内蒙古自治区丰镇市人民法院   民事裁定书   （2019）内0981民初131号   原告包头市第四建筑有限责任公司。   法定代表人侯某。   委托代理人裴某，北京博贤律师事务所律师。   被告丰镇市天赢置地有限责任公司。   法定代表人赵某1。   委托代理人刘某。   第三人赵某2。   原告包头市第四建筑有限责任公司与被告丰镇市天赢置地有限责任公司、第三人赵某2建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后由审判员任晓冬担任审判长与审判员王敏、人民陪审员苏洋依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告包头市第四建筑有限责任公司的委托代理人裴某及被告丰镇市天赢置地有限责任公司的委托代理人刘某到庭参加了诉讼，第三人赵某2经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告包头市第四建筑有限责任公司诉称，2012年7月18日，原告通过招投标，中标了以被告为建设单位的位于丰镇市××园的3#、4#住宅楼的施工工程，该工程建筑面积为10766.21平方米，结构为框剪结构，工程内容为土建、暖卫、电照，中标价格为14319112元，原告自购部分建筑材料，开工时间2012年7月5日，竣工时间为2013年8月30日。同时，合同约定工程按照进度拨款70%。实际情况是2012年4月，原告就开始为被告普罗旺斯庄园的3#、4#住宅楼进场施工，从施工开始，被告就开始违约，先是将挣钱的项目门窗分包给指定的工程队（造价约25万元左右），之后不按照进度拨付工程款，造成工程进度缓慢。工程完工后在2013年12月初，在未经验收的情况下，被告开始使用该住宅。目前工程已经交付使用五年。原告认为，原告与被告之间属于施工单位与建设单位之间的关系，双方的合同属于建设工程施工合同，发生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，第三人赵某2是被告丰镇市天赢置地有限责任公司的实际控制人，工程付款以及结算方式必须经第三人同意，本案判决结果与第三人有直接利害关系。原告与被告通过法定的招标投标程序，签订了《施工合同》，双方就应当严格履行，被告不履行合同义务，不按期拨付工程款，已经构成根本性违约，应当承担违约责任。原告承建的住宅，被告已经实际投入使用五年之久，应当视为构成工程质量完全合格，被告的违约行为已经给原告造成了极大的经济损失。故为了维护原告的合法权益，现依《合同法》和相关司法解释的规定提起诉讼，请求人民法院判令被告支付给原告拖欠的工程款共计人民币8658503元，第三人承担连带责任。本案诉讼费用由被告承担。   被告丰镇市天赢置地有限责任公司辩称：一、答辩人与包头四建建设工程合同纠纷，其实质和核心就是如今建设工程领域中普遍存在的无效的中标合同与“黑白合同”的区别以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立建设工程施工合同无效具体如何结算的法律适用。本案实际情况是：双方当事人于2011年9月2日先接触磋商签订了确实是双方真实意思表示的3、4＃住宅楼《普罗旺斯庄园施工合同协议》。后于2012年7月8日才签订的所谓中标的纯粹应付招投标程序备案的数额大的无效的《建设工程施工合同》，主要是为了办理《施工许可证》。被答辩人于2012年11月25日提供3号楼工程预决算书，面积5068.8平方米，工程造价5409065.52元，4号楼工程预决算书，面积5425平方米，工程造价5133783.39元，两项面积总计104938平方米，工程总造价10542848.91元。答辩人依据这个预决算书并且施工过程中按照山西施工定额标准结算工程款。被答辩人属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立建设工程施工合同也就是“挂靠”。韩旭日、樊茂林挂靠包头四建。他们两人既不是包头四建的职工也没有提供包头四建的任命和授权文件包头四建也没有委派过项目经理及工程技术人员进驻施工现场。更为关键的是所有的工程资金支付都没有经过包头四建的账户也没有经过包头四建项目部的账户而是直接以现金个人收转形式。因此原告主体资格确认是挂靠。本案在确定中标人前，招标人即原告就与投标人即被告已经签订了《普罗旺斯庄园施工合同协议》，则视为系“在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”最具体的表现。另外，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立建设工程施工合同，签订的建设施工合同是无效的。无效合同的处理方式《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释，就是对无效的《建设工程施工合同》如何处理的法律依据。退一步，双方当事人实际结算应当按照实际履行的那一份《施工合同协议》内容作为结算工程款的依据。现在原告起诉的思路是，3＃、4＃住宅楼按照所谓的招投标合同确定的工程款14319112元，减去答辩人已经给付的工程款，就是起诉尚欠的工程款。而答辩人认为，合同无效所以应当以实际施工的协议确定的工程价款1052万元结算，现在答辩人通过支付现金、银行往来和按照合同约定抵顶房屋，已经给付完毕并且超出不差钱。至于原告起诉不按期拨付工程款，双方可以逐笔对账核实。原告起诉无法律依据请求驳回原告诉讼请求。   本院经审理查明，2012年4月普罗旺斯庄园的3#、4#楼开工建设。2011年9月2日原告包头市第四建筑有限责任公司与被告丰镇市天赢置地有限责任公司签订《普罗旺斯庄园施工合同补充协议》，合同双方就普罗旺斯庄园小区3、4号楼建设工程中土建安装工程工期、工程价款结算、甲方供应材料结算办法、甲方代购材料和分包工程项目结算、工程进度款支付、工程款抵房价格、违约责任等进行了约定。2012年7月8日，原告包头市第四建筑有限责任公司参与投标并中标了被告丰镇市天赢置地有限责任公司招标的普罗旺斯庄园小区3、4号楼建设工程该工程建筑面积为10766.21平方米，结构为框剪结构。同日原告包头市第四建筑有限责任公司与被告丰镇市天赢置地有限责任公司就普罗旺斯庄园小区3、4号楼建设工程签订《建设工程施工合同》。该合同约定开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2013年8月30日。合同价款约定为“最终以结算价款确定”。2012年至2014年普罗旺斯庄园小区3、4号楼建设工程由实际施工人樊茂林、韩旭日进行了施工建设。被告丰镇市天赢置地有限责任公司支付的工程款均由樊茂林、韩旭日直接收取。2019年7月22日原告包头市第四建筑有限责任公司出具证明，载明我公司聘任韩旭日、樊茂林负责丰镇市天赢置地普罗旺斯3#、4#住宅楼，1#、2#商铺工程，并处理工程相关事宜。   以上事实有双方当事人当庭陈述、投标文件、中标通知书、合同书、工程款支付表等证据材料在案佐证。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十四条规定从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中被告丰镇市天赢置地有限责任公司在抗辩理由中提出“韩旭日、樊茂林挂靠包头四建。他们两人既不是包头四建的职工也没有提供包头四建的任命和授权文件包头四建也没有委派过项目经理及工程技术人员进驻施工现场。更为关键的是所有的工程资金支付都没有经过包头四建的账户也没有经过包头四建项目部的账户而是直接以现金个人收转形式。因此确认是挂靠。”关于本案涉及建设工程普罗旺斯庄园的3#、4#是原告包头市第四建筑有限责任公司施工建设还是韩旭日、樊茂林挂靠原告包头市第四建筑有限责任公司建设施工的问题，本院认为原告包头市第四建筑有限责任公司有责任证明其与被告丰镇市天赢置地有限责任公司签订《建设工程施工合同》后，该合同的实际履行情况。原告包头市第四建筑有限责任公司并未提交证据证明其与韩旭日、樊茂林签订了《劳动合同》，也未提交证据证明韩旭日、樊茂林是从事建筑活动的专业技术人员，已经依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。该工程由韩旭日、樊茂林二人组织人员建设施工，并与被告丰镇市天赢置地有限责任公司结算、收取工程款，工程款并未支付至原告包头市第四建筑有限责任公司账户内。故本院认为韩旭日、樊茂林作为自然人，其并不具备建筑工程施工的资质，属于借用原告包头市第四建筑有限责任公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，韩旭日、樊茂林应当以实际施工人身份向人民法院主张权利。原告包头市第四建筑有限责任公司在普罗旺斯庄园的3#、4#建设工程施工过程中未参与施工，未在工程中垫资，未与被告丰镇市天赢置地有限责任公司结算工程款，原告包头市第四建筑有限责任公司提起诉讼要求被告丰镇市天赢置地有限责任公司将工程款向其结算可能损害实际施工人韩旭日、樊茂林的利益，且可能规避《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》等法律对建设工程挂靠施工合同无效的规定。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：   驳回原告包头市第四建筑有限责任公司的起诉。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日之内，向本院提交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审 判 长 任晓冬   审 判 员 王 敏   人民陪审员 苏 洋     二〇一九年八月三十日   书 记 员 葛卓宇