河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终70号上诉人（一审原告）：张云辉，男，1992年7月28日出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：龚学禄，河北兴骅律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沧州新迪网络科技有限公司，住所地：河北省沧州市运河区泰大**楼**。法定代表人：曲桂永，公司经理。委托诉讼代理人：吴洪岗，河北子帅律师事务所律师。上诉人张云辉因与被上诉人沧州新迪网络科技有限公司（以下简称新迪网络公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭于2019年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人张云辉及其委托诉讼代理人龚学禄，被上诉人新迪网络公司的委托诉讼代理人吴洪岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张云辉上诉请求：一、一审判决认定事实错误，应判决新迪网络公司赔偿损失250,000元，全部退还合同款272,000元。双方订立合同后，张云辉如约履行合同，但是新迪网络公司却迟迟不能交货，包括其在2017年9月5日也向张云辉出具证明证实软件不能交付。就其软件开发进度问题，新迪网络公司也没有再次申请鉴定，应视为放弃权利。软件是否能正常使用及所完成功能的举证责任在新迪网络公司，其2017年9月7日出具的验收通知书是在张云辉已提起诉讼的情况下出具的，张云辉也不知情。根据各种证据，新迪网络公司实际完成了外卖开发部分不足10%，一审法院确定完成40%毫无根据，同时判决认定新迪网络公司严重违约与判决结果相互矛盾。二、一审判决遗漏当事人，新迪网络公司的法定代表人曲桂永占公司99%的股份，其收到的合同款也转入其本人账户，资金混同明显，应追加曲桂永为当事人负连带责任。为此，特提出上诉。新迪网络公司答辩称：1、本案的店小二开发合同和分站分单系统开发合同是两个完全独立的合同，使用独立、功能独立、管理独立，应分别单独的审核是否完工并验收合格，而针对店小二合同第三条约定付款方式及完工验收合格的方式，张云辉也按照该条约定支付了第二期完成工作量80%的相应的合同款，且上述功能也交付给张云辉使用至今，同时结合后期张云辉又与我公司订立第二份分单分站合同的事实，张云辉的行为应视为对第一份店小二合同交付验收合格的认可，因此我公司认为第一份店小二合同的交付已经验收合格。2、针对店小二合同没完工的两项功能，一个是一元夺宝功能已被国家定性为违法，二是二手竞拍经张云辉签字确认搁置开发，因此对于这两项未完成开发的功能，不影响核心功能实现，不应认定为我公司违约；3、结合上面的事实和理由，如果有必要鉴定，我方认为鉴定费用应该由张云辉承担；4、在本案软件开发过程中，张云辉存在严重违约行为，其自己不但注册成立了河北倾城网络有限公司，还将我公司负责涉案软件开发的陈凯旋和于文文招聘至河北倾城网络有限公司为其工作，给我公司造成了巨大的经济损失，张云辉及两个工作人员的不诚信、违法的行为属于违约，并应赔偿我公司的损失；5、针对遗漏当事人问题，我公司认为不在其一审诉求范围内，视为权利的放弃，本案不应超过诉讼请求审理；6、张云辉的损失与本案没有关联性，也不属于必须的损失，不应得到支持。张云辉在一审中提出的诉讼请求为：一、解除双方订立的店小二APP开发合同及分单系统分站系统开发合同；二、退还张云辉预付款272,000元；三、赔偿张云辉损失250,000元；四、诉讼费用由新迪网络公司承担。一审法院查明，2016年11月12日，张云辉（甲方）、新迪网络公司（乙方）订立店小二APP开发合同书，合同内容：一、甲方向乙方购买软件清单及实施如下：（功能附件：此合同包括Android、IOS和PC三个版本。1、订餐功能、KTV包房预定、酒店住宿预定、美容美发预约订购、足疗预定功能。2、商家定位导航功能。3、签到领积分功能。4、用户实名登录注册功能。5、微信支付、支付宝、银联支付功能。6、电玩城、斗地主、扎金花大转盘、苹果机、捕鱼传奇、斗牛、贪吃蛇等网络游戏、单机游戏。7、二手竞拍功能。8、校园服务：校园洗衣、二手回收、校园扶贫救助、校园兼职系统。9、校园论坛贴吧功能、校园视频征集。10、所有功能，积分互通。11、一元夺宝。）。二、付款方式：本次软件APP的开发总金额为贰拾万元整（200,000元），合同签订以后3个工作日内甲方需要向乙方交预付保证金合同全款的60%。项目完成80%可打包内测和小范围公测，客户交项目全款20%资金，剩余20%资金待项目完工后客户验收合格一次交清。…三、开发进度：自乙方收到合同预付款之日起，乙方将在65个工作日内完成客户端开发，此时间并不包括Appshop审核时间。如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延﹗乙方的工作时间从本合同签订之日的次日起开始计算。…六、交付、验收事宜：（1）甲乙双方验收时，甲方按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行甲方测试数据结果的正确与否为依据。（2）一方完成软件开发工作后，甲方应在三日内组织验收。甲方超过七日不验收，视为验收合格、通过。合同签订后，2016年12月30日新迪网络公司收取店小二一期款160,000元。2017年1月11日，张云辉、新迪网络公司双方又订立了店小二分单系统分站系统开发合同书（二期开发合同），合同价款140,000元。付款方式：合同签约后甲方支付合同全款百分之六十，计人民币84,000元，完成分单系统后交付28,000元，完成分站系统后交付28,000元。交货时间及验收方法：乙方在收到甲方付款后的45个工作日内完成对程序的开发，并交付甲方使用，验收过程中发现问题，双方沟通协商解决问题。开发完毕后乙方把程序源代码和后台管理全部移交到甲方手上。2017年3月19日新迪网络公司收取店小二二期款112,000元，这样张云辉先后付新迪网络公司款共计272,000元。对此双方无异议。后在合同履行过程中，新迪网络公司向张云辉交付部分店小二项目，由张云辉测试试用，因新迪网络公司未按期完成软件开发项目，经张云辉多次催促，新迪网络公司于2017年9月6日向张云辉出具证明一份，证明内容为“店小二项目合同款合计叁拾肆万元（340000.00），直至今日已付项目款贰拾柒万贰仟元（272,000.00元），因为项目至今未完成，所以还剩尾款陆万捌仟元（68000）未付，特此证明”。2017年9月7日，新迪网络公司向张云辉出具“店小二分单系统、分站系统开发项目验收通知书”，通知张云辉于2017年9月11日前组织验收。2017年9月7日，张云辉向运河区人民法院起诉，要求解除与新迪网络公司签订的店小二APP开发合同及分单系统分站系统开发合同；退还张云辉预付款及赔偿经济损失。运河区人民法院经审理认为，本案案由为计算机软件开发合同，其属于著作权合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定，将本案移送一审法院处理。另查明，在运河区人民法院审理过程中，经新迪网络公司申请，委托浙江省机电产品质量检测所对店小二APP开发合同书中约定的各项功能是否已达到正常使用条件及已经完成功能部分的市场价值进行鉴定，后因故未做鉴定。在一审法院审理过程中，经向新迪网络公司释明，在规定的期限内新迪网络公司也未对完成合同功能部分申请鉴定。一审法院认为，关于本案合同是否应解除问题，张云辉、新迪网络公司2016年11月12日订立的店小二APP开发合同书及2017年1月11日订立的店小二分单系统分站系统开发合同书，是双方的真实意思表示，且不损害国家公共利益及他人利益，除国家明文禁止的内容外，合法有效，一审法院予以确认。张云辉按照合同约定履行了付款义务，根据新迪网络公司2017年9月6日出具的证明，其认可至今未按合同约定的期限完成软件开发项目。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。本案中，新迪网络公司至今未按合同约定的期限完成软件开发项目，致使张云辉合同目的不能实现，张云辉要求解除与新迪网络公司订立的店小二APP开发合同及分单系统分站系统开发合同的请求符合以上法律规定，一审法院予以支持。关于张云辉请求退还预付款问题，因本案合同内容的相关资料、数据，均在新迪网络公司处，且专业性较强，至起诉张云辉未能对软件功能进行测试及验收，对完成开发项目功能情况，应由新迪网络公司负有举证责任。经向新迪网络公司明确释明，在规定的期限内，新迪网络公司未申请有关部门鉴定，也未提交完成开发项目功能的确切证据。根据双方的陈述及提交相关证据的质证意见，综合考虑本案的实际情况，一审法院酌定新迪网络公司完成店小二APP开发合同及分单系统分站系统开发合同项目功能为40%。因合同总价款为340,000元，张云辉应给付被告合同款136,000元（340,000元×40%）。张云辉已给付新迪网络公司合同款272,000元，新迪网络公司应退还张云辉合同预付款136,000元（272000-136,000元）。新迪网络公司称已经完成合同项目功能的90%，理据不足，一审法院不予支持。关于张云辉请求新迪网络公司赔偿经济损失问题，因张云辉成立了沧州倾城网络科技有限公司，并经营疯小子烧烤店，该店是实体店，需要租赁房屋、广告宣传、购买电脑、家具等物品，网络软件只是辅助推广功能，张云辉请求新迪网络公司赔偿租赁房屋、广告宣传、购买电脑、家具等物品的费用250,000元，没有事实和法律依据，其请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除原告张云辉与被告沧州新迪网络科技有限公司签订的店小二APP开发合同书和店小二分单系统分站系统开发合同书；二、在本判决书生效后十日内，被告沧州新迪网络科技有限公司退还原告张云辉合同款136,000元；三、驳回原告张云辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,020元，由原告张云辉负担3,608元，被告沧州新迪网络科技有限公司负担5,412元。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。根据双方的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：一、一审程序是否遗漏了当事人。二、新迪网络公司是否存在违约行为及应当如何承担法律责任。双方当事人对上述焦点无异议。本院认为，关于程序问题。张云辉作为一审原告在起诉时并未将新迪网络公司的法定代表人曲桂永列为共同被告参加诉讼，其上诉时才提出将其列为本案共同被告，缺乏法律依据。且张云辉并未提交证据证明新迪网络公司为曲桂永的一人公司，仅凭曲桂永个人账户收取张云辉交付合同款项的事实，尚不能认定曲桂永与新迪网络公司之间属于有限责任公司的股东财产与公司财产混同的情形，本案不符合《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”规定的适用条件。因此，张云辉上诉所称将曲桂永列为本案被告的主张，本院不予采纳。关于违约及责任承担问题。首先、新迪网络公司向一审法院提交的《店小二商务管理后台》数据中的实际客户使用信息、手机号、客户端、订餐人信息、在线支付及饭店名等信息足以证明，店小二APP中的外卖功能已成功运营。该事实说明店小二APP开发合同中约定的订餐功能、商家定位导航功能、支付等功能的软件开发任务已经完成。张云辉对该事实并不否认，仅是抗辩称这不是交付运营而是新迪网络公司在对软件进行测试。但上述大量的手机号、客户端、订餐人信息、在线支付及饭店名等均不相同，明显符合网站运营的技术特征，因此，张云辉主张网站是在测试的主张显然与客观事实不符。其次、根据双方签订的《店小二分单系统分站系统开发合同书》第七条“付款方式”约定：合同履约后甲方支付合同全款百分之六十，计人民币84,000元，完成分单系统后交付28,000元，完成分站系统后交付28,000元。而新迪网络公司于2017年3月19日收到张云辉给付的112,000元，该款数正好为上述百分之六十的款项84,000元与完成分单系统后应交付的28,000元之和。故本案应当据此认定新迪网络公司已完成了合同约定的分单系统软件编程工作的百分之六十。再次、打开《店小二智慧商务》首页，足疗按摩、美容美发、购物商城等项功能，均无法点开。《店小二APP开发合同书》“功能附件”约定的电玩城、斗地主等游戏功能，KTV包房预订酒店住宿等功能，也未完成。据此，可以认定新迪网络公司未能全部完成《店小二APP开发合同书》、《店小二分单系统分站系统开发合同书》约定的项目，构成违约。新迪网络公司在提交了大量的后台数据等系列证据后，已经完成了基本的举证义务，可以初步证明其要证明的事实，新迪网络公司不愿再出钱对涉案软件进行鉴定，并不违反法律规定。张云辉称应由新迪网络公司先对涉案软件进行鉴定再判决的主张，没有法律依据。在软件开发过程中，设计人会根据客户的需求及工作性质确定软件开发的方向，这就决定了在整个店小二智慧商务系统中各个功能的开发难度也不尽相同，且有些基础工作是无法体现在整个店小二智慧商务系统具体的页面中，也不是通过鉴定就能够证明的，最终还需要由法院予以判断。因此，涉案软件不能简单的通过鉴定来确定新迪网络公司所完成的工作量，一审法院根据现有证据酌定合同项目功能已完成40%，并按照二份合同的整体功能比例确定退款数额并无不当。张云辉提出其租赁门市房租、办公用房、广告费、购买电脑、打印机等证据，无法与其开办的河北倾城网络有限公司相分离，也无法证明与其个人签订的涉案合同之间有直接的关系。因此，一审法院未支持其25万元损失的主张并无不当。综上，张云辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,020元，由张云辉负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  宋 菁审判员  邢会丽二〇一九年八月二十三日书记员  王 浩