福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终836号 上诉人（原审被告）：福建伯特利技术开发有限公司，住所地福建省柘荣县双城镇文昌北路**，组织机构代码56538189-1。 法定代表人：李忠立，董事长。 委托诉讼代理人：李卓、林瑾轩，福建八闽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶平清，女，1982年11月3日生，汉族，原住福建省福安市溪柄镇扆山村岐头路**，现住福建省宁德市东侨经济技术开发区。 委托诉讼代理人：黄茂顶，福建坤广律师事务所律师。 原审被告：陈家晓，男，1980年11月28日出生，汉族，，住福建省福鼎市文书送达地址福建省柘荣县双城镇文昌北路**。 委托诉讼代理人：魏永健，福建广澜律师事务所律师。 原审被告：宁德市华信担保有限公司，住，住所地福建省宁德市蕉城区城东路下道尾长兴城******织机构代码78219523-5。 法定代表人：马临，董事长。 原审被告：马临，男，1963年5月13日生，汉族，，住福建省宁德市蕉城区 委托诉讼代理人：张胜，福建至理律师事务所律师。 上诉人福建伯特利技术开发有限公司（以下简称伯特利公司）因与被上诉人叶平清、原审被告陈家晓、宁德市华信担保有限公司（以下简称华信担保公司）、马临民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人伯特利公司的委托诉讼代理人李卓、林瑾轩，被上诉人叶平清及其委托诉讼代理人黄茂顶、原审被告陈家晓的委托诉讼代理人魏永健、原审被告马临的委托诉讼代理人张胜到庭参加诉讼。原审被告宁德市华信担保有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结。 伯特利公司上诉请求：1、撤销（2018）闽0902民初2623号民事判决，改判其仅在50万元借款本金限额内承担相应的保证责任；2、被上诉人叶平清承担本案的一、二审全部诉讼费。事实与理由： 一、原审判决没有遵循全面、客观的基本原则，原审判决是基于合议庭归纳的4方面“事实”，其中第2方面的“事实”与判决书前文的“陈家晓辩称”、“伯特利公司辩称”陈述的“事实”内容完全相反。原判决书作出的该认定也与该判决书对事实分析认定的内容不一致。分析认定的内容足以说明，原、被告各方对基本事实的陈述是根本不一致的，才会出现合议庭仅凭主观判断作出对事实错误认定的结论。 二、原审判决书对合法证据不予采信是导致错误判决的根本原因。 围绕本案焦点问题--马临于2013年9月12日通过工商银行账户转账给叶平清账户的450万元是否系偿还本案诉争的500万元借款，上诉人认为，能够证明所转450万元就是偿还本案诉争的500万元借款的一部分，具有一系列证据形成证据链条予以证实： 1.银行转账凭证。这一凭证能够客观证明450万元已经转至叶平清账户的事实。 2.上诉人所举2013年9月12日上诉人财务之“银行存款日记账”记载“还叶平清担保款（转马临）4880000元”；银行转账流水及马临2017年3月15日当庭陈述确认了“这笔钱的来源是陈家晓从柘荣信用社贷款来的钱打480万元到我账户，我打了450万元到叶平清账户”；这些证据证明了从马临账户转给叶清平账户450万元款项的性质就是偿还本案诉争借款。 3.宁德市中级人民法院2017年8月3日依法对陈家晓所做的《询问笔录》合法有效。在《询问笔录》中陈家晓明确：“450万元是还给叶平清的，之所以出具《确认书》是因为余成财口头承诺再借款450万元给我们，加上原先的欠款50万，合计500万，当时头脑昏昏，只想解决事情，没有想其他，但是其后面余成财没有再借450万元给我，所以我没有将确认书拿回来”。陈家晓的这一陈述与其委托律师在本案开庭时对事实的陈述是一致的。 4.证人谢某2017年2月22日在蕉城区人民法院所作的《询问笔录》中证实：“陈家晓跟我们说（488万元）就是偿还本案的借款，陈家晓和马临当着我和李忠立的面说已经偿还了这笔钱”； 5.被告马临在2015年8月27日亲笔写给蕉城区人民法院的《关于福建伯特利技术开发有限公司450万元还给叶平清借款的确认书》中确认2013年9月13日其转给叶平清的450万元系福建伯特利技术开发有限公司还给叶平清的借款。 以上主客观证据具有真实、合法、关联的证据三性特征，并已经形成证据链证实涉及本案的借款担保合同借款已经归还了450万元的事实。 原审判决书在认定事实方面的错误表现在： 1.在宁德市中级人民法院已经依据法定程序调查陈家晓、并且在陈家晓已经明确否定和说明原因的情况下，片面、错误地认定陈家晓出具的对账确认单的效力。 2.原审判决书片面、错误地认定陈家晓出具的对账确认单、确认书的效力也与上诉人论证的其他客观证据（“银行存款日记账”记载的摘要内容、450万元转账款的由来以及陈家晓、马临、谢某与这些客观证据相一致的陈述、证言）相矛盾。 3.在本案的审理过程中，没有对所谓“确认书”所涉及的余成财口头借款事实进行查证，无法印证“确认书”中所述内容的真实性。 4.在庭审中还涉及这样一个事实：在本案所涉借款担保合同签订之时，被上诉人叶平清是余成财公司的财务，在本案的诉讼期间，余成财与叶平清已经是夫妻关系。这一利害关系直接把所谓“确认书”关于余成财没有履行的“债务”与被上诉人起诉的450万元债务是否偿还的事实纠缠在一起。在庭审中，上诉人曾明确表示，本案可能涉及虚假诉讼，而原审判决书对本案所涉的利害关系及可能存在虚假诉讼问题没有予以回应并作出认定结论，这是导致原审判决书错误的另一个重要原因。 5.本案是在宁德市中级人民法院（2017）闽09民终614号裁定书明确蕉城区人民法院“在审理本案过程中，存在遗漏当事人的情形，违反法定程序”而裁定发回重审的情形下才在重审时追加陈家晓为本案被告的。而此前围绕本案的（2015）蕉民初字第3605号、（2016）闽0902民初2650号案件在一审时，蕉城区人民法院均“忽略”了借贷合同的借款人未被原告起诉而仅起诉担保人的这一异常的情形，而这一情形与被上诉人是否存在虚假诉讼、之间是否存在关联性则从未被分析研究。这难免成为本案一个值得注意的问题。 三、从另一个角度看，陈家晓借款、上诉人及几位被告担保的借款担保合同仅一份，陈家晓无权将担保方支付担保的借款与陈家晓与余成财等人的个人借款的结算进行混淆而作出“对账确认单”，这种“对账确认单”对各位被告及上诉人没有约束力，纯属陈家晓的个人行为。何况陈家晓已彻底否定了该“对账确认单”。原审重审中也未涉及该确认单所述结算事实的审查。 四、上诉人的代理人在原审重审中已提出叶平清不具有本案主体资格的主张，原判合议庭亦未遵循先程序后实体的原则对此进行审查并作出合法的认定结论。 叶平清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由： 一、2013年8月7日，陈家晓向答辩人借款500万元。同日双方签订《借款担保合同》一份，合同约定陈家晓因生产经营需要向答辩人借款人民币500万元，月利率为2.1%，借款期限自2013年8月7日至2013年8月16日止，上诉人、宁德市华信担保有限公司与马临作为担保方，对上述借款本金、利息及实现债权费用等承担连带担保责任。借款当日，答辩人即将全部借款转账给陈家晓。借款到期后，陈家晓未还款。答辩人在一审中提交了证据：《借条》、《借款担保合同转账凭条》、《中国农业银行转账凭条》、《确认书》、《对账确认单》、《同意担保声明书》能够相互印证，充分证明一审认定事实。一审判决陈家晓偿还叶平清500万元及利息，上诉人福建伯特利技术开发有限公司等承担连带偿还责任，事实清楚，适用法律正确。 二、上诉人请求改判仅在50万元借款本金限额内承担相应的保证责任，上诉理由不能成立。 1、上诉人所举的“银行转账凭证”、上诉人的“银行存款日记账”、陈家晓得“询问笔录”、证人谢某的“询问笔录”、马临写给蕉城法院的“确认书”不能推翻陈家晓及马临在2013年9月16日出具的《确认书》、《对账确认单》。银行转账450万元到被上诉人账户，金钱作为种类物，银行流水仅能在客观上反映当事人之间变动情况。作为具有完全民事行为能力的陈家晓及马临在偿还450万元巨款后再书面确认该款未还于情于理不符。陈家晓委托马临转账给叶平清450万元之时，其系伯特利的公司股东及法定代表人，其在伯特利公司的股份并未转让，马临系华信担保公司的法定代表人，此时，陈家晓与由其担任法定代表人的伯特利公司（担保人）、马临与其担任法定代表人的华信担保公司的经济利益是一致的，其没有理由在偿还了450万元借款后，又书面确认该借款未偿还。 陈家晓在回答宁德中院询问(2017年8月3日)及本案一审庭审期间，作出与其在2013年9月16日所作确认书的内容截然相反的陈述，即表示马临于2013年9月12日转账给叶平清的450万元系用于偿还本案诉争借款。而此时，陈家晓在伯特利公司的股权已经转让给他人(陈家晓在伯特利公司的股份于2014年2月份转让)，陈家晓与以李忠立为法定代表人的伯特利公司(担保人)存在利害关系。其陈述若无其他证据佐证，显然不能单独作为证据使用。 马临写给蕉城法院的“确认书”之后，参加庭审。庭审中，马临再次对在2013年9月16日出具的《确认书》真实性予以确认。马临写给蕉城法院的“确认书”在2013年9月16日出具的《确认书》之后作出。因此，该“确认书”不具有证明力。 对账确认单、确认书，内容表述清晰，还款对象明确，不存在歧义，而陈家晓作为商人对“对账确认单”的内容以“当时头脑昏昏沉沉，只想解决问题，没有想其他的，所以就在确认书中签字”辩解，以及其在宁德中院的询问笔录中，其之所以出具“确认书”是因为余成财口头承诺再借给其450万元的陈述，均难以令人信服。退一万步，若该辩解为真，那当时实际仅欠叶平清50万元未还，那利息也应当按50万元支付，而根据陈家晓陈述，其还款450万元后仍一直按照500万元支付利息至2013年10月20日，显然与常理不符。上诉人的“银行存款日记账”仅系内部记账，不能对抗陈家晓对外确认。从其认为还款“488万元”到实际打款仅有“450万元”，金额也不相符合。 2、本案是民间借贷案件，叶平清作为出借人有权依据《借款担保合同》的约定和《中华人民共和国担保法》的规定，直接向本案担保人福建伯特利技术开发有限公司等主张权利。 《借款担保合同》第六条约定:“为了确保乙方(陈家晓)正常履行还款义务甲方.(原告)均有权直接要求丙(伯特利公司)、丁(华信公司)双方其中任何一方承担连带担保责任。”《中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”从中可看出，叶平清享有选择权，即可以要求连带责任保证人承担保证责任。叶平清直接要求担保人福建伯特利技术开发有限公司偿还借款既有事实依据又有法律依据。 3、上诉人主张叶平清不具本案主体资格，认为存在债权转让，要求审查。依据《中华人民共和国合同法》第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。上诉人若认为存在债权转让，作为债务人应当直接举证证明收到债权转让通知。上诉人不举证，却要求法院去审查，于法无据。 陈家晓述称，其已经2013年9月12号委托马临由工行向叶平清卡号汇款450万元，用于清偿诉争的500万元欠款，实际上本金只剩50万元。陈家晓与叶平清、马临之间没有债务关系。 马临述称，原审判决未查明本案已经还款450万元的重要事实，存在事实认定错误的情形。事实和理由： 首先，根据伯特利公司财务“银行存款日记账”、陈家晓在宁德中院所做的《询问笔录》、马临于2015年8月27日出具的《关于福建伯特利技术开发有限公司450万元还给叶平清借款的确认》等证据，马临于2013年9月12日转给叶平清的450万元来源于伯特利公司，也就是说该笔450万元人民币的所有权人为伯特利公司，该笔450万元款项的用途和性质，应当由伯特利公司来决定。 其次，陈家晓、马临并非该笔450万元人民币的所有权人，陈家晓、马临都无权对该笔款项进行处分，换句话说，陈家晓、马临所出具的《确认书》并无法证明伯特利公司对该笔款项的实际用途。 最后，叶平清所举证据《确认书》，并不足以说明叶平清收到的450万元款项并非本案还款。原审法院还应当对《确认书》中所述的“陈家晓与余成财的债权债务关系”、“陈家晓与叶平清8月份往来款”的两个问题的真实性进行严格审查，而目前叶平清并无任何证据证明陈家晓与余成财存在债权债务关系、叶平清与陈家晓8月份往来款是什么款项。 宁德市华信担保有限公司未作陈述。 叶平清向一审法院起诉请求：1．判令被告陈家晓向原告偿还借款500万元，并支付利息（按月利率2%计算，自2013年10月21日起至实际还款之日止）；2．判令被告伯特利公司、华信担保公司、马临对上述借款本息承担连带偿还责任。 一审法院认定各方当事人无异议且应予以确认的事实： 1.2013年8月7日，陈家晓向叶平清借款500万元，并出具借条一张交由原告收执。同日，双方又签订《借款担保合同》一份，合同约定陈家晓向原告借款500万元，月利率为2.1%，借款期限为2013年8月7日至2013年8月16日止。伯特利公司、华信担保公司在合同担保人处签名盖章。同日，马临另出具同意担保声明书一份。伯特利公司、华信担保公司、马临均为上述借款本息提供连带保证担保，保证期限为借款之日起至借款期限届满后两年。签订合同当日原告通过银行转账方式将借款500万元汇入陈家晓账户。 2．马临于2013年9月12日通过其工行账号转账450万元到叶平清工行账户。2013年9月16日陈家晓、马临向叶平清出具确认书，确认马临转给叶平清的450万元中350万元用于偿还余成财借款，余100万元用于汇还叶平清8月份往来款。同日，陈家晓向叶平清出具对账确认单，确认截止2013年9月16日其尚欠叶平清500万元（借款担保合同编号JB20130807），其余与叶平清、余成财、陈言栋、傅微微相互往来银行汇款单、收款收据、借条等资金有关单据一律作废，若由此产生相关经济纠纷，由其本人承担全部责任。 3．根据陈家晓自认，已支付借款利息至2013年10月20日。 4.陈家晓向原告借款期间系被告伯特利公司的法定代表人,伯特利公司的法定代表人于2014年2月26日变更为李忠立，陈家晓在伯特利公司的股份于2014年4月2日之后转让给他人。 一审法院对各方当事人争议的焦点问题“马临于2013年9月12日通过其工商银行账户（卡号为62×××99）转账给叶平清账户（卡号为62×××53）的450万元是否系偿还本案诉争的500万元借款”，认定如下： 首先，陈家晓委托马临转账给叶平清450万元之时，其系伯特利的公司股东及法定代表人，其在伯特利公司的股份并未转让，马临系华信担保公司的法定代表人，此时，陈家晓与由其担任法定代表人的伯特利公司（担保人）、马临与其担任法定代表人的华信担保公司的经济利益是一致的，其没有理由在偿还了450万元借款后，又书面确认该借款未偿还。作为具有完全民事行为能力的陈家晓及马临在偿还450万元巨款后再书面确认该款未还于情于理不符。 其次，在回答宁德中院询问（2017年8月3日）及本案庭审期间，陈家晓作出与其在2013年9月16日所作确认书的内容截然相反的陈述，即表示马临于2013年9月12日转账给叶平清的450万元系用于偿还本案诉争借款。而此时，陈家晓在伯特利公司的股权已经转让给他人（陈家晓在伯特利公司的股份于2014年2月份转让），陈家晓与李忠立为法定代表人的伯特利公司存在利害关系。其陈述若无其他证据佐证，显然不能单独作为证据使用。 最后，对账确认单、确认书，内容表述清晰，还款对象明确，不存在歧义，而陈家晓作为商人对“对账确认单”的内容以“当时头脑昏昏沉沉，只想解决问题，没有想其他的，所以就在确认书中签字”辩解，以及其在宁德中院的询问笔录中，其之所以出具“确认书”是因为余成财口头承诺再借给其450万元的陈述，均难以令人信服。退一万步，若该辩解为真，那当时实际仅欠叶平清50万元未还，那利息也应当按50万元支付，而根据陈家晓陈述，其还款450万元后仍一直按照500万元支付利息至2013年10月20日，显然与常理不符。 故可以判定陈家晓及马临在2013年9月16日出具的确认书、对账确认单，是真实可信的，可以作为认定案件事实的依据，叶平清主张诉争借款500万元未还的事实成立。而陈家晓在2017年之后所作的相反陈述没有证据予以印证，证明力低，不予采信，陈家晓、伯特利公司抗辩本案借款已偿还450万元的意见，查无实据，不予支持。 综上，一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。陈家晓向原告叶平清借款500万元，被告伯特利公司、华信担保公司在《借款担保合同》的担保人处加盖公章，被告马临在同意担保声明书的担保人处签名捺印，三被告均自愿为上述借款本息提供连带保证担保，应依法承担连带偿还责任。原告向三被告主张还款具有事实和法律依据，三被告应当予以偿还。关于借款利息，原、被告双方就违约责任问题在《借款担保合同》第九条中作出了选择性的约定，原告要求被告按照第九条第二款约定承担违约责任，且自愿将逾期月利率降为2%，系其对自身权益的处分行为，未违反法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告陈家晓应于本判决生效之日起十五日内偿还原告叶平清借款本金5000000元及利息（利息从2013年10月21日起计算至借款付清之日止，月利率按2%计算）；二、被告福建伯特利技术开发有限公司、宁德市华信担保有限公司、马临对上述借款本息承担连带偿还责任，其在承担保证责任后，有权向陈家晓追偿。三、诉讼保全费5000元，由被告福建伯特利技术开发有限公司、宁德市华信担保有限公司、马临负担，三被告应于本判决生效之日起十日内偿还原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60100元，由被告陈家晓、福建伯特利技术开发有限公司、宁德市华信担保有限公司、马临负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 各方当事人对于马临在2013年9月12日接受陈家晓委托，通过其工行账号转账450万元至叶平清工行账户的事实均无异议，各方当事人争议的焦点为该款是否系偿还本案诉争的500万元的借款。叶平清主张以上款项系陈家晓用于偿还案外人余成财的借款及与叶平清8月份的往来款，叶平清对此在原审举证有陈家晓于2013年9月16日出具的《对账确认单》以及陈家晓、马临于同日出具的《确认书》，以证明马临在2013年9月12日转账给叶平清的450万元后，陈家晓已书面确认其截止2013年9月16日尚欠叶平清500万元（合同编号为：ＪＢ20130807），并与马临共同确认其委托马临支付给叶平清的450万元并非用于偿还本案诉争借款，而是另作他用。叶清平另举证有2013年7月19日兴业银行网上转账受理回单四张，合计金额为485万元，付款人为余成财，收款人为陈家晓，以证实陈家晓在2013年9月16日前确有向余成财借款的事实。伯特利公司、陈家晓、马临对以上证据的真实性并无异议，但认为不足以证实叶平清的主张。伯特利公司及陈家晓主张2013年9月12日陈家晓委托马临从工行向叶平清工行卡号62×××53汇款人民币450万元，用于清偿借款担保合同（编号：ＪＢ20130807）项下的借款，因此本案借款本金应当为50万元，其对此在原审举证有伯特利公司财务银行存款日记账及陈家晓、马临的询问笔录。本院认为，因各方当事人对叶清平所举证的以上证据真实性无异议，故应予认定。陈家晓于2013年9月16日出具的《对账确认单》以及陈家晓、马临于同日出具的《确认书》，其内容明确载明：1、马临向叶清平汇款450万元系受陈家晓委托；2、其中350万元用于陈家晓偿还余成财借款，余下100万元用于汇还叶清平8月份往来款，不做其他任何依据；3、陈家晓结至2013年9月16日尚欠陈清平借款500万元，借款期限从2013年8月7日至2013年8月16日（合同编号为：ＪＢ20130807）。结合2013年7月19日兴业银行网上转账受理回单可证实的余成财向陈家晓转账485万元的事实及各方当事人所签订的借款担保合同、担保声明书等，以上证据能相互印证，应予采信。伯特利公司及陈家晓举证有伯特利公司财务银行存款日记账及陈家晓、马临的询问笔录，因该财务银行存款日记账系其单方记载，陈家晓、马临的询问笔录系当事人陈述，其证明力效力较低，且其内容与相关书证相矛盾，不足以证实伯特利公司及陈家晓以上主张。据此，应认定伯特利公司及陈家晓关于2013年9月12日陈家晓委托马临从工行向叶平清工行卡号62×××53汇款人民币450万元，系用于清偿借款担保合同项下的借款的主张，不能成立。 综上所述，本院认为，合法的民间借贷关系，依法应受法律保护。陈家晓向叶平清借款500万元未予偿还，依法应承担相应的还款责任。伯特利公司、华信担保公司自愿为陈家晓的借款行为在《借款担保合同》的担保人处加盖公章，马临在同意担保声明书的担保人处签名捺印，故伯特利公司、华信担保公司、马临应依法承担连带偿还责任。伯特利公司认为其仅应在50万元借款本金限额内承担相应保证责任的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，伯特利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华信担保公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60100元由福建伯特利技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  林 斌 审判员  孙 雯 二〇一九年八月二十八日 法官助理周荣鑫 书记员林玉莲 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院审理上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。