江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2175号上诉人（原审被告）：黄以均（曾用名黄以昌），男，1963年2月28日生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人（原审被告）：徐兴国，男，1972年9月3日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：焦政，男，1966年1月14日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：焦方文，连云港市海州区路南法律服务所法律工作者。上诉人黄以均、徐兴国因与被上诉人焦政建设工程合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初6856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄以均、徐兴国上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，并由焦政承担一切诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人是合作关系，一审判决认定工程余款843252元中有徐某某包清工30万元，应该从中扣除，上诉人只欠543252元，工程截止目前仍未完工交付使用，一审判决上诉人支付利息明显错误。徐兴国没有收到一审开庭传票，不知道其被起诉，没有办法到庭举证、辩论。被上诉人焦政二审辩称：两上诉人属于合作建房关系，双方于2016年6月30日签订合作建房协议，黄以均于2016年7月6日和焦政签订施工合同，将2624.336平方的住宅以包工包料的方式承包给焦政，总价为1968250元，但上诉人没有按照合同给付工程款，后双方于2018年6月28日进行对账结算，两上诉人还有843252元至今没有付，且该房屋并非上诉人所说没有完工，房屋已由上诉人卖出好几套。徐兴国说其一审没有收到传票也不是事实，是因其儿子没有通知他。上诉人的上诉理由不成立。焦政向原审法院提出诉讼请求：判令黄以均、徐兴国偿付工程款843252元及利息263094元，合计1106346元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年7月6日，黄以昌（即黄以均）与焦政签订《合同》，约定：1、工程地点：宁海乡清河村四组。2、工程名称：住宅楼。3、建筑面积：约2000平方，以包工包料方式给乙方承包。每平方为750元，平方按实计算。4、质量要求：参照第一幢楼样式制作，起脊算一半平方，材料两孔大砖。5、安全责任：一切安全由乙方自己负责。6、工程期限：90个晴天。7、付款方式：一层结束付工程总价20%，二层结束付工程总价60%，粉刷结束付90%，余款，如质量不出问题，陆月内付清。如甲方不能按时付给乙方工程款，甲方按房子的成本价格结算给乙方作为工程款。8、甲方责任：乙方在施工中如当地群众或者干部阻扰乙方施工，由甲方出面解决。直至处理好所有问题，乙方才能施工，造成损失一切都有甲方负责。9、以上条款希望双方遵守执行，不得违约，如有违约，由违约方负全责。黄以昌在甲方处签名，焦政和案外人孙某某在乙方处签名。2017年5月8日，黄以昌（甲方代表）与焦政（乙方代表）签订《协议书》，载明：宁海乡清河四组，原有地皮一块，有燕尾港镇，黄以昌负责承包建设农村住宅小区，瓦工基建有下车镇岳河村焦政负责承包施工，现有建筑面积为2671.189平方，每平方750元，共计为20039175元。因前期甲方没有按合同执行，造成经济纠纷停工，后来经过甲乙双方协商调解，特定以下条约：1、原来房屋装修因为经济没有按照合同到位，造成停工，经过调解现有甲方黄以昌，拿出20万元资金，交于乙方焦政负责重新装修，时间于2017年5月8日至2017年6月10前完工。在装修时，如果有其他外来干涉，造成停工，由甲方负责赔偿乙方工人工资，如果乙方到期装修没有完工，乙方无权利向甲方索要工程款。2、房屋装修完工以后，由甲方黄以昌负责销售，每销售一套房屋的资金，全部由承建方焦政负责接收，如果5月内房屋没有出手，全部建筑材料费、瓦工工资由甲方负责和乙方结清，时间2017年5月10日至2017年10月10日，时间到期以后，甲方还没有结清全部资金，由甲方付给乙方月利息3分贷款，时间2017年6月10日以后计算。协议签订以后生效，甲乙双方不得违约，谁违约造成后果由违反者负责。甲乙双方代表签字。徐兴国在调解人处签名。2018年6月28日，黄以昌与焦政签订《建房结算清单》，载明：“1.建房总平方2624.336，每平方造价款750.00元，合计款壹佰玖拾陆万捌仟贰佰伍拾贰元（1968252.00元。）2.结账焦政总付款壹佰壹拾贰万伍仟元（1125000.00元），甲方下欠焦政款捌拾肆万叁仟贰佰伍拾贰元（843252元）。甲方代表黄以昌乙方代表焦政。”焦政于2016年7月6日开始施工，并称于2017年6月10日之前完工。黄以均称完工时间记不清了。焦政称涉案房屋的钥匙在其手上，但房屋已经让黄以均卖出去了一部分，卖出去的钱没有给焦政，钥匙就没有交。黄以均对该陈述认可。焦政和黄以均确认应付1968252元，已付1125000元，欠843252元。诉讼中，黄以均称：剩下的钱里还有一套房子是徐兴国找人盖的，应当将该房屋的钱刨出。一共盖了三排房子，其中一排是由案外人徐某某包清工干的，后两排是由焦政干的，后来连材料就并一起了，徐某某会找徐兴国要钱的，徐某某包清工的钱应从843252元中刨出。焦政称在843252元里没有徐兴国或者徐某某盖房子的钱，不应当刨出，徐某某是从其这包清工的，这钱应由其来给。另，焦政提供合作建房协议书复印件，2016年6月30日，徐兴国（甲方）与黄以昌（乙方）签订《合作建房协议书》，载明：甲方宅基地，南北长80米，东西宽37米。东至徐华家墙头向西2米，西到电线杆，北到路边至徐兴瑶家后墙边为界，目前交与乙方建房。同时将该房屋的所有证件交予乙方（地上附着物及拆房物资归甲方所有）。具体位置见《房屋略平面图》。二、甲方确保是房屋产权人，无牵涉到该房屋、土地的纠纷，并负责协调处理房屋四至相邻在建筑过程中的矛盾，和乡、村协调事项。三、新房屋的建设、规划、建设投资均由乙方承担。甲方尽力协调。四、新房屋建成后，乙方给予甲方50%的建筑面积楼房，以南方向北计算面积。五、各自的新房屋产权证自行办理，所需费用自理。……八、若乙方自行出售该部分房屋，必须以成本价格出让给甲方。甲方明确放弃此优先权时，乙方才可以转让给其他人。九、签订协议时，乙方向甲方交付20000元保证金，在该房屋建好交付给甲方，返还乙方20000元。十、预售房屋款可以拿给建筑工程使用，已建好房屋，销售当中剩余房屋在一年内有甲方收回（按场销售价格70%收回）。十一、本协议一式四份，双方签字后生效，具有同等法律效力。注：（1）在施工当中，如因土地纠纷或老百姓矛盾造成停工的，损失均甲方负责。（2）乙方在无任何正当理由停工的，超过半个月没开工的，场地上所有建筑材料均由甲方负责处理，与乙方无关。焦政称案外人孙某某本来是协商一起干的，中途孙某某退出，也签了一个退伙的协议书。黄以均称实际施工的就是焦政。焦政（乙方）提供的与案外人孙某某（甲方）于2016年6月28日签订的《退伙协议书》载明：“鉴于甲方突然出现资金短缺，甲乙双方经友好协商，就2016年6月6日甲乙双方合伙与黄以昌签订建设“宁海乡清河村四组”约2000平方房屋的《合同》事宜，甲乙双方达成如下协议：1、甲方自2016年6月10日退出甲乙双方与黄以昌签订的上述建房《合同》，该工程建设、施工、收款等相关工程事项都与甲方无关。2、关于上述工程的建设，甲方未提供任何支持，乙方无需向甲方补偿任何费用。本协议一式2份，甲乙双方经签字后生效。此后无正文。”一审法院认为，焦政为黄以均施工，双方也已结算，故黄以均应按《建房结算清单》上载明的欠款843252元给付。关于焦政主张利息263094元（从2017年6月10日起至起诉之日止，按月息2分4计算），根据其与黄以均《协议书》中约定“房屋装修完工以后，由甲方黄以昌负责销售，每销售一套房屋的资金，全部由承建方焦政负责接收，如果5月内房屋没有出手，全部建筑材料费、瓦工工资由甲方负责和乙方结清，时间为2017年5月10日至2017年10月10日，时间到期以后，甲方还没有结清全部资金，由甲方付给乙方月利息3分贷款，时间2017年6月10日以后计算”，现焦政主张按月息2分4计算，该标准超出年利率24%，一审法院调整为按年利率24%计算。焦政主张从2017年6月10日起计算至起诉之日止即2018年8月30日止，符合合同约定。故利息应从2017年6月10日起至2018年8月30日止，按年利率24%计算。关于徐兴国是否承担责任的问题，一审法院认为，徐兴国与黄以均合作建房，故徐兴国应对黄以均欠付的工程款及其利息承担连带给付责任。关于黄以均辩称案外人徐某某包清工的钱应从843252元中扣除，但对徐某某是否是徐兴国找的包清工以及包清工费用具体数额未能举证，而焦政自认徐某某是其找的包清工，徐某某的包清工费用应由其给付，故一审法院对黄以均的辩解意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、黄以均于判决生效后十日内给付焦政843252元及其利息（从2017年6月10日起至2018年8月30日止，按年利率24%计算）。二、徐兴国对黄以均的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14757元，由黄以均和徐兴国连带负担。二审中，上诉人黄以均、徐兴国提供新的证据有：1.照片，证明：房屋存在质量问题。2.徐某某和黄以均的协议一份和黄以均与焦政的书面协议一份，证明：黄以均已付给徐某某296760元，该款应扣除。被上诉人焦政认为：照片什么时间拍的不清楚，在对账结算时上诉人并未提出质量问题。徐某某和黄以均签订的协议与本案无关联性，黄以均付给徐某某多少钱和我方无关。本院对上述证据认证意见：上述证据不能达到相关证明目的，本院不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人黄以均、徐兴国提出的上诉理由，经查，在案证据证实，黄以均与焦政签订施工合同，焦政按照合同履行完毕，双方于2018年6月28日进行结算并签订《建房结算清单》，故黄以均应按该结算清单所载明的欠款843252元给付，上诉人称徐某某包清工30万元应该予以扣除，但其并无证据证实；上诉人在结算时以及在一审期间并未对工程质量和未完工问题提出异议，也未提供充分的证据予以证实；关于利息，因焦政一审主张超出年利率24%，一审调整为按年利率24%计算，符合法律规定；二审期间徐兴国陈述一审开庭没有到庭的原因是因当时在上海做生意，其儿子接到传票后但是没有告知其而耽误开庭。故对黄以均、徐兴国提出的上诉理由，证据不足，本院不予支持。本院认为，上诉人黄以均、徐兴国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8446.78元（黄以均、徐兴国已预交），由上诉人黄以均、徐兴国负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 万子榕审判员 程 艳二〇一九年八月十六日书记员 杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。