甘肃省平凉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘08刑终26号抗诉机关泾川县人民检察院。上诉人（原审被告人）关某，出生于平凉市，住平凉市。2017年7月7日因涉嫌犯私分国有资产罪、滥用职权罪被泾川县公安局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。辩护人赵某，甘肃光明律师事务所律师。原审被告人朱某，出生于平凉市，住平凉市。2017年7月7日因涉嫌犯滥用职权罪被泾川县公安局取保候审。2018年1月12日被泾川县人民法院取保候审。泾川县人民法院审理泾川县人民检察院指控原审被告人关某犯私分国有资产、滥用职权罪、贪污罪一案，于2019年3月25日作出（2019）甘0821刑初10号刑事判决，原公诉机关提出抗诉，原审被告人关某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平凉市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，原审被告人关某及其辩护人赵某、原审被告人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人关某于2007年11月5日担任国家统计局平凉调查队党组成员、队长，2010年8月23日担任国家统计局平凉调查队党组书记，2017年8月11日被免职。被告人朱某于2011年7月29日担任国家统计局平凉调查队办公室主任，自2011年1月至2014年10月兼任会计，自2015年1月至2015年10月兼任出纳。一、私分国有资产事实2015年6月至2016年12月，被告人关某多次召开党组会议研究决定，给全体职工每月定额发放精准扶贫监测出差补助，由时任会计制作发放台账，各工作组根据台账要求填写差旅费报销审批单，经史某审核、关某审批后，各组统一在财务处领取现金。出差住宿费、交通费实报实销。2015年至2016年发放精准扶贫监测出差补助859000元，实际应发出差补助295500元，虚报563500元。案发后，平凉调查队职工已退还出差补助563500元；其中关某应退还28825元，实际退还31373元。上述事实，有国家统计局平凉调查队党组会及职工会会议记录、差旅费、会议费、培训费管理办法、会计凭证、差旅费报销单、下乡补助情况统计表、精准扶贫检测工作任务分配表及精准检测下乡天数汇总表、2015-2016年精准检测差旅费支出明细表、下乡用车情况、报销住宿费及住宿登记、交通费、下乡天数清理汇总表、会计凭证、差旅费退回明细表、资金往来结算票据、收条、精准扶贫检测补贴清退表，证人史某等人证言及被告人关某供述等证据证实。二、滥用职权事实2012年至2017年，被告人关某指使财务人员虚开发票套取资金1222235.8元，违规给单位公益性岗位职工发放科学发展观考核奖157500元，致使国家利益遭受损失1063891.4元；其中被告人朱某参与套取资金1045368元，致使国家利益遭受损失729523.6元。1、2012年4月至2017年5月，被告人关某指使朱某、姚某等财务人员虚开发票28张，票面金额1236319.8元，实际支出14084元，套取资金1222235.8元，用于支付开票税费、协调工作、接待费等非正常开支。具体如下：（1）2012年4月至2014年12月，被告人朱某担任会计期间，虚列职工工资表、虚开发票11张，金额267392元，实际支出9084元，套取资金258308元。（2）2015年11月至2016年11月，姚某担任会计期间，虚开发票9张，套取资金545051元。其中，被告人朱某参与套取资金449260元。（3）2017年1月至2017年5月，张某担任会计期间，虚开发票8张，金额423876.8元，实际支出5000元，套取资金418876.8元。其中，被告人朱某参与套取资金337800元。2、2013年至2016年平凉调查队党组会议研究决定，给单位公益性岗位人员兑现2012年至2015年科学发展观考核奖157500元。其中，2013年给何玉莲等四人每人发放5000元；2014年给何玉莲等五人每人发放6500元；2015年给何玉莲等五人每人发放10000元；2016年给何玉莲等五人每人发放11000元。另查明，平凉调查队办理的广成酒店至尊卡其中一张余额25844.4元，案发前交还单位。关某滥用职权套取的现金金额加上科学发展观考核奖的总额减除贪污数额、至尊卡余额，给国家造成的损失为1063891.4元。朱某滥用职权参与套取的现金金额减除关某贪污数额、至尊卡余额，给国家造成的损失为729523.6元。上述事实，有虚开发票套取资金统计表、会计凭证、转账记录、银行明细查询、现金流水账、出纳交接表、笔记本及电脑记载的账务资料、提取笔录、科学发展观考核奖历年发放花名册、收条，证人姚某等人证言及被告人关某、朱某供述等证据证实。三、贪污事实2017年1月，被告人关某以过年用钱为名从姚某处拿走现金90000元。2017年3月，关某安排财务人员虚开发票集中处理单位非正常开支。经核算，虚开发票套取的现金尚结余55000余元，关某让财务人员为其准备100000元。后财务人员在平凉市启元广告装饰有限责任公司虚开49000元的发票一张，除去开票税费后套取现金45000元。后姚某将100000元现金装在蓝色文件袋内交给了关某。上述事实，有账务处理预算表、笔记本、电脑记载资料、发票、交易记录，证人姚某等人证言等证据证实。原审法院认为，国家统计局平凉调查队属于国有事业单位，单位经费属于国有资产。被告人关某作为该调查队的法定代表人，以单位名义将国有资产以虚报精准扶贫监测下乡补助的形式集体私分给本单位全体职工，且数额较大；被告人关某指使工作人员违反法律规定，虚开发票套取国家资金用于单位非正常开支，向不符合政策规定的人员发放科学发展观考核奖金，致使国家利益遭受重大损失；被告人关某以非法占有为目的，利用职务之便侵吞单位资金，数额较大，其行为分别构成私分国有资产罪、滥用职权罪、贪污罪，均应予以惩处。在滥用职权犯罪中，被告人朱某作为具体执行人员，采用虚开发票套取资金，对关某滥用职权行为起到了一定的帮助作用，其行为亦构成滥用职权罪，应予惩处。被告人关某一人犯数罪，应数罪并罚。在私分国有资产犯罪中，被告人关某退赔了违法所得，平凉调查队职工退还了私分款项，可对被告人关某从轻处罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人关某作为单位法定代表人起决策主导作用，是主犯；被告人朱某按照领导指使办理具体事务，起次要作用，是从犯；被告人朱某当庭自愿认罪，确有一定的悔罪表现，且大部分套取资金行为发生在其离开财务岗位后受领导指使所为。综合考虑被告人朱某的犯罪情节、危害后果、悔罪表现，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一、三款、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第五条之规定，判决：被告人关某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金100000元；总和刑期有期徒刑四年，并处罚金110000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金110000元；被告人朱某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人关某违法所得190000元予以追缴。抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出，原判对被告人关某2016年11月4日贪污10万元的事实未予认定，事实认定错误，导致量刑不当。原审被告人关某上诉及其辩护人提出，关某经党政会议研究决定，虚开发票套取资金，给职工发放出差补助和向不符合政策规定的职工发放科学发展观考核奖金的行为，不构成私分国有资产罪、滥用职权罪；其未贪污公款；应宣告其无罪。经审理查明，原判认定上诉人关某、原审被告人朱某虚开发票套取资金，违规给单位公益性岗位职工发放科学发展观考核奖157500元，违规发放精准扶贫检测出差补助（虚报563500元）致使国家利益遭受重大经济损失。2017年1-3月，关某将单位资金19万元据为己有的事实，有经原审法院当庭质证、辩论并在原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人关某作为国家事业单位法定代表人，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为确已构成私分国有资产罪。关某作为国家机关工作人员，超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，致使国家利益遭受重大损失，其行为确已构成滥用职权罪。关某作为国家机关工作人员，利用职务之便，非法占有公共财物，其行为确已构成贪污罪。被告人朱某具体执行关某滥用职权的行为，其行为确已构成滥用职权罪。但其按照领导指使办理具体事务，起次要作用，是从犯；其虽对行为性质进行辩解，但对指控事实无异议，有一定的悔罪表现，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，可免予刑事处罚。关于抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出，原判对被告人关某2016年11月4日贪污10万元的事实未予认定，事实认定错误，导致量刑不当的意见，经查，原公诉机关指控关某贪污10万元的事实及具体经过的主要证据，是作为经手人的会计、出纳姚某、朱晓莉的证言，但证言之间在借据是何人书写的及具体内容，现金去向的事实经过等方面存在矛盾，无法形成印证关系和排除合理怀疑，证明该部分事实的借据、账务等客观性证据已毁或补平，已无法查证。言词证据存在矛盾而又无其他证据佐证，证据达不到确实、充分的证明标准，原判对该部分事实不予认定，并无不当。该抗诉意见不予采纳。关于原审被告人关某上诉提出，其经党政会议研究决定，虚开发票套取资金，给职工发放出差补助和向不符合政策规定的职工发放科学发展观考核奖金的行为，不构成私分国有资产罪、滥用职权罪；其未贪污公款；应宣告其无罪的意见，经查，关某作为国家统计局平凉调查队党组书记，多次主持召开党组会议研究决定，给职工发放出差补助和向不符合政策规定的职工发放科学发展观考核奖金，逾越职权，处理其无权决定的事项，违反规定处理公务，其作为单位主要领导应当承担相应的责任。根据刑法有关规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当追究负有责任的人员的刑事责任。原判以私分国有资产罪、滥用职权罪对其定罪处罚，并无不当。2017年1月-3月，关某两次贪污19万元的事实，有能够相互印证的账务处理预算表、电脑记载资料及证人姚某、张某证言、原审被告人朱某供述等证据证实，足以认定。该上诉意见，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张太平审判员 刘亚琼审判员 史富强 二〇一九年八月二十八日书记员 徐 康