黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2121号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行，住所地黑龙江省大庆市让胡路区银浪新城**商服7、8、9号门。负责人：孙铁，该行行长。委托诉讼代理人：孟艳，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张焕清，女，1952年3月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：蒙秀芝，黑龙江灵泉律师事务所律师。原审被告：中国农业银行股份有限公司大庆分行，，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村纬三路**负责人：刘恒勇，该行行长。上诉人中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行（以下简称农行银浪支行）因与被上诉人张焕清及原审被告中国农业银行股份有限公司大庆分行合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行银浪支行上诉请求：1.请求依法撤销大庆市让胡路区人民法院(2019)黑0604民初1130号民事判决书,改判驳回张焕清的全部诉讼请求;2.本案的诉讼费用由张焕清承担。事实与理由：原审判决认定部分事实不清,本案件的农行银浪支行不是适格赔偿主体，不应承担赔偿责任。一、案外人骆明德向张焕清销售理财保险和办理业务的行为代表的业务主体是保险公司，而非农行银浪支行。张焕清的损失是由案外人骆明德的犯罪行为引起的,虽然案外人骆明德是农行银浪支行的员工,但骆明德并不是通过办理农行银浪支行的相关金融业务窃取了张焕清的财产。张焕清称其在农行银浪支行处办理储蓄业务时,作为当时的大堂经理骆明德向其推荐办理理财保险,张焕清以为骆明德具有销售富康生命人寿保险股份有限公司理财产品的权利,才在不熟悉自助设备操作程序时,委托骆明德代为办理保费缴纳操作，骆明德正是利用这一过程,采用输入其他收费账号的手段窃取了张焕清的财产。但是事实上骆明德为张焕清办理保险业务的行为,是一种代理行为的体现,但他代理不是农行银浪支行，而是代理君富康险公司。根据《民法总则》“第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”的规定,骆明德办理保险业务的行为与君康保险公司之间构成表现代理,即应由被代理人富康保险公司承担代理行为的后果。因此对于由表见代理行为引起张焕清的损失应由案外人富康人寿保险股份有限公司承担,而不是由农行银浪支行承担。二、案外人骆明德帮助张焕清操作自助设备的行为不属于职务行为。从张焕清的自诉内容可以看出,张焕清认可在缴纳保险费时，由于自身不懂自助设备的操作程序,故请求骆明德帮助其代为操作，因此骆明德盗窃行为的发生根源并不是职务便利或职务行为,而是源于张焕清的委托帮助行为,并且张焕清在转账时,张焕清在设备吐出的相关转账单据上也亲笔签署了姓名,说明张焕清在签署单据时应当知道收款方是谁,如果是其没有认真审核而导致损失发生，相应的法律后果也不应如原审判决由农行银浪支行来进行承担,而应由其本人和骆明德来承担。三、张焕清不能因侵权事由双重获益，不应再向农行银浪支行主张赔偿。2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”根据骆明德的刑事判决书体现,对于张焕清的财产损失,已经由该法律文书确认由骆明德进行全额退赔,在此情况下,一审判决在骆明德已经承担退赔责任的前提下,直接认定张焕清的损失全额由农行银浪支行赔偿和承担,使得张焕清获得双重收益,有违公正原则,也与法律规定不符。由上述几点事实可见,本案件为职务侵权案件来审理,在认定骆明德侵财犯罪行为时,错误的将其销售保险理财产品的行为认定为农行银浪支行的业务范畴,而忽略了农行银浪支行的代理人地位,继而以农行银浪支行与骆明德之间的职务关系,错误的认定骆明德的行为是在履行农行银浪支行自有业务过程中的职务行为，另外,原审判决还忽略了骆明德是基于张焕清的请求帮助被上诉人操作自助设备交纳保费而使得骆明德有机可乘实施侵财犯罪的事实,将该行为仍旧按照农行银浪支行的职务行为处理,判决结果对农行银浪支行明显不公。请法院查清案件事实,依据法律,并本着合情合理的原则，依法判决撤销一审判决,支持农行银浪支行的诉请。张焕清辩称，1.农行银浪支行具有特许经营的资质，从事金融理财及保险代理业务，是在自己的经营范围内从事业务，张焕清正是看中从事多年储蓄及金融理财的中国农业银行的信誉才与其支行建立业务往来，购买相关的理财产品，骆明德正是利用大堂经理的身份，并没给张焕清办理保险业务而是以帮助客户办理保险为名骗取张焕清在ATM机上输入密码将张焕清银行卡内存款9万元转入被其控制的银行卡内(2018黑06**刑初283号，刑事判决书)对这一事实进行了认证，并不是农行银浪支行所陈述的由保险公司来承担赔偿责任，没有事实依据；2.根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员，国执行工作任务，造成他人损害，由用人单位承担侵权责任，骆明德的行为是在工作的时间，工作的地点从事职务的行为，符合三十四条的规定，由其工作单位承担侵权责任有法律依据；3.张焕清至今没有获得一分钱的赔偿，根本不存在农行银浪支行陈述的获取双倍赔偿的事实，综上所述，骆明德在大堂利用经理的身份，借助银行终端平台指引客户在操作平台上办理相关业务，属于执行职务行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回农行银浪支行请求。中国农业银行股份有限公司大庆分行未到庭参加诉讼。张焕清向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿90000元，自2017年9月16日按银行同期存款利率支付利息至给付之日止；2.诉讼费用由农行银浪支行承担。一审法院认定事实：农行银浪支行受案外人富德生命人寿保险股份有限公司委托，在其营业大厅向来办理银行业务的客户销售理财型保险产品。案外人骆明德系农行银浪支行工作人员，在营业厅任客户经理。2017年9月16日，10月21日张焕清去农行银浪支行处办理存款业务，分别存入50000元和40000元。在办理业务过程中，骆明德主动向其推荐理财保险，张焕清同意后，骆明德利用其客户经理的身份，以帮助张焕清办理保险为名，骗张焕清在ATM机上输入密码，将张焕清银行账户内的钱款共计90000元转入其实际控制的银行卡内。2018年1月25日，骆明德在农行银浪支行其他工作人员的陪同下到大庆市公安局乘风分局投案，2018年7月2日，让胡路区人民法院作出（2018）黑0604刑初283号刑事判决，认定骆明德犯盗窃罪并判处刑罚，责令退赔张焕清90000元。至今张焕清没有收到退赔款。一审法院认为，根据（2018）黑0604刑初283号刑事判决认定的事实，农行银浪支行单位工作人员骆明德盗窃张焕清财产，构成侵权。本案争议点为：1.张焕清起诉是否违反一事不再理原则；2.农行银浪支行是否应当承担用人责任；3.张焕清是否有过错。关于张焕清起诉是否违反一事不再理原则的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本院认为，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿”的规定，骆明德与农行银浪支行应当承担连带赔偿责任。让胡路区人民法院（2018）黑0604刑初283号刑事判决书，判决骆明德对张焕清的损失进行退赔，只解决了直接侵权人骆明德的赔偿责任，现张焕清再次起诉要求农行银浪支行承担赔偿责任，根据上述判断标准，不属于重复起诉，法院应予处理；关于农行银浪支行是否应当承担用人责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断是否执行职务的标准：1.是否以用人单位名义；2.是否在外观上须足以被认为是属于执行职务；3.是否依社会共同经验足以认定与用人单位职务有相当关联。除上述原则外，还应结合行为的内容、行为的时间、地、地点合及是否与用人单位意志有关联等因素进行判断。本案中，农行银浪支行工作人员骆明德在农行银浪支行营业大厅以客户经理的身份，以帮助张焕清办理业务为名，借助农行银浪支行的终端平台完成其侵权行为，故意侵害张焕清财产，虽然具有个人不法目的，但其行为与职务有着内在联系，根据上述判断标准，应当认为是执行职务的行为，故农行银浪支行应当承担侵权责任；关于张焕清是否有过错的问题。本院认为，判断张焕清在侵害事实发生过程中是否具有过错，应当以对社会普通人的判断标准确定，张焕清在农行银浪支行的营业大厅接受农行银浪支行工作人员的指引及指示下在农行银浪支行提供的终端操作平台上办理业务，因现实中工作人员利用职务便利进行盗窃的情况极少发生，一般人基于对农行银浪支行营业环境及工作人员的信赖，不可能会怀疑工作人员存在犯罪的可能，故本案中不应该要求张焕清在当时环境下尽到比一般普通人更高的注意义务，张焕清己尽到社会普通人的注意义务，对损害的发生没有过错。综上，农行银浪支行应当对张焕清承担赔偿责任，张焕清要求农行大庆分行承担侵权责任没有事实和法律依据，不予支持。因张焕清办理业务的目的是为了取得利息，根据相关法律规定存款利息属于法定孳息，具有从属性，故农行银浪支行除赔偿本金90000元外应按中国人民银行同期存款利率给付利息。依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决一、中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行于判决生效后十日内赔偿张焕清90000元，自2017年9月16日起以50000元为计算基数按照中国人民银行公布的同期存款利率支付利息至2017年10月20止，自2017年10月21日起以90000元为计算基数按照中国人民银行公布的同期存款利率支付利息至实际给付之日止；二、驳回张焕清其他诉讼请求。案件受理费1025元由农行银浪支行承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，农行银浪支行在其营业场所向来办理银行业务的张焕清销售理财型保险产品，张焕清与农行银浪支行之间形成委托合同关系，合同主体为张焕清与农行银浪支行。按照办理理财业务的流程，张焕清提供购买理财型保险的共计9万元银行卡，骆明德以农行银浪支行客户经理的身份为张焕清办理理财业务，骆明德系履行职务行为。骆明德利用张焕清对农行银浪支行的信任，在办理理财业务时，获取张焕清银行卡的密码并转移张焕清银行卡里的9万元到其控制的银行卡内。张焕清对农行银浪支行基于一般人的合理信赖，将密码告知骆明德的行为，主观并无过错。因骆明德的盗窃行为，张焕清未对理财型保险购买成功，农行银浪支行已构成违约，农行银浪支行应退还张焕清9万元，并根据张焕清诉请按照中国人民银行同期存款利率给付利息。黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604刑初283号刑事判决书已经发生法律效力，判令骆明德犯盗窃罪并退赔被害人张焕清人民币9万元。时至今日，骆明德尚未对张焕清进行退赃。又因刑事案件和民事案件审理的法律关系和救济的法益不同，故一审法院判令银浪支行给付张焕清9万元及其利息，并无不当。综上所述，农行银浪支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用的法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行负担。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  战 剑审判员  金 玉二〇一九年八月二十八日书记员  王 玮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；