吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民再213号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国铁路沈阳局集团有限公司通化房产段。住所：吉林省通化市东昌区建设大街**。 负责人：曹焕明，该段段长。 委托诉讼代理人：吴振宾，该段劳动人事科科长。 委托诉讼代理人：梁康健，中国铁路沈阳局集团有限公司法律顾问。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆巍，男，1979年4月21日出生，汉族，住吉林省梅河口市铁北街十二委**。 委托诉讼代理人：聂邦成，吉林智丰律师事务所律师。 再审申请人中国铁路沈阳局集团有限公司通化房产段（以下简称通化房产段）因与被申请人陆巍劳动争议一案，不服吉林省通化市中级人民法院作出（2018）吉05民终1142号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月26日作出（2019）吉民申703号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人通化房产段委托诉讼代理人吴振宾、梁康健，被申请人陆巍及其委托诉讼代理人聂邦成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通化房产段申请再审称，1.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）通化房产段依据陆巍提供的载明“情节轻微，撤销案件”的“释放证明书”（通公看释字〔2013〕079号），认为其没有被追究刑事责任，下发恢复劳动合同通知书，并为其安排工作。2016年5月，因职工检举陆巍曾被判刑，通化房产段经多方调查后确认，陆巍确因犯罪被判刑，其向单位出具的释放证明书系伪造。在查明事实真相后，通化房产段依法与陆巍解除劳动关系。一、二审法院不顾以上事实，认为通化房产段因同一事实对陆巍处分两次认定错误。（2）二审法院未正式开庭审理本案，在判决中认定通化房产段于2015年8月已去梅河口市看守所核实陆巍服刑情况没有依据。2.一、二审判决认定事实的主要证据系伪造。通化房产段委托吉林瑞光司法鉴定中心对陆巍提交的通公看释字〔2013〕079号“释放证明书”进行笔迹签订，鉴定意见证实陆巍伪造了国家机关公文。二审法院以“释放证明书”系复印件，与原件未经比对且陆巍对签名不予认可为由，对该鉴定意见不予采信错误。3.一、二审判决适用法律错误。一、二审法院认定通化房产段解除与陆巍的劳动关系证据不足，无法支持，就应依法按照用人单位违法解除劳动合同进行处理。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条的规定并非针对用人单位违法解除劳动合同的法律处理依据，一、二审法院依据前述规定判决驳回通化房产段的诉讼请求，判令通化房产段给付陆巍工资是错误的。请求依法改判通化房产段解除与陆巍的劳动关系合法、有效，不支付陆巍2016年7月至2017年5月的工资。 陆巍辩称，1.通化房产段解除与陆巍的劳动关系没有法律依据，应是无效的。（1）通化房产段对陆巍被判刑的事实早就知道。（2）虚假的“释放证明书”（通公看释字〔2013〕079号）不是陆巍向单位递交的。（3）通化房产段为陆巍办理了恢复履行劳动合同通知书（通化房劳人字〔2013〕216号），并安排陆巍继续上班，用实际行动明示其愿意继续履行与陆巍的劳动关系。（4）通化房产段解除与陆巍的劳动关系没有依据。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项规定赋予了用人单位在劳动者被追究刑事责任时可以解除劳动合同的权利，但此权利是选择权，并非一定要解除劳动合同。当通化房产段用实际行动证明其愿意继续履行劳动合同后，再依据上述法律规定解除与陆巍的劳动关系，不应受到法律的保护。用人单位行使解除权亦应受时间限制，可参照浙江高院5个月内行使解除权的规定。且通化房产段在2015年7月曾到梅河口看守所核实过陆巍的服刑情况，其后于2016年1月再次与陆巍签订无固定期限的集体劳动合同，充分说明其愿意与陆巍继续履行劳动合同。综上，通化房产段的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。 通化房产段向一审法院起诉请求：1.判令通化房产段解除与陆巍劳动关系合法、有效；2.本案诉讼费由陆巍承担。一审法院认定事实：陆巍系通化房产段梅河口物业车间物管员。2005年6月11日涉嫌寻衅滋事行为，于2013年4月3日被公安机关抓获，同年5月9日被逮捕。通化房产段在收到梅河口市公安局逮捕通知书（梅公刑捕通字〔2013〕17号）后，通化房产段单位证人赵宝安、侯远光也在庭审中证明，陆巍进“监狱”的事实，通化房产段暂停履行了陆巍的工资待遇，并向其发放暂停履行劳动合同通知书（通化房劳人字〔2013〕215号）。2013年10月2日，通化房产段以陆巍提交了梅河口市公安局出具的释放证明书（通公看释字〔2013〕079号），给陆巍安排工作，下发了恢复履行劳动合同通知书（通化房劳人字〔2013〕216号）。2016年5月，通化房产段根据“沈阳铁路局关于开展劳动用工及考勤管理专项清查整顿的通知”，在清查过程中有人反映陆巍被梅河口市人民法院以寻衅滋事罪，判处有期徒刑6个月，通化房产段成立调查组，先后到梅河口市公安局看守所(情况说明记载:陆巍犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月,同年10月2日刑满释放。)、梅河口市人民法院进行调查取证。通化房产段以陆巍向梅河口物业车间提交的梅河口市公安局出具的释放证明书（通公看释字〔2013〕079号）复印件，该释放证明体现，“情节轻微撤销案件”系伪造的法律文书（2017年8月25日通化房产段取得梅河口市看守所的证明），在吉林省梅河口市人民法院查到陆巍被以寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月的（2013）梅刑初字第176号刑事判决书。2016年7月18日，通化房产段工会委员会召开会议，根据劳动合同法和沈阳铁路局职工奖惩办法的规定，下发解除劳动关系通知书，内容：物管员陆巍，因严重违反企业规章制度，按照《劳动合同法》，以及签订的《劳动合同》内容，……。于2016年7月22日解除与陆巍的劳动合同，2016年7月22日，通化房产段对陆巍下达了解除劳动关系通知书。通化房产段以邮寄送达形式向陆巍送达解除劳动关系通知书。陆巍向通化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,主张通化房产段解除劳动关系无效,并申请通化房产段给予安排工作，补发2016年7月至2017年5月的工资。通化市劳动人事争议仲裁委员会做出通劳人仲字[2017]87号仲裁裁决书，双方解除劳动关系通知书无效，补发劳动者工资。通化房产段不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院判决：1.驳回通化房产段的诉讼请求。2.通化房产段给付陆巍2016年7月至2017年5月工资，其工资标准参照吉林省高级人民法院发布的国民经济各行业职工平均工资计算。案件受理费10元，由通化房产段负担。 通化房产段不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审法院认定事实：除一审法院查明的事实外，另查明，2015年8月，通化房产段已对陆巍服刑情况去梅河口市看守所予以核实。二审法院认为，通化房产段与陆巍之间存在劳动合同关系。当事人解除劳动合同应当符合约定及法定情形。通化房产段主张解除其与陆巍之间的劳动合同关系应当就其主张解除的事由提供证据证明。其主张解除的原因系陆巍受到刑事处罚。陆巍受到刑事处罚虽是事实，但其解除决定是在刑事处罚期满后作出。虽然从当事人之间的约定或法定情形看，“被追究刑事责任”可以作为用人单位解除劳动合同的情形，但是不能将“被追究刑事责任”等同于“曾被追究刑事责任”，即对此种情形下的解除权行使期间应当有所限制，若因劳动者曾经的过错解除此后的劳动合同，对劳动者是不公平的。且本案并非是双方之间建立新的劳动合同关系。通化房产段称2016年5月因群众举报，其调查后才得知陆巍服刑与其提供的证人证言证实其已于2015年8月去梅河口市看守所核实的情况不符。双方当事人之间已形成无固定期限劳动合同关系。同时考虑陆巍自2013年4月3日起至2013年10月2日止共计6个月的时间内，在通化房产段已得知陆巍因涉嫌寻衅滋事被逮捕、单位有关人员已知道陆巍“进监狱了”的情况下，其作为一家规范化管理的用人单位称其不知道陆巍受到刑事处罚的理由亦不能令本院信服。另外，从通化房产段的陈述看，陆巍在恢复履行劳动合同后不存在违规违纪或不能胜任工作等情形。综上所述，一审认定基本事实清楚，法律适用及判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由通化房产段负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1.“恢复履行劳动合同通知书”（通化房劳人字〔2013〕216号）载明：“根据梅河口市公安局释放证明书，经研究决定，物管员陆巍，因故意伤害于二O一三年四月二日被逮捕，现因情节轻微撤销案件，根据刑诉法第十五条之规定，经梅河口市公安局决定，予以释放，自二O一三年十月八日起，恢复履行劳动合同。”陆巍在一审庭审时对该证据的真实性未提出异议。陆巍主张其在刑满释放后将刑事判决书和真实的释放证明材料交给通化房产段，但通化房产段经办人员一审出庭作证，证明内容与陆巍所述事实不符，陆巍亦不能提供其他证据证明其主张，且虚假释放证明所产生的后果有利于陆巍而非通化房产段，陆巍所述事实明显不符合常理。因此，可以认定通化房产段确系在不知道陆巍已经被追究刑事责任的情况下，恢复履行陆巍劳动合同。2.通化房产段出具的证人证言证明，2015年8月，通化房产段派人到梅河口市看守所对陆巍服刑情况予以核实。经工会委员会、党政联席会审议研究，通化房产段决定自2016年7月22日起，与陆巍解除劳动关系，并向陆巍送达了解除劳动关系通知书。3.陆巍主张通化房产段于2016年1月与其再次签订劳动合同，经再审庭审查明，双方均认可通化房产段2016年1月与工会签订集体合同，未单独与陆巍重新签订劳动合同。 本院再审认为，1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”由前述规定可知，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除与劳动者的劳动关系。本案中，陆巍因犯寻衅滋事罪，于2013年9月5日被吉林省梅河口市人民法院判处有期徒刑六个月，故通化房产段可以依照上述法律规定解除与陆巍的劳动关系。为维护劳动关系的稳定性和劳动者的合法权益，用人单位应在合理期限内行使解除权。2.由于陆巍不能举证证明其向通化房产段递交了刑事判决书和真实的释放证明，且虚假释放证明的后果明显有利于陆巍，因此，现有证据不能推断出通化房产段在2015年8月之前已经知道或应当知道陆巍被追究刑事责任的事实，二审判决认定“通化房产段作为一家规范化管理的用人单位称其不知道陆巍受到刑事处罚的理由不能令本院信服”，缺乏证据支持，认定事实不当。3.通化房产段在陆巍刑满释放后，依据虚假的事实作出了恢复与陆巍劳动关系的决定，之后在派人查明陆巍被追究刑事责任的真实情况后，作出解除劳动关系的决定，不属于“以实际行动证明其愿意继续履行劳动合同”，且其并未于2016年单独与陆巍签订劳动合同，亦不属于重新与陆巍建立劳动关系，陆巍据此主张通化房产段解除劳动关系违法，缺乏事实依据。上述情形不属于对同一事实作出两次处理。一审判决认定通化房产段与陆巍“重新建立劳动关系”“原告（通化房产段）因同一事实对被告（陆巍）处分两次于法无据”，认定事实和适用法律均有不当。4.由于法律、行政法规并未对用人单位因劳动者被追究刑事责任行使单方解除权的期限作出明确规定，通化房产段自2015年8月知道或应当知道陆巍被追究刑事责任，至2016年7月22日解除与陆巍劳动关系，未超过一年，无论参照仲裁时效还是行使撤销权期限等规定，均不应认定通化房产段行使解除权超过了合理期限。二审判决认定“解除权行使期间应当有所限制”并无不当，但未对行使解除权期限作出进一步评判，且未据此作出判决结果，适用法律不当。 综上所述，通化房产段决定自2016年7月22日与陆巍解除劳动关系，并不违反法律规定。陆巍关于通化房产段解除劳动关系违法、无效，要求通化房产段为其安排工作并支付工资的主张，本院不予支持。通化房产段的再审请求成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终1142号民事判决和吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初690号民事判决； 二、中国铁路沈阳局集团有限公司通化房产段于2016年7月22日作出的解除陆巍劳动关系通知书合法、有效。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由陆巍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 丽 审 判 员  李 丽 审 判 员  陈凤影 二〇一九年八月二十九日 法官助理  郭金专 书 记 员  刘 洋