江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终958号上诉人（原审被告）:江苏首玺餐饮管理有限公司，住所地徐州市泉山区翟山农贸市场综合楼**。法定代表人：戚凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春杰，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈阳，男，1966年7月4日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：崔远圣，江苏淮海明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿培峰，江苏淮海明镜律师事务所律师。上诉人江苏首玺餐饮管理有限公司（以下简称首玺公司）因与被上诉人陈阳借款合同纠纷一案，不符徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人首玺公司的委托诉讼代理人刘春杰、被上诉人陈阳的委托诉讼代理人崔远圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人首玺公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未合法传唤上诉人参加诉讼，未通过直接送达、邮寄送达等合法方式向上诉人送达诉状、权利义务告知书、开庭传票等诉讼文书，在采取上述方式未进行有效送达的情况下，也未通过公告方式进行送达，缺席审理本案并径行判决，剥夺了上诉人在一审中的诉讼权利。二、涉案《推荐服务协议》建立在上诉人与上海苏石金融信息服务有限公司（以下简称苏石公司）之间，上诉人并未找过被上诉人要求其垫付挂牌费用，双方之间没有建立借款关系的合意。费用问题包含前期费用及后续分红均是通过案外人房大鹏协商，在洽谈过程中从未有过前期需垫付款项的约定或者说明，对此被上诉人在一审中也未举证证明。被上诉人向上海苏石金融信息服务有限公司转账虽名为“代首玺餐饮支付挂牌服务费”，但很可能实为其他经济往来，被上诉人要求上诉人支付费用缺乏真实的事实根据。三、被上诉人没有为上诉人垫付款项的事实，通过查阅一审证据，上诉人发现被上诉人备注垫付款项数额为92500元的款项随后又原路原数返还给被上诉人。被上诉人陈阳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。被上诉人陈阳借用了苏石公司的资质为上诉人进行挂牌服务，所以92500元又退给了被上诉人，苏石公司收取被上诉人7500元，作为被上诉人陈阳借用苏石公司资质的费用。陈阳向一审法院起诉请求：1.判决首玺公司归还92500元，及利息5000元（按照年利率24%，从2018年6月2日计算至起诉之日2018年10月29日）；2.本案诉讼费由首玺公司承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，首玺公司与上海苏石金融信息服务有限公司签订推荐服务协议，约定由上海苏石金融信息服务有限公司为首玺公司提供在江苏股权交易中心的挂牌推荐服务。挂牌费用10万元。陈阳陈述，首玺公司在挂牌成功后，找到陈阳垫付挂牌费用92500元，并承诺在政府补贴下来后还清，并给予垫付款利息10000元。2018年4月19日，陈阳向上海苏石金融信息服务有限公司银行账户转款92500元，备注用途为：代首玺餐饮支付挂牌服务费。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，且否认权利存在之人应对使权利不能实现的权利受制法律要件的存在事实承担结果责任。本案中，虽然陈阳、首玺公司未签订借款合同，但通过已查明的事实并结合陈阳提供的银行转账记录，能够确认陈阳替首玺公司垫付服务费的事实。首玺公司在陈阳履行了垫付义务的前提下，未到庭证明政府是否已给予其补贴，即未举证证明还款条件是否成就，应认定其履行还款义务的条件已经成就，负有向陈阳偿还垫付款的义务。对陈阳要求首玺公司返还92500元垫付款的诉请，一审法院予以支持。陈阳未提供证据证明与首玺公司约定了利息，应视为无息借款，陈阳可主张逾期还款利息，但至起诉之日，没有证据表明陈阳具体向首玺公司主张还款的时间，故对于起诉之前的利息，一审法院不予支持。首玺公司经合法传唤未到庭或委托他人到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、江苏首玺餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内偿还陈阳欠款本金92500元；二、驳回陈阳其他诉讼请求。二审期间，上诉人首玺公司为证明其主张，提交其公司员工朱浩然与案外人房大鹏的微信聊天记录，证明关于挂牌费用问题是上诉人跟房大鹏之间协商的，双方关于报酬的约定是等挂牌成功后会有15万元打入上诉人的账户,到账时再给苏石公司打回10万元，上诉人留存5万元。二审期间，被上诉人陈阳为证明其主张，提交以下证据：证据一，被上诉人陈阳与苏石公司签订的借用资质协议一份，签订日期为2017年1月1日，该协议内容为苏石公司收取陈阳服务费每笔7500元。证明陈阳借用苏石公司名义挂牌，挂牌每笔收取7500元的挂牌费用；证据二，2017年12月15日上诉人工作人员朱浩然与被上诉人陈阳微信聊天记录一份，共4页，证明上诉人公司委托被上诉人陈阳为该公司办理挂牌手续；证据三、房大鹏书写的证明一份，证明房大鹏为上诉人垫付2万元挂牌服务费，被上诉人陈阳为上诉人垫付92500元的挂牌服务费；证据四、发票5张，其中3张证明苏石公司向上诉人分别开具了92500元、12500元、7500元挂牌服务费发票，另外2张证明陈阳收取几个公司的服务费后向苏石公司代开了发票。本院对上述证据依法组织当事人进行了质证。上述证据客观存在，本院对其真实性予以确认。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2018年4月19日，陈阳向苏石公司转账92500元后，当日苏石公司将该92500元转回陈阳。本院还查明，首玺公司提交的上诉状中载明其地址为“徐州市泉山区翟山农贸市场综合楼412室”，一审法院按照该地址向首玺公司邮寄送达了起诉状副本、传票、应诉通知书等法律文书，后该邮件于2018年11月7日被退回。一审法院于2018年12月10日开庭审理本案。本院认为：一、关于一审程序问题。一审法院向首玺公司邮寄送达法律文书的地址与首玺公司提交上诉状中载明的地址一致，后该邮件被退回，应视为有效送达。后一审法院开庭审理本案时，首玺公司未到庭，一审法院据此缺席判决，并无不当。二、关于陈阳诉请能否成立的问题。陈阳主张首玺公司与苏石公司签订挂牌服务协议，约定服务费10万元，首玺公司找到陈阳垫付挂牌费92500元，并承诺最迟在政府补贴下来后一次性还清。从陈阳诉请主张的事实来看，陈阳认为其与首玺公司之间存在借款合同关系，而首玺公司否认双方之间存在借款关系。因此，陈阳应当举证证明其与首玺公司之间存在借贷合意且已向首玺公司交付了92500元借款。本案中，陈阳并未提供充分证据证明其与首玺公司之间存在借贷合意，其提供的2018年4月19日向苏石公司支付92500元的转账凭证，不能证明系根据首玺公司的指示而进行支付，且苏石公司当日又将该款项返还给陈阳，即不能证明陈阳已向首玺公司实际交付92500元借款。综上，本案现有证据不足以证明双方当事人之间存在借款关系，故陈阳主张首玺公司偿还借款本金92500元及相应利息，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初6671号民事判决；二、驳回陈阳的诉讼请求。一审案件受理费2240元，减半收取1120元，保全费1020元，合计2140元，由陈阳负担；二审案件受理费2220元，由陈阳负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年八月十六日书记员  李昱莹