浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终494号 原公诉机关新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗伍加，女，1989年3月9日出生，彝族，小学文化，住四川省西昌市。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）张子呷，男，1989年2月17日出生，彝族，小学文化，住四川省雷波县。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）石一日博，男，1992年8月16日出生，彝族，小学文化，住四川省金阳县。因本案于2018年2月5日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）巫史日，男，1974年4月3日出生，彝族，小学文化，住四川省雷波县。2010年11月2日因犯诈骗罪被四川省雷波县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四千元，2011年9月18日刑满释放；2015年8月5日因吸毒被四川省西昌市公安局行政拘留十五日，同月19日被四川省西昌市公安局强制隔离戒毒二年。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被取保候审，2019年1月8日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 上诉人（原审被告人）石一曲格，男，1993年9月2日出生，彝族，小学文化，住四川省金阳县。因本案于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人罗伍加、张子呷、石一日博、巫史日、石一曲格犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月24日作出（2018）浙0624刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人罗伍加、张子呷、石一日博、巫史日、石一曲格不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2017年10月15日至11月15日期间，被告人张子呷在浙江省嵊州市，先后50余次向某2绿斌、叶某、官宗友贩卖海洛因共计约19.62克，合计人民币11775元。 2、2017年11月上旬，被告人罗伍加、张子呷合谋通过被告人石一日博贩卖海洛因，将专门与购毒人员联系的手机给被告人石一日博使用。2017年11月15日至2018年2月1日，被告人罗伍加、张子呷、石一日博在嵊州市和新昌县，先后62次向某2绿斌、叶某、冯某、官宗友、金某1贩卖海洛因共计约18.31克，合计人民币10991元。 3、2018年1月14日至30日，被告人石一曲格应被告人罗伍加、张子呷、石一日博之邀，先后15次向某1、冯某、官宗友、金某1贩卖海洛因共计约3.26克，合计人民币1960元。 4、2018年2月27日至4月8日，被告人罗伍加、张子呷先后19次向某1、龚某、彭某、杨某、杜某、粟琳贩卖海洛因共计约5.05克，合计人民币3035元。 5、2018年4月3日至8日，被告人罗伍加、张子呷通过被告人巫史日，先后14次向某1、龚某、杨某、官宗友、粟琳等人贩卖海洛因共计约3.77克，合计人民币2267元。 2018年1月30日、2月5日，被告人石一曲格、石一日博分别被公安机关抓获。公安机关从石一日博住处查获疑似海洛因白色粉末0.392克，经鉴定，检验出海洛因成分。同年4月8日，被告人罗伍加、张子呷、巫史日被公安机关抓获，公安机关当场从罗伍加所携带包内查获疑似海洛因块状固体88.18克，从张子呷处查获疑似海洛因块状固体3.71克，经鉴定，均检验出海洛因成分。 综上，被告人罗伍加贩卖海洛因118.57克，张子呷贩卖海洛因53.72克，石一日博贩卖海洛因21.962克，巫史日贩卖海洛因3.77克，石一曲格贩卖海洛因3.26克。 2018年1月31日，公安机关从石一曲格处扣押了黑色OPPOX20手机1只、VIVOX7手机1只。2018年2月5日，公安机关从石一日博处扣押了VIVO手机1只。2018年4月9日，公安机关从被告人罗伍加处扣押了苹果8手机1只，从被告人张子呷处扣押了华为手机1只，从巫史日处扣押了OPPO手机1只、无牌手机1只。 2018年5月4日，被告人张子呷因容留吸毒被新昌县公安局处以行政拘留二十日处罚。2018年4月28日被告人巫史日因吸毒被新昌县公安局处以行政拘留十一日处罚。2018年5月25日被告人罗伍加因吸毒被新昌县公安局处以行政拘留十一日处罚。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人罗伍加、张子呷、石一日博、石一曲格、巫史日违反国家毒品管理制度，贩卖海洛因，其中被告人罗伍加贩卖海洛因118.57克，被告人张子呷贩卖海洛因53.72克，被告人石一日博贩卖海洛因21.962克，被告人巫史日、石一曲格向多人多次贩卖海洛因，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人罗伍加、张子呷、石一日博、石一曲格、巫史日为共同犯罪，被告人罗伍加、张子呷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人石一日博在第3节事实中与罗伍加、张子呷共同起主要作用，是主犯。被告人巫史日在第5节事实中起次要、辅助作用，是从犯，可从轻处罚；被告人石一日博在第2节事实中、石一曲格在第3节事实中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人石一日博、石一曲格归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人巫史日有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人罗伍加犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币七万元，剥夺政治权利五年；被告人张子呷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利四年；被告人石一日博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；被告人石一曲格犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；被告人巫史日犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币人民币一万元；被告人张子呷的违法所得人民币一万一千七百七十五元；被告人张子呷、罗伍加的违法所得人民币三千零三十五元；被告人张子呷、罗伍加、石一日博的违法所得人民币一万零九百九十一元；被告人张子呷、罗伍加、石一日博、石一曲格的违法所得人民币一千九百六十元；被告人张子呷、罗伍加、巫史日的违法所得人民币二千二百六十七元，予以追缴；扣押在案的黑色OPPOX20手机一只、VIVOX7手机一只、VIVO手机一只、苹果8手机一只、华为手机一只、OPPO手机一只、无牌手机一只，予以没收。 原审被告人罗伍加上诉认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人张子呷上诉认为：1、其仅对自己或指使他人贩毒行为负责，不对罗伍加及组织他人的贩毒行为负责；2、原判认定毒品的价格为每克600元进而推算出毒品的数量没有法律依据；3、2017年12月至2018年2月，其在老家，没有参与毒品的买卖；4、其系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人石一日博上诉认为其受张子呷指使被动贩卖毒品，原判认定其贩卖海洛因3.26克与事实不符，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人巫史日上诉认为：其和上诉人张子呷出去收的是别人的欠款，没有参与贩毒，对他人贩毒不知情，其行为不购成贩卖毒品罪。 原审被告人石一曲格上诉认为：其贩卖毒品的数量是7次而非15次，数量也没有3.26克，其系初犯，有坦白情节，没有从中获得实际利益，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 本院审理过程中，原审被告人罗伍加、石一日博申请撤回上诉。 关于上诉人张子呷、巫史日、石一曲格的意见，经查： 1、上诉人罗伍加、张子呷、石一日博、石一曲格、巫史日的供述与手机聊天记录及微信转账记录等证据能相互印证，证实上诉人罗伍加、张子呷系男女朋友关系，贩卖毒品时张子呷带罗伍加一起送货或罗伍加单独送货，其五人系共同犯罪，作为共同犯罪中的主要成员，上诉人张子呷不仅要对自己的行为负责，也要对其与罗伍加的共同相关贩卖毒品行为负责。 2、根据本案的具体情况，原判根据微信转账交易金额与贩卖毒品的价格综合认定每克海洛因600元进而计算出贩卖毒品的数量已属作了有利于上诉人的就低认定。 3、上诉人石一日博、石一曲格供述与石一日博微信转账记录能相互印证，证实2017年12月至2018年2月，其二人贩卖的毒品系从张子呷处购买，在该期间内，上诉人张子呷是否回老家不影响对其贩卖毒品事实的认定。 4、上诉人石一曲格、罗伍加、张子呷、石一日博的供述和证人向某1、冯某、官宗友、金某1的证言及相关微信聊天记录能相互印证，证实2018年1月14日至30日，石一曲格应罗伍加、张子呷、石一日博之邀，先后15次向某1、冯某、官宗友、金某1贩卖海洛因共计约3.26克，合计人民币1960元。 综上，上诉人张子呷、石一曲格、巫史日的意见与事实和法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人罗伍加、张子呷、石一日博、石一曲格、巫史日的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人罗伍加、张子呷在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人石一日博在部分共同犯罪中是主犯。上诉人巫史日在部分共同犯罪中系从犯，从轻处罚；上诉人石一日博、石一曲格在部分犯罪事实中作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人石一日博、石一曲格有坦白情节，可从轻处罚。原判已就各上诉人在共同犯罪中的地位及认罪态度等情节在量刑时予以体现，对其判罚符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张子呷、石一曲格、巫史日的上诉意见不能成立，请求二审改判，本院不予照准。上诉人罗伍加、石一日博申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人罗伍加、石一日博撤回上诉。 二、驳回上诉人张子呷、石一曲格、巫史日的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  翟金源 审判员  沈志峰 二〇一九年八月一日 书记员  傅 莹