重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4577号上诉人（原审被告）：王武奎，男，1968年7月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张涛，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：余伟，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆拓腾金属制品有限公司，住所地重庆市江**海尔路**4-10-65（两路寸滩保税港区），统一社会信用代码91500000MA5U9N638F。法定代表人：湛汝东，总经理。委托诉讼代理人：米峡圭，重庆雄明律师事务所律师。上诉人王武奎因与被上诉人重庆拓腾金属制品有限公司（下称“拓腾公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初18822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王武奎上诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初18822号民事判决，改判王武奎向拓腾公司支付工程款6000元；2.一、二审诉讼费用由拓腾公司承担。事实和理由：1.一审法院判决王武奎支付拓腾公司工程款45000元，是事实认定错误。因45000元是在不调整材料规格基础上对应的工程款数额，但在建设过程中，因业主变更图纸，拓腾公司提供材料的单价也因此降低，根据王武奎与拓腾公司结算，王武奎需支付拓腾公司工程款6000元。2.本案案由是装饰装修合同纠纷，根据《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷范畴，本案实质上就是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效。王武奎是自然人，不具有建设工程施工的资质，其与拓腾公司签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》属于无效合同。一审法院认定该合同有效，属于事实认定错误。3.因案涉《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》无效，其中约定的“未尽事宜双方协商解决并形成文字依据，任何口头协议无效”条款也无效。且在实际建设中，拓腾公司提供的材料规格及单价已经变更，在变更之前双方没有形成任何文字依据，但双方真实意思一致变更为拓腾公司提供较低规格材料同时降低钢结构雨棚单价。4.一审中，双方都认可在施工过程中涉及变更施工图纸，并且拓腾公司已按照变更后的图纸实际施工完毕。实际施工中，钢结构材料由合同约定的8+1.25PVB+8钢化夹胶玻璃变为6+1.25PVB+6钢化夹胶玻璃，实际总工程款是125㎡×750元/㎡=93750元，扣除王武奎已向拓腾公司支付的80000元，剩余13750元，后王武奎与拓腾公司协商多支付750元劳务费用，共计14500元。扣除拓腾公司施工过程中的恢复墙体、清理垃圾产生的8500元，王武奎实际应支付剩余工程款为6000元。对此金额，王武奎向拓腾公司开具了欠条。5.一审法院认为案涉的安装工程已经交付使用，就视为双方按原合同单价结算，是事实认定错误。本案中合同价款是建立在未变更图纸及材料基础上拟定的，实际情况是因图纸变更导致材料单价降低，此时参照合同价款对王武奎不公平，由于图纸变更后材料也相应变更，结算价款应根据市场交易习惯以变更后适用的材料为准。6.一审法院判决王武奎支付拓腾公司45000元，缺乏法律依据。在双方签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，双方对工程中的材料价款结算应该按照实际使用的材料进行结算。拓腾公司辩称，双方签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》属于有效合同，双方约定的合同价款计算方式是1000元/㎡，虽然在履行合同过程中对材料和设计图进行了变更，但对合同价款计算方式没有进行变更，应当按照合同约定的价款进行计算。拓腾公司向一审法院起诉请求：1.判决王武奎支付拓腾公司工程款48000元；2.本案诉讼费由王武奎承担。一审法院认定事实：2017年7月27日，王武奎（甲方）与重庆简捷装饰工程有限公司（乙方，以下简称“简捷公司”）签订《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》，约定王武奎将位于重庆市二十九中学（走读部）的新增装饰工程中的钢结构玻璃雨棚制作安装部分发包给简捷公司，材料为：钢构材料160×80×8氟碳喷涂钢方管、80×80×4氟碳喷涂钢方管；铝合金材料76×44×3木纹铝方管；8+1.25PVB+8钢化夹胶玻璃。按照图纸加工安装，甲方根据实际如需对图纸进行修改时须及时通知乙方。钢结构雨棚价格为壹仟元每平方米（1000元/㎡）。工期为合同签订即日起15个自然日内完工。付款方式：合同签订时，甲方支付乙方全部工程款的10%定金，乙方材料进场后甲方支付乙方全部工程款的30%，雨棚钢结构安装完成后付全部工程款的45%，工程完工并验收合格后再付全部工程款的15%。质量要求使用的原材料符合图纸设计要求。未尽事宜双方协商解决并形成文字依据，任何口头协议无效。合同签订后，简捷公司于2017年7月27日进场开始施工，同日王武奎向简捷公司法定代表人湛汝东支付定金10000元；2017年7月30日王武奎向简捷公司法定代表人湛汝东支付进度款20000元；2017年8月18日拓腾公司完成施工;2017年8月23日王武奎向简捷公司法定代表人湛汝东支付进度款50000元。庭审中，王武奎、拓腾公司双方确认案涉制作安装项目钢结构雨棚面积为125㎡；施工过程中设计方变更了施工图纸，王武奎将变更后的施工图纸交给拓腾公司；拓腾公司陈述按照变更后的图纸进行实际施工。双方均陈述，案涉制作安装内容完工后已经交付二十九中学使用；王武奎陈述29中的全部装饰装修于2018年6月26日通过审计验收基本合格。另查明，重庆简捷装饰工程有限公司于2016年12月20日成立，经营范围为：室内外装饰工程设计及咨询，水电设备安装，销售建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）、五金交电、农副产品；从事建筑相关业务（取得相关资质后方可执业）；防护栏加工及安装；不锈钢板材销售及安装。2019年1月11日，重庆简捷装饰工程有限公司更名为重庆拓腾金属制品有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，拓腾公司与王武奎于2017年7月27日签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。关于拓腾公司要求王武奎支付工程款48000元的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方签订合同后拓腾公司于2017年7月27日开工，2017年8月18日完工，案涉内容也已经交付业主单位使用。双方在合同中约定了未尽事宜双方协商解决并形成文字依据，任何口头协议无效，根据上述合同约定，合同变更应以书面形式进行。现王武奎、拓腾公司双方均确认施工过程中图纸发生变化，拓腾公司收到王武奎交付的变更后图纸并按照变更后图纸实际施工完毕，双方未对包括单价在内的合同其他内容进行变更，王武奎也将拓腾公司完成的内容交付给二十九中学使用，应视为双方同意仍按原合同单价结算。现王武奎主张双方口头协商一致以变化后材料规格大小的市场单价进行结算，且双方在2018年6月7日已经进行了结算,应由王武奎对双方协商一致以变化后材料规格大小的市场单价结算和已经进行结算承担举证责任。现王武奎举示的证据不足以证明其主张的上述事实成立，故应由王武奎承担举证不能的不利后果。本案应以125㎡×1000元/㎡=125000元作为双方结算金额，扣除王武奎已向拓腾公司支付的80000元，王武奎还应向拓腾公司支付工程款45000元。综上所述，拓腾公司的部分诉讼请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：王武奎在本判决生效后立即向拓腾公司支付工程款45000元；二、驳回拓腾公司的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取计500元，由王武奎负担。本院另查明，案涉重庆市二十九中学校新增装饰工程系由重庆市二十九中学校发包给王武奎，而后王武奎将该工程的钢结构玻璃雨棚加工制作安装工程分包给拓腾公司,该工程已交付重庆市二十九中学校使用。案涉《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》约定的钢结构雨棚计为1000元/㎡包干价。本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》的效力问题；2.王武奎是否应当按照双方合同约定支付拓腾公司工程款的问题。关于双方当事人签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，王武奎未提供证据证明其将钢结构玻璃雨棚加工制作安装工程分包给拓腾公司系经重庆市二十九中学校认可或在工程总承包合同中已约定，因此王武奎将钢结构玻璃雨棚加工制作安装工程分包给拓腾公司的行为属于违法分包，双方据此签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》系无效合同，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。关于王武奎是否应当按照双方合同约定支付拓腾公司工程款的问题。双方签订的《钢结构玻璃雨棚制作安装合同》虽然无效，但王武奎自认案涉工程已经通过审计验收，且双方均认可已交付重庆市二十九中学校使用，应视为案涉工程已经过竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，应参照双方合同约定计算王武奎应支付拓腾公司工程款数额。双方合同中约定的工程款计价方式是按1000元/㎡包干价计算，而非按所使用材料规格计算，实际使用材料规格不影响最终工程款数额。并且，王武奎虽主张采用变更后的材料单价计算工程款，但其并无证据证明拓腾公司对此认可或双方对此已达成一致意见。一审法院根据双方确认的案涉制作安装项目钢结构雨棚面积125㎡，以125㎡×1000元/㎡=125000元作为双方结算金额，扣除王武奎已支付拓腾公司的80000元，最终支持王武奎还应向拓腾公司支付工程款45000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人王武奎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人王武奎负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王 姝审 判 员  江信红审 判 员  邓方彬二〇一九年八月十五日法官助理  郭丹丹书 记 员  肖 姗