湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终206号上诉人（原审原告）：北京益置建安装饰有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路****楼**-01。法定代表人：刘海欧，总经理。委托诉讼代理人：舒鹏飞，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐棠，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南中顺置业投资有限公司，，住所地湖南省长沙市天心区湘府中路**天心区工商局办公楼**诉讼代表人：陈海波，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：曾慕，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳思洁，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人北京益置建安装饰有限公司（以下简称益置公司）因与被上诉人湖南中顺置业投资有限公司（以下简称中顺公司）与破产有关的纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益置公司的法定代表人刘海欧及其委托诉讼代理人舒鹏飞、唐棠，被上诉人中顺公司的委托诉讼代理人曾慕、岳思洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益置公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初1298号民事判决；2.依法改判中顺公司破产管理人出具的（2016）中顺破管复第93号《债权复核通知书》无效；3.确认益置公司所购买的湖南心星国际商务大厦第五、六、七层商品房不属于中顺公司的破产财产；4.判决中顺公司继续履行《商品房买卖合同》，将湖南心星国际商务大厦B区的五、六、七层与益置公司办理网签、预售合同备案登记、预告登记，交付房屋及办理房屋产权过户登记；5.中顺公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.益置公司与中顺公司签订的《商品房买卖合同》已经湖南省长沙市中级人民法院依法审理，并作出（2014）长中民三初字第00654号生效民事判决，判决认定双方所签订的《商品房买卖合同》合法有效。一审法院否认生效判决认定的事实，认定益置公司与中顺公司之间为借贷法律关系错误。本案的《商品房买卖合同》是在中顺公司未能按期还本付息的情况下，双方协商一致签订的，并不是在《借款协议》签订时或者协议履行期间签订的。《商品房买卖合同》实际是以房抵债的性质，并不是为实现益置公司的债权而提供的担保。2014年3月8日双方所签订的《协议书》之所以设定回购条款，其真实意思并不是否认双方的商品房买卖，而是对《商品房买卖合同》的履行附设了可选择性，即如2014年3月31日前中顺公司能够回购或者归还借款本金、利息、违约金等，《商品房买卖合同》不再履行;如中顺公司不能按照协议履行回购义务，则继续履行《商品房买卖合同》。事实上，中顺公司放弃了回购权利也未履行还款义务，双方必须继续履行《商品房买卖合同》。(2014)长中民三初字第00654号民事判决已经根据本案涉及的《商品房买卖合同》《借款协议》《协议书》等证据和事实，认定益置公司和中顺公司《商品房买卖合同》不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，一审法院却对同一事实认定为民间借贷关系错误。2.一审法院认定双方关于中顺公司不能回购房产或者支付益置公司欠款时应当将房产过户给益置公司的约定属于流质条款，并认定为无效缺乏事实和法律依据。法律规定的流质条款成立的前提是债务履行期限未届满且在合同签订之初约定抵押物的权属归属，而本案《协议书》中的内容是债务履行期限届满且约定的回购期届满后，中顺公司无力偿还债务又不能按照合同约定的回购期限回购房屋，中顺公司就有继续履行《商品房买卖合同》的义务，该约定并非法律禁止的流质条款。3.一审法院认定中顺公司对涉案房屋实际履行不能认定事实错误。虽然中顺公司将房产作为在建工程与新华信托股份有限公司（以下简称新华信托公司）办理了抵押，但是在双方签订《商品房买卖合同》后，该抵押是可以解除并与益置公司就涉案房屋办理网签手续的，事实上中顺公司也为其他两位买受人办理了网签手续。涉案房屋之所以未办理网签和预告登记手续，并不是中顺公司履行不能，而是其违背诚实信用原则，故意违反双方约定所致。4.一审法院认定中顺公司管理人解除《商品房买卖合同》并无不妥错误。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或解除合同的权力。而本案益置公司已经向中顺公司支付了全部房款，不需要再履行相应的合同义务，未履行完毕的是中顺公司，故本案《商品房买卖合同》不具备可以依法解除的条件，破产管理人发出的(2016)中顺破管复第93号《债权复核通知书》应当认定无效。5.涉案房屋不属于中顺公司的破产财产。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产。益置公司所购房屋完全符合该条规定，不能列为中顺公司破产财产。中顺公司辩称：1.一审法院认定本案属于借贷关系正确。本案双方虽是在借款期限届满后才签订《商品房买卖合同》，仅仅是当时未办理商品房预售许可证，但《借款协议》明确约定了中顺公司以两层楼作为抵押，《认购协议书》在借贷期限之内签订，《商品房买卖合同》的签订时间不影响其为借款提供担保的性质。2014年3月8日所签订的《协议书》再次证明本案为借贷法律关系，一审法院从整个债权形成渊源对本案性质进行认定，事实认定正确。（2014）长中民三初字第00654号民事判决仅仅是对2013年12月18日的《商品房买卖合同》认定合法有效，并未对2014年3月8日《协议书》作出法律评价，该《协议书》对《商品房买卖合同》已进行变更。即使合同合法有效也不代表益置公司交付房屋、办理过户等上诉请求成立，（2014）长中民三初字第00654号民事判决不足以作为本案的认定依据。2.《中华人民共和国物权法》第186条及《中华人民共和国担保法》第40条对流质条款进行了规定，本案约定中顺公司如无法履行偿还借款,合同所约定房产即归益置公司所有，此属于流质条款。3.中顺公司太和商务广场在建工程已全部抵押给新华信托公司，且目前中顺公司正在破产清算，涉案商品房未达到交付条件，事实上、法律上均属履行不能。4.中顺公司破产管理人有权解除《商品房买卖合同》。益置公司认为《中华人民共和国企业破产法》第18条规定仅针对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有权决定继续履行或解除，属于对该条款的误解。均未履行完毕的合同指“待履行合同”，是指破产债务方或是相对方之间，一方或是双方的合同义务未开始履行或是部分未履行，并非限定管理人解除合同。《协议书》也约定了合同解除的情形，无论是双方约定还是法定，管理人均有权解除合同。5.涉案房屋属于破产财产。本案属于借贷法律纠纷，涉案房屋未达到交付条件，不符合商品房交付标准。（2014）长中民三初字第00654号民事判决也驳回了益置公司要求交付、办理过户的诉讼请求，涉案房屋在一审法院受理中顺公司破产清算时，登记在中顺公司名下，从公示对抗效力角度，《商品房买卖合同》不能对抗中顺公司其他债权人。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项规定为特定物，该条第6项规定尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产,即需办理产权登记之财产适用第6项，而非适用第5项特定物的规定。本案房产既未办理产权证，也未向益置公司交付，不满足上述规定的不属于破产财产的范畴。综上，请求驳回益置公司的上诉。益置公司向一审法院起诉请求：1.判决确认中顺公司管理人发出的（2016）中顺破管复第93号《债权复核通知书》中关于解除益置公司与中顺公司签订的《商品房买卖合同》的复核通知无效；2.判决确认益置公司与中顺公司签订的《商品房买卖合同》和协字（2014）第05号《协议书》中约定的益置公司所购湖南心星国际商务大厦第五、六、七层三层的商品房不属于中顺公司破产财产；3.判决中顺公司继续履行《商品房买卖合同》和协字（2014）第05号《协议书》，将湖南心星国际商务大厦第五、六、七层三层的商品房为益置公司办理网签手续、预售合同备案登记、预告登记，向益置公司交付房屋并办理产权登记。4.判决中顺公司承担本案诉讼费和其他费用。一审法院认定事实，2012年12月13日，益置公司（甲方）与中顺公司（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方因湖南心星国际商务大厦项目需要，向甲方借款3000万元用于项目建设，借款期限为2012年12月24日至2013年6月30日；为确保乙方能够如期还款，乙方同意以湖南心星国际商务大厦办公楼B区第五、六层（建筑面积6261.04平方米）房产作为抵押，但因乙方未取得预售许可，暂与甲方签订内部认购协议，并于2012年12月20日前完成内部认购手续，待乙方在相关部门办妥预售许可手续后五日内，为甲方办理上述房屋预售登记手续（即赴房产交易管理部门办理房屋预售合同登记、备案等手续）；甲方应于2012年12月14日向乙方指定账户提供第一笔借款500万元，待乙方按上述约定办妥房屋内部认购手续后，甲方应于2012年12月21日前向乙方指定账户提供第二笔借款2500万元。2012年12月14日，益置公司向中顺公司支付第一笔借款500万元。2012年12月21日，中顺公司与益置公司签订《认购协议书》，约定该协议书签订后，中顺公司须在办妥预售许可手续后五日内，与益置公司签订《商品房买卖合同》。同日，益置公司向中顺公司支付第二笔借款2500万元。2013年1月10日，中顺公司将太和商务广场在建工程抵押给新华信托公司。2013年12月18日，中顺公司（出卖人）与益置公司（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定中顺公司将湖南心星国际商务大厦（推广名：太和商务广场）办公楼东、西单元五、六层501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、601、602、603、604、605、606、607、608、609、610号房屋出售给益置公司，购房总价款为3000万元。2014年3月8日，中顺公司（甲方）与益置公司（乙方）签订协字（2014）第05号《协议书》，《协议书》相关内容如下：第一条关于还款3000万元。根据约定，甲方应于2013年6月30日还乙方3000万元和支付利息。现还款期限已过，乙方要求甲方按照约定尽快履约，并承担违约责任。甲方承诺尽快还款并承担违约责任。第二条关于利息、滞纳金、违约金。约定了甲方向乙方借款的利息自2013年7月1日起的计算方法、滞纳金金额和违约金金额；截至2013年12月20日，本金和利息、滞纳金、违约金合计47049041元；将以上款项连同2013年12月21日之后产生的利息、滞纳金的还款期限延至2014年3月28日。第三条关于《商品房买卖合同》。根据借款协议和认购协议约定，双方协商同意，为确保甲方能够如期还款，保障乙方利益，甲乙双方法定代表人于2013年12月18日签订了《商品房买卖合同》。双方同意，为防止房价下跌给乙方带来的风险，在原基础上增加第七层：1.房产的名称及范围：湖南心星国际商务大厦（太和广场）办公楼B区第五、六、七层（房号为501、502、503、504、505、506、507、508、509、510、601、602、603、604、605、606、607、608、609、610、701、702、703、704、705、706、707、708、709、710）……4.房产的总价（购房款）：人民币3000万元（优惠后的价格）。第五条抵押房的回购。1.用于抵押的房产，甲方有回购的权利。回购时间由2014年2月28日前延至2014年3月31日；2.回购价格为5500万元整；3.2014年3月31日前，如甲方不能回购或支付乙方欠款47049041元及其利息、违约金，甲乙双方同意按以下方式处理：甲方把上述房产按本协议所约定的价格（3000万元）及面积过户给乙方，乙方无需再向甲方支付购房款或者溢价等等。2016年4月25日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2014）长中民三初字第00654号民事判决，确认益置公司与中顺公司于2013年12月18日签订的《商品房买卖合同》合法有效。双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。2016年10月28日，湖南省长沙市中级人民法院裁定受理债权人对中顺公司的破产申请。后益置公司向中顺公司管理人申报债权，中顺公司管理人审查后向益置公司出具（2016）中顺破管审第93号《债权审查通知书》，益置公司对该《债权审查通知书》提出异议。2018年3月8日，中顺公司管理人向益置公司出具（2016）中顺破管复第93号《债权复核通知书》，认为本案涉案房产属于中顺公司破产财产，益置公司与中顺公司签订的《商品房买卖合同》应当予以解除。一审法院认为，中顺公司与益置公司于2014年3月8日签订的《协议书》系双方真实意思表示，从《协议书》内容分析，双方意欲达成以下法律后果：（1）将双方借贷关系还款期限延长至2014年3月28日；（2）变更双方于2013年12月18日签订的《商品房买卖合同》内容，在原基础上增加第七层；（3）双方签订《商品房买卖合同》及变更合同内容系“确保甲方如期还款，保障乙方利益”，且对于“用于抵押的房产，甲方有回购的权利”，亦即双方以商品房买卖合同的形式为益置公司实现债权提供担保。虽然双方于2013年12月18日签订的《商品房买卖合同》已为法院生效裁判文书确认为合法有效，但该合同系先合同，其内容和性质已为双方于2014年3月8日签订的《协议书》所改变。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”之规定，本案中，中顺公司与益置公司之间的法律关系应认定为借贷法律关系。另，双方关于中顺公司不能回购房产或支付益置公司欠款时应将房产过户给益置公司的约定属于流质条款，应认定为无效。从实际履行能力上看，因本案所涉房产已抵押给新华信托公司，中顺公司实际已履行不能。综上，中顺公司管理人解除《商品房买卖合同》并无不妥，益置公司要求确认中顺公司管理人发出的（2016）中顺破管复第93号《债权复核通知书》中关于解除益置公司与中顺公司签订的《商品房买卖合同》的复核决定无效依据不足，不予支持；益置公司要求中顺公司协助其办理本案所涉房产相关产权手续依据不足，亦不予支持。另，基于益置公司向中顺公司支付的3000万元系借款本金，而非购房款，故益置公司以其已全额支付对价为由主张本案所涉房产不属于破产财产依据不足，不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决：驳回益置公司的诉讼请求。案件受理费191800元，由益置公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院补充查明，中顺公司与益置公司2013年12月18日签订的《商品房买卖合同》约定，认购商品房为湖南心星国际商务大厦第五、六层，该商品房已经设定在建建筑物抵押，抵押权人为新华信托公司，出卖人保证：该商品房销售已经抵押权人同意，且申请办理预告登记时，抵押权人向登记机构申请办理预购部分在建建筑物抵押权注销登记。中顺公司与益置公司2014年3月8日签订的《协议书》第四条约定：根据双方约定，中顺公司承诺在2014年1月20日前解除新华信托公司的抵押，并在解除抵押后3个工作日内按相关规定办理房产网签、预告登记等手续。同时，按照《商品房买卖合同》的约定及相关规定办理房屋产权证及土地使用权证。中顺公司没有按照协议书约定履约，已经违约，应承担违约责任。中顺公司承诺在本协议签订后5个工作日内按照约定履行义务，办理网签、预告登记等手续。第五条第4项约定：如中顺公司不能依据本协议和商品房买卖合同，将本协议所约定的房产过户给益置公司，则依据借款协议、商品房买卖合同和本协议约定，返还购房款并承担利息、滞纳金、违约金。第九条第3项约定：本协议不作为其他协议的从属合同，不因其他原因导致本协议失效；第4项约定：本协议生效前签订的合同、协议、会议纪要等，若有与本协议相冲突的内容，以本协议约定为准。湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第00654号民事判决认定，《借款协议》约定的还款期限在2013年6月30日即已届满，而《商品房买卖合同》在2013年12月18日才由双方正式签订，因此，该《商品房买卖合同》并非在《借款协议》签订时或协议履行期间所签订，故其并不具有担保《借款协议》履行的作用；同时，《商品房买卖合同》系在中顺公司未能按期还本付息的情况下，双方经协商后所签订，其具有以房抵债的性质，因此，不宜认定《商品房买卖合同》系作为双方民间借贷合同的担保。《商品房买卖合同》系益置公司与中顺公司的真实意思表示，且无法定的无效情形，其应认定为合法有效。因涉案房屋尚未进行消防验收，且已办理了在建工程抵押，故益置公司要求中顺公司办理涉案房屋产权证及土地使用权证的请求暂时亦不能支持。还查明，2012年12月28日，新华信托公司与中顺公司签订《信托债务合同》，确定中顺公司对新华信托公司负有32032万元信托债务，债务履行期限至2014年12月28日。为保证上述债务履行，双方签订一份《一般抵押合同》，中顺公司将太和商务广场（又名心星国际大厦）在建工程抵押给新华信托公司，并办理了抵押登记。上述《信托债务合同》《一般抵押合同》经重庆市渝中区公证处作出（2013）渝中证字第153号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予该公证书强制执行效力。2015年6月2日，新华信托公司申请强制执行公证书，湖南省衡阳市南岳区人民法院于2015年7月14日作出（2015）岳法执字第49-1号《执行裁定书》，查封中顺公司太和商务广场全部在建建筑物，并于2015年9月28日以（2015）岳法执字第49-2号裁定，拍卖中顺公司所有的太和商务广场全部在建建筑物（共493套房屋，建筑面积110158.92平方米）。2016年10月28日中顺公司进入破产程序后，太和商务广场在建建筑物纳入中顺公司资产，新华信托公司已向中顺公司管理人申报债权633774731.5元。本院认为，本案的争议焦点有三：1.本案的法律关系应如何认定；2.涉案房产是否属于中顺公司的破产财产；3.中顺公司破产管理人是否有权解除《商品房买卖合同》。关于焦点一。本案的基础法律事实是益置公司借款3000万元给中顺公司，双方之间存在借款关系，对此双方不持异议;但对于双方所签《商品房买卖合同》《协议书》是何性质存在争议。从《借款协议》约定的借款到期日为2013年6月30日，双方于2013年12月18日签订《商品房买卖合同》及2014年3月8日签订《协议书》的事实看，《商品房买卖合同》与《协议书》均是在借款到期后，中顺公司未能偿还分文借款本息的情况下，双方对账确认借款本息额后，经协商同意将借款本息转为购房款，将双方之间的借款关系转变为商品房买卖合同关系，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，应予以准许。由于《商品房买卖合同》与《协议书》签订时，双方之间的借款已经到期，其借款本息已转化为已付购房款，故本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的适用情形，双方之间法律关系应确认为商品房买卖合同关系而非借贷关系。一审判决将本案法律关系认定为借贷法律关系不当，且该认定与其（2014）湘01民三初字第00654号生效民事判决认定不一致，应予纠正。关于焦点二。中顺公司与益置公司之间的《商品房买卖合同》虽已成立，且有（2014）长中民三初字第00654号生效民事判决确认为有效，但涉案房屋包括心星国际商务大厦全部在建工程在双方签订《商品房买卖合同》时已设置抵押，且至今未解除，现抵押权人新华信托公司已向中顺公司管理人申报债权，要求实现抵押物优先权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”的规定，已设置抵押的心星国际商务大厦在建工程应属于中顺公司的破产财产。在涉案房屋已设置抵押且抵押权人行使优先权的情况下，益置公司要求按《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定主张涉案房屋不属于破产财产的理由不能成立。关于焦点三。本案《商品房买卖合同》和《协议书》签订后，虽益置公司应交付的购房款已由双方协商确定以原借款本息抵付，益置公司履行了相关支付义务，但因房屋尚未进行消防验收且已办理了在建工程抵押，中顺公司未能履行合同约定的交付房屋、办理过户手续的义务。在（2014）湘01民三初字第00654号生效民事判决已驳回益置公司要求中顺公司办理涉案房屋产权证及土地使用权证的请求，且涉案房屋设置的抵押至今未解除，并已纳入中顺公司破产财产，中顺公司已实际履行不能的情况下，中顺公司管理人向益置公司发出（2016）中顺破管复第93号《债权复核通知书》解除双方《商品房买卖合同》并无不当。益置公司主张《债权复核通知书》无效，并诉请中顺公司继续履行《商品房买卖合同》，要求交付房屋并办理房产过户手续的理由缺乏依据。综上所述，益置公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由北京益置建安装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 隽审判员 王 莉审判员 贾小弟二〇一九年八月九日法官助理程似锦书记员谢昊皓