青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1354号上诉人（原审原告）：原新合，公民身份号码×××，男，汉族，1958年1月20日出生，无固定职业，住陕西省渭南市蒲城县。被上诉人（原审被告）：周芳，公民身份号码×××，女，汉族，1976年11月12日出生，无固定职业，住西宁市。上诉人原新合因与被上诉人周芳民间借贷纠纷一案，于2019年5月14日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令周芳归还借款30000元和利息。西宁市城东区人民法院于2019年7月1日作出（2019）青0102民初2199号民事判决，原新合不服提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原新合、周芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原新合上诉请求：改判周芳返还30000元借款并支付相应利息。事实和理由：30000元借款与分割青海汉尧农副产品有限责任公司（以下简称青海汉尧公司）的1170000元工程款不是一回事。周芳以陕西鑫龙宏远建设工程有限公司青海分公司（以下简称陕西宏远公司）的名义与青海汉尧公司签订三万吨储油罐基础项目的建设工程施工合同，周芳又将该工程转包给原新合，转让费100000元。转包后周芳索要转让费，因原新合资金困难，分两次仅付了30000元。由于周芳不支付工程款，原新合将周芳起诉至互助县人民法院。经挂靠单位青海四建建筑工程有限责任公司（以下简称青海四建）主持调解，原新合、周芳于2015年12月1日签订了三方协议，约定30000元转让费为借款，由周芳在分得工程款后退还给原新合。青海汉尧公司分两次转来工程款，第一次900000元，原新合分得316600元，周芳分得474900元，刘新毅分得50000元，其中未包括应退还的30000元借款。余款及第二次270000元工程款，周芳以办理交纳税金手续的名义支取50000元，原新合预支5000元，青海四建扣除税金管理费65208元，余款208292元由城东区人民法院判决分割，其中也不包括30000元借款。原审判决否定30000元借款没有根据，周芳额外拿走的30000元借款应该归还。周芳辩称，原新合所述的30000元系工程投资款，已经计算在其本人的总投资款内。2015年6月，经周芳牵线搭桥青海四建与青海汉尧公司签订建设工程施工合同，约定由青海四建承建青海汉尧公司三万吨储油罐基础建设项目工程。为使工程正常完成，征得原新合同意由其分两次出资30000元交由周芳用于与甲方的各项联络及开工前后的各项工作事宜。该工程实际由周芳联系中标后和原新合及刘新毅三人全程垫资施工，2015年12月工程完工交付青海汉尧公司使用。在第一笔工程款转至青海四建账户的前后时间里，周芳、原新合、刘新毅单独或在青海四建的参与下，多次对各自的垫资数额进行了核算，并于2016年2月2日最终确定周芳垫资337068.5元，原新合与刘新毅二人共垫资243000元（含原新合出资30000元），周芳的份额确定为57.89%，刘新毅、原新合的份额为42.11%。以上行为与事实均属周芳、原新合及刘新毅真实意思表示，且被西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1888号民事判决书及西宁市中级人民法院（2018）青01民终1501号民事判决书确认。2015年12月1日的协议书是在挂靠单位青海四建主持与横加干预下签订。青海四建与原新合、刘新毅串通，用扣押工程款不予返还等方式施压，编造原新合及刘新毅的投资款，迫使周芳认可。但由于该协议内容严重违背事实，分配及税费的承担极不公平，故在2016年2月2日原新合、刘新毅、周芳具体分割第一笔工程款时，并未按协议执行。2016年2月2日三人就剩余工程款签订的分割协议，是对2015年12月1日协议书的替代，系三方最终的分配方案。自2016年2月2日三合伙人核算完毕各自的投资款并达成工程款分割协议后，原新合再次与青海四建合谋，百般阻挠周芳得到应有利益，周芳被迫当了原告当被告。在长达四年的两级法院六次审理及申诉中，原新合仅就合伙关系及比例分成问题纠缠不休，始终未提及“借款30000元”这一不存在之事。在周芳与原新合、刘新毅人合伙纠纷一案中，周芳明确要求原新合、刘新毅第二笔工程款到位后先行扣除周芳给原新合和刘新毅的借款19300元，该诉求主张得到一审法院的支持。在这种情况下原新合就其“借款30000元”只字不提，甚至上诉、申诉也均未就“借款30000元”提出过诉讼主张或向周芳索要，所以原新合的起诉超出法定的诉讼时效期间，请求驳回原新合的上诉请求。一审法院认定事实：2015年12月1日，原新合、周芳及刘新毅三人就合伙施工的青海汉尧公司三万吨储油罐基础工程的工程款分配事宜签订协议书一份。2016年2月2日，三人就剩余工程款再次签订协议。后因款项的分配问题发生争议，周芳将原新合、刘新毅诉至西宁市城东区人民法院。西宁市城东区人民法院于2018年8月10日作出（2018）青0102民初1888号判决书。原新合、刘新毅不服，提出上诉。西宁市中级人民法院于2018年11月15日作出（2018）青01民终1501号判决书，判决驳回上诉，维持原判。原新合、刘新毅不服，进行申诉。西宁市中级人民法院于2019年6月6日作出（2019）青01民申20号裁定书，裁定驳回了二人的申诉。一审法院认为，根据已生效的（2018）青0102民初1888号判决书查明的事实，2016年2月2日，三人就剩余工程款再次签订协议，是对三人2015年协议书的替代，系三方最终的分配方案。没有证据显示，在签订2016年协议书时，三人对2015年协议书中所载明的“另扣除周芳借款3万元给原新合”的事项作了另外的特别约定，因此周芳提出2016年协议书是对2015年协议书的替代，其抗辩主张成立，应予采信。原新合根据已经被替代的协议书向周芳主张借款没有事实依据，不予支持，遂判决驳回原新合的诉讼请求。本案二审期间，原新合与周芳的争议仍然是周芳收取的30000元的性质及是否将30000元计入原新合的出资总额中，双方对一审查明的事实经过并无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。二审查明，涉案的青海汉尧公司三万吨储油罐基础工程由周芳以陕西宏远公司名义承揽，周芳又将该工程转包给原新合和刘新毅，原新合、刘新毅需支付转让费100000元，三人于2015年5月12日签订建筑施工合同。2015年5月21日，周芳以陕西宏远公司名义同青海汉尧公司签订建设工程施工合同，后又以青海四建名义同青海汉尧公司签订建设工程施工合同。施工完毕后，原新合、刘新毅将青海四建、青海汉尧公司、陕西宏远公司、周芳起诉至互助县人民法院索要工程款，后申请撤诉。互助县人民法院于2015年12月4日准许原新合、刘新毅撤回起诉。2015年12月1日原新合、周芳、刘新毅三人协议的主要内容为：1.合同总价1000000元，签证暂估270000元；2.已支出人材机等费用570000元，其中周芳330000元、原新合和刘新毅240000元，剩余700000元（含签证270000元）。剩余部分的分配分别为①周芳400000元（含税金管理费等，另扣除周芳借款30000元给原新合）；②原新合200000元；③刘新毅100000元，另支出费用570000元共同对账确认调整；3.签证暂估270000元，按实际收款确认数增减各自分配数额……5.工程款到青海四建账后按本协议分配比例支付……7.诉讼费由原新合、刘新毅共同负担……9.本协议签字生效，原于2015年5月12日签订的建筑施工合同同时作废。2016年2月2日协议内容为“现有汉尧油罐基础项目剩余27万元工程款、3万元质保金。有汉尧将27万元后将补款刘新毅12300元、原新合7000元，一并先行扣除后归周芳所有。剩余余额由三人比例分成分配拿取”。同日，原新合给周芳出具316600元的收条，写明其中本金216600元，分红93000元，周芳补款7000元；刘新毅给周芳出具50000元的收条，其中本金26400元，分红11300元，周芳补款12300元。西宁市城东区人民法院（2018）青0102民初1888号判决书认定，周芳出资份额占总出资额的57.89%，原新合和刘新毅出资份额占42.11%。本案二审中，原新合、周芳均认可2015年12月1日协议中周芳出资330000元、原新合和刘新毅出资240000元并非实际数额，而是去零取整数的结果。本院认为，根据周芳与原新合的陈述及2015年5月12日签订的建筑施工合同，原新合与周芳在涉案工程上并非一开始就是合伙关系，而是工程转包关系。根据2015年12月1日原新合、周芳、刘新毅三人协议第九条写明的2015年5月12日建筑施工合同同时作废的内容，从2015年12月1日起三人才明确为合伙关系。在周芳将涉案工程转包给原新合和刘新毅后，周芳因何垫资，原新合和周芳说法不一，（2018）青0102民初1888号判决书已认定原新合和周芳系合伙关系，原新合和周芳对此也无异议，本案仍应予以认定。周芳认可收到原新合分次支付的30000元及原新合所说的2015年5月底及6月初的付款时间，此时双方并未合伙，原新合无向周芳支付施工费用的必要。而双方约定转包工程需支付转让费，周芳提前索取并非不可能。周芳在一、二审的书面答辩状中称，30000元用于“与甲方的各项联络及开工前后的各项工作事宜”，而在二审庭审中又称30000元用于购买材料及两名务工人员离开工地时的费用。周芳的两种说法相互矛盾，也未提交证据予以印证，而且周芳将工程转包给原新合和刘新毅，周芳也无需购买材料，所以对有关30000元的用途的说法不予采信。周芳收取原新合的30000元，待双方明确为合伙关系，也存在将30000元计入原新合出资的可能性，但周芳认可双方出资比例57.89%和42.11%是330000元、240000元除以总出资额570000元，再进行四舍五入后的结果，而双方出资数额在2015年12月1日的协议终止转包关系时已经确定。从该协议内容看，原新合和刘新毅的出资240000元中并未包括“另扣除周芳借款30000元给原新合”，不能认定“借款30000元”已计入原新合和刘新毅的出资240000元中。而根据2016年2月2日原新合和刘新毅出具的收条，二人的“本金”合计为243000元，也未出现240000元再加30000元的结果，而且将243000元确定为240000元也符合双方去零取整数的确定方法，所以无法认定2016年2月2日三人签订协议时将周芳收取的30000元计入了原新合和刘新毅出资数额。而2016年2月2日的协议是对工程款进行分配，并未涉及2015年12月1日协议中确定的“周芳借款30000元给原新合”事宜，所以可以说2016年2月2日协议变更了工程款的分配方法，是“最终的分配方案”，但也只能是针对工程款分配的变更，不能得出2016年2月2日协议“替代”2015年12月1日协议的结论。一审判决认定2016年2月2日的协议“就剩余工程款再次签订协议”，明知不涉及“借款”，却又以2016年2月2日协议未对“借款”事宜进行特别约定即认定“替代”错误。周芳收到原新合30000元属实，而周芳所说的款项用途也无法认定，2015年12月1日的协议中明确由周芳给原新合30000元，原新合以此为据主张周芳给付30000元并非没有依据。虽然周芳称2015年12月1日的协议是被迫签订，但对此未提交任何证据。而且在该协议签订后，周芳不仅未请求人民法院或仲裁机构撤销或变更该协议，反而始终依据该协议确定的数额主张双方出资比例，并在诉讼中坚持该出资比例，表明周芳并非不认可该协议，而仅仅是不认可其中的“周芳借款30000元给原新合”，所以对其此项辩称不予采信。2015年12月1日约定的周芳给原新合“借款”30000元一事，双方并未明确约定偿还借款的时间，原新合可随时主张，诉讼时效期间从原新合开始主张偿还借款的宽限期届满开始计算。周芳称此前原新合从未主张过借款，那么原新合此次起诉并未超过诉讼时效期间，周芳的此项辩称也不予采信。原新合起诉时主张借款30000元及利息，但并未提出利息数额，也未提出计算方法，因双方未约定付款时间，也未约定利息，原新合也无主张的利息数额，对其利息主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初2199号民事判决；二、周芳于判决生效后十五日内给付原新合30000元；三、驳回原新合的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元、二审案件受理费550元，均由周芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 磊审 判 员 陈志秀审 判 员 张 薇 二○一九年八月十九日法官助理 岳文伟书 记 员 潘 弘 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。