吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0104民初444号 原告：吉林省桦安运输有限公司，住所地吉林省桦甸市开发区全安大街**。 法定代表人：吴国庆，总经理。 委托诉讼代理人：王博，该单位职员。 委托诉讼代理人：于海鸥，北京东易（长春）律师事务所律师。 被告：中冶沈勘工程技术有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑**白塔三街**。 法定代表人：王明宝，总经理。 委托诉讼代理人：马建超，该单位职员。 委托诉讼代理人：王晓伟，辽宁瑞唐律师事务所律师。 第三人：长春市宏图房地产开发有限公司（原长春市宏义房地产开发有限公司），住，住所地长春市朝阳区工农大路**（海航荣御）**/div> 法定代表人：候民强，经理。 委托诉讼代理人：初旭超，该单位职员。 委托诉讼代理人：张啸宇，该单位职员。 原告吉林省桦安运输有限公司（以下称桦安公司）诉被告中冶沈勘工程技术有限公司（以下称中冶公司）、第三人长春市宏图房地产开发有限公司（以下称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月25日和2019年7月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王博、于海鸥，被告的委托诉讼代理人马建超、王晓伟，第三人的委托诉讼代理人初旭超、张啸宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告桦安公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中冶公司立即给付工程款2,313,093.40元及利息；2.本案鉴定费、诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2016年9月30日，原告与被告签订土石方分包合同，约定长春海航国际广场二期土方及基坑支护工程由原告承包，工程地点在长春市朝阳区工农大路1035号，挖土方约120000方，合同单价4.00元/立方米，土方外排80000方，42.00元/立方米。承包方式是原告自备设备、机具，全部自行操作。在工程进场过程中，因垃圾倾倒地点变更，垃圾需要运输到更远处，并且雇佣了钩机，故双方约定工程费结算时另增加垃圾清运费100,000.00元、钩机台班费用164,750.00元。该两项费用被告均有记载。原告完工后，多次找被告结算，被告迟迟不给结算工程量，后来被告让原告自己找测绘，原告于2017年10月委托测绘，土方量未89964.9立方米。单价46.00元，共计工程款应为4,138,385.40元。被告支付了2,090,042.00元，剩余工程款加上垃圾清运费和钩机台班费共计2,313,093.40元。经原告多次催要上述款项，被告迟迟不支付，原告认为第三人作为工程的发包方，对工程的结算量，是否支付工程款应出庭作出详细说明。现原告诉至人民法院，请求人民法院依法保护原告的合法权益，支持原告诉请的各项费用。 被告中冶公司辩称：一、桦安公司主张的土方量未经中冶公司确认，数量也远远超出其实际施工的土方总量，甚至高于中冶公司与建设单位宏兴公司核算的土方总量，其诉讼请求明显与事实不符，应予驳回。二、中冶公司与桦安公司未就增加垃圾清运费和钩机台班费达成一致，桦安公司主张该两项费用没有合同依据。双方订立合同时仅约定挖土方4.00元/立方米，土方外排42.00元/立方米，对土方中含有何种物质以及外排的距离都没有约定，双方只按土方挖运的数量计算总价。桦安公司于本案中要求中冶公司支付垃圾清运费和钩机台班费，既没有事先的合同约定，也未在事后取得中冶公司的确认，因此桦安公司主张该两项费用没有事实和法律依据。三、本案的付款条件未成就，桦安公司此时主张工程款及利息没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。根据双方合同第五条“工程费、拨款与结算”的约定，中冶公司向桦安公司支付工程进度款按建设方的拨款方式予以拨款。截至目前，按照建设单位付款的进度和比例，中冶公司向桦安公司支付的进度款已经高于桦安公司应得进度款，因此，中冶公司已付给桦安公司的工程进度款符合合同要求，不存在逾期付款情况。又因包含案涉工程处于停滞状态，中冶公司已停止施工并撤出现场，宏兴公司尚未对已完工程进行验收，因此工程结算工作也未进行，也无法确定案涉工程的结算价款，故本案的付款条件未成就，桦安公司于此时主张工程款及利息没有事实和法律依据。综上所述，应当驳回其诉讼请求。 宏图公司陈述称：我方与桦安公司之间并无直接合同关系，我方不应作为本案的第三人，退一步讲，即使将我方列为第三人，因我方与中冶公司之间并无拖欠工程款的一事，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，我方并未对中冶公司存在欠付工程款的事实，依据上述司法解释，只有在实际施工人直接起诉发包人的前提下，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案不属于上述司法解释规定的情形，中冶公司是否拖欠工程款与我方无关，综上所述，恳请法院驳回桦安公司对我方的诉讼请求。诉讼期间，原告桦安公司向本院申请对其施工的土方量进行测绘，本院依法委托鉴定机构进行现场测量，后因原告桦安公司主动撤回鉴定申请，鉴定程序终结。 经审理查明，2016年9月1日，第三人宏图公司与被告中冶公司签订《长春海航国际广场二期项目土方及基坑支护工程施工合同》，合同约定中冶公司承包的工程内容有土方及基坑支护、临时道路及围挡等，在工程形象进度产值已完成10,000,000.00元以上，开始支付延期支付资金的60%，之后，按月支付本月已完工程形象进度产值的80%。合同签订前中冶公司就已进场施工，并在2016年7月将其承包的上述工程中的挖土方及外排分包给案外人大连常瑞建设工程有限公司，并签订《土石方分包合同》，大连常瑞建设工程有限公司施工不久后撤场，中冶公司又将剩余的挖土方及外排工作分包给原告桦安公司，双方于2016年9月签订《土石方分包合同》，该合同约定桦安公司承包案涉挖土方及外排分包工程，挖土方单价4.00元/m³，土方外排单价42.00元/m³，桦安公司自备施工设备、机具，全部自行操作，工程竣工，中冶公司验收合格，按桦安公司实际完成工程量乘以各单价进行结算，中冶公司验收合格，按双方协商工程费，一次包死进行结算，中冶公司对桦安公司拨付进度款，按建设方的拨款方式予以拨款。进场施工前，中冶公司与第三人宏图公司及案外人北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司对现场初始标高进行测绘。2017年10月25日，中冶公司撤场时将剩余土方施工交由案外人北京建工四建工程建设有限公司负责，并与第三人宏兴公司、北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司及北京建工四建工程建设有限公司对撤场时的工程现场标高进行测绘。2019年1月24日，宏图公司对中冶公司进行第四次形象进度完成情况进行统计，确定截止到2018年12月31日中冶公司累计完成挖土方及外排的工程量为78409.2立方米。经中冶公司与大连常瑞建设工程有限公司结算，大连常瑞建设工程有限公司完成的挖土方及外排工程量为8302.5立方米。中冶公司已完成的工程量总价约为14,334,529.00元，宏图公司已支付9,269,179.19元。中冶公司已向桦安公司支付2,190,000.00元，因双方对桦安公司施工的土方工程量分歧较大，工程尚未完成结算。 认定上述事实证据有：中冶公司与长春市宏义有限公司签订的《长春海航国际广场二期项目土方及基坑支护工程施工合同》，中冶公司与大连常瑞建设工程有限公司签订的《土石方分包合同》，中冶公司与桦安公司签订的《土石方分包合同》，中冶公司与宏图公司签订《方格网图》、《长春宏亿数码广场现场土方方格网》、《备忘录》、《2017年4月至2018年度形象进度完成统计表》、《建筑工程预算书》、《中冶沈勘施工工程第四次进度款审核定案表》、《中冶沈勘第四次进度款审核编制说明》，中冶公司与大连常瑞建设工程有限公司签订的《工程项目分承包验收结算单》，宏图公司向中冶公司支付9,269,179.19元工程款的银行回单，中冶公司向桦安公司支付2,190,000.00元工程款的银行回单等，以及当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。 本院认为，桦安公司与中冶公司的《土石方分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应当认定合法有效，各方当事人均应按照合同约定行使权利履行义务。关于原告桦安公司主张被告中冶公司给付工程款2,313,093.40元的诉讼请求。首先，虽然桦安公司称经过第三方测绘，其施工的土方量为89964.9立方米，但是其提供证据《土方测量报告》，既没有制作单位盖章、负责人及测绘人签字，也未取得中冶公司的同意和认可，且其主张的工程量已超过了中冶公司与宏图公司结算的工程量，显然与常理不符；关于中冶公司辩称桦安公司完成的土方工程量为70106.7立方米，本院认为中冶公司提供的证据足以证明其主张，予以支持，故结合桦安公司与中冶公司约定的单价，桦安公司已完土方工程总价应为3,224,908.20元。其次，关于桦安公司称曾与中冶公司约定工程费结算时另增加垃圾清运费100,000.00元、钩机台班费用164,750.00元，但桦安公司未能提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对该两项费用不予支持。综上，桦安公司施工的土方总造价为3,224,908.20元，中冶公司已支付2,190,000.00元，尚欠1,034,908.20元。关于中冶公司辩称应按照宏图公司向中冶公司拨款方式和比例向桦安公司支付工程进度款，因案涉合同中有关表述没有清楚表达中冶公司应按宏图公司向中冶公司拨款方式和比例对桦安公司付款的意思表示，故对中冶公司的抗辩不予支持。关于原告桦安公司主张工程款利息问题，因当事人双方没有明确约定工程款支付的具体时间，故利息起算时间应自原告桦安公司起诉到本院之日起计算，即2019年1月10日起至全部给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于桦安公司主张的由中冶公司承担鉴定费的诉讼请求。因该项费用未实际发生，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于桦安公司要求宏图公司在未向中冶公司给付工程款的情况下承担给付责任的诉讼请求。因桦安公司不属于实际施工人，本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题对解释》第二十六条规定的情形，根据合同相对性原则，桦安公司无权要求宏图公司承担给付责任，对桦安公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、之规定，判决如下： 一、被告中冶沈勘工程技术有限公司于本判决书生效后十日内向原告吉林省桦安运输有限公司支付工程款1,034,908.20元及利息（以1,034,908.20元为基数，自2019年1月10日起至全部付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 二、驳回原告吉林省桦安运输有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25,304.00元，由原告吉林省桦安运输有限公司负担11,190.00元，由被告中冶沈勘工程技术有限公司负担14,114.00元。保全费5,000.00元，由被告中冶沈勘工程技术有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至吉林省长春市人民法院。 审 判 长  何其方 人民陪审员  张立平 人民陪审员  邢晓东 二〇一九年八月十二日 书 记 员  马守超