山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3494号上诉人（原审被告）：山东金永信文体设施有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇前皇甫。法定代表人：于秀永，总经理。委托诉讼代理人：刘廷，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯成杰，男，1969年3月12日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：王颖，山东衡正源律师事务所律师。原审被告：胡发斌，男，1965年5月13日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人山东金永信文体设施有限公司（以下简称金永信公司）因与被上诉人侯成杰及原审被告胡发斌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2018）鲁1325民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金永信公司上诉请求：1.依法撤销山东省费县人民法院作出的（2018）鲁1325民初5812号民事判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人对一审被告胡发斌所欠工程款及利息负连带清偿责任无事实和法律依据。本案涉案工程是由胡发斌借用上诉人资质承揽，对该工程上诉人未参加项目的经营管理、未投入资金、未将土建工程分包给被上诉人。本案中，胡发斌是以其个人名义与被上诉人之间形成的权利义务关系，并未以上诉人的名义，被上诉人对此是明知的（被上诉人提供的证据《情况说明》中载明“由胡发兵承建的费城街道西关小学运动场工程”）。因此，被上诉人在履行施工义务的过程中所信赖的主体为胡发斌，而非上诉人。上诉人虽然是诉争工程的中标方，并与费县费城街道西关小学签订有《施工合同》，但其后并未实际参与施工。诉争工程系胡发斌以自己名义分包给被上诉人施工完成，上诉人与被上诉人之间并不存在直接的法律关系。本案中，胡发斌从未以上诉人名义与被上诉人签订任何协议，且被上诉人也未提供任何证据证明。因此，一审法院判决上诉人对被上诉人与胡发斌之间产生的债务承担连带责任，无法律依据。2.上诉人已将涉案工程价款支付于胡发斌，因胡发斌与被上诉人存在争议导致被上诉人未得到工程款项，与上诉人无关，一审法院判决上诉人承担连带责任明显对上诉人不公。胡发斌借用上诉人资质，与上诉人之间存在挂靠关系，但上诉人仅仅是参与工程款项走账。发包方费县费城街道西关小学将工程款支付至上诉人账户后，上诉人扣除税费、管理费后已将其余款项全部支付胡发斌。3.涉案工程一直未进行竣工验收，胡发斌与被上诉人对工程量、工程价款存在争议，尚未进行工程结算，一审判决中对工程款数额认定无事实与法律依据。胡发斌与被上诉人未签订任何书面建设工程分包合同，也未对工程价款约定固定价结算或约定工程的计价标准或计价方法。在被上诉人施工完毕后，胡发斌与被上诉人对工程量和工程价款产生争议，被上诉人未提供结算报告及工程计量原始记录、工程签证单、人工费明细等结算材料，胡发斌与被上诉人未进行正式工程结算。即便被上诉人为土建工程的实际施工人，根据建设工程司法解释第二条规定，实际施工人主张支付的前提是工程竣工验收合格，但涉案工程一直未进行竣工验收。一审法院判决中工程款数额无事实与法律依据。4.一审据以作出判决所依据的关键证据《情况说明》存在重大瑕疵，不能单独作为认定工程款数额的依据。根据费县人民法院2018年11月28日对胡发斌所作调查笔录，该《情况说明》系被上诉人单方提前打印，《情况说明》中载明的“已验收，并交付使用”“胡发兵”等与事实均不符，涉案工程至今未验收。该《情况说明》内容上无法体现出被上诉人与胡发斌进行了工程结算，该情况说明从性质上看，应视为胡发斌授权被上诉人侯成杰代其领取76万元工程款。如前述第三条，被上诉人未能提供其他任何结算资料，胡发斌亦不认可该数额，因此，该证据不能单独作为认定工程款的依据，被上诉人应承担继续举证的责任。侯成杰辩称：1.涉案工程初期投中标时金永信公司均安排人员亲临现场，且签订《施工合同》竣工后，答辩人在与被答辩人委派工程负责人胡发斌确认具体土建工程款后，被答辩人通过实际支付工程款方式履行其付款义务，即从其公司账户直接拨付至侯成杰个人账户31万元工程款。由此可以看出被答辩人对于侯成杰承建土建部分是明知。2.该工程以实际交付使用形式，确认其工程质量合格是符合最高院《建设工程施工合同解释》第14条规定，参照此规定和审理此类案件的司法惯例，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。另该工程的总工程款已由发包人费县西关小学已全部支付于被答辩人。且该土建部分工程款76万元已通过胡发斌的字面内容明晰证实系经过双方共同认真确认结算的，因在书面证明中明晰注明系扣除所有税费的款项为76万元。另上诉人支款31万元系在书写确认工程款之后履行的，显然上诉人声称不知情不成立，均可证实其是完全知情的。3.通过施工合同中的最后一页明确载明法定代表人或委托代理人胡发斌，胡发斌本人签字确认并加盖被答辩人公章。虽与书面确认工程款证明中胡发兵三个字不相一致，但庭审中胡发斌已明确确认系其本人签字。另据了解胡发斌平时在其他事宜书面签字时也是签胡发兵的事实。4.被答辩人一审中明知且认可胡发斌借用其资质，与其之间系挂靠关系，被答辩人借用资质的行为系国家法律明确所禁止的，违反《建筑法》第二十六条规定。根据最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第五十二条“借用业务介绍信、合同专用章或银行帐户的出借单位和借用人为共同诉讼人。既然被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得利益，其承担必要法律后果和风险也是理所当然的。且与实际施工人结算工程款也是由其公司账户支付，而在实际履行过程亦帮助胡发斌规避法律，主观存在过错，应与其共同承担连带责任。胡发斌未答辩。侯成杰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款45万元及利息；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年被告胡发斌借用被告金永信公司的资质承包了位于费县县城××费县××街道西××小学200米运动场工程，2015年10月10日被告金永信公司作为承包方与发包方费县费城街道西关小学签订工程施工合同。原告侯成杰在被告胡发斌处承包了费县费城街道西关小学200米运动场工程的土建项目（场地平整、混凝土垫层、排水沟、主席台建设），该土建项目于2016年5、6月份施工完毕，后费县费城街道西关小学200米运动场工程投入使用。2016年10月18日，被告胡发斌为原告侯成杰出具了情况说明，该情况说明中载明“情况说明由胡发兵承建的费在街道西关小学运动场工程，现已验收，并交付使用。该工程整平场地地、混凝土垫层及附属工程等（实际施工人侯成杰）共使用资金760,000元（所有税费扣除后）大写：柒拾陆万元整。经与项目部负责人侯成杰协商，我胡发兵同意将土地工程款760000（柒拾陆万元整），工程款到位后由侯成杰代表我领取。”对于该情况说明中所记载的“胡发兵”系被告胡发斌，被告胡发斌予以认可。2018年3月22日被告金永信公司向原告侯成杰中国农业银行股份有限公司的账户打款310,000元，该转款凭证中注明的摘要、附言中注明为“转存费县西关小学运动场工程款”。剩余工程款，经原告多次索要，被告金永信公司和胡发斌一直未支付剩余的工程款，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，根据庭审调查情况及原被告双方的举证、质证，一审法院确定本案的争议焦点有：一、涉案工程款的具体数额。二、原告主张的工程款的利息如何计算。三、被告金永信公司是否承担连带清偿责任。针对焦点问题一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告胡发斌借用被告金永信公司的建筑资质承包位于费县县城××费县××街道西××小学200米运动场工程后，被告胡发斌又将涉案工程的土建工程非法转包给原告侯成杰，被告胡发斌该借用资质和违法分包的行为违反了法律的强制性规定，故被告胡发斌与原告侯成杰所签订的工程分包合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本涉案工程现已投入使用，根据该司法解释第十四条的规定：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程应视为已竣工。本案中，原告侯成杰主张被告胡发斌因涉案工程欠其450,000元，并提供了被告胡发斌签字确认的情况说明、费县费城西关小学的证明、费县费城街道西关小学200米运动场工程施工合同、平邑中联水泥有限公司费县分公司的证明等证据对自己的主张予以证实，原告提供的现有证据能够证实原告侯成杰在被告胡发斌承包的建设工地上从事土建工程，建设工程款共计760,000元，已支付310,000元，尚欠450,000元未支付。被告胡发斌虽然辩称其对原告侯成杰主张的工程款数额有异议，并称双方并未进行结算，但其在涉案工程已交付发包方使用后为原告出具情况说明中已确认土地工程款为760,000元的情况下，即未对自己的主张提供证据，又未申请对涉案工程的价值。因此综合本案的证据，一审法院对原告要求被告胡发斌支付所欠工程款450,000元的主张予以支持。针对本案争议的焦点问题二，一审法院认为原告侯成杰提供的被告胡发斌书写的情况说明中载明“经与项目部负责人侯成杰协商，我胡发兵同意将土地工程款760000，工程款到位后由侯成杰代表我领取”。而被告胡发斌在庭审中表示涉案的工程款在2018年3月份由发包方支付给被告金永信公司，这也与被告金永信公司与通过银行转账的方式支付给原告侯成杰工程款310,000元的时间基本一致，但原、被告双方均未提交证据证实涉案工程的工程款支付给被告金永信公司和被告胡发斌的具体时间。因此一审法院认为原告侯成杰主张的工程款的利息应自2018年4月1日起按同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日止。针对本案争议的焦点问题三，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”胡发斌作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告金永信公司承揽工程施工，该“借用资质”的行业为国家法律所明确禁止，被告金永信公司允许被告胡发斌借用其资质的行为系帮助被告胡发斌规避法律，主观上存在过错，故被告金永信公司应对被告胡发斌上述确定的义务承担连带清偿责任。对于被告金永信公司辩称的其未与原告签订协议，涉案工程亦未经验收合格，应予驳回原告的诉讼请求的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，故原告侯成杰请求被告胡发斌清偿工程款450,000元，被告金永信公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。判决：一、被告胡发斌于本判决生效后十日内支付原告侯成杰工程款450,000元及利息（利息自2018年4月1日起至付清之日止按同期人民银行贷款基准利率计算）；二、被告山东金永信文体设施有限公司对本判决第一项所欠工程款及利息负连带清偿责任；三、驳回原告侯成杰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取4025元，由被告胡发斌、山东金永信文体设施有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金永信公司提交银行回执单6份，拟证实上诉人在侯成杰提起诉讼之前已将涉案工程款扣除税费之外的1996750元支付完毕。侯成杰质证认为，对该证据的真实性、关联性均有异议，该回执单均没有加盖银行的相应印章，即使上诉人已经支付给胡发斌相关款项亦不影响在本案中与胡发斌承担连带责任。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，胡发斌借用金永信公司资质承包了费县费城街道西关小学运动场工程，并将其中的土建项目分包给侯成杰。金永信公司向侯成杰支付案涉工程款31万元，表明金永信公司与侯成杰之间成立了施工合同关系，金永信公司负有向侯成杰支付工程款的义务。金永信公司是否向胡发斌支付了工程款，并不影响其对侯成杰的付款义务。根据胡发斌为侯成杰出具的情况说明，侯成杰实际施工的运动场工程土建项目已经交付使用，工程结算价款为76万元。金永信公司已支付31万元，剩余45万元工程款应予支付。一审认定事实清楚，判决金永信公司承担付款义务正确。金永信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人山东金永信文体设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月十五日书记员  张 宁