广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初1415号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人邓树才，男，1977年3月16日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年9月13日被羁押，2017年9月14日被刑事拘留,2017年10月14日被佛山市顺德区公安局取保候审,2018年10月12日被佛山市顺德区公安局监视居住，2019年1月10日被佛山市顺德区人民检察院监视居住，2019年6月5日被本院监视居住。辩护人李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]1316号起诉书指控被告人邓树才犯开设赌场罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘建淳、代理检察员卢泳欣出庭支持公诉，被告人邓树才及其辩护人李双成到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2014年12月至2017年6月期间，被告人邓树才获得一个赌博足球的网址及账号（http://66.133.87.217,账号www710、www720）后，提供给冯某（另作处理）参与网上投注赌博足球，赌资由被告人邓树才与冯某不定期进行交收。经查，上述期间，被告人邓树才通过上述网址供冯某参与赌博，累计投注赌资共计人民币600000元。公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人邓树才的供述；证人冯某、周某、张某的证言；涉案辨认、指认材料；户籍证明；相关微信截图；相关银行账户交易记录。公诉机关据此认为，被告人邓树才无视国家法律，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人邓树才对公诉机关指控的犯罪事实及证据无异议。被告人邓树才的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人邓树才犯开设赌场罪的证据不充分，应当作出被告人无罪的判决；2.公诉机关在庭审中提供的证据2017年9月15日、2018年9月25日佛山市顺德区勒流派出所的情况说明已证实涉案网站的用途不明；3.2017年10月14日佛山市顺德区勒流派出所的证明二份，涉案用于赌博的手机等作案工具无法找到；4.抓获经过、到案经过，该证据属于证人证言，该证言有两个人的签名，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十六条的规定，证人证言要个别进行，没有个别进行的不得作为定案的依据；5.证人冯某的证言材料，该询问笔录没有告知冯某具体的权利义务和法律后果，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十七条第三项，没有告知证人有关作证的权利义务和法律责任，不能补正或作出合理解释的不得作为定案依据。且证人冯某的证言证实被告人邓树才没有收取服务费。同时被告人邓树才供述或辩解及周某的讯问笔录均有多份笔录证实邓树才没有收取服务费及邓树才不是涉案网站的最终端的管理者等事实。周某的笔录也证实关某、张某与周某是上家关系。同时周某在检察院已作出不起诉决定，周某的下家邓树才的行为也应不构成犯罪；6.银行开户信息及银行流水等书证，该证据的提取过程中无扣押人的签名也没有制作提取笔录，该证据收集过程中存在瑕疵；7.假设被告人邓树才的行为构成犯罪，被告人邓树才在本案中属于从犯且如实供述，认罪态度良好。建议对被告人邓树才判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控被告人邓树才犯开设赌场罪的事实清楚，据以指控其犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。对于被告人邓树才的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于在案证据是否确实的问题。经查，关于在案证据抓获经过，有出具该说明材料的办案人、办案机关的签名、盖章，取证程序合法，证实了抓获被告人邓树才的经过，足以采信。关于证人冯某的证言，该询问笔录有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，取证程序合法，内容真实，与指控事实具有关联性，足以采信。关于涉案银行开户信息及银行流水等书证，有出具该证明材料的办案人、办案机关及查询机构的签名、盖章，取证程序合法，足以采信。2.关于在案证据是否充分的问题。经查，根据在案证据，证人冯某的证言与被告人邓树才的供述，在赌博方式、赌博账号等方面均相互印证，证实案发期间，被告人邓树才将涉案赌博网址及账号提供给证人冯某参与网上赌博，赌资由被告人邓树才与证人冯某不定期进行交收；被告人邓树才的供述与证人周某的证言相互印证，证实被告人邓树才从证人周某处根据证人冯某投注情况获得抽水报酬人民币15000元，因抽水款按照投注交收金额0.025计算，故认定被告人邓树才涉案累计投注赌资共计15000元/0.025=人民币600000元。结合在案银行账户交易记录等证据，足以认定公诉机关的指控事实。另，被告人邓树才的抽水行为形成于邓树才与上家之间的赌资交收过程中，证人冯某可能不知道被告人邓树才有抽水的行为；证人周某作何处理与本案被告人邓树才的处理结果无关。无法提取涉案赌博网站相关数据证据，不足以否定根据现有证据对指控事实的认定。3.关于是否认定被告人邓树才为从犯的问题。经查，根据在案证据，被告人邓树才并非涉案赌博网站的最顶端管理者，其抽头渔利数额也未达到3万元以上的法定“情节严重”情形，其与涉案赌博网站其他人员属于共同犯罪，结合其犯罪事实和情节，其在共同犯罪中起次要作用，故认定被告人邓树才为从犯，依法应当减轻处罚，但综观全案，对其不宜判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。本院认为，被告人邓树才无视国家法律，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人邓树才犯开设赌场罪，罪名成立。被告人邓树才在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人邓树才归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于被告人邓树才的辩护人提出的辩护意见，与本院上述相关意见不符的部分，理据不足，本院不予采纳，其余辩护意见，本院予以采纳。根据被告人邓树才的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人邓树才犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减因本案已被羁押的32日。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐浩然审 判 员  张亚茹人民陪审员  李 山二〇一九年八月二十八日书 记 员  郑惠明附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。