河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1024民初2134号原告（反诉被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司。住所地：北京市朝阳区来广营东路朝来高科技产业园**楼弘高大厦。法定代表人：江五洲，该公司董事长。委托代理人：吕英杰，河南森鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南托斯卡纳酒店管理有限公司。住所地：鄢陵县陈化店镇西311国道北侧。法定代表人：王永坤，该公司总经理。委托代理人：王锟，河南君志合律师事务所律师。原告（反诉被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司与被告（反诉原告）河南托斯卡纳酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理，于2017年5月17日作出（2016）豫1024民初947号民事判决。被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司对该判决不服，提起上诉。河南省许昌市中级人民法院于2017年9月13日作出（2017）豫10民终2929号民事裁定：一、撤销鄢陵县人民法院(2016)豫1024民初947号民事判决；二、发回鄢陵县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了重审。原告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司法定代表人江五洲的委托代理人吕英杰、被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司法定代表人王永坤的委托代理人王锟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）北京弘高建筑装饰设计工程有限公司诉称：2013年3月26日，原告作为承包方与被告就汤泉公馆区一期酒店一标段（地下**、地上**）装饰装修工程签订了《建设工程施工合同》，合同固定总价金额为26560000元，后又签订补充协议增加合同款1215700元，此外还有合同内漏项、合同内工程调增、变更项等共计4434035.41元。该工程于2014年4月26日竣工。截止2016年2月6日，被告已付工程款19706303.6元，尚欠原告工程款11916755.97元。经原告多次催要，被告一直不履行付款义务。故起诉要求被告支付原告工程款11916755.97元及利息1064051.4元（利息按同期银行贷款利率，自2014年4月26日计算至判决确定的给付之日止，暂计至2016年5月11日）。庭审过程中，原告要求减去4套样板房费用64万元，同时增加20万元的配合费。本案重审期间原告变更诉讼请求：一、判令被告支付工程款11916755.97元及利息2677695.05元(利息按同期中国人民银行发布的同期贷款利率计算，以11916755.97元为基数，自2014年4月26日计至判决确定的给付之日止，暂计至2019年1月18日)。二、判令原告对工程款11916755.97元依法享有优先受偿权。三、判令被告赔偿原告因违约而支付原告违约金2059215.421元(暂计至2019年1月18日)。以上两项共计人民币16653666.44元。四、判令本案诉讼费由被告承担。被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司的委托代理人庭审中口头辩称：1、本案中原、被告签订的建设施工合同33.2关于结算时间的约定，从工程移交后签收合格竣工结算材料移交档案之日起90日内完成结算工作，原告是于2016年4月15日制作的工程结算书，并向被告提交。而原一审受理本案立案时间是2016年5月23日，很明显双方约定的结算时间并未届满。在发包人被告公司未对原告完成的工作量进行审价的情况下，并未确认实际的应付工程款，因此原告起诉违反了双方合同约定，没有法律依据。2、作为原告并未按照合同约定工期完工，依法应当承担违约责任，在被告公司支付工程款的情况下应当扣除该部分的违约金，依据双方合同约定，合同约定的竣工日期是2013年12月5日，建设施工合同35.2明确约定了原告公司承担违约金的责任，该工程于2014年4月26日竣工验收，远远超出了合同约定的竣工日期，即使本案中被告不解除合同的情况下，也应当按照最高合同总价款的5%扣除应付工程款的违约金1388785元。3、本案中，原、被告签订的建设工程施工合同明确约定的违约责任，原告按照银行同期贷款利率计算违约责任，违反了合同约定。4、在原一审中原告代理人明确认可，建筑工程施工合同履行过程中，被告垫付了消防验收费30280元、电费53416元，以及其中的样板间四间65万元，上述款项应当在工程款予以扣除。综上，原告起诉没有法律依据和事实根据，双方不符合结算条件，请求驳回原告的诉求。本案重审期间被告(反诉原告)河南托斯卡纳酒店管理有限公司提起反诉，请求：1、依法判令原告(反诉被告)履行对其装修反诉人的房屋履行质量保修责任，并承担全部修理费用暂计1000000元(具体修理费用金额以司法鉴定为准)，2、依法判令被反诉人赔偿反诉人因被反诉人违反合同约定的房屋质量保修责任给反诉人造成的可以获得的利益损失暂计500000元(具体可以获得的利益损失金额以司法鉴定为准)，3、本案的诉讼费及鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年3月26日和6月16日，被告(反诉原告)与原告(反诉被告)分别签订了“汤泉公馆区一期酒店一标段(地(地下**、地上**《建设工程施工合同》和《汤泉公馆区一期酒店一标段装修工程补充协议书》，由原告(反诉被告)承建装饰装修被告(反诉原告)所有的“汤泉公馆区一期酒店一标段(地下一(地下**、地上**装饰工程”。其中《建设工程施工合同》第四条约定了工程质量的验收标准，第八条约定了承包人的工程质量保修责任。合同附件1《工程质量保修书》约定了工程质量保修期：装饰工程为二年，防水工程为五年。原告(反诉被告)装修的“汤泉公馆区一期酒店一标段(地下一层、(地下**、地上**设工程”已经完工，但其防水工程其存在严重质量问题，装修后即存在墙体渗水、壁纸脱落、瓷砖破损等严重情形，造成餐厅、厨房及宾馆部分房屋一直不能投入使用，已经影响宾客入住和酒店经营效益，也给被告(反诉原告)造成巨大的经济损失。被告(反诉原告)多次致电原告(反诉被告)要求履行保修责任，但原告(反诉被告)一直推诿至今没有履行工程质量保修责任义务。综上所述，为了维护被告(反诉原告)的合法权益根据《民事诉讼法》119条及《合同法》第107条、113条的规定，特向贵院提起反诉，请求法院依法裁判。原告(反诉被告)针对被告(反诉原告)所提起的反诉答辩如下:原告认为，被告所提起的反诉与本诉并无关联，因为被告提起的反诉认为涉案工程防水尚在质保期，并进而提起反诉索赔。但是原告所提起的本诉诉讼主张并不含此部分的质保金，反诉与本诉之间没有关联，原告认为被告应该单独就该部分提起起诉。针对被告反诉的第一、第二项和第三项主张，原告不认可，原因如下：一、案涉工程竣工后经多方共同验收，工程质量合格。原、被告双方于2013年3月26日签订《汤泉公馆区一期酒店一标段施工合同》，约定原告承包被告汤泉公馆区一期酒店一标段(地下一层、地上(地下**、地上****已按照合同约定履行了义务并施工完毕，案涉工程于2014年4月26日经建设单位、监理单位及施工单位等各方共同验收，质量合格，其后被告正式使用，根据法律规定，工程验收合格后，原告承担的义务属于质量保修义务。截至目前，被告已入驻使用了四年多，装修工程两年质量保修期早已在2016年4月25日到期，到期前原告方未遗留有质量问题项目，防水工程将于2019年4月25日到期，目前尚在质保期内，针对此部分的质保金原告在本诉诉讼请求中亦未主张，针对被告所说的质量问题，被告未举证证明曾经通知原告维修，所以不存在原告未按时维修的情况。退一步讲，如果确实存在防水工程质量问题，被告可以委托第三方进行维修并且在原告的质保金中扣除，而不应在提起诉讼要求原告支付维修费用。二、案涉工程质量问题的造成原因尚待查明，如果最终进行鉴定，鉴定机构应当是质量问题所造成的原因进行鉴定并进行责任划分，因为原告施工项目中卫生洁具及五金等材料是由被告自行采购的，所以有可能是因为产品本身存在质量问题所造成的。综上，原告认为被告针对防水工程存在质量问题提起反诉与本诉并没有关联性，被告应当另行起诉。如果法院最终认定存在关联性并继续进行质量鉴定，也应当依法查明造成质量问题的形成原因，恳请法院查明事实，依法裁判！经审理查明，2013年3月26日，原告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司作为承包方，被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司作为发包方，双方就鄢陵县陈化店镇汤泉公馆区一期酒店一标段（地下一层、地上一（地下**、地上**订了《建设工程施工合同》。双方在合同2中约定：合同文件及解释顺序:（1）本合同协议书:（2）本合同专用条款:（3）合同履行中有关工程的洽商、变更等书面协议或文件:（4）本合同通用条款:（5）中标通知书:（6）投标文件:（7）标准、规范及有关技术文件;（8）工程量清单(已标价)或预算书:（9）物料表及材料样板:（10）图纸。对于同一类合同文件，以最新版本或最新颁发者为准。合同约定合同价款为26560000元；合同26约定该工程支付：5）、竣工验收合格并配合甲方做完竣工结算后付至结算造价的95%；6）、余留5%作为保证金，质保期2年期满后退还4%，五年防水工程期满后退还1%。合同33.1结算方式：结算价=合同价+甲供材料配合费+空气检测费。33.2.发包人批准结算报告的时间:发包人可自行或委托社会第三方进行审价，从工程移交后签收合格的竣工结算报告及结算资料、移交档案之日起90日内完成结算工作。合同35.1条约定，如果发包人不能按…约定支付工程款，发包人按每延误一天向承包人支付工程款的万分之一的违约金。合同35.2条约定，……总工期延误的，如承包方原因延误的，则按2万每天向甲方提供违约金，最高合同总价款的5%；合同47.8条的规定，四套样板房乙方如不再施工，费用从工程总价中按乙方报价扣除。该合同中同时约定，卫生洁具及五金等由甲方（即发包方）提供，精装修单位（即承包方）施工安装，同时注明，安装费含在合同总价内，结算时只按甲方采购价格的3%计取配合费。施工期限自2013年4月1日至2013年7月31日。原告在施工过程中，双方于2013年6月在原合同的基础上签订了一份补充协议，该补充协议约定，变更及增项工程增加合同款1215700元，计划竣工日期为2013年12月15日。2014年4月26日，原告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司、被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司、河南荣耀工程监理有限公司共同对涉案工程进行了验收并在单位工程质量竣工验收记录表中签字盖章，确认涉案工程开工日期为2013年4月1日，竣工日期为2014年4月26日，综合验收结论为：好。2015年2月14日被告向原告出具书面承诺书，承诺在2015年春节后正常上班两周内向原告支付应付款项，若不能及时归还原告欠款，愿赔偿原告所有经济损失，其中包括利息、违约金以及实现债权的费用等。截止2016年2月6日，被告已付工程款19706303.6元。2016年4月15日原告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司制作工程结算书，确认合同价为26560000元，合同内五金件核减项为129000元，合同内客房、公共走道灯具核减项为335701元，甲供材料配合费（增项）为200000元及增项工程增加合同款1215700元。2016年4月18日，被告曾因装饰工程存在质量问题向原告发工作联系函，要求原告对其反映的质量问题进行维修。庭审中被告主张，被告实际付款的金额与原告主张收款金额是一致的，为19706303.60元，但原告尚有1787800.6元的发票没有向被告提供。根据合同47.8条的规定，四套样板房被告没有施工，应当扣除约65万元工程价款；根据合同附件要求，房间的配电箱应由乙方施工，实际是由第三方施工，应从原告施工总价中扣除约52万元；红酒吧、1、2层走廊、门头材料由甲方（被告）提供，应扣除工程款43895.92元；建筑工程施工合同履行过程中，被告垫付了消防验收费30280元、电费53416元，该款项也应当在工程款中予以扣除。原告认为四套样板房的价格应为64万，被告其他主张因被告没有提供证据原告不予认可。本院认为：依法订立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司作为汤泉公馆区一期酒店一标段（地下一层、地上一至四（地下**、地上**与发包方被告河南托斯卡纳酒店管理有限公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议、工程量清单或预算书、物料表及材料样板等是整个建设工程施工合同的组成部分,该合同双方当事人意思表示真实，为有效的建设施工合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；《建设工程施工合同》47.8条双方约定，四套样板房乙方如不再施工，费用从工程总价中按乙方报价扣除。而原告制作的工程结算书中并扣除四套样板房的价款，原告诉称在履行装饰装修施工合同中存在合同漏项、工程调增等因素，故双方在合同中约定：“……从工程移交后签收合格的竣工结算报告及结算资料、移交档案之日起90日内完成结算工作”。以便双方对工程量需进一步核算。原告2016年4月15日制作的工程结算书并向被告提交，2016年5月23日，在双方约定的结算时间届满前即来院起诉，要求被告支付工程款，违反了双方合同约定，原告的起诉没有事实和法律依据，本院对原告的诉讼请求不予支持。因原、被告双方在合同约定，工程结算造价的5%作为质量保证金，质保期2年期满后退还4%，五年防水工程期满后退还1%。原告诉讼时未要求被告退回质量保证金，被告反诉要求原告承担全部修理的费用应先从质量保证金中支付，且被告反诉要求原告承担修理费用的数额，明显低于质量保证金的数额；被告反诉要求原告赔偿因工程质量问题，给其造成的可以获得的利益损失的请求，与本诉没有关联性，被告可另行起诉。本院对被告的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告(被告)河南托斯卡纳酒店管理有限公司的反诉请求。案件受理费105012元，由原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担；反诉费9150元由反诉原告(被告)河南托斯卡纳酒店管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  张路杰人民陪审员  孙春生人民陪审员  汪玉桂二〇一九年八月二十八日书 记 员  袁 波