山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2025号 上诉人（原审被告）杜富强，男，1982年7月6日出生，汉族，住永济市。 上诉人（原审被告）：刘婷婷，女，1981年5月6日出生，汉族，住址同上，系被告杜富强妻子。 二上诉人委托诉讼代理人：陈智英，永济市城东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢某1，男，2007年9月17日出生，汉族，住永济市。 法定代理人：谢某2，男，1979年11月25日出生，汉族，住址同上，系谢某1父亲。 法定代理人：梁某，女，1980年8月24日出生，汉族，住址同上，系谢某1母亲。 原审被告：杜成林，男，1957年6月9日出生，汉族，住永济市。 上诉人杜富强、刘婷婷因与被上诉人谢某1及原审被告杜成林侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜富强、刘婷婷上诉请求：一、上诉人儿子根本未推被上诉人谢某1，被上诉人谢某1是自己不小心从气垫床上边滚到下边受伤，他自己身体也属玻璃脆身体，稍微碰撞就骨折，与上诉人儿子无任何关系，被上诉人谢某1爷爷间接证明上诉人儿子推他倒下能成立吗?能采信吗?如此，杜成林当庭证明未推被上诉人也应当被采信。一审法院仅仅以上诉人家因两家关系特别好，帮忙他们到医院治疗就推断是上诉人儿子将其推下去，致其受伤，将做好人好事认定为肇事的人，应属荒唐的认定，令做好事的人寒心，电视中的小品“扶不扶”在本案中重演，这属认定事实荒唐不清，采信证据不当，适用法律错误，法律是讲证据的，不是讲推断的，如讲推断成立，成千上万家无数案都能推翻重判，恳请撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人受伤，自己应承担70％以上责任，剩余责任应由气垫床经营者承担，但被上诉人未起诉气垫床经营者，应属主体错误。三、诉讼费及其他费用应由被上诉人承担。事实及理由:20l7年12月9日大约11时，上诉人父亲杜成林带着孙子孙女到赵柏街交流会上会，赵柏村西大院居民楼内场子里有唱戏的，还有一个大型气垫床，上边有七八十个孩子在玩耍，还有同村里许多孩子都在上边玩耍，杜成林和谢江谢某1关系好，他们一方面看戏，一方面照看孩子，看戏离气垫床有十几米左右，看戏不到两个小时，戏完后，人都往外走，气垫床上的孩子家长都到气垫床跟前领各自孩子，杜成林已将孙子杜瑞良、孙女杜瑞平领出来，谢江谢某1爷谢正录还在等他孙子出来，之后听见他孙子谢江谢某1，当时跟前许多人，谢正录问怎么回事，他说胳膊疼，气垫床主说是脱臼了，接一下就好了，谢正录就将孩子送到赵柏医院，杜成林带着两个孩子回家了，过了一个多小时，谢正录的儿子谢景谢某2诉人家中，让杜成林过去帮忙，因与其父亲关系很好，就去医院帮忙，还帮其垫钱，又与二儿子将他们带到西安医院，现在这关系好尽心帮忙成了人民法院认定过错责任的唯一依据，以后谁还敢给谁帮忙，气垫床上七八十个孩子，都是未成年人，一审法院也陈述清被上诉人无任何直接的证据证实谢江谢某1系杜瑞良所致，两个均系未成年人，难以认定过错，却根据公平责任原则，应根据实际情况由双方分担损失，气垫床上七八十个未成年孩子，为什么没有分担到其他七八十个孩子身上，上诉人孩子有什么过错?既然判决补偿损失，难道还有5O％补偿损失的吗?四万余元损失最多补偿3O0O多元才算补偿，50％两万余元是补偿吗?这样的判决如何能令人信服?这是非常严重错误的判决，法院能用推断判决吗?在无任何有效证据情况就令上诉人承担5O%责任合法吗?永济市人民法院是被上诉人家开的吗?为什么两次判决就坚持无证据推断，《民诉法》和《证据规定》是怎样的规定的?法律还讲不讲证据?我们万般无奈，只有提起上诉和控告，恳请中级人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，以此维护上诉人及家人应有的合法权益! 谢江鹏辩称，一、本案已谢某1次开庭审理，其中永济市人民法院两次判决都支持了被上诉人的诉讼请求，从而证明一审判决事实清楚，证据确实充分。上诉人称:“上诉人儿子根本未推被上诉人谢江鹏，被上诉人谢江鹏谢某1不小心从气谢某1边滚到下边受伤，他自己身体也属玻璃脆身体，稍微碰撞就骨折，与上诉人儿子杜瑞良无任何关系不是事实。首先，被上诉人谢江鹏被侵权时已满l1谢某1小学五年级，有没有人推他，是谁推了他，对本案事实足以明确表达其真实的意思。其次，被上诉人谢江鹏受伤与上诉人之子谢某1有因果关系。与充气床安全设施不当没有关系。涉案时，充气床共有两层，充气床的第二层上的时候有台阶(台阶旁边有扶手)，下的时候有滑梯(滑梯旁边也有扶手)。事发当天杜瑞良在充气床的二层上面，被上诉人谢江鹏从台阶上到充气床谢某1后，转身背对着杜瑞良被上诉人谢江鹏在没有任何防备意谢某1况下，杜瑞良推了谢江鹏一下，致使被上诉谢某1鹏从充气床的二层(谢某1高)跌落至充气床的一层上面(1米高)，身体受到严重伤害。再次，事发后杜瑞良也很诚实，被上诉人父母及家人都询问杜瑞良有没有推谢江鹏，杜瑞良都回答说谢某1杜瑞良的爷爷杜成林(上诉人的父亲)当时就在旁边，杜成林也没有否认事实，而是急忙打电话将事实告诉他的两个儿子，并积极配合给被上诉人谢江鹏寻医看病。上诉人谢某1给被上诉人谢江鹏看病是因两家关系谢某1雷锋”这也不是事实。2017年12月9日，被上诉人谢江鹏受伤当天，上诉人谢某1人积极配合给被上诉人谢江鹏寻医看病，既出人谢某1力，又出医疗费，这些行为恰好说明谢江鹏受伤与上诉人的儿谢某1良有直接的关系。上诉人因见医疗费数额较大就否定事实，歪曲事实，实属恶人喊冤，理应受到法律的制裁。上诉人称:“被上诉人谢江鹏的爷爷为其孙子作谢某1该采信”谢江鹏的爷爷是成年人，谢某1他爷爷就在现场，自己的亲孙子受伤心都碎了，说的每一句话都是事实，为什么不足以采信呢?这样推理所有成年人自身或家人受到伤害时所说的话都不应该采信吗?二、一审判决适用法律正确。一审判决依据公平责任原则，根据实际情况由双方分担损失适用法律正确。被上诉人治疗期间的损失，扣减上诉人已支付给被上诉人的租车费320元(去运城)，及去西安由上诉人开车花费800元，计1l20元。总损失为44483.88元。上诉人已支付给被上诉人的医疗费2000元，应从上诉人应承担的责任中予以扣减。依据《中华人民共和国民法总则》、《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，判决上诉人补偿被上诉人的医疗费等共计19121.94元是正确的。综上，被上诉人谢江鹏受伤与上诉人之子杜瑞谢某1果关系，且造成严重后果。本案已经过三次开庭审理，其中永济市人民法院两次判决都支持了被上诉人的诉讼请求，从而证明一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。· 谢江鹏向一审法院起诉请求：谢某1令三被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计64375.88元；2、诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月9日，赵柏街举办物资交流会，原告谢江鹏由其爷爷带领上会。原谢某1上的充气床上玩，被告杜富强、刘婷婷的儿子杜瑞良由其爷爷即被告杜成林带领上会后也在充气床玩。在共同玩耍的过程中，原告从滑梯上摔下受伤。随后，原告由家人先送到赵柏医院、后到永济医院拍片、再到电机厂医院诊治。在电机厂医院时，被告杜成林到达后，一同租车去了运城市中心医院，又租车转西安医院，途中换乘杜成林二儿子所驾车。当晚23时多入住西安红会医院，2017年12月14日出院，诊断为“左肱骨髁上骨折,左桡神经损伤”。2018年3月7日再次入住该院做二次手术,3月12日出院。原告曾数次去该院复查。杜成林支付了租车费320元，在西安红会医院给原告家人2000元。杜成林的次子开车送原告去西安花费800元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，原告的受伤与杜瑞良是否有因果关系及责任如何认定；损失如何认定。1、谢江鹏与杜瑞良在共同玩耍的谢某1从滑梯上摔下后，当天在去医院的过程中，杜瑞良的爷爷被告杜成林一同租车去运城市中心医院，并支付了租车费，在去西安医院途中又换乘杜成林二儿子所驾车辆。在西安市红会医院又支付2000元医疗费，并全程陪同，且据杜成林所述支付医疗费的原因是原告方承诺付2000元后就没有他的事了，而不是被告方答辩所称两家关系好帮忙。根据日常生活经验，可以推断原告谢江鹏受伤与杜瑞良有一定关谢某1原告方无直接的证据证实谢江鹏受伤系杜瑞良所致，两谢某1未成年人，难以认定过错，根据公平责任原则，应根据实际情况由双方分担损失。但杜瑞良系未成年人，所以应由其监护人即被告杜富强、刘婷婷承担。父母是未成年子女的监护人，被告杜成林系杜瑞良的祖父，不是杜瑞良的监护人，故应驳回原告对杜成林的诉讼请求。2、原告请求赔偿应以《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的范围进行赔偿。被告对原告的医疗费32211.88元，交通费752元的真实性无异议，本院予以确认。关于护理费：原告未提供护理期为120天、护理费167元/天、人的依据，但骨折护理确属需要，故护理期可酌定为出院后60天，加住院10天，共计70天，按130元/天、人，共计9100元。被告对原告提出的住院伙食补助费、营养费标准未提出异议，以住院时间计，住院伙食补助费为10天×100元/天=1000元；营养费为10天×30元/天=300元。以上共计43363.88元。应纳入总损失的还有被告方已承担过的租车费320元，及原告认可的去西安由被告方开车花费800元，计1120元。故总损失为44483.88元。被告方已支付的费用，应从被告方应承担的责任中予以扣减。依据《中华人民共和国民法总则》第二十七条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、被告杜富强、刘婷婷于本判决生效后十日内补偿原告谢江鹏医疗费、护理费、住院谢某1助费、营养费、交通费共计19121.94元（被告方曾支出的3120元已扣减）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为侵权责任纠纷，被上诉人之子谢江鹏与上诉人之子杜瑞良在谢某1耍的过程中从滑梯上摔下，致谢江鹏受伤，值得同情。但本谢某1健问题是在于确定上诉人之子杜瑞良是否存在过错。原审法院根据双方的证据材料，并结合当事人陈述以及事发后有关部门的调解笔录记载，按照日常生活经验，推定谢江鹏受伤与杜瑞良有一定关谢某1后根据公平责任原则，判决由双方分担并无不妥。 综上所述，杜富强、刘婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费278元，由杜富强、刘婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 王晓明审判员高军武审判员王玉林 二〇一九年八月三日 书记员 丁      雅      琪