辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1103民初609号原告（申请执行人）：大连昀臻科技有限公司，住所地大连市甘井子区清恬北园********。法定代表人：姜雯，该公司经理。委托诉讼代理人：吕志勇，男，该公司经理。委托诉讼代理人：王龙，辽宁观策律师事务所律师。被告（案外人）：马艳波，女，1970年12月21日生，汉族，辽宁省盘锦市人，无业，住辽宁省盘锦市大洼区。委托诉讼代理人：解学国，辽宁双兴律师事务所律师。第三人：辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司，住所，住所地盘锦市双台子区城郊乡高家div>法定代表人：周沈利，该公司经理。原告大连昀臻科技有限公司（以下简称大连昀臻）与被告马艳波、第三人辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司（以下简称兴隆宝通）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连昀臻的委托诉讼代理人吕志勇、王龙，被告马艳波的委托诉讼代理人解学国到庭参加诉讼，被告兴隆宝通经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告大连昀臻向本院提出诉讼请求：1、判令准许执行案涉房屋（田庄台镇马莲村兴隆家园商住小区第02041010幢101号）；2、被告承担诉讼费。事实和理由：一、兴隆集团不能以第三人的房屋抵顶兴隆互助金。第三人、兴隆集团为相互独立的公司，在未履行相关法律规定的条件的前提下，不能以第三人房屋与“兴隆互助金”相抵顶。同时，对于“兴隆互助金”的实际交付情况也应予以查明。二、根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第15条的规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。案外人异议成立的前提是对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。1、案涉房屋所有权人为辽宁兴隆宝通房地产公司，马艳波无权提出异议。经在不动产登记中心查证，案涉房屋为宝通公司开发，所有权亦登记在其名下。我方依据（2018）辽1103执1185号执行裁定书和（2018）辽1103民初字第969号民事裁定书申请查封、执行案涉房屋，完全合法，马艳波并非房屋所有权人，不能在所有权层面提出异议。2、马艳波不具有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条、第29条对案外人其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的情形及判断标准进行了相关规定。马艳波的情况显然不符合规定。首先，马艳波所提供的合同真实性无法确定，无法排除倒签的可能性。同时，据异议人提供的《关于马艳波10#101商网购房情况说明》，“用兴隆互助金抵10#101商网”，兴隆互助金在法律性质上属于借款，双方之间的关系属于以物抵债，马艳波并非支付购房款购买用于居住的商品房，不构成相关规定所界定的消费者。其次，其所提供的合同明确载明用途为商业网点，不符合前述《解释》对于居住用途的限定；而且《解释》要求“买受人名下无其他用于居住的房屋”。立法目的在于保护唯一住房购买人的权益，维护社会稳定。如前所述，马艳波既非消费者，购买的是商网而非住房，其起诉状中也明确其有住房。并且其也未实际占有使用房屋，即使假设被告所提供的物业费收据为真实的，上面记载的日期自2018年8月13日开始，其入住时间晚于查封时间，因此，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第二款“在人民法院查封之前已经合法占有该不动产”的规定。再次，第三人辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司为房地产开发企业，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条明确规定房地产开发企业名下的房屋应适用该条规定，贵院（2019）辽1103执异6号执行裁定书适用该规定第28条适用法律错误。综上，马艳波的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的情形，不具有排除执行的实体权利，甚至即使适用第28条的规定，亦不符合规定的情形，因此，根据《民事诉讼法解释》第三百一十三条第一款之规定，应判决准许执行该执行标的。被告马艳波辩称，1、房屋抵顶互助金是在债权人、债务人、房屋抵顶人三房合议基础上房产的所有人即保证公司自愿与马艳波签订了房屋抵顶协议书，此协议系双方自愿处分自己权利和财产的协议，不违反法律禁止性规定，故该协议合议有效。马艳波以此协议取得抵顶房屋的权利应受法律保护。2、最高院关于办理执行异议和复议案件的若干问题的规定，第28、29条是竞合状态，当事人的客观情况，符合任何一个条款的规定，均可以排除强制执行行为。所以原告认为本案仅适用于25条不适用于28条的规定的观点是错误的。因此（2019）辽1103执异6号执行裁定书适用法律正确，原告异议不能成立。3、原告诉盘锦大业建筑工程有限公司、辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案的判决书中，明确判令宝通公司承担的是补充赔偿责任，在人民法院没有穷尽对大业建筑工程有限公司的执行手段前，不能对宝通公司予以执行。因此从原告对宝通公司的执行效力上看，以及被告对涉案房屋的所有权的期待权上来看，两者相较，应该支持被告对房屋排除执行的主张。第三人兴隆宝通未出庭，亦未提交答辩状。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了（2018）辽1103民初969号民事裁定书复印件一份、（2018）辽1103民初969号民事判决书复印件一份、被告向本院提交马艳波与兴隆宝通房地产开发有限公司签订的《关于用房屋抵顶互助金的协议》复印件一份、商品房买卖合同复印件一份、收款收据复印件一张，兴隆宝通房地产出具的《关于马艳波10#101商网购房情况说明》一份、入住通知书复印件一份、前期物业服务合同复印件一份、收款收据两张，案涉房屋不动产权证书复印件一份，以上证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。本院经审理认定事实如下：原告大连昀臻因与盘锦大业建筑工程有限公司、辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，于2018年4月13日起诉至盘锦市兴隆台区人民法院。该案在诉讼过程中，大连昀臻向法院提出诉讼保全申请，兴隆台区法院于2018年5月29日作出（2018）辽1103民初969号民事裁定书，裁定：“查封辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司名下的房地产”。该裁定作出后，2018年6月24日由房产部门协助法院将兴隆宝通名下房屋进行了查封，查封房屋中包含位于。2018年7月11日，该案作出（2018）辽1103民初969号民事判决书，判决内容为：“一、被告盘锦大业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告大连昀臻科技有限公司货款1,665,087.00元；二、被告盘锦大业建筑工程有限公司自2017年6月1日起至2018年1月15日止，以货款1,994,864.00元为基数按日息万分之五的标准向原告大连昀臻科技有限公司支付逾期付款违约金；自2018年1月16日起至本判决确定的给付之日止，以货款1,665,087.00元为基数按日息万分之五的标准向原告大连昀臻科技有限公司支付逾期付款违约金；三、辽宁兴隆宝通房地产开发有限公司在未出资范围内对盘锦大业建筑工程有限贵公司本案债务承担补充赔偿责任。案件受理费21,783.00元，减半收取10,891.50元，诉讼保全费5000.00元，由被告盘锦大业建筑工程有限公司承担。”上述民事判决书生效后，原告大连昀臻科技有限公司于2018年8月23日向法院申请强制执行，要求二被告按照民事判决书履行义务，执行案号为（2018）辽1103民初1185号。法院向被执行人送达执行通知书及相关法律文书。2018年8月27日，本院依据大连昀臻的撤销执行申请终结了本院作出的（2018）辽1103民初969号民事判决书的执行。另查明，被告马艳波与第三人兴隆宝通于2018年5月8日达成《关于用房屋抵顶互助金的协议》，约定以兴隆宝通名下的位于盘锦市大洼区马莲社区10#-101商网，建筑面积267.64平米房屋抵顶马艳波对兴隆集团的债权（兴隆互助金，本息合计848,072.00元）。2018年5月19日，马艳波与兴隆宝通签订《商品房买卖合同一份》，约定兴隆宝通将上述房屋抵顶互助金协议中约定的房屋出售给马艳波，该商网单价为3480.00元/平方米，总价款931,387.00元。同日，马艳波将房屋差价款83,315.00元交付兴隆宝通，兴隆宝通为马艳波出具了房屋总价款93,1387.00元的收款收据。合同签订后，双方并未办理房屋过户手续。2018年8月13日，被告马艳波取得了案涉房屋入住通知书。2018年9月4日，马艳波与盘锦兴隆家园物业服务有限公司就案房屋签订了《前期物业服务合同》并交纳了相关费用。2019年1月18日，第三人兴隆宝通就马艳波所购的10#101商网作出情况说明，内容为以房顶账的形成过程，以及房屋价款、差价款的给付，收据的出具等。另说明了该房屋之所以没有过户，系因兴隆集团处于特殊时期，所有的工程款、贷款、互助金抵顶房屋的业主均未办理网签手续及房照。本院认为，关于本案的法律适用问题。本案原、被告就本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条之规定产生争议。本院认为，第二十八条与第二十九条相同之处为申请执行的债权都是金钱债权，均要求在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十八条是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，而第二十九条则针对的是买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议。应当说，第二十九条的规定是第二十八条规定的特殊情形，系对“消费者”的特殊保护，上述两条款应由“买受人”根据自身情况选择适用，而不能因被执行人系房地产企业而排除第二十八条的适用。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。结合本案，首先，从双方提供的证据上看，马艳波所购商品房合同签订时间早于我院对案涉房屋查封之日。其次，就马艳波是否在法院查封之前已经合法占有该不动产，本院认为，占有应理解成对不动产的管理和支配，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权，而本案所涉房屋系现房，已具备交付条件，且双方在买卖合同中明确了交房时间，故应认定马艳波于签订合同并履行了付款义务、领取钥匙之日即实际占有了该房屋。第三，马艳波与兴隆宝通之间虽系以房抵债关系，但马艳波以其债权作为对价，购买兴隆宝通名下房产，并支付了房屋差价款，双方之间以物抵债的行为系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定马艳波已经按照合同规定支付了全部购房款。第四，从兴隆宝通出具的说明中，能够认定案涉房屋之所以没有过户，系因兴隆集团原因，马艳波对此并无过错。综上，马艳波对诉争的房屋享有足以阻却执行的权利。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告大连昀臻科技有限公司的诉讼请求。案件受理费13,112.00元，由原告大连昀臻科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  沈国君人民陪审员  王素平人民陪审员  孙丽娟二〇一九年八月十三日书 记 员  蔡婷婷