贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1205号上诉人（原审被告）：六盘水市山海湾大酒店有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区凉都大道石桥公寓**，统一社会信用代码：91520290MA6DP42BXC。法定代表人：陈亚飞，系该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：陈亚飞，女，1988年7月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山经济开发区。被上诉人（原审原告）：四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司，住，住所地：贵州省贵阳市白云区龙井路**（艳山红镇政府办公楼**）一社会信用代码：91520113MA6DJE6H97。负责人：刘雁，系该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：李海峰，系贵州矩墨律师事务所专职律师，执业证号：15202201510448851。上诉人六盘水市山海湾大酒店有限公司（以下简称“山海湾大酒店”）、陈亚飞因与被上诉人四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司（以下简称“新鸿基空调公司贵州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山海湾大酒店、陈亚飞上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人对上诉人提起的所有诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人新鸿基空调公司贵州分公司不是本案适格的当事人。上诉人陈亚飞与刘福远于2016年10月13日签订的《工程承包合同》中注明乙方为新鸿基空调公司贵州分公司，但最后签字的系刘福远，被上诉人未在合同上盖章，负责人亦未签字。刘福远在与上诉人签订合同时，是以公司老总的身份出现，而在一审过程中被上诉人提交的证据显示其只是被上诉人公司的一名普通职工，由此可以看出，其在与上诉人就空调安装工程洽谈、施工及后续服务中，让上诉人陷入到刘福远履行义务便是被上诉人在承担责任的错误认识。虽然合同和相关凭证中提到被上诉人名称，但在诉讼之前，被上诉人从未就此明确表示对该合同享有权利和履行义务，没有义务就不该享有权利，故被上诉人新鸿基空调公司贵州分公司不是本案适格的当事人。二、上诉人为被上诉人垫付的相关费用应从所欠款项中予以抵销。上诉人与刘福远曾经协商（口头）约定，上诉人为其垫付的运费、材料款、人工生活费、租房费等再行结算后从余款中减除。在刘福远施工过程中，上诉人为其垫付托运设备的运费2500元，垫付工人生活费12000元及租房费1200元（在安装施工中由上诉方垫付的），2017年元月代付材料款350元（在保修期间上诉方垫付的）。由于刘福远交付的空调及热水问题不断，无法正常使用，上诉人多次与刘福远联系要求其进行维修，其在上诉人催促下也曾派工人来维修，为此又为其垫付材料款共计7210元，工人住宿费3162元。由于刘福远所安装的热水管出现漏水，造成上诉人房屋装修损坏，上诉人为此支付维修费及材料损失费10000元，另由于刘福远未及时对其安装的问题空调进行维修，上诉人另找他人对主机进行维修，共花去10000元。上诉人在整个过程中代为垫付或者支付应由刘福远承担的费用或者损失共计46422元，而上诉人代为承担的费用，刘福远在与上诉人陈亚飞的微信聊天记录中对工人的生活费用是不持异议的，并主动提出要求陈亚飞进行核算并在欠款中减除。故一审法院应当在依法查明后予以认定，并在互负义务中予以折抵扣减。三、被上诉人要求支付工程款及利息的诉讼请求不应得到支持。刘福远向上诉人交付工程成果后，该工程在使用过程中不同程度的出现诸多问题，上诉人为此亦多次要求刘福远及时进行维修及有效处理，可是其未做到应有的义务，严重影响上诉人酒店的正常经营活动，造成上诉人经营上的严重损失，同时亦由于刘福远的不负责，上诉人不得不采取自救而另请相关人员对问题空调和热水设备进行维护，为此支出应由刘福远承担的费用。也因为刘福远的不负责，同时未对上诉人代为支付的费用及损失有合理的交待，还故意对施工存在的问题予以逃避，所以上诉人才未进一步支付相应款项。为此，刘福远在自己未履行售后服务及就相应款项进行结算的情况下，其无权要求作为消费者的上诉人支付剩余款项，更无权要求上诉人承担违约责任。上诉人之前未付款的行为，是对刘福远不履行空调维修义务的合理抗辩，其在未履行自己应承担的义务之前，上诉人有权合理怀疑自己付款后刘福远亦不能按约定履行空调的售后维护及维修行为，属于不安抗辩，上诉人以不支付相应款项为由予以抗辩，作为消费者来说，这是合法合理及公平的，亦是不得已的自救行为。在刘福远首先存在严重违约的情况下，一审法院不但判决上诉人支付其工程款项，还判决支付利息，这是无视消费者权益保护，无视刘福远存在严重违约在先的事实，这样的认定及判决不但错误，在无形中助长了不良商家提供伪劣产品以谋取不当利益的行为。根据一审认定，上诉人陈亚飞于2017年3月13日出具欠条约定2017年5月30日支付欠款，欠款支付时间在欠条出具之前，属于履行约定不明。综上，原审法院未查清本案事实，判决错误，损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法判决。补充：近期我方发现很多空调不出风，我方请被上诉人到场查看空调情况但被上诉人一直拒绝，在我方上诉前一天被上诉人发信息承认人工生活费和住宿费要减，我方多次通知被上诉人来维修被拒绝的情况下我方找其他人维修，每天派保安到楼上开主机，被上诉人承诺加自动主机，但到目前被上诉方未履行其承诺。新鸿基空调公司贵州分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所称均没有任何证据予以支持，同时其所提不属于本案审理范围故恳请二审法院依法予以驳回。新鸿基空调公司贵州分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带向原告支付欠款（货款）人民币148000元整；2、依法判决二被告连带向原告支付拖欠款项的利息71040元（以拖欠款项148000元为基数，按月利息2%计算，自2017年3月25日起暂计算至2019年3月25日24个月，2019年3月25日后的利息按该标准计算至全部款项付清为止）；3、判决二被告承担原告为追索欠款所支付的必要的交通费15000元，以上三项共计234080元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月13日，陈亚飞作为甲方，四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司作为乙方签订一份《工程承包合同》，合同约定甲方因贵州六盘水市山海湾大酒店中央空调、热水系统设施设备安装项目，承包给四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司安装。合同约定采用蒸汽能＋风机盘管供暖和供热水：合同总价款为368000元；甲方所使用设施设备由乙方负责供给，并承担施工安装；施工安装内容包括热水系统主机安装以及空调水系统管网安装、风系统安装及保温；由甲方提供设备施工图，乙方根据甲方所提供安装图纸制定出预算报价方案，经甲方审核后作为乙方完工后验收和结算依据；……付款方式为双方签订合同后，甲方向乙方支付￥20000元，用于设备定货、组织人员材料进场，室内机到达施工现场，甲方向乙方支付￥50000元—100000元；室内隐蔽工程安装完毕，甲方向乙方支付￥180000元，工程调试安装完毕，甲方在2个月内向乙方支付￥68000元或100000元，工程工期为40天（不包含验收期间），……质保期为工程系统保修期自验收合格之日起算为12个月，主机设备保修期为12个月；因甲方原因造成工期延误，保用期不得顺延，因乙方原因造成工期延误，保用期顺延，未经验收工程，甲方擅自使用的乙方不负责保修。在保修期内因工程本身安装质量问题引起的故障，应由乙方负责维修，所有费用由乙方负担，因甲方使用不当或非乙方原因引起的故障，乙方负责维修，费用由甲方负责。在保修期内，如乙方工程出现质量问题，甲方应当及时通知乙方，乙方接到通知后保证48小时以内到达现场。违约责任约定甲方违反合同约定，逾期支付合同价款的，每逾期一日按合同总价款的1%计算，向乙方支付违约金。甲方逾期十五日，仍不能按照合同约定支付价款的，乙方有权单方解除合同，并有权要求甲方承担因此给乙方造成的全部经济损失，工程未经验收，甲方不得投入使用，甲方提前使用或擅自运用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。2017年7月13日，陈亚飞出具《欠条》给四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司。《欠条》载明“今欠四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司货款：148000元，大写壹拾肆万捌仟元整。以上欠款定于2017年5月30日前全部付清；不得违约，若有违约，欠款人要承担欠款总额2%的违约（月利息），违约金从设备启用之日起计算；欠款人不得以任何借口拒付，若发生催款人上门催款之事，欠款人应承担上门催款人所产生的一切费用及违约金须当月结清，不得拖延。此据欠款单位：六盘水市山海湾大酒店。”法人陈亚飞在落款处签名捺印。陈亚飞出具《欠条》后，又陆续向原告公司员工刘福远支付了工程款75000元，购买水泵资金2900元。截止原告起诉时仍下欠原告工程款73000元。庭审中，被告陈亚飞自认2017年4月25日试用了工程成果。一审法院认为，刘福远系原告四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司员工，陈亚飞系六盘水市山海湾大酒店有限公司的法定代表人，刘福远与陈亚飞签订《工程承包合同》的行为均系职务行为，刘福远签订合同的行为应由四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司承担，陈亚飞作为法定代表人，应对所签订的合同负责，《工程承包合同》未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，陈亚飞出具给原告的《欠条》是其真实意思表示，且出具欠条后又支付了原告75000元工程款，足以认定双方对工程款已进行了结算且工程成果已交付使用。故原告请求被告支付工程款的主张依法应予以支持。关于原告主张的利息，因被告出具给原告的《欠条》约定2017年5月30日前全部付清，若有违约按欠款总额以2%的月利率支付利息，原被告双方的这一约定未违反法律规定，故被告应按约定支付2017年5月31日至2019年3月25日期间的利息31877元（73000元×0.02÷30天×655天）；关于原告主张因追索欠款所支付的必要的交通费的主张，因原告提交的证据租车到六盘水市办事，没有其他证据佐证租车是向被告追过欠款，故对原告该主张依法不予支持。关于被告辩解的原告工程质量有问题，其为原告支付或垫付的托运费、代付材料款、垫付材料款、房租费、工人生活费、工人住宿费、质量问题造成房屋损坏维修费、修理费等，共计46422元应从工程款中扣除的反驳主张，因被告未提起反诉，被告未提交其与刘福远约定其垫付的款项从工程款中扣除的证据，故对被告的辩解主张依法不予支持，被告可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，判决：被告六盘水市山海湾大酒店有限公司、陈亚飞于判决生效后十日内共同支付下欠原告四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司工程款人民币73000元，利息31877元，合计104877元。案件受理费4812元，因适用简易程序，减半收取2406元，保全申请费1690元，合计4096元，由原告四川新鸿基空调工程有限公司贵州分公司负担2284元，被告六盘水市山海湾大酒店有限公司、陈亚飞共同负担1812元（原告已预交，限被告于判决生效后十日内返还原告）。二审中，上诉人提交了微信记录2页及现场照片6张，拟证明：空调主机实际是有问题的，被上诉人要求我方搭板房为了保温效果，我方搭了但是没有效果，同时证明被上诉人承认其工人的住宿费和生活费应该减。被上诉人的质证意见是：对该组证据三性均有异议。上诉人未能提供微信记录的原件予以核实其来源的真实性，且微信记录载明的内容也不能体现被上诉人工程存在质量问题以及应扣减生活费的情形，所以达不到上诉人的证明目的。对6张照片的合法性和关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。被上诉人未提交证据。对证据的分析与认定：上诉人提交的上述证据不能对抗被上诉人提交的欠条，对该证据不予采纳。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审的争议焦点是：1、被上诉人是否是本案适格原告；2、上诉人主张应当扣减相关垫付费用的上诉理由是否成立；3上诉人应向被上诉人支付的工程款及利息应当如何确定。本院认为，案涉《工程承包合同》首部约定的乙方是被上诉人，虽然在合同尾部乙方处签字的是案外人刘福远，但结合上诉人山海湾大酒店于2017年3月13日出具的欠条中约定上诉人应于2017年5月30日前向被上诉人支付货款148000元的内容，应当认定案外人刘福远的签字行为是代表被上诉人。现被上诉人持上述欠条向上诉人主张权利，被上诉人是适格的诉讼当事人，上诉人提出被上诉人主体不适格的上诉理由不成立。上诉人未履行欠条约定的付款义务，一审判决上诉人继续履行付款义务并根据欠条约定承担支付违约金的违约责任并无不当。上诉人主张其为被上诉人垫付的相关费用，未经被上诉人确认，上诉人可另行主张权利，本案不作处理。综上所述，山海湾大酒店、陈亚飞的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2398元，由上诉人六盘水市山海湾大酒店有限公司、陈亚飞负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年八月二十八日法官助理徐严书记员王岚