山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4759号上诉人（原审被告）：杨凯，男，汉族，1989年1月7日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：杨思锋（系杨凯之父），男，1965年1月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市恒兴商务有限公司。住所地：临沂经济技术开发区鲁信钢材物流城办公大楼。法定代表人：何相礼，总经理。委托诉讼代理人：李学新，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：范志勇，男，1987年2月26日出生，汉族，该公司员工，住郯城县。被上诉人（原审被告）：临沂天泰建设集团有限公司。住所地：临沂市兰山区聚才路**，法定代表人：苑秀芳，经理。上诉人杨凯因与被上诉人临沂市恒兴商务有限公司（以下简称恒兴公司）、临沂天泰建设集团有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院(2019)鲁1392民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨凯的委托诉讼代理人杨思锋、张迎春，被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人李学新、范志勇到庭参加诉讼，被上诉人天泰公司经本院开庭传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨凯上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：只要被上诉人支付工程款，上诉人即将工程验收材料全部交给被上诉人，上诉人暂不向被上诉人交付工程验收材料属于行使后履行抗辩权所致。一审法院不考虑被上诉人违约在先的事实，判令上诉人向被上诉人交付工程验收资料，是错误的。被上诉人恒兴公司辩称：被上诉人代易隆公司向郁有强支付工程款20万元，应计入被上诉人支付给易隆公司的工程款总额内。上诉人未提交有关工程验收资料，工程未进行验收，被上诉人对剩余工程款不予支付合情合理，一审法院认定被上诉人违约在先错误。原审被告天泰公司未作答辩。被上诉人恒兴公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付质量修复费59625元；2、请求法院依法判令被告向原告支付违约金104600元；3、请求法院依法判令被告于十日内提供组织验收资料并通知原告，配合完成对涉案工程的验收，并提供原告办理房产证的相关资料；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月3日，原告（甲方）和临沂易隆钢结构工程有限公司（以下简称：易隆公司）（乙方）签订《钢结构工程制作安装合同书》，2013年1月7日易隆公司组织人员进场施工。2013年11月17日，双方根据施工情况协商一致，重新签订《钢结构工程制作安装合同书》，合同约定，工程名称为临沂恒兴商务有限公司仓储、办公楼建设，合同总造价为523万元，付款方式为双方签订正式合同后甲方预付给乙方合同总造价的30%，待主钢架进场经甲方验收合格后，付给乙方合同总造价的30%，主钢架安装完毕后甲方付给乙方合同总造价的36%。工程完工后乙方组织验收资料通知甲方，甲方须在28日内组织验收。验收合格后10日内付给乙方工程总造价的4%。工程保修期一年，如有违约，违约方向另一方支付合同总造价2%的违约金。在补充条款中，约定乙方挂靠天泰公司资质，利用天泰公司土建资质完成施工项目，甲方无异议。因前期施工外界因素影响，使工期延期数月，给乙方造成了各项费用的增加，故在新签订的决算合同中不涉及质保金事项，但乙方承诺一年内对质量承担修缮义务。如涉及工程变更，变更价款应在完工3日内结清。乙方须提供给甲方办理房产证的相关资料，合同还约定了其他内容。原告恒兴公司和易隆公司分别盖章签字确认。易隆公司施工完毕后，于2015年4月将工程交付原告使用，但原告一直未组织验收，截止起诉前原告已支付易隆公司工程款4738948元，易隆公司要求原告按照合同约定的期限支付剩余工程款，但原告至今未付清，故易隆公司一直未向原告交付涉案工程的竣工资料。双方因工程款支付及资料移交等事项发生争议，协商未果后原告诉至法院。另查明，易隆公司于2016年5月13日在工商登记机关变更名称为临沂胜凯食品有限公司，该公司唯一股东系本案被告杨凯，该公司2018年3月30日办理核准注销登记手续。一审法院认为：本案的争议焦点为被告是否负有向原告支付质量修复费、违约金及交付相关资料的义务。原告与易隆公司就涉案工程于2013年1月3日签订书面合同后经协商一致于同年11月17重新签订的《钢结构工程制作安装合同书》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。易隆公司已经按照合同约定完成施工义务，原告已经于2015年4月未经验收擅自使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程应视为合格，故涉案工程的质量责任应当由原告自行承担。原告主张的质量修复费59625元系被告未施工完毕产生的后续费用，结合原、被告提供的钢结构工程制作安装合同书以及庭审查证，能够认定主钢架完成后，原告应支付96%的工程款，剩余4%系验收合格后的剩余款项支付，双方合同涉及的仅是钢结构工程的制作安装，且原告提供的费用报销单据及证明，系单方制作，被告亦不予认可，不能证明该部分费用系涉案工程承包范围及系被告未施工完毕所产生的费用，故该部分诉讼请求，理由不当，证据不足，不予支持。关于违约金104600元，庭审中原告认可被告钢结构工程安装已经完成，且在合同的补充条款中认可工期延误并非承包人的责任，被告未交付竣工资料的原因主要在于原告未按合同约定支付工程款，系原告违约在先，故双方均有过错，应相互折抵，故原告主张支付违约金，法院不予支持。关于交付竣工资料，系合同约定的承包人的合同义务，现易隆公司已经变更工商登记并核准注销，相应的民事责任应当由被告杨凯承担，被告杨凯应当及时向原告交付竣工资料。合同并未约定交付竣工资料与支付工程款的先后履行顺序，故被告杨凯辩称应当在原告全部支付工程款后才交付资料，理由不当，不予采信。合同中虽约定易隆公司挂靠被告天泰公司的资质，但庭审中并未提供以被告天泰公司名义签订或履行合同的相关证据，故原告要求被告天泰公司承担合同义务，理由不当，不予支持。被告杨凯在答辩时要求原告支付剩余工程款及违约金系抗辩事由，并未提出反诉请求，故本案不予处理。综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨凯于本判决生效后十日内向原告临沂市恒兴商务有限公司交付涉案工程竣工验收资料；二、驳回原告临沂市恒兴商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3585元，由原告、被告杨凯平均负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程验收材料一宗，证明：上诉人施工的工程已完成且合格，被上诉人已验收。被上诉人质证意见为：施工主体是临沂天泰公司，而非临沂易隆公司。从资料内容上看是施工过程中的阶段验收，不是竣工验收。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人是否应向被上诉人交付涉案工程的验收资料。被上诉人与易隆公司就涉案工程于2013年1月3日签订书面合同后，经协商一致于同年11月17重新签订的《钢结构工程制作安装合同书》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。合同并未约定交付竣工资料与支付工程款的先后履行顺序，因此，交付竣工资料，系合同约定的承包人的合同义务，易隆公司已经变更工商登记并核准注销，相应的民事责任应当由上诉人承担，上诉人应当及时向被上诉人交付竣工资料。上诉人辩称应当在被上诉人全部支付工程款后才应该交付资料，理由不当，一审法院对其主张未予采信正确。关于上诉人主张的工程款，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3585元，由上诉人杨凯负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年八月二十三日书记员 陈小雪