四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终1962号 上诉人（原审被告）：佳兆业置业（南充）有限公司，住所地四川省南充市顺庆区人民花园川北大厦11楼。 法定代表人：李金，总经理。 委托诉讼代理人：洪涛，北京市天同（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范耀鲜，北京市天同（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南充市顺庆区鸿鑫小额贷款有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区白土坝路16号1幢1层。 法定代表人：殷邦权，董事长。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文虹，四川兴恒平律师事务所律师。 原审被告：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。 法定代表人：徐小勇，董事长。 委托诉讼代理人：冯满祥，男，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师。 原审被告：四川天乾建设集团有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江路四段276号滨江名城15幢2层203号。 法定代表人：刘建，董事长。 委托诉讼代理人：袁鸿，女，四川天乾建设集团有限公司员工。 原审被告：四川省宇建劳务有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江路四段276号滨江名城15幢2层203号。 法定代表人：唐明尧，总经理。 上诉人佳兆业置业（南充）有限公司（以下简称佳兆业）因与被上诉人南充市顺庆区鸿鑫小额贷款有限责任公司（简称鸿鑫公司），原审被告江西建工第二建筑有限责任公司（简称江西二建）、四川天乾建设集团有限公司（简称天乾公司）、四川省宇建劳务有限公司（简称宇建公司）保证合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院(2018)川1302民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳兆业上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回鸿鑫公司全部诉讼请求；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。第一，案涉借款合同的主债权人为鸿鑫公司，主债务人为宇建公司，天乾公司系连带保证人，而该主债务不在案涉合同的担保范围，故鸿鑫公司对天乾公司不享有主债权，无权以案涉合同及天乾公司未清偿主债权为由主张担保责任。其一，2013年10月9日签订的《借款合同》、《公证书》以及《不可撤销委托支付申请书》载明的借款人均为宇建公司，且鸿鑫公司、宇建公司、天乾公司均认可；同日天乾公司向鸿鑫公司发出的《函告》、2015年4月21日、7月2日宇建公司、天乾公司向鸿鑫公司出具的《承诺书》以及公证处、法院相关文书都载明天乾公司是连带责任保证人。其二，2013年10月10日《三方协议》和2014年2月7日《协议书》中均明确债权人为鸿鑫公司、主债务人为天乾公司的情况下，佳兆业方承担保证责任，对于主债务人为宇建公司的债务佳兆业不应承担保证责任。第二，佳兆业并非案涉借款合同连带责任保证人，不应当承担相应保证责任。其一，案涉担保事项未经过佳兆业法定程序决议，根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，对佳兆业不发生法律效力。其二，本案不适用表见代理的规定；就《协议书》而言，佳兆业并未授权张毅代表公司对案涉债务提供连带责任担保；就《三方协议》而言，佳兆业拒绝追认，该担保不对佳兆业发生法律效力。鸿鑫公司在签订《协议书》和《三方协议》时，对于佳兆业的保证并未进行“决议是否由公司有权决议机构作出”“决议是否经法定章程规定的多数通过”以及“参与决议人员是否为公司章程载明的股东或者董事”等形式审查，故不能构成表见代理。其三，张毅从未担任过佳兆业的法定代表人，张毅签字和加盖公章的行为并非履行职务。其四，鸿鑫公司作为专业贷款经营公司，并未尽到合理注意义务。其五，鸿鑫公司从未清晰、合理陈述案涉合同公章、名章的用印过程、盖章人及其合法来源，而案涉印章未经鉴定、实属伪造，佳兆业基于正常经营需要对张毅任命为南充项目负责人和成都副总经理并无过错，佳兆业也从未实施过让鸿鑫公司误认为张毅有权代表公司担保的行为，佳兆业得知权利被侵害后一直拒绝追认张毅签订《协议书》的行为并向公安机关寻求法律保护。第三，（2018）川13民终2341号判决错误，佳兆业已申请再审，该判决不应当作为本案裁判的依据。案涉合同约定应解释为连带偿还（或清偿）责任，或连带保证责任，而不应当是构成债务加入。《三方协议》第三条明确约定在符合一定条件下，佳兆业才承担连带清偿责任，而鸿鑫公司并未举证证明条件成就；《协议书》第四条约定在形式上虽然符合债务加入，但应当解释为债务担保：鸿鑫公司起诉的佳兆业承担保证责任，而从未主张佳兆业系债务加入；如果是债务加入，在任何情况下佳兆业都要承担偿还责任，其他保证约定就没有必要；即使案涉借款用于案涉工程，受益人也是江西二建和刘建，佳兆业没有必要承担如此巨大的债务风险；即使《三方协议》真实，佳兆业也无必要在无新的借款发生情况下签订《协议书》进行债的加入来加重自己责任。另，（2018）川13民终2341号案未对债的加入的表见代理进行实质性审查错误。第四，一审法院认定佳兆业以实际行动履行案涉合同错误。佳兆业向指定账户支付工程款系履行建设工程施工合同，而并非履行案涉合同，佳兆业从来就未认可保证行为。 鸿鑫公司辩称，第一，宇建公司受天乾公司指定签订案涉借款合同，即使天乾公司作为借款连带保证人对案涉债务承担责任，也不能否定天乾公司作为实际债务人的地位；2014年2月7日《协议书》明确了担保的范围为天乾公司及其指定人员所签的借款合同涉及的借款。第二，宇建公司受天乾公司指定所借的款项，属于佳兆业和江西二建担保的范围。第三，因鸿鑫公司不是佳兆业的股东或实际控制人，佳兆业对外提供担保并不需要其公司股东会或董事会决议，鸿鑫公司没有审查义务，公司法第十六条不适用于本案；在佳兆业提供担保时，张毅作为佳兆业南充公司的项目负责人，张毅的行为构成表见代理，鸿鑫公司不具有任何过失或过错。第四，江西二建通过内部申请和审核程序后签订的两份协议，涵盖了担保的意思，佳兆业向指定的江西二建账户打款以及监督款项走向的行为系履行两份合同。第五，佳兆业虽然对（2018）川13民终2341号案提起了再审申请，但该申请不能证明本案一审错误。 江西二建未发表意见。 天乾公司述称，第一，根据2014年2月7日《协议书》的约定，天乾公司指定借款人借的用于案涉项目的借款，江西二建和佳兆业要承担保证责任。第二，张毅是佳兆业南充公司负责人，张毅在公安局的陈述显示了其签字的真实性，以及盖章的经过。第三，协议签订后佳兆业进行了部分履行，视为对该两份协议的追认。 宇建公司未发表意见。 鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令江西二建、佳兆业就四川省南充市顺庆区公证处（2015）南顺证字第03号《执行证书》所确认的借款本金500万元及利息、罚息等债务承担连带责任，共同连带清偿；2.佳兆业、江西二建、天乾公司、宇建公司负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月9日，天乾公司函告鸿鑫公司，要求指定以宇建公司名义借款500万元，由天乾公司提供连带保证责任担保，并要求将借款直接划入天乾公司交通银行南充分行营业部51900050401801000XXXX账户，同日，宇建公司向鸿鑫公司出具了《不可撤销委托支付申请书》，要求鸿鑫公司在办理放款手续后，将以宇建公司名义借款的500万元转入天乾公司交通银行南充分行营业部账户。同日，鸿鑫公司与宇建公司签订了《借款合同》（合同编号：鸿鑫【2013】企借字第127号），约定由鸿鑫公司向宇建公司贷款500万元，借款期限为12个月，即2013年10月10日至2014年10月9日，月利率为18‰，自贷款人实际放贷日起算，利息每月的20日结息，结息日为付息日。合同还约定，借款人未按照足额偿还本金、利息的，应当承担月利率为27‰的逾期利息，并承担贷款人因实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用，贷款人有权计收罚息，有权对应付未付利息计收复利。合同第三条同时约定宇建公司不可撤销地申请并委托将借款全部转入天乾公司在交通银行南充分行营业部51900050401801000XXXX账户中。同日，鸿鑫公司与天乾公司签订《保证合同》（合同编号：鸿鑫[2013]企保字第127-2号），约定由天乾公司对前述借款提供连带责任保证担保。2013年10月10日，鸿鑫公司、宇建公司、天乾公司就《借款合同》和《保证合同》共同向四川省南充市顺庆公证处申请具有强制执行效力的债权文书公证，四川省南充市顺庆公证处出具了（2013）南顺证字第8937号《公证书》和（2013）南顺证字第8939号《公证书》。 2013年10月10日，鸿鑫公司以银行转账方式将天乾公司和宇建公司共计500万元贷款划至天乾公司交通银行南充分行营业部51900050401801000XXXX账户。 2015年4月21日，宇建公司作为借款人，天乾公司作为担保人，向鸿鑫公司出具《承诺书》，内容为：“2015年5月份还款500万元，并结清相应利息；否则，我司自愿自贷款到期届满之时起按《借款合同》约定支付罚息、复息，以及债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费，实现担保物权的费用等各项费用，特此承诺。”。 借款到期后，因宇建公司未按约定归还借款，2015年6月8日，鸿鑫公司向顺庆公证处申请执行证书，顺庆公证处出具（2015）南顺证字第03号《执行证书》，确定的执行标的为：本金人民币500万元整及未结清的利息和罚息以及申请执行人为实现债权所支付的费用（约定利息和罚息总和以中国人民银行规定的同期贷款利率四倍为限，利随本清）。2015年6月30日，鸿鑫公司向一审法院申请执行，一审法院作出（2015）顺庆非执审他字第55号《执行裁定书》，准予立案执行（2015）南顺证字第03号《执行证书》。 2015年7月2日，宇建公司作为借款人，天乾公司作为担保人，再次向鸿鑫公司出具《承诺书》，内容为：“2015年9月30日前还款500万元，并结清相应利息；否则，我司自愿自贷款到期届满之时起按《借款合同》约定支付罚息、复息，以及债权人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费，实现担保物权的费用等各项费用，特此承诺。”。 上述借款发生之后，借款人没有按约定偿还借款本息，进入执行程序后，天乾公司于2016年6月8日向鸿鑫公司给付现金100万元，诉讼中，天乾公司主张该款为归还的是借款本金，鸿鑫公司认为偿还的是利息。现尚未有其他执行财产兑现。 2012年5月29日，江西二建南充分公司、刘建向江西二建陶总、孙总提出《开户申请》，内容为：“南充佳兆业确定将君汇上品四期委托给我们公司承建，建筑面积10万平方米，根据合同付款条件，预计需用资金3000万元，南充分公司考虑到本项目将起到承上启下的作用，根据自身情况，决定从鸿鑫公司借贷4000万元，其中1000万元用于偿还公司借款及其他、3000万元根据资金使用计划陆续用于南充君汇上品四期。目前分公司已于2012年4月28日与南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司签订了“贷款意向书”，但贷款公司要求与佳兆业签订“三方协议”，其中有一条约定为：乙方（贷款公司）不参与君汇上品第四期项目的施工管理及成本核算，但乙方有权监控本项目的现金流向，对本项目的唯一专用银行账户：江西建工第二建筑有限责任公司，账号：，开户银行：交通银行南充分行，乙方在该专用账户的银行预留印鉴上加盖……的名章，进行监管。由于江西二建在南充开的户在南充商业银行，分公司为此也与贷款公司协商了几次，但其坚持需要公司在交通银行开户（贷款公司的基本户在交通银行），并要监管此账户，分公司认可可行，请公司本部领导予以支持，账户开好后由公司财务派驻人员监管。另外，5月28日佳兆业君汇上品项目回收了780万元，……分公司特申请本次的780万元先使用，佳兆业广场的工程款与小额贷款公司的贷款那笔先到将优先偿还公司的500万元的借款，请公司领导批示！”在《开户申请》上，徐小勇书写的内容为：“同意先开账户，但先由公司一家监管，待贷款协议出来后，如对公司没有任何风险，则允许共同监管，另此次780万元工程同意只扣利息和管理费，请领导审批。”陶立新书写的内容为：“同意徐总意见。” 2013年10月10日，鸿鑫公司作为乙方，与丙方佳兆业、甲方江西二建和天乾公司签订《三方协议》，内容为：“丙方开发的南充佳兆业君汇上品四期项目，建筑面积约为10万平方米，以丙方确定由甲方承建。对于该项目甲方垫资需用的部分资金，已从乙方借贷，因甲方又承建了丙方的南充佳兆业君汇上品第五期和第六期项目，需继续使用乙方贷款，现就相关事宜甲、乙、丙三方达成协议：一、乙方不参与甲方承建君汇上品第五期和第六期项目的施工管理及成本核算，但乙方有权监控第五期和第六期项目的现金流向，对第五期和第六期项目的唯一专用银行账户：江西建工第二建筑有限责任公司，账号：51900050401801000XXXX，开户银行：交通银行南充分行，乙方在该专用账户的银行预留印鉴上加盖雷晓兰的名章，进行监管。二、甲方在乙方借贷，具体的贷款金额、利率、期限等，以签订的借款合同为准，还款时若计息期不足一月的按一月计算。甲方于贷后每月20日向乙方支付足额的利息。甲方贷款以及由甲方担保的贷款到期后，丙方向甲方拨付工程款时，乙方优先回收贷款资金。三、丙方承诺在与甲方签订总包合同时，明确约定甲方的收款账户为第一条明确的专用账户。丙方如将该项目的工程款付至甲方的其他账户或其他方式支付，丙方则对甲方使用乙方贷款本息承担连带偿还责任。四、本协议一式三份，甲、乙、丙方各执一份。在甲方与丙方签订完成该项目总包合同后，本协议即自动生效”。在《三方协议》上，甲方有江西二建印章（尾号5355）和法定代表人谌丰毅名章、天乾公司印章和法定代表人刘建签名，乙方有鸿鑫公司印章和法定代表人殷邦权名章，丙方有佳兆业印章和法定代表人孙越南名章。 2014年2月7日，甲方天乾公司，乙方鸿鑫公司，丙方江西二建，丁方佳兆业共同签订《协议书》，内容为：“丁方因开发“佳兆业君汇上品”项目（以下简称“项目”），依法确定由甲方以丙方名义承包其中共五期（即二期、三期、四期、五期、六期）的施工，建筑物包括约40万平方米的商住楼或者住宅楼。为了确保丙方与丁方年月日所签订的《建设工程施工合同》顺利实施，甲方自愿在乙方借款，用于工程施工。现甲方、乙方、丙方、丁方就借款所涉事宜达成如下一致意见，以供四方共同遵守。一、根据项目分期建设需要，甲方分期向乙方借款共计叁仟伍佰万元（小写：35，000，000.00元），具体借款期限、借款金额、借款利率以甲方或者甲方书面指定人员与乙方签订借款合同约定为准。二、甲方、丙方一致确认，仅能开设唯一账户作为项目往来账户，账号：51900050401801000XXXX，户名：江西建工第二建筑有限责任公司，开户银行：交通银行南充分行。甲方、丙方保证仅使用上述账户支付或收取项目工程资金（含丁方支付工程材料款、人工工资、租赁费用等所需全部支出，以及丁方收取的工程款、分包单位缴纳的保证金以及项目工程其他一切收入）。三、甲方、丙方保证，未经乙方书面同意，不得以在丁方的应收工程款作担保对外再融资，也不得将在丁方的全部债权以任何方式转让或者变相转让。甲方、丙方、丁方共同保证，未经乙方书面同意，不得变更、解除或者终止《建设工程施工合同》，不得对《建设工程施工合同》所涉权利、义务进行部分或全部转让，否则，甲方、丙方、丁方必须对乙方的全部债权承担连带清偿责任。四、甲方、丙方承诺，对其自身即将发生或者已经发生的诉讼案件或者纠纷及时告知乙方和丁方，甲、乙、丁方应当及时采取措施，保障甲方或者甲方指定人员在乙方借款3500万元本息能得到如期偿还；丙方、丁方自愿对甲方或者甲方指定人员借款3500万元本息、违约金，以及因该笔借款所引起的诉讼费、评估费、律师费及相关费用向乙方承担连带偿还责任；诉讼费、评估费等以判决确定，律师费以《四川省律师收费办法》确定。五、乙方不参与项目工程施工、管理及成本核算，但乙方有权监管项目工程资金，对本协议第二条约定的项目工程银行账户预留雷玉兰印鉴，直至甲方或者甲方指定人员偿还全部借款本息。乙方有权对不当支付措施。六、丁方保证在与丙方签订的《建设工程施工合同》中，明确约定丙方收款账户为本协议第二条约定的银行账户。丁方保证向丙方支付的任何款项（包括但不限于工程进度款、结算价款），均须使用本协议第二条约定的银行账户进行支付，不得以现金或其他账户、其他方式支付。丁方保证若未按前述约定履行，则自愿对甲方或者甲方指定人员借款3500万元本息、违约金，以及因该笔贷款所引起的诉讼费、评估费、律师费及相关费用向乙方承担连带偿还责任；诉讼费、评估费等以判决确定，律师费以《四川省律师收费办法》确定。七、不论甲方或者甲方指定人员与乙方签订的借款合同约定的借款期限是否到期，丁方向丙方支付工程款金额达到《建设工程施工合同》约定的每期工程总价款的60%时，丁方有义务督促甲方、丙方将后续工程款用于偿还在乙方的全部借款本息。甲方、丙方未返还乙方借款本息的，乙方有权向丁方提出，丁方应当直接向乙方支付。八、丙方、丁方对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款合同（借款金额不超过3500万元）项下的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权发生的费用（包括但不限于差旅费、律师费等）承担连带保证责任担保，并对甲方或者甲方指定人员分期与乙方签订的借款合同（借款金额不超过3500万元）的全部内容予以认可。担保期限：自本协议生效之日起至本协议项下的乙方的全部债权实现或获得全部清偿时止。九、借款期间，甲方、丙方、丁方违反本协议及借款合同约定的任一条款，均视为违约，乙方有权终止合同并收回已发放的借款，没有发放的借款不再发放。乙方提前收回借款或者借款到期时，丁方均须将应拨付的工程款优先返还乙方，直至借款本息支付完毕止。十、本协议约定的内容与乙方之前同甲方、丙方、丁方任一方单独或者共同签订的合同所约定的内容不一致的，以本协议约定的内容为准。本协议一式四份，甲、乙、丙、丁方各执一份”。在《协议书》上，甲方有天乾公司印章和法定代表人刘建签名，乙方有鸿鑫公司印章和法定代表人殷邦权名章，丙方有江西二建印章（尾号5355）和法定代表人谌丰毅名章，丁方有佳兆业印章和佳兆业南充片区总负责人张毅签名。 张毅在南充市公安局顺庆分局华凤派出所询问《协议书》的签订过程中称：其在《协议书》上的签字属实。由于君汇上品小区四期涉及到快交房的问题，承建方又迟迟没有动工，刘建就找到我说想让佳兆业给其借款担保，他去贷款公司借款，好启动修建四期。看了《借款协议》后就代表佳兆业作为担保方签字了，但没有盖章，后给佳兆业成都公司总经理石广华汇报后，石广华说不能担保，我叫刘建将《协议书》给我，刘建拒绝了；我认为没有盖章就不能生效。鸿鑫公司申请法院冻结佳兆业1000多万元之后，我和石广华一起去找刘建要求其把钱还了，当时佳兆业还有很多款项没有给刘建结付，刘建用来还款的话还绰绰有余，所以佳兆业没有追究刘建的责任；这也是没有报案的原因。 刘建在南充市公安局顺庆分局华凤派出所询问《协议书》的签订过程中称：《协议书》上的字是我签的，这个事情是真实存在的，协议确实是真实的。张毅当时是佳兆业南充这边的负责人，我自己的天乾公司挂靠在江西二建承揽业务，承建了“佳兆业广场”、“佳兆业君汇上品”等项目，佳兆业君汇上品项目是垫资工程，需要钱来赶进度，找鸿鑫公司贷款，鸿鑫公司提出需要项目方佳兆业担保，张毅同意了，张毅说要给石广华说一下，我给张毅说早就给石广华说了；我在成都时当面给石广华说的，石广华说这个小事情找张毅办就可以了。即使当时张毅不同意担保，我联系了他的领导，他就是不同意也不行，而且佳兆业当时就差我很多钱，我自己已经垫不出来了，他们理所当然要给我担保。监管账户开通后使用过，佳兆业打了不少工程款。也就是说佳兆业履行了担保责任。 刘建就佳兆业担保协定后，派天乾公司财务总监李林峰持其他各方已签字盖章的《协议书》找张毅签字；张毅签字后，李林峰将各方签字盖章的《协议书》交与鸿鑫公司。 南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司（鸿鑫公司）成立于2011年9月14日，法定代表人殷邦权，住所地南充市顺庆区。 佳兆业置业（南充）有限责任公司（佳兆业），成立于2010年12月28日，住所地南充市顺庆区人民花园川北大厦11楼；相关公司南充市佳兆业房地产有限公司成立于2010年12月10日，住所地顺庆区佳兆业1号楼；两公司现任法定代表人均为李金。2016年3月至11月期间，两公司的法定代表人均是先由孙越南变更为石广华，再变更为李金。张毅从2010年底至2016年底在佳兆业工作，担任佳兆业总负责人、成都副总经理，期间，张毅多次以佳兆业总经理、佳兆业地产南充分公司负责人、南充佳兆业总经理等身份出席君汇上品和佳兆业广场的商业宣传营销等活动，在君汇上品和佳兆业广场的相应文件和材料上以总经理或项目负责人身份签署意见。佳兆业在南充共开发两个项目：君汇上品和佳兆业广场。 江西建工第二建筑有限责任公司成立于2010年1月8日，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，现任法定代表人徐小勇；2014年6月17日，法定代表人由谌丰毅变更为陶立新，2015年6月8日，法定代表人由陶立新变更为徐小勇。 江西建工第二建筑有限责任公司南充分公司成立于2007年7月26日，营业期限至2014年4月19日，2013年6月4日，负责人由刘爱军变更为刘建。江西建工第二建筑有限责任公司成都分公司（下称江西二建成都分公司）于2014年3月26日成立，负责人刘建。江西二建与刘建于2015年1月30日签订的（二O一五年度）《省外分公司内部经营合同》的主要内容是由刘建以模拟股份合作的形式对江西二建所属成都分公司全额风险承包经营，承包区域范围包括成都市和南充市。 天乾公司成立于2010年7月28日，法定代表人刘建，公司股东为刘建及其妻周华清，住所地南充市顺庆区滨江名城15栋203室。 天乾公司、刘建挂靠江西二建承建了佳兆业“君汇上品”项目的第二期、第四期等，垫资修建所需的部分资金系从鸿鑫公司借贷。 江西二建在南充市开设有两个银行账户，基本账户开户银行为四川天府银行股份有限公司金泉支付，账号05×××98；2013年9月24日，江西二建在交通银行股份有限公司南充分行营业部新开立监管账户，账号51900050401801000XXXX。江西二建账号为05×××98的四川天府银行账户业务交易账单记载：交易对手包括佳兆业置业、南充市佳兆业房地产有限公司、四川天乾建设集团有限公司等；与前述交易对手之间交易的时间从2012年1月至2015年12月，约401笔交易往来；与宇建公司于2015年10月30日和11月29日有两笔直接交易往来。 2014年2月7日《协议书》签订后，江西二建交通银行监管账户发生下述资金往来：2014年2月24日，佳兆业一共转入3笔资金，每笔500万元，总计1500万元；2014年3月4日，归还鸿鑫公司贷款1592685.00元、向四川省南充市鑫达房地产开发有限公司付款10971336.00元、另有向江西二建南充分公司和天乾公司付款两笔。 江西二建和佳兆业的印章使用情况如下：江西二建在四川天府银行账户预留印鉴为陶立新印、谌丰毅印、刘建印、编码分别为尾号5355、尾号4397的两枚公司印章。江西二建在交通银行账户预留印鉴为陶立新印、谌丰毅印、徐小勇印和雷玉兰印，其中陶立新、谌丰毅和徐小勇均为江西二建人员，雷玉兰则为鸿鑫公司人员。 江西二建与天乾公司2013年10月制作的《君汇上品项目资金监控表》、2013年12月31日和2014年4月制作的《南充君汇上品项目资金监控表》上，江西二建加盖的公司印章与《三方协议》和《协议书》一致，均是编码尾号为5355的印章。佳兆业分别加盖的是南充市佳兆业房地产有限公司和佳兆业置业（南充）有限公司的印章。 2015年6月3日，江西二建出具《授权委托书》，内容为：“委托人江西建工第二建筑有限责任公司，受托人四川天乾建设集团有限公司。委托事由：委托人全权授权四川天乾建设集团有限公司负责回收我司在四川片区承接的所有项目的工程进度款，同时要求贵司与各开发商协调将应拨付给我司的工程进度款指定拨付至以下账户：收款单位江西建工第二建筑有限责任公司，账号05×××98，开户银行南充市商业银行股份有限公司金泉支行。然后由我司首先扣收四川片区各工程项目应上缴的各项管理费后，再将剩余的工程款转付至以下账户：收款单位四川天乾建设集团有限公司，账号05×××79，开户银行南充市商业银行股份有限公司文府支行。并授权四川天乾建设集团有限公司全权代表我司支付在四川片区承接的各工程项目应付的各种材料款及各班组工资等，若由此产生的一切经济、法律后果概由我司承担。特此授权。”《授权委托书》上，委托人江西二建加盖编码尾号5355的印章。 江西二建在南充君汇上品项目的竣工结算、竣工验收、纳税申报等文件和材料中和四川天府银行金泉支行和交通银行南充分行的账户开立、印鉴预留、资金往来等文件和材料中共使用两枚印章：编码尾号5355、编码尾号4397。其中编码尾号5355的印章数次使用；江西二建使用的法定代表人名章先后有谌丰毅印、陶立新印、徐小勇印，使用的负责人名章为刘建印。 2016年1月12日，南昌市公安局青云谱分局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》中，有“江西建工第二建筑有限责任公司曾于2012年5月向江西省南昌市公安局治安支队申请更换公章，并将原公章销毁，同时更换为一枚印章编码为360100006XXXX的印章”的内容。 佳兆业在君汇上品等项目使用的印章有佳兆业置业（南充）公司和南充市佳兆业房地产开发有限公司印章，其中，佳兆业置业（南充）公司在建设工程报建、备案和税务、银行等机关和部门均使用的是编码尾号0067的印章，与《三方协议》和《协议书》上使用的印章编号一致。在江西二建与天乾公司《君汇上品项目资金监控表》上，佳兆业分别加盖“南充市佳兆业房地产有限公司”和“佳兆业置业（南充）有限公司”印章。 2016年5月30日，鸿鑫公司因其与佳兆业、江西二建之间的保证合同纠纷，向一审法院提起诉讼，一审法院审理后，于2017年12月29日作出（2016）川1302民初2903号民事判决，判决确认佳兆业、江西二建对（2015）南顺证字第02号执行证书所确定的债务即天乾公司借款本金500万元及利息、罚息的范围内共同向鸿鑫公司承担连带担保责任。佳兆业不服一审法院判决提出上诉，2018年9月28日，本院作出（2018）川13民终2341号民事判决，判决驳回佳兆业的上诉，维持原判。 诉讼中，佳兆业提交了《印章鉴定申请书》，申请事项：1.委托司法鉴定机构，对鸿鑫公司提供的2013年10月10日签订的《三方协议》中显示的佳兆业印章及法定代表人印章与佳兆业备案印章是否一致进行鉴定；2.委托司法鉴定机构，对鸿鑫公司提供的2014年2月7日签订的《协议书》上使用的佳兆业印章及法定代表人签字与佳兆业法定代表人张毅的签字与佳兆业备案印章及张毅亲笔签名是否一致进行鉴定。 一审法院认为，一、关于本案案由确定问题。天乾公司、宇建公司与鸿鑫公司共同就《借款合同》和《保证合同》申请具有强制执行效力的债权文书公证，四川省南充市顺庆公证处出具了《公证书》和《执行证书》，经由一审法院依法裁定准予执行，该案正在执行过程中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”之规定，鸿鑫公司对天乾公司、宇建公司的债权已通过公证程序取得执行根据，并由人民法院裁定准予执行，且在执行过程中。对天乾公司、宇建公司的两笔借款事实一审法院予以确认，无需再次审理，故本案审查的就是江西二建、佳兆业应否承担保证责任，本案的案由应为保证合同纠纷。 二、关于本案是否属于重复诉讼的问题。本案不属重复起诉，理由为：一是因天乾公司、宇建公司在另案中没有参与诉讼；二是一审法院于2017年12月29日作出（2016）川1302民初2903号民事判决告知鸿鑫公司对案涉该笔借款另行主张权利；三是本案中，天乾公司、宇建公司在作为必要的共同诉讼主体参与了本案诉讼。据上，无论案件基本事实还是诉讼当事人均与另案存在显著差别，故本案不属重复起诉。 三、关于江西二建应否承担保证责任的问题。鸿鑫公司提出根据其与江西二建、天乾公司、佳兆业于2014年2月7日签订的《协议书》第八条的约定，江西二建应对天乾公司或者天乾公司指定的宇建公司分期与鸿鑫公司签订的借款金额不超过3500万元的借款合同承担连带保证责任，江西二建否认该项约定对其具有法律效力。一审法院认为，《协议书》上同时加盖有江西二建的印章和法定代表人谌丰毅名章，江西二建没有提出能够证明谌丰毅名章不真实的证据，现有证据又无法排除江西二建在经营管理过程中除使用备案印章之外还同时存在使用其他公司印章的情形，故《协议书》应对江西二建具有法律效力。另一方面，本案的《开户申请》、《借款协议》、《三方协议》、《协议书》等证据围绕借款协商、放款、设立监管账户、实施监管、提供借款担保、实际履行协议等内容已经形成完整的证据锁链，表明江西二建具有提供担保的意思表示，《三方协议》签订后，江西二建随即在交通银行开立监管账户，签署《协议书》之后，又通过监管账户接收佳兆业拨付工程款和归还鸿鑫公司贷款，部分履行了《协议书》的约定，故此，一审法院对江西二建否定其保证责任的抗辩不予支持。 四、关于佳兆业应否承担保证责任的问题。鸿鑫公司提出根据其与江西二建、天乾公司、佳兆业于2014年2月7日签订的《协议书》第八条的约定，佳兆业应对天乾公司或者天乾公司指定的宇建公司分期与鸿鑫公司签订的借款金额不超过3500万元的借款合同承担连带保证责任，佳兆业否认对《三方协议》和《协议书》知情，提出佳兆业没有提供担保的真实意思表示，认为在《协议书》上代表佳兆业签名的张毅只是工作人员，并非法定代表人，张毅的签字不能代表佳兆业。一审法院认为，《协议书》上同时有佳兆业印章和张毅签名，张毅作为佳兆业总经理和项目负责人在《协议书》上签名，系行使职务的行为，具有代表佳兆业的法律效力。佳兆业在《协议书》签订后，即向监管账户拨付项目工程款，由江西二建用于归还鸿鑫公司借款等，实际已部分履行了《协议书》的相关内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”即使佳兆业认为张毅签字属无权代理不能代表佳兆业，该《协议书》也因佳兆业履行合同的行为而应对其产生法律约束力。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”的规定，鉴于张毅的身份、《协议书》签订地点、借款用于垫资承建君汇上品项目等客观因素，也足以使相对人鸿鑫公司对张毅代表佳兆业签字盖章系真实合法产生合理信赖，即使张毅确系无权代理，也应发生表见代理的法律效果。另一方面，佳兆业虽然否认对《三方协议》和《协议书》知情，认为其没有提供担保的真实意思表示，但从本案监管账户的设立、佳兆业通过监管账户拨付工程款以归还鸿鑫公司贷款的行为、张毅及刘建等人对担保合同从协商、签订到实际履行相关事实的陈述等均与《三方协议》和《协议书》的内容能够相互吻合并相互印证，证明了担保合同事实的成立。综上，对鸿鑫公司出借给宇建公司的500万元贷款，佳兆业应当按照《协议书》约定承担保证责任。诉讼中，佳兆业申请对两份协议上的印章、张毅签名进行鉴定。本案明确担保责任的协议为2014年2月7日签署的《协议书》，该《协议书》上佳兆业有公司印章和佳兆业南充片区总负责人张毅签名，张毅在公安机关的询问笔录中认可系自己的签名，根据现有证据，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条和第四十四条之规定，已经能够认定该《协议书》的效力，若再对《协议书》上的印章印文进行鉴定，则没有实际意义。另一方面，佳兆业在经营活动中均使用多枚印章，由于备案印章的印模已经销毁，即使准允鉴定，既无法保证检材提供客观真实，更无法保证得出的鉴定结论具有唯一性和排他性，依法难以采信。对查明案件事实并无帮助，故一审法院对佳兆业提出的印章鉴定申请不予准许。 五、天乾公司已偿还100万元的性质确定问题。《借款合同》中已约定“利息每月的20日结息，结息日为付息日”。按照该约定，天乾公司已付100万元应认定为利息，在应付的利息中扣减。 六、关于如何确定本案担保债务范围的问题。《协议书》约定的担保范围为江西二建和佳兆业对天乾公司或者天乾公司指定人员分期与鸿鑫公司签订的借款合同（借款金额不超过3500万元）项下的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权发生的费用（包括但不限于差旅费、律师费等）承担连带保证责任担保。江西二建和佳兆业均提出不应对天乾公司指定宇建公司向鸿鑫公司的借款承担保证责任。一审法院认为，天乾公司指定人员向鸿鑫公司的借款属于《协议书》约定的担保范围，理由如下：一是，《协议书》实际约定的借款人就是天乾公司。二是，宇建公司的贷款500万元系受天乾公司书面指定而由鸿鑫公司出借，宇建公司与鸿鑫公司所签借款合同不仅约定了所借款项直接向天乾公司交付，宇建公司还向鸿鑫公司出具不可撤销支付委托，而该500万元借款也是按照三方约定通过银行转账方式直接转入天乾公司账户，因而实际用款人、借款人就是天乾公司。故天乾公司指定宇建公司向鸿鑫公司借款500万元应当确定在担保范围之内。江西二建和佳兆业应按照约定的保证担保的范围对宇建公司未归还鸿鑫公司的借款500万元及利息、罚息等承担连带担保责任。借款合同中约定的逾期借款罚息超过年利率24%的标准，超过部分一审法院不予以支持。 综合上述，鸿鑫公司的担保债权应受法律保护，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：江西建工第二建筑有限责任公司、佳兆业置业（南充）有限公司共同对案涉借款本金500万元及利息、罚息（利息、罚息这样计算：第一阶段利息以500万元为基数，以月利率1.8%为标准，自2013年10月10日起计算至2014年10月9日止；第二阶段利息加罚息以500万元为基数，以月利率2%为标准，自2014年10月10日起计算至本金清偿之日止。已付100万元利息在应付的利息中予以扣减）的范围内向南充市顺庆鸿鑫小额贷款有限责任公司承担连带担保责任；江西建工第二建筑有限责任公司、佳兆业置业（南充）有限公司于本判决生效后二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，由江西建工第二建筑有限责任公司、佳兆业置业（南充）有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳兆业举证：1.《企业信用信息公示报告》、2010年-2016年人事任免通知等，拟证明佳兆业为普通房地产开发公司，对外提供担保并非佳兆业的正常经营活动，在签订《三方协议》和《协议书》时佳兆业的法定代表人为孙越南，张毅从未担任过佳兆业法定代表人；2.鸿鑫公司涉及其他诉讼的5份民事判决书，拟证明鸿鑫公司作为四川省人民政府金融办公室及南充市金融工作办公室统一设立的专业贷款经营公司，应当对借款、担保法律法规以及法定审查义务了解并熟悉，鸿鑫公司在其他借款合同中涉及担保行为的均专门签订了保证合同并经公证，故案涉《三方协议》和《协议书》并不符合鸿鑫公司要求其他公司提供担保的通常格式。3.2013年3月和5月的《合同款项支付审批表（工程类）》及转款业务回单，拟证明佳兆业向江西二建指定账户转款系履行与江西二建的建设工程合同的付款义务，此转款行为发生在签订《三方协议》和《协议书》之前，故转款行为并非履行《三方协议》和《协议书》。鸿鑫公司质证认为其他借款《保证合同》与本案合同的形式没有必然联系，江西二建设立指定账户为监管账户是在签订《三方协议》和《协议书》之前，况且该监管账户专门针对案涉借款用于案涉工程所设立，这个账户也不是江西二建的基本账户，佳兆业往指定账户转款的行为就是履行监管义务。鸿鑫公司认为（2018）川13民终2341号案件中佳兆业自己提交的证据显示孙越南印章是真实有效的，佳兆业认为印章即使是真实的，也要审查盖章的人是否有权代表公司加盖印章，但鸿鑫公司并未如实陈述印章的加盖过程，故其并未尽到审慎义务。 二审中，佳兆业对（2018）川13民终2341号案的再审申请被四川省高级人民法院驳回。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，第一，关于本案所涉500万元借款本息是否属于2014年2月7日《协议书》约定的担保范围的问题。《协议书》约定：天乾公司向鸿鑫公司贷款3500万元，具体的借款期限、金额和利率以天乾公司或天乾公司书面指定人员与鸿鑫公司签订的借款合同约定为准；江西二建、佳兆业对天乾公司或者天乾公司指定人员分期与鸿鑫公司签订的借款合同（借款金额不超过3500万元）项下的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权发生的费用（包括但不限于差旅费、律师费等）承担连带保证责任担保，并对天乾公司或者天乾公司指定人员分期与鸿鑫公司签订的借款合同（借款金额不超过3500万元）的全部内容予以认可。本案所涉500万元借款系天乾公司以宇建公司名义向鸿鑫公司借款且转入指定账户，上述三方对此均予以认可，且并未超过《协议书》约定的借款范围，故该500万元借款本息属于《协议书》约定的“天乾公司书面指定人员与鸿鑫公司签订的借款”，其属于《协议书》约定的佳兆业的担保范围。 第二，关于《协议书》第八条约定的担保条款对佳兆业是否发生效力的问题。其一，《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……”，因佳兆业在提供担保时并未向鸿鑫公司提供其公司章程，也未举证证明其公司章程对佳兆业对外担保的程序进行了强制性规定，故佳兆业认为未经董事会或者股东会、股东大会决议的对外担保无效的上诉理由不成立，本院不予支持。其二，张毅虽并非佳兆业南充公司的法定代表人，但张毅以佳兆业南充公司项目负责人的名义负责案涉项目的开发、修建、管理和宣传等事务，且在《协议书》上签字后，该《协议书》上又加盖佳兆业公章，结合《协议书》签订的时间、地点，款项转入指定账户用于案涉项目的事实，鸿鑫公司对张毅的签字盖章行为系真实合法产生合理信赖，一审法院认为张毅签订该《协议书》对佳兆业构成表见代理并无不当。其三，二审中佳兆业虽举证证明其在签订《三方协议》和《协议书》之前已经向江西二建指定账户转入工程款，故该转款行为并非履行《协议书》的行为，但早在2012年5月江西二建南充分公司已向江西二建提出开户申请，针对案涉项目借款在交通银行设立指定账户，该指定账户即为案涉项目借款而设立，佳兆业在签订《三方协议》和《协议书》前，各方已经在协商担保和资金监管问题，故佳兆业此时向指定账户转入工程款，实际已经在履行对资金的监管义务，故一审法院认定佳兆业持续向该指定账户转入工程款的行为系履行《三方协议》和《协议书》约定的资金监管义务和担保义务并无不当；佳兆业认为该行为系履行工程款支付义务割裂了《三方协议》、《协议书》以及向江西二建新成立的指定账户转款之间的关系。其四，《三方协议》和《协议书》第六条虽然约定佳兆业确保工程款拨付至指定账户，否则佳兆业对案涉借款等承担连带偿还责任，但在《协议书》第八条又概括约定江西二建和佳兆业对包括案涉借款500万元的借款本金不超过3500万元的借款本息等承担连带保证责任，该条款约定系佳兆业自由设定自身的担保义务、加重自身责任，且不存在其他违法情形，佳兆业认为鸿鑫公司未举证证明其存在向指定账户外支付工程款故其不应当承担担保责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，佳兆业的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由佳兆业置业（南充）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  雷发军 审判员  熊 东 二〇一九年八月十九日 书记员  全乙彬