江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2091号上诉人（原审被告、申请执行人）：黄小燕，女，汉族，1972年9月10日生，住所地江苏省连云港市连云区。被上诉人（原审原告、案外人）：胡维娣，女，汉族，1975年9月13日生，住所地江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：张泽全，男，汉族，1970年1月3日生，住所地江苏省连云港市连云区。被上诉人（原审被告、被执行人）：江干成，男，汉族，1963年11月11日生，住所地江苏省涟水县。委托诉讼代理人：李若梅，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人黄小燕因与被上诉人胡维娣、张泽全、江干成执行异议之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（以下简称连云区人民法院）（2018）苏0703民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄小燕上诉请求：请求撤销（2018）苏0703民初2876号民事判决，发回重审或依法改判，驳回胡维娣的诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实不清、违反举证规则、错误适用法律，依法应当改判。1、胡维娣向银行还贷行为非支付房屋对价，结合执行异议程序中胡维娣的庭审陈述、执行异议之诉胡维娣所举证据抵冲工程款的明细判断，原审法院未能厘清涉案贷款的目的及贷款去向。2、原审违反举证规则，不当免除了胡维娣的举证责任。胡维娣不能举证证明其对涉案房屋因何登记在江干成名下，应承担举证不能的后果。3、原审适用法律错误，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但该条对本案并不适用，该条是关于无过错不动产买受人物权期待权。胡希长、胡维娣与江干成之间不存在涉案房屋的买卖关系，胡维娣不享有物权期待权。胡维娣提出之所以将房屋登记在江干成名下是为了贷款方便，根据相关的法律规定，其主张的事实表明本案存在借名关系，不能阻却执行。另外，胡维娣未能举证被继承人胡希长的合法权利，无继承法律事实基础。胡维娣辩称，涉案房屋是抵冲应付给胡希长的工程款，且仅抵冲首付款，对于贷款28万元已经按约定支付给开发商，涉案房屋的对价是由胡希长和胡维娣所支付，并且在一审理中胡维娣已经提供证据证实涉案房屋系胡希长所有，胡维娣继承涉案房屋。江干成虽然是涉案房屋的登记所有人，但是其没有提供证据证实其系涉案房屋的实际所有权人，应当承担举证不能的不利后果。本案的情形不是“借名买卖”，亦不适用《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条并无不当，胡维娣与江干成之间虽然不是买卖关系，但是胡维娣在法院查封之前已合法占有该不动产，并且也由胡维娣及其父亲支付全部对价，非因胡维娣自身原因未办理过户登记。另外，江干成没有对本案一审判决提起上诉，也就是其已经认可一审判决所查明的事实，进一步证明本案的被上诉人胡维娣是涉案房产的实际所有权人，应当予以保护。江干成辩称，江干成之所以不上诉是因为受经济条件限制，也是处于节省诉讼成本考虑，并不代表江干成认可一审判决。一审中江干成对胡维娣所举遗嘱的证据不予认可，该遗嘱不具备代书遗嘱的法定形式，所以不是胡希长真实意思表示，胡维娣以此证据主张继承缺少胡希长生前是认为涉案房屋归胡希长所有的事实，在没有任何合法的证据证明胡希长主张过涉案房屋物权情况下，胡维娣的继承无事实基础。一审中能够证明胡希长主张物权的唯一证据就是遗嘱，但是该遗嘱不合法。并且据江干成了解，一审庭审结束后，张泽全与黄小燕电话沟通，表示胡希长生前没有立任何遗嘱。其他同上诉人的意见。经审理查明，黄小燕与张泽全、江干成民间借贷纠纷一案，连云区人民法院于2017年12月29日作出（2017）苏0703民初3679号民事判决书，判令：“一、被告张泽全于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄小燕偿还借款15万元以及自2017年5月21日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。二、被告江干成对本判决第一项借款本息承担连带给付责任。三、驳回原告黄小燕其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元由被告张泽全承担，被告江干成对此承担连带责任（因该款原告已预交，两被告将该款于给付上述借款本息时一并连带给付原告）”。根据黄小燕的申请，连云区人民法院于2018年7月2日立案执行，案号（2018）苏0703执874号。在该案执行过程中，该院2018年9月10日作出（2018）苏0703执874号执行裁定书，裁定：“对被执行人江干成位于连云港市连云区云和路99号平山花园27-1-802室（丘号）不动产予以查封、评估、拍卖”。案外人胡维娣提出异议后，该院于2018年11月24日作出（2018）苏0703执异73号执行裁定书，裁定驳回胡维娣的异议请求。胡维娣不服于2018年12月17日向该院提起诉讼。胡维娣不服上述裁定，向连云区人民法院提起执行异议之诉称，该院在执行过程中依法查封了登记在被执行人江干成名下的位于连云区云和路99号平山花园27-1-802房屋，并做出（2018）苏0703执874号执行裁定书。关于连云区云和路99号平山花园27-1-802房屋系胡维娣父亲冲抵工程款所取得的合法财产，当初系为了贷款方便而登记在江干成名下。但该房屋一直由胡维娣占有、使用，且该房屋的贷款也是胡维娣偿还。该房屋虽然登记在江干成名下，但实际所有人并非江干成，该房屋不属于江干成的财产，该房屋依法不能拍卖。请求：停止对连云区云和路99号平山花园27-1-802房屋的执行。一审法院经审理查明，连云港市弘达房地产开发有限公司（以下简称弘达公司）承建连云港市东方资产经营有限责任公司（以下简称东方资产公司）开发的连云平山花园安置小区工程，2007年9月20日弘达公司将承建的26号、27号楼（不含电梯、防盗门、窗、外墙涂料、不锈钢扶条、消防土方）分包给连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司），胡希长挂靠地业公司经营，为上述分包工程的实际施工人。胡希长施工后将其中水电工程转包给江干成施工。2009年弘达公司将从东方资产公司以房抵债的平山花园21-1-201、25-3-1501、25-3-1601、27-1-802室四套房产抵充首付款519130.5元给地业公司，519130.5元组成为：首付款487646元、应缴契税30752元、印花税52.5元、抵押登记费680元。房屋余款105万元通过按揭贷款解决。因胡希长是平山花园26、27号楼的实际施工人，上述抵给地业公司的四套房屋又抵给了胡希长。胡希长在以房冲抵工程款过程中将其中27-1-802室（27-1-802室房款379566元，抵充首付款119566元），从弘达公司财务上记载登记在江干成名下。2009年1月22日江干成、朱红英夫妻与中国农业银行连云港分行签订《个人购房担保借款合同》和《房地产抵押合同（按揭）》，以平山花园小区27-1-802室作抵押向农行贷款26万元，约定将全部借款直接划入售房人的账户东方资产公司，开户行农行连云分行营业部，账号10×××32，借款人江干成开立结算账号：62×××18。双方依约履行了借贷款合同。2010年4月30日江干成与弘达公司李春梅办理了交房手续。2013年8月21日江干成将连云区云和路99号平山花园27号楼1单元802室在房产部门登记在自己名下，建筑面积140.58平方米，室内建筑面积114.33平方米，共有人朱红英。2014年4月胡希长女儿胡维娣开始对登记在江干成夫妻名下的讼争房屋进行装修并入住至今，在此之前房屋一直空置。江干成的银行贷款26万元从贷款时起一直由胡希长及其女儿胡维娣偿还（胡希长于2014年8月18日去世，之后由胡维娣偿还），江干成没有偿还。水电费、物业管理费等费用也由胡希长及其女儿胡维娣偿付。本案讼争房屋的房产证及缴纳的税费凭证、偿还26万元银行贷款凭证、水电费的交款凭证等原件均一直在胡维娣处。还查明，2014年8月18日胡希长临终前由其妻弟李文君执笔《临终遗言》，内容为：“本人胡希长现将近病危，无法执笔，特委托妻弟李文君代本人执笔记录遗言如下：1、我已承建完成的平山花园15#-1-15#-2工程尾款现交律师张宏全权代理追讨金额大约40万元且已交付起诉保全款：40万元整。2、平山花园26#-27#楼工程保证金60万元整未还给我。3、东海、东方体育城51#-56#工程保证金50万元整管理费2%未交付给我。4、朋莱源欠工程款含税收60万元左右。5、平山花园27#一单元802住房一套赠予四女儿胡维娣。6、以上追讨来的钱款全部交给我妻李永霞包括现在27#一单元801房子一套，由我妻李永霞居住，待百年之后，将此房赠送给孙女胡馨月。此遗言由妻弟李文君代笔记录，且委托妻弟李文君全程监督执行。2014年8月18日上午11时。本人妻子、儿女全部在场且当面签字认可。签字人有：胡维玲、胡维娣、李永霞、胡维清、胡维萍、胡维芹、胡维波”。另查明，2018年8月16日连云港市海州区人民法院作出（2018）苏0706民初5703号民事判决书，判令：“一、解除原告中国农业银行股份有限公司连云港分行与被告江干成、朱红英签订的《个人购房担保借款合同》。二、被告江干成、朱红英应于本判决生效后十日内向原告中国农业银行股份有限公司连云港分行支付借款本金177539.44元及利息、罚息、复利（截止2018年7月3日为9688.69元；自2018年7月4日起至实际给付之日止，按合同约定继续计算）。三、被告不履行债务时，原告中国农业银行股份有限公司连云港分行有权就被告江干成、朱红英所有的位于连云港市连云区房屋在抵押登记范围内折价、变卖或拍卖所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4045元（原告已预交），由被告负担，于给付上述款项时一并给付原告”。一审法院认为，弘达公司总承包东方资产公司开发的连云港平山花园安置小区工程，弘达公司又将26号楼、27号楼（不含电梯、防盗门、窗、外墙涂料、不锈钢扶条、消防土方）分包给地业公司,胡希长挂靠地业公司为承包工程的实际施工人。江干成从胡希长处承建水电工程。在工程款支付过程中，东方资产公司将平山花园21-1-201、25-3-1501、25-3-1601、27-1-802室四套房产抵冲工程款，抵冲首付款519130.5元，余款以按揭贷款解决。弘达公司接受以房抵债后又将房产抵给了地业公司，地业公司又抵给了胡希长。其中27-1-802室登记在江干成夫妻名下并且以该房屋进行了按揭贷款，将所贷26万元支付给了东方资产公司，然后贷款一直由胡希长及女儿胡维娣偿还。2014年胡希长去世后，讼争房屋由其女儿胡维娣装修、交纳水电费等并居住至今。房屋的房产证、纳税凭证、贷款手续、还款凭证、水电费缴纳等一切手续原件均在胡维娣处。胡维娣、江干成、黄小燕对以上事实均无异议。但胡维娣主张讼争房屋是江干成在胡希长手下干工，因两人关系好，所以才借名登记在江干成名下。江干成对借名登记予以否认，胡维娣也未能对房屋借名登记事实提供证据证明，所以对胡维娣主张房屋借名登记的主张该院不予支持。江干成主张讼争房屋是因为胡希长欠其工程款而以房抵冲工程款抵给他的，但胡维娣也予以否认，江干成对以房抵冲欠其工程款的事实也未能向法庭提供证据证明，故江干成主张以房抵债的观点该院也不予支持。另江干成虽对胡维娣提交的遗嘱提出异议，认为没有两个无利害关系的人在场作证，缺乏形式要件，应当认定遗嘱无效，胡维娣不是适格诉讼主体。该院认为，该遗嘱虽在形式上缺乏要件，但作为遗嘱的其它继承人对遗嘱的真实性并无异议，对其内容也无争议，所以应当认定胡维娣在其父胡希长去世后其系讼争房屋的实际继承人，故胡维娣作为原告主体适格。综上胡希长通过以房抵债获取讼争房屋证据确凿充分，胡希长去世后通过遗嘱将讼争房屋由其女儿胡维娣继承，胡维娣应为讼争房屋的实际所有人。对讼争房屋虽登记在江干成夫妻名下，但江干成与胡希长之间是借名登记关系？还是以房抵债关系？还是赠与关系？……因胡希长已去世多年，胡维娣、江干成均未能提供证据证明，该事实已无法查清，所以江干成取得讼争房屋所有权缺乏证据支持。庭审中黄小燕的辩论、质证观点均与江干成一致。综上所述，胡维娣应为讼争房屋的实际所有人，其诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决停止对连云区云和路99号平山花园27号楼1单元802室的执行。据此，该院于2019年4月12日作出（2018）苏0703民初2876号民事判决：停止对连云区云和路99号平山花园27号楼1单元802室的执行。本院二审期间，上诉人黄小燕围绕上诉请求提交了其与被上诉人张泽全的通话录音作为新证据，证明目的是胡希长并未就涉案房屋设立遗嘱。本院依法组织当事人进行了质证，胡维娣对此证据不予认可。本院认为，上述通话录音证据，因系被上诉人张泽全单方陈述，对方当事人不予认可，不能证明上诉人黄小燕所主张的事实，本院对此不予采信。关于涉案房屋的遗嘱问题，二审期间，胡维娣陈述称涉案遗嘱系他人在胡希长去世后代笔形成，其自认的该部分事实与一审法院查明事实不同，鉴于遗嘱事实对涉案房产能否强制执行无实质关联，故本院对该部分事实不予确认。本院经审理查明，一审查明事实除涉案房产上是否存在遗嘱处分外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：胡维娣对涉案房产是否具有足以阻却执行的实体权利。第一，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明事实，案涉房屋并未登记于胡维娣名下，胡维娣不能依据登记取得案涉房屋所有权。第二，胡维娣能否基于其他合法权利阻却涉案房屋的执行，本案二审期间，胡维娣称其阻却执行的法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该条法律规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定的四项条件必须同时具备，缺一不可，否则不能排除执行。本案中胡维娣在诉状中称以涉案房屋系其父亲冲抵工程款所取得，当初系为了贷款方便而登记在被执行人江干成名下。本院认为，胡维娣称之所以将房屋登记在江干成名下是为了贷款方便，其主张的事实表明本案存在借名关系，根据上述法律规定，涉案房产被法院查封前应当存在合法有效的书面买卖合同，鉴于借名买房或借名贷款的相关当事人都具有违反法律、行政法规的主观过错，因此，胡维娣以上述法律规定的无过错买受人物权期待权为由阻却执行，不符合法定要件，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用综上所述，黄小燕的上诉请求成立，予以支持，原审判决认定基本事实清楚、但适用法律错误导致处理结果不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2876号民事判决；二、驳回胡维娣的诉讼请求。一审案件受理费6993元，二审案件受理费6993元，合计13986元由江干成、张泽全负担11188元，胡维娣负担2798元。本判决为终审判决。审 判 长 杜兴淼审 判 员 李红梅审 判 员 胡海涛法官助理 于学金二〇一九年八月十五日书 记 员 孙宗慧法律条文附录一、《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。