江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0581民初12409号 原告：常熟市合丰实业有限公司，住所地常熟市虞山高新技术产业园苏州路，统一社会信用代码91320581776436258D。 法定代表人：黄锦锋，董事长。 委托诉讼代理人：陈宇龙，江苏世纪天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹婷，江苏世纪天合律师事务所律师。 被告：张家港馨艺彩印包装有限公司，住所地张家港市凤凰镇西张西参村****，统一社会信用代码91320582784367774F。 法定代表人：徐小萍，董事长。 委托诉讼代理人：刘博，江苏锋源律师事务所律师。 被告：徐如云，男，1963年8月15日生，汉族，住张家港市（现下落不明）。 原告常熟市合丰实业有限公司（以下简称合丰公司）与被告张家港馨艺彩印包装有限公司（以下简称馨艺公司）、徐如云买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月21日、7月18日两次公开开庭进行了审理。原告合丰公司委托诉讼代理人陈宇龙、被告馨艺公司委托诉讼代理人刘博到庭参加诉讼，被告徐如云经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告合丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告迅即支付拖欠的货款349080元，并支付自2014年7月1日至实际支付之日止的违约金（按每日万分之五计算）。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，被告馨艺公司和原告签订《预拌混凝土购销合同》一份，被告馨艺公司向原告购买混凝土用于厂房建设。2017年11月30日，被告和原告签订还款协议一份，约定拖欠的货款349080元分两期支付，但被告未能按期支付，原告多次催讨未果。为此，原告特具状诉至贵院，请求依法判准所请。 被告馨艺公司辩称，原告诉称与事实不符，我公司未与原告发生案涉合同项下的混凝土买卖往来，原告无权要求我公司支付货款。一、原告称我公司因厂房建设需要向其购买混凝土，无事实依据。我公司已将厂房车间建设工程发包给张家港市恒鑫建筑工程有限公司（以下简称恒鑫公司），承包方式为双包，工程竣工后我公司已与恒鑫公司就工程款结算完毕；二、原告仅以案涉合同为依据要求我公司支付货款，但并未提供有关合同履行的送货凭证、发票、付款明细等证据，且在合同签订后至起诉前长达四五年的时间内从未向我公司主张过权利，已超过诉讼时效；三、被告徐如云并非我公司员工，也未得到我公司的授权，其与原告签订的协议真实性无法确认，该协议对我公司也无约束力。综上请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告徐如云未作答辩，亦未提供任何证据。 原告常熟市合丰实业有限公司为证明自己的诉讼主张，提交了如下证据：1.原告营业执照复印件、被告馨艺公司企业信用信息公示报告、被告徐如云常住人口信息，以证明原被告主体资格。2.预拌混凝土购销合同一份，以证明原告与被告馨艺公司之间存在购销合同关系。3.还款协议一份，以证明在原告催讨过程中双方达成一致意见，徐如云是工程承包人，属于债务加入。4.业务往来过程中原告向被告馨艺公司送货的送货单113份，以证明原告实际履行了合同。5.原告另申请证人季某出庭作证。季某当庭作证称，其是原告公司的业务推销员，2014年左右被告馨艺公司要建造厂房，当时徐如云是做建筑的，挂靠在恒鑫公司，其和徐如云一起去找馨艺公司的老板彭总商谈，由合丰公司提供混凝土，然后合丰公司制作了购销合同由其交给徐如云去盖章的。合同履行中，签收送货单的除了徐如云外，还有徐如云的亲家张建龙，因为馨艺公司不付货款，其曾和徐如云一起到馨艺公司取过货款，其也曾直接到徐如云家中取过货款。工程在2014年底基本完工，混凝土发票开给了恒鑫公司，以后年年都去催讨货款，直接找甲方讨过，徐如云那里也去讨过。本院询问因何徐如云未在购销合同上签名时，证人陈述为“徐如云又不是甲方，我们不让他签字的”，本院询问因何徐如云又在对账单签名时，证人陈述为“甲方委托徐如云做，信任他就全都交给他的……”。 被告馨艺公司对原告提供的证据1无异议，对其余证据均不认可，认为证据2中被告馨艺公司的盖章无法确认，对于证据3认为无馨艺公司的签章，对馨艺公司不具有约束力，对证据4认为原告方在第一次庭审中陈述合同履行中送货单现在已经没有了，只能叫送货人员来证明，而此后又提供了送货单，故而对证据的真实性无法确认，且送货单的签收人均非馨艺公司职工，不能证明原告有权利向馨艺公司主张货款，对证据5认为该证人系原告的业务经办人，与原告有利益关系，对其证言真实性无法确认，而其也陈述原告开具案涉混凝土发票给恒鑫公司，说明案涉混凝土买卖关系发生在原告方与恒鑫公司及徐如云之间，与馨艺公司无涉。 被告馨艺公司为证实自己的抗辩主张，提供了建设工程施工合同一份、工程施工承揽合同一份，以证明案涉建设工程由馨艺公司发包给恒鑫公司，原告对建设工程施工合同无异议，但对工程施工承揽合同的真实性不予认可。 上述证据经开庭审查，对当事人确认一致的证据，本院予以认定。对当事人存在争议的事实和证据，本院认定如下：一、关于预拌混凝土购销合同的真实性问题，该合同加盖有馨艺公司公章，现馨艺公司未提供任何证据予以反驳，故对该份合同本院予以认定。二、关于两被告之间的关系，从原告提供的证据看，徐如云未在预拌混凝土购销合同上签名，原告方证人对此解释为徐如云“不是甲方”，是挂靠在恒鑫公司的，对于徐如云在送货单上签名，原告方证人解释为甲方对其的信任，对于徐如云在还款协议上签名，原告方解释为债务加入。按照预拌混凝土购销合同第八条的约定，“本合同自双方代表签字盖章生效……”，但合同甲方馨艺公司签章一栏内无任何人签名，仅有馨艺公司的印章，而合同乙方合丰公司签章一栏内，仅打印显示法定代表人为黄锦锋，委托代理人为季俊保，加盖该公司合同专用章亦无任何人签名，而根据原告方证人所述，季俊保未参与合同签订，从合同签订过程无从反映通常商业交往中应有的谨慎；其次，该合同第四条载明混凝土供应中甲方应指派专人签收，而原告方在第一次庭审中陈述送货单“现在已经没有了”，第二次庭审前提供的送货单均为徐如云及其亲属签收，未能提供原告指派该二人负责签收的证据，无法提供足够证据证明合同双方以实际行动履行合同约定的义务；再次，原告提供的还款协议中载明甲方为馨艺公司及徐如云，乙方为合丰公司，“甲方在所承建的张家港馨艺彩印包装有限公司厂房工程与乙方订立的《预拌混凝土购销合同》NO.20130303—B共实际发生如下金额：1669020.00元（人民币壹佰陆拾陆万玖仟零贰拾元整）。已付金额：1319940.00元，尚欠金额：349080.00元，上述欠款由张家港市馨艺彩印包装有限公司、徐如云共同给付……”，在还款协议下部的甲方签章处仅有徐如云的签名而无馨艺公司的签章，从行文内容看，该协议的签订双方应为工程承建方与混凝土供应方，而馨艺公司与二者的身份均不符合，同时若按原告所述，馨艺公司为债务人，徐如云是工程承包人，在还款协议上签名属于债务加入性质，则还款协议涉及原告的供货数量、已付款金额及尚欠款的金额，自然应当首先由债务人予以确认，现馨艺公司尚未在还款协议上签名盖章，以确认未支付的货款数额，徐如云即已债务加入，与常理不符，且原告也未提供其他证据证明被告馨艺公司确认结欠原告货款的事实，本院认为，综合分析原告提供的证据，案涉混凝土买卖事实发生于原告与徐如云之间，更为符合常理，亦即原告与被告馨艺公司之间的购销合同并未实际履行。三、关于被告馨艺公司提供的两份工程合同，虽然两份合同指向同一工程内容，但建设工程施工合同经相关部门备案，本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告馨艺公司因建造生产车间所需于2013年2月27日与恒鑫公司签订建设工程施工合同一份，该工程实际由被告徐如云承建施工。建设过程中，原告合丰公司与被告馨艺公司签订预拌混凝土购销合同一份，该合同第一条第五项载明“剩余部分余款在2014年6月30日前全部结清”，但该合同未实际履行。原告合丰公司所供货物由被告徐如云及其亲属签收，2017年11月30日被告徐如云与原告合丰公司签订还款协议一份，确认尚结欠货款379080元未付，并承诺分别于2017年12月5日支付10万元、2018年2月10付清余款，如任一节点延期付款，则合丰公司有权起诉要求一次性全额付清，且按照预拌混凝土购销合同约定支付延期付款金额每日万分之五违约金。届期被告徐如云未履行，原告合丰公司现诉讼来院。 本院认为，当事人对其主张的案件事实有责任提供证据加以证明。原告主张其与被告馨艺公司签订预拌混凝土购销合同后实际履行了合同义务，但未提供相应证据证明，本院不予采信。根据原告提供的证据，本院认定买卖合同关系存在于原告与被告徐如云之间，该买卖合同关系合法有效，双方均应依法履行各自的合同义务。现被告徐如云结欠原告货款349080元的事实清楚，证据充分，本院应予认定，被告徐如云未及时支付货款，引起双方纠纷，应承担相应的民事责任。原告主张被告徐如云应支付违约金，符合双方在还款协议中的相关约定，本院予以支持。 综上所述，原告常熟市合丰实业有限公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告徐如云支付原告常熟市合丰实业有限公司货款349080元，并偿付以349080元为基数按照每日万分之五自2014年7月1日起至被告徐如云实际付清349080元之日止计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行（如采取转账方式支付，请汇入原告常熟市合丰实业有限公司指定账号，或汇至常熟市人民法院，开户行：中国农业银行常熟方塔支行，账号：62×××63）。 二、驳回原告常熟市合丰实业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6535元，诉讼保全费2295元，公告费900元，合计9730元由被告徐如云负担（原告常熟市合丰实业有限公司同意其预交的案件受理费由被告徐如云向其直接支付，本院不再退还，被告徐如云负担的诉讼费9730元在本判决生效之日起十日内向原告常熟市合丰实业有限公司支付）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）。 审 判 长  徐晓东 人民陪审员  张建康 人民陪审员  杨 叶 二〇一九年八月六日 法官 助理  孙成艺 书 记 员  顾亚星