广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2676号上诉人（原审原告）：孔波，男，汉族，1974年3月24日出生，住址：山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：陈龙，系广东指针律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：温定声，系广东力臣律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）:林占开，男，汉族，1961年8月21日出生，住址：广东省惠东县。被上诉人（原审被告）：林兆翼，男，汉族，1987年1月30日出生，住址：广东省惠东县。第三人：惠州市博发投资咨询有限公司，住所地：惠州市江**小区双子星国际商务大厦****。法定代表人：王珂。上诉人孔波与被上诉人林兆翼、林占开、第三人惠州市博发投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初2825号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孔波的委托诉讼代理人陈龙、温定声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔波上诉请求：1、撤销惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初2825号判决书支持上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：1、原审法院认定上诉人系经常性放贷违反强制法，将借贷合同认定为无效是显失公平的；上诉人与被上诉人基于合意达成一致，并约定不违法的占用借款孳息符合法律规定，原审法院判定合同无效的理由归于上诉人破坏国家金融秩序明显不当。2、原审法院认定主合同无效免除担保人的责任是错误的。从上诉人提交的《还款计划表》、《借据》、以及还款流水都可以显示担保人在“借款人”处署名并按捺指印，即使担保无效也应承担共同偿还责任。3、原审法院认定被上诉人占用资金产生的孳息的起算点错误，该院将被上诉人返还孳息的起算点从上诉人起诉之日计算不符合法律规定，依法应从被上诉人最后一笔还款的次日开始计算。4、返还孳息的计算方式不应参照银行贷款利率计算应按月利率2％计算；因为即使合同无效，《还款计划表》依然能够清晰反应双方的合意是按照《还款计划表》的利率来计算占用资金孳息的。鉴于上述事实和理由，请求法院改判支持上诉人的请求。被上诉人林兆翼、林占开、第三人惠州市博发投资咨询有限公司经法庭依法传唤未参与二审查询，亦未提交书面答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告一偿还原告借款56666元及利息7200元（暂计至起诉之日，起诉后至被告清偿之日，以60000元的本金，按每2%的标准计算利息）；二、判令被告一支付原告为实现债权所支付的律师代理费用5000元；三、判令被告二对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用及公告费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年9月8日，原告孔波作为出借人（甲方），被告一林占开作为借款人（乙方），第三人惠州市博发投资咨询有限公司作为丙方，三方签订《借款合同书》。合同约定：借款金额为60000元，借款期限自2016年9月8日至2018年3月7日，共18个月；借款利息按借款金额的2.4%支付，被告每月还款4774元至原告账户；原告因实现债权而产生的费用支出，包括但不限于诉讼费用、律师费用等由被告承担。被告二林兆翼在该《借款合同书》的“担保人（连带担保）”处签名和捺手印。原告于当日向被告一林占开转账支付了60000元，两被告共同向原告出具一份《借据》，确认收到原告借款60000元。同时，两被告共同向原告出具了一份《还款计划表》，约定上述60000元借款本息分18期偿还，每期偿还本金3334元，支付利息1440元，合计每月应偿还4774元。庭审时，原告确认被告已还本金3334元，利息1440元，合计4774元。原告称其为实现债权支付了5000元律师费，但未提供代理合同及律师费发票等证据。庭审后，原告孔波在接受本院询问时称其主要从事房地产开发及农副产品批发，并提供其在各公司的股权出资情况及其近亲属名下房产情况，证明原告具有出借能力。另查，原告作为债权人的民间借贷纠纷案件在本院从2016年起到2018年底累计有110多件。以上事实有当事人提交的诉讼主体资格资料、借款合同书、还款计划表、借据、银行流水等证据材料以及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，原告孔波出借对象主体众多，除了本案债务人以外，从2016年起到2018年底，在本院累计有110多件，原告孔波通过向社会不特定对象提供资金以赚取较高利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。综上，依照上述有关规定应认定涉案《借款合同书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告一林占开已收取原告孔波60000元，应当返还，截至起诉之日，原告称被告一林占开已返还4774元。因此，被告一林占开尚欠原告孔波55226元（60000元-4774元）。被告一林占开至今尚未返还剩余款项，应当自起诉之日起支付占用资金期间的利息，由于《借款合同书》无效，原告诉请的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。主合同无效，其担保条款属于附属条款，亦属无效，原告孔波请求被告二林兆翼承担担保责任，缺乏依据，不予支持。原告主张的律师费缺乏事实及法律依据，不予支持。两被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告一林占开应在本判决生效之日起五日内向原告孔波偿还55226元及利息（利息以55226元为基数，从2018年2月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）。二、驳回原告孔波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元（原告已预交761元）及公告费（由原告预交，具体以票据为准），由原告孔波负担301元，被告一林占开负担1221元及公告费。被告一林占开应在本判决生效之日起五日内将其负担的受理费1221元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人签订的《借款合同》的效力应当如何认定；二、本案借款合同的担保条款是否有效以及担保人是否应当承担担保责任；三、本案借款的利率应当如何认定以及利息的起算时间应当如何确定。具体判析如下：一、关于双方当事人签订的《借款合同书》的效力应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定：“损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”本案中，上诉人孔波作为出借人的民间借贷案件从2016年起至2018年底，在惠城区法院一共受理有110多件，孔波从事放贷务未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，损害了社会公共利益，按照上述法律规定，双方当事人签订的《借款合同》应当认定无效，孔波认为本案《借款合同》合法有效，理由不能成立，应当予以驳回。二、关于本案借款合同的担保条款是否有效以及担保人是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，双方当事人签订的《借款合同》为主合同，而合同约定的担保事项以及在《还款计划表》《借据》有担保人为本案债务作担保的意思表示均为担保合同内容，按照上述法律规定，主合同无效，担保合同无效。据此，本案的担保合同应当认定无效，上诉人主张担保人承担共同偿还责任，缺乏事实依据，不予支持。三、关于本案借款的利率应当如何认定以及利息的起算时间应当如何确定的问题。第一，双方当事人签订的《借款合同》被认定无效，关于借款的利息的约定对当事人不具有约束力，本案借款为无息借贷，而被上诉人出具的《还款计划》系在上述借款合同合法有效的前提确认的债权债务，因此该《还款计划》并非当事人的真实意思表示，上诉人以《还款计划》确定的借款利率主张月利率2%，理由不能成立，应当予以驳回。第二，根据《民法通则意见》第一百二十三条之规定：“公民之间无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”本案中，双方当事人签订的《借款合同》虽然约定有借款期限、借款利率等内容，但是由于借款合同无效，本案的借款应当视为没有约定借款期限以及借款利率，利息或者资金的占有损失应当从经出借人孔波催告后，被上诉人仍不偿还开始计算利息，因此原审法院从孔波起诉之日起开始计算本案利息，符合上述规定，应当予以维持。最后，本案诉讼费用的交纳问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”孔波二审上诉认为：“借款合同应当认定合法有效”并主张本案借款的处理按照有效的借贷关系处理，其上诉部分及于整合借贷法系关系，因此该上诉案件按照合同标的额预取二审上诉受理费并无不妥，上诉人二审开庭期间提出的多收上诉费用问题，与事实不符，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用1522元，由上诉人孔波负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年八月二十三日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；