云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终944号上诉人（原审原告）绥江县农村信用合作联社，住所地：云南省昭通市绥江县龙行大道西段**。法定代表人何林，系该联社理事长。委托诉讼代理人胡佩，云南堃茂律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）陆继标，男，汉族，1967年1月25日出生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。委托诉讼代理人陈锋、马旺，均系云南九虎律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）陆冠吾，男，汉族，1996年6月21日出生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。原审被告钟雨芹，女，汉族，1972年3月19日出生，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。原审被告云南金源融资担保有限公司，住所地：云南省昆明市五华区南屏街**世纪广场******。法定代表人：蒲万春。上诉人绥江县农村信用合作联社因与上诉人陆继标、被上诉人陆冠吾、原审被告钟雨芹、云南金源融资担保有限公司金融借款合同纠纷一案，不服绥江县人民法院(2016)云0626民初521号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定的法律事实是：2014年7月31日，绥江县农村信用合作联社与钟雨芹签订《个人借款合同》，约定钟雨芹向绥江县农村信用合作联社后坝分社借款4000000元，借款用途为流动资金（钢材供应），借款期限自2014年7月31日至2016年7月31日止，确定月利率为7.4313‰。借款人未按合同约定日期偿还贷款本金的，自逾期之日起，借款人按合同约定的罚息利率按实际逾期天数向贷款人支付罚息，直至清偿贷款本息为止；对借款人不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按罚息利率计收复利。本合同约定的罚息利率按在本合同第四条约定的利率基础上加收50%确定。还款方式为按月结息，第一年还本金1000000元，第二年还本金3000000元，并约定了贷款的发放与支付、还款、违约及违约责任等事项。2014年7月31日，绥江县农村信用合作联社后坝分社与云南金源融资担保有限公司签订《保证合同》，约定云南金源融资担保有限公司所担保的主债权为绥江县农村信用合作联社依据其与钟雨芹签订的编号为2014年后信借字第094号《个人借款合同》（下称主合同）而享有的对债务人的债权，承担保证责任的方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用以及其他应付费的费用。并约定了保证期间、违约、争议解决等事项。2014年7月28日，绥江县农村信用合作联社后坝分社与陆继标签订《抵押合同》，约定陆继标以座落于云南省昆明市云康园一期72幢104号房产一套（面积为234.43㎡，评估价值为1641000元）为钟雨芹向绥江县农村信用合作联社的借款提供抵押担保。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用以及其他应付费的费用。并约定了抵押物、抵押登记、保险、抵押权的实现等事项。2014年7月31日，绥江县农村信用合作联社向钟雨芹发放了借款4000000元，但钟雨芹并未按合同的约定偿还借款本息，截止至2016年10月21日止，钟雨芹尚欠绥江县农村信用合作联社借款本金4000000元及利息91175.86元。2016年11月17日，绥江县农村信用合作联社向绥江县人民法院起诉。在诉讼过程中，根据绥江县农村信用合作联社的申请，绥江县人民法院依法作出（2016）云0626民初521号民事裁定书，裁定对陆继标用于抵押担保的位于云南省昆明市云康园一期72幢104号房产一套（面积为234.43㎡）进行查封。因云南省宣威市人民法院于2016年12月13日立案受理陆继标之前妻黄丽与陆继标离婚后财产纠纷一案，绥江县人民法院于2016年12月19日裁定本案中止诉讼。2017年3月8日，云南省宣威市人民法院作出（2016）云0381民初4165号民事判决书，判决驳回黄丽与第三人陆冠吾的诉讼请求。宣判后，黄丽不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉，云南省曲靖市中级人民法院于2017年9月15日作出（2017）云03民终1185号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，绥江县农村信用合作联社与钟雨芹签订的《个人借款合同》以及绥江县农村信用合作联社与云南金源融资担保有限公司签订的《保证合同》是各方当事人在自愿、平等、协商一致的情况下签订的，合法有效，各方当事人均应当按照合同的约定全面履行义务。绥江县农村信用合作联社按照与钟雨芹签订的《个人借款合同》的约定，向钟雨芹发放了借款，钟雨芹也应当按照合同的约定偿还借款本息，钟雨芹逾期未偿还借款本息的行为已构成违约，应当承担偿还借款本息、支付逾期利息、罚息的违约责任，故对绥江县农村信用合作联社要求钟雨芹偿还借款本金4000000元、利息、逾期利息、罚息的诉讼请求，应予支持；根据绥江县农村信用合作联社与云南金源融资担保有限公司签订的《保证合同》的约定，云南金源融资担保有限公司对钟雨芹向绥江县农村信用合作联社的借款本息承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担担保责任”。在本案中，绥江县农村信用合作联社只要求债务人钟雨芹履行债务，并不要求保证人云南金源融资担保有限公司承担连带保证责任，符合法律规定，应予准许；陆继标与绥江县农村信用合作联社签订《抵押合同》时，明知其用于提供抵押担保的房产的《房屋所有权证》中载明的房屋所有权证持证人为陆继标，房屋共有权人为陆冠吾，共有权人所占份额为共同共有，在未经第三人陆冠吾同意的情况下，擅自以陆继标和第三人陆冠吾的共同共有财产设定抵押，且至今第三人陆冠吾对陆继标的行为也未予追认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”的规定，绥江县农村信用合作联社与陆继标签订的《抵押合同》无效，且该《抵押合同》未办理抵押登记手续，故绥江县农村信用合作联社对《抵押合同》中约定的抵押物不享有优先受偿权。第三人陆冠吾辩解不承担抵押担保责任的理由成立，应予采纳；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，虽然《抵押合同》无效，但陆继标应对该《抵押合同》中抵押担保的房产评估价值范围内所涉及的借款本金、利息、逾期利息、罚息承担连带清偿责任；第三人陆冠吾要求解除对房屋的查封，因该房屋属陆继标与第三人陆冠吾共同共有，陆继标与第三人陆冠吾未对该房产进行实际分割，无法区分出陆继标与第三人陆冠吾应实际享有的份额，陆继标作为本案连带责任人，为保证债权人的合法权益，应对其财产进行查封，且查封该房屋，并不会影响第三人陆冠吾对房屋的占有、使用和收益，故对第三人陆冠吾的该请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、条二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十六条第二款、第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条、第三十八条、第五十四条第二款之规定，判决：一、钟雨芹在判决生效后三十日内偿还绥江县农村信用合作联社借款本金4000000元及至2016年10月21日止的利息91175.86元，并自2016年10月22日起以借款本金4000000元为基数，按照《个人借款合同》中约定的利率、逾期利率、罚息计算标准支付逾期利息及罚息至清偿之日止（以绥江县农村信用合作联社的系统计算为准）；二、陆继标对提供抵押担保的财产评估价值范围内的借款本金1641000元及利息、逾期利息、罚息承担连带清偿责任。陆继标在承担连带清偿责任后，有权向钟雨芹进行追偿；三、云南金源融资担保有限公司、第三人陆冠吾在本案中不承担民事责任；四、驳回绥江县农村信用合作联社和第三人陆冠吾的其余诉讼请求。案件受理费39529元，诉讼财产保全费5000元，公告费600元，共计45129元，由钟雨芹负担23339元，陆继标负担21790元。宣判后，绥江县农村信用合作联社不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项，改判认定绥江县农村信用合作联社与陆继标签订的《抵押合同》有效，由陆继标以其提供抵押担保的位于昆明市云康园一期72幢104号房产对钟雨芹应当偿还的400万元借款本金、利息、罚息、复利承担抵押担保责任；本案上诉费由陆继标承担。其主要上诉理由是：1.一审认定绥江县农村信用合作联社与陆继标签订的《抵押合同》无效错误。陆继标提供用于抵押的位于昆明云康园一期72幢104号房产，购于2004年12月2日，房屋买受人为陆继标，购房的实际出资人也是陆继标，共同所有人虽有陆冠吾，但购买房屋时陆冠吾年仅8岁，属于无劳动能力人的限制民事行为能力人，故该房屋的实际全部产权应归陆继标，其以该房产为钟雨芹贷款提供抵押担保，是真实意思表示，《抵押合同》自双方签订之日起即成立并生效。2.绥江县农村信用合作联社与陆继标签订的《抵押合同》约定陆继标所担保的主债权为《个人借款合同》约定的债权数额即本金400万元及其利息、逾期利息、罚息，故陆继标应对400万元借款及其利息、逾期利息、罚息承担抵押担保责任。房产评估价不等于房产的实际变现价值，本案的抵押担保物是整个房产的实际变现价值而非财产评估价值1641000元，原审判令陆继标对借款本金1641000元及其利息、逾期利息、罚息承担连带责任不当。针对绥江县农村信用合作联社的上诉请求，陆继标答辩认为，原审认定《抵押合同》无效事实清楚，但因合同无效应免除其抵押担保责任；陆冠吾未作二审答辩。陆继标亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项，改判陆继标不承担连带清偿责任。其主要上诉理由是：原审适用法律错误。1.绥江县农村信用合作联社与陆继标签订的《抵押合同》无效，无效担保合同的归责原则为“过错责任原则”，而本案陆继标并不存在过错，不应承担担保责任。陆继标在签订《抵押合同》时已明确告知绥江县农村信用合作联社用于抵押的房屋系陆继标与陆冠吾共同共有，但绥江县农村信用合作联社作为有资质的金融机构，明知房屋有共同共有人需要征得共有人同意而未尽义务，应当承担过错责任。2.设立抵押担保时房屋的评估价值为7000元/m2，面积为234.43m2，含括了陆冠吾的共有面积在内，原审按全部面积的房产价值1641000元计算清偿范围不当。且根据《抵押贷款管理办法》第五条之规定，绥江县农村信用合作联社最高只能按照抵押房产中陆继标具有所有权的一部分的价值的70%进行放贷。针对陆继标的上诉请求，绥江县农村信用合作联社未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人绥江县农村信用合作联社除对原审认定《抵押合同》无效提出异议外，各方当事人对其余事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审认定《抵押合同》无效及判决陆继标对提供抵押担保的财产评估价值范围内的借款本金1641000元及利息、逾期利息、罚息承担连带清偿责任是否合法恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下:根据原审查明的事实，绥江县农村信用合作联社后坝分社与陆继标签订《抵押合同》，合同约定陆继标以座落于云南省昆明市云康园一期72幢104号房产一套（面积为234.43㎡，评估价值为1641000元）为钟雨芹向绥江县农村信用合作联社的借款提供抵押担保。该抵押房产系陆继标、陆冠吾共同共有，陆冠吾未在《抵押合同》中签字。承办人认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中，陆继标用于提供抵押担保的房产价值较大，抵押行为涉及房屋共有人陆冠吾的重大经济利益，应当征得陆冠吾的明确同意，但本案陆冠吾作为房屋共有权人并未在《抵押合同》上签字确认该抵押行为，且根据云南省宣威市人民法院（2016）云0381民初4165号庭审笔录及云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03民终1185号民事判决反映的事实，陆冠吾对陆继标抵押房产的行为明确表示不知情、不同意，依照上述司法解释的规定，该《抵押合同》无效，抵押权也未依法设立，原审处理并无不当，绥江县农村信用合作联社对《抵押合同》中约定的抵押物不享有优先受偿权。绥江县农村信用合作联社主张抵押房产系陆继标单独享有产权故而《抵押合同》有效的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于陆继标应否承担连带清偿责任及承担赔偿责任的范围问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，绥江县农村信用合作联社作为金融机构，在陆继标提供房产证的情况下与陆继标签订《抵押合同》，其明知陆冠吾系抵押房产的共同共有人，但未尽审慎、合理的注意义务，未征得陆冠吾同意或追认的情况下签订合同导致抵押无效，具有重大过错；陆继标擅自将共有房产用于为钟雨芹提供抵押担保，侵犯了共有权人陆冠吾的合法权益，亦存在过错。结合双方过错程度及本案实际，本院确定由陆继标对钟雨芹所负涉案债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任较为恰当，原审判决陆继标对提供抵押担保的财产评估价值范围内的借款本金1641000元及利息、逾期利息、罚息承担连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持绥江县人民法院(2016)云0626民初521号民事判决第一、三项，即“钟雨芹在本判决生效后三十日内偿还绥江县农村信用合作联社借款本金4000000元及至2016年10月21日止的利息91175.86元，并自2016年10月22日起以借款本金4000000元为基数，按照《个人借款合同》中约定的利率、逾期利率、罚息计算标准支付逾期利息及罚息至清偿之日止（以绥江县农村信用合作联社的系统计算为准）；云南金源融资担保有限公司、第三人陆冠吾在本案中不承担民事责任”；二、撤销绥江县人民法院(2016)云0626民初521号民事判决第二、四项，即“陆继标对提供抵押担保的财产评估价值范围内的借款本金1641000元及利息、逾期利息、罚息承担连带清偿责任。陆继标在承担连带清偿责任后，有权向钟雨芹进行追偿；驳回绥江县农村信用合作联社和第三人陆冠吾的其余诉讼请求”；三、陆继标对钟雨芹所负上述第一判项中的债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；四、驳回绥江县农村信用合作联社和第三人陆冠吾的其余诉讼请求。一审案件受理费39529元，诉讼财产保全费5000元，公告费600元，共计45129元，由钟雨芹负担23339元，陆继标负担21790元。二审案件受理费39529元，由绥江县农村信用合作联社负担19764.50元，陆继标负担19764.50元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 杨稳香二〇一九年八月八日书记员 文 栋