辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初698号原告（申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路**滨海金融街E3-AB-303。统一社会信用代码91120116679421185N。法定代表人：赵论语，该公司总经理。委托诉讼代理人：李岩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被告（案外人）：高政，男，1990年6月1日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘万广，辽宁德济律师事务所律师。被告（被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）统一社会信用代码912102136960302159。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，女，该公司员工。原告建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称“建银公司”)与被告高政，被告大连中天房地产开发有限公司（以下简称“中天公司”）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建银公司的委托诉讼代理人陈路，被告高政的委托诉讼代理人刘万广到庭参加诉讼。被告中天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告建银公司向本院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路950号第23幢2单元6层2号房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费由被告高政承担。事实和理由：2016年5月18日，辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称“天鸿公司”）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称“恒宇公司”）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称“盛京银行”）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认：“一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225618697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权……”该调解书已经发生法律效力，原告对案涉房屋的抵押权得到确认。原告于2017年1月3日就上述民事调解书向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定该案由大连市中级人民法院（以下简称大连中院）执行。而在此之前，原告已申请财产保全，省法院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。被告高政对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。大连中院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。原告认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现原告的抵押债权。具体事实理由如下：一、被告高政就案涉房产享有的债权无法排除原告对案涉房产抵押权的执行。1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议案件规定》）第二十八条所述的“一般不动产买受人物权期待权”仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权。“无过错买受人物权期待权”本质是一种债权，不能对抗物权，否则有违物权优于债权的一般法理。2.根据《执行异议和复议案件规定》第二十八条和第二十九条规定分别规定可知，仅是物权期待权并不能排除执行，还必需另有其他优先保护的法益，这便是第二十八条规定的“合法占有”和第二十九条“名下无其他用于居住的房屋”。3.金钱债权是指以给付一定金钱为内容的请求权，抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权。如将“金钱债权”扩大解释为可以对抗抵押权，则是将抵押权降为普通金钱债权，混淆了主债权和担保物权的属性，使法律设立抵押权的目的落空，违反了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条规定。4.《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定脱胎于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条的批复，该条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件。《执行异议和复议案件规定》第二十八条则脱胎于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，该条规定的一般不动产买受人物权期待权的保护条件，故《执行异议和复议案件规定》第二十七条“但书条款”的规定，可能包括该规定第二十九条规定，但不可能包括第二十八条规定。结合上述两个法条的规定以及《合同法》第二百八十六条批复的规定，权利的排序应为消费者买受人的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，抵押权优于一般不动产买受人。二、本案不应以《执行异议和复议案件规定》第二十八条为审查依据。1.被告高政作为消费者，其物权期待权的保护只能基于《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定。《执行异议和复议案件规定》第二十九条系针对消费者购买一手房，相较于该规定第二十八条规定是特别条款，对于一手房买卖理应适用该二十九条规定。2.从立法本意来看，消费者购买一手房不应适用第二十八条规定。消费者购买一手房，绝大多数非现房，未经竣工验收、消防验收、建委备案，不动产初始登记的期房按《建筑法》、《消防法》等规定，根本不具有入住条件。而且，对于期房销售来讲，在商品房买卖合同签订后较长时间里，购房者却无法办理过户登记手续是常态。3.《执行异议和复议案件规定》第二十八条和第二十九条规定的竞合，根源在购买者对房屋实际占有的事实。实际上，物权期待权真正能对抗其他债权的，是占有权，占有权不仅是所有权的一种权能，也是独立的物权形态，只是其合法权利来源需要基于债权行为或法律规定进行推定。4.在最高人民法院审理的（2017）最高法民终278号案件中，对购房人向房地产开发企业认购商品房情形下的执行异议案件应适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定进行了阐述。并且，在最高人民法院审理的（2018）最高法民申6179号案件中提到，排除抵押权执行的法律依据只能适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定。三、并非具备《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的四个要件，被告高政物权期待权的异议就应获得支持。原告所提异议得到支持的前提条件要求“权利能够排除执行”。最高人民法院在（2017）最高法民申2274号民事案件中对购房人能否基于物权期待权、生存权益对抗登记抵押权进行了阐述，即要考察登记抵押权的物权公示效力；并且，认为不动产登记簿作为确认物权公示效力的公文书证具有较高的证据效力，该公文证书是否能够产生公示效力，则要重点考察其是否符合《物权法》第六条规定的公示要求，即是否具体、特定、明确，其标准以社会上通常的第三人如何理解不动产登记簿上的记载内容为标准。具体到本案，被告高政应对自己的物权期待权、生存权益应优先保护于抵押权得到保护承担举证责任，至少应提供自己在购房时曾查阅不动产登记簿的证据。四、即便本案能够适用《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定对抵押权排除执行，因被告高政未签订合法有效的书面合同，对案涉房屋并非合法占有，同样不满足该条规定的要件。1.被告高政与中天公司就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》属于效力待定的书面买卖合同。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，已经设定抵押的房产转让的前提条件是得到抵押权人同意，如未经抵押权人同意转让，则属于无权处分。另外，根据《合同法》第五十一条规定，无处分权人处分他人财产订立的合同应认定为效力待定的合同。原告至今未对被告高政与中天公司签订的《商品房买卖合同》进行追认，故该合同仍处以效力待定合同。2.被告并非合法占有案涉房产。合法占有作为法律对占有状态的肯定性评价，应是“有权占有”和“善意占有”的结合。根据《物权法》第二百四十一条规定分析，“有权占有”须具有合同依据或法律依据才有效。“善意占有”根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释一》）第十六条、第十八条规定以及《物权法司法解释一理解适用与案例指导》分析，受让人要得到善意保护制度的保护，实现从无处分权人处取得不动产物权，获得法律的认可，需要在完成不动产物权转移登记之前，始终保持善意，即不知道且不应当知道转让人无处分权的事实。而具体到本案，原告的抵押权已经登记，基于物权公示效力和《物权法司法解释一》第十六条规定，应推定被告高政存在重大过失。案涉房屋未经建委备案和消防验收，至今是未进行初始登记的“在建工程”，在政府相关部门迫于信访压力办理水、电、气三通后，案涉房屋长期使用临时水电。即便被告高政在签订协议时无法发现，在房屋交付或实际入住后应当是知道或者应当知道，故应推定被告高政在完成不动产物权转移登记之前未始终保持善意。判断被告高政是否合法占有，并非只要中天公司在销售房屋时能提供预售权许可证即可；判断被告高政是否善意，也不是根据交易的对象、场所、时间、交易习惯综合判断。五、人民法院应当对高政购房款的支付情况、实际入住情况的有关事实进行严格审查，包括《销售不动产统一发票》能否与银行转账记录、取款凭证相对应、银行转账记录能否与合同约定的付款日期相吻合、银行转账记录及现场缴费记录能否与合同约定的购房价款相吻合、银行转账记录是否由被告高政转出、物业费和水电费等收据是否具有真实性、连续性、完整性，被告高政购房时是否查阅了不动产登记簿等。被告高政辩称：不同意原告的诉讼请求。被告高政于2012年12月签订购房合同，依法购买了案涉房屋并缴纳了全部购房款，于2013年5月8日实际占有使用案涉房屋至今，符合相关法律规定，被告没有任何过错。原告在被告高政购买和占有使用案涉房屋后，又于2013年10月将房屋抵押至其名下，违反诚实信用原则，抵押行为是无效的。而且，与案涉房屋同样售出的房屋约有三四百套，原告在与中天公司签订贷款抵押合同时，应当知道上述售出房屋已实际占有入住，由此可以看出原告与中天公司相互串通，重新设定抵押，原告主张其抵押权有效没有事实和法律依据。被告中天公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225618697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1459755元、减半收取729877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由本院执行。本院在执行过程中，高政作为案外人对执行大连金州新区胜利路950号第23幢2单元6层2号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。本院于2019年3月28日作出（2019）辽02执异132号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向本院提起本案申请执行人执行异议之诉。2011年10月31日，大连金州新区土地房屋局颁发了编号为大金房预（销）许字第2011079的天鸿1.7英里住宅小区20#-23#、41#楼的商品房预（销）售许可证。2013年10月9日，原告与中天公司、盛京银行签订《委托贷款合同之补充合同》，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……原告和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。2012年8月17日，被告高政与中天公司签订《商品房买卖合同》，约定被告高政购买中天公司开发的案涉房屋，建筑面积111.59平方米，总价款为698553元；付款方式为被告高政于2012年8月17日前一次性付清总房款698553元；中天公司应当在2013年5月8日前向被告高政交付房屋。2012年8月27日，中天公司向被告高政出具金额为698553元的销售不动产发票，载明的不动产项目名称为“天鸿1.7英里住宅小区”，不动产地址“23号楼-2单元-6层-2号”。庭审中，被告高政提供2012年8月13日的结算业务申请书，显示汇款人高进向中天公司电汇648553元（用途标注为：高政购23#楼2单元602室房款），该申请书加盖“江苏如皋农村商业银行股份有限公司搬经支行业务核算单”印章。另查，高进与高政系父子关系。2013年5月，中天公司将案涉房屋交付给被告高政。2013年5月22日，中天公司向被告高政出具了代收水电费收据；同日，案涉房屋的物业公司大连天鸿物业管理有限公司向被告高政出具2013年7月1日至2013年12月31日的物业费收据；同日，案涉房屋的供热公司大连中连供热有限公司与高政签署协议书，并向被告高政出具2013年11月5日至2014年4月5日的取暖费收据。大连市不动产登记中心登记簿查询结果显示，被告高政在大连市内四区和大连其他区域范围内没有登记的住房。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。具体到本案，省高院于2015年10月查封了中天公司名下包含案涉房屋在内的房屋，中天公司在已取得案涉房屋所涉项目商品房预（销）售许可证的情况下，于2012年8月17日与被告高政签订《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于原告提出案涉房产在中天公司与高政签署《商品房买卖合同》前已办理在建工程抵押登记，该《商品房买卖合同》属于效力待定合同一节，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”分析，该批复对已经交付全部或大部分购房款的消费者给予了优先于担保物权和其他金钱债权的特殊保护。况且，从原告、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……原告和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，原告对中天公司销售包含案涉房屋在内的天鸿1.7英里项目房屋是同意的，而中天公司是否按上述协议的约定将房屋的销售收入存入监管账户，属中天公司诚信与否问题，高政作为购房者无从知晓亦无法控制，原告亦无据证实在办理抵押登记后对相对方中天公司可能存在的失信问题予以充分注意并对买受人尽到了相应的提示义务，故高政作为买受人，在购买案涉房屋过程中已尽到相应注意义务，并不重大过失。在此情况下，原告主张中天公司处分案涉房屋未经原告同意，中天公司与高政签订的案涉《商品房买卖合同》属效力待定合同，依据不足，本院不予采纳。据此，应当认定在人民法院查封之前被告高政与中天公司已签订合法有效的书面买卖合同。中天公司于2013年5月将案涉房屋交付给被告高政，高政接收房屋后分别向中天公司交付了水电费，向物业公司交付了物业费，且向供热公司交纳了2013年11月5日至2014年4月5日的取暖费。故可认定在法院查封之前被告高政已合法占有案涉房屋。被告高政与中天公司签订的《商品房买卖合同》约定的案涉房屋价款为698553元，高政主张已全部付清上述房款，其中5万元购房定金是其爷爷高兴乔通过POS机代为支付，但现已无法提交凭证；剩余房款648553元，高政庭审中已提交加盖相关银行业务核算单的结算业务申请书，显示其父亲高进已向中天公司电汇案涉房屋房款648553元。对此，本院认为，高政购房至今已有七年时间，其未保留5万元购房定金的POS机刷卡凭证具有一定的合理性，结合高政提供的加盖银行业务核算单的结算业务申请书及中天公司已向高政出具的金额为698553元的销售不动产发票分析，应当认定被告高政已支付全部房款。另外，如上分析，高政作为买受人在购买案涉房屋过程中已尽到相应注意义务，并不存在重大过失；而且，原告自认案涉房屋至今不具备办理初始登记的条件，由此亦可认定非因被告高政自身原因未办理案涉房屋的过户登记。据此，被告高政购买案涉房屋符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行。原告提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告建银国际资本管理（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费10786元，由原告建银国际资本管理（天津）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年八月二十二日书记员  董 芳附相关法律法规：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。