呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1864号上诉人(原审被告)：贾建军，男，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：康洪涛，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孙翠娥，女，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：康洪涛，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京小马金融信息服务有限公司，住所地：北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼C座15办公02。法定代表人：李晓梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：于克鸿，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人:张靖威，内蒙古百宁律师事务所律师。原审被告：付庭茂，男，现住内蒙古呼和浩特市。原审被告：冯义芳，女，现住内蒙古呼和浩特市。上诉人贾建军、孙翠娥因与被上诉人北京小马金融信息服务有限公司（以下简称小马公司）借款合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人均无新证据或新的事实理由，经征询当事人意见，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾建军、孙翠娥上诉请求：请求二审法院撤销原一审法院第二项判决,依法改判贾建军、孙翠娥对借款本金及罚息不承担连带给付责任。事实和理由：原审认为贾建军、孙翠娥应当为小马公司对付庭茂基于代为清偿而享有的求偿权承担保证责任,而贾建军、孙翠娥是在《保证函》上签的字,保证的是包商银行对付庭茂享有的债权,而这笔债权已经被小马公司代为清偿,包商银行和付庭茂之间的债权已经消灭,贾建军、孙翠娥不应当继续承担保证责任。如果是包商银行将上诉债权转让于小马公司,那么贾建军、孙翠娥或许要对小马公司承担保证责任,因为债权转让并没有建立新的债权债务关系,但小马公司是为付庭茂代偿了欠款,属于代为清偿,是在原债权债务消灭的情况下,小马公司取得的向得利者追偿的权利即有权向付庭茂追偿,小马公司与付庭茂建立了新的债权债务关系。贾建军、孙翠娥不应当对这笔新的债权债务关系承担保证责任。一审法院判决贾建军、孙翠娥承担保证责任,但贾建军、孙翠娥是对包商银行和付庭茂的债权债务关系承担保证责任,现在是小马公司基于代为清偿对付庭茂享有的追偿权,是新建立的债权,主合同当事人双方协议以新贷还旧贷,除保证人知道或应当知道外,保证人不承担民事责任。仅当事人之间的新贷还旧贷,都规定为旧债权消灭,新债权建立,保证人不应当承担保证责任,更何况是已经被代位清偿而消灭的债权。所以贾建军、孙翠娥不应当对小马公司对付庭茂享有的追偿权承担连带责任。小马公司辩称，本案借款事实真实存在。且付庭茂、冯义芳均未提出上诉。贾建军、孙翠娥签订的《保证函》是二人真实意思表示，其自愿承担保证责任。贾建军、孙翠娥作为连带责任保证人，应按其承诺向小马公司承担连带清偿责任。小马公司向一审法院起诉请求：1、判令付庭茂和冯义芳偿还小马公司127379.09元,包括借款本金98973.67元,罚息21195.28元,律师代理费7210.14元;2判令贾建军、孙翠娥对上述款项承担连带担保责任;3、判令付庭茂、冯义芳、贾建军、孙翠娥承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月8日，北京小马金融公司作为甲方与付庭茂作为乙方签订了《小额融资服务合同》，约定：甲方根据乙方申请，为乙方提供小额融资顾问服务，包括为其提供融资方案，平台推荐、借款管理、还款提醒等服务；作为乙方缴纳的风险金管理人，同时为乙方在平台网站上的借款提供出借、回收等管理服务。甲方提供的服务内容主要有：融资顾问服务；平台推荐服务；借款管理服务；管理风险金；管理借款的出借、回收。甲方的服务费用包括固定费用和浮动费用，固定费用以借款本金为基数，按照1．32％的比例收取，自《借款协议》项下起息日开始收取，至乙方履行完毕相应《借款协议》项下权利义务或按照《风险金担保制度》向甲方赔付完毕固定费用之日止。浮动费用从风险金中支付，收取办法由《风险金担保制度》约定。该服务合同的违约责任约定：（一）一方违反本协议约定，给其他方造成经济损失的，违约方应负责赔偿。（二）乙方因提供的资料不真实、不合法、不完整或无效给甲方造成损失或导致甲方遭受第三方追偿，乙方应向甲方承担全部赔偿责任。（三）乙方未如约还款导致甲方遭受损失或遭受第三方追偿的，乙方应向甲方承担全部赔偿责任。同日，付庭茂在北京小马金融公司事先拟定好的《借款协议》和《风险金担保制度》上签了字，约定借款金额为150000元，借款年利率为9％，借款期限为9个月，该笔借款以付庭茂的名义借出，实际由付庭茂使用100000元，贾建军使用50000元。为担保借款的履行，贾建军和孙翠娥作为担保人与北京小马金融公司签署了《担保函》，担保的主债权为《借款协议》项下的150000元本金、利息、罚息、违约金、平台服务费、融资顾问费和实现债权的其他费用，包括但不限于催收费用、公证费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、拍卖费用、律师费、差旅费及其它因实现债权所发生的合理费用，保证方式为连带责任保证。上述《小额融资服务合同》、《借款协议》以及《担保函》等签订后，付庭茂从北京小马金融公司所在的付款人开户行0801包商银行深圳分行营业部收取了借款145500元，其中的50000元由贾建军使用，现本息共52433元已全部归还。2016年6月15日，包商银行深圳分行营业部从北京小马金融公司的风险金账户扣划151406．67元，抵偿了付庭茂向包商银行的借款本金及利息。2016年6月22日付庭茂（实际由贾建军偿还，下同）偿还了北京小马金融公司40000元、2016年8月5日偿还了10000元、2016年9月6日偿还了2433元，共计52433元，尚欠98973．67元付庭茂未予偿还。为此，北京小马金融公司诉至一审法院，要求付庭茂、冯义芳偿还，并要求贾建军、孙翠娥承担连带担保责任。另查明，付庭茂和冯义芳为夫妻关系，是上述借款的共同借款人。一审法院认为，北京小马金融公司与付庭茂签订的《小额融资服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规范，属于有效合同，一审法院予以确认。北京小马金融公司按照合同的约定为付庭茂提供了融资服务，并在付庭茂逾期不归还的情况下，代替付庭茂承担了还本付息的民事责任，有权依照合同的约定向付庭茂追要，付庭茂应当承担清偿所欠债务的违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”，根据上述规定，北京小马金融公司请求偿还罚息21195．28元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。北京小马金融公司向付庭茂、冯义芳主张律师代理费7210．14元，因没有提交已支付律师代理费的相关票据，一审法院不予支持。贾建军、孙翠娥分别出具的《保证函》，均有二人的签字，应当认定为是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，贾建军、孙翠娥二人应当对付庭茂、冯义芳的所欠债务，包括本金及罚息，承担连带保证责任，对于孙翠娥关于其不知道是为付庭茂担保，不应当承担保证责任的辩解理由，一审法院不予采纳。此外，付庭茂和冯义芳是夫妻关系，冯义芳作为共同借款人，应当与付庭茂共同承担还款责任。判决：一、付庭茂、冯义芳偿还北京小马金融信息服务有限公司借款本金98973．67元、罚息21195．28元，共计120168．95元，于本判决生效后十日内付清；二、贾建军、孙翠娥对上述借款本金及罚息承担连带给付责任；三、驳回北京小马金融信息服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1424元，由付庭茂、冯义芳、贾建军、孙翠娥负担，公告费500元由付庭茂、冯义芳负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：小马公司的经营范围为：金融信息服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包；投资咨询；投资管理；项目投资；财务咨询；技术推广；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务；经济贸易自信、企业策划、涉及；公共关系服务；企业管理咨询。（企业依法自主选择经营项目、开展禁用光影活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）2015年9月8日付庭茂签订的《借款协议》出借人一栏为空白，而借款的付款人为小马公司。小马公司在本院及辖区各基层人民法院的民事诉讼中涉及多件民间借贷案件。《借款协议》等合同均为格式合同，借款金额为15万元，而小马公司通过银行付款金额为145500元。其他查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，小马公司的公司经营范围不包括从事银行业金融机构的业务活动。小马公司虽与付庭茂签订《小额融资服务合同》，但出借款项由小马公司支付给借款人付庭茂，《借款协议》出借人一栏是空白，且在举证期内小马公司未能明确披露其主张的所谓“实际出借人”。故根据现有在案证据，小马公司为实际出借人。依据《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，金融业务活动系国家特许经营业务，小马公司未经银行业监督管理机构批准，向不特定的人出借款项，从事经常性放贷业务，属于未经许可而从事金融业务活动。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定本案借款合同无效。关于小马公司主张的代偿行为，系通过小马公司的一个账户（小马公司风险金账户）到另一个账户（客户资金过渡账户），款项收受主体均为小马公司，小马公司主张的代偿行为不成立。基于本案借款主合同无效，因该合同取得的财产应予以返还。付庭茂、冯义芳从小马公司处实际借款145500元，已偿还52433元，尚欠93067元，应当予以返还。对于小马公司主张的利息及罚息和其他诉讼请求，均不予支持。因主合同无效，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条之规定，本案担保合同无效，贾建军、孙翠娥不应承担连带担保责任。综上所述，贾建军、孙翠娥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）款、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2018）内0121民初336号民事判决；二、付庭茂、冯义芳于本判决生效后十日内返还北京小马金融信息服务有限公司93067元；三、驳回北京小马金融信息服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2848元，由北京小马金融信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 静审判员 周 纬审判员 王 璐 二〇一九年八月二十一日书记员 刘子贺