贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0115民初5165号原告：贵州西奥涂装技术工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路**宏泰世家********，统一社会信用代码91520000622421221K。法定代表人：杨景龙，职务总经理。委托诉讼代理人：吴世宇，贵州玉顺律师事务所律师。被告：四川鸿业建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区同诚路****，统一社会信用代码915100007092031128。法定代表人：李玉。被告：谢剑波，男，汉族，1978年8月25日生，住四川省成都市青羊区。原告贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称西奥涂装公司）诉被告四川鸿业建设集团有限公司（以下简称鸿业公司）、谢剑波建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告西奥涂装公司委托诉讼代理人吴世宇到庭参加了诉讼，被告鸿业公司、谢剑波经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案经合议庭评议后现已审理终结。原告西奥涂装公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程进度款812,212.74元（工程总造价2,765,265.93元×80%-已付款1,400,000元），并判决被告按合同约定支付该项违约金418,289.56元（按实际拖欠的进度款812,212.74元×每天千分之一×515天，从完工之日即2016年6月1日开始计算暂计至2017年11月2日止），并按此标准计算直至被告实际支付完毕之日止；2、判决被告立即支付原告（除工程进度款、质保金外）工程尾款414,789.89元[工程总造价2,765,265.93元-工程进度款2,212,212.74元（2,765,265.93元×80%）-质保金138,263.3元（2,765,265.93元×5%）]；3、诉讼费、保全费由被告承担。本案立案后，原告申请追加谢剑波作为被告参加诉讼并要求谢剑波对诉讼请求承担连带支付责任。本院经审查依法追加了谢剑波作为本案共同被告参加诉讼。事实和理由：2015年8月29日，被告与原告签订了中渝第一城项目B2地块1至15号楼及地下室建设工程《外墙保湿分包合同》（贵阳中渝置地房地产开发有限公司将楼盘转让给恒大房开公司后，该楼盘叫恒大中央公园）。合同约定了：工程名称、工程地点、承包范围等内容。其中，合同第十一条合同价款支付3付款节点2）约定，“工程款以月进度方式支付，每月25日报当月完成工程量，下月10日前支付上月完成产值的80%，保温单项工程验收合格后十个工作日内支付至总结算款的95%，留5%作为质保金，质保期为二年”；3）“甲方是否按期收到业主工程款，甲方都必须严格按照双方所签定的条款付给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款千分之一的违约金支付给乙方。”第二十条约定“合同履行过程中，若双方发生争议，经双方协商不能解决时，甲乙双方均可向工程项目所在地人民法院起诉。”。2015年12月21日原告、被告又签订了《中喻第一城外墙内保温施工补充协议》。合同签订后，在被告没有按约履行支付进度款的情况下原告仍积极组织施工，整个工程在2016年5月已完成（注：洋房6号、7号、商业11号、15号楼因被告的总承包合同被业主解除，原告与被告的合同随之被解除，原告未做，现楼盘已向买方交房使用）。被告在整个施工过程中既不按约定支付工程进度款，完工后在原告多次要求结算的情况下，2016年7月19日进行了结算，结算总价为2,765,265.93元。综上，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，提起诉讼，请求依法判如所请。被告鸿业公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。被告谢剑波经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年8月29日，被告鸿业公司（甲方）与原告西奥涂装公司（乙方）签订了一份《外墙保温分包合同》，约定甲方将其从贵阳中渝置业房地产开发有限公司处承包的贵阳市金阳新区（现为观山湖区）金朱东路399号B2地块中渝第一城项目B2地块1-15#楼及地下室建设工程的1#、2#、3#、4#、5#、8#楼外墙内保温系统工程分包给乙方；价款支付：以月进度方式支付，每月25日报当月完成工程量，下月10日前支付上月完成产值的80%，保温单项工程验收合格后十个工作日内支付至总结算款的95%，留5%作为质保金，质保期为贰年；甲方应按期支付工程款给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款1‰的违约金支付给乙方；甲方指令谢剑波为驻工地总代表。2015年11月3日，鸿业公司与西奥涂装公司就前述合同又签订了一份《中渝第一城外墙内保温施工补充协议》，应甲方要求另增加住宅部分6#、7#楼及商业部分9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼的保温施工。上述合同及补充协议签订后，原告西奥涂装公司开始进场施工，在施工过程中，因另行发生合同外工程及工程量，由西奥涂装公司向鸿业公司出具了十份《现场签证单》，分别载明了增加的工程量价格，并由该项目部赵静、周鸿福分别签字确认。2015年11月20日，西奥涂装公司向被告发出《付款申请单》，载明2-4#楼保温已完成施工，申请进度款为563,176.8元，审核意见处有项目部赵静签字。2015年12月10日，西奥涂装公司向被告发出《付款申请单》，载明1/5/8/9/10/13/14#楼局部保温已完成施工，申请进度款为835,502.51元，审核意见处有项目部赵静签字。2016年1月13日，西奥涂装公司向被告发出《付款申请单》，载明8#楼1-7层保温已完成施工，本月进度款为394,778.22元，审核意见处有项目部赵静签字。2015年11月29日，西奥涂装公司向鸿业公司发出了一份《紧急报告》主要内容为：我司承接的中渝第一城B地块外墙保温工程，施工至今累计产值共计100万元，按进度产值的80%，贵司应付我司80万元进度款，施工至今贵司一直未支付任何款项，为确保施工进度，请贵司及时支付工程进度款，该报告的尾部“签收人”处有谢剑波及赵静签字。2015年12月4日、12月10日、2016年1月14日，西奥涂装公司又分别向鸿业公司发出了三份《紧急报告》或《报告》，内容与前述紧急报告内容基本一致，均是向鸿业公司催付相应进度款项。西奥涂装公司完成了该项目约定的1#-5#、8#-10#、12#-14#楼保温工程后，于2016年7月19日制作了《工程结算表》，载明工程造价为2,765,265.93元。该结算表下方“甲方单位经办人处”有手写体字样“已收到，待结算核实。谢剑波”。后因被告迟迟未予结算，西奥涂装公司于2016年7月26日向鸿业公司发出了《紧急报告》，催促鸿业公司对前述递交的《工程结算表》办理结算，告知鸿业公司在收到报告后7日内与其办理结算手续，超过此期限视为默认此工程决算总造价。谢剑波在该份报告的下方签字确认：该部分结算预计于2016年8月中旬开始办理，待6、7、11、15号楼竣工后纳入竣工结算。该报告中还载明了项目保温施工于2016年5月份全部施工完毕。2016年10月8日，贵阳中渝置业房地产开发有限公司与鸿业公司约定终止《中渝第一城项目B2地块1-15#楼住宅、商业及地下室工程施工合同》，对未完工部分不再履行，并由发包方另行发包。现因被告鸿业公司在工程施工完毕后一直未支付工程款，原告西奥涂装公司多次催讨无果遂诉来本院并提出如前诉请。另查明，原告庭审中陈述，6#、7#、11#、15#楼因业主与被告鸿业公司解除总承包合同，故被告告知原告对该几栋楼不再施工；另陈述，案涉分包合同已经解除。本院认为，西奥涂装公司与鸿业公司签订的《外墙保温分包合同》及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定诚实信用地全面履行合同义务。合同中约定了谢剑波为案涉项目总代表，则谢剑波履行职务的行为即代表公司行为；原告发出的2015年11月29日《紧急报告》系由谢剑波及赵静共同签字确认，能进一步佐证李静也系案涉项目部的工作人员，其他《现场签证单》、《紧急报告》以及《工程结算表》等虽没有被告鸿业公司的印章，但其他签证单、报告以及结算表中或有李静、或有谢剑波签字，足以证实原告已实际履行合同约定的施工义务、并通过报告的形式向被告鸿业公司催收过工程款的事实。原被告双方因施工合同产生纠纷，双方根据各自的合同义务承担相应的举证责任，原告已完成自己履行施工义务的举证责任，被告鸿业公司就支付相应工程款承担举证责任，现被告鸿业公司未完全履行付款义务，显属违约，应承担相应的违约责任。其经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证和质证的权利，产生的不利法律后果由其自行承担。对于工程造价，原告已核算出工程总造价为2,765,265.93元，并在《紧急报告》中明确了最后结算日期及逾期不进行结算视为认可结算总造价。被告谢剑波将其最后结算日期更改为2016年8月中旬，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，双方将结算日期最终约定在2016年8月中旬，但在此之后，鸿业公司仍未结算，应视为认可竣工结算表中核算的金额为结算金额，故本院确认2,765,265.93元为案涉工程结算金额，参照双方合同约定的“下月10日前支付上月完成产值的80%”的付款方式及违约金计算方式，原告自认二被告已支付1,400,000元。工程至2016年5月完工，则二被告应在2016年6月10日前向原告支付的工程进度款为2,765,265.93元×80%-1,400,000元=812,212.74元，二被告直至起诉仍未支付该部分工程款，原告按照合同约定主动降低违约金计算基数以实际拖欠的进度款812,212.74元按每日千分之一的利率计算违约金，本院予以支持。对于工程尾款的诉请，参照双方合同约定在工程验收合格后十个工作日内支付至总结算款的95%，但原告未举证证实案涉工程验收合格的时间；即便案涉楼盘已交付买方使用，应视为工程验收合格，但也无具体交付时间，故本院酌定以原告起诉之日作为支付工程尾款的时间较为合理，工程尾款经计算应为：2,765,265.93元-1,400,000元-812,212.74元-2,765,265.93元×5%（质保金）=414,789.89元，本院以此予以支持。对于被告谢剑波的责任，本案《外墙保温分包合同》及补充协议系原告与鸿业公司签订，双方即是合同的权利享有者及义务承担者。原告陈述案涉工程实际系谢剑波挂靠在鸿业公司的名下承接的工程，但并无完整的证据证实其主张，本院不予采信，故其要求谢剑波承担连带责任的请求，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川鸿业建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司工程进度款812,212.74元及违约金（以812,212.74元为基数，从2016年6月11日起以每日1‰的利率标准计算至本判决履行期限届满时止）；二、被告四川鸿业建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司工程尾款414,789.89元；三、驳回原告贵州西奥涂装技术工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费19,607元，保全费5000元，公告费260元，合计24,867元，由被告四川鸿业建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请强制执行。审 判 长  李雷雷人民陪审员  郑道刚人民陪审员  陈祖尧二〇一九年八月一日书 记 员  周山琴