浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2707号 上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区顺达冷饮厂。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区新农镇前进村东肖家屯。 经营者：王治，男，1972年6月23日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：黄虹婷，上海东方环发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大庆市红宝石冰淇淋有限公司。住所地：黑龙江省大庆市龙凤区光明村。 法定代表人：陈秀娥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张翀，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵国东，该公司员工。 原审被告：宁波市港舟商贸有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇小白村。 法定代表人：高胜参，该公司总经理。 上诉人哈尔滨市道里区顺达冷饮厂（以下简称顺达冷饮厂）因与被上诉人大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）、原审被告宁波市港舟商贸有限公司（以下简称港舟公司）侵害商标权、擅自使用知名商品特有名称纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺达冷饮厂上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回红宝石公司的诉请；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定事实不清。“东北老哈大板”是顺达冷饮厂是其注册商标“老哈大板”的合理使用，且“东北老哈大板”与红宝石公司持有的涉案商标存在明显差异，不构成商标侵权。顺达冷饮厂在合理范围内使用自己原有的商标“老哈大板”，未对红宝石公司造成不正当竞争。二、红宝石公司持有的第16263605号“东北大板”申请时间为2015年1月29日，注册时间为2017年2月7日，且无证据证明开始使用的时间和知名度。顺达冷饮厂持有的“老哈大板”商标申请日期为2014年10月27日，且已实际使用，故存在在先使用权，不构成侵权。三、原判所作出的判赔数额缺乏依据，难以令人信服。综上，请求撤销原判，驳回红宝石公司全部诉请。 红宝石公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。顺达冷饮厂没有提供有效证据证明其将“东北老哈大板”作为冰淇淋产品名称使用并销售始于2013年12月4日，也没有提供有效证据证明在何时何地建立了品牌影响力。顺达冷饮厂在其已取得的注册商标“老哈大板”前加上“东北”二字的行为，是不当使用注册商标，具有攀附模仿的知名商品特有名称的故意。顺达冷饮厂的“东北老哈大板”产品外包装与红宝石公司的“东北大板”草原奶外包装在名称上、在文字呼叫上、文字含义上、颜色分布上均构成近似，该行为不但侵害了红宝石公司的商标专用权，且构成不正当竞争。顺达冷饮厂与港舟公司合作多年，“东北老哈大板”产品在宁波市场上也销售较长时间，侵权行为持续时间相对较长，给红宝石公司同类产品的市场份额造成冲击、商品信誉造成损害，并多支付维权等费用。综上意见，请求维持原判。 红宝石公司向一审法院起诉请求：一、顺达冷饮厂立即停止生产销售老哈秋林“东北老哈大板”冰淇淋，港舟公司停止销售侵权产品；二、顺达冷饮厂和港舟公司共同赔偿红宝石公司各项经济损失5万元。 一审法院认定事实：2013年5月起，红宝石公司将其生产的红宝石“东北大板”冰淇淋投放全国市场。2013年5月6日，红宝石公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“东北大板”商标，该商标经核准注册，注册证号为第16263605号，核定使用商品第30类：冰淇淋、冰淇淋凝结剂、冰棍、冰糕、冰砖等，有效期自2016年3月28日至2026年3月27日。红宝石公司于2016年12月13日经受让取得第9175764号“大板”的商标专用权，核定使用商品第30类：冰淇淋凝结剂、冰糕、冰砖、冰淇淋等，有效期自2012年3月21日至2022年3月20日止。2013年4月3日，红宝石公司就冰棍（东北大板）的形状申请外观设计专利，于2013年7月24日获得外观设计专利证书。2017年4月13日，红宝石公司就红宝石东北大板草原奶的包装标贴申请外观设计专利，于2017年9月8日获得外观设计专利证书。红宝石公司生产的东北大板草原奶冰淇淋外包装显示：包装使用白色纸质材料，包装的正面正中位置突出使用了绿色的“东北大板”字样，其左侧及上方分别使用了红色、黄色的“红宝石”艺术字体图案，下方分两排印有棕色“DongBeiDaBan”、蓝色“草原奶冰淇淋净含量：75克”字样，背面使用蓝色字体标明“食品名称：东北大板草原奶冰淇淋”及产品类型、配料表等内容。2017年起，红宝石公司在中央电视台对其东北大板冰淇淋进行广告宣传。2014年至2018年期间，红宝石公司就多家在冰棍上使用“东北大板”字样及“红钻石”、“蓝宝石”等商标的企业构成商标侵权及不正当竞争向法院提起诉讼，受诉法院判决认定“东北大板”系知名商品的特有名称。 顺达冷饮厂成立于2008年10月22日，经营范围食品生产销售等。2014年7月起，顺达冷饮厂生产的东北老哈大板冰淇淋投放市场。该产品外包装采用白色纸质包装，主视图案突出使用了绿色的“东北老哈大板”字样，其左上方、上方分别使用了蓝色的“老哈秋林”字样、红色的“老哈秋林”及城堡图样，下方分两排印有红色“DongBeiLaoHaDaBan”、蓝色“冰淇淋净含量：75克”字样，背面使用蓝色字体印有“食品名称：东北老哈大板”及产品类型、配料表等内容。顺达冷饮厂系第15585168号“老哈大板”的商标专用权人，申请日期2014年10月27日，核定使用商品第30类冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋等，有效期自2015年12月14日至2025年12月13日止。红宝石公司以第15585168号“老哈大板”商标与第9175764号“大板”商标文字构成、含义相近为由，向商标局对第15585168号“老哈大板”宣告无效，商标局裁定维持第15585168号商标，红宝石公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该院作出（2017）京73行初5806号行政判决书，认定“老哈大板”与“大板”构成近似商标，容易使相关公众对商标来源产生混淆误认，应予以无效宣告，商标局认定错误，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第68112号关于第15585168号“老哈大板”商标无效宣判请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对大庆市红宝石冰淇淋有限公司就第15585168号“老哈大板”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。该判决书已生效。 港舟公司成立于2017年4月11日，经营范围食品生产等，其自顺达冷饮厂购入涉案被诉侵权商品并销售。 一审法院认为：本案争议焦点为顺达冷饮厂生产并销售、港舟公司销售的老哈秋林“东北老哈大板”冰淇淋是否侵犯了红宝石公司的商标权？“东北老哈大板”作为商品名称使用是否侵犯了原告“东北大板”知名商品特有名称和知名商品特有的包装、装潢。对第一个焦点问题，一审法院认为，顺达冷饮厂生产销售印有“东北老哈大板”标识的冰淇淋侵犯了原告第16263605号“东北大板”、第9175764号“大板”的商标专用权，理由如下：1.第16263605号“东北大板”商标于2013年5月6日申请，2016年3月28日核准注册，并于2013年5月起使用在冰淇淋商品外包装，顺达冷饮厂自2014年7月起在冰淇淋商品外包装上使用“东北老哈大板”，使用时间晚于红宝石公司的商标使用时间，不构成在先使用；2.被诉侵权商品系冰淇淋，红宝石公司“东北大板”、“大板”商标核定使用商品冰淇淋、冰棍等，两者属于同一商品；“东北老哈大板”与红宝石公司商标“东北大板”、“大板”相比，“东北老哈大板”包含了“大板”二字，呼叫和文字构成相近，整体视觉印象具有关联性，与“东北大板”在包装中均使用绿色字体，包装排版、用色相似，结合红宝石公司商标的知名度，足以使相关公众对商品来源产生误认与混淆，构成近似商标；因此，顺达冷饮厂生产并销售带有“东北老哈大板”标识的商品、港舟公司销售上述商品的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对第二个焦点问题，一审法院认为，顺达冷饮厂将“东北老哈大板”作为商品名称使用，系不正当竞争行为，理由如下：1.红宝石公司与顺达冷饮厂均从事冰淇淋生产销售，两者系存在同业竞争者；2.红宝石公司自2013年5月起将其生产的“东北大板”冰棍投放全国市场，经过多年的持续经营，获得了一定的知名度和美誉度，且红宝石公司自2014年起在各地对侵犯其注册商标的东北大板商品提起维权诉讼并获司法保护，亦印证了“东北大板”在全国范围内的知名度，红宝石公司在其商品外包装上显著位置使用“东北大板”作为其商品名称，应认定为知名商品；3.顺达冷饮厂将“东北老哈大板”作为商品名称，并使用在包装显著位置，其包装材质、排版用色及“东北老哈大板”的颜色位置等均与红宝石公司商品外包装相似，足以使相关公众产生混淆误认，且明显具有攀附知名商品之故意，故顺达冷饮厂的上述行为构成不正当经营，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。综上，红宝石公司要求顺达冷饮厂停止生产销售“东北老哈大板”冰淇淋、港舟公司停止销售上述侵权商品，于法有据，予以支持。对红宝石公司要求顺达冷饮厂和港舟公司共同赔偿经济损失5万元的诉讼请求，该院认为，港舟公司销售涉案侵权商品，系其向顺达冷饮厂购买，并由顺达冷饮厂提供相应的注册商标及产品检验报告，可见港舟公司并不知晓其销售的是侵犯商标权的商品，根据法律规定，被告港舟公司不承担赔偿责任，由顺达冷饮厂承担赔偿责任，该院结合被诉侵权商品的销售时间、规模、被告的侵权故意等因素，对红宝石公司主张的经济损失5万元予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、哈尔滨市道里区顺达冷饮厂、宁波市港舟商贸有限公司立即停止侵犯大庆市红宝石冰淇淋有限公司第16263605号、第9175764号商标专用权的行为，哈尔滨市道里区顺达冷饮厂停止不正当竞争行为，即哈尔滨市道里区顺达冷饮厂停止生产、销售印有“东北老哈大板”标识及商品名称的冰淇淋，宁波市港舟商贸有限公司停止销售印有“东北老哈大板”标识及商品名称的冰淇淋；二、哈尔滨市道里区顺达冷饮厂赔偿大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失5万元，限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1050元，由哈尔滨市道里区顺达冷饮厂负担。 本院二审期间，顺达冷饮厂提交了以下证据：1.第23532311号“东北大板”商标查询情况，拟证明红宝石公司于2013年5月6日提交的商标申请被驳回未曾核准注册，原审法院认定事实有误；2.第16263605号“东北大板”商标查询情况，拟证明红宝石公司于2015年1月29日申请商标注册，因经商标异议注册公告日期为2017年2月7日，原审法院认定事实有误；3.第201330097817.1号外观设计专利信息，拟证明红宝石公司仅就冰棍外形申请了专利，不能证明其在先使用；4.第29816329号“老哈大板”商标初审公告材料，拟证明顺达冷饮厂就“老哈大板”商标再次申请注册并得到初审公告，说明该商标本身具有较高显著性，与在先商标不构成近似。红宝石公司对上述证据的真实性、合法性都没有异议，但对关联性有异议，认为“东北大板”商标的申请日为2015年1月29日，核准日期为2016年3月28日。“东北大板”商标最早曾于2013年5月6日申请过，所以该商标的实际使用是在此之前；对证据4认为与本案无关，反而可以证明顺达冷饮厂有攀附其他企业商誉的嫌疑。 红宝石公司提供顺达冷饮厂及其他冷饮生产企业的冰淇淋外包装照片，拟证明各地有多家企业使用与红宝石公司近似的外包装，红宝石公司为此在各地维权，也可以证明涉案商标及标识具有较高的知名度。顺达冷饮厂经质证认为，红宝石公司未能说明上述证据的来源，故对真实性、合法性均不予认可。 本院经审查认为，对顺达冷饮厂提供的证据1和2，红宝石公司不持异议，本院予以认定；对证据3和4因与本案认定无关，故对其关联性不予认定。对红宝石公司提供的证据，因其未能说明证据来源，故对证据真实性不予认定。 本院二审查明的事实与一审认定基本一致。但原判关于红宝石公司持有的第16263605号“东北大板”商标申请日期的认定有误，本院予以纠正。该商标的申请日期应为2015年1月29日。 根据顺达冷饮厂的上诉请求和理由以及红宝石公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：顺达冷饮厂和港舟公司的被诉侵权行为是否构成对红宝石公司持有的涉案商标权以及知名商品特有名称和知名商品特有的包装、装潢的侵害。本院认为，顺达冷饮厂在其生产、销售的冰淇淋商品外包装上使用的“东北老哈大板”标识，与红宝石公司持有的注册商标“东北大板”、“大板”相比，呼叫和文字构成近似，整体视觉印象具有关联性，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红宝石公司持有的注册商标商品具有特定联系，构成商标近似。且，被诉侵权产品与红宝石公司持有的涉案注册商标核定使用的商品为同一种或类似商品，构成商标侵权。《中华人民共和国反不正当竞争法》将擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为规定为不正当竞争行为。据已查明事实，红宝石公司早在2013年5月，即将其生产的“东北大板”冰棍投放市场，经过多年的持续经营，已获得一定的知名度和美誉度；自2014年起，红宝石公司在各地对其注册商标提起维权诉讼并获司法保护，亦印证了“东北大板”在全国范围内的知名度，应认定为属于反不正当竞争法规定的知名商品。顺达冷饮厂将“东北老哈大板”作为商品名称并使用在包装显著位置，其外包装与红宝石公司同类商品外包装相似，足以使相关公众产生混淆误认，构成对知名商品特有名称和特有包装、装潢的侵害，依法应承担相应的民事责任。对顺达冷饮厂提出的在先使用的问题，因缺乏有效证据佐证，相关上诉理由不能成立。对于赔偿数额，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案侵权行为类型、侵权行为的持续时间等因素，酌定赔偿数额为5万元（含维权合理费用），已臻合理，并无不当。综上所述，顺达冷饮厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人哈尔滨市道里区顺达冷饮厂负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  谢颖 审判员  祝芳 审判员  龚静 二〇一九年七月三十日 法官助理孙建英 书记员张玲凤 ? 适用法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。