安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终1694号上诉人（原审被告）：金寨县毓秀投资有限公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区毓秀家俱城，统一社会信用代码913415240756178149。法定代表人：夏育明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶冶，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张金瑞，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安徽林浩建筑工程有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇洪河社区上城小区**，统一社会信用代码91341524095211264T（1-4）。法定代表人：孙学林，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。上诉人金寨县毓秀投资有限公司（以下简称毓秀公司）因与被上诉人安徽林浩建筑工程有限公司（以下简称林浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毓秀公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项，并依法改判毓秀公司不承担保温款项的付款责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由林浩公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、涉案毓秀家俱城3#、4#项目的外墙保温工程系陈德华于2014年9月28日正式开始施工，后因其他原因，陈德华退出施工，将该工程交还给毓秀公司，毓秀公司与陈从文协商将原陈德华的外墙保温工程施工队交给陈从文管理，毓秀公司支付该工人工资，购买保温材料，毓秀公司支付陈从文管理施工队的费用，因此该项目外墙保温工程并非由林浩公司施工，而是部分工程由林浩公司管理，毓秀公司支付林浩公司管理费用，毓秀公司支付工人工资及材料款，一审法院判决外墙保温款由毓秀公司承担明显错误，请二审法院予以纠正。2、涉案未付工程款不应支付利息。毓秀公司与林浩公司就涉案工程总价款一直未结算，毓秀公司于林浩公司起诉前已经支付43151802元工程款，毓秀公司认为工程款项已支付完毕甚至超额支付。林浩公司一直未与毓秀公司就工程总价款进行最终结算，因此未结算的工程价款无法计算利息。一审法院判决毓秀公司分别自2015年9月20日、2016年9月20日起计算利息既无事实也无法律依据。3、本案鉴定费属于确定工程总价款的费用，该部分费用按照《建设工程施工合同》的约定应当由林浩公司承担，一审法院判决该部分费用由毓秀公司承担明显错误。林浩公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。其认可一审判决全部判项，另一审中，由于毓秀公司拒绝提供所掌握的鉴定材料，导致案涉分包工程的“配合费”等无法鉴定，该未判决部分，其保留继续要求毓秀公司支付的权利。二、毓秀公司的上诉请求没有事实和法律依据。关于案涉工程外墙保温费用：1、一审判决所依据的案涉《建设工程施工合同》中明确约定，其施工范围包括“外墙保温工程”，并不属于合同外毓秀公司单独分包的施工范围；2、毓秀公司提供的《外墙保温合同》，系毓秀公司与案外人陈德华双方形成的，未经其确认，且未变更原《建设工程施工合同》中其施工范围，亦未变更约定、交接切割外墙保温工程等；3、一审法院已查明，案外人陈德华尚未对《外墙保温工程》实际施工，就因个人原因退出施工，《外墙保温工程》并未实际履行；4、整个案涉工程中“外墙保温”部分，其均依据《建设工程施工合同》履行了原材料购买、组织施工、发放工人工资等全部施工内容；5、毓秀公司一审中除了提供一份《外墙保温合同》外，无法提供任何关于外墙保温由第三人施工的材料购买清单、材料购买合同，工人工资发放证明等实际履行的资料，应承担举证不能的责任。关于未付工程款利息及鉴定费问题：其多次向毓秀公司主张对案涉工程款进行决算，主张支付工程款，而毓秀公司以种种理由拒付工程款，案涉工程自2015年7月收到竣工验收报告竣工至今，其垫付高额工人工资及占用大量资金成本，利息损失远超过一审关于“银行同期贷款利率”标准计息的损失，且一审关于鉴定费判定符合事实和法律规定。林浩公司向一审法院起诉请求：1.要求毓秀公司立即支付所欠工程款11583341.7元及违约金1389960元（违约金依据中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月20日暂计至2017年8月30日，实际应计至清偿之日），当庭变更：1.以鉴定报告和实际结算为准处理；2.要求对金寨县毓秀家俱家居装饰城项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由毓秀公司承担。一审法院认定事实：2014年9月28日，林浩公司与毓秀公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将毓秀公司开发的金寨县家俱家居装饰城一标段工程（3＃、4＃楼）交由林浩公司承包施工，合同约定，工程竣工验收合格后付工程款的95%，剩下的5%作为质量保证金，一年后无质量问题退还及其他相关条款。实际上，林浩公司于2014年3月已进场施工。林浩公司履行合同约定及按照毓秀公司的要求完成工程，即完成了“金寨县家俱家居装饰城一标段”工程（3＃、4＃楼）施工图纸范围内的商铺及附属用房工程（除毓秀公司指定第三方施工部分工程外）。2015年6月2日，林浩公司向毓秀公司交付案涉工程。2015年9月20日案涉工程竣工验收。2015年9月10日，林浩公司向毓秀公司提交决算材料，毓秀公司以种种理由拒绝决算。案涉工程毓秀公司已于2015年6月实际销售并交付给购房业主使用。涉案工程款经鉴定最终为46961795.06元（含保温款1823191.93元、配合费27704.64元），毓秀公司已支付工程款43452802元（含支付保温款301000元），尚欠林浩公司工程款3508999.3元(含保温款1823191.93元、配合费27704.64元)。2015年9月20日，该工程验收合格。保温工程认定林浩公司完成。一审法院认为，一、林浩公司与毓秀公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题（2014年9月28日）。本案在鉴定时，对鉴定材料进行质证，双方认可该份建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合同合法有效，该院予以确认。二、毓秀公司庭后提交2014年6月10日工程联系单的问题。在鉴定材料质证时，毓秀公司未提交该份材料（含有附件），鉴定初稿交毓秀公司审查，毓秀公司亦未提交该份材料。鉴定时，林浩公司提交该份材料（未含有附件），该材料已经经过双方质证，并对真实性合法性关联性都已经认可，现在毓秀公司提供的含有注附件该工程联系单备是不真实的，且毓秀公司工作人员签字的位置及内容与林浩公司提交的材料不一致，故该院对毓秀公司庭后提交的该份证据不予认定。三、工程造价鉴定报告及其回复的问题。鉴定是林浩公司与毓秀公司双方共同委托的鉴定机构，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定资料经过质证，双方共同认可；对工程造价鉴定意见（初稿），毓秀公司未提出异议。鉴定所对林浩公司与毓秀公司关于工程造价提出的问题予以答复，工程鉴定金额调整的数额为46961795.06元（含保温款1823191.93元、配合费27704.64元），能够作为本案定案的依据。四、支付工程款数额及承担主体责任问题。2018年12月14日，双方对账，林浩公司领取工程款43151802元（44951802元-1800000元），保温款301000元是否算支付林浩公司的工程款由法院决定。现保温工程认定为林浩公司完成，林浩公司领取的工程款为42850802元（43151802-301000元），尚欠工程款3508993.06元（含保温款1522191.93元、配合费27704.64元）。对双方争议收款人为林浩公司80万元，争议收款人为叶乃江2万元，争议胡伟隔墙砌墙款7.7万元，2019年3月28日，毓秀公司认可与本案无关。毓秀公司是该工程的发包方，故应由毓秀公司承担给付责任。五、关于违约金的问题，2015年9月20日，该工程验收合格，毓秀公司尚欠部分工程款未履行，存在违约，应承担违约责任，可从2015年9月20日起计算利息至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息，以赔偿林浩公司的损失。根据合同约定，工程竣工验收合格后付工程款的95%，剩下的5%作为质量保证金，一年后无质量问题退还。该工程2015年9月20日验收合格，2015年9月20日开始计算95%的利息，2016年9月20日开始计算5%工程款的利息。六、关于优先受偿的问题，依照《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先受偿权时，工程价款债权的数额应当是明确的，否则无法确定优先受偿权的范围。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。虽然林浩公司提起本案诉讼时，请求毓秀公司支付工程价款数额的依据系其自身做出的工程结算报告，但在诉讼期间，法院通过委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定，2018年11月10日，涉案工程造价的数额才最终得以确定，虽然涉案工程的竣工验收时间为2015年5月20日，林浩公司提起本案诉讼的时间为2017年8月30日，但基于建设工程领域的现实情况和建筑行业的交易习惯，结合本案工程造价数额是由人民法院委托相关工程造价机构通过司法鉴定确定的，故林浩公司要求优先受偿权未超过规定六个月的期限，故对林浩公司的该项请求予以支持。七、关于林浩公司主张其他分项工程的配合费及毓秀公司认为林浩公司违约给其造成损失问题，可另行主张权利。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百八十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、被告金寨县毓秀投资有限公司给付尚欠原告安徽林浩建筑工程有限公司工程款1959096.49元（3508993.06元-保温款1522191.93元-配合费27704.64元）及利息，自2015年9月20日开始计算该款95%的工程款1861141.67元利息，2016年9月20日开始计算该款5%工程款97954.82元的利息至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的计息；二、被告金寨县毓秀投资有限公司给付尚欠原告安徽林浩建筑工程有限公司保温款1522191.93元（1823191.93元-301000元）及利息自2015年9月20日开始计算该款95%的工程款1446082.33元利息，2016年9月20日开始计算该款5%工程款76109.6元的利息至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的计息；三、被告金寨县毓秀投资有限公司给付尚欠原告安徽林浩建筑工程有限公司配合费27704.64元及利息，自2015年9月20日开始计算至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的计息；四、原告安徽林浩建筑工程有限公司对被告金寨县毓秀投资有限公司尚欠工程款范围内对金寨县毓秀家俱家居装饰城项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告安徽林浩建筑工程有限公司其他诉讼请求。以上款项于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99640元、保全费5000元、鉴定费300000元，合计人民币404640元，由原告安徽林浩建筑工程有限公司负担86640元，被告金寨县毓秀投资有限公司负担315000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、毓秀公司应否向林浩公司支付外墙保温款；二、欠付工程款应否计付利息。关于焦点一。毓秀公司虽上诉主张在陈德华退出施工后，系将陈德华施工队交由陈从文管理，向陈从文支付管理费，而工人工资及材料费均由毓秀公司支付，但并未就此举证。而根据林浩公司提供的董邦安的《情况说明》及舒其武的证人证言等能够证明陈德华施工时产生的工人工资及材料系由陈从文代为支付，其提供的《保温清包合同》及票据等亦能证明陈德华退场后的外墙保温工程的工人工资及材料亦由陈从文支付。陈从文是林浩公司的一审代理人，应视为其对相关权利义务由林浩公司继受的认可，故一审判令毓秀公司向林浩公司支付外墙保温款并无不当。关于焦点二。案涉工程已于2015年9月20日竣工验收合格，根据合同约定“竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，一年后无质量问题退还”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的精神，一审支持了林浩公司要求自2015年9月20日按照中国人民银行同期贷款利率计付利息（违约金）的诉请，应属适当。林浩公司在诉讼期间支付的鉴定费用，属依法维权的合理开支，毓秀公司上诉认为不应承担鉴定费用，理据不足，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18749元，由金寨县毓秀投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年八月十五日书记员 刘 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。