河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1303民初2900号原告：徐自明，男，生于1974年3月13日，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：河南民基建设工程有限公司。法定代表人：朱建民，任经理。委托诉讼代理人：郭凯歌，河南宛龙律师事务所律师。被告：高中，男，生于1967年8月19日，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杨现志，河南新律律师事务所律师。第三人：南阳市广苑房地产开发有限公司。法定代表人：陆军，任经理。委托诉讼代理人：翟申，河南汉冶律师事务所律师。原告徐自明诉被告河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）、高中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案受理，于2018年11月26日作出（2018）豫1303民初3992号民事判决书。被告民基公司不服，提出上诉，2019年3月29日，南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终619号民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审中，应被告民基公司申请，本院依法追加南阳市广苑房地产开发有限公司（以下简称广苑公司）作为第三人参加诉讼，于2019年6月19日和7月26日依法另行组成合议庭公开进行了开庭审理，原告徐自明的委托诉讼代理人韩建平，被告民基公司的委托诉讼代理人郭凯歌，被告高中及其委托诉讼代理人杨现志，第三人广苑公司的委托诉讼代理人翟申，到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告徐自明向本院提出请求：（1）判决被告民基公司和高中支付原告工程款3264362元、违约金4600000元，共计7864362元，并自2017年1月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止；（2）诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月25日，民基公司作为承包方与发包方广苑公司签订施工合同，承建锦城国际地下室附属用房工程。合同约定，“工程量全部完成，经竣工验收合格后，按双方认定的决算结果支付工程总造价的96%，留4%作为保修金”，被告高中作为代表在合同上签字。随后民基公司及高中将该项目转包给原告，由原告包工包料并全额垫资组织施工。2016年7月3日，民基公司和高中向原告作出书面承诺：待地下室及附属用房工程施工完毕，完成合同以内的全部工程量后2个月内，付清该工程合同价款80%工程款，待该年春节前结算至96%工程款，剩余4%作为工程质保金，待保修期满后2个月内付清，逾期愿按合同总价款的双倍计算工程价款。原告按合同约定施工并完工后，于2016年11月30日验收合格。2017年1月20日，原被告共同确认锦城国际地下室及附属用房工程结算总价为16448052.63元。2017年9月13日，原被告共同确认锦城国际车库和水电工程及消防预埋工程结算总价为501514.63元。上述两项合计16949567.26元。被告自2016年7月至2017年1月陆续支付4800000元后，另有一部分用以物抵债的方式支付，剩余3264362元未付。由于民基公司和高中承诺，“逾期支付工程款，愿按合同总价款的双倍计算工程价款”，总价款本应接近40000000元，但原告仅请求支付剩余合同价款3264362元，违约金4600000元，同时按银行贷款利率计算利息。故提出如上请求。被告民基公司辩称，（1）高中系借用本公司资质与广苑公司签订施工合同，高中又将合同整体转包给徐自明，合同无效；（2）所签订的施工合同为总承包合同，合同价款包含有税费、分包管理费、规费，实际施工人徐自明只能就扣除税费、管理费、规费后的人工费、材料费主张权利；（3）高中违法将工程转包给徐自明，与民基公司无关，徐自明应向高中主张权利；（4）本公司从未向徐自明作出承诺，高中向徐自明的单方承诺对本公司无约束力，该承诺有与徐自明串通的嫌疑；（5）徐自明应提供其完成的工程量及购买材料所支出费用的证据；（6）广苑公司并未向我公司付清工程款，该公司应在欠付工程款的范围内承担责任，应追加该公司为被告。广苑公司仅实际支付本公司14517810元，但本公司交税896994.14元（按工程总造价交税，工程总造价为1694967.5元），按实际拨款应提取的管理费、规费、利润应为2173316.16元，合计3070310.3元，应支付给原告的工程款为11447499.7元，而本公司已实际支付原告11937085元，多支付的489585.3元及利息应返还本公司；另在施工中，本公司已代替徐自明支付龙升公司水泥款139033.7元，应由原告返还并计算利息。故提出上述2项反诉请求，反诉费由原告承担。被告高中辩称，（1）本人只是徐自明和广苑公司的介绍人，介绍徐自明承揽广苑公司的工程，徐自明借用民基公司的资质与广苑公司签合同，本人既未施工，也未获利，不是合同当事人，不应承担责任；（2）本人曾向徐自明出具过承诺书，承诺付款进度，但是在逼迫的情况下出具，是为了平息事端，并非本人真实意思；（3）2017年1月，徐自明根据民基公司授权，代表民基公司与广苑公司签订了付款协议，其中现金支付480万元（含前期已支付的80万元），其余价款用以房抵债的形式支付，双方已履行了该协议，说明本人所出的承诺书已没有实际意义，也印证本人不是合同当事人。第三人广苑公司辩称，（1）本公司只与民基公司签订建设工程合同，支付工程款是直接支付给民基公司或民基公司指定的人；（2）本公司已将工程款全部支付完毕，工程款共计16949567.5元，已支付16396630元，实际剩余的552973.5元为保证金；（3）徐自明与民基公司和高中之间的纠纷与本公司无关。针对民基公司的反诉，原告徐自明辩称，（1）民基公司垫付水泥款不属实，水泥供货是原告与供应方签订合同，原告支付部分现金，其余价款，广苑公司以房冲抵；（2）民基公司多支出工程款情况不属实，其中税费无异议，应予扣除，民基公司所称应提取的费用无合同约定，民基公司出借资质，属于非法行为，不能因此受益；（3）高中借用民基公司资质承揽工程，又转包给原告，为此，原告已向民基公司和高中出具了60万元的欠条。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证和证据交换，确认事实如下：2015年8月25日，广苑公司与民基公司签订一份建设工程施工合同，约定，广苑公司将锦城国际地下车库一层及附属工程发包给民基公司完成，承包方式为包工包料，建筑面积约10400平方米，工程造价以最终决算为准，工程款支付办法为：工程量全部完成，经竣工验收合格后，按双方认定的决算结果支付工程总造价的96%，留4%作为保修金，保修期为土建1年、防水5年、水电2年，保修期满后退回保修金，以在税务机关开具的发票作为付款依据，承包人按工程综合造价优惠6%。二公司在合同上加盖公章，高中作为民基公司代表在合同上签字。合同签订后，高中将工程介绍给徐自明，由徐自明组织人员完成施工。在施工过程中，因工人催要工资，2016年7月3日，高中向徐自明承诺，待地下室及附属用房工程施工完毕，完成合同以内全部工程量后，2个月内付清该工程合同价款80%工程款，待当年春节前夕结算至96%工程款，剩余4%作为工程款质量保修金，待保修期满，2个月内付清全部工程剩余款项，逾期愿按合同总价款的双倍计算工程价款。2016年11月30日，经民基公司、设计单位上海众谊建筑设计有限公司、监理单位南阳市工程建设监理公司锦城国际监理部、建设单位南阳市广苑房地产开发有限公司及物业单位共同参加，对锦城国际地下室及附属用房工程进行评定，结果为“合格”工程。2017年9月15日，经广苑公司、民基公司及实际施工人徐自明三方共同结算，达成协议，确定实际完成的工程总价款为16949567.5元。经审查广苑公司的证据，广苑公司已通过直接向民基公司或向民基公司指定的人以现金或以房抵债的形式支付工程款16265930元，留置的保修金为677982.7元，合计16943912.7元，尚欠工程款5654.8元。在677982.7元的保修金中，因实际发生维修费130700元，冲抵尚欠的工程款5654.8元后，实际已付维修费125045.2元，该维修费应从保修金中扣除，扣除后剩余保修金为552937.5元。故广苑公司已支付的工程款应为16265930元，剩余保修金为552937.5元。2017年12月16日，徐自明向民基公司出具管理费欠条：“今欠民基公司锦城国际项目管理费60万元”。高中称，系按总价款的4%提取，高中按3.5%分配，民基公司按0.5%分配。现该欠条由高中持有。民基公司称仅指管理费，但未约定如何再分配。在施工过程中，徐自明自认已收到工程款现金5140000元，广苑公司用以房抵债的形式支付徐自明工程款8545205元，截止2018年4月，共收到工程款13685205元。经审查属实。民基公司于决算后在广苑公司尚未支付完工程款的情况下，向广苑公司出具了全部工程款发票16949567.5元，其中包含核定的税款为896994.14元（民基公司已交于税局）。其中，第一次开票额510万元，产生国税148543.69元，地税17825.24元，所得税102000元，印花税1530元；第二次开票额11849567.5元，产生国税345133.03元，地税41415.96元，所得税236991.35元，印花税3554.87元。2016年1月16日，民基公司已代替徐自明支付龙升公司水泥款139033.7元，原告在账单上签字确认。本院认为，高中代表民基公司与广苑公司签订建设工程施工合同，加盖民基公司印章，高中的行为系代表行为，故民基公司与广苑公司之间成立合同关系。建设工程完工并验收合格后，广苑公司向民基公司或民基公司认可的人支付工程款，属于广苑公司履行合同。经查，广苑公司已支付工程款16265930元，扣除维修费后剩余的保修金为552937.5元。由于保修期为土建1年、防水5年、水电2年，本院无法确定所遗留的保修金对应哪一部分工程，从保护使用方利益的角度考虑，本院按保修期5年确定，由于2016年11月30日工程验收合格，至今尚未超过5年，剩余保修费暂不予返还。鉴于广苑公司已按约定支付了工程款，广苑公司暂不承担责任。高中将工程交由徐自明完成，民基公司也委托徐自明直接从广苑公司领取工程款，说明民基公司知道并认可徐自明实际施工，民基公司与徐自明之间形成了事实上的转包关系。由于高中持有徐自明向其出具的欠管理费60万元的欠条，高中和民基公司称该60万元由民基公司和高中再行分配，说明民基公司和高中对该工程具有共同利益关系。高中安排徐自明施工，在施工过程中，高中曾承诺付款，说明对徐自明而言高中和民基公司的行为具有共同性、一致性和整体性，高中与民基公司的共同利益对应于徐自明，应对徐自明承担连带责任。民基公司和高中将工程转包给没有资质的徐自明个人，根据合同法第五十二条和第一百七十二条的规定，属于非法转包，合同无效。但由于工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。说明违法分包人无权取得相关利益。故本院应参照民基公司和广苑公司签订的合同确定价款，对民基公司主张的由对方支付规费、利润的请求，本院不予支持。除保修金外，广苑公司应向民基公司支付的工程款为16265930元，民基公司应将该款支付给徐自明。徐自明已领取13685205元，应再支付2580725元。在施工过程中，民基公司和高中也从中协调、监管，做了一定工作，故应根据实事求是和公平原则，酌情考虑一定的成本支出。徐自明和高中、民基公司均同意由徐自明支付后者60万元费用，属于在施工过程中达成的协议，不损害他人利益，根据上述解释第二条规定，同样应参照；民基公司所支付的税款896994.14元，属于民基公司所支出的成本，徐自明在诉讼中也予以认可；民基公司代替徐自明支付龙升公司水泥款139033.7元，徐自明在账单上签字确认，属于间接支付工程款。上述费用应从支付徐自明的价款中扣除。扣除后民基公司和高中应支付徐自明的价款为944697.16元。关于原告主张的迟延支付工程款的利息和违约金问题，因转包无效，双方的转包合同本身为法律所禁止，为促进合同履行的带有惩罚性的违约条款同样无效，对原告请求的违约金，本院不予支持。但迟延支付价款毕竟使实际施工人的利益受到损害，原告请求支付利息，本院予以支持，但按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为宜，自应支付之日起计算，根据高中的承诺，应自2017年1月28日起计算。关于保修金，由于保修金是工程款中的一部分，暂流置广苑公司，高中向原告的承诺中也包含保修金待保修期满后返还的内容，故保修金应在保修期满后，原告另行主张。关于民基公司提出的反诉，由于建设工程价款计算的体系性和逻辑性，本院已在上述评述中予以处理，为避免混乱，本院不再单列判条。但就其请求的利息，由于支付工程款属于其应履行的义务，其请求的应返还的费用，本院已予以支持的部分，已从应支付的工程款中扣除，仍属于工程款的性质，而不属于原告应单独支付给被告的费用，故利息不再计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告河南民基建设工程有限公司、高中连带支付原告徐自明工程款944697.16元，并自2017年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付日止；二、驳回原告徐自明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66851元，由原告徐自明承担53604元，被告河南民基建设工程有限公司、高中连带承担13247元。反诉费5043元，由原告徐自明承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长 李 哲人民陪审员 余 飞人民陪审员 常照军二〇一九年八月七日书 记 员 任升辉