河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3349号上诉人（原审被告）：张浪，曾用名张继，男，1968年7月8日出生，汉族，住河南省永城市西城区。委托诉讼代理人：李玄，河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱凯峰，男，1976年12月13日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘怀山，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。上诉人张浪因与被上诉人朱凯峰建设工程分包合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张浪及委托诉讼代理人李玄与被上诉人朱凯峰及委托诉讼代理人刘怀山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张浪向本院提出上诉请求：１、依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任或发回重审。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人提交的证据2结算单，形式不合法，该单据并不能作为双方结算的凭证。单据上没有上诉人的签字，也没有写明该单据即“结算清单”，该证据能够显示和证明的仅是一个计算过程，数字也未经过测算，没有形成时间，无法认定其已经计算完毕。在没有全部查明时，法院直接以此认定“原、被告双方于2019年1月26日进行了工程结算，由被告向原告出具结算清单一份。”系事实认定错误，该证据从哪里显示的是结算清单？对此证据待证的事实，法院是如何查明清楚的？2、被上诉人提供的证人证言并不属实，案涉工程6号楼、9号楼六层以上由谁施工，一审法院并没有查明，被上诉人所提供的证据也仅有沈发坤这一证言，并没有其他证据印证，不能以此作为认定“六层以上由朱凯峰施工”的事实，而通过上诉人提交的证人证言中，明确能够印证案涉工程六层以上的部分不是被上诉人施工，一审法院反而没有给予认定，查明事实不清。二、一审法院适用法律错误。本案在审理过程中可以查明，双方均没有相应的建筑施工企业资质，本案应适用《合同法》第五十二条第五项以及《建筑工程施工合同司法解释》第一条的规定，认定双方的合同为无效合同。而《合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，系基于合同成立且有效的前提，案涉合同为无效合同，不存在履行的前提，故一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判上诉人不承担责任或发回重审。朱凯峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱凯峰向一审法院起诉请求：1、依法判决被告张继给付原告朱凯峰工程款427611元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，案外人刘新发承包商丘市恒达房地产开发有限公司开发的位于永城市老城××街××＃、××＃商住楼工程后，又将该6#、9#楼的施工工程分包给被告张继施工。2012年5月5日，原告朱凯峰（称作承包方、乙方）与被告张继（称作发包方、甲方）签订《木工劳务承包合同书》，双方约定：甲方同意将位于永城市老城××街××＃、××＃商住楼木工工程的模板工程劳务施工事项承包给乙方；承包方式为包工（含铁丝、铁钉、胶带及手工工具、拉丝、蝴蝶扣）；工程造价按工程建筑面积每平方米70元计算，每三层砼浇灌完成后付所干工程量70%，六层以下完成模板拆除后再付到1-6层的85%，砌体完成后付到95%，内外粉刷结束一月内付清；质量要求：合格工程，满足图纸和国家质量验收规范要求；罚款:乙方对工人严格要求，在施工过程中因模板工程出现罚款，全部由乙方负责，甲方不负任何费用。合同签订后，原告组织工人进行施工。上述工程全部结束后，原、被告双方于2019年1月26日进行了工程结算，由被告向原告出具结算清单一份，该结算清单显示内容为：工程总施工面积24700平方米，扣减由他人施工完成面积4032平方米，原告实际完成施工面积20668平方米（24700平方米－4032平方米＝20668平方米），按照工程造价70元／平方米计算，工程价款应为1446760元（20668平方米×70元／平方米＝1446760元），从该工程款1446760元中应再扣减工程款74000元【包括:地下室二次结构款9746元（2999平方米×3.25元／平方米≈9746元）＋4706平方米的商铺二次结构款30589元（4706平方米×6.5元／平方米＝30589元）＋散落墙根等部位材料需要剔凿费用20000元＋烟道未施工费用2100元＋地下室胀模混凝土外漏业主罚款8000元＋柱子移位业主罚款4000元＝74435元，按整数74000元扣减】，另外：虽然扣减由他人施工完成面积4032平方米中的木工工程不是原告施工完成的，但其中的二次结构全部是原告的工人沈发坤施工完成的，工程价款应包括二次结构工程款26208元（4032平方米×6.5元／平方米＝26208元）。被告张继已付原告朱凯峰工程款1064357元【包括：付朱凯峰款801300元（含2012年12月27日出具借支单311300元、2013年2月4日出具领款凭证282000元、2013年10月5日出具收据190000元、2013年10月18日出具收据18000元）＋付沈发坤款32700元（含2014年11月1日出具借支单20000元、2015年2月16日出具收条12700元）＋被告张继经大包刘新发订购开发商商丘市恒达房地产开发有限公司的房屋一套折抵原告工程款230375元＝1064357元】，被告张继应再付原告朱凯峰工程款334611元（1446760元＋26208元－74000元－1064357元＝334611元）。一审法院认为，原告朱凯峰与被告张继签订《木工劳务承包合同书》，被告张继将位于永城市老城××街××＃、××＃商住楼木工工程的模板工程分包给原告朱凯峰组织施工，工程结束后，原、被告双方对工程进行了结算，被告张继应当按照合同约定给付下欠原告朱凯峰工程款334611元（1446760元＋26208元－74000元－1064357元＝334611元）。原告朱凯峰主张被告张继不应扣减工程款74000元及2013年10月18日收款18000元不应算作给付工程款，其主张不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张继于判决生效之日起10内给付下欠原告朱凯峰工程款334611元；二、驳回原告朱凯峰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3857元（已减半），由原告朱凯峰负担697元，被告张继负担3160元。二审中，上诉人张浪提供了三位证人证言，本院认为不是新证据不予分析评价。被上诉人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于被上诉人提供的结算清单是2015年形成或是2019年1月26日形成的问题。上诉人认可该清单系2015年双方算账时的计算过程，又认可墙壁粉刷是2016年施工的。但该清单显示上诉人已扣除2016年粉刷前散落墙根等部位材料剔凿费用20000元，若双方在2015年算账提前扣除散落墙根等部位材料剔凿费用20000元和烟道未施工费用不符合常理。上诉人主张该清单系自己对被上诉人的工程价款计算过程并未最终计算完毕，被被上诉人拿走持有，其提供的证据不足以证明双方之间未结算完毕且不是最后一次的结算清单。故一审法院认定该清单系双方于2019年1月26日形成的结算清单并以该结算清单作出判决并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三款规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案建筑工程业主已居住使用，应认定该建筑工程已竣工。故上诉人主张双方均没有相应的建筑施工企业资质，双方签订的合同应为无效合同，其不需要再履行合同的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6319元，由上诉人张浪负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年八月五日书记员 王军会