广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终680号上诉人（原审原告）：梅州五羊摩托有限公司。法定代表人：梁君，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶清，该公司员工。委托诉讼代理人：朱学成，广东明和理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅州市和伟基资产管理有限公司。法定代表人：何基贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斯荣，广东从信律师事务所律师。上诉人梅州五羊摩托有限公司（以下简称梅州五羊公司）、梅州市和伟基资产管理有限公司（以下简称和伟基公司）因合同纠纷一案，均不服梅州市梅江区人民法院(2018)粤1402民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅州五羊公司上诉请求：l.撤销梅州市梅江区人民法院(2018)粤1402民初286号民事判决第四项判决，依法改判和伟基公司向梅州五羊公司支付逾期开发建设梅州五羊总部大楼的违约金共人民币145万元（每月12万元，从2017年10月1日起计至生效判决确认梅州五羊公司与和伟基公司解除《投资共建协议》之日止，另加6个月后续工程建设工期，现暂计至2018年1月30日）；2.一、二审案件诉讼费由和伟基公司承担。事实和理由：一、和伟基公司未依照《投资共建协议》约定投入建设资金、未能依约完成梅州五羊总部大楼的建设，且从2017年1月16日停工至今，属根本违约。一审未认定和伟基公司承担违约责任有误。（一）《投资共建协议》约定：双方合作建设梅州五羊总部大楼，由梅州五羊公司提供土地，和伟基公司负责项目建设及对接政府部门及单位，从协议签订之起甲方（即梅州五羊公司）不再直接投入任何资金，乙方（即和伟基公司）负责投入项目建设有关的所有资金。依该协议约定，在梅州五羊公司依约提供了土地后，再投入资金及建成梅州五羊总部大楼是和伟基公司的主要义务。（二）和伟基公司未依约履行协议约定的主要义务：A、从投入资金看：建筑总投资（估算投资）为人民币6000万元，根据一审查明和伟基总投入为779.971796万元，不到《投资共建协议》约定应投资金额的15%，且支付给梅州阳江市建安集团第二建筑工程有限公司梅州分公司（以下简称阳江二建梅州分公司）的工程款仅为449.489235万元，远不够整个工程总预算5000万元的10%；B、从梅州五羊总部大楼的建设情况看：至2017年9月30日建设期满梅州五羊总部大楼仍未能建成，只建至正负零，且从2017年1月16日停工至今。二、和伟基公司应承担违约责任及赔偿梅州五羊公司的损失。梅州五羊总部大楼建设的停工不但给梅州五羊公司造成重大经济损失，也对梅州五羊公司的商誉造成巨大的不良影响。如梅州五羊总部大楼如期建成，则梅州五羊公司按照《投资共建协议》六租赁38条约定每个月至少可收取租金12万元。现由于和伟基公司违约，导致梅州五羊总部大楼于2017年1月16日起停工至今，且合同解除后尚需254天后续工程建设工期，故损失收租时间从2017年10月1日起计至生效判决确认梅州五羊公司与和伟基公司解除《投资共建协议》并移交开发有关的一切文件、资料之日止，另加254天后续工程建设工期。即从该五羊总部大楼2017年1月16日（停工日）计至生效判决确认梅州五羊公司与和伟基公司解除《投资共建协议》并移交开发有关的一切文件、资料之日止。另因拖欠阳江二建梅州分公司的工程款，阳江二建梅州分公司要求支付利息等损失。综上，特提起上诉，望裁如所请。和伟基公司辩称，一、和伟基公司没有违约行为。按《投资共建协议》约定，和伟基公司主要的合同义务是在2017年9月30日前完成梅州五羊大楼建设和与梅州五羊公司一道共同完成约6000万元的人民币投资。和伟基公司一直忠实履行合同约定的这两项合同义务。（一）梅州五羊总部大楼不能在2017年9月30日完成的根本原因是梅州五羊公司有六个方面重大违约行为造成的。第一，按《投资共建协议》第9条约定，取得开工证是梅州五羊公司的责任。按照政府有关部门的规定，任何建设工程要开工，均须先行取得开工证，但梅州五羊公司至今未依法取得开工证；第二，梅州五羊公司聘请的阳江二建梅州分公司没有相应的建筑资质，这在客观上造成不能完成梅州五羊总部大楼的工程建设任务；第三，梅州五羊公司与阳江二建梅州分公司签订的《建筑工程施工框架协议》第二条约定：“由于正式的施工图纸尚未完成审查……经双方协商确定后再补充正式条款”。签订正式的建筑施工合同是梅州五羊公司的责任，但梅州五羊公司至今没有签订正式的建筑施工合同，梅州五羊公司也没有打算履行合同义务；第四，阳江二建梅州分公司无故停止施工，对此，和伟基公司于2017年10月25日向梅州五羊公司发出的《律师函》，要求梅州五羊公司（因建筑施工合同的签订人是梅州五羊公司与阳江二建梅州分公司）采取复工等措施，但梅州五羊公司对此不闻不问，甚至鼓励阳江二建梅州分公司停工违约；第五，梅州五羊公司擅自将依约共管的“梅州五羊摩托有限公司”印章取走，为和伟基公司正常履行合同设置障碍；第六，梅州五羊公司在和伟基公司没有违约行为的情况下提出解除双方之间的《投资共建协议》，以其自己的行为明确表示梅州五羊公司不想履行合同。因为涉案土地价值已经不断升值，升值巨大，如正常履行合同，二十年间，该升值的利益归和伟基公司，而梅州五羊公司只获取固定租金，如解除合同成功，则梅州五羊公司可获取几千万元的升值利益，梅州五羊公司想通过解除合同而达到其利益最大化的目的。这就是梅州五羊公司为什么违约，对阳江建安梅州分公司无故停工和和伟基公司复工要求不闻不问、不给措施、不给答复的根本原因。综上，梅州五羊公司的上述违约行为，符合《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时合同生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，属于不正当地促成和伟基公司在2017年9月30日不能完成梅州五羊总部大楼的建设。因此，该责任应由梅州五羊公司承担。（二）和伟基公司一直在履行合同，没有违约行为。第一，关于投资总额6000万元的问题，该投资总额6000万元是与梅州五羊公司的投资一起计算的，按和伟基公司占份额55%计算，和伟基公司的投资额应为3300万元；第二，合同的有效期为22年，不管投资额有多大，和伟基公司完成投资的时间未到；第三，从投资的形式看，根据《投资共建协议》第14条、第43条的约定来看，允许和伟基公司以合作共建的财产作抵押融资。而和伟基公司因还能自行解决投资问题，尚未采取抵押融资的手段；第四，按梅州五羊公司与阳江二建梅州分公司签订的《建设工程施工框架协议》约定，和伟基公司已足额支付10%的工程款，且阳江二建梅州分公司也没有相应的付款要求。因此，从投资额度看，和伟基公司一直在认真依约履行合同，没有违约行为。二、和伟基公司无需承担违约及赔偿梅州五羊公司损失的责任。首先，和伟基公司没有违约行为；其次，梅州五羊公司所主张的所谓“损失”租金，按合同也不是从2017年10月1日起计算，按合同应是从2018年4月1日起计算；再次，梅州五羊公司无权代表阳江二建梅州分公司指责和伟基公司没有能力履行合同、工程款没有付够及支付利息，且从上述梅州五羊公司的六个方面重大违约行为来看，阳江二建梅州分公司无故停工，有梅州五羊公司支持鼓励的因素。另和伟基公司一直要求追加阳江二建梅州分公司参与本案诉讼，该请求一直得不到支持，原因原来是梅州五羊公司与阳江建安梅州分公司是一体的。综上，请求二审法院依法驳回梅州五羊公司的上诉请求。和伟基公司上诉请求：1.撤销梅州市梅江区人民法院（2018）粤1402民初286号民事判决；2.依法改判驳回梅州五羊公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院的审理程序违法。（一）梅州五羊公司从2018年1月30日起诉之日起至2019年3月27日收到民事判决书，历时一年多时间，但一审法院仍然适用简易程序由审判员一人审理本案，违反《民事诉讼法》关于在简易程序审理期限内没办法结案必须转为普通程序的法律规定，属程序违法。（二）双方讼争工程是阳江二建梅州分公司擅自违约停建的，阳江二建梅州分公司参加诉讼有利于法院查明案件事实，分清责任，且按照和伟基公司和梅州五羊公司双方之间合同第四十七条的约定，如果涉案大楼非和伟基公司或梅州五羊公司原因造成的话，和伟基公司和梅州五羊公司要承担不同的法律后果，如果涉及到合同终止问题必然导致与阳江二建梅州分公司存在着利害关系，故一审法院没有依法追加阳江二建梅州分公司参与本案诉讼，同样是程序违法。二、和伟基公司没有任何的违约行为，亦不同意解除《投资共建协议》，一审判决双方解除合同关系是错误的。梅州五羊公司于2016年1月26日与阳江二建梅州分公司签订了《建设工程施工框架协议》，后于2016年5月30日与和伟基公司在平等、自愿、不违反国家禁止性规定的情况下签订的《投资共建协议》，该《投资共建协议》具有法律约束力，依法应当得到国家的法律保护。《投资共建协议》签订后，和伟基公司依照《投资共建协议》第二条第十六款“双方确认合作前，甲方所开屋的工作、签订的相关合同具有延续性，包括但不限于建筑设计合同、钻探、水、电及建筑旋工框架合同，乙方也可以根据需要另选合作工程建筑及配套商，但需提前知会甲方”的约定，严格地遵守梅州五羊公司与阳江二建梅州分公司所签订的《建设工程施工框架协议》，依约完成工程进度付款义务。根据财务账显示，从2016年6月至2017年1月和伟基公司为了履行《建设工程施工框架协议》和《投资共建协议》共支付了7799717.96元，其中在工程进度达至正负零时和已依约支付了5109808.86元工程进度款。故和伟基公司根本就没有任何违约行为。一审判决中亦确认双方都没有违约，既然双方都没有违约，那么一审法院强行解除该合同是错误的，这样无形中造成了和伟基公司投资的巨大损失，有失公允。另和伟基公司所占有项目55%的股份中有10%是梁君委托和伟基公司代持的。假如和伟基公司有违约责任的话，有很大的责任应当由梁君承担。三、梅州五羊总部大楼工程项目未能够在18个月内完成的原因以及责任完全在梅州五羊公司和施工单位阳江二建梅州分公司。由于和伟基公司是依约执行梅州五羊公司与施工方阳江二建梅州分公司所签订的《建设工程施工框架协议》，并履行按进度支付工程款的合同义务。因和伟基公司与旋工方阳江二建梅州分公司之间没有合同关系，也就是没有权利义务关系。所以施工方阳江二建梅州分公司的擅自停工拖延工期的违约行为，作为和伟基公司来说是无可奈何的，只有梅州五羊公司才有权约束施工方阳江二建梅州分公司拖延工期的行为。故施工方阳江二建梅州分公司为什么会从2017年1月停工至现在，工期拖延完全是梅州五羊公司与施工方阳江二建梅州分公司之间合同关系所造成的，现在梅州五羊公司意图把工期未能如期完工的责任转嫁给和伟基公司是极不道德的。四、梅州五羊公司向和伟基公司索要逾期开发违约金145万元毫无根据。梅州五羊公司终止合同的目的很明确，就是想利用和伟基公司的财力和人力将工程完成至现在的程度，加之该土地已经翻倍的升值，便乘此机会找借口终止《投资共建协议》，以达到其利益最大化的目的。众所周知，和伟基公司从商多年，一向遵守合同法，诚信经营。梅州五羊公司依据《投资共建协议》第六条38款中的租金部分约定所诉的145万元违约金是子虚乌有的事，这个租金根本就还没有发生，且按照合同约定也是从2018年4月1日至2038年3月30日未到期的约定条款，故梅州五羊公司这个诉请实为无理。五、梅州五羊公司违背了《投资共建协议》第二条第十一款和第七条第41、42、43款的约定。《投资共建协议》第二条第11款约定：“该项目独立核算，为确保项目如期顺利进行，甲方（即梅州五羊公司）同意在协议有效期内由甲、乙（即和伟基公司）双方对“梅州五羊摩托有限公司”进行共同管理，包括但不限于“梅州五羊摩托有限公司”相关的证照、印章、资料等，任何一方不得单独使用“梅州五羊摩托有限公司”相关的证照、印章、资料等。甲方应无条件配合乙方针对本项目所采取的以“梅州五羊摩托有限公司”名义进行的相关政府审批手续及一切商业行为；乙方也应无条件配合甲方除涉及本项目之外的其他业务工作所需使用“梅州五羊摩托有限公司”相关的证照、印章、资料等”；第七条第41款约定：“签订本协议时由于本项目土地已被甲方作为抵押物向银行进行了抵押贷款，尚处于抵押期内，所以将由乙方在2016年6月前筹集过桥资金约1300万元解除抵押后进行转贷，转贷工作由乙方主导进行操作，甲方应积极配合”；第42款约定：“转贷后，甲方继续使用1300万元的贷款额度，但需承担本次的转贷费用及1300万贷款产生的相关利息，并按时归还本金”；第43款约定：“转贷额度中除1300万元过桥资金及由此产生的费用之外，超过部分贷款由乙方支配，只限为本项目建设使用，甲乙双方均不得挪作他用，并由乙方承担其支配使用的贷款额所产生的银行利息”。根据上述这些条款的约定，梅州五羊公司首先违约，具体是：一是梅州五羊公司擅自将依约双方共同管理的“梅州五羊摩托有限公司”公章拿走，所谓共管成为了虚设，并有利用该公章做出损害和伟基公司利益的行为的嫌疑。在此和伟基公司声明在梅州五羊公司擅自拿走共管的公章后与他人签署的相关协议和文件均属梅州五羊公司的单方行为，如果有涉及和伟基公司方面利益关系的文件和协议均属事后伪造出来的东西，和伟基公司均予以否认；二是2016年6月前筹集过桥资金约1300万元解除抵押后进行转贷，转贷工作由和伟基公司主导进行操作，梅州五羊公司应积极配合。梅州五羊公司却以种种理由不配合办理项目融资贷款。现虽然工程未能如期完工，那也是梅州五羊公司的违约导致的结果，与和伟基公司无关。但为避免和伟基公司和梅州五羊公司的经济损失进一步的扩大，和伟基公司亦可以谅解梅州五羊公司的违约行为，同意共建合同继续履行下去。和伟基公司亦会保证按照该合同工程进度付款或者协商辞退并结清原施工单位己建工程款项后重新聘请新的施工队继续完成该工程。如果梅州五羊公司执意强行终止合同，那么必须按照本合同第八条的约定承担全部违约责任，即按照建筑投资总额的两倍赔偿和伟基公司，同时，还应承担其他法律、经济责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回梅州五羊公司的一审诉讼请求。梅州五羊公司辩称，一、一审判决程序合法。（一）一审审理时间应该扣除鉴定及审计的时间，且是因为和伟基公司迟迟不提交相关的鉴定材料，导致鉴定及审计占用了较长时间；（二）根据合同的相对性，阳江二建梅州分公司不是引发本案纠纷的《投资共建协议》的签约方，一审法院有权根据案件审理情况决定是否追加阳江二建梅州分公司为第三人；（三）和伟基公司如认为有需要追加阳江二建梅州分公司为第三人，但和伟基公司其在一审并没有提出申请。二、和伟基公司未依《投资共建协议》的约定投入建设资金、未能依约完成梅州五羊总部大楼的建设，属根本违约，梅州五羊公司有权解除该《投资共建协议》。（一）按照《投资共建协议》约定，双方合作建设梅州五羊总部大楼，梅州五羊公司提供土地，和伟基公司负责项目建设及对接政府部门及单位，从协议签订之日起甲方（即梅州五羊公司）不再直接投入任何资金，乙方（即和伟基公司）负责投入项目建设有关的所有资金。依该协议约定，在梅州五羊公司依约提供了土地后，再投入资金及建成梅州五羊总部大楼是和伟基公司的主要义务。但和伟基公司在签订《投资共建协议》后未能依约投入资金进行项目建设，从和伟基公司提供的《和伟基投入建设梅州五羊总部大楼项目工程款的明细》看，其支付给阳江二建梅州分公司的工程款在2017年1月16日工程建至正负零前仅为105万元，其后投入的少量资金都是梅州五羊公司为解燃眉之急的情况下协助和伟基公司筹集的。而按《框架协议》计建至正负零时应付工程款为500万元左右，和伟基公司未依约支付工程款导致阳江二建梅州分公司停工。现和伟基公司向梅州五羊公司股东梁君筹集的资金200万元到期后都无力偿还，梁君无奈已向广州仲裁委申请仲裁，裁决生效后和伟基公司至今未能清偿200万元及利息），和伟基公司一直都未能筹集工程所需的资金。现和伟基公司支付给阳江二建梅州分公司的工程款为449.489235万元，远不够工程预算5000万元的10%，未依约履行协议约定的主要义务，实际上梅州五羊总部大楼未能按期建成的主要原因是和伟基公司无力履行《投资共建协议》。（二）梅州五羊总部大楼未能建成的责任在和伟基公司。在阳江二建梅州分公司停工后，和伟基公司也根据双方所签《投资共建协议》第二条16的约定寻找第三方续建梅州五羊总部大楼，导致梅州五羊总部大楼只建至正负零，至今未能建成。因和伟基公司未依约支付工程款，导致阳江二建梅州分公司停工。但在阳江二建梅州分公司停工后，和伟基公司在未能说服阳江二建梅州分公司复工。而且根据双方所签《投资共建协议》第二条16“乙方也可根据需要另选合作工程建筑及配套商，但需提前知会甲方”的约定，和伟基公司在未能说服阳江二建梅州分公司复工的情况下，完全有权也应该另寻找第三方承建梅州五羊总部大楼，以履行其建成梅州五羊总部大楼的主要义务。但令人遗憾的是，和伟基公司并没有另寻找第三方承建该大楼，造成其未能依约建成梅州五羊总部大楼，导致该总部大楼至今未能建成。（三）土地抵押贷款未能转贷的责任在于和伟基公司。《投资共建协议》“土地抵押贷款”中约定：协议签订前梅州五羊公司已抵押贷款，约定由和伟基公司筹集过桥资金1300万元解除抵押后转贷，由和伟基公司主导操作。由此看，协议签订前土地已抵押双方已明知，也无违反法律的有关规定。法律也无规定合作建设房中提供土地一方有义务提供土地供出资方抵押贷款，因为合作建房中出资方自行出资是其主要义务。另外，协议还约定转贷“超出部分由乙方支配，只限于本项目建设使用”。乙方如能争取到“超出部分贷款”才由和伟基公司支配。由于和伟基公司无法争取到更高的抵押贷款额度和未筹集过桥资金1300万元，和伟基公司实际未进行转贷工作，责任在于和伟基公司，与梅州五羊公司无关。另《投资共建协议》第47条的约定也没有关于第三方违约的内容。三、和伟基公司应承担违约责任、赔偿梅州五羊公司损失。五羊总部大楼建设的停工不但给梅州五羊公司造成重大经济损失，也对梅州五羊公司的商誉造成巨大的不良影响。如五羊总部大楼如期建成，则梅州五羊公司每个月至少可收取租金12万元，另合同解除后尚需254天后续工程建设工期，故损失收租时间从2017年10月1日（注：协议约定2017年9月30日建设期满）起计至生效判决确认梅州五羊公司与和伟基公司解除《投资共建协议》并移交开发有关的一切文件、资料之日止，另加254天后续工程建设工期。综上，和伟基公司的上诉请求，没有事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。梅州五羊公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《投资共建协议》；2.确认梅州五羊总部大楼项目用地及已建工程由原告承接所有，由原告返还被告的实际投入资金；3.被告于判决生效之日起十日内向原告移交与梅州五羊总部大楼项目开发有关的一切文件、资料，包括但不限于该项目立项、用地、报建、建设等方面所有的文件、资料；4.被告向原告支付逾期开发建设梅州五羊总部大楼的违约金、赔偿损失共计1450000元（每月120000元，从2017年10月1日起计至生效判决确认解除《投资共建协议》并移交开发有关的一切文件、资料之日止，另加254天后续工程建设工期）；5.案件的诉讼费用（包括鉴定费136228元、评估费15000元）由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月26日，原告与阳江二建梅州分公司签订的《建设工程施工框架协议》，显示工程名称梅州五羊总部大楼建设工程，承包方式包工包料，工程造价初定为50000000元，工期自2016年2月18日开工至2017年12月30日竣工验收止。建筑主体封顶前，原告支付不低于20%的工程款，分别在基坑开挖完成、正负零完成、五层楼板完成、10层楼板完成后各支付不低于5%的工程款。其余工程款的支付在本项目工程预算工作完成后，根据实际商议的金额另行商议等内容。2016年5月30日，原、被告签订《投资共建协议》，约定双方合作建设梅州五羊摩托有限公司五羊总部大楼，建筑总投资（估算投资）60000000元。工程总建设期（自合同签订日起）18个月，2016年4月1日至2017年9月30日。原告提供土地。被告牵头负责项目建设，对接相关政府部门和单位，包括但不限于管委会、发改、国土、规划、建设等，以及钻探、设计、监理等。从协议签订之日起原告不再直接投入任何资金，被告负责投入项目建设有关的所有资金，包括但不限于所有报建费用、钻探、设计、监理、绿化、验收及相关税费等。该项目独立核算，为确保项目如期顺利进行，原告同意在协议有效期内由双方对“梅州五羊摩托有限公司”进行共同管理，包括但不限于“梅州五羊摩托有限公司”相关的证照、印章、资料等，任何一方不得单独使用。原告应无条件配合被告针对本项目所采取的以“梅州五羊摩托有限公司”名义进行的相关政府审批手续及一切商业行为。被告也应无条件配合原告除涉及本项目之外的其他业务工作所需使用“梅州五羊摩托有限公司”相关的证照、印章、资料等。项目建成后，双方在本项目所有物业产权比例为原告占45%，被告占55%。本项目所在地块每年应缴纳的土地税费由双方按各自占比承担。项目主体建成后，原告无条件同意并配合被告将物业进行抵押融资，所融款项全部用于本项目所需，并由被告承担还款责任及支付利息。在满足本项目所需资金外如仍有剩余资金，则可将剩余资金按双方占比支配使用，各自承担相应的归还本息的责任。双方确认合作前，原告所开展的工作、签订的相关合同具有延续性，包括但不限于建筑设计合同、工程监理合同、钻探、水、电及建筑施工框架合同。被告也可根据需要另选合作工程建筑及配套商，但需提前知会原告。原告确保本项目建设用地、用地规划符合所在地的相关规范，保证土地权属清晰、没有任何权属纠纷；负责确定建设项目的具体内容，包括建筑的布局、使用功能、水电、围墙、大门、道路、绿化等；监督被告在本项目建设过程中开展的一切活动，包括监督被告在建设过程中的质量控制，若出现重大事故隐患，原告有权叫停所有施工活动；按被告的指令支付相关的工程款项及其它支出；积极配合被告进行工程报建、相关手续办理、政府部门协调、各进度项目贷款等所需要的全部材料及手续；有权知晓被告在项目建设过程中发生的所有费用开支情况；配合被告进行建设过程中需要业主提供的证明、报建材料、公章等事项，对超出本合同约定范围的内容和事项，原告有权不予同意；对在建设过程中可能出现的意外事故、经济损失与被告共同承担相关责任。被告负责本工程建设的有关事项的工作开展，全程跟进项目建设活动，确保项目保质保量按时完成，并满足政府管理部门的相关要求；根据工程进度及时支付项目建设有关的款项；对在建设过程中可能出现的意外事故、经济损失与原告共同承担相关责任。被告仅对2016年4月1日之后应发生的关于本项目的相关费用负责。原告在2016年4月1日前支付的关于本项目的相关费用由原告单独承担。双方均同意针对本项目将以原告的名义特别开设一个项目建设资金专用账户（公司名称：梅州五羊摩托有限公司，账号：800200000********，以下简称专用账户），所有关于本项目建设的资金往来均需通过此户支付给第三方。被告将根据资金需要不定时地向此账户注入资金以满足本项目的资金需求。原告不得占用、挪用本项目建设资金专用账户的任何一笔资金，这个项目建设资金专用账户内的所有资金全权按被告的指令进行处理，具有该账户所有资金往来的决定权、操作权。项目建成后，原告将其所持有的45%物业全部租赁给被告经营管理，所有物业由被告统一管理。2017年10月1日至2018年3月30日为免租期。租赁期限为20年，即2018年4月1日至2038年3月30日。首期租金为每月120000元。如遇到经济下行，项目经营压力较大，可适当降低租金标准，租金最低标准为首期租金每月100000元。原告可任意将其所持有的产权进行带租出售转让，但需知会被告，在同等条件下被告具有优先购买权。签订本协议时由于本项目土地已被原告作为抵押物向银行进行了抵押贷款，尚处于抵押期内，所以将由被告在2016年6月前筹集过桥资金约13000000元解除抵押后进行转贷，转贷工作由被告主导进行操作，原告应积极配合。被告汇入或由被告指定汇入原告账户的款项仅限于满足本项目建设所需的资金，若出现原告挪用的情况造成被告损失或该项目在建设过程发生权属纠纷，被告可单方面停止合作，并追究原告对被告的赔偿责任。原告未按期配合被告进行上述各进度项目政府审批手续和对应的贷款手续应当承担违约责任，并负责赔偿被告由此带来的所有损失。逾期超过10天的，视为原告单方终止本项目合作。如非被告原因，原告单方面终止本项目合作或由于原告原因造成本项目合作非正常终止，原告应承担全部违约责任，按建筑投资总额的两倍进行赔偿。如非原告原因，被告单方面终止本项目合作或由于被告原因造成本项目合作非正常终止，被告应承担全部违约责任，原告还可追究被告应承担的其他法律、经济责任。本协议有效期为22年，从2016年4月1日起至2038年3月30日止等内容。协议签订后，被告投入资金进行项目建设。涉案工程建至正负零时，于2017年1月16日停工至今。2017年10月25日，被告向原告发出律师函，提出施工方阳江二建梅州分公司无故停止施工，原告作为业主方有权要求施工方阳江二建梅州分公司尽快恢复工程建设等内容。2017年12月23日，原告向被告发出律师函，提出协议签订后被告未依约建设梅州五羊总部大楼项目，至今该项目远未完工并长期处于停工状态，请被告于2017年12月29日下午前到梅州五羊公司总部协商等内容。原告于2018年1月诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，2016年9月26日，被告向专用账户转账1000000元，备注“梅州五羊总部大楼项目建设工程投资款”。同日，原告与曾昭登签订借款协议书，约定原告向曾昭登借款1000000元。同日，专用账户向曾昭登转账1000000元，备注“借款”。根据被告提交的银行转账凭证显示，2016年6月-2017年1月期间，被告共向专用账户转账19笔合计5755941.26元，均备注“梅州五羊总部大楼项目建设工程投资款”。其中付监理费、审图费、设计费等合计3261048.91元；付基建用电工程款、膨胀剂款、施工方工程款等合计2494892.35元。2017年1月19日，被告向梁君借款2000000元。同日，梁君向原告账户转账2000000元。此后，原告账户向施工方阳江二建梅州分公司转账2000000元。2016年7月1日，原、被告（乙方）与案外人蓝德光（甲方）签订投资协议，约定乙方因筹建梅州五羊总部大楼项目建设工程的融资需要，同意甲方投资参与梅州五羊总部大楼项目的建设。甲方向乙方投资2000000元，收款账户（账户名称：梅州市和伟基资产管理有限公司）。乙方应保证每一年的投资收益款400000元如期交付给甲方，如果未能如期偿还则先由被告履行偿还责任，不足部分则由原告以梅州五羊总部大楼资产承担补充还款责任。甲方不参与乙方筹建工作及经营活动，且在办理工商注册登记时，甲方不作为投资者进行工商备案登记等内容。2016年9月26日，11月1日，原、被告（乙方）与案外人胡秀新（甲方）签订两份投资协议，约定乙方因筹建梅州五羊总部大楼项目建设工程的融资需要，同意甲方投资参与梅州五羊总部大楼项目的建设。甲方分别向乙方投资1000000元、1300000元，收款账户（账户名称：梅州市和伟基资产管理有限公司）。乙方应保证每一年的投资收益款（分别为200000元、260000元）如期交付给甲方，如果未能如期偿还则先由被告履行偿还责任，不足部分则由原告以梅州五羊总部大楼资产承担补充还款责任。甲方不参与乙方筹建工作及经营活动，且在办理工商注册登记时，甲方不作为投资者进行工商备案登记等内容。一审庭审中，双方确认合作前涉案工程已经动工，土地已经平整。《建设工程施工框架协议》约定的工程造价，之后没有确认正式的工程造价。双方均同意，若合同解除，在建项目归原告所有，但被告提出原告应双倍赔偿其投资损失。被告陈述对于施工方履行合同出现问题后，没有向原告反映，没有提出变更施工方。协议签订后，被告做了建筑的申报工作，完善了设计图纸、工程监理、人防消防、政府费用等相关工作，支付了设计、测绘、监理、白蚁防治等费用合计约2790000元。支付给施工方工程款5010000元。原告对被告主张的实际投入资金7799717.96元，除转账支付给曾昭登的296228.65元和1000000元，现金支付的膨胀剂费用43776.7元的三笔款项不予确认外，其余无异议。被告表示支付给曾昭登的296228.65元是代付当时原告欠施工方的三通一平的工程款，曾昭登是施工方的法定代表人，原告开具有发票。原告表示当时是欠了施工方的三通一平工程款296228.65元，但是被告支付给曾昭登的款项，施工方并没有确认已经收到该欠款。曾昭登是施工方的负责人，开具有曾昭登为收款方的296228.65元金额的发票。一审诉讼中，经原告申请，一审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案在建工程项目（正负零以下工程，土地平整工程除外）现有价值进行评估。该司作出工程造价金额15653381.67元的鉴定结论。该司收取原告鉴定费136228元。经质证，双方对该鉴定结论均表示无异议。经原告申请，一审法院依法委托广东诚安信会计师事务所对被告主张的2016年9月支付给曾昭登的1000000元，2017年1月现金支付的膨胀剂费用43776.7元是否实际投入涉案工程项目进行专项审计。该所于2018年11月26日作出粤诚审[2018]1809号专项审计报告，审计结论：1.梅州五羊摩托有限公司2016年9月26日通过梅州五羊摩托有限公司账号62220820070********汇给曾昭登1000000元；2.梅州市和伟基资产管理有限公司提交了樟树市樟升建材经营部开出的三张膨胀剂发票总计209754.3元，梅州五羊摩托有限公司共支付109754.3元，其中银行付款65977.6元、现金付款43776.7元，尚余100000元未支付给樟树市樟升建材经营部；3.2017年1月现金支付樟树市樟升建材经营部的43776.7元的膨胀剂费用在《供应商明细表》反映有膨胀剂发票入账。该所收取原告审计费用15000元。经质证，原告表示对审计报告无异议。从报告可以显示，被告转入梅州五羊摩托有限公司的账户的1000000元于2016年9月26日汇给了曾昭登。被告表示对审计报告无异议。原告申请追加案外人蓝德光、胡秀新作为第三人参与该案诉讼。经审查，原、被告与案外人蓝德光、胡秀新签订的投资协议，名为投资，实为借贷。该案的处理结果与蓝德光、胡秀新没有厉害关系，对原告的该申请，不予准许。一审法院认为，该案为合作开发房地产合同纠纷。原、被告双方签订的《投资共建协议》，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。双方应按照约定全面履行自己的义务。根据协议约定，工程总建设期为18个月，即自2016年4月1日起至2017年9月30日，现期限已届满，涉案工程至今未完工，双方亦未能就工程延期达成一致意见的情况下，原告请求解除该协议，理由充足，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，双方均同意涉案工程项目由原告承接所有，原告的该请求，予以照准。同时被告应向原告移交与涉案工程项目有关的文件、资料。关于原告如何补偿被告的问题，原告请求按被告的实际投入资金返还，被告则提出双倍赔偿其投资损失。对于除原告请求的返还被告实际投入资金外的其他损失，因被告未在该案中提起反诉，不作处理，被告可另行主张。被告主张实际投入资金7799717.96元，原告对除转账支付给曾昭登的296228.65元和1000000元，及现金支付的膨胀剂费用43776.7元三笔款项不予确认外，其余无异议。针对该三笔款项一审法院依法认定如下：1.支付给曾昭登的296228.65元。原告确认曾欠施工方三通一平工程款296228.65元，曾昭登为施工方负责人。其亦开具有一张收款方为曾昭登，金额为296228.65元的发票。对于该笔款项，予以确认。2.支付给曾昭登的1000000元。根据查明的事实，2016年9月26日，被告向专用账户转账1000000元，备注“梅州五羊总部大楼项目建设工程投资款”。同日，由原告与曾昭登签订借款协议书，约定原告向曾昭登借款1000000元。该款项是由原告出借，予以确认为被告的投入资金。3.现金支付的膨胀剂费用43776.7元。根据审计结论，涉案工程有该笔膨胀剂费用支出，予以确认。因此，被告的实际投入资金为7799717.96元，原告应予返还。关于双方有无违约及原告主张的损失能否支持的问题。根据协议约定，原告负责提供合作项目的建设用地；被告负责合作项目的建设，根据工程进度及时支付项目建设有关的款项，确保项目保质保量按时完成。根据原告与施工方签订的《建设工程施工框架协议》的约定可知，工程造价初定为50000000元，被告应在正负零工程完成时支付不低于10%的工程款。一审庭审中，双方确认涉案工程造价未正式确认。因此，被告在约定的付款时间节点应付的工程款数额并未确定。且根据被告提交的转账记录凭证及投入资金明细可知，即使按工程预算价50000000元计算，被告在2017年1月，涉案工程建至正负零时，支付的基建用电工程款、膨胀剂款、施工方工程款等合计亦达4494892.35元（包含2017年1月19日支付的2000000元工程款）。另，虽然根据合同约定，被告根据需要，在提前告知原告的情况下，有权另选合作工程建筑及配套商。但是合同亦有约定，双方合作前，原告所开展的工作、签订的相关合同具有延续性。因此，涉案工程未能完工的原因，虽然双方均主张由于对方违约，但均未能提供充分的证据证实，一审法院均不予采信。对原告主张被告承担违约责任，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告梅州五羊摩托有限公司与被告梅州市和伟基资产管理有限公司于2016年5月30日签订的《投资共建协议》；二、原告梅州五羊摩托有限公司应于判决生效之日起10日内，返还投资款7799717.96元给被告梅州市和伟基资产管理有限公司后，梅州五羊摩托有限公司五羊总部大楼项目归原告梅州五羊摩托有限公司承接所有；三、被告梅州市和伟基资产管理有限公司应于判决生效之日起10日内，向原告梅州五羊摩托有限公司移交与梅州五羊摩托有限公司五羊总部大楼项目有关的文件、资料；四、驳回原告梅州五羊摩托有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，按规定减半收取23400元；鉴定费136228元；评估费15000元，合计174628元（原告已预交198028元），由原告负担87314元，被告负担87314元。二审中，双方当事人均未提交新证据。为准确查明案件事实，本院于2019年7月11日通知阳江二建梅州分公司负责人曾梅光和阳江二建梅州分公司驻梅州五羊总部大楼建设工程项目负责人曾昭登到庭就涉案梅州五羊总部大楼建设工程项目承建及停工情况进行调查并制作调查问话笔录。阳江二建梅州分公司负责人曾梅光和阳江二建梅州分公司驻梅州五羊总部大楼建设工程项目负责人曾昭登在接受调查时陈述：阳江二建梅州分公司于2015年12月为梅州五羊总部大楼工程项目进行三通一平施工。2016年1月阳江二建梅州分公司与梅州五羊公司签订《建设工程施工框架协议》，约定由阳江二建梅州分公司承建梅州五羊总部大楼工程，因当时施工图纸未制定，工程造价暂定为5000万元，待设计图纸出来后，双方根据设计图纸再另行议定最终的工程总造价。后施工过程中因工程建设需要增加了支护桩工程（造价约500万元），当时梅州五羊公司答应在协议外另行支付。2016年4月，梅州五羊公司与和伟基公司签订投资共建协议，由和伟基公司负责梅州五羊总部大楼的投资建设，梅州五羊公司告知阳江二建梅州分公司由和伟基公司直接与阳江二建梅州分公司进行联系对接。和伟基公司加入后于2016年6月份支付一笔预付款5万元给阳江二建梅州分公司，于2016年9月份又借了100万元给曾昭登个人。阳江二建梅州分公司在2016年9月份已完成了挖基础工程和支护桩工程，按照协议约定需要支付工程进度款250万元和梅州五羊公司口头承诺的约500万元支护桩工程款，但和伟基公司只支付预付款5万及个人借款100万。因为工程款没有到位，当时阳江二建梅州分公司向梅州五羊公司反映不想继续施工。梅州五羊公司老总要求阳江二建梅州分公司继续施工，同时承诺如果和伟基公司不支付工程款的话其会支付，并要求阳江二建梅州分公司将工程继续施工到正负零。2016年12月左右，阳江二建梅州分公司基本完成正负零工程。按照建设工程施工框架协议约定，正负零工程完成后需要支付10%的工程款即500万元，但正负零工程完成后，和伟基公司只向阳江二建梅州分公司支付了两笔50万元共计100万元的工程款，累计支付205万元（含个人借款100万元，未入账公司不予认可），为此阳江二建梅州分公司经常向和伟基公司口头催收工程进度款。另梅州五羊公司口头承诺的支护桩工程款约500万元也没有支付到位。因当时临近春节，工人都回家过年，且工程款支付没到位，所以2017年1月16日工程基本处于停工状态，停工至今一直由阳江二建梅州分公司派人在工地掌管。在施工过程中，和伟基公司没有向阳江二建梅州分公司提出过变更施工队，停工后也没有要求阳江二建梅州分公司撤场。该停工事实阳江二建梅州分公司也向梅州五羊公司反映过，梅州五羊公司表示同意。2017年1月16日梅州五羊总部大楼工程停工原因主要是：一是对方因为没有按时按合同约定支付工程款，二是工程总价没有确定下来。关于工程总价款，因为和伟基公司加入后，阳江二建梅州分公司曾经向梅州五羊公司反映过工程总造价没谈妥，设计图纸还没出，并问梅州五羊公司怎么办。梅州五羊公司回复说等图纸出来后由三方再一起协商确定工程造价。当时阳江二建梅州分公司相信梅州五羊公司就继续垫资施工。在阳江二建梅州分公司完成支护桩工程和基础工程（2016年10月）时，工程设计图纸和预算都已经确定，整个工程的大致造价是7000万元左右。此后阳江二建梅州分公司与和伟基公司协商口头约定最终工程造价为5900万元，和伟基公司也将这一工程总造价告知梅州五羊公司，梅州五羊公司对此没有提出过异议。但十多天之后和伟基公司对之前约定的5900万元造价反悔，阳江二建梅州分公司与和伟基公司双方对工程造价无法谈妥。为此，梅州五羊公司作为中间人将工程预算重新制定，并建议将工程预算最后确定为5600万元，对这一价款阳江二建梅州分公司最终同意，和伟基公司也表示明确的态度并承诺尽量筹钱支付阳江二建梅州分公司。后和伟基公司虽于2017年1月19日向梅州五羊公司老总梁君借款200万元作为工程款再支付给阳江二建梅州分公司，但这200万只是借来的钱，且和伟基公司向阳江二建梅州分公司支付工程款累计仅为405万元（包含100万元个人借款），和伟基公司还向阳江二建梅州分公司支付过29万多元的三通一平工程款，不清楚和伟基公司是否垫付给樟树市樟升建材经营部14万多元的膨胀剂款，但均不足合同约定应支付工程进度款500万元，梅州五羊公司承诺的约500万支护桩工程款也一分未付，所以阳江二建梅州分公司不复工。梅州五羊公司鉴于这种情况，也同意停止施工，不再复工。阳江二建梅州分公司完成梅州五羊总部大楼工程项目的总价款至少有2500万元，不认可梅州市梅江区人民法院委托鉴定机构所作出的工程总价款为15653381.67元鉴定结论。另阳江二建梅州分公司在停工后于2017年5月6日以书面形式函告梅州五羊公司催收过工程款（提交《函告》复印件），之后梅州五羊公司陆续向阳江二建梅州分公司支付了大约700万元左右的工程款。现阳江二建梅州分公司只要求对方按照完成的实际工程量将工程款支付完毕。经出示本院制作的问话笔录及阳江二建梅州分公司提交的《函件》进行质证，和伟基公司发表如下质证意见：一、对两位证人的陈述内容部分认可，部分不认可。认可的部分有如下三点：（一）两位证人与梅州五羊公司关系良好是事实，正因为上述两位证人与梅州五羊公司关系良好，因此两位证人所作出的陈述内容如对和伟基公司不利，那么该内容无证明力；（二）认可梅州五羊公司向阳江二建梅州分公司承诺和伟基公司如果不付款其会付款的内容，如果两位证人声称工程款不到位这个说法属实，相应的法律责任也应该由梅州五羊公司承担；（三）对梅州五羊公司声称同意停工不再复工这个事实也予以认可，停工不再复工的法律责任应由梅州五羊公司负责。其余的意见不予认可。二、阳江二建梅州分公司与梅州五羊公司签订建设施工框架协议是无效合同。阳江二建梅州分公司无权依照合同约定请求支付工程进度款，其享有的权利仅是在工程被确认合格后，参照有效合同获取相应的价款。退一步来讲，即使按照阳江二建梅州分公司与梅州五羊公司签订的协议是有效合同，但无证据证明阳江二建梅州分公司在2017年2月份之前已经做好了正负零，而要求在2017年2月份支付工程款500万元，且和伟基公司在2017年2月份之前支付工程款超过500万元，并不违约；三、两位证人声称按照其和梅州五羊公司的约定，在涉案工程款外，还有支付桩工程款500万元的约定，该约定和伟基公司不清楚，即便该约定存在也仅是两位证人与梅州五羊公司之间的约定，并且时间在2016年4月份和伟基公司与梅州五羊公司合作之前，该款项付款责任人应为梅州五羊公司。四、本案工程的停工原因不是两位证人所述的工程款不到位，两位证人所在公司已经获取10%工程款，工程发包方并不拖欠施工方的工程款，梅州五羊公司同意代为支付工程款而不支付工程款，及同意停止施工不再复工是造成本案工程不能及时复工的根本原因，归根结底是梅州五羊公司不想继续履行合同，想单独享有土地升值带来的丰硕果实。五、对《函告》的意见是：（一）和伟基公司没有收到该函告，真实性无法确认；（二）就函告内容来看，也与本案事实不符，阳江二建梅州分公司与梅州五羊公司之间在没有正式合同、没有正式的付款期限，没有确定的付款比例及没有确定工程总价值的情况下，不能确定梅州五羊公司付款总额是否到位。梅州五羊公司发表如下质证意见：一、《问话笔录》证明共建协议签订后，工程建设由和伟基公司直接对接阳江二建梅州分公司，这也与和伟基公司一审自称严格执行梅州五羊公司与阳江二建梅州分公司的合同相吻合。（一）共建协议签订后，由和伟基公司对接阳江二建梅州分公司（一审时和伟基公司出示框架协议原件也佐证这一事实）；（二）工程进度款由阳江二建梅州分公司向和伟基公司申请并由和伟基公司（经共管账户）支付；（三）阳江二建梅州分公司曾多次与和伟基公司协商工程总造价，双方达成5900万元金额后和伟基公司反悔，后在中间人梅州五羊公司协调下，阳江二建梅州分公司与和伟基公司达成总造价5600万元口头协议，但和伟基公司未能依约支付进度款。二、《问话笔录》证明因和伟基公司未能依约支付进度款，导致阳江二建梅州分公司停工。2017年1月16日停工前，依约应付500万元（建至正负零），和伟基公司只支付了205万元（含支付给曾昭登个人借款100万元）。停工后，梅州五羊公司为协助和伟基公司解决进度款，由梅州五羊公司股东于2017年1月19日借200万元给和伟基公司用以支付进度款。至此，和伟基公司共付进度款405万元（含借款给曾昭登100万元），但因未达500万元，也未能说服阳江二建梅州分公司复工。此陈述与和伟基公司付款明细中的付款情况一致。三、《问话笔录》证明和伟基公司一直未提出变更施工人，在阳江二建梅州分公司停工后也未能提出要进场施工。梅州五羊公司也从未听说和伟基公司要变更施工人或进场施工。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2018年4月24日，梅州五羊公司向一审法院分别申请对涉案在建工程项目（正负零以下工程，土地平整工程除外）现有价值进行评估和和伟基公司主张的2016年9月支付给曾昭登的1000000元、2017年1月现金支付的膨胀剂费用43776.7元是否实际投入涉案工程项目进行专项审计。一审法院分别于2018年4月28日依法委托委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案在建工程项目（正负零以下工程，土地平整工程除外）现有价值进行评估和广东诚安信会计师事务所对和伟基公司主张的2016年9月支付给曾昭登的1000000元、2017年1月现金支付的膨胀剂费用43776.7元是否实际投入涉案工程项目进行专项审计。后广东诚安信会计师事务所于2018年11月26日作出粤诚审[2018]1809号《专项审计报告》，而深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年1月18日作出《工程造价鉴书定》。本院认为，综合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点是：1.双方签订的投资共建协议应否解除；2.一审判决支持梅州五羊公司要求和伟基公司向其移交有关文件、资料和返还和伟基公司实际投入资金的诉请是否正确；3.梅州五羊公司诉请和伟基公司向其支付违约金、损失145万元能否支持；4.一审审理程序是否违法。关于双方签订的投资共建协议应否解除问题。首先，根据《投资共建协议》约定，梅州五羊公司负责提供梅州五羊总部大楼工程项目的建设用地，和伟基公司负责合作工程项目的出资及建设，也即是说投入6000万元资金建造涉案梅州五羊总部大楼是和伟基公司的主要合同义务；其次，和伟基公司作为建设梅州五羊总部大楼的出资方，其已实际投入资金为7799717.96元，但其中630万元来自案外人的借款（2016年7月1日向蓝德光的借款200万元和2016年9月26日、11月1日向胡秀新的借款100万元、130万元及2017年1月19日向梁君的借款200万元），大部分并非自有资金，其履约能力明显不足；再次，双方阳江二建梅州分公司停工后均未积极协商确保《投资共建协议》继续履行，和伟基公司也未依照《投资共建协议》约定另寻第三方承建梅州五羊总部大楼，导致梅州五羊总部大楼工程项目的建设期限届满至今尚未完工；第四，梅州五羊公司不同意继续履行《投资共建协议》，并要求解除《投资共建协议》，双方继续合作的基础严重缺失。因此，在和伟基公司履约能力明显不足，且双方继续合作条件基本丧失的情况下，为减少双方损失，一审判决解除涉案《投资共建协议》并无不妥，本院予以维持。和伟基公司认为其没有任何的违约行为，《投资共建协议》不应解除的上诉请求，依据不足，依法不予支持。关于一审支持梅州五羊公司要求和伟基公司向其移交有关文件、资料和返还和伟基公司实际投入资金的诉请是否正确问题。如前所述，双方签订的投资共建协议应解除。由于涉案工程项目的土地系梅州五羊公司所有，且双方一审中均同意涉案工程项目由梅州五羊公司承接所有。故一审根据《投资共建协议》履行情况，判决支持梅州五羊公司要求和伟基公司向其移交有关材料和返还和伟基公司实际投入资金的诉请并无不当。至于和伟基公司提出梅州五羊公司双倍赔偿其投资损失问题，因未提起反诉，和伟基公司可另行主张。关于梅州五羊公司诉请和伟基公司向其支付违约金、损失145万元能否支持问题。首先，涉案《投资共建协议》未约定违约金的具体金额和计算方式，梅州五羊公司诉请违约金缺乏合同依据；其次，涉案《投资共建协议》实质上包括合作建房和房屋租赁两部分，其中房屋租赁是以前半部分的合作建房中梅州五羊总部大楼建成投入运营为生效条件，现梅州五羊公司以房屋租赁中约定的每月租金12万元主张和伟基公司承担合作建房的违约责任依据不足；再次，和伟基公司虽向阳江二建梅州分公司累计支付工程款449.489235万元，未达到《建设工程施工框架协议》中约定应付工程总预算5000万元的10%即500万元，导致阳江二建梅州分公司停工，存在违约行为。但和伟基公司实际支付的工程进度款差额仅约50万元，并不足以导致涉案梅州五羊总部大楼工程项目全面停工。而根据阳江二建梅州分公司的陈述：2017年1月16日梅州五羊总部大楼工程停工原因主要是因和伟基公司未依约按时支付工程进度款500万元和梅州五羊公司也一分未付其承诺的支护桩工程款以及工程总价一直没有确定下来，梅州五羊公司同意停工不再复工，并事后还向其支付了约700万元的工程款。对此梅州五羊公司质证时并未提出异议，也未敦促阳江二建梅州分公司尽快恢复工程建设。可见，梅州五羊公司对涉案梅州五羊总部大楼工程长期处于停工状态未复工亦存在一定的过错，一审认定双方当事人都没有违约行为不当，依法应予纠正。因此。在双方均存在过错的情况下，梅州五羊公司诉请的违约金、损失145万元依据不足，一审据此判决驳回梅州五羊公司该诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于一审审理程序是否违法问题。本案中，一审审理虽历时一年多，但扣除深圳市合创建设工程顾问有限公司和广东诚安信会计师事务所的鉴定、审计时间后并未超过法定审限，且涉案合同纠纷亦不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序审理的案件类型，故一审按照简易程序审理本案程序并不违法。另阳江二建梅州分公司不是《投资共建协议》的当事人，和伟基公司一审时亦未提出申请追加阳江二建梅州分公司为第三人参加诉讼，且二审中阳江二建梅州分公司已就涉案梅州五羊总部大楼工程停工未复工原因进行详细陈述，故一审法院未追加阳江二建梅州分公司为第三人并未违反法律规定。和伟基公司上诉主张一审法院适用简易程序审理、且未追加阳江二建梅州分公司为第三人，程序违法，要求将本案发回重审，理据不充分，本院不予支持。综上，上诉人梅州五羊公司、和伟基公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人梅州五羊摩托有限公司负担17850元，上诉人梅州市和伟基资产管理有限公司负担28950元。上诉人梅州五羊摩托有限公司已预交的二审案件受理费48600元，由本院应退回二审案件受理费30750元给上诉人梅州五羊摩托有限公司。上诉人梅州市和伟基资产管理有限公司已预交的二审案件受理费46800元，由本院应退回二审案件受理费17850元给上诉人梅州市和伟基资产管理有限公司。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇一九年八月八日书记员  江 逸