山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1658号上诉人（原审原告）：赵峰，女，汉族，山西省长治市人，无业，现住长治市潞州区委托诉讼代理人：成建华，长治市城区南街法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华北机电学校，住所地：长治市延安中路**。法定代表人：冯国华，校长。委托诉讼代理人：马玉婷，山西中弘律师事务所律师。上诉人赵峰因与上诉人华北机电学校劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市××区人民法院（2019）晋0402民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵峰及其委托诉讼代理人成建华、上诉人华北机电学校的委托诉讼代理人马玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵峰上诉请求：1、撤销山西省长治市××区人民法院（2019）晋0402民初264号民事判决第四项。2、依法改判支持被上诉人向上诉人支付从2008年2月26日至2017年12月31日期间法定节假日三倍工资9473.1元、双休日二倍工资26833.2元。3、改判被上诉人向上诉人支付2011年3月26日至2012后3月25日期间不与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资的另一半即11760元。事实与理由：一审认定事实有误，被上诉人作为用人单位掌握管理着上诉人的所有上班考勤记录，包括法定节假日、双休日、平时加班的考勤记录及每日签到、签退记录，被上诉人明显持有对其不利的证据而不予提供，一审法院以上诉人未举证证明为由不予认定明显不当。一审判决有失公正，关于上诉人主张的双倍工资问题，一审以超过时效不予支持错误。华北机电学校上诉请求：撤销山西省长治市××区人民法院（2019）晋0402民初264号民事判决，确认双方不存在劳动关系（全日制用工形式），上诉人无需支付最低工资差额及经济补偿金。事实与理由：一审判决认定双方形成全日制用工形式的劳动关系与事实不符，双方之间形成的劳动关系为非全日制用工，即小时工，被上诉人平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，双方可以随时通知对方终止劳动关系。2015年之后，双方不存在任何形式的用工关系，上诉人将非教学事务全部委托劳务派遣公司承担，自2015年11月起至2017年12月31日期间的工资差额不应由上诉人支付。被上诉人已达法定退休年龄，不属于违法解除劳动关系，故判决上诉人承担经济赔偿金并无相关法律依据。赵峰向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告形成了事实上的劳动关系即全日制用工关系；2、判令被告向原告支付因其不与原告签订书面劳动合同而应承担的另一倍工资，从2008年3月26日至2009年3月25日，共计11760元；3、判令被告支付原告2008年3月至2017年12月期间最低工资差额26422元；4、判令被告支付原告因单方解除劳动关系经济赔偿金32800元；5、判令被告支付2008年2月26日至2017年12月31日期间法定节假日3倍工资9473.1元及双休日期间的2倍工资26833.2元；6、判令被告赔偿原告因不能办理养老、医疗等社会保险给原告造成的损失100000元；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告华北机电学校系国家事业单位法人。原告从2008年2月26日开始到被告处从事公寓保洁员等工作至2017年12月31日。清洁员的职责为：1、负责所在公寓公共场所（楼道、楼梯、洗漱间、卫生间、墙壁、门窗、玻璃及责任区）的卫生清扫、保洁工作；2、严格执行卫生清扫程序，每日按时“三扫四拖”（上下午各两拖：第一遍带水竖拖，第二遍拧干横拖）；3、节约用水，用毕及时关闭水龙头；4、全天候保持卫生干净整洁，达到楼道内无脏水、无杂物，洗漱间无堵漏、无积垢，厕所无堆积、无异味。每日工作流程：8:00至8:20为1、巡查全楼，督促学生上课；2、检查滞留及锁门情况，并认真填写值班记录；3、楼内安全隐患，公共设施、设备是否完好，填写报修记录。8:20至8:30为4、向公寓办交值班记录表，重大事宜上报。8:30至11:00为5、卫生清理；6、对卫生工作进行检查、评定；11:00至12:00为8、处理楼内事务。14:30至16:20（夏季15:00至16:50）为9、巡查全楼，做好记录；10、卫生清理。16:20至18:00（夏季16:50至18:30）为11、对卫生工作进行考核；12、对当日工作作出总结，并认真填写值班记录。19:00至21:00（夏季19:00至21:30）为13、巡查全楼，并做好记录；14、对楼内卫生进行保洁。22:30（夏季23:00）为15、做好夜间巡视防范工作；16、按作息时间关门、熄灯。另查明，原告的工资按月发放，发放基数为：2010年4月至2012年12月，每月792元，2013年1月至2015年12月，每月992元，2016年1月至2017年12月，每月1400元。山西省长治市××区月最低工资标准为：2008年10月1日起720元，2010年4月1日起850元，2011年4月1日起为980元；2012年4月1日起为1125元；2013年4月1日起为1290元；2014年4月1日起为1450元；2015年5月1日起为1620元；2017年10月1日起为1700元。2018年1月1日，被告不再给原告安排工作并口头通知原告双方不再有劳动关系。后原告因劳动争议纠纷将被告诉至本院。审理中，原告陈述每天按时签到，工作8小时，且无节假日。被告称自2015年8月份起，被告已经将非教学事务全部委托物业公司承担，自此原、被告不存在任何劳动关系。原告对此予以否认，称其与该物业公司没有任何关系。一审法院认为，关于原告与被告华北机电学校之间工作关系的性质，应根据庭审查明的事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”本案原告主张双方为全日制劳动合同关系，并提交了工资流水、工作内容等证据材料，能够证明双方存在劳动关系。可确认平均每日工作时间大于4小时，每周工作时间大于24小时，工资按月发放的事实。双方劳动关系存在，用工形式不符合劳动合同法规定的非全日制用工条件，根据已查明的事实可以认定双方在工作期间用工形式为全日制用工。华北机电学校主张双方为非全日制劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案系华北机电学校解除劳动合同而发生的劳动争议，学校应就其诉讼主张承担举证责任。华北机电学校未能提供考勤记录或相关证据材料，仅以临时用工人员登记表不足以证明原告在华北机电工作期间的实际工作时间等相关事实，应承担不利后果。关于原告所提双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”2008年1月1日劳动合同法实施，原、被告双方未签订劳动合同，原告也未在法律规定一年期间提出异议，已超过法律规定时效。故对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告所提支付与最低工资差额26422元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原告的工资按月发放，2010年4月至2012年12月，每月792元，2013年1月至2015年12月，每月992元，2016年1月至2017年12月，每月1400元。按照山西省长治市××区月最低工资标准，实发工资低于最低工资标准的为：2010年4月至2011年3月（850-792）×12为696元，2011年4月至2012年3月（980-792）×12为2256元,2012年4月至2012年12月（1125-792）×9为2997元,2013年1月至2013年3月（1125-992）×3为399元，2013年4月至2014年3月（1290-992）×12为3576元，2014年4月至2015年4月（1450-992）×13为5954元,2015年5月至2015年12月（1620-992）×8为5024元,2016年1月至2017年9月（1620-1400）×21为4620元,2017年10月至2017年12月（1700-1400）×3为900元。综上，被告应向原告支付工资差额共计26422元。关于原告所提单方解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案华北机电学校所提双方为非全日制劳动合同关系，可随时终止劳动合同的诉讼主张与审理查明的事实不符，不予采信。华北机电学校未能举证证明其解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法应当支付经济赔偿金。经济赔偿金按劳动合同法实施后的工作年限支付，即自2008年1月1日起至2017年底解除时为10年，又因本案劳动者2017年实际工资收入低于当地最低工资标准，故按同时期平均最低工资标准（1620×9＋1700×3）÷12＝1640元，计算10个月的二倍为32800元，该项诉讼请求依法予以支持。关于原告请求被告支付法定节假日三倍工资及双休日期间二倍工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告未举证证明其法定节假日及双休日工作的证据，也没有证据证明其加班证据由用人单位掌握，故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告所提社会保险折价赔偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案原告未举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的事实，故该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告赵峰在被告华北机电学校工作期间，即自2008年2月26日至2017年12月，双方存在劳动关系（全日制用工形式）。二、被告华北机电学校于本判决生效之日起十日内支付原告赵峰最低工资差额26422元。三、被告华北机电学校于本判决生效之日起十日内支付原告赵峰经济赔偿金32800元。四、驳回原告赵峰的其他诉讼请求。如被告华北机电学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于当事人双方之间系何种用工形式的问题，华北机电学校与赵峰之外的其他多人之间的用工形式，已被本院的生效判决确认为全日制用工形式，赵峰所从事的工作与该已被确认为全日制用工形式的其他人类同，故原审法院认定赵峰与华北机电学校之间的用工形式为全日制用工形式并无不当。华北机电学校未能举证证明其解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法应当支付经济赔偿金，即原审法院认定的经济赔偿金正确。经核实，原审法院认定的最低工资差额也无不当。关于华北机电学校称用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，本案中，赵峰与华北机电学校之间的用工形式符合上述司法解释的规定，原审法院认定为劳动关系于法有据。关于赵峰主张的三倍工资、二倍工资等诉求，因其未提供相关有效证据予以证明，原审法院不予支持并无不当。综上所述，赵峰和华北机电学校的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵峰负担10元，由华北机电学校负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 闫明先审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二0一九年八月二十三日法官助理 郭荣蓉书 记 员 张彦玲