湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民初4804号 原告：长沙市花千树酒店管理有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道麓山南路**湖南大学天马留学生公寓综合楼。 法定代表人：欧阳凡，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被告：武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆，住，住所地：湖北省武汉市武昌区梅中区间地铁紫阳城**1-1-5/div> 经营者：骆华军，男，1981年7月10日出生，彝族，住湖北省武汉市江夏区， 委托诉讼代理人：颜井辰，湖北和楚律师事务所律师。 原告长沙市花千树酒店管理有限公司与被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月19日进行了公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人林子超，被告的经营者骆华军及其委托诉讼代理人颜井辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止不正当竞争行为，停止使用含有“饭怕鱼”的个体户字号；3.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出15万元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2007年，原告的法定代表人欧阳凡创立了“饭怕鱼”餐饮品牌，并开办了多家直营店，使用上述商标。经过多年发展，“饭怕鱼”品牌在湘菜餐饮行业内已享有很高的知名度。原告分别于2010年1月28日、2017年11月14日，注册取得第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”商标，核准服务项目均包含第43类饭店、餐厅等。2018年12月，原告发现被告未经许可，擅自在其经营的餐饮门店招牌、灯笼、店内菜品展示牌、店内背景墙、点菜单、名片等载体上使用与原告上述注册商标相同的商标标识，并将“饭怕鱼”作为个体工商户字号注册登记。原告认为，被告的上述行为已侵害原告的商标权，并构成不正当竞争，严重损害原告的合法权益，应承担侵权责任。 被告辩称：1.被告从不知晓湖南有名为“饭怕鱼”的餐馆，而且原告经营的是湖南菜，被告经营的是湖北菜，与原告经营的菜系不同。2.被告已办理营业执照，属于合法注册，而且2018年12月才开张，原告应在开张前制止被告的经营。3.被告是从民间谚语中得到了“饭怕鱼”的灵感，而且名称中的“骆厨”也是指向的被告经营者骆华军。4.原告在湖北地区没有知名度。5.被告申请注册“骆厨饭怕鱼”商标也获得了受理。6.“饭怕鱼”是民间谚语，而且行业协会也认定属于商品通用名称，原告不能禁止被告正常使用。7.不能任意扩大原告商标的保护范围和保护强度。8.被告使用“飯怕魚”文字系表示商品的主要原料等特点，系描述性使用行为，并非商标使用行为，不构成侵权。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交了14份证据；被告围绕其答辩主张，向本院提交了5份证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告证据14），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告证据1-12和被告证据1、2、4的证据形式及来源均合法，所证内容与本案也具有关联，在对方当事人对其真实性不持异议的情况下，本院对其证据效力予以确认；2.原告证据13和被告证据3、5均系书证，且能够提供证据原件，证据形式与来源均合法，待证事实也与本案具有关联，故本院对其证据效力予以确认。 本院经审理查明： 2010年1月28日，原告注册取得了第5763553号“饭怕鱼”文字商标，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐馆等服务，有效期为2010年1月28日至2020年1月27日。2014年9月13日，上述商标被核准转让给案外人长沙市岳麓区饭怕鱼餐馆。2015年11月27日，上述商标又被核准转让给原告。2017年11月14日，原告注册取得了第20835023号“飯怕鱼”文字商标，核定服务项目为第43类，包括饭店、餐馆等服务，有效期为2017年11月14日至2027年11月13日。 经原告许可的相关门店，在使用上述商标期间，获得了一系列的荣誉。于2010年11月8日，被湖南省食文化研究会评为湖南省饮食文化名店；于2012年3月，被长沙市岳麓区消费者委员会评为2011年度诚信经营示范单位；被评为2013年湖南省首届本味美食节湖南十大经典本味餐饮品牌；于2015年11月，被湖南省餐饮行业协会评为湖南特色餐饮门店；被中国食文化研究会评为全国优秀餐饮考察基地。 2018年12月26日，原告向湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证人员晏某、李某随原告的委托代理人李鑫，来到位于湖北省武汉市武昌区文安街上名为“地;地铁紫阳城&rdquo大楼前。该大楼一层有家门头招牌为“飯怕魚”的餐馆（以下简称涉案餐馆）。晏某使用公证处的手机对该餐馆外观和周边环境进行了拍照，共拍得照片5张。随后，晏某、李某与李鑫一同进入涉案餐馆内，李鑫以普通消费者的身份进行点餐，晏某使用公证处的手机对餐馆内环境、墙上悬挂的证照、点菜单、客单、菜品进行拍照，共拍得照片11张。消费结束后，李鑫支付了消费款，并取得POS单、发票和名片各一张。离开涉案餐馆后，晏某使用公证处的手机对上述POS单、发票和名片进行拍照，共拍得照片4张。2019年1月10日，公证处根据上述证据保全过程和结果，作出（2019）湘长麓证民字第177号公证书，并将证据保全中所得的20张图片作为公证书附件。该公证书及附件内容显示：1.涉案餐馆正门口使用了“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的招牌。2.涉案餐馆正门口及内墙上陈列的菜品展示板上使用了“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。3.涉案餐馆内悬挂的灯笼上使用了“骆厨飯怕魚”字样的标识。4.涉案餐馆内墙上张贴有“飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。5.涉案餐馆提供的菜单和名片上均标有“骆厨飯怕魚”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。6.涉案餐馆提供的POS单上标有“饭怕鱼”文字。 原告为进行涉案证据保全公证，已支出公证费2500元、差旅费1038元、餐饮费168元及照片打印费48元；为本案诉讼财产保全，已交纳申请费1270元。 另查明： 原告系有限责任公司，经营范围为酒店管理、餐饮管理、餐饮服务。被告系个体工商户，注册日期为2018年11月8日，经营范围为餐饮服务，经营场所位于湖北省武汉市武昌区梅中区间地铁紫阳城**1-1-5，涉案餐馆系由被告经营。涉案餐馆具体提供菜品、主食、酒水和饮料的销售、用餐服务，在其销售的菜品中，鱼类菜品所占的比例并不高。 2019年2月12日，被告的经营者骆华军于第43类服务上申请注册“骆厨饭怕鱼”文字商标，该申请已于2019年2月15日被受理，但截至本案庭审之日，该商标并未被核准注册。 词条“酒怕牛肉饭怕鱼”已被收录于上海辞书出版社于2011年出版的《中国俗语大辞典》中，意指最好的下酒菜是牛肉，最好的就饭菜是鱼肉。庭审前，湖北省烹饪酒店行业协会与湖北椒江商会分别出具《情况说明》，说明“饭怕鱼”是餐饮行业的民间谚语和通用名称，指最好的下饭菜或者就饭菜是鱼肉。 被告提交的证据显示，被告于本案庭审前，已将其门头招牌由“飯怕魚”更换为“骆厨饭怕鱼”；涉案餐馆内悬挂的灯笼上使用了“骆厨饭怕鱼”字样的标识；涉案餐馆提供的名片上标有“骆厨饭怕鱼”和“酒怕牛肉饭怕鱼”字样的标识；涉案餐馆提供的菜单上标有“駱厨饭怕鱼”和“酒怕牛肉飯怕魚”字样的标识。 本院认为： 本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。原告已受让、注册取得涉案第5763553号“饭怕鱼”、第20835023号“飯怕鱼”注册商标，且上述商标均在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。 根据原告的诉讼请求、被告的答辩主张及本院查明事实，本案的主要争议焦点可以归纳为：1.被告的行为是否侵害原告商标权；2.被告的行为是否构成不正当竞争；3.如被告的行为构成商标侵权或不正当竞争，其民事责任应如何承担。 1.关于被告的行为是否侵害原告商标权的问题 第一，“饭怕鱼”并非商品或服务的通用名称。商品或服务的通用名称是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品或服务的名称。本案中，虽然“饭怕鱼”来源于民间谚语，属于既有词汇，但从其词义来看，并无法将该词汇明确指向谋种特定的商品或服务，因此将该词汇作为商标使用在餐馆服务之上，具有显著性，可以起到区别服务来源的作用，该词汇不属于商品或服务的通用名称。虽然被告向本院提交了湖北省烹饪酒店行业协会和湖北椒江商会出具的《情况说明》，但该证据并未明确说明“饭怕鱼”具体指向何种商品或者服务，也无法证明该词汇已作为通用名称在餐饮行业内被普遍使用。因此，对于上述证据的证明内容，本院不予采信。 第二，被告在其经营活动中使用“饭怕鱼”标识的行为并非描述性使用行为，而属于商标使用行为。首先，商标能被描述性使用，其前提是构成商标的词汇属于描述性词汇，即该词汇直接描述了其指定使用商品或服务的内容、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点。而从涉案商标的涵义来看，“饭怕鱼”表达的是“最好的就饭菜是鱼肉”的观点，并无描述性内容，未直接表示商品或服务的内容或主要原料，不属于描述性词汇。因此，对该商标的使用不属于描述性使用，而应属于商标性使用。其次，被告在其经营活动中，除鱼类菜品和米饭外，还大量提供其他类型菜品、主食、酒水及饮料的销售、用餐服务，上述商品和相关服务与“鱼”“饭”没有任何关联，因此被告在其经营活动中使用“饭怕鱼”标识，显然已超出描述性使用的范畴，而应属于商标性使用。综上，对于被告提出的，其使用“饭怕鱼”标识属于描述性使用，不属于商标使用的答辩主张，本院不予支持。 第三，被告在其经营服务中使用被控侵权标识的行为已侵害原告的商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，根据当事双方提交的证据，被告存在下列两种使用被控侵权标识的行为：1.将其个体工商户字号中的“骆厨饭怕鱼”“饭怕鱼”以及对应的繁体文字作为商标在其经营活动中突出使用；2.将“酒怕牛肉饭怕鱼”以及对应的繁体文字作为商标在其经营活动中使用。对于以上使用行为，本院认为，首先，将被控侵权的“饭怕鱼”以及对应的繁体文字标识，分别与原告涉案商标相比，两者除字体存在细微差别外，文字内容和排列顺序完全相同，在视觉上基本无差别，属于相同商标。其次，将被控侵权的“骆厨饭怕鱼”“酒怕牛肉饭怕鱼”以及对应的繁体文字标识，分别与原告涉案商标相比，可以发现被控侵权标识中均含有原告涉案商标“饭怕鱼”文字，而该文字系上述标识中最具知名度和识别性的主要构成要素。因此，虽然被控侵权标识在“饭怕鱼”文字基础上，又添加了“骆厨”及“酒怕牛肉”文字，并对文字字体和排列方式作了修改，但上述改动并不足以使被控侵权标识与原告涉案商标之间产生明显的区分效果，仍易使相关公众产生误认或者认为存在特定的联系，故上述被控侵权标识与原告的涉案商标属于近似商标。综上，由于被告从事的餐饮服务与原告涉案商标核定服务项目中的餐馆服务属于同一种服务，因此被告未经许可，擅自在其经营活动中使用上述与原告涉案商标相同或近似的被控侵权标识的行为，已侵害原告对涉案商标享有的注册商标专用权。 2.关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品，或者与他人存在特定联系的混淆行为。 本案中，原告与被告均系从事营利性餐饮服务的经营者，两者之间存在竞争关系，其行为应受我国反不正当竞争法调整。经过原告与其许可门店的持续经营使用及宣传，涉案第5763553号“饭怕鱼”和第20835023号“飯怕鱼”注册商标，在餐饮服务行业中已为相关公众熟知，已具有一定的知名度，在上述领域内已具有一定的影响。被告作为同样从事餐饮服务的经营者，与原告存在竞争关系，应当知晓以上商标已在先注册、使用，并有一定影响。在此情况下，被告却仍将原告涉案商标中的“饭怕鱼”文字，使用于其个体工商户字号中，其攀附原告涉案商标商誉的主观恶意较为明显，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与原告有特定联系。因此，被告的行为已违反上述法律规定，构成不正当竞争。 3.关于民事责任应如何承担的问题 承前所述，被告的行为已侵害原告的商标权，并构成不正当竞争，故依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。” 本案中，原告既未向法院举证证明被告因商标侵权及不正当竞争所获得的利益，也未举证证明其因商标侵权及不正当竞争所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。本院综合考量原告商标的知名度、被告的主观恶意、商标侵权及不正当竞争行为的持续时间、影响范围等因素，确定被告应赔偿原告经济损失70000元。此外，原告为本案诉讼已支出公证费2500元、差旅费1038元、餐饮费168元及照片打印费48元，上述费用属于为制止侵权行为所支付的合理开支，应由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条第三款、第四款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆于本判决生效之日起，立即停止侵害第5763553号“饭怕鱼”商标和第20835023号“飯怕鱼”商标的注册商标专用权的行为； 二、被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆于本判决生效之日起三十日内，停止使用含有“饭怕鱼”字样的个体工商户字号； 三、被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆于本判决生效之日起十日内，赔偿原告长沙市花千树酒店管理有限公司经济损失（含合理开支）73754元； 四、驳回原告长沙市花千树酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决所确定的金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元，由原告长沙市花千树酒店管理有限公司负担300元，由被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆负担3000元；诉讼财产保全申请费1270元，由被告武汉市武昌区老滋老味骆厨饭怕鱼土菜馆负担。 如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审 判 长  李莉荣 审 判 员  黄 俊 人民陪审员  韦翼鸿 二〇一九年八月二日 法官助理何娅 书记员黄河