广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6512号 上诉人（原审原告）：南宁轨道地产物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫植旺，男，1965年7月5日出生，汉族，住南宁市。 上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司（以下简称轨道地产物业）因与被上诉人莫植旺劳动争议一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人轨道地产物业上诉请求：一、判令撤销一审判决第一、二、三、六项；二、维持一审判决第四、五项；三、判决上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司与被上诉人莫植旺自2017年9月1日至2018年1月20日期间不存在劳动关系；四、判令上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需向被上诉人莫植旺支付经济补偿金6256.25元；五、判令上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需向被上诉人莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4260元；六、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人莫植旺承担。 事实与理由：一、2017年9月1日至2018年1月20日期间被上诉人并未与上诉人建立劳动关系。由于明秀小区业务外包，上诉人于2017年8月28日与北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司签订了《明秀小区保安服务合同》，从2017年9月1日起明秀小区的倮安服务等业务己由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司行使，上诉人向北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司支付服务费，被上诉人的工资再由北京国卫铁盾公司支付。故一审判决确认上诉人与被上诉人自2017年9月1日至2018年1月20日存在劳动合同是没有事实依据的，应予纠正。 由于明秀小区业务外包，上诉人已就劳动关系变更与被上诉人进行协商，并进行了公示，由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司与被上诉人建立用工关系，被上诉人也接受北京国卫铁盾公司广西分公司的用工管理，故上诉人无需支付经济补偿金6256.25元。由于明秀小区业务整体外包，上诉人于2017年8月28日与北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司签订了《明秀小区保安服务合同》，从2017年9月1日起明秀小区的保安服务等业务己由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司承接，上诉人已就业务外包事宜进行了公示。明秀小区业务外包后，由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司与被上诉人建立用工关系，负责工资发放、用工管理，被上诉人也接受了北京国卫铁盾广西分公司的用工管理。故上诉人无需支付经济补偿金6256.25元。 三、上诉人已经按照工资标准向被上诉人足额支付了工资，且已向被诉人支付法定节假日加班工资，不存在拖欠法定节假日加班工资的情形，故一审判决判令上诉人向被上诉人支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4260元是没有事实依据的。综上所述，南宁市青秀区人民法院的判决缺乏事实和法律依据。为维护申请人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 莫植旺答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 轨道地产物业向一审法院起诉请求：一、确认自2017年9月1日至2018年1月20日期间，轨道地产物业与莫植旺之间不存在劳动关系；二、轨道地产物业无需向莫植旺支付解除劳动关系经济补偿金6256.25元；三、轨道地产物业无需向莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；四、本案诉讼费由莫植旺承担。 一审法院认定事实：南宁市中房物业服务公司于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2014年12月17日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与莫植旺（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2014年12月17日起至2017年12月16日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。轨道地产物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，莫植旺对该《劳动合同书》的真实性予以认可。 轨道地产物业确认招用莫植旺从事明秀小区一区秩序维护员工作，没有为莫植旺缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，莫植旺每天上班8小时。莫植旺主张每周休息一天，轨道地产物业主张每周至少休息一天。莫植旺上下班均需进行交接班并由班长登记在交接本上，记录表由轨道地产物业收回。2014年，轨道地产物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。轨道地产物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在莫植旺月工资为1850元期间，轨道地产物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 莫植旺于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即轨道地产物业：1、支付2014年11月12日至2018年1月20日法定节假日加班工资6880元（43天×160元）；2、支付2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元（172天×80元）；3、确认莫植旺与轨道地产物业自2014年11月12日至2018年1月20日存在劳动关系；4、轨道地产物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、轨道地产物业支付违法解除劳动关系赔偿金10900元（5450元×2）。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第708号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人莫植旺与被申请人轨道地产物业自2014年12月17日至2018年1月20日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人轨道地产物业一次性向申请人莫植旺支付解除劳动关系经济补偿金6256.25元；三、本裁决生效之日起七日内，被申请人轨道地产物业一次性向申请人莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；四、对申请人莫植旺的其他仲裁请求，本委不予支持。轨道地产物业不服上述仲裁裁决，遂向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：轨道地产物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，轨道地产物业曾与莫植旺进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。轨道地产物业为证明其主张，提供其与壮府物业签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内轨道地产物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。莫植旺对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。轨道地产物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后莫植旺的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。莫植旺认为其自2014年12月17日至2018年1月20日一直是轨道地产物业的员工，工资均已支付完毕。 轨道地产物业与莫植旺确认工资是通过现金形式发放。轨道地产物业提供《工资表》显示莫植旺的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1500元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1700元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1850元/月。莫植旺对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。轨道地产物业还主张2016年1月至5月莫植旺的月工资为1500元/月，莫植旺主张2016年1月至2017年6月的月工资是1700元/月，2017年7月至2018年1月20日的月工资是1850元/月。 轨道地产物业主张其已向莫植旺支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年12月支付200元；4、2017年1月支付200元；5、2017年4月支付200元；6、2017年5月支付200元；7、2017年6月支付200元；8、2017年7月支付200元；9、2017年8月支付200元；10、2017年9月支付400元；上述款项合计2200元。莫植旺对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：莫植旺为证明其为轨道地产物业的员工，提供《保安交接班记录表》、《治安巡逻记录本》、《车辆停放记录本》、《明秀小区物业服务中心巡逻岗位值班记录表》、《现金缴款单》原件。其中岗位值班记录表格式相同，封面及抬头印有南宁轨道地产物业、南宁市中房物业服务公司等字样，值班人员中也有莫植旺的记录，早班及中班都轮流进行值班。在轨道地产物业认可真实性的《现金缴款单》中莫植旺作为交款人，款项来源为停放费。莫植旺在仲裁时主张轨道地产物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年1月20日，双方的劳动关系于2018年1月20日解除。 又查明：莫植旺在诉讼过程中确认其每周工作六天，固定每周周五休息一天。 一审法院认为：对于仲裁裁决轨道地产物业无需支付莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，轨道地产物业、莫植旺均没有提出诉讼请求，视为双方没有异议。对此予以认定：轨道地产物业无需支付莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 对于仲裁裁决轨道地产物业无需支付莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元，轨道地产物业、莫植旺均没有提出诉讼请求，视为双方没有异议。对此予以认定：轨道地产物业无需支付莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元。 关于劳动关系存续期间的问题。轨道地产物业提供的《劳动合同书》显示的期限自2014年12月17日至2017年12月16日，莫植旺认可该《劳动合同书》的真实性，故认定莫植旺于2014年12月17日入职轨道地产物业。轨道地产物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》约定的管理服务期限自2012年7月15日起至2013年7月14日止，早于本案劳动关系的发生时间，不能体现轨道地产物业的证明目的。虽然此后签订的《明秀小区保安服务合同》约定的管理服务期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，但轨道地产物业未能举证证明其告知莫植旺保安业务外包的时间及告知方式，所以采信莫植旺的主张。轨道地产物业与国卫铁盾公司签订的外包合同中未对轨道地产物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，轨道地产物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明国卫铁盾公司与莫植旺建立劳动关系，对轨道地产物业的主张，不予采信。莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日一直为轨道地产物业提供劳动，轨道地产物业请求确认其与莫植旺自2017年9月1日至2018年1月20日期间不存在劳动关系，没有事实依据，不予支持。故认定轨道地产物业与莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。轨道地产物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，轨道地产物业解除与莫植旺的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。轨道地产物业向莫植旺发放离职申请表，莫植旺工作至2018年1月20日，双方的劳动关系于该日解除。轨道地产物业主张莫植旺的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。轨道地产物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，不予采信。莫植旺认可轨道地产物业提供的《工资表》中的金额，对此予以确认。莫植旺主张其月工资高于轨道地产物业的《工资表》，但《工资表》中有莫植旺的签名，其认可该证据的真实性，且莫植旺对其主张的月工资未提供证据证明，故认可轨道地产物业主张的工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，莫植旺2017年1月至2017年12月期间的月平均工资为1787.5元[（1700元×5个月+1850元×7个月）÷12个月]，轨道地产物业应支付莫植旺解除劳动关系经济补偿金6256.25元（1787.5元×3.5个月）。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。莫植旺与轨道地产物业的劳动关系自2014年12月17日起建立，其所主张2014年11月12日至2014年12月16日期间的法定节假日加班工资没有事实依据，不予支持。莫植旺要求轨道地产物业支付2014年12月17日至2018年1月20日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。莫植旺于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。莫植旺未能提供证据证明2014年12月17日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于莫植旺主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，不予支持。轨道地产物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2018年1月20日期间的考勤记录备查，但轨道地产物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，对莫植旺上述期间法定节假日加班的主张予以采信。莫植旺明确其每周周五休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除莫植旺休息的日期，2016年1月26日至2018年1月20日期间，莫植旺存在24天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。莫植旺在2016年1月至2016年8月期间工资为1500元/月，2016年9月至2017年5月期间工资为1700元/月，2017年6月起工资为1850元/月。虽然轨道地产物业主张向莫植旺支付2200元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于轨道地产物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，本院不予采信。轨道地产物业与莫植旺均确认在莫植旺月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，轨道地产物业应向莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间的法定节假日加班工资差额4260元（1500元/月÷21.75天×8天×300%+1700元/月÷21.75天×11×300%+1850元/月÷21.75天×5天×300%-19天×50元-5天×60元）。 一审法院判决：一、确认南宁市轨道地产物业服务有限责任公司与莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日期间存在劳动关系；二、南宁市轨道地产物业服务有限责任公司支付莫植旺解除劳动关系经济补偿金6256.25元；三、南宁市轨道地产物业服务有限责任公司支付莫植旺2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4260元；四、南宁市轨道地产物业服务有限责任公司无需支付莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资；五、南宁市轨道地产物业服务有限责任公司无需支付莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额；六、驳回南宁市轨道地产物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南宁市轨道地产物业服务有限责任公司负担。 在二审中，双方当事人均未提交新证据，亦未对一审查明的事实提出异议，本院在此予以确认。 二审另查明，南宁市中房地铁物业服务有限责任公司于2019年3月27日在南宁市工商行政管理局办理变更登记手续，更名为南宁轨道地产物业服务有限责任公司。 本院认为，南宁市轨道地产物业服务有限责任公司上诉称其与被上诉人建立劳动关系的期间仅是2015年1月1日至2017年8月30日之间。在2015年1月1日之前，该公司是将劳动者的工作岗位外包给广西壮府建工物业服务有限公司，2017年9月1日之后是外包给北京国卫铁盾保安服务有限公司，但是因为该外包协议及相关具体事宜南宁市轨道地产物业服务有限责任公司未经公示等法定程序，劳动者对此并不知情，劳动者也一直认为其在接受南宁市轨道地产物业服务有限责任公司的管理并为之提供劳动，且在劳动期间也仅与该公司签订过劳动合同，故南宁市轨道地产物业服务有限责任公司与外包公司之间的协议并不具有对外效力，不足以排除其与劳动者之间的劳动关系，对其主张，本院不予支持，一审判决正确，一审判决据此作出的经济补偿金、法定节假日加班工资差额亦合法合理，本院予以认同。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人南宁市轨道地产物业服务有限责任公司已预交），由上诉人南宁市轨道地产物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月九日 书记员  杨彩英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。