河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8853号上诉人（原审被告）:张红兵，男，1970年5月3日生，汉族，住灵寿县。上诉人（原审被告）:陈丽丽，女，1974年1月8日生，汉族，灵寿县。上诉人（原审被告）:王合林，男，1964年9月11日生，汉族住灵寿县陈庄镇大湾村。上诉人（原审被告）:纪小三，女，1966年6月25日生，汉族，住灵寿县。以上四上诉人委托诉讼代理人:陈斌夕，河北柏辉律师事务所律师，代理权限:一般代理。被上诉人（原审原告）:陈富英，女，1978年7月20日生，汉族，住灵寿县。被上诉人:曹国利，男，1978年10月20日生，汉族。住灵寿县。以上二被上诉人委托诉讼代理人:雷文魁，河北汪洋律师事务所律师，代理权限:一般代理。上诉人张红兵、陈丽丽、王合林、纪小三与被上诉人陈富英、曹国利借款合同纠纷一案，不服石家庄市灵寿县人民法院(2018)冀0126民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张红兵、陈丽丽委托诉讼代理人陈斌夕，被上诉人陈富英、曹国利依法到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张红兵、陈丽丽、王合林、纪小三上诉请求：上诉人不服灵寿县人民法院作出的(2018)冀0126民初794号判决书，提出上诉，请求如下1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的借款没有约定利息，一审判决认定利息是错误的。一审中被上诉人向法庭提交了50万元的借条，该借条系上诉人张红兵签字，但是很明确的没有约定利息。被上诉人向法庭提交的抵押担保借款合同中的50万元并非本案中上诉人借款，而是上诉人预借款150万元时所签订，因被上诉人未给付款项，该合同没有实际履行，因此不能以此合同中的约定计算借款利息。2、上诉人已经归还被上诉人的借款，一审中上诉人向法庭申请调取了偿还王利华借款26万元的相关证据，在公安机关对王利华的调查中可以初步证实该款项是陈富英出借并由陈富英偿还，但是王利华认为是个人出借了20万元，偿还的并非本案中的借款，并出示了张红兵借款的借据。但通过鉴定该借据并非张红兵所写，因此王利华认为偿还20万元不能成立。又鉴于王利华和陈富英系同单位的利害关系，所以应当支持上诉人偿还26万元的请求。另外，上诉人通过熊海生账户偿还了50500元，该事实熊海生在公安机关的笔录已经证实，该主张也应当得到支持综上所述，望二审法院查清事实依法支持上诉人请求。陈富英、曹国利辩称：一、一审认定被答辩人张红兵、陈丽丽向答辩人借款386500元，实际情况是答辩人除了上述所借386500元外，还借了113500元，共计为50万元。一审判决认定，答辩人通过转入或存入被上诉人陈丽丽、张红兵帐户的方式给付，而被答辩人认可，故一审法院确认了上述事实。但上诉人认为，另外的113500元，其中10万元是答辩人于2014年3月10日向陈某所借10万元现金(此10万元现金是陈某通过信用社支取)给付的陈丽丽，有证人陈某等人出庭作证以及陈某的取款凭条予以证明，因此，答辩人认为已完成了举证责任，但一审法院并未支持答辩人的诉讼请求。一审判决之后，答辩人考虑到诉讼成本较高，且时间较长，因此没有提起上诉，放弃了。二、一审认定，被答辩人王合林、纪小三承担担保还款责任，支付借款及利息(按照年利率24％计算)，依法有据。一审中答辩人提供的《抵押担保借款合同》以及《抵押担保协议》系双方当事人的真实意思表示，虽然王合林、纪小三对抵押担保协议有异议，但经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，该协议均系二人亲笔书写。该协议中体现了王合林与纪小三用自有房产进行抵押担保办理了他项权证的事实以及所借款款项的利率。因此，上述合同及协议合法有效。双方应严格履行。综上所述，一审判决虽然没有全部支持答辩人的诉讼请求，但答辩人没有上诉，而被答辩人提出的已经归还答辩人的主张并无充足的证据支持，一审已经详细进行了论述。因此，其上诉理由不能成立。陈富英、曹国利向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张红兵、陈丽丽偿还原告借款本金50万元及利息；2、对被告纪小三位于鹿泉区水岸美景的房屋1-1-108号建筑面积17.99平方米，1-1-502号建筑面积109.33平方米，房屋所有权证号0231003095号，行使抵押权，并在设定抵押权限额内承担还款责任。一审法院认定事实：本院经审理认定事实如下:原告陈富英系原灵寿县农村信用合作联社职员，与被告陈丽丽是同族姐妹。2014年8月4日被告陈丽丽、张红兵给原告陈富英出具借据一张，内容为“今借陈富英现金50000(伍拾万元整)，特此证明。陈丽丽、张红兵”。原告提交证据显示2014年3月10日原告曹国利存入被告陈丽丽账户10万元，原告陈富英同学张丽于2014年6月30日转入张红兵账户10万元;2014年8月3日原告转入陈丽丽账户10万元。2014年8月7日原告将86500元现金存入被告陈丽丽账户。被告陈丽丽、张红兵对以上款项均认可。原告称剩余113500元是给付的现金，其中10万元是2014年3月10日借其侄子陈某在灵寿县农村信用合作联社南托信用社将10元取出后由原告陈富英直接交给被告陈丽丽。13500元是2014年8月4日张红兵、陈丽丽出具借条时给二被告的金。被告陈丽丽、张红兵称113500元并未实际支付，原告只给付了386500元，且该笔借款二被告已经基本还清，尚欠63500元未还。另查明，2014年12月16日原告陈富英(甲方)与被告王合林(乙方)、被告纪小三(乙方)签订抵押担保协议，协议约定2014年8月4日甲方借给张红兵50万元整，口头约定利息为月息2.5％，至今未还，经甲乙双方协商，乙方自愿以其共有权处分房产作抵押，为防止发生纠纷，特签订协议如下：一、乙方以位于鹿泉市水岸美景(1-1-502)房产作抵押。二、以房抵押担保的款项金额为伍拾万元整，抵押担保的范围包括借款本金及利息。同日，原告陈富英与被告张红兵、纪小三签订抵押担保借款合同，该合同约定，被告纪小三以其位于鹿泉市水岸美景区，房屋所有权证号为0231003095，建筑面积共计127.32平方米的房产为张红兵借款作抵押担保。借款期限自2014年12月16日至2015年6月16日，借款月利率25％，抵押权利价值为50万元。合同第二条约定，当张红兵不能以合同约定按期偿还借款时，陈富英有权依照我国法律规定，将抵押物作价拍卖或以其他方式处置，从所得价款中优先得到偿还。签订合同后双方到房地产抵押部门办理了抵押登记。原告称，被告张红兵、陈丽丽在签订合同后共支付了三个月利息37500元。再查，2013年8月20日被告张红兵通过原告陈富英向王利华借款20万元，张红兵为王利华出具借条。2015年张红兵偿还王利华借款本息26万元，该款打到了张荣秀的银行卡上。偿还借款后王利华将借条交给了张红兵。2018年5月5日被告张红兵委托广东同济司法鉴定中心对2013年8月20日借条上“张红兵”字迹上的指印是否是其本人指印进行鉴定，张红兵向鉴定机构提供了落款日期为2013年8月20日的借条JPEG格式图片1页和落款日期为2018年5月11日张红兵提供的指印样本提取表原件1页。该中心出具的鉴定意见为:借条上落款处张红兵字迹上的指印与落款日期2018年5月11日指印样本提取表上红色指印不是出自同一人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张借给被告陈丽丽、张红兵50万元，其中386500元是通过转入或存入被告陈丽丽、张红兵账户的方式给付，并提供四张交易凭证予以证明，四被告对其予以认可，本院予以确认。原告主张2014年3月10日借陈某10万元现金给付被告陈丽丽，并提交了取款凭条和证人陈某、王某出庭作证。但这些证据不足以证实将10万元交付给被告陈丽丽、张红兵，对此本院不予确认。原告主张剩余的13500元是现金交易，因被告张红兵不认可，且原告未提交证据予以证明，本院亦不支持。被告张红兵辩称50万元的借款并未全部履行，只给付了386500元且该笔借款二被告已基本还清。尚欠63500元未还。对此抗辩被告张红兵、陈丽丽提供了存入张荣秀账号26万元的记录、向熊海生账号打款25500元的2份回单及广东同济司法鉴定中心鉴定文书，但通过庭审调查可知26万元是偿还王利华的借款本息，向熊海生账号打款25500元的回单不能证明与本案的关联性，鉴定文书是张红兵个人委托鉴定中心出具，原告方不认可，故该鉴定文书本院不予确认。对被告的抗辩本院不予支持。关于原告主张的利息，原告主张借贷双方约定借款利息，并提交了借款协议和抵押担保借款合同予以证实，二份合同显示借款利率为月息25‰，该约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干间题的规定》中年利率24％的规定，超出部分本院不予支持，利息应自2014年12月16日起按照年利率24％计算为宜。因被告张红兵、陈丽丽已偿还原告借款利息37500元，利息中应予以扣除。原告主张对被告纪小三位于鹿泉区水岸美景的房屋行使抵押权，并提交抵押担保协议和抵押担保借款合同予以证实。四被告对抵押担保协议真实性不认可，我院委托的天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定意见表明，抵押担保协议书中纪小三、王合林签名均系本人书写。该鉴定机构由我院委托，鉴定人员具有鉴定资质且鉴定程序合法，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撒销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。故在被告陈丽丽、张红兵不履行到期债务的情况下原告有权对位于鹿泉区铜治镇永壁北街水岸美景1-1-108号建筑面积17.99平方米，1-1-502号建筑面积109.33平方米房屋（鹿房权证铜冶字第**)的抵押房产行使抵押权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张红兵、陈丽丽于本判决生效之日起十日内偿还原告陈富英、曹国利借款本金386500元及利息(利息自2014年12月16日起至偿还完毕止，按年利率24％计算，扣除37500元);二、被告张红兵、陈丽丽未按期履行第一项债务时，原告陈富英、曹国利有权将位于鹿泉区水岸美景1-1-108号建筑面积17.99平方米，1-1-502号建筑面积109.33平方米（鹿房房权证铜治字第**)价，拍卖、变卖或以其它方式处置，所得价款优先受偿。三、驳回原告陈富英、曹国利的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为：本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的借款是否约定利息；2、被上诉人是否已经归还其中26万元欠款。2014年8月4日上诉人陈丽丽、张红兵向被上诉人陈富英出具借条一份内容为“今借到陈富英现金500000（伍拾万元整），特此证明。”后被上诉人陈富英与上诉人张红兵、纪小三签订了《抵押担保借款合同》，借款合同第一条第三项约定贷款利率为25‰，因《抵押担保借款合同》中有出借人陈富英、借款人张红兵及抵押人纪小三，三方的签字，应认定三方对担保合同内容的认可，故应认定为上诉人与被上诉人之间的借款是约定了利息。2014年12月16日，甲方陈富英，乙方纪小三、王合林签定了《抵押担保协议》其中明确约定:“2014年8月4日甲方借给张红兵伍拾万元整，口头约定利息为月息2.5%，至今未还（经乙方核实张红兵已收到上述款项，有张红兵、陈丽丽借据为凭），经甲乙双方协商，乙方自愿以其有权处分房产作抵押。”故应认定为该房产的抵押是为该伍拾万元借款提供抵押。2013年8月20日被告张红兵通过原告陈富英向王利华借款20万元，张红兵出具借条，现张红兵对借条中的签字不认可，并委托广州同济司法鉴定中心对借条上的签字进行鉴定，该中心的鉴定意见为：借条上落款处张红兵字迹上的指印与落款日期2018年5月11日指印样本提取表上红色指印不出自同一人。但该鉴定文书为张红兵单方委托鉴定机构进行的鉴定，原审原告并不认可该鉴定结果，故本院不予认可。在诉讼期间原审被告张红兵并未提交其他证据证明，20万借条非本人所签，故原审被告张红兵现有的证据不足以证明其主张。综上所述，张红兵、陈丽丽、王合林、纪小三的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张红兵、陈丽丽、王合林、纪小三承担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年八月一日书记员  侯轶凡