黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6057号上诉人(原审被告)：张立明，男，1978年10月21日出生，汉族，无业，住黑龙江省大庆市肇源县。委托诉讼代理人：孙雷，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：白鹤龙，男，1960年6月30日出生，汉族，哈尔滨市中医医院骨科主任，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：张明亮，黑龙江寒剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩东风，黑龙江寒剑律师事务所律师。原审被告：杨井凤，女，1979年7月4日出生，汉族，无业，住址。上诉人张立明因与被上诉人白鹤龙、原审被告杨井凤民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立明的委托诉讼代理人孙雷，被上诉人白鹤龙及其委托诉讼代理人张明亮、韩东风到庭参加诉讼。原审被告杨井凤经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。张立明上诉请求：1.撤销原审判决，驳回白鹤龙起诉;2.本案诉讼费由白鹤龙承担。事实和理由：1.张立明没有执业医师证，白鹤龙没有西医手术资质，李某是医托，三人跨地区从事医疗活动，收取医疗费用属于非法行医；2.三人非法行医收入，属于不当得利，张立明所欠白鹤龙非法行医所得不受法律保护。白鹤龙辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2011年至2013年末，白鹤龙有一项医疗技术，经李某推介到湖南省财贸医院，由该医院医生自主实施医疗手术，白鹤龙委托张立明往返哈尔滨与长沙负责该技术推广常务工作（包括费用保管），2012年至2013年末，张立明私自挪用了保存在张立明那里但属于白鹤龙的34万元、李某5万元的钱款，在取得白鹤龙的谅解后，同意将张立明挪用侵占的钱款转为借款，张立明自愿给白鹤龙出具了一份借据，双方对还款方式和数额重新达成了关于债权债务的协议，形成了自然人之间的民间借贷法律关系，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第九条列出的借款合同生效要件五种情形之“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”，借款合同生效。2.二审张立明主张的“事实与理由”不存在，不正确，没有有效的证据证明。“非法行医是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，为他人治病的行为”。司法解释规定了非法行医的5种情形：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。本案中，白鹤龙的行为与上述非法行医的任何一种行为均无关联；1）本案所称“医疗小组”是“医疗技术推广小组的”简称，是白鹤龙、张立明、李某三人的松散合作，其目的是向第三方正规医院推介医疗技术。白鹤龙等三人“未开设医疗机构”、也“未直接从事医疗活动”，只是医疗技术推广、指导。医疗技术推广与医疗技术实施即从事临床医疗（行医）是两个截然不同的概念，有着本质的区别。技术推广不需要办理“医疗机构手续”，技术推介人也不需要具有“医师执业资格证书”，但技术引入和应用的医院与医生必须是正规的医疗机构和有医师资格证书的医师来从事医疗活动。2）本案中所有的所有的医疗活动（从患者就诊、诊断、入院、交款、检查、住院、医疗、手术等等）全部在引进该技术的受纳医院“湖南省财贸医院”进行，所有医疗和手术全部由该医院医务人员和医生实施；湖南省财贸医院是正规国家省级大医院，具备骨科矫形资质。白鹤龙等三人在本案中从事的是技术的推广和相关服务，如医疗技术的提供、转让、传授、指导、远程会诊、指导协助诊疗、术后康复指导和其它相关的服务工作，没有直接医疗行为。3）白鹤龙具有执业医师证书，符合国家规定的医师执业要求，系黑龙江省政府授予的“黑龙江省名医”、“龙江名医”、省著名骨科专家、教授，有责任进行医学交流与合作，促进医学发展；《骨再生肢体延长矫形术》是白鹤龙承担的省科技项目，并获得了国家专科和科技进步奖，国家支持鼓励新技术的推广和应用。白鹤龙进行的是医疗技术推广和技术指导，而临床应用是在引进技术的国家正规大医院进行，收费也是由该医院收取并给患者出具了正规收据，白鹤龙只是按照与该医院之间的技术推广付出相应劳动按比例获得应有的劳动报酬而已，不存在“非法行医”的问题。白鹤龙的行为符合《中华人民共和国执业医师法》、符合《医疗机构管理条例》、符合2014黑卫发[2014]2号《关于深化医师多点执业工作》的相关规定。4）张立明质疑白鹤龙超范围执业是错误的。首先，白鹤龙是著名骨科专家教授，虽经常做手术，但在本案中白鹤龙没有直接医疗行为，一切临床医疗活动都是由引进技术的医院医生自行实施，故白鹤龙是否具有手术资格、是否超范围执业与本案无关联。但要明确指出：我国现行有关卫生方面的法律法规从未“禁止中医类别的医师到综合医院中医科以外的其他科室执业”，国家卫生部更没有出台“禁止中医师手术的条例”。相反，国家于2017年7月1日颁布的《中华人民共和国中医药法》第16条中明确指出“经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其本专业相关的现代科学技术方法”；《中华人民共和国中医药法释义》第16条更明确解释：“本条款所规定的‘现代科学技术方法’指的是对于国家专门规定的医疗技术使用，如关节置换、介入等限制类医疗技术，需按照国家相关规定培训考核合格后在该医师专业相关的领域使用，对于一般的现代诊疗技术，则无需进行专门培训和考核”。《中医药法》的颁布为中医类别的医师到综合医院中医科以外的其他科室执业和采用与其本专业相关的现代科学技术包括手术提供了法律依据。因此，张立明的上诉主张“非法行医”是没有任何事实和法律依据的，是根本不能成立的。3.原审判决适用法律正确，无不当之处。原审法院依据《合同法》第60条规定的“全面履行与诚实信用原则”及《合同法》第206条的规定“借款人应当按照约定的期限还款”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定进行判决，是非常正确的，无不当之处。4.张立明的行为违背“诚信”原则，违背了《合同法》第6条和《民法总则》第7条规定的“诚实信用原则”。张立明先私自挪用（非法侵占）白鹤龙的钱款，在取得白鹤龙的谅解将侵占钱款转为借款时和借钱后张立明虽然一直承诺所借之钱一定还，但到期后却没有还。2016年白鹤龙将其诉讼至法院，当时张立明表态他一定还钱并恳请白鹤龙撤诉，结果张立明又一次失信未还款。2018年白鹤龙再次提起诉讼，张立明先以本不存在的管辖问题提出“管辖异议”，恶意拖延时间；在张立明的提出管辖异议中承认“有过合作和钱款结清”的借款事实，但在一审中却反口称“从未有过合作过、从未借钱”，原审法院依据客观事实和充分确凿证据做出一审判决；现张立明提起上诉又称其虽“有过合作和借款”，但钱款属于“非法行医”所得，不受法律保护的极端理由混淆是非，百般抵赖，其行为是严重失信的“违约”和不道德的行为。张立明考虑到白鹤龙为省优秀知名医生，注重名誉，所以试图以捏造“非法行医”的非常手段迫使白鹤龙放弃追款主张。杨井凤未到庭答辩,亦未出具书面答辩意见。白鹤龙向一审法院起诉请求：1.判令张立明、杨井凤返还欠款34万元；2.判令张立明、杨井凤支付利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，以34万元为基数，按年利率6％计算）；3.本案案件受理费、保全费由张立明、杨井凤承担。一审法院认定事实：2011年起，白鹤龙与李某、张立明成立医疗小组，推广微创骨再生肢体延长矫形技术及其专利。张立明负责医疗技术推广、收取医疗费用、资金保管与分配工作。张立明未将应分配给白鹤龙的费用给付白鹤龙。2014年1月8日，张立明出具借据，载明：张立明今向白鹤龙借款叁拾肆万元整，人民币34万元，于2015年年末还清。张立明在借款人处签字并捺印。一审法院认为，关于白鹤龙与张立明之间是否属于民间借贷关系的问题。张立明为白鹤龙出具了书面的借据，且白鹤龙举示的证据能够印证白鹤龙与张立明对双方医疗合作中张立明尚欠白鹤龙的合作款项进行结算，属于对还款方式和数额重新达成了债权债务协议，故认定双方系民间借贷纠纷。现白鹤龙主张张立明返还欠款34万元及自2016年1月1日起计算的利息的诉讼请求，因白鹤龙与张立明之间民间借贷关系成立，且借据中约定了还款期限，未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，白鹤龙主张自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息，符合法律规定，故白鹤龙主张张立明偿还欠款及逾期利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于白鹤龙主张杨井凤偿还欠款及利息的诉请，因借据中未有杨井凤的签字，且白鹤龙举示的证据不能证明该债务用于张立明、杨井凤共同生活、共同生产经营或者基于双方共同意思表示，故白鹤龙请求杨井凤偿还欠款及利息的诉求，不予支持。判决：一、张立明自判决生效后立即偿还白鹤龙欠款34万元；二、张立明自判决生效后立即给付白鹤龙欠款利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，以34万元为基数，按年利率6％计息）；三、驳回白鹤龙的其他诉讼请求。案件受理费6,500元（白鹤龙预交6,400元，张立明预交100元）、保全费2,320元（白鹤龙预交），均由张立明负担，自判决生效后立即给付白鹤龙。本院二审期间，张立明举示白鹤龙执业医师证复印件。拟证明：白鹤龙不具有西医骨科手术资质，其所称医疗技术推广无事实存在。白鹤龙质证意见:对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。我国现行法律从未颁布禁止中医进行手术的条例，中医医师可以手术治疗。张立明主张的白鹤龙不具有西医骨科资质，医疗技术推广无事实存在是错误的。首先，白鹤龙在长沙没有亲自做手术，只是通过张立明等推广其专利技术并获得报酬，不存在白鹤龙做手术的问题；其次，白鹤龙作为骨科专家，虽然属于中医专业，但是在其本医院每周都在进行骨科手术，骨科手术在中医西医并不进行区分。因此，该证据没有证明力，请法庭不予采信。杨井凤未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院认证：该证据来源合法、客观真实，本院对真实性予以采信，但该证据不能证实张立明主张的不存在技术推广的待证事实，对该证据的拟证明问题不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。本案争议焦点：张立明主张案涉款项系非法行医收入，不受法律保护是否成立。本院认为，张立明对向白鹤龙出具借据的事实不持异议。白鹤龙举示的证人李某和患者刘鑫笛的证言，可以证实张立明与白鹤龙系医疗合作关系，案涉借款产生的原因系张立明使用了其代为保管合作医院给白鹤龙结算的医疗费用。张立明出具借据的行为应认定为当事人双方就案涉款项达成了债权债务协议，双方建立借贷关系，张立明应按约定偿还欠款。张立明上诉主张案涉款项系非法行医收入，不应受法律保护。本院认为，张立明举示的白鹤龙的医师执业证,不能证明其主张的非法行医的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由张立明承担举证不能的不利后果。张立明该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上，一审认定双方系民间借贷关系，判令张立明偿还欠款正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,400元，由上诉人张立明负担。本判决为终审判决。审判长 王 泉审判员 于 敏审判员 杨凯声二〇一九年八月十二日书记员 那 爽