河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终364号原公诉机关河南省新乡市卫滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨沭锟，男，1975年1月6日出生于河南省卫辉市，汉族，初中文化，无业，住卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月6日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。指定辩护人薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。新乡市卫滨区人民法院审理新乡市卫滨区人民检察院指控被告人杨沭锟犯诈骗罪一案，于2019年6月10日作出（2019）豫0703刑初117号刑事判决。宣判后，原审被告人杨沭锟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年许，被告人杨沭锟因购买彩票和赌博在居住地卫辉市欠下二十余万元债务后离家出走，来到新乡市务工。2017年4月至2019年1月，杨沭锟在明知自己无支付能力和偿还能力的情况下，多次采用先小额购买部分彩票，取得各彩票店经营者的信任，在无钱支付时，继续让彩票店经营者为其垫付彩票款，骗取财物，价值共计42162元，具体分述如下：1、2017年4月22日，被告人杨沭锟到新乡市开发区范某经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，陆续让被害人范某为其出了7000元的彩票，在范某的催要下，杨沭锟通过微信向范某转账2800元，通过ATM机取现支付了2100元，后杨沭锟向范某承诺第二天将所欠款项送到彩票店，现赃款未追回。2、2017年7月8日下午，被告人杨沭锟到新乡市牧野大道北段被害人康某的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，将自己的钱用完后，杨沭锟以最后一起结账为由，仍然让康某为其出彩票，价值共计10764元，后康某让杨沭锟结算票款，杨沭锟给其妻子、堂兄打电话，结果无人为杨沭锟还钱，康某迫于无奈，同意让杨沭锟打下欠条后离开，现赃款未追回。3、2018年3月16日下午，被告人杨沭锟到新乡市牧野区黄冈十字北300米处被害人常某经营的彩票店内购买“泳坛夺金”彩票，将自己的钱用完后，以最后一起结账为由，继续让常某为其出了1050元彩票。常某让杨沭锟结账，杨沭锟便让常某与其一同到其租赁房屋处拿钱，未果，又到卫滨区解放路文香面馆找老板借钱未果，后联系该店服务员，借到300元给了常某。之后为了脱身，又给常某打了一张750元的欠条，并将身份证、户口本、驾驶证押到常某处，现赃款未追回。4、2018年3月24日，被告人杨沭锟到新乡市牧野区黄冈十字北三十米处被害人左某经营的彩票店内，在没有支付能力的情况下，杨沭锟让左某陆续为其打了2000元彩票，左某要求其结账，杨沭锟为了脱身，带着左某到其租赁房屋处取钱未果，打电话找人借钱未果。随后左某报警，为了脱身，杨沭锟给左某打了一张2000元的借条，现赃款未追回。5、2018年3月26日，被告人杨沭锟到新乡市牧野区老新辉路被害人王某1经营的彩票店内购买“泳坛夺金”彩票，将自己的钱用完后，继续让王某1为其出了1060元的彩票，为了脱身，杨沭锟主动提出给王某1出具借条，并将自己的手机抵押在王某1处，现赃款未追回。6、2018年6月11日，被告人杨沭锟到新乡市牧野区牛村村口被害人时某经营的彩票店内购买“泳坛夺金”彩票，在明知自己已无支付能力的情况下，陆续让时某为其出了450元的彩票，而后又对时某谎称有朋友会来送钱，时某迫于无奈，扣押了杨沭锟的身份证，现赃款未追回。7、2018年7月12日15时，被告人杨沭锟到新乡市红旗区东大街被害人郭某经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，陆续让郭某为其出了8214元的彩票，在其无钱结账的情况下，先是让郭某跟其到银行取钱，去银行的路上又让郭某跟随其到姜庄街的一家饭店向朋友借了2000元，然后又向郭某提出写借条，郭某迫于无奈，同意让杨沭锟打下欠条，之后经郭某多次催要，杨沭锟陆续还了800元，现还有5414元赃款未追回。8、2018年12月3日下午，被告人杨沭锟到新乡市卫滨区幸福街被害人崔某经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，在累计赊欠崔某彩票款7434元时，崔某不再给杨沭锟出票，杨沭锟将自己仅有的1900元中的1500元充值给崔某。在明知自己已无继续支付能力的情况下，让崔某继续为其出票，崔某为其垫付彩票款达12228元。为了脱身，杨沭锟让崔某的丈夫李某1与其一同到位于新乡市卫滨区东工房小区“小霞”家拿钱，并在李某1接电话期间趁机逃跑，现赃款12228元未追回。9、2018年12月17日，被告人杨沭锟到新乡市卫滨区新荣小区路口被害人王某2经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，在明知自己无支付能力的情况下，陆续让王某2为其出了4668元彩票，为了脱身，杨沭锟向王某2打了欠条，现赃款未追回。10、2018年12月24日，被告人杨沭锟到新乡市卫滨区解放路对面被害人张某经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，在明知自己无支付能力的情况下，陆续让张某为其出了1134元彩票，为了脱身，杨沭锟主动提出给张某写下欠条，现赃款未追回。11、2019年1月4日，被告人杨沭锟到新乡市南干道冠英中学对面被害人石某经营的彩票店购买“泳坛夺金”彩票，在明知自己无支付能力的情况下，陆续让石某为其出了1594元的彩票，石某报警后，杨沭锟给石某打了一张1594元的欠条，现赃款未追回。2018年12月3日被害人崔某报警，2019年1月5日被告人杨沭锟在新乡市南干道与胜利路交叉口向东50米路北一彩票店内被抓获。认定上述事实的证据有：被告人的免冠照片和户籍证明、欠条9张、侦查机关出具的到案经过材料两份、“河南泳坛夺金”体育彩票小票303张、被告人杨沭锟与崔某、李某1的通话记录查询单、手机通话记录截屏2张、被告人杨沭锟与办案民警李杰的短信截图、侦查机关出具的情况说明、民警李杰与杨沭锟通话记录、崔某等12名被害人和李某1等3名证人的户籍信息、卫辉市人民法院民事判决书、证人李某1、朱某、李某2的证言、被害人崔某、康某、时某、王某2、郭某、王某1、左某、范某、张某、石某、常某的陈述、被告人杨沭锟的供述与辩解、辨认笔录、被害人电子询问笔录光盘1张。原判认为，被告人杨沭锟以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨沭锟到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨沭锟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，罚金于判决生效后十日内一次缴纳；二、违法所得责令退赔给被害人。上诉人杨沭锟上诉称，2019年1月3日其和崔某说好准备5日一起去公安局解决问题，之后其给铁西分局主管此案的李杰发了一条短信说“过五号去”，后因为4、5日是双休日就准备周一（6日）去，其是准备投案后被抓获的，崔某可以证明，应认定其为自首，予以从轻处罚。辩护人薛芙蓉提出上诉人杨沭锟的行为应认定自首，并且有坦白情节，一审量刑过重，建议从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且一审认定的证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人杨沭锟及其辩护人提出的上诉人杨沭锟具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关出具的情况说明证明,2018年12月3日22时30分崔某报警称：“2018年12月3日14时至19时许，一名男子（电话150××******）在其开设的彩票店内购买即开型彩票，其先后给这名男子垫付彩票金累计达12228元，晚20时许该男子借口回家拿钱，之后逃跑。”接警后，民警李杰给对方男子打电话通知该男子到公安机关说明情况，但是该男子未予配合。12月4日经侦查，确定该男子真实身份叫杨沭锟，之后多次通过电话通知杨沭锟到公安机关接受调查，但是杨沭锟一直谎称自己在外地打工，拒不配合。2019年1月5日20时许，通过崔某举报，在一彩票店内将杨沭锟抓获。并且根据被害人崔某的陈述证明杨沭锟没付款就逃跑了，之后多次打电话杨沭锟都拒绝回来，并且不让其给警察报案；同时杨沭锟到案后亦并未供述其准备投案，2019年1月6日也并非周一，故上诉人杨沭锟提出的其被抓获前准备去投案的情节与事实不符，没有证据支持，故关于杨沭锟应认定自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨沭锟以非法占有为目的，在购买彩票过程中，隐瞒其没有支付能力和偿还能力的真相，骗取多家彩票店财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。一审根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法予以判决，量刑适当，上诉人杨沭锟及其辩护人提出的一审量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  都学敏审判员  马 宁审判员  孟德广二〇一九年八月二十八日书记员  朱文鹏