广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终170号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄月东，男，1954年10月20日出生，广东省阳江市江城区人，汉族，小学文化，经商，住阳江市江城区。因本案于2013年3月19日被刑事拘留，同月28日被取保候审，于2019年6月19日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人陈荣，广东拓进律师事务所律师。辩护人钟艳，广东拓进律师事务所律师广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人黄月东犯非法占用农用地罪一案，于2019年6月24日作出（2013）阳西法刑初字第199号刑事判决，原审被告人黄月东不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。原审认定：2010年12月间，戴某1（已判刑）的朋友梁某向其提出想找地方开挖鱼塘承包搞水产养殖，戴某1便帮对方物色了阳西县织篢镇石埗村委会田庄村斗门墩、鸬鹚窝、上下坡等地的荒田295亩，之后梁某因得知上述土地不能办理有关变更土地用途性质的手续而作罢。梁某转而介绍有意承包的黄月东、黄某1（已判刑）与戴某1接触、商谈。因黄月东、黄某1承诺以100元每亩的好处费给戴某1，于是戴某1在明知上述土地原为基本农田且不能变更土地用途性质的情况下，仍然利用自己熟悉情况、较易取得村民信任的原村民身份条件协助黄月东、黄某1两人进行承包事宜，由其出面做好村民工作，说服承包。2011年4月12日，黄月东、戴某1以其两人名义与田庄村村民代表签订了《土地承包合同书》，约定承包该村斗门墩、鸬鹚窝、上下坡等地295亩田地发展养殖业生产。此外，黄月东、黄某1又与阳西县织篢镇谷围村委会新朗村刘某1签订承包合同，承包了与上述地块邻近的28.25亩水田，一并用于开挖鱼塘。2011年4月27日至5月6日，被告人黄月东、黄某1雇请勾机、推土机及工人将上述所承包的土地开挖成鱼塘，造成耕地大量损坏，土地用途发生根本改变。施工期间，黄某1雇请林某1（已判刑）担任开挖工地的负责人，由其负责开挖现场的监工、记数、画线等工作。施工过程中，阳西县国土局等相关部门多次到现场制止，要求停工，并多次发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，其中黄某1签收一次，林某1签收三次。但黄某1等人继续开工，截至2011年5月6日上述土地已被开挖改造成鱼塘。经专家组鉴定，在人为作用下，阳西县织篢镇石埗村被破坏耕地面积295亩，全部为基本农田，耕地用途已发生根本改变，已不具备耕作条件。事发后，同案人黄某1缴纳380550元给阳西县国土资源局，由该局平整已被破坏的耕地。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实该案的立案情况。（2）抓获经过，证实2013年3月18日15时许，深圳市公安局南头派出所民警联合南头检查站武警在广东省深圳市南山区南头检查站进行例行检查时查获在逃人员黄月东。2019年6月19日，阳西县公安局治安大队民警在广东省深圳市龙岗区东森花园市场路口附近工作中发现在逃人员黄月东，后民警依法将黄月东带至阳西县公安局办案中心接受调查。（3）户籍证明，证实被告人黄月东于1954年10月20日出生，是完全刑事责任能力人。（4）鉴定意见，证实在人为作用下，阳西县织篢镇石埗村破坏耕地面积295亩，其全部为基本农田，耕地用途已发生根本改变，已完全不具备耕作条件。（5）土地承包经营合同，证实黄月东、戴某1于2011年4月12日向阳西县织篢镇石埗管理区田村庄村民承包上下坡、斗门墩、鸬鹚窝等低洼土地295亩发展水产养殖业，并约定施工期间如政府不准施工，一切责任应由乙方负责（乙方为黄月东、戴某1）。承包费为每亩370元，承包期限为20年，承包款共为109150元。（6）转让合同书，证实2011年4月12日，戴某1将其和黄月东双方共同在阳西县田庄斗门墩、鸬鹚窝、上下坡租赁经营虾塘的土地转让给黄月东，并约定承包期间如有村民纠纷情况下，戴某1负责解决，自合同签订之日起，原土地承包合同一切权利与义务全部归乙方所有，与甲方无关。该合同甲方签名为戴某1，乙方签名为黄月东，中间人签名为梁某，见证人签名为黄某1。本合同签订后乙方需付转让费伍万元整给甲方。（7）土地承包经营合同，证实:①黄月东、戴某1与石埗管理区田庄村民代表戴某2、戴某3、戴某4、戴某5、戴某6签订土地承包合同承包上下大坡、斗门墩、鸬鹚窝的土地295亩发展养殖业生产，并约定施工期间如政府不准施工，一切责任应由乙方负责（乙方为黄月东、戴某1，甲方为戴某2、戴某3、戴某4、戴某5、戴某6）。②黄月东与刘某1签订土地承包合同承包新朗村于上下坡、斗门墩、鸬鹚窝等低洼土地28.25亩发展养殖生产，并约定施工期间如政府不准施工，一切责任应由乙方负责（乙方为黄月东，法人代表为黄某1，甲方及村民代表为刘某1）。（8）案件移送书、存根、调查处理情况，证实阳西县国土资源局分别于2011年4月28日、4月30日、5月5日、5月6日就非法占用农用地情况发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，除了4月30日签收人为黄某1外，其余签收人为工地负责人林某1。阳西县国土资源局于2011年5月6日将黄月东、戴某1涉嫌犯罪的有关证据材料移送阳西县公安局。（9）银行现金缴款单，证实2011年10月14日，黄某1缴纳380550元给阳西县国土资源局作为石埗复耕工程款。（10）阳西县人民法院刑事判决书，证实本案同案人戴某1、林某1、黄某1已被判刑。2、证人证言（1）证人谭某1（石埗村委会书记）的证言，证实今年春节后（即2011年2月份），戴某1到村委会，称他们与田庄村、新朗村村长签订承包土地合同，叫石埗村委会加意见，其讲现在承包农田挖塘养殖是违法的，不能给他们加意见。2011年4月27日开始有五六台勾机进场动工，于5月1日陆续有十几台勾机进场挖塘，一直开工到5月6日挖塞成现在的情况，直至上级部门5月6日下午扣押勾机才停工。挖塞期间，其村委会和国土局人员都多次制止，并发停工通知，也向上级部门反映过。目前这块田地已被挖塞成鱼塘，田地已被破坏。当时有两三个人在管工和监工。这块地是水田类型，但一直是荒田。（2）证人戴某2（田庄村村长）的证言，证实黄月东和戴某1于2011年4月12日向田庄村承包295亩水田挖鱼塘，后请勾机和推土机去开挖。请一名姓林名叫阿款（或阿管）的人在监工。其知道在他们开工时，阳西县国土局有工作人员来勒令停工，但之后他们又开工了，最后共用十三台勾机和四台推土机工作。现在承包出去的水田已经被挖成了鱼塘。（3）证人戴某3（田庄村副村长）的证言，证实被挖塞成鱼塘的土地中，田庄村有295亩，新朗村有20多亩。2011年4月12日，黄月东和戴某1与田庄村签订了土地承包合同，承包村295亩田挖鱼塘。承包方于2011年农历二十五六日（即2011年4月27、28日）开始挖鱼塘，一个叫林某1的人在工地搞管理。（4）证人戴某7（田庄村村长）的证言，证实2011年4月12日，黄月东和戴某1与田庄村签订了土地承包合同，承包该村295亩田挖鱼塘。黄月东请勾机和推土机将水田挖成鱼塘，监工是一名姓林的男子。阳西县国土局曾去阻止工作。田地已被挖成鱼塘。（5）证人戴某4（田庄村村委成员）的证言，证实被挖塞成鱼塘的土地，田庄村有295亩，新朗村有20多亩。2011年4月12日，黄月东和戴某1与田庄村签订了土地承包合同，承包其村295亩田块挖鱼塘。刚开始是戴某1找村民协商的。黄月东和戴某1叫勾机和推土机将田地挖塞成鱼塘，现场监工的是一个叫林某1的人。期间国土局和村委会的人员去制止过。（6）证人林某2（经营五金的商人）的证言，证实黄某1在阳西县鸡那朗村旁边新开挖了鱼塘，黄某1所用的虹塑水管是由他供应的，最先和他联系生意的是黄某1，后来具体需要哪种规格的水管是一名说普通话的男子与他联系。交货的时候他叫堂弟林某3送货到鱼塘处，由林某1负责点数验收。黄某1原来是在江城平冈做大小虾养殖的，现在黄某1来阳西投资，就叫林某1来帮忙，两人是雇佣关系。3、同案人的供述（1）同案人林某1的供述，证实其是阳西县织篢镇石埗村委会田村庄的基本农田挖塞成鱼塘的施工现场负责人，是黄某1雇请其的。2011年4月25日10时，黄某1和其到工地，阿强吩咐其在工地等勾机，之后阿强就离开。于晚上7时左右，有4台勾机进场，26日其和村民在工地用石灰粉画土地界线，27日机器开工挖塞界线鱼塘沟，28日黄某1和其在工地按施工图纸用石灰粉规划鱼塘线。其负责监督勾机和推土机日常工作时间和雇请村民填草皮、搬水管和做其他杂工，直至到5月6日。现场已被挖塞成鱼塘，田地已被破坏。有关部门人员阻止，要求停工，并发通知书，其签收过三次通知书，黄某1签收过一次。其向黄某1领了4500元工资。（2）同案人戴某1的供述，证实2010年11月份的一天，其朋友梁某叫其回田庄村想办法租上下坡、斗门墩、鸬鹚窝共295亩农田挖鱼塘养虾。于是其就回到田庄村与村长一起家家户户问是否可以转租，后来田庄村的村民开会统一决定同意承包，并定价为每亩每年370元，村长将每户签名同意的名单登记本交给其，然后梁某又写了一份《变更用地性质的申请书》，田庄村的村民同意了该申请，但其拿到石埗村委会要求填写变更意见时，村委会的书记谭某1则不同意。由于加不了变更意见，梁某只好放弃承包，并介绍黄月东及黄某1给其认识，说那两人准备承包，其就把该农田十多年没有耕种过，但去办理变更用地性质又变更不了等情况向黄月东、黄某1讲清楚了，但他们说无所谓，敢去做，于是后来就与村民签了《土地承包经营合同》。由于村民怕难取到承包费，就提出要求其也要在乙方处签名，以后村民则可直接向其要承包费，其当时认为这是为田庄村的村民做了好事，于是就同意了，由于其没有实际出资，接着其又与黄月东签了份转让合同。合同签完后，由于其忙于上班，具体挖鱼塘的情况就不太清楚，直至今年五一节回到田庄村见到已经快挖好鱼塘。当时其问黄月东取钱作活动费时，黄月东就叫黄某1给钱其，且在履行该合同中所有需要开支的费用都是由黄某1支付，包括支付给村民两年的租金共20多万元。其共在黄某1处取得15000元的活动经费，该钱主要用于与田庄村民签署合同前与村民吃饭。（3）同案人黄某1的供述，证实大约在2011年2月份起，其通过朋友“阿苗”得知阳西县织篢镇石埗村委会上下坡、斗门墩等土地可以用来养殖，其便和黄月东到现场看，并通过戴某1联系石埗村村民商量承包那块地挖鱼塘养殖。村民说那块地不是农田保护区，于是其和黄月东决定合伙承包那块土地养鱼。2011年4月12日，黄月东与石埗村田庄村民签订了一份承包石埗村295亩土地的承包合同，每亩承包费为370元一年。其和黄月东两人与谷围村村民签订28.23亩土地承包合同。其和黄月东从2011年4月底开始动工，后将承包土地挖成了20多口鱼塘。在该处的鱼塘是其和黄月东合伙经营的，约定黄月东负责前期出资、土地的承包费和挖鱼塘的费用，其负责提供虾苗和养虾技术等支持，等虾养大赚钱后大家拿回各自的成本，剩下的两人平分。其在挖鱼塘的工地负责日常管理。戴某1帮忙找村民签订合同，还有负责协调村民的关系，承包的那块土地要每亩支付100元好处费给他。林某1是其请去负责工地的日常开支的。其在石埗村委会挖鱼塘前没有到相关政府部门申请土地变更手续，挖鱼塘时被政府相关部门查处过，国土部门发出停工通知书2份，其中一份是其签收的。4、被告人黄月东的供述，证实2011年4月份，其伙同黄某1将阳西县织篢镇石埗将上下大窝等地的295亩地挖成鱼塘。是戴某1告知黄某1在石埗上下窝有一块土地资源可以挖来养鱼，黄某1就找其合伙经营，之后黄某1就带其到阳西找到戴某1，由戴某1带其和黄某1到织篢镇石埗上下大窝等地看，看完之后其认为这块地资源还好，于是其和黄某1达成两人合伙经营的口头协议。其当时和黄某1口头协议两人各出资一半到织篢镇石埗上下大窝经营鱼塘，等鱼塘生产盈利之后，除去成本两人平分。前期由其出资挖鱼塘和支付承包费，鱼塘挖好之后就由黄某1出资养虾，无论盈利还是亏本都是其和黄某1两人承担。承包织篢镇石埗上下大窝等地的土地承包费是300多元一亩一年。戴某1帮其找村民签订合同，从中获取每亩每年100元的好处费。其出资80万元。其不清楚黄某1出资了多少。当时的账目开支由黄某1管理。两人没有到当地有关职能部门申请挖鱼塘，曾收过政府有关部门的阻拦，但其不在现场没有收到，黄某1打电话给其告诉其这回事。挖鱼塘的工地一般由黄某1、林某1两人负责，其只是负责出资。5、地形图、规划图、现场照片、现场勘测笔录、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实现场上下坡、斗门墩和鸬鹚窝三地被开挖成24个养殖鱼塘，面积约295亩，原地类为水田，现为在挖塞鱼塘。6、辨认笔录，证实戴某1辨认出黄月东和黄某1。林某1辨认出雇请其负责在石埗村委会田庄村将农田挖塞成鱼塘和在施工现场总负责的人是黄某1。原判认为，被告人黄月东违反土地管理法规，非法占用基本农田323.25亩开挖鱼塘，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量损坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应予刑罚。在共同犯罪中，被告人黄月东起主要作用，是主犯。被告人黄月东犯罪后认罪态度较好，能如实交待自己的犯罪事实，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十六条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人黄月东犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。上诉人黄月东提出：同案被告人黄某1缴纳给阳西县国土资源局的380550元复耕费用是合伙资金，有一半应属于上诉人。同案犯黄某1被判处缓刑，上诉人与黄某1的犯罪情节类似，也应判处缓刑。上诉人虽然是非法占用了农用地，但社会危害性较小，且患有多种疾病，恳请二审法院改判，对上诉人适用缓刑。上诉人的辩护人提出：一审法院认定上诉人非法占用基本农用田323.25亩中的28.25亩属于认定事实不清、证据不足。同案被告人黄某1缴纳给阳西县国土资源局的380550元复耕费用有一半应属于上诉人，但一审法院没有认定，影响了对上诉人的量刑。同案被告人黄某1已被判决二年六个月，缓刑三年，而上诉人与黄某1为合伙关系，两人的犯罪情节类似，均为主犯，也应对上诉人适用缓刑。上诉人利用丢荒的田地加以改造成鱼塘发展经济，虽然是非法占用了农用地，但情有可原，且上诉人患多种疾病不适宜羁押，对上诉人适用缓刑不会再危害社会。经审理，二审查明的事实和证据与原审相同，且经原审法院庭审举证、质证，查证属实，予以确认。本院认为：上诉人黄月东违反土地管理法规，非法占用基本农田323.25亩开挖鱼塘，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量损坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应予刑罚。在共同犯罪中，上诉人黄月东起主要作用，是主犯。上诉人黄月东犯罪后认罪态度较好，能如实交待自己的犯罪事实，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上述依法可以从轻处罚的情节，原审法院已予充分考虑，量刑并无不当。上诉人及其辩护人辩称同案被告人黄某1缴纳给阳西县国土资源局的380550元复耕费用有一半应属于上诉人的意见，无相关证据证明，本院不予采纳。综合考虑上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人不适用缓刑。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  关天国审判员  莫介云审判员  陈仲贯二〇一九年八月二十三日书记员  陈贵连附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。