贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3904号 上诉人（原审原告）：毕节市环宇交安建材有限公司。住所地贵州省毕节市金海湖新区梨树镇红菠萝村茨蓬井****。统一社会信用代码915205007988061845。 法定代表人：胡榕高，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李朝胜，贵州众正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节新联爆破工程有限公司。。住所地贵州省毕节市七星关区环南西路生资市场统一社会信用代码91520500063082066B。 法定代表人：陈斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：艾凯，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 上诉人毕节市环宇交安建材有限公司（以下简称环宇建材公司）因与被上诉人毕节新联爆破工程有限公司（以下简称新联爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合意庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人环宇建材公司的上诉请求：一、撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3606号民事判决或依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违反了“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则。一、一审判决绕开上诉人与被上诉人双方于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》约定计价标准，支持按被上诉人主张的计价标准对涉案10次爆破作业工程款计价，属认定事实错误。（一）2016年7月12日，上诉人与被上诉人双方签订了《爆破作业合同书》（毕节新联（2016）014）及《爆破作业合同补充协议》，前述协议对被上诉人向上诉人提供爆破服务费用计算标准作了明确约定（详见协议内容）。此后，被上诉人提出涨价，经上诉人与被上诉人协商，双方于2017年3月29对涨价事宜签订了《爆破作业合同书》（毕节新联（2017）008号）及《爆破作业合同补充协议》，明确了涨价的时间自2017年3月29日起生效并执行。（二）上诉人认为，根据我国民法意思自治原则，上诉人与被上诉人双方签订的于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》《爆破作业合同补充协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对双方当事人都具有法律约束力，双方均应依约履行，非依法定事由或者当事人双方协商一致，任何一方都不得擅自变更。本案中，被上诉人于2016年11月5日至2017年1月19日期间的10次爆破作业的时间均发生在2017年3月29日之前，即双方协商一致调价之前。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，涉案10次爆破作业费用应按双方于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》《爆破作业合同补充协议》约定的单价进行计价，而不应按被上诉人主张的计价标准计价。一审判决绕开上诉人与被上诉人双方于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》约定计价标准，支持按被上诉人主张的计价标准对涉案10次爆破作业工程款计价，属认定事实错误，违反了“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”的审判原则。 二、一审判决以被上诉人与案外人签订《爆破作业合同书》《爆破作业合同补充协议》行为、被上诉人向上诉人开具发票的行为、上诉人预付被上诉人工程款的情况等进行解释、推理，认为被上诉人将涨价事宜通知上诉人并经上诉人同意的事实具有高度可能性，最终得出“被上诉人提高爆破价格的行为，上诉人已通过预付工程款的行为予以确认”的结论。上诉人认为，一审判决的前述解释、推理没有事实及法律依据，属认定事实错误。（一）被上诉人与案外人签订《爆破作业合同书》《爆破作业合同补充协议》不得采信作为定案依据。被上诉人与案外人七星关区合兴砂砖厂（签订时间：2016年9月20日）、毕节金亿新型墙体材料有限责任公司（签订时间：2016年12月28日）签订的《爆破作业合同书》《爆破作业合同补充协议》是否真实上诉人不清楚，即便是真实的，也与本案不具有关联性，它只能证实被上诉人针对不同的客户在不同时间采取的经营方式和经营策略，它并不必然得出在2017年3月29日之前，被上诉人针对上诉人涨价的结论。（二）关于发票。上诉人认为，在双方于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书补充协议》存在的情况下，被上诉人开具的增值税普通发票不能作为认定被上诉人将涨价事宜通知上诉人的依据。被上诉人向法庭列举的7张增值税普通发票其本身没有列明规格型号、单位、数量、单价等内容，不能直接作为变更合同履行的依据，更不能证明原告视为对价格的认可和对合同的履行。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”之规定，被上诉人向法庭列举的7张增值税普通发票只是上诉人付款后被上诉人作为收款人向上诉人开出的凭证，不能作为认定被上诉人将涨价事宜通知上诉人的依据。（三）关于上诉人预付工程款的情况。上诉人认为，一审判决通过一系列的解释、推理得出“被上诉人提高爆破价格的行为，上诉人已通过预付工程款的行为予以确认”的结论错误。理由是：根据上诉人与被上诉人双方于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》“四、合同终止待本工程完工，工程结算完成并办完相关结算手续，本合同自动终止”之约定，被上诉人于2018年6月因某种原因被政府相关部门停止爆破作业至今，仍未与上诉人进行结算，也未与上诉人办理相关结算手续，上诉人预付工程款仍然是预付款，不具有确定性。故一审判决通过一系列的解释、推理得出“被上诉人提高爆破价格的行为，上诉人已通过预付工程款的行为予以确认”的结论显然错误。 被上诉人新联爆破公司二审辩称，一、答辩人在2016年11月5日至2017年1月19日期间为被答辩人实施的9次爆破服务，答辩人可提供对应的施爆记录单、对应的发票及被答辩人领取发票的签字记录单。答辩人均严格按照与被答辩人达成的口头协议中约定价格及施爆记录单载明的炸材及服务数量进行计价，并无差池；而被答辩人亦一直按时领取发票，从未有过拒领或质疑；同时，被答辩人自身提供的付款记录亦可看出，被答辩人对于口头协议涨价一事一直知晓。一审判决便是根据上述证据和逻辑，判决驳回被答辩人的诉讼请求，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、被答辩人所罗列的上诉理由，毋顾事实与逻辑，不能成立。首先，原审中双方已经明确书面签订的两份合同及补充协议均无异议，争议焦点在于2016年11月5日至2017年1月19日期间实施的9次爆破服务计价标准的确定，如第一条所述，一审判决支持答辩人主张的计价标准有充足的证据和严密的逻辑作为支撑；其次，一审判决并未将答辩人提供的与案外人签订的合同作为定案依据，只是在根据其他证据得出事实后结合该两份合同进行印证；第三，被答辩人在上诉状中的陈述依然未能解释为何其明知“发票价格有误”，却依然照常领取、不提出任何质疑，并按照涨价后结算的价格预付工程款的事实，因此也自然无法推翻答辩人提出的证据、逻辑及事实。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请二审法院依法裁决驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 原审原告环宇建材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告多支付的爆破作业工程款178668元;2.本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月12日，原告与被告签订《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2016)015号）,协议约定，由被告向原告提供爆破施工及爆破服务，费用计算及付款方式为：以爆炸物品实际用量计算,价格明细如下：膨化炸药8.50元/千克，乳化炸药8.50元/千克，瞬发电雷管2.84元/发，毫秒电雷管发3.38元/发，7米导爆管雷管6.50元/发，导爆管雷管以7米脚线为标准，每超过1米另行加收0.50元。如民爆市场价格发生变化，双方协商调整爆破价格。付款方式为：本合同签字生效后，施爆作业之前，原告需预先支付被告工程款。预交款余额不足的，需在下次爆破作业之前一次性补齐，并为下次爆破作业预交足额费用。合同签订后，被告向原告提供爆破施工及爆破服务。其中，从2016年11月5日至2017年1月19日，被告共计向原告提供9次爆破服务，炸材具体使用情况以及被告执行的计价方式为：膨化炸药24710千克，13.8元/千克，共计340998.00元；乳化炸药960千克，14.5元/千克，共计13920.00元；电雷管33枚，2.84元/枚，共计93.72元；导爆管（12米）1050发，14.5元/发，共计15225元；导爆管（15米）930发，17.5元/发，共计16275.00元；导爆管（25米）30发，22.5元/发，共计765.00元；配送9次，1200.00元/次，共计10800.00元；退库4次，500元/次，共计2000.00元。上述费用共计416576.72元。被告共计向原告开具7张发票，原告工作人员均在被告处领取前述发票，领取时间分别为：2016年12月13日、2017年1月4日、2017年1月13日、2017年2月8日。 2017年3月29日，原被告双方签订《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2017)008号），工期为2017年3月29日至2018年4月29日，其中，补充协议约定，被告收取原告的工程款按原告使用爆炸物品成本、爆破服务费用、运输费用、设计费用及爆破作业人员费等综合方式结算工程款。各项费用的明细计算如下：膨化硝铵炸药12.8元/公斤，乳化炸药（32型号）13.50元/千克，乳化炸药（60型号）13.80元/千克，乳化炸药（70型号）12.80元/千克，乳化炸药（90型号）12.80元/千克，瞬发电雷管（2米脚线）2.84元/枚，毫秒延期导爆管雷管（1—20段）4.5元/枚，脚线每增加1米加收1元，配送费1000.00元/次。 另查明，从2016年7月12日至2016年10月26日，被告共计向原告提供8次爆破服务，应支付工程款为180568.20元。从2017年3月29日至2017年12月9日，被告共计向原告提供32次爆破服务，应支付工程款为1344513.60元。 从2016年8月5日至2016年9月13日，原告共计向被告预付20万元爆破工程款。从2016年11月25日至2017年3月29日，原告共计向被告预付30万元爆破工程款。从2017年7月18日至2018年6月19日,原告向被告共计支付爆破作业爆破工程款1612030.10元,对于上述款项，被告均予以认可收到。 再查明，2016年9月20日，被告与案外人七星关区合兴砂砖厂签订《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2016)023号），工期为2016年9月20日至2017年9月21日，其中，补充协议约定，被告收取七星关区合兴砂砖厂的工程款按原告使用爆炸物品成本、爆破服务费用、运输费用、设计费用及爆破作业人员费等综合方式结算工程款。各项费用的明细计算如下：膨化硝铵炸药13.8元/公斤，乳化炸药（32型号）14.50元/千克，乳化炸药（60型号）13.80元/千克，乳化炸药（70型号）13.80元/千克，乳化炸药（90型号）13.80元/千克，瞬发电雷管（2米脚线），2.84元/枚，毫秒延期导爆管雷管（1—20段）4.5元/枚，脚线每增加1米加收1元，爆破员、安全员、劳务费300.00元/次?人，工程师劳务费1000.00元/次?人，配送费500.00元/吨，退库费300.00元/次。 2016年12月28日，被告与案外人毕节金亿新型墙体材料有限责任公司签订《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2016)028号），工期为2016年12月26日至2017年12月26日，其中，补充协议约定，被告收取毕节金亿新型墙体材料有限责任公司的工程款按原告使用爆炸物品成本、爆破服务费用、运输费用、设计费用及爆破作业人员费等综合方式结算工程款。各项费用的明细计算如下：膨化硝铵炸药13.80元/公斤，乳化炸药（32型号）14.50元/千克，乳化炸药（60型号）13.80元/千克，乳化炸药（70型号）13.80元/千克，乳化炸药（90型号）13.80元/千克，瞬发电雷管（2米脚线）2.84元/枚，毫秒延期导爆管雷管（1—20段）4.5元/枚，脚线每增加1米加收1元，爆破员、安全员、劳务费300.00元/次?人，工程师劳务费1000.00元/次?人，配送费800.00元/吨，退库费500.00元/次。 一审法院认为，本案争执的焦点为：2016年11月5日至2017年1月19日期间，被告向原告提供的9次爆破服务，应如何计价。 经查，2016年11月5日至2017年1月19日期间，被告共计为原告提供9次爆破服务，原告主张按照其与被告于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2016)015号）约定的价格执行，具体明细如下：膨化炸药8.50元/千克，乳化炸药8.50元/千克，瞬发电雷管2.84元/发，毫秒电雷管发3.38元/发，7米导爆管雷管6.50元/发，导爆管雷管以7米脚线为标准，每超过1米另行加收0.50元。被告主张按照下列价格执行，具体明细如下：膨化炸药13.80元/千克，乳化炸药14.50元/千克，电雷管2.84元/枚，导爆管（12米）14.50元/发，导爆管（15米）17.50元/发，导爆管（25米）22.50元/发，配送1200.00元/次，退库500.00元/次。 一审法院认为，应当按照被告的主张计价。理由如下：在原告与被告于2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》（毕节新联(2016)015号）约定，如民爆市场价格发生变化，双方协商调整爆破价格。根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，从同时期被告与案外人七星关区合兴砂砖厂（签订时间：2016年9月20日）、毕节金亿新型墙体材料有限责任公司（签订时间：2016年12月28日）签订的《爆破作业合同书》及《爆破作业合同书补充协议》来看，毕节七星关区民爆市场的价格已经发生巨大变化，膨化炸药价格从8.50元/千克涨价至13.8元/千克，乳化炸药从8.50元/千克涨价至14.50元/千克，电雷管及导爆管雷管的价格未发生变化。被告工作人员王燕称其以通过电话的方式告知原告之法定代表人胡榕高，民爆市场行情发生变化，需要涨价，但被告否认收到该通知并表示原告涨价行为未经其同意。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，本案中，被告将涨价事宜通知原告并经原告同意的事实具有高度可能性。理由为：第一、对于原告在2016年11月5日至2017年1月19日期间提供的9次爆破服务，被告已向原告开具7张发票，且原告之工作人员已经领取。原告作为与被告有经常业务往来的客户，应当清楚每次爆破作业的价格，其工作人员领取发票后，应当认真核对发票金额与根据当次施爆记录计算的价格是否相符，如不相符，应当及时提出异议，且可拒绝预付工程款。第二、从原告预付被告工程款的情况来看。根据合同约定，施爆作业之前，原告需预先支付被告工程款。预交款余额不足的，需在下次爆破作业之前一次性补齐，并为下次爆破作业预交足额费用。从原告向被告支付预付工程款的时间节点来看，从2016年8月5日至2016年9月13日，原告共计向被告预付20万元爆破工程款。该笔款项能够足额支付从2016年7月12日至2016年10月26日期间被告共计向原告提供8次爆破服务应支付工程款180568.20元。如果对于2016年10月26日之后被告提供的爆破服务，原告认为价格过高，未经其同意，完全有理由拒绝被告提供爆破服务。但是从2016年11月5日至2017年1月19日，被告共计为原告提供9次爆破服务，共计416576.72元。按原告主张，该9次爆破服务的总价应为237708.72元，然而，从2016年11月25日至2017年3月29日，原告共计向被告预付30万元爆破工程款。是否预付工程款，主动权在于原告方，原告完全可以只支付其认为应当支付的237708.72元，而无需支付30万元。但是原告却支付30万元工程款，虽然该笔款项并不足以支付416576.72元工程款，但在2017年3月29日之后，原告仍继续向被告预付150余万元工程款，前述416576.72元工程款，已在之后原告预付的工程款里面得以清偿完毕。故综合全案，可以认定，被告提高爆破价格的行为，原告已通过预付工程款的行为予以确认。因此，对于原告要求被告返还台班费（配送费）10800.00元、退库费2000.00元、施爆作业费16500.00元以及提高单价多计价149368.00元,共计178668.00元的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告毕节环宇交安建材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3873.00元，由原告毕节环宇交安建材有限公司负担。 二审中，环宇建材公司为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据： 证据一：《爆破作业合同补充协议》，拟证明一审中被上诉人公司提交的与七星关区合兴砂砖厂签订的《爆破作业合同书》不具有真实性，不能作为本案定案依据。 经质证，被上诉人对三性不予认可，认为上诉人提交的《爆破作业合同补充协议》系复印件，达不到其证明目的。 证据二：电子邮件截图及附件打印件，拟证明被上诉人公司的副总经理王燕在2017年1月16号通知上诉人公司法定代表人胡榕高进行调价，且双方电话约定年后完善合同。 经质证，被上诉人对三性均认可，但对证明目的有异议，认为从邮件附件的内容来看，足以说明被上诉人在2016年10月25日将调价事宜通知上诉人，且上诉人对调价也是认可的。 本院对上诉人二审提交的证据分析认证如下： 《爆破作业合同补充协议》系复印件，被上诉人对三性均不予认可，且从该份协议的内容来看，合同相对人系被上诉人与案外人七星关区合兴砂砖厂，签订日期为2017年6月6日。而被上诉人在一审提交的《爆破作业合同书》、《爆破作业合同补充协议》的签订日期为2016年9月20日，即使上诉人二审提交的2017年6月6日《爆破作业合同补充协议》是真实的，但因民爆市场价格变化，被上诉人与七星关区合兴砂砖厂于不同日期签订不同爆破作业合同及补充协议符合交易习惯，故2017年6月6日《爆破作业合同补充协议》达不到上诉人的证明目的，对该份补充协议的证明力不予确认。 被上诉人对“电子邮件截图及附件打印件”的三性均无异议，本院予以采纳。 二审经审理查明，2016年11月5日至2017年1月19日期间，被上诉人向上诉人提供了10次爆破服务。材料使用情况及价格为：膨化炸药24710kg，单价8.5元/kg，共计：210035元；32乳化炸药960kg，单价8.5元/kg，共计8160元；导爆管12（米）1050枚，单价9元/枚，共计9450元；导爆管15（米）930枚，单价10.50元/枚，共计9765元；导爆管25（米）30枚，单价15.50元/枚，共计465元；瞬发电雷管33枚，单价2.84元/枚，共计93.72元。以上总计237968.72元。（导爆管基础价6.5元/枚，超过7米每米加0.5元） 另查明，王燕在被上诉人公司担任副总经理职务，其代表被上诉人与上诉人分别于2016年7月12日、2017年3月29日签订《爆破作业合同书》、《爆破作业合同补充协议》。2017年1月16日，王燕通过电子邮箱向上诉人公司法定代表人胡榕高邮寄调价表，双方未实际履行该份调价表。 再查明，被上诉人在毕节工商行政管理局登记注册，营业执照显示其经营范围含四级及四级以下爆破工程设计与施工、一般土石方爆破工程服务咨询。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：2016年11月5日至2017年1月19日期间，双方是否对爆破作业进行调价。 本院认为，关于2016年11月5日至2017年1月19日期间，本案当事人是否对爆破作业进行调价的问题。首先，上诉人与被上诉人于2016年7月12日、2017年3月29日签订的《爆破作业合同书》、《爆破作业合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，已经依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，依法成立的合同一经有效成立，即对当事人具有法律约束力，当事人必须严格遵守合同约定，履行各自的义务，非依法律规定或取得对方的同意，任何一方不得变更合同的内容。特别应当看到，本案《爆破作业合同书》第二条明确约定“……2、如民爆市场价格发生变化，双方协商调整爆破价格。”由此可见，无论依据合同法之规定抑或是《爆破作业合同书》之约定，在本案当事人未就爆破价格这一合同主要条款变更达成合意的情况下，则不能构成合同的变更。本案中，被上诉人公司称其副总经理王燕于2016年10月25日以电话方式告知上诉人之法定代表人胡榕高进行调价，且提供与案外人七星关区合兴砂砖厂、毕节金亿新型墙体材料有限责任公司签订的爆破作业合同，以证明2016年毕节七星关区民爆市场的价格存在波动。但根据合同相对性原则，被上诉人与案外人签订的合同对上诉人并无约束力，该两份合同以及其与上诉人签订的爆破作业合同恰好能够证明被上诉人对外提供爆破服务的时候，往往通过签订书面合同的方式明确合同相对人的权利和义务。又胡榕高否认收到王燕的电话通知，并表示被上诉人的涨价行为未经其同意，结合上诉人二审提交的“电子邮件截图及附件打印件”可知，王燕系于2017年1月16号通过电子邮件的方式通知胡榕高进行调价（调价期间为2016年1月1日至2016年12月31日），而双方并未实际按照电子邮件所列的调价方案执行。故即使王燕2016年10月25日电话告知胡榕高进行调价的事实存在，但并不能证明其与胡榕高已经达成一致意见。结合电子邮件的时间，王燕在三个月的时间内两次就相近期间内爆破费用的调价问题与胡榕高进行协商，故本院认为，2016年10月至2017年3月期间，双方就爆破调价的问题一直在进行磋商，后于2017年3月29日通过签订书面合同的方式对爆破作业进行调价。 其次，虽然被上诉人提出2016年11月5日至2017年1月19日期间的爆破作业费用共计416576.72元，其已向上诉人开具7张发票，上诉人明知“发票价格有误”，却依然照常领取，不提出任何质疑，并按涨价后结算的价格预付工程款。但该主张不成立，理由如下：按照双方签订的两份《爆破作业合同书》及《爆破作业合同补充协议》第四条约定“待本工程完工，工程结算完成并办完相关结算手续，本合同自动终止”也即双方没有明确以发票作为工程款结算依据。从发票开具数量上看，未与2016年11月5日至2017年1月19日期间的10次爆破作业一一对应；且从发票的内容上看，也仅体现“其他工程作业爆破”，并未列明爆破所涉具体材料的品名及金额，若不结合爆破施工记录、材料清单等综合计算，难以苛责上诉人公司的工作人员在领取发票时即提出质疑。同时，按照双方合同约定，在施爆作业之前，上诉人需预先支付被上诉人工程款，预交工程款余额不足的，需在下次爆破作业之前一次性补齐，并为下次爆破作业预交足额费用。从上述约定的内容可知，双方之间系“先预付款项，后实施爆破”，而直至本案二审时，双方均未举证证明就2016年11月5日至2017年1月19日期间的10次爆破作业进行阶段性结算，亦未证明就案涉近50次爆破的工程款进行最终结算，故上诉人持续预付爆破工程款的行为应认定为其系按照合同约定履行预付款义务，实难认定上诉人对被上诉人主张的2016年11月5日至2017年1月19日期间的爆破作业费用416576.72元予以认可。再者，由于不提出异议的行为至少存在“保留异议权利”或“予以默认”两种可能性的解释，上诉人已明确表示其系在内部结算时才发现被上诉人多计入台班费（配送费）10800元、退库费2000元、施爆作业费16500元以及提高单价多计价149368元,共计178668元，没有对被上诉人私自调价的行为予以认可。除非双方合同明确约定可以默认的方式变更合同，否则，默认行为不能产生变更合同内容的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，在双方2017年3月29日重新签订《爆破作业合同书》、《爆破作业合同补充协议》之前，未对爆破作业工程调价达成合意，即双方未对爆破合同及补充协议进行变更。一审认为被上诉人提高爆破价格的行为，上诉人已通过预付工程款的行为予以确认不当，予以纠正。上诉人认为应按双方2016年7月12日签订的《爆破作业合同书》、《爆破作业合同补充协议》为依据，计算2016年11月5日至2017年1月19日期间10次爆破作业工程款的主张成立，予以支持。经核算，该期间的爆破工程款为237968.72元，故被上诉人应返还爆破工程款178608元（416576.72元-237968.72元），上诉人认为应返还178668元，对其主张超出的部分不予支持。 综上所述，上诉人毕节环宇交安建材有限公司的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3606号民事判决； 二、被上诉人毕节新联爆破工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还上诉人毕节环宇交安建材有限公司的爆破作业工程款178608元。 三、驳回上诉人毕节环宇交安建材有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费3873元，二审案件受理费3873元，共计7746元，由被上诉人毕节新联爆破工程有限公司负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月十二日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃