四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终561号 上诉人（原审原告）：唐思刚，男，1957年8月22日出生，汉族，住四川省岳池县。系本案死者杨成菊之夫。 上诉人（原审原告）：唐华林，男，1981年10月6日出生，汉族，住四川省岳池县。系本案死者杨成菊之子。 上诉人（原审原告）：唐琴，女，1989年8月26日出生，汉族，住四川省岳池县。系本案死者杨成菊之女。 上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈国静，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐朝光，男，1956年6月30日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审被告）：赵坤，男，1997年4月3日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李川平，岳池县顾县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街**。 负责人：郭少军，该分公司总经理。 上诉人唐思刚、唐华林、唐琴因与被上诉人唐朝光、赵坤、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称财保北京分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2018）川1621民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐思刚、唐华林、唐琴及其委托诉讼代理人陈国静，被上诉人唐朝光、被上诉人赵坤及其委托诉讼代理人李川平到庭参加了诉讼。财保北京分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 唐思刚、唐华林、唐琴上诉请求：1.依法撤销四川省岳池县人民法院（2018）川1621民初3278号民事判决；2.改判支持上诉人的一审所有诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审认定事实部分错误。1.一审仅凭赵坤、唐朝光的陈述就认定“杨成菊要求赵坤、唐朝光将两颗春芽树挖掉”的事实错误。赵坤、唐朝光与杨成菊有直接利害关系，其在派出所的陈述时间是在事发后，有可能串通，唐朝光与赵坤的陈述无其他证据印证。2.两棵春芽树非杨成菊家所有，杨成菊无理由请求他人将别人的树挖掉，唐朝光和树木主人唐朝文更为亲近，唐朝光更有权利处分两棵春芽树，挖掉春芽树不仅方便唐朝光修便道还为其修房运输材料带来便利。春芽树易发生虫害，唐朝光为自己及家人免受虫害，当然很可能选择挖掉树木，唐朝光事先应当知道自己房屋附近两棵春芽树上有一个巨型马蜂窝，唐朝光有挖树的理由和动机，春芽树肯定是唐朝光要求挖的。3.唐朝光修路挖树，杨成菊不能得到利益，杨成菊被马蜂攻击时的反应是本能反应，但一审法院却要求杨成菊进行正当避险，一审法院判决杨成菊承担避险不当而引起扩大的损失自负主要责任的理由不成立，据此的责任划分错误。二、一审责任划分错误。1.唐朝光和赵坤应当在本案中承担责任。唐朝光是挖树的第一受益人，赵坤获得报酬也是受益人，唐朝光叫赵坤挖树并现场指挥，赵坤按照唐朝光指示办事，挖树惊扰马蜂，导致杨成菊被蛰伤致死，唐朝光与赵坤均有过错，应当承担杨成菊死亡的全部责任，无证据证明杨成菊应承担责任；2.财保北京分公司应当在第三者责任险内直接向杨成菊首先赔偿责任，剩余损失由唐朝光和赵坤共同赔偿。赵坤的责任应当由财保北京分公司首先承担责任，保险公司和被保险人免责及赔偿范围等对杨成菊不发生约束力，保险公司全额赔偿后可以追偿。唐朝光和赵坤均是受益人，对杨成菊的死亡存在过错，对杨成菊损失剩余部分应当由唐朝光和赵坤共同赔偿。综上，一审认定事实不当，划分责任错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 赵坤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律有错误，赵坤不承担任何责任。1.唐思刚、唐华林、唐琴的上诉理由不成立，唐朝光和赵坤分别在公安机关进行的陈述，两人的陈述相吻合，赵坤陈述是死者让他挖树，他没有挖，是唐朝光来了之后，死者让唐朝光把树挖掉，唐朝光才安排赵坤去挖的。唐思刚、唐华林、唐琴在一审中没有提供证据证明唐朝光和赵坤有合谋。一审法院去看了现场，唐朝光挖不挖这棵树对修路没有任何影响，就是因为春芽树有很多虫，夏天影响农作物，受益的不是赵坤和唐朝光。2.本案是一起意外事故，死者作为本地人没有发现那里有马蜂窝，唐朝光安排赵坤挖树，没有挖到有马蜂窝的树，是挖到旁边那棵树，没有人发现那里有马蜂窝，此次事故纯属意外。3.赵坤与唐朝光是雇佣关系，应该由雇主唐朝光承担责任，赵坤也没有重大过错。 唐朝光辩称，请求法院依法判决。 财保北京分公司提交书面意见辩称，认可原审判决内容，原审认定事实正确，判决证据充分，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。 唐思刚、唐华林、唐琴向一审法院起诉请求：1.判决唐朝光、赵坤共同赔偿医疗费27279.19元、死亡赔偿金583813元（30727元/年×19年）、丧葬费26246.5元、精神抚慰金50000元、处理事故人员误工费12943元（52493元/年÷365天×30日×3人）、处理事故人员交通费5000元，共计705281.5元；2.判决财保北京分公司在第三者责任保险范围内承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费由唐朝光、赵坤、财保北京分公司承担。 一审法院认定事实：唐朝光为修房需要，从村级公路到其屋基地早先已开挖了一条约2米宽、100米长的便道，便道有一段位于该村“天平盖”土的下方。“天平盖”土由六、七家人承包，其中唐思刚一家承包的小块正位于便道上方，土坎高约5米。土坎中间原有一大一小两棵春芽树，属同组村民唐朝文所有，唐朝文在外务工多年，没有在家。经唐朝光联系，赵坤、唐朝光约定，赵坤自带挖掘机为唐朝光修路，予以扩宽或平整，按每小时160元计费。 2018年8月12日上午8时许，赵坤先行到达作业现场，当时唐朝光在外未回家。作业中，杨成菊在“天平盖”土她的承包地块里收花生，杨成菊向赵坤提出将土坎中间的两棵春芽树挖掉，赵坤当时未同意。后唐朝光赶回家到了现场，杨成菊又向唐朝光提出，唐朝光表示同意，并指示赵坤挖掉两棵树。赵坤遂开动挖掘机挖树。小树上有一马蜂窝，挖掘机挖断大树后刮擦到小树，马蜂受惊，在场的杨成菊、唐朝光躲避不及，均被马蜂蛰伤。其中杨成菊边跑边用花生藤打马蜂，但仍被马蜂追咬，其跑向土的另一边的公路上，离花生地约30多米，受伤较重，坐在公路上，随后拨通了其丈夫唐思刚电话，并由赶来的唐朝光通知了唐思刚。随后在附近劳动的唐某2及其在家的女儿也赶到现场。唐某2的女儿也通知了唐思刚。 经唐思刚呼叫120急救中心，杨成菊被120先送岳池县镇龙卫生院，该院不接，叫送岳池县人民医院。约10时26分（交费时间）杨成菊被送进岳池县人民医院抢救，后又经建议于2018年8月12日14时14分被送入南充川北医学院附属医院继续抢救，住院治疗，经临床诊断“1.MODS；2.DIC；3.全身多处蜂蛰伤；4.高钾血症；5.中度贫血”。于2018年8月14日8时50分突发呼吸心跳骤停，经院方与家属沟通交代病情，家属商量后决定放弃抢救，自愿出院。杨成菊出院后于当日9时许去世。抢救治疗期间，唐思刚、唐华林、唐琴支出杨成菊在岳池县人民医院医疗费1587.11元，川北医学院附属医院医疗费25691.08元，共计医疗费27279.19元。 杨成菊，女，1956年8月26日出生，汉族，户籍四川省岳池县镇龙乡大峰山村****，公民身份号码5129231956××××××××。杨成菊的近亲属有：其丈夫唐思刚、其子唐华林、其女唐琴。杨成菊发生事故前经常居住地为四川省岳池县九龙镇金穗巷29号金穗家园D栋2-6-2号，住房登记为唐思刚所有。 杨成菊死后，其家属唐华林、陈小兰（唐华林之妻）、唐梦含（唐华林之女）、唐雨欣（唐华林之女）得知事故，乘飞机回家支出机票费（含保险费）4390元。 赵坤于2016年11月22日取得挖掘机操作资格证件“建设机械施工作业操作证”，使用期限自2016年11月22日至2022年11月21日。事故中所操作的挖掘机是厂牌ZX70-5A的日立液压挖掘机，登记属于四川中诚机械设备有限公司所有。投保人四川中诚机械设备有限公司以赵坤为被保险人，以该挖掘机为保险标的，向财保北京分公司投保了“工程机械设备综合保险”，保险期间自2017年9月10日至2018年9月9日。保险项目包括工程机械设备综合保险、附加玻璃单独破碎保险、附加转运期间财产损失保险、附加自燃损失保险，附加第三者责任保险。其中附加第三者责任保险的保险金额是20万元。附加第三者责任保险的保险条款中约定“……。保险责任…第二条，在保险期间内，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的过程中发生意外事故，致使第三者造成人身伤亡和财产直接毁损的，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依据本附加险合同的约定负责赔偿。第三条，下列费用，保险人按照本附加险合同的约定也负责赔偿：（一）事先经保险人书面同意的仲裁或诉讼费用；（二）保险事故发生时，被保险人为防止或减少对第三者人身伤害或财产损失的赔偿责任所支付的必要的、合理的费用。责任免除…第六条，下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：…(三)精神损害赔偿；…（七）本保险合同中载明的免赔额或按本保险合同中载明的免赔率计算的免赔额；第七条，其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负责赔偿；…第十六条，因保险事故造成第三者的人身伤亡或财产损失，保险人依据我国现行民事法律法规以及保险合同的约定核定赔偿；对于人身伤害，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；若被保险人与第三者协商确定赔偿金额的，协商方案必须事先征得保险人书面同意，否则，保险人有权重新核定赔偿金额或拒绝赔偿。…”。保险单上又特别约定：保险合同争议解决方式为诉讼；每次事故免赔人民币2000元。 事故发生后，各方经公安机关、政府组织协商，未达成赔偿协议，唐思刚、唐华林、唐琴遂诉至法院并提出前述诉讼请求。对唐思刚、唐华林、唐琴主张的损失，经依法认定，其合法损失为：医疗费27279.19元、丧葬费29335.5元、死亡赔偿金583813元、精神抚慰金30000元，以及受害人亲属唐思刚、唐华林、唐琴办理丧葬事宜支出的交通费4390元、误工损失896.58元，共计675714.27元。 对争议事实，一审法院认定如下： 1.蛰伤杨成菊、唐朝光的马蜂的来源。唐思刚、唐华林、唐琴主张小树上面有一个马蜂窝，马蜂蛰人是挖掘机惊扰导致的。唐思刚、唐华林、唐琴申请法院调取了公安机关调查询问唐华林的记录，及2018年8月19日手机拍摄的照片，显示小树上明显有一马蜂窝，但唐朝光没有发表质证意见，赵坤质证中不认可。唐朝光本人在公安机关调查中陈述“树一挖断，树上的马峰窝就掉了下来”。赵坤在公安机关调查和法庭调查中均称不知道马蜂从哪里出来的，并举证调查录音拟证明马蜂窝及小树在事故当晚已由村书记去处理了，有马蜂的那棵树也在事后由陆春国砍倒了。对此事实，经一审法院现场勘查、调查核实，证明两棵春芽树中上只有一个马蜂窝，在小树上。马蜂系由作业惊扰飞出蛰伤杨成菊、唐朝光。事故发生后一个多月，小树由该组村民唐某1砍倒，马蜂已散。各方证据及陈述主张与此一致的予以采信，不一致的不予采信。 2.挖树之前，在场人是否发现树上的马蜂窝？赵坤明确陈述没有发现马蜂窝，唐朝光在庭审中不作陈述，经庭后核实，当时在场人均表示没有发现。据此认定，事发前在场人均没有注意到树上有马蜂窝。 3.杨成菊是否向赵坤、唐朝光提出要求，将两棵春芽树挖掉？在事发后公安机关向赵坤、唐朝光调查的材料中均证实，杨成菊先向赵坤提出，赵坤没有答应，直待唐朝光到场，杨成菊又向唐朝光提出，经唐朝光同意，赵坤才予以挖树。客观上，两棵树在土坎半中间位置，并不影响修路，且两棵树属该组村民唐朝文所有，唐朝文也不在家。除非特别要求，修路没有必要挖树。对此事实，即便因杨成菊已死亡无法对质，但唐朝光、赵坤向公安机关所作相关陈述，事实一致，相互印证，具有高度可能性，对此事实予以认定。 4.因杨成菊死亡致唐思刚、唐华林、唐琴产生的合法损失。（1）医疗费。唐思刚、唐华林、唐琴主张27279.19元，证据充分，客观真实，各方并无异议，予以认定。（2）办理丧葬事宜的交通费、误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，唐思刚、唐华林、唐琴主张的处理事故人员误工费及交通费符合法律规定，但证据不足。据此，其办理丧葬事宜交通费实支4390元予以认定；其误工损失酌定按3人3天计算，并按无固定收入的情况，参照受诉法院所在地上一年度行业最低工资标准计算，即896.58元（36363元÷365天×3人×3天）。（3）死亡赔偿金，根据《解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，杨成菊死亡前经常居住地为城镇，年满61周岁，其死亡赔偿金应计算为583813元（30727元/年×19年）。对唐思刚、唐华林、唐琴主张的死亡赔偿金予以认定。（4）精神抚慰金。根据《解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合受诉法院所在地精神抚慰金认定实践，唐思刚、唐华林、唐琴的精神抚慰金认定为30000元。 一审法院认为，杨成菊被马蜂蛰伤经抢救无效死亡，马蜂源自赵坤作业挖树惊扰，对此事实各方并无争议。本案争议的主要焦点是：1.赵坤与唐朝光之间是雇佣关系或是承揽关系？2.对于挖树可能产生的危险，在场人是否负有法律上的安全注意、防患义务？特别是唐朝光、赵坤是否对挖树作业负有法律上的特别的安全保障义务？唐朝光、赵坤、杨成菊各方有无过错？3.唐朝光、赵坤对杨成菊是否有侵权行为，并构成侵权责任？4.赵坤挖树作业惊扰马蜂，蛰伤杨成菊并致杨成菊不治身亡，事故是否属于保险合同约定的意外事故？财保北京分公司是否应当向唐思刚、唐华林、唐琴承担保险赔偿责任？ 经一审法院审判委员会讨论认为：赵坤与唐朝光约定赵坤为唐朝光修路，按160元/小时计费，并由赵坤自带挖掘机工具，自主决定工作时间，工作方式，并完成唐朝光要求的道路结果，符合承揽关系的法律规定，构成承揽合同关系。虽然唐朝光到现场指示挖树，明显属于考虑邻里乡亲的情份，予以帮忙，且仅系定作人指示行为，不影响承揽关系的性质。对唐思刚、唐华林、唐琴、财保北京分公司主张赵坤、唐朝光系雇佣关系的意见，依法不予支持。 马蜂（黄蜂、胡蜂）是自然界的危险生物，应属生活常识。当地当时季节常有马蜂，也曾有过伤人事件，杨成菊、唐朝光应当知道。在场人事先均没有发现被挖小树上有马蜂，说明树上的马蜂窝具有一定隐蔽性，不容易被发现。赵坤作为一名挖掘机作业人，依法需要取得特种作业资格，其相应地要求作业中对作业对象、环境等的观察，作业方法的选择必须负有超出常人的注意义务。在本案事故中，赵坤作业前没有仔细观察，发现危险，存在疏忽大意的过失，有一定过错。因其过错导致危险发生，惊扰马蜂，蛰伤杨成菊，并致杨成菊不治身亡，对杨成菊构成民事侵权行为，依照侵权责任法的规定应当承担相应侵权赔偿责任，并酌定其对唐思刚、唐华林、唐琴的合法损失承担25%的赔偿责任。 唐朝光作为定作人，挖树既非修路的必要，也非与赵坤协议修路的内容，相反，还应向赵坤支付挖树时间所产生的工钱，本属友情行为，虽然表示同意并指示赵坤挖树，但并无指示之过错，依法不构成对杨成菊的侵权行为，对杨成菊的损害后果依法不应当承担民事责任。基于社会道德风尚，推崇友情帮助，也不应当承担赔偿责任。唐思刚、唐华林、唐琴主张唐朝光未尽救助责任与事实不符，不予认定。唐思刚、唐华林、唐琴要求唐朝光与赵坤承担共同赔偿责任没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。 受害人杨成菊提出挖树的要求，姑且不论两棵树非其所有，不论其出于何种目的，应当享有挖树带来的可能利益，是受益人，对由此作业产生的损害依法应当自行承担一定民事责任。此外，在被马蜂追蛰的过程中，杨成菊避险方式不当，导致伤情严重，即受损害后果的扩大，对此后果其本人依法应当自负主要责任。 投保人四川中诚机械设备有限公司以赵坤为被保险人向财保北京分公司投保了“工程机械设备综合保险”，属于责任保险，按照保险合同条款的约定，对赵坤在作业中的责任事故造成的损失应当承担保险赔偿责任。责任保险是区别于非责任意外保险的险种，是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。赵坤作业中的过失致害行为显属意外事故，财保北京分公司辩称“意外事故”系指非因被保险人的故意或过失而发生的事件，本次事故的发生，赵坤存在疏忽大意的过失，故不属于意外事故，其理解既没有在保险合同中作出明确约定，也显然有悖于责任保险合同的根本目的，不予支持。但财保北京分公司辩称按保险合同的约定在赵坤的责任范围内对精神损害免赔，及特别约定免赔2000元，予以支持；其免赔金额依法由赵坤承担赔偿责任。财保北京分公司又辩称，对杨成菊医疗费扣除15%，作为不属于国家基本医疗保险范围的医疗费予以免赔，由于诉讼中各方当事人均未举证证明不属于国家基本医疗保险范围的医疗费金额，也不申请鉴定，无法区分，其主张证据不足，不予支持。即财保北京分公司的赔偿金额为159428.57元（675714.27×25%－30000×25%－2000），赵坤的赔偿金额为9500元。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，保险人可以依照法律的规定和合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。据此，唐思刚、唐华林、唐琴有权请求财保北京分公司在被保险人赵坤的责任范围内按照保险合同的约定向唐思刚、唐华林、唐琴直接承担保险赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于判决生效后十日内向唐思刚、唐华林、唐琴赔偿因杨成菊死亡产生的损失人民币159428.57元；二、赵坤于判决生效后十日内向唐思刚、唐华林、唐琴赔偿因杨成菊死亡产生的损失人民币9500元；三、驳回唐思刚、唐华林、唐琴其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4026元，由中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司负担949.90元，赵坤负担57元，唐思刚、唐华林、唐琴共同负担3019.5元。 二审中，唐思刚、唐华林、唐琴向本院提交了2018年8月12日8:54唐思刚（135××××9428）拨打120呼叫救护车抢救杨成菊的通话记录，拟证明抢救杨成菊的救护车系唐思刚打电话喊的，唐朝光并没有打120为杨成菊叫救护车，但是在赵坤和唐朝光的笔录中，两人都说是唐朝光打120喊的救护车，还有证人可以证明，由此可以证明唐朝光、赵坤在公安处询问笔录时两人都在做虚假陈述，询问笔录不能作为认定本案基本事实的证据，也可以证明唐朝光和赵坤在事故发生后的几天内基于共同的利益有串供的重大嫌疑。 赵坤质证意见：不清楚这个情况。 唐朝光质证意见：当时出事的时候，其看到杨成菊不对头，杨成菊给唐思刚打电话，杨成菊受伤很严重，说不出话了，杨成菊将自己的手机拿给唐朝光，唐朝光在电话中说杨成菊被马蜂蜇了，唐思刚拨打的120。 财保北京分公司未发表质证意见。 唐思刚、唐华林、唐琴申请证人唐某1、唐某2出庭作证。（1）唐某1证言内容：唐某1和唐思刚、唐朝光都是一个队的，唐思刚是老辈子，唐朝光小一辈；赵坤来开挖机的，出事的那天，唐朝光因修房子需要喊挖机司机来挖公路，公路不够宽，要把路扩宽；两棵春芽树的土地唐朝光和别人调换的；两棵野生的春芽树长在土旁边的；唐朝光换了土之后，不清楚这两棵树是属于谁的；唐某1去的时候听到救护车一直叫，看到杨成菊一个人坐到路边，说很难受，过了一会儿唐朝光头上顶个口袋说他也被马蜂蜇了，唐某1叫挖机师傅把唐朝光带去看；去的时候只有杨成菊一个人坐在路边；赵坤和唐朝光给杨成菊取刺、擦药的时候唐某1没在现场；唐某1先跑去，救护车就来了；去的时候没听说那个树是谁喊挖的。（2）唐某2证言内容：唐思刚是我亲兄弟，唐朝光是亲房的侄儿，杨成菊被马蜂蛰伤的时候唐某2在场，唐朝光和赵坤在现场没有给杨成菊取刺、擦药，杨成菊受伤之后在土坎下面的时候看不到她，看到唐朝光和赵坤去了土坎下面的。杨成菊在土里挖花生。唐某2不清楚杨成菊是什么时候到了土坎下面，当时唐某2也在躲马蜂。杨成菊被马蜂蜇了之后去的公路上。杨成菊出事的时候唐某2也在挖花生，距离马蜂位置有二三十米元，没听到是谁让挖树的。 唐思刚、唐华林、唐琴质证意见：赵坤是唐朝光请来为其扩宽公路的，被挖掉的春芽树是在扩宽公路上，唐朝光是换地，农村都是这样，换地的时候地是唐朝光的，树也应该是唐朝光的，唐朝光和赵坤本来就要挖案涉的春芽树，在杨成菊被蛰伤后，唐朝光和赵坤没有履行任何救助义务，连拨打120都没有，双方都应当对自己的直接侵权行为承担责任；根据两个证人证言，结合赵坤和唐朝光在公安机关的询问笔录，证实赵坤和唐朝光在做虚假陈述。 赵坤质证意见：唐某1的证言是真实的，证实唐朝光只调了土，两棵春芽树不是在公路上，是在半山腰上，挖树到底是谁叫挖的，两个证人也不清楚，唐朝光没有唐思刚的电话，所以是杨成菊拨打之后唐朝光说的；唐某2证实唐朝光和赵坤去过杨成菊受伤在的土坎下面。 唐朝光质证意见：基本上是事实，是杨成菊喊我们挖的树，按辈分她是我的婶娘。 唐朝光向本院提供唐正艳（唐朝光女儿）和赵坤的通话录音光盘一份，拟证明唐朝光和赵坤没有串供的事情，没有说假话。 赵坤质证意见：唐朝光女儿是和赵坤通过电话。 唐思刚、唐华林、唐琴质证意见：不需要播放光盘，这是后面的录音，对光盘的真实性不予认可。 本院认证意见：（1）通过对上述证据进行审查判断，对于杨成菊给受伤后，其将自己的手机交给唐朝光，唐朝光在电话中告知唐思刚说杨成菊被马蜂蜇了，唐思刚遂拨打120呼救的事实予以确认。（2）对于公安机关询问唐朝光、赵坤时制作的询问笔录，系公安机关依法定程序收集的证据，且询问笔录中唐朝光、赵坤陈述的案件事实内容具有客观真实性，亦与本案具有关联性，故本院对该询问笔录的合法性、关联性、真实性予以确认；赵坤在接受询问时称，其在作业过程中，杨成菊叫他挖掉春芽树，后唐朝光回来了，也叫他挖掉春芽树。唐朝光在接受询问时称，其在外回到现场时，杨成菊叫唐朝光给赵坤说挖掉春芽树，唐朝光于是给赵坤说挖掉春芽树。因此，无论挖掉春芽树的提议是否系杨成菊提出，均能确认案涉春芽树系经唐朝光指示后由赵坤挖掉的事实。 二审中，经本院对案发现场进行实地勘查，各方当事人对以下事实予以确认：案涉春芽树位于唐朝文调换给唐朝光的承包地内，即位于“天平盖”土坎下第一块小土内，春芽树距离该小土边界上方的“天平盖”土约1.2米左右；唐朝光欲修建的房屋位于该小土的西北方，房屋尚未动工修建，案涉所修建的道路约4米宽、80米长；案涉两棵春芽树相距约30厘米，附近无其他高大树木；杨成菊干活距离春芽树的位置及春芽树的高度等以一审法院实际丈量为准。 本院经二审审理查明的其余案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定杨成菊要求赵坤、唐朝光将案涉两棵春芽树挖掉的事实是否正确；一审责任划分比例是否恰当。 根据本案现有证据，赵坤与唐朝光之间形成承揽合同关系。无论挖掉春芽树的提议是否系杨成菊提出，均能确认案涉春芽树系经唐朝光指示后由赵坤挖掉的事实。案涉春芽树位于唐朝光与他人调换的土地内，唐朝光在赵坤操作挖机作业过程中，指示赵坤挖掉春芽树；赵坤作为挖掘机专业操作人员，在挖春芽树的过程中，在春芽树附近无其他高大树木的情况下，未尽到审慎注意义务，致树上的马蜂受到惊扰蛰伤杨成菊，杨成菊经医治无效死亡。唐朝光指示挖树的行为与杨成菊被马蜂蛰伤而死亡的后果之间有一定的因果联系，应承担一定过失责任；赵坤对于杨成菊的死亡后果应承担相应的过错责任。一审认定唐朝光不承担责任的事实不当，本院依法予以纠正。杨成菊的死亡并非赵坤、唐朝光直接实施的侵权行为所致；在马蜂受到惊扰的情形下，现场的每一个人均是其潜在的攻击目标，不能苛刻地要求现场某一个人在受到马蜂攻击时牺牲自己的利益而盲目地去保护他人的利益；杨成菊在受到马蜂攻击过程中，不断地用花生藤击打马蜂，致其被马蜂蛰伤后受伤严重不治身亡，其所采取的避险措施不当，故杨成菊对其死亡后果应承担主要责任。根据本案实际，对于杨成菊死亡所产生的各项损失，本院酌定唐朝光承担5%的民事赔偿责任，赵坤承担30%的民事赔偿责任；对赵坤应承担的责任事故造成的损失部分，依据其与财保北京分公司保险合同的约定，应当由财保北京分公司承担理赔责任，但按保险合同的约定应扣除财保北京分公司在赵坤的责任范围内对精神损害免赔部分及特别约定免赔的2000元。因本案各方当事人对一审认定的杨成菊死亡导致的损失总额为675714.27元的事实无异议，故唐朝光应赔偿的损失数额为33785.71元（675714.27元×5%），财保北京分公司应赔偿的损失数额为191714.28元[（675714.27元-30000元）×30%-2000元]，赵坤应赔偿的损失数额为11000元（30000元×30%＋2000元）。 综上，唐思刚、唐华林、唐琴的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对本案部分事实认定不当，本院依法纠正后予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2018）川1621民初3278号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司于本判决生效后十日内向唐思刚、唐华林、唐琴支付赔偿款191714.28元； 三、唐朝光于本判决生效后十日内向唐思刚、唐华林、唐琴支付赔偿款33785.71元； 四、赵坤于本判决生效后十日内向唐思刚、唐华林、唐琴支付赔偿款11000元； 五、驳回唐思刚、唐华林、唐琴的其他诉讼请求。 义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4026元，由唐思刚、唐华林、唐琴负担2800元，由赵坤负担1000元，由唐朝光负担226元（唐思刚、唐华林、唐琴已垫付4026元，在执行中由赵坤直接给付唐思刚、唐华林、唐琴1000元，由唐朝光直接给付唐思刚、唐华林、唐琴226元） 本判决为终审判决。 审判长 谭 昀 审判员 吴丽华 审判员 王 敏 二〇一九年八月一日 法官助理 何威 书记员 张凌嘉