山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2053号上诉人(原审被告):李华，女，汉族，1947年1月18日生，榆次区居民，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：郭爱军，女，汉族，1972年2月27日生，太原市居民，住太原市迎泽区。（系李华之女）委托诉讼代理人：郭晓萍，女，汉族，1974年7月11日生，太原市居民，住太原市。（系李华之女）被上诉人（原审原告）：山西御璟物业服务有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区迎宾街**。法定代表人：李道渝，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨丽娟、程晓艺，山西正名律师事务所律师。上诉人李华因与被上诉人山西御璟物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华上诉请求：1、依法撤销晋中市榆次区人民法院(2018)晋0702民初4400号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、审判决认定上诉人承担全部物业费及违约金的事实错误。上诉人2006年居住于被上诉人管理的小区，于2005年11月27日与被上诉人签订《物业服务协议》，该协议规定了被上诉人对其服务的小区有维修，养护，保洁，管理等义务，其中第一条明确规定“对小区共用部位、共用设施设备、公共通道、停车场、绿化、公共秩序、交通、安全防范、环境卫生等进行维修、养护和管理服务。”但被上诉人违反该协议内容，违章搭建建筑物，使上诉人生活和健康都受到了侵害。具体表现为:被上诉人违章在上诉人窗下安装10KV变压器，形成的强烈嗓音和电磁辐射导致上诉人的家人无法止常睡眠而使身心健康受到极大的损害，在经上诉人多方要求及诉讼之后、被上诉人才将侵害上诉人全家及其他业主多年的10KV变压器迁移。但由于上诉人男主人因此事长期积郁气愤，不幸于2018年死于癌症。2.10KV变压器迁移之后，上诉人本以为可以从此享受到美好的生活环境，但令上诉人没有想到的是，被上诉人却在迁移10KV变压器的原址上违章建筑房屋，并将该10KV变压器规划的原址进行出租。租赁人开设补习班，嘈杂的环境影响了上诉人的正常生活。此行为继续对上诉人进行侵害。上诉人虽多次与被上诉人沟通协商，但被上诉人态度恶劣，对提出的建议置之不理。关于此物业合同的纠纷是被上诉人首先违约，上诉人无处诉求才以不缴纳物业费做唯一的反抗。3、该物业擅自向花园小区收取停车管理费，对业主出入小区故意刁难，正常的物流、快递、送奶、报刊等服务不付费不让入内，非小区车辆占用大量业主停车位;未征得业主同意，擅自将广场设立为社会停车场收费，收益及用途未公示，未征得业主同意，擅自将花园小区的配套设施(健身房、活动室等)挪做他用，其出租收入未公示金额及用途:擅自更改建筑物及附属设施建筑结构，造成极大的安全隐患:未征得业主同意，植自利用业主共有区域发布广告，广告收益及用途未公示。4、《中华人民共和国消防法》第六十条第三点指出，占用、上者来、封闭疏散通道、安全出门或者有其他妨碍安全疏散行为的属违法行为，但公司将高层西一西二地下停车场出口处封闭，围起来的区域做为仓库出租；将消防通道改为八个车位售卖，致使单循环车库变成双相逆行，带来严重安全隐患。5、卫生状况和安保问题直接影响了广大业主居住的舒适度和安全性。保安不做为，门禁管理混乱，业主防盗门上贴着五花八门的牛皮癣小广告，影响美观的同时隐藏着极大的安全隐患;保洁人员降低打扫次数及服务质量，卫生环境脏乱差。故一审判决上诉人支付违约金是错误的。二、一审法院仅引用《合同法》的规定，判决上诉人支付全部费用及违约金适用法律错误。被上诉人修建在属于上诉人及部分业主公摊面积上的该房屋系违章建筑，修建时被上诉人没有告知上诉人及小区共有人，侵犯了收主的合法和益亦违反双方签订的《物业服务协议》，且被上诉人因物业费问题从2011年开始直刁难上诉人，服务态度恶劣，趾高气扬的凌驾于业主之上。上诉人男主人因脑梗身体不便，被上诉人百般刁难，每次只卖10元的电费，终因心身郁结死于疾病。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应川法律若干问题的解释》第十四条、第十五条中规定及《物权法》第七十条关于“。…业主对共有部分享有共有和共I司管理的权利”，第七十三条“建筑区划内的绿地，属于业主共有……，建筑区划内的其他公共场所，公用设施和物业服务用房，属于业主共有……”，第七十六条第六项“改建，重建建筑物及其附属设施的由业主共同决定”的规定，被上诉人除违反《物业服务协议》的约定外，还违反以上法律规定及修建建筑物管理规划的规定，擅自占川属于小区业主的共有部分进行私自搭建，并将属于规划用的房屋对外出租盈利，此行为未予以公告广大业主，亦未通知搭建该违章建筑之原因，也没有证据显示其该行为属《物业服务协议》中约定事项，鉴于以上并与被上诉人多次沟通无果的情况下才未缴纳物业服务费，故被上诉人还违反《物业管理条例》及《物业服务协议》的相关规定，没有尽到其管理服务的职责，是被上诉人首先违约，一审仅依据合同法判决上诉人违约，支付违约金错误。被上诉人山西御璟物业服务有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李华的上诉理由不能成为其拒绝缴纳物业服务费的借口，小区居住环境一流、服务水平一流。山西御璟物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告的物业费5240元及违约金13607元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李华系御璟城市花园小区业主，李华居住房屋建筑面积132.32平方米。2005年11月27日，山西御璟物业服务有限公司{（甲方）山西御璟物业服务有限公司前身是晋中市御璟物业管理有限公司}与李华（乙方）双方签订《御璟城市花园前期物业服务协议》，根据协议第四章物业服务费用标准和收取标准第十条：经晋中市物价局批准，本小区物业服务费暂执行如下标准：（一）低层和多层住宅：0.6元／月／平方米（按建筑面积）；第八章违约责任第三十条规定，乙方不安本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方限期（10日）补交该费用，并从逾期之日起至付讫之日止，每天按该费用的2‰交纳违约金。乙方至限期仍未清缴费用的，甲方有权通过但不限于协商或法律途径解决，直至对乙方或其房屋停止供水、供电、供暖、供燃气以及停止物业服务等。李华自2012年4月至2018年9月30日，拖欠山西御璟物业服务有限公司物业服务费5240元。经山西御璟物业服务有限公司多次向李华催收，李华至今仍未支付物业管理费。庭审中，山西御璟物业服务有限公司要求李华支付拖欠物业服务费5240元（2012年4月至2018年9月30日），并支付该期间的违约金13607元（按日2‰计算）。山西御璟物业服务有限公司提供证据1、《御璟城市花园前期物业服务协议》。证明李华所购房屋销售合同编号：Z-61-201，房屋基本编号：凯伦阁1-201，坐落于晋中市××区迎宾路××号，建筑面积132.32平方米。证据2、6-1-201室物业费及违约金。证明截止2018年9月30日费用共计136069.9元，现山西御璟物业服务有限公司主张按日2‰计算13607元。证据3、晋中市御璟物业管理有限公司费用催缴通知单11张。证明2012年开始李华拖欠山西御璟物业服务有限公司物业费。李华对山西御璟物业服务有限公司所举证据真实性认可，关于违约金的约定是否符合法律规定，请法庭核定，并坚持其辩陈意见。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。李华在接受了山西御璟物业服务有限公司物业管理服务后，理应按合同约定支付相应的物业管理费。但李华经山西御璟物业服务有限公司书面催收后，仍拒绝支付所欠山西御璟物业服务有限公司物业服务费5240元，已侵害了山西御璟物业服务有限公司的合法权益，构成违约，应承担违约责任。关于李华不予支付的辩解意见，于法无据，不予采信。故山西御璟物业服务有限公司的诉讼请求合法有据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告李华于本判决生效之日起五日内支付原告山西御璟物业服务有限公司物业服务费5240元，违约金13607元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费271元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交小区500户住户签名的公开信以证实被上诉人公司违反物业服务协议，被上诉人不予认可，认为形式上是复印件，与证明内容不符，开头名称也与被上诉人不符，提到的内容与事实不符。因上诉人未提交业主签名原件，且无其他证据佐证，真实性无法认定，故不予采信。经审理，二审查明的事实与一审无异。本院认为，上诉人居住的房屋附近变压器、违章建筑等问题，被上诉人辩称该属于应当和开发商沟通的问题，不属于被上诉人物业服务的范围，上诉人对其主张亦未提供其他充分证据佐证，故其认为被上诉人没有履行物业服务义务的上诉理由不能成立，其以履行抗辩权为由，拒付物业服务费依据不足。被上诉人主张欠费及违约金事实证据充分，于法有据，本院予以支持。综上所述，李华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271元，由上诉人李华负担。本判决为终审判决。审判长 寇永俊审判员王雪审判员侯建伟二〇一九年八月二十七日书记员 张            晶