北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初548号原告（申请执行人）：马蔷，男，1969年6月9日出生，汉族，香港特别行政区居民，住北京市海淀区。被告（案外人）：岳永娟,女，1970年10月4日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。被告（被执行人）：安建春，男，1975年3月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。被告（被执行人）：黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区友协大街****。法定代表人：安建波，董事长。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。被告（被执行人）：哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司，，住所地黑龙江省哈尔滨经开区南岗集中区亚泰商住楼******（住宅）法定代表人：汪银香，董事长。委托诉讼代理人：龚丽平，北京华衍一律师事务所律师。原告马蔷与被告岳永娟、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司（以下简称禹泰公司）、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司（以下简称翰盈公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马蔷，被告岳永娟，被告安建春、禹泰公司、翰盈公司的委托诉讼代理人龚丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马蔷向本院提出诉讼请求：1.准许执行被告岳永娟位于黑龙江省延寿县康和雅苑小区*栋*单元***室住宅（以下简称案涉房产）；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年10月18日，本院对马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案作出的（2018）京04民初83号民事调解书确认了安建春对马蔷的还款义务和还款计划，以及禹泰公司、翰盈公司的连带保证责任。后马蔷向本院申请强制执行，本院于2019年4月29日作出（2019）京04执11号查封拍卖公告，预查封了康和雅苑小区包括案涉房产在内的房产及车库等，查封期限为3年。岳永娟对执行标的提出书面异议，本院于2019年6月5日作出（2019）京04执异165号执行裁定书，裁定中止对案涉房产的执行。但该裁定错误，主要理由是：1.对本案的审查应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，而不应适用第二十八条。2.岳永娟与翰盈公司并未签订合法有效的书面商品房买卖合同，岳永娟提供的两份《更名确认单》上并没有翰盈公司的盖章确认，应为无效；翰盈公司与黑龙江远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）签订了《房屋抵账协议》，但未提供具体的工程结算单等证据，其债务纠纷的真实性无法证明；翰盈公司将案涉房产顶抵给了远望公司，但远望公司并未办理产权过户手续，无权处分该房产；后该房由张也转让给了张金伟，而张也与张金伟之间或张金伟与远望公司之间究竟是买卖、赠与或者顶抵关系，不得而知；张金伟也不是该房的合法所有权人，无权处分房产。故上述各方之间私下多次转让房产的行为是无效、存疑的。3.岳永娟未提供唯一住房证明，不能证明其所购房屋用于居住且名下无其他用于居住的房屋。4.案涉房产所在的土地已于2016年12月23日办理了抵押登记，案涉房产于2019年4月29日被查封，证明该房产并未设定任何权利，买受人并未办理登记。综上，岳永娟所提供的证据不足以证明其享有排除强制执行的民事权益。被告岳永娟辩称，2013年11月5日，翰盈公司与远望公司签订《康和雅苑小区建设工程施工协议》，翰盈公司将康和雅苑小区（高层11层，别墅3层、4层）委托给远望公司施工，远望公司又将其中的外墙贴苯板工程转包给张也。2015年2月13日，上述两公司签订解除协议，最终结算工程款为人民币5398万元（以下币种均为人民币）。因翰盈公司欠远望公司的工程款，双方又于2015年5月18日签订《房屋抵账协议》，翰盈公司用包括案涉房产在内的3处房产抵账给远望公司（张也），抵账总价款为785835元，其中案涉房产作价271886元。协议签订后，翰盈公司将房屋交付给张也。2016年6月2日，张也将案涉房产出售给张金伟。2018年3月17日，岳永娟以245000元的价格购得案涉房产，并支付了全部房款，装修后于2019年3月底入住该房屋。因康和雅苑小区手续不齐全无法验收和缴纳各项税款，开发商没有设立账户，无法缴纳专项维修基金等原因，未能办理案涉房产的过户手续。该小区自2014年在未完工的情况下停工，导致业主损失巨大，2017年5月业主们自筹资金安装了电梯、变压器，做了屋顶防水、疏通了地下管道等。综上，案涉房产早已被翰盈公司抵账出去，已不是翰盈公司的财产，岳永娟合法购买该房产，且系其名下唯一住房，并已实际占有、使用，其合法权益足以排除强制执行，故请求本院驳回马蔷的诉讼请求。被告安建春、禹泰公司、翰盈公司同意被告岳永娟的答辩意见，并辩称:本案抵押登记的是建设用地使用权，而案涉房产属于新增建筑物，不属于抵押财产；翰盈公司、禹泰公司承担的连带保证责任与本案无关；抵押权的标的为债务人的财产，不能对抗案涉房产的所有权；案外人与开发商签订了合法有效的房屋买卖合同，虽未办理网签，但已支付购房款；工程价款优先权优于其他债权，能够排除执行。综上，案涉房产系合法销售的房屋，且案外人已合法取得并占有，故请求本院驳回马蔷的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院综合双方陈述和质证意见，并结合在案其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.根据《康和雅苑小区建设工程施工协议》《〈康和雅苑小区建设工程施工协议〉的解除协议》《延寿康和雅苑工程款还款协议》《房屋抵账协议》《房屋买卖合同》《房屋买卖协议》《更名确认单》、收据、发票、汇款业务凭单，翰盈公司、张也出具的证明材料等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：2013年11月5日，翰盈公司与远望公司签订《康和雅苑小区建设工程施工协议》，翰盈公司将康和雅苑小区（高层11层，别墅3层、4层）委托给远望公司承建，合同工期为2013年11月15日至2014年9月1日，合同价款暂定为6000万元。远望公司又将其中的外墙贴苯板工程转包给张也施工。2015年2月13日，上述两公司签订《〈康和雅苑小区建设工程施工协议〉的解除协议》，约定解除上述《康和雅苑小区建设工程施工协议》，并确认2014年12月30日前完成的全部工程的最终结算款为5398万元。2015年5月18日，翰盈公司（甲方）与远望公司（张也）（乙方）签订《房屋抵账协议》，约定甲方用包括案涉房产在内的3套康和雅苑房产，冲抵甲方关于康和雅苑解约后解决苯板施工队后续人工费及尾款所欠乙方的工程（人工、材料、机械）费，其中案涉房产冲抵欠款271886元。抵账后双方未结清债权债务事项，协商解决。该协议的乙方签章处，除了有远望公司的签章外，还有张也的个人签名。2015年6月2日，张也与张金伟签订《房屋买卖协议》，约定张也将案涉房产以271886元的价格出售给张金伟，张金伟在成交之日一次性将购房款付给张也，张也将购房证明给予张金伟。同日，双方与翰盈公司共同签署了《更名确认单》，确认案涉房产更名至张金伟名下。2018年3月17日，李玲玲代理张金伟与岳永娟签订《房屋买卖合同》，约定张金伟将案涉房产以245000元的价格出售给岳永娟。同日，双方经翰盈公司认可签署了《更名确认单》，确认案涉房产更名至岳永娟名下，翰盈公司为岳永娟开具了房款271886元的收据。同年3月16日和18日，岳永娟分两次向李玲玲（张金伟）支付购房款共计245000元。上述合同签订后岳永娟实际占有案涉房产，并于2018年6月至2019年4月间，先后支付了案涉房产的水暖费、燃气费、物业费、电梯费、垃圾清运费等，且已装修入住。2.根据《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《国有土地使用证》《建设工程施工许可证》《商品房预售许可证》、延寿县自然资源局出具的证明材料等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：案涉房产所在的康和雅苑小区项目于2014年8月6日取得《建设用地规划许可证》，2014年8月29日取得《建设工程规划许可证》，2014年9月5日取得《国有土地使用证》，2015年4月20日取得《建设工程施工许可证》，2015年5月4日取得《商品房预售许可证》。因开发商未提交竣工验收手续，故购房人至今未能办理房屋产权登记手续。3.根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：为了担保本案执行依据所确认的债权的履行，马蔷与翰盈公司于2016年8月20日约定，翰盈公司将案涉房产所在项目对应的建设用地使用权（国有土地使用权证号：延国用（2014）第1-107号）抵押给马蔷，双方于2016年12月23日办理了抵押登记，马蔷取得黑（2016）延寿县不动产证明第0001524号《不动产登记证明》，该证明的附记处载明：“抵押土地面积：39917.27平方米。房屋不做抵押”。4．根据本院民事调解书、执行裁定书、协助执行通知书等证据，结合当事人陈述，能够认定以下事实：马蔷与安建春、禹泰公司、翰盈公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）京04民初83号民事调解书。该调解书确认：一、安建春欠马蔷借款本息共计1612.22万元，上述欠款于2018年12月10日前偿还100万元，2019年5月10日前偿还200万元，2019年10月10日前偿还300万元，2019年12月10日前偿还240万元，2020年12月10日前偿还772.22万元，如果安建春正常履行了以上的付款义务，双方就该笔借款权利义务全部终止；二、禹泰公司、翰盈公司就本调解书第一项约定的安建春对马蔷的债务承担连带保证责任；三、如果安建春未按照协议第一项约定的期限及金额及时、足额履行任何一期付款义务，禹泰公司、翰盈公司亦未及时、足额承担连带保证责任，则全部债权提前到期，马蔷有权在发生违约事项次日起就全部欠付债权申请法院强制执行；四、案件受理费59266.5元及保全费5000元，共计64266.5元，由马蔷负担32133.25元（已交纳），由安建春、禹泰公司、翰盈公司共同负担32133.25元，于2018年12月10日前直接给付马蔷。因债务人未履行上述债务，本院依马蔷申请，对本案强制执行，执行案号为（2019）京04执11号。2019年4月29日，本院预查封了包括案涉房产在内的康和雅苑小区的多套房产及车库，查封期限为3年，自2019年4月29日起至2022年4月28日。后岳永娟对本院查封案涉房产不服提出书面异议，本院经审查后裁定中止对案涉房产的执行。本院认为，本案系香港特别行政区居民作为申请执行人提起的执行异议之诉案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条的规定，本院作为案涉房产的执行法院，对本案具有管辖权。关于本案的法律适用，考虑到本案诉争事项主要涉及不动产物权和合同债权，而案涉房产所在地、相关合同签订、履行地等均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、第四十一条，并结合第二条第二款的规定，本案应适用内地法律作为处理当事人争议的准据法。在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的不动产主张实体权利，在符合一定条件下可以排除执行。本案的争议焦点为：翰盈公司与远望公司之间债权债务关系是否真实以及以房抵债协议是否合法有效；张也、张金伟、岳永娟之间房屋买卖合同的性质和效力；《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题；案涉土地抵押登记的事实对房产买受人民事权益的影响。本院综合全案事实和证据，就上述争议问题分述如下：一、关于翰盈公司与远望公司之间债务纠纷的真实性及以房抵债合同的效力问题。《康和雅苑小区建设工程施工协议》证明，远望公司系康和雅苑项目部分工程的承建方，双方关于工程内容、施工期限及工程款数额等内容均有具体约定，且在该协议第三条中明确约定了“本工程不予支付预付工程款”、部分工程款以开发的商品房抵账、抵账房源双方协商确定的内容。该项证据与此后的《〈康和雅苑小区建设工程施工协议〉的解除协议》《延寿康和雅苑工程款还款协议》等能够相互印证，证明双方确因工程发包、承包以及后来解除合同而存在真实的债权债务关系。张也系挂靠在远望公司名下分包了该项目的部分工程，在案虽缺少远望公司与张也之间的承包合同，但翰盈公司、远望公司及张也三方签订的《房屋抵账协议》，能够证明张也与翰盈公司之间债权债务关系确实存在。以房抵债合同虽以消灭债权为目的，但各方履行合同的效果等同或接近于房屋买卖合同，故应当适用合同法关于买卖合同和总则的规定审查。案涉《房屋抵账协议》系各方自愿达成，且无证据证明该协议具有合同法第五十二条规定的无效情形，应当认定合法有效，双方约定的抵账行为可视为买受人已实际支付了购房款。二、关于张也、张金伟、岳永娟之间房屋买卖合同的性质和效力问题。张也与张金伟、张金伟与岳永娟之间所签订的《房屋买卖协议》和《房屋买卖合同》，对出让房屋的位置、房屋价款和支付方式等主要内容均有明确约定。在案虽缺少张也与张金伟之间购房款支付或存在其他债务关系的证据，但结合上述《房屋抵账协议》以及岳永娟向张金伟实际支付了购房款的事实，可以推定张也、张金伟、岳永娟之间房屋交易意思的真实性。因上述三方之间先后两次案涉房产交易，均由翰盈公司确认更名，且翰盈公司为岳永娟开具了房款收据，同时考虑到案涉房产至今未办理过户手续，三方之间的法律关系应当认定为债权债务的概括转让，结合岳永娟已支付购房款、实际占有房屋等事实，可以认定岳永娟与开发商之间已形成事实上的房屋买卖合同关系。三、关于《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条的关系以及在本案中的适用问题。上述两个条文均系金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产所主张的民事权益能否排除执行的判断标准，在执行异议案件的审查中应当依法适用，在执行异议之诉案件的审判中可以参照适用。第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，而第二十九条是关于无过错商品房消费者物权期待权的保护条件。当案件同时符合“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形时，二者系选择适用的关系，满足其中一条的适用条件，并不排斥对另一条的适用，即不动产买受人只要满足第二十八条或第二十九条之一，即可达到排除执行的目的。对于以房抵债引发的执行异议之诉案件，如果债权债务关系真实，且以房抵债合同合法有效，则可以将“抵债”视为一种“付款”行为，即当事人虽以消灭债权债务为最终目的，但合同的直接效果是房屋的所有权转移，与一般房屋买卖合同具有相同或类似的法律效果，对此可参照适用上述第二十八条的规定审查接受抵债人（买受人）的权益能否排除执行。具体到本案，翰盈公司、张也、张金伟、岳永娟各方先后签订的《房屋抵账协议》《房屋买卖协议》《房屋买卖合同》及《更名确认单》等，对案涉房产的位置、面积、价款等均作出明确约定，签订时间均早于案涉房产的查封时间，应当认定买受人在查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。后岳永娟支付了全部购房款，并于查封前实际占有、使用了案涉房产，且至今未能办理过户登记并非其自身原因所致，参照上述第二十八条的规定，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。四、关于案涉土地抵押登记的事实对房产买受人民事权益的影响问题。对此，应从以下几个方面考虑：首先，《物权法》第一百八十二条确立了“房随地走、地、地随房走”的原则该条规定允许当事人对担保财产作出特别约定。本案中，根据《借款合同》《补充借款协议》《不动产登记证明》的内容，特别是《不动产登记证明》上明确载有“房屋不做抵押”的字样，应认定马蔷与翰盈公司所约定和登记的抵押财产仅为建设用地使用权，并不包括案涉房产。另一方面，案涉土地抵押登记时，康和雅苑项目并未竣工验收，应属在建工程。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条，并结合第二百条的规定，在建工程抵押属于一种单独类型的抵押，应当办理相应的抵押登记手续。在未办理登记手续的情况下，抵押权人的优先受偿权不能及于在建工程或新增建筑物。再次，就本案具体情况而言，案涉房产的转让源自翰盈公司所欠工程承包人的建设工程价款，系工程承包人接受发包人的抵债要求后，为使债权变现而处分债权的结果，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程的承包人对所建不动产的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故即使认定本案抵押权的效力及于案涉房产，该抵押权亦不能对抗房屋买受人。综上所述，案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告提出继续执行案涉房产的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、第五百五十一条的规定，判决如下：驳回原告马蔷的诉讼请求。案件受理费70元，由马蔷负担（已交纳）。如不服本判决，原告马蔷可以在本判决书送达之日起三十日内，被告岳永娟、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王 靖人民陪审员 王 蕾人民陪审员 赵占峰二〇一九年八月二十九日法官 助理 郭红佛书 记 员 刘 垚