安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1175号上诉人（原审被告）：李日训，男，1957年8月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：胡善虎，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无为县高沟自来水有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：俞耀明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松，无为县高沟镇法律服务所法律工作者。原审被告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：马建，该公司总经理。原审第三人：安徽山江房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：俞耀明，该公司总经理。上诉人李日训因与被上诉人无为县高沟自来水有限公司（以下简称高沟自来水公司）、原审被告安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达公司）、原审第三人安徽山江房地产开发有限公司（以下简称山江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李日训及其委托诉讼代理人胡善虎，被上诉人高沟自来水公司的委托诉讼代理人杨松到庭参加诉讼。原审被告丰利达公司、原审第三人山江公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李日训上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回高沟自来水公司的全部诉讼请求；2、判令高沟自来水公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决径行认定李日训与高沟自来水公司之间设立了供水合同法律关系，适用法律错误。（一）一审判决无视“李日训使用高沟自来水公司提供的水源系基于其与山江公司之间的建设工程施工合同”这一基本事实。李日训之所以使用水源，系山江公司发包的工程施工所需，双方之间的《建设工程施工合同》约定山江公司负有将施工用水接通至施工现场的义务。山江公司履行该义务，必定要向高沟自来水公司申请开通供水，因此该两公司之间设立了供水合同法律关系。即便高沟自来水公司与山江公司的法定代表人系同一人，双方未签订书面供水合同，亦足以认定两者之间达成建立供水合同法律关系的合意。一审判决越过山江公司径行判决李日训承担供水合同义务错误。（二）一审判决无视系争105876元水费的权利主张事实，以及前期发生的17805元水费交付事实，导致错误认定三方当事人之间的真实法律关系。其一，在（2016）皖0225民初494号李日训诉山江公司建设工程施工合同纠纷一案中，山江公司就水费105876元的负担问题向李日训提出过主张，这一事实足以证实本案系争水费的负担属于山江公司与李日训之间的建设工程施工合同权利义务范畴。其二，前期发生的17805元水费系由山江公司向高沟自来水公司交付，一审已提交证据证明，应视为系山江公司基于其与高沟自来水公司之间设立的供水合同关系而履行的合同义务。（三）一审判决无视第三人的法律地位，直接以李日训为供水实际使用者为由，得出由李日训承担合同义务的结论，导致法律秩序的紊乱。二、一审判决居然以山江公司与高沟自来水公司的法定代表人为同一人，且山江公司在另案诉讼中主张过系争水费为由，认定视为高沟自来水公司向李日训主张过系争水费，于法无据。三、系争105876元水费，即便依据山江公司与李日训之间的建设工程施工合同法律关系，李日训亦无需承担。（2016）皖0225民初494号案件中，山江公司向李日训主张过水费105876元，李日训亦向山江公司主张应由山江公司承担的2#地下室基坑降水用电电费130840元，但该案一审判决均未认定。为避免该案追讨工程款遥遥无期，李日训接受了山江公司的调解意向，同意将上述两笔费用冲抵，双方为此均未提起上诉。该案生效判决确定的应由山江公司支付的工程款，其至今尚未履行，反而与其关联企业即本案高沟自来水公司串通启动本案诉讼，明显属于滥用诉讼权利。高沟自来水公司答辩称：李日训的上诉事实与理由显然与实际事实不符。一、李日训存在用水关系且实际发生。二、李日训在一审中已自认存在拖欠十多万元的水费。三、李日训所称的水费与山江公司的电费相冲抵，只是其单方面陈述且损害了高沟自来水公司的利益。四、山江公司与丰利达公司之间的结算并不包含案涉水费105876元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李日训的上诉请求。丰利达公司、山江公司均未作陈述。高沟自来水公司向一审法院起诉请求：1.判令李日训、丰利达公司给付高沟自来水公司水费105876元及逾期付款违约金（自2015年2月12日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率上调50%）；2.本案诉讼费用由李日训、丰利达公司承担。一审法院认定事实：丰利达公司通过招投标中标山江公司开发的位于无为县高沟镇的安徽芜湖山江嘉园工程中1#-5#楼土建、安装工程。中标通知书规定涉案工程范围为土建、水电、桩基。2012年3月6日，山江公司和丰利达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定山江公司的义务在施工建设之前将施工用水用电接至施工场地。合同签订后，丰利达公司将工程转包李日训，由李日训实际施工。前期桩基用水17805元，丰利达公司已经支付。后期建设施工用水数量达35292吨，水费共计105876元，后山江公司在一审法院受理的（2016）皖0225民初494号案件中曾予以主张。现高沟自来水公司为催要拖欠的水费提起本案诉讼。另查明，案涉工程早已竣工验收并投入使用。2016年1月18日，李日训与丰利达公司签订债权转让协议书，协议约定丰利达公司将其对山江公司享有的全部债权及一切附属权利都转让给李日训，后经山江公司同意又一并将合同义务转让李日训。（2016）皖0225民初494号民事判决书中认定山江公司与丰利达公司之间的决算并不包含案涉水费105876元。一审法院认为，本案的案由应为供用水合同纠纷，因为高沟自来水公司与丰利达公司、李日训之间不是基于建设工程施工合同关系而是供用水合同关系。同时本案的争议焦点是丰利达公司、李日训是否为给付案涉水费的责任主体，是否与高沟自来水公司形成供用水合同关系。对此，《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。但《合同法》第三十六条也规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。高沟自来水公司向被告供水，被告在施工中也实际使用了高沟自来水公司提供的水源，高沟自来水公司与被告形成了供用水合同关系，因此，高沟自来水公司与被告之间的供用水合同即使未采用书面形式也不影响该合同成立。被告应当缴纳水费，其拖欠不缴的行为属违约行为，应承担相应的民事责任，即须承担相应的水费。因丰利达公司对山江公司享有的工程款债权和应承担的义务均全部让与李日训且得到山江公司的同意，故李日训负有承担支付拖欠水费的义务，故李日训关于其与丰利达公司和高沟自来水公司之间无合同关系、有违合同相对性原则而不是适格主体或责任主体的辩解，一审法院不予采信。另，李日训称于2015年2月13日与山江公司进行财务收付款对账中包含施工用水用电费用且双方已签字确认办理结算故不存在拖欠水费的事实，对此，经一审法院核实，山江公司并未认可其中包含案涉拖欠的水费并作出了合理的解释和说明，即当日案涉水费单据尚未提交到山江公司故不包含其中，对账单中也未发现有案涉拖欠的水费收据及相关结算信息，且李日训之后也当庭承认拖欠水费的事实，故一审法院对其该辩解不予支持。李日训在一审庭审中对尚欠10多万元水费也予以认可，但辩称所诉水费数额不清楚，对该供水准确用量未予直接承认，但又不能提供其他证据印证该供水记录，故对李日训的该辩解理由不予采信，对高沟自来水公司诉求的案涉拖欠水费105876元予以确认。李日训同时辩称山江公司欠其代为垫付的降水施工电费130840元，且山江公司曾表示与拖欠水费相互抵销，故不再承担拖欠的水费，其该项辩解于法无据，因其与本案供用水合同关系是两种法律关系，如其代为垫付的130840元电费属实，李日训可另寻法律途径解决。同时，依照相关法律规定，用水人逾期不交付水费的，应当按照约定支付违约金。逾期付款违约金是供水单位依法收取的，由于李日训长期拖欠水费不缴纳才产生逾期付款违约金，对此其负有过错，应承担因拖欠水费而产生的逾期付款违约金，故李日训拒绝承担因拖欠水费产生的逾期付款违约金的辩解于法无据。并且，山江公司与高沟自来水公司法定代表人为同一人，且山江公司曾在（2016）皖0225民初494号案件代为主张案涉拖欠的水费，故视为高沟自来水公司向李日训催要过，即以该案的起诉之日即2016年1月20日，应由李日训承担以拖欠的水费为基数按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金，高沟自来水公司关于要求按中国人民银行同期贷款利率上调50%计算的主张因无事实和法律依据，故不予采信。综上，一审法院判决:一、李日训于判决生效之日起五日内给付高沟自来水公司拖欠的水费105876元，并承担自2016年1月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回高沟自来水公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2418元，减半收取计1209元，由李日训负担。二审中，李日训提交了《建设工程施工合同》、《民事起诉状》、（2016）皖0225民初494号民事判决书复印件、中国农业银行2012年7月10日交易回单、李日训于2012年7月11日向山江公司出具的收据、《山江嘉园2#基坑支护施工论证》、《工程造价鉴定报告》、4份工程签证单、2#基坑降水用电确认单、对账单。经庭审质证，上述证据中《山江嘉园2#基坑支护施工论证》、《工程造价鉴定报告》、4份工程签证单、2#基坑降水用电确认单均与本案无直接关联，故不予审查；对其余证据的真实性因高沟自来水公司不持异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，高沟自来水公司通过查抄案涉工地的水表来计量并收取水费，其应依据合同相对性原则，直接向向其申请开户安装水表的个人或单位主张权利。本案中，高沟自来水公司作为供水公司，未能举证证明案涉水表系李日训申请开户安装，即未能证明其与李日训之间构成或事实上建立了供水合同法律关系。而适用《中华人民共和国合同法》第三十六条规定认定当事人之间成立非书面形式的供水合同关系，其前提是在履行和接受履行时当事人双方均知晓对方的存在，且有与对方订立合同的主观意愿，不能仅因李日训实际使用了高沟自来水公司的供水即判定二者之间形成了供水合同关系，一审判决适用法律不当，应予纠正。综上所述，高沟自来水公司直接向李日训主张水费，缺乏事实和法律依据，应不予支持，李日训的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初788号民事判决；二、驳回无为县高沟自来水有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取1209元，二审案件受理费2418元，均由无为县高沟自来水有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年八月二日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。