贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民初17号原告：林敏，男，汉族，1973年11月9日生，住福建省平潭县，委托诉讼代理人：马云峰，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余韦，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。被告：贵州锦海水利水电工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际中心**（**）******，统一社会信用代码91520100780168540Ｘ。法定代表人：许翔杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师。被告：贵州省水利水电勘测设计研究院，住所地贵，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路**信用代码91520000714300427X。法定代表人：申献平，该院院长。委托诉讼代理人：覃信海，贵州黔拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓瑞振，男，该研究院工程处副处长。被告贵州独山水投水务集团有限公司，住所地贵州，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县国资大厦**（百泉镇）用代码91522726MA6GJTHP8R。法定代表人：朱幸梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨育付，贵州信仲恒律师事务所律师。原告林敏与被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司（以下简称锦海公司）、贵州独山水投水务集团有限公司（以下简称独山水投水务公司）、贵州省水利水电勘测设计研究院（以下简称省水勘设计院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马云峰、余韦，被告锦海公司委托诉讼代理人毕力斌、徐昌龙，省水勘设计院委托诉讼代理人邓瑞振、覃信海，独山水投水务公司委托诉讼代理人杨育付到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告锦海公司偿还原告工程款10891764.54元，并支付逾期违约金9950000元（以每逾期一日支付5万元为标准，从2018年7月31日起暂计至2019年2月15日止），共计20841764元，从2019年2月15日起以10891764,54元为基数按月息2%为标准计算利息。2.判令被告支付原告为实现债权所支付的律师费、保全保险费。3.判令被告独山水投水务公司、省水电设计院在欠付被告锦海公司的工程款范围内对上述工程款及逾期违约金和律师费、保全保险费承担连带责任。4.判令三被告共同承担本案的诉讼费、保全费等诉讼费用。事实和理由：2016年3月27日，原告与被告锦海公司签订《项目经理承包责任书》，合同约定被告锦海公司将“黑神河、翁奇河、麻尾河”交给原告承包施工。上述合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，后因多种原因导致工程项目停工。2018年3月25日，原告与被告锦海公司签订《解除合同及工程价款结算协议书》（以下简称《结算协议》），合同约定解除《项目经理承包责任书》，并对前期原告所做工程的工程款进行结算，具体结算款项如下：(1)综合治理工程工程结算款26938511.19元；(2)综合治理工程误工费及机械闲置费2515753.35元；(3)综合治理工程保证金10000000元；(4)现场材料及机械设备转让费80000元。以上共计：39534264.54元。支付方式为：第一期：2018年4月30日前足额支付4100000元；第二期：2018年5月31日前足额支付1300000元；第三期：2018年7月31日前足额支付5400000元；第四期：2018年10月31日前足额支付5491764.54元。在原告与被告锦海公司签订《结算协议》后，被告锦海公司按期支付了前两期的工程款，并未按照约定支付后两期的工程款，其所欠款项共计10891764.54元，根据《结算协议》第五条第二款“甲乙双方均同意，如发生甲方逾期付款或者乙方逾期退场、乙方为及时支付在该项目产生的债务造成的堵工，每逾期1日，违约方自愿按日向守约方支付违约金，违约金的支付标准为：每逾期1日支付5万元（以上违约在5个工作日内不计违约金）”以及第五款“守约方实现债权的费用（如诉讼费用、交通费用、鉴定费用、律师费用等）由违约方承担”规定，被告锦海公司从2018年7月31日起暂计至2019年2月15日起，需支付给原告的违约金共计为9950000元，被告锦海公司应当支付给原告的工程款及逾期违约金共计20841764元。原告为实现债权所支付的律师代理费、保全保险费也应由被告锦海公司承担。《结算协议》是原告与被告锦海公司就涉案工程已完成工程量进行结算，并约定解除双方之前签订的《项目经理承包责任书》的合同，所达成的协议系双方的真实意思表示，合法有效。《结算协议》确认了已完成工程的价款，明确了支付价款的日期以及不按期支付的违约金的承担方式。对于欠付工程款及逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告与被告锦海公司就工程款给付达成的协议，明确约定了给付期限及违约责任，该约定系结算后的履行给付条款，合法有效，对双方具有约束力。现被告锦海公司未按照《结算协议》约定按期履行还款义务，严重损害了原告的合法权益，理应按照合同约定承担违约责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，被告独山水投水务公司作为发包人、省水勘设计院作为项目总承包人应在其欠付的工程款范围内对被告锦海公司所欠原告工程款及逾期违约金和律师代理费、保全保险费等承担连带责任。被告锦海公司答辩认为：1.原告根据起诉的结算协议，在案件审理之前已经由黔南州中级人民法院开庭审理，被告对效力问题已经提出了诉讼，在这个诉讼还没有确认之前，被告认为原告根据协议起诉要求被告锦海公司付款没有合法依据。2.在合同中约定违约金是每日5万元，明显过高，希望法院根据实际情况调整。3.因为本案中原告是以实际施工人来起诉，并且要求发包人在未付工程款范围内承担连带付款责任，施工人是以无效合同的法律关系起诉，因此停工协议也是无效的。被告独山水投水务公司答辩认为：1.答辩人与原告无合同关系，答辩人对原告无支付款项的约定义务。答辩人与省水勘设计院于2016年6月签订《独山县河道水环境综合治理工程设计采购施工总承包合同书》，将独山境内的相关河道水环境治理工作的设计、采购、施工、管理等内容承包给省水勘设计院。答辩人只与该设计院建立合同关系，根据合同相对性原则，原告与其他主体之间的权利义务约定，其效力不及于答辩人。2.原告不是法律意义上的“实际施工人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“实际施工人”法律地位的取得基于承包人的非法转包或违法分包。结合本案中锦海公司与原告签订的《内部承包责任书》及《项目经理承包责任书》可知，原告是施工承包企业的内部人员，其施工行为是履行公司安排的职务活动，并不创设独立的结算主体。因此，答辩人不应当承担对原告补充支付的法定义务。综上，原告无对答辩人约定及法定上的支付请求权，请求法院驳回原告对答辩人的诉请。被告省水勘设计院答辩认为：1.在本案中，被告省水勘设计院不是本案的适格被告，被告省水勘设计院在本案中既不是发包人也不是承包人，按照施工合同司法解释26条规定，省水勘设计院作为被告不适格。2、被告省水勘设计院与锦海公司的施工合同关系中，应该支付锦海公司的金额是70941344.85元，被告省水勘设计院已支付锦海公司的金额为74835200.37元，被告省水勘设计院不欠锦海公司的工程款，请求驳回原告对被告省水勘设计院的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2016年3月27日，被告锦海公司与原告林敏签订《项目经理承包责任书》，合同约定被告锦海公司将“黑神河、翁奇河、麻尾河”等三个项目交给原告承包施工，合同金额约2亿元。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，后该工程因故停工后，被告锦海公司（作为甲方）与原告林敏（作为乙方）又于2018年3月25日签订《结算协议》，解除了双方于2016年3月27日签订的《项目经理承包责任书》，并对前期原告已完成的工程量进行了结算。双方在该《结算协议》中约定：被告锦海公司应向原告林敏支付：1.综合治理工程工程结算款26938511.19元；2.综合治理工程误工费及机械闲置费2515753.35元；3.综合治理工程保证金10000000元；4.现场材料及机械设备转让费80000元。以上共计：39534264.54元。截止2018年2月13日，被告锦海公司已支付原告林敏23242500元，剩余款项16291764.54元。锦海公司同意按照下列期限支付剩余款项：第一期：2018年4月30日前足额支付4100000元；第二期：2018年5月31日前足额支付1300000元；第三期：2018年7月31日前足额支付5400000元；第四期：2018年10月31日前足额支付5491764.54元。……五、其他事项……2.甲乙双方均同意，如发生甲方逾期付款或者乙方逾期退场、乙方未及时支付在该项目产生的债务造成的堵工，每逾期1日，违约方自愿按日向守约方支付违约金，违约金的支付标准为：每逾期1日支付5万元（以上违约在5个工作日内不计违约金）……5.守约方实现债权的费用（如诉讼费用、交通费用、鉴定费用、律师费用等）由违约方承担。《结算协议》签订后，锦海公司又向林敏支付了第一、第二期的工程款，未按照约定支付后两期的工程款。原告为此向法院提起诉讼。另查明：2016年6月9日，被告独山水投水务公司与省水勘设计院签订《独山县河道水环境综合治理工程设计采购施工总承包（ＥＰＣ）合同书》，将独山县河道水环境综合治理工程设计采购施工（ＥＰＣ）总承包项目交给省水勘设计院设计施工总承包。该合同约定，合同总价暂定为348132929元，最终价格在初步设计概算审批后，双方签订补充合同确定。其中，对工程进度款，约定工程费用每月支付一次，每月25日前报送支付申请材料，经监理人审核、发包人认定后按照当月工程形象进度的90%进行支付。工程完工验收合格（含水保、环保专项验收），现场清理完毕，工程档案完整移交经审计部门审计后支付至审定工程结算价的95%，扣留工程结算价的5%作为质量保证金。2016年12月，省水勘设计院与锦海公司签订《独山县河道水环境综合治理工程（翁奇河、黑神河、麻尾河）施工总承包合同书》，将独山县河道水环境综合治理工程施工总承包项目（翁奇河、黑神河、麻尾河）交锦海公司承包施工。该合同约定，合同总价暂定为157385206元，最终价格在初步设计概算审批后，双方签订补充合同确定。庭审中，对于涉案工程已完工部分，省水勘设计院认可独山水投水务公司已按合同约定支付了工程进度款。上述事实，有当事人提交的证据材料及庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。综合原告与被告双方的诉辩请求与理由，归纳本案的争议焦点为：1.被告锦海公司与原告林敏于2018年3月25日签订的《结算协议》的效力问题；2.被告锦海公司是否应承担违约责任？3.独山水投水务公司、省水勘设计院在本案中是否应承担连带责任？本院认为：被告锦海公司与原告林敏于2016年3月27日签订《项目经理承包责任书》，将“黑神河、翁奇河、麻尾河”等三个项目交给原告承包施工，该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，为无效合同。但由于林敏已实际施工，并完成了部分工程，后双方针对“解除《项目经理承包责任书》及对该工程完工部分进行结算”而签订的《结算协议》，是双方对双方之间债权、债务所进行的约定，该协议是双方的真实意思表示，为有效协议，锦海公司应按协议向原告林敏支付所欠工程款项，故对林敏要求锦海公司支付10891764.54元工程款的诉请，本院予以支持。锦海公司主张《结算协议》无效的理由不成立，本院对其主张不予采信。对于林敏关于违约金的诉请，本院认为，锦海公司未按约定支付工程款项，构成违约，但由于双方约定的违约金过高，锦海公司也向本院申请调整违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，并结合双方签订的《结算协议》，故本院对本案的违约金调整为，以所欠工程款项为基数，每月按2%的利率，按《结算协议》约定的付款时间分段计付。对于林敏关于律师代理费20万元的诉请，本院认为，根据双方签订的《结算协议》中“守约方实现债权的费用（如诉讼费用、交通费用、鉴定费用、律师费用等）由违约方承担”的约定，该费用应由违约方即锦海公司承担，故本院对林敏该诉请予以支持。对于林敏关于保全保险费的诉请，本院认为，该费用不是诉讼的必要支出，故本院对林敏该诉请不予支持。对于本案承担责任主体的问题，本院认为，林敏在本案中未能举证证明独山水投水务公司对省水勘设计院欠付工程款及欠付的金额，而庭审中，对于涉案工程已完工部分，省水勘设计院认可独山水投水务公司已按合同约定支付了工程进度款，故对林敏起诉要求根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，判令涉案工程发包人独山水投水务公司承担付款责任的诉请，本院不予支持。对林敏要求省水勘设计院承担付款责任的诉请，本院认为，省水勘设计院不是涉案工程的发包人，林敏该诉请无法律依据，故对林敏该项诉请，本院亦不予支持。此外，对锦海公司关于对“林敏在涉案工程中实际完成的工程量和价款以及误工损失”鉴定的申请，本院认为，由于双方已就完工的工程部分进行了结算，故对锦海公司的鉴定申请，本院不予批准。对锦海公司关于“中止本案诉讼”的申请，本院认为，本案不具有法律规定的中止诉讼的情形，故本院对锦海公司该申请亦不予批准。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林敏10891764.54元工程款及违约金（对10891764.54元工程款中的5400000元工程款的违约金计算方式为：以5400000元为基数，按每月2%的利率，从2018年8月8日起计付至该款清偿之日止；对10891764.54元工程款中的5491764.54元工程款的违约金计算方式为：以5491764.54元为基数，按每月2%的利率，从2018年11月8日起计付至该款清偿之日止）；二、被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林敏律师代理费20万元；三、驳回原告林敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146008.82元，由原告林敏负担58403.82元，被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司负担87605元；诉前财产保全费5000元，由被告贵州锦海水利水电工程建设有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  李家荣审判员  王 锦审判员  倪 安二〇一九年八月十六日书记员  杨 墨