四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1602民初1240号 原告:吴才华，男，汉族，生于1964年4月2日，住四川省广安市广安区。 原告：严中余，男，汉族，生于1968年6月16日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人:淳博，四川鑫泰律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：唐帆，四川鑫泰律师事务所实习律师。 被告：四川永志建设有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区二环路北四段**朝阳大厦**。 法定代表人：刘志勇。 委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师,特别授权。 委托诉讼代理人：杨亚辉，四川瑞信杰律师事务所律师,特别授权。 被告：杨静，男，汉族，生于1974年2月24日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：龚上胲，四川法雨律师事务所律师，特别授权 被告：广安市住房和城乡建设局，，住所地：四川省广安市广安区金安大道一段** 法定代表人：李代芹。 委托诉讼代理人：涂春兰，四川信和信律师事务所律师。 原告吴才华、严中余与被告四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）、杨静、广安市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案，依法适用简易程序于2019年2月21日、5月22日、8月8日公开开庭进行了审理。原告吴才华、严中余的委托诉讼代理人淳博、被告永志公司的委托诉讼代理人李滨、被告杨静的委托诉讼代理人龚上胲到庭参加了诉讼，被告广安市住房和城乡建设局前两次经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人涂春兰仅参加了第三次庭审。本案现己审理终结。 原告吴才华、严中余向本院提出诉讼请求：1.判令被告永志公司、杨静向原告支付工程款194147947元并支付利息；2.判令被告广安市住房和城乡建设局在未支付工程款范围内对上述款项承担责任；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2011年11月11日，永志公司中标了广安市城市建设投资有限公司的广安市中桥组团保障房建设项目一期的项目工程。同年11月16日，四川才华九龙建设工程有限公司（以下简称才华九龙公司）于永志公司达成《项目联合承包合同》协议，承建了上述工程，才华九龙公司依约进场施工，实际施工人是吴才华、严中余。2012年11月23日，永志公司、才华九龙公司、杨静三方签订了《工程施工协议》，约定才华九龙公司退出涉案项目并对相关事项进行了约定。2013年12月28日，杨静出具了承诺书，承诺支付工程款给吴才华，但至今仍拒不给付。原告多次催收未果，为保护自身合法权益，故诉至法院。 被告永志公司辩称，他公司与二原告没有合同关系，没有向二原告支付工程价款的义务。他公司只与才华九龙公司签订合同，2012年7月9日才华九龙公司以项目部的名义与杨静签署《项目工程承包合同》，将涉案工程全部转包给杨静，原告吴才华以才华九龙公司法定代表人的名义在合同上签字。2012年11月23日《工程施工协议》中，原告吴才华也作为法定代表人在协议中签字，同日吴才华与杨静签订的《协议书》，吴才华在甲方处署名，表明2012年11月23日后，他公司与才华九龙合同关系终止，与杨静直接建立合同关系。2、原告吴才华非涉案工程的实际施工人，非本案适格原告。从协议书第二条甲方扣回预付给严中余的工程款后将余款支付给严中余可以看出，才华九龙公司或者原告吴才华已经向严中余支付了部分工程款，故本案只有严中余才是实际施工人，严中余也只能在未实现工程价款内，向合同相对人才华九龙公司或者原告吴才华及发包人主张权利。3、承诺书是杨静以私人的名义作出，与他公司没有关系。即使吴才华是实际施工人，但合同相对方系才华九龙公司，法律仅规定了发包人的责任，未规定转包人、违法分包人应承担责任，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》13条之规定，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。4、审计局的审计结果他公司认可，但是并不能证明该金额完全是原告的施工部分；请求驳回二原告对他公司的诉讼请求。 被告杨静辩称，他认可二原告的实际施工人身份，但涉案工程存在开挖的深度不够、深度超标两个问题，承诺书中应该扣除不达标部分整改产生的损失751405.30元。永志公司中标了中桥一标段的项目，承包给了九龙公司，由他实际施工完成，原告要求的工程款应由永志公司支付，就算他有代为收款的事实，但前提条件是永志公司将工程款支付给他，他才有转付的义务，但他之间也未收到工程款。 庭审中，原告与被告杨静达成一致意见，将土石方部分审计金额中扣除工程不达标的价款300000元。 被告广安市住房和城乡建设局辩称，他方实际向永志公司支付了工程款109335347元，根据审计局出具的报告，审计金额125986553.4元，目前尚欠永志公司16651206.4元。 经审理查明：2011年11月10日，永志公司中标了广安市城市建设投资有限公司招标的广安市中桥组团保障性住房建设项目一期一标段工程，中标价122771239元，工期540天，并于2011年11月18日作为承包人与广安市城市建设投资有限公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同总价122771239元，承包人项目经理王新学，工期510天。 2011年11月15日，永志公司（甲方）与才华九龙公司（乙方）签订了《项目联营承包合同》，主要约定，工程名称为广安市中桥组团保障性住房建设项目一期，工程地点广安市，合同金额122771239元，工期540天，由才华九龙公司承担该工程的全部施工任务，实行施工经营效益包干等。2012年7月9日，才华九龙公司以广安市中桥组团保障房一期工程项目部（甲方）的名义与被告杨静（乙方）签订《项目工程承包合同》，约定工程内容为投标工程量清单所包括的工程，实行包工包料全额风险承担，工程成本盈亏由乙方自行负责。 2012年11月23日，永志公司（甲方）、才华九龙公司（乙方）、杨静（丙方）签订了《工程施工协议》，约定才华九龙公司退出涉案项目，由杨静继续按甲方与业主签订的承包协议施工，才华九龙实际完工的工程的移交、清算等事宜由乙、丙方自行处理，已实际完工工程部分的盈亏由乙、丙方协商承担，与甲方无关；乙方、丙方完成移交清算后，丙方应与甲方就该项目另行签订内部承包协议。同日，吴才华（甲方）与杨静（乙方）签订《协议书》，约定甲方及严中玉（余）已施工完成的基坑土方开挖工程约74000立方米，按甲方与严中玉土石方开挖工程合同结算协议注明的工程款总额由乙方按照广安中桥组团保障房一期工程第一次计量款中确认的该部分土石方款项支付给甲方，甲方扣回预付给严中玉的工程款后将余款支付给严中玉；广安中桥组团保障房一期工程，由乙方直接与中标单位永志公司签订施工合同，甲方不再介入，亦不承担任何责任；甲乙双方同意广安中桥组团保障房一期工程项目部与乙方于2012年7月9日签订的广安中桥组团保障房一期工程《项目工程承包合同》自本协议签订之日起终止。 2013年12月28日，杨静向吴才华出具《承诺书》，承诺吴才华及严中玉施工完成的广安中桥组团保障房一期项目土方开挖工程款总额以业主计量审计金额为准，该款由他本人于审计结论签收后十个工作日内支付给吴才华，若未按时支付，他本人支付吴才华50万元违约金。庭审中查明，《协议书》及杨静出具《承诺书》中提到的严中玉出于笔误，系本案原告严中余系同一人。 同时查明，根据广安市审计局出具的报告，涉案工程审计金额125986553.4元，住建局实际向永志公司支付了工程款109335347元，目前尚欠永志公司16651206.4元未支付。 另查明，该工程已竣工并验收合格，经本院向广安市审计局调取的审计结果显示，涉案工程土石方工程结算金额为2596759.51元，庭审中三被告均未对该审计金额表示异议。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《项目联营承包合同》、《项目工程承包合同》、《工程施工协议》、《协议书》、《承诺书》、《审计局单位工程竣工结算汇总表》、《广安市审计局审计报告》以及原、被告的陈述等证据予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。关于原告吴才华是案涉工程实际施工人的认定，本案中，2012年11月23日被告杨静与原告吴才华签订的《协议书》，约定二原告已施工完成的基坑土方开挖工程约74000立方米，工程款由杨静支付给吴才华。庭审中，杨静亦认可二原告的实际施工人地位。根据合同主体的相对性原则，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，本院认定杨静与吴才华之间存在违法分包合同法律关系。由于吴才华、严中余属于自然人，无相应的建筑资质，应属承包人违法分包，其违法分包的行为也是无效的。因此，本院认定吴才华、严中余均是案涉工程的实际施工人。吴才华具有相应的诉讼主体资格。 关于案涉工程价款确定依据的问题。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号2001年4月2日）认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能以审计结论作为判决的依据”。本案中，杨静向原告出具的承诺书明确约定，土方开挖工程款总额以业主计量审计金额为准，应视为二原告与杨静明确约定以审计结论作为结算依据，本案的当事人之间合同也均无效的情况下，且庭审中被告对审计金额均无异议，因此，被告杨静应按审计结果支付原告2596759.51元，扣除不达标价款300000元后，应支付2296759.51元。 关于永志公司是否承担责任的问题。转包是指承包人建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的认定原则，具有下列情形之一的，应当认定为转包，所签订的工程转包合同无效：1、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；2、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。在本案中，永志公司将承包的全部建设工程转包给才华九龙公司，才华九龙公司又以项目部的名义将全部建设工程转包给被告杨静，才华九龙公司退出后，永志公司直接与杨静签订《工程施工协议》，杨静没有从事建筑工程施工的资质，故《项目联营承包合同》、《项目工程承包合同》、《工程施工协议》均属于无效合同。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，原告有权就享有的工程款向违法分包、转包人主张权利，被告永志公司作为非法转包人，存在过错，应对欠付的原告的工程款承担连带清偿责任。 关于广安市住房和城乡建设局是否承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，永志公司支付了工程款109335347元，根据审计局出具的报告，审计金额125986553.4元，目前尚有16651206.4元未支付，应当在欠付工程款范围内承担责任。 关于工程欠款利息，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。《承诺书》约定，工程款于审计结论签收后十个工作日内支付，但原告未举证审计结论签收日期，亦未举证证明涉案工程的交付之日，故原告主张支付利息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告杨静向原告吴才华、严中余支付工程款2296759.51元，被告四川永志建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任，被告广安市住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担责任； 二、驳回原告吴才华、严中余的其他诉讼请求。 上述款项，义务人应于判决书生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费25174.08元，减半收取12587.04元，保全费5000元，由原告吴才华、严中余负担1000元，被告杨静负担16587.04元（被告四川永志建设有限责任公司、广安市住房和城乡建设局承担连带责任），分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审判员  刘竞 二〇一九年八月二十九日 书记员  陈莹 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过程程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。