河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初798号原告：夏帮岐，男，汉族，生于1963年3月13日，住淅川县。委托诉讼代理人：王锋，河南赏春律师事务所律师，特别授权。被告：李宝峰，男，汉族，生于1986年3月8日，住淅川县。委托诉讼代理人：金淅峰、马俊辉，河南德高律师事务所律师，特别授权。被告：河南嘉宏市政工程有限公司，住所地周口市项城市环城西路北青年路西侧。法定代表人：石玉祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪飞，男，汉族，生于1975年6月5日，住南阳市卧龙区，系该公司员工。被告：淅川县西簧乡西簧初级中学，住所地淅川县西簧乡关帝街。法定代表人：陈国庆，系该校校长。委托诉讼代理人：余海涛，男，汉族，生于1990年8月23日，住淅川县，系学校会计。原告夏帮岐与被告李宝峰、河南嘉宏市政工程有限公司（以下简称嘉宏公司）、淅川县西簧乡西簧初级中学（以下简称西簧中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏帮岐及其委托诉讼代理人王锋，被告李宝峰及其委托诉讼代理人金淅峰，被告嘉宏公司的委托诉讼代理人白雪飞，被告西簧中学的委托诉讼代理人余海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏帮岐向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即偿付建筑工程施工费用（含施工人员工资费用）共计384390元；二、本案诉讼费、保全费、律师代理费由被告承担。事实和理由：淅川县全面改薄项目第一标段--西簧初级中学宿舍楼及公厕工程由嘉宏公司中标承建，中标价2619030.93元，双方于2016年4月25日签订了建筑工程施工合同。后嘉宏公司将该工程承包给李宝峰施工，2017年1月2日，李宝峰经与原告协商，就该工程宿舍楼土建工程施工事宜签订了建筑工程承包合同，确定建筑施工面积为2465平方米，单价为704元，工程总造价为1735500元；签约后根据建设单位需求又追加了地下室、房屋基础超深工程（经审计该附加工程总造价为600321.84元），此外还增加了合同外地坪围墙等附属项目等工程。2017年9月5日，该工程经相关单位验收合格后已交付使用；但目前被告方仅支付工程款1996410元，仍下欠384390元以各种借口迟迟不予支付。故诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告李宝峰辩称，首先1、原被告之间签订的建设工程施工合同属实，但原告主张的工程款应当依合同据实决算后，以决算数额为给付依据，原告主张的384390元无结算支持依据；2、原告主张追加了地下室、房屋及基础超深工程经审计总造价600321.84元不真实，应为审计决算价2753552.4元减去2351638.59元，为401913.81元，并且需要按照合同结算工程款并扣除相关比例税费后剩余296610.8元；3、原告的款项为1735500元加296610.8元为2032110.81元，原告应当按照合同约定提供成本票22106.72元及我方后期代付的维修费3160元，宿舍楼应当付的款项为2006844元；4、附属工程追加31343.6元，扣除相关税费23131.12元，汇总后我们认为应当支付原告的款项为2006844元加23131.13元扣除已支付1996410元，为33565.13元，这些是根据审计报告计算的。其次，原被告之间签的施工合同的第十条第一、二款，第十一条第三款原告存在工程超期，故我方依据该款项认定原告存在违约情形，同时我们请求依照合同第十条第二款，请求173550元违约金。被告嘉宏公司答辩意见同李宝峰。被告西簧中学辩称，夏帮岐干活的时候我们不知道，李宝峰干的时候我们知道，他们之间的事我们不知道，钱是财政局对准公司打的。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：1、建筑工程承包合同；2、审计报告；3、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表；4、关于西簧初级中学宿舍楼项目资金矛盾纠纷调解报告；5、合同协议书。被告李宝峰质证认为，对证据1真实性无异议，但是通过该证据可以看出被告与原告之间约定有违约责任，原告应当对被告承担因违约产生的后果，应支付违约金；根据该合同第十三条，原告应当对所施工的标的承担维修责任，被告李宝峰替代原告承担了该责任，被告应当予以扣减原告的施工费；根据合同第四条原告应当向被告提供正式票据22106元的成本税票，被告李宝峰替代原告承担该款项，应当从原告所主张的工程款中予以扣除；该合同无法得出被告所欠原告的实际工程款数额。对证据2审计报告真实性无异议，但是该报告原告施工中存在不符合要求的情形，且审计部门已经将不符合标准的施工内容予以扣减；从该报告无法得出原告的起诉数额；对证据3真实性、证据来源和关联性有异议，无法确定工程施工的投标价还是审计的结算价；证明方向有异议，该证据与审计上出示的数据存在不一致，该数据600321元与审计结算的563378.58元不一致；对证据4有异议，该调解报告没有经办人员以及参与协调人员的签字，该调解报告与本案诉争的事实，请求的数额没有任何关联，不具有终局性，该报告后附的计算内容和数据合法性均有异议，既没有经过李宝峰和嘉宏公司的认可，也没有西簧乡教办室和财政局的认可，不能作为结算依据，该结算对李宝峰和公司无效，同时该计算内容不客观，没有考虑扣除部分和税费成本问题，虽然参与了，但没有签字；对证据5真实性无异议，但是与本案原告和被告李宝峰之间所签的合同是两个独立的民事协议，不具有关联性。综上所述，原告提交的5组证据，不能证明原告诉讼中所称600321.84元的款项，也不能证明原告诉称的384390元分项数据来源及累计数额，不能证明原告诉讼主张。被告嘉宏公司进行质证，审计报告，招标合同都无异议，其他的我们都不知道。被告西簧中学进行质证，对证据1学校不清楚；对证据2、4、5学校认可，调解报告参与人员签名，学校留存有，工程款计算内容以双方口述为准，均未提供计算的材料证明，学校只是记录，过程属实，调解未达成一致意见；对证据3学校不清楚。被告李宝峰提交了如下证据：1、2016年4月30日任命文件一份，证明被告李宝峰为淅川县全面改薄项目（第五批）第一标段的执行经理；2、审计报告，证明原告主张事实请求数字存在错误，原告在结算方式上没考虑嘉宏公司和李宝峰因工程中标产生的税费及勘察测量设计办公等成本，原告主张的施工内容存在部分没有经过审验；3、原告应当承担的税票，实际由李宝峰和公司代付，该款项应当予以扣除；4、被告李宝峰替代原告承担的维修费用及清单。原告进行质证，对证据1有异议，无原件，无法核实真实性；对证据2真实性无异议，但是对其证明方向有异议，审计报告内容与合同的标的数额上存在差异，承包合同是双方区分责任的根本依据，审计报告对款项约定部分不客观；对证据3、4税票及维修费用，双方合同没有约定原告承担，无事实依据。被告嘉宏公司和被告西簧中学无异议。被告嘉宏公司、被告西簧中学未提交证据。本院经审查认为，对原、被告提交的建筑工程承包合同、审计报告、合同协议书，因双方对其真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据3未加盖公章，出处不明，不予认定；证据4系调解中的产生，双方未达成一致，不予认定。被告提交的证据3、4真实性无法认定，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：淅川县全面改薄项目（第五批）第一标段--西簧初级中学宿舍楼及公厕工程由嘉宏公司中标承建，双方于2016年4月25日签订了建筑工程施工合同协议书。2016年4月30日，嘉宏公司任命李宝峰为该工程执行经理，该工程实际由李宝峰负责施工。2017年1月2日，李宝峰与夏帮岐签订《建筑工程承包合同》，合同约定：“一、工程概况：甲方将西簧中学宿舍楼承包给乙方施工，建筑面积2465平方米；二、承包方式：包工包料；三、工程造价：总工程2465平方米，每平方米造价704元，工程总造价为1735500元；四、工程款支付方式：无预付款，拨款形式按照乙方施工进度拨款，所有工程完工后，经各单位验收合格后一次性付清全部工程款。所有工程款乙方须提供正式票据。验收之日起一年内若工程存在质量问题由乙方负责处理，所需费用由乙方承担；五、施工工期：从施工基础承包开始至竣工验收合格即2017年1月1日开工至2017年5月1日竣工，共150天。……九、工程变更及工程结算：施工中，甲方确需进行结构变更时，须经设计单位同意，并出具设计变更单给乙方，方可继续施工。同时作为竣工结算与交工验收的依据。…如工程内容发生增减变化，按甲乙双方协商的单价计算，相应增减工程造价…十、违约责任：由于乙方原因，使工期延期完成，视为乙方违约，乙方向甲方支付违约金。违约金按合同总价×0.5%延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。…十三：工程保修：本工程责任终生制，出现任何质量问题均由乙方负责解决，延期15天不解决的，甲方可以追究乙方责任并要求赔偿损失。……”被告李宝峰已支付工程款1996410元。庭审中，经原、被告李宝峰认可，工程款的计算，合同内施工部分按合同价款结算，合同外施工部分按审计价款进行结算。李宝峰施工范围为厕所、深水井、乒乓球场、道路。夏帮岐施工范围为宿舍楼、地坪、下水道、围墙、地下室、基础处理、水池、电线等。2019年3月11日，原告申请财产保全，要求法院对被申请人李宝峰和被申请人嘉宏公司在被申请人西簧中学账户上的384390元工程款予以保全。2019年3月15日，本院作出（2019）豫1326民初798号之一民事裁定书，冻结被申请人李宝峰和被申请人嘉宏公司在被申请人西簧中学账户上的384390元工程款。原告支付保全费2441元。本院认为，一、法律关系和合同效力。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”本案中，夏帮岐系自然人，不具备涉案工程的施工资质，故上述《建筑工程承包合同》无效。因该工程已竣工验收合格并交付使用，原告作为实际施工人，依法有权要求参照约定支付工程价款。二、涉案工程“合同内”价款与“合同外”价款数额。被告李宝峰与原告签订的无效《建筑工程承包合同》约定，承包范围之内的工程采用固定价格合同，总工程2465平方米，每平方米造价704元，工程总造价为1735500元。现双方当事人对涉案工程“合同内”价款1735500元，均无异议，应予认可。双方对“合同外价款”，各执一词，存在争议。但庭审中均同意按审计价进行结算。本院据此根据审计部门的决算认定涉案宿舍楼“合同图纸外”价款为563378.58元。合同外签证增加附属项目李宝峰认可31343.6元，原告认可33371元，结合审计报告该部分的分项计算及庭审双方认可对方的工程范围，我院能确定原告所独自施工部分为围墙21039.63元及给排水11531.45元，合计32571.08元。其他审计报告部分室内、外水池，室外地坪，排水渠，宿舍楼与餐厅楼之间的围墙、毛石墙基、道路砖砌挡土墙因无法确定原告与李宝峰的施工范围，本院不予认定。故应支付的工程款为1735500元+563378.58元+32571.08元=2331449.66元，扣除已支付的1996410元，还应支付335039.66元。被告提出的其他扣除项目，未提交相关证据，本院不予认定。被告提出的按合同内中标价款与承包价款的比例，计算应付合同外的工程款，因无法律及合法有效的合同依据，本院不予支持。关于扣除税费问题，对于按合同外增加价款的税金，已体现在审计决算中，我院对此部分并未计算到原告工程款中。对于合同1735500元的发票款，本院认为依法缴纳税款是法定义务，原告与被告李宝峰在合同中约定应由夏帮岐开具相应发票，原告夏帮岐作为实际施工人领取了工程款，开具工程发票是其税法上的法定义务，也是其履行涉案合同的附随义务。但支付工程款系被告的主要义务，而开具发票仅为施工合同的附随义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系；同时，如夏帮岐在收取工程款时未开具相应发票，嘉宏公司可通过向税务行政机关反映，通过行政管理途径达到收取发票，由夏帮岐承担案涉工程款项的税费的目的，其实际税率应以税务机关实际收缴的标准为依据。被告李宝峰辩解的维修问题，是否存在被告所承包工程施工质量问题，在未取得相对方认可，在双方存有争议的情况下应由相关机构鉴定是否存在施工质量及原因。故本院对被告辩解维修问题在本案中不予审理，被告可以在取得相关证据后另行解决。本案被告李宝峰抗辩主张原告存在延误工期的违约情形，并反诉主张原告赔偿损失173550元。由于本案的发包方西簧中学在工程款审计时，并未主张存在延误工期的违约情形，也不存在因此扣除工程款，且本案李宝峰的反诉与原告以实际施工人身份提起的诉讼，并非同一法律关系，故对其反诉，本院不予受理。三、各方当事人应承担的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”嘉宏公司中标合同的项目经理为韩连营，虽公司内部下文任命李宝峰为执行经理，但嘉宏公司并未出示证据证明李宝峰系与公司建立劳动关系的项目经理，没有举证证明发放工资的证据，故从形式上看李宝峰是作为嘉宏公司的工作人员从事建筑经营活动，但从实质上看，李宝峰从事本案建筑经营行为实际是借用了嘉宏公司的资质从事建筑经营活动，而该“借用资质”的挂靠行为为国家法律明文禁止，因其出借行为使李宝峰规避法律，形成“合法外衣”，从事其本不能从事的建筑承包、再分包等民事行为，嘉宏公司作为被挂靠人，李宝峰作为挂靠人与转包人，其二者有共同的主观故意，且实施了违法借用/出借资质的行为，并在项目挂靠中实际受益。故上述借用资质、转包、分包行为均存过错，合同均系无效合同。原告可以要求李宝峰与嘉宏公司承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人被告西簧中学在原审中认可尚未支付工程款39万元左右的事实，因此，本院认定被告西簧中学在欠付的工程价款335039.66元范围内，对被告嘉宏公司欠付原告的工程款，向原告承担清偿责任。原告为保护债权申请财产保全，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》底二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方承担”的规定，本案保全费2441元应由被告负担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李宝峰于本判决书生效之日起十日内支付原告夏帮岐工程款335039.66元。二、被告李宝峰于本判决书生效之日起十日内支付原告夏帮岐保全费2441元。三、被告河南嘉宏市政工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、被告淅川县西簧乡西簧初级中学在欠付河南嘉宏市政工程有限公司工程款335039.66元范围内对原告夏帮岐承担清偿责任。五、驳回原告夏帮岐的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7065元，由被告李宝峰、河南嘉宏市政工程有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  谢蕊娜审 判 员  张少普人民陪审员  王 明二〇一九年八月五日书 记 员  王 苗