广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7486号上诉人（原审原告）：余幼斌，男，汉族，1971年6月出生，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人:张建刚,湖北邺南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马小峰，男，汉族，1979年6月出生，住甘肃省环县。被上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城街道三元路**粤丰大厦办公**。统一社会信用代码为91441900981951806U。负责人：陈青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。上诉人余幼斌因与被上诉人马小峰、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余幼斌于2018年10月29日向一审法院提起诉讼，请求：1.马小峰与平安财险东莞公司向余幼斌支付各项损失共计303949.68元（医疗费48959.88元、误工费38248元、护理费14922元、交通费3487元、住宿费402元、住院伙食补助费2800元、营养费2000元、伤残赔偿金163900元、辅助器具费816元、被扶养人生活费28184.8元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3230元，扣减已支付的28000元，仍需赔偿303949.68元）；2.本案诉讼费由马小峰、平安财险东莞公司承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、平安财险东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿156307.9元给余幼斌；二、驳回余幼斌其他的诉讼请求。本案诉讼费2929.62元（余幼斌已预交），由余幼斌负担1422.62元、平安财险东莞公司负担1507元。平安财险东莞公司预交的重新鉴定费3276元，由其自行承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19236号民事判决。余幼斌不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由马小峰、平安财险东莞公司承担。事实与理由：（一）一审判决仅支持500元的营养费，明显偏低。（二）误工费计算错误。余幼斌于2018年1月8日受伤，鉴定日期为2018年8月24日，故误工时间应为7个月。余幼斌上一年度的月平均工资为5464元，一审判决按照月平均工资除以30天得出日工资不合理。2018年2月9日、2月26日的银行流水收入是余幼斌上一个月的工资和奖金，2018年3月20日的银行流水收入是余幼斌上一年度年终奖，一审判决直接扣除2641.65元没有事实依据。（三）护理费计算错误。余幼斌受伤后由其妻子照顾，应按其妻子的收入状况计算护理费。（四）交通费计算有误，余幼斌提供了发票佐证，一审判决酌情支持1000元不符合事实。（五）余幼斌请求的住宿费、鉴定费等应得到支持。平安财险东莞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回余幼斌的请求。马小峰未向本院提交答辩意见。二审期间，余幼斌向本院提交了工资证明，拟证明2018年2月9日、2月26日收入系其上月工资和奖金；诊断证明，拟证明医嘱休息日为7个月。马小峰与平安财险东莞公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人余幼斌的上诉请求，本案二审争议焦点为：一审判决认定的护理费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费、误工费具体数额是否妥当。关于护理费，出院小结并未明确护理人姓名，余幼斌主张住院期间系其妻子张清凤护理，但张清凤本身系案涉交通事故的另一受伤者，也需要治疗。余幼斌未举证证明其受伤期间由张清凤护理，也未证明期间张清凤存在误工损失。余幼斌主张以张清凤的误工费作为护理费的计算方式及数额，本院不予支持。一审判决以100元/天的标准支持余幼斌的护理费并无不当。交通费、住宿费、营养费属酌定范围，一审判决并未超过必要的限度，属合理范围，本院予以维持。至于鉴定费，余幼斌自行单方鉴定结论为伤残等级九级，平安财险东莞公司提出异议后，一审法院组织双方重新鉴定，结论为伤残等级十级。两次鉴定费用本应全部由余幼斌负担，一审判决余幼斌负担第一次单方鉴定的费用，已有利于余幼斌。关于误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人在医嘱全休期内评残的，误工时间计算至定残日前一天；受害人在医嘱全休期满之日仍未评残的，误工时间计算至医嘱全休期满之日。余幼斌虽然初次定残时间为2018年8月27日，但其住院仅28天，2018年2月5日出院，医嘱全休三个月，一审判决认定余幼斌误工118天并无不当。二审期间，余幼斌向本院提交了若干省外医疗机构的诊断证明，均有休息一个月的的治疗建议。但是，余幼斌并未提交相应的治疗诊断材料（如病历、缴费单据、用药记录）予以佐证，且经本院询问，余幼斌的代理人拒不回答为何该证明二审才提交，综上，本院对余幼斌二审提交的诊断证明均不予采信，一审判决认定误工时间正确。但是，根据余幼斌工资发放单位东莞金信诺电子有限公司的证明，2018年2月9日、2月26日、3月29日银行流水收入均系余幼斌受伤前的工资和奖金，平安财险东莞公司未提交证据予以反驳，故一审判决在计算误工费将2641.65元予以扣除不当，本院予以纠正。余幼斌的误工费应为5234.28元/月30天/月118天=20588.17元。按照事故责任，平安财险东莞公司承担全部赔偿责任，案涉费用未超过保险限额，故平安财险东莞公司应赔偿68075.88元+126437.17元-28000元（平安财险东莞公司垫付）-7563.5元（马小峰垫付）=158949.55元。综上所述，一审判决认定事实错误，依法应予以改判。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19236号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初19236号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿158949.55元给余幼斌；三、驳回余幼斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2929.62元（余幼斌已预交），由余幼斌负担1400元、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1529.62元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司预交的重新鉴定费3276元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司承担；本案二审案件受理费801元（余幼斌预交3426元），由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担101元，余幼斌负担700元，余幼斌多交2625元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年八月二十七日书记员  施淑女郑承怡附相关法律法规《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。