浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终289号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖丹，女，1994年3月18日出生，汉族，高中文化，住四川省成都市金牛区。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2019年4月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈秋明，四川润森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苟陶玲（曾用名：敬陶玲），女，1995年3月11日出生，汉族，中专文化，住四川省南部县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2019年4月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张宝，重庆西弥斯律师事务所律师。 原审被告人徐瑞皎，女，1993年6月26日出生，汉族，中专文化，住四川省成都市青羊区。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。 原审被告人唐涛涛（曾用名：向海涛），男，1995年6月10日出生，汉族，初中文化，住四川省资阳市安岳县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。 原审被告人赵潘，男，1997年3月25日出生，汉族，初中文化，住四川省资阳市安岳县。因本案于2018年1月24日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人廖丹、苟陶玲、徐瑞皎、唐涛涛、赵潘犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）浙0681刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人廖丹、苟陶玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员楼海敏出庭履行职务，上诉人廖丹、苟陶玲及辩护人陈秋明、张宝到庭参加诉讼。期间，浙江省绍兴市人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。 原判认定：2017年以来，周某、黎某分别组织人员在不同地区实施“酒托”诈骗，具体方式为：周某、黎某作为“托头”，组织人员作为“键盘手”、“酒托女”、“服务员”等，先由“托头”选定一个咖啡馆、茶楼作为实施诈骗的特定地点，准备好各类劣质红酒及菜单，并将地点发给“键盘手”。然后由“键盘手”以美女身份通过各种网络社交软件寻找陌生男子聊天，以一夜情、交男女朋友等名义约男子见面。被害人答应见面后，“键盘手”通过QQ或者微信将被害人基本身份信息、手机号、虚拟女孩基本信息等内容发给“酒托女”，“酒托女”电话联系被害人后，带被害人到“托头”选定的特定地点消费，“服务员”用事先准备好的菜单给被害人点单，“酒托女”则引诱被害人下单消费各类高价红酒、小吃，下单后“服务员”以饮料勾兑低价红酒冒充高价红酒出售给被害人。在被害人消费付款成功离开后，“酒托女”将消费金额等信息反馈给“键盘手”，再由“托头”按事先约定的分成比例进行分成。 2017年12月初至2018年1月24日期间，周某、黎某纠集被告人廖丹、苟陶玲、徐瑞皎作为“酒托女”，被告人唐涛涛、赵潘作为服务员，陈某1、陈某2、郭某（均另案处理）等人作为键盘手，在嘉兴市南湖区以上述“酒托”方式实施诈骗，从被害人方某、杨某、屠某等人处诈骗合计36万余元。 2018年1月24日，公安机关从廖丹处扣押黑色、红色纸质笔记本各一本，苹果手机一只，weiimi手机一只；从苟陶玲处扣押到粉色纸质笔记本一本，苹果手机一只；从徐瑞皎处扣押到手机两只；从赵潘处扣押到手机两只；从李科处扣押到手机两只，现金人民币5400元；从唐涛涛处扣押到手机一只，红酒五箱(30瓶)，菜单两本，POS机，现金人民币6100元。从周某处扣押到手机一只，现金人民币2400元；从黎某处扣押到手机一只，现金人民币2500元。周某、黎某家属分别退赃现金人民币3万元。部分赃款已经发还相关被害人。 扣押的笔记本内容证实被告人苟陶玲自2017年12月11日开始，参与诈骗金额18万6千余元；被告人廖丹自2017年12月17日开始，参与诈骗金额12万5千余元；被告人徐瑞皎自2017年12月12日开始，参与诈骗金额5万余元。审理中，被告人徐瑞皎退赃人民币5万元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人廖丹、苟陶玲、徐瑞皎、赵潘、唐涛涛以非法占有为目的，利用互联网等技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人赵潘、唐涛涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。根据被告人徐瑞皎、赵潘、唐涛涛的犯罪情节和悔罪表现等，依法均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人廖丹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人苟陶玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元； 被告人徐瑞皎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人唐涛涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人赵潘犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；扣押在案的赃款依法发还被害人，责令被告人廖丹、苟陶玲、徐瑞皎、赵潘、唐涛涛继续向被害人退赔损失；扣押在案的作案工具手机等，由扣押机关依法处理。 上诉人廖丹及辩护人陈秋明提出如下意见：1、原判以扣押的笔记本记载的数额认定上诉人廖丹的诈骗数量125000余元属事实不清，证据不足，应按其实际参与的诈骗数额予以认定；2、上诉人廖丹不是领导者、策划者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；3、上诉人廖丹获利较少，主观恶性小，认罪态度好，有坦白情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，适用缓刑。 上诉人苟陶玲及辩护人张宝提出如下意见：1、原判以扣押的笔记本记载的数额认定上诉人苟陶玲参与诈骗金额为186000余元属事实认定错误，证据不足，应根据现有证据综合认定其实际参与的诈骗数额为40000元；2、上诉人苟陶玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；3、上诉人苟陶玲未获取任何利益，主观恶性小，认罪态度好，一审判决前主动缴纳罚金50000元，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，适用缓刑。 浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。提请二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 关于上诉人及辩护人意见，经查： 1、原审被告人唐涛涛、赵潘的供述和证人周某的证言能相互印证，证实营业额和消费金额不会造假，也没有造假的可能。 2、上诉人廖丹、苟陶玲自行记录的相关被害人的消费金额和廖丹记录的每个酒托女在相应日期诈骗的金额相互吻合，账单内容客观真实。原判以笔记本记载的数额认定二上诉人的诈骗数量不违反法律规定。 3、为了获得最大限度的非法利益，上诉人廖丹、苟陶玲作为酒托女在和相关被害人的交流中虚构各种虚假信息诱骗被害人高某，态度积极，作用明显，所起作用不可或缺，不能认定为从犯。综上，上诉人及辩护人的意见与事实法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人廖丹、苟陶玲和原审被告人徐瑞皎、赵潘、唐涛涛的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原审被告人赵潘、唐涛涛系从犯，依法减轻处罚。根据原审被告人徐瑞皎、赵潘、唐涛涛的犯罪情节和悔罪表现，依法适用缓刑。原判认定适用法律和定罪正确，审判程序合法。但认定廖丹、苟陶玲、徐瑞皎的诈骗数额为360000余元于法无据，应予纠正。三人的诈骗数额应以其实际参与诈骗金额计算，即苟陶玲诈骗金额为186000余元、廖丹诈骗金额为125000余元、徐瑞皎诈骗金额为50000余元。上诉人及辩护人请求二审改判的意见成立，本院予以准许，同时对原审被告人徐瑞皎的量刑亦予改判。根据本案的具体情况，对上诉人廖丹、苟陶玲不宜适用缓刑。依照第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销诸暨市人民法院（2019）浙0681刑初131号刑事判决对上诉人廖丹、苟陶玲和原审被告人徐瑞皎的量刑部分，维持判决的其余部分。 二、上诉人廖丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月二十四日起至二0二二年五月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、上诉人苟陶玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月二十四日起至二0二二年六月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、原审被告人徐瑞皎犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 本判决为终审判决。 审判长  楼小莉 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年八月十六日 书记员  傅 莹