广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初3586号原告：张华茂，男，住江西省抚州市黎川县。委托诉讼代理人：钱志勇，广东威法律师事务所律师。被告：广州畅悠网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：于志梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴时霖，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告张华茂与被告广州畅悠网络科技有限公司(以下简称畅悠公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序于2019年3月26日公开开庭进行审理。张华茂的委托诉讼代理人钱志勇，畅悠公司的委托诉讼代理人吴时霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华茂向本院起诉请求：1.判令解除张华茂与畅悠公司于2018年6月28日签订的《网络游戏开发合同》（含《附加协议》）；2.判令畅悠公司向张华茂双倍返还定金79996元（39998元×2倍）；3.判令畅悠公司向张华茂返还服务器租用费1000元、域名费1000元。主要事实和理由：2018年6月28日,张华茂与畅悠公司签订《网络游戏开发合同》（含《附加协议》），合同约定平台总费用为210000元。张华茂于当日支付了定金39998元，并于次日支付了域名费1000元，2018年9月12日支付服务器费用1000元。合同约定畅悠公司应当在合同签订之日起两个月内搭建混合模式游戏平台并完成抚州麻将游戏的开发，但畅悠公司未按照合同约定履行义务。经张华茂催促，畅悠公司在2018年9月18日交付一款游戏平台，但该平台内的游戏均非抚州地区麻将规则，而是四川麻将；同时平台只有房卡模式，没有金币模式，与合同约定的混合模式不同；并且，该游戏平台后台出现2017年使用过的数据以及与涉案合同游戏无关的五人牛牛等游戏。张华茂通过各种方式联系畅悠公司表示其游戏平台无法使用，畅悠公司员工承认游戏不符合要求并表示会反馈和处理，但因无法解决游戏使用问题，后双方协商退款，但畅悠公司至今未将合同款退还给张华茂。畅悠公司的行为构成根本违约，根据《合同法》第九十四条第四项的规定，张华茂有权要求解除合同并双倍返还定金、服务器租赁费和域名注册费，请求法院支持其全部诉讼请求。畅悠公司答辩称：1.畅悠公司已经根据合同约定履行了交付游戏平台的义务，不存在违约行为，故本案并不存在合同目的不能实现的情况，不同意解除合同。根据合同约定由张华茂负责租赁服务器，张华茂延迟租赁服务器导致畅悠公司无法依约交付游戏平台，责任在张华茂；根据合同约定，自张华茂租赁服务器并告知账号密码之后45个工作日内，畅悠公司将游戏平台搭建完毕并交付给张华茂，张华茂于2018年9月12日支付服务器费用，畅悠公司在2018年9月18日交付游戏平台未超过45个工作日，因此畅悠公司不存在违约行为。2.张华茂支付的39998元是订金，不是定金，在双方约定的合同和附加协议中有明确约定，且双方并未书面约定定金规则，故不存在双倍返还的情形。3.服务器费用和域名费用，按照约定是由张华茂交给畅悠公司，畅悠公司代替张华茂注册域名、租赁服务器，畅悠公司已经按照约定注册域名、交付游戏，不存在需要返还上述费用的情形。畅悠公司请求法院驳回张华茂全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月28日，畅悠公司与张华茂签订合同，合同载明畅悠公司自主研发了《红鼎游戏软件平台》，双方就畅悠公司为张华茂研发、架设网络游戏平台达成合作协议，畅悠公司为合同甲方，张华茂作为合同乙方。合同主要内容如下：1.合作方式：1.1甲方为乙方研发网络游戏平台，乙方将自主管理，独立运营该游戏平台。1.2甲方一次性授权乙方使用《红鼎游戏》软件产品一套，且只允许乙方在本合同1.1款约定的平台及域名中使用。1.3甲方为乙方研发网络游戏平台，并为其搭建后台管理系统等，乙方后期任何经营行为及平台上传内容等均与甲方无关。1.4甲方为乙方游戏平台提供平台维护及技术支持等服务，期限为2018年6月27日至2019年6月26日为止。2.乙方的权利与义务：2.1乙方权利：（1）乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。……2.2乙方义务：……（2）乙方有义务按照本协议约定，向甲方支付相关费用。……（4）乙方负责租赁平台服务器，并告知甲方所租赁服务器的账号、密码。因乙方未租赁服务器或者迟延租赁服务器，导致甲方无法依约交付游戏平台，责任由乙方承担，与甲方无关。因服务器不续租被释放导致游戏平台无法正常运行的，责任由乙方承担，与甲方无关。3.甲方的权利与义务：3.1甲方权利：（1）甲方有权依照合同约定要求乙方支付相关费用。……（3）甲方享有《红鼎游戏》软件产品著作权。3.2甲方义务：（1）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《红鼎游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正。（2）甲方确保数据稳定运行，如出现游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复。……4.合作保障：4.1如因甲方的《红鼎游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《红鼎游戏》软件产品。……5.技术服务费用：5.1乙方应向甲方支付技术服务费100000元，不含税，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。5.2协议签订之日起，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设平台提供一切技术服务和售后支持。5.3自乙方租赁服务器并告知服务器账号密码后45个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方。6.合同效力：6.1本合同在双方签字或盖章后生效，合同复印件具有同等法律效力。6.2其他未约定事宜，甲乙双方协商一致后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，与本合同约定不一致的，以补充协议为准。上述协议加盖有畅悠公司的合同专用章并有张华茂的签名。同日，畅悠公司、张华茂就上述协议签订了附加协议。该附加协议主要内容如下：1.甲乙双方以联合运营模式运营平台,后期平台利润乙方按照运营纯利润的百分之三十给甲方作为技术服务费。2.平台按照乙方要求进行开发，开发产品为抚州麻将（包含抚州区域内十一种规则），另外公司现有产品斗地主、跑得快、十三水再加现有两款产品，平台为乙方独立运营，甲方不得干预乙方运营，只负责技术维护、更新、升级等技术保障。……4.乙方预付订金39998元建立合作关系，甲方在两个月内搭建混合模式平台游戏包括（抚州麻将、南城麻将、黎川麻将、崇仁麻将和现有产品十三水、跑的快、斗地主），上线测试后，乙方再向甲方支付60000元，甲方开发剩余乐安麻将、东乡麻将、宜黄麻将、资溪麻将、南丰麻将、金溪麻将、广昌麻将游戏规则和两款下游产品（待选），开发周期交付后2个月共4个月内完善。5.如果甲方未交付产品给乙方，甲方需无条件退还乙方所有费用。……7.如乙方平台运营在平台整体交付后半年内，达到在线人数5000人或盈利达到50万双方正常分利，甲方应返还乙方投资费用10万元。8.甲方必须把源代码交给乙方，如乙方在合同期内中止合作，联合运营停止分利，乙方单独运营需补齐平台总费用210000元，如市场原因或运营失败，双方可单方面终止合约。9.如附加协议和销售协议有抵触，以附加协议为主。上述协议加盖有畅悠公司的合同专用章并有张华茂的签名。2018年6月28日，张华茂向畅悠公司支付了39998元，畅悠公司开具了收据一张，该收据载明“今收到张华茂合作预付定金”，收据上盖有畅悠公司财务专用章；2018年6月29日，张华茂向畅悠公司支付域名费1000元；2018年9月12日，张华茂向畅悠公司支付服务器租赁费1000元。张华茂为证明畅悠公司存在迟延履行的情况提交了QQ、微信聊天记录、畅悠公司交付的游戏平台截图、退款申请、通话录音、报警回执及录音等证据。本院要求畅悠公司庭后5个工作日核实上述证据并提交书面意见及相应依据，同时告知畅悠公司逾期未提交书面意见则视为畅悠公司对上述证据的真实性无异议。畅悠公司至今未提交书面意见。张华茂提交的聊天记录主要内容如下：1.张华茂与畅悠公司员工QQ聊天记录。（1）2018年9月11日，畅悠公司员工通知张华茂这一两天需要租赁服务器，服务器可由张华茂自行租赁或转钱给畅悠公司由畅悠公司替其租赁；张华茂询问服务器租赁费交给畅悠公司后多长时间可以完成涉案游戏平台，畅悠公司员工回复“前7款游戏都做得差不多了，应该本月下旬可以”，张华茂称“按合同约定上个月就要交付七款游戏”，畅悠公司员工回复“合同上面写的是两个月这个我知道，现在就是要给您搭建到服务器就可以测试了，没问题马上就可以交付给您的”；张华茂要求明确畅悠公司交付游戏的确切时间，畅悠公司员工回复“这个星期日或者下个星期一给你”，张华茂表示可以。（2）2018年9月12日、13日，双方沟通确定了游戏平台名称为“人人乐棋牌”。2018年9月17日，畅悠公司员工告知张华茂到http://dafuai.com注册账号后告知其密码，张华茂于当日告知了密码。（3）2018年9月18日，张华茂向畅悠公司员工询问“游戏到底能不能做出来”，畅悠公司员工回复今天应该可以并于当日告知了游戏总后台、代理后台的账号和密码、游戏下载链接二维码及后台等（二维码图片显示为人人乐棋牌安卓版，日期为2018年9月18日），张华茂于当日告知畅悠公司员工“棋牌游戏里面的规则都做错了”并于次日告知“后台功能都不行”。（4）2018年9月19日，张华茂再次询问游戏问题的反馈，畅悠公司员工回复公司会安排人通过电话与其沟通。（5）2018年9月25日，张华茂告知畅悠公司员工二维码无法下载了，畅悠公司员工次日回复有浏览器可以下载、微信不行，张华茂要求畅悠公司退款，畅悠公司员工告知张华茂提交书面退款申请并写明退款原因等内容后交给公司经理，再由公司经理联系张华茂。（6）2018年10月18日，张华茂询问畅悠公司员工“我们10月3日到你们公司协商退款，你们答应我们十五一定给我们回复，今天已经十五天了，打你们电话总是没人接。”畅悠公司员工问当时是和哪个经理沟通的，张华茂回复“周生和王啸，叫我们写申请，我都写了，说十五天一定给我们退款。”（6）2018年10月26日，张华茂询问处理函的进度，称“王总答应我随后就把处理函发给我，盖好公司的章。”2.张华茂与畅悠公司余总的微信聊天记录。张华茂于2018年8月2日询问涉案游戏开发进度，余总与8月4日回复正在开发中；同年8月21日，张华茂再次询问涉案游戏开发进度，余总次日回复说明天会给进度表；2018年8月23日，余总回复张华茂称“刚问了下技术，这边在整理算法，麻将程序这边都已经差不多了！应该下个月头可以先出一两个游戏让你看看！后面就快了。”张华茂称这种进度无法向其他股东解释，余总回复“我会尽量安排时间，第一款出来跟所有出来15天内可以完成。”2018年8月27日，张华茂称“二个月已经到了，按我们合同约定，贵公司应该交付定制的四款游戏和现有的三款游戏共七款游戏”，余总回复月底交付现有游戏、月头交付定制游戏，张华茂追问七款游戏确定的交付时间，余总回复下个月10号前吧。2018年9月12日，张华茂称将服务器费用转给余总并希望畅悠公司不要再违约，9月18日张华茂追问余总游戏到底能不能做出来？次日张华茂要求退款。9月25日，张华茂称给畅悠公司的七天时间已经到，请答复。3.张华茂与畅悠公司游戏开发人员王某的微信聊天记录。张华茂于2018年8月27日追问游戏开发进度，并于9月18日反馈游戏规则、玩法和后台与合同约定不符的情况。4.畅悠公司余总、王某与张华茂的微信群聊记录。对话内容是游戏开发前期沟通、催问游戏开发进度、反馈游戏平台问题等。相关内容与前述聊天记录内容基本相同。张华茂提交的名称为“人人乐棋牌”游戏平台截图显示该平台游戏包括十三水、崇仁麻将、黎川麻将、南城麻将、抚州麻将，南城麻将、黎川麻将的玩法均包括四川麻将血战到底的方法、规则和技巧。该游戏平台“代理系统管理中心”截图显示有“五人牛牛”“碰胡子”等游戏，游戏房卡设置中显示“人人乐棋牌”发布时间为2017年5月7日，代理提充房卡明细显示2017年2月、5月、6月及8月均有房卡操作数据。2018年10月3日，张华茂向畅悠公司提交了退款申请书，该申请书写明双方签订一款定做棋牌游戏合同，其中游戏规则和玩法及后台参照江西南昌优乐麻将……畅悠公司违约至2018年9月18日才交付游戏平台，经测试平台与定制内容不一致，且后台数据中出现2015年和2017年使用过的数据，与定制内容无关的五人牛牛、碰胡子等游戏，后台和大厅里没有亲友圈、战绩回放、定位等功能，更没有合同约定的混合模式（金币和房卡模式），没有金币模式。黎川麻将、南城麻将、梧州麻将、崇仁麻将都是四川血战麻将，有的根本不能玩。因此，要求畅悠公司退还定金39998元。张华茂还提交了其与畅悠公司周生的谈话录音。录音记载了双方沟通退款的事宜以及张华茂提交书面退款申请的情况。庭审后，张华茂补充提交三份证据拟证明畅悠公司是在张华茂支付“定金”后邮寄合同文本给张华茂签订的，双方沟通过程中明确了39998元的“定金”性质。上述补充证据如下：1.张华茂与畅悠公司余总的微信聊天记录。2018年6月28日，余总告知张华茂10万预付4万就是合作定金，张华茂询问是否收到款项，余总回复已经收到。2.张华茂与畅悠公司游戏开发人员王某的微信聊天记录。2018年7月2日张华茂告知王某涉案合同已经邮寄给畅悠公司，畅悠公司于次日回复收到合同并附合同图片一张。3.快递单截图。该截图显示张华茂向王某快递的邮件最晚在2018年7月3日收到。本院于2019年4月16日向畅悠公司通过法院专递送达了前述证据，畅悠公司于次日收到，但至今未提交书面质证意见。张华茂提起本案诉讼后，本院于2018年12月26日通过法院专邮送达了本案起诉状副本等证据材料，畅悠公司于2018年12月27日收到本案起诉状副本等诉讼材料。本院认为，张华茂与畅悠公司签订的网络游戏平台合作协议及其附加协议（以下统称涉案合同）是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自所负合同义务。上述合同约定畅悠公司为张华茂研发网络游戏平台、定制游戏等，故涉案合同为计算机软件开发合同。双方当事人对合同效力、性质均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一是畅悠公司是否存在根本违约导致涉案合同解除；二是如涉案合同应予解除，解除后违约责任如何承担。一、关于涉案合同是否应予解除的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方有权解除合同。本案中，张华茂主张畅悠公司未交付符合合同约定的游戏平台，构成根本违约，其依法有权解除合同。根据涉案合同的约定，畅悠公司的主要合同义务是交付研发的人人乐棋牌游戏平台（含七款游戏，以下简称涉案游戏平台）并进行技术维护。关于张华茂提交的QQ聊天记录、微信聊天记录、退款申请、通话录音等证据能否作为本案证据采信的问题，本院庭审时告知畅悠公司在庭后5个工作日核实上述证据并说明依据，逾期不提交则视为其对上述证据的真实性无异议，畅悠公司至今未提交书面意见，故本院对上述证据的真实性予以确认，且上述证据来源合法，内容与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。根据现有证据，本院分析如下：首先，关于涉案游戏的交付时间，张华茂主张根据《附加协议》第4条的约定，畅悠公司应当在张华茂支付合同订金后两个月内交付符合合同约定的涉案游戏平台；而畅悠公司则认为应当根据涉案合同第五条5.3款的约定确定涉案游戏平台的交付时间，即在张华茂租赁服务器并告知服务器账号、密码后45个工作日交付，张华茂在2018年9月12日租赁服器，畅悠公司在2018年9月18日交付不存在迟延履行。本院认为，根据附加协议第9条的约定，如果附加协议与涉案合同有抵触的，以附加协议为主。故，涉案游戏的交付时间应当根据附加协议第4条的约定确定。其次，张华茂在2018年6月28日交付了订金，畅悠公司应当在2018年8月27日前交付游戏平台，但根据张华茂提交的聊天记录显示，畅悠公司员工2018年9月11日称“这个星期日或者下个星期一”交付涉案游戏平台时，张华茂表示可以，应当视为张华茂同意畅悠公司延迟交付涉案游戏平台；张华茂于2018年9月17日按照畅悠公司员工的指示在http://dafuai.com注册账号后告知其密码，故畅悠公司于2018年9月18日交付涉案游戏平台不构成迟延履行债务致使合同目的不能实现的根本违约行为。第三，关于畅悠公司交付的涉案游戏平台是否符合合同约定的问题。畅悠公司于2018年9月18日交付涉案游戏平台的总后台、代理后台的账号和密码、游戏下载链接二维码及后台等，但该证据尚不足以证实其按照合同约定交付涉案游戏平台，理由如下：1.畅悠公司交付游戏平台包括“五人牛牛”“碰胡子”等游戏，而上述游戏并非涉案合同约定的游戏；而涉案游戏平台显示该平台游戏发布时间为2017年5月7日，并且在“代理提充房卡明细”中亦显示2017年2月、5月、6月及8月均有相关操作数据。涉案合同签订的时间是2018年6月28日，且游戏平台名称“人人乐棋牌”是张华茂在2018年9月13日才确定，从畅悠公司交付的游戏平台的后台数据时间、游戏内容等分析，均不是为涉案合同定制开发的游戏平台，而畅悠公司对此亦未作出合理的解释。2.涉案合同约定畅悠公司为张华茂开发的抚州麻将包含抚州区域内十一种规则且游戏为混合模式，但从涉案游戏平台的截图看，南城麻将、黎川麻将的玩法均为四川麻将血战到底的方法、规则和技巧，抚州麻将亦未显示包括抚州区域内的十一种规则，而模式仅出现房卡模式，并非混合模式，上述内容显示畅悠公司交付的游戏不符合合同的约定。3.游戏平台交付当日张华茂即向畅悠公司员工反馈“棋牌游戏里面的规则都做错了”，于次日反馈“后台功能都不行”，并在2018年9月25日申请退款，而畅悠公司并未对游戏规则、后台功能等问题与张华茂进一步进行沟通，上述情况亦间接反映畅悠公司交付的涉案游戏平台不符合合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，畅悠公司未交付符合合同约定的涉案游戏平台，构成根本违约，张华茂要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。关于合同解除时间，张华茂于2018年11月28日提起本案诉讼请求解除本案合同，本院通过法院专邮送达了本案起诉状副本等证据材料，畅悠公司于2018年12月27日收到本案起诉状副本等诉讼材料，故涉案合同于当日解除。二、关于违约责任的承担问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”涉案合同签订后，张华茂向畅悠公司支付了39998元，张华茂主张该笔款项系合同定金并据此要求畅悠公司双倍返还。对此，本院认为，定金罚则的适用以定金担保存在为前提。如果定金担保并未设立，也就不存在因违约而适用定金罚则的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定。”涉案合同中未约定定金担保，张华茂与畅悠公司也没有另外签订书面的定金合同，并且涉案合同补充协议中明确39998元为“订金”；虽然在收款收据及张华茂与畅悠公司中聊天记录中将“订金”中的“订”写为“定”字，但是对“订金”内容的理解与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》规定的定金性质并不一致，且双方亦未明确约定适用定金罚则。因此，张华茂支付的39998元为订金，并非定金。张华茂支付39998元后，畅悠公司未在约定期限内交付符合合同约定的工作成果，故张华茂要求畅悠公司返还其已经支付的39998元，本院予以支持。关于直接损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张华茂为履行涉案合同支付了域名费1000元以及租赁服务器费用1000元，该部分费用均属于因畅悠公司违约导致张华茂发生的直接损失。张华茂要求畅悠公司赔偿前述经济损失，符合法律的规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，判决如下：一、张华茂与广州畅悠网络科技有限公司2018年6月28日签订的涉案协议及其补充协议于2018年12月27日解除；二、广州畅悠网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向告张华茂返还技术服务费39998元；三、广州畅悠网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张华茂经济损失2000元；四、驳回张华茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1849.9元，由张华茂负担900元，广州畅悠网络科技有限公司负担949.9元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  彭 盎人民陪审员  徐燕琼人民陪审员  曲敏华二〇一九年八月二十二日法官助理林新宇书记员郑志豪