贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔26刑终134号原公诉机关贵州省从江县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆名忠，曾用名老八、八爷、八大伯、八公，男，1955年10月15日出生于贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县，布依族，初中肄业，农民，家住三都水族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被从江县公安局刑事拘留，2018年11月29日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。辩护人杨绍先，贵州金峰律师事务所律师。原审被告人莫光亮，曾用名莫毛，男，1966年5月3日出生于贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县，布依族，小学肄业，农民，家住三都水族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被从江县公安局刑事拘留，2018年11月29日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。原审被告人吴忠，曾用名吴老六、绰号八个狼，男，1976年12月8日出生于贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县，布依族，小学肄业，农民，家住三都水族自治县。因吸食毒品于2018年10月24日被从江县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月7日被从江县公安局刑事拘留，2018年11月29日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人陆名忠、莫光亮、吴忠犯诈骗罪一案，于2019年5月10日作出（2019）黔2633刑初34号刑事判决。原审被告人陆名忠不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人，充分听取了原审被告人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决以公安机关的程序性文书，三原审被告人的户籍证明，抓获经过，扣押物品、文件清单、发还物品清单，从江县公安局行政处罚决定书，三原审被告人的前科证明，调取证据清单，贾某1存折、银行卡复印件，退赃笔录，收条、谅解书，(2011)独刑初字第36号刑事判决书；现场辨认笔录、图及照片，现场勘验笔录、图及照片，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，原审被害人贾某1、梁某1、岑某的陈述，三原审被告人的供述与辩解等证据认定：2017年8月4日，原审被告人陆名忠、莫光亮、吴忠等人窜至从江县城，以假扮外地人、本地人、银行工作人员等身份，用兑换秘鲁币的方式，在从江县城老汽车站内骗得贾某1现金20000元，手机一部。2015年9月16日，原审被告人陆名忠、莫光亮、吴忠等人窜至从江县城，以假扮外地人、本地人、银行工作人员等身份，用兑换秘鲁币的方式，在从江县城老汽车站内骗得梁某1现金10000元，手机一部。2010年10月26日，原审被告人陆名忠、莫光亮、蒙某（已判刑）、游某（已判刑），在独山县城关镇老火车站货运室旁以兑换秘鲁币的方式，骗取被害人岑某人民币21800元，蒙某、游某被当场抓获，并追回受害人被骗取现金21800元。另查明，三原审被告人在对贾某1实施诈骗时，陆名忠、莫光亮、吴忠分别分得赃款4500元、2650元、2000元。在对梁某1实施诈骗时，陆名忠、莫光亮、吴忠分别分得赃款2000元、500元、3300元。案发后，原审被告人陆名忠分别赔偿贾某1、梁某16600元，并取得谅解。原审被告人莫光亮分别赔偿贾某1、梁某16600元、2500元，并取得谅解。原审认为，被告人陆名忠、莫光亮以非法占有为目的诈骗他人财物51800元，数额巨大；被告人吴某1非法占有为目的，诈骗他人财物30000元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，均构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人陆名忠、莫光亮、吴某2起主要作用，均系本案的主犯，应按其所参与的全部犯罪分别处罚。被告人在庭审中自愿认罪，且认罪态度较好，具有酌情从轻处罚情节；被告人陆名忠、莫光亮积极赔偿被害人贾某1、梁某1的经济损失，并取得了二被害人的谅解，又具有酌情从轻处罚情节，综上，可对被告人陆名忠、莫光亮从轻处罚，对被告人吴忠酌情从轻处罚。被告人陆名忠、莫光亮的辩护人以二人积极赔偿被害人的经济损失，建议对二被告人从轻处罚的辩护意见于法有据。被告人陆名忠、莫光亮的辩护人分别以陆名忠不是主犯，三次犯罪的数额不应累计作为犯罪金额，系初犯且身体差，不宜长期羁押，以莫光亮不是主犯，平时表现好，家中尚有八十多岁父亲需要赡养，均建议对二被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见不予采纳。为维护社会管理秩序，保护公民的财产不被非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人陆名忠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人莫光亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人吴忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人吴忠非法所得5300元，依法继续追缴；五、在案扣押被告人陆名忠的手机一部予以没收，由从江县公安局依法处理。扣押的银行卡4张（分别为：蓝色贵州农信借记卡，卡号62×××76。金色中国邮政储蓄银行卡，卡号62×××67。天蓝色贵州农村信用社，卡号62×××85。黄色中国农亚银标卡，卡号62×××13）、身份证一张（姓名：陆名忠；号码：）、银色男士手表一块，由从江县公安局退给陆名忠；六、扣押被告人莫光亮秘鲁币八张、银色OOPO手机一部（手机串号为862961033030776）、工作证四张（上岗证，上印有农业银行、邮政储蓄、中国移动通信、中国信合字样）予以没收，由从江县公安局依法处理。扣押的蓝色借记卡一张（卡号:62×××91）、二代身份证一张，由从江县公安局退给莫光亮；七、扣押被告人吴忠秘鲁币二张、手机一部、工作证三张（印有中国信合、中国邮政、农业银行字样）予以没收，由从江县公安局依法处理。扣押的银行卡一张（卡号为62×××73）、身份证一张，由从江县公安局退给吴忠。陆名忠上诉称，一审认定陆名忠、莫光亮、吴某2为主犯不当，上诉人诈骗金额刚达到数额巨大标准，且发还被害人部分损失，并取得被害人的谅解，独山镇城关镇这起案件应当是犯罪未遂，一审法院量刑过重。辩护人杨绍先以同样的理由为其辩护，认为一审法院没有区别上述情形，所作出的量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。本院认为，原审被告人陆名忠、莫光亮以非法占有为目的诈骗他人财物51800元，数额巨大；原审被告人吴某1非法占有为目的，诈骗他人财物30000元，数额较大，三人的行为构成诈骗罪。应对原审被告人陆名忠、莫光亮应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，应对原审被告人吴某3判处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金。在共同犯罪过程中，原审被告人陆名忠、莫光亮、吴某2是主犯。三原审被告人在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚情节；原审被告人陆名忠、莫光亮积极赔偿被害人贾某1、梁某1的经济损失，取得了二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。一审法院认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。对于上诉人及其辩护人所提“一审认定陆名忠、莫光亮、吴某2为主犯”不当的问题，经查，本案原审被告人所实施的诈骗手法，是靠所谓的“外地人、本地人、银行工作人员”三个角色分工合作方能完成，三个角色的作用不宜区分主从犯。因本案原审被告人共同实施二起以上共同犯罪，涉案金额是累计计算，根据“我国刑法及相关司法解释，只能依据累计金额作一罪论处”这一司法实际，本院对原审被告人的犯罪地位和作用亦作整体评价，因三原审被告人上述三次或两次共同犯罪中均有扮演“外地人、本地人、银行工作人员”角色中的一个角色，故一审把三人认定为主犯并无不当之处；对于上诉人及其辩护人所提独山这一起诈骗应当认定为既遂的上诉理由及辩护意见，经查，在陆名忠、莫光亮共同参与这一起诈骗中，因陆名忠等人实施的诈骗行为，已使得被害人岑某产生错误的认识，把财物已交给同案犯孟祥高（另案处理），已处分了自己的财产，该诈骗行为已既遂。至于公安机关过后将追回的赃款退还被害人岑某，既不影响犯罪构成亦不影响犯罪形态的认定；对于上诉人及其辩护人所提其他对上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已综合各上诉人的量刑情节，并综合全案作了平衡处理，并无不当。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张振宁审判员  杨元忠审判员  张 智二〇一九年八月二日法官助理冉江山书记员潘鸿丹