上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民再16号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：上海益陶建材有限公司。法定代表人：黄某某。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐某某。申诉人上海益陶建材有限公司（下称益陶公司）因与被申诉人徐某某劳动合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第2000号民事判决，向检察机关申请监督。上海市人民检察院于2018年3月21日作出沪检民（行）监[2017]31000000240号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年4月13日作出（2018）沪民抗8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员赵某出庭。益陶公司的法定代表人黄某某到庭参加诉讼，徐某某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，徐某某代理焦作市益陶建材有限公司（下称焦作益陶公司）上海九亭镇馨亭置业项目（下称上海九亭项目）的行为确实违反了其与益陶公司签订的劳动合同中关于保密义务和竞业禁止义务，根据合同约定，应当承担赔偿责任，益陶公司有权依据合同约定追讨徐某某的不正当收益。根据焦作益陶公司于2009年7月10日至2010年7月30日之间6张银行转账凭证及徐某某在（2014）焦刑一终字第00041号刑事案件中的陈述，可以证明徐某某代理上述九亭项目的不正当收益为人民币26万元（以下币种相同），因此益陶公司有权追讨该款项。终审判决未予支持，显属不当。益陶公司诉称，同意检察机关的抗诉意见，另称，本案程序错误，徐某某涉嫌刑事犯罪，应移交公安机关侦查处理。要求徐某某因其侵权行为赔偿益陶公司798,182.02元的经济损失。徐某某未作答辩。2013年10月，益陶公司向上海市徐汇区人民法院起诉要求：判令徐某某支付798,182.02元赔偿金（侵犯商业秘密）。上海市徐汇区人民法院一审查明，徐某某原系益陶公司员工，担任销售业务员，双方签订有期限为2007年4月20日至2011年4月19日的劳动合同，劳动合同约定双方任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小，依据上海市的有关法规和企业依法制定的规章制度及双方约定的事项，承担一定的经济补偿。双方同时签订有员工保密合同，约定员工在工作期间以及在公司工作时间超过三个月后离开公司的员工，有义务在离开公司二十四个月内保守该合同所要求保守的机密；对于已签过合同的客户，保密时间为员工办理离职手续后的四十二个月；不得将该合同要求保密的内容泄露、披露、出售、交换等，也不可以自己用于非益陶公司所要求的活动；在终止劳动关系后的二十四个月内，不得从事屋面瓦建材的销售、生产、物流、财务、驾驶以及其他服务工作；员工违反该合同，给益陶公司造成显在和潜在的一切损失时，该公司有权追究员工年度工资总额的2-10倍的违规赔款，有权追讨违规员工的不正当收益；如果员工在职与离职后二十四个月内与第三方串谋转移或拦截公司的合法收益，公司有权向违规员工和第三方追讨公司因员工违反该合同损失的财产，该损失财产以如果员工没有违反该规定公司应得的为基数计算；如果员工违反该合同，给益陶公司造成重大损失时，公司可依法追究当事人的法律责任。2010年4月6日，徐某某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求益陶公司支付2009年8月至2010年3月基本工资17,600元及2009年全年业务提成及2008年部分业务提成75,000元。该案仲裁期间，徐某某称其工作至2009年9月，因益陶公司不支付工资，故于2009年10月离开益陶公司。益陶公司则表示徐某某在2009年6月后未再到其公司工作。该仲裁委员会于2010年4月21日作出徐劳仲（2010）办字第775号裁决，对徐某某的申诉请求不予支持。徐某某不服裁决提起诉讼。一审法院审查后认定徐某某起诉已经超过法定期限，故于2010年6月18日作出（2010）徐民一（民）初字第3459号民事裁定书，驳回徐某某的起诉。徐某某不服裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2010年7月20日作出（2010）沪一中民三（民）终字第1874号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年7月31日，益陶公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐某某支付798,182.02元赔偿金（侵犯商业秘密）。该仲裁委员会于2013年8月2日作出徐劳人仲（2013）通字第90号通知书，以请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。益陶公司不服，诉至一审法院，请求判令徐某某赔偿损失798,182.02元。另查明，案外人焦作市益陶建材有限公司系中州铝厂、益陶公司和苏州市永联铝业有限公司共同出资300万元成立的有限责任公司。焦作益陶公司与益陶公司于2004年12月20日签订销售合同，约定益陶公司销售焦作益陶公司产品罗曼瓦，益陶公司销售地域范围为上海市、北京市、天津市、江苏省、浙江省、辽宁省、四川省和河北省（石家庄以北地区），焦作益陶公司销售产品地域范围为河南省、陕西省、山西省、湖南省和湖北省，双方共同销售区域为山东省、河北省石家庄市及石家庄以南地区，除以上有明确划分的销售地域范围外，其他地域以项目为单位，一方先进入的项目经双方互通后确认备案，一方先进入并确实在进行销售工作的，另一方不得进入；合同有效期至2006年底，双方还对其他事项作了约定。落款日期为2006年6月1日的由焦作益陶公司、中州铝厂及益陶公司三方签订的承包经营合同约定，焦作益陶公司由益陶公司承包，承包期限为2006年6月1日至2009年5月31日；承包经营原则上为：承包经营期内，无论焦作益陶公司实际盈亏如何，益陶公司必须完成约定承包经营指标，且承包资产的净值和完好性不低于承包经营前的水平。益陶公司完成承包经营指标后的净损益归益陶公司。益陶公司按约定的数量和期限交纳承包押金，承包期限内经营亏损或盈利，全部由承包人负担或享有；不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向中州铝厂支付承包金分成35万元；作为承包条件，益陶公司应按约定时间和额度以现金形式偿还焦作益陶公司欠中州铝厂的债务477万元；各方还对其他事项作了约定。上述合同签订后，益陶公司于2006年7月交纳承包金后开始对焦作益陶公司进行经营管理，中州铝厂也派员组成监督办公室（由曹某某、闪某某和刘某某组成，曹某某担任主任）对益陶公司的经营活动等进行监管并协调工作。2006年7月12日，益陶公司和焦作益陶公司签订销售合同补充文件，约定双方销售合同在益陶公司承包期内继续有效；益陶公司委托焦作益陶公司与焦作益陶公司负责的销售区域以外的客户直接签订合同，在此合同中，益陶公司作为焦作益陶公司的代理商进行工作，益陶公司获得其与焦作益陶公司核定价与实际销售价之间的差额。2008年10月27日，焦作益陶公司向益陶公司出具承包经营期限的确认函，表示承包经营截止时间确认为当月31日。当月28日，中州铝厂及焦作益陶公司派驻焦作益陶公司的监管人员在益陶公司工作人员陈某某的办公室收回了焦作益陶公司的公章、合同章，并控制了益陶公司承包经营焦作益陶公司期间的财务、财产等手续，亦实际控制了焦作益陶公司的生产经营活动。当月30日，中州铝厂以益陶公司违约不履行承包经营合同为由，向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求益陶公司支付126.8万元及违约金30万元、承包金分成28.2万元，并承担诉讼费。该法院于2009年6月23日作出（2008）解民初字第932号民事判决，由益陶公司支付中州铝厂126.8万元及违约金30万元，驳回中州铝厂的其余诉讼请求。益陶公司不服判决提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第80号民事判决，撤销原审判决，驳回中州铝厂的诉讼请求。后中州铝厂申请再审，2014年3月12日，焦作市解放区人民法院作出（2013）解民重字第2号民事裁定书，就中州铝厂诉益陶公司承包经营合同纠纷一案，准许中州铝厂撤回起诉。2008年10月30日，焦作益陶公司向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求解除与益陶公司签订的承包经营合同等。2009年6月23日，该法院作出（2008）解民初字第931号判决，驳回焦作益陶公司的诉讼请求。益陶公司以原审认定事实不清、程序违法等理由提起上诉，要求维持原判，但对原审驳回理由重新认定。河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第79号终审判决，驳回上诉，维持原判。又查明，益陶公司表示曹某某及刘某某因涉嫌贪污罪被逮捕，现焦作益陶公司的财务凭证、销售合同及发货单等资料均在河南省修武县人民检察院反贪局，故申请调查令调取相关证据。一审法院依法出具调查令后，益陶公司于2013年7月22日向一审法院提供从河南省修武县人民检察院反贪局调取的焦作益陶公司的财务凭证、供货合同、发货单、货物运输协议，这些材料反映如下情况：2009年5月9日，曹某某代表焦作益陶公司与浙江舜江建设集团有限公司签订供货合同，约定由焦作益陶公司向浙江舜江建设集团有限公司供应“益陶”牌罗曼瓦，总货款暂定为69,211.22元，货物直接运至上海九亭项目部；合同签字生效后，焦作益陶公司必须在2009年4月20日之前将馨亭小区X号楼样板房所有瓦片供货至工地现场，双方还对其他事项作了约定。后焦作益陶公司多次向浙江舜江建设集团有限公司供货。焦作益陶公司2010年1月31日、5月29日、7月30日、8月31日、10月27日、11月30日、12月30日的记账凭证记载浙江舜江建设集团有限公司上海九亭项目应收账款分别为40万元、50万元、410,398.41元、646,334.84元、317,390.08元、561,901.91元、139,211.33元。焦作益陶公司于2009年7月10日向徐某某转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2009年8月24日转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明货款）、2010年1月14日转账3万元、2010年2月8日转账3万元、2010年6月3日转账6万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2010年7月30日转账10万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款），上述费用在焦作益陶公司记账凭证上记载为销售提成或经销商代理费，付款审批单上有曹某某和刘某某的签字。焦作益陶公司2010年7月12日的代理费用结算表显示，客户名称上海九亭项目，经销商单位（个人）名称徐某某，应支付销售代理费798,182.02元，已支付代理费349,586元（包括现金支付120,000元及合同约定代垫运费229,586元），未支付代理费448,596.02元，本期支付10万元，期末未支付代理费348,596.02元，结算表上有曹某某和刘某某的签字确认。2011年5月10日，徐某某向焦作益陶公司出具收据，确认收到上海九亭项目代理服务费20万元（银行承兑汇票）。焦作益陶公司2010年12月31日的记账凭证载明“应付账款-集团外徐某某”54,789.60元，“应收账款-集团外三亚湾高尔夫徐某某”54,789.60元。一审中，益陶公司另表示，其在承包经营期间，对于上海地区的客户，其和焦作益陶公司有两种合作方式，一种是焦作益陶公司将货物卖给益陶公司后由益陶公司与客户签订买卖合同，另一种是由焦作益陶公司与客户直接签订买卖合同，益陶公司作为代理商参与其中，由焦作益陶公司支付代理费。其公司正常发放徐某某工资至2009年6月，综合保险缴纳至2009年10月，徐某某拿着益陶公司发放的工资，却私自去为焦作益陶公司做上海九亭项目，造成益陶公司代理费损失。上海市徐汇区人民法院审理后于2014年7月31日作出（2013）徐民五（民）初字第670号民事判决:驳回益陶公司的诉讼请求。益陶公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉要求：撤销一审判决，支持其在一审时的所有诉请。上海市第一中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实属实。二审法院另查明，河南省焦作市中级人民法院（2014）焦刑一终字第00041号刑事裁定书认定，2009年至2010年期间，案外人曹某某、刘某某分别利用担任焦作益陶公司总经理、副总经理的职务便利，在徐某某代理该公司向上海九亭项目销售陶瓦期间，虚列徐某某销售提成款（代理服务费）25万余元。2011年3月，刘某某、曹某某因个人购买中州铝厂在焦作益陶公司的国有股权需用资金，二人预谋将河南六建建设发展有限公司以银行承兑汇票形式支付给焦作益陶公司的20万元瓦款，以支付徐某某代理服务费名义套取用于购买股权。后刘某某联系让徐某某出具收到上海九亭项目销售提成20万元（银行承兑汇票）的虚假收据，同时记账并虚假列为支出。在该案中，徐某某作为证人陈述，2009年4、5月份，其代理焦作益陶公司向上海九亭项目销售陶瓦，该项目共购32万多片主瓦，扣除税金外每片主瓦价格为6元，其中1.5元是其和刘某某口头约定的销售提成（包括运费），共计提款49万余元，去掉焦作益陶公司垫付的运费约23万元，实际应提成26万余元。2009年下半年至2010年底，焦作益陶公司对其的提成已支付完毕。2011年3、4月份刘某某让其出具一张20万的假收据说做账用，5月份其将假收据给了刘某某。二审庭审中，上诉人益陶公司陈述：根据焦作益陶公司2010年7月12日代理费用结算表，徐某某应获得的销售代理费为798,182.02元，益陶公司主张的徐某某的非法收益是其收到的48万元，另外的318,182.02元益陶公司归结到损失里面；关于20万元的银行承兑汇票，徐某某收到了汇票，但是没有兑付，其将汇票给了刘某某，刘某某把汇票给了案外人安某某兑付后，刘某某让安某某把钱打给了刘某某的妹夫账上，钱并没有到徐某某账上；上海九亭项目属于益陶公司的销售区域，虽然该项目系焦作益陶公司与浙江舜江建设集团有限公司之间签订供货合同，但益陶公司有权获取其中的差价（代理费）。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人益陶公司主张徐某某利用职务之便拦截益陶公司的业务，从中获取利益，致使益陶公司遭受代理费损失，要求徐某某向益陶公司支付其获得的非法收益480,000元并赔偿损失318,182.02元。对此，首先，益陶公司称，焦作益陶公司与浙江舜江建设集团有限公司签订供货合同，依据承包经营合同及销售合同补充文件，焦作益陶公司应当支付益陶公司代理费，现徐某某获得代理费，造成其公司损失，但益陶公司并未就代理费损失向焦作益陶公司进行过主张，对于代理费金额并未最终确定，故损失金额并未最终明确。其次，益陶公司在二审中陈述，根据焦作益陶公司2010年7月12日代理费用结算表，徐某某应获得的销售代理费为798,182.02元，减去徐某某收到的48万元，剩余的318,182.02元是益陶公司的损失，因焦作益陶公司记账凭证均为该公司单方制作、记载费用支付名目，故益陶公司的实际损失亦存在不确定之处。据此，益陶公司要求徐某某赔偿损失318,182.02元缺乏足够事实依据。第三，益陶公司主张焦作益陶公司于2009年至2010年向徐某某转账共计28万元、徐某某还向焦作益陶公司出具收据确认收到上海九亭项目代理服务费20万元（银行承兑汇票），但根据河南省焦作市中级人民法院（2014）焦刑一终字第00041号刑事裁定书查明的事实，在上海九亭项目中，曹某某、刘某某虚列徐某某销售提成款（代理服务费）25万余元，并让徐某某出具收到上海九亭项目销售提成20万元（银行承兑汇票）的虚假收据，并认定曹某某、刘某某对于该20万元构成贪污，益陶公司在二审中亦认可该20万元（银行承兑汇票）“钱并没有到徐某某账上”，故徐某某自焦作益陶公司实际获取的款项在现有证据下无法确定。第四，虽然上述刑事裁定书中，徐某某曾称2009年4、5月份代理焦作益陶公司向上海九亭项目销售陶瓦，获得相应提成，但现有证据尚不足以证明徐某某获得的提成就是益陶公司应当从焦作益陶公司获得的代理费，亦无法确定相关款项就是应当归属于益陶公司的利益。综合上述分析，益陶公司提供的现有证据尚不足以证明其公司之主张，待益陶公司有翔实的事实依据，依法可再行主张。故在此情形下，一审判决可予维持。遂于2015年10月19日作出（2014）沪一中民三（民）终字第2000号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，免予收取；一审案件公告费560元，由上诉人益陶公司负担（已支付）；上诉案件受理费10元，由上诉人益陶公司负担（已支付）。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：二审法院查明的事实属实。本院再审认为，本案之关键在于益陶公司的损失如何确定。首先，根据益陶公司和徐某某的劳动合同及保密合同的约定，在职期间因员工违反合同约定给公司造成损失的，公司有权追讨该损失。其次，根据益陶公司在一审时的陈述，在承包经营期间，焦作益陶公司与客户直接签订的买卖合同，益陶公司作为代理商参与其中，由焦作益陶公司支付代理费。本案中，上海九亭项目由焦作益陶公司直接与浙江舜江建设集团有限公司签订供货合同，益陶公司应向焦作益陶公司收取代理费。在此情况下，益陶公司在本案中的损失应以其应得的代理费为计算依据，而并非徐某某在本案中的获利为计算依据。最后，无论是焦作益陶公司的账面显示还是徐某某在刑事案件中的自述，都无法得出益陶公司的损失依据。因此，益陶公司依据焦作益陶公司的账册记载徐某某应得提成款数额来要求徐某某赔偿798,182.02元款项依据尚不充分，本院不予支持。待益陶公司有翔实证据后，可再行主张。至于益陶公司认为徐某某涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安机关处理之观点。本院认为，本案系益陶公司认为徐某某违反合同约定，要求其承担违约赔偿责任之民事纠纷。原审中，益陶公司称就徐某某在本案中的行为曾向公安机关报案，公安机关未予立案。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第2000号民事判决。原一、二审案件受理费、公告费负担不变。再审案件公告费人民币500元，由上海益陶建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈盈姿审判员  宗 来审判员  陈 岚二〇一九年八月十四日书记员  刘 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。