宁夏回族自治区固原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁04刑终91号 原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某甲，男，1992年5月8日出生，回族，初中文化，无业，户籍地宁夏海原县，捕前住宁夏同心县。2016年8月4日因犯诈骗罪被同心县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。2018年7月31日因涉嫌犯诈骗罪被固原市公安局原州区分局决定刑事拘留，2018年9月5日被固原市原州区人民检察院批准逮捕，2018年9月5日被固原市公安局原州区分局执行逮捕。现羁押于泾源县看守所。 宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人马某甲犯诈骗罪一案，于2019年6月26日作出（2019）宁0402刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日在泾源县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务，上诉人马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年4月至7月，被告人马某甲通过快手平台、微信等社交平台发布其能够办理贷款的广告，以办理贷款收取手续费为由对全国各地不特定被害人实施诈骗。被害人在朋友圈或者快手平台看到广告后添加被告人马某甲的微信号ma****14、（昵称“快手马司令”）、sj****14（昵称:马先森：保证你挣钱)”、mx****55(昵称：马先生:诚信赢民心）与其取得联系，被告人马某甲便告知被害人想办理贷款需要先支付手续费，被害人通过微信红包或微信转账方式将钱转入被告人马某甲的微信账户后，马某甲随即将被害人的微信删除或者加入黑名单，后将诈骗所得提现至其本人所有的6228××××0472的中国农业银行账户内。被告人马某甲共骗取马某乙、韩某甲、李某甲、王某甲、马某丙、安某甲、马某丁、马某戊共计23122元。 1.2018年04月25日，被告人马某甲以给被害人马某乙办理网络贷款为由，通过微信收取被害人马某乙3000元。 2.2018年05月09日，被告人马某甲以给被害人韩某甲办理网络贷款为由，通过微信收取被害人韩某甲2100元。 3.2018年06月14日，被告人马某甲以给被害人李某甲办理网络贷款为由，通过微信收取被害人李某甲1800元。 4.2018年07月03日，被告人马某甲以给被害人王某甲办理网络贷款为由，通过微信收取被害人王某甲8400元。 5.2018年07月04日，被告人马某甲以给被害人安某甲办理网络贷款为由，通过微信收取被害人安某甲1722元。 6.2018年07月初的一天，被告人马某甲以给被害人马某丙办理网络贷款为由，通过微信收取被害人马某丙2100元。 7.2018年07月21日，被告人马某甲以给被害人马某戊办理网络贷款为由，通过微信收取被害人马某戊2000元。 8.2018年07月21日，被告人马某甲以给被害人马某丁办理网络贷款为由，通过微信收取被害人马某丁2000元。 本案在审理期间，被告人家属积极退赔被害人王某甲8400元、韩某甲2100元、马某戊2000元、马某丁2000元，并取得被害人的谅解。 上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的户籍证明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录、微信转账记录、银行账户交易明细、刑事判决书、收条、谅解书、证人余某甲的证言、被害人王某甲、马某丙等人的陈述及报案材料、被告人马某甲的供述和辩解等证据予以证实。 原审判决认为，被告人马某甲以非法占有为目的，通过互联网社交平台向不特定多数人实施诈骗，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人通过互联网社交平台向不特定多数人实施诈骗，依法可酌情从严惩处。被告人马某甲具有犯罪前科，在确定的基准刑基础上按照一定比例增加相应刑罚量。被告人犯罪后能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其家属积极退赔部分被害人损失，取得对被告人谅解，可以酌情从宽处罚。已经退赔的金额予以确认，未退赔的责令退赔。用于作案的手机、银行卡依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第五项之规定，判决：一、被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的OPPO手机两部（粉色、黑色各1部）、银行卡（中国农业银行6228****472）依法没收，与本案无关联的其他银行卡发还被告人。三、责令被告人马某甲退赔被害人马某乙人民币3000元、李某甲人民币1800元、安某甲人民币1722元、马某丙人民币2100元。 上诉人马某甲提出上诉认为，上诉人的黑色OPPO手机不是作案工具，不应当予以没收；上诉人具有坦白情节，向办案机关如实供述了尚未掌握的事实，属于特殊自首，积极退赔退赃，取得了被害人谅解，自愿认罪、悔罪，原判量刑过重，建议二审法院判处一年至一年半有期徒刑。 出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，据以定案的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某甲的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2018年4月至7月期间，上诉人马某甲通过快手、微信等社交平台发布广告，以办理贷款、信用卡收取手续费为由对不特定被害人实施诈骗。被害人马某乙等8人在微信朋友圈或者快手平台看到广告后添加上诉人马某甲的微信号ma****14、（昵称：“快手马司令”）、sj****14（昵称:“马先森：保证你挣钱”)、mx****55(昵称：“马先生:诚信赢民心”），并与上诉人马某甲取得联系，上诉人马某甲告知被害人想办理贷款、信用卡需要先支付手续费，被害人通过微信红包或转账方式将“手续费”转入上诉人马某甲的微信账户，马某甲随即将被害人的微信删除或者加入黑名单，并将诈骗所得用于日常消费或提现至其本人所有的尾号0472的中国农业银行账户。上诉人马某甲通过上述方式骗取被害人马某乙3000元、韩某甲2100元、李某甲1800元、王某甲8400元、安某甲1722元、马某丙2100元、马某戊2000元、马某丁2000元，共计23122元。 本案在一审法院审理期间，上诉人马某甲家属替上诉人积极退赔被害人王某甲8400元、韩某甲2100元、马某戊2000元、马某丁2000元，并取得了被害人王某甲、韩某甲、马某戊、马某丁的谅解。 上述事实，有经一二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证明本案来源及公安机关将该案以诈骗罪立案侦查的事实。 2.户籍证明，证明上诉人马某甲的个人基本情况及其案发时达到法定刑事责任年龄的事实。 3.到案经过，证明2018年7月31日新疆吐鲁番市高昌区公安局在高昌区新站尚客优宾馆将上诉人马某甲抓获的事实。 4.扣押决定书、扣押清单、证明公安机关依法扣押上诉人马某甲手机2部及银行卡的事实。 5.微信聊天记录、微信转账记录，证明上诉人马某甲诈骗部分被害人的聊天过程，及支付诈骗资金的方式、时间、数额等事实。 6.银行账户交易明细，证明上诉人马某甲使用微信号所绑定的银行卡提取诈骗所得的事实。 7.刑事判决书、执行通知书，证明2016年8月4日上诉人马某甲因犯诈骗罪被同心县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金二千元。缓刑考验期限从2016年8月29日至2018年2月28日的事实。 8.收条及谅解书，证明案发后，上诉人家属替上诉人积极退赔被害人王某甲、韩某甲、马某戊、马某丁经济损失，并取得被害人王某甲、韩某甲、马某戊、马某丁谅解的事实。 9.证人余某甲的证言、被害人王某甲、马某丙等人的陈述、报案材料、上诉人马某甲的供述与辩解，证明上诉人马某甲以办理网贷、信用卡收取手续费名义骗取被害人马某乙3000元、韩某甲2100元、李某甲1800元、王某甲8400元、安某甲1722元、马某丙2100元、马某戊2000元、马某丁2000元，被害人分别向公安机关报案的事实。 以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够作为认定本案事实的依据。二审中，上诉人马某甲无证据向法庭提交，本院对一二审据以定案的证据予以确认。 本院认为，上诉人马某甲以非法占有为目的，采取欺骗的方法，通过互联网社交平台向不特定多数人实施诈骗共计23122元，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人马某甲通过互联网社交平台向不特定多数人实施诈骗，具有犯罪前科，可酌情从重处罚；上诉人马某甲犯罪后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；上诉人马某甲的家属替上诉人积极退赔部分被害人损失，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人马某甲尚未退赔被害人的经济损失8622元，责令上诉人继续退赔被害人。用于作案的OPPO手机2部、银行卡依法予以没收。 关于上诉人马某甲提出上诉人的黑色OPPO手机不是作案工具，不应当予以没收的上诉理由。经查，上诉人马某甲使用归其所有的黑色OPPO手机登录微信号，与被害人联系实施诈骗，又通过微信转账、提现等方式转移犯罪所得，属于供犯罪所用的本人财产，依法应予没收，原判并无不当。上诉人马某甲提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马某甲提出上诉人向办案机关如实供述了尚未掌握的事实，属于特殊自首的上诉理由。经查，根据公安机关出具的到案经过，证明2018年7月31日新疆吐鲁番市高昌区公安局在高昌区一宾馆内将上诉人马某甲抓获，上诉人不具有自首的主动性和自愿性，且其到案后供述的罪行和侦查机关掌握的罪行属于同一罪名，其行为不符合自首的条件。上诉人马某甲提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马某甲提出其具有从轻处罚情节，原判量刑过重的上诉理由。经查，原审判决根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，并充分考虑了上诉人法定或者酌定从轻处罚的情节做了相应的刑事处罚，原判罪责刑相适应，量刑并无不当。上诉人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。但原判认定上诉人马某甲诈骗被害人虚构的部分事实错误，本院予以纠正。上诉人马某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。固原市人民检察院出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  姜丽华 审判员  马亚妮 审判员  赵 奇 二〇一九年八月二十二日 书记员  张 宁 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。