广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终174号 原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林崇嵩（绰号“大哥”“大弟”），男，1966年7月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2018年7月1日被上林县公安局刑事拘留，同年8月3日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。 辩护人肖兵，广西安弘律师事务所律师。 广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人林崇嵩犯非法制造爆炸物罪一案，于2018年11月15日作出（2018）桂0125刑初163号刑事判决。原审被告人林崇嵩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务，上诉人林崇嵩及其辩护人肖兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2015年8月15日开始，被告人林崇嵩在上林县“羊奶塘”（地名）的厂房内，在没有办理爆竹生产许可证的情况下，先后雇佣吴某2、符某、李某、吴某3、甘某（五人均已判刑）到该厂房内从事非法制造烟花爆竹引线工作。2015年9月15日下午，公安机关对该厂房进行查处，当场抓获正在进行非法制造爆竹引线的吴某2、符某、李某、吴某3、甘某，查获捆绑在木架上的引线549.125公斤、用黄色编织袋包装的引线1755公斤、未包装的单个成品引线201.75公斤、捆绑在圆柱形灰色塑料芯上的引线121.6公斤以及工业高氯酸钾、工业硝酸钡、笛音剂等生产原料、机器设备一批。 经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，送检的捆绑在木架上的半成品引线样品内含药物为烟火药，药量为0.57g/g；送检的已包装的成品引线样品内含药物为烟火药，药量为0.53g/g；送检的未包装的成品引线样品内含药物为烟火药，药量为0.55g/g；送检的捆绑在塑料芯上的半成品引线样品内含药物为烟火药，药量为0.62g/g；送检的调配好的呈糊状的原料样品为烟火药，湿药中干基药量为32.24%。 经统计，涉案的烟花爆竹引火线经折算烟火药总重量为1429.50575千克。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、证明、刑事判决书、统计表、扣押清单；证人覃某1、周某、吴某1、覃某2、韦某、覃某3、覃某4的证言；同案吴某2、甘某、李某、符某、吴某3的供述；被告人林崇嵩的供述；检验报告、现场勘验检查笔录、照片、辨认笔录等。 原判认为，被告人林崇嵩违反法律规定，非法制造烟火药1429.50575千克，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，被告人林崇嵩作为非法生产烟花爆竹引线的经营者，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。关于被告人林崇嵩及其辩护人提出林崇嵩不是工厂老板的辩护意见，经查，同案犯吴某2、李某、符某、吴某3、甘某的供述及证人覃某1的证言，均相互印证，足以证实该非法制造烟花爆竹引线工厂的设备、场地、原料、技术、人员、资金及成品均由林崇嵩负责安排或管理，应认定林崇嵩为该工厂的实际经营者，该辩护意见没有事实依据，不予采纳。关于辩护人提出林崇嵩的行为不构成非法制造爆炸物“情节严重”的辩护意见，经查，林崇嵩出于非法牟利的主观故意非法制造烟花爆竹，其行为性质与因生活所迫、出于打工赚钱养家糊口目的受雇于其的吴某2等同案人存在本质区别，不符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条中规定的不属于“情节严重”的情形，故对该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项的规定，作出如下判决：被告人林崇嵩犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。 林崇嵩上诉称：1.其不是本案主犯，符某、李某才是真正的老板，才是主犯，其是从犯。具体理由是：（1）是符某、李某提议生产烟花爆竹引线，其才参与一起生产引线的；（2）生产烟花爆竹引线的场地也是符某、李某拍板租下来的；（3）生产引线的机器设备是符某、李某打电话订购的；（4）生产过程中，其只受符某、李某指派负责督促安全方面的工作，日常经营管理均由符某、李某负责。2.其行为应属非法经营，不应构成非法制造爆炸物罪。理由是：本案查处的烟花爆竹引线不属于刑法意义上的爆炸物。3.即使认定其构成非法制造爆炸物罪，也不应认定为情节严重而判处其有期徒刑十年。理由是：其家庭经济困难，是因生活所迫，可不认定为情节严重这一法定情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，认定其构成非法经营罪，改判其有期徒刑一年六个月，并对其宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院对以上证据依法予以确认。二审期间，上诉人林崇嵩的辩护人提交证明一份，用以证明林崇嵩的经济状况；提交出院记录、疾病证明书等相关证据材料，用以证明林崇嵩的母亲、妻子、儿子身患疾病的情况。辩护人所提交的证据材料，因与本案事实无关，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）林崇嵩违反国家法律规定，非法制造烟火药1429.50575千克，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。在共同犯罪中，上诉人林崇嵩是非法生产烟花爆竹引线的经营者，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。 对于上诉人林崇嵩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，（1）同案吴某2供称，是宾阳的林老板即“大弟”（经辨认为林崇嵩）雇请其帮林崇嵩在“羊奶塘”制作引线，其征得林崇嵩的同意，又叫了其妻子甘某、其侄女吴某3帮做工，其和甘某负责晾干引线、装袋，吴某3负责配药。同案符某供称，其和李某经人介绍到上林县个工厂帮林老板（经辨认为林崇嵩）制作引线，制作引线所需的材料是林崇嵩开车送过来的。证人覃某1证实，上林县“羊奶塘”非法生产引线的工厂是其转租给宾阳县一个叫“大弟”（经辨认为林崇嵩）的人。同案李某、吴某3、甘某的供述，与吴某2、符某的供述、证人覃某1的证言相互印证，共同证实该非法生产烟花爆竹引线工厂的设备、场地、原料、技术、人员、资金及成品均由林崇嵩负责安排或管理，吴某2、甘某、符某、李某、吴某3均是林崇嵩雇请非法生产引线的工人，林崇嵩是该工厂的实际经营者，吴某2、甘某、符某、李某、吴某3均受其指挥、管理。综上，林崇嵩是本案的主犯。故上诉人林崇嵩及辩护人所提林崇嵩不是本案主犯，符某、李某才是真正的老板，才是主犯，林崇嵩是从犯的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。（2）《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法制造烟火药3千克以上的，以非法制造爆炸物罪定罪处罚。在案证据证实，林崇嵩未经相关行政主管部门批准，雇请工人使用高氯酸钾等原料非法生产烟花爆竹的引线，经鉴定，从查获的引线中检出烟火药，涉案烟花爆竹引线经折算烟火药数量共计1429.50575千克，林崇嵩的行为完全符合非法制造爆炸物罪的构成要件，应以非法制造爆炸物罪对其定罪处罚。故上诉人林崇嵩提出其应构成非法经营罪而不构成非法制造爆炸物罪的上诉意见，以及辩护人的相同辩护意见，没有充分的事实和法律依据，均不予采纳。（3）上诉人林崇嵩为牟利而非法制造烟花爆竹的引线，不属于《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条中规定的“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要”情形，不适用该条关于“具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’”规定。上诉人林崇嵩非法制造烟火药数量达1429.50575千克，依法应认定为“情节严重”情形。故上诉人林崇嵩及其辩护人所提即使认定林崇嵩构成非法制造爆炸物罪，也不应认定为情节严重而判处林崇嵩有期徒刑十年的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人林崇嵩及其辩护人关于请求二审法院撤销一审判决，认定林崇嵩行为构成非法经营罪，改判其有期徒刑一年六个月，并对其宣告缓刑的意见，不予采纳。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧   阳   杰 审 判 员 何莉审判员王肖虎 二〇一九年八月十二日 法官助理 郜   资   源 书 记 员 黄      笛