江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终480号上诉人（原审原告）：钱某1，男，1986年3月2日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖某，女，1991年2月23日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：赖江华，系赖某父亲。委托诉讼代理人：吴子金，江西泰方律师事务所律师。上诉人钱某1因与被上诉人赖某变更抚养关系纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钱某1上诉请求：撤销原判，改判钱某2由钱某1抚养，赖某每月支付抚养费5000元。事实和理由：1.原审判决认定事实有误。钱某1要求变更抚养关系具有法定理由，即赖某未尽到对钱某2的抚养义务。钱某2就读幼儿园出具的一份证明，可以证实自离婚后至今赖某未履行接送钱某2上学和放学的义务，未关心钱某2的在校情况。赖某父亲一审也当庭承认，钱某2上学和放学由赖某父母接送过一段时间，其余都是由钱某1及其父母接送。2.原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》对小孩抚养问题，规定从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。因此，应该从有利于子女身心健康，保障子女合法权益角度确定由谁抚养小孩，具体标准就是抚养能力和抚养条件。本案中，由钱某1抚养小孩更有利于其成长。理由如下：（1）离婚前后，钱某2基本都是跟随钱某1及其父母一起生活，钱某2已满四周岁，生活环境和共同生活的人已基本固定和熟悉，若由赖某抚养，则钱某2又需重新适应生活环境，不利于其健康成长。事实也是如此，离婚后，钱某2曾随赖某生活过几天，但不久钱某2要求与钱某1及其父母一起生活，且至今未要求与赖某生活。可见，钱某2同钱某1及其父母一起生活很稳定、很和谐。（2）钱某2系男孩，由父亲陪伴照顾其生活更方便，也更有利于其健康成长。（3）赖某已再婚，且又生育一小孩，钱某2继续由赖某抚养意味着是一个相当陌生的家庭且人员关系比较复杂，不利于其成长生活。同时，赖某又多了一个小孩需要抚养，经济负担加重等，会影响到钱某2的成长和生活质量。（4）目前钱某1仅有钱某2一个小孩，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》第三条第三项规定，钱某2应由钱某1抚养。综上，恳请二审法院依法改判。赖某答辩称：1.赖某没有不尽抚养义务。一审已查明，离婚后，双方都有照顾小孩，特别是钱某1的母亲去南昌看病期间，均由赖某照料。离婚后小孩一直在钱某1那里的主要原因是钱某1的父母在离婚后就把小孩带过去了，之后赖某要求把小孩带过来，但钱某1不同意。为了顾及小孩的感情就没有再强行把小孩子抱过来。期间的学费由赖某承担了，一审时已经向法庭举证，生活费和买奶粉的费用部分由赖某承担了。离婚协议签订后，钱某1从来就没有支付过抚养费。到目前为止，没有证据证明赖某抚养小孩有不利的因素。2.一审判决适用法律正确。本案的案由是变更抚养权纠纷，根据最高法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见的第16条规定，本案不符合规定中的任何一条。法律应充分尊重当事人的自愿原则，双方在离婚协议签订时就对抚养权进行了约定。在该离婚协议没有被撤销、解除，没有被确认无效的情况下，离婚协议是有效的。上诉人要求变更抚养权没有法定的理由。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。钱某1向一审法院提出的诉讼请求：1.判令钱某1、赖某婚生小孩钱某2变更为由钱某1抚养；2.判令赖某每月支付钱某2的抚养费5000元。一审法院认定事实：2018年3月27日，原告钱某1与被告赖某办理离婚手续，根据双方签订的《离婚协议书》第二条约定：儿子钱某2的抚养权归属于女方，随同女方共同生活，男方按月支付抚养费、学杂费5000元直至孩子参加工作。赖某于2019年2月13日再婚，并于××××年××月份已经再生育小孩。钱某1、赖某离婚后，2018年4、5月期间由赖某抚养孩子，之后小孩由钱某1抚养。在钱某1母亲生病看病期间，赖某又将小孩接去抚养。目前钱某2在钱某1处抚养。一审法院认为，父母双方离婚后对子女的抚养问题，应当从有利于子女健康成长、保障子女合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等因素综合决定。2018年3月钱某1、赖某离婚后，约定儿子钱某2由赖某抚养。钱某1提出变更抚养权应提供证据证明由其抚养有利于钱某2的健康成长且存在符合法定变更抚养权的条件。钱某1提出，在钱某2随赖某生活期间，赖某再婚以及再生育，且接送钱某2上幼儿园皆是钱某1及其父母。从钱某1提供的证据来看，首先，直接抚养人再婚并不是法定必须变更抚养权的条件；其次，钱某1并没有证据证实赖某具有法定可以变更抚养关系的情形出现。综上，钱某1不能证明钱某2由赖某抚养不利于钱某2的健康成长。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。钱某1、赖某自愿达成的离婚协议对双方都有约束力，鉴于赖某不同意变更抚养权，且钱某1提出的证据无法证明具有可以变更抚养权的情形发现，故该院对钱某1的诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回钱某1的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由钱某1负担。二审期间，赖某提交了一组照片，欲证明离婚协议签订后，钱某2跟着赖某及赖某父母生活，相处非常融洽，赖某没有不尽抚养义务。钱某1质证认为，该证据不属于新证据，且时间对不上，真实性无法确认；关联性有异议，照片基本上都是赖某父母与钱某2在一起或者是钱某2单独的照片，不能证明赖某对小孩尽到了监护职责和关心、照顾义务。从时间上看，2018年12月开始到现在，赖某没有过问钱某2，且从微信里的陈述看，赖某的教育方式对小孩成长是不利的。本院认为，赖某提交的上述照片真实性可以认定。二审审理查明，钱某2于2015年3月14日出生。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案中，钱某1与赖某于2018年3月27日在离婚协议中约定，双方婚生子钱某2归女方抚养，随女方共同生活。该约定内容不违反法律强制性规定，经双方签字后即发生法律效力。现钱某1无证据证明赖某存在不适合继续抚养钱某2的上述规定事由，且赖某不同意变更钱某2的抚养关系，故钱某1要求变更抚养关系的上诉请求不成立。综上，钱某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由钱某1负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  周寿林二〇一九年八月十九日法官助理朱海根书记员徐娟娟