贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔03刑终430号原公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张云刚，曾用名张云海，绰号张三，男，1976年1月9日出生，汉族，小学文化，户籍地贵州省习水县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。指定辩护人万登爱，贵州文熙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李明，曾用名李志伦，男，1962年12月24日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省资阳市乐至县;居住地贵州省红花岗区。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。辩护人石兴，重庆华升（道真）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某2，男，1964年5月20日出生，汉族，初中文化，务工，住重庆市江津市。因本案于2018年7月16日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。指定辩护人陈晓凤，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某红，绰号桃桃，男，1988年5月23日出生，汉族，初中文化，务工，住贵州省湄潭县。因本案于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。指定辩护人李翔，贵州名城律师事务所律师。原审被告人詹某红，绰号詹老二，男，1981年8月21日出生，汉族，初中文化，住贵州省绥阳县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2018年9月18日被道真仡佬族苗族自治县人民检察院取保候审。2018年10月10日被道真仡佬族苗族自治县人民法院取保候审。2019年6月5日被道真仡佬族苗族自治县人民法院决定逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。原审被告人覃某霞，绰号小林，女，1979年12月6日出生，土家族，初中文化，住贵州省息烽县。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2019年6月13日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定被监视居住。原审被告人付某英，曾用名付某玲，女，1990年7月1日出生，土家族，初中文化，务工。户籍地贵州省印江土家族苗族自治县；住贵州省印江土家族苗族自治县。因本案于2018年8月1日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。原审被告人袁某军，绰号小袁，男，1990年7月28日出生,汉族，初中文化，务工，住贵州省习水县。因本案于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。原审被告人方某康，男，1984年10月21日出生，汉族，初中文化，务工。户籍地贵州省绥阳县；住贵州省绥阳县。因本案于2018年7月16日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审。原审被告人魏某欣，女，1997年8月23日出生，汉族，初中文化，务工，住贵州省花溪区。因本案于2018年7月20日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人伍某雨，女，1997年3月22日出生，土家族，初中文化，务工，住贵州省德江县。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人朱某英，男，1995年7月16日出生，汉族，初中文化。户籍地湖南省新邵县；住贵州省绥阳县。因本案于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2019年6月13日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定被监视居住。原审被告人李某，男，1989年11月5日出生，汉族，高中文化，务工。户籍地重庆市江津区；住重庆市九龙坡区。因本案于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2019年6月13日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定被监视居住。道真仡佬族苗族自治县人民法院审理道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控原审被告人张云刚、詹某红、李某2、付某英、魏某欣、刘某红、覃某霞、袁某军、伍某雨、方某康犯组织卖淫罪，被告人李某、朱某英犯协助组织卖淫罪，被告人李明犯组织卖淫罪、诈骗罪、脱逃罪一案，于2019年6月13日作出（2018）黔0325刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人张云刚、李明、李某2、刘某红不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）组织卖淫罪2017年5月，被告人张云刚将位于道真自治县玉溪镇鸭子坝的水会准备租赁自己经营。通过预算，前期投资大概需要100万元，由于资金不足，便将水会股份分为10股，每股10万元，邀约魏某欣、袁某军、李某2、付某英、伍某雨、覃某霞等人入股，其中魏某欣、袁某军、李某2、付某英各占10%，伍某雨、覃某霞各占5％的股份，剩下50％由张云刚持有。水会于2017年7月2日开始营业。因水会需要继续投入资金，张云刚又将自己持有的股份分给了刘某红、詹某红、方某康各5%。2017年10月张云刚考虑到水会涉及卖淫有风险，便让在水会从事管理工作的李明占10%的干股份。在水会负一楼设立了隐蔽包房，专门用于从事卖淫活动，水会开始营业后张云刚、詹某红便招募卖淫女到负一楼包房从事卖淫。李明负责总体管理，张小毓协助李明管理。2017年9月张小毓离开水会后，李明便让梁某对水会全面管理。负一楼卖淫女由张云刚总体负责，詹某红协助张云刚招募和管理，刘某红、朱某英对卖淫女进行现场管理。刘某红、朱某英于2017年9月先后离开水会后，张云刚和李明又安排张其明和李强对卖淫女进行管理。水会前期账务由李某2负责，李某2于2017年9月离开水会后由李某管理，李某于2018年2月离开后李明又安排张某管理。卖淫女的工资由张云刚发放，财务人员每月将水会盈利交给张云刚，张云刚按入股比例进行分配。水会为了逃避打击，安装了防盗门，安排人员轮班值守，还安装了监控、报信彩灯，以便于通风报信，管理人员对卖淫项目用字母代替，对收费价格进行隐瞒。2017年9月至2018年1月期间水会从事了数千次卖淫服务。道真自治县公安局于2018年3月7日凌晨1时许在水会当场查获三名卖淫女从事卖淫服务，致使本案案发。另查明，被告人李明于2018年5月17日被抓获归案，张云刚、詹某红、袁某军于2018年7月7日被抓获归案，刘某红于2018年7月5日被抓获归案，方某康于2018年7月16日被抓获归案，朱某英于2018年7月20日被抓获归案，被告人李某2于2018年7月16日经规劝到案，伍某雨于2018年7月23日经电话规劝到案，付某英于2018年8月1日经电话规劝到案，李某、魏某欣于2018年7月20日经电话规劝到案，覃某霞于2018年7月23日经电话规劝到案。十三名被告人归案后均如实供述了主要犯罪事实。（二）脱逃罪、诈骗罪1992年1月24日，被告人李明因犯抢劫罪被四川省乐至县人民法院判处有期徒刑八年，于1992年4月7日送至四川省苗溪劳动改造管教总队（现更名为四川省川西监狱）服刑，在机砖厂服刑期间，与罪犯吉滕明共谋脱逃。1993年3月3日20时许，李明与罪犯吉某趁值班人员监管松懈之机脱逃，于1994年3月25日被抓获归案。在脱逃期间，自1994年2月19日至3月24日期间，李明单独或者伙同四川省安岳县驯龙乡村民付友全和该省大念管区朝阳洞村民唐某，采取涂改供销社尿素发票提货联的方式，先后诈骗四川省乐至县大佛乡供销社、安岳县自治乡供销社和岳源乡供销社尿素共计8054公斤，折合人民币9196.52元，李明销赃获赃款6963元，案发后追缴赃款3040元。1994年2月5日至3月2日期间，李明伙同唐某、付友全涂改其向供销社交售席子、废铁后的取款发票，诈骗安岳县朝阳乡、驯龙乡、大念乡供销社现金总计915.50元，因意志以外的原因未得逞。1994年3月9日至11日，李明单独或伙同乐至县红安乡村民宁左木，以涂改供销社尿素发票方式，先后诈骗安岳县龙居乡、自治乡、华严乡供销社尿素共计2905公斤，价值3427.90元，因意志以外的原因未得逞。被告人李明于1994年3月25日被四川省安岳县公安局抓获归案，后被送至四川省苗溪劳动改造管教总队羁押。四川省苗溪劳动改造管教总队对李明涉嫌犯诈骗罪和脱逃罪一案进行立案侦查，于1994年12月1日移送至四川省苗溪地区人民检察院审查起诉，在此期间内，李明于1995年5月4日晚趁看守所松懈之机再次翻墙脱逃。于2018年5月18日因涉嫌犯组织卖淫罪被道真自治县公安局抓获归案。原判另认定：1992年1月24日，被告人李明因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，其刑期起止日期为1992年3月18日起至2000年3月17日止，关押抵刑日数5个月零9天，释放日期应为1999年10月8日。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二百六十六条，第三百一十六条第一款，第六十九条，第七十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人张云刚犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15000元。二、被告人李明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；犯脱逃罪，判处有期徒刑四年六个月；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金1000元。与原犯抢劫罪余刑5年5个月24日予以合并。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金11000元。三、被告人詹某红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。四、被告人刘某红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金7000元。五、被告人李某2犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。六、被告人袁某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年十个月，并处罚金5000元。七、被告人覃某霞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年八个月，并处罚金4000元。八、被告人付某英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年八个月，并处罚金4000元。九、被告人魏某欣犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年八个月，并处罚金4000元。十、被告人伍某雨犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金3000元。十一、被告人方某康犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金3000元。十二、被告人朱某英犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金3000元。十三、被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2000元。十四、被告人李明所获赃款3923元，予以追缴，发还被害人。扣押在案的作案工具予以没收，由扣押的公安机关依法处理。宣判后，原审被告人张云刚、李明、李某2、刘某红不服，向本院提起上诉。上诉人张云刚的上诉理由：原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人张云刚的辩护人的辩护意见：张云刚具有坦白情节，自愿认罪，系初犯、无前科、主观恶性小，有未成年人子女需要抚养，请求对张云刚从轻处罚。上诉人李明的上诉理由：1、其行为不构成组织卖淫罪，未投资水会，也不是组织卖淫的发起者，只是受张云刚邀请管理水会，应认定为协助组织卖淫罪。2、公诉机关认定其为从犯，一审认定其为主犯不当。3、被抓获后，规劝张小毓、梁某、张某自首，协助抓获张云刚，具有立功表现。上诉人李某2的上诉理由：1、不知水会涉黄，没有参与商讨、策划和管理涉黄事务，仅帮忙管理财务，无组织卖淫的主观故意，原判认定上诉人构成组织卖淫罪不当。2、规劝李某自首，有立功表现。上诉人刘某红的上诉理由：上诉人犯罪情节轻，有悔罪表现，无再犯危险，系初犯、偶犯，请求二审宣告缓刑。经二审审理查明，原判认定“2017年7月至2018年3月期间，上诉人张云刚、李某2、刘某红及原审被告人詹某红、覃某霞、付某英、袁某军、方某康、魏某欣、伍某雨共同出资经营道真自治县皇室水疗会所，经营过程中在该水会负一楼设立隐蔽包房从事卖淫活动，上诉人李明对水会负责总体管理，卖淫违法所得由前述人员按比例进行分配。原审被告人李某在李明离开水会后负责财务管理，原审被告人朱某英对卖淫女进行日常管理”及“上诉人李明因犯抢劫罪服刑期间，于1993年3月3日脱逃；在脱逃期间，上诉人李明又单独或者伙同他人实施诈骗，共骗取他人财物6963元。上诉人李明于1994年3月25日被抓获归案，后又于1995年5月4日再次脱逃，于2018年5月18日因本案被抓获归案”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据，对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。关于上诉人李明所提“其行为不构成组织卖淫罪，未投资水会，也不是组织卖淫的发起者，只是受张云刚邀请管理水会，应认定为协助组织卖淫罪”的上诉理由。经查，上诉人李明虽未投资皇室水会，但同案被告人均证实李明负责皇室水会的全面管理工作，在未投资入股水会的情况下仍参与皇室水会卖淫所得的分配。上诉人李明积极参与组织卖淫的犯罪活动，且分得违法所得。原判认定李明构成组织卖淫罪，定罪准确。对上诉人李明的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李明所提“公诉机关认定其为从犯，一审认定其为主犯不当”的上诉理由。经查，上诉人李明负责皇室水会的全面管理工作，对于卖淫所得也与入股股东一起参与分配，其在组织卖淫犯罪过程中起主要作用。故原判认定上诉人李明为主犯，与事实及法律规定相符。对上诉人李明的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李明所提“被抓获后规劝张小毓、梁某、张某自首，协助抓获张云刚，具有立功表现”的上诉理由。经查，根据办案机关出具的情况说明载明：一、张某系接公安机关电话通知后主动到案，张小毓、梁某主动到公安机关投案，但经公安机关核查，张云刚、李明安排张小毓、梁某到公安机关投案的目的是为了让自己逃避公安机关打击；二、李明到案后提供的张云刚的藏匿地点，公安机关已经掌握。综上，李明的前述行为，不能认定为协助抓获其他犯罪嫌疑人的立功行为。对上诉人李明的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李某2所提“不知水会涉黄，没有参与商讨、策划和管理涉黄事务，仅帮忙管理财务，无组织卖淫的主观故意，原判认定上诉人构成组织卖淫罪不当”的上诉理由。经查，上诉人李某2投资入股参与皇室水会的经营，在经营过程中具体负责管理财务，对于皇室水会卖淫所得按照入股比例参与分配，原判据此认定其构成组织卖淫罪，并无不当。对上诉人李某2的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人李某2所提“规劝李某自首，有立功表现”的上诉理由。经查，根据办案机关出具的到案经过，李某系公安机关办案民警电话规劝后投案自首，故上诉人李某2的该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人张云刚、李某2、刘某红及原审被告人詹某红、覃某霞、付某英、袁某军、魏某欣、伍某雨共同出资设立经营场所，经营期间在该场所内招募多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人李明对张云刚等人设立的经营场所负责全面管理，参与卖淫违法所得分配，其行为也构成组织卖淫罪。原审被告人方某康、李某、朱某英明知他人组织卖淫，仍提供资金、管理账务等帮助，其行为已构成协助组织卖淫罪。上诉人李明因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，在刑罚执行期间脱逃，且在脱逃期间以非法占有为目的，骗取公私财物，数额较大，其行为还分别构成脱逃罪、诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条的规定，组织他人或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；协助组织卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。对上诉人张云刚、李明、李某2、刘某红及原审被告人詹某红、覃某霞、付某英、袁某军、魏某欣、伍某雨所犯组织卖淫罪，应在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内判处；对原审被告人方某康、李某、朱某英所犯协助组织卖淫罪，应在五年以下有期徒刑的幅度内判处。上诉人李明所犯脱逃罪及诈骗罪，均发生于1997年9月30日之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应依照当时法律追究法律责任，但如果本法（1997年刑法）不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。对于上诉人李明所犯脱逃罪，依照1979年刑法第一百六十一条及1997年刑法第三百一十六条规定，法定刑均为五年以下有期徒刑或者拘役，故对上诉人李明的脱逃罪，应适用《中华人民共和国刑法》（1979年）第一百六十一条的规定，在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度判处。对于上诉人李明所犯诈骗罪，依照1979年刑法第一百五十一条的规定，法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；依照1997年刑法第二百六十六的规定，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内判处刑罚；故对上诉人李明的诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》（1997年）第二百六十六条的规定，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内判处刑罚。原审判决对上诉人李明所犯脱逃罪，适用《中华人民共和国刑法》（1997年）第三百一十六条规定定罪处罚，适用法律错误，本院予以纠正。原判根据查明的事实，认定詹某红、李某2、刘某红、袁某军、付某英、魏某欣、覃某霞、伍某雨为组织卖淫罪的从犯，认定张云刚、詹某红、袁某军、方某康、朱某英、李明、刘某红具有坦白情节，认定李某2、魏某欣、李某、覃某霞、伍某雨、付某英具有自首情节，认定张云刚具有立功表现，符合事实及法律规定。原判综合各原审被告人的犯罪事实、性质、情节等，所判刑罚适当。对上诉人张云刚、李明、李某2及张云刚辩护人所提原判量刑过重，请求二审从轻判处和上诉人刘某红请求二审适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 佘 异审判员 吴少瑞审判员 李永华二〇一九年八月二十八日书记员 赵德丹