湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终58号上诉人（原审原告）：向龙召，男，1979年11月18日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：张孝勇，郧西县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北山江伟业建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区北港村武昌府****第**商业街******。法定代表人：陈峥雄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾邦志，湖北武当律师事务所律师。原审被告：姚海飞，男，1963年10月18日出生，汉族，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：姚杰，湖北瑞泰律师事务所律师。上诉人向龙召因与被上诉人湖北山江伟业建设工程有限公司（以下简称山江伟业公司）、原审被告姚海飞建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院(2018)鄂0303民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭审理了本案，上诉人向龙召及其委托诉讼代理人张孝勇，被上诉人山江伟业公司的委托诉讼代理人贾邦志，以及原审被告姚海飞的委托诉讼代理人姚杰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。向龙召上诉请求：依法撤销一审判决，改判山江伟业公司与姚海飞连带支付向龙召工程款69184元，并承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：一、一审判决认定事实有误。1.一审判决认定涉案工程名称错误。向龙召与姚海飞签订合同时，将该工程命名为“十堰市张湾区黄龙水利工程”不符合客观情况，涉案工程应当为“犟河黄龙段河道治理工程施工二标段”，系山江伟业公司中标的工程。2.山江伟业公司的出纳向向龙召通过银行转账方式退还10万元工程保证金，可以证明山江伟业公司中标“犟河黄龙段河道治理工程施工二标段”后，将部分工程转包给姚海飞，姚海飞又将涉案工程违法转包给向龙召。二、一审判决适用法律错误。1.根据相关法律规定，可以推定姚海飞不可能是涉案工程的中标人。山江伟业公司否认其是涉案工程的中标单位，应当承担举证责任。一审法院为查明案件事实，亦应当依职权调查涉案工程的实际中标单位。一审法院驳回向龙召提出的要求山江伟业公司承担连带责任的诉讼请求系适用法律错误。2.山江伟业公司将工程转包给不具备施工资质的姚海飞，姚海飞又将工程违法转包给向龙召施工，双方签订的合同应属无效。姚海飞与山江伟业公司之间系挂靠关系，其二者对欠付工程款应当承担连带责任。二审期间，山江伟业公司口头答辩认为：向龙召的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审可能存在着严重的程序问题，请求二审法院依法裁判。姚海飞的委托诉讼代理人口头答辩认为：一审存在严重的程序问题，姚海飞并未收到一审判决书。向龙召在一审提交的结算单系复印件，姚海飞不予认可。向龙召并未实际施工，姚海飞不拖欠向龙召工程款。双方之间签订的协议书已经解除，保证金已经转化为借款并作出处理，与本案无关。向龙召向一审法院起诉请求：依法判令山江伟业公司与姚海飞连带支付向龙召工程款69184元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月6日，姚海飞与向龙召书面签订了十堰市张湾区黄龙水利工程施工协议，协议对工程动工时间、保证金、项目单价、付款方式等进行了约定。协议签订后，向龙召带领施工班组对犟河黄龙段河道挡墙进行了施工。2017年1月25日，姚海飞的现场管理人员袁耸向向龙召出具施工结算清单一份，显示结余工程款为69184元。现经向龙召多次索要无果后，故而诉至法院。另查明，本案在一审审理过程中，一审法院多次通过电话、短信等方式与姚海飞进行联系，但其以私下与向龙召协商解决为由拒绝应诉，并拒绝提供邮寄送达地址，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定，一审法院按照其户籍地和现居地地址邮寄送达了开庭传票等诉讼材料。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，姚海飞与没有施工资质的向龙召签订的施工协议应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，向龙召按照约定履行施工义务后，姚海飞的现场管理人员向向龙召出具有载明欠款69184元的结算清单，故向龙召请求姚海飞支付工程款69184元，事实清楚，证据充分，予以支持。向龙召以山江伟业公司将施工工程违法转包给姚海飞为由，主张山江伟业公司对本案工程款承担连带责任，没有证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、姚海飞自本判决生效之日起十日内，支付向龙召工程款69184元；二、驳回向龙召对湖北山江伟业建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1530元，减半收取765元，由姚海飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。向龙召提交如下证据：1.邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书一份，拟证明向龙召于2015年6月9日向袁耸汇款工程保证金24万元；2.照片三张，拟证明犟河黄龙段河道治理工程的中标单位是山江伟业公司，图片系二标段项目部牌子，其中一张照片中的人为袁耸；3.阳新网图文截屏打印件一份，拟证明胡燕于2015年10月至2016年1月在山江伟业公司担任资料员兼出纳；4.个人活期明细信息一份，拟证明胡燕于2016年2月3日向向龙召转款10万元，系代表山江伟业公司向向龙召退还10万元保证金；5.失信人姚海飞的信息，判决书中载明袁耸对债务承担连带责任，拟证明袁耸是涉案工程的管理人员，与姚海飞是合伙人。6.从网上下载打印的犟河黄龙段河道治理工程评标结果公示和山江伟业公司的首页公司简介，拟证明犟河黄龙段河道治理工程二标段的中标单位是山江伟业公司。山江伟业公司针对上述证据发表质证意见：1.对于汇款申请书的真实性和合法性无异议，但是与本案无关。姚海飞提交的结算单上面签名是“袁军”还是“袁耸”不明确。即使签名处是“袁耸”，也不能证明袁耸就是该工程的管理人员。2.对于犟河黄龙段河道治理工程二标段项目部牌子的照片予以认可，山江伟业公司是该工程的中标企业，但是与涉案的工程无关。另外一张照片中的人，山江伟业公司不认识，故不予认可。3.对于阳新网图文截屏不予认可。首先，该截屏不符合证据的法定形式，其内容是否真实，无法查证，且与本案无关。4.对于个人活期明细信息的真实性认可，但是不能证明与本案有关联性，胡燕不是山江伟业公司的员工，故与公司无关。5.对于失信人姚海飞的信息的合法性不予评价，该证据与本案无关。6.从网上下载打印的犟河黄龙段河道治理工程评标结果公示和山江伟业公司的首页公司简介，与本案无关。姚海飞的委托诉讼代理人针对上述证据发表质证意见：1.对于汇款申请书，认为与本案无关。24万元已经转化为借款，由郧西县人民法院作出的判决予以处理。2.对于照片，不能达到向龙召的证明目的。3.对于阳新网图文截屏的真实性有异议，且不符合证据形式。4.个人活期明细信息显示的转款10万元系另一公司向工人发放的工资，胡燕只是将钱代转给了向龙召，故该证据与本案无关。5.对于失信人姚海飞的信息，与本案无关。袁耸承担连带责任的原因是，其本人以保证人的身份在姚海飞向案外人出具的欠条单据上签字，故其作为保证人应当承担连带责任，与本案无关。6.对于从网上下载打印的犟河黄龙段河道治理工程评标结果公示和山江伟业公司的首页公司简介，与本案无关。本院将结合本案案情，对上述证据综合予以考量。二审期间，山江伟业公司和姚海飞未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，郧西县人民法院作出的（2016）鄂0322民初799号民事判决书在事实认定部分写明：“2015年6月13日，原告（即向龙召）承包的黄龙水利工程开工……2015年7月18日……被迫停工。”姚海飞的委托诉讼代理人认为向龙召就该工程未进行施工，与上述裁判文书查明的事实相悖，且未提供证据予以证明。本院认为：本案争议焦点归纳为两个：第一，山江伟业公司在本案中是否应当承担连带责任。第二，本案一审程序是否违法，并严重影响实体处理结果。关于第一个争议焦点，山江伟业公司在本案中是否应当承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，向龙召为证明其本人与姚海飞、山江伟业公司之间存在着建设工程施工合同关系，向法院提交了《协议书》一份、施工结算一份，以及照片三张等。从《协议书》和各方当事人陈述来看，向龙召是与姚海飞签订的协议，协议约定了两项工程，其中黄龙水利工程和结算单上的“犟河黄龙段（工程）”可以形成对应关系，即指向同一项工程。向龙召与姚海飞之间就犟河黄龙段水利工程存在建设工程施工合同关系。虽然，山江伟业公司是犟河黄龙黄龙段河道治理工程第二标段的中标企业，但是，向龙召在一、二审提交的证据不能证明姚海飞与山江伟业公司之间存在挂靠关系，也不足以证明涉案工程是由山江伟业公司将中标工程转包给姚海飞，再由姚海飞转包给向龙召进行施工。因此，向龙召要求山江伟业工程承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。袁耸代表姚海飞向向龙召出具了结算书，根据合同的相对性原则，姚海飞应当按照结算结果向向龙召支付工程款69184元。关于第二个争议焦点，本案一审程序是否违法，并严重影响实体处理结果。本院认为，姚海飞并非下落不明，其手机处于可以联系接通状态。一审法院向姚海飞现居住地和户籍所在地均邮寄送达了开庭传票，并电话通知姚海飞开庭时间。姚海飞因个人原因未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院缺席判决并无不当。之后，一审法院向姚海飞现居住地和户籍所在地邮寄送达民事判决书，据记载显示，姚海飞接到了邮递员的电话，只因自己的原因未及时领取判决书而被退回。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定，文书被退回之日即为送达之日。因此，一审法院已经依法向姚海飞送达了裁判文书，姚海飞未在法定期限内提起上诉，系由于个人原因丧失上诉权。故本案一审的审理程序并未违反法律规定。二审中，本院又以公开开庭的方式对本案进行了审理，包括姚海飞的委托诉讼代理人在内的各方当事人均出庭参加了诉讼，更进一步在程序上保证了各方当事人诉讼权利的行使。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理结果正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人向龙召负担。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年八月六日法官助理柯幻书记员李大旭