浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2449号 上诉人（原审被告）：邵长青，男，1968年5月4日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市江**文教路****。 代表人：陈卓，该分公司副总裁。 委托诉讼代理人：王可，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭辉，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。 上诉人邵长青因与被上诉人广东中奥物业管理有限公司宁波分公司（以下简称中奥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵长青上诉请求：撤销一审判决，确认邵长青与中奥公司自2018年6月至2018年8月7日期间存在事实劳动关系。事实和理由：自2018年6月至8月7日期间，邵长青与中奥公司之间关于外滩风景小区垃圾清运的权利义务虽然不能通过书面的证据，但邵长青一开始是代刘某一段时间后再全面接手垃圾清运工作的，并以自己的名义直接与中奥公司结算。2018年8月6日上午8点50分，邵长青在地下车库为环卫车充电时发生事故受伤。邵长青上班期间着清洁工服装，驾驶江北区环卫车进行垃圾清运工作，受中奥公司和物业经理邵某的双重领导与管理，中奥公司通过监控录像对邵长青进行考勤与检查管理。邵长青与中奥公司分别符合法律、法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，邵长青从事的由中奥公司安排的有报酬的劳动，工作内容为清运垃圾，是中奥公司的业务组成部分，符合劳动关系的法律特征，应认定邵长青与中奥公司之间存在事实劳动关系。 中奥公司辩称，中奥公司与邵长青之间不存在劳动关系。邵长青在一审中自述要开具发票才能领取款项，上班时间也不固定，与劳动关系的特征不符合。刘某在一审中出庭作证，也说工作不一定要本人完成。中奥公司并不对邵长青进行考勤，其工作服装也不是中奥公司的。双方之间没有人身隶属性，不存在管理和被管理的关系。请求驳回上诉，维持原判。 中奥公司向一审法院提出诉讼请求：确认中奥公司与邵长青在2018年6月至2018年8月7日期间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：中奥公司的经营范围为：物业管理，房屋租赁，房地产中介及信息咨询，物业管理软件开发，建筑智能化系统研究开发，销售，安全技术防范产品，楼宇智能化设备，污水处理设备，空气净化设备。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2018年6月前，由中奥公司提供物业管理服务的外滩风景小区的垃圾清运工作由刘某承担。在此期间，刘某曾叫邵长青去外滩风景小区清运过垃圾，报酬由中奥公司支付给刘某，再由刘某支付邵长青。 2018年6月1日后，经刘某介绍，由邵长青接手外滩风景小区的垃圾清运工作。邵长青于每天上、下午各去外滩风景小区清运垃圾一次，清运垃圾时间不固定。报酬与中奥公司支付给刘某的一致，即为每月1200元，但需提供垃圾清运费发票给中奥公司，中奥公司才能支付上述款项。针对2018年6月的清运工作，邵长青提供了开票日期为2018年6月26日的垃圾清运费发票，中奥公司于2018年7月12日将1200元转账支付给邵长青，并在转账凭证上注明“6月份垃圾清运费”。 2018年8月6日上午8时50分，邵长青在地下车库发生事故受损，后未再在外滩风景小区进行垃圾清运工作。事故发生后，中奥公司物业经理邵某曾就邵长青受伤一事向中奥公司申请申报工伤，中奥公司不予同意。 2018年2月18日，仲裁委员会受理了邵长青（申请人）和中奥公司（被申请人）有关确认劳动关系等劳动争议一案，审理后，仲裁委员会于2018年3月21日作出浙甬江北劳人仲案[2019]第107号仲裁裁决：一、确认邵长青和中奥公司自2018年6月至2018年8月7日期间存在事实劳动关系；二、中奥公司应于仲裁裁决书生效之日起5日内支付邵长青20**年7月1日至2018年8月7日期间的工资1300元。中奥公司对第二项裁决中金额无异议，对第一项裁决不服诉至法院。 另查明，邵长青与海曙环卫处签订劳动合同，合同期限为2017年5月21日至2020年5月20日，岗位为环卫作业，合同约定工时制度为综合计算工时工作制（即在保障劳动者身体健康情况下并听取劳动者本人意见基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息、休假权利和生产、工作任务的完成）……。2018年12月，海曙环卫处与邵长青解除劳动关系。期间，邵长青的社会保险由海曙环卫处缴纳。 一审法院认为：本案的争议焦点为，中奥公司、邵长青在2018年6月至2018年8月7日期间是否存在事实劳动关系？ 中奥公司认为，其与邵长青之间就垃圾清运存在承揽关系而不是劳动关系，其与邵长青之间不存在管理与被管理关系，其支付给邵长青的1200元报酬不是工资。这点从邵长青需提供垃圾清运费发票才能领取报酬以及其在转账时备注了款项为“垃圾清运费”可以看出。为证明上述主张，中奥公司申请证人邵某出庭陈述。 经一审法院准许，证人邵某出庭陈述。邵某称，其系中奥公司物业经理，外滩风景小区的垃圾清运工作自2011年开始由刘某负责清运，当初其并不是物业经理，但其听说刘某与公司就外滩风景小区垃圾清运存在口头承包关系，后其成为物业经理后，沿用之前的做法，即由刘某每天对外滩风景小区的垃圾清运两次，每月由公司支付1200元垃圾清运费，但刘某需要提供垃圾清运费发票，公司才能结算款项给刘某。但具体款项的支付，只要刘某开具发票公司就支付，具体支付款项的时间并不固定，有时是一个月支付一次，有时几个月支付一次。公司对垃圾清运工作是包活不包人，刘某也可以找其他人代替其清运，其中邵长青就是刘某找来代替垃圾清运的人，刘某还找过其他人代替其垃圾清运，公司只要垃圾清运完即可，至于谁清运与公司没有关系。后来，刘某称其不方便清运，就叫邵长青负责清运，邵长青与公司关于清运工作的具体模式也沿用刘某的工作模式。另，因为考勤需要录入公司的人事系统，公司对刘某和邵长青无需考勤，垃圾清运完后公司也无需检查。公司并没有任何规章制度适用于刘某与邵长青，也从未告知过两人关于公司的任何规章制度。在本案邵长青受伤后，其确实曾为邵长青向公司申报工伤，但其并不知道工伤的具体构成要件。 邵长青认为，其与中奥公司存在劳动关系。公司要求邵长青提供发票只是中奥公司规避责任的一种方式，且发票是由中奥公司的保安队长代开；中奥公司转账时备注的“6月垃圾清运费”字样系中奥公司自行备注，但该款项是邵长青应得的6月份的工资。虽公司未向邵长青告知管理制度，但是对垃圾清运工作肯定有一定的要求，如要求邵长青着环卫工人服装以及用宁波市江北区环卫车进行清运等可以看出。为证明自己的主张，邵长青申请刘某出庭陈述。 经一审法院准许，证人刘某出庭陈述。刘某称，其在外滩风景小区清运垃圾时，每月1200元，但需要提供发票，报酬有时是一个月发放一次，有时拖很久，没有固定发放时间。因为其不认识字，故其和公司的保安队长一起拿其身份证去开发票，其给保安队长200元。工作内容为将外滩风景小区内的垃圾清运出去，每天上、下午各一次，公司对具体时间不做要求，不需要打卡，垃圾清运完毕后公司也不需要检查，但公司通过监控知道其是否已经清扫以及清扫情况。若其有事，其可以找其他人代替清运，和主管邵某说一下就可以了。公司没有告知过其规章制度，其也无需遵守规章制度，其也不认识公司其他人。后，其不方便承接该清运工作时，其将上述情况告诉了邵长青，问邵长青愿不愿意做，邵长青说愿意做。因为其与邵长青关系好，所以其就把垃圾清运车留给邵长青在外滩风景小区使用。 经质证，中奥公司对邵某陈述无异议。邵长青对邵某陈述，认为部分不属实，如邵某认为公司与刘某存在垃圾清运承包关系不属实，但刘某最初负责外滩风景小区垃圾清运工作时，邵某并非公司物业经理，邵某对是否属于承包关系并不知情，刘某也明确与公司关于垃圾清运没有说是承包关系；另邵某陈述的在清运过程中代班无需和公司说明、公司对清运工作是包活不包人的模式，与刘某陈述的代班需要和公司保安队长说一下明显不一致。 中奥公司、邵长青对刘某陈述均无异议。中奥公司认为，从刘某陈述可以看出，公司支付报酬的时间不固定，上下班时间不固定，无需对清运垃圾者进行考勤，刘某可以找人代班，且刘某不知道公司任何规章制度，而邵长青是接手刘某进行垃圾清运的，因此邵长青与公司的关系与刘某上述陈述的内容是一致的，因此，根据刘某的上述说法，中奥公司与刘某、邵长青没有紧密的人身隶属性，也没有管理和被管理的关系；且邵长青使用的工具也不是中奥公司提供的，这些都说明公司与邵长青之间不存在劳动关系。另，双方存在承揽关系时，中奥公司也需对劳动成果进行检查，因此单凭是否检查清扫完毕不是本案认定劳动关系的因素。邵长青认为，从刘某陈述可以看出，邵长青实际是受公司管理的，虽公司未向邵长青告知管理制度，但是对垃圾清运工作肯定有一定的要求，正是因为邵长青工作认真，所以公司对其工作成果不予检查，但事实上，公司是通过监控进行了检查。 一审法院认为，对刘某所作的陈述，因当事人均无异议，一审法院依法予以确认。对邵某陈述的、与刘某陈述一致的部分，一审法院予以确认。本案中，因中奥公司与邵长青关于外滩风景小区垃圾清运的权利义务不能提供书面的证据，而邵长青系代刘某在该小区从事垃圾清运工作一段时间后再直接接手垃圾清运工作、并直接与公司结算的，故，一审法院认为，刘某关于外滩风景小区垃圾清运工作的相关陈述对本案邵长青的工作性质认定具有较强的参考性。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放“工作者”、“服务者”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言：其中（一）、（三）、（四）项有关凭证由用人单位负举证责任。 本案中，中奥公司、邵长青分别符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，邵长青从事的是由中奥公司安排的有报酬的劳动，工作内容为清运垃圾，邵长青提供的劳动是中奥公司业务的组成部分。因此中奥公司、邵长青分别符合通知第一条第（一）、（三）项情形。但，邵长青各类社会保险并未在中奥公司处缴纳、邵长青也未举证中奥公司向其发放了有关证明员工身份的证件；根据一审庭审查明事实，中奥公司与邵长青之间的权利义务是由邵长青每天上下午各在外滩风景小区清运垃圾一次、每月由邵长青提供发票后、再由中奥公司支付1200元报酬。虽中奥公司给邵长青支付报酬，但报酬并非认定劳动关系的基本特征。本案中，因中奥公司对邵长青无需考勤，且根据刘某的陈述，在垃圾清运后并不需要检查，在垃圾清运过程中可以找人代班（不论是否需要提前与公司保安队长打招呼），中奥公司也从未告知需要遵守任何公司制度，因此，中奥公司与邵长青之间存在的管理是松散的，不能认定中奥公司各项劳动规章制度适用于邵长青，邵长青与中奥公司不存在人身隶属关系。故一审法院认为，邵长青和中奥公司自2018年6月至2018年8月7日期间不存在事实劳动关系，中奥公司的诉讼请求应当予以支持。至于邵长青认为中奥公司的“主管”邵某曾为其提出申请工伤，但公司并未认定构成工伤，故邵某的上述行为并不必然代表邵长青与公司存在劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号〕）第一条、第二条之规定，作出判决：一、确认邵长青和广东中奥物业管理有限公司宁波分公司自2018年6月至2018年8月7日期间不存在事实劳动关系；二、广东中奥物业管理有限公司宁波分公司应于判决生效后十日内支付邵长青20**年7月1日至8月6日止的报酬1300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据已查明的事实，邵长青的工作内容为每天两次垃圾清运，中奥公司不对其进行考勤，报酬亦非按月直接发放，而是领取时须先提供发票，现有证据亦无法证明邵长青须遵守中奥公司的各项规章制度和劳动纪律。因此，中奥公司与邵长青不存在管理与被管理的人身隶属关系，无法认定双方存在建立劳动关系的合意，一审法院认定双方在2018年6月至2018年8月7日期间不存在事实劳动关系并无不当。 综上，邵长青的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 樊瑞娟 审 判 员 曹 炜 审 判 员 周 娜 二〇一九年八月二十六日 代书记员 周 静