云南省维西傈僳族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云3423民初74号原告：董红斌，男，1994年6月8日生，汉族，云南省临沧市凤庆县人，住址：云南省临沧市凤庆县，现在临沧监狱服刑。委托诉讼代理人：董朝远，男，汉族，1971年12月21日生，云南省临沧市凤庆县人，住凤庆县，系董红斌父亲。代理权限：特别授权代理。被告：常德市第一建筑工程有限责任公司，公司地址：湖南省长德市武陵区城西办事处朝阳路社区武陵大道**，统一社会信用代码914307001865645243。法定代表人：邹义祥。委托诉讼代理人:黄民峰，系常德市第一建筑工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。原告董红斌与被告常德市第一建筑工程有限责任公司（以下简称常德一建）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人董朝远，被告常德一建委托诉讼代理人黄民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董红斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2015年、2016年不合理扣款：水泥款10000元、液压油款1700元，工程尾款45500元，以及口头承诺零时用工工资331825元；2.判令被告支付2015年、2016年租车、租房费用100580元；3.判令被告支付讨薪支出30259元；4.判令被告支付讨薪租车费10500元；5.判令被告支付因讨薪歉收损失12480元；6.判令被告支付买零件、配件款1930元；7.判令被告承担诉讼费；以上合计人民币477074元。事实和理由：常德一建与我之间签订两份工程施工劳务承包合同。合同（一）签订于2015年5月23日，合同名称为《云南省澜沧江上游沿江公路至吉介土段公路工程锚索承包合同》，合同（二）签订于2016年5月15日，合同名称为《托巴水电站15#高线公路工程施工承包合同》。合同（一）工程地点位于云南省迪庆州维西县托巴水电站，承包工程范围：SO滑坡体抗滑桩200t锚索及SO滑坡体便道以上贴坡混凝土100t锚索工程。开工时间为2015年3月17日。这段工程由于地形、岩层等原因，已经换了两批人都未成孔，冉再银是做该工程的第三批人，他找到我帮他做，后来觉得不划算，冉再银悄悄退出，我们只能跟常德一建要工人工资和生活费。常德一建口头答应用工工资年底结算，并让我们帮他们做。2019年5月23日，我们成为该段工程的第四批实际施工人。合同（一）（二）的零星用工的处理条款中约定常德一建临时调用我方工人，按150元每天给予计算，实际施工过程中，常德一建增加施工工序调用临时工，并让我方做好记录，答应年底结算，但至今未予结算，具体情况如下：1.2015年3月17日至2015年5月23日人工费，未予结算；2.1805平台抗滑桩原用168号管，因14索锚索隔离支架卡在168号管鞋头上，未能穿进，常德一建将168号管变更为178号管，调用我方人工重新编制锚索，产生人工费用，未予付款；3.2015年SO滑坡体便道及SO滑坡体抗滑桩共完成造孔、穿索70根。由于地形、岩层因数，常德一建新增注浆固壁施工工序，从中产生大量人工费用，未予结算，并将消耗的水泥款10000元从我方工程款中扣减；4.常德一建调用我方工人安装1775平台预埋管，用工未予结算；5.2016年常德一建调用我方工人进行15号公路架线、收线，未予结算；6.15号公路锚墩返工是因为常德一建技术员看错图纸造成返工，返工费按照约定应由常德一建承担，但至今未予结算。另外常德一建对我方施工队锚索施工工程存在量的不合理结算，结算清单对我方做的工程量进行不合理扣减，故我未在结算单上签字。具体明细如下：2号（M1—2）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度40m；8号（M1—8）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度30m；9号（M1—9）——设计长度60m（实穿60m）；计量长度39m；17号（M1—17）——设计长度60m（实穿60m）；计量长度48m；18号（M1—18）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度38m；19号（M1—19）——设计长度60m（实穿60m）；计量长度35m；22号（M1—22）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度45m；27号（M1—27）——设计长度60m（实穿60m）；计量长度49m；28号（M1—28）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度40m；32号（M1—32）——设计长度50m（实穿50m）；计量长度30m。现合同（一）（二）项下的工程已竣工验收合格，我方按照合同约定完全履行施工义务，但常德一建未足额发放工程款。常德一建对我方主工程工程款扣量结算，对零时用工不予结算，在我方工程款中不合理扣除水泥款10000元、液压油款1700元，我方虽与常德一建签订施工合同，但我方并未取得施工资质，合同无效，故我方与常德一建是事实上的劳动合同关系，常德一建应对所有用工、车辆租金、住房租金承担支付义务，同时应承担我方讨薪支出的费用和因讨薪造成的损失。特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告常德一建辩称：原告方提供证据属单方证据，双方是建设工程分包关系，合同（一）项下的工程款已经结算完毕，合同（二）项下420米锚索工程量的工程款44100元已经支付，余下8根锚索的工程款，因原告方不肯结算而没有结算，常德一建不存在其他拖欠工资的情形，请求依法驳回原告方诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交证据一、《会议纪要》，被告对三性予以认可，对证明内容有异议，本院对该证据三性予以认可，证实2018年1月29日至30日，维西县人民政府指派协调组对董朝远反映托巴电站工程施工项目部水电八局及分包公司（北京中瑞、常德一建）等三公司拖欠农民工工资纠纷进行协调，因双方分歧较大，未达成一致意见，协调组终止协调的事实。2.原告提交证据二、2015年、2016年欠工人工资明细表，被告对真实性、客观性有异议。本院认为，该证据系原告单方制作，无被告签字确认，本院不予认可。3.原告提交证据三、2015年、2016年施工笔记、考勤，被告对客观性有异议。本院认为，该证据系原告单方制作，无被告或监理人员签字，不具有客观性，不予认可。4.原告提交证据四、1775平台结算清单，被告对三性予以认可，对证明内容有异议。该证据有原告及被告签字，本院对该证据三性予以认可，证明1775平台锚索70%的结算量。5.原告提交证据五、扣减柴油款明细单据，被告对三性无异议，对原告主张证明内容有异议。该证据有原被告双方签字，是双方结算凭证之一，本院对该证据的三性予以认可，证实原告因做工使用车辆接送工人、拉材料的实事。6.原告提交证据六、住院单、银行卡复印件、信息、黄翠凤出具证明一份，证据七、借车协议一份、行驶证一张，证据八、租房、租车明细单，证据九、原告7次讨薪时间、人数及支出明细，证据十、原告帮被告买零件单子及换车辆轮胎票据，证据十一、通话录音，被告对该六组证据的真实性有异议，本院认为，原告提交的第五组、第六组、第八组证据相互印证，且房租每月每间200元，租车费每月4500元符合客观实际，证明原告在施工期间为施工便利租用房间及车辆，产生房租19580元，租车费81000元，合计100580元。证据七、九、十系原告单方制作，不具有客观性，不予认可。证据十一系董朝远与“陈峰”的通话录音，对该证据的三性，本院予以认可，录音内容仅证实董朝远因替原告董红斌处理工人工资问题向“陈锋”打电话的事实，无法证实常德一建拖欠原告方工人工资的事实，对原告主张证明内容，本院不予采纳。7.原告提交证据十二、照片一张，证据十三、原告董红斌入狱通知书，证据十四、工程结算对账表，被告对证据十二、证据十四的证明内容有异议，对证据十三的关联性有异议。本院对上述三组证据的三性予以认可，对原告主张的证明内容不予采纳，其中证据十二系2017年3月15日董红斌微信截图，仅反映当时施工地点情况，无法证实原告证明目的；证据十三证实董红斌现在临沧监狱关押，无法证实工人工资应由常德一建负担的事实。证据十四工程结算对账表有常德一建及董红斌签字，系董红斌与常德一建工程结算对账情况，无法证实零星用工未予结算的事实。8.被告提交证据一、合同（一）、合同（二），原告对合法性有异议，本院认为，二份合同均有当事人签字盖章，系双方真实意思表示，合同均成立。但被告董红斌在签订合同及施工过程中，均未取得法定施工资质，故合同无效。9.被告提交证据二、（2018）云3423民初117号民事判决书，证据三、承诺书2份，证据四、合同工程款往来账汇总表、挂账明细表、付款凭证、结算清单，证据五、照片2张，证据六、扣除电费情况说明。原告对证明内容有异议。本院认为，证据二系生效判决，被告主张证明内容系生效判决书认定事实，应予认定。证据三、《承诺》书内容涉及对第三人利益即工人工资求偿权的处分，不予认可。证据四单据有董红斌及常德一建签字，结合证据二，本院认定合同（一）项下工程已经结算并支付，合同（二）项下工程尚未结算，对常德一建主张工程款全部结算完毕的证明内容不予采纳。证据五、证据六系孤证，无法证明被告证明内容，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月15日，原告董红斌作为乙方与被告常德一建作为甲方经协商一致，签订《云南澜沧江上游沿江公路中路至吉介土段公路工程施工劳务承包合同》（合同（一）），约定由乙方承包云南澜沧江上游沿江公路中路至吉介土段公路工程SO滑坡体抗滑桩锚索及SO滑坡体便道以上贴坡混凝土锚索工程，工程结算单价为130元每米，结算方式为单价乘以工程量。同时在《合同》第6.2约定：“本工程临时调用乙方人员按150元每天给予计算。”合同签订后，董红斌组织工人进行施工，2015年9月，常德一建公司与董红斌就2015年3月21日至2015年9月4日完成的工程量进行结算，工程部位：排水洞至高程1802平台贴坡砼锚索、1805平台抗滑桩桩身锚索；总长度为1821米，结算工程款为236730元，扣除柴油款780.3元、罚款300元、预支款48630元合计49710.3元后，剩余工程款187019.7元。2016年1月29日，常德一建与董红斌就2015年9月27日至2016年1月29日完成的工程量进行结算，工程部位：1775平台抗滑桩桩身锚索，总长度1724米，计量米数70%，本期计量1206.8米。于2016年制作结算表，以1206.8米的工程量结算工程款为156884元，扣减柴油款413元、罚款5000元、液压油款1700元合计7113元，剩余工程款149770.9元；2016年12月30日，常德一建公司与董红斌就1775平台抗滑桩桩身锚索剩余30%的工程量进行结算，制作结算表，结算工程款为67236元，扣减罚款10000元，剩余工程款57236元。综上，合同（一）项下工程款合计460850元，扣减罚款15300元、柴（汽）油款1193.3元、液压油款1700元，常德一建公司支付董红斌工程款合计442656.7元。2016年5月15日，常德一建作为甲方与董红斌作为乙方经协商一致，签订《托巴水电站15#高线公路工程施工承包合同》（合同（二）），约定由董红斌负责对托巴水电站15#高线公路锚索工程进行施工，工程单价为105元每米，结算方式为单价乘以工程量，工期按施工任务通知单及监理、业主下发的工作指令执行，若因董红斌方原因造成节点工期不能按时完成，则处以500元每天的罚款，零时调用零工按150元每天给予结算。合同签订后，董红斌进行施工，常德一建公司向董红斌支付420米工程量的工程款44100元，2017年3月16日，董红斌在常德一建公司处借支2000元。后双方就工程量结算和工程款支付引发纠纷。2017年10月27日，维西县人力资源和社会保障局向常德一建公司下发维人社监询字【2017】第1号劳动保障监察调查询问书，调查常德一建公司在SO滑坡体抗滑桩锚索及SO滑坡体便道以上贴坡混凝土锚索工程中支付董红斌班组农民工工资情况。2018年1月29日-30日，维西县人民政府指派协调组对董朝远反映托巴电站工程施工项目部水电八局及分包公司（北京中瑞、常德一建）等三公司拖欠农民工工资纠纷进行协调，形成《协调会议纪要》，初步调解意见为由北京中瑞和常德一建将工程尾款45500元一次性支付给董红斌，将常德一建扣减水泥款10000元及液压油款1700元全部返还董红斌，同时由北京中瑞与常德一建代董红斌垫付46700元农民工工资，以上合计100000元。因参加会议的董红斌父亲不同意调解方案，协调组终止协调。2018年4月10日，常德一建向本院起诉请求判令董红斌支付违约金20000元，同时赔偿其他损失30000元，本院经审理以（2018）云3423民初117号判决书判决驳回常德一建诉讼请求。常德一建未上诉，董红斌在法定期间提起上诉，在二审审理期间撤回上诉，迪庆藏族自治州中级人民法院以（2018）云34民终134号裁定准许。本院认为，本案审理焦点为：一.原告董红斌与被告常德一建是事实上的建设工程施工关系还是劳务雇佣关系？二.常德一建是否应支付董红斌合计477074元。原告董红斌与被告常德一建是事实上的建设工程施工关系还是劳务雇佣关系。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案常德一建与董红斌经协商一致，以书面形式订立涉案合同，并签字、捺印、盖章，故合同（一）于2015年3月15日成立，合同（二）于2016年5月15日成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案施工劳务承包人董红斌无施工资质，根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，涉案合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定无效。故原告董红斌与被告常德一建形成事实上的建设工程施工关系。原告关于双方之间因涉案合同无效从而构成劳务雇佣关系的观点无法律依据，本院依法不予采纳。常德一建是否应支付董红斌合计477074元。针对原告董红斌关于请求被告常德一建支付工程尾款45500元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已验收并交付使用，原告董红斌要求被告常德一建参照合同约定支付剩余工程尾款，应予支持。经审理查明，合同（一）项下工程量及工程款已结算完毕，合同（二）项下仅对420米工程量的工程款44100元进行结算并支付，对剩余工程量及工程尾款未结算，常德一建答辩仅对剩余八根锚索共240米的工程量给予结算，但其提交证据仅有项目部负责人“谭文涛”签字，无董红斌签名确认，故该证据无法作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院认为，原告提交《协调会议纪要》确认工程尾款为45500元，符合客观事实，应予认定，故原告董红斌关于请求被告常德一建支付45500元工程尾款的诉讼请求，应予支持。对原告董红斌关于合同（一）项下工程进行扣量结算的观点，与查明的事实不符，本院不予采纳。针对原告董红斌关于请求被告常德一建支付扣减水泥款10000元，液压油款1700元的诉讼请求，本院认为，该扣减水泥款及液压油款为合同（一）项下扣减工程款，该合同项下结算单有董红斌签字认可，结算及工程款支付经董红斌确认，董红斌作为完全民事行为能力人，应承担相应的法律后果，故该诉讼请求于法无据，本院不予支持。针对原告董红斌关于请求被告常德一建支付零星用工工资331825元的诉讼请求，本院认为，本案合同（一）及合同（二）均约定常德一建零星用工以150元每天结算，虽然合同无效，但常德一建对零星用工结算应参照约定予以支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告董红斌主张被告常德一建应支付零星用工工资共计331825元，但其提交证据施工笔记及考勤记录属原告单方制作证据，无常德一建签字确认，且在董红斌承包案涉工程进行施工的情况下，该证据无法排除是否属于或包含案涉工程施工笔记及考勤，即原告董红斌提交证据无法证实常德一建存在零星用工的事实和零星用工量，故原告董红斌对自己提出的主张未完成证明责任，应承担举证不能的不利后果。对该项诉讼请求，本院依法不予支持。针对原告提出的判令被告常德一建支付租车费及住房租金100580元，讨薪经济损失30259元，讨薪租车费10500元，歉收损失12480元，买零件、配件款1930元的诉讼请求，本院认为，原告董红斌因施工便利租用住房及车辆，产生租车费及房租合计100580元，对该部分损失，本院予以确认，对其余损失，原告未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，结合案件实际情况，原告方确因工程结算纠纷多次往来于临沧与维西，造成一定经济损失，本院酌情支持10000元，以上二项合计110580元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，本案涉案合同无效因承包方董红斌不具有相应施工资质，也因分包方常德一建无视法律对建设工程施工合同承包人资质的特殊规定，对董红斌是否具有施工资质不加审查所致，双方在签订合同时都存在过错，应当各自承担50%的过错责任为宜，结合案情，兼顾公平原则，对原告董红斌110580元的经济损失，应由董红斌自己承担55290元，由被告常德一建承担55290元。综上所述，涉案合同无效，合同项下工程已交付使用，被告常德一建应参照合同约定支付原告董红斌工程尾款45500元，赔偿原告董红斌经济损失55290元，合计100790元。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：由被告常德市第一建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告董红斌工程尾款45500元；由被告常德市第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告董红斌经济损失55290元。驳回原告董红斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由原告董红斌负担6184元，被告常德市第一建筑工程有限责任公司负担2316元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。审判长  石晓丽审判员  陈章军审判员  张晓丹二〇一九年八月九日书记员  余文华