黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6455号上诉人（一审被告）：哈尔滨博昌粮食经销有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区水泉乡水泉村-22。法定代表人：陈立春，该公司经理。委托诉讼代理人：叶宁宁，天津行通（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：张阳，男，1992年09月03日出生，汉族，农民，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：刘羽丰，黑龙江德廉律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：刘晓军，男，1966年03月17日出生，汉族，农民，现住黑龙江省哈尔滨市双城区。委托诉讼代理人：任希庆，双城区法正法律服务所法律服务工作者。上诉人哈尔滨博昌粮食经销有限公司（以下简称博昌公司）因与被上诉人张阳、刘晓军健康权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2018）黑0113民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年07月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博昌公司的委托诉讼代理人叶宁宁，被上诉人张阳及其委托诉讼代理人刘羽丰，被上诉人刘晓军及其委托诉讼代理人任希庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博昌公司上诉请求：撤销一审判决；判决刘晓军对张阳的各项损失承担赔偿责任；判决博昌公司对张阳的各项损失承担连带赔偿责任。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。2017年01月23日，博昌公司与晓军钢结构施工队签订钢结构施工合同，在合同中约定，博昌公司提供修建厂房所用的材料、耗材、机械。晓军施工队负责主体制作与围板安装。从博昌公司与晓军钢结构施工队签订的合同可以看出，博昌公司将厂房建设发包给晓军施工队，博昌公司只是提供材料、耗材、机械，并由晓军施工队组织施工，并提供相应的设备，施工人员的工资都是由晓军施工队发放，具体的操作方式是，晓军施工队负责雇佣人员并登记考勤发放劳务报酬。刘晓军之子刘恩生负责记工，根据刘恩生记载的出勤情况发放劳动报酬。在一审中博昌公司提供的证据四已经明确了张聪辉领取的工资是抵顶付给刘晓军工程款的。可见，刘晓军为该工程的承包方是第一责任人。其次，在本案的一审中，博昌公司提供了证据三张阳亲自签名捺印的借据，构成了真实意思表示，已自认与刘晓军存在雇佣关系，但一审判决中，对该份证据只认定张阳收到了1万元，否定了张阳与刘晓军之间雇佣关系是错误的。张阳作为完全民事行为能力人，有自己的认知和辨别能力，知道在此借据上签名所产生的法律后果，并且其父亲张聪辉作为证明人也在此借据上亲笔签名捺印，证实刘晓军雇佣张阳工作的事实。并且在张阳与另一伤者郑殿军受伤后，刘晓军将二人送到医大一院进行救治，博昌公司在二人受伤当天上午就给刘晓军打款10万元用于二人的抢救费用，如果张阳确为博昌公司所雇佣，博昌公司定然会派人送二人去医院抢救，更没有必要通过刘晓军转账为张阳二人交付抢救费用。再次，哈尔滨市双城区劳动人事争议仲裁委员会2017年12月05日的仲裁裁决书已完全证实了博昌公司将钢结构工程发包给无资质的晓军施工队，张阳在晓军施工队从事电焊工作，工作地点在博昌公司的院内，在法庭审理过程刘晓军没有提供任何证据来证明张阳为博昌公司所雇佣从事劳动。从博昌公司提供的证据看，已经形成了完整的证据链条，可以证明张阳为刘晓军所雇佣。相反，刘晓军在庭审中未提出任何有效证据来证明与博昌公司存在雇佣关系。一审判决书仅依据博昌公司法定代表人陈立春的父亲陈永庆找张阳干活，从形式上看，张阳与陈永庆形成雇佣关系，就认定应由博昌公司承担责任。实际上，陈永庆未在博昌公司担任任何职务也没有工资，一审法官也没有去查清陈永庆与博昌公司是否存在劳动关系，就因为刘晓军否认与张阳存在雇佣关系，陈永庆为博昌公司当时的法定代表人陈立春的父亲，就认定张阳与博昌公司存在雇佣关系是没有事实与法律依据的。（二）关于张阳主张的赔偿项目。1.营养费给付应参照医疗机构的意见，伤者确有补养食品作为辅助治疗的需要，并对需要营养品的等级作出评估。从张阳提供的病历及法医鉴定书并没有记载张阳需要补充营养食品，因此，营养费的主张没有法律依据。2.被扶养人生活费只有张阳在丧失劳动能力情况下，没有生活来源时才有被扶养人生活费用，张阳在庭审中未提供丧失劳动能力的证明，而且在本案中经鉴定明确了误工期限，误工期限就是已对其在不能劳动期间没有收入的损失作出了赔偿。误工期过后张阳就可以参加劳动，因此，主张的其子张赫鑫15年的扶养费更不符合实际，因为法医鉴定明确写明医疗终结期为10个月而不是15年。10个月过后张阳可以参加劳动取得收入。因此张阳主张被扶养人生活费数额不能成立。3.精神损害抚慰金10,000元过高，综合张阳受伤情况5000元比较事宜。（三）关于诉讼费，请求二审法院判决本案的一、二审诉讼费用由刘晓军、张阳承担。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，依法改判，以维护博昌公司的合法权益。刘晓军辩称，一审判决正确，驳回上诉。博昌公司以哈尔滨市双城区劳动人事争议仲裁委员会2017年12月05日作出的仲裁决定书证明张阳与刘晓军成立雇佣关系的理由不能成立，因为在张阳申请仲裁时既没有将刘晓军列为被申请人也没有列为第三人，刘晓军未参加庭审，对张阳的举证及陈述没有进行质证及辩论。该仲裁决定书对刘晓军不产生任何的拘束力。张阳辩称，同意一审判决，博昌公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。张阳向一审法院起诉请求：要求博昌公司、刘晓军赔偿医疗费94,132.82元（已扣除博昌公司先支付的45,000.00元）病案复印费98.50元、法鉴费2830.00元，交通费604.00元、营养费9000.00元（100.00元/天×90天）、护理费26,957.28元（160.46元/天×78天×2人+160.46元/天×12天×1人）、伙食补助费8600.00元（100.00元/天×78天+100.00元/天×8天）、误工费50,752.00元（83.20元/天×610天）、被扶养人生活费25,257.60元（10,524.00元/×15年×32%÷2）、残疾赔偿金81,056.00元（12,665.00元/年×20年×32%）、精神抚慰金20,000.00元、伤前工资1540.00元（220.00元/天×7天），合计320,828.20元，并要求博昌公司、刘晓军承担本案讼费。一审法院认定事实：博昌公司为建库房，将其钢结构工程承包给无资质的刘晓军。2017年初，博昌公司法定代表人陈立春父亲陈永庆，通过张阳父亲张聪辉找张阳到工地干活，约定每天220.00元。张阳到工地干一天电焊活后改为组装钢结构。张阳在与案外人郑殿军组装钢结构拧螺丝过程中脚踏焊件开焊，张阳与郑殿军同时掉下摔伤。张阳与郑殿军在空中作业时均未系安全带，开焊的焊件是谁所焊张阳、博昌公司、刘晓军三方均否认，但张阳自认自己干一天电焊活，刘晓军否认开焊的焊件系自己员工所为。博昌公司提出陈永庆找张阳系给刘晓军找，刘晓军否认，博昌公司未提供陈永庆给刘晓军找人的有效证据，张阳提出开焊焊件是别人所焊未提供相关证据，张阳亦未提供自己系刘晓军雇佣的有效证据。张阳伤后当日被送往哈医大一院住院治疗。经诊断为：腰三椎体爆裂性骨折、双下肢不全瘫、马尾综合症、左胫骨下端骨折。张阳两次住院共计86天，其中第一次住院78天、第二次住院8天，共花医疗费139,132.82元，其中已获得赔偿款45,000.00元，差额94,132.00元。张阳经黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定，其意见为：张阳腰三椎体爆裂性骨折术后九级残、单肢瘫八级残；医疗终结时间十个月；护理90日，伤后第一次住院期间二人护理，余一人护理；营养90日；花法鉴费2700.00元、病案复印费98.50元、交通费604.00元。一审法院认为，张阳系博昌公司法定代表人陈立春的父亲所找到博昌公司单位干活，并约定日报酬，从形式上看，张阳与陈永庆形成雇佣关系，而张阳从事的电焊活及安装钢结构系博昌公司的库房，博昌公司提出陈永庆找张阳系给刘晓军找，说明博昌公司对陈永庆找张阳干活认可，因刘晓军否认雇佣张阳，博昌公司未提供有效证据加以证明，张阳亦未提供自己系刘晓军雇佣的有效证据证明，故应认定张阳与博昌公司形成雇佣关系。因张阳系在从事博昌公司雇佣活动中受伤，故雇主博昌公司应承担赔偿责任。而张阳在空中作业未系安全带，自身存在重大过失亦应承担相应责任，但应负次责。其责任划分按三、七视为合理，即张阳承担30%、博昌公司承担70%。关于刘晓军是否应承担责任。张阳不是刘晓军雇佣，而开焊的焊件不排除属张阳自己焊接的因素，张阳又未举示属刘晓军施工队所为的有效证据，故张阳及博昌公司要求刘晓军承担连带责任无依据，不予支持。因此，博昌公司应按责划分赔偿张阳合理的费用。其赔偿数额及标准应参照张阳住院所花医疗费、法医鉴定意见，结合2018年人身损害赔偿项目标准合理确定。现张阳要求医疗费94,132.82元（扣除先获赔付的45,000.00元）、病第复印费98.50元、法鉴费2830.00元（法鉴费票据数额为：2700.00元）、交通费604.00元、护理费26,957.28元（160.46元/天×78天×2人+160.46元/天×12天×1人）。残疾赔偿金81,056.00元（12,665.00元/年×20x32%）伙食补助费9000.00元（100.00元/天×90天），博昌公司无异议，但博昌公司提出应与刘晓军承担连带责任，刘晓军不同意赔偿。张阳主张上述赔偿项目及标准符合相关法律规定，应予维护。关于张阳主张误工费、被扶养人生活费、营养费及精神损害抚慰金问题，因博昌公司有异议，刘晓军不同意赔偿，应依法确认。本案张阳、博昌公司、刘晓军对法医鉴定意见均无异议，故赔偿项目应已法鉴为准，其数额为误工费十个月24,960.00元（83.20元/天×300天）、被扶养人生活费25,257.60元（10,524.00元/年×15年×32%÷2）、营养费9000.00元（100.00元/天×90天）应予维护，对其超出部分不予维护；关于精神损害抚慰金，因张阳已构成八级残，属给张阳造成严重精神损害，故张阳主张有理，现张阳要求20,000.00元数额偏高，应适当调整，按责划分维护10,000.00元视为合理；关于张阳主张伤前工资一事应与义务人另行协商处理，不予采纳。因此，对张阳合理的主张应予支持，对其不合理的主张及博昌公司不合理的辩解不予支持。张阳要求刘晓军承担连带责任无依据不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的有关规定，判决如下：一、博昌公司赔偿张阳医疗费94,132.82元的70%为65,892.97元；二、博昌公司赔偿张阳误工费24,960.00元的70%为17,472.00元；三、博昌公司赔偿张阳护理费26,957.28元的70%为18,870.00元；四、博昌公司赔偿张阳伙食补助费8600.00元的70%为6020.00元；五、博昌公司赔偿张阳伤残赔偿金81,056.00元的70%为56,739.20元；六、博昌公司赔偿张阳就医交通费604.00元的70%为422.80元；七、博昌公司赔偿张阳被扶养人生活费25,257.60元的70%为17,680.32元；八、博昌公司赔偿张阳精神损害抚慰金10,000.00元；九、博昌公司赔偿张阳营养费9000.00元的70%为6300.00元。以上一至九项均于判决生效后十日内履行完毕。十、驳回张阳要求刘晓军承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4545.00元、法医鉴定费2700.00元，合计7245.00元，由博昌公司负担5072.00元，由张阳负担2173.00元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年02月13日，张阳父亲张聪辉代张阳出具《借据》上称张阳在晓军钢结构施工队工作期间不慎摔伤，因与施工队队长刘晓军属雇佣关系。2017年12月05日，哈尔滨市双城区劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字〔2012〕第122号仲裁裁决书（非终局裁决）认定：博昌公司将钢结构工程发包给无资质晓军钢结构施工队，张阳在钢结构施工队从事电焊工作。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，博昌公司与刘晓军签订《钢结构工程施工合同》约定由博昌公司提供材料与耗材及机械，刘晓军负责制作与围板安装，博昌公司按工程进度付款，否则，刘晓军有权通过诉讼解决。张阳虽系通过博昌公司法定代表人的父亲来到施工现场，但从生效的仲裁裁决书认定的事实和张阳系在组装钢结构拧螺丝过程中受到损害的事实看，张阳提供的劳动属于《钢结构工程施工合同》约定的制作与围板安装范围内。故张阳作为自然人以自己的劳力提供劳动的行为符合提供劳务的法律特征，刘晓军借助张阳的安装行为取得价值属于接受劳务方，张阳与刘晓军之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张阳在提供劳务中所受损害应由接受劳务方刘晓军承担赔偿责任。鉴于生效的仲裁裁决和一审法院均认定刘晓军没有承包案涉工程的资质，刘晓军对一审法院认定没有相应资质的事实没有异议。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，博昌公司应对张阳的各项损失承担连带赔偿责任。故对博昌公司提出对张阳的损失承担连带赔偿责任的上诉理由予以支持。博昌公司上诉除对承担责任主体、营养费、抚养人生活费及精神抚慰金外，对一审法院认定的其他赔偿数额没有提出异议，本院对博昌公司没有异议数额部分予以确认。本案鉴定结论为张阳腰三椎体爆裂性骨折术后九级残及单肢瘫八级残，营养90日。博昌公司、刘晓军一审中对鉴定结论的质证意见为无异议。该鉴定结论对双方具有约束力也是作为认定本案事实和判决的依据。1.营养是促进康复的物质基础，确定营养费的依据是受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据鉴定结论营养90日按照国家一般工作人员出差伙食费标准计算张阳的营养费并无不当之处。2.张阳在提供劳务中导致腰三椎体爆裂性骨折术后九级残及单肢瘫八级残属于部分丧失劳动能力，势必影响张阳收入减少进而导致被抚养人生活费减少的情况，一审法院判决赔偿被抚养人生活费符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定。3.精神损害是一种无形损害，本质上不可计量，但从司法裁判的角度还是要对精神损害作出主观评价并根据案件的实际情况酌定赔偿数额。张阳腰三椎体爆裂性骨折术后九级残及单肢瘫八级残，伤残等级累计远远高于八级残。赔偿张阳精神损害抚慰金10,000.00元符合本案实际情况。综上所述，博昌公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2018）黑0113民初106号民事判决；二、本判决生效后十日内，刘晓军赔偿张阳医疗费94,132.82元的70%为65,892.97元、误工费24,960.00元的70%为17,472.00元、护理费26,957.28元的70%为18,870.00元、伙食补助费8600.00元的70%为6020.00元、伤残赔偿金81,056.00元的70%为56,739.20元、就医交通费604.00元的70%为422.80元、被扶养人生活费25,257.60元的70%为17,680.32元、精神损害抚慰金10,000.00元、营养费9000.00元的70%为6300.00元。哈尔滨博昌粮食经销有限公司对张阳的上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回张阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4545.00元、鉴定费2700.00元，由刘晓军负担5071.50元、张阳负担2173.50元；二审案件受理费4545.00元，由刘晓军负担。哈尔滨博昌粮食经销有限公司对案件受理费及鉴定费承担连带赔偿责任。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年八月三十日书记员  李 娜