北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0107民初14251号原告（反诉被告）：北京畅游天下网络技术有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**。法定代表人：洪晓健，董事长。委托诉讼代理人：李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，泰和泰（北京）律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京乐赢互动科技有限公司，住所，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****div>法定代表人：黄海钰，董事长。委托诉讼代理人：孟利峰，北京炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗宇华，北京炜衡律师事务所律师。原告（反诉被告）北京畅游天下网络技术有限公司（以下简称畅游公司）与被告（反诉原告）北京乐赢互动科技有限公司（以下简称乐赢公司）合同纠纷一案，本案受理后，本院依据原告畅游公司及被告乐赢公司申请，依法对各方财产采取诉讼保全措施。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告畅游公司之委托诉讼代理人李静传、赵婷，被告乐赢公司之委托诉讼代理人孟利峰、罗宇华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告畅游公司向本院提出以下诉讼请求：1．判令被告向原告支付游戏分成款8884960.37元；2．判令被告向原告支付违约金及为本案发生的合理支出共18906020.28元（其中违约金共18815321.28元，暂计算至2017年11月20日，请求计算至被告实际支付之日止）及合理费用共计123199元，其中律师费80000元、公证费10699元、保全费5000元、保险费27500元；3．判令被告向原告支付2015年9月份IOS版本分成款21904.01元；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年，原告与被告签订了《手机游戏独家授权协议》（合同编号：2015-P-0315）（以下简称《独家授权协议》），就原告独家授权被告就《风云》手机游戏软件简体中文版本在中国大陆区域内的运营和推广许可进行了约定。《独家授权协议》第四条“费用与结算”第2项约定，“自授权游戏正式向用户收费时起，授权人及被授权人按照以下比例按月分配当月及之后每月授权游戏的净收入：（1）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入小于或等于人民币50000000（大写：伍仟万元整）：授权人获得分成：净收入*70%。（2）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入累计大于人民币50000000元（大写：伍仟万元整）小于或等于80000000元（大写：捌仟万元整）：授权人获得分成：净收入*65%。（3）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入累计大于人民币80000000元（大写：捌仟万元整）：授权人获得分成：净收入*60%。”第6项（2）约定，“本协议约定的每月分成金额，详细定义见第三.2条）结算方式为：最晚于每自然月的20日前，双方对上两个自然月分成收益进行核对，在5个工作日内完成核对。被授权人应送交对账确认函（注明该月各渠道的充值金额、渠道费率及金额、应付之分成金额及当月的综合渠道费率；各项数据需包含计算公式等明细），提供给授权人核对。授权人核对无误后，被授权人将应付之分成金额于次月30日前支付给授权人。即1月分成应最晚在3月20日前开始核对，并在4月30日前由被授权人支付给授权人。”第12项约定，“若被授权人无故延迟支付分成费用，每逾期一日，应按应付数额的千分之五向授权人支付违约金。”《独家授权协议》签署之后，原告积极履行了其合同项下义务，但是，被告拒不按照双方的约定向原告正常结算分成款。为维护自身权益，原告在2017年5月11日向被告邮寄了《敬告函》，告知被告需在15个工作日内完成上述游戏相应月份应付原告之分成收入款。但是被告在收到原告《敬告函》后仅向原告支付了部分款项，并拒绝支付原告全部款项。截至原告提起本诉之日，被告未支付2015年11月至2017年6月的分成款共计8792214.89元。原告认为，《独家授权协议》是原、被告双方的真实意思表示，合法有效，原、被告双方都有履行合同约定的义务。现被告拒绝向原告支付原告应得的分成款的行为已经构成违约，应当承担违约责任，需向原告支付上述未付的分成款及违约金，并按照合同的约定向原告支付原告为本案所支出的全部费用包括但不限于律师费、公证费。为维护原告的合法权益，故起诉至法院。被告（反诉原告）乐赢公司答辩称：不同意原告的诉讼请求，一、原告严重违反合同约定，未按照约定全面履行自己的义务，未及时修改游戏bug，更新游戏等以及未经同意转授权第三方运营等数十项问题，导致被告无法正常运营游戏，造成严重损失，被告可拒绝履行相关付款请求。自风云游戏开放测试以来，一直问题不断，多次出现手机不兼容、启动失败、游戏闪退等问题。2016年10月13日，原告最后一次更新游戏后，不再进行游戏更新，存在的游戏bug再无修复，违反了合同中关于原告应当履行的合同义务。2017年7月21日，九游网站出现风云2游戏宣传推广，并于2019年9月14日正式上线。2017年8月15日，原告在独家授权未届满的情况下，单方面关闭风云游戏的充值通道，并公开发布关停游戏服务器的公告，同年10月15日，在未经被告同意的情况下，原告正式关停了风云游戏。从上述时间可以看出，原告有意识故意通过违约关停风云游戏来意图达到合法转授权第三方公司运营风云2游戏的目的。在独家授权期限内，原告将风云游戏改名风云2并授权被告以外的第三方公司运营，同时以风云游戏一样的宣传口径、ICON、人物角色、性格特点、游戏情节进行宣传运营。将被告的运营成果直接奉送给其关联的第三方公司北京畅游时代数码技术有限公司（以下简称畅游时代公司）。被告一年多以来为风云游戏所投入的大量广告、宣传和推广等费用付诸东流，总市场推广费用近3015142.09元，应由原告足额赔付，另需赔偿被告预期收入损失5236987.16元，并双倍返还被告支付的200万元版权金。畅游公司与畅游时代公司实际业务混同，均对乐赢公司进行风云游戏独家授权，无论畅游公司还是畅游时代公司将风云游戏的升级版本转授权给第三方的行为均系严重违约的行为。在独家授权协议的履行过程中，风云游戏的著作权人为畅游公司，但畅游公司将风云游戏著作权人变更为畅游时代公司，但畅游公司仍以畅游公司为收款单位与乐赢公司进行结算。独家授权协议是畅游公司以畅游公司为主体与乐赢公司签订的，但是在协议履行过程中，风云主体变更协议、供应商银行信息函、免责声明、声明函、诚信和公平交易协议、手游推广合作协议等文件，畅游公司是以畅游时代公司为主体与乐赢公司签订。二者在资本、管理、业务上均高度混同。畅游公司以畅游时代公司名义将风云游戏的升级版本风云2转授权，构成严重的违约。应当承担相应的违约责任。结合风云游戏和风云2游戏宣传材料可以看出，两款游戏的故事原作者、故事情节、视觉效果以及游戏的商标等都存在近似。其游戏的核心知名度、公众知名度均完全一致，两者是承继的、统一的关系。因此风云2是基于风云游戏的基础进行商业化的升级版本。二、被告严格按照合同约定结算每个月分成金额，截止争议发生时，被告并无拖欠结算事宜。乐赢公司已累计向畅游公司支付游戏分成款12585382.40元。因乐赢公司账户被查封，暂无法向畅游公司支付剩余全部应付游戏分成款共计3576073.01元。按照独家授权协议第四条第6项的约定，结算方式为：最晚于每自然月的20日前，双方对上两个自然月分成收益进行核对，在5个工作日内完成核对。被授权人应送交对账确定函（注明该月各渠道的充值金额、渠道费率及金额、应付之分成金额及当月的综合渠道费率，各项数据需包含计算公式等明细）提供给授权人核对。授权人核对无误后，被授权人将应付之分成金额于次月30日前支付给授权人。故被告应当于渠道方公司向被告结算的两月后，由原被告双方进行核对，明确金额后的次月30日前结算。合同履行中，被告多次主动提前向原告结算，并无拖欠行为。在此次诉讼发生前，被告最后一次结算金额时间为2017年5月，已经按照合同约定的时间结清相关无争议的费用。三、被告严格按照合同约定履行义务，部分结算费用是争议数额。根据合同第四条第十项的约定，对于存在异议的部分，双方核对沟通后，再行结算。被告并无拖欠有效分成款。独家授权协议第一条第6项关于净收入规定以被授权人收到的运营收入扣除渠道费后的不含税收入作为分成基础。同时约定了版权金及每月收取游戏的净收入分成比例。第四条第10项约定如果双方对当月分成收益的统计数据存在争议，双方先结算无差异部分，对于有差异部分，双方核对沟通后再行结算。自2016年结算伊始，原被告关于自费充值费用承担的计算方式就存在争议，一直未能协商确认。因此对于存异议部分金额一直未能结清。2017年2月28日，被告同意所有涉及自充的部分按3:7分摊，包括自充金额、服务费及税费等。但原告方亦未回复确认，进行有效的沟通，导致争议、结算搁置。自2017年1月6日起，原被告关于服务器费用的结算，双方就公摊部分费用不能达成一致，导致结算搁置。被告认为原告在腾讯云、金山云和阿里云上订购服务器服务，并无提供相应有效的证明是风云游戏所产生的流量，且订购服务器事宜事先并未通知被告，属于事后告知，被告不予认可，双方由此产生争议。四、独家授权协议中约定的逾期付款违约金超出了民间借贷利率上限规定，超出部分应当认定为无效。乐赢公司严格按照协议约定，以实际收到的运营收入进行分成款结算，并无拖欠游戏分成款的行为，不应向畅游公司支付违约金。综上所述，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。同时，乐赢公司提出反诉。反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告双倍返还版权金400万元，预期收入损失变更为5236987.16元，反诉原告用于游戏市场推广的费用3015142.09元，以及反诉原告自充费用967132.92元，共计13219262.17元；2.判令反诉被告承担反诉原告因本案发生的公证费5000元、财产保全保险费84803.93元以及反诉原告的律师费50万，共计589803.93元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由同答辩意见。原告（反诉被告）畅游公司针对乐赢公司反诉答辩称：被告的反诉请求没有事实法律依据，应依法予以驳回。一、被告逾期付款，在原告发出催促函后，仍拒绝付款构成根本性违约，根据合同约定，原告有权单方解除双方的授权协议。乐赢公司自2016年3月起开始逾期支付涉案游戏的部分分成款，随后每月的游戏分成款均逾期支付。至畅游公司2017年5月11日向乐赢公司发函，乐赢公司已逾期支付分成款到10345454.31元。根据独家授权协议第十条第2款的约定，乐赢公司在收到畅游公司书面通知后仍继续违约行为超过30日的，畅游公司有权终止本协议并向乐赢公司索赔。2017年5月11日，畅游公司就乐赢公司严重逾期支付分成款的行为发出了书面通知，乐赢公司收到通知后未按照通知在30日内支付分成款，构成协议中违约情形。故畅游公司终止涉案协议，并按协议约定通知乐赢公司停止运营涉案游戏，符合涉案协议双方的约定。不构成违约。二、原告通知被告关闭涉案游戏充值通道，2个月后关停游戏，符合约定及相关法律规定，不构成违约。涉案协议有明确约定。原告根据约定履行了相关义务，2017年8月10日提前通知被告在游戏首页发布关闭通告后又关停游戏。这些行为符合双方约定及法律法规。三、被告主张原告私自升级涉案游戏并授权给第三方运营，这主张涉及到计算机软件相关问题，应属于知识产权法院专署管辖，我方撤回管辖权异议，这些不应作为本案当中审理的事实。被告主张的相关事实与客观情况不相符，没有法律依据。风云2游戏著作权人及对外授权第三方公司运营均为案外人畅游时代公司，与原告并非同一主体，不应向原告提出反诉请求。风云2不是涉案游戏风云的升级版本，而是完全不同的另一款游戏。风云游戏作为3D游戏，其游戏角色、NPC角色、场景等均为3D建模。而案外人畅游时代公司开发、运营的风云2手机游戏其实质为2D游戏，其游戏的各种要素均为平面图片的形式制作。两款游戏的美术风格、核心游戏玩法差异巨大，按照行业习惯和相关公众的一般认识，不会认为其属于同款游戏。从技术角度而言，两者的底层架构截然不同，美术风格也不同，是可以体现出来的；四、反诉原告主张要求退还版权金没有事实法律依据，根据授权协议约定，被授权人应向授权人支付版权金200万，版权金支付后不予退还，畅游公司没有违约行为。乐赢主张预期收入损失不成立，在被告存在严重违约的前提下，被告逾期向原告支付款项，且时间长金额巨大，是因被告行为导致双方协议无法正常履行，原告不得已按约定解除授权协议。在这个前提下，不存在合同正常履行，不可能产生预期收入。被告没有提出证据证明实际存在预期收入损失。根据手机游戏普遍运营规律来看，截至2017年5月，涉案游戏已经运营一年半，接近普遍手游平均寿命年限，流水收入数量低，被告还在继续运营，也不可能产生这么高的预期收入。关于乐赢公司主张的市场推广费，根据协议约定，所有相应费用应由被告承担，这是被告的合同义务，相关费用承担能提高游戏运营收益，被告也可能获得游戏分成，要求原告承担没有事实法律依据。关于自充费用也应当由被告自行承担，协议约定被告自费充值测试金额不列入游戏计算分成，充分证明，自充费用是被告在履行协议中应承担的相应费用，不应计算分成。综上，被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求依法全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月16日，授权人畅游公司与被授权人乐赢公司签订手机游戏独家授权协议。协议约定：第一条、名词和定义3.运营收入：是指用户为因授权游戏或授权游戏内相关增值服务支付的实际金额：（1）指授权游戏正式运营后，用户基于游戏内容进行充值的总金额。（2）因用户购买授权游戏增值服务支付的金额。4.渠道/渠道费：渠道指与被授权人合作提供授权游戏在授权区域的分发、下载、充值通路等服务的厂商，如IOSAppStore，GooglePlayStore，360，UC，百度等；渠道费指渠道在提供上述服务时从运营收入中扣除的所有相关费用（包括但不限于渠道通道费及到账收入的6%税率作为成本相应扣除）。5.呆坏账：指玩家充值到渠道产生的流水在结算时后台未统计到的金额，此金额在每月结算时进行核对，如果授权人和被授权人后台记录存在差异，差异率在3%以内，则以授权人后台记录数据为准进行结算，如果差异率超过3%，则对于无差异部分先行结算，有差异部分双方逐一核对后，双方共同协商解决。6.净收入：对中国大陆区域，被授权人确认当地收入后，授权人以被授权人收到的运营收入扣除渠道费后的不含税收入作为分成基础。……9.正式运营/商业化运营：是指授权游戏开放充值渠道接受用户充值或为用户提供增值服务，起始日以较早者为准。……第二条、授权范围1.授权游戏：指风云手机游戏软件IOS越狱版、Android(含官网)和Winphone版以及相关后续改良、更新（包括但不限于所有关于授权游戏的升级资料、补丁、版本升级、服务器端程序的升级以及用户端程序的升级）。2.授权语言版本：简体中文版本。3.授权区域：中国大陆。4.授权性质：独家运营推广。5.授权期限：本协议自签约之日起生效，自首个版本商业化之日起维持3年有效期。第三条、权利和义务。1.授权人的权利和义务（2）授权人授权被授权人在授权区域和授权期间内独家运营授权游戏……（4）……如遇版本修改或更新，授权人应及时提供本游戏之更新版本或修改版本。……（6）授权游戏正式运营上线后，被授权人负责主导推广授权游戏，授权人须尽最大商业努力支持被授权人关于版本调优相关运营需求，以配合被授权人使得授权游戏相关版本可以顺利正常运营。……（8）如出现游戏因BUG等原因不能正常运行的情形，双方应积极沟通，共同配合解决相关问题。……2.被授权人的权利和义务：（1）被授权人保证具有合法资质运营授权游戏，并保证在授权范围内运营游戏。被授权人不得将自授权人处获得的游戏独家授权转让/转授权给任何第三方。（2）被授权人具有相应的资质并具备足够的技术力量及人员配备、具体运营、推广产品的能力，能根据自身的渠道和其他市场资源积极对授权游戏进行宣传推广。除本协议另有约定外，被授权人应承担应运营游戏所产生的所有费用，包括但不限于全部的国内安卓推广、广告和市场营销等费用。（3）如果在授权区域运行本游戏需要当地主管部门或运营渠道的审查、备案或登记，被授权人应负责办理并承担相应费用，保证游戏在授权区域合法运营。（5）双方确认授权游戏在授权区域暂定名称为风云。……第四条、费用与结算1.版权金：被授权人应向授权人支付版权金2000000元，版权金支付后不予退还。2.自授权游戏正式向用户收费起，授权人及被授权人按照以下比例按月分配当月及之后每月授权游戏的净收入：（1）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入小于或等于5000万元，授权人获得分成：净收入*70%。（2）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入累计大于5000万元小于或等于8000万元，授权人获得分成：净收入*65%。（3）游戏在中国大陆区域运营，所产生的收入累计大于8000万元，授权人获得分成：净收入*60%。3.税金：除本协议另有约定外，双方获得的收入按国家相关法律、法规之规定各自承担其所需向税务机关缴纳的税金。4.渠道费率：渠道费率以各个渠道实际比例为准，被授权人每接入一个渠道前需将该渠道的渠道费比例发给授权人确认，授权人确认后，方可接入该渠道。同时，被授权人需在每个月对账结算时提供渠道给被授权人结算的后台系统截图或渠道与被授权人双方盖章后的当月结算单扫描件（截图或结算单需包含当月流水、渠道费率及其他渠道扣除的费用）。5.为了游戏营销推广所需及测试需要，被授权人自费充值的测试金额可不列入本游戏的收入计算分成。每月月初，被授权人需以正式邮件形式将当月计划使用的自充预算金额发给授权人。每月结算时，被授权人在正式对账单中列明此类自费充值测试项目的账户信息明细及对应金额，经双方协商确认后，可不计入运营收入。6.结算方式：版权金200万元，被授权人将按以下方式一次性付给授权人：（1）本协议签署后且收到授权人的等额增值税专用发票之日起十五个工作日内，被授权人支付给授权人总额100%的版权金，即200万元。（2）本协议约定的每月分成金额结算方式为：最晚于每自然月的20日前，双方对上两个自然月分成收益进行核对，在5个工作日内完成核对。被授权人应送交对账确定函（注明该月各渠道的充值金额、渠道费率及金额、应付之分成金额及当月的综合渠道费率，各项数据需包含计算公式等明细）提供给授权人核对。授权人核对无误后，被授权人将应付之分成金额于次月30日前支付给授权人。即1月分成应最晚在3月30日前开始核对，并在4月30日前由被授权人支付给授权人。……10.如果双方对当月分成收益的统计数据存在异议，双方先结算无差异部分，对于有差异部分，双方核对沟通后，再行结算。11.被授权人给付分成时，应附上经双方同意及接受之内容，格式做成的收益确认书。授权人对运营收入有异议的，被授权人积极配合核实及出具说明，如仍由异议的，双方可以聘请第三方审计机构进行审核。12.若被授权人无故延迟支付分成费用，每逾期一日，应按应付数额的千分之五向授权人支付违约金。如迟延支付时间达30日的，授权人有权单方解除本协议并要求被授权人赔偿全部经济损失。协议终止前已产生的分成收入及违约金被授权人应当在协议终止之日起10日内一次性支付给授权人。第六条、通知本协议项下发出的任何通知均以书面形式作出，并以专人递送、图文传真或预付挂号信邮寄的方式发送至以下地址及号码。……第十条、违约责任及协议终止1.除本协议另有约定外，若授权人未履行本协议约定义务，被授权人向授权人发出了陈列其违约事实或不履行本协议的行为以及补救方法的书面通知，并且授权人在收到书面通知后仍继续违约行为超过三十日后，被授权人有权终止本协议并向授权人索赔，赔偿内容包括但不限于损失、律师费、仲裁费。2.除本协议另有约定外，若被授权人未履行本协议约定义务，授权人向被授权人发出了陈列其违约事实或不履行本协议的行为以及补救方法的书面通知，并且被授权人在收到书面通知后仍继续违约行为超过三十日后，授权人有权终止本协议并向被授权人索赔，赔偿内容包括但不限于损失、律师费、仲裁费。第十一条、终止后事宜2.本协议终止后，为保障用户的利益，由被授权人在游戏官网显著位置发布公告并关闭充值系统，授权人须维持游戏正常运营至少2个月。授权区域法律法规另有相关规定的，从其规定。2016年4月8日，双方另行签署补充协议。协议约定将上述协议第二条授权范围变更增加风云游戏IOS版本授权。2.被授权人自2016年2月24日后正式开始进行IOS版本发行。4.IOS版本授权游戏，被授权人按照以下比例及方式向授权人进行分成：授权人获得分成：净收入*50%。上述合同签订后，双方主要通过网络电子邮件形式联系业务。2015年11月19日乐赢公司向畅游公司发送的电邮显示2015年11月20日6-8点，需要对本次风云计费删档测试服进行更新。2016年4月12日至2017年4月2日畅游公司均向乐赢公司提供所有渠道流水便于乐赢公司与渠道进行对账。畅游公司主张无论乐赢公司与渠道的对账，还是畅游与乐赢公司的对账均是以BI系统中的渠道流水作为依据。乐赢公司不予认可，乐赢公司认为邮件只是畅游公司提供数据用于乐赢公司与渠道对账，独家授权协议没有约定用BI系统结算，双方需要有正式的确认书，BI系统数据不等于结算数据。2017年3月29日，乐赢公司向畅游公司发送的风云15年11月-16年2月对账表显示，渠道费率有2.5%、3%、5%、6%、10%、25%不等，渠道分成比例有40%、46%、50%、60%、70%不等。畅游公司为上述邮件在北京市方圆公证处做了公证，公证书号分别为（2018）京方圆内经证字第30845号、30846、30847号。2017年3月13日，乐赢公司向畅游公司发送风云15年11月-16年12月对账表显示：2015年11月结算金额51441.78元，2016年1月结算金额为711916.17元，2016年2月结算金额为851834.78元。畅游公司于2017年3月30日邮件作出确认。上述结算金额共计1615192.73元。与2017年5月22日乐赢公司付款金额一致。2017年6月28日，乐赢公司向畅游公司发送风云15年11月-17年3月对账表显示：2015年12月结算金额为425199.86元，2016年1月结算金额为89890.7元，2016年2月结算金额为88402.86元，2016年3月结算金额为88987.01元，2016年4月结算金额为4881.1元，2016年6月结算金额为109127.39元，2016年7月结算金额为187280.17元，2016年8月结算金额为100999.38元，2016年9月结算金额为88694.15元，2016年10月结算金额为61257.86元，2016年11月结算金额为112942.77元，2016年12月结算金额为75956.16元，2017年1月结算金额为52999.04元，2017年2月结算金额为29899.14元，2017年3月结算金额为32662.28元。上述结算单载明的结算金额共计1549179.87元。2017年7月27日，乐赢公司向畅游公司发送的风云16年3月-6月已确认部分结算单，结算单据显示2016年3月结算金额为1072781.16元，2016年4月结算金额为437356.38元，2016年5月结算金额为457033.99元，2016年6月结算金额为59718.61元。上述结算金额共计2026890.14元，畅游公司予以确认。乐赢公司对上述邮件内容在北京市求是公证处做了公证，公证文号为（2018）京求是内经证字第1166号2017年5月11日，畅游公司向乐赢公司发送敬告函，函件载明：一、截止本函发出日，乐赢公司未向畅游公司支付的月分成金额共计10345454.31元（包括已开票金额1615192.73元）。其中分项金额为：2015年11月分成金额82568.29元，2015年12月分成金额1059215.82元，2016年1月分成金额1064778.80元，2016年2月分成金额1890922.59元，2016年3月分成金额1315415.42元，2016年4月分成金额1067786.29元，2016年5月分成金额633412.21元，2016年6月分成金额329009.41元，2016年7月分成金额539666.09元，2016年8月分成金额374446.37元，2016年9月分成金额315218.23元，2016年10月分成金额303158.57元，2016年11月分成金额339221.43元，2016年12月分成金额321421.34元，2017年1月分成金额301570.61元，2017年2月分成金额192568.57元，2017年3月分成金额215074.27元。二、畅游公司要求乐赢公司收到此函15个工作日内完成游戏上述月份应付分成收入金额共计10345454.31元。畅游公司要求乐赢公司付款，否则通过法律途径追究乐赢公司违约责任，要求乐赢公司支付上述欠款并承担相应的迟延违约金。次日乐赢公司收到上述函件但未回复。2017年8月10日，畅游公司向乐赢公司发送电邮显示因乐赢公司长期拖欠合作游戏分成款项，且发送催款函15天内仍没有采取有效的补救措施，畅游公司决定与乐赢公司停止合作，关闭游戏充值通道，请悉知。具体安排如下：2017年8月15日关闭充值，2017年9月15日关服。2017年8月14日，乐赢公司委托律师向畅游公司发送邮件声明畅游公司关闭游戏充值通道并关停游戏服务器的行为构成违约。风云游戏公告显示，风云游戏于2017年8月15日关闭游戏充值，2017年10月15日11:00正式停止运营。畅游公司主张因乐赢公司拖延付款在收到敬告函后15日内没有采取有效措施，畅游公司电子邮件决定停止合作就是解除协议。乐赢公司不予认可，乐赢公司称收到敬告函后，该敬告函并无要求解除合同的意思表示，且乐赢公司于2017年5月22日付款1615192.73元存在付款行为。2017年5月、6月通过双方往来邮件可以看出双方在协商对账，因账期回款不一定及时，对于没有争议的款项，乐赢公司均积极付款。有争议的可以通过第三方进行审核，2017年8月2日畅游公司起诉，因乐赢公司账户因本案被冻结，故未有其他付款行为。2017年8月11日畅游公司单方邮件通知关停服务器，2017年7月即开始进行风云2推广，依据独家授权协议约定，解除协议要求书面通知，畅游公司从未书面通知解除协议，故协议没有解除。畅游公司擅自关停服务器，终止运营风云游戏，构成违约。庭审中，畅游公司主张2015年11月16日第二次计费测试为商业化运营起始日，乐赢公司主张2015年12月3日开始开放测试日为商业化运营起始日。双方对IOS版本商业化运营日期为2016年2月24日不持异议。畅游公司主张依据畅游公司BI系统后台数据，涉案风云游戏在安卓渠道流水共计56981800元，在IOS越狱端渠道流水5828915元，在IOS端渠道流水4359695元，共计67170410元，依据双方手机游戏独家授权协议第四条及补充协议第二条第4款约定，畅游公司应得收入累计21470342.77元，乐赢公司已付12585382.40元，乐赢公司还应当向原告支付游戏分成款8884960.37元。畅游公司计算的上述分成款计算公式为收入=（畅游公司BI系统记录金额-乐赢公司的自充金额-渠道费）*乐赢公司分成比例*畅游公司分成比例。渠道费率实际以乐赢账单为准，一般为5%，乐赢公司分成比例是根据乐赢公司与渠道的合同约定分成比例来定，预估为50%计算得出。同时，畅游公司主张按照独家授权协议账期，乐赢公司应按照日千分之五标准支付暂计算至2017年11月20日违约金共计18815321.28元。畅游公司对BI系统后台数据在北京市方圆公证处做了公证，公证书号分别为（2017）京方圆内经证字第69476号、69755号。乐赢公司对畅游公司BI系统中的数据不予认可。2018年8月22日乐赢公司提交的证据中自认应向畅游公司结算金额为17979117.71元，已经支付12585382.4元，尚欠5393735.31元。畅游公司对乐赢公司累计支付金额12585382.4元不持异议。对乐赢公司主张的结算金额不予认可。双方对结算金额持有异议，畅游公司就双方业务结算情况向本院申请司法审计，经本院摇号选择鉴定机构后，因客观原因鉴定未能受理。乐赢公司最后一笔付款日期为2017年5月22日，付款金额为1615192.73元。乐赢公司认为不存在违约情形，不应支付违约金。且主张约定日千分之五标准约定过高，请求法院予以调整。畅游公司另主张2015年9月份IOS版本分成款21904.01元，但未向本院提交证据。乐赢公司认为IOS版本依据补充协议其于2016年2月24日运营，不存在应当支付2015年9月份分成款情形。乐赢公司主张风云2游戏系风云游戏的升级版本，理由是结合风云游戏和风云2游戏宣传材料可以看出，两款游戏的故事原作者、故事情节、视觉效果以及游戏的商标等都存在近似，两者是承继的、统一的关系。据此，乐赢公司主张，畅游公司将风云游戏的升级版本转授权给第三方的行为系严重违约的行为。乐赢公司在北京市求是公证处对风云手机游戏及风云2手机游戏在IOS手机版本和安卓手机版本宣传资料进行了公证。公证书文号分别为（2017）京求是内经证字第936、937、938、939号。畅游公司不予认可，畅游公司主张风云游戏作为3D游戏，其游戏角色、NPC角色、场景等均为3D建模。而畅游时代公司开发、运营的风云2手机游戏其实质为2D游戏，其游戏的各种要素均为平面图片的形式制作。两款游戏的美术风格、核心游戏玩法差异巨大，按照行业习惯和相关公众的一般认识，不会被认为其属于同款游戏。从技术角度而言，两者的底层架构截然不同，美术风格也不同。为此，畅游公司向本院提交了技术说明。此外，乐赢公司提供双方往来邮件反映涉案风云游戏存在充值掉单、多次出现研发事故、游戏存在各种bug、消费奖励未到位、更新失败等问题。乐赢公司对上述邮件内容在北京市求是公证处做了公证，公证文号为（2018）京求是内经证字第1167号。2016年3月8日，乐赢公司向畅游公司支付200万元版权金。乐赢公司主张版权金的性质系定金担保，依据定金罚则畅游公司违约应当双倍返还版权金。另乐赢公司主张畅游公司未经同意擅自关停服务器，且违约转授权构成违约，应当赔偿损失。其中包括游戏市场推广费用3015142.09元，乐赢公司提供了与案外人市场推广涉案风云游戏的相应证据。畅游公司不予认可，畅游公司主张依据独家授权协议，推广费用由乐赢公司自行承担。乐赢公司主张预期收入损失为5236987.16元，具体计算方式为：按照月均付费账号数*单用户平均付费数，畅游公司不予认可。关于自充费用，双方网络邮件显示2016年8月19日，乐赢公司向畅游公司发送邮件就2015年11月-12月自充费用核实，邮件内容为风云20**年11月-12月优化充值费用详细：15年11月费用：193226，15年12月费用899184，共计金额1092410，服务费202210（11月-12月合计），所有总金额1294620。2016年8月24日，畅游公司回复邮件初步核实结果概况：名义自充金额为1092410元，查到的实际自充金额为981512元。2016年8月30日，乐赢公司发送邮件根据上次核实结果，对于部分无法核对数据再次进行了验证核实，并将充值记录、角色ID截图，要求畅游公司再次核实。2016年9月2日，畅游公司发送邮件复查后总体结果为名义自充金额为1092410元，充值记录完全匹配上的金额为1068585元（实际金额应为1068765元）。2017年2月23日，双方就涉及自充问题结算进行邮件沟通。畅游公司于2017年2月24日发送邮件称关于自充的结算方案按照结算分成比例进行结算3:7，自充服务费由乐赢公司承担。乐赢公司于2017年2月28日发送邮件回复称与参加会议人员沟通并确认是所有涉及自充部分都3:7分摊。包括自充金额、服务费和税费，要求畅游公司予以确认。畅游公司未确认。乐赢公司主张畅游公司应按协商比例返还自充费用共计967132.92。计算方式为自充金额为1092410元+服务费202210元*税费1.0672*70%（畅游公司承担比例）。畅游公司不予认可，畅游公司认为其主张的金额中已经将自充金额予以扣除，且依据独家授权协议，自充费用部分不计入营运收入。另查，风云移动端游戏软件著作权人为畅游公司，风云2移动端游戏软件著作权人为畅游时代公司，2015年6月1日，注册号为12863251风云商标及商标标识经授权人深圳墨麟科技股份有限公司许可授权畅游时代公司使用，授权期限自2015年6月1日至2017年5月31日止。2015年6月8日，畅游时代公司将上述风云商标及风云商标标识授权畅游时代公司使用。2016年3月及4月期间，畅游公司相关人员与乐赢公司相关人员曾通过电子邮件就手游委托开发授权运营一体协议（风云2）进行过磋商。乐赢公司主张畅游时代公司与畅游公司系关联公司、一致行动人。畅游公司不予认可，畅游公司主张其与畅游时代公司均系独立法人。再查，畅游公司提交BI系统数据、双方网络邮件中的确认的所结算数据与畅游公司敬告函所载明的结算金额并不存在一一对应的关系。畅游公司主张为提起本案诉讼及采取诉讼保全提供担保支出律师费80000元、公证费10699元、保全费5000元、保险费27500元，要求乐赢公司应承担上述费用。乐赢公司主张为提起本案反诉及采取诉讼保全提供担保支出律师费50万元、公证费5000元、财产保全保险费84803.93元，因畅游公司违约，要求畅游公司承担上述费用。上述事实有双方当事人提交的有效证据及当事人的陈述意见在案佐证。本院认为：畅游公司与乐赢公司签署的手机游戏独家授权协议及补充协议系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规等强制性规定，应为有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的合同义务。本案争议焦点问题一是畅游公司2017年8月10日发送电子邮件决定与乐赢公司停止合作，关闭游戏充值通道的行为是否构成解除涉案协议。本院分析如下：一、依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，未有法定或约定条件任何一方均不得擅自解除合同。合同解除权系形成权，其权利行使应当满足约定或法定条件。本案中，畅游公司主张因2017年5月11日发送敬告函后15日内，乐赢公司仍没有采取有效的补救措施，故而依据合同约定行使解除权。而依据双方签署的独家授权协议对费用与结算的约定，双方系以净收入作为结算基础，而净收入是乐赢公司确认当地收入后，以其收到的运营收入扣除渠道费后的不含税收入作为分成基础。且双方对当月分成收益的统计数据存有异议时，双方先结算无差异部分，对于有差异部分，双方核对沟通后，再行结算。再有异议部分，双方可以聘请第三方审计机构予以审核。通过双方网络邮件提交的结算单据可以看出，双方合同履行中，每月结算时并未将所有净收入结算完毕，符合双方协议约定以乐赢公司收到的运营收入扣除渠道费后再予以分成的约定。且乐赢公司于2017年5月22日向畅游公司付款1615192.73元，其对应的结算单据系2017年3月13日双方确认的风云15年11月-16年12月结算单，付款时间符合独家授权协议约定的账期。再者，通过双方往来邮件也可以看出，双方在2017年7月27日仍然在进行对账，故畅游公司主张乐赢公司在收到敬告函后未采取有效补救措施满足约定解除条件的理由不能成立。二、依据双方独家授权协议约定，协议项下发出的任何通知均以书面形式作出，并以专人递送、图文传真或预付挂号信邮寄的方式发送至相应地址及号码。而解除合同作为合同终止的原因之一，其权利行使更应符合双方协议约定，畅游公司主张2017年8月10日一封电邮即解除了涉案协议。乐赢公司不予认可，诉讼中仍认为合同处于未解除的状态。虽然畅游公司基于商业利益上的考量关闭风云游戏充值渠道，并关停服务器，但是其于2017年8月10日发送电子邮件要求终止合作并不当然产生解除合同的法律后果。畅游公司关停服务器的行为构成违约。本案争议焦点问题二、乐赢公司欠付的分成款金额如何确定？根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。畅游公司主张依据其BI系统载明的数据进行结算并据此主张分成款8884960.37元。但依据双方签署的独家授权协议双方系以净收入作为结算基础，而净收入是乐赢公司确认当地收入后，以其收到的运营收入扣除渠道费后的不含税收入作为分成基础。通过双方往来邮件结算数据，风云游戏渠道费率有2.5%、3%、5%、6%、10%、25%不等，渠道分成比例有40%、46%、50%、60%、70%不等。乐赢公司对畅游公司BI系统数据亦不予认可。且在审计不能的情况下，畅游公司仅以其后台BI系统所载明的数据作为结算基础和依据，事实依据不足。通过双方往来邮件中结算单据2017年6月28日邮件风云15年11月-17年3月对账表载明的结算金额共计1549179.87元。2017年7月27日风云16年3月-6月已确认部分结算单载明结算金额共计2026890.14元。庭审中，乐赢公司自认尚欠畅游公司分成款5393735.31元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，本院确认乐赢公司尚欠畅游公司分成款金额为5393735.31元。依据独家授权协议结算条款及账期约定，乐赢公司应当按照约定的期间履行支付分成款的义务。乐赢公司逾期支付分成款，构成违约。本案争议焦点三是在双方均存在违约情况下，双方责任如何划分。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对畅游公司之诉请及乐赢公司之反诉请求本院分项阐述如下：1．对畅游公司主张分成款金额，如前所述本院确认分成款金额为5393735.31元。依据独家授权协议结算条款及账期约定，乐赢公司逾期付款构成违约应承担相应的违约责任。依据独家授权协议，逾期付款应按应付数额的千分之五支付违约金。诉讼中，乐赢公司主张违约金约定标准过高，请求法院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方独家授权协议约定违约金标准为日千分之五，该约定显属过高，本院依据乐赢公司申请予以调整。2017年6月28日结算金额1549179.87元，2017年7月27日已确认结算金额2026890.14元，2018年8月22日自认结算金额差额1817665.3元，乐赢公司应当按照结算账期约定的履行期限支付迟延履行违约金，具体标准本院参照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算。关于畅游公司主张的2015年9月份IOS版本分成款，一方面因IOS版本商业化运营日期为2016年2月，另一方面畅游公司亦未举证证明IOS版本分成款金额，本院对该部分诉讼请求不予支持。关于畅游公司主张的律师费80000元、公证费10699元、保全费5000元、保险费27500元，因双方均存在违约行为，上述费用由畅游公司自行承担。2.乐赢公司主张双倍返还版权金400万元一节，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。故定金必须是作为债权的担保且必须有定金字样。依据独家授权协议，版权金支付后不予退还。版权金性质并非乐赢公司主张的定金担保性质。乐赢公司主张双倍返还版权金缺乏法律依据。但是，依据独家授权协议授权期限为首个版本商业化之日起维持3年有效期。乐赢公司交纳版权金的目的亦是在3年期内享有独家运营推广的权利。无论是畅游公司主张2015年11月16日，还是乐赢公司主张2015年12月3日商业化运营日，涉案风云游戏于2017年8月15日关闭充值，2017年10月15日停服，风云游戏运营期限未满3年。基于公平原则，畅游公司应当按比例向乐赢公司返还版权金833333元。关于乐赢公司主张的预期收入损失5236987.16元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于畅游公司单方面关闭游戏充值，并关停服务器构成违约，其应当向乐赢公司支付预期收入损失。但综合本案证据，考虑到风云游戏运营情况以及手机游戏运营的周期，本院对乐赢公司主张的预期收入予以酌定为697500元。对于乐赢公司主张的自充费用，依据独家授权协议约定以及双方往来邮件确认，畅游公司经复查确认的自充费用应为1068765元。依据2017年2月24日畅游公司对自充费用确认按结算分成比例结算，自充服务费由乐赢公司承担的意见，本院对乐赢公司主张自充中748135.5元部分予以支持。畅游公司虽抗辩自充费用不计入营收，且已经在主张金额中予以扣除，但通过双方往来邮件沟通自充费用核算及申请结算事实来看，畅游公司的抗辩缺乏事实基础。对于乐赢公司主张的游戏市场推广费用3015142.09元。一方面其自畅游公司获取风云游戏独家运营推广权，相应的游戏市场推广活动其目的是为了获取更好的游戏运营收入，且独家授权协议明确约定市场推广费用的承担主体系乐赢公司。另一方面，乐赢公司提交的证据亦不能证明其实际支出的为风云游戏推广支出的金额为其主张金额，故本院对乐赢公司主张的市场推广费用不予支持。关于乐赢公司主张的公证费5000元、财产保全保险费84803.93元以及律师费50万，因双方均存在违约行为，上述费用由乐赢公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告北京乐赢互动科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京畅游天下网络技术有限公司游戏分成款5393735.31元并支付逾期付款违约金（以1549179.87元为本金，自2017年9月28日起始，以2026890.14元为本金，自2017年10月27日起始，以1817665.3元为本金，自2018年11月22日起始，以上均按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止）；二、反诉被告北京畅游天下网络技术有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告北京乐赢互动科技有限公司版权金833333元、预期收入损失697500元、自充费用748135.5元；三、驳回原告北京畅游天下网络技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京乐赢互动科技有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费180864元，由原告北京畅游天下网络技术有限公司负担145789元（已预交76059元，余款于本判决生效后七日内交纳），由被告北京乐赢互动科技有限公司负担35075元（于本判决生效后七日内交纳），反诉案件受理费52327元，由反诉原告北京乐赢互动科技有限公司负担43691元（已交纳），由反诉被告北京畅游天下网络技术有限公司负担8636元（于本判决生效后七日内交纳）。本诉案件保全费5000元，由原告北京畅游天下网络技术有限公司负担（已交纳），反诉案件保全费5000元，由被告北京乐赢互动科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费（到本院领取交费通知），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  马 勇人民陪审员  李月恩人民陪审员  冷荣芝二〇一九年八月二日书 记 员  邓 爽