辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽10刑终150号原公诉机关辽阳市弓长岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李继川，男，1963年1月14日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所地湖北省仙桃市，捕前住湖北省武汉市汉阳区。因本案于2018年12月12日被公安机关刑事拘留，2019年1月17日被公安机关执行逮捕。现押于辽阳市看守所。辩护人洪艳，系辽宁洪恩律师事务所律师。原审被告人代飞，男，1987年2月17日出生，汉族，大专文化，无职业，户籍地湖北省仙桃市，捕前住湖北省武汉市汉阳区。因本案于2018年8月4日被公安机关刑事拘留，同年9月11日被公安机关执行逮捕。2019年5月2日被取保候审。原审被告人陈贻峰，男，1968年7月9日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍地湖北省仙桃市，捕前住湖北省。因本案于2018年8月4日被公安机关刑事拘留，同年9月11日被公安机关执行逮捕。2019年6月2日被取保候审。原审被告人李顺，男，1989年10月2日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省仙桃市，捕前住湖北省武汉市汉阳区。2012年11月8日，因犯抢劫罪被湖北省仙桃市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2018年8月4日被公安机关刑事拘留，同年9月11日被公安机关执行逮捕。2019年5月2日被取保候审。辽阳市弓长岭区人民法院审理辽阳市弓长岭区人民检察院指控被告人代飞、陈贻峰、李顺犯诈骗罪、被告人李继川犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年4月29日作出（2019）辽1005刑初33号刑事判决。宣判后，被告人李继川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员李昭达出庭履行职务，上诉人李继川及其辩护人洪艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被告人李继川与被告人陈贻峰、代飞、李顺预谋通过电信诈骗他人财物，并进行了分工。2018年6月25日，被告人李继川通过网络找到被害人梁某的电话，由被告人代飞冒充辽阳市消防队工作人员，通过电话联系被害人梁某，虚构欲在梁某经营的辽阳市弓长岭区红穆山庄农家院订购8400元的盒饭、牛肉罐头，要求梁某在指定的盒饭厂商取货，并将冒充盒饭厂商的被告人李继川的电话给了梁某。梁某与被告人李继川联系后，被告人李继川以必须先付款才能发货为由，让被害人梁某分两次向指定的银行卡内共计汇入货款人民币8400元。收到的汇款后，被告人李继川、代飞即切断与梁某的联系。被告人李继川指使被告人陈贻峰分两次从银行ATM机上取出梁某的汇款人民币8400元，由被告人李顺将赃款从被告人陈贻峰处取回。被告人陈贻峰分得赃款人民币800元，余款被李继川占有。另查，公安机关对被告人李继川的住处进行搜查，查获银行卡39张、手机35部、他人的身份证6张、他人的身份证复印件31份。经核实，从被告人李继川住处查获的银行卡中21张系被告人李继川非法持有的他人信用卡。案后，被告人李继川、代飞、陈贻峰、李顺均被公安机关抓获归案。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，根据原审被告人李继川、代飞、陈贻峰、李顺的具体犯罪事实、社会危害性及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，认定被告人李继川犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。依照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳五千元）。被告人代飞犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人陈贻峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。被告人李顺犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。责令被告人李继川、代飞、陈贻峰、李顺将犯罪所得赃款人民币八千四百元退赔给被害人梁某（已退赔）。移动电话35部，依法没收，上缴国库。上诉人李继川的上诉理由是我对自己所犯罪行认罪悔罪，愿意缴纳罚金，请求二审依法改判。辩护人的辩护意见是，原审法院认定事实清楚，定罪准确，但上诉人主动缴纳罚金，且上诉人身体不好，请求二审法院依法对其从轻处罚。出庭检察员意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与一审一致，并有下列证据予以证明：1、物证：银行卡39张、手机35部、他人的身份证6张、他人的身份证复印件31份，证明上述物品系李继川为作案准备或作案时所使用。2、案件来源及抓捕经过，证明2018年6月25日17时许，被害人梁某向公安机关报案。2018年8月3日，原审被告人代飞、陈贻峰、李顺被公安机关在湖北省武汉市东湖开发区抓获；2018年12月12日，原审被告人李继川被抓获归案。3、户籍证明，证明原审被告人代飞、陈贻峰、李顺、李继川均系完全刑事责任能力人。4、情况说明及证明，证明原审被告人代飞、陈贻峰、李顺于2018年8月4日被辽阳市公安局弓长岭公安分局刑事拘留，羁押于武汉市汉江区看守所。2018年8月7日，将原审被告人代飞、陈贻峰、李顺押解至辽阳市看手所。原审被告人李继川于2018年12月12日被临时羁押于湖北省仙桃市看守所，2018年12月19日移交辽阳市公安局弓长岭公安分局。5、调取证据通知书、视频照片，证明原审被告人陈贻峰在银行ATM机取赃款时的照片。6、银行账户历史明细清单，证明2018年6月25日，梁某向罗万刚账户汇款2400元及6000元。7、通话记录，证明原审被告人李继川、代飞与被害人梁某的通话事实。8、扣押清单，证明2018年8月3日，公安机关从原审被告人李继川处扣押39张银行卡、35部手机、1部手机收费宝、6个身份证及31份身份证复印件、4本账单材料、5个U盾、3台笔记本电脑的事实。9、借记卡账户历史明细清单，证明户名为罗万刚的银行卡交易流水情况。2018年6月25日，梁某向罗万刚账户汇款2400元及6000元。10、照片2张，证明李继川妻子指认身份证复印件、银行卡等物品为李继川等人持有并使用的作案物品。11、协助查询财产通知书、中国农业银行已销户活期账户明细清单、借记卡账户主档查询、个人客户关联合约信息、邮政储蓄开销户登记簿查询，证明涉案的39张银行卡，除一张光大银行卡无法鉴定真伪外，其余38张均系真卡。12、证人肖某的证言，证明肖某系原审被告人李继川的妻子、原审被告人李顺的母亲。2018年1月份的时候，肖某开始劝李继川、李顺、代飞，不让他们干电信诈骗。公安机关在其家搜查出的几十部手机、身份证、银行卡、账本是李继川作案用的，电脑是其大女婿蔡一民的。13、证人谢某的证言，证明其系李顺的妻子。从其家中搜出的银行卡、电话卡、手机及他人身份证不是谢某的，都是其公公李继川的。14、被害人梁某的陈述，证明2018年6月25日，其被自称是消防队工作人员的人以要在梁某家经营的饭店定盒饭为由，诈骗其人民币8400元，其是分两次将款项给对方打过去的，一次是2400元，一次是6000元。转款后，梁某就联系不上对方了。15、原审被告人李继川的供述与辩解，证明2018年6月份的一天，其伙同代飞、陈贻峰对辽阳市一家餐馆老板进行电信诈骗。代飞冒充消防队工作人员的身份向餐馆老板定盒饭，并让被害人梁某给盒饭、罐头厂商打电话，李继川冒充盒饭、罐头厂商。李继川让梁某汇订金到其账户上，其一共让梁某汇款两次，一次是2400元，一次是6000元。钱款到账后，其让陈贻峰去银行将8400元取出来，其诈骗前就联系的陈贻峰，也告知了陈贻峰他们要诈骗，让陈贻峰去取钱，陈贻峰也同意了。后李继川让李顺找陈贻峰把骗来的钱和银行卡拿回来，并让李顺给陈贻峰800元佣金。16、原审被告人代飞的供述与辩解，证明2018年6月份，其与被害人李继川、陈贻峰、李顺电信诈骗了辽阳市一餐馆老板8400元钱。其全部承认起诉书所指控的犯罪事实。17、原审被告人陈贻峰的供述与辩解，证明2018年6月份，李继川找到陈贻峰，让其帮助到ATM机取诈骗的赃款，并承诺给陈贻峰10%的提成。陈贻峰在一个工商银行取了两次钱，一次2400元，一次6000元。后其将8400元给了李顺，李顺给了陈贻峰800元。庭审时被告人陈贻峰否认其参与李继川诈骗犯罪，供述自己是帮助被告人李继川掩饰隐瞒犯罪所得。18、原审被告人李顺的供述与辩解，证明李顺系李继川的儿子。2018年6月份，李继川和代飞诈骗了辽阳一女子的钱。诈骗到钱后，李继川让李顺去找陈贻峰取得钱，并给了陈贻峰800元钱，剩下的钱回来全交给了李继川。公安机关从其家搜查出的几十部手机、银行卡、身份证、身份证复印件等物品是李继川的。其和母亲肖某曾劝过李继川不要搞电信诈骗了。19、搜查笔录，证明2018年8月3日，公安机关在武汉市汉阳区苑李继川的家中，发现大量手机银行卡。他人身份证及复印件等，李继川当场指认系用来伙同他人进行电信诈骗的作案工具。本院认为，上诉人李继川伙同原审被告人代飞、陈贻峰、李顺，以非法占有为目的，共同用虚构事实的方法，利用通讯工具等技术手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已经构成诈骗罪，上诉人李继川非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，均应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，上诉人李继川起主要作用，系主犯；原审被告人代飞、陈贻峰、李顺起次要作用，系从犯，应依法从轻、减轻处罚。上诉人李继川犯有数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人李继川及其辩护人提出的上诉人认罪悔罪，主动缴纳罚金，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，在本院审理期间，上诉人李继川能够如实供述犯罪事实，主动全额缴纳罚金，依法可以从轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第二项、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款二项的规定，判决如下：一、维持辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005刑初33号刑事判决判项中第一项对上诉人李继川的定罪部分、犯诈骗罪的量刑部分、犯妨害信用卡管理罪的附加刑部分；对原审被告人代飞、陈怡峰、李顺的定罪量刑部分。二、维持辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005刑初33号刑事判决判项中第二项、第三项。三、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1005刑初33号刑事判决判项中第一项中对上诉人李继川犯妨害信用卡管理罪的量刑部分和数罪并罚部分。上诉人李继川犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2020年10月11日。）本判决为终审判决。审判长 孙 凯审判员 邹国江审判员 李洪军二〇一九年八月十四日书记员 王奕文附件：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”