河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1748号上诉人（原审原告）：马保望，男，汉族，1976年5月10日出生，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告）：雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区红旗南路**。法定代表人：赵立波，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建宏，河南沣玺律师事务所律师。上诉人马保望因与被上诉人雅士利乳业（马鞍山）销售有限公司（以下简称雅士利公司）产品质量责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马保望上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审二审诉讼费用由雅士利公司承担。事实与理由：一、根据《产品质量法》第四十六条的规定，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准的就应依法认定为缺陷产品。涉诉食品益生菌固体饮料执行的国家标准为GB7101—2015《饮料》，该《标准》4.2条明确规定：“含有活菌（未杀菌）型乳酸菌、需冷藏储存和运输的饮料产品应在标签上标识贮存和运输条件”。马保望在一审法院提交的涉诉食品包装标签上仅是错误标示了贮存条件为“置于阴凉干燥处”，没有按照GB7101—2015《饮料》中4.2规定标示产品运输条件，就应当认定为不符合食品安全国家标准的食品。二、原审法院认定事实错误，不应凭借雅士利公司营业执照的经营范围包括婴幼儿配方乳粉，而将涉诉食品认定为婴幼儿食品进行裁判。三、马保望2018年11月17日下午腹泻与食用涉诉食品存在因果关系，雅士利公司应依法承担侵权责任。四、马保望为了止损要求雅士利公司依法召回缺陷产品，并非达成了退货退款协议，马保望并没有明确表示放弃追究雅士利公司的侵权责任，雅士利公司应当依法赔偿马保望支付价款十倍的赔偿金53280元。五、雅士利公司在马保望提起诉讼之后，采取包括但不限于删除网页、下架商品等手段销毁涉诉重要证据，致使案件重要证据灭失，应依法承担相应的法律责任。综上，请求二审法院依法支持马保望的上诉请求。雅士利公司辩称，一、马保望的上诉理由文不对题，马保望原审起诉的理由是产品质量侵权纠纷，损害原因是食品添加剂“低聚果糖”，而上诉却是“标识瑕疵”、“食品标准”等与原诉法律关系不同的理由，罗列事实意图获得非法利益的意图跃然纸上。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确。马保望以雅士利公司提供的产品中含有“低聚果糖”食品添加剂造成马保望人身损害提起诉讼，但又没有提供损害结果与产品有因果关系的证据，被原审法院以证据不足驳回诉讼请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，马保望罗列的上诉理由不能成立，依法应驳回马保望的上诉，维持原判。马保望向一审法院起诉请求：1、请求判令雅士利公司退回马保望货款5328元，十倍惩罚性赔偿马保望53280，并赔偿马保望人身损害所产生的诊疗费、误工费等合计848.67元。另依据《产品质量法》第四十六条和《食品安全法》第六十三条的规定，召回涉诉不符合食品安全强制型标准的益生菌固体饮料，并依法承担召回所需费用。2、判令雅士利公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：马保望通过网络交易平台天猫网于2018年11月17日15是28分使用淘宝账号“行云流水110113”在雅士利公司经营的网点“雅士利旗舰店”内下单购买了“益生菌固体饮料（雅士利益生菌粉儿童益生菌固体饮料）”36盒（每盒24克），订单编号245027205093274583，以总金额5328元付款并成交。马保望付款后，雅士利公司使用中通快递从北京通州发货，快递单号75110238517981。2018年11月20日马保望收到包裹，当日马保望到漯河医学高等专科学校第三附属医院以恶心、腹泻等为由检查，经诊断为急性胃肠炎，马保望支出诊察费和西药费共计8.67元。当日，马保望通过淘宝与雅士利公司协商，并退回33盒“益生菌固体饮料”，2018年11月24日雅士利公司收到退货，2018年11月25日退回马保望33盒“益生菌固体饮料”货款4884元。“益生菌固体饮料配料表：麦芽糊精、无水葡萄糖、低聚果糖、乳双歧杆菌HN019、乳双歧杆菌BI-07、鼠李糖乳杆菌HN001。使用方法：量取约20ML不超过37℃的温开水，置于杯中，取1条产品加入温开水中，搅拌均匀即可使用。雅士利公司经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、电子数码产品、音响设备、工艺礼品、书籍绘本、玩具、母婴用品、办公用品、汽车用品、家居用品、厨房用具等。庭审中，马保望提交证据1、马保望的天猫网账号个人资料，证据2、雅士利公司在天猫网披露的注册信息。证明双方是本案适格主体。证据3、订单详情截图、物流详情截图，证据4、快递面单照片、拆包现场商品照片，证明马保望购买雅士利公司的产品并通过中通快递收到该产品。证据5、订单交易快照商品详情，证明雅士利公司在涉诉商品描述是新生儿适用食品，实际上是普通食品，存在欺诈行为。证据6、涉诉商品详情页截图，证明该产品存在缺陷。证据7、国家卫计委2011年第25号公告截图，证明涉诉产品只能用于1岁以上的幼儿，与宣传的适用于新生儿不符。证据8、涉诉商品标签照片，证明错误标明储藏条件，没有标明运输条件，致使涉诉产品失效或者变质，属于缺陷产品。证据9、漯河医学高等专科学校第三附属医院诊断证明照片，证明涉诉产品对马保望造成损害，马保望吃过后造成腹泻。证据10、《食品广告发布暂行规定》、证据11、《侵害消费者权益行为处罚办法》，证明涉诉产品的文字描述属于误导和欺诈行为。证据12、食品安全国家标准GB7101-2015《饮料》，证明涉诉产品没有按该标准4.2的规定进行标示冷藏和运输条件，属于缺陷产品。证据13、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，证明雅士利公司未按该规定产品标识，没有尽到法定审查义务，应当承担侵权责任。证据14、上海市杨浦区市场监督管理局处罚决定书，证明对涉诉产品标明的行为属于违法行为，其他产品因虚标适用范围被处罚。证据15、《网络食品安全违法行为查处办法》，这个证据和视频证据结合在一起证明雅士利公司应当在网页里标明产品需要冷藏和运输，但是雅士利公司没有说明和提示，致使涉诉产品在不当储存和运输过程中已经失效或变质。证据16、四川省德阳市中级人民法院判决书2018川06民终630号，提供的参考案例。证据17、涉诉订单交易快照录制视频。证据18、益生菌固体饮料实物一盒，证明雅士利公司错误的标明了储藏条件，没有标明运输条件，致使产品失效或变质。雅士利公司质证意见：1、双方的买卖关系的证据属实；2、马保望所提供的所有证据没有任何涉及到产品质量的实质证据，提供的都是宣传用语和保管条件、外观等方面的证据，与产品本身的质量没有任何关系，证据12，大项内叫饮料，是可以直接喝的，还有活菌性益酸菌在安全标准的适用范围内是饮料，不是固体益生菌饮料，所以马保望所说的因存储和运输造成的变质和失效是不存在的事实。马保望提供诊断证明、门诊收费发票，主张雅士利公司赔偿诊疗费8.67元，误工费600元，护理费240元，营养康复150元，共计848.67元。雅士利公司质证意见：与雅士利公司无关。雅士利公司提交证据1、产品外包装及产品检测报告，证明雅士利公司销售的雅士利益生菌固体饮料产品符合国家产品质量标准。证据2、产品情况说明、国家卫计委办公厅关于低聚果糖使用问题的答复、低聚果糖成分及功效，证明马保望所说的雅士利公司涉诉产品中所含的低聚果糖没有副作用，不会对人体造成伤害，不可能造成腹泻，第一次起诉诉状中针对的是产品中的低聚果糖，而本次庭审提交的变更诉状中又变成了产品失效、变质，明显带有恶意诉讼、欺诈的意图。证据3、马保望职业打假证据、最高人民法院发办函（2017）181号文件，证明马保望涉嫌职业打假，在法院的诉讼文书网涉及到马保望的案件除了本次的诉讼以外，还有四次诉讼，根据最高人民法院发办函（2017）181号文件规定对职业打假的一律不予保护。马保望质证意见：对质检报告根据最高院的规定，这个检测报告只能证明出厂时合格，对产品说明的真实性有异议，没有监察局和杜邦公司的公章，与本案没有关系。对复函的真实性没有异议，关联性没有异议，但是对证明问题有异议，不能证明其产品符合国家规定的标准。对于雅士利公司说马保望涉及恶意诉讼的问题，马保望曾向有关部门咨询过低聚果糖的问题，因为服用后又腹泻的问题，怀疑该产品有问题，后来经过了解发现该产品不符合国家规定的标准。关于雅士利公司提及职业打假的问题，答复意见没有提到食品药品。一审法院认为，马保望与雅士利公司之间的买卖合同关系合法有效。雅士利公司向马保望交付了案涉产品，马保望向雅士利公司支付了价款5328元。后马保望经与雅士利公司协商退货，除马保望已使用的三盒案涉产品外，其余33盒案涉产品已退回给雅士利公司，马保望已收到雅士利公司退回33盒案涉产品货款4884元，以上事实双方均认可属实，予以确认。马保望主张其食用雅士利公司案涉产品后引起腹泻，恶心，造成人身损害，要求雅士利公司赔偿各项损失共计848.67元，但马保望提供的诊断报告只显示诊断结果为急性胃肠炎，马保望未提供其他证据，不能证明马保望的急性肠胃炎是其食用案涉产品造成的，对马保望此项主张不予支持。马保望主张雅士利公司出售案涉产品为适用普通人的食品而非婴幼儿配方食品，存在虚假宣传，构成欺诈。本案中雅士利公司的经营范围包括乳制品（含婴幼儿配方乳粉），其向马保望出售的案涉产品也含有国家卫计委公布的使用婴幼儿使用的乳双歧杆菌、鼠李糖乳杆菌。马保望未提供证据证明案涉产品配料表中的其他成分系国家相关部门规定不能作为婴幼儿食用的配料，马保望提交的证据不足以证明雅士利公司存在虚假宣传及误导消费者的情形，也不能证明雅士利公司的销售属于欺诈。对马保望此项主张不予支持。马保望主张案涉产品违反食品国家安全标准4.2的规定未标示冷藏和运输条件，属于缺陷产品，致使案涉食品在交付给马保望时已经失效或变质。未提交充足证据予以证明，对马保望此项主张不予支持。马保望主张雅士利公司销毁重要证据，未提交证据予以证明，对马保望此项主张不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案马保望提供的证据不能达到自己的证明目的，应承担举证不能的后果，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回马保望的诉讼请求。案件受理费1290元，由马保望负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，马保望虽然提供证据证明其与雅士利公司之间案涉产品的买卖合同关系，但马保望所提供证据，不足以证明其腹泻、恶心是食用案涉产品引起的，马保望提供的证据，亦不足以证明案涉产品为不符合食品安全国家标准的食品及雅士利公司在销售案涉产品过程中存在欺诈行为，故一审法院以此驳回马保望要求雅士利公司退回其货款5.28元、十倍惩罚性赔偿其53280元并赔偿其人身损害损失848.67元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以维持。综上，马保望上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1132元，由上诉人马保望负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  左 昊审判员  李 刚二〇一九年八月十二日书记员  任艳茹