北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初550号原告（申请执行人）：马蔷，男，1969年6月9日出生，汉族，香港特别行政区居民，住北京市海淀区。被告（案外人）：曹雷，男，1982年11月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。被告（被执行人）：安建春，男，1975年3月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。被告（被执行人）：黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区友协大街****。法定代表人：安建波，董事长。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。被告（被执行人）：哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司，，住所地黑龙江省哈尔滨经开区南岗集中区亚泰商住楼******（住宅）法定代表人：汪银香，董事长。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。原告马蔷与被告曹雷、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司（以下简称禹泰公司）、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司（以下简称翰盈公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马蔷，被告曹雷，被告安建春、禹泰公司、翰盈公司的委托诉讼代理人龚丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马蔷向本院提出诉讼请求：1．准许执行被告曹雷位于黑龙江省延寿县康和雅苑小区*栋*室住宅（以下简称案涉房产）；2．判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月18日，本院对马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案作出的（2018）京04民初83号民事调解书确认了安建春对马蔷的还款义务和还款计划，以及禹泰公司、翰盈公司的连带保证责任。后马蔷向本院申请强制执行，本院于2019年4月29日作出（2019）京04执11号查封拍卖公告，预查封了康和雅苑小区包括案涉房产在内的房产及车库等，查封期限为3年。后曹雷对执行标的提出书面异议，本院于2019年5月30日作出（2019）京04执异93号执行裁定书，裁定中止对案涉房产的执行。但该裁定错误，主要理由是：1．对本案的审查应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，而不应适用第二十八条；2．曹雷与翰盈公司签订的《康和雅苑住宅认购书》只是表明其有认购房屋的意向，曹雷只缴纳了定金人民币2万元（以下币种均为人民币）不符合认购书的约定，此后双方也未签订合法有效的商品房买卖合同；3．曹雷未提供唯一住房证明，不能证明其所购房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋；4．曹雷并未提供其与瀚盈公司、禹泰公司之间债权债务纠纷的相关证据，未提供支付房屋价款的转账凭证，双方债权债务关系和支付房款不具有真实性；5．案涉房产所在的土地已于2016年12月23日办理了抵押登记，案涉房产于2019年4月29日被查封，证明该房产并未设定任何权利，买受人并未办理登记。综上，曹雷所提供的证据不足以排除强制执行。曹雷辩称，马蔷的诉讼请求不能成立。事实和理由：1．曹雷自2014年3月27日便已购买案涉房产，并签订了房屋认购书，交纳了定金2万元；2．因曹雷与瀚盈公司存在其他债务纠纷，经双方协商一致，瀚盈公司于2017年3月20日以869463元的价格将案涉房产抵偿给曹雷，并完成了房产交付；3．因延寿县房产登记部门尚未对康和雅苑小区进行房产登记，因此曹雷对案涉房产未更名过户不存在过错；4．商品房网签备案并不直接产生物权设立或变动的效力，是否办理网签备案不能作为判断房产归属的依据；5．《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条在适用情形上存在交叉，二者属于选择适用关系，符合其中一条规定即可排除执行；6．最高人民法院的相关判例明确了“以抵账方式进行的房屋交易，该抵账认定为买受人已实际支付了购房款”的裁判规则；7．马蔷要求曹雷提供其在全国各地均无住房的要求，系恶意缠诉、无理取闹；8．曹雷与瀚盈公司、禹泰公司之间债权债务的证据，在本案执行阶段已提交法庭，且得到了本院执行裁定书的认可；9．马蔷所取得的抵押权标的是建设用地使用权，抵押后该土地上的新增建筑，依法不属于抵押财产，马蔷对案涉房产无优先受偿权。被告安建春、禹泰公司、翰盈公司同意被告曹雷的答辩意见，并辩称:本案抵押登记的是建设用地使用权，而案涉房产属于新增建筑物，不属于抵押财产；翰盈公司、禹泰公司承担的连带保证责任与本案无关；抵押权的标的为债务人的财产，不能对抗案涉房产的所有权；案外人与开发商签订了合法有效的房屋买卖合同，虽未办理网签，但已支付购房款。综上，案涉房产系合法销售的房屋，且案外人已合法取得并占有，故请求本院驳回马蔷的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院综合双方陈述和质证意见，并结合在案其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1．根据《康和雅苑住宅认购书》《房屋抵账协议》、收据、银行汇款凭证、瀚盈公司和禹泰公司出具的证明材料、黑龙江安羿物业管理有限责任公司康和雅苑项目部出具的证明材料等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：2014年3月27日，曹雷与瀚盈公司签订《康和雅苑住宅认购书》，双方约定：曹雷自愿认购案涉房产，成交总价为816000元；曹雷于签订该合同当日向瀚盈公司支付定金5万元，并在约定时间内付清全部房款；自瀚盈公司通知曹雷之日起7日内双方签订《商品房买卖合同》。同日，曹雷向瀚盈公司支付定金2万元。2014年7月15日和24日，禹泰公司通过总经理汪金华两次向曹雷个人借款共计150万元，该款实际由瀚盈公司使用。2017年3月20日，禹泰公司、瀚盈公司、曹雷三方签订《房屋抵账协议》，协议约定：瀚盈公司将包括案涉房产在内的两套康和雅苑房产（另一套为*商业服务用房），用于禹泰公司冲抵曹雷关于融资问题的全部本金和利息，两套房产共计抵偿借款本息2046249元，其中案涉房产抵偿869463元，抵账后双方债务全部结清；该协议生效后，方可办理相关进户手续。同日，瀚盈公司为曹雷开具了案涉房产的房款数据。后曹雷实际占有该房，并于2018年4月16日、2019年3月19日先后缴清了自2018年3月1日至2020年3月1日的物业费。2．根据《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《国有土地使用证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》、延寿县自然资源局出具的证明材料等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：案涉房产所在的康和雅苑小区项目于2014年8月6日取得《建设用地规划许可证》，2014年8月29日取得《建设工程规划许可证》，2014年9月5日取得《国有土地使用证》，2015年4月20日取得《建设工程施工许可证》，2015年5月4日取得《商品房预售许可证》。因开发商未提交竣工验收手续，故购房人至今未能办理房屋产权登记手续。3．根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：为了担保本案执行依据所确认的债权的履行，马蔷与翰盈公司于2016年8月20日约定，翰盈公司将案涉房产所在项目对应的建设用地使用权（国有土地使用权证号：延国用（2014）第1-107号）抵押给马蔷，双方于2016年12月23日办理了抵押登记，马蔷取得黑（2016）延寿县不动产证明第0001524号《不动产登记证明》，该证明的附记处载明：“抵押土地面积：39917．27平方米。房屋不做抵押”。4．根据本院民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）京04民初83号民事调解书。该调解书确认：一、安建春欠马蔷借款本息共计1612．22万元，上述欠款于2018年12月10日前偿还100万元，2019年5月10日前偿还200万元，2019年10月10日前偿还300万元，2019年12月10日前偿还240万元，2020年12月10日前偿还772．22万元，如果安建春正常履行了以上的付款义务，双方就该笔借款权利义务全部终止；二、禹泰公司、翰盈公司就本调解书第一项约定的安建春对马蔷的债务承担连带保证责任；三、如果安建春未按照协议第一项约定的期限及金额及时、足额履行任何一期付款义务，禹泰公司、翰盈公司亦未及时、足额承担连带保证责任，则全部债权提前到期，马蔷有权在发生违约事项次日起就全部欠付债权申请法院强制执行；四、案件受理费59266．5元及保全费5000元，共计64266．5元，由马蔷负担32133．25元（已交纳），由安建春、禹泰公司、翰盈公司共同负担32133．25元，于2018年12月10日前直接给付马蔷。因债务人未履行上述债务，本院依马蔷申请，对本案强制执行，执行案号为（2019）京04执11号。2019年4月29日，本院预查封了包括案涉房产在内的康和雅苑小区的多套房产及车库，查封期限为3年，自2019年4月29日起至2022年4月28日。后曹雷对本院查封案涉房产不服提出书面异议，本院经审查后裁定中止对案涉房产的执行。本院认为，本案系香港特别行政区居民作为申请执行人提起的执行异议之诉案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条的规定，本院作为案涉房产的执行法院，对本案具有管辖权。关于本案的法律适用，考虑到本案诉争事项主要涉及不动产物权和合同债权，而案涉房产所在地、相关合同签订、履行地等均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、第四十一条，并结合第二条第二款的规定，本案应适用内地法律作为处理当事人争议的准据法。在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的不动产主张实体权利，在符合一定条件下可以排除执行。本案的争议焦点为：曹雷与瀚盈公司、禹泰公司之间债权债务关系的真实性以及以房抵债协议是否合法有效；曹雷与瀚盈公司之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系；案涉土地抵押登记的事实对房产买受人民事权益的影响；《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题。本院综合全案事实和证据，就上述争议问题分述如下：一、曹雷与瀚盈公司、禹泰公司之间债权债务关系的真实性以及以房抵债协议是否合法有效的问题。为了证明曹雷与瀚盈公司之间借款关系的存在，曹雷向法庭提供了银行汇款收据，以及瀚盈公司、禹泰公司出具的证明材料等。对此，本院认为曹雷对该项事实已完成了举证责任，在原告不能提供反证的情况下，应认定曹雷转入汪金华账户的款项，系瀚盈公司向曹雷所借款项，双方存在真实的债权债务关系。以房抵债合同虽以消灭债权为目的，但各方履行合同的效果等同或接近于房屋买卖合同，故应当适用合同法关于买卖合同和总则的规定审查。案涉《房屋抵账协议》系各方自愿达成，且无证据证明该协议具有合同法第五十二条规定的无效情形，应当认定合法有效。二、关于曹雷与瀚盈公司之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系的问题。曹雷与瀚盈公司签订的《康和雅苑住宅认购书》明确约定了案涉房产的位置、面积、价款等主要内容，且该认购书的签订时间早于《房屋抵账协议》，表明曹雷购买案涉房产的意思表示先于案涉抵账行为，结合曹雷当日支付部分定金，以及后来三方签订《房屋抵账协议》等事实，应当认定曹雷与瀚盈公司存在合法有效的房屋买卖合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定合法有效。双方约定的抵账行为可视为曹雷以接受抵账的方式全额支付了购房款。三、关于案涉土地抵押登记的事实对房产买受人民事权益的影响问题。一方面，《物权法》第一百八十二条确立了“房随地走、地、地随房走”的原则该条规定允许当事人对担保财产作出特别约定。本案中，根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》的内容，特别是《不动产登记证明》上明确载有“房屋不做抵押”的字样，应认定马蔷与翰盈公司所约定和登记的抵押财产仅为建设用地使用权，并不包括案涉房产。另一方面，案涉土地抵押登记时，康和雅苑项目并未竣工验收，应属在建工程。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条，并结合第二百条的规定，在建工程抵押属于一种单独类型的抵押，应当办理相应的抵押登记手续。在未办理登记手续的情况下，抵押权人的优先受偿权不能及于在建工程或新增建筑物。四、关于《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题。上述两个条文均系金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产所主张的民事权益能否排除执行的判断标准，在执行异议案件的审查中应当依法适用，在执行异议之诉案件的审判中可以参照适用。第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，而第二十九条是关于无过错商品房消费者物权期待权的保护条件。当案件同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形时，二者系选择适用的关系，满足其中一条的适用条件，并不排斥对另一条的适用，即不动产买受人只要满足第二十八条或第二十九条之一，即可达到排除执行的目的。具体到本案，曹雷与瀚盈公司、禹泰公司分别签订的《康和雅苑住宅认购书》、《房屋抵账协议》等合同，对案涉房产的位置、面积、价款等均作出明确约定，签订时间均早于案涉房产的查封时间，应当认定买受人在查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。曹雷支付了全部购房款，并于查封前实际占有了案涉房产，且至今未能办理过户登记并非其自身原因所致，参照上述第二十八条的规定，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告提出继续执行案涉房产的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、第五百五十一条的规定，判决如下：驳回原告马蔷的诉讼请求。案件受理费70元，由马蔷负担（已交纳）。如不服本判决，原告马蔷可以在本判决书送达之日起三十日内，被告曹雷、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王 靖人民陪审员 王 蕾人民陪审员 赵占峰二〇一九年八月二十九日法官 助理 郭红佛书 记 员 刘 垚