江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0104民初12143号原告：何某某，男，1947年2月21日生，汉族，住本市秦淮区。委托诉讼代理人：邓超，江苏道多律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，江苏道多律师事务所律师。被告：程建霞，男，1968年4月9日生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市潜山县，暂住本市秦淮区。被告：天津沃趣人力资源有限公司，住所地天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**。法定代表人：高东兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李美晨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吕永帅，男，该公司员工。被告：北京三快在线科技有限公司，住，住所地北京市海淀区北四环西路**2106-030/div>法定代表人：穆荣均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张炳栋，上海维度律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住，住所地广东省广州市天河区体育东路****/div>负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙亮亮，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娇，江苏天煦律师事务所律师。原告何某某与被告程建霞、天津沃趣人力资源有限公司（以下简称天津沃趣公司）、北京三快在线科技有限公司（以下简称北京三快公司）、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）侵权责任纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托诉讼代理人邓超、被告程建霞、被告天津沃趣公司的委托诉讼代理人吕永帅、被告北京三快公司的委托诉讼代理人张炳栋、被告平安财险广东分公司的委托诉讼代理人黄娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告程建霞赔偿原告医疗费68078.20元、营养费5400元、护理费18732元、残疾赔偿金84960元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计187670.20元；2、判令被告天津沃趣公司、北京三快公司承担连带赔偿责任；3、判令被告平安财险广东分公司在保险赔偿额内承担赔偿责任；4、判令四被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2018年8月15日10时20分许，被告程建霞骑电动车沿光华路逆向行驶至公交车站附近时，遇行人原告步行至此，双方发生碰撞的交通事故，造成原告受伤。南京市公安局交通管理局第二大队对上述事故出具第320103420180002033号道路交通事故认定书一份，认定结果为：程建霞负全部责任，原告无责任。另外，经交警部门核实，程建霞的电动车投保了非机动车意外险。事故发生后，原告被送往中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，经检查诊断为：左股骨颈骨折、左肘关节软组织挫伤等，治疗基本结束后，于2018年8月24日出院。程建霞自始至终共计只支出27000元，再未支付其他费用。为维护自身合法利益，原告特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告程建霞辩称，我对事故发生的事实及责任认定没有异议。事故发生时我是在送美团外卖。我在2018年7、8月份通过手机在美团APP上注册成为天津沃趣公司的工作人员，从事送外卖的工作，在送外卖的过程中，APP上面要求每天只要接单就必须交3元保险费，保险内容为意外保险。发生事故时我有一单送外卖的接单信息，因为发生事故，订单只能取消。我认为原告的损失应当由天津沃趣公司和平安财险广东分公司予以赔偿。另外，事故发生后，我为原告垫付了医疗费27000元，请求在本案中一并处理。被告天津沃趣公司辩称，我公司对事故发生的事实及责任认定没有异议。我公司与上海三快智送科技有限公司是合作关系，双方签署了平台服务协议，我公司做为劳务公司与骑手在平台签署劳务协议，骑手在平台注册后，成为我公司兼职众包员，即骑手在抢单后至送餐期间与我公司存在劳务关系，送单结束，劳务关系随之结束，骑手与上海三快智送科技有限公司及本案被告北京三快公司均不存在劳动、劳务或劳务派遣关系。程建霞系我公司兼职众包员，本案中，我公司认可程建霞是在送单过程中、即劳务关系存续期间发生的本起交通事故。我公司为骑手在平安财险广东分公司投保了商业险，原告的损失应由平安财险广东分公司在20万元的保额范围内先行赔付，超出部分由我公司承担。被告北京三快公司辩称，原告要求我公司承担各项损失赔偿责任，没有事实和法律依据，我公司作为本案被告主体不适格。首先，我公司并非美团网的网络平台经营者，美团网的网络平台经营者为北京三快科技有限公司，同时北京三快科技有限公司仅是为商户和用户提供交易平台的网站，并不参与实际商业行为，亦非交易主体。其次，美团众包平台是指为用户提供劳务需求信息展示，并通过该平台展示劳务需求信息、单笔劳务费用、及服务完成确认等信息的手机APP信息平台。商家、消费者通过美团众包平台发布劳务需求信息，并支付众包员每次劳务行为的劳务报酬。众包员可通过平台自主选择接收任务事项，并在事项完成后获得平台显示的劳务费。我公司并不参与其中的实际商业行为，亦非交易主体。第三，美团众包服务由我公司的合作公司上海三快智送科技有限公司对外开展经营，由北京三快科技有限公司提供平台服务。第四，经核实，上海三快智送科技有限公司与天津沃趣公司签订有平台服务协议，有效期为2018年5月1日至2019年12月31日，该平台服务协议中规定：上海三快智送科技有限公司（甲方）为天津沃趣公司（乙方）提供信息展示及交易服务的网络服务平台，如美团众包手机客户端等。其中第1.3条约定，“众包员：是指申请注册众包平台，自愿与乙方形成劳务关系并签署劳务协议，通过众包平台自主选择用户发布的配送服务信息，代表劳务服务公司完成配送任务事项，并在配送任务事项完成后获得相应报酬的完全民事行为能力人。”第2.1条约定，“劳务需求平台服务：众包平台实际经营者通过该平台将需要取得劳务支持的用户的劳务需求信息予以发布，前述信息一经发布并经乙方众包员确认后，即视为乙方与用户就需要提供劳务服务的事项达成了劳务服务协议。”第2.2条约定，“劳务服务平台服务：可提供劳务的人员注册众包平台并确认劳务协议，即视为该劳务人员与乙方达成劳务协议，成为众包员，后续可为乙方完成用户发布的劳务需求。乙方对众包员进行管理和劳务报酬的结算和发放，并就众包员执行劳务相关的行为承担责任。”第3.1条约定，“乙方知悉并认可，劳务协议将通过众包平台予以展示，相关人员一旦按照相应流程完成众包平台注册并确认劳务协议，即与乙方达成劳务协议，成为乙方的劳务服务人员。”第6.2条约定，“如因众包员原因，直接或间接给包括但不限于用户或其它第三方造成损失或不良影响，由乙方负责处理并保证甲方免责。”第6.6条约定，“乙方应及时足额向众包员支付劳务报酬并依法缴纳劳务服务相关的税费。”此外，我公司已经将众包平台服务协议、劳务协议展示在注册界面，程建霞在美团众包平台注册成为众包员时，需要审慎阅读上述协议。根据协议内容：“【审慎阅读】为维护您的自身权益，在您申请注册流程中点击同意本协议之前，请认真完整阅读本协议，务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是权利义务和免责条款、法律适用和管辖条款。【签约】当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与劳务公司达成一致，成为劳务公司的劳务人员。阅读本协议的过程中，如果您不同意本协议或其中任何条款约定，请您立即停止注册程序。您知悉并充分理解与劳务公司通过本协议建立的劳务关系，适用《合同法》、《民法总则》和其他民事法律法规，不适用《劳动合同法》。”因此，从我公司的经营范围及经营模式上来说，程建霞与我公司不存在劳动、劳务或劳务派遣关系，我公司作为本次诉讼被告主体并不适格，请求法庭依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告平安财险广东分公司辩称，我公司对事故发生的事实及责任认定没有异议。天津沃趣公司为程建霞在我公司投保了第三者责任扩展条款，累计赔偿限额为20万元，事故发生在保险期间内。根据保险条款的特别约定，营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼费我公司均不承担，残疾赔偿金应当按照20%的比例赔偿。另外，对于原告的医疗费我公司要求扣除10%的非医保用药费用。经审理查明，2018年8月15日10时20分许，被告程建霞骑电动自行车沿本市光华路逆向行驶至公交车站台附近时，遇行人何某某、即本案原告步行至此，双方发生碰撞的交通事故，造成何某某受伤。经南京市公安局交通管理局第二大队认定，程建霞负全部责任，何某某无责任。事故发生当日，何某某被送至中国人民解放军南京军区南京总医院救治，入院诊断为：1.左股骨颈骨折，2.高血压，3.2型糖尿病，4.左肘关节软组织挫伤，于2018年8月20日行“左侧人工全髋关节置换术”治疗。2018年8月24日，何某某出院，出院诊断同入院诊断。另查明，程建霞通过美团众包手机APP平台注册成为众包员，在该平台从事配送服务工作，同时通过该平台与被告天津沃趣公司签订劳务协议。本起交通事故发生时，程建霞正在从事通过该平台接单的配送服务工作。天津沃趣公司在被告平安财险广东分公司为程建霞投保了“第三者责任扩展条款”保险，累计赔偿限额为250000元，每次事故财产损失赔偿限额为50000元，每次事故每人赔偿限额为200000元。本起交通事故发生在保险期间内。本案审理过程中，原、被告一致要求在本案中一并处理该保险关系并判令平安财险广东分公司在保险范围内先行赔付何某某的各项损失。事故发生后，程建霞为何某某垫付了医疗费27000元，该款已包含在何某某的诉讼请求内。本案审理过程中，经何某某申请，本院依法委托南京两江司法鉴定所对何某某的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，南京两江司法鉴定所于2019年4月23日出具鉴定意见：被鉴定人何某某左髋关节行关节假体置换术后构成九级残疾；被鉴定人何某某的误工期限评定为自受伤之日起至定残前一日止，护理期限评定为150日，营养期限评定为180日。何某某支付了本次鉴定费2900元。以上事实有各方当事人陈述、道路交通事故认定书、入院记录、手术记录、出院记录、诊断证明、诊疗报告单、医疗费票据、病人费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、程建霞在美团众包手机APP平台的注册信息、保险单等证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告程建霞通过美团众包手机APP平台注册成为众包员，并与被告天津沃趣公司签订了劳务协议，其发生本起交通事故时正在从事的通过该平台接单的配送服务工作，系执行天津沃趣公司的工作任务，故本案应由天津沃趣公司对原告何某某承担侵权赔偿责任。何某某要求程建霞承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。被告北京三快公司与程建霞之间不存在劳动、劳务或劳务派遣关系，何某某要求北京三快公司承担连带赔偿责任，亦缺乏法律依据，本院亦不予支持。原、被告一致要求在本案中一并处理天津沃趣公司为程建霞在被告平安财险广东分公司投保的“第三者责任扩展条款”保险，并判令平安财险广东分公司在保险范围内先行赔付何某某的各项损失，不违反法律的强制性规定，本院应予准许。关于平安财险广东分公司以保险条款特别约定为由主张其公司不承担营养费、交通费、精神损害抚慰金，残疾赔偿金应当按照20%的比例赔偿以及对于何某某的医疗费要求扣除10%的非医保用药费用的抗辩意见，本院认为，该保险合同系采用平安财险广东分公司提供的格式条款订立的保险合同，对于其中免除保险人责任、加重对方责任、排除对方主要权利的特别约定，平安财险广东分公司并未提供相应证据证明其就这些约定已履行了《中华人民共和国保险法》第十七条规定的说明义务，该条款不产生效力；且特别约定中关于“第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%”的表述，并没有明确计算基数，何某某主张根据其残疾情况，按照本市上一年度城镇居民人均可支配收入×赔偿年限×20%的方法计算其残疾赔偿金，与上述表述并不相悖；对于非医保用药费用，平安财险广东分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对平安财险广东分公司的上述抗辩意见，本院均不予采纳。根据相关法律规定，结合各方当事人所举证据，本院对原告何某某因本起交通事故所受损失作如下认定：1、医疗费。何某某主张68078.20元，并认可其中包含程建霞垫付的27000元，何某某提供了医疗费票据、病人费用清单、入院记录、手术记录、出院记录、诊断证明、诊疗报告单等证据予以证实，四被告对其真实性均不持异议，本院予以确认。2、营养费。何某某主张5400元（30元/天×180天），程建霞、天津沃趣公司、北京三快公司请求本院依法判决。本院认为，根据司法鉴定意见，何某某的营养期限以180日为宜，结合何某某的伤情、年龄、本地居民日常平均生活水平，何某某该项诉请并无明显不当，本院予以支持。3、护理费。何某某主张18732元（住院10天计1932元+120元/天×出院后140天），程建霞、天津沃趣公司、北京三快公司请求本院依法判决，平安财险广东分公司认可80元/天，四被告还提出，何某某提供的住院期间的护理费发票在时间上存在重叠。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，根据司法鉴定意见，何某某的护理期限以150日为宜；何某某提供的南京市鼓楼区好阿姨企业管理服务中心出具的护工费发票能够证实其住院期间支出护理费1330元，何某某主张其住院期间医院还另行收取了其打扫卫生的费用602元亦应计入护理费范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；对于出院后的护理费，何某某未提供证据证明其主张的护理费标准，故本院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合何某某的伤情、所伤部位、年龄等因素，酌定其出院后的护理费为11200元（80元/天×140天），故何某某的护理费总额为12530元（1330元+11200元）。4、残疾赔偿金。何某某主张84960元（47200元/年×9年年×20%），程建霞、天津沃趣公司、北京三快公司请求本院依法判决。本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，何某某于2019年4月23日经南京两江司法鉴定所鉴定构成九级残疾时，已年满七十二周岁，故其残疾赔偿金应为75520元（47200元/年×8年×20%）。5、精神损害抚慰金。何某某主张10000元，程建霞、天津沃趣公司、北京三快公司请求本院依法判决。本院认为，本次交通事故导致何某某构成九级残疾，必定对其造成一定的精神损害，根据被告的过错程度、损害后果、本地平均生活水平，何某某该项诉请并无不当，本院予以支持。6、交通费。何某某主张500元，程建霞、天津沃趣公司、北京三快公司请求本院依法判决。本院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，结合何某某的伤情、就诊次数、就医治疗的路程等因素，本院酌定何某某的交通费为300元。上述医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计171828.20元（68078.20元+5400元+12530元+75520元+10000元+300元），未超出天津沃趣公司在平安财险广东分公司为程建霞投保的“第三者责任扩展条款”保险的每次事故每人赔偿限额，应由平安财险广东分公司承担，其中程建霞为何某某垫付的医疗费27000元由平安财险广东分公司在给付何某某的赔偿款中扣减后直接给付程建霞，何某某实际取得144828.20元（171828.20-27000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告平安财险广东分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告何某某各项损失合计171828.20元（其中27000元直接给付被告程建霞，原告何某某实际取得144828.20元）。二、驳回原告何某某对被告程建霞、北京三快公司的诉讼请求。三、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1338元，鉴定费2900元，合计4238元，由被告天津沃趣公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  王 璐人民陪审员  徐丽琳人民陪审员  吴晓燕二〇一九年八月五日见习书记员  桑丽丽