广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1063号 上诉人（一审被告）：黄祖钊，男，1985年5月29日出生，汉族，原住广西浦北县寨圩镇子厄村委会子厄村39号，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：许宜海，男，1962年4月7日出生，壮族，现住广西德保县。 委托诉讼代理人：林燕光，百色市右江区法律援助中心律师。 一审第三人：广西百色江州投资有限公司，住所地广西百色市右江区中山二路森林中心城商场内。 法定代表人：林建国，总经理。 上诉人黄祖钊因与被上诉人许宜海、一审第三人广西百色江州投资有限公司（简称“江州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人黄祖钊及其委托诉讼代理人王柳青，被上诉人许宜海及其委托诉讼代理人林燕光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄祖钊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许宜海的诉讼请求。事实和理由：事实和理由：一、一审判决未扣除施工过程中减少的工程量，所计算的工程款是错误的。（一）、被上诉人承包工程施工后，业斗主变更部分设计，并以项目部的名义向上诉人发通知，取消30㎜厚1：3水泥浆找平层，该项承包单价4元／平方米不作计算，并从工程款中扣除。同时因被上诉人施工进度缓慢，业主决定将原来约定的人工搅拌改为用商品混凝土施工，原上诉人承包的机械及施工工具，因采用泵送商品混凝土施工，减少了施工队的劳务用工量，为此该单项工程单价扣除7元／平方米，从工程款中扣出除。2016年9月25日业主又通知取消50㎜钢筋细石保护层分格收缩割缝20㎜工程，单项工程单价扣除2元／平方米。至此，被上诉人的实际工量并没有完全按合同约定的工程量，而是减少了两项，应当扣除这两项工程。在上诉人与被上诉人结算时，双方口头约定扣6元／平方米的单价，被上诉人同意并结清工程款后才撤离。事实上，在结算时，一审第三人也扣除了减少的工程量的工程款。据此，上诉人应支付给被上诉人的工程款应以单价18元／平方米，工程量21488平方米计，共386748元，上诉人已支付387662元，多付了838元，被上诉人的诉讼请求，没有事实依据。（二）、上诉人因工程延误和质量问题被一审第三人扣延误工期违约金、工程质量违约金、“罚款”共计6万元，应从被上诉人应得的工程款中扣除。上诉人在一审提交的“工程质量罚款单”、“工期违约罚款单”、“罚款单”已明确记载，这些“罚款”是由一审第三人直接从应付给上诉人的工程款中扣除，因而没有支付凭证，但不能据此认定罚款没有实际支付。上诉人与一审第三人的合同约定单价是39元／平方米，在取消第2项工程后，一审第三人扣除了该项单价4元／平方米，按35元／平方米付款752080元给上诉人，付完款后才要求扣除人工搅拌改商品泵送混凝土的单价7元／平方米和取消的50㎜钢筋细石混凝土保护层2元／平方米以及“罚款”6万元，上诉人已按一审第三人项目负责人郑德远的要求，退还款给一审第三人160600元，双方还没有最终核对数目，但不意味着上诉人无需支付6万元罚款。上诉人与郑德远没有任何其他经济往来，一审对上诉人提交的与郑德远的转账凭证不予认可是错误的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审支持上诉人的上诉请求。 许宜海辩称：上诉人所述的不是事实。（一）、一审第三人江州公司在一审的答辩状中的答辩理由是按分包合同单价，150厚保温找平层20元／平方米，50㎜保护层15元／平方米，工程总造价为21488平方米×20元＋21488平方米×15元＝752080元，江州公司分五次支付给了上诉人黄祖钊，也就是说，该项目实际上是按34元／平方米结算，原合同约定承包总价39元／平方米，仅仅是取消第二项，该项单价4元／平方米。而上诉人与被上诉人的劳务分包合同约定的内容有三项，承包单价24元／平方米，是固定单价，不能以任何理由调整；对上诉人来说，按24元／平方米支付给被上诉人，上诉人仍有每平方米10元的利润，没有受到任何损失。（二）、上诉人在一审中提交的三项证据中，第一、二项是对活期存款历史明细查询的说明，证实有两笔款退回，而查询单是货款，收款人是郑德远，只能说明上诉人与郑德远的经济往来，不能证实这两笔款是退还工程款，也不能证实收款人是江洲公司；第三项证据是延误工期和工程质量违约金6万元的说明，其中说上诉人把违约金交给了项目部，没有保留收据，这是说不通的，上诉人没有证据证实其已退回违约金，工程质量罚款单仅有工程部盖章，没有受领人签字，不真实，不能证明事实。因此，上诉人主张因工程延误和质量问题被一审第三人扣减延误工期违约金、工程质量违约金及罚款6万元应从被上诉人应得的工程款中扣除，是没有事实依据的。综上，一审判决所依据的事实和法律依据是充分的，判决正确，二审应当驳回上诉，维持原判。 许宜海向一审法院起诉请求：1.判令被告支付其拖欠原告工程款158978元；2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告提交的二份《工程通知函》、《工程竣工结算表》、《关于“百色森林中心城”屋面工程的情况说明》、《工程质量罚款单》、《罚款单》、《工期违约罚款单》及《广西农村信用社活期存款历史明细》等，因无相关的扣款依据或交款凭证等旁证材料佐证，故对其的证明力，一审法院不予确认。 2016年6月8日，被告（乙方）与第三人（甲方）江州公司(发包人)签订一份《屋面工程劳务分包合同》，第三人将百色森林中心城屋面工程承包给被告施工。工作内容(平屋面)：1、平均150厚C15保温细石混凝土；2、30程厚1：3水泥浆找平层；3、50㎜钢筋细石保护层内配4＠200×200冷拔低碳钢丝网(钢筋在缝内断开)缝宽20㎜；4、乙方负责搅拌机斗车及小型工具。工程价款为39元／平方米(不含税)，其中按图纸要求大约平均150厚保温找平层20元／平方米；30㎜厚1：3水泥浆找平层4元／平方米；50㎜钢筋细石保护层15元／平方米(分格收缩缝)。工期为60天。此外，该分包合同还对其他事项作了约定。被告与发包人签订上述合同后，遂与原告签订《屋面工程劳务分包合同》，将其与第三人签订承包的工程分包给原告施工，工程价款定为24元／平方米(不含税)。原、被告签订的合同内容，与被告和第三人签订的内容一致。合同签订后原告遂依约组织工人进场施工。同年7月15日广西百色森林中心城项目部(发包人)向被告黄祖钊屋面工程劳务队发出《工程通知函》。该函内容为：一是取消原合同中约定的30㎜厚1：3水泥浆找平层工程项目。该项承包单价4元／平方米不作计算，并从工程款中扣除；二是因劳务队施工进度缓慢，决定采用商品泵送混凝土施工，不再使用原合同约定由原告负责搅拌机斗车及小型工具作业，从该项工程单价扣除7元／平方米，并从工程款中扣除。同年9月25日发包人又发出第二份《工程通知函》，决定取消原合同约定的50㎜钢筋细石混泥土保护层分格收缩割缝20㎜，规格5ｍ×5ｍ，该单项工程单价扣除2元／平方米，从结算造价中扣除。发包人相继发出二份《工程通知函》后，原告已不再组织工人对合同约定的第2项工程进行施工，也不再按合同第4项约定使用人工搅拌混凝土作业。施工中，广西百色森林中心城项目部于2016年8月5日以工程质量不符合规范要求为由，向被告施工班组发出《工程质量罚款单》，对该班组罚款15000元；8月15日该工程部又以工程管理混乱，给业主造成恶劣影响为由，向被告施工班组开具《罚款单》，罚款1万元；10月8日该工程部再次以拖延工期，致使项目部各项工作无法正常衔接，造成严重经济损失为由，再三向被告劳务班组发出《工期违约罚款单》，罚款35000元，但以上罚款单均无受罚单位签收，亦无证据证实被告已向第三人交付以上6万元罚款。同年10月8日，第三人组织被告等相关部门及人员对原告劳务施工工程进行结算。经结算，该总工程量为21488平方米。第三人据此并按照其与被告签订的合同约定，除30㎜厚1：3水泥浆找平层4元不作计算外，对150厚保温找平层20元／平方米和50㎜钢筋细石保护层15元／平方米(分格收缩缝)均按约定价格计算，即以35元／平方米为基准价，计算工程造价为752080元，并在2016年7月28日至同年10月25日间，分五次先后将该工程款付给被告。在施工期间，被告向原告预付生活费387622元。 庭审中，原告认可工程量为21488平方米，并确认被告拖欠其工程款为128090元。 另，被告提交的《广西农村信用社活期存款历史明细》中显示，其曾于2016年9月14日、10月25日分别向森林·中心城工程部管理人员郑远德转付笔货款共计160600元。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1、被告是否应向原告支付工程款128090元；2、原告应否对6万元罚款承担相应的民事责任。 关于焦点1，根据本案证据材料显示，原、被告双方签订的《屋面工程劳务分包合同》，是基于被告与江州公司签订的《屋面工程劳务分包合同》而产生的。在履行该合同过程中，由于客观情况的变化，使合同原有的部分内容难于实现，发包人因此向承包人相继发出二份关于变更原合同约定的第2、3、4项工程施工内容的通知函，被告均无异议。尔后原告亦已不再履行其与被告签订合同约定的第2项和第3、4项部分工程，说明原告亦予以默认。工程竣工后，第三人根据原告完成工程量的情况组织结算，原告所完成工程量为21488平方米，有结算表等相关证据在案佐证，庭审中原告无异议，应予确认。对于工程价款问题，虽然在施工过程中原告不再履行合同约定的第2项和第3、4项部分工程项目，但并不影响原、被告双方签订的合同效力，况且原、被告在履行合同过程中，亦没有就合同原约定的工程价款进行协商调整。第三人在与被告结算时，亦未按通知内容相应扣除被告工程款，被告主张以18元／平方米给原告结算工程款，一审法院不予采纳。为此，工程价款应按照原、被告双方原约定24元／平方米计算，故原告应得的工程款为515712元(21488×24)，扣除被告已预付的387622元，被告实际尚欠原告工程款为128090元。被告提出其与第三人领取工程款实际仅为498688元，因未能提供相关证据支持其该主张，故一审法院不予采信。 关于焦点2，被告虽然提供第三人发出的《工程质量罚款单》、《工程竣工结算表》等材料用以证明其班组被罚款的事实，但无证据证实该款项已经实际交付，且原告并非为第三人发包的屋面劳务分包合同相对人，亦非处罚主体相对人，被告要求原告对罚款承担相应的民事责任，理由不能成立，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决被告黄祖钊应给付原告许宜海工程款128090元。一审案件受理费3478元，由许宜海负担578程元，黄祖钊负担2900元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新证据。对一审判决认定的双方签订合同的内容、履行情况、发生纠纷的经过等案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，一审第三人与上诉人签订《屋面工程劳务分包合同》后，将该合同中的劳务分包给被上诉人，与被上诉人签订的《屋面工程劳务分包合同》约定的是由上诉人为被上诉人所承包的工程提供劳务，被上诉人支付劳务报酬的合同，故双方签订的合同为劳务承包合同，双方所结算的应是劳务费而非工程款。双方应如何结算劳务费、被上诉人是否应承担工期延误违约金、质量违约金以及6万元罚款的责任，是本案争议焦点。（一）、上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的，双方应按合同约定履行。合同约定，被上诉人承包的劳务有平均150厚C15保温细石混凝土、30㎜厚1：3水泥浆找平层、50㎜钢筋细石混凝土保护层等三项，承包单价为每平方米24元，不以任何理由调整。双方应按此单价计算劳务费。在履行合同过和中，虽然一审第三人通知取消第二项和第三项的部分内容并减少取消部分的单价，但这只是上诉人与一审第三人之间的协商，且一审第三人江洲公司与上诉人之间的合同并未约定单价不可变更，因此，一审第三人与上诉人之间的合同单价变更，在没有给上诉人造成重大经济损失的情况下，不应适用于上诉人与被上诉人之间的合同，故上诉人以其与一审第三人的合同单价有变更为由，主张应当扣减其与被上诉人之间的合同单价，理由不成立，本院不予支持。（二）、上诉人主张因被上诉人延误工期被一审第三人罚款35000元、工程质量问题被罚款15000元、管理混乱被罚款1万元，共计6万元，该款已从上诉人已得的劳务费752080元中，在付给一审第三人的25600元和135000元两笔款中，退还一审第三人，但其提交的这两笔款的活期存款历史明细查询单中，注明款项内容是货款，并未记载为退还罚款或违约金，这两笔款已超过6万元，且被上诉人不予认可，故上诉人主张6万元已从这两笔款中退还一审第三人，证据不足，本院在本案中不予认定。上诉人的这项主张，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照，中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2862元，由上诉人黄祖钊负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 玉 江 审判员 凌文楼 二〇一九年八月十五日 书记员 黄忠恒