西藏自治区山南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏05民终35号上诉人（原审原告）：山南市拓金源建材有限公司，法定代表人：赵福金，公司执行懂事。委托诉讼代理人：陈坤，西藏方诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：穷琼，西藏方诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏桑日县绒乡程巴村村民委员会法定代表人：洛桑旺姆，村委会主任。委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王科，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人山南市拓金源建材有限公司（以下简称“拓金源公司”）因与被上诉人西藏桑日县绒乡程巴村村民委员会（以下简称“程巴村”）合同纠纷一案，不服西藏自治区桑日县人民法院（2019）藏0523民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人拓金源公司委托诉讼代理人陈坤、被上诉人程巴村法定代表人洛桑旺姆及委托诉讼代理人何波、王科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人拓金源公司上诉请求：1.请求撤销西藏自治区桑日县人民法院（2019）藏0523民初14号民事判决第二项。即，改判程巴村向拓金源公司支付违约金1000000.00元、律师费40000.00元；2.本案一、二审诉讼费由程巴村承担。事实与理由：1.一审法院认定案件事实错误。一审法院认定程巴村未能在2018年3月底前向拓金源公司交付双方于2017年11月30日签订《协议》约定的花岗石开采手续是“不可抗力”属于案件事实认定错误。根据民法总则第180条、合同法第117条第二条之规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。据此，成立不可抗力必须具备认识和意志两大因素。在签订《协议》时，双方用大量文字描述了拓金源公司不能采石的主要原因，说明程巴村对拓金源公司当时没有办证及不能办证的原因是清楚的，拓金源公司每年要向程巴村交付30至40万元的扶贫资金、解决程巴村村民就业等五项义务的根本对价就是程巴村为拓金源公司解决办证不能的问题。从上方所举证据的时间上显示，西藏自治区住建厅和原山南地区行署于2017年11月就编制了雅砻文化风景区规划图，程巴村持有此图。双方签订《协议》的时间为2017年11月30日，从时间顺序上讲，程巴村知道诉争砂石厂在规划区的时间在前，与拓金源公司签订协议的时间在后。所以，本案中不存在不能预见的前提条件。即使有所谓的不可抗力，程巴村也应当在发生办证不能的情形后及时向拓金源公司通报有关情况，使拓金源公司能够及时采取措施防止损失扩大。但是，时至今日，程巴村没有向拓金源公司通报办证的任何情况，以至拓金源公司一等再等，误工损失及期限利益一再扩大。如果存在第三方原因致使合同不能履行情形，程巴村也应当向拓金源公司承担违约责任后通过其他途径向第三方主张权利，与第三方的关系问题不应当纳入本案的考虑范围。2.一审法院理解适用法律错误。一是一审法院将违约金理解成只有补偿性而忽视了惩罚性。本案双方在协议中约定违约金的性质就是惩罚性违约金，而不是补偿性违约金。二是一审法院采取“无损失就不赔偿”的判决思路存在严重错误。一审法院在程巴村没有提出违约金过高请求调整的情形下，主动对此进行审查并彻底否定违约金条款效力，既无法律根据，又严重干涉了当事人一方的处分权利。三是一审法院判决程巴村存在违约行为，却不承担违约金责任于法无据。四是一审法院要求守约方对违约损失进行精确的计算和举证是对守约方的责难，对双方当事人举证责任的分担不符合法律规定。按西藏去年社会平均工资7587.00元计算，拓金源公司的四名股东留守在砂石厂的工资损失都在394524.00元以上，预期利益如按拓金源公司注册资金的20%计算也应在4000000.00元以上。拓金源公司仅依《协议》约定主张了1000000.00元违约金，既符合法律规定，又符合诚信原则，一审法院认为拓金源公司没有尽到举证责任于法于理不符。五是如果不是程巴村违约，拓金源公司便不会有律师费的支出，律师费的支出与程巴村违约有法律上的因果关系，应得到支持。3.一审判决严重背离民法的基本精神。一是双方既然约定了违约金就应当在出现违约时依约支付违约金，确认违约而不承担违约责任前后矛盾。二是一审判决没有达到保护合法，维护交易秩序的目的。三是根据《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》（国发2016－76号）第五条第四项“各级政府要依法履行作出的政策承诺和签订的各类合同协议，不得以政府换届、相关责任人更替等理由毁约。因国家利益、公共利益或其他法定事由需改变合同约定的，要对相关企业和投资人的财产损失予以补偿”的规定，程巴村应当依约向拓金源公司承担违约责任。被上诉人程巴村辩称，其已经履行了申请办理采矿证的义务，不存在违约，也就无需承担违约金。《协议》里并没有发生争议承担律师费用条款，而且律师费并非必要支出，请不请律师当事人都可以进行诉讼，因此请求驳回拓金源公司的上诉请求。上诉人拓金源公司向一审法院起诉请求：1.请求解除2017年11月30日签订的《协议》；2.确认程巴村违反《协议》约定；3.判令程巴村向拓金源公司支付违约金及相关损失1000000.00元；4.律师费40000.00元由程巴村承担，并承担案件受理费。事实和理由：2017年11月30日，双方签订《协议》，约定由程巴村于2018年3月底前为拓金源公司办妥花岗岩开采手续，由拓金源公司在程巴村所在村内开采石头用于铁路建设。为履行本协议，拓金源公司投入巨额经费购置了生产设备、修建了厂房。但时至今日，程巴村没有向拓金源公司提供约定的采矿证等证照，致拓金源公司不能采石，造成巨大经济损失。为维护拓金源公司合法权益，特提起诉讼，请求支持拓金源公司的所有诉讼请求。一审法院认定事实：2017年，拓金源公司法定代表人赵福金作为联系人的绒乡明则砂石厂被纳入拉林铁路道砟石供应商名录。2017年6月26日，桑日县绒乡明则砂石厂在采矿许可证即将于2017年7月26日到期的情况下，完成了道砟石生产准备工作，并通过中铁十九局集团有限公司拉林铁路工程指挥部向山南市国土局提交（拉林指综合〔2017〕41号）《关于山南市桑日县绒乡明则砂石厂采矿许可证延续登记和增加开采矿种的函》，申请办理明则砂石厂采矿许可证延续和增加开采花岗岩矿种，但是未能获得采矿证延续和开采花岗岩矿种批准。2017年11月29日，山南市铁路建设办公室以（山铁路办字〔2017〕43号）《关于协调拉林铁路道砟石生产厂相关事宜的函》，申请桑日县人民政府对已经做好设备及生产流水线改造和试生产准备工作，位于桑日县绒乡明则砂石厂附近的道砟生产厂予以协助办理相关手续，桑日县人民政府对道砟厂的建设给予了相应的协调和支持。2017年11月30日，当事人双方签订了《协议》，约定了由程巴村申请办理位于程巴村境内的花岗岩矿山开采的一切手续，于2018年3月底前完成，拓金源公司予以协助，相关采矿证手续归程巴村所有，本案拓金源公司自主采矿并生产，自负盈亏，拓金源公司以项目扶贫的方式每年12月30日前向程巴村缴纳一定的费用（第一年为300000.00元、第二年为400000.00元）等内容。2017年11月，西藏自治区住建厅和当时的山南地区行署编制了西藏雅砻河风景名胜区总体规划。2017年12月19日，程巴村向桑日县绒乡人民政府、桑日县国土局提交了关于办理采矿证等相关手续的申请，但因采矿点选址在雅砻河风景名胜区范围内，桑日县国土局对程巴村的申请未予受理。2018年1月26日，山南市人民政府向拉林铁路建设总指挥部作出的（山政办函〔2018〕10号）道碴厂建设相关事宜的复函，载明因道碴厂位于雅砻河风景名胜区内，要求不准建设道砟厂。2019年1月29日，拓金源公司以程巴村没有提供《协议》约定的采矿证等证照，给拓金源公司造成巨大经济损失为由，向一审法院提起诉讼，要求解除《协议》并判令程巴村支付违约金1000000.00元、律师费40000.00元、承担案件受理费。一审法院认为，当事人应当本着诚实、信用和合法的原则履行合同约定。针对拓金源公司的诉求和程巴村的答辩，一审评析如下:1.关于双方签订的《协议》效力问题。双方作为独立的法人，在签订《协议》时对《协议》内容有明确的认知，均为真实的意思表示，且在签订《协议》当时，其内容并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为合法有效。现拓金源公司诉请解除《协议》，程巴村亦无异议，解除双方签订的《协议》并不损害国家、集体和第三人利益，且该《协议》已不可能继续履行，因此，对拓金源公司提出的解除《协议》的诉求，一审予以支持。2.关于程巴村是否存在违约行为的问题。本案中，双方签订《协议》以后，程巴村于2017年12月19日向绒乡人民政府和桑日县国土局提交了相关申请材料，履行了相关义务，但是《协议》明确约定，程巴村于2018年3月底前申请办理采矿许可证等开采花岗岩矿山的所有手续并归程巴村所有，拓金源公司利用程巴村的采矿许可证自主采矿生产，并每年向程巴村支付一定的费用。截止拓金源公司起诉时，程巴村并未按照约定完成办理采矿证等手续，应当确认程巴村履行了义务，但是履行义务不符合《协议》约定，构成实际违约。3.关于程巴村是否应当承担违约责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，本案当事人双方在《协议》第六条中对违约金作出了明确的约定，程巴村本应按照双方约定承担违约责任。但是结合本案实际：一是从违约金的性质而言，违约金应当以补偿性为主、惩罚性为辅，就本案而言，拓金源公司在起诉书中诉称，由于程巴村未能向拓金源公司提供约定的采矿证等证照，从而给拓金源公司造成了巨大的经济损失，但是并未提供证据证明损失情况；二是根据本案已经查明的事实，本案当事人双方在签订《协议》之前，拓金源公司就已经做好了设备及生产流水线改造和试生产等道砟石生产准备工作，即相关经费投入已经产生，与起诉状诉称的“为履行协议，投入巨额经费购置了生产准备、修建了厂房”等事实不符；三是程巴村之所以未能按照《协议》约定完成采矿证等证照的办理，是因为2017年11月西藏自治区住建厅和山南地区行署编制了西藏雅砻河风景名胜区总体规划，按照该规划，本案所涉道砟厂因处于西藏雅砻河风景名胜区内，根据《风景名胜区条例》第二十六条第一款第（一）项的规定，风景名胜区内禁止采石、开矿，且山南市人民政府向拉林铁路建设总指挥部作出的（山政办函〔2018〕10号）道碴厂建设相关事宜的复函中，载明因道碴厂位于雅砻河风景名胜区内，要求不准建设道砟厂。从而使程巴村失去了履行《协议》的可能性，即双方《协议》已不可能继续履行，在此情形下，对于本案当事人而言，政府规划变更因属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，在此过程中程巴村并无过错行为，因政府规划的变更使《协议》无法履行，应属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，综合本案实际情况，程巴村应当免除违约责任。4.关于程巴村是否应当承担律师费的问题。首先，双方签订的《协议》中对律师费用的承担方式并无约定；其次，是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为，人民法院不会因当事人是否聘请律师而改变案件事实和审理结果，聘请律师与提起诉讼并不具有必然的因果关系。因此，拓金源公司要求由程巴村承担律师费用，无协议约定亦无法律规定，对其主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《风景名胜区条例》第二十六条第一款第（一）项之规定判决：一、解除当事人双方于2017年11月30日签订的《协议》；二、驳回拓金源公司的其他诉讼请求。案件受理费14160.00元，由拓金源公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，本案当事人程巴村的公章上的西藏××县民委员会”，一审判决写委会”与公章上的单位名称不一致。本案争议事实的道砟采石点位于西藏××县明则砂石厂内，属于该砂石厂的一部分。本院认为，上诉人拓金源公司与被上诉人程巴村签订的《协议》，内容虽系双方的真实意思表示，但根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。”、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”以及《矿产资源开采登记管理办法》的相关规定，实属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效合同的情形。本案中，双方签订的关于矿产开采的《协议》内容，违反了我国矿产资源开采法律的相关规定，因此，一审认定《协议》合法有效并判决解除《协议》属判决认定错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，《协议》中的违约责任条款无效,也无需考虑是否存在“不可抗力”的问题，因此，上诉人拓金源公司提出的一审法院认定被上诉人未能在2018年3月底前向上诉人交付双方于2017年11月30日签订《协议》约定的花岗石开采手续是“不可抗力”属于案件事实认定错误的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定及公平原则，本案《协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属于合同无效，且双方对还未取得采矿证的道砟厂签订开采《协议》是违反相关法律、法规的规定是明知的，因此，《协议》签订过程中双方都有过错。本案双方当事人之间并没有履行完相应的合同义务，因此，双方之间不存在返还合同所得的情况。上诉人拓金源公司要求被上诉人程巴村支付违约金1000000.00元的诉讼请求，本院不予支持。一审认定聘请律师与提起诉讼不具有必然的因果关系，驳回上诉人拓金源公司要求被上诉人程巴村承担律师费的请求没有不妥。故，上诉人拓金源公司要求被上诉人程巴村承担律师费的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人拓金源公司的上诉不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不妥、适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区桑日县人民法院（2019）藏0523民初14号民事判决；二、驳回上诉人山南市拓金源建材有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14160元，由上诉人山南市拓金源建材有限公司负担；二审案件受理费14160.00元，由上诉人山南市拓金源建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 达瓦次仁审判员 洛桑顿珠审判员 参旦卓嘎二〇一九年八月一日书记员 达娃昌决