江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民终485号上诉人（一审原告）：邹武志，男，汉族，1956年8月9日生，住江西省抚州市临川区。被上诉人（一审被告）：周志荣，女，汉族，1969年9月9日生，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（一审被告）：江西中博建设工程有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇维也纳广场北路**附**，统一社会信用代码91360121662011796J。法定代表人：樊鑫，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：天际（吉安）光电信息有限公司，，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区统一社会信用代码913608005892128066。法定代表人：傅冬梅，该公司董事长。上诉人邹武志因与被上诉人周志荣、江西中博建设工程有限公司（以下简称中博公司）、天际（吉安）光电信息有限公司（以下简称天际公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初3号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。邹武志上诉请求：依法撤销一审裁定，裁定指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、一审裁定认定“涉案工程实际由周志荣与邹武志合伙施工”依据不足。本案属多层级的转包关系，周志荣既是承包人又转包人，其将工程转包给邹志武后，由邹志武独立完成。二、邹武志是案涉工程的唯一实际承包人，是本案的适格主体。从材料采购、专业队伍的聘请、资金垫付、案涉工程资料及印章的保管、案涉工程发包方认可的事实等方面及证人陈志红、朱某1、朱某2等人的证言来看，案涉工程确为邹武志组织实施的。三、周志荣虽然与中博公司签订了《内部经济责任承包合同》是案涉工程的承包人，但其没有出资，没有投入劳动力就将工程转包，因而不是本案实际施工人。四、周志荣与邹武志不存在合伙关系，不是共同的实际施工人。二人之间未达成过合伙协议。周志荣没有投资，没有合伙的事实，另周志荣在东湖法院案件中自认为工程承包人，否认了与邹武志的合伙关系。五、天际公司和中博公司代邹武志清偿债务，证明天际公司认可邹武志为实际施工人。工程后期因天际公司没有付款能力，所有欠农民工工资和材料款均由邹武志签名出具欠条，而后天际公司和中博公司直接将工程款支付给持有邹武志欠条的农民工和材料供应商，印证了无论是天际公司还是中博公司对邹武志的实际施工人地位是认可的。邹武志向一审法院起诉请求：1.判令周志荣、中博公司、天际公司向其支付拖欠的工程款23658396.67元；2.判令周志荣、中博公司、天际公司向其支付工程款逾期付款利息3397151.30元（以23658396.67元为本金，自2015年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部工程款项之日止，现暂计至2018年9月31日）；3.案件受理费、财产保全费等费用由周志荣、中博公司、天际公司共同承担。在诉讼期间，邹武志变更其诉讼请求如下：1.判令周志荣、中博公司、天际公司向其支付拖欠的工程款24020751.93元；2.判令周志荣、中博公司、天际公司向其支付工程款逾期付款利息3542896.37元（以24020751.93元为本金，自2015年8月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告付清全部工程款项之日止，现暂计至2018年9月31日）；3.依法判令邹武志在周志荣、中博公司、天际公司应付的工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。邹武志起诉称，2012年4月8日，天际公司与中博公司签订《建筑工程施工合同》，约定天际公司将位于国家井冈山经济开发区的“光电产业园”厂房建设工程发包给中博公司施工。该协议对工程范围、工程内容、合同价款、工程款（进度款）支付方式和时间等事项进行了约定。中博公司承包上述工程后，于2012年4月18日与周志荣签订了《内部经济责任承包合同》，约定工程名称为“光电产业园”厂房，建筑面积、合同价款等内容与天际公司、中博公司之间的协议约定相同，并约定工程质量保修金返还、工程款支付及结算、工程质量标准、工程保修等均按照天际公司与中博公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》相应条款执行。上述合同签订后，周志荣因不懂建筑工程施工，也无资金实力，便将全部工程转给邹武志。双方约定，涉案工程由邹武志组织人员进行施工，合同价款、结算和付款方式执行中博公司与天际公司签订的《建筑工程施工合同》及中博公司与周志荣签订的《内部经济责任承包合同》相应条款。涉案工程经邹武志组织施工人员进行实际施工，现已竣工并交付使用，其中33#于2013年8月18日通过竣工验收，32#于2013年12月8日通过竣工验收，30#、31#于2015年8月18日通过竣工验收。邹武志先后多次提交竣工结算报告，要求周志荣、中博公司、天际公司对其实际施工的工程进行竣工结算，但周志荣、中博公司、天际公司一直拖延不予以结算，也不支付工程款。2016年10月31日经开发区综治办及规划建设环保局牵头协调也无果。截至目前，周志荣、中博公司、天际公司尚欠工程款23658396.67元未付，经邹武志多次催促，周志荣、中博公司、天际公司拒不支付。涉案工程已竣工验收合格，天际公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，邹武志有权请求周志荣、中博公司、天际公司参照合同约定支付工程款。鉴于中博公司与周志荣签订的《内部经济责任承包合同》因转包而无效，中博公司无权收取1%的项目管理费，应将发包人已支付的工程款全部支付给邹武志。又因邹武志与周志荣没有签订施工合同，双方对付款时间约定不明，根据司法解释第十七条、第十八条的规定，周志荣、中博公司、天际公司应当自建设工程交付之日起向邹武志付清全部工程款，并自建设工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。如前所述，涉案工程分别于2013年8月18日、2013年12月8日、2015年8月18日竣工验收合格并交付使用，利息应当自验收合格交付之日计算。周志荣和中博公司理应承担给付工程款和支付欠付工程价款利息的责任，发包人天际公司也应在欠付工程款的范围内承担给付工程款的连带责任。根据合同法第七十三条的规定，周志荣和中博公司怠于行使到期债权，邹武志有权请求天际公司在欠付工程款的范围内承担给付工程款及利息的责任。合同约定的保质期已经届满，合同约定的5%的工程质量保修金也应当如数退还。邹武志在2018年10月9日提交的《民事起诉状》中遗漏工程签证量未结算，现经补充结算该工程量计价362355.26元，故周志荣、中博公司、天际公司支付拖欠的工程款应为24020751.93元。涉案工程经竣工验收合格并实际交付使用，周志荣、中博公司、天际公司应当按照合同约定进行结算并支付全部工程款，但工程款至今未结算，请求依法判令邹武志在应付的工程款范围内对案涉工程享有优先受偿权。一审法院认为，邹武志并不是涉案工程唯一的实际施工人，周志荣亦是涉案工程的实际施工人。理由如下：一、中博公司与天际公司签订《建设工程施工合同》后，与周志荣签订《内部经济责任承包合同》，委托周志荣全面履行天际公司合同中规定的一切责任和义务，将涉案工程交由周志荣施工。邹武志诉称周志荣与中博公司签订合同后，将涉案工程转包给邹武志施工，但未提供证据证实双方存在工程转包合同关系。二、周志荣与中博公司签订《内部经济责任承包合同》后，作为施工单位负责人在天际（吉安）光电信息产业园32号、33号厂房工程《建设项目结算确认表》签字，确认32号和33号厂房工程的结算价格分别为7939469.34元和8019202.06元，同时中博公司对该结算价格亦盖章予以确认。三、2012年11月20日，邹武志、周志荣作为甲方与万建昆作为乙方签订了《建筑工程合作协议》，约定甲方将光电产业园厂房工程中的八栋厂房的装修、水电、消防以包工包料的方式交由乙方施工。四、周志荣作为甲方、邹武志作为乙方与丙方邓小洪、邓振仁于2014年6月5日签订《协议书》约定，三方同意解除井冈山经济技术开发区“光电产业园厂房”项目建设工程施工的合伙关系，邹武志与邓小洪于2012年10月3日签订的《建筑工程合作协议》一并解除。丙方收到甲乙双方返还的全部合伙投资款后，不得再就本工程项目要求分配合伙利润，也不得以任何理由要求甲乙双方或中博公司支付任何款项。协议签订当日，邹武志、周志荣共同向邓小洪、邓振仁出具了《承诺书》，承诺邓小洪投资款余款22.5万元于1周内付清，邓振仁的投资款余款52.5万元于2014年9月7日全部付清。从《协议书》和《承诺书》的内容看，解除的是邓小洪、邓振仁与周志荣、邹武志的合伙关系，邓小洪、邓振仁无权再主张涉案工程项目的任何款项，而周志荣与邹武志的合伙关系并未解除。五、2016年10月31日，井冈山经济技术开发区社会治安综合治理委员会办公室、井冈山经济技术开发区规划建设环保局牵头在金鸡湖新区开发建设指挥部会议室召开天际光电信息产业园一期原30#、31#厂房项目工程量结算纠纷协调会，天际公司与中博公司的代表均参加了该会，邹武志与周志荣作为施工方中博公司的代表在该会议纪要上签字。综上，涉案工程实际由周志荣与邹武志合伙施工，邹武志称该项目由其个人施工的诉称意见与事实不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案应由邹武志与周志荣共同作为原告主张工程款，但是邹武志将合伙人周志荣作为本案的被告起诉，主张周志荣与中博公司、天际公司共同支付其工程款，其不符合单独起诉主张涉案工程价款的主体资格。故裁定驳回了邹武志的起诉。本院认为，本案的主要审查焦点是上诉人邹武志提起本案之诉能否受理。上诉人邹武志上诉提出其系涉案工程的唯一实际施工人，被上诉人周志荣是转包人，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，可突破合同相对性，起诉涉案工程的发包人、承包人及转包人。审查认为，上诉人邹武志与被上诉人周志荣之间就涉案工程未签订任何书面协议，现邹武志认为与周志荣之间是转包关系的主要理由是涉案工程由其单独完成，周志荣未参与建设。但经查，涉案工程由发包人天际公司发包给中博公司承建，承包方式为中博公司自筹资金建设。随后中博公司与周志荣签订《内部经济责任承包合同》将涉案工程转包给周志荣，承包方式“独立核算，自负盈亏”。之后，周志荣、邹武志分别与邓小洪、邓振仁及万建昆签订了涉案工程的施工及装修、水电、消防的合作协议。一审庭审中，邹武志自认收到周志荣代付的1648.4869万元工程款，周志荣则称还分别向邹武志及魏明个人支付了1090.6万元及214.0812万元的工程款，此外其个人为涉案工程垫付了近1000万元的资金。2016年10月31日，邹武志与周志荣作为施工方的代表共同参与了涉案工程30号、31号厂房工程量结算纠纷协调会。周志荣还单独以施工单位负责人的身份与发包人天际公司就涉案工程32号、33号厂房工程进行了工程结算。另在邹武志向南昌市东湖区人民法院自诉周志荣侵占案中，邹武志是以周志荣系其聘请的涉案工程的会计与出纳涉嫌侵占工程款为由提出自诉的，东湖区人民法院作出了（2018）赣0102刑初36号刑事裁定，认为周志荣系涉案工程的实际施工人，不是邹武志所称的会计及出纳，裁定对邹武志的自诉不予受理。此案经南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终160号裁定予以了维持。综上，周志荣与邹武志共同参与了涉案工程相关合同的签订，周志荣还参与了工程款的管理、工程的结算，并提交了其向中博公司及张钦亮等人的借款借条，证明其向涉案工程进行了相关投资，另有生效法律文书认定了周志荣为涉案工程的实际施工人，因此，一审裁定认定涉案工程实际由周志荣与邹武志合伙施工完成并无不当。在诉讼中，个人合伙的全体合伙人应为共同诉讼人。邹武志将合伙人周志荣作为本案的被告起诉不当，一审裁定驳回邹武志的起诉并无不妥。综上，上诉人邹武志的起诉不符合法律规定的起诉条件，其上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓玲审 判 员 姚 姝审 判 员 高 治二〇一九年八月二十二日代书记员 陈晨雨