广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂01民终3819号 上诉人（原审原告）:吴金荣。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：董景萍。 被上诉人（原审被告）:陈静辉。 委托诉讼代理人：杨迪月，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周树相。 被上诉人（原审被告）：于武昌。 被上诉人（原审被告）：兰江萍。 委托诉讼代理人：杨迪月，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：南宁市华砻高科技有限公司。 法定代表人：董虎。 上诉人吴金荣因与被上诉人陈静辉、周树相、于武昌、兰江萍、原审第三人南宁市华砻高科技有限公司合伙协议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初775号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴金荣上诉称，请求撤销一审裁定，指定一审继续审理上诉人提起的本案诉讼并作出正确判决。事实与理由：2014年5月8日，上诉人吴金荣与被上诉人周树相、于武昌签订了《委托加工合同》，合同约定：由上诉人吴金荣按照被上诉人周树相、于武昌的设计投资建设石英生产线，为周树相、于武昌加工石英粉。整个石英生产线固定资产上诉人投资必低于200万元（不含用地20亩租金），投资额超出200万元的部分由周树相、于武昌承担投资。周树相、于武昌按生产石英粉每吨50元（不含税）支付给上诉人净折旧回报费，总委托加工量为20万吨，每年加工量必须大于5万吨，如不足5万吨则按5万吨计算支付折旧回报费。合同履行地为南宁市青秀区。2014年5月25日，陈静辉与周树相、于武昌签订了《合伙合同》，共同认可并执行2014年5月8日吴金荣与于武昌、周树相签订的《委托加工合同》。并将相关情况告知上诉人，上诉人同意三被上诉人共同履行《委托加工合同》。合同签订后，三被上诉人先后组织人员到上诉人位于南宁市青秀区场地进行生产场所建设。合同履行期间，上诉人前后垫资投入资金3216153元，因于武昌、周树相、陈静辉投资不到位导致生产不能启动，且三被上诉人还称市场环境不好不再运行石英粉加工项目。由于三被上诉人负责投资的部分基础施工因投资不到位拖欠农民工工资和工程款，己经构成违约，给上诉人造成巨大的经济损失，应当连带承担赔偿上诉人的经济损失和违约责任。经过多次开庭审理，一审认定双方属于合伙关系并作出裁定书是错误的，理由如下：吴金荣与周树相与陈静辉、于武昌存在合法的加工合同关系。陈静辉主动向上诉人提出加工请求意思表示，为委托人加工相关产品，按约定计取报酬，虽然《委托加工合同》内容增加有建设厂投资的约定，但并不能认为是属于共同合作（合伙）投资关系，对于建厂投资的约定仅是委托人为了利益最大化和短期内实现，而给受委托人的保底担保保证，因为合同签订初期已经测算总投资不超过200万元且不可能发生投资超量。类似于租赁合同中约定建房事宜。对于陈静辉出资投资建厂行为也只能认定系委托方的单方行为，不能认定是与上诉人共同合作（合股）行为。虽然陈静辉没有在《委托加工合同》上签字，但也属于《委托加工合同》的当事人。周树相、于武昌和陈静辉签订《合伙合同》并告知吴金荣共同执行《委托加工合同》，而被上诉人未按合同约定进行实际投入建设，也不履行其他合同义务，造成上诉人损失，按照双方约定应当由被上诉人赔偿。因此上诉人于2016年2月16日向三被上诉人邮寄《解除委托加工合同通知书》，告知解除委托加工合同并对解除委托加工合同后权利义务依法处理。同时也通过常用联系电话短信通知解除委托加工合同并对解除委托加工合同后权利义务依法处理。上诉人没有加入三被上诉人的个人合伙关系。被上诉人陈静辉主张2015年5月12日各方协商成立新公司明确股份份额，各方（包括上诉人吴金荣）已经变更为合股投资关系。从原先的委托关系转变为合股合伙关系。上诉人认为：陈静辉的理解存在错误，当时的协议明确注明：周树相出资120万元到位后，先解除原来的委托加工合同，各方才成立南宁市华砻高科技有限公司共同经营。庭审也查明了双方均未成立“新华砻”公司供各方合股经营。约定条件周树相出资120万元到位条件没有完成，就是没有完成合同约定的生效条件要件，且周树相没有出资到位，各方的委托加工合同还没有作废和解除，双方不可能成立新的关系，各方依旧仍是委托关系，并没有变更成立新的法律关系。周树相、陈静辉及于武昌为石英粉加工管理项目，实际开设和控制有广西先三丰矿业有限公司、南宁市华砻高科技有限公司、南宁市闽胤贸易有限公司，但这些公司都是周树相、陈静辉及于武昌的使用管理工具，并都不是“加工合同”的主体和相对人，也没有约定对主体进行转化。因为周树相、于武昌与上诉人吴金荣签订的《委托加工合同》只是约定吴金荣负责出资到位，不具体管理和执行。所有的工程施工建设都是周树相、陈静辉及于武昌，其三人的具体经营管理行为与本案无关，也与吴金荣无关，各方都是非常清楚的，就如周树相、陈静辉及于武昌在施工结算时以南宁市闽胤贸易有限公司名义向材料商和农民工出具欠条。综上所述，本案中确定各方的责任的原则，上诉人方认为应当是审查各方当事人有没有按合同约定履行义务。上诉人的合同责任仅限于对厂房投资200万元建设，其他工作和责任均由被上诉人方承担，被上诉人方没有证据证明已经完成了协助建厂的投入及将委托加工原料交给上诉人并交付加工费用，就属于违约，应当进行赔偿。本案中，各方约定周树相出资120万元到位的条件没有完成，就是没有完成合同约定的生效条件要件，且周树相没有出资到位，各方的委托加工合同还没有作废和解除，双方不可能成立新的合伙关系，各方依旧仍是委托关系。因此，一审认定各方关系属于合伙关系并作出裁定是错误，上诉人提起上诉，恳请依法处理。 陈静辉、周树相、于武昌、兰江萍、南宁市华砻高科技有限公司未提交书面答辩意见。 吴金荣向一审法院起诉请求：一、解除其与于武昌、周树相、陈静辉订立的《委托加工合同》；二、于武昌、周树相、陈静辉、兰江萍共同赔偿其损失3216153元并支付垫资利息191003元（以本金3216153元按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月10日计算至2016年2月15日，以后另计至债务清偿完毕止）；三、于武昌、周树相、陈静辉、兰江萍共同向其赔偿位于南宁市青秀区石英矿粉加工厂场地的2014年6月1日至2016年2月15日土地租金损失944508元；四、于武昌、周树相、陈静辉、兰江萍承担诉讼费。 一审法院经审查认为，当事人的合法权益，受法律保护；当事人应当依法行使诉讼权利，承担诉讼义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，由《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，明文规定；由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，明文解释。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，由《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，明文规定。本案吴金荣与于武昌、周树相于2014年5月8日签订的《委托加工合同》，名为加工合同，应属于承揽合同之一种。但审查合同内容，既有吴金荣投资200万元的约定，也有于武昌、周树相对建设石英粉生产线的超过200万元的部分进行投资的约定，合同双方均有投资的义务，也有投资后权利。在实际履行过程中，经初步核算，在《伶俐项目确认金额》表记载，陈静辉通过三先丰公司投入资金1848401.96元，吴金荣投入资金3216153元，即周树相、于武昌作为定作人也有投资，与承揽（加工合同）的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作的性质不符。2015年5月12日，吴金荣与陈静辉、周树相、于武昌及案外人董景萍签订文件，约定：周树相承诺于2015年6月15日前将股金1200000元落实到位，新华砻公司董景萍（代吴金荣）占40%，于武昌占30%，陈静辉占15%,周树相占15%的比例，所有股东的按比例享有权利、承担义务。2015年5月12日各方当事人签署的文件，是当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，也没有违背公共秩序和善良风俗的，按当事人约定签字后发生法律效力，至于签字后周树相是否履行投资义务，可能涉及违约，不影响合同效力。本案当事人签署文件后，没有对第三人南宁市华砻高科技有限公司实际进行工商登记变更，也没有证据证明成立一个“新华砻”公司的，设立公司的行为未实际履行。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，由《中华人民共和国民法通则》第三十条，明文规定。故本案当事人在2015年5月12日签署的文件的性质，应确定为个人合伙协议。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，明文解释。一审查明吴金荣与陈静辉、周树相、于武昌在民事行为实际履行过程中，变更民事法律关系为合伙协议关系；法院查明的民事法律关系的性质与吴金荣所主张的承揽（加工）合同的民事法律关系的性质不一致，与陈静辉、周树相主张的合伙协议关系的性质一致。根据上述司法解释的规定，合议庭向吴金荣释明，并在2017年4月17日第二次庭审时、在2017年6月27日询问时，均明确告知吴金荣可以变更诉讼请求。吴金荣均不同意变更诉讼请求，请求按照吴金荣主张的加工合同纠纷的性质继续审理。人民法院依法行使释明权；吴金荣也有处分权。经释明，查明本案的民事法律关系的性质与吴金荣主张的民事法律关系的性质不一致，告知吴金荣可以变更诉讼请求，但吴金荣坚持不变更诉讼请求的，是吴金荣行使其处分权。法院不宜根据查明民事法律关系的性质（合伙协议纠纷）径行裁判，而应驳回吴金荣起诉。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉，由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，明文解释。裁定驳回吴金荣的起诉。 关于本案是否应当中止诉讼的问题。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，由《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项明文规定。本案当事人在本案诉讼中处理的是当事人之间的基础法律关系；而案外人在案外人陆元科以周树相、陈静辉、吴金荣、于武昌、南宁市华砻高科技有限公司作为该案被告的南宁市青秀区人民法院的（2016）桂0103民初1916号案件，是本案当事人投资建设位于南宁市青秀区的石英粉加工生产线产生建设工程施工合同关系，是履行本案基础法律关系而衍生的法律纠纷，应当是先审理本案当事人的基础法律关系及效力，确定本案当事人的权利义务之后，才能继续审理因履行本案基础法律关系，对位于南宁市青秀区的石英粉加工生产线进行建设而产生的建设工程施工合同关系。故吴金荣提出的先中止本案诉讼，等待南宁市青秀区人民法院的（2016）桂0103民初1916号案件审理结果后再恢复本案诉讼的申请，顺序颠倒，于法无据，不予采纳。本案裁定的基础已明确，当事人其余主张、抗辩及所提证据，经审查后，认为均与本案结论无关，故不再一一论述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回吴金荣的起诉。 本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”上诉人吴金荣作为一审原告主张本案系承揽（加工）合同纠纷，依据是其与周树相、于武昌签订的《委托加工合同》，但从该合同的内容看，既有吴金荣投资200万元的约定，也有于武昌、周树相对建设石英粉生产线的超过200万元的部分进行投资的约定，合同双方均有投资的义务和投资后的权利。在合同履行过程中，陈静辉与周树相、于武昌签订的《合伙合同》中约定，共同执行吴金荣与周树相、于武昌签订的委托加工石英粉合同，且已告知吴金荣并得到吴金荣的同意。《伶俐项目确认金额》核算表载明，陈静辉通过广西先三丰矿业有限公司投入资金1848401.96元，吴金荣投入资金3216153元，即被上诉人作为定作人也有投资，与承揽（加工合同）的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作的性质不符，故本案不属承揽（加工）合同纠纷。本案查明的民事法律关系的性质与吴金荣起诉主张的民事法律关系的性质不一致，依据上述规定，经一审法院向吴金荣释明，吴金荣仍坚持认为其与被上诉人之间系承揽（加工）合同关系,不变更案由和诉讼请求，一审法院不宜根据查明民事法律关系的性质（合伙协议纠纷）径行裁判，故对吴金荣的起诉应予驳回。一审裁定驳回吴金荣的起诉，于法有据，本院予以支持。上诉人吴金荣的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐兴中 审判员  刘凤桃 审判员  孟 英 二〇一九年八月十四日 书记员  杨 媚