广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终1561号上诉人（原审原告）：陈日何，男，汉族，1946年8月7日生，住广东省湛江市坡头区。被上诉人（原审被告）：湛江市坡头区人民政府。法定代表人：陈景泰，区长。委托代理人：庞红兴，坡头区房管局局长。委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市城市管理行政执法局。法定代表人：李雄光，局长。委托代理人：林肖兵，湛江市城市管理行政执法局干部。委托代理人：陈锦福，湛江市城市管理行政执法局干部。原审第三人：坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组。法定代表人李池弟，小组长。上诉人陈日何因诉湛江市坡头区人民政府（下简称坡头区政府）、湛江市城市管理行政执法局（下简称湛江市城管局）行政强制及赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院作出的(2015)湛中法行初字第221号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月15日，被告湛江市政府作出湛府函〔2013〕223号《湛江市人民政府关于同意三柏西村整村搬迁补偿和安置方案的批复》，同意坡头区政府等单位上报的《三柏西村整村搬迁补偿和安置方案》，明确被告坡头区政府作为业主单位承担项目迁建的具体工作。2013年12月，湛江市土地储备管理中心与三柏西一队经济合作社、三柏西二队经济合作社签定《土地置换协议书》，约定由湛江市土地储备管理中心提供140亩土地与三柏西一队经济合作社、三柏西二队经济合作社140亩土地进行等面积置换。2014年10月10日，湛江市国土资源局发布湛国土资（公告）〔2014〕609号《关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案征收土地预公告》，将湛江市政府拟征收包含涉案房屋所用土地范围内的三柏西一队、二队经济合作社等集体建设用地的范围、面积、地类等情况进行了预公告。2014年11月4日，湛江市国土资源局发出湛国土资听告字〔2014〕92号《听证告知书》，告知三柏西一队经济合作社、三柏西二队经济合作社，因建设需要，拟征收该单位集体土地6.0601公顷，根据相关法律规定，该局初步拟定了征地补偿安置方案，拟逐级上报有批准权的人民政府批准。同时湛江市坡头区人力资源和社会保障局拟定了被征地农民养老保障方案，拟逐级上报有批准权的人力资源和社会保障部门审核，并通知第三人在告知后5个工作日内，可向湛江市国土资源局书面提出听证申请。三柏西一队经济合作社、三柏西二队经济合作社于2015年2月4日提交《放弃听证的证明》，明确表示同意征地补偿安置方案和被征地农民养老保障方案，决定放弃听证。针对涉案征地问题，三柏西村民自2013年12月起经多次讨论，于2015年3月31日召开村民代表干部大会表决通过，确认由三柏西第一居民小组委托三柏西一队经济合作社，三柏西第二居民小组委托三柏西二队经济合作社与坡头区政府、湛江市土地储备管理中心签订《三柏西村征收土地协议书》。2015年4月28日，广东省国土资源厅向湛江市人民政府作出665号《批复》），同意征收涉案房屋所在的土地。2015年4月29日，湛江市人民政府发布20号《公告》，将征地批准机关、文号、时间、用途；征收集体土地位置、状况及补偿标准；农业人口安置途径及地上附着物补偿；地上附着物和青苗补偿标准、有关征收土地补偿登记要求、期限等予以公告。在该公告中明确征收地块一的土地所有权人为：三柏西一队、三柏西二队经济合作社共有，面积6.0601公顷，建设用地6.0601公顷。该公告由广东省湛江市粤西公证处予以公证。公告发布后，在规定期限内没有单位或个人提出异议。2015年5月15日，被告坡头区政府（甲方）、湛江市土地储备管理中心（乙方）与三柏西一队、二队经济合作社（丙方）签订《三柏西村征收土地协议书》，以相关法律法规及湛江市政府湛府函〔2015〕233号《关于的批复》为依据，约定丙方同意甲方征收三柏西村村场集体土地90.9015亩，地类为农村宅基地（集体建设用地）。征收土地补偿方式以等面积补偿方式解决征地问题。即是用丙方的村场用地共140亩（其中90.9015亩为集体建设用地,49.0985亩为国有建设用地），由坡头区政府代表湛江市政府征收和收回按规划用途使用。同时，约定由湛江市土地储备管理中心另行安排140亩土地作为整村搬迁安置补偿给三柏西一队、三柏西二队经济合作社，坡头区政府不支付土地补偿款。三柏西一队、三柏西二队经济合作社承诺在2015年6月前腾空交付村场用地。该协议书还约定了青苗及地上附着物补偿、付款等内容。原告陈日何起诉主张被拆的两间房屋及附属设施所占用的两块土地，位于本次征收的集体土地范围内（其中两间房屋及附属设施编号分别为：****091）。广东万诚房地产土地评估有限公司于2015年5月29日作出的粤万诚估字[2015]征第FP05012号《房地产估价报告》显示编号为二区086、二区091这两幢楼房及其附属设施的权属人陈日何、陈南兴（陈日何的儿子）。原告在本案中其未能提供有关部门审批、批准其使用上述土地建房的相关证据、依据。案发前原告陈日何及其亲属在被征收的土地上居住、生活。由于原告在20号《公告》规定期限内未办理补偿安置手续，2015年5月19日，湛江市国土资源局向原告陈日何作出《湛江市国土资源局限期交出土地决定书》，告知陈日何，坡头区政府按法律法规规定程序组织批后实施土地征收工作，坡头区政府征收三柏西一队、二队经济合作社集体土地，批后征地已实施完毕。由于陈日何未在公告期限内办理征地补偿登记，有关部门与陈日何就房屋及地上附着物补偿协议和拆迁事宜多次协商，但陈日何没有正当理由拒绝签订补偿和搬迁协议，根据相关规定，限陈日何在收到该决定书之日起7天内到有关部门办理补偿手续，并自行清理房屋及地上附着物及交出土地。逾期不自行清理房屋、地上其他附着物及交出土地，该局将申请人民法院强制执行。如对补偿标准有异议，可向广东省人民政府申请裁决，但不影响征地方案的实施。该《限期交出土地决定书》于2015年5月22日送达给陈日何。同日，有关部门向原告发出《关于搬迁安置补偿的通知》，告知陈日何安置补偿安排。2015年6月3日，湛江市国土资源局向陈日何发出湛国土资（利用）〔2015〕444号《催告书》，再次要求陈日何办理补偿手续，并清理房屋及附着物，交出土地。2015年6月9日，湛江市城管执法局向陈日何、陈南兴作出湛城执通字（2015）NO:0000001号《湛江市城市管理行政执法局责令停止违法（章）行为及查封扣押决定通知书》，该通知书的主要内容为：经现场检查，陈日何、陈南兴于2008年7月10日在坡头区南××街道××西村内实施违法建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令陈日何、陈南兴立即停止违法（章）行为，并限2天内整改。请陈日何、陈南兴收到本通知于2015年6月10日23时59分前派员携事有关资料的原件和复印件到湛江市城管执法局坡头分局接受询问调查及听取处理意见。逾期不到，湛江市城管执法局将按照有关法律、法规、规章等规定进行处理。对查封、扣押不服的可在60日内同级人民政府申请复议或者6个月内向人民法院提起诉讼。2015年6月11日，湛江市城市规划局向湛江市城管执法局作出《湛江市城市规划局关于坡头区南××街道××西村陈南兴房屋建设性质的复函》，该复函的主要内容为：湛江市城管执法局转来《关于征询坡头区南××街道××西村陈南兴房屋建设性质的函》收悉，经研究，函复如下：一、陈南兴房屋建设面积约243平方米，占地面积约154平方米，为一间二层框架结构（即涉案的编号为二区086的房屋）。根据《湛江海东新区起步区控制性详细规划》方案，该地块属于体育用地。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十、六十八条的规定，该建筑未经规划批准擅自建设并投入使用，因此属于违法建筑，且该房屋占用体育用地，严重影响城市规划实施，请湛江市城管执法局依法查处，并将处理结果函告湛江市城市规划局。2015年6月15日，湛江市城管执法局向陈日何、陈南兴作出湛城执（坡）催字（2015）NO:0000001号《行政强制催告书》，催告陈日何、陈南兴排除妨碍、恢复原状[自行拆除违法建（构）筑物]。该催告书并没有明确陈日何、陈南兴履行义务的期限。同日，湛江市城管执法局又向陈日何、陈南兴作出湛城执（坡）强字（2015）NO:0000027《行政强制执行决定书》，明确强制执行的方式为：排除妨碍、恢复原状[拆除违法建（构）筑物），强制执行的期限为2015年6月18日前，并告知当事人对该行政强制决定不服，可以在收到该决定书之日起60日内向同级人民政府申请复议，也可以在6个月内依法向人民法院提起诉讼。同日，湛江市城管执法局还作出湛坡执（坡）强制公告字[2015]0001号《行政强制执行公告》，该公告的主要内容为：陈日何、陈南兴违法建设一案，湛江市城管执法局作出了强制拆除决定，并于2015年6月15日向当事人陈日何、陈南兴送达行政强制执行决定书，责令当事人在2015年6月18日前自行拆除违法的建筑物、构筑物、设施等。当事人对行政强制决定不服，可以在收到决定之日起60日内向同级人民政府申请复议，也可以在6个月内依法向人民法院提起诉讼。当事人未自行拆除的，行政复议、诉讼期满后，湛江市城管执法局将根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，强制拆除。2015年6月19日，湛江市国土资源局向湛江经济技术开发区人民法院申请强制执行。2015年6月25日，被告坡头区政府将陈日何、陈南兴编号为二区091的房屋及附属设施拆除；同日，被告湛江市城管执法局将陈日何、陈南兴编号为二区086的房屋及附属设施拆除。在拆除房屋及附属设施之前，坡头区政府还申请广东省湛江市粤西公证处对陈日何的房屋、物品及地上附着物进行现场拍摄保全证据公证，广东省湛江市粤西公证处于同日派公证员及相关人员对陈日何的房屋、土地现状、房屋内物品进行拍摄，并拍摄坡头区政府工作人员对房屋内物品搬迁至货柜的过程，且对该货柜进行封存。广东省湛江市粤西公证处对此制作了（2015）粤湛粤西第005163号公证书。鉴于涉案土地上的房屋及附着物已不存在，湛江市国土资源局向湛江经济技术开发区人民法院撤回强制执行申请。由于原告未办理补偿款领取手续，坡头区政府及相关部门已分别于2015年8月12日、10月21日将相关补偿款支付给陈日何、陈南兴。2015年10月21日，原告对被告征地拆迁的行为不服，向原审法院提起行政诉讼。经原审法院释明后，原告于2016年2月2日向原审法院对土地行政征收行为另案提起行政诉讼。原审法院立案受理并审理后，作出（2016）粤08行初20号行政判决，认为被告湛江市政府、坡头区政府、湛江市国土资源局征收原告使用的第三人三柏西一队、二队经济合作社集体所有土地的行政行为的合法，驳回陈日何的诉讼请求；另作裁定驳回陈日何对湛江市土地储备管理中心、湛江市城管执法局的起诉。陈日何不服原审法院的判决、裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院分别作出（2017）粤行终181－189号行政判决和（2017）粤行终169－177号行政裁定，驳回陈日何的上诉。原审法院认为，本案系拆迁行政强制及行政赔偿纠纷。本案的主要争议焦点为：一、被告坡头区政府、湛江市城管执法局分别拆除原告陈日何、第三人陈南兴的两间房屋及附属设施是否合法；二、原告陈日何请求被告坡头区政府、湛江市城管执法局赔偿其两间房屋被拆除造成的直接经济损失3155441元是否有依据。关于被告坡头区政府、湛江市城管执法局分别拆除原告陈日何主张的两间房屋及附属设施是否合法的问题。根据查明的事实，陈日何所主张的编号为二区086的房屋，经湛江市城市规划局认定，该房屋未经规划批准擅自建设并投入使用，属于违法建筑，且该房屋占用体育用地，严重影响城市规划实施，请湛江市城管执法局依法查处。在此情况下，被告湛江市城管执法局作为具有强制执行权的机关，可依法对涉案违法建筑进行强制拆除。湛江市城管执法局于2015年6月15日向陈日何、陈南兴作出湛城执（坡）催字（2015）NO:0000001号《行政强制催告书》，催告陈日何、陈南兴排除妨碍、恢复原状[自行拆除违法建（构）筑物]，但该催告书并没有明确陈日何、陈南兴履行义务的期限，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第（一）项“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限”的规定。另外，湛江市城管执法局于2015年6月15日作出的湛坡执（坡）强制公告字[2015]0001号《行政强制执行公告》明确提到：湛江市城管执法局于2015年6月15日向陈日何、陈南兴送达行政强制执行决定书，责令当事人在2015年6月18日前自行拆除违法的建筑物、构筑物、设施等。当事人对行政强制决定不服，可以在收到决定之日起60日内向同级人民政府申请复议，也可以在6个月内依法向人民法院提起诉讼。当事人未自行拆除的，行政复议、诉讼期满后，湛江市城管执法局将根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，强制拆除。但是，在行政复议、起诉期限尚未届满的情况下，被告湛江市城管执法局就于2015年6月25日拆除了陈日何主张的编号为二区086的房屋，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。综上，可认定被告湛江市城管执法局强制拆除陈日何主张的编号为二区086的房屋及附属设施程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”被告坡头区政府征收陈日何所主张的编号为二区091的房屋所使用的第三人三柏西一队、二队经济合作社集体所有土地的行政行为已被法院生效判决认定合法，在涉案土地征收过程中，原告就征地补偿问题未能与有关部门达成一致意见，在此情况下，有关部门对原告主张的房屋进行了评估，并提存了拆迁补偿款，符合征地补偿的法定程序，但是，在双方未能签订相关“房屋及地上其他附着物拆迁补偿协议书”的情况下，湛江市国土资源局于2015年5月22日向原告陈日何送达的《湛江市国土资源局限期交出土地决定书》，已经明确告知陈日何如果逾期不自行清理房屋、地上其他附着物及交出土地，该局将申请人民法院强制执行。在湛江市国土资源局已于2015年6月19日向湛江经济技术开发区人民法院申请强制执行的情况下，被告坡头区政府于2015年6月25日强制拆除了陈日何主张的编号为二区091的房屋，应当根据上述述法律规定提供相关依据证明其行为的合法性。而诉讼过程中，被告坡头区政府没有提供证据证实其拆除上述房屋及附属设施的合法性依据，因此其应当承担举证不能的法律后果。据此，原审法院认定被告坡头区政府强制拆除陈日何主张的编号为二区091的房屋及附属设施的行政行为违法。关于原告陈日何请求被告坡头区政府、湛江市城管执法局赔偿其两间房屋被拆除造成的直接经济损失3155441元是否有依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民的合法权益受到侵犯是取得国家赔偿的前提条件。虽然被告坡头区政府、湛江市城管执法局分别拆除陈日何主张的两间房屋及附属设施的行政行为违法，但由于陈日何主张的编号为二区086的房屋已经被湛江市城市规划局认定为违法建筑，陈日何也未能提供证据证明其主张的编号为二区091的房屋经过相关报建、审批手续，不能证明该栋建筑物属于其主张的合法权益范畴，而且陈日何房屋内的物品已经在房屋被强制拆除当天，由坡头区政府工作人员搬迁至货柜封存，并经公证处公证，因此，原告陈日何请求被告连带赔偿涉案的两间房屋（含附属设施）被强制拆除所造成的直接经济损失3155441元，缺乏理据，不应支持。综上所述，原告的诉求部分部分有理，对其有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告湛江市坡头区人民政府强制拆除原告陈日何主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为二区091的房屋及附属设施的行政行为违法；二、确认被告湛江市城市管理行政执法局强制拆除原告陈日何主张的位于湛江市坡头区南调街道麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组原村场编号为二区086的房屋及附属设施的行政行为违法；三、驳回原告陈日何的其他诉讼请求。上诉人陈日何不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决对上诉人的建房时间、宅基地来源、面积认定不清甚至错误。事实上，上诉人房屋是1993年建房，1995年发证，2006年建造的，一审认定的建筑面积也是错误的。一审判决一方面认定上诉人提交的证明140亩村建设用地的《承诺书》的合法性，另一方面又否定上诉人房屋的合法性，前后矛盾，基本事实不清。一审判决采信《关于协助查询三柏西村小组有关数据的回复》是错误的。根据该回复显示公安机关的回复结果是不确定的，一审法院依据改不确定的内容认定三柏西村的户数和户主认定事实不清。一审认定被上诉人作出的《行政强制执行决定书》，有关部门多次书面通知上诉人均无证据证明。一审判决认定被上诉人对上诉人的屋内物品已经封存并通知原告领取缺乏证据，对物品数量、安置点以及是否适宜存放均未明确。一审判决认定两被上诉人的强拆行为违法又未予赔偿互相矛盾，事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决仅依据湛江市规划局出具的复函认定上诉人的房屋属于违法建设适用法律错误。上诉人的房屋是在1993年、2006年建造的，当时经过了坡头区人民政府的批准，属于合法建筑。坡头区人民政府出具的《承诺书》承诺对于未批先建的房屋给予补办手续。上诉人基于该《承诺书》在集体建设用地上经村里同意即可以建造房屋，不属于违法建设。况且也有案例认为没有房产证，没有报建手续仍可以取得赔偿。湛江市规划局出具的《复函》不符合《湛江市土地利用总体规划》。根据湛江市规划局网站公布的《湛江市近期建设规划》（2011-2015），涉案土地为二类居住用地，上诉人的房屋属于二类居住房屋，符合湛江市的规划，不应当被强制拆除。（2017）粤行终181-189号行政判决提到的广东省政府的665号批复批准征收的土地属于交通水利建设用地，不是体育用地。湛江市规划局的《复函》把涉案土地定性为体育用地与上级文件冲突应属无效。一审认定上诉人房屋未经规划擅自建设适用没有法律依据，上诉人的房屋符合坡头区政府的承诺内容，应当视为已经依法完成审批。一审认为被上诉人强拆违法，却未判决赔偿缺乏理据。上诉人的房屋属于合法房屋，如果需要拆除必须达成协议，未达成协议实施拆除损害上诉人合法权益，应当予以赔偿。上诉人的合法财产主要包括房屋损失和房屋中的家具电器衣物损失，一审认为无需赔偿缺乏理据。上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人坡头区政府提交书面答辩意见称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人请求赔偿理据不足，其上诉理由不成立，应予驳回。被上诉人湛江市城管局和原审第三人坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组未提交书面答辩意见。本院二审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于湛江市城管局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为是否合法的问题，原审法院经审理认定湛江市城管局作出的涉案强制拆除行为程序违法，坡头区政府未能提供证据证实其实施涉案拆除行为的合法性依据，并判决确认湛江市城管局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为违法，各方当事人均未通过上诉对上述判决结果提出异议，经本院审查，原审法院作出的上述判决结果并无不当。关于上诉人李日海提出的赔偿请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中上诉人李日海起诉请求被上诉人赔偿其被拆除的房屋和附属设施以及屋内财产等项目的损失。关于上诉人被拆除房屋的损失部分，上诉人涉案房屋所在的三柏西一队、三柏西二队的集体建设用地因兴建大型公共体育设施已经广东省人民政府同意，由广东省国土资源厅批准征收。上诉人在征收范围内有位于编号二区086号的房屋以及二区091号的房屋两栋，但上诉人在诉讼期间均未能提交上述房屋的合法产权证明。其中二区086号房屋被湛江市城管局强制拆除，二区091号房屋被坡头区政府强制拆除。因上诉人和坡头区政府就其涉案房屋及附属设施的补偿事宜未能达成协议，坡头区政府根据当地村民建房的实际情况，对上诉人的两栋房屋以及附属设施，均按照合法建筑的正常用途对上述房屋进行了评估，确定了上诉人两栋房屋及附属设施的市场价值和重置价值，并按照较高的重置价值对上诉人进行了补偿。因上诉人未领取涉案房屋及附属设施的补偿款项，坡头区政府对其应得补偿款项予以公证提存，并已通知上诉人到公证机构领取，上诉人可依法申请领取。关于上诉人屋内财产的损失部分。在涉案强拆过程中，当地公证机构对上诉人涉案房屋内的物品等现状进行拍摄，并拍摄了工作人员将其房屋内物品搬迁至货柜的过程，上述物品均已搬迁至货柜并封存，当地公证机构对整个搬迁过程进行了公证。随后，当地负责搬迁的工作组已通过张贴公示、短信通知等形式告知上诉人等被强拆户及时到当地公证机构联系办理物品移交手续，上诉人可申请领回。根据上述事实，本案上诉人起诉请求湛江市城管局及坡头区政府赔偿其被拆除房屋和附属设施以及屋内财产的损失，因理据不足，原审法院判决驳回其该项赔偿请求正确，本院依法予以维持。上诉人上诉主张，一审判决认定事实不清，适用法律错误等，上诉请求撤销一审判决并改判，因理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉请求撤销及改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈日何负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年八月三十日书记员  刘 丹