广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1435号 上诉人（原审被告）：索文浏，男，1969年6月6日出生，壮族，天峨县水利电业有限公司职工，住广西壮族自治区天峨县。 委托诉讼代理人：唐伟政，广西捷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁东林，男，1968年11月26日出生，汉族，农民，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律工作者。 上诉人索文浏因与被上诉人丁东林民间借贷纠纷一案，不服天峨县人民法院（2018）桂1222民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭于2019年7月31日公开开庭审理了本案,上诉人索文浏及其委托诉讼代理人唐伟政、被上诉人丁东林的委托诉讼代理人罗懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 索文浏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定交给橙鸭公司的80万元为上诉人向被上诉人所借是错误的。上诉人与被上诉人是合伙投资关系，双方口头约定由被上诉人出资80万作为安全保证金，上诉人负责施工，被上诉人监督，所取得的收益由双方共同分享。合伙期间被上诉人曾亲自到施工现场进行监工，项目遇到问题被上诉人还与上诉人共同和橙鸭公司负责人杨某沟通。施工工人及杨某等证人均可以证实双方是合伙关系。因此，应当认定双方为合伙，而不是民间借贷。二、一审认定70万元是上诉人向被上诉人所借是错误的。该款是被上诉人借给橙鸭公司，上诉人只是介绍人，因被上诉人与橙鸭公司不熟，所以才将70万转入上诉人的账户，由上诉人转入橙鸭公司的账户，并以上诉人的名义出借。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 丁东林辩称，上诉人没有证据证实双方系合伙投资关系，亦没有证据证实由被上诉人出资80万元作为安全保证金的事实。上诉人没有证据证明70万元系被上诉人借给橙鸭公司，而橙鸭公司出具的《借条》等正好印证了70万元的出借人不是被上诉人，而是上诉人。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 丁东林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告借款人民币140万元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年原、被告通过朋友介绍认识后成为较好的朋友。2016年5月9日，原告从自己在中国农业银行股份有限公司岳池东街支行的账户上（卡号：62×××79）转账汇款80万元到被告索文浏的账户上（卡号：62×××61），第二日，被告索文浏从银行将该款转汇到广西橙鸭广告有限公司（以下简称橙鸭公司）的账户上，在收款人附加信息及用途上注明“押金”，同日，橙鸭公司出具借条给被告，借条载明“因我公司建设广西交通投资集团河池高速公路运营有限公司辖区的收费站广告牌项目资金周转困难，特向天峨县晨宇水电建设安装工程有限公司索文浏借到人民币80（捌拾）万整，并承诺在河池辖区的收费站广告牌施工验收结束的30个工作日内全额还给天峨县晨宇水电建设安装工程有限公司的指定账户。如逾期不还则按每日万分之五支付罚金”。2016年10月29日，原告丁东林从中国建设银行股份有限公司岳池支行账上（账号：62×××28）转70万元到被告索文浏的账户上（账号：62×××61）。2016年10月30日，橙鸭公司出具的借条载明“因我公司参加广西交通投资集团玉林运营有限公司广告点位投标，需向索文浏借投标资金人民币700000.00（柒拾万）元整，借款时间2个月。若推迟则按月计算利息。该借款存入广西橙鸭广告有限公司法人代表唐瑞忆私人账户。借款人：广西橙鸭广告有限公司。借款日期：2016年10月30日。担保人：杨某”。另附借款备注，载明“广西橙鸭广告有限公司70万元借款，每月计息百分之五，借款到账先扣当月利息3.5万元，以后每月按实际使用金额提前支付百分之五的利息。借款人：广西橙鸭广告有限公司。担保人：杨某，2016年10月30日”。2016年10月31日索文浏从其账户将该款项中的66.5万元转汇入橙鸭公司法定代表人唐瑞忆的账户上（账号：62×××74）。2017年4月20日，橙鸭公司出具《还款计划书》给索文浏，载明“因我公司建设广西高速公路收费站钢结构广告牌，资金周转困难，欠索文浏现金700000.00元（大写：柒拾万）元整。现承诺，在2017年5月29日前还款20万元。在2017年6月29日前还款20万元，在2017年7月29日前还款30万元。还款人：广西橙鸭广告有限公司，杨某，2017年4月20日”。上述两笔款项，原告汇款时未明确该款项的性质、用途，索文浏亦未向丁东林出具借据。2018年7月25日，索文浏从其银行账户将10万元汇入丁东林的银行账户，汇款时也未作说明。另查明，索文浏注册成立的天峨县晨宇水电安装工程有限公司（以下简称晨宇公司）从2017年2月至6月间，分4次从银行汇入丁东林账户共计100万元（账号：62×××77）。 一审法院认为，所谓民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。丁东林两次通过银行账户转款到索文浏的个人账户，均未明确该款项的性质、用途，索文浏亦未向丁东林出具借款借据。丁东林为证明是被告借款，向法庭提交了银行卡交易明细清单等证据，被告亦认可原告向其账户转款150万元，因此，可以认定原、被告之间存在资金往来。虽然被告抗辩，第一笔80万元是双方合伙做工程的保证金，并非被告借款，第二笔70万元是原告通过被告借给案外人橙鸭公司的借款，被告为证明该款项是原被告双方合伙建设工程保证金和橙鸭公司的借款，向法庭提交了晨宇公司和橙鸭公司签订的广告牌安装合同、橙鸭公司出具的《借条》以及被告与案外人的资金往来凭证等，对此抗辩原告不予认可，而且被告未能提供其与原告合伙的相关证据，其提供的证据无法证明被告向案外人橙鸭公司支付的款项与本案具有关联性，故被告的抗辩理由该院不予采纳。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被告不能提供相应的证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对被告的该项主张，该院不予支持。至于被告请求原告应归还其公司110万元借款，该请求不属于本案审理范围，可另案起诉。综上所述，被告对原告两次转款共计150万元到其账户无异议，原告亦认可被告转款10万元到其账户，即被告实欠原告140万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；……”可以认定，双方当事人之间形成民间借贷法律关系，被告应当承担还款责任，原告主张归还借款本金140万元有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项之规定，判决：被告索文浏于本判决生效之日起十日内偿还原告丁东林借款本金140万元。案件受理费17400元（原告已预交），由被告索文浏负担。 二审中，上诉人提交的证据为：一、立案决定书、询问笔录、证明及（2019）桂1222民初297号民事判决书各一份，拟用于证明：1.被上诉人汇入上诉人账户的80万元是合伙投资资金；2.被上诉人以上诉人名义将70万元出借给杨某；3.橙鸭公司涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查；4.相同的当事人和案件事实，天峨法院作出不同的判决。二、证人潘某出庭陈述其在工地施工时，上诉人曾带被上诉人到工地查看，并介绍被上诉人也是老板，若以后上诉人不在现场，则让其听从被上诉人的安排，但之后被上诉人未去过施工现场，证人对于上诉人与被上诉人之间具体的合伙事宜并不了解，上诉人拟用于证明橙鸭公司将河池高速公路收费站广告牌位工程制作安装交给上诉人与被上诉人合伙施工。被上诉人未提交新证据。经本院组织质证，被上诉人对上诉人提交的证据一中的立案决定书、询问笔录、证明的真实性合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，对（2019）桂1222民初297号民事判决书的真实性、合法性、关联性均没有异议，其认为该判决书恰好印证了本案款项是被上诉人借给上诉人，而不是借给橙鸭公司，该判决书还证明了上诉人所在公司支付给被上诉人的100万元是民工的工资及材料款，不是借款。对证据二证人潘某的证言不予认可。本院认为，以上证据不能证实上诉人主张的证明内容，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.涉诉80万款项是合伙投资还是民间借贷？2.被上诉人丁东林将70万元款项借给上诉人索文浏还是橙鸭公司？ 本院认为，一、关于本案涉诉80万款项是合伙投资还是民间借贷问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，丁东林主张80万元是其出借给索文浏的借款，不是合伙投资，并提供80万元的银行转账凭证证明自己的主张。索文浏抗辩该80万元是丁东林参与广西高速公路广告牌项目的合伙投资款，索文浏应承担举证责任。但索文浏未能提供双方签订的合伙协议或者其他可以证明双方为合伙关系的证据予以证实，其在一审、二审申请出庭作证的证人均陈述听说索文浏与丁东林是合伙关系，而并不是直接听到丁东林认可这一事实，且证人亦不清楚双方的具体合伙情况。索文浏提供的证据无法证实双方为合伙投资关系，同时，在索文浏将该80万元转给橙鸭公司后，橙鸭公司向索文浏出具80万元借条，而不是收条。因此，本院认为，索文浏提供的证据不能证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。丁东林已经完成了初步举证责任，一审判决认定80万元是索文浏向丁东林所借的款项而不是丁东林的合伙投资款并无不当，本院予以确认，丁东林要求索文浏偿还该款应当予以支持。 二、关于丁东林将70万元借给索文浏还是橙鸭公司的问题。索文浏主张该70万元是橙鸭公司向丁东林所借，其只是代为转款，其不是借款人。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，橙鸭公司得到索文浏的转款后即出具借条给索文浏，借条载明该笔借款的出借人是索文浏，之后橙鸭公司又向索文浏出具《还款计划书》。另外，丁东林转给索文浏的是70万元，而索文浏仅转给橙鸭公司66.5万元，索文浏陈述其预先扣除了第一个月的利息3.5万元，之后其以现金方式将预扣的第一个月利息及第二个月橙鸭公司交来的利息共计7万元如数交给丁东林，但丁东林称从来没有收到过，索文浏对其主张的事实应提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。综上几点足以认定该70万元是丁东林出借给索文浏而不是橙鸭公司，至于索文浏得到借款后如何处分与出借人丁东林无关，现丁东林要求索文浏偿还该70万元债务有事实和法律依据，一审认定正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17400元，由上诉人索文浏负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  廖德旺 审判员  黄美秀 二〇一九年八月五日 法官助理贲玉瑕 书记员刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 窗体底端 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。