重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）渝01刑终9号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓光，男，1967年5月28日出生于辽宁省大连市，汉族，研究生文化，重庆某油脂有限责任公司原副董事长、重庆某甲粮油有限公司原总经理，住辽宁省大连市。因涉嫌犯为亲友非法牟利罪，于2016年7月6日被抓获，次日被刑事拘留。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，于同年8月11日被逮捕。现押于重庆市第二看守所。辩护人傅镭，重庆合纵律师事务所律师。辩护人金贵仁，重庆合纵律师事务所律师。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告人张晓光犯贪污罪、非法经营同类营业罪一案，于2017年11月3日作出（2017）渝0112刑初69号刑事判决。原审被告人张晓光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王美玉、检察官助理李清芸出庭履行职务。上诉人张晓光及其辩护人傅镭、金贵仁到庭参加诉讼。现本案已审理终结。重庆市渝北区人民法院判决认定：2006年9月，北京锐某邦国际商务咨询有限公司（以下简称锐某邦公司）成立，法定代表人为孙某，实为张晓光管理、经营。经营范围为：经济贸易咨询、投资咨询、销售粮油定型包装食品、饲料货物进出口、代理进出口等。重庆某油脂有限责任公司（以下简称重庆某公司）系国有独资企业。重庆某甲粮油有限公司（以下简称某甲公司）系重庆某公司的全资子公司。2010年6月17日，根据中共重庆某油脂有限责任公司委员会提名，经重庆某公司董事会研究决定，任命被告人张晓光为某甲公司总经理，组织开展以油脂、油料、粮食及其制品的经营，开展粮油国际贸易。2010年8月11日，重庆某公司与张晓光签订经营目标责任书，确定张晓光负责某甲公司的组织管理、经营业绩及岗位职责，包括完成重庆某公司交办的其他工作。2011年下半年，张晓光接受重庆某公司委托，在代表该公司销售大豆的过程中，利用职务上的便利，骗取重庆某公司中介费人民币（以下币种均为人民币）5183350.24元。2010年12月至2013年11月，张晓光利用职务上的便利，将某甲公司的粮油、菜粕销售给锐某邦公司再加价销售，或接受重庆某公司委托，通过锐某邦公司购买大豆后加价销售，从中获取非法利益2775287元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。重庆市渝北区人民法院认为，被告人张晓光系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论；其利用职务之便，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。其利用职务便利，自己经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。被告人张晓光到案后如实供述了犯罪事实，予以从轻处罚；其一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张晓光犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金120万元。二、责令被告人张晓光将犯罪所得的5183350.24元返还给重庆某油脂有限责任公司。三、对被告人张晓光犯罪所得的2775287元予以追缴。上诉人张晓光提出，1.其与重庆某公司、某甲公司之间只是咨询合作关系，其不到公司坐班，公司也不为其缴纳保险，其不是公司员工。《聘任协议》《经营目标责任书》《薪酬兑付补充协议》等是为了应付审计和国资委检查而采取的变通方式，其只是咨询顾问，收取咨询费。2.销售巴西进口大豆不是某甲公司的考核任务。胡某2、刘某1、刘某2等重庆某公司和某甲公司的人员都同意或清楚中介费支付给锐某邦公司。大豆销售是由锐某邦公司完成的系统工作，中介费系锐某邦应得合理报酬。3.重庆某公司所有领导均知道锐某邦公司是其实际控制，并允许其进行关联交易。每笔关联交易都是经重庆某公司和某甲公司审查批准，且交易价格没有违反市场规律。综上，请求依法改判其无罪。上诉人张晓光的辩护人傅镭提出，1.张晓光并非国家工作人员，不符合贪污罪的主体构成要件。理由为：一是相关的《聘任协议》没有签订时间，《经营目标责任书》的签订时间在案发后，均不具有劳动合同的基本条款，《关于张晓光同志职务聘任的通知》也没有会议记录佐证，上述指控证据不能证明张晓光案发时系国家工作人员；二是在指控证据中的证人张某1的证言以及二审辩护人提交的《商务咨询协议》《情况说明》等新证据证明张晓光是咨询顾问身份；三是结合张晓光帮助重庆某公司组建某甲公司的合作背景、案发时的实际工作状态与正式任职重庆某公司后的差异，应作出案发时张晓光并非国家工作人员的认定。2.张晓光没有利用职务贪污国有资产的便利。理由为：一是张晓光的职务范畴应限定在某甲公司业务范围内，为重庆某公司销售该船大豆并非其职责，没有对其进行考核和奖励；二是张晓光帮助重庆某公司寻找大豆买家并询价，该公司根据审核流程自行决定交易并自愿支付中介费，张晓光对此没有职务便利性。3.张晓光没有非法占有公共财物。理由为：一是证人张某1的证言证明重庆某公司高管明知张晓光与锐某邦公司的关系，结合新证据《商务咨询协议》，可以证明该公司明知张晓光仅提供居间服务；同时，重庆某公司在没有支付大额中介费先例的前提下，不审查中介公司情况，先支付款项后用运输发票冲抵，不符合大型国有企业的操作规范，结合重庆某公司先给出销售底价，支付中介费并不违反公司意愿，起草购销、中介合同由某甲公司员工刘某2完成，且直接让张晓光办理开发票事宜等情况，故应作出重庆某公司明知中介费实际由张晓光收取，且认可系张晓光合理报酬的判断。二是贪污罪中的“公共财物”应仅限于本单位的财物，重庆某公司与某甲公司系独立法人，张晓光仅被任命为某甲公司总经理，其行为并未侵占某甲公司的公共财物。4.张晓光赚取中介费的行为不具有社会危害性。理由为：一是虽然张晓光赚取中介费，但帮助重庆某公司销售一船大豆，与剩余两船大豆滞销相比减少国有资产亏损数千万元，对国家具有明显经济效益。二是张晓光作为高端国际贸易人才引进，在其职责外提供居间服务，没有侵占公共财物的主观恶意。三是不能以对国家工作人员的廉洁性要求，适用于在公务职责外的劳务活动和技术服务。5.张晓光只是某甲公司名义上的总经理，没有任何职务上的便利可以利用，而且在与重庆某公司合作之初，双方曾达成一致意见，允许张晓光经营自己公司，客观上张晓光的关联交易行为也没有给国有企业经营秩序造成不良影响，反而连续给某甲公司创造利润，故其关联交易行为不宜认定为非法经营同类营业罪。综上，请求依法改判张晓光无罪，或仅认定非法经营同类营业罪成立，但对张晓光从轻或减轻处罚。上诉人张晓光的辩护人金贵仁同意第一辩护人的意见，另提出，1.在指控证据中，重庆某公司管理人员胡某2、王某1、刘某1和彭某所作的“重庆某公司与张晓光系招聘关系，没有允许张晓光继续经营公司”“不知道锐某邦公司与张晓光的关系”和“不知道中介费支付给锐某邦公司”等证人证言，以及锐某邦公司人员袁某的证人证言，要么前后矛盾，要么与在案的其他证据矛盾，不应采信。2.2011年至2012年，张晓光每月实际领取的咨询费及开具的咨询费发票金额均为12.5万元，即年薪150万元，与二审法庭补充核实的《薪酬兑付补充协议》约定的金额不符，且该补充协议约定的基本工资连年下降，与公司连年盈利不符，证明该补充协议并未实际履行，仅是对咨询费的变通处理，不应采信该补充协议及对应的工资表、票证等补充核实的书证。3.二审法庭补充核实的重庆某公司人事部门人员谢某、李某1的证人证言，不能证明聘任协议的签订时间。其二证人与补充核实的胡某2、彭某的证言，均不能证明张晓光工资系以咨询费方式变通发放。重庆市人民检察院第一分院出庭检察员认为，1.上诉人张晓光否认自己是某甲公司总经理，称某甲公司与锐某邦公司签订咨询协议，其只提供咨询服务的辩解，不仅与其之前的供述及在案证据矛盾，也与二审法庭补充核实的谢某、彭某、胡某2、李某1的证言及相关工资发放的书证矛盾。经二审法庭核实，辩方提供的《商务咨询协议》等新证据，只是给张晓光发放工资的变通方式，不能认定其顾问身份。张晓光经国有公司党委会、董事会提名并研究决定从事公务，且下发了正式文件，没有任职会议记录等只是程序瑕疵，依法不影响对其国家工作人员身份的认定。2.2010年6月，张晓光被重庆某公司任命为某甲公司总经理，组织开展粮油及其制品的经营贸易。虽然2011年10月张晓光才签订《经营目标责任书》将“完成重庆某公司交办的其他工作”纳入其职责，但是同年初张晓光就接受重庆某公司委托为江苏某油脂有限责任公司采购大豆，同年下半年又接受该公司委托销售进口大豆，已经形成事实委托关系，且在购销过程中其被赋予对交易对象、价格、渠道进行选择的职权，具有实施贪污和背信行为的职务上的便利。3.张晓光接受重庆某公司委托销售进口大豆，系受委托管理、经营国有财产的人员，是否对其奖励或考核不影响对贪污主体和职务便利的认定。4.张晓光辩解只提供价格咨询，没有决定进口大豆销售和关联交易的职权，与证人证言和相关书证相矛盾。重庆某公司领导层可能有人知道张晓光系锐某邦公司的顾问，但不能推断重庆某公司明知张晓光系锐某邦公司的实际控制人并同意其收取中介费和进行关联交易。5.张晓光的行为侵害了公务人员的职务廉洁性，不能因避免亏损而否认行为手段的危害性。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，定罪准确，量刑恰当。建议二审驳回上诉、维持原判。经审理查明：一、主体身份事实2006年9月，锐某邦公司成立，法定代表人为上诉人张晓光的外甥女孙某，实际由张晓光管理、经营，经营范围包括粮油销售、代理进出口等。重庆某公司系国有独资企业。2010年2月，重庆某公司聘任张晓光负责组建某甲公司并任总经理。同年4月，某甲公司成立，系重庆某公司全资子公司，经营范围包括粮油销售、货物进出口等。张晓光经与重庆某公司协商确定，由张晓光独立组织开展某甲公司经营活动，重庆某公司对张晓光实行目标考核，并对某甲公司的资金和货权进行监管。2010年至2012年，重庆某公司通过某甲公司向张晓光支付税后基本年薪（分为工资和绩效两部分）100万元至150万元，包括“五险一金”“个人所得税”中应由公司缴纳部分，因扣税未发足工资和绩效奖励等以咨询费方式发放。2013年9月、2014年6月，张晓光先后被任命为重庆某公司常务副总经理和该公司董事、副董事长、代理总经理职务。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人袁某（锐某邦公司原副总经理）的证言证明：2005年6月左右，其经过张晓光面试进入嘉某某公司工作。2006年，该公司更名为锐某邦公司，当时其想离开，张晓光给其2%股份挽留，大概在2007年又提拔其为副总经理，但锐某邦公司的业务和财务都是由张晓光说了算，张晓光受聘重庆某公司任某甲公司总经理后也没有改变之前管理锐某邦的模式。孙某、王某2偶尔会出现在锐某邦公司，但并没有实际参与经营。2013年9月，经张晓光介绍，其到重庆某公司大豆部工作。2014年，公安机关找张晓光和其调查锐某邦公司，同年9月其受张晓光安排将其名下锐某邦公司的股权转让，以撇清关系。2.证人孙某、王某2（张晓光妻子）和张某2（张晓光姐姐、孙某母亲）的证言证明：张晓光系锐某邦公司的实际控制人，孙某、王某2是挂名股东，未实际出资，没有参与公司经营。3.证人张某3（锐某邦公司会计）的证言证明：锐某邦公司财务事宜由张晓光做主。2014年9月，其受张晓光安排办理该公司股权变更手续。证人戴某（张晓光朋友的妻子）的证言对相关情节予以印证。4.《锐某邦公司企业设立登记申请书》及相关注册验资材料、《企业法人营业执照》《任职证明表》《企业变更登记审核表》《个人股东变动情况报告表》等证明：2006年9月，锐某邦公司注册成立，注册资本100万元，实收资本50万元，经营范围包括粮油销售、代理进出口等。该公司股东为孙某（兼法定代表人）、王某2和袁某，监事为张晓光。2014年9月，该公司股东变更为戴某（兼法定代表人）和张某3（兼监事），注册资本500万元。5.证人胡某2的证言证明：某集团是国有独资公司，重庆某公司是某集团的国有子公司。2008年2月起，其担任某集团董事长兼重庆某公司董事长，2011年初，其卸任某集团董事长，只担任重庆某公司董事长，到2013年9月退休。2010年，由于某集团缺乏国际贸易人才，经全国某协会相关人员引荐，重庆某公司董事会决定聘用张晓光组建某甲公司并担任总经理。在其退休前，其任某甲公司执行董事，谢某任监事，张晓光任总经理，委派重庆某公司采购部副部长刘某1协助张晓光。在立案前，其只听说张晓光回国后自己开公司做油脂油料生意，但张晓光没有向重庆某公司提出要继续经营自己公司，其也没有这方面承诺允许，其在办案机关调查时才知道锐某邦公司是张晓光亲属的公司，重庆某公司纪委明文禁止国有公司与公司负责人亲戚公司发生关联交易。重庆某公司按照《经营目标责任书》考核张晓光是否完成目标任务，由张晓光独立组织开展经营活动。某甲公司所做进口业务需要大量资金时，张晓光要向财务申请，并向其汇报，但购货后具体如何经营由张晓光自己操作。按照规定某甲公司对外签订合同需要报王某1或冉某审查，但由于实行目标考核，公司不管张晓光如何经营，和谁经营，合同价格由张晓光决定。6.证人王某1（时任重庆某公司总经理）的证言证明：某甲公司是重庆某公司的全资国有公司，董事长是胡某2，总经理是张晓光，刘某1协助张晓光工作。张晓光任某甲公司总经理是经重庆某公司董事会研究决定的。因对张晓光进行目标考核，实际上重庆某公司只要对张晓光经营活动中的资金及货物进行监管，具体业务由张晓光负责并确定合同价格。其不知道锐某邦公司，也不清楚该公司与张晓光的关系。7.证人冉某（时任重庆某公司副总经理）的证言，所证明的某甲公司的班子结构、张晓光于2010年初被重庆某公司董事会聘任为某甲公司总经理的内容与胡某2一致。另证明：当时委托重庆某公司副董事长胡某1到北京考察张晓光，胡某1考察后在重庆某公司班子会上介绍张晓光系锐某邦公司顾问，但其系在办案机关调查时才听说锐某邦公司是张晓光亲戚的公司。在张晓光刚到公司任职之初，重庆某公司一般要审查一下某甲公司所签合同，主要是看所购货物的品种和数量以及存放地，就是对货物监管，后来某甲公司盈利，就没有再审查，但对某甲公司与谁发生业务及定价，张晓光从不给其汇报，重庆某公司也从不过问。其从来没有听说过重庆某公司允许张晓光在任某甲公司总经理期间经营自己的公司。8.证人彭某（时任重庆某公司财务部部长）的证言证明：2010年，在重庆某公司会议上，胡某2通报了聘请张晓光任某甲公司总经理，并且与张晓光签订《聘任协议》《经营目标责任书》，以目标责任制的方式进行考核。重庆某公司对张晓光的经营行为主要监管资金收支和货物购销的对应情况，交易对手和价格由张晓光确定。9.证人李某1（时任重庆某公司人力资源部部长）的证言证明：张晓光签订的《聘任协议》的时间为2010年2月，该协议上的时间标注是其写的，说明人徐某1时任该公司人力资源部副部长。张晓光任某甲公司总经理有正式任职文件，但其没有找到2010年6月作出该任职文件的那次会议记录。张晓光的工资薪酬按照《经营目标责任书》《薪酬协议兑付补充协议》等进行考核，由某甲公司具体发放，并采取咨询费的方式发放税后年薪。薪酬考核的相关协议是按重庆某公司的管理规定签订，不是为了应付审计。2011年5月，人力资源部就准备与张晓光签订经营目标责任书，但因张晓光经常不在重庆，直到10月才签订。证人谢某（时任重庆某公司党委书记）和胡某2、彭某的证言（散页材料）对相关情节予以印证。10.《企业法人营业执照》《注册资本实收情况明细表》《重庆渝某资产经营管理有限公司股东名录》《重庆市人民政府关于同意组建重庆某集团有限责任公司的批复》及《某甲公司验资报告》等证明：重庆某公司系国有独资企业，该公司的股东为重庆市政府出资的重庆渝某资产经营管理集团有限公司和重庆某集团有限责任公司。2010年4月，重庆某公司全额出资成立某甲公司，经营项目包括粮油销售、货物进出口等。11.重庆某公司作出的《关于张晓光同志职务聘任的通知》《关于王某3等同志任免职的通知》及重庆某集团有限责任公司作出的《关于张晓光同志任职的通知》等证明：2010年6月，张晓光被重庆某公司董事会聘任为某甲公司总经理，聘任时间从当年2月起算。2013年9月，张晓光被重庆某公司董事会任命为该公司常务副总经理，主持日常工作。2014年6月，张晓光被重庆某集团有限责任公司任命为重庆某公司董事、副董事长，提名担任重庆某公司代理总经理职务。12.《聘任协议》《张晓光2010年工资报酬与绩效考核实施办法》《经营目标责任书》及《薪酬兑付补充协议》等证明：2010年2月，张晓光与重庆某公司签订《聘任协议》，约定该公司聘请张晓光为拟组建的粮油进出口公司总经理，负责牵头组建并带领团队主要从事重庆某公司国际贸易业务，张晓光应在法律和公司制度允许的范围内从事经营活动，对货款资金的管理要符合公司财务规定，并确定了前三年目标任务。张晓光完成目标任务后拿基本年薪，包括“五险一金”“个人所得税”中应由公司缴纳部分，不足或超额完成任务另行协商。2010年6月，重庆某公司根据该协议制定《工资报酬与绩效考核实施办法》，规定张晓光基本薪金每月7.5万元，全年共计90万元；完成利润1000万元，发放基本绩效10万元，不足或超过该利润，按比例扣减基本绩效或计发奖励绩效。后张晓光与重庆某公司签订《薪酬兑付补充协议》，约定某甲公司筹备期（2010年2月至4月）按税后100万元年薪计发3个月，共计25万元；考核年度（2010年5月至2011年4月）基本薪金为税后工资90万元，年度基本绩效为10万元，共计100万元；截至2011年4月基本薪金未发足部分和绩效以支付咨询费方式发放，由张晓光提供咨询公司正规票据。2011年10月、2012年5月，张晓光先后与重庆某公司签订《经营目标责任书》，所约定的岗位职责、经营目标和考核办法等内容与上述《聘任协议》《考核实施办法》基本一致，另明确张晓光自主经营某甲公司，独立组织开展经营活动，岗位职责还包括完成甲方交办的其他工作。该两年的《经营目标责任书》分别约定，2011年基本年薪为36万元、基本绩效为114万元，共计150万元，但因4月前已结算，5月至12月按8个月折算基本年薪为24万元、基本绩效为76万元；2012年基本年薪为48万元、基本绩效为102万元，共计150万元。2011年的《经营目标责任书》还约定，奖励绩效实行超额累进递减办法，超过利润1000万元按超过部分在300万元以内的，计发奖励绩效比例为超过部分的10%，超过部分在300-600万元的，计发奖励绩效比例为超过部分的8%；2011年完成大豆进口贸易50万吨给予60万元专项奖励，按实际完成量计发。在签订前述《经营目标责任书》的同时，双方又签订《薪酬兑付补充协议》约定了与前述相同的薪酬兑付方式。13.《张晓光工资、咨询费发放统计表》及《工资表》《记账凭证》《付款通知书》《银行回执》《增值税专用发票》等发放凭据证明：张晓光2010年2月至4月的薪酬，分为当年4月实发工资和2011年5月补发咨询费两部分，共计实发25万元。2010年5月至2011年4月，张晓光薪酬按应发工资每月7.5万元、绩效10万元计算，实发工资和咨询费共计100万元。2011年5月至12月，张晓光薪酬按应发工资每月3万元、绩效每月9.5万元计算，其中5月至10月实发咨询费每月12.5万元，11月至12月实发工资每月2.438万元、咨询费每月10.062万元。2012年全年，张晓光薪酬按基本工资每月4万元、基本绩效每月8.5万元计算，其中1月至5月实发工资每月2.438万元、咨询费每月10.062万元，6月至12月实发工资每月3.1805万元、咨询费每月9.3195万元。上述薪酬发放账目与《聘任协议》《经营目标责任书》和《薪酬兑付补充协议》相互印证。14.《会议记录》证明：2010年1月至6月，重庆某公司党政联席会研究了与组建某甲公司并聘任张晓光任总经理相关的工资待遇、目标考核、人员招聘、公司管理等议题。15.重庆某公司《关于印发货物操作管理办法的通知》《关于某甲公司由重庆某公司代理进口的情况说明》及相关会议纪要等证明：2010年6月，冉某、彭某、张晓光和刘某1就某甲公司业务经营问题进行商议，确定：某甲公司作为重庆某公司的子公司，对外经营是独立的，在控制风险的同时进行业务开展；某甲公司未获得进口资质前，委托重庆某公司代理进口，并将货权转移至某甲公司；某甲公司对外销售原则上先款后货，所有销售货款划入重庆某公司指定账户，若需赊账提货根据合同对方公司资质优劣，由张晓光个人或报重庆某公司集体决定；某甲公司需及时向重庆某公司油脂采购部财务部汇报货物库存情况；某甲公司如需出货，对外报价的同时以邮件或手机方式报重庆某公司油脂采购部。16.重庆某公司《关于印发购销合同管理办法的通知》和《关于转发〈重庆市国有企业领导人员廉洁从业若干规定事实办法的通知〉的通知》证明：2011年2月，重庆某公司规定，公司重大购销合同由购销合同管理委员会负责审核，由行政办公室专人对《合同审批单》各栏签批手续齐全的合同加盖合同专用章，财务部依据购销合同约定付款，并审查收款单位与合同对方当事人名称是否一致。2010年4月，重庆某公司纪委转发国有企业领导廉洁从业的相关文件通知，规定国有企业领导人员不得以经商办企业、在其他企业担任职务、提供中介服务等方式从事“营利性经营活动”。17.上诉人张晓光的供述和辩解：2010年，其被重庆某公司聘请任某甲公司总经理，同时还在锐某邦公司担任顾问。其只接受在重庆某公司内兼职，胡某2、王某1、彭某都知道其在锐某邦担任顾问，并且该三人都知道锐某邦公司是其亲戚的公司。锐某邦公司实际由其经营。二、贪污事实2011年下半年，为避免巴西进口大豆滞留港口产生亏损，重庆某公司急需联系加工厂家购买。后上诉人张晓光接受重庆某公司委托，代表重庆某公司联系某乙粮油脂有限公司（以下简称某乙公司）磋商销售事宜。同时，为使个人获利，张晓光向重庆某公司谎称上海某丙国际贸易公司（以下简称某丙公司）提供中介服务。2011年9月2日，重庆某公司分别与某乙公司下属的某乙油脂工业东莞公司（以下简称东莞公司）和某丙公司签订《进口大豆购销合同》《进口大豆购销合同协议》，分别约定重庆某公司以每吨4380元单价将6.4791878万吨大豆销售给东莞公司，重庆某公司向某丙公司支付每吨80元中介费。9月5日，某丙公司与锐某邦公司签订《进口大豆购销合同协议》，约定某丙公司将收到的上述中介费按每吨75.5元支付给锐某邦公司。2011年10月、12月，某丙公司先后分两次收到重庆某公司支付的中介费共计518.335024万元，在扣除约定费用后将剩余489.178679万元转入锐某邦公司账户。期间，张晓光还托人联系江苏泰州某运输有限公司（以下简称某运输公司）代开发票交予重庆某公司。2012年1月，锐某邦公司为此支付某运输公司开票费24.88万元。综上，张晓光以收取中介费的名义实际占有了重庆某公司国有资产518.335024万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人胡某2的证言证明：2011年下半年，重庆某公司在巴西进口三船大豆，由于公司自身没有加工能力，也没有联系到压榨企业全部加工，遂决定卖掉一船大豆。其记得张晓光主动当面和电话向其汇报，因和某乙公司有关系，可以卖一船给某乙公司。其与王某1、彭某商议只要不产生亏损，就让张晓光代表重庆某公司去和某乙公司联系销售，后其陪市领导到巴西考察项目，具体由王某1等人处理，王某1事后告诉其张晓光卖掉这批大豆并有利润。张晓光销售这船大豆，没有向其提出什么要求，其也没有其他什么承诺，只是在2011年考核时，张晓光曾提及这件事，说年终考核没有计算业绩，其还解释说是帮忙重庆某公司销售，不能算做某甲公司业务。张晓光、王某1或者其他公司人员没有向其汇报过这笔中介费协议的事情，该笔中介业务没有经过公司调查和集体讨论决定，在中介费支出单上有其签字是因为前有财务部把关，一般情况其不可能逐笔审核。2.证人王某1的证言证明：2011年，由于重庆某公司购买的6万吨巴西进口大豆已经发货，在国内却没有找到加工厂家，只能抓紧转卖不然就有相当大亏损，胡某2多次在公司会议上动员大家联系买家，最终委托张晓光办理。后张晓光代表重庆某公司联系销售给某乙公司的东莞公司，并安排刘某1将与东莞公司的销售合同和与某丙公司的中介协议拿给其审签。张晓光的销售方案保证了胡某2交代过的销售底价，且高于市场行情，其通过电话向在巴西出差的胡某2请示，包括中介费用重庆某公司实收每吨4300元，没有详细说明中介单位。在胡某2批准后，其才同意相关协议签订和付款。关于中介费一直都是张晓光向其汇报，刘某1没有汇报，只是在加盖合同专用章时系刘某1拿给其签字。张晓光向其汇报不支付某丙公司中介费，大豆交易就做不成，但其不清楚该公司实际开展哪些中介工作，张晓光也没有向其汇报该笔中介费最终会转至锐某邦公司。公司之所以同意支付该笔中介费是因为公司不会亏本才“特事特办”，如果事先知道中介费是支付给张晓光，其肯定不会同意。重庆某公司没有事先承诺张晓光销售这批大豆后要进行奖励，虽然这个业绩没有计入某甲公司，但重庆某公司领导都是记着张晓光功劳的。在支付中介费后，张晓光还提出过要求相应奖励，重庆某公司没有同意。3.证人彭某的证言证明：2011年在一次会上，胡某2曾动员所有参会人员帮助重庆某公司销售一船大豆，最终由张晓光帮公司联系销售给某乙公司。其在该笔业务结算时看到刘某1提供了一份中介合同，才知道该笔业务中有中介费，因为中介合同已经双方盖章，其没有过问该公司是否履行中介职责。因为一般是等款项支付完后，交易对方才将发票寄送给公司做账，故财务部支付款项时只审查付款申请单或付款通知书与合同是否一致。支付该笔中介费时，财务部没有收到发票，只是根据经办部门提供的合同支付款项。该笔中介费的付款申请单上的收款公司与合同上的公司是一致的，并经过经办人、分管领导和财务部签字后交胡某2审签。由于时间比较久，其记不清为什么会用某运输公司发票来做中介费的账，但这样存在问题，可能财务人员只核对了金额，忽略了单位。中介费发票不可以抵扣税款，运输发票可以，该笔运输发票为重庆某公司抵扣了36.283452万元税款。4.证人李某2（时任重庆某公司会计）的证言证明：2011年12月，其依据出纳提供的付款凭证、票据制作了支付某丙公司518万余元的记账凭证。因出纳提供的入账凭证是运输发票，并没有提供业务合同，其不知道系中介费，故以运输费入账。因为制单的票据很多，其可能没有发现收款单位与开票公司不同的问题。5.证人刘某1（时任重庆某公司油脂采购部副部长）的证言证明：2011年九十月，张晓光让刘某2传给其两份合同，系张晓光帮助重庆某公司卖一船大豆的销售合同和中介合同，安排其拿给王某1审签，后经王某1同意加盖了合同专用章。其不知道这笔销售是否有中介参与，也没有受张晓光委托向王某1汇报该批大豆销售和中介费事宜。因为事先是其受张晓光指派向重庆某公司办理的中介合同盖章事宜，且有中介合同作为付款依据，故其作为经办人在相应的申请支付单上签字并办理付款给某丙公司的事宜。记得当时重庆某公司财务部要中介费发票，其告诉张晓光，后张晓光说开不出中介费发票，问其运输发票可不可以，其向财务咨询后回复可以。6.证人刘某2（时任某甲公司员工）的证言证明：张晓光分别与某乙公司和某丙公司事先谈好了进口大豆销售和中介费合同条款后，安排其分别与某乙公司的王某4和某丙公司的张某4联系并完善相关合同，其将拟好的合同传真给刘某1加盖重庆某公司合同专用章。张晓光是以某甲公司总经理身份安排其与某乙公司联系的。在重庆某公司与某丙公司的中介协议签好后，张晓光叫锐某邦公司的财务人员计算将重庆某公司支付给某丙公司的中介费转到锐某邦公司需要支付给某丙公司多少税费，后安排其在重庆某公司与某丙公司的中介协议上修改单价再传真给张某4完善协议，实际就是扣掉每吨4.5元的税费给某丙公司。因为事先是由其联系完善的重庆某公司与某丙公司中介协议事宜，后张晓光安排其联系完善锐某邦公司与某丙公司的扣税协议只是在中介协议上修改单价不复杂，且张晓光系某甲公司领导，故其没有拒绝张晓光的安排。7.证人陈某（时任某乙公司副总经理）的证言证明：2000年左右，其就认识张晓光，2008年张晓光告诉其在和他人合伙做生意，包括粮油业务，但没有说具体经营什么公司。2011年8月，张晓光代表重庆某公司主动找其商谈大豆销售，当时某乙公司下属东莞公司正好需要大豆加工，故其召集王某4、东莞公司人员召开视频会，将张晓光的报价压低后确定了4380元每吨的购买价格，后交由东莞公司具体执行。该笔业务都是与张晓光商谈，袁某没有参与，锐某邦公司也没有参与该笔业务，某乙公司是直接与重庆某公司联系，没有通过中介。其不知道某丙公司，也不清楚张晓光与锐某邦公司的关系。证人王某4（时任某乙公司进出口部经理）、余某（时任东莞公司董事长）的证言和证人王某4提供的工作笔记对相关情节予以印证。王某4、余某亦不认识袁某，不知道某丙公司、锐某邦公司，王某4只与重庆某公司刘某2接触过合同盖章事宜。8.证人张某4（时任某丙公司总经理）的证言证明：2009年左右，其经朋友介绍找张晓光了解经贸业务而相识，后张晓光帮其促成一笔交易。2011年9月左右，张晓光打电话跟其说有一笔关联交易，让其帮忙代收代付。其答应并提出某丙公司要收取每吨4.5元来抵扣开居间发票要承担5.6%税率的税费。后双方签订了某丙公司分别与重庆某公司和锐某邦公司的居间协议，某丙公司在完成代收代付过程中收入29万余元税费。在这次业务前，其不知道锐某邦公司和重庆某公司，也没有过问张晓光与这两个公司的关系。其原答应张晓光由某丙公司开具发票给重庆某公司，并特意申领了居间发票，但因为锐某邦公司没有开票给某丙公司，故某丙公司也没有开给重庆某公司。9.证人冉某的证言证明：2010年7月到2011年12月，其离开重庆某公司到厦门某丁油脂有限公司任副总经理，办公地点在厦门，不知道重庆某公司的事情，直到2012年才回到重庆某公司。2011年10月或11月，张晓光让其帮忙开张500多万元的运输发票，只说了抬头开重庆某公司，没有说开票用途。其没有仔细过问，也没有向重庆某公司汇报，后帮忙联系重庆某公司在上海子公司做调运的颜某开票。张晓光同意按照税率4.8%支付开票费，安排锐某邦公司袁某与其联系，后其按照张晓光或者袁某的要求让颜某将发票寄到锐某邦公司。10.证人颜某、左某（某运输公司总经理）的证言及左某的银行账户流水证明：2011年11月，颜某应冉某的要求，找左某以某运输公司名义代开500万余元的运输发票，开票对方系重庆某公司。左某将发票寄送给锐某邦公司后，按照4.8%的税率收取了锐某邦公司24万余元开票费。在抵缴税款后，左某分得6万余元，颜某分得1.5万元。11.证人袁某的证言证明：其没有参与帮助重庆某公司销售6万吨大豆，以及与重庆某公司商谈中介费的事情。记得当时张晓光在锐某邦公司说重庆某公司有一批大豆要卖，问他们是否能够找到买家，由于其有别的业务在做就没有答应。后其听张晓光说这笔业务做成了，但不方便直接收取重庆某公司中介费，找某丙公司过账。其记得锐某邦公司曾收到过某运输公司的发票，但两家公司之间没有发生过运输业务，系张晓光谈好了开票费后，安排其与冉某具体联系。其系经张晓光同意后在锐某邦公司支付开票费的用款单上签字。在其第一次接受重庆公安机关询问后，张晓光向其了解公安机关的询问内容，并教其以后应该如何应对调查，具体内容大致为两个方面：一是张晓光只是锐某邦公司的顾问，业务都是其在负责，二是销售这笔进口大豆的佣金是其代表锐某邦公司提出来的。12.重庆某公司与东莞公司签订的《进口大豆购销合同》《出入境检验检疫单》及相关记账凭证、银行收款回单、发票等证明：2011年8月，重庆某公司从巴西进口经新加坡转运，购买了一批大豆。同年9月2日，该公司与东莞公司签订购销合同，约定该公司以每吨4380元单价销售该批大豆给东莞公司。同年10月，该批大豆到港核计实际重量为6.4791878万吨。后东莞公司陆续支付重庆某公司货款共计2.8378842564亿元。13.重庆某公司与某丙公司签订的《进口大豆购销合同协议》、某丙公司与锐某邦公司合同签订的《进口大豆购销合同协议》及相关记账凭证、银行收款回单、银行账户流水等证明：2011年9月2日，重庆某公司与某丙公司签订合同约定，重庆某公司就上述巴西大豆购销业务支付每吨80元中介费给某丙公司。同年9月5日，某丙公司与锐某邦公司签订合同约定，某丙公司在收到重庆某公司上述款项后，按每吨75.5元中介费支付给锐某邦公司。2011年10月、12月，重庆某公司按协议分两次共支付给某丙公司518.335024万元，某丙公司在收到款项后支付给锐某邦公司489.178679万元。14.重庆某公司的《支付款项申请单》和《付款通知书》证明：刘某1、王某1、彭某及胡某2分别在支付某丙公司中介费的两次用款申请单据上签字。15.某运输公司开具的《运输发票》、锐某邦公司的《支出凭单》及相关银行结算业务委托书、银行账户流水证明：2011年12月，某运输公司为重庆某公司开具了运输菜油和豆油的4张发票，开票金额与中介费相同。2012年1月，经袁某、张晓光签字同意，锐某邦公司向某运输公司支付24.88万元。16.重庆某公司《关于张晓光奖励绩效以个人股份计入某甲公司的请示》及公文审签稿证明：2013年5月，经重庆某公司人力资源部的分管领导谢某审签，财务部会签，该公司向重庆某集团请示，按照2011年《经营目标责任书》的约定，拟将张晓光应计发的奖励绩效和大豆贸易专项奖励所得103.15万元，以个人股份计入某甲公司，享受资产收益权，参与公司分红。17.上诉人张晓光的供述及辩解：2011年，其以某甲公司总经理身份参加重庆某公司经营总结会，胡某2在会上讲重庆某公司有一船巴西进口大豆可能严重亏损，希望参会的公司领导班子和子公司领导发挥各自关系和渠道，在争取不亏损或少亏损的情况下卖出去。胡某2私下也让其帮忙销售，但对销售后没有承诺什么，其表示尽力联系。在回到某甲公司北京办公室后，因该办公室与锐某邦办公室在一起，其就同时对某甲公司和锐某邦公司所有员工说看谁能够销售该笔大豆。后锐某邦公司的袁某称某乙公司下属一油脂公司需要大豆但出价太低，其遂打电话给陈某以锐某邦公司帮重庆某公司销售大豆的名义磋商，最终某乙公司同意袁某提出的每吨4380元报价。同时，袁某还提出锐某邦公司要收每吨80元中介费，其遂给胡某2打电话请示，但因胡某2在巴西出差没打通，随后其打电话让刘某1向王某1请示，还直接向王某1打电话确认，其均向刘某1、王某1说清了销售价格及支付锐某邦公司每吨80元中介费，刘某1、王某1均回复可以，王某1还说胡某2也同意，但在电话中没有说明胡某2同意中介费给锐某邦。中介费合同条款是袁某制定的，应该是刘某2或刘某1拿去重庆某公司加盖合同专用章。因为王某1知道其在锐某邦公司任顾问，故让其找一家公司中转中介费。其找到某丙公司的张某4帮忙中转，并答应由锐某邦公司承担中转税费，后其安排袁某与张某4具体联系。某丙公司没有开具收重庆某公司中介费的发票，其问彭某怎么办，彭某让其找冉某帮忙，后冉某给其介绍某运输公司。其让袁某具体联系开票，并在重庆某公司验证发票真伪后，安排锐某邦公司支付了开票费。在当年年底，其听胡某2开会表扬、奖励大豆部雷某销售这船大豆，其还说过不能奖励雷某，可以奖励某甲公司员工。三、非法经营同类营业事实2010年12月至2013年11月，上诉人张晓光利用其担任某甲公司总经理，同时又实际控制经营锐某邦公司的职务便利，采取将某甲公司的粮油、菜粕销售给锐某邦公司，锐某邦公司加价对外销售的方式，或者采取将某甲公司购销大豆业务交由锐某邦公司经营的方式，获取非法利益277.5287万元。具体事实如下：（一）2010年12月，某甲公司员工刘某2与靖江某己粮油工业有限公司（以下简称某己公司）联系销售毛菜油。同月14日，某甲公司与锐某邦公司签订销售合同，以每吨9350元的价格向锐某邦公司销售2000吨毛菜油；同日，锐某邦公司又与某己公司签订购销合同，以每吨9500元的价格向某己公司销售2000吨毛菜油。锐某邦公司从中获利30万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人刘某2的证言证明：2010年，其经袁某、张晓光面试，到某甲公司北京办事处从事粮油销售工作。张晓光安排某甲公司北京办事处在锐某邦公司办公室一起办公，某甲公司北京业务员还有蒋某、龚某等人。每天张晓光会参考郑州商品交易所菜油期货和市场行情等定销售指导价让其寻找买家，后其将买家报价和购买数量报给张晓光，由张晓光决定是否交易。张晓光明确要求某甲公司销售业务都要从锐某邦公司过一下，其与对方确定购买某甲公司粮油意向后，需要解释以锐某邦公司名义签合同，张晓光这样做可以将销售中的一部分利润留在锐某邦公司。其是某甲公司员工，为某甲公司联系销售，因执行张晓光的领导要求才负责完善将某甲公司粮油通过锐某邦公司对外销售的手续。2010年12月，其联系了某甲公司向某己公司销售2000吨毛菜油的业务。按照上述模式，在与某己公司达成销售意向后，其征得吴某同意以锐某邦公司名义签订销售合同，以每吨9500元单价卖给某己公司。同日，某甲公司又与锐某邦公司签销售合同，以每吨9350元单价卖给锐某邦公司。锐某邦公司从中赚取每吨150元差价。2.证人吴某（某己公司员工）的证言证明：2010年12月，某甲公司员工刘某2应该在请示了老板后，与其谈好了一笔以每吨9500元的单价购销2000吨毛菜油的业务。在签合同前，刘某2说货是锐某邦公司的，其以为某甲公司与锐某邦公司都是重庆某公司下属的公司，就没有想那么多，后双方按合同完成了交易。3.某甲公司与锐某邦公司签订的《销售合同》、锐某邦公司与某己公司签订的《购销合同》及相关支付凭证、发票、提货单、银行流水等证明：2010年12月14日，锐某邦公司分别与某甲公司、某己公司签订关于购销存储在张家港某庚公司的2000吨散装进口毛菜油协议，后三方按合同约定付款提货。（二）2011年3月，某甲公司员工刘某2与某辛（安徽）粮油工业有限公司（以下简称某辛公司）联系销售毛菜油。同月16日、17日，某甲公司先后与锐某邦公司签订销售合同，以每吨9300元和每吨9360元的价格，分两次向锐某邦公司销售各500吨毛菜油；在相同日期，锐某邦公司先后又与某辛公司签订购销合同，以每吨9550元和每吨9650元的价格，分两次向某辛公司销售各500吨毛菜油。锐某邦公司从中分别获利12.5万元、14.5万元，共计获利27万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人刘某2的证言证明：2011年3月，其联系了某甲公司向某辛公司销售两笔500吨毛菜油的业务。按照上述模式，在与某辛公司达成销售意向后，其征得徐某2同意以锐某邦公司名义签订销售合同。因为锐某邦公司实际没货，卖给某辛公司的毛菜油货权属于某甲公司，所以就要以锐某邦公司名义与某甲公司签订销售合同，将卖给某辛公司的毛菜油从某甲公司买过来。锐某邦公司与某甲公司和某辛公司的销售价格都是由张晓光确定的，第一笔由每吨9300元提高到9550元，第二笔由每吨9360元提高到9650元，锐某邦公司实际获得每吨250元和290元差价。2.证人徐某2的证言（某辛公司贸易部经理）证明：2011年3月中旬，某甲公司员工刘某2通过电话与其联系，说某甲公司有一批菜油销售。其将刘某2的报价压低到每吨9550元后，刘某2没有及时答复，应是请示老板后才回复同意。同时，刘某2提出要以锐某邦公司名义来签合同，其确认了锐某邦公司是国家允许经营的公司后，与锐某邦签订了购销合同。另一笔500吨毛菜油销售，也是其与刘某2确定的每吨9650元，后委托同事黄某完善合同签字手续。3.某甲公司与锐某邦公司签订的《销售合同》、锐某邦公司与某辛公司签订的《购销合同》及相关银行流水等证明：2011年3月16日、17日，锐某邦公司分别与某甲公司、某辛公司签订关于购销存储在张家港某壬公司的两笔各500吨散装进口毛菜油协议，后三方按合同约定付款提货。（三）2012年4月，某甲公司员工刘某2与岳阳某癸油脂有限公司（以下简称某癸公司）联系销售毛菜油。同月6日、12日，某甲公司先后与锐某邦公司签订销售合同，以每吨1.048万元和每吨1.054万元的价格，分两次向锐某邦公司销售各1000吨毛菜油；在相同日期，锐某邦公司先后又与某癸公司签订销售合同，以每吨1.058万元和1.06万元的价格，分两次向某癸公司销售各1000吨毛菜油。锐某邦公司从中分别获利10万元、6万元，共计获利16万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人刘某2的证言证明：2012年4月，其与某癸公司联系两笔各销售1000吨加拿大进口毛菜油业务的方式与之前相同。在这两笔业务中，锐某邦公司从中分别赚取每吨100元和60元差价。2.某癸公司采购经理方某出具的《情况说明》证明：2012年4月6日、12日，该公司先后与锐某邦公司签订了两份各1000吨的加拿大毛菜油购买合同。当时其是从朋友处得到刘某2的联系方式，其朋友介绍刘某2是重庆某公司销售员，至于刘某2以锐某邦公司名义销售，其认为可能是公司有几块牌子一套人马，也没有多问。3.某甲公司与锐某邦公司签订的《销售合同》、锐某邦公司与某癸公司签订的《购销合同》及相关支付凭证、发票、提货单、放货通知、银行流水等证明：2010年4月6日、12日，锐某邦公司分别与某甲公司、某癸公司签订关于购销存储在张家港某壬公司和某庚公司的两笔各1000吨散装进口毛菜油协议，后三方按合同付款提货。（四）2012年7月2日，某甲公司与锐某邦公司签订销售合同，以每吨1.05万元的价格向锐某邦公司销售1000吨毛菜油。同日，锐某邦公司与湖北某子粮油（集团）有限公司武汉办事处（以下简称某子公司）签订销售合同，以每吨1.056万元的价格向某子公司销售1000吨毛菜油。锐某邦公司从中获利6万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.某甲公司与锐某邦公司签订的《销售合同》、锐某邦公司与某子公司签订的《销售合同》及相关提货单证明：2012年7月2日，锐某邦公司分别与某甲公司、某子公司签订关于购销存储在张家港某壬公司1000吨散装进口毛菜油协议，锐某邦公司将从某甲公司的购买单价每吨1.05万元提高到1.056万元销售给某子公司，并约定款到发货。同月4日，某甲公司和锐某邦公司分别向仓储公司确认发货。2.某子公司出具的《商务函》、锐某邦公司银行流水证明：2012年7月2日至4日，某子公司通过出纳个人卡支付定金和货款给锐某邦公司，后锐某邦公司支付了某甲公司货款。（五）2013年11月25日，锐某邦公司与原江苏某丑油脂有限公司（以下简称某丑公司）签订销售合同，以每吨7740元的价格向某丑公司销售300吨毛菜油。次日，某甲公司与锐某邦公司签订销售合同，以每吨7710元的价格向锐某邦公司销售300吨毛菜油。锐某邦公司从中获利9000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.某甲公司与锐某邦公司签订的《销售合同》、锐某邦公司与某丑公司签订的《销售合同》证明：2013年11月25日、26日，锐某邦公司先后分别与某丑公司、某甲公司签订关于购销存储在张家港某庚公司的300吨散装加拿大一号毛菜油协议。锐某邦公司将从某甲公司购买的单价每吨7710元，提高到7740元销售给某丑公司。2.锐某邦公司银行流水证明：2013年11月26日，锐某邦公司收到某丑公司全部货款232.2万元，遂转给某甲公司231.3万元。（六）2011年5月，上诉人张晓光被厦门某丁油脂有限公司（以下简称某丁公司）聘为顾问，为该公司经营决策提供参考。2011年9月，某甲公司委托重庆某公司从加拿大一公司代理进口菜籽。2011年底，张晓光安排袁某等人谎称该批菜籽系某乙公司下属的锐某邦公司委托重庆某公司代理进口，与某丁公司磋商加工事宜。2012年1月，在张晓光安排下，某丁公司先后分别与锐某邦公司、重庆某公司签订加工菜籽的相关协议，约定由某丁公司加工该批菜籽，锐某邦公司收取某丁公司分别与锐某邦公司和重庆某公司约定的加工费等费用差价的55%。2012年5月，在张晓光安排下，某甲公司与锐某邦公司签订合作协议，约定某甲公司委托锐某邦公司寻找菜籽加工厂，锐某邦公司将获得的前述差价的55%转回某甲公司，签约时间倒签至2012年1月。某丁公司在加工菜籽期间，发现货权属于重庆某公司，没有实际履行与锐某邦公司签订的菜籽加工合同。2012年2月，某丁公司提出收购此次菜籽加工后所产生的菜粕。在张晓光的安排下，某甲公司将3.3万吨菜粕以每吨1920元出售给锐某邦公司，锐某邦公司将其中2.3万吨菜粕以每吨1940元出售给某丁公司，剩余菜粕以每吨1955元价格出售给某丁公司。锐某邦公司从中获利81万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人袁某的证言证明：由于锐某邦公司资金规模小，在银行没有信用额度开具信用证，故主要从事帮国外粮油供应商寻找中国买家的中介业务，收取国外公司中介费。2011年9月，其受张晓光安排帮助加拿大一公司与重庆某公司签订一份进口5.5万吨菜籽合同，锐某邦公司关联账户收到加拿大公司支付的13万余美元佣金。在该笔业务中，锐某邦公司是中介，重庆某公司是买家，并非锐某邦公司转让给重庆某公司业务，其也没有听说重庆某公司答应给锐某邦公司中介费，其也没有与刘某1商谈过委托进口事宜。与此同时，其受张晓光安排与某丁公司洽谈菜籽委托加工，并谎称锐某邦公司系某乙公司参股公司，以及上述进口菜籽系锐某邦委托重庆某公司代理进口。2012年1月10日，在张晓光操作下，锐某邦公司先与某丁公司签订委托加工合同，11日重庆某公司与某丁公司签订委托加工合同；11日，锐某邦公司还与某丁公司签订补充协议，最终约定将两个委托加工合同差价的55%归锐某邦公司。2012年2月，其受张晓光安排与苏某商谈，先以每吨1940元的价格将上述菜籽加工后的部分菜粕卖给某丁公司。在苏某想买下剩余菜粕时，其又按张晓光提出“菜粕行情看涨，某乙公司的‘崔总’已经答应将其余菜粕卖给别人”的说辞讨价还价，最终经张晓光同意以每吨1955元的价格将剩余菜粕卖给某丁公司。后锐某邦公司与某甲公司签订销售合同，完善上述菜粕的货权转让。某甲公司以每吨1920元的价格将菜粕销售给锐某邦公司是张晓光定的，其是按指示完善合同盖章手续，没有与刘某1事先商谈过价格。2012年3月，应某丁公司要求，重庆某公司才出具授权函，确定由锐某邦公司负责菜粕销售并收款。2012年5月，张晓光发邮件安排其检查修改某甲公司委托锐某邦公司代为寻找菜籽加工厂的合作协议，该合作协议的签订时间被倒签至2012年1月10日。张晓光安排某甲公司北京办事处人员在锐某邦公司办公室一起办公。刘某2是某甲公司招聘员工，没有在锐某邦公司领取工资，张晓光安排刘某2所做工作代表某甲公司。2010年下半年开始，张晓光要求其跟刘某2学习做国内粮油销售，让其和刘某2等人先在国内市场寻找购买菜油的下家询价，将价格报给张晓光确定交易价格，再找上家某甲公司低价购买，锐某邦公司从中赚取差价。在公安机关调查本案后，张晓光嘱咐其辩称重庆某公司没有代加工菜籽渠道，锐某邦公司是因为给重庆某公司介绍加工渠道才收取费用。但是，张晓光作为某丁公司顾问，同时又是某甲公司总经理，可以直接将两家公司联系到一起做业务，不需要锐某邦公司中介。张晓光控制整个业务链条，将锐某邦公司硬插到国有公司业务中赚取利润是不合理的。2.证人刘某2的证言证明：2011年底，其听张晓光说准备以某甲公司名义从加拿大进口菜籽加工，但某甲公司信用证额度不够，只能以重庆某公司名义进口。张晓光安排袁某联系加拿大公司，这样锐某邦公司就可以收取加拿大公司中介费。2011年12月，张晓光作为某丁公司顾问，让其和袁某等人冒充某乙公司下属锐某邦公司的员工，到某丁公司与苏某等人洽谈该批菜籽到港接收和委托加工事宜。在张晓光的操作下，2012年1月10日、11日，某丁公司先后分别与锐某邦公司、重庆某公司签订两份委托加工协议、一份补充协议。张晓光安排刘某2将某丁公司与重庆某公司的委托加工协议传真给刘某1盖章。2012年2月初，该批菜籽到达厦门东渡港口，张晓光安排刘某2负责办理报关手续，袁某负责与苏某商谈菜粕销售事宜。同年2月23日，张晓光确定由某甲公司将该批菜粕以每吨1920元的价格销售给锐某邦公司；3月15日，应某丁公司要求，重庆某公司发函明确锐某邦公司负责销售菜粕并收款。同年5月9日，张晓光通过电子邮箱将某甲公司委托锐某邦公司代为寻找菜籽加工厂的合作协议发给其检查修改表述问题；5月10日至11日，为了避免传真时间显示在该份协议上，张晓光特别安排其专程乘飞机到重庆找刘某1盖章。该协议签订时间标注为2012年1月10日，是张晓光为了解决某丁公司与锐某邦公司对于这批菜籽的货权争议而倒签时间。3.证人刘某1的证言证明：2011年9月16日，重庆某公司与加拿大一公司签订了一份进口菜籽的业务合同，是张晓光联系的，业务是某甲公司委托重庆某公司代理进口的。后重庆某公司及某甲公司与某丁公司、锐某邦公司签订的相关协议都是张晓光在负责，其没有参与协议条款的商谈。虽然当时张晓光只是任某甲公司总经理，但由于某甲公司在银行的信用额度有限，为了让张晓光完成目标考核任务，重庆某公司授权张晓光可以用重庆某公司名义对外商签经营合同。某甲公司委托锐某邦公司代为寻找菜籽加工厂的合作协议不是2012年1月10日签订的，应该是几个月后刘某2拿到重庆找其盖的章，之前其并不知道锐某邦公司将加工菜籽55%的差价利润转给某甲公司的事情。因该份协议加盖某甲公司的合同专用章，由某甲公司决定，其没有向重庆某公司汇报。某甲公司对外购销粮油产品及价格由张晓光决定。锐某邦公司袁某与其对接过粮油购销业务，但袁某报价后，其需要向张晓光汇报，由张晓光确定交易价格。刘某2所联系的销售业务属于某甲公司，只要张晓光同意交易，并会通知其在销售合同上盖章。4.证人苏某（某丁公司总裁）的证言证明：2011年，其通过冉某介绍认识张晓光，聘任张晓光作该公司顾问；应张晓光要求，某丁公司与锐某邦公司签订《咨询协议书》，将顾问费直接转入张晓光个人账户。同年12月左右，某丁公司向张晓光咨询是否可以进口菜籽自行加工，张晓光说风险较大，后促成某丁公司加工锐某邦公司进口菜籽。张晓光介绍锐某邦公司系某乙公司的子公司，并让其与袁某具体联系加工事宜。在张晓光的建议下，该公司于2012年1月10日、11日，先后与菜籽货权所属的锐某邦公司，以及代理菜籽进口的重庆某公司，分别签订了进口菜籽委托加工合同书和补充协议。将某丁公司收取锐某邦公司每吨165元的加工费提高到收取重庆某公司每吨200元的加工费，并将其中差价55％给锐某邦公司、45％给某丁公司的方案，是张晓光从中协调确定的。2012年2月，其与张晓光、袁某和刘某2等人在厦门商谈购买菜粕事宜。双方先确定了2.3万吨按照1940元每吨购买，后其听说这批菜粕剩余1万吨已经由某乙公司卖给了其他公司，如果某丁公司要买需承担某乙公司的违约金，袁某提价到1960元每吨，经协商确定其余菜粕按照1955元每吨购买。在向锐某邦公司支付菜粕销售款时，某丁公司发现该批菜籽的报关手续是由重庆某公司办理，并经电话咨询确定该批菜籽货权属于重庆某公司，就要求锐某邦公司提供书面授权委托函。2012年3月15日，重庆某公司只出具了委托锐某邦公司负责销售菜粕及收款的函。在某丁公司知道菜籽货权归属后，没有执行该公司与锐某邦公司签订的菜籽委托加工合同和补充协议，只是按该公司与重庆某公司签订的菜籽委托加工合同执行。菜粕销售合同约定的3.3万吨货款，某丁公司已经支付给锐某邦公司，只是实际加工后多产生的1969吨菜粕的购销问题处于某丁公司与重庆某公司的仲裁中，尚未支付。其系在2012年5月左右重庆某公司派人处理与某丁公司的后续事宜时才认识刘某1，刘某1没有参与某丁公司与重庆某公司菜籽加工以及菜粕销售的合同商谈。5.重庆某公司与加拿大公司签订的《销售合同》、与某甲公司签订的《代理进口协议》及相关进口关税缴款书和发票等证明：2011年9月，某甲公司委托重庆某公司向加拿大一公司代理进口5.5万吨菜籽，到港后实际重量为6.0896135万吨。6.袁某提供的与加拿大公司洽谈进口菜籽的电子邮件证明：2011年9月，袁某帮重庆某公司与加拿大一公司联系洽谈进口5.5万吨菜籽，约定每吨2.3美元佣金给张晓光在维京群岛注册的离岛公司。7.锐某邦公司与某丁公司签订的《进口菜籽委托加工合同书》《补充协议》、重庆某公司与某丁公司签订的《进口菜籽委托加工合同书》及相关提货单、支付凭证等证明：2012年1月10日，锐某邦公司与某丁公司约定将通过代理进口的上述加拿大菜籽委托给某丁公司加工生产。次日，重庆某公司与某丁公司就该批菜籽签订委托加工协议，将加工费由每吨165元提高到200元，将装卸、仓储和运输等费用由每吨60元提高到75元。同日，锐某邦公司与某丁公司补充约定，将上述差价的55%归锐某邦公司、45%归某丁公司。后某丁公司只按与重庆某公司签订的委托加工合同等协议进行加工生产并收取了加工费用。8.某甲公司与锐某邦公司签订的《进口1号加拿大菜籽合作协议》、刘某2提供的该协议的修改照片和与张晓光的电子邮件、机票照片等证明：2012年5月10日至11日，在张晓光的安排下，刘某2修改检查了该份协议的表述，并乘飞机到重庆盖章。该协议的内容为锐某邦公司负责为某甲公司进口加拿大菜籽寻找加工厂，落款签约时间为同年1月10日；但该协议却约定将1月10日和11日，某丁公司分别与锐某邦公司和重庆某公司签订的菜籽委托加工合同差价的55%，由锐某邦公司支付给某甲公司。9.锐某邦公司分别与某丁公司、某甲公司签订的《销售合同》及相关支付凭证、发票等证明：2012年2月10日，锐某邦公司与某丁公司约定销售菜粕3.3万吨，其中2.3万吨以每吨1940元计价，其余以每吨1955元计价。同月23日，某甲公司与锐某邦公司约定销售菜粕3.3万吨，以每吨1920万元计价。后某丁公司陆续向锐某邦公司付款6417万元，锐某邦公司再陆续向某甲公司支付6336万元，锐某邦公司赚取差价81万元。10.重庆某公司出具的《函》证明：2012年3月15日，重庆某公司给某丁公司去函称，锐某邦公司负责前述进口菜籽加工后菜粕的销售及收款。同月27日，重庆某公司给某丁公司去函称，该进口菜籽所有产品均为重庆某公司所有，任何加工产品的出库均需凭重庆某公司开具的提货单通知。11.某丁公司与锐某邦公司签订的《咨询协议书》及相关银行转账截图证明：2011年5月，某丁公司聘请锐某邦公司作为咨询顾问机构，为某丁公司提供经营决策参考，并每月向张晓光支付4万元咨询费。12.上诉人张晓光的供述和辩解：2011年，其任某丁公司顾问，并收取咨询费。2011年9月，锐某邦公司同加拿大一公司洽谈进口菜籽5.5万吨，同时重庆某公司为追求业务量也希望进口菜籽，其就让刘某1与袁某磋商；因锐某邦公司没有足够外汇额度，故确定锐某邦公司将进口菜籽业务转让给重庆某公司，锐某邦公司帮助代理销售加工后的菜粕。2011年下半年，某丁公司取得进口菜籽加工资质，其就向某丁公司介绍这批进口菜籽加工业务，具体由袁某与某丁公司谈判。双方先谈成加工费每吨165元，后苏某要求提高至每吨200元，并要修改部分加工指标。如按照某丁公司要求，重庆某公司将没有利润，故重庆某公司要求锐某邦公司和某丁公司谈判，将提高加工费的一部分给锐某邦公司，再转给重庆某公司，该方案是其和刘某1提出的。2012年，重庆某公司委托锐某邦公司销售菜粕，后某甲公司将菜粕卖给锐某邦公司，由锐某邦公司提价卖给某丁公司，这部分差价是锐某邦接受委托销售应得的利润。（七）2011年初，上诉人张晓光以某甲公司总经理的身份参加某集团总结会，受重庆某公司董事长胡某2委托，为江苏某油脂有限责任公司（以下简称江苏某公司，系重庆某公司的出资企业）购买1万吨大豆用于压榨试机。2011年3月7日，在张晓光的安排下，锐某邦公司与江苏某公司签订单价为每吨4260元的进口大豆代购合同。同月21日，锐某邦公司与某乙公司下属的中央储备粮某直属库（以下简称某直属库）签订单价为每吨4130元的进口大豆购销合同。后三方实际交易大豆8971.44吨，锐某邦公司从中获利116.6287万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.证人龙某（江苏某公司原执行董事）的证言证明：大概在2011年2月底，某集团总结大会后，其向胡某2提出江苏某公司购买的压榨机设备安装结束，需要买1万吨大豆原材料进行调试。胡某2当着集团班子成员的面安排某甲公司总经理张晓光，由某甲公司负责联系采购，购货资金由某集团出，当时张晓光答应了。后其与张晓光商谈按照市场行情购买大豆，张晓光以某甲公司购买大豆在提货方面有困难为由，提出江苏某公司与锐某邦公司签订代购协议。其了解到锐某邦公司的代购价格基本是当时市场价，且张晓光也保证货能及时到位，故其同意由锐某邦公司代购。期间因为大豆的数量及价格发生了变化，江苏某公司和锐某邦公司还重新签订了代购合同。其不清楚锐某邦公司的具体情况，只知道是张晓光介绍的公司。其听张某5说该笔业务是与一个叫刘某2的人联系的。2.证人张某5（江苏某公司业务部经理）的证言证明：江苏某公司与某甲公司一样都是重庆某公司的下属国有企业。2011年，其受龙某安排，与刘某2联系为江苏某公司采购进口大豆事宜。在江苏某公司与锐某邦公司签订了代购合同后，锐某邦公司先联系某寅海产食品有限公司（以下简称某寅公司）作为供货方。为了符合进口加工的政策规定，江苏某公司还与某寅公司签订了大豆购销合同，但该合同不作为江苏某公司与锐某邦公司代购进口大豆的结算依据。后因存在货物转运及检验检疫问题，锐某邦公司又联系了某乙公司某直属库作为供货方。期间，由于进口大豆价格下降，江苏某公司还与锐某邦公司协商修改了代购合同。在该笔业务联系过程中，刘某2没有明确说过他是哪家公司的人员，但其记得在之前龙某向其介绍过刘某2是某甲公司员工，当时其心里对刘某2代表锐某邦公司联系业务产生过疑问，但其没有把这个问题向龙某提出来。其没有与在代购合同上签字的锐某邦公司的袁某联系过。3.证人刘某2的证言证明：2011年2月底3月初左右，张晓光在北京某甲公司办公室里讲江苏某公司需要购买1万吨大豆用于压榨试机，叫其和袁某各自去市场上寻找货源。其和袁某都联系了某寅公司，因其已经问好了价格和到货港口等条件，袁某知道后就退出了。其经张晓光同意后，与江苏某公司完善进口大豆代购合同的签订事宜。因张晓光要求将某甲公司业务从锐某邦公司过一下，故该代购合同由锐某邦公司与江苏某公司签订，并交给袁某签字盖章。后因货物转运等问题，某寅公司的销售合同无法履行，并因大豆价格下降，锐某邦公司与江苏某公司重新签订了代购合同，把单价下调。后张晓光让其和某乙公司王某4联系购买大豆。其按张晓光的指示负责完善锐某邦公司与某乙公司某直属库的大豆购销合同，并告诉过王某4锐某邦公司购买大豆的货物流向是江苏某公司。因为一般是先款后货，所以某乙公司并没有过分在意货物流向与购买方不一致的问题。4.证人尹某（某寅公司业务员）的证言证明：2011年二三月，重庆某公司的刘某2与其联系购买1万吨大豆，并说明该笔业务由锐某邦公司来进行合同操作，大豆由江苏某公司负责加工生产，但没有说明锐某邦公司与江苏某公司是什么关系。后某寅公司与锐某邦公司签订了购销合同，后双方因故终止了合同履行。某寅公司与江苏某公司签订的大豆购销合同及取消合同协议不是其经手办理的，可能是公司物流部门为了完善转运手续，必须由货权方与加工方签订相应购销合同。其是在某寅公司与锐某邦公司签订大豆购销合同之后，经刘某2介绍才认识锐某邦公司的袁某的。5.证人陈某的证言证明：2011年，某乙公司下属的某直属库曾和锐某邦公司做过一笔大豆业务。当时是张晓光与其直接联系并确定的价格，印象中该笔业务袁某没有和其联系过，即使有过联系，也是在张晓光联系后，委派袁某具体经办。当时张晓光没有表明代表哪家公司购货，直到其与张晓光商谈好后，才出现锐某邦公司来签购销合同。这次销售货物其没有必要了解张晓光的具体身份，只要确保其公司在经营上没有风险就行。6.证人王某4的证言证明：某乙公司在2011年出售大豆给锐某邦公司的业务是陈某和买方谈好数量和单价后，交给其与刘某2联系确认合同条款有没有错误。刘某2这次是帮锐某邦公司联系购买大豆，由于该笔业务系其公司对外出售大豆，只要买方先行支付保证金并按期付款，其公司并不会过多考虑买方到底是什么公司或是什么人。如果业务系购买大豆，则其公司会更多考虑卖方公司情况，因为其公司先支付保证金后，还要担心对方是否能够按时发货。7.锐某邦公司与江苏某公司签订的《进口大豆代购合同》《进口大豆代购合同补充协议》和相关变更确认书、申请流动资金的报告、付款通知书、银行支付凭证、发票等证明：2011年3月3日至8日，两家公司经过协商，确定江苏某公司委托锐某邦公司进口大豆1万吨，单价从每吨4310元降为4260元。袁某在两份《进口大豆代购合同》上签字。同月22日，因大豆流向等问题，两家公司签订《补充协议》，锐某邦公司从某乙公司代购大豆9031吨。后江苏某公司向重庆某公司申请资金支付了该批大豆货款并承担了相应运费。8.某寅公司与江苏某公司签订的《大豆购销合同》及相关取消合同协议、更改进口大豆流向的申请、进境动植物检疫许可证、大豆物流运输考查结果情况汇报等证明：2011年3月，为向出入境检验检疫局申请变更进口大豆销售流向，上述两家公司签订大豆购销合同，后又取消合同。9.某乙公司《合同执行通知单》、某直属库与锐某邦公司签订的《进口大豆购销合同》及相关银行支付凭证、发票等证明：2011年3月21日，某乙公司通知某直属库执行该库与锐某邦公司大豆购销合同。该合同约定某直属库向锐某邦公司销售大豆9031吨，单价每吨4130元。后锐某邦公司向某直属库支付了该批大豆货款并承担了相应运费。10.某直属库出具的《提货单》《大豆提货数量确认书》和江苏某公司《采购入库单》等证明：2011年4月至6月，江苏某公司从某直属库实际提取大豆8971.44吨。按江苏某公司分别与锐某邦公司和某直属库签订的大豆购销协议的单价差每吨130元计算，锐某邦公司获取利润116.6287万元。11.上诉人张晓光的供述和辩解：2011年2月，在重庆某公司及各子公司的经营总结会后，胡某2当着王某1、冉某、胡某1等人的面要其在市场上帮江苏某公司买进口大豆来进行压榨，盈亏与其无关。其回到北京锐某邦办公室对所有人讲了此事，并还提醒业务员现在买大豆压榨是赔钱业务，不要劝人家买，只要帮忙找到卖家，价格由江苏某公司直接与卖家联系，后锐某邦公司找到卖家。直到发货出现问题，其才知道卖家是某寅公司，并经其协调退款解决。后来龙某和胡某2还是请其个人帮忙介绍大豆卖家，但之后都是袁某在联系，其不清楚具体情况。其没有参与从某直属库购销大豆的合同商谈。另查明：2013年7月，厦门市公安局经侦支队向重庆市公安局经侦总队移送张晓光涉嫌利用某甲公司总经理的职务便利将菜粕加工、大豆采购和销售的业务交由其亲属公司非法经营牟利的案件线索。经立案侦查，张晓光于2016年7月被抓获。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.公安机关出具的《人口信息查询记录》证明：上诉人张晓光的自然身份情况。2.侦查机关出具的《接受刑事案件登记表》《立案决定书》《抓获经过》证明：2013年8月、2016年8月，重庆市公安局、重庆市人民检察院第一分院分别对张晓光涉嫌犯罪立案侦查。2016年7月6日，张晓光被办案民警抓获归案。3.厦门市公安局经侦支队出具的《关于向重庆市公安局移送案件线索的函》及相关询问笔录和书证等证明：2013年6月底，厦门公安机关掌握了张晓光在向某丁公司销售菜粕和为江苏某公司购买大豆过程中利用锐某邦公司赚取差价，以及在操作重庆某公司业务中利用某丙公司收取中介费的涉嫌犯罪的线索，后移送重庆市公安局经侦总队。针对上诉人张晓光及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，依据相关法律规定，本院评议如下：一、关于上诉人张晓光及其辩护人提出的张晓光不是某甲公司总经理，只是咨询顾问的意见。经查，第一，2010年，重庆某公司与张晓光签订了《聘任协议》，作出了《关于张晓光同志职务聘任的通知》，正式聘任张晓光担任全资国有子公司某甲公司的总经理，并且按照《张晓光2010年工资报酬与绩效考核实施办法》和2011年、2012年《经营目标责任书》对张晓光进行绩效考核。虽然《聘任协议》没有落款时间，但证人李某1、谢某和胡某2的证言均证明签订时间为2010年并非事后补签，相关任职通知和考核实施办法也印证了该签署时间。《聘任协议》明确约定给张晓光发放的基本年薪包括“五险一金”“个人所得税”中应由公司缴纳部分，故公司不再为张晓光单独缴纳社保系基于双方对薪酬支付方式的约定，并非由于张晓光所辩解的顾问身份。重庆某公司党政联席会等相关会议记录证明，2010年1月至6月，该公司领导集体研究了组建某甲公司并聘任张晓光任总经理的相关议题，没有任职当天的会议记录并不实质影响任命文件的效力，辩护人所提张晓光任职没有经过公司领导集体讨论，不符合任命程序的意见不成立。第二，辩护人提交的《商务咨询协议》约定，2012年某甲公司应向锐某邦公司每月支付9.3195万元咨询费，但辩护人提交的银行支付凭证却记载，当年5月前每月向张晓光发放咨询费10.062万元，6月后才改为每月9.3195万元，两份证据之间存在矛盾。法庭补充核实的2010年至2012年的《薪酬兑付补充协议》及相关银行支付凭证证明，张晓光与重庆某公司约定，为获得税后纯收入以工资和咨询费方式发放薪酬，实际发放的账目与《聘任协议》《张晓光2010年工资报酬与绩效考核实施办法》和《经营目标责任书》约定的薪酬数额一致，并且与辩护人所提交的2011年5月至10月、2011年11月至2012年5月、2012年6月至12月分别实发张晓光咨询费每月12.5万元、10.062万元、9.3195万元的银行支付凭证相互印证。综合前述有关薪酬支付的证据证明，每月咨询费的下降系因实发工资数额的增加，辩护人所提法庭补充核实的该组证据与某甲公司的盈利状况和张晓光的年薪数额不符的意见不成立。第三，张晓光以《商务咨询协议》在上年度年终签订而《经营目标责任书》却在本年度下半年签订为由，辩解《经营目标责任书》系为了应付审计检查补签，没有实际效力，但相关银行支付凭证证明张晓光的薪酬实际系按《经营目标责任书》发放，且证人谢某、李某1证明签订时间滞后系因张晓光一直不在重庆，张晓光的该辩解没有其他证据印证。此外，辩护人提交的2011年4月26日重庆某公司党政联席会会议记录和同年5月20日张某1记录的工作笔记分别有“经与会人员讨论同意张晓光薪酬按咨询费方式支付”和“张晓光2010年工资纯收入100万元，2011年同意为150万元”的内容，也印证咨询费仅是支付张晓光薪酬的方式，不能以此认定顾问身份。综上，指控主体身份的任职书证系从重庆某公司提取的原始材料，重庆某公司领导胡某2、王某1、冉某等人的证言与前述书证相互印证，证实张晓光系经重庆某公司董事会任命的某甲公司总经理。经法庭补充核实的谢某、李某1的证言和有关薪酬支付协议和凭证，补强了指控证据的真实性、客观性，并合理解释了某甲公司向张晓光发放咨询费的原因。故该辩解、辩护意见不成立。二、关于上诉人张晓光及其辩护人提出的重庆某公司领导均知道其与锐某邦公司的真实关系，并允许张晓光继续经营自己公司的辩解、辩护意见。经查，第一，证人胡某2、王某1证明，在办案机关调查时才知道锐某邦公司是张晓光亲戚的公司。证人冉某、张某1的证言和辩护人提交的胡某1出具的情况说明也只能证明胡某1、冉某知道张晓光系锐某邦公司顾问，但冉某作证其并不知道锐某邦公司系张晓光亲戚的公司。张晓光也曾在侦查阶段前期以该顾问身份辩解其没有实际经营锐某邦公司。故不能以知道锐某邦公司顾问身份推断重庆某公司领导清楚张晓光与锐某邦公司的真实关系。第二，证人张某1判断重庆某公司清楚张晓光与锐某邦公司真实关系的依据在于某甲公司北京办事处与锐某邦公司在一处办公，但没有证明其是何时怎么知道该情况。同时，证人刘某2作证在一处办公系受张晓光安排，某甲公司北京办事处与重庆办事处一般以电话传真沟通业务。故现不足以证明重庆某公司领导在张晓光作案期间清楚在一处办公的情况，进而据此判断张晓光与锐某邦公司的真实关系。第三，胡某2作证其听说过张晓光回国后曾自己开公司经营油脂油料生意，彭某也作证胡某2在准备引进张晓光为职业经理人时通报张晓光自己也有公司在经营，但二人的上述证言只能证明张晓光入职前的状态。胡某2作证张晓光没有向其提出继续经营自己公司的要求，其也没有这方面承诺允许。冉某也作证没有听说重庆某公司允许张晓光在任某甲公司总经理期间经营自己公司。辩护人提交的重庆某公司在二审中出具的没有对张晓光同业禁止的相关情况说明，没有具体说明人，也与该公司纪委文件明令禁止国有企业领导经商办企业的规定不符。故重庆某公司领导允许张晓光继续经营自己公司的意见没有证据支持，也不符合常理。综上，重庆某公司领导均否认知道张晓光与锐某邦公司的真实关系，也作证称没有允许张晓光继续经营自己公司。辩护人依据的张某1的证言带有片面推测性，所提胡某2、王某1的证言与其他证据之间的矛盾并不存在，所提重庆某公司在二审中出具的未同业禁止的说明没有其他证据印证，均不足以否定指控证据体系。故该辩解、辩护意见不成立。三、关于上诉人张晓光及其辩护人提出的张晓光在帮助重庆某公司销售巴西大豆过程中不是适格主体，没有职务便利，重庆某公司明知中介费支付给锐某邦公司，并认可系张晓光的合理报酬，张晓光的行为不具有危害性，不构成贪污罪的意见。经查，第一，企业营业执照、注册资本明细和验资报告等书证证明，重庆某公司系国有独资企业，某甲公司系重庆某公司全资子公司。证人胡某2、王某1、彭某的证言和张晓光的供述综合证明，胡某2在重庆某公司会议上动员参会人员帮忙销售该船大豆，张晓光因系某甲公司总经理身份才得知该经营信息，后张晓光接受胡某2委托帮忙销售该船大豆。虽然张晓光辩解其安排锐某邦公司的袁某联系某乙公司洽谈大豆销售业务，但证人袁某否认张晓光的辩解，并证明其在侦查阶段所作前后不一致的证言系受张晓光影响。同时某乙公司的证人陈某、王某4和某甲公司的证人刘某2的证言综合证明，张晓光代表重庆某公司直接与陈某商谈业务，后王某4与刘某2接触合同盖章事宜，袁某没有参与该笔业务洽谈。此外，张晓光确系在购销和中介协议签订后，才签字确认当年《经营目标责任书》中约定“完成重庆某公司交办的其他工作”的职责，但并不影响该事实委托关系的成立。因此，张晓光以某甲公司总经理，即重庆某公司聘用人员身份获得大豆销售信息，接受重庆某公司董事长委托代表该公司对外洽谈业务，并安排某甲公司员工完善合同盖章事宜，其符合接受国有公司委托从事公务人员的主体身份。第二，张晓光供述胡某2告诉其进口价格、产地和装船到港时间，要求不亏本。胡某2、王某1的证言证明张晓光的报价正好保证事先确定的销售底价，公司完全予以接受。因此，虽然该笔业务的购销合同经重庆某公司审查同意，但张晓光在交易过程中有对交易对象和价格的选择权，便于其在知道该公司对销售价格要求的前提下进行违法操作，其具有经营国有财产职务上的便利。第三，张晓光提出的其向刘某1和王某1说明了由锐某邦公司收取中介费、王某1请示胡某2同意、王某1让其找其他公司中转中介费以及彭某让其开运输发票做账的辩解，均没有得到相关证人证言的印证。关于王某1是否向胡某2汇报过中介费，两人的证言有出入。但是，王某1作证系通过电话向在巴西出差的胡某2汇报，包括中介费用公司实收每吨4300元，没有说明中介单位，张晓光也供认王某1没有明说胡某2同意中介费给锐某邦公司，印证王某1的汇报重点在于交易不亏本，胡某2对王某1向其汇报过中介费没有印象存在客观可能性。同时，胡某2、王某1均作证系在不知道中介费真实流向的前提下才签字同意支付给某丙公司。刘某1作证只是经手合同盖章事宜，彭某作证依据已盖章合同支付中介费，与该公司的《购销合同管理办法》的相关规定相互印证，该二人不清楚中介费真实流向的证言具有客观性。会计李某2的证言解释了事后以运输发票入账的原因。张晓光安排下属刘某2参与中转中介费协议签订的行为不足以证明重庆某公司领导同意中介费支付给锐某邦公司。因此，辩护人所提上述证人证言相互矛盾，且与经重庆某公司审查同意的客观实际不符，应认定该公司明知中介费支付给锐某邦公司的意见不能成立。第四，辩护人出示的重庆某公司对张晓光操作大豆进口贸易实行单独奖励的相关资料，与指控证据中的2011年《经营目标责任书》和《关于张晓光奖励绩效以个人股份计入某甲公司的请示》等书证的内容相互印证，证明张晓光可以依据相关协议主张合理报酬，重庆某公司也曾按与张晓光约定的奖励办法向上级集团公司请示将相关绩效计入某甲公司股份。但是，《经营目标责任书》约定张晓光完成大豆进口贸易50万吨给予60万元专项奖励，并按实际完成量计发，而该笔业务只涉及进口6万余吨大豆的国内销售环节，张晓光收取中介费500余万元大幅超过重庆某公司同意支付数额。因此，辩护人所提根据该公司明知系张晓光联系业务、没有专门审查中介公司以及支付中介费也不亏本的情况，应当推断该公司许可中介费系张晓光的合理报酬的意见与本案的客观事实不符。第五，张晓光身为被重庆某公司聘请的下级子公司总经理，本可不参与重庆某公司该笔大豆销售业务，但其自愿接受委托经营国有财产，应接受从事公务行为廉洁性要求的约束。然而，张晓光在经营国有财产过程中骗取国有财物，数额特别巨大，具有社会危害性，依法应予惩处。张晓光为公司扭亏为盈不是减轻或免除其刑事责任的法定理由。综上，张晓光以被国有公司聘用的下级国有公司总经理的身份，接受上级公司委托，在公司急于出售进口大豆的情形下，利用其选择交易对象和价格的职务便利，隐瞒大豆购销的双方公司，从国有公司应得大豆货款中骗取500余万元中介费，其行为符合贪污罪的犯罪构成。故该辩解、辩护意见不成立。四、关于上诉人张晓光及其辩护人提出的张晓光只是某甲公司名义上的总经理，每笔关联交易都是在公司的监管下进行，张晓光没有职务便利，交易价格符合市场规律，没有给国有公司造成损失，张晓光的行为不构成非法经营同类营业罪的意见。经查，第一，证人胡某2、王某1、冉某、彭某和刘某1的证言均证明，由于对张晓光实行经营目标责任制，重庆某公司对某甲公司的经营行为主要监管资金收支和货物购销的对应情况，交易对手和价格由张晓光确定。重庆某公司《关于印发货物操作管理办法的通知》等书证与前述证人证言相印证，综合证明只要张晓光采取先款后货的方式对外销售，保证资金和货权安全，公司不会过问交易对象和价格，便于张晓光实行背信行为。第二，证人袁某、孙某、王某2和张某3的证言与张晓光的供述相互印证，综合证明张晓光实际管理、经营锐某邦公司。第三，证人刘某2、袁某、刘某1、苏某、吴某和徐某2的证言和相关交易书证证明，张晓光作为某甲公司总经理，安排下属将某甲公司的菜粕、菜油业务通过锐某邦公司对外销售，从中赚取差价。第四，证人龙某、张某5、刘某2、陈某和王某4的证言、相关交易书证及张晓光的供述证明，张晓光将以某甲公司总经理身份所获得的大豆代购信息，交由锐某邦公司经营盈利。综上，张晓光在经营国有公司过程中，具有选择交易对手、渠道和价格的职务便利，并利用因其任职国有公司而掌握的人力、物资和信息资源等优势，在市场竞争中让自己公司与所任职国有公司交易挤占利润空间，或让自己公司排斥所任职国有公司的交易机会，使自己公司盈利，国有公司受损，其行为符合非法经营同类营业罪的犯罪构成。故该辩解、辩护意见不成立。本院认为，上诉人张晓光系国有公司经理，受上级国有公司委托经营国有财产，利用职务上的便利，非法占有国有财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪；利用职务便利，自己经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为构成非法经营同类营业罪，均应依法惩处，并予数罪并罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张帅审 判 员 张红审 判 员 谢懿二〇一九年八月七日法官助理 孟颖书 记 员 曾琳