北京知识产权法院民 事 判 决 书(2017)京73民初1792号原告（反诉被告）：厦门运七软件有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元C之四。法定代表人：夏捷，总经理。委托诉讼代理人：王玉娟，北京继来律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青宇，北京继来律师事务所律师。被告（反诉原告）：余艺凡，男，1994年10月8日出生，汉族，住北京市海淀区。被告：泉州市凡华龙成软件有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区鲤中街道促进社区温陵北路**富临新天地****。法定代表人：吴剑华，总经理。二被告之共同委托诉讼代理人：颜邕睿，福建建达（泉州）律师事务所律师。二被告之共同委托诉讼代理人：黄金涛，福建建达（泉州）律师事务所律师。原告厦门运七软件有限公司（以下简称运七公司）与被告余艺凡、泉州市凡华龙成软件有限公司（以下简称凡华公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告运七公司之委托诉讼代理人王玉娟、叶青宇，被告余艺凡、凡华公司之共同委托诉讼代理人颜邕睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。运七公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付开发费人民币98000元；2.判令二被告向原告支付违约金人民币89670元（以未付金额98000元未基础，按照每日千分之五的利率标准，自2017年4月10日起暂计算至2017年10月10日，具体金额以被告实际支付之日止）；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与二被告签订的《棋牌商城软件开发合同》（以下简称《开发合同》）约定，原告为余艺凡开发一款棋牌娱乐软件，原告按照合同约定完成了开发，并根据余艺凡的指示将软件著作权登记在凡华公司名下，但二被告未按约支付开发费用，至今尚欠开发费用9.8万元。余艺凡辩称，根据运七公司与余艺凡签订的《开发合同》，原告负有按期向余艺凡交付合格游戏软件的在先义务，因原告未能按期交付符合初验标准的游戏软件，余艺凡、凡华公司有权依据先履行抗辩权，拒绝支付剩余的开发费用。余艺凡没有指示运七公司向凡华公司交付所开发的游戏软件，现原告没有证据证明其已经完成了软件开发向二被告进行了交付，应当承担举证不能的法律后果。因运七公司违约在先，余艺凡于2017年9月27日向运七公司寄送了律师函，通知运七公司解除《开发合同》并退还开发费及支付违约金。凡华公司辩称，凡华公司并非《开发合同》的相对方，与运七公司不具有法律关系，凡华公司并非本案适格被告。余艺凡向本院提出反诉请求：1.解除余艺凡与运七公司签订的《开发合同》；2.运七公司返还余艺凡开发费用人民币150000元及逾期还款利息（自起诉之日起至实际还款之日至按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.运七公司赔偿余艺凡违约金人民币45000元（按照余艺凡已经支付的开发费150000元的30%计算）；4.本案诉讼费由运七公司承担。事实和理由：按照《开发合同》的约定，运七公司应当于2017年4月15日将软件产品交付余艺凡验收并上线运行，但运七公司未能按期交付合格的游戏软件及上线运行，构成根本违约。运七公司辩称，余艺凡的合同目的已经实现，因国家对游戏审核严格造成上线困难，并非运七公司的原因。凡华公司辩称，同意余艺凡的反诉意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2017年2月23日余艺凡作为甲方，运七公司作为乙方，共同签订了《开发合同》，约定开发项目名为:棋牌娱乐城（泉州麻将+斗地主+斗牛）;项目工期为：1.项目计划，2017年2月16日，创建主要计划和进度，已经完成；2.开发阶段，2017年2月16日-2017年3月31日，棋牌娱乐城功能开发，功能明确，内容完备；3.产品上线，2017年3月31日-2017年4月15日，产品上线；4.维护期，2018年4月15日前，产品维护。款项支付约定：1.本项目的总开发费用为含税人民币230000元（人民币大写贰拾叁万圆整）；2.甲方向乙方支付总开发费用实行分期付款方式。本项目分四期付款，第一期为总合同款的40%，第二期为总合同款的30%，第三期为总合同款的20%，第四期为总合同款的10%；3.在本合同签订后7日内，第一期甲方支付乙方项目预付款即合同总价款的40%，即含税价人民币92000元（人民币玖万贰仟圆整）；4.甲方在收到乙方提供的项目一级UI确认时，经甲方签署UI确认单后，24小时内需向乙方支付第二期费用即合同总价款的30%，即含税价人民币69000元（人民币陆万玖仟圆整）；5.甲方在收到乙方提供游戏初验版，经甲方确认版本功能无误并签订《项目初验确认书》之日起，24小时内需向乙方支付第三期费用即合同总价的20%，即含税价人民币46000元（人民币四万陆仟圆整）；6.甲方应于收到乙方交付的最终定稿的产品安装包，并书面签收《项目完工确认单》之日起，三个月内向乙方支付本合同第四期费用即合同总价的10%，即含税人民币23000元（人民币贰万叁仟圆整），乙方收到全额款项后2个工作日内交付甲方所有与项目相关的文件（含源代码及技术资料）；7.服务费用：乙方在甲方交付完最后一笔费用后，提供一年免费的系统维护，自第二年起收取成交金额的8%作为系统维护费用。附件一约定验收标准为：一、初验标准1.项目的开发功能完成80%，主业务流程走通，可存在15个以内bug（不含UI细节修改、功能细节优化）不含直接点击闪退和崩溃状态。2.提供完成功能开发的测试报告，测试报告以乙方提供的excel表测试报告为准。3.不含第三方接口及硬件对接。4.乙方可添加小部分的测试数据在后台做测试，不含协助甲方在后台添加真实数据。二、终验标准1.项目的开发功能完成95%以上，业务流程能走通，可存在5个以内的销bug（不含UI细节修改、功能细节优化）。2.如甲方不能提供第三方接口、提供第三方接口有问题或对接甲方提供的硬件有问题，双方需终验后再对接甲方提供的正确接口及硬件。3.提供完成所有功能开发的测试报告，测试报告以乙方提供的Excel表测试报告为准。4.乙方可添加小部分的测试数据在后台做测试，但不含协助甲方添加真实数据。5.终验交付尾款后，乙方才可协助甲方将产品上线相应的应用市场。6.终验交付尾款后，乙方才可向甲方提供终验版的交付资料，交付资料包含但不限于上述资料：……运七公司认可余艺凡已经交付15万元开发费用，尚欠8万元开发费及1.8万元的垫付费用，余艺凡对于已支付款项的数额认可。运七公司提交了涉案产品在FIR网站上发布的截图，截图显示涉案产品的名称为爱拼才会赢，发布网站的网址为：http：//fir.im/apps，运七公司提交的订单页面截图显示，购买的产品名称为云服务ECS（包年包月），已支付的金额为9091.80元。另提交的顶级国际域名证书显示：91apchy.com已由凡华公司注册，注册时间为2017年6月15日，apchy.game已由凡华公司注册，注册时间为2017年6月14日。运七公司提交的计算机软件著作权登记证书记载，爱拼才会赢泉州麻将游戏软件V1.0著作权人为凡华公司，登记号为2017SR219438，日期为2017年5月31日。2017年9月27日二被告的委托诉讼代理人向运七公司通过EMS邮寄了《关于余艺凡与厦门运七软件有限公司解除》律师函。上述事实，有《开发合同》及其附件、FIR网站截图、订单截图、著作权登记证书、《关于余艺凡与厦门运七软件有限公司解除》律师函等予以证明，本院开庭笔录亦在案佐证。本院认为，余艺凡与运七公司签订的《开发合同》及其附件系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。凡华公司并非合同主体，本院对运七公司要求凡华公司支付开发费用及违约金的请求不予支持。依照《开发合同》的约定，运七公司开发的项目包含泉州麻将、斗地主、牛牛三个游戏，而从微信聊天记录来看，余艺凡一方所要求的“十三水”、“二人麻将”等均非合同约定的游戏内容，故可以认定双方在合同的履行过程中对项目内容进行了变更，但并未就此进行明确约定。而从运七公司提供的证据看，运七公司所开发的“爱拼才会赢泉州麻将游戏”软件已经在FIR网站平台上线，但FIR网站是内测软件平台，并非正式上线平台，故不能认定涉案开发产品已经上线，从著作权登记及域名备案看，运七公司确已完成《开发合同》的部分内容。《开发合同》约定余艺凡在收到运七公司提供游戏初验版，经余艺凡确认版本功能无误并签订《项目初验确认书》后支付第三期款项，余艺凡并未签订《项目初验确认书》，而依照《开发合同》附件一约定的初验标准看，运七公司提交的证据难以证明涉案开发软件的开发功能完成80%，没有充足证据证明开发的项目达到验收标准。故本院对运七公司请求余艺凡支付剩余8万元开发费及违约金的请求不予支持。《开发合同》对域名及服务器费用并未进行约定，故对于该部分费用，余艺凡应当予以承担。余艺凡主张涉案产品未能在《开发合同》约定的2017年4月15日上线构成违约，从《开发合同》的履行情况看，实际上涉案开发软件增加了部分非合同约定的项目，余艺凡一方与运七公司在微信在上述约定的时间后仍就产品的完善及后续制作进行协商。因余艺凡增加了部分项目，会造成涉案开发软件的开发期间延长，而双方并未就此协商达成一致，故本院对余艺凡请求运七公司支付违约金的请求不予支持。而运七公司确实存在软件开发期限延长的情况，势必对余艺凡利益产生影响，考虑到上述情况，本院在开发费用的支付及退还上予以调整。因涉案开发软件未能正式上线，余艺凡合同目的已不能实现，合同履行存在客观障碍，本院依法解除《开发合同》。合同解除后，开发费用的支付及退还问题，本院考虑到存在运七公司垫付了域名及服务器费用以及运七公司所开发的软件完成程度、开发期间延长的因素，对余艺凡要求退还的开发费用的合理部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决如下：一、余艺凡与厦门运七软件有限公司于2017年2月23日签订的《开发合同》于本判决生效之日起解除；二、厦门运七软件有限公司退还余艺凡开发费一万元（于本判决生效之日起七日内支付）；三、驳回厦门运七软件有限公司的其他诉讼请求。四、驳回余艺凡的其他反诉请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4053元，由厦门运七软件有限公司负担（已交纳），案件反诉受理费4200元，由余艺凡负担4150元（于本判决生效之日起七日内交纳），由厦门运七软件有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  郭振华人民陪审员  张 锋人民陪审员  丁 敏二〇一九年八月二十三日法官 助理  孟 磊书 记 员  王朝晖