安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1905号上诉人（原审被告）：周忠。委托诉讼代理人：周为夫，系周忠父亲。委托诉讼代理人：凤元龙，安徽浩诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高超。原审第三人：弋江区金鑫地产。经营者：叶良水。上诉人周忠因与被上诉人高超、原审第三人弋江区金鑫地产房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周忠及其委托诉讼代理人周为夫与凤元龙、被上诉人高超到庭参加诉讼。原审第三人弋江区金鑫地产经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周忠上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1602号民事判决，依法改判驳回高超的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由高超承担。事实和理由：首先，关于合同问题，周忠与高超均向法院提交了一份《房屋买卖合同》，但两份合同对于贷款不成功的后果约定不同。周忠持有的合同对贷款不成功是否应当承担违约责任的约定均进行了勾选，一审法院认为应当视为该条款没有约定。高超持有的合同对贷款不成功不承担违约责任进行了勾选，一审法院认定该约定有效。实际上，两份合同均有周忠与高超的签字，均系有效合同，周忠持有的合同也系缔约各方的真实意思表示，当两份合同出现约定不一致时，应当结合具体的交易环境、交易习惯、合同全文进行合理解释，而不应草率认定谋一份合同或某一个条款无效。其次，关于证据问题。弋江区金鑫地产在一审中并未出庭，但出具了一份关于证明高超贷款不成功系流水不足导致的证言，对于该证言，周忠认为中介并非银行，其提交的证言无法达到证明贷款能否成功的目的。实际上，弋江区金鑫地产曾明确告知周忠，高超拒不配合办理贷款手续是导致贷款不成功的真正原因。高超辩称，一审法院认定事实正确，周忠的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。高超向一审法院起诉请求：1.判令解除高超、周忠双方签订的《房地产买卖中介合同》及《附加协议》；2.判令周忠返还定金100000元及利息（自起诉之日起按年利率6%支付利息至实际给付之日止）；3.本案诉讼费由周忠承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，高超（乙方）与周忠（甲方）在弋江区金鑫地产（丙方）的居间服务下，签订了《房地产买卖中介合同》，约定：甲方自愿将弋江区长江之歌1栋1单元2501室房屋以2448800元的价格出售给乙方，乙方于2018年10月1日支付定金100000元给甲方，其中首付款（含定金）为1348800元，尾款1100000元；2019年1月1日前过户，待乙方商业贷款审批通过后且拿到贷款合同时将首付款尾款1248800元支付给甲方；甲方同意且积极配合乙方以贷款方式向贷款银行申请个人住房抵押贷款，拟贷款金额为1100000元，用于支付房屋转让价格的余款；乙方同意于2018年11月20日前与贷款银行签订贷款借款合同等贷款相关资料；如因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行或银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款，居间服务方退还已付中介费用；本合同一式三份，甲、乙、丙三方各留执一份。合同签订当日，高超向周忠父亲周为夫账户转账20000元，周为夫出具定金收条一张，载明：今收到买方高超于2018年10月1日购买房东周忠弋江区长江之歌1栋1单元2501室购房定金人民币拾万元整，另注明：买卖双方经中介方见证承诺自愿交易，如卖方违约双倍退还买方已交定金并支付总房价款20%违约金；如买方违约卖方扣除已收定金并支付总房价款20%违约金。定金收条上还备注：购房定金甲方实收贰万元，甲乙双方约定在2018年10月3日乙方将定金尾款捌万元一次性支付给甲方。2018年10月3日，高超向周为夫账户转账80000元。2018年12月27日，高超向周忠邮寄告知函一份，载明由于银行贷款方面出现了暂缓，导致无法于2019年1月1日前过户，并要求依据合同约定终止合同、退还已付购房款拾万元。周忠2018年12月28日收到此告知函。2018年12月31日，高超、周忠与弋江区金鑫地产签订附加协议一份，约定：甲乙双方协商一致，委托丙方办理乙方按揭贷款事宜，贷款费用壹万捌仟元由甲方承担，甲乙双方无条件配合任何贷款事宜，协商一致定于2019年1月3日前办理商业贷款，定于2019年1月31日前过户，其他按原合同条款执行。此后，弋江区金鑫地产出具证明一份，载明弋江区金鑫地产受高超、周忠委托协助办理高超按揭贷款事宜，于2019年1月20日左右收到银行反馈，贷款审批不通过，特作出如下证明：因高超流水不够，导致购买弋江区长江之歌1栋1单元2501室贷款审批不通过。高超认为因银行商业贷款未获审批，高超不存在违约，遂诉至一审法院要求返还定金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，高超、周忠签订的《房地产买卖中介合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有法律约束力。合同签订后，高超依约按时足额支付了购房定金，但两次贷款均未能成功办理，导致双方房地产买卖合同无法继续履行，双方均要求解除《房地产买卖中介合同》及附加协议，一审法院已在（2019）皖0203民初807民事判决书中判决予以解除，故不再重复处理。关于购房定金100000元是否应该退还的问题，双方持有的《房地产买卖中介合同》第二条贷款项下第二项对此约定虽不一致，周忠提供的合同第二条贷款项下第二项关于乙方是否承担违约责任,同时在“不承担违约责任”和“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”前的方框中勾画了“/”，按照该合同的签约须知，在“□”“√”表示选中，打“×”表示不选中，并未有打“/”表示的意思。即便按照高超所认为打“/”等同于打“√”，表示选中，但该两个选项意思表示也完全相反，也无法认定，而周忠提供的合同第二条贷款第二项第（2）项均仅勾选了“不承担违约责任”这一选项，且双方持有的合同第二条贷款项下第三项中明确约定，如因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行或银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款。该约定中，因银行政策性变化或非主观等不可抗逆因素致使乙方贷款不能通过银行要求导致该合同不能执行、银行正常审批不通过或暂缓，系并列关系，即只要符合上面一个条件，双方合同自行终止，双方均不负违约责任。从双方约定的定金性质看，是以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金，属于违约定金，而高超先后两次贷款分别被暂缓和不通过，符合该约定中的银行正常审批不通过或暂缓，按照此约定，双方均不负违约责任，故周忠应当退还高超已付定金100000元，对高超该诉请予以支持。高超主张自起诉之日起按年利率6%支付利息，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百六十二条规定，判决：一、周忠于判决生效之日起十日内，退还高超100000元；二、驳回高超其他诉讼请求。案件受理费减半收取1230元，由周忠承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于周忠提交的四份录音证据，该通话录音中通话对方本人未到庭质证，无法核实其身份，且高超不予认可，无法单独作为定案依据，需结合其他证据综合认定。关于高超提供的其与“贷款江姐”在2019年1月11日至2019年1月17日期间的微信聊天记录，该聊天记录中的相对方江姐系为涉案双方办理贷款的人员这一身份在高超与周忠2019年1月11日至2019年1月21日期间的微信聊天记录中能够进一步确认，该聊天记录所述内容与本案已查明的事实亦能相互印证，故本院对该证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为周忠是否应当退还高超购房定金100000元。周忠与高超持有的合同关于高超无法完成银行贷款审批违约责任的承担约定虽然不一致，但周忠持有的合同第二条第二项在乙方“不承担违约责任”以及“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”两项处均打有“/”，即使该“/”如周忠所称代表勾选的意思，前述两项内容亦属相互矛盾，本院难以认定。而高超持有的合同仅在乙方“不承担违约责任”处打有“√”，在合同的签约须知中明确打“√”表示选中，弋江区金鑫地产提交的合同中所载的该项约定亦与高超持有的合同一致。周忠向弋江区金鑫地产调取的合同虽在乙方“不承担违约责任”及“承担违约责任并支付违约金成交价百分之二十，甲方已收定金退回”两处上均打了“×”，但根据周忠提交的通话录音显示，在其父亲周为夫与其所称的弋江区金鑫地产经营者叶良水的通话中，周忠所称的通话人叶良水表示周忠委托律师在其处调取的合同是一份经由双方多次修改作废的草稿，周忠在向法院提交该录音时并未对其所称的通话人叶良水所述的前述事实提出异议，也没有提交其所调取的该份合同经由三方签字或盖章的完整文本，故该份合同不能作为本案认定事实的依据。结合前述，一审对高超持有的合同中关于其无法完成银行贷款审批，不承担违约责任的约定予以确认，并无不妥。一审因周忠持有的合同中第二条第二项约定存在矛盾而对该项未予确认，并非是对合同整体效力的否定。周忠针对该节的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。关于高超未能完成银行贷款审批的原因，从高超与办理涉案贷款的江某在2019年1月11日至2019年1月17日期间的微信聊天记录、高超与周忠在2019年1月11日至2019年1月21日期间的微信聊天记录包含高超向周忠发送的其前往银行修改贷款年限的视频及图片以及弋江区金鑫地产出具的证明、弋江区金鑫地产经营者叶良水在本院制作的2019年8月23日谈话笔录来看，该系列证据对于涉案贷款最终未获银行审批通过系因流水不足所致，高超在此期间已积极配合代办人员办理贷款手续这一事实能够相互印证。周忠提交了录音证据以证明弋江区金鑫地产的经营者叶良水曾明确告知其高超拒不配合办理贷款手续是导致贷款不成功的真正原因，但该电话录音缺乏通话相对方叶良水的确认，且其与高超提交的微信聊天记录所载事实以及叶良水在本院制作的谈话笔录中所述内容均有不符之处，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对此难以单独采信。结合上述，一审依据高超与弋江区金鑫地产所持有的合同第二条第二项约定以及双方并无争议的合同第二条第三项约定“银行正常审批不通过或暂缓，此合同自行终止，双方均不负违约责任，甲方退还乙方已付购房款”判决周忠返还高超购房定金100000元，具有事实和合同依据，并无不当。综上，周忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由周忠负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年八月二十七日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。