广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1459号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某，男，1977年2月25日出生，汉族，广东某市人，大学本科文化，户籍住址广东省某市某区。辩护人罗某宏，广东某律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人梁某犯盗窃罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤0303刑初229号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，原审被告人梁某、李某系容某公司的实际经营者。2016年7月，被害人林某委托被告人梁某、李某(在逃)将其位于本市某区房产（查封状态）出售。原审被告人梁某、李某即介绍某担保公司为林某赎楼。被害人林某找到房屋买家杨某1，同年10月14日，林某跟梁某、李某及杨某1三方到布心路中国某银行某支行做资金监管，办理了林某的银行卡，原审被告人梁某称某担保公司要求持有该卡，林某遂将上述银行卡交给了被告人梁某。2016年10月24日，被害人林某到容某公司与梁、李签订了二份《经济咨询服务协议》及相对应的二份《付款承诺书》。在二份协议书中分别约定按总融资额的2%，8.5%收取中介佣金。但原审被告人梁某并未将签订的协议及承诺书给林某。买房方杨某1与被告人梁某、李某签订《经济咨询服务协议》约定支付融资额的1.5%为佣金给容某公司，原审被告人梁某并未将签订的协议给杨某1。2016年10月25日，李某将林某名下的某行卡交给某担保公司。被害人林某与某担保公司约定7%的融资担保佣金，由某担保公司办理赎楼事宜。2017年1月16日，林某与杨某1签订《二手房买卖合同》，并将房产过户到杨某2城名下。回款后，某担保公司从林某监管账户上扣除相关费用。2017年2月5日，某担保公司的江某1将林某银行卡（卡内剩余人民币617万元）交给李某，让李某代为转交给林某并办理了交接手续。当日，被告人梁某、李某在未知会被害人林某的情况下，私自通过网银将林某卡内的人民币286.5万元（包含依合同划扣的融资总款价的2%和8.5%的费用，及以《经济咨询服务协议》《付款承诺书》上李某手写的虚假补充条款“甲方承诺该查封房顺利成交过户后另付给乙方人民币五十万元整服务”和“甲方承诺所有业务完成后，额外再支付给乙方服务费一百万元整”而划扣的钱款人民币150万元转账至容某公司法人吴某芝账户上，同日又将钱款转至梁某账户上）。当日下午，被害人林某得知自己银行卡被盗刷后报警。2017年2月16日、17日，原审被告人梁某、李某被民警传唤到案。另查明，2017年2月26日，李某退赔被害人林某人民币199900元。原判认定上述事实的证据有：（一）受案登记表、立案决定书、《经济咨询服务协议》《付款承诺书》《收据》《委托书》等书证；（二）证人杨某1、江某1、张某1、陈某1、王某的证言；（三）被害人林某的陈述；（四）被告人梁某与李某的供述与辩解；（五）被害人林某、证人江某1的辨认笔录；（六）被害人林某建设银行开户录像的光盘等视听资料、微信聊天记录等电子数据。原判认为，被告人梁某以非法占有为目的，将他人财物秘密据为己有，数额特别巨大，被告人的行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；二、公安机关扣押冻结的涉案账户内资金，追缴赃款人民币1300100元，退还被害人林某（居民身份号码：）；追缴人民币10000元折抵罚金，上缴国库。宣判后，原审被告人梁某上诉提出：（一）《付款承诺书》中由李某手写添加的部分是林某真实意思的表示，是当时2016年10月24日在公司办公室协商一致达成的新条款；（二）上诉人收取被害人较高的中介服务费具有合理性；（三）被害人对于上诉人划款的行为及数额是知情的，原审法院仅仅是从被害人事后的反应推定其不知情，认定有误；（四）原审认定两被告人持有被害人的银行卡、U盾及密码，是两被告人保管被害人名下的财务凭证，并非财物，认定有误。其辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人主观上不存在非法占有的目的：收取费用的条款系事先经双方约定一致而形成的；（二）被告人客观上未实施秘密窃取行为：被告人实施转钱行为系经过被害人同意的；（三）根据目前案件事实及证据，请求法院减轻或者从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人梁某以非法占有为目的，伙同他人将被害人150万人民币秘密据为己有，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人梁某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评定如下：（一）关于李某手写部分是否系被害人林某的真实意思表示。本院认为该手写部分系事后添加，并非被害人林某的真实意思表示。第一，正如原审所述，两套《经济咨询服务协议》与《付款承诺书》中均有专门针对代理服务费的条款，且代理服务费的比例系签订合同时单独确定，如果真如上诉人所说双方对代理服务费的收取达成新的合意，手写添加的条款经被害人同意，其完全可以通过更改具体收费比例的方式来调整代理服务费的数额，而不必采用手写添加的方式；第二，根据证人杨某1的证言可知，被害人林某在签订上述两套协议时，曾向其咨询收取代理服务费的行业标准，并明确表示目前两套协议中所涉及代理服务费的收取比例已经过高，从常理推断，当时其不可能再同意额外增加代理服务费；同时，该证人关于自身与上诉人一方签订的《经济咨询服务协议》仅仅只有一份的证言，能从侧面印证被害人林某手中无《经济咨询服务协议》及《付款承诺书》的陈述；第三，根据被害人林某事后发现钱款数目不对立刻要求核对并报警的反应，亦能在一定程度印证其对另行收取代理服务费用条款的不认可；第四，根据证人江某1的证言及深圳市公安局某派出所出具的关于中介收费标准的《情况说明》可知，本案的涉案金额已经远远高于中介行业的收费标准，且远高于实际提供赎楼服务的担保公司的收费标准，由此可知上诉人收取较高的中介服务费在某种程度上不具有合理性，亦进一步从侧面印证协议中额外的大额代理服务费用不可能经过被害人林某的同意。因此，李某手写部分并非被害人林某的真实意思表示，上诉人凭借该条款辩称其行为系收取代理服务费用的理由不能成立。（二）关于上诉人梁某是否具有非法占有他人财物的目的。本院认为其具有非法占有他人财物的目的。第一，上诉人获得资金监管的建设银行卡、网银及U盾等物品未经被害人林某同意或者授权，对银行卡中财物的占有状态无任何合法的权利来源；第二，上诉人及李某转移银行卡中的钱款时，未告知被害人及某担保公司，随后在交接银行卡及其他资料时，亦未向被害人明确转走钱款的事实，其转款行为具备秘密性；第三，根据上诉人及其公司的银行流水可知，上诉人将涉案金额转入公司法定代表人账户后，立刻分三次转入自己的私人账户，随后将其中的160万转入其母亲名下，余款用于偿还个人信用卡，属于擅自处分他人财物的行为。上诉人在未经被害人同意、亦无被害人授权的前提下，秘密转款至私人账户并擅自处分的行为能够充分证明其具备非法占有该款项的目的，其辩称不具备非法占有他人财物目的的理由不能成立。因此，本案中，上诉人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，已经构成盗窃罪，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇一九年八月十二日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。