云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4401号上诉人（原审原告）：李金，男，汉族，1967年6月20日生，身份证住址：云南省昆明市。委托诉讼代理人：杨洁，云南万捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亚瑜，云南万捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南省昆明市明诚公证处，住所：昆明市西二环路与梁源**交叉路城建股份大厦**。法定代表人：梁钟允。委托诉讼代理人：张华英，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小敏，云南八谦律师事务所律师。上诉人李金因与被上诉人云南省昆明市明诚公证处（以下简称:明诚公证处）公证损害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金上诉请求：一、请求二审法院依法撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5098号民事判决书。二、请求依法改判明诚公证处赔偿李金损失513935元。三、请求法院依法判决由明诚公证处承担本案律师费、诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、原审法院认定事实无法律依据，李瑞雪和石云芝二人分别订立遗嘱的行为，明诚公证处应当分别让两人独立录音录像对此予以确认，该过错行为与李瑞雪最终的意思表示不真实之间具备因果关系。原审认定李瑞雪和石云芝二人系分别立嘱于法无据。二、原审判决确认了明诚公证处所提交的公证档案中公证员“董某”系过后补签，并确认了公证员“董某”整个公证过程均不在场，属于“严重程序过错”。三、庭审过程中明诚公证处出具的公证遗嘱现场录像作为重要的定案依据，存在重大疑点。四、明诚公证处在办理遗嘱公证和继承公证时存在严重过错，多处严重违反公证程序，具体理由如下：1.承办公证员董某全程未在场。2.明诚公证处未向李瑞雪出具遗嘱公证受理通知单，更无李瑞雪的签收。3.明诚公证处提交的遗嘱公证录像表明，整个公证办理过程中，李瑞雪和利害关系人石云芝均在场，严重影响到了李瑞雪的真实意思表示。4.明诚公证处提交的遗嘱公证档案，档案内部李瑞雪签名前后均不一致。5.明诚公证处在办理继承公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，存在严重过错。6.本案明诚公证处在提交证据的时候，对公证档案进行篡改。7.原审判决认定该份公证遗嘱于法无据，公证遗嘱的法律效力存在严重瑕疵。五、李金的合法权益受到了损害，实际损失已产生。理由如下：2006年的公证遗嘱直接导致李金持有的自书遗嘱无法正常执行，李金丧失了遗嘱继承权。另外，李金系李瑞雪之子，明诚公证处在办理继承公证时理应通知李金到场，但明诚公证处未尽通知义务，导致本案李金丧失了继承权。至上诉之日，本案涉诉房屋已经过户到石云芝名下，实际损失已产生。六、明诚公证处的过错行为和李金的实际损失之间具有因果关系，应当承担损害赔偿责任。理由如下：2006年的遗嘱公证过程中存在过错行为，直接导致李金丧失了对李瑞雪遗产的继承权且该继承权已无法挽回。明诚公证处辩称，一、双方在立遗嘱时形式合法，一审法院认定正确，于法有据。二、答辩人提交的现场录音录像清晰，可以明确反映公证的完整过程，同时与其余书证形成完整证据链，从而认定李瑞雪所立遗嘱系其真实意思表达。三、针对上诉请求四的7点理由答辩：1.公正《遗嘱》由公证员秦某代书，《公证书》由公证员董某承报并签署，未违反公证法及公证程序规则。2.公证处已按程序向李瑞雪和石云芝发放了《受理公证通知单》，在签名处有石云芝签字，内部档案在《公证案件承办审批表》受送达人签有李瑞雪和石云芝的名字，表示李瑞雪石云芝本人已收到过《受理公证通知单》并知晓已被受理。3.公证员秦某为石云芝的朋友并无证据。4.公证档案李瑞雪签名前后不一致是因为其本人视力不好，签名为其本人表示由配偶代签。且内部存档属于内部管理文件，与公证的有效性和程序性无关。5.明诚公证处在无法联系李瑞雪其他子女的情况下在报纸上发布公告，已尽充分审查、核实义务。6.代书遗嘱符合法定形式要求，该代书遗嘱合法有效。7.答辩人在档案上的修改并不影响该代书遗嘱的生效。四、2006年所立代书遗嘱基于法律规定有效，而非基于公证有效，故是否存在公证均不影响该代书遗嘱的效力。被答辩人李金所持1997年7月3日、2012年5月16日李瑞雪所立代书遗嘱已经昆明市西山区人民法院作出的判决确认没有法律效力，同时并无其他遗嘱对抗现有遗嘱，李金对本案房屋已经丧失法定继承权，也即其根本未造成任何实际损失，也无其他预期可得利益，故被答辩人主张财产损失无事实依据。李金向一审法院起诉请求：1.判决由明诚公证处赔偿损失513935元，2.本案诉讼费、律师费、鉴定费等由明诚公证处承担。一审法院认定事实：李瑞雪和石云芝于1981年4月8日登记结婚。李金、李荣是李瑞雪之子，李竹兰、李竹芬是李瑞雪之女。西翥园6幢2单元第2层202号房屋于2001年登记在李瑞雪名下。2006年3月23日，李瑞雪和石云芝在昆明市西山区公证处（后改名为云南省昆明市明诚公证处）立下遗嘱，主要内容为：“李瑞雪和前妻生育子女四个，独立生活、独自居住。我们向单位购买的房改房一套（西翥园6幢2单元第2层202号房屋），购房资金纯属双方工资积蓄，现决定如出现一方先去世时，该套房屋就由在世的一方居住和享有所有权，同时拥有对该套房产的处置权，儿女及其他任何人不得侵占。一方去世后，儿女、亲属及其他任何人不得对上述房产主张任何权利。本遗嘱内容是双方真实意思表示，不受他人的威胁、强迫。在遗嘱未生效之前，立遗嘱人需变更遗嘱内容或撤销，须双方到西山区公证处申请变更方能有效。”立遗嘱人为李瑞雪和石云芝，代书人为秦某，打印人为杨辉。昆明市西山区公证处就上述遗嘱于2006年3月24日出具（2006）昆西证字第1737号公证书，证明李瑞雪、石云芝于2006年3月23日，来到本公证处，在公证员董某和公证处工作人员杨辉面前，在前面的《遗嘱》上签名、捺印。该遗嘱《公证》于2006年3月24日送达石云芝。2015年11月15日，李瑞雪去世。2016年1月5日，石云芝向明诚公证处申请办理继承权公证。李瑞雪原所在单位出具的《亲属关系证明》中记载，李瑞雪的档案中没有登记子女资料。明诚公证处于2016年11月13日到李瑞雪原所在单位核实其亲属情况，但没有得到相关信息。明诚公证处通过李瑞雪死亡医学证明中的信息和李竹兰联系。2016年3月3日，明诚公证处在《春城晚报》刊登公告，要求李瑞雪的法定继承人和利害关系人如对遗嘱有异议，在此公告15天后提出书面异议，否则将办理遗嘱继承公证。2016年3月24日，明诚公证处出具（2016）云昆明诚证字第8384号公证书。确认根据李瑞雪的遗嘱，李瑞雪死亡时遗留的个人财产（西翥园6幢2单元第2层202号房屋）由其配偶石云芝继承。2016年5月24日，西翥园6幢2单元第2层202号房屋的所有权人由李瑞雪变更为石云芝。2016年6月21日，一审法院受理李金诉石云芝、李荣、李竹兰、李竹芳继承一案。一审法院于2016年9月12日作出（2016）云0112民初4067号民事判决，认为2012年5月16日，李瑞雪所立代书遗嘱没有法律效力，不能推翻2006年3月23日的公证遗嘱，驳回李金的诉讼请求。各方当事人没有提起上诉，该判决已经生效。2017年5月12日，李金向明诚公证处申请复查并撤销（2006）昆西证字第1737号公证书，明诚公证处于2017年5月31日作出《不予受理复查申请决定书》，认为李金的申请超过规定期限，不予受理。李瑞雪和石云芝的立遗嘱过程进行了现场录音录像，但现场视频中没有董某参与办理遗嘱公证的内容。2006年3月23日现场制作的两份《谈话记录》中谈话人一栏由秦某签名，现在公证卷宗中两份《谈话记录》中杨辉、董某的签名为事后补签，补签时间在2016年7月13日以后。一审法院认为，《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。公证损害赔偿属于侵权责任，李金首先应当证明明诚公证处存在过错公证行为。李金关于李瑞雪没有到公证处，没有签名、明诚公证处没有录音录像等主张不是事实。从遗嘱现场录像看，李瑞雪神志清楚，问答切题，完整表述了遗嘱内容，昆明市西山区人民医院也出具了其未见精神障碍的证明，没有证据表明李瑞雪设立遗嘱时缺乏完整的认识、辨认能力。李瑞雪、石云芝是共同遗嘱人，按照《遗嘱公证细则》第十五条的规定，两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。李瑞雪、石云芝确系分别立嘱，明诚公证处也以口头、书面形式告知遗嘱变更、撤销条件。李金认为李瑞雪、石云芝不能同时在场，李瑞雪的意思表示不真实的观点没有事实和法律依据，不能成立。本案遗嘱公证由公证员秦某、董某、工作人员杨辉办理，但董某并未参与李瑞雪、石云芝立嘱过程，违反《公证程序规则》（2002年制定）第四条“公证员应某自办理公证事务”的规定，明诚公证处的公证行为存在过错。董某在两份《谈话记录》中签字发生在2016年7月13日以后，涉案房屋转移登记至石云芝名下的时间是2016年5月24日。董某改动《谈话记录》的行为与李金主张的损失之间没有关联性。（2016）云昆明诚证字第8384号继承公证中，明诚公证处向出具《亲属关系证明》的昆明市西山区住房和城乡建设局进行了审核，根据《死亡医学证明》中的电话和李瑞雪的女儿李竹兰取得了联系。明诚公证处没有李瑞雪其他子女的地址和联系方式的情况下，没有通知李金并非过错行为。李金并未持有李瑞雪2006年3月23日以后的有效遗嘱，其认为明诚公证处损害了其异议权也没有事实依据。公证是民事证明活动，公证行为并不在当事人之间设立、变更、消灭民事法律关系。李金是李瑞雪的法定继承人之一，其不能继承西翥园6幢2单元第2层202号房屋的相应份额，原因在于李瑞雪和石云芝2006年3月23日在明诚公证处所立的遗嘱。遗嘱作为立遗嘱人的单方民事法律行为，无需公证赋予其法律效力。李瑞雪和石云芝立遗嘱时神志清醒，意思表示具体明确，公证人员代书的遗嘱经李瑞雪和石云芝确认后签字、捺印，遗嘱是二人的真实意思表示。代书人和见证人在遗嘱中签字，符合代书遗嘱的法定形式要求，上述遗嘱合法有效。李瑞雪和石云芝决定由在世配偶为本案房屋的继承人。李金并未持有李瑞雪其他有效遗嘱，足以推翻李瑞雪和石云芝2006年3月23日共同设立的遗嘱。李金对本案房屋已经丧失法定继承权，李金主张的财产损失没有事实根据。明诚公证处出具（2006）昆西证字第1737号公证书虽有过错，但并未造成李金实际财产损失，李金要求明诚公证处赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条第三款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回李金的全部诉讼请求。案件受理费4470元（李金已预交），已减半收取，由李金承担。二审中，当事人均没有提交新证据，上诉人申请对《遗嘱》及《西山区公证处谈话记录》上李瑞雪的签名和捺印是否是其本人签字及捺印进行司法鉴定，经法庭释明，司法鉴定需要提供双方均认可的比对样本，在本院指定的时间内，上诉人仍无法提供可以比对的样本，故其鉴定不具备条件，本院不予同意。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案案由为公证损害责任纠纷，属于侵权责任的范围，一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件，本案中，被上诉人的公证行为确实存在过错，违反了《公证程序规则》的规定，一审法院对于公证行为已经做了充分、正确的阐述，本院不再赘述，本案的争议焦点在于该过错公证行为与上诉人的损失之间是否具有因果关系。上诉人是李瑞雪的法定继承人之一，其不能继承西翥园6幢2单元第2层202号房屋的原因在于李瑞雪和石云芝2006年3月23日在明诚公证处所立的遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”李瑞雪和石云芝立遗嘱时是由公证人员代书，最后由代书人、见证人和立遗嘱人签字、捺印，符合代书遗嘱的法律规定，该代书遗嘱合法有效，虽然上诉人对立遗嘱人的签字、捺印提出异议，但未提交相应的证据予以证实，应当承担举证不力的法律后果。遗嘱作为立遗嘱人的单方民事法律行为，无需公证赋予其法律效力，即便本案中该遗嘱未进行公证，也同样发生法律效力，在上诉人没有其他有效遗嘱足以推翻该份遗嘱的情况下，其已经丧失对涉案房屋的法定继承权，上诉人主张的损失与公证过错之间没有因果关系，其主张的侵权责任不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8940元，由李金负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年八月二十日书记员  杨桦楠