山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5240号上诉人(原审原告)：刘鹏，男，1987年10月9日出生，汉族，自由职业，住太原市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：车宏伟，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西全邦贸易有限公司，住所地太原市小店区平阳路374号法定代表人：常健君，执行董事。被上诉人(原审被告)：常健君，男，1971年4月26日，汉族，住太原市被上诉人(原审被告)：张裕中，男，1957年5月12日出生，汉族，住北京市西城区上诉人刘鹏因与被上诉人常健君、山西全邦贸易有限公司、张裕中民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘鹏的委托诉讼代理人车宏伟，被上诉人常健君，山西全邦贸易有限公司的法定代表人常健君，被上诉人张裕中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘鹏上诉请求：1、请求撤销一审民事判决(2019)晋0106民初2719号第三项、第四项,依法改判为由被上诉人常健君及张裕中对山西全邦贸易有限公司的借款本金、逾期利息和案件受理费承担连带保证责任;依法判决本案律师费由山西全邦贸易有限公司承担,被上诉人常健君及张裕中承担连带保证责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、原审法院在认定《还款协议》有效且对被上诉人常健君、被上诉人张裕中发生法律效力的情况下,却又认定保证条款对张裕中不发生法律效力,张裕中保证期间为2017年9月1日起6个月,明显自相矛盾。原审法院认定事实不清,适用法律错误,被上诉人张裕中应当承担连带保证责任。(一)关于本案保证期间的认定原审法院认定“故《借款担保合同》和《还款协议》中虽无被告张裕中签字,但两份合同中对还款期限(即展期)变更条款对保证人被告常健君、张裕中仍发生法律效力”。根据《还款协议》,上诉人与被上诉人确定还款时间展期到2017年9月1日,结合《还款协议》中对保证责任履行期限及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”,被上诉人保证期间为主债务履行期届满之日起二年。即本案被上诉人的保证期间为2017年9月2日到2019年9月2日。(二)上诉人与被上诉人通过《还款协议》对主合同履行期限做出变动,无需取得被上诉人张裕中的书面同意。根据《借款担保合同》约定,被上诉人张裕中仍应承担连带保证责任。根据我国《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”规定,虽然还款协议没有张裕中签字确认,但根据《借款担保合同》中关于“展期无需担保人同意”的约定,《还款协议》无需取得被上诉人张裕中的书面同意。被上诉人张裕中在展期后,仍应当承担连带保证责任,即本案被上诉人张裕中的保证期为2017年9月1日起2年。原审法院认定“被上诉人张裕中的保证期间自主债务届满之日即2017年9月1日起6个月,本案被上诉人张裕中的保证责任已免除”与客观事实严重不符。(三)上诉人于原审提交的证据足以证明被上诉人张裕中认可其连带保证责任,并愿意提供证,原审法院并未查明此项事实。被上诉人张裕中承担保证责任期间,诉人多次要求张裕中协调还款并承担保证责任,如上诉人在原审法院交的“2019年2月19日,上诉人与被上诉人张裕中的通话录音”,录音中,上诉人要求其承担连带保证责任,被上诉人张裕中也向上诉人承诺承担保证责任。该通话录音在《还款协议》之后录制,根据自认规则和意恳自治原则,在被上诉人都同意承担保证贲任的情况下,原审法院免除张裕中的保证责任,明显认定事情不清。(四)案涉《还款协议》对还款期限进行展期,并没有加重被上诉人的保证责任,也没有违反法律规定造成保证无效的情形,被上诉人张裕中应当承担保证责任。二、原审法院对上诉人刘鹏主张的律师费不予支持,无事实和法律依据。原审法院关于上诉人刘鹏主张的律师费10000元,以上诉人刘鹏提供的委托代理合同中约定的律师与其实际参加本案诉讼的委托代理人不一致为由,认定不予支持,无事实和法律依据。该《委托代理合同》的签约主体为上诉人刘鹏和北京天驰君泰(太原)律师事务所,该合同第三条第一款约定,乙方即北京天驰君泰(太原)律师事务所更换律师应取得甲方即上诉人刘鹏认可。本案更换后的代理律师已得到上诉人刘鹏的认可,并与其一同到庭参加了原审诉讼。且《借款担保合同》第十条明确约定,担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用(包括诉讼费和律师费)。北京天驰君泰(太原)律师事务所已向上诉人刘鹏开具山西增值税普通发票,证明了上诉人刘鹏为实现自己的债权支出的律师费用。上诉人主张律师费用由被上诉人山西全邦贸易有限公司承担,被上诉人常健君及张裕中承担连带保证责任合理合法,原审法院不予支持无事实和法律依据。综上所述,原审法院认定事实不清,适用法律不当,请求贵院依法改判,支持上诉人上诉请求,维护上诉人合理合法的权益。山西全邦贸易有限公司、常健君未发表答辩意见。张裕中辩称：请求依法驳回被答辩人在上诉中要求答辩人偿付义务承担的连带保证责任。答辩理由和事实。一根据山西省太原市迎泽区人民法院2019晋01**民字2719号民事判决第四项，驳回刘鹏刘鹏的其他诉讼请求。即张裕中的保证期期间自由债务届满之日2017年9月1日起六个月，在本案中张裕中的保证责任已免除。二被答辩人上诉中在引用从最高人民法院关于《中华人民共和国担保法?》若干问题的解释第32条时，断章取义，完全不顾事实和合同约定。在第32条第一款中已明确解释保证合同约定的保证期早于或等于原债务履行期限的，视为没有约定，保证期为债务届满之日起六个月。三、被答辩人在与其借款人在达成还款协议后，与其原有的借款合同已发生质的转变。根据《中华人民共和国担保法?》第24条，债权人与债务人协议变更合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。在2016年5月17日，其被答辩人与借款人签订的还款协议中，被答辩人原主张的借款本金及借款利息以截止于2015年12月18日，且答辩人并未对其借贷双方签订的还款协议进行保证和签章，以此被答辩人在上诉中要求答辩人继续承担保证责任完全是无理的，是不合乎有关法律条款规定的，是完全不顾事实依据的。答辩人依法依规请求法院对其被答辩人要求答辩人继续承担保证责任，诉讼予以驳回。刘鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告全邦公司立即偿还刘鹏借款本金1000000元,并向刘鹏支付截止2019年3月18日的利息240000元(利息按照月利息2%计算,2019年3月19日至实际履行之日的利息另算),违约金200000元,刘鹏方律师费10000元,共计1450000元;2.依法判令被告常健君、张裕中对被告全邦公司的上述偿付义务承担连带保证责任;3.诉讼费用由三被告承担。事实与理由:被告全邦公司于2015年9月18日以企业运营资金周转为由,向刘鹏借款1000000元,月利率2%,约定借款期限3个月。借款到期后,经刘鹏多次催要,被告全邦公司未归还借款本息,构成合同约定的严重违约.2015年12月,被告常健君代表被告全邦公司,与刘鹏签订《借款延期合同》,将还款期限延期至2016年5月17日。到期后,被告仍无法按时偿还全部本息,各方于2016年5月17日达成《还款协议》,约定被告全邦公司在2017年9月1日前,一次性还本付息,保证人对此承担连带保证责任直至此项借款全部本金及利息清偿完毕。直至今日,被告全邦公司仍未偿还完毕该款项,被告常健君、张裕中也未承担连带保证责任。故刘鹏诉至法院。一审法院认定事实：2015年9月18日,刘鹏与全邦公司、常健君、张裕中签订了一份《借款担保合同》,约定:全邦公司向刘鹏借款100万元,用于企业运营资金周转;借款期限为3个月,自本合同签订之日起到2015年12月18日止;借款利率按照月利息2%结算;还款方式为每月偿还利息,到期本息归还;常健君、张裕中作为担保人为该借款提供连带责任担保,展期无需担保人同意;全邦公司在还款期限届满时,未能足额偿还借款本息的,视为严重违约,应另行向刘鹏支付全部贷款本金20%的违约金,并承担刘鹏为实现债权支付的全部费用(包括诉讼费和律师费)。2015年9月16日和9月18日,原告通过其母亲郜连春民生银行账户分两笔向全邦公司指定的常秀萍(常健君的姐姐)民生银行账户转账60万元、40万元,共计100万元。2015年12月,刘鹏与常健君签订《借款延期合同》,约定:常健君根据2015年9月签订的借款合同,向刘鹏借用100万元整,于2015年12月31日到期,现约定延期到2016年5月17日。2016年5月17日,刘鹏与全邦公司、常健君签订《还款协议》,约定:经合同各方确认,借款人全邦公司于2015年9月向刘鹏借款100万元并签订一份《借款担保合同》,连带保证人为常健君、张裕中,借款人到期未能还本付息,现达成如下还款协议:全邦公司应于2017年9月1日前一次性还本付息,保证人对此承担连带保证责任直至此项借款全部本金及利息清偿完毕。庭审中,刘鹏与全邦公司、常健君均认可已向刘鹏支付了60万元,但刘鹏认为该60万元系支付利息,全邦公司、常健君认为该60万元系返还本金。根据双方签订的借款合同,月利率2%即月利息2万元,自借款之日2015年9月18日起至刘鹏主张的利息起算之日2018年3月18日止共30个月,利息共计60万元与刘鹏的陈述相吻合,且全邦公司、常健君亦未提供证据证明其主张,故本院对其抗辩不予采信,对全邦公司已向刘鹏支付至2018年3月18日的利息共60万元,未返还本金的事实予以确认。一审法院认为，刘鹏与全邦公司、常健君签订的《借款担保合同》、与常健君签订的《借款延期合同》与全邦公司、常健君签订的《还款协议》,由各方签章确认,系各方当事人的真实意思表示,且尚无证据显示上述合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,该三份合同应认定为合法、有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘鹏履行出借义务后,全邦公司应承担相应的返还义务,其应在借款到期后向刘鹏返还借款本金100万元。双方约定的借款月利率2%,不违反法律和司法解释相关规定,本院予以确认。全邦公司未按约定的期限返还本金,已构成违约,应按借期内利率标准支付逾期利息。关于刘鹏主张的律师费10000元,刘鹏提供了委托代理合同和山西增值税普通发票,但该委托代理合同中约定的律师与刘鹏方实际参加本案诉讼的委托诉讼代理人不一致,故本院不予支持。关于刘鹏要求全邦公司支付违约金20万元的诉讼请求,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定,违约金与逾期利息相加后已超过年利率24%,本院不予支持。全邦公司抗辩向刘鹏支付的60万元系偿还本金,刘鹏不予认可,全邦公司对此也未举证,全邦公司应自行承担举证不能的后果。各方签订的《借款担保合同》中明确约定:“展期无需担保人同意”,故《借款延期合同》和《还款协议》中虽无张裕中签字,但两份合同中对还款期限(即展期)变更的条款对保证人常健君、张裕中仍发生法律效力.《借款担保合同》中未约定保证期间,根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定,未约定保证期间的连带责任保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,而《还款协议》中约定了“保证人对此承担连带保证责任直至此项借款全部本金及利息清偿完毕”的条款,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定,该条款视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此,《还款协议》对保证期间进行了变更,应当取得保证人的书面同意,张裕中未在协议上签字,该保证期间条款对其不发生法律效力。因此,张裕中的保证期间自主债务届满之日2017年9月1日起6个月,常健君的保证期间自主债务届满之日2017年9月1日起2年。本案张裕中的保证责任已免除,常健君应按照合同约定承担连带保证责任。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十四条、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第(二)项、第三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定,判决如下:一、山西全邦贸易有限公司返还刘鹏借款本金100万元;二、山西全邦贸易有限公司支付刘鹏自2018年3月19日起至借款本息实际付清之日止的逾期利息(以本金100万元为基数,按照月利率2%计算);三、常健君对山西全邦贸易有限公司的上述借款本金、逾期利息和案件受理费承担连带保证责任;四、驳回刘鹏的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8925元,由山西全邦贸易有限公司负担。一审法院认为，原告与三被告签订的《借款担保合同》、与被告常健君签订的《借款延期合同》、与被告全邦公司、常健君签订的《还款协议》，由各方签章确认，系各方当事人的真实意思表示，且尚无证据显示上述合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，该三份合同应认定为合法、有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告履行出借义务后，被告全邦公司应承担相应的返还义务，其应在借款到期后向原告返还借款本金100万元。双方约定的借款月利率2％，不违反法律和司法解释相关规定，一审法院予以确认。被告全邦公司未按约定的期限返还本金，已构成违约，应按借期内利率标准支付逾期利息。关于原告主张的律师费10000元，原告提供了委托代理合同和山西增值税普通发票，但该委托代理合同中约定的律师与原告方实际参加本案诉讼的委托诉讼代理人不一致，故一审法院不予支持。关于原告要求被告全邦公司支付违约金20万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金与逾期利息相加后已超过年利率24％，一审法院不予支持。被告抗辩向原告支付的60万元系偿还本金，原告不予认可，被告对此也未举证，被告应自行承担举证不能的后果。原、被告各方签订的《借款担保合同》中明确约定：“展期无需担保人同意”，故《借款延期合同》和《还款协议》中虽无被告张裕中签字，但两份合同中对还款期限（即展期）变更的条款对保证人被告常健君、张裕中仍发生法律效力。《借款担保合同》中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，未约定保证期间的连带责任保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，而《还款协议》中约定了“保证人对此承担连带保证责任直至此项借款全部本金及利息清偿完毕”的条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，该条款视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此，《还款协议》对保证期间进行了变更，应当取得保证人的书面同意，被告张裕中未在协议上签字，该保证期间条款对其不发生法律效力。因此，被告张裕中的保证期间自主债务届满之日2017年9月1日起6个月，被告常健君的保证期间自主债务届满之日2017年9月1日起2年。本案被告张裕中的保证责任已免除，被告常健君应按照合同约定承担连带保证责任。判决如下：一、被告山西全邦贸易有限公司返还原告刘鹏借款本金100万元；二、被告山西全邦贸易有限公司支付原告刘鹏自2018年3月19日起至借款本息实际付清之日止的逾期利息（以本金100万元为基数，按照月利率2％计算）；三、被告常健君对被告山西全邦贸易有限公司的上述借款本金、逾期利息和案件受理费承担连带保证责任；四、驳回原告刘鹏的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8925元，由被告山西全邦贸易有限公司负担。本院二审过程中，上诉人刘鹏围绕其上诉请求提交了其与被上诉人张裕中在2019年2月19日的通话记录并申请证人刘某申请出庭作证。被上诉人张裕中未提交新证据。通话记录证明被上诉人张裕中自认愿意承担保证责任；证人刘某证明：一审诉讼中即2019年6月1日，被上诉人张裕中与其通电话，承诺他签字了就要履行担保责任，到年底承担20万。被上诉人张裕中对与上诉人刘鹏通话记录质证意见：通话是有的，但是录音掐头去尾，并不完整，不认可。从法律角度上讲，我不应当承担责任，但是通话中我说过愿意承担20%的担保责任。被上诉人张裕中对刘某证明质证意见：电话是我桥东法院开完庭主动给刘某打的，我讲的是情理上我愿意承担一部分责任，第二次签订合同时我没有签字，所以不应当承担保证责任，出于朋友，我愿意承担20万元责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于债务展期对被上诉人张裕中是否有效的问题，因在《借款担保合同》中明确载明了被上诉人张裕中为案涉借款提供连带责任担保及展期无需担保人同意，因此，上诉人刘鹏与债务人（即被上诉人山西全邦贸易有限公司）关于案涉债务的展期约定对被上诉人张裕中依然有效。关于被上诉人张裕中对案涉债务还应否承担担保责任，应根据《合同法》第二十六条“”的规定，依据上诉人刘鹏在保证期间是否向要求过被上诉人张裕中承担保证责任而定。上诉人提交的通话录音及证人对刘某的证明及上诉人张裕中的质证意见表明上诉人刘鹏一直在向被上诉人常健君及张裕中主张债权及被上诉人张裕中包括在一审诉讼中均一直认可其担保行为及表示愿承担部分责任，因此，被上诉人张裕中依法应承担担保责任，其关于担保责任已免除的抗辩与事实法律不符，本院不予采信。上诉人刘鹏关于被上诉人张裕中承担连带责任担保的请求于法有据，应予支持。关于上诉人刘鹏主张由被上诉人人承担律师费的问题，虽然，在《借款担保合同》约定了一审中关于其并未对所签的延期合同进行连带保证及借贷双方签订新的借款延期合同后已致主借款合同发生质的转变,张裕中保证责任已免除,不应承担连带保证责任的抗辩与约定不符，依法不能成立。担保条款中一、在上诉人向被上诉人张裕中主张承担担保责任时，张裕中自认愿意承担担保责任。包括在审判过程中，上诉人提交的新证据通话录音内容显示张裕中也未明确表示拒绝承担担保责任。同时，张裕中并没有以刘鹏在担保期内未向他主张担保责任这一项进行抗辩。一审法院以提起诉讼来认定是否错过担保期间于法不符。张裕中应当在对《借款合同》承担担保责任。二、上诉人主张的逾期利息、违约金及其他费用等不应超过年利率24%，其中律师费包括在其他费用中，一审法院不支持超过年利率24%的部分并无不妥。综上所述，刘鹏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2719号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2719号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2719号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担。二审案件受理费8925.0元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 赵文林 二〇一九年八月二十七日书记员 武彩燕