中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3861号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海银鹏房地产开发有限责任公司。住所地：青海省西宁市大通县。 法定代表人：蒋元庆，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西五鸿建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城**小桥大街****楼**。 负责人：宋积成，该公司经理。 一审被告：青海生茂房地产开发有限公司。住所地：。住所地：青海省西宁市城中区西大街**（神力大厦****）v> 法定代表人：龚大成，该公司总经理。 一审被告：蒋元庆，男，汉族，1967年4月25日出生，住青海省西宁市大通县。 再审申请人青海银鹏房地产开发有限责任公司（以下简称银鹏公司）因与被申请人广西五鸿建设集团有限公司青海分公司（以下简称五鸿青海分公司）、一审被告青海生茂房地产开发有限公司（以下简称生茂公司）、蒋元庆建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民终183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 银鹏公司申请再审称，原审判决认定事实错误。具体理由如下： 一、签证变更增加的工程款未经审计，致使银鹏公司无法结算，上述款项应从未支付工程款项中扣除。《工程款支付协议》约定：“工程合同之外的签证工程造价，必须经青海省财政评审中心审核，工程造价的支付在审核完成时支付。”上述条款约定是对于付款的具体约定，并非二审判决认定的监督条款。五鸿青海分公司对设计图纸中的消防设施部分并未施工，合同之外的签证工程造价无法交由青海省财政评审中心进行审核，签证预算的工程款8798390元无法确定，在上述工程款未进行审核的情况下银鹏公司无须支付该款项。 二、保证金8170000元不应从已付工程款72912875.48元中扣除。2014年3月10日五鸿青海分公司与生茂公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了8170000元保证金的退还方式，五鸿青海分公司一审要求银鹏公司支付工程欠款及利息、违约金，并不包括8170000元履约保证金。三方签订的《工程款支付协议》亦未涉及上述保证金。且《建设工程施工合同》并未约定保证金退还利息，原审判决按照月息1%计算8170000元履约保证金利息无任何依据。原审判决将履约保证金本息10702700元从银鹏公司已付工程款中扣除超出五鸿青海分公司诉讼请求，违反了不告不理原则。 三、工程审批款中的2000000元以及罚款100000元应从工程总款中扣除。2015年7月23日监理例会决定：“上报建设局工程款审批12000000元，生茂公司暂扣2000000元，五鸿青海分公司10000000……如不能按本年度交工，生茂公司所扣2000000元作为支付安置户的过渡费用，不再退还。”五鸿青海分公司并未在2015年进行交工，应从应付工程款中扣除约定的2000000元。五鸿青海分公司未按图纸对4号飘窗工程进行施工，监理会议决定罚款100000元，该笔费用亦应从工程总款中予以扣除。 四、五鸿青海分公司承建的案涉工程质量问题不断，且五鸿青海分公司怠于履行维修义务，消防验收至今未通过，质量保修金暂不应退还。同时，2016年9月9日签订的《工程款支付协议》内容明确排除了质量保修条款，对于质量保修金利息亦未约定。原审判决关于质保金及利息计算不当。 综上，银鹏公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请再审。 五鸿青海分公司、生茂公司、蒋元庆未提交书面意见。 本院认为，本案系申请再审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对银鹏公司的申请再审理由进行审查。 一、关于签证变更增加的工程款项8798390元应否从未支付工程款项中扣除问题。2016年9月9日生茂公司、银鹏公司（甲方）、五鸿青海分公司（乙方）、湟源县住房和城乡规划建设局（丙方）共同签订的《工程款支付协议》约定：乙方已报签证预算工程量为8798390元（若需要审计，以审计单位核实数据为准）。丙方在合同中特别注明：工程量审核，银鹏公司、五鸿青海分公司必须在一个月之内完成，交省财政厅评审。根据一审法院查明事实，2016年9月16日，五鸿青海分公司致函银鹏公司，对包括签证款在内的《工程款结算书》内容进行审核确认，按协议约定时间支付工程款，若一个月内无回复或不提出审核意见视为确认《工程款结算书》中的价款及内容。银鹏公司未对《工程款结算书》进行审核，应视为其对该结算书中价款及内容的认可。结合原审查明案涉工程已于2016年9月交付使用的事实，原审判决将上述款项计入银鹏公司未付工程款具有事实依据。 二、关于履约保证金及利息应否从已付工程款中扣除问题。《建设工程施工合同》的补充条款约定：保证金分两次返还，1.第一次返还时间为多层楼施工至三层平口时返还35％；2.第二次返还时间为多层楼主体封顶时返还65％。根据原审法院查明的事实，案涉工程已于2016年8月11日竣工验收。2018年7月13日，一审法院组织双方当事人就案涉工程款形成对账单，双方确认履约保证金8170000元本息已从已付工程款中扣除，五鸿青海分公司仅就剩余工程款向一审法院提起诉讼。二审庭审中，五鸿青海分公司当庭陈述其并未主张817万元保证金及利息。关于履约保证金利息的计算问题。根据原审法院认定事实，2016年9月9日签订的《工程款支付协议》确认已付款中已抵扣保证金本息10702700元。而原审判决以月息1%计算的保证金本息截止到2016年9月9日为10400409元，该数额并未超出双方认可的保证金本息数额。结合上述事实，原审判决以月息1%计算保证金利息并将保证金本息从银鹏公司已付工程款中扣除并无不当。 三、关于工程审批款中的2000000元以及罚款100000元应否从工程总款中扣除问题。银鹏公司申请再审期间提交了《湟源县城市棚户区改造项目光华片区第二十四次监理例会》。经查，该证据形成时间为2015年7月23日，为本案一审庭审之前。银鹏公司未对逾期提交证据说明理由，亦未能证明其存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的因客观原因在庭审结束之后才发现，已经发现而无法取得或者在规定的期限内不能提供的情形，上述证据均不属于法律规定的新证据，且从证据内容及证明对象上审查，上述会议记录中仅有各方发言及签名，会议并未形成决议，会议记录对与会各方并不产生法律上的拘束力。在法院组织双方对账时，银鹏公司未提及上述两笔款项。一审宣判后，银鹏公司亦未针对上述两笔款项提出具体的上诉请求与理由，应视为其对自己诉讼权利的处分，其申请再审期间提出该项主张，本院不予支持。 四、关于质保金及利息返还问题。生茂公司与五鸿青海分公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程款于竣工验收后一个月内支付到工程总价的97％，余3%待保修期满后一次支付，工程质量保修期为1年。如前所述，案涉工程于2016年9月交付使用，工程质量保修期已于2017年9月届满。原审诉讼期间，银鹏公司虽主张案涉工程存在质量问题，但未提供证据证明，原审判令银鹏公司向五鸿青海分公司返还质保金具有合同依据。《工程款支付协议》约定：银鹏公司延期支付工程款，则以应支付的工程款为基数，按日千分之一的标准向五鸿青海分公司支付逾期付款违约金、资金占用费。鉴于上述协议约定的逾期付款违约金过高，原审判决以月息2%调整并计算质保金利息并无不当。 银鹏公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，但并未举证证明原审判决存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定的情形，银鹏公司的该项申请再审理由不能成立。 综上，银鹏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回青海银鹏房地产开发有限责任公司的再审申请。 审判长  杨弘磊 审判员  丁广宇 审判员  胡 瑜 二〇一九年八月三十日 法官助理杨旺益 书记员闫若涵