河北省邢台市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀05刑终312号 抗诉机关邢台经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张计生，男，1966年10月29日出生，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地及捕前住址为河北省邢台经济开发区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年5月31日被邢台市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月7日经本院批准被该局逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 辩护人靳晓峰，河北张舰律师事务所律师。 原审被告人付军良，男，1962年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省沙河市。因涉嫌非法采矿罪，2018年4月25日被刑事拘留，2018年5月25日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 辩护人侯书平、李昭辉，河北万里律师事务所律师。 原审被告人陈飞飞，男，1984年3月27日出生，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地及捕前住址为河北省邢台经济开发区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年4月20日被邢台市公安局开发区分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。 辩护人王金刚，河北领航律师事务所律师。 原审被告人张林虎，男，1964年11月12日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地邢台市桥**，现住邢台经济开发区，务工。因犯盗窃罪，1983年被邢台市桥西区人民法院判处有期徒刑四年；因犯诈骗罪，2003年4月3日被邢台市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。因涉嫌非法采矿罪，于2018年7月31日被邢台市公安局开发区分局监视居住。2018年8月27日邢台经济开发区人民检察院决定监视居住，2019年1月31日被邢台经济开发区人民法院决定监视居住。 辩护人康荣光，河北章理桥律师事务所律师。 河北省邢台经济开发区人民法院审理的河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人付军良、张计生、陈飞飞、张林虎犯非法采矿罪一案，于2019年4月29日作出（2019）冀0591刑初18号刑事判决。河北省邢台经济开发区人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人张计生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员苏某出庭履行职务，原审被告人付军良及辩护人侯书平、原审被告人张计生及辩护人靳晓峰、原审被告人陈飞飞及辩护人、原审被告人张林虎及辩护人康荣光均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2015年10月12日，被告人张计生将自己耕种的40.4亩土地以每亩17000元的价格租赁给被告人张林虎、刘某1、崔某等人。2017年10月至2018年1月30日，被告人付军良、张林虎、李某1在没有办理采砂许可证的情况下，组织被告人陈飞飞、张计生、胡某2、刘某2、马某1李某4、李某2、毕某、李某5等多人使用挖掘机、铲车、改装翻斗车等开始在张计生耕地上采砂，并使用付军良租用的场地存放、出售开采的砂子。2018年1月30日22时许，被邢台市公安局开发区分局民警当场查获。经邢台市国土资源测绘中心测定，采砂占地5085.9平方米（7.63亩）、采砂量为26776.59立方米；经邢台市价格认证中心认证，砂子价值为人民币923793元。 二、2009年以来，被告人陈飞飞在没有办理采砂许可证的情况下，陆续使用三马车等在自己耕种的土地上采砂出售、自用。2017年11月至2018年1月间，陈飞飞又在被告人付军良、李某1的帮助下，组织刘某2、毕某、李某4、李某2等人使用挖掘机、铲车、改装翻斗车等在自己的耕地上采砂，并使用付军良的场地存放、出售采出的砂子。经邢台市国土资源测绘中心测定，采砂占地1633.2平方米（2.45亩）、采砂量为7022.3立方米；经邢台市价格认证中心认证，砂子价值为人民币242269元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的现场勘验笔录及照片、邢台市国土资源测绘中心提供端庄沙场宗地图、邢台市国土资源局提供《邢台市开发区沙河城镇端庄村建设用砂认定报告》、邢台市国土局开发区分局提供《开发区沙河城镇端庄村村西南采砂位置2017年10月遥感影像图》1张、邢台市价格认证中心《关于建设用砂的价格认定结论书》邢价认定〔2018〕16号、《关于建设用砂价格认定中分项价格的说明》、扣押清单、邢台市国土局开发区分局对端庄采砂坑相关情况的说明、邢台市水务局证明、邢台经济开发区农业办证明、邢台市人民政府《关于由开发区行使部分行政职权的通知》、证人彭洋、李某3、赵某、胡某1、崔某、李某1、李某4、李某2、毕某、李某5等人的证言、辨认笔录及照片、《土地租赁合同》、查询金融财产通知书、陈飞飞与村委会签订的合同书、抓获证明、到案经过、刑事判决书、户籍证明信、被告人付军良、张计生、陈飞飞、张林虎供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人付军良、张计生、陈飞飞、张林虎违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数额较大，其行为已构成非法占用农用地罪。邢台经济开发区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名不当。对被告人及其辩护人所提该案应认定为非法占用农用地罪，而非非法采矿罪的意见予以采纳。四被告人在共同犯罪中均积极参与，不宜区分主从犯，起诉书指控的第一起中，陈飞飞所起作用相对较小，起诉书指控的第二起中，付军良、张计生所起作用相对较小。被告人付军良、张计生、陈飞飞认罪，可对其从轻处罚。张林虎系自首，可对其减轻处罚，张林虎积极退赃，可酌情对其从轻处罚，张林虎有前科，酌情对其从重处罚。四被告人系共同犯罪，应根据其在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的性质及对社会危害程度等情节定罪处罚。综合四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人付军良犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。二、被告人张计生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万五千元。三、被告人陈飞飞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。四、被告人张林虎犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。五、侦查机关依法扣押的作案铲车一辆予以没收，上缴国库；侦查机关依法扣押的张林虎违法所得3万元予以没收，上缴国库；被告人付军良违法所得32600元，被告人张计生违法所得60.68万元，被告人陈飞飞违法所得17900元，予以没收，上缴国库。 邢台经济开发区人民检察院抗诉意见及邢台市人民检察院支持抗诉意见为：一审法院适用法律错误，应对被告人付军良、陈飞飞、张林虎、张计生以非法采矿罪进行定罪量刑，建议二审法院依法改判 上诉人（原审被告人）张计生的上诉理由及辩护人辩护意见为：1、对其应以非法占有农用地罪定罪量刑。2、对于租赁取得的60.68万元不属于违法所得为。3、其没有参与陈飞飞耕地的挖沙行为。 原审被告人付军良的辩护及辩解意见为：1、一审认定事实清楚，量刑适当，其不构成非法采矿罪。2、价格认证书的数额不能证明砂坑是其所为。 原审被告人陈飞飞的辩护及辩解意见为：1、应以非法占有农用地罪追究其责任。2、其对第一起犯罪事实不应该承担责任。3、其系初犯、偶犯，自愿认罪，主动缴纳罚金，家属积极修复环境。 原审被告人张林虎的辩护及辩解意见为：1、一审认定事实清楚，量刑适当，其不构成非法采矿罪。2、对采砂量的计算方式提出意见。 经审理查明，一、2015年10月12日，上诉人（原审被告人）张计生将自己耕种的40.4亩土地以每亩17000元的价格租赁给原审被告人张林虎、刘某1、崔某等人。2017年10月至2018年1月30日，原审被告人付军良、张林虎、李某1在没有办理采砂许可证的情况下，组织被告人陈飞飞、张计生、胡某2、刘某2、马某1李某4、李某2、毕某、李某5等多人使用挖掘机、铲车、改装翻斗车等开始在张计生耕地上采砂，并使用付军良租用的场地存放、出售开采的砂子。2018年1月30日22时许，被邢台市公安局开发区分局民警当场查获。经邢台市国土资源测绘中心测定，采砂占地5085.9平方米（7.63亩）、采砂量为26776.59立方米；经邢台市价格认证中心认证，砂子价值为人民币923793元。 二、2009年以来，原审被告人陈飞飞在没有办理采砂许可证的情况下，陆续使用三马车等在自己耕种的土地上采砂出售、自用。2017年11月至2018年1月间，陈飞飞又在被告人付军良、李某1的帮助下，组织刘某2、毕某、李某4、李某2等人使用挖掘机、铲车、改装翻斗车等在自己的耕地上采砂，并使用付军良的场地存放、出售采出的砂子。经邢台市国土资源测绘中心测定，采砂占地1633.2平方米（2.45亩）、采砂量为7022.3立方米；经邢台市价格认证中心认证，砂子价值为人民币242269元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、现场勘验笔录及照片证实，案发现场情况。 2、邢台市国土资源测绘中心提供端庄沙场宗地图、邢台市国土资源局提供《邢台市开发区沙河城镇端庄村建设用砂认定报告》证实，沙场其一地块面积7.63亩，采砂量26776.59立方米，沙场地其二2.45亩，采砂量7022.3立方米。采挖区的颗粒物为天然砂，筛分析符合2区中砂，其他所检项目符合Ⅱ类建设用砂标准。 邢台市国土局开发区分局提供《开发区沙河城镇端庄村村西南采砂位置2017年10月遥感影像图》1张，说明一份证实：案发位置的卫星遥感影像。 3、邢台市价格认证中心《关于建设用砂的价格认定结论书》邢价认定〔2018〕16号、《关于建设用砂价格认定中分项价格的说明》证实，涉案Ⅱ类建筑用砂在基准日价格1166062元。采砂量26776.59立方米建筑Ⅱ类用砂在基准日价格923793元；采砂量7022.3立方米建筑Ⅱ类用砂在基准日价格242269元。 4、扣押清单证实，侦查机关依法扣押翻斗车2辆、铲车1辆；扣押张林虎违法所得3万元。 5、邢台市国土局开发区分局对端庄采砂坑相关情况的说明、邢台市水务局证明、邢台经济开发区农业办证明、邢台市人民政府《关于由开发区行使部分行政职权的通知》证实，端庄采砂坑所处范围的土地全部为耕地，邢台经济开发区管委会主管部门自2014年11月28日至出具证明之日期间，没有对沙河城镇端庄村范围办理过采砂许可证。 6、彭某（邢台市国土资源局开发区分局工作人员）证言证实，2018年1月31日，他接到开发区公安分局和沙河城镇政府给他们提供的线索称有人在大沙河南岸，端庄村地界内非法采砂。当天他和国土局的人员到现场进行了查看，他们在现场发现有两个大坑，及时把情况汇报给市国土资源局。2018年2月7日下午他们和沙河城派出所、市国土资源局执法支队及其委托的勘测机构和河北省地矿局第九地质大队到现场进行勘测和现场取样，河北省地矿局第九地质大队于2018年2月11日作出结果，认定段庄村被采挖的颗粒物为天然砂，为2区中砂，Ⅱ类建设用砂标准。经过市国土局测绘中心勘测定界结果，大坑的地块面积为5985.90平方米，采砂量为26776.9立方米，小坑的地块面积为1633.20平方米，采砂量为7022.3立方米。采砂的地块属于耕地，不允许采砂。 7、李某3（邢台市公安局开发区分局巡特警大队工作人员）证言证实，2918年1月31日对采砂现场及现场扣押作案工具进行了拍摄。 8、赵某（邢台经济开发区沙河城镇端庄村村干部）证言证实，2018年2月，他去村西南地转悠时，他发现张计生种的那块地被挖了一个坑，这个坑大约有七八亩，深度有六七米，张计生北侧是他们村陈飞飞的地。 9、胡某1（邢台经济开发区沙河城镇端庄村村民）证言证实，2015年10月份左右，同村端艳飞请其帮张计生促成了出租土地，张计生给了他2万元好处费。张计生知道租他土地的人是挖沙子的，前几天（2018年2月24日）张计生给他打电话时说其可能被抓。 10、崔某证言证实，2015年8月份，刘某1找到他，想和他一块弄个砂厂，并说能办手续，后刘某1又介绍张林虎和他认识，说砂厂的事是和张林虎一块弄的。当时商议张林虎负责办采砂手续，并多出钱占大股，他和刘某1少出钱占小股，张林虎和刘某1让他出11万元，剩下的钱他们两个人出。后来刘某1通过端庄村的端艳飞、胡某1，从端庄村张计生处，以每亩17000元价格，租赁约40余亩土地，期限三年，总共68万余元租赁费，当时支付给张计生50万元，并签订协议，刘某1和张计生在协议上签字。这些人租赁张计生的土地，实际上就是想在其地里采砂。这些人准备干之前，张林虎给他们说其可以办手续，后来一直没有办下来，他就退股了，2016年元旦前后张林虎把钱退给他了，后来他没有再参与这件事。 11、李某1（邢台县将军墓镇内阳村人）证言证实，2018年1月下旬的一天，李某7说其有个熟人在干拉砂子的活，问他能不能找两个“四不像”，说一辆车一天能挣四五百元，并把付军良的电话给了他。他兄弟李某4有个四不像，然后他给李某4打了电话说了说这情况，他们村的李某2也有个四不像，李某4和李某2经常在一块干拉砂子的活，李某4又找到李某2。他把李某4、李某2介绍给付军良，付军良给他说拉砂子的位置在钢铁路沙河大桥南头东侧的位置，拉一车砂子最少25元，一天干三四个小时，一天能拉个十几车，如果能找到车随时可以干。第二天晚上他到南石门接上李某4、李某2，李某4、李某2每人开着一辆四不像，他们担心有交警查车，让他在前面带路，李某4、李某2在后面跟着，他把李某4、李某2带到钢铁路沙河大桥南头东侧位置，然后他就离开，其他的事情他就不知道了。李某4和李某2就拉了三天砂子，二人的四不像就被公安局的给扣了。 12、李某4（邢台县将军墓镇内阳村人）证言证实，农历2017年12月，同村的李某5联系说邢台市钢铁路沙河大桥附近有个拉砂的活，他就同意跟着去了。后来知道他去的时候李某5和同村的李某2、毕某已经干了一段时间，同村的李某1也在，李某1让这些人白天休息，晚上干活，现场有辆铲车，每天晚上天黑以后开，铲车司机小王带着他们到砂坑拉砂，李某1负责给他们计数，每天晚上干两个多小时。他一晚能拉十几车，每车能拉五方多，他总共干了20天左右。他只是在砂场和付军良见过几次面，付军良白天一般不在，都是晚上过来，听李某1说付军良也是那儿的老板。 13、李某2（邢台县将军墓镇内阳村人）证言证实，2017年12月时，李某1找他和李某5说邢台市钢铁路沙河大桥附近有个拉砂的活，李某5又找到毕某一块去拉砂。第二天晚上李某1开车把他们带到钢铁路沙河大桥南头东侧位置。他们来了以后，李某1答应他们干一晚上给他们500元，他们当天晚上就开始拉砂，当时还有两个三马车跟他一起干，铲车司机把四不像的车斗装满砂子后，他们的车负责往砂场运，干了十天左右，李某1不给他们钱，他们就不干了，都开车回家了。没几天，李某1又通知他们过去，这次去的时候李某4也开着四不像过去和他们一起干。每天晚上他能拉十六、七车，其中最后一天晚上他和李某4在砂坑等着装砂，其他车都正在往砂场运砂，有执法人员过来，他感到害怕把车放在那就和李某4跑了。陈飞飞和刘某2拉砂拉了没几天，砂坑越挖越大，越来越深，陈飞飞和刘某2的三马车拉不上了，就开始负责放哨。 14、毕某（邢台县将军墓镇磨石村人）证言证实，他和李某5在这儿拉砂的几个人听李某1指挥，付军良也是这儿的老板，但平时他没见付军良干什么活，有个铲车司机叫小王，他负责挖砂和装砂，他和李某2、李某4、李某5负责往砂场送砂，现场还有陈飞飞、刘某2、马某1几个人在那儿负责放哨。他一般每天晚上能拉20多车，每车拉五、六方，他总共拉了有20多天的时间，李某1负责给他们结账，每天能给他500多元。 15、李某5（邢台县将军墓镇内阳村人）证言证实，他小名李小杰。他们几个拉砂的平时都听李某1指挥，有个铲车司机叫小王，负责挖砂，装砂，他和李某2、李某4、毕某负责往砂场运砂，现场还有几个放哨的，他只知道陈飞飞和刘某2放过哨，还有其他人他不认识。他一般每天晚上拉十四、五车，每车拉五、六方，每天能挣四五百元，总共拉了有20天左右。 16、辨认笔录及照片证实，通过混杂辨认，付军良、陈飞飞分别辨认出张林虎；陈飞飞、毕某、李某4分别辨认出付军良；崔某辨认出张计生。 17、《土地租赁合同》复印件证实，张计生与刘某1签订的《土地租赁合同》主要内容，面积40.4亩，每亩土地租赁费1.7万元，共计68.68万元，先预交50万元。开工之时再补交剩余款项。乙方负责回填土地。甲方签字“张计生”，乙方签字“刘某1”，落款日期2015年10月12日。 张计生2015年10月12日签写收刘某150万元土地补偿金收条复印件（张林虎提供）。 张计生2017年11月13日签写收李某1土地款10.68万元收条复印件（张林虎提供）。 刘某12016年9月22日签写收张林虎沙地21万元收条复印件（张林虎提供）。 18、查询金融财产通知书，张计生工行银行卡明细证实，张计生于2015年10月12日开户并存入48万元。 19、陈飞飞与村委会签订的合同书。 20、抓获证明、到案经过证实，陈飞飞于2918年4月19日在自家内被抓获，付军良于2018年4月25日在沙河市普锦广场被抓获，张计生于2018年5月31日在沙河被抓获，张林虎于2018年7月30日主动到王快派出所投案。 21、刑事判决书证实张林虎的犯罪前科情况。张林虎因犯诈骗罪，于2003年4月3日被邢台市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。 22、户籍证明信，证实付军良、张计生、陈飞飞的身份信息及无违法犯罪记录。 23、河北省人民法院诉讼费专用票据证实，原审被告人陈飞飞缴纳罚金20000元。 24、被告人付军良供述，他以前在沙河干了一个煤场，不干了以后洗煤设备没地存放，他于2017年2月份在沙河钢铁大桥附近租了一块地，面积有十几亩，然后他把干煤场的设备存放在这儿，他场地旁边有几间简易房，端庄村陈飞飞平时在那看门，时间长了他们就认识了。2017年夏天的时候陈飞飞找到他说，邢台市有个老板在端庄村买了40多亩地准备采砂，采砂后没地方存放，想用他的场地，问他是否能入个股。他感觉私自采砂是非法的，他没有同意。2017年10月份的时候，陈飞飞又找到他说邢台的那个老板来了，想跟他见个面，他就去了陈飞飞的简易房那儿，陈飞飞介绍他认识了张林虎，张林虎说其准备在这儿采砂没有场地，想用用他的场地，他没有同意，张林虎又给他说让其入个股，在他的劝说下他同意了。没过几天他通过张林虎又认识了李某1，张林虎给他介绍说李某1就是厂长，以后都听其的。他以提供场地的形式入股，李某1给他谈分红的事情，生意好了给他分百分之二十，生意不好给他按百分之十开，每天给他结算。2017年11月份的一天，他们准备采砂之前李某1带他去了挖砂的地点，这个位置在他场地东北方向500米左右，这块地是端庄张计生的。李某1等人给他说其花了很多钱买的地，后来陈飞飞找了几辆三马车过来拉砂，三马车司机是端庄村的张计生、高庙村的刘某2、还有一个他不认识，并且陈飞飞把自己的三马车开过来。因为采砂是非法的，他们怕有人过来检查，他找了马某2、胡某2过来放哨，他们分好工以后就开始采砂，干活的时候都是李某1在这儿指挥，刚开始干的时候都是三马车司机自己拿着铁锹挖砂，一辆三马车每晚能拉十几次，一车能拉三方多砂子，干了十几天李某1一直没有给他分钱，他就给李某1说不给他钱就不干了，李某1给他说当时买这块地花了不少钱，把本钱挣回来再分，他说不行。李某1说他这儿有铲车，用他的铲车一天给他租赁费600元，用他的场地每月5000元场地费，他负责在这儿放哨，每晚给他100元，场地费总共给他15000元，铲车费给他10600元，放哨的费用是7000元左右，李某1还欠5000元没有给他。之后李某1从西边山区找了几辆四不像过来拉砂，拉了有一个多月的时间，2018年1月30日那天被执法队查住了，被查的那天晚上他在路口放哨。陈飞飞家的砂坑在张计生地的西侧，这个砂坑他们在张计生地里挖砂以前就有，他们在张计生地里挖砂的时候，陈飞飞用过他的场地，陈飞飞自己开着三马车从其地里挖砂，然后运到他的场地，大概送过几十车，这些砂子都是陈飞飞自己卖出去的，陈飞飞给过他几百元占场地费用。他记不清他有没有去陈飞飞地里挖砂了，李某1去没去过他不清楚。 25、被告人张计生供述，他家在端庄村西南有一块耕地，大概有40多亩，位置在端庄村西南方向，钢铁路东边两公里左右，大沙河南侧200米左右的位置。2015年10月份，同村的胡某1找他说邢台市区有个老板想租地搞种植，过了几天胡某1带着两三个人到他家地里找他商量租赁他家地搞农业种植，经过商定占一亩地给他17000元，经过测量他家的土地面积是40.4亩，对方答应总共给他686800元租赁费用，还说待开发以后把土地回填。当时双方签订了租赁协议，给他签协议的是刘某1，对方现场给他50万元现金，剩余的钱动工的时候给他付清，之后胡某1开车带他去沙河一家工商银行，他把钱存在银行卡里，他给了胡某1两万元好处费。对方租赁他家土地说是搞种植，其实就是想挖沙子，端庄村西南那片土地都是砂地，土地质量不好，不适合搞种植，对方当时没有明说，但是他也知道对方就是这个意思。2017年11月份，这些人开始在他地里采砂，采砂的人有陈飞飞，还有李某1、付军良，他们刚开始干的时候，他通过陈飞飞介绍过去拉砂，当时他和陈飞飞及其他两个人开着三马车从他家地里拉砂，之后将砂子运到付军良的砂场，都是天黑以后趁着夜色拉砂。他只知道李某1、付军良是这个项目的负责人，他拉一车挣20元，干了没几天之后感觉比较辛苦，挣钱也不多，他就不干了，之后采砂的事他就没有参与。过了一段时间对方又找了几辆四不像拉砂，断断续续干了大概有两个多月的时间。他家耕地在付军良、李某1他们采砂之前是平整完好的耕地，以前没有被采挖过。陈飞飞家的地一直由陈飞飞父亲耕种了30年左右，以前该耕地是平整的，后来陈飞飞在这采砂，逐渐把耕地挖掘成一个大砂坑了。 26、被告人陈飞飞供述，大概四五年前，冯国华占用他们村的一块土地，在地上建了五间简易房，冯国华雇佣他看门，他看了有三年的时间，后来冯国华失踪了，冯国华欠他工资没有给，他就一直占着冯国华的房子。在他看门期间，冯国华介绍他认识了张林虎，便有了来往。在这个简易房的旁边还有一片空地是的，由付军良占着，用来存放洗煤设备。2017年10月份，张林虎找他说想认识付军良，让他给其牵个线，然后他就介绍双方认识了，后来知道张林虎和付军良商量倒腾砂子，并占用冯国华的简易房。从这个时候开始他认识了李某1，之后李某1又找到他说要用三马车从他们村张计生地里往付军良场地运砂子，他家的耕地在张计生的耕地和付军良场地中间，李某1等人拉砂因需要从他家地里过，答应给他一定的过路费，拉砂子还需要从李顺山的地通过，李某1和张林虎又让他找李顺山，李顺山也同意。前期工作安排好以后，李某1、张林虎、付军良就开始安排人从张计生的地里往外拉砂子，当时找的胡某2、的两个人拉砂子，他给张林虎说他家也有三马车，让他也拉砂，张林虎就同意了。张计生知道他在这儿拉砂子也想过来干活，他就介绍张计生也过来干了。胡某2负责用铲车挖砂，装砂，另外几个人开三马车运砂，干了几天后，李某1嫌其三马车拉的少而且费用高，就不同意其三马车拉砂了，李某1从西边山里找了三个四不像开始在这儿拉砂，李某1自己弄了一辆四不像雇人开，干了有十几天，不知道为啥这几个四不像司机就停工了，开着四不像回家了。大概一个星期后，从西边山里又来了四个四不像过来干活儿，2018年1月30日那天晚上有执法人员过来检查，把一个铲车和两个四不像给扣住了。具体人员分工是张林虎、李某1、付军良组织人在这拉砂，张林虎平时不在这儿盯着，隔三五天来一回，场地是付军良提供的，李某1在现场负责指挥、卖砂、收钱、记账，胡某2负责挖砂、装砂，前期的时候他、张计生、刘某2，还有的一个人开着三马车运砂，有个叫老马的人负责放哨，他们不拉砂后，他和刘某2就开始在路口放哨了，有时李某1、付军良负责放哨，放哨的有五六个人，在各个路口都有放哨的，他是在场地边上李某1的车上坐着放哨，他们放哨都配有对讲机，有执法的人人过来检查，他们就用对讲机通知。他在这儿拉砂有90车左右（每车18元），李某1给了他1600多元，放哨有30天左右，李某1给他了3000元左右。他们占用他家两亩多的耕地，按三亩算，一亩一年给2000元的过路费，总共给了他6000元。他媳妇在这儿做饭每天50元工资，20多天，一共给了1100元。拉砂通过李顺山的地过一车一元。张计生的耕地在张林虎、李某1他们组织人采砂之前是平整的，没有砂坑，砂坑就是张林虎、李某1组织人挖出来的，没有别人到这个砂坑挖砂子。 他家有90亩左右的耕地，是30多年前他父亲开荒耕种的，他家耕地内有砂子，他将地里的沙子采挖了。2009年他家盖房子需要用砂子，他自己开着三马车去他家那块地里东北角位置拉了很多砂子。盖完房以后，当时他没活儿干，他就开着三马车在他家地里采砂往砂点送砂，断断续续送了有一年多时间。2017年10月份李某1、张林虎在张计生地里采砂，中间停了一段时间，这段时间建小区，小区装修需要用砂子，他就利用这段时间又去他家地里采砂，拉了有四天，前三天是刘某2找两个装车的加上他三个人给他装车，最后一天让刘某2开着铲车帮他挖砂，他的车能装3方砂，往高庙小区送了150车左右，卖了10000多元，这期间他还往付军良的场地上拉过砂子，将砂子卖给大车司机了，卖了有三大车，总共100多方，卖了3300多元。他家地里的砂坑就是他自己和他叫张林虎、李某1他们挖的，没有其他人在他家地里挖砂子。 27、被告人张林虎供述，2015年10月，他与刘某1、崔某以每亩1.7万元的价格承包张计生40余亩土地，当时他们协商好先给张计生50万元，剩下的钱等开工后在支付给他。2015年10月12日，在沙河的一个银行签订了一份协议，并给了张计生50万元现金，然后张计生把钱存进银行自己的账户。2015年租赁张计生土地时，他出资29万元，刘某1、崔某共出资21万元。2016年9月22日，他把刘某1、崔某两人的21万元一起退给刘某1了，崔某也在场，二人退出后没有参与采砂的事。他通过冯国华认识了陈飞飞。2017年11月份，陈飞飞给他说付军良想用他租的张计生的地采砂。付军良有一块沙场，就在陈飞飞所居住的简易房的前面。后来，陈飞飞就介绍他认识了付军良。没过几天在陈飞飞的简易房，经过协商，双方同意一块合伙采砂，付军良占两股，他占一股。平时他没时间参与，就让李某1在那里负责。平时怎么采砂，怎么经营，都是李某1和付军良在那里管。李某1的工资从他和付军良共同股份里出。2017年11月份，付军良和李某1就安排人开始采挖了，他们租赁陈飞飞的简易房供采挖沙子的人员居住，每月给陈飞飞2000元钱，具体怎么采挖他都交给李某1负责了，里面的情况他不清楚。刚开始采挖时，张计生阻拦过他们采砂，说他们还有18万元没给。后来他又拿了10.68万元给了李某1，李某1把钱给了张计生，张计生给李某1写了收条并签字，张计生才允许他们继续采挖。付军良提供场地和铲车入股，他提供土地，付军良占两股（三分之二），他占一股（三分之一）。因为采砂没有手续，付军良说其有关系，可以保证顺利采砂，所以付军良占了两股。他在邢台县西边山区个矿，李某1是负责给他开车的，他把在端庄村采砂的事情都靠给李某1和付军良了，他安排李某1在采砂这收钱、记账。他没怎么去过采砂现场，组织的什么人挖砂、挖了多少，卖到哪了他不清楚，李某1就给了他3万元。 关于邢台经济开发区人民检察院提出“一审法院适用法律错误，应对被告人付军良、陈飞飞、张林虎、张计生以非法采矿罪进行定罪量刑，建议二审法院依法改判”的抗诉意见，经查，在该案中,在第一起犯罪中采砂占地5080.9平方米，约7.635亩、第二起犯罪中采砂占地1633.2平方米，约2.45亩，共计10.08亩，经邢台市价格认证证实第一起犯罪中所采砂价格为923793元；第二起犯罪所采砂价格为242264元。四被告人的行为既违反了土地管理法规定又违反了矿产资源法规定，一个行为触犯了数个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》第三条规定、河北省高级人民法院、河北省人民检察院关于河北省办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件执行具体数额标准通知的规定，对于原审被告人付军良、陈飞飞、张林虎、上诉人张计生四人的行为应当认定为刑法的343条第一款规定的情节特别严重。故对邢台经济开发区人民检察院的抗诉意见，本院予以支持。 关于上诉人张计生的上诉理由及辩护人提出对其应以非法占有农用地罪定罪量刑的辩护意见。经查，原审被告人张林虎、付军良等人以破坏耕地的形式进行采砂，其行为触犯数个法益，择一重罪处罚，应以非法采矿罪追究其刑事责任，上诉人张计生明知租赁土地的真正用意，并参与拉砂，起到帮助作用，故上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人张计生的上诉理由及辩护人提出其对于租赁取得的60.68万元不属于违法所得为的辩护意见。经查刘某1伟李某1二以明显高于市场正常租赁的价格向其支付60.68万元，实为非法采砂犯罪做准备，故上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人张计生的上诉理由及辩护人提出其没有参与陈飞飞耕地的挖沙行为的辩护意见。经查，本案卷中无证据证实其参与陈飞飞耕地挖沙的事实，故对上诉理由及辩护意见予以采信。 关于原审被告人付军良的辩护人提出一审认定事实清楚，量刑适当，其不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，原审被告人付军良等人以破坏耕地的形式进行采砂，其行为触犯数个法益，择一重罪处罚，应以非法采矿罪追究其刑事责任，故其辩护意见不能成立。关于原审被告人付军良的辩护人提出价格认证书的数额不能证明砂坑是其所为的辩护意见，经查，邢台市价格认证中心《关于建设用砂的价格认定结论书》邢价认定〔2018〕16号、《关于建设用砂价格认定中分项价格的说明》所证实开采量的价格，再结合其供述及同案犯张计生供述等证据证实其挖沙行为，故辩护意见不予采纳。 关于原审被告人陈飞飞的辩护人提出应以非法占有农用地罪追究其责任的辩护意见，经查，原审被告人陈飞飞等人以破坏耕地的形式进行采砂，其行为触犯数个法益，择一重罪处罚，应以非法采矿罪追究其刑事责任，故辩护意见不予采纳。关于原审被告人陈飞飞的辩护人提出其第一起犯罪事实不应该承担责任的辩护意见，经查，原审被告人陈飞飞在第一起犯罪中虽未入股分红，未领取高工资，但其起到介绍、拉砂、放哨等帮助作用，故原审陈飞飞对第一起犯罪承担负责，对辩护意见不予以支持。关于原审被告人陈飞飞的辩护人提出其系初犯、偶犯，自愿认罪，主动缴纳罚金，家属积极修复环境的辩护意见，经查，其系初犯、偶犯，自愿认罪，主动缴纳罚金的情况属实。 关于原审被告人张林虎的辩护人提出一审认定事实清楚，量刑适当，其不构成非法采矿罪的辩护意见，经查，原审被告人张林虎等人以破坏耕地的形式进行采砂，其行为触犯数个法益，择一重罪处罚，应以非法采矿罪追究其刑事责任，故辩护意见不予采纳。关于原审被告人张林虎的辩护人提出对采砂量的计算方式提出意见的辩护意见，经查，邢台市价格认证中心《关于建设用砂的价格认定结论书》邢价认定〔2018〕16号、《关于建设用砂价格认定中分项价格的说明》依据河北省地矿局第九地质大队出具的邢台市开发区沙河城镇端庄村建设用砂认定报告结论、河北省地矿局第十一地质大队实验室出具的岩矿鉴定报告、实现场勘验笔录及照片等证据计算出价格认定书的数额，计算准确、程序合法，具有法定效力。故辩护意见不成立。 经合议庭合议认为，上诉人张计生、原审被告人付军良、陈飞飞、张林虎在未取得采矿许可证的情况下，以破坏耕地的形式进行采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。对于邢台经济开发区人民检察院抗诉意见，本院予以支持。对上诉人张计生、原审被告人付军良、陈飞飞、张林虎及其辩护人所提该案应认定为非法占用农用地罪，而非非法采矿罪的意见不予以采纳。起诉书指控的第一起犯罪中，原审被告人付军良、张林虎所起作用相对较大，上诉人张计生、原审被告人陈飞飞所起作用相对较小，可对其二人从轻处罚；起诉书指控的第二起中，原审被告人陈飞飞所起作用相对较大，付军良所起作用相对较小。上诉人张计生、原审被告人付军良认罪、原审被告人陈飞飞认罪且主动缴纳罚金，可对其从轻处罚。张林虎系自首，可对其从轻处罚，张林虎积极退赃，可酌情对其从轻处罚，张林虎有前科，酌情对其从重处罚。根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的性质及对社会危害程度等情节定罪处罚。综合各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第四十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591刑初18号刑事判决第五项,即：五、侦查机关依法扣押的作案铲车一辆予以没收，上缴国库；侦查机关依法扣押的张林虎违法所得3万元予以没收，上缴国库；被告人付军良违法所得32600元，被告人张计生违法所得60.68万元，被告人陈飞飞违法所得17900元，予以没收，上缴国库。 二、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591刑初18号刑事判决第一、二、三、四项,即：一、被告人付军良犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。二、被告人张计生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万五千元。三、被告人陈飞飞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。 四、被告人张林虎犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。 三、原审被告人付军良犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2021年10月24日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）张计生犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月31日起至2021年5月30日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、原审被告人陈飞飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2018年4月20日起至2019年7月19日止已羁押一年三个月，剩余执行刑期为一年九个月。） 六、原审被告人张林虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 田 浩 审判员 王佳培 审判员 刘朝晖 二〇一九年八月十六日 法官助理闫志清 书记员李少艳