贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终799号 上诉人（原审被告）：陈应军，男，1969年11月9日出生，汉族，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人（原审被告）：林品琴，女，1972年9月11日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付万军，男，1975年7月22日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈露，男，1979年6月14日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审被告）：袁文超，女，1976年11月20日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人陈应军、林品琴因与被上诉人付万军、陈露、袁文超案外人执行异议之诉一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。审理中因双方当事人申请鉴定而于2019年3月19日移送本院对外委托办公室，因上诉人不配合鉴定于2019年7月26日被退回。本案现已审理终结。 上诉人陈应军、林品琴提出上诉请求：1、撤销原判并改判驳回付万军的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：被上诉人签订的《房屋买卖合同》属于合法形式掩盖非法目的，违反国家强制性规定，原判认定该合同有效错误。2、涉案房屋不符合最高人民法院关于办理执行异议之诉的相关规定，不能排除执行。3、原判运用最高法院执行查封、扣押财产的规定审理此案，适用法律错误，请求二审支持其上诉请求。 被上诉人付万军二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，其在涉案房屋被查封之前与袁文超、陈露签订购房合同并交付了35万元房款，于2015年1月占有房屋及出租给他人居住至今，银行按揭贷款愿意交纳到法院，未办理房屋过户手续过错不在被上诉人，其所提执行异议成立，请求二审维持原判。 被上诉人陈露、袁文超二审未提交书面答辩意见。 付万军一审提出诉讼请求：1、立即停止对华晨尚都1-27-1号房屋的强制执行，并解除查封；2、认定原告付万军与被告陈露、袁文超签订的《房屋买卖合同》有效，原告系该房屋的所有权人；3、被告袁文超配合原告偿还银行按揭贷款并办理房屋产权变更登记手续；4、被告承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：被告陈应军、林品琴系夫妻关系，被告陈露、袁文超亦系夫妻关系。2009年10月15日，被告袁文超与贵州华辰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》并办理备案登记（合同备案号：20100111），约定袁文超购买该公司所开发位于黔西县迎宾路南侧××“××都”××商品房××（××号），房屋总价款为316053元，袁文超于合同签订当日交付首付款166053元后，剩余房款由该公司协助其向中国建设银行黔西支行以办理按揭贷款方式支付，并用该房向建行黔西支行设定抵押（预抵押证明：黔西房预字第Y1000774号）。此后，被告袁文超、陈露对该房装修入住，并偿还了部分贷款本息。2014年12月29日，被告袁文超、陈露与原告付万军签订《房屋买卖合同》，将上述房屋以350000元的价款转卖给付万军，并约定从合同签订之日起，因购该房产生的银行按揭贷款由付万军继续偿还。合同对袁文超如何配合原告偿还银行按揭贷款并办理房屋产权变更登记等事项未作约定。被告袁文超、陈露未将上述转卖事宜告知建行黔西支行。2015年6月1日，本院受理了陈应军、林品琴诉袁文超、陈露民间借贷纠纷一案，经本院调解双方达成调解协议，本院于2015年8月20日制作了（2015）黔县民初字第1757号《民事调解书》，由被告陈露、袁文超分期偿还陈应军、林品琴借款50万元。该调解书规定的给付期限到后，因陈露、袁文超未按调解协议履行还款义务，于是陈应军、林品琴向本院申请强制执行。2015年12月2日，本院作出（2015）黔县执字第985号《执行裁定书》，裁定查封袁文超已转卖给付万军的上述案涉房屋，于是付万军提出执行异议，本院经审查并作出了（2017）黔0522执异17号《执行裁定书》，裁定驳回付万军的异议请求。付万军因不服该裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。 另查明，袁文超、陈露将上述案涉房屋转卖给付万军后，未偿还银行按揭贷款，二人外出，去向不明。因被告袁文超在建行黔西支行的贷款形成多次逾期，贵州华辰房地产开发有限公司已用保证金代其偿还了剩余借款本金及利息共计168959.33元（本金147181.38元，支付利息及违约金21777.95元）。该房屋抵押登记尚未注销，也未进行产权过户登记。袁文超、陈露将案涉房屋交付付万军后，付万军于2015年1月15日以自己名义将该房屋出租给周凯云居住至今。该房屋的水、电费及物业管理费均系由周凯云交纳。 本案审理中，付万军表示原未按约定偿还贷款是因为自己的经济出现问题，现愿意履行偿还袁文超所欠案涉房屋的贷款。 一审法院认为，合同是确立双方当事人权利义务关系的协议，经合法成立的合同具有法律约束力。关于本案争议焦点一，原告付万军与袁文超、陈露所签订的房屋买卖合同是否生效的问题。本案原告付万军与被告袁文超、陈露所签订的《房屋买卖合同》系合同双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项确实规定了“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。但强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项在性质上不属于最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》规定的效力性强制性规定，不应作为认定付万军与袁文超、陈露所签订的《房屋买卖合同》无效的法律依据，况且本案所涉房屋系已办理备案登记在袁文超名下。所以被告陈应军、林品琴抗辩原告付万军与被告袁文超、陈露所签订的《房屋买卖合同》因违反法律强制性规定，因此无效的理由不成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，上述案涉合同签订后系物权变动的一种原因，虽未发生产权过户登记，但并不影响合同本身的效力。因此，原告付万军与被告袁文超、陈露所签订的《房屋买卖合同》应为生效合同，案涉房屋属不动产，付万军与袁文超、陈露所签订的房屋买卖合同有效以及付万军实际占有、使用该房屋均不影响抵押权人实现抵押权，故该合同的有效不影响房屋抵押权人的利益。 关于本案争议焦点二，付万军所提交的证据是否能够排除执行的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案原告付万军所提交的证据已经证明了被告袁文超、陈露已经将涉案房屋转卖给自己，并且已经在案涉房屋被本院执行查封前实际占有、使用及收益。且袁文超、陈露对案涉房屋买卖的真实性及买房款的交付情况，在本院对袁文超、陈露的询问中，二人已予以确认，本案中付万军亦表示愿意偿还案涉房屋所欠的抵押贷款。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险……”之规定，原告付万军基于与被告袁文超、陈露的买卖合同关系而对案涉房屋有权占有，并依法享有占有物返还请求权，可以排除法院对占有物的执行。同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占用该财产，但尚未办理产权登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，付万军与袁文超、陈露签订的买卖合同对二被告如何配合付万军偿还贷款及办理房屋产权登记事项虽未作明确约定，但上述事项属该合同的随附义务，完成上述义务需要合同双方当事人的积极配合，即便付万军履行了偿还贷款的义务，也必须有袁文超的积极配合才能完成案涉房屋产权过户登记。 综上，原告付万军作为案涉房屋执行的案外人所提交的证据已证明享有足以排除对案涉房屋强制执行的民事权益。被告陈应军、林品琴申请本院执行其对袁文超和陈露的债权虽产生于案涉《房屋买卖合同》签订以前，但袁文超、陈露向其借款时仅提供一份案涉房屋的买卖合同作所谓的借款抵押，因未办理抵押登记，故不产生抵押权效力，因此，其关于抵押权优先且不应停止对案涉房屋执行的主张，本院不予采信。关于原告的第三项诉讼请求，原告付万军可以要求被告袁文超、陈露配合其将贵州华辰房地产开发有限公司用保证金代为偿还的房屋贷款债务清偿后，协助其完成产权过户登记手续，故在本案中本院不作处理。关于被告袁文超、陈露经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据我国民事诉讼法规定，当事人有举证、答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告袁文超、陈露经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃当庭陈述、举证、质证及辩论等诉讼权利，由此可能导致的法律上的不利后果，由其自行承担。据此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、不得执行本案所涉位于黔西××迎宾路南侧“华辰尚都”第一幢27层1号（1-27-1号）房屋；二、原告付万军与袁文超、陈露于2014年12月29日所签订的《房屋买卖合同》有效；案件受理费60元，由被告陈露、袁文超负担。 在二审审理期间，被上诉人付万军提交购房合同、收条原件及个人银行流水，证明其购买涉案房屋时有能力支付现金。上诉人陈应军、林品琴质证不认可购房合同、收条的真实性，认为是后补的，银行流水没有一笔35万元的，不能证明付万军交付35万元购房款。因上诉人坚持认为购房合同、收条不真实是后补的，本院建议双方进行形成时间鉴定，确定付万军购房的真假来认定涉案房屋是否准许执行，双方均同意鉴定并自愿各自承担一半鉴定费用后，即将购房合同、收条移交本院对外委托办公室。在鉴定中，上诉人与被上诉人选定鉴定机构后，因上诉人陈应军、林品琴拒绝交纳鉴定费用及提供相关比对材料进行鉴定和质证，不配合鉴定，致涉案购房合同、收条形成时间鉴定程序不能启动，被本院对外委托办公室退回。 为核实被上诉人购房及租房的真实性，本院对涉案房屋租赁人周凯云进行调查，周凯云陈述现租住房屋是2015年1月给付万军租赁，每年价格14800元租住至今，物管费、水电费等均由其交纳，租房时其与付万军签订有租房合同。被上诉人付万军质证不持异议，是真实的，上诉人陈应军、林品琴拒绝质证。本院认为周凯云陈述与付万军陈述和小区物管证明、租房合同相吻合，予以采信。 经二审审理查明：2019年8月9日，被上诉人付万军将涉案房屋银行按揭款本息17万元交由一审法院提存。原判认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、涉案《房屋买卖合同》是否有效；2、被上诉人付万军对涉案房屋是否享有足以排除执行的权益，上诉人要求执行的主张是否成立。 关于涉案《房屋买卖合同》是否有效问题。经查，涉案房屋系被上诉人袁文超个人出资购买并在房管部门办理备案登记，虽然因银行按揭贷款房屋被银行抵押登记，但不影响其对房屋享有权利。2014年12月29日，袁文超、陈露与付万军签订《房屋买卖合同》，以35万元和由付万军偿还银行按揭贷款的价格将涉案房屋出售给付万军，《房屋买卖合同》签订后付万军即支付35万元现金，由袁文超、陈露出具《收条》并将房屋移交付万军管理使用，2015年1月，付万军将涉案房屋出租给周凯云居住至今的事实，有《房屋买卖合同》、《收条》和袁文超、陈露、付万军、周凯云陈述及小区物管证明等证据佐证，证明《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律规定，虽然付万军未按约定偿还银行按揭贷款，银行的抵押权未消灭，但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”属于管理性规定并不是效力性规定，且涉案《房屋买卖合同》中已对银行按揭贷款的偿还进行了约定，故银行抵押权未消灭并不影响《房屋买卖合同》的效力。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，涉案《房屋买卖合同》为有效合同。 关于被上诉人付万军对涉案房屋是否享有排除执行的权益，上诉人要求执行的主张是否成立问题。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，被上诉人付万军与袁文超、陈露签订《房屋买卖合同》和占有涉案房屋时间均在上诉人申请执行查封之前，付万军已按合同约定支付了35万元价款，虽然其未依合同约定偿还银行按揭贷款，但在本案一审中明确表示愿意将银行剩余贷款全部交付执行，在二审期间其已将银行按揭贷款本息17万元交由一审法院提存，支付完毕全部房屋价款。因涉案房屋至今没有办理房产登记手续的原因在于袁文超，故未办理过户登记过错不能归责于付万军。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险……”之规定，付万军基于与袁文超、陈露的《房屋买卖合同》而对涉案房屋有权占有，并依法享有占有物返还请求权，可以排除法院对占有物的执行。同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占用该财产，但尚未办理产权登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，被上诉人付万军享有排除执行的权益。虽然上诉人称涉案《房屋买卖合同》和《收条》是后补的、虚假的，但在本院主持双方对形成时间进行鉴定时，上诉人拒不配合致鉴定程序未能进行，也不能提供其他证据证明其主张成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，本院依据现有证据及房屋占有事实，有理由相信被上诉人付万军给袁文超、陈露购买涉案房屋的事实真实存在，上诉人要求执行的主张不能成立。 综上，上诉人所提上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人陈应军、林品琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一九年八月十二日 书记员 张 金