宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民终2009号上诉人（原审原告）：宁夏西平工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县全民创业基地水源街**。法定代表人：徐剑白，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙伟强，宁夏京川律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊道金，男，1970年1月18日出生，汉族，系宁夏西平工贸有限公司法务部主任，住湖南省岳阳市岳阳楼区站前路管理处站前西路****。被上诉人（原审被告）：永泰房地产集团（银川）有限公司，，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街**法定代表人：李雪洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亚军，男，1988年2月24日出生，汉族，系永泰房地产集团（银川）有限公司法务部负责人，，住宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街**原审被告：宁夏银鹭化学建材有限责任公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区金丰路**div>法定代表人：李志兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：茹晓慧，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人宁夏西平工贸有限公司（以下简称西平公司）因与被上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司（以下简称永泰公司）、原审被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司（以下简称银鹭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：1.撤销兴庆区人民法院作出的（2017）宁0104民初9421号民事判决书第二项，依法改判被上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司在欠付工程款范围内对欠付上诉人的工程款承担付款责任或依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人与一审被告承担。事实与理由：一审法院驳回上诉人要求被上诉人承担付款责任的判决，属于认定事实错误，适用法律错误。1.本案中上诉人的实际施工人身份确定，欠付的工程款确定，上诉人以实际施工人身份起诉有事实及法律依据。2.一审法院判决被上诉人不承担付款责任，无事实及法律依据。因为被上诉人与一审被告银鹭公司不积极进行结算，上诉人才将被上诉人与一审被告银鹭公司一并起诉，要求被上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院并未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判令被上诉人承担付款责任错误。一审法院应当在审理本案中要求被上诉人将欠付工程款的事实进行举证说明，如无法举证，应当组织鉴定来最终确定。假如被上诉人一直不与一审被告进行结算，那么实际施工人的工程款便无法从根本解决。请求二审法院依法查明事实改判或发回重审。被上诉人永泰公司答辩意见：上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。原审被告银鹭公司答辩意见：原审认定的事实清楚，请求维持一审判决。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告银鹭公司支付原告工程款2115018.7元，利息126901元（自2016年9月交工之日起计算1年，按银行贷款利率6%计算）；2.被告永泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月22日，永泰公司与银鹭公司签订《阁笛湖安置房工程门窗供货、安装工程合同》，约定永泰公司将银川永泰城项目阁笛湖安置房工程二标段塑钢外门窗、断桥铝合金外门窗、铝合金百叶及外纱窗制作安装工程的深化设计、供货、施工、维护及保养工程发包给银鹭公司施工，具体为1至6号、11至18号、33-38号、39至41号共20栋高层建筑及3栋商铺及地下车库，合同固定总价为11534607元；开、竣共日期为2014年6月1日至2015年7月15日；银鹭公司不得分包本工程，若银鹭公司分包工程，需上报永泰公司，征得永泰公司书面同意后方可实施；付款方式为：本工程属兴庆区政府委托的安置项目，永泰公司为代建方，工程到达相应付款节点时，由银鹭公司提供相应产值资料，永泰公司审核确认后上报委托方，经委托方审核同意后，银鹭公司持相应资金支付证明及发票向委托方请款，永泰公司不承担付款责任，工程整体移交并结算完毕后20个工作日内，永泰公司付款至合同结算价的95%，剩余5%为质保金，保修期为2年，自工程竣工验收之日起计算，待质保期满后，且银鹭公司按期办理与结算有关的手续后30个工作日内支付；并对双方违约责任进行了约定。《阁笛湖安置房工程门窗供货、安装工程合同》签订后，银鹭公司将其中1-4、11-13、36、37、39-41共计12栋楼工程分包给西平公司施工。后西平公司组织人员进行了施工。2016年2月4日，永泰公司职员张永可出具《承诺书》，载明：“今承诺银鹭化学建材有限公司兄弟单位西平工贸有限公司：一、我公司同意2016年元月29日支付40万元农民工工资，由于手续问题暂没兑现支付给西平工贸有限公司，现承诺在春节后通知复工前5天必须支付给宁夏西平工贸有限公司，最迟支付时间为2016年3月10日，如永泰公司没有如期支付宁夏西平工贸有限公司肆拾万元整民工工资，造成民工闹事由永泰公司承担一切法律责任，并支付民工误工费300元/人×20人/天，共计6000元/天作为违约赔偿；二、西平工贸公司复工后在条件允许情况下完成1、2、3、4、11、12、13、36、37#楼主楼玻璃配件安装，交房后10天内永泰承诺支付工程总金的80%后，西平工贸才开始安装地下室、楼顶三角窗，如推迟一天支付造成西平工贸民工在永泰闹事任何一切过激行为而带来所有不良后果由永泰承担一切法律责任，并支付民工误工费6000元/天；三、复工后永泰委托专人现场协调保证工程进度并委托专人负责核对工程量及变更签证，一月内必须完成变更签证及工程核定，西平工贸保证两月内完成所有工程安装，具备竣工验收条件永泰承诺西平工贸支付至95%的工程款，给西平工贸有限公司推迟一天由永泰承担民工催要工资所发生的一切法律责任并支付给西平工贸公司6000元/天民工误工费；承诺地点：银川市银古路派出所调解室，承诺方：1、同意不迟于2016年3月10日支付40万元工程款，其他按合同条款执行；2、西平工贸公司所完成的工作量计价给银鹭”。2016年11月，西平公司退场，退场时工程尚未完工。对于退场原因，西平公司称系永泰公司要求其退场，银鹭公司称因永泰公司迟延付款，导致主体工程延误，工程停工，致使西平公司退场，永泰公司称因银鹭公司拖延施工，不能按期交工，故银鹭公司退场。2016年11月25日，银鹭公司与永泰公司及涉案工程监理单位宁夏五环建设咨询监理有限公司签订《工程竣工验收单》，显示：合同解除前（不含附件一、附件二、附件三）的工程量均已施工完成，并且维修整改完成，具备竣工条件。2016年11月29日，西平公司委托代理人熊道金出具《合同YC-XQ-GC-14-064银鹭现场未按合同约定施工内容》、《合同YC-XQ-GC-14-064银鹭现场未施工内容》单，对银鹭公司未按合同约定施工及未施工部分工程进行了确认。关于已付款：永泰公司与银鹭公司认可永泰公司已付8210000元。银鹭公司与西平公司认可银鹭公司已付4106741.2元。关于西平公司与银鹭公司工程造价方面：西平公司主张其施工部分工程造价5880000元，银鹭公司称不知情，永泰公司不予认可。西平公司还主张其施工过程中发生变更，金额为300000元，提交了《设计变更确认单》9份（其中原件1份，复印件8份）。银鹭公司对上述《设计变更确认单》认可，但称工程造价不清楚。永泰公司对上述《设计变更确认单》不予认可，称《设计变更确认单》无法显示工程量，且从《设计变更确认单》可以认定涉案工程实际由银鹭公司施工。提交2016年12月19日，永泰公司给银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室出具的《资金支付申请》，内容为：“银川市兴庆区康居工程建设领导小组办公室：根据我公司与宁夏银鹭化学建材有限责任公司（以下简称参建单位）签订的银川永泰阁笛湖康居安置区工程门窗供货及安装工程合同（合同金额：12239891元），参建单位已达到合同约定的付款条件，即支付工程款1300000元（发票由宁夏银鹭化学建材有限责任公司提供），现委托贵办公室将合同约定款项电汇至参建单位银行账户”。西平公司主张永泰公司与银鹭公司合同金额为12239891元，比原合同价款11534607元高出705284元，高出部分价款包含了西平公司施工的变更项。银鹭公司对该《资金支付申请》及西平公司主张予以认可。永泰公司对该《资金支付申请》真实性无异议，但该《资金支付申请》不是结算证明，不能达到西平公司证明目的。关于永泰公司与银鹭公司工程造价问题，双方均称未进行结算。永泰公司并主张因银鹭公司未施工完毕退场，永泰公司委托福建豪太装饰设计工程有限公司对银鹭公司未完工、不符合合同约定工程进行了维修、施工，花费1209518.5元，福建豪太装饰设计工程有限公司施工完毕后，工程于2017年1月投入使用，2017年年底竣工验收。提交了永泰公司与福建豪太装饰设计工程有限公司签订的施工合同。银鹭公司对永泰公司与福建豪太装饰设计工程有限公司签订的施工合同不予认可，称施工合同中的内容无法确定是银鹭公司未施工部分内容。西平公司对该施工合同不予认可，称按照银鹭公司与永泰公司签订的合同附件计算，西平公司施工工程收尾项不超过400000元。永泰公司并称因银鹭公司未按合同约定施工、退场，构成违约，给永泰公司造成损失。因西平公司与银鹭公司及永泰公司对西平公司已完成工程造价不能达成一致意见，西平公司申请对其已完工部分工程造价进行鉴定，本院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所进行了鉴定。宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定后作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：此次鉴定项目为西平公司施工的（1、2、3、4、11、12、13、36、37、39、40、41）12栋楼已完工部分，工程造价鉴定金额共计5805811.81元，其中（1、2、3、4、11、12、13、36、37、39、40、41）12栋楼合同价款5799001.14元，现场签证及设计变更共计327180元，未施工项目金额为320369.33元。西平公司、银鹭公司对该《司法鉴定意见书》无异议。永泰公司对该《司法鉴定意见书》设计变更及现场签证无异议，对合同价款及未施工项目金额有异议，鉴定意见采用的单价与银鹭公司和永泰公司签订合同单价不符，鉴定结论仅计算了窗口变小金额，未计算窗纱减少金额，合同约定的窗框材料为断桥，但银鹭公司施工未用该材质品牌，鉴定结论未予扣减。一审法院认为，永泰公司将永泰城项目阁笛湖安置房工程二标段塑钢外门窗、断桥铝合金外门窗、铝合金百叶及外纱窗制作安装工程发包给银鹭公司后，银鹭公司将工程交由西平公司具体施工。西平公司主张银鹭公司将工程分包给其，虽银鹭公司辩称工程由熊道金挂靠银鹭公司施工，但在审理过程中认可工程由银鹭公司分包给西平公司施工，故法院认定银鹭公司承建案涉工程后将部分工程分包给西平公司施工，银鹭公司与西平公司之间建设工程施工合同关系成立。银鹭公司违反法律规定及《阁笛湖安置房工程门窗供货、安装工程合同》约定，将其承包的全部建设工程肢解后分包给西平公司，由西平公司负责施工其中12栋楼，现西平公司已实际进行施工，可以认定西平公司实际施工人身份，同时西平公司施工工程已经竣工验收，故西平公司可向银鹭公司主张工程款。对于银鹭公司应付工程款的金额，根据西平公司委托代理人熊道金出具的《工程竣工验收单》、《合同YC-XQ-GC-14-064银鹭现场未按合同约定施工内容》、《合同YC-XQ-GC-14-064银鹭现场未施工内容》单显示，西平公司在承包工程后并未全部施工完毕，其与银鹭公司对已完工部分造价又不能达成一致意见，在西平公司申请鉴定后，本院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所鉴定后，宁夏众业工程造价司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为西平公司已完工部分工程价款为5805811.81元。现西平公司与银鹭公司对该《司法鉴定意见书》均予以认可，法院对该《司法鉴定意见书》予以采信，确定西平公司已完工工程造价为5805811.81元。西平公司与银鹭公司对已付款4106741.2元无异议，根据银鹭公司出具的《工程竣工验收单》显示，西平公司施工工程已于2016年11月25日经竣工验收，参照《阁笛湖安置房工程门窗供货、安装工程合同》约定的质保期，法院确定银鹭公司应将剩余的1699070.61元（5805811.81元-4106741.2元）工程款足额支付西平公司。银鹭公司在西平公司起诉主张工程款后仍拖延付款，现西平公司主张1年的逾期付款利息，法院予以支持，故银鹭公司应支付西平公司利息73909.57元（1699070.61元×4.35%）。对于永泰公司是否应承担责任问题，通过审理查明可知银鹭公司未按《阁笛湖安置房工程门窗供货、安装工程合同》约定全部施工完毕，有部分工程未施工或未按合同约定施工，由永泰公司委托第三方施工，永泰公司与银鹭公司之间的工程造价不应再以固定总价计算。西平公司提交的《资金支付申请》仅是永泰公司向康居工程建设领导小组办公室申请支付资金的凭证，银鹭公司也未进行确认，不能据此认定永泰公司与银鹭公司就案涉工程进行了结算。永泰公司职员张永可出具的《承诺书》未经永泰公司确认，且从该《承诺书》内容来看，承诺内容是解决农民工工资问题，同时西平公司也未完成所有安装工程。现永泰公司与银鹭公司均称双方对工程造价未进行结算，西平公司提交的证据也不足以证实永泰公司与银鹭公司就整体工程进行了结算或永泰公司应直接给西平公司支付工程款，故对于西平公司要求永泰公司承担责任的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告宁夏西平工贸有限公司工程款1699070.61元，利息73909.57元，合计1772980.18元；二、驳回原告宁夏西平工贸有限公司对被告永泰房地产集团（银川）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24735元，原告宁夏西平工贸有限公司负担4235元，被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司负担20500元；财产保全费5000元，由原告宁夏西平工贸有限公司负担，鉴定费40000元，原告宁夏西平工贸有限公司负担20000元，被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司负担20000元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人永泰公司是否应在欠付的工程款范围内承担责任。本案中，被上诉人永泰公司系发包方，银鹭公司系承包人，上诉人系实际施工人，永泰公司与银鹭公司之间就涉案工程并未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，被上诉人永泰公司未能举证证明其不欠承包人工程款，故其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9421号民事判决的第一项，即：一、被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告宁夏西平工贸有限公司工程款1699070.61元，利息73909.57元，合计1772980.18元；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9421号民事判决的第二项，即：二、驳回原告宁夏西平工贸有限公司对被告永泰房地产集团（银川）有限公司的诉讼请求；三、被上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司在欠付宁夏银鹭化学建材有限责任公司涉案工程款的范围内对宁夏银鹭化学建材有限责任公司欠付宁夏西平工贸有限公司工程款1699070.61元，利息73909.57元，合计1772980.18元承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费24735元，由被上诉人永泰房地产集团（银川）有限公司和原审被告宁夏银鹭化学建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  杨巧玲审判员  黑 琴二〇一九年八月十九日书记员  马 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。