福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初173号   公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。   被告人朱剑山，男，1971年8月21日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化程度，原中共党员（已被开除党籍），原任莆田市秀屿区交通综合行政执法大队稽查中队执法员，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住福建省莆田市城厢区。2019年4月19日因利用微信向他人传播淫秽图片、淫秽视频被莆田市公安局秀屿分局处以罚款人民币四百元（币种下同）。现因涉嫌犯受贿罪于2019年4月26日被逮捕，同年8月15日变更为取保候审。   辩护人林松敏、王少协，福建壶兰律师事务所律师。   莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2019］156号起诉书于2019年6月10日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员黄燕儿出庭支持公诉，被告人朱剑山及其辩护人林松敏到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。   公诉机关指控:   2016年至2019年，被告人朱剑山在担任秀屿区交通综合行政执法大队稽查中队执法员期间，利用其负责秀屿辖区的公路运输行政监督处罚、查处非法营运等监管、公路路政监督处罚、治理超限运输等职务便利，单独或伙同他人收受财物共计126388元。具体为：   1、2017年左右，被告人朱剑山收受林某1为感谢其在处理林某1的非法营运小轿车被扣押一事上给予关照所送的5000元。   2、2018年7月、2019年1月左右，被告人朱剑山收受黄某1为请求其在黄某1负责管理的车队车辆在运输执法检查等事项上给予关照而通过微信转账形式所送的6000元、1688元，两次共计7688元。   3、2019年春节期间，被告人朱剑山收受林某2为请求其在林某2投资的车队车辆在运输执法检查事项上给予关照所送的1000元。   4、2018年2月、9月和2019年2月，被告人朱剑山收受福建省某物流公司法人代表黄某2为请求其在该物流公司车辆执法检查事项上给予关照而通过微信转账形式所送的1000元、2000元和2000元，三次共计5000元。   5、2017年10月、2018年2月、2018年9月和2019年1月，谢某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次经微信转账送给同案人林鹤4000元、4000元、5000元和5000元，四次共计18000元。同案人林鹤收到上述钱款后，将其中两笔5000元中的1000元占为己有。然后将剩余的1.6万元与被告人朱剑山、同案人林智毅、谢智军、方某（均另案处理）四人平分，并告知被告人朱剑山等人在平时执法检查、处理等事项上给予谢某的车辆关照，被告人朱剑山等4人均收下钱并表示答应。其中，被告人朱剑山四次共计分得钱款3200元。   6、2017年10月和2018年9月，东海车队负责人蔡某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分两次经微信转账送给同案人林鹤6000元、5000元，两次共计11000元。林鹤收到钱款后，将6000元中的1000元占为已有，然后将剩余的钱款10000元，与被告人朱剑山等执法大队其他四人平分，并告知被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予蔡某关照，被告人朱剑山等人均收下钱并表示答应。其中被告人朱剑山两次共计分得2000元。   7、2016年中秋、2017年和2018年每年的中秋、春节以及2019年春节期间，成某运输公司负责人林某3为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分六次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，六次共计60条（经鉴定价值共计25800元）。同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予林某3关照，被告人朱剑山等人均收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山六次共计分得12条硬盒中华香烟。   8、2017年春节、2018年中秋、春节及2019年春节期间，翁某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，四次共计40条（经鉴定价值共计17200元）。同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予翁某关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山四次共计分得8条硬盒中华香烟。   9、2017年春节、2018年中秋、春节及2019年春节期间，仙游旺某车队负责人杨某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，四次共计40条（经鉴定价值共计17200元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予杨某关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山四次共计分得8条硬盒中华香烟。   10、2017年及2018年春节期间，九某车队负责人林某4为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分两次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，两次共计20条（经鉴定价值共计8600元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予林某4关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山两次共计分得4条硬盒中华香烟。   11、2017年至2019年每年春节期间，永某运输公司负责人许某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分三次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，三次共计30条（经鉴定价值共计12900元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予许某关照，被告人朱剑山等人均有收下烟并表示答应。其中被告人朱剑山三次共计分得6条硬盒中华香烟。   2019年4月23日，被告人朱剑山在秀屿区交通局被秀屿区监察委带走并接受调查。被告人朱剑山退缴违纪款共40228元现暂扣于莆田市秀屿区纪律检查委员会。   公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人朱剑山身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计价值126388元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。   被告人朱剑山对指控的事实及罪名均无异议，并表示认罪。   其辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控的第二起被告人朱剑山两次收受黄某1行贿款7688元，只有被告人朱剑山的供述，没有其他证据予以证实，不应认定。2、对指控被告人朱剑山的受贿数额为126388元有异议，扣除第二起收受黄某1的7688元外，其实际受贿金额为32540元，本案中公诉机关指控的现有证据尚不能证明林鹤、朱剑山有事先合谋共同受贿的主观故意，也没有对共同犯罪行为进行分工，朱剑山只是碍于林鹤的上级领导关系，被动地收受贿赂，其也没有积极主动谋划串通受贿，也不知道林鹤收受贿赂款的具体数额，之前与林鹤无意识联络行为，根据《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》和相关判例，本案不宜认定为共同犯罪，即使构成共同犯罪，林鹤与朱剑山所起的作用也难以区分，应当以朱剑山个人的受贿金额来认定更能体现罪责刑相适应。3、被告人朱剑山犯罪情节轻微、社会危害性较小，指控朱剑山的11起受贿事实均无具体请托事项，都是“关照”等抽象的请托事项，且其已通过家属把所有违纪款上交给纪委，秀屿区监委的到案经过和起诉意见书也认定朱剑山能够如实供述与林鹤等人共同收受的金额，并主动供述监委尚未掌握的黄某2等人所送的18688元，构成自首。4、被告人朱剑山当庭认罪、认罚、积极悔过，认罪态度良好，系初犯，无犯罪前科，积极退赃。请求对被告人朱剑山免予刑事处罚。   经审理查明：   2016年至2019年，被告人朱剑山在担任秀屿区交通综合行政执法大队稽查中队执法员期间，利用其负责秀屿辖区的公路运输行政监督处罚、查处非法营运等监管、公路路政监督处罚、治理超限运输等职务便利，单独或伙同他人收受财物共计126388元。具体为：   1、2017年左右，被告人朱剑山收受林某1为感谢其在处理林某1的非法营运小轿车被扣押一事上给予关照所送的5000元。   2、2018年7月、2019年1月左右，被告人朱剑山收受黄某1为请求其在黄某1负责管理的车队车辆在运输执法检查等事项上给予关照而通过微信转账形式所送的6000元、1688元，两次共计7688元。   3、2019年春节期间，被告人朱剑山收受林某2为请求其在林某2投资的车队车辆在运输执法检查事项上给予关照所送的1000元。   4、2018年2月、9月和2019年2月，被告人朱剑山收受福建省某物流公司法人代表黄某2为请求其在该物流公司车辆执法检查事项上给予关照而通过微信转账形式所送的1000元、2000元和2000元，三次共计5000元。   5、2017年10月、2018年2月、2018年9月和2019年1月，谢某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次经微信转账送给同案人林鹤4000元、4000元、5000元和5000元，四次共计18000元。同案人林鹤收到上述钱款后，将其中两笔5000元中的1000元占为己有。然后将剩余的1.6万元与被告人朱剑山、同案人林智毅、谢智军、方某（均另案处理）四人平分，并告知被告人朱剑山等人在平时执法检查、处理等事项上给予谢某的车辆关照，被告人朱剑山等4人均收下钱并表示答应。其中，被告人朱剑山四次共计分得钱款3200元。   6、2017年10月和2018年9月，东海车队负责人蔡某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分两次经微信转账送给林鹤6000元、5000元，两次共计11000元。同案人林鹤收到钱款后，将6000元中的1000元占为已有，然后将剩余的钱款10000元，与被告人朱剑山等执法大队其他四人平分，并告知被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予蔡某关照，被告人朱剑山等人均收下钱并表示答应。其中被告人朱剑山两次共计分得2000元。   7、2016年中秋、2017年和2018年每年的中秋、春节以及2019年春节期间，成某运输公司负责人林某3为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分六次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，六次共计60条（经鉴定价值共计25800元）。同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予林某3关照，被告人朱剑山等人均收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山六次共计分得12条硬盒中华香烟。   8、2017年春节、2018年中秋、春节及2019年春节期间，翁某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，四次共计40条（经鉴定价值共计17200元）。同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予翁某关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山四次共计分得8条硬盒中华香烟。   9、2017年春节、2018年中秋、春节及2019年春节期间，仙游旺某车队负责人杨某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分四次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，四次共计40条（经鉴定价值共计17200元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予杨某关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山四次共计分得8条硬盒中华香烟。   10、2017年及2018年春节期间，九某车队负责人林某4为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分两次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，两次共计20条（经鉴定价值共计8600元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予林某4关照，被告人朱剑山等人均有收下香烟并表示答应。其中被告人朱剑山两次共计分得4条硬盒中华香烟。   11、2017年至2019年每年春节期间，永某运输公司负责人许某为请求同案人林鹤等执法大队人员在平时车辆执法检查、处理上给予关照而分三次送给同案人林鹤各10条硬盒中华香烟，三次共计30条（经鉴定价值共计12900元），同案人林鹤每次收到香烟后，均告知被告人朱剑山等执法大队其他4人并将上述香烟平分，同时让被告人朱剑山等人在平时车辆执法检查、处理上给予许某关照，被告人朱剑山等人均有收下烟并表示答应。其中被告人朱剑山三次共计分得6条硬盒中华香烟。   2019年4月23日，被告人朱剑山在秀屿区交通局被秀屿区监察委带走并接受调查。被告人朱剑山退缴违纪款共40228元现暂扣于莆田市秀屿区纪律检查委员会。   上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的证人林某1、黄某1、林某2、黄某2、谢某、蔡某、林某3、翁某、杨某、林某4、许某、陈某、林某5、黄某3、严某的证言，莆田市秀屿区监察委员会作出的到案经过、暂扣／封存款物文件清单，提取的证人林某1驾驶证复印件及其车牌号为闽Ｂ×××××的小型普通客车行驶证复印件、证人黄某1与朱剑山间的微信转账信息、证人黄某2与朱剑山间微信转账信息、证人谢某与林鹤间微信转账信息、证人蔡某与林鹤间微信转账信息、莆田市秀屿区笏石陈某食杂店营业执照及烟草专卖零售许可证、莆田市秀屿区笏石如某精品商行营业执照及烟草专卖零售许可证、莆田市秀屿区笏石镇迎某隆食杂店个体工商户登记基本信息及烟草专卖零售许可证、仙游县郊尾严某食杂店营业执照及烟草专卖零售许可证、莆田市涵江区汇鑫某日杂店个体工商户登记基本信息及烟草行业专卖管理信息系统许可证详细信息、莆田市秀屿区公务员局出具的被告人朱剑山《在职人员档案证明材料表》、莆田市秀屿区交通综合行政执法大队《关于调整单位人员分工的通知》、秀屿区交通综合行政执法大队人员及岗位情况说明、人员增减名册、人口信息查询情况、行政处罚决定书、南京市公安局秦淮分局刑警大队出具的情况说明,莆田市秀屿区价格认证中心作出的价格认定结论书，同案人林鹤、林智毅、谢智军的供述，被告人朱剑山的供述等证据予以证实，足以认定。   在审理过程中，本院委托莆田市城厢区司法局对被告人朱剑山进行审前社会调查。莆田市城厢区司法局出具调查评估意见书一份，评估意见为被告人朱剑山具备社区矫正条件。被告人朱剑山的家属代其向本院预缴罚金10万元候判。   关于辩护人所提起诉书指控的第二起被告人朱剑山两次收受黄某1行贿款7688元，只有被告人朱剑山的供述，没有其他证据予以证实的问题。经查，该起受贿事实除了被告人朱剑山的供述，还有证人黄某1的证言及其与朱剑山间的微信转账信息予以印证，辩护人的该节辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。   关于被告人朱剑山是否构成自首的问题。经查，被告人朱剑山系在莆田市秀屿区接受调查，依法不能构成自首，辩护人关于其构成自首的相关辩护意见，不能成立，本院不予采纳。   关于本案是否构成共同受贿及被告人朱剑山的受贿数额认定问题。经查，被告人朱剑山与同案人林鹤、林智毅、谢智军在侦查阶段的供述可以互相印证，证实本案指控的共同受贿部分，林鹤每次将收受行贿人所送财物分给朱剑山、林智毅、谢智军等其他队员时都有表示具体是何人送了多少钱物，五个队员平分，让大家在日常执法时予以关照。故被告人朱剑山与同案人林鹤、林智毅主观上知晓该共同受贿部分的行贿人、受贿总额及具体请托事项，仍多次按照平分的方式对受贿所得财物进行分配，对共同受贿的事实清楚，请托事项均在职权范围内，构成共同受贿。按照《最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》，“对于共同受贿犯罪，被告人‘受贿所得数额’原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚”。对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以共同受贿数额认定；作为例外，对于难以区分主从犯的受贿共犯，行贿人的贿赂款分别或明确送给多人，且按照个人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，可以按照其个人所得数额处罚。具体在本案中，共同受贿部分均系行贿人找到林鹤，由林鹤直接收受行贿人财物后分给被告人朱建山及其他同案人，并让被告人朱建山及其他同案人在日常执法时予以关照。故本案可以区分主从犯，并不会导致罪责刑失衡，被告人朱剑山在共同受贿部分的受贿数额应当按照共同受贿的全部数额认定，共同受贿的情节及实际分得的数额可在量刑时予以考虑。辩护人关于本案不构成共同犯罪，即使构成共同犯罪，林鹤与朱剑山所起的作用也难以区分，应当以朱剑山个人的受贿金额来认定更能体现罪责刑相适应的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。   本院认为，被告人朱剑山身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计价值126388元（其中个人单独受贿18688元，共同受贿107700元，共同受贿部分个人分得21540元，个人违法所得共计40228元），数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人朱剑山犯受贿罪成立。被告人朱剑山到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其在本案共同受贿部分的犯罪中起次要作用，是共同受贿犯罪中的从犯，依法予以从轻处罚；其能在提起公诉前退出个人全部违法所得，其家属能代其预缴罚金，在量刑时一并考虑。根据被告人朱剑山的犯罪情节和悔罪表现，并考虑其具备社区矫正条件，可以宣告缓刑。被告人朱剑山应自本判决生效之日起十日内到莆田市城厢区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：   被告人朱剑山犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元（已预缴）。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   二、暂扣在中共莆田市秀屿区纪律检查委员会的被告人朱剑山退出的违法所得人民币40228元，予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                                                                                                                         审 判 长  郑金鹏                                                                                                                                         审 判 员  周志雄                                                                                                                                         人民陪审员  黄国思                                                                                                                                         二〇一九年八月十九日                                                                                                                                          法官 助理  李纪雍                                                                                                                                          书 记 员  林淑晔                                                                                                                                          书 记 员  陈冰蓉   附本案适用的相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。   国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。   第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。   第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：   （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。   （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。   对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。   犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。   犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》   第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。   第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。   对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。