湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2281号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南明大新型炭材料有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道郴州出口加工区管理委员会办公室**。法定代表人：刘泓锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：李群主，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄冈市中蓝窑炉有限责任公司，住，住所地湖北省黄冈市西路一路特**/div>法定代表人：陈竞全，该公司董事长。委托诉讼代理人：易淑敬，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者。上诉人湖南明大新型炭材料有限公司（以下简称明大公司）与被上诉人黄冈市中蓝窑炉有限责任公司（以下简称中蓝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人明大公司的委托诉讼代理人李群主，被上诉人中蓝公司的委托诉讼代理人易淑敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明大公司上诉请求，撤销一审判决，驳回中蓝公司的全部诉讼请求，并支持明大公司全部反诉请求：1．判令中蓝公司赔偿明大公司损失费120万元；2．退还已付工程款700866元；3．支付已付工程款的资金占用利息37640.55元；4．本案诉讼费用由中蓝公司承担。事实和理由：1、2017年7月9日中蓝公司与明大公司签订了承包明大公司60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程的承包合同，2017年9月开工后由于中蓝公司施工力量严重不足而拖延工期，合同约定70天完工，而到春节放假停工共5个月的时间实际完成的工程量还不到整体工程量的一半。2、春节放假停工后，在明大公司多次催促下中蓝公司一直不复工，造成项目工程工期推迟一年尚未完工。3、施工期间待料停工27个工日，相当于27人停工1天，对施工工期不构成实质影响。4、工程进度款是在双方确定实际完成工程进度量后支付的，实际双方在第一次签署实际完成工程进度量之前就已经支付了50万元。故工程严重延期至长期停工并不是原材料供应不及时和未按进度支付工程款造成的。中蓝公司答辩称：明大公司没有及时提供施工材料和没有按约定支付工程款，致使工程窝工、停工，造成中蓝公司不能正常施工，导致工程延误竣工。明大公司的上诉请求无任何事实依据和法律依据，明大公司擅自将中蓝公司承建的工程发包给其他施工队伍，已严重违约。请求驳回上诉，维持原判。中蓝公司向一审法院起诉请求：1．解除中蓝公司与明大公司签订的《60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》；2．判决明大公司立即给付工程款551629.95元及占用资金利息；3．判决明大公司给付停工待料人员损失及管理人员损失160000.00元；4．判决明大公司承担本案一切费用。明大公司向一审法院反诉请求：1．判令中蓝公司赔偿明大公司损失费120万元；2．退还已付工程款700866元；3．支付已付工程款的资金占用利息37640.55元；4．本案诉讼费用由中蓝公司承担。一审法院认定事实：2017年7月9日，明大公司与中蓝公司签订《湖南明大新型炭材料有限公司60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》，约定：工程地点在郴州高新区明大公司厂区内，承包方式为包工不包料，承包范围：1、二座36室带盖环式焙烧炉施工图纸范围内的所有砌筑内容及钢结构件制作安装，除发包人提供筑炉所需的主、辅材料，钢结构件制作、安装所需的主、辅材料外，其余所有所需砌筑工机具、钢结构件制安所需的机具及人员均由承包人承担。2、本工程为交钥匙工程，承包人须严格按照设计院最终确认的设计图纸进行施工，凡在图纸范围内的事项均属于承包施工范围，即上述项目除发包方已明确排除或属于发包方的工作以外，其余项目均属于承包范围内的事项，工程按设计要求完工后交付给发包方就可以正常使用，发包人无需再进行其它任何施工。工程期限：1、本工程单台环式焙烧炉全部施工周期为70天，具体开工日期以施工现场具备施工条件之日起，承包方必须随时关注发包方土建施工进度以及发包方的具体施工通知。2、第一座开工时间为2017年8月1日起，至2017年10月10日止：具体开工日期可按现场实际要求提前，但施工周期不变。3、承包方必须确保工期，承包方每逾期一天，将被扣减人民币壹万元。4、由于发包方原因导致工期不能按时开工、延误、停工的，承包方须以书面形式要求发包方给予告知，要求发包方将影响状况消除，在发包方书面确认后，开工日期可相应顺延。5、发包人认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后24小时内提出书面处理意见。承包人应当按发包人要求停止施工，并妥善保护己完工程。发包人作出处理意见，承包人实施发包人作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，发包人应当在24小时内给予答复。发包人未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后24小时内未予答复，承包人可自行复工。6、对以下原因造成竣工日期推迟延误，经发包方总指挥书面确认，工期相应顺延。（1）一周内，非承包方原因停水、停电造成停工累计超过24小时；（2）发包人未能按约定支付工程进度款，严重影响工程的，致使施工不能正常进行；（3）经承包人书面要求，发包人未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）不可抗力（以国家法律法规明确规定为准）。合同价款：1、工程总价款为：5763076元，其中：（1）二座带盖焙烧炉砌筑，重量25970吨，每吨单价：150元/吨，合计：3891000元；（2）钢结构件制、安，重量540吨，每吨单价：2000元/吨，合计：1080000元，炉盖钢材重量以图纸实际重量另计；（3）所有工程材料到厂卸车，重量26592吨，每吨单价：5元/吨，合计：132960元；（4）烘炉运行指导技术费88000元（一台价格）（3人现场指导）；（5）税金：571116元。2、本工程项目承包方式为按实际工程量＊单价承包，单价不受国家政策调价及市场价格影响。实际工程量根据设计院施工图（见附件）材料明细表确定，其中：砌筑工程量为耐火砖、轻质保温砖、红砖及浇注料之和（含耐火泥、纤维板重量）；钢结构件为：环形烟道（不含浇注料）、锚固件、火井盖、炉盖等钢结构件之和。3、总价包含人工、人员食宿、劳保用品、管理费、税金、利润、劳保统筹、保险、机具进场调运、全部砌筑材料卸车、现场二次倒运、等其他所有相关费用，发包人不再承担此合同范围总包价格外的任何费用。4、承包人明确投标时发包人所提供的图纸状况，在此情况下已充分考虑到本合同承包范围内后期可能出现的各种状况并作出最终报价，后期与设计院对接中或施工中如出现图纸变更，承包人须无条件响应变更，且设计变更不影响双方约定的合同总包干价。发包人任命驻施工现场的代表刘国华，发包人代表和总监理工程师易人，发包人应提前1天通知承包人。后任继续承担前任应负的责任。承包人任命驻施工现场代表陈建。发包人按照项目的实际情况、和约定的时间、要求，完成以下工作：①开工前，使施工场地具备施工条件，水、电、路畅通、焙烧车间行车正常运行、提供一台叉车供乙方使用。②在施工前，向承包人提供施工场地，各种材料码放必须是硬化好的场地、需要防雨的材料的必须要指定临时仓库……。承包人按照本项目的实际情况和约定的范围、时间要求，完成以下工作：①严格按照设计图纸进行施工，按照发包方要求的质量目标进行现场施工组织，落实好施工方案……。因发包人材料到场原因造成承包人停工侍料的，发包人按承包人在施工现场每天每位人员支付125元的停工待料工资。合同签订后，承包人向发包人支付贰拾万元合同履约金。按照月施工进度，根据发包人工程总指挥签字确认的施工进度审批单，发包人按已完成工程量的70%支付工程进度款，整体工程完工后烘炉前支付10%的工程款；待工程全部完工并验收合格，在完成烘炉168小时炉室无质量问题后，发包人支付到合同总金额的15%的工程款，承包人同时开具全额（合同总金额）增值税发票；预留合同金额5%的款项作为质保金。合同签订后，承包方以任何理由单方面毁约、违约、中止或终止合同，除须承担合同总额20%的违罚款外，还须承担全部责任及赔偿由此给发包方所造成的一切损失（若发包方已支付款项，还须无条件退还该款项及相应利息）。工程于2017年9月15日开始施工，2017年11月1日，中蓝公司向明大公司发出联系单，称到11月1日止，因耐火材料部分型号缺少而中途停工三次，这次已经连续停工4天了……，再次要求将各耐火材料取样送检……，建议施工人员撤离，等材料到达70%时再复工，现场停工待料的误工费请安排支付，尽快支付施工进度款……。明大公司陈克波于当日签收了联系单。同日，中蓝公司向明大公司发出联系单（反映41人停工待料4天），明大公司李开淮确认停工4天。明大公司李开淮确认2017年11月23日-2017年11月24日因供货不足18人停工1.5天，误工27工日。2017年12月27日，中蓝公司向明大公司董事长刘泓锐手机号码为1588656****的手机发送工程联系单的短信，称到2017年12月27日为止，钢烟道全部施工完毕，耐火材料施工约4400吨，现因缺少材料中途停工三次，后根据耐火砖到货情况大批减少作业工人，一直到今天没有大批量耐火砖到现场……。东侧……现场砖型没有到货，无法按图纸顺序继续施工。11月1日的明大公司没给答复，10月份之前的进度款49万只付了30万，12月快过了，请支付进度款，不付则支撑不下去的。请考虑因为材料的影响造成的直接经济损失，窝工停工、施工成本开支增大等费用双方达成书面补充协议，再次建议施工人员撤离现场，等材料到全再复工。如认为可继续施工，请把这期间施工成本增加的问题落实下来。另多次向明大公司董事长刘泓锐和总经理李顶明短信、微信反映材料到场、进度款等事项。其中中蓝公司于2017年12月30日发给刘泓锐的短信称…今天刚刚收到5万共10万元，后面工程进度款请你安排付给我，后面复工时也好让工人来，马上过年了，我欠工人工资也欠不了多久。工地的工人我今天每人发点工资路费，其余的都是欠条，工程从今天起不能继续施工了，工人全部放回去了，现场只留一个看守人员。后面等你材料到了能满足正常施工时，我们再商量复工的事了。2017年12月31日短信称…现场如果按刘指挥所说的去施工，那你们要尽快提供铺垫在坑面砖上面的板子。因为改变了施工顺序所以搭二边墙的架子要你们提供，还有因材料对我们的窝工停工省失要落实下来。进度款要付给我们。但这些要求都不能落实，工人我也留不住了，就把工人都放了，后面我们商量好后再复工吧……。2018年3月14日与刘泓锐的的短信“刘：你不来，我们没办法，只有另外找队伍，我们多付的钱，你下次来再找你退，或律师会找你。中蓝公司：刘总，我们几十人做了几个月，完成的工程量在哪里，你才付55万绐我，你认为你多付了钱吗?你把要付我们的钱付了，我们再商量后面的工作吧！刘：你们的工程量，项目部都清楚，不是你说了算，你想吊起来卖，商量就是下次来把你抓起，我司现似为你不安合同办事，我们马上会请另外的队伍进场，损失以后会找你”。2018年3月27日，明大公司向中蓝公司发出工作联系函，称春节至今贵公司施工人员未安排进场施工，也未告知缘由，已经严重影响了工程进度并造成了巨大的经济损失。请在2018年04月03日前予以答复并安排项目经理陈建到项目部协商，如未处理，将通过法律措施追究法律责任。届时，由此产生的诉讼费、律师费以及一切与之相关的费用均由贵司一并承担。2018年3月29日，中蓝公司收到后对该工作联系函回复，称未安排人员进场施工责任全部是由贵公司原因造成的。因此，我公司不应承担任何责任。理由为：一、按照合同约定贵方应按已完成工程量的70%支付工程款，贵公司至今还下欠我公司工程款210000元，在此期间，我公司数次向贵公司催要，贵公司确以种种理由拒付。致使工程无法继续施工。二、由于贵公司材料未到场，材料质量又达不到标准，在施工过程中，多次停工，合同约定因材料未到场的原因造成我方停工待料的，贵方每天每位人员支付125元的停工待料工资，截止2018年1月30日，贵公司应支付我方停工待料工资及管理费用共计160000元。三、到目前贵方材料没有到场，我方无法施工。由于贵方材料未到场原因，材料质量原因，下欠我方工程款原因，应支付我方停工工资原因等等，我方于2017年11月1日向贵方呈送工程联系单，事后又多次呈送了工程联系函。同时提出上述问题解决后，再进行复工，贵方接到工程联系单后，既没有采取补救措施，也未支付上述费用，更没有与我方协商，导致工程不能继续施工。鉴于贵方严重违约，避免工程存在质量问题，实现双方诚实守信，公平正义原则，我方强烈要求如下：一、双方协商，达成补充协议，完善双方责、权、利关系。特别是贵方应及时提供合格材料及按时支付工程款问题。二、恢复施工前，贵方应一次付清下欠我方工程款，停工工资。三、以上两个要求贵方履行完后，我方再组织施工人员恢复施工。贵方如果不按上述要求进行处理，造成一切损失由贵方承担全部责任。中蓝公司提交2018年4月9日回复湖南五岭律师事务所及刘小雄律师的函，该函称律师函不具有真实性、合法性、合理性，律师函提出2017年12月28日停工，不是事实，施工人员于2018年2月10日前（含10日）还在工地等待明大公司材料施工。明大公司是不遵循诚实信用的公司，不仅没有及时提供材料，没有按合同支付我公司的工程款，而且还发信息威胁：“商量就是下次来把你抓起”，难道这是解决间题的办法吗?我公司是行使先履行抗辩权和不安抗辩权。如果明大公司真心实现双方的合同目的，必须先履行完自已的义务。我公司的理由和要求仍然是2018年3月29日向明大公司呈送的《回复函》内容。2018年7月13日，中蓝公司回复明大公司2018年7月11日的联系函称：该工程停工全部原因和责任全部在贵公司，贵公司既不按合同履行义务，又不与我方达成补充协议，将工程另行发包给第三方，我公司坚决反对，我方是不同意贵方将工程重新发包给第三方，你方单方发包，其全部责任应由你方承担。贵公司以双方签订的承包合同第二十二条第一条为由发包给第三方，完全错误。造成工程款拖延工期原因一是贵方材料没有到位，二是贵方没有按时向我方支付工程款。我方2018年3月29日向贵方发的《回复函》明确提出贵方应一次付清下欠我方工程款、停工工资，及时提供材料，我方恢复施工。本案所涉工程明大公司称2018年5月交由湘潭县建筑劳务有限公司完成，中蓝公司提供的2018年10月17日验收单体现环式炉环形烟道按图纸编号GBYL3-388.1.0的内容施工完毕，并基本合格，明大公司李开淮签字认可。2017年12月29日，中蓝公司提供的36室焙烧炉砌筑安装工程、已完工程形象（量）进度表（一座）体现截止上期完成工程进度（量）钢管道完成95%，耐火材料施工完成4033068.8㎏，明大公司李开淮确认是实；湘潭县建筑劳务有限公司向中蓝公司出具的结算清单体现，中蓝公司完成的工程量为3937.29吨。中蓝公司诉请解除合同，明大公司认可已实际解除合同。另查明，2017年10月14日，双方签订《36室焙烧炉土建基础工程红砖垫层施工补充协议》，该合同约定的工程已结算，工程款含税共103266元。明大公司现共支付700866元，中蓝公司认可该款中付本案所涉《60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》中的工程款600000元，其余的款项系《36室焙烧炉土建基础工程红砖垫层施工补充协议》中的工程款，并认可补充协议中的工程款已支付完。一审法院认为，中蓝公司与明大公司签订的《湖南明大新型炭材料有限公司60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》系双方当事人的意思表示一致，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。中蓝公司诉请解除双方签订的《60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》，因本案所涉工程未完工部分是由湘潭县建筑劳务有限公司完成，并非由中蓝公司完成，合同已实际解除。本案争议的焦点一、中蓝公司完成的工程量及工程款问题。中蓝公司完成的工程量，中蓝公司在向明大公司的工作联系函中提及的数据与明大公司的工作人员验收的数据基本一致，也与湘潭县建筑劳务有限公司提供的数据吻合，虽然明大公司称验收人员并非合同约定的人，但双方联系的人员（邮寄、签收联系函，短信联系等）均非合同约定的人，故有理由相信验收单上签字的正当性。因合同中双方对价款计算约定明确，确定中蓝公司完成的工程量及工程款为：1、焙烧炉砌筑工程量及工程款：3937.29吨（工程量）×150元/吨＝590593.5元，3937.29吨×5元/吨＝19686.45元（焙烧炉砌筑工程材料卸车）；2、钢结构件（即环形烟道）：完成一座，合同约定两座540吨共计1080000元，一座则540吨÷2×2000元/吨＝540000元，钢结构件材料卸车：540吨÷2×5元/吨＝1350元。合计1151629.95元（590593.5元＋540000元＋19686.45元＋1350元），已付600000元，尚欠551629.95元，按合同约定未支付的进度款为1151629.95元×70%－600000元＝206140.97元。本案争议的焦点二、哪方违约。经查，双方签订的《60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》约定包工不包料，因被告（反诉原告）供料不足，从2017年9月15日开工到2017年12月28日造成三次停工待料、窝工等，不能按合同约定的70天的施工天数完成施工，致此，中蓝公司提出解决足额供货、停工待料工资、按约付款等问题再复工，但明大公司未予答复，而于要求复工，中蓝公司以上述要求未解决拒绝复工。双方签订的《60K/a石墨制品项目36室带盖环式焙烧炉砌筑、制安工程承包合同》第二条约定：由于发包方原因导致工期不能按时开工、延误、停工的，承包方须以书面形式要求发包方给予告知，要求发包方将影响状况消除，在发包方书面确认后，开工日期可相应顺延；发包人未能按约定支付工程进度款，严重影响工程的，致使施工不能正常进行，经发包方总指挥书面确认，工期相应顺延。因此，中蓝公司在供料不足、进度款给付等严重影响施工的情形得不到答复的情况下拒绝复工，符合以上合同约定表述的意思，也避免了损失的扩大，明大公司不解决中蓝公司反映的情况下反而将工程交他人施工完，违反了合同约定，应承担违约责任，支付中蓝公司完成工程量的工程款551629.95元，中蓝公司诉请的资金占用利息，应从实际解除合同后，再给予一个月的确定工程款金额的时间起计算，明大公司认可2018年5月交第三方施工即解除合同，故从2018年7月1日起按年贷款利率4．35%（中国人民银行贷款基准利率）计算资金占用利息，即551629.95元×4．35%÷360天×300天（计算至2019年5月1日）＝19996.59元。本案争议的焦点三、中蓝公司的停工待料人员损失及管理人员损失问题。根据中蓝公司举证，现能确定的停工待料人员18人、工时为27工时，其余依据不足，故确定停工待料人员损失及管理人员损失为27工时×125元＝3375元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：“一、限被告（反诉原告）湖南明大新型炭材料有限公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司工程款551629.95元；二、限被告（反诉原告）湖南明大新型炭材料有限公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司工程款资金占用利息19996.59元［551629.95元×4．35%÷360天×300天（计算至2019年5月1日）］，后段资金占用利息按此计算方式另计；三、限被告（反诉原告）湖南明大新型炭材料有限公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司停工待料人员损失及管理人员损失3375元；四、驳回原告（反诉被告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖南明大新型炭材料有限公司的反诉请求。如被告未在判决指定的上述期限履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10916元，反诉费11123.28元，合计22039.28元，由被告（反诉原告）湖南明大新型炭材料有限公司负担20000元，原告（反诉被告）黄冈市中蓝窑炉有限责任公司负担2039.28元。”二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订的合同合法有效，本案的争议焦点是谁存在违约行为。根据查明的事实，涉案工程未能如期施工、完工，应当认定是明大公司的违约行为导致，主要体现在供料不足以及进度款拨付不及时，如双方约定“发包人按已完成工程量的70%支付工程进度款”，但即使是在本案诉讼之前，明大公司已经支付的工程款也未达到已完成工程量的70%，在此情况下中蓝公司予以停工，应当认定属于依法行使先履行抗辩权，不能认定为中蓝公司的违约行为。因此，明大公司要求中蓝公司承担违约责任，没有事实依据，其反诉请求、上诉请求均不能成立。涉案工程不存在质量问题，一审法院判决明大公司支付中蓝公司已经完成工程量的工程款、停工损失并计付相应资金占用利息，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人湖南明大新型炭材料有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11123.28元，由湖南明大新型炭材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  罗燕青审 判 员  林海波二〇一九年八月十二日法官助理  黄 慧书 记 员  曹 媛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。