江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终417号上诉人（原审被告）：江西经韬纬略房地产经纪有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区艾溪湖北路**恒大名都**办公楼**，统一社会信用代码91360106MA364HMC4B。法定代表人：黄水旺，该公司负责人。委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：萍乡市安居置业有限公司，住所地，住所地萍乡市经济技术开发区苏州东街广丰电子商务大厦****会信用代码91360300097824814R。法定代表人：刘勇，该公司负责人。委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司与被上诉人萍乡市安居置业有限公司因合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司委托诉讼代理人钟九生、被上诉人萍乡市安居置业有限公司法定代表人刘勇、委托诉讼代理人彭福科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人萍乡市安居置业有限公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人萍乡市安居置业有限公司承担。具体事实和理由为：一、一审法院认定被上诉人萍乡市安居置业有限公司在合作期间实际成交25套房，明显存在事实不清，证据不足。1、被上诉人萍乡市安居置业有限公司在一审期间均未向法庭提供有效证据证明其在合作期间销售25套房的事实，依据民诉法关于“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人萍乡市安居置业有限公司应承担举证不能的法律后果；2、一审法院依据调取的案外人2018年7月15日到10月31日之间的房屋实际销售情况数据，也无法得出被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售25套房屋的事实。其一，案外人在该期间销售数据不能等同于被上诉人萍乡市安居置业有限公司的销售数据；其二，案外人的销售数据也无法得出被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售了25套房屋的事实；其三，被上诉人萍乡市安居置业有限公司与上诉人的实际合作期间并非合同约定的2018年7月15日到10月31日，实际上被上诉人萍乡市安居置业有限公司早在9月就已停止了与上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司的合作，撤离了销售场所，一审法院将合作期限认定为合同约定期间，推定在该合作期内的所有销售均为被上诉人萍乡市安居置业有限公司的销售，明显存在事实认定错误。二、一审法院在庭后调取的2018年7月15日到2018年10月31日期间的销售房屋数据情况，未组织双方进行质证，依据民事诉讼法规定的“未经质证的证据，不得采纳”，一审法院审理程序违法。三、一审法院将16000元全民销售费用认定与被上诉人萍乡市安居置业有限公司无关，明显事实认定错误。该费用发生在合作期间，本应由被上诉人萍乡市安居置业有限公司支付，庭审中被上诉人萍乡市安居置业有限公司认可了该费用的存在，一审法院认定与本案无关联，明显认定事实错误。被上诉人萍乡市安居置业有限公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚；2、一审法院不存在程序违法。在房屋销售数量方面，一审法院是依据被上诉人萍乡市安居置业有限公司提供的销售证据进行核对，核实的过程并不需要质证，并且一审判决也没有根据核实的证据作出判决，而是采纳了被上诉人萍乡市安居置业有限公司提供的证据作出判决，一审判决程序不违法；3、全民销售费不是合作协议的费用，与本案没有关系。请求驳回上诉。原告萍乡市安居置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付佣金10万元给原告，并承担资金占用利息1万元。2、判令被告承担本案诉讼费用。原告为支持自己的主张向法庭提交了以下证据：1.原、被告营业执照复印件各一份，拟证明原、被告的主体资格适格，以及原、被告双方签订的合作业务是经营范围之内的业务。2.上栗恩信苑住宅渠道合作协议，拟证明原、被告合作关系成立，按协议约定佣金标准为48套以内按10000元一套结算。3.与被告法人和被告员工董文瑞（RUI）的微信聊天记录六份，拟证明原告在合作其间促成交易27套房；客户购房明细一份，是通过与被告员工RUI于2018年10月13日的聊天记录中的文档1013xisx下载的，拟证明原告与被告合作期间销售了27套房屋的事实。4.银行卡客户交易明细二份，拟证明被告已支付业务费17万元。被告向法庭提交了八份承诺书，拟证明己替原告支付了16000元的费用，该费用按协议第二条约定应由原告承担。被告质证：对原告1、2、4份证据无异议，但对第3份证据认为聊天记录无法确认内容的真实性，不能作为有效证据。原告质证：对被告提供的八份业务员的承诺书的真实性不能确定，而且被告支出的每人2000元，合计16000元与原告无关，该费用是被告与原告合作之后即2018年10月31日之后，业务人员与被告合作的全民营销业务，原告只是提供了业务员的资料给被告，因此该费用不是协议期间的费用。休庭后，法庭向案外人上栗恩信投资有限公司调取了2018年7月15日至10月31日之间房屋实际销售情况的数据，通过该数据比对原告与被告销售经理董文瑞（RUI）的聊天文档1013xisx关于销售房屋的资料是否真实。一审法院对原告提供的第1、2、4份证据予以确认，对原告第3份证据，即原告负责人与被告单位的营销部负责人懂文瑞的聊天记录的真实性予以确认，但通过核对案外人提供的实际营销数据，实际成交是25套房而不是原告主张的27套房；对被告提供的八份承诺书，因不是原、被告协议期间的费用，因此不予确认。一审法院经审理查明，原告萍乡市安居置业有限公司与被告江西经韬纬略房地产经纪有限公司于2018年7月13日签订上栗恩信苑住宅渠道合作协议，协议约定：第2条.乙方拓客报酬按全场收取（包括自然来访客户）即成交一套甲方按协议支付渠道费用，同时乙方自行承担物料、活动等各项营销费用；第3条.渠道费用由甲方收取，标准为每套15000元，客户购买成功、按揭手续齐全后甲方支付乙方渠道费用；第4条.合作期限：2018年7月15日至2018年10月31日；第7条.合作期间，10月30日前完成48套以内按每套10000元结算。原、被告合作期间实际成交25套房，按协议约定，被告应支付报酬250000元，被告实际支付了170000元，尚欠原告80000元，被告提出应减去16000元费用，从聊天记录自动生成的时间，证明该费用属全民营销费用，且属合作期间之后发生的费用，与本案无关联，一审法院不予支持。一审法院认为，被告江西经韬纬略房地产经纪有限公司与原告萍乡市安居置业有限公司签订的上栗恩信苑住宅渠道合作协议合法有效，原告在合作期间为被告拓展客户成交二十五套房屋，按协议应支付250000元业务费，但被告除支付170000元外，一直不与原告进行结算，引起纠纷，被告应负全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第四十四条、第一百零九条的规定，判决为：被告江西经韬纬略房地产经纪有限公司尚欠原告萍乡市安居置业有限公司营销业务报酬人民币80000元，于本判决生效之日起十五日支付给原告萍乡市安居置业有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由被告江西经韬纬略房地产经纪有限公司承担。二审审理中，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供证据1、江西恩信投资有限公司关于恩信苑销售情况若干问题的说明一份，拟证明被上诉人萍乡市安居置业有限公司代理合作时间为2018年7月15日至2018年9月21日及提前终止了合作协议的事实；2、江西恩信投资有限公司关于上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司在2018年7月15日至2018年10月31日期间备案房屋共计29套的销售情况，拟证明被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售房屋的事实。经质证被上诉人萍乡市安居置业有限公司认为，江西恩信投资有限公司不负责销售，该公司只记录终端的交易数据，其出具的备案房屋共计29套的数据与一审法院调取的数据是一致的，能够证实双方在合作期间的房屋销售事实。而对于提前终止合作协议的说明，江西恩信投资有限公司没有经办人签名，不具有证明效力。本院审查认为，对于证据1，江西恩信投资有限公司没有具体经办人的签名，也没有具体参与双方当事人的合作，其关于合作期限的说明形式上不符合证据要件，内容与本案缺乏关联，不能证明本案待证事实，本院不予采信；对于证据2，由于该证据证明备案房屋共计29套的数据与一审法院调取的数据是一致，虽不属于一审庭审结束后新发现的证据，但可以补强被上诉人萍乡市安居置业有限公司关于房屋销售的数据，属于补强证据，本院将结合其他证据分析判断。被上诉人萍乡市安居置业有限公司未提供二审中的新证据。二审审理中，对于一审法院调取的江西恩信投资有限公司提供的房屋销售数据，组织双方当事人进行质证，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司认为这一数据不能代表双方当事人之间实际销售数据，该数据记载了29套房屋，而法院最终认定25套房屋，足以说明该数据与本案没有直接关联。被上诉人萍乡市安居置业有限公司认为无异议。本院审查认为，一审法院调取的江西恩信投资有限公司提供的房屋销售数据与上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供证据2一致，结合上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司经办人董文瑞（RUI）的聊天文档1013xisx关于销售房屋的资料，可以确定被上诉人萍乡市安居置业有限公司在合作协议期间销售25套房屋的事实。本院以双方当事人在庭审中经举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见及相关证据，本案二审的争议焦点是：1、合作期间被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售房屋数量如何确定；2、案涉全民销售费16000元如何确定承担；3、一审判决程序是否违法。关于焦点一，根据双方当事人《合作协议》的约定，合作期限为2018年7月15日至2018年10月30日，且上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供的证据不足以证明双方当事人提前解除了合同，故在此期间内的销售记录应视为被上诉人萍乡市安居置业有限公司的销售业绩。同时，经审查一审法院调取的江西恩信投资有限公司提供的房屋销售数据与上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供证据2一致，且有上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司经办人董文瑞（RUI）的聊天文档1013xisx关于销售房屋的资料佐证，并经被上诉人萍乡市安居置业有限公司确认。上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司上诉提出“被上诉人未提供证据证明其销售25套房屋”的上诉理由与其自行提供的江西恩信投资有限公司关于被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售房屋明细证据相互矛盾，诉讼中被上诉人萍乡市安居置业有限公司已提供证据证明其销售25套房屋的事实，但上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司并未对反驳被上诉人萍乡市安居置业有限公司的销售房屋数量提供相反证据证明。根据《最高人民法院适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司应承担举证不能的后果，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，本院结合江西恩信投资有限公司提供的房屋销售数据及上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司经办人董文瑞（RUI）的聊天文档1013xisx关于销售房屋的资料，确定被上诉人萍乡市安居置业有限公司在合作协议期间销售房屋25套。关于焦点二，双方当事人签订的《合作协议》虽约定“合作期间，乙方自行承担物料、活动等各项营销费用”，但上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供的8名外拓人员的承诺书，不能判断该全民销售费用属于被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售期间相关的费用，且承诺书落款时间为2019年1月17日，系在双方当事人合作期限之外，不足以证明该16000元全民销售费应由被上诉人萍乡市安居置业有限公司承担。因此，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司“16000元全民销售费用系上诉人垫付，应由被上诉人承担”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提出“一审法院庭后调取证据未经质证，程序严重违法”的上诉理由，本院二审经对一审中被上诉人萍乡市安居置业有限公司提交的证据、一审法院依法调取的证据及二审中上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司提供的证据进行审查比对，认定二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。同时，本院对江西恩信投资有限公司关于被上诉人萍乡市安居置业有限公司销售房屋（已经备案）明细的证据组织当事人进行了补充质证，双方当事人对该证据没有异议。一审判决程序虽存在瑕疵，但事实认定与本院二审补充质证后认定的事实一致，本院在二审中对一审判决的程序瑕疵予以纠正。综上所述，上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院虽程序存在瑕疵，但事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2500元，由上诉人江西经韬纬略房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 黄红建审判员 周金颉二〇一九年八月二十二日法官助理刘玉君书记员杨安琪