湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂13刑再2号原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）何亚峰，又名何亚锋，男，1990年10月22日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，住湖北省随县。因犯贩卖毒品罪于2016年3月31日被湖北省随州市曾都区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。判决生效后交付湖北省襄南监狱服刑。2019年4月15日押解回随州市看守所。辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。辩护人金梦，湖北季梁律师事务所律师。湖北省随州市曾都区人民法院审理随州市曾都区人民检察院指控原审被告人何亚峰犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月30日作出（2014）鄂曾都刑初字第00081号刑事判决：被告人何亚峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。宣判后，何亚峰不服，提起上诉。本院于2014年9月3日作出（2014）随州中刑终字第00046号裁定：驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，何亚峰仍不服，提出申诉。后湖北省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）鄂刑申字第00165号再审决定，提审本案。该院提审后，于2015年12月21日作出（2015）鄂刑监一再终字第00012号刑事裁定：撤销原二审裁定和原一审判决，将本案发回湖北省随州市曾都区人民法院重审。湖北省随州市曾都区人民法院重审后，于2016年3月31日作出（2016）鄂1303刑再1号刑事判决：被告人何亚峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。宣判后，何亚峰不服，向本院提起上诉。本院经审查于2016年8月3日作出（2016）鄂13刑再3号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。同时启动再审程序，在该裁定发生效力后，由本院院长提交审判委员会讨论，于2017年6月2日作出（2017）鄂13刑监2号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原判决的执行。2017年9月25日本院立案，后依法另行组成合议庭，于2017年11月22日作出（2017）鄂13刑再2号刑事裁定：本案中止审理。2019年4月15日本院作出(2017)鄂13刑再2号之一刑事裁定：本案恢复审理。2019年6月10日本院公开开庭进行了审理。湖北省随州市人民检察院检察员邹勇出庭履行职务，原审被告人何亚峰及其辩护人戴武超、金梦到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省随州市曾都区人民法院一审判决认定：2013年8至9月，被告人何亚峰与刘某（已另案起诉）在随州市城区合伙贩卖毒品，由刘某提供购买毒品的资金、何亚峰卖送毒品。期间，何亚峰两次在城区鹿鹤转盘附近，向吸毒人员陈某共计出售400元的麻古及冰毒。2013年9月22日23时许，随州市公安局曾都区分局禁毒大队民警在对随州市城区新世纪购物广场旁无名出租屋进行清查时，抓获何亚峰，并当场从房间内搜出何亚峰、刘某待出售的疑似冰毒的无色透明塑料袋装白色晶体1袋、疑似麻古的药片2袋及电子秤1个、剪刀1把、记账本2本、分装袋等物品。经随州市公安司法鉴定中心鉴定，送检的1袋无色透明塑料袋装白色晶体（净重41.845克）和2袋塑料袋装药片（净重16.706克）中均检出了甲基苯丙胺毒品成份。湖北省随州市曾都区人民法院一审认为：被告人何亚峰伙同他人以贩卖为目的，非法销售毒品，且被查获的甲基苯丙胺毒品数量为41.845克，麻古数量为16.706克，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何亚峰合伙贩卖毒品的事实，有证人证言、辨认笔录、鉴定意见以及同案人供述等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人何亚峰负责保管毒品，并与购买毒品的人员直接联系运送毒品，属积极参与且独立完成贩卖毒品犯罪，并非在共同犯罪中起次要辅助作用，其辩称公诉机关指控与刘某合伙贩卖毒品的证据不足，自己只是帮忙送东西，在共同犯罪中属从犯的辩解意见不能成立，均不予采纳。原判决认定事实清楚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人何亚峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元。何亚峰不服一审判决，向本院提起上诉称：1.其是在受到刘某的蒙骗、引诱、雇佣、指使下送卖毒品。出租屋是刘某租的。在出租屋搜出的毒品也是刘某购买和存放的，其只负责帮助保管。其在毒品犯罪中起次要辅助作用，只能认定为从犯；2.随州市公安司法鉴定中心鉴定对本案的毒品只做了成分鉴定，没有对毒品含量进行鉴定；3.其被公安机关抓获后，主动自觉坦白向公安机关供述，举报刘某雇佣、指使其送卖毒品的全部过程，自觉认罪悔罪，并且还举报了一个叫“耀天”的吸毒人员，应是立功表现。请求撤销原审判决，认定其系从犯、初犯，从轻减轻处罚或者免除处罚。何亚峰的辩护人汪某的辩护意见与上诉人何亚峰的上诉意见一致。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为：上诉人何亚峰伙同他人，以贩卖为目的，销售含有甲基苯丙胺的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。本院二审庭审中，上诉人何亚峰对其运送毒品以及从其居住的出租屋内搜到的记账本系其所为的事实予以认可。上诉人何亚峰在明知是毒品的情形下，在出租屋内负责保管毒品，并直接与购买毒品的人员联系运送毒品，负责记账，积极参与贩卖毒品犯罪，在与他人共同犯罪中相互配合，完成犯罪行为，在共同犯罪过程中只是分工不同，故其上诉称在毒品犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”司法实践中，对可能判处被告人死刑的毒品案件或者涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定。本案中查获的毒品并不符合上述情形，因此上诉人何亚峰认为应对涉案毒品进行含量鉴定的上诉理由不能成立，不予支持。何亚峰于2013年9月22日被抓获，同年11月6日才供述是帮刘某贩卖毒品，而刘某于2013年11月2日被刑事拘留后，即交代与何亚峰贩卖毒品的事实。同时何亚峰还举报一个叫“耀天”的吸毒人员，因未说明其真实姓名等信息，导致公安机关无法核实。故何亚峰认为供述刘某贩卖毒品的事实及举报吸毒人员构成立功的上诉理由不能成立，不予采信。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审开庭中，湖北省随州市人民检察院向法庭提交了如下证据：1.2019年4月29日随州市公安局曾都区分局制作的“办理毒品案件笔录”和“毒品现场称量笔录”，以证实涉案毒品一袋疑似冰毒的白色晶体净重41.70克，两袋疑似麻果的红色药丸净重16.59克（第一袋净重8.86元，第二袋净重7.73克）。2.2019年5月6日随州市公安局曾都区分局将涉案毒品送检，同年5月27日襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书，鉴定意见：经检验，从送检的检材(1)、(2)、(3)中均检出“甲基苯丙胺”成份。同年5月29日该鉴定意见通知书送达给何亚峰。经质证，何亚峰无异议，其辩护人提出上述证据的合法性和真实性由法院依法认定。对检察机关提交的上述证据，本院认为，涉案毒品的称重系何亚峰在场，毒品检验意见系由合法机构和鉴定人作出，后送达给何亚峰，何亚峰亦当庭表示无异议，应予认定。何亚峰的辩护人提出：1.本案贩毒的事实成立；2.涉案毒品检验的程序合法与否由法院认定；3.何亚峰只是送货，系从犯。请求从轻或减轻处罚。湖北省随州市人民检察院的出庭检察员的意见：1.本案共同贩毒的事实清楚；2.涉案毒品定性的鉴定意见书未附鉴定机构和鉴定人的法定资质证书等瑕疵，已补充证据，证实涉案毒品的证据合法有效；3.对何亚峰的处罚应在十五年有期徒刑以上量刑。原判其有期徒刑十四年于法无据。建议合议庭予以纠正。经再审查明：2013年8月至9月，刘某（另案处理）与何亚峰结伙贩毒，由刘某出资购毒后交由何亚峰送卖。期间在随州市曾都区，何亚峰两次向吸毒人员陈某出售共计400元的麻古及冰毒。2013年9月22日23时许，随州市公安局曾都区分局禁毒大队民警在对随州市曾都区舜井大道新世纪购物广场旁的出租屋进行清查时，抓获何亚峰，并当场从房间内搜出待售的疑似冰毒的无色透明塑料袋装白色晶体1袋、疑似麻古的药片2袋及电子秤1个、剪刀1把、记账本2本、分装袋等物品。经随州市公安局曾都区分局称量，一袋疑似冰毒的白色晶体净重41.70克，两袋疑似麻果的红色药丸净重16.59克（第一袋净重8.86元，第二袋净重7.73克）。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书，鉴定意见：经检验，从送检的检材(1)、(2)、(3)中均检出“甲基苯丙胺”成份。另查明：何亚峰被抓获后，如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有：1.证人秦某、陈某的证言；2.公安机关出具的抓获被告人经过的说明，扣押物品清单，情况说明，吸毒嫌疑人员尿液抽样取证笔录，辨认笔录，检查笔录；3.记账本复印件；4.毒品现场称量笔录、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具襄公毒化字(2019)第524号毒品检验意见书；5.原审被告人何亚峰的供述。本院再审认为：原审被告人何亚峰受刘某的指使而贩卖毒品，被查获的甲基苯丙胺毒品数量共计58.29克，其行为构成贩卖毒品罪。其归案后如实供述本案犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。关于其辩护人提出何亚峰系从犯的意见，经查，在共同犯罪中，刘某纠集何亚峰，并为何亚峰租房以保管毒品，由刘某出资购毒，提供购毒人联络的手机和毒品贩卖的计量工具，何亚峰从该手机获知购毒信息后前往送卖。何亚峰送卖毒品虽由其一人独立完成，但系受刘某的指使，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依法应从轻、减轻处罚。故辩护人关于何亚峰系从犯的意见成立，本院予以采信。原判决认定何亚峰为主犯不当，本院予以纠正。另原判决认定刘某、何亚峰“合伙”贩卖毒品，系表述不当，再审直接予以纠正。综合考虑全案实情，对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持本院（2016）鄂13刑再3号刑事裁定和湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑再1号刑事判决对原审被告人何亚峰的定罪和附加刑的剥夺政治权利部分，即被告人何亚峰犯贩卖毒品罪，剥夺政治权利二年；二、撤销本院（2016）鄂13刑再3号刑事裁定和湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑再1号刑事判决对原审被告人何亚峰量刑的主刑和附加刑的罚金部分；三、原审上诉人(原审被告人)何亚峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。（罚金在本判决生效之日起七日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月22日起至2023年9月21日止。）本判决为终审判决。审判长  汪大富审判员  姚仁友审判员  彭建伟二〇一九年八月七日书记员  邓议牧