西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终545号上诉人（原审原告）：邓德金，男，1984年11月14日出生，汉族，湖北省监利县人，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：杨芳，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏嘉煜建设有限公司，住所地拉萨市北京中路**，统一社会信用代码：91540000710910877G。法定代表人：杨洁，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游喜祥，男，1964年10月20日出生，汉族，四川省邛崃市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。上诉人邓德金因与被上诉人西藏嘉煜建设有限公司（以下简称西藏嘉煜公司）、游喜祥承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区林周县人民法院（2019）藏0121民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓德金及其委托诉讼代理人杨芳，被上诉人西藏嘉煜公司法定代表人杨杰及其委托诉讼代理人何立霖，被上诉人游喜祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓德金上诉请求：1.请求二审人民法院撤销西藏自治区林周县人民法院（2019）藏0121民初37号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.请求二审人民法院判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、判决结果有误。2018年1月23日，游喜祥确实把审计厅的项目、林周县政府大门、尼姑庙的项目与本案涉案项目林周县2015年乡镇干部职工周转房建设二标段进行一起结算，但结算单中游喜祥对每个工程的单价和数量都进行了记载，确认该结算单中所载项目合计应支付1444479.70元，已支付1109000元，仍需支付335479.70元。一审法院为了查明案件事实，让游喜祥进行重新核对。于是，2019年3月10日游喜祥与邓德金核对，重新对邓德金在林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目二标段项目所干工程的工程量和单价进行单独确认，在该项目上，游喜祥需要支付1444479.70元，已经支付给邓德金796136.20元，尚欠335479.70元。邓德金提交两份结算单，项目虽不完全相同，但尚欠部分相同，且游喜祥对两份结算单的真实性认可，故一审法院认定两份结算单前后矛盾，与真实情况不符。二、一审法院要求邓德金举证证明游喜祥支付的款项到底属于哪个工程，属于举证责任分配不清。邓德金没有能力去证明，游喜祥所支付的款项到底属于哪个项目，邓德金仅能证明游喜祥还欠邓德金多少钱，邓德金已经完成了举证责任。三、一审判决事实认定部分与判决结果前后矛盾。一审认定的事实为，截至2016年1月23日，原告邓德金在林周县阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装铝合金楼梯栏杆和窗户护栏、防盗窗，2018年被告游喜祥对原告在该工地上所干工程质量的单价以及总计进行确认，2019年3月10日被告游喜祥再次确认原告在该工地所干工程的数量单价以及工程的总价，最终得出西藏嘉煜公司以及游喜祥仍需向原告支付335479.7元。而判决又驳回了全部的诉讼请求。四、一审法院对邓德金以及西藏嘉煜公司、游喜祥提供的证据，除两份结算单让西藏嘉煜公司进行质证的意见外，对邓德金提供的其他证据、西藏嘉煜公司提供的证据、游喜祥提供的证据在判决书中未进行评定。五、一审中，邓德金以及游喜祥提供了大量的证据，证实游喜详是西藏嘉煜公司的工作人员，同时也是林周县2015年乡镇干部职工周转房建设二标段项目的现场管理人员，游喜祥的行为应该由西藏嘉煜公司来承担责任。西藏嘉煜公司辩称，首先，西藏嘉煜公司从未与邓德金之间形成承揽合同关系，更未授权委托游喜祥代公司与邓德金之间建立承揽合同关系；其次，游喜祥并非西藏嘉煜公司指定的现场管理人，游喜祥的行为不属职务行为；最后，案涉合同关系建立时，其相对人为游喜祥，也不存在表见代理的情形。因此，西藏嘉煜公司对邓德金并没有付款的合同义务，加之，案涉款项与其他施工项目混同无法区分，依法应由游喜祥自行承担付款责任。游喜祥辩称，一审法院案由认定错误，邓德金是带着工人到涉案工地上干活，除去材料款剩下的都是民工工资，本案应系劳务合同纠纷。游喜祥向邓德金出具的结算单具体情况为案涉工程项目是2016年10月份完工，于2017年1月竣工验收，与结算单上的其他项目施工时间不是同一时间段。加之，涉案结算单是2018年1月23日出具，结算单上每个项目的工程量和单价注明得清清楚楚，因距竣工时间有一年多，所以有其他项目在内属正常，此结算单我是以公司结算人的身份签的，属于职务行为。游喜祥作为西藏嘉煜公司的现场管理人员是有充分、有效的证据支持。游喜祥在不同时间段或偶尔在交叉时间段兼职其他工地负责人，不违法，且均是西藏嘉煜公司借用资质中标项目，也是西藏嘉煜公司安排过去的。西藏嘉煜公司向法庭提交了《建设工程施工合同》，就证明西藏嘉煜公司与业主单位签订了合同，西藏嘉煜公司不能突破合同相对性原则，西藏嘉煜公司主张的转包合同关系，无任何证据证明。邓德金向一审法院起诉请求：1.要求被告支付2015年的材料款及人工工资335479.7元；2.要求被告支付2017年的材料款及人工工资361500元；3.本案诉讼费由被告承担。一审庭审前其诉讼请求变更为：1.要求被告支付2015年的材料款及人工工资335479.7元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：截至2016年1月23日，邓德金在林周县阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装铝合金楼梯栏杆和窗户护栏、防盗窗，2018年游喜祥对邓德金在该工地上所干工程质量的单价以及总计进行确认，2019年3月10日游喜祥再次确认邓德金在该工地所干工程的数量单价以及工程的总价，最终得出西藏嘉煜公司以及游喜祥仍需向邓德金支付335479.7元。此款后经邓德金多次索要，均以工程款未结算为由拒付。故邓德金于2019年1月29日起诉要求西藏嘉煜公司和游喜祥给付工料款，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，邓德金为主张债权提交的证据，两份结算单前后矛盾，自证不明。经一审审查发现两份结算单中项目名称前后不一，但最终应付款项却一致。游喜祥想共同证明邓德金在本案当中2015年周转房项目工资33万多是合法有效的，但这个说法结合这两张结算单是不正确的，结算单当中确实主张的是三项，就是阿朗、旁多、唐古乡及楼梯栏杆、窗户护栏铝合金门窗防盗窗，但在总额里，在应扣部分2016年已付329000元，2017年已付780000元，这两项款没有做出一个具体拆分，就混同在一起，现在所主张的债权数额显然是具有一定误差。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回邓德金的诉讼请求。本院二审期间，游喜祥围绕其答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：第一组：《拉萨市工程质量监督报告》、《现场工程量签证单》、《2015年干部职工周转房竣工结算（共3册，第一册）》、《2015年干部职工周转房质量验收文件六卷（第七、八、十册）》、《2015年干部职工周转房质量验收文件第五卷第五册（工程物资部分〉》、《2015年干部职工周转房质量验收文件第六卷第六、八册（（地基与基础部分》各一份，欲证明游喜祥代表西藏嘉煜公司接受工程质检、核对工程量、竣工结算等，是西藏嘉煜公司项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该组证据的三性均有异议，证明目的不认可，该组证据中西藏嘉煜公司盖章时，并无游喜祥的签字，是游喜祥利用其实际施工人身份，原件在其手上的情况下恶意添加、其添加行为并未征得西藏嘉煜公司的同意，而证据中恰恰显示西藏嘉煜公司指定的项目负责人是徐小碎；邓德金对该组证据的三性认可，认可游喜祥是西藏嘉煜公司项目负责人的事实；本院对该组证据中多处出现游喜祥签字的效力，因庭审中游喜祥自认该部分签字是西藏嘉煜公司盖章后形成，及在无其他证据证明西藏嘉煜公司知晓的情况下，就游喜祥签字部分的内容属个人行为，对外无法律效力，故该组证据仅能证明案涉工程项目的建设单位是西藏嘉煜公司，工程项目负责人为徐小碎，工程项目的相关材料原件均由游喜祥持有的事实。第二组：《西藏自治区国家税务局通用机打发票》一份，欲证明游喜祥代西藏嘉煜公司购买工程保险，是项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性无异议，但关联性不认可，即该份证据不能证明游喜祥是案涉项目西藏嘉煜公司指定的负责人，相反反映出游喜祥的真实身份是包工头，而非西藏嘉煜公司的工作人员的事实；邓德金对该证据三性认可；本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该份证据仅证明游喜祥以西藏嘉煜公司名义购买了建筑工程团体意外险及建筑工程施工人员团体意外伤害险，不能证明游喜祥是项目负责人的事实。第三组：《增加工程量计价表》一份，欲证明游喜祥以西藏嘉煜公司名义申请增加工程量，是工程项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的三性均有异议，该份资料仅需西藏嘉煜公司盖章，根本不必要签字，仍然是游喜祥先章后字的问题；邓德金对该份证据的三性认可；本院对该份证据的争议部分游喜祥签字的效力，与第一组证据的分析相同，认定游喜祥签字部分的内容，对外无法律效力，该份证据仅能证明案涉工程项目经建设单位林周县住房与城乡建设局、监理单位拉萨新夏建设监理有限责任公司、施工单位西藏嘉煜公司三方盖章确认工程量增加的事实。第四组：游喜祥给徐建碧的《委托书》一份，欲证明徐建碧受游喜祥委托进行工程量核算，竣工资料编制的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的三性不认可，在关联案件中，徐建碧曾亲口承认没有书面授权但代表游喜祥，且委托书的内容与本案争议缺乏关联性；邓德金对该份证据的三性认可；本院对该份证据的三性予以认可，该证据证明游喜祥自认委托徐建碧就林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的材料商及施工班组进行结算的事实。第五组：林周县人民法院二份民事判决书（437号、421号）各一份，欲证明游喜祥为西藏嘉煜公司项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性认可，对于关联性及证明目的不认可。邓德金对该证据三性认可；本院认为该证据为一审民事判决书，且在二审中未生效，不具证明效力。第六组：林周县住建局《会议纪要》一份，欲证明邓德金确实在西藏嘉煜公司涉案项目工地上施工干活的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，邓德金不仅在西藏嘉煜公司施工项目中安装过铝合金窗，而且在其他公司施工项目中也为游喜祥安装了铝合金窗；邓德金对该证据的三性认可；本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据仅证明2018年11月8日，在林周县住建局召开的信访协调工作专题会议上，徐建碧证明上访人员刘世龙、邓德金等人在案涉工程项目工地实施工作的情况。第七组：林周县住建局出具的《证明》一份，欲证明游喜祥为林周县2015年乡镇干部周转房（二标）现场管理人员的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性无异议，但对待证事实之间的关联性与合法性不认可。该证明并未明确游喜祥是西藏嘉煜公司委派的现场管理人员，且该证明是主观臆断形成，没有依据支持，依法不具证明力；邓德金对该证据三性认可；本院对该份证据真实性、合法性予以认可，该证据仅证明林周县2015年乡镇干部周转房（二标）项目游喜祥是现场管理人员，不能证明游喜祥是西藏嘉煜公司员工的事实。第八组：有关西藏嘉煜公司其他项目的证据：1.游喜祥建设银行交易明细、2.林周县卫生监督所和疾控中心综合楼工程初、竣工验收人员签到表、3.西藏嘉煜公司说明、4.建筑业统一发票、5.拉萨金牛电脑加油城增值税普通发票、6.平安保险公司意外伤害保单、发票、7.林周县财政局《情况说明》、8.中国农业银行结算业务申请书各一份，欲证明2013年以来游喜祥一直为西藏嘉煜公司项目负责人的事实；西藏嘉煜公司认为该组证据与本案无关联性，不予认可；邓德金对该组证据的三性认可；本院认为该组证据与本案不具关联性，不予审查认定。一审认定不当和未予认定的相关证据，认定如下：1、邓德金提交证据《工程工资结算单（2018年1月23日）、2017年度工程工资结算单（2019年3月10日）》各一份，欲证明游喜祥对一审原告在林周县2015年乡镇干部职工周转房二标段项目所干的工程数量单价及总价的确认，即工程总价为1131165.90元，已支付796136.20元，仍需给原告支付335405.76元。西藏嘉煜公司质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。2018年1月23日结算单中“审计厅值班室铝合金、审计厅玻璃幕墙”，根本不是西藏嘉煜公司承建项目。第二份2019年3月10日结算单虽是林周县2015年乡镇干部周转房阿郎、旁多、唐古工程2017年度工程工资结算单，但与2018年1月23日结算单中项目中未付款数额一致，将不同公司、不同时期承建的项目混合一起结算，无法分辨出各个项目中的款项。游喜祥质证意见为，对该组证据三性均予以认可。本院认定为该组证据结合《林周县住房和城乡建设局会议纪要》能够反映徐建碧、游喜祥确认邓德金班组在林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目工地安装铝合金窗798039.5元，楼梯栏杆和窗户护栏46860元，防盗窗118322.4元的事实，且邓德金自认了林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目已付款项796136.2元的事实。2、西藏嘉煜公司提交的证据《工程转款情况与企业活期明细信息和荆竹花漆基本信息》一份，欲证明西藏嘉煜公司收到建设单位的工程拨款后，及时足额将款项拨付给了游喜祥。由此说明，西藏嘉煜公司与游喜祥之间就是工程承包合同关系。对此，邓德金、游喜祥的质证意见均为不认可，本院认定为该组证据证明案涉工程自2015年6月8日合同签订日起致2016年12月工程竣工期间，西藏嘉煜公司在收到建设单位工程拨款11951821.6元后，及时将大部分款项11749793元拨付给游喜祥指定账户的事实。3、游喜祥提交以下证据：《西藏自治区拉萨市林周县直接支付工程进度款支付申请表》、《林周县财政资金项目支付审批表》、《单位工程质量竣工验收记录》、《林周县2015年乡镇干部职工周转房二标工程竣工验收小组会议签到表》、《西藏嘉煜建设有限公司支付款明细两份》、《劳务用工合同》、《营业执照》、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、法人杨洁身份证复印件、项目管理组织机构、《建设工程施工合同》、《拉萨市城关区人民法院民事判决书》各一份，欲证明游喜祥是中标公司的工地负责人、其行为构成表见代理。对此，邓德金的质证意见为证据三性均认可；西藏嘉煜公司的质证意见为，该组证据仅能证明关于案涉工程项目中标及公司基本情况的事实，并不能证明构成表见代理的事实，且构成表见代理的事实应由邓德金主张并举证。本院认定为，该组证据中证明了西藏嘉煜公司资质及其基本情况，以及关于案涉工程项目由西藏嘉煜公司中标并签订施工合同及履行过程中的相关事实，但并不能证明邓德金对此形成了表见代理的认识。本院二审认定的事实如下：游喜祥、徐建碧确认，邓德金班组在林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装铝合金窗798039.5元，楼梯栏杆和窗户护栏46860元，防盗窗118322.4元。游喜祥自认其委托徐建碧对林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的材料商及施工班组进行结算。2019年3月10日，邓德金自认2015年乡镇干部职工周转房建设项目阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装铝合金窗款项中已付796136.20元。西藏嘉煜公司为《林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目》施工单位，项目负责人为徐小碎，游喜祥实际管理施工所有项目，且持有《林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目》施工、竣工材料原件。施工期间，西藏嘉煜公司在收到建设单位工程拨款11951821.6元后，及时将大部分款项，即11749793元拨付给游喜祥指定账户。本院认为，本案争议焦点为：邓德金主张支付欠款的责任的认定。一审中邓德金提交的两份结算单《工程工资结算单（2018年1月23日）、2017年度工程工资结算单（2019年3月10日）》，内容中虽涉及非案涉工程项目的施工内容，但结合本案其他证据显示，游喜祥确认邓德金班组在林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目工地安装铝合金窗798039.5元，楼梯栏杆和窗户护栏46860元，防盗窗118322.4元，共计为963221.9元。而邓德金在2017年度工程工资结算单（2019年3月10日）中认可已付796136.20元。故一审法院仅依据邓德金提交的两份结算单《工程工资结算单（2018年1月23日）、2017年度工程工资结算单（2019年3月10日）》内容矛盾为由，驳回邓德金全部诉讼请求的认定不当，本院依法予以纠正。而欠付款项责任主体的认定为，林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的施工单位虽系西藏嘉煜公司，但西藏嘉煜公司将建设单位拨付的工程款基本直接转款于游喜祥，而施工过程中游喜祥系自行组织工人，联系工程相关材料商的行为及游喜祥在工程施工过程中体现的主导权，已符合实际施工人的身份，故游喜祥应为涉案工程的实际施工人。游喜祥虽提出其作为西藏嘉煜公司员工履行职务，所产生的法律后果应由西藏嘉煜公司承担，但所提交的证据与其主张存在矛盾，加之无证据显示西藏嘉煜公司对工程施工的管理和安排，更无西藏嘉煜公司与游喜祥的劳动合同或给付工资的证据，故游喜祥的该项抗辩主张亦并不成立。同时，邓德金在本案中也未提出游喜祥的行为构成表见代理的主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，游喜祥作为实际施工人与邓德金达成安装铝合金窗、楼梯栏杆和窗户护栏、防盗窗的承揽协议，邓德金依约完成了安装铝合金窗、楼梯栏杆和窗户护栏、防盗窗的协议内容，游喜祥也应依据双方结算内容，即应付（798039.5元+46860元+118322.4元），已付796136.20元，未付为167085.7元，向邓德金履行支付安装铝合金窗、梯栏杆和窗户护栏、防盗窗余款的责任，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，邓德金的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不正确，依法予以纠正。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区林周县人民法院（2019）藏0121民初37号民事判决；二、判令被上诉人游喜祥于本判决生效之日起十五日内向上诉人邓德金支付安装铝合金窗、楼梯栏杆和窗户护栏、防盗窗的余款167085.7元；三、驳回上诉人邓德金的其他上诉请求。一审案件受理费6332.2元（一审免交），由原告邓德金承担3641.71元，由游喜祥承担2690.49元；二审案件受理费6332.2元（上诉人邓德金预交），由邓德金承担3641.71元，由游喜祥承担3641.71元。本判决为终审判决。审判长 边  珍审判员 达  杰审判员 尼玛央宗二〇一九年八月二十九日书记员 边巴扎西