安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2336号 上诉人（原审原告）：沈中华，男，1963年5月1号出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 被上诉人（原审被告）：潘军，男，1965年12月20日出生，汉族，住安徽省萧县。 上诉人沈中华因与被上诉人潘军合伙协议纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈中华上诉请求：撤销一审判决，并判决潘军返还57000元。事实和理由：1.沈中华有新证据证明其主张的诉讼请求。沈中华对一审关于“不能证明主张权利时标的物单价”提出新的证据，两处煤矸石经销人员证言，平均价格约76元，诉讼标的计算方法1500×76元÷2＝57000元。上述证据可以证明“主张权利时标的物单价”的标准。2.一审法院适用法律错误。沈中华与潘军于2014年10月20日签订合伙协议约定，双方以一定的比例出资，砖厂权益各占50%，具有法律效力，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，双方有合法协议，应按照约定分配利益，不应以后顺位的投资比例作为分配利益的标准。 潘军辩称，煤矸石在2004年至2007年，双方共同签字确定的为每吨35元，共计1500吨。分红比例按照合同的约定。 沈中华向一审法院起诉请求：1.判决潘军返还其煤矸石价值的一半及未及时给付造成的利息损失计58305.3元；2.案件受理费、鉴定费等由潘军承担。 一审法院认定事实：2004年10月20日，沈中华与潘军签订合伙协议一份，约定：1.双方于2005年1月1日前每人出资50万元，合计100万元筹建砖厂，从事砖瓦烧制。2.砖厂利润和亏损合伙双方各承担50％。3.砖厂主管会计由沈中华委派，现金会计由潘军委派。4.砖厂存续期间不吸纳他人入伙，不单方退伙。5.砖厂解散，财产分配与债务承担双方各占50％。之后双方履行合伙协议，在安徽省萧县兴办砖厂共同生产经营。2009年3月26日双方又达成协议，约定：1.2008年3月13日之前，砖厂建厂经营所产生的盈亏双方共同承担，各占50％，如果任一方投入或出资不足应补齐。2.2008年3月13日之后，砖厂由潘军单独经营，所产生的债权、债务与盈亏，由潘军承担，与沈中华无关。3.上述事宜处理完善后，经双方同意，砖厂承包由第三者经营，承包费双方共享，产生责任双方共同承担。沈中华与潘军各自在协议上签字。双方遂委托会计对2004年10月20日至2008年3月13日共同经营期间的账目进行清算。历经数月，由沈中华、潘军亲自参与算账过程，于2010年8月2日二人共同签字确认最终算账结果，形成书面清单《双方算账共同认可部分》，该清单第4条砖厂库存物品：①仓库库存物品价值8.2198万元；②机台跟前库存煤矸石1500吨；③厂内库存大土13.9985万方。后，沈中华向宿州市中级人民法院起诉要求解除与潘军的合伙关系，要求判决给付其应得清算资金323.931715元；对2008年3月13日之后的利润分配保留诉权；要求对2008年3月13日之后潘军单独经营期间对外发包砖厂的承包金进行分割，共计375万元。诉讼中，经双方当事人申请，宿州市中级人民法院委托安徽鑫诚会计师事务所对双方合伙期间的账目进行审计，该所于2013年8月12日作出皖鑫所审专字（2013）第109号审计报告。该所对双方合伙期间的全部账目共12盒票据进行审计，包括了沈中华提出的13本有异议的票据。审计摘要：1.对双方合伙期间总支出的数额进行确定；2.对合伙期间的债权债务进行确定；3.对有争议的支出部分进行分类列示。该所的审计意见为：（一）双方合伙期间中支出金额为881.889804万元，其中无争议支出金额740．467816万元，有争议支出金额141.421988万元。（二）债权：应收沈中华借款2000元；应收潘军暂支款8000元。（三）无任何债务。并特别说明：1.2010年8月2日，沈中华与潘军双方签字总支出金额959.949万元，与审计实际总支出金额（含）争议部分881．889804万元，差异为78.059196万元。2、双方合伙期间总支出用于购买股东资产的总支出为103.16004万元，低值易耗品的支持金额为6.816万元。因无实施盘点程序，目前哪些在使用、哪些已报废、哪些还有处置价值，有待双方进一步盘点确认，如有价值待处置后双方按权益比例进行分享，本次审计均列为支出处理。沈中华确认2010年8月2日对账清单中第2项下括号内“不包括潘军提出的应开支部分”中的“不”是双方共同签字时已存在。双方当事人对2010年8月2日对账清单中第4条项下库存物品中的“煤矸石”、“库存大土”的单价存在异议，无法计算出总价值。宿州市中级人民法院（2010）宿中民二初字第号00010-2号民事判决认定沈中华与潘军签订的合伙协议合法有效，认定安徽鑫诚会计师事务所作出的审计结论为有效证据；对于库存的煤矸石及大土，因双方伤未进行盘点，如何分配双方另行处理；同时认定确认沈中华与潘军的投资分别为61万元和78万元，投资比例为43.9%：56.1%。该判决主文为：（一）解除沈中华与潘军之间的合伙关系；（二）潘军于判决生效之日起十日内给付沈中华合伙期间的盈余36.258342万元；（三）驳回沈中华的其他诉讼请求。因沈中华不服该判决，向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院审理后于2017年3月21日作出（2016）皖民终225号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。沈中华认为煤矸石1500吨的一半是其分配应得权益，按照每吨51.145元的价格计算，为38358.75元，要求判决潘军返还并赔偿其利息损失19946.55元。沈中华2008年3月离开砖厂，不在参与砖厂的生产经营，砖厂由潘军独自经营管理，后期潘军将砖厂承包给他人经营管理，没有将租金分配给沈中华，现砖厂被拆除。诉讼中，沈中华表示不要求对煤矸石价格进行评估鉴定。一审法院认为，沈中华与潘军合伙期间库存煤矸石1500吨，因双方对单价存在异议，无法计算出总价值，未进行分配处理，是生效的安徽省高级人民法（2016）皖民终225号民事判决和宿州市中级人民法院（2010）宿中民二初字第00010-2号民事判决确认事实，且后期砖厂由潘军经营管理或承包他人，故沈中华主张要求分配该煤矸石权益，理由成立。因沈中华与潘军的投资比例为43.9%：56.1%，依法应当按照投资比例分配利益，沈中华要求给付煤矸石一半的价款，理由不成立；对于煤矸石的价格，依法可以由当事人双方协商确定，协商不成的，应当按照当事人主张权利时的价格进行计算。本案因双方对煤矸石价格存在异议，应按照当事人主张权利时的价格进行计算。沈中华要求按照2007年购买煤矸石价格51.145元／吨分配权益，并提供2007年支付购买煤矸石凭证，亦不足以证明是其主张权利时的煤矸石价格，且在诉讼中，沈中华表示不要求对煤矸石价格进行评估鉴定，故其要求潘军返还煤矸石款及利息损失合计58305.3的诉讼请求，证据不足，不予支持。潘军抗辩煤矸石不是合伙期间购买，且沈中华退伙时没有向其交付，以及煤矸石已被镇政府及村委会处置，并因此认为沈中华诉讼虚假的理由不成立，不予采信。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决：驳回沈中华的诉讼请求。案件受理费842元，减半收取421元，由沈中华负担。 二审中，当事人没有提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，沈中华、潘军2010年8月2日对账清单列明了砖厂库存煤矸石1500吨，（2010）宿中民二初字第号00010-2号及（2016）皖民终225号生效民事判决对双方合伙期间库存煤矸石未进行分配处理，现沈中华要求潘军给付该合伙期间煤矸石的价款，应得到支持。但是双方对煤矸石的价格存争议，沈中华一审主张该煤矸石2007年收购价51.145元/吨，不能提供证据证明，且不申请鉴定，潘军不予认可，一审不予采纳并无不当。潘军辩称应当按照当时收购地市场价格35元/吨的标准计算该煤矸石价值，应予采纳。故双方未分配处理的煤矸石价值为52500元（1500吨×35元/吨），因沈中华的投资比例为43.9%，故其应分配的价款为23048元（52500元×43.9%）。沈中华要求返还煤矸石价款的上诉请求应得到支持。沈中华要求潘军未及时给付煤矸石价款的利息损失，因双方对该价款数额未达成一致意见，无法确认应给付款项的数额，故该诉求不应得到支持。潘军称案涉煤矸石已被使用，故一审认定应按照当事人主张权利时的价格计算煤矸石的价值没有依据，在潘军要求按照当时收购时的市场价值35元/吨计算煤矸石价值的情况下，以沈中华不要求对煤矸石价格进行评估鉴定为由，判决驳回沈中华的诉讼请求不当，应予纠正。 沈中华上诉称煤矸石的平均价格约每吨76元，提供的证据不能证明该主张，不予采纳。（2010）宿中民二初字第00010-2号及（2016）皖民终225号生效民事判决已认定双方合伙投资数额，对双方合伙期间的利润及亏损按照双方实际投入的资金进行分配。沈中华上诉要求潘军给付其煤矸石一半价款的上诉请求，与上述判决认定事实相矛盾，不予支持。 综上所述，沈中华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1807号民事判决； 二、被上诉人潘军于本判决生效之日起十日内给付上诉人沈中华23048元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1257元，减半收取为629元，由潘军负担189元，沈中华负担440元；二审案件受理费1257元，由潘军负担376元，沈中华负担881元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇一九年八月三十日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。