海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终928号上诉人（原审被告）：付晓琼，女，1975年7月26日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：周志超，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三亚润泽房地产开发有限公司，住所地三亚市光明路金海湾花园阳光****。法定代理人：马煦风，该公司总经理。上诉人付晓琼因与被上诉人三亚润泽房地产开发有限公司（以下简称润泽房地产）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付晓琼及其委托诉讼代理人周志超、被上诉人润泽房地产的法定代表人马煦风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付晓琼上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初681号民事判决,改判润泽房地产向付晓琼支付售房提成款人民币25410元；2.本案诉讼费用由润泽房地产承担。事实和理由：一、润泽房地产没有与全部员工签订劳动合同就说不存在劳动关系不合理。润泽房地产多年来都不与劳动者签订合同，也不为劳动者购买社保。付晓琼在润泽集团旗下的公司工作将近三年，先后在润泽集团代理的金棕榈、三亚小院、保利·凤凰公馆等楼盘售楼部从事案场销售工作。从付晓琼与公司领导宋丹丹的微信聊天记录可以看出润泽房地产应向付晓琼支付未结算佣金及金额。另外，新年答谢晚宴照片上有马煦风、宋丹丹、付晓琼以及所有同事在台上合唱及其发言情况，可以表明付晓琼与润泽房地产存在劳动关系，只是期间未签订劳动合同。二、润泽房地产应该支付付晓琼254**元佣金。涉案仲裁裁决已将事实查明，从付晓琼与宋丹丹的聊天记录也可以看出润泽房地产应付款的金额，聊天记录中显示宋丹丹几次都明确答应了具体的付款时间，只是一直没兑现。聊天记录还显示宋丹丹明确两家中介分销商高达80%的分销佣金已支付，付晓琼也核实了两家分销商（两张成交确认单上有成交金额8%的佣金点，黄喜梅所购房屋佣金为30.65万元，李京华所购房屋佣金为37.8万减去分销商给客户优惠的5.4万元最后分销商所获佣金为31.8万元）的佣金已领完，客户已入住，故润泽房地产应向付晓琼支付佣金提成款。三、根据海南的房地产市场，案场置业顾问佣金提成从3‰到10‰不等，付晓琼主张的3‰是最低比例。双方虽未就佣金提成签订书面协议，但不代表双方约定3‰的佣金提成无效。综上所述，请求法院公平判决。润泽房地产辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、付晓琼伪造、涂改成交确认单，成交确认单与付晓琼无任何关系。付晓琼更改黄喜梅客户成交确认单，将10栋1-301更改为7-7栋2102，将470.4万元更改为382万元，并且提供的确认单并无润泽公司负责人的签字确认，也无润泽公司加盖公章，付晓琼自行在成交确认单的空白处添上自己的姓名和电话。成交确认单必须加盖公章，而且必须要交给售楼处的专业人员负责保管。如确认单有任何更改，必须由专业销售渠道的负责人涂改并加盖公章，方可生效。销售员无权更改确认单内容，更无权掌管成交确认单。故付晓琼不可能持有真正的成交确认单。付晓琼更改娄传丰客户成交确认单购房者姓名，由娄传丰涂改为李京华，并在左上角写上自己的姓名和联系电话。成交确认单的更改未经专业人员涂改并加盖公章，付晓琼向法院提交的成交确认单的真实性存疑。另外，两张成交确认单上的公章分别是海南劲草房地产营销策划服务有限公司和深圳丰投科技有限公司，按照付晓琼的意思，润泽房地产应该与海南劲草房地产营销策划服务有限公司和深圳丰投科技有限公司结算，现付晓琼要求润泽房地产向其支付佣金，那么付晓琼应是海南劲草房地产营销策划服务有限公司和深圳丰投科技有限公司的员工。二、润泽房地产与付晓琼不存在劳动关系。润泽房地产没有办理过付晓琼入职手续，没有签订劳动合同，也未向付晓琼发放过工资。付晓琼提交的晚宴照片是网上下载，不能说明润泽房地产向其发放过现金的工资。三、付晓琼与房地产经纪人宋丹丹的聊天记录说明，宋丹丹询问付晓琼销售的房号时，付晓琼回复的房号错误，说明付晓琼根本对房号并不知晓。付晓琼与宋丹丹之间纠纷，润泽房地产不知晓。四、宋丹丹是润泽房地产注册的监事，但其只是作为润泽房地产的挂名监事，实际并不能行使法定代表人的职权。宋丹丹其实是一个独立的房地产经纪人，不是润泽房地产的员工，也不只是帮润泽房地产宣传售楼。聊天记录中提到的“马总”不是润泽房地产的法定代表人马煦风。润泽房地产向一审法院起诉请求：1.判决双方不存在劳动关系；2.判决润泽房地产不向付晓琼支付三亚小院7号楼2-102房及10号楼2-301房提成款25410元。一审法院认定事实：付晓琼提交的第一张客户成交确认单上，房号为7-2-102无润泽房地产的公章，也无任何润泽房地产负责人的签名，第二张客户成交确认单，房号为10-2-301上有润泽房地产的公章。付晓琼提交的成交确认单上的名字和电话是自己添加上去的，润泽房地产自认了该事实。付晓琼提交的照片是委托律师从网上查阅的资料，三亚小院全体员工的的答谢晚宴特别鸣谢上有润泽集团的名字。2018年5月，付晓琼向三亚市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求润泽房地产支付售房提成25410元和未签订书面劳动合同的二倍工资差额21000元。该劳动仲裁委经审理，于2018年11月15日作出三劳人仲裁字〔2018〕第648号仲裁裁决，认为双方在2016年8月15日至2017年4月30期间存在劳动关系，由于润泽房地产只是口头不予认可两张成交确认单，并无证据举证反驳，裁决润泽房地产向付晓琼支付售房提成25410元，驳回付晓琼要求润泽房地产支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求。润泽房地产不服，遂向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点为润泽房地产是否向付晓琼支付房屋销售提成款25410元。首先，润泽房地产所称三亚小院不是润泽房地产代理销售，但客户成交确认单上是三亚小院的名称，甲方审核人盖的却是润泽房地产的公章，因此，三亚小院与润泽房地产应该是具有代理分销房产的关系。其次，润泽房地产主张与付晓琼不存在劳动关系，付晓琼为反驳润泽房地产而提交的三亚小院答谢晚宴的照片是从网上获取的，在全体员工的合照中没有公司总经理马煦风在场，也无法辨别付晓琼是否也在其中，照片无法说明付晓琼曾在润泽房地产任职，付晓琼也无其他证据能够证明在润泽房地产工作的情况，付晓琼应承担举证不能的不利后果，且付晓琼提交的微信截图是于开庭后提交，不予审查。因此，润泽房地产与付晓琼不存在劳动关系。最后，付晓琼所称销售房屋的佣金为千分之三，只是参照海南房屋销售的市场价，并没有其他证据证明其与润泽房地产的佣金也是按千分之三来计算，因此，付晓琼应承担举证不能的不利后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条的规定，判决：一、确认润泽房地产与付晓琼不存在劳动关系；二、确认润泽房地产不予向付晓琼支付售房提成款25410元。案件受理费10元，由付晓琼负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付晓琼提交证据如下：1.是付晓琼与宋丹丹的微信聊天记录，用以证明付晓琼与润泽房地产的监事，也是三亚小院的营销团队的负责人宋丹丹在微信聊天记录中确认润泽房地产拖欠付晓琼的售房佣金提成，并一直以马总没有签字等理由，未向付晓琼支付售房佣金提成；2.12张三亚小院的员工答谢会晚宴的照片，用以证明从照片中可以看出，舞台中央的背景上写明润泽集团，润泽房地产法定代表人马煦风、监事宋丹丹均上台发言，以及付晓琼也参加了上述晚宴，并与宋丹丹等同事一起合照的情况，可以看出润泽房地产是三亚小院的销售公司，付晓琼是润泽房地产的销售人员；3.宋丹丹的房地产销售微信群，用以证明润泽房地产的监事宋丹丹是三亚小院营销团队负责人，一直以润泽房地产的名义从事房地产销售工作，并且加入了多个房地产销售微信群；4.购房人和分销商的微信信息，用以证明是付晓琼通过海南劲草房地产营销策划有限公司李俊销售三亚小院李京华10号楼2-301房及黄喜梅的7号楼2-102房的事实；5.付晓琼与三亚小院同事的微信聊天记录，从付晓琼与三亚小院同事刘丽辉、吴晓燕的微信聊天记录中可以看出，付晓琼和他们一起销售三亚小院房产以及销售提成为3‰的事实；6.付晓琼与黄喜梅的丈夫的电话录音，用以证明付晓琼确实向黄喜梅销售了三亚小院的房屋。润泽房地产质证意见为：1.对付晓琼与宋丹丹的微信聊天记录的真实性有异议，付晓琼这次提交的微信截图比之前提交的微信截图漏掉了两页，这两页中显示了宋丹丹不知道付晓琼在什么公司，询问付晓琼的销售房号是多少，付晓琼回复是“10-1-201、10-2-201”，但是付晓琼在将截图打印出来的纸上手动将数字涂改称“10-1-301、10-2-301”，并作为证据提交，这微信截图的证据有涂改，内容不真实，也说明实际上付晓琼并不清楚房号，房屋也不是她销售的，无权要求佣金；2.对晚宴照片不予认可，这些照片是付晓琼在网上收集的，而且该晚宴不是润泽房地产举办的年底答谢晚宴，法定代表人马煦风只是作为被邀请的嘉宾参加；3.对宋丹丹房地产销售微信群不予认可，宋丹丹是一个房地产独立经纪人，手中有很多楼盘资源，宣传每个楼盘的房产属个人行为，不能代表润泽房地产；4.对购房人和分销商微信信息的真实性不予认可，微信内容也显示不出和付晓琼有任何关系，这些证人也没有出庭作证。而且本案主要依据的成交确认单与付晓琼没有任何关系，付晓琼还单方将购房者名字、房号、价格手动涂改；5.对付晓琼与三亚小院同事的微信聊天记录的真实性不予认可，聊天记录显示的人员不能查明真实身份；6.对录音的真实性、合法性、关联性不予认可，通话对方的真实身份无法知晓。本院认证意见为：1.关于付晓琼与宋丹丹微信聊天记录，付晓琼承认其因为时间久远记忆不清楚所以当时微信回复房号错误，提交证据时才手动在纸上将房号涂改。付晓琼擅自涂改证据的行为违反诚实信用原则，本院在此对其予以训诫。对付晓琼提交的微信聊天记录，本院不予采纳。2.答谢晚宴的照片，系付晓琼网上下载，网页内容显示“Today,三邦友集团在我们的三亚校园举办了2017年的迎新年会”，网页照片中显示“《特别鸣谢》：三邦友房地产、润泽集团、金冠物业”，不能证明润泽房地产是晚宴举办方、参加晚宴即是润泽房地产的员工、与润泽房地产存在劳动关系的主张成立；3.宋丹丹的房地产销售微信群，仅能看出宋丹丹加入了多个售房微信群，不能证明付晓琼主张成立；对于证据4.购房人和分销商的微信信息、证据5.付晓琼与三亚小院同事的微信聊天记录、证据6付晓琼与黄喜梅的丈夫的电话录音，以上证据所涉人员身份均无法核实，本院不予采纳。且购房人和分销商的微信信息显示，页面只有付晓琼单方陈述信息，并无对方回复信息，不能证明付晓琼的主张成立。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、付晓琼与润泽房地产是否存在劳动关系；二、润泽房地产是否应向付晓琼支付售房佣金。关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。如前所述，付晓琼提交的晚宴照片无法证明润泽房地产是晚宴举办方，晚宴存在被邀请人员，无法证明参加晚宴即是润泽房地产的员工、与润泽房地产存在劳动关系的主张成立。付晓琼也未提交工作证、服务证等能够证明身份的证件、工资表、考勤记录等其他证据证明其与润泽房地产存在劳动关系。故付晓琼应当承担举证不能的不利后果，对其与润泽房地产存在劳动关系的主张，本院不予支持。关于焦点二。本案付晓琼主张润泽房地产应向其支付售房佣金的依据是两张《分销商客户成交确认单》。第一张《分销商客户成交确认单》，客户姓名原为“娄传丰”，被涂改为“李京华”，订购房号“10-2-301”，总房款465万元，分销公司一栏盖有“海南劲草房地产营销策划服务有限公司”公章，联系人一栏为“李俊”，乙方签字处为“李俊”，甲方审核人处为润泽房地产加盖公章。付晓琼自认该确认单上左上角名字“付晓琼”及电话号码是自己添加上去的。因从该张确认单上无法看出该房屋销售与付晓琼有任何联系，无法证明付晓琼销售了该房屋，付晓琼自行添加的名字与电话并未得到分销公司或者甲方审核人润泽房地产的确认，不能证明其销售房屋的事实，故付晓琼主张润泽房地产支付该房屋销售佣金无事实和法律依据，本院不予支持。第二张《分销商客户成交确认单》，客户姓名为“黄喜梅”，订购房号由“10#-1-301”被涂改为“7#-2-102”、总房款由“470.4万元”被涂改为“3820000”，分销公司一栏为“深圳丰投网络科技有关系公司”加盖公章，联系人一栏为“张高豪、黄延昭”，乙方签字处为“张高豪”，甲方审核人处空白（润泽房地产并未加盖公章），左上角“付晓琼”及电话号码是其自己添加，该张确认单同样不能显示房屋销售与付晓琼存在任何联系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，付晓琼应自行承担举证不能的不利后果，本院对其主张该房屋佣金的诉请亦不予支持。综上所述，付晓琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，付晓琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 陈太洪审 判 员 王晓艳 二〇一九年八月二十二日法官助理 王声蓉书 记 员 郁四珍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。