山东省东营市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)鲁05行赔终5号 上诉人（一审原告）：赵星祥，男，1972年1月19日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（一审被告）：东营市东营区黄河路街道办事处。住所地：东营市东营区西二路**。统一社会信用代码113705020045072989。 法定代表人：许保国，主任。 出庭负责人：王全磊，东营市东营区黄河路街道办事处党工委宣传委员。 委托诉讼代理人：李永刚，山东曦宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜丽娜，山东曦宁律师事务所律师。 上诉人赵星祥与被上诉人东营市东营区黄河路街道办事处（以下简称黄河路街道办）城管行政强制赔偿一案，赵星祥不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵星祥，被上诉人黄河路街道办出庭负责人王某及其委托诉讼代理人杜丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，1989年3月，赵星祥（又名赵博兴）经万泉村村民委员会申请，原东营市东营区土地管理局批准，同意临时使用涉案土地，要求服从国家规划需要。之后，赵星祥未办理建设工程规划审批手续，在该土地上建设院落一处、砖混结构平房6间、厕所一处。 2017年4月17日，黄河路街道办以赵星祥的上述院落及房屋未取得建设工程规划许可，为违法建筑为由，予以强制拆除。为此，赵星祥于2018年3月27日向一审法院另案提起行政诉讼，请求确认黄河路街道办的强制拆除行为违法。一审法院于2018年9月4日作出（2018）鲁0502行初19号行政判决，确认黄河路街道办对赵星祥的涉案建筑物及设施实施的强制拆除行为违法。 一审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该规定，构成行政赔偿的要件是：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；行政相对人的合法权益受到侵害；损害结果和违法行为之间存在因果关系。本案中，黄河路街道办强制拆除涉案建筑物及设施的行为虽经本院(2018)鲁0502行初19号行政判决确认违法，但赵星祥未按规定办理建设工程规划许可进行的建设行为亦不合法，故涉案建筑物及设施不具合法性，不属合法财产，因此不受法律保护。赵星祥亦未提供因黄河路街道办的拆除行为扩大了其损失的证据，故赵星祥要求黄河路街道办予以赔偿的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回赵星祥的诉讼请求。 赵星祥不服一审判决，上诉称，被上诉人没有按照城乡规划法第四十六条之规定认定上诉人的涉案房屋及设施不合法，且不提供相关职能部门认定涉案房屋及设施违法的法律文书。仅依据一审法院（2018）鲁0502行初字19号行政判决中的描述，而判定上诉人的合法财产不具有合法性，属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人向法院提交（2018）鲁0502行初19号行政判决，证明上诉人的涉案建筑物不合法，但人民法院不具有对违法建筑认定的权限，故该证据不能作为证据使用。被上诉人进行拆除时，室内有铁锅一口、铝锅盖一个、炊具一套，属合法财产。另外，还有铝合金门窗各六套，铁大门10.04平方米，钢制猪圈八米，钢结构车棚八十平方米。可利用的建筑材料及建筑垃圾也属于合法财产。2017年1月1日在万泉村委会开会（原村领导转诉），办事处与村委会各出一部分，合计赔偿房屋每平方260元。请求撤销一审法院判决，判令黄河路街道办赔偿上诉人的财产损失157.305万元。 被上诉人黄河路街道办答辩称，上诉人的涉案建筑没有依法取得建设工程施工许可证，即使一审法院不在判决书认定其为违法建筑，也不属于合法财产，不应该根据国家赔偿法的相关规定予以赔偿。针对上诉人请求的物品损失，上诉人需要提供被上诉人进行强拆时在建筑物内确实存在相关的物品及物品的权属，上诉人主张的院内其他物品，均应该提供相应的证据，证明归上诉人所有并且因为被上诉人的强拆造成了损失的相关证据。上诉人在一审法院两次开庭中均没有提供上诉人所说的会议纪要及村委和街道办事处应承担多少比例的书面证据予以佐证，因此不应予以采信。 各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院另查明，1989年3月，上诉人经原东营市东营区土地管理局批准，同意临时使用涉案土地。之后，上诉人在未办理建设工程规划审批手续的情况下，在该土地上建设院落一处、砖混结构平房6间、厕所一处。2017年4月17日，被上诉人以上诉人的上述院落及房屋未取得建设工程规划许可，为违法建筑为由，对上诉人所属的砖混结构平方六间、围墙、厕所、钢结构铁大门、钢制猪圈围栏、钢结构车棚及房间内的锅台予以强制拆除。上诉人请求被上诉人向其赔偿以下经济损失：外运回填垃圾土84000元，外运回填三七灰土70000元，C30砼地面105000元，砖混结构铝合金门窗平方六间，计371448元（其中铝合金门窗11366.40元），青砖结构内外抹灰围墙19552元，青砖结构厕所3120元，钢结构铁大门2704元，钢制猪圈围栏2080元，钢结构车棚20800元，屋内锅台一套1000元，建筑垃圾一宗20000元及房屋补偿款，上述共计1573050元。 另查明，一审法院于2018年9月4日作出（2018）鲁0502行初19号行政判决，该判决认定，被上诉人实施强制拆除前，未对上诉人的建设行为是否经过规划部门许可，亦未对上诉人建设的建筑物及设施情况进行详细调查，仅凭卫星图片及口头询问即认定上诉人的建设行为违法，并实施强制拆除，属认定实施不清，证据不足。被上诉人在实施强制拆除前，没有按照法律规定程序进行催告，赋予上诉人依法享有的陈述申辩权利，亦未作出强制执行决定，属程序违法。该判决已经发生法律效力。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，行政相对人合法权益受到损害，损害结果与违法行为之间存在因果关系，以上三者构成行政赔偿的要件。一审法院作出的（2018）鲁0502行初19号行政判决，已经确认被上诉人于2017年4月17日实施的强制拆除行政行为违法。对该违法行为给上诉人合法权益造成的损失，被上诉人应当承担相应赔偿责任。 第一，关于上诉人主张的六间平房、外运回填垃圾土、外运回填三七灰土、C30砼地面、青砖结构内外抹灰围墙、青砖结构厕所损失，因以上建筑物、构筑物的建设均应取得用地及规划等许可，上诉人虽然提供了原东营市东营区土地管理局批准使用的用地手续，但该用地手续载明，使用年限服从国家规划，且上诉人未能提供证据证明其进行建设取得了相关合法手续，则不能认定上述建筑物、构筑物及配套是上诉人的合法财产权益，故不符合国家赔偿构成要件。 第二，被上诉人对违法建筑实施强制拆除，应当将上诉人财产损失降到最低限度，避免给上诉人造成扩大损失。对于建筑物中能够搬动的物品，应当搬到室外；对于贵重物品，应当做好防护措施，对于可以拆卸重复使用的物品，应当合理拆卸，便于当事人重复利用。 经审查，对于六间平房上的铝合金门窗，应属可以重复利用的材料。被上诉人在实施强制拆除时，应当做好防护措施，或者进行合理拆卸。被上诉人实施强制拆除时，无证据证明实施强制拆除前对铝合金门窗进行了拆卸。上诉人主张的铁大门、钢制猪圈围栏及钢结构车棚，被上诉人亦未提供证据进行拆卸转移。从上诉人提供的照片显示，钢结构车棚的棚顶彩钢瓦亦被掩埋在拆除后的建筑垃圾中。被上诉人提供的录像资料过于简单，仅对拆除前的状况进行拍摄，没有对拆除过程进行录像，无法确认其是否采取了合理措施，对上诉人的合法的、可以重复利用的财产进行了必要的保护、拆卸或转移。故，被上诉人应对此承担举证不能的不利后果。上诉人主张铝合金门窗11366.40元、钢结构铁大门2704元，钢制猪圈围栏2080元，钢结构车棚20800元，屋内锅台一套1000元，本院参考市场价格，结合案件具体情况，确定上诉人的该项损失为30000元。被上诉人应就该项损失赔偿上诉人30000元。 第三，对上诉人提出的建筑垃圾及其他损害赔偿请求，本院充分考虑行政执法的效率要求、本案执行现场的实际情况、现实可能性及上诉人在本案中对其物品处置应承担的相应责任，认定被上诉人对此不承担赔偿责任。 综上，一审法院对部分事实的认定错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2018）鲁0502行赔初8号行政赔偿判决； 二、被上诉人东营市东营区黄河路街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人赵星祥财产损失人民币30000元； 三、驳回上诉人赵星祥的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇一九年八月十四日 书记员  李 瑾