甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终792号上诉人（原审被告）：宋某，住甘肃省静宁县。 委托诉讼代理人：张某，住甘肃省兰州市安宁区。被上诉人（原审原告）：孙某，住甘肃省静宁县。上诉人宋某因与被上诉人孙某房屋租赁合同纠纷一案，不服静宁县人民法院(2019)甘0826民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋某上诉请求:1.撤销原判，依法改判宋某不承担违约责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙勤承担。事实和理由: 1.被告主体认定错误。一审判决在本院认定事实如下中认定“2018 年11 月6 日，孙某与宋某签订铺面出租合同，双方约定:孙勤将其所有的静宁县城关镇阿阳路百盛嘉园(静宁县第二幼儿园对面)一楼临街铺面32.48 平方米及二楼铺面94.83 平方米出租给宋某使用，年租金为201335 元……”，而实际租赁孙某房屋的是静宁县百盛房地产开发有限责任公司，并不是宋某。该房屋租赁合同表面上虽然是孙某与宋某签订的，也未加盖静宁县百盛房地产开发有限责任公司印章，但是，该租赁房屋全静宁县人民都知道是静宁县百盛房地产开发有限责任公司在使用且房屋租赁费由静宁县百盛房地产开发有限责任公司支付。还有，宋某本身就是静宁县百盛房地产开发有限责任公司法定代表人，依照公司法和民法总则规定，公司法定代表人的行为如无相反证据证明，均由公司承担责任。因此，一审判决认定由宋某承担责任，有悖于法律规定和法理推定。2.一审部分事实性质认定错误。一审判决在本院认定事实如下中认定宋鸿麟“仅于2019年2 月1 日给付租赁费5万元。2019 年3月6 日，孙某提起诉讼。同年4 月16 日、4月28 日，宋某分别通过银行转账向孙某支付租赁费15万元 、1533 元。庭审中，孙某以宋某已补交全部首年租赁费为由，放弃要求宋某支付剩余租赁费的诉讼请求……”，首先，孙某2019 年2 月1 日受领租赁费5万元的行为就是承认、认可和容忍宋某迟延付费和分期付费，实际上就是用行为变更了原合同的履行期限和履行方式，孙某受领同年4 月16 日、4月28 日宋某分别通过银行转账支付的租赁费15万元、1533 元和超收188 元的行为就是对承认、认可和容忍宋某迟延付费和分期付费的再次确认。其次，退一步讲，孙某同年4 月16 日、4月28 日分别受领宋某支付的租赁费15万元 、1533 元和放弃要求宋某支付剩余租赁费的诉讼请求，实际上就是对权利的放弃。3.一审诉讼费分担认定错误。本案在诉讼中，孙勤向宋鸿麟主张权利高达45 万余元，而判决仅认定孙某有效诉讼金额为11392.44元，却认定诉讼费全部由宋某负担，有悖于法律规定诉讼费由原告预交，败诉方负担的基本规定。4.一审适用法律错误。由于一审判决被告主体认定错误、判决部分事实性质认定错误和诉讼费分担认定错误，必然导致适用法律错误。5.一审判决结果错误。由于一审被告主体认定错误、判决部分事实性质认定错误、诉讼费分担认定错误和适用法律错误，必然导致判决结果错误。孙勤辩称，请求驳回上诉，改判宋鸿麟支付孙勤30万元的违约金。1.关于宋鸿麟认为主体不适格的问题。孙勤认为签订合同的双方是孙勤与宋鸿麟，宋鸿麟作为静宁县百盛房地产开发有限责任公司的法定代表人，并不影响双方签订合同的主体。如果是给静宁县百盛房地产开发有限责任公司租赁房屋，应当由其公司加盖公章，这是宋鸿麟应尽的义务，不是孙勤应当审查或履行的义务。2013年签订的租房合同、起诉状及判决书也证明租房合同是宋鸿麟的个人行为。宋鸿麟支付的租金并不是通过公司账务转账，而是个人转账现金存款支付给孙勤的，这也证明是宋鸿麟的个人行为，并不代表公司行为。宋鸿麟应承担举证责任证明该铺面不是宋鸿麟租赁，而是由公司租赁。依据合同相对性原则，孙勤要求宋鸿麟支付租赁费，起诉宋鸿麟，主体是适格的。2.孙勤收取2019年2月1日的租金，并不是对合同期限和履行方式的变更，因为宋鸿麟不按期支付租金本身是宋鸿麟先行违约，对于其支付的部分租金是其应当履行的义务，孙勤收取租金是孙勤享有的权利，并不是放弃权利或变更合同内容。本案孙勤起诉后，宋鸿麟才支付租金151533元，在诉讼过程中，孙勤才变更起诉的租金数额，并没有放弃对宋鸿麟要求承担违约责任的权利。约定违约金是一种合同关系，是诺成合同，可以看作附条件合同，只有在违约行为发生时违约金合同才生效，违约行为不发生，违约金合同不生效。迟延履行合同的行为同样是违约的，2018年租房合同应当按2013年租房合同期满前1个月，即2018年4月1日，由双方协商续签合同，但宋鸿麟以种种理由推诿躲避，并同时使用孙勤的房屋，直至2018年11月6日才续签租房合同并约定首次租金支付不得迟于2018年12月30日。2013年租房合同约定，宋鸿麟应当于2018年5月1日支付续签的首次租金，但事实是拖至2019年4月才付清首次房租，这本身是对2013年租房合同的违约。宋鸿麟因迟延续签合同、迟延支付首次租金由此所造成的孙勤预期利益及一年有余的时间损失、精神焦虑损失、律师咨询费、庭审交通费及其他机会损失等合计远高于合同所约定的30万元违约金。虽然本案起诉的标的额是151335元，但本案的30万元是对整个合同1006675元违约的违约金，并不高于法定违约金，依据合同法第一百一十四条的规定，当事人约定了违约金的，一方违约时，应当按照约定支付违约金。本案双方在租赁合同上签字，也就是双方对违约责任的30万元的肯定和认可。既然宋鸿麟已经先行违约，就应当承担约定的30万元违约金。3.一审对诉讼费的判决是正确的。本案起诉时，宋鸿麟应支付孙勤铺面租金151335元，为此孙勤按照租金数额等缴纳诉讼费，在起诉后，孙勤在庭审过程中得知宋鸿麟支付租金，为此产生的诉讼费应当由宋鸿麟承担，故一审判决宋鸿麟全部承担诉讼费完全正确。孙某向一审法院起诉请求：1.要求宋鸿麟给付房屋租赁费151335元、违约金30万元；2.本案诉讼费用由宋鸿麟承担。一审法院认定事实：2018年11月6日，孙勤与宋鸿麟签订铺面出租合同，双方约定：孙勤将其所有的静宁县城关镇阿阳路百盛嘉园（静宁县第二幼儿园对面）一楼临街铺面32.48平方米及二楼铺面94.83平方米出租给宋某使用，年租金为201335元，租赁期限为5年，即自2018年5月1日起至2023年4月30日止；2018年12月30日前付清首年租金，以后每年4月30日前交付次年租金，违约应赔偿对方违约金30万元，合同还约定了其他内容。合同签订后，宋鸿麟一直使用孙勤出租的铺面，但未按期支付首年租金，仅于2019年2月1日给付租赁费5万元。2019年3月6日，孙勤向法院提起诉讼。同年4月16日、4月28日，宋某分别通过银行转账向孙某支付租赁费15万元、1553元。 庭审中，孙某以宋某已补交全部首年租赁费为由，放弃要求宋鸿麟支付剩余租赁费的诉讼请求，但坚持要求宋鸿麟给付违约金30万元。一审法院认为，孙某与宋某签订书面合同并交付租赁物房屋的行为符合法律规定，双方之间的房屋租赁合同成立并生效，双方均应及时履行合同义务。宋某未按约定期限给付房屋租赁费，已构成违约，其虽在庭审终结前足额给付了剩余租赁费，但系迟延履行合同义务，仍应承担违约责任，故对孙某要求宋某给付违约金的请求应予支持。关于违约金数额，因合同约定数额过分高于孙某的损失，故应根据迟延履行造成孙某的损失程度酌情判处。对宋某超出租赁费标准支付部分，可折抵其应给付的违约金。宋某的委托代理人关于宋某不属本案诉讼主体的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，判决：宋某于本判决生效后十日内支付孙某违约金11392.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，减半收取4035元，由宋鸿麟负担。二审中，孙某向本院提交了以下证据：2013年合同书、起诉状及判决书复印件各一份，证明宋鸿麟拖延续签合同，应当于2018年5月1日支付续签的首次租金，但是拖到了2019年4月才支付。 宋某质证认为，对2013年合同书的真实性无法判断，该证据不能作为证据使用，不属于新证据，一审前早已形成，是孙勤自行保管的；本案孙勤没有提起上诉，不能另行主张权利；该证据与本案没有关系，也没有任何意义。对起诉状的真实性无法判断，该证据不能作为证据使用，不属于新证据，一审前早已形成，是孙勤自行保管的，与本案无关。对判决书的真实性无异议，但是不属于新证据，一审前早已形成，是孙勤自行保管的，与本案无关。本院经审查认为，本案孙某是依据其与宋某2018年11月6日签订的合同，要求宋鸿麟支付租赁费和违约金，与2013年的合同无关，故对孙勤提交的2013年的合同书及因该合同产生的起诉状、判决书不予确认。宋某二审未提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”宋某的上诉请求为撤销原判，依法改判宋某不承担违约责任或将本案发回重审，故二审应围绕宋某的该项上诉请求进行审理。孙某与宋某签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。宋某未按约定期限给付房屋租赁费，构成违约，应承担违约责任，故对孙某要求宋某给付违约金的请求予以支持。2018年11月6日孙勤与宋鸿麟签订的租赁合同约定，年租金201335元，宋鸿麟在合同签订后首次缴清一年租金不得超过2018年12月30日，以后每年4月30日前交付次年全年租金；如一方违约，每次违约赔偿对方违约金30万元。从该合同约定来看，一年租金为201335元，每次违约赔偿对方违约金30万元，该违约金约定明显过高。孙勤主张30万元是对整个合同1006675元违约的违约金，但合同明确约定是每次违约，赔偿对方违约金30万元，故孙勤该项辩解理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”孙勤的损失应为迟延履行的利息损失，孙勤与宋鸿麟签订的合同约定的违约金过分高于孙勤的损失，故应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算孙勤的利息损失。租赁合同约定2018年12月30日前付清租赁费，而宋鸿麟在2019年2月1日支付5万元，4月16日支付15万元，4月28日支付1553元，故2018年12月31日至2019年1月31日的利息损失为1012.04元（201335元×32天÷360天×4.35%×1.3）；2019年2月1日至4月15日的利息损失为1759.14元（151335元×74天÷360天×4.35%×1.3）；2019年4月16日至4月27日的利息损失为2.52元（1335元×12天÷360天×4.35%×1.3）；以上合计2773.7元。因宋鸿麟支付的租赁费为201553元，超出首年租金218元，故应从孙勤的利息损失中扣除218元，则孙勤的利息损失为2555.7元。本案签订租赁合同的双方当事人是孙勤和宋鸿麟，故孙勤起诉宋鸿麟并无不当。宋鸿麟主张孙勤受领其之后支付的租赁费，就是承认、认可和容忍宋鸿麟迟延付款和分期付款，无证据证实。宋鸿麟主张，庭审中孙勤以宋鸿麟已补交全部首年租赁费为由，放弃要求宋鸿麟支付剩余租赁费的诉讼请求，就是对其权利的放弃，但孙勤在一审庭审中坚持要求宋鸿麟给付违约金30万元，故宋鸿麟该项上诉理由也不能成立。关于诉讼费的负担问题。本案一审在2019年4月30日开庭审理，2019年4月16日、4月28日，宋鸿麟分别向孙勤支付租赁费15万元、1553元，孙勤在一审法庭调查结束后法庭辩论阶段陈述不要求宋鸿麟支付租金，依照《诉讼费用交纳办法》第三十五条“当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担”的规定，该部分诉讼费应由孙某负担。一审判决由宋某负担全部诉讼费不当，二审予以纠正。关于本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案一审不存在上述法律规定的发回重审的情形，故本案不符合发回重审的条件。综上所述，宋某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第三十五条规定，判决如下：一、撤销静宁县人民法院(2019)甘0826民初939号民事判决；二、宋某于本判决生效后十日内支付孙某违约金2555.7元；三、驳回孙某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8070元，减半收取4035元，由孙勤负担4012元，宋鸿麟负担23元；二审案件受理费8070元，由孙勤负担8024元，宋鸿麟负担46元。本判决为终审判决。       审判 长  摆建军审判员  宫在霞审判员  杨振兴二〇一九年八月十四日法 官 助 理  徐芸        书 记员 秦怡阳