安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1816号上诉人（原审被告）：无锡华卫医疗科技有限公司，住所地江苏省无锡市国家高新技术产业开发区41-C地块，统一社会信用代码913202137205694224。法定代表人：杨杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志凤，江苏大浔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国猴,男,1973年7月11日出生,汉族,住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纪卫华,男,1977年4月8日出生,汉族,住安徽省芜湖县。上诉人无锡华卫医疗科技有限公司（以下简称华卫公司）因与被上诉人张国猴、纪卫华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华卫公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决。2、本案鉴定费用、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张国猴在事故发生前左足跟部已有断针，该断针是否影响本案伤害后果的发生及影响程度，上诉人提出对该争议进行鉴定或由法院认定。一审法院函请广济司法鉴定所进行说明，广济司法鉴定所作出书面说明认为该断针对伤残等级及三期没有影响。上诉人认为仅凭广济司法鉴定所的书面意见不足以解除上诉人的顾虑，张国猴仅从不足1米的凳子上摔落即造成粉碎性骨折与事实和常理不符，上诉人请求对张国猴的伤情进行重新鉴定，以查清张国猴左足跟部是否有旧伤及断针的存在对此次事故的影响。张国猴辩称，1、广济司法鉴定所的鉴定意见具有科学性、客观性和专业性，是对粉碎性骨折造成的伤残进行鉴定，和断针无关联性。2、上诉人一审期间并未提出重新鉴定及参与度的鉴定，属于上诉人对自己权利的放弃，二审中再次提出重新鉴定没有法律依据，请求予以驳回。纪卫华辩称，没有意见。张国猴向一审法院起诉请求：1.请求依法判令纪卫华赔偿各项损失计138776元，华卫公司承担连带赔偿责任；2.判令纪卫华、华卫公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月，纪卫华与华卫公司签订《内墙涂料施工装修合同》，就华卫公司建设的行政体检附楼的内墙涂料工程发包给纪卫华个人施工。于是纪卫华雇佣张国猴等人施工，张国猴于2018年9月21日到该项目工地上班，从事粉刷刮灰工作，工资为240元/天。2018年10月10日上午8时许，张国猴在该附属楼2楼内粉刷时，从长条凳上摔下受伤，在无锡作简要检查后，纪卫华将张国猴送到芜湖县医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折，直至2018年11月3日出院，共计花费24596.88元，此款有纪卫华支付。出院后，后续又发生检查费244元，由张国猴自己支付。安徽广济司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》评定：张国猴的伤残等级为十级，误工期270日，护理期为105日，营养期105日，二次手术费后调整为9000元。另查明，张国猴左脚跟的断针，非本次事故受伤所致。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，张国猴在提供劳务过程中受伤，理应获得相应赔偿。通过庭审调查，归纳双方争议的焦点如下：一、张国猴关于此次事故所造成的损失，医疗费24840.88元，鉴定费2090元凭票予以支持；酌定交通费为500元，住院伙食补助720元（24天*30元/天）。张国猴伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为十级伤残，张国猴虽系农业户口，但已于2006年经拆迁安置至城镇，其主要来源非农业收入，应当按城镇标准计算残疾赔偿金,残疾赔偿金应为68786元（34393元/年*20年*10%），精神抚慰金酌定为5000元；另评定自张国猴受伤之日起酌情给予护理期105日，营养期105日，误工期270天，张国猴诉请护理费为10500元（105天*100元/天）、营养费为3150元（105天*30元/天）、误工费38880元（270天*144元/天），并无不妥，该院予以认可。司法鉴定意见对张国猴的二次手术费建议为9000元，该院予以采信。综上，张国猴以上损失合计为163466.88元。二、关于赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张国猴在工地工作时，不慎从工作凳上摔落受伤，纪卫华作为其雇主，自身没有相应的建筑资质,在施工过程中亦未采取安全防范措施保障施工人员的安全,存在过错,应当承担相应的责任。张国猴作为专业的建筑工人，在工作时未尽到足够的注意义务，对本次事故的发生也存在过错，依法应减轻纪卫华的赔偿责任，该院酌定纪卫华承担70%的责任，即114426.82元（163466.88元*70%），剩余30%由张国猴自行承担，纪卫华已支付的医疗费24596.88元，应予扣除。华卫公司作为涉案建设工程的发包人，虽与承包人纪卫华就该工程的安全事故，约定由纪卫华负责，但该约定对张国猴并不发生法律效力。华卫公司将涉案工程违法分包给不具有相应资质的个人施工，依法应当与纪卫华承担连带赔偿责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、纪卫华于判决生效后十日内赔偿张国猴各项损失合计89829.94元；二、无锡华卫医疗科技有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张国猴的其他诉讼请求。案件受理费1538元，由张国猴负担460元，纪卫华、无锡华卫医疗科技有限公司负担1078元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，对于断针是否影响伤残鉴定的问题，一审法院已函请安徽广济司法鉴定所将断针因素剔除后重新函复鉴定意见，安徽广济司法鉴定所也作出了书面说明，认为断针存在对伤残等级及三期没有影响，并将二次手术费由12000元调整至9000元。上诉人对鉴定报告虽有异议，但既未提供证据足以反驳该鉴定结论，也未提供证据证明该鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2046元，由上诉人无锡华卫医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇一九年八月十九日法官助理赵青青书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。