江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏09民特23号申请人：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**中洋大厦**。法定代表人：罗佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘礼孝，该公司业务经理。委托诉讼代理人：孙竹钧，江苏一正律师事务所律师。被申请人：江苏盐城国家级珍禽自然保护区管理处，住所地盐城市亭湖区新洋港望鹤路8号法定代表人：蒋巍，该管理处主任。委托诉讼代理人：成海，该管理处职工。委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。申请人绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）因与被申请人江苏盐城国家级珍禽自然保护区管理处（以下简称保护区管理处）建设工程施工合同纠纷申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年6月12日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人绿宝公司称，申请事项：1、请求人民法院依法撤销盐城仲裁委员会盐仲（2017）裁字第270-2号（案号由盐仲（2018）裁字第270-2号补正为盐仲（2017）裁字第270-2号）裁决书。2、本案申请费由被申请人承担。事实与理由：盐城仲裁委员会盐仲（2017）裁字第270-2号（案号由盐仲（2018）裁字第270-2号补正为盐仲（2017）裁字第270-2号）裁决多数项目无仲裁理由，明显违背事实和法律，枉法裁决，金额超过2500万元；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；仲裁程序违反法律规定。主要理由如下：一、被申请人隐瞒证据。被申请人隐瞒了关于增加堤西道路6%石灰土会议记录。1、该方案2014年10月9日我方以报告提出，对方无答复；2014年10月20日，我方以《工程联系单》附件再次提出，并限定“收文单位如有疑义，应在收到本通知单后24小时内书面提出”仍没有答复，应视为同意。2014底对方法定代表人吴主任在保护区管理处三楼会议上同意增加（未发会议纪要）；2015年3月该项目完工；2015年5月初吴主任离职；2015年5月14日我方发文被申请人要求“5、堤西道路6%石灰土请予确认。（吴主任会议同意，项目办领导说遗忘。）”，但未作出明确答复，根据该联系单下方标注24小时内回复，否则视为同意。2、被申请人在《结算纪要》（二〇一七年二月十八日）中认为我方“自行增加，未按图施工”，且承包人未能提供业主领导汇办同意的相关依据，故不予计量。如此，事中应阻止，事后也不能通过合格验收。如被申请人不同意，我方不会在本工程中无缘无故增加。二、仲裁庭程序违反法律规定。第一、仲裁庭未查明责任原因应鉴定而未鉴定而不予支持。仲裁庭未按照《盐城仲裁委员会仲裁规则》第六十五条及《中华人民共和国仲裁法》第四十四条的规定仲裁，对非洲鹤园芦苇种植、黑森林处重建涵闸、16-007签证、破损混凝土板修复等项目裁决书均以未查明责任原因而不予支持，而不按照法定程序进行仲裁，属于程序违规违法。仲裁庭及造价鉴定机构应当在自己无能力判断责任归属情况下，依法依规应委托或邀请有资格鉴定机构参与鉴定。第二、仲裁庭以鉴定人庭审拒绝回答我方质询的鉴定意见作为认定事实的依据。关于“申请人主张对水中木栈道等项目进行调价”。第九次庭审质询时，鉴定人不回答。我方提问及鉴定人回答关系到该项鉴定意见是否正确，而鉴定人“不回答”应视为鉴定人拒不出庭作证，该项鉴定意见不能作为仲裁庭认定事实的依据。仲裁裁决对水中木栈道等项目款项不予支持，明显违反法律规定，属于程序违法。第三、仲裁庭未能确认现场勘验笔录证明力。1、“淤泥翻挖项目”的《项目现场勘验记录》已证明该项事实，但仲裁庭未能确认其证明力。在有现场勘验记录的情况下，仲裁庭仍未采纳，属于程序违法。2、“对隔离河部分芦苇”已施工6万平方米事实，鉴定人应当进入现场测量，但是被申请人不让进入，而仲裁庭对该项目款不予支持，所以程序违法。第四、仲裁庭未对被申请人代理人顾永景身份进行核查，违反法定程序。1、被申请人向申请人出具的中标通知书中明确载明指派顾永景为调解员，而且在特殊合同条款载明了调解员的指派机构是盐城仲裁委员会，顾永景为盐城仲裁委本工程指派调解员，应视为盐城仲裁委工作人员（顾永景在合同中是仲裁委指定的调解员，后来发现仲裁委没有指定过），本案中应当回避。2、顾永景不具备法律规定的代理人身份条件。顾永景既不是律师机构派出的律师(无律师机构派出证明)，也不是被申请人员工，仅为被申请人法律顾问，不具备法律规定的代理人身份条件。第五、仲裁庭以未按照法律程序确认法律效力的鉴定结论为依据。生态隔离带中的“隔离河两侧围堤填筑土方”，当实际施工工程量发生变化时，土方的挖填平衡无法满足实际施工需要，圩堤填筑土方量和开挖土方量的比例远高于招标清单的比例，因此当关联土方的数量发生变化时，外侧取土部分的单价应当按照回复函中的单价14.494元/m³进行计算，鉴定人对澄清回复函的法律效力无法做出判定，导致无法鉴定。三、仲裁庭枉法裁决。主要有六个方面：第一、未按照双方合同约定进行裁决。主要包括：1、欠付工程款利息未按照合同约定的计算方法得出的基数、计息日期、利率裁决。2、生态隔离带中的“隔离河两侧圩堤填筑土方”未按照合同的澄清回复函约定的内容或工程量变更裁决。3、申请人主张对水中木栈道等项目进行调价未按照合同约定的工程量变更裁决。第二、直接以被申请人不同意或监理不认可而裁决不予支持。主要包括：1、瞭望塔B爬梯内衬；2、淤泥翻挖项目；3、破损混凝土板修复；4、非洲鹤园芦苇种植；5、圩堤两侧环沟清淤和填土；6、生态隔离带中的“隔离河两侧圩堤填筑土方”。第三、不以司法鉴定结论为证据而不予支持。主要包括：1、瞭望塔B爬梯内衬；2、淤泥翻挖项目；3、破损混凝土板修复；4、圩堤两侧环沟清淤和填土；5、对15-001签证、15-019签证、15-021签证、15-022签证、16-002签证、16-007签证、对15-003签证、15-026-2签证中涉及的土方开挖、土方回填；6、对隔离河部分芦苇；7、机械停置、人员窝工、租赁的办公设施等费用及延期罚款。第四、仲裁庭未查明责任原因而不予支持。主要包括：1、非洲鹤园芦苇种植，2、黑森林处重建涵闸，3、16-007签证。第五、未按照合同法113条、283条及仲裁规则第77条、最高院审理建设工程施工合同纠纷司法解释第十六条、民法通则第四条裁决。主要包括：1、淤泥翻挖项目；2、隔离河土方运距增加3米；3、圩堤两侧环沟清淤和填土；4、对隔离河部分芦苇；5、机械停置、人员窝工、租赁的办公设施等费用及延期罚款（利益）；6、律师代理费。第六、计算错误及漏裁项目。主要包括：1、仲裁费用和鉴定费分担不合理，裁决书中仲裁费用分摊比例是错的。2、欠付工程款利息错误。3、申请人主张120万元的律师代理费应予支持。4、对于对鉴定意见书中不确认的项目，应当补充鉴定并认定。综上所述，请求贵院依法撤销仲裁裁决，维护法律尊严。被申请人保护区管理处辩称：1、从我方立场看，仲裁庭根据申请人的申请对无争议事实一并委托鉴定，抛开申请人投标报价、合同约定单价，对水泥稳定层重新定价并裁决，实际都是有利于申请人的。2、申请人的第一部分的申请理由不成立，我方没有隐瞒任何的证据，从申请人叙述的情况看，仅仅是对堤西道路6%石灰土理解与裁决不同，但是仲裁裁决以根据证据规则作出处理，属于实体认定问题，被申请人认为不予支持是正确的。3、申请人的第二部分申请理由，第一至三点均涉及仲裁鉴定程序和鉴定意见，以及对鉴定意见的质证、认证等仲裁审理程序的意见。这些都是仲裁对鉴定意见的采信问题，申请人对仲裁的认定不认可、有异议，并不代表仲裁程序违法，而且鉴定程序和仲裁审理程序是两个不同的程序，不能混为一谈。其中第四点涉及我方委托代理人的事项的问题。经仲裁委和仲裁庭审查，符合仲裁法和仲裁规则对于代理人身份的规定，需要说明的是不能以民诉法的规定来审查仲裁法对于代理人的身份的规定，本代理人确实是国磊律师事务所律师，受聘代理被申请人的法律顾问近20年。本案仲裁发生后，律师根据习惯向被申请人提交了草拟的委托书和律师事务所与被申请人的委托代理合同，建议代理费为20万元。但因被申请人不能支付代理费，律师事务所不同意出具出庭函，后经被申请人领导与仲裁委员会领导沟通同意以法律顾问名义免费代理。本律师最终同意以其法律顾问的名义代理，是实质意义上的为盐城湿地保护公益项目的法律援助。4、申请人第三部分理由涉及六个方面的实体问题，但是并不代表仲裁裁决是枉法裁决。其中仲裁费鉴定费的误差已经仲裁补正。利息问题已经充分照顾到申请人，律师费应当不予以考虑，补充鉴定的部分事项，因其本身证据不足，其他诸多异议事项也均是仲裁对事实认定的问题。被申请人认为仲裁对事实及裁决理由的表述，确实不精准不到位，但是均不属于枉法仲裁的情形。申请人请求撤销裁决的事由不符合我国《仲裁法》第58条的规定，主要是对仲裁裁决的异议，并没有依法提供证据加以证明。另，仲裁裁决中涉及的工程款部分，申请人向被申请人主动付款，并已全部付款到位，剩余的利息和费用部分，由于超出亚行贷款的支付范围，被申请人正在积极向省林业局、财政厅申请付款。综上，请求驳回申请人的撤销申请。经审查查明：2019年1月24日，盐城仲裁委员会作出盐仲[2018]裁字第270-2号裁决：一、被申请人向申请人再行支付工程款13358794.96元。二、被申请人以12337980.79元为基数(2017年11月27日后支付的工程款从支付当日在该基数中扣减)，按中国人民银行同期贷款利率向申请人支付从2017年11月28日起计算至还清该款之日止的利息。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、本案仲裁费用262322元，鉴定费515800元，合计778122元，由申请人承担586948元，被申请人承担191174元，此款已由申请人预交，被申请人在履行上述第一、二项义务时一并支付给申请人。以上金钱给付义务，被申请人在收到本裁决书之日起15日内一次性支付给申请人。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。2019年4月15日，盐城仲裁委员会作出补正通知书，补正内容如下：1.裁决书第1页，“盐仲[2018]裁字第270-2号”更正为“盐仲[2017]裁字第270-2号”。2.裁决书第49页第19行，“16-002-2”更正为“16-006-2”3.裁决书第53页第1-3行，“本案仲裁费用262322元，鉴定费515800元，合计778122元，由申请人承担586948元，被申请人承担191174元，此款已由申请人预交，被申请人在履行上述第一、二项义务时一并支付给申请人。”更正为“本案仲裁费用262322元，鉴定费515800元，合计778122元，由申请人承担508531元，被申请人承担269591元，此款已由申请人预交，被申请人在履行上述第一、二项义务时一并支付给申请人。”2014年3月29日，申请人以投标取得被申请人的建设工程承包权。同年4月26日，申请人与被申请人签订了《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程施工合同》(编号:ZQCW-04)一份，合同约定的工程内容为:(1)隔离带土方工程约5000m3，种植4150000株；(2)道路约20300m2，木栈道约8000m2、水闸1座、板管涵与闸70米；(3)晾望塔A：101m2，瞭望塔B1、B2、B3、B4、B5、B6；(4)防护隔离网约25000米，野生动物笼网3260m2；(5)纪念园地铜质雕像两座；其他详细技术参数见招标文件技术规范，工期15个月，合同总价人民币42457205.00元。双方在合同中还约定了其他条款。2014年5月5日，申请人进场施工。2015年7月25日，申请人与被申请人达成了《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程(合同编号：ZQCW-04)工期延期补充协议》，约定将原合同竣工日期2015年7月26日顺延至2016年7月30日。2016年8月16日，申请人向被申请人出具一份《关于工期延期的申请》，因工程施工阶段天气多雨，自然不可抗力等因素，导致江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程不能在《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程(合同编号：ZQCW-04)工期延期补充协议》工期内完成。目前仍有约500万元的工程量未完成，现具文申请工期延期，原补充协议竣工日期2016年7月30日顺延至2017年7月30日。2016年8月16日，申请人向被申请人出具一份《承诺书》，内容为：因延期补充协议未能及时签署，导致江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程《预付款保函》未能及时办理。现开学日期临近，工程进度缓慢，而江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程项目部资金严重紧缺。为解决目前困难，请求将上报的约665万元工程款先予支付。我公司确保于本月30日前将江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程《预付款保函》办好，逾期产生的一切经济、法律责任均由我公司承担。2016年8月17日，申请人与被申请人达成了第二份《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程(合同编号：ZQCW-04)工期延期补充协议》，协议约定工期从2014年4月26日起至2017年7月25日止。2017年1月20日案涉工程竣工，同年4月28日案涉工程通过验收。后申请人因与被申请人未能就案涉工程量及工程款结算达成一致，申请人遂向本会申请仲裁。本案在审理期间，申请人与被申请人于2018年1月18日对无争议的应付工程款5479589.31元，双方对照工程量清单、技术规范和签证等合同及其履行文件进行对帐并确认一致。为此，仲裁庭作出盐仲[2017]裁字第270号-1号裁决书。根据申请人的申请，仲裁庭委托江苏天正工程造价咨询有限公司(以下简称鉴定人)对案涉工程的造价进行了鉴定。2018年9月14日，鉴定人作出《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程》苏天正鉴字[2018]013号工程造价鉴定意见书。经开庭审理并经申请人要求对案涉工程又进行了补充鉴定，2018年12月10日，鉴定人作出《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程》苏天正鉴字[2018]013号补01工程造价补充鉴定意见书，经修正后鉴定总价调整为37427123.01元。申请人与被申请人接到鉴定报告后，庭审中发表了各自的质证意见，鉴定人亦参与庭审活动并当庭向双方提出的问题作了答复。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。因此，人民法院对申请撤销仲裁裁决审查的重点主要是围绕申请理由是否存在上述情形而展开。一、关于申请人提出仲裁程序违反法定程序的理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。1.关于申请人所提仲裁庭对应委托鉴定的项目未进行鉴定、以不应采纳的鉴定意见来认定事实、对应当采信的证据不予认定确认证明力等问题，系仲裁庭根据案件情况对案件的实体的处理，不属于违反法定程序的情形。2.关于申请人所提在仲裁庭对被申请人的委托代理人顾永景身份未进行审查，违反法定程序的问题。经查，在仲裁中被申请人向仲裁庭提交了2017年9月6日委托江苏国磊律师事务所顾永景律师为仲裁代理人的授权委托书、2017年9月30日委托顾永景为代理人的授权委托书、2016年1月1日被申请人聘请顾永景为其单位法律顾问的聘书，仲裁庭经审查确认被申请人委托代理人顾永景作为其单位的法律顾问参与仲裁，并不违反法定程序。3.关于申请人提出顾永景为盐城仲裁委员会的调解员，且顾永景曾组织双方调解并收取过调解费，应当回避的问题。经查，虽双方签订的案涉合同中载明调解员的指派机构为盐城仲裁委员会，但盐城仲裁委员会并不是合同主体，且无证据证明顾永景由盐城仲裁委员会指派，并不能以此认定仲裁程序违法。4.关于申请人所提仲裁庭未能在规定时间内作出裁决以及延期审理程序违法的问题。根据《盐城市仲裁委员会仲裁规则》第七十五条规定，仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月（涉外案件6个月）内作出裁决。有特殊情况需要延长的，仲裁庭应当提出书面申请，经本会批准可以适当延长。审理期限是指从组庭后的次日起至裁决书作出之日、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖异议期间、当事人在庭外和解的时间和当事人申请延期审理获得本会或本会授权的仲裁庭批准的时间至当事人申请恢复仲裁审理的时间止不计算在内。本案经过鉴定、管辖异议等程序，该期间不计算在仲裁审理期限内，故不能认定为仲裁程序违反法定程序的情形。第五十九条规定，仲裁庭应当在开庭五日前将开庭日期通知当事人。当事人有正当理由，可以请求延期开庭，但一般应在开庭三日前以书面形式向仲裁庭提出，是否延期，由仲裁庭决定。第一次开庭审理以后的开庭日期的通知，不受前款规定限制。经查，仲裁庭第一次开庭审理的时间是2017年10月19日，申请人所提的开庭时间由2018年1月4日延期审理为2018年1月15日，根据上述规定，第一次开庭审理以后的开庭日期，并不受《盐城市仲裁委员会仲裁规则》第五十九条第一款规定的限制，故仲裁庭程序并不违法。二、关于申请人提出隐瞒证据的问题。我国《仲裁法》第五十八条规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形，是指该证据属于认定案件基本事实的主要证据；仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。本案中，申请人提出双方对新增石灰土进行了会议讨论，被申请人隐瞒该证据。经查，申请人自认对新增石灰土的会议讨论没有形成会议纪要，也没有经过双方的签字确认，因此不能认定被申请人隐瞒了证据，故本院对该申请理由不予支持。三、关于申请人提出枉法裁决的问题。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。本案中，申请人提出的众多枉法裁决的理由，系对仲裁裁决实体处理的异议，不符合法律规定的枉法裁决的情形，因此本院对申请人的该申请理由不予支持。综上，盐城仲裁委员会的裁决并无不当，无法定撤销情形，绿宝公司申请撤销的理由依法不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人绿宝景观建设集团有限公司撤销盐城仲裁委员会盐仲[2017]裁字第270-2号裁决书的申请。申请费400元，由申请人绿宝景观建设集团有限公司负担。审判长 贾 娟审判员 高 翔审判员 王慧玲二〇一九年八月九日书记员 钱金伟