山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1906号 上诉人(原审被告)：谭晓，男，1979年12月28日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：李强，北京市金杜（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐献宏，北京市金杜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛康迈置业有限公司，住所地山东省平度市杭州路**。 法定代表人：林勇生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 原审被告：许江娇，女，1979年10月15日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 原审被告：平度市怡室雅居家居装饰部，，住所地山东省平度市人民东路** 经营者：谭旭，男，1978年7月16日生，汉族，住山东省平度市。 上诉人谭晓因与被上诉人青岛康迈置业有限公司（以下简称康迈公司）、原审被告许江娇、原审被告平度市怡室雅居家居装饰部（以下简称怡室雅居装饰部）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭晓的委托诉讼代理人李强、徐献宏，被上诉人康迈公司的委托诉讼代理人李文江、何德喜到庭参加了诉讼。原审被告许江娇、原审被告怡室雅居装饰部经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭晓提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回康迈公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由康迈公司承担。事实与理由：一审法院未查明全部事实。一、谭晓担任康迈公司法定代表人期间，一直招聘员工进行正常的经营活动，会产生包括员工工资在内的经营费用，一审法院未查明该事实。二、谭晓申请调取的证据是开庭前四天内被公安机关取走的，谭晓申请法院调取的时间不可能早于举证期限届满前七日，且一审法院未将不准许的通知书送达谭晓，剥夺了谭晓申请复议的权利。三、补充如下理由：对于康迈公司提出的三个核心主张一审法院未查明事实，判决存在明显错误，即：1、谭晓利用担任法定代表人职务之便；2、实施两方面不当行为（将收取康迈公司客户的款项存入其个人账户，占用康迈公司资金5474294元；以康迈公司作为借款主体向融通典当借款500万元并转入谭晓个人账户，又用康迈公司土地担保和康迈公司保证方式以谭晓本人为借款主体，从融通典当借款500万元，到期未归还，康迈公司履行了代偿责任）；3、康迈公司主张与林勇生进行了12245000元债权的转让和抵销。（一）谭晓具有康迈公司法定代表人及实际控股股东双重身份，谭晓通过履行与康迈公司的名义股东林勇生、林谋兴签订的转让康迈公司全部股权及下属康迈学府项目的《股权转让协议》成为康迈公司实际的全资控股股东，取得公司的控制权。1、谭晓与公司现名义股东间的股权转让纠纷经一、二审审理，生效判决（2018）鲁02民终4292号民事判决认定2016年9月9日签订股权转让协议是各方应执行的协议。根据该协议，谭晓支付100股权的转让款3000万元支付方式为：（1）付定金200万元，后进行公司及公司下属项目的交接、变更公司法定代表人工商登记；（2）谭晓持土地证办理抵押贷款，金额不低于1000万元；（3）剩余未付清的股权转让款1800万元从项目销售款按比例分配取得，转让方70%，谭晓30%，转让方取得上述1800万元后不再享有销售款分配权，销售款全部由谭晓获取；（4）谭晓最迟于2017年1月20日前将3000万元股权转让款支付完毕。2、谭晓按照上述股权转让协议约定支付了200万元定金，并以土地抵押取得贷款1000万元，向转让方及其代理人分别支付562万元和462.5万元，合计1224.5万元，履行了（1）、（2）项支付义务，法院已确认。而上述股权转让协议第（3）项约定的股权转让对价1800万元的资金来源是公司的项目销售款，由转让方按比例分配取得。根据青岛市不动产登记中心的查询网站“青岛网上房地产”显示，康迈学府截至2019年4月3日项目总套数106套，已售92套，已售住宅面积10413.21㎡，按照网站参考价政府指导价限价7100元/㎡估测，目前住宅销售金额已经达73933791元，该价格远低于公司在该项目实际销售中的真实售价，且前述销售额尚未包含该项目配套的车位、储藏室的销售额，可以合理推断该项目的实际销售额远不止73933791元。由于作为转让方的林勇生、林谋兴一直控制公司，早已实际取得股权转让协议约定的该1800万元款项。综上，根据上述股权转让纠纷已经认定的事实及康迈学府实际销售情况，转让方已经足额收到了股权转让协议约定的股权转让款，谭晓已全面履行了股权转让协议约定的支付义务，即使转让方和公司并未按照股权转让协议约定配合谭晓办理股权变更的工商登记，但未登记的行为仅不产生对抗第三人的效力，不影响股权转让行为本身的效力，谭晓实际为持有公司100%股权的股东。根据公司法第四条规定，谭晓作为公司的全资控股股东，有权自行决定其与公司之间的债权债务如何清偿问题。（二）谭晓以公司资产作为抵押取得贷款用于支付股权转让款，是基于股权转让协议的约定，该约定同时也是公司股东的决定，符合公司的真实意思表示。一审法院仅基于康迈公司的单方陈述，认定谭晓通过公司的配合对外获取贷款，是损害公司利益的行为，但未查明该贷款行为实属谭晓积极履行与康迈公司名义股东之间股权转让协议安排的事实，严重错误。在实际履行中，谭晓也确实按照约定的方式，通过公司担保等方式取得了1000万元贷款，并将款项分别转入了转让方林勇生及其指定的账号中。就前述贷款，谭晓自2016年11月11日至2017年2月25日期间，已累计向融通典当行支付款项100万元，剩余款项由公司代谭晓向融通典当行清偿，其中以谭晓名义贷款的500万元及利息，在谭晓与公司间形成了新的借款关系；以公司名义贷款的500万元及利息作为股权转让款使用，是公司原股东和现股东之间对公司财产的处置，在不侵犯公司其他债权人权益的情形下，不违反法律规定，公司主张该笔贷款及利息由谭晓承担，于法无据。（三）谭晓分配公司的部分项目销售回款5374294元是基于上述股权转让协议的约定，是公司实际股东和名义股东之间的安排，而非谭晓以法定代表人身份侵占公司财产。依据股权转让协议就股权转让款第三笔1800万元的支付方式的约定，谭晓从一开始就有权分配30%的项目销售款，且转让方取得1800万元分配款后，销售款全部由上诉人谭晓取得。销售金额73933791元扣减1800万元作为分配给转让方的股权转让款后，剩余55933791元应分配给谭晓所有，因此谭晓无需返还收取的客户购房款5374294元，公司还有义务支付其应分配的其他销售款。（四）一审判决对谭晓担任法定代表人期间与公司的债权债务没有查明，且在谭晓因为客观原因确实对部分事实难以举证，申请调取证据的情况下迳行拒绝错误。谭晓在担任公司法定代表人期间将自己所有的3109688.5元用于公司日常经营支出，包括但不限于支付员工工资、支付典当利息、居间服务费、向村委支付道路占用费等，已履行完毕股权转让协议项下义务。公司会计账簿中对上述费用支出均有记录，但公司会计账簿目前在平度市公安局城关派出所处封存，谭晓无法自行取得，一审拒绝调取导致事实未查清。二、一审判决适用公司法第二十一条规定错误。谭晓只是根据与公司名义股东之间的股权转让协议积极履行义务，帮助公司及其项目的运营，最终实现公司名义股东取得1800万元分配款项，以及谭晓从实际控股股东变为工商登记股东。从客观情况来看，公司的利益没有受损，反而得到保护，康迈学府项目基本已经顺利出售，公司及其名义股东获得了巨大的利益。对于谭晓从公司取得部分项目出售款项的行为，不宜片面理解为谭晓利用关联关系占用资金的行为，是与公司之间的正常款项往来行为，公司及其名义股东均是知悉并认可的，符合各方之间关于股权及项目转让的商业利益，公司及其名义股东在获得谭晓的帮助后，又否认曾经的共识，违背诚实信用和公平合理原则。请求二审法院依法改判或发回重审。 康迈公司辩称，一、上诉人应提交代垫公司经营费用的有效证据，因其不能提供相关的收款凭证及结算单据，不能证实其主张。其次，上诉人申请调取的记账凭证等均一直由上诉人违法占有，被上诉人对此起诉上诉人要求返还，一、二审判决（平度市人民法院（2017）鲁0283民初2896号、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2801号）均支持了被上诉人的请求。公安机关受理了谭晓涉嫌职务侵占一案后，一直要求谭晓移交相关财务账簿，谭晓仅在本案一审开庭前四天才移交，却又申请法院调取上述账簿，但并未在举证期限内提出，且证据一直在谭晓手中，上诉人亦无权调取被上诉人掌握的证据。上诉人调取证据申请的时间和对象均不符合法律规定，一审法院不予调取并无不当。二、谭晓主张的2500万元股权转让协议是伪造的，3000万元股权转让协议已经在2017年2月因被上诉人两位股东依法通知谭晓解除，谭晓并未在3个月内向法院起诉确认解除无效，因此3000万元的股权转让协议已解除，因此上诉人基于2500万元还是3000万元的股权转让协议的上诉理由均不成立。关于上诉人提出的款项及利润的问题，被上诉人是依法成立的独立法人，享有独立的财产权，股东从公司获得合法财产的依据只能是合理的利润分红或依法减资后分配的份额，谭晓基于其法定代表人身份占有公司财产的任何理由均不能成立，应予以返还或赔偿。关于适用法律问题，上诉人混淆了股东与公司财产的独立性，从形式上讲股东获得利润也需要依法制作财务报告、满足公司法各种规定后，通过股东会决议的形式才能进行利润分配，所以上诉人该理由也是不成立的。 许江娇、平度市怡室雅居家具装饰部未到庭陈述意见。 康迈公司向一审法院起诉请求：1.判令谭晓偿还康迈公司款项3618173.16元；2.判令谭晓支付逾期利息（按照年利率6%，从2017年11月1日暂时计算至起诉日2018年1月10日为42212元）；3.本案诉讼费用由谭晓承担。后因其起诉时少计算了利息损失，变更诉讼请求为判令谭晓支付康迈公司利息损失至实际清偿之日止（按照支付给第三方实际损失和年利率8.55%计算，从实际挪用之日或康迈公司代偿之日暂时计算至起诉日2018年1月10日为1205930.53元）。 一审法院认定的事实：康迈公司提交下列证据：1、购房协议书11份、意向协议书31份、收据42份、POS条45份、银行转账记录5份、收条3份，康迈公司的法定代表人林勇生与谭晓的谈话录音记录1份。证明谭晓在担任康迈公司的法定代表人期间，将收取的购房款5374294元据为自己所有，其中的3106294元是借用平度市怡室雅居家居装饰部经营者谭旭的POS机收取。谭晓对上述证据没有异议。 2、青岛银行账户明细1份，证明康迈公司贷款5000000元以及收取郑扬帆的购房定金100000元被谭晓占用的事实。谭晓质证认为，自己收到康迈公司的5000000元没有异议，但2016年11月28日收到的100000元，不是郑扬帆的购房定金。 3、典当合同1份、抵押合同1份、通知函1份，证明谭晓向青岛融通典当有限公司贷款5000000元，贷款月利率为0.35%，服务费为2.15%，年息30%，康迈公司为谭晓的该笔贷款提供抵押担保，谭晓贷款逾期，典当公司催收的事实。谭晓质证认为，催收函没有加盖公章，无法核实，对其他证据没有异议。 4、中国建设银行客户专用回单18份、付款说明6份，证明康迈公司代谭晓偿还贷款1000万元及代付利息1169166元的事实。谭晓对此没有异议。 5、客户付款入账通知1份、会计交接表1份，证明谭晓为康迈公司垫付费用236120.84元的事实。谭晓对此没有异议。 6、债权转让及限期还款通知1份、EMS回单1份、EMS网上查询结果1份，证明康迈公司于2017年10月31日将对谭晓拥有的债权1224.5万元转让给林勇生，并向谭晓催收剩余的3618173.16元的事实，且谭晓已经收到债权转让通知及限期还款通知。谭晓质证认为，证据的真实性没有异议，但自己没有收到债权转让通知及限期还款通知。 7、赎当结算单2份、固定资产借款合同1份，证明贷款月利率为0.35%，服务费为2.15%，年息30%，康迈公司向日照银行的借款为年利率8.55%的事实。谭晓质证对真实性没有异议，但认为与本案没有关系。 8、谭晓在青岛银行、农业银行的交易明细，证明谭晓借用谭旭的POS机，将款项转入自己的帐户，且将资金用于理财、家庭开支及转入被告许江娇的帐户的事实，谭旭称自己将POS机借给康迈公司，对银行交易不清楚。谭晓认为通过银行所转的款项不能证明与本案所涉及的债务有关。 9、青岛厚泽房地产营销策划有限公司、青岛联创未来科技有限公司投资人信息各1份，证明谭晓与许江娇既是夫妻，也是事业上的合伙人。谭晓对证据的真实性没有异议，但认为不能证明将本案所涉及的债务用于了家庭生活及夫妻共同经营。 谭晓提交下列证据：1、银行交易明细，证明自己将3109688.5元用于了康迈公司的日常经营支出。康迈公司质证认为，由于借款与贷款的本金都由谭晓支配，所以谭晓所支出的借款利息也应当由其自己承担，与康迈公司没有关系。康迈公司没有与他人签订居间合同，所以谭晓支出的居间服务费与康迈公司没有关系。康迈公司承认谭晓支付给山东省卓远建筑设计公司的设计费100000元是代自己支付的。 2、证人张某的证言，证明康迈公司承诺支付税后居间服务费161.6万元，但现在没有付清。康迈公司对此不予认可。 3、谭晓于2018年6月24日向一审法院申请，要求到平度市公安局城关派出所调取2016年9月18日至2017年2月21日自己担任法定代表人期间的会计记账凭证及向金钩子村委调取道路占用费的收费凭证；于2018年7月4日向一审法院提出申请，要求到青岛融通典当公司调取自己支付利息的相关证据。 当事人对康迈公司提交的证据1、4、5、6没有异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认。 对有争议的证据，一审法院对证据的真实性认定如下： （一）、对康迈公司提交的证据2，谭晓对收到郑扬帆的100000元并不否认，只是否认不是购房定金，一审法院认为，既然谭晓认可已经收到郑扬帆的100000元，至于是否为购房定金，并不影响康迈公司的主张，所以一审法院对该证据的真实性予以认可。对证据3中的通知函，系青岛融通典当公司向康迈公司及谭晓出具的，回执部分没有签收人的签字及盖章，对其真实性一审法院不予确认，但对谭晓向青岛融通典当有限公司贷款5000000元，贷款月利率为0.35%，服务费为2.15%，年息30%，康迈公司为谭晓的该笔贷款提供抵押担保的事实一审法院予以确认。对证据7、8、9，谭晓并没有否认其真实性，只是认为与本案没有关联性，所以一审法院对该证据的真实性予以确认。 （二）、对谭晓提交的证据1，由于仅从银行交易明细中并不能判断出谭晓所支出的款项是为康迈公司的日常经营支出，所以对其真实性一审法院不予确认，但康迈公司认可其中的100000元，一审法院予以确认。对证据2，由于谭晓没有其他证据相佐证，一审法院对其真实性不予确认。对证据3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。谭晓的申请违背了该规定，所以一审法院不予采纳。 根据一审法院认定的证据，结合当事人的陈述与抗辩，一审法院查明下列与案件争议有关的事实： 青岛康迈置业有限公司成立于2011年5月18日，注册资本为1500万元，股东分别为林勇生、林谋兴，经营范围是房地产开发与销售。2016年9月18日，康迈公司的法定代表人由林勇生变更登记为谭晓，2017年2月23日，康迈公司的法定代表人由谭晓变更登记为林勇生。在谭晓担任康迈公司的法定代表人期间，将收取的购房款5374294元据为自己所有（其中的3106294元是借用平度市雅居家居装饰部经营者谭旭的POS机收取）。谭晓还占用康迈公司的贷款5000000元，收取郑扬帆100000元。2016年11月10日，谭晓向青岛融通典当有限公司贷款5000000元。后康迈公司代谭晓偿还上述贷款1000万元并代付利息1169166元。谭晓为康迈公司垫付费用236120.84元。2017年10月31日，康迈公司将对谭晓拥有的债权1224.5万元转让给林勇生。2017年2月14日，谭晓为康迈公司支出设计费100000元。上述各款项相兑除，谭晓还给康迈公司造成损失4062339.16元。平度市怡室雅居家居装饰部经营者谭旭称将POS机与网银借给康迈公司，没有提交证据证明。 一审法院认为,谭晓在担任康迈公司的法定代表人期间，擅自把收取康迈公司客户的诚意金、意向金、定金5374294元存入其个人账户，并以康迈公司的名义从青岛融通典当有限公司借款1000万元存入其个人账户。在兑除谭晓为康迈公司垫付的费用后，谭晓还给康迈公司造成损失4062339.16元，应当认定损害了康迈公司的利益。平度市怡室雅居家居装饰部（经营者谭旭）与许江娇不是损害公司利益的主体，康迈公司对他们的起诉应予驳回。康迈公司要求按照支付给第三方的实际损失和年利率8.55%计算利息的主张没有法律依据，一审法院不予支持。康迈公司主张的利息损失，应当从起诉之日，按同期银行贷款利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条之规定，判决:一、谭晓赔偿青岛康迈置业有限公司经济损失4062339.16元及利息（以4062339.16元为基数，自2018年1月25日至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回青岛康迈置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛康迈置业有限公司对平度市怡室雅居家居装饰部（经营者谭旭）与许江娇的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45731元，财产保全费5000元，共计50731元，由青岛康迈置业有限公司负担8381元，谭晓负担42350元，于判决生效后十日内交纳。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人谭晓提交如下证据： 证据一、（2017）鲁0283民初8890号民事判决书； 证据二、（2018）鲁02民终4292号民事判决书； 证明：谭晓使用康迈公司的财产是基于在先的股权转让协议约定，谭晓作为已经实质履行股权转让协议义务的一方，实际上已经是康迈公司的控股股东，谭晓与康迈公司之间的财务往来不宜片面进行认定。 二审期间谭晓拟提交的其他证据均在一审提交过。 被上诉人质证称，谭晓二审期间提交的相关证据并非新证据质证意见同一审质证意见，对于两份民事判决书的真实性无异议，但其中2500万元股权转让协议是该一、二审判决审理的基础，谭晓依据2500万元股权转让协议的诉讼请求均被驳回，民事判决书与本案无关联性，而3000万元股权转让协议也已经于2017年2月依法解除，公司财产与股东财产相互独立是公司法的基本原则。 被上诉人康迈公司提交如下证据： 证据一、平度市人民法院（2017）鲁0283民初2896号民事判决书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2801号民事判决书，证明：康迈公司诉谭晓公司证照返还纠纷一案，一、二审判决已生效，支持了康迈公司的诉讼请求。 补充证据一、3000万元股权转让协议，证明：该协议第三条第五项约定：谭晓最迟应于2017年1月20日前将3000万元股权转让款支付完毕。第七条第三项约定，逾期超过三十天，林勇生与林谋兴有权解除本协议。 补充证据二、《关于撤销谭晓在青岛康迈置业有限公司一切职务的公告》； 补充证据三、《解除股权转让协议通知书》； 补充证据四、向谭晓发送补充证据二、三的短信截图，平度市人民法院（2017）鲁0283民初8890号民事判决对该短信通知的真实性予以确认。 补充证据五、《青岛信通有限责任会计师事务所专项审核报告》、《康迈公司与谭晓账目说明》。 上诉人谭晓质证称，对证据一、补充证据一的真实性无异议，旦补充证据一股权转让协议约定除第一笔股权转让款200万元由谭晓支付外，其余的股权转让款1800万元是以康迈公司销售物业的回流资金中进行支付，谭晓从公开的房管局查询信息中可知康迈公司销售的物业回流资金已经能够全额支付该笔股权转让款款1800万元，谭晓一旦支付股权转让协议项下的股权对价支付义务，则系康迈公司股东，康迈公司提交补充证据二至四主张该股权转让协议是否解除与谭晓的股东地位没有关联，因此谭晓申请对康迈公司进行司法审计查明2016年至今康迈公司的物业销售金额以确定谭晓与康迈公司的债权债务关系。补充证据五审计报告系康迈公司单方委托，不认可审计结论。 本院认定如下：对谭晓提交证据一、二的真实性予以确认，对康迈公司提交证据一、补充证据一的真实性依法予以确认，对于补充证据二至四与本案无关，本院不予采信，对补充证据五将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、另案诉讼情况： （一）谭晓诉林勇生、林谋兴、第三人康迈公司股权转让纠纷一案（平度市人民法院（2017）鲁0283民初8890号、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终4292号），要求判令履行2500万元股权转让协议，配合谭晓办理股权变更手续，康迈公司进行固定资产及在建“康迈学府”项目的交割。经一、二审审理，青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终4292号生效民事判决认定谭晓与林勇生、林谋兴签订的2500万元股权转让协议只是贷款之用，谭晓与林勇生、林谋兴签订的3000万元股权转让协议是双方转让股权的真实意思表示，应作为履行的依据，故谭晓要求履行2500万元股权转让协议的诉讼请求不能成立，驳回了其诉讼请求。 该生效判决同时查明如下事实：康迈公司成立于2011年5月18日，类型为有限责任公司，注册资本为1500万元，股东分别为林勇生（占70%股份）、林谋兴（占30%股份）。 2016年9月9日，林勇生、林谋兴作为甲方（转让方）、谭晓作为乙方（受让方），甲乙双方签订《股权转让协议》一份（以下简称《三千万元协议》），协议约定：林谋兴占有康迈公司30%的股权，林勇生占有70%的股权。甲方同意以股权合法持有者之身份将其持有的康迈公司全部的100%股权转让给乙方，乙方同意受让该股权，股权转让价款为三千万元。关于股权转让款的支付进度和方式，双方约定：1、本合同签订三个工作日内，乙方支付甲方定金二百万元，在乙方支付完上述定金后的3个工作日内，甲乙双方进行公司及公司下属项目的交接，同时，甲方将康迈公司的法定代表人工商变更为乙方本人或乙方指派的人员；2、完成法定代表人工商变更登记之日起的15个工作日内，乙方持土地证办理抵押贷款，金额不低于一千万元。3、剩余未付清的股权转让款一千八百万元，则从项目销售款按比例分配取得，具体为甲方70%，乙方30%来分配；4、甲方取得上述所述一千八百万元后，甲方不再享有分配权，销售款全部由乙方获取；5、乙方最迟应于2017年1月20日前将三千万元股权转让款全部支付完毕。关于甲方股权的转让进度和方式，双方约定：1、甲方收到款（包含定金但不包括贷款金额）达到一千二百万元时，乙方有权要求甲方在收到乙方要求变更申请后五个工作日内将相应的股权比例工商变更至乙方或者乙方指定的人；2、乙方支付完毕本合同约定的股权转让款五个工作日内，将剩余股权工商变更至乙方或乙方指定的人。关于协议的成立和生效，双方约定：本协议自双方签章之日成立，并于甲乙双方完成定金支付、康迈公司完成法定代表人由甲方变更为乙方本人或乙方指定的人员之工商变更登记之日起生效。 关于谭晓向林勇生、林谋兴支付有关股权转让款情况：2016年9月9日，谭晓向林勇生付款100万元，2016年9月12日，谭晓向林勇生付款35万元，同日北京京润律师事务所向康迈公司支付65万元（谭晓主张该款项为代其向林勇生的付款）。从2016年10月18日至2017年1月12日，谭晓累计向林勇生支付562万元，于2016年11月11日向高丽娟账户支付4625000元（谭晓主张该款项为向林勇生的付款），以上合计金额12245000元。谭晓提供的本人账户明细显示：2016年11月11日，由青岛融通典当有限公司分两笔汇兑转入谭晓账户500万元，当日由谭晓账户汇兑转出至高丽娟账户4625000元；2016年11月28日，康迈公司转账200万元，当日由网银汇款至林勇生账户200万元；2016年11月29日，由康迈公司转账300万元，当日由网银汇款至林勇生账户200万元。 2016年10月24日，康迈公司召开股东会，决定同意公司股东林勇生将其持有的70%的股权、林谋兴30%的股权为该公司向绿地申花申请贷款1000万元提供质押担保。同日，林谋兴、林勇生与绿地申花共同办理《股权出质设立登记申请书》，后绿地申花未实际发放贷款，林谋兴、林勇生于2016年11月25日将以上股权解除了质押登记。 2016年11月10日，谭晓与青岛融通典当有限公司（以下简称融通典当）签订编号为“典201611-002”《典当合同》：约定谭晓以房产抵押典当人民币五百万元整，典当期限从2016年11月10日起至2017年5月8日止。同日，融通典当与康迈公司签订编号为“抵201611-002”《房地产抵押合同》，约定康迈公司以其名下的土地作为抵押担保上述《典当合同》的履行。林勇生、林谋兴与谭晓原审庭审中均认可，康迈公司与融通典当有限公司另行签订《典当合同》，以其自有的土地作为抵押另行典当贷款500万元。上述典当贷款到期后均由康迈公司予以偿还。2017年3月23日至7月11日，康迈公司向青岛融通典当有限公司偿还贷款利息共计625000元，于2017年8月16日还本金500万元，于2017年3月27日至8月16日累计还款5544166元。 2016年9月18日康迈公司法定代表人由林勇生变更登记为谭晓。2017年1月13日，移交人高丽娟（林勇生的会计）、接收人崔鹏飞（谭晓聘请的代理记账员）与监交人谭晓共同签署了《青岛康迈公司有限公司会计交接表》，对康迈公司2011年—2016年的总账、明细账、记账凭证等进行了交接。2017年2月23日，公司法定代表人由谭晓又变更为林勇生。 （二）康迈公司诉谭晓、崔鹏飞公司证照返还纠纷一案，经一、二审审理，本院于2018年4月16日作出（2018）鲁02民终2801号民事判决，判令谭晓、崔鹏飞返还康迈公司相关财务会计资料，该判决已生效。 二、3000万元股权转让协议签订后，康迈公司的公章、财务章、法定代表人章、康迈公司土地证均由林勇生控制，并未交接给谭晓，典当手续由林勇生和谭晓一起办理，且办理典当手续均提交了康迈公司股东会决议，康迈公司的财务账户谭晓不控制。康迈公司名下康迈学府的房屋均由林勇生主持销售。 三、康迈公司在起诉状中自认谭晓垫付费用236120.84元，并主张该费用系由2017年1月13日《青岛康迈置业有限公司会计交接表》予以明确，该交接表第10条载明：“谭晓共汇至康迈农行账户26.5万（1万+5万+20万），支付费用14918.4+25200+130000+14522.2+50400及姜晓宁10月份社保1076.22、手续费等剩余28879.16已转账至谭晓青岛银行个人卡上。农行已销户。”并提交了康迈公司于2016年11月11日向谭晓账户转账28879.16元的《客户付款入账通知》。康迈公司于庭后提交经其单方委托作出的《青岛信通有限责任会计师事务所专项审核报告》（青信会专审字【2019】-1-397号），载明：该会计师事务所接受康迈公司委托，对谭晓提供所有凭证、账簿等会计资料是否符合《企业会计准则》的入账要求进行审核。审核结果：1、符合入账要求的原始单据金额共514512.36元；其中1）原始单据时间在2016年9月18日至2017年2月21日期间的金额共479995.36元，2）原始单据时间不在2016年9月18日至2017年2月21日期间的金额共34517元。2、不符合入账要求的原始单据共760582元。康迈公司同时向本院提交《康迈公司与谭晓账目说明》主张谭晓为康迈公司代垫款项为275354.52元。 谭晓主张的其为康迈公司垫付的费用，包括：1、为公司及个人贷款1000万元支付的利息及服务费100万元；2、居间费用1616000元；3、处理土地纠纷付款18万元；3、日常经营支出313869元，合计3109688.5元。其中谭晓主张其2016年11月28日向康迈公司转账10万元，经核查该笔款项所对应的银行流水，显示2016年11月28日12:00:41系康迈公司向谭晓转账，并非谭晓向康迈公司转账，谭晓在庭后向本院的书面回复中亦认可该笔款项系康迈公司所主张的谭晓收取的郑扬帆购房定金10万元。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:谭晓是否存在侵占康迈公司财产的行为，应否进行赔偿。 在本案中康迈公司主张谭晓侵占其公司资产的行为主要包括：1、谭晓在2016年9月18日至2017年2月21日担任康迈公司法定代表人期间，收取的销售公司名下康迈学府本应由客户支付给康迈公司的客户诚意金、意向金、定金等5474294元；2、用康迈公司土地担保和康迈公司保证方式，谭晓从融通典当行借款500万元，康迈公司代偿500万元及利息625000元；3、以康迈公司名义借款500万元，转入谭晓个人账户。合计16099294元，扣除谭晓为康迈公司垫付236120.84元，共计欠康迈公司15863173.16元，在本案中主张3618173.16元。对此谭晓则抗辩其贷款及收取客户款项等的行为均是依据其与康迈公司法定代表人、股东林勇生及股东林谋兴于2016年9月9日签订的股权转让协议的履行行为，且谭晓在收取贷款等相关款项后亦实际向林勇生进行了支付，林勇生系实际受益方。对此，本院认为： 首先，生效判决已经认定谭晓与康迈公司股东林勇生、林谋兴于2016年9月9日签订股权转让协议系双方之间的转让股权的真实意思表示，该股权转让协议约定：林谋兴、林勇生将两股东持有的康迈公司合计100%的股权以3000万元股权转让价款转让给谭晓，对于该3000万元股权转让款的支付进度和方式亦进一步作了约定。上述股权转让协议签订后，生效判决对于股权转让协议的实际履行查明：谭晓在2016年9月12日前累计向林勇生支付200万元，2016年9月18日康迈公司的法定代表人由林勇生变更登记为谭晓。同时该生效判决认定：“关于付款方式，在《三千万元协议》中明确约定法定代表人变更后由谭晓以康迈公司土地证办理抵押贷款，无论是2016年10月24日林勇生、林谋兴与绿地申花办理股权出质以求获得贷款，还是2016年11月10日谭晓、康迈公司分别以土地抵押向融通典当分别借款500万元，均基本符合《三千万元协议》的约定”，并查明：谭晓、康迈公司以康迈公司名下土地作为抵押分别借款500万元后，2016年11月11日融通典当行向谭晓账户汇入500万元后，当日谭晓即转出汇至高丽娟账户4625000元（在《康迈公司会计交接表》中作为林勇生会计移交人签字），康迈公司亦于2016年11月28日、11月29日汇入林勇生账户合计500万元。因此，上述以康迈公司资产抵押借款的近1000万元亦通过康迈公司、谭晓账户实际进入林勇生账户，符合上述3000万元股权转让协议对第二部分股权转让款支付方式的约定，谭晓抗辩称系为履行股权转让协议的约定成立。 因此本院认为，本案虽系康迈公司起诉谭晓等损害公司利益责任纠纷，但基于上述分析，实质是谭晓在履行上述3000万元股权转让协议的约定，因此本院对该3000万元股权转让协议应一并作出审查。该3000万元股权转让协议虽系康迈公司股东林勇生、林谋兴与股权受让人谭晓的真实意思表示，股权转让协议第2项约定“完成法定代表人工商变更登记之日起的15个工作日内，乙方持土地证办理抵押贷款，金额不低于一千万元”，虽未直接约定抵押贷款用于支付给林勇生、林谋兴，但该条款是约定在股权转让款的支付进度和方式中，且也与股权转让对价总金额3000万元（第一笔定金200万元、第二笔贷款1000万元、第三笔1800万元）相互印证，因此，双方的本意亦系约定由股权受让方谭晓以公司资产进行抵押担保，贷出的款项用以谭晓股权转让款的支付，也即该条款实质是公司对于其股权拟受让人提供担保，法律上对此并未禁止，因此该条款并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽该条款并未明确应以谭晓名义进行贷款，但基于双方的本意，应以谭晓作为贷款主体，但在实际履行过程中，其中500万元谭晓系以康迈公司名义进行贷款后，从康迈公司将贷出的500万元支付给了林勇生，且谭晓在两笔贷款到期后均未还款，均由康迈公司进行了偿还。本院认为，其中以康迈公司名义贷款后实际用于支付谭晓股权转让款的500万元确系谭晓侵占康迈公司的资产用于其个人目的，应予返还，而谭晓以其个人名义贷款后支付林勇生股权转让款的500万元，以康迈公司作为贷款的担保人，作为公司的两股东林勇生、林谋兴也系该笔贷款款项的实际受益人对此明知，却并未提出异议，反而作为公司股东出具了相关的同意担保的股东会决议，康迈公司偿还到期款项系承担担保责任，可向主债务人追偿，本案中康迈公司虽系主张谭晓损害公司利益责任，也即侵权责任，但为避免当事人诉累，该笔款项亦应由谭晓予以返还。 对于股权转让协议第三部分股权转让款的支付约定，本应由股权受让人支付的股权转让款以分配公司资产的方式予以支付（对公司名下房产销售款项按比例在股权转让方与受让方之间进行分配），该约定系公司股东与股权受让方之间对公司财产作出的处分，侵害了公司及公司不特定债权人的利益，违反了合同法第五十二条的规定，属无效条款，谭晓依据该条款收取的公司名下房屋的销售款项应予返还。但同时，本院注意到，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述条款系康迈公司的两股东林勇生、林谋兴与谭晓共同签订，林勇生、林谋兴作为股权转让协议的签订一方且是股权转让款的收款一方，对于通过分配公司资产用于谭晓向其支付股权转让款导致该条款因损害康迈公司利益而无效亦负有过错，亦应承担相应的责任。 对于谭晓主张的其为康迈公司垫付的费用，包括：1、为公司及个人贷款1000万元支付的利息及服务费100万元；2、居间费用1616000元；3、处理土地纠纷付款18万元；3、日常经营支出313869元，合计3109688.5元。对此本院认为，对于谭晓主张其支付的贷款利息问题，均是现金支付无法证明系支付给融通典当行，即便如谭晓主张系支付融通典当行的贷款利息，对于谭晓作为贷款主体的贷款利息本应由其支付，至于该贷款的用途是用于支付股权转让款亦系其与林勇生、林谋兴之间的法律关系，其主张为公司支付的费用应予抵扣不能成立；对于以康迈公司名义贷款的利息，前已述及，该笔贷款确系谭晓侵占康迈公司的资产用于其个人目的，应予返还，则相关的利息亦应由谭晓承担。关于居间费用，谭晓主张系居间人介绍谭晓与林勇生达成股权转让协议，向居间人支付的居间费，但谭晓并未举证证明该笔居间费应由康迈公司承担的有效证据，其主张居间费用系为康迈公司垫付不能成立。关于土地纠纷的款项，根据民事纠纷谁主张谁举证的原则，谭晓并未提交证据证明款项收取人陈俊通与金沟子村委的关系，亦未提交证据证明该笔款项用途系康迈公司名下项目占用金沟子村委道路的占用费，而上述证据并非法院调取证据范围，对于该笔款项的用途系为公司垫付证据不足，不能成立。对于其他经营支出，康迈公司认可其中向山东省卓远建筑设计公司的设计费10万元系谭晓代公司支付，对此本院予以确认；对于谭晓主张的其支付相关人员工资，虽从双方财务会计交接表显示谭晓确支付过姜晓宁的社保等费用，但在本案中谭晓并未提交其主张的张玲玲等相关人员系康迈公司工作人员的证据，本院在本案中不予采信。谭晓向本院提交调取证据申请及司法评估申请以对其为康迈公司垫付款项作出认定，对此，本院认为，康迈公司提交的审计报告，虽系康迈公司单方委托，本院对此不予采信，但同时即便以该审计报告显示的所有款项亦对本案康迈公司的诉讼请求数额并无实质影响，本院对调取证据及司法评估申请不予准许。 至于3000万元股权转让协议是否解除以及康迈公司主张谭晓已支付给林勇生股权转让款12245000元是否予以抵销问题，本院不予处理。 综上，谭晓的上诉请求不能成立，本院不予支持。但在本案中一审期间康迈公司的诉讼请求为要求谭晓向其返还3618173.16元，并变更其第二项诉讼请求利息损失，并未就上述要求谭晓返还的损失3618173.16元予以变更过，一审判决4062339.16元超出康迈公司诉讼请求，不甚妥当，本院对此依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初1201号民事判决第三项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初1201号民事判决第一、二项； 三、上诉人谭晓于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人青岛康迈置业有限公司经济损失3618173.16元及利息（以3618173.16元为基数，自2018年1月25日至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 三、驳回被上诉人青岛康迈置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45731元，保全费5000元，由被上诉人青岛康迈置业有限公司负担12631元，由上诉人谭晓负担38100元，二审案件受理费39299元，由上诉人谭晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年八月二十七日 法官助理 王润之 书记员  隋欣孜