湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终512号抗诉机关湖南省长沙市望城区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁磊，男，1991年1月12日出生，汉族，初中文化，住湖南省长沙市望城区。曾因犯寻衅滋事罪，2011年4月12日被判处管制一年。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。辩护人王雨生，湖南湘一律师事务所律师。原审被告人江超，男，1976年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省长沙市望城区。因本案2017年10月8日被行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年5月29日被逮捕，同年5月30日被取保候审，同年12月28日被监视居住。辩护人李艳红，湖南平尚律师事务所律师。原审被告人顾先标，男，1990年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省长沙市望城区，住湖南省长沙市望城区。因本案，2017年10月8日被行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年5月29日被逮捕，同年12月28日被取保候审。辩护人朱鹭，湖南平尚律师事务所律师。原审被告人程鹏（绰号南伢子、南别），男，1989年7月15日出生，汉族，高中文化，住湖南省长沙市望城区。因涉嫌寻衅滋事罪，2018年6月6日被逮捕，同年12月28日被取保候审。辩护人陈星，湖南君富律师事务所律师。湖南省长沙市望城区人民法院审理湖南省长沙市望城区人民检察院指控原审被告人江超、顾先标、程鹏、丁磊犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月28日作出（2018）湘0112刑初371号刑事判决。宣判后，湖南省长沙市望城区人民检察院提出抗诉，原审被告人丁磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人丁磊及其辩护人王雨生，原审被告人江超及其辩护人李艳红、原审被告人顾先标及其辩护人朱鹭、原审被告人程鹏及其辩护人陈星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省长沙市望城区人民法院认定，2017年9月2日晚上10时许，被告人江超、顾先标、程鹏及周震、杨尧、“昌华”、“嫖客”、覃连胜、杨某2、杨某1等人在望城区御樽音皇ＫＴＶ皇冠包厢唱歌，徐准、徐某3、张某、曹涛、何云等人在长沙市望城区御樽音皇ＫＴＶ的金钻包厢唱歌。其间，江超因两次误入金钻包厢均被徐准吼出去，徐某3认识江超便追出去看情况，回来后告诉徐准江超要喊人来搞他。徐准听后，便与张某、徐某3、何云持啤酒瓶出去找江超，正好在ＫＴＶ过道碰到江超、杨某2，四人便冲上去拿啤酒瓶砸江超、杨某2，之后又拿花盆砸江超，并对其拳打脚踢。江超等被打后也进行还击。在打斗的过程中，江超、杨某2受伤。被告人顾先标等人得知被告人江超被打后从包厢内出来赶至过道帮忙。此时，张某、徐某3等人向过道ＫＴＶ大厅一端方向转移，曹涛也加入其中，张某、徐某3和曹涛等持灭火器、花盆与覃连胜对打。顾先标等包厢内的人员多人逐渐出来来到徐准身边，徐准双手持啤酒瓶迎向对方。江超一方人员用花盆、灭火器等砸向徐准，徐准在被灭火器砸掉左手的啤酒瓶后，右手持啤酒瓶向江超等反击。在面对对方多人上前且有人持花盆等扔向自己、后退的过程中徐准脚步不稳倒地，右手的啤酒瓶甩到了地上。爬起来的过程中又在与对方的推搡中脚步不稳退倒到了过道的另一侧。挣扎着站起来后因脚步不稳和对方的推搡，徐准腰臀部直接受力着地，倒地后受到多人使用花盆、灭火器等器物和拳脚殴打，其中江超使用灭火器、顾先标使用花盆等对徐准进行殴打。此时，派出所的干警徐某1来到了徐准倒地的地方进行制止劝阻，江超等人对徐准的打斗停止，徐准站了起来。张某、徐某3见对方人多便往ＫＴＶ大厅方向跑。徐准被打后走向御樽音皇ＫＴＶ的大厅，江超、顾先标等人紧跟其后。当徐准走至大厅时江超突然上前揪住徐准的脖子殴打并将其推倒在地，而后在大厅角落的沙发椅处对徐准拳打脚踢，被告人程鹏、顾先标也上前殴打徐准，其中江超持烟灰缸、程鹏持灭火器、顾先标用手殴打徐准。派出所的干警徐某1进行制止劝阻后停止打斗。在过道、大厅江超一方多人殴打徐准的过程中，徐准头部、腰部受伤。徐准在大厅被江超等人殴打过程中，张某、徐某3跑到御樽音皇ＫＴＶ楼下联系徐某5喊人来帮忙。徐某5得知徐准被打后，邀集徐某4、钟某并由徐某4准备了七把砍刀后立即前往御樽音皇ＫＴＶ。几分钟后，三人赶到ＫＴＶ一楼的马路边与张某、徐某3汇合。被告人丁磊正好赶到也随即加入，与徐某5、徐某3、张某、徐某4、钟某持砍刀一同冲进御樽音皇ＫＴＶ大厅。徐准见徐某5等人赶来，立即上前从徐某5手中夺过砍刀并对顾先标、杨某1等人实施追砍，丁磊、徐某3、徐某5、徐某4、张某、钟某持刀紧跟其后。在徐准追砍人时，丁磊持刀跟在徐准后面，并挥舞帮徐准助威。几分钟后，打架结束，徐准持刀将杨某1、顾先标砍伤，徐某3、徐某4持刀将顾先标砍伤。经鉴定，徐准的损伤程度评定为轻伤一级；杨某1的损伤程度评定为轻伤一级；顾先标的损伤程度评定为轻伤一级；江超的损伤程度评定为轻伤二级；杨某2的损伤程度评定为轻微伤。案发后，被告人江超、顾先标经民警电话通知,程鹏、丁磊经民警电话通知家属并在家属陪同下，江超、顾先标于2018年5月29日、程鹏于2018年6月6日、丁磊于2018年7月24日主动到公安机关投案。归案后，四人均如实供述了自己参与御樽音皇KTV的打斗事实。另查明，御樽音皇KTV（损失另案被告人已主动赔付）出具了对被告人顾先标因打斗行为造成KTV损失的谅解意见书。原审法院认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、谅解书、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、现场视频截图、鉴定意见、斗殴现场的视听资料、证人徐某1、刘某、董某1、高某、虢赛、向某、曾某、徐某2、董某2、杨某2的证言、同案犯徐准、徐某3、徐某4、徐某5、张某、钟某、曹涛的供述、被告人江超、顾先标、程鹏、丁磊的供述等。原审法院认为，被告人江超、顾先标、程鹏的行为构成聚众斗殴罪，被告人丁磊的行为构成寻衅滋事罪。本案为共同犯罪，被告人江超、顾先标、程鹏在斗殴中行为积极，分别有使用烟灰缸、花盆、灭火器等一种或者多种物件或者用手脚殴打对方的行为，属积极参加者，是主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪进行处罚。被告人丁磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人江超、顾先标、程鹏、丁磊主动投案，如实供述了自己的基本犯罪事实，且当庭都对公诉机关指控的事实予以认可，均构成自首，依法可以从轻处罚。被告人顾先标、程鹏、丁磊认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人丁磊有犯罪前科，酌情从重处罚。本案的发生，徐准等有明显的过错，酌情对被告人江超、顾先标、程鹏从轻处罚。判决：一、被告人江超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；二、被告人顾先标犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人程鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；四、被告人丁磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。湖南省长沙市望城区人民检察院提出抗诉认为：1.原审被告人江超、顾先标、程鹏的殴打行为是一种借故生非、打击目标相对明确，打击的对象为对方的人，但具体对象并没有明确。主观上是为了发泄不满情绪、泄愤，属于一种争强斗狠、随意殴打他人的行为，扰乱了社会公共秩序，故本案应当定性为寻衅滋事罪，原审对江超、顾先标、程鹏定性错误。2.被告人顾先标、程鹏实施的犯罪行为与江超、徐准的一方的人员作用相当，对顾先标、程鹏适用缓刑量刑明显不当。湖南省长沙市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，定性准确，但原审被告人顾先标、程鹏在公共场所参与多人斗殴，实施行为积极、主动，主观恶性较大，本案其他涉案人员均被判处实刑，原审对顾先标、程鹏适用缓刑不当。上诉人丁磊请求从轻处罚。原审被告人江超提出请求从轻处罚，其辩护人提出：原审定性准确，请求二审对江超从轻处罚。原审被告人顾先标请求从轻处罚，其辩护人提出顾先标有自首情节，认罪认罚，取得被害单位谅解，请求二审维持原判。原审被告人程鹏请求从轻处罚，其辩护人提出程鹏有自首情节，认罪认罚，符合社区矫正条件，请求二审维持原判。二审查明的事实与原审一致，原审判决认定事实的证据本院均予以确认。本院认为，原审被告人江超、顾先标、程鹏聚众在公共场所与上诉人丁磊等人斗殴，其行为均已构成聚众殴斗罪，均系积极参加者，上诉人丁磊持械聚众斗殴。原审被告人江超、顾先标、程鹏、上诉人丁磊自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。本案的发生，系徐准等人的滋事行为导致，可对原审被告人江超、顾先标、程鹏酌情从轻处罚。原审法院认定上诉人丁磊构成寻衅滋事罪，本院认为，原审被告人江超误入徐准等人唱歌的包厢，遭到徐准的呵斥，徐准一方人员殴打江超，江超等人为实施报复，与顾先标、程鹏等人殴打徐准，本案因琐事引发，双方为逞强斗狠纠集多人参与斗殴，上诉人丁磊等人在得知徐准被打后，持砍刀参与殴打江超一方人员，应当以聚众斗殴罪定罪，原审认定其构成寻衅滋事罪不当。上诉人丁磊虽持砍刀参与，但没有直接致伤江超一方人员，可以认定系从犯，予以减轻处罚。抗诉机关以及长沙市人民检察院认为对程鹏、顾先标适用缓刑不当。本院认为，本案发生在公共场所，参与斗殴人员多、规模大，社会影响恶劣，原审被告人顾先标、程鹏积极参与斗殴，并持灭火器、花盆等器具殴打他人，双方受伤人员多，后果严重，犯罪情节较重，不属于情节较轻的情形，不符合缓刑适用条件，对抗诉意见予以采纳。原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112刑初371号刑事判决第一项即对原审被告人江超的定罪量刑部分，以及第二、三项中对原审被告人顾先标、程鹏的定罪部分。二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112刑初371号刑事判决第二、三项中对原审被告人顾先标、程鹏的量刑部分，以及第四项对上诉人丁磊的定罪量刑部分。三、原审被告人顾先标犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。四、原审被告人程鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。五、上诉人丁磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月24日起至2019年9月23日止。）本判决为终审判决。审判长  黎璠审判员  刘刚审判员  何琳二〇一九年八月一日书记员  鲁幸