云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0926民初535号 原告：云南盛德大业耿马房地产开发有限公司。住所地:云南省临沧市耿马自治县青年路延伸段吉龙花园C组7栋1号，现住所地：云南省临沧市耿马自治县建设路城南鑫居18栋502号。 法定代表人：封永胜，男，公司总经理。 诉讼代表人：云南博川律师事务所，被告云南盛德大业耿马房地产开发有限公司破产管理人。住所地：云南省临沧市耿马自治县建设路城南鑫居售楼部二楼。 法定代表人：杨萌，男，云南博川律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：赵振华，男，云南博川律师事务所律师。委托权限：一般授权委托。 被告:杨璞，男，1949年6月10日出生，白族，云南省大理市人，退休职工，住云南省昆明市五华区。 被告:段丽芳，女,1979年1月5日出生，汉族，云南省昆明市五华区人,无业，住云南省昆明市五华区。 二被告共同委托诉讼代理人:刘艺乒，男，云南东陆律师事务所律师。委托权限：特别授权委托。 原告云南盛德大业耿马房地产开发有限公司（以下简称“盛德大业公司”）诉被告杨璞、段丽芳合同纠纷一案，本院于2018年1月4日作出（2017）云0926民初934号民事判决，宣判后原告盛德大业公司不服提起上诉，临沧市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）云09民终167号民事裁定书，裁定撤销（2017）云0926民初934号民事判决并发回重审。本院于2018年6月19日受理本案，依法另行组成合议庭，于2018年8月7日因受理盛德大业公司的破产清算案件对本案中止诉讼，于2019年3月25日对本案恢复审理，又于2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告盛德大业公司委托诉讼代理人赵振华，被告杨璞及其二被告杨璞、段丽芳的共同委托诉讼代理人刘艺乒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告继续履行原、被告双方签订的《耿马城南鑫居销售协议》；2、判令二被告上交销售回款人民币214362.25元，并承担此款每天5%的滞纳金100000元；3、判令二被告赔偿原告损失人民币234679元，其中二被告未经原告同意调换房屋给公司造成的损失费61322元、二被告未经原告同意即让欠房款户入住房屋损失费173357元（该诉请原告原审当庭放弃该项诉请，但发回重审庭审中未放弃）；4、判令被告杨璞支付房屋差价款57161.50元；5、判令被告杨璞归还借款（暂支款）260000元；6、判令二被告承担案件受理费及其他诉讼费用。（原告当庭对以上诉请作变更：由于原告公司进入了破产程序，故原告放弃诉讼请求第1项，放弃第2项诉请中的“并承担此款每天5%的滞纳金100000元”，放弃第5项诉讼请求）。事实和理由：二被告系原告公司工作人员，2016年8月16日经原告股东扩大会议决议并经过二被告签字认可，公司聘请被告杨璞为公司总经理，由二被告承包管理原告的售楼部，二被告承诺北区基本完工时间为2016年8月31日；南区全部基本完工时间为2017年4月30日。若二被告能按时完成前述工作时，则销售回款除满足公司正常开支外，应首先归还李建义欠杨璞的借款本金及公司欠段丽芳的借款本金（账务处理上的名称为公司欠曹可隽的借款，段丽芳与曹可隽原审起诉前系夫妻关系）。决议形成后由于被告杨璞向施工总包方索要工程介绍费100万元未果，与施工总包方产生纠纷，导致施工总包方围攻被告杨璞而发生一系列突发事件。2016年12月21日，原告与被告及相关人员再次签订《耿马城南鑫居销售承包协议》，该协议对售楼的承包、销售佣金的提取、债权债务的转让、原告归还二被告借款的条件均作出相应规定。协议生效后，原告于2017年1月9日将城南鑫居售楼部移交给二被告，按协议规定，二被告应做楼盘的促销宣传广告，但二被告从未进行过楼盘的促销宣传广告活动。在2017年春节期间、2017年7月到8月间、2017年9月18日至今，二被告在未告知原告的情况下，多次将销售所用的密钥（U盾）、销售合同专用章、法定代表人私人印鉴带离耿马，使楼盘的销售工作无法正常开展。按协议第五条中的相关规定：“乙方必须保证在每个营业日终了前，根据实际收款金额，当日上交到甲方公司财务；未及时上交的，则按照实收现金额收取每天5%的滞纳金”。2017年6月到7月间二被告收取售房款214362.25元后至今未交到原告公司财务处，根据协议规定，二被告应上交销售回款214362.25元，并承担此款每天5%的滞纳金100000元。二被告在其承包期间未经原告同意擅自为客户调换房屋给公司造成61322元房屋差价款的损失，而且二被告未经原告同意安排购房但欠购房款的客户入住房屋，使原告不得不以确定付款优惠方式收取欠款而造成损失费173357元。另，被告杨璞在其担任公司总经理期间，未经公司授权用公司房屋低价担保债务，经相关方协商，被告杨璞同意承担房屋差价款57161.5元。被告杨璞在原告公司工作期间，以借支款、暂支款、提取电梯款等形式先后从公司收取现金260000元，现理应归还或冲抵公司向其借款。 二被告辩称：请求法院驳回原告全部诉请：1、原告代理人是一般诉讼代理，其对本案的诉讼主张的变更、承认、放弃的主张没有法律效力；2、二被告认为《耿马城南鑫居销售承包协议》该继续履行且一直生效，是原告的原因导致中间间断了履行，协议是一直在履行的；3、二被告认为全部对账完了，法院也已经做了说明，双方款项在银行等日记账中均有记录，原告关于返还款项的诉请理由不成立，应该驳回变更后的第二项诉讼请求；4、应该继续维持放弃第三项诉讼请求；5、本案是基于合同纠纷，与此无关的不应该在本案审理；6、本案系发回重审案件，基于中院的民事裁定书，应该对原告诉请的第四、第五项诉请进行审理。 原告盛德大业公司为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，向本院提交了以下证明材料： A1、《耿马城南鑫居销售承包协议》复印件1份，欲证明：原、被告之间就原告所欠被告的款项如何还款、债权转让、被告承包销售公司商品房等相关事宜签订了承包销售合同。 A2、城南鑫居收款收据1月份的编号0000737、0000736、0000735、0000734，四笔金额共计84000元，6月份收款收据编号0000723、0000722，两笔金额共计25774.25元，7月份收款收据编号0000724、0000727、0000725，三笔金额共计94588元，9月份收款收据编号0000728,一笔金额为10000元，以上10张收款收据金额共计214362.25元，欲证明：收款收据上无原告公司财务李富春的签名确认，二被告没有按照《耿马城南鑫居销售承包协议》的约定将所收的房款交回公司。 A3、2016年7月31日签订的《协议书》（附《混泥土供货协议》）复印件1份，欲证明：原告盛德大业公司（甲方）、乙方耿马盛鑫建材有限责任公司、被告杨璞（丙方）及丁方重庆渝万建设集团有限公司耿马城南鑫居项目部黄明发四方在一起签订了一份协议书，根据该协议书第三条约定，丙方即被告杨璞应承担房屋差价款57161.5元。 A4、财务单据复印件6份，欲证明：被告杨璞与原告盛德大业公司借款现金260000元。 经质证，二被告对A1组证据三性予以认可，对证明目的不予认可，其认为原告公司收到房款未按照协议的约定偿还被告债务及支付销售佣金；二被告对证据A2证明目的不予认可，其认为公司用收款收据作账，收款收据能够实际证明原告公司收到了该几笔款项，其中有一部分款项因原告先违约，未按协议约定偿还二被告款项及支付佣金，所以二被告自己扣下一部分钱，还有一部分钱是按照公司的指示支付了公司相关费用，因当时公司财务在外地，所以没有签字，而且《耿马城南鑫居销售承包协议》中未约定必须经过公司财务签字，对于原告举证的214362.25元销售回款的去向可以查原告公司的财务收支情况进行核对；二被告对证据A3关联性、合法性不予认可，其认为该协议书系另一个合同关系，应当另案处理；被告对证据A4真实性予以认可，对证明目的不予认可，其认为其中一部分确实系与公司借支，但还有一部分是替原告公司垫付的款项，被告杨璞认为借款50000元是个人行为，另210000元系职务行为，且该组证据证明的内容与本案无关联，不属于本案处理范围。 被告杨璞、段丽芳为证明其答辩理由，向本院提交了以下证明材料： B1、照片五张，欲证明：原告和被告签订了《耿马城南鑫居销售承包协议》，后又把原告公司的售楼部再承包给案外人，另外成立了一个售楼部，原告自己已经先违约。 B2、销售回款明细表，欲证明：按照《耿马城南鑫居销售承包协议》的约定，二被告经手的每一笔售房款以及原告公司自己收到的售房款情况，且原告公司未按照协议约定将收到的钱按照协议约定的比例支付二被告，原告已经违约，原告还欠被告欠款及销售佣金。 经质证，原告对证据B1认为照片显示的是原告公司的施工单位的房屋，被告销售的房屋是施工单位名下的房屋，房屋也是当时原告公司抵债给施工单位的；对证据B2认为要待公司财务人员核对账目后才能确认。 根据原、被告申请，本院曾于2017年12月19日组织原、被告双方进行对账，其中原告公司财务提交了一组证据，即:原告公司自2016年12月起至2017年9月份止的公司财务收支情况表（包括银行日记账及现金日记账），二被告提交了一份《应还款明细》。本院组织原、被告对诉请中的十笔款项共计214362.25元的去向及原告公司依据《耿马城南鑫居销售承包协议》归还二被告的欠款金额进行了对账，并作了一份《询问笔录》，欲证实法院依据原、被告的申请组织双方对本案争议的款项进行对账及核实原、被告是否按照《耿马城南鑫居销售承包协议》的约定履行合同。 经质证，原告对该组证据三性无异议，但其认为二被告收到的销售回款现金根据合同的约定应首先交回原告公司，原告再按照合同约定的比例进行分账。被告对该组证据无异议，其认为原告没有按照合同约定向被告偿还借款的金额为216513.75元，据此可以认定原告违约在先，二被告行使先履行抗辩权，其扣下的销售回款不应归还原告盛德大业公司。 为查明案件事实，本院依职权调取（2018）云0926破申1号民事裁定书、（2018）云0926破1-1号民事裁定书、（2018）云0926破字第1号决定书各1份。经质证，原被告均对以上裁判文书真实性无异议。 对以上证据的认定，本院认为： 原告提交的证据A1被告予以认可，对该证据予以采信；证据A2经组织双方进行对账，该组收款收据反映的214362.25元去向已核实清楚，且原告公司已经作帐，对A2组证据的真实性予以认可,但对原告的证明目的本院不予采信；对证据A3本院认为原告所证实的系另外的法律关系，与本案争议的基于《耿马城南鑫居销售承包协议》发生的合同关系无关联，故不作为本案定案依据；对证据A4因原告在本案已放弃该组证据所对应的诉请，故对该组证据本院不作评判。 被告提交的证据B1照片本院认为仅凭照片不能证实原告已另外组建了售楼部，对该证据证明目的不予采信；证据B2销售回款明细表系被告单方制作，但经法院组织双方进行对账，结合原告公司提交的2016年12月起至2017年9月份止的公司财务收支情况表（包括银行日记账及现金日记账），反映的情况相互吻合，对B2组证据证明力本院予以采信。 本院依据双方申请调取的一组证据及所作的《询问笔录》，经原、被告双方质证无异议，对该组证据证明力本院予以采信。 对法院依职权调取的（2018）云0926破申1号民事裁定书、（2018）云0926破1-1号民事裁定书、（2018）云0926破字第1号决定书系生效的裁判文书，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 二被告原系原告公司的员工，因原告欠二被告款项，考虑原告公司资金周转困难、无法按期归还被告欠款的情况下，原告与二被告于2016年12月21日签订了一份《耿马城南鑫居销售承包协议》。双方约定：“一、公司和售楼部分离。售楼部为公司城南鑫居房地产项目可售房源自主经营独立核算的销售代理单位。二、由乙方（被告杨璞、段丽芳）承包售楼部，组织销售城南鑫居的房源，积极配合甲方（原告盛德大业公司）解决甲方已销售房源的遗留问题和纠纷，包括已购房者对公司的欠款等公司必须解决的问题。三、售楼部的销售佣金为销售资金回笼到甲方账户金额的3%，按月结算，包括乙方及售楼部人员的人工工资、促销费、宣传广告费等营销产生的全部费用。四、李富春、李勤、李建义同意将三人在原告盛德大业公司拥有的债权中的3000000元（李富春2300000元、李勤500000元、李建义200000元）转给杨璞，杨璞同意作为持有盛德大业公司3000000元的债权人。五、鉴于杨璞、段丽芳为公司债权人，因段丽芳为曹可隽爱人，曹可隽诉盛德大业公司民间借贷纠纷一案，即（2016）云0926民初682号民事调解书确定支付的款项由段丽芳代曹可隽收取，段丽芳成为甲方公司的债权人。等等。甲乙双方同意：1、甲方公司每收到一笔售楼部的售楼回款后，按回款金额的三分之一款项用于支付甲公司欠杨璞、段丽芳的债务；2、2016年2月1日前购房现仍有尾款未收回，该回款到甲方账户的资金按回款金额的百分之五十款项用于支付甲公司欠杨璞、段丽芳的债务。以上条款涉及的款项以银行实际到甲方公司账户5个工作日内甲方公司支付乙方，在每月结算提取佣金时，必须同时由甲方代扣缴个人收入调节税，乙方必须保证在每个营业日终了前，根据实际收款金额，当日上交到甲公司财务；未及时上交的，则按实收现金额收取每天5%的滞纳金。等等。乙方所得款项偿债比例由杨璞得60%；段丽芳得40%。除乙方共同确定招聘的营销人员工资待遇外，其他工资待遇按杨璞得50%，段丽芳得50%分配。等等”。协议签订后，原告将销售房屋需要的合同专用章及法定代表人私章、U盾（密钥）移交被告段丽芳。在二被告承包销售过程中，一部分销售回款由二被告经手，一部分销售回款由原告公司直接收取，协议履行过程中双方均认为对方未按照合同约定认真履行而发生纠纷。 依原、被告申请，本院曾组织双方对2016年12月份至2017年9月份二被告销售期间收到的房款及资金回款收支情况进行核对，原告提交了盛德大业公司在此期间的《现金日记账》及《银行日记账》，二被告提交了《销售回款明细》及《应还款明细》各一份。经核对2016年12月份至2017年9月份二被告收到的售房款及销售回款在原告提供的《现金日记账》及《银行日记账》中均有记录(包括原告在诉请中提出的10笔款项金额共计234679元)。经查实，2016年12月份、2017年2月份、3月份、8月份及9月份，原告未按照承包销售协议的约定，将收到的款项对二被告按比例进行支付。2017年1月份、5月份、6月份、7月份原告收到的款项原告未按照《耿马城南鑫居销售承包协议》约定的比例足额支付被告，只有2017年4月份足额支付完毕。2016年12月份至2017年9月份原告实际向二被告归还欠款634399.25元(其中归还杨璞欠款383564元，归还段丽芳欠款250835.25元)，未按照协议约定偿还二被告欠款共计216513.75元。原告在诉请中提出的10笔款项金额共计234679元经对账核实，一部分款项二被告已转入原告公司账户，后因原告未按照协议履行，二被告自己扣下协议约定比例的款项用于归还原告拖欠二被告的欠款，另一部分款项用于原告公司的相关费用开支。 2018年7月11日，李付康、徐亚军、重庆市渝万建设集团有限公司、云南昆杰建筑工程有限公司向本院提出对原告进行破产清算的申请。2018年8月7日，本院依法作出（2018）云0926破申1号民事裁定书，裁定受理云南盛德大业耿马房地产开发有限公司破产清算一案；后本院于2018年8月28日作出（2018）云0926破字第1号决定书，指定云南博川律师事务所担任破产管理人。 本院认为，本案的处理涉及以下四个问题： 一、原、被告双方签订的《耿马城南鑫居销售承包协议》是否能继续履行？原告在履行合同过程中未按照合同的约定支付二被告欠款，原审庭审中，原告认可用于签订房屋销售合同的密钥已被原告公司单方作废，导致二被告无法销售房屋，原告以自己的行为表明不再履行合同，据此本院认为原告的违约行为致使合同目的无法实现，同时，原告盛德大业公司目前正处于破产阶段，故《耿马城南鑫居销售承包协议》无法继续履行。 二、二被告是否违约？根据查明的案件事实，原告违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，二被告根据协议约定的付款比例自己扣下应得的款项后将剩余款项交回原告公司或者用于原告公司的相关费用开支在原告自己提供的《现金日记账》及《银行日记账》中均有记录，本院认为二被告不存在违约行为，二被告系行使先履行抗辩权，故原告要求二被告上交销售回款214362.25元的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 三、原告诉请的判令被告杨璞支付房屋差价款57161.5元的诉讼请求是否属于本案处理范围？根据原告提供的能支持该诉请的证据《协议书》（附《混泥土供货协议》），该合同的签订方为原告盛德大业公司（甲方）、耿马盛鑫建材有限责任公司（乙方）、被告杨璞（丙方）及重庆渝万建设集团有限公司耿马城南鑫居项目部黄明发（丁方）四方，而本案涉及《耿马城南鑫居销售承包协议》签订双方仅为原被告，本案系合同纠纷，合同具有相对性，耿马盛鑫建材有限责任公司、重庆渝万建设集团有限公司耿马城南鑫居项目部黄明发均不是本案所涉合同的签订主体，故处理该诉请系另一个合同法律关系，与本案涉及的基于《耿马城南鑫居销售承包协议》产生的合同法律关系无关联，对此诉请原告可另案提起民事诉讼。 四、对原告关于请求法院判令二被告赔偿原告损失234679元，其中二被告未经原告同意调换房屋给公司造成的损失费61322元、二被告未经原告同意即让欠房款户入住房屋损失费173357元的诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未能提供有效证据证明二被告的行为给其造成损失，其应当承担举证不能的不利后果，故对原告该诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，判决如下： 驳回原告云南盛德大业耿马房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费11318元，由原告云南盛德大业耿马房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。 审 判 长  郭玉珠 审 判 员  王 珏 人民陪审员  杨正军 二〇一九年八月三十一日 书 记 员  胡玉娟