西安市鄠邑区人民法院刑 事 判 决 书    (2019)陕0118刑初34号公诉机关：西安市鄠邑区人民检察院。被告人：刘公望，男，1976年3月21日出生，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，系陕西工人报社副社长，户籍所在地：陕西省西安市莲湖区，住西安市未央区，2017年8月8日因涉嫌贪污罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕，现押西安市鄠邑区看守所。辩护人：武鹏、刘通，陕西博硕律师事务所律师。西安市鄠邑区人民检察院指控被告人刘公望犯贪污罪一案，本院于2018年6月6日作出（2018）陕0118刑初33号刑事判决书，宣判后，被告人刘公望不服判决，提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2018年8月20日作出（2018）陕01刑终562号刑事裁定书，撤销本院（2018）陕0118刑初33号刑事判决，发回本院重审。本院再次依法另行组成合议庭于2018年12月10日作出（2018）陕0118刑初176号刑事判决，宣判后被告人刘公望再次上诉陕西省西安市中级人民法院，该院于2019年1月23日作出（2019）陕01刑终49号刑事裁定书，撤销本院（2018）陕0118刑初176号刑事判决，发回本院重审。审理中本院因管辖问题报请西安市中级人民法院，同时被告人刘公望及其辩护人对本院提出管辖权异议的申请，认为本院没有管辖权，建议将该案移送西安市莲湖区人民法院审理，西安市中级人民法院作出（2019）陕01刑辖35号指定管辖决定书，指定本院审判该案。本院对申请人提出的管辖权异议依法作出驳回申请的裁定，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市鄠邑区人民检察院指派检察员段婉宁出庭支持公诉，被告人刘公望及其辩护人武鹏、刘通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄠邑区人民检察院指控：2008年至2013年4月，被告人刘公望在任陕西工人报社记者期间，受报社安排，外出联系广告及宣传报道等业务时，利用陕西工人报社记者的身份便利，以报社工作人员的身份在与陕西煤业化工集团有限责任公司及下属的铜川矿业有限公司、黄陵矿业有限公司、蒲白矿务局、陕北矿业有限公司以及陕西延长石油集团有限责任公司、陕西医药控股集团有限责任公司等多家公司进行广告及宣传报道业务商谈过程中，将上述公司交付给陕西工人报社广告等业务收入共计2367999元，采取欺骗、私刻公章、伪造公文、多收少交或全部截留等手段，将其中1846499元据为己有。2017年6月29日，刘公望向陕西工人报社缴纳223540元。为了证实上述指控的犯罪事实，检察机关当庭出示了相应的证据，认为被告人刘公望的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任，提请本院依法判处。被告人刘公望辩称，起诉书指控我的犯罪事实不属实，我没有受报社安排，没有利用记者身份，我是以梅海公司员工身份承揽广告，我虽有私刻公章的行为，以梅海公司承揽的广告总数额属实，但我没有截留一分广告款。我认为这次事件是我和陕西工人日报社之间的纠纷，陕西工人日报社是广告发布者，它收取了广告发布款，我已经交过了底价发布款，陕西工人日报社报表上我还给报社多交了47000元，我不存在贪污行为，不构成犯罪。我对检察机关指控中的广告款金额均有异议，陕西工人日报社账目管理长期混乱，会计安某某为所欲为。2005年西北橡胶总厂半个版1.6万元会计安某某用我的业务款给社会业务员吕某某冲账。业务款打进报社，会计既不给我作业务提成，也不用余额冲抵我其他未缴款业务，出现我在报社账上一直显示有余额，却总有人背后告我欠报社钱。钱缴了，不给我记账或者显示钱不是我缴的，陕煤工会女工委3万元。我与延长合作收入60万元，报社有制度、政策，应给我的奖励，社长也签字了，但会计不同意，我拿不到钱，这笔应给我奖励6万元。2015年初，缴10万元，要求补缴陕西医药控股业务2.3万元，广告清欠成员田某某办理的，清欠报告显示该笔已缴款，现在查却没有了。检察机关指控我犯罪金额1846499元，如果这一数据成立，意味着未经法院判决，户县（鄠邑区）检察院直接认定西安梅海公司与广告主白纸黑字签订的所有委托合同为无效合同。如果这一数据成立就意味着广告经营者等于广告发布者，广告款等于广告发布款，部分等同全部。陕西工人日报社营业执照标明，报社仅具有发布广告的营业范围，不具有制作、设计广告的资质，如果将广告款支付给报社，可能面临两个法律风险，一是非法经营，二是涉嫌洗钱。如果这一数据成立，那就意味着西安西安梅海公司没有经过任何法律手续，就被户县检察院划转给了陕工报。如果这一数据成立，广告发布单就没有任何法律意义和合同约束力。是否有司法直接插手单位经营管理，未经法院认定即提前宣告陕工报广告发布单无法律效力。如果这一数据成立，表明检察院认定这样的经营活动为合法活动，活由西安梅海公司干，税由西安梅海公司缴，公司运营费由西安梅海负，人员工资、差旅费、办公费统统西安梅海包，所有进账全归陕工报。这种行为真的就合乎法律吗？这一数据也显示检察院未经法院审判，就在思想上把西安梅海公司单位财产整体划归了陕工报社。账目中我异议的还有：1.专刊蒲白三通20090714二版整版，广告费5万元，不是我承揽的；2.陕煤黄陵矿业有限公司20090825整版彩，广告费5万元不是我承揽的，经办人是田某某；3.陕煤韩城矿业有限公司专刊20100309四版整版彩，广告费一笔5万元、一笔4.5万元。其中5万元是章某某经办的，4.5万元我不清楚；4.陕西煤业化工集团有限公司工会，广告费10万元，我已交清，起诉书只认我交了7万元，另3万元我于2012年6月13日以陕西煤业化工集团有限公司工会委员会的名义交到陕工报的；5.2010年底，我给时任社长冯某某5万元广告费，冲抵蒲白矿业公司、陕煤集团工会的两笔广告费7.5万元中的5万元，贺某某知情，但起诉书未扣除；6.陕西澄合二矿有限责任公司专刊（20080715刊）头条转二版，我收取的1万元不是广告费用，不应计算在犯罪数额之中；7.陕煤化工有限公司向陕工报支付的两笔系列广告费1.5万元和2万元，因中途停止刊登，1.5万元是给我的劳务费用，时任社长韩某某也表示两份广告的广告费报社不再收取；8.2015年报社自查自纠的时候我向报社补缴了10万元广告费，其中2.3万元是补缴的陕西医药控股集团有限公司工会的广告费5万元的一部分，但起诉书未予扣除。辩护人武鹏、刘通提出的辩护意见是，刘公望不属于贪污罪的犯罪主体。刘公望不具有国家工作人员身份，是陕西工人报社的编外人员，通过劳动合同与报社建立劳动关系，属于临聘人员，刘公望的记者身份从性质上讲是媒体从业人员，不存在公务身份，从事的也不是公务。刘公望以记者身份拉广告的行为不属于“从事公务活动”。刘公望不存在利用职务便利侵占公共财物的行为，刘公望从广告主承揽到广告，并非直接的财物，充其量只能算一个赚钱的机会，需要通过对广告进行设计、制作等，最终登在报纸上。刘公望利用梅海公司承接广告并在陕工报刊登的行为完全符合广告法的规定。起诉书笼统认定刘公望2008年至至2013年4月担任陕西工人报社记者，认定刘公望受报社安排，外出联系广告与实不符。起诉书将部分不属于刘公望经手的广告错误认定为刘公望经办，具体为：1、陕煤黄陵矿业有限公司20090825整版彩，报社备注的经办人是田某某。2、陕煤韩城矿业有限公司专刊20100309四版整版彩，报社备注的经办人是章某某。3、陕西澄合二矿有限责任公司专刊（20080715刊）头条转二版，二版3∕5版，不属于广告。4、陕西煤业化工建设（集团）有限公司专刊煤建之路栏目费用（20100330-20100525）共五期，二版和主报20110615、0620、0621、0622、0623二版下方，棚户区改造工程系列共五篇，该两个广告属于系列广告，由于未能全部履行，时任报社社长韩某某表示该两份广告的广告费不再收取。5、陕西煤业化工集团有限公司工会主报省劳模事迹宣传（20120429通版），刘公望已交够10万元广告费，分别是陕西煤业化工集团有限公司缴纳7万元，陕西煤业化工集团有限公司工会委员会缴纳3万元。将广告主付给梅海公司的款项金额作为犯罪数额是错误的。刘公望承揽广告后个人提成部分应依法予以扣除。广告主与梅海公司签订有书面广告发布代理协议的部分，不应计入犯罪数额。从刘公望到案情况看，在检察机关立案前能够主动配合纪委调查并积极退款，应依法认定其构成自首。刘公望在案发前已向报社缴纳了223540元，应依法从轻处理。经审理查明：陕西工人日报社属陕西省总工会设立的差额拨款事业单位法人，宗旨和业务范围：宣传党的方针、工会政策；新闻采编、发行、排版、出版；利用自有《陕西工人报》发布国内外广告；设计、制作印刷品广告。被告人刘公望系陕西工人报社合同制聘用人员，2000年8月入职陕西工人日报社，至2009年5月先后在记者部、新闻采访部任记者，负责采访。2007年12月起任《煤业化专刊》记者，负责陕西煤化集团采访。2009年12月任专题部主任，负责广告经营工作。2013年5月31日任副社长，负责经营发行等工作。2014年3月19日任副社长兼任传媒中心主任，负责经营发行工作。2015年1月1日起每月轮流担任执行总编。刘公望与陕西工人日报社前后签订的《聘用合同》，工作岗位是编辑或记者；从事专题部主任工作，具体工作内容是按报社要求履行职责。被告人刘公望2008年至2013年4月任报社记者、专题部主任期间，为陕西工人报社联系广告业务、宣传报道业务时，利用职务之便，采取欺骗、私刻公章伪造公文、多收少交或全部截留等手段，将陕西煤业化工集团有限责任公司及下属的铜川矿业有限公司、黄陵矿业有限公司、蒲白矿务局、陕北矿业有限公司以及陕西延长石油集团有限责任公司、陕西医药控股集团有限责任公司等多家公司，向陕西工人报社支付的广告、宣传报道费用予以非法占有，被告人刘公望非法占有的款项共计1846499元，其中包括少交的524500元以及未交的1321999元。在陕西省XX组审查期间，刘公望于2017年6月29日向陕西工人报社退还223540元。上述事实，有检察机关提交，且被告人刘公望申请调取的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1、举报线索登记表、交办函、指定管辖决定书、立案决定书、侦查终结报告；证明2017年8月3日西安市人民检察院将刘公望涉嫌贪污犯罪线索交由西安市鄠邑区人民检察院办理，指定西安市鄠邑区人民检察院办理管辖，2017年8月8日西安市鄠邑区人民检察院决定对刘公望涉嫌贪污罪一案立案侦查。2、拘留决定书，逮捕决定书。证明犯罪嫌疑人刘公望2017年8月8日因涉嫌贪污罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕，现押西安市鄠邑区看守所。3、户籍证明，被告人刘公望，男，1976年3月21日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。4、刘公望任职情况，证明刘公望于2000年8月入职陕西工人报社，先后在记者部、新闻采访部任记者，负责采访，2007年12月起任《煤业化工专刊》记者，2009年12月任专题部主任，负责广告经营工作，2013年5月31日任副社长，负责经营发行工作，2014年3月19日任副社长兼任传媒中心主任，负责经营发行工作，2015年1月1日起由郝某某、焦某某、刘公望每月轮流担任执行总编，负责版面稿件的终审工作，2016年9月任副社长兼扶贫工作队队长，负责扶贫工作，2017年5月3日省总工会宣布刘公望停止行使副社长工作。5、刘公望聘用合同2份及劳动合同书1份。证明2004年12月28日陕西工人报社与刘公望签订聘用合同，建立聘用关系，期限自2005年1月1日至2005年12月31日；2008年2月20日陕西工人报社与刘公望签订聘用合同，建立聘用关系，期限3年，自2008年3月1日至2010年2月28日，刘公望的岗位是记者。2011年1月1日陕西工人报社与刘公望签订劳动合同书，合同期限为无固定期限，刘公望从事专题部主任工作，工作内容是按报社要求履行职责，执行标准工时制，按计时+绩效的方式支付工资。6、2013年5月31日中共陕西省总工会党组（2013）7号文件，证明聘刘公望任陕西工人报社副社长，聘期三年；陕西工人报社事业单位法人证书，该报社的宗旨和业务范围是：宣传党的方针、工会政策，为职工服务，新闻采编、发行、排版、出版，利用自有的《陕西工人报》发布国内外广告，设计、制作印刷品广告。7、2006年2月27日陕西工人报社社委会会议纪要（第16号）：证明凡报社领薪人员承揽的广告，广告款必须缴报社账户；凡私自将广告转入其它广告公司造成拖欠和流失的，报社要停发其工资并追究有关人员的责任；刊登广告前必须填写《广告发布申请单》；报社承诺按规定及时兑付个人提成款。2007年6月5日陕西工人报社社委会会议纪要（2007）03号：第六条规定提成的税、费的扣除操作办法：先在提成总额中扣除11%留报社，再在余下部分中扣除30%付给提成人，再在余下部分中扣除20%的个税。2007年陕西工人报社广告经营管理办法（2007年1月制定），部分内容是，报社广告收费标准：黑白报（套红版）记者站及相关公司每版18000元，内部人员每版20000元，依次类推；客户要求彩报时每次加收2000元彩版费，报社出彩报时所刊登广告按广告额的10%加收彩版费；头版广告每次不得大于1∕4版，收费标准是在其它版面价格的基础上加收100%；付款方式：各工作站及其他任何人或公司均实行刊前付款，在刊登广告的前一天需将所要刊登的广告款项足额支付报社；广告发布流程：在本报刊登广告，一律由广告部统一安排，按规定发布；任何公司或个人在发布广告前，按要求填写《陕西工人报广告发布申请编审表》，一式两份；广告部内勤接到《广告发布申请编审表》、广告发布合同及广告稿后，经主任或分管领导签字，通知编辑中心和照排室调整版面，安排刊登；广告刊登后，广告部内勤要及时填写《广告发布单》，由主任和分管领导签字，由主任每月整理装订分别交社长、财务室和自存备案。提成办法：内部人员的广告超出报社应收部分扣11%的税后，所余款额再扣除个人所得税后剩余全部归承揽人。8、2009年1月6日陕西工人报社社委会会议纪要（2009）01号，证明陕西工人日报社从2009年1月起，全部实行刊前付款，广告部依据财务收据发布广告；广告专职人员从2009年起每年15万元报社净收入任务，广告款在底价基础上每版加收2000元，依次类推。2009年6月2日陕西工人报社社委会会议纪要（2009）04号：广告刊例价格每整版6万元不变，每整版广告报社最低价格为黑白2.1万元、套红2.2万元、彩版2.3万元，中缝一条800元；广告提成办法，以3.6万元为界，整版广告超过3.6万元者，按全部款项的35%提，个人不再缴纳任何税款，整版广告低于3.6万元，仍按以前的办法提成（报社收取最低版面费用，余款扣除税金和个人所得税后为提成款）。2009年6月28日陕西工人报社社委会会议纪要（2009）05号：特约刊头规格为3×4，最低收费为每半年3万元，个人提成25%，不扣税。陕西工人报社2011年3月1日的广告价格及提成办法，第2条：甲，整版3.6万元以上（含3.6万元），个人提成为总收入35%，不再缴纳个税、营业税、文化基金、水利基金等杂项支出；乙，整版3.6万元以下（不含3.6万元），所有个人提成按报社以前规定办理，须缴个税等杂项支出（见附件）；第5条：广告刊例价格依现行中缝报价为准，报社整版最低价为：彩版2.3万元，套红2.2万元，黑白2.1万元，中缝整条800元，一版广告按彩版费用加收100%，八分之一版以下每平方厘米13元；第6条：低于本报最低价的广告，须经有关领导特批，只计入任务，不再提成；第9条：此办法是在2009年6月2日社委会通过的《广告价格及提成办法》的基础上修改完善，自2011年1月1日起执行，同时2009年6月2日社委会制定的《广告价格及提成办法》废止，解释权归社委会；附件：关于由报社出票的广告提成个人所得税扣除的规定，参照有关单位的做法，本社广告提成的税、费的扣除按下列办法操作，先在提成总额中扣除11%（营业税、文化基金、水利基金等）留报社，再在余下部分中按1×20%×（1-20%）×（1-30%）的公式计算扣除个税。2011年5月23日陕西工人报社社委会通过关于在正报开展“征文”、“特约刊登”等活动的规定：“征文”、“特约刊登”等刊头的规格为3×4（CM）；费用，1万元／月，3万元／季，6万元／半年，12万元／年；提成，承接人按总收入的20%提成（不含营业税、个税及杂税）。2012年3月29日陕西工人报社社委会会议纪要（2012年第06号），第三条：决定非经营人员承揽广告提成为以下两档标准，主任以下（含主任）按照原广告管理办法提成（即：以3.6万元为界，整版广告超过3.6万元者，按全部款项的35%提，个人不再缴纳任何税款），助理以上（含助理）按照25%提成（其他按原广告管理办法执行）。9、西安梅海广告传播有限公司（以下简称梅海公司）执照、组织机构代码证、开户许可证、公司注册、注销相关材料、银行收入一览表及银行查询流水账。证明梅海公司成立于2008年6月19日，注册资本10万元，法定代表人是王某甲，股东是王某甲及陈某，王某甲出资7万元，陈某出资3万元；2016年1月8日梅海公司注销；梅海公司自2008年8月11日至2014年11月18日到账款有68笔，合计3039499元；梅海公司开户至销户共计105笔交易。10、2006年-2014年陕西工人报社刘公望广告收入情况表：证明银行入账2451790元，现金入账257450元；11、2017年7月10日陕西工人报社刊发广告核对表，证明刘公望经手的广告刊发单位、凭证号、报社收款有：王石凹煤矿，2008年12月65#，22000元；陈家山煤矿，2009年6月61#，23000元；韩城矿务局象山矿井，2009年12月78#，10000元；陕西煤业化工集团有限责任公司，2009年12月145#，23000元；澄合矿务局，2009年12月147#，10000元；煤矸石热电公司，2009年12月148#，20000元；陕西北元化工集团有限公司，2009年12月173#，3000元；鸭口煤矿生产自救办公，2009年12月175#，10000元；下石节煤矿，2010年4月86#，40000元；陕西煤业化工集团有限责任公司，2010年4月32#，23000元；鸭口煤矿，2010年4月133#，15000元；王石凹煤矿，2010年12月41#，40000元；延长石油集团橡胶有限公司，2012年8月148#，30000元）、陕煤化工建设路桥分公司，2012年8月36#，23000元。12、刘公望私刻陕西工人报社的公章并使用私刻印章出具的委托书。13、陕西工人报社的公章印模及报社与委托代理公司签订的协议。14、从陕西工人报社财务电脑中提取的安某某留存的煤化专刊刊登广告、论文的登记记录、收据。2017年6月29日陕西工人报社收取刘公望现金223540元。15、刘公望少交广告款明细表及相关的陕西工人报刊登相关广告凭证、发布单、记账凭证、广告刊登的报纸复印件、各广告单位的账务资料。证明2008年至2012年间梅海公司收取企业付广告款23笔共计金额为1046000元，陕西工人报社收到的对应企业的广告款为521500元，相差524500元。16、刘公望未交广告款明细表及相关的陕西工人报刊登相关广告凭证、发布单、记账凭证等、广告刊登的报纸复印件、各广告单位的账务资料。证明2008年至2013年梅海公司收取企业付广告款22笔共计金额为1321999元，陕西工人报社未收到对应企业的广告款。二、证人证言。1、王某甲的证言：我跟刘公望2012年9月份离婚；西安梅海广告传播有限公司是刘公望用我的身份证开的公司，我当时在我父亲处借了一万多元给刘公望，公司具体的运营过程、开展业务我都没有参与。2、安某某的证言：①自2002年起到2015年我一直在陕西工人报社任会计，报社所有的财务手续都要过我这里，按报社的规定，广告款上交途径有两种，一是广告单位直接转账，另一种是拉广告的职工来财务室交现金；广告款肯定是要全额交到报社，报社不允许私自截留广告款；在2009年的时候由于很多广告单位的广告款未能按时交到报社，报社损失很大，当时的社长冯某某就说以后的广告款都必须先交2.3万元的底价才能登报，等广告款回来后再把2.3万元退给拉广告的人；2.3万元的底价是报社登一份广告的最低成本，这和广告款没有必然的联系；报社规定，拉回来的广告在底价的基础上都有提成，计算方法有详细的规章制度；梅海公司从没有和报社有过业务往来，也没有哪个领导给我说过梅海是我们报社的代理公司；广告刊登是广告部负责，外出谈广告，实际上全报社的职工都在干，谈好的广告费必须全额上交报社，不得私自截留，这个制度每个报社职工都必须遵守。②刘公望没交的广告肯定不可能有提成款，交到财务室的广告款，我都按照提成办法把提成款给他了。③我自己记录的备查账，上面我详细记录了广告的刊登时间、版面和广告单位、广告面积；刘公望未交广告款明细表的资料来源，是我配合省工会的同志整理的。3、柳某某的证言：1982年进入陕西工人报社，2016年5月20日退休，先后担任过记者部主任，从2008年到退休是担任社长助理；2007年到2014年做过广告业务，我联系需要宣传或打广告的单位，我负责采写，对方同意后，再谈广告或宣传费，我将报社的账号给对方，让对方将钱打到报社账上，然后我给广告部打招呼，广告部给我一个三联单的广告发布单，广告发布后，财务部门按规定给我提成，提成单也三联单，广告部主任签字，副社长签字，到出纳处拿提成款；我当社长助理时，报社规定最少给报社交够每版的最低价，报社才能给登，但前提是必须将广告款全额交给报社财务上，报社才给提成款和登广告，不准私自截留广告款。4、宫某某的证言：1987年7月至今在陕西工人报社先后担任记者、编辑、广告部主任；按规定，报社工作人员与企业先谈广告，谈好后签合同，企业将广告款打入报社后，报社发行广告，但在实际操作中，有时候会先将广告刊登，然后企业再给报社打广告款，不管是按规定操作，还是其它方法操作，广告款必须全额交到报社财务室，财务室根据提成规定发放提成，不允许个人截留广告款；报社规定有底价，给企业的报价不能低于底价，谈好的广告款应当全部交给报社，再由报社分配提成；给报社交底价是对报社的广告代理公司的政策；刘公望个人无权决定刊发广告，只有报社主管广告业务的副社长有权决定；2008年至2012年期间贺某某和严天池主管广告业务。5、闫某某的证言：1999年4月进入陕西工人报社，先后任记者、记者部副主任、主任，现任陕西工人报社第一支部书记；做过的广告业务比较多；广告业务由广告部负责；一般人员不签合同、不交广告款，发布单都签不出来，没有广告发布单，编辑部不会刊发广告；广告发布单一式三份，经广告部主任和主管副社长签字后，就可以刊发广告，发布单一式交广告部，一式交编辑部，一式交财务，广告发布后，业务人员在规定的时间内催收广告款，广告款全额交到财务室，财务室按照业务提成规定给核算发放提成款；给报社只交底价的政策是很久之前对报社的广告代理公司实行的政策，对报社工作人员没有这种政策。 6、郝某某的证言：1986年底进入陕西工人报社，先后担任记者、维权部主任、编辑部主任；按规定，广告业务员与企业谈广告业务，谈好后，业务人员在广告部填广告发布单，广告发布单一式三联，一联交财务，一联交编辑部，一联交广告部，三部门审核签字后，交分管广告业务的副社长签字，由编辑部刊发，在签发发布单的程序中，财务审核时要收广告款，业务人员应该将广告款全额交给财务部门，广告发布后，财务部门根据提成的规定，给业务人员发提成。2009年蒲白矿务局专刊蒲白三通20090714二版整版，这笔广告业务我没有做过；2008年至2014年期间，所有的广告业务工作人员必须将所谈广告款全部交给报社、由报社根据提成规定发放提成，不允许私自处理，交底价这个政策原来对报社的广告代理公司实行过，对报社工作人员没有这样的政策。7、焦某某的证言：1998年10月进入陕西工人报社，先后担任记者、编辑、维权部主任、编辑部主任、记者部主任、副总编，现任陕西工人报社负责人；没有做过广告业务；业务人员出去拉广告，有时先登广告后要广告款，有时是先将广告款要回报社再登广告，广告谈好后由广告部填广告发布三联单，一联给编辑部，一联给财务部，一联给广告部，主管广告的副社长和广告部主任签字后就登广告；最低价是指规定业务员出去拉广告的最低成本价，不是让业务员只交最低价，报社工作人员必须全款交回广告款，才能按规定提成。8、王某乙的证言：2004年进入陕西工人报社，从事广告经营、新闻采访等方面工作，现为陕西工人报社记者部记者；2009年7月28日蒲白矿务局在陕西工人报上三版刊发整版广告、陕西黄陵矿业有限公司在二版刊发整版劳模广告，这两笔广告业务登记在我名下是为了给我完成业务量，我只负责填广告发布单，业务联系及广告款的相关手续我没有参与。9、田某某的证言：2007年1月进入陕西工人报社，先后在广告部、办公室工作，还担任过服务中心主任，现任广告发行部主任；铜川鸭口煤矿有限责任公司2009年9月15日在陕西工人报上刊发的广告、陕煤黄陵矿业有限公司2009年8月25日在陕西工人报上刊登的广告，这两笔业务不是我联系的，是我经办刊发的，所以写在我的名下，我没有报账，也没有提成。10、章某某的证言：2001年进入陕西工人报社，从事记者、编辑工作；2010年3月9日陕煤韩城矿业公司在陕西工人报四版发布整版广告，这笔业务不是我联系的。11、梅某某的证言：①1990年至2017年6月在黄陵矿业公司工作，2003年至2008年9月在一号井任副书记，2008年9月至2011年4月任公司宣传部部长，2011年4月至2017年6月任公司党委副书记，2017年6月至今在陕西煤业集团企业文化部任部长。我担任黄陵矿业公司宣传部部长期间，在陕西工人报社做过三次宣传，2008年有一次，宣传费用是54000元，2009年有过两次，宣传费用分别为48000元、99999元；黄陵矿业公司和梅海公司签订的广告发布业务合同属实；黄陵矿业公司和梅海公司签订合同是按照刘公望的要求签的，刘公望当时给我说梅海公司是陕工报名下的公司。②48000元的那笔业务是我公司20年矿庆， 99999元的那笔业务是我公司在陕工报办了一次“黄陵矿业杯”征文大赛；2009年6月份刘公望把发票拿到公司交给了我，我安排公司的张某某办理相关财务手续后把广告款支付了。12、姚某某的证言：2008年我在金华山煤矿任宣传干事，2008年10月因为矿庆宣传在陕西工人报社办过一次专版；结束后，刘公望给我们把发票和转账账户寄了来，我和矿上的赵红波把发票拿着交给了财务室，让财务室把宣传费转给了刘公望；付款账户写的是梅海公司；3万元的宣传费是支付给陕西工人报社的，刘公望作为煤化专刊的主要负责人，代表的是陕西工人报社，宣传费不是给梅海公司的。13、冯某某的证言：2000年担任陕西工人报社副社长，2009年底开始担任社长直到2012年3月退休；刘公望是招聘的记者，属临聘人员，我当社长时他负责煤化专刊的采编；刘公望没有给我交过5万元的广告费；在我任职期间，要求收取的广告款全额上交，由报社按比例提成，不允许广告人员从中截留广告费；记者是媒体从业人员，本身不存在公务身份，从事的也不会是公务，记者证是由国家新闻总处颁发。14、韩某某的证言：1985年进入陕西工人报社，2004年担任副总编，2012年临时负责报社有一年时间；2010年3月跟陕煤化工有限公司的两笔广告业务，一笔是1.5万元，一笔是2万元，我没有跟刘公望说过报社不再收取广告费。15、贺某某的证言：2001年从部队转业到报社，2009年11月任副社长，分管经营工作，包括广告业务，2016年5月调离报社；2010年底刘公望是否给过冯某某5万元我记不起来了，但一般不会交到冯社长手里。16、韩某某证言：1985年到陕西工人日报社工作，2004年任报社副主编，2012年冯某某退休后，临时负责报社工作。问韩某某：刘公望说2010年3月与陕煤化工有限公司由两笔广告费，一笔是1.5万元，一笔是2万元，因中途停止，给他说这两笔费用报社不再收取了，你是否说过或表示过不再收取该二笔广告费。回答我从来没说过，我是编辑，跟广告业务无关，我从来不参与。17、贺某某证言：2001年我从部队转业到报社，2009年11月任报社副社长，分管经营工作，包括广告业务，2016年5月调离报社。问：2010年底，刘公望给过冯某某5万元广告费的事你是否知情。答：时间长了，我记不来这个事。但有一段时间广告费比较难交，有可能交到银行，一般不会交到冯社长手。18、冯某某证言：2000年我是报社副社长，2009年底开始担任社长直到2012年3月退休。刘公望是招聘的记者，我当社长时他负责煤化专刊的采编。在我担任社长和副社长时，刘公望一直负责煤化专刊的采编，刚开始是刘公望一个人，后来报社又给他配了一个助手章某某。刘公望说给我交过5万元广告费纯属无稽之谈。收取的广告款要全额上交，由报社按比例提成，决不允许广告人员从中截留广告费。19、赵某某证言：2015年4月至2016年7月我处理刘公望的事情，刘公望案件调查后，我们向省XX组汇报，鉴于案情重大。涉及违法犯罪，建议移交司法处理。当时核算了22.3万多元让刘公望交款，他拒不交款。后来领导做工作，他才不情愿交了。核算的这个金额没有任何意义，不科学，不能当作司法证据。三、被告人刘公望的供述与辩解。①2017年8月7日供述：2000年6月在陕西工人报社工作，2000年6月至2010年初先后在记者部、编辑部等部门任一般工作人员，2010年初至2013年6月任专题部主任，2013年6月至今任副社长；2017年端午节前后，省总工会人事处通知我，让我停下副社长工作，自我反省，大概在2017年7月中旬省总纪检组通知我让我交23万元的广告款，到了第二周的周四我把23万余元的广告费交到报社财务处，当时财务处不收，到了周五报社财务室打电话让我去把23万元交了；我以陕西工人报社记者的身份出去谈业务，谈成后广告主将广告款打到我前妻王某甲的梅海广告公司，我再把广告款从梅海公司取出来交到报社财务室，这个过程有少交的现象；“刘公望少交广告款明细表”的24项广告业务都是我跑的，广告款都打入梅海公司的名下，共有1096000元，我只将其中的542500元交到陕西工人报社，剩余的553500元没有交到报社；“刘公望未交广告款明细表”的22项业务都是我联系的，广告款都打到了梅海公司的账上，共计1321999元，这些广告款我都没有交到报社；这1321999元和我少交的553500元广告费，共计1875499元，从梅海公司取出后，主要是用来买房、还欠款、给父母看病和日常开支了，还有一部分用于梅海公司的运营了，买房能花135万余元，给朋友段某某还了5万元，2015年给报社交了10万元，剩余的40万元我用于梅海公司的运营、父母看病和日常家用了；当时就是想多赚点钱，就让我前妻成立了梅海公司，我以陕西工人报社记者的身份谈广告，谈好后让广告主和梅海公司签合同，把广告款打到梅海公司的账户上，然后我再去报社，给报社交一个底价把广告发了；广告款全部交给报社，虽然报社有提成，但是没有截留后的那么多。②2017年8月8日供述：陕西汇森确实给梅海公司账上打了50000元的广告款，我给报社交了36000元，剩余的14000元我自己截留了；2012年8月10日的委托书是假的，上边陕西工人报社的公章是我自己私刻的，这份委托书不是报社出具的，报社和梅海公司从没有过委托关系；当时陕西汇森公司要求要一份委托合同，这样才能把广告款打到梅海公司的账上；我想多拿点，给报社交36000元，剩下的14000元我就自己拿了，如果全交了我就拿不到14000元，报社肯定要扣一部分给我提成；陕煤建司确实给梅海公司转了40000元，这笔钱我没有给报社交，全部自己拿了；陕西煤炭建设公司、《陕西工人报》广告发布业务合同中的部分内容是虚假的，第十一条“西安梅海广告传播公司为陕西工人报社广告代理公司，全面代理《陕西工人报煤业化工专刊》所有广告”这条是虚假的，报社并没有委托梅海公司，我这么做的原因是想以底价交纳，自己多拿一些钱，把这笔广告款自己截留，最终我也是把这40000元的广告款截留，据为己有了；陕西延长石油（集团）有限公司付款100000元到梅海公司账上是真实的，这100000元确实没有交给报社，代理合同和宣传方案都是假的，梅海公司不是陕西工人报社的广告代理公司，宣传方案最后的署名陕西工人报社的公章也是假的，这两份材料的目的也都是为了延长集团把钱打到梅海公司的账上，延长集团的管理很严格，所有手续都必须到位，所以我为了能顺利让他们付款，不仅出了广告代理合同，还做了一份宣传方案，最终延长集团把这100000元打到了梅海公司的账上，我把这100000元拿了，没有交给报社；陕西医药控股集团有限责任公司付款50000元，梅海公司到账50000元属实，陕药集团企业文化宣传策划协议是我做的，乙方《陕西工人报》西安梅海广告传播公司是虚假的，梅海公司不是陕西工人报社的，是我为了让陕药集团把50000元广告款打到梅海公司才这样写的，这50000元也确实打到梅海公司了，我从公司取出来后没有交给报社，2015年初报社自查自纠的时候，我个人给报社补缴10万元广告款，用其中的2.3万元冲销了陕药控股集团的广告款，剩余的27000元至今未交报社；四笔款合计181000元是广告主给陕西工人报社的广告款，是属于陕西工人报社的，都被我截留了。我认识到这是贪污行为，是犯罪，我代表报社在谈成业务后，应该将广告款交到报社账上，我愿意配合调查，积极退赃，希望组织对我从轻处理。③2017年8月8日供述：我与企业谈的业务，广告款比报社规定的底价高，我让企业把钱打入梅海公司就是想以底价给报社交款，剩下的自己拿了，这样比把广告款全部交到报社拿的提成多；梅海公司成立于2008年6月，由我前妻王某甲与我同学陈某发起，法人代表是王某甲，我负责日常的运营工作；蒲城矿务局（机械厂）这笔业务收企业50000元，交报社21000元不是我做的，陕西韩城矿业有限公司的两笔业务，一笔收50000元，一笔收45000元，交报社23000元，可能是章某某做的，其他20笔都是我做的，加上汇森公司那一笔，我共做了21笔业务；20笔业务共收企业901000元，共交报社498500元，差额402500元没有交报社，我自己拿了；省纪委的“刘公望未交广告款明细表”中的22笔业务都是我做的，其中陕西煤炭建设公司收企业的40000元、延长石油有限责任公司收企业的100000元、陕西医药控股集团有限责任公司收企业的50000元，这三笔业务是梅海公司假借报社的代理公司的名义与企业签订广告代理协议，企业将钱打入梅海公司，这三笔款共有167000元没有给报社交，自己拿了，其余19笔一部分与梅海公司签协议后，把广告款打入梅海公司，另一部分是我告诉企业希望我谈的业务让梅海公司代理，企业没有与梅海公司签订协议，企业基于对我的信任，直接把钱打到了梅海公司；这19笔业务共收1131999元，之前没有交，我自己拿了，2017年7月初陕西省XX组审查后，各笔业务按底价交款，我补交了23万余元。④2017年8月8日供述：梅海广告公司是我前妻王某甲和我同学陈凯发起的公司，我负责具体运营工作；我以报社记者的身份与企业洽谈广告业务；报社不知道企业将广告款打入梅海公司的账户，报社不知道我从梅海公司拿的钱；为了钻报社管理空子，自己多拿钱，我总共截留了170多万元，其中截留的40多万元我已经给报社交了一部分，剩余的130万元我自己直接截留了，没有交给报社；截留广告款1715499元是准确的；⑤2017年8月9日供述：2017年8月8日因涉嫌贪污罪被检察机关刑事拘留，我认罪；在2008年至2012年底，在为报社联系业务的时候，通过我在报社工作的身份便利，让广告主把广告款打入梅海广告公司，向报社隐瞒广告款的真实金额，通过少交、不交的方式截留广告款共计1715499元；如果我把钱全部交到报社的话，报社对我有提成，我计算了一下，我实际贪污的金额大概在20余万元。⑥2017年8月25日供述：我认罪，在2008年至2014年期间，我通过少交广告费的方式，截留陕工社广告款171万余元，涉嫌贪污罪；我愿意认罪，我对贪污数额有很大异议，我虽然截留了171万余元的广告款，但减去报社该给我的提成，我后来补交的广告款以及我通过梅海公司上的税，我现在已经不欠报社的钱了；提成部分不应该算成我的贪污；梅海公司出税票的税，我交给国家了，不应该算成我的贪污。⑦2017年10月23日供述：我认罪，我不认为我的行为是贪污罪，应该是职务侵占；我拉广告的行为不属于公务行为；报社对我拉广告的行为是默许的；梅海公司是我个人的公司，所以在签合同的时候我就让他们和梅海公司签了；我从没有告诉过任何人梅海公司是陕工报的广告代理公司，只是在他们要求出具证明的时候伪造过虚假证明；梅海公司和陕工报两者没有任何关系，也没有任何业务往来；梅海公司实际上是由我和陈凯共同出资开办的，我出了7万元，陈某出了3万元；如果广告款直接转到报社，我就只能拿到提成，而通过梅海公司，就可以只给报社交底价就可以了；22家汇入梅海公司的相关费用共计1321999元，陕工报全部未收到属实；23家单位共向梅海公司汇入广告费1046000元，向陕工报上交共计521500元属实；钱打到梅海公司后，一部分上交了税款，一部分用于梅海公司的运营，一部分用于父母看病，一部分用于我个人买房、还我个人借款、我个人零星开支。⑧悔过书。我愿意为自己所作所为认罪伏法，并积极退还报社款项；造成我违法的原因，主要是自己追逐利益，想利用报社管理漏洞谋私利；截留的广告款，我主要用于购房、父母孩子看病、公司运营、生活开支以及给报社缴纳，悔不当初，留下的窟窿我一定补上，积极主动退还；自己犯下的事不可原谅，我对法律不懂，请组织给我悔过自新、重新改过的机会。对于被告人刘公望及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院综合评判如下：对于被告人刘公望及辩护人提出的对起诉书中指控的广告款金额有异议的部分，梳理如下：刘公望提出2005年西北橡胶总厂半个版1.6万元并未在起诉书指控的犯罪金额内，与本案不具关联性，不予评判。刘公望与其辩护人均提出陕西煤业化工集团有限公司工会主报省劳模事迹宣传（20120429通版），刘公望已交够10万元广告费，分别是陕西煤业化工集团有限公司缴纳7万元，陕西煤业化工集团有限公司工会委员会缴纳3万元。经查：2012年6月13日刘公望缴纳的3万元是黄陵县XX沟煤矿的相关费用，而不是陕西煤业化工集团有限公司的广告费用，故对此异议不予支持。刘公望与其辩护人均提出的陕煤黄陵矿业有限公司20090825整版彩，广告费5万元，报社备注的经办人并非刘公望而是田某某。经查：田某某称这个业务不是他做的，是按照领导的安排刊登的，黄陵矿业公司的经手人马某某、姜某某证实这个业务是刘公望联系的，梅海公司的账面也有显示，刘公望在侦查过程中也多次认可，故对此异议不予支持。刘公望及辩护人均提出陕煤韩城矿业有限公司专刊20100309四版整版彩，报社备注的经办人是章某某，5万元章某某经办，4.5万元刘公望表示不清楚。经查：章某某证实他没有做过广告，不会承揽这些业务。韩城矿务局的范某某、高某某、李某某、薛某某证实，刘公望有三笔业务，其中就有这5万元和4.5万元，打到梅海公司账户上，侦查机关的笔录也显示刘公望对此认可，故对此异议不予支持。刘公望与其辩护人均提出的陕西澄合二矿有限责任公司专刊（20080715刊）头条转二版，二版3∕5版，不属于广告，1万元不属于广告款。经查：经办人孙某某、屈某某均证实给陕工报刘公望1万元的宣传费用，在梅海公司的账户上也有记录，起诉书认定的数额既有广告费也有宣传费用，故对此异议不予支持。刘公望及辩护人均提出陕西煤业化工有限公司向陕工报支付的两笔系列广告费1.5万元和2万元，未能全部履行，1.5万元是刘公望的劳务费，时任社长韩某某表示广告费不再收取。经查：这1.5万元是陕煤集团给陕工报的宣传费用，当时报社负责人韩某某称没有给刘公望讲过不再收取的话，故对此异议不予支持。另刘公望提出的专刊浦白三通20090714二版广告费5万元不是其承揽，起诉书并未计算在犯罪数额之中，不予评判。刘公望提出的给时任社长冯某某5万元广告费用，冲抵蒲白矿业、陕媒集团工会两笔广告费7.5万元中的5万元，贺某某知情。经查：冯某某否认刘公望给过他5万元，贺某某称不知情，且在侦查阶段刘公望从未提及过此事，故对此异议不予支持。刘公望及其辩护人提出的黄陵矿业、陕北矿业等四家煤矿均与梅海公司签订书面广告发布代理协议，广告费323000元，系梅海公司正常经营行为，与犯罪无关，不应将上述广告收入计入刘公望犯罪数额。经查，上述五笔广告梅海公司确实与企业签订了委托协议或广告发布业务合同，但合同中均将广告发布媒介定为陕西工人日报社，发布广告要给广告发布媒介支付广告发布费，故上述辩称与事实不符，不予采纳。本院认为，被告人刘公望身为国家工作人员，利用职务便利，采用私自截留的方式，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。西安市鄠邑区人民检察院指控被告人刘公望犯贪污罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。陕西工人报社是陕西省总工会下属的国有事业单位，该单位的经营性收入，属于国有资产，通过报社版面经营包括版面刊登广告收取的费用应系公款。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。被告人刘公望虽系陕西工人报社合同制聘用人员，但其在担任报社记者、专题部主任期间，受陕西工人日报社聘用、任命负责广告经营或者按照报社要求履行职责，系从事公务行为的工作人员，依法应认定为国家工作人员，而其是否具有正式编制并不影响其主体身份的认定。在刘公望履行职责中，陕西工人日报社为其配备相关工作人员，刘公望个人以及相关人员工资均由陕西工人日报社支付，陕西工人日报社所有的收入应由报社统一管理并分配。陕西工人日报社的提成款收入是报社在收到相应公款后再分配行为，是陕西工人日报社的一种激励奖励政策，提成款分配的前提是所有报社公款收入要入账，经过报社相关审批手续按照报社提成办法再予以发放，作为公务人员是无权私自截留报社公款的，私自截留报社公款后当然不可能予以奖励提成。综上，故对被告人刘公望及其辩护人有关刘公望不属于贪污罪犯罪主体；刘公望以记者身份拉广告不属于从事公务活动；刘公望不存在非法占有公共财产；刘公望承揽广告后个人提成部分应予以扣除的辩护意见均不予采纳。关于刘公望之辩护人提出刘公望不存在利用职务便利侵占公共财物的行为问题，应正确理解贪污罪规定的经营、经手公共财物的权力及方便条件，本案中刘公望在收取企业广告款后未如实告知报社广告收入真实情况的前提下对广告收入予以截留，就是一种利用经手公共财物的职务便利而产生的对公共财物的支配和决定行为，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为对刘公望行为性质的认定只能依据其行为本身及在案证据和相关法律规定，刘公望利用梅海公司承接广告与公款全额入账是两个概念，其承接广告并不影响其将经手的广告收入全额上交陕西工人日报社。被告人刘公望为非法占有报社财物，采取私刻陕西工人报社印章的方式，其犯罪情节严重，应予从重处罚；被告人刘公望立案前已退还赃款223540元，对其可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人刘公望部分退赃，从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人刘公望虽是按纪委工作人员安排配合调查，但其在侦查、审查起诉以及审判阶段并未如实供述自己的犯罪行为，不符合法律规定自首的构成要件，故对辩护人提出的刘公望有自首情节的辩护意见，不予采纳。未退还的赃款1622959元，应当继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘公望犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月8日起至2023年2月7日止。没收财产100000元于判决生效后三个月内缴清）。二、赃款1622959元，继续予以追缴，发还陕西工人报社。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审  判  长   陈妮娜人民陪审员   林兴汉   人民陪审员   董仁春 二○一九年八月十四日 书  记  员   王  欢 -1-