湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7943号上诉人（原审被告）：鲍胜金，男，1985年2月2日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：马小债，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周成龙，男，1989年10月23日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：贺逸辰，湖北搏发律师事务所律师。原审被告：武汉睿搏斯健身管理有限公司。住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道**盘龙·锦万家**商业****1商室。法定代表人：鲍胜金，该公司总经理。委托诉讼代理人：马小债，湖北典恒律师事务所律师。上诉人鲍胜金因与被上诉人周成龙、原审被告武汉睿搏斯健身管理有限公司（以下简称睿搏斯公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。鲍胜金上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回周成龙的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由周成龙承担。事实和理由：一、本案所涉鲍胜金营业额17万余元系案外人陈冲业绩，并非周成龙业绩，一审法院认定事实错误。鲍胜金与周成龙签订盘龙城健身项目承包管理协议，后因周成龙未按照约定组建不低于35人的营销团队，无法确保鲍胜金在预售期间的业绩，为了保证健身房业绩，鲍胜金又与案外人陈冲签订书面健身预售合作协议书，且协议载明的提成方案与周成龙协议约定的方案并不一致，可见，鲍胜金是将盘龙城健身预售项目分别交给了两只不同的管理团队，以上事实有鲍胜金与案外人陈冲的协议书和陈冲本人的证言作证。同时，鲍胜金已按预售期总业绩17万余元核算业绩提成，即35%，支付了案外人陈冲业绩提成款，故营业额17万余元系案外人陈冲业绩，并非周成龙业绩，一审认定事实错误。二、一审法院仅以周成龙提供的通话录音即认定案外人陈冲团队属周成龙管理，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院无其他证据的情况下仅依据周成龙偷录的通话记录作为定案依据，系适用法律错误。周成龙辩称，请求驳回上诉，维持原判。原一审中，鲍胜金认可了营业额，在与周成龙微信聊天中，认可案外人陈冲的业绩算周成龙的业绩，请求维持原判。周成龙在一审法院起诉请求：1、判令鲍胜金、睿搏斯公司支付周成龙服务管理费2万元，业务提成费5.95万元，违约金2.04万元，合计9.99万元；2、本案诉讼费由鲍胜金、睿搏斯公司承担。一审法院认定事实：鲍胜金（甲方）作为发起人，为筹建睿搏斯公司，于2018年10月25日与周成龙（乙方）签订盘龙城健身项目承包管理协议，将健身房预售服务项目承包给周成龙，合同期限为2018年10月25日至2018年12月25日，预售结束后三天内核算总业绩，甲方按照协议拟定的分成比例结算给乙方。预售期间健身房的日常管理、市场营销、活动策划、人员培训、业务考核、人事解聘等由乙方负责，乙方建设基本人数40人左右的团队（以实际情况而定，最多5人差距），具体人员数和人员流动与甲方无关，甲方不参与日常运营管理工作。费用支付方式：1、协议签订后，甲方支付周成龙营销服务管理费5万元，包含预售期间会所整体运营体系、系统植入、岗位设计、人员培训、营销活动策划等。2、合同签订当日，甲方需支付3万元服务费用，剩余2万元在合同截止最后3天内结算给乙方。3、分成比例按团队预售过程中的总业绩计算，50万以下按35%提成。合同的终止、解除约定：合同期满或双方约定的终止条件出现时，合同自行终止。甲方未按照聘用合同约定支付工作报酬的，乙方可要求立即解除合同，索要赔偿按乙方薪酬表最高业绩赔偿。合同签订后当日，鲍胜金依约支付了营销服务管理费3万元，其余2万元至今未支付。2018年11月3日，鲍胜金与陈冲签订健身预售合作协议书，明确在健身房预售期间，陈冲团队的提成方案为总业绩25万以下按35%提成。经核实，截至2018年12月31日预售活动结束，健身房预售总业绩为170432元。另查明，2018年11月2日，鲍胜金与周成龙通话时确认陈冲团队由周成龙管理，其团队的预售业绩算作周成龙的总业绩里面。一审法院认为：鲍胜金为筹建睿搏斯公司，与周成龙签订的盘龙城健身项目承包管理协议，系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方当事人均应依照合同约定享有权利和承担义务。本案中，双方因周成龙实际完成的健身房预售营销业绩发生争议，一审法院认为，健身房预售项目承包主体为周成龙，从周成龙提交通话记录看，鲍胜金已认可健身房陈冲团队属周成龙管理，其团队的预售业绩也算作周成龙总业绩的一部分，故健身房预售总业绩170432元即为周成龙的业绩。周成龙在完成一定营销业绩后，鲍胜金未按约定的业绩提成方案支付提成款，其行为违约，应承担违约责任。故周成龙主张鲍胜金按17万元业绩支付提成款5.95万元（17万×35%），以及支付下欠营销服务管理费2万元的诉讼请求，予以支持。对于睿搏斯公司的责任问题，一审法院认为，鲍胜金系公司的发起人，为筹建睿搏斯公司以自己的名义对外与周成龙签订合同，周成龙要求合同相对人鲍胜金承担责任，法院予以支持。在没有提交证据证实睿搏斯公司对合同予以确认，或合同义务由睿搏斯公司履行的前提下，周成龙要求睿搏斯公司承担责任，不予支持。对于周成龙的违约金请求，一审法院认为，合同中双方仅约定了合同解除时违约金的计算，而本案属合同期满自行终止，故违约金不应依照上述约定计算。结合周成龙的实际损失看，违约金宜按实际欠款以年利率6%的标准计算。鲍胜金辩称案外人陈冲的业绩与周成龙无关，与证据确定的事实不符，法院不予支持。其辩称周成龙未组建相应人数的营销团队，其行为违约抗辩理由，但直至合同双方合同期满自行终止，鲍胜金从未对此提出过异议，故该抗辩理由亦不予支持。一审判决：一、鲍胜金支付周成龙营销服务管理费2万元；二、鲍胜金支付周成龙营销业绩提成款5.95万元；三、鲍胜金支付周成龙违约金（以上述欠款7.95万元为基数，按年利率6%计算，自2019年1月3日起至欠款付清之日止）；四、驳回周成龙其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1149元，由鲍胜金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周成龙对鲍胜金提交的《预售客户信息登记表》的真实性有异议，认为与本案无联系。本院认为，鲍胜金提交的《预售客户信息登记表》系其自行制作，无周成龙签字确认，无法达到其证明目的，本院不予认可。经审理查明，一审查明的事实中，除鲍胜金与周成龙通话应为鲍胜金与周成龙微信语音聊天外，一审查明的其他事实属实。本院认为，鲍胜金与周成龙签订的《盘龙城健身项目承包管理协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行相关的权利和义务。合同签订后，周成龙按合同约定履行了预售义务，截至预售活动结束，健身房预售总业绩为170432元，鲍胜金应按照合同约定，销售业绩在50万以下的，按35%向周成龙支付提成款。从一审中周成龙提交其与鲍胜金的微信语音聊天记录的内容来看，鲍胜金已经在微信语音聊天中认可案外人陈冲团队作为周成龙团队的一个小部，把陈冲团队编成一个小组，其团队的预售业绩算作周成龙的总业绩等。故健身房预售总业绩170432元应为周成龙的预售业绩。鲍胜金在一审庭审时，对周成龙提交的该微信语音聊天记录的真实性并未提出异议，只是陈述是当时安抚周成龙团队说的话。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，鲍胜金在一审中已认可该微信语音聊天记录的真实性，虽然其认为是当时安抚周成龙团队说的话，但其并未提交证据予以证明。故一审法院适用法律并无不当。综上所述，鲍胜金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2298元，由上诉人鲍胜金负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年八月二日法官助理黄旭东书记员程玉