贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1363号 上诉人（原审原告）：李明江，男，汉族，1972年12月3日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市观山湖区. 委托诉讼代理人：杨麒，贵州兄弟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆璐，贵州兄弟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州博瑞华建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟**团********，统一社会信用代码91520103MA6DXKKHOY。 法定代表人：廖荣华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷宏伟，贵州科典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗泽，贵州科典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**会信用代码915200002144048444。 法定代表人：张林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚世荣，该公司员工。 上诉人李明江因与被上诉人贵州博瑞华建筑工程有限公司（以下简称博瑞华建筑公司）、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工第八建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙里县人民法院作出的（2019）黔2730民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李明江上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、本案涉诉费用（诉讼费、保全费、保险保全费等）由被上诉人承担。事实与理由：上诉人李明江与被上诉人博瑞华建筑公司是合伙关系，其是以合伙身份对涉案工程进行施工。李明江与博瑞华建筑公司的法定代表人廖荣华系亲戚关系，涉案工程是李明江与廖荣华以博瑞华建筑公司名义承包，李明江与廖荣华非转包关系，李明江不是其管理人员，是合伙投资人。在一审中李明江已经提交了录音以及证人，证实李明江实际招揽工人并且垫付工人工资以及材料款的事实，如果李明江系其工人，是由廖荣华招聘到管理工地的，那么双方至少有劳动报酬的约定，有廖荣华向李明江支付劳动报酬的依据。现有证据证实李明江在2018年还在支付涉案工程工人工资的事实，并非是廖荣华陈述的李明江从2017年开始管理到该年年底。如果李明江是廖荣华的工人，不可能用自己的资金为该工程垫付十余万元的支出，更不可能超越自己老板自行垫资招揽工人做工，自行垫支购买材料款，更不可能超越自己老板向甲方索要工程款和催促已完工工程方量。廖荣华的陈述前后矛盾。另外，一审中博瑞华建筑公司也承认欠李明江的部分工程款，一审裁判直接驳回李明江的所有诉讼请求，若一审裁判生效，李明江将无法主张博瑞华建筑公司拖欠的工程款。同时，一审也遗漏了必要共同诉讼的当事人廖荣华，必须追加廖荣华以独立身份单独参与诉讼。本案工程价款的计算方式因为李明江在一审中没有获取博瑞华建筑公司和建工第八建筑公司签订的《施工承包协议》，做出了错误的陈述，关于工程款项的计算方式，李明江以该协议中列明的计算方式为准。综上，李明江和博瑞华建筑公司系合伙关系，博瑞华建筑公司没有证据证明李明江是受其聘用，一审法院认定李明江系博瑞华建筑公司聘请的委托管理人系事实认定错误，法律适用错误。李明江主张的尚欠工程款金额系591721.71元（李明江与博瑞华建筑公司法定代表人廖荣华约定工程款平均分），被上诉人建工第八建筑公司应在未付工程款范围内向李明江承担连带支付责任。 博瑞华建筑公司辩称，一、上诉人李明江受雇于被上诉人博瑞华建筑公司，其系该公司的施工现场管理人员，二者属于管理与被管理的关系。本案一审中，上诉人以转包的法律关系起诉，而在二审中却以合伙的法律关系上诉，针对同一案件事实，其在二审中已然改变一审据以主张的诉请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审法院针对一审判决审理范围的规定，其上诉请求应予驳回。博瑞华建筑公司系具备专业的施工资质的法人主体，其不允许也不可能在不盈利甚至亏本并承担相应税费、现场施工人员伤亡风险的情况下与上诉人转包或合伙。上诉人在一审中主张的工程单价为278元／方，该价格远高于被上诉人博瑞华建筑公司与建工第八建筑公司签订的工程单价258元／方。上诉人自行书写的挡墙17年支付情况单中载明：“李明江开货车19天工资2530元（未付）”，如若其就涉案工程与被上诉人系转包或合伙关系，就不可能存在未支付自己开货车工资的情况。故该记录进一步印证其作为博瑞华建筑公司现场管理人员的身份。上诉人没有举证证实其与博瑞华建筑公司转包或合伙是如何约定、利润是多少、如何分配、单价怎么确定等进行举证，其在二审中提交的与廖荣华的通话录音、与建工第八建筑公司项目经理刘吉前的录音均是上诉人个人在陈述合伙的事情，并且对项目经理刘吉前有明显的诱导倾向，整个录音中博瑞华建筑公司法定代表人廖荣华均没有认可二者属于转包或分包的关系。上诉人作为被上诉人博瑞华建筑公司现场管理人员，手里存有购买工程材料、支付民工工资等证明资料属正常，且大部分费用支出是由廖荣华通过个人账户转账至上诉人妻子燕林菊的账户，由上诉人代为支付。二、博瑞华建筑公司法人廖荣华在本案中的行为属于职务行为，其行为代表公司，所产生的效力和后果应当由博瑞华建筑公司享有和承受。故，不应当将廖荣华列为本案独立身份参加诉讼，其不属于必要共同诉讼参与人，一审并未遗漏当事人。 建工第八建筑公司未提出答辩意见。 李明江向一审法院起诉请求：1、判决二被告立即连带支付原告工程款584273.22元（278元/方×4586.99方）；2、本案诉讼费由二被告承担。原告在庭审中补充陈述：诉状上载明的单价278元/方因笔误应为258元每方，总价亦计算错误，坚持诉请金额不变（以诉状为准），请法庭依法核实。 一审法院认定事实：原告与被告博瑞华建筑公司的法定代表人廖荣华系亲戚关系，2017年，建工第八建筑公司作为甲方与作为乙方的博瑞华建筑公司签订《施工承包协议》，约定由博瑞华建筑公司承包深高速茵特拉根小镇二期工程A组团第二标段（东区）建筑安装工程。该合同第二条约定，“协议承包工作内容：深高速茵特拉根小镇二期工程A组团第2标段（东区）建筑安装工程挡土墙（具体完成工程量，现场确认）。”第三条约定，“1．工程量计算方法：挡土墙按现场收方单以立方米计算、挡土墙基础已摊销到挡土墙单价中不再单独计价。2．承包单价：挡土墙承包单价为：258元/m3。工程量按实结算，计算规则＜2013计价清单＞，单价含3%的增值税专用发票。承包单价费用开支范围为：乙方员工工资、工具用具费和乙方各项管理费用及其他费用（主要包括乙方人员伤、病、残、亡费用，各类办证费、劳保用品费，机械一次进出场费、所有承包范围内的所有材料）。注：伤病残亡费用每人报保险后2万元内由乙方自行负责；超过2万元则由乙方负责超过部分的30%，甲方负责超过部分的70%。如发生合同建筑平方以外的零星用工时，小工：120元/天，技工：260元/天。协议还就工程质量、安全与文明施工、违约责任等进行约定。”第六条约定，“材料进场由项目部材料组验收，班组派人参与本班组使用工程材料的验收并在收料单上签名确认，本班组使用材料的进场数量、质量。”涉案工程施工完毕后，被告博瑞华建筑公司的法定代表人廖荣华与被告建工第八建筑公司的项目结算人熊光海于2018年11月28日对案涉的挡土墙工程经过初步结算，双方在挡土墙数据汇总表中确认工程量为“合计：4538.90m33＋压顶8.09m33”。案涉挡土墙工程于2018年12月竣工验收并已投入使用。2019年1月25日，李明江以其为实际承包人为由，诉至一审法院要求二被告支付工程款584273.22元。 另查明，原告不具有施工资质。案涉挡土墙工程施工期间，廖荣华向原告租赁其挖机用于土石方开挖，原告也招揽李楚敏、吉兵、路春和参与该工程的施工，且原告于2018年10月23日向路春和支付30000元工资。李明江书写挡墙17年支付情况单一份，载明“李昌军17910元、李秀兵8250元未付、廖华垫支8310元（未付）、李明江垫支121299元（未付）……李明江开货车19天工资2530元（未付）……廖华付四万伍仟元……”。李明江于2018年6月23日向廖荣华（收据中写为廖华）出具收到挖机租用费40000元的收据一张。廖荣华分别于2018年9月3日、2018年10月22日向原告李明江妻子燕林菊的中国建设银行个人活期账户（账号：62×××49）转款40000元、80000元。2018年10月22日，原告李明江向廖荣华出具收到人民币80000元的收据一张，收款事由处载明“做挡土墙工资（工地在龙里生态城茵特拉根小镇）”。原告在收款人处签署妻子燕林菊的名字。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的购买水泥、沙子、集装箱租赁合同、证人证言等证据仅能证明其参与了案涉工程的部分施工工作，但不能证明原告从被告博瑞华建筑公司处转包了案涉的全部挡土墙工程及其为实际施工人的情况。另二被告签订的《施工承包协议》中约定的承包价格为258元/m3（该单价含3%的增值税专用发票），原告称其与廖荣华口头约定涉案工程承包价格也为258元/m3，转包价格与原承包价相同，这与常理不符。原告书写挡墙17年支付情况单中载明，“李明江开货车19天工资2530元（未付）”，若如原告所说其承包了涉案的挡土墙工程，就不可能存在未付自己开货车工资的情况，故该情况单记载的内容与原告的陈述存在矛盾之处。综上，原告称其与廖荣华口头协议从被告博瑞华建筑公司处承包了案涉挡土墙工程，但原告提交的证据不能证实原告承包案涉工程的事实。因原告不能举证证明其承包案涉的挡土墙工程，故对其要求鉴定深高速茵特拉根小镇二期挡土墙工程的工程量及工程造价的申请，一审法院不予准许。原告提供的证据不能证明其主张，原告诉请二被告支付工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告李明江的诉讼请求。本案案件受理费9642元，减半收取4821元，保全费3441.37元，由原告李明江负担。 二审中，李明江提交了证据1：施工图纸、微信转账截图、收条、收据、销售发货单、入库单、送（销）货单、过磅单、微信截图、转账凭证、退款单、挖掘机施工签证单、收款收据、挖掘机施工台班结算单、工程结算单、挡组墙2017年支付情况等证据，拟证实李明江组织工人按照施工图纸对挡土墙进行施工，其组织涉案工程施工支付水泥款项共计25025元、毛石款项共计13595元、五眼沙款项共计31610元、工人工资共计226469元、其他费用共计79952元；涉案工程量为4586.99m3；其对涉案工程垫资。证据2：录音资料，拟证实廖荣华认可双方系合伙的事实，上诉人李明江通过电话催促廖荣华向发包方要求确认工程款以及催要工程款；廖荣华认可工程是由李明江施工，工程款应由李明江领取、认可欠付李明江工程款以及李明江垫资的事实、认可工程款是双方共有的；廖荣华同意配合李明江讨要工程款，将领取的工程款交付给李明江分配支付。博瑞华建筑公司质证对上述证据的合法性、关联性、真实性不予认可，认为上述证据不能证明博瑞华建筑公司和李明江是合伙、分包关系，且大部分证据均在一审进行了质证，不属于新证据，或是李明江单方记载，无其他证据相互印证，不能达到其证明目的。建工第八建筑公司对上述证据均表示不清楚。经查，本院认为上述证据不能证明李明江从博瑞华建筑公司转包案涉的挡土墙工程以及其为实际施工人的事实，本院对此不予采纳。 本院经查对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人李明江的上诉主张，本案的争议焦点为：李明江主张博瑞华建筑公司和建工第八建筑公司连带支付其涉案的工程款是否应当得到支持。关于李明江在二审中提出其与博瑞华建筑公司是合伙关系，其是以合伙身份对涉案工程进行实际施工的主张。李明江向一审诉请博瑞华建筑公司和建工第八建筑公司连带支付其涉案的工程款，主要理由是其从博瑞华建筑公司转包案涉的全部挡土墙工程以及其是涉案工程的实际施工人，因其不能提供充分的证据证实该主张，一审法院就此驳回李明江的诉讼请求，并无错误。而李明江在二审时又认为其与博瑞华建筑公司是合伙关系，其是以合伙身份对涉案工程进行实际施工。李明江的陈述前后矛盾，且其上诉理由与本案不是同一个法律关系，故对其上诉理由本院不予支持。若李明江坚持认为其与博瑞华建筑公司是合伙关系，可另案主张权利。关于李明江提出建工第八建筑公司应连带支付涉案工程款的主张，因无相关的事实依据，本院亦不予支持。关于李明江提出追加廖荣华为本案被告的申请，因其在一审中未提出该申请，且廖荣华并未是本案必须参加诉讼的当事人，故该主张本院仍不予支持。 综上，李明江的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9642元，由李明江负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 陈福江 二〇一九年八月二十一日 书记员 刘 皓