安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终209号上诉人（一审原告）：邾志宏，男，1980年6月18日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭萍，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽省无为县永恒建设工程有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：肖木山，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：安徽源茂贸易有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：邓辉，该公司总经理。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡胜伟，安徽纬纶律师事务所律师。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所实习律师。上诉人邾志宏因与被上诉人安徽省无为县永恒建设工程有限公司（以下简称永恒公司）、被上诉人安徽源茂贸易有限公司（以下简称源茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邾志宏的委托诉讼代理人莫宏明、郭萍，被上诉人永恒公司、被上诉人源茂公司共同的委托诉讼代理人胡胜伟、胡雪芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邾志宏上诉请求：撤销一审判决，追加无为县源茂房地产开发有限公司，依法改判支持邾志宏一审诉讼请求或将该案发回重审。1、一审认定事实不清。邾志宏提供的公司变更登记信息，证明肖吕宏在案涉协议签订时系无为县永恒建设工程有限公司法定代表人，一审对该证据亦予以认定，但对肖吕宏系代表无为县永恒建设有限公司签订建设施工合同的事实未予认定，系事实认定错误。依据合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方不仅签订了施工合同，而且是否系实际施工人应根据工程相关材料以及通过法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见来予以认定。2、中标通知书、授权委托书、分公司营业执照、税务登记、肖吕宏本人的说明、开城工商所原办公楼宿舍院落等实物交接单、土地登记申请表载明，肖吕宏对案涉建设项目土地和政府交接后对土地进行安排处理的情况，同时源茂公司对肖吕宏安排的事宜通过当时的法定代表人肖永青签名和加盖公章确认。2、一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，存在违法转包不影响实际施工人主张权利，实际施工人可以向转包人、违法分包人以及发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内对施工人承担责任。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第六条规定，尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少工程价款或扣除修复费用，属于抗辩。第十四条规定，建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。前述规定明确主张工程款，并非以工程竣工或验收为前提，尚未完工的工程可以主张工程款。3、一审审判程序违反法律规定。邾志宏同时收到了一审法院的传票和鉴定机构出具的鉴定征求意见稿，当时一审法院电话明确告知8月14日因邾志宏提出异议不再开庭，决定择日开庭。而一审开庭日期是鉴定机构约定听取邾志宏意见的当日，一审于当日开庭违反法定程序，损害了邾志宏的诉讼权利。一审法院于2018年9月26日、10月24日两次通知永恒公司、源茂公司到庭，但其以邾志宏于2018年8月14日未到庭为由，拒绝到庭，严重违反法律规定。鉴定意见书中虽写明相关材料未经质证，但在其后的庭审中，邾志宏当庭进行了举证，永恒公司、源茂公司拒绝到庭放弃质证权利，且组织质证系一审法院的审判职责，一审以该证据未经质证不予认定，显无依据。一审未追加必须参加诉讼的当事人无为县源茂房地产开发有限公司。2018年10月24日开庭时，审判人员向邾志宏释明庭审后可就案涉工程发包人系源茂公司或是无为县源茂房地产开发有限公司进行举证，邾志宏在庭审后查明源茂公司交付土地出让金后，立即将其全资子公司无为县源茂房地产开发有限公司名下，并由无为县源茂房地产开发有限公司与政府签订开发协议，在规划局登记，据此可以认定无为县源茂房地产开发有限公司是工程的实际发包方，也是实际受益人，系适格被告。邾志宏于2019年10月25日申请追加无为县源茂房地产开发有限公司，一审于当日作出判决，并于次日作出驳回申请决定，可见一审未查清事实，且违反法律规定，未追加必须参加诉讼的当事人。邾志宏在一审中提出关于6000元鉴定费的诉讼请求，一审未予处理，属于遗漏诉讼请求。永恒公司、源茂公司辩称：1、邾志宏签订就案涉工程提供的施工合同及票据均无源茂公司的签字、印章，源茂公司对此并不知情，也未参与该项目。该合同及票据上无永恒公司的印章，永恒公司亦未授权肖吕宏签订该合同，肖吕宏的行为仅代表其个人。永恒公司、源茂公司与邾志宏从未发生履行行为，从未向其支付过任何款项。2、至收到本案诉状时才知晓邾志宏在案涉土地上进行违法建设。无为县源茂房地产开发有限公司已经向法院起诉，要求邾志宏恢复原状。3、邾志宏在一审宏经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应按撤回起诉处理，一审再次开庭审理，违反法律规定。邾志宏向一审起诉请求：1、永恒公司、源茂公司互负连带责任支付拖欠工程款3127699.84元及逾期利息（自2013年12月1日始按中国人民银行同期贷款利率计）；2、诉讼费、保全费用由永恒公司、源茂公司承担。一审法院认定事实：2007年6月5日，肖吕宏成立巢湖市水利水电建筑安装总公司无为分公司，其负责人为肖吕宏，经营范围为承接上级法人交办的业务。2009年3月13日，永恒公司成立，其经营范围为市政公用工程、水利水电工程、钢结构工程、土石方工程、公路工程、建材销售、信息咨询等。其股东变化情况如下：姚红→姚红、肖吕宏→肖吕宏、肖木山→肖木山、黄达英。2016年2月3日，法定代表人由肖吕宏→为肖木山。2010年6月13日，巢湖市水利水电建筑安装总公司（法定代表人为宋国华）中标无为县工商局开城工商所（注:新办公场所）业务用房工程，其中标范围为办公楼、附属用房及围墙大门土建、水电工程。2010年9月26日，巢湖市水利水电建筑安装总公司委托巢湖市水利水电建筑安装总公司无为分公司（负责人为肖吕宏）处理该中标工程一切经营责任。2012年6月1日，永恒公司法定代表人与邾志宏签订建设工程施工合同，约定就源茂公司综合楼工程相关事宜签订施工协议。2012年9月25日，源茂公司成立，经营场所为无为县开城镇开城社区，其经营范围为一般经营项目：建材销售、日用品、百货零售。其股东变化情况如下：姚琴→肖永青→肖永青、潘桂芳→肖永青、宫丹→邓辉、宫丹。2015年3月6日，法定代表人由肖永青→为邓辉。2013年3月12日，源茂贸易有限公司出资成立无为县源茂房地产开发有限公司，属有限责任公司，其经营范围为房地产开发（凭资质经营），法定代表人为肖永青。2015年3月6日，法定代表人由肖永青→为邓辉。2013年6月24日，无为县国土资源局对无为县源茂房地产开发有限公司的土地登记申请进行审查，颁发了无为〔2013〕无国建字第47号建设用地批准书，无为县源茂房地产开发有限公司获得地块编号为2012－45号土地的使用权。2018年元月24日，邾志宏申请对已完成工程量造价及停工损失进行鉴定。2018年8月20日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司提交了无为县开城镇元贸财富广场商住楼工程工程造价鉴定意见书［芜鑫价鉴（2018）005号］，鉴定结果：工程鉴定造价：人民币贰佰捌拾玖万贰仟叁佰捌拾元零陆分（￥2892380.06元）。鉴定费用60000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，邾志宏与永恒公司之间签订的建设工程施工合同依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，为无效合同；同时对所涉工程无竣工验收证据，双方对已实际施工工程未进行确认、未结算工程款，故邾志宏要求永恒建设公司支付工程款的诉讼请求，不予支持；依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，邾志宏对源茂公司合法主体资格亦未提供证据予以证实，源茂公司对邾志宏与永恒公司之间签订的源茂公司综合楼工程相关事宜没有确认。综上所述，邾志宏诉请永恒公司、源茂公司支付工程款事实证据不足、法律依据不足，不予支持；永恒公司、源茂公司对该案件正常审理过程提出不合理怀疑，并拒绝参加庭审，实属不当，不影响本案正常审理。一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回邾志宏诉请永恒公司、源茂贸易公司互负连带责任支付拖欠工程款3127699.84元及逾期利息请求。一审案件受理费22800元，保全费5000元，鉴定费60000元，公告费690元，由邾志宏负担。邾志宏在二审中提交了如下证据：1、民事起诉书，证明源茂公司认可其系案涉土地的使用权人。2、工商登记，证明无为县茂源房地产开发有限公司系源茂公司设立的子公司。3、无为县非税收入管理局认缴收据，证明源茂公司和无为县茂源房地产有限公司资产混同。4、土地登记材料，证明无为县茂源房地产公司系案涉工程的发包人。永恒公司、源茂公司质证认为，对诉状的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对于未提供原件的证据，真实性不予认可，且其证据不能达到其证明目的。对于邾志宏提交的上述证据，本院认定如下，真实性予以认定，但不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邾志宏主张永恒公司应就其施工的工程支付工程款，但其仅提供了由肖吕宏签字的施工协议，未提供该工程的工程规划许可、施工许可，不能证明该工程的规划及施工审批许可情况。对于邾志宏提供的施工图纸，永恒公司不予认可，邾志宏亦未举证证明该图纸系永恒公司或建设单位向其交付的证据，且邾志宏亦未能提供证明永恒公司或建设单位发出开工通知，验收或实际使用该工程的事实的证据，故鉴定机构出具的鉴定意见不能作为确定案涉工程价款数额的依据，邾志宏应当承担举证不能的法律后果，邾志宏关于永恒公司按照鉴定意见确定数额给付工程款的主张，应当予以驳回。邾志宏提供的关于源茂公司或无为县源茂房地产开发有限公司就案涉土地建设用地使用权用地进行规划审批、受让及登记的证据，与该土地上建设的工程的规划审批，并非同一事实，其该证据不能证明源茂公司或无为县源茂房地产开发有限公司系案涉工程的建设单位，且邾志宏也没有提供永恒公司与源茂公司或无为县源茂房地产开发有限公司就案涉工程签订建设工程施工合同的证据，其关于该两公司系案涉工程的建设单位，应在欠付工程款范围内承担付款责任，及应追加无为县源茂房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼的主张，亦不能成立。综上所述，邾志宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31822元，由上诉人邾志宏负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月二十日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。