包头市青山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0204刑初136号公诉机关包头市青山区人民检察院。被告人冀某，公民身份证号×××，户籍所在地及现住址内蒙古乌兰察布市商都县。辩护人张某，系内蒙古策略（呼和浩特）律师事务所律师。辩护人李某，系内蒙古策略（呼和浩特）律师事务所律师。被告人任某，公民身份证号×××，户籍所在地及现住址内蒙古乌兰察布市商都县。指定辩护人郝某，系内蒙古云浩律师事务所律师。包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉〔2019〕63号起诉书指控被告人冀某、任某犯销售假药罪，于2019年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员常某出庭支持公诉，被告人冀某、任某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市青山区人民检察院指控，2017年8月19日起，被告人冀某和任某在未取得药品经营许可证、进口药品注册证书的情况下，在包头市青山区正翔国际经营跨港通跨境保税进口商品直营中心，销售境外生产的药品以及其他商品。截止案发，冀某和任某销售的日本生产的santeFXNeo滴眼液（银色包装）的销售金额为684.47元。公安机关在被告人冀某和任某经营的店内扣押日本进口的santeFXNe滴眼液（银色包装）和santeFXNe滴眼液（金色包装）、小林制药安美露止痛涂抹液，经包头市食品药品监督管理局认定，均按假药论处。被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人冀某、任某辩解称，其店内出售的商品分别为线上销售和实体店销售两种，关于其店内的日本眼药水等药品仅作为商品展示，顾客购买需要在总公司的线上商城下单进行购买，由总公司将商品配送到顾客手中，其按照比例赚取仓储费和人工服务费。个别顾客来到店内不愿意从网上购买，就从店内直接拿走展示的商品，其就从网上商城下单购买，补上柜台展示的眼药水。从开店到现在为止线上销售的这部分眼药水等其还没有盈利，其行为仅仅是行政违法，不构成犯罪。被告人冀某的辩护人的辩护意见是：1.被告人的行为是代为保管、存储，客观上未实施销售眼药水的行为,从内蒙古跨港通公司销售流水可知被告人客观上未实际获利，现有证据不能证实被告人具有销售假药的行为，故不构成犯罪。2.证人魏某仅有证言及付款凭证，公安也未提取魏某购买的眼药水，不能证明其购买的全部是眼药水还是包括其他普通商品，证据存在瑕疵。3.被告人经营的内蒙古跨港通作为北京跨港通的加盟店，由北京跨港通直接领导和管理，对于店内的跨境商品作为展示品要求提供押金对于跨境商品的销售没有自主权和决定权，其有合理的理由相信北京跨港通具有配送产品的资质及网上销售药品的资质证书，因此其主观上没有销售假药的故意。4.本案应当为单位犯罪，不应直接追究冀某和任某的个人刑事责任。5.被告人的行为显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。6.被告人冀某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人任某的辩护人的辩护意见是：1.被告人销售滴眼液的销售金额未经合法的鉴定机构进行认定，对于被告人销售的滴眼液也没有认定为假药成分的鉴定意见，证据存在瑕疵。2.被告人任某到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。3.被告人无前科，主观恶性不深，社会危害性不大，销售数额较小，情节轻微，可以从轻处罚。4.被告人家中有年幼的小孩需要抚养，希望法庭酌情从轻处罚。经审理查明，2017年6月7日，被告人冀某在包头市青山区钢铁大街7号正翔国际广场S2栋F1-016、F1-017号注册成立了内蒙古跨港通世贸国际贸易有限公司，冀某为法定代表人、任某（系冀某的妻子）为企业工作人员。2019年5月24日，内蒙古跨港通世贸国际贸易有限公司申请办理注销登记，并于同日将公司所有税务事项结清。在经营过程中，被告人冀某、任某在未取得药品经营许可证、进口药品注册证书的情况下，在包头市青山区正翔国际经营跨港通跨境保税进口商品直营中心，销售境外生产的药品（滴眼液）。公安机关在被告人冀某和任某经营的店内扣押日本进口的santeFXNe滴眼液（银色包装）和santeFXNe滴眼液（金色包装）、小林制药安美露止痛涂抹液，经包头市食品药品监督管理局认定，均按假药论处。认定上述事实的证据如下:1.物证:扣押物品清单,证实公安机关扣押参天眼药水金色6盒、参天眼药水银色2盒、小林制药安美露涂抹液2盒的事实；2.涉案药品的使用说明翻译稿、包头市食品药品监督管理局认定函、包头市市场监督管理局提供的送检药品清单、包头市市场监督管理局情况说明、公安机关出具的关于扣押药品名称的说明并附照片，证实涉案参天眼药水金色6盒、参天眼药水银色2盒、小林制药安美露涂抹液2盒经包头市食品药品监督管理局认定，均按假药论处的事实；3.常住人口信息、无犯罪前科证明、抓获经过，证实二被告人无前科，因涉嫌销售假药被公安机关在内蒙古跨港通跨境报税进口商品直营中心抓获的事实；4.营业执照、企业注销登记申请书、全体投资人承诺书、清税证明，证实2017年6月7日，被告人冀某在包头市青山区钢铁大街7号正翔国际广场S2栋F1-016、F1-017号注册成立了内蒙古跨港通世贸国际贸易有限公司，经营范围为电子商务（不含需审批项目）；食品经营：商品销售（凭许可证经营）；日用品、化妆品、办公用品、文具用品、电子产品、家居用品、针纺织品、服装、鞋帽、家用电器、玩具、工艺礼品、厨房用具、珠宝首饰、货物进出口；技术进出口；经济贸易咨询；会议及展览展示服务、组织文化艺术交流活动（不含演出）；广告设计、制作、代理及发布；仓储服务、国内贸易。（须依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年5月24日，内蒙古跨港通世贸国际贸易有限公司申请办理注销登记，并于同日将公司所有税务事项结清的事实；5.证人吕某、梁某的证言，证实冀某为法定代表人、任某（系冀某的妻子）为企业工作人员，以及店内展列销售进口眼药水的事实；6.证人魏某的证言、手机支付截图，证实魏某在青山区正翔国际的跨港通跨境报税进口商品直营中心购买了一瓶日本进口滴眼液，并微信支付了125.47元钱的事实；7.被告人冀某、任某的供述与辩解，证实被告人冀某与妻子任某共同经营的跨港通跨境报税进口商品直营中心是由北京跨港通世贸国际贸易有限公司配货，店内在未取得药品经营许可证的情况下，销售日本进口滴眼液的事实；8.提取笔录。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人冀某、任某作为内蒙古跨港通世贸国际贸易有限公司的法人代表、工作人员，在经营期间未取得药品经营许可证、进口药品注册证书的情况下，违反《药品管理法》的规定销售进口药品，经包头市食品药品监督管理局认定，所销售药品按假药论处。二被告人的行为应属于销售假药罪的单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员，构成销售假药罪，公诉机关指控二被告人罪名成立，但应以单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员追究其刑事责任。因该公司已于2019年5月被注销，依据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣布破产的应如何进行追溯问题的批复》的规定，本案不再对该单位追诉，辩护人关于本案应当为单位犯罪的辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出的二被告人构成坦白，且社会危害性不大，销售数额较小，情节轻微的辩护意见符合事实及法律规定，予以采纳。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人冀某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴）。（缓刑的刑期从判决执行之日起计算。）二、被告人任某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴）。（缓刑的刑期从判决执行之日起计算。）三、公安机关扣押的参天眼药水金色6盒、参天眼药水银色2盒、小林制药安美露涂抹液2盒,予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 员  高 彬人民陪审员  于宝君人民陪审员  王晓梅二〇一九年八月十六日书记员刘小英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。