江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣08刑终289号原公诉机关江西省永丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘水生，男，1962年11月9日出生于江西省永丰县，汉族，高中文化，无业，家住江西省永丰县。2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款一千九百元；2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日；2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日。2018年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于永丰县看守所。委托辩护人刘铁春，江西阳丰律师事务所律师。指定辩护人任小招、邹龙，江西赣中律师事务所律师。江西省永丰县人民法院审理江西省永丰县人民检察院指控原审被告人刘水生犯合同诈骗罪一案，于二○一九年六月三日作出（2019）赣0825刑初17号刑事判决。原审被告人刘水生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了刘水生，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人刘水生、刘某等人自2007年起与钟某等人签订《协议书》、缴纳了相关税费，取得了钟某等人位于江西省兴国县潋江镇背街居委会三组的房屋及占用范围内的土地使用权并挂靠登记在永丰县房地产综合开发公司，土地使用权证号为兴国用（2008）第2B2905-054（以下简称054号），面积为410.63平方米，该证于2012年变更登记为兴国用（2012）第2B2905-005号（以下简称005号）后失效，但刘水生未将该证上缴或销毁而是私自留存。2014年左右，刘水生等人再次获得土地使用权证号为兴国用（2014）第2B2905-098号（以下简称098号）、面积为68.47平方米的土地使用权并挂靠登记在永丰县房地产综合开发公司名下。之后，刘水生等人想在该地块进行房地产开发，但直至2017年上半年仍未能正常进行。合作期间，刘水生、刘某等人因开发及权属事宜多次发生纠纷，其中刘某于2009年4月假借永丰县房地产综合开发公司名义并伪造永丰县工商行政管理局《关于办理分支机构的函》登记注册了“永丰县房地产综合开发公司永祥园项目部”（以下简称永祥园项目部），刘水生则于2009年6月假借永丰县房地产综合开发公司名义向胡长庚借款且至案发尚未归还，之后刘水生还假借永丰县房地产综合开发公司名义起诉其本人及刘某要求返还土地证原件并被法院依法驳回起诉。2017年4月4日，刘水生与刘某等人签订书面协议对案涉土地权属及开发办证等问题进行了约定。2017年上半年，刘水生经人介绍与被害人王某相识。刘水生故意隐瞒上述事实，对王某谎称自己与刘某在兴国县潋江镇共有一块八百多平方米的国有土地，准备做房地产开发但缺少资金，邀请王某前来合伙，并将其事先用前述未依法缴销的054号土地证伪造的兴国用（2008）第2B2905-3054号（以下简称3054号）土地证复印件和005号、098土地证复印件出示给王某。王某信以为真并决定入股共同进行房地产开发。之后刘水生便以办理相关证照、缴纳规费等为由要求王某出资，自2017年7月至2018年1月15日，王某陆续通过银行转账或现金方式付给刘水生共计19.9万元，其中18.48万元为转账，1万余元为现金。王某先后派王某1、曾某至兴国县督促相关工作开展，2017年7月刘水生提供了一份“居民建设用地呈报表”复印件给王某作为担保。2017年9月15日，刘水生与王某签订《协议书》，约定双方共同在兴国县潋江镇背街马岭路进行房地产开发，项目暂定名“永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目部”（以下简称永吉园项目部），项目用地为3054号、005号、098号三宗地，双方各按50%的比例分配收益，并约定在办理房地产开发手续时需向有关部门缴交的规费均由王某出资，同时商定注册永吉园项目部、由王某妻子杜某担任负责人。之后，王某提供了杜某的相关身份证明，刘水生则在未获得永丰县房地产综合开发公司授权的情况下，伪造该公司《营业单位登记申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《营业执照（副本）》复印件、《永丰县房地产综合公司章程》《任命书》《资金数额证明》《企业名称预先核准申请书》等相关文件，伪造永丰县市场和质量监督管理局《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》，假借永丰县房地产综合开发公司名义于2017年9月27日向兴国县市场和质量监督管理局骗取注册了永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目部，经营范围为在公司授权范围内销售、管理隶属公司开发的楼盘。至2018年上半年，刘水生一直未如约办理好除营业执照外的其他相关证照，王某遂起怀疑并经调查发现刘水生所谓入股的土地证系虚假的，决定将其本人的项目合伙人身份改由曾某担任。2018年6月，刘水生与王某、曾某在永丰县城就出资情况进行了结算，确认王某共出资19.9万元，刘水生向曾某出具了收条但未提供能够证明相关款项用处的正式票据，还与曾某重新签订了一份《协议书》就合作开发事宜进行了约定，该收条、协议书落款时间均应王某要求倒签为2017年9月。2018年7月19日，王某向永丰县公安局报案。2018年8月13日，刘水生被抓获归案,当日警方从其随身物品中搜出三张落款为“2018年8月15日”、加盖“兴国县国土资源局”红色印章和一张落款为2018年8月15日、加盖“兴国县国土资源局档案管理专用章”红色印章的虚假文件。2019年4月23日，江西吉安司法鉴定中心作出吉安司鉴中心[2019]文鉴字第02号司法鉴定意见书，认定被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《营业单位登记申请书》《指定代表授权委托书》《营业执照（副本）》《任命书》上盖印的“永丰县房地产综合开发公司”印文与样本“永丰县房地产综合开发公司”印文不是同一枚印章盖印形成。2019年4月25日，永丰县市场监督管理局证实被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》（登记内分字）第137号文书非该单位出具的文书。本案审理期间，被告人刘水生家属向办案人员提交了在刘水生卧室发现的兴国县国土资源局《情况说明》《会议记录》、永丰县房地产综合开发公司《申请》《协议书》《关于申请容积率的请求报告》《委托书》《证明》和永丰县公证处《公证书》等相关文件。经刘水生辨认其中的永丰县房地产综合开发公司《证明》、兴国县国土资源局《会议记录》和永丰县公证处《公证书》均为虚假资料。另查明，被告人刘水生2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款1900元，2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日，2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：㈠书证⒈人口信息全项查询表、前科证明材料、行政处罚决定书、归案情况说明，证实：被告人刘水生案发时年满十八周岁、具备完全刑事责任能力，2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款1900元，2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日，2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日，2018年8月13日被抓获归案。⒉刘水生与王某《协议书》一份、刘水生与曾某《协议书》一份、收条、银行流水明细清单、吉安市亿都经营有限公司出具的证明等，证实：刘水生与王某签订协议决定共同开发兴国县潋江镇背街“兴国永吉园项目”，并就出资、收益分配等具体事宜进行了约定，王某从2017年7月至2018年1月陆续通过银行转账、现金支付等方式向刘水生出资19.9万元，刘水生银行流水明细还证实王某的转账到账后大多都在短时间内被少量多次ATM取款或POS机消费且基本上是其账户余额为百元以内时数日内王某即有款汇入，如2017年7月14日第一笔2万元到账后，至7月28日即分16次以500-3000元不等金额被支取或消费完毕，仅7月14日当日就有4次取款记录。⒊国有土地使用权证复印件三份、兴国县地方税务局完税证明、地籍调查表、兴国县国土资源局证明二份、兴国县核发国有土地使用证综合登记表、兴国县自然资源局《档案资料公开查阅审批表》等，证实：被告人刘水生交给王某的三份国有土地使用权证复印件中的兴国用（2012）第2B2905-005号、兴国用（2014）第2B2905-098号为真实的，其中兴国用（2012）第2B2905-005号系由兴国用（2008）第2B2905-054号变更登记而来，无兴国用（2008）第2B2905-3054号宗地档案登记号，被告人刘水生于2017年7月12日以永丰县房地产综合开发公司受托人身份向兴国县自然资源局（原兴国县国土局）查阅了兴国用（2008）第2B2905-054号、兴国用（2012）第2B2905-005号、兴国用（2014）第2B2905-098号档案。⒋从兴国县市场和质量监督管理局调取的永吉园项目部和永祥园项目部工商登记材料、永丰县公安局的刘某伪造印章案行政案卷宗、营业执照复印件（永吉园项目部）、国家企业信息公示系统查询结果（永祥园项目部）、永丰县市场监督管理局《证明》《关于启用新公章的函》和永丰县房地产综合开发公司与刘水生、刘某《联合开发兴国县潋江镇背街房地产开发协议书》等，证实：刘水生、刘某与永丰县房地产综合开发公司于2009年3月24日签订协议决定联合开发房地产项目，但2009年4月刘某假借永丰县房地产综合开发公司名义设立了永祥园项目部，之后于2015年4月因伪造印章被永丰县公安局行政处罚；2017年9月刘水生假借永丰县房地产综合开发公司名义申请设立了永吉园项目部、杜某为负责人，期间使用的《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》系伪造的。⒌永丰县公安局《扣押清单》及所附文件四张，证实：办案人员从被告人刘水生处依法扣押虚假国家公文四份，内容分别为“证明兴国县城乡规划建设局：兹证明永丰县房地产综合开发公司在兴国县潋江镇背街居委会三组购买一块土地，总面积889.73，并在兴国县国土资源局交易所办理了一切相关手续，土地发票为江西省国有土地使用收入专用票据0007863号，该地皮容积率为4点。特此证明兴国县国土资源局2018年8月15日”“经查实确定与档案相符一、兴国用（2008）第2B2905-054号使用权面积410.63㎡。二、兴国用（2012）第2B2905-005号使用权面积410.63㎡。三、兴国用（2014）第2B2905-098号使用权面积68.47㎡。四、总共面积889.73㎡。2018年8月15日”；刘水生家属提交的“情况说明”等文件共十页，结合提交人刘某04陈述、被告人刘水生供述，可证实其中部分系虚假资料。⒍兴国县气象局证明、兴国县城乡规划建设局情况说明，证实：永丰县房地产综合开发公司永吉园项目未办理任何防雷相关业务、未缴纳防雷相关款项、也未办理相关规划许可证件。⒎兴国县人民法院（2014）兴民一初字第1208号民事裁定书、（2018）赣0732民初2767号民事判决书和从兴国县公安局刑事侦查大队调取的《文书检验司法鉴定意见书》、刘某2询问笔录、调取证据通知书、提取笔录以及刘水生与刘某、邹某的《协议书》等，证实：被告人刘水生于2009年6月使用虚假的永丰县房地产综合开发公司公章、假借该公司名义向胡长庚借款且至案发尚未归还；其还于2014年假借永丰县房地产综合开发公司名义起诉其自己及刘某要求返还土地证原件并被法院依法驳回起诉；2017年4月4日刘水生与刘某、邹某签订《协议书》，协议明确前述两宗土地实际所有人为刘某、邹某，并约定如刘水生自协议签订之日起两个月内办理好规划许可证、施工许可证则一次性获得30万元劳务收入，如两个月内未办好则刘水生自愿退出该地皮全部股份。㈡证人证言⒈证人刘某、邹某、张某、陈某的证言，证实：被告人刘水生与刘某等人于2007年左右开始在兴国县买地准备搞房地产开发、土地面积约480平方米有两本土地证，之后多次发生纠纷、项目未能正常开展，2017年4月4日邹某、刘某与刘水生签订协议约定如刘水生办好了规划许可证、工程施工许可证且批准建筑面积在3200平方米以上则刘水生占该土地50%股份，如没有办好则退出全部股份；2018年3月曾有一个姓王的人找刘某打听该项目事宜，刘某告知了对方刘水生承包审批和只有两本土地证的事情；刘某等人对刘水生注册永吉园项目部没有参与也不知情。⒉曾某、王某1、杜某、邓某的证言，证实：王某于2017年7月开始与刘水生在兴国合作开发房地产，邓某曾与王某、刘水生一块到兴国县核实土地证真伪问题但当时仅查实其中一本是真实的并到现场进行了查看，之后王某等人就觉得该项目还可以，王某决定投资并开始陆续出资，期间王某先后派了王某1、曾某到兴国参与管理，在兴国期间吃住是刘水生负责，但不清楚刘水生花钱的具体去向也没看到其真正办好了相关证照，刘水生也拿不出相关凭证；杜某证实仅知道自己是永吉园项目部的负责人，是王某拿其身份证去办理的、不清楚具体情况，认为王某让其作为项目部负责人是想和刘水生互相牵制。⒊刘某2、宋某、刘某2、高某2、宋某2的证言，证实：刘水生等人曾借用永丰县房地产综合开发公司名义在兴国县进行房地产开发，之后因发生刘水生等人私刻公章借钱的事情刘某2遂自己保管公司公章，永祥园项目部和永吉园项目部均非经永丰县房地产综合开发公司委托或授权注册成立，该公司仅有宋某一名宋姓员工，还证实刘水生曾以开发兴国房地产项目为由向宋某2借钱、宋某2对刘水生注册永吉园项目部一事不知情。⒋罗某2、刘某3的证言，证实：二人系兴国县自然资源局（原兴国县国土资源局）档案室工作人员，查询档案需身份证原件、复印件和被查询单位的委托书并填写查询审批表，如有土地证复印件则查询更方便，刘水生于2017年7月12日到该单位查询了相关档案，查询审批表后所附土地证复印件等资料是刘水生提供的。⒌刘某04的证言，证实：其系刘水生兄弟，于刘水生家中卧室的抽屉里发现了兴国县国土资源局的《情况说明》等材料，想着可能跟案件相关遂提交给了检察院，王某、曾某出具的谅解书是其到找他们商谈说刘水生现在年龄比较大也没钱，商量着先写一个谅解书等案子完了再补5万元的损失。㈢被害人王某的陈述，证实：其经人介绍认识刘水生，刘水生自称在兴国从事房地产开发，有八九百平方土地但缺少资金，邀其合伙，并到兴国县土地局查询档案，先是查实了2012年、2014年是真的，说2008年的要去另外一个档案室去查，其看到有两本是真的就以为2008年的也是真的就没去认真核实。之后决定合伙，刘水生以土地入股、其以资金入股，先是王某1带了2万元到兴国但很快就花掉了，后来就派了曾某去兴国，钱则是直接打到刘水生账上，刘水生在兴国时经常以办规划证要到各个部门交税费为由要钱，除了刘水生给了一个3万元的防雷押金简易收据给其看外没见过其他的正式票据，其转钱给刘水生的时候肯定是以为刘水生把钱花到了项目上，前后共给了刘水生19.9万元，全部是其一个人的投资，曾某未出资。曾某出具谅解书和5万元收条是刘水生家属多次来找、实际上并没有收到这5万元钱。其之所以受骗一是第一次给2万元拿了土地呈报表抵押但没想到是无效的，二是刘水生提出先办一个项目部并让其老婆当法人代表取得了其信任但没想到项目部又有可能是假的，三是最吸引其并让其愿意掏钱的土地面积也是假的，如果只有不到500平方米则必然会亏本。办项目部其仅提供了杜某的身份证复印件并在兴国县办证中心待了几分钟，没有经手其他材料，在与刘水生办事期间从未接触过永丰县房地产综合开发公司的人，更不要说他们拿公章出来使用。其笔录出现反复是因为刘水生家属多次来找，其由于公职人员身份不敢太强硬。其和曾某至今为止都未拿到赔偿款也不指望拿到对方的赔偿款，但也不想搞得太僵所以还是原谅刘水生。㈣被告人刘水生的供述与辩解，证实：其2018年8月13日到案后先是称自己对虚构土地诈骗曾某19.9万元一概不知，之后多次稳定供述供称其于2008年左右与刘某一起从兴国县潋江镇村民手中购买和置换了一块土地，到2017年因为资金紧缺就联系王某入股到其名下并于2017年9月15日和王某签了一份协议书共同开发该土地做房地产，当时说好项目启动资金和办证费用由王某负责，项目盈利后一人一半或王某可以将刘某手中股份买下来，王某已投资19.9万元、派了王某1或曾某到兴国管钱，有的是银行转账、有的是现金，这些钱都用在了永吉园项目部上，测绘、画效果图、办规划证、送礼、请客吃饭等，其还辩称该项目土地规划证快办好了；其找王某合伙时知道土地证面积只有479.1平方米、如果以现有土地证只能批到2.8的容积率建筑面积只有1341.48平方米，但2014年左右就从房管局买了410余平方但没土地证，如果以890平方米、容积率4去批的话建筑面积能到3560平方米，所以其就想尽一切办法去弄好相关手续，当时想的是先批下来再想办法补交钱，所以就用老的兴国用（2008）第2B2905-054号土地证复印件修改成了兴国用（2008）第2B2905-3054号土地证复印件，伪造这个复印件是因为当时没有资金又想盘活这个项目，不想让王某知道，他知道了不好，不会来合伙。（2008）第2B2905-054号土地证是因为2012年进行了变更但其没有将该证交上去而是一直拿在手上。其和王某说的是那块土地有八九百个平方，其实只有两本证479.1平方米，主要是想用伪造的土地证复印件去城建局批土地规划证但又不想让王某知道这个事。2018年6月与王某、曾某在永丰县城老永丰餐馆算账，当时将之前所有的项目开支算到一起写了个收条，当时王某提出要改成曾某，所以收条写的曾某并和曾某重新签了一份协议书，落款时间为2017年9月。㈤鉴定意见，证实：被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《营业单位登记申请书》《指定代表授权委托书》《营业执照（副本）》《任命书》上盖印的“永丰县房地产综合开发公司”印文与样本“永丰县房地产综合开发公司”印文不是同一枚印章盖印形成。㈥现场勘验、检查、辨认笔录：曾某的辨认笔录证实曾某辨认出被告人刘水生，刘水生的辨认笔录证实其未辨认出其所称的陪其到兴国盖章的永丰县房地产综合开发公司宋姓男子。原判认为，被告人刘水生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人王某人民币19.9万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。考虑到被告人刘水生伪造印章、公文并骗取工商登记是为了骗取被害人信任且发生在合同诈骗过程中，属于牵连犯应从一重处断，对公诉机关所作的被告人刘水生还构成伪造国家机关公文罪、伪造企业印章罪应数罪并罚的公诉意见不予采信。被告人刘水生诈骗被害人19.9万元，诈骗过程中还使用伪造的企业书函、国家机关公文骗取国家机关的工商注册登记，属于情节严重，依法应当在三年以上、十年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑。鉴于其曾因实施违法行为被多次行政处罚，酌情从重处罚；虽尚未退赃但取得了谅解，酌情从轻处罚；被抓获归案后虽如实供述了基本犯罪事实但在庭审过程中拒不认罪、毫无悔罪表现，不予认定为坦白。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人刘水生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元。二、责令被告人刘水生退赔被害人王某人民币十九万九千元。原审被告人刘水生上诉提出，被害人王某的确参股19.9万元，本案属于民事纠纷。如果认定其构成犯罪，也应当判处三年以下有期徒刑。据此，请求二审法院依法公正判决。辩护人刘铁春认为本案是民事纠纷，不涉及刑事犯罪，当事人应通过民事法律程序解决。恳请二审法院改判或发回重审。指定辩护人对本案犯罪事实、定性不持异议。刘水生有诸多从轻处罚情节：1.一审判决认定刘水生犯合同诈骗罪情节严重，无相关法律依据。2.刘水生归案后如实供述犯罪事实，系坦白。3.一审判决因刘水生被多次行政处罚而在本案中酌情对刘水生从重处罚，无法律依据。4.刘水生已获得被害人谅解，社会危害性小。经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人刘水生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人王某人民币19.9万元，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人刘水生在实施合同诈骗犯罪过程中伪造印章、公文并骗取工商登记，属于手段行为与目的行为牵连，择一重罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条虽规定了合同诈骗罪“数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”，原判依据刘水生犯罪数额19.9万元及合同诈骗手段行为与目的行为牵连的情节认定其“情节严重”无据，按照有利于被告人原则，对刘水生犯罪不宜认定为“情节严重”。原判定罪准确，程序合法，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省永丰县人民法院（2019）赣0825刑初17号刑事判决对被告人刘水生的定罪部分、判处的附加刑部分及责令被告人履行退赔义务的部分，即：被告人刘水生犯合同诈骗罪，并处罚金人民币四万元，责令被告人刘水生退赔被害人王某人民币十九万九千元。二、撤销江西省永丰县人民法院（2019）赣0825刑初17号刑事判决对被告人刘水生的量刑的主刑部分，即：判处被告人刘水生有期徒刑四年六个月。三、上诉人刘水生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。上诉人刘水生退赔王某人民币十九万九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月13日起至2021年8月12日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇一九年八月七日书记员  王艳丽