内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终838号 上诉人(原审被告)：中某。 法定代表人：杜某。 委托诉讼代理人：郝某，内蒙古慧灵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系李某1丈夫。 原审第三人：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人中某因与被上诉人李某1，原审第三人刘某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人中某的委托诉讼代理人郝某，被上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2，原审第三人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。本案中被上诉人李某1提供的收条、借条是双方是否存在借贷关系的关键，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，不予准许上诉人中某关于本案中的收条、借条打印和盖章时间进行鉴定的申请，属于适用法律错误。2.一审判决认定事实错误。本案中大额借款不签订借款合同，原审第三人刘某对借款不知情，30万元借条未收回，借条不手写而进行打印的事实违背常理。一审对原审第三人刘某的身份认定错误，其不是中某的员工，而是挂靠公司的合伙组织成员。上诉人与被上诉人没有达成借贷合议，被上诉人也没有向上诉人支付借款，双方不存在借贷关系，原审第三人刘某转入上诉人账户的钱与被上诉人所述的借款无关。被上诉人转给原审第三人刘某的钱是合伙组织的入股款，并非是本案的借款。 李某1辩称，不同意上诉人的上诉请求，并不存在上诉人所述的事实，上诉人应该就其主张提交证据证明。 刘某述称，不同意上诉人的上诉请求，其不是上诉人公司的股东，没有给上诉人出资，其与公司的转账情况可以调取本人的银行流水。 李某1向一审法院起诉请求：1.依法判令中某给付李某1借款本金135万元；2.中某给付借款之日至起诉之日的利息45．9万元（月利率按照2％计算，以本金135万元为基数从2016年12月27日计算至2018年5月27日）；3.中某以135万元为基数按照月利率2％计算支付从起诉之日至实际给付之日的利息；4.本案诉讼费由中某承担。 一审法院认定事实：李某1于2016年11月至12月期间分别向刘某在中国建设银行、中国工商银行的账户中转账共计105万元，于2016年12月14日向中某现金给付30万元。中某于2016年12月27日向李某1出具一张借条，内容为：今借到李某1人民币135万元整，利息：月利率2％，借条上加盖公司财务专用章和法人章。另查明，刘某系中能众合公司的员工。又查，中某的法定代表人于2017年4月19日由王斌变更为杜某。 一审法院认为，结合刘某与中某的银行账户流水与证人的部分证言，能够形成证据链条，证明刘某系中某员工，刘某接收款项是职务行为，李某1将部分款项打入刘某账户是履行借款的行为，借条能够证明双方形成了借贷的合意，故中某应当偿还李某1借款本金135万元。关于中某辩称本案的收条、借条系刘某将公司财务印章及法人印章偷走后加盖的，中某未提供证据证明“偷盗”行为，且该理由不能成为其对外拒绝承担还款责任的有效抗辩，其抗辩的偷盗行为，应向公安机关报案或另案追偿。同时，中某以此为由向法院提出鉴定印章的形成时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无异议的，人民法院不予准许”的规定，中某该申请对待证事实无意义，故对其鉴定申请不予准许。关于中某抗辩本案的款项系入股款，仅凭证人证言，未提供充分的书面证据佐证，其证明效力并不能推翻借条的证明效力，应承担举证不利的法律后果，故对该抗辩意见不予采纳。关于中某辩称收条及借款单上加盖的是公司财务印章及法人章，并非公司公章，本院认为财务部是公司部门组成，其对外盖章的行为应当由公司承担相应的责任，故该抗辩理由不能成立。李某1主张的利息，符合法律规定，从2016年12月27日计算至2018年5月27日，为459000元（详见利息计算表一），本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条的规定，判决：中某于本判决生效之日偿还李某1借款本金135万元、利息459000元及以135万元为基数从2018年5月28日起至实际还清之日止的利息，年利率按24％计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21082元、保全费3520元，合计24602元，由中某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中某申请一审证人柴某、白某重新出庭作证，证明合伙组织和公司之间的关系以及合伙组织内部的分工及投资款和账务的收益情况。上诉人申请米占飞出庭作证，证明其是合伙组织聘用的财务工作人员。上诉人对上述三名证人证言的真实性和证明问题均认可。被上诉人李某1、原审第三人刘某对证人证言的真实性和证明问题均不予认可。原审第三人刘某为证明其主张提供了中某的通讯录、杜雄的送礼单两份新证据，证明刘某是中某公司的员工，不是股东。上诉人对上述两份证据的真实性及证明问题不予认可。被上诉人对中某的通讯录的真实性及证明问题不认可，对杜雄的送礼单未发表质证意见，认为与本案无关。经审查，因上诉人提供的三名证人证言与本案均有利害关系，本院对其证言可与其他证据相佐证的部分予以采信；原审第三人刘某提供的两份证据不符合证据关联性原则，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案中，根据已查明的事实，李某1于2016年11月至12月期间通过向原审第三人刘某银行转账105万元、向中某现金交付30万元的方式履行了出借义务，2016年12月27日中某向李某1出具案涉借条。因此，李某1与中某之间的民间借贷法律关系成立。中某上诉称案涉借条是刘某在控制公司公章和法人章期间，与被上诉人恶意串通伪造所为，并向本院申请对借条、收条中公章和法人章的加盖时间进行鉴定。经审查，本院对其申请鉴定予以准许，并按照司法辅助部门的规定，要求其提供印章落款时间、怀疑时间、印章现场加盖等相关送检材料及对比样本，但中某不能提供其怀疑的印章加盖时间即2017年6月至2018年5月29日期间对比检材样本。根据《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司法【2008】12号文件）的规定：“一般情况，对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供对比样本。若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次测定能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供对比样本。”，因中某不能提供印章加盖怀疑时间的对比样本的检材，无法就其申请的事项进行鉴定。上诉人中某对其向李某1出具的本案案涉借条、收条中加盖的公司及法人印章的真实性认可，且未提供证据证明案涉借条、收条系刘某控制印章期间伪造，进而推翻借条、收条的证明效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人关于双方没有达成借贷合意、借贷法律关系不成立的主张，本院不予支持。 上诉人中某主张刘某通过银行转账的形式接收李某1105万元转款的行为并非是中某员工履行职务行为，而是代表挂靠公司进行经营的合伙组织所为，但上诉人认可案涉借条、收条中加盖公司公章和法人印章的真实性，其明知他人使用公司公章和法人印章而未提出异议，应当对外承担相应的民事责任。结合原审第三人刘某关于案涉款项的陈述及其与中某的银行账户流水和证人证言，可以证明刘某系中某的员工，其接收李某1105万元转款并将其用于公司经营的行为，应视为是履行中某职务的行为。关于30万元现金的交付，有中某2016年12月14日向李某1出具的收条予以佐证。同时中某还主张案涉款项是李某1的入股款，但因其对该主张未提供充分的书面证据予以证明。因此，本院对上诉人关于被上诉人未履行出借义务、案涉借款是入股款的主张不予以支持。 综上所述，中某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21082元，由中某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年八月二日 法官助理  杨 卓 书 记 员  魏宏伟 法条链接： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。