湖南省衡阳市雁峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0406民初814号 原告：许小军，男，1973年2月15日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。 委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯振，湖南居安律师事务所实习律师。 被告：邓松，男，1973年3月25日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。 被告：陈小林，男，1962年10月13日出生，住衡阳市珠晖区。 被告：汪厚富，男，1944年1月15日出生，住衡阳市蒸湘区。 被告：朱美余，男，1972年10月16日出生，住衡阳县。 委托诉讼代理人：张耀文，北京天平（长沙）律师事务所律师。 被告：衡阳市鸿丰港务有限公司，住所地衡阳市石鼓区合江套街道江霞村村部。 法定代表人：肖汉会。 委托诉讼代理人：邓定林，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。 原告许小军诉被告邓松、陈小林、汪厚富、朱美余保证合同纠纷一案，本院于2018年6月26日立案受理。2018年12月5日，本院作出（2018）湘0406民初1023号判决。被告陈小林、汪厚富、朱美余不服提起上诉，衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终329号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。本院重新立案后，追加衡阳市鸿丰港务有限公司（以下简称鸿丰港务公司）为本案的共同被告。本院重新组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告许小军的委托诉讼代理人肖冬梅，被告陈小林，被告朱美余的委托诉讼代理人张耀文，被告鸿丰港务公司的委托诉讼代理人邓定林到庭参加了诉讼。被告邓松、汪厚富经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 原告许小军向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告连带偿还原告借款本金78万元及利息（自2016年6月1日起至本案全部债务实际清偿之日止，按月利率2%计息）；2、依法判决确认原告对被告邓松所有的湘衡东挖0025号钢质工程船处置价款具有优先受偿权；3、请求依法判令四被告支付原告因（2016）湘0406民初273号民事诉讼案件支付的案件受理费5800元、财产保全费4420元及律师代理费2万元；4、请求依法判令被告承担原告为实现本案债权支付的代理费（以实际发生为准）；5、本案诉讼费用由四被告共同承担。庭审中，原告撤回第4项诉请。事实和理由：2014年3月24日，衡阳市鸿丰港务有限公司（以下简称鸿丰港务公司）与原告签订《借款合同》，向原告借款300万元，借款期限为三个月，月利率3%。四被告为鸿丰港务公司全部债务提供连带保证责任，同时，被告邓松以其所有的湘衡东挖0025号钢质工程船提供抵押担保。合同签订后，主债务人及各被告均未依约及时还本付息，故诉至法院。 被告邓松在原一审时辩称，原告系重复起诉，且已超过诉讼时效，应当依法驳回起诉。 被告陈小林、汪厚富辩称，许小军与鸿丰港务公司之间的借款合同为阴阳合同，实际借款利率为月利率3.5%，且多收了鸿丰港务公司现金利息50多万元；本案存在违反担保法规定的情况，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，而2014年10月17日，许小军与鸿丰港务公司达成协议，将抵押物湘衡东挖0025号船到金融机构进行融资；2016年3月10日，许小军到法院提起诉讼后，与鸿丰港务公司达成调解协议，双方放弃对本案担保人的起诉，担保人对此并不知情；基于这二个事实，担保人的担保责任应当免除。鸿丰港务公司提供了有效足额的担保物，应优先处理担保物，后追究担保人的责任。 被告朱美余辩称，许小军在2014年、2015年期间多次频繁向多个单位和个人出借资金，借款金额多达8200余万元，其借款具有反复性、经常性、营利性，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律强制性规范，故借款合同无效，担保合同也无效。本案的保证期间已过，朱美余无需承担保证责任。本案主借款合同还款期限至2014年6月23日届满，保证期间应至2016年6月23日，保证期间不发生时效中断、中止、延长的情况，故2016年6月23日后，许小军丧失了要求朱美余承担保证责任的实体权利。许小军怠于行使抵押权，朱美余的保证责任应当免除。本案中船舶的名义登记人为邓松，但实际所有权人为鸿丰港务公司，该船舶的价值远高于本案债权，许小军怠于行使担保物权，朱美余的保证责任应予免除。 被告鸿丰港务公司辩称，鸿丰港务公司于2014年向许小军借款属实，公司通过肖汉会和邓松向许小军支付了300万元，不包含利息，余下的款项，双方在法院主持下达成了调解协议，法院出具了（2016）湘0406民初273号民事调解书，本案应属重复起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院审核认定的证据、各方当事人及其委托诉讼代理人的当庭陈述，本院确认以下事实： 2014年3月24日，许小军与鸿丰港务公司签订一份《借款合同》，约定，鸿丰港务公司（乙方）向许小军（甲方）借款300万元作为流动资金周转，借款期限为3个月，月利率3%，如乙方未按本合同约定按期还款，应从逾期之日起计收复利。并按逾期还款金额及应付未付利息、罚息、复利、费用总额的日千分之三支付违约金。甲方有权将乙方的还款首先用于偿还本合同约定的应由乙方承担而由甲方垫付的各项费用以及甲方实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。邓松、汪厚富、陈小林分别于当日和次日，向许小军出具担保书，对上述借款本金、利息及违约金、损害赔偿金及实现债权的费用承担连带保证责任，保证期间为自借款到期之日起满两年止。邓松还于当日与许小军签订了一份抵押担保合同，自愿将其所有的湘衡东挖0025钢质工程船1艘抵押给许小军，担保范围包括主合同约定的借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权和抵押权的费用，抵押金额以抵押物实现的价值为准，许小军有权按照抵押物实现的价值优先受偿。次日，鸿丰港务公司收到许小军300万元。2014年10月17日、10月20日、11月4日，鸿丰港务公司分别偿还许小军80万元、190万元和30万元。2015年9月25日，许小军、鸿丰港务公司、朱美余签订一份协议，确认鸿丰港务公司未能偿还许小军借款本金及利息717000元，朱美余对上述借款及利息等各项费用承担不可撤销连带保证责任，保证期间为主债务清偿期限届满之日起两年。 2016年3月11日，许小军向本院提起民事诉讼，请求依法判令鸿丰港务公司偿还借款本金、利息、罚息、违约金及为实现债权所发生的所有费用78万元；肖汉会、刘吉华、陈祖社、邓松、汪厚富、陈小林、朱美余对鸿丰港务公司的全部债务承担连带保证责任；确认许小军对邓松所有的湘衡东挖0025号钢质工程船处置价款具有优先受偿权。同年5月9日，许小军向本院申请撤回对陈小林、邓松、汪厚富、朱美余的起诉。同日，许小军与鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社在本院主持下达成调解，本院于2016年5月17日作出（2016）湘0406民初273号民事调解书，确认：一、鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社于2016年5月31日之前共同偿还许小军借款本息58万元，逾期则应共同偿还许小军78万元，并以78万元为本金按月利率2%向许小军计付利息（自2016年6月1日起至本案全部债务实际清偿之日止）；二、若鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社于2016年5月31日之前偿还了许小军借款本息58万元，则许小军与鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社之间的债权债务关系即告终结，且许小军不得再向本案外的其他保证人主张本案债权；三、受理费11600元，减半收取5800元，财产保全费4420元，合计10220元及律师代理费20000元，由鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社共同承担，于2016年5月31日前一并支付给许小军。调解书生效后，鸿丰港务公司、肖汉会、刘吉华、陈祖社未按调解书履行义务，许小军向本院申请强制执行，但未执行到任何财产，故许小军向本院起诉，要求邓松、陈小林、汪厚富、朱美余承担保证责任。 本院核定借款本金如下：主债务人鸿丰港务公司2014年3月25日向许小军借款300万元，2014年10月17日偿还80万元，借款6个月23天，按照合同约定，付利息60.9万元，欠本金280.9万元；10月20日偿还190万元，借款3天，付利息0.8427万元，欠本金91.7427万元；11月4日偿还30万元，借款15天，付利息1.3761万元，鸿丰港务公司尚欠许小军本金63.1188万元。 另查明，许小军于2014年、2015年期间在本院有11个诉讼案件，其中8个案件调解，涉及金额达8000余万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否系重复起诉，是否超过诉讼时效；2、原主借款合同是否有效，各担保人是否应承担担保责任，承担多大的担保责任。本院综合分析认定如下： 1、本案不构成重复起诉，未超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。2016年3月11日，许小军起诉了包括邓松、陈小林、汪厚富、朱美余在内的鸿丰港务公司、肖汉会等人，案件性质为民间借贷纠纷，本案系保证合同纠纷，二个案件的性质、诉讼标的不相同，不构成重复起诉。对邓松、鸿丰港务公司辩称，本案系重复诉讼的意见，本院不予采纳。本案主借款合同还款期限至2014年6月23日届满，保证期间应至2016年6月23日，许小军应在2016年6月23日之前向保证人主张权利。许小军于2016年3月11日向法院提起了诉讼，起诉了邓松、陈小林、汪厚富、朱美余等人，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，在权利人提起诉讼时诉讼时效期间重新计算，故本案的起诉未超过诉讼时效期间。对邓松、朱美余辩称本案超过诉讼时效期间的意见，本院不予采纳。 2、主借款合同有效。主借款合同的双方当事人为鸿丰港务公司和许小军，对于借款的事实，鸿丰港务公司在庭审明确予以认可，在（2016）湘0406民初273号案件中，鸿丰港务公司也未提出异议，而是与许小军达成调解协议，故可以认定主借款合同是鸿丰港务公司与许小军真实意思的表示。朱美余辩称，许小军在2014年、2015年期间多次频繁向多个单位和个人出借资金，借款金额多达8200余万元，其借款具有反复性、经常性、营利性，违反了银行类法律强制性规范，故借款合同无效，担保合同也无效。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定了民间借贷合同无效的五种情形，本案中的许小军与鸿丰港务公司均不存在该条规定的前四种情形，对于第五种合同无效的情形为：“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。朱美余认为许小军违反的法律强制性规定主要指《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，对于何为“银行业金融机构的业务活动”该法并没有明确。贷款为银行的业务活动，但法律规定了民间借贷这一交易行为，也就是肯定了自然人、公司或他们相互之间的借款行为，在现行法律没有明确自然人之间的借款达到何种程度，可以视为借款具有反复性、经常性、营利性，进而可视为银行的业务活动的情况下，依据民事活动中法无明确禁止即为允许的原则，对朱美余辩称许小军因存在短期频繁借款存在违反银行类法律强制性规范，进而主借款合同无效的意见，本院不予采纳。 3、担保人应当承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。现鸿丰港务公司未按约定履行债务，许小军要求本案保证人承担保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于陈小林、汪厚富辩称，许小军在（2016）湘0406民初273号案件中撤回对本案保证人的起诉，视为放弃保证人的保证责任。本院认为，撤诉是当事人的诉讼权利，而免除责任则是涉及到实体权利，对于免除保证人责任的意思表示必须明确，而在（2016）湘0406民初273号案件中许小军仅是撤回对本案保证人的起诉，并未明示放弃保证人的保证责任，故对陈小林、汪厚富的辩称意见，本院不予采纳。对陈小林、汪厚富、朱美余辩称，湘衡东挖0025号船实际所有权人为鸿丰港务公司，涉案船舶的价值超过本案债务，许小军怠于行使抵押权，故担保人责任免除。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。本案船舶的登记所有权人为邓松，陈小林、汪厚富、朱美余认为涉案船舶实际所有权人为鸿丰港务公司依据不足，本院不予采信。 4、担保人的责任范围。本案担保人均为连带责任担保，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。鸿丰港务公司与许小军在本院达成调解书，确定鸿丰港务公司于2016年5月31日之前偿还许小军借款本息58万元，逾期则应偿还许小军78万元。因本院核定鸿丰港务公司实际尚欠许小军63万余元，故58万元为减轻担保人责任，而逾期不还则偿还78万元为加重担保人责任，该调解书未经本案担保人同意，故本案保证人仅需在减轻保证责任的58万元承担保证责任。许小军请求本案保证人支付其因（2016）湘0406民初273号民事诉讼案件支付的案件受理费5800元、财产保全费4420元及律师代理费2万元，本院认为，许小军诉请的该项费用已经在（2016）湘0406民初273号民事诉讼中作了相应处理，对此诉请本院不予支持。 5、许小军主张对湘衡东挖0025号船处置价款优先受偿合法有据。《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，以船舶抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。邓松与许小军就涉案船舶签订了书面合同，合同达到了生效条件，故许小军的抵押权依法设立，许小军主张对涉案船舶处理的价款优先受偿，有事实和法律依据，本院予以支持。陈小林、汪厚富、朱美余辩称，在有物保的情况下，应先对物的担保实现债权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案系担保人邓松提供物的担保，而非债务人鸿丰港务公司提供物的担保，故不符合先就物的担保实现债权的情形，对陈小林、汪厚富、朱美余的辩称意见，本院不予采纳。 综上所述，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第三十条第一款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告邓松、陈小林、汪厚富、朱美余在本判决生效之日起十日内连带清偿衡阳市鸿丰港务有限公司所欠原告许小军借款本息58万元； 二、原告许小军对被告邓松提供抵押担保的湘衡东挖0025钢质工程船在本判决所确定的债权范围内享有优先受偿权； 三、被告邓松、陈小林、汪厚富、朱美余在履行担保责任后，有权向被告衡阳市鸿丰港务有限公司追偿； 四、驳回原告许小军的其他诉讼请求。 如果被告邓松、陈小林、汪厚富、朱美余未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15460元，由原告许小军负担5860元，被告邓松、陈小林、汪厚富、朱美余共同负担9600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  高星宏 人民陪审员  曾佑志 人民陪审员  乌 琴 二〇一九年八月二十三日 法官助理张海清 代理书记员  贺 萍                            责任校对人：张 海 清                注：本案适用法律条款见附页 附相关法条： 《中华人民共和国物权法》 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。