山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3594号上诉人（原审原告）：常州渝森劳务有限公司，住所地江苏省常州市金坛薛埠镇夏霄村****。法定代表人：冉光权，总经理。委托诉讼代理人：秦达飞，山东泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱礼龙，山东泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司（原江西威乐建设集团有限公司），住所地江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏连金，总经理。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师。原审第三人：临沂百大置业集团有限公司，住所地山东省兰陵县育才路北段西侧金鼎国际沿街**。法定代表人：王凤林，总经理。委托诉讼代理人：李洪军，山东启阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，山东启阳律师事务所律师。上诉人常州渝森劳务有限公司（以下简称常州渝森公司）因与被上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称威乐集团）、原审第三人临沂百大置业集团有限公司（以下简称百大集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2017)鲁1324民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常州渝森公司上诉请求：1.依法撤销兰陵县人民法院(2017)鲁1324民初4880号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，一审法院认为本案涉及的印章全部与被告在公安机关备案的印文不是出自同一枚印章，证明全部印章是私刻，对私刻的公章签订的合同认为是无效合同。属于认定事实不清，纵观本案庭审，被告对非备案的公章均予以否认，但是并未否认被上诉人烟台分公司注销的公章是被上诉人所持有使用的公章，经过当庭比对，其用于注销烟台分公司的公章与备案公章并不一致，而且承认因公章使用频率导致公章损毁进而多次刻制公章，进一步印证了被上诉人有多枚公章，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国印章管理办法》的相关规定，即：第十条需要刻制印章的单位应当到公安机关批准的刻制单位刻制；刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印鉴备案后，方准启用。第十一条需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。第十三条需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。其次，应当鉴定的公章未进行鉴定，本案上诉人提供的授权委托书加盖了被上诉人的印章，虽经过鉴定与被上诉人备案印章不一致，但并不否定授权委托的的效力。而且上诉人对该授权委托书中加盖的公章申请法院与河北献县法院于2016年7月4日作出的(2016)冀0929民初2284号民事调解书中(授权委托书)公章一致性进行鉴定，并缴纳鉴定费，但法院并未准许，对该案涉及的被上诉人的公章进行鉴定，对一审法院查清案件事实，认定被上诉人的法律责任，至关重要。再次，在本案立案之前，已经有多地法院对被上诉人及其烟台分公司涉及的案件进行判决并执行。被上诉人对其烟台分公司承担了相应的责任，但是却在开庭时主张是本案立案后将烟台分公司进行注销，与事实不否，其主张公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害。使用一系列虚假的公章与上诉人签订合同，应当认定是被上诉人的行为。2.一审法院适用法律错误。公司的法定代表人或者授权委托人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务。根据调取的被上诉人烟台分公司的档案材料可以看出，徐文政是被上诉人烟台分公司的负责人，无须向上诉人出具营业执照等证明材料证实徐文政的相关身份，工商局的工商登记资料已经起到了公示的作用，具备了表见代理的外观，上诉人可以进行合理的信赖，虽上诉人多次将保证金等款项支付给徐文政，但也是基于徐文正是烟台分公司的负责人而为之，徐文政是烟台分公司的负责人，从公司法的角度出发，分公司没有独立的人格，即分公司的负责人亦是总公司的人员，仅是总公司授权其管理其分公司，进而延伸至总公司要对分公司的法律责任进行承担，正如《公司法》第十四条规定的一样“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”一审法院以“没有加盖烟台分公司的公章”认为徐文政没有代理权，否定了《合同法》49条对本案的适用，是适用法律错误。根据《民法总则》第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”对比《民法通则》可见，最明显的区别是《民法总则》删除了书面委托授权不明时代理人的连带责任，由此可理解为委托书授权不明的法律风险将完全由被代理人承担。根据民法理论，授权行为是单方法律行为，因此委托书授权不明是被代理人(授权人)的过失，相应后果应由被代理人承担，即应该由被上诉人承担。进而言之，杨桃源、范恒杰代表被上诉人签订的结算协议等产生的法律责任应该由被上诉人承担。威乐集团辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，判决公平公正，请二审法院依法维持。理由：一审中第三人提供相应证据证实涉案的工程款已经全部支付给上诉人。由于徐文政的犯罪行为引起的后果不应当由威乐集团承担，否则违反公平原则。上诉人有与徐文政恶意串通损害威乐集团利益的嫌疑，在明知徐文政没有履行能力仍然与其签订本涉案项目的相关协议，在第三人已经付清工程款的情况下，实际施工人换了名称以常州渝森公司再次起诉，在一审中威乐集团向法庭提起要求对常州渝森公司的主体进行鉴定时，上诉人拒不提供相应资料。百大集团辩称：证明本案与徐文政、范恒杰、周德俊签订承诺书施工合同已经解除，所有工程款255万已经全部结清，结清款项均有劳务人和领款人签字。常州渝森公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程劳务费、材料款、运输费及临建费用、窝工及退场损失等共计：5,574,044.78元；2.判令被告返还原告工程质保金100万元及违约金10万元；3.判令被告支付原告利息194,441.26元（以5,574,044.78元为基数，自2016年10月31日起，暂计算至2017年7月31日，2017年8月1日起至履行完毕之日止，均按同期银行贷款利息计算），（1-3项共计6,868,486.04元）。一审法院认定事实：2015年第三人百大公司有“金鼎国际”高层住宅楼项目需要承建，本应是招投标的项目，徐文政得知后通过熟人介绍要求承建该工程，第三人没有通过招投标程序，直接同意。2015年8月9日徐文政使用私刻的“江西威乐建设集团有限公司合同专用章3611220001716”与第三人签订建设工程施工合同，合同约定由被告承包第三人“金鼎国际”住宅项目(10#、11#、12#、17#、18#)工程建设。徐文政签订合同后无款承建，在2015年9月21日，徐文政使用合同专用章与黎中均、冉光权使用原告公章签订《建设工程施工劳务分包合同》及《缴纳履约保证金协议书》，徐文政将金鼎国际住宅项目(10#、11#、12#、18#和一栋三层框架)劳务工程分包给原告。《缴纳履约保证金协议书》约定，需交纳履约保证金90万元，交付方式：徐文政拖欠黎中均50万元、2015年5月13日收黎中均潍坊仁康花园工程30万元保证金、转为金鼎国际住宅项目工程履约保证金；另10万元以现金方式支付等。协议签订后，黎中均向徐文政银行账户转款10万元。徐文政为黎中均出具收条一份，确认收到黎中均履约保证金90万元。2015年10月30日，范恒杰使用合同专用章与周德俊签订《建设工程施工劳务分包合同》，将金鼎国际住宅项目(17#及车库与网点)劳务工程分包给周德俊，2015年10月31日，徐文政使用合同专用章与范恒杰签订《项目经蕾目标责任书》，约定范恒杰为“金鼎国际项目”的实际负责人及承包人。合同签订后，案外人周德俊对所分包的17号楼部分工程进行了施工。原告组织材料、工人搭建活动板房对部分工程进行了施工，并钻了井。施工期间，因徐文政等人拖欠工人工资等原因，施工工人到兰陵县人民政府上访。2016年8月由第三人出面对涉案合同涉及的实际施工工程与范恒杰、徐文政、周德俊及实际施工人员对工程量进行确认、结算，未经范恒杰、徐文政的手，第三人直接支付周德俊实际工程量316元×7524平方=238万元，现场所有模板、方木、原料等辅材计价17万，共合计255万元，与周德俊全部结清。2016年8月30日，范恒杰、徐文政、周德俊向第三人出具承诺书，承诺：周德俊与范恒杰签订的金鼎国际项目合同、范恒杰与江西威乐徐文政签订的金鼎国际项目合同、江西威乐徐文政与临沂百大置业集团有限公司签订的金鼎国际项目施工合同同时解除废止等。2016年9月3日，第三人百大公司公告解除与徐文政的施工合同。2016年9月2日--11日，第三人未经范恒杰、徐文政的手，直接与实际施工方原告方代表人黎中均对原告施工项目进行结算，经确认黎中均确认，第三人直接向原告方混凝土工何沙鲁等9人支付：75600元；向木工工头湛伦非支付17万、向杨正伟支付1万元，合计18万元；向管理人员黎中均、毛朝禄、唐明凯、周明清支付36500元；向塔吊工李文化、丁大龙、颜龙支付27400元；向信号工宋勇刚支付2000元；向电动黎中建支付6500元；向外架工代福周支付10000元；向王勇支付活动板房款5万元。合计支付原告工程款、人工费56.7万元。以上人员领款后，均在收据上写明“与金鼎国际项目无任何纠纷”“已全部结清、无任何其他欠款”等。事后原告将工地上的全部用具、材料等清场运走，施工人员全部撤离。第三人将原告已施工的工程接收并自行建设完毕，现已交付给业主使用。2016年9月10日原告与杨桃源、范恒杰签订结算协议，并制作工程清单。协议内容：一、甲、乙双方同意解除2015年9月21日签订的金鼎国际住宅项目《建设工程劳务分包合同》；二、冉光权施工的11#、18#楼结算如下：1、甲方确认乙方11#、18#楼自2015年8月19日至2016年9月6日退场期间的全部劳务费为438182.5元，该款项于2016年10月30日前支付；2、甲方确认乙方11#、18#楼因工程所需而支付的材料款、运输费及临建房建筑费等费用合计为1389885元，该款项于2016年10月30日前支付；3、因甲方原因造成乙方11#、18#楼停工期间的窝工及退场损失为1155000元，该款项于2016年10月30日前支付；三、黎中均施工的10#、12#楼结算如下：1、甲方确认乙方10#、12#楼自2015年8月19日至2016年9月6日退场期间的全部劳务费为劳务费1209970.28元，该款项于2016年10月30日前支付；2、甲方确认乙方10#、12#楼因工程所需而支月30日前支付；2、甲方确认乙方10#、12#楼因工程所需而支付的材料款、运输费及临建房建筑费等费用合计为725007元，该款项于2016年10月30日前支付；3、因甲方原因造成乙方10#、12#楼停工期间的窝工及退场损失为656000元，该款项于2016年10月30日前支付；4、甲方返还乙方缴纳的履约保证金100万元及违约金10万元，合计为110万元，该款项于2016年10月30日前支付。甲方：杨桃源、范恒杰(签名)乙方黎中均冉光权(签名)加盖原告公章。工程清单有杨桃源、范恒杰签字，与协议对应的各类款项一致，协议中杨桃源、范恒杰签订确认原告所诉的全部款项。没有施工方、监理方、徐文政、第三人签字。本案在诉讼期间，江西上饶市广丰区公安局向一审法院两次提交涉案侦查材料。函告：2017年4月11日威乐公司法人夏连金向江西上饶市广丰区公安局报案称，原威乐集团玉山公司相互勾结，在未经威乐集团同意的情况下，擅自同意徐文政设立威乐集团烟台分公司，并伪造印章、对外签订虚假合同、收取保证金等。江西省上饶市广丰区公安局于2017年5月10日对徐文政伪造公司印章、诈骗罪立案侦查。江西省上饶市广丰区公安局认为部分事实与本案系同一事实或有牵连，遂将第三人出具的情况说明、对徐文政的讯问笔录、及印章鉴定报告函送一审法院。函送材料证明：原告提供的涉案所有合同中加盖的被告公章都是伪造的，所涉及的全部工程款、材料费、人工费均由第三人全部结清。本案在诉讼过程中，原告提出财产保全的申请，并提供天安财产保险股份有限公司保单保函作担保。一审法院根据原告的申请，于2017年9月20日作出(2017)鲁1324民初4880号民事裁定书，实际冻结了被告名下银行账户存款700万元。被告在答辩期内提起管辖权异议，在异议被驳回后提出上诉，临沂市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告提供的徐文政用私刻的被告公章与第三人及原告签订的建设工程施工合同、劳务分包合同是否有效；2、本案行为人的行为是否符合表见代理的特征，被告在本案中是否承担责任，3、原告提供的清单表及结算协议能否作为原告与被告及第三人结算工程款、支付劳务费的依据。关于焦点1，根据江西上饶市广丰区公安局委托相关鉴定机构作出的鉴定结论，本案中涉及的全部公章印文均与公安机关备案印文不是出自同一枚印章，足以证明全部公章均是私刻的。根据徐文政的供述，被告对其私刻公章及使用私刻公章对外签订涉案合同不知情，被告对徐文政用私刻公章与他人签订合同不追认，应当认定合同无效。关于焦点2，《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。也就是说，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。根据庭审调查，原、被告及第三人的陈述、公安机关对徐文政的讯问笔录，足以证明徐文政不是被告江西威乐建设集团有限公司正式职工，也不是对被告总公司有决策权的上层领导，其仅是经烟台市芝罘区市场监督管理局工商登记注册的被告江西威乐建设集团有限公司烟台分公司的法定代表人。在涉及本案诉讼案件的合同中，没有加盖“烟台分公司”的公章，合同中仅有徐文政个人签名，签订合同时徐文政没有向第三人或原告提供代表其身份关系的被告或烟台分公司的法定代表人身份证明、企业营业执照、税务登记证明、被告总公司账号或烟台分公司账号、业务介绍信等。徐文政行为应当认定是其个人行为而非被告总公司或烟台分公司的行为，徐文政对被告没有代理权。原告提供证据10，是被告在发现徐文政伪造公章涉嫌犯罪后，申请烟台市芝罘区市场监督管理局对徐文政注册成立的江西威乐建设集团有限公司烟台分公司进行注销，申请注销时所加盖的被告印章与本案中被告在管辖权异议书等相关文书中所加盖的被告印章(样本印文)不一致。原告提供的证据8授权委托书，徐文政在与第三人签订合同时未出示，第三人对此不知情。经江西求实司法鉴定中心鉴定授权委托书中加盖的“江西威乐建设集团有限公司”印文与样本印文不是出自同一枚印章，委托书中没有被告法定代表人夏连金签字，载明的代理权限是“以本公司名义全权负责处理山东省所有业务及项目法律纠纷等相关事宜”，权限范围是宽泛的，应视为授权不明；接受授权的是徐文政、范恒杰，均不是被告总公司职工。在原告、徐文政、范恒杰均没有说明该授权委托书的来源，均没有举证证明所加盖的印章是被告总公司所另行使用的多枚印章中的一枚，或者是由被告对印章有管理权的人员或有足以信赖有权利的人员所为的情况下，不能证明被告在本案中有明显过错，被告不应承担责任，原告提供“烟台分公司的工商登记信息”及“授权委托书”主张原告具有合理的信赖依据，构成表见代理，证据不足，一审法院依法不予采信。原告提供的证据3、4，足以认定原告代表人黎中均在涉案工程项目前，已与徐文政有过经济牵连，因另外的法律关系向徐文政个人账户转款80万元没有要回，黎中均在事后也没有通过司法途径解决、没有落实款的下落，没有接受教训，在没有赚取任何款项的情况下又与徐文政签订涉案合同，再次向徐文政个人账户转款10万元，仍然没有向被告总公司或烟台分公司账户转款，这足以说明原告代表人黎中均作为涉案合同的相对方，在本案中有一定的过失过错，并非完全善意。综上，根据原告提供的证据，不足以证明徐文政、范恒杰对被告有代理权，其以被告名义所签订的涉案合同，原告方作为合同相对人有过错，并非善意，不足以证明其有理由相信徐文政、范恒杰有代理权，该代理行为无效。本案不符合表见代理的特征，不能构成表见代理，故被告不应承担责任。关于焦点3，原告实际损失的认定问题：关于原告第一项诉讼请求数额的认定问题：(1)根据双方均认可的第三人提供2016年8月30日范恒杰、徐文政、周德俊出具的承诺书及解除合同公告，足以认定自2016年8月30日第三人与范恒杰、徐文政、周德俊结算完周德俊施工的17号楼工程款及人工费、材料款255万元起，徐文政与第三人，范恒杰与徐文政所签订的金鼎国际项目合同双方已合意解除。合同法第91条规定：合同解除，合同的权利、义务终止。而在杨桃源、范恒杰没有代理权，且原告及杨桃源、范恒杰在明知范恒杰与徐文政之间、徐文政与第三人之间的合同已经解除的情况下，未经徐文政及第三人许可，擅自制作清单表，擅自签订结算协议，因徐文政、被告及第三人对两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，范恒杰、杨桃源的行为应视为是其个人行为，不应作为原告对除范恒杰、杨桃源个人以外的其他人的债权凭证认定。因该协议内容与第三人所提供的由黎中均及具体施工人员签字确认的结算收据中均载明了“已结清、无其他欠款”等事实相悖，在原告未提供出有资质的鉴定机构对其实际损失进行评估或审计的权威性结论的情况下，原告主张有损失，证据不足，一审法院依法不予支持。可待有充分证据后，另案向应承担责任的义务主体主张权利。关于原告的第二项诉讼请求：即判令被告返还原告工程质保金100万元及违约金10万元的认定问题：根据原告提供的证据3、4，能够认定原告主张的涉案履约保证金为90万元，该90万元中，有80万元是黎中均与徐文政个人之间以前的债务往来，与涉案金鼎项目工程无牵连，另外的10万元由黎中均打入徐文政个人账户，在本案不构成表见代理、且无证据证明被告有明显过错的情况下，原告要求被告支付履约保证金的主张，不能成立，法院依法不予支持。因涉及的合同无效，不存在违约金问题，故原告要求支付违约金10万元的主张不能成立，法院依法不予支持。关于第三项利息的诉讼请求。该请求是基于第一项请求成立的基础上形成的，第一项诉讼请求不成立，其利息损失无从谈起，故原告主张利息无合法依据，法院依法不予支持。综上，原告提供的证据，不能证明被告有明显过错，且被告的过错行为与原告的经济损失之间有因果关系，本案不构成表见代理，故被告不应承担责任。原告的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第二项、第九十一条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第九十条规定，判决：驳回原告常州渝森劳务有限公司诉讼请求。案件受理费59879元、保全费5000元，由原告常州渝森劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。常州渝森公司申请对其提供的授权委托书中加盖的“江西威乐建设集团有限公司”公章与河北省献县人民法院于2016年7月4日作出的（2016）冀0929民初2284号民事调解书（授权委托书）公章一致性进行鉴定。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，徐文政作为威乐集团烟台分公司的负责人，其以烟台分公司名义所为的民事行为属于职权范围内的行为，但直接以威乐集团名义所为的行为显然超出了其职权范围。徐文政、杨桃源作为代理人的授权委托书上没有威乐集团法定代表人夏连金的签字，所加盖的印章经鉴定与威乐集团样本印章并非出自同一枚印章。威乐集团称本案及河北省献县案件中所涉及的授权委托书加盖印章均系徐文政、杨桃源伪造。常州渝森公司虽主张该两份授权委托书均系威乐集团邮寄给杨桃源，但并无证据证实，本院不予采信。常州渝森公司请求对两份授权委托书公章一致性进行鉴定，与认定本案授权委托书是否为威乐集团出具没有关联性，本院不予准许。徐文政、范恒杰、杨桃源使用伪造的威乐集团印章与常州渝森公司签订合同、进行结算，均属无权代理。常州渝森公司虽主张其有理由相信徐文政、范恒杰、杨桃源具有代理权，但其在签订合同后并未将应付保证金汇入威乐集团账户，而是将徐文政拖欠黎中均的50万元及收取黎中均的30万元转为本合同保证金，并向徐文政账户汇款10万元作为保证金，亦无证据证实威乐集团与本案合同订立及履行具有牵连。况且，徐文政、范恒杰于2016年8月30日即向第三人出具承诺书，解除范恒杰与徐文政签订的金鼎国际项目合同、徐文政与百大集团签订的金鼎国际项目施工合同；百大集团在此基础上直接结清了实际施工人的施工费用，常州渝森公司代表人黎中均予以签字确认；范恒杰、杨桃源在此后与常州渝森公司签订结算协议的行为与上述事实明显相悖。因此，徐文政、范恒杰、杨桃源的行为不构成表见代理，对威乐集团没有法律效力，应由行为人承担责任。综上所述，常州渝森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59,879元，由上诉人常州市渝森劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月十六日书记员  张 宁