青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1219号上诉人（原审被告）:吉林康乃尔药业有限公司，统一社会信用代码：91220214732553110Y,住所地：吉林省吉林市高新区深圳街**。法定代表人：宋治国，该公司总经理。委托代理人：虞红桂，青海凡圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海奥司康药业有限公司，统一社会信用代码：91633100579923532,,住所地：青海生物科技产业园经四路******法定代表人：巩利昌，该公司总经理。上诉人吉林康乃尔药业有限公司(以下简称康乃尔药业公司)因与被上诉人青海奥司康药业有限公司(以下简称奥司康药业公司)买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康乃尔药业公司上诉请求：1、撤销西宁市城北区人民法院(2018)青0105民初4002号民事判决、改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院确认2016年10月上诉人与被上诉人签订的合同效力,且确认该份格式合同中由被上诉人单方面私自手写篡改的条款,对于手写部分篡改的条款,未经上诉人方盖章确认,属于被上诉人单方面的行为。一审法院在此举证责任方面分配不公，应正确区分合同整体与“篡改条款”局部之间不同举证责任分配，因“篡改条款”更利于被上诉人的,理应由被上诉人来承担证明责任。其次，一审法院认定被上诉人的可得利益损失是不合理的。上诉人一审提交的“销售流向表”该证据经被上诉人方庭后核实数据并认可了数据的真实性，能证明被上诉人一直有“武汉人福”的替代药品供应,所以即使上诉人没有按时供货,被上诉人仍然有药对外正常供应。故不能仅仅认为上诉人未按时供货,就认定被上诉人方一定会存在可得利益损失,这两者之间不是直接的必然因果关系。一审法院按照上诉人的中标价74元减去上诉人的药品出售价13元,扣除增值税17%后得出被上诉人可得利益损失,没有依据,且没有合理扣除必要的成本,客观上夸大了经销商的利润率。最后，陈晓婷是被上诉人在上诉人处2016年备案的合法采购人员，根据国家食品药品监督管理局对药品管理的规范的规定，药品采购人员要实行强制备案，故涉案交易的该笔药应该是要经过她的合法邀约，才属于合法采购，但是显然，该交易并未遵守合法订购流程。综上，一审法院认定事实不当，适用法律错误，在错误的认定事实的基础上,依据适用了法律,判处上诉人承担不应承担的法律责任,请求二审法院依法改判。被上诉人奥司康药业公司答辩称，首先关于合同，并未进行更改，一直是双方沟通后填写的。陈晓婷签字的问题，上诉人提交的合同都没有其他当事人（采购员）的签字，和我们提供的也是一样的。其次，关于可得利益损失，一审开庭时提交了因为上诉人没有供货，西宁市第一人民医院从其他公司采购的证据，上诉人未向我公司供货，给我公司带来损失，应该是能预见到的。上诉人的药品经营是全委托青海当地公司进行经营，上诉人有经营许可证等，只能证明有药品经营资格。而在国家药品经营企业数据库进行查询，该公司并没有药品经营资格和药品规定的管理认证。对于上诉人认为我公司以武汉人福药品代替的事实，不可否认，我公司确是经营了该公司的药品，但供应的医疗机构不同。在一审法院第二次审理时，我们提交的证据可以证明，我公司给医疗机构供货均是批量的，每次都是上诉人的药品和其他产品一起配送。我公司配送人员公司固定，因此不存在额外的车马费、人员工资等问题。上诉人对该部分的上诉理由，纯属无理。最后，上诉人提出没有填日期的合同是2016年的，缺少依据，陈晓婷2013年在我公司任采购员，未填写日期的合同可能是2013年到2016年任何一年的合同。上诉人认定是2016年显然缺少证据。综上，本案合同是双方签订的，因上诉人不发货、不退款，造成本案纠纷，其应该承担全部责任。我公司认为一审法院认定事实、适用法律正确。被上诉人奥司康药业公司向一审法院的起诉请求：1、判令康乃尔药业公司返还奥司康药业公司电汇付款78000元；2、判令康乃尔药业公司承担奥司康药业公司可得利益损失366000元；3、判令康乃尔药业公司赔偿奥司康药业公司五家医院的配送权损失50000元；4、判令康乃尔药业公司承担案件诉讼费、保全费。一审审理过程中，奥司康药业公司撤回其第一、第三项诉讼请求。一审法院认定事实：奥司康药业公司与康乃尔药业公司自2012年开始建立供销业务关系，康乃尔药业公司向奥司康药业公司提供药品，由奥司康药业公司向医疗机构进行销售。2016年10月，双方签订《药品购销合同》约定：供方康乃尔药业公司向需方奥司康药业公司提供“注射用小牛血去蛋白提取物”，规格：0.4ɡ，单价每支13元，件装量6000瓶，总金额78000元。运输方式和提货地点：需方所在地交货；结算方式及期限：款到三天发货。争议的解决办法，双方法院均有管辖权。违约责任：任何一方违约，可按货款总额的千分之五支付违约金，并承担对方损失（包含可得利益损失）。合同签订后，奥司康药业公司于2016年10月17日通过建设银行向康乃尔药业公司账户转入货款78000元。康乃尔药业公司在收到货款后，并未按双方合同要求为奥司康药业公司供应药品。奥司康药业公司为此于2017年8月7日提起诉讼。在该案审理过程中，康乃尔药业公司将货款78000元退回奥司康药业公司账户，并解释称由于公司来往账目较多，未及时发现奥司康药业公司这笔款项到账情况。另查，案涉药品“注射用小牛血去蛋白提取物”，双方约定的采购价为每只（0.4ɡ）13元，中标销售的含税单价每只74元，税率17%。奥司康药业公司依据合同约定，要求康乃尔药业公司赔偿损失366000元的计算方式为：（销售价-进货价）×6000支=（74-13）×6000支=366000元。一审法院认为，奥司康药业公司与康乃尔药业公司签订的《药品购销合同》合法有效，双方应自觉履行。奥司康药业公司按约定支付了货款，康乃尔药业公司未按合同约定供应药品，应承担违约责任。对奥司康药业公司要求康乃尔药业公司承担可得利益损失的诉讼请求，符合双方约定和法律规定，依法应予支持。但法律规定的可得利益损失必须是纯利润，不应包括为取得这些利润所支付的费用及税收。由于案涉药品的体量较小，奥司康药业公司所称不致单独产生运输、人工等其他成本的意见予以采纳。但奥司康药业公司主张的利益损失应当扣除应缴纳的税费53179元﹝计算公式366000元÷1.17（不含税单价）×0.17（税率）=53179元﹞，故对奥司康药业公司主张的可得利益损失应减去上述税费，予以支持312821元；康乃尔药业公司就其答辩意见缺乏有效的证据予以证实，且对在收到奥司康药业公司货款近一年后才将款项退回的理由不能作出合理解释，故不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：康乃尔药业公司于本判决书生效后十日内赔偿奥司康药业公司可得利益损失312821元；本案诉讼费8710元，保全费3020元,由康乃尔药业公司承担。二审期间，当事人无新证据提交，二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方争议焦点为涉案合同关于可得利益条款约定的效力和被上诉人主张的可得利益损失的数额认定等问题。首先，上诉人认为关于合同中手写部分内容系被上诉人后添加形成的，但此节上诉人不能提供自己方的合同予以对照反驳，故不能据此认定被上诉人提供的合同非系双方当事人真实意思的表示，同时，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中康乃尔药业公司在被上诉人支付货款后，拒绝发货，构成违约，确给被上诉人造成了一定的可得利益损失，故此节上诉人的上诉理由不能成立。其次，关于可得利益损失的数额认定等，上诉人称自己在一审中提供的证据“销售流向表”可以证明在上诉人没有按时供货的情况下，被上诉人一直有“武汉人福”的替代药品供应,所以被上诉人在此期间有替代药对外正常供应，不存在可得利益损失的辩解，该证据虽能证明被上诉人方供应了同类的“武汉人福”药品，却不足以证明是上诉人未供应药品导致的替代销售，故此节上诉人的上诉理由亦不成立。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8710元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘永健审 判 员 赵 亮审 判 员 山有梅 二〇一九年八月七日法官助理 刘叔虎书 记 员 李海霞附:法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;