陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终3659号   上诉人(原审被告)：陕西金冠伟业建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经开区。   法定代表人：彭彬，该公司经理。   委托诉讼代理人：张世华，男，1986年3月14日出生，汉族，户籍所在地西安市临潼区，该公司员工。   委托诉讼代理人：王运，男，1967年11月26日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：邓绍怀，男，汉族，1980年9月11日出生，户籍所在地四川省南江县。   委托诉讼代理人：常皓泽，陕西尚文律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李纯，陕西尚文律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西新兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人：原万里，该公司总经理。   委托诉讼代理人：戴彦虎，男，1986年10月22日，汉族，户籍所在地西安市灞桥区，该公司法务。   上诉人陕西金冠伟业建筑劳务有限公司（以下简称金冠公司）与被上诉人邓绍怀、陕西新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金冠公司上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5051号民事判决第一项；2、一、二审诉讼费用由邓绍怀承担。事实和理由：金冠公司已经向邓绍怀退还了保证金，并将保证金收据原件收回，只是未要求邓绍怀打收条，现邓绍怀依据保证金收据复印件要求金冠公司退还保证金，法院不应支持。   邓绍怀辩称：金冠公司称其以现金形式返还了邓绍怀保证金100000元，但是无法提供邓绍怀出具的收条加以佐证，邓绍怀与金冠公司多次的现金收取均有收条或借条为证，而此笔保证金的退还没有收条为证，这与双方已存在的交易习惯明显不符，一审法院认定无误。   新兴公司辩称：不发表意见，认为与新兴公司无关。   邓绍怀向一审法院诉请：1、判令金冠公司向邓绍怀返还保证金100000元；2、判令金冠公司、新兴公司向邓绍怀支付劳务费964421.81元；3、本案诉讼费由金冠公司、新兴公司承担。   一审法院认定的事实：新兴公司将其承包的紫楹台别墅建设项目发包给金冠公司后，金冠公司将其中紫楹台1期别墅13#、20#、21#、22#、19#号楼车库、8#、9#的主体和二次结构及所有车库的人工劳务分包给邓绍怀。2014年8月16日邓绍怀向金冠公司交纳100000元保证金后进场施工。2015年7月15日，邓绍怀与金冠公司签订《合同书》一份，对承包形式、承包内容、承包价格、结算方式、双方权利义务、工程质量、进度、安全责任等内容进行了约定。2016年8月26日，邓绍怀与金冠公司确认了邓绍怀在紫楹台项目中根据双方合同约定应当完成的各楼号建筑面积及其产值。2016年12月28日，邓绍怀与金冠公司双方确认了邓绍怀未施工部分的工程量，2017年1月3日—2017年1月15日双方进行了结算，并约定“未完工程量占(暂)按市场价2被占(暂)压在劳务公司”“占(暂)压部分用短信电话通知未完成由劳务公司直接扣除不再返还”。2017年1月18日，邓绍怀和金冠公司签订了《协议书》，双方约定：甲方（金冠公司）、乙方（邓绍怀）一致协商，双方确认乙方至今已完工程的最终一次性结算为人民币1150000元，该未完后续工程乙方概不参与；甲方同意于2017年1月25日前先行支付乙方部分结算款由甲方直接代付给班组或个人人民币542358元。其中，300000元交由乙方自行支配，甲方按乙方于本协议签订当日提交的乙方民工班组名单与相关人员具体协商分配；余款人民币307642元甲乙双方同意于2017年12月31日向乙方支付完毕等内容；2017年9月20日在西安市灞桥区劳动保障监察大队的组织下，新兴公司、金冠公司及邓绍怀签订了《会议纪要》，该纪要载明：“金冠公司前欠邓绍怀及其班组工人共计39.2万元，双方就39.2万元欠款达成如下付款计划：2017年9月30日前付清下欠39.2万元全部款项，邓绍怀承诺拿到该笔欠款后，邓绍怀及其班组工人工资全部结清”。双方协议确定的劳务费1150000元金冠公司、新兴公司均已履行完毕。   一审法院据此认为，本案争议焦点为1、2015年7月15日，邓绍怀与金冠公司签订《合同书》是否有效；2、2017年1月18日，邓绍怀和金冠公司签订了《协议书》所确定的1150000元是否为最终结算价款；3、金冠公司是否已经退还邓绍怀保证金100000元；4、新兴公司是否应承担给付义务。关于焦点1，经审理查明，邓绍怀及其班组不具备合法的工程施工资质，金冠公司将其承包的部分工程分包给邓绍怀，违反法律、行政法规的强制性规定，双方于2015年7月15日签订的《合同书》无效。关于焦点2，双方于2017年1月3日至2017年1月6日对邓绍怀的工程量及劳务费已经进行了结算，虽然邓绍怀不认可金冠公司提交的《工程量结算单》记载的结算价款并申请对其签字及《工程量结算单》中的扣除和备注部分不是同一日形成进行鉴定但其后又撤回该鉴定申请，因其没有证据证明结算部分未经其同意由金冠公司单方后补的事实，故一审法院对其主张未经结算的主张不予采信；邓绍怀与金冠公司于2017年1月18日签订的《协议书》中明确载明“双方确认乙方（邓绍怀）至今已完工程的最终一次性结算为人民币1150000元”，该协议为双方当事人的真实意思表示，该协议书合法有效；关于双方约定“未完工程量占(暂)按市场价2被占(暂)压在劳务公司”“占(暂)压部分用短信电话通知未完成由劳务公司直接扣除不再返还”的内容，系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定其合法有效，其后双方在2017年1月18日签订的《协议书》中亦约定“双方确认乙方（邓绍怀）至今已完工程的最终一次性结算为人民币1150000元，该未完后续工程乙方概不参与”，金冠公司对邓绍怀确认的未完工程量按市场价2倍计算并无不当，根据双方的《协议书》及《会议纪要》显示邓绍怀已经实际收取款项1150000元，现邓绍怀诉请金冠公司、新兴公司再给付劳务费964421.81元，于法无据，一审法院不予支持。关于焦点3，金冠公司辩称其于2015年4月2日收回该100000元保证金票据原件同时向邓绍怀退还了现金100000元，因邓绍怀否认且金冠公司无证据证明给付的事实，其未向邓绍怀索取收条的做法明显违背双方间现金交易的习惯（金冠公司举证邓绍怀及其班组历次收取现金均向其出具借条、收条等），故一审法院对其辩论意见不予采信，邓绍怀诉请金冠公司退还保证金100000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点4，邓绍怀与金冠公司于2015年7月15日签订的《合同书》无效，邓绍怀作为实际施工人，可以依法向发包人主张权利，但新兴公司已经根据《会议纪要》向邓绍怀班组工人支付了劳务费392000元，故一审法院认为，邓绍怀诉请新兴公司给付劳务费964421.81元，于法相悖，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十六条之规定，判决如下：1、陕西金冠伟业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向邓绍怀退还保证金100000元；2、驳回邓绍怀的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14380元，邓绍怀已预交，由邓绍怀负担12080元，被告陕西金冠伟业建筑劳务有限公司负担2300元于本判决生效后十日内连同上述应付之款一并给付邓绍怀。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：金冠公司应否支付邓绍怀保证金100000元。本案中，邓绍怀向金冠公司主张10万元保证金，应当提供证据，但其仅提供了保证金收据的复印件，按照一般商业惯例，付款后才会收回收款收据，而该保证金原件由金冠公司持有；同时，邓绍怀曾两次在《协议书》与《会议纪要》确认欠付款项，其辩称的劳动监察大队不处理农民工工资以外的辩解理由，因钱属于一般种类物，同一笔款项并不能确定工资和保证金的明确界限，故其应当在结算中对欠付的全部款项提出要求。综上，本院结合邓绍怀提供的证据材料、其在两次结算中的主张，可认定金冠公司已经支付了涉案的10万元保证金。   综上所述，金冠公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决认定金冠公司尚欠邓绍怀保证金10万元有误，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初5051号民事判决；   二、驳回邓绍怀的诉讼请求。   一、二审案件受理费16680元（邓绍怀预交14380元，陕西金冠伟业建筑劳务有限公司预交2300元），由邓绍怀负担14380元，陕西金冠伟业建筑劳务有限公司负担2300元。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                            二○一九年八月一日          书 记 员  张蒙蒙              1