江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3508号上诉人（原审原告）：张道民，男,1966年6月26日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：范亚红、赵晓艳，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区。法定代表人：李家佐，该公司董事长。委托诉讼代理人:李世勇，江苏海滋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港龙湖置业有限公司，住所地连云港市赣榆区。法定代表人：郑皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔汝山，该公司职工。上诉人张道民、连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人连云港龙湖置业有限公司（以下简称龙湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初8743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张道民向本院上诉请求：撤销连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初8743号民事判决，依法改判不应扣除管理费231027.91元、检测费53060元、质保金165514元、规费293604.36元，共计733206.27元。事实与理由：一审判决事实认定、程序适用错误。第一，张道民在诉讼请求中未将管理费231027.91元预先扣除，张道民在连云港市赣榆区人民法院(2014)赣民初字第5178号案件中确实将管理费自行扣除了，但是在本案中并未将管理费扣除，这可以从相关应付款与已付款之间的差额数字可以看出。第二，材料检测费53060元未包含在《工程造价鉴定报告》中，且根据《建设工程施工合同通用条款》关于材料设备供应的检验或试验涉及到的费用均规定由供应、采购的一方来负责。涉案工程涉及的钢筋、混凝土、商混均由兴榆公司供应，采购与张道民无关，所以对其涉及的检验、试验费用也应由其承担。第三，不应按赣榆区住建局规定扣除质保金165514元。根据《房屋建筑工程质量保修办法》《建设工程质量管理条例》规定，质保期除了防水工程是5年外，其他施工工程都是2年。涉案工程的防水工程由案外人施工，那么应在工程质保期结束后14天内退还张道民施工部分的质保金。双方协议未作约定的，应该适用上述两规定，而不是赣榆区住建局规定。第四，本案不应再扣除规费283604.36元。涉案工程的总造价由分部分项工程、措施项目、其他项目、规费、税金五个部分组成，这其中的税金与其向税务局缴纳的税金不是同一税种。张道民应该承担涉案工程款的税金441200元税款(工程总造价的5.33%)后就不应再有其他的纳税义务了。一审法院对此不应再扣除了。兴榆公司针对张道民的上诉答辩称：张道民上诉无事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回上诉。龙湖公司针对张道民的上诉答辩称：对张道民与兴榆公司的事情不了解，与张道民无法律关系。兴榆公司向本院上诉请求：撤销赣榆区人民法院（2017）苏0707民初8743号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定张道民施工工程总价为8275697.84元错误。江苏阳光豫信投资咨询有限公司作出苏信造鉴(2015）08号工程造价鉴定报告书未严格按照实际施工工程量进行鉴定，鉴定结论存在失实。1、在鉴定过程中，对于张道民未实际施工的工程范围，多次要求江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司到现场实地确认，但其置之不理，视而不见。上诉人多次提出，但一法院未做任何处理。工程鉴定结论应当按照现场鉴定，现场不清楚可以参照图纸但不能完全依赖于图纸，本案存在大量未施工或非张道民施工的工程，如基础垫层砼强度标号图纸设计C15实际施工C10等十多个项目。2、该工程造价鉴定报告不符合双方合同约定，关于21#混凝土、钢筋、水泥、标准砖材料单价。根据合同约定，应按照甲方通知的市场材料价格，工程所有施工项目都按照该价格执行。3、施工工程总造价为8275697.84元不应认定为下浮3%后的数额。在一审中，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出的苏信造鉴(2015)08号工程造价鉴定报告书是按图纸鉴定21#、22#楼的工程总造价，并没有标明涉案的工程造价为下浮3%后的工程造价。而是在(2014)赣民初字第5178号民事案件判决书以后出现。首先该鉴定违反鉴定程序的规定，二是依据事实不足，没有及时召集双方当事人对鉴定结论进行质辩，草率错误作出工程总造价为8275697.84元是下浮3%后的数额，明显与本案工程实际工程造价不符，损害了兴榆公司的合法利益。4、一审判决对于兴榆公司提出的代付款项、应分担的合理费用等未做处理是错误的。上诉人在施工过程中为被上诉人代付了不少款项(如代付资料员资料费、水电费、工会费、砖款、塔吊桩基款等)，上述费用应当由被上诉人承担，在一审判决时应当依法处理扣除，但一审判决时未作任何处理也是错误的。5、赣榆区人民法院2018年5月26日作出(2017)苏0707民初8743号民事判决书2万元及8万元与本案无关，该两笔款项不是张道民缴纳的管理费，一审判决认定是错误的。第二，兴榆公司在2014年7月5日给付被上诉人1013600元工程款，事实清楚，证据充分。该笔款项与李世全买房一事相关，房屋系开发商给兴榆公司16#楼101房，兴榆公司又同意由张道民对外出卖后以房款冲抵工程款，实际购房人李世全的1545958元房款支付给张道民。根据张道民和汪务标两个人的约定，该笔房款分别充抵张道民工程款345958元、汪务标120万元元，由张道民将120万元支付给汪务标，但张道民仅支付给汪务标20万元和余款100万元由张道民写了借条，有2013年7月5日张道民的银行帐户流水在案佐证。兴榆公司向张道民、汪务标两人支付工程款时，扣除汪务标120万元和张道民34.5958万元，余款1160800元，其中1013600元系被上诉人的工程款，张道民称将自已欠汪务标100万元的工程款及余款1.36万元一起转到汪务标的帐户中，不需要再转到张道民的帐户上。兴榆公司在一审中申请法院调取2013年4月17日被上诉人银行帐户的流水，流水显示2013年4月17日张道民帐户分5笔共计汇入100万元（也就是买房人李世全的5笔付款100万元）足以认定张道民向案外人汪务标借款100万元。第三，一审判决要求兴榆公司支付利息从2014年9月15日计算至给付之日错误，我方不应当给付利息。张道民针对兴榆公司的上诉答辩称：第一，关于鉴定报告，三份鉴定报告已经根据现场勘查结果以及当事人补充证据、合同约定的计价规则适时调整工程造价，三份报告从实体和程序上都是符合规定的；至于基础垫层混凝土强度从C15变更为C10，涉案鉴定报告并非是针对工程质量的报告，而是针对工程造价的报告，且涉案工程已经通过竣工验收。第二，关于代付款项的问题，一审不仅将兴榆公司未实际支付的相关费用进行扣除，还超额扣除了，具体理由与我方上诉理由一致。第三，关于2万和8万元收条，都是兴榆公司及其法定代表人书写、盖章，且内容显示与涉案工程有关。第四，关于101.36万元工程款，一审查明兴榆公司向汪务标转款1160800元，仅能证明其向汪务标支付工程款，不能证明该款项中的1013600元系兴榆公司向张道民支付的工程款。退一步说，即使张道民与汪务标之间有100万元的债权债务，也不应该在本案中一并进行处理。此外，兴榆公司与汪务标都明确说明，张道民的欠条里明确同意由兴榆公司代为清偿该笔债务，现该欠条又丢失，对于这一大笔金额的证据不妥善保管是不符合生活常识的。原审被告龙湖公司答辩称，张道民与兴榆公司的事情不太清楚。张道民向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴榆公司、龙湖公司连带支付工程款2109222元及利息；2.判令兴榆公司、龙湖公司连带支付履行合同期间造成的损失624555元及利息；3.判令兴榆公司、龙湖公司支付材料检测费、人工费、变压器防护门、厕所、办公室及院内硬化费用共计118480元及利息；4.诉讼费用由兴榆公司、龙湖公司承担。原审法院经审理查明：2011年3月18日，兴榆公司（甲方）与张道民（乙方）签订《工程内部管理承包协议》，协议约定兴榆公司将其承建的龙湖海岸华庭小区21#、22#住宅楼分包给张道民施工。合同约定的工程范围为土建、水、电、暖，施工图范围内全部内容；工程期限为2011年3月26日开工，2012年4月1日完工，并通过竣工验收（具体开工日期以开工报告或甲方的开工令为准）；工程投资方式实行暂定价结算、自负盈亏的承包方式，乙方按照工程最终审定总造价纯上交甲方4%的管理费用，按建设单位所付款的比例逐一扣回（不包括所需缴纳的建筑税费、农民工工资保证金、安全保证金、人身伤害险、节水费等工程相关规费）；工程投资价款约520万元，有关设计变更、现场签证报价对应等价结算，工程款的结算套2004江苏省土建与装饰计价表、2004年安装工程造价表、执行2008年清单计价规范、按2009年费用定额取费、材料价格按照施工时间的连云港市市区信息指导价格执行按实结算；工程款的支付方式为主体完成封顶验收合格15日内，付主体工程量的50%，如不按时付款，所造成的损失均由甲方承担，工程完成达到初验时付至80%工程款，工程竣工验收付至95%工程款，预留5%的保修金按规定按实退还，总造价下浮3%的结算方式，在工程完工两个月内，甲方工程款因不拨付到位，甲方以建成的房屋实际销售价格九折抵押给乙方。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，张道民即组织人员施工，工程于2013年7月份竣工。龙湖公司系案涉工程的发包方，兴榆公司系承包方。兴榆公司具备建设工程施工资质，张道民不具备施工资质。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对张道民施工工程总造价的认定。张道民、兴榆公司、龙湖公司对案涉工程的总造价存在争议。张道民申请工程造价鉴定，一审法院依法委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司进行鉴定。该公司于2015年6月1日作出苏信造鉴（2015）08号鉴定报告书，对张道民所施工的工程，包括土建、水电安装、回填土（回填土由兴榆公司提供）、防水（不包括顶层楼面防水）、楼道对讲系统、顶层屋面保温的造价按协议约定的结算方式进行鉴定，鉴定结论为龙湖.海岸华庭21#、22#楼工程造价为8530511.8元（下浮3%后的数额），其中21#楼工程造价为4261106.53元；22#楼工程造价为4216974.43元；21#、22#楼材料检验试验费工程造价鉴定为52430.84元。报告书另说明施工分包项目分包配合费，因无分包项目总价做为计算基数，故无法计算；工期延误造成的费用，因无相关资料无法确定，其产生的费用由法院据情裁决；屋面瓦涉及金额56088.04元，本鉴定造价已扣除。2015年12月21日，该鉴定机构针对双方提出的异议及问题，作出补充报告，将龙湖.海岸华庭21#、22#楼工程造价调减171146.14元，调整后的鉴定造价为8356365.66元，调减内容如下：1.屋面保温中的满铺钢丝网，调整为满铺网格布；2.楼梯大理石面层材料单价100元/㎡，调整为综合单价100元/㎡；将混凝土、钢筋、水泥、标准砖材料单价原合同约定，按市场价计算，现按照《2011年3月份主要材料价格表》调整。另说明，对兴榆公司提出张道民施工的部分项目未按图纸施工或者未做，因没有相关资料及证据，其无法确认。2016年6月23日，该鉴定机构针对兴榆公司提出的《21#、22#存在量差问题及材料价格明细表》，作出补充说明一份，将龙湖.海岸华庭21#、22#楼工程造价调减83667.82元，调整后的鉴定造价为8275697.84元。调减的具体项目如下：1.桩身表面聚氨酯防腐；2.单元入口坡道；3.车库层地面做法厚度（张道民、兴榆公司双方现场打点取样）。张道民支付鉴定费92000元。两次补充鉴定后，兴榆公司对鉴定结论仍有异议。原审法院认为，上述鉴定结论，经过双方当事人充分质证，且经鉴定机构两次补充鉴定，原审法院对鉴定结论予以采信。依据鉴定结论，张道民施工工程的总造价为8275697.84元，其中包含各项规费283604.36元。2.对兴榆公司已付张道民工程款数额的认定。张道民认可兴榆公司已付工程款4979499元。兴榆公司对此不予认可，并提交相关付款凭证证明已付款数额。依据兴榆公司提交的付款凭证，可以确认其已付张道民工程款数额为5006199元。兴榆公司另提交案外人汪务标的证明一份、银行转账凭条一份，证明其应张道民要求将应付给张道民的101.36万元工程款转付给案外人汪务标，该款应视为张道民已得工程款。证明内容如下：我汪务标与张道民帮李世全买房顶房款1545958元，时间2013年4月17日，当时1545958元顶房款都转入张道民的户头（含让利部分款），汪务标写了收条给连云港兴榆建筑安装工程有限公司龙湖海岸华庭工程款120万元，张道民写给连云港兴榆建设安装工程有公司龙湖海岸华庭工程款34.5958万元。张道民当时付我20万，其余款100万写借条给我（并注明还款时间为21#、22#楼甲方拨款时还给我），到2013年7月5日21#、22#楼拨工程款，公司应付张道民101.36万元的工程款，在银行张道民让连云港兴榆公司安装工程有限公司的会计将101.36万元的应收工程款都转入汪务标账户（还汪务标100万元，余1.36万元由汪务标付给张道民），张道民当时将100万元借条收回，并当场销毁。转账凭条显示2013年7月5日，兴榆公司会计李文婷向汪务标银行帐户转款1160800元。兴榆公司称该1160800元中有1013600元系张道民的工程款，有147200元系案外人汪务标的工程款。张道民对汪务标的证明的真实性不予以认可，对银行转账凭条的真实性无异议，但辩称该凭条不能证明兴榆公司支付其1013600元工程款的事实。兴榆公司针对其辩称又提交收据存根一份及收条两份，证明张道民向汪务标借款1000000元的事实。收据载明交款单位为连云港龙湖置业有限公司，金额为1545958元，收款事由为顶21#、24#楼工程款，时间为2013年4月17日。第一份收条载明“今收到兴榆公司21#楼工程款叁拾肆万伍仟玖佰伍拾捌元，￥34595元，收款人张道民，2013.4.17。”另一份收条载明：“今收到24#楼工程款壹佰贰拾万元正，收款人汪务标，2013.4.17。”张道民对上述收据和收条的真实性无异议。龙湖置业公司亦认可该1545958元系其公司出售了一栋别墅，价款用于抵冲兴榆公司承建的21#、24#楼的工程款。原审法院依兴榆公司申请，调取了张道民银行账户的流水，流水显示2013年4月17日，张道民账户分5笔共计汇入100万元。张道民认可该100万元来源于购房人李世全，但辩称该100万元并非向汪务标借款，而是双方对往来账目进行结算后，由买房人直接汇入其账号。案外人汪务标未能到庭接受质证。原审法院认为，张道民与汪务标就1545958元的购房款分别向兴榆公司出具了收条，至于二人之间如何实际分配该1545958元，应与兴榆公司无涉。张道民实际收到的款项虽超过其向兴榆公司出具的收条载明的数额，但不足以证明其与汪务标之间形成借贷关系。由于汪务标未有出庭接受质证，兴榆公司也未提交其他证据证明张道民向汪务标借款100万元的事实。1160800元的转款凭证仅能证明汪务标收到该笔款项，不能证明款项中的1013600元系兴榆公司支付给张道民的工程款。综上，原审法院认为，现有证据不能形成完整的证据锁链，不足以证明张道民向汪务标借款1000000元及张道民要求兴榆公司将其应得的1013600元工程款转付给汪务标的事实。3.对张道民是否应当向兴榆公司交纳管理费的认定。张道民认为，其与兴榆公司签订的《工程内部管理承包协议》系无效合同，依据法律规定，兴榆公司不应收取管理费。原审法院认为，张道民在诉讼请求中已将承包协议约定的管理费扣除，管理费已不在其诉讼主张范围内，因此是否应当交纳管理费不属于本案处理范围。张道民提交收条两份，证明其于2011年11月3日向兴榆公司交纳22#楼各项费用80000元，又于2014年8月12日交付兴榆公司管理费20000元的事实。经审查，原审法院对两份收条的真实性予以采信。4.对张道民主张的624555元外包工程损失的认定。张道民提交《龙湖海岸华庭21#、22#楼甲方外包工程损失确认单》一份，证明因兴榆公司将部分工程外包，延误其工期，造成损失624555元。该确认单内容全部为打印，无相关人员签名，但加盖了兴榆公司“龙湖海岸华庭项目部”的印章，落款日期为2013年9月18日。兴榆公司对确认单的真实性不予认可，认为该确认单系张道民伪造，确认单上“龙湖海岸华庭项目部”印章系张道民偷盖，其公司已就此事报警，并提交原赣榆县公安局下口边防派出所《接处警证明》一份予以证明。证明载明2014年9月3日10时许，派出所接报警人周礼江报警称，在青口镇龙湖海岸华庭小区项目部办公室内有人爬窗户进去偷盖单位公章。兴榆公司在原审庭审中辩称该确认单系其向龙湖公司提出，要求龙湖公司给予补偿，但龙湖公司不同意，又将确认单退还给张道民，因此，该损失是不存在。龙湖公司对确认单的形式真实性无异议，认可张道民曾将确认单报给龙湖公司，但龙湖公司未有认可，并将确认单退给张道民，而且提交确认单的时间与确认单的落款时间相差了两年。原审法院认为，兴榆公司提交的《接处警证明》不足以证明确认单上的印章系张道民偷盖，兴榆公司及龙湖公司的辩解，可以证明张道民曾将该确认单提交给龙湖公司，但龙湖公司未予确认。确认单载明的延误工期时间长达464天，损失数额高达624555元，若系兴榆公司就张道民遭受的损失进行确认，双方应由相关责任人员对损失进行核算及确认，而确认单上仅加了兴榆公司龙湖海岸华庭项目部印章，并无相关核算人员或公司负责人签名，明显欠缺形式要件，而且张道民也未能提供现场签证等证据证明延误工期事实的存在，因此，该确认单不足以证明张道民的主张，对张道民的部分主张不予支持。5.对张道民主张的10万元外包工程配合费的认定。张道民认为在其施工过程中兴榆公司将案涉工程中的门窗制作安装、天窗、外墙保温等工程外包，其要求兴榆公司支付外包工程配合费100000元。原审法院认为，施工配合费用一般应由土建的施工单位向分项工程的分包单位收取，若兴榆公司将案涉工程中的门窗安装等工程外包，张道民可以向施工单位收取相应的配合费。张道民与兴榆公司签订的承包协议亦未对外包工程的配合费用作出约定，而且配合费的相关规定并非强制性规定，因此，对张道民主张的配合费不予支持。6.对张道民主张的其他费用的认定。张道民另主张支付材料检测费53060元，抽水人工费4500元，变压器防护门2200元，建施工用厕所、办公室院墙及施工人工材料费58720元。原审法院认为，案涉工程的材料检验试验费及施工排水费用已包含在《工程造价鉴定报告中》，张道民不能再另行主张。张道民与兴榆公司签订的承包协议第十四条第1项明确约定甲方（兴榆公司）为本工程服务所形成的间接费用支出，文明工地施工费用（办公室、厕所、大门硬化等）均由乙方（张道民）承担。因此，对其主张的变压器防护门、建施工用厕所、办公室院墙及施工人工材料费不予以支持。7.对兴榆公司主张为张道民垫付相关费用的认定。兴榆公司主张施工期间代张道民支付案涉工程相关费用，包括张道民合伙人王善斌的60000元借款、代付砖款、桩款、资料员费、水费、钢筋款、工会费、临时用房施工费、塔吊桩基费等共计294042元。张道民认为王善斌的借款与本案无关，砖款、桩款、资料员、工会费已包含在审计报告中。张道民要求兴榆公司提交水费、电费、临时用房施工费、塔吊桩基费等费用的垫付凭证，兴榆公司仅提交了电费凭证，其他费用未能提交相应的证据。电费凭证中不能区分张道民施工的21#、22#的电费数额。张道民另提交收据两份证明已交纳电费11000元。原审法院认为，兴榆公司主张为张道民垫付费用应提交相应的证据证明，除电费及王善斌借款外，其他费用未能提供证据证明，原审法院不予支持。电费凭证不能区分张道民施工的21#、22#的电费数额，因此，对电费主张本院不予支持。王善斌的借条中未注明系支付案涉工程的工程款，兴榆公司可向借款人另行主张，本案不予一并处理。另，张道民在一审过程中，申请保全了兴榆公司在连云港市赣榆区住建局的工程质量保证金2800000元，并支付保全费5000元。一审法院认为，张道民与被告兴榆建筑公司签订的《工程内部管理承包协议》虽名为内部承包协议，但实为建设工程分包合同。由于张道民不具备施工资质，该合同依法应属无效合同。鉴于张道民已完成施工，且工程已经验收合格，张道民请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。张道民完成的龙湖海岸华庭21#、22#楼的工程价款经鉴定为8275697.84元。承包协议对剩余5%的保修金的退还期限未作明确约定，根据赣榆区住建局规定，建设工程的质保金在验收后满2年退还60%，满5年退还剩余40%。案涉工程验收已满2年尚不足5年，兴榆公司只能预留质保金的40%计165514元（8275697.84元×5%×40%）。兴榆公司已付张道民5006199元工程款，再扣除管理费231027.91元（8275697.84元×4%－已付100000元）、质保金165514元、税收441200元及各项规费283604.36元，兴榆公司还应给付张道民工程款为2148152.57元，同时应自张道民起诉之日至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。龙湖公司作为案涉工程的发包方，应在欠付工程价款范围内对张道民承担连带责任。综上所述，对张道民的诉讼请求原审法院在合理、合法范围内予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、连云港兴榆建筑安装工程有限公司应于判决生效之日起十日内给付张道民工程款2148152.57元及其利息（利息自2014年9月15日计算至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；被告连云港龙湖置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、驳回张道民的其他诉讼请求。一审案件受理费35320元，保全费5000元，共计34620元，由张道民负担12320元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担28000元。鉴定费92000元（张道民已预交），由张道民承担22000元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司承担70000元（上述费用张道民已预交，连云港兴榆建筑安装工程有限公司应承担部分于判决生效之日起十日内给付张道民）。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院二审期间，上诉人兴榆公司提交下列证据：证据1，用砼标砖款收条3张，材料出库单25张，合计28张,证明为龙湖小区21#、22#建设供给张道民的砼砖计43913.25元。该费用是兴榆公司为张道民垫付，应在工程造价中予以扣除。证据2，龙湖公司代为维修的书证3张（费用12506元），证明龙湖公司代兴榆公司维修张道民承建的21#、22#的维修费应扣除。证据3，（2014）连民终242号民事调解书，证明2万和8万共10万元已经另案处理完毕。证据4，龙湖置业公司和兴榆公司对张道民承建的21、22#土建结算表一份，证明21、22#土建报价远低于江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具的造价。证据5，（2017）苏07民终1671号民事判决，涉及兴榆公司和龙湖公司及案外人陶铁民、马宜海承建的19#、20#的建设施工合同对规费、管理费、利息的情况。证实本案一审对利息判决错误，扣除规费、管理费没问题。张道民对前述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，票是对账时我给兴榆公司的，款是兴榆公司支付的。砖款问题，是龙湖公司先扣兴榆公司的钱，兴榆公司拨款时再扣我们砖款。本案诉讼已经4年了，兴榆公司早扣过我们砖款了。对证据2维修书证3张，真实性有异议。但从一审到二审张道民从未接到龙湖公司或兴榆公司要求维修的通知，并且涉案工程2013年7月份竣工，土建部分的保修期2年，即使有维修，也已过了保修期，张道民不再负保修义务。对证据3，真实性无异议，调解书对应债权金额12万，通过调解由张道民给付李家佐10万，所以涉案10万元收条在调解中并未处理。对证据4土建结算表真实性有异议，诉讼中通过法院委托鉴定已有造价结果，所以该结算报告不具真实性。对证据5，是打印体，字迹模糊，看不清楚，无法质证。被上诉人龙湖公司的质证意见为：证据1真实性无异议。砖是龙湖公司提供给兴榆公司，拉到张道民工地，工地接收人签字单子回到我公司，直到2018年5月份和兴榆公司结砖账，才把单子退回兴榆公司。证据2，维修单真实性无异议。证据3调解书与我方无关。证据4，土建结算单的真实性不确认，我方与兴榆公司尚未结账。对证据5，真实性无异议。本院对前述证据的认证意见为：各方对证据1、3的真实性均无异议，本院对前述证据的真实性予以确认；对证据2，系兴榆公司与龙湖公司之间进行统计的维修费，无其他维修的单据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认；对证据4，系兴榆公司与龙湖公司的结算单，龙湖公司对该证据的真实性予以否认，本院对该证据不予采信；对证据5与本案无关联，本院不予采纳。二审期间，本案的争议焦点为：1、涉案工程总造价数额；2、管理费、检测费、质保金、规费是否应扣除；3、资料费、水电费、工会费等代付费是否应扣除；4、兴榆公司支付给汪务标款项中的1013600元是否应认定为本案已付工程款；5、一审计算利息是否正确；6、2万和8万费用是否应认定为张道民支付的管理费。关于第一个争议焦点，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案二审中，兴榆公司上诉称所称的张道民未施工内容以及混凝土垫层标号问题在一审中已经提出，鉴定机构根据各方质证意见及一审法院谈话笔录已经进行了现场勘验，同时在鉴定报告和回复函中予以回复，并根据后补充的证据和庭审意见予以调整并最终确定造价为8275697.84元，一审法院据此认定涉案工程造价并无不当，兴榆公司称一审法院及鉴定机构未予现场核实、未予调整与事实不符。至于该造价是否下浮3%的问题，在(2014)赣民初字第5178号案件中鉴定机构已经明确说明造价是下浮3%后的造价，后续两次报告也是在下浮基础上调整的，故本院对兴榆公司称一审法院认定鉴定结论不当的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院分述如下：1、关于管理费，张道民在（2014）赣民初字第5178号案件起诉状中明确表述“扣除保修金413900元、税收441200元、公司管理费313400元，还余2109222元未支付”，后又追加诉讼请求711700元，对于该711700元的组成表述为（工程造价+损失确认单+临时设施工程确认单+外包工程配合费+抽水费）-（应交税费+应缴工程管理费323000元+已付工程款4979499元+诉讼标的2852252元），即不论变更前后其诉求中均对管理费进行了扣除，后该案发回重审，一审法院重审本案时张道民在庭审中陈述诉求为“详见起诉状”，但本案卷宗中并无新的起诉状，故一审法院据此确认其诉求中不含管理费并无不当。2、关于检测费，本院认为，检测费是工程建设过程中必然发生的费用，该费用由何方承担可由当事人自行协商或约定。本案中，双方对于检测费并未约定，张道民主张由兴榆公司承担没有依据，本院不予支持。3、关于质保金是否应扣除的问题，本院认为质保金也称保修金，是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，具体缺陷责任期可由双方在合同中约定。本案中，张道民与兴榆公司在《工程内部管理承包协议》第9.3项明确约定“在工程质量保修期内（保修期按《建设工程质量管理条例》约定执行。”，故本案保修期应当参照《建设工程质量管理条例》相关规定执行；本案中，张道民一审起诉时防水工程（不包含屋面防水）质保期尚未届满，二审中所有工程质保期均已届满，为较少诉累、节约司法资源，其主张返还全部质保金，本院依法予以支持。4、关于规费是否应扣除的问题，本院认为，建设工程规费是工程造价的一个组成部分，应当记取给实际施工的企业或者个人，但二审中张道民认可涉案规费其并未缴纳，而缴纳规费应以总包企业名义进行，在此情况下一审法院将该部分规费予以扣除并无不当。关于第三个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、二审中，兴榆公司均提出应扣除其为张道民垫付的资料费、水电费、工会费等代付费用，但提供的证据不足以证实其已支付相关费用，应承担举证不能的后果，本院对兴榆公司该上诉理由不予采纳。关于第四个争议焦点，本院认为，兴榆公司主张付款给汪务标系受张道民指示，故涉案1013600款应视为支付给张道民的工程款，但兴榆公司提供的收条及张道民的证言只能证明款项确已支付给汪务标、不足以证明其付款行为是受张道民指示，且张道民也不予认可，故一审法院认为兴榆公司的证据不足以证明其主张并无不当。关于第五个争议焦点，本院认为，利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付，工程交款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程竣工结算文件早于张道民第一次起诉索要工程款的时间（2014年9月15日），一审法院确定从2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至实际支付之日止对兴榆公司并无不利，本院对兴榆公司称不应支付利息的上诉理由不予采纳。关于第六个争议焦点，本院认为，从（2014）连民终242号民事调解书内容来看，该案系兴榆公司法定代表人李家佐个人向张道民主张归还借款12万元（张道民书写的借条为12万元），李家佐陈述该费用实际系其履行职务向张道民收取的管理费，但一审法院未采信其关于职务行为的陈述，判决张道民偿还借款12万元，后在二审中双方达成和解，由张道民偿还10万元给李家佐，故该案中对于管理费并未处理，且与本案中2万元和8万元的单据明显不是同一款项，故本院对兴榆公司要求扣除该10万元的上诉理由不予采纳。二审中，兴榆公司提供了替张道民代付标砖的票据，张道民对于票据真实性无异议，但认为票据载明的费用43913.25元已经予以扣除无相应证据予以证实，本院对张道民的陈述不予采纳，该费用应当予以扣除。综上，涉案工程总造价为8275697.84元，扣除已付款5006199元、张道民自愿扣除的管理费231027.91元、税收441200元、标砖费用43913.25元、规费283604.36元，兴榆公司还应给付张道民工程款2269753.32元。一审判决认定事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更（2017）苏0707民初8743号民事判决第一项为：连云港兴榆建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付张道民工程款2269753.32及其利息（利息自2014年9月15日计算至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；连云港龙湖置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、驳回张道民的其他诉讼请求。一审案件受理费29620元（张道民已预交），保全费5000，鉴定费92000元，由张道民负担25000元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担101620元；；二审案件受理费（张道民已预交11132，兴榆公司已预交35320），由张道民负担3000元，兴榆公司负担26620元，余款分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  王和明审 判 员  程 艳二〇一九年八月一日法官助理  孙宜峰书 记 员  卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。