福建省漳浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0623民初3885号 原告：漳发金地（漳浦）置业有限公司，住所地漳浦县绥安镇工业开发区绥安工业园，统一社会信用代码91350623777512013C。 法定代表人：刘宏，总经理。 委托诉讼代理人：庄明伟，男，系漳发金地（漳浦）置业有限公司员工。 委托诉讼代理人：林惠清，女，系漳发金地（漳浦）置业有限公司员工。 被告：陈艺香，女，1983年12月27日出生，汉族，住漳浦县。 原告漳发金地（漳浦）置业有限公司（以下简称漳发金地公司）与被告陈艺香追偿权纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告漳发金地公司的诉讼代理人庄明伟、林惠清及被告陈艺香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漳发金地公司向本院提出诉讼请求：1、判决陈艺香支付漳发金地公司代偿款22808.95元；2、判决陈艺香支付逾期偿还代偿款的违约金16843.70元。事实和理由：2011年11月12日，漳发金地公司与陈艺香签订《商品房买卖合同》，约定陈艺香向漳发金地公司购买址在漳浦县的商品房。2011年12月16日漳发金地公司、陈艺香及中国银行股份有限公司漳浦支行（以下简称中行漳浦支行）签订《个人一手住房贷款合同》，约定陈艺香向中行漳浦支行借款购买涉案商品房，漳发金地公司为陈艺香的按揭贷款提供阶段性保证担保，因陈艺香逾期归还按揭贷款导致漳发金地公司承担保证责任，截至2019年7月29日漳发金地公司代陈艺香偿还按揭款本息22808.95元，依据《合同补充协议》约定，漳发金地公司履行担保责任后，有权向陈艺香追偿代偿款及按合同总价款10%计算的违约金。 陈艺香辩称，因陈艺香与前夫陈英文离婚时，涉案商品房归婚生子所有，双方协商银行按揭款由陈英文负担，故陈艺香不同意支付漳发金地公司的代偿款及违约金。 漳发金地公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、商品房买卖合同、个人一手住房贷款合同各1份，证明陈艺香向漳发金地公司购买“华府金浦世家”三期12幢B413号商品房，陈艺香经漳发金地公司提供阶段性保证担保向中行漳浦支行办理商品房按揭贷款117000元，若陈艺香连续三期逾期归还按揭贷款导致漳发金地公司承担保证责任，漳发金地公司有权向陈艺香追偿代偿款及按合同总价款10%计算的违约金事实；2、贷款还款回单1份，证明漳发金地公司自2018年2月28日起至2019年7月29日止，代为陈艺香偿还中行漳浦支行的商品房按揭贷款26308.95元的事实；3、催讨代偿款通知、快递查询单各1份，证明漳发金地公司向陈艺香催讨代偿款及违约金的事实。 陈艺香质证后对上述证据1-3的真实性无异议，对证明的内容有异议，漳发金地公司至今未将《商品房买卖合同》原件给陈艺香，对于违约金条款并不知情。 陈艺香为支持其主张依法提交如下证据：离婚协议书1份，证明陈艺香与陈英文于2015年8月17日办理离婚登记，涉案商品房按揭款由陈英文负担的事实。 漳发金地公司质证后认为，对该份证据的真实性无异议，对证明的内容有异议，该份证据系陈艺香与陈英文间的内部协议，该协议书的内容不能对抗漳发金地公司。 本院认定如下：因漳发金地公司、陈艺香对双方提供的证据的真实性均没有异议，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈艺香因购买商品房缺乏资金，经漳发金地公司提供阶段性连带责任保证担保向中行漳浦支行办理商品房按揭贷款，借贷双方于2011年12月16日签订《个人一手住房贷款合同》，合同编号：JFAGAA20110742，合同约定陈艺香向中行漳浦支行借款117000元，借贷双方约定借款期限120个月，还款方式为按月等额本息还款，还款周期为1个月，还款日为每月10日；担保方式为：陈艺香以本合同项下贷款所购的房屋向中行漳浦支行提供抵押担保要，陈艺香应于本合同签署后15日内与中行漳浦支行到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后15日内办理正式抵押登记；保证人漳发金地公司提供阶段性连带责任保证，即自陈艺香办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且中行漳浦支行收到他项权证之日起，保证人漳发金地公司在本合同下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任及保证责任。因陈艺香未能按《个人一手住房贷款合同》的约定归还借款本息，漳发金地公司分别于2018年2月28日代为归还按揭款3941.65元、5月28日归还按揭款3941.36元、8月29日归还按揭款3942.23元、11月29日归还按揭款3942.24元、2019年3月25日归还按揭款5267.91元、7月29日归还按揭款5273.56元，合计归还按揭款26308.95元，扣除陈艺香于2018年11月13日归还代偿款1500元，2019年4月30日归还代偿款2000元、8月13日归还代偿款3200元，合计已归还的代偿款6700元，尚欠代偿款19608.95元。 又查明，2011年11月12日陈艺香与漳发金地公司签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，《商品房买卖合同》编号为：35062308004204226，约定陈艺香向漳发金地公司购买址在漳浦县交汇处华府.金浦世家三期12幢Ｂ413号商品房，商品房总价款为168437元，首付款为51437元，余款117000元办理按揭贷款。《合同补充协议》约定漳发金地公司为陈艺香的按揭贷款提供阶段性保证担保，在担保期间，若陈艺香连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人漳发金地公司履行担保责任后，漳发金地公司有权向陈艺香追偿所欠代偿款或选择单方解除本《商品房买卖合同》，并要求买受人支付合同总价款10%的违约金。 本院认为，陈艺香因购买商品房缺乏资金向中行漳浦支行借款，漳发金地公司自愿对该借款提供阶段性保证担保，双方自愿签订《个人一手住房贷款合同》，漳发金地公司的保证担保行为系其真实意思表示，《个人一手住房贷款合同》合法有效，漳发金地公司保证方式为连带责任保证方式；因陈艺香未能按《个人一手住房贷款合同》的约定归还中行漳浦支行的借款本息，经中行漳浦支行催讨后，漳发金地公司已履行担保责任，代为陈艺香偿还中行漳浦支行的部分借款本息，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定及《个人购房担保借款合同》的约定，漳发金地公司承担保证责任后，有权向陈艺香追偿代为偿还的借款本息。 陈艺香与漳发金地公司签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，《合同补充协议》约定，在担保期间，若陈艺香连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人漳发金地公司履行担保责任后，漳发金地公司有权向陈艺香追偿所欠代偿款或选择单方解除本《商品房买卖合同》，并要求买受人支付合同总价款10%的违约金。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十一条非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任的规定，因漳发金地公司未能提供证据证明因陈艺香的违约造成其可得利益损失总额及必要交易成本损失总额的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，漳发金地公司请求陈艺香按《合同补充协议》关于违约金的约定，按合同总价款10%支付违约金的诉讼请求偏高，陈艺香在庭审中要求对违约金予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应对漳发金地公司主张的违约金请求，予以调整理。陈艺香未能按合同约定偿还银行按揭款，漳发金地公司履行担保责任代为偿还银行按揭款，陈艺香应根据合同的约定支付违约金，违约金可调整为违约金可调整为每日按代偿金额的万分之五计付。 综上所述，漳发金地公司请求陈艺香偿还代偿款22808.95元的诉讼请求不当，经庭审查明，陈艺香已支付漳发金地公司代偿款6700元，尚欠代偿款19608.95元。漳浦金地上述诉讼请求超过该部分的，不予支持；漳发金地公司请求陈艺香支付逾期偿还代偿款的违约金16843.70元的诉讼请求偏高，应予以调整，陈艺香应支付的违约金调整为违约金可调整为每日按代偿金额的万分之五计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决如下： 一、陈艺香应于本判决生效后十日内支付漳发金地（漳浦）置业有限公司的代偿款项19608.95元，并支付自2018年2月28日起至付清款项之日止，每日按代偿金额的万分之五计付违约金（其中，自2018年2月28日起的代偿金额为3941.65元、5月28日起的代偿金额为7883.01元、8月29日起的代偿金额为11825.24元、11月13日起的代偿金额为10325.24元、11月29日起的代偿金额为14267.48元、2019年3月25日起的代偿金额为19535.39元、4月30日起的代偿金额为17535.39元、7月29日起的代偿金额为22808.95元，2019年8月13日起的代偿金额为19608.95元）； 二、驳回漳发金地（漳浦）置业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费659.40元，减半收取329.70元，由漳发金地（漳浦）置业有限公司负担29.70元，陈艺香负担300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  林文波 二〇一九年八月十九日 书记员  苏 彦 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。