甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终73号原公诉机关金塔县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒙某，广西省宾阳县人，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县宾州，住广西壮族自治区宾阳县宾州。辩护人王某，广西共恒律师事务所律师。原审被告人宋某，广西省宾阳县人，住广西壮族自治区宾阳县宾州。原审被告人邓某，广西省南宁市人，住广西壮族自治区南宁市。金塔县人民法院审理原审被告人蒙某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人宋某犯诈骗罪、原审被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年4月4日作出（2019）甘0921刑初5号刑事判决。原审被告人蒙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人蒙某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、侵犯公民个人信息罪犯罪事实2018年5月底，被告人蒙某购买了笔记本电脑、手机、电话卡等作案工具，通过熟人介绍，向他人购买了带有网银盾、电话卡的银行卡和木马病毒。2018年6月初，蒙某在宾阳县宋村自家鱼塘边废弃房屋内，利用自己注册的163邮箱、126邮箱向北京、河北、甘肃、四川、广西等省份多个国家机关、企事业单位邮箱用户群发木马病毒邮件，非法窃取了300余个党政机关、企事业单位的邮箱用户名和密码，并非法窃取公民个人信息14000余条。以上事实，有公安机关依法从武威市凉州区下双镇人民政府163邮箱（账号×××@163.com）、武威市国土资源局163邮箱（账号gtzyj@163.com）等邮箱提取的邮箱截图，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，现场提取痕迹、物证登记表，电子数据勘查取证委托书、电子数据勘验检查工作记录、远程勘查笔录，侦查实验笔录及照片，视听资料，被告人蒙某的供述等证据证实。二、诈骗罪犯罪事实1.2018年6月8日，被告人蒙某利用非法获取到的甘肃省武威市××区下双镇人民政府通讯录，冒充下双镇原党委书记杨某1身份，使用157XXXX****的电话号码先后向魏某、杨某2、赵某等人发送虚假诈骗短信实施诈骗，后魏某等人发现收到的短信系诈骗短信，蒙某诈骗未遂。以上事实，有证人杨某2、赵某、魏某、杨某1的证言，157XXXX****电话号码向杨某2、赵某、魏某发送的诈骗短信的短信截图，杨某1收到的杨某2向其发送的157XXXX****电话号码诈骗短信截图，被告人蒙某的供述等证据证实。2.2018年6月8日，被告人蒙某利用非法获取到的甘肃省武威市国土资源局通讯录，冒充武威市原主管国土工作的副市长张某身份，使用157XXXX****的电话号码向丁某发送虚假诈骗短信实施诈骗，后丁某发现收到的短信系诈骗短信，蒙某诈骗未遂。以上事实，有证人丁某、张某的证言，甘肃省武威市国土资源局163邮箱截图，被告人蒙某的供述等证据证实。3.2018年6月9日，被告人蒙某利用非法获取到的甘肃省武威市××区公证处通讯录，冒充武威市公证处朱建民局长身份，使用157XXXX****的电话号码，向郑某发送虚假诈骗短信实施诈骗，后郑某发现收到的短信系诈骗短信，蒙某诈骗未遂。以上事实，有证人郑某的证言，公安机关依法调取的郑某手机与157XXXX****电话号码短信聊天记录、微信聊天记录截图，辨认笔录，被告人蒙某的供述等证据证实。4.2018年6月9日，被告人蒙某利用非法获取到的广西省龙州县委通讯录，冒充龙州县委书记秦昆身份，使用182XXXX****的电话号码先后向黄某1、何某、黄某2、苏某1等人发送虚假诈骗短信实施诈骗，后黄某1等人发现收到的短信系诈骗短信，蒙某诈骗未遂。以上事实，有证人苏某1、何某、黄某2、黄某1的证言，秦昆出具的证明，公安机关依法调取的182XXXX****电话号码发送给苏某1、何某、黄某2、黄某1等人的短信截图，报案说明，龙州县委办163邮箱（账号lzxw6501@163.com）截图，蒙某辨认笔录及辨认说明，被告人蒙某的供述等证据证实。5.2018年6月10日，被告人蒙某利用非法获取到的甘肃省武威市××区党政机关通讯录，使用157XXXX****的电话号码冒充凉州区副区长李某身份，向被害人戴某1发送手机短信，谎称朋友急需用钱，碍于自己的身份不便出面，让戴某1以自己的名义给其朋友借钱。后蒙某索要了戴某1的银行账户，用作图软件制作了“李某成功向戴某1转账10万元”的虚假网上银行转账截图，并以彩信方式将该截图发送给戴某1，谎称钱在24小时内到账，让戴某1向户名为张某2、卡号为×××的农业银行账户转账10万元。当日，戴某1以柜台汇款的方式向蒙某提供的张某2银行账户汇款10万元。蒙某收到戴某1汇款后，在京东×××，通过专业洗钱人员洗钱后回款;另外40600元通过被告人宋某洗钱回款。案发后，公安机关从被告人蒙某处扣押现金11700元，被告人蒙某母亲帮助其退缴赃款88300元。被害人戴某2被骗的10万元赃款被公安机关追回并发还被害人。以上事实，有被害人戴某1的陈述，证人韦某1、韦某2、吴某、宋某2、张某2、苏某2、张某3、李某的证言，戴某1农业银行转账凭证、手机截图，公安机关从公安部电诈平台内调取的张某2尾号为4772账户的交易信息，公安机关从北京京东×××行卡交易电子订单号、所购买的移动充值卡卡密，购买会员的用户注册资料、交易IP、交易对手商户信息，公安机关从安徽迅银科技有限公司调取的该公司与武汉福禄网络科技有限公司签订的《线下采购商服务协议》、与李金柱签订的《71SUP供货商合作协议》、移动充值卡供货明细、证明，公安机关从中国农业银行调取的×××账号开户信息、交易明细、网银交易IP等信息，户籍证明，被告人蒙某、宋某、邓某的供述等证据证实。6.2018年6月10日，被告人蒙某利用非法获取到的河北省石家庄市党政机关通讯录，冒充河北省老区建设促进会会长王玉梅身份，使用157XXXX****的电话号码向田某发送短信，谎称朋友急需用钱，碍于自己的身份不便出面，让田某以自己名义给其朋友借钱。后蒙某索要了田某的银行账户，使用作图软件制作了“王玉梅成功向田某转账10万元”的虚假网上银行转账截图，并以彩信方式将该截图发给田某，谎称钱在24小时内到账，让田某向户名为苏某2、卡号为×××的工商银行账户转账10万元。当日16时许，田某通过朋友郑喜群向蒙某提供的王玉梅银行账户汇款两笔，共计10万元。案发后，赃款被石家庄市公安局桥西分局冻结。以上事实，有证人田某、温某的证言，田某与157XXXX****电话号码短信联系截图，郑喜群汇款凭证，公安机关从温某处调取的桥西区石环花木养殖场对公账户转账电子回单，公安机关从公安部电诈平台调取的苏某2尾号为5035工商银行账户交易信息截图，辨认笔录，石家庄市公安局桥西分局协助冻结通知书、账户冻结截图，被告人蒙某的供述等证据证实。7.2018年6月10日，被告人蒙某联系被告人宋某转移诈骗所得赃款。宋某在明知资金系诈骗所得的情况下，仍联系其上家，从上家获取了户名为邓某、卡号为×××的农业银行账户，并将该账号告知蒙某，蒙某从张某2尾号为4772的银行卡向该账户转款40600元，随后宋某联系上家转移赃款。次日，宋某收到上家转移的赃款，扣除本人4060元的手续费后，将剩余赃款全部交给了蒙某。以上事实，有公安机关从公安部电诈平台内调取的张某2尾号为4772账户的交易信息，公安机关从北京京东×××行卡交易电子订单号、所购买的移动充值卡卡密，购买会员的用户注册资料、交易IP、交易对手商户信息，公安机关从中国农业银行调取的×××账号开户信息、交易明细、网银交易IP等信息，被告人蒙某、宋某的供述等证据证实。三、掩饰、隐瞒犯罪事实2018年6月5日，被告人邓某在广西南宁市××区金丰运网咖上网时得知有人在收购银行卡，便与收卡人联系并达成售卡协议。后邓某在明知收卡人购买银行卡是为了转移赃款的情况下，仍用自己的身份证办理了10张银行卡、7张电话卡，并按照收卡人的要求统一设置了密码、绑定了电话卡、办理了网上银行或网银盾。同年6月7日、8日，邓某将自己办理的9张银行卡，连同电话卡、密码一并出售给收卡人，得款3100元。以上事实，有公安机关从公安部电诈平台内调取的张某2尾号为4772账户的交易信息，公安机关从北京京东×××行卡交易电子订单号、所购买的移动充值卡卡密，购买会员的用户注册资料、交易IP、交易对手商户信息，公安机关从中国农业银行调取的×××账号开户信息、交易明细、网银交易IP等信息，户籍证明，抓获经过说明，被告人蒙某、宋某、邓某的供述等证据证实。此外，公诉机关还提供了下列综合证据：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、移送案件通知书、拘留证、逮捕证、释放通知书等诉讼文书，公安机关调取的157XXXX****、182XXXX****、136XXXX****电话号码相关通讯资料，公安机关从公安部电诈平台调取的张某2农业银行卡号为×××的账户开户信息、银行交易明细，公安机关从公安部电诈平台调取的邓某农业银行卡号为×××的账户开户信息、银行交易明细，公安机关出具的调取数据来源说明，搜查证、搜查笔录及搜查照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单及照片，户籍证明，常住人口基本信息查询结果单，违法犯罪记录查询结果单，抓获经过说明，鉴定聘请书、鉴定意见及鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，现场勘验检查提取痕迹、物证登记表，酒泉市公安局电子数据勘验检查取证委托书、电子数据检查工作记录、远程勘查笔录，辨认笔录及照片，侦查实验笔录及照片，侦查实验视频，北京京东××××××银行卡交易明细、安徽迅银科技有限公司、商银信支付服务有限责任公司涉案交易明细，讯问被告人同步录音录像等。原判认为，被告人蒙某违反国家有关规定，利用“木马”程序链接，非法获取公民个人信息14000余条，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪；其以非法占有为目的，利用获取的公民个人信息，冒充领导身份实施电信网络诈骗，诈骗数额200000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人宋某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助转移电信网络诈骗犯罪所得40600元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人邓某明知他人向其收购银行卡用于洗钱或干其他违法犯罪活动，仍然出售自己的银行卡，帮助他人转移赃款，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人邓某犯诈骗罪，定性不当，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。在共同诈骗犯罪中，被告人蒙某是犯罪的策划者、实施者，起了主要作用，系主犯；被告人宋某明知是诈骗所得，还帮助转移诈骗赃款，系从犯，可减轻处罚。三被告人到案后均能如实供述其犯罪事实，可以坦白认定，具有从轻处罚的情节。被告人蒙某多次实施诈骗，具有酌定从重处罚的情节。案发后，被告人蒙某在其亲属帮助下，积极退赔诈骗赃款，确有悔罪表现和诚意，具有从轻处罚的情节。综合考虑本案的犯罪性质、犯罪情节、被告人的认罪悔罪程度，退赔的数额，应给予各被告人罪刑相适应的处罚。被告人蒙某一人犯数罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，二百五十三条之一，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒙某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；二、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12000元；三、被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；四、公安机关依法冻结的被告人蒙某提供的户名为苏某2、账户为×××的账户存款100000元依法发还被害人田某；依法没收作案工具小米手机2部、TOSHIBA笔记本电脑1台、惠普笔记本电脑1台、电话卡卡托2个、成套银行卡2套（含银行卡、电话卡、网银盾等）、U盘3个、联通电话卡2张、移动电话卡1张。蒙某上诉称，不应当数罪并罚，有未遂情节，积极退赃，认罪悔罪，且系初犯，请求从轻处罚。辩护人辩称，对蒙某量刑过重，未充分考虑蒙某具有坦白，认罪悔罪，全部退赃等情节，且罚金过高。经本院审理查明的事实和一审认定的事实相同，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效。本院认为，原判认定上诉人蒙某犯诈骗罪和侵犯公民个人信息罪，原审被告人宋某犯诈骗罪，原审被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。关于上诉人蒙某所提“不应当数罪并罚”的上诉理由，经查，蒙某非法窃取了300余个党政机关、企事业单位的邮箱用户名和密码，并非法窃取公民个人信息14000余条，情节严重，构成侵犯公民个人信息罪，依法应当与其诈骗犯罪并罚，原审判处并无不当。所提“有未遂情节，积极退赃，认罪悔罪，且系初犯”的上诉理由和辩护人所提“对蒙某量刑过重，未充分考虑蒙某具有坦白，认罪悔罪，全部退赃等情节，且罚金过高”的辩护观点，经查，原判在量刑时，充分考虑了蒙某具有坦白、退赃、认罪悔罪、系初犯以及部分诈骗未遂等具体情节，罚当其罪，不存在量刑过重和罚金过高的问题，故上诉人蒙某的上诉理由和辩护人的辩护观点均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄玉杰审 判 员 刘战玲审 判 员 宋 臻 二〇一九年八月十四日法官助理 李文娟书 记 员 刘 滢