湖北省公安县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂1022刑初133号公诉机关公安县人民检察院。被告人冯贵林，男，1968年7月25日出生湖北省荆州市，公民身份证号码422421196807252534、汉族，小学文化，职业种田，住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月11日被公安县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人赵静，湖北楚韵律师事务所律师。被告人范春玲，女，1980年12月30日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省松滋市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年9月11日被公安县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人宋小川，湖北金捷律师事务所律师。公安县人民检察院于2019年5月18日以鄂公检刑诉（2019）97号起诉书指控被告人冯贵林、范春玲犯非法经营罪向本院提起公诉。荆州市中级人民法院以（2019）鄂10刑辖19号指定管辖决定书指定本院审判，本院依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人冯贵林及其辩护人赵静、被告人范春玲及其辩护人宋小川到庭参加诉讼。现已审理终结。公安县人民检察院指控：2018年9月，被告人冯贵林同“阿某”（身份不明）联系交易一批香烟。当月10日，“阿某”委托长途客车售票员王某，将该批次香烟运输至松滋向冯贵林交付。次日凌晨时分，冯贵林得知长途客车到达松滋境内后，同王某联系收货事宜，并指使被告人范春玲驾驶汽车停在32省道松滋市斯家场路段，打开汽车双闪灯示意长途客车司机停车交货，自己则驾驶另一辆汽车在长途客车后查看有无可疑情况。凌晨1时许，长途客车司机黄某根据王某的指示将车停在范春玲所驾驶汽车附近后，范春玲、冯贵林一起卸载长途客车内的香烟。卸货时，范春玲被公安民警当场抓获，冯贵林所购的黄鹤楼（软红）香烟22箱及他人所购的黄鹤楼（软蓝）香烟10箱被同时查获。冯贵林则乘机逃跑，并指使范春玲女儿李某将租住屋内的芙蓉王（硬）、黄鹤楼（软蓝）香烟各1箱转移至邻居家。2时许，被转移的芙蓉王（硬）、黄鹤楼（软蓝）香烟各1箱被查获。3时许，冯贵林被抓获。经鉴定，所查获的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值共计269823元。此外，冯贵林多次指使范春玲向他人销售假冒芙蓉王（硬）香烟109条、假冒黄鹤楼（软蓝）香烟50条，销售金额16900元，范春玲另向他人销售假冒芙蓉王（硬）香烟70条，销售金额9800元。针对上述指控，公诉机关提交了涉案卷烟等物证（照片）；扣押清单、银行汇款业务凭单等书证；证人王某、夏某1等人的证言；检验报告、价格认定意见书；搜查、提取等笔录；电子数据；被告人冯贵林、范春玲的供述与辩解等证据，认为被告人冯贵林、范春玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人范春玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人冯贵林、范春玲对起诉书指控的基本犯罪事实供认不讳。被告人冯贵林辩护人辩称：被告人构成的是生产、销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，被告人冯贵林关于犯罪数额的辩解意见并不表现其不认罪，被告人冯贵林向他人购买的假冒伪劣香烟尚未销售，属犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚；被告人冯贵林是初犯，无犯罪前科也可酌情从轻处罚；被告人冯贵林被查获的香烟是假冒伪劣香烟，不应按真品的价格计算其犯罪数额，本案不属于情节特别严重。希望法庭综合考虑上述因素，在三年以下判处刑罚，对其可适用非监禁，给其一个改过机会。被告人范春玲辩护人辩称：被告人范春玲在起诉书指控共同犯罪中起次要作用，情节较轻，是从犯，应当考虑减少基准刑20%至50%；范春玲参与销售的伪劣香烟大部分未流入市场，未给社会造成不良影响，有未遂情节，依法比照既遂定罪量刑，被告人范春玲没有犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪态度好，对被告人范春玲可以适用缓刑。经审理查明：2018年9月，被告人冯贵林同“阿某”（身份不明）联系购买一批假冒黄鹤楼（软红）香烟。当月10日，“阿某”从广东省汕头潮南区陈沙公路段找鄂Ｄ×××**客车车主王某将该批香烟托运至湖北省松滋市给冯贵林交货。次日凌晨时分，冯贵林预计长途客车到达松滋境内后，同王某联系收货事宜，并指使被告人范春玲驾驶汽车停在32省道松滋市斯家场路段，打开汽车双闪灯示意长途客车司机停车交货，自己则驾驶另一辆汽车在长途客车后查看有无可疑情况。凌晨1时许，长途客车司机黄某根据王某的指示将车停在范春玲所驾驶汽车附近后，范春玲、冯贵林一起卸载长途客车内的香烟。卸货时，范春玲被公安民警当场抓获，冯贵林所购的黄鹤楼（软红）香烟22箱（1100条）被当场查获。冯贵林则乘机逃跑，并指使范春玲女儿李某将租住屋内的芙蓉王（硬）、黄鹤楼（软蓝）香烟各1箱转移至邻居张某家。2时许，被转移的芙蓉王（硬）（价值5000元）、黄鹤楼（软蓝）（价值4500元）香烟各1箱被查获。3时许，冯贵林被抓获。经鉴定，所查获的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，查获的22箱黄鹤楼（软红）1100条经公安县发展和改革局进行价格认证，价值共计250690元。另查明，被告人冯贵林多次指使被告人范春玲向庞某2以100元的价格销售假冒芙蓉王（硬）香烟84条、以90元/条的价格销售假冒黄鹤楼（软蓝）香烟50条；以160元的价格销售假冒芙蓉王（硬）香烟25条给范某；范春玲另以140元/条的价格向庞某1销售假冒芙蓉王（硬）香烟70条，共计销售金额26700元。综上所述，被告人冯贵林、范春玲非法经营数额286890元。上述事实，有公诉机关提交，已经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.证人袁某、王某、黄某、张某、李某、范某、庞某1、夏某2、庞某2的证言；2.证人范某、王某指认被告人冯贵林、范春玲，证人黄某、袁某、庞某2指认被告人范春玲的辨认笔录；3.公安县烟草专卖局案件移送清单、扣押物品清单、涉案卷烟真伪感官对比笔录、涉案烟草专卖品核价表；4.湖北省烟草质量监督检测站对扣押的冯贵林芙蓉王、黄鹤楼等三个品种的卷烟均为假冒伪劣产品的检验报告；5.公安县发展和改革局价格监督检查二分局关于涉案卷烟的价格认定意见书；6.搜查、提取笔录、扣押清单；7.证人夏某2手机短信截图、证人庞某2手机微信截图；8.被告人冯贵林、范春玲的身份信息及供述与辩解。本院认为，被告人冯贵林、范春玲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法贩卖烟草，扰乱市场秩序，当场查获的香烟及销售的香烟价值286890元，属情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人冯贵林在共同犯罪过程中，为主实施犯罪是本案主犯，被告人范春玲受冯贵林邀约，帮忙冯贵林销售假冒伪劣香烟，起辅助作用，地位从属，公诉机关关于范春玲属从犯的公诉意见本院应予采纳，依法可减轻处罚；被告人范春玲归案后，如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚；非法经营罪只要实施了非法经营行为即为既遂就构成本罪，是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成，而未销售部分可以作为酌情减少刑罚量予以考虑，其辩护人辩称属未遂的辩护意见本院不予采纳；依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款的规定，被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；被告人销售的假冒黄鹤楼（软红）香烟，被告人即没供述进货上线，也没有供述销售下线，无法查清实际销售价格，应按照该品牌卷烟的查获地的零售价格计算；其辩护人辩称本案构成生产、销售伪劣产品罪而不是非法经营罪及犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、被告人冯贵林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金自本判决生效后十日内缴纳）。被告人范春玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金自本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人冯贵林的刑期自2018年9月11日起至2024年3月10日止；即被告人范春玲的刑期自2018年9月11日起至2021年9月10日止）。二、被告人冯贵林违法所得人民币26700元予以收缴，查获的假冒伪劣香烟由办案机关予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杜家峰人民陪审员  龚德珍人民陪审员  肖志宏二〇一九年八月七日书 记 员  任晶晶速 录 员  杜小曼