云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终545号上诉人（原审原告）：陈廷升，男，彝族，1962年5月24日生，住临沧市云县。委托诉讼代理人：朱绪锋，云南聚盈律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹安琴，云南聚盈律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司云县支行。住所地：临沧市云县爱华镇草皮街104号。负责人：邓珑，该支行行长。委托诉讼代理人：郭慷，云南江华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：茅粮酒业集团有限公司。住所地：临沧市云县爱华镇小渡口6号。法定代表人：李世勋，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：李宗城，男，汉族，1964年6月15日生，住临沧市云县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗有祖，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈廷升因与被上诉人中国农业银行股份有限公司云县支行（以下简称农行云县支行）、茅粮酒业集团有限公司（以下简称茅粮公司）、李宗城案外人执行异议之诉一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈廷升的委托诉讼代理人曹安琴，被上诉人农行云县支行的委托诉讼代理人郭慷，被上诉人茅粮公司、李宗城共同委托诉讼代理人罗有祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈廷升上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持陈廷升一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、陈廷升与茅粮公司、李宗城就诉争土地及房屋于2007年11月29日签订《晓街隔界河养殖场转让合同》，该合同签订于法院2018年5月9日查封之前；2、陈廷升与茅粮公司、李宗城签订合同后，在法院查封之前就合法占有了该土地及房屋；3、陈廷升于2007年9月19日、2008年8月20日将合同约定的全部款项支付给茅粮公司、李宗城，已履行完付款义务；4、办理诉争土地及房屋过户手续系茅粮公司、李宗城的义务，陈廷升已多次催促其办理，并非陈廷升自身的原因未办理过户登记。陈廷升的诉讼请求完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，陈廷升对案涉土地及房屋享有的权益足以排除法院的强制执行的民事权利。一审判决证据认证错误，主要事实不清，遗漏了主要事实，裁判结果错误。农行云县支行答辩称：1、一审开庭的时候，农行云县支行提交了所有的借款合同、抵押担保合同原件，茅粮公司和李宗城对农行云县支行提交的证据没有异议，农行云县支行与茅粮公司之间自1999年到2017年期间存在多笔贷款，每次借款都是用本案争议的土地抵押，有一个持续性和延续性的过程。2、农行云县支行与茅粮公司、李宗城签订的借款合同、抵押合同均合法有效。本案涉及的土地办理了国有土地使用权证，土地使用权人是李宗城个人，李宗城从1999年起就将案涉土地使用权用于为茅粮公司向农行云县支行贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合法有效。陈庭升与茅粮公司签订的养殖场转让协议时间是2007年，抵押在先，转让在后，且出让人并不是土地使用权人李宗城。3、本案涉及的土地现在已经被法院依法拍卖给了案外人王丽娟，并办理了过户登记手续。陈庭升对案涉土地不享有排除强制执行的民事权益，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。茅粮公司和李宗城共同答辩称：1、云南省高级人民法院2019年11月29日作出（2018）云民申1005号民事裁定：中止云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初38号民事调解书的执行，指令临沧市中级人民法院对38案进行再审。本案审理应该以38号案再审结果作为前提，本案应该中止审理。2、案涉土地是2015年办理的抵押登记，2018年5月9日被法院查封，农行云县支行农行在一审提供的2015年之前的抵押，所有的他项权利证书都是复印件，没有原件印证，不能证明2015年以前存在抵押关系。案涉土地在2007年就已经转让并交付给了陈庭升，而且陈庭升已经付清了转让款，从2007年以后十多年来一直是陈庭升实际占有管理控制案涉土地，对请求法院依法裁决。陈廷升向一审法院提出的诉讼请求为：一、判令在农行云县支行申请强制执行第三人借款合同纠纷一案中不得执行临沧市云县2414.47㎡的土地使用权［土地使用权证号：云国用（2008）182号］及该土地上房屋；二、判令农行云县支行解除对临沧市云县2414.47㎡土地使用权［土地使用权证号：云国用（2008）第182号］及该土地上房屋的抵押；三、判令解除对临沧市云县2414.47㎡土地使用权［土地使用权证号：云国用（2008）第182号］及该土地上房屋的查封；四、确认陈廷升为临沧市云县2414.47㎡土地使用权［土地使用权证号：云国用（2008）第182号］的使用权人和该土地上房屋的所有权人；五、判令第三人立即协助陈廷升办理临沧市云县2414.47㎡土地使用权［土地使用权证号：云国用（2008）第182号］和该土地上房屋的权属变更登记手续；六、判令第三人支付陈廷升违约金20066元；七、判令农行云县支行、第三人连带赔偿陈廷升经济损失100000元；八、本案诉讼费等费用由农行云县支行、第三人共同承担。一审法院经审理确认的本案法律事实为：2002年云县晓街综合养殖场更名为云南茅粮白酒业有限公司，2008年更名为云南茅粮酒业集团有限公司，2014年更名为茅粮公司。云县晓街综合养殖场于1999年3月30日与农行云县支行首次产生借贷关系，借款金额170万元，至2009年10年间借款余额高达11000万元，至2014年借款余额仍保持在10700万元。李宗城个人名下位于云县大黄桥土地使用1宗，首次办理土地证为：云国用（1996）63号、土地面积2600平方米（3.9亩），于1999年3月30日设定抵押于原云南茅粮白酒酒业有限公司在农行云县支行的贷款；2008年5月28日第二次换证，证号：云国用（2008）182号，面积2414.47平方米。该土地使用权自首次设定抵押，并办理了抵押权登记后，因茅粮公司历年所欠借款一直未偿还，陈廷升主张的涉案土地至今一直抵押在农行云县支行，农行云县支行一直是该涉案土地使用权的抵押权人。因茅粮公司历年所欠借款一直未偿还，农行云县支行和茅粮公司于2017年4月6日、2017年4月14日、2017年4月19日、2017年11月14日签订了四份《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》。2015年4月3日，农行云县支行与茅粮公司、李宗城等人签订了《最高额抵押合同》，其中陈廷升所诉的坐落于云县的土地使用权〔证号：云国用（2008）第182号〕，于2015年4月3日在云县国土资源局办理了他项权利证书〔证号：云他项（2015）第216号，土地使用权人：李宗城〕，该宗土地已抵押在农行云县支行与茅粮公司、李宗城等人签订的《最高额抵押合同》内。因茅粮公司未按上述《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》偿还到期借款，农行云县支行于2018年3月15日诉至法院，经调解后，临沧中院作出（2018）云09民初第38号民事调解书，确认茅粮公司于2018年3月28日偿还农行云县支行借款本金47000000元及利息492951.66元，本息合计47492951.66元；茅粮公司不能偿还上述债务时依法将借款抵押物拍卖、变卖，农行云县支行对抵押物拍卖、变卖所得价款按照《最高额抵押合同》在尚欠债务范围内享有优先受偿权。该调解书生效后，茅粮公司、李宗城等未履行调解书确定的归还借款义务，农行云县支行依法申请执行，陈廷升所诉坐落于云县的土地使用权作为该调解案件的抵押物，已经依法拍卖、变卖偿还茅粮公司借款，现已归买受人王丽娟所有。2007年10月29日，陈廷升与茅粮公司签订《晓街隔界河养殖场转让合同》，合同约定：茅粮公司将下属企业大黄桥养殖场转让给陈廷升经营，转让内容为大黄桥养殖场（3.9亩），转让价格为人民币200660元，并对付款方式进行了约定；由于养殖场土地证被茅粮公司用于银行贷款抵押，茅粮公司必须在陈廷升购买款付清时将土地证交付陈廷升；茅粮公司承担大黄桥养殖场转让前发生的债权、债务；在转让后，大黄桥养殖场由陈廷升独立经营，自负盈亏；受让后，陈廷升对外要以茅粮公司下属企业名义经营。签订上述转让合同时，陈廷升系茅粮公司股东。上述转让合同中，茅粮公司法定代表人签名栏并非时任茅粮公司法定代表人李宗城签名。庭审过程中，陈廷升及茅粮公司双方确认约定转让价款已付清。一审法院认为：首先，陈廷升与茅粮公司签订的《晓街隔界河养殖场转让合同》中对转让的标的物约定不明确，且合同双方均明知转让涉及的土地使用权用于银行贷款抵押，而事实上该涉案土地使用权确系茅粮公司向农行云县支行贷款，李宗城、茅粮公司向农行云县支行提供的贷款抵押物，并办理了抵押登记，农行云县支行取得该抵押物的他项权利证书，陈廷升与茅粮公司之间的转让行为发生在抵押期间，陈廷升、茅粮公司、李宗城均未提供有效证据证明陈廷升与茅粮公司在转让大黄桥养殖场相关物权时，已征得抵押权人农行云县支行同意，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，陈廷升与茅粮公司签订的《晓街隔界河养殖场转让合同》中，关于云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产的转让因未征得抵押权人农行云县支行同意，不发生效力。上述转让合同签订后，合同双方并未将涉案的云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产进行权属变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，陈廷升与茅粮公司签订的《晓街隔界河养殖场转让合同》中关于云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产的转让未依照该法律规定依法办理变更登记，不发生效力。综上，陈廷升提交的证据不足以证明其取得涉案土地使用权及该土地上的房屋所有权，应当承担举证不能的不利后果。其次，陈廷升提起的案外人执行异议之诉主张的云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产，系茅粮公司与农行云县支行借款合同及最高额抵押合同中的抵押物，相关当事人依法办理了抵押登记，农行云县支行取得了云他项（2015）第216号他项权利证书，抵押人为李宗城，抵押权人为农行云县支行，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”，第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。同时，上述涉案借款合同及最高额抵押合同已经本院（2018）云09民初第38号民事调解书确认，由茅粮公司于2018年3月28日偿还农行云县支行借款本金47000000元及利息492951.66元，本息合计47492951.66元；茅粮公司不能偿还上述债务时依法将借款抵押物拍卖、变卖，农行云县支行对抵押物拍卖、变卖所得价款按照《最高额抵押合同》在尚欠债务范围内享有优先受偿权。因茅粮公司、李宗城等未履行本院（2018）云09民初第38号民事调解书确定的偿还借款义务，农行云县支行依法申请执行，临沧中院受理该执行案件【（2018）云09执60号】后，已依法将农行云县支行享有抵押权的云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产进行了公开拍卖，并裁定该涉案土地使用权及房屋归买受人所有。陈廷升基于《晓街隔界河养殖场转让合同》取得的民事权益，不能排除已生效裁判文书的执行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，陈廷升不能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其应承担举证不能的不利后果。陈廷升基于《晓街隔界河养殖场转让合同》取得的民事权益，因涉案云国用（2008）182号云县2414.47㎡土地使用权及房产已被依法拍卖，陈廷升与茅粮公司签订的《晓街隔界河养殖场转让合同》的合同目的已无法实现，根据合同相对性原则，陈廷升应另行主张履行不能的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条，第一百九十一条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回陈廷升的诉讼请求。案件受理费100元，由陈廷升承担。二审审理过程中，陈庆生提出本案中茅粮公司贷款都是借新还旧，茅粮公司已经还清了2017年之前的所有贷款，相应的土地抵押应予解除。对于一审判决认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点问题是：一、关于本案是否应该中止审理的问题；二、关于陈廷升对小河边组2414.47平方米土地使用权及地上建筑物是否享有排除强制执行的民事权利的问题。本院认为：一、本案是陈廷升向法院提起的案外人执行异议之诉，主要应审查陈廷升对案涉的土地使用权和地上建筑物是有是否享有排除强制执行的民事权利，云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初38号案的再审结果对本案判断陈廷升对案涉土地使用权和地上建筑物是有是否享有排除强制执行的民事权利并无影响，本案的审理并不需要以另一案的审理作为前提，因此本案不应该中止审理。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉土地在政府土地登记管理部门登记的土地使用权人为李宗城，并非茅粮公司。陈廷升既没有与李宗城签订过案涉土地使用权转让合同，也没有向李宗城支付过土地转让价款。陈廷升与茅粮公司签订《晓街隔界河养殖场转让合同》，双方因该合同产生的是债权债务关系，并不必然导致物权变更，合同约定的转让标的是晓街隔界河养殖场，养殖场不能等同于小河边组2414.47平方米土地使用权及地上建筑物，且该合同出让人并非土地使用权人李宗城。根据茅粮公司章程记载，陈廷升系茅粮公司股东。陈廷升与茅粮公司签订的养殖场转让合同中明确载明“由于养殖场土地证被茅粮公司用于银行贷款抵押，茅粮公司必须在陈廷升购买款付清时将土地证交付陈廷升”，据此，应认定陈廷升在签订养殖场转让合同时明知案涉土地已经抵押给农行云县支行的事实，对于案涉土地不能办理过户，陈廷升存在过错。陈廷升受让茅粮公司养殖场后，长达11年没有要求办理养殖场土地过户手续，也没有证据表明其曾向茅粮公司要求办理过户，不符合常理。陈廷升对案涉土地及地上建筑物所主张的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，因此一审判决认定陈廷升对小河边组2414.47平方米土地使用权及地上建筑物不享有排除强制执行的民事权利，并据此驳回陈廷升的诉讼请求并无不当。综上所述，本院认为，陈廷升的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4309.90元，由上诉人陈廷升负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 郭婷婷二〇一九年八月十五日书记员 王怡青