福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0425刑初180号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人陈航，男，1990年6月21日出生于福建省闽侯县，汉族，中共党员，初中文化，务农，住福建省闽侯县。因涉嫌开设赌场罪于2019年3月3日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。 辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2019〕144号起诉书指控被告人陈航犯开设赌场罪，于2019年6月26日向本院提起公诉,本院于同年7月1日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员邹小东出庭支持公诉，被告人陈航及辩护人余英升到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2015年11月，陈某1（另案处理）在福州注册成立“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”。2016年3月份，陈某1经营的“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”与“澳门银河”赌博网站达成协议为赌博网站担任代理为赌博网站做推广、发展会员并从中赚取利润。经统计，陈某1为赌博网站做代理、发展会员参赌，涉案赌资计人民币738431944元。陈某1雇佣的人员明知“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”从事的是赌博违法犯罪活动，为获取非法利益，仍在公司内为赌博网站发展会员、拉拢赌客。 2016年7月，被告人陈航通过58同城网上应聘后进入“鑫万翔网络科技有限公司”，进入公司后担任业务员，拉拢赌客到“澳门银河”赌博网站进行赌博。2016年8月至2017年7月，陈航被提拔担任该公司小组长，做好自己的业务，同时培训新人入职以及管理好自己本组的员工落实公司制度。陈航在该公司非法获利共计人民币408330元。2019年3月3日，被告人陈航在福州市仓山区被公安机关抓获，到案后其如实供述了自己的罪行。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人陈航的行为已构成犯开设赌场罪，且属情节严重。本案是共同犯罪。被告人陈航在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈航具有坦白的情节，可依法予以从轻处罚。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人陈航予以惩处。 被告人陈航对公诉机关指控其犯开设赌场罪和基本犯罪事实没有异议，但提出其非法获利款中的人民币近10万元不是公司报酬款等的辩解意见。 被告人陈航的辩护人提出对公诉机关的指控其犯开设赌场罪和犯罪事实没有异议，但提出其非法获利人民币408330元，应扣除在公司离职后收到95127元，理由是在公司离职后收到95127元属于民事上的不当得利；其具有离职后属自动放弃犯罪和离职后通过福州市12345便民（惠企）服务平台揭发他人犯罪线索行为，应认定为犯罪中止和立功情节；其还具有从犯、坦白及系初犯、悔罪表现和家庭的情况等情节，应予以对其从轻、减轻处罚并适用缓刑等的辩护意见。 经审理查明，2015年11月，陈某1（另案处理）在福州注册成立“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”。2016年3月，陈某1经营的“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”与“澳门银河”赌博网站达成协议，为“澳门银河”赌博网站担任代理为赌博网站做推广、发展会员并从中赚取利润。经统计，陈某1为赌博网站做代理、发展会员参赌，涉案赌资计人民币738431944元。陈某1雇佣的人员明知“鑫万翔网络科技有限公司”、“七分田网络科技有限公司”从事经营的是赌博违法犯罪活动，为获取非法利益仍在公司内为赌博网站发展会员、拉拢赌客。 2016年7月，被告人陈航通过58同城网上应聘后进入“鑫万翔网络科技有限公司”后担任业务员，拉拢赌客到“澳门银河”赌博网站进行赌博。2016年8月至2017年7月，陈航被提拔担任该公司小组长，做好自己的业务，同时培训新人入职以及管理好本组的员工落实公司制度。陈航在该公司期间非法所得和离职后收到公司转入三笔非法所得95127元，共计非法获利人民币408330元。 2019年3月3日，被告人陈航在福州市仓山区被公安机关抓获，到案后其如实供述了自己的罪行。 另查明，2019年8月22日，被告人陈航亲属向大田县公安局退出非法获利计人民币408330元（暂扣款）。 上述事实，被告人陈航在开庭审理过程中亦无异议，并有证人朱某的证言，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、破案经过、福州市12345便民（惠企）服务平台诉求件详细页、农行账户历史交易清单、接受证据材料清单、户口薄复印件、居民死亡医学证明书复印件、火化证复印件、谢某遗书、网站后台资金表、党员身份材料、远程勘验笔录、辨认笔录及照片，被告人陈航和同案犯叶某1、颜某1、杨某1、黄某1、郭某1等人供述和辩解等证据证实，足以认定。 关于被告人陈航提出指控其非法获利人民币408330元中的人民币近10万元不是公司的报酬款和辩护人提出在公司离职后收到95127元属于民事上的不当得利,应扣除该款项的问题。经查，2016年7月，被告人陈航通过58同城网上应聘后进入“鑫万翔网络科技有限公司”后担任业务员，拉拢赌客到“澳门银河”赌博网站进行赌博。2016年8月至2017年7月，陈航被提拔担任该公司小组长，做好自己的业务，同时培训新人入职以及管理好本组的员工落实公司制度。陈航在该公司期间非法所得和离职后收到公司转入三笔非法所得95127元，共计非法获利人民币408330元。上述事实，有公诉机关在庭审中提交相关书证，以及被告人供述在案等证据佐证，且被告人与辩护人对公诉机关指控的金额均无异议，对其在庭审中所提出的辩解、辩护意见，实际上是同样的内容，均未提交相关证据予以证实。公诉机关指控本案非法获利款的证据具有关联性和刑法上的因果关系，指控非法获利款并无不当，属于公司给被告人的非法报酬款和不属于民事上的不当得利。故被告人陈航及辩护人提出的辩解意见与法律规定不符，不予采纳。 关于被告人陈航的辩护人提出其具有离职后属自动放弃犯罪，应认定为犯罪中止情节的问题，经查，2016年7月，被告人陈航通过58同城网上应聘后进入“鑫万翔网络科技有限公司”后担任业务员，拉拢赌客到“澳门银河”赌博网站进行赌博。2016年8月至2017年7月，陈航被提拔担任该公司小组长和从事相关赌博业务活动及取得非法所得。上述事实，公诉机关在庭审中提交相关证据予以证实，被告人陈航及辩护人在庭审中也无异议，被告人陈航实施赌博网站的犯罪行为已全部完成，不属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，不符合中止条件，不应认定为犯罪中止。故被告人陈航辩护人提出的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 关于被告人陈航的辩护人提出其有通过福州市12345便民（惠企）服务平台检举揭发他人犯罪线索属立功行为的问题。经查，辩护人在庭审中提出被告人陈航有通过该平台检举揭发他人犯罪的线索，经公安机关对该线索核查，且其检举揭发的内容无法查实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条的规定，其提供线索不具备立功的条件，不能认定为立功表现。故被告人陈航的辩护人提出其具有立功的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人陈航明知是赌博网站，仍为赌博网站发展会员，非法获利人民币408330元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪。被告人陈航与同案犯为牟取非法利益为赌博网站担任代理而组成三人以上的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈航在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈航到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以依法从轻处罚。被告人陈航退出全部赃款及本案具体地位、作用等的情节，依法予以酌情从轻处罚。根据被告人陈航的犯罪情节和悔罪表现，并结合社区矫正调查评估意见，经本院综合评判决定可以对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议合理的部分予以采纳。辩护人提出其具有从犯、坦白及系初犯、悔罪表现等情节，应予以对其从轻、减轻处罚并适用缓刑等的辩护意见予以采纳；对提出与犯罪事实和情节不符等的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳)。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。 二、被告人陈航退出赃款人民币408330元予以没收，由扣押机关大田县公安局依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑传艳 人民陪审员  卢作得 人民陪审员  姚继华 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  孙事勇 附本判决书相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 1、第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 7、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －6－