山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁15刑终178号 原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢桂岭，男，1956年4月16日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省聊城市东昌府区，住聊城市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年1月12日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。 辩护人钟玉鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人卢桂岭犯合同诈骗罪一案，于2019年5月14日作出（2018）鲁1502刑初403号刑事判决，原审被告人卢桂岭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2009年至2013年间，被告人卢桂岭以董桥村拆迁开发的名义对外宣传销售住宅楼，购房者签订《售楼协议》并出具收据，骗取购房户购楼定金，其中骗取吕某6万元，吕某16万元，吕某26万元，王某6万元，刘某10万元，王某15万元，王某25万元，王某35万元，王某43万元，胡某5万元，杨某5万元，焦某5万元，李某5万元，赵某5万元，赵某15万元，刘某15万元，李某15万元，李某25万元，吕某34万元，秦某6万元，秦某16万元，杨某15万元，刘某25万元，杨某25万元，路某6万元，路某16万元，张某5万元，刘某39万元，李某13万元，王某53万元，李某23万元，杨某33万元，马某6万元，于某5万元，付某5万元，杨某46万元，孟某5万元，周某10万元，以上共计203万元。 案发后，被告人退还被害人吕某3经济损失4万元。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.公安机关受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实经左某报案，公安机关立案后，2017年1月11日晚，被害人吕某1联系办案民警，称卢桂岭被其堵在家中，办案民警到卢桂岭家中将卢桂岭传唤到案。 2.新区办事处幸福社区证明，证实卢桂岭未加入中国共产党，自2003年以来，未曾在新区办事处董桥村担任村民选举的村干部职务及村内职务。 3.售楼协议、收款单据，证实卢桂岭与被害人签订售楼协议及出具收款单据。 4.东昌府区发展和改革局证明，证实该局于2015年2月9日对山东汇利置业有限公司幸福里小区（董桥地块棚户区改造）项目立项，文号东昌发改审（2015）第5号，立项之前，未对董桥村地块项目办理过其他立项手续。 5.聊城市人民政府会议纪要、聊城市建设委员会文件、东昌府区人民政府《关于山东汇利置业房产开发有限公司参与董桥村改造的意见》、《关于加快棚户区改造回迁安置房建设的通知》，证实董桥村被列为聊城市城区城中村改造试点村的相关情况。 6.东昌府区人民法院民事调解书、询问笔录、结算票据，证实原告陈仁贞、孙瑞阁、王圣高、王圣泉四人于2014年12月8日起诉卢桂岭及东昌府区新区办事处东桥村民委员会。东昌府区人民法院在审理过程中，双方当事人请求法院确认其自行达成的协议，其中被告卢桂岭退还四人购房款共计21万元。 7.卢桂岭所写的还款计划、保证书，证实卢桂岭向买房人承诺还款的情况。 8.被告人卢桂岭的户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 （二）被害人吕某3、吕某2、刘某、王某1、王某4、胡某、李某、赵某、杨某1、杨某2、路某、张某、杨某3、于某、杨某4等人的陈述，均证实卢桂岭称东昌府区新区办事处董桥村要拆迁，可以以内部便宜价格购房，两年内就可盖好；卢桂岭拿着公章和售楼协议，甲方为聊城市东昌府区新区办事处董桥村民委员会，乙方为购房者，楼房位置为坐落在董桥村小区，每套住房预定金，是给的卢桂岭现金；后该楼房一直没有动工，后来打听说没有这几户的房子，他们再找卢桂岭，卢桂岭就不接电话了。 （三）证人证言 1.王某1证实，2002年至今，董桥村村支部和村委没有变化，他是村支书、支部委员是孔某、归某，村委主任是衣某，村委委员是顾某、张某1，2007年村里就有开发的意向，当时向上级部门提交过申请，跑过手续，但是一直没有得到批复，2013年才开始动工拆迁开发的；2007年董桥村想开发，跑手续需要用钱，但董桥村没钱，他在董桥村村委的一致同意下，以董桥村的名义出售过住宅楼，一共出售了四套，具体事项由衣某操作，每套都有合同，上边有他和衣某的签字，加盖的是董桥村资产管理会的公章，卖的钱当时给开发商王大江（王某2）了。2002年以后董桥村村委会的公章由衣某保管，2006年的时候村委会公章变更为董桥村资产管理委员会，原章交到办事处，资产管理委员会的章也是交给衣某保管，没有财务章。 2.王某2证实，他是华威置业经理，在2007年-2009年参与过董桥村的开发，当时只是跑开发董桥村的手续，2008年的时候在董桥村架起了吊车，2009年因病不能工作，手续也没有跑完，发改委没有立项，他和华威置业就从董桥村撤了出来，不再参与开发；当时手续没有跑完，房子也没有盖，不可能对外预售房产，更没有人缴纳房款。 3.顾某证实，他是董桥村资产管理委员会委员，2002年至今村委会和村支部没有变化，衣某是主任，委员是张某1，支部书记是王某1、支部委员是归某、孔某，2006年就把董桥村委员会的公章交到新区办事处了。董桥村在2007年就有开发的意向，当时向上级部门提交过申请，跑过手续，但一直没有得到批复，村上架起来几个吊车，但一直没有施工，2013年开始动工进行拆迁开发。 4.衣某证实，2002年村委会选举时，他当选村主任，顾某、张某1为村委委员，2006年7月20日董桥村村民委员会改成董桥村资产管理委员会，支部书记为王某1、支部委员为孔某、归某；2006年7月20日之前，董桥村村民委员会的公章字迹为“聊城市东昌府区新区街道办事处董桥村民委员会”，由他保管，2006年7月20日之后，改为“聊城市东昌府区新区街道办事处董桥资产管理委员会”，依然由他保管，使用还需要支部书记王某1的同意；2007年董桥村想开发，在跑手续的过程中，需要用钱，王某1召集村两委开会，一致同意，决定以董桥村名义出售四套规划中的住宅楼，一共出售了四套，以董桥村资产管理委员会的名义和对方签楼房买卖合同，合同上有他和王某1的签字。加盖董桥村资产管理委员的公章。 5.孔某、张某1证实，2000年之后卢桂岭就不在董桥村两委担任职务，之后也没有为村两委服务过；董桥村2007年开始有开发意向，当时向上级部门交申请，跑过手续，但一直没有批复，2013年才开始动工拆迁；事后才知道卢桂岭以董桥村名义对外卖房的事情。 （四）鉴定意见（聊）公（刑）鉴（文）字[2017]19号文件检验意见书，证实乙方（购方）处为“刘峰”“刘某1”“李德星”“李某1”“吕某2”“王某”“赵某1”“杨某”“赵某”“焦某”“王某2”“于福新、胡某”“王某3”“吕风娟”“王某4”“李某”“王某1”的售楼协议上“聊城市东昌府区新区办事处董桥村民委员会”的印文与样本同名印文不是同一印章所盖。 （五）被告人卢桂岭的供述与辩解，他从2007年就开始卖房子，当时董桥村还没有拆迁，只有一个叫王大江的在董桥村西面的空地上驾过三个塔吊，说是盖房子，但塔吊立了几年，一直都没有施工；到2015年的时候，聊城市东昌府区发展和改革局才正式成立批准由山东汇利置业有限公司建设幸福里小区（董桥村棚户区改造）项目。购房户都是通过朋友介绍的，他对被害人说是村上的村委委员兼现金会计，给人家介绍这是村里从开发商那里多出来的房子，让他们先看效果图再选房号，他们给钱，他给他们售楼协议和收据，双方签字按手印，售楼协议上的房子，现在还没有，收的钱都是他保管。前期因为房子没有盖，有人找他退房款，他就用钱还前面的钱。 原审法院认为，被告人卢桂岭以非法占有为目的，虚构董桥村拆迁、开发，以内部价格出售房屋的事实，在与他人签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对被告人卢桂岭应根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度决定刑罚，被告人卢桂岭已部分退还被害人的经济损失，对其可酌情从轻处罚。据此，对被告人卢桂岭依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人卢桂岭有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币160000元；二、责令被告人卢桂岭退赔被害人吕某6万元，吕某16万元，吕某26万元，王某6万元，刘某10万元，王某15万元，王某25万元，王某35万元，王某43万元，胡某5万元，杨某5万元，焦某5万元，李某5万元，赵某5万元，赵某15万元，刘某15万元，李某15万元，李某25万元，秦某6万元，秦某16万元，杨某15万元，刘某25万元，杨某25万元，路某6万元，路某16万元，张某5万元，刘某39万元，李某13万元，王某53万元，李某23万元，杨某33万元，马某6万元，于某5万元，付某5万元，杨某46万元，孟某5万元，周某10万元。 宣判后，被告人卢桂岭不服，以“其行为不构成合同诈骗罪”为由提起上诉。其辩护人亦以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人所提“其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见。经查：1.本案不存在上诉人卢桂岭向购房人出售的房产。证人王某2、王某1、顾某等人的证言，以及书证东昌府区发展和改革局出具的证明等证据证明，虽然从2007年开始董桥村有了开发意向，并当时向上级部门提交过申请手续，但没有得到批复，也一直未施工。直到2013年才开始动工拆迁开发，且在2015年2月9日得到东昌府区发展和改革的对董桥地块棚户区项目的立项。上诉人卢桂岭也供认“当时董桥村拆迁开发遥遥无期，盖房也只是想法”，“当时董桥村没有能让我卖的房子”，购房合同上的房子“盖不盖也不一定”。可见，在上诉人卢桂岭与购房人签订的购房合同上涉及的房产是不存在的。2.上诉人卢桂岭无权出售董桥村拆迁开发的房产。证人王某1、顾某、孔某、衣某等董桥村党支部委会委员和村委会成员的证言证明，上诉人卢桂岭没有资格对外出售董桥村拆迁开发的房产。上诉人卢桂岭也供认其出售董桥村拆迁开发的房产的行为“董桥村没有授权”，但又辩解“王某1以村支书的身份安排我对外卖房子”，对此辩解王某1予以否认，且无其他证据支持上诉人卢桂岭的辩解，故在现有证据下尚无法认定上诉人卢桂岭有权出售董桥村拆迁开发的房产。3.上诉人卢桂岭与购房人签订购房合同时使用了虚假的公章。证人王某1、顾某等人的证言，以及鉴定意见等证据证明，自2006年7月20日，董桥村村民委员会改为董桥村资产管理委员会，董桥村村民委员会的公章已交由东昌府区新区办事处保管不再使用，董桥村村民委员会的公章改为董桥村资产管理委员会的公章，且该村没有财务章。上诉人卢桂岭也供认“2006年董桥村村委改成董桥村资产管理委员会，董桥村村委的公章应该是董桥村资产管理委员会的名，村委会时有财务章，资产管理委员会没有财务章。”但在上诉人卢桂岭与购房人签订的购房合同上均加盖了“聊城市东昌府区新区办事处董桥村民委员会”的印章，并在给购房人出具的收据上均加盖了“聊城市东昌府区新区办事处董桥财务专用章”。证人吕某1、秦某1、许某、赵某1等人证明，购房协议上的公章系由卢桂岭当场加盖。证人杨某1、焦某、左某等人证明购房协议上的公章系早就盖好的。无论购房合同上的公章是由上诉人卢桂岭当场加盖，还是之前早就盖好的，上述证据足以证明上诉人卢桂岭在与购房人签订购房合同时使用了虚假公章。4.上诉人卢桂岭主观上具有非法占有他人购房款的目的。在案证人证言，以及上诉人卢桂岭的供述等证据证明，上诉人卢桂岭对于出售房子所得钱款““我没有账本，也没有相关记载”，并多次将同一序号的房产重复出售。可见上诉人卢桂岭并无出售房产的真实目的，不符合正常销售房产的常理。在前期买房人要求退钱时，上诉人卢桂岭供述因“钱已经花了”，便“给别人说董桥快开发了，买房子能便宜，这样就有人愿意买，就给他们签协议，收钱之后把钱退给要求退钱的人”。“从2008年开始，我就把收到的购房款用于归还之前购房户预交的房款”，“就这样拆东墙补西墙，窟窿越来越大”，且“帮我联系购房户的，每介绍一户，我给中间人两千或三千元”，上述证据足以证明上诉人卢桂岭随意处置涉案购房款，主观上具有非法占有涉案房款的目的。5.关于涉案房款的去向。上诉人卢桂岭在虚构董桥村有拆迁开发的房产并由其代表董桥村出售的情况下，骗取到购房人的房款后，其诈骗行为已经既遂，至于其诈骗得到的房款如何处置，系其对赃款的具体使用，不影响其犯罪数额的认定。虽然上诉人卢桂岭辩解其将涉案房款用于了村务开支，但证人王某1、衣某等人的证言证明，董桥村的财务收支记录由衣某负责，董桥村上的支出没有用过卢桂岭的钱。综上，上诉人卢桂岭在与他人签订购房合同时，客观上虚构了其有权代表董桥村委会出售房产的事实、隐瞒董桥村并无相关房产出售及其无权代表村委会出售房产的真相，主观上具有占有他人购房款的目的，其行为符合同诈骗罪的构成要件。故上诉人卢桂岭的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人卢桂岭以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇一九年八月十九日 法官助理王相敬 书记员茹博