中华人民共和国 江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏02民终4079号 上诉人（原审原告、案外人）：陈磊，女，1962年7月10日生，汉族，户籍在无锡市梁溪区，现住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：汪秀平，北京市京师（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱然，北京市京师（无锡）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告、申请执行人）:章明，男，1967年10月10日生，汉族，住无锡市滨湖区。 委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张长生，男，1959年1月13日生，加拿大国籍，联系地址：北京市朝阳区，海口市。 上诉人陈磊因与被上诉人章明、原审第三人张长生案外人执行异议之诉一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈磊上诉请求：1、撤销（2018）苏0214民初579号民事判决，依法改判立即停止对位于无锡市702室房屋（以下简称案涉房屋）的强制执行，并确认该房屋归其所有。3、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、其依据赠与合同实际占有该房屋17年，并且花费了近30-40万元的装修费用，且10万元首付加上8万元初始还贷，还有后续断断续续的还贷，都是由其完成的，该事实已有证据证明且被原审第三人张长生认可，除了装修费外且大部分也被原审判决确认；二、《物权法》第九条规定，也有例外性规定：“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法本身的这种例外性规定，正是对公示主义绝对化的否定；三、其和张长生之间的赠与合同，远远在被上诉人章明和张长生之间的借贷合同之前签订。没有证据证明存在恶意逃债的故意。 章明辩称，一、上诉人适用的民法通则意见第128条，法律界通说已经是废止的条文了，在本案中不能使用。二、赠与是基于身份关系的赠与，当时是共同居住，按照事实婚姻关系说赠与是否有效待定。 陈磊向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对案涉房屋的强制执行措施；2、确认案涉房屋归其所有。事实及理由：其与张长生曾系恋爱关系，双方于2003年9月25日签订协议约定张长生将所有的案涉房屋赠予其作为补偿并于2016年9月30日后办理过户手续。该协议自签订之日起生效后，张长生向其交付房屋及房产证，其对房屋进行装修并占有、使用至今。法院在执行章明诉张长生民间借贷纠纷一案中，查封案涉房屋。其认为案涉房屋实际系其所有，遂提出执行异议。法院驳回其异议请求，故提起诉讼。 被告章明辩称，（2017）苏0214执异44号执行裁定书合法，请求驳回陈磊全部诉讼请求。 第三人张长生递交情况说明述称，自1995年起其与陈磊以结婚为目的共同生活。2001年9月30日，其与陈磊、陈磊的母亲盖惠琴共同购买价格约40万元的案涉房屋，盖惠琴支付首付约10万元。三人协商后将案涉房屋登记至其名下且以其名义申请按揭贷款。后因其与陈磊分手且按揭贷款主要由陈磊负责偿还，其与陈磊签订赠与合同约定2016年将案涉房屋过户至陈磊名下。其无意撤销该赠与合同，但案涉房屋被新吴区法院查封，故无法过户。 一审法院经审理认定事实如下：2002年4月16日，案涉房屋登记至张长生名下。2003年9月25日，张长生与陈磊签订协议书。协议书载明：坐落于无锡市案涉住房，是张长生于二〇〇一年九月三十日在无锡市工商银行按揭贷款购买的，共计146.3㎡,张长生自愿将上述房产赠予陈磊。并有（由）张长生支付完贷款直至二〇一六年九月三十日止，在上述房屋产权转移时机成熟时，按国家规定办理房屋产权转移，转移所发生的费用有（由）陈磊支付。本协议自协议签订之日起生效。2015年10月10日，该院因2015新执字第0824号章明与张长生、丁晓华、海南瑞祥投资有限公司（以下简称瑞祥公司）民间借贷纠纷执行一案查封案涉房屋，后陈磊向该院提出执行异议。该院于2017年9月27日作出（2017）苏0214执异44号执行裁定书，驳回案外人陈磊的异议请求。 上述事实，有双方当事人的陈述、第三人情况说明以及陈磊提供的（2017）苏0214执异44号执行裁定书、协议书等证据在卷佐证。 一审庭审中，陈磊陈述其与张长生在1995年至2003年期间存在事实婚姻，但未办理结婚登记。其曾与张长生、盖惠琴至拆迁办支取其父母6、7万元左右的拆迁款用于购买案涉房屋。自2002年至今，其一直居住在案涉房屋。陈磊提供无锡市人民政府拆迁管理办公室综合科出具的盖惠琴申请、北京祥胜明新技术开发有限责任公司出具的证明、无锡市怡庭物业管理有限公司新世纪花园物业服务中心出具的证明、墓碑照片等证据对上述陈述予以证明。 章明对上述证据的真实性均予以认可，但认为无论基于事实婚姻或赠与合同的理由，陈磊均未对案涉享有足以排除强制执行的民事权益。 一审法院认为：本案第三人张长生为加拿大国籍，具有涉外因素。根据涉外民事关系法律适用法关于婚姻家庭、物权、债权方面的相关规定及当事人对适用中华人民共和国法律均无异议的情况，故本案审理均应适用中华人民共和国法律。案外人执行异议之诉中，案外人需证明其对执行标的享有民事权益，并能够足以排除强制执行。本案中，陈磊主张因其与张长生存在事实婚姻且张长生已将案涉房屋赠予其，其应享有足以排除强制执行的民事权益。根据婚姻法司法解释规定，1994年2月1日以后，未办理且未补办结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，按同居关系处理。本案中，陈磊与张长生均陈述双方自1995年起共同生活，但未办理结婚登记，双方的民事权益只能按同居关系处理。根据物权法中物权公示原则、登记效力、合同效力和物权效力区分等相关规定，房屋等不动产的物权需要登记且合同效力并不必然影响物权效力。物权法较之民法通则意见（试行），系新法、特别法，应优先适用。本案中，案涉房屋登记在张长生名下，具有物权公示效力。陈磊与张长生赠与合同的生效，并不必然导致物权变更的后果。陈磊未提供证据证明章明已在法院查封前知晓张长生已将案涉房屋赠与陈磊等情形，故陈磊不能证明章明对查封案涉房屋存在恶意。陈磊虽主张其已经支付大部分房款且长期占有使用案涉房屋，但其在赠与合同生效后较长时间并未办理登记等公示手续，其对期间产生的相应风险应承担一定责任，不足以对抗善意第三人。另外，陈磊可通过向张长生主张权利以维护自己的相应权益。据此，陈磊主张的其对执行标的享有的民事权益并不能足以排除法院的强制查封措施，故对于陈磊的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回陈磊的全部诉讼请求。案件受理费24400元（此款已由陈磊预交），由陈磊负担。 本院确认一审法院认定的案件事实。 本院另查明，章明与张长生、丁晓华、瑞祥公司民间借贷纠纷一案，江苏省无锡市新吴区人民法院于2014年11月10日作出（2013）新民初字第1755号民事判决：一、张长生、丁晓华应于本判决发生法律效力之日起十日内向章明支付借款本金695万元及支付利息（至2012年11月1日止的利息136.5227万元，从2012年11月2日起至实际给付之日以本金695万元为基数计算的中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算的借款利息），瑞祥公司对张长生、丁晓华的上述还款责任承担连带清偿责任；二、驳回章明的其他诉讼请求。判决后，张长生、瑞祥公司不服上诉，本院于2015年3月30日作出(2015)锡民终字第00082号民事判决，驳回上诉，维持原判。张长生、丁晓华未按生效判决履行义务，章明申请强制执行，该院于2015年5月11日立案执行，案号为（2015）新执字第0824号。 本案的争议焦点是陈磊是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。而根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条的规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。该条规定虽在物权法实施后，并未被废止（《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止的是其中的第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条，废止的原因明确是因与物权法有关规定冲突）。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行后，民法通则也并未废止，相关规定及其司法解释仍然有效。本案根据一审法院查明的事实，2003年9月25日，张长生与陈磊签订协议书，双方约定：案涉房屋是张长生2001年9月30日按揭贷款购买,其自愿将上述房产赠予陈磊。并由其支付完贷款直至二〇一六年九月三十日止，在上述房屋产权转移时机成熟时，按国家规定办理房屋产权转移。陈磊自2002年至今一直居住在该房屋，并行使相关权利，承担相关义务。因此，应当认定陈磊与张长生签订的案涉房屋赠与合同合法有效。对案涉房产，陈磊已具有足以排除执行的实体权利，案涉房产应确认归陈磊所有，但应补办过户手续。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。陈磊关于排除强制执行及确认案涉房屋归其所有的上诉请求，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初579号民事判决。 二、不得执行无锡市702室房屋。 三、确认无锡市702室归陈磊所有，陈磊应补办该房屋的过户手续。 一审、二审案件受理费各24400元（均已由陈磊预交），均由张长生负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘永刚 审判员  俞 彤 审判员  秦小兵 二〇一九年八月六日 书记员  张 萍 本案援引法律条款 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 １２８．公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。