河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终578号原公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛树兵，男，1980年3月15日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，住河北省邯郸市丛台区。因涉嫌犯赌博罪于2017年9月10日被邯郸市永年区公安局刑事拘留，2017年10月8日被取保候审，2019年3月26日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。辩护人崔哲，河北贯云律师事务所律师。河北省邯郸市永年区人民法院审理河北省邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人毛树兵犯开设赌场罪一案，于2019年5月28日作出（2019）冀0408刑初146号刑事判决。原审被告人毛树兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判决认定，2017年5月份，被告人毛树兵通过手机QQ（网名为“悲伤”、“京东”）建立名为“天猫网”的QQ群，组织包括韩某1（QQ网名为“韩某2﹒蓝烟”）、郭某（QQ网名为“郭某”）、程某（QQ网名为“想念”）等在内的多人进行赌博。被告人毛树兵建群后与群内成员商定赌博规则：赌博方式为采取发红包赌尾数的方式，即一次发5个100元至500元不等红包，由发红包的人定尾数即两个数字，群里其他人抢红包，谁抢中红包的金额是单尾数的谁就返回发红包的人所发红包的钱数，谁抢中红包的金额是双尾数就在发红包的人所发红金额上另外加100元给发红包的人返发回去。“天猫网”QQ群里参与人员在赌博输赢后通过QQ私聊或支付宝转账等方式返发红包。被告人毛树兵作为群主兼管理员，同时另指定一名管理员，群外人员如进群赌博需通过管理员同意，群里成员最多达40余人。被告人毛树兵供述涉案赌资共计60余万元。上述事实，公诉机关提举了下列证据予以证实：1、行政处罚决定书，因赌博，韩某1、郭某、程某分别被邯郸市永年区公安局处以行政处罚。2、抓获证明、扣押清单及手机照片。3、被告人毛树兵手机“天猫网”QQ群截图、支付宝转账记录、浦发银行（账号为13×××10）查询交易明细（2017年8月1日至2017年9月8日）。4、证人韩某1的证言：2017年8月初，毛树兵（QQ网名叫“悲伤”）建了一个名叫“天猫网”的红包赌博群，毛树兵是群主，还有两个管理员，分别是“持笔画素颜”、“强某”。毛树兵把我拉进群，红包群里主要是抢红包，100元到500元，简称“扫雷”，玩法是发一个红包，抢红包看谁抢到红包名称小数点以后的两个数字，如果抢红包的人抢到的金额是小数点后面的数字和红包名称的数字一样，就给发红包的人转和红包金额一样的钱数，如果是两个数一样的就是双雷，300元以下的是红包金额的1.5倍，如果是400元-500元的就加100元，我在群里发出的红包大概是1000多个，金额大概15万元，收到的红包数和金额也是这么多，我通过QQ发红包，通过支付宝转账。我所知道的群里有30多人，我见过的和知道名字和手机号码的有11人，他们都在群里参与过抢红包赌博。5、证人郭某的证言：我与毛树兵是一个村的，从小认识，毛树兵建了一个名叫“天猫网”的QQ红包赌博群，2017年7月份我通过毛树兵加入到这个群，到2017年9月份退出群。群里是通过发红包形式进行赌博，赌博金额是100元到500元，就是发一个红包，红包名称是两个数字，可以分5个人抢，谁抢到金额小数点以后的数字和红包名称相同，就输给发红包的人与红包金额相等的金额，结款方式是通过QQ转账或支付宝转账，群里每天上午8点多到中午12点左右，下午从3、4点到晚上吃饭就没人玩了，我在群里的赌博流水大概是10万元左右，我没有赢，输了16600元。群里一直保持20人到30人之间，有人走、有人进，数量不定，除了毛树兵，我见过李某、苗某1、小刚的、苗某2、张某，其他人记不清楚了。6、证人程某的证言：2017年8月份，我朋友毛树兵介绍我进入了一个叫“天猫网”的手机QQ红包赌博群，毛树兵是群主，管理员是“持笔画素颜”，不知道叫什么名字。赌博群里的红包金额是50元到300元，群里谁想发都可以，就是发一个红包分5个人抢，红包名称写的是2个数字，如果抢到的红包金额和发红包的名称数字相同就输给发红包的人与红包相等的金额，都是通过QQ和支付宝转账，群里每天上午9点左右就开始有人发红包，到晚上10点左右结束，毛树兵不在群里抽钱，谁输钱了不给发红包就给管理员说，管理员负责给要回来。“天猫网”赌博群内大概有40人左右，我只记得几个人的网名，其他的记不清楚了，我在群里第一次输了7000多元，后来赢回来点钱，到最后可能输了3000多元。7、被告人毛树兵供述：2017年5月10日左右，我建了一个名叫“天猫网”的QQ红包群，我的QQ号是40×××93，网名叫“悲伤”，我建群是为了玩红包赌博，十五六个人开始玩的，我先和群里的人商量后定了规定，规定的是由100元至500元的红包，一般都是一次5个红包，谁愿意发多少就发多少，尾数由发红包的人定，谁抢到红包中尾数就等于中了，比如谁中了红包尾数是单数谁就返回发红包的人多少钱，如果谁中了双数在发红包总包数上另加100元给发红包的人返发回去，一般每天都从早上八点左右就开始有人发红包，一直玩到晚上1点多才结束，中间会停一会没人发包，一天玩下来最少的红包总金额在30000元至40000元左右，最多红包金额在70000元至80000元左右，我们返发红包一般都是通过QQ私聊返包或支付宝转账等，其中有一个叫“高某”的人通过微信与我转过帐，我名下有多张银行卡绑定QQ用于赌博转账，其中转账最多的是一张浦发银行储蓄卡，公安机关调取的该银行卡交易流水中的转账不全是用于赌博，还有我个人消费和做生意的款项。我是“天猫网”QQ群的群主，同时还注册了一个QQ小号在群里做管理员，另一个管理员叫“余艳”，网名叫“持笔画素颜”，管理员的职责是管理QQ群里人员的进出情况，有时候我没有时间玩，另一个管理员可以同意其他人员进入该群，如果没有我和管理员的同意，任何人都不得进入该群进行赌博，群里最多时有35人左右，其中我记得QQ网名、手机号码或真实姓名的有20多人，我从建群赌博到现在没有赢钱，还输了十六、七万元，我不在群里抽钱。辩护人当庭提交了费县大韩电器有限公司书面证明一份、佛山市顺德区如镜电器有限公司书面证明一份，用以证明被告人毛树兵绑定QQ的浦发银行卡的交易流水中包含其生意往来款。以上证据均已经当庭举证、质证。河北省邯郸市永年人民法院认为，被告人毛树兵以营利为目的，建立QQ群并拉人进群，利用QQ群进行控制管理，设定赌博规则，以抢红包的方式，在一段时间内持续组织进行网络赌博活动，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应当依法追究其刑事责任。关于被告人毛树兵涉案赌资的数额，因公诉机关提举的证据不足以证明被告人毛树兵涉案赌资达90万元左右，根据有利于被告人原则，应按照被告人毛树兵供述的赌资数额60余万元予以认定。被告人毛树兵涉案赌资达60余万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项的规定，属于情节严重，应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。被告人毛树兵到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条的规定，认定被告人毛树兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。上诉人（原审被告人）毛树兵上诉提出认定“天猫网”QQ群的赌博流水60余万元错误；其建立“天猫网”QQ群的目的不是营利而是娱乐，不属于开设赌场行为，只是聚众赌博。毛树兵的辩护人辩护提出毛树兵行为不符合开设赌场罪的规定，应以赌博罪从轻处罚。经审理查明，2017年5月份，上诉人（原审被告人）毛树兵建立名为“天猫网”的QQ群，与韩某1、郭某、程某等多人在该QQ群内用发、返红包的方式进行赌博，涉案赌资达60余万元。认定上述事实的证据有被告人毛树兵在公安侦查阶段供述、同案人韩某1、郭某、程某供述、QQ群截图、支付宝转账记录、银行卡交易明细等。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。对于上诉人（原审被告人）毛树兵上诉提出认定“天猫网”QQ群的赌博流水60余万元错误的意见，经查，公安机关调取的毛树兵银行卡交易明细显示其用于赌博的浦发银行卡来往流水达90余万元，且毛树兵一审当庭供述赌博金额大概是60多万元不到70万元。故原判认定毛树兵所建立“天猫网”QQ群的赌博流水60余万元并无不当。该上诉意见不予采纳。对于上诉人（原审被告人）毛树兵上诉所提其建立“天猫网”QQ群的目的不是营利而是娱乐，不属于开设赌场行为，只是聚众赌博以及毛树兵的辩护人辩护提出毛树兵行为不符合开设赌场罪的规定，应以赌博罪从轻处罚的意见，经查，除毛树兵外，公安机关仅查获了韩某1、郭某、程某等三名在“天猫网”QQ群中参与赌博的人，且所提供的证言均未能证实毛树兵作为群主，是否有抽头渔利或利用特殊规则保证其营利的行为，其中程某还证实毛树兵不在群里抽钱。查获的支付宝转账记录及银行卡明细也不能证实毛树兵的亏盈状态。毛树兵本人供述其作为群主没有任何特权，和其他成员一样平等赌博，且最终处于输钱状态。故现有证据不足以证实上诉人毛树兵具有除参与赌博导致的输赢之外的通过其组织、管理“天猫网”QQ群行为获利的途径和行为。根据相关司法解释规定及参考最高人民法院指导案例，开设赌场罪应以营利为目的，故不足以认定上诉人（原审被告人）毛树兵构成开设赌场罪。对该上诉及辩护意见予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）毛树兵以参赌营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额超过5万元，其行为已构成赌博罪。毛树兵能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，但适用罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408刑初146号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）毛树兵犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2021年8月27日止；罚金限判决生效后十日内履行）。本判决为终审判决。审判长  苏军良审判员  夏魁利审判员  王晓鹏二〇一九年八月六日法官助理冀荟竹书记员韩赛男