安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖13刑终662号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马红新，男，1957年12月1日出生于安徽省灵璧县，汉族，大学文化，原任灵璧县人民医院党委书记、副院长，住灵璧县。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2018年4月11日被灵璧县监察委员会留置，同年6月8日被灵璧县人民检察院批准逮捕，当日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人行江，北京中银（合肥）律师事务所律师。 辩护人陈晨，安徽山石律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人马红新犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2018年10月8日作出（2018）皖1323刑初337号刑事判决。原审被告人马红新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、检察官助理张传来出庭履行职务，上诉人马红新及其辩护人行江、陈晨到庭参加诉讼。宿州市人民检察院建议延长审理期限二个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 原判认定：一、挪用公款事实 安徽华康医药集团有限公司（以下简称华康公司）总经理王某、副总经理杨某1为了得到被告人马红新对该公司与灵璧县人民医院（以下简称县医院）业务的关照，于2013年中秋节前到马红新办公室，由杨某1送给其人民币3000元，至2015年春节前，杨某1在马红新办公室又分多次共送给其人民币1.3万元；王某安排公司业务员郭某1于2016年中秋节至2017年春节期间，分两次共送给马红新6瓶五粮液白酒。 2017年2月份一天，华康公司在徽商银行淮北烈山支行有一笔1500万元的银行贷款即将到期，王某通过电话与马红新联系，欲从县医院借款1000万元用于偿还该笔贷款。因县医院与华康公司有长期业务往来，同时马红新多次收受华康公司财物，马红新在未经县医院领导集体研究的情况下，于2017年2月9日安排财务人员通过银行转账的方式将县医院1000万元公款转入华康公司徽商银行账户，华康公司随即将该1000万元用于归还银行贷款。2017年，华康公司归还给县医院1000万元及8万元利息。 原判认定上述事实的证据有： （一）《法人授权委托书》、《营业执照》、《药品经营质量管理规范认证书》、《药品经营许可证》等材料证明，华康公司的经营范围、资质及郭某1身份等情况。 （二）《电汇凭证》、《借据》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《记账凭证》等证明，2017年2月9日，被告人马红新签批同意借款1000万元、县医院将借款汇入华康公司账户，及2017年3月2日华康公司归还1000万元和利息8万元的情况。 （三）证人杨某1证明，2012年他任华康公司副总经理，2013至2014年期间负责向县医院销售医疗器械设备。2013年中秋节前，公司总经理王某向马红新介绍他是公司副总，负责公司与县医院业务，希望予以关照。他送给马红新30**元，希望以后多关照。2014年春节送给马红新50**元，2014年中秋节送给马红新30**元，2015年春节送给马红新50**元，共1.6万元。2015年上半年之后，因身体不太好，就不再联系公司与县医院的业务，未再给马红新送钱。因为马红新分管医疗器械采购，送钱是希望其在县医院选择他们公司产品的时候给予支持，提高业务量，不要提出其他意见，能让华康公司与县医院保持良好的关系，在以后有其他业务时能够得到马红新的帮助。马红新当时对于他们公司与县医院业务往来是很支持的。他送给马红新1.6万元的钱实际上都是从他个人收入中出的钱，没有向公司老总王某说过。 （四）证人王某证明，华康公司自1998年开始和县医院发生业务往来。为了维持和马红新及县医院的良好关系，便于以后他们公司和县医院开展业务，在2016年中秋节、2017年春节两个节日前，他安排公司业务员郭某1送给马红新6瓶五粮液白酒，其中2016年中秋节前送2瓶，2017年春节前送4瓶。2017年2月，公司在淮北徽商银行一笔贷款即将到期，公司需要1000万元用于周转。当时马红新负责县医院全面工作，在2月初的一天，他电话找马红新，让县医院以提前预付货款的方式借给他们1000万元周转。马红新开始时不同意，后来给他回了电话，说华康公司可以用借款的方式向县医院借1000万元，但是华康公司得支付利息，还要求他们出具借条等手续，他同意了。当天他安排公司财务科长杨某2落实这个事情，安排郭某1到杨某2处拿借款手续送到县医院。 （五）证人杨某2证明，2017年2月，他们公司有一笔贷款即将到期，银行要求先还上，然后银行会给他们重新贷款。他们公司自筹500万元，还有1000万元的缺口。过了四五天，王总给他说从县医院借款1000万元。王总让他和县医院对接，出具借条等相关手续，还款的时候至少得按银行贷款利息数额付给县医院。大概是2月八九号，他按照王总的要求，制作了借据等材料，并让郭某1把这几份材料送到县医院财务科。 （六）证人郭某1证明，从2016年初至今他主要负责给县医院配送药品。为了维持公司和县医院的良好关系，便于以后在县医院业务的开展，根据王某总经理的安排，他在2016年中秋节前送给马红新2瓶五粮液白酒，2017年春节前送给马红新4瓶五粮液白酒。2017年2月，公司老总王某让他到公司财务科拿个材料送到县医院财务室，财务科杨某2拿给他几张Ａ4纸大小的材料，他送到县医院的财务室，其中一张是关于向县医院借款1000万元的借据。 （七）证人郭某2证明，2013年9月至今他任县医院副院长。自马红新主持工作之后，医院有院长办公会和党委办公会。县医院借1000万给华康公司这个事，没有在会上进行过集体研究。华康公司借款的手写材料上“郭某2”是他签的。他印象中在签字之前马红新给他打过招呼说华康公司想借款，他说之前华康公司也从县医院借过钱，按正常程序办理。后来有人拿着华康公司手写一份材料给他，上面有陈某、刘某、朱某的签字，加上马红新之前也打过招呼，所以他就在上面签了自己的名字。 （八）证人张某1证言，2008年10月至今他任县医院副院长。县医院在周玲任职期间，有院长办公会和三委会议（工会、党委、院委）。马红新主持工作期间，改成了院长办公会和两委会议，平时称“班子成员会议”。2017年2月，县医院借款1000万元给华康医药公司的事，没有在院长办公会和两委会上研究。今年4月，巡视组就这个事和他谈话时，他才知道有这个事。证人吕某、洪某证明内容与张某1一致。 （九）证人刘某证明，1998年至今他任县医院财务股股长。2017年6月份之前，县医院财务服务医院一把手安排，实行“一支笔”。2017年2月份，马红新把他和朱某喊到其办公室，陈某也在，马红新说华康公司想从医院借1000万元用于过桥，问他们可行。陈某说话的意思是可以借，他当时说要不给分管副院长郭某2通通气。然后马红新说把手续弄好，把钱借给华康公司。当天陈某拿着一份华康公司人员手写的借款1000万元的材料，到财务股找他和朱某签字。陈某已在上面签好字了，因为马红新已经给他们说过了，他和朱某就在上面签了名字和日期。按照财务职责划分，领导签好字之后把材料都交给银行会计庄东，由庄东负责向华康公司转账。医院资金是事业单位公款，资金受卫计委的监管，按规定不能借给医药企业。即使要借，也应该由县医院院长办公会或党委会集体研究决定，然后由办公室出具材料给他们财务股，财务股再按照材料执行。他们财务股作为执行部门，不能参与决策。这次借钱，没有经过院里集体研究，马红新却召集他们负责执行的财务股参与决策，本身就是不符合规定的。 （十）证人朱某证明，1991年7月至今她任县医院财务科主管会计。2017年2月份的一天，马红新问她华康公司以前有没有向县医院借过钱，她说在周玲任院长的时候，华康公司有过几次在年底向县医院借过100万、200万元的情况，都是以抵扣货款的形式将借款还清。没过多久就有人拿一张华康公司的借款申请到财务科交给刘某科长签字，刘某科长签过字后将借款申请交给她，她就在上面签字了。后马红新打电话让她把1000万元汇给华康公司，她安排银行会计庄东将1000万元汇给华康公司了。大概三月初的一天，庄东告诉她华康公司归还了1000万元和8万块钱利息。 （十一）证人陈某证明，2015年至今他负责药剂科全面工作。2017年2月份的一天，马红新让他去其办公室，当时刘某和朱某也在，马红新问他县医院目前欠华康公司多少货款，他说差不多有三四百万。马红新又问刘某和朱某县医院在以前有没有借款给华康公司，刘某和朱某说之前有过几次预付给华康公司货款的情况，大概在二三百万元。马红新又问他们县医院借给华康公司1000万元有没有什么风险，他说应该不会有什么风险。刘某和朱某当时好像也表示不会有什么风险。然后马红新就将一份华康公司的借款申请交给他，让他们看一下，如果没有什么异议就在上面签个字。他看了内容就签了字。他知道县医院把1000万元借给华康公司了。 （十二）被告人马红新供述，2016年1月至2017年4月份期间，他主持县医院全面工作，对医院重大事项要经过院长办公会研究决定。华康医药公司是一家私有股份制企业，与县医院有长期的药品、简单医疗器械供用的业务往来。2017年2月初的一天，华康医药公司老总王某打电话给他，希望县医院可以用预付款的形式将1000万元给他们公司，以解决他们公司出现的暂时资金周转短缺问题。还说县医院还欠他们公司几百万元药品器械款，而且还源源不断向县医院供货，借给他们1000万元是不会出现问题。他说没有这样的先例，不同意这样做。接着王某又提出借款1000万元，说用一二十天后就归还。他经过向药剂科陈某、财务科朱某和刘某了解后，得知华康公司之前在过年前后因周转资金从县医院借过款，数额都在200万元左右，然后都能及时以抵扣货款的方式填平借款，当时县医院尚欠华康公司400多万元货款，该公司信誉比较好，公司老总王某人不错，他认为借给华康公司1000万元应该不会有什么风险，所以就同意将1000万元借给华康公司，并要求支付利息。王某同意支付不低于银行同期贷款利率的利息。当天他安排华康公司派来的就派业务员履行相关借款手续，药剂科负责人陈某、财务科负责人刘某和朱某、分管院长郭某2都在申请预付款手续上签了字。最后他在预付款申请书上签下“同意借款”，以表明是借款不是预付款，并要求华康公司出具借条。后来华康公司出具了借条，就这样将1000万元借给华康公司。县医院借款1000万元给华康公司，没有召开院长办公会进行研究，是他个人自行决定的。之所以没有经过集体开会研究，他考虑到以下几个原因：首先在客观上，一是县医院和华康公司一二十年的业务往来过程中，华康公司还是比较守信用的；二是当时县医院还尚欠华康公司400多万元货款，而且华康公司还源源不断向县医院供货；三是在他主持工作之前，华康公司也经常向县医院借款，每次都能及时将借款填平。其次在主观上，他和华康公司老总王某之间的关系也很好，在以往的交往中，王某也曾安排公司人员在部分年节去看望他。 二、受贿事实 2005年5月至2018年春节，被告人马红新利用担任县医院副院长、党委书记职务便利，非法收受他人财物共计人民币489500元、70800元购物卡、1块玉和16瓶剑南春白酒，在药品耗材器械采购、人事调整、监理基建等方面为他人谋取利益。具体事实如下： （一）被告人马红新非法收受他人财物共计人民币45.9万元、2.8万元购物卡、16瓶剑南春白酒，在药品、耗材器械采购方面为他人提供帮助或关照。 1、被告人马红新于2005年10月的一天收受安徽菲特科技股份有限公司业务员胡某5万元，后又收受该公司5万元，在胡某向县医院销售医疗器械过程中提供帮助。 2、被告人马红新于2010年1月的一天收受合肥康谐医疗设备有限公司、合肥伯华医疗设备有限公司业务员王某静人民币5万元；于2012年1月的一天又收受王静人民币5万元，在王某静向县医院销售医疗器械过程中提供帮助。 3、被告人马红新于2011年2月份的一天收受安徽顶信科技有限责任公司业务员张某2人民币10万元，在张某2向县医院销售医疗器械过程中提供帮助。 4、被告人马红新于2008年下半年至2013年10月期间，分多次共收受宿州市药品器械有限责任公司销售经理、安徽省本诚医药科技有限公司皖北销售经理王某彬人民币2.1万元、购物卡9000元，在王某彬向县医院销售药品过程中给予关照。 5、被告人马红新于2010年至2014年中秋节期间，分多次共收受宿州市葆源药业有限公司业务员武某前人民币1.6万元、购物卡8000元，在武某前向县医院销售药品过程中提供帮助。 6、被告人马红新于2014年至2015年春节期间，收受安徽省华丰医药有限公司法定代表人马某福人民币2万元，在马某福向县医院销售药品过程中提供帮助。 7、被告人马红新于2013年下半年至2016年10月期间，分多次共收受徐州德源电子有限公司业务员黄某玉人民币8000元，在黄某玉向县医院销售医疗器械过程中提供帮助。 8、被告人马红新于2014年春节至2016年春节期间，分多次共收受灵璧县灵城健康缘大药房负责人黄某燕人民币1万元，承诺黄某燕向县医院销售药品方面提供帮助。 9、被告人马红新于2013年中秋节至2015年春节期间，分多次共收受安徽天健恒远药业有限公司业务员陈某侠4000元购物卡，在陈某侠向县医院销售药品过程中给予关照。 10、被告人马红新于2010年春节至2013年中秋节期间，分多次共收受安徽省华嘉医药有限公司业务员蒋某艳4000元购物卡，在蒋某艳向县医院销售药品过程中给予关照。 11、被告人马红新于2012年春节至2015年中秋节期间，分多次共收受灵璧县天健医药有限公司、宿州市康桥医药有限公司股东吴某民人民币5000元、购物卡1000元，在吴某民向县医院销售药品过程中提供帮助。 12、被告人马红新于2013年中秋节至2015年春节期间，分多次共收受宿州中信药业有限公司业务员柳某新人民币4000元，在柳某新向县医院销售药品过程中提供帮助。 13、被告人马红新于2013春节至2018年春节期间，分多次共收受安徽宜生医疗器械有限公司销售经理赵某勇2000元购物卡和16瓶剑南春白酒，在赵某勇向县医院销售透析耗材过程中给予关照。 14、被告人马红新于2016年上半年的一天，收受南京康馨园医疗器械有限公司总经理杨某3人民币5万元，承诺在县医院招标采购呼吸机过程中给予杨某3关照。后来该公司呼吸机没有中标，被告人马红新正接受调查，就打电话让杨某3拿回5万元现金。2017年10月份，杨某3考虑与县医院业务关系，拿回所送现金不合适，从被告人马红新处拉走三块奇石。 15、被告人马红新于2013年春节至2014年春节期间，分多次共收受安徽丰原宿州医药科技有限公司副总经理季某菲人民币3000元，在季某菲向县医院销售药品过程中提供帮助。 16、被告人马红新于2013年至2015年春节期间，分多次共收受华康公司副经理杨某1人民币1.6万元，在华康公司向县医院销售医疗器械方面提供帮助。 17、被告人马红新于2012年春节前一天收受安徽华源医药股份有限公司业务员张某峰人民币2000元，在张某峰向县医院销售药品过程中提供帮助。 18、被告人马红新于2014年10月的一天，2015年春节前的一天分别收受国药控股安徽有限公司业务员亢某辉1000元，在亢某辉向县医院销售药品中给予关照。 （二）被告人马红新非法收受他人1.35万元购物卡，利用职务便利，在工程基建、监理、物业管理方面为他人提供帮助。 1、被告人马红新于2014年春节前的一天收受灵璧县灵春科技环保有限公司经理汤某1000元购物卡，在该公司回收县医院药瓶、玻璃瓶废品的过程中给予关照。 2、被告人马红新于2013年春节至2016年的春节期间，分多次共收受中外天利（北京）工程管理咨询公司监理唐某新80**元购物卡，在唐某新监理县医院新大楼工程过程中提供帮助。 3、被告人马红新于2016年7月份的一天收受个体建筑商赵某进送给其2000元购物卡，在赵某进承包县医院工程方面提供帮助。 4、被告人马红新于2013年中秋节、2016年春节前的一天分别收受灵璧县新蓝天保洁服务站、安徽鹏辉物业管理有限公司负责人张某明2000元购物卡、500元购物卡，在张某明承揽县医院物业方面提供帮助。 （三）被告人马红新非法收受他人人民币3.05万元，2.63万元购物卡、0.3万元加油卡和一块玉，利用职务便利，在医院人事安排、调整方面为他人谋取利益。 1、被告人马红新于2016年中秋节前的一天，收受县医院120急诊急救科主任医师张某刚5000元购物卡，为张某刚提高绩效工资系数提供帮助。 2、被告人马红新于2016年4月的一天、2016年中秋节前一天，分别收受县医院护士叶某茹人民币5000元，承诺为叶某茹儿子欧阳某灿进入县医院工作提供帮助。2017年初，马红新得知其将要被调查，将收受1万元现金退给叶某茹。 3、被告人马红新于2012年春节至2018年春节期间，分多次收受县医院ICU副护士长王某玲4800元购物卡，对王某玲工作中给予关照。 4、被告人马红新于2011年中秋节至2014年中秋节期间，分多次共收受县医院妇产二科主任田某梅3500元购物卡，在病人收治、医护人员分配等方面给田某梅提供帮助。 5、被告人马红新于2013年春节前的一天、2014年中秋节前的一天，分别收受县医院住院部副主任马某明2000元购物卡、1000元购物卡，共计3000元，在马某明的提拔使用方面给予帮助。 6、被告人马红新于2016年9月的一天，收受陈某英3000元的加油卡，承诺在陈海某英重新回县医院上班提供帮助。 7、被告人马红新20**年中秋至2015年期间，分多次共收受县医院投诉接待处理办公室副主任孟某振3000元购物卡，在孟某振提拔的过程中提供帮助。 8、被告人马红新于2014年中秋节至2016年的春节期间，分多次共收受县医院门诊输液大厅护士长马某梅人民币1500元、500元购物卡，在工作上给予马某梅支持。 9、被告人马红新于2012年中秋节至2014年春节期间，分多次共收受县医院外二科副主任李某勇2000元购物卡，在工作上给李某勇提供帮助。 10、被告人马红新于2011年中秋节、2012年春节前的一天，分别收受县医院内分泌科主任张某兰1000元购物卡，在工作上给予张泗某兰提供帮助。 11、被告人马红新于2016年中秋节至2018年春节期间，分多次共收受张某辉1500元购物卡，在张偶辉女儿张某柳临时身份护士转成聘用制护士上提供帮助。 12、被告人马红新于2016年中秋节前的一天，收受县医院消化内科主任罗某兴1000元购物卡，为罗某兴女儿罗某寒安排到县医院胃镜室工作提供帮助。 13、被告人马红新于2015年上半年，收受县医院中药房药剂师陈翠玲玉一块，于2016年春节、中秋节两个节，分别收受陈某玲人民币500元，承诺为陈某玲儿子徐某宁从收款处调到中药房工作提供帮助。 14、被告人马红新于2016年七八月收受县医院产房助产士赵晶的父亲赵某人民币1万元，承诺为赵某晶调整到妇产科工作提供帮助。当年11月份，灵璧县纪委正调查被告人马红新违规进人的问题，其通过赵某阳把1万元现金退给赵某。 15、被告人马红新于2016年4月份一天收受县医院麻醉科李某君以买奇石的名义送给其1万元，并给李明君一块小奇石，承诺为李某君提拔为麻醉科副主任提供帮助。后李某君未能得到提拔，于2017年八九月份一天，向马红新要回人民币8000元。 另查明：2018年3月14日，灵璧县监察委对县医院原副院长、党委书记被告人马红新在药品医疗器械采购、人事安排等问题进行了重新核查，发现其挪用县医院1000万元公款给华康公司使用及收受张某刚等人贿赂3万余元的问题。2018年4月11日，办案人员从省第三巡视组在灵璧的办公地点将被告人马红新带走，当日灵璧县监察委对其立案调查，同时经市监察委批准对其采取留置措施。在留置期间，马红新如实交代了监察委已掌握其受贿3.4万元及挪用公款的事实，并主动交代监察委尚未掌握的收受贿赂526300元的事实。 被告人马红新于2017年4月份向原灵璧县纪委退缴赃款1.6万元；于2018年6月份退缴灵璧县监察委扣押赃款466300元及玉1块、五粮液白酒6瓶、剑南春白酒16瓶；请托人叶某茹、李某君、赵某、杨某3退缴灵璧县监察委扣押赃款共计7.8万元。 原判认定上述事实的证据，有《干部任免审批表》《事业单位聘用合同》、灵璧县组织部文件、灵璧县人民政府通知、灵璧县人民医院文件、《关于给予马红新开除党籍处分的决定》《关于给予马红新降低岗位等级处分的决定》《案发及到案经过的说明》《扣押决定书》《扣押物品文件清单》《关于院党委工作分工的通知》《销售合同》《付款凭证》《汇款单》《销售发票》《固定资产入库手续》《营业执照》等书证、证人胡某、张某2、杨某1、汤某、赵某等人证言及被告人供述。 原判认为：被告人马红新利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利性活动，情节严重；又利用职务上的便利，非法收受他人人民币489500元，70800元购物卡、1块玉及16瓶剑南春白酒，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成挪用公款罪和受贿罪，依法数罪并罚。马红新到案后能如实供述挪用公款的犯罪事实，且挪用公款的时间较短，没有给单位造成经济损失，对其犯挪用公款罪从轻处罚；马红新到案后能如实供述监察机关已掌握的受贿事实，并主动交代监察机关尚未掌握的受贿较重罪行，且违法所得已被追缴，对其犯受贿罪应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人马红新犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十二万元，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币三十二万元；二、被告人马红新违法所得人民币四十八万九千五百元、七万零八百元购物卡及一块玉、十六瓶剑南春白酒、六瓶五粮液白酒，依法予以追缴（已追缴至原灵璧县纪委和灵璧县监察委员会）。 上诉人马红新上诉称：1、其行为不构成挪用公款罪。县医院与华康公司从1994年开始就有业务往来，密切的合作关系，借款时还欠华康公司三四百万元的药品款，借款前，他召集了药剂科、财务科，分管院长征求意见，对借款给华康公司使用进行可行性和风险评估，上述人员均对借款给华康公司无意见，且在借款申请上签字，其才签字同意把1000万元借给华康公司。不能以县医院没有召开院长办公会、党委会等会议研究决定为由，认定该借款系由其个人决定。无证据证明该笔借款使用需要召开何种会议决定，或者由哪些领导共同决定。在借款的过程中、借款后，他没有得到一分钱的利益，也没有任何好处。他为了单位利益，未同意提前支付给华康公司预付款，同意借款后，在不到一个月的时间为单位赚取了8万元利息。他2016年春节、其他节日收受的酒与借款没有关系，当时不可能知道会有借款的事情发生。2、受贿罪认定数额有误，量刑过重，罚金过高。收受杨某3的5万元不应认定为受贿款；一审认定的第3、4、6、7、8、9、11、13起无具体的请托事项，没有为送礼的人谋取不正当的利益；女儿结婚时收取王偶彬、武某前、黄某玉各1000元礼金系正常的人情往来，不应计入受贿数额。3、他具有自首情节，应从轻或减轻处罚。他在接到省第三巡视组的通知后及时到指定地点，如实供述犯罪事实，应当认定为自首。 其辩护人意见：一、上诉人马红新不构成挪用公款罪。1、上诉人马红新的行为不仅没有侵害公共财产的占有使用收益权，相反使得国家财产获益，不符合挪用公款罪侵害的客体。本案中，华康公司提出要求县医院提前支付预付款，马红新为了本单位的利益，没有同意，而是提出借款，并且华康公司按照不低于银行同期利率支付了8万元的利息。马红新的行为并没有损害本单位的利益。2、上诉人马红新没有挪用公款罪的故意，其行为不是真正的“个人决定”。上诉人马红新在将借款出借之前，征求了药剂科的陈某、财务科的刘某和朱某，分管院长郭某2的意见，他们都在申请书上签字“同意借款”。因县医院欠华康公司400多万元，华康公司仍在向县医院供货，出借不至于使得公款处于失控状态。上诉人没有召开院长办公会或党委办公会，只是违反单位内部的规定，并不说明其是个人决定。3、上诉人马红新没有谋取个人利益，之前即使有接受财物的行为，但没有挪用公款的请托，没有谋取个人利益的主观目的，挪用公款与谋取个人利益没有因果关系。二、上诉人马红新收受他人的财物，部分是人情往来，不是贿赂。1、上诉人马红新收受王某玲4800元购物卡、马晓某明3000元、孟某振3000元购物卡、马某梅2000元，李某勇2000元购物卡、张某辉1500元，系没有具体、明确请托事项的感情投资的行为，不能认定为受贿犯罪。2、上诉人马红新在女儿结婚时收受王某彬、武某前、黄某玉等人各1000元礼金，是正常的人情往来，不是受贿。3、收受赵某1万元，已经及时退还，不是受贿。4、上诉人对于杨某3的5万元，没有受贿的故意，不构成受贿罪。上诉人马红新一开始就拒绝收受，最终收取的是卖三块奇石的价款，不存在钱权交易。三、上诉人的受贿罪构成自首，应当从轻、减轻处罚，一审没有认定其自首是错误的。 综上，上诉人马红新的行为不构成挪用公款罪；受贿罪部分事实不清，证据不足，并具有自首情节，恳请二审法院予以改判。 出庭检察员意见：一、关于挪用公款罪。1、上诉人马红新系个人决定以单位名义将公款借给华康公司使用。县医院出借1000万元没有经过单位领导集体研究，没有召开院长办公会，党委会议等会议研究，而是由上诉人主导的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用，属于“个人决定”。2、马红新出借1000万元谋取了个人利益。根据全国人大常委会关于《刑法》第三百八十四条第一款的解释，上诉人马红新符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”，但如果构成挪用公款罪，还必须符合“谋取个人利益”。一审判决认定上诉人谋取了个人利益，包括两部分，一是2013年中秋节至2015年春节期间多次收受杨某1所送的1.6万元，二是2016年中秋节和2017年春节两次收受郭某1受王某安排所送的五粮液白酒6瓶。上诉人的行为符合“虽未事先约定但实际已获取了个人利益”，故马红新的行为构成挪用公款罪。二、关于受贿罪。1、收受杨某3的5万元应认定为受贿。杨某3为了4台呼吸机能够中标，假借买奇石送给上诉人5万元，对此上诉人是明知的。上诉人收受5万元，没有及时退还或上交，已经构成受贿罪的既遂。一年半以后，因被纪委调查及杨某3公司未能中标，上诉人才退还，不影响受贿罪的成立。2、第3、4、6、7、8、9、11、13起。即收受王某玲、田偶梅、陈海某英、孟偶振、马红某梅、李偶勇、张某兰、陈某玲等人现金和购物卡、加油卡应认定为受贿。上述几起行贿人均是灵璧县医院的职工，上诉人与行贿人之间均是领导与被领导、管理与被管理的关系，上诉人明知对方向其送钱是希望自己利用职务上的便利为他们谋取利益，仍予以收受，符合受贿罪的构成要件，至于有无实际谋取利益的行为不影响受贿罪的成立。3、上诉人在女儿结婚时收的王某彬、武某前、黄偶玉各1000元礼金，应当认定为受贿。上述三人所在公司均与县医院有业务往来，在业务往来过程中均多次向上诉人行贿，是为了寻租上诉人手中的权力，以取得上诉人在他们公司与县医院业务上的帮助。因此，上诉人的行为应当认定为受贿。4、收受赵某1万元，因及时退还，应从受贿数额中予以扣除。本起不宜认定受贿。三、关于自首。根据监察机关出具的案发及到案经过，上诉人东窗事发系被他人举报，案发之前，灵璧县监察委员会已掌握上诉人挪用公款及部分受贿事实，并于2018年4月11日从省巡视组在灵璧的办公地点将其带走调查，上诉人没有主动投案，不符合两高关于办理职务犯罪案件认定自首的司法解释之规定，因此不构成自首。综上所述，灵璧县人民法院一审判决认定事实清楚，定性准确，马红新的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定马红新除收受赵某1万元（因及时退还）以外收受他人人民币479500元，70800元购物卡、1块玉及16瓶剑南春白酒的受贿事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。 另查明，上诉人马红新收受由华康公司总经理王某安排其业务员郭某1于2016年中秋节（2瓶）、2017年春节前（4瓶），分两次共送6瓶五粮液白酒，在华康公司向县医院销售药品、医疗器械方面提供帮助。 上述事实，有证人杨某1、王某、郭某1证言及上诉人马红新供述等证据证实，足以认定。 针对上诉人马红新的上诉理由及其辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，根据庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下： 关于辩护人提出马红新于2016年七八月收受赵某人民币1万元已经退还，不是受贿的辩护意见。经查，马红新供述，当年9月份赵某将装有一万元的信封留下后，他即打电话给赵某的哥赵某阳称不能收钱，11月份他亲自到赵某阳处予以返还。赵某阳证言对此予以印证。故上诉人马红新的行为属于及时退还，其主观上不具有受贿的故意，该1万元不应认定为受贿数额。控辩双方的相关意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人及辩护人提出马红新收受杨某35万元现金，不是受贿款的上诉理由、辩护意见。经查，证人杨某3证实，他到马红新家以购买奇石名义送给其5万元现金，他提出呼吸机招标请求马红新予以帮忙，马红新说，如果他能中标，不会提出反对意见；马红新供述，他知道杨某3送钱目的是为了得到帮助。上述证据相互印证，足以认定上诉人马红新收受该5万元现金，并承诺提供帮助的事实，其行为符合受贿罪的构成要件。一年后，马红新因被纪委调查及杨某3公司没有中标，退给杨某33块奇石，不影响马红新受贿罪的成立。故上诉人及辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员相关意见成立，本院予以支持。 关于上诉人及辩护人提出一审认定马红新收受县医院职工王某玲、田某梅、陈某英、孟某振、马某梅、李某勇、张某兰、陈某玲钱款具体请托事项，行为不构成受贿罪的上诉理由、辩护意见。经查，马红新系县医院党委书记、副院长，后主持全面工作，上述请托人均系县医院职工，其向马红新送礼，均希望拉近与马红新关系、取得工作上关照或感谢已得到的帮助、关照。马红新与上述请托人系领导与被领导、管理与被管理的关系，马红新收受上述请托人财物与其职务具有关联性，系受贿行为。故上诉人及辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以支持。 关于上诉人及辩护人提出马红新在其女儿结婚时收受王某彬、武某前、黄某玉礼金不应当认定为受贿的上诉理由、辩护意见。经查，王彬是宿州市药品器械公司销售经理、安徽省本诚医药科技公司皖北销售经理，武余前是宿州市葆源药业公司业务员，黄玉是徐州德源电子公司业务员。三人所在公司均与灵璧县医院有业务往来，三人为了利用马红新的职务便利获得业务上的关照，所送礼金具有权钱交易的性质，不属于正常的人情往来，应认定为受贿行为。故上诉人及辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以支持。 关于上诉人及辩护人提出马红新接到通知后，及时到指定地点如实供述了有关犯罪事实，其行为应当认定为自首的上诉理由、辩护意见。经查，《案发及到案经过的说明》等证据证实，案发之前，灵璧县监察委员会已掌握上诉人马红新部分受贿事实，并于2018年4月11日从省巡视组在灵璧的办公地点将其带走调查。马红新并非主动到案，且案发前办案机关已掌握其部分受贿事实，其行为不符合职务犯罪的自首条件。故上诉人及辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以支持。 关于上诉人及辩护人提出马红新的行为不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见。审理认为：1、华康公司与县医院存在长期业务往来，为得到上诉人马红新对该公司医药业务的关照，杨某1于2013年至2015年春节期间分多次送给马红新1.6万元，郭某1于2016年中秋节、2017年春节前送给马红新6瓶五粮液白酒的事实清楚，证据确实、充分。上诉人马红新利用职务之便，收受上述款物，为华康公司在医药业务方面提供关照的行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪予以评价。但认定上诉人马红新收受上述款物与其决定将县医院1000万元借给华康公司的行为具有关联性的证据不足。2、证人王某证明，2017年2月，华康公司在淮北徽商银行一笔贷款即将到期，公司需要1000万元用于周转。2月初的一天，他电话找马红新，让县医院以提前预付货款的方式借给他们1000万元周转。马红新开始不同意，后来给他回电话说公司可以用借款的方式向县医院借1000万元，但需支付利息，他同意并安排公司财务科长杨某2落实这件事；上诉人马红新供述，2017年2月初的一天，华康医药公司老总王某打电话给他，希望县医院可以用预付款的形式将1000万元给公司，以解决公司资金周转短缺问题，还说县医院欠公司几百万元药品器械款，且公司还源源不断向县医院供货，借给1000万元不会出现问题。他没有同意。王某又提出借款1000万元，说用一二十天后就归还。他经过向药剂科陈某、财务科朱某和刘某了解后，得知华康公司之前在过年前后因周转资金从县医院借过款，数额都在200万元左右，然后都能及时以抵扣货款的方式填平借款，当时县医院尚欠华康公司400多万元货款，该公司信誉比较好，王某人不错，他认为借给华康公司1000万元应该不会有什么风险，所以就同意将1000万元借给华康公司，并要求支付利息。证人王某证言、上诉人马红新供述与在案相关书证、证人杨某1、杨某2、郭某1、陈某、刘某、朱某等证言相互印证，足以认定上诉人马红新决定以单位名义将县医院1000万元借给华康公司，华康公司支付8万元利息的事实，但认定马红新决定以单位名义将县医院1000万元借给华康公司并收受款物的证据不足。根据全国人大常委会《关于第三百八十四条第一款的解释》的规定，“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”，因认定马红新谋取个人利益的证据不足，故认定马红新的行为属于挪用公款归个人使用的证据不足。综上，原判认定马红新构成挪用公款罪的证据不足。故上诉人及辩护人此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员的相关意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人马红新利用职务上的便利，非法收受他人人民币479500元，70800元购物卡、1块玉及16瓶剑南春白酒、6瓶五粮液白酒，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。马红新到案后能如实供述监察机关已掌握的受贿事实，并主动交代监察机关尚未掌握的受贿较重罪行，且违法所得已被追缴，对其犯受贿罪应当从轻处罚。原判认定马红新犯受贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判认定马红新犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。上诉人马红新及辩护人提出马红新不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见能够成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323刑初337号刑事判决； 二、上诉人马红新犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2021年4月10日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）。 三、上诉人马红新违法所得人民币四十七万九千五百元、七万零八百元购物卡及一块玉、十六瓶剑南春白酒、六瓶五粮液白酒，依法予以追缴（已追缴至原灵璧县纪委和灵璧县监察委员会）。 本判决为终审判决。 审判长  王晓红 审判员  蔡玉良 审判员  祁 磊 二〇一九年八月二十九日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。