浙江省衢州市衢江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0803刑初41号 公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 被告人江伟，男，1988年10月20日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人许昕，浙江南孔律师事务所律师。 被告人陈登伟，男，1988年7月10日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月19日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金25000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人罗伟明，浙江兴衢律师事务所律师。 被告人邵伟良，男，1987年1月26日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。 辩护人吴珍，浙江南孔律师事务所律师。 被告人黄文峰，男，1988年10月22日出生于江西省资溪县，汉族，高中文化，住江西省资溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。经本院决定，于2019年2月2日被取保候审。 被告人徐芳平，男，1990年3月12日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年10月18日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。经本院决定，于2019年2月2日被取保候审。 被告人周来红，女，1999年3月2日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，户籍地江西省南城县，住江西省资溪县。因赌博于2017年10月15日被江西省资溪县公安局决定罚款500元并收缴赌资430元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。经本院决定，于2019年2月2日被取保候审。 被告人江鑫，男，1998年3月26日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。经本院决定，于2019年2月2日被取保候审。 被告人饶育明，男，1993年6月12日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，住江西省资溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月19日被衢州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。经本院决定，于2019年2月2日被取保候审。 衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉〔2019〕113号起诉书、衢检公诉刑追诉〔2019〕4号指控被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明犯开设赌场罪，于2019年2月2日向本院提起公诉，后于2019年4月30日建议对本案延期审理，同年5月29日建议对本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员王文胜出庭支持公诉，被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明及被告人江伟、陈登伟、邵伟良的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 衢州市衢江区人民检察院指控，2017年8月至2017年10月期间，被告人江伟、陈登伟为牟取私利，在江西省抚州市资溪县出租房内，利用微信平台组建“爱腾讯”微信群进行赌博并制定规则，利用专用的拉人微信号招揽玩家入群，由玩家在群内发下注金额为30元—500元不等，数量为5或6个的红包，并在红包备注1—5个数字为玩家所猜的该红包被抢的金额尾数，由江伟、陈登伟利用微信号在该群内抢红包，按中奖规则组织玩家进行赌博，利用江伟妻子封某支付宝按赔率赔付玩家中奖金额后获取非法利润。封某支付宝用于赔付玩家中奖的总金额共计人民币34474825.54元。 2017年11月起，被告人邵伟良加入并和被告人江伟、陈登伟共同出资，利用“爱腾讯”微信群继续组织赌博活动，并先后招揽被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明，由江鑫、饶育明利用专用的拉人微信号负责招揽玩家入群，由江伟、陈登伟、邵伟良每人各负责2个微信号在该群内抢玩家红包，按中奖规则与玩家进行赌博，由黄文峰、徐芳平、周来红担任“爱腾讯会计”财务，负责利用邵伟良支付宝赔付玩家中奖金额。犯罪所得由江伟、陈登伟、邵伟良按4:3:3的约定分成。2018年3月，上述被告人从江西省抚州市资溪县绿岛小区转移到福建省邵武市天润花园16幢2单元1706室继续组织赌博活动，直至2018年4月18日被公安机关当场查获。邵伟良支付宝用于赔付玩家中奖的总金额共计人民币113305989.8元。 2019年5月29日，衢州市衢江区人民检察院追加指控，2017年3月至2017年7月期间，被告人江伟、陈登伟伙同陈某3(另案处理)为牟取私利，在江西省抚州市资溪县出租房内，利用微信平台组建“禁抢”微信红包赌博群并制定赌博方法、赔率等规则组织赌博活动，非法获利三人平分。被告人江伟、陈登伟和陈某3每人各负责2个微信号在微信红包赌博群里用于抢玩家的红包，由陈某3妻子汤某（另案处理）负责赔付、招揽老玩家进入新微信红包赌博群、向玩家介绍赌博规则等事宜，余某（另案处理）负责微信红包赌博群管理，并提供其本人支付宝账号供赌博赔付使用。期间余某支付宝用于赔付的金额共计人民币22130000余元。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言等证据。据此，公诉机关认为，被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明以营利为目的，利用手机微信平台组织赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人江伟、陈登伟、邵伟良起主要作用，是主犯；被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明起次要作用，是从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条的规定。八名被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。 被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明对公诉机关指控的事实及罪名均不表异议,邵伟良认为指控的金额存在重复计算的问题。 被告人江伟的辩护人提出，江伟不构成开设赌场罪，理由是江伟的盈利是来自参与赌博获得，非抽头渔利也非经营赌场获利；对赌场的控制性较弱；支付宝赔付数额仅简单流水相加，与传统线下赌博赌资计算方式不同，存在重复计算问题；本案非传统线下赌博，应兼顾刑法的谦抑性原则。同时，江伟具有坦白、悔罪、缴纳40余万元、初犯等从轻情节。建议对江伟在三年六个月以下量刑。 被告人陈登伟的辩护人提出，陈登伟不构成开设赌场罪而符合赌博罪输赢具有偶然性的特征，没有司法解释将以微信红包赌博纳入开设赌场罪中，应该认定聚众赌博。即使构成开设赌场，用于赔付的支付宝中支付的金额非赌资，且陈登伟具有坦白、认罪、退赃等从轻情节，建议判处三年有期徒刑，并适用缓刑。 被告人邵伟良的辩护人提出，邵伟良构成赌博罪，其组建微信群是和玩家对赌，存在不确定性、随机性、偶发性。若合议庭认定被告人开设赌场罪，支付宝赔付金额存在重复计算的问题，不能正确反映涉案赌资。邵伟良具有坦白、认罪、初犯等从轻情节，建议在三年以下量刑。 经审理查明，2017年3月至2017年7月期间，被告人江伟、陈登伟伙同陈某3(另案处理)为牟取私利，在江西省资溪县出租房内，利用微信平台组建“禁抢”微信红包赌博群并制定赌博方法、赔率等规则组织赌博活动，非法获利三人平分。被告人江伟、陈登伟和陈某3每人各负责2个微信号在微信红包赌博群里用于抢玩家的红包，由陈某3妻子汤某（另案处理）负责赔付、招揽老玩家进入新微信红包赌博群、向玩家介绍赌博规则等事宜，余某（另案处理）负责微信红包赌博群管理，并提供其本人支付宝账号供赌博赔付使用。期间余某支付宝用于赔付玩家中奖的总金额共计22130769.53元。 2017年8月至2017年10月期间，被告人江伟、陈登伟为牟取私利，在江西省资溪县出租房内，利用微信平台组建“爱腾讯”微信群进行赌博并制定规则，利用专用的拉人微信号招揽玩家入群，由玩家在群内发下注金额为30元-500元不等，数量为5或6个的红包，并在红包备注1-5个数字为玩家所猜的该红包被抢的金额尾数，由江伟、陈登伟利用微信号在该群内抢红包，按中奖规则组织玩家进行赌博，利用江伟妻子封某支付宝按赔率赔付玩家中奖金额后获取非法利润。期间封某支付宝用于赔付玩家中奖的总金额共计34474825.54元。 2017年11月起，被告人邵伟良加入并和被告人江伟、陈登伟共同出资，利用“爱腾讯”微信群继续组织赌博活动，并先后招揽被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明（五人系领取工资），由江鑫、饶育明利用专用的拉人微信号负责招揽玩家（其中，朱某为衢州市衢江区人）入群，由江伟、陈登伟、邵伟良每人各负责2个微信号在该群内抢玩家红包，按中奖规则与玩家进行赌博，由黄文峰、徐芳平、周来红担任“爱腾讯会计”财务，负责利用邵伟良支付宝赔付玩家中奖金额。犯罪所得由江伟、陈登伟、邵伟良按4:3:3的约定分成。2018年3月，上述被告人从江西省资溪县绿岛小区转移到福建省邵武市天润国际花园16幢2梯1706室继续组织赌博活动，直至2018年4月18日被公安机关当场查获。邵伟良支付宝用于赔付玩家中奖的总金额共计113305989.8元。 2018年4月18日，衢州市公安局经济技术开发区分局查获福建省邵武市天润国际花园16幢2梯1706室，从现场及各被告人随身携带物品扣押手机、银行卡等。 另查明，被告人江伟、陈登伟被抓获归案后，江伟的妻子封某将江伟的支付宝账户内余额转出，陈登伟的妻子饶某3将陈登伟的支付宝账户内余额转出。后封某于2018年12月26日向衢州市公安局经济技术开发区分局退出418550元，饶某3于2019年1月23日向衢州市公安局经济技术开发区分局退出72547元,后衢州市公安局经济技术开发区分局将上述二笔钱款随案移送至衢江区人民检察院。 上述事实，被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明在开庭审理过程中亦无异议，且有物证手机、银行卡，书证受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、搜查照片、扣押物品照片、扣押清单、协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取清单、查询单、开户信息、交易流水、手机支付宝截图照片、微信截图照片、缴款书、暂扣款票据、抓获经过、情况说明、刑事判决书、户籍证明、人口信息、笔记本等，证人朱某、陈某1、叶某、王某1、周某、王某2、邓某、杨某1、张某1、许某、封某、梁某、魏某1、陈某2、魏某2、饶某1、魏某3、张某2、饶某2、韩某、江某、饶某3、陈某3、汤某、余某、郭某、任某、李某、项某、马某、郦某、杨某2的证言，被告人江伟、陈登伟、邵伟良、黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明的供述和辩解，搜查笔录、扣押笔录、电子证据检查笔录、辨认笔录，光盘25张等证据证实，足以认定。 关于辩护人提出的对指控罪名的异议，经审理认为，被告人江伟、陈登伟、邵伟良以营利为目的,组建微信红包群，通过微信拉不特定的人员进群的方式聚众赌博，并设立赌博规则，雇佣人员维持赌场运作，具有较强的组织性、开放性和营利性，其行为符合开设赌场罪的构成要件，对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出对指控犯罪数额认定的异议，经审理认为，根据被告人的供述，通过开设赌场存在获利，即总体上收取赌客的赌资数额大于赔付的数额，且赌博按局结算，公诉机关认定的赔付数额以支付宝内的“现金红包”和“我要付款”的数额为基础，扣除成员之间的相互转账、扣除超过赔付数额区间的部分，可以认定为犯罪数额。但鉴于网络开设赌场的特点，在量刑时予以考虑。 本院认为，被告人江伟、陈登伟、邵伟良分别结伙或伙同他人，以营利为目的开设赌场，情节严重；被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明明知他人开设赌场，为他人招揽赌客、提供财务帮助等，情节严重，八被告人的行为均已构成开设赌场罪，共同实施的部分系共同犯罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人江伟、陈登伟、邵伟良起主要作用，是主犯，被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明起次要作用，是从犯，对于从犯依法应当减轻处罚。八被告人归案后如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。被告人江伟、邵伟良、黄文峰、江鑫、饶育明无违法犯罪前科，可酌情从轻处罚。案发后，被告人江伟的妻子封某向公安机关缴纳418550元，被告人陈登伟的妻子饶某3向公安机关缴纳72547元，可对二被告人从轻处罚。根据被告人黄文峰、徐芳平、周来红、江鑫、饶育明的犯罪情节、悔罪表现等，均可宣告缓刑。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人江伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月19日起至2023年2月18日止），并处罚金500000元。 二、被告人陈登伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月19日起至2023年2月18日止），并处罚金500000元。 三、被告人邵伟良犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月19日起至2022年10月18日止），并处罚金450000元。 四、被告人黄文峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金60000元。 五、被告人徐芳平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金60000元。 六、被告人周来红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金60000元。 七、被告人江鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元。 八、被告人饶育明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金40000元。 上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限自本判决生效的第二日起十日内缴纳。 九、扣押的作案工具手机、银行卡等予以没收；被告人江伟、陈登伟缴纳的钱款折抵罚金，由保管单位衢江区人民检察院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪 琳 人民陪审员  张志诚 人民陪审员  李 红 二〇一九年八月十六日 代书 记员  兰方超 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。