安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1903号 上诉人（原审被告）：安徽亿瑞建设集团有限公司，住所地：安徽省安庆市潜山县水吼镇政务新区**。 法定代表人：陈永胜，公司总经理。 委托诉讼代理人:邵新龙，安徽天柱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施金平，男，1987年2月1日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人:包旻，北京大成（合肥）律师事务所律师。 原审被告：张锦南，男，1969年12月28日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司（以下简称“亿瑞公司”）因与被上诉人施金平、原审被告张锦南民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司的委托诉讼代理人邵新龙，被上诉人施金平及其委托诉讼代理人包旻到庭参加诉讼，原审被告张锦南经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 亿瑞公司上诉请求：1.撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初472号民事判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人所提诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，表现为，涉案借款合同仅有一份且为被上诉人持有，借款合同中手书的“安徽亿瑞建设集团有限公司宿松分公司（以下简称“亿瑞宿松分公司”）”并非双方当事人填写而是他人填写，日期明显涂改，加盖的印章不能表明保证人身份，而且张锦南未到庭，显然借款合同中的担保不是亿瑞宿松分公司的意思表示，保证合同未成立；涉案交易不符合日常经验法则，合理解释是张锦南个人向被上诉人借款，逾期后的2015年11月30日双方串通以签订《借款合同》形式课予上诉人担保责任；一审援引民间借贷司法解释第二十一条推定保证人身份错误，该推定的前提是借款合同中手书部分是加盖印章时已填写并且加盖了保证人签章；汇款凭证与借条没有关联性；二、一审判决认定本案债务履行期、宽限期、保证期间、诉讼时效均错误，根据双方借款合同的约定，本案借款应为短期临时借款，双方未明确约定借款期限，但张锦南并未按借款合同约定支付利息，而于2015年12月4日支付112000元给被上诉人，其中含部分本金，债务人在违约的情况下偿还部分借款本金的事实当然是诉讼时效中断的法定事由，届时应认定债务履行期间已届满、保证期间开始计算，纵使是两年保证期间，至2017年12月4日保证期间已届满；三、一审判决确认合同效力错误，被上诉人在诉状中自认亿瑞宿松分公司无单独民事责任的行为能力，作为分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。 施金平辩称，一、借款合同内容并不一定要当事人本人填写，加盖公章的位置虽有所偏移，但结合借款合同的内容不难看出次公章加盖的真实意思表示就是提供担保；至于涂改首先有借款人手印，即使借款合同形成时间晚于借款时间也不违反法律规定及交易惯例，且一审法院已经向上诉人释明是否做笔迹鉴定，上诉人在规定时间内并没有提出鉴定申请，不能只凭上诉人的主观臆测就否认借款合同的效力及担保条款的效力；二、上诉人认为被上诉人与张锦南串通欺骗上诉人，但根据被上诉人提交的授权委托书来看，上诉人对于双方的债权债务是清楚的，并且也确认了同意支付该笔借款，在此过程中上诉人否认知道担保情况不符合逻辑；三、至于汇款凭证与借条的联系一审法院的认定没有问题，指定账户写在借条上，数额也能相互印证，不存在问题，后期授权委托书也能证明债务存在且归还部分本息；四、失效问题，2016年7月28日，张锦南与被上诉人再次确认了拖欠的债务，被上诉人也给予了其宽限期，但宽限期的条件始终没有满足，那么时效并没有超过，而且2016年双方确认债务，诉讼时效也应该重新计算，按照三年的诉讼时效来看，也没有超过时效，保证责任的诉讼时效因此也没有超过。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 施金平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告张锦南支付借款本金人民币52.6864万元以及利息人民币25.2894万元（按照年利率24%暂时计算至2019年2月4日），剩余利息计算至本金还清。庭审中，施金平将该项请求变更为为本金50.3776万元，利息36.2711万元（按照年利率24%暂时计算至2019年2月4日），剩余利息计算至本金还清；2、请求判令亿瑞宿松分公司、亿瑞公司对上述借款承担连带保证责任；3、请求判令被告承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月1日施金平与张锦南分别作为甲乙方签订了一份《借款合同》，约定施金平向张锦南临时出借人民币80万元，月利率3%，未约定借款期限。合同第五条约定“保证人亿瑞宿松分公司自愿为乙方的借款提供担保，愿意为乙方承担还本、付息、赔偿违约金的连带责任，直至甲方主张完成。”施金平、张锦南分别在合同落款处的甲乙方签名，亿瑞宿松分公司未在担保人处签名盖章，而是将印章盖在乙方、乙方配偶、担保人配偶签名处。当天，张锦南出具了借条，内容为：“今借到施金平人民币捌拾万元整（￥800000.00元）借款人：张锦南2015.9.1”。借条另载明“请将此款转入潜山县第七建筑工程有限责任公司宿松分......”。同日，施金平安排他人将80万元转入该公司账户。经核实，张锦南在2015年12月4日，通过转账偿还11.2万元，其中偿还利息7.52万元（80万元×3%×3个月＋80万元×3%÷30天×4天），偿还本金3.68万元（11.2万元-7.52万元）；在2016年2月4日通过转账偿还31.2万元，其中偿还利息4.5792万元{（80万元-3.68万元）×3%×2个月}，偿还本金26.6208万元（31.2万元-4.5792万元）。经施金平催要，2016年7月28日，张锦南向亿瑞公司出具一份授权委托书，授权施金平从亿瑞公司的宿松龙山圣贤居工程应付工程款中办理拨付40万元的事宜，亿瑞公司签署了“同意在宿松龙山圣贤居工程款拨到公司账户上支付授权人”，并加盖了公司印章，但该笔款项亿瑞公司至今没有支付给施金平。此后，张锦南欠付借款本金49.6992万元（80万元-3.68万元-26.6208万元）、自2016年2月5日至2019年2月4日止的利息35.783424万元（49.6992万元×24%×3年），共计85.482624万元，一直未付给施金平。 另查明，亿瑞宿松分公司系亿瑞公司的分公司，曾称为潜山县第七建筑工程有限责任公司宿松分公司，2014年6月11日成立，负责人为张锦南，2017年3月20日被核准注销。 一审法院认为：本案争议的焦点为：一是当事人之间的担保合同是否成立？二是若已成立，施金平主张亿瑞公司承担保证责任，是否超过诉讼时效？ 一、当事人之间的担保合同是否成立问题。亿瑞公司认为，施金平提供的借款合同为格式合同，合同中手书的“安徽亿瑞建设集团有限公司宿松分公司”非当事人填写，合同中的借款日期和落款日期明显涂改，且亿瑞宿松分公司未在担保人处盖章，应认为亿瑞宿松分公司未作出担保的意思表示，担保合同未成立。即使成立，也是无效担保。本院认为，借款合同第五条中手书的保证人“安徽亿瑞建设集团有限公司宿松分公司”虽然不是当事人本人书写的，但没有任何规定且本案当事人之间也未约定格式合同中手书的部分需要由当事人亲笔书写才有效；其次，亿瑞公司对施金平陈述“修改借款合同上的日期，是出自张锦南本人意愿，且加盖了手印”未提出异议，即使是亿瑞公司所言的“张锦南个人向施金平借款逾期后，双方串通以签订合同的形式课以宿松分公司担保责任”，但由于张锦南是宿松亿瑞分公司的负责人，张锦南同意亿瑞宿松分公司加入承担保证责任并不违反法律的规定，至于在亿瑞公司内部作为分公司负责人的张锦南有无这个权利是公司内部的事情；再次，虽然亿瑞宿松分公司的印章未盖在担保人签名处而是盖在乙方、乙方配偶、担保人配偶处，不能直接表明亿瑞宿松分公司的保证人身份，并且借款合同的第八条约定“本协议自甲乙及担保人三方签字后生效”，但由于在借款合同的第五条已明确保证人为亿瑞宿松分公司，因此依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，可以推定亿瑞宿松分公司为保证人并已签字，故本院视为是当事人加盖印章的位置有误。综上，本案担保合同成立，亿瑞公司的该项抗辩意见本院不予采信。 二是施金平主张亿瑞公司承担保证责任是否超过诉讼时效问题。亿瑞公司认为，合同未约定保证期间，保证期间应为6个月。2015年12月4日张锦南还款11.2万元，是同意履行义务，其还款行为产生时效中断的效果，2015年12月4日债务履行期限已届满。保证期间开始计算，即使是2年保证期间也已届满。本院认为，首先，当事人之间对保证期间约定为：保证人愿为张锦南承担还本、付息、赔偿违约金的连带责任，“直至甲方（施金平）主张完成”，并非是亿瑞公司所称的未约定保证期间。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年。”的规定，本案保证期间属约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年。由于本案借贷双方对借款期限没有约定，也即本案主债务履行期没有约定，因此本案主债务履行期没有届满；其次，依据担保法解释第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”除2015年12月4日和2016年2月4日张锦南2次还款外，从张锦南出具给亿瑞公司的授权委托书来看，张锦南在2016年7月28日拟用工程款偿还施金平的一部分借款，因此本案施金平给了张锦南履行义务的宽限期，但由于亿瑞公司至今未向施金平支付委托书中委托支付的款项，因此宽限期开始时间为2016年7月28日，宽限期没有结束。亿瑞公司辩称2015年12月4日债务履行期已届满，保证期开始计算，至2017年12月4日保证期已届满的依据不足。担保法解释第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”由于本案主债务履行期、宽限期一直没有届满，虽然施金平未举证证明在起诉前其已要求保证人承担保证责任，但施金平要求亿瑞公司承担保证责任的时间仍未超过诉讼时效。对亿瑞公司的该项抗辩意见本院本院不予采信。 依据法律的规定，合法的民间借贷受法律保护。张锦南向施金平借款，施金平提供了借款，双方之间形成民间借贷关系。双方没有约定还款时间，施金平催要后张锦南仍未还款，张锦南应依法承担还款的违约责任。亿瑞宿松分公司系亿瑞公司的分公司，虽亿瑞宿松分公司现在已被注销，但当时其具备担保资格，其自愿为张锦南的借款提供担保，在张锦南未还款时其应当承担保证义务，亿瑞公司应根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构已自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，承担还款义务。因此施金平要求张锦南、亿瑞公司归还本息的请求符合法律规定，本院予以支持，但其主张归还的本金50.3776万元、利息36.2711万元数额有误，本院调整为归还本金49.6992万元、利息35.783424万元。亿瑞公司在主债权和利息的范围内承担连带保证责任后，有权向张锦南追偿。张锦南不到庭参加诉讼，视为对自身民事权利和诉讼权力的处分，不影响本院对案件的依法审理。 据此，判决：一、张锦南于本判决生效之日起十日内归还向施金平的借款本金49.6992万元、2016年2月5日至2019年2月4日止的利息35.783424万元，共计85.482624万元，并自2019年2月5日起以本金49.6992万元为基数，按年利率24%支付逾期利息，息随本清；二、安徽亿瑞建设集团有限公司对张锦南的上述债务承担连带责任保证。在承担保证责任后，有权向张锦南追偿；三、驳回施金平的其他诉讼请求。案件受理费6232元（已减半），由张锦南、安徽亿瑞建设集团有限公司共同负担。 二审中，当事人未提交新证据，亦未对原审证据复核。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人对涉案借款是否应承担连带责任保证。 本案借款合同中，亿瑞宿松分公司的公章虽未盖在担保人处，但由于借款合同第五条已明确亿瑞宿松分公司为保证人，且亿瑞公司并未举证证明亿瑞宿松分公司的盖章发生在合同手书“安徽亿瑞建设集团有限公司宿松分公司”之前，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，可以认定亿瑞宿松分公司为涉案借款提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。本案中，亿瑞宿松分公司作为亿瑞公司的分支机构，未经亿瑞公司的书面授权提供保证，保证合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。亿瑞宿松分公司明知自己不具有担保人资格而为涉案借款提供担保，显然存在过错，而施金平在与亿瑞宿松分公司确立担保关系时，应审查其有无保证资格，在未有亿瑞公司书面授权的情况下，施金平明知亿瑞宿松分公司是分支机构而同意其提供担保，没有尽到必要的注意和审查义务，对担保行为无效也有一定过错，故结合双方过错，亿瑞宿松分公司应对张锦南应付借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。但亿瑞宿松分公司已于2017年3月20日被核准注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，亿瑞宿松分公司的民事责任应由亿瑞公司承担，因此，亿瑞公司应对张锦南应付借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任。 综上所述，安徽亿瑞建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初472号民事判决第一项，即“一、张锦南于本判决生效之日起十日内归还向施金平的借款本金49.6992万元、2016年2月5日至2019年2月4日止的利息35.783424万元，共计85.482624万元，并自2019年2月5日起以本金49.6992万元为基数，按年利率24%支付逾期利息，息随本清”； 二、撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初472号民事判决第三项，即“三、驳回施金平的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初472号民事判决第二项为：上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司对原审被告张锦南的上述债务的二分之一承担连带赔偿责任。安徽亿瑞建设集团有限公司在承担连带赔偿责任后，有权向张锦南追偿; 四、驳回上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人施金平的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6232元（已减半），由上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司负担2077元，原审被告张锦南负担4155元；二审案件受理费12348元，由上诉人安徽亿瑞建设集团有限公司负担6174元，被上诉人施金平负担6174元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 崔 智 二〇一九年八月三十日 法官助理许德智 书记员王璜 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；