山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4557号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁阳县千庄购物中心，经营场所山东省宁阳县罡城镇南村。经营者：胡海岗，男，1977年2月1日出生，汉族，住河南省安阳县，现住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈中丽，山东拓创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东汇商商业设施有限公司，住所地山东省临沂市兰山区凯歌文化城**楼**。法定代表人：赵志娟，董事长。委托诉讼代理人：董金爱，山东铭星律师事务所律师。原审被告：陈文，女，1988年11月15日出生，汉族，经商，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈中丽，山东拓创律师事务所实习律师。上诉人宁阳县千庄购物中心（以下简称千庄购物中心）因与被上诉人山东汇商商业设施有限公司（以下简称汇商公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初7636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。千庄购物中心上诉请求：1.请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，或发回本案重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1、一审法院认定上诉人违约，被上诉人依照合同约定将服务器取回并无不当是错误的。上诉人未支付剩余货款的行为并非违约，而是因被上诉人提供的设备出现质量问题，上诉人基于该事实而行使的不安抗辩权，是行使法律赋予的自救权利。双方签订的《买卖合同》约定：“甲方在支付清货款前，本合同约定的全部货款所有权仍归乙方所有，乙方有权在任何情况下做出处分或收回所供的全部货品。”但是，不能据此否认被上诉人擅自取回货物造成合同无法履行的事实；不能据此否认被上诉人形成根本违约的事实性质。被上诉人以维修为名擅自取回服务器的行为，是一种恶意违约，应依法和依约承担责任。2、一审法院认为“在汇商公司将服务器取回前，千庄购物中心已经进行了使用，且无其他证据证实在汇商公司取回服务器前涉案设备不能正常使用的事实”是错误的。通过使用设备，才能发现设备存在的问题，这是最基本的常识，本合同的基本特征是服务，在设备使用过程中发现设备存在的问题，也是本合同的服务特征的体现，被上诉人工作人员只所以取回该服务器，也是以该服务器有故障的名义取回，而一审法院通过“上诉人对设备进行了使用”的事实，以此来佐证设备不存在质量问题，没有任何依据，恰恰是对本案基本事实的否认。如果质量没有问题，被上诉人为什么取回。3、一审法院认为“千庄购物中心并无证据证明其已实际产生上述损失，且系汇商公司的过错造成的。故千庄购物中心的该项请求，无事实和法律依据，应当予以驳回”是错误的。涉案设备存在质量问题导致无法正常使用，被上诉人借维修之名取回服务器且拒不提供符合质量标准的服务器，造成上诉人在客流量最高峰时期无法正常营业，这是客观事实，对上诉人造成损失也客观存在，为了减少损失，上诉人不得不另外找寻替代产品供应商，来弥补被上诉人的违约行为而致上诉人损失的扩大。上诉人在一审提起反诉并要求被上诉人赔偿损失，不仅有法律依据，亦有事实依据。二、一审判决违反法律规定，是错误的。（一)关于上诉人具有合同解除权的1、法律依据：《合同法》第九十四条第(四)项；2、合同依据：双方《买卖合同》约定：“履行期限届满前，一方明确表示或者以实际行动表明不履行本合同义务的，另一方有权解除合同，但应当及时书面通知对方”；事实依据：被上诉提供的设备在使用过程中出现质量问题，无法正常使用，被上诉人以维修为名，于2018年2月14日将涉案设备中的服务器取走，此后一直未交回，直至一审判决之日，该服务器仍在被上诉人处。被上诉人的上述行为，导致上诉人无法使用涉案设备，合同无法履行，合同目的无法实现，因此，被上诉人的行为构成根本违约。上诉人行使合同解除权的条件已经成就。(二)在一审判决之前，涉案合同已经解除。在一审法院判决之前，上诉人基于被上诉人的根本违约行为，向被上诉人发出解除合同的通知，且被上诉人亦收到该解除合同的通知。在本案中，上诉人行使合同解除权既有法律依据，也有事实依据；根据民法的规定，意思表示到达对方时生效，被上诉人已经收到上诉人解除合同的通知；上诉人解除合同的行为既符合法律规定的实质要件，也符合法律规定的形式要件。因此，自被上诉人收到上诉人发出的解除合同的通知之日，双方的合同已经解除，一审法院认为上诉人不享有合同解除权是错误的，判令继续履行合同同样是错误的。上诉人延迟支付货款，系上诉人因货物存在质量问题而行使的不安抗辩权，并无过错及违约行为；涉案设备因质量问题无法正常使用，被上诉人以维修设备为名将涉案设备取走，且一直未送回，构成根本违约，给上诉人造成经济损失，是不争的事实，理应承担相应的违约责任；上诉人基于被上诉人的违约行为，依据法律规定及合同约定，行使的解除合同的行为合法有效，双方的合同已经解除。一审判决事实认定不清，适用法律错误，所做判决是错误的，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回，上诉人的反诉请求应当予以支持。在此，依法提起上诉，请贵院依法审理，支持上诉人的合法诉求，维护法律正义。汇商公司辩称：一、被上诉人与上诉人签订买卖合同系保留所有权买卖合同，被上诉人享有取回权。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定，“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的……”被上诉人按照合同该约定向上诉人交付货物并安装使用，但上诉人未按照合同约定支付货款，经被上诉人多次催要，上诉人承诺于2019年2月7日付清剩余货款，后仍未支付，严重损害了被上诉人的合法权益。在这种情况下被上诉人才行使取回权，且在行使取回权后多次告知上诉人付款，上诉人未予履行。故被上诉人系依法行使取回权，并不存在违约。二、上诉人不享有解除权，不存在解除合同的说法。首先，被上诉人在合同签约后已依约履行，并不存在违约行为，不存在合同约定或者法律规定的行使解除权的情形，上诉人不享有解除权；其次，根据一审查明，上诉人已于2018年2月7日试营业，被上诉人于2018年4月25日向一审法院起诉，上诉人于2018年10月6日向被上诉人发出解除通知，已超过法定行使解除权的期限。综上，上诉人不享有解除权。三、上诉人主张损失无事实及法律依据。一审中上诉人提出反诉，主张被上诉人赔偿损失，但其提供的证据无法证实其实际损失与本案的关联性。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。汇商公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付货款77000元及违约金；2.判令被告承担本案诉讼费用。千庄购物中心反诉请求：1.判令解除双方于2018年1月6日签订的买卖合同；2.判令汇商公司返还依本合同所收取的货款20000元，并自行取回所提供的产品；3.判令汇商公司收取的定金10000元予以双倍返还；4.判令汇商公司赔偿损失50000元；5.本案反诉费由汇商公司承担。一审法院经审理查明：2018年1月6日，汇商公司（供货方、乙方）与千庄购物中心（需货方、甲方）签订买卖合同，约定，设备是指合同及附件中所确定的内容，交付是指当设备由乙方送达甲方指定地点，安装、调试完毕，经甲乙双方共同验收后，乙方完成交付，若因甲方原因造成不能验收的，甲方一经使用视为交付，合同外增加货物，为保证合同的完整性，以现款支付额外增加款项；总金额优惠后10.7万元整（详见后附清单）；乙方依据甲方订单中指定日期2018年1月18号前送货、安装，乙方依据甲方订单中指定地点泰安宁阳县罡城镇千庄超市送货；签订合同日，甲方付给乙方壹万元作为定金，货到后付至总款的50%，开业一个月内付总款的45%，2019年1月8前付清全部余款；甲方在未付清货款前，本合同约定的全部货品的所有权仍归乙方所有，乙方有权在任何情况下做出处分或收回所供的全部货品；双方按实际到货数量结算，除非有质量问题，否则乙方（供方）不予退货；乙方保证依据本合同向甲方提供的商业设备及相关配套设施符合国家的质量标准及行业标准，对乙方不符合标准的设备甲方有权退货；对具有质量问题的设备，乙方负责用全新且符合本合同约定的设备予以调换并承担由此产生的一切合理费用；乙方负责从商业设备及相关配套的制造、运输、指导安装、调试到交付给甲方使用的整个过程，乙方并对安装质量负全部责任及售后服务；产品质量保证期为甲方使用之日起12个月，在保证期限内，除因甲方使用、保管不当等原因而造成质量问题的以外，由乙方负责修复或退换；乙方根本不能交付货品的，甲方有权解除合同，并有权要求乙方返还已支付的款项，甲方自愿放弃主张定金责任；乙方所交付货品的规格、质量等不符合约定的，甲方如同意使用此货品，应按质论价，甲方如不同意使用的，应依据具体情况及本合同约定，由甲方负责调换、修理，所产生的合理费用由乙方承担；甲方中途变更本合同约定货品的数量、规格、质量或设计等，应当赔偿乙方因此造成的损失；甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款金额3%的计算标准向乙方支付违约金；甲乙双方协商一致，可变更本合同，但应采用书面形式；履行期限届满前，一方明确表示或者以实际行动表明不履行本合同义务的，另一方有权解除合同，但应当及时书面通知到对方。合同签订后，汇商公司依约向千庄购物中心交付了部分案涉设备，陈文于2018年1月17日支付定金10000元，后汇商公司将设备交付完毕，胡海岗于2018年2月1日支付了货款20000元。2018年2月7日，汇商公司工作人员通过电话向陈文催要案涉货款，陈文同意于2018年2月9日付清全部货款。2018年2月14日，汇商公司工作人员将案涉设备中的服务器取走。截至诉讼当日，千庄购物中心仍欠汇商公司货款77000元未付，汇商公司亦未将服务器交付给千庄购物中心。本案一审诉讼过程中，胡海岗于2018年10月6日向汇商公司发送《通知》一份，载明“我超市于2018年1月6日，与贵公司签订了《买卖合同》，合同签订后，我方依约支付定金10000元，并支付部分货款。但贵公司提供的主要产品不能正常使用，且贵公司无视商业道德，在我超市春节前试营业期间，将合同约定重要组成部分机房以维修为名取回，严重影响了我超市的正常经营；且至今没有交付，给我超市的经营带来重大损失。因合同签订的目的不能实现，贵公司也以自己的行为表示不能继续履行合同，在此通知贵公司，该合同予以解除，贵公司所提供的产品在收到通知三日内自行取回，同时，应当依照合同约定和法律规定，双倍返还定金，返还已收货款，并赔偿给我超市造成的损失”。汇商公司于2018年10月10日向千庄购物中心发送《回复函》一份，载明“关于贵方于2018年10月6日出具的解除通知，我司已于2018年10月9日收取，现我司回复意见如下：一、关于合同履行方面，我司已按照合同约定向贵方交付符合合同约定的产品，贵方并已投入使用，因贵方未能按照合同约定时间支付货款，并经多次催要仍未支付，我司已于2018年4月25日向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，要求贵方按照合同约定向我司支付剩余货款。贵方所述我司提供产品无法使用与事实不符，我司交付产品经贵方验收合格并投入使用，我司从未收到贵方关于产品质量的书面异议。二、贵方解除合同的主张不能成立，我司亦不予认可，涉诉合同系双方自愿签订，系合法有效的。根据合同约定，我司对于合同所涉货品在贵方支付货款前仍保留所有权，合同履行过程中，我司并未发生任何违约行为，而是由于贵方未能按照约定及时支付货款发生违约酿成纠纷，贵方主张解除的事由并不成立，依法不享有解除权，贵公司主张解除合同不符合合同约定及法律规定……。”一审庭审中，千庄购物中心提交泰安市泰山区盛宇电脑服务中心出具的收据一份、千庄购物中心采购明细一份、泰安市泰山区盛宇电脑服务中心的营业执照复印件一份，拟证明由泰安市泰山区盛宇电脑服务中心对应由原告提供的产品进行完善维修。汇商公司的质证意见为，对关联性有异议，对于千庄购物中心主张的采购明细及支出费用收据真实性不予认可，仅提供泰安市泰山区盛宇电脑服务中心出具的收据未提供有关货款支付凭证，无法证实上述费用的实际支出，提供的采购明细中供货方印章系加盖在采购明细表下方，且无单位负责人签字，不具备法定要件形式。一审法院另查明，汇商公司因实现本案债权支出财产保全费920元。一审法院认为，汇商公司与千庄购物中心签订的《买卖合同》系当事人真实意思表示，且合同内容不违反有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对此法院予以确认。各方当事人均应严格按照约定履行义务。本案汇商公司交付货物后，千庄购物中心未能按照约定及时支付货款，其已构成违约。《买卖合同》中约定“甲方在未付清货款前，本合同约定的全部货品的所有权仍归乙方所有，乙方有权在任何情况下做出处分或收回所供的全部货品”，因千庄购物中心违约，汇商公司依照合同约定将服务器取回并无不当。本案中汇商公司将定金10000元冲抵货款，并无不当，一审法院予以确认。故关于汇商公司要求千庄购物中心支付剩余货款77000元、财产保全费920元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应当予以支持。同时汇商公司应当将服务器交付千庄购物中心，双方应当按照《买卖合同》约定继续履行义务。关于千庄购物中心要求解除《买卖合同》，汇商公司返还货款20000元，自行取回所提供的产品，并双倍返还定金10000元的诉讼请求。一审法院认为，本案买卖合同履行过程中，千庄购物中心虽然主张因汇商公司提供的产品不能正常使用，其不能实现合同目的，但在汇商公司将服务器取回前，千庄购物中心已经进行了使用，且其无其他证据证实在汇商公司取回服务器前案涉设备不能正常使用的事实；对于千庄购物中心主张汇商公司私自将服务器取回，严重影响其经营，并给其造成了损失的问题，一审法院认为，因千庄购物中心未能按照约定支付货款，汇商公司在保留对案涉设备所有权的情况下，依照合同约定将服务器取回，并无过错。综上，千庄购物中心并不享有合同解除权，且汇商公司亦不同意解除合同，千庄购物中心上述反诉请求无事实和法律依据，不能成立，应当予以驳回。关于千庄购物中心要求汇商公司赔偿损失50000元的诉讼请求，一审法院认为，千庄购物中心并无证据证明其已实际产生上述损失，且系汇商公司的过错原因造成的。故千庄购物中心的该项请求，无事实和法律依据，应当予以驳回。关于汇商公司要求千庄购物中心支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，虽然千庄购物中心未能及时支付货款，但汇商公司在合同履行过程中将服务器予以取回，千庄购物中心现实中并未完整使用整套设备，根据公平原则，汇商公司的上述请求不符合法律规定，应当予以驳回。关于陈文是否应当承担责任的问题。一审法院认为，本案汇商公司并无证据证明陈文系千庄购物中心的实际经营者，陈文亦非本案买卖合同关系的相对方当事人，且陈文亦不予认可，故汇商公司的该项请求无事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，关于汇商公司要求千庄购物中心支付剩余货款77000元、财产保全费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；关于汇商公司的其他诉讼请求，不符合法律规定，一审法院予以驳回；关于千庄购物中心（经营者：胡海岗）的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告（反诉原告）宁阳县千庄购物中心（经营者：胡海岗）于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东汇商商业设施有限公司货款77000元；二、被告（反诉原告）宁阳县千庄购物中心（经营者：胡海岗）于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东汇商商业设施有限公司因实现本案债权支出的财产保全费920元；三、原告（反诉被告）山东汇商商业设施有限公司于判决生效后十日内将其取回的案涉设备的服务器交付给被告（反诉原告）宁阳县千庄购物中心（经营者：胡海岗）；四、驳回原告（反诉被告）山东汇商商业设施有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宁阳县千庄购物中心（经营者：胡海岗）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1725元减半收取874元，反诉费1025元，共计1899元，由被告（反诉原告）宁阳县千庄购物中心（经营者：胡海岗）负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：一、违约主体的确定；二、上诉人千庄购物中心是否有权解除合同并要求被上诉人汇商公司退还货款、返还定金并赔偿损失。关于争议焦点一，即本案违约主体的确定。本案中，双方合同对付款方式和付款期限做了明确的约定，根据双方约定，上诉人应在被上诉人交付货物后付到总款的50%，开业一个月内付总货款的45%。根据被上诉人一审提交的销售单、货流托运单等证据，可以认定被上诉人系于2018年1月24日前将合同约定的货物交付上诉人，其交付货物的合同义务已经履行。依据合同约定，上诉人应于2018年1月25日支付被上诉人货款共计53500元，而上诉人实际于2018年2月1日支付了货款20000元，已构成违约。因上诉人未按合同约定付款，至2018年2月7日被上诉人公司工作人员付存路（合同签约人）与上诉人方合同签约人陈文的通话录音中，陈文明确认可收到货物并称2月8日试营业，同意在试营业之后即2月9日把所有款都支付给被上诉人。该通话内容应视为双方对合同约定的付款期限的变更。后上诉人仍未按其承诺的付款期限付款，已构成违约。2018年2月14日，被上诉人取回合同所涉的服务器，符合双方合同关于被上诉人保留所有权的约定，亦不违反法律规定，上诉人主张被上诉人系因设备存在质量问题取回，未能提交证据证实，对其以此主张被上诉人违约在先，其不构成违约的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点二，即上诉人的一审反诉请求应否支持的问题。如上，上诉人未按合同约定及其承诺的付款期限履行付款义务，已构成违约；被上诉人依据合同约定取回部分设备，并不构成违约；上诉人解除合同无事实及法律依据，亦不符合双方合同约定，一审法院未予支持并无不当。上诉人虽于一审诉讼中向被上诉人发送解除合同的通知，但被上诉人并未同意解除，本案亦不符合双方协商解除的情形。对上诉人主张双方合同已经解除的上诉理由本院不予支持。因双方合同继续履行，故一审法院未予支持上诉人退还货款及返还定金的诉讼请求并无不当。上诉人主张的损失举证不足，且未能证实该损失系被上诉人违约所造成，故对上诉人要求赔偿损失的请求不予支持。综上，上诉人宁阳县千庄购物中心的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人宁阳县千庄购物中心负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年八月九日书记员  孙 云