安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终197号上诉人（一审原告）：刘勇，男，1969年12月23日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人（一审原告）：霍宗姚，男，1972年8月3日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人（一审被告）：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：张爱东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。一审被告：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：曹守生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晶晶，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。一审第三人：安徽省广贤建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区。法定代表人：方文森。上诉人刘勇、霍宗姚因与上诉人繁昌县璟泰居房地产开发有限公司（以下简称繁昌县璟泰居公司）、一审被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称合肥市大圩公司）、一审第三人安徽省广贤建筑安装工程有限公司（以下简称广贤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘勇、霍宗姚的委托诉讼代理人王元萍，上诉人繁昌县璟泰居公司的委托诉讼代理人张辉、张晓静、被上诉人合肥市大圩公司的委托诉讼代理人陆芝云、何晶晶到庭参加诉讼。一审第三人广贤公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘勇、霍宗姚上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判繁昌县璟泰居公司在一审确定的款项基础上增加给付总包管理服务费3042248.55元及用于抵扣管理费和税金的工程款1192000元，共计4234248.55元；2、合肥市大圩公司对未付工程款及利息承担连带给付责任；3、一、二审诉讼费、鉴定费、保全费，均由璟泰居公司及合肥市大圩公司承担。事实和理由：1、一审应支持刘勇、霍宗姚关于璟泰居公司应支付总包管理服务费3042248.55元的主张，并明确其就未能提供证据进行鉴定的防火门、消防通风等分项工程总包管理服务费，有相关诉权，一审认为应待分包工程结算后主张，系举证责任分配不当，事实认定不清。芜中世鉴定（2017）第019号的芜繁昌峨溪豪庭小区竣工结算争议工程造价鉴定报告明确指出：“在9月12日质证时要求被告方提供相关分包工程的结算凭证，因被告方反馈意见时提出分包工程的结算尚未全部结案，故无法提供，为了能尽快完成鉴定工作，暂按原告方主张的基数计算总包服务费合计3042248.55元。”在工程已经竣工三年的情况下，繁昌县璟泰居公司主张未全部结案无法提供，其理由显然不能成立。依据民事举证规则，繁昌县璟泰居公司应承担举证不能的后果。故一审应当支持刘勇、霍宗姚的该项诉讼请求。2、刘勇、霍宗姚在一审中提供的委托付款函和收条，足以证明其前期与广贤公司合作过程中有1192000元工程款，被该公司使用（业经该公司负责人签字确认），用于抵扣其管理费及税金，刘勇、霍宗姚并未收到该款项。在计算璟泰居公司代为扣留广贤公司管理费及税金5831120.25元时，应当扣除该1192000元。且不认定该事实，广贤公司应收取的管理费及税金亦不应由繁昌县璟泰居公司享有。3、合肥市大圩公司应当对未付工程款及利息承担连带责任。因广贤公司的债务问题，经刘勇、霍宗姚与繁昌县璟泰居公司及广贤公司协商解除原施工合同，由繁昌县璟泰居公司指定合肥市大圩公司作为刘勇、霍宗姚的管理方，由刘勇、霍宗姚继续施工。故繁昌县璟泰居公司之后的工程款均是付至合肥市大圩公司账户，前期剩余工程款亦系付至其公司账户。合肥市大圩公司不能证明其完成全部支付责任，应当与璟泰居公司就未付工程款共同承担付款责任。繁昌县璟泰居公司辩称：1、刘勇、霍宗姚主张总包服务管理费，无事实依据。刘勇、霍宗姚提交的专业分包合同提到的计算标准是按工程造价的16.9%甚至18.9%取费，而根据安徽建筑安装工程费用定额的规定，总包服务费的最高标准不得超过5%。且刘勇、霍宗姚提供的相关合同中，未加盖广贤公司的印章。2、刘勇、霍宗姚关于管理费和税金已抵扣工程款的主张，不能成立。刘勇、霍宗姚也没有提供相关证据原件。该费用应由刘勇、霍宗姚承担。合肥市大圩公司辩称：1、合肥市大圩公司不应对刘勇、霍宗姚承担给付责任，一审对此认定正确。2、对繁昌县璟泰居公司的上诉请求及事实和理由无异议。3、对刘勇、霍宗姚提出的诉讼请求应当予以驳回，其他意见以繁昌县璟泰居公司的答辩意见为准。（1）合肥市大圩公司已经超额支付工程款。广贤公司因自身债务问题，退出未施工完成的峨溪豪庭5#、9#、3#及地库工程。合肥市大圩公司与繁昌县璟泰居公司签订了施工合同，完成峨溪豪庭5#、9#、13#楼由广贤公司施工四层结构部位后的工程，及地库4-23轴，1-17轴结构施工部位后的工程。根据账单反映，属于大圩公司后续施工范围已完成的工程部分大圩公司共付款25298454元，繁昌县璟泰居公司就该工程付款12052819元，其中付给广贤公司工程款5002819元，付大圩公司工程款7000000元，合计该峨溪豪庭项目5#、9#、13#及地库工程总付款为37351273元，其中属于给付大圩公司施工构成的工程款合计为32298454元。审价单位初审峨溪豪庭5#、9#、13#及地库工程造价合计为37506158.94元，根据广贤公司、合肥市大圩公司完成的峨溪豪庭项目5#、9#、13#楼及地库工程的施工节点情况，审价单位初审广贤公司与合肥市大圩公司完成的工程的造价分别为20750946.47元和16755212.47元。故扣除质保金，大圩公司已经超额支付工程款。刘勇、霍宗姚主张合肥市大圩公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。4、且峨溪豪庭5#、9#、13#及地库工程造价初审为37506158.94元，扣除质保金和未完成、未验收的地库工程，就该工程已付工程款数额为37351273元，繁昌县璟泰居公司、合肥市大圩公司均无再支付工程款的义务。繁昌县璟泰居公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回刘勇、霍宗姚的诉讼请求；2、维持一审判决第二项。3、刘勇、霍宗姚承担本案一二审诉讼费用，鉴定费用。事实和理由：1、案涉工程的工程价款为双方均认可的98059986.09元，鉴定意见所列计5515354.13元的双方争议项目，无相关依据，不应计入工程造价。（1）清水模板费用不应计入工程造价。根据工程设计、施工图纸以及刘勇、霍宗姚自认，案涉工程并未使用清水模板。鉴定人员出庭亦表示芜湖地区对清水模板是否应计费。计费数额均无相关依据和标准，鉴定意见系参照合肥市造价站发布的意见，芜湖地区可以参照合肥地区造价意见。一审认为：“该项费用应该同样适用芜湖市建设工程范围内”，其该认定依据不足，在刘勇、霍宗姚及鉴定人均未提供相关依据的情形下，应当不予认定，不予计入工程总造价。（2）辅材调差不应计入总造价。钢管、扣件、水电费用、柴油、汽油等根据其性质和使用情况是无需调整价差的。繁昌县璟泰居公司一审申请的专家及鉴定过程中均作出了明确说明。鉴定人仅以建筑材料价格都应该调整作为其调整的依据，并未就各种材料是否应予调整及调整的依据作出说明。且鉴定人调整的数额为759288.95元，而刘勇、霍宗姚主张的数额仅为730593.95元，鉴定意见也予以说明，但一审就此未予审查。（3）繁昌县璟泰居公司、广贤公司、刘勇、霍宗姚于2013年4月28日签订的补充协议系认定取费应否增加2%的依据。该协议第二条约定：“该小区未开工工程广贤公司仍继续承建”协议第三项约定：“如因广贤公司违约导致施工承包终止后广贤公司中途停工、本协议补充协议第二条不执行，仍执行《建设工程施工承包补充协议》相应条款”。刘勇、霍宗姚在上诉中业已承认广贤公司与繁昌县璟泰居公司解除合同、退出案涉工程建设系广贤公司自身管理不善、账户被冻结。一审亦查明对于峨溪豪庭项目，广贤公司、刘勇、霍宗姚均非全部承建。故依照协议，案涉工程的取费率不应增加2%。鉴定机构对于该协议的理解是断章取义的，且鉴定机构对该项费用是否计入总造价也未明确，否则其不会在鉴定意见中载明“其中璟泰居公司提出的二期、三期不应计算增加综合费造价为800652.62元。”（4）4#、12#楼停建损失费不应计入总造价。双方就该项费用发生争议，应当以实际查明的损失数额进行鉴定。鉴定机构直接以刘勇、霍宗姚提供的未经质证的结算单、批复进行算术加减得出鉴定数额。一审依据鉴定机构确定的意见认定损失数额，与事实不符。（5）总包服务费系鉴定机构按照刘勇、霍宗姚主张基数计算得出，无事实和法律依据。2、繁昌县璟泰居公司应付工程款的数额为89274789.77元（审计总造价98059986.09元-地下室暂扣款3365364.32元-税金及管理费5419832元）。（1）案涉工程的地下室尚未完工并通过竣工验收，且刘勇、霍宗姚未举证证明该地下室未完工及通过竣工验收应归责于繁昌县璟泰居公司。繁昌县璟泰居公司与合肥市大圩公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程完工后15日各工作日内，付至合同预算总价的80%；工程竣工验收合格，付至合同预算总价的85%。案涉工程地下室工程的造价16826821.58元，即使认为地下室完工，应付地下室工程款应按照合同约定应暂扣3365364.32元（16826821.58元×20%）。（2）繁昌县璟泰居公司应收取的管理费为5419832元[（98059986.09-地下室暂扣工程款3365364.32元-22110000元）×7.01%+22110000元×管理费1.5%]。3、繁昌县璟泰居公司已付的工程款数额为92836836.04元。（1）广贤公司与繁昌县璟泰居公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，繁昌县璟泰居公司基于该合同向繁昌向金星架业公司的法定代表人腾红星垫付转账120000元。刘勇、霍宗姚作为实际施工人应当承担该款项，刘勇、霍宗姚对对该款项不予认可，但其提交的证据工程款支付明细表（无争议）载明腾红星款，可见繁昌县璟泰居公司垫付的120000元应当计入已付工程款。（2）繁昌县璟泰居公司与广贤公司于2011年4月9日签订的《建设工程施工承包补充协议》第五条第3款约定“审计单位审减额超过乙方提供的竣工决算造价的10%（含10%），则超过部分的审计费用由乙方自行承担”。刘勇、霍宗姚与广贤公司签订的内部承包协议约定，其应履行广贤公司在其与繁昌县璟泰居公司签订的建设工程施工合同中的所有承诺。故，前述建设工程施工合同的条款对刘勇、霍宗姚有约束力。2015年10月21日，繁昌县璟泰居公司与安徽华邃工程项目管理咨询有限公司签订的建设工程造价咨询合同，约定10%以外按4%收取咨询费。刘勇、霍宗姚就案涉工程提供的竣工结算造价即送审金额为154915700.51元，审定金额为98059986.09元，审减金额为56855714元，送审金额的10%为15491570.05元，审减金额超过送审金额10%的部分为41364144.37元（56855714.42元-15491570.05），该超过部分对应的审计费用为1654565.77元（41364144.37元×4%）。依据建设工程施工合同补充协议的约定，该部分审计费用应由刘勇、霍宗姚承担，该部分款项应在计算工程价款中扣除或计入已付工程款。4、一审判决繁昌县璟泰居公司向刘勇、霍宗姚返还劳动保障金70万元，无事实和法律依据。繁昌县璟泰居公司提供的证据足以证明以应由刘勇、霍宗姚以广贤公司名义缴纳的劳动保障金70万元，实际系由繁昌县璟泰居公司缴纳的，后该款项计入双方无争议的已付工程款抵销。依照法定程序，刘勇、霍宗姚应以广贤公司名义向劳动保障部门主张返还，刘勇、霍宗姚未提供证据证明劳动保障部门向繁昌县璟泰居公司返还了该款项，事实上劳动保障部门也不可能将该款项返还给繁昌县璟泰居公司。繁昌县璟泰居公司在一审调解过程中于2018年6也8日向一审提交书面说明，并附关于借取峨溪豪庭项目农民工工资保障金的申请报告，证明繁昌县璟泰居公司曾为保障农民工工资发放，向繁昌县人社局借取137万元，其中包含该70万元保证金，繁昌县璟泰居公司向人社局出具了借据。该款项并非繁昌县璟泰居公司收取的其返还的农民工保障金，而暂借的款项，需要偿还。一审未对该事实审理查明，以此款已由繁昌县璟泰居公司负责处理为由，支持刘勇、霍宗姚的该项诉请，显无依据。5、刘勇、霍宗姚关于繁昌县璟泰居公司返还327万元工程保证金的诉讼请求，无事实和法律依据。繁昌县璟泰居公司与广贤公司签订的建设工程施工承包补充协议第八条约定：“乙方签订合同前需向甲方提供360万元作为履约保证金。1#-15#楼封顶后甲方返还100万元，竣工验收合格后返还100万元；16#-20#楼封顶后返还100万元，余款60万元，工程全部验收合格后五日内返还。”由刘勇、霍宗姚参与签订的内部承包协议、补充协议均明确要求刘勇、霍宗姚完成全部楼栋施工。但是，刘勇、霍宗姚仅实际完成了案涉项目的9栋楼及会所、部分地下室，且其施工的地下室至今未完工和竣工验收，其明显违约。履约保证金的作用就是保障、促使刘勇、霍宗姚依约施工，其违反约定，不得主张退还履约保证金。刘勇、霍宗姚辩称：1、繁昌县璟泰居公司申请在一审中追加广贤公司参加诉讼，系为拖延支付工程款。广贤公司及合肥市大圩公司均系繁昌县璟泰居公司指定由刘勇、霍宗姚挂靠的公司。在广贤公司因自身债务原因，账户被冻结后，繁昌县璟泰居公司为支付工程进度款，不延误工程施工，指定刘勇、霍宗姚与合肥市大圩公司签订挂靠合同，约定刘勇、霍宗姚挂靠广贤公司期间施工工程的工程款直接支付给刘勇，霍宗姚。刘勇、霍宗姚完成施工后，合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司、刘勇和霍宗姚就前期支付工程款数额进行了书面签字确认。工程总价款确定后即可确定未付工程款的数额，繁昌县璟泰居公司、合肥市大圩公司应当及未付的工程款承担连带清偿责任。2、双方争议的工程项目造价应当计入工程总造价。鉴定单位适用安徽省建设工程造价总站的规定计算清水模板费用，符合相关规定。关于辅材调差，刘勇、霍宗姚提供的计算数额仅系提供鉴定人员参考，最终应以鉴定单位的意见为准。补充协议中的费用应当适用。合肥市大圩公司向繁昌县璟泰居申请工程款时，其申请单据上载明按18.9%来取费。故合肥市大圩公司事实上是认可该取费标准的。就4号楼和12号楼损失费，合肥市大圩公司和繁昌县璟泰居公司在相关单据上已经确认。繁昌县璟泰居公司拒不提供各分包合同的结算凭证，其应当承担举证不能的法律后果。刘勇、霍宗姚提供的并不全面，鉴定意见所列应较实际上少，一审应支持该项诉请。繁昌县璟泰居公司并未将全部工程交由刘勇、霍宗姚施工，而是将其中的6号楼及其他相关工程另行发包，刘勇、霍宗姚仅施工起应施工的土建及地下室部分，消防及防火门系另行发包。繁昌向璟泰居公司未能举证证明案涉部分工程未通过竣工验收系刘勇、霍宗姚施工原因造成，其应当按照刘勇、霍宗姚实际完成的工程量支付工程款。刘勇、霍宗姚不应承担超出部分的工程造价鉴定费。刘勇、霍宗姚报送的决算资料中包含了分包工程繁昌县璟泰居公司应当返还工程保证金及劳动保障金。刘勇于2011年6月3日向繁昌县璟泰居公司支付了360万元工程保证金，繁昌县璟泰居公司返还了33万元，其余327万元未予返还。繁昌县璟泰居公司于2013年12月20日申领的70万元农民工工资保障金，至今未返还刘勇、霍宗姚。且刘勇、霍宗姚无权要求返还。在刘勇、霍宗姚承建案涉项目三期工程期间，合肥市大圩公司又将案涉6号楼交由其他实际施工人施工。故合肥市大圩公司违约，其应继续向繁昌县璟泰居公司履行总包单位的义务。因繁昌县璟泰居公司的后续工程尚未完成，故农民工工资保障金不能取出，现该款项被繁昌县璟泰居公司借出。但是，刘勇、霍宗姚施工的工程已经结束，繁昌县璟泰居公司应当返还该工程保证金和农民工工资保障金。刘勇、霍宗姚向一审法院起诉请求：1、判令被告繁昌县璟泰居公司支付差欠的工程款12232209元及利息（自起诉之日起承担同期银行贷款利息至付清款项之日止），被告合肥市大圩公司对上述款项承担连带支付责任;2、两被告承担本案诉讼费、鉴定费和保全费，合计279100元。一审法院认定事实：2011年4月9日，刘勇、霍宗姚以广贤公司的名义与繁昌县璟泰居公司签订了《建设工程施工承包补充协议》。协议约定:1、工程概况:本小区位于芜湖市繁昌县春早公园旁，框剪结构总20栋＋附层3栋，总面积约18万平方，地上约15万平方，地下约3万平方，其中：8＃、13＃－15＃、19＃、20＃为18F＋1D,12＃为24F＋1D，其余为11F＋1D，3栋为附属用房(会所、幼儿园和垃圾房)；地上部分商业约1.5万平方米，其余为住宅及配套。2、承包方式及范围：(1)承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包文明安全。(2)承包范围：施工图范围内的土建、安装、初装饰及附属配套工程施工(注：甲方指定分包的和甩项的工程除外)；施工总包管理与配合分包服务；工程竣工图编制；工程报验和竣工验收；工程质量维修等。3、质量标准：符合“建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300－2001)”合格标准，争创“黄山”杯工程。4、工程造价：工程造价暂估2.8亿元以及对定额依据、结算方式、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等内容进行了约定。2011年4月11日，刘勇、霍宗姚与繁昌县璟泰居公司、广贤公司签订三方《协议书》，协议约定：1、繁昌县璟泰居公司确保工程进度款项按照繁昌县璟泰居公司和广贤公司签订的《建设工程施工承包补充协议》中约定的相关条款支付给广贤公司。2、广贤公司收到繁昌县璟泰居公司的工程款项后，按照广贤公司和刘勇、霍宗姚签订的《内部承包协议》约定，及时将款项转给刘勇、霍宗姚。3、刘勇、霍宗姚确保足额发放工人工资，确保如期支付工程材料款、机械设备款项等各类工程费用。4、刘勇、霍宗姚应遵守广贤公司管理制度及管理措施的有关规定和要求。5、繁昌县璟泰居公司承诺：如刘勇、霍宗姚在峨溪春早工程项目上给广贤公司带来不良影响以及给广贤公司造成损失的，均由繁昌县璟泰居公司负责处理，无需广贤公司承担任何责任。2011年6月2日，刘勇、霍宗姚与广贤公司签订的《内部承包协议》，协议约定：广贤公司现有繁昌县璟泰居公司的峨溪豪庭工程分包给刘勇、霍宗姚，由刘勇、霍宗姚负责施工建设以及约定了管理费用和税费的收取、工程款提取、双方的权利义务等内容。2013年4月28日，繁昌县璟泰居公司又与广贤公司双方签订了《补充协议》。之后广贤公司由于其他原因于2014年4月20日与刘勇、霍宗姚、繁昌县璟泰居公司签订《协议书》，协议约定：1、经三方协商一致，同意终止(繁昌县璟泰居公司与广贤公司签订的《建设工程施工承包补充协议》)未开工和在建（5、6、7、9、10、11、14、15、16、17、18、19、20幢、幼儿园及地下车库）工程的合同履行及2011年4月11日三方签订的《协议书》和刘勇、霍宗姚所签订的《内部承包合同》。2、自本合同签订之日三方上述协议正式解除，合同权利义务关系终止，广贤公司配合办理工程的相关变更手续，且无权再向繁昌县璟泰居公司主张任何有关该项工程的债权请求。3、广贤公司已承建的峨溪豪庭工程除广贤公司管理费由繁昌县璟泰居公司支付给广贤公司外，在建工程【1#、2#、3#、4#、8#、12#楼、会所（商业）及已施工的5#、6#、9#、13#楼及地下车库一部分结构工程(详见《峨溪豪庭5#、6#、9#、13#楼及地下车库一单体工程已施工质量、安全技术小结》界定的工程量)】相关的工程款委托繁昌县璟泰居公司直接支付刘勇、霍宗姚。在每次支付前繁昌县璟泰居公司需提前将管理费及税收(即7.01%)支付给广贤公司（以委托函为准）。刘勇、霍宗姚应当提供广贤公司30%的成本发票，如刘勇、霍宗姚无法提供，繁昌县璟泰居公司负责解决。因峨溪豪庭小区1#、2#、3#、4#、8#、12#楼及会所工程所产生的债权债务由刘勇、霍宗姚承担，但广贤公司自愿承诺不因自身债务给繁昌县璟泰居公司、刘勇、霍宗姚带来任何影响和损失，否则广贤公司必须赔偿所造成的全部损失。繁昌县璟泰居公司同时保留追究因广贤公司违约原因导致合同解除的违约责任的权利。广贤公司不承担解除合同部分的质量、安全、农民工工资、材料等债务。刘勇、霍宗姚与广贤公司签订的相关内部承包协议就此解除，所有债务由刘勇、霍宗姚承担，如其无力承担，与广贤公司无关，繁昌县璟泰居公司负责处理并有权向刘勇、霍宗姚追偿。4、本协议签订后，繁昌县璟泰居公司有权另行选定施工总承包单位，刘勇、霍宗姚负责工程项目及资料移交等，广贤公司配合办理手续。5、为确保刘勇、霍宗姚作为项目实际施工人的权益，繁昌县璟泰居公司同意刘勇、霍宗姚继续作为实际施工人完成施工任务，但应与繁昌县璟泰居公司选定的施工总包单位另行重新签订施工内部承包协议。6、本协议签订时间为2014年4月20日，自三方签订之日生效。同时，繁昌县璟泰居公司与广贤公司的关于解除峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地下车库一《建设工程施工承包合同》的协议书（编号：20140501）仅用于主管部门办理变更手续使用，不做他用，无法律效应。之后，刘勇、霍宗姚与合肥市大圩公司签订了一份《内部承包合同》，合同约定：1、合肥市大圩公司将溪豪庭5#、6#、9#、13#楼及地库一工程分包给刘勇、霍宗姚，由刘勇、霍宗姚负责施工建设。2、承包方式为包工包料。3、合肥市大圩公司收取刘勇、霍宗姚工程总价7.01%的管理费及税金（税金占5.51%，管理费占1.5%，其中0.5%管理费的税金由合肥市大圩公司自理），刘勇、霍宗姚应提供工程总价30%的真实有效的材料发票等内容。2013年9月5日至2015年12月11日，合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司和广贤公司以及监理单位分别对刘勇、霍宗姚承建的工程进行了竣工验收。截止2017年2月，繁昌县璟泰居公司共支付刘勇、霍宗姚工程款91062270.27元。之后，繁昌县璟泰居公司委托安徽华邃工程项目管理咨询有限公司对刘勇、霍宗姚所建工程进行审计，安徽工程项目管理咨询有限公司对《峨溪豪庭项目一期、二期、三期工程决算审计报告书汇总》认为：1、工程决算经审计双方认可的工程造价为98059986.09元；2、工程决算审计后双方存在争议的工程造价为6166516.89元；3、工程决算总造价为104226502.98元。由于双方对审计后的工程造价6166516.89元存在异议，为此，刘勇、霍宗姚诉至一审法院。2017年4月15日，刘勇、霍宗姚向一审法院申请，要求对峨溪豪庭已竣工验收的工程造价、现场签证进行鉴定。一审法院于2017年4月20日委托上海中世建设咨询有限公司对该工程造价、现场签证进行鉴定。2017年6月27日，刘勇、霍宗姚变更为对审计后双方存有异议的工程造价6166516.89元进行鉴定，对双方无异议的工程造价98059986.09元的部分放弃鉴定申请。2017年9月12日，一审法院组织双方对上海中世建设咨询有限公司峨溪豪庭小区竣工结算争议工程造价征求意见稿进行了质证。2017年10月10日上海中世建设咨询有限公司《峨溪豪庭小区竣工结算争议工程造价鉴定报告》认为：针对刘勇、霍宗姚主张的争议造价6166516.89元，根据提交的造价，鉴定造价为5515354.13元，其中繁昌县璟泰居公司提出的二期、三期不应计算增加综合费的造价为800652.62元。另查明：刘勇、霍宗姚系自然人，未取得建筑施工企业资质。2011年6月3日，刘勇、霍宗姚为承建峨溪豪庭工程向繁昌县璟泰居公司交纳工程保证金360万元，于2013年12月19日向繁昌县建设领域农民工工资保障金专户上缴纳农民工工资保障金70万元（此款已由繁昌县璟泰居公司负责处理）。刘勇、霍宗姚共承建峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#、12#、13#楼和会所及地下室。其中2011年4月9日至2014年4月20日，刘勇、霍宗姚以广贤公司的名义承建峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、8#、12#楼、会所和5#、9#、13#楼四层以下及地下室，2014年7月刘勇、霍宗姚以合肥市大圩公司名义承建的峨溪豪庭是5#、9#、13#楼四层以上及地下室的工程，峨溪豪庭5#、9#、13#楼及地下室的工程造价为37351273元，分别为20750946.47元和16755212.47元。繁昌县璟泰居公司已给付刘勇、霍宗姚工程款91062270.27元（其中含合肥市大圩公司支付的工程款16755212.47元）。根据繁昌县璟泰居公司申请，一审法院依法通知上海中世建设咨询有限公司鉴定人员出庭，鉴定人方某1、方某2法出庭接受询问。上海中世建设咨询有限公司鉴定费100000元由刘勇、霍宗姚预交。一审法院认为，一、涉案总工程款问题。(一)刘勇、霍宗姚与合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司对峨溪豪庭项目一期、二期、三期工程决算审计报告书中的98059986.09元工程款无异议，予以确认。(二)双方有争议的工程款是：1、清水模板费是否计入总造价的问题：刘勇、霍宗姚在涉案工程中未使用清水模板，但按现行建设主管部门规定，房地产开发项目的天棚都不再使用混合砂浆进行粉刷，为了提高模板制作，安装质量，改用批腻子代替，安徽省建设工程造价总站原则同意合肥市造价站发布的“因取消天棚粉刷另增加每平方米6元的模板损耗和天棚面整修费”，该项费用应该同样适用芜湖市建设工程范围内给予计价为469456.29元（模板面积75615.09㎡×6元/㎡）。2、辅材调差的问题：2011年4月9日签订的建设工程施工承包补充协议中第五条第一款五项约定：“执行现行的人工及材料调整等方面的相关政策规定”，按此约定，应按照安徽省工程建设材料预算价格动态管理暂行办法中的规定，所以建筑材料价格都应该调整，鉴定差价为759288.95元（综合取费暂按16.41%计算）。3、总造价增加0.5%、2%造价的问题：2011年4月9日签订的建设工程施工承包补充协议中第五条第2款取费标准中约定：“按照县城四类（不含劳动保险费）取费，在此基础上上浮0.5%作为工程总价款”，结合2013年4月28日签订的补充协议，上浮0.5%计算工程总价款只适用于1#、2#、3#及会所工程，其余工程应执行2013年4月28日签订的补充协议第二条“未开工工程的取费，在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率加2%进行结算；钢材材差：钢材材差部分，不进入定额基价，刘勇、霍宗姚仅计18.4%的综合费”。查阅安徽华邃工程项目管理咨询公司的审核报告审核定案表中备注，没有计算该部分的理由是“⑴二期工程按补充合同约定待小区工程全部完工后土建工程综合管理费增加2%，暂未计入。⑵施工承包补充协议取费标准中上浮0.5%作为工程，因表述不清楚（取费或总价上浮）暂未计入”，上海中世建设咨询有限公司在鉴定时，对其签订的合同包括补充协议的内容进行认真阅读，未见安徽华邃工程项目管理咨询有限公司说阐述的“二期工程按补充合同约定待小区工程全部完工后土建工程综合管理费增加2%”这份补充合同，刘勇、霍宗姚所提供的是上述两份补充协议。根据这两份协议内容结合保温、涂料分项工程施工合同中第4.7条“建设单位按总包合同中的同等费率付给总包管理费（16.9%）”的约定，可以理解为在原补充协议约定的在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）基础上上浮0.5%的真实意思为两个费率相加且是对建筑、装饰、安装等全部工程在按县城四类（不含劳动保险费）取费后在此基础上上浮0.5%作为工程总价款。而2013年4月28日签订的补充协议第二条“未开工工程的取费，在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率加2%进行结算”，16.4%的取费率是指的建筑工程以定额直接费为计算基数，安装装饰工程的取费是以定额人工费为计价基数的，应该理解为建筑工程的取费是在16.4%的基础上加2%等于18.4%，安装、装饰工程是在工程造价的基础上增加2%。鉴定造价为856505.78元（其中增加0.5%造价为55853.16元，增加2%造价为800652.62元）。4、4#、12#楼停建损失费：按照刘勇、霍宗姚提供的4#、12#楼停建期间的损失费用清单、申请单、停建损失费结算单以及建设方对其的批复，刘勇、霍宗姚申请损失费784181元，繁昌县璟泰居公司审核后为699257元，已经其总经理同意批复同时加盖法人公章，从提交的证据应该按照批复纳入结算，查阅徽华邃工程项目管理咨询公司的审核报告中备注栏“4#、12#楼停工导致脚手架延期，造成脚手架租赁费延期，审核单位暂按三层以下计算脚手架延期租赁费”，从该描述的内容，审核单位只是暂按三层以下计算的脚手架租赁延期费用，没有完全按照双方达成的损失金额计算，上海中世建设咨询有限公司认为应该以双方签字确定的损失进行结算，扣除徽华邃工程项目管理咨询公司审核已计算的损失，应再将未计入的416549.56元予以计价。5、分包单位管理费的问题：刘勇、霍宗姚主张收取建设方分包工程的总包管理服务费，提交的证据中，只提供了保温、涂料，铝合金门窗、真石漆等分部分项的施工合同，没有提供防火门、消防通风等分包工程合同，上海中世建设咨询有限公司暂不能计算出准确的总包服务费。在2017年9月12日质证时上海中世建设咨询有限公司要求繁昌县璟泰居公司提供相关分包工程的结算凭证，因繁昌县璟泰居公司反馈意见时提出了分包工程的结算尚未全部定案，故无法提供，为了能尽快完成鉴定工作，上海中世建设咨询有限公司暂按刘勇、霍宗姚主张的基数计算总包服务费合计3042248.55元（详见繁昌峨溪豪庭小区一期二期三期工程决算争议造价分析统计一览表），在真石漆、门窗等分包中合同约定参照原协议约定的同等费率计算，应包含分包工程总价的税金，即总包单位在办理工程价款结算时应提交该部分的税务发票，若在开庭审理之前能将分包工程结算情况提交，上海中世建设咨询有限公司将根据实际结算再调整该鉴定报告。综上所述，双方有争议的工程款清水模板费469456.29元、辅材调差费759288.95元、总造价增加0.5%、2%造价费856505.78元、4#、12#楼停建损失费416549.56元，合计2501800.58元，应当计入总工程款，但分包工程的结算尚未全部定案，上海中世建设咨询有限公司对分包单位管理费是暂按刘勇、霍宗姚主张的基数计算总包服务费的应是不确定的，待分包工程结算后原告可另行主张。故本案总工程款为98059986.09元＋469456.29元＋759288.95元＋856505.78元＋416549.56元＝100561786.67元。二、涉案工程款支付情况及尚欠等问题。（一）合肥市大圩公司、繁昌县璟泰居公司工程款支付情况：1、支付工程款84633111.34元；2、代付农民工工资5484500元；3、代付电费784658.93元；4、代付工伤赔偿160000元，合计91062270.27元。（二）根据双方合同约定由繁昌县璟泰居公司收取刘勇、霍宗姚工程总价7.01%的税金及管理费（税金占5.51%，管理费1.5%），繁昌县璟泰居公司应收取刘勇、霍宗姚税金及管理费100561786.67元×7.01%＝7049381.25元，由于繁昌县璟泰居公司在诉前已收取22110000元×税金5.51%＝1218261元，故繁昌县璟泰居公司还应收取刘勇、霍宗姚税金及管理费（100561786.67元－22110000元）×7.01%＋（22110000元×管理费1.5%）＝5831120.25元。（三）繁昌县璟泰居公司尚欠刘勇、霍宗姚工程款数100561786.67元－91062270.27元－5831120.25元＝3668396.15元。三、合肥市大圩公司是否承担支付刘勇、霍宗姚工程款责任问题。根据合同约定，刘勇、霍宗姚以合肥市大圩公司名义承建的是5#、9#、13#楼四层以上的工程，其工程造价为16755212.47元。从合肥市大圩公司提供的证据及庭审调查，合肥市大圩公司已按合同的约定全部履行了工程款支付义务，故刘勇、霍宗姚要求合肥市大圩公司支付工程款的诉请，不予以支持。四、刘勇、霍宗姚所承建的繁昌县璟泰居公司峨溪豪庭工程已进行了竣工验收，繁昌县璟泰居公司应当按照合同的约定返还其缴纳的劳动保障金70万元和工程保证金327万元，合计397万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、繁昌县璟泰居公司给付刘勇、霍宗姚工程款7638396.15元（含缴纳的劳动保障金70万元和工程保证金327万元）和利息(自2017年1月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)，于判决生效后10日内付清；二、驳回刘勇、霍宗姚其他诉讼请求。一审案件受理费174100元，鉴定费100000元，合计274100元（刘勇、霍宗姚已预交），由繁昌县璟泰居公司负担187050元，由刘勇、霍宗姚承担87050元。公告费560元（合肥市大圩公司已预交），由繁昌县璟泰居公司负担。二审中，繁昌县璟泰居公司向本院提交如下证据：《关于借取峨溪豪庭项目农民工工资保障金的申请报告》，证明繁昌县璟泰居公司系从繁昌县人社局申领的137万元，其中70万元系借款，与刘勇、霍宗姚所主张的农民工工资保障金性质不同。繁昌县璟泰居公司要将该137万元返还给繁昌县人社局，而非刘勇、霍宗姚。对于上述繁昌县璟泰居公司提供的证据，刘勇、霍宗姚质证认为，真实性予以认可。该证据证明在工程未完工的情形下，繁昌县璟泰居公司就使用了刘勇、霍宗姚向人社局缴纳的该70万元农民工工资保障金，刘勇、霍宗姚施工的工程已经完工，繁昌县璟泰居公司应当返还该款项。对于上述繁昌县璟泰居公司提供的证据，合肥市大圩公司质证认为，真实性、合法性无异议。但该证据与合肥市大圩公司无关。合肥市大圩公司在二审向本院提交证据如下：付款说明，证明该说明与合肥市大圩公司一审提供的付款审批表及付款凭证相佐证，繁昌县璟泰居公司通过合肥市大圩公司支付工程款的情况。对上述合肥市大圩公司提供的证据，刘勇、霍宗姚质证认为，该证据系繁昌县璟泰居公司出具且无相应付款单据，对其真实性不予确认。对上述合肥市大圩公司提供的证据，繁昌县璟泰居公司质证认为，对该证据无异议。本院对于繁昌县璟泰居公司和合肥市上述证据，认证如下：对繁昌县璟泰居公司提交的《关于借取峨溪豪庭项目农民工工资保障金的申请报告》的真实性予以确认，对合肥市大圩公司提交的付款说明，需结合案件事实及其他证据综合认定。其他当事人在二审中未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，繁昌县璟泰居公司与刘勇、霍宗姚关于由刘勇、霍宗姚实际对案涉相关工程进行实际施工，并由刘勇、霍宗姚与繁昌县璟泰居公司选定的施工总包单位签订施工内部承包协议的约定，违反法律的强制性规定，应属无效。但刘勇、霍宗姚就其已经竣工的工程可以参照合同约定，向繁昌县璟泰居公司主张工程款。本案二审的争议焦点为：1、案涉工程的总价款如何确定，刘勇、霍宗姚关于以清水模板为计价标准的费用，相关辅材调差费、增加2%综合取费标准计算的费用，停建损失、总包服务费是否应计入工程总价，及其数额如何认定；2、刘勇、霍宗姚关于抵扣管理费和税金1192000元应扣除的主张，能否成立；3、繁昌县璟泰居公司关于刘勇、霍宗姚施工的地下室工程未完工及竣工验收，应扣除相应价款的主张能否成立，繁昌县璟泰居公司应否返还工程履约保证金327万元及农民工工资保障金70万元；4、繁昌县璟泰居公司关于其为刘勇、霍宗姚代付120000元脚手架工程款，刘勇、霍宗姚报送的工程价款超出审价机构审定价10%部分的审价费用，均应计入已付工程款的主张，能否成立；5、合肥市大圩公司应否对刘勇、霍宗姚的工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点1。（1）清水模板费用。鉴定机构对于鉴定意见所列的清水模板费用已经作出说明。为减少建筑通病，建设主管部门规定改用批腻子代替混合砂浆对天棚进行粉刷，以提高模板制作和安装的质量（主要是平整度），合肥市造价部门发布关于“取消天棚粉刷另增加每平米6元的模板损耗和天棚面整修费”的意见。故该施工方法的变更，虽然不是双方合意对施工方式的改变，但刘勇、霍宗姚系依照相关建设主管部门对施工方式的要求进行的施工，繁昌县璟泰居公司应当支付其因此增加的施工费用，鉴定单位参照经安徽省建设总站原则同意的合肥市造价站发布的意见，确定该增加造价的数额，符合法律规定。（2）辅材调差问题。繁昌县璟泰居公司与广贤公司于2011年4月9日签订的建设工程施工承包补充协议第五条第1款第5项约定执行现行的人工及材料调整方面的相关政策规定。鉴定意见已经说明，依照安徽省工程建设材料预算价格动态管理暂行办法，钢管、扣件、水电费用、柴油、汽油亦属于调差范围。刘勇、霍宗姚主张的数额仅为730593.95元，该费用应按其主张的数额确定。（3）综合取费率应否增加2%。繁昌县璟泰居公司、广贤公司、刘勇和霍宗姚于2014年4月20日签订的协议书约定，由繁昌县璟泰居公司另行选定总承包单位，由刘勇、霍宗姚作为实际施工人继续施工，并由刘勇、霍宗姚签订与总包单位内部承包合同，而该内部承包合同约定刘勇、霍宗姚应当履行合肥市大圩公司与繁昌县璟泰居公司的所有承诺，但是繁昌县璟泰居公司、合肥市大圩公司均未提交其双方关于合同价款的约定的证据，应当认为刘勇、霍宗姚施工的工程款计价方法仍应依据广贤公司与繁昌县璟泰居公司的约定。繁昌县璟泰居公司与广贤公司于2011年4月28日签订的补充协议第二条约定“未开工工程的取费：在安徽省县城四类费率16.4%（不含劳动保险费）的基础上费率增加2%进行结算。”双方虽约定如因乙方违约导致施工承包终止或乙方中途停工，该补充协议第二条不执行，但从繁昌县璟泰居公司、广贤公司、刘勇和霍宗姚于2014年4月20日签订的协议书书来看，各方并未在协议书中明确解除该协议系因广贤公司违约所致，亦未明确广贤公司应当承担的违约责任，且繁昌县璟泰居公司也未提交各方合意解除关于综合费率增加2%进行结算的约定的证据。故一审依据上述补充协议关于综合取费率增加2%进行结算的约定确定工程价款，符合法律规定。（4）停建损失如何认定。繁昌县璟泰居公司对于4#、12#楼的停建损失699257元已经签章确认，其主张不应按该数额向刘勇、霍宗姚支付该损失款项，显无依据。（5）总包服务费的计算。繁昌县璟泰居公司与广贤公司签订建设工程承包补充协议第五条第5款第6项约定：“总包管理服务费：由甲方指定分包给的第三方承建的工程，总包单位按分包工程造价的3%收取施工配合服务费（甲供材料、设备除外）”鉴定意见虽就该费用数额出具意见，但对于该数额的计算依据、计算方法、标准及理由未作出具体说明。刘勇、霍宗姚就该部分费用可另行主张。关于争议焦点2。刘勇、霍宗姚提交的广贤公司出具的委托付款函和收条，不足以证明该款项数额应在已付工程款中扣除，对其该事实主张不予支持。关于争议焦点3。刘勇、霍宗姚提供了其施工的相关楼栋的竣工验收报告，繁昌县璟泰居公司已经接收了刘勇、霍宗姚就其施工的包括地下室在内的工程提交的决算材料，并委托审价机构进行审价，并出具了审价意见。繁昌县璟泰居公司主张刘勇、霍宗姚未完成案涉工程地下室施工及竣工验收，其应当举证证明地下室其单独进行验收，且未通过竣工验收应归责于刘勇、霍宗姚一方，其未能提供证据证明该事实主张，应当承担举证不能的法律后果。其关于地下室工程款应在应付工程款中扣除及20%的工程款未至付款期限，以及履约保证金不应退还的主张，不能成立。农民工工资保障金系施工单位按照政府相关规定向相关政府部门缴纳，依据繁昌县璟泰居公司在二审中提供的证据，足以证明繁昌县人社局并非将该70万元款项退还给繁昌县璟泰居公司，而是繁昌县璟泰居公司因支付农民工工资向繁昌县人社局暂借该款项，其仍需归还。故刘勇、霍宗姚关于繁昌县璟泰居公司向其返还该70万元款项的主张，不能成立。关于争议焦点4。从华邃工程项目管理咨询公司出具得的审计报告书汇总表的内容来看，其列明的双方争议的造价款项为6166516.89元，且备注不含分包工程。故从该汇总表来看，繁昌县璟泰居对刘勇、霍宗姚提供的决算款项中有异议的部分为6166516.89元，并未超过审定造价的10%。繁昌县璟泰居公司关于刘勇、霍宗姚报送的工程价款超出审价机构审定价10%部分的审价费用依照合同约定，应由刘勇、霍宗姚承担的主张，不能成立。繁昌县璟泰居公司未提交足以证明其代付120000元脚手架工程款的证据，对其该事实主张，不予支持。关于争议焦点5。依据繁昌县璟泰居公司、刘勇、霍宗姚、广贤公司签订的协议书来看，合肥市大圩公司系繁昌县璟泰居公司指定刘勇、霍宗姚签订内部承包合同的总包施工单位，刘勇、霍宗姚与繁昌县璟泰居公司形成由刘勇、霍宗姚借用合肥市大圩公司资质实际施工的合意，刘勇、霍宗姚应当向繁昌县璟泰居公司主张工程款，其主张由合肥市大圩公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。综上，繁昌县璟泰居公司应当支付刘勇、霍宗姚工程款3639701.15元[（双方无争议的价款98059986.09元＋“清水模板费用”469456.29元＋辅材调差费730593.95元＋综合费用增加2%的款项856505.78元＋停建损失费416549.56元）－已付款或应计入已付款的代付款项91062270.27元－管理费及税金5831120.25元]，自2017年1月16日起至工程款付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，并返还工程履约保证金327万元及利息(自2017年1月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初176号民事判决；二、繁昌县璟泰居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘勇、霍宗姚工程款3639701.15元及利息（自2017年1月16日起至款项付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、繁昌县璟泰居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还刘勇、霍宗姚履约保证金327万元，并支付以327万元为基数，自2017年1月16日起至款项付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。四、驳回刘勇、霍宗姚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及其他诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费105943元，由上诉人刘勇、霍宗姚负担40674负担元，由繁昌县璟泰居房地产开发有限公司负担65269元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月十二日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。