吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）吉行终120号 上诉人（原审原告）长春市鸿远君子兰汽车配件有限公司，住所地吉林省长春市净月经济开发区净月镇小合台村前台屯。 法定代表人宋远亮，经理。 委托代理人杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）长春净月高新技术产业开发区管理委员会，住所地吉林省长春市净月区福祉大路**。 法定代表人王铁茗，主任。 委托代理人王恩文，该单位工作人员。 委托代理人王怀，吉林晟轩律师事务所律师。 原审第三人长春市审计局，住所，住所地吉林省长春市朝阳区建设街**div> 法定代表人李志刚，局长。 委托代理人王晓明，该局工作人员。 委托代理人边阳，吉林宇中人律师事务所律师。 上诉人长春市鸿远君子兰汽车配件有限公司（以下简称鸿远公司）因诉被上诉人长春净月高新技术产业开发区管理委员会（以下简称净月管委会）、原审第三人长春市审计局行政协议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人鸿远公司法定代表人宋远亮、委托代理人杨东升，被上诉人净月管委会委托代理人王恩文、王怀，原审第三人长春市审计局委托代理人王晓明、边阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿远公司原审诉称，净月管委会单方变更《非住宅房屋拆迁补偿协议》补偿金额并收取13913815.00元的具体行政行为违法无效，净月管委会应立即返还该款。 原审法院查明，2011年12月19日，净月管委会的下属单位净月收储中心在净月管委会的委托下，与鸿远公司就征收补偿事宜签订了《非住宅房屋拆迁补偿协议》。协议约定：净月管委会依法征收鸿远公司位于净月开发区净月街道办事处先锋委前姚屯房屋面积22489.66平方米（包括办公用房、生产用房），净月管委会对鸿远公司的房屋及地上附属物采取货币补偿的方式，合计补偿43042521.00元，鸿远公司于协议签订后三日内履行搬迁义务，经净月管委会验收合格后，在十日内支付给鸿远公司43042521.00元。协议签订后，鸿远公司在规定期限内搬出被征收房屋，净月管委会于2011年12月26日通过中国交通银行净月支行向鸿远公司汇款43163317.00元，该笔款项包括《非住宅房屋拆迁补偿协议》约定的房屋补偿款43042521.00元、禽畜的补偿款2550.00元及奖励金额118246.00元。鸿远公司于同日出具了收取上述款项的收据。 2012年5月11日，长春市审计局对净月管委会的道路、排水、绿化工程建设项目依法进行审计。在审计涉案拆迁项目的过程中，审计部门通过反复调查核实及现场实测，在调取2006年至2011年度卫星影像图片资料进行对比分析的情况下，发现鸿远公司已经得到补偿的房屋中有14处建筑物或构筑物属违法建筑。长春市审计局认为，净月管委会对上述违法建筑进行补偿，支付13913815.00元补偿款，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条、《关于印发长春净月经济开发区拆迁安置补偿管理暂行办法的通知》第三十二条的规定。除此之外，长春市审计局还认为净月管委会多支付了1701003.89元补偿款。综上，2012年11月22日，长春市审计局作出长审派三决[2012]5号审计决定，责令净月管委会追回违规多支付的15614818.89元补偿款。根据审计决定的要求，净月管委会要求鸿远公司返还上述两笔款项。此后，鸿远公司将多收取的1701003.89元返还给净月管委会。 2013年9月23日，鸿远公司法定代表人宋远亮因涉嫌诈骗罪被长春市公安局刑事拘留，经长春市人民检察院批准，于2013年10月28日由长春市公安局逮捕，由长春经济技术开发区人民检察院审查起诉。鸿远公司法定代表人宋远亮的亲属分别于2013年10月28日、30日存入净月收储中心账户********.00元、40000.00元，合计13913815.00元。净月管委会于2013年10月31日向鸿远公司出具了收取13913815.00元的收据。长春经济技术开发区人民检察院于2014年12月11日作出长经检刑不诉字（2014）第3号不起诉决定书，决定对鸿远公司法定代表人宋远亮不起诉。 鸿远公司于2015年9月8日诉至原审法院，要求净月管委会给付尚欠补偿款13913815.00元。原审法院于2016年12月27日作出（2015）长行初字第213号行政判决，驳回了鸿远公司的诉讼请求。鸿远公司不服，上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院以认定事实不清为由发回原审法院重审，重审期间，鸿远公司撤回起诉。此后，鸿远公司向原审法院重新提起行政诉讼，认为净月管委会单方变更了《非住宅房屋拆迁补偿协议》，故请求确认净月管委会变更《非住宅房屋拆迁补偿协议》补偿金额并收回13913815.00元补偿款的行为违法或无效。 原审法院认为，（一）关于本案的被诉行政行为。2011年12月19日，净月收储中心作为净月管委会的下属单位，在净月管委会的委托下，与鸿远公司签订协议的行为行使了行政管理职权，故该《非住宅房屋拆迁补偿协议》属行政协议。协议签订后，协议双方实际履行了该协议，净月管委会向鸿远公司支付了协议约定的补偿款。此后，净月管委会要求鸿远公司返还13913815.00元补偿款，鸿远公司根据净月管委会的要求对上述款项予以返还。鸿远公司针对净月管委会要求其返还13913815.00元补偿款行为提起行政诉讼，该行为即为净月管委会在行政协议已经履行的情况下，单方变更行政协议行为。行政协议的突出特点之一为行政主体一方享有单方变更或解除协议的优益权，对于本案所涉的单方变更行政协议行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政诉讼受案范围，但是《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释中没有对单方变更行政协议的形式要件以及程序作出具体的规定。一般情况下，行政行为应当是要式的，净月管委会应当对鸿远公司作出要求返还补偿款13913815.00元的书面决定，但净月管委会口头要求鸿远公司返还补偿款行为不影响单方变更行政协议行为的存在，亦不能以此来否定该行政协议行为的效力。据此，鸿远公司返还13913815.00元补偿款的行为系履行净月管委会作出的单方变更协议行为。（二）关于鸿远公司的14处建筑物及构筑物是否应予补偿问题。1.《中华人民共和国土地管理法》第四十条、第四十三条规定，使用集体土地进行建设需要依法进行申请，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地审批手续，否则根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、七十五条等规定予以处罚。本案中，鸿远公司的涉案14处建筑物及构筑物的建设，未经土地及规划等行政管理部门审批。鸿远公司在庭审中提供的原长春净月开发区净月街道办事处先锋社区居民委员会出具的《土地使用证明》、杨福生与宋远亮签订的《土地流转合同》等证据，只能证明其占用集体土地进行了建设，不能证明其使用集体土地已经相关部门审批，该集体土地上的建筑物及构筑物属于合法建筑。2.2006年4月1日，净月管委会在全区范围内公布了《关于印发在集体土地上建造建筑物、构筑物和栽植多年生植物的管理办法的通知》（长净管〔2006〕26号）、《长春净月经济开发区关于对查处违法违章建筑物、构筑物及违规栽植多年生植物实行三级管理办理（试行）》（长净管〔2006〕27号），将鸿远公司所处的前姚屯规定为严格控制管理区，在严格控制区内，禁止新建建筑物、构筑物，对于新发生的违法违章建筑物、构筑物和违规栽植多年生植物，由城市管理行政执法局牵头，相关部门配合，依法拆除或铲除，一律不予补偿。本案中，根据第三人长春市审计局提供的2006年10月、2007年11月、2009年6月及2011年9月的卫星遥感图能够认定鸿远公司涉案的14处建筑物及构筑物为2006年4月1日之后建设。另外，根据第三人长春市审计局提供的14处建筑物及构筑物的照片，与上述卫星遥感图能够相互印证，证明鸿远公司的部分建筑缺乏建筑基础及基本建筑要素，属新建或抢建，在征收补偿的程序中不应以合法建筑获得补偿。综上，对鸿远公司提出的其14处建筑物及构筑物属合法建筑，应当获得补偿，并要求净月管委会返还其13913815.00元补偿的主张，不予支持。（三）关于鸿远公司主张净月管委会系整体拆迁、整体补偿的问题。行政协议签订的目的在于实现行政管理需要，这就要求行政协议的签订不能僭越既有的行政管理规范，违反法律、法规的强制性规定，否则无法与整体行政管理秩序相容。本案中，在审查净月管委会单方变更行政协议合法性时，必定要审查其与鸿远公司签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》效力问题。虽然鸿远公司主张其与净月管委会在签订协议之前的合意过程中双方约定对鸿远公司所占用集体土地上的地上物进行整体拆迁，统一作价为43042521.00元，但是行政协议的签订应当在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下进行，否则无论是否为整体拆迁，统一作价，该行政协议均应归于无效。本案中，双方签订的协议中，净月管委会对鸿远公司的违法建筑进行了补偿，该补偿内容应为无效，净月管委会在审计部门发现其补偿内容违法的情况下，单方变更行政协议追回补偿款并无不当。（四）关于鸿远公司主张净月管委会应该依照法定程序确认其违法建筑问题。虽然对于非法占用集体土地或者在规划区内进行违法建设行为，行政机关应当依照法定程序进行确认，但是本案被诉行政行为并不是违法建筑认定或者非法占用集体土地处罚案件，而是净月管委会单方变更行政协议行为。净月管委会作为签订协议的行政机关，对于协议中单方违反法律、法规强制性规定的条款有权单方变更或解除，这是其行使行政优益权的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》及其他行政法律规范和司法解释中并没有规定行政机关单方变更或解除行政协议的法定程序，故鸿远公司主张净月管委会程序违法，不予支持。综上，净月管委会单方变更《非住宅房屋拆迁补偿协议》补偿金额并收回13913815.00元补偿款的行为并无不当。鸿远公司的诉讼请求及理由，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回鸿远公司的诉讼请求。 鸿远公司上诉称，原审认定事实及适用法律均有明显错误。关于净月管委会单方变更协议的行为，第一，原审认为净月管委会有变更和解除协议的优益权错误。本案属于两个平等主体之间的拆迁补偿合同，净月管委会不存在优益权，法律也无优益权的规定。第二，现行法律没有关于单方变更行政协议的形式要件及程序规定，原审因此认为净月管委会单方变更协议没有形式要件和程序，不正确。第三，原审认为净月管委会口头作出行政行为不影响行政协议的效力，明显违反法律规定并偏袒净月管委会。关于14处建筑物及构筑物应否补偿的问题，鸿远公司与净月管委会之间是整体拆迁，整个拆迁协议为4300多万元，包括本案争议部分。鸿远公司并不是针对本案争议部分进行诉讼，而是要求确认净月管委会单方变更协议并收回款项的行为严重违法无效。对14套房屋认定为违法建筑没有履行听证、告知等程序。且拆迁过程中，没有审批手续的客观建筑物也是予以补偿的。以审计决定作为证据对14套房不予补偿明显错误。净月管委会单方变更行政协议还存在违法评估的问题，进行土地踏查时未提出关于无照房屋的问题，也没有认定为违法违章建筑，当时也未考虑2006年之前还是之后的房屋，可以说明是整体评估。净月管委会针对审计决定中追回款项的要求，不采取诉讼和仲裁途径，而是以报案为名强行索要。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；上诉费用由净月管委会承担。 本院查明事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，（一）关于本案被诉的行为 1.双方签订的拆迁补偿协议已经实际履行完毕。2011年12月19日，净月收储中心作为净月管委会的下属单位，在净月管委会的委托下，与鸿远公司签订了协议，故该《非住宅房屋拆迁补偿协议》属于行政协议，但需要指出的是，该行政协议并不是本案被诉的行为。净月管委会于2011年12月26日通过中国交通银行净月支行向鸿远公司汇款4316337.00元，鸿远公司于同日出据了收取上述款项的收据。此后，鸿远公司将房屋交给净月管委会，净月管委会将房屋拆除。净月管委会已如期足额支付拆迁补偿款，鸿远公司也履行了交付房屋的义务，双方签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》已实际全部履行完毕。2.净月管委会是通过向公安机关报案的方式，促使鸿远公司返还款项，在这个过程中，无论是报案行为或是净月管委会口头通知鸿远公司返还款项的行为，均不能视作行政行为。另外，鸿远公司无论是迫于压力返还款项还是自行返还款项，这一行为的作出主体是鸿远公司，而非净月管委会。3.本案被诉的行为系净月管委会收取鸿远公司13913815.00元款项这一事实行为。 （二）关于审计决定 长春市审计局作出的长审派三决[2012]5号审计决定认定鸿远公司有14栋房屋属于违法建筑，不应予以补偿。对此，本院认为，第一，审计部门并不具有对违法建筑进行认定的职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，违法、违章建筑应为城乡规划主管部门进行认定。第二，审计报告中所涉及的14栋违法建筑，既没有具体栋数、位置，也没有经过任何违法建筑的认定手续。二审中净月管委会提供了一份建筑清单，没有单位印章，也并未和鸿远公司进行建筑核查确认。因此，净月管委会仅根据审计报告，未经法定程序即认定相应建筑不应予以补偿，进而要求鸿远公司退还补偿款，缺乏法律及事实依据。 《中华人民共和国审计法》第四十一条规定：“审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。”本案中，该审计报告是基于长春市审计局的职能由其自行作出，且该审计报告指向净月管委会而非鸿远公司，审计报告也没有向鸿远公司送达，因此，审计报告效力没有外化，也并不直接对鸿远公司的权利义务产生影响。净月管委会收取鸿远公司13913815.00元款项的行为与审计决定没有直接关联。 （三）本案中，就鸿远公司的厂房，净月管委会经多次踏查勘测，并与鸿远公司确认。净月管委会委托吉林省共建伟业房地产估价有限责任公司作出评估报告，该报告将鸿远公司产权面积为441.23平方米、无籍房建筑面积为22048.43平方米的房屋全部进行评估，净月管委会也是据此评估报告给予补偿，统一作价为43042521.00元。可以看出，对鸿远公司系整体拆迁、整体补偿，长春市审计局的审计决定中提到的14处房屋亦在此补偿范围之内。净月管委会在历次踏查中已经知晓涉案14处房屋为规划手续不齐全的无籍房，若认为该14处房屋不应补偿，则应在评估之前履行相应程序，将其排除在补偿范围以外。 本案中，净月管委会要求鸿远公司返还款项未果，以鸿远公司法定代表人宋远亮涉嫌诈骗为由向公安机关报案。2013年9月23日，宋远亮被长春市公安局刑事拘留，经长春市人民检察院批准，于2013年10月28日由长春市公安局逮捕。在该案侦查过程中，宋远亮的亲属将13913815.00元存入长春净月高新技术产业开发区土地收储中心账户。2012年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”该案经两次补充侦查，长春经济技术开发区人民检察院于2014年12月11日作出长经检刑不诉字（2014）第3号不起诉决定书，因现有证据不足以认定构成诈骗罪，决定对宋远亮不起诉，因此鸿远公司向净月管委会缴纳上述款项不能视为退赃，亦证明净月管委会收取相应款项缺乏法律依据。 综上，因协议已经实际履行完毕，不存在净月管委会“单方变更协议”行为。净月管委会在行政协议已经完全履行的情况下，通过事实行为收回款项，没有事实及法律依据，相应款项应予返还。原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及第八十九条第二款的规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初174号行政判决； 二、确认长春市净月高新技术产业开发区管理委员会在协议履行完毕后收取13913815.00元的行为违法； 三、长春市净月高新技术产业开发区管理委员会应于本判决生效之日起三个月内，将收取的13913815.00元返还长春市鸿远君子兰汽车配件有限公司； 四、驳回长春市鸿远君子兰汽车配件有限公司的其它诉讼请求。 一审、二审诉讼费合计100元，由净月管委会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 岩 审 判 员  孙慧源 审 判 员  孔德岩 二〇一九年八月二十九日 法官助理  张 杉 书 记 员  王豆豆