云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2219号上诉人（原审原告）：普芹丽，女，彝族，1991年5月29日出生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：束昕奇，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘晶安娜，女，彝族，1990年8月21日出生，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人:王绎权，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：余胥颖涛，男，汉族，1992年10月24日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。原审第三人：曾兆龙，男，汉族，1947年9月3日出生，住云南省昆明市。上诉人普芹丽因与被上诉人刘晶安娜、余胥颖涛，原审第三人曾兆龙房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。普芹丽上诉请求：1.撤销一审判决二项，改判为刘晶安娜、余胥颖涛向原告返还转让费14万元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审部分事实遗漏，认定错误，3.6万元中1万元为返还的转让费，2.6万元为退还的租金。本案中，上诉人共计向二被上诉人支付租金及转让款21万元，其中6万元为房屋租金，15万元为转让费，被上诉人与2017年8月31日向上诉人出具收条证明了该事实，一审判决也确认了该事实。依照双方《租赁协议》约定内容，租赁期限自2017年9月1日至2018年8月31日，租金为每年12万元，付款方式为半年一付。可证明每月房租为1万元，上诉人支付的6万元房租为2017年9月至2018年2月共计6个月的房租。签订合同后，双方又于2017年9月4日协商确定将房租改为每月8500元，房屋暂时租赁到2017年12月份，并由被上诉人将多收取的房租退还给上诉人，其中2017年9月至12月期间共计4个月，每月应退还差价1500元，共计6000元；2018年1月至2月期间共计2个月，每月应退还房租1万元，共计2万元。所以被上诉人多收取的2.6万元元房租于同日退还给了上诉人。2017年9月23日，被上诉人向上诉人退还了1万元的转让款，综上，被上诉人共计向上诉人退还款项3.6万元，其中1万元为转让款，故第二项判决存在错误，应改判为由两被上诉人向上诉人退还14万元转让费。刘晶安娜辩称，1.本案是由上诉人发起的诉讼诈骗，被上诉人和第三人曾经就房屋的转租问题进行洽谈；2.上诉人与被上诉人在2017年9月23日签订的还6万元转让费的协议存在，被上诉人刘晶安娜受到胁迫，所以才会出现被上诉人一方所持有的协议收据已经被撕毁的情况；3.普芹丽在一审向人民法院进行起诉及开庭时房屋并没有被第三人管理，其起诉后一直使用房屋。因此被上诉人请求人民法院依法查清事实，并依法予以改判。余胥颖涛答辩称，与刘晶安娜意见一致，没有其他意见。第三人曾兆龙答辩，与原审中答辩意见一致。普芹丽向一审法院起诉请求：1.解除原告与两被告于2017年8月28日签订的《租赁协议》及《转让协议》；2.两被告共同返还原告已支付的15万元转让费；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年4月1日，第三人与被告余胥颖涛、刘晶安娜签订《商铺租赁合同》，约定第三人将位于云南省昆明市五华区南强街59号的商铺（房屋产权人为曾荫华，系第三人的母亲，已过世）租赁给被告余胥颖涛、刘晶安娜，租期自2017年4月1日至2019年4月1日，租金为每月1万元，付款方式为半年一付，被告余胥颖涛、刘晶安娜擅自将房屋整修转租时，第三人有权终止合同，并提出赔偿。2017年8月28日，原告与被告余胥颖涛签订《转让协议》，约定被告余胥颖将位于昆明市五华区南强街59号的商铺转让给原告使用，原告于2017年9月1日前一次性向被告余胥颖涛支付转让费150000元。2017年8月28日，原告与被告余胥颖涛签订《租赁协议》，约定被告余胥颖涛将位于昆明市五华区南强街59号的商铺租赁给原告使用，租赁期限自2017年9月1日至2018年8月31日，租金为每年120000元，付款方式为半年一付。2017年8月31日，被告余胥颖涛出具《收条》，确认收到原告转入的房屋款项210000元。2017年9月23日，原告与被告刘晶安娜签订《协议》，约定被告刘晶安娜将昆明市五华区南强街59号的商铺的使用权和租赁权全权交与原告，被告刘晶安娜退还原告房屋转让费6万元。后被告刘晶安娜实际向原告退还款项36000元。一审法院认为，原告与被告余胥颖涛同时签订了《转让合同》与《租赁合同》，两份合同分别约定了租赁权转让与转租，两者的法律性质不同，租赁权转让是指承租人退出租赁关系，由受让人与出租人形成新的租赁关系，而转租指承租人不退出租赁合同关系，仅是将租赁物租赁给次承租人使用收益，故两种法律关系不能同时成立。且不论是转租还是租赁权转让，都必须经过出租人同意，否则受让人或者次承租人均有权解除合同。本案中，第三人与被告余胥颖涛、刘晶安娜签订的《商铺租赁合同》中约定了被告余胥颖涛、刘晶安娜不能转租租赁房屋，且第三人已经明确表示要收回租赁房屋，被告余胥颖涛、刘晶安娜提交的微信截图不能证明第三人知晓或者同意转租或租赁权转让的事实，一审法院不予采信，故原告请求解除《转让合同》与《租赁合同》的诉讼请求一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。故原告有权请求被告余胥颖涛返还转让费15万元，由于双方在2017年9月23日签订《协议》约定被告刘晶安娜需要原告返还转让费6万元，而被告刘晶安娜实际向原告返还了36000元，故一审法院确认被告刘晶安娜向原告返还的36000元为转让费，故被告余胥颖涛还需返还的转让费为114000元。同时，因被告余胥颖涛与被告刘晶安娜系合伙关系，虽然《转让合同》与《租赁合同》仅有被告余胥颖涛签字，但两被告同时构成本案转租或者租赁权转让的一方，故对于转让费的退还两被告承担共同责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、解除原告普芹丽与被告余胥颖涛签订的《转让协议》与《租赁协议》；二、被告余胥颖涛、刘晶安娜于本判决生效之日起十日内向原告普芹丽返还转让费114000元。案件受理费3700元，减半收取即1850元，由原告普芹丽负担609元，由被告余胥颖涛、刘晶安娜负担1241元。二审中，上诉人提交微信聊天记录，欲证明被上诉人承认房屋租金时按照8500元每月计算，其承认收到了原告的6万元的房屋租金，并同意从6万元中退还给我方租金的差价为26000元。经质证，被上诉人对上述证据的真实性认可，但内容不完整，认为其没有同意过房租减按8500元收取。第三人对该证据没有质证意见。本院对上诉人提交的上述证据的真实性予以确认，能否证明其证明观点下文综合评述。被上诉人二审中提交美团网订单截图，欲证明上诉人一方在起诉后以及开庭后仍然一直在使用房屋，房屋并没有被房东收回。经质证，上诉人对上述证据的真实性、合法性和关联性予以认可，认可是重新和第三人曾兆龙重新协商允许其暂时使用房屋，但不足以证明整个过程中一直是由上诉人在使用。第三人对该证据无异议，表示一审后确实是上诉人在经营，是经过第三人同意的。本院对被上诉人提交的上述证据真实性予以确认。第三人在二审中没有提交新证据。经审查，本院二审认定的事实与一审一致。本院另补充确认，上诉人普芹丽认可其经第三人同意后房屋继续使用至2018年7月份。被上诉人认可其退还给上诉人的2.6万元是退还的租金。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：如何确认被上诉人应退还的转让费数额？本院认为，因被上诉人转租房屋未取得第三人曾兆龙的同意，上诉人与被上诉人之间就诉争铺面建立的转租合同关系应予以解除，一审判令双方合同解除并无不当。关于合同解除后上诉人主张被上诉人应当对全部转让费予以退还是否成立，本院认为，被上诉人向上诉人转让的内容既包括诉争铺面的租赁使用权，也包括诉争铺面的装修、装饰和设备，虽然因房屋业主即本案第三人表示不同意由被上诉人进行转租，但第三人也明确表示其同意由第三人直接和上诉人建立租赁关系，客观上上诉人也自认其实际使用诉争铺面至2018年7月，且其仍有条件与第三人签订租赁协议继续使用铺面，因此在2017年8月28日至2018年7月期间，上诉人实际使用了诉争铺面包括铺面的装饰、装修和设备，对于其已使用部分的转让费被上诉人不应予以退还。虽然被上诉人认可其退还给上诉人的本案争议的2.6万元是退还的租金，一审将该2.6万元与另外退还的1万元作为已退还的转让费认定错误，但鉴于被上诉人未对一审判决提出上诉，视为其接受一审判决，根据民事诉讼“不告不理”原则，本院仅就一审判决范围内、双方争议的2.6万元作为已使用部分转让费进行扣减，故本院对一审判决的结果予以维持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律正确，但所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费740元，由普芹丽承担，对普芹丽多预交的案件受理费2960元本院予以退还。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年八月二十一日法官助理潘鑫书记员甘丝琳