湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2277号上诉人（原审被告）：周凯家，男，1981年10月08日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：罗国豪，广东中真律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆惠婷，广东中真律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗高生，男，1954年10月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：黄东祎，郴州市天剑法律服务所法律工作者。上诉人周凯家因与被上诉人罗高生买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。周凯家上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回罗高生的全部诉讼请求；2、由罗高生承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院以买卖合同纠纷进行审理是错误的，本案应为承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉合同第二条约定“供方按需方提供的图纸制做，每套模具可冲压80万次以上”以及第十条约定“由需方提供样品、图纸合格验收为准”，本案符合承揽合同的特征，应认定双方之间成立承揽合同关系。2、一审法院认为周凯家是本案适格诉讼主体与事实不符。因南海嘉辉机械设备模具厂当时没有在工商部门办理登记，而案涉合同关系是发生在佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司设立中，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，故佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司才是本案适格被告，在（2017）湘1002民初3917号案件中，佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司提出了反诉，罗高生应当知道合同相对方不是周凯家。3、一审法院对本案中交易习惯的认定与事实不符。根据案涉合同第六条、第十一条可知，周凯家与罗高生已明确约定交货时间为2016年3月28日，故罗高生应在上述日期自行提货，周凯家无需事先通知。根据合同约定，罗高生应在提货前付清余款，周凯家按照合同约定的标准完成案涉模具，罗高生迟迟未付款。根据合同法67条、264条规定，罗高生违约行为在先，周凯家行使先履行抗辩权有理有据。按照交易习惯，罗高生应向对方提出提货请求，在对方不能履行合同义务时，才可以向法院请求解除合同返还已支付款项。本案中，罗高生因客户取消订单，导致其生产的模具没有使用价值，故其没有向对方提出交付模具请求，而是通过电话主张案涉模具交由相对方组织生产，因生产的数量和价格有差距，罗高生径行提出诉讼，显然不符合交易习惯。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求查明事实后依法改判。罗高生辩称，周凯家上诉理由不成立。本案是买卖合同纠纷，合同内容约定明确，不符合承揽法律关系要件。周凯家上诉所称主体不适格无依据，公司如何成立及成立过程与本案无关，超过合同约定期限没有交付货物就是违约，其抗辩理由不能成立。按照其所称交易习惯，罗高生必须得到周凯家通知才能知道是否能交货，而事实上罗高生没有得到通知。周凯家没有能力履行合同，不具备生产资质，请求驳回上诉，维持原判。罗高生向一审法院起诉请求:1、判令周凯家立即返还罗高生货款78780元，并双倍返还定金，合计157560元；2、本案诉讼费用由周凯家承担。一审法院认定事实：1、2016年2月26日，罗高生与周凯家开办的嘉辉机械设备模具厂签订了《工业品买卖合同》，约定由罗高生购买嘉辉机械设备模具厂22套型号为60吨的冲压模。合同中约定每套模具单价为5980元，总价131560元，罗高生预付50%的货款，余款在罗高生提货前付清，交货时间为2016年3月28日，验收由嘉辉机械设备模具厂提供样品，图纸合格验收为准，设备运输费用由嘉辉机械设备模具厂负责。合同签订当天，罗高生付款68780元，周凯家作为经手人以嘉辉机械设备模具厂的名义出具收据一份。同年8月10日，罗高生又通过罗艳的支付宝账户向周凯家付款10000元。同日，双方还签订了《附加合同》，约定由嘉辉机械设备模具厂为罗高生代为加工铁片产品。周凯家作为法定代表人在上述两份合同上签字，并加盖了刻有“嘉辉机械设备模具厂业务专用章”的印章。但是，上述合同约定的设备模具至今尚未交付给罗高生。2、因上述合同履行发生纠纷，罗高生于2017年11月9日向一审法院提起诉讼，要求嘉辉机械设备模具厂双倍返还定金。佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司对该案应诉，并要求反诉。同年12月21日，罗高生向一审法院撤回对该案的起诉，一审法院裁定予以准许。2018年6月27日罗高生提起本案诉讼。一审法院认为，1、周凯家是否为本案适格被告。罗高生认为周凯家违法私刻嘉辉机械设备模具厂印章与罗高生签订了合同，致使合同不具备履行性，且周凯家收取货款定金不按合同约定出货，故其理应承担双倍返还定金责任。周凯家认为嘉辉机械设备模具厂并未办理工商登记，涉案合同关系发生在佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司组建过程中，应当由该公司作为该合同权利义务承受人，故周凯家不是适格被告。一审法院认为，周凯家辩称佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司系涉案合同权利义务的承受人，但未提供任何证据证明佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司设立过程中曾以嘉辉机械设备模具厂申请过登记或者两者之间存在权利义务承继关系。而且，佛山市嘉晖鑫晟机械科技有限公司于2016年5月30日成立后，涉案第二笔10000元货款仍打入周凯家的个人账户。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一项，“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，现涉案合同主体嘉辉机械设备模具厂未能成立，周凯家作为嘉辉机械设备模具厂负责人及设立人，理应对该厂所产生的债权承担责任，周凯家辩称主体不适格的理由不成立。2、罗高生主张周凯家双倍返还货款定金157560元应否予以支持。罗高生认为其未收到周凯家的任何交货通知，也未收到过何时生产货物的通知，更没有验过货，未交货的原因系周凯家所致，周凯家理应双倍返还货款定金157560元。周凯家认为其已将涉案货物生产完毕，但合同约定系罗高生提货，并非周凯家送货，且罗高生是因为客户取消订单，才没有付清余款，故周凯家有权行使先履行抗辩权，不交付货物。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定、或者约定不明，可以协议补充；不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，双方对于如何交付货物未具体约定，双方对此亦未达成过补充协议。因此，尽管涉案合同约定罗高生应在提货前付清余款，但是按照交易习惯，周凯家理应先通知罗高生货物已完工，罗高生可以提货并付清余款，而周凯家对该事实未提供任何证据予以证明，且合同明确约定交货时间为2016年3月28日，故周凯家辩解不交付货物的理由缺乏证据，不予采纳。鉴于涉案合同主体嘉辉机械设备模具厂未能成立，合同权利义务无法继续履行，故罗高生有权要求解除合同并返还已付款项，但罗高生已付的78780元，从合同约定及收据显示为预付货款，并非定金，故不宜适用定金罚则，周凯家仅需返还货款78780元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：“一、限被告周凯家于本判决生效之日起十日内退还原告罗高生货款78780元。二、驳回原告罗高生的其他诉讼请求。如果被告周凯家未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3451元，由被告周凯家负担1725.5元，原告罗高生负担1725.5元”。二审中，双方均未提交新证据。除周凯家认为合同签订当时支付的款项没有68780元外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1、本案系买卖合同关系还是承揽关系；2、案涉合同未履行责任在谁。关于焦点一。买卖合同的目的在于移转标的物的所有权,双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。而承揽合同的目的在于一定工作的完成亦即交付工作成果，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为。本案中，罗高生与周凯家签订的合同为工业品买卖合同,根据“工业品买卖合同”的标题及列明“根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、法规规定，双方就标的物买卖事宜……”,可见双方意欲建立的是买卖合同法律关系。虽然“质量要求”是按需方提供的图纸制做，但周凯家当庭陈述该模具系钢琴的弹片，所有的钢琴都能用，故该模具并非专门为罗高生加工定作特定样式的产品,不具备加工承揽的法律特征,双方系买卖合同法律关系。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后,当事人就履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同条款或者交易习惯确定”。案涉《工业品买卖合同》约定的交付标的物时间、地点为完工日期2016年3月28日，成套设备运输费用由供方负责。该合同未明确约定履行地点等内容，双方又未达成补充协议，应该按照交易习惯来确定双方的买卖合同权利义务关系。签订合同后，罗高生预付了部分货款，周凯家应在货物完工后及时通知罗高生收货，并协商履行地点，付清余款。现周凯家未提交证据证明已履行了通知义务，其有权行使先履行抗辩权的上诉理由，本院不予支持。综上所述，周凯家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1769.5元，由周凯家负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年八月十九日法官助理王璐书记员曹媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。