四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终986号 上诉人（原审原告）：刘继来，男，1965年7月25日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：吴宝香，四川盛豪（中江）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：中江德宝木业有限公司，住所地四川省德阳市中江县兴隆镇阳关村1社。 法定代表人：蔡兴明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡亚琳，四川金锐律师事务所。 上诉人刘继来因与被上诉人中江德宝木业有限公司（以下简称德宝公司）劳动争议一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘继来上诉请求：一、撤销四川省中江县人民法院（2019）川0623民初531号民事判决，改判德宝公司给付刘继来解除经济补偿金15553元；二、上诉费由德宝公司承担。事实及理由：德宝公司在无正当理由情况下让刘继来暂停工作，并在暂停其工作的第二天将其从单位的微信群中移出，之后未再以任何形式通知其回原单位，也未再发放工资。刘继来到德宝公司厂区，却被禁止进入，给德宝公司负责人打电话也拒绝。德宝公司通过上述具体行为解除了双方之间的劳动关系。根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，未依法为劳动者缴纳社保费用，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。 德宝公司辩称：根据一审查明事实，虽然刘继来出示了被暂停工作的相关证据，但其证据存在瑕疵，其暂停工作条的时间与刘继来主张的时间不符，且其提供的暂停工作条并不能证明德宝公司提出解除劳动合同。尔后，刘继来向中江县劳动人事争议仲裁委员会以德宝公司未按规定支付相关工伤保险待遇为由要求解除劳动关系，根据劳动合同法及省高院解答第二十六条，劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在劳动合同法第三十八条所列情形，其辞职为由要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，一般不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律适当，应当予以维持，请求驳回上诉请求。 刘继来向一审法院起诉请求：１.德宝公司支付刘继来未签订劳动合同的双倍工资42770.75元（月平均工资3888.25元×11个月）；2.德宝公司支付刘继来解除劳动合同经济补偿金15553.00元（解除合同前12月平均工资3888.25元×4个月）；3.德宝公司支付刘继来2014年2月至2018年1月期间的休息日加班费137295.45元、法定节假日加班费12871.45元，共150166.90元；4.德宝公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告刘继来于2014年2月起在被告德宝公司的开料车间（五车间）上班，主要从事带班组长工作。2018年1月16日，原告收到被告方暂停工作的通知，原告在德宝木业工序流转单的背面自行书写了“今按上级通知，从本月16号起暂停刘继来工作”，被告德宝公司的五车间主任陈万勇及原厂长陈富全在该纸条上签名。2018年1月18日，原告被移出微信工作群。此后，原告未到被告处上班。原告在被告处工作期间，被告没有为原告购买社会保险，也未与原告签订书面劳动合同。2018年7月23日，原告以其在被告处工作时被皮带绞伤为由，向中江县劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求被告支付原告应享受的工伤待遇共计96924.07元（包括一次性伤残就业补助金）。在原告的仲裁申请书的事实和理由部分，原告提出“因被告未按规定支付原告相关工伤保险待遇，原告现申请解除与被告之间的劳动关系。”该争议尚在仲裁阶段。2018年12月27日，原告向中江县劳动人事争议仲裁委员提出申请，要求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同补偿金、加班费等，2019年1月24日，中江县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2019）第2号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。2019年1月28日原告收到仲裁裁决书，因不服该仲裁裁决，而于2019年2月14日向一审法院递交了起诉状，一审法院经审查后，于2019年2月20日立案。另查明，原告从2017年1月至2017年12月期间，月平均工资为3888.25元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否超过起诉期限；二、原告主张双倍工资是否已超过仲裁时效；三、原告主张的经济补偿金是否应得到支持；四、原告是否具有加班事实。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。即民事诉讼中以日、月、年计算的期间从次日起算。本案中，被告主张原告向人民法院起诉已超过法定期间。一审法院认为，原告于2019年1月30日收到仲裁裁决书，起算时间应为该日的次日即1月31日，至原告向一审法院递交起诉状时，该期间并未超过起诉时间。关于争议焦点二，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告在被告处工作期限超过一年，且未订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。二倍工资的请求受仲裁时效的限制。即从未订立书面合同满一月的次日起计算一年。但原告主张权利之时，已超过一年的仲裁时效，视为双方已订立无固定期限劳动合同后的期间，亦不支持二倍工资的请求。故原告的该项请求不予以支持。关于争议焦点三，原告主张系因被告单方无故解除劳动关系，故要求被告支付经济补偿金。根据一审法院查明的事实，虽然原告被暂停工作，但原告提供的暂停工作纸条并不能证明系被告提出解除劳动合同，一审法院认为，直至2018年7月23日前，双方均未解除劳动关系。此后，原告向仲裁机构提出仲裁申请才要求被告支付工伤待遇（包括一次性伤残就业补助金），并以被告未按规定支付原告相关工伤保险待遇为由要求解除劳动关系，上述行为实为原告主张解除劳动合同。又因未按规定支付原告相关工伤保险待遇，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，原告无权按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定要求被告支付经济补偿的情形。原告以其他理由解除劳动后，又以被告单方终止劳动合同、未为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，要求被告支付经济补偿金，一审法院不予以支持。关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者应当就加班的事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未能举证证明存在休息日及法及节假日加班的基本事实，也未能提供相关证据证明被告持有可证明申请人加班事实的证据而拒不提交。故对原告的该项请求不予以支持。综上，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同补偿金、加班费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十五之规定，判决：驳回原告刘继来的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘继来负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为德宝公司是否应当向刘继来支付经济补偿金。刘继来主张德宝公司单方违法解除劳动关系，同时，又主张因德宝公司存在劳动合同法第三十八条相关情形，刘继来有权依法解除劳动关系，故，要求德宝公司支付经济补偿金。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，刘继来提供的暂停工作纸条等证据并不能证明系德宝公司主动提出解除劳动合同，且结合刘继来于2018年7月23日提出仲裁申请以德宝公司未按规定支付其相关工伤保险待遇为由请求解除双方劳动关系的事实，本院认为，双方劳动关系实为刘继来以德宝公司未按规定支付其相关工伤保险待遇为由而要求解除，因该事由不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，刘继来无权按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定要求德宝公司支付经济补偿的情形。刘继来以其他理由解除劳动后，又以德宝公司单方终止劳动合同、未为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，要求德宝公司支付经济补偿金，一审法院对此不予支持，并无不当。 综上所述，刘继来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由刘继来负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  张时春 审判员  毛文婷 二〇一九年八月十二日 书记员  邱 婷