云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终532号 上诉人（原审原告）：云南丽江侨鑫大酒店有限公司。统一社会信用代码：91530700770495089U。 住所：云南省丽江市香格里大道**。 法定代表人：高有东，系公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨晓宇，王婷婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王婷婷，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司。统一社会信用代码：91420000066801927Y。 住 住所：武汉市江岸区常青路宏里**（佳兴苑**）****div> 法定代表人：郭梓清，系公司总经理。 被上诉人（原审被告）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司。统一社会信用代码：915301110724525084。 住所：昆 住所：昆明市官渡区昆铁怡园小区****> 代表人：苏立军，系公司总经理。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人（特别授权）：徐彪，男，汉族，1971年6月11日生，身份证住址：福建省福州市鼓楼区黎明街**兴园新村****，现住云南省丽江市古城区香格里大道滇西明珠**，系湖北鼎天宏图建设工程有限公司侨鑫大酒店装饰装修项目负责人。 上诉人云南丽江侨鑫大酒店有限公司（以下简称侨鑫大酒店）因与被上诉人湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司（以下简称鼎天云南分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭于同年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人侨鑫大酒店的委托诉讼代理人杨晓宇、王婷婷，被上诉人鼎天公司及鼎天云南分公司的委托诉讼代理人徐彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人侨鑫大酒店上诉请求：1、撤销（2019）云07民初214号民事判决书；2、依法发回重审或主持鉴定、查清事实后改判支持上诉人的全部诉讼请求，即：判决被上诉人对卫生间漏水、墙面开裂等质量问题进行修复，或由人民法院主持对修复费用进行鉴定，判令被上诉人在修复费用范围内承担赔偿责任，修复费用暂计100万元，具体以鉴定结论为准；判决鼎天公司、鼎天云南分公司赔偿因工程材料以假充真给上诉人造成的损失（材料差价）；判决鼎天公司、鼎天云南分公司承担鉴定期间、修复期间上诉人所产生的停业损失；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定基本事实及适用法律错误。一、一审法院错误认定案涉工程质量保修期已过，认定事实严重错误。(一)侨鑫酒店承包给鼎天云南分公司的工程，不仅仅是狭义的装修工程，还涵盖了防水、消防工程等，一审法院错误认定保修范围。如“装修”可以涵盖“屋面防水”、“有防水要求的卫生间”、“屋面防水工程”，那立法机关何苦在《建设工程质量管理条例》第四十条中分项进行规定。(二)出现问题的部分尚在保修期内。鼎天公司应当承担保修责任，一审法院混淆基本法律概念，错误认定案涉工程已过保修期。1.工程质量保修是被上诉人的法定义务。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定了建设工程实行质量保修制度和最低保修期。双方签订合同约定的保修期可以大于法定的期限。2.《施工合同》第11.2条约定施工方负责对本合同工程施工质量进行终身维护。故鼎天公司、鼎天云南分公司应当对工程质量承担终身维修责任。3.侨鑫酒店的缺陷责任期虽已届满，但并非被上诉人不承担质量保修责任。(1)缺陷责任期与质量保修期是不同的法律概念，存在本质的区别。缺陷责任期来源于《建设工程质量保证金管理办法》，一般为1年，最长不超过2年，由双方在合同中约定。该期限直接与质量保证金挂钩，缺陷责任期满，承包人可以向发包人申请返还质量保证金。质量保修期来源于《建设工程质量管理条例》，该条例对工程质量规定了最低保修期限，存在2年、5年、终身保修等不同期限，且合同双方对保修期的约定可以超过最低保修期。质量保修期届满，承包人不再承担保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，针对的仅是缺陷责任期，即侨鑫酒店在使用后仅丧失了要求鼎天公司承担缺陷责任的权利，但绝不会丧失要求鼎天公司承担保修责任的权利。(2)第11.1条虽表述为“质量保修期”，但从其“期满返还质保金”的约定上来看，其实质上是“缺陷责任期”，与11.2条规定的终身维修责任并不冲突。(3)退一步说，即便《施工合同》第11.1条约定的“质量保修期”就是“国家规定的保修期”，那么根据“国家规定的保修期超过壹年的设备按国家规定执行”的约定，以及《建设工程质量管理条例》第四十条规定，案涉工程涉及屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的部分保修期尚未届满。质量保修不仅是被上诉人的法定义务，同时也是合同约定的义务。无论从法律规定的质量保修期来看、还是从合同约定的终身保修来看，案涉工程的质量保修期至今仍未届满。二、一审法院遗漏审理工程施工材料主材更换的问题，属认定基本事实不清。根据《施工合同》第10.5条约定，如侨鑫酒店在使用过程中认为装修材料存在质量问题，可以进行检测，若检测结果不合格，则可以要求鼎天公司承担检测费用以及赔偿损失。侨鑫酒店在使用过程中发现鼎天公司施工的工程存在大量的主材料被更换、以次充好、以假充真的情况，根据合同约定以及《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，鼎天公司应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。主材是否被更换，只有在使用过程中才可能暴露和被发现，也只能通过鉴定才能确认。一审法院对该问题直接跳过，涵盖在保修期已过的问题中一笔带过，属遗漏审理。三、一审法院剥夺上诉人申请鉴定的权利，程序违法，导致本案基本事实未查清，二审依法应当撤销一审判决、发回重审，或主持鉴定、查明事实后改判。首先，案涉工程存在卫生间漏水、主材被擅自更换等事实，而二被上诉人却否认该事实；其次，案涉工程仍在质量保修期内，二被上诉人应承担保修责任，如不进行鉴定，则无法明确其应当对哪些工程承担保修责任；再次，二被上诉人应向侨鑫酒店支付修复、更换费用为多少、赔偿的损失如何计算，均需要鉴定才能解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条规定，申请鉴定是当事人的一项诉讼权利，当事人就自己认为有必要的、对查明事实有帮助的专门性问题，有权申请鉴定，是当事人向法院提供证据的重要途径。上诉人已在举证期限内向一审法院提交了鉴定申请书，但被一审法院以“质量保修期已过”为由驳回，剥夺了上诉人的诉讼权利。基于以上，请求二审依法撤销原判，发回一审法院重审，或者查明事实后改判支持上诉人的全部诉讼请求。 侨鑫大酒店的代理人提出如下代理意见：―、关于鉴定是否有依据的问题。根据双方签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》第10.5条约定，无论案涉工程是否已经竣工验收，只要上诉人认为工程质量或工程材料存在问题，就可以要求取样送检。二、“质量保修”是否等同于“终身维护”的问题。本案中，被上诉人在质量保修期间的义务就是“终身维护”。三、案涉工程质量保修期限并未经过。建设工程存在两个期间：缺陷责任期与质量保修期。被上诉人辩称的“保修期仅一年”，是指缺陷责任期一年，缺陷责任期确已届满，而缺陷责任期满并不影响其继续履行质量保修义务。四、本案不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条来认定被上诉人被免除了保修义务。因该条针对的仅是缺陷责任期。其次，工期延误系本案并不能竣工验收的重大原因，而案涉工程不能正常竣工验收的主要责任在于被上诉人，本案属于《解释》第十三条之“擅自使用”之例外情形。五、关于被上诉人“因上诉人消防手续不完备以及酒店被查封，导致案涉工程无法竣工验收”的说法。首先，按照合同约定，2014年4月20日案涉工程就应当交付使用，但被上诉人一直拖到了2014年6月22日都无法交工，并在未经上诉人允许的情况下强行撤离现场，案涉酒店至今保持未装修完毕的状态，这样既有质量问题又未完工的工程根本无法进行竣工验收。其次，案涉酒店从未被查封过，其所谓的“查封”系被上诉人负责人于2014年6月27日带领工人断开甲方配电室总闸，造成案涉酒店停电5个多小时，并用盖有被上诉人公章的封条封闭案涉酒店配电室大门所致。六、关于被上诉人所述，因为建筑主体有问题才导致漏水等问题。被上诉人在开工到撤离期间，从未提出过主体存在问题，该风险应当由被上诉人自行承担。 鼎天公司、鼎天云南分公司的代理人提出如下代理意见：一、关于上诉人提出对案涉装修工程质量进行司法鉴定是否有依据的问题。由于侨鑫大酒店地基基础和主体结构非被上诉人施工承建，上诉人为了提前获得投资效益和达到拖欠工程款的目的，于2014年6月22日在未经工程竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程开始营业，视为上诉人认可工程质量合格，此时工程责任风险已转移，应由上诉人自行承担地基基础工程和主体结构以外的工程质量责任。（2018）最高法民再330号《民事判决书》可以证明侨鑫大酒店与鼎天公司双方均认可云博{2015}鉴字第063号《司法鉴定意见书》鉴定结果。结合该鉴定意见书的鉴定内容、鉴定结果与本案所涉装修工程的一致性和关联性，可以证明上诉人所述“被上诉人存在施工质量问题、更换工程施工材料主材的问题”纯属子虚乌有。案涉工程交付上诉人使用之前，不存在施工质量及材料更换问题。综上，上诉人以地基基础工程和主体结构以外的工程质量问题主张司法鉴定，缺乏法律依据，诉求不成立。二、关于《施工合同》第11.2条约定的终身维护与上诉状所述“终身保修责任”的问题。工程质量维护是有偿的维修保养服务。工程质量保修是对工程竣工验收后在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，施工单位应当履行的保修义务。有偿的工程维修保养服务与无偿的工程质量保修义务并不相同。《施工合同》第11.2条约定的是终身维护，上诉人故意把有偿的终身维护说成无偿的终身保修。三、关于本案是否超过工程质量保修期，被上诉人是否负有保修责任，以及保修费用由谁承担的问题。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定，上诉人擅自使用未经竣工验收的工程，被上诉人除了对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，不承担工程质量保修的责任。其次，虽然《建设工程质量管理条例》第四十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条均规定“在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，装修工程最低保修期限为2年”。但装修工程是广义的工程名称，特点是分项繁多（其中就包含屋面防水、卫生间二次防水），所以，从上诉人与被上诉人签订《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》（以下简称施工合同）的合同名称，以及《施工合同》第1.1条项目名称、第1.3条工程名称、第2.1条承包范围，可以证明本案所涉工程系装修工程，故本案所涉装修工程保修期已经届满。再退一步说，上诉人提交的证据《公证书》中《侨鑫大酒店需维修、更换的项目清单》，除了涉及要求重做防水的分项按法规规定保修期尚未届满，其余分项均属装修工程，保修期已经届满。被上诉人于2014年1月6日进场施工时，上诉人自行设计并委托丽江北门建筑承建的违章建筑正在施工，高达1140㎡的违章建筑对原建筑造成的地基基础、主体结构性伤害尚未体现，但从上诉人于2019年1月提交的本案一审第三组证据“照片”，可以看到侨鑫大酒店建筑出现墙体开裂、地面塌陷等地基基础、主体结构性迸裂、坍塌问题。出现漏水说明结构变形过大、超过防水材料的抗拉能力是结构施工的责任，而非防水施工的责任。被上诉人虽负有《侨鑫大酒店需维修、更换的项目清单》内涉及要求重做防水的分项保修义务，但该保修费用需由上诉人承担。四、关于适用《解释》第十三条是否正确的问题。本案不存在适用《解释》第十三条的例外情形。从已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决书可以确认，就工期延误不能仅归责于被上诉人。双方对解除《施工合同》的后果都有过错，应各自承担损失。故一审法院根据《解释》第十三条规定，驳回上诉人全部诉讼请求正确。 侨鑫大酒店向一审法院起诉请求：1、判决被告对安装在侨鑫大酒店内、外不符合施工合同约定的装修材料进行更换；判令被告对卫生间漏水、墙面开裂等质量问题进行修复更换、修复费用暂计1000000元，具体以司法鉴定为准；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中当庭变更、增加诉讼请求为：1、判决被告对卫生间漏水、墙面开裂等质量问题（详见侨鑫大酒店需维修的更换清单）进行修复或由人民法院主持对修复费用进行鉴定、判令被告在修复范围内承担赔偿责任，修复费用暂计100万元。具体以司法意见为准。2、判令被告鼎天公司、鼎天云南分公司赔偿因工程材料质量以假充真给原告造成的损失（材料差价）。3、判决二被告承担鉴定、修复期间原告所产生停业的损失。4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月5日，原告侨鑫公司与被告鼎天云南分公司签订《云南侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》。合同约定由被告鼎天云南分公司承包侨鑫大酒店室内外装饰装修工程，承包方式为包工包料，承包内容为：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室；二至八层客房等详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如壁柜、灯具、洁具、五金件等）；所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程的装饰装修。合同第十一条保修及售后服务11.1约定：本工程正式交付使用之日起，质量保修期壹年，（国家规定的保修期限超过壹年的设备按国家规定执行）；11.2约定：乙方负责对本合同工程施工质量进行终身维护；合同还约定了当事人其他权利义务。2014年1月5日，原告发出开工令，被告鼎天云南分公司即开始装饰装修施工。在合同履行过程中，因双方对工程进度预算款的拨付等产生争议，曾发生施工工人在施工现场罢工讨要工资的行为。在具体施工中，因有施工内容有变更、增加的现象，双方对工程款的结算等产生纠纷。故被告在装修工程未全部完工的情况下停止施工，而原告在装修工程未完工也未进行竣工验收的情况下于2014年6月22日起进行营业使用。2019年1月3日，原告以涉案工程出现质量问题为由向被告鼎天公司邮寄了一份《履行保修责任通知书》。 2014年8月18日，原告侨鑫公司起诉被告鼎天公司及其云南分公司，要求法院判令解除双方的施工合同，判令被告支付因拖欠工人工资构成违约及合同不能履行的违约金，返还工程款。期间二被告提出反诉，请求判令解除施工合同，判令原告支付工程款、违约金及鉴定费。丽江市中级人民法院于2016年8月12日作出云（2014）丽中民二初字第55号民事判决，判决解除双方的施工合同，由原告侨鑫公司支付被告工程款5848612.26元，驳回原、被告的其他本反诉请求。原告侨鑫公司不服判决向云南省高院提起上诉，云南省高级人民法院于2017年10月11日作出（2017）云民终130号民事判决，判决维持了（2014）丽中民二初字第55号民事判决第一项即解除合同的判项，撤销了第二、三项，并判决由侨鑫公司向被告支付工程款890400元，驳回其他本反诉请求。二被告对（2017）云民终130号民事判决不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年11月8日作出（2018）最高法民再330号民事判决，撤销（2017）云民终130号民事判决，维持（2014）丽中民二初字第55号民事判决。 审理中，原告以被告未经原告允许、工程未完工的情况下擅自撤离施工现场，现原告发现工程出现房间漏水、外墙面渗漏、主材被更换、以假充真等问题为由，申请作如下鉴定：1.鉴定丽江侨鑫大酒店室内外装修工程不符合《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰施工合同》内容约定以及《建设工程质量管理条例》规定的材料、工艺、质量要求的项目有哪些；2.鉴定更换、修复不符合《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰施工合同》内容约定以及《建设工程质量管理条例》规定的项目需要多少费用。 对原告的鉴定申请，被告主张涉案工程已超过施工合同约定的一年质量保修期，且在之前的建设工程施工合同中原告对工程质量未提出异议为由，请求不准许鉴定。 对应否进行鉴定的问题，原、被告双方充分陈述自己的理由。原告认为双方合同约定了终身维修，故合同约定的保修期没有过，并根据法律规定卫生间的防水保修期为5年，所以缺陷责任期因酒店的使用届满，但法定的保修期尚未届满。而被告则主张涉案工程原告已使用5年，等同于已验收合格，在原来双方的工程结算造价案件中，原告对工程质量均未提出异议，根据法律规定，在正常使用条件下，装修工程的保修期为两年，双方签订的合同中约定保修期为1年，在2019年1月份原告以邮寄方式要求被告保修工程时，被告也以邮件方式向原告方表示如需要维修，则维修费用由原告承担。原告已实际使用了工程又提出保修，保修责任不等同于终身维修，故请求不予支持原告提出的鉴定申请。 经审查，本案中原、被告双方签订的施工合同11.1约定，本工程自正式交付使用之日起，质量保修期壹年（国家规定的保修期超过壹年的设备按国家规定执行）；11.2约定乙方负责对本合同工程质量进行终身维护。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）项规定，在正常使用条件下，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。虽原、被告双方对装饰工程保修期的约定为1年，但在正常使用情况下，依法应视为2年保修期。本案中，原、被告双方均确认原告在涉案工程未竣工验收时便经营使用。故本案中原告还存在非正常使用涉案工程的情形，本案工程的质量保修期从原告开始营业的2014年6月22日起算，至2016年6月21日期间，原告均未向二被告提出工程有质量问题。现涉案工程装修保修期已过，另外已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决确认原告在审理期间未对工程质量提出异议。综上，根据合同约定，被告对涉案工程有进行维护的义务，但约定由被告对工程终身维护不等同于保修，对工程因进行维护产生的费用应由原告承担。故原告在本案中就工程质量提出的鉴定申请，依法不予准许。如被告所装修的涉案工程出现需要维护的情形，被告应根据原告要求对工程进行维护，而原告应支付相应费用。 一审法院认为：原告侨鑫公司与被告鼎天云南分公司于2014年1月5日签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》已解除。已生效的（2014）丽中民二初字第55号民事判决确认：在合同的具体履行过程中，被告存在延迟工期的情形，但原告的施工内容确实存在变更、增补的项目，故就工期延误不能仅归责于被告方。就双方发生争议，原、被告双方对解除合同的后果都有过错，双方应各自承担损失，该工程因双方发生争议而至今未竣工验收，同时认定原告就已完成的装饰工程未提出质量方面的异议。且原告在涉案工程未经竣工验收便擅自经营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。加之本案涉案工程的保修期已于2016年6月21日到期，被告对涉案工程保修的义务已解除，故原告提出要求被告对涉案工程进行更换、修复或赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，故依法不于支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十三条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回原告云南侨鑫大酒店有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元由原告云南丽江侨鑫大酒店有限公司承担。 本院二审期间，上诉人侨鑫大酒店，被上诉人鼎天公司、鼎天云南分公司均无新证据提交。 一审法院认定事实属实，本院予以确认。 围绕双方当事人诉辩主张，本院总结本案争议的焦点为：1、对侨鑫大酒店室内外装修工程的鉴定申请应否受理？2、案涉工程质量保修期是否已过？一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是否正确？3、一审是否遗漏审理工程施工材料主材更换的问题？ 本院认为，关于争议焦点1。2014年8月18日，双方因案涉工程的合同纠纷提起诉讼，在该起诉讼中，鼎天公司申请对合同内已完成的工程造价、合同内未完成的工程造价、合同外增补工程造价进行鉴定，但双方对工程质量问题均未申请鉴定。（2014）丽中民二初字第55号判决书及（2018）最高法民再330号民事判决书均采信该鉴定意见。本案案涉工程系鼎天云南分公司于2014年1月5日开始施工的工程。在施工过程中，因双方发生纠纷，鼎天云南分公司在装修未全部完工的情况下停止施工，而侨鑫大酒店也在装修工程未完工也未进行验收的情况下于2014年6月22日开始营业使用。侨鑫大酒店虽称自开始营业后不间断向鼎天公司、鼎天云南分公司反映过案涉工程存在质量问题，但仅提交了2019年1月3日侨鑫大酒店以案涉工程出现质量问题为由向鼎天公司、鼎天云南分公司邮寄的一份《履行保修责任通知书》。故侨鑫大酒店的鉴定申请证据不充分，事实依据不足，一审法院不支持侨鑫大酒店的鉴定申请并无不当。 关于争议焦点2。侨鑫大酒店与鼎天云南分公司签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第11.1条约定案涉工程的质量保修期为壹年，国家规定的保修期超过壹年的设备按国家规定执行。第11.2条约定鼎天公司对工程施工质量进行终身维护。本案系装饰装修合同纠纷，合同约定的施工工程内容繁多，涵盖有室内外的地面、墙面、门窗、水、电、网络、弱电、监控等的装饰装修和改造。自2014年6月22日，侨鑫大酒店将案涉工程实际投入营业使用至其提起诉讼时已远超双方约定的壹年的质量保修期和法定的贰年装修工程最低保修期。侨鑫大酒店也未能提交证据证实鼎天公司施工的保修期超过壹年的设备有哪些，其将未完工也未验收的工程投入使用自身亦存在过错。且合同约定的终身维护并不等同于保修，因保修是有时间限制的，是在质保期内或承诺期内的维修服务，而维护一般为日常付费服务。故，一审判决综合认定案涉工程的保修期已过，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决驳回侨鑫大酒店的诉讼请求，并无不妥。 关于争议焦点3。双方签订的《施工合同》约定侨鑫大酒店对鼎天公司的材料、设备进场质量、隐蔽工程质量、检验批和分部分项工程质量进行监督检查验收。案涉工程虽未经双方验收，但已由侨鑫大酒店实际使用多年。现侨鑫大酒店提出鼎天公司更换施工材料主材的证据不足。一审法院审理亦认为侨鑫大酒店要求鼎天公司对案涉工程因材料更换问题进行赔偿损失的请求无事实和法律依据，对此作出了不予支持侨鑫大酒店的该诉讼请求的认定。故侨鑫大酒店提出一审法院遗漏审理工程施工材料主材更换的上诉理由不成立。 综上所述，侨鑫大酒店的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人云南丽江侨鑫大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  普丽仙 审判员  高精红 审判员  阮 兰 二〇一九年八月十九日 书记员  和八江