河北省涉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0426刑初126号 公诉机关河北省涉县人民检察院。 被告人李长红，男，1976年4月11日出生于北京市平谷区，汉族，初中文化，群众，个体经营者。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月12日被涉县公安局刑事拘留，2019年4月18日被逮捕，现押涉县看守所。 辩护人张土成，河北恒星律师事务所律师。 被告人贾庆明，男，1982年2月22日出生于河北省承德市兴隆县，汉族，初中文化，群众，个体经营者。2005年因无证驾驶二轮摩托车，被北京市公安局平谷分局罚款二百元，行政拘留五日；2006年因犯盗窃罪，被北京市平谷区人民法院判处有期徒刑十年，于2014年10月28日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月8日被北京市公安局通州分局郎府派出所抓获，于2019年5月15日被涉县公安局刑事拘留，2019年6月17日被逮捕，现押涉县看守所。 辩护人冯铃灵，河北崇州律师事务所律师。 河北省涉县人民检察院以涉检公诉刑诉（2019）97号起诉书指控被告人李长红、贾庆明犯非法经营罪，于2019年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案。涉县人民检察院指派检察员刘某1、王某1出庭支持公诉，被告人李长红及其辩护人张土成、贾庆明及其辩护人冯某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 涉县人民检察院指控，2019年3月5日左右，被告人贾庆明和叶某（在逃）从北京市平谷区驾车来到涉县，在涉县多个小卖部收购300多条香烟，并临时存放在涉县赵某1家。2019年3月11日，被告人李长红、贾庆明伙同叶某，以牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可的情况下，再次驾车从北京平谷区来到涉县，在涉县由贾庆明负责开车，被告人李长红和叶某负责到店内收购，三人在涉县县城和农村多个小卖部、小超市以低价收购红旗渠、红梅等不同品牌香烟，并将收购的香烟临时存放于赵某1家，两次共计收购香烟2723条。当天，他们准备将收购的香烟用小型厢货车（京Ｑ×××××）运回北京加价销售，行至青兰高速涉县高速口时被当场查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，其收购的香烟均为真品卷烟，总价值为人民币98682元。 针对上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、书证、视听资料等证据，认为被告人李长红、贾庆明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关认为，被告人贾庆明具有以下量刑情节：1、贾庆明系累犯，应当从重处罚；2、贾庆明自愿如实供述自己的罪行，签署具结书。建议判处被告人李长红有期徒刑九个月，并处罚金一万元；贾庆明有期徒刑六个月，并处罚金五千元。 被告人李长红对指控的犯罪事实供认不讳，没有提出辩护意见。 辩护人张土成辩称，对定罪无异议。对指控数额有异议：1、第一次收购11箱共330条应当扣除。自购及给朋友的应当扣除。2、鉴定数额应当以批发价格定价。3、收购的香烟未流入社会，未造成危害性，系未遂。4、被告人系初犯。5、无违法所得，不应当判处罚金。 被告人贾庆明对指控的犯罪事实供认不讳，没有提出辩护意见。 辩护人冯某辩称，对定罪无异议。被告人有以下从轻处罚情节：1、自己抽的烟及送人的数额应当扣除；2、社会危害性较小，且香烟不影响二次销售；3、主观恶性小；4、所起作用较小；5、如实供述犯罪事实，认罪态度好。 经审理查明，2019年3月5日左右，被告人贾庆明和叶某（另案处理）从北京市平谷区驾车到达涉县，在涉县多个小卖部收购300多条香烟，并临时存放在涉县赵某1家。 2019年3月11日，被告人李长红、贾庆明伙同叶某，以牟利为目的，在未取得烟草专卖零售许可的情况下，再次驾车从北京平谷区来到涉县，由贾庆明负责开车，李长红和叶某负责到店内收购，三人在涉县县城和农村多个小卖部、小超市低价收购红旗渠、红梅等不同品牌香烟，并将收购的香烟临时存放于赵某1家，两次共计收购香烟2723条。被告人李长红准备将收购的香烟运回北京加价1-2元进行销售。当日，他们准备将收购的香烟用小型厢货车（京Ｑ×××××）运回北京时，行至青兰高速涉县高速口被当场查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，其收购的香烟均为真品卷烟，总价值为人民币98682元。 另查明，被告人李长红、贾庆明所收购香烟中1841条可确定收购价格，与市场零售价差额为6193元。 认定上述事实的证据如下： 1、书证 （1）2019年3月12日扣押清单二份，证明扣押物品情况； （2）2019年5月13日北京市平谷区烟草专卖局核查李长红、叶某、贾庆明未办理烟草专卖许可证证明三份，证明被告人李长红、贾庆明及叶某均无烟草专卖许可证； （3）2019年3月12日涉烟移【2019】第55号案件移送函及材料共九页； （4）北京市通州区看守所临时寄押证明书一份； （5）北京市公安局通州分局关于贾庆明到案经过的证明两份，证明被告人贾庆明于2019年5月8日被北京市公安局通州分局郎府派出所抓获； （6）国家烟草专卖局调整异地携带卷烟管理有关事项通知一份，证明异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条）； （7）对贾庆明的行政处罚决定书两份，刑事判决书、释放通知书一份，证明被告人贾庆明前科情况； （8）李长红、贾庆明的户籍证明各一份，证明二被告人已达刑事责任年龄。 2、证人证言 （1）证人王某22019年3月12日证言：2019年3月10日晚上十点多，我和李长红开车从北京出发准备到邯郸收购蔬菜，是李长红喊我去的，我一开始以为就是去收蔬菜，蔬菜都很贵，我只买了800多斤西红柿放在车厢内。车上的烟不是我的，我只是负责运输，跟我同行的还有李长红和另外两个男子，我不知道是谁的烟。大约有几十箱，有红梅、黄山等牌子。装车的时候，我听一个女的说这些烟是从当地小卖部收的。 （2）证人赵某12019年4月25日、5月20日证言：2019年3月11日中午，李长红给我说有几箱香烟需要暂时在我车库放一下，然后，李长红和另外一个男子就把车上的香烟往我家车库搬，卸了六箱子，是装香蕉的箱子。第一次存放的时候李长红给我打电话，说往我家车库放点东西，后来我听说放了10箱子左右，第二次往我家车库存放，也是后来我妻子跟我说的，等我傍晚回家，他们正在装车，大部分已经装上车了，我听我妻子说在我家车库总共存了几十箱子，他们装车的时候我看见是香烟。 （3）证人钱某证言与赵某1基本一致，主要证明李长红联系往其家中存放烟的事实。 （4）证人王某32019年5月13日证言：今年过完年后，我给李长红说要是去涉县给我带几条老巴夺香烟，尽量多带点。 （5）证人刘某2等证言证明门市（超市）销售香烟情况： 原曲万家乐超市销售红梅70条，33元/条；红旗渠（红）110条，25元/条；都宝15条，37元/条；红旗渠（金）9条，37元/条，共计204条，5948元。 河四村张某平销售红梅、白石家庄、红旗渠等香烟100多条。 南岗村樊某销售红梅、石家庄香烟不到200条，共5500元。 城西街李向军销售59条石家庄香烟，28元/条，共1652元。 俊锋烟酒苗俊锋销售红梅香烟30条，35元/条，共1050元。 爱桃便利店温爱梅销售红旗渠香烟27条，39元/条。 涉县汇客隆河三村农家店范翠莲销售红旗渠30多条，25元/条，白石家庄40多条，26元/条。 北头便利店郝志新销售红旗渠香烟30条，26元/条。 涉县佳福门市高爱玲销售红旗渠软红香烟57条，28元/条，红梅香烟20条，33元/条。 鑫润发超市席彦岭销售红旗渠软红香烟23条，30元/条。 竹顺烟酒门市赵竹顺销售红梅香烟10条，33元/条，新石家庄香烟14条，26元/条。 金花烟酒门市李金花销售红旗渠软红香烟91条，28元/条，红梅香烟22条，33元/条，新石家庄香烟25条，28元/条。 后池岸小卖部杨江涛销售红旗渠和红梅香烟各6条。 万家乐门市苑玉娥销售35条红梅和红旗渠香烟，35元/条。 红鱼百货郝红鱼销售红旗渠软红6条，25元/条，红梅香烟10条，32/条。 新运汽配门市李彩云销售红梅香烟58条，33元/条，新石家庄香烟80条，27元/条，红旗渠硬银60条，37元/条，黄山软一品20条，55元/条，哈尔滨世纪30条，50元/条，南京煊赫门10条，150元/条，红旗渠雪茄4条，45元/条，红山茶软25条，33元/条。 涉县优优烟酒店张云梅销售新石家庄香烟108条，27元/条，红旗渠软红127条，27元/条，都宝66条，36元/条，哈尔滨老巴夺8条，85元/条，南京煊赫门17条，145元/条，南京红11条，103元/条，黄山软一品23条，55元/条。 丰盈办公用品门市何献兰新石家庄香烟5条，28元/条，红梅香烟21条，33元/条。 西达超市苑广霞销售红梅香烟14条，33/条，红旗渠软红45条，28元/条，新石家庄50条，28元/条。 和顺名烟名酒门市张清华销售红梅37条，32元/条，红旗渠硬银1条40元。 涉县汇客隆进军农家店崔满云销售44条香烟，红梅3条，30元/条，红旗渠软红20条，28元/条，红旗渠硬银21条，38元/条。 瑞祥综合百货门市刘瑞香销售红旗渠软红11条，27元/条，红梅130条，33元/条，新石家庄42条，27元/条，红旗渠硬银8条，35元/条。 汇客隆农家店范晓辉销售红旗渠软红50条，28元/条，红梅38条，33元/条。 被告人的供述与辩解 （1）被告人李长红供述：从北京市平谷区出发前，我和“贾的”商量来涉县购买香烟，运到北京贩卖。然后，我找到王某2让他和我到涉县拉点东西，顺便他也买点便宜菜。2019年3月10日晚上22时许，我和王某2乘坐黑色江淮厢货车，“贾的”和“二国”驾驶我的白色大通客车从北京出发，大概凌晨4点，我们到了青兰高速服务区时，我让王某2先去收购蔬菜后来找我。我换乘到“贾的”开的车上。然后，我和“贾的”、“二国”一起在涉县转，找小卖部收购两三块钱一盒的香烟，小卖部每条比进价加一块钱卖给我，我把香烟放到流四河村赵某2家里，然后再去收购。中午，王某2找到了我，午饭后，我让王某2和“二国”等我，我和“贾的”又去收烟。天黑的时候，我和“贾的”、“二国”、王某2、赵某2以及他媳妇把香烟装上车，我和王某2开一辆车往北京走时，途径涉县东高速口被民警查获。我没有烟草零售许可证，以前没有来涉县买过香烟，我购买的南京牌香烟（红、蓝）、老巴夺香烟是自己抽的，其他香烟是准备到老家工地和集市卖的，总共购买了8万多元香烟。老巴夺和黄山香烟是给王某3带的，金色红旗渠香烟是“二国”给他爸和岳父带的。 （2）被告人贾庆明供述：2019年3月5日左右，“二国”给我打电话说让我帮他一起到涉县拉菜，一天给我200块工钱。当天晚上我开着李长红的车拉着“二国”就往涉县走。到涉县后，“二国”说菜挺贵，不拉菜了，我们去收点烟吧。然后，“二国”就联系了几个涉县的小卖部，我拉着“二国”在涉县河南店镇几个小卖部收购了100多条，又到县城几个小卖部收购了200多条，“二国”说我不用下车，只管把车开好就行。当天一共收了300多条，到下午4点钟左右的时候，“二国”给李长红打电话让李长红给找地方，然后李长红就联系了流四河村的一个叫赵某3的人，把烟卸到赵某3家车库里，一共是10箱左右的烟。“二国”往回拉了20多条南京烟，说是自己抽。这次都收购了大概100多条白红梅烟，200多条白石家庄烟，几十条都宝烟。我听“二国”说花了一万块左右，我没有出资。 过了三、四天，“二国”给我打电话说去涉县把第一次收购的香烟弄回去。我和“二国”还开那辆车，李长红和另外一个人开车往涉县走，一共四个人，我、“二国”、李长红、王某2。快到涉县的时候，王某2自己开车去找地方收菜了。我们三个到涉县大概是凌晨5点多，在车上就有人给“二国”联系，下高速后我们就直奔涉县县城的一个小卖部，在那收了200多条，上午一共跑了5个小卖部。我只负责开车，他俩不让我下车，上午收了满满的一车。收满车后，李长红给赵某3打电话，我们一起把烟卸到赵某3的车库里，总共40多箱，算上第一次收购的，一共存放了50多箱。在王某2吃饭的时间里又去收购了几箱子香烟。直到下午5点多，“二国”跟我打电话，说让我和王某2到赵某3家把烟装上，然后到原来停车的地方等他俩。装的时候王某2车厢里有西红柿，他说把烟装到车厢里面，把空箱子和西红柿放到外面，不容易被查出来。大概半个小时后，李长红和“二国”开车过来了，他们又收购了20来箱。我们从涉县东上高速，我和“二国”顺利通过检查站，李长红和王某2在涉县东被查获了。这些烟肯定是用来卖的，但是我不出资，不收益。我听李长红说他拿了10万块钱，最后还剩2万多。我知道我开的车拉的是香烟。 4、鉴定意见 （1）2019年3月13日河北省烟草质量监督检测站对红梅等12种品牌香烟检测结论均为真品卷烟； （2）2019年3月13日河北省烟草专卖局对3月11日查获的涉案烟草专卖品核价为2723条，共计98682元。 5、辨认笔录 （1）2019年4月11日李长红辨认8号照片贾庆明是和其一起收购香烟的“贾的”；6号照片叶某是和其一起收购香烟的“二国”。 （2）2019年5月16日贾庆明辨认7号照片是和其一起收购香烟的李长红；9号照片是和其一起收购香烟的“二国”。李长红辨认收购、运输香烟的集装箱车和香烟的照片三张。 以上证据均经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告人李长红、贾庆明违反国家法律法规，违反烟草专卖法律、行政法规规定，以销售为目的低价收购卷烟2723条，非法经营的数额为92489元，数额较大，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人李长红出资购买香烟并联系存放地点，系主犯；被告人贾庆明负责开车，所起作用较小，系从犯，各被告人依法对其所实施的行为承担责任。非法经营烟草专卖行为包括收购、储存、运输、包装等前置行为到出售的一系列过程，而一系列前置行为只有通过出售才能实现以谋利为目的的主观特征，二被告人在卷烟运输途中即被查获，尚未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件，故应认定为未遂。 关于二辩护人均辩称对自购及送朋友的数额应当扣除，根据《国家烟草专卖局关于调整异地携带卷烟管理有关事项的通知》有关异地携带卷烟的最高限量为每人次1万支（50条）的规定，异地携带卷烟超过50条的，即按照无证运输的规定进行处罚，违法运输的卷烟数量应为携带的卷烟总量，不再扣除50条，故本案中被告人称自购及送朋友的卷烟不再扣除，对该辩护意见不予采信。关于辩护人辩称非法经营数额应当按照卷烟进价计算的意见，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，公诉人提供的证据可以证明1841条香烟的收购价格，与市场零售价差价为6193元，该差额应当在公诉机关指控的销售数额中予以扣除。辩护人也未提供证据证实其他香烟的收购价格，故本案中剩余卷烟价格应当按照本地零售价格计算，对该辩护意见部分予以采信。关于辩护人辩称对被告人不应当判处罚金，《刑法》第二百二十五条规定“非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，”最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定“刑法规定并处没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑”，故对二被告人判处主刑时，不论是否获利，均应当对其判处相应的刑罚，且综合被告人李长红拟每条香烟加价1-2元以销售获利、被告人贾庆明仅负责开车不参与出资获利等情节对二被告人判处相应罚金。 被告人贾庆明曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，于2014年10月28日刑满释放后，五年内再次故意犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。被告人贾庆明自愿认罪认罚，量刑时予以考虑。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综合以上意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、被告人李长红犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2019年12月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人贾庆明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2019年11月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、随案扣押的香烟予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  卢志平 人民陪审员  杨书亮 人民陪审员  谢向宏 二〇一九年八月十四日 书 记 员  江泽鑫