湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）湘行赔终43号上诉人（原审原告）夏国英，女，1939年4月11日出生，汉族，住邵阳市大祥区。委托代理人漆桂香，女，1956年9月20日出生，汉族，住邵阳市大祥区，系上诉人夏国英之女。被告邵阳市大祥区人民政府，住所地邵阳市大祥区敏州西路。法定代表人邓涛，区长。委托代理人胡春龙，该区司法局工作人员。委托代理人欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。上诉人夏国英与被上诉人邵阳市大祥区人民政府（以下简称大祥区政府）行政赔偿一案，邵阳市中级人民法院（以下简称邵阳中院）于2018年3月26日作出（2018）湘05行赔初1号行政赔偿判决。夏国英不服，向本院提起上诉，本院于2018年10月23日作出（2018）湘行终882号行政裁定，将案件发回邵阳中院重新审理。邵阳中院于2019年4月23日作出（2019）湘05行赔初1号行政赔偿判决，夏国英仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。邵阳中院审理查明，2016年7月14日，被告大祥区政府下属的大祥区治违巡查执法大队和城北街道办事处以夏国英在大祥区西外街302号房外修建的围墙系违法建设为由，强制拆除了该围墙，并对强拆过程进行了录音录像。在此过程中，夏国英在现场阻挠工作人员的拆除行为，但被工作人员以说服劝导等方式强制带离了现场。当天下午，夏国英报警称有人拆其房子。城北派出所接到报警后派民警苏桃、刘旺到现场出警。2016年7月15日，夏国英以在阻工过程中受伤为由到邵阳医专附属医院外科门诊就诊，支出CT检查、医药等费用共计764.4元。同年7月18日，城北路派出所委托邵阳市公安局法医检验所对夏国英进行伤情检验。2016年7月26日，夏国英以阻工受伤未治愈为由又到邵阳医专附属医院外科门诊就诊，支出医药费用共计423.5元。2016年8月4日，夏国英为求系统治疗再次到邵阳市医专附属医院外科就诊，并于当天办理住院手续，入院诊断为胸部软组织挫伤，胃癌根治术后。2016年8月9日，夏国英出院，出院记录载明夏国英住院5天，住院期间支出医疗费用共计3853.01元，包括床位费124元，诊查费30元，检查费639元，治疗费55元，护理费48元，化验费1117元，西药费890.7元，中成药599.5元，中草药279.11元，其他费54元。2016年8月19日，邵阳市公安局法医检验所作出公（邵）鉴（法活）字[2016]991号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为夏国英所受损伤属轻微伤。同时，邵阳市公安局检验所致函城北路派出所，提出以下建议：1、夏国英伤休时间七天整，从2016年8月19日起计算；2、后期医疗费预计伍佰元整，从2016年8月19日起计算；3、原治疗费凭有效发票计算。2017年1月20日，夏国英就被告强拆其围墙向邵阳中院提起行政诉讼。同年7月12日，邵阳中院作出（2017）湘05行初12号行政判决，判决确认大祥区政府强制拆除夏国英围墙的行为违法，并判决大祥区政府赔偿夏国英建筑材料折价款1000元。2017年10月9日，夏国英向大祥区政府提出国家赔偿申请，要求赔偿损失共计28633.18元。同年12月3日，大祥区政府作出（2017）大祥赔决字1号《不予赔偿决定书》，以夏国英无相关证据证明大祥区治违巡查执法大队和城北街道办事处工作人员有殴打行为、夏国英所受伤害与执法人员执法没有因果关系为由，对夏国英提出的国家赔偿请求不予支持。邵阳中院另查明，2011年，夏国英因患胃癌在湖南省肿瘤医院进行胃癌根治术。2013年1月28日，中国残疾人联合会为夏国英签发了残疾人证，残疾类别为视力，残疾等级为壹级。邵阳中院审理认为，本案争议的焦点是被告大祥区政府作出的（2017）大祥赔决字1号《不予赔偿决定书》是否合法，对原告夏国英提出的赔偿请求应否予以支持。被告大祥区政府强制拆除原告围墙的行为已被生效判决确认违法，原告夏国英现场阻止执法人员的拆除行为具有一定合理性。夏国英提供了其在阻止被告强拆过程中人身受到损害的初步证据。被告大祥区政府提供的视频资料虽能证明被告强拆过程中并未殴打原告夏国英，但该视频资料并未完整反映出夏国英被强制带离现场的情况。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”的规定，对于夏国英受到的人身损害与被告强拆行为之间是否存在法律上的因果联系，适用上述法律规定，应由被告大祥区政府承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款关于“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”以及该法第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”的规定，被告大祥区政府依法应当对违法强拆导致夏国英受伤造成的损害承担赔偿责任。故被告大祥区政府作出的《不予赔偿决定书》认定夏国英所受伤害与被告执法没有因果关系的理由不成立，对夏国英提出的赔偿请求不予支持不当，应予撤销。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；……该法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，夏国英在受伤后时隔二十天，为求系统治疗再去住院治疗，存在扩大损失的故意，且从夏国英住院费用清单中可以看出有明显不是用治疗伤情的费用。鉴于无法查清夏国英住院期间支出的医疗费用是用于治伤还是治病，邵阳中院酌情认定夏国英住院期间治疗伤情的医疗费用为1926.51元（3853.01元×50%）。对夏国英支出的合理医疗费用，邵阳中院认定为3114.41元（764.4元+423.5元+3853.01元×50%），被告应予赔偿。鉴于原告年事已高，且视力一级残疾，需要护理符合常理，参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，住院期间护理费为655.96元（47885元÷365天×5天），对原告提出的住院护理费支持655.96元。原告受伤时已年满77周岁，视力一级残疾，属于被扶养人，原告主张误工费无事实依据，对该赔偿请求不予支持。原告主张的后续治疗费500元，因有鉴定机构的建议，予以支持。原告提出对鉴定费、住院伙食补助费、营养费及交通费的赔偿请求，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第一项规定的赔偿范围，不予支持。原告提出精神损害抚慰金的赔偿请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的赔偿条件，不予支持。综上，被告大祥区政府依法应当对违法强拆导致夏国英受伤造成的损失承担赔偿责任，其作出的《不予赔偿决定书》不当，应予撤销。原告主张的医疗费用、护理费、后续治疗费赔偿请求于法有据，但夏国英提出的请求过高，只能酌情支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条第五项、第三十四条第一款第一项的规定，判决撤销被告邵阳市大祥区人民政府作出的（2017）大祥赔决字1号《不予赔偿决定书》；由被告邵阳市大祥区人民政府赔偿原告夏国英医疗费、护理费及后续治疗费，合计4270.37元，于判决生效之日起30日内付清；驳回原告夏国英的其他赔偿请求。上诉人夏国英向本院上诉称，1.一审酌情认定夏国英住院期间治疗伤情的医疗费用1,926.51元没有依据。2.一审护理费计算错误，邵阳市护工的工资一般是200元/天或60,160元/年，本案护理费赔偿金额应为1,152.19元（60,160元÷12个月÷21.75元/天×5天＝1,152.49元）。3.上诉人在自家住房开香纸铺兼卖香烟等，因被伤害住院，应赔偿误工费。住院伙食补助、交通费、鉴定费也应予支持。4.被上诉人违法行为对上诉人造成精神创伤大，应赔偿精神抚慰金。根据近几年的赔偿案例，精神损失费赔偿均达75%，本案应按75%计算。因此，请求撤销邵阳中院（2019）湘05行赔初1号行政赔偿判决第二、第三项，查清事实后依法改判。被上诉人大祥区政府答辩称，本案一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。双方当事人在一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查和询问双方当事人，上述证据可以作为认定本案事实的依据，本院查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第三条第（五）项的规定，国家机关和国家机关工作人员在行使职权时，有侵犯公民人身权造成公民身体伤害或者死亡的违法情形，受害人有依法取得国家赔偿的权利。本案被上诉人大祥区政府强制拆除上诉夏国英人的围墙，人民法院生效判决已经确认该行政行为违法，并判决大祥区政府赔偿夏国英建筑材料损失1000元。在大祥区政府强制拆除围墙的过程中，夏国英到现场进行阻止，被工作人员强制带离现场。鉴于大祥区政府实施违法强制拆除行为在先，本案应认定夏国英实施的现场阻止行为具有一定正当性，大祥区政府强制带离行为不当。夏国英提供初步证据证明，被强制带离现场过程中受到人身损害，而大祥区政府无法提供完整反映夏国英被强制带离现场的视频及其他证据材料，应对其侵权行为和夏国英损害结果之间的因果关系承担举证不能的后果，对强制带离过程中造成夏国英人身损害承担赔偿责任。上诉人夏国英与被上诉人大祥区政府在本案一、二审中对上述侵权行为、侵权行为与损害结果之间的因果关系问题均无争议。本案二审争议的焦点问题是上诉人夏国英因被上诉人大祥区政府侵权行为造成人身损害的赔偿项目及金额如何确定。如前所述，本案因大祥区政府违法在先，人民法院在查明案件事实时，对侵权行为和损害结果之间的因果关系问题，应适用举证责任倒置原则。但是，大祥区政府仅对侵权行为、侵权行为和损害结果之间的因果关系承担举证责任，夏国英仍应按照行政赔偿诉讼一般举证责任分配规则，对损害结果承担相应的举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条均规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对自己主张的损失情况承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第（一）项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。该法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案一审根据上述规定，综合考量双方当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德、生活经验、生活常识等，确定夏国英治疗及住院期间治疗伤情的医疗费用3,114.41元、护理费用655.96元、后续治疗费用500元，判决由大祥区政府赔偿夏国英4,270.37元。一审判决确定的上述赔偿项目及金额，体现了对行政机关违法行为的惩戒，依法维护了上诉人的合法权益，本院二审予以维持。夏国英上诉称，一审认定其住院期间治疗伤情的医疗费用1,926.51元没有依据。经查，夏国英住院治疗期间因有其他疾病检查及治疗费用支出，一审判决予以排除并酌情认定，属于合理认定，应予维持。夏国英上诉称邵阳市护工的工资一般是200元/天或60,160元/年，但未提交相应证据予以证实，本院不予采纳。夏国英上诉称在自家住房开香纸铺兼卖香烟等，应赔偿误工费。经查，案发时夏国英77岁，视力残疾一级，本案诉讼中未提交经营店铺的营业执照、香烟专卖配送记录、进出货凭证、销售账目等能够证明其实际经营的合法证据，所提交的照片和1997年税务登记证等证据，均不足以认定其正在经营的事实。夏国英该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。夏国英上诉称应赔偿住院伙食补助、交通费、鉴定费等费用，因上述费用不属于国家赔偿的直接损失范围，本院不予支持。夏国英还上诉称，被上诉人的违法行为对上诉人造成的精神创伤大，应赔偿精神抚慰金。经查，本案不属于造成严重后果应当支付精神损害抚慰金的情形，夏国英的该项上诉请求没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，邵阳市中级人民法院（2019）湘05行赔初1号行政判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人夏国英的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  涂勇华审判员  彭斌韬审判员  李隽明二〇一九年八月二十九日书记员  刘亦诚附:本判决适用的相关法律、法规及司法解释条文1.中华人民共和国行政诉讼法第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.中华人民共和国国家赔偿法第二条国家机关和国家机关工作人员行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第三十四条侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。3.最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。