贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1052号上诉人（原审原告）：罗靖民，男，1968年2月6日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：李坤爱，贵州曼威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520602709533349B，住所地贵州省铜仁市碧江区共青路**。法定代表人：覃晓波，公司总经理。委托诉讼代理人：任雪琴，贵州思嘉律师事务所律师，特别授权。上诉人罗靖民因与被上诉人铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司（以下简称盛世铭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人罗靖民及其委托诉讼代理人李坤爱、被上诉人盛世铭城公司的委托诉讼代理人任雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗靖民上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判盛世铭城公司支付罗靖民逾期付款违约金，从2012年7月1日，按月利率2﹪标准计算至欠付的559740元全部付清为止；2、一、二审诉讼费由盛世铭城公司负担。事实及理由：1、原判将2012年7月17日退还的50万元的性质理解为先本后息属认定错误。罗靖民向盛世铭城公司出具的领款单中记载的领款事由“退工程保证金及利息”，是对还款本金及利息的一种概括称谓，并不意味着采用先本后息的方式进行还款。事实上，2012年罗靖民、盛世铭城公司对50万元的性质没有明确约定，应属于约定不明。根据相关法律规定，约定不明的还款性质，依据先息后本的原则计算。2、原判将逾期违约金调整为按年利率6%标准计算属适用法律错误，罗靖民及盛世铭城公司对保证金利息的约定，合法有效，双方应共同遵守。罗靖民、盛世铭城公司是2005年签订的工程协议，至今已十余年，不存在过分高于造成损失的情形，且盛世铭城公司在一审中也并未提出请求适当减少违约金的请求，原判在盛世铭城公司未提出请求的前提下，大幅度而并非适当减少违约金，属适用法律错误。3、罗靖民和盛世铭城公司双方在2016年签订的《退款协议》是在双方真实意愿下签订的有效协议，双方应共同守约履行，由于盛世铭城公司没有按照《退款协议》如期履行协议，违约金应按《退款协议》中总款1059740元扣除盛世铭城公司方已支付500000元后未支付罗靖民欠款559740元计算违约金，是符合法律规定的，法律规定双方签订的相关协议是以双方最后签署为准，所以，罗靖民要求盛世铭城公司支付欠款及以559740元作为计算违约金至结清日止是符合法律规定的，而不是原审以32万元本金作为计算违约金的基础。综上，恳请二审法院支持罗靖民的上诉请求。盛世铭城公司二审答辩称：1、罗靖明上诉提出按月利率2﹪支付利息，而一审提出按月支付违约金，二审属于变更诉讼请求，本质上系增加诉讼请求，应另行起诉。2、一审认定盛世铭城公司已支付的50万元是先偿还本金32万元，其次才是偿还利息18万元是正确的，但一审认定32万元是施工保证金错误，应认定为垫资款，另外，违反民间借贷利率，利息认定为三分是不合法的。3、剩余的559740元均是利息，按照民间借贷司法解释，不得计算复利息，且再行按月加付5﹪的违约金实际是利息，该条款约定无效。综上，罗靖民的本金32万元及相应利息已得到偿还，其主张的利息及违约金均不符合法律规定，请求依法驳回罗靖民的一审全部诉讼请求。罗靖民向一审法院起诉请求：1、判令盛世铭城公司退还罗靖民欠款559740元，并自2012年7月1日起，按月利率2%计算利息，计算至欠款还清时止；2、诉讼费由盛世铭城公司负担。一审法院认定事实：2005年11月28日，铜仁新艺房地产开发公司为甲方，罗靖民及案外人刘跃生为乙方，双方共同签订一份《工程协议书》，约定由甲方将其“馨怡苑”旧城改造项目部分工程分包给乙方建设，由乙方向甲方交纳50万元质保金。合同签订后，乙方分别于2005年11月28日向甲方支付了10万元、于2005年12月16日向甲方支付了5万元、于2005年12月17日向甲方支付了4万元、于2006年3月6日向甲方支付了18万元，四次共计支付了37万元质保金，其中有32万元系罗靖民支付，有5万元系案外人刘跃生支付。后因前述工程协议未能实际履行，甲方就保证金退还问题分别与罗靖民和刘跃生达成协议。2012年6月19日，甲方与罗靖民签订一份《退款协议》，同意解除前述《工程协议书》，并约定由甲方退还罗靖民质保金32万元，并按月利率3%计算利息为739740元，本息合计为1059740元。甲方承诺在2012年6月30日前一次性付清，否则按月加付5%的违约金。2012年7月17日，甲方向罗靖民支付了50万元，为此罗靖民向甲方出具了一张领款单，其领款单领款事由栏记载为“退工程质量保证金及利息”。因前述款项未能按约付清，双方于2014年9月1日就余款还款时间再次协商，盛世铭城法定代表人覃晓波在原《退款协议》上手写注明“按时不能安排退款，尽量安排今年年底前退清”，并加盖盛世铭城印章。2016年9月20日，罗靖民起诉盛世铭城公司要求还款，后又撤诉。2018年11月9日，罗靖民再次起诉盛世铭城公司要求还款，但因在规定时间未缴纳诉讼费被法院裁定按撤诉处理。一审法院认为，本案争议焦点：1、本案是否过诉讼时效；2、罗靖民支付32万元是否属于垫资款；3、《退款协议》是否合法有效；4、盛世铭城公司于2012年7月17日退还50万元的性质认定；5、罗靖民主张的利息是否符合法律规定。关于本案是否过诉讼时效的问题。本案中，《退款协议》中承诺本息共计1059740元于2012年6月30日前一次性付清，虽到期未付，但盛世铭城公司又于2014年9月1日承诺最迟于2014年年底付清，故诉讼时效应从2015年1月1日起计算。罗靖民第一次起诉时间为2016年9月20日起诉，未超过两年诉讼时效。罗靖民撤诉后，诉讼时效应重新计算。第二次起诉时间为2018年11月9日，未超过三年诉讼时效。同样，该案被裁定按撤诉处理后，诉讼时效仍应重新计算。罗靖民于2019年3月13日第三次诉至法院，并未超过三年诉讼时效。因此，盛世铭城公司辩称其诉讼时效已过的理由不能成立。关于罗靖民支付32万元是否属于垫资款的问题。根据《工程协议书》约定，明确注明为质保金，结合协议内容，罗靖民支付的32万元实质上属于工程施工保证金性质，并非盛世铭城公司辩称的垫资款。关于《退款协议》是否合法有效的问题。本案中，《退款协议》中双方对罗靖民支付的32万元保证金的退还及利息计算进行的结算系双方的真实意思表示，双方并非民间借贷法律关系，其自愿协商按月利率3%计算利息属于双方对其资金占用期间的损失约定，并不违反相关法律法规的效力性强制规定，应认定合法有效，双方应共同遵守。关于盛世铭城公司于2012年7月17日退还的50万元的性质认定问题。双方在《退款协议》中结算的本金为32万元、利息为739740元，本息共计1059740元。2012年7月17日，罗靖民向盛世铭城公司出具的领款单中记载的领款事由为“退工程质量保证金及利息”，故其偿还的50万元应理解为先本后息。关于罗靖民主张的利息是否符合法律规定的问题。罗靖民在诉讼请求中虽列明为利息，但结合全案，实为对违约金的主张。根据《退款协议》约定，若盛世铭城公司未在约定的时间即2012年6月30日前一次性付清本金为32万元、利息为739740元，本息共计1059740元，则需按月加付5%的违约金。对此，该院认为，该条款系双方对逾期还款违约责任的约定，合法有效，双方应共同遵守。结合《退款协议》内容来看，双方约定加付的违约金应认定为以32万元保证金为计算基数。从审理查明的事实来看，盛世铭城公司在还款问题上显然已构成违约，按约定依法应承担违约责任，但鉴于约定的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案中，结合本案实际情况，该院将其逾期违约金酌情调整为按年利率6%标准计算，以32万元为计算基数，计算至欠付的559740元利息全部还清时止。罗靖民主张的违约金明显过高，超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内向罗靖民支付利息559740元；二、由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内向罗靖民支付逾期付款违约金(逾期付款违约金以32万元为计算基数，从2012年7月1日起按年利率6%标准计算，计算至欠付的559740元利息全部还清时止)；三、驳回罗靖民的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8647元，由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、罗靖民领取50万元性质问题；2、逾期付款违约金计算标准问题。关于焦点一，2005年11月28日，罗靖民、刘跃生与铜仁市新艺房地产开发有限公司（系盛世铭城公司前身，2013年10月变更为现盛世铭城公司）签订《工程协议书》，后罗靖民根据该协议书陆续向铜仁市新艺房地产开发有限公司交付工程质保金32万元，因双方一直未能履行《工程协议书》，2012年6月19日，经双方结算并达成退款协议，双方自愿解除之前签订的《工程协议书》并由该公司退还罗靖民质保金及利息共计1059740元等内容。虽铜仁市新艺房地产开发有限公司取得罗靖民的32万元质保金是基于《工程协议书》，但该协议书因违反法律的强制性规定依法应认定为无效协议，即铜仁市新艺房地产开发有限公司持有该质保金没有合法依据，其应基于不当得利原理予以返还，返还的原则就是该本金及其孳息，现双方已对相应孳息数额达成共识，应视为双方民事主体对自己民事权利的自由处分，且并未损害第三方利益，合法有效，并无不当。2012年7月17日，罗靖民从铜仁市新艺房地产开发有限公司领取50万元，领款单的领款事由注明为退工程质量保证金及利息，从罗靖民向铜仁市新艺房地产开发有限公司出具的领款单已表明，双方对领款的性质已作出明确约定就是保证金及其利息，即罗靖民领取的50万元中，首先支付的是32万元保证金，多出部分应为相应利息。故对罗靖民上诉辩解退还该50万元性质系约定不明的理由，依法不能成立，本院不予支持。关于焦点二，如上所述，双方基于不当得利原理就退还质保金一事已达成共识，即双方间是不当得利返还法律关系，并非罗靖民主张的民间借贷法律关系或者其他法律关系，故对于双方计算返还质保金孳息问题，适用一般民事法律原则及其相关规则，而非参照适用民间借贷等其他民事法律规则。根据双方达成的退还总金额，扣除罗靖民已领取的50万元，铜仁市新艺房地产开发有限公司尚欠应付金额为559740元，根据退款协议的约定，铜仁市新艺房地产开发有限公司应于2012年6月30日前一次性付清罗靖民1059740元。显然，铜仁市新艺房地产开发有限公司现已构成违约付款，根据退款协议约定，铜仁市新艺房地产开发有限公司除应付金额外，还应承担支付未付金额按月5﹪的违约金，经本院依法释明，案涉债务继承主体即盛世铭城公司主张应付违约金过高并当庭要求法院对违约金予以调整。根据我国相关法律，违约金的赔偿原则是以因违约给守约方造成的实际损失为基础，故违约金的支付原则是以赔偿为主，以惩罚为辅，结合法律对违约金及举证责任的分配原则，本案中，罗靖民应当对铜仁市新艺房地产开发有限公司的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任，鉴于罗靖民不能对铜仁市新艺房地产开发有限公司违约给其造成的流动资金贷款利息之外的其他损失事实进一步举证证明，而其要求按月利率24﹪向其支付违约金，该债务继承者盛世铭城公司对此持有异议，故对罗靖民的该违约金计算标准不予支持。综上，本院依法对双方约定的违约金予以适当调整，即以未付款559740元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为相应参考依据，酌定按年利率6﹪的违约金计算标准从2012年7月18日起计算至该欠付款项付清之日止。一审以32万元质保金为违约金计算基数不当，本院依法予以纠正。综上所述，罗靖民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初976号民事判决第一项，即由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向罗靖民支付利息559740元；二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初976号民事判决第二项、第三项；三、铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司向罗靖民支付逾期付款违约金，该违约金以559740元为基数，按照年利率6﹪的计算标准，从2012年7月18日起至559740元欠付款付清之日止；四、驳回罗靖民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8647元，由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司负担；二审案件受理费9397元，由铜仁市盛世铭城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗宇睿审判员  谢稼祥审判员  熊 健二〇一九年八月二日书记员  雷 芳