辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终383号原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）程丽，女，1962年12月5日出生，汉族，初中文化，大连实际经营者，户籍地辽宁省大连市，现住大连。因本案于2018年12月27日被抓获，2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人董发林，辽宁拓衡律师事务所律师。原审被告单位大连海新液化气销售有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区凌水镇刘家村。诉讼代表人刘尉东，该公司法定代表人。原审被告人刘福迅，男，1959年2月5日出生，汉族，小学文化，大连海事大学职工、大连实际经营者，户籍地辽宁省大连市，现住大连。因本案于2018年12月27日被抓获，2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，2019年6月26日被取保候审。原审被告人张庆福，男，1967年9月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地辽宁省沈阳市苏家屯区，现住大连市甘井子区。曾因犯故意伤害罪于2010年8月4日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2018年12月27日被抓获，2018年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人叶琳琅，女，1981年1月23日出生，满族，初中文化，渔香村饭店经营者，户籍地辽宁省沈阳市苏家屯区，现住大连市甘井子区。因本案于2018年12月29日被监视居住。辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告单位大连海新液化气销售有限公司、原审被告人程丽、刘某1、张庆福、叶琳琅犯非法经营罪一案，于2019年6月13日作出（2019）辽0211刑初367号刑事判决。原审被告人程丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员宋成长出庭履行职务，上诉人程丽及辩护人董发林，原审被告单位大连海新液化气销售有限公司的诉讼代表人刘某2、原审被告人刘某1、张庆福、叶琳琅到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2017年1月至2018年11月期间，被告人程丽和刘福迅作为大连海新液化气销售有限公司（以下简称海新公司）实际经营者，明知被告人张庆福和叶琳琅没有销售液化石油气资质，仍向其出售液化石油气约210吨用于给出租车加气，非法经营数额人民币840132元，违法所得人民币42000元；被告人张庆福和叶琳琅非法经营违法所得人民币26935元。2018年10月中旬至2018年12月期间，被告人程丽和刘福迅作为海新公司实际经营者，明知张某没有销售液化石油气资质，仍向其出售液化石油气约8吨用于给出租车加气，非法经营数额人民币30000元，违法所得人民币1500元。本案审理过程中，被告单位海新公司预缴罚金人民币100000元，被告人程丽家属代其预缴罚金人民币50000元，被告人刘福迅家属代其预缴罚金人民币50000元，退缴违法所得人民币43500元，被告人张庆福家属代其预缴罚金人民币30000元，被告人叶琳琅预缴罚金人民币30000元，退缴违法所得人民币26935元。原判认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、户籍信息、前科查询证明、入所健康检查表、行政处罚决定书、刑事判决书、辽宁省气瓶充装许可证、营业执照、煤气经营许可证、扣押清单、微信聊天记录、微信转账记录、罚没款收据等书证，证人张某、郭某的证言，现场笔录，以及被告人程丽、刘福迅、张庆福、叶琳琅的供述与辩解等。原审法院认为，被告人张庆福、叶琳琅为谋取非法利益，未经许可非法销售液化石油气，被告单位海新公司明知他人非法销售液化石油气而为其提供气源，其行为均扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人程丽、刘福迅系被告单位海新公司的实际经营者，均已构成非法经营罪。被告单位海新公司、被告人程丽、刘福迅与被告人张庆福、叶琳琅部分犯罪系共同犯罪，且地位作用相当，不宜区分主、从犯。被告人张庆福有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人刘福迅、张庆福、叶琳琅到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚，被告单位及各被告人主动预缴罚金，被告人刘福迅、叶琳琅主动退缴违法所得，均可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张庆福犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元(已预缴)；被告人叶琳琅犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元(已预缴)；被告单位大连海新液化气销售有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元(已预缴)；被告人程丽犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元(已预缴)；被告人刘福迅犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元(已预缴)；被告人刘福迅退缴的违法所得人民币四万三千五百元、被告人叶琳琅退缴的违法所得人民币二万六千九百三十五元依法均予没收；由公安机关扣押的作案工具油罐车、加油机、加油泵等依法予以没收。上诉人程丽提出的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，程序违法，应判决其无罪。1、原审被告人张庆福、叶琳琅非法经营液化石油气与被告单位海新公司无关；2、其对张庆福、叶琳琅给出租车非法加气不知情；3、认定其向张庆福、叶琳琅出售液化石油气210吨、非法经营数额84万元、违法所得42000元没有依据，84万元中并不都是液化气的数额，还包括张庆福、叶琳琅支付的打仗赔偿款和借款；4、公安机关采取了刑讯逼供及引诱、欺骗的方法强迫其及刘某1认罪；5、公安机关对其讯问时应当同步录音录像，证人应当出庭质证，本案程序违法。辩护人提出的辩护意见是，1、原判事实不清，证据不足，上诉人程丽不构成非法经营罪。扣除支付的打仗赔偿款和借款，程丽的非法经营数额应为190132元。一审如何计算非法所得42000元不清楚。程丽、刘某1作为海新公司的实际经营者，未达到追诉标准。2、如果程丽构成犯罪，原判量刑过重。程丽属于单位犯罪海新公司的责任人，海新公司有经营资质，张庆福、叶琳琅属于个人犯罪，没有经营资质，法律规定追诉非法经营的单位犯罪数额标准远高于个人犯罪数额标准，与同案比较，原判对程丽量刑过重。原判对被告单位海新公司已判处罚金刑，对直接责任人程丽判处了主刑，就不应再判处罚金刑。出庭检察员发表的检察意见是，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人程丽、原审被告单位海新公司、原审被告人刘某1、张庆福、叶琳琅没有提供新的证据。上诉人程丽的辩护人提供了赔偿协议书复印件一份，拟证实程丽的儿子刘某2和张庆福的女婿管正福打仗后双方达成赔偿协议，叶琳琅和张庆福支付的84万余元款项中包括赔偿款。检察员出具了情况说明一份，证实侦查机关在对程丽、刘某1等犯罪嫌疑人审讯过程中，没有刑讯逼供、引供、诱供、威胁等违反办案规定的违规违法的情况。本院认为，原审被告人张庆福、叶琳琅为谋取非法利益，未经许可非法销售液化石油气，原审被告单位海新公司明知他人非法销售液化石油气而为其提供气源，核其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。上诉人程丽、原审被告人刘福迅系被告单位海新公司的实际经营者，均已构成非法经营罪。原审被告单位海新公司、上诉人程丽、原审被告人刘福迅与原审被告人张庆福、叶琳琅部分犯罪系共同犯罪，且地位作用相当，不宜区分主从。关于上诉人程丽提出原判事实不清、证据不足，程序违法，应判决其无罪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，第一，上诉人程丽、原审被告人刘福迅明知原审被告人张庆福、叶琳琅及张某违法出售液化石油气而向其出售的事实，有证人张某的证言、程丽的微信聊天记录、原审被告人张庆福、叶琳琅的供述等证据予以证实，上诉人程丽及原审被告人刘某1亦曾予以供认，证据之间能够相互印证，足以认定。第二，原审被告单位海新公司、上诉人程丽、原审被告人刘福迅与原审被告人张庆福、叶琳琅部分犯罪系共同犯罪，张庆福、叶琳琅与海新公司、程丽、刘某1具有共同犯罪的故意和行为。第三，原判认定上诉人程丽、原审被告人刘某1向原审被告人张庆福、叶琳琅出售液化石油气的数量，非法经营的数额，违法所得的数额，有程丽的微信转账记录，证人张某的证言，原审被告人叶琳琅、刘某1、上诉人程丽的供述予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定。上诉人程丽及原审被告人叶琳琅、张庆福在侦查阶段后期、原审被告人刘某1在原审庭审和上诉人程丽、原审被告人刘某1、张庆福、叶琳琅在二审庭审对相关供述提出异议，缺少事实依据，对翻供不能做出合理解释，且翻供的内容不符合常理。辩护人提供的证据材料，与本案缺少关联性，不予采纳。第四，侦查机关出具的情况说明、健康检查表等相关证据能够证实，本案侦查机关的取证程序合法，上诉人提出侦查机关非法取证，不能提供相应证据或证据线索。第五，侦查机关的讯问方式，原审庭审的审理方式，并没有违反法律规定的诉讼程序。关于辩护人提出的原判量刑过重的辩护意见，经查，原判对上诉人程丽所具有的从轻处罚情节，已予以认定并从轻处罚，根据其犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，所判处的刑罚并无不当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程丽的上诉理由及辩护人的辩护意见，缺少事实及法律依据，本院不予采纳；检察员的出庭意见，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 殷 传 茂审判员 王   雍审判员 何 晶 晶二〇一九年八月二十日书记员 耿艳（代）附：相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。