贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1943号 上诉人（原审原告）：王直飞，男，1976年6月29日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人（原审被告）：赫章县金兰锌铁有限公司，住所：贵州省毕节市赫章县水塘堡乡，统一社会信用代码：915205277501626232。 法定代表人：许明月，董事长。 委托诉讼代理人：敖峰，赫章县律师事务所律师。 上诉人王直飞与上诉人赫章县金兰锌铁有限公司（以下简称“金兰公司”）合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院作出（2017）黔0527民初1210号民事判决，双方均不服提出上诉，本院裁定发回重审。贵州省赫章县人民法院重审后作出（2018）黔0527民初1948号民事判决，双方均不服向本院提出上诉，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本院延长审限3个月。本案现已审理终结。 上诉人金兰公司上诉请求：裁定撤销原判决，将本案改判驳回王直飞的所有诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与王直飞之间系挂靠经营关系。2014年与2015年的两份合同均为王直飞伪造。上诉人已全额退还王直飞应退保证金。二、一审判决错误分配举证责任、违法采信证据偏袒上诉人王直飞。在王直飞未提供任何证据证明其与上诉人之间还存在其他合同关系的情况下，举证不利的后果应由王直飞承担，不能认定王直飞与上诉人之间存在承揽关系。王直飞是否向上诉人缴纳了保证金、缴纳了多少数额、上诉人是否应当退还保证金均属王直飞应当承担举证责任加以举证证明，其未能充分举证。一审法院有选择性的对王景芳的证言进行采信，显然不公。三、一审判决适用法律错误。一审适用《合同法》第79、107条错误。 上诉人王直飞上诉请求：一、请求维持一审判决第一项； 二、请求撤销一审判决第二项，并请依法改判金兰公司向上诉人支付施工款项7965600元； 三、本案一、二审诉讼费用全部由金兰公司负担。 事实和理由：一审法院认为金兰公司理应按约支付王直飞巷道施工进尺款，但案涉大量证据不足以证明王直飞所实际施工的工程量，故驳回王直飞请求被告金兰公司支付7965600元施工款项的诉讼请求错误。王景芳、赵代文、文某、陆兆友的证词、法院依职权调查的证词、《工程进尺巷道图》等证据能证明金兰公司应支付7965600元施工款项的事实。二审上诉人王直飞申请对涉案工程（二号井主副井）的工程量进行鉴定。 王直飞对金兰公司的上诉辩称金兰公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付施工款项7,965,600.00元；2、请求依法判令被告退还原告合同保证金300,000.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月29日，赵代文、文友辉与原告签订矿井转让协议，约定赵代文、文友辉将铜烘山金兰公司的8号通风井转让给原告，矿井转让范围包括赵代文、文友辉向被告交纳的安全保证金150,000.00元。协议签订后，原告将矿井转让协议复印件交给被告留存。 2013年5月17日，原告作为乙方与被告签订施工合同书，载明：“甲方将本公司自有矿井铜烘山二号副井承包给乙方进行采矿、进尺等工程作业，经双方协商一致，达成以下合同条款，以便双方遵守执行：一、甲方同意将公司铜烘山二号副井的井下采矿及进尺工程等交给乙方施工。二、采矿费按下列方式支付：1、铁矿按双方同意的销售总价的80％支付；2、铅锌矿按双方同意的销售总价的70％支付；3、矿石销售由公司统一销售。三、乙方采矿所需要进行的采矿、进尺，以及电费、火供物资等所有一切费用均由乙方全部承担。四、乙方每年向甲方支付伍万元管理费，保险费按实际支付。五、乙方承包期间，必须服从公司及相关监管部门的监督管理，必须加强安全工作，所有安全事宜，责任均由乙方自行负责。六、管理矿井所涉及的矿长、安全员、爆破员、保管员、押运员的相关作业人员及资质培训管理，均由乙方自行办理，具备有关资质证件后，方可进行生产作业。七、该承包合同乙方交纳30万元的保证金给甲方。八、本合同有效期为一年，届满后需要延长，双方另行协商。九、在本合同有效期内，乙方必须严格按照有关规定对安全生产、火供物等进行严格管理，杜绝事故，若因此产生的一切责任，乙方自行全部承担。十、甲方井口所有工具及设备，乙方使用期间必须爱护，损坏部分必须照价赔偿。” 2013年11月21日，王景芳作为甲方与原告签订矿井转让协议，约定王景芳将位于水塘乡永康村赫章县金兰锌铁有限公司二号井主井转让给原告，转让总价600,000.00元（含交公司300,000.00元在内），矿井转让内容包括王景芳原交金兰公司的安全保证金300,000.00元。被告在矿井转让协议内容“矿井转让总价为600,000.00元（含交公司300,000.00元在内）”及该协议尾部加盖印章。 2014年11月14日，原告作为乙方与被告签订施工合同，载明：“甲方将本公司自有矿井铜烘山二号副井给乙方进行采矿、进尺等工程作业，经双方协商一致，达成以下合同条款，以便双方遵守执行：一、甲方同意将公司铜烘山二号副井的井下采矿及进尺工程等交给乙方施工。二、采矿费按下列方式进行支付：1、铁矿按每吨100元支付乙方。2、铅锌矿按双方同意的销售价的20％支付。3、矿石销售由公司统一销售。三、乙方采矿所需要进行的采矿、进尺，以及电费、火供物资等所有一切费用均由乙方全部承担，甲方按每米1200元支付进尺款。四、合同签订后乙方向甲方支付伍万元管理费，井口人员保险费由甲方承担。五、乙方承包期间，必须服从公司及相关监管部门的监督管理，必须加强安全工作，所有安全事宜，责任均由乙方自行负责。六、施工矿井所涉及的矿长、安全员、爆破员、保管员、押运员的相关作业人员及资质培训管理，均由乙方自行办理，具备有关资质证件后，方可进行生产作业。七、该施工合同乙方交纳30万元的保证金给甲方。八、本合同有效期为一年，届满后需要延长，双方另行协商，若未另行签订合同，则本合同自然延长一年，以此类推。九、在本合同有效期内，乙方必须严格按照有关规定对安全生产、火工物资等进行严格管理，杜绝事故，若因此产生的一切责任，乙方自行全部承担。十、甲方井口所有工具及设备，乙方使用期间必须爱护，损坏部分必须照价赔偿。” 2015年4月16日，原告作为乙方与被告签订施工合同书，该施工合同书与2014年11月14日签订的施工合同书相比，除将铜烘山二号副井变更为二号主井外，其余内容一致。2015年6月1日，王直飞退回二号副井保证金140,000.00元，并自认另行收到10,000.00元，共计150,000.00元。 另查明：在本院审理的(2017)黔0527民初1210号案件中，原告向本院提出鉴定申请，本案中，原告撤回鉴定申请。 一审法院认为：一、关于巷道施工进尺款。原告请求被告支付巷道施工进尺款，为支持自己的主张原告向本院提交了大量的证据，这些证据能证明双方约定进尺款为1200.00元/米及原告对铜烘山铅锌铁矿2号井施工建设的事实，但不足以证明原告所实际施工的工程量，理由如下：第一，仅凭王景芳、赵代文出具的证明，不足以证明其二人在将井口转让给原告前所完成的工程量；第二、证人文某对原告完成工程量的陈述不具体，也未说明其陈述的工程量是否包含他人完成的工程量以及通过何种方式、怎样计算所得，不能证明原告实际完成的工程量；第三，工程进尺巷道图虽有被告管理人员叶光前、邓明正的签字，但在本院向该两位管理人员进行调查时，二人均认为在图纸上签字不是对图纸真实性、用途及原告完成工程量的确认；第四，叶光前、邓明正不是被告的法定代表人，也没有被告的授权，同时，被告也没有对叶光前、邓明正的行为进行追认，故其二人无权代理被告对原告完成的工程量进行确认；第五，原告提供的证据亦不能证明叶光前、邓明正的行为构成表见代理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告提供的证据不足以证明其实际完成的工程量，应承担不利的后果，对原告请求被告支付巷道施工进尺款的主张，本院不予支持。 二、关于保证金。赵代文、文友辉向原告转让安全保证金150,000.00元，王景芳向原告转让安全保证金300,000.00元，共计450,000.00元，系债权的转让。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”和第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”之规定，赵代文、文友辉和王景芳将安全保证金转让给原告，原告与赵代文、文友辉签订矿井转让协议后，将复印件交给被告留存，原告与王景芳签订的矿井转让协议，被告在协议内容“矿井转让总价为600,000.00元（含交公司300,000.00元在内）”及协议尾部加盖印章予以确认，原告已履行了通知被告的义务，上述债权转让对被告产生效力，被告应当将安全保证金返还给原告。因原告自认被告已返还安全保证金150,000.00元，故被告尚应返还原告安全保证金300,000.00元。对于被告认为未收到原告安全保证金，并已将安全保证金退还给赵代文、王景芳的意见，本院认为，原告确实未直接向被告交纳安全保证金，其安全保证金系转让所得，但该转让对被告产生效力，被告应当向原告履行，对被告的该辩解意见，本院不予采纳。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告赫章县金兰锌铁有限公司于本判决生效后十日内返还原告王直飞保证金300,000.00元； 二、驳回原告王直飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69,659.00元，由被告赫章县金兰锌铁有限公司负担5,800.00元，原告王直飞负担63,859.00元。 二审中，金兰公司提交的施工合同、承包合同具备证据三性，与其他证据及双方陈述可相互印证，能证明王直飞对涉案矿井的矿业权享有权利的事实，本院予以采纳。金兰公司提交的协议，没有实际支付凭证佐证，达不到证明其已付清王景芳30万元保证金的证明目的，本院不予采纳。 王直飞提交的转让情况证明、收条、转让协议、银行凭证、运输票证等证据不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。 王直飞申请对涉案工程造价进行鉴定，本院认为没有必要性，王直飞对涉案矿井的矿业权享有权利，其主张的涉案矿井工程款不由金兰公司承担而应由其自行承担，故不予采纳。 二审审理查明，2012年7月29日，赵代文、文友辉与王直飞签订矿井转让协议，约定赵代文、文友辉将铜烘山金兰公司的8号通风井（即2号副井）转让给王直飞，矿井转让范围包括赵代文、文友辉向金兰公司交纳的安全保证金150,000.00元。协议签订后，王直飞将矿井转让协议复印件交给金兰公司留存。 2013年11月21日，王景芳作为甲方与王直飞签订矿井转让协议，约定王景芳将位于水塘乡永康村赫章县金兰锌铁有限公司二号井主井转让给王直飞，转让总价600,000.00元（含交公司300,000.00元在内），矿井转让内容包括王景芳原交金兰公司的安全保证金300,000.00元。金兰公司在矿井转让协议内容“矿井转让总价为600,000.00元（含交公司300,000.00元在内）”及该协议尾部加盖印章。 通过上述两份协议，王直飞实际取得了涉案矿井，即位于赫章县水塘乡永康村的铜烘山二号主井和副井的“所有权”。 后王直飞挂靠金兰公司对涉案矿井进行经营，即王直飞以金兰公司的名义开采矿石，矿石由金兰公司进行销售，金兰公司提取30%的销售额作为挂靠经营的对价，其余销售额由王直飞所有。对外王直飞与金兰公司名义上签署了施工合同书，但施工合同书并非实际履行。其余事实与一审认定的一致。 二审争议的焦点：一、双方之间的法律关系如何认定，王直飞主张的工程款应否由金兰公司承担；二、金兰公司应否支付王直飞保证金30万元。 本院认为：关于双方之间的法律关系如何认定的问题。王直飞与赵代文、文友辉、王景芳签订转让协议，王直飞受让了赵代文、文友辉、王景芳三人的涉案矿井，即铜烘山二号主副井。虽然合同约定的铜烘山二号主副井位于金兰公司采矿许可证范围内，但是根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条规定，案涉矿井的采矿权人为金兰公司，金兰公司未经相关行政主管部门批准，在其采矿许可证载明的范围内允许王直飞以挂靠名义采矿的行为，系采矿权的变相转让行为，违反了《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第十条规定，系无效行为。虽然该行为无效，但是不影响本院依法对双方当事人之间的法律关系进行识别和判断，即王直飞挂靠金兰公司名义经营涉案矿井，通过金兰公司名义对外销售矿石，并支付金兰公司30%的矿石销售款作为挂靠经营的对价。根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”规定，本案双方当事人实际达成了矿井挂靠经营合同，王直飞是涉案矿井的实际权利人，并享有矿井的收益权。 关于王直飞主张的工程款应否由金兰公司承担的问题。经查，王直飞与金兰公司签订的施工合同是为了规避法律、法规关于未经批准擅自采矿的行为，而以金兰公司名义挂靠经营而对外所签订，并未实际履行。且王直飞作为涉案矿井的权利人，其自行改建扩建矿井是行使其处分权利，由此产生的工程款应由其自行承担。一审判决驳回王直飞的诉请并无不当，但一审论述理由和适用法律不当，本院予以纠正。 关于金兰公司应否支付王直飞保证金30万元（王景芳转让给王直飞的30万元保证金）的问题，本院赞同一审意见，不再赘述。金兰公司上诉主张其已付清王景芳的30万元保证金，但其未提交实际支付凭证予以证明，本院对此不予采纳。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，论述及适用法律上虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73359元（其中67559元缓交），由上诉人赫章县金兰锌铁有限公司负担5800元，上诉人王直飞负担67559元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月二十日 书记员 邱诗韵