吉林省洮南市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0881刑初33号 公诉机关吉林省洮南市人民检察院。 被告人赵某，吉林省洮南市人，初中文化，住洮南市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月2日被洮南市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于洮南市看守所。 辩护人郑国伟，辽宁威旺律师事务所律师。 辩护人邹广杰，辽宁威旺律师事务所律师。 洮南市人民检察院以洮市检刑检刑诉[2019]36号起诉书指控被告人赵某犯诈骗罪，于2019年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洮南市人民检察院指派检察员孙宏颖出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人郑国伟、邹广杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 洮南市人民检察院指控，2018年3月份期间，被告人赵某以高价从被害人雒某、林某手中收购玉米，之后以低价卖出的方式将玉米卖出，骗取雒某、林某人民币720,397.00元钱。 公诉机关提供了相关证据，认为被告人赵某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人赵某对公诉机关指控的罪名有异议，称其没有骗钱，不构成诈骗罪。 辩护人邹广杰、郑国伟的辩护意见：公诉机关指控赵某犯诈骗罪的事实不能成立。赵某没有虚构和隐瞒事实真相的客观行为，也没有非法占有的主观故意，赵某的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案属于民事领域范畴的买卖合同纠纷，认定赵某涉嫌诈骗犯罪缺乏相关事实和法律依据。一、赵某在主观上不具有非法占有目的，其行为不符合诈骗罪主观方面要件。本案现有证据还不足以认定赵某主观上具有非法占有的目的。从本案履约的整个过程，不能反映赵某非法占有的故意，指控赵某利用高买低卖的行为，以达到占有720,397元玉米货款，主观上具有非法占有的目的证据不足。赵某不否认买卖合同形成的欠玉米货款的事实，尚未给付的货款有赵某出具的欠条，以书面形式固定了债务，具有较规范的且在实践中常见的民事买卖合同纠纷形式，且赵某一直表示对尚未给付部分的货款会积极偿还，没有逃避还款义务的企图，同时，赵某存在部分的实际履行行为，从而说明赵某并非想长期占用，其进行的买卖行为也不是以非法占有为目的。从合同标的物的处置情况，即取得的玉米销售款去向看，赵某获得销售价款后确实用于公司经营支出和清偿所负债务等正当途径，并无为自己、家人购置资产等大肆挥霍行为或是用于高风险经营以及其他不当、非法用途，这恰恰表明其有继续正常经营的意愿和行为。至于回款后未能按约付款的原因，并非赵某主观恶意。在面临诸多债权人（其他购粮农户）的情况下，赵某按照债权人催要的急缓，对部分债权人选择先行偿付，对于其他债权人选择迟延履行，也是经营者在实践中习惯的做法。其次，从合同法和物权法角度考虑，出卖人雒某、林某的货物玉米自交付给买受人洮南市诚信粮食贸易有限公司（赵某）之后所有权转移即为诚信粮食公司的财产，其与雒某、林某形成的仅是债权债务关系，雒某、林某仅为诚信粮食公司众多债权人之一。诚信粮食公司将玉米出售后所得货款，依法不应仅指对雒某、林某所有，诚信粮食公司的其他卖粮农户也系诚信粮食公司的合法债权人，在法律上与雒某、林某具有同等法律地位，具有同等受偿权。换言之，雒某、林某对买受人朱某的回款不具有排他性和优先受偿权，诚信粮食公司对售货后的回款具有合法支配权，偿还收购、买卖玉米经营活动中所欠债务，属于正常经营范畴，合理、合法用途，不具有违法性。再次，结合合同履行及经营期间的情况进行整体评判，雒某供货是分批次供货，赵某将玉米既向朱某销售，也有向其他人销售的情况存在；而在整个2018年度经营期间赵某除了向雒某收购玉米，也向他人收购玉米，总吨数在2000多吨，在整个经营期间既有收购又有售卖。最后，如按照公诉机关的指控，可推出，任一公司或个人买入货物后不向出卖方及时付款，均应构成诈骗罪的概念。即对于已经偿还的款项视为正常经营，未能及时偿还的款项作为诈骗，显然违背了对于同类法律关系应做同类定性的原则。在出具1260,000元欠条后，赵某仍有陆续给付货款行为。从未完全履行合同的客观原因分析，赵某没有丧失了履行合同的可能性，而是因情势变更即玉米价格下降及自身经营不善造成暂时性经营困难，致其无法及时履行付款义务，不履行实属无奈。且案发前诚信粮食公司仍有正常的经营行为。迟延履行后有承担违约责任的表现，在暂无力支付玉米货款时赵某没有通过变更居住地点来隐匿行踪，没有外出躲债，不存在为了逃避给付义务而跑路、隐匿财产、携款潜逃、肆意挥霍财产等对履行合同能力产生实质影响的逃避债务行为。且双方一直协调解决状态，事后也采取了积极的补救措施，均说明赵某主观上不具有非法占有目的，欠货款只是正常的商业风险，也是在民事买卖合同中最为常见的一种情况。关于被害人雒某提供的空白粮库买卖合同，没有任何人签名，属于没有法律效力的材料，只能表明有出卖粮库的意向，是对追款行为临时性的应对措施，并非为了最终不履行。辩护人认为，在合法的债权债务关系存续的情况下，用已被人民法院查封的粮库进行抵债的做法看，实为抵销债权，但没有导致债权抵销或抵扣，不具有可罚性，不能据此认定主观上的非法占有目的。关于被害人雒某提供的欠条上的字迹模糊的问题，被害人雒某陈述怀疑是赵某当时在写条的墨水上做了手脚。但经向赵某核实，其称当时出具欠条时用的是圆珠笔进行的书写，日子久了，字迹就会变得模糊。故书写工具才是导致欠条上字迹模糊的原因，不能以此认定赵某主观上有非法占有目的。二、赵某与被害人进行交易时及销售玉米后，赵某客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取雒某、林某钱款，其行为不符合诈骗罪客观方面要件。赵某在购买雒某、林某的玉米过程中，并没有隐藏真实身份、虚构经营状况、履约能力，并未采取虚构事实、隐藏真相的手段，被害人（合同的相对方）并非系由于赵某的欺诈行为产生错误认识而销售玉米。他们之间的交易是在双方平等、自愿、意思表示一致的基础上达成合意，是真正的买卖合同关系，属民事行为。从赵某实际履行合同的情况看，赵某从雒某、林某处购买了总价1，544，397元玉米，于2018年3月14日出具了真实有效的1260,000元欠条，陆续给付了53%即824,000元的货款，在一定程度上积极履行了其合同义务，并始终承认尚欠雒某、林某47%即720,397元货款。在案欠条的民事特效决定了形成的原因是欠货款的事实，由此产生的法律后果并不能使债务消除，也不能改变此案系普通民事纠纷的本质，故属买卖合同纠纷，不受刑法调整。赵某并非实施的是高买低卖的亏损经营行为，不应认定为诈骗。赵某向雒某、林某购买玉米的目的是进行正常的玉米买卖交易谋取正常利润，其事前所联系的客户朱某也是基于正常的粮食买卖交易向其提出玉米需求，是赵某以理性市场交易找到的客户，将玉米供货给朱某并非是赵某利用高买低卖方式实施诈骗。供货给朱某的玉米结算价格（0.76元/斤）的原因，正如赵某在侦查阶段所辩解的往里掺别的低价收来的粮了，这是其为何以0.76元/斤的结算价格向朱某进行供货并仍有利润可图的原因，后期由于粮食市场价格变动、降雪致粮食含水量增加等因素才导致生意亏损，亏损结果并非行为人故意所致，因此，对赵某的行为不能做有罪评价。退一步讲，即使实施“高买低卖”也不能必然导致其经济贸易行为属诈骗，也不能代表赵某就有诈骗行为。三、本案系买卖合同债权债务民事纠纷，应当由民事法律范畴进行调整，公诉机关未能对正常的买卖合同纠纷与刑事犯罪作出准确区分，将典型的买卖合同纠纷作为刑事案件处理，应及时予以纠正。综上，辩护人认为，根据公诉机关指控的事实以及所依据的证据，不能认定赵某与本案受害人进行交易时具有非法占有的目的，亦不能认定赵某虚构了与交易相关的事实。赵某在合同履行过程中由于客观出现的原因（情势变更及经营不善导致亏损），导致不能及时给付被害人部分玉米货款，属于正常的经营风险，由此发生的纠纷属于民事纠纷，赵某的行为不符合诈骗罪的构成要件。关于诈骗罪量刑部分，依据《刑事诉讼法》及两高三部《关于依法保证律师执业权利的规定》第三十五条“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见”规定，为了维护被告人利益的最大化，如果合议庭认为，在本案现有证据下应认定被告人构成犯罪，那么对于指控的涉案罪名也是值得商榷的，从法益保护层面上看，诈骗行为发生在签订、履行经济合同过程中利用合同（包括口头形式）骗取财物，并扰乱市场经济秩序，也只可能涉嫌合同诈骗犯罪。综合全案，本案没有达到犯罪事实清楚、证据确实、充分的定案标准，不应以诈骗罪定罪。 经审理查明，2018年3月7日至10日，被告人赵某在负债经营的情况下，从被害人雒某、林某手中高价收购玉米，同年3月11日以低价卖出，所得货款除给付雒某、林某部分货款外，余款偿还债务、支付相关经营费用，共骗取雒某、林某人民币720,397.00元。 认定上述事实的证据有： 1.被告人赵某的供述，2018年2、3月份我收购了雒某的玉米，总共有一千一、二百吨，具体数我记不清了，是以每斤0.81－0.82元收的，具体价格记不清了，最低不低于0.80元，最高没超过0.83元，总计价值200多万元。这些玉米卖到蛟流河的朱某一大部分，就是在收雒某玉米后没隔几天就卖给他了，以每斤0.76元卖给他了，因为当时我还收别人的玉米，具体卖给他多少吨我记不清了，后来我手里就剩下三四百吨。朱某将粮款都给我了，但是没有过我的手，都是直接打到雒某和其他百姓的账号上了。我和朱某是年前认识的，他出钱然后我给他收粮，我挣点差价，年前收粮时他给我拿了四五十万元钱，后来剩下25万没有收到粮，就在年后收的，我俩约定的价格是25个水分以下的价格是每斤0.76元，什么时间约定的价格我记不清了，在收雒某玉米之前约定的，我往里掺别的低价收来的粮了，开始每斤赚几分钱，后期赔了点，我出售雒某玉米赔了大约二三十万元。我欠刘某1的钱，刘某1拉走了价值29万元左右的玉米，其余的我日常花销，工人开资花掉了，还有给付其他百姓的粮款，就没给付雒某。我在收雒某粮的时候没有约定支付粮款的日期，后来写欠条的时候约定是2018年3月20日中午12点之前给付。到期后我没有给付，我把玉米卖了之后把钱给其他卖粮的百姓了，具体给谁我记不清了。卖粮当天我给朱某的雒某的账号，朱某直接打的款，确实没有给我钱。我剩余的三四百吨玉米雒某拉回去三车，其余的都卖到杜尔基、山东沂水县了，结回的粮款我都给其他卖粮户了。在收完雒某粮后雒某向我要钱的时候，我想把收购点以240万元的价格顶给她，她嫌价高，不同意，我俩就没有谈妥。我的粮库当时被洮北区法院司法保全了，可以正常生产，我不知道是否允许出售。保全时间是2017年6月17日。我把玉米卖给朱某后，朱某直接打给了雒某30万，我又从吴某处借了20万元，吴某打到刘某2账上，让刘某2打给雒某的，之后一次雒某在我家的时候，我又找吴某借钱，吴某给我拿来15万，在我家直接给雒某了，在之后我找刘某2帮忙把我家的玉米顶刘某2的名卖掉了，好像是卖了8万多，刘某2转给了雒某8万元，剩余的钱给运费了，雒某又拉走了两车玉米顶了9.4万元的账，现在我还欠雒某70多万元。当时我是把各处收来的玉米掺到一起出售了，具体当时卖给朱某多少吨，有多少吨是雒某的我不知道。我在收购雒某玉米前收购了一千吨左右，在我家附近收的，还有小贩送的，大约是25个水到30个水的水分，当时定的价格我记得是25个水每斤0.74元，大体价格都是每斤0.74元左右。收雒某的玉米大约是15个水分的，不是一次性掺的，就是赶着来湿粮赶着往里掺雒某的玉米，掺完出库，掺了多少我记不清了，当时没有盈利，当时看玉米掉价了才急着出手。 被告人赵某当庭供述，与朱某是在收购雒某玉米后约定的25个水分每斤0.76元。 2.被害人雒某的陈述，2018年3月7日至10日我把我的玉米卖给洮南市野马乡的赵某和李国瑞了，他俩是夫妻，他俩在野马乡双合村开个收购点，叫诚信有限公司，法人是李国瑞，我共计出售给他们930.36吨玉米，价值人民币1,544,397.00元。赵某给付我824,000.00元的粮款，还欠我720,397.00元。他俩当时给我写的欠条上约定是2018年3月20日中午12点之前还款。他俩将收我的玉米都出售了，当时他家还收了别人的玉米，出售到蛟流河乡天奇粮贸716.885吨，用来顶帐给洮南市刘某1187.78吨，聚宝乡的一个姓兰的粮库大约60吨，其他的具体卖到什么地不清楚。我自己去问了，粮款他俩都结算回来了，用来偿还自己的债务了。李国瑞也参与诈骗了，在粮库经营过程中，李国瑞始终负责记账，她手里有一个记账本，哪车赔了，哪车没赔都在记账本上都有反映，每个车装多少粮，车牌照号，买卖粮的时间都在本上记着，当时我是在她手里记账本上抄的车号及吨数，我去找赵某要钱，聊这个事情的时候都是李国瑞拿她的记账本先和我对账。这个记账本是长约十厘米，宽约五厘米，厚两厘米左右，横格的，没封皮。最初我是拉给赵某的玉米折合人民币1,544,397.00元，然后朱某转给我30万，还差我1,244,397.00元的粮款，在写欠条时加上了15,600.00元的押车费，在欠条上写的126万元，之后刘某2分两次替赵某支付给我粮款28万元，吴某替赵某支付给我粮款15万元，然后我在赵某家拉走了两车玉米顶了9.4万元，赵某还欠我73.6万的粮款。吴某打到刘某2的卡里，刘某2转给我的，3月11日吴某在赵某家给我现金15万元。2018年3月3日出售给赵某的两车玉米与本案无关。 3.被害人林某的陈述，我和雒某合 伙倒粮，我们把收来的玉米于2018年3月7日至10日卖给赵某和李国瑞了，他俩是夫妻，在野马乡双合村开了个收购点，叫洮南市诚信有限公司。我们总共卖给他俩930.3吨，价值1,544,397.00元，当时我和雒某约定一人一半，赵某夫妻给付了82.4万元的粮款，还差720,397.00元粮款没有给我们。当时约定是2018年3月20日中午之前给付。之后多们多次找过他索要，开始他们夫妇说粮在站台上没有发出去，我和雒某去找了，没有找到，后来说钱没有结回来，又说用他家的收购点抵押借了小额贷款，等钱下来就给，也没给我们，最后野马乡的一个叫吴某撮合说把他家的收购点抵押给我们，把手续给我们让我们拿去抵押贷款，我们拿这些手续去贷款，手续是集体的不好使，我们就把手续给赵某拿回去了，吴某又撮合我们说赵某要把收购点卖给我们，要价240万，我和雒某就去查他这个收购点有没有问题，发现他的收购点于2017年4月被法院扣押，准备拍卖。 4.证人朱某的证言，我在蛟流河开了一个天奇粮食贸易有限公司。我与赵某是合作关系，赵某收玉米，然后卖给我，我们先约定价格，有时我也预付粮款，他给我提供玉米。2018年我们有合作，具体时间记不清了。过完年之后，我们就约定他卖给我的玉米以25个水分计算，每斤0.76元，在年前我先给他25万元钱的粮款，年后他给我玉米。2018年总计给我拉来13车玉米，总重931.56吨，其中有两车分别重85.02吨、92.64吨的玉米是赵某顶账给刘某1的，刘某1也卖给我了。赵某拉给我的这些玉米是内蒙古一个叫雒某的人卖给赵某的，我已将粮款支付给赵某了，当时扣除我先前给赵某的25万元，在他给我拉粮期间我又支付给赵某897,373.00元，我俩的粮款基本结清了，在赵某收雒某玉米之前我俩约定的以0.76元的价格收购他的玉米。赵某是2018年3月11日、12日左右把玉米拉给我的，因为我手里有账和当时收粮的票据。 5.证人吴某的证言，与赵某系朋友关系，赵某收雒某玉米时我开始在现场看见过他收的那四五车，之后我就去忙自己的事情了。我记得是八毛多一斤收的，具体钱数我记不清了，当时李国瑞没在现场，后期雒某找赵某算账时我不在现场，写欠条时我在场，我在欠条上签的证明人，我分两次借给赵某35万，用来支付雒某的粮款，第一次是20万元，我在朱某处拿的，我让朱某把钱转给刘某2，然后让刘某2转给雒某的，另15万是我拿的现金，在赵某家直接交给雒某的。 6.证人刘某1的证言，赵某总共在我这借了27万元，利息2万元，因赵某一直未给我，在2018年3月他收粮时我拉走了他两车玉米顶账279,547.00元，之后还受吴某和刘某2雇佣拉走了一车玉米，卖到聚宝的粮库了，这车粮钱结给了雒某的8万元钱粮款，这车的票据是赵某的媳妇给我开的单，她看的秤。 7.证人刘某2的证言，与赵某系朋友关系，我帮赵某向一个叫雒某的人账户转过两次钱，第一次是朱某转到我卡上20万，我转给雒某，第二次是我转给雒某8万。 8.赵某抓获经过。 9.洮南市公安局查封决定书，证明已将赵某的诚信粮食 贸易有限公司查封。 10.欠据复印件。 11.雒某银行卡/活期存折交易明细清单。 12.洮南市诚信粮食贸易有限公司过磅单，证明赵某以0.825－0.83元/每市斤的价格收购被害人雒某的玉米。 13.朱某提供的粮食收购自用凭证、洮南市诚信粮食贸易有限公司出库单，证实赵某均是以等级二等，水份平均22.78，每市斤0.76元的价格卖给朱某。 14.洮北区法院执行通知书、报告财产令、财产申报表。 15雒某提供的空白粮库买卖合同。 16.银行卡复印件。 17洮南市诚信粮食贸易有限公司开户许可证、机构信用 代码证、营业执照复印件。 18.朱某提供的收赵某、刘某1玉米吨数及总价款的计算账目。 19.雒某提供的微信聊天记录。 20.被告人赵某的户籍证明。 以上证据经当庭举证、质证，被告人赵某及其辩护人对部分证据有异议，赵某称不是和朱某先约定的价格。辩护人称只能证明本案属于民事范畴的买卖合同，不能证明赵某客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗被害人。上述证据来源合法，客观真实，证据间能够形成完整的证据链条，足以认定被告人赵某以高价收购、低价卖出的方式实施诈骗的事实，本院予以认定。 本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，以高价收购被害人玉米，以低价卖出的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。赵某到案后如实供述，可从轻处罚。赵某辩称其不构成诈骗罪及其辩护人邹广杰、郑国伟关于赵某的行为属民事范畴的买卖合同，即使构成犯罪，亦应为合同诈骗犯罪的辩护意见，无事实法律依据，且与在案证据相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金款于判决生效后立即缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月2日起至2029年2月1日止）。 二、责令被告人赵某退赔被害人雒某、林某人民币七十二万零三百九十七元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 孙 利 审判员 张玉辉 审判员 林 雳 二〇一九年八月一日 书记员 徐 巍