江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)苏民再183号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张娟，女，汉族，1979年6月4日出生，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盱眙县天泉湖镇中心小学,住所地江苏省盱眙县天泉湖镇街道。 法定代表人：孙义青，该校校长。 委托诉讼代理人：孙奥，江苏宗泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。 第三人:倪少峰，男，汉族，1976年8月12日出生，住江苏省盱眙县。 再审申请人张娟因与被申请人盱眙县天泉湖镇中心小学（以下简称天泉湖小学）、倪少峰案外人执行异议之诉一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2016）苏08民终3746号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月15日作出(2018)苏民申661民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张娟委托诉讼代理人芮敏、天泉湖小学委托诉讼代理人孙奥、倪少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张娟申请再审称，请求撤销一、二审判决，依法再审改判。事实与理由：一、天泉湖小学是否在法定期间提出执行异议事实不清。盱眙县人民法院（以下简称盱眙法院）于2014年就向天泉湖小学送达了（2014）盱眙执字第2138号履行到期债务通知书，直到2016年1月29日，天泉湖小学才向法院提出执行异议申请，其在法定期间没提出异议，视为天泉湖小学认可该通知书内容，其放弃了对通知书提出异议的权利，该通知书已经生效。再审申请人有权依法申请法院划扣10万元；二、第三人对此10万元享有所有权，且被申请人不享有优先受偿权，再审申请人依据（2014）盱眙执字第2138号可依法划扣。首先，本案中天泉湖小学提交的其与盱眙县杰人建工有限公司（以下简称杰人公司）签订的《盱眙县古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》合同，第一页“工程立项批准文号”为空白，一审庭审中，再审申请人多次要求天泉湖小学提交规划立项审批手续，但天泉湖小学并未提供，应承担败诉的风险。杰人公司与天泉湖小学签订的《盱眙县古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》合同，因违反了国家强制性法律规定而无效；其次，一审中天泉湖小学承认倪少峰挂靠杰人公司，承建了天泉湖小学的工程施工。倪少峰是没有资质的实际施工人，其借用有资质的杰人公司签订的建筑工程合同，因违反了国家强制性法律规定也应当无效。本案中，倪少峰为此工程交付的保证金应视为是对上述主合同建筑工程合同的从合同担保合同，也应当无效。合同无效的法律后果是双方应当返还财产，即天泉湖小学应当返还倪少峰10万元工程保证金债权。因倪少峰是该10万元的所有权人，天泉湖小学因担保无效而对此10万元不享有优先受偿权，再审申请人当然可以依法申请执行。 天泉湖小学辩称，一、天泉湖小学在法定期间提起执行异议符合法律规定。盱眙法院2016年1月20日作出（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，天泉湖小学即提出执行异议。二、10万元保证金已冲抵倪少峰未付的税金，不应再退还。再审申请人的申请无事实和法律依据，应予驳回。 倪少峰述称，我是工程的施工人，当时确实拿保证金作抵押的。合同上写的是按结点支付，后来天泉湖小学一直拖欠。跟张娟借钱时说好钱还不上就拿学校的保证金抵偿。 张娟向一审法院起诉请求：1、判令天泉湖小学不停止执行盱眙法院（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，扣划倪少峰在该校的保证金10万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月28日,盱眙县王店中心小学与杰人公司签订《盱眙县古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》施工合同。2011年10月8日，倪少锋向盱眙县王店中心小学交纳工程保证金10万元后组织人员进行施工，倪少锋是实际施工人。2012年4月9日，倪少峰因欠张娟货款委托张娟于2012年8月10日前可领取其向天泉湖小学工程所交保证金10万元，并向张娟出具委托书，天泉湖小学会计在委托书上签字，加盖天泉湖小学财务专用章。之后因倪少峰没有按照合同约定期限完成上述工程，尚有内门窗未完工，地坪没整理，水电、消防工程等未做。 2012年10月22日，张娟向盱眙法院起诉要求倪少峰给付货款及利息115000元，盱眙法院于2012年11月5日作出（2012）盱民初字第1199号民事调解书：倪少峰欠张娟材料款100000元及利息15000元，合计115000元于2012年11月30日前一次性付清。倪少峰未按该调解书履行义务，张娟向盱眙法院申请执行，盱眙法院于2013年5月27日向盱眙县中心小学送达（2012）盱执字第1563号协助执行通知书：提取被执行人倪少峰在盱眙县中心小学工程款120000元。2016年1月20日，盱眙法院向盱眙县王店中心小学送达（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，要求该校收到通知15日内将该院保全的10万元汇入盱眙法院帐户。如有异议在15日内提出，逾期不履行又不提出异议，该院将强制执行。天泉湖小学遂提出执行异议，盱眙法院于2016年3月3日作出（2016）苏0830执异10号执行裁定：一、中止该院（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书第一项中“将该院保全的10万元汇入盱眙法院账户”的执行。告知不服该裁定15日内向该院提起执行异议之诉。 原盱眙县王店中心小学后更名为盱眙县天泉湖镇中心小学。天泉湖小学与杰人公司建设工程施工合同纠纷一案，盱眙法院于2016年3月9日作出（2015）盱民初字第02538号民事调解书：解除天泉湖小学与杰人公司于2011年7月28日签订的建设工程施工合同。二、天泉湖小学给付杰人公司垫付的税金34225元。 一审法院认为：本案争议焦点是天泉湖小学因建设施工合同收取倪少锋工程保证金10万元是否是张娟申请执行倪少锋的到期债权。张娟在一审庭审中提交的证据，除倪少锋工程保证金收据、委托书外，其余均是盱眙法院诉讼、执行或异议过程中形成的法律文书，张娟陈述倪少锋给付天泉湖小学工程保证金是到期债权，但没有提供证据证明。天泉湖小学提交近期拍摄的所涉工程现状照片，证明上述工程尚未完结，天泉湖小学起诉杰人公司的目的就是想解除建设施工合同、进行审计清算，对该工程剩余部分对外发包做准备，因倪少锋下落不明，来往账目无法审计、清算，在保留上述诉权前提下与杰人公司达成协议，也反映与倪少锋之间建设施工合同账目未审计清算，故天泉湖小学辩称其收取倪少锋工程保证金10万元尚不是张娟申请执行倪少锋到期债权理由成立，予以采纳。综上，涉案天泉湖小学收取倪少锋工程保证金10万元是附工程审计、清算后退还的条件，由于上述工程未结束、审计、清算，故该款目前还不是倪少锋对天泉湖小学到期债权，故张娟要求执行倪少锋对天泉湖小学到期债权的条件不能成就。遂作出（2016）苏0830民初1488号民事判决：驳回张娟的诉讼请求。一审案件受理费2300元，公告费560元，计2860元，由张娟负担。 张娟上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人是否在法定期间提出执行异议事实不清。盱眙法院于2014年就向被上诉人送达了（2014）盱眙执字第2138号履行到期债务通知书，直到2016年1月29日，被上诉人才向法院提出执行异议申请，其在法定期间没提出异议，视为被上诉人认可该通知书内容，其放弃了对通知书提出异议的权利，该通知书已经生效。上诉人有权依法申请法院划扣10万元；2、第三人对此10万元享有所有权，且被上诉人不享有优先受偿权，上诉人依据（2014）盱眙执字第2138号可依法划扣。首先，本案中被上诉人提交的其与杰人公司签订的《盱眙县古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》合同，第一页“工程立项批准文号”为空白，在一审庭审中，上诉人多次要求被上诉人提交规划立项审批手续，但被上诉人并未提供，应承担败诉的风险。杰人公司与被上诉人签订的《盱眙县古城希望小学餐厅宿舍楼建筑工程》合同，因违反了国家强制性法律规定而无效；其次，在一审中被上诉人承认第三人挂靠杰人公司，承建了被上诉人的工程施工。第三人是没有资质的实际施工人，其借用有资质的杰人公司签订的建筑工程合同，因违反了国家强制性法律规定也应当无效。本案中，第三人为此工程交付的保证金应视为是对上述主合同建筑工程合同的从合同担保合同，也应当无效。合同无效的法律后果是双方应当返还财产，即被上诉人应当返还第三人10万元工程保证金债权。因第三人是该10万元的所有权人，被上诉人因担保无效而对此10万元不享有优先受偿权，上诉人当然可以依法申请执行。 天泉湖小学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 淮安中院的裁判理由与盱眙法院相同，于2017年1月5日作出（2016）苏08民终3746号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张娟负担。 本院再审认为，盱眙法院向被申请人天泉湖小学送达（2014）盱执字第2138号履行到期债务通知书，要求该校收到通知15日内将保全的10万元汇至法院帐户，系对被执行人倪少峰的到期债权进行执行。天泉湖小学以该款项不属于到期债权为由向盱眙法院提出异议，系对盱眙法院对被执行人到期债权的执行所提异议，对该异议应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定审查处理，盱眙法院（2016）苏0830执异10号执行裁定告知不服该裁定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起诉讼不当。盱眙法院（2016）苏0830民初1488号民事判决、淮安中院（2016）苏08民终3746号民事判决针对到期债权的执行所提异议按照案外人执行异议之诉进行实体审理不当，盱眙法院（2016）苏0830民初1488号民事判决、淮安中院（2016）苏08民终3746号民事判决适用法律错误，均应予以撤销。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终3746号民事判决及盱眙县人民法院（2016）苏0830民初1488号民事判决。 二、驳回张娟的起诉。 一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，退还张娟。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 峰 审判员 李 晶 审判员 赵建华 二〇一九年八月十四日 书记员 杨 浩