江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1692号上诉人（原审被告）：尚广运，男，1987年4月11日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈德国，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄波，男，1987年10月4日出生，居民，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：胡梦娜，上海伟创律师事务所律师。上诉人尚广运因与被上诉人黄波委托合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2018）苏1322民初10902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尚广运上诉称，请求撤销一审判决，依法改判驳回黄波的一审诉请或发回重审。事实和理由：1.黄波主体不适格，案涉合作协议的相对方应系上海惊石资产管理有限公司（以下简称惊石公司）。具体理由如下，合作协协议第五条约定案涉期货账户交易若有特殊情况需获得公司审批，该处所指的公司应指惊石公司，黄波为该公司法定代表人，其签字应当认定履行职责行为；协议中列明其地址系惊石公司注册地址，尚广运就是在公司所在地址的办公室操作交易；一审证人张某出庭作证陈述尚广运系惊石公司员工，操作的账户系公司账户；惊石公司招聘截图显示招聘期货交易员用于负责公司期货账户；黄波认可惊石公司至今并未以公司名义开设任何期货账户；惊石公司负责人事招聘工作人员曾认可尚广运与其是同事，并称尚广运造成公司账户款项亏损。综上，惊石公司的期货账户就是以黄波个人名义开设的账户，尚广运有理由相信其系与惊石公司签的合同。尚广运与惊石公司具有劳动关系，本案属于劳动争议，应当由惊石公司向尚广运起诉追偿。2.一审认定尚广运是惊石公司员工，实际上尚广运系实习交易员。依据惊石公司的网络招聘截图可知，尚广运操作的交易账户是会受到公司时时监控。惊石公司和黄波也有能力做到对案涉期货账户时时监控，但在尚广运违反合同情况下，惊石公司和黄波并没有及时采取措施防止损失扩大，即在尚广运违反协议致使亏损达到12500时，黄波并未采取任何措施，故黄波无权就亏损超过12000元后的损失主张赔偿。不仅如此，在止损线后继续扩大的损失，系因黄波建议继续操作导致。黄波辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.黄波不认可尚广运是惊石公司的员工。案涉协议是黄波个人与尚广运的代理理财合同，合同关于合同主体、账户主体等内容约定明确。2.尚广运在上诉状中自认有违反合同的行为。协议并未要求黄波时时监控涉案账户交易情况。尚广运造成亏损原因是没有按照协议设置止损线、控制仓位使用额度。3.黄波在2015年左右注册成立了惊石公司,系该公司法定代表人。惊石公司是经营股票、黄金、白银期货业务的自然人独资有限责任公司。现惊石公司还未开设期货账户，其他账户公司都有。尚广运一审诉讼请求，判令请求依法判决尚广运赔偿黄波损失109833元。一审法院认定事实：2018年3月12日，尚广运通过网络应聘惊石公司期货交易员，惊石公司安排尚广运于2018年3月27日进行了面试。此后，尚广运根据惊石公司要求，以自己名义开设期货交易账户，进行交易，并将交易记录发送给惊石公司人事工作人员刘慧。2018年3月29日，刘慧与尚广运微信聊天称“黄总说再观察一周”；2018年4月3日刘慧与尚广运微信聊天称“节后到公司来做”、“以后我们都是同事”；2018年4月29日刘慧与尚广运微信聊天称“你是我招进来的呀我当然希望你今后有更好的发展”。2018年5月21日刘慧与尚广运微信聊天问“你帮公司账户做的？”，尚广运回复称“嗯”。2018年6月5日，黄波（甲方）与尚广运（乙方）签订期货操盘手合作协议，第一条约定甲方开设交易账户，账户名：银河期货0060001197，并向其账户注入人民币五十万元，于本协议签订时一次性出资到位，甲方拥有该资金与交易账户的最终所有权，乙方拥有该资金的交易权限；第二条约定乙方在签订协议之前应确认账户与账户金额已到账，确认无误后签订本协议；第三条约定，仓位使用说明：盈利3万以下，最大仓位30%；盈利3-5万，最大仓位60%……日内最大亏损说明：盈利3.6万元以下，日内最大亏损1.2万；盈利3.6万-7万，日内最大亏损1.8万；盈利7万以上，日内最大回撤3万。如有违反，即刻终止本协议；第五条约定，操作标准：1、坚持日内交易（特殊情况必须事先申请并获得公司审批），操作者必须在收盘前3分钟平仓，14点59之后平仓的视为持仓过夜，不管任何原因造成的持仓过夜，损失全部由交易员承担，盈利不计算提成；第七条约定，乙方保证切实遵守期货操盘手的职业道德和职业规范，亏损超过第三条和第四条条款列出的部分，由操盘手个人承担。但以下情况除外：在行情特别极端的时候，交易员已设合理止损，触发止损但未能成交，包括实际成交额与止损差额过大，成交量过低导致无法成交或无法完全成交，以及其他不可抗力造成的损失；第八条约定，在协议期内，盈利部分按照甲方规定抽取风险保证金，亏损在下个计提周期的盈利扣除后计算提成。在此基础上的收益溢出部分由乙方获得，并在协议期满或协议终止时结算获得；第十一条约定，违规操作的情况如有盈利的，盈利一律不予以分成；开仓不设止损亦属于违规操作，盈利不予分成且造成的损失由交易员承担。一审法院另查明，黄波系惊石公司法定代表人。2018年6月5日，尚广运在操作涉案账户进行交易中造成亏款119330元，当日的手续费为2503元。另尚广运在2018年6月5日之前就开始操作涉案账户进行交易。一审本案争议焦点为：1.黄波是否适格，即涉案合作协议的双方是否为黄波及尚广运；2.涉案损失是否为尚广运操作造成；3.黄波是否有权要求尚广运赔偿相关损失。关于第1个争议焦点，即黄波是否适格，即涉案合作协议的双方是否为黄波及尚广运问题。黄波提供的网络应聘截图及与其与惊石公司人事工作人员刘慧的微信聊天记录能够证明，惊石公司已录取尚广运为其期货交易员。但是，涉案合作协议的双方应为黄波及尚广运，理由为：首先，该协议是由黄波与尚广运签订，且双方在合同抬头甲乙方处不仅注明姓名还注明各自的身份证号码；其次，黄波虽系惊石公司法定代表人，但其也可以以个人名义与尚广运签订合作协议；第三，涉案合作协议约定的账户系黄波个人账户，该账户的资金也是黄波个人所有，并非属于惊石公司或者惊石公司其他客户；最后，尚广运也没有提供证据证明，涉案账户是由惊石公司交付其进行交易。综上，尚广运虽系惊石公司交易员，但不影响黄波与其签订涉案合作协议，现黄波以尚广运违反该协议约定为由提起诉讼，其主体适格。关于第2个争议焦点，即涉案损失是否为尚广运操作造成问题。尚广运辩称，其从2018年4月16日开始在惊石公司工作，并于2018年6月4日向黄波提出辞职，并于2018年6月5日离开惊石公司，其于当日没有操作涉案账户。涉案账户在2018年6月5日之前就由尚广运操作，而该账户结算表载明，该账户上日结存512719.22元，说明该账户是盈利的，尚广运辩称其于2018年6月4日提出辞职，不符合常理。黄波称涉案协议签订于亏损之前，尚广运辩称签订于亏损之后。涉案协议第二条约定乙方在签订协议之前应确认账户与账户金额已到账，确认无误后签订本协议。根据该约定，尚广运应在签订协议前核实账户金额，如果发生了亏损，其不应签订该协议。所以，应认定涉案协议签订于亏损之前。尚广运于2018年6月5日与黄波签订协议，并辩称同日离开，也不符合常理。黄波于2018年6月5日与尚广运签订合作协议，委托尚广运操作账户，并将账户及密码交付尚广运，该账户于同日发生亏损，结合尚广运上述辞职及离开惊石公司不合常理的辩解，应认定涉案亏损即为尚广运操作造成。关于第3个争议焦点，黄波是否有权要求尚广运赔偿相关损失问题。合作协议第三条约定，盈利3万以下，最大仓位30%，日内最大亏损为1.2万元。但是，尚广运于2018年6月5日交易仓位已超过30%，且未设置止损线，违反约定。合作协议第十一条约定，违规操作的情况如有盈利的，盈利一律不予以分成；开仓不设止损亦属于违规操作，盈利不予分成且造成的损失由交易员承担。尚广运违反约定，超出约定仓位进行交易，且未设止损，根据此约定，尚广运应承担相应的赔偿责任。根据合作协议第三条约定，涉案账户盈利在3万元以下，日内最大亏损为1.2万元，而尚广运当日造成亏损119330元，尚广运应向黄波赔偿107330元（119330元-12000元）。当日另产生手续费2503元，此不属于亏损，黄波无权要求尚广运予以赔偿。综上，黄波与尚广运签订的合作协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。尚广运未能按照约定操作黄波账户，并给黄波造成损失，尚广运应向黄波予以赔偿。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、尚广运于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄波损失107330元；二、驳回黄波的其他诉讼请求。案件受理费2498元，由黄波负担52元，由尚广运负担2446元。二审中尚广运提供了以下证据：1.尚广运与刘慧的聊天记录，聊天时间从2018年4月3日到2018年6月17日，证明尚广运工作地点在公司，住在公司宿舍；2018年5月2日尚广运称其对公司为其安排的资金满意，刘慧没有反驳，并表示肯定；刘慧向尚广运转账1379元，是发的工资；2018年5月16日，人事负责人刘慧对尚广运的上班着装进行了管理；2018年5月27日及2018年6月17日，刘慧已经把尚广运交易的账户明确为公司账户。综上，该组证据可以证明涉案账户为公司账户，尚广运是在履行工作职责，不是与黄波的私人行为。2.惊石公司的招聘信息，其中职位详情显示招聘期货账户交易员，实习期间实习盘手交易账户会受到时时监控。惊石公司不能发布虚假招聘信息，惊石公司对账户负有实时监控的义务。3.操盘手守则，其中第四条“透露交易和密码，不得透露公司盈利模式和商业机密”、第七条“以公司本金为重”，黄波主张尚广运违背操盘手守则，而操盘手守则是惊石公司的规章制度，可以证明尚广运是在履行工作任务。操盘手守则与案涉合作协议尤其是第五条约定系一体，可以证实合作协议本身体现的是公司利益，尚广运是为公司利益而工作。黄波个人作为自然人，其实是惊石公司的自然人客户。结合公司聘用目的，黄波签协议使用的是法人代表的身份，因此是双方均是履行公司职责。黄波质证称：1.尚广运与刘慧的聊天记录是形成于本案黄波起诉之前，真实性无法认可。2.关于招聘信息，真实性认可，尚广运确实应聘过交易员，但未通过最终考核，尚广运因严重违反操作规则给黄波造成巨大损失。3.操盘手守则，真实性没有异议，但与本案没有关联。本院对该证据认证意见为：1.关于尚广运与刘慧的聊天记录，黄波对该组证据真实性不予认可，刘慧亦未到庭认证，除一审尚广运已提交的，本院对该组证据的真实性完整性不予认可。即使该组证据真实完整客观，亦不能否定2018年6月5日黄波与尚广运签订的合作协议，故该组证据不能达到尚广运证明目的，本院不予采信。2.对于公司招聘信息，黄波予以认可，本院对该证据真实性予以确认。但双方签订的合作协议并未约定黄波负有时时监控账户的义务，相反协议对操作账户的使用仓位要求及造成的亏损负担约定明确，该招聘信息不足以证明黄波负有时时监控的义务。3.关于操盘手守则，黄波予以认可，本院对该证据真实性予以确认。尚广运主张该守则和协议第五条一并证明尚广运操作账户系履行公司职责；但双方签订的协议可以约定由第三方参与的情形，并遵守一定的规则，该组证据亦不能否定2018年6月5日黄波与尚广运签订的合作协议，本院不予采信。二审中黄波未提供新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尚广运上诉主张案涉协议相对方应是案外人惊石公司，本案应作劳动关系处理，黄波主体不适格。本院认为，尚广运提交的证据不足以证实2018年6月5日其与黄波之间以个人名义签订的操盘手合作协议系其与案外人惊石公司之间所签订，故对尚广运关于黄波主体不适格的上诉主张本院不予支持。尚广运还上诉主张黄波没有时时监控账户并及时采取止损措施，甚至在达到日内最大亏损时建议尚广运继续交易以致造成更大的损失，因此黄波无权就约定的日最高损失12000元之外的损失主张赔偿。本院认为，双方签订的合作协议并未约定黄波负有时时监控账户的义务；尚广运亦未举证证实黄波曾在达到日内最大亏损时建议尚广运继续交易；而双方签订的合作协议已对尚广运使用仓位、日内最大损失及亏损责任承担作出明确约定，尚广运违反协议操作交易账户造成损失应当按照协议约定赔偿损失。故本院对尚广运该上诉主张不予支持。综上，尚广运的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2497元，由尚广运负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 万 焱审 判 员 朱 海二〇一九年八月十六日法官助理 刘宗强书 记 员 赵媛媛