宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终11号 上诉人（一审原告）：银川承天物业服务有限公司。 法定代表人：纳清河，该公司董事长。 诉讼代表人：沈向梅，该公司监事会主席。 委托诉讼代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王莉，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：查学和，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张朝建，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐娣，四川英特信律师事务所律师。 上诉人银川承天物业服务有限公司因与被上诉人查学和损害公司利益责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人银川承天物业服务有限公司的委托诉讼代理人姜顺义，被上诉人查学和的委托诉讼代理人张朝建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 银川承天物业服务有限公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初23号民事判决，改判查学和赔偿银川承天物业服务有限公司经济损失1894500元（即总损失的10%）。2.本案一、二审诉讼费由查学和承担。事实及理由：1.一审法院对经济损失没有查清，判决错误。首先，根据2008年9月15日宁夏信友会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司财产进行审计，义乌商贸城拆迁费作为开发成本的金额为18409188元。依据吴忠市中级人民法院（2015）吴民商初字第19号民事判决书查明的事实，该18409188元是投入义乌商贸城项目的投资款，由查学和将该投资款转成了借款，一审法院仍将其认定为拆迁安置费用，认定事实错误。其次，银川承天物业服务有限公司一审提交的证据二中第二份证据“银川承天物业公司-宁夏义乌商贸城资金往来明细及进账单、收据”可以证实，银川福兴祥和房地产开发有限公司转入宁夏义乌商贸城发展有限公司的款项3587万元中，有1637万元明确为借款，且查学和在借条审批单上签字，借款才予以发放，同时银川承天物业服务有限公司转入宁夏义乌商贸城发展有限公司的款项872.5万元中，有812.5万元明确为借款。以上两项借款金额合计为2449.5万元，而义乌商贸城的拆迁款只是18409188元，其他款项在一开始即为借款，故另外的535812元属于借款。由于金钱无法分割，也不能区分，在银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司均出借款项的情况下，该535812元的出借主体为银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司。2.银川福兴祥和房地产开发有限公司2008年7月24日《股东会决议》内容是，就注销公司达成一致决议，成立查学和、崔秀丽、封兰平、张丽四人清算小组，负责清算银川福兴祥和房地产开发有限公司财产，并按法律程序办理公司注销手续。2009年6月16日公司《股东会决议》内容是，同意清算小组清算报告所列的所有清算事项，银川福兴祥和房地产开发有限公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管所有债权债务。该两份决议上均有包括宁夏义乌商贸城发展有限公司在内的六名股东签字盖章。从两份决议内容来看，该两份决议只是对注销银川福兴祥和房地产开发有限公司，同意清算报告中的清算事项及银川福兴祥和房地产开发有限公司的债权债务由银川承天物业服务有限公司接管三个事项达成了一致意见。虽然清算报告中包括了投资义乌商贸城的表述，但其只是对清算事项进行表决，并不是2001年公司投资义乌商贸城项目所应召开的股东会决议。一审法院仅凭该两份股东会决议，推断出全部股东对于公司投资义乌商贸城事项知晓，并一致通过投资余额处理事宜，推断不合法。股东知晓和必须履行召开股东会的程序不同，股东会决议是公司法和公司章程规定的法定程序，不以股东知晓为前提。银川承天物业服务有限公司一审补充提交的2014年1月7日情况说明和兴庆区法院的两份调解书，可以证实宁夏义乌商贸城发展有限公司于2003年3月16日并没有对银川福兴祥和房地产开发有限公司进行投资，宁夏义乌商贸城发展有限公司不是银川福兴祥和房地产开发有限公司股东，上述两份股东会决议无效。一审法院忽视该事实，仍认定宁夏义乌商贸城发展有限公司作为银川福兴祥和房地产开发有限公司的股东，在上述股东会决议中盖章确认，并据此认定银川承天物业服务有限公司的诉请不能成立，认定有误。3.宁夏信友会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司财务进行审计，出具《审计报告》只是对义乌商贸城项目投资结果的审计。在2001年-2002年银川福兴祥和房地产开发有限公司对义乌商贸城项目投资期间，该公司并没有召开股东会，未对该重大投资事项形成决议。自2003年3月26日银川福兴祥和房地产开发有限公司对宁夏义乌商贸城发展有限公司最后一次转账，至2008年公司准备注销，长达五年的时间里，银川福兴祥和房地产开发有限公司也没有召开股东会，没有对投资义乌商贸城项目进行任何处理。2008年9月15日宁夏信友会计师事务所《审计报告》记载，“存货-开发成本（义乌商贸城拆迁费）余额18409188元，系2001-2002年与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发义乌商贸城投入的拆迁安置费用”。该审计是银川福兴祥和房地产开发有限公司注销前的必经程序，不只是对义乌商贸城项目进行审计，还包括了公司的其他事项。公司股东同意《审计报告》内容不代表同意投资义乌商贸城项目。4.2017年9月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第23条明确规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”。本案银川承天物业服务有限公司具备诉讼主体资格。银川福兴祥和房地产开发有限公司经营期间，因董事查学和的违法、违规行为给银川福兴祥和房地产开发有限公司造成损失，现银川福兴祥和房地产开发有限公司已注销，但银川承天物业服务有限公司全面接管了银川福兴祥和房地产开发有限公司债权债务，故作为权利义务承接者的银川承天物业服务有限公司，可以起诉董事查学和赔偿损失。查学和作为银川福兴祥和房地产开发有限公司的执行董事，其既是法定代表人，也是董事，只是由于公司规模较小，董事只有查学和一人，其应受到公司法第148条、149条规定的约束，在其没有履行相关法定和公司章程规定的程序时，就应对其违法违规行为承担公司法及公司章程规定的责任。5.在经营过程中的决策失误，根据风险和收益对等原则，一般应由公司承担，但前提是公司决策者在履行职责时未违反法律、行政法规和公司章程的规定。银川承天物业服务有限公司的章程第三十条和银川福兴祥和房地产开发有限公司章程第十一条均明确约定经营计划和投资方案由股东会决定，公司法也有相应规定。查学和在作出投资决策时应尽到勤勉、谨慎的义务，对涉及的重大的投资项目，应当严格按照公司法和公司章程的规定，交由股东会讨论决定。但作为董事的查学和，并没有尽到勤勉、注意义务，而是将公司资金出借给他人，这是公司法明确禁止的违法行为。根据公司法第148、149条规定和银川福兴祥和房地产开发有限公司、银川承天物业服务有限公司章程的约定，查学和对其违法违规行为给两公司造成的损失，应承担赔偿责任。 查学和辩称：1.一审围绕损害公司利益责任纠纷，查明查学和系代表银川福兴祥和房地产开发有限公司履行投资合同义务的法定代表人，没有证据证明查学和存在违反勤勉、忠实义务的情形。银川承天物业服务有限公司诉请的18945000元经济损失，属于银川福兴祥和房地产开发有限公司履行《项目合作投资协议书》的投资损失，该资金已划入吴忠市建设局，用于义乌商贸城项目的拆迁安置费。一审遵照“不告不理”原则，对银川承天物业服务有限公司未请求的535812元款项不予审查，符合民事诉讼法第13条规定，该535812元款项也不属于二审人民法院审查范围。2.银川福兴祥和房地产开发有限公司2008年7月24日、2009年6月16日《股东会决议》内容符合法律和公司章程规定，参会并行使表决权的是银川福兴祥和房地产开发有限公司全体股东，决议上有全体股东签名盖章，两份决议真实、合法、有效。银川承天物业服务有限公司无权对《股东会决议》确认无效和请求撤销。3.宁夏信友会计师事务所作出的宁信友审字【2008】第88号《审计报告》的结论真实、客观。银川承天物业服务有限公司认为银川福兴祥和房地产开发有限公司全体股东同意《审计报告》内容，不代表同意投资义乌商贸城项目的上诉理由不能成立。吴忠市中级人民法院（2015）吴民商初字第19号民事判决书已确认，银川福兴祥和房地产开发有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司2001年5月8日签订的《项目合作投资协议书》合法有效，银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司转入宁夏义乌商贸城发展有限公司款项合计45195000元，宁夏义乌商贸城发展有限公司还款26250000元，未还的18945000元，转入吴忠市建设局18409188元，用于支付义乌商贸城拆迁补偿费。银川福兴祥和房地产开发有限公司转入的款项系履行投资合同行为。宁夏银川市人民检察院2013年3月15日委托宁夏华恒信会计师事务所作出的华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》能够证明。4.一审认定事实清楚，判决结果正确。18945000元发生在银川福兴祥和房地产开发有限公司存续期间。银川福兴祥和房地产开发有限公司的投资依据是合法有效的《项目合作投资协议书》，未收回的18945000元中有18409188元投入义乌商贸城拆迁安置费用，银川福兴祥和房地产开发有限公司注销前已经股东会决议对投资和余额进行了合法处置，根据银川福兴祥和房地产开发有限公司章程第18条第3项，执行董事有权决定公司的经营计划和投资方案，查学和没有损害公司利益的行为。所以，查学和在代表银川福兴祥和房地产开发有限公司向义乌商贸城项目履行投资合同期间，没有损害公司利益的故意，没有实施损害公司利益的行为，银川承天物业服务有限公司的诉请无证据和法律支持。 银川承天物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令查学和赔偿银川承天物业服务有限公司经济损失18945000元；2.本案诉讼费、保全费等由查学和承担。 一审法院认定事实：1994年银川市房屋售后服务公司（全民所有制企业）更名为银川物业公司，1997年8月公司法定代表人变更为查学和。2002年12月26日，经银川市经贸委批复，银川物业公司由国有企业改制为职工集体持股的有限责任公司，更名为银川承天物业管理有限公司，法定代表人为查学和。2005年11月11日，银川承天物业管理有限公司注册资本由356万元增至501万元，股东为银川福兴祥和房地产开发有限公司、宁夏正丰工贸有限公司、查学和、韦世祥、崔尔华、张丽等49人；2008年4月22日，银川承天物业管理有限公司更名为银川承天物业服务有限公司。2008年6月18日，银川福兴祥和房地产开发有限公司将股份转让给宁夏义乌商贸城发展有限公司，宁夏义乌商贸城发展有限公司成为银川承天物业服务有限公司的股东。 银川福兴祥和房地产开发有限公司由银川物业公司于2000年7月11日出资成立，法定代表人为查学和，股东为银川物业公司及查学和等19名职工。2001年8月1日，银川物业公司申请改制。宁夏义乌商贸城发展有限公司收购银川物业公司对银川福兴祥和房地产开发有限公司投资140万元，成为银川福兴祥和房地产开发有限公司股东，其公司章程载明，注册资本510万元，股东宁夏义乌商贸城发展有限公司持股500万元，查学和、崔秀丽、封兰平、韦世祥、张丽持股10万元，查学和为公司执行董事、法定代表人。2008年7月24日，银川福兴祥和房地产开发有限公司召开第一届股东会第四次会议，形成《股东会决议》，同意注销公司，并成立以查学和为组长的清算小组。2009年6月16日，银川福兴祥和房地产开发有限公司召开第一届股东会第五次会议，形成《股东会决议》，决议同意清算小组清算报告所列的所有清算事项，公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管所有债权债务。上述两份《股东会决议》均由宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖的盖章和签字。2009年8月5日，银川福兴祥和房地产开发有限公司在银川市工商行政管理局注销登记，债权债务由银川承天物业服务有限公司接管。 2008年9月15日，宁夏信友会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司财务进行审计，《审计报告》载明银川福兴祥和房地产开发有限公司由宁夏义乌商贸城发展有限公司、查学和等5名自然人股东出资设立，2008年8月31日的资产、负债和所有者权益（一）4项为“存货---开发成本（义乌商贸城拆迁费）余额18409188元，系2001-2002年与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发“义乌商贸城”投入的拆迁安置费用。 2009年6月11日，银川福兴祥和房地产开发有限公司股东宁夏义乌商贸城发展有限公司、韦世祥、查学和、封兰平、崔秀丽、张丽清算组全体成员签署了《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》，载明银川福兴祥和房地产开发有限公司委托宁夏信友会计师事务所对公司截止2008年8月31日的资产、负债和所有者权益的情况进行了审计，并出具了审计报告，全体股东一致通过了该报告，公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管清理所有债权债务。 2012年10月26日，查学和因涉嫌贪污罪被银川市人民检察院决定监视居住，2013年2月1日因贪污嫌疑经宁夏回族自治区人民检察院批准逮捕。2013年12月19日银川市中级人民法院作出（2013）银刑初字第77号刑事判决；查学和、张丽不服一审判决，提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2014年10月21日作出（2014）宁刑终字第26号刑事判决，撤销一审判决，改判查学和犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 2014年6月20日，银川承天物业服务有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司在兴庆区人民法院就股东资格确认纠纷一案形成（2014）兴民商初字第462号民事调解书，确认宁夏义乌商贸城发展有限公司不是银川承天物业服务有限公司的股东，不享有股东资格。2014年7月11日，银川承天物业服务有限公司与宁夏正丰工贸有限公司在兴庆区人民法院形成（2014）兴民商初字第606号民事调解书，确认宁夏正丰工贸有限公司不是银川承天物业服务有限公司的股东。 2015年6月15日，银川承天物业服务有限公司就此向吴忠市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖偿还借款18945000元，经济损失16246875元。吴忠市中级人民法院查明：2001年5月8日，宁夏义乌商贸城发展有限公司与银川福兴祥和房地产开发有限公司签订《项目合作投资协议书》，双方共同投资开发义务商贸城项目，宁夏义乌商贸城发展有限公司负责开发建设所需的全部资金，银川福兴祥和房地产开发有限公司负责提供拆迁安置全部费用，并存入双方共同开设的专户，专款专用，确保安置工作顺利进行，并于2015年12月29日作出（2015）吴民商初字第19号民事判决，认为银川承天物业服务有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司签订的《项目合作投资协议书》合法有效，后因银川承天物业服务有限公司表示不参与该项目，双方形成借贷法律关系，应予归还，马颖系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人利益，应承担连带责任，故判决宁夏义乌商贸城发展有限公司返还银川承天物业服务有限公司借款18945000元及利息，马颖对上述借款承担连带偿还责任。判决后，宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖均没有上诉。案件进行执行阶段后，于2016年6月15日因被执行人宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖名下没有其他财产可供执行，终结（2015）吴民商初字第19号民事判决书的本次强制执行程序。 一审法院认为，银川承天物业服务有限公司诉请的18945000元发生在银川福兴祥和房地产开发有限公司存续期间，银川福兴祥和房地产开发有限公司依法注销后，其权利义务的承继人即银川承天物业服务有限公司就此提起诉讼，吴忠市中级人民法院作出了（2015）吴民商初字第19号民事判决书，该判决书认为18945000元依据的《项目合作投资协议书》合法有效。银川福兴祥和房地产开发有限公司自行清算过程中形成了《审计报告》，载明截止2008年8月31日的资产、负债和所有者权益（一）4项为“存货---开发成本（义乌商贸城拆迁费）余额18409188元，系2001-2002年与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发“义乌商贸城”投入的拆迁安置费用。《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》，载明银川福兴祥和房地产开发有限公司委托宁夏信友会计师事务所对公司截至2008年8月31日的资产、负债和所有者权益的情况进行了审计，并出具了审计报告，全体股东一致通过了该报告，公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管清理所有债权债务。可见银川福兴祥和房地产开发有限公司的全体股东宁夏义乌商贸城发展有限公司、韦世祥、查学和、封兰平、崔秀丽、张丽对于银川福兴祥和房地产开发有限公司投资义务商贸城的事项知晓，并一致通过投资余额处理事宜。银川承天物业服务有限公司认为没有经银川福兴祥和房地产开发有限公司股东会、董事会同意的诉请不能成立，不予支持。银川福兴祥和房地产开发有限公司向义务商贸城投资期间，其没有注销，是一个独立的法人，银川承天物业服务有限公司认为没有经银川承天物业服务有限公司股东会、董事会同意的诉请不能成立，不予支持。综上，银川承天物业服务有限公司的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条、第十五条之规定，判决驳回银川承天物业服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费135470元，保全费5000元，均由银川承天物业服务有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交证据。 二审经审理查明，宁夏华恒信会计师事务所作出的华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》（银川市人民检察院2013年3月委托鉴定）载明，银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司转入宁夏义乌商贸城款项合计为45195000元，由宁夏义乌商贸城转回银川福兴祥和房地产开发有限公司、银川承天物业服务有限公司款项合计26250000元，资金转入、转出差额为18945000元。上述款项转出转入时间是在银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司改制前后，即2001年2月1日至2007年12月31日期间；上述结余的18945000元中，系通过宁夏义乌商贸城发展有限公司和银川承天物业服务有限公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司转入吴忠市建设局18409188元，另535812元用于支付宁夏义乌商贸城自身发生的差旅费、广告费等。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，银川承天物业服务有限公司诉请的18945000元损失，是以吴忠市中级人民法院（2015）吴民商初字第19号民事判决为依据。而该生效判决认为，银川福兴祥和房地产开发有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司在2001年5月8日签订的《项目合作投资协议书》合法有效，双方已实际履行了协议主要内容，后因银川福兴祥和房地产开发有限公司原法定代表人查学和表示不再参与协议书项目，要求宁夏义乌商贸城发展有限公司法定代表人马颖还款，马颖认可，遂双方就欠付的18945000元形成了借贷关系。根据该判决，银川福兴祥和房地产开发有限公司及银川承天物业服务有限公司向宁夏义乌商贸城发展有限公司转入案涉款项是基于《项目合作投资协议书》。在该协议书签订时，银川承天物业服务有限公司尚未改制仍系国有企业，其没有提交证据证明在当时两公司对外进行项目合作投资须经公司股东会、董事会表决。其提交的2002年12月19日银川承天物业服务有限公司章程和2003年3月13日银川福兴祥和房地产开发有限公司章程，是在银川承天物业服务有限公司从国有企业改制为职工集体持股的有限责任公司后形成，且银川福兴祥和房地产开发有限公司章程第十八条载有查学和是公司执行董事兼任公司法定代表人，执行董事有权决定公司经营计划和投资方案的内容。由此，银川承天物业服务有限公司主张没有经该公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司股东会、董事会表决同意，查学和擅自对外转出款项造成损失，缺乏充分证据证实。并且，根据华恒信司会鉴字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》及宁夏信友会计师事务所在银川福兴祥和房地产开发有限公司自行清算中所作《审计报告》，案涉18409188元是2001-2002年银川福兴祥和房地产开发有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发“义乌商贸城”投入的拆迁安置费，该款项是经宁夏义乌商贸城发展有限公司和银川承天物业服务有限公司及银川福兴祥和房地产开发有限公司转入吴忠市建设局，而在银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司改制前后，银川福兴祥和房地产开发有限公司和银川承天物业服务有限公司转入宁夏义乌商贸城发展有限公司款项合计为45195000元，已还款26250000元，差额为18945000元。上述转入转出款项的用途并不能明确区分。因此，银川承天物业服务有限公司上诉提出18945000元中535812元属于借款，义乌商贸城拆迁费18409188元已转化为借款，查学和作为公司法定代表人和董事，在没有履行相应法定和公司章程规定程序的情况下，违法违规对外出借款项应承担赔偿责任的主张，缺乏充分依据，不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人银川承天物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21851元，由上诉人银川承天物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张耀方 审判员  杨 烨 审判员  蔡明璇 二〇一九年八月十九日 书记员  马风风