江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民再70号上诉人（原审原告）：陈清河，男，1966年5月29日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。被上诉人（原审被告）：江苏达信地产有限公司，住所地新沂市无锡-新沂工业园区内205国道北侧。法定代表人：宋娜莉，该公司总经理。上诉人陈清河因与被上诉人江苏达信地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民再3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈清河上诉请求：撤销江苏省新沂市人民法院（2019)苏0381民再3号民事裁定，依法审理本案。事实和理由：1、本案为建设工程施工合同纠纷案件，明显属于人民法院受案范围。2、根据生效刑事判决，案外人李霖昊的非法集资行为与被上诉人毫无关系，司法机关没有认定被上诉人构成非法集资犯罪。即便因为李霖昊非法集资的少部分资金流入被上诉人账户，公安机关出于追赃而查封被上诉人的部分资产，不能因此认定涉及被上诉人的所有民事案件均与刑事案件存在关联，人民法院将本案移送政府工作组处理缺乏法律依据。陈清河于2015年11月24日向原审法院起诉请求：江苏达信地产有限公司（以下简称达信公司）在开发建设达信国际商品房项目过程中，由陈清河挂靠高淳县桠溪建筑安装工程有限公司（以下简称桠溪公司）承建3号楼及C区车库、4号楼及D区车库、5号楼、6号楼、7号楼、13号楼、15号楼、22号楼、23号楼的土建及安装工程。上述工程于2012年10月5日竣工验收。陈清河以桠溪公司名义与达信公司虽然先后订立三份合同，但达信公司付款时并未明确支付哪份合同项下的款项。上述工程价款暂定7109万元，但合同约定据实结算。竣工后，经陈清河核算，价款为91020392.77元。陈清河于2013年12月10日将决算资料交付给达信公司，但达信公司至今未进行造价审计。达信公司仅支付5200万元，余款扣除达信公司承诺负担的税款380万元及已经转让的债权1100万元，达信公司还应支付24020392元。该款经陈清河催要未果，且桠溪公司怠于行使权利。为此，提起诉讼。1、请求判令达信公司向陈清河支付工程款24020392元及利息（自2012年10月5日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、判决陈清河对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉讼过程中，陈清河于法庭调查终结前将第一项诉讼请求减少为：请求判令达信公司向陈清河支付工程款8515781.4元及利息（以8373152元为本金，自2012年10月5日起计算至2014年6月1日；以8515781.4元为本金，自2014年6月1日起计算至实际给付之日止；以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。达信公司未作答辩。原审法院认定事实：陈清河借用桠溪公司的资质承揽新沂市无锡-新沂工业园区的达信国际一期工程，双方约定由陈清河按工程总造价的1%向桠溪公司交纳管理费。2010年8月6日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同书一份，主要内容为：达信公司将达信国际一期工程施工图范围内的各幢楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定5000万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期暂定2010年8月8日，竣工日期暂定2011年5月7日。同日，双方签订工程质量保修书一份，主要内容为：质量保修金为竣工结算价款的5%，从价款中暂扣；工程综合竣工验收合格之日起两年期满后7日内退还50%，余额在屋面五年保修期满后7日内，如无施工质量问题，予以退还，且不计息。2010年10月16日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同书一份，主要内容为：达信公司将达信国际一期工程13、15号楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定1000万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期2010年11月26日，竣工日期2011年5月26日。同日，双方签订工程质量保修书一份，主要内容与2010年8月6日工程质量保修书一致。2011年2月16日，陈清河以桠溪公司名义与达信公司签订建设工程施工合同书一份，主要内容为：达信公司将达信国际一期工程22、23号楼的土建及水电安装工程发包给桠溪公司建设完成，价款暂定1109万元，工程质量达到徐州市优质结构工程标准，开工日期2011年2月28日，竣工日期2011年8月27日。同日，双方签订工程质量保修书一份，主要内容与2010年8月6日工程质量保修书一致。之后不久，双方签订补充协议书一份，主要内容为：桠溪公司向达信公司交纳履约保证金43.2万元，工程主体验收合格后15日内退还50%，工程竣工验收合格后退还下余部分；价款以实际工程造价下浮5%（甲供材不下浮）进行结算，工程竣工验收合格后一个月内付至结算价的85%，桠溪公司报送结算资料后六个月内完成审计后15日内付至95%；商品砼由达信公司提供，土方工程、门、窗、电梯、消防工程甩项，外墙面砖、石材、保温材料由双方共同采购，水电材料由达信公司指定品牌及价格并不下浮，甩项工程按造价的2%计取配套费，电梯配套费按电梯安装费用的2%计取配套费。2010年11月30日，陈清河进场施工，实际承建的工程为达信国际一期3号楼及C区车库、4号楼及D区车库、5号楼、6号楼、7号楼、13号楼、15号楼、22号楼、23号楼的土建及安装工程。2012年10月5日，涉案工程竣工并经验收合格，且交付。2013年12月10日，陈清河向达信公司的有关人员提交竣工结算资料。但达信公司至今未委托造价审计。本案审理过程中，根据陈清河的申请，本院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司（以下简称仁和造价公司）对涉案工程进行造价审计，并向其移送本院从无锡-新沂工业园区管理委员会调查收集的涉案工程的竣工图纸及从新沂城建档案馆调查收集的涉案工程的监理档案等鉴定材料。2017年3月15日，仁和造价公司作出如下鉴定意见：涉案工程的造价为75148273.96元，该价款中包含商品砼材料价款和消防工程预埋价款及甩项工程（土方工程、门、窗、电梯、消防工程及电梯费用）价款的2%计提的配合费，不包括外墙面砖、屋面瓦、电线电缆的价款；另外，价款数额没有按比例下浮。另查明：1、陈清河认可达信公司付款次数较多，且最后一次付款时间为2013年2月8日，但未明确付款期限届满后的具体付款情况。2、在施工合同实际履行过程中，由陈清河与江苏润昊混凝土有限公司订立混凝土购销合同，商品砼款由达信公司从陈清河应得的工程款中直接向该公司支付。3、陈清河先是认可达信公司已支付工程款5200万元，后又称已付款数额为51875078.6元，并提供履约保证金收据两张证明5200万元中包括履约保证金，该款不应计入达信公司的已付款。履约保证金收据中记载的主要内容为：陈清河分别于2011年3月9日、10日向达信公司交纳120万元和7.5万元的履约保证金。4、陈清河主张之所以原先同意从工程款中扣减380万元税款，是因为达信公司同意向其支付该款，但实际上达信公司并未支付，故陈清河不同意再扣减该款。5、陈清河自认已将工程款债权中的1100万元转让给案外人马双阳，并同意由达信公司向马双阳支付。在马双阳与达信公司、陈清河债权转让合同纠纷一案中，马双阳要求达信公司向其支付工程款1100万元及自2014年6月1日起的利息，并同意其他工程款利息债权由陈清河享有。6、本案审理过程中，本院根据陈清河的申请于2015年11月26日作出（2015）新民初字第03111-1号民事裁定，轮候查封达信公司价值3500万元的房产及土地使用权或其他等值财产。以上事实，有达信公司的当庭陈述及其提供的施工合同书及补充协议书复印件、结算资料收条、履约保证金收款收据、混凝土购销合同书、（2015）新民初字第01864号民事判决书、（2016）苏03民终3443号民事判决书，本院从无锡-新沂工业园管理委员会调查收集的施工协议书、竣工验收证明书，仁和造价公司的报告书等证据在卷佐证，原审法院予以认定。原审法院认为，陈清河借用资质承揽涉案工程，违反了法律关于禁止挂靠承揽工程的强制性规定，故其与达信公司订立的施工合同应为无效合同。合同虽然无效，但陈清河按照约定建设完成涉案工程，且工程经竣工验收合格，故达信公司也应当参照约定向陈清河支付工程价款。仁和造价公司以涉案工程的竣工图纸及施工过程中形成的监理档案等为依据作出造价鉴定意见，鉴定依据充分，鉴定程序合法，故对该鉴定意见，本院予以采信。根据该鉴定意见并参照双方关于结算价款按造价下浮5%的约定，达信公司向陈清河支付的工程价款应当确定为71390860元（75148273.96元×95%）。陈清河先是认可达信公司已支付工程款5200万元，后又称已付款数额为51875078.6元，并提供履约保证金收据证明5200万元中包括履约保证金，该款不应计入达信公司的已付款。原审法院认为，陈清河就达信公司已付款数额虽然改变陈述，但其提供的履约保证金收据能够证明其向达信公司交纳了127.5万元的保证金，且根据双方约定，该款应当于工程竣工验收合格后15日内退还；故应当认定陈清河系在重大误解情况下承认达信公司已付工程款5200万元，且该承认行为与事实不符。综上，原审法院认定达信公司的已付款数额为51875078.6元。陈清河主张之所以原先同意从工程款中扣减380万元税款，是因为达信公司同意向其支付该款，但达信公司实际上并未支付，故其不同意再扣减该款。原审法院认为，关于税款负担问题，应由负担义务人依法向税务机关缴纳，且达信公司未举证证明其已向陈清河支付该款，故该款不应从工程款中扣减。根据双方约定，质量保修金应于竣工验收合格之日起两年期满后7日内返还50%，余款于五年期满后7日内返还，且不计息。故达信公司应当于2014年10月12日前向陈清河返还质量保修金1784771.5元（71390860元×5%×50%），下余部分应当于2017年10月12日前返还。陈清河自认已将工程款债权中的1100万元转让给马双阳，并同意由达信公司向马双阳支付。此系陈清河处分自己民事权利行为，符合法律规定，原审法院予以准许。综上，达信公司应当向陈清河支付工程欠款及质量保修金6731010元（71390860元×95%-51875078.6元-1100万元+1784771.5元）。涉案工程于2012年10月5日经竣工验收合格并交付，故达信公司应于该日前支付工程价款的95%部分，逾期付款的，还应依法支付工程款利息。陈清河主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，应当予以支持。陈清河认可达信公司付款次数较多，且最后一次付款时间为2013年2月8日，但未明确付款期限届满后的具体付款情况。在马双阳与达信公司、陈清河债权转让合同纠纷一案中，马双阳要求达信公司向其支付工程款1100万元及自2014年6月1日起的利息，并主张其他工程款利息债权由陈清河享有。而在2014年6月1日前，达信公司应向陈清河支付的工程款超过1000万元。陈清河要求达信公司以8373152元为本金计算支付2012年10月6日至2014年5月31日期间的利息，没有超出达信公司应当履行义务的范围，应当予以支持。2014年6月1日至2014年10月12日期间，达信公司逾期付款的数额为4946238元（71390860元×95%-51875078.6元-1100万元），该期间应当以该欠款数额为本金计算支付利息。自2014年10月13日起至实际给付之日止，达信公司逾期付款的数额为6731010元，该期间应当以该欠款数额为本金计算支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。根据该规定，达信公司应向陈清河支付的工程价款、质量保修金及利息就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、江苏达信地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈清河支付工程款及质量保修金6731010元及利息（以8373152元为本金，自2012年10月6日起计算至2014年5月31日止；以4946238元为本金，自2014年6月1日起计算至2014年10月12日止；以6731010元为本金，自2014年10月13日起计算至实际给付之日止；以上利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本判决第一项确定的价款就新沂市无锡-新沂工业园区的达信国际一期3号楼及C区车库、4号楼及D区车库、5号楼、6号楼、7号楼、13号楼、15号楼、22号楼、23号楼的土建及安装工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回陈清河的其他诉讼请求。案件受理费183402元，由陈清河负担12493元，江苏达信地产有限公司负担58917元，下余111992元由本院退还给陈清河；财产保全申请费5000元、鉴定费36万元，合计36.5万元，由江苏达信地产有限公司负担。原审法院作出的（2015）新民初字第03111号民事判决已经生效，达信公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2018年8月3日作出（2018）苏03民申252号民事裁定，提审本案后又于2018年12月19日作出（2018）苏03民再120号民事裁定，撤销原审法院（2015）新民初字第03111号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院于2019年1月11日作出（2019）苏0381民再3号再审本案。一审中，原告陈清河称，陈清河挂靠高淳县桠溪建筑安装工程有限公司承建被告单位开发建设的达信国际商品房项目中的3号楼等工程。原告承建的工程竣工验收后，被告拖欠工程款未有付清。除去原告已经转让出去的债权1100万元和被告承诺负担的工程款380万元，被告还应当给付原告工程款8515781.4元。该款经原告催要未果，且桠溪公司怠于行使权利。故起诉要求被告给付该款并支付欠款利息。一审法院查明，被告达信地产公司实际控制人李霖昊涉嫌非法吸收公众存款犯罪，达信地产公司资产已被公安机关查封，新沂市人民政府已成立专门工作组统一处置遗留问题。故本案不属于民事案件受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项之规定，裁定如下：驳回陈清河的起诉。案件受理费183402元，一审法院退回原告。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，江苏达信地产有限公司实际控制人李霖昊因犯非法吸收公众存款罪、伪造公司印章罪，被判处刑罚，该公司资产已被公安机关查封。2019年3月17日，新沂市人民政府处理李霖昊相关遗留问题工作组依照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》精神，向江苏省新沂市人民法院发函，函告新沂市人民法院凡涉及到江苏达信地产有限公司的责任财产会进行同一处置，将相关民事案件移送至工作组一并处理。陈清河应当向新沂市人民政府处理李霖昊相关遗留问题工作组寻求救济途径，主张涉案债权。故本案不属于人民法院受理民事案件的范围。综上，陈清河的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  葛 文审 判 员  杜有刚审 判 员  刘 佳二〇一九年八月十九日法官助理  戚厚德书 记 员  袁兴龙