浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终636号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴仕宝，男，1967年4月22日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，原系浙江恒风集团有限公司党委书记、董事长，家住义乌市。2018年9月30日因本案被义乌市监察委员会采取留置措施，2019年1月16日经义乌市人民检察院决定被义乌市公安局执行刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人刘华英，浙江泽大律师事务所律师。 辩护人牛丹，北京汉马律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人吴仕宝犯受贿罪一案，于2019年5月31日作出（2019）浙0782刑初392号刑事判决。被告人吴仕宝不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，被告人吴仕宝及其辩护人牛丹、刘华英到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2001年4月至2007年7月，被告人吴仕宝任义乌市运输管理稽征所所长。2007年7月至2014年3月，被告人吴仕宝任义乌市交通局副局长、党委委员，协助局长分管或联系义乌市运输管理稽征所（后改名为义乌市运输管理处）。2014年3月至案发，被告人吴仕宝任浙江恒风集团有限公司董事长。 （一）2001年4月被告人吴仕宝任义乌市运输管理稽征所所长后结识了义乌市客货运输有限公司（以下简称客货运公司）法定代表人、董事长金某1。金某1因公司业务有求于被告人吴仕宝，逢年过节都给被告人吴仕宝送若干香烟票。被告人吴仕宝则利用其所长的职权，对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。在被告人吴仕宝的帮助下，客货运公司于2004年9月在义乌市交通局组织的义乌市客运出租汽车经营权招标活动中被确定为中标单位，取得70辆出租车的经营权。中标后，被告人吴仕宝伙同缪某1、傅某、吴某1（均另案处理）等人，以只支付车辆成本及相关费用的方式，向金某1、客货运公司索取其中15辆出租车的经营权，攫取该15辆出租车的巨额承包款差价（承包款差价按应收承包款减去车辆成本再减去相关费用计算，下同）。金某1、客货运公司虽不情愿，但慑于被告人吴仕宝手中的权力并考虑到今后还需要倚靠被告人吴仕宝进一步拓展业务，遂答允了被告人吴仕宝的要求。 此后至2014年3月期间，被告人吴仕宝继续利用其担任义乌市运输管理稽征所所长和义乌市交通局副局长、党委委员的职务便利，继续对客货运公司在出租车招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等方面给予便利及帮助。与此同时，被告人吴仕宝采用相同手段，甚至不顾客货运公司已经完成发包的事实，以仅支付车辆成本及相关费用的条件，在无任何经营行为的情况下，向金某1、客货运公司索取该公司中标的部分出租车经营权，从中攫取巨额承包款差价。2014年3月，被告人吴仕宝任浙江恒风集团有限公司董事长后，被告人吴仕宝等人采用相同手段，还向金某1、客货运公司索取了4辆出租车的经营权，从中攫取该4辆出租车的承包款差价。 综上，被告人吴仕宝共先后向客货运公司、金某1索取8批56辆出租车经营权。经会计师事务所审计，其从客货运公司攫取承包款差价共计人民币10583084.44元。具体事实如下： (1)2004年9月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取15辆出租车8年的经营权。至2008年10月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币587405.25元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2008年10月至2012年10月，被告人吴仕宝等人继续向客货运公司、金某1攫取该15辆出租车的承包款差价人民币2155612.65元。 (2)2005年12月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取7辆出租车8年的经营权。至2009年12月，从客货运公司攫取上述出租车的承包款差价人民币685197.73元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2009年12月至2013年12月，被告人吴仕宝等人继续向客货运公司、金某1攫取该7辆出租车的承包款差价人民币1258101.11元。 (3)2007年9月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取5辆出租车8年的经营权。至2011年8月，从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币907230.30元。该批出租车满四年进行车辆更新后，2011年8月至2015年8月，被告人吴仕宝等人继续向客货运公司、金某1攫取该5辆出租车的承包款差价人民币889251.50元。 (4)2011年3月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取7辆出租车4年的经营权。2011年3月至2015年4月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1354101.56元。 (5)2011年10月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取4辆出租车4年的经营权。2011年10月至2015年10月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币758003.48元。 (6)2012年10月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取8辆出租车4年的经营权。2012年10月至2016年8月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币1146090.16元。 (7)2013年11月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取6辆出租车4年的经营权。2013年11月至2017年12月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币734013.78元。 (8)2015年8月，被告人吴仕宝等人向客货运公司、金某1索取4辆出租车的经营权。2015年8月至2018年1月从客货运公司攫取上述出租车承包款差价人民币108076.92元。 （二）自2014年3月以来，被告人吴仕宝任浙江恒风集团有限公司董事长，其利用该职务便利，接受下属郑某1、杨某、冯某、刘某等人的请托，承诺为郑某1等人谋取利益，共收受郑某1等人价值人民币210500元的财物。具体事实如下： 1、2014年至2017年期间，被告人吴仕宝利用职务便利，为郑某1在职务提拔、调整上提供帮助，收受郑某1财物共计价值人民币76500元。 2、被告人吴仕宝利用职务便利，为杨某在职务提拔、调整上提供帮助，收受杨某财物，共计价值人民币74000元。 3、被告人吴仕宝利用职务便利，为冯某在职务提拔、调整上提供帮助，收受冯某财物，共计价值人民币30000元。 4、被告人吴仕宝利用职务便利，为刘某在职务调整上提供帮助，收受刘某财物共计价值人民币30000元。 被告人吴仕宝于2018年9月30日被义乌市监察委员会传讯到案。被告人吴仕宝的妻子吴某2于2019年1月11日代被告人吴仕宝退出以上受贿犯罪所得人民币10793584.44元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴仕宝犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人吴仕宝退出的违法所得人民币10793584.44元予以没收，上缴国库。 被告人吴仕宝上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人吴仕宝参与经营出租车生意的形式是投资合作，双方签订的合同真实有效，系正常商业行为，且吴仕宝主观上不具有通过交易受贿的故意，亦未强行索取出租车经营权，不应认定为受贿；且原判所依据的审核报告不具有刑事证明力，原判依据该审核报告将承包的差价款作为受贿数额认定不当;2.取得最后一批车经营权时被告人吴仕宝已经调任恒风集团董事长，不具有职务上的便利，不应认定为受贿；3.被告人吴仕宝的受贿金额中不应包含缪某1等人所获得的款项金额；4.被告人吴仕宝年节时收受他人的烟酒系违纪行为，不应认定为受贿。请求二审依法改判。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人吴仕宝犯受贿罪的事实，有证人金某1、缪某1、傅某、过宝英、缪某2、吴某1、惠某、李某、喻某、楼某、赵某、金某2、王某1、何某、陈某1、朱某、方某、周某1、周某2、郭某、王某2、裘某、王某3、陈某2、周某3、郑某1、杨某、冯某、刘某的证言，人员辨认笔录，干部任免审批表，义乌市交通局干部任免通知，中共义乌市交通局委员会文件，中共义乌市委干部任免通知，义乌市人民政府文件，浙江恒风集团有限公司文件，浙江省编制委员会文件，浙江省交通厅文件，义乌县人民政府通知，义乌市交通局文件，义乌市公路运输管理稽征所文件，义乌市机构编制委员会文件，义乌市人民政府办公室文件，浙江省道路运输管理条例，道路运输管理培训教材，关于下发《出租车驾驶员违章处罚（扣分）细则》的通知，出租车文明运营若干规定，浙江省义乌市公路运输管理所文件，义乌市出租汽车运力投放计划，2004年度客运出租车汽车运力投放意见，2004年义乌市客货出租车汽车经营权招标文件，2011年义乌市出租车经营招投标相关材料，义乌市客运出租车经营权使用合同，万方交通有限公司出租车相关材料，义乌客货运输有限公司登记材料，傅某与客货运公司协议，至诚会计师事务所审核报告，涉案出租车统计表及2004年-2014年涉案车辆月缴费相关材料，客货运公司对各批出租车的情况说明，中标通知书，车辆资金费用情况、出资情况明细、收支明细，承包协议，记账凭证，收款收据，吴某1、傅某等人缴纳承包款的银行交易信息，义乌市客运班车审批权限、条件、程序，新增客运车辆报批登记表，道路客运班车经营行政许可决定书，义乌市公路运输管理所进站通知，任免文件，卷烟价格证明，购物卡购买记录，银行交易信息，义乌市政府非税收转账专用缴款书，农行业务凭证，到案经过，户籍证明等证据证实，被告人吴仕宝亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查，1.干部任免审批表、义乌市交通局干部任免通知、义乌市人民政府文件、浙江恒风集团有限公司文件、义乌市机构编制委员会文件，证明2001年4月至2014年3月，被告人吴仕宝先后担任义乌市运输管理稽征所所长、义乌市交通局副局长，负责管理及协助管理出租车经营权招投标、日常监管、企业考核及客运线路审批等事宜；证人金某1、缪某1、傅某的证言，证明2004年9月义乌市客货运公司中标出租汽车经营权后，被告人吴仕宝伙同缪某1、傅某、吴某1等人，以低价向金某1及客货运公司索取出租车经营权，因吴仕宝对客货运公司具有管理职权，金某1及客货运公司为搞好和吴仕宝的关系，遂答应了吴仕宝的要求；证人朱某、何某、陈某1的证言、出租车分公司投资经营协议及补充协议、出租车资金费用情况、分公司登记基本情况，证明义乌市客货运公司的出租车只能以承包方式进行运营，傅某与客货运公司签订的协议并非投资协议，实际仅用于明确吴仕宝等人拿车的数量；浙至会专审义(2018)第554号审核报告，数据来源合法，计算方式符合专业规范要求，结论客观，且经过一审当庭质证，符合证据的三性，应当予以采信，报告内容证明被告人吴仕宝伙同缪某1等人向金某1及客货运公司先后共索取了8批56辆出租车的经营权，按市场价格方式应当支付费用共计人民币28215462.82元，实际支付费用共计人民币17632378.38元，差价款共计人民币10583084.44元；前述证据相互印证，足以证明被告人吴仕宝利用职务便利，为他人谋取利益，以明显低于市场的价格向金某1及客货运公司索取出租车经营权，获取差价收益，依法应以受贿论处。被告人吴仕宝及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.被告人吴仕宝在担任义乌市运输管理稽征所所长、义乌市交通局副局长的期间，利用职务便利为金某1及客货运公司谋取利益，以明显低于市场的价格向金某1及客货运公司索取出租车经营权，且在离任义乌市交通局副局长、转任浙江恒风集团有限公司董事长后，继续以低价索取出租车经营权，获取差价收益，故其离职前后获取的差价收益均应计入受贿数额。被告人吴仕宝及其辩护人所提离任后部分不应计算为犯罪数额的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.被告人吴仕宝先与缪某1商量后，再由缪某1和傅某出面向金某1及客货运公司索要出租车经营权，所得出租车营运权亦先由吴仕宝拿到后在分配给缪某1，故该非法获利依法应当全额计入吴仕宝的受贿金额。故被告人吴仕宝的辩护人所提应当扣除他人获利部分的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。4.被告人吴仕宝利用职务上的便利，前后多次收受下属的财物，且实际影响其职权行使，系属为他人谋取利益的受贿行为，依法应以受贿论处。吴仕宝的辩护人所提收受烟酒系违纪行为而非违法行为的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴仕宝身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，向他人索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。被告人吴仕宝归案后如实供述部分受贿事实并已退出全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人吴仕宝及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  李 晔 二〇一九年八月三十日 法官助理江菊敏 代书记员  吴燕华 代书记员  王新如