云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2504民初2173号 原告：弥勒新巨辰电力物资有限公司（以下简称弥勒新巨辰公司）。住所地：弥勒市弥阳镇章保村路口。 法定代表人：张粉琼，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何易坤，系该公司员工，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：徐青，云南白龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：弥勒市东山镇君鼎装饰材料部（以下简称东山君鼎装饰材料部），住所地弥勒市东山镇东山街林业站旁。 经营者：施赏，男，1983年10月1日出生，彝族，农民，住弥勒市。 委托诉讼代理人：李正兴，云南颐高律师事务所律师，代理权限特别授权。 第三人：毕学伟，男，1988年6月25日出生，彝族，农民，主弥勒市弥阳镇卫泸村民委员会大塘子村民小组45号。 原告弥勒新巨辰公司与被告东山镇君鼎装饰材料部买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，2019年7月11日被告东山镇君鼎装饰材料部申请追加毕学伟为第三人，本院于2019年7月12日依法追加毕学伟为第三人参加诉讼，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告弥勒新巨辰公司的委托诉讼代理人何易坤、徐青，被告东山镇君鼎装饰材料部的经营者施赏及其委托诉讼代理人李正兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告弥勒新巨辰公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告东山君鼎装饰材料部支付尚欠原告弥勒新巨辰公司的材料（建筑材料、装饰材料、金属材料）款81762元；2.请求人民法院依法判决被告东山君鼎装饰材料部支付原告弥勒新巨辰公司违约金8176.20元（8176.20元×10%）；3.请求人民法院判决被告东山君鼎装饰材料部支付原告弥勒新巨辰公司因主张权利产生的律师代理费4500元；4.由被告东山君鼎装饰材料部承担本案全部诉讼费。事实与理由：我公司系从事建筑装饰材料、金属材料等批发、零售的企业法人，被告东山君鼎装饰材料部是从事五金销售的个体工商户，被告东山君鼎装饰材料部的经营者施赏因工作业务需要经常向我公司购买各类建筑装饰材料和金属材料。2017年起，被告东山君鼎装饰材料部因工作业务需要，向我公司购买各类建筑装饰材料和金属材料，双方未签订书面供货合同，只是在被告东山君鼎装饰材料部收货后由其在销售单上签字确认，有时是我公司的员工将货物送到被告东山君鼎装饰材料部，并且被告东山君鼎装饰材料部也只是支付部分材料款，其余货款由我公司财务统计并口头告知被告东山君鼎装饰材料部，截至2018年11月10日，经我公司与被告东山君鼎装饰材料部共同对账，被告东山君鼎装饰材料部向我公司购买的各类建筑装饰材料和金属材料合计价款为241370.26元，扣除被告已支付的143212.26元后，被告尚欠我公司材料款98158元。因被告东山君鼎装饰材料部资金困难，需我公司给其时间支付该98158元材料款，故双方协商后就材料款的支付事宜达签订《还款协议书》，该协议书中明确约定“乙方所欠的材料款分为两期支付，即2018年11月30日前支付第一期的15000元，2018年12月31日前支付第二期的83158元，如有一期未按时足额支付，甲方主张权利的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠材料款10%的违约金。”在第一期付款期限届满，被告东山君鼎装饰材料部未能按照协议约定支付材料款，第二期付款期限届满亦是如此，直到2019年2月17日被告东山君鼎装饰材料部才向我公司支付了16396元。时至今日，虽经我公司多次催讨，被告东山君鼎装饰材料部均表示拒绝支付尚欠我公司的材料款81762元。为维护我公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求支持我公司的诉讼请求。 被告东山镇君鼎装饰材料部辩称：1.我装饰材料部与原告弥勒新巨辰公司不存在买卖合同关系，双方之间是委托销售合同关系。我装饰材料部是从事建筑材料、装饰材料及五金销售的个体工商户。2017年1月初原告弥勒新巨辰公司的职工即本案第三人毕学伟找到我装饰材料部称原告弥勒新巨辰公司是经营建筑材料和装饰材料的公司，希望和我装饰材料部合作，让我装饰材料部为原告弥勒新巨辰公司销售建筑、五金材料。双方是委托销售合同关系，不是买卖合同关系。双方约定由原告弥勒新巨辰公司提供商品，我装饰材料部提供销售场地按照原告弥勒新巨辰公司的要求销售商品并回收货款后载付给原告弥勒新巨辰公司货款。原告弥勒新巨辰公司承诺提供给我装饰材料部的商品保证质量即时供货、“王邦”牌灯具售出后3年内非人为造成损坏免费更换、销售款滚动支付且无条件退货。由于我装饰材料部刚投入几十万元建盖商铺没有资金就答应了原告弥勒新巨辰公司的合作请求。2017年1月8日第三人毕学伟送了价值27593.41元的PVC管、PPR管及配件到我装饰材料部销售，2017年8月24日又送了价值7916元的灯具到我装饰材料部做样品，并用我装饰材料部90平方米的店铺作为灯具展示厅，第三人毕学伟亲自安装了灯具样品。从此第三人毕学伟擅自送货到我装饰材料部，有时送货到我装饰材料部根本不知道。自此我装饰材料部按双方约定的价格销售货物，我装饰材料部按照原告弥勒新巨辰公司的要求在收到货款后及时给付原告弥勒新巨辰公司货款（微信转账及第三人毕学伟），小额货款用现金支付，双方合作顺利。2.我装饰材料部对《还款协议书》不予认可。2018年11月10日第三人毕学伟到我装饰材料部趁经营者施赏不在装饰材料部时，在经营者施赏的妻子刘某完全不知情的情况下以原告弥勒新巨辰公司统计账目为借口诱骗刘某以我建材经营部的经营者施赏名义签订了欠原告弥勒新巨辰公司材料款98158元的《还款协议书》，严重损害了我装饰材料部的合法权益。刘某的行为是无权代理，我装饰建材部对该《还款协议书》不认可，也拒不追认。《还款协议书》无效，该协议所载材料款、违约金及律师代理费自然不应得到支持。3.原告弥勒新巨辰公司的诉讼请求不明确不具体。由于双方合作过程中出现诸多问题不能继续合作，至今双方未对货款进行结算。4.经我装饰材料部统计，至今原告弥勒新巨辰公司在我装饰材料部店面及库存货物价值为657553.30元（按原告弥勒新巨辰公司的供货价统计，其中部分商品存在质量问题），我装饰材料部认为上述店面及库存货物属原告弥勒新巨辰公司所有，应由原告弥勒新巨辰公司搬走。5.已销售的有两个客户的灯具存在非人为损坏，应由原告弥勒新巨辰公司更换，且已销售的灯具仍有继续产生非人为损坏的可能，原告弥勒新巨辰公司应承担3年质保期内非人为损坏更换的承诺。有4盏样品灯具配件损失及已销售尚未收回的货款10000余元有待双方协商处理。我装饰材料部要求原告弥勒新巨辰公司将商品拉走，双方结算货款后我装饰材料部一次性付清欠原告弥勒新巨辰公司的货款。另外，我装饰材料部是家庭经营，材料和印章是登记经营者施赏管理，平时送货物来是施赏和施赏的妻子刘某签收，货款是施赏转给刘某再由刘某支付给原告弥勒新巨辰公司。本案的商品是原告弥勒新巨辰公司送货到我装饰材料部，我装饰材料部将商品销售完毕再结算货款，售后维修服务约定双方约定由原告弥勒新巨辰公司承担。目前售后维修服务我装饰材料部承担。2018年10月原告弥勒新巨辰公司拉了一批货到我装饰材料部说其要改造仓库，先把货物存放在我装饰材料部，之后诱骗刘某签订《还款协议书》。2018年10月原告新巨辰公司安装了40左右的样品灯具，其中4样盏样品灯具配件缺失。 第三人毕学伟述称：原告弥勒新巨辰公司与被告东山君鼎装饰材料部买卖装饰材料时我是原告弥勒新巨辰公司的员工。当时我代表原告弥勒新巨辰公司承诺提供给被告东山君鼎装饰材料部代为销售的商品保证质量即时供货，未承诺“王邦”牌灯具售出后3年内非人为造成损坏免费更换、销售款滚动支付及若商品滞销无条件退货。我和施赏洽谈销售商品事宜时是说商品卖给施赏，而不是代销。被告东山君鼎装饰材料部的样品灯是我安装的，样品灯具我安装的时候是完好。价值7960元的灯具是卖给施赏。《还款协议书》的文本是原告弥勒新巨辰公司提供，记载的内容和被告东山君鼎装饰材料部协商过，签《还款协议书》时是我和施赏的妻子刘某对账，我还出示了结算单据，当时虽然施赏不在场但刘某表示对所欠货款认可，我打电话跟施赏说过，因为合同上是施赏的名字怕签了他媳妇刘某的名字没有法律效力，就由刘某签施赏的名字。原告弥勒新巨辰公司的客户都是即时供货即时付款。我没有说过被告东山君鼎装饰材料部的货款滚动支付，也没有说过售后维修由原告弥勒新巨辰公司承担。 综合原告弥勒新巨辰公司的起诉、被告东山君鼎装饰材料部的答辩及第三人毕学伟的陈述，本案的争议焦点为：1.本案是买卖合同还是委托销售合同？2.所欠货款金额是多少？3.库存商品和损坏商品如何处理？ 原告弥勒新巨辰公司为证实其主张的事实及支持其诉讼请求，向本院列举了如下证据： 1.原告弥勒新巨辰公司的《营业执照》复印件、《法定代表人身份证明》、法定代表人张粉琼的《居民身份证》各1份，欲证明原告弥勒新巨辰公司的基本信息。 2.2018年11月10日签订的《还款协议书》复印件1份，欲证明经结算被告东山君鼎装饰材料部欠原告弥勒新巨辰公司材料款98158元，并对付款方式和违约责任作了约定。 经质证，原告新巨辰公司列举的证据1，被告东山君鼎装饰材料部、第三人毕学伟均无异议。证据2，第三人毕学伟无异议；被告东山君鼎装饰材料部对真实性、合法性、关联性均有异议，认为是双方不是买卖合同关系，协议不是施赏本人签字，原告弥勒新巨辰公司存在欺诈，且合同属格式合同，不予认可。 被告东山君鼎装饰材料部为证实其主张的事实及支持其答辩主张向本院列举了如下证据： 1.被告东山君鼎装饰材料部的《营业执照》复印件及经营者施赏的《居民身份证》复印件各1份，欲证明被告东山君鼎装饰材料部的基本信息。 2.原告弥勒新巨辰公司出具的《新巨辰-红星电缆全国统一供货价及全国最低限制零售价》复印件1份，2017年4月16日原告弥勒新巨辰公司出具的《销货清单》2份，欲证明原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部的商铺内铺货，被告东山君鼎装饰材料部按照原告弥勒新巨辰公司指定的价格进行销售，双方之间不是买卖合同关系，而是委托销售合同关系。 3.被告东山君鼎装饰材料部制作的《商品库存情况统计表》1份10页，欲证实双方是委托销售合同关系，不是买卖合同关系，2017年1月至今原告弥勒新巨辰公司委托被告东山君鼎装饰材料部销售的商品价值657553.30元滞销（按原告弥勒新巨辰公司的供货价统计），该商品的所有权属原告弥勒新巨辰公司，应由原告弥勒新巨辰公司拉走，以减少被告东山君鼎装饰材料部的损失。 4.证人刘某当庭陈述的证言1份，欲证明被告东山君鼎装饰材料部的经营方式及货款结算情况，2018年11月16日原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部的经营者施赏不知情的情况下以公司统计账目诱骗刘某与其签订《还款协议书》，其中施赏的姓名是刘某签署。 证人刘某陈述：我和施赏是夫妻，东山镇君鼎装饰材料部由我和施赏共同经营。第三人毕学伟第一次拉货来被告东山君鼎装饰材料部时我支付了1000的现金，后面的货款是滚动支付。原告弥勒新巨辰公司拿《还款协议》来的时候说要统计公司账目及统计放在我们店里商品的价值，第三人毕学伟只出示了一部分供货清单，签字的时候我说施赏不在，第三人毕学伟要我签施赏的名字，我签署施赏的名字施赏不清楚。《还款协议》上载明的欠款包括库存商品，金额是按原告弥勒新巨辰公司给的供货价格统计，与我的账目相符。在经营东山君鼎装饰材料部期间我参与收货，货款结算后是我通过现金和微信转账付给第三人毕学伟，签订《还款协议》后我通过微信转账20000元给原告弥勒新巨辰公司。本案所涉商品的销售方式是原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部铺货，我们在原告弥勒新巨辰公司供给被告东山君鼎装饰材料部的价格基础上提点销售。我们销售原告弥勒新巨辰公司的商铺过程中退换过商品。退换的商品除了电线还有几盏“王邦”牌灯具，但是原告弥勒新巨辰公司未开具单据，也没有将货款退款给我们。 经质证，被告东山君鼎装饰材料部列举的证据1，第三人毕学伟无异议；原告弥勒新巨辰公司对真实性、合法性无异议，但认为不能证实被告东山君鼎装饰材料部的主张，不予认可。证据2，第三人毕学伟无异议；原告弥勒新巨辰公司对真实性、合法性无异议，对证明力有异议，认为之前被告东山君鼎装饰材料部销售的“红星”电缆因滞销已退还原告弥勒新巨辰公司，现在被告东山君鼎装饰材料部没有“红星”牌电缆，《销货清单》上的商品标注铺货款未付，这些商品被告东山君鼎装饰材料部已退给原告弥勒新巨辰公司，铺货的意思就是原告弥勒新巨辰公司将商品拿到被告东山君鼎装饰材料部销售，卖不出去被告东山君鼎装饰材料部再退还给原告弥勒新巨辰公司，原告弥勒新巨辰公司与被告东山君鼎装饰材料部是买卖合同关系。证据3，原告弥勒新巨辰公司及第三人毕学伟对《商品库存情况统计表》记载的单价无异议，但认为系被告东山君鼎装饰材料部单方统计，对真实性、合法性、关联性均不予认可。证据4.原告弥勒新巨辰公司除证人陈述签订《还款协议》后被告东山君鼎装饰材料部给付原告弥勒新巨辰公司货款2万元有异议外（认为只付了16396元），对其余事实无异议；第三人毕学伟无异议，认可所涉“王邦”牌灯具是被告东山君鼎装饰材料部将损坏的灯具退还原告弥勒新巨辰公司，原告弥勒新巨辰公司更换完好的灯具给被告东山君鼎装饰材料部。 针对有争议的事实，第三人毕学伟未向本院列举证据。 经举证、质证，结合庭审中各方当事人的陈述，本院认为原告弥勒新巨辰公司列举的证据1，真实合法，能够证实原告弥勒新巨辰公司的主张，本院予以采信。证据2，是第三人毕学伟以统计原告新巨辰公司账目为由诱骗施赏的妻子刘某签订，不是被告东山君鼎装饰材料部的真实意思表示，但各方当事人当庭确认《还款协议书》载明的截至2018年11月10日在被告东山君鼎装饰材料部的店铺商品和库存商品的金额为98158元，本院采信证据能够证实的事实。 被告东山君鼎装饰材料部列举的证据1，真实合法，能够证实被告东山君鼎装饰材料部的主张，本院予以采信。证据2，真实合法，能够证实2017年4月16日原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部的商铺内铺货，被告东山君鼎装饰材料部未付货款，被告东山君鼎装饰材料部按照原告弥勒新巨辰公司指定的价格进行销售商品，其中“红星”牌电缆等商品在被告东山君鼎装饰材料部的商铺里滞销后被告东山君鼎装饰材料部已退给原告弥勒新巨辰公司，本院异议采信。证据3，真实合法，能够证实原告弥勒新巨辰公司现在被告东山君鼎装饰材料部的商铺滞销的商品数目及原告弥勒新巨辰公司的供货金额为65754.45元，原告弥勒新巨辰公司及第三人对《商品库存情况统计表》虽有异议，但未提交反驳证据证实其主张，本院予以采信。证据4，真实合法，除《还款协议书》签订后被告东山君鼎装饰材料部给付原告弥勒新巨辰公司货款2万元外，能够证实被告东山君鼎装饰材料部主张的其余事实，本院采信证言能够证实的事实。 本院经审理认定如下事实：施赏与刘某是夫妻。2016年9月19日施赏注册成立被告东山君鼎装饰材料部后，由施赏和刘某共同经营。2017年初原告弥勒新巨辰公司与被告东山君鼎装饰材料部的经营者施赏协商销售事宜后，原告弥勒新巨辰公司开始向被告东山君鼎装饰材料部供货。2017年4月16日原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部的商铺内铺货，被告东山君鼎装饰材料部未付货款。之后，原告弥勒新巨辰公司提供给被告东山君鼎装饰材料部销售的“红星”牌电缆等部分商品滞销，被告东山君鼎装饰材料部已退还原告弥勒新巨辰公司。2018年11月10日原告弥勒新巨辰公司的员工即第三人毕学伟在被告东山君鼎装饰材料部的经营者施赏不知情的情况下以原告弥勒新巨辰公司统计账目为由诱骗刘某与原告弥勒新巨辰公司签订《还款协议书》，其中施赏的姓名由刘某签署，庭审中各方当事人确认截至2018年11月10日原告弥勒新巨辰公司提供给被告东山君鼎装饰材料部的商品（含库存商品）货款尚有98158元未付。签订《还款协议书》后，被告东山君鼎装饰材料部向原告弥勒新巨辰公司现款现货购买部分商品。庭审前，经被告东山君鼎装饰材料部按照原告弥勒新巨辰公司的供货价统计，尚有65754.45元的商品（含损坏的商品）滞销保存在被告东山君鼎装饰材料部。 另查明，本案所涉商品由原告弥勒新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部铺货，被告东山君鼎装饰材料部在原告弥勒新巨辰公司指定的最低控制价基础上提点销售，超出原告弥勒新巨辰公司的指定销售价的部分作为被告东山君鼎装饰材料部的销售酬劳，被告东山君鼎装饰材料部回笼销售货款后按照原告弥勒新巨辰公司的供货价滚动给付原告弥勒新巨辰公司货款，具体给付货款时间双方未约定。被告东山君鼎装饰材料部主张签订《还款协议》后给付原告弥勒新巨辰公司货款2万元，原告弥勒新巨辰公司认可给付16396元，对此双均未提交证据证实。被告东山君鼎装饰材料部销售原告弥勒新巨辰公司提供的商品滞销时由被告东山君鼎装饰材料部退还原告弥勒新巨辰公司，其中退还“红星”牌电缆等商品，“王邦”牌非人为损坏的灯具原告弥勒新巨辰公司为被告东山君鼎装饰材料部对换了几盏。庭审时，本院指定各方当事人于2019年8月9日前对原告新巨辰公司在被告东山君鼎装饰材料部的库存商品进行清点，但各方当事人至今均不予理睬。 本院认为，本案中原告弥勒新巨辰公司到被告东山君鼎装饰材料部铺货，由被告东山君鼎装饰材料部按照原告弥勒新巨辰公司指定的最低控制价提点销售，超出原告弥勒新巨辰公司的指定销售价的部分作为被告东山君鼎装饰材料部的销售酬劳，由被告东山君鼎装饰材料部回笼销售货款后按照原告弥勒新巨辰公司的供货价滚动给付原告弥勒新巨辰公司货款，具体给付货款时间双方未约定，且被告东山君鼎装饰材料部销售商品出现滞销由被告东山君鼎装饰材料部退还原告弥勒新巨辰公司，由原告弥勒新巨辰公司负责更换非人为损坏的商品，双方的行为符合委托销售合同的特征。原告弥勒新巨辰公司主张其与被告东山君鼎装饰材料部属买卖合同关系，与查明的事实不符，本院不予支持。原告弥勒新巨辰公司主张被告给付建材、装饰材料款81762元，因其提供给被告东山君鼎装饰材料部销售的商品尚有部分未销售（按供货价统计金额为65754.45元），且双方未约定货款给付时间，部分商品销售款尚未回笼，故本院不予支持；主张被告东山君鼎装饰材料部给付违约金8176.20元（86712元×10%）及律师代理费4500元，因其与施赏协商确定的是委托销售合同，第三人毕学伟以原告弥勒新巨辰公司统计在被告东山君鼎装饰材料部的库存商品账目为由诱骗施赏的妻子刘某代施赏及被告东山君鼎装饰材料部签订《还款协议书》，该《还款协议书》不是被告东山君鼎装饰材料部的真实意思表示，故本院不予支持。被告东山君鼎装饰材料部主张由原告弥勒新巨辰公司存放在被告东山君鼎装饰材料部的商品拉走，因双方均未主张解除委托销售合同，故本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告弥勒新巨辰电力物资有限公司的诉讼请求。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员  李继华 二〇一九年八月二十二日 书记员  卢 麟