浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终285号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢忠华，男，1967年1月17日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，系浙江华盛爆破工程有限公司和浙江华盛钙业有限公司的法定代表人、浙江枫森贸易有限公司和浙江绍兴光明爆破工程有限公司的实际控制人，住绍兴市柯桥区。1999年因犯行贿罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人何百坤，浙江中圣律师事务所律师。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人谢忠华犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、重婚罪一案，于2017年6月19日作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人谢忠华不服，提出上诉。本院于2017年11月7日作出（2017）浙06刑终437号二审裁定，以原判认定上诉人谢忠华集资诈骗的事实不清、证据不足为由，撤销原审判决，发回绍兴市越城区人民法院重新审判。绍兴市越城区人民法院经重新审理后，于2019年4月4日作出（2018）浙0602刑初36号刑事判决。原审被告人谢忠华不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省绍兴市人民检察院指派检察员楼海敏出庭履行职务，上诉人谢忠华及其辩护人何百坤到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、非法吸收公众存款 2012年3月至2015年11月期间，被告人谢忠华以其任法定代表人和实际控制的公司需要资金投资、转贷，以矿山经营需要资金投资或是归还他人借款等为由，以月息2分至6分不等的利率，向唐某、邱某1、何某等社会不特定人员吸收存款，共计吸得存款人民币17613万元，其中先予扣除利息人民币172.95万元，实际吸得存款人民币17440万余元，至案发时合计还本付息人民币12739万余元。具体是： 1.2012年3月5日，被告人谢忠华以月息2.5分的利率向唐某吸收存款人民币170万元。至案发时本金尚未归还，支付利息人民币72.25万元。 2.2013年1月17日，被告人谢忠华以月息4分的利率向邱某1吸收存款人民币1000万元，至案发时已共计归还人民币1069万元。 3.2013年1月至2014年7月，被告人谢忠华以月息3分的利率先后多次向何某吸收存款人民币7405万元。至案发时归还本金6475.066225万元，支付利息人民币386.057386万元。 4.2013年3月18日至2014年4月23日，被告人谢忠华以月息3分的利率先后3次向陈某吸收存款人民币800万元。至案发时本金尚未归还，支付利息人民币497万元。 5.2013年12月10日，被告人谢忠华以月息2分和3分不等的利率向金某2吸收存款人民币1000万元，至案发时尚未还本付息。 6.2014年1月28日，被告人谢忠华以月息3分的利率向童某1吸收存款人民币215万元。至案发时本金尚未归还，支付利息人民币60.42万元。 7.2014年3月15日至4月2日，被告人谢忠华以月息5分的利率先后5次向余某吸收存款人民币2000万元，先予扣除利息人民币106.35万元，实际吸收存款人民币1893.65万元。至案发时本金尚未归还，包括先予扣除利息在内共计支付利息人民币699.7万元。 8.2014年3月17日，被告人谢忠华以月息2分的利率向陆某吸收存款人民币200万元，至案发时尚未还本付息。 9.2014年3月份开始，被告人谢忠华以月息6分左右的利率向童某2吸收存款人民币750万元。至案发时本金已归还，支付利息人民币49.2万元。 10.2015年7月23日，被告人谢忠华以月息2分的利率向高某吸收存款人民币30万元。至案发时本金尚未归还，支付利息人民币3万元。 11.2014年8月21日至2015年3月18日，被告人谢忠华以“投资矿山”为由，以月息6分的利率多次向沈某吸收存款人民币450万元，用于归还他人借款或支付他人借款利息。至案发时已支付利息人民币265.2万元，案发后至少已归还250万元。 12.2015年3月20日，被告人谢忠华以月息5分的利率向王某吸收存款人民币100万元。 13.2014年1月11日，被告人谢忠华以月息4分的利率向傅某吸收存款人民币100万元，至案发时已支付利息人民币28万元，本金尚未归还。 14.2014年1月24日，被告人谢忠华以月息3分的利率向章某吸收存款人民币300万元，至案发时已还本付息至少人民币300万元。 15.2014年2月19日，被告人谢忠华以月息8分的利率向周某吸收存款人民币400万元，至案发时已还本付息。 16.2014年5月29日至2014年6月4日，被告人谢忠华等人以月息3分的利率多次向周某吸收存款人民币2200万元，先予扣除利息人民币66.6万元，实际吸收人民币2133.4万元，支付利息人民币153.2万元，本金未归还，后周某通过拍卖被告人谢忠华该笔借款的抵押物执行到1388万余元。 17.2014年9月30日至2015年4月15日，被告人谢忠华以月息5分的利率多次向丁某1至少吸收存款人民币493万元，至案发时未还本付息。 二、集资诈骗 被告人谢忠华因债台高筑，无法按约还本付息，于2015年5月5日将其名下慈溪华某2矿业有限公司的股权转让给他人。此后，被告人谢忠华隐瞒已将自己名下矿山股权转让他人以及史某名下矿山股权已出质的事实，继续以矿山经营所需为由，以高息为诱饵，在慈溪地区向某刚、金某东某王某募集资金共计人民币370万元。至案发时，仅支付利息人民币20万元，造成巨额集资款无法返还。具体是： 1.2015年5月5日至8月15日，被告人谢忠华以“矿山经营”为由，以月息5分的利率多次向王某集资人民币270万元，用于归还他人借款或支付他人借款利息。至案发时已支付利息8万元。 2-3.2015年11月9日，被告人谢忠华以月息3分的利率向某刚、金某4东各吸收存款人民币50万元。至案发时已支付金某1、金某4东利息人民币各6万元。 三、重婚 被告人谢忠华与丁某2于1989年7月5日登记结婚。其在与丁某2的婚姻关系存续期间，自1997年起与房洁以夫妻名义共同生活，并于2003年3月13日生育一子。 在与房洁共同生活期间，被告人谢忠华于2013年12月出资126.67万元，为房洁购买保时捷轿车1辆，于2014年12月出资119万元为房洁购买慈溪市浒山街道玫瑰园12-1102商品房支付首付款。 2016年1月20日9时30分，被告人谢忠华在绍兴市长城宾馆被警察抓获归案。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人谢忠华的行为已构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、重婚罪，应依法数罪并罚。被告人谢忠华有犯罪前科，可酌情从重处罚；其对非法吸收公众存款罪和重婚罪能自愿认罪，并主动供述了部分非法吸收公众存款犯罪事实，对集资诈骗罪的定性虽有辩解，但尚能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二百五十八条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢忠华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年十个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；二、绍兴市公安局扣押的浙Ｂ×××××保时捷轿车1辆、查封的慈溪浒山街道玫瑰园12-1102商品房1套，在判决生效后予以拍卖，车辆拍卖款及房产拍卖款中的119万元及相应的增值部分，按比例退赔给唐某、何某、陈某、金某2、童某1、余某、陆某、高某、王某、金某1、傅某、周某、丁某1；未追回的赃款继续追缴并退赔给上列人员；绍兴市柯桥区人民法院查封和冻结的其他财物，依法处理。 谢忠华上诉提出：1.对非法吸收公众存款罪的罪名无异议，但认为原判认定的部分事实有误，唐某、何某、陈某、童某2等12人或系其公司员工，或系其多年朋友，或专门放高利贷，向上述人员的借款不应计入非法吸收公众存款犯罪数额。2.对重婚罪的罪名及基本事实均无异议，但认为量刑过重。3.对集资诈骗犯罪事实中的借款事实无异议，但认为自己不构成集资诈骗罪，主要理由为：（1）2015年5月其仍然是华某2矿业的实际股东，矿山未实际转让；（2）当时虽然负债累累，但其名下的企业仍在正常经营，并不能以此认为其无法归还债务；（3）其借款均用于生产经营和归还欠款，并未用于个人挥霍，也未躲藏逃跑；（4）向王某、金某1、金某4东借款的事实与原判列举的其他借款情况并无实质不同，且一直向该三人支付利息至案发。综上，请求二审依法公正审判。 辩护人何百坤对原判认定上诉人谢忠华构成非法吸收公众存款罪、重婚罪的罪名及事实均无异议，就集资诈骗事实提出如下意见：1.谢忠华不构成集资诈骗罪。其没有非法占有的目的，也没有使用诈骗的方法集资，本案集资诈骗犯罪事实的借款与非法吸收公众存款犯罪事实的借款本质上并无区别。2.如法庭坚持认为谢忠华的行为构成集资诈骗罪，则该罪构成自首，应最大限度予以减轻处罚。 出庭检察员认为：1.一审审判程序正当合法，认定上诉人谢忠华非法吸收公众存款、重婚的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。2.一审认定的集资诈骗犯罪事实尚未查清，认定谢忠华构成集资诈骗罪的证据不足，建议二审法院根据在案证据依法判决。 经审理查明，原判认定的上诉人谢忠华非法吸收公众存款、重婚的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的证人邱某1、陆某、何某、陈某、金某2、童某1、余某、高某、沈某、王某、任某、傅某、何某、章某、周某、鲁某、丁某1、姚某证言，支付明细表，人民法院商事诉讼卷宗，协议书，交易记录，借条、借款合同、借款协议、转账凭证、证明、结算业务申请书、业务回单，拍卖成交确认书、收条等证据予以证实，上诉人谢忠华对上述事实供认不讳，二审庭审时亦予以认可，足以认定。二审对上述事实及证据均予以确认。 针对上诉人谢忠华提出向唐某等12人借款数额不应当计入非法吸收公众存款犯罪数额的意见。经查，原判认定上诉人谢忠华非法集资的16名对象中，除了其本单位职工、朋友外，还有其他多名社会人员。对于既向单位内部职工又向社会公众集资的，因整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行，应认定为刑法上的一个行为，根据相关法律规定，应当将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额。上诉人谢忠华提出的该上诉意见，本院不予采纳。 关于集资诈骗犯罪事实。经查，原判认定的上诉人谢忠华向某刚、金某东某王某借款的时间、理由、数额等基本事实清楚，有经一审庭审质证、认证的被害人王某、金某1陈述、证人任某证言，借条，业务回单、银行转账记录，支付明细表、协议书等证据予以证实，上诉人谢忠华对此亦不持异议，足以认定。 针对上诉人谢忠华与其辩护人提出不构成集资诈骗罪，及出庭检察员提出原判认定上诉人谢忠华构成集资诈骗罪的事实尚未查清、证据不足的意见，经查： 一、现有证据不能证明上诉人谢忠华使用诈骗方法非法集资。1.一审判决认定被告人谢忠华于2015年5月5日将其名下慈溪华某2矿业有限公司的股权转让的事实存疑。谢忠华以3424万元的价格转让其名下80%的股权，与该矿业公司当时的实际评估价格1.5亿余元相距甚远，也没有股权受让款交付的相关证据，且在谢忠华当时已经取得采矿许可证，矿山进入建设期的情况下，以如此低廉的价格转让股权不符合常理。2.即使认定谢忠华股权真实转让，谢忠华仍实际拥有史某名下20%的股权，其仍系矿业公司的实质股东，股权出质并不剥夺其所有权；谢忠华在2015年12月之前仍担任华某2矿业有限公司的法定代表人、董事长，不能排除其仍在经营矿山的可能性，根据现有证据尚不能认定谢忠华存在着隐瞒了矿山已转让他人的事实。3.尽管谢忠华以经营活动所需为由向某刚、金某4东借钱，以经营周转需要为由向王某借钱，所得钱款用于归还欠款，但综合本案事实和在案证据证明，谢忠华前期借款都是为了支付矿山前期投入以及维持名下几家公司的正常经营，因矿山不能及时开采而导致其借款不能及时归还，不能据此认定其有虚构事实的行为。综上，现有证据不足以认定上诉人谢忠华有使用诈骗方法非法集资的客观行为。 二、现有证据不能认定上诉人谢忠华借款时具有非法占有目的。1.虽然谢忠华举债时有大量欠款无法偿还，但其名下或实际控制的华某2爆破工程有限公司、光明爆破工程有限公司、华某2钙业有限公司仍处于实际经营状态，有相应的固定资产，其当时的资产状况未经审计，故现有证据不能证明谢忠华当时已经资不抵债，没有偿还能力。2.如前所述，谢忠华以经营所需为由向某刚、金某东某王某借钱，所得款项用于归还之前支付矿山前期投入以及维持名下几家公司正常经营的欠款，仍可视为用于生产经营活动。3.无证据证明上诉人谢忠华借款之后有肆意挥霍、携款逃匿、用于违法犯罪活动或逃避返还资金等行为。因此，现有证据不足以证实谢忠华在借款时已经资不抵债或者缺乏还款能力，难以认定其具有非法占有的主观故意。 三、上诉人谢忠华于2015年5月5日后向王某吸收存款270万元，向金某东某金某1吸收存款100万元，至案发时合计支付利息20万元的事实，与一审认定的非法吸收公众存款相关事实的主观故意、客观行为均一致，属于违反国家规定，向社会公众非法募集资金，扰乱金融秩序的行为，应当作为非法吸收公众存款犯罪事实一并认定。即本案中，上诉人谢忠华向社会不特定人员共计吸得存款人民币17810万余元，至案发时合计还本付息人民币12759万余元。 综上，一审判决认定上诉人谢忠华于2015年5月后向金某东某金某1、王某借款370万元的事实，不符合集资诈骗罪的构成要件，应属于非法吸收公众存款犯罪。对上诉人谢忠华、辩护人及出庭检察员提出的相关意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人谢忠华违反国家规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；有配偶与他人以夫妻名义共同生活，其行为又构成重婚罪，依法应数罪并罚。上诉人谢忠华有犯罪前科，酌情从重处罚；归案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。原审判决认定上诉人谢忠华构成非法吸收公众存款罪、重婚罪的定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人谢忠华构成集资诈骗罪不当，所涉事实构成非法吸收公众存款罪，本院予以纠正。对上诉人谢忠华及其辩护人提出其不构成集资诈骗罪的意见，予以支持；对谢忠华提出的其他上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百五十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初36号刑事判决第一项； 二、维持绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初36号刑事判决第二项； 三、上诉人谢忠华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决确定之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十日起至二○一三年一月十九日止，罚金现本判决生效后十日内一次缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  祝叶飞 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年八月二十七日 书记员  傅 莹