重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终303号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏雨，男，1996年4月7日出生于重庆市潼南县，汉族，初中文化，无业。2017年6月30日因涉嫌诈骗罪主动投案，次日被取保候审。现取保候审在家。辩护人江龙，重庆财信律师事务所律师。原审被告人熊福友，男，1990年9月16日出生于云南省漾濞彝族自治县，彝族，高中文化，无业。2018年1月2日因涉嫌诈骗罪被抓获，同月6日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。原审被告人邓庭文，男，1990年5月24日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，无业。2017年7月26日因涉嫌诈骗罪主动投案，同日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人刘志强，男，1992年7月20日出生于河南省原阳县，汉族，初中文化，无业。2017年6月12日因涉嫌诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被监视居住，2018年1月18日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人廖伟强，男，1993年3月20日出生于重庆市大足区，汉族，小学文化，无业。2017年6月12日因涉嫌诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，2017年7月18日被监视居住，2018年1月18日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人胡宁美，女，1991年9月24日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业。2017年6月21日因涉嫌诈骗罪主动到案，次日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。现取保候审在家。原审被告人朱恒，男，1995年3月23日出生于重庆市荣昌区，汉族，小学文化，无业。2017年6月23日因涉嫌诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被监视居住，2018年1月18日被取保候审。现取保候审在家。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒犯诈骗罪一案，于2019年2月15日作出（2018）渝0103刑初590号刑事判决。原审被告人夏雨不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，审查上诉人夏雨的上诉状，讯问夏雨，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2014年10月，杨某（另案处理）与陈某（另案处理）共同成立重庆银淞企业管理咨询公司（以下简称“银淞公司”）。2015年8月左右，陈某等人成立承德永瑞大宗电子商务有限公司川渝分公司（以下简称“川渝分公司”）加盟张某（另案处理）控制的承德永瑞大宗电子商务有限公司（以下简称“永瑞公司”），作为永瑞公司在重庆地区的运营中心，负责发展供货商和代理商。陈某任公司负责人，杨某任股东。2016年9月，陈某又与崔某(另案处理)，以重庆迈金银富投资管理有限公司的名义加盟湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司，并成立八威锯万商贸公司。2016年10月至2017年1月，陈某、杨某等人以银淞公司的名义代理承德永瑞文化电子交易平台（以下简称“永瑞平台”）的邮币卡业务。银淞公司通过虚构其掌握内幕消息并可获利的事实诱骗被害人上市交易特定邮票，致使被害人高位接盘，低价出仓，从而赚取客户亏损。其中，银淞公司业务员负责使用虚假微信账号，虚构“白富美”身份，通过“摇一摇”和“添加附近的人”添加被害人为好友，发送虚假盈利K线图取得被害人信任；销售主管和销售经理负责扮演“指导老师”，与业务员配合，谎称有内幕消息，推荐被害人购买川渝分公司代理的邮票；销售总监、副总经理、总经理负责从上一管理层级获取虚假盈利截图和“送金票”、“结算票”等信息，再逐级传达其下属，最终传输至被害人。2017年1月至4月，银淞公司与八威锯万公司合作，采取前述相同操作模式，通过湖南有色金属交易平台（以下简称“有色平台”）进行古玩产品交易，诈骗被害人巨额资金。被告人熊福友于2015年3月进入银淞公司工作，任业务员，2015年10月起先后任业务一部组长、业务一部主管，2016年12月起任业务一部销售经理。期间，被告人熊福友以此方式伙同下属业务人员骗取被害人资金316.59万元。被告人邓庭文于2014年10月进入银淞公司工作，任业务员，2015年7、8月间起任业务主管，2017年4月起任业务一部销售经理。期间，被告人邓庭文以此方式伙同下属业务人员骗取被害人资金419.84万元。被告人廖伟强于2016年11月进入银淞公司工作，先后任业务员、业务主管。期间，被告人廖伟强以此方式伙同下属业务人员骗取被害人资金109.11万元。被告人刘志强于2015年12月进入银淞公司工作，任业务员，2016年12月至2017年4月间任见习业务主管，2017年4月任业务主管。期间，被告人刘志强以此方式伙同下属业务人员骗取被害人资金85.19万元。被告人夏雨于2015年12月进入银淞公司工作，任业务员，同月即担任业务主管。期间，被告人夏雨以此方式伙同下属业务人员骗取被害人资金651.55万元。被告人胡宁美于2016年10月进入银淞公司工作，任业务员，以此方式骗取被害人资金29.88万元。被告人朱恒于2016年11月进入银淞公司工作，任业务员，以此方式骗取被害人资金35.59万元。2018年1月2日，被告人熊福友被公安机关捉获；2017年7月26日，被告人邓庭文接民警电话通知后自行到案接受调查；2017年6月12日，被告人廖伟强被公安机关捉获；2017年6月12日，被告人刘志强被公安机关捉获；2017年6月30日，被告人夏雨主动到公安机关投案；2017年6月21日，被告人胡宁美接民警电话通知后自行到案接受调查；2017年6月23日，被告人朱恒被公安机关捉获。上述被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人朱恒于2018年5月7日退出赃款20000元。审理期间，被告人刘志强向本院主动退缴违法所得69000元；被告人廖伟强向本院主动退缴违法所得24000元；被告人胡宁美向本院主动退缴违法所得18300元；被告人朱恒向本院主动退缴违法所得17150元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过材料、户籍材料、无前科情况说明、客户统计表、银行流水清单、领条、手机截图、照片、结算票据、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、辨认笔录，重庆康华会计师事务所有限责任公司出具的重康会综报字（2017）第287号司法鉴定报告书；被害人王某某、庞某某、刘某某等人的陈述；证人陈某、杨某、唐某等人的证言；被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，其中被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨数额特别巨大，被告人胡宁美、朱恒数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒等人不具有决策权，仅服从上级安排实施诈骗行为，对诈骗金额无处置、支配权，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人胡宁美犯罪以后接民警电话通知自动到案配合调查，如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人邓庭文、夏雨自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人熊福友、刘志强、廖伟强、朱恒归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人夏雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元；二、被告人邓庭文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；三、被告人熊福友犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；四、被告人廖伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元；五、被告人刘志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金三万元；六、被告人胡宁美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；七、被告人朱恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元；八、被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒应于本判决发生法律效力之日起三十日内，在所涉犯罪金额范围内共同退赔被害人经济损失。被告人刘志强已退出的违法所得六万九千元、被告人廖伟强已退出的违法所得二万四千元、被告人胡宁美已退出的违法所得一万八千三百元、被告人朱恒已退出的违法所得一万七千一百五十元于本判决生效后按比例分别发还被害人；九、扣押在案的作案工具手机8部予以没收。原审被告人夏雨上诉提出，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出夏雨并非其所在团队的实际控制人，不应对其所在团队的全部涉案金额651.55万元承担责任的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同，在本院审理中上诉人夏雨及其辩护人针对夏雨的犯罪事实均未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。在本院审理期间，夏雨向重庆市渝中区人民法院退缴违法所得12万元。该事实有重庆市渝中区人民法院开具的《重庆市行政事业单位资金往来结算票据》予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人夏雨及原审被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，其中熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨数额特别巨大，胡宁美、朱恒数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人夏雨及原审被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。胡宁美主动到案配合调查，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。邓庭文、夏雨自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。熊福友、刘志强、廖伟强、朱恒归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。对于上诉人夏雨提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，原判根据夏雨的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度、主观恶性大小等，对其所判处的刑罚并无不当。故该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人夏雨的辩护人提出夏雨并非其所在团队的实际控制人，不应对其所在团队的全部涉案金额651.55万元承担责任的辩护意见。经查，在案证据证实，夏雨在担任银淞公司业务主管期间，伙同其下属业务人员共骗取被害人资金651.55万元，夏雨作为团队业务主管应当对该团队的全部诈骗金额承担责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人夏雨在二审期间积极退缴违法所得，有悔罪表现，本院对夏雨的量刑予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初590号刑事判决书第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（九）项,即：二、被告人邓庭文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。三、被告人熊福友犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。四、被告人廖伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）。五、被告人刘志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金三万元（已缴纳）。六、被告人胡宁美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。七、被告人朱恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）。九、扣押在案的作案工具手机8部予以没收。二、撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103刑初590号刑事判决书第（一）项、第（八）项，即：一、被告人夏雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十二万元。八、被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、夏雨、胡宁美、朱恒应于本判决发生法律效力之日起三十日内，在所涉犯罪金额范围内共同退赔被害人经济损失。被告人刘志强已退出的违法所得六万九千元、被告人廖伟强已退出的违法所得二万四千元、被告人胡宁美已退出的违法所得一万八千三百元、被告人朱恒已退出的违法所得一万七千一百五十元于本判决生效后按比例分别发还被害人。三、上诉人（原审被告人）夏雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）四、上诉人夏雨及原审被告人熊福友、邓庭文、刘志强、廖伟强、胡宁美、朱恒应于本判决发生法律效力之日起三十日内，在所涉犯罪金额范围内共同退赔被害人经济损失。上诉人夏雨已退出的违法所得十二万元、原审被告人刘志强已退出的违法所得六万九千元、原审被告人廖伟强已退出的违法所得二万四千元、原审被告人胡宁美已退出的违法所得一万八千三百元、原审被告人朱恒已退出的违法所得一万七千一百五十元于本判决生效后按比例分别发还被害人。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  余 勇审 判 员  卢俊莲审 判 员  唐龙飘二〇一九年八月十四日法官助理  靳朝然书 记 员  谭桂言