山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4526号上诉人（原审被告）：青岛华商联实业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道后田社区文化中心**。法定代表人：司荣华，总经理。委托诉讼代理人：郭磊，山东康桥（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖南君，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘圣民，男，1974年1月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李峻，山东宇澄律师事务所律师。原审第三人：刘培文，男，1974年9月7日出生，汉族，居民，住山东省青岛市崂山区。上诉人青岛华商联实业有限公司因与被上诉人刘圣民、原审第三人刘培文执行异议之诉纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛华商联实业有限公司委托诉讼代理人郭磊、肖南君，被上诉人刘圣民及委托诉讼代理人李峻到庭参加诉讼，原审第三人刘培文经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。青岛华商联实业有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院依据第三人提交的银行交易流水就确认《还款协议》的真实性存在严重的错误。第三人刘培文一审提交了刘培文及其家属、父亲向陈默转账证据，均不能证明与上诉人存在任何关系，刘培文与陈默是多年的朋友，存在经济往来很正常，并且陈默有大量向刘培文转账的记录，两人相互转账基本一样，足以证明刘培文和陈默之间的相互转账是个人之间的借贷行为，而不是与上诉人之间存在合作开发的关系。本案中上诉人与刘培文没有签订任何的合作开发协议，有悖常理，并且第三人没有向上诉人进行投资。所以上诉人与第三人刘培文之间不存在合作开发关系，《还款协议》并不是真实表示。2.一审法院对上诉人提交的第三人刘培文仅仅是项目经理的证据视而不见，存在严重错误。一审时，上诉人提交了《青岛市建设工程施工合同》，证明第三人刘培文是上诉人中北大厦项目施工方青岛盛泽建设工程有限公司的项目经理，上诉人还提交了《工程授权委托书》证实青岛盛泽建设工程有限公司授权委托第三人刘培文代表其与上诉人签署合同及项目施工、安全、结算全权代理。上述证据足以证实第三人刘培文仅是施工方青岛盛泽建设工程有限公司的项目经理，不存在与上诉人合作开发的事实。鉴于上述原因，上诉人的原法定代表人陈默对与第三人刘培文、刘圣民三方签订的《还款协议》产生了主体上的错误认识，而第三人刘培文与上诉人之间不存在合作开发的事实，不具有分配房屋的主体资格，所以《还款协议》的内容对上诉人不产生约束力。二、一审法院审理本案时程序严重违法。1.上诉人已经在青岛市城阳区人民法院起诉被上诉人以及第三人，撤销涉案《还款协议》的案件正在审理中。上诉人向一审法院提交了中止审理的申请书，一审法院也下发了中止诉讼的裁定书。而一审法院在对本案未裁定恢复审理，亦未通知上诉人的情况下，强行下发判决。2.一审下发中止诉讼的裁定明确认为“本案存在必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的法定中止情形”，而在青岛市城阳区人民法院还没有审理最终结果的前提下，一审强行下发判决书，违反了法律规定。青岛华商联实业有限公司补充上诉理由：一、《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日生效）第九条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日生效）第二十五条第一款明确规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人，已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可证、施工许可等相关证据判决”。本案中，涉案的房屋均登记在上诉人名下，房屋的所有权属于上诉人所有，上诉人享有足以阻止对其强制执行的民事权益。二、被上诉人向法院提交的三方协议，上诉人在一审时对该协议的真实性和合法性均不认可，并且该协议根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不产生物权变动的效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。但该司法解释的生效时间为2005年1月1日，早于2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》和2015年5月5日生效的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，与后生效的《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定相矛盾，应以《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》为准。另外《中华人民共和国物权法》第九条中法律另有规定的除外，这条中法律另有规定的除外应该是指《中华人民共和国物权法》生效后出现的新的法律规定，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》是司法解释，并不是法律规定，不是《中华人民共和国物权法》第九条规定的除外条款。所以，本案涉案的房屋并未发生物权变动的效力，属于上诉人所有，法院不应对涉案房屋进行执行。刘圣民辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。一、上诉人曾以重大误解为由在青岛市城阳区人民法院另案诉讼，要求撤销涉案《还款协议》，现该案已认定《还款协议》有效，判决驳回了上诉人的诉讼请求，判决书已生效。在该案中，青岛市城阳区人民法院查明中北大厦系由潍坊昌大公司施工，上诉人仅是曾借用青岛盛泽建设工程有限公司的资质办理施工许可证，青岛盛泽建设工程有限公司并没有参与中北大厦施工，刘培文不是该公司的工作人员。据青岛市城阳区人民法院查清的事实结合《还款协议》可以认定，刘培文与上诉人系合作开发中北大厦，刘培文基于合作者身份才会向上诉人的公司户、上诉人法定代表人陈默个人账户转入合作资金，同时还向第三方支付人工费、材料款等。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，刘培文基于合作开发者因合法建造取得涉案房屋的所有权，并得到上诉人的认可，法院有权对刘培文的财产进行执行。二、一审程序并不违法。在一审法院中止诉讼后，被上诉人也提出了异议，认为不符合必须以另一案的审理结果为依据的法定事由。即使涉案《还款协议》被青岛市城阳区人民法院撤销，上诉人仍可通过审判监督程序救济，其权益并未收到侵害。一审法院恢复审理是正确和合法的，况且青岛市城阳区人民法院的判决书认定《还款协议》有效。刘圣民向一审法院起诉请求：1、请求法院判令继续对位于青岛市城阳区云鼎国际（中北大厦）1号楼5层501室-524号共24套房产的执行；2、诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月6日，第三人刘培文以案外人青岛盛泽建设工程有限公司的名义与被告青岛华商联实业有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，主要内容：工程名称为中北大厦（商业、办公）建设项目，工程地点为青岛市城阳区瑞阳路北首、烟青路西，资金来源为自筹，工程内容为框架剪力墙结构建筑，总面积35750.16㎡。工程承包范围为土建、装饰、安装等工程量、清单及建筑施工图纸范围之内所有内容。该合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。2015年2月15日，原告（甲方）刘圣民与第三人（乙方）刘培文及被告（丙方）青岛华商联实业有限公司签订《还款协议》一份，内容：“因乙方欠甲方现金3350000元（已还200000元，下欠3150000元，大写叁佰壹拾伍万元）未能如期还款，经三方协商达成如下还款协议：一、乙方同意以其与丙方合作开发所分得位于青岛城阳的云鼎国际1号楼五层作为抵押偿还甲方债权，并以售楼所得款项偿还甲方，附甲方账户：中国银行临沂分行朝阳支行，刘圣民，6216666000001120188。二、自2015年1月16日起乙方应为所欠债务支付利息，利息按月息四分计算。乙方应当在预售手续办理完毕后四个月内付清所欠款项。三、丙方认可以上抵押房产的所有权归乙方所有，并承诺在房产出售后售楼款丙方可以处分的部分五日内汇入甲方中行账户或其他甲方指定账户。四、若以上房产因乙方或丙方原因被司法机关查封，丙方同意提供本楼盘其他归乙方所有的房产另行为甲方债权抵押。五、以上房产抵押期限自协议签订之日起始，至乙方全部还清欠款本息止。六、如有任何一方违反本协议，应向甲方承担违约责任，违约责任的范围包括欠款本金、利息、甲方为实现债权而支出的包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费等费用。七、本协议一式三份，如发生争议，由原告所在地法院管辖”。原告刘圣民、第三人刘培文及被告青岛华商联实业有限公司当时的法定代表人陈默在落款处分别签字进行确认。2016年5月19日，刘圣民以刘培文欠其借款3150000元未还发生纠纷为由诉至一审法院。一审法院于2016年8月5日作出（2016）鲁1302民初6742号民事调解书，内容：“一、被告刘培文同意偿付原告刘圣民借款本金3000000元及利息（2015年1月16日以前的剩余利息为150000元，2015年1月17日以后的利息按月利率2%计算至付清之日），于2016年8月31日前付清，原告自愿放弃其他诉讼请求；二、案件受理费32000元，减半收取16000元，保全费5000元，合计21000元，由被告负担”。后因当事人未履行还款义务，刘圣民向一审法院申请强制执行。一审法院受理后，于2016年9月5日立案执行，一审法院依据刘圣民的申请查封了刘培文以青岛华商联实业有限公司名义登记的位于青岛城阳区云鼎国际1号楼5层501-××号房产（预售证号：青房注字2015第**），并向青岛市城阳区房产交易中心送到了协助执行通知书。执行过程中，青岛华商联实业有限公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年2月15日作出（2017）鲁1302执异14号执行裁定书，裁定：“中止对位于青岛市城阳区云鼎国际1号楼5层501-524（共计24套）号房产的执行”。申请执行人刘圣民不服该裁定，于2017年3月6日诉至一审法院。2015年8月24日，经工商管理部门核准，被告青岛华商联实业有限公司的法定代表人由陈默变更为司荣华。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告青岛华商联实业有限公司对涉案房屋是否享有足以阻止对其强制执行民事权益的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，原告刘圣民主张被告青岛华商联实业有限公司与第三人被告刘培文存在工程合作开发关系且被告青岛华商联实业有限公司同意以第三人刘培文合作开发所分得位于青岛城阳的云鼎国际1号楼五层作为抵押偿还原告债权，并以售楼所得款项偿还原告的事实，向法庭提交了银行交易明细、证明、《还款协议》等证据予以证实，故法院对上述事实，依法予以确认。被告青岛华商联实业有限公司虽质证表示对《还款协议》的真实性不予确认，但并未申请对该证据的真实性予以鉴定，且未提交相反证据证实其主张，故法院对该《还款协议》的真实性，依法予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。案外人陈默在2015年2月15日签订《还款协议》时系被告青岛华商联实业有限公司的法定代表人，其签订《还款协议》的行为，系代表被告青岛华商联实业有限公司的职务行为，对上述《还款协议》承担责任的主体应是被告青岛华商联实业有限公司。故，法院应认定被告青岛华商联实业有限公司对涉案房屋享有的实体权益不足以排除强制执行。综上所述，原告刘圣民要求对涉案房产继续执行的诉求，依法成立，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，判决：一、准许对位于青岛市城阳区云鼎国际（中北大厦）1号楼5层501室-524号共24套房产的执行；二、驳回原告刘圣民的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由被告青岛华商联实业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘圣民提交提交如下证据：一、青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初2934号民事判决书一份，证明上诉人以重大误解为由要求撤销三方的《还款协议》，即认可该协议的真实性。二、判决结果驳回上诉人的撤销请求，即确认《还款协议》是合法有效的。三、在该案审理中，法院依职权调查并确认青岛盛泽建设工程有限公司并非中北大厦施工方，刘培文也非该公司的工作人员，只是上诉人曾借用青岛盛泽建设工程有限公司资质办理施工许可证，恰恰印证了刘培文系合作开发者的身份。四、从法院调查的事实看上诉人在一审中提交的相关证据均是虚假的。二、证据一的生效证明一份，证明证据一判决书已经生效。青岛华商联实业有限公司质证称，证据一的真实性没有异议，证明事项有异议，该判决书的内容并不能证明涉案房屋发生物权变动的效力，只是上诉人因证据不足被法院驳回，针对物权变动而言，该证据与本案没有关联性。证据二无异议。对上述争议的事实和证据，本院认定如下：证据一、二均为法院法律文书，其真实性青岛华商联实业有限公司无异议，本院予以确认并作为本案有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点：青岛华商联实业有限公司对涉案房屋是否享有足以阻止强制执行的民事权益。首先，涉案《还款协议》的真实性和效力问题。青岛华商联实业有限公司以重大误解提起的撤销之诉，青岛市城阳区人民法院经审理已作出（2017）鲁0214民初2934号民事判决并生效，该判决驳回了青岛华商联实业有限公司的诉讼请求，判决中明确认定陈默作为法定代表人，以青岛华商联实业有限公司签订的《还款协议》，法律后果由青岛华商联实业有限公司承担，因此对《还款协议》的真实性和法律效力，本院予以确认。其次，青岛华商联实业有限公司对涉案房屋是否享有足以阻止强制执行的民事权益。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。从上述规定可以看出，物权登记仅具有公示的推定效力，不是物权的来源，对物权的归属应根据合法取得的证据进行认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，是执行异议和复议案件审查的标准，是形式审查，而执行异议之诉需要进行实体审查，显然不适用该标准，应按物权的合法来源之标准去审查。本案中，涉案房屋虽然登记在青岛华商联实业有限公司名下，但根据《还款协议》，已由刘培文基于与青岛华商联实业有限公司的合作开发关系分得，来源合法，所有权应归刘培文，青岛华商联实业有限公司不享有实体权益，也就不享有足以阻止强制执行的民事权益，因此一审法院判决准许执行涉案房屋正确，本院予以确认，青岛华商联实业有限公司主张涉案房屋归其所有，其享有阻止强制执行的民事权益，本院不予支持。关于一审法院中止审理的相关程序问题，鉴于青岛市城阳区人民法院已作出判决并生效，且相关程序问题不影响青岛华商联实业有限公司的实体权利，已无审查必要，本院不再审查。综上，青岛华商联实业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人青岛华商联实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙二〇一九年八月二日书记员  王 雨