湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民再63号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李文孝，男，1969年9月9日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：肖晓峰，男，汉族，1974年12月27日出生，湖南省沅陵县凉水井镇供销社宿舍。被申请人（一审原告、二审上诉人）：全新林，男，1953年6月10日出生，汉族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓国珍，女，1961年6月1日出生，苗族，湖南省沅陵县人，居民，住湖南省沅陵县，系全新林之妻。委托诉讼代理人：谭文彪，湖南泰阳律师事务所律师。再审申请人李文孝因与被申请人全新林、邓国珍合伙纠纷一案，不服本院（2018）湘12民终1278号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年3月29日作出（2019）湘民申304号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李文孝及其委托诉讼代理人肖晓峰、被申请人全新林、邓国珍及其委托诉讼代理人谭文彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文孝申请再审称，1、二审判决法律适用错误。本案中，被申请人在四个工程项目上共入股29万元（即“鸳鸯溶工地”入股8万元、“望圣坡工地”入股6万元、“皇姑路工地”入股7万元、“金水路工地”入股8万元、），双方没有异议，法院也予以了认定。但是由于申请人没有开发房地产资质，四个建设项目均未办理建房审批等合法手续，因非法转让土地使用权罪被判刑，违法所得75万元已经退还、上缴国库，并被处罚金5万元。所以双方的合伙经营行为是非法行为，合伙利益不受法律保护，二审判决仍判决申请人返还被申请人29万元，适用法律错误。2、二审判决认定事实错误。申请人已经通过银行转账退还了被申请人本金和利息共计36.7万元，对于收到钱的事实，被申请人在庭审中明确表示认可，银行也有据可查，但二审判决没有认定。另外，案件受理费数额也判决错误。二审判决一审案件受理费16275元、申请保全费2970元及二审案件受理费6063元均由申请人承担明显错误。由于被申请人在一审重审过程中己经将诉讼标的变更为29万元，其相应的诉讼费为5650元。二审判决申请人返还被申请人29万元，其案件受理费也应当相应的变更为5650元，而不是没有变更前的诉讼标的127.5万元的案件受理费16275元。因此，本案的案件受理费数额判决错误。请求依法对本案进行再审。全新林、邓国珍辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求怀化市中级人民法院再审依法维持原判决。全新林、邓国珍向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款29万元，并自原告起诉之日即2016年12月23日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息直至借款清偿完毕之日止。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告李文孝在从事建设工程过程中认识了原告全新林、邓国珍，被告李文孝与邓国珍常以“姐弟”相称。被告李文孝在与他人合伙从事的四个建设工程项目中，以《收条》的形式，先后于2011年6月11日、2011年7月3日、2011年7月18日、2011年9月11日、2011年9月18日、2012年3月2日共六次分别收取了原告全新林、邓国珍股金5万元（马路巷）、5万元（鸳鸯溶28#）、3万元（鸳鸯溶47#）、4万元（上望圣坡新3**国道旁）、2万元（上望圣坡新3**国道旁）、5万元（黄姑路），共计29万元。同时双方口头约定了保证退还本金并按被告李文孝的股份的二分之一分红。所有工程完工后，原告因被告已分配利润而未返还原告的本金，亦未支付原告应分配的利润而提起诉讼。另查明，被告李文孝没有开发房地产资质。被告李文孝所从事原告参股的四个建设项目均未办理建房审批等合法手续。工程完工后，双方的资金往来未经审计清算，双方也未进行结算。被告李文孝所从事的建设项目涉嫌倒卖土地使用权罪，其行为正处于刑事责任追究中。一审法院判决：驳回原告全新林、邓国珍的诉讼请求。案件受理费16275元，申请保全费2970元，计19245元，由原告全新林、邓国珍负担。全新林、邓国珍不服一审判决，上诉请求:请求依法改判。理由：原审适用法律错误。二审期间，全新林、邓国珍，李文孝均未提供新证据。二审法院认定事实与一审一致，并予以确认。通过法庭询问，当事人陈述，被上诉人李文孝提供的湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222刑初139号刑事判决书，另查明如下事实：2011年期间，李文孝与张先明、宋联琪等人以牟利为目的，违反土地管理法规，在鸳鸯溶28号、47号等土地上违规建房出售，非法转让土地使用权，先后被追究行政责任，直至刑事责任。二审法院认为，本案为合伙纠纷，争议焦点为李文孝是否有权占用全新林、邓国珍支付的29万元的问题。经查，全新林、邓国珍支付给李文孝29万元，李文孝出具收条时虽然写明为股金，但双方并未最终签订书面合伙协议；其次，李文孝所谓邀请全新林、邓国珍入伙鸳鸯溶28号、47号等土地建房出售项目，也未得到这些项目的其他合伙人张先明、宋联琪等人同意；而且，李文孝所谓合伙项目违反了法律、法规禁止性规定，李文孝因经营这些项目被追究了刑事责任。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，李文孝邀请全新林、邓国珍入伙违规建房出售，非法转让土地使用权的行为，属于无效的民事法律行为，李文孝因此取得的29万元，无权占用，应当返还给全新林、邓国珍。综上所述，上诉人全新林、邓国珍的上诉请求，于法有据，本院予以支持。原审判决基本事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，二审法院判决：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2018）湘1222民初16号民事判决；二、被上诉人李文孝于本判决生效之日起十日内返还上诉人全新林、邓国珍29万元；三、驳回上诉人全新林、邓国珍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16275元，申请保全费2970元，合计19245元，由被上诉人李文孝负担；二审案件受理费6063元，由被上诉人李文孝负担。再审对一审及二审查明的事实予以确认。再审补充查明,李文孝以《收条》的形式，先后于2011年7月3日、2011年7月18日、2011年9月11日、2011年9月18日、2012年3月2日、2013年6月21日共六次分别收取了全新林、邓国珍合股金5万元（鸳鸯溶28#）、3万元（鸳鸯溶47#）、4万元（上望圣坡新3**国道旁）、2万元（上望圣坡新3**国道旁）、7万元（黄姑路，包括2013年1月13日2万元现金）、8万元（金水路），共计29万元。双方合作期间，李文孝通过银行转账方式先后于2013年3月6日、2013年3月8日、2013年7月7日、2013年10月8日、2013年12月22日、2014年3月6日、2016年3月21日共七次分别给全新林转款4万元、2万元、9万元、5万元、5万元、9.7万元、2万元，共计36.7万元。邓国珍于2013年3月至2013年12月在金水路项目部任出纳管理账目。本院再审认为，本案争议焦点在于：一、本案性质如何认定，即李文孝与全新林、邓国珍之间案涉29万元是个人合伙关系还是民间借贷关系。二、李文孝转账至全新林账户的36.7万元是退还涉案投资款还是其他资金往来。第一个焦点问题。首先，全新林、邓国珍主观上的意思表示并不是出借资金，而是通过“合股”期望获得利润分配。双方对案涉29万元已实际支付没有异议。李文孝在出具收条时明确写明为“合股金”或“入股金”，全新林、邓国珍在原一审起诉状中明确表述“判决被告归还投资款本金49万元，孳息78.5万元共计127.5万元”，其对应得利润有明确计算方式，利润分配按二分之一分红计算。从原一审起诉状及原一、二审庭审笔录中可以得到佐证。若其主观上认为案涉款项是民间借贷法律关系，则不存在应得利润的计算，且全新林、邓国珍在原一、二审向法庭提交的证据及庭审中，都在围绕案涉款项为股金及应得利润展开，与其主张的本案法律关系“名为合伙实为借贷”主张不符。其次，双方对个人合伙盈余分配有保证退还本金并按李文孝的股份的二分之一分红的约定，邓国珍还参与了四个项目之一的金水路项目的部分管理。全新林、邓国珍虽未参与其他三个项目的管理，但按照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，亦属合伙关系，因此，本案应定性为合伙关系。全新林、邓国珍主张明为合伙实为借贷的证据不足，应不予支持。第二个焦点问题。双方对李文孝转账至全新林账户36.7万元的事实均无异议。李文孝主张该款项是退还29万元投资款及利息并提供了银行转账记录佐证。全新林、邓国珍主张该款项是李文孝转给全新林用来支付拆迁户的补偿款及其他资金往来，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，全新林、邓国珍应提供证据证明该36.7万元系用来支付拆迁户的补偿款及其他资金往来，否则应承担举证不能的不利后果。全新林、邓国珍在诉讼中虽提交了金水路项目的记账单，但没有拆迁户领取拆迁补偿款的相关收据等证据印证，也无充分证据证实是其他经济往来，不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，李文孝的再审申请理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。二审判决适用法律错误，处理不当，应予纠正。诉讼费问题，鉴于全新林、邓国珍在本院发回重审后已变更诉讼请求为29万元，原一、二审未据实计算诉讼费不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘12民终1278号民事判决；二、维持沅陵县人民法院（2018）湘1222民初16号民事判决。一审案件受理费5650元、申请保全费2970元，二审案件受理费5650元，共计14270元，由全新林、邓国珍负担。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇一九年八月二十一日法官助理张喜华书记员杨世新附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。