浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0503民初5241号 原告（反诉被告）：凌志电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市工业园区茹家甸路**。 法定代表人：朱应龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王浩然，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茅慧龙，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：济宁万豪置业有限公司，住，住所地山东省济宁市金乡县城区金司路北段路东红星国贸广场/div> 法定代表人：陈永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙启方，山东九一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李存新，山东九一律师事务所实习律师。 第三人：王敬波，男，1983年7月7日出生，汉族，住山东省金乡县。 原告（反诉被告）凌志电梯有限公司（以下简称“凌志公司”）与被告（反诉原告）济宁万豪置业有限公司（以下简称“万豪公司”）、第三人王敬波承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用简易程序，后于2019年2月11日转为普通程序审理。在本案审理过程中，万豪公司向本院申请追加王敬波为本案第三人，本院于2019年3月15日依法追加其为本案第三人参加诉讼，万豪公司又于2019年4月26日向本院提出反诉，本院决定合并受理后，因用其他方式无法向第三人王敬波送达相关诉讼法律文书，故本院予以公告送达。本案分别于2019年1月7日、2019年8月13日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭时，凌志公司委托诉讼代理人茅慧龙、万豪公司委托诉讼代理人孙启方与李存新到庭参加诉讼，第二次开庭时凌志公司委托诉讼代理人茅慧龙与王浩然、万豪公司委托诉讼代理人孙启方与李存新到庭参加诉讼，第三人王敬波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已经审理终结。 凌志公司向本院提出诉讼请求：1.判令万豪公司支付电梯款162000元及以162000元为基数按照日万分之五比例支付原告自起诉之日起至实际清偿日止的逾期付款违约金，但该违约金最高不超过合同总价的5%即17000元；2.判令万豪公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年5月20日，凌志公司与万豪公司签订了一份《电梯承揽合同》，约定由凌志公司为万豪公司定作5台电梯并分两批安装，第一批安装2台，第二批安装3台，合同总价款85万元，由万豪公司分六期支付给凌志公司，同时双方还特别约定，款未付清前，凌志公司仍拥有电梯所有权。合同签订后，凌志公司收到万豪公司5万元定金后制造完成了5台电梯，并进行了安装，第一批2台已安装完成，并经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验合格，按约万豪公司此时应支付凌志公司272000元，但至今尚有162000元未支付。 万豪公司辩称，双方签订电梯承揽合同及其支付定金5万元属实，但凌志公司并未按约将3号楼的2台电梯发运并交付，而是第三人王敬波向万豪公司销售并安装了电梯，且其已经将34万元电梯款支付给了第三人王敬波。其也并未支付给凌志公司11万元，且王敬波所售的2台电梯也是伪劣产品，无法提交相关的合格证等，万豪公司也不知凌志公司与王敬波究竟系何种关系，且认为凌志公司构成了根本性违约，并向本院提出了反诉，反诉诉讼请求为：1.判令凌志公司双倍返还万豪公司定金10万元；2.本案诉讼费等合理费用均由凌志公司承担。事实与理由：2016年5月20日，双方签订《电梯承揽合同》一份，约定万豪公司向凌志公司定作电梯5台，并有凌志公司分两批安装，万豪公司向凌志公司支付5万元定金。合同签订后，万豪公司向凌志公司支付了5万元定金，但凌志公司没有按约制作并交付电梯，构成了根本性违约，其无奈只能向其他电梯销售商购买了所需电梯。 凌志公司针对反诉答辩称，在万豪公司支付5万元定金后就安排了制造，凌志公司已经按约交付三号楼的2台电梯并经检验合格，电梯监督检验报告中也明确制造单位是凌志公司，凌志公司已经履行了义务，万豪公司的反诉与事实不符，请求予以驳回。 第三人王敬波未作陈述，也未向法院提交证据。 凌志公司为支持其本诉的诉请与反诉的抗辩，向本院提交了如下证据： 1.《电梯承揽合同》一份,用于证明凌志公司为万豪公司定作5台电梯,总价款85万元，并约定了各自权利义务的事实。 2.电梯监督检验报告两份，用于证明案涉2台电梯于2017年5月8日经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验合格的事实。 3.收款凭证三份，用于证明万豪公司通过第三方个人帐户汇款给凌志公司16万元的事实。 4.电梯安装分包合同、电梯维保分包合同、电扶梯工程安全管理协议、委托书、案外人济宁鑫众机电工程有限公司的营业执照复印件、特种设备安装改造维修许可证复印件、特种设备安装改造维修告知签收回执单复印件各一份及凌志公司汇款给案外人济宁鑫众机电工程有限公司安装费的凭证两份，用于证明凌志公司委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司履行了案涉2台电梯安装及维保义务的事实。 凌志公司提交的上述证据经万豪公司质证后，认为对证据1的真实性无异议，其已支付定金5万元，但凌志公司未向万豪公司交付电梯，构成了根本性违约。且合同上4.2.1条款交货地点：乙方工厂，该条与1中第1项上述价款为“电梯设备款安装费、运输费、验收费、吊装费、配套费”相冲突，应为无效条款；对证据2的真实性无异议，认为报告一式三份，由检验机构、施工单位、和使用单位分别保存，但万豪公司却没有，认为该报告的取得系不合法，且认为报告上虽然制造单位为凌志公司，但不能证明凌志公司履行了电梯的交付义务；对证据3中2016年6月16日由“国辉”支付给朱应龙帐户5万元定金无异议，但又认为凌志公司提交证据不完整，对2016年9月22日的汇款给朱应龙帐户6万元，认为陈松系受王敬波的指派汇款给朱应龙的，但其不知道付款用途，对2016年11月22日由付款人周淑亚汇款给莫诗颖帐户5万元，认为周淑亚系王敬波的妻子，证明该笔款项是王敬波支付的，不能证明系万豪公司支付的；对证据4中特种设备安装改造维修告知签收回执单复印件中“陈旭”的签字有异议，认为并非其签名外，对于其他证据的真实性无异议，但认为据上述证据尚不能证明凌志公司交付了案涉的2台电梯。 万豪公司为支持其本诉的抗辩，向本院提交了如下证据： 1.王敬波的收据三份计34万元（其中一份收据盖有济宁崛起电梯销售服务有限公司公章）与济宁崛起电梯销售服务有限公司的工商信息,用于证明凌志公司虽委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司安装电梯，但该2台电梯系王敬波的，万豪公司已经向电梯实际供货人即第三人王敬波购买并支付了全部的货款。 2.《中华人民共和国特种设备安全法》摘要第二十二条的规定,用于证明电梯安装系电梯经销商的义务，凌志公司虽委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司安装电梯，但不能证明其履行了义务。 万豪公司对于其提出的反诉，未提交相应的证据。 万豪公司提交的上述证据经凌志公司质证后，对证据1的三性均有异议，认为与本案无关联，万豪公司未能提供与王敬波之间的合同，合法性存在问题。且双方签订的合同上明确约定了万豪公司应以转帐方式按凌志公司指定的帐户支付合同价款，不以转帐方式未按指定的帐户支付合同价款，凌志公司不予承认且有权向万豪公司追索；对证据2认为从形式上来讲不属于证据，但该条仅能证明电梯安装、改造、修理必须报备，但不能证明电梯必须由电梯制造商无偿安装、维修的义务，万豪公司代理人系对该法条的误解。 上述证据材料，本院经审查后认为，凌志公司提交的证据，万豪公司仅对其中“陈旭”的签字的真实性有异议，因该证据系复印件，本院不予认定，而对于其他证据能相互结合起来，形成一完整的证据链来证明凌志公司所述的事实，本院均予以确认为有效证据；对万豪公司提交的证据1中三份收条，在王敬波未到庭确认的情形下，本院也无法核实其真实性，即便是真实的，也仅能证明王敬波与济宁崛起电梯销售服务有限公司收到了34万元，是否属本案的电梯款也无法确认，万豪公司也没有证据来证明王敬波与凌志公司之间处于一种什么样的关系，故该证据的关联性也存在问题；对于济宁崛起电梯销售服务有限公司的工商信息真实性予以确认，但也与本案无关联性；对证据2的真实性予以确认，但不能证明万豪公司所主张的事实，故对万豪公司所提供两份证据的证明力均不予确认。 根据对上述有效证据的认定及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年5月20日，凌志公司与万豪公司签订了《电梯承揽合同》一份，由双方的经办人朱应龙与陈松分别签字确认，约定由凌志公司为万豪公司定作5台电梯并分两批安装，合同总价款850000元，先由万豪公司于签约完成支付定金50000元，汇入凌志公司帐户后安排制造；先安装三号楼的2台，待电梯安装调试完毕正常运行后支付该2台电梯款的80%计272000元，在支付完毕后凌志公司一次性安装完成剩余3台电梯，并待调试运行后支付该3台电梯款的80%计408000元；其余货款分别定于8月30日前支付剩余款的35%计42000元、于10月30日前支付剩余货款的35%计42000元、于12月30日前支付剩余货款的30%计36000元。同时，双方还约定万豪公司应以转帐方式向凌志公司指定的帐户支付合同价款，万豪公司不以转帐方式或向凌志公司指定的帐户及帐号付款的，凌志公司均不予承认且有权向万豪公司追偿，还约定了由于非不可抗力原因，逾期发货、付款或提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备金额每天万分之五的比例向另一方支付逾期滞纳金,但违约金总额最高不超过本合同总价的5%。合同还约定了万豪公司根据政府规定要求向当地负责特种设备安全监督管理的部门提出开工申请及验收申请,并承担开工费及验收费(含砝码费)、年检费，由凌志公司配合，且双方一致同意电梯交付使用时的质量验收标准以当地特种设备检测中心出具的《电梯监督检验报告》合格的检验结论为电梯质量合格标准，并作为电梯交付使用质量的最终结论。合同签订后，凌志公司在2016年6月16日收到由“国辉”支付给凌志公司法定代表人朱应龙帐户上5万元定金,开始制作完成并按约将三号楼的2台电梯发运到工地现场,并于2016年7月8日,委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司进行了安装，该2台电梯经山东省特种设备检验研究院济宁分院检验后于2017年5月8日出具了检验结论为合格的《有机房电梯监督检验报告》。万豪公司按约应在电梯安装调试完毕正常运行后向凌志公司支付2台电梯款的80%计272000元，但万豪公司仅在2016年9月22日，以陈松的名义汇款给凌志公司法定代表人朱应龙帐户上6万元；2016年11月22日，又以周淑亚的名义汇款给凌志公司财务人员莫诗颖帐户上5万元，至今尚有162000元的到期应付款项未支付。凌志公司多次催讨无果，以致纠纷成讼。 本院认为，凌志公司与万豪公司签订的《电梯承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应予以确认合法有效。本案争议的焦点在于凌志公司有无按约交付了2台电梯，万豪公司抗辩其是向王敬波所购买的电梯，称其与向王敬波之间并无签订书面合同，只是口头合同，但众所周知，电梯系特种设备不同于普通的货物，对电梯的型号、规格、尺寸及技术参数等有着明确具体的要求，在我国，关于特种设备的制造、安装、验收等，更有严格的法律的强制性规定，万豪公司现有证据难以证明其向王敬波或济宁崛起电梯销售服务有限公司购买了本案所涉2台电梯的事实。而凌志公司不仅与万豪公司签订了《电梯承揽合同》，并且凌志公司还委托案外人济宁鑫众机电工程有限公司安装、维保这2台电梯，万豪公司一方面也承认支付了定金，另一方面又认为陈松、周淑亚汇款给凌志公司11万元是受王敬波指示的，但陈松系《电梯承揽合同》签订时万豪公司的经办人，本院也有理由相信陈松系代表万豪公司所付的款项，万豪公司的陈述前后自相矛盾，明显与事实不符，凌志公司所提交的证据形成一完整的证据链，足以证明其已经完成合同约定的履行义务，万豪公司应按约支付2台电梯款的80%即272000元，现凌志公司自认收到万豪公司11万元，本院对此予以确认，尚欠162000元应及时予以支付，并支付违约金，但违约金总额最高不超过本合同总价的5%，故对于凌志公司的诉讼请求，本院予以支持。万豪公司现有证据不能证明其所主张的事实，应承担举证不能的责任，故对于其反诉请求，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）济宁万豪置业有限公司应支付原告（反诉被告）凌志电梯有限公司电梯款162000元，并偿付逾期付款违约金17000元，合计179000元，限于本判决生效之日起十日内一次性清偿。 二、驳回被告（反诉原告）济宁万豪置业有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费3880元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，合计诉讼费5030元，由被告（反诉原告）济宁万豪置业有限公司负担。 如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  葛忠平 人民陪审员  费阿炳 人民陪审员  施富林 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  庄利华