四川省夹江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1126民初17号 原告：夹江县泉盛管道安装维修部，住所地：四川省夹江县漹城镇迎春北路********，统一社会信用代码92511126MA66WXQW54。 经营者：朱贤武。 委托诉讼代理人（特别授权）：华海涛，四川元绪（乐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：惠丽丽，四川元绪（乐山）律师事务所律师。 被告：乐山四海友邦房地产开发有限公司。住所地：四。住所地：四川省夹江县漹城镇复兴路**用代码91511126708923468K。 法定代表人：薛科峰，总经理。 原告夹江县泉盛管道安装维修部(以下简称“泉盛维修部”)与被告乐山四海友邦房地产开发有限公司（以下简称“四海公司”）建设工程合同纠纷一案,本院于2019年1月3日立案受理后，本院于2019年1月17日适用简易程序进行第一次公开开庭审理。2019年3月25日本院依法裁定本案转为普通程序。因本案案情复杂，2019年6月27日经本院院长批准本案延长审限两个月。本院组成合议庭依法适用普通程序于2019年8月21日和8月29日两次对本案公开开庭进行了审理。原告泉盛维修部的特别授权委托诉讼代理人华海涛，被告四海公司的法定代表人薛科峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泉盛维修部向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付3524000元及违约金455207.81元（以3524000元为基数按银行同期同类贷款利率自2016年4月27日暂计算至2019年1月1日止），共计3979207.81元;2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月23日，原、被告就“品尚春天”商住小区项目签订《“品尚春天”商住小区户表安装协议》，合同总价款4724000元，约定工程工期、付款方式。原告依据合同约定已完成了户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网，在2016年4月27日向被告开具发票。但被告仅于2015年12月向原告支付120万元，后经原告多次催收被告仍未支付余款，截止原告起诉之日，被告尚欠原告安装费3524000元。请求判如所请。 被告四海公司辩称，2015年7月因工程的市政供水工程和绿化工程需进度一致，为避免影响工程进度，当时的自来水公司昌源水业公司安排原告和我公司签订了《“品尚春天”商住小区户表安装协议》，签协议时说的单价为每户2300元。但是进场后发现原告并不具有相应施工资质，我们提出了异议，也没有按照约定付全部首付款。原告未按我公司要求施工，其设计的安装方案和管道安装图纸等工程内容都未经我公司参与确认。原告从我公司支付首期工程款后至起诉前，从未向我公司提交过施工竣工图纸材料，未进行过工程量的验收核对,双方至今未结算，也没有向我公司主张过工程款。2017年夹江县政府对昌源水业公司进行整治和查处，原告仅安装开通了小区用户400户且在未完成工程的情况下，之后由康润水业公司接收并取代了原昌源公司，康润水业公司对“品尚春天”小区698户（包含商业用户18户）进行了安装开通，原告并无证明工程量和工程结算依据,故应当驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明：原告泉盛维修部系于2014年6月5日在夹江县市场和质量监督管理局登记注册的个体工商户。经营范围：管道水电安装及维修服务。2015年7月23日，被告四海公司作为甲方与原告泉盛维修部作为乙方签订《“品尚春天”商住小区户表安装协议》一份，载明：经甲、乙双方平等协商，就“品尚春天”商住小区普通生活用水一户一表供水设施的安装达成以下协议。一、“品尚春天”商住小区普通生活用水1080户（其中二次加压供水户808户）“一户一表”（水表口径DN20）户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网（注：二次加压部分安装至水箱前）。二、工程费用：该1080户“一户一表”安装工程费用总额为：人民币肆佰柒拾贰万肆仟元整（¥4724000.00元）。门市、物管、消防用水的安装费用按实结算。三、工程质量：乙方严格按照《城市给水管线及设施安装规范》组织施工，保证工程质量达到规定的技术要求，管材管件符合国家给水管材卫生标准。四、施工安全：甲方提供安全施工场地，乙方严格按照执行文明施工及安全施工的有关规定进场施工。如发生施工安全事故由乙方自行负责。五、付款方式：本协议签字生效后甲方即支付乙方工程款人民币壹佰伍拾万元整（¥1500000.00）作为预付款，一期余款在一期工程完工后5个工作日内一次性付清。二期付款方式按一期执行。六、工程工期：乙方在收到预付款后即进场施工，一期安装工程工期60天（不可抗拒因素除外：如遇暴雨、洪水、地震及人为阻挠是施工等因素）。二期安装工程工期90天。七、其他事项：凡此次安装工程所涉及的开挖手续和相关费用（包括对沿途居民、农户的赔偿费用）均由甲方负责办理和承担。八、违约责任：甲方不得利用此安装的贸易结算水表进行转供水或擅自改变用水性质，一经查实，乙方将按规定对甲方进行处理并停止对该用户供水；甲方若没按本协议支付款项，乙方有权利停止供水，由此造成的经济损失和法律责任由甲方承担。九、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决。被协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章之日起生效。原告的代表毛林在协议上签名确认，原告泉盛维修部和被告四海公司分别在协议上盖公章确认。合同签订后，原告2015年8月组织人员进场施工，并领取了施工所需给水管、阀门、水表等安装工程材料，出具了《领料单》。2015年12月23日被告向原告转账支付首期工程预付款120万元。原告通过昌源水业公司开通了品尚春天400户的水表开户开通，之后因夹江县政府对本地自来水整治，品尚春天剩余680户的自来水表的安装开户开通工程由夹江县康润供水有限公司最终完成。原告向被告请求支付工程价款发生争议，协商未果。原告诉至本院，提出前述请求。 庭审中，一、原告仅提交其营业执照，未提交建筑施工企业资质证书。二、庭审中原告承认从城市管网节点到进小区水表前的安装工程，由原告设计，并由原告根据项目的实际情况和分布依情况施工，没有施工图纸。三、原告仅提交了《昌源水业新安装用户明细表》载明2016年2月份品尚春天已开通开户数为110户。四、被告认可原告已开通了品尚春天小区普通生活用水400户。五、原、被告双方均未就安装工程进行过验收，对存在争议的工程价款也未达成过结算协议。六、被告提交了夹江县康润供水有限公司2019年3月12日出具的《关于品尚春天项目用户自来水开户安装、受理情况》一份，载明：“乐山四海友邦房地产开发有限公司：你公司开发的品尚春天项目自来水开户安装、受理情况如下：一、截止2018年1月30日，安装的用户共计483户，（智能表100户，机械表383户）。二、为缓解社会矛盾，按项目负责人张吉荣申请，在2019年期间安装15户。三、经县政府协商，受理并计划安装的住宅有227户，商业18户（小计：245户）。品尚春天项目通过我公司已开户、受理安装自来水共计：698户。”被告称该698户已开户受理的用户中，680户为小区普通生活用水户，18户商业用水不包含在《“品尚春天”商住小区户表安装协议》中。七、原、被告双方当事人庭审中对《“品尚春天”商住小区户表安装协议》无效，均无异议。 诉讼中，本院就本案的造价等向原、被告双方当事人指定了工程造价鉴定的申请期限，当事人在指定的申请鉴定期限内均未向本院提交过鉴定申请。 上述事实，有原、被告双方当事人陈述、营业执照、《“品尚春天”商住小区户表安装协议》、领料单、业务回单（收款）、《昌源水业新安装用户明细表》、《关于品尚春天项目用户自来水开户安装、受理情况》、庭审笔录等证据证实。 本院认为，关于合同效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道设备的安装活动。”规定，本案原、被告双方就自来水供水设施安装、埋设和沟通城市供水管网的建筑施工合同，应当受建筑法调整。《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十三条规定，从事建筑活动的主体应当取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。原告泉盛维修部无建筑施工企业资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”规定，双方所签订协议违反法律规定，且双方均对此无异议，故应依法认定《“品尚春天”商住小区户表安装协议》合同无效。 关于工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告认可原告已为品尚春天小区开通了400户用户的供水并已交付使用，应视为竣工验收合格，但原告提出双方按《“品尚春天”商住小区户表安装协议》中约定的1080户“一户一表”安装工程费用总额作为固定总价作为支付工程价款的依据，而被告认为协议约定的总费用系在无施工设计图纸和工程预算情况下对工程价款的预估价，应按实结算，对原告提出的约定费用为固定总价不予认可，本院认为，原告庭审中承认安装工程由原告设计，并依照项目实际和分布依情况施工，其与被告签订协议时不能提供工程图纸和工程预算造价，工程总费用金额并无预算依据，双方在协议中也并未明确约定该安装费用总额为工程固定总价或合同包干价，原告也未提交双方之后以其他方式约定按该约定总费用包干结算的证据，且协议中同时约定了对相关费用进行按实结算，故原告提出将约定的工程费用总额作为固定总价结算的主张，无合同依据，本院不予采纳，本案不符合最高院法释[2004]14号第二条参照约定固定总价结算的规定，原告据此提出工程总价款为4724000元的主张，本院不予采信。本案原告所提交的《昌源水业新安装用户明细表》载明的部分用户开户情况和工程施工中的《领料单》，不能达到证明涉案工程总造价为4724000元的目的。本案原、被告双方对涉案工程价款存在争议，双方既未达成结算协议，也无法采取其他方式确认工程价款的，原告系本案安装工程的设计和施工单位，根据“谁主张谁举证”的原则，应当对其主张的工程造价负证明责任，本院已经向当事人指定了工程造价鉴定的申请期限，原告在指定的申请鉴定期限内未向本院提交过鉴定申请，视为放弃鉴定申请，原告依法应当就其主张承担举证不能的不利法律后果。因此，原告请求被告支付工程款及违约金共计3979207.81元的请求，无证据证明，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告夹江县泉盛管道安装维修部的诉讼请求。 本案案件受理费38634元（原告已预交），由原告夹江县泉盛管道安装维修部负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。 审 判 长  杜孟华 审 判 员  秦冀川 人民陪审员  代文波 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  徐 莹