江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2246号上诉人（原审原告）：江苏翰鼎建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区。法定代表人：陈凤仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏建院欧野科技有限公司，住所地连云港市赣榆经济开发区。法定代表人：陈伯林，该公司经理。委托诉讼代理人：陆永田，男，1968年5月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人江苏翰鼎建设工程有限公司（以下简称翰鼎公司）因与被上诉人江苏建院欧野科技有限公司（以下简称欧野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翰鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持翰鼎公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：第一，一审法院分配举证责任有误，认定事实错误。2013年11月14日的银行电子回单显示的7万元系双方另有业务合同关系，上诉人向一审法院提交了双方另外签订的《工程承包协议书》，以及上诉人同时向该合同的实际施工人卢建东的汇款记录，已经完成了举证责任。二、欧野公司应该承担逾期付款违约金。2013年9月27日，双方签订的《建设工程施工合同》第35条约定了欧野公司承担违约责任；2015年8月5日，审计单位连云港市建设监理有限公司出具了工程造价咨询报告书，该合同的审计总价为1723708.02元。即使欧野公司已付款1577300元支付的均是该合同的工程款，也没有完成该合同的付款责任，理应承担10%的违约责任。三、一审判决的利息支付时间不对。本案合同计四份，均按合同约定的时间提前完成工程。合同完成后，2015年8月5日与2017年1月20日，由审计机关审计出工程价款，欧野公司就应当支付工程款，否则就应当支付利息。被上诉人欧野公司答辩称：第一，欧野公司与翰鼎公司于2013年9月27日签订展厅建筑施工合同，翰鼎公司进行现场施工，没有到合同付款节点时翰鼎公司称资金困难，我公司考虑工程的工期问题就于2013年11月14日向翰鼎公司公司汇款7万元整工程款。第二，关于违约金，2014年1月10日合同约定，双方违约责任都是10%，未按时付款或未按时完工都是同等条件。从翰鼎公司的支付工程款申请和监理公司审批意见来看，上诉人没有按合同约定时间竣工。第三，关于利息，翰鼎公司没有按时完工，欧野公司无法按约定时间付款，不应承担利息。翰鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令欧野公司支付工程款724408.02元及利息（其中424408.02元的利息自2015年8月5日起，30万元的利息自2017年1月20日起，均至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令欧野公司支付拖欠工程款违约金172370.8元；3、本案诉讼费由欧野公司承担。一审法院查明事实：2013年9月27日，翰鼎公司、欧野公司签订《建设工程施工合同》，合同第35条约定，本专用条款第33条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接损失，并按合同13.5.1条承担违约金。合同第33条约定，工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人和工程所在地的造价管理机构递交竣工结算书及完整的结算资料和工程价款支付凭证，发包人在接到竣工结算报告和完整的结算资料应签收，签收结束后按照财建【2004】369号文件规定的时间审计结束，并提出审查意见；发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，竣工结算办理完毕，发包人应将审定的竣工结算书报送至赣榆县造价管理站备案。2015年8月5日，连云港市建设监理有限公司出具工程造价咨询报告书，上述工程审计总价为1723708.02元。2014年3月16日、2014年5月8日、2014年10月8日，双方又分别签订三份《工程承包协议书》，工程的内容分别是北传达室、消防水池及泵房、配电房及锅炉基础工程。北传达室工程合同约定工程定价为128000元，配电房及锅炉基础工程合同约定工程造价为150000元。2017年1月20日，连云港市建设监理有限公司出具工程结算审计签证单，审定消防水池及泵房工程造价为300000元。以上工程总价款为2301708.02元（1723708.02元+128000元+150000元+300000元）。对此，欧野公司不持异议。翰鼎公司称欧野公司已付款1577300元，对此，欧野公司也不持异议。一审庭审中，欧野公司出示时间为2013年11月14日的银行电子回单一张，该回单付款人为欧野公司，收款人为翰鼎公司，金额为70000元，证明除已付款1577300元外，还向翰鼎公司支付工程款70000元。翰鼎公司对付款的事实无异议，但主张该款项已付给案外人卢建东，欧野公司与卢建东有合同关系，并出示2013年7月30日，翰鼎公司、欧野公司签订的《工程承包协议书》，该协议书“乙方”处有卢建东的签名。该合同承包范围为配电室土建、电线管等，工程造价为40000元。欧野公司认为该70000的收款人为翰鼎公司，翰鼎公司如何处置该款项与其无关。一审法院认为，翰鼎公司按约完成施工任务，欧野公司应按约给付工程款。四项工程总造价2301708.02元，扣减已付工程款1647300元，欧野公司还应向翰鼎公司支付工程款654408.02元。欧野公司出具的电子转账凭证，翰鼎公司称收款后已支付给案外人卢建东，并出示工程承包合同。合同显示工程造价为40000元，而欧野公司支付数额为70000元，翰鼎公司出具的上述证据不能证明欧野公司支付的70000元是向案外人卢建东支付工程款。该款项应当认定翰鼎公司收取，应从工程总价中扣减。翰鼎公司未出示欧野公司付款的具体明细，无法分清欧野公司已付款1647300元，具体是支付那一个工程的款项，故无法确认欧野公司存在未按合同约定逾期付款的情况，故对翰鼎公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，且翰鼎公司主张的利息也应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上所述，对翰鼎公司合法部分的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款之规定，判决如下：欧野公司应于判决生效之日起十日内向翰鼎公司支付工程款654408.02元及利息（利息自2019年3月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费12768元，减半收取6384元，由翰鼎公司承担1212元，欧野公司承担5172元（该款项翰鼎公司已预交，欧野公司应于判决生效后十日内给付翰鼎公司）。经本院审查，原审法院查明的事实中除2013年7月30日的《工程承包协议书》内容有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2013年7月30日的《工程承包协议书》，系案外人卢建东挂靠翰鼎公司与欧野公司签订，协议书约定：。3、工程承包范围：配电室土建工程，电线管（不含电线、灯具、插座、避雷），传达室土建工程、水电工程。按图纸要求施工。4、工程造价、结算方式：配电室工程不含税金造价肆万元整（40000元）。传达室工程造价结算依据：以2004年江苏省定额，材料价格执行当季度赣榆县材料指导价，传达室工程结算总价下浮率8%，工程完工后10天内完成竣工结算。二审中，欧野公司认可卢建东施工配电室工程，该工程结算价款为4万元，但认为传达室工程并非卢建东施工，而是欧野公司自行施工，双方已经结算完毕；翰鼎公司则认为卢建东施工了合同约定的全部内容，包括配电室和传达室等工程，配电室的结算价为4万元，传达室工程为7万元。又查明，2013年9月17日，欧野公司出具《证明》一份，载明：今有翰鼎公司在欧野公司建设零星工程配电室工程款共计肆万元整，我公司同意支付。特此证明。2013-09-17（加盖欧野公司公章）。案外人卢建东依据该《证明》向连云港市赣榆区税务局办理涉税事项申请单，同时开具了金额为4万元的建筑业统一发票，该发票载明的工程项目名称为配电室工程。2013年10月28日，欧野公司又出具《证明》一份，载明：今有翰鼎公司施工欧野公司传达室、厕所零星工程，预付工程款共计七万元整，我公司同意支付。特此证明。2013-10-28（加盖欧野公司公章）。2013年11月1日，连云港市赣榆区税务局出具了金额为7万元的建筑业统一发票，载明的工程项目名称为传达室工程。还查明，2013年9月27日，欧野公司与翰鼎公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：所有单体主体结构封顶支付合同价款的40%；主体完成（二次结构）付20%，粉刷完成过后付20%，经相关部门验收合格并提供符合要求的竣工验收资料再支付合同价款的10%；经审计结束后5个月内支付至结算总价的95%；结算价款的5%作为保修金扣除。其余2014年3月16日、2014年5月8日、2014年10月8日的三份合同中对于付款时间均无约定。二审期间，本案的争议焦点为：1、2013年11月14日欧野公司支付给翰鼎公司的7万元是否应当计入本案已付款；2、欧野公司是否存在逾期付款违约行为，如存在，违约金应如何计算；3、工程款利息起算时间如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，各方对于卢建东挂靠翰鼎公司签订《工程承包协议书》，按协议书约定施工配电室工程并结算均无异议，但对于卢建东是否施工传达室工程以及2013年11月14日支付的7万元是否对应传达室工程款存在争议，欧野公司认为传达室工程系其公司自行施工，与将传达室工程发包的行为及出具的《证明》内容相悖，本院对欧野公司该理由不予采纳，传达室工程系卢建东挂靠翰鼎公司实际施工，结合《证明》内容及税票开具时间以及一审中翰鼎公司转账给卢建东的时间，可知该工程预付款为7万元，已由欧野公司支付给翰鼎公司后转付给卢建东，翰鼎公司上诉称该7万元与本案四个合同无关的上诉理由能够成立，该7万元不应计入本案已付款。关于第二个争议焦点，翰鼎公司上诉主张欧野公司对于2013年9月27日合同存在逾期付款行为，本院经审查认为，欧野公司在支付工程款时虽未对款项对应的工程项目进行明确区分，但2013年9月27日的合同的结算价款为1723708.02元，在其他合同付款时间不明确而将已付款1577300元全部作为2013年9月27日合同已付款的情况下，欧野公司确实仍存在欠付工程款的情况；欧野公司辩称欧野公司存在逾期完工的情况，提供的工程量申报表真实性不被翰鼎公司认可，且该表提出的“一层局部柱梁未及时处理”系属于工程质量问题而并非属于未完工工程，故对于欧野公司辩称的翰鼎公司逾期完工其有权延期支付工程款的辩解理由不予采纳。翰鼎公司主张按照合同约定的总工程价款数额的10%（1723708.02*10%=172370.8）来计算，结合欧野公司的未付款数额（146408.02元）及翰鼎公司的实际损失等实际情况，翰鼎公司该主张数额过高，本院依法调整为3万元。关于第三个争议焦点，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二审中，翰鼎公司称所有工程均是在合同约定时间内完工并交付，欧野公司对此不认可，自认于2015年9月交付使用，且翰鼎公司也未提供各工程对应的未付款项，无法按项目分别计算利息，故本院酌定从2015年10月1日开始计算利息。综上，翰鼎公司施工的四项工程总造价2301708.02元，扣减已付工程款1577300元，欧野公司还应向翰鼎公司支付工程款724408.02元。翰鼎公司的部分上诉请求能够成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初2384号民事判决；二、江苏建院欧野科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏翰鼎建设工程有限公司支付工程款724408.02元及利息（以724408.02为本金，自2015年10月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）三、江苏建院欧野科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏翰鼎建设工程有限公司支付违约金3万元；四、驳回江苏翰鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12768元（翰鼎公司已预交），减半收取6384元，由江苏建院欧野科技有限公司负担5584元，江苏翰鼎建设工程有限公司负担800元；二审案件受理费12768元（翰鼎公司已预交），由江苏建院欧野科技有限公司负担11168元，江苏翰鼎建设工程有限公司负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年八月二十日法官助理  刘志远书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。