文书内容湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终38号抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。原审被告人杨雄，男，1991年4月23日出生，汉族，湖南省怀化市中方县人，初中文化，经商，户籍地中方县，捕前租住湖南省浏阳市。2018年3月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人陈建涛，男，1988年2月17日出生，汉族，云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人，初中文化，无业，住寻甸回族彝族自治县。2018年2月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被济南铁路公安处抓获，同年2月8日被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人杨焯杰，曾用名杨飞，男，1986年10月21日出生，汉族，湖南省怀化市人，高中文化，经商，户籍地怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区。2018年1月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被湘潭市公安局高新分局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，同年3月27日经湘潭市公安局高新分局决定被取保候审。同年8月9日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕，2019年5月22日经该院决定被取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰犯集资诈骗罪一案，于二0一八年十二月七日作出（2018）湘0304刑初348号刑事判决。原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院提起抗诉。本院于2019年1月9日受理后依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理，湖南省湘潭市人民检察院指派检察员陈宇、代理检察员王湘出庭支持抗诉，原审被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年6月，被告人杨雄伙同“张明友”（身份未查实）欲在湘潭通过开办虚假公司和虚构项目的方式向社会公众非法募集资金，进而将其非法占有。为达到犯罪目的，杨雄伙同郭平（另案处理）、刘严杰（在逃）等人在湘潭筹建公司，租赁湘潭市高新区晶都公馆515-519房作为公司地址，随后在湘潭市工商局高新分局注册成立“湘潭优信农业发展有限公司”（以下简称优信公司）。在优信公司中，被告人杨雄化名“李飞”，表面身份为董事长助理，实为公司实际管理人，对公司事务具有决定权和管理权；郭平担任公司法定代表人兼董事长，以其身份资料为公司进行工商登记，以董事长身份配合公司进行虚假宣传，吸引客户进行投资；被告人陈建涛化名“陈涛”，担任公司总经理，负责管理和组织公司业务员公开向不特定社会公众进行虚假宣传并吸收其投资；被告人杨焯杰系杨雄堂兄，化名“曾敬业”，受杨雄委托，隐瞒其亲属关系，全权负责公司的日常运营及财务工作，对非法募集到的资金进行收取、保管和分配，并将公司相关情况报告杨雄。在无任何实际生产经营、未经银监部门批准、未取得《金融许可证》的情况下，优信公司对外虚假宣称主营中药三七的种植、生产、销售等业务，虚构云南三七种植基地项目，组织业务员采取发传单、免费赠送小礼品、组织聚餐等形式，公开向不特定社会公众（主要是50岁以上人员）进行虚假宣传，诱使社会公众来公司以签订借款合同的形式进行投资，年息24%，承诺保本付息。优信公司还组织部分投资人到云南参观三七种植基地（该基地实际非优信公司所有），刘严杰、黄曙辉（在逃）等人负责接待安排。被告人杨雄等人每天收取投资人投资款后（主要收取现金），随即对投资款进行分配，从未用于公司任何生产经营活动，分给“张明友”的款项由杨雄现金转交。截至案发优信公司共非法募集了54名投资人的投资款767040元。上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：接报案登记表，立案决定书，到案经过，借款合同，被害人陈述，证人证言，同案人郭平的供述，鉴定意见，辨认笔录，被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰的供述及户籍信息等。原审判决认为：被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨雄、陈建涛系主犯，按其参与的全部犯罪定罪量刑；被告人杨焯杰系从犯，依法对其减轻处罚。被告人杨雄、陈建涛到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人杨焯杰主动到案，且当庭如实供述，应认定为自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，遂判决：一、被告人杨雄犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元；二、被告人陈建涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；三、被告人杨焯杰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；四、被告人杨雄、陈建涛对湘潭优信农业发展有限公司募集的资金767040元负连带赔偿责任。宣判后，原公诉机关认为原审判决确有错误，提出抗诉，其主要理由是：全案量刑错误，量刑明显过轻。被告人杨雄、陈建涛的基准刑应为8年2个月，原审判决对杨雄、陈建涛量刑明显不当；被告人杨焯杰的从犯情节认定错误，导致量刑明显不当。原审判决未认定杨焯杰对湘潭优信农业发展有限公司募集的资金767040元负连带赔偿责任错误。经审理查明：原审被告人杨焯杰受原审被告人杨雄邀集到公司工作，领取固定工资，负责公司日常办公用品采购、结算餐费、购买车票，下班后将财务人员收取存放在保险柜中的现金取走，交给杨雄。公司资金由杨雄等人分配。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。另查明，公安机关抓获原审被告人陈建涛时扣押了其随身携带的20870元现金。二审期间，原审被告人杨雄的亲属为其退赔40000元，原审被告人陈建涛的亲属为其退赔30000元,原审被告人杨焯杰退赔50000元。本院认为，原审被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，杨雄、陈建涛组织、实施犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪量刑；杨焯杰参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。原审被告人杨雄、陈建涛到案后如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。原审被告人杨焯杰主动投案，且当庭如实供述，系自首，依法可以对其从轻或减轻处罚。二审期间，杨雄、陈建涛、杨焯杰退赔被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关认为“全案量刑错误，量刑明显过轻。被告人杨雄、陈建涛的基准刑应为8年2个月，原审判决对杨雄、陈建涛量刑明显不当；被告人杨焯杰的从犯情节认定错误，导致量刑明显不当。原审判决未认定杨焯杰对湘潭优信农业发展有限公司募集的资金767040元负连带赔偿责任错误”。经查，杨焯杰事先没参与杨雄、郭平等人的共谋，未在公司占股，其仅受杨雄邀集到公司工作，领取固定工资，按照杨雄的安排负责公司日常办公用品的采购、结算餐费、购买车票，下班后将保险柜中的现金取走交给杨雄。并将公司相关情况报告杨雄，承担事务性工作，未获得资金分配且参与犯罪时间不长，原审判决认定其为从犯并无不当。根据我国《老年人权益保护法》的规定，老年人的年龄起点标准是60周岁，本案现有在案证据仅证实54名被害人中有9人左右系60岁以上老年人，无法证实本案其他被害人系老年人，证明本案被害人系老年人的证据不足。综合全案，结合杨雄、陈建涛、杨焯杰在二审期间积极筹措资金退赔被害人损失的情节，原判对三原审被告人的量刑基本适当。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，原审判决未责令原审被告人杨焯杰共同退赔湘潭优信农业发展有限公司募集的资金767040元不当。因此，抗诉意见部分成立，本院予以部分采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑基本适当，但适用法律部分错误，遗漏责令共同退赔责任人，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304刑初348号刑事判决的第一、二、三项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304刑初348号刑事判决的第四项；三、责令原审被告人杨雄、陈建涛、杨焯杰共同退赔湘潭优信农业发展有限公司募集的资金767040元（被害人名单见附表）。本判决为终审判决。审 判 长  米朝晖审 判 员  李柏文审 判 员  夏文成二〇一九年八月一日法官助理李有晴代理书记员  曾 苗湘潭优信公司集资诈骗被害人明细表            序号              姓名              合同金额              实际投资金额              领取利息情况              实际损失金额                  1              郭杏元              10,000.00              9,200.00              200.00              9,000.00                  2              左春秀              10,000.00              9,200.00              200.00              9,000.00                  3              汤文英              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  4              张  康              20,000.00              19,000.00                            19,000.00                  5              楚建高              10,000.00              9,200.00              200.00              9,000.00                  6              董玉玲              10,000.00              9,200.00                            9,200.00                  7              朱桂芝              20,000.00              19,600.00                            19,600.00                  8              邹爱宏              10,000.00              9,400.00              200.00              9,200.00                  9              谭利芝              10,000.00              9,440.00                            9,440.00                  10              尹桃英              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  11              颜淑梅              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  12              彭培珍              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  13              唐丁香              10,000.00              9,000.00              200.00              8,800.00                  14              贺金莲              10,000.00              9,000.00              200.00              8,800.00                  15              谭孟纯              10,000.00              9,000.00                            9,000.00                  16              方爱莲              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  17              洪成英              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  18              黄艳萍              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  19              张翠英              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  20              王顺宾              10,000.00              10,000.00                            10,000.00                  21              陈美珍              10,000.00              9,300.00                            9,300.00                  22              赵和美              10,000.00              9,200.00                            9,200.00                  23              谷雁香              10,000.00              9,600.00                            9,600.00                  24              肖平平              80,000.00              76,000.00                            76,000.00                  25              陈列辉              20,000.00              19,000.00                            19,000.00                  26              张  英              10,000.00              9,800.00                            9,800.00                  27              罗方豪              10,000.00              9,100.00                            9,100.00                  28              黄惕如              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  29              吕晓清              20,000.00              19,000.00                            19,000.00                  30              张清明               10,000.00              9,000.00              200.00              8,800.00                  31              吴玉媛              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  32              何湘东              20,000.00              19,500.00                            19,500.00                  33              袁寿昌              10,000.00              9,300.00                            9,300.00                  34              李唤明              10,000.00              9,000.00                            9,000.00                  35              陈明凯              12,200.00              12,200.00                            12,200.00                  36              谭献寿              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  37              吴跃生              20,000.00              19,500.00                            19,500.00                  38              何爱兰              20,000.00              19,000.00                            19,000.00                  39              王  顺              20,000.00              19,200.00                            19,200.00                  40              王建玲              20,000.00              17,800.00                            17,800.00                  41              陈金福              50,000.00              47,500.00                            47,500.00                  42              吴希彦              20,000.00              18,000.00                            18,000.00                  43              宗  凯              20,000.00              18,200.00              200.00              18,000.00                  44              郑存英              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  45              潘根陀              10,000.00              9,500.00              200.00              9,300.00                  46              辛国树              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  47              谭淑纯              20,000.00              19,400.00                            19,400.00                  48              马荣堂              10,000.00              10,000.00                            10,000.00                  49              冯建珍              10,000.00              9,800.00                            9,800.00                  50              楚子慎              10,000.00              9,500.00              200.00              9,300.00                  51              龙家惠              10,000.00              9,300.00              200.00              9,100.00                  52              陈秀春              50,000.00              49,500.00              1,000.00              48,500.00                  53              汪清章              10,000.00              9,800.00                            9,800.00                  54              徐为德              10,000.00              9,500.00                            9,500.00                  合计              812,200.00              770,240.00              3,200.00              767,040.00      附：《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;……