贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终712号上诉人（原审原告）：曾敏，女，1989年2月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审原告）：陈学高，男，1987年2月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上述二上诉人委托诉讼代理人：蔡婷婷、杨治波（实习），贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司，住所地：贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。统一社会信用代码：91520421577120971H。负责人：甘毅会，该分公司总经理。委托诉讼代理人：付忠奇、雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省安顺市开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼**）。统一社会信用代码：91520400761384918K。法定代表人：王安贵。上诉人曾敏、陈学高、安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称“天泰平坝公司”）因与被上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称“天泰公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾敏、陈学高上诉请求:1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2、判令本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由:一审判决事实认定不清，存在适用法律错误，有违公平原则。一、事实认定不清。一审判决第三页“本院经审查查明:2016年12月30日，原告曾敏、陈学高与被告天泰平坝公司签订《商品房买卖合同》”存在错误。双方签订合同的实际时间为2017年5月11日，二上诉人在2017年3月31日即向被上诉人天泰平坝公司支付了购房款，其不存在逾期付款的行为。二、适用法律错误。一审判决调低违约金的计算方式无事实和法律依据，应当按双方签订的商品房买卖合同第十三条之约定计算违约金。首先，商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，应当严格执行。其次，该商品房买卖合同系被上诉人提供的格式合同，被上诉人作为专业的房开公司且具有明显的优势地位，其明确知晓逾期交房的法律后果，但仍然与上诉人签署该合同，其有能力承担逾期交房的法律责任。故一审判决减轻其法律责任有失公平。最后，上诉人购买房屋是用于居住，属于生存权，为购买房屋本身已经背负巨额债务，其有权要求被上诉人按照合同约定交付符合约定及法律规定的房屋。房开公司出售房屋属于经营权，经营权不应当高于生存权，在上诉人无违约的情况下，有权要求被上诉人严格按照合同约定履行合同义务，公平合理，应受法律保护。综上，在被上诉人未举证证明约定的违约金过高的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，一审判决在无证据证明上诉人所主张的违约金过高的情况下，单方调低违约金无事实和法律依据。上诉人天泰平坝公司上诉请求:1、依法撤销原判，查明案件事实，准确认定上诉人履行了交房义务的事实，合理计算违约期限并降低违约金计算标准。事实和理由:一、案涉商品房已经完成工程验收，各项检验均为合格，房屋已经满足使用和交付条件；上诉人认为，合同的目的在于房屋的使用，现条件已经成就，满足交房条件，相关手续的办理受到政策、行政、建设单位、程序性因素影响，办理滞后于房屋修建，是行业常规；购房人不能违背合同的基本目的，仅仅凭格式合同约定的交房条件就拒绝收房，属于恶意扩大损失，阻碍合同目的的正常实现，其后果不应当由上诉人承担。二、上诉人已经通过短信和登报公告方式通知购房人来办理交房手续，首先短信和电话通知有记录可查，从大多数业主收到短信办理交房手续可以佐证；案涉购房人在收到短信和电话通知后，未明确提出异议，同时，报纸公告是法律规定允许的通知方式之一，在前述电话短信通知的基础上，针对不特定主体的进一步告知，应当视为合法有效的公告方式，上诉人认为，违约期限最多计算至公告之日。三、违约金标准，上诉人认为首先违约的产生，系案涉购房人恶意扩大损失，双方均存在一定的过错，其次合同约定的万分之三每日违约金标准也存在约定不对等情形，可依法请求减少。被上诉人天泰公司二审中未答辩。原审原告曾敏、陈学高向一审法院起诉请求：1.判令被告天泰平坝公司向原告支付2017年12月30日起至实际交房之日止的逾期交房违约金（计算方式为房屋价款×0.03%/天×违约天数，暂算至2018年11月28日为30351.31元）；2.被告天泰公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告负担。事实及理由：2015年7月19日，原告与被告一签订了一份《商品房买卖合同》，在被告一处购买“云湖商业广场”第2-7-5号房屋，套内面积67.84平方米，单价为2918.59元每平方米，房屋总价为197997元。合同约定的被告一应于2017年12月30日前将符合条件的房屋交付原告，逾期交房超过30日，买受人有权要求退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自双方约定交房日期之次日起，出卖人按日向买受人支付全部购房款万分之三的违约金。合同签订后，原告向被告一支付了购房款，履行了合同义务，但被告一至今仍未将符合条件的房屋交付原告，其行为已构成违约。为此，原告特具状起诉，望判如所请。原审被告天泰平坝公司辩称，第一，我方已于2018年2月11日通过短信方式通知原告办理交房手续，并于2018年5月2日再次通过登报公告方式通知原告办理交房手续，由于2017年12月30日至我方短信通知交房期间正值春节不便交房，因此应视为我方已履行了交房义务。第二，双方合同约定的违约金过高，若法院认定我方违约，违约金应以不超过日万分之一计算，且违约金计算终止日期应为2018年2月11日。原审被告天泰公司未到庭应诉答辩，亦未举证。一审法院经审理查明：2016年12月20日，原告曾敏、陈学高与被告天泰平坝公司签订《商品房买卖合同》（编号：2-7-5，以下简称合同），约定：原告购买（预购）被告天泰平坝公司开发建设的位于平坝区××路“××商业广场”××商品房××（房××2-7-5;建筑面积为84.15平方米；套内建筑面积为67.84平方米）；该商品房按套内建筑面积计价，每平方米单价为2918.59元，总价款为197997元；买受人（原告）于合同签订之日向出卖人（天泰平坝公司）交付首期房款47997元，余款150000元原告以银行按揭贷款方式支付，逾期付款的，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同同时约定：出卖人应当在2017年12月30日前向买受人交付该房屋；该房屋达到合同约定的交付条件后，出卖人应书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件；逾期交房在30日之内的，应自约定交房期限届满之次日起至实际交房之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付购房款万分之三的违约金；逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，自约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付房款万分之三的违约金，并于该商品房交付之日起三日内向买受人支付违约金。同一日，原告与天泰平坝公司签订《补充协议》，就原告办理银行按揭贷款等有关事项进行了补充约定。合同签订后，原告以银行按揭贷款方式向天泰平坝公司支付购房尾款150000元，并于2017年3月31日向被告天泰平坝公司支付首期房款47997元。2018年5月2日，天泰平坝公司通过报刊登载公告，通知“云湖商业广场”业主办理交房手续。一审法院认为，根据原、被告双方诉辩意见，本案需要解决的焦点问题是：原告诉判被告支付逾期交房违约金是否合理。针对双方争议的上述问题，本院具体分析如下：第一，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，系其双方之真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无损社会公共利益，应属有效合同，双方均应信守执行。第二，经查，原、被告双方签订案涉《商品房买卖合同》后，原告已向被告天泰平坝公司履行了购房款支付义务，根据双方合同约定，被告天泰平坝公司应于2017年12月30日前将案涉商品房向原告予以交付，以履行其对待给付义务。庭审中，天泰平坝公司辩称其已通过短信和登报公告方式通知原告办理交房手续，进而主张其已履行了交房义务。对此，本院认为，根据其双方合同约定，天泰平坝公司通知交房的条件和方式是在案涉房屋满足合同约定的交付条件时，以书面方式进行通知。但天泰平坝公司通过短信和公告通知交房的方式，并不符合双方合同约定，并且其短信是否向原告实际发送无法查证，发布公告的方式亦不符合相关规范要求，故即便如天泰平坝公司所说案涉商品房现已满足交付条件，也不能就此得出其“已完成交房”的结论。藉此，本院认定天泰平坝公司至今未向原告履行案涉商品房之交付义务，由此应认定其已构成违约，其应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定向原告承担违约责任。具体而言，原告主张根据合同约定以已付购房款每日万分之三的标准计付违约金，天泰平坝公司抗辩称该标准过高，并要求调减为按日万分之一计算。本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，可知当约定的违约金过分高于造成的损失时，违约方有权请求酌减。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，是否“过分高于造成的损失”，应以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”为标准进行判断。而约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十，本院认为一般情况下应由违约方举证予以证明。若举证不能，应当承担相应的不利后果。然本案存在双方违约责任约定不对等的特殊情形，根据双方合同约定，原告违约只需“按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金”，被告天泰平坝公司违约却应“按日计算向买受人支付全部已付房款万分之三的违约金”，如此约定有违公平和对等原则。另外，根据合同约定，原告应于合同签订当日（即2016年11月30日）向天泰平坝公司支付首期购房款47997元，而事实上原告系于2017年3月31日才将该笔款项向天泰平坝公司予以支付，据此可知原告同样存在一定违约情形，其亦应向天泰平坝公司承担一定违约责任。综合前述分析，本院根据“过失相抵”原则和公平原则，酌情将原告主张的违约金调整为按其已付购房款每日万分之一的标准计算。原告主张按每日万分之三的标准计算本院不予支持。其次，综上分析，天泰平坝公司应自2017年12月31日起向原告承担逾期交房的违约责任，据此，原告主张起始日期为2017年12月30日与事实不符，本院不予采信。故而，至2018年11月28日止，天泰平坝公司已累计逾期332天，此间其应付违约金为：197997元×0.01%×332天=6573.50元。原告主张超出部分理据不足，应予驳回。此后的违约金，本院支持按同样标准计算至案涉商品房实际交付之日止。第三，天泰平坝公司系天泰公司之分公司，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款和第二款“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，上述违约金支付责任原告可选择由天泰公司独立承担，也可选择由天泰平坝公司承担后，不足部分由天泰公司补充承担。故本院认为原告主张由二被告连带承担不符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，对此，本院综合全案，酌情按原告主张天泰公司于本案中承担补充责任处理。此外，被告天泰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃举证和答辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司于本判决生效之日起十五日内，向原告曾敏、陈学高支付2017年12月31日起至2018年11月28日止的逾期交房违约金6573.50元及自2018年11月29日起至案涉商品房实际交付之日止的违约金（以197997元为基数，按每日万分之一计付）。二、上述金钱债务，被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司不能清偿的部分，由安顺市天泰房地产开发有限责任公司承担补充清偿责任。三、驳回原告的其余诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取280元，由原告曾敏、陈学高负担80元，由被告安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司负担200元。限于本判决生效之日交纳。二审中，上诉人天泰平坝公司提交《安顺市建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收整改回复单》、《安顺市消防支队建设工程消防验收意见书》及《建筑工程施工许可证》复印件各一份，已经组织质证，本院对上诉人天泰平坝公司提交上述证据的真实性予以采信。但对证明目的，本院不予采信。上诉人曾敏、陈学高及被上诉人天泰公司没有提交新证据。本院二审除将一审查明认定上诉人曾敏、陈学高与上诉人天泰平坝公司签订《商品房买卖合同》的时间2016年12月20日更正为2017年5月11日以外，予以确认一审查明认定的其余事实。本案二审争议焦点归纳为：1、一审调减违约金并计算是否正确；2、案涉房屋是否已满足交付条件；3、上诉人天泰平坝公司是否已履行通知办理交接手续的义务。本院认为，本案中，上诉人曾敏、陈学高与上诉人天泰平坝公司双方于2017年5月11日签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《商品房买卖合同》依法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”经查，上诉人曾敏、陈学高与上诉人天泰平坝公司双方在2017年5月11日签订的《商品房买卖合同》中约定逾期交房责任为：逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金。虽当事人未举证证明违约造成的损失或违约金超过造成的损失30％的标准，但双方约定的按日万分之三即按月0.9%支付违约金，结合当地房屋租赁实际约定过高，故一审根据上诉人天泰平坝公司的请求调减违约金按日万分之一即按月0.3%支付并计算，并无错误或不当。关于争议焦点2。经查，上诉人曾敏、陈学高与上诉人天泰平坝公司双方在2017年5月11日签订的《商品房买卖合同》中约定交接手续为：该商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照逾期交房责任的约定处理。而一、二审中，上诉人天泰平坝公司提交的证据不能证明约定的该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件等达到约定的交付条件，上诉人天泰平坝公司按约定应承担逾期交房的违约责任。关于争议焦点3。据以上述相关书面通知的约定，上诉人天泰平坝公司应当采用书面通知买受人办理交接手续，尽管上诉人天泰平坝公司已经采用短信和登报公告方式通知，但因不符合合同约定，仍应视为上诉人天泰平坝公司未履行书面通知义务。综上所述，上诉人曾敏、陈学高及上诉人天泰平坝公司的上诉请求均不能成立，应分别予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费560元，由上诉人曾敏、陈学高负担280元，上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司负担负担280元。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年八月五日法官助理赵奇瑾书记员康丽娜（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。