内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终367号上诉人（原审原告）:宋俊兰，女，1960年4月5日出生，汉族，乌海市金河啤酒有限责任公司退休职工，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人:张立忠，1959年12月1日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市，系宋俊兰丈夫。委托诉讼代理人：张天浩，1984年12月10日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市，系宋俊兰之子。被上诉人（原审被告）:乌海市金河啤酒有限责任公司。负责人:王子林，该公司破产清算组组长。委托诉讼代理人:胡晓东，该公司破产清算组工作人员。上诉人宋俊兰因与被上诉人乌海市金河啤酒有限责任公司（以下简称金河公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服乌海市中级人民法院（2016）内03民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋俊兰的委托代理人张立忠，被上诉人金河公司的委托代理人胡晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋俊兰上诉请求：1.依法撤销（2016）内03民初36号民事判决书。2.依照《中华人民共和国职业病防治法》相关法律规定审理并作出合法判决。3.依法改判或者发回重审。4.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决法律适用不当。宋俊兰与金河公司工伤保险待遇纠纷一案，一审对宋俊兰的工伤虽给予确定，但宋俊兰是因职业病导致工伤，一审法院只用《工伤保险条例》，未适用《中华人民共和国职业病防治法》，应用法律条款不全，后者第四章第五十八条规定职业病病人除依法享有工伤保险外，尚有获得赔偿的权利的，宋俊兰要求按照在一审判决的基础上再追加民事赔偿。二、宋俊兰对一审判决的数额提出异议。其中包括住院伙食补助费、护理费、二十年检查治疗费、精神抚慰金和购买呼吸机更换与维修费用，宋俊兰要求依法予以支持，1.住院伙食补助费，一审判决认定住院79天，实际发生费用的天数应该是111天。2、护理费，一审判决对陪护人员护理费核定不符，应该按照2002年8月11日原乌海市德龙啤酒有限责任公司做出关于对宋俊兰今后住院期间和家中治疗陪护人员的工资补助问题双方达成的协议执行。3、二十年检查治疗费，应根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定给予赔偿。4、精神抚慰金，侵权行为致人身体伤亡，受害人请求精神损害抚慰金的，可以根据受害人承受的肉体与精神痛苦情况给予一定抚慰金。5、制氧机的赔偿，根据制氧机的使用寿命和安全标准，制氧机在今后20年治疗期间至少需要更换5台，每台费用约5400元，共计27000元。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。第五十九条劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。第六十条职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。金河公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋俊兰向一审法院起诉请求：判令金河公司给付：1.医疗费61761.49元；2.交通费5440.1元；3.住宿费13134元；4.住院伙食补助费11100元；5.护理费26786元；6.20年(每年2次)做检查费用1184379.2元(25747.37元×15％×40次)；7.一次性伤残补助金40816元(2551元×16个月)；8.精神抚慰金200000元；9.陪护人员工资1047420元(3795元×12个月×20年×15％)；10.购买呼吸机费用5400元；11.复印费100元。以上合计2596336.79元。一审法院认定事实：2001年2月26日，宋俊兰在原乌海市德龙啤酒有限责任公司上班时，因氨气泄漏，致使宋俊兰当场昏迷，被送到当时的乌达矿务局医院救治。宋俊兰先后还在宁夏附属医院、北京朝阳医院、内蒙古医学院附属医院、兰化职工医院检查治疗。2002年4月30日，乌海市卫生防疫站作出《乌海市德龙啤酒有限责任公司职工宋君兰职业中毒诊断意见》，根据2002年4月28日内蒙古医学院附属医院职业病科诊治，其病情处理意见为：1.“急性混合性气体中毒恢复期”；2.“神经衰弱综合症”。2002年8月，乌海市德龙啤酒有限责任公司作出关于宋君兰今后治疗问题应按2002年6月22日关于宋君兰住院期间及家中治疗陪护人员工资补助等作出明确意见。2008年8月26日，经乌海市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，属于大部分丧失劳动能力；护理等级为无护理依赖。另查明，2012年9月5日至9月28日，宋俊兰在中国人民解放军第二六一医院住院治疗。本院审理期间，宋俊兰于2017年3月13日至3月27日在首都医科大学附属北京朝阳医院治疗，2017年8月11日到北京朝阳医院职业病研究所康复治疗，2017年10月22日到北京康益德中西医结合肺科医院、北京第三人民医院治疗。又查明，金河公司没有依法为宋俊兰办理工伤保险。本院审理期间，宋俊兰以治疗为由向金河公司借款90000元。再查明，金河公司原为乌海市德龙啤酒有限责任公司，成立于2000年7月17日，法定代表人是闫道燕，企业目前状态为吊销。2010年11月24日金河公司向乌海市中级人民法院申请破产清算，该院于2011年3月22日裁定宣告金河公司破产。后宋俊兰向金河公司破产清算组要求赔偿，破产清算组于2014年12月26日作出答复意见：医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、陪护人员误工工资需要审核后依法支付；今后检查的费用尚未发生，无法支付；一次性伤残补助金按六级伤残标准支付；精神抚慰金不予支付；陪护人员工资不予支付。宋俊兰不同意破产清算组的答复意见，于2015年2月3日向该院提起诉讼，该院作出（2015）乌中民一初字第8号民事裁定书，以金河公司破产清算组诉讼主体不适格为由，裁定驳回宋俊兰的起诉。宋俊兰上诉至本院，本院维持了该院的裁定。后宋俊兰以金河公司为被告向该院提起本次诉讼。以上事实有病历、诊断证明书、医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、劳动能力鉴定表、民事裁定书、企业机读档案登记资料、借条以及双方当事人的陈述等在案佐证，本院依法予以确认。一审法院认为：宋俊兰系原乌海市德龙啤酒有限责任公司的职工，后乌海市德龙啤酒有限责任公司名称变更为金河公司，故金河公司应对宋俊兰的工伤待遇按照法律规定支付。关于本案的诉讼请求，宋俊兰起诉请求为给付工伤待遇，因本案金河公司已进入破产程序，根据破产法的规定，由破产管理人按照破产法的规定进行破产财产的分配，故经该院释明，宋俊兰将诉讼请求变更为请求确认宋俊兰在金河公司享有的工伤债权数额并予以给付。就宋俊兰起诉请求的数额，该院逐项认定如下：1.医疗费61761.49元，有住院的医疗费发票为证，该院予以支持。2.交通费5440.1元，根据宋俊兰提供的交通费票据，该院支持宋俊兰及陪护一人的交通费为4985.6元。3.住宿费13134元，有相应的住宿费票据为证，该院予以支持。4.住院伙食补助费11100元，参照自治区一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，该院支持宋俊兰住院共79天的费用为7900元。5.护理费26786元,参照自治区上一年度居民服务业和其他服务业工资标准每日106.36元，该院支持住院79天的护理费用为8402.44元。6.20年（每年2次）做检查费用1184379.2元。虽该费用没有实际发生，应待检查治疗后另行主张，但本案金河公司系破产企业，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十七条的规定，用人单位破产的，应当优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。五至十级的工伤职工，未参加工伤保险的，由用人单位按照本办法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。金河公司没有依法为宋俊兰办理工伤保险，故金河公司应向宋俊兰支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。标准为职工因工致残的以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，被鉴定为六级伤残的，一次性医疗补助金为23个月，患职业病的工伤职工在上述基础上增加20%；一次性就业补助金为23个月。内蒙古自治区上年度职工月平均工资5166元，宋俊兰为六级伤残且系职业病，故其一次性医疗补助金为5166元×23个月×（1+20%）＝142581.6元。一次性就业补助金为5166元×23个月=118818元。7.一次性伤残补助金40816元，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的享受一次性伤残补助金为16个月的工资。宋俊兰六级伤残，应支付16个月的本人工资，因金河公司已破产，宋俊兰请求按照该公司破产时乌海市社会统筹工资标准支持一次性伤残补助金为2551元×16个月＝40816元，本院予以支持。8.精神抚慰金200000元，因工伤无相关法律规定，本院不予支持。9.陪护人员工资1047420元，因宋俊兰劳动能力鉴定护理等级为无护理依赖等级，故本院不予支持。10.复印费100元、制氧机费用5400元，因有相关医嘱或票据，属合理费用，该院予以支持。综上，该院确认宋俊兰对金河公司享有的工伤破产债权数额共计403899.13元，核减宋俊兰因看病治疗向金河公司借款90000元，余款313899.13元。故依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因公伤残或者患职业病；…”、《工伤保险条例》第四十三条第四款“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用”的规定，判决：确认宋俊兰对金河公司享有的破产职工工伤待遇债权共计313899.13元，金河公司应于本判决生效后十日内支付给宋俊兰。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金河公司负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，金河公司向法庭提交了如下证据：《内蒙古自治区企业职工退休审批表》一份，拟证明：宋俊兰于2010年4月1日正式办理退休手续，依据法律规定，不能请求一次性医疗补助金和一次性伤残补助金。宋俊兰质证如下：对该份证据的真实性没有异议，证明目的不予认同。本院经审理查明，金河公司工商注册登记为自然人投资的有限责任公司，即私营企业。宋俊兰于2010年4月1日退休。宋俊兰四次北京住院天数包含17天预约挂号的时间，共计96天。宋俊兰承认在2010年11月24日金河公司申请破产前，该公司一直按照双方2002年8月27日协议给其丈夫张立忠发放陪护人员工资，金河公司予以认可。另查明，内蒙古自治区统计局公布的全区私营企业年平均工资，2010年为21736元，2011年27670元，2012年29773元，2013年为33256元，2014年为34786元，2015年为35517元，2016年为36120元，2017年为36626元，2018年为40018元。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为宋俊兰一审诉讼请求应否得到全部支持。2001年2月26日宋俊兰在工作期间因氨气泄漏中毒导致工伤，2002年被鉴定为职业病，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因金河公司在工伤发生之前未给宋俊兰缴纳工伤保险，对宋俊兰的工伤待遇请求及其他民事赔偿请求应当依据《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《工伤条例》等法律法规进行审理认定。关于宋俊兰请求的数额，本院逐项认定如下：1.关于医疗费61761.49元，有住院的医疗费发票为证，本院予以支持。2.关于交通费5440.1元，根据宋俊兰提供的交通费票据，本院支持宋俊兰及陪护一人的交通费为4985.6元。3.关于一次性伤残补助金40816元，依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的享受一次性伤残补助金为16个月的本人工资。宋俊兰是六级伤残，应支付16个月的本人工资，因金河公司已破产，宋俊兰请求按照该公司破产时乌海市社会统筹工资标准支持一次性伤残补助金为2551元×16个月＝40816元，本院予以支持。4.关于住宿费13134元，有相应的住宿费票据为证，本院予以支持。5.关于20年（每年2次）做检查费用1184379.2元，以是否实际发生及相关法律支持为准，对于已经发生的费用，在本案中已依法支持，对于未发生的费用如何给付，法律尚无明确规定，本院不予支持。6.关于住院伙食补助费,住院期间应考虑往返及等待就诊时间，一审法院仅认定实际住院时间79天不当，应以96天计算较为合理，参照自治区一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，本院支持宋俊兰住院共96天的费用为9600元。7.关于护理费,一审法院仅认定住院时间79天不当，理由同上。参照自治区上一年度居民服务业和其他服务业工资标准每日106.36元，本院支持住院96天的护理费用为10210.56元。8.关于精神抚慰金200000元，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”宋俊兰据此有权请求精神损害赔偿，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于确定精神损害赔偿数额的规定，本院支持宋俊兰200000元精神损害赔偿请求，一审法院驳回该项诉请，属适用法律错误，应予纠正。9.关于陪护人员工资1047420元，宋俊兰上诉请求按照其与金河公司于2002年8月27日签订的协议支付陪护人员工资，该协议属于双方真实意思表示，金河公司在一二审庭审中对协议的效力亦予以认可，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”金河公司在申请破产之后未继续履行该协议，宋俊兰要求该公司继续履行，本院予以支持。因金河公司是私营企业，本院以内蒙古自治区统计局发布的私营企业就业人员年平均工资统计结果为依据，考虑到宋俊兰家庭的经济情况，金河公司应当先行向宋俊兰支付从2010年11月24日起至2019年8月8日的陪护人员工资共计307386元，其中2019年的工资按2018年工资的涨幅酌定。一审法院以宋俊兰劳动能力鉴定护理等级为无护理依赖等级，对陪护人员工资不予支持不符合双方民事协议的约定，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六十八条第一款第（二）规定：“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（二）法人被宣告破产；”第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”金河公司被宣告破产并依法完成清算、注销登记后，其法人资格终止，案涉协议亦告终止，因此，2019年8月8日至金河公司法人资格终止之前的陪护人员工资及实际发生的协议约定的其他支付事项，由金河公司另行向宋俊兰支付。综上，宋俊兰的上诉请求部分成立，其各项诉请数额共计653394元。另，关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，宋俊兰并未主张，且因宋俊兰已于2010年4月1日正式办理退休手续，参照《内蒙古自治区人民政府关于印发〈内蒙古自治区工伤保险条例实施办法〉的通知》(2014)第三十八条规定：“...工伤职工达到法定退休年龄的，不享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。”一审法院超出诉请判决金河公司给付宋俊兰一次性医疗补助金和一次性就业补助金，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《工伤保险条例》第四十三条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2016）内03民初36号民事判决；二、确认宋俊兰在2019年8月8日前对乌海市金河啤酒有限责任公司享有的破产职工工伤待遇及民事债权共计653394元。一审案件受理费10元，由乌海市金河啤酒有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由乌海市金河啤酒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志宏审判员  周 波审判员  牛瞳哲二〇一九年八月八日书记员  闫 凌