江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2121号上诉人（原审原告）：江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司,住所地江苏省阜宁县。法定代表人：蒋海军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成，男，汉族，1983年2月28日生，系江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司员工，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏省禧徕乐房地产开发有限公司,住所地东海县。法定代表人：王春文，该公司执行董事。委托代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司（以下简称七彩虹公司）、江苏省禧徕乐房地产开发有限公司（以下简称禧徕乐公司）之间因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初8782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七彩虹公司上诉请求：撤销一审判决，改判禧徕乐公司支付七彩虹公司工程款200万元及利息，一、二审诉讼费用及鉴定费用由禧徕乐公司承担。事实与理由：第一，一审认定工程总造价依据的鉴定结论存在如下错误：1、工程造价鉴定报告书中存在以下问题：①对于合同内装修第34条共享空间主体包装，铝板变更为铝塑板施工，鉴定单价直接在原报价上扣除50元/平方米不合理，该变更是经过甲方同意的，施工的时候也没有提出意见，且使用至今，不应扣除；②对于合同内装修第32、33条，我方已根据施工图完成全部施工，现在现场实际情况是因为内部商户的装修拆除了很多，鉴定机构只是根据现场现有的进行鉴定不合理，应根据施工图中的施工内容进行鉴定。2、补充意见书中存在以下问题：①对于装修清单项第5条墙纸裱糊：原报价86元/平方米，包含木龙骨、多层板基层及墙纸费用，现鉴定价格扣除26.1元/平方米，综合单价为59.9元/平方米，此单价就扣除整个墙纸施工费用都远低于成本价，七彩虹公司认为应对此项目内容从新组价并参照原施工单位的报价进行比对，按照比对以后的比例进行下浮；②第6条柱(梁)面装饰(14层走道装饰柱)，扣除的钢架费用应按图纸计算，包柱每平方米的钢架含量为2米，以钢管价格14元/米计算，应扣除28元/平方米，而不是扣除单价75.78元/平方米，按鉴定报告中134.22元的单价包含铝塑板价格，木工板基层价格加人工费)低于成本价，并且原施工图只有一种400*800尺寸的铝塑板包柱施工钢管骨架，鉴定机构按所有面积的铝塑板包柱扣除价格明显是错误的；③第7条共享空间主体包装，铝塑板与铝板的施工工艺不同，铝塑板施工钢架基层用钢管量大，铝板施工钢架基层用钢管量小，并且原设计消防防火卷帘为单轨帘，后变更为双轨帘，造成施工中基层钢架的方管量、人工费的增加，应按现场实际的施工工艺进行重新组价；④第11条柱(梁)面装饰(13层走道装饰柱背面木工板)，因已扣除了钢架基层的费用，并且为了施工铝塑板包柱的结构牢固，该部分费用不应扣除；⑥水电清单项T5日光灯变更为LED灯带，施工时的市场价格为25元/米。对于签证清单项，第一条签证数量为8132箱，第二条与装修清单第11条的意见一致。⑦争议项：对于脚手架49426.83元的价格包含哪些内容，鉴定机构并没有给予合理的答复。七彩虹公司报价脚手架费用18万元包含前厅脚手架、中厅脚手架、后厅脚手架费用，本案中只有前厅脚手架存在禧徕乐公司搭设后改动的情况，中厅、后厅脚手架均是七彩虹公司自己搭设。另外，争议项中也存在装修清单第六条、第十一条的情况。⑧对于报价单中第36条梁帮面装饰，七彩虹公司是根据禧徕乐公司施工中提供的图纸变更的，并且因施工时吊顶标高的下降，造成该部分施工工程量的增加，该部分施工内容应重新组价。第二，在鉴定机构出具工程造价鉴定报告书补充意见书后，七彩虹公司对于补充报告提出了上述异议，但出庭接受询问的鉴定机构人员并非出具报告和实地勘察测量的工作人员，原鉴定机构工作人员因特殊原因无法到庭，接受询间的工作人员对于案件实际的情况以及评估报告是否具有公正、合理性无法给予判断，只是根据评估报告的理由进行机械性的回答，无法针对本次工程的实际情况做出针对性的解答。第三，由于赶工期，禧徕乐公司对于工程有诸多临时更改增添的部分，也有材料更换的情况，七彩虹公司基于对禧徕乐公司的信任，有些内容无变更签证单。但七彩虹公司进行的施工，全程都有禧徕乐公司委托的监理在场。一审时，七彩虹公司也要求禧徕乐公司出具监理日志，但禧徕乐公司至今没有提供，请二审责令禧徕乐公司提供监理日志，以反映施工工程的真实情况。第四，一审判决利息错误。由于本案存在质保期，相应利息计算应按照质保期的时间分段计算。合同明确质保期为装饰及水电部分为2年，防水工程部分为5年。利息计算应按照扣除质保金的拖欠工程款先计算两年的利息，质保期2年结束后的利息应按照扣除防水工程质保金拖欠的工程款计算利息。禧徕乐公司答辩称：第一，关于工程造价鉴定问题。1、装饰部分清单第34项，清单及图纸要求面层材料为铝板，七彩虹公司擅自变更为铝塑板，二者材料价格相差高达120元/平方米左右，鉴定报告及补充意见仅核减了78.6元/平方米。因此，该项不是七彩虹公司所主张的不应扣除，而是核减量太少了；2、装饰部分清单第32、33项，图纸及清单要求内部需要用3*5钢架进行固定，七彩虹公司认可其并未施工，对此项工程量进行核减是合理的；3、补充意见中的第5条即装饰部分清单第28项，清单及图纸要求铺贴金箔，而七彩虹公司擅自变更为铺贴普通墙纸，后因墙纸脱落被铲除，故该项工程量应当调减或直接扣除；4、补充意见中的第11条即装饰部分清单第51项，因七彩虹公司并未按图施工制作龙骨架，该公司在一审中对此也是明确认可的该项工程量应当扣除；6、补充意见中的第4条即水电部分清单第52、53项，七彩虹公司未按要求安装T5灯管，擅自变更为LED灯带，该项工程量应当调减，而且调减的太少了；7、争议项第1条的“满堂脚手架”，禧徕乐公司花费十万多元(已举证相关租赁脚手架合同及支付租金付款凭证)搭建了满堂脚手架，七彩虹公司沿用该脚手架并仅对其略微做了改动，该项工程量应当调减；8、争议项第1条的走道装饰柱，该项已经包含在装饰清单32项的1498.87平方米面积之内，不应当再另行计算55253元费用，补充意见仅对此进行调减199848元太少，而非七彩虹公司主张的应当重新组价。七彩虹公司关于鉴定报告及补充意见的上诉理由是不能成立的。二、关于鉴定程序是否合法问题。禧徕乐公司称鉴定人未出庭接受质询、鉴定程序不合法明显与事实不符。涉案鉴定报告及补充意见的编制人蒋廷松及审核人季念华均出庭接受了诉争双方及法庭的质询，不存在鉴定人未出庭接受质询之说。三、关于禧徕乐公司是否曾在一审中要求我公司出具监理日志问题，综观一审的6份庭审笔录及1份选择鉴定机构笔录，七彩虹公司从未要求我公司出具监理日志。与此相反，就监理问题，一审法院在2018年12月4日庭审时，曾明确要求“本庭要求原告在庭后三日内向鉴定机构提供图纸，最好能找到当时的监理公司”等，而并未要求我公司提供监理日志。综上，七彩虹公司的上诉理由及上诉请求均不能成立，依法应驳回其上诉。禧徕乐公司上诉请求：1、撤销原审判决发回重审，或查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用均由七彩虹公司承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清，一审据以判决禧徕乐公司给付七彩虹公司工程款的鉴定报告书及补充意见书结论错误，多计算了工程款85554896元，该鉴定报告书及补充意见书不能作为定案依据。二、一审判决禧徕乐公司自2014年8月3日支付利息明显错误。根据涉案《装修合同》的约定，工程竣工验收后应进行竣工结算，但由于七彩虹公司没有提交完整的竣工结算资料且双方一直在协商处理结算事宜，导致工程竣工结算价未能确定，而一审却判决禧徕乐公司自2014年8月3日支付工程款利息明显错误。三、一审判决禧徕乐公司承担鉴定费107000元中的73000元明显不公。即使涉案鉴定结论正确，涉案工程总造价仅7742299.76元，与禧徕乐公司主张的7456634.48元相差无几，而被诉人却以11497645.98元的标的申请造价鉴定，故本案鉴定费用107000元应当由七彩虹公司全部承担或承担95%以上。七彩虹公司答辩称：对于禧徕乐公司陈述的鉴定费用承担问题，一审禧徕乐公司认为未拖欠七彩虹公司的工程款，反而有多支付的部分，七彩虹公司才提出鉴定，其目的主要证明禧徕乐公司尚欠工程款，还可证明尚欠的具体数额，因此鉴定产生的费用，应当全部由禧徕乐公司承担。七彩虹公司向一审依法起诉请求：1、依法判令禧徕乐公司给付工程款4389645.98元及利息（自2014年8月3日按照银行同期贷款利率支付）；2、本案诉讼费由禧徕乐公司承担。一审法院经审理查明：七彩虹公司具备建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包贰级资质。2013年9月，七彩虹公司（乙方）、禧徕乐公司（甲方）签订《装修合同》，约定七彩虹公司承建万尚会国际家居生活广场A馆装修工程，工作内容详见甲方提供给乙方的施工图纸及工程量清单，工期2013年9月20日至2013年11月18日。合同暂定工程造6888652.71元，其中装饰部分在整体工程结束后，实际工程量没有变化的情况下，装饰部分合同价保持不变，如有变化，可根据清单单价调整。装饰部分总价为5888652.71元为一次性包死价，安装部分暂定价款为1000000元，最终安装部分款项按实际工程量和中标单价进行结算。工程价款支付方式和比例，乙方人员、机器设备、材料进场，甲方付合同总价的10%，乙方完成总装修工程量二分之一时，甲方付乙方暂定合同总价的20%，乙方完成总装修工程量三分之二时，甲方付乙方暂定合同总价的20%，乙方完成合同总装修工程量时，甲方付乙方暂定合同总价的20%，工程完成验收合格后，经相关部门工程结算、审计完成后，三个月内甲方付乙方累计达到审定总价的95%，余5%作为工程保修金，待保修期满20日内付清（无息）。凡室内有水房间，功能上有防渗漏要求的，保修期5年，其他保修期2年（含水电），保修期从验收合格之日起算。乙方应在甲方支付价款之前向甲方开具相应金额的发票。上述合同签订后，七彩虹公司组织施工，在施工过程中，增加了售楼处装修工程，合同内的工程量和工程内容也有相应的变更，七彩虹公司于2013年底2014年初施工完毕，工程已交付使用。后七彩虹公司向禧徕乐公司报送工程决算资料，工程价款共计11497645.98元，禧徕乐公司以提交的资料不全未予审查，双方发生争议，遂七彩虹公司诉至法院。禧徕乐公司已向七彩虹公司支付工程款7118000元，另外，七彩虹公司施工的万尚会国际家居生活广场A馆前厅采光板脱落，后禧徕乐公司另行安排施工维修，该部分施工费用3万元，双方协商各负担1.5万元。一审中，七彩虹公司申请对其施工的案涉工程造价进行鉴定，根据鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书及补充意见书，本案所涉工程造价为7742299.76元和合同外增加装饰工程无异议签证单对应的工程造价144850.21元，合计7887149.97元。根据当事人质证及鉴定人出庭回复情况，经一审法院审核，鉴定机构出具的鉴定报告中，“售楼处工程”这一项工程造价为130130.26元，但当事人在鉴定之前一致确认对于七彩虹公司申请鉴定项目中的“售楼处工程”按照13万元计价，不再进行鉴定，故超出金额130.26元应予扣减。关于瓷砖上楼运输费，按照机械上楼费2元/箱计价，鉴定机构复核计算，上楼的瓷砖数量为7301箱，对此七彩虹公司提出异议，双方的签证单明确需要运输的瓷砖数量为8132箱，鉴定机构当庭回复，如有签证应当以签证为准，故一审法院对于七彩虹公司的该项异议予以采纳，（8132箱-7301箱）×2元/箱=1662元，对于上述差额1662元应当计入工程造价，综上案涉工程造价应为7887149.97元-130.26元+1662元=7888681.71元。七彩虹公司支付工程造价司法鉴定费用107000元。一审法院认为，七彩虹公司、禧徕乐公司签订的《装修合同》，系当事人真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，应当认定有效，对当事人具有约束力。七彩虹公司已完成施工并2014年初交付禧徕乐公司使用，禧徕乐公司应当按照合同约定支付工程价款。案涉工程造价7888681.71元，禧徕乐公司已付7118000元，扣除七彩虹公司自认应分担的质量修复费用15000元，尚欠工程价款755681.71元，工程质保期已届满，禧徕乐公司应当全额支付剩余工程款。2014年初工程交付使用，按照合同约定禧徕乐公司应付工程款95%即7494247.62元，逾期未付部分376247.62元（7494247.62元-7118000元），按照法律规定应当支付逾期利息，七彩虹公司主张从2014年8月3日起主张工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。剩余5%作为质保金，约定无息，应当不支付利息。禧徕乐公司以七彩虹公司未开具工程款发票为由拒付工程款，因开具发票并非建设工程承包方主要义务，且当事人没有明确约定未开具工程款发票可以拒付工程款，故一审法院对于禧徕乐公司的该项抗辩不予支持。关于司法鉴定费107000元，按照鉴定造价与七彩虹公司提交决算造价之间的比例，由禧徕乐公司负担73000元，七彩虹公司自行负担34000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、禧徕乐公司于判决生效后十日内给付七彩虹公司工程款755681.71元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，按照本金376247.62元，从2014年8月3日计算至实际给付之日止）；二、禧徕乐公司于判决生效后十日内给付七彩虹公司司法鉴定费73000元；三、驳回七彩虹公司其他的诉讼请求。案件受理费41920元，由七彩虹公司负担34620元，由禧徕乐公司负担7300元（七彩虹公司已预付，待禧徕乐公司支付上述款项时一并给付七彩虹公司）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审期间，七彩虹公司与禧徕乐公司确认涉案工程中防水工程由两项组成，其中涂膜防水15553.6元，半圆形池20170元，两项合计35723.6元。本院认为：二审期间，本案的争议焦点为：一、一审法院确定的涉案工程造价7888681.71元是否正确；二、利息是否应当分开计算？如应分开，起算点分别是什么时候；三、一审法院对鉴定费的分担是否恰当。关于第一个争议焦点，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，七彩虹公司和禧徕乐公司均对鉴定机构的鉴定结论有异议，但经本院审查，双方提出的异议在一审中均已提出且鉴定人员已经出庭接受质询并进行了回复。二审中，当事人双方虽有异议，但均未有提出相反证据和理由，故一审法院按照鉴定机构作出的鉴定结论扣减庭审中双方确认应由七彩虹公司承担部分后得出的价款7888681.71元应作为涉案工程造价。至于鉴定人员是否适格的问题，本院认为，一审中出庭接受质询的鉴定机构工作人员系涉案工程造价报告的审核人，其出庭应询符合法律规定，七彩虹公司称其不是鉴定人员与事实不符，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2014年初已经交付，但双方未明确具体的交付之日，本院确定从2014年4月1日起禧徕乐公司即应支付七彩虹公司应付而未付的工程款利息，一审中七彩虹公司主张从2014年8月3其计算利息晚于交付之日，系其对自身权利的放弃，一审法院依其主张从该日起计息并无不当，本院对禧徕乐公司称不应计算利息的上诉理由不予采纳。因双方合同约定“凡室内有水房间，功能上有防渗漏要求的，保修期5年，其他保修期2年（含水电）”，则除质保金之外的工程款376247.62元从2014年8月3日计算起计息；质保金中无防水要求的工程价款为358710.49元（7888681.71*5%-35723.6=358710.49）从2016年8月3日计息；有防水要求的工程质保金35723.6元自2019年8月3日计息。关于第三个争议焦点，本院认为，建设工程竣工验收后，发包人应在合理时间内对承包人递交的决算报告进行审核以确定造价；同时为避免承包人超标报审导致多余的审计费用转嫁给发包人，承包人应承担超标报审的相应费用。本案中，禧徕乐公司对于七彩虹公司提交的决算报告既不认可，也不在合理期限内予以审计，导致双方对工程造价出现争议，禧徕乐公司应当对与工程实际造价相对应的鉴定费用予以承担，七彩虹公司呈报的结算款与工程实际造价之间差距巨大，亦应当承担超标报审的费用。在此前提下，一审法院对鉴定费用107000元按照比例进行分摊，由禧徕乐公司承担鉴定费73000元并无不当，本院对禧徕乐公司称应由七彩虹公司承担95%以上鉴定费的上诉理由不予采纳。综上，七彩虹公司的上诉请求部分能够成立，禧徕乐公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初8782号民事判决第二、三项；二、变更江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初8782号民事判决第一项为：江苏省禧徕乐房地产开发有限公司于判决送达之日起十日内给付江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司工程款755681.71元及利息（以376247.62元为本金，从2014年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；以358710.49元为本金，从2016年8月3日起起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；以35723.6元为本金，自2019年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。一审案件受理费41920元（七彩虹公司已预交），由江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司负担30000元，江苏省禧徕乐房地产开发有限公司负担11920元；二审案件受理费41920元（七彩虹公司、禧徕乐公司已分别预交），由江苏七彩虹建筑装饰工程有限公司负担20000元，江苏省禧徕乐房地产开发有限公司负担21920元，余款予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 张 伟审 判 员 万子榕审 判 员 程 艳二〇一九年八月十六日法官助理 刘志远韩增丽书记员许伟伟法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。