青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2018）青0121民初1761号   原告：陕西和合建设工程有限公司,统一社会信用代码：xxx,住所地：西安市雁塔区长安南路xxA长丰国际广场******。   法定代表人：冷志峰，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：马文礼，该公司西宁办事处办公室职员。   委托诉讼代理人：芦秀梅，该公司西宁办事处办公室职员。   被告：青海令福建筑劳务有限公司,统一社会信用代码：xxx。住所地。住所地：西宁市城中区南山路****楼****iv>   法定代表人：孔令福，该公司经理。   原告陕西和合建设工程有限公司与被告青海令福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西和合建设工程有限公司法定代表人冷志峰及其委托诉讼代理人马文礼、芦秀梅到庭参加诉讼、被告青海令福建筑劳务有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陕西和合建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》；2.依法判令被告向原告返还多支付的工程款809330元；3.本案的诉讼费用由被告承担。   事实及理由:原、被告于2017年6月15日签订《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》，协议约定：由被告负责青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工，实行固定综合总单价分包，总单价为7931元每延米，其中隧洞初衬价格为3850元每米（原告供材料费为2000元每米，施工费为1850元每米）、二衬价格为4081元每米，工程数量按设计图纸计量和经中水四局同意的工程变更量。合同签订以后，被告于2017年6月15日进场开始施工，2017年12月3日原告按照合同约定向被告支付了工程款94万元，2017年12月7日原告替被告支付购买挖机款8万元。2018年5月8日被告公司负责人孔令福无故消失，导致拖欠工人工资，为此原告又代为被告支付工人工资212880元。2018年5月13日，经水电四局测量被告实际完成隧洞开挖283米。根据合同约定原告应付被告工程款523550元，但原告经核算已向被告支付各类费用合计1332880元，超付费用809330元。现因被告携款消失导致工程无法继续施工，双方的合同内容已经无法履行。故原告诉至法院提出上述诉讼请求。   被告青海令福建筑劳务有限公司未作答辩。   原告陕西和合建设工程有限公司为证明其主张，针对自己的诉讼请求向本院提交了下列证据：   证据一：中国水利水电第四工程局有限公司与陕西和合建设工程有限公司于2017年8月8日签订的劳务分包合同（复印件）1份，拟证明原告从总承包方中国水利水电第四工程局有限公司分包青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞出口至9#渡槽项目工程劳务的事实；   证据二：原告与被告签订《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》复印件1份，拟证明青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程进行施工的劳务分包给青海令福建筑劳务有限公司实施的事实，同时证明劳务的工程单价、工程计算方式的事实；   证据三：水电四局出具的从2017年8月至2017年12月、2018年6月《陕西和合建设工程有限公司工程量统计结算表》及《分包单位结算支付表》复印件各6份，拟证明青海令福建筑劳务有限公司在涉案工程中每月完成的工程量及每月结算支付工程款数额的事实；   证据四：陕西和合建设工程有限公司发放《10#隧洞项目的民工工资表》复印件7张、农民工身份证复印件15张、民工工资收条复印件17张，拟证明陕西和合建设工程有限公司代发青海令福建筑劳务有限公司欠付涉案工程2018年3月、4月、5月民工工资共计214876.84元的事实；   证据五：孔令福出具的收条复印件1张、中国工商银行网上电子回单复印件3张，拟证明陕西和合建设工程有限公司支付给孔令福的工程款1120000元的事实；   证据六：《情况说明》复印件1份，拟证明截止2018年5月13日被告在10#隧洞开挖的总工程量为283米的事实；   证据七：工字钢领料单10张、水泥领料单17张，拟证明被告从原告处领取涉案主料：工字钢152.309吨、水泥325吨的事实。   被告青海令福建筑劳务有限公司未提交证据。   对于原告依法提交的上述证据，因被告缺席，未作质证。其证据本院认证如下：   对于原告提交的证据一、三，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；对证据二、四、六、七及证据五中孔令福签名的收条，因被告下落不明未质证，又无其它证据印证，故该组证据本院不予认定；对于证据五中原告提交中国工商银行网上电子回单复印件3张中国工商银行网上电子回单号码为：0019-5191-1100、0019-1774-2374-1100（复印件），该证据与本案相关联，对此证据本院予以认定；对于电子回单号码：0019-8401-1100号账单，其账单显示收款人为：陕西奥力信工程机械有限公司，用途摘要为：购铣挖机付款。本院认为，该证据与本案无关联，故本院不予认定。   为了查明案件事实，根据当事人申请和本院依职权调取如下证据：西宁市城中区食品药品和市场监督管理局出具的《企业基本注册信息查询单》、胡建红出具的《本人房屋情况说明》、甘肃省××县民委员会出具的《证明》、白发英、马清的调查笔录各一份，证实被告青海令福建筑劳务有限公司法定代表人孔令福下落不明、公司地址不详的、公司地址不详的事实文书采用公告送达方式进行送达；中国水利水电第四工程局有限公司西干渠工程第一标项目经理部出具的陕西和合建设工程有限公司2018年7月《分包单位结算支付表》一份、2018年7月9日原告公司退场申请、2018年8月20日中国水利水电第四工程局有限公司西干渠工程第一标项目经理部《关于陕西和合建设工程有限公司退场前的公示》、2018年7月30日陕西和合建设工程有限公司出具的《承诺书》、2018年8月20日中国水利水电第四工程局有限公司与陕西和合建设工程有限公司签订的《工程分包施工退场协议书》一份、青海银行开户回单4张，证实原告与中国水利水电第四工程局有限公司解除合同退场时，中国水利水电第四工程局有限公司依据陕西和合建设工程有限公司实际完成的工程量进行了工程款结算并支付的事实；对王岩的《调查笔录》三份，证实孔令福于2017年12月3日向原告公司出具收条时王岩不在场、不知情的事实；对杨生明、孙永孝的《调查笔录》二份，原告述称杨生明、孙永孝是孔令福出具收条的见证人，但本院调查时，杨生明、孙永孝的证言内容相佐，对杨生明、孙永孝的证言本院不予采信。   根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年8月8日，中国水利水电第四工程局有限公司作为工程总承包方与陕西和合建设工程有限公司签订了《劳务分包合同》后，将其承包的青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞出口至9#渡槽工程项目分包给陕西和合建设工程有限公司进行施工。2017年6月15日，原、被告签订了《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》，原告对其分包的工程肢解后，将10#隧洞的工程施工项目再次分包给被告青海令福建筑劳务有限公司进行施工。合同签订后，被告青海令福建筑劳务有限公司于2017年6月15日进场施工，2018年6月被告青海令福建筑劳务有限公司负责人孔令福离开工地、下落不明。2018年7月9日，原告陕西和合建设工程有限公司向中国水利水电第四工程局有限公司西干渠工程（干渠部分）第I标段项目部提出退场申请，2018年8月20日，原告与中国水利水电第四工程局有限公司签订了《工程分包施工退场协议书》，协议书中约定，原合同终止。   另查明，原、被告对涉案工程的工程款至今未作结算。   本院认为，根据原告提交的证据和庭审查明的事实，原、被告签订的《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》名为劳务分包合同，实为建设工程施工分包合同，故本案应为建设工程施工分包合同纠纷。本案中，案外人中国水利水电第四工程局有限公司作为青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）的总承包单位将其承包工程中的第I标段10#隧洞出口至9#渡槽工程发包给具有相应资质的原告进行施工，双方签订的合同中约定不得再分包。后原告作为分包单位将其承包的工程肢解后再次分包给被告青海令福建筑劳务有限公司进行施工，其行为属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原、被告签订的《青海省引大济湟西干渠工程（干渠部分）第I标段10#隧洞工程施工劳务分包协议》无效，故原告要求依法解除合同的请求，本院不予支持。对于原告要求被告返还超支工程款的主张，因被告的法定代表人孔令福在施工过程中下落不明、且被告住所地不详，原、被告至今对已完成工程量及工程款未进行结算，且在本案审理过程中原告亦未提供其他证据证明超额支付工程款的事实，致使本院对涉案工程中被告完成的工程量、应得的工程款及原告已付的工程款无法查明，故原告要求被告返还超额支付工程款809330元的请求，本院不予支持。对于工程款是否超付问题，原、被告可待涉案工程的工程款结算后，另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   驳回原告陕西和合建设工程有限公司的诉讼请求。   案件受理费19394元由原告陕西和合建设工程有限公司承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 刘桂芳   审 判 员 孙 燕   人民陪审员 童得林   二〇一九年八月十二日   书 记 员 白广慧   附相关法律文书：   1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;   (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;   (三)以合法形式掩盖非法目的;   (四)损害社会公共利益;   (五)违反法律、行政法规的强制性规定。   2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   3《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。