深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初722号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人魏小敏，男，1981年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省滨州市博兴县，在深圳无固定住址。因本案，于2017年7月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕,于2018年12月13日被本院取保候审。于2019年5月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人耿森，山东舜达律师事务所兼职律师。辩护人魏士农，被告人魏小敏父亲。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕111号起诉书指控被告人魏小敏犯盗窃罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院于2018年12月13日判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人魏小敏上诉至深圳市中级人民法院。二审法院因本案事实不清，证据不足，将本案发回重审。本院于2019年5月20日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员王再昕出庭支持公诉，被告人魏小敏及其辩护人耿森、魏士农到庭参加诉讼。本院现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2016年11月期间，被害人戴某1意欲求购一个玉石手镯，便委托其哥哥戴某2全权负责。在此期间，被告人魏小敏通过谢某1认识了戴某2，其通过微信发送玉手镯照片给戴某2声称有玉手镯出售，但需要人民币30万元定金才能拿到手镯观看实物，为此戴某2让戴某1将人民币30万元通过银行转账给魏小敏。2016年12月，被告人魏小敏拿手镯给戴某2验货，后发现与照片不符，戴某2便将手镯还给魏小敏并要求其退还人民币30万定金，魏小敏称现无钱退还并表示将这人民币30万元作为欠款。2017年5月期间，被告人魏小敏携带了10块玉石原石来到本市罗湖区古玩城5栋142号谢某1的店内，并向谢某1、戴某2等人展示，戴某2看上其中两块玉石原石并表示以人民币30万元价格购买，相应价款以此前魏小敏30万元的欠款予以抵消，魏小敏表示同意。双方完成交付后，戴某2便将这两块玉石原石寄存放在谢某1店内。2017年7月19日，被告人魏小敏再次来到深圳找到戴某2，称其需要对该两块玉石原石拍照，戴某2表示同意，魏小敏遂于2017年7月25日在谢某1的店内对该两块玉石原石进行拍照。当晚，魏小敏再次找到谢某1，谎称需要再次拍照，并要求将该两块玉石原石拿到其位于谢某1店铺楼上的酒店房间内拍照，谢某1表示同意，魏小敏便将该两块玉石原石拿到酒店房间。为防止魏小敏私自将玉石原石带走，谢某1便派其女儿等人在酒店门口守候，魏小敏下楼买水时发现谢某1的女儿在酒店门口看守，便携带谢某1替戴某2保管的两块玉石原石从酒店消防楼梯逃走，之后将手机关机并更换手机号码。此后，谢某1向公安机关报案。2017年7月27日，被告人魏小敏被抓获归案，公安局人员在云南的快递公司将魏小敏已寄出的两块涉案玉石原石缴回。经鉴定，该两块玉石原石价值人民币330000元。为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：玉石原石两块；2、书证：开箱查验记录；扣押笔录；扣押决定书；扣押清单；被告人魏小敏的身份信息材料；接受证据材料清单、被害人提供的银行交易流水明细；被告人魏小敏的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、现场检测报告书；深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明；涉案工商银行交易记录等；3、证人证言：证人戴某2、洪某1、廖某1、孟某、郑某1、杨某1、谢某1的证言和昆明铁路公安处乘警支队民警徐某元、单某出具的抓获经过；4、被害人陈述：被害人戴某1的陈述；5、被告人的供述与辩解：被告人魏小敏的供述与辩解；6、鉴定意见：价格认定结论书；7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查形成的勘验检查笔录、现场图、现场照片和证人所做辨认笔录；8、视听资料、电子数据：案发现场监控视频及截图。公诉机关认为，被告人魏小敏无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密的方法，盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议判处被告人魏小敏有期徒刑三年以上五年以下，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人魏小敏对指控的事实经过无异议，但认为自己不构成盗窃罪。辩称涉案二块玉石原是寄放在谢某1店内，没有交易，涉案玉石原石是属于邢某1所有，其取回还给邢某1，无非法占有故意。被告人魏小敏的辩护人辩称：公诉机关指控被告人魏小敏盗窃罪事实不清，证据不足。被告人魏小敏从谢某1处拿走涉案玉石原石，不存在秘密窃取的行为。魏小敏和邢某1之间应该是一种委托代理关系，没有证据证明两块原石所有权已经发生转移。原石的原主人是邢某1，魏小敏没有交易。魏小敏与戴某1之间无论是买手镯还是玉石原石都是民事买卖合同关系。鉴定结论也高于30万元的债务，不存在顶账。被告人魏小敏盗窃罪名不成立。经审理查明：2016年11月期间，被害人戴某1意欲求购一个玉石手镯，便委托其哥哥戴某2负责看货并购买。在此期间，被告人魏小敏通过谢某1认识了戴某2，其通过微信发送玉手镯照片给戴某2声称有玉手镯出售，戴某2要求看实物，被告人魏小敏告知需要人民币30万元定金才能拿到手镯看实物，为此戴某2让戴某1将人民币30万元通过银行转账给魏小敏。2016年12月，被告人魏小敏拿手镯给戴某2验货，戴某2发现手镯与被告人魏小敏当时提供的照片不相符，便将手镯还给魏小敏并要求退还人民币30万定金，魏小敏同意退还定金，但称其现无钱退还并表示将这人民币30万元作为欠款。2017年5月期间，被告人魏小敏到邢某1经营的店里并经邢某1同意携带了邢某1的10块玉石原石来到本市罗湖区古玩城5栋142号谢某1工作的壹参堂店内，并向谢某1、戴某2等人展示，戴某2看上其中两块玉石原石并表示相应价款以此前魏小敏所欠的人民币30万予以抵消，魏小敏表示同意。双方完成交付后，戴某2便将这两块玉石原石寄存放在谢某1工作的店内并交给谢某1保管，另8块玉石原石由魏小敏带走并返还给了邢某1，并告诉邢某1两块玉石原石已卖给朋友，货款迟些付。后过了一个多月，邢某1发现一直没有给款，联系魏小敏进行催收，魏小敏称再去广东收款或把玉石拿回来。被告人魏小敏则向戴某2、谢某1了解到玉石仍托管在谢某1处，则想骗取回该玉石原石还给邢某1。2017年7月19日，被告人魏小敏再次来到深圳找到戴某2，谎称其需要对该两块玉石原石拍照留底，戴某2同意，但表示魏小敏不能将玉石原石带走，魏小敏遂于2017年7月25日在谢某1工作的店内对该两块玉石原石进行拍照后返还交回谢某1保管。当晚，魏小敏再次找到谢某1，谎称需要对原石再次拍录视频，并要求将该两块玉石原石拿到其位于谢某1店铺楼上的酒店房间内拍录视频，谢某1表示同意，但告知魏小敏不能将玉石原石带走。为防止魏小敏私自将玉石原石带走，谢某1便派其女儿及郑某1等人在酒店门口守候，魏小敏将该两块玉石原石拿到酒店房间后，其下楼买水时发现谢某1的女儿在酒店门口看守，返回房间后，便携带玉石原石及行李从酒店消防楼梯逃走。此后，谢某1等不到魏小敏将玉石原石送回，即到酒店询问，发现魏小敏已离开酒店，便及时联系魏小敏要求送回玉石原石，而魏小敏已逃离深圳，被害人谢某1则报案至深圳市公安局罗湖分局。被告人魏小敏为了不被找到，将手机关机并更换手机号码，并将两块玉石原石通过顺丰快递寄给云南的邢某1。被告人魏小魏被网上追逃，于2017年7月27日，被公安机关抓获归案，公安机关在云南的快递公司将魏小敏已寄出的两块涉案玉石原石缴回。经鉴定，该两块玉石原石价值人民币330000元。上述事实，有以下证据予以证实：1、物证涉案玉石原石两块，证实被告人魏小敏实施盗窃的物品。2、书证（1）受案登记表，立案决定书，2017年7月25日20时许，被告人魏小敏到深圳市罗湖区古玩城5栋142号店铺，以要给涉案两块玉石拍照为由，将玉石带到楼上怡莱酒店房间内，未将玉石归还。报案人也未能与魏小敏取得联系，后于2017年7月26日19时13分许报警的事实。（2）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、返还清单；证实被告人魏小敏盗窃的两块玉石已被缴获并返还的事实。（3）编号614121888461快递单、情况说明等相关证据，证实魏小敏将盗窃的两块玉石原石通过快递从广东省广州市寄往云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市的邢某1，但所留邢某1电话号码为空号的事实。（4）照片说明书，证实涉案两块玉石原石的形状。（5）情况说明，证实案发后，魏小敏与戴某2有联系协商归还人民币30万元并支付利息的情况。（6）中国银行交易流水明细清单，证实2016年12月12日，戴某1通过转账汇给魏小敏个人银行账户人民币30万元的事实。（7）深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明，证实涉案赃物是由深圳市物价局评估认定，是依法委托、程序合法的事实。（8）被告人魏小敏的身份信息材料及被告人魏小敏的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，证实被告人魏小敏的身份及无犯罪记录的事实。3、证人证言（1）证人戴某2的证言。其陈述证实，2016年11月左右，戴某1委托戴某2购买手镯，通过谢某1联系的魏小敏提供的手镯照片，看了照片觉得很满意因魏小敏告知需要人民币30万元定金方可看实物，戴某1支付人民币30万元给魏小敏。过了一个月左右，因魏小敏带给戴某1看的手镯与所提供的图片的不一致，因此，戴某1明确表示不购买要求退定金，魏小敏同意退定金，但一直没有履行退款行为。2017年5月份，魏小敏带了一批玉石原石某2深圳到谢某1店铺，拿出10块玉石原石出来，戴某2看好了涉案两块玉石原石，并明确表示以魏小敏所欠的人民币在30万元买下这两块玉石原石，即以货抵欠款，魏小敏同意后，留下了涉案两块玉石原石，戴某2将该玉石原石托给谢某1保管在壹参堂，让谢某1找人加工。2017年在7月19日，谢某1发微信问戴某2，魏小敏要求拿涉案两块玉石原石拍照，戴某2觉得有异，没有同意。第二天，魏小敏打电话请求拍照，称只是想留下底，好知道卖给谁。戴某2认为也是行规，就同意魏小敏拿玉石拍照。同年7月25日下午4点钟左右，魏小敏到谢某1店铺，戴某2也在该店，便同意魏小敏拿玉石拍照。魏小敏又称晚上也要拍照，戴某2同意拍照，但告知不能拿走。当天晚上拍照的事戴某2不知道，因为其不在现场，到了26日凌晨，谢某1打电话告知戴某2两块玉石原石被魏小敏拿走了，联系不上，随后报警。同时证实，涉案两块玉石原石是戴某1委托戴某2购买，戴某2没有收到魏小敏偿还过人民币2万元，其是合法从魏小敏处取得涉案两块玉石原石并交给谢某1保管。（2）证人洪某1的证言。其陈述证实，涉案两块玉石原石是由魏小敏带过来壹参堂内卖给戴某1，以人民币30万元成交后，放在壹参堂店内。2017年在7月25日晚上20时许，其在该店内聊天，魏小敏也在壹参堂店内，后其有事离开。谢某1女儿孟某告诉其，两块玉石原石被魏小敏拿走拍照没有回来，电话也打不通。（3）证人廖某1的证言。其陈述证实，案发当时，被告人魏小敏称要拿玉石拍视频，并从谢某1手中拿走两块玉石原石，谢某1称是朋友托管的玉石，价值人民币30万元，谢某1不放心魏小敏拿走玉石原石，并让女儿孟某去魏小敏住的酒店楼下守住，不让魏小敏带着玉石原石离开酒店。（4）证人孟某的证言。其陈述证实，2017年7月25日16时许，被告人魏小敏找谢某1拿涉案两块玉石原石拍照，谢某1从保险柜里拿出两块玉石原石给魏小敏，魏小敏拍照归还给谢某1，谢某1收回到保险柜。一起用完餐后，到了20时许，魏小敏称拿到楼上酒店拍照，谢某1让孟某看着魏小敏，并与谢某1、郑某1三人一起轮流在酒店下面等魏小敏，但一直没有等到魏小敏下楼，后知道魏小敏拿了两块玉石原石跑了。同时证实涉案玉石原石是戴某1所购买，托谢某1保管的情况。（5）证人郑某1的证言。其陈述证实，2017年5月底，魏小敏到壹参堂从行李箱拿出10多块玉石原石放在茶几上，戴某2要了涉案两块玉石原石，并当场告诉魏小敏两块玉石原石以魏小敏欠款人民币30万元抵掉，魏小敏同意，在现场就买卖达成共识，过了约两三天，魏小敏回到店里拿走了除涉案两块玉石原石外的其他玉石。同年7月25日下午魏小敏又到该店铺，后在晚上20时许，魏小敏提出要拿涉案两块玉石原石到入住的酒店拍视频，谢某1同意后，告诉魏小敏戴某2今晚要拿走玉石，记得拿回。谢某1称两块玉石值人民币30万元，由于不放心，所以谢某1让孟某去魏小敏酒店的楼下看，后来郑某1也去等，但一直没有见到魏小敏，且打电话也打不通。（6）证人杨某1的证言。其陈述证实，杨某1是壹参堂的老板，其平时与被告人魏小敏有业务往来。2016年在11月底，戴某1要买玉手镯，委托戴某2帮助，魏小敏通过微信发了图给谢某1，戴某2、戴某1均认为可以，魏小敏告知看实物要人民币30万元定金，戴某2让戴某1转款人民币30万元给魏小敏。到了12月份，魏小敏从云南带来手镯到壹参堂，但发现实物与图片明显不相符，戴某2表示不要手镯，魏小敏同意退款，但魏小敏一直拖欠。一直到2017年5月份，魏小敏带了一批玉石到壹参堂向谢某1和戴某2等人展示，戴某2要求将涉案两块玉石原石抵销魏小敏欠款的30万元人民币，魏小敏同意。现场确定交易后，戴某2委托谢某1保管。同年在7月25日下午15时许左右，魏小敏到店里向谢某1提出将之前卖给戴某2的两块玉石原石拍照留底，谢某1同意，后魏小敏又提出需要拿到酒店去拍视频，谢某1不同意，后不知怎么回事，谢某1同意魏小敏要求，但魏小敏拿了玉石原石后就没有回来了，之后再联系不上。（7）证人谢某1的陈述。其陈述证实，2016年底，戴某1支付人民币30万元向魏小敏购买手镯，因货不行，要求魏小敏退还货款。2017年5月份，魏小敏带了10块玉石来到本市罗湖区古玩城5栋142号壹参堂店，正好戴某1及戴某2在，戴某2看了玉石后，就让魏小敏留下涉案两块玉石抵欠款人民币30万元，魏小敏同意这样做，戴某2则让谢某1进行保管。2017年7月25日20时16分许，在深圳市罗湖区古玩城5栋142号壹参堂店内，被告人魏小敏以拿到怡莱酒店拍照为借口，将被害人谢某1保管的涉案两块玉石拿走。为了防止魏小敏把玉石带走，谢某1及女儿等人轮流在酒店下面等魏小敏拍完后归还。因为电话一直联系不上，后觉得不妙，到酒店前台询问，魏小敏及玉石均不在，于是则警的事实。另证实魏小敏以前拖欠谢某1人民币21500元的欠款，2018年还给谢某1人民币2万元的事实。被害人谢某1于2018年8月29日的陈述，仍然证实魏小敏带来的涉案两块玉石原石是戴某2以魏小敏所欠的人民币30万为交易，不存在抵押的情况，其与魏小敏微信联系信息已删除。（8）证人邢某1的证言。其陈述证实，2017年5月份左右，涉案玉石原石是由魏小敏到邢某1店铺内称有朋友要玉石毛料，并挑了约有10块玉石直接带到广东，后于2017年6月1日，经询问，魏小敏称广东朋友看好两块并成交，款项过些日子再付，另8块则寄回给邢某1，后过了一个多月，邢某1发现一直没有给款，联系魏小敏，魏小敏称再去广东收款或把玉石拿回来，同时又拿走了邢某1另一块玉，3块玉石原石某1人民币50万元。（9）昆明铁路公安处乘警支队民警徐某元、单某出具的抓获经过。（10）情况说明，深圳市公安局罗湖分局黄贝派出所民警贾某乐、李某标证实依法调取魏小敏手机内容，因魏小敏称手机忘记密码，未能从手机上调取查询魏小敏与戴某2、谢某1联系的手机内容的情况。四、被害人陈述被害人戴某1的陈述，证实戴某1通过照片看到魏小敏推荐的手镯，但魏小敏称要定金人民币30万元才可以看真货，戴某1于2016年12月11日汇款给魏小敏。后来魏小敏提供的货与照片不一致，戴某1不要手镯，要求退钱，后魏小敏一直不退款。2017年5月30日，魏小敏拿了原石到壹参堂，戴某1哥哥戴某2看了两块玉石原石就以魏小敏欠款的人民币30万元抵销欠款买下。2017年7月25日20时许，戴某1接谢某1电话告知两块原石被魏小敏带走，后报警处理。五、被告人供述和辩解被告人魏小敏在公安侦查阶段的供述和辩解，2016年11月份其通过微信发了一张手镯照片给谢某1看，谢某1想看实货，其告知谢某1，需要支付人民币30万元作押金才可以看货，后其收到戴某1的转账转人民币30万元。后其带着手镯到深圳，戴某2不要了，要求退钱，但货退不了，对方一直催着还钱，但其没有那么多钱给她们，人民币30万就当其欠的款。收到的那人民币30万元其自己留下6万元，剩下24万元还给了其他珠宝店的老板，叫什么名字忘记了，所以一直没有钱还给戴某1，手镯后来委托别人以10万元人民币卖了，有2万委托谢某1还给戴某2。2017年5月底其从云南瑞丽带了10块玉石石块到谢某1的壹参堂，让谢某1帮忙出售，第二天其离开深圳同意留下其中的两块玉石给戴某2，将另8块玉石带云南还给货主邢某1。后货主邢某1一直催还两块玉石，其又无钱还给戴某2。其在2017年7月25日下午到壹参堂以借玉石回酒店拍视频为借口，骗到玉石后，避开谢某1等人的监管从酒店的消防通道跑了。随后变更手机号码直接离开深圳不让谢某1、戴某2等人找到，2017年7月26日到贵阳后通过顺丰快递将货寄回给云南瑞丽的货主邢某1。六、鉴定意见价格认定结论书、价格认定明细表，证实经依法鉴定，涉案两块玉原告的价值为人民币33万元。七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录现场勘验检查形成的勘验检查笔录、现场图、现场照片和证人所做辨认笔录。八、视听资料、电子数据案发现场监控视频及截图，证实被告人魏小敏在2017年7月16日下午4点钟左右及25日晚上20点18分许在壹参堂，25日晚上20点许回到酒店房间，20点17分许拿着行李离开房间并从消防通道离开酒店。上述事实客观、真实，证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。本案的争议焦点是被告人魏小敏主观上是否具有非法占有的故意，客观上否是采用秘密的方法实施盗窃行为。现根据本案证据，评判如下：现有证据证实，被告人魏小敏因之前与被害人的手镯交易未成交，而已收到的定金无法退还被害人的情况下，将30万人民币的定金转为欠款。后被告人魏小敏携带了邢某1委托其代卖的10块玉石原石某谢某1工作的壹参堂店内，向谢某1、戴某2等人展示，戴某2经挑选确定留下了其中两块玉石原石，相应价款折抵此前魏小敏所欠的人民币30万，魏小敏同意并留下涉案玉石，将另外8块玉石原石带走。戴某2便将涉案玉石原石寄存放在谢某1工作的店内并交给谢某1保管。至此，涉案的两块玉石原石，已完成了货款的支付和玉石的交付，涉案玉石的所有权与占有权已完成转移。该事实与被害人戴某1及证人戴某2、洪某1、谢某1、郑某1、杨某1、孟某等相关证人以货抵债、双方自愿认可的证言相吻合，与被告人魏小敏的供述亦能相互印证。两个月后，被告人魏小敏因无法支付邢某1的货款，在涉案财物已不属于被告人魏小敏的情况下，回来以需要拍照为由骗拿到玉石，在发现被孟某等人监管，无法从门口逃离的情况下，其将已属于被害人所有、委托给谢某1保管的玉石秘密携带，从酒店消防楼梯逃匿。该事实有被告人供述、被害人陈述及多名证人的证言予以证实。综上，现有证据足以认定被告人魏小敏主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为。至于事后被告人将玉石寄给邢某1的行为，只是对赃物的处分行为，不影响对被告人之前实施的犯罪行为的认定，本案不属于民事纠纷，被告人魏小敏的行为应当以盗窃罪定罪量刑。本院认为，被告人魏小敏以非法占有为目的，采用秘密的方法，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人魏小敏犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人盗窃的赃物已缴获，并已归还给被害人，未给被害人造成损失，故对被告人魏小敏酌情从轻处罚。被告人及其辩护人关于被告人魏小敏不构成盗窃罪的辩解及无罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；被告人魏小敏于2017年7月27日被羁押,于2018年12月13日被取保，于2019年5月27日被逮捕，先前已羁押一年四个月十七天。即自2017年7月27日起至2021年1月9日止；罚金自本判决生效起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 裴 斐人民陪审员 王 颖人民陪审员 魏国平二〇一九年八月十五日法官助理刘萌书记员吴恩玉附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条的规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。