江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终424号上诉人（原审原告）：李长生，男，1974年3月4日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。委托诉讼代理人：刘琳，江西首达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西华翔房地产开发有限公司，住所地江西省贵溪市冶金大道**，统一社会信用代码91360681076860744Q。法定代表人：张水根，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。上诉人李长生因与被上诉人江西华翔房地产开发有限公司（以下简称华翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初768号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李长生上诉请求：（一）改判华翔公司除返还李长生197325元购房款外，还应承担197325元的损失及利息；（二）本案一、二审诉讼费由华翔公司承担。具体理由如下：1.一审法院认定事实自相矛盾，华翔公司未依法承担违约责任。一审法院认定李长生与华翔公司签订的《认购协议书》不具备商品房买卖合同的实质要件，不属于商品房买卖合同，那李长生按此协议交纳的款项就不能认定为购房款，但一审法院却又以李长生自认交付的定金是购房款而未认定为定金，属于选择性认定。李长生认为交付的是购房款是基于对《认购协议书》是属于有效商品房买卖合同的认识，该份协议中约定了房号、购房款、支付方式、违约责任等基本条款，华翔公司还提供了正式合同文本，让李长生阅读了解协议约定的条款外有关房屋情况及物业管理的状况，还约定了商品房建筑图以政府有关部门最终批文为准，故双方签订的《认购协议书》完全可以确认双方买卖关系的存在。根据协议约定，购房合同成立后，定金转为购房款，但华翔公司在未征得李长生同意的情况下将房屋出售给第三方，属于一房二卖，应承担双倍返还责任。即使认定购房合同不成立，所交纳的定金就不能转为购房款，华翔公司也应当按照定金罚则承担不超过合同总价款20%的定金责任，即432325元×20%＝86465元，但一审法院仅判令返还本金未判令华翔公司承担违约责任，损害了李长生的合法权益。2.一审法院分配举证责任错误。一审法院认为李长生未能提供证据证明双方未能签订商品房买卖合同的过错在华翔公司，不符合协议约定。《认购协议书》约定，买受人应于交付定金之日起＿天内（或接到甲方通过之日起3日内）即2018年5月30日前与出卖方签订《商品房买卖合同》，根据上述约定，李长生应在接到华翔公司通知之日起三日内签订正式商品房买卖合同，华翔公司未在2018年5月30日前通知李长生即构成违约，华翔公司应就是否通知李长生承担举证责任。综上，要求华翔公司按李长生已交付的定金197325元承担违约责任。华翔公司答辩称:双方签订的《认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要条款，不属于商品房买卖合同，不能适用要求返还购还款以及支付相当于购房款一倍的损失的规定，李长生的上诉请求没有事实和法律依据。李长生向一审法院起诉请求：（一）判令解除李长生与华翔公司签订的房屋认购协议书；（二）判令华翔公司返还定金197325元，并承担违约金197325元，合计394650元；（三）判令华翔公司从起诉之日起以双倍定金394650元为基数按银行同期贷款利率支付利息；（四）诉讼费由华翔公司承担。事实与理由：2018年2月26日，李长生与华翔公司签订了一份《中央豪门小区认购协议书》。约定由李长生购买华翔公司开发的中央豪门小区9栋1单元2101号店面，房屋总价为432325元，李长生先交付197325元，华翔公司在2018年5月30日前与李长生签订备案登记的《商品房买卖合同》；如李长生不履行认购书条款，则视为单方违约，自动放弃对该标的购买权，华翔公司有权将该标的另行出售，李长生无权要求返还定金。协议签订后，李长生于2018年2月26日交付现金107325元，余款9万元出具了欠条，华翔公司出具了197325元的收款收据。28日，李长生向华翔公司财务罗卫荣转账支付9万元，李长生共向华翔公司支付197325元。付款后，李长生多次要求华翔公司签订备案的《商品房买卖合同》。后李长生才知，华翔公司将该店面已抵押给他人，抵押解除后，华翔公司又将该房出售给了他人并办理了网签登记。一审法院认定事实：2018年2月26日，李长生与华翔公司签订了一份《中央豪门认购协议书》。约定：李长生购买华翔公司开发的中央豪门9栋21层1单元2101室房，建筑面积为107.18平方米（具体面积以《商品房买卖合同》约定为准）单价4033.63元/平方米，总价人民币肆拾叁万贰仟叁佰贰拾伍元整（小写432325元）；付款方式为商业贷款；买受人在签订本协议书时支付认购定金人民币壹拾玖万柒仟叁佰贰拾伍元整，买受人所付定金在签订《商品房买卖合同》及其《补充协议》后，自动无息抵作购房款；出卖人在收到买受人所支付的定金后，在本协议有效期内不得将该协议标的物另售他人；买受人应于（或接到被告电话通知之日起3日内）即2018年5月30日前与出卖方签订《商品房买卖合同》。本协议书在双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后自动失效，同时在签定《商品房买卖合同》时，出卖人收回《认购协议书》。协议书签订后，李长生向华翔公司交付人民币197325元。收款后，华翔公司向李长生出具一份收据。其内容为：“入账日期2018年2月26日。交款单位李长生。收款方式抵天工二期工程款。人民币（大写）壹拾玖万柒仟叁佰贰拾伍元整。￥197325元。收款事由购中央豪门9#2101定金。”2019年1月15日，华翔公司将上述房屋出卖人给朱加俊，并办理了备案登记。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。本案中，李长生与华翔公司于2018年2月26日签订的《中央豪门认购协议书》虽系双方当事人真实意思表示，但该协议书不具备商品房买卖合同的实质要件。依据《合同法》第十二条规定，合同应包括以下内容：当事人的名称或者姓名和住址、标的、数量、质量、价款或违约金、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议的方法；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产企业和买受人应当订书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房的销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、通讯道路绿化等配套建筑基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任；8、公共配套建筑的主权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。李长生与华翔公司签订的《认购协议书》仅约定了标的物及价款、付款方式，其不具备商品房买卖合同应当具备的实质要件，该协议书仅是双方签订商品房买卖合同的意向书，并不是商品房买卖合同，且华翔公司于2019年1月15日将诉争房屋出卖给他人，故双方不存在商品房买卖合同关系。认购协议书中约定在2018年5月30日前签订《商品房买卖合同》，庭审中，李长生申请法院调取的证据证明华翔公司于2019年1月15日将本案诉争房屋出卖给他人；认购协议书中约定李长生支付华翔公司认购定金197325元，该定金数额明显超过合同标的总额的20%；庭审中，李长生确认其支付给华翔公司的197325元不是定金而是购房预付款。李长生与华翔公司虽未存在商品房买卖合同关系，但李长生按认购协议书支付了197325元购房预付款，现双方未能签订商品房买卖合同；庭审中，李长生未能提交证据证明未能签订商品房买卖合同的过错在华翔公司。故华翔公司应返还李长生已付购房预付款197325元及利息，该利息从2018年5月30日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止。综上，该院对李长生请求华翔公司返还预付款及利息的诉求予以支持，对李长生的其他诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、限华翔公司于本判决生效之日起十日内返还购房预付款197325元及利息，该利息从2018年5月30日起以197325元为基数按银行同期贷款利率计算至还清之日止；二、驳回李长生的其他诉讼请求。案件受理费7220元，减半收取3610元，由李长生负担1810元，由华翔公司负担1800元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉房屋是以房抵债的，李长生是通过建筑商向开发商购买的，开发商抵给建筑商是抵了197325元，建筑商转给李长生是180000元，李长生实际交纳的定金是180000元。本院认为，关于华翔公司是否应承担违约责任，以及应如何承担违约责任的问题。李长生与华翔公司签订的《认购协议书》仅约定了标的物、价款及付款方式，并不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房销售合同的实质要件，一审法院认定该《认购协议书》不属于商品房买卖合同正确。《认购协议书》约定，买受人在签订本协议时支付认购定金197325元，买受人所付定金在签订《商品房买卖合同》及《补充协议》后，自动无息抵作购房款，同时，华翔公司出具的收据中也载明收款事由为购中央豪门9＃2101定金，华翔公司在二审中亦认可李长生交纳的是定金，虽然李长生在一审庭审中自称交纳的是购房款，是因为其认为双方已经成立了正式的商品房买卖合同，定金已经自动抵作了购房款，属于法律上的认识错误，并不会因此改变其交纳的款项为购房定金的性质。因此，应当认定李长生依据《认购协议书》所交纳的款项属于购房定金。《认购协议书》约定，买受人应于交付定金之日起＿天内（或接到甲方通过之日起3日内）即2018年5月30日前与出卖方签订《商品房买卖合同》，根据该约定，华翔公司应于2018年5月30日前通知李长生签订正式《商品房买卖合同》，但华翔公司未提交证据证明其在2018年5月30日前通知过李长生签订正式《商品房买卖合同》，现又将该房出售给他人，已构成违约，应承担双倍返还定金的违约责任。虽然华翔公司开具的定金收据是197325元，但李长生在二审中自认其实际交纳的定金为180000元，应当认定李长生实际向华翔公司交纳了180000元定金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，《认购协议书》的总标的额为432325元，总标的额的20%为432325×20%＝86465元，故在李长生交纳的86465元定金范围内，华翔公司应承担双倍返还责任，超出20%部分应返还给李长生。华翔公司总共应返还李长生定金266465（180000+86465）元。综上，李长生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初768号民事判决；二、江西华翔房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还李长生定金266465元。三、驳回李长生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3610元，二审案件受理费4246.5元，合计7856.5元，由李长生负担2552.5元，江西华翔房地产开发有限公司负担5304元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  张志明审判员  李胜旺二〇一九年八月二十七日书记员  罗玉萍