河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终527号原公诉机关河北邯郸经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩卫星，男，1961年4月15日出生于邯郸市魏县，户籍所在地魏县，汉族，初中文化，群众，捕前住河北省唐山市乐亭县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月14日被抓获，同年8月15日至8月23日被临时羁押于北京市东城区看守所，同年8月23日被邯郸市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。辩护人刘少雷，河北来仪律师事务所律师。河北邯郸经济技术开发区人民法院审理河北邯郸经济技术开发区人民检察院指控原审被告人韩卫星犯诈骗罪一案，于2019年5月28日作出（2019）冀0491刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人韩卫星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，2016年12月份，被害人刘某1通过任某介绍认识被告人韩卫星，欲通过韩卫星采购冀中能源峰峰集团梧桐庄矿原煤，韩卫星在未确定是否能采购到梧桐庄矿原煤的情况下，向刘某1称可以帮忙采购。后刘某1和韩卫星分别于2016年12月4日、2016年12月20日签订煤炭采购居间合同及煤炭购销操作协议，约定由韩卫星协助刘某1办理所需20万吨煤炭审批手续、煤炭采购计划表，并在峰峰集团运销处协助刘某1签订正式合同，双方还对合同应具备的条件及具体操作流程进行了约定。后在合同履行过程中，被告人韩卫星自己没有能力为刘某1办理原煤采购，找到樊某希望依靠樊某为刘某1办理原煤采购，实际樊某自己也并无能力帮刘某1购买到原煤。被告人韩卫星取得刘某1信任后让刘某1支付用于采购原煤业务的100万元，刘某1于2016年12月29日、30日通过李禹潼网银转账给韩卫星指定的韩某平账号共计100万元。被告人韩卫星将其中20万元转给樊某，剩余80万元于2016年12月30日至2017年3月14日期间全部用于个人消费或使用，后在原煤采购业务没有办成刘某1追要钱款时被告人韩卫星也未予返还，后失联。经查冀中能源峰峰集团梧桐庄矿不对外销售原煤。认定上述事实的证据有：1、被告人韩卫星供述证明，2016年12月份，任某和杨某联系他说有一个老板想做煤的业务，他说可以，后来他、杨某、任某和刘某1、齐某1在邯郸宾馆见面，签了一份煤炭采购居间合同，是以他公司和刘某1公司名义签的合同，由他公司帮刘某1公司办理20万吨煤炭审批手续，后来又补签了一个购销操作协议。签完协议后他找樊某让樊某开始弄，樊某找的谁、怎么弄的他不清楚，快到年底时也没弄下来。当时他和樊某在邯郸开发区仁泰体检中心旁的酒店里说让刘某1转款的事情，他给刘某1打的电话，最后说定让刘某1转款100万元，刘某1分三笔把钱打到他指定的侄子韩某平的工行账号，韩某平给他转了98万元，剩下的2万元算是韩某平借他的钱。刘某1打了钱后他就在邯郸开发区工行给樊某转了20万元，剩下的80万元他一部分还账了，一部分花了。他自己没有本事购买峰峰矿区梧桐矿的原煤，也是通过樊某购买，樊某的购买渠道他也不知道，他也是想从中挣个钱。最早是任某和杨某找他，他当时想有钱怎么还买不上煤，他也不知道梧桐庄矿的原煤不往外卖，没有去过峰峰集团的运销处，也不知道原煤和精煤的区别，樊某给他说有钱就能买，具体怎么操作他也不清楚。2、樊某供述证明，2016年冬天他来邯郸找卫树林看看有没有活干，卫树林把韩卫星介绍给他，饭桌上韩卫星问他有没有关系搞到梧桐庄矿的原煤，这个煤的利润特别可观，他说不懂这个，可以给问问。回到石家庄后他找到冯国华，冯国华说给问问梧桐庄矿原煤的事，过了一段时间冯国华带着一个姓鲍的和一个姓杜的在石家庄跟他见面，冯国华说可以弄，就是多少的问题，姓杜的说有关系。然后他给韩卫星打电话说见面谈，2016年底快过年时他们四个人来到邯郸高铁站附近峰峰集团销售公司外边和韩卫星见面，见面后韩卫星问姓杜的怎么弄到梧桐矿的原煤，姓杜的说得到冀中能源总部找人，老杜去了两天，他们就在邯郸等着。老杜回来后带了一个账号回来，具体内容记不清了，老杜让韩卫星先验一下买煤人资金，但是等了好长时间，都快过年了，韩卫星也没有后话，后来韩卫星说北京的领导全权委托给韩卫星了，先给他20万元保证金，等过了年以后就把钱转过来，但是后来一直联系不上韩卫星了，这20万元他给韩卫星打了收条。他听老杜说过梧桐庄矿的原煤不对外卖，当时韩卫星也在场，老杜说有同学是冀中能源领导，梧桐庄矿的原煤从冀中能源总部批，邯郸没有权利批。他自己也没有能力搞到梧桐庄矿的原煤，就是中间人，主要是想挣个钱，当时韩卫星说利润挺好，每吨给他提10元或者8元。3、被害人刘某1陈述证明，2016年因为生意要求他需要一定量的原煤，在2016年12月份通过任某介绍认识了一个叫韩卫星的人，说能从邯郸市梧桐庄矿搞到原煤，还说手里有十万吨的指标，说的非常确定。他出于对朋友的信任，而且两三年前确实有朋友能批到一定数量的原煤，他就相信韩卫星了。到2016年12月份他和韩卫星签订了煤炭采购居间合同，事情成了之后给韩卫星等中间人好处费，当时签订的是20万吨原煤价值1000多万元。签订合同后2016年12月7日前后他们给任某打了20万元的服务费，如果事情不成就全额退款，后来韩卫星给他了一个峰煤集团的账号，让他把煤款打到账号上，但是没有和峰煤集团的合同他不敢打款，韩卫星就找他在宾馆签合同，他说和峰煤集团签合同得到峰煤集团签，后来韩卫星一直说约不上领导就一直拖着这个事情，因为要过年，韩卫星给他说先打100万定金，要不过了年这个事情就不好操作了。2016年12月29日他分三次向韩卫星提供的韩某平工商银行账户转款100万元，这钱的性质是定金，韩卫星讲这些钱需要转给有关人员购买原煤生意。韩卫星说2016年底就能办，说的非常肯定，他当时就太相信韩卫星了，但是年底没办成，他又等到2017年5月份，还是让他等信。2017年5月28日在邯郸招商酒店他让韩卫星跟他签了个协议，承诺如果办不成，十日内把定金100万退给他。结果十天后韩卫星还是说钱给了领导，领导出差了，一直拖着，到7月份就不接电话了，到10月份电话就彻底关机失联，他就报案了。4、证人齐某1证言证明，他是通过朋友认识的刘某1，刘某1主动找到他说想做煤的生意，他就问陈某邯郸这边能不能搞到冀中能源集团梧桐矿的原煤，陈某联系任某，任某联系的韩卫星。他跟着刘某1来过邯郸两回，第一次见面是在邯郸宾馆，他和刘某1、任某、杨某、韩卫星一起谈的这个事，当时韩卫星说能搞到峰峰集团梧桐矿或者是新一矿的原煤，说最多能搞到20万吨原煤。当时应该是快过年了，刘某1给任某等人15万元让运作这个事情，他和任某是担保人，由韩卫星给刘某1运作这个事。过完年后他听任某说事情一直没有进展。刘某1好像给过韩卫星100万元，刘某1跟他说事情没弄成想从韩卫星那里把钱要回来。关于刘某1购买梧桐矿原煤的事他就是介绍刘某1给任某认识，其他事情他就不清楚了。5、证人陈某证言证明，他不认识刘某1，当时齐某1给他说一个朋友想弄梧桐矿的原煤，他给介绍了任某，任某说能找人帮帮忙，他就让齐某1联系任某了，这件事具体怎么运作的他就不清楚了，他就是把齐某1介绍给了任某。6、证人任某证言证明，他是通过齐某1认识的刘某1，后来刘某1问他能不能弄到原煤，他找了杨某，杨某又找到韩卫星，韩卫星说有能力弄到原煤，然后他就把韩卫星介绍给了刘某1。他问杨某能不能搞到原煤，杨某说能，然后杨某找到韩卫星，后来齐某1和刘某1就来到邯郸和他、杨某、韩卫星一起见了面，见面后就开始协商原煤的事情，当时他不知道韩卫星是干什么的，也没有问那么多。然后就签订煤炭居间合同，当时刘某1需要购买20万吨原煤，签订合同的双方分别是北京胤梦轩商贸有限公司的刘某1和河北隆庆贸易有限公司的韩卫星，签订时间是2016年12月4日，后来又在2016年12月20日签订了煤炭购销操作协议，除了韩卫星和刘某1签订合同，他和齐某1、杨某作为担保人签了合同。在签订合同的当天刘某1开始打钱，有20万元是打给他的，作为业务押金，还有100万元给了谁他不清楚。打了钱以后他一直催刘某1交煤款，但是刘某1一直没有交煤款，一直没有打，这事就一直搁置到现在。7、证人杨某证言证明，2016年12月份，任某一个老乡认识刘某1想采购煤矿，任某找到他，他又找到韩卫星，他问韩卫星能不能搞到峰峰矿区梧桐矿原煤，韩卫星说能找到上面领导搞到原煤，其他的没有说。他、任某、韩卫星和刘某1、齐某1见面一起谈这个事情，签订居间合同后刘某1给任某转了20万元，其中给他5万元，给韩卫星5万元，任某留了5万元，还有5万元退给了刘某1，给他们钱就是让他们跑这个事用的。后来迟迟没有签合同，刘某1转给韩卫星100万元的事情是后来听说的。韩卫星说这100万给领导了，具体哪个领导他不清楚。具体签订合同的事是韩卫星操作的，他不清楚，他以前跑煤的时候认识的韩卫星，他让韩卫星给他跑煤，一回也没有弄成过，后来就不干了。8、证人王某1证言证明，他是冀中能源峰峰集团煤炭运销公司驻梧桐庄矿销售部部长，梧桐庄矿的原煤是不可能对外出售的，因为峰峰集团从源头上是不允许梧桐庄出售原煤，所有自称能买到梧桐庄原煤的人都是骗子，也绝对不会存在通过领导或其他渠道买到梧桐庄矿原煤。梧桐庄的原煤出来以后会被运到集团旗下的马头洗选厂和邯郸洗选厂进行洗煤二次深加工，之后进入煤炭市场售卖，全部是这种情况，原煤都拉到这两个厂子了。9、证人胡某证言及冀中能源峰峰集团煤炭运销分公司告示照片证明，他是峰峰集团煤炭运销分公司销售中心负责人，他们销售中心的工作范围是峰峰集团内煤炭销售的业务办理，梧桐庄矿的原煤不对外销售，梧桐庄原煤出来后直接上火车拉到他们洗煤厂二次加工，之后再对外销售，原煤是根本不卖的，也没有任何内部渠道可以买到梧桐庄矿原煤。签订煤炭销售合同正规都是在销售中心办公室签，签订合同还需要领导审批盖章等流程。他们一楼大厅一进门那就放着一块牌子，提示谨防受骗，这牌子在那放了有三四年了，这块牌子放在一楼大厅以后他用手机拍了张这牌子的照片，手机相册中显示这张照片的拍摄时间是2016年9月21日，拍照时这牌子刚放那没几天。10、证人宋某1证言证明，他是邢台冀中能源股份有限公司煤炭运销分公司办公室主任，他们冀中能源峰峰集团旗下的梧桐庄矿原煤是绝对不对外销售的，他是2011年到冀中能源工作的，直到现在梧桐庄矿原煤就没往外卖过，全部进入马头洗选厂和邯郸洗选厂进行配洗加工后才对外销售。有时社会上一些人问能不能批点梧桐庄矿原煤，他们都直接回绝了，因为是不可能的，冀中能源煤炭运销公司从来没有批过梧桐庄矿原煤，凡是声称能购买到梧桐庄矿原煤的都是骗人的。他不认识韩卫星和樊某。11、被告人韩卫星对樊某的辨认笔录及照片。12、韩卫星与刘某1于2016年12月4日签订的煤炭采购居间合同及同年12月20日签订的煤炭购销操作协议证明，双方约定由韩卫星协助刘某1办理所需20万吨煤炭审批手续、煤炭采购计划表，并在峰峰集团运销处协助刘某1签订正式合同，且双方还对合同具备的条件及具体操作流程进行了约定。13、2017年5月21日，有刘某1和韩卫星签字的款项去向证明，内容显示因生意需要韩卫星与刘某1协商同意韩卫星将钱于2016年12月30日转给有关人员用于办理煤炭生意。14、韩卫星与刘某1于2017年5月28日签订的协议书约定，刘某1给韩卫星10天时间把原煤合同办理好，如办理不到把定金100万元返还刘某1。15、韩某平名下中国工商银行账号交易流水证明，2016年12月29日、30日，刘某1通过李禹潼账号分三次转入韩某平名下账号共计100万元。16、韩卫星名下中国工商银行交易流水及公安机关出具的资金去向说明证明，该账号2016年12月30日前资金余额204元，自2016年12月30日至2017年3月14日销户期间，由韩某平账号分三笔转入该账号98万元，樊某转入该账号10000元，此外无其他进项。韩卫星将上述资金转给樊某20万元，转给周轶贤10000元，转给姜凤艳60000元，个人取现金555322.79元，个人消费165104.87元。17、樊某名下中国工商银行交易流水证明，2016年12月30日韩卫星转入该账号20万元。18、公安机关从魏县工商行政管理局及魏县税务局调取的有关河北隆庆贸易有限公司的工商登记资料及税务资料。19、公安机关出具的在魏县未找到河北隆庆贸易有限公司的证明材料。20、公安机关出具的到案经过证明材料证明，被告人韩卫星于2018年8月14日在北京被抓获后临时羁押于北京市东城区看守所，2018年8月23日出所。21、被告人韩卫星的户籍信息等证据。对于辩护人提交的以下证据：1、有韩卫星和樊某签字的收条，内容为经刘某1同意，授权韩卫星转给樊某20万元作为代办邯郸冀中能源峰峰集团梧桐庄煤矿业务一事。2、任某与刘某1微信聊天记录。3、齐某1与韩卫星电话录音。4、冀中能源对公账号凭条。辩护人提出上述证据能够证明本案涉及的业务没有办成是因为刘某1违约导致合同没有签订，刘某1转的100万元不是定金，是为了转给相关人办理业务。冀中能源的对公账号经核实是真实的。被告人没有虚构事实、隐瞒真相，且没有非法占有的目的。上述证据经庭审质证，公诉机关质证认为，辩护人提交的证据来源有待核实，该笔业务韩卫星是具体操作人，齐某1和任某只起到协调作用，并不知道韩卫星通过什么途径怎么操作煤炭购销事宜。冀中能源的账号信息可以从网上直接搜到，是公开的。辩护人提交的上述证据不能证明待证事实。本院经审核认为，辩护人提交的收条没有刘某1签字，不能证实刘某1对收条内容知悉，且刘某1当庭陈述在办理此业务过程中不知道樊某的存在；关于辩护人提交的微信聊天记录及电话录音内容，仅凭该内容不能证实刘某1存在违约情况；辩护人提供的冀中能源公司账号，因没有其他证据证明其来源，故不能证明与本案的关联性。河北邯郸经济技术开发区人民法院认为，被告人韩卫星以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控被告人韩卫星犯诈骗罪，从庭审查明的事实及证据分析，被告人韩卫星与被害人刘某1签订了煤炭采购居间合同及煤炭购销操作协议，被告人是以履行合同为手段，在没有实际履行能力的情况下虚构事实，在被害人支付用于原煤采购的100万元后，以非法占有为目的，将其中80万元在短短三个半月时间挥霍，后在原煤采购业务没有办成被害人追要钱款时也未予返还，后失联，被告人的上述行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对被告人定罪处罚。公诉机关指控被告人韩卫星犯诈骗罪欠妥。关于犯罪数额的认定，被告人韩卫星对被害人支付的100万元中的80万元用于个人挥霍，非法占有目的明显，应认定为犯罪数额；剩余20万元从现有证据分析，被告人韩卫星将该20万元转给樊某想依靠樊某为刘某1办理原煤采购业务，现有证据不能证明被告人对该20万元具有非法占有的目的，故不应认定为犯罪数额。辩护人提出被告人没有诈骗的主观故意和客观行为的辩护意见与庭审查明的事实与证据不符，不予采纳；关于辩护人提出该笔业务没有办成系被害人刘某1违约的辩护观点，韩卫星与刘某1签订的煤炭购销操作协议约定，在韩卫星带领刘某1到峰峰集团运销公司面见峰峰集团负责主焦原煤购销的领导人员核实此项业务真实无误后才支付煤款，被告人韩卫星自始至终并未做到促使被害人刘某1与冀中能源相关工作人员见面核实原煤采购业务的真实性，因此被害人刘某1在给付韩卫星100万元后并未继续支付煤款，不能据此认为刘某1存在违约。综合被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人韩卫星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元，违法所得人民币80万元依法予以追缴。上诉人（原审被告人）韩卫星上诉及辩护人辩护主要提出，原判决认定事实不清，证据不足，韩卫星无罪。1、一审未进一步查证梧桐庄煤矿的原煤到底能不能通过别的渠道购买。2、刘某1支付的100万元并非定金，也不是原煤采购款，而是活动经费。3、韩卫星没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，没有非法占有故意，没有诈骗行为，本案属经济合同纠纷，刘某1存在违约行为。二审经审理查明的事实和证据同原判决一致，认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）韩卫星上诉及辩护人辩护提出原判决认定事实不清，证据不足，韩卫星无罪的意见，经查，本案证据证实，冀中能源峰峰集团梧桐庄矿原煤不对外销售，韩卫星明知其无实际履行能力的情况下，与被害人刘某1签订煤炭采购居间合同及煤炭购销操作协议，后让被害人刘某1向其支付100万定金，其收到该100万元后，将其中80万元于三个半月时间即挥霍一空，在被害人向其追要钱款时未予返还。综上，韩卫星主观上具有非法占有故意，客观上实施了合同诈骗的行为，已构成合同诈骗罪，故对该上诉及辩护意见不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）韩卫星以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判决认定清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年八月七日法官助理李晓萍书记员刘天洋