安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖12刑终426号 原公诉机关安徽省太和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）于晓勇，男，汉族，1983年4月27日出生于安徽省太和县，大学文化，无业，现住太和县。户籍地为太和县。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2015年10月9日被太和县公安局决定刑事拘留，后在逃，同月11日被四川省成都市公安局青羊区分局民警抓获（未羁押），同年10月16日被太和县公安局取保候审，2016年9月30日经太和县人民检察院决定被取保候审，2017年9月30日被监视居住。经太和县人民法院决定，于2018年3月27日被取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月15日被太和县公安局民警抓获，次日被刑事拘留。2018年6月14日被依法逮捕。羁押于阜南县看守所。后由阜南县看守所换押至太和县看守所。现羁押于太和县看守所。 辩护人李达，安徽天联天律师事务所律师。 原审被告人徐强，男，汉族，1996年1月1日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月15日被太和县公安局民警抓获，次日被刑事拘留。2018年6月14日被依法逮捕。现羁押于界首市看守所。 原审被告人张云廷，男，汉族，1983年6月15日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县。因犯盗窃罪，于2007年11月25日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑十年，2014年1月26日刑满释放。又因犯故意毁坏财物罪，于2015年5月12日被太和县人民法院判处有期徒刑一年，2016年1月10日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月15日被太和县公安局民警抓获，次日被刑事拘留。2018年6月14日被依法逮捕，羁押于阜阳市看守所。后由阜阳市看守所换押至太和县看守所。现羁押于太和县看守所。 原审被告人赵明哲，男，汉族，1983年12月12日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月16日被太和县公安局民警抓获，同日被刑事拘留，2018年6月14日被逮捕。现羁押于太和县看守所。 原审被告人董大帅，男，汉族，1987年2月1日出生于安徽省太和县，初中文化，农民，住太和县经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月16日被太和县公安局民警抓获，同日被刑事拘留，2018年6月14日依法逮捕。现羁押于太和县看守所。 原审被告人范豪，男，汉族，1994年12月1日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年6月6日向太和县公安局投案，同日被刑事拘留，2018年6月14日被依法逮捕。现羁押于太和县看守所。 原审被告人杜海球，男，汉族，1991年1月14日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月15日被太和县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，2018年6月14日被依法逮捕。现羁押于太和县看守所。 原审被告人吴浩然，男，汉族，1995年7月1日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，住太和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月29日被上海市公安局浦东分局长江派出所民警抓获并临时羁押于上海市浦东新区看守所，2018年6月14日被依法逮捕。现羁押于太和县看守所。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控的原审被告人于晓勇犯强制猥亵罪、聚众斗殴罪、原审被告人徐强、张云廷、赵明哲、董大帅、范豪、杜海球、吴浩然七人犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月5日作出（2018）皖1222刑初569号刑事判决。原审被告人于晓勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、强制猥亵事实 2015年7月28日晚上22时许，被告人于晓勇和朋友徐某、许某等人到太和县城关镇莲蒲路鼎冠ＫＴＶ四楼巴黎厅内唱歌，并找被害人侯某、宫某等人陪唱，在唱歌过程中，于晓勇将侯某拉至卫生间内，强行抚摸侯某的乳房等隐私部位，在遭到侯某反抗后，于晓勇对侯某实施殴打并致其受伤。经法医鉴定，侯某的人体损伤程度为轻微伤。案发后，被告人于晓勇的家人赔偿被害人侯某经济损失共30万元，侯某对于晓勇表示谅解。 二、聚众斗殴事实 2016年9月份,被告人于晓勇、被害人曹某因经济往来核对账目资金问题产生矛盾，2016年9月12日下午二人通过电话约定在曹某经营的位于太和县城关镇舒乐路上的商贸公司内再次核对账目。被告人于晓勇即让被告人徐强提前准备斗殴使用的钢管，并纠集被告人张云廷、徐强、董大帅、赵明哲，徐强纠集被告人范豪、吴浩然在太和县山水间饭店集合并将准备的钢管放入车内。后驾驶四辆车来到曹某公司，于晓勇、徐强、赵明哲先进入曹某公司小办公室内与曹某、被害人李某1、被害人李某2见面后发生争执并厮打。张云廷、董大帅、范豪等人听到喊叫后冲进曹某公司小办公室内参与斗殴，曹某、李某1、李某2、王志伟被于晓勇、张云廷、徐强、董大帅、赵明哲、范豪等人持钢管、板凳打伤。在斗殴过程中，杜海球、吴浩然将刀具、钢管带至案发现场并参与。经法医鉴定，曹某的人体损伤程度为轻伤一级，李某1的人体损伤程度为轻伤二级，经太和县公安局司法鉴定中心说明，王志伟人体损伤程度属轻微伤。案发后，被告人于晓勇等人赔偿被害人曹某、李某1的经济损失，达成调解协议，上述八名被告人均取得被害人曹某、李某1的谅解。 原判根据受案登记表、立案决定书、接处警情况登记表、110报警记录单、出警经过说明、户籍证明及前科情况核实表、抓获经过、通话记录、住院记录、检查报告单、调解协议书、赔偿协议书、刑事谅解书、收条、监控截屏等书证，现场勘验检查笔录、现场方位图及照片、指认笔录、视听资料、法医学人体损伤程度鉴定书、证人陈某、宫某、许某、徐某、孙某1、吴某、刘某1、张某、刘某2、孙某2、刘某3、赵某、耿某、于某、李某3、尹某、宋某等人的证言，被害人侯某、曹某、李某2、李某1的陈述，八名被告人的供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人于晓勇强制猥亵他人，又结伙、持械聚众斗殴，致二人轻伤，二人轻微伤，其行为构成强制猥亵罪、聚众斗殴罪，应二罪并罚。被告人徐强、张云廷、赵明哲、董大帅、范豪、杜海球、吴浩然结伙、持械积极参与聚众斗殴，共同致二人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。张云廷系累犯，依法从重处罚，范豪系自首，依法减轻处罚，徐强、董大帅、杜海球系坦白，依法从轻处罚。八被告人均赔偿被害人并获得谅解，酌情从轻处罚。根据八被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人于晓勇犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年十个月；二、被告人张云廷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；三、被告人赵明哲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；四、被告人徐强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；五、被告人董大帅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；六、被告人杜海球犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；七、被告人吴浩然犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人范豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。 于晓勇上诉提出：1、其只打了侯某，没有强制猥亵侯某，悔过书上关于其强制猥亵侯某的话不是其写的。 2、其只叫了张云廷、徐强、董大帅、赵明哲，并没有让徐强提前准备钢管的行为，事后其才知道有钢管，其找曹某是去对账而非斗殴、报复，不构成聚众斗殴罪，应定故意伤害罪。3、一审时其对聚众斗殴罪是自愿认罪的，原判未认定其有认罪情节。4、其对李某1的轻伤鉴定有异议。 其辩护人提出：1、原判认定于晓勇强制猥亵罪事实不清、证据不足。侯某的陈述反复，矛盾，无其他证据印证，部分情节陈述不真实，不排除侯某报复陷害于晓勇。于晓勇悔过书及公诉人提供的询问笔录不符合法定程序，不具有真实性，不能作为证据使用。2、于晓勇找曹某是为了对账，找徐强等人并准备钢管是防备对账中出现不测，并非斗殴目的。因对账时是否发生纠纷是不确定的，于晓勇等人不明知其行为会发生危害社会的结果，也不希望该结果的发生，不具有聚众斗殴的故意。且部分地区对此类因民间纠纷引发的斗殴，危害不严重的，不以聚众斗殴罪处理。综上，于晓勇不构成聚众斗殴罪，应定性为故意伤害罪。 经二审审理查明的事实同一审，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，于晓勇及其辩护人均未提出影响本案定罪量刑新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对于于晓勇及其辩护人提出于晓勇没有强制猥亵行为，认定于晓勇构成强制猥亵罪的事实不清、证据不足及悔过书不真实，不合法的上诉理由和辩护意见，经查，侯某多次陈述称于晓勇在卫生间对其进行猥亵并殴打，证人宫某、陈某的证言、辨认笔录以及于晓勇本人书写的悔过书及公诉机关对其的询问笔录均可印证上述事实，足以证实于晓勇的强制猥亵行为。对于于晓勇及其辩护人提出悔过书不真实、不合法的上诉理由和辩护意见，经查，悔过书系于晓勇书写并签字，同时公诉机关针对该悔过书内容对于晓勇进行核实，于晓勇作出同样的供述并在该询问笔录上签字确认。该悔过书及询问笔录系由检察人员依法按照法定程序搜集，来源合法，并经过法庭举证、质证，具有合法真实性，应作为证据使用。虽然侯某曾否认于晓勇猥亵其，但该陈述系在于晓勇家人对其经济赔偿后作出，与上述证人证言及询问笔录、悔过书矛盾，且侦查机关核实时，其表示作出上述陈述的原因是于晓勇家人已赔偿并道歉，且继续走法律程序对其名声不好，想尽快解决此事。综上，侯某否认于晓勇猥亵其的陈述受到经济等其他因素影响，不具有客观真实性。故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于于晓勇及其辩护人提出于晓勇找曹某目的仅是对账，没有聚众斗殴故意和行为，不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，于晓勇因与曹某的账目纠纷产生矛盾，案发当天，其在找曹某之前，即与董大帅说曹某非挨不可，后其叫了董大帅、张云廷、赵明哲等人，并让徐强准备钢管到现场，称打起来别吃亏。于晓勇让徐强事先准备钢管的行为，有徐强、董大帅的供述证实，且徐强、范豪等人证实在去曹某公司前，于晓勇特意询问钢管准备情况，徐强即向在场人员展示了准备的钢管。于晓勇纠集多人，事前准备并携带斗殴工具到曹某公司处理账目矛盾，在对账中产生冲突而展开斗殴的事态发展在其预料范围内，其对斗殴的发生有准备，有推动，对斗殴会伤害他人、破坏社会秩序的后果有预见，是明知的。本案中，于晓勇主观上具有泄愤、报复，逞强示威的心态，客观上实施了聚众斗殴的行为，并造成三人受伤，社会秩序破坏的后果，构成聚众斗殴罪，而不是故意伤害罪。故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于于晓勇提出对李某1的轻伤鉴定有异议的上诉理由，经查，该鉴定依据依法送检的检材，由有资质的鉴定机构依法定程序作出，应予采信。故对此节上诉理由，本院不予采纳。 对于于晓勇提出一审没有认定其对聚众斗殴罪系自愿认罪的上诉理由，经查，从侦查阶段到一审开庭及二审期间，于晓勇均否认其让徐强准备工具，否认纠集他人找曹某具有斗殴目的，于晓勇否认其具有聚众斗殴故意和行为，不构成自愿认罪。对于此节上诉理由，本院不予采纳。 本院认为：上诉人于晓勇强制猥亵他人，并致被害人轻微伤，其行为构成强制猥亵罪，于晓勇又结伙、持械聚众斗殴，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为构成聚众斗殴罪，对其应二罪并罚。原审被告人徐强、张云廷、赵明哲、董大帅、范豪、杜海球、吴浩然结伙、持械积极参与聚众斗殴，共同致二人轻伤、一人轻微伤，七人行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武 锋 审判员 余 林 审判员 白艳红 二〇一九年八月二十日 书记员 时 可 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……