广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终496号 上诉人（原审被告，反诉原告）：广西贺州市贺治循环农业科技有限公司，住所地贺州市平桂区鹅塘镇栗木村。 法定代表人：贝为锋。 委托诉讼代理人：赖立业，男，1973年6月8日出生，汉族，住广东省高要市。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：谭世合，男，1981年3月6日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：冯钧，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑思易，广西桂东律师事务所实习律师。 上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司(以下简称贺冶循环有限公司）因与被上诉人谭世合承揽合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初37号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人贺冶循环有限公司上诉请求：一、撤销贺州市平桂区人民法院（2019)桂1103号民初37号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。二、请求采纳上诉人在一审中的事实证据，并判令被上诉人返还35000元钢结构铁棚工程预付款给上诉人。三、由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事由如下:1.一审法院审判人员集体参与证据作假，在无上诉人代表在场情况下，伙同被上诉人单方到“现场”拍照取证图片，未经开庭质证，用于评估、酌定、裁量；一审法院审判人员在一审庭审结束几天后，通知上诉人到一审法院办公室；一审法院四女一男在一审法院办公室，在“办公室”审本案，集体威胁上诉人的法定代表人及代理人确认一审法官提供的照片；一审法院四女一男妨碍司法公正，触犯刑法。2.一审法院依据无比例尺、长度、宽度、高度照片，无用料粗细、厚薄的图片去酌定、裁量、评估工程造价数据、价值、总金额，严重错误。3.一审法院采信不是上诉人代表签收单据酌定、评估工程完成的量无效，被上诉人提供的证据《收条》、《材料出库单》与被上诉人的“《反诉答辩状》第一页第12行，本工程所需材料（河砂、石、水泥）按合同约定于2015年12月12日已经进入施I现场并进行施工,”明显不符，该《收条》、《材料出库单》无上诉人公司人员签名或盖章认可。4.一审法院采信被上诉人提供的《收条》、《材料出库单》是被上诉人作假的，被上诉人证据《收条》是2016年元月20日“李土旺”签名的砂、大石、石砂、水泥《收条》，比贺州市灵星钢结构工程有限公司2015年12月19日的《材料出库单》，时间足足晚了30天，按钢结构铁棚的施工顺序，应该是先做基础柱部分，然后再做钢结构部分的，被上诉人提供的证据，显然是先做上面钢结构部分再做底下的基础柱部分，是不可能实现的施工顺序，亦即是被上诉人证据作假。5.一审法院认定上诉人没依据合同约定时间和金额付款，有违约行为，该认定严重错误。上诉人没违约付款，因为上诉人的付款，是依据被上诉人钢结构材料和施工机具进场，并开始施工三日内才付款的，而被上诉人自己炮制的钢结构铁棚基础材料《收条》理应当是最先进场的钢结构铁棚材料，而该材料是2016年元月20日方才由“李土旺”签收，待该材料进场签收再到动工，上诉人早就付了35000元给被上诉人了，所以说上诉人付款并没违约。上诉人与被上诉人在一审法庭上认可的现场施工图片，其施工日期是2015年12月24日，也是最先完成的混凝土路工程，应该采信，而上诉人付款给被上诉人，也正好分别是2015年12月24日和2016年1月5日；佐证了上诉人没违约付款，也佐证了被上诉人提供的2016年元月20日《收条》和2015年12月19日《材料出库单》自相矛盾。6.一审法院已经采信被上诉人的“证据”2016年元月20日《收条》和2015年12月19日《材料出库单》，是伪造的证据，一审法院酌定工程款错误。既然一审法院采信被上诉人钢结构铁棚的“图片”证据，那么该“图片”证据上没铁瓦，而且缺一部分横梁，横梁未知缺多少，未能算出，铁瓦当时的市场价格18至25元每平方米，人工是8至15元每平方米，合同约定的平方数是1080平方米，那么，前面未完工程最少也是28080元，最多就是43200元，一审法院认定被上诉人已完的工程量，与未完铁棚工程量之和，均远超合同约定的铁棚工程总价款97200元。而铁棚的铁瓦材料，被上诉人炮制出的《材料出库单》上是没见有。即被上诉人伪造证据。8.一审法院没对被上诉人停止施工原因审理认定，分清责任。一审判决书第3页倒数第8行，“被告（反诉原告）、责令原告（反诉被告）停止施工。”；一审判决书第2页倒数第11行；被上诉人提出的是政府部门要求停工，自相矛盾。一审法院未要求被上诉人在庭上说明事实，提供证据，即是被上诉人举证不能。既然未能提供有相关方要求停工的理由，被上诉人就应该履行合同至完成工程，提出验收、结账，从上诉人与被上诉人双方2015年12月10日签订的《工程承包合同款》到2016年1月30日，上诉人发通知函给被上诉人，只有上诉人通知被上诉人尽快履行合同完成工程；没证据、无文字能理解为有任何人或任何部门要求或责令被上诉人停止施工。9.一审法院未对被上诉人中途停止施工，不向上诉人提出结算要求的理由进行审理认定，作判决，明显偏袒被上诉人；被上诉人称多次联系上诉人结算工程不实，被上诉人没提供联系的依据，即使上诉人拒绝验收结算，被上诉人可以提请第三方鉴定、评估机构对该工程进行鉴定、评估的，被上诉人并没依上述方法操作，证实被上诉人举证不能。被上诉人提供的气象资料显示，从2015年12月10日至2016年1月25日，有21天是晴天;按照上诉人与被上诉人2015年12月10日签订的《工程合同款》，工期为半个月（15天）的，即使以晴天（21天）计算，也是卓卓有余；所以被上诉人的天气不可抗因素，致其长期停止施工不能成立（况且，被上诉人提供的现场施工照片显示其下雨天也在施工的。）10.一审法院认定本案的钢结构铁棚已经拆毁，未审理拆毁原因，严重心证；无论谁拆毁，必定会有：拆毁原因、拆毁的时间、拆毁剩下材料；拆毁的材料有没抵减工程款；所以一审法院避而不审严重心证。 被上诉人谭世合答辩称，一、一审法院根据实际完成工程量核算正确，符合法律规定。1.实际工程量。一审法院结合《工程承包合同款》、《收条》、《材料出库单》、照片认定答辩人实际完工项目、工程款证据充分。涉案项目硬底化混凝土路部分施工已经完毕，钢结构铁棚部分答辩人已出示施工照片举证。此外，涉案项目具有特殊背景，双方签订的项目内容本身就具有紧急性、短期性的特点。在完工后受政府影响未按照实际工程量结算，一审法院参考合同约定，又根据实际的履行情况作出修改，最后认定的实际工程量是符合客观事实的。2.工程结算方式。在本案中，虽双方未进行实际结算，也没有竣工结算文件、结算单等，但上诉人在停工后也未对该项目施工量提出异议。因此，在没有重新评估、测量的调解下，可以视为双方已就实际完工量作出了认可。且答辩人已经提供了实际施工的充分证据，一审法院并无违规越权有失公正的行为。二、一审法院认定上诉人拖欠工程款数额正确，符合本案客观事实。涉案项目虽未经过竣工验收，上诉人已经实际使用，应视为验收合格，我方有权要求其安装《工程承包合同款》支付相应工程款。上诉人其仅支付20000元，一直拖欠剩余款项。根据合同法相关规定，上诉人应当支付答辩人实际施工的全部费用，一审判决正确。 被上诉人谭世合一审诉讼请求：1、判令被告付清尚拖欠原告工程款67580元及利息（利息按年利率6%计算，从起诉之日起至全部履行完毕之日止）；2、案件受理费由被告负担。 上诉人贺冶循环有限公司一审反诉请求：1.驳回反诉被告的诉讼请求；2.请求反诉被告立即返还反诉原告已支付的35000元工程款及利息；3.由反诉被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2015年12月10日原告（反诉被告）谭世合与被告（反诉原告）广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司签订《工程承包合同款》。合同约定“甲方（广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司）有钢结构铁棚工程项目和厂区道路硬底化混凝土项目，现甲、乙（谭世合）双方协商由乙方全包建造。具体条件如下：一、钢结构铁棚工程部分……工程跨度和长度，长约50-60米，跨度即宽约18米，面积约1080平方米，单价每平方米人民币90元（按投影面积计），共计约97200元（已含施工人员安全保险金）。工期半个月，钢结构铁棚部分原材料和施工机械乙方（谭世合）运至甲方施工现场并且进行施工，甲方3天内预付人民币25000元给乙方作工程预付款……二、厂区硬底化混凝土路部分工程，由乙方全包建造，混凝土路宽约3米，长约40米……每平方米按人民币90元计，工程总造价约10800元（已含施工人员安全保险金），工期半个月，原材料和施工机械乙方（谭世合）运至甲方施工现场并且进行施工，甲方3天内预付人民币2000元给乙方作工程预付款……”。2016年1月30日被告（反诉原告）广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司向原告（反诉被告）谭世合发出《通知函》，内容为“……责成你三天内与我公司与我公司相关人员协商解决，我公司并保留追究你施工队法律责任的权利。混凝土路部分已预付壹万元给你，我公司可以按实际完成工程量给你结算并付款……”后双方对工程量未实际进行结算。合同约定的工程，双方均认可厂区硬底化混凝土路部分工程已经施工完毕，对于钢结构铁棚工程的工程量双方存在争议。合同履行过程中，被告（反诉原告）两次通过银行转账向原告（反诉被告）支付工程款共计35000元。 该院认为，关于合同履行过程中的违约问题。根据现查明的事实，原告（反诉被告）未按照合同约定的期限完成工程，存在违约行为；被告（反诉原告）未按照合同约定的时间、数额支付给原告（反诉被告）工程款，存在违约行为。 关于合同项目完成量问题，对于厂区硬底化混凝土路部分工程双方均认可该部分工程已经施工完毕，但双方均未提供有该部分工程的实际工程量核算证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，双方均应承担举证不能的不利后果。因此，该院依据双方签订的合同确定工程量。根据双方签订的合同，现该院酌定厂区硬底化混凝土路部分工程的工程款总价为10800元。关于钢结构铁棚工程的工程量，该院在审理过程中通知双方人员到合同涉及地点进行现场拍照，对照片也通知双方发表质证意见均对照片无异议。该院在双方人员见证下取证的照片与原告（反诉被告）提供的证据照片参照物一致，可以采信原告（反诉被告）举证照片，对被告（反诉原告）诉称原告（反诉被告）对钢结构铁棚工程未实际进行施工的主张该院不予支持。因双方对钢结构铁棚工程未进行实际测量核算，现该工程已经拆毁，客观上无法再进行核算，原告（反诉被告）请求按1、人工钱，其中铁棚部分的人工钱为20m×63m×18元/㎡=22680元，水泥柱的人工钱为20个×350元/个=7000元，合计人工钱为29680元；2、钢材48100元；3、水泥砂石9800元，三项款项合计87580元的主张，该院认为，对于铁棚的长度合同约定为50-60米，现原告（反诉被告）主张长为63米该院不予认可，酌定铁棚长度为60米，对于水泥柱的个数、钢材费用、水泥砂石的费用，该院综合原告（反诉被告）提供的照片、材料出库单、收条等证据予以认定，即该院酌定钢结构铁棚工程款为：1人工钱20m×60m×18元/㎡=21600元，水泥柱人工钱20个×350元/个=7000元，合计人工钱为28600元；2、钢材费48100元；3、水泥砂石费用9800元；以上总计86500元。钢结构铁棚工程工程款原告（反诉被告）主张超过86500元部分该院不予支持。综上所述，双方签订的合同，总工程款该院酌定为97300元（10800元+86500元=97300元）。被告（反诉被告）主张其已经通过银行转账35000元，《通知函》中记载的混凝土路部分预付款10000元是现金支付的。对该主张，银行转账35000元部分有被告（反诉原告）提供的银行转账回单证明，该院予以认定。对《通知函》中10000元，现被告（反诉原告）未提供相关证据予以证明，被告（反诉原告）应承担举证不能的后果。即被告（反诉原告）已经支付原告（反诉被告）工程款35000元，尚欠原告（反诉被告）谭世合工程款62300元（97300元-35000元=62300元），根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付工程款62300元。但原告（反诉被告）请求支付利息的主张，该院不予支持。 关于被告（反诉原告）反诉称原告（反诉被告）起诉已经超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”及第二百零六条“本法自2017年10月1日起施行。”和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，被告（反诉原告）于2016年1月30日向原告（反诉被告）发出《通知函》，从该日起算至《中华人民共和国民法总则》施行之日即2017年10月1日尚未满二年诉讼时效。对被告（反诉原告）反诉称原告（反诉被告）起诉已经超过诉讼时效的主张，该院不予认可。 综上所述，判决如下：一、被告（反诉原告）广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）谭世合工程款62300元；二、驳回原告（反诉被告）谭世合的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司的反诉请求。 双方当事人对一审查明事实没有异议。上诉人贺冶循环有限公司向本院提交以下证据：1.混凝土价格的走势图、比例尺图片，证明一审法院认定工程款不当；2.会计报表，证明公司经营状况；3.邮政快递单，证明按照营业地址是可以联系到上诉人；4.录音文字证据，证明一审法院到现场勘查时上诉人没有到场；5.租赁合同以及相关收据，证明一审法院查看的地方不是上诉人公司的地方。被上诉人谭世合对上诉人贺冶循环有限公司的证据的质证意见：证据1不属于新证据，是上诉人结合一审材料做的分析说明；证据2也不属于新证据，与本案没有关系；证据3也和本案没有关联性，仅能说明上诉人是不同意或者刻意逃避被上诉人；对证据4的真实性、关联性、合法性均不予认可；证据5与本案没有关联性，被上诉人施工的地点就是上诉人所承包管理的土地，不存在有为他人施工的情形。 被上诉人没有新证据提交。 综合诉辩意见，对上诉人贺冶循环有限公司提交的证据本院认定如下：证据1为上诉人贺冶循环有限公司单方制作，无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据2证实的问题与本案不具关联性，本院不予采信；上诉人的法人认可一审勘查现场时委派自己父亲到场，证据3、4证实的问题与上诉人的答辩意见不一致，本院不予采信；证据5即使可证明栗木村委将一审勘验的地方租给了案外人使用，但无法排除案外人转租给其他人的可能性，该证据无法排除上诉人贺冶循环有限公司曾使用的可能性。 综上所述，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人2015年12月10日签订的《工程承包合同款》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同履行义务。涉案合同约定的厂区硬底化混凝土路部分工程，虽然双方未结算，但是均认可已经施工完毕，混凝土路部分工程款为10800元，上诉人应当予以支付。本案焦点问题主要是合同约定的铁棚施工工程是否进行施工，上诉人是否应当支付相应的工程款？ 《工程承包合同款》合同中未约定钢结构铁棚搭建的地方，被上诉人一审提供的现场照片亦未注明钢结构铁棚搭建的地址，无法证实是搭建在上诉人厂区内。被上诉人一审提供的材料清单无其他佐证的证据，一审认定即为搭建铁棚所需材料不当。被上诉人已搭建钢结构铁棚一审举证未形成完整的证据链，应承担不利的后果。从合同约定的开工时间，到被上诉人起诉三年多，无证据证实被上诉人对已完成约80%的工作量的工程主动进行结算，讨要工程款，该行为与常理不符。被上诉人一审主张完成的钢结构铁棚工程量无事实依据，本院不予支持。双方当事人在解除合同时未固定工作量，涉案工程标的目前或灭失或不存在，但由于上诉人同意不再追偿预付的工程款35000元，本院酌定被上诉人完成的钢结构铁棚工程款为24200元，涉案工程工程款总价为35000元（10800+24200）。上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司已支付工程预付款35000元，该款与被上诉人工程款予以抵消。上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司无须另行支付工程款，被上诉人也无须退还已收到的工程预付款35000元。 综上所述，上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初37号民事判决； 二、上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司应支付被上诉人谭世合工程款35000元，该款与预付工程款35000元抵消； 三、驳回上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人谭世合其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费745元（被上诉人谭世合已预交），反诉受理费338元（上诉人已预交），二审案件受理费1357元（上诉人已预交），共计2440元，由上诉人广西贺州市贺冶循环农业科技有限公司负担1220元，由被上诉人谭世合负担1220元（迳付上诉人475元）。 本判决为终审判决。 审判长  凌丽琪 审判员  张依传 审判员  黄义奎 二〇一九年八月十二日 法官助理侯美妃 书记员李海燕