河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9660号 上诉人（原审原告）：北京盈达园林工程有限公司，住所地北京市密云区顺城胡同**。 法定代表人：蔡明耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾理，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：闫建刚，河北厚诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张书贞，男，1965年1月2日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：杜宏彬，河北佳诚律师事务所律师。 原审第三人：刘立永，男，1979年2月22日出生，汉族，住河北省定州市。 上诉人北京盈达园林工程有限公司因与被上诉人张书贞、原审第三人刘立永劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 北京盈达园林工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初4415号民事判决书中第二项一审判决，改判上诉人不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决裁判依据适用错误。根据《民法总则》规定，法规、规章和政策文件均无权设定连带责任，依法只能由法律或当事人预定予以设定，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不得作为本案裁判前提和依据。二、一审判决证据规则适用错误、认定事实错误。（一）就高光超和刘立永2016年7月27日签订的“北京盈达园林工程有限公司合作协议”是否依法成立、是否依法生效、是否存在重大仲突与误解等。一审判决并未予以依法审查。即以该合作协议签订主体为盈达园林公司和第三人刘立永为由。而作出由盈达园林公司承担连带责任的裁判结果。显然属于典型错误。故本案上诉诉求，依法应由二审法院予以支持。一审认定高光超是上诉人负责人显然错误，且涉案合作协议没有上诉人加盖印章，客观上上诉人也没有履行该合作协议，实际履行的是涉案两份《园林绿化施工劳务合同》。（二）两份《园林绿化施工劳务合同》虽然内容一致的地方存在，但是后一份协议是上诉人基于合作共赢原则，而与泽堃公司就同一工程“增加劳务工作量后的新增工程劳务费的再次签约”，并不是不合理行为。两份《园林绿化施工劳务合同》加盖了两单位印章，是双方达成合意的表现，同时上诉人也已经向泽堃公司或其法定代表人进行了多次合同款项支付行为。（三）关于献县金辉美城公共设施经销处吕金辉出具的《情况说明》，结合一般个体工商户的认识水平、表述水平和交易习惯，很可能存在难以正确表述、理解、定性高光超向其支付的行为，因此该情况说明属于难以界定状态，低于两份《园林绿化施工劳务合同》的效力。（四）刘立永主张“泽堃公司与盈达园林公司所签订的两份劳务合同，仅是应盈达园林公司要求为走账开票所用”不符合常理，因双方之间签订了《园林绿化施工劳务合同》，因此上诉人向泽堃公司及其法定代表人汇款，并收取对方发票的行为，实际属于合法需要。（五）上诉人给泽堃公司的汇款除85万之外，其与款项由高光超支付至刘立永账户的行为，本身合法也具有合理性和社会习惯性，不能用高光超的款项经手行为作为这笔款项的性质认定。刘立永无论收取上诉人还是收取高光超的款项，均属于其泽堃公司法定代表人的职务行为，不能用刘立永个人的款项经手行为来作为这笔款项的性质认定。（六）刘立永与高光超签订的合作协议，当时刘立永尚未成立泽堃公司，但基于高光超的承包资质承诺，刘立永为承接该公司，证实设立了泽堃公司并担任法定代表人。据此，泽堃公司才得到与上诉人签订两份《园林绿化施工劳务合同》，故被上诉人与泽堃公司之间存在劳务关系或实际用工关系，泽堃公司应当支付报酬，在类似案件中，刘立永在没有替罪羊可抓时，同意由泽堃公司作为用工主体与涉案农民工王金枝等达成民事调解书，可见本案是刘立永要达到恶意侵占上诉人向泽堃公司已支付款项的诈骗目的。 张书贞答辩称：一、一审判决上诉人承担连带责任有明确法律依据。法律依据有《劳动合同法》第94条、《河北省农民工权益保障条例》第56、27条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条。二、一审认定上诉人将工程分包给刘立永有充分证据支持。在涉案合作协议中对工程进行了详细约定，并且上诉人提交的情况说明和罚款单、付款凭证、履约保证金等证据均针对刘立永个人。综上，请求维持原判。 刘立永答辩称，要求维持一审判决。 北京盈达园林工程有限公司向一审法院起诉请求：一、原告无需向被告支付工资38597元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月27日，高光超作为原告负责人与第三人刘立永签订《北京盈达园林工程有限公司合作协议》，主要约定：原告将石家庄中山华府3号地块景观工程交由刘立永进行项目的具体实施，由刘立永按项目工程款的15%（不含各种税费）向原告交纳管理费，前期交付北京盈达总部管理费14万元（进场前一次性支付），施工履约保证金20万，以及资金管理、风险担保方式、双方权利义务、违约责任等。签订协议后，刘立永通过银行转账分两笔向原告交纳履约保证金共计13万元，称其余7万元现金交付给原告负责人高光超。原告又与定州市泽堃建筑劳务分包有限公司分别签订两份《园林绿化施工劳务合同》，约定工程地点均为石家庄中山华府三号地块，工程内容均为地块翻土、清理石子、土地平整、消毒、播种、浇水、种植等，工费分别为45万元、40万元，工期分别为2016年10月2日至2017年4月25日、2017年4月1日至2017年9月15日。该两份合同均未书写签订日期，亦未有相关负责人签字。针对工程款，原告称共计支付刘立永1847144元，为此提交高光超银行交易明细及原告的银行记账凭证，显示其中仅85万元（45万元、40万元）系原告支付给定州市泽堃建筑劳务分包有限公司，其余款项均为高光超个人向刘立永个人支付。2017年2月，第三人刘立永招用被告到中山华府从事园林绿化工作。2018年9月12日，第三人刘立永向被告出具《欠条》，显示拖欠被告工资38597元。现原告诉至法院，要求依法判令:一、原告无需向被告支付工资38597元；二、本案诉讼费由被告承担。另查，定州市泽堃建筑劳务分包有限公司（以下简称泽堃公司）于2016年8月22日成立，法定代表人为刘立永，性质为自然人独资。原告称，原告将涉案工程劳务承包给泽堃公司，由该公司负责招募工人进行施工。被告是由本案第三人刘立永招用，故被告与第三人刘立永及泽堃公司之间存在劳务关系，与原告不存在用工关系，被告应当向本案第三人及定州市泽堃建筑劳务分包公司主张劳务报酬。本案法律关系为劳务关系，而非劳动关系，劳动仲裁委无管辖权。原告已向本案第三人和泽堃公司支付完毕工程款、劳务费，故原告已无需再行支付工程款和劳务费，亦无需承担工人的劳务报酬。被告称，原告提交的两份合同可以明显看出是虚假或者为了逃避本案的责任特意签订，两份合同内容一模一样，仅是人工费总额和工期不同，从合同施工内容、地块翻土、土地平整、清理石子、种植等主要工程为一次性工程，即在第一份劳务工同施工期限应予完成，无须再签订第二份合同。两份合同均无签订日期。原告与泽堃公司不存在分包关系，系原告与第三人刘立永签订承包合同，根据原告提供的打款记录其将工程款付给了第三人个人，而并非将工程款打给泽堃公司；发票提供单位并非泽堃公司，显然原告存在违法的分包行为；被罚分包人为第三人刘立永，恰恰证明涉案工程是由原告违法分包给第三人刘立永而非泽堃公司。第三人刘立永称，其认可裁决书认定的涉案工程系原告分包给其个人的事实。至于欠工资的问题，高光超没有把款付给其本人，其没办法付工资。原告和泽堃公司没有发生实际业务往来，泽堃公司与原告所签两份劳务合同仅是应原告要求为走空账开票所用。原告和河北祥业装饰工程有限公司没有实际交易，由河北祥业公司从原告支付的20万元中扣除2万元税费后转给刘立永个人。泽堃公司收到原告转款再转给其个人的模式与河北祥业装饰工程有限公司的上述模式一样。原告为了享有安全用电及现场施工，向其出具过委托书。原告了为了证实其主张，提交了分部分项工程量清单与计价表和工程费汇总表、《园林绿化施工劳务合同》两份、《北京盈达园林工程有限公司合作协议》、《中山华府3号地块商住楼景观绿化工程施工合同》、银行账户明细、交通银行凭证、河北增值税普通发票、收款收据（高玉涛、姜帅、郭晓航、张治国、河北恒辉物业服务集团有限公司出具）、工程项目罚款单、图片三张、收条、情况说明及出库单、罚款单等证据。被告为了证实其抗辩意见提交了拖欠工人工资表两张。第三人刘立永为了证实其主张提交了河北祥业装饰工程有限公司的兴业银行流水及普通增值税发票两张、《北京盈达园林工程有限公司合作协议》、会议纪要、移交资料清单、委托书等证据。 一审法院认为，本案，原告与第三人刘立永签订的《北京盈达园林工程有限公司合作协议》、原告陈述及其提交的《分部分项工程量清单与计价表》，能够显示就涉案工程原告存在分包行为。关于分包主体，原告主张为泽堃公司，被告及第三人否认，均认为原告分包给第三人刘立永个人。对此，1、原告提交的两份劳务分包合同中工程地点、工程内容均一致、工程时间部分重叠且未书写签订日期，亦未有法定代表人或负责人签字，两份合同对工程概况、保证金、付款方式、工程结算、验收、违约责任等涉及工程的重要事宜均未进行明确约定，与常理不符。而高光超作为原告代表与第三人刘立永于2016年7月27日所签的《园林绿化施工劳务合同》对上述事项及双方权利义务均进行了详细约定，刘立永亦按该约定向原告履行交纳保证金。2、原告提交的献县金辉美城公共设施销售处吕金辉出具的《情况说明》显示原告代刘立永支付工程分包期间拖欠的材料款，该拖欠主体为刘立永，而非泽堃公司。原告另提交的《工程项目罚款单》中，亦多次明确分包人为刘立永个人，而非其所在的泽堃公司。3、刘立永主张泽堃公司与原告所签两份劳务合同仅是应原告要求为走空账开票所用，泽堃公司收到原告转款再转给其个人的模式与河北祥业装饰工程有限公司的上述模式一样，河北祥业装饰工程有限公司与原告之间没有真实交易，仅为开票，为此提交河北祥业装饰工程有限公司的兴业银行流水及普通增值税发票两张，原告否认，称票据所涉款项性质为工程款，但对此未能提交证据予以证实。4、原告主张已向刘立永支付工程款1847144元，但其提交的银行明细及凭证显示仅有85万元系原告支付给泽堃公司，其余款项均为高光超个人支付至刘立永个人账户，而非原告向泽堃公司支付。综合以上四点，本院认定原告将中山华府3号地块景观工程项目分包给第三人刘立永个人的事实成立。被告为第三人刘立永所招用从事园林绿化工作，第三人刘立永拖欠被告工资，应予给付。原告将工程发包给不具备用工主体的第三人刘立永，根据中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部联合颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，其应对第三人刘立永拖欠的工资承担连带责任。关于拖欠工资数额，第三人刘立永认可被告提交《欠条》中所记载的数额38597元，结合原告在《分部分项工程量清单与计价表》中对刘立永所招用被告等人完成工程量的认可，本院予以认定，故对于被告主张所欠工资38597元，第三人刘立永及原告应连带支付。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：一、第三人刘立永于本判决生效后十日内支付被告张书贞工资38597元；二、原告北京盈达园林工程有限公司对本判决第一项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京盈达园林工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案中，在案涉的高光超与刘立永2016年7月27日签订的《北京盈达园林工程有限公司合作协议》第七条已经约定了“乙方需具备与所承接本工程施工内容相匹配的施工能力及专业分包工程资质。”，第四条亦约定了乙方法定代表人须承担的相应责任。在上述合作协议签订后，刘立永个人于2016年8月22日出资成立了由其作为唯一股东的个人独资公司—定州市泽堃建设劳务分包有限公司，该公司具备涉案项目的相应资质。后定州市泽堃建设劳务分包有限公司与北京盈达园林工程有限公司签订了两份工期前后衔接、工程人工费总额不同的《园林绿化施工劳务合同》，刘立永在本案审理期间对两份《园林绿化施工劳务合同》上定州市泽堃建设劳务分包有限公司公章的真实性表示认可。结合以上三份协议内容上的互补性可以看出，上述三份协议均属于定州市泽堃建设劳务分包有限公司与北京盈达园林工程有限公司就涉案项目所签订的一揽子协议。至于在上述三份协议签订后履行协议过程中出现的项目款往来存在的与签订协议主体不对应的问题，因孙立永系定州市泽堃建设劳务分包有限公司唯一股东及法定代表人，上述问题应属于履行过程中的具体操作问题，不宜由此认定涉案项目的分包对象。故综合以上事实，原审认定北京盈达园林工程有限公司将中山华府3号地块景观工程项目分包给刘立永个人欠妥。在现阶段各方不能举证证明北京盈达园林工程有限公司存在欠付涉案项目工程款及具体欠付数额的情形下，原审判令北京盈达园林工程有限公司承担连带责任欠妥，本院予以纠正。如定州市泽堃建设劳务分包有限公司、孙立永与北京盈达园林工程有限公司就涉案项目工程款存有争议，可另案起诉主张权利。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4415号民事判决第一项； 二、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4415号民事判决第二项。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由原审第三人刘立永负担；二审案件受理费10元，由原审第三人刘立永负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 王淑芳 审判员 张 楠 二〇一九年八月二十日 法官助理靳传晔 书记员马莹 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。