江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民再79号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱甲芳，男，汉族，1949年12月28日生，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：张锦，江西伦诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴国县城市环境卫生管理所。住所地：江西省兴国县潋江镇瑶岗西路**。法定代表人：钟华，该所所长。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。再审申请人朱甲芳与被申请人兴国县城市环境卫生管理所（以下简称兴国环卫所）因劳动争议纠纷一案，朱甲芳向江西省兴国县人民法院提起诉讼，该院作出（2018）赣0732民初1662号民事判决。朱甲芳不服，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）赣07民终3855号民事判决，予以维持原判。朱甲芳仍不服，特向本院申请再审。本院于2019年3月21日作出（2019）赣民申140号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱甲芳及委托诉讼代理人张锦，兴国环卫所的委托诉讼代理人卢敬飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱甲芳申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻二审判决。朱甲芳向法院提交了荣誉证书2份、在岗同事证明一份、判例3份，欲证明二审判决未认定双方之间系事实劳动关系、未支持补交五险一金及发放加班费、高温、烤火补贴等错误。（二）二审法院认定事实缺乏证据证明。1．朱甲芳系兴国环卫所的员工，2009年5月起受聘，直至2017年10月底。期间，朱甲芳在兴国环卫所的管理、指挥和监督下从事环卫工作，受兴国环卫所管理制度约束，并领取劳动报酬，且朱甲芳与兴国环卫所均符合劳动法律法规规定的主体资格，因此，虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。2．朱甲芳于2009年5月起一直在管理性岗位工作。即便朱甲芳于2009年12月28日已满60周岁时，该所并未参照退休的有关规定办理其退休手续，而是让其继续在兴国环卫所工作，应视为双方之间劳动关系的延续，应依法受到法律保护。3.2017年10月30日，该所的上级主管单位将环卫工作承包给案外人，此后该所不具有该工作内容的用工主体，并口头通知朱甲芳不用到其单位上班了。双方的劳动关系解除已客观发生存在的，兴国环卫所不再具有继续履行劳动内容的条件，单方终止了与朱甲芳的劳动关系，属违法解除，理应依法支付经济补偿金。（三）二审判决适用法律错误，损害了朱甲芳的合法权益。1．我国法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者的上限并无限制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标准是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。本案中，朱甲芳即使达到退休年龄，但其未依法享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，其受聘于兴国环卫所，双方之间的关系仍然属于劳动关系，属于《劳动合同法》调整范围。2．二审判决依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条的规定认定双方系劳务关系是错误的，并与《劳动合同法》第四十四条冲突，《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》，应适用上位法《劳动合同法》的规定。本案朱甲芳即使达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定，属适用法律错误。3．《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》非行政法规，且与现行劳动法律规定相抵触，一、二审判决据此以朱甲芳在被申请人处工作到已满60周岁为由，认定双方劳动关系终止，之后的关系不受劳动法律、法规所调整，属适用法律错误。4．最高人民法院行政庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中已明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。这也间接肯定了超过法定退休年龄的务工农民与用人单位存在劳动关系。二审判决与我国延迟退休的政策也是背道而驰的。5．二审判决关于补缴社会保险金、住房公积金的诉讼请求不属于民事案件受案范围的认定适用法律错误，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，上述诉请属于劳动争议。6．兴国环卫所未依法支付加班工资，未发放法定节休假日、高温、烤火费等补贴违反法律规定，有在岗同事的证明予以证实。朱甲芳依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定申请再审，请求判令兴国环卫所支付其经济补偿金18,027元。兴国环卫所辩称，1．朱甲芳于1949年12月28日出生，2009年5月至2010年12月15日期间为兴国环卫所做事；2010年12月16日至2013年9月期间为兴国县爱家保洁有限公司做事；2013年10月至2017年10月30日期间为兴国环卫所做事。2017年11月1日起为江西省国净环境科技股份有限公司做事，该期间签订了劳务合同。2．朱甲芳要求兴国环卫所支付经济补偿金没有事实和法律依据。朱甲芳系已达法定退休年龄的劳动者2009年5月至2009年12月27日期间虽是事实劳动关系，但达到退休年龄之后，劳动合同终止，故同年12月27日劳动合同终止。之后的关系系劳务关系，劳务关系不存在经济补偿金的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》系国务院制定的行政法规，是确定退休年龄的规定，应适用本案。3．朱甲芳主张“补交劳动期间的五险一金”不是庭审中法庭归纳的本案争议焦点，且补交劳动关系期间的五险一金不是人民法院民事案件审理范围，是相关政府职能部门的事情。4．朱甲芳请求支付节假日加班费和高温、烤火补贴无具体的金额诉求，且在劳动仲裁和一审诉讼中并未主张该诉求，同时也不是本案争议焦点。故请求驳回朱甲芳的再审请求。再审审理过程中，朱甲芳向本院提交了三组新的证据，第一组，朱甲芳的荣誉证书原件共两份；第二组证据，在岗同事证明原件一份；第三组证据，与本案案情相类似的判例复印件五份；用以证明朱甲芳的情况与提供的判例中的案情相似，即使朱甲芳达到了法定退休年龄，仍然具有劳动者资格，双方之间成立劳动关系。兴国环卫所违法解除双方的劳动关系，应当支付相应的补偿金。兴国环卫所质证认为，朱甲芳的荣誉证书不属于新的证据，对荣誉证书的真实性、合法性无异议，但关联性有异议；在岗同事证明的三性均有异议，证人证言必须出庭作证，而且所有的人在一张打印好的纸上签字，有串通的嫌疑；赣州市中级人民法院的相关判例是认定工伤的判决，与本案诉争的劳动关系成立与否无关。对其他四个案例的三性均有异议，我国不是判例法国家，不可以判例作为定案依据。兴国环卫所向本院提交了一组新的证据，即本院（2019）赣民申181号民事裁定书（复印件），用以证明一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。同时本案四位申请人也应适用国务院关于退休年龄的相关规定。朱甲芳质证认为，真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。该案的当事人与本案的当事人在事由上是有区别的，（2019）赣民申181号民事裁定中的再审申请人赖有华享有养老保险待遇，但本案的朱甲芳并未享受养老保险待遇。本院认为，朱甲芳提交的三组证据，第一组荣誉证书，反映了朱甲芳在兴国环卫所做事期间获得荣誉的情况，应予以采信；第二组证据在岗同事的证明，属于证人证言，因未到庭作证，不予采信；第三组证据相关判例，不属于证据，不予评判。兴国环卫所提交的一项证据即本院已生效裁判文书，该案的当事人赖有华与本案的当事人同属于系列案，但因案情不同，其裁判结果不能作为本案的定案依据，故不予采信。双方当事人对一、二审查明的事实没有异议。本院予以确认。本院另查明，朱甲芳在兴国环卫所做保洁工作之前属于农民身份。朱甲芳在兴国环卫所从事保洁工作期间，被兴国县城市管理局评为“2014年度优秀环卫工作者”，被兴国环卫所评为“2016年度城市美容师”。本院再审认为，本案的争议焦点是朱甲芳与兴国环卫所之间的关系是劳动关系还是劳务关系？若属于劳动关系，兴国环卫所是否应向朱甲芳支付经济补偿金？根据《劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，对于已达到退休年龄的用工者，判定其与用人单位之间劳动关系成立与否的关键因素是是否该用工者已经享受并领取了基本养老保险待遇。我国国家有两种保险，一种叫做城镇职工基本养老保险，一种叫做城乡居民基本养老保险。2014年国家要求将城镇居民社会养老保险和新型农村养老保险合并为城乡居民基本养老保险。二审判决仅基于朱甲芳达到了退休年龄就认定其与兴国环卫所之间的用工关系系劳务关系欠妥，未对朱甲芳享受了何种基本养老保险待遇进行调查核实并依法评判，却认定双方当事人之间的关系不受劳动法律调整，属于未对基本事实进行审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一、二审法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。二审判决认为“朱甲芳出生于1949年12月28日，在2009年对应日已经达到法定退休年龄，其与兴国环卫所的劳动关系终止”，与《劳动合同法》第四十四条的规定不相符，也与朱甲芳达到退休年龄之后继续在兴国环卫所从事保洁工作的事实不相符，二审判决认定朱甲芳自达到法定退休年龄之后与兴国环卫所的关系系劳务关系错误，同时却以《劳动合同法》第四十六条的规定处理经济补偿金的给付，两者之间存在矛盾。重审法院在重审时应注意。另朱甲芳在一审诉讼中提出的诉请除了要求支付经济补偿金之外，还要求兴国环卫所补交朱甲芳在工作期间的五险一金。一审判决驳回了朱甲芳的诉讼请求。朱甲芳上诉时未对五险一金的主张提出上诉异议，故该诉请内容成立与否不属于本案争议焦点内容。综上，一、二审判决对基本事实的审理存在遗漏，适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终3855号民事判决及江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初1662号民事判决；二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。审 判 长 闵遂赓审 判 员 黄勇平审 判 员 黄声敏二〇一九年八月六日代书记员 吴 军附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。