重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4142号上诉人（原审被告）：付鹰，男，汉族，住重庆市。被上诉人（原审原告）：高燕生，男，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：王险峰，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴飞，重庆红岩律师事务所律师。原审被告：杨晓晏，女，汉族，住重庆市。原审被告：重庆富英汽车销售有限公司，住所地重庆市渝中区嘉滨路**13-4，统一社会信用代码91500103688929685D。法定代表人：付鹰，总经理。上诉人付鹰因与被上诉人高燕生、原审被告杨晓晏、重庆富英汽车销售有限公司（以下简称富英公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人暨原审被告富英公司的法定代表人付鹰，被上诉人高燕生及其委托诉讼代理人王险峰、吴飞到庭参加了询问。本案现已审理终结。付鹰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费全部由高燕生承担。事实与理由：1.2017年1月19日富英公司向高燕生转款的38万元，应认定为归还本案借款。首先，富英公司已于2016年4月15日将其相关证照、账户、网银等移交给高燕生保管，并出具委托书，委托书陈少华对富英公司的账户进行转款。陈少华是高燕生的妹夫，两人关系密切，因此，高燕生对富英公司账户有实际支配权，高燕生可以不经富英公司和付鹰的同意，将富英公司的款项转移到自己的账户上。高燕生在一审中，仅仅是否认该笔款项不是还款，却又无法说明该款项的性质，所以，该笔款项应认定为归还借款。退一步讲，高燕生的确收到富英公司转款的38万元，如高燕生否认该笔款项为还款，那么，高燕生就是私自将富英公司账户内的38万元转到自己账上，再作为借款出借给付鹰，即用富英公司的钱出借给付鹰，再要求付鹰和富英公司还款。如此，付鹰的借款本金不应为100万元，而应认定为62万元。原审法院对该笔38万元的款项，既未认定为还款，也未在借款本金中予以扣除，系认定事实错误。2.2017年2月28日，高燕生向付鹰转账的2万元，不是借款，而是股权转让款。付鹰于2009年8月7日登记设立重庆帝房房屋经纪有限公司，并担任法定代表人。2016年1月，付鹰与高燕生口头约定，以2万元的价格，将该公司转让给高燕生，并由易冬生担任法人。双方于2016年1月7日办理工商变更登记，但高燕生一直未支付股权转让款，在付鹰再三催讨下，高燕生于2017年2月28日，才向付鹰转账支付了2万元。所以，该2万元不是借款，而是高燕生应支付付鹰的股权转让款。一审法院认定该2万元为借款，系认定事实错误。3.高燕生不诚信，其所作的陈述不应被法庭采信。高燕生在起诉付鹰的另一民间借贷纠纷案件【（2018）渝0117民初4175号，二审案号（2019）渝01民终4141号】中，高燕生在起诉时，要求付鹰还款的金额为140万元，在付鹰举示证据证明已向其子高万新还款95万元后，才将诉讼请求变更为45万元。由此可以看出，高燕生对付鹰的具体还款金额，无非是看付鹰能否举示相应的证据，能够举证证明还款的，就认可已还款，不能举证或不能充分举证证明的，就不认可已还款。因此，高燕生是不诚信的，其所作的陈述是不真实的，法庭不应予以采信。高燕生辩称，付鹰至今未归还借款，借款合同约定付鹰必须通过银行转账方式向高燕生的账户支付才算有效还款，但付鹰至今未提供任何还款证据。本案是先出借款项后办理抵押，付鹰收到100万元借款后，才把涉案房屋办理了抵押登记，再次证明本案借款属实。富英公司仅是担保人，不应由担保人归还借款，2017年1月18日签订的借款合同，如付鹰所称2017年1月19日支付了20万元借款，同日又归还了38万元借款，不符合逻辑。付鹰称高燕生转款的2万元为股权转让款不属实，应为借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。富英公司述称，借款已还完，富英公司不应承担连带清偿责任。杨晓晏未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。高燕生向一审法院起诉请求：1.判决付鹰、杨晓晏归还高燕生借款本金1014852元及利息（利息以1014852元为基数，从2017年1月19日起按月利率2%计算至付清之日止）；2.判决（担保人）富英公司承担连带清偿责任；3.请求确认高燕生对付鹰提供的抵押物即位于重庆市XX区XX小区3号6-2号房屋（房地产权证：103房地证2008字第××号）具有优先受偿权；4.本案诉讼费用由付鹰、杨晓晏、富英公司承担。一审庭审中，高燕生将第1项诉讼请求变更为：判决付鹰、杨晓晏归还高燕生借款本金100万元及利息（利息以20万元为基数，从2017年1月19日开始按月利率2%计算至付清之日止；以30万元为基数，从2017年1月22日开始按月利率2%计算至付清之日止；以20万元为基数，从2017年2月8日开始按月利率2%计算至付清之日止；以8万元为基数，从2017年2月17日开始按月利率2%计算至付清之日止；以2万元为基数，从2017年2月28日开始按月利率2%计算至付清之日止；以20万元为基数，从2017年7月25日开始按月利率2%计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2017年1月18日，高燕生作为出借方（甲方）与付鹰作为借入方（乙方）签订《借款合同》（合同编号：20170118），约定由甲方出借给乙方100万元，期限为2017年1月18日起至2017年8月31日止，合同项下借款利息为月利率2%，乙方归还至甲方的本金和利息只能以银行转账的方式转款至甲方名下的银行账上才算有效；乙方自愿以其名下位于重庆市XX区XX小区3号6-2号房屋为本案借款提供抵押担保，担保范围包括合同项下的全部借款本金、利息、违约金等。同时，付鹰向高燕生出具转款委托书，载明借款转账至富英公司或傅昌刚名下即视为其收到借款。同日，富英公司向高燕生出具连带责任保证书，载明：“……本保证人保证借款人借款事由真实，本保证人保证借款人能按该合同的约定按时还款和按时付息给你，否则你有权在该合同的到期日之次日起的两年内直接向本保证人索偿各类款项（包括：该合同内的本金、利息、滞纳金……”。之后，高燕生于2017年1月19日通过银行转账向富英公司转账20万元，2017年1月22日向富英公司转账6笔5万元共计30万元，2017年2月8日向富英公司转账20万元，2017年2月17日向富英公司转账一笔5万元和一笔3万元共计8万元，于2017年2月28日向付鹰转账2万元，上述款项合计80万元，且收款人为富英公司的转账备注一栏均载明“借款”。2017年2月28日，付鹰向高燕生出具借条一份，载明“本人已收到高燕生的借款（大写）捌拾万元人民币，小写（800000.00元整）；借款期限、借款方式、收款方式、违约责任等事项以借款合同（合同编号：20170118）为准。”2017年7月25日，高燕生向付鹰转账214852元，付鹰出具借条一份，载明收到该款项。2017年8月2日，高燕生与付鹰到重庆市国土资源和房屋管理局对所涉房屋办理了抵押登记，不动产登记证明载明担保的债权金额为100万元。另查明，傅昌刚系付鹰的父亲，2017年1月19日，傅昌刚通过其工商银行账户向高燕生转账38万元，庭审中，付鹰称该笔款项系偿还的本案借款，高燕生予以否认。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中，付鹰与高燕生签订《借款合同》约定借款100万元，对于借款是否实际出借及付鹰是否偿还问题，庭审中，高燕生主张实际借款为1014852元，仅要求付鹰、杨晓晏偿还的本金为100万元，付鹰主张仅收到214852元，其他款项系富英公司转给高燕生后再由高燕生转回给富英公司，实际没有借到该款项，而傅昌刚已经替付鹰偿还了38万元，故借款已还清。一审法院认为，高燕生举示了银行流水及付鹰出具的借条，借条上也明确载明了款项系《借款合同》约定的款项，应认定高燕生已实际履行了出借义务。对于付鹰提出傅昌刚于2017年1月19日向高燕生转账38万元及其他几笔款项系偿还的本案借款，一审法院认为，庭审中高燕生已举示了《汽车贷款合作协议》，证明其与付鹰、富英公司均有经济往来，且结合双方举示的银行流水，显示傅昌刚的银行账户与高燕生及富英公司均有频繁的经济往来，故高燕生、付鹰、富英公司、傅昌刚等账户的资金往来不能轻易认定为借款的出借与返还，需各当事人举示更充足的证据来证明自己观点。本案中，傅昌刚于2017年1月19日向高燕生转账38万元，高燕生于当天向付鹰转账20万元，备注为借款，加上之后几日的陆续转账，合计金额为80万元，付鹰再向高燕生出具80万元的借条，如傅昌刚转账的38万元系偿还的本案借款，付鹰作为一个长期从事商事活动的成年人，不应再向高燕生出具80万元的借条，故付鹰主张的38万元系偿还的本案借款不合逻辑，一审法院不予认可。付鹰没有充分证明自己在借到本案借款后有实际偿还借款的行为，故一审法院依法认定其没有偿还借款，本案借款本金以实际出借款项为准，为1014852元，高燕生自愿要求付鹰偿还100万元，系其对权利的处分，一审法院予以尊重，付鹰负有偿还义务。对于借款利息，高燕生主张利息以100万元为基数，从实际出借日开始按月利率2%计算至还清之日止，因《借款合同》上约定月利率按2%计算，故该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于优先受偿权，付鹰自愿以其名下位于重庆市XX区XX小区3号6-2号房屋为本案借款提供抵押担保，且已办理抵押登记，抵押担保的范围包括借款本金及利息等，不动产登记证明载明担保的债权金额为壹佰万元整。现付鹰未按约定偿还借款，高燕生可在100万元债权范围内对抵押物享有优先受偿权。对于富英公司的责任，富英公司自愿向高燕生出具连带责任保证书，约定保证期间为借款合同的到期日之次日起的两年，保证范围为借款本金100万元及利息等，富英公司应当对本案借款承担连带清偿责任，但同时，因本案借款有借款人本人提供物保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，故高燕生仅可就100万元借款本息实现抵押权后对不足部分要求富英公司承担保证责任。富英公司承担保证责任后，可以向付鹰追偿。对于高燕生主张本案借款系付鹰、杨晓晏夫妻关系存续期间的共同债务，一审法院认为，本案借款显然已超出家庭日常生活需要，高燕生没有证据证明该债务用于付鹰与杨晓晏夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，高燕生未提供相应证据支持其杨晓晏应承担共同清偿责任的主张，故高燕生请求判决杨晓晏承担共同清偿责任一审法院依法不予支持。杨晓晏、富英公司既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决:“一、由被告付鹰在本判决生效之日起七日内向原告高燕生偿还借款本金100万元及利息（利息以20万元为基数，从2017年1月19日开始按月利率2%计算至付清之日止；以30万元为基数，从2017年1月22日开始按月利率2%计算至付清之日止；以20万元为基数，从2017年2月8日开始按月利率2%计算至付清之日止；以8万元为基数，从2017年2月17日开始按月利率2%计算至付清之日止；以2万元为基数，从2017年2月28日开始按月利率2%计算至付清之日止；以20万元为基数，从2017年7月25日开始按月利率2%计算至付清之日止）；二、原告高燕生对被告付鹰名下位于重庆市XX区XX小区3号6-2号房屋（103房地证2008字第××）在100万元债权范围内享有优先受偿权；三、被告重庆富英汽车销售有限公司对本案借款本金100万元及利息在实现抵押权后仍未清偿的部分承担连带清偿责任；四、被告重庆富英汽车销售有限公司承担保证责任后有权向被告付鹰追偿；五、驳回原告高燕生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告付鹰、重庆富英汽车销售有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，付鹰向本院提交了中止审理申请书和追加第三人申请书，请求中止审理本案，并追加案外人陈少华为本案第三人，以便查清案件事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款规定，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。付鹰在本案一审程序中并未申请追加陈少华为本案第三人，其在二审中提出该申请事项需符合前述法律规定，而陈少华本人并未申请参加本案二审程序，故本院对付鹰提出的追加第三人的申请不予准许。付鹰并未举证证明本案已涉及刑事案件，故本案并无中止审理的事由存在，不应中止审理或移送公安机关。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。付鹰虽上诉称，其已于2017年1月19日偿还了高燕生借款38万元，且高燕生于2017年2月28日向付鹰转账的2万元是股权转让款而非本案借款，但付鹰对此并未举证证明，且其所称的前述事实与本案在案证据相矛盾，高燕生对此亦不予认可，故对该上诉意见本院不予采纳。至于付鹰的其余上诉意见，因与庭审查明的事实不符，且一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，付鹰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由付鹰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 颖审 判 员  赵 青审 判 员  罗太平二〇一九年八月二十八日法官助理  周旭丹书 记 员  徐成承