山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5030号 上诉人（原审被告）：王锡鑫，男，1993年9月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：孙政玉，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛铁路国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市市**费县路****。 法定代表人：王之宝，总经理。 委托诉讼代理人：肖建青，男，汉族，1983年12月29日生，住山东省青岛市市**，系该公司员工。 原审被告：青岛驴妈妈国际旅行社有限公司，住，住所地山东省青岛市市**东海西路**丙/div> 法定代表人：吴刚，总经理。 委托诉讼代理人：吴强，男，汉族，1970年2月25日生，住山东省青岛市市**，系该公司员工。 上诉人王锡鑫因与被上诉人青岛铁路国际旅行社有限公司（以下简称铁旅公司）、原审被告青岛驴妈妈国际旅行社有限公司（以下简称驴妈妈公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初6445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王锡鑫及其委托诉讼代理人孙政玉，被上诉人铁旅公司的委托诉讼代理人肖建青，原审被告驴妈妈公司的委托诉讼代理人吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王锡鑫提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判王锡鑫承担违约金125000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、铁旅公司主张的是保证金，而非违约金，在铁旅公司未变更诉讼请求的情况下，一审判决王锡鑫支付违约金超出诉讼请求。二、违约金责任与担保责任所依据的事实和法律不同。依据担保函，双方之间是担保责任纠纷，并无违约责任的约定，铁旅公司与案外人青岛华青国际旅行社有限责任公司（以下简称华青旅行社）发生的违约责任，不应由上诉人承担。三、铁旅公司提交的2018年1月22日出具的担保函，王锡鑫的签字非其本人所写，对王锡鑫不具有法律约束力。四、担保已过担保时效。担保函中未约定担保期间，根据担保法及司法解释的规定，担保期间为6个月，铁旅公司自2018年2月2日知道旅客脱团滞留之日起计算担保期限，应在2018年8月2日之前向担保人主张担保责任，铁旅公司于2018年9月14日才提起诉讼主张权利，已过6个月担保期限，上诉人不再承担担保责任。一审法院对担保时效未予审查，属事实认定不清。铁旅公司未提供律师费发票、支付凭证、委托代理合同，无法证实铁旅公司已实际支付律师费。二审庭审中，王锡鑫明确其上诉请求中承担的违约金125000元是根据铁旅公司一审提交的其与华青旅行社之间违约金的证据，王锡鑫按照公平原则自愿承担的最高数额。 铁旅公司辩称，铁旅公司已经提交证据证明实际向华青旅行社赔付了30万元，系铁旅公司实际损失，并已扣减上诉人支付的的5万元保证金，剩余部分应由上诉人承担。 驴妈妈公司辩称，一审判决认定驴妈妈公司不承担责任事实清楚，适用法律正确，应予维持。 铁旅公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛驴妈妈国际旅行社有限公司、王锡鑫向铁旅公司支付担保金40万元及滞纳金；2.本案诉讼费及律师费25000元由青岛驴妈妈国际旅行社有限公司、王锡鑫承担。 一审法院认定的事实：对当事人有异议的证据一审法院认定如下：铁旅公司提交担保函、企业信用信息公示报告两份、POS机付款凭证（王锡鑫发微信截图）、出生证明（王锡鑫发微信截图）、铁旅公司与王锡鑫因本案涉诉业务的微信记录；中国公民出国旅游团队名单表、潜逃报告；铁旅公司与华青国际旅行社协议书、违约金证明及收据；委托代理协议、转账凭证、律师费发票。青岛驴妈妈国际旅行社有限公司对所有证据均不认可，认为与该公司无关。王锡鑫对担保函真实性有异议，认为王锡鑫签字不是本人所签。对企业信用信息公示报告、POS机付款凭证、出生证明、铁旅公司与王锡鑫因本案涉诉业务的微信记录真实性无异议。王锡鑫对中国公民出国旅游团队名单表、潜逃报告、铁旅公司与华青国际旅行社协议书、违约金证明及收据、委托代理协议、转账凭证、律师费发票不认可，认为中国公民出国旅游团队名单表、潜逃报告与王锡鑫无关，华青国际旅游公司没有处罚权，罚金应以国家相关部门出具的罚金处罚作为依据，且律师费过高。一审法院认为，王锡鑫虽认为担保函签字并非本人所签，但对其与铁旅公司工作人员的微信聊天记录没有异议，王锡鑫曾通过微信向铁旅公司工作人员发送该担保函的照片，说明王锡鑫认可该担保函内容，即便签字并非王锡鑫本人所签，亦为其真实意思表示。POS机付款凭证（王锡鑫发微信截图）、出生证明（王锡鑫发微信截图）、铁旅公司与王锡鑫因本案涉诉业务的微信记录、中国公民出国旅游团队名单表、潜逃报告、铁旅公司与华青国际旅行社协议书、违约金证明及收据、委托代理协议、转账凭证、律师费发票均与本案有关，且能互相印证，一审法院对该组证据予以采信。 铁旅公司申请证人耿某出庭，证明陈维娟称向王锡鑫缴纳了保证金10万元，因耿某只是听陈维娟单方陈述，且铁旅公司未提供其他证据佐证，故一审法院对该证人证言不予采信。 根据当事人的陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 王锡鑫曾系青岛驴妈妈国际旅行社有限公司胶州新向阳商业广场门店（现胶州新源广场门店）负责人。2018年1月22日，王锡鑫向铁旅公司出具《担保函》一份，载明：兹有陈维娟、陈家铄等2人（名单附后），参加贵社组织的2018年1月26日至2018年2月2日的澳大利亚旅游。我公司担保上述客人在境外期间，能够遵守当地的法律法规，无离团脱团现象，随团如期归国（以目的地国家及中国边防检查站出入境记录为准）。我公司自愿为下列客人提供担保，若出现客人滞留不归、逾期归国、被目的地国家拒绝入境等情况，我公司自愿承担以下担保责任：1.自客人滞留当日起，我公司无条件向贵社支付担保金每人20万元。如不能在五日内付清此款，自第六日起每日加付3%的滞纳金。此款不包含中国边检及公安机关的相应处罚及办案费用，目的地国家移民局的遣返费用、目的地国家接待社的违约金等经济损失，以及双方因协助处理产生的相关费用。（注：客人未随团入境中国即视为滞留不归）；2.我公司将积极配合边检、公安等部门的调查，并赔偿因客人上述行为给贵社带来的经济损失和名誉损失，以及因本担保函而产生的诉讼费、律师费、差旅费等。3.我公司已清楚本担保函所负有的责任，我公司仅以此明示，一旦有上述情况出现，我公司将履行本担保函的全部法律责任与义务。4.如出现争议，双方协商解决；如协商不成，由青岛铁路国际旅行社有限公司所在地人民法院管辖。上述担保为不可撤销担保，自我公司盖章或我公司法定代表人（负责人、委托人）签字之日起生效（传真件、扫描件、照片同样具备法律效力），有效申诉期为两年。担保函备注部分载明：如果是负责人或委托人签字，务必要提供法人的委托授权书。 2018年1月26日，陈维娟、刘家铄随青岛华青国际旅行社有限公司到澳大利亚旅游，应于2月2日随团回国，随团导游为耿某。2018年1月31日，陈维娟、刘家铄在墨尔本脱团，滞留澳大利亚未归。 2018年3月2日，铁旅公司与青岛华青国际旅行社有限责任公司签订协议书一份。该协议载明，2018年1月22日，铁旅公司向青岛华青国际旅行社有限责任公司提供了担保函，其中约定铁旅公司对客人陈维娟、刘家铄（刘鹏飞）按期归国承担每人20万元的担保责任。后该二人滞留澳大利亚，未能按期跟团回国。按担保函约定，铁旅公司应在自滞留之日起三个工作日内向青岛华青国际旅行社有限责任公司支付40万元违约金。逾期付款的，每日加收5%的滞纳金。现铁旅公司在青岛华青国际旅行社有限责任公司有一笔35万元的游客担保金，该担保金是通过王某某账户支付，用于其他游客按期归国的担保。经协商，青岛华青国际旅行社有限责任公司同意铁旅公司就陈维娟、刘家铄滞留违约的情况支付违约金30万元。铁旅公司支付违约金后，青岛华青国际旅行社有限责任公司不得再向铁旅公司主张其他违约金和滞纳金等。违约金的支付方式为青岛华青国际旅行社有限责任公司对通过王某某账户向青岛华青国际旅行社有限责任公司支付的35万元担保金进行直接扣除，作为铁旅公司应支付的违约金。剩余5万元在本协议履行完毕后再行由青岛华青国际旅行社有限责任公司退还到王某某账户。 2018年3月7日，青岛华青国际旅行社有限责任公司向铁旅公司出具收款收据，内容为滞留罚金，金额为30万元。 2018年3月8日，青岛华青国际旅行社有限责任公司出具违约金证明，称经协商铁旅公司已于2018年3月7日向其支付30万元。 另查明，王锡鑫（微信号：王大新-旅游&签证）通过微信向铁旅公司工作人员发送了用于办理陈维娟、刘家铄澳大利亚签证的护照单页、刘家铄在校证明、户口本单页、刘家铄出生证明等材料。双方在微信中就铁旅公司是否驴妈妈旅行社的供应商以及驴妈妈旅行社不给盖章等问题进行了交谈，且王锡鑫曾在微信聊天记录里向铁旅公司工作人员陈述“总部知道我线下走私单了！完了”。通过该组聊天记录可以看出王锡鑫知道铁旅公司不是驴妈妈的供应商，铁旅公司工作人员也知道王锡鑫并没有得到驴妈妈旅行社的授权、无法加盖公章的事实，并同意王锡鑫在担保函上签字按手印。 王锡鑫向铁旅公司支付团费2万元，保证金5万元。 又查明，铁旅公司与山东海师律师事务所签订《委托诉讼代理合同》，委托山东海师律师事务所代理本案诉讼，并支付律师费25000元。 一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第16条规定，出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。由此可知，旅游者非法滞留国外是一种违法行为。因此，铁旅公司为保证其报签的旅游者不非法滞留国外，给其造成损失，要求王锡鑫向其提供担保。王锡鑫为其自身的业务和利益，使其招揽的游客能出国旅游，向铁旅公司出具了保函，该担保函是一种针对身份和行为的担保，并非担保法意义上的担保行为，其实质是王锡鑫承诺在陈维娟、刘家铄不能按期随团回国的情况下，自愿向铁旅公司承担的违约责任。王锡鑫认为铁旅公司没有实际损失，不应支付。而铁旅公司提交的证据可以证明因陈维娟、刘家铄非法滞留国外致使铁旅公司向华青国际旅行社赔偿30万元，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，对于铁旅公司的实际损失30万元一审法院予以支持。因王锡鑫已向铁旅公司支付保证金5万元，故王锡鑫应再向铁旅公司支付25万元。 王锡鑫确认同意的担保函中明确载明因本担保函产生律师费的承担问题，现铁旅公司主张的律师费实际发生且未超出律师收费标准，故铁旅公司主张王锡鑫承担律师费的诉讼请求一审法院予以支持。 铁旅公司系专业从事旅游业务的机构，应知分支机构对外出具担保函须取得总公司授权。本案中，王锡鑫提供的担保函没有青岛驴妈妈国际旅行社有限公司的盖章，王锡鑫亦未取得青岛驴妈妈国际旅行社有限公司同意其为陈维娟、刘家铄代办签证及出具保函的授权。铁旅公司对上述情况明知，且同意王锡鑫个人签字。故铁旅公司主张由青岛驴妈妈国际旅行社有限公司支付担保金、滞纳金和律师费的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王锡鑫应于判决生效之日起十日内向青岛铁路国际旅行社有限公司支付违约金25万元；二、王锡鑫应于判决生效之日起十日内向青岛铁路国际旅行社有限公司支付律师费25000元；三、驳回青岛铁路国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7675元，由青岛铁路国际旅行社有限公司负担2709元，王锡鑫负担4966元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 铁旅公司提交如下证据： 证据一、电汇凭证一份，证明：被上诉人向律师事务所交纳25000元的律师费。王锡鑫质证称，该证据记载款项于2018年12月6日支付，而本案起诉时间是2018年9月14日，时间不相符，不能证明支付的系本案律师费。驴妈妈公司质证称，与其无关。 证据二、王巍巍招商银行交易明细表、王巍巍社保证明、王巍巍劳动合同、身份证复印件、证明、担保函各一份，证明：2018年2月3日铁旅公司通过其工作人员王巍巍向华青旅行社缴纳保证金35万元，后该款项被华青旅行社实际扣除。 王锡鑫通过电子方式质证称，对以上证据不予认可，系铁旅公司与华青旅行社之间的法律关系，与王锡鑫无关。 本院认定如下：本院对上述证据的真实性依法予以确认。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 2018年12月6日铁旅公司向山东海师律师事务所转账25000元律师费。 王锡鑫主张担保函中签名并非其本人所签，但认可绑定手机号码133××××4088的微信号“王大新-旅游和签证”由其工作人员使用，即铁旅公司一审提交的微信号，其通过该微信号向铁旅公司支付本案所涉两名游客的团费。 铁旅公司于2018年2月3日通过其工作人员王巍巍个人账户向华青旅行社缴纳35万元，铁旅公司主张华青旅行社有澳大利亚等国的签证资质，铁旅公司委托华青旅行社办理案涉游客的签证，因两名游客的滞留导致华青旅行社被停签半年，华青旅行社与铁旅公司达成协议，将铁旅公司交付华青旅行社的上述担保金35万元予以扣除，该35万元并非仅就本案旅游团使用，是铁旅公司向华青旅行社整体担保使用。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、担保函的真实性及性质；二、铁旅公司的实际损失问题。 关于争议焦点一，本院认为，王锡鑫虽主张担保函中签字并非其所签，但认可绑定手机号码133××××4088的微信号“王大新-旅游和签证”由其工作人员使用，案涉两名游客系其招揽的游客，并通过上述微信号码向铁旅公司支付了该两名游客的团费，该微信号码即铁旅公司一审提交的微信号码，因此，即便该担保函中签字并非王锡鑫所签，亦可以认定通过该微信号发送给铁旅公司的担保函系代表王锡鑫的意思表示，一审法院对此依法采信并无不当，本院对此依法予以确认。 其次，对于担保函的性质，《中华人民共和国旅游法》第一十六条规定出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。铁旅公司为保证其报签的旅游者不非法滞留国外，给其造成损失，要求王锡鑫向其提供担保。王锡鑫为其自身的业务和利益，使其招揽的游客能出国旅游，向铁旅公司出具担保函。对于本案所涉及的担保函，无论从形式上还是字义上，都具有担保的意思表示，但这种担保是一种针对身份和行为的担保，与担保法所设定的担保不同，担保法中的担保是为了促进债权的实现，一般是对主合同债权的担保，就其实质而言，本案担保并非担保法意义上的担保行为，该担保函的实质是王锡鑫承诺在上述2名客人不能按期随团回国情况下，所自愿向铁旅公司承担的违约责任，一审判决对此认定并无不当，本院对此依法予以确认。 现王锡鑫招徕的案涉2名游客确存在滞留不归的情形，铁旅公司提交其与华青旅行社的协议书、华青旅行社出具的违约金证明、收据证明因案涉2名游客的滞留其向华青旅行社赔偿了违约金30万元，王锡鑫对此不予认可。本院认为，王锡鑫招徕的2名游客的确存在滞留不归的情形，铁旅公司主张将会导致华青旅行社受到澳大利亚使领馆对华青旅行社信用评级产生影响甚至停签业务，按照行业惯例，因案涉2名游客确会影响华青旅行社收入造成损失，铁旅公司与华青旅行社签订的协议将铁旅公司之前向华青旅行社实际缴纳的保证金35万元予以扣除，二审期间铁旅公司亦已提交了其向华青旅行社缴纳35万元保证金的实际付款证据，可以依法予以确认。 综上，上诉人王锡鑫的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人王锡鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年八月三十日 法官助理  王润之 书记员 隋欣孜