内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终134号     原公诉机关包头市九原区人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵燕如,绰号“大如”，男，1985年2月5日出生，汉族，初中文化，群众，无固定职业，捕前住包头市昆都仑区，户籍所在地包头市。因本案于2018年7月31日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，于同年9月5日被包头市九原区人民检察院批准逮捕，于同年9月6日被包头市公安局九原区分局执行逮捕。现羁押于包头市东河区看守所。   辩护人姚恩哲，内蒙古铭法律师事务所律师。   原审被告人姜萍，绰号“胖子”，男，1983年3月30日出生，汉族，初中文化，中共党员，无固定职业，捕前住包头市青山区，户籍所在地辽宁省沈阳市大**。因本案于2018年11月15日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，于同年12月19日被包头市九原区人民检察院批准逮捕，于同年12月20日被包头市公安局九原区分局执行逮捕。现羁押于包头市东河区看守所。  原审被告人盛永杰，绰号“小杰”，男，1988年3月28日出生，汉族，初中文化，群众，无固定职业，捕前住包头市昆都仑区，户籍所在地内蒙古自治区通辽市。因本案于2018年12月25日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，于2019年2月1日被包头市公安局九原区分局取保候审，于2019年5月7日被包头市九原区人民检察院批准逮捕，于同日被包头市公安局九原区分局执行逮捕。现羁押于包头市东河区看守所。   包头市九原区人民法院审理包头市九原区人民检察院指控原审被告人赵燕如犯寻衅滋事罪、原审被告人姜萍、盛永杰犯寻衅滋事罪和非法侵入住宅罪一案，于2019年7月2日作出（2019）内0207刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人赵燕如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   包头市九原区人民法院判决认定，被告人赵燕如为谋求强势、达到垄断经营蔬菜代办的目的，经常纠集被告人姜萍、盛永杰以暴力、威胁等手段，在包头市九原区哈林格尔镇在包头市××区××村在包头市××区蔬菜代办的过程中，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪。   具体犯罪事实是：   1、2013年夏，赵燕如怀疑菜农被害人贾某怂恿其雇佣的工人辞工，便电话纠集姜萍、盛永杰前往赵某、贾某夫妇家磅房，对贾某进行辱骂，姜萍还阻止村民贾某1的司机装菜。  2、2014年5、6月期间，赵燕如因菜农赵某、贾某夫妇没有通过他便将菜卖给呼市菜贩陈某，赵燕如带领姜萍等人来到赵某家磅房，将磅房电闸拉掉，不允许其继续装车，并要求赵某夫妻以后必须通过赵燕如贩卖蔬菜。  3、2014年期间，因菜农被害人王某未通过被告人赵燕如将菜私自卖给了其他菜贩，赵燕如打电话将王某叫至其磅房，对王某进行辱骂、恐吓。   4、同日，因菜贩被害人张某未通过赵燕如收购芹菜，赵燕如打电话给张某谎称让其来他的磅房看菜，张某到达赵燕如磅房后，赵燕如用锤子将张某的农用车挡风玻璃、大灯、反光镜砸坏,后张某自行修车。   5、2014年，二库的菜贩被害人邢某通过赵燕如代办芹菜，双方约定好价格后，装车时邢某又跟菜农商量能否再便宜，赵燕如因邢某讲价，对其进行恐吓，后邢某按约定好的价格支付了菜款。  6、因赵燕如与蔬菜代办冯某存在竞争关系，2014年夏，菜贩宫某的司机从呼市拉菜运至冯某处，经过赵燕如磅房时向赵燕如问路，赵燕如将车拦下向其索要宫某的电话，司机未提供，赵燕如便对司机进行恐吓，司机打电话通知冯某，赵燕如便电话叫来姜萍、盛永杰，二人赶来后强行将菜卸下，因冯某到场后报警，姜萍、盛永杰逃离现场。在哈林格尔镇派出所民警及村干部的协调下，赵燕如才允许司机把菜拉走，姜萍、盛永杰在警察离开现场后，与赵燕如到吕某磅房找到司机，使用言语对司机进行威胁，盛永杰殴打了司机。  7、2015年6月，冯某与赵燕如均与包头市九原区万义壕村菜农郝某提前约定收购芹菜，6月25日，赵燕如来到郝某蔬菜大棚后发现冯某及其割菜工也在割菜，便与冯某发生争执，冯某雇佣的工人冯某1进行劝阻，赵燕如便纠集姜萍、孙某、“志鹏”、“磊磊”来到郝某蔬菜大棚，姜萍、赵燕如等人将冯某1围住，孙某对冯某1进行殴打，致其头部外伤、腰部外伤。   8、蔬菜代办被害人贾某2与赵燕如有竞争关系，2014年夏，贾某2向呼市菜贩尚某贩菜，尚某雇佣的司机王某1在周三磅房装菜，赵燕如要求王某1去他那拉菜，王某1未予理会，赵燕如打电话叫姜萍去周三磅房阻拦王某1装菜，并将王某1带至赵燕如磅房，贾某2随后也赶到赵燕如磅房，赵燕如、姜萍对贾某2、司机进行威胁，要求贾某2以后不许再做蔬菜代办。   9、2015年春，赵燕如、姜萍、盛永杰多次给菜贩被害人石某打电话要求通过其收购芹菜，均被石某拒绝。几日后，石某在贾某2家菜地里收购芹菜时，赵燕如打电话纠集姜萍、盛永杰，让二人去菜地里找到石某，威胁石某，要求其通过赵燕如代办芹菜。  10、2016年春，菜贩岳某、王某2夫妇在菜农刘某处购买三车芹菜，赵燕如让岳某交300元代办费，迫于赵燕如在宋昭公路、村口拦车并砸过张某车的情况，岳某夫妇向赵燕如交纳了300元代办费。   11、2016年6月份，岳某等十几人提前与赵燕如约定通过其代办蔬菜，但贩菜当天菜贩的十辆车只装满了两车，赵燕如仍收取十车的代办费用，王某2与赵燕如商议能否少交些，赵燕如便对王某2进行威胁，又用石头砸岳某、王某2的农用车车门，后十几名菜贩向赵燕如交纳1000元代办费用。  12、2014年赵燕如初做代办生意，菜贩王某3未从赵燕如处代办蔬菜，赵燕如在贾家圪旦村口多次拦截王某3农用车，威胁王某3到其代办点贩菜，而赵燕如为多收代办费，均不让王某3将车辆装满蔬菜，且只让王某3从赵燕如处雇佣割菜工人，2015年底王某3便终止从赵燕如处贩菜。   13、2016年7月的一天，王某3在从其他代办处贩菜过磅时被赵燕如看到，赵燕如指使两名男子拦住王某3农用车，两名男子用镐把将王某3车前挡风玻璃、大灯砸坏。   另查明，2014年初至2018年6月，被告人赵燕如在包头市九原区哈林格尔镇在包头市××区开设蔬菜代办点期间，共非法获利约32万余元。赵燕如支付被告人姜萍4.2万元报酬。   14、2011年至2012年期间，被告人姜萍受雇于包头市荣泰典当行窦某、王某4（另案处理），为二人追讨债务，2012年11月，姜萍纠集盛永杰等人多次向被害人吴某索要其拖欠窦某、王某4的借款，并在吴某位于包头市昆都仑区的住所居住多日，在吴某夫妇要求姜萍、盛永杰等人离开时，仍拒不离开，后吴某夫妇在不堪其扰的情况下选择报警。   另查明，事后窦某给了被告人姜萍1.6万元的报酬。   15、2012年1月，窦某、王某4带领被告人姜萍等人前往被害人云某家中索要借款利息，姜萍对云某进行辱骂、恐吓。   包头市九原区人民法院判决认为，被告人赵燕如为了在一定区域内形成非法影响、谋求强势地位，从而垄断经营蔬菜代办业务，纠集被告人姜萍、盛永杰以暴力、威胁、恐吓、打砸财物、助阵造势等手段，在包头市九原区区域内，多次对多名菜贩、菜农实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会、生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，被告人赵燕如、姜萍、盛永杰的行为已构成寻衅滋事罪。其行为性质、动机、目的、起因带有不法性，手段带有欺凌、强制、压迫的性质，系恶势力犯罪，应依法从严惩处；被告人姜萍、盛永杰为了帮他人索取债务进入他人住宅，拒不离开，居住多日，其行为已构成非法侵入住宅罪。包头市九原区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。理由如下：一、关于寻衅滋事罪，根据本院查明事实，现有证人证言、被害人陈述、辨认笔录等证据能够形成证据锁链，证实本案指控的违法犯罪事实。对于被告人赵燕如及辩护人关于没有指使盛永杰殴打他人，孙某殴打冯某1与被告人无关的辩解及辩护意见。因姜萍、盛永杰系赵燕如为了威胁相关菜农、菜贩召集过来的，盛永杰殴打他人，就是为了实现这一目的，是否赵燕如直接授意，都不影响赵燕如作为纠集者的作用和责任。孙某殴打冯某1，赵燕如、姜萍等人助阵造势，加上被告人在当地形成的影响，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，故赵燕如及辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。二、关于涉案财产计算的问题，根据相关规定，公安机关对应依法追缴、没收财产中黑恶势力组织及其成员聚敛的财产及其孳息、收益的数额确实无法准确计算的，可以根据有关法律规定及查明的事实、证据合理估算。故本案中被告人赵燕如的违法所得，根据证人证言、被告人供述与辩解等相关证据，并本着有利于被告人的原则，由公安机关进行合理估算，本院予以采纳。对于被告人赵燕如非法收入毛利为19万元左右、纯利润为5、6万元的辩称，因非法所得的总额与本院查明的不符，应予追缴的违法所得扣除成本不符合法律规定，故本院不予采纳。对于被告人姜萍的非法所得，被告人姜萍在侦查机关供述与赵燕如约定一年给其2万元的报酬，赵燕如先后共支付其报酬4.2万元至4.3万元，窦某支付其报酬1.6万元，虽然被告人姜萍在庭审时辩解赵燕如支付其报酬共2万元至3万元，但没有做出合理解释，且对自己在侦查机关的供述不持异议，故被告人姜萍的非法所得应认定为赵燕如支付其4.2万元，窦某支付其1.6万元，共计5.8万元。三、关于非法侵入住宅罪，被告人姜萍、盛永杰帮他人索要债务进入被害人吴某家中，拒不退出并居住数日，无论债权债务是否合法，其行为已构成非法侵入住宅罪。故关于各被告人未实施威胁、恐吓等行为的辩称，与本院查明事实不符，不予采纳。本案系恶势力团伙犯罪。其中被告人赵燕如起组织、纠集作用，系恶势力犯罪的纠集者。被告人姜萍、盛永杰听从赵燕如的指挥，共同实施违法犯罪活动，系恶势力犯罪的其他成员。各被告人虽当庭表示认罪悔罪，但未如实供述自己的罪行，故不予认定具有坦白情节。各辩护人关于各被告人无前科的辩护意见，予以采纳。综上，综合考虑本案的犯罪事实、性质、社会危害后果、各被告人实施违法犯罪活动的次数、作用、行为手段、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百四十五条、第二十五条、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律的若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，以被告人赵燕如犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月；被告人姜萍犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人姜萍犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零六个月。对被告人姜萍实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月；被告人盛永杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人盛永杰犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零六个月。对被告人盛永杰实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；被告人赵燕如的违法所得人民币32万元，依法继续追缴，上缴国库；被告人姜萍的违法所得5.8万元，依法继续追缴，上缴国库。   宣判后，原审被告人赵燕如不服，提出上诉称，对判决认定的罪名无异议，但对判决认定的事实有异议，一审判决认定的第一、二项犯罪事实，上诉人并未实施拉磅房电闸的行为；第三、四项犯罪事实，对王某并无恐吓事实，只是由于交易纠纷互相口角；第五项犯罪事实，赵燕如并未对邢某恐吓；第六、七项犯罪事实，赵燕如与冯某存在商业竞争关系，赵燕如与姜萍、盛永杰对受害人进行了辱骂，盛永杰对司机殴打一拳，赵、姜并未指使；孙某殴打冯某1系其个人行为，与本案三被告人无关；第八项犯罪事实，赵燕如与贾某2系商业竞争关系，赵燕如对其只是辱骂，并无恐吓禁止其经营蔬菜代办；第十、十一项犯罪事实，不属于犯罪，系双方正常交易行为；岳某、王某2夫妇称赵燕如砸车的犯罪事实，是因代办费发生口角冲突，赵燕如捡土块砸岳某车被劝阻并未砸中；第十二、十三项犯罪事实，只有报案人自述，无其他证据证实，与赵燕如无关；关于赵燕如非法获利金额，不能依据侦查机关估算的32万元计算，应根据庭审中能证实的金额部分来计算，而且认定姜萍获得赵燕如的部分非法利益4.2万元，应在赵燕如追缴份额内扣减。恳请二审法院在查清事实的情况下依法予以改判。其辩护人提出的辩护意见与赵燕如的上诉理由一致。   原审被告人姜萍、盛永杰对一审判决认定的犯罪事实及定罪量刑均没有异议，表示服从判决。   经本院审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。有经一审庭审举证质证，查明属实的公安机关出具的受案登记表、侦查终结报告、支付宝账户流水、抓捕经过、被告人的常住人口信息表、协助冻结财产通知书、关于赵燕如等人垄断蔬菜交易非法获利情况、不动产登记信息证明、银行账户流水、报案材料、被害人陈述、证人证言、公安机关出具的辨认笔录、公安机关出具的相关情况说明、接处警记录表、出警经过、被告人供述和辩解等证据证实及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）赵燕如为了在一定区域内形成非法影响、谋求强势地位，从而垄断经营蔬菜代办业务，纠集原审被告人姜萍、盛永杰以暴力、威胁、恐吓、打砸财物、助阵造势等手段，在包头市九原区区域内，多次对多名菜贩、菜农实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会、生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，赵燕如、姜萍、盛永杰的行为已构成寻衅滋事罪。三人的犯罪行为符合恶势力犯罪的特征，系恶势力犯罪，应依法从严惩处。原审被告人姜萍、盛永杰为了帮他人索取债务非法侵入他人住宅，拒不离开，居住多日，其行为已构成非法侵入住宅罪。原审被告人姜萍、盛永杰一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人赵燕如及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决根据庭审查明的证据，足以证实上诉人赵燕如所实施的犯罪事实，赵燕如及其辩护人对原审判决认定的事实虽提出异议，但未提供足够的证据予以证实；关于赵燕如违法所得的金额，经查，公安机关根据相关法律规定及查明的事实和证据所作的合理估算，符合法律规定，应予认定，上诉人赵燕如及其辩护人提出没有获利32万元，但没有提供证据证实，故上诉人赵燕如的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实证据据和法律依据，不能成立，不予采纳。包头市九原区人民法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判   本裁定为终审裁定。     审判长 刘志强   审判员 梁立众   审判员 胡玉刚      二〇一九年八月二十六日   书记员 李 清   附相关法律规定：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。