广西壮族自治区北流市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂0981行初7号 原告梁楚新，男，1971年5月22日出生，汉族，住广西北流市。 原告梁聖，男，1993年10月31日出生，汉族，住广西北流市。 原告梁肇，男，1996年6月2日出生，汉族，住广西北流市。 被告北流市住房和城乡建设局，地址：广西北流市一环西路**，统一社会信用代码11450981007965155K。 法定代表人曾斌，局长。 委托代理人凌湘，北流市住房和城乡建设局工程规划股股长。 委托代理人陈锐，广西振祺律师事务所律师。 被告北流市人民政府，地址，地址：广西北流市陵宁路**社会信用代码114509810079651126。 法定代表人李岗，市长。 委托代理人谢雨珍，北流市人民政府行政复议办公室工作人员。 原告梁楚新、梁聖、梁肇不服被告北流市住房和城乡建设局于2018年11月23日作出的北住建责拆决字〔2018〕第88号《责令限期拆除违法建筑物决定书》（以下简称88号决定书）、北流市人民政府于2019年2月18日作出的北政复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》（以下简称2号复议决定书），于2019年3月4日向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月7日立案后，于2019年3月15日向被告北流市住房和城乡建设局送达了起诉状副本及应诉通知书，又于2019年3月29日追加复议机关北流市人民政府作为被告并送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。被告北流市人民政府法定代表人及分管业务的副市长开庭当日另有工作安排，无法出庭应诉，向本院作出了书面说明。原告梁楚新、梁聖、梁肇，被告北流市人民政府委托代理人谢雨珍，被告北流市住房和城乡建设局出庭负责人副局长邱战平及其委托代理人凌湘、陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告北流市住房和城乡建设局于2018年11月23日作出88号决定书，认定原告于1999年11月开始，在北流市××村××（北高路口）本户坡地位置，未经批准擅自建设临时水泥砖铁皮屋（编号67），使用土地面积合计329.45平方米，建设总面积329.45平方米，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十四条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定，决定责令原告在接到本决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设的临时水泥砖铁皮屋。原告申请行政复议后，被告北流市人民政府于2019年2月18日作出2号复议决定书，决定维持北流市住房和城乡建设局作出的88号决定书。 原告梁楚新等3人诉称，为响应政府关于农民发展畜牧养殖业的号召，原告于1999年办理了北流镇星星养殖场，取得了北流市规划局兴办养殖场定点批准手续。养殖场房屋搭建于自家荔枝园地内，占用的土地属于农用地。2018年8月中旬，北流市开始九中北高片区路网征地。原告的养殖场被列入征地范围。原告于2018年11月23日收到北流市住房和城乡建设局发来的88号决定书，又于2018年11月27日收到北流市住房和城乡建设局发来的责令限期拆除违法建筑物的公告。原告不服，于2018年12月5日向北流市政府法制办公室申请行政复议，行政复议决定书维持被告行为。原告现向法院提起行政诉讼。一是按照《城乡规划法》第四十二条，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。也就是说，只有建设用地需要规划许可，农用地无需规划许可。即养殖场养殖用房建设无需规划手续。二是原告的建设行为远远早于2008年1月1日《城乡规划法》的施行时间，因此不属于违法违章建筑。三是依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》可知，养殖户在承包地上搭建临时养殖设施的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，不需要取得建设工程规划许可证。因此，规划建设部门一律把养殖场当做违建拆除的行为是不可取的。请求法院确认北流市住房和城乡建设局行政强制措施使用不当，撤销北流市住房和城乡建设局责令限期拆除违法建筑物决定书，撤销北流市法制办公室行政复议决定书。原告开庭前向本院提交了以下证据：1.原告的身份证、户口簿，证明原告身份基本情况和原告主体适格；2.《关于北流镇星星养殖场申请使用集体土地兴办养殖场的定点批复》，证明原告建设临时水泥砖铁皮屋的行为合法；3.北住建责拆决字〔2018〕第88号《责令限期拆除违法建筑物决定书》及《公告》，证明被诉行政行为存在；4.北流市人民政府北政复决字〔2019〕第2号《行政复议决定书》，证明被诉行政行为已经经过行政复议。 被告北流市住房和城乡建设局辩称，原告梁楚新、梁聖、梁肇涉嫌未办理临时建设工程规划许可手续在北流市××村××（北高路口）本户坡地位置建设临时水泥砖铁皮屋一案，经发现并立案后，经调查查明，该临时水泥砖铁皮屋建设者是原告梁楚新，于1999年11月建设，以后由梁楚新、梁聖、梁肇持续占有、使用至今。从建设起至持续使用期间，从未办理过临时建设工程规划许可证手续。经现场勘测及实地丈量，该临时水泥砖铁皮屋使用土地面积：1、长10.3米×宽9米=92.7平方米；2、长5米×宽3.5米=17.5平方米；3、长9.5米×宽5.5米=52.25平方米；4、长18米×宽4.5米=81平方米；5、长6米×宽4米=24平方米；6、长5.5米×宽4米=22平方米；7、长8米×宽5米=40平方米；合计329.45平方米，建筑总面积329.45平方米。原告在北流市××村××（北高路口）未办理临时建设工程规划许可证手续便进行建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，属于违法建设。根据该违法建设事实和《城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定，北流市住房和城乡规划局对原告作出责令限期拆除的处理决定，并向原告送达了责令限期拆除违法建筑物决定书，告知原告依法享有的权利。综上所述，被告作出的88号决定书事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求法院依法予以维持。被告北流市住房和城乡建设局在法定期限内向本院提交了以下证据：1.行政执法案件立案表，2.行政执法案件审批表，证据1、2证明被告北流市住房和城乡建设局发现梁楚新违法行为后依法立案，程序合法；3.行政执法案件调查笔录，4.现场照片2张，5.梁楚新户籍情况，证据3、4、5证明梁楚新存在违法行为、梁楚新身份情况，被告北流市住房和城乡建设局认定事实清楚；6.责令限期拆除违法建筑物决定书及送达回证，证明被告北流市住房和城乡建设局依法作出行政决定，认定事实清楚、程序合法；7.限期拆除违法建筑物催告书及送达回证，8.限期拆除违法建筑物公告及张贴照片，证据7、8证明梁楚新不自觉履行决定，被告北流市住房和城乡建设局依法予以催告，催告后公告强制执行，程序合法。 被告北流市人民政府没有提交答辩状，在庭审中辩称，被告北流市人民政府依法依规在法定期限内作出复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告北流市人民政府在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：证据材料一（共三组证据），第一组证据，行政复议案件立案呈批表、行政复议申请材料、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、送达回执，上述证据证明依法立案受理，启动复议程序；第二组证据，行政复议答复书，证据材料，关于梁楚新、梁聖、梁肇不服市住房和城乡建设局责令限期拆除违法建筑物决定书向人民政府申请行政复议案件的情况汇报，案件讨论记录，上述证据证明依法审理；第三组证据，北流市人民政府行政复议决定书、送达回证，上述证据证明依法作出复议决定并依法送达。证据材料二（共两组证据），第一组证据，行政复议案件立案呈批表、行政复议申请材料、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、送达回证，上述证据证明依法立案审理，启动复议程序；第二组证据，行政复议答复书、证据材料、行政复议终止通知书、送达回证，上述证据证明依法审理，依法作出复议终止通知书并依法送达。 经庭审质证，原告对被告北流市住房和城乡建设局提供的证据质证意见如下：对证据1，认为被告北流市住房和城乡建设局立案不真实，非法立案；对证据2的真实性、合法性有异议；对证据3的真实性有异议，认为调查笔录没有原告方的签字且内容是被告北流市住房和城乡建设局自己书写上去的。对证据4的合法性有异议，认为属于偷拍的；对证据5，认为没有任何意义，只是认可户籍情况；对证据6、7、8的真实性、合法性有异议。 原告对被告北流市人民政府提供的证据质证意见如下：真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议，认为北流市人民政府未查明原告的土地是否是北流市住房和城乡建设局认定的坡地、未查明行政行为的违法事实真相就作出复议决定。 被告北流市住房和城乡建设局对原告提供的证据质证意见如下：对证据1无异议。对证据2，请原告提供原件核对，如原告能够提供原件核对并经核对属实则对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，一是因文字所陈述的四至界址没有附图，通过现状无法确认与本案违法建筑的地点是同一地点，二是定点批复的法律后果不包括批准用地规划和建设，定点后必须先要取得用地规划许可，经管理部门办理土地审批手续，再加上工程规划许可，有以上许可证才能在土地上建设，且定点批复的相对人是北流镇星星养殖场，原告无法证明其是星星养殖场的开办人；如不能提供原件核对，则对其真实性有异议。对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明原告的诉讼主张。 被告北流市人民政府对原告提供的证据质证意见与被告北流市住房和城乡建设局对原告提供的证据的质证意见一致。 被告北流市人民政府和被告北流市住房和城乡建设局对对方提供的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、3、4的真实性、合法性、关联性得到被告北流市住房和城乡建设局、北流市人民政府的认可，两被告只是对证据3、4的证明作用有异议，本院认定原告提供的证据1、3、4内容真实，来源合法，与本案被诉的行政行为有关联，可以作为证明案件事实的证据使用；证据2是北流镇星星养殖场申请使用集体土地兴办养殖场的定点批复，原告称其持有原件但无正当理由拒不提供原件，又未提供其他证据印证，亦未提供证据证明北流镇星星养殖场与本案的关系，且两被告对这份材料有异议，对这份材料本院不予采信。被告北流市住房和城乡建设局提供的证据3是北流市城市管理行政执法大队执法人员询问原告梁楚新的调查笔录。该调查笔录没有被调查人梁楚新的签字确认，亦未记录是否存在被调查人拒绝签字的情况、被调查人拒绝签字的事由、是否邀请其他人员见证，也没有见证人签名，但庭审中原告梁楚新承认有关执法人员曾向其了解过情况，也回答了执法人员问的问题，但其因笔录内容与事实不符拒绝签字，原告梁楚新亦承认在调查中回答过涉案建筑是其搭建。调查笔录的记录存在瑕疵，但该调查行为及调查笔录关于涉案建筑是被调查人所搭建的记录得到被调查人的认可。因此，此份调查笔录中与被调查人认可的内容一致的部分，本院予以采信，对其他部分不予以采信。被告北流市住房和城乡建设局提供的证据6、7中的送达回证分别是88号决定书的送达回证、限期拆除违法建筑物催告书的送达回证，受送达人均是原告梁楚新等3人，两个送达回证均没有受送达人的签字，没有注明送达情况，也没有见证人签名，但原告确认其于2018年11月23日收到北流市住房和城乡建设局发来的88号决定书。88号决定书已实际送达给原告，送达手续不规范，没有对原告的权利产生实际影响，因此对证据6中的送达回证本院予以采信。对证据7中的送达回证，因送达手续不规范且当事人没有确认收到该催告书，本院不予以采信。被告北流市住房和城乡建设局提供的其他证据是其作出被诉行政行为的立案材料、调查材料等，被告北流市人民政府提供的证据是其作出复议决定的立案材料、调查材料、内部讨论、审批材料等，内容真实，来源合法，与本案争议的行政行为有关联，可以作为证明案件事实的证据使用，本院予以采信。 经审理查明，原告梁楚新于1999年开始在北流市××村××（北高路口）的坡地建设临时水泥砖铁皮屋，使用土地面积合计329.45平方米，建设总面积329.45平方米。上述临时水泥砖铁皮屋由原告梁楚新、梁聖、梁肇持续占有、使用，占用土地在北流城市规划区范围内，其建设至今未取得相关用地审批和规划审批手续。被告北流市住房和城乡建设局经立案调查后于2018年11月23日作出88号决定书，认定原告于1999年11月开始，在北流市××村××（北高路口）本户坡地位置，未经批准擅自建设临时水泥砖铁皮屋（编号67），使用土地面积合计329.45平方米，建设总面积329.45平方米，其行为违反了《城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十六条第（一）项的规定，决定责令原告在接到本决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设的临时水泥砖铁皮屋。88号决定书于2018年11月23日送达给原告。2018年11月27日，被告北流市住房和城乡建设局发出《限期拆除违法建筑物的公告》，原告于同日知悉该公告。2018年12月3日，被告北流市住房和城乡建设局作出北住建限拆催字〔2018〕第157号《限期拆除违法建筑物催告书》。原告因对被告北流市住房和城乡建设局作出的88号决定书和北住建责拆决字〔2018〕第89号《责令限期拆除违法建筑物决定书》不服，于2018年12月5日向被告北流市人民政府申请行政复议。北流市人民政府受理后于2018年12月29日作出《行政复议终止通知书》，该通知书的主要内容为：经审查，发现该申请不符合行政复议“一事一申请”原则，决定终止审理。行政复议终止审理后，原告单独就88号决定书向被告北流市人民政府申请行政复议，被告北流市人民政府于2019年2月18日作出2号复议决定书，决定维持北流市住房和城乡建设局作出的88号决定书。 本院认为，被告北流市住房和城乡建设局是北流市行政区域内的城乡规划管理部门，具有依法对其管辖范围内违反《城乡规划法》的行为进行查处的职权，被告北流市人民政府是北流市住房和城乡建设局的本级人民政府，依据《中华人民共和国行政复议法》具有对北流市住房和城乡建设局的具体行政行为进行复议审查的职权。因此，两被告的主体资格适格。本案中，原告未经批准在城市规划区内建设临时水泥砖铁皮屋，有现场照片、行政执法调查笔录等证据证实，事实清楚，证据确凿。被告北流市住房和城乡建设局在查处原告的违法行为时，经过立案、调查、取证等程序作出88号决定书，程序合法，并在法定期限内将88号决定书送达给原告，虽送达手续不规范但实际上已在法定期限内送达，未对原告权利产生实际影响。但在告知申请行政复议的途径方面，88号决定书仅载明原告不服本决定可依法向北流市人民政府申请行政复议，未告知原告也可以向被告的上一级主管部门申请行政复议，限制了原告选择行政复议机关的权利，本院对此予以指正。北流市人民政府收到原告的行政复议申请后，依程序立案受理，向原告送达行政复议案件受理通知书，向被告北流市住房和城乡建设局送达行政复议答复通知书，告知被复议人提交作出具体行政行为的证据、依据和相关材料，经审查后作出2号复议决定书并送达双方当事人，符合法律规定。 原告主张涉案建筑占用的土地属于农用地，用于养殖，按照《城乡规划法》第四十二条，农用地无需规划许可，即养殖场养殖用房建设无需规划手续。本案中，涉案建筑在北流市城市规划区内，88号决定书查明的事实中未提及涉案建筑占用的土地类别。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下称《土地管理法》）第四条规定，土地分为农用地、建设用地和未利用地三类；农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。原告列举的《城乡规划法》第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”，规定的是城乡规划主管部门实施规划许可的权限范围。《土地管理法》第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《城乡规划法》第四十一条第三款规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”；第四十四条第一款规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”根据上述规定，拟占用农用地建设的，应当先办理农用地转用审批手续，再办理相关规划审批手续。在办理农用地转用审批手续，由农用地转为建设用地后，城乡规划主管部门可依法作出规划许可。在城市、镇规划区内的建设用地上进行建设的，亦应当办理相关规划审批手续。因此，原告的主张，本院不予支持。 原告主张涉案建筑占用的土地是用于养殖的，依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，养殖户在承包地上搭建的临时养殖设施属于直接用于畜禽舍的农业设施，不需要取得建设工程规划许可证。但2014年9月29日发布的《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号）规定“本《通知》下发后，国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）停止执行。”根据上述规定，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）已于2014年9月29日停止执行。国土资发[2014]127号文规定，设施农用地性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。本案中，关于涉案建筑的用途，被告北流市住房和城乡建设局当时调查所拍摄的现场照片显示涉案建筑设置有“一点通特色烤鸡”的招牌，墙上亦有“特色荔枝碳烤鸡”的宣传；庭审中原告梁楚新确认之前是用作养鸡，现在是经营烤鸡宵夜生意。综合上述情况，可确认涉案建筑未直接用于和服务于农业生产。且国土资发[2014]127号文规定，农业设施的建设应当经签订用地协议、用地协议备案等程序，原告未提供证据证实涉案建筑的建设已履行相关程序，因此原告的主张本院不予支持。 原告亦主张涉案建筑建设的时间早于《城乡规划法》的施行时间，因此不属于违法建筑。涉案建筑建设始于1999年，根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》《广西壮族自治区实施办法》规定，在城市规划区需要进行临时建设，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，经同意的，核发临时建设工程规划许可证；且临时建设必须在批准的使用期限内拆除。当时施行的法律法规，以及涉案建筑存续至今的当前施行的法律法规均规定临时建设应当取得相关的审批手续。因此，原告的主张，本院不予支持。 综上，被告北流市住房和城乡建设局作出的88号决定书及被告北流市人民政府作出的2号复议决定书，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告梁楚新、梁聖、梁肇的诉讼请求。 案件受理费50元（原告梁楚新已预交），由原告梁楚新、梁聖、梁肇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  杜 洪 审 判 员  王文广 人民陪审员  吴小娟 二〇一九年八月二日 法官 助理  周红梅 书 记 员  黄 媛 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。