广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3449号上诉人（原审被告）：叶思发，男，汉族，1984年11月27日出生，广东省惠东县人，住广东省。委托诉讼代理人：钟宇亮，广东广法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，女，汉族，1960年8月5日出生，广东省惠东县人，住广东省。委托诉讼代理人：叶东强，广东粤惠律师事务所律师。上诉人叶思发与被上诉人刘小红民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告叶思发不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2018）粤1323民初6523号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，无需再向被上诉人支付122200元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，一审原告所称16万元借款并非真实存在的合法债务，被上诉人并无法证明其有实际支付过相关的款项，既无相应的转账记录也无相关收据收条，单凭几字借条根本无法证实相关债权债务有真实发生。而且有关借款数额巨大，不像是一般的生活借款，被上诉人并没有提供证据证明在借款日期前后其有从银行提取现金的记录。无法证实其有经济能力出借这么大笔数额的资金。根据民诉法“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人向上诉人主张该债权，其应当举证证明该债权是真实且合法存在的，而不能反过来要求上诉人（原审被告）去证实该债权的真实性和合法性，原审法院以上诉人不能证明该债务是赌博债为由，反过来证明该债务的合法性，是搞错了举证责任的分配原则。原审法院认为上诉人支付给被上诉人的款项都有一定的规律为由，认定该债务的真实性，是自相矛盾，且偏听偏信。首先上诉人本身是承认欠款，但所欠款项是赌博债引起的，期间也陆陆续续有还过钱给被上诉人。其次，并非所有付款都是有规律，而没有规律部分，原审法院则直接忽略不计，在被上诉人没有提供相关证据佐证的情况下，直接采纳其意见，例如：过年了支付了4000、家人病了给2000、开学了给6000等等；再次，被上诉人收入1200元时就说按2%利息乘以6万元本金得出，收到1000元时又说是按1%利息乘以10万元本金得出的，并因此说明其规律性，以一种巧合来证明规律性本身就站不住脚。一来，借条本身并未约定借款利息，二来，原审法院本来就不支持双方之间存在利息一说，又何来1%、2%的利息率？并以此来证明债权债务的真实性合法性?综上，原审判决认定事实错误，判处结果有失公允，被上诉人所主张的并非合法、真实的债权，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希得到公正之裁判。被上诉人刘小红辩称，答辩请求（诉讼额209400元）一、要求法院判决被告支付借款160000元；二、要求法院判决被告支付欠借款利息49400元；三、要求法院判决被告支付一审立案后的利息；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、事情的经过：被告于2013年11月18日第一次借原告60000元（当时他说是帮同学借的，利息两分半，我们得两分，他得0.5分。如拿不到钱，一切责任由他负责，保证有借有还），2014年4月1日他第二次借原告100000元，借款时说购房资金周转。（当时他经常用信用卡在单位套现现金）他说他信用卡额度高，随时都可还钱给我，所以约定利息每月一分计。第二次借款开始每月付2200利息（第一次借款月利息是1200元，第二次借款月利息是1000元，二笔借款月利息是2200元），付至2016年3月后就不按时付利息，至2018年3月后就停止付利息了。我也多次催他还钱，他说把钱借给了他同学，我多次催他，他间中也给了一些利息我。至去年10月份共欠利息49400元（详见计息清单），这是严重违约不讲信用占用他人资金的恶劣行为，故原告不得不恳请法院公正审理，于2018年11月5日起诉至惠东县人民法院判决，判决案号：（2018）粤1323民初6523号，判决：被答辩人偿还借款122200元。二、答辩人异议及要求：1、答辩人的确是两次借了款给被答辩人共计160000元。有借条作证。借条是被答辩人本人自愿自由所书写。2、被答辩人早已承诺借款的事实。每月付2200元到答辩人的银行账户内。从借款到不还本利前已经承诺付（2013年11月至2018年11月）四年时间，足以证明是双方平等合法的行为。3、答辩人是中共老革命的后代，深受革命传统的教育，遵纪守法，在单位严格按照单位的规章制度去工作，曾被评为单位先进工作者称号，兄弟姐妹也是国家工作人员。并无跟外面的任何人有赌博活动，更没有同男性的人和比我小很多（本人年龄大被答辩人25岁）的小孩们娱乐打麻将及赌博活动。4、要求上诉法院维护答辩人的合法权益和社会公德，撤销一审法院（2018）粤1323民初6523号判决，判决被答辩人偿还借款160000元和利息49400元。5、至于被答辩人所说的“谁主张，谁举证”的原则，答辩人已将被答辩人亲自所书写的借据二份和被答辩人付利息到答辩人银行账户清单几份，足以举证完毕。另借款写明是借人民币现金。为什么不是写赌博欠款。还有一审时对方说差不多还了有十万元给我，为什么没有要求我写收据或者拿回一张借单。（说明利息问题）。有叶思发和我的信息为证。（付信息单十三张）。我是个勤俭节约的人，而叶思发又是合同工，工资不高，我怎么可能和他有那么大的赌博。6、在一审法庭调查时，答辩人问：如果是赌博，是同那几个人赌博？是采取什么形式赌博？是在何时何地赌博？被答辩人均不回答也不回答不出，足以证明被答辩人是想借钱不还，是个老赖之人。为了维护原告的合法权益，根据我国《民法通则》和合同法相关规定，答辩人提出前述诉讼请求，请法院依法维护正义判决为盼。原审原告叶思发向一审法院起诉请求：1、判决被告支付还借款160000.00元；2、判决被告支付欠借款利息49400.00元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，被告叶思发出具欠条给原告刘小红，该欠条写明：叶思发借到刘小红陆万元正（60000）现金。2014年4月1日，被告刘思发出具借条给原告刘小红，该借条写明：借到刘小红壹拾万元正人民币（100000），被告叶思发在两张借条的借款人处签名。另查：2013年11月20日，原告通过银行转账9800元给被告。2015年6月19日至2018年2月23日，被告共支付37800元给原告。对上述支付款项，原告表示2015年6月19日之前，因为原、被告在同一单位上班，被告以现金方式支付利息给原告，2016年6月19日之后原告退休，被告通过银行转账支付利息给原告，1200元是借款本金6万元按月利率2%计得的利息，1000元是借款本金10万元按月利率1%计得。之前按月支付利息，2016年3月18日支付的2000元是我家人病了我向他要的，被告才支付给我；2016年8月19日，因为要交学费，被告才支付3000元给我；2017年1月25日，要过年了，被告才支付4000元给我；2017年9月1日，开学时候，被告支付6000元给我；2018年2月13日，因为过年，被告支付6000元给我。以上事实，有原告刘小红提供的起诉状、身份证、欠条、借条、客户回单、银行流水单及本院庭审笔录等材料在卷为据。一审法院认为，被告叶思发向原告刘小红借款，被告叶思发出具借条给原告，对被告叶思发向原告借款刘小红的事实，未违反法律、法规的规定，本院予以确认。债务应当偿还，由于被告叶思发未偿还借款，原告请求被告叶思发偿还借款，理由充分，予以支持。至于被告称其与原告之间不存在借款，其出具给原告的借条是赌博所欠的款项的问题，首先，被告未提供证据证明是赌博款；其次，被告出具借条后，被告支付给原告的款项都是有一定规律，对被告称是赌博款的抗辩理由，不予采信。对于原告要求计付利息的请求，借条未约定借款利息。原告未能提供证据证明借款约定利息，对原告称其中60000元借款按月利率2%计付利息，借款100000元按月利率1%计付利的主张，不予采信。被告支付给原告的37800元视为偿还借款本金，被告仍欠原告借款为122200元。借款未约定利息，原告请求借款从2016年3月18日起至2018年10月18日止计付利息，理由不充分，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告叶思发于本判决生效之日起7日内偿还借款本金122200元给原告刘小红。二、驳回原告刘小红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，由原告负担848元，由被告叶思发负担1372元。二审中，被上诉人刘小红提交以下新证据：证据1：答辩人单位政治表现，证明答辩人单位政治表现；证据2：答辩人社区证明，证明答辩人家庭关系；证据3：答辩人母亲银行存折，证明：答辩人资金来源之一；证据4：被答辩人写给答辩人转借给别人的情况，证明：被答辩人将借款转借别人；证据5：答辩人与被答辩人聊天记录，证明：被答辩人与答辩人是借款关系。上诉人叶思发针对上述证据发表质证意见：对于证据1，真实性认可，但是该证据与本案的借贷关系没有关联性。对于证据2，真实性认可，不认可关联性及合法性，当事人刘小红与陈某的亲属关系不应当由居委会证明，应当由公安机关通过户籍调查来证明，另外，陈某的经济条件不能够证实刘小红的经济能力，与本案无关。对于证据3，认可真实性、合法性，但是不认可关联性，陈某与本案无关，且存折显示的取款记录发生的时间与本案借贷关系发生的时间距离遥远，不能证明借贷纠纷发生的时候刘小红的经济状况。对于证据4，不认可三性，该字条不能证实是叶思发所写，字条的内容与本案无关，也不能证明有关款项的流向。对于证据5，不认可三性，即便能证实该短信的真实性的情况下，从该信息内容上看，也仅仅证明叶思发有协助过刘小红追讨债务，而不能证明有关的款项是叶思发借的。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：涉案的借款有无实际出借？具体评述如下：关于16万元借款是否实际出借的问题。上诉人主张没有收到被上诉人支付的借款，被上诉人提交上诉人签名捺印出具的6万元《欠条》、10万元《借条》、以及被上诉人2013年11月20日向上诉人转账9800元的客户回单、上诉人在借款后向被上诉人转账还款的银行流水等为据。对此本院认为，结合本案案情，被上诉人对其实际出借16万元的事实已经完成初步举证责任，上诉人对此不予认可，主张该借款实际上是赌债，现上诉人没有提交充足的证据证明其主张，根据《中华人民共和国民诉诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。依据现有证据，一审认定被上诉人已经实际出借16万元并无不当，二审予以维持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”根据上述法条，双方在两张借条中均没有约定支付利息，视为不支付借期内利息。故此，一审认定已经偿还的37800元为偿还本金是正确的。同时因双方既未约定逾期利息，亦未约定借款期限，依法本应从被上诉人起诉主张之日起按照年利率6%计算资金占用利息，但一审未予支持，被上诉人亦未提出上诉，故本院予以维持。也即扣除上诉人已偿还的37800元本金后，上诉人仍欠被上诉人借款122200元需偿还，一审处理并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉，没有充分的事实依据，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2220元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年八月三十日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。