广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2663号上诉人（原审被告）：广东省化州市城郊建筑工程公司。住所地：广东省茂名市化州市桔城中路。统一社会信用代码为9144098219522154X9。法定代表人：吴亚佑，经理。委托诉讼代理人：李越，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉欣，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨遂义，男，1968年9月28日出生，汉族，住郑州市金水区，委托诉讼代理人：史俊涛，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚洲，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：温冠锋，男，1964年11月18日出生，汉族，住广东省化州市，上诉人广东省化州市城郊建筑工程公司（以下简称城郊公司）因与被上诉人杨遂义、温冠锋建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨遂义向一审法院起诉请求：1.城郊公司向杨遂义支付工程款1742125元及逾期付款利息（自2012年3月10日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2.城郊公司向杨遂义返还履约保证金50000元；3.本案诉讼费由城郊公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限城郊公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨遂义支付工程款1742125元；二、限城郊公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨遂义支付逾期付款利息（以1742125元为本金，自2012年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；三、限城郊公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨遂义返还履约保证金50000元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11057号民事判决。城郊公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨遂义全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由杨遂义、温冠锋负担。事实和理由：（一）城郊公司已经支付杨遂义相应的案涉工程款，城郊公司无需承担额外的款项支付义务，一审判决适用法律错误。杨遂义确认，在《主体挖运土方合同》签订后，城郊公司向其支付了500000元，加上此前支付的6450090元，共支付了7000090元。根据双方确认的工程进度，至2012年3月9日，城郊公司只应当向杨遂义支付80%的工程进度款即6953772元。因而，城郊公司已向杨遂义付清所有应当支付的工程款。根据案涉工程发包方出具的工作联系单，案涉工程尚未完成施工任务，也未办理竣工结算。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定不当。城郊公司并没有不正当阻止条件成就，而是尚未达到付款条件。（二）杨遂义起诉城郊公司建设工程合同纠纷一案已超过诉讼时效期间。双方确认结算时间为2012年3月9日，当时应支付80%的工程进度款即6953772元，之后工程烂尾，尚未达到支付工程余款的条件。郑州百年基业商贸有限公司（以下简称百年公司）于2015年6月5日起诉城郊公司后，城郊公司虽确认尚欠1742125元款项未付，但城郊公司确认的款项支付对象并非杨遂义。城郊公司与杨遂义是不同的两个民事主体，因而不能将权利人混为一谈。况且，在百年公司起诉的案件中，城郊公司已提出超过诉讼时效期间的抗辩。因此，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，认定杨遂义的起诉已超过诉讼时效期间。（三）案涉工程的责任主体系杨遂义与温冠锋，本案债务应由温冠锋承担。本案一审法院未追加温冠锋作为共同被告，不利于对案件事实的认定，依法应当发回重审。“广东省化州市城郊建筑工程公司虎门人防项目部”是城郊公司设立的临时机构，对外不具有签订合同的主体资格。城郊公司对于《主体挖运土方合同》、《A、B区杨志土方队负一层土方工程量清单》、《A、B区杨志土方队负二层土方工程量清单》无异议，是特指对加盖于上述文件上的项目部印章无异议，但对于上述文件的合法性有异议。案涉工程的实际施工人为温冠锋，且其与城郊公司财务独立。杨遂义也确认多次与温冠锋联系。事实上，是温冠锋向杨遂义确认拖欠工程款，城郊公司并未向杨遂义确认。（四）逾期付款利息的起算时间认定错误。一审判决认定付款条件的约定因为违反公平原则不能成立，那么付款时间应当从法院确定的给付时间起算，而不是从2012年3月10日起算。杨遂义辩称，（一）关于城郊公司尚欠工程款的金额。2012年3月9日，杨遂义与城郊公司共同确认的《AB区杨志土方队主体工程进度款》载明：总工程款为8692215元，已领工程款6450090元；在本文书签订后，杨遂义领取工程款500000元，尚欠1742125元。此后，城郊公司从未再支付任何工程款。自该文本出具之日起至今七年有余，无论是案涉工程的发包方还是城郊公司，从未就案涉工程结算问题进行积极有效协商，导致杨遂义无法取得本该取得的工程款。正如一审判决认定，城郊公司严重怠于行使其对业主的相关权利，阻却了城郊公司与杨遂义之间付款条件的成立，依法视为付款条件已成就。（二）关于城郊公司所称应在收到业主工程款后7日内付清余款的背靠背条款。首先，案涉施工合同第五条第（二）第（3）并未实际履行，且该条款将本应属于城郊公司承担的工程款结算风险不合理地转移给杨遂义，有违公平原则和诚实信用原则。施工合同约定，关于工程进度款的支付，按核实的工程量支付计量款的80%进行结算，工程完工后支付工程款的90%等，多处条款均涉及城郊公司作为工程发包方利用优势地位减轻自己付款责任、加重实际施工人的垫资义务的问题。（三）关于诉讼时效。双方对工程欠款确认的时间是2012年3月9日。虽然自郑州百年基业公司起诉时已经超过两年，但无论起诉前后，百年公司工作人员和实际施工人杨遂义均多次向城郊公司主张案涉工程债权。（2016）粤19民终4063号民事判决关于诉讼时效问题已经明确论述，且原一审和本案一审过程中，城郊公司均对欠付的工程款金额多次予以确认。因此，本案不存在已超过诉讼时效期间的问题。（四）关于温冠锋是否应当作为本案共同被告予以追加。杨遂义与温冠锋之间不存在任何合同关系。案涉工程的双方当事人系杨遂义与城郊公司，温冠锋并非本案必要诉讼人。（五）逾期付款利息应自欠付工程款次日起计算。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.二审诉讼期间，城郊公司提供百年公司作为原告提起诉讼的起诉状、一二审庭审笔录及民事判决书、相关合同、案外人以城郊公司及温冠锋为共同被告案件的开庭笔录及一二审民事判决书。城郊公司以此主张杨遂义的起诉已超过诉讼时效期间，以及案涉工程的实际施工人为温冠锋。杨遂义质证认为，百年公司起诉城郊公司的案件中，城郊公司已确认温冠锋是其工作人员，故城郊公司与温冠锋之间的内部关系与杨遂义无关；杨遂义的工作人员杨志每年打电话给温冠锋催讨工程款，温冠锋对该事实在电话中予以确认。2.关于《主体挖运土方合同》的效力，杨遂义认为该合同违反了法律的强制性规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，因而无效。而城郊公司不认可《主体挖运土方合同》，认为该合同发包人处的盖章并非城郊公司公章，而是实际施工人温冠锋自行私刻加盖；之前没有提出合同主体的异议，现公司法定代表人变更后要求这样主张；该合同是承揽合同，在温冠锋和杨遂义之间有效。城郊公司申请对上述合同发包人处印章进行鉴定，杨遂义对此表示反对，认为城郊公司在原一、二审和本案一审庭审前及诉讼过程中均未提出对该印章进行鉴定的申请，因而没有必要。本院认为，诉讼过程中城郊公司确认“广东省化州市城郊建筑工程公司虎门人防项目部”是其设立的临时机构，确认《主体挖运土方合同》中相关印章的真实性，只是对其合法性有异议，且城郊公司无正当理由在举证期限内未申请对印章进行鉴定，本院对其二审提出的鉴定申请不予准许。3.城郊公司二审陈述，百年公司、杨遂义均未与温冠锋签订合同，但杨遂义就案涉工作所签订的合同均直接与温冠锋对接，城郊公司对此并不知情。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对城郊公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：城郊公司是否应当向杨遂义支付工程款1742125元，如需支付，逾期付款利息起算时间如何确定。以下分述本院理由：首先，关于案涉建设施工合同当事人。根据本院已生效的（2016）粤19民终4063号民事判决，案涉工程的施工方为杨遂义。关于案涉工程的施工方，与杨遂义发生合同关系的当事人到底是城郊公司还是温冠锋，城郊公司提供其与温冠锋签订的《建设工程项目施工承包协议》及银行开户资料，主张案涉工程是温冠锋以城郊公司的名义对外所接的项目，温冠锋与城郊公司是挂靠关系，故杨遂义是与温冠锋存在建设工程施工合同关系。但是，城郊公司亦确认温冠锋与杨遂义并未签订合同。而且，根据《主体挖运土方合同》也显示，发包方有城郊公司虎门人防项目部的印章及肖华春的签字，并无温冠锋签名，而承包方为杨遂义（百年公司的印章是后来加盖的）。因此，应当认定向杨遂义发包案涉工程的当事人就是城郊公司。况且，本案一审诉讼期间城郊公司提供的由东莞虎门赢吉公共设施有限公司（城郊公司所称的案涉工程业主）于2018年8月19日出具的《工作联系单》载明，是城郊公司承包了东莞虎门滨海大道地下人防工程项目四标段顶板及主体土建工程。根据城郊公司二审提供的证据可知，城郊公司确认温冠锋是其工作人员。再者，根据城郊公司自己的主张可知，对于《主体挖运土方合同》发包方就是城郊公司，城郊公司此前从未提出异议，现提出的异议系其变更后的法定代表人所要求的。城郊公司提起上诉，主张已经支付杨遂义相应的案涉工程款。但是，如果城郊公司不是案涉工程的发包方，城郊公司显然没有义务向杨遂义支付款项，且城郊公司该主张与温冠锋才是付款义务的主张存在明显矛盾。因此，城郊公司的陈述及其提供的证据前后矛盾，根据《建设工程项目施工承包协议》及银行开户资料，不足以认定是温冠锋向杨遂义发包案涉工程，本院对城郊公司的上述主张不予采纳。如上所述，温冠锋并非案涉施工合同的一方当事人，不属于必须参加诉讼的共同被告，且为查明案情已将其作为第三人通知参加诉讼，温冠锋经合法传唤、通知不到庭参加诉讼，是其对自身权利的放弃，在有上述证据能够反映案件事实的情况下，温冠锋缺席审判对本案的审理并无影响。因此，本案一审诉讼程序并无不当，对于城郊公司将本案发回重审的请求，本院不予支持。其次，《主体挖运土方合同》的效力。由于杨遂义作为自然人，未取得建设工程施工承包人应有的建筑施工企业资质，因而该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，故《主体挖运土方合同》属于无效合同。城郊公司根据该无效合同的相关条款主张只应向杨遂义支付80%的工程款、工程余款支付条件尚未届至，本院不予采纳。由于合同无效，一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定并不恰当。再次，杨遂义的起诉是否超过诉讼时效期间。根据杨遂义、城郊公司的举证和陈述，温冠锋是城郊公司工作人员，其对于杨遂义工作人员杨志每年电话催讨案涉工程款未表示异议。原先百年公司对城郊公司提起诉讼，是基于百年公司、杨遂义对于《主体挖运土方合同》上加盖百年公司印章后施工人是谁存在认识误区。在本院（2016）粤19民终4063号民事判决作出杨遂义系施工人的认定后，杨遂义立即起诉城郊公司。因此，杨遂义提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。城郊公司在（2016）粤19民终4063号案一审诉讼期间确认，截至2012年3月9日，城郊公司尚欠工程款为1742125元。本案诉讼期间，城郊公司并未提供新的证据证明其在上述确认之后向杨遂义支付了部分或者全部工程余款，故一审判决判令杨遂义支付上述工程款是正确的。最后，关于逾期付款利息的起算时间。一审判决判令城郊公司从结算日后支付逾期付款利息，符合合同无效的处理原则，本院予以维持。综上所述，上诉人城郊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠妥，鉴于判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条及上述援引司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20929.13元，由广东省化州市城郊建筑工程公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年八月二十二日书记员  肖静茹王垚丹附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。