安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1587号上诉人（原审原告）：周忠。委托诉讼代理人：周为夫，系周忠父亲。委托诉讼代理人：凤元龙，安徽浩诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高超。原审第三人：弋江区金鑫地产。经营者：叶良水。上诉人周忠因与被上诉人高超、原审第三人弋江区金鑫地产房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周忠及其委托诉讼代理人周为夫与凤元龙、被上诉人高超到庭参加诉讼。原审第三人弋江区金鑫地产经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周忠上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初807号民事判决，改判支持周忠的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由高超承担。事实和理由：首先，关于合同不一致的问题。一审认定周忠持有的《房屋买卖合同》关于违约的约定无效，而认定高超持有的《房屋买卖合同》关于违约的约定有效，没有事实和法律依据。依法成立的合同应当受到法律保护，无论是周忠还是高超持有的合同，都有缔约各方的真实签字，应当具有同等的法律效力。一审法院基于周忠持有的合同存在签约瑕疵就认为该合同的条款无法认定，明显有悖事实和法律。其次，关于证据问题。一审法院认为周忠提交的证据谈话笔录不符合证据形式，不予认定，系属错误。该证据名为谈话笔录实为弋江区金鑫地产出具的高超提出降价要求的证言，该证据有弋江区金鑫地产的公章及其经营者叶良水的签字，一审法院对此不予认定，却对高超提交的同样形式的弋江区金鑫地产关于证明其贷款不成功系流水不足导致的证言进行了认定，同样的形式，却有不同的认定结论，不符合法律规定。一审法院同时指出，高超持有的《房屋买卖合同》和弋江区金鑫地产提供的《房屋买卖合同》一致，但在一审庭审中，弋江区金鑫地产根本没有出庭，一审法院对弋江区金鑫地产提供的合同从未出示，更未质证，一审法院以此作为定案依据，显属不当。相反，周忠在一审庭审之前向弋江区金鑫地产调取的《房屋买卖合同》是当庭出示且质证过的，一审法院在判决中却只字未提。最后，一审法院认为高超出现了银行审批暂缓或不通过就可以适用《房屋买卖合同》第二条第三项，但忽视了该条适用的前提条件，即“因银行政策变化或非主观等不可抗逆性因素导致”。高超辩称贷款不成功系自身流水不足导致，并提交了第三人的证言和银行流水以及一个微信备注为“江姐”的聊天截图。弋江区金鑫地产系房产中介机构，其所出具的证言无法达到证明贷款不成功原因的目的。有银行流水也不代表高超实际向银行提交了该流水，更无法反映出该流水用于贷款到底足还是不足。“江姐”在整个案件中连全名都没有，什么职业也无法求证，与她的聊天截图更加起不到任何的证明效果，但就是这样三份真实性、合法性、关联性都没有的证据却被一审法院用来认定高超贷款不成功系流水不足导致的，严重偏离了案件事实和法律。退而言之，即使高超贷款不成功真的是因为流水不够导致的，也不符合《房屋买卖合同》第二条第三项适用的前置性条件。高超辩称，一审法院认定事实正确，周忠的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。周忠向一审法院起诉请求：1.判令解除周忠与高超之间签订的房地产买卖合同及其附加协议；2.判令高超向周忠支付违约金489760元；3、本案诉讼费由高超承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，周忠（甲方）与高超（乙方）在弋江区金鑫地产（丙方）的居间服务下，签订了《房地产买卖中介合同》，约定：甲方自愿将弋江区长江之歌1栋1单元2501室房屋以2448800元的价格出售给乙方，乙方于2018年10月1日支付定金100000元给甲方，其中首付款（含定金）为1348800元，尾款1100000元；2019年1月1日前过户，待乙方商业贷款审批通过后且拿到贷款合同时将首付款尾款1248800元支付给甲方；甲方同意且积极配合乙方以贷款方式向贷款银行申请个人住房抵押贷款，拟贷款金额为1100000元，用于支付房屋转让价格的余款；乙方同意于2018年11月20日前与贷款银行签订贷款借款合同等贷款相关资料；如因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行或银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款，居间服务方退还已付中介费用；本合同一式三份，甲、乙、丙三方各留执一份。合同签订当日，高超向周忠父亲周为夫账户转账20000元，周为夫出具定金收条一张，载明：今收到买方高超于2018年10月1日购买房东周忠弋江区长江之歌1栋1单元2501室购房定金人民币拾万元整，另注明：买卖双方经中介方见证承诺自愿交易，如卖方违约双倍退还买方已交定金并支付总房价款20%违约金；如买方违约卖方扣除已收定金并支付总房价款20%违约金。定金收条上还备注：购房定金甲方实收贰万元，甲乙双方约定在2018年10月3日乙方将定金尾款捌万元一次性支付给甲方。2018年10月3日，高超向周为夫账户转账80000元。2018年12月27日，高超向周忠邮寄告知函一份，载明由于银行贷款方面出现了暂缓，导致无法于2019年1月1日前过户，并要求依据合同约定终止合同、退还已付购房款拾万元。周忠于2018年12月28日收到此告知函。2018年12月31日，周忠（甲方）、高超（乙方）与弋江区金鑫地产（丙方）签订附加协议一份，约定：甲乙双方协商一致，委托丙方办理乙方按揭贷款事宜，贷款费用壹万捌仟元由甲方承担，甲乙双方无条件配合任何贷款事宜，协商一致定于2019年1月3日前办理商业贷款，定于2019年1月31日前过户，其他按原合同条款执行。此后，第三人出具证明一份，载明第三人受周忠、高超委托协助办理高超按揭贷款事宜，于2019年1月20日左右收到银行反馈，贷款审批不通过，特作出如下证明：因高超流水不够，导致购买弋江区长江之歌1栋1单元2501室贷款审批不通过。周忠遂以高超违约、合同无法继续履行为由诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，周忠、高超签订的《房地产买卖中介合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有法律约束力。合同签订后，高超依约按时足额支付了购房定金，但两次贷款均未能成功办理，导致双方房地产买卖合同无法继续履行，现周忠要求解除双方签订的《房地产买卖中介合同》，高超对此不持异议，对周忠该诉请予以支持。关于高超未能完成贷款审批是否应当承担违约责任问题，双方持有的《房地产买卖中介合同》第二条贷款项下第二项对此约定虽不一致，周忠提供的合同第二条贷款项下第二项关于乙方是否承担违约责任,同时在“不承担违约责任”和“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”前的方框中勾画了“/”，即便按照周忠所认为勾画“/”等同于勾画“√”表示选中，但该两个选项意思表示也完全相反，无法认定，而高超及第三人提供的合同第二条贷款第二项第（2）项均仅勾选了“不承担违约责任”这一选项，且该合同第二条贷款项下第三项中明确约定，如因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行或银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款，该约定中，因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行、银行正常审批不通过或暂缓，系并列关系，即只要符合上面一个条件，双方合同自行终止，双方均不负违约责任。高超先后两次贷款分别被暂缓和不通过，符合该约定中的银行正常审批不通过或暂缓，按照此约定，双方均不负违约责任。综上，周忠现有证据不足以证明高超应当承担违约责任，故周忠要求高超支付违约金的诉请，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百六十二条规定，判决：一、解除周忠与高超于2018年10月1日签订的《房地产买卖中介合同》及2018年12月31日签订的附加协议；二、驳回周忠其他诉讼请求。案件受理费减半收取4403元，周忠负担4323元，高超负担80元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于周忠提交的四份录音证据，该通话录音中通话对方本人未到庭质证，无法核实其身份，且高超不予认可，无法单独作为定案依据，需结合其他证据综合认定。关于高超提供的其与“贷款江姐”在2019年1月11日至2019年1月17日期间的微信聊天记录，该聊天记录中的相对方江姐系为涉案双方办理贷款的人员这一身份在高超与周忠2019年1月11日至2019年1月21日期间的微信聊天记录中能够进一步确认，该聊天记录所述内容与本案已查明的事实亦能相互印证，故本院对该证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为高超未能完成银行贷款审批是否应当承担违约责任。周忠与高超持有的合同关于高超无法完成银行贷款审批违约责任的承担约定虽然不一致，但周忠持有的合同第二条第二项在乙方“不承担违约责任”以及“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”两项处均打有“/”，即使该“/”如周忠所称代表勾选的意思，前述两项内容亦属相互矛盾，本院难以认定。而高超持有的合同仅在乙方“不承担违约责任”处打有“√”，在合同的签约须知中明确打“√”表示选中，弋江区金鑫地产提交的合同中所载的该项约定亦与高超持有的合同一致。周忠向弋江区金鑫地产调取的合同虽在乙方“不承担违约责任”及“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”两处上均打了“×”，但根据周忠提交的通话录音显示，在其父亲周为夫与其所称的弋江区金鑫地产经营者叶良水的通话中，周忠所称的通话人叶良水表示周忠委托律师在其处调取的合同是一份经由双方多次修改作废的草稿，周忠在向法院提交该录音时并未对其所称的通话人叶良水所述的前述事实提出异议，也没有提交其所调取的该份合同经由三方签字或盖章的完整文本，故一审对该份合同未作认定，并无不当。结合前述，一审对高超持有的合同中关于其无法完成银行贷款审批，不承担违约责任的约定予以确认，并无不妥。一审因周忠持有的合同第二条第二项约定存在矛盾而对该项未予确认，并非是对合同整体效力的否定，该认定并未背离事实和法律。周忠针对该节的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于高超未能完成银行贷款审批的原因，从高超与办理涉案贷款的江某在2019年1月11日至2019年1月17日期间的微信聊天记录、高超与周忠在2019年1月11日至2019年1月21日期间的微信聊天记录包括高超向周忠发送的其前往银行修改贷款年限的视频及图片以及弋江区金鑫地产出具的证明、弋江区金鑫地产经营者叶良水在本院制作的2019年8月23日谈话笔录来看，该系列证据对于涉案贷款最终未获银行审批通过系因流水不足所致，高超在此期间已积极配合代办人员办理贷款手续这一事实能够相互印证。周忠提交了录音证据以证明高超拒不配合办理贷款手续是导致贷款不成功的真正原因，但该电话录音缺乏通话相对方弋江区金鑫地产经营者叶良水的确认，且其与高超提交的微信聊天记录所载事实以及叶良水在本院制作的谈话笔录中所述内容均有不符之处，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对此难以单独采信。周忠现无充分证据证明高超应当承担违约责任，一审依据高超与弋江区金鑫地产所持有的合同第二条第二项约定以及双方并无争议的合同第二条第三项约定“银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款”判决高超不承担违约责任，具有事实和合同依据，并无不当。综上，周忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8647元，由周忠负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年八月二十七日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。