湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终249号原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢思明，男，1997年10月2日出生于湖南省溆浦县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地溆浦县，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月1日被刑事拘留，2018年3月29日被取保候审;经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定于2019年5月7日被逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。辩护人曾广富，湖南金州（怀化）律师事务所律师。辩护人付斯阳，湖南金州（怀化）律师事务所律师。湖南省麻阳苗族自治县人民法院审理湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控原审被告人谢思明犯盗窃罪一案，于2019年5月7日作出（2019）湘1226刑初42号刑事判决。原审被告人谢思明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年8月1日公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员潘伯华、书记员黄丽丽出庭履行职务；上诉人谢思明及其辩护人曾广富、付斯阳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖南省麻阳苗族自治县人民法院判决认定：2017年1月，被告人谢思明在怀化市鹤城区购买一部黑色ＯＰＰＯＲ9Ｓ智能手机，并办理一张号码为134××××****的中国移动电话卡。同年6月，谢思明用该手机号码进行支付宝注册时，发现已被昵称为“滕某”的人注册，且滕某的支付宝绑定其建设银行卡（尾号为9278）。2017年9月4日至2017年11月25日期间，谢思明通过扫描支付宝二维码免密支付的方式，在湖南省长沙市雨花区“大斌家串串火锅（德思勤店）”、“果子友”水果店、“千惠”超市多次从滕某银行卡内盗刷存款共计51419.34元人民币。2018年2月，被害人滕某到麻阳苗族自治县建设银行取钱时，发现其建设银行卡内存款被他人盗刷，遂向麻阳苗族自治县公安局报案。2018年2月28日，公安机关在长沙市雨花区“大斌家串串火锅（德思勤店）”内将被告人谢思明抓获。归案后，被告人谢思明如实供述了自己的犯罪事实，并赔偿了被害人滕某的全部经济损失，取得被害人滕某的谅解。该院认定上述事实的证据有：黑色ＯＰＰＯＲ9ＳＰＬＵＳ手机一台，被告人谢思明的常住人口信息，线索来源和抓获经过，被害人滕某所持中国建设银行卡个人活期账户交易明细，扣押决定书和扣押物品清单，谅解书，被害人滕某的陈述，提取笔录和照片，检查笔录和手机截屏照片，现场指认笔录和照片笔录，被告人谢思明的供述与辩解等。该院认为：被告人谢思明以非法占有为目的，通过扫描支付宝二维码免密支付的方式，多次盗刷他人银行存款共计51419.34元人民币，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成盗窃罪。鉴于被告人谢思明归案后如实供述自己所犯罪行，认罪认罚，赔偿了被害人滕某全部经济损失，并求得了被害人谅解，科刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人谢思明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。上诉人谢思明上诉提出：一审判决量刑过重，自己符合缓刑条件，请求二审撤销原判对自己适用缓刑。上诉人谢思明的辩护人辩护提出：谢思明符合缓刑条件，请求二审依法改判对谢思明适用缓刑。湖南省怀化市人民检察院提出：1.本案的犯罪事实清楚，证据确实充分。2.鉴于谢思明犯罪数额刚达到数额巨大的标准，到案后能如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，主动缴纳罚金。建议二审考虑上述情节，对谢思明判处有期徒刑三年并适用缓刑。湖南省麻阳苗族自治县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，2019年7月3日，本院委托溆浦县司法局对上诉人谢思明是否适用社区矫正进行调查评估，2019年7月10日溆浦县司法局作出（2019）溆矫评字第098号调查评估意见书，建议对谢思明适用社区矫正。2019年7月24日上诉人谢思明缴纳了一审判决判处的一万元罚金，并于2019年7月25日书写对原公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚的《认罪悔罪书》。上述事实有经二审庭审质证的（2019）溆矫评字第098号调查评估意见书、号码为3114727683的湖南省非税收入电子缴款收据、《认罪悔罪书》予以证实。本院认为，上诉人谢思明以非法占有为目的，通过扫描支付宝二维码免密支付的方式，多次盗刷他人银行存款共计51419.34元人民币，数额巨大，已构成盗窃罪。谢思明归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解，依法可从轻处罚。一审法院根据谢思明犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会危害的程度、犯罪后的认罪态度等，在法定量刑幅度内所判处的刑法并无不当，谢思明提出的一审判决量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间谢思明能积极缴纳罚金，且溆浦县司法局出具的社区矫正评估意见书认为谢思明重新犯罪的风险较小，对其适用社区矫正不会对周围群众生活造成其他影响，建议对谢思明适用社区矫正，湖南省怀化市人民检察院亦认为谢思明具备适用缓刑的条件，建议对谢思明适用缓刑，故依法可在一审量刑的基础上对其宣告适用缓刑。谢思明及其辩护人提出的谢思明符合缓刑条件，请求对谢思明适用缓刑的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审理程序合法。但鉴于二审期间出现了新的证据，故二审可在一审判决的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226刑初42号刑事判决；二、上诉人谢思明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  谢德武审 判 员  郑 康审 判 员  荆 成二〇一九年八月八日法官助理冯桂彬代理书记员  陈星蕾附：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。