陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终9408号     上诉人（原审被告）：宁波鑫领纳米科技有限公司，住所地浙江省宁波市云湖姜家桥。    法定代表人：王志华，该公司执行董事兼总经理。    委托代理人：李江，北京盈科（宁波）律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：西安树桂果业有限公司，住所地陕西省周至县。    法定代表人：齐余良，该公司总经理。    委托代理人：王满宏，陕西周至县148法律服务所法律工作者。    上诉人宁波鑫领纳米科技有限公司（以下简称鑫领公司）因与被上诉人西安树桂果业有限公司（以下简称果业公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，果业公司属猕猴桃加工企业，2018年欲采购污水净化处理设备，曾去鑫领公司处进行过考察。2018年12月13日，双方通过传真的形式达成《污水净化设备订货合同》1 份，果业公司为合同甲方，鑫领公司为合同乙方。合同约定，甲方向乙方订购污水净化处理设备（微纳米气泡发生器）一套，单价73000元，鑫领公司包运输、安装、调试。在付款方式约定：1、甲方首先预付总货款50%的预付款，乙方收到甲方预付款后10日内负责把货发到甲方指定地点并负责安装调试。经过处理后的水样经第三方检测达到本合同质量技术要求，甲方再付给乙方货款的30%，剩余货款为质量保证金，六个月时付清全部余款。2、该订购的产品，乙方经调试达不到本合同要求的技术性能要求，确系质量性能问题，可以更换同款产品，或无条件退还甲方已付的货款，将产品返回，并承担给甲方因为其造成的经济损失。合同还对产品质量要求及技术标准、保修及维修日期、标准等进行了约定。合同签订后，果业公司于2018年12月14日向鑫领公司的账户分两次共付36000元。果业公司并于 2018年12月26日收到鑫领公司方发货人吴成伟通过快运发送的设备，果业公司并通过电话与吴成伟联系垫付了运费700元。2018年12月28日至2019年1月3日，鑫领公司派人来果业公司处安装设备，但因天气原因，来人并未安装调试。2018年春节后，果业公司再次联系吴成伟和鑫领公司法定代表人，催促安装调试，但鑫领公司至今仍未安装调试完毕，果业公司无奈遂诉至法院。审理中，果业公司变更诉讼请求，要求鑫领公司退还货款，承担违约金，并将赔偿损失由23000元增加到73000元。又查明，2018年12月14日，鑫领公司向果业公司传真其已盖章的《微纳米气泡发生器订货合同》1 份，对调试后的付款进行了改动，但果业公司并未在该合同签字。    果业公司原审诉称，其与鑫领公司于2018年12月13日签订了一份污水净化设备订货合同，其是甲方，鑫领公司是乙方，合同约定甲方向乙方订购污水净化处理设备一套，具体产品名称、型号及规格，产品质量要求及技术标准，保修及维修期标准，付款方式、违约责任承担均作了详细的规定。但合同签订后其依合同履行了自己的义务，但鑫领公司不依合同履行自己的义务。鑫领公司的行为已经给其造成了一定的经济损失，现鑫领公司仍不履行合同，据此依法起诉至法院。请求判令：1、鑫领公司立即履行2018年12月13日签订的合同；2、鑫领公司承担违约金30000元；3、鑫领公司承担未履行合同给其造成的损失23000元。审理中又变更诉讼请求为：鑫领公司退还货款，承担违约金，并将赔偿损失由23000元增加到73000元。   鑫领公司原审辩称，双方之间有合作的意向。果业公司向其付款后，其已在2018年12月20日向发货，并于2018年12月28日至2019年1月3日，安排人到果业公司处安装，当时因为下雪未能安装。2019年1月30日，其亲自说明情况，还询问后续如何处理，果业公司一直没有回应。其一直在积极履行义务，其愿意继续履行合同，请求驳回果业公司请求第二、三项。   原审法院认为，果业公司与鑫领公司2018年12月13日达成《污水净化设备订货合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同合法有效。2018年12月14日鑫领公司向果业公司传真的《微纳米气泡发生器订货合同》，仅有鑫领公司签字，果业公司未在合同上签章，该合同仅为鑫领公司方的要约，并未得到果业公司的承诺，该合同未成立，对双方不具有约束力。果业公司按照2018年12月13日的合同支付的首期货款36000元并垫付运费700元，已达到合同约定的货款的50%。而鑫领公司在发货后至今未安装调试完毕，未全面履行合同的主要义务，该行为已构成根本性违约，应当承担违约责任。果业公司购货后鑫领公司至今未安装调试完毕，致使果业公司签订合同的目的无法实现，果业公司现要求鑫领公司退还货款，实质上是请求解除合同，该请求予支持。鑫领公司至今未安装调试设备，致使果业公司缩小生产规模，造成一定损失，鑫领公司应酌情予以赔偿。对于鑫领公司认为吴成伟非其公司员工，不能代表其公司的主张，不予支持。在本次买卖中，吴成伟是以鑫领公司的名义与果业公司进行洽谈，吴成伟也是代表鑫领公司发货，且在整个买卖合同履行中多次与果业公司协商发货、安装调试等事宜，果业公司有理由相信吴成伟在买卖合同中有权代表鑫领公司，无需核实吴成伟是否为鑫领公司的员工。至于鑫领公司认为果业公司未按约定支付首期的货款500元一节，因果业公司已垫付鑫领公司运费700元，该运费应抵扣货款，视为果业公司按约定全额支付了首期货款。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，第一百零七条之规定，作出判决：一、鑫领公司于判决生效后十日内退还果业公司已付货款36000元、运费700元，共计36700元，并将自己的污水净化处理设备（微纳米气泡发生器）一套从果业公司处拉回，运费自理；二、鑫领公司于判决生效后十日内支付果业公司违约金30000元； 三、鑫领公司于判决生效后十日内赔偿果业公司损失20000元； 四、驳回果业公司其余请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 2360 元（果业公司已预交）减半收取，其余1680元由鑫领公司负担，并于判决履行时向果业公司一并支付。   宣判后，鑫领公司不服原审判决，向本院提起上诉。鑫领公司上诉称，原审认定事实不清，因天气结冰、果业公司指定安装部位没有污水积存等原客观原因，致安装好的设备在约定时间内无法调试设备，后经其询问但未得到果业公司明示，在原审开庭后经果业公司同意，其派人于2019年4月26日前已将设备安装调试完毕；其积极履行合同，住所地陕西省周至县广济镇南留村十二组通不畅造成，且其已于2019年4月24日至26日将设备安装调试好，原审认定其根本违约与事实不符，认定的违约金标准过高；原审在未认定果业公司具体损失的情况下，既判令其承担违约责任，又判令其承担损失赔偿金，明显有失公平。请求：撤销原审判决，改判双方继续履行涉案合同，果业公司将处理水样送送第三方检测合格后支付其21900元，否则应支付其违约金3万元；改判其无须支付违约金3万元和损失2万元，一、二审诉讼费由果业公司承担。   果业公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回上诉。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为涉案合同应否解除，原审认定鑫领公司承担的违约金和赔偿损失金额有无依据。双方2018年12月13日达成《污水净化设备订货合同》后，果业公司依约履行了付款合同义务，而鑫领公司在合理期间内未完成约定的安装调试义务，且另行向果业公司发送《微纳米气泡发生器订货合同》，在双方未达成一致的情况下单方对原合同约定的分期付款金额和时限予以变更，现双方合同目的显然不能实现，果业公司诉请解除合同有据，依法应予支持；住所地浙江省宁波市江北区慈城镇云湖姜家桥通不畅造成，其于2019年4月24日至26日将设备安装调试好但无相应证据印证，且吴城伟代表鑫领公司接洽处理涉案业务，相应后果理应及于鑫领公司，故对该辩称依法不予采信。合同明确约定违约方向守约方赔付3万元违约金，现果业公司诉请违约金3万元有据且符合双方约定，而原审依据合同未能实际履行给果业公司造成损失的实际情况，酌情认定鑫领公司赔偿损失2万元亦无明显不当；鑫领公司上诉称原审在未认定果业公司具体损失的情况下，判令其承担损失赔偿金有失公平之理由不能成立。综上，鑫领公司上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费2125元（鑫领公司已预交），由上诉人宁波鑫领纳米科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ一九年八月二日                        书记员 刘    静