江苏省连云港市中级人民法院民 事 决 定 书（2019）苏07民监1号监督机关：江苏省连云港市人民检察院。申诉人（原审被告）：连云港金田房地产开发有限公司。住所地：江苏省灌云县伊山镇胜利东路（时代超市**）。法定代表人：姚建文，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾壹心、顾凌宇，江苏田湾律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：江苏国厦建设有限公司。住所地：江苏省响水县黄海南路东方花园****。法定代表人：王晓萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王良海，江苏海晟律师事务所律师。连云港金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）因与江苏国厦建设有限公司（以下简称国厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2015年11月10日作出的（2015）连民初字第00038号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，请求撤销原审判决并依法改判。江苏省高级人民法院于2017年6月14日作出（2016）苏民申3442号民事裁定，驳回金田公司的再审申请。金田公司仍不服，向江苏省连云港市人民检察院申请监督。江苏省连云港市人民检察院于2018年12月26日以连检民（行）监[2018]32070000139号再审检察建议书,向本院提出再审检察建议。江苏省连云港市人民检察院经审查认为，连云港市中级人民法院认定的关于合同签订的过程等客观表述属实。另查明：1.工程计量报审表及工程款支付申请表中“俞正洋”签名非本人所签。2018年1月，金田公司以国厦公司涉嫌虚假诉讼为由向灌云县公安局报案，灌云县公安局对案件进行了初查。灌云县公安局的谈话笔录证实：俞正洋只是将其国家二级建造师资质证书挂在国厦公司，国厦公司用其资质承接工程，每年给其5000元工资。俞正洋不去国厦公司上班，也没去过灌云县伊新花园小区工地，更没有在该工程的有关资料上签名。2.灌云县伊新花园小区实际是由王瓒投资并参与施工。国厦公司实际经营人李习春在公安机关的谈话笔录证实：王瓒并不是国厦公司的员工，而是伊新花园小区的实际投资人，国厦公司和王瓒以前曾经合作过，国厦公司收取王瓒两个点的管理费，但在伊新花园工程中没有约定具体分配比例。3.涉案3份工程计量报审表中载明的完成工程量与实际工程量未经核算。目前没有证据证明涉案3份工程计量报审表得到发包人金田公司的确认，并且金田公司对国厦公司完成的工程量一直有异议，国厦公司究竟完成了多少工程量在审判环节并不确定。江苏省连云港市人民检察院认为，依据新的证据，连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00038号民事判决书不当。理由如下：1.关于工程款问题。首先，国厦公司起诉诉求为金田公司给付所欠工程款1582.178579万元（包括变更部分工程款516.8235万元），后国厦公司放弃变更部分鉴定，仅主张进度款，一审法院忽略了涉案合同采用“可调节价格，按实际结算”的方式确定价款，“进度款”即是工程款，不考虑实际工程量仅按合同定价判令支付“进度款”，显属不当。其次，现有证据表明，国厦公司主张“进度款”的主要依据即《工程计量申请表》、《工程款支付申请表》中“俞正洋”签名非其本人所签、周华东仅系安全生产负责人，无权审核工程进度，所载工程量完成情况也非经科学测量得出，尚不能作为定案依据。再次，《建设工程施工合同》5.2款明确约定监理单位委派的工程师需要取得发包方批准才能行使的职权包括“施工变更、工程进度款签字认可”，这是发包方基于风险责任考虑，对监理工程师职权特别作了限制性规定，现无证据证明《工程计量申请表》、《工程款支付申请表》已经发包方签字确认，对发包方不产生效力。仅以“王余成职权包括对施工进度进行监督管理”为由确认其签字的工程量，并据此作出判决明显违背了监理合同的签约本意，应属不当。2.关于合同效力问题。涉案工程变更为国厦公司承包后，虽将项目经理变更为俞正洋，但该变更与2012年4月18日双方签订的《建设工程施工合同》中项目经理为王瓒存在矛盾，且从公安机关的谈话笔录可以得知，国厦公司与俞正洋只是借用资质关系，俞正洋从未参与实际施工。相反，涉案工程系王瓒投资，而《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。一审法院是以《施工承包协议》及《建设工程施工合同》均系当事人双方真实意思表示且不违反国家法律、法规的强制性规定，同时结合金田公司未举证证明国厦公司与王瓒之间存在挂靠关系为由认定合同有效，但现在公安机关的调查取证能够证明，国厦公司和王瓒之间存在挂靠关系，根据司法解释的规定，涉案建设工程施工合同应属无效。3.关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第58条规定，无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因相关证据涉嫌伪造，故双方在合同履行过程中是否存在违约及违约情形、原由、归责尚不明确，法院即判令由金田公司承担违约责任不当。综上所述，出现的新证据足以推翻江苏省连云港市中级人民法院(2015)连民初字第00038号民事判决,特提出再审检察建议。本院经审查认为，1.关于国厦公司与金田公司签订的《施工承包协议》、《建设工程施工合同》的效力问题。经查，金田公司开发的涉案工程在原中标单位停止施工后，国厦公司与金田公司先后签订《施工承包协议》和《建设工程施工合同》，并办理了建设工程施工合同备案手续。《施工承包协议》与《建设工程施工合同》的内容一致，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。金田公司原审中虽抗辩王瓒借用国厦公司资质履行涉案合同，该合同无效，案涉工程项目经理俞正洋的签字系伪造的，但均未提交证据证明。2018年3月13日，国厦公司实际经营人李习春在公安机关的谈话笔录中称“王瓒并不是国厦公司的员工，而是伊新花园小区的实际投资人，国厦公司和王瓒以前曾经合作过，国厦公司收取王瓒两个点的管理费，伊新花园工程其和王瓒谈过，没有约定具体分配比例”，但在本案审查询问谈话中，国厦公司又认可王瓒是国厦公司的员工，且王瓒、李习春在接受公安机关调查时，均未认可王瓒与国厦公司之间是挂靠关系。另经查，2018年3月13日俞正洋在灌云县公安局的谈话笔录中称“俞正洋只是将其国家二级建造师资质证书挂在国厦公司，国厦公司用其资质承接工程，每年给其5000元工资，俞正洋不去国厦公司上班，也没去过灌云县伊新花园小区工地，更没有在该工程的有关资料上签名”，但该谈话笔录内容与2018年3月13日国厦公司实际经营人李习春在公安机关的谈话笔录内容明显矛盾。本案审查中，双方当事人对其签订的《施工承包协议》与《建设工程施工合同》并无异议，国厦公司、王瓒也未认可其之间系挂靠关系，鉴于俞正洋未到庭参加询问，亦无书面证据证明俞正洋的签字系伪造，故本案在无其他证据佐证的情况下，仅凭俞正洋、李习春的谈话笔录仍不足以认定国厦公司与王瓒之间存在挂靠关系。因此，原审判决关于国厦公司与金田公司签订的《施工承包协议》及《建设工程施工合同》的效力认定，并无不当。2.关于工程款问题。经审查，第一，国厦公司原审诉讼请求为金田公司给付所欠工程款1582.178579万元（包括变更部分工程款516.8235万元），后国厦公司放弃变更部分鉴定，仅主张进度款，系国厦公司对其诉讼权利的自由处分，原审予以准许，并无不当。第二，国厦公司主张金田公司应按照合同约定的进度支付进度款，即工程框架主体结束（不含墙体）付总价的40%，开始粉刷付总价的15%，外脚手架拆除付总价的15%，并提交连云港云瑞建设监理有限公司及其总监理工程师王余成出具的工程计量报审表以证明其施工进度已符合合同约定的进度款支付条件。俞正洋虽然于2018年3月13日在灌云县公安局的谈话笔录中称其没有在该工程的有关资料上签名，但如前所述，俞正洋未到庭参加询问亦无书面证据证明俞正洋的签字系伪造，并且国厦公司提交的工程计量报审表，不仅有俞正洋的签字，亦有承包单位项目经理部加盖印章确认和监理单位连云港云瑞建设监理有限公司盖章及其总监理工程师王余成的签名确认，故原审判决依据《工程计量申请表》及《工程款支付申请表》认定本案工程进度款，亦无不当。第三，根据案涉建设工程施工合同的约定，金田公司作为发包人委托总监王余成的职权包括对施工进度造价进行全过程监督管理，故总监王余成确认的工程进度应当视为得到金田公司的确认。虽工程进度款签字认可属于需要取得发包人批准才能行使的职权，但鉴于国厦公司施工已达到付款进度约定的工程量，故原审判决认定金田公司应按照约定支付进度款，亦无不当。3.关于违约金问题。经查，根据案涉建设工程施工合同约定，工程进度款如未按约支付，造成停工的，金田应当赔偿经济损失，并按照合同总价支付按银行四倍贷款利息计算的违约金。金田公司未按照合同约定履行支付工程进度款的义务，国厦公司提起本案诉讼，要求金田公司给付合同约定的工程进度款，原审判决金田公司承担从逾期付款之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止的违约金，符合双方合同约定和法律规定，并无不当。另经查，国厦公司于2017年7月5日向灌云县人民法院提起民事诉讼，请求金田公司给付案涉工程变更部分、外墙保温、内外墙装修部分及水电工程的工程款5356813.85元及逾期利息、违约金、停工停置损失及违约赔偿等。在该案审理过程中，依据2016年6月22日委托书、2016年9月29日签证、工程结算审定单、2016年10月29日审核情况说明，经双方当事人共同委托连云港市华衡联合会计师事务所对涉案工程的造价进行审计，国厦公司、金田公司就施工的土建已完工程、土建变更、调整及签证工程项目审定价为13026280.96元，外墙保温、内外墙装修部分为2696087.09元。金田公司对该审计报告的真实性并无异议。2018年9月18日，灌云县人民法院作出（2017）苏0723民初3596号民事判决，金田公司支付国厦公司工程款5356813.85元及违约金、停工停置费用634732.08元及违约金634732.08元。现该判决已经发生法律效力。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十九条的规定，决定如下：对江苏省连云港市人民检察院作出的连检民（行）监[2018]32070000139号再审检察建议，不予采纳。二〇一九年八月十三日法律条文附录一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十九条人民法院收到再审检察建议后，应当组成合议庭，在三个月内进行审查，发现原判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，依照民事诉讼法第一百九十八条规定裁定再审，并通知当事人；经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。