湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终2748号 上诉人（原审被告）：河南省信阳安装总公司，住所：信阳市工区路**。 法定代表人：曹光福，总经理职务。 委托诉讼代理人：杨东生，该公司员工。 委托诉讼代理人：王少华，河南以德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱江伟，男，1980年9月22日生，汉族，住，住襄阳市襄州区/div> 原审被告：湖北百盟投资集团有限公司，住所地：襄阳市襄州区邓城大道**。 法定代表人：蔡传祥，总经理职务。 委托诉讼代理人：吴若芷，湖北米芾律师事务所律师。 上诉人河南省信阳安装总公司（以下简称河南信阳公司）与被上诉人朱江伟，原审被告湖北百盟投资集团有限公司（以下简称湖北百盟公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初3236号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南信阳公司的委托诉讼代理人王少华、杨东生，被上诉人朱江伟，湖北百盟公司的委托诉讼代理人吴若芷到庭了参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人河南信阳公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人朱江伟的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人朱江伟承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。（一）被上诉人的诉讼请求已经含在结算过的《结算单》里，依法不应当再分割开来二次索要。1.被上诉人诉请的砼二次结构施工中的木工模板支模虽然是其施工，但该工程按照双方《协议条款》1.4.2约定：“所有砼二次结构：所有构造柱、圈梁、压顶、过梁、连梁、等浇筑制作安装以及人上孔上盖制作安装”。这说明涉及“所有砼二次结构”的“等浇筑、制作、安装”全部应当由被告完成，而不应当分割开来再重新计算。支模是完成砼二次结构的必要程序，从上诉人与被上诉人之间没有另行签订合同，没有在《结算单》出具前提出异议可以看出被上诉人诉请的工程款已经含在《结算单》里。如果像被上诉人所说还有单独核算的工程款，既然结算就一次性算完，没必要留下被上诉人所述部分。该二次结构工程，除了被上诉人施工的工程“光彩国际新城12#、14#、16#、17#、18#、19#”外，另一施工班组周信强班组施工的9#、10#、11#、13#、15#所签合同，与被上诉人的《协议条款》所有内容都是一致的，也是出具《结算单》，结算完毕，双方协议履行完毕。而周信强班组在结算完毕后双方再无纠纷，也可以印证上诉人的意见是正确的。2.原审强行违背合同约定，分割看待并要求鉴定是错误的。不管该鉴定结果数额多少，都是含在已经结算的合同内的，不应当被支持。出具鉴定意见的机构也郑重声明“本鉴定意见的依据是贵方委托书和送鉴证据材料，仅负责对委托鉴定范围及内容作出鉴定意见，未考虑与其他方面的关联”。3.原审认定“河南信阳公司辩称已支付原告朱江伟水泥砂浆粉刷款，不应再支付刮腻子款，本院不予支持，其支付的水泥砂浆粉刷款可另行主张”。是认定事实错误。该部分上诉人已经出示的证据《技术核定单》证明原采用的是水泥砂浆粉刷，后改为刮腻子，也即是按照甲方的要求进行的变更，但从水泥砂浆粉刷改为刮腻子，仍然是上诉人与被上诉人之间的合同范围内，而且施工要求还简单了，费用和成本还减少了，上诉人仍然按照原合同给被上诉人结算完毕。原审割裂来开，断章取义，忽视合同的完整性，进而造成错误判决，是对上诉人权利的侵犯。要求另行主张权利没有道理，也是忽悠上诉人和浪费司法资源的体现。（二）原审程序违法。鉴定结论出具后，一审法院未组织双方质证，剥夺了上诉人的质证权利，属于程序违法。 被上诉人朱江伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告湖北百盟公司：对原审判决事实认定和法律适用无异议。 朱江伟向一审法院提出诉讼请求：1.判决二被告支付工程款336106.45元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年9月12日，湖北百盟公司将其公司开发的百盟光彩国际新城发包给河南信阳公司施工。2017年2月26日，河南信阳公司将该工程的12号、14号、16号、17号、18号、19号楼房的二次结构工程发包给朱江伟施工。双方签订《分项工程施工协议》第1.4.2条约定承包内容：所有砼工二次结构（所有构造柱、圈梁、压顶、过梁、连梁等浇筑制作安装以及上人孔盖制作安装）；第1.4.7条约定承包内容：天棚（15mm厚，1：2水泥砂浆粉刷，含楼梯斜板）。施工时，朱江伟班组除完成砼工以外，还做了木工支模工程，支模工程的工程款为192380元（9619米×20元／米）。施工中，湖北百盟公司、河南信阳公司将天棚的水泥砂浆粉刷改为刮腻子，朱江伟按照修改方案施工完毕，刮腻子款为92080元（11510×8元/㎡），河南信阳公司按照原协议向朱江伟支付了工程款。工程完工后，河南信阳公司与朱江伟于2018年2月10日进行结算并履行。结算时，因上述楼房屋面不能打保护层而未施工，河南信阳公司扣除朱江伟工程款47046.45元，双方约定，在2018年6月1日之前屋面还不能打保护层，河南信阳公司应无条件退还扣除的款项。2018年6月1日之前，河南信阳公司未通知朱江伟施工，朱江伟向河南信阳公司索要支模款192380元、刮腻子款92080元及扣除的未打保护层款47046.45元未果，引起诉讼。 审理中，朱江伟申请对光彩国际新城12号、14号、16号、17号、18号、19号楼房的二次结构工程的构造柱、圈梁、压顶、连梁的木工模板的支模工程及内墙天棚涂料工程造价进行鉴定，本院委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司进行鉴定。2019年4月2日，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司出具工程造价最终鉴定意见书，鉴定意见：鉴定工程造价为550973.81元（支模工程造价321017.17元、内墙天棚涂料造价229956.64元）。原告朱江伟为此支出鉴定费18000元。 另查明，湖北百盟公司按照合同约定支付了河南信阳公司工程款。庭审后，朱江伟申请增加诉讼请求，因其系举证期限届满后提出，一审法院决定不予审理。 一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。河南信阳公司将建房工程发包给朱江伟，朱江伟也完成了工作，河南信阳公司应支付相应工程款。经核算，朱江伟的支模款为192380元、刮腻子款为92080元，朱江伟计算有误，对其超出部分不予支持。朱江伟诉请河南信阳公司支付支模款192380元、刮腻子款92080元，低于鉴定的支模工程造价321017.17元、内墙天棚涂料造价229956.64元，是对自身权利的放弃，予以支持。朱江伟诉请河南信阳公司支付扣除的打保护层款47046.45元，符合双方约定，予以支持。朱江伟诉请湖北百盟公司支付工程款不符合法律规定，不予支持。河南信阳公司辩称已支付朱江伟水泥砂浆粉刷款，不应再支付刮腻子款，不予支持，其支付的水泥砂浆粉刷款可另行主张。河南信阳公司辩称支模工程款已含在合同里面，与庭审查明事实不符，不予采纳。河南信阳公司辩称朱江伟未做内墙涂料工程，与庭审查明事实不符，不予采纳。河南信阳公司辩称朱江伟接到通知后未做屋面打保护层工程，所以未退款，提交的证据不足以证明其公司通知了朱江伟施工，不予采纳。湖北百盟公司辩称没有欠付河南信阳公司工程款，不承担支付朱江伟工程款的责任的答辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第七十七条之规定，判决如下：一、被告河南省信阳安装总公司于本判决生效后十五日内向原告朱江伟支付支模工程款192380元、刮腻子款92080元，退还扣除的未打保护层工程款47046.45元；二、驳回原告朱江伟对被告湖北百盟投资集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告朱江伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3171元，鉴定费18000元，合计21171元，由被告河南省信阳安装总公司负担。 对于一审判决所认定的事实，除“施工时，朱江伟班组除完成砼工以外，还做了木工支模工程，支模工程的工程款为192380元（9619米×20元／米）”外，其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，协议约定朱江伟的承包内容为：1.加气砼砌块。2.所有砼二次结构：所有构造柱、圈梁、压顶、过梁、连梁等浇筑制作安装以及上人孔上盖制作安装。3.外墙内面。4.走廊外墙。5.走廊内墙。6.所有内墙粉刷。7.天棚：15mm厚1:2水泥砂浆粉刷，含楼梯斜板。8.楼梯。9.地坪。10.屋面。11.首层垫层。12.散水。 本院认为：河南信阳公司将涉案工程发包给没有施工资质的朱江伟施工，违法了法律禁止性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方所签订的协议应认定无效。鉴于涉案工程完工后经验收为合格，工程也已交付使用，朱江伟有权参照协议约定要求河南信阳公司支付工程款。根据协议约定，朱江伟承包的内容有12项，承包单价为完成12项工作内容后每平米110元。本案工程完工后，双方当事人按每栋楼房的建筑面积、每平米110元的单价确定应付工程量总款为12267475.25，扣除未完工项目843645.39元后，最终确定应付款余额为382829.86元。该款河南信阳公司已全额支付。朱江伟主张该结算仅是对土建部分的结算，双方未对砼二次结构木工支模工程及内墙天棚涂料工程进行结算，需另行结算付款，该主张不能成立。首先，工程完工后双方当事人已对工程造价进行了结算，该结算通常情况下系对已完工程的全部结算，既包括合同内的工程，也包括施工中变更增加的工程。朱江伟提出砼二次结构木工支模工程及天棚涂料工程未结算，应对不合常规的情况承担举证责任。但其既未对不合常规的原因作出合理解释，也未提供双方需对上述项目另行结算计费的证据。其次，双方协议约定的计价方式是包干价，12项工作内容全部完成后按每平米110元进行结算。砼二次结构木工支模工程属于完成合同约定的“2.所有二次结构：所有构造柱、圈梁、压顶、过梁、连梁等浇筑制作安装以及上人孔上盖制作安装”的必经程序，在协议没有约定木工支模工程需另行计费的情况下，应认定木工支模工程包含在每平米110元的包干价中，不应另行计费。天棚粉刷属于合同内工程，施工过程中应甲方的要求将协议约定的水泥砂浆粉刷变更为刮腻子，属于合同内变更工程，不属于合同外增加工程。在双方当事人未在变更签证单上对水泥砂浆粉刷与刮腻子之间的价差需另行计价进行确认的情况下，也不应另行计费。一审法院在双方当事人已按协议约定包干价结算完毕的情况下，根据朱江伟的申请对光彩国际新城12号、14号、16号、17号、18号、19号楼房的砼二次结构工程的构造柱、圈梁、压顶、连梁的木工模板的支模工程及内墙天棚涂料工程造价进行造价鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定。又以鉴定结论高于朱江伟的主张的数额为由，判决河南信阳公司向朱江伟支付支模工程款192380元、刮腻子款92080元，认定事实错误、适用法律错误，本院予以纠正。河南信阳公司关于砼二次结构支模费用、刮腻子费用已结算完毕的上诉理由成立，其不应再承担上述费用的上诉请求，本院予以支持。双方当事人在进行结算时，对于朱江伟未施工而扣除的屋面打保护层费用47046.45元，双方约定在2018年6月1日之前河南信阳公司若不能提供打屋面保护层的施工条件，应无条件退还所扣除的款项。河南信阳公司未提供其在2018年6月1日前已提供打屋面保护层的施工条件且已通知朱江伟施工的证据，一审法院判决河南信阳公司向朱江伟返还已扣除的47046.45元，符合双方约定，适用法律正确，本院予以维持。 综上，原判认定事实部分错误，导致适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条之规定，判决如下： 一、维持襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初3236号民事判决第二项； 二、撤销襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初3236号民事判决第一项、三项； 三、河南省信阳安装总公司于本判决生效后十日内向朱江伟返还已扣除的47046.45元。 四、驳回朱江伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 件受理费3171元，由河南信阳公司负担1500元，朱江伟负担1671元。一审鉴定费18000元，由朱江伟负担。二审案件受理费6273元，由河南信阳公司负担2500元，朱江伟负担3773元。本判 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年八月三十日 书记员 郭明月