云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云23刑终110号原公诉机关楚雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，1987年4月2日生，汉族，初中文化，农民，云南省昆明市人，无前科。因本案于2018年12月14日被楚雄市公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。上诉人（原审被告人）杨安恒，男，1994年7月5日生，汉族，初中文化，农民，云南省昆明市人，2011年5月31日因犯聚众斗殴罪被昆明市东川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。因本案于2018年12月14日被楚雄市公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。上诉人（原审被告人）杨某，男，1987年10月30日生，白族，初中文化，农民，云南省洱源县人，无前科。因本案于2018年12月14日被楚雄市公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。上诉人（原审被告人）王某某，男，1977年8月29日生，彝族，高中文化，农民，云南省楚雄市人，无前科。因本案于2019年2月1日被楚雄市公安局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。原审被告人周某某（曾用名周某），男，1985年12月10日生，汉族，初中文化，农民，云南省昆明市人，无前科。因本案于2019年2月1日被楚雄市公安局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。原审被告人谢绍龙，男，1991年8月15日生，汉族，初中文化，农民，云南省昆明市人，2011年5月31日犯聚众斗殴罪被昆明市东川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年1月26日刑满释放；因犯聚众斗殴罪于2015年2月2日被昆明市晋宁县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2017年3月17日刑满释放。因本案于2018年12月14日被楚雄市公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于楚雄市看守所。楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人周某某、李某、杨安恒、谢绍龙、杨某、王某某犯开设赌场罪一案，于2019年7月19日作出（2019）云2301刑初131号刑事判决，原审被告人李某、杨安恒、杨某、王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月份，被告人李某、周某某通过被告人王某某介绍，二人商量在楚雄市兆顺第一城五楼的“若缘酒吧”开设赌场以猜信封的方式进行赌博活动，由被告人李某提供“若缘酒吧”的赌博场地占赌场股份的60%，被告人周某某提供资金占赌场股份的40%。后被告人周某某安排被告人杨安恒、谢绍龙到赌场里工作，并交给被告人杨安恒4万元钱作为赌场的备用金。在工作期间，被告人杨安恒主要负责管钱管备用金；被告人谢绍龙主要负责赌具信封的包装管理。被告人李某安排被告人杨某、王某某到赌场里工作，在工作期间，被告人杨某主要负责赌场里的管理并联系部分赌客来赌博；被告人王某某主要负责赌场的安全，防止有人闹事。2018年12月13日22时许，该赌场正在赌博时被楚雄市公安局民警当场查获。现场查获现金42565元。上述事实，被告人周某某、李某、杨安恒、谢绍龙、杨某、王某某在开庭审理过程中亦无异议，并表示自愿认罪，且有下列经庭审举证、质证的证据证实：物证照片、户口证明、人口信息、扣押笔录清单、发还清单、行政处罚决定书、证人证言、现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片、刑事判决书、释放证明、被告人供述等证据在案证实，足以认定。原判认为，被告人周某某、李某、杨安恒、谢绍龙、杨某、王某某以营利为目的，在楚雄市兆顺第一城五楼的“若缘酒吧”开设赌场以猜信封的方式进行赌博活动，六被告人的行为已构成开设赌场罪。六被告人在犯罪过程中共同故意实施犯罪行为，属共同犯罪，被告人李某、周某某提供赌博场地、资金，起主要作用，系主犯；被告人杨安恒、谢绍龙、杨某、王某某在赌场工作，起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。六被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人周某某的辩护人提出公诉机关指控周某某交给杨安恒的备用金5万元不符，只应认定为4万元的辩解，有事实依据，予以采纳；提出被告人周某某仅因形迹可疑被司法机关盘问后并如实交待犯罪事实，属于自首的辩护意见，审查认为案发当天侦查人员抓获被告人李某、杨安恒、谢绍龙、杨某，已掌握周某某的犯罪事实，在被告人李某提供线索后抓获周某某，故此辩护意见无事实依据，不予采纳。被告人李某的辩护人提出公诉机关指控被告人李某占赌场股份60%不属实，李某将其所占有股份分了10%给杨某，分了20%给王某某的辩护意见无事实依据，不予采纳；提出被告人李某在共同犯罪中所起作用较小，本案不宜区分主从犯的辩护意见，本院认为被告人李某在实施共同犯罪中提供赌博场地占赌场股份60%，起到了主要作用，应认定为主犯，故此辩护意见不予采纳；提出被告人李某具有坦白情节，依法可从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳；提出建议对被告人李某在有期徒刑六至七个月量刑，并适用缓刑的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人杨安恒的辩护人提出杨安恒具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。被告人谢绍龙的辩护人提出在案证据可证实谢绍龙是在公安机关将谢绍龙带走时是处于形迹可疑的一般性排查阶段，到案后如实供述了犯罪事实，故应认定为自首的辩护意见，经查，谢绍龙是被侦查人员现场抓获，其不具备主动投案的情形，不属于自首，故此辩护意见不予采纳；提出被告人谢绍龙系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳；提出公诉机关指控谢绍龙系累犯不成立，因谢绍龙系本案从犯且犯罪行为轻微，可对其判处拘役的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人王某某的辩护人提出王某某系从犯，可从轻或减轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳，但提出对王某某免予刑事处罚或判处拘役并适用缓刑的辩护意见，审查被告人王某某曾因赌博受到行政处罚，现又伙同他人共同实施开设赌场行为，其没有悔罪表现，不宜适用缓刑，故此辩护意见不予采纳。被告人谢绍龙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。被告人杨安恒有犯罪前科，可酌定从重处罚；被告人杨某、王某某曾因赌博被行政处罚，可酌定从重处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨安恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；四、被告人谢绍龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；五、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；六、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；七、随案移送的非法所得人民币42565元，依法予以没收。原审被告人李某提出其有坦白情节，认罪态度好，一审量刑过重，请求二审改判的上诉理由。原审被告人杨安恒提出其系从犯，到案后如实供述犯罪事实，一审量刑过重，请求二审改判的上诉理由。原审被告人杨某提出其系从犯，且有坦白情节，一审量刑过重，请求二审改判的上诉理由。原审被告人王某某提出其系从犯，且有坦白情节，一审量刑时却以其曾因赌博受到行政处罚为由而将其等同于累犯量刑不当，请求二审改判的上诉理由。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。本院认为，原审被告人周某某、李某、谢绍龙、杨安恒、杨某、王某某以营利为目的，提供赌博场所供他人在其中进行赌博的行为，均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中原审被告人周某某、李某起主要作用，系主犯。原审被告人谢绍龙、杨某、王某某、杨安恒起次要作用，系从犯，应从轻处罚。原审被告人周某某、李某、谢绍龙、杨安恒、杨某、王某某到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原审被告人谢绍龙因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年三个月，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。原审被告人周某某、杨安恒、杨某、王某某积极缴纳罚金，认罪态度好，可酌情从轻处罚。原审被告人李某提出其有坦白情节，认罪态度好，一审量刑过重，请求二审改判的上诉理由，经查，一审根据其犯罪事实及量刑情节所做判处并无不当，故该上诉理由不予采纳。原审被告人杨某、杨安恒提出其系从犯，且有坦白情节，一审量刑过重，请求二审改判的上诉理由以及原审被告人王某某提出其系从犯，且有坦白情节，一审量刑时却以其曾因赌博受到行政处罚为由而将其等同于累犯量刑不当，请求二审改判的上诉理由，有事实及法律根据，可予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对原审被告人杨安恒、杨某、王某某的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下：一、维持楚雄市人民法院（2019）云2301刑初131号刑事判决第一、二、四、七项，即被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人谢绍龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；随案移送的非法所得人民币42565元，依法予以没收。二、撤销楚雄市人民法院（2019）云2301刑初131号刑事判决第三、五、六项，即被告人杨安恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。三、上诉人（原审被告人）杨安恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2019年10月13日止。罚金已缴纳。）四、上诉人（原审被告人）杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2019年10月13日止。罚金已缴纳。）五、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月1日起至2019年11月30日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李孔俊审判员  杜 梅审判员  徐学林二〇一九年八月二十八日书记员  李 菲