云南省罗平县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0324刑初247号公诉机关云南省罗平县人民检察院。被告人张建乔，男，1962年11月25日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月21日被罗平县公安局刑事拘留，2018年12月26日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。被告人唐红军，又名唐兴军，男，1986年10月4日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。曾因犯非法经营罪，于2016年8月23日被广西壮族自治区田林县公安局刑事拘留，于2017年1月16日被广西壮族自治区田林县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12000元,2017年3月28日缓刑释放，缓刑考验期限自2017年4月8日起至2021年4月7日止。现因涉嫌非法经营罪，于2018年11月25日被罗平县公安局取保候审，2019年3月1日被罗平县人民检察院重新取保候审。辩护人陈壮全，云南罗发律师事务所律师。被告人朱德云，男，1975年2月8日出生，汉族，云南省罗平县人，高中文化，农民，家住罗平县。曾因犯非法经营罪，于2016年4月13日被贵州省安龙县公安局取保候审，2016年9月18日被贵州省安龙县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元，缓刑考验期限自2017年1月3日起至2018年6月2日止。现因涉嫌非法经营罪，于2018年11月19日被罗平县公安局刑事拘留，2018年12月26被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。辩护人高逾斌，云南高逾斌律师事务所律师。云南省罗平县人民检察院以罗检公诉刑诉[2019]221号起诉书指控被告人张建乔、唐红军、朱德云犯非法经营罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭审理了本案，云南省罗平县人民检察院指派检察员侯锐、助理检察员王靖灵出庭支持公诉，被告人张建乔、被告人唐红军及其辩护人陈壮全、被告人朱德云及其辩护人高逾斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。云南省罗平县人民检察院指控，2018年2月24日，王某1（另案处理）邀约被告人唐红军等人共同为被告人张建乔无证运输烟叶至广西出售，当天晚上21时许，他们在罗平县张某2家装完烟叶后，被告人朱德云明知被告人唐红军等人非法运输烟叶而驾驶云Ｄ×××**白色轿车在前面探路，被告人王某1驾驶桂Ａ×××**轻型普通货车与被告人唐红军一同无证运输烟叶跟在后面，车辆行驶至罗平县出口处发生侧翻，被出勤民警查获。经称量，涉案烟叶净重4170公斤，经罗某县发展和改革局价格认证中心鉴定，均为有等级的烟叶，烟叶价值共计人民币203788元。公诉机关认为，被告人张建乔、唐红军、朱德云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重。三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任。在本案中，三名被告人具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之共同犯罪情形，在共同犯罪中被告人张建乔起主要作用，系主犯，被告人唐红军、朱德云起次要作用，系从犯；同时被告人唐红军具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之自首情节，被告人张建乔能如实供述自己的犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之坦白情节；被告人唐红军、朱德云在缓刑考验期又犯新罪，具有《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条规定之数罪并罚情节。要求依法判处，并提出证人证言、勘验检查笔录及照片、鉴定意见、书证、被告人供述及辩解笔录等证据予以证实。被告人张建乔对指控没有意见，请求从轻处罚。被告人唐红军对指控没有意见，请求从轻处罚。辩护人陈壮全认为，被告人唐红军自愿认罪，具有自首情节，社会危害性较小，请求对其减轻处罚。被告人朱德云辩称自己在他们诱惑下不明不白参与商量过，请求从轻处罚。辩护人高逾斌认为，被告人朱德云在本案中起辅助作用，犯罪情节轻微，请求对其减轻处罚。经审理查明，王某1（另案处理）邀约被告人唐红军等人共同为被告人张建乔无证运输初烤烟叶到广西出售，2018年2月24日晚21时许，在罗平县张某2家装完烟叶后，被告人朱德云明知被告人唐红军等人非法运输烟叶而驾驶云Ｄ×××**号白色轿车在前面探路，被告人王某1驾驶桂Ａ×××**号轻型普通货车与被告人唐红军一同无证运输烟叶跟在后面，车辆行驶至罗平县出口处发生侧翻，被出勤民警查获。经称量，涉案烟叶净重4170公斤，经罗某县发展和改革局价格认证中心鉴定，均为有等级的烟叶，烟叶价值共计人民币203788元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：1、案件移送函、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单，证实本案案件的来源。2、证人证言：(1)证人王某1证实，2018年2月24日晚在金鸡隧道口肇事的桂Ａ×××**货车是其父亲王某3买了给他开的，但当晚不是其驾驶该车肇事的，也不知道是谁驾驶的，其到现场看见车上有烟包，就和现场的五、六个三、四十岁的中年男子把烟包抬到另外一辆车上，其不知道那些烟叶是谁的，其认识朱德云和唐红军，但记不清当天是否通过电话。肇事的货车是挂靠在广西南宁的一个公司名下，一年多前买的，但从2017年农历十月开始其没有驾驶过那辆车，不知道是谁驾驶桂Ａ×××**肇事、车上的烟叶是谁的。(2)证人李某1（2018年6月28日）证实，正月初九王某1叫朱德云在板桥吃饭，其与朱德云和王某1等十来个人吃饭，饭后朱德云开王某1的轿车送其与小娃回罗某，跟着朱德云就出去了。晚上九点多十点钟，朱德云打电话说王某1的货车在金鸡隧道口翻了，伤着跟王某1坐车的唐红军，叫其到医院先照顾一下唐红军，之后其参与了王某1、唐红军两家人找朱德云两次商量叫朱德云承担肇事的事情。其通过谈话判断当时是王某1驾驶货车肇事的，不知道当时车上有什么。(3)证人李某2证实，他认为他是为王某1、朱德云、炭山那个男的，还有金鸡那个老倌打工把烟包装到车上，从金鸡村出来走了十多分钟，朱德云打电话给王某1，又走了十多分钟，王某1说拉烟的货车在金鸡隧道那里开翻了，炭山的那个男的睡在地上，王某1站在路上，王某1和炭山那个男的在装烟的车上，具体是谁驾驶不知道。(4)证人张某1证实，饭后装烟时朱德云先送媳妇小娃回去，他们装好10多包烟时朱德云回来，并在装烟处看着他们装烟。装完之后朱德云和王某1说：“我们去前头望哈”，在经过一个弯，路边都是人家的时候，朱德云就打了一个电话说“可以过”，并表示朱德云和王某1说在前头望哈，就是在拉烟的大车前面探一下路是否有警察。推断王某1、朱德云、唐红军他们三个人合伙做生意，那车烟应该是他们三个人给王某1叫二哥那个人买的。(5)证人王某2证实，李某2叫其一起去做活，是将仓库里打好包的烟装到货车上，事后李某2给其100元的报酬，之后其与李某2等人坐小车回罗某，途中接到电话说拉烟的货车翻了，其到现场看到一个男的伤得严重，烟包掉了一地，其不知道是谁驾驶的肇事车辆。(6)证人王某3证实，一个不认识的人给了他300元运费叫他把货物从板桥运输到罗某三中，其答应后又没有驾照，就找偶然遇到的小朱顺带把车开到罗某，其与小朱驾车行驶一段后因为生病要回家吃药，路上遇到唐红军，就请唐红军与小朱一同驾车把货物送到罗某后再将车开回来，之后小朱与唐红军驾车行驶到金鸡钻洞附近发生交通事故导致唐红军受伤，其到现场才知道拉的是烟叶，大约有53包。(7)证人李某3证实，桂Ａ×××**号货车是她儿子王某1的，钱是她们出的，买了有两、三年，证实是朱德云叫王应权认着烟叶，“因为他和唐红军都是因为以前做烟叶生意被判缓刑”，事故后第二天几家在一起商量时其才知道烟叶是王某1和朱德云、唐红军三个人的，她是通过每次商量朱德云都在推断朱德云参与了王某1和唐红军的非法经营。并推断肇事时车应该是王某1开的。以及证实王某3、王某1、朱德云以及唐红军等人四次商量由唐红军来认着是他开的车，因为唐红军不同意，后来朱德云承认开车，由王某3来认着烟叶，以及云Ｄ×××**轿车的行车记录仪打不开，后来弄丟了。案发前两三天朱德云向其借了5000元，说是他们几天就回来了，但具体为何借钱不清。（8）证人唐某1证实，事故发生后朱德云、王某1及其家人三次找唐红军的家人在一起商量由唐红军承认开车肇事，因他不同意，最后让朱德云来认驾驶员，王某1他爹认烟叶，唐红军的医药费由三家人来共同承担，烟叶的损失也由三家人共同承担。但双方最终没有写协议。(9)证人李某4证实，从唐红军口中得知是王某1开的车，后朱德云、王某1等人到其木材公司小卖铺门口商量，她断断续续听到，王某1他父亲和母亲叫唐红军承认开车，朱德云说唐红军不承认开车的话，朱德云就来承认开车，但是其它的他就不管了，王某1他父亲说“烟叶他承担了，他现在年龄大了还有癌症，公安机关不可能把他怎么办”。(10)证人唐某2证实，事故发生后听唐红军说车是王某1开的，朱德云开小车在前面。唐红军、王某1、朱德云三家人多次商量由唐红军或朱德云承认开车肇事的情况。（11）证人卢某证实，唐红军的钱朱德云媳妇给了唐某1。王某1、朱德云及其家人多次找唐红军家人商量叫唐红军承认开车，最后朱德认着开车，王某1他爹认着烟叶。(12)证人张某2证实，2017年收玉米的时候，将其金鸡的房子以每年2000元租金租给张某4堆玉米，但之后因很少在家，不知道张某4具体堆放的是什么。（13）证人尹某、周某均证实，2017年张建乔家有819公斤的烤烟合同，确实栽种了烤烟，但具体种植的数量、卖了多少给烟站不清楚。张建乔平时会在寨子里以几角、块把钱的价格买点烂烟，但具体向谁买的、买了做什么不清楚。3、被告人供述及辩解：（1）被告人张建乔供述及辩解，其卖了80多包（每包约50公斤），总共约4吨多的烟叶给两个男子，卖得5000元，肇事现场的烟是他卖给几个小伙的。烟叶的来源自家有300多公斤，其向周边村民买了3吨多，记不清向哪些村民买的。王某1和唐红军来找他谈运输烟叶去广西靖西的事情要交10000元的定金，饭后朱德云送媳妇和小娃回家，在装烟的过程中，朱德云也开着小车来了，烟装好后朱德云就开着小车拉着装烟的工人去探路了，唐红军付给他10000元的定金。（2）被告人朱德云供述及辩解，其偶遇一个姓王的熟人，因为其帮那个姓王的熟人开货车从板桥到罗某，途中姓王的熟人下车吃药去了，一个自称姓王的熟人的侄子的人来和他一起驾车回罗某，在其驾驶车辆到金鸡村隧道出口时因为避让不当，导致货车侧翻，坐车的小伙脊椎骨碎了，其不知道车上的烟叶是谁的。王某1的货车肇事导致唐红军受伤，王某1叫其开车接唐红军去医治，其在事故现场看见王某1和唐红军，事后王某1让其来承担驾驶货车肇事的情况，在做了假笔录后其才悔过，后面说的是实话。并供述其到肇事现场没有注意看现场的情况，送唐红军到医院又返回现场才看到有烟叶，且其不知道烟叶是谁的，要拉到什么地方去。（3）被告人唐红军供述及辩解，发生车祸当天是王某1叫其还有一个钟山人以及钟山人的媳妇吃饭，饭后与王某1一起乘坐肇事的那辆货车从板桥回罗某，王某1驾驶车辆到金鸡隧道口处翻车了，导致其脊椎断裂。2018年2月24日王某1打电话给他说：“板桥金鸡村的张某4请我帮他拉烟去广西那边，给110元一包的运费，我钱不够约你参加，一个凑点钱交押金，总的要交3万块钱给张某4作押金”。王某1说：“不怕得，还有朱德云也一起开车，你只要出1万块钱，我们一起把烟装了挨车开到罗某，你就转回来，我和朱德云开着车把烟送到广西去”。在电话中王某1说，他家车抽掉2000块钱，油料、过路费、维修费从中（运费）上扣除，余下的王某1再抽掉2000块钱，最后剩的多少，三个人即王某1、朱德云和我平分。当天其与王某1及学兵叫来搬货的人一起吃饭，饭后装的烟叶，王某1驾驶货车，其与王某1坐车朱德云及三个工人开小车在前面探路，因朱德云给王某1打电话，王某1将车开了装撞在旁边墙上，导致其受伤住院。事后王某1、朱德云叫其承认是其开车翻了的，以及让王某1的父亲王某3来认着烟叶的事。4、检查笔录、称量笔录及照片，证实经称量肇事车辆桂Ａ×××**轻型普通货车上查获的53包初烤烟叶净重2540公斤、事故现场附近查获的34包初烤烟叶净重1630公斤。5、扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证实办案民警依法扣押肇事车辆桂Ａ×××**轻型普通货车上查获的53包烟叶净重2540公斤、事故现场附近的初烤烟叶34包净重1630公斤；肇事车辆桂Ａ×××**货车暂扣到盛丰汽车修理厂停放。6、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明，证实在侦查人员主持下，按照辨认规则：（1）证人李某5、张某1、王某2分别辨认出自己参与装烟的地点位于罗平县王应龙家住房处。（2）证人李某5、张某1分别辨认出张建乔就是指挥自己和其他人将烟包搬运到王某1的货车上的人，他就是烟主。（3）证人李某5辨认出2019年2月24日一起吃饭的人王某1、唐红军、朱德云。（4）证人张某1辨认出在金鸡小铺子村装烟叶，运输到金鸡隧道口发生交通事故受伤的人是唐红军；叫他去装烟叶，装好后和唐红军开大车在后面，开到金鸡隧道出口翻车的人是王某1；当天晚上在金鸡小铺子装烟叶，装好后用小车拉着我们三个搬运工在前面探路，王某1的车翻在隧道口，我们又一起返回到翻车那里，并把受伤的唐红军送去医院的人是朱德云。（5）被告人张建乔未辨认出给其买烟的两名男青年以及和给他买烟的男青年一同坐货车的人。（6）证人王某2未辨认出当天和他一起吃过饭的几个小伙。（7）被告人唐红军辨认出驾驶货车在金鸡隧道口发生交通事故至其受伤的驾驶员是王某1。7、情况说明：（1）涉案烟叶去向说明，被查获的初烤烟叶共计87包4170公斤，暂存于罗某县烟草专卖局（分公司）生产转运中心，由罗某烟草专卖局（分公司）转运中心全数调往云南省烟草烟叶公司交售。（3）侦查机关情况说明，涉案桂Ａ×××**货车因交通肇事涉案人员王某1在保山涉嫌另一起非法经营案，至今未到案，该事故车辆现停放在盛丰汽车修理厂内，王某1另案处理。8、罗某县2017年烟叶种植收购计划分解情况公示，证实被告人张建乔家烤烟种植合同为6亩，计划收购819公斤。9、机动车行驶证、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单，证实涉案车辆桂Ａ×××**登记的机动车所有人为南宁市通运物流有限公司唐红军准驾车型为C1E;王某1准驾车型为A2。10、鉴定意见书：（1）云南省烟草质量监督检测站罗烟处QJ2018030011号、QJ2018030012检测报告，证实该案涉案烟叶2540公斤、1630公斤，有等级的烟叶均为100%。（2）罗某县发改局价格认证中心［2018]039号、040号涉案财物烟叶格认定结论书，证实本次查获的初烤烟叶2540公斤、1630公斤，其鉴定价格依据《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》（云价调控［2016160号）文件规定：“经烟草质量监督检测部门鉴定为有等级的烟叶，按照中国烟草总公司公布的上年度初烤烟叶的中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价格计算”。2015年中国烟草总公司公布的初烤烟叶中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价为48.87元／公斤。初烤烟叶2540公斤，价格计算为2540公斤X48.87元／公斤=124129.80元，舍尾取整为124130元；初烤烟叶1630公斤，价格计算为1630公斤X48.87元／公斤=79658.10元，舍尾取整为79658元；共计203788元。11、通话记录、情况说明，证实王某1与朱德云在案发当日和次日有频繁通话，案发当晚21时有4次通话，与证人张某1、被告人唐红军证实情况相吻合；因张建乔记不清自己的电话号码，故未提取张建乔的通话清单。12、刑事判决书，释放证明，证实被告人唐红军曾因犯非法经营罪，于2016年8月23日被广西壮族自治区田林县公安局刑事拘留，于2017年1月16日被广西壮族自治区田林县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币12000元,2017年3月28日缓刑释放，缓刑考验期限自2017年4月8日起至2021年4月7日止；被告人朱德云曾因犯非法经营罪，于2016年4月13日被贵州省安龙县公安局取保候审，2016年9月18日被贵州省安龙县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元，缓刑考验期限自2017年1月3日起至2018年6月2日止。13、户口证明及前科证明，分别证实三被告人出生年月日情况，犯罪时均达刑事责任年龄且为成年人；张建乔涉嫌此案前无违法犯罪记录。14、查获、到案经过，证实被告人张建乔系被抓获归案，属被动到案；被告人朱德云、唐红军均系传唤主动到案，但被告人朱德云拒不供述自己的犯罪事实，不予认定自首情节。上述证据，经质证证据来源合法，能相互印证，应予采信。本案在审理过程中，被告人唐红军的辩护人陈壮全当庭提交了曲靖明鉴司法鉴定中心（2018）第243号鉴定意见书、罗某和谐司法鉴定所（2019）第9号鉴定意见书，证实被告人唐红军在本案中发生交通事故受伤评定为一级伤残、此次受伤需要完全护理依赖及后期治疗费评估为人民币13000元等，欲请求对其从轻处罚。公诉人对证据的真实性五异议，但认为不能作为量刑考虑依据。上述证据，经质证证据来源合法，证实了被告人唐红军伤情损伤程度及护理依赖程度，本院予以采信。本院认为，被告人张建乔、唐红军、朱德云违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案初烤烟叶鉴定价值达人民币203788元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。”的规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的事实存在，本院予以确认，罪名成立，本院予以采纳。被告人张建乔、唐红军、朱德云还符合《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的共同犯罪情形，在共同犯罪中，被告人张建乔起主要作用，系主犯，被告人唐红军、朱德云起次要作用，系从犯，被告人朱德云在从犯中作用较小。被告人唐红军主动到案并如实供述犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节；被告人张建乔能如实供述犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节；被告人朱德云虽然主动到案，但拒不供述犯罪事实，依法不予自首论处。被告人唐红军、朱德云在缓刑考验期内又犯新罪，具有《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条规定的撤销缓刑、数罪并罚情节。被告人张建乔具有坦白情节、被告人唐红军属于从犯且具有自首情节、被告人朱德云属作用较小的从犯，可依法对被告人张建乔从轻处罚并适用缓刑，应依法对被告人唐红军、朱德云从轻处罚。罗平县公安局依法扣押的涉案初烤烟叶4170公斤，桂Ａ×××**号轻型普通货车一辆，依法应由扣押机关负责处理。被告人唐红军的辩护人陈壮全认为，被告人唐红军自愿认罪，具有自首情节的意见本院予以采信；认为社会危害性较小的意见不予采纳。被告人朱德云辩称自己在他们诱惑下不明不白参与商量过的意见予以采信，但不影响其犯罪构成；请求从轻处罚的意见予以采纳。辩护人高逾斌认为被告人朱德云在本案中起辅助作用的意见予以采信；认为犯罪情节轻微的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区田林县人民法院（2016）桂1029刑初183号刑事判决第二项中的缓刑部分；二、被告人唐红军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币4万元，与前罪被告人唐红军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元实行并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币52000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于判决生效的第二日起二个月内缴纳）；三、被告人张建乔犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币9万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；四、撤销贵州省安龙县人民法院（2016）黔2328刑初144号刑事判决第一项中的缓刑部分；五、被告人朱德云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元，与前罪被告人朱德云犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元实行并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2020年3月18日止；罚金限于判决生效的第二日起二个月内缴纳）；六、罗平县公安局依法扣押的涉案初烤烟叶4170公斤，桂Ａ×××**号轻型普通货车一辆，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵 融人民陪审员  田绍华人民陪审员  张晨光二〇一九年八月二十日书 记 员  梁瑞芬