广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初5818号原告：朱健文，男，1982年11月16日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：朱海明，广东恒生律师事务所律师。被告：广东京邦达供应链科技有限公司，住所地广州市黄埔区凤凰三横路**，统一社会信用代码91440101MA59R8Q251。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：郭振，男，系被告公司法务。原告朱健文与被告广东京邦达供应链科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱健文及其委托诉讼代理人朱海明、被告委托诉讼代理人郭振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金108000元（原告离职前12个月的月平均工资9000元×原告工作年限12个月）。事实和理由：广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称黄埔仲裁委）作出的《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误：1.黄埔仲裁委未对打麻将活动作出正确的定性，原告在休息期间进行打麻将活动仅是娱乐行为，并非赌博行为，且被告也无权管束原告的个人休息时间。原告打麻将的行为没有被法院认定为赌博，原告也没有因赌博等罪名被依法追究刑事责任。原告不存在违反公司规章制度的行为，被告以赌博为由解除与原告的劳动合同关系，属于严重违法；2.原告与三名同事在休息期间到租住的出租屋楼下进行打麻将娱乐活动，原告与三名同事均相识多年，因兴致来潮才相约打麻将放松，并约定每注金额为5－10元，他们都有正当工作，打麻将并非以营利为目的，也不属于赌资较大的情形，情节显著轻微，不具有社会危害性。原告虽未提起行政复议或行政诉讼要求撤销对原告的行政处罚行为，但在司法实践中，均认定类似原告这样的打麻将活动仅是娱乐行为，原告自始至终不认可该行政处罚行为；3.劳动合同由被告单方制定及提供，属于格式条款。劳动合同第八条第8.5项第8款的约定明显免除被告解除劳动合同赔偿风险责任，加重原告的违约责任，应为无效条款，对原告不产生任何法律约束力；4.公司规章制度、员工手册、《禁赌专项法制教育海报》及《城运安全驾驶十大红线》等资料均由被告单方制作及提供，亦属格式条款，应认定为无效条款，且该等资料无原告的签名确认，更未经过相关公示程序，对原告不产生法律约束力；5.被告提交的本案所有证据均已严重超过法定的举证时效，应承担举证不能的法律责任，该等证据不能作为认定本案基本案情的依据，黄埔仲裁委依然予以采信并进行质证，存在严重的程序性错误。原告已在被告处工作多年，被告借故解除与原告的劳动合同关系，有违情理与法律，已严重损害原告的合法权益。综上，请求法院判如所请。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，我司认可劳动仲裁裁决书查明和认定的事实。1.无论原告如何认定自身的赌博行为，我司认为应当以公安机关的认定为准，原告的赌博行为已经公安机关查实并作出行政处罚，且原告亦未就该行政处罚提出任何复议或诉讼，我司认为应当认定原告认可公安机关的处罚，原告的赌博行为确实成立；2.劳动合同明确约定了赌博是严重违反公司制度的行为，公司有权解除劳动合同，且赌博行为是法律明确禁止的行为，该条款属于合法有效的条款。我司作为用人单位依据双方签订的劳动合同，合法解除劳动关系，无需支付任何赔偿或补偿；3.原告已签名确认员工手册及《城运安全驾驶十大红线》等文件，这些文件也明确了公司严禁员工参与赌博活动，一经发现立即辞退。原告对公司严禁赌博行为是知悉的，但原告仍实施赌博行为，并被公安机关查实处罚；4.原告属于司机岗位的员工，而司机岗位员工在工作中会掌握公司的车辆以及大量的货物，员工赌博会给公司带来巨大的风险，实际上就发生过多起因员工赌博而变卖公司车辆及货物来偿还赌资的情况，因此，公司才明令禁止且多次宣传要求禁止员工赌博；5.原告离职前12个月的平均工资应为8201.8元。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。经审理查明：原告于2013年3月2日入职被告处，任职司机岗位，双方签订的最后一期劳动合同期限自2018年9月1日至2019年12月31日。根据被告提交的《行政处罚决定书》复印件记载：2018年9月19日21时许，原告在广州市白云区太和镇石湖村石寺路24号一无牌档口内伙同他人以“打麻将”的形式进行赌博，后被民警当场抓获。次日，广州市公安局白云区分局作出了穗公云行罚决字［2018］16753号《行政处罚决定书》，查明原告进行“打麻将”赌博的事实并决定对原告处以行政拘留五日（2018年9月20日至2018年9月25日止）的处罚。庭审中，原告确认因赌博被送往广州市白云区拘留所拘留5天，但其不承认有赌博行为，认为打麻将仅属于娱乐行为，其主张未收到过该《行政处罚决定书》，并对决定书中认定的赌博事实有异议。2018年10月19日，被告向原告发出《解除劳动关系通知书》，内容如下：因您严重违反公司制度，现依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定和公司《员工手册》及公司规章制度的相关规定，现正式通知您，自2018年10月19日起解除与您之间的劳动合同……2019年1月21日，原告向黄埔仲裁委申请劳动仲裁（案号：穗埔劳人仲案〔2019〕396号），要求裁决被申请人（被告）支付违法解除劳动关系赔偿金126000元并补缴申请人（原告）2013年3月至2014年1月期间的住房公积金。同年5月13日，黄埔仲裁委作出如下裁决：驳回申请人本案全部仲裁请求。被告对前述裁决结果无异议。根据原被告于2018年9月1日签订的《劳动合同书》第八条第8.3款第2点约定：乙方（原告）在本合同有效期内有如下情形之一的，甲方（被告）有权立即解除本合同，且不予支付任何经济补偿：2）严重违反甲方的规章制度的；第8.5款第8点约定：劳动关系存续期间，乙方有包括但不限于以下行为之一的，视为严重违反甲方的规章制度：8）违反国家法律法规的行为或严重不道德的行为，包括但不限于加入邪教组织、恐怖组织、酗酒、吸毒、赌博、嫖娼、醉驾。被告提交了《城运安全驾驶十大红线》，拟证明包括原告在内的员工已明确知悉并签名同意公司规定赌博为红线，一经发现将立即辞退。被告还提交了公司禁赌宣传海报，拟证明公司已多次反复向员工宣传强调禁赌。原告质证不予确认前述两份证据的三性。另，被告提交了一份自行制作的《工资明细表》，拟证明原告离职前12个月的平均工资为8201.8元。原告质证不予确认前述证据，并主张其月平均工资为9000元。以上事实，有原被告分别提交的上述若干份证据及庭审笔录等予以佐证。本院认为，本案争议焦点为：一、原告以每注5－10元的金额作注、以打麻将形式与他人赌输赢的行为，是否构成赌博；二、被告是否构成违法解除劳动关系的认定问题。关于争议焦点一。首先，《现代汉语词典》对“赌博”的词义解释为：用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢的行为。原告在起诉状中自认以每注5－10元的金额作注与他人打麻将赌输赢，符合赌博的定义，本院认定原告已实施赌博行为。《现代汉语词典》对“赌博”的词义解释比原告关于“以每注5－10元打麻将仅是娱乐行为、并非赌博行为”的主张，更具有权威性和公信力，故本院对原告前述主张，不予采纳。其次，原告在庭审中确认因赌博行为被行政拘留五日，与被告提交的《行政处罚决定书》复印件，能够相互印证，故此，本院予以采信《行政处罚决定书》内容的真实性和证明力。原告实施的赌博行为，虽因情节显著轻微危害不大，未被追究刑事责任，但原告未构成赌博罪不能由此推定其未实施赌博行为，对原告关于其不构成赌博的主张，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据原被告签订的《劳动合同书》第八条第8.3款第2点和第8.5款第8点约定，劳动关系存续期间，原告有赌博行为的，视为严重违反被告的规章制度，被告有权立即解除劳动合同，且不予支付任何经济补偿。前述约定，不违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效，对原被告均有法律约束力。而且，被告提交的《城运安全驾驶十大红线》也记载了“严禁参与黄赌毒活动，一经发现，立即辞退”的内容，原告亦已签名予以确认，可视为其已知悉前述内容。现原告在劳动关系存续期间发生赌博行为，被告依据前述约定解除与原告的劳动合同关系，事实依据充分。另，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，被告以原告发生赌博行为、严重违反其规章制度为由，解除与原告的劳动合同关系，有法律依据支持。综上所述，本院认定，被告解除与原告的劳动合同关系，合法有据，被告无需向原告支付经济赔偿金。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告朱健文的诉讼请求。案件受理费10元，由原告朱健文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  温江涛二〇一九年八月九日书记员  汤杰华韩燕梅