天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4613号上诉人（原审原告）：魏庚兰，女，1946年11月20日出生，汉族，陕西省三原县财政局退休干部,住陕西省三原县。委托诉讼代理人：杨朕，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：魏新民，男，1948年11月14日出生，汉族，天津市仪表机床厂退休职工,住天津市红桥区。委托诉讼代理人：杨朕，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：魏建民，男，1951年9月3日出生，汉族，天津物产集团退休职工,住天津市红桥区。委托诉讼代理人：杨朕，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：魏泽民，男，1954年2月20日出生，汉族，天津发电设备总厂退休职工,住天津市红桥区。委托诉讼代理人：杨朕，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市中医药研究院附属医院，住所地天津市红桥区北马路**。法定代表人：范玉强，院长。委托诉讼代理人：吉学群，女，该院主任医师。委托诉讼代理人：蒋璐，天津尚志思源律师事务所律师。上诉人魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民因与上诉人天津市中医药研究院附属医院医疗损害责任纠纷一案,不服天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初5890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。四上诉人魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民的委托诉讼代理人杨朕、被上诉人天津市中医药研究院附属医院的委托诉讼代理人吉学群、蒋璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民上诉请求：1.请求.依法撤销天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初5890号民事判决书，依法对本起医疗事故进行重新鉴定，并判决医院方赔偿魏庚兰一方各项损失共计500000元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决所依据的医疗事故鉴定书存在程序违法，遗漏鉴定材料以及对一些医疗过错行为没有认定等情形。1.被上诉人并未向鉴定部门提交证据证明对可能存在假球麻痹感染无责任，且该份鉴定报告中也没有对该情况作出认定。2.一审庭审中鉴定人员明确表示“使用抗生素三天到一周如果不见效，就应该及时更换”，但本起事故的患者长时间使用同种抗生素不见效，明显违背了诊疗规范，而鉴定报告对此没有进行认定。3.被上诉人并没有向医学会提交相关材料，医学会也没有对患者未及时更换抗生素的后果作出合理解释。4.一审鉴定人员表述停用硝酸脂类药物是根据现有《指南》，但死者治疗行为是发生在09、10年期间，此时该《指南》并未形成，医学会用后期形成的《指南》评定之前的治疗行为明显错误。事实情况是该类药物不能突然停用，被上诉人突然停用，势必会造成病人心肌梗死。5.上诉人一审中向法院出示了一张“韩主任会诊单”，上诉人天津医学会表示鉴定过程中并未向其提交该材料。二、被上诉人在诊疗过程中存在严重过错。1.用药不当、滥用药物，致使患者病情加重。2.就患者病情未及时通知家属，延误治疗，直接导致患者死亡。3.诊疗不规范、不全面，导致患者错过最佳治疗时机。天津市中医药研究院附属医院辩称，不同意对方的上诉请求，认为没有重新鉴定的必要，没有事实和法律依据。天津市中医药研究院附属医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判医院赔偿患者方医疗费（1089.03+4820.64）*40%=2363.87元、住院伙食补助费100*8*40%=320元、家属误工费5607*40%=2242.80元、陪护费67284/365*8*40%=590元，合计：5516.67元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回患者方要求医院方赔偿精神损害抚慰金的诉请；3.诉讼费用由患者方承担。事实和理由：一审判决既已将《医疗事故处理条例》作为适用法律，却未依照该条例确定赔偿金额和赔偿项目，显属不当。一、医疗费未扣除原发病费用。《条例》第五十条第一款（一）项明确规定医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。二、住院伙食补助费和陪护费的计算天数不准确。患者于2009年4月15日至2010年3月8日先后十一次入该医院进行治疗，经“鉴定书”分析，除2010年3月5日最后一次住院时发生医疗事故，之前十次均符合诊疗规范，该期间不应作为医疗事故发生期间被列入赔偿范围。三、家属误工费计算人数与事实不符。只有2018年1月鉴定人出庭质询时，被上诉人魏泽民参加过一次庭审，其余均为被上诉人魏建民一人参与，且其早已于2011年9月达到法定退休年龄，理应不会因为参加医疗事故处理而产生误工费。四、精神损害抚慰金不应作为赔偿项目。本案所涉病例属《条例》第四条规定“造成患者明显人身损害的其他后果”的四级医疗事故，“鉴定书”第八条6项载明患者死亡原因系自身疾病造成。因而，根据《条例》第五十条一款（十一）项相关规定，上诉人的诊疗未给患者造成残疾，患者死亡亦系自身疾病造成，原审判决却将精神损害抚慰金作为赔偿项目，显然与《条例》规定相悖。魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民辩称，不同意天津市中医药研究院附属医院上诉请求，认为一审法院在法律适用及赔偿计算依据是合理的，但同意对判决改判并重新进行鉴定。魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民向向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计500000元（包括医疗费47185元、住院伙食补助费26200元、家属误工费20000元、丧葬费33642元、交通费20000元、精神损害抚慰金100000元，死亡赔偿金201390元，营养费13100元，鉴定费5100元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：患者魏云桥，男，1923年10月11日生人，于2009年4月初入被告医院针灸科进行康复治疗。入院后以针灸科祛风化痰通络，西药改善血循环、脑代谢等中西医结合治疗。2009年11月18日患者病情出现变化，咳嗽、咳痰、偶有痰中带少量血丝、间断发热，被告给予抗炎、化痰、平喘等对症治疗，并调整抗生素。2010年2月12日查胸CT检查示右下肺感染、右下肺团块影伴空洞形成，并根据培养结果继续抗炎治疗，请医大总医院会诊。2010年3月8日8点25分和8点28分两次心电图示有动态变化，被告给予改善血循环、抗炎、纠正电解质、保护胃黏膜等支持治疗。出院诊断为：中医；咳嗽；内伤发热；中风。西医：肺感染；脑梗死；冠心病（心肌缺血）；心律失常（室上性心动过速）；电解质紊乱；3级高血压病极高危。当日，患者转入天津市开医院治疗，于2010年3月12日死亡。患者魏云桥的父母先于患者死亡，其配偶张淑芬于2011年5月18日死亡。患者与其妻张淑芬育有子女四人，即四原告。四原告以被告的诊疗行为存在过错，导致患者魏云桥死亡为由，于2012年11月29日申请诉前鉴定。2013年4月，原、被告共同委托天津市红桥区医学会进行医疗事故技术鉴定。2013年8月9日，天津市红桥区医学会作出红桥医鉴【201306】号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条等规定，本病例不属于医疗事故。2013年8月26日，四原告递交医疗侵害鉴定申请书，要求进行医疗过错鉴定。2014年3月27日，四原告变更鉴定申请，请求就被告诊疗行为与患者魏云桥死亡是否存在因果关系，诊疗行为是否存在过错以及本例纠纷是否构成医疗事故进行再次鉴定。2016年3月1日，天津市医学会作出天津医鉴【2016】03号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方负次要责任。后四原告提出再次鉴定申请，要求本院委托中华医学会进行再次鉴定，并对单硝酸山梨醇是否属于改善冠心病预后的药物，停用与患者心肌梗死有无因果关系等问题申请司法鉴定。因中华医学会受案范围为疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议，且针对鉴定结论进行司法鉴定于法无据，故对上述鉴定申请不予准许。经四原告申请，天津市医学会相关鉴定人员于2018年1月31日出庭接受了四原告质询。四原告为此支付了鉴定费及鉴定人出庭费用合计5100元。现原告诉至法院，请求判如所请。庭审中，四原告再次申请法院委托司法鉴定机构或中华医学会对本案进行重新鉴定。一审法院认为，按照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条的规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。被告对患者魏云桥的诊疗行为发生于2009年4月至2010年3月期间，魏云桥于2010年3月12日死亡，涉诉侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行之前，因此，本案不能适用侵权责任法，而应适用当时的法律。国务院公布的《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行，而最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”依照上述通知，本案应参照《医疗事故处理条例》处理。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，过失造成患者人身损害的，应当由医学会予以鉴定。本案经天津市医学会再次鉴定，鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方负次要责任。该鉴定结论系依法定程序作出，法院予以认定。四原告提出的重新鉴定的申请，于法无据，法院不予准许。被告应依法对四原告因此造成的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。根据鉴定结论，考虑被告的过错程度，法院依法认定被告对于原告的合理损失应承担40%的赔偿责任。关于四原告的合理损失范围，患者在被告医院治疗，个人支付医疗费40365.73元，在天津市开医院治疗个人支付医疗费4820.64元，合计45186.37元，上述费用有相关的医疗费票据在案佐证，法院予以确认。患者合计住院261天，住院伙食补助费按照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，为26100元。其住院期间的陪护费用依一人陪护为标准，按照本市上一年度职工年平均工资计算为48113元。患者近亲属为参加医疗事故处理，产生一定的误工费用，法院酌定按照两人30天计算，为11214元。患者因就医产生一定的交通费用，考虑患者的治疗情况，法院酌定支持1000元。四原告主张营养费、死亡赔偿金及丧葬费缺乏法律和事实依据，法院不予支持。关于四原告主张的精神损害抚慰金，被告应对四原告所遭受的精神痛苦承担一定的赔偿责任，至于赔偿的数额，法院酌定为20000元。四原告主张的精神损害抚慰金的数额过高，且没有法律依据，超出部分法院不予支持。综上所述，被告应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、家属误工费、陪护费、交通费的40%，为52645.35元及精神损害抚慰金20000元。一审法院判决：一、被告天津市中医药研究院附属医院自本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民医疗费、住院伙食补助费、家属误工费、陪护费、交通费合计52645.35元；二、被告天津市中医药研究院附属医院自本判决生效之日起十日内，一次性赔偿原告魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，鉴定费用5100元，合计7900元，由被告天津市中医药研究院附属医院负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。就魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民提出相关问题，本院向天津市医学会致函，天津市医学会医疗损害鉴定办公室回复：1、构成四级医疗事故的原因不包括假性球麻痹感染。2、关于感染的问题具体可见鉴定书中分析意见第3条内容，使用抗菌药物合理。3、总医院会诊单（韩主任会诊单）不影响鉴定结果。2019年8月28日天津市医学会医疗损害鉴定办公室再次回复：在我会给贵院回复关于魏云桥与天津市中医研究院附属医院医疗鉴定质询函后，患方给以我会书面提供该回复与2018年1月31日在红桥法院专家出庭适当回答内容不符，因专家出庭接受质询是在我会发出该鉴定书之后，在我会与2019年8月20日给予贵院的回函基础上，清贵院操控专家出庭时的内容。如有不符之处，以专家出庭是的笔录为准。本院认为，患者魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民之父魏云桥于2009年4月初入天津市中医药研究院附属医院针灸科进行康复治疗。后于2010年3月12日死亡。关于魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民主张重新进行医疗损害鉴定问题，不存在应当重新鉴定的情节。一审法院判决根据天津市医学会作出的天津医鉴【2016】03号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于四级医疗事故，天津市中医药研究院附属医院负次要责任是正确的。关于天津市中医药研究院附属医院主张医疗费部分应当扣除原发病问题，天津市中医药研究院附属医院未能提供证据证明其中药费为治疗原发病费用。天津市中医药研究院附属医院主张一审判决住院伙食补助费和陪护费的计算天数不准确问题，魏云桥在天津市中医药研究院附属医院持续治疗，一审法院判决认定为261天符合法律规定。关于家属误工费问题，一审法院判决根据实际情况，酌定为两人30天，亦无不妥。关于天津市中医药研究院附属医院主张精神损害抚慰金不应作为赔偿项目，一审法院判决认定天津市中医药研究院附属医院的行为对患者家属精神上造成一定的痛苦，应当承担赔偿责任，酌定为20000元，并无不妥。综上所述，魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民、天津市中医药研究院附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2737元，由上诉人魏庚兰、魏新民、魏建民、魏泽民负担2437元，上诉人天津市中医药研究院附属医院负担300元。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  尹 来审判员  魏道博二〇一九年八月二十九日书记员  刘文爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；