贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔26民终1357号 上诉人（一审原告）：曹辉全，男，1968年1月13日生，汉族，农民，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：庞均，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：成都市海瑞劳务有限公司，住所地成都市龙泉驿区柏合街道办事处慰蓝路**。 法定代表人：谢瑞昌，该公司总经理。 被上诉人（一审第三人）：上海远通路桥工程有限公司，住，住所地上海市浦东新区桃林路**环球广场****/div> 法定代表人：李海潮，该公司董事长。 上诉人曹辉全因与被上诉人成都市海瑞劳务有限公司、上海远通路桥工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018）黔2632民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹辉全上诉请求：撤销一审判决，事实不清，程序不合法，依法作出新的判决。事实和理由：一、一审事实不清，一审法院在判决书上把陈天发打印成陈天华。一审法院认定第三人将荔榕高速公路三标段的桥梁桩基人工挖孔项目分包给被告施工的事实。一审法院判断认定是错误的。二、一审法院程序不合法。一审对第三人庭后补交的证据，即陈天发作业队“结算汇总表、结算数量计算表”应当开庭交换证据质证，一审法院未组织开庭质证。因此，请二审法院重新查明事实，作出新判决。 成都市海瑞劳务有限公司作出以下答辩：一、在一审开庭中本人代表成都市海瑞劳务有限公司就曹辉全是否与本公司存在劳动关系作出明确的答辩：1、曹辉全没有任何依据证明和本公司存在劳动关系，本人根本不认识曹辉全，同时我公司的员工档案中也没有曹辉全的任何档案信息，更没有与曹辉全签订的劳动合同。2、曹辉全的职业是钢筋工，我公司同上海远通荔榕三标只是签定的人工挖孔合同，根本不可能与我公司有劳动关系。3、曹辉全没有任何证据证明与我公司存在劳动关系，本人根本不认识曹辉全，同时我公司的员工档案中也没有曹辉全的任何档案信息，更没有与曹辉全签定的劳动合同。4、曹辉全对本公司的状告纯属诬告。二、曹辉全在本次上诉中仍然执迷不误的将本公司列为被告，同时胡言乱语说上海远通路桥工程有限公司没有将人工挖孔项目分包给成都市海瑞劳务有限公司，本公司愿意在二审时提供同上海远通荔榕三标签定的人工挖孔粧合同，同时还可以提供2017年至2018年我公司开据给上海远通的几百万工程服务增值税专票复印件来证明我公司同上海远通荔榕三标的合同是存在的，而且是人工挖孔桩项目。三、曹辉全对本公司的诬告己经给我公司的征信造成不良记录，致使我公司4月份在申请企业贷款300万时无法通过银行审核（因有执行案件），给我公司造成了间接损失200万元，同时在第一次出庭时产生的出差费（交通费800元、生活费300元、误工费1500元住宿费200元）2800元。四、我公司恳请法院在本次判决时，判决曹辉全对我公司的诬告造成的经济损失进行适当的赔偿，应诉产生的所有费用由曹辉全承担并支付给公司。 上海远通路桥工程有限公司作出以下答辩：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法判决原告败诉，本公司完全支持赞同一审法院的判决结果。2、请求法院依法驳回上诉。 曹辉全向一审法院起诉请求判决：确认原、被告从2017年10月13日起至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：2017年1月3日，被告成都市海瑞劳务有限公司与第三人上海远通路桥工程有限公司签订工程劳务承包合同，第三人将荔榕高速三标合同段的桥梁桩基人工挖孔项目分包给被告施工。原告曹辉全受陈天华作业队的工人田茂礼之介绍，从2017年10月13日起，原告到荔榕高速三标合同段的乌东大桥2＃钢筋制作工地上班，从事钢筋工作。原告未与用人单位签订书面的劳动合同。2017年10月20日9时许，原告在钢筋制作工地上班时，因现场吊车在起吊钢筋盘圆过程中，钢筋盘圆撞倒原告，原告倒地时手撑在地上，导致其手颈受伤，诊断为左桡骨远端骨折。原告受伤后，案外人陈天华承担了原告的前期治疗费用，并支付了原告在工地上班7天的工资。2018年3月22日，原告向榕江县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求仲裁确认原告与被告从2017年10月13日起至今存在劳动关系，榕江县劳动人事争议仲裁委员会受理该劳动争议后，于2018年4月20日作出榕劳人仲字[2018]第3号“撤销案件决定书”，以被申请人（即成都市海瑞劳务有限公司）主体不适格为由，决定撤销该案。原告不服，于2018年5月9日提起确认劳动关系的民事诉讼，经过庭前调解，被告及第三人承诺按工伤鉴定标准，由第三人指定的鉴定机构先行对原告进行工伤鉴定，原告赞同该方案，其于2018年7月10日撤回起诉。之后第三人却委托鉴定机构对原告的伤情进行人身损害鉴定，原告因不同意进行人身损害的鉴定，遂于2018年9月5日提起本案诉讼。 上述事实有疾病证明书、证人证言、榕劳人仲字[2018]第3号“撤销案件决定书”、（鉴定）委托书、《工程劳务承包合同》、陈天华作业队“结算汇总单”、当事人陈述（包括自认）等证据在卷佐证。 一审法院认为，原告从2017年10月13日起到荔榕高速三标合同段的乌东大桥2＃钢筋制作工地上班，上班7天后受伤，原告主张其与被告成都市海瑞劳务有限公司存在劳动关系。因原告与被告没有签订书面的劳动合同，原告亦没有提供能证明双方存在事实劳动关系的有效证据（如工作证、考勤记录卡、工资签收表等），且原告自认其向案外人陈天华领取工资。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案现有证据不足以证明原告与被告存在事实劳动关系，由负有举证证明责任的原告承担不利的后果。综上所述，原告因证据不足，其诉求本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告曹辉全的诉讼请求。案件受理费100元，由原告曹辉全负担。 本院二审期间，双方未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 争议焦点：曹辉全与成都市海瑞劳务有限公司是否成立劳动关系？ 本院认为，曹辉全与成都市海瑞劳务有限公司不存在劳动关系。理由如下：1、上海远通路桥工程有限公司与成都市海瑞劳务有限公司于2017年1月3日签订《工程劳务承包合同》，将贵州荔榕高速三标合同段中的桥梁桩基人工挖孔工程承包给成都市海瑞劳务有限公司施工。马高平作为公司项目负责人处理工程施工的事务，并以代理人的名义在合同上签字并加盖了公章。虽然在陈天发作出的证言中注明陈天发系钢筋班班长，与曹辉全是同事关系，但是并无其他任何证据证明陈天发与曹辉全是被上诉人成都市海瑞劳务有限公司的职工，因此，曹辉全应当承担举证不能的不利后果。2、在一审庭审中，审判长询问曹辉全是怎么到工地上做工的？由谁发放工资？曹辉全陈述：是陈天发的朋友田茂礼叫自己去的，田茂礼也在那个工地上班。是马高平发包给陈天发，陈天发叫田茂礼找钢筋工人一起做工，每天的工资是两百块一天。从曹辉全的陈述中可知，曹辉全是受田茂礼的邀约到陈天发处做工的，同时，田茂礼和曹辉全的工资均由陈天发发放。因此，曹辉全不受成都市海瑞劳务有限公司的管理，工资也不是该公司发放，与被上诉人不存在事实劳动关系。3、曹辉全接受的是陈天发的工作安排，与成都市海瑞劳务有限公司无关，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及人力资源和社会保障部《关于执行若干意见的问题》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，成都市海瑞劳务有限公司只是具备用工主体资格，当其将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，其承担的是工伤保险责任，而不能以此认定曹辉全与成都市海瑞劳务有限公司之间存在劳动关系。 至于曹辉全上诉称一审程序不合法的理由，经查，一审对第三人庭后补交的证据已经通过短信和彩信的方式发给曹辉全以及成都市海瑞劳务有限公司进行了质证，程序合法，没有违反法定程序的情形。因此，其上诉理由不成立。 综上，曹辉全的上诉请求不成立，予以驳回。一审法院认定法律关系正确，适用法律正确，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由曹辉全负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙集东 审判员  王 莉 审判员  吴竹春 二〇一九年八月二十六日 法官助理罗惠 书记员罗朝丽