河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8213号上诉人（原审被告）：河北思华企业管理咨询有限公司，住所地石家庄市桥**胜利南大街**塔坛国际商贸城**写字楼**。法定代表人：杜航宇，该公司经理。被上诉人（原审原告）：辛集市秦府餐饮服务有限公司，住所地辛，住所地辛集市兴华路与酒厂路交叉口鹿城商业广场3F-7v>法定代表人：秦彦莲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。上诉人河北思华企业管理咨询有限公司（以下简称思华公司）因与被上诉人辛集市秦府餐饮服务有限公司（以下简称秦府公司）服务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北思华企业管理咨询有限公司的法定代表人杜航宇、被上诉人辛集市秦府餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人冯青涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河北思华企业管理咨询有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或依法发回重审。二、本案一审二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的证据不足以证明上诉人未履行合同义务。上诉人虽然认可被上诉人预交的20000元服务费用定金，但被上诉人未提供城管宣传许可证，上诉人委派员工无法正常开展工作，被上诉人预交的是合同履行定金，上诉人并未收到合同约定的38000元合作协议款，无法完全开展合作协议。2.被上诉人未履行合同义务，导致上诉人中止履行合同。双方签订的《店面整体管理协议》约定上诉人派驻的工作人员的工资由被上诉人发放，被上诉人未按约发放的，上诉人有权中止履行。上诉人更换工作人员进场后，按照合同约定向被上诉人出具方案，但是被上诉人未按照约定向上诉人的工作人员发放工资。由此，上诉人在本案中并未违约，原审法院未依法查明事实即作出判决，属于事实认定不清。综上，原审法院认定事实不清，上诉人为维护自己的合法权益，依法向贵院提起上诉。辛集市秦府餐饮服务有限公司答辩称，上诉人只是一次去过两个工作人员，去后要求报销从张家口到辛集的路费，为此事双方发生争议，这两个工作人员待了大约2个小时就走了，其他任何工作没有进行，我们同意一审判决结果。辛集市秦府餐饮服务有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2018年12月15日签订的《思华筑梦会籍部预售协议》；2、被告返还原告预付管理费用2万元；3、本案诉讼及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月15日，原被告双方签订《思华筑梦会籍部预售协议》，载明：“甲方：辛集市秦府餐饮服务有限公司，乙方：河北思华企业管理咨询有限公司，一、甲方责任：1、甲方授予乙方运营管理人员对预售管理权；2、甲方对乙方在运营管理中给予充分配合、工期、外事协调、广告等；3、甲方及时办妥本经营所必须的全部营业许可证和营业执照，不得因其原因影响俱乐部工作的顺利开展；4、甲方及时缴纳相关经营费用及法定费用，不得因此而影响工作的正常运作；5、甲方及时审批及落实乙方提交的设备设施、物资、用品及其他相关正常经营所需，不得因为拖延而影响本会所运营的顺利进度；6、甲方须协调好当地政府及地方关系，确保市场推广工作的顺利开展；7、在本合同规定的预售期间的所有广告、宣传资料及办公物资等由甲方负责并及时到位；8、其他必须由委托方负责完成的有关事宜；9、甲方负责所有员工的工资和提成发放。甲方需正常按照乙方提供的工资方案发放工资及提成，不得推延，如果发生工资延迟需要提前和乙方沟通，否则乙方有权结束合同；10、甲方提供员工住宿。二、乙方责任：1、乙方对甲方硬性建设提供合理化建议；2、乙方负责甲方预售人员招聘及岗位安排；3、乙方负责对甲方员工进行预售专业知识培训；4、乙方负责甲方前期预售的相关工作；。6、乙方负责前期的工装，并负责俱乐部所有的广告和软文的编排，并可以帮助乙方进行装修的设计和布局。三、合作期限：乙方对甲方健身俱乐部的预售管理周期为3个月，从2018年12月15日至2019年3月15日。四、合作佣金：本次俱乐部预售管理费用为共计：38000元人民币。手写补充：1、以上所有俱乐部名称都改为秦氏老火锅，2、签订合同当日首付2万做到50万业绩再付1.8万。并加盖被告的公章。”双方签订协议当日，原告依约向被告支付了管理费20000元，并于2018年11月19日、2018年11月29日分别取得《营业执照》及《食品经营许可证》。原告称，合同签订后，被告一直未履行对原告经营的秦氏老火锅店的运营管理义务，原告多次找被告协商此事，但被告迟迟不予答复。现原告诉至本院，要求依法判令：1、解除原被告于2018年12月15日签订的《思华筑梦会籍部预售协议》；2、被告返还原告预付管理费用2万元；3、本案诉讼及其他费用由被告承担。被告称，1、在合同约定如果甲方单方面解除合同，乙方不承担任何责任。我方不应当返还原告起诉的费用。同意解除与原告之间的合同。也可以继续服务。2、被告不是未履行责任，是未履行到位。这样的合同有涂改，不发生效力，手写、涂改部分合同法不予认可。原告提交的白色合同应当是我们持有，但是现在两份合同均在原告手中，2万元只是定金，全款费用是3.8万元，费用支付了一部分，我们的服务也可以不用完全履行。3、针对合同甲方责任第一条第二项甲方应当在合同履行中给予配合，我方没有收到城管给予的派单许可证，也没有见到高危行业从业许可证，甲方没有履行到外事关系的协调义务，如我方未得到派单许可证，我方无法履行合同的义务。我们本职工作是派单，但是我们没有派单的权利。原告是经营火锅的，且用的是电磁炉，如果我们找人加入会员，出现事故后果会不堪设想。4、我方出广告设计，提供了宣传单的设计，不是出广告制作。5、合同没有体现我方必须派多少人过去。庭审中，原被告双方均认可被告曾派工作人员到原告处，对派出人员的人数有争议，原告称为两个人、被告称为三个人。原告为了证实其主张，提交了《思华筑梦会籍部预售协议》、转账记录、食品经营许可证等证据予以证实。被告针对其辩解意见，未提交证据。一审法院认为：原、被告签订的《思华筑梦会籍部预售协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的规定,合法有效,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告称，双方签订协议后，被告仅派过两个人，但至今未履行其相应的义务，被告否认，称其除派遣三个人去原告处，还发放了招聘单页并招聘发单员，但对此未能提交证据予以证实。被告作为履行义务的一方，应当就合同全面履行的情况加以证实，因被告未能完成该举证义务，应对此承担举证不能的法律后果。根据《合同法》第九十四条第一款第四项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。被告至今尚未全面向原告履行合同义务,导致合同目的不能实现,构成根本违约。原告要求解除该合同,理据充分,本院予以支持。关于管理费返还问题，虽然被告未能完全地依约完成服务内容,但也曾派人去原告处，视为做了部分工作,付出了相应劳动,综合考量其付出与应当履行义务之间的分量，本院酌定协议解除后，被告返还原告管理费18000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下，一、解除原告辛集市秦府餐饮服务有限公司与被告河北思华企业管理咨询有限公司签订的《思华筑梦会籍部预售协议》；二、被告河北思华企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告辛集市秦府餐饮服务有限公司预付的管理费用18000元；三、驳回原告辛集市秦府餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告河北思华企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，上诉人当庭表示愿意退还10000元预付的管理费，被上诉人不同意。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张自己无法履行合同义务是由于被上诉人未提供相应证件和未支付派驻人员工资所致，应承担相应的举证责任。但上诉人在一、二审过程中只有口头陈述，并未提交任何证据证明其为履行案涉合同做了足够的工作，且上诉人亦承认已经收到被上诉人的预付款，故其主张既无证据证明，亦与己方自认事实相矛盾，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定上诉人“至今尚未全面向原告履行合同义务,导致合同目的不能实现,构成根本违约”并无不当，本院依法予以维持。综上所述，河北思华企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人河北思华企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年八月一日书记员  孙 梦