陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1083号 上诉人（原审原告）：李平礼，男，汉族，生于1965年4月5日，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：赫晓东，陕西秦轩律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：冯双银，男，汉族，生于1965年5月25日，住所地宝鸡市渭滨区。 被上诉人（原审被告）:陕西国中置业有限公司宝鸡分公司,住所地陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610303061942683W。 负责人：王刚，任总经理。 委托诉讼代理人：周亚丽，陕西西虢律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）:陕西国中置业有限公司,住所地陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610000054782837P。 法定代表人：庞永林，任执行董事。 委托诉讼代理人：周亚丽，陕西西虢律师事务所律师，特别授权。 上诉人李平礼与被上诉人冯双银、陕西国中置业有限公司宝鸡分公司、陕西国中置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李平礼向一审法院起诉请求：1.依法判令被告冯双银给付借款本金3000000元，并承担自2017年8月18日至实际款清之日的利息；陕西国中置业有限公司宝鸡分公司、陕西国中置业有限公司对以上债务承担连带清偿责任。2．三被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。 上诉人李平礼上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一二审诉讼费、保全担保函费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决混淆保证担保和抵押担保的不同担保形式，错误的将适用于保证担保的《中华人民共和国担保法》第二十九条适用于抵押担保，导致法律适用错误，所借款项直接用于两被上诉人的“仙逸兰亭”项目，两被上诉人作为借款受益人应当承担连带责任。在借款协议中虽未约定利息，两被上诉人作为借款受益人也应该承担年息6%的资金占用费。 被上诉人冯双银、陕西国中置业有限公司宝鸡分公司、陕西国中置业有限公司均辩称原审判决正确，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。 一审法院认定事实：2017年8月18日，原告出借人李平礼、借款人冯双银签订《借款协议》一份，约定：“…因承建仙逸兰庭三标段工程项目需要，借款方（李平礼）与出借方（冯双银）友好协商，达成如下借款协议：一、借款金额：叁佰万整（小写3000000.00元）二、借款时间三、借款抵押：借款方经与陕西国中置业有限公司宝鸡分公司协商，同意用在建的仙逸兰亭62-2-101/47-2-301/47-3-302/51/-1-101四套商品房，每套房建筑面积252平米，共1008平方米，作价3000元/平方米给借款方做抵押担保，以保证出借方的资金安全…”，该协议由原告（出借方）李平礼、被告（借款方）冯双银、及张世钢代表担保方签字，并在担保方上加盖了被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司合同专用章。2017年8月19日，原告分三次向案外人毛周贤转账270万元。2017年8月20日，毛周贤分三次向被告冯双银转账250万元。原告及被告冯双银均认可2017年8月18日，原告向被告冯双银现金交付30万元。另查，毛周贤于2017年8月4日向冯双银转账20万元。原告及被告冯双银认可曾口头约定月利率为2.5%，现原告主张月利率为2%，被告冯双银认可。另被告冯双银认可其未向原告偿还过借款本金及利息。再查，被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司系被告陕西国中置业有限公司的分支机构。又查，原告李平礼在案件审理中申请对被告进行诉讼保全，本院依法查封了被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司名下位于宝鸡市金台区胜利塬西府天地塬西府天地园区清明街北段1号院47幢2单元0101号、47幢2单元0301号、47幢3单元0302号、62幢2单元0101号房屋，查封期限：2019年1月9日中2022年1月8日。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人有法律约束力。原告与被告冯双银签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示、合法有效，原告及被告冯双银应按照合同约定履行合同义务。现原告已按约定交付了300万元，被告冯双银应向原告归还。对于借款的利息约定，原告及被告冯双银均认可曾口头约定月利率2.5%，现原告主张按照月利率2%支付，被告冯双银认可，且原告的利息主张不违反法律规定，本院依法予以支持。对于原告主张的诉讼保全保险费10000元，因原、被告在《借款协议》中未约定该费用承担，原告主张由被告承担该项费用没有事实依据与法律依据，故本院不予支持。对于原告要求被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司、陕西国中置业有限公司对冯双银的上述债务承担连带清偿责任的请求，本院认为，第一、按照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条的规定，用正在建设的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。第二、被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司作为陕西国中置业有限公司的分支机构，对外向原告提供担保，并未获得单位的授权。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权与债权人定立保证合同的，该合同无有效或者超出授权的部分无效…”，故被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司对原告的担保无效。原告诉称，对于被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司向其提供担保，被告陕西国中置业有限公司是明知的，但原告并未举证证明。被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司系分支机构，擅自对外担保，过错明显。而原告明知被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司系企业法人分支机构，接受其作为担保人，对该担保行为无效亦需承担一定过错。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司应承担的责任不超过被告冯双银不能履行的债务的二分之一。因《借款协议》中未对利息作出书面约定，原告主张担保人对于利息约定知悉，但并未举证证明，故对于原告主张的利息请求，陕西国中置业有限公司宝鸡分公司无需承担偿还责任，其仅需对被告冯双银不能偿还的借款本金300万元的二分之一承担偿还责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，陕西国中置业有限公司宝鸡分公司应先以其管理的资产承担上述债务，如有不足部分由陕西国中置业有限公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定判决：一、被告冯双银自本判决生效后十日内向原告李平礼偿还借款本金300万元，并以300万元为基数从2017年8月18日起按照月利率2%支付利息至实际款清之日止。二、被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司在其管理的财产范围内对被告冯双银借款本金中的150万元承担连带赔偿责任。三、被告陕西国中置业有限公司对被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司上述债务不足以清偿部分承担补充责任。四、驳回原告李平礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38480元，诉讼保全费5000元，由被告冯双银承担。被告陕西国中置业有限公司宝鸡分公司、陕西国中置业有限公司对上述费用中的21740元连带承担。 本案二审期间，上诉人提交宝鸡市商品房信息公示，该公示记载“仙逸兰亭”小区62-2-101、47-2-301、47-3-302、51-1-101四套商品房均在2016年已作预售登记，开发企业为陕西国中置业有限公司宝鸡分公司。二审查明的其他事实和一审一致，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更，转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案陕西国中置业有限公司宝鸡分公司与李平礼签订的以自有的能够对外销售的不动产进行抵押的合同应属有效。双方虽未办理抵押登记，但不影响抵押合同效力。对此最高人民法院《关于企业法人分支机构未经授权为他人提供抵押担保的效力应如何认定的请示》的答复如下：根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。基于双方在《借款协议》关于抵押条款的约定，本案陕西国中置业有限公司宝鸡分公司应承担相应的合同违约责任。《借款协议》并未约定利息，故陕西国中置业有限公司宝鸡分公司应以抵押物价值为限在300万元本金范围内承担违约赔偿责任。据此陕西国中置业有限公司不应承担责任。一审法院对《借款协议》关于抵押条款的约定认定为无效不符合法律规定，本院予以纠正，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初54号民事判决第一项。 二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初54号民事判决第二、三、四项。 三、陕西国中置业有限公司宝鸡分公司对上述债务以抵押物（“仙逸兰亭”小区62-2-101、47-2-301、47-3-302、51-1-101四套商品房）价值为限在300万元本金范围内承担违约赔偿责任。 四、驳回上诉人李平礼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38480元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费38480元，由被上诉人冯双银承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁秀峰 审 判 员 杨旭东 审 判 员 崔宝林 二〇一九年八月十二日 法官助理 廖晓刚 书 记 员 王 琪 1