内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1080号 上诉人（原审原告）：西安陕鼓动力股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路。 法定代表人：李宏安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旗，陕西大秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵文娟，陕西大秦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古恒坤化工有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市鄂托克前旗上海庙镇。 法定代表人：刘继雁，该公司经理。 委托诉讼代理人：李榕，内蒙古蒙南律师事务所律师。 上诉人西安陕鼓动力股份有限公司因与被上诉人内蒙古恒坤化工有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2018）内0623民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安陕鼓动力股份有限公司的委托诉讼代理人王旗、赵文娟，被上诉人内蒙古恒坤化工有限公司的委托诉讼代理人李榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安陕鼓动力股份有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令解除双方签订的物资采购合同；2.确认上诉人因被上诉人违约受到的损失共计2319275.99元（计算至起诉之日），扣除被上诉人已付款项130万，判令被上诉人赔偿上诉人损失1019275.99元，起诉之日后至被上诉人付清所有损失赔偿款之日期间的损失据实计付;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(一)、原审判决以上诉人未能举证证明已经完成涉案合同项下设备的80%,继而认为上诉人在无法举证证明已经完成在先合同义务的情况下,无权要求解除涉案合同,显然是对上诉人举证责任的错误认定。本案中,上诉人提交的损失证据系属于上诉人在因被上诉人根本违约后,进行合理止损后的剩余损失,其属于现状损失,即为一种现在时的体现。一审法院以此认定上诉人在被上诉人违约前的履行合同进度尚未达到80%,继而认定上诉人未完成在先合同义务,无权要求解除合同,显然是对上诉人所举证据的错误解读,也是对合同解除后损失与合同义务履行进度两个不同概念的混淆，如按照一审判决的举证要求,上诉人在诉讼之时应确定尚存在的设备损失比例达到合同的80%才属于完成举证责任,则意味着上诉人即使在被上诉人已经存在根本违约的情况下,在被上诉人不提货导致设备仓储、检修费用不断增加的情况下,亦不能进行止损行为,否则即可能因止损后剩余损失与合同付款进度要求不匹配反而被认为是没有按照合同履行,这显然与《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”之规定相违背。(二)、一审判决认为上诉人没有通知被上诉人确定设备生产进度达到80%,属于未完成举证义务,显然没有合同依据和法律依据。首先,从合同4.2(2)条约定的“货物制作完成80%,经买方确认后支付合同价款30%的进度款”内容来看,合同并未约定上诉人具有通知的义务,更别说是书面通知义务。诚然,基于交易的身份,被上诉人不可能自行知晓上诉人的生产进度,但由于上诉人的设备生产进度与付款的时间、交货的时间挂钩,双方作为参与者,均应合理注意,但这一注意,并非是双方的法定义务,不能在合同没有约定和法律没有规定的情况下将其作为一方当事人的义务。其次,从一审中各方提交的证据来看,双方以书面函件的形式保留的证据相对较少,也可以看出:书面沟通并非双方之间的沟通常态，一审判决以上诉人没有在书面函件中明确说明合同履行进度已经达到80%以上,就认定上诉人从未通知被上诉人,不仅是对函件内容的机械理解,也不符合双方之间的交易沟通模式。再次,上诉人提交的书面函件证据足以显示,上诉人已经明确告知被上诉人违约,要求其支付货款,其内容足以达到提示被上诉人检验货物、尽快付款的目的,但对此,被上诉人依旧置之不理,被上诉人的这一履约态度和行为,显然构成恶意的根本违约。最后,上诉人认为,在被上诉人单方要求推迟交货期限后,且不说其构成违约,即使认为上诉人对此没有提出反驳意见,在被上诉人明知交货期届满前需要先行履行付款义务的情况下,再行要求上诉人通知其生产进度,也没有任何依据,显然是对上诉人的苛责。总之,一审判决无视被上诉人合同主体身份,无视被上诉人对其抗辩主张的举证义务,在上诉人举证已经达到高度盖然性的情况下毫无依据的要求上诉人继续举证,显然是对上诉人举证责任的错误分配。(三)、被上诉人在合同履行期间的种种情形足以证明其存在根本违约之故意,并导致上诉人之合同目的长期无法实现,严重损害了上诉人之合法权益。首先,被上诉人在合同约定的交货期满后,不付款、不提货,而是单方要求推迟交货期限,其行为显然属于根本违约。本案中,上诉人已在约定的交货期届满时完成了全部设备的生产工作,且通过电话方式通知了被上诉人生产进度(虽然上诉人并无通知义务)要求被上诉人支付进度款,但被上诉人不仅不予付款,反而在期满付款不能的情况下,单方致函要求上诉人将交货期限变更到2014年第四季度,以此来推迟付款期限,其行为显然构成违约。一审庭审中,被上诉人抗辩认为其改变交货期是在上诉人未能按照进度完成生产的情况下进行的“无奈之举”,然而,且不说被上诉人对于其所主张的上诉人违约在先的主张没有提交任何证据,仅仅就被上诉人改变交货期的通知内容看,其没有任何体现是上诉人未完成生产导致的交货期迟延,而仅仅是被上诉人自行要求延期。被上诉人毫无依据的篡改客观事实,实在有违诚信。其次,在2014年第四季度届满时,被上诉人在明知单方指定的发货期已到来、自身需要付款至交货款(合同总金额90%)的情况下仍不付款。上诉人多次催促,被上诉人对此置之不理,导致上诉人无法收回合同款项,造成上诉人损失不断扩大。最后,由于被上诉人恶意拒不履行合同主要义务,上诉人为了减少各方损失,才不得不在市场具有止损机会的情况下,对部分转子和外配套设备进行再利用、终止合同的处理,上诉人的止损行为合法有据。(四)、被上诉人迟延履行付款的义务,导致上诉人合同目的无法实现,上诉人有权依法要求解除合同赔偿损失,上诉人的损失计算方法于法有据,应予以支持。首先,如前所述,被上诉人未能履行确认设备和付款的义务,导致上诉人合同目的无法实现,其行为构成根本违约,上诉人有权依据《合同法》第九十四条有关“合同的法定解除有下列情形之一的当事人可以解除合同:(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行，（四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定要求解除合同。其次,根据《合同法》第一百一十三条有关“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定,被上诉人作为违约方应赔偿因此给上诉人造成的全部损失,包括履约成本损失、可得利益损失(合同利润)、仓储费损失、迟延付款期间导致的资金占用损失(利息)。因此,鉴于被上诉人的违约行为,上诉人有权解除合同，要求赔偿损失综上所述,上诉人认为判决无视双务合同中各方的权利义务,案件事实认定不清、举证责任分配不当,严重损害了上诉人的合法权益,特提起上诉,请求二审法院依法查明事实予以改判并支持上诉人的全部诉讼请求。 内蒙古恒坤化工有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由。上诉人单方中止履行合同，其行为存在违约，不享有解除合同的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。 西安陕鼓动力股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《物资采购合同》；2、请求确认原告因被告违约受到的损失共计2319275.99元（暂计算至起诉之日），扣除被告已付款项1300000元，判令被告向原告赔偿损失1019275.99元，起诉之日后至被告付清所有损失赔偿款之日期间的损失据实计付；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告于2013年12月16日签订了合同号为HKEQ-2013-SD-01（131032007-TH）的《物资采购合同》，约定了由被告向原告采购3套焦炉煤气鼓风机，合同总价为436万元。其中，付款约定为：1、合同生效后一个月内，买方支付合同价款30%的预付款。2、货物制作完成80%，经买方确认后，支付合同价30%的进度款。3、货物制作完成，经买方验收合格后，且按买方要求开具17%的增值税发票后，支付合同价款30%。4、10%作为质保金，质保期为投产正常运行之日起12个月，质保期内安全无故障运行、无质量问题，到期15个工作日内一次性支付10%质保金（无息）。按照《物资采购合同》的约定，被告支付了130万元预付款，原告开始组织生产。2014年6月18日，被告向原告发传真，要求将发货时间暂定为2014年第四季度。原告分别于2016年11月30日和2018年4月9日以被告未付后续进度款，导致其公司生产停工为由，要求继续履行合同。原告自述期间将鼓风机主要部件转子转卖他人，并终止其与他人的购销合同。2018年8月16日原告以被告违约为由，诉至法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，原被告之间签订的《物资采购合同》和《技术协议》是双方真实意思表示，依法成立并生效。双方应按照合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“主张合同关系变更、解除、终止撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”双方针对合同总价的付款结算办法的规定为：“1、合同生效后一个月内，买方支付合同价款30%的预付款。2、货物制作完成80%，经买方确认后，支付合同价30%的进度款。3、货物制作完成，经买方验收合格后，且按买方要求开具17%的增值税发票后，支付合同价款30%。4、10%作为质保金，质保期为投产正常运行之日起12个月，质保期内安全无故障运行、无质量问题，到期15个工作日内一次性支付10%质保金（无息）。”。双方均认可被告向原告支付了130万元的预付款，但原告所举证据不能证明原告已生产完成涉案设备的80%，并经原告确认。且两次函告内容均仅为催款，均未提及其制造设备的生产进度。合同约定有履行顺序，应按照合同约定的顺序履行。在原告未明确自身已完成生产80%的设备，通知被告确认的前提下，仅要求被告支付进度款，其举证责任未完全完成。且原告在举证中自认将设备主要部件转子转卖他们。故原告未完成其举证责任，其所举证据不能证明由于被告的原因造成合同无法继续履行，不能实现合同目的。 综上所述，原告未能举证证明原被告之间签订的《物资采购合同》符合解除的条件，应该承担举证不能的后果。赔偿损失是在解除合同的前提下，不符合解除合同的条件，其赔偿损失的诉讼请求也无法获得支持。故原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告西安陕鼓动力股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费13973.48元，由原告西安陕鼓动力股份有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审相同，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人西安陕鼓动力股份有限公司与被上诉人内蒙古恒坤化工有限公司之间签订的《物资采购合同》和《技术协议》是双方真实意思表示，依法成立并生效。双方应按照合同约定履行各自的义务。按照双方合同约定，上诉人货物制作完成80%，经被上诉人确认后，被上诉人再支付合同价30%的进度款。因设备的制作进度由上诉人控制，是否完成80%、何时完成均应由上诉人承担举证责任，而且按合同约定，上诉人的完成行为应当经被上诉人确认后方能作为付款依据。现上诉人未能提交该证据，故其认为被上诉人违约的主张不能成立。综上所述，被上诉人内蒙古恒坤化工有限公司未根本违约，上诉人西安陕鼓动力股份有限公司要求解除合同并赔偿损失的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13973.48元，由上诉人西安陕鼓动力股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘拴东 审 判 员  李顺和 代理审判员  樊 宁 二〇一九年八月二十八日 法官 助理  张 媛 书 记 员  赵瑞娟