四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终828号 上诉人（原审原告）：何显华，男，1965年10月12日出生，汉族，住址重庆市永川市。 委托诉讼代理人：曾祥铠，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：简才富，男，1979年9月15日出生，汉族，住址四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：罗伟，四川拥彗律师事务所律师。 上诉人何显华因与被上诉人简才富建设工程合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何显华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人挖掘机、装载机工程款及管理费39366元、工程款进度款215915.43元；由被上诉人承担一审诉讼过程中产生的鉴定费以及本案一审及二审的诉讼费用。主要事实和理由：一审过程中进行的鉴定是错误的且无必要的，鉴定费应当由被上诉人承担。本案工程尚未完工也未进行验收但被上诉人已投入使用，在工程尚未完工情况下进行工程质量鉴定是错误的，毫无必要。被上诉人未在一审过程中提起反诉，未要求上诉人承担违约责任，一审法院同意被上诉人鉴定申请的做法是极其错误的。在施工过程中，被上诉人并未向上诉人提供任何设计图纸、说明和有关技术资料，本次施工，被上诉人指示上诉人就地取材要求上诉人先将坝坎土方筑好，待沉降稳定后，坝坎两边再用水泥板硬化坝坎上面用混凝土硬化全部完成后被上诉人才能投入使用。因被上诉人未按合同约定支付工程进度款，上诉人停工，工程尚未完工，未完成工程的质量不可能合格。工程现场已经被破坏，被上诉人对工程的质量不合格具有重大过错，现在的工程已经不具备完整的鉴定条件。鉴定意见仅能证明工程质量不合格，但未对工程质量不合格的原因进行分析鉴定，无法确定造成工程质量不合格与上诉人施工之间的因果关系，该鉴定结论不应被采信。双方对工程的计算单价有约定，被上诉人也认可了上诉人施工的工程量，被上诉人就应当按照合同约定支付所完成工程产值80%的工程进度款即215915.43元，对工程质量问题双方按照违约责任条款进行处理。村民小组及村民都未参加本案工程，并不清楚工程的实际情况，也与被上诉人有利害关系，证明不应被采信。 被上诉人简才富答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人何显华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款316779元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月15日，原告简才富（甲方）与被告何显华（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：第一条、工程项目。一、工程名称：梦源山庄；二、工程地点：泸州市龙马潭区；三、工程内容：道路、堤坝、堰坝、挡土墙、泄洪沟、绿化、园林等；四、承包形式：包工包料。第二条、工程期限。一、合同工期总日历天数135天，开工日期2016年5月16日，竣工日期2016年9月30日……第三条、工程价款、结算及付款方式。本合同实行按实结算，双方使用筑业软件，依据最新现行定额计价规范（四川省2015年计价定额、2013规范及相关配套造价文件计费）和施工期（或材料定购期）的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料价为准）进行计算。1、甲方按月进度付款，乙方每月25日当月报完成工程量产值报表。甲方在接到报表后10个工作日内付完成进度产值的80%……3、工程量、材料价格及点工签证：签证单都必须有甲方现场代表签字并加盖公章后方可作为结算依据。第四条、建筑材料、设备的供应和采购。一、工程材料、设备由乙方采购。二、乙方采购的材料、设备，必须经甲方认可才能用于工程，甲方认为乙方提供的材料需要复验的，乙方应按要求提供复验报告……第六条、工程质量管理及验收。一、工程具备隐蔽条件，乙方先进性自检，并在隐蔽验收前48小时通知甲方验收。验收合格，甲方现场代表在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方予以整改后再交由甲方重新验收。二、工程具备竣工资料及竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。验收合格的，双方进行交接，验收不合格的，乙方应及时返工，费用由乙方自行承担，返工导致工期延误的，乙方应承担相应的违约责任。三、工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的“合格”标准。合同签订后，原告按约对工程进行施工。后经原、被告结算①在2016年5月15日至同年5月25日期间，产生挖掘机费及管理费共计12052元；②在2016年5月27日至同年7月9日期间及2016年7月18日，共使用大挖掘机50.8个小时、中挖掘机50.8个小时、装载机14小时，产生挖掘机、装载机工程款共计32314元。现原告于2016年7月19日撤离工程所在地，后被告向其支付了5000元工程款。诉讼中，被告申请对原告所承建的堰塘坎的工程质量是否合格进行鉴定。一审法院依法委托四川衡平司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定所作出司法鉴定意见书，该意见书中载明：“（三）现场情况。被鉴工程位于泸州市龙马潭区，现处于停工状态。根据双方现场确认及现场实际情况，本次鉴定涉及7个土质堰塘坎，我们分别对7个土质堰塘坎（堤坝）按顺序进行了编号、勘查、量测。堰塘坎的标高从1号坝-6号坝依次降低。1号堰塘坎：用粘土在原有堤坝加高，现场查看无异常状况；2号堰塘坎：用粘土筑成的堤坝，高2.6m，总长45.4m。该坝从坝顶观察，可见坝顶部分沉降及裂缝，沉降高度约0.3m，裂缝宽度0.2m-0.3m，沉降总长度段为33m。未投入使用。3号堰塘坎：用粘土筑成的堤坝，高2.0m，总长51.0m。该坝从坝顶观察，可见坝顶部分沉降及裂缝，沉降高度约0.2m，裂缝宽度0.2m，沉降总长度段为39m。未投入使用。4号堰塘坎：用粘土筑成的堤坝，高2.6m，总长35.0m。该坝从坝顶观察，可见坝顶部分沉降及裂缝，沉降高度约0.3m，裂缝宽度0.1m，沉降总长度段为7m。未投入使用。5号堰塘坎：用粘土筑成的堤坝，高2.82m，总长54.0m。该坝已经投入使用，坝基被堰塘蓄水浸泡冲刷，部分发生塌落。坝顶现场观察，未见异常。申请人说：该坝是经过他们加固处理后才使用的。6号堰塘坎：用粘土筑成的堤坝，高3.35m，总长95.0m。该坝已经投入使用，现场观察，坝的内侧迎水坡面已经用混凝土硬化，坝的外侧坡脚下部已经筑条石，用以加固坝体的稳定。该坝是经过申请人加固处理过后才使用的。7号堰塘坎：用粘土在堰塘侧面填筑，用于保护这一侧上部田坎，现场查看坝基被堰塘蓄水浸泡冲刷塌落，塌落高度0.5m，长度19m，其他无异常情况。该坝高1m-1.5m，总长88m……四、分析说明。1、根据《建设工程司法鉴定程序规则》SF/ZJD0500001-2014第6.1.5条‘对建设工程施工质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见’。本次鉴定未见设计图纸及工程具体做法，故，我所根据堰塘坎现状情况结合国家及行业相关标准对其符合性进行鉴定。2、根据现场查勘情况可知，涉案工程2号、3号、4号土质堰塘坎出现坝体沉降及开裂现象，沉降高度约0.2m-0.3m，裂缝宽度约0.1m-0.3m。5号、7号土质堰塘坎出现坝基被冲刷塌陷现象。参照《土地整治工程质量检验与评定规程》TD/T1041-2013附表D.1规定：‘土质田埂（坎）、堤、坝外观线条应顺直，边坡稳定，表层平整，密实坚固，不应有松散，塌陷’。故涉案2号、3号、4号、5号、7号土质堰塘坎现状情况均不符合《土地整治工程质量检验与评定规程》TD/T1041-2013相关规定。鉴定意见为：2号、3号、4号、5号、7号土质堰塘坎现状情况均不符合《土地整治工程质量检验与评定规程》TD/T1041-2013相关规定。为此，被告支付鉴定费30000元。 庭审中，原告称其离场是因被告未按时支付工程款。对此，被告辩称因原告未向其按月报完成工程量产值报表，且质量未到要求，故未支付工程款。同时，原、被告均称工程未竣工。同时查明，庭审中原告增加诉讼请求，请求被告支付未收方的3根鱼塘田坎工程款93970.74元。一审法院已当庭告知原告应在7个工作日内就其增加诉讼请求的金额补交诉讼费，但原告至今未补交。另查明，原告称只要被告支付了之前的工程款，可返工。 一审法院认为：本案的争议焦点:（一）原、被告签订的《建筑工程施工合同》效力认定的问题；（二）原告应得工程款的确定。现逐一评述如下：（一）关于原、被告签订的《建筑工程施工合同》效力认定的问题。被告认为原告是没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与被告签订合同并进行施工，故双方签订的合同属无效合同。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，现涉案工程为修建堰塘坎，首先，被告并未举证证实修建堰塘坎需要何种资质；其次，合同系原、被告签订，合同上无任何公司的签章，且在案证据中无证据证明原告有借用建筑施工企业名义的行为；再次，被告亦未举证证实本案工程属需招标工程。因此，原、被告签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。（二）原告应得工程款的确定。结合查明事实，首先，合同签订后，原告按约进行施工，且与被告对挖掘机、装载机工程款及管理费等进行了确认，但在2016年7月19日原告撤离工程所在地之前，被告并未向原告支付任何工程款项。被告辩称因原告未向其按月报完成工程量产值报表，且质量未到要求，故未支付工程款。一审法院认为，原告出具了有被告签字的收方记录及挖掘机签证记录等，被告的签字行为具有对原告的施工行为进行确认的效力；同时，在上述收方记录及挖掘机签证记录中，被告简才富签字所在页均是对一个施工期所产生的挖掘机、装载机工程款及管理费的确认，即是对原告按工程进度应得工程款的结算。因此，被告未付挖掘机、装载机工程款及管理费的行为违反合同约定，应按照其与原告结算的款项支付工程款。其次，原告主张涉案工程应依照其提交的单价措施项目清单与计价表结算工程款，被告辩称工程质量不合格。一审法院认为，第一，原告提交的单价措施项目清单与计价表系原告单方制作，且计算依据为合格工程，计算工程也不是本案堰塘坎工程，现原告未出示其施工工程已验收合格的依据，故对原告该主张不予支持；第二，涉案工程已经鉴定，虽合同中约定工程质量标准为“工程质量应符合国家及行业规定的建筑工程质量检验评定的‘合格’标准”，但未约定具体标准，现四川衡平司法鉴定所对现场进行编号、勘查、量测，并参照《土地整治工程质量检验与评定规程》TD/T1041-2013附表D.1规定：“土质田埂（坎）、堤、坝外观线条应顺直，边坡稳定，表层平整，密实坚固，不应有松散，塌陷”之规定，作出“2号、3号、4号、5号、7号土质堰塘坎现状情况均不符合《土地整治工程质量检验与评定规程》TD/T1041-2013相关规定”的鉴定意见，该意见客观真实，符合法律规定，一审法院依法确认2号、3号、4号、5号、7号土质堰塘坎存在质量不合格的事实；第三，原告对其增加的诉讼请求未在指定期限内补交诉讼费，根据《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条“二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果，当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理”之规定，对原告增加的诉讼请求，按原告撤回该请求处理，原告对该诉请可另案进行主张；第四，对原告主张的第1、2、5、6号堰塘坎工程款，因质量未合格，不能对堰塘坎按照合格工程标准工程款进行结算。现原、被告在本案中均未请求对合同进行解除，原告可在工程修复完工并验收合格后进行结算。最后，关于鉴定费用的承担。原告在未与被告协商一致的情况下于2016年7月19日离场，也未按合同约定按时完工，违反了合同约定，属违约。结合原、被告双方在合同履行期间的过错程度以及违约的情形，一审法院依法确定原、被告对该鉴定费各承担一半，即原、被告各承担15000元。综上所述，被告应支付原告挖掘机、装载机工程款及管理费44366元，品迭被告已支付的5000元及原告应承担的鉴定费15000元，被告还应支付原告24366元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告简才富本判决生效之日起十日内支付原告何显华24366元；二、驳回原告何显华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6126元，由原告负担5600元，被告负担526元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，案涉工程未实际完工，双方当事人对已施工工程也未验收未结算，上诉人对已施工工程主张被上诉人支付工程款，但涉案工程经一审法院委托鉴定，按照鉴定意见可以确认2号、3号、4号、5号、7号土质堰塘坎存在质量不合格的事实，因质量未合格，不能对堰塘坎按照合格工程标准工程款进行结算，现双方在本案中均未请求对合同进行解除，上诉人可在工程修复完工并验收合格后进行结算主张权利。上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下于2016年7月19日离场，也未按合同约定按时完工，违反了合同约定，结合双方在合同履行期间的过错程度以及违约的情形，一审法院依法确定双方对该鉴定费各承担一半并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5129元，由上诉人何显华承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年八月七日 书记员 许琦民