江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终2105号上诉人（原审原告）：汪锦志，男，1974年7月11日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：金菊，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市第一人民医院，住所地连云港市海州区通灌北路**。法定代表人：李小民，该院院长。委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。上诉人汪锦志因与上诉人连云港市第一人民医院（以下简称市一院）医疗损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪锦志上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；由市一院承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人的损失费用虽然已经连云港市中级人民法院(2015)连少民终字第00287号民事判决确认过，但是对于上诉人的后续治疗费用，原判决并未处理，而是陈述上诉人应在实际发生后另行主张。现上诉人主张的医疗费、误工费均为二次手术实际产生的费用，其中医疗费数额比原司法鉴定意见书确定的数额低，根据医生出具的医嘱确定的误工（休息）期限比原司法鉴定意见书确定的期限长，而一审法院对于上诉人二次手术所产生的医疗费用按照上诉人实际产生的数额即较少的数额予以了确认，对于上诉人的实际误工损失却仍然按照原司法鉴定意见韦确定的误工期限进行计算，却未采纳上诉人的主治医生根据上诉人的实际伤情出具的医嘱，属于认定事实错误。上诉人的主治医生之所以出具了要求上诉人休息三个月的医嘱单，就是因为上诉人因市一院的医疗过错行为导致了骨不连，休息期确定为三个月是根据上诉人的实际伤情确定的。2、对于上诉人的二次手术所产生的费用，应当由市一院承担全部的赔偿责任。上诉人因为交通事故导致骨折，但是根据上诉人的伤情，市一院对上诉人的诊疗措施是进行外固定手术，无需进行内固定手术，但因市一院的过错，外固定手术产生失误导致上诉人的骨头连接处产生错位，市一院又重新将上诉人长错位的骨头打断后，重新进行内固定手术，并且在此过程中发生麻醉意外，导致上诉人昏迷数天后才苏醒，致使上诉人出现骨不连。因此，如果上诉人不产生医疗失误，上诉人因为交通事故所产生的伤情根本无需进行二次手术，市一院应当对上诉人二次手术所产生的费用承担全部的赔偿责任。市一院答辩称，二次手术拆除与医院的过错行为无关，无论医院的医疗行为是否造成损害，汪锦志的内固定取出术是必然发生的，医院存在过错的内固定取出已经在一审法院医疗损害案件中处理过，对于本次手术产生的合理和必然发生的费用应当由汪锦志自行承担。市一院上诉请求：依法判决上诉人不赔偿被上诉人汪锦志各项损失9043.6元。事实与理由:审法院对被上诉人汪锦志二次手术取内固定的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费均判决上诉人承担70%的赔偿责任明显缺乏依据。2014年5月16日，上诉人起诉陈文德、陈健兵、周井秀、被上诉人机动车交通事故人身损害纠纷案件，由原连云港市新浦区人民法院作出(2014)新少民初字第00076号民事判决书，被上诉人承担70%的赔偿责任，后上诉人与被上诉人均上诉，连云港市中级人民法院以(2015)连少民终字第00287号民事判决书维持原判，现原判决生效。但是被上诉人后续的取内固定术，无论被上诉人是否存在过错，取内固定的手术都必然发生，如果此时仍然要求上诉人承担取内固定术的医疗费及所有损失的70%时，无疑加重了上诉人的赔偿负担，而弱化了本案的发生主要是由于交通肇事而导致的事实。所以上诉人认为，一审法院事实认定错误，法律适用不当，请求二审法院依法判决上诉人不赔偿被上诉人汪锦志各项损失9043.6元。汪锦志答辩称，上诉人因为交通事故产生的骨折，根本不需要进行内固定治疗，在市一院处第一次治疗时，市一院对上诉人的诊疗措施是进行外固定术，但是因为市一院的过错，外固定手术中产生失误导致上诉人的骨头连接处产生错位，市一院又重新将上诉人长错位的骨头打断，重新进行了内固定手术，并且在内固定手术中再次发生麻醉意外，导致上诉人昏迷数天后才苏醒，进而致使上诉人出现了骨不连，因此如果市一院未产生医疗失误，上诉人因为交通事故所产生的伤情根本就不需要进行二次手术，因此对于上诉人因二次手术所产生的全部费用市一院应当承担全部赔偿责任。汪锦志一审诉讼请求：1.依法判令市一院赔偿汪锦志各项损失22323.6元；2.由市一院承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：2013年6月22日案外人陈文德驾驶无号牌电动自行车与汪锦志驾驶的苏Ｇ×××**号二轮摩托车左前部相刮碰，致使汪锦志和陈文德摔倒受伤，两车损坏。汪锦志受伤后在市一院住院治疗，于6月28日在全麻下行左胫腓骨骨折合并左小腿多处软组织挫伤胫骨外固定术，经治疗后于7月25日出院，同年9月25日又至市一院处住院治疗，9月27日行左腓骨骨折切开复位内固定术+左胫骨骨折术后外固定支架取出术，麻醉前阅片及询问病史时，发现汪锦志患有左第四肋骨骨折，予以补充诊断左第四前肋骨骨折。术中出现呼吸心跳骤停，予以胸外按压、肾上腺素注射、电除颤等抢救后患者恢复自主心跳及呼吸。2014年5月7日，经连云港市公安局交通巡逻警察支队新浦二大队委托，连云港正达司法鉴定所对汪锦志的后续医疗费用、误工时间、护理及营养期限进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人汪锦志交通事故致左胫腓骨粉碎性骨折，行内固定处理，存在延迟愈合的情况，需补偿其后续必然发生的医疗手术费玖仟元。2、评定其误工时间为伤后720日，护理期限为伤后200日，营养期限为伤后120日；其二次手术拆除内固定后误工时间为40日、营养期限为20日，护理期限为20日。2014年5月16日，汪锦志起诉陈文德、陈健兵、周井秀、市一院道路交通事故人身损害纠纷案件，由原连云港市新浦区人民法院受理，并于2015年8月31日作出（2014）新少民初字第00076号民事判决，判决认定汪锦志的损失系交通事故及市一院治疗行为先后造成，汪锦志与陈文德、陈健兵、周井秀对其中30%部分按照交通事故责任比例各自承担，（2015）连少民终字第00287号。对汪锦志因本次交通事故及治疗过程中产生的前期合理损失共计299429.86元（包括医疗费用199659.13元、误工费67751元、护理费18819.73元、住院伙食补助费8100元、营养费2400元、鉴定费1200元、交通费1500元），扣除已经给付汪锦志的费用后，判决由陈健兵、周井秀赔偿汪锦志47880.27元，由市一院赔偿汪锦志68078.42元。汪锦志与市一院对该判决不服提起上诉，本院以（2015）连少民终字第00287号民事判决予以维持原判，现判决已经生效。2018年1月29日，汪锦志在连云港市第二人民医院行左胫腓骨骨折内固定取出术，共住院4天，产生后续医疗费5189.4元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。市一院对汪锦志诊疗行为是否存在过错及过错责任大小，生效的（2014）新少民初字第00076号、（2015）连少民终字第00287号民事判决认定由市一院按70%向汪锦志承担赔偿责任，对此一审法院予以确认；汪锦志二次手术拆除内固定后误工时间、营养期限、护理期限已经司法鉴定意见书确定，对汪锦志主张的上述损失超出司法鉴定意见书部分的，一审法院不予支持。本案汪锦志的损失，一审法院核实如下：医疗费5189.4元、误工费4780元（43622元/年÷365×40天）、营养费400元（20元/天×20天）、护理费2390元（43622元/年÷365×20天）、住院伙食补助费120元（30元/天×4天）、交通费酌定40元，共计12919.4元，由市一院按70%承担，即9043.6元。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、市一院于判决生效之日起十日内给付汪锦志9043.6元；二、驳回汪锦志的其他诉讼请求；案件受理费358元，由汪锦志负担213元，市一院负担145元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2014）新少民初字第00076号民事判决、（2015）连少民终字第00287号民事判决是生效的法律文书，上述文书就汪锦志、市一院对汪锦志的损失承担比例已经作出认定，本案中，汪锦志、市一院均未提供新证据证明其各自不应当对汪锦志二次手术产生的损失承担责任，应当承担举证不能的法律后果。汪锦志二次手术费应当以实际发生为准。汪锦志二次手术后误工期限的确认属于医疗损害责任纠纷中的专门性问题，应当以鉴定结论为准，一审法院根据（2014）新少民初字第00076号民事案件中连云港正达司法鉴定所出具的鉴定意见确认的误工期限认定汪锦志二次手术后的误工期限，并无不当。综上，上诉人汪锦志、市一院的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费358元（上诉人汪锦志、连云港市第一人民医院已分别预交358元），由上诉人汪锦志负担145元（本院退回213元），由连云港市第一人民医院负担213元（本院退回145元）。本判决为终审判决。审判长  刘井鑫审判员  黄 宇审判员  张 奇二〇一九年八月十九日书记员  卞 画