；原告没有一次性买好瓷砖，导致内墙瓷砖有色差；原告隔墙有偏差；书桌的隔断有问题，不能使用；门铃至今无法使用，网线没有进门；4、原告故意拖延，该房屋现在还没有完工。原告所说的长年拖欠工程款，但是被告在装修开始半个月不到的时间就给了4万元工程款。原告带被告去买瓷砖，被告发现瓷砖质量不好，要求换一家时，原告自己违反约定，要求做半包，并不是被告违约。原告代购的木材不存在增加的费用。5、原告为了弥补自己的缺陷自己做了美缝，并不是被告要求的。原告只承担了半包的工程，所以原告不应该拿全包的工程款。被告（反诉原告）丁建兵向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿工期延误违约金20,400元，装修质量返修费6,000元，减去工程尾款5,000元。共计赔偿损失21,400元；2、判令反诉被告返还擅自拿走的70片地砖计385元；3、判令反诉被告承担本案诉讼费及相关损失鉴定费。事实和理由：2016年6月1日，反诉原告和反诉被告经邻居介绍签订了《武汉佳佳乐设计装修工程合同》，合同约定在2楼邻居家8万元全包价的基础上增加装修款5000元（即全包价85,000元），升级增加项目：客厅地砖拚花；卫生间木雕隔断；木芯板升级为兔宝宝牌；凉台内外瓷砖升级。工程地点：武汉市汉阳区瑞园小区5栋1楼102室；工期90天，即2016年9月1日竣工。合同约定：1、反诉被告先行垫资开工，如工程存在质量问题，反诉原告可随时拒付装修款，并要求反诉被告退场，反诉被告自负损失；2、装修工程款按工程进度验收合格后支付；3、反诉被告足额代购主材41,362元项目，反诉原告可取消代购；4、工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；5、乙方提供的材料设备，乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检测，若乙方所提供的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担；6、双方约定本工程施工质量验收标准以《GB50210-2001建筑装修工程质量验收规范》标准验收，双方对工程质量发生争议时，如不服调解，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；7、由于甲方或乙方原因致工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的0.1%作为违约金；8、工程承担五年保修责任。合同签订后，反诉被告将工程发包给站马路游击人员施工，工程质量无法保障，卫生间及厨房顶部严重漏水，经检查证实系二楼防水失效所至，而二楼房屋即由反诉被告装修。为此，反诉原告要求与反诉被告解除合同退场，但反诉被告要求继续施工并保证做好二楼的防水返工。6月7日，反诉被告违反合同擅自将劣质瓷砖铺在阳台外面，瓷砖颜色与大楼冲突，物业公司责令整改。6月8日，反诉被告通知反诉原告去汉西货场选购瓷砖，反诉原告发现其指定的是无门点的仓库，且价格偏低质量无法保证，故要求反诉被告在主材预算价内到正规经营点购买，反诉被告当即说“如果你要求去正规门点选购主材，我要不到返点，以后我取消主材代购，只跟你做半包，工程款减去主材价就是半包价。”施工过程中反诉被告多次违反合同，其提供的材料及数量未经反诉原告检查核对，也从未通知反诉原告进行阶段验收。反诉原告已向反诉被告支付4万元，尚欠5000元尾款工程验收合格后支付。施工中反诉被告未通知反诉原告情况下擅自拿走阳台瓷砖70片导致反诉原告增加瓷砖费用600元。反诉被告因施工质量问题长期无故停工拖延工期。泥工、木工、油漆工在施工中均存在质量问题。现房屋因装修质量问题不能验收居住。反诉被告违反合同约定，并且给反诉原告造成了损失，应当承担违约责任，故提起反诉。反诉被告吴志平反诉辩称：1、反诉被告所请的施工人员都是经过专门训练有资质的并经过长期的装修工作积累了丰富的工作经验，专门从事房屋装修的工作人员，并非反诉原告所称找的临时人员；2、关于房屋漏水的问题，是因为二楼的业主没有关水管，造成了漏水，漏到了一楼。客厅是不做防水的，反诉原告提出客厅漏水是不符合装修的规定和常识的，且和一楼的装修没有关系；3、反诉被告每次买的材料都是购买的正品，是反诉原告本人一起去购买的，所以买的材料都是通过双方认可的；4、反诉原告说反诉被告把他的70块地砖拿走了不属实，而且阳台也用不到那么多地砖；5、反诉原告说反诉被告拖延了工期不属实，双方在6月1日签订合同，合同的终止日是8月30日，而在装修接近尾声的时候，反诉原告就急忙住进了房子，故反诉被告没有拖延工期；6、反诉原告说自己一直居住在亲戚家不属实，反诉原告的母亲在装修房屋中居住；7、工程项目应该到8月30日，装修在6月30日基本完工，反诉原告认为已经装修完毕，其家人搬进房屋。故不能说延误了工期、质量不合格，地板系地板销售商安装，其响声与反诉被告没有关系；8、反诉原告经常来监工，如果有问题，当时就应该及时提出。所以，反诉原告是有意找借口，不想支付工程款；9、反诉原告在6月30日水电装修过程中就录音，该录音未经反诉被告同意，不得作为证据提交，且该录音表明反诉原告早有预谋；10、最高人民法院司法解释第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不应支持。建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包方要求参照合同约定支付工程价款的应该要支持。该工程从2016年6月1日开工到2016年7月1日就竣工完毕，至今已有1年半之久，要不是反诉被告提出要工程款的话，反诉原告都没有提出有质量问题。该工程的质量保证期是一年，并不是两年。综上，反诉被告认为应当驳回反诉原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告、被告均提交了《武汉家家乐装修合同》作为证据，两份证据条款相同，只是原告出具的合同加盖了印章并填写了时间，本院对该证据予以认定。2、原告、被告均提交工程预算表作为证据，经核对，两份表除格式略有不同，其内容完全相同，本院对该证据予以认定。3、对原告提供的照片，与本案无关联性，本院不予认定。4、对被告提供的收据，可以证明主材由丁建兵自行购买，取消了主材代购。5、对被告提交的四段录音，其中2016年6月12日的录音，吴志平对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但该证据不能证明吴志平违反合同取消主材代购，只能证明合同双方对取消主材代购问题发生分歧未能协商达成一致意见。2016年6月25日、8月31日、11月29日的三段录音，吴志平提出异议，又无其他证据佐证，本院不予认定。6、对被告提供的照片，结合当事人陈述可以证明鞋柜、大衣柜、酒柜至今未做面板。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月1日，原告吴志平（发包方、甲方）与被告丁建兵（承包方、乙方）签订《武汉佳佳乐设计装修工程合同》，约定：工程地址：汉阳区瑞园小区5栋1-2室；套内面积：101平方；承包方式：双方商定采用全包方式，即乙方包工包料，主材以工程报价表中主材清单为准；施工期限90天（开工日期：2016年6月1日；竣工日期：2016年9月1日止）；合同价款：本装饰工程预算造价为85,000元（若要变更施工内容、材料，工程造价按实结算）；工程付款方式：水电隐藏工程验收后付3万元；泥工工程验收后付3万元，油漆工程验收后付15,000元，工程竣工验收后付1万元（竣工验收后5个工作日内付清工程尾款）；工程变更：工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；合同签订后，甲方工程减项超过总工程款5%以上时，须向乙方支付减项总额5%的变更费（主材甲方要求自己购置，不属于减项范畴）；甲方增加的施工项目乙方须在收到甲方该增加项目100%的工程款后予以施工；材料提供：乙方提供的材料设备，乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检测，若乙方所提供的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担；甲方确定材料品牌、规格、型号或价位标准，请求乙方负责为甲方代购的，材料运至施工现场并经甲方验收认定后方可使用；工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；(3)甲方同意工期顺延的其他情况或该楼盘物业规定非作业时间顺延；（4）甲方未按时参加阶段验收而造成的工期延误；（5）甲方未能及时支付乙方验收工程款而造成工期延误的；因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；质量标准：双方约定本工程施工质量验收标准以《GB50210-2001建筑装饰工程质量验收规范》为依据；施工过程中双方对工程质量发生争议时，如不服调解，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；工程验收和保修：双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）隐蔽工程验收；（2）木工进场材料验收；（3）木工完工验收；（4）泥工完工验收；（5）油漆完工验收；（6）竣工验收；乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其他损失均由甲方承担；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应接到验收通知后两天组织验收，过期视为认可；工程验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并向甲方开具工程保修单，承担五年的保修责任；甲方已入住所装修新房，拒不与乙方结清尾款，乙方不承担该工程所有的售后服务和保修；违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成的经济损失由责任方负责赔偿；未办理验收手续或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此而造成的损失由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方仍有追收尾款的权利；由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，所需费用由乙方承担，工期不予顺延；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的0.1%作为违约金；本合同附件包括施工图纸、报价表、预算报价说明及设计变更书，为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；甲方拒不与乙方结清尾款，视甲方自动放弃售后保修服务。工程预算表载明：工程直接费55,604.7元、管理费1,668.14元，总造价57,272.84元，代购主材共计41,362元，半包加主材总计98,634.84元；施工中如有增加或减少项目，则按实际施工项目结算工程款；部分工程项目因无法预算，以现场实际施工的数量结算；本预算中选材鹰冠E1级木芯板；在代购主材预估表上载明：以上材料均为甲方委托乙方代购部分材料，单价以实际市场价格为准，数量及项目以实际施工为准，乙方不承担任何差额部分，甲方可选择多退少补，据实结算，或取消代购项目。原告吴志平提交的合同上记载了日期为2016年6月1日，并加盖了武汉市汉阳区佳佳乐装修服务部公章。被告丁建兵提交的合同条款与原告吴志平提交的一致，但没有载明时间，也没有加盖印章。合同签订当日，原告吴志平组织人员进场施工。2016年6月8日，原告吴志平和被告丁建兵一起去选购瓷砖，被告丁建兵认为原告吴志平购买的瓷砖质量无法保证，要求取消主材代购。2016年6月12日，被告丁建兵给原告吴志平发微信，称：“吴师傅，全包85000，减主材40000多，剩下45000就是半包价。你抽时间核下。”原告吴志平给被告丁建兵打电话，双方就取消主材代购问题进行协商，原告吴志平认为取消主材代购后，半包价至少要55,000元，被告丁建兵坚持是45,000元，双方未能达成一致意见。后部分主材由被告丁建兵自行购买，阳台内外墙砖、门槛石、大理石、酒柜、鞋柜、小五金开关面板、门拉手、抽屉滑道、瓷砖美缝系原告购买或提供。2016年6月12日，原告垫付购买了兔宝宝生态板12,789元。原告未完成工程预算表中衣柜、鞋柜、酒柜面板的制作，在工程预算表外加做了地凿平。2016年6月13日，被告丁建兵向原告吴志平支付装修工程款2万元，2016年6月23日，支付第二笔装修工程款2万元。双方至今未对装修工程进行验收，2016年7月1日，被告丁建兵将部分家具放进案涉房屋。被告丁建兵之母已入住案涉装修房屋，被告丁建兵自认其母于2016年11月入住新房。另查明：被告丁建兵认为房屋防水、水电、木工、泥工、油漆装修均存在质量问题，向本院提出鉴定申请，要求对房屋装修质量和返工损失进行鉴定，本院接受委托后，联系鉴定机构名册上的鉴定机构，均称无鉴定房屋装修质量的资质，被告亦未找到能做此项鉴定的鉴定机构，故无法对房屋装修质量和返工损失进行鉴定。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”原告（反诉被告）吴志平未取得相应装修资质而与被告（反诉原告）丁建兵签订装修工程合同，根据上述规定，该合同应认定为无效。导致无效的责任在于原告（反诉被告）吴志平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告吴志平和被告丁建兵至今未对工程进行竣工验收，且吴志平确有少量工程项目未做，但被告丁建兵已实际使用了案涉房屋。因此原告吴志平有权要求参照合同约定（并根据实际施工情况）支付工程价款，虽然合同约定的工程价款为全包价85,000元，但该价格系原、被告协商一致全包情况下打折的价格，原、被告未就半包价格达成一致，根据工程预算表，半包加主材总计98,634.84元，其中代购主材共计41,362元，总造价57,272.84元（其中包含工程直接费55,604.70元、管理费1,668.14元）。折扣价为85,000元、折扣率为86.18%，由此计算代购主材外的造价为49,357.73元。在履行合同过程中，被告丁建兵取消主材代购，不违反合同约定，本院按照工程预算表中按折扣扣除主材代购后的价格（即49,357.73元）加上原告代购的部分主材，扣除原告未完成的工作量来计算工程价款。原告吴志平购买门槛石、大理石、小五金、开关面板、门拉手、抽屉滑道，根据工程预算表，上述主材折算价格2,500元，原告购买了阳台砖，但原告未提供购买阳台砖的票据，工程预算表中代购主材预估价中，厨卫瓷砖阳台合计4,080元，本院根据厨房、卫生间、阳台在一般装修过程中使用瓷砖的数量、价格，酌定阳台砖合计300元。上述原告代购主材合计2,800元。2016年6月12日，原告垫付购买了兔宝宝E0级生态板12,789元，工程预算表中家具选材均是用鹰冠E1级木芯板，现改为兔宝宝生态板，故家具实际主材购买价格计入兔宝宝生态板价格中，工程预算表中主卧、次卧中衣柜、鞋柜、酒柜、电脑桌等使用鹰冠木芯板的材料价格均应从工程预算表中的造价中扣除，即10,220元（3×350+4.8×350+8.6×350+6.2×350+6.6×350）。二者之间差价2,569元。原告未完成工程预算表中衣柜、鞋柜、酒柜门板的制作，其中工程预算表中主卧、次卧衣柜柜门合计2,520元，工程预算表中未单独列明鞋柜、酒柜门板的价格，根据工程预算表，衣柜柜门占衣柜总价的24.7%，本院酌定鞋柜、酒柜门板价格参照衣柜柜门比例计算，即为工程预算表中鞋柜、酒柜总价格（6,984元）的24.7%，即1,725元，上述未作门板总价合计4,245元。综上，工程总造价为50,481.73元（49,357.73+2,800+2,569-4,245）。被告丁建兵已支付工程款40,000元，还应向原告吴志平支付工程款10,481.73元。原告诉称瓷砖美缝花费1,463元，预算中不含该费用，要求被告丁建兵支付，原告吴志平虽未提交证据证明被告丁建兵同意其代为购买并同意付款，也未提供支出相关费用的证据，但瓷砖美缝确系吴志平出资施工，该行为有利于丁建兵，运用日常生活经验本院酌定丁建兵应承担美缝费用1,000元。原告吴志平在庭审中陈述其超出预算做了地凿平工程，但未提供证据，且被告丁建兵不认可，吴志平也未提供支出相关费用的证据，故本院对原告的该部分诉请不予支持。故对于原告吴志平要求被告丁建兵支付工程款23,325元的诉讼请求，本院部分予以支持。关于被告（反诉原告）丁建兵要求原告（反诉被告）吴志平赔偿工期延误损失20,400元的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“（一）建设工程经竣工验收合格的……（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告（反诉原告）丁建兵实际使用案涉装修房屋的时间是2016年11月1日，因此应认定案涉工程的基本竣工日期为2016年11月1日，而合同约定的竣工日期为2016年9月1日，故原告（反诉被告）吴志平工期延误时间为2个月。根据装修工程合同的约定，由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的0.1%作为违约金，该约定标准过高，本院调整为按月2%标准赔偿工期延误损失，经计算，该损失为3,400元。被告（反诉原告）丁建兵要求原告（反诉被告）吴志平返还70片地砖计385元及装修质量返修费6,000元的反诉请求，未提供证据证明，且是否存在质量问题及返工损失均无法鉴定，本院不予支持。综上，原告吴志平的部分诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告（反诉原告）丁建兵的反诉请求，有事实和法律依据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告丁建兵支付原告吴志平装修工程款11,481.73元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、反诉被告（原告）吴志平支付反诉原告（被告）丁建兵工期延误损失3,400元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告吴志平的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）丁建兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费384元，原告吴志平已预交，由原告吴志平负担297元，由被告丁建兵负担87元。反诉费172元，反诉原告丁建兵已预交，由反诉原告丁建兵负担147元，反诉被告吴志平负担25元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  何俊杰人民陪审员  郑云华人民陪审员  周洪元二〇一九年八月二十日法官助理郑芳洁书记员杨威