呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1901号上诉人(原审被告)：孙素旺，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王鸿运，山东宏安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：武建军，男，打工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郭志刚，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人:曹东海,北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：内蒙古乾鹏维修服务有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：彭宝顺，该公司经理。上诉人孙素旺因与被上诉人武建军、原审被告内蒙古乾鹏维修服务有限公司（以下简称乾鹏维修公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙素旺及委托诉讼代理人王鸿运，被上诉人武建军及委托诉讼代理人郭志刚到庭参加诉讼。原审被告乾鹏维修公司经公告传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。孙素旺上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初5694号民事判决。2、发回重审。事实和理由:一、一审认定事实不清,一审认定孙素旺与武建军系雇佣关系是错误的。通过一审,李某雇佣武建军的雇佣关系成立,通过李某安排武建军工作,负责武建军等十余人工资结算。孙素旺与武建军没有雇佣关系,孙素旺没有直接支付武建军的工资,不存在雇佣关系。李某不仅向孙素旺支取工程款发放给武建军等,还向武建军垫支医疗费。上述行为足以认定李某与武建军系雇佣关系,与孙素旺不存在雇佣关系。武建军自己存在重大过失,没有注意安全生产规程,应当负责相应的责任。本案应当由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的单位。1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[201]9号)(四)用工单位违反法律法规,将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时,因工伤亡的用工单位为承担工伤保险责任的单位。2、人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见([2013]34号)七、具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用工单位依法承担工伤保险责任。本案中,河北华研卓筑加固工程集团有限公司和乾鹏维修公司,是具备用工主体资格的承包单位。他们分包给不具备用工主体资格的孙素旺和李某,应当由河北华研卓筑加固工程集团有限公司和乾鹏维修公司依法赔偿工伤保险责任。综上所述,原审认定事实不清,适用法律不当，应予撤销。依法驳回武建军对孙素旺的诉讼请求或依法发回重审。武建军辩称，本案的法律关系属于雇佣关系，不适用工伤保险条例。其次，乾鹏维修公司与孙素旺签订了分包协议中明确了双方的权利义务，而且协议中有孙素旺所签署的承诺书。第三，该分包协议中并未体现出河北华研卓筑加固工程集团有限公司与该分包协议有任何关系。因此，本案一审中认定的事实清楚，适用法律正确，希望二审驳回孙素旺上诉请求，维持原判。乾鹏维修公司未到庭陈述。武建军向一审法院起诉请求：一、判令孙素旺、乾鹏维修公司赔偿孙素旺医疗费25593．15元、营养费9000元、住院伙食补助费2000元、护理费9900元、误工费46800元、交通费300元、残疾赔偿金214020元、精神抚慰金9000元、鉴定费2750元，被扶养人生活费孩子10637元、母亲14620．8元，二次手术费27500元，合计372120．95元；二、诉讼费由孙素旺、乾鹏维修公司承担。一审法院认定事实：2018年3月15日，乾鹏维修公司将呼和浩特市巨海城八区邻里荟的影院钢结构工程分包给没有资质的孙素旺，双方签订了分包协议，孙素旺出具承诺书一份。该协议对工程名称、施工地点、发包方、承包方、开竣工时间均作了约定，双方认可。协议签订后，武建军受雇在该项目工地从事焊接劳务。孙素旺辩称系李志军雇佣的武建军，并提供“李某”借款单复印件2张及证人证明影印件，但看不清证人姓名，且提交的证据均为复印件，没有“借款人、证人”到庭作证，一审法院对其真实性不予采信，从内容上看，借款单非承包合同，不能证明承包关系，一审法院对孙素旺非武建军的雇主的抗辩不予采信，一审法院认定系孙素旺雇佣的武建军。关于孙素旺申请追加李某为被告，其提供的申请书上没有李某的身份证号，地址为“攸攸板村”亦不明确，属申请的被告不明确，其于2018年10月20日（周五）提出申请，至22日（周一）开庭，仅剩一个工作日，且一审法院已于8月3日向孙素旺送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，故孙素旺的申请已过举证期限，且10月20日提出申请时未提交相应证据，故一审法院不受理其追加被告的申请。武建军受孙素旺的雇佣后，2018年4月13日，武建军在从事焊接工作时从高空坠落受伤，事故发生后，武建军被送往二附院住院治疗20天，伤情诊断为：左髋臼骨折伴股骨头脱位，创伤性湿肺、双侧胸腔积液，左肾被膜下出血。并于4月20日行髋臼骨折切开复位固定术。武建军产生有合法票据的医疗费共计103992．7元（住院费103522．7元＋门诊费470元），武建军的外购药因无医嘱，一审法院不予采信，武建军出院支出的“120”费用300元，计入交通费，乾鹏维修公司辩称垫付了110000元医疗费，未举证证明，武建军自认垫付了80000元，一审法院按武建军自认采信；武建军住院伙食补助费2000元，一审法院采信。武建军自行委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所二O一八年六月二十四日作出呼一医司法鉴定所［2018］临鉴字第896号司法鉴定意见书：1、武建军左髋臼粉碎性骨折、股骨头中心性脱位术后，左髋关节活动明显受限，功能丧失50％，评定为九级伤残；2、骨盆多发骨折内固定术后，畸形愈合，评定为十级伤残；3、二次手术费用2．5-3万元；4、误工180日，护理90日，营养90日。武建军支出鉴定费2750元。乾鹏维修公司不认可该鉴定意见书，经一审法院释明后，其未申请重新鉴定，孙素旺认可鉴定意见，一审法院对该鉴定意见予以采信。对武建军主张的残疾赔偿金依鉴定意见为178350元（35670元×20年×25％），精神抚慰金为7500元（30000元×25％），营养费为9000元（100元／天×90天），护理费为14275元（39654元÷250天×90天）；关于误工费，一审法院比照建筑业标准按24562元（48806元÷365天×180天）采信；二次手术费一审法院按27500元采信，交通费属必然支出的费用，一审法院认定300元再加上“120”费用300元，共计600元采信。关于被扶养人生活费，武建军母亲王香花，1954年3月28日出生，64岁，为农业户口，有包括武建军在内的四名扶养人，一审法院按12184元［12184元×16年×25％÷4人］采信；武建军女儿武启星，2003年10月13日出生，15岁，一审法院按4569元［12184元×3年×25％÷2人］采信，武建军主张的被扶养人生活费一审法院按共计16753元（12184元＋4569元）采信。一审法院认为，孙素旺系武建军的雇主，应对雇员即武建军在从事雇佣劳动期间受到的伤害承担赔偿责任。乾鹏维修公司将该工程分包给没有资质的孙素旺，应对孙素旺的赔偿义务承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，就本案而言，孙素旺自己没有从事所承包工程的资质，没有对武建军进行上岗前的培训及安全教育，更主要的是没有相应的安全设施，存在过错，对武建军的损失应承担全部责任；武建军无过错，不承担责任。乾鹏维修公司的垫付款80000元予以抵扣。武建军的损失有：医疗费103992．7元，住院伙食补助费2000元，营养费9000元，二次手术费27500元，护理费14275元，误工费24562元，残疾赔偿金178350元，精神抚慰金7500元，交通费600元，被扶养人生活费16753元，鉴定费2750元，共计387283元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、孙素旺赔偿武建军医疗费103992．7元，住院伙食补助费2000元，营养费9000元，二次手术费27500元，护理费14275元，误工费24562元，残疾赔偿金178350元，精神抚慰金7500元，交通费600元，被扶养人生活费16753元，鉴定费2750元，共计387283元，抵扣乾鹏维修公司垫付的80000元，余款307283元，于本判决生效后十日内付清；二、乾鹏维修公司对孙素旺的赔偿义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6986元，由武建军负担1077元，由孙素旺负担5909元，乾鹏维修公司承担连带责任，连同上述款项一并给付武建军。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年3月15日，武建军由案外人李某介绍联系来到孙素旺承包乾鹏维修公司位于呼和浩特市××区荟影院钢结构分包工程，从事焊接劳务工作。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：孙素旺与武建军之间是否雇佣劳动关系，若是雇佣劳动关系，孙素旺承担责任有无事实和法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，武建军在孙素旺承包工程工地从事焊接工作，孙素旺仅以案外人李某介绍否认雇佣武建军从事劳务事实的主张不能成立，故武建军受雇于孙素旺劳动关系成立。孙素旺自己没有从事所承包工程的资质，没有对武建军进行上岗前的培训及安全教育，更主要的是没有相应的安全设施，存在过错，对武建军的损失应承担责任。故一审法院判决孙素旺赔偿武建军的合理损失，于法有据，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由上述规定可知，孙素旺承包于乾鹏维修公司呼和浩特市巨海城八区邻里荟影院钢结构工程而实施雇佣武建军形成的人身损害损失，一审法院判决乾鹏维修公司应承担连带赔偿责任，并无不当。孙素旺主张武建军损害赔偿应属工伤保险责任，而因武建军并无乾鹏维修公司签订建立劳动关系，非工伤保险调整范围，故其主张不予支持。因乾鹏维修公司并未上诉，本院对一审法院所作的孙素旺与乾鹏维修公司承担连带赔偿责任的判决不作调整。综上所述，孙素旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6986元，由孙素旺负担。本判决为终审判决。审判长 达林太审判员 王 晶审判员 王海莹 二〇一九年八月二十日书记员 高 欢