上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初8811号原告：上海宸虞新型建材科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：许耀华，董事长。委托诉讼代理人：章俊，上海卿云律师事务所律师。被告：上海广厦(集团)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陆向军，董事长。委托诉讼代理人：谈慧，男。委托诉讼代理人：曹明，男。原告上海宸虞新型建材科技有限公司诉被告上海广厦(集团)有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海宸虞新型建材科技有限公司委托诉讼代理人章俊，被告上海广厦(集团)有限公司委托诉讼代理人谈慧、曹明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海宸虞新型建材科技有限公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告货款29,433.10元；判令被告支付逾期付款违约金，违约金当庭变更为以235,433.10元为本金，自2013年3月26日起按照千分之一计算至实际清偿之日止。事实和理由：2011年9月30日原告与被告签订《上海预拌砂浆买卖合同》，约定了工程名称、交货地点、合同价款、违约责任、争议解决方式、指定收货人员及指定对账(结算)人员等内容。合同签订后原告依约履行了义务，后原、被告双方经过核实并对账确认，自2011年10月26日起至2013年3月25日止，被告还应支付给原告货款29,433.10元。后原告一直要求被告支付货款，但被告至今未能履行付款义务。被告辩称，原告提供的合同对合同单价、付款期限等内容私自更改过，并非原件，对双方无拘束力。被告对违约金不认可，被告已经基本结清了货款，即使付款数额和应付款有差额也只差几百元。原告为证明其诉请，向本院提交了以下证据：1、原告和被告签订的上海预拌砂浆买卖合同，证明原、被告之间存在买卖合同关系，合同对砂浆单价、付款方式和期限、合同违约金、指定收货人员和对账(结算)人员做了约定；2、送货单76张，证明原告送货的事实；3、对账单11份，证明原告经与被告方邵国平对账，被告对砂浆单价是认可的；4、付款清单，证明被告已付款454,645.50元，未付款项为29,433.10元；5、上海何氏干粉建材有限公司和被告签订的上海预拌砂浆买卖合同，证明原告和被告签订合同是参照这份合同签订，但实际原告给被告的报价是优惠的价格。对原告提供的上述证据，被告质证意见如下：证据1真实性有异议，原告提供的合同，单价、付款方式等内容是原告单方私自修改过，修改处仅盖有原告自己的合同章，非双方协商一致的内容；证据2无异议，送货单仅证明被告对原告送货数量的认可；证据3不认可证明目的，邵国平作为合同约定的收货人员，其只负责确认收货数量，不核对单价；证据4无异议；证据5上海何氏干粉建材有限公司与被告的合同与原、被告的合同是两份合同，且原告是后来提出以优惠价格加入的，单价优惠也是正常的，而实际上两份合同约定的单价是一致的。被告为证明其主张，向本院提交了原告和被告签订的上海预拌砂浆买卖合同，证明原告提交法院的合同内容未经协商擅自修改过。原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为原告第一次送货后被告就没预付款，因此双方协商后就按照每种砂浆增加5元计算，且原告第一次送货就是按照增加后的单价计算的。经审核，原告提供的证据1合同内容与被告提供的合同内容不一致，且修改处均为原告单方盖章，真实性存疑，故对该证据本院不予采纳。证据2被告对真实性无异议，本院予以采纳。证据3被告对真实性无异议，但被告认为不能证明原告所称待证事实，故本院仅对证据真实性予以采纳，其证明内容将综合本案审理情况予以认定。证据4被告无异议，本院予以采纳。证据5与本案缺乏关联性，本院不予采纳。被告提供的上海预拌砂浆买卖合同，原告对真实性无异议，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告签订有上海预拌砂浆买卖合同，由被告作为买方向原告购买预拌砂浆。合同约定了预拌砂浆供应的工程名称、交货地点、供货单价等。付款方式和期限约定为：先付款、后送货、含发票。违约责任约定为：如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成经济损失，违约金按日千分之五计算。乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。合同约定被告指定的收货人员为邵国平(庭审时原、被告均确认合同所载赵国平应为邵国平)，签字即视为完成收货程序；指定对账(结算)人员为曹明，对账签字或加盖公章后，即视为有效。合同还约定，预拌砂浆价格实行随行就市，当原材料价格波动时，由双方友好协商，签署调价确认书作为本合同的补充协议，协商不成，自动解除合同，并签署有关协议，发生应付款应在三十天内结清。原告在2011年10月26日至2013年2月28日期间向被告供货，双方对供货种类和数量进行了确认。按合同约定的单价计算，原、被告之间的货款总计459,810.30元。被告于2012年9月21日付款98,645.50元，于2013年2月3日付款150,000元，于2014年1月28日付款50,000元，于2015年2月16日付款50,000元，于2016年2月5日付款60,000元，于2017年11月25日付款46,000元，合计共付款454,645.50元。本院认为，本案争议焦点之一是预拌砂浆的合同单价是否变更。原告称因被告未付预付款，双方协商后按照每种砂浆单价增加5元计算，原告还称双方经对账确认过货物价格和数量，并在对账时口头说明过市场信息价上涨的调价原因。被告则称原告提供的合同上砂浆单价修改系原告单方私自更改，原告直至2019年5月份才提出砂浆单价修改问题，此前从项目送货开始到项目结算尾款，原告从未提过价款有问题，对账单上签字的是现场收货员邵国平，其只负责确认货物数量，不负责确认货物价格。本院认为，变更合同应当由当事人协商一致，原告提供的合同上对每种砂浆单价每吨增加5元的修改仅有原告一方盖章，不能证明双方协商一致对原合同进行了变更。双方对账单上的签字人员为合同约定的指定收货人员邵国平，合同约定的指定对账(结算)人员曹明未在对账单上签字，且邵国平签字处均注明为数量正确，故不能证明被告对对账单上所载的砂浆单价和总价进行了确认。另，本院还注意到双方对账单上记有若干修理费共计1100元，该修理费亦未经被告确认。因此，双方合同总价款应按合同约定的单价计算为459,810.30元，扣除被告已支付货款共454,645.50元，被告还应支付原告货款5164.80元。本案争议焦点之二是被告是否应当承担违约责任。原告称按照合同约定预拌砂浆付款方式为先付款、后送货，被告不仅未预付款，且在原告完成送货义务后，被告也未一次性结清货款，因此被告应当按照合同违约责任的约定支付未按时付款的违约金。被告则称按照合同约定的付款方式是先付款、后送货、含发票，原告未开具发票，故不认可违约金。本院认为，原告和被告虽约定付款方式和期限为先付款、后送货、含发票，但实际合同履行中，原告并未以被告先付款为发货前提，且原告供货行为自2011年10月持续至2013年2月，被告第一次支付货款时间则是2012年9月21日，期间原告既未开具发票向被告催收，在被告支付货款后亦未开具发票，应认为双方以事实行为改变了合同约定。鉴于双方对付款方式和期限未按照合同约定履行，也未达成新的协议，因此对原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海广厦(集团)有限公司应自本判决生效之日起十日内给付原告上海宸虞新型建材科技有限公司货款5164.80元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取267元(原告已预缴)，由原告上海宸虞新型建材科技有限公司负担220.15元，被告上海广厦(集团)有限公司负担46.85元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  盛棠丽二〇一九年八月六日书记员  陈迎春附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。