云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3831号上诉人（原审被告）：彭学林，男，汉族，1962年6月6日出生，住云南省寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：业永坤、许志香，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何则央，男，汉族，1950年11月6日出生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：王敏，系被上诉人何则央之妻，特别授权代理。委托诉讼代理人：傅文谦，寻甸回族彝族自治县塘子街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审被告：彭文磊，男，汉族，1986年3月26日出生，住云南省寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：业永坤、许志香，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人彭学林因与被上诉人何则央、原审被告彭文磊居间合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人彭学林上诉请求：依法判决撤销原审判决，将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审判决遗漏了必要的共同诉讼参与人。2016年3月24日同时向案外人孔祥丰和被上诉人何则央出具收条，孔祥丰是本案的利害关系人。二、一审判决严重违反法定程序。三、一审判决认定事实错误。上诉人收到孔祥丰和何则央的50万元后，为孔祥丰和何则央积极争取垃圾焚烧发电项目。因为孔祥丰和何则央的技术达不到环保要求，项目不能落地。虽然上诉人为争取项目支付了很多经费，但因项目没有落实，上诉人还是按约定向案外人孔繁荣、何则央、孔祥丰退还了费用50万元。在上诉人和孔祥丰未到庭的情况下，一审法院判决由上诉人退还被上诉人25万元，属认定事实错误。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。被上诉人何则央辩称，1、针对遗漏必要共同诉讼人孔祥丰。在一审时孔祥丰多次寻找彭学林未果觉得不好意思就让我方起诉。2、针对一审判决违反法定程序。一审法院没有违反法定程序，法院多次寻找彭学林父子未果，最后通过公告找人。3、针对一审认定的事实不符合客观事实。答辩人只收到了25万元，其他款项没有转到何则央的名下，上诉人说已经返还给了孔繁荣、孔祥丰，孔繁荣不是本案当事人与本案无关，不管上诉人返还多少我们都不认可。转到孔祥丰的只要有证据证明我方认可，现在我们也找不到孔祥丰。一审判决认定事实无异议，法律适用正确，维持原判。原审被告彭文磊述称，其意见与上诉人彭学林的一致。一审原告何则央向一审法院起诉请求：1、判决二被告返还原告25万元人民币及利息；2、由二被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告何则央与被告彭学林、彭文磊本不认识。2016年3月24日，经安徽盛运环保集团公司负责云南片区的业务经理孔祥丰介绍，二被告找到原告，以为原告争取普洱垃圾焚烧发电项目为由向原告收取50万元人民币，原告按被告彭学林的要求将该款转入被告彭文磊的招商银行账户，被告彭学林向原告出具收条，载明“今收到何则央现金50万元，办理普洱垃圾焚烧发电项目资金，如果此项目未能办理成功，此款全额退还，不计利息，如果办理成功此款不予退还”。但后来被告彭学林并未为原告争取到该项目，原告遂要求二被告退款，被告彭学林于2017年分四次共退还了原告25万元人民币，余下25万元，二被告则一直未予退还。一审法院认为，本案争议的焦点：余下25万元应否退还，被告彭文磊应否承担共同还款责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，第四百二十七条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”，本案中，被告彭学林与原告约定收取原告50万元人民币为原告争取普洱垃圾焚烧发电项目，双方之间确立了居间合同关系，但后来被告彭学林并未依约完成委托事项，故其收取的费用应当予以退还。被告彭学林已退还了25万元，对于余下的25万元，仍然应当予以返还，故对原告要求判决被告退还25万元人民币的诉讼请求，一审法院予以支持，因双方的合同中明确约定不计利息，故对原告要求判决被告支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。因被告彭文磊仅仅是接收50万元人民币的账户提供人，原告并没有证据证明其也是居间合同的对方当事人，故对原告要求判决被告彭文磊共同承担退款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、由被告彭学林在判决生效后十日内退还原告何则央人民币25万元；二、驳回原告何则央的其它诉讼请求。案件受理费5050元，由被告彭学林负担。针对一审判决认定的事实，被上诉人无异议，上诉人彭学林提出以下异议：1、“原告何则央与被告彭学林、彭文磊本不认识。”事实上，何则央和彭学林、孔祥丰是认识的。2、“分四次共退还原告25万元，余下25万元，二被告则一直未予退还”。实际上，何则央和孔繁荣、孔祥丰是共同的合伙人和筹资人，50万元是他们三个人共同出资。上诉人于2016年3月25日向孔繁荣打款10万元，2016年4月16日向孔祥丰转款15万元，50万元已经全部退还。除此之外，各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。对于上诉人提出的异议，被上诉人认为上诉人与被上诉人之间是否认识没有什么实际意义；对上诉人说50万元是何则央和孔繁荣、孔祥丰共同出资不认可，50万元是被上诉人于2016年3月24日一笔转账给彭文磊的。本案二审期间，上诉人彭学林提交如下新证据：第一组：孔祥丰《收条》一份，证明项目未落地上诉人彭学林2016年4月16日向本案共同50万的其中投资人孔祥丰还款150000元整；第二组：《银行流水》，证明该50万元的中介费在上诉人收到款项后2016年3月25日就由彭文磊转款10万元给主要的办事人孔繁荣也是被上诉人的合伙人之一的客观事实。经质证，被上诉人认为因找不到孔祥丰无法落实，对收条的三性不认可；对银行流水的真实性认可，但是因孔繁荣与本案无关，对其证明目的不认可。庭审后，上诉人通知孔繁荣到庭接受询问，孔繁荣对2016年3月25日收到彭文磊转款10万元的事实予以认可，并称用途是项目前期活动经费，孔繁荣称其与何则央、孔祥丰之间没有什么关系，何则央与孔祥丰之间是一起合作做项目，其只是说好在项目谈下来后去施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对上诉人提出的异议1，因何则央与彭学林、彭文磊之前是否认识不影响本案的处理结果，不是本案的审查重点，故本院对何则央与彭学林、彭文磊之前是否认识的事实不作认定。针对上诉人提出的异议2，因没有证据证明何则央和孔繁荣、孔祥丰是共同的合伙人和筹资人，故本院对上诉人提出的该事实不予确认。对于上诉人提交的第一组证据，因上诉人未能提交银行流水或者其他证据证明向孔祥丰交付15万元的事实，也未能通知孔祥丰到庭证明《收条》的真实性，故在没有其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。对于上诉人提交的第二组证据，虽然该银行流水的真实性可以确认，但该10万元是上诉人收到50万元的第二天就转款给孔繁荣，该款项并非项目未落地退还给何则央的款项，故不能证明上诉人的证明目的，本院对该证据不予采证。因此，上诉人提出的异议2不成立，本院对一审判决认定的“彭学林于2017年分四次共退还了原告25万元人民币，余下25万元未予退还”的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据被上诉人一审提交的证据，被上诉人何则央于2016年3月24日向原审被告彭文磊转款50万元，该证据表明上诉人彭学林出具的《收条》中为办理普洱垃圾焚烧发电项目收到的50万元确实是被上诉人支付，因此，本案由被上诉人提起诉讼并无不当，也不存在遗漏必要共同参加诉讼参与人的情形，一审程序并未违反法律规定，上诉人要求将本案发回重审无事实和法律依据，本院不予支持。根据被上诉人出具的《收条》中已经明确“如果此项目未能办理成功，此款全额退还”。本案中，各方当事人均认可涉案项目未办理成功，而双方未就退款约定其他条件，故上诉人应按照约定向被上诉人全额退款。虽然上诉人主张已经退还了50万元，但是上诉人提交的证据无法证明已经将余下的25万元退还被上诉人，故一审判决彭学林向何则央退还25万元的处理无误，本院予以维持。综上，上诉人彭学林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人彭学林负担。本判决为终审判决。审判长  饶丽佳审判员  白 皓审判员  吴 娴二〇一九年八月十九日书记员  李怡庭