浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终815号上诉人（原审原告）：东蓝数码有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区启明路******。法定代表人：王守言，总经理。委托诉讼代理人：朱克非，北京市当代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江全麦网尚电子商务有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道时代大厦**/div>法定代表人：蒋荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：葛爱军，浙江协鼎律师事务所律师。上诉人东蓝数码有限公司（以下简称东蓝公司）因与被上诉人浙江全麦网尚电子商务有限公司（以下简称全麦公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，并于同年8月21日公开开庭进行了审理。东蓝公司的委托诉讼代理人朱克非、全麦公司的委托诉讼代理人葛爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东蓝公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，并由全麦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。全麦公司多次以开具商业承兑汇票的方式向东蓝公司支付涉案软件开发款，立信会计师事务所《往来账项询证函》及现场访谈文件中全麦公司亦确认涉案合同合法成立并真实履行，但一审法院对此均未予认定，且不合理地分配了举证责任。（二）北京飞利信科技股份有限公司（以下简称飞利信公司）收购东蓝公司100%股权后，由于存在业绩对赌，东蓝公司仍由原法定代表人朱召法的管理团队控制，涉案合同系由原管理团队签订及履行，故所有涉及涉案合同履行过程中的邮件往来、开发过程、交付文件、源代码等在朱召法团队离开东蓝公司后已被其全部带走，因此东蓝公司未能按照一审法院的要求提供相应证据。（三）东蓝公司提供的涉案合同、验收报告、立信会计师事务所询证函、访谈笔录、支付凭证等证据，足以证明涉案合同成立并生效，且东蓝公司依约履行了全部义务，但全麦公司未支付全部款项，构成违约，应当承担相应责任。全麦公司辩称：涉案合同系东蓝公司为了与飞利信公司业绩对赌协议的履行而与其签订的虚假合同，双方当事人并没有真实履行，验收报告、询证函等均是为了配合东蓝公司而出具，全麦公司打给东蓝公司的款项，东蓝公司于当日或次日通过关联公司已返还全麦公司的关联公司。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回东蓝公司的上诉，维持原判。东蓝公司向一审法院起诉，请求判令全麦公司：1.向东蓝公司支付合同款56万元和违约金43.12万元（暂计至2018年2月1日），以上共计99.12万元；2.承担本案诉讼费用、财产保全费用。一审法院认定事实：2015年9月9日，全麦公司（甲方）与东蓝公司（乙方）签订技术开发（委托）合同一份，约定全麦公司委托东蓝公司研究开发新一代购物车、支付及售后管理系统软件。合同第二条约定东蓝公司应在合同生效后10日内向全麦公司提交研究开发计划；第四条约定全麦公司应向东蓝公司提供相关资料说明、需求；第五条约定研究开发经费和报酬总额为1760000元，分期支付：系统验收后一个月内支付10%，系统验收后三个月内支付70%，五个月内支付20%；第十三条约定的验收标准为《技术文档》中约定的各项技术标准；第二十六条约定《新一代购物车、支付及售后管理系统软件》技术附件为合同组成部分；第二十条约定若全麦公司违反本合同第四、五条约定，应当按每延误一天工作进度赔偿东蓝公司合同金额0.1%，工期顺延。同年12月20日，东蓝公司向全麦公司发出书面项目验收申请，申请进行项目验收工作。同年12月24日，全麦公司在前述验收申请上写明“同意”并加盖公司印章，还在项目验收报告上写明“合格，验收通过”并加盖公司印章。本案审理过程中，一审法院要求东蓝公司在指定期限内提交涉案合同所附技术文档，关于合同第二条、第四条约定之义务已经履行之凭证，以及东蓝公司所主张已经开发完成的软件代码及相应交付凭证，并告知逾期不提交将作不利推定的法律后果，但东蓝公司在指定期限内未能提交。另查明，东蓝公司以全麦公司为被告还同时向该院提起了另外8起计算机软件开发合同纠纷诉讼，均要求全麦公司支付开发费用并承担违约责任。该9起案件所涉合同签订日期均介于2015年5月至9月期间，验收日期均介于同年9月至12月期间，合同所约定的标的均为计算机软件开发，涉及“采购及仓储管理电商系统”“通用电商平台订单管理系统中文与法文版”“跨境电商一体化管理系统”等。庭审过程中，该院责令东蓝公司提供关于其具备相应履约能力的凭证，但东蓝公司在合理期限内未能提供。一审法院认为，本案双方争议焦点在于东蓝公司是否确已按涉案计算机软件开发合同约定履行其软件开发义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”据此，在民事诉讼中，作为原告应当首先对其诉讼主张所依据的事实进行举证，并达到高度可能性的标准。本案中，东蓝公司主张双方之间计算机软件开发合同系双方真实意思表示，其已经履行合同约定的软件开发义务，并通过验收，故现有权依据合同约定要求全麦公司如约支付开发费用并承担违约责任。其依据的主要证据为加盖有全麦公司印章的验收报告。一审法院经审查后认为，首先，涉案项目为计算机软件开发，按常理其开发过程中必然有大量关于甲方需求的沟通记录，若合同所涉软件确已开发完成并通过验收，则作为开发方必然已经掌握了委托方的全部需求信息。而本案中，东蓝公司既未提交证据证明涉案合同中约定的技术标准真实存在，亦无证据表明双方曾进行任何形式的沟通，了解全麦公司的需求。其次，作为计算机软件开发合同，依约开发所约定计算机软件为合同主要标的，但本案中，经该院释明后，东蓝公司在合理期限内无法提供其所主张已经完成开发的计算机软件代码。再次，全麦公司作为需方与东蓝公司作为供方在相近的时间段内共签订有9份计算机软件开发合同，涉及多个不同的软件，总标的金额逾千万元，且验收报告显示所涉软件均在短短数月间完成开发并通过验收。若该9份合同及对应验收报告属实，东蓝公司必然有与之相适应的履约能力。但经该院释明后，东蓝公司未能提交其在该时间段内具备相应履约能力的凭证。综合上述因素，一审法院认为仅以验收报告等纸质文书，东蓝公司对其已经依约完成合同义务的举证尚不能达到前述司法解释规定的高度可能性标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”东蓝公司应当承担举证不能的法律后果，该院对其相应诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2108年12月10日判决：驳回东蓝公司的全部诉讼请求。案件受理费13712元、财产保全申请费5000元，由东蓝公司负担。二审期间，东蓝公司向本院提交了以下8份证据：证据1.立信会计师事务所《往来账项询证函》，证据2.立信会计师事务所《访谈笔录》，以上两份证据拟证明涉案合同已实际履行，全麦公司对此亦予确认；证据3.《履行涉案九个合同时期东蓝数码概况》，拟证明东蓝公司具有相应履约能力；证据4.飞利信公司《关于重大资产重组相关方出具承诺事项的公告》，证据5.深圳证券交易所《公开谴责的决定》，以上两份证据拟证明飞利信公司收购了东蓝公司100%股权，且存在业绩对赌协议，后由于东蓝公司未达到业绩要求，东蓝公司原股东拒不履行向飞利信公司支付2.2亿元的业绩补偿义务；证据6.北京仲裁委员会《受理通知》，拟证明东蓝公司原股东与现股东飞利信公司因业绩补偿纠纷存在矛盾，故原股东不再配合东蓝公司提供涉案软件系统的研发情况和交付情况；证据7.商业承兑汇票4张，证据8.收款回单3张，拟证明全麦公司已部分履行合同付款义务。全麦公司经质证认为：对证据1、2的真实性予以确认，但全麦公司系配合东蓝公司而虚假出具或陈述，并不能证明涉案合同已实际履行；对证据3的真实性不予确认，且与本案亦没有关联；对证据4、5的真实性予以确认，但不能达到东蓝公司的证明目的，反而证明东蓝公司系出于业绩对赌的需要而签订涉案合同；对证据6的真实性予以确认，但与本案没有关联；对证据7、8的真实性予以确认，但承兑汇票并没有兑付，后续支付的款项东蓝公司已通过关联公司返还给全麦公司。全麦公司向本院提交了2份证据：证据1.全麦公司、杭州希海哒速递有限公司、景宁全麦电子商务有限公司、杭州飞约供应链管理有限公司企业信用信息公示报告，拟证明该四家公司系关联公司；证据2.东蓝公司、宁波东控集团有限公司、浙江海拓信息科技有限公司企业信用信息公示报告，拟证明该三家公司系关联公司。东蓝公司经质证认为，对上述两份证据的真实性均没异议，但与本案并没有关联，也不能证明东蓝公司将全麦公司支付的款项通过关联公司予以返还。本院经审查认为：（一）关于东蓝公司提交的证据，对证据1、2的真实性予以确认，至于能否证明东蓝公司实际履行了涉案合同将在以下争议焦点一并阐述；对于证据3的真实性，因全麦公司有异议，且为东蓝公司单方出具的说明，对其真实性不予确认，仅凭该证据亦不能证明东蓝公司的履约能力，故对该证据的效力不予认定；对证据4、5、6的真实性予以确认，但东蓝公司原股东是否需要根据对赌协议的约定支付飞立信公司业绩补偿款与本案无关，对该些证据的效力不予认定；对证据7、8的真实性可以确认，全麦公司也提交了相应的汇款凭证予以印证，故对该两份证据的效力予以确认。（二）关于全麦公司提交的2份证据，其真实性可以确认，且与本案有一定关联，故对该两份证据的效力予以认定，至于能否证明待证事实将在以下争议焦点一并阐述。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：全麦公司作为付款方分别于2015年12月10日、11日、16日、18日开具收款人为东蓝公司，金额分别为390万元、368万元、435.8万元、334万元的四张商业承兑汇票，但均未兑付。2016年9月8日,全麦公司向东蓝公司支付200万元，款项摘要写明为技术服务费；同日，浙江海拓信息科技有限公司向杭州飞约供应链管理有限公司支付195万元。同年12月27日，全麦公司向东蓝公司支付3677704.99元，款项摘要写明为服务费；次日，浙江海拓信息科技有限公司向全麦公司的关联公司杭州希海哒速递有限公司支付3585762.36元。同年12月29日，全麦公司向东蓝公司支付5016895.01元，款项摘要写明为服务费；次日，东蓝公司的原关联公司东控集团有限公司、东控智慧城市运营科技公司分别向杭州飞约供应链管理有限公司支付3091472.63元、180万元。全麦公司称其分3笔向东蓝公司支付上述共计1069万余元后的当日或次日，东蓝公司在扣除2.5%的手续费后已将这些款项分4笔均打回全麦公司的关联公司。根据东蓝公司的上诉请求和相应的事实、理由，以及全麦公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案合同是否已经实际履行。本案中，东蓝公司上诉认为涉案合同系双方当事人真实意思表示，且其已按合同约定履行涉案软件开发义务，但全麦公司未按合同约定支付全部款项，故构成违约，应承担相应责任。全麦公司则认为涉案合同系配合东蓝公司虚增业绩而签署，双方均未实际履行。东蓝公司一、二审提供的涉案合同、验收申请和验收报告、立信会计师事务所《往来账项询证函》和《访谈笔录》、收款回单等证据虽可以初步证明其已按约履行了涉案软件开发义务，但是全麦公司抗辩称涉案合同系因东蓝公司为虚增业绩达到收购方飞立信公司对赌协议的要求而签订，且在全麦公司分3笔向东蓝公司打款共计1069万余元的当日或次日，东蓝公司已通过其关联公司将该款打回全麦公司的关联公司，全麦公司为此提交了银行支付凭证和相关公司的企业信用信息公示报告等证据以支持其主张，且本案确实存在飞立信公司与东蓝公司原股东签有业绩对赌协议的背景，这就导致东蓝公司所主张的事实真伪不明。在此情况下，作为原审原告的东蓝公司应承担更高的举证义务。作为涉案软件开发方的东蓝公司应进一步提交此类软件开发合同所应具有的软件开发过程中所涉研究开发计划、双方约定的功能需求以及对功能需求的理解沟通、技术文档等相应记录，软件具体测试验收情况，软件开发完成后的具体运行情况，特别是软件源代码，但经一、二审法院释明后，东蓝公司仍均未提交。东蓝公司上诉主张涉案软件系由其原股东管理团队开发，而因现股东飞立信公司与原股东之间存在矛盾，故其未能提供上述与涉案软件开发相关的证据。对此本院认为，东蓝公司并没有提交充分证据证明其因股东之间的矛盾而造成举证不能，况且在其自身不能取得相关证据的情况下，还可以根据法律规定通过申请法院调取证据等方式取得上述相关证据，但其仍怠于举证。此外，假如东蓝公司确已实际履行合同，在全麦公司付款的时间远超涉案合同约定的付款时间的情况下，东蓝公司对于全麦公司的迟延付款行为亦未进行催收，亦不合常理。综上，东蓝公司提交的证据没有达到高度盖然性的证明标准，不能形成完整的证据链，难以证明东蓝公司已按照合同约定履行了开发完成涉案软件的义务，应承担举证不能的法律后果。综上，东蓝公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13712元，由东蓝数码有限公司承担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 为审判员 刘建中审判员 郭剑霞二〇一九年八月二十六日书记员 张友财