湖北省丹江口市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0381民初153号原告：李明，男，生于1983年9月7日，汉族，湖北丹江口东方建筑装饰工程有限公司员工，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：邹波，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：朱延峰，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：章玉球，男，生于1970年1月19日，汉族，个体工商户，住址不详，现去向不明。被告：赵杰，女，生于1984年5月11日，汉族，无固定职业，住湖北省丹江口市均县。委托诉讼代理人：翟晓琴，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：代为承认、反驳对方诉讼请求，进行调解，提起反诉、上诉，代签法律文书等特别授权。原告李明与被告章玉球、赵杰民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告李明及其委托诉讼代理人邹波、朱延峰、被告赵杰的委托诉讼代理人翟晓琴到庭参加了诉讼，被告章玉球经公告送达开庭传票逾期未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告李明向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告章玉球偿还借款110万元，并按月息3分支付利息至借款本息还清之日止；被告赵杰在70万元借款本息范围内承担连带担保责任；2.保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月至2018年7月，被告章玉球以资金周转困难为由，找到原告要求借款，陆续从原告处借款200余万元，双方口头约定按月息3分计算利息，并出具借条，其中有70万元由被告赵杰提供担保。到期后，被告章玉球偿还了90万元，尚欠110万元。被告章玉球经本院公告送达起诉状副本后，逾期未提出答辩，亦未向本院提交任何证据。被告赵杰辩称：1.从原告提供的银行资金往来明细中可以看出，原告是一名职业放贷人员，其出借行为违反了相关法律的规定，原告与章玉球签订的借款协议应为无效协议，赵杰的担保无效，不应承担担保责任；2.根据担保法17条的规定，赵杰的担保责任为一般保证，原告在与主债务人章玉球的民间借贷案件未经审判或强制执行仍不能履行债务前不能要求赵杰承担担保责任；3.双方在借款时并未约定利息，原告诉请的利息主张不能得到支持；4.赵杰已于2018年8月7日通过手机银行偿还了原告40万元，于2018年11月7日给了原告价值30万元的钻石，赵杰已经履行了担保义务，在本案中不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：自2017年4月至2018年7月，被告章玉球和原告李明多次发生借贷关系。2017年4月13日，被告章玉球以经营资金周转困难为由，向原告李明借款30万元，并分别出具20万元的借款协议一份及10万元的借款协议一份，约定借款期限为2个月。原告李明于被告章玉球出具借款协议当日向被告章玉球卡号为43×××06的建行卡转账291000元，实际借给章玉球291000元，到期后被告章玉球仅偿还了10万元，尚欠191000元未偿还。2018年3月1日被告章玉球向原告李明借款20万元，并出具借条一张，借条载明：今借到李明现金贰拾万元整（200000元）。借款人落款处有章玉球的签字及身份证号码以及2018年5月1号还李明20万元整字样。原告李明于被告章玉球出具借条当日向被告章玉球卡号为62×××41的建行卡转账194000元，实际借给章玉球194000元，到期后被告章玉球未还款。2018年6月14日，被告章玉球向原告李明借款10万元，原告李明于被告章玉球借款当日向章玉球卡号为62×××41的建行卡转账89000元，实际借给章玉球89000元。2018年7月9日，被告章玉球向原告李明借款20万元，原告李明于借款当日向章玉球卡号为62×××79银行卡转账192500元，实际借给章玉球192500元。2018年7月11日，被告章玉球以经营资金周转困难为由，向原告李明借款80万元，原告李明于被告章玉球借款当日向被告章玉球卡号为62×××59的银行卡转账80万元。2018年8月7日赵杰汇给原告40万元。此后，原告李明与被告章玉球对2018年6月14日、2018年7月9日、2018年7月11日的借款进行了核对，被告章玉球给原告李明出具了70万元的借款协议，借款时间仍签署在2018年7月11日。赵杰在借款协议担保人处签署了姓名，并有如在3个月内甲方借款人（章玉球）无能力还款，担保人承担此借款的字样。此笔借款实际到账681500元，到期后，被告章玉球未还款。2018年11月7日原告李明收到被告赵杰的9件钻石，并给赵杰出具了收条，收条内容：今收到赵杰钻石9件其中6件价值200000元，还有3件钻石估价100000元，共计约30万元整。同时，原告李明将2017年4月13日的一份金额为20万元的借款协议原件交给了赵杰。2018年11月8日原告李明以收到的钻石有问题为由，要求将钻石退还给赵杰未果。此后章玉球离开原经营的场所，不再接听原告电话，目前下落不明。本案在诉讼前，经原告李明申请，本院于2018年12月19日作出（2018）鄂0381财保88号民事裁定，查封了赵杰所有的位于湖北省十堰市××江街办××路××室房屋××及××室房屋一套，查封期限为三年。该裁定送达后，李明得知上述查封的房屋已先于李明申请保全前被他人保全，且57号40幢1-3-2室房屋也已在保全之前被赵杰出售给案外人陶建爱，陶建爱得知所购房屋被查封后，要求解除对该房屋的查封，并将所欠赵杰的23.7万元购房款提存在丹江口市人民法院。为此，申请人李明于2019年7月4日向本院提出更换查封标的物的财产保全申请，要求解除对57号40幢1-3-2室房屋的查封，更换为对被申请人章玉球位于十堰市武当山旅游经济特区玉虚路电力综合楼一楼靠通道边的一间门面房屋及陶建爱在丹江口市人民法院的提存款23.7万元予以保全。本院于2019年7月22日作出（2019）鄂0381民初153号之一民事裁定，对被告章玉球位于十堰市武当山旅游经济特区玉虚路电力综合楼一楼靠通道边的一间门面房屋予以查封，对陶建爱提存在丹江口市人民法院所欠赵杰的23.7万元购房款予以冻结。本案争议的焦点问题：一、原告李明与被告章玉球之间是否存在借贷关系及其效力，原告诉请的利息如何计算的问题；二、被告赵杰的担保行为是一般保证还是连带责任保证，是否已履行了保证义务，原告收到的9件钻石应如何处理的问题。针对以上焦点问题，本院评析如下：一、原告李明与被告章玉球之间是否存在借贷关系及其效力，原告诉请的利息如何计算的问题。原告李明主张被告章玉球向其借款110万元，分别提交了2017年4月13日被告章玉球向原告李明借款20万元的借款协议一份，2018年3月1日被告章玉球向原告李明借款20万元出具借条一张，2018年7月11日被告章玉球向原告李明借款70万元出具借款协议一份、相应的银行交易明细，与章玉球的电话录音及2019年1月12日章玉球出具的证明等证据予以证实，章玉球欠原告110万元未偿还。其中，被告赵杰在2018年7月11日借款协议中担保人处签字，约定如在3个月内借款人章玉球无能力还款，担保人承担此借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”的规定,原告李明与被告章玉球之间的借贷关系成立，双方签订的借款协议是双方当事人真实意思表示，为有效合同，被告章玉球应当偿还原告的借款，但应当以实际出借的金额认定本金。经核对，原告2017年4月13日起至2018年7月11日之间，共与被告章玉球产生7次借贷关系，借条金额为220.75万元。被告赵杰辩称原告是一名职业放贷人的主张无证据证实，其提出原告与章玉球签订的借款协议为无效协议，赵杰的担保无效的抗辩理由不能成立。被告赵杰作为担保人，在债务人章玉球不承担还款责任时，担保人应当在担保范围内承担担保责任。原告李明与被告章玉球虽未在借条及借款协议中约定利息，原告主张双方口头约定利息为月息3分，庭审中原告提交了原、被告双方2018年11月14日的手机通话录音，从通话录音中看，被告章玉球不仅认可目前共欠原告110万元借款未还的事实，还认可有过月息3分利息的约定。可以与原告的陈述相互印证，结合原告与章玉球的交易习惯，应当认定案涉借款约定的利息为月息3分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方约定的利率，超出了有关限制借款利率的规定，庭审中，原告要求按照月息2分计算利息，不违反有关限制借款利率的规定，本院予以支持。二、被告赵杰的担保行为是一般保证还是连带责任保证，是否可以拒绝承担保证责任；赵杰是否已履行了保证义务，原告收到的9件钻石应如何处理的问题。1.赵杰的担保行为是一般保证还是连带责任保证，是否可以拒绝承担保证责任的问题。被告赵杰依据担保法第十七条的规定，主张赵杰的担保方式为一般保证，辩称原告在与主债务人章玉球的民间借贷案件未经审判或强制执行仍不能履行债务前不能要求赵杰承担担保责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，被告章玉球2018年7月11日向原告借款70万元（实际到账681500元），被告赵杰在借款协议担保人处签字，约定如在三个月内借款人无能力还款，担保人承担此借款。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，被告赵杰的担保方式为一般保证方式。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第三款对一般保证的保证人行使权利作出了相应的规定，本案债务人章玉球自2018年11月即离开了原来经营的住所，不接听原告的电话、目前仍处于下落不明状态，使原告要求被告章玉球履行债务发生了重大困难。因此，保证人不得行使《担保法》第十七条第二款规定的权利，被告赵杰抗辩可以拒绝承担保证责任的理由不能成立。2.赵杰是否已履行了保证义务，原告收到的9件钻石应如何处理的问题。被告赵杰提出在2018年8月7日通过自己的手机银行给原告转账40万元及2018年11月7日交给原告9件钻石（价值30万元），是履行担保义务，其担保责任已履行。原告对上述转款40万元的金额及真实性无异议，但提出该款项是偿还被告章玉球向原告所借的另一笔借款。本院认为，被告赵杰除在章玉球2018年7月11日向原告借款70万元（实际到账681500元）借款协议担保人处签字外，无其他证据证实赵杰另外与原告有债务关系，该40万元是从赵杰的账户转给原告李明的，章玉球未到庭参加诉讼，目前下落不明，对原告提出该40万元是偿还被告章玉球向原告所借的另一笔借款的主张无法核实。因此，对原告提出该40万元是偿还被告章玉球向原告所借的另一笔借款的主张不予认定，章玉球仍对实际欠款1066500元承担偿还责任。关于原告收到的9件钻石的问题。在原告向被告章玉球、赵杰主张偿还借款过程中，原告于2018年11月7日收到被告赵杰的9件钻石，并给赵杰出具了收条，收条内容：今收到赵杰钻石9件其中6件价值200000元，还有3件钻石估价100000元。共计约30万元整。据原告陈述，这9件钻石是章玉球让赵杰给原告的，用于抵偿章玉球2017年4月13日向原告所借的20万元借款，原告收到钻石后，给赵杰出具了收条，并将章玉球2017年4月13日出具的20万元的借款协议原件交给了赵杰。原告收到钻石即找人查验，得知该9件钻石的价值最多值10万元后，即找赵杰交涉，要求将钻石退还赵杰，并要求赵杰返还2017年4月13日的借款协议。庭审中，被告赵杰否认收到了原告一张20万元的借款协议。原告为了证明其向赵杰要求过退还钻石和返还借款协议原件的事实，提供了2018年11月8日与赵杰的微信聊天记录作为证明，该微信聊天中有退还钻石和返还借款协议的文字内容。另原告提交的李明与被告章玉球2018年11月14日的手机通话录音中，有被告章玉球认可尚欠原告110万元，钱还了让原告返还他钻石的语言表示。原告提交的2019年1月12日章玉球给原告出具的证明中，被告章玉球认可尚欠原告110万元未还。本院认为，原告收取赵杰9件钻石及将借款协议原件交给赵杰，具有以物抵款的性质，原告收到钻石后的第二日即以收到的钻石有问题，要求将钻石退还给赵杰。该抵偿行为虽已履行，但可能因一方当事人对钻石的价格、质量存在重大误解而导致该抵偿行为无效，事实上原告已向赵杰表明了钻石有问题，要求退还钻石的意见，此次交易中存在瑕疵，经征求原告李明、被告赵杰的意见，双方均同意对于钻石的折价问题，不在诉讼过程中进行抵折，在案件进入执行程序后，对钻石的价格进行评估，以评估的价格抵偿原告的欠款。根据以上情况可以证明，原告收到赵杰9件钻石抵偿的是章玉球2017年4月13日向原告所借的20万元借款，与被告赵杰主张赵杰履行保证责任不是同一笔债务。因此，本院对赵杰辩称已用钻石抵偿了原告30万元借款的意见不予采纳。综上，本院认为，债务应当清偿。原告李明为证实其与章玉球之间存在借款关系,已提交足以证明借款实际发生的相关证据,可以证实章玉球实际欠李明借款1066500元未偿还,且有证据证明原告与章玉球约定的借款利息为月息3分，原告要求按年息24%从借款之日起支付利息的请求，未违反国家有关限制借款利率的规定。章玉球在李明履行出借义务后,未依照借款合同的约定履行还款义务,依法应承担清偿责任。赵杰对章玉球2018年7月11日的70万元借款担保真实有效,依法应承担相应的保证责任，但应以实际出具的金额681500元承担保证责任。赵杰已履行40万元的担保责任，还应对剩余281500元欠款承担担保责任，赵杰在承担保证责任后，有权向章玉球追偿。被告章玉球经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其所享有的抗辩权以及原告所提交证据进行质证权利的自愿放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告章玉球在本判决生效后二十日内向原告李明偿还借款本金1066500元及利息，其中2017年4月13日的191000元借款的利息自2017年4月13日起，以191000元本金为基数，按照年利率24%的标准向原告李明支付利息至该191000元借款本金还清之日止；2018年3月1日的194000元借款的利息自2018年3月1日起，以194000元本金为基数，按照年利率24%的标准向原告李明支付利息至该194000元借款本金还清之日止；2018年7月11日的681500元借款的利息自2018年7月11日起，以681500元本金为基数，按照年利率24%的标准向原告李明支付利息至该681500元借款本金还清之日止。二、被告赵杰在章玉球不能履行债务时就其担保的281500元（担保金额681500元，已履行40万元）本息向原告李明承担清偿责任；被告赵杰在承担清偿责任后，有权向被告章玉球追偿。三、驳回原告李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间发行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费4020元，公告费860元，合计19580元，由被告章玉球负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  沈文国审 判 员  江 涛人民陪审员  舒 英二〇一九年八月十九日法官助理施丹卉书记员朱珊珊本案适用的相关法律依据:1.《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2.《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。5.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。6.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。