贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终161号 上诉人（原审被告）:张某，女，汉族，1981年7月2日出生，住贵州省毕节市七星关区。原上诉人靳如江的妻子。 上诉人（原审被告）:靳某1，男，汉族，2011年5月25日出生，住址同上，系原上诉人靳如江的长子。 上诉人（原审被告）:靳某2，男，汉族，2018年6月24日出生，住址同上，系原上诉人靳如江的次子。 靳某1和靳某2的法定代理人张某，系其母亲，身份信息如上。 上述三上诉人委托代理人赵新春、熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:靳行礼，男，汉族，1939年2月14日出生，住贵州省毕节市金海湖新区。系原上诉人靳如江的父亲。 上诉人（原审被告）:张永周，女，汉族，1959年3月5日出生，住贵州省毕节市金海湖新区。系原上诉人靳如江的母亲。 被上诉人（原审原告）:付金明，男，汉族，1986年9月23日出生，住云南省昭通市镇雄县， 委托诉讼代理人:张競，贵州圣谋律师事务所律师。 原审第三人:贵州桥梁建设集团有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市云岩区延安中路****。 统一社会信用代码:9152000051441265XG。 法定代表人:王伯航，系该公司董事长。 原审第三人:吴高峰，男，汉族，1981年11月8日出生，住贵州省毕节市金海湖新区， 原审第三人:刘洪，男，汉族，1984年3月4日出生，住贵州省毕节市七星关区， 上诉人靳如江因与被上诉人付金明及原审第三人贵州桥梁建设集团有限责任公司（以下简称为桥梁公司）、吴高峰、刘洪建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7380号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人靳如江于2019年1月6日因病去世，本院追加了上诉人靳如江的法定继承人，即上诉人靳如江的妻子张某、儿子靳某1、靳某2及其父母靳行礼、张永周参加本案诉讼，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。 事实和理由：一审判决以吴高峰系上诉人靳如江的现场管理人员，吴高峰与被上诉人付金明签订的《中坝工程计量单收方》的行为系履行职务的行为，由此而产生的民事法律后果应由上诉人承担进而判决上诉人支付被上诉人263110元并承担2018年9月6日后的利息损失，认定事实不清，进而适用法律错误。没有任何依据显示吴高峰系上诉人靳如江的现场管理人员，吴高峰与被上诉人付金明签订的《中坝工程计量单收方》的法律后果不能由上诉人靳如江承担。二审上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款263110.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告2018年2月28日至被告履行完毕付款义务之日止的逾期付款利息损失(暂计至2018年9月5日为5957.82元);2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，被告靳如江与第三人贵州桥梁建设集团有限责任公司签订《路基排水、防水工程施工作业责任包干合同》，承包第三人贵州桥梁建设集团有限责任公司承建的黔大东清高速公路第五合同段K37+450-K44+200段路基防护工程，第三人吴高峰系被告靳如江的现场管理人员。2017年7月，经第三人刘洪介绍，原告在被告处承包黔大东清高速公路第五合同段中坝锚杆、锚索劳务工程，该工程位于毕节××××区大新桥办事处中坝。原告承包该工程后，组织工人进场施工，2018年1月，涉案工程完工。2018年2月27日，原告经与被告现场管理人员吴高峰结算并签订《中坝工程计量单收方》，涉案工程价款为543110.00元，扣除原告向被告借支的280000.00元，被告尚欠原告263110.00元工程款未付。经原告多次向被告索要，被告均拖欠不付。原告为维护其合法权益，因此诉至一审法院。 一审法院认为：第三人吴高峰作为被告靳如江的现场管理人员，其与原告进行结算并签订《中坝工程计量单收方》的行为，系履行职务行为，由此而产生的民事法律后果应由被告承担。经结算，涉案工程总价款为543110.00元，扣除原告借支的280000.00元，尚欠263110.00元工程款未予支付。故对原告要求被告支付263110.00元工程款的请求，一审法院予以支持。 对于原告要求被告支付利息损失的请求。原告与第三人吴高峰签订的《中坝工程计量单收方》中并未约定具体付款时间和逾期付款违约金的计算方式和数额，故原告可以随时向被告主张支付工程款，被告也可以随时向原告支付工程款，而原告并未向一审法院举证证明其向被告主张支付工程款的时间，故应以原告向一审法院提起诉讼之日作为原告向被告主张支付工程款的时间。由于被告未支付原告工程款的行为，确实给原告造成一定的损失，该损失主要体现在工程款的法定孳息上，亦即以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。故对原告要求被告支付利息损失的请求，一审法院予以支持。利息损失的计算方式为：以未付工程款263110.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月6日起开始计付至实际支付完毕之日止。2018年2月28日至2018年9月6日期间的利息损失，不予支持。 对于被告靳如江提出应当扣除锚杆锚索工程总金额18%作为实际工程量以及锚杆按照15元/米计算的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，被告反驳原告的主张也需提供相应的证据予以证明，但被告并未提供相应的证据证明2018年2月27日原告与第三人吴高峰结算后，原告与被告之间就锚杆的价格重新达成新的合意以及锚杆、锚索的总工程量应当扣减18%作为实际工程量，被告应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告靳如江于本判决生效之日起十日内支付原告付金明工程尾款263110.00元及利息损失，利息损失以263110.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月6日起开始计付至实际支付完毕之日止； 二、驳回原告付金明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5336.00元，由被告靳如江负担。 二审中，被上诉人申请三位证人付某1明付某2华甘某仕）出庭作证，本院认为证付某2华的证言（其表示靳如江是涉案工程老板，吴高峰系管理人员），结合一审三位第三人（分别是工程承包公司、吴高峰本人、见证人刘洪）的认可，可以确认吴高峰系上诉人聘请的涉案工程的管理人员。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审中上诉人申请对工程造价进行鉴定，本院认为该申请无必要性，上诉人聘请的管理人员吴高峰已与被上诉人进行了收方结算，该收方记录是认定工程款的依据，故本院不予准许。 二审争议的焦点：吴高峰能否代表靳如江结算涉案工程，其签字的收方记录（即《中坝工程计量单收方》）能否作为涉案工程款的认定依据。 本院认为：被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案建设工程施工合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经结算，视为验收合格，涉案工程款达到支付条件。 其次，被上诉人主张吴高峰系靳如江聘请的工程管理人员，对此其申请证人出庭作证，并取得了本案第三人的认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，二审证付某2华的证言结合一审三位第三人（分别是工程承包人桥梁公司、吴高峰本人、见证人刘洪）陈述中对吴高峰系靳如江聘请的工程管理人员的认可，可以确认吴高峰系上诉人聘请的涉案工程的管理人员。吴高峰参与签署的收方记录，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”规定，吴高峰作为靳如江聘请的涉案工程管理人员，其在本案工程中的收方行为视为代理靳如江，其行为后果由靳如江承担。即吴高峰签署的收方记录视为代理靳如江签署，该收方记录应作为本案工程款结算依据。 上诉人否认吴高峰系靳如江的工程管理人员及吴高峰签署的收方记录，但该主张与二审证人证言及本案第三人的陈述不符，本院不予采纳。 最后，本案审理期间原上诉人靳如江死亡，靳如江的妻张某莉、儿靳某1文靳某2铖及其父母靳行礼、张永周是靳如江的法定继承人，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”规定张某莉靳某1文靳某2铖、靳行礼、张永周应在继承靳如江的遗产限额内对本案中靳如江的债务承担支付责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但本案上诉期间，原上诉人靳如江死亡，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初7380号民事判决； 二、原上诉人靳如江的法定继承张某莉靳某1文靳某2铖、靳行礼、张永周在其继承靳如江的遗产范围内于本判决生效之日起十日内支付被上诉人付金明工程尾款263110.00元及利息损失，利息损失以263110.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月6日起开始计付至实际支付完毕之日止； 三、驳回被上诉人付金明的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5336元，二审案件受理费5336元，由上诉张某莉靳某1文靳某2铖、靳行礼、张永周在继承靳如江的遗产限额内负担。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月五日 书记员 邱诗韵