河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终14817号上诉人（原审原告）：河南金卉园林绿化工程有限公司,住所地：潢川经济开发区。法定代表人：陈德华，董事长。委托诉讼代理人：张长军、王佳梦（实习），河南晟大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南姿华房地产开发有限公司，住所地：郑州高新区瑞达路******附**。法定代表人：杜葆华，董事长。委托诉讼代理人：赵红举、李佳伟（实习），河南明天律师事务所律师。上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉公司）因与被上诉人河南姿华房地产开发有限公司（以下简称姿华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初8639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金卉公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期付款赔偿金221323.5元；全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，第一，从上诉一审上诉人与被上诉人提供的证据来看，被上诉人违约事实清楚，证据确凿。第二，被上诉人违约后，上诉人反复进行追要，被上诉人一直不支付被上诉人的违约事实，一直在持续，其违约责任在上诉人未放弃的情况下，不能免除。第三，就工程款的支付，上诉人与被上诉人于2014年10月29日达成的《关于金卉园林工公司工程款二次抵房的报告》的支付协议，被上诉人一直未按协议约定履行，二次违约，该协议及其履行，再次十分清晰地证明被上诉人逾期支付工程款的违约事实。综上，上诉人认为被上诉人违约事实清楚，证据确凿充分，二审法院应依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条、第十第18条的规定改判本案，依法支持上诉人的上诉请求。姿华公司辩称：原审判决认定事实清楚，被上诉人违约的观点缺乏事实依据，其上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回，维持原审判决。金卉公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告赔偿逾期支付工程款损失257700元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定如下事实：1、2012年2月16日，原、被告签订了《金印现代城3#4#5#6#楼绿化工程合同》一份，主要内容为：甲方（被告）将位于金印现代城3#4#5#6#楼绿化工程、面积约11000㎡的工程发包给乙方（原告），工程地点为金印现代城，承包方式为包工、包料、包工期、包安全文明施工、包竣工验收，工程内容为：1、金印现代城3#4#5#6#楼绿化景观施工图中甲方指定的施工内容；苗木绿化、垫层、庭院灯光及排水工程、铺装等（详见预算书）。2、乙方按甲方图纸要求质量标准施工及对苗木进行栽植养护。工程造价暂按人民币185万元，最终造价按本合同第四条约定进行决算。以甲方书面通知开工日期为准，工期为60日历天。工程款支付：…3、工程竣工并经甲乙双方联合初验达到设计标准的，甲方支付至工程决算价款的80％工程款…5、付款方式：转账或银行承兑汇票。违约责任：1、乙方未按甲方图纸设计要求或所进施工材料未经甲方签证认可，擅自施工的，甲方有权要求乙方更正，乙方应按擅自变更部分的工程造价向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的损失；2、工程竣工初验收不合格时，乙方负责自费返工，经返工两次仍不合格时，甲方有权单方解除合同，拒付工程款，且乙方需按暂定价的20％向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的损失；3、乙方未按甲方的施工标准进行施工，造成工程质量不合格的，应按全部工程造价的20％向甲方支付违约金，且应赔偿甲方因此受到的损失；4、乙方工期每逾期一天，应按暂定全部工程造价的日万分之三向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此收到的损失。逾期超过10天时，甲方有权单方解除合同、拒付工程款，且乙方需赔偿甲方因此受到的损失。2、2012年8月22日，原、被告签订了《金印阳光城三期8#13#楼绿化工程合同》一份，主要内容为：甲方（被告）将位于金印阳光城三期8#13#楼绿化工程、面积约10600㎡的工程发包给乙方（原告），工程地点为金印阳光城三期，承包方式为包工、包料、包工期、包安全文明施工、包竣工验收，工程内容为：1、金印阳光城三期3#4#楼绿化景观施工图中甲方指定的施工内容；苗木绿化、垫层、庭院灯光及排水工程、铺装等（详见预算书）。2、乙方按甲方图纸要求质量标准施工及对苗木进行栽植养护。工程造价暂按人民币2800215.61元，最终造价按本合同第四条约定进行决算。以甲方书面通知开工日期为准，工期为60日历天。工程款支付：1、工程施工完成工程量的70％（具体节点由甲、乙双方景观负责人确定），甲方支付工程款暂定价的40％工程款；2、工程竣工并经甲乙双方联合初验达到设计标准的，甲方支付工程决算价款的80％工程款；3、剩余工程款作为质保金：初验合格两年后，草木养护期结束，养护期满，甲方组织交工验收达到验收标准，并保证草木完成成活的，养护管理及成活率符合要求（成活率不低于99％），甲方支付乙方剩余的全部工程款；部分未达到验收标准的，甲方直接扣除相应的工程款项；4、每次款项支付前，乙方应提供相应额度的有效发票；5、付款方式：转账或银行承兑汇票。违约责任：1、乙方未按甲方图纸设计要求或所进施工材料未经甲方签证认可，擅自施工的，甲方有权要求乙方更正，乙方应按擅自变更部分的工程造价向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到损失；2、工程竣工初验收不合格时，乙方负责自费返工，经返工两次仍不合格时，甲方有权单方解除合同，拒付工程款，且乙方需按暂定价的20％向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的损失；3、乙方未按甲方的施工标准进行施工，造成工程质量不合格的，应按全部工程造价的20％向甲方支付违约金，且应赔偿甲方因此受到的损失；4、乙方工期每逾期一天，应按暂定全部工程造价的日万分之三向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此收到的损失。逾期超过10天时，甲方有权单方解除合同、拒付工程款，且乙方需赔偿甲方因此受到的损失。3、2014年3月28日，原、被告签订了《金印阳光城三期3#4#楼绿化工程合同》一份，主要内容为：甲方（被告）将位于金印阳光城三期3#4#楼绿化工程、面积约4500㎡的工程发包给乙方（原告），工程地点为金印阳光城三期，承包方式为包工、包料、包工期、包安全文明施工、包竣工验收，工程内容为：（1）、金印阳光城三期3#4#楼绿化景观施工图中甲方指定的施工内容；苗木绿化、垫层、庭院灯光及排水工程、铺装等（详见预算书）。（2）、乙方按甲方图纸要求质量标准施工及对苗木进行栽植养护。工程造价暂按人民币700000元，最终造价按本合同第四条约定进行决算。以甲方书面通知开工日期为准，工期为50日历天。工程款支付：（1）、工程施工完成工程量的70％（具体节点由甲、乙双方景观负责人确定），甲方支付工程款暂定价的40％工程款；（2）、工程竣工并经甲乙双方联合初验达到设计标准的，甲方支付工程决算价款的80％工程款；（3）、剩余工程款作为质保金：初验合格两年后，草木养护期结束，养护期满，甲方组织交工验收达到验收标准，并保证草木完成成活的，养护管理及成活率符合要求（成活率不低于99％），甲方支付乙方剩余的全部工程款；部分未达到验收标准的，甲方直接扣除相应的工程款项；（4、）每次款项支付前，乙方应提供相应额度的有效发票；（5）、付款方式：转账或银行承兑汇票。违约责任：（1）、乙方未按甲方图纸设计要求或所进施工材料未经甲方签证认可，擅自施工的，甲方有权要求乙方更正，乙方应按擅自变更部分的工程造价向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的损失；（2）、工程竣工初验收不合格时，乙方负责自费返工，经返工两次仍不合格时，甲方有权单方解除合同，拒付工程款，且乙方需按暂定价的20％向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此受到的损失；（3）、乙方未按甲方的施工标准进行施工，造成工程质量不合格的，应按全部工程造价的20％向甲方支付违约金，且应赔偿甲方因此受到的损失；（4）、乙方工期每逾期一天，应按暂定全部工程造价的日万分之三向甲方支付违约金，并赔偿甲方因此收到的损失。逾期超过10天时，甲方有权单方解除合同、拒付工程款，且乙方需赔偿甲方因此受到的损失。4、2014年10月29日，被告出具《关于金卉园林公司工程款二次抵房报告》一份，主要内容为：原告承接被告工程进入决算阶段，关于其工程未付款，经与原告公司负责人李启龙多次沟通，其单位同意用上述未付款项直接二次抵扣购买房屋一套，即现代城3号楼1单元503室（面积197.71㎡，1919764元，定金已于9月13日交纳）。注：2014年8月初已同意抵房住房一套：现代城2号楼1单元102室（面积：137.59㎡，146万元和地下停车位一个16万）。上有手写字样：同意抵房，李启龙，2014年10月29日，并加盖原告公章。5、原、被告双方均认可关于案涉工程款被告已于2018年11月28日支付完毕。6、原告于庭审中提交购房抵工程（材料）款申请表一份，主要内容为：申请日期为2016年8月4日，所建工程：金印现代城绿化，承建单位：河南金卉园林绿化工程有限公司，拟购房产：金印现代城2#-1-102号房，经财务部、资产部及董事长审核。7、原告陈述，金印现代城2#-1-102号房钥匙现在还在其手里。一审法院认为，本案中原、被告签订的《金印现代城3#4#5#6#楼绿化工程合同》、《金印阳光城三期8#13#楼绿化工程合同》和《金印阳光城三期3#4#楼绿化工程合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同履行义务、行使权利。从原、被告提交的证据来看，在支付原告剩余工程款的过程中，双方一直在协商以房抵款，且金印现代城2#-1-102号房钥匙现还在原告手中，双方亦皆认可工程款已于2018年11月28日支付完毕，原告称被告逾期支付工程款，主张被告支付工程款逾期利息的诉请，证据不力，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告河南金卉园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5166元，减半收取2583元，由原告河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案中，被上诉人在支付上诉人剩余工程款过程中，双方一直在协商以房抵款，且金印现代城2#-1-102号房钥匙仍在上诉人处，上诉人认可工程款已于2018年11月28日支付完毕，故上诉人主张被上诉人应支付逾期付款损失依据不足。综上所述，金卉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5166元，由上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员贾建新审判员邵晓斐二〇一九年八月二十日书记员 王      阳      涛