山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3619号上诉人（原审原告）：孙衍春，女，一九七三年六月十三日出生，汉族，太原市第一建筑工程集团有限公司工会主席，住太原市，身份号码×××。委托诉讼代理人：王勇，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西建投远大建筑工业股份有限公司，住所地太原市民营经济开发区赵庄工业新区水厂办公楼**，统一社会信用代码×××。法定代表人：黄福东，董事长。委托诉讼代理人：刘俊清，山西晋一律师事务所律师。上诉人孙衍春因与被上诉人山西建投远大建筑工业股份有限公司（以下简称建投远大公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇一九年六月三日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙衍春及其委托诉讼代理人王勇，被上诉人建投远大公司的委托诉讼代理人刘俊清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙衍春上诉请求：1．请求依法撤销一审民事判决书，改判孙家伟与被上诉人之间存在事实劳动关系；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律均存在明显错误。一、上诉人之子孙家伟以进入劳动力市场为目的，走的是员工招聘程序，并非严格意义上的实习，孙家伟与被上诉人建投远大公司形成事实劳动关系。孙家伟生前系太原市城市技术职业学院建筑管理专业大三学生，毕业时间为二〇一八年七月。根据学校规定，临近毕业的最后一学期学校并不安排课程，学生可以选择学校安排的实习，也可以自行找工作，学校并不干预。二〇一八年三月七日，上诉人陪同孙家伟到建投远大公司处应聘，同时签写了应聘申请表。当日，建投远大公司将孙家伟安排到预埋岗位，并告知孙家伟工作时间为周一至周五上午九点至下午五点，薪资待遇同同岗位工资。二〇一八年三月八日即用工次日，建投远大公司安排孙家伟加班，加班完成后，建投远大公司安排孙家伟乘坐同事高毅驾驶车辆发生交通事故导致孙家伟当场死亡。一审法院以仅填写应聘申请表，双方未签订任何书面协议或劳动合同，没有领取薪资、报酬为由认定属于实习。但结合本案用工情况，孙家伟在上班第二天下班时发生事故死亡，双方并未来得及签订书面协议，且孙家伟仅工作两天发生事故，建投远大公司未通知孙家伟家属领取报酬。上诉人认为鉴于本案用工第二天即发生事故，是否签订书面协议、是否领取过报酬不能作为认定劳动关系是否存在的主要因素。另，严格来说，实习是指尚未毕业的学生以学习为目的，到企业参加实践，巩固课堂知识，不仅没有工资，还要由学校或个人向企业交纳实习费。而应届生到单位直接是以进入劳动力市场为目的，走的是员工招聘的程序，因此应该享受和其他员工相同的待遇，不能因为应届毕业生没有毕业证就对他们另眼相待。二、一审法院本院认为部分既认定是实习，又引用勤工助学相关规定，前后矛盾。孙家伟既非实习，更不存在勤工助学情形。一审法院本院认为中前半部分认定孙家伟是实习，后半部分引用劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中关于在校生利用业余时间勤工助学规定，判定孙家伟与建投远大公司不构成劳动关系。上诉人认为实习与利用业余时间勤工助学是完全不同的概念，一审法院的判决在逻辑上存在严重错误。本案中，孙家伟并非利用业余时间，而是以建投远大公司处岗位为正式岗位，按时上下班，严格服从公司管理。故一审法院在法律适用上存在明显错误。三、孙家伟具有法律、法规规定的劳动者主体资格，服从建投远大公司管理，建投远大公司承诺给予孙家伟同工同酬待遇，且孙家伟从事的岗位是建投远大公司业务组成部分。首先，孙家伟去建投远大公司处工作时已年满二十一周岁，且建投远大公司企业类型为其他股份有限公司（非上市），不存在不适用劳动法情形。其次，二〇一八年八月二日，建投远大公司出具了《关于孙家伟用工情况的说明》，说明中建投远大公司明确认可二〇一八年三月七日，孙家伟去建投远大公司处应聘，孙家伟填写应聘申请表后，当天，建投远大公司安排孙家伟在生产一线预埋岗位进行上班，要求工作时间为周一至周五早上九点至下午五点。次日，建投远大公司安排孙家伟加班到晚上七点半。该说明充分证明孙家伟服从建投远大公司管理，向建投远大公司提供持续不间断的劳动。再次，孙家伟从事的是建投远大公司工厂生产一线预埋岗位，属于其业务组成部分。综上，孙家伟系即将毕业的大学生，且建投远大公司知晓孙家伟即将毕业的情况，孙家伟以毕业后就业为目的，向建投远大公司提供持续不间断的劳动，建投远大公司也对孙家伟实施劳动管理并承诺支付劳动报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，孙家伟与建投远大公司存在事实劳动关系。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判孙家伟与建投远大公司存在事实劳动关系。建投远大公司答辩称，一、孙家伟在事发时系在校大学生，来到答辩人单位并非走的招聘程序，属于实习生身份。二、事发当晚并非由答辩人安排乘坐事故车辆。三、双方并没有约定工作岗位及报酬。请求人民法院依法裁决。孙衍春向一审法院起诉请求：1．请求依法确认孙家伟与被告之间存在事实劳动关系；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告建投远大公司系二〇一六年五月二十五日核准成立的其他股份有限公司（非上市）。孙家伟生前系太原城市职业技术学院建筑管理专业在读大学生。二〇一八年三月七日，孙家伟作为实习生进入被告处工作，并填写了应聘申请表，当天孙家伟开始上班，双方未签订任何书面协议或劳动合同。孙家伟于二〇一八年三月八日下午加班后，当晚七时四十五分乘坐同事高毅驾驶的×××号车在回家途中发生交通事故导致当场死亡。原告孙衍春系死者孙家伟的母亲，原告于二〇一八年八月二十三日向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会提起孙家伟与被告建投远大公司存在劳动关系的申请。二〇一八年十一月十六日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回孙家伟与被告建投远大公司之间存在事实劳动关系的请求事项。原告孙衍春不服该仲裁裁决，于二〇一九年一月七日向本院提起诉讼，请求依法确认孙家伟与被告之间存在事实劳动关系。一审法院认为，原告孙衍春的儿子孙家伟虽然在被告建投远大公司从事与其他劳动者相同的工作，但因孙家伟仍为太原城市职业技术学院在读大学生，学校对其有管理、保障的义务，其也必须遵守学校的各项规定。孙家伟在被告处工作，仅填写了应聘申请表，双方未签订任何书面协议或劳动合同，没有领取薪资、报酬，故孙家伟仍属于实习阶段。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。原告孙衍春主张其儿子孙家伟与被告建投远大公司存在劳动关系也未提供相应证据，故原告的诉讼请求，本院不予支持。据此判决：驳回原告孙衍春的全部诉讼请求。二审所查事实与一审基本一致。本院认为，上诉人孙衍春之子孙家伟与被上诉人建投远大公司之间是否构成事实劳动关系为本案争议焦点。通常情况下，以不形成劳动关系为条件所进行的实习实践活动，是高校大学生学习知识和实践教学的一项重要内容，无论实习单位是由学校安排，还是学生自己联系，目的在于获得专业知识和实践经验而非获取报酬，大学生与实习单位之间并不形成事实劳动关系。具体到本案，孙家伟到建投远大公司处提供劳动、从事某种工作的行为，属于就业还是实习，双方各执一词。所谓“实习”，除建投远大公司事后向太原市人力资源和社会保障局出具的《关于孙家伟用工情况的说明》中有“实习”文字表述外，并无其他证据佐证；该“实习”说法更多源于孙家伟系在校学生、尚未毕业等身份信息所作出的惯性判断和推定。对于尚未毕业的学生能否成为劳动关系中的劳动者主体，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力群体。上述劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间进行社会实践、打工以补贴学费、生活费的情形，同样不能否定在校生的劳动权利，并推定出在校生不具备劳动关系主体资格的结论。因此，只要符合劳动法规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，在校生仍可能够成为劳动关系的主体。孙家伟在与建投远大公司接触时，已完成全部学习任务，学业阶段上确实处于通常意义上的毕业前实习期。在此阶段的学生能否就业，法律法规并无相关禁止性规定。孙家伟向建投远大公司表达的是实习，还是求职、就业意愿，已无从考查，可以确定的是孙家伟填写应聘申请表后，当日便被建投远大公司安排到工厂生产线工作的事实。因次日即发生意外事故导致孙家伟死亡，有关劳动合同签订、报酬支付、待遇等双方是否进行过协商约定，现均无书面文字材料佐证，但前述建投远大公司出具的《关于孙家伟用工情况的说明》中“……由于孙家伟专业对口，故该同志填写应聘申请表后，当日便安排其到工厂生产线PC一线实习。……交通事故发生前双方尚未签订书面劳动合同”的表述，无疑对当时的用工情形有所体现和反映，具备一定参考价值。孙家伟系尚未毕业的学生，建投远大公司对此明知，双方之间不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，而建投远大公司提供让孙家伟填写的为应聘申请表，“应聘”的含义众所周知，无需赘言。由此可知，双方达成合意的指向是应聘、录用事宜，而非“实习”。建投远大公司对此解释为其无学生实习接待经验、用工手续不规范，显然不能令人信服。故孙家伟填写应聘手续，接受建投远大公司管理，从事建投远大公司安排的工作，用工形式符合劳动关系的本质特征，双方尚未签订劳动合同、支付报酬的情节，并不妨碍对于双方已构成事实劳动关系的认定。综上所述，孙衍春的上诉请求成立，予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省阳曲县人民法院（2019）晋0122民初2号民事判决；二、上诉人孙衍春之子孙家伟与被上诉人山西建投远大建筑工业股份有限公司之间存在事实劳动关系。一、二审案件受理费共20元，由被上诉人建投远大公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金 二O一九年八月二十七日书记员 齐文姝