调兵山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1281民初1156号 原告：鲍某某，女，住调兵山市。 委托诉讼代理人：张志玲，系调兵山市诚志法律服务所法律工作者。 被告：调兵山市某商业管理有限公司，住所地调兵山市。 法定代表人：蔡某，系该公司经理。 原告鲍某某与被告调兵山市某商业管理有限公司（以下简称某公司）委托合同纠纷一案，本院（2017）辽1281民初2248号判决作出后原告鲍某某申请再审，铁岭市中级人民法院（2019）辽12民再45号裁定书撤销原判发回重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲍某某及其委托诉讼代理人张志玲、被告某公司的法定代表人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍某某原一审向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法解除双方签订的商铺委托经营管理协议合同；二、要求被告给付日万分之三违约金2830.36元；三、要求被告再给付所涉年租金三倍违约金77544元；四、要求被告返还“某购物广场”项目3幢3层A3090号门市；五、要求被告给付第四年租金25848元；六、诉讼费用由被告承担。原一审原告变更第二项诉讼请求被告给付日万分之三违约金从2016年9月30日起至给付之日止，要求被告给付第五年的租金。 本次庭审时原告申请变更诉讼请求，请求判决被告给付原告第四、五、六年商铺租金，第四年的租金为16048元，第五年的租金为28720元，第六年的租金为28720元，及给付按合同约定日期起算的违约金及利息。 事实与理由：原告于2012年6月28日，原告购得调兵山市“某购物广场”项目3幢3层A3090号门市，2012年7月28日原、被告签订《商铺委托经营管理合同书》，原告将上述自己购得的商铺委托被告经营及管理10年。合同签订后原告按合同约定履行义务。2016年9月30日被告应向原告支付第四年租金，但被告未按合同约定履行租金支付义务，构成违约，因此依据双方合同约定，原告提出上述请求，请求人民法院支持。 被告某公司辩称,不同意原告的诉讼请求。我公司与原告签订的是商铺委托经营管理合同，不是租赁合同。2016年3月，某某商场撤场，某广场所有商铺全部撤出，整个商场处于瘫痪状态，无一家商铺营业，合同成立以后客观情况发生了，当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于被告明显不公平或者不能实现合同目的，依据最高人民法院关于适用合同法若干问题解释二第26条之规定，符合情势变更原则，应法定解除合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。2017年末法院已经判决与其解除商铺委托经营管理合同，故我方不同意继续为其支付租金。 原告鲍某某为支持自己的主张提供如下证据，被告某公司对原告鲍某某提供的证据进行了质证，本院对原告鲍某某提供的证据进行了认证： 1、商铺委托经营管理合同复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明原、被告之间存在事实的租赁关系，合同第三条约定了租金及支付方式。合同第十三条对违约责任进行了约定。被告某公司质证对真实性无异议。本院认为，结合原告所举2号证据，对该证据的证明目的予以确认。 2、商品房买卖合同一份、销售不动产统一发票一张（与原件核对一致，原件退回），证明原告购买了该商铺的事实，原告是适格主体。被告某公司质证对真实性无异议。本院认为，结合原告所举1号证据，对该证据的证明目的予以确认。 被告某公司为支持自己的主张提供如下证据，原告进行了质证，本院对被告某公司提供的证据进行了认证： (2017)辽1281民初2248判决书复印件一份，证明我方已与其解除商铺委托经营管理合同。原告质证对真实性无异议，但我方不同意解除商铺委托经营管理合同，该判决书经再审后进行重审，原判决内容应是待定效力的内容。 根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2012年6月28日，原告鲍某某与被告某某置业公司签订《商品房买卖合同书》，原告鲍某某购买被告某某置业公司位于某购物广场三号楼3幢A-3090号商铺一户，合同第八条约定交房日期为2013年6月30日前。2017年7月28日，原告鲍某某与被告某公司签订《商铺委托经营管理协议书》，委托方（甲方）为原告，受托方（乙方）为被告某公司。协议约定：甲方将其购买的“某广场项目”3幢A-3090号商铺委托乙方经营及管理十年，从签订本协议起至2023年9月30日止。在经营及管理期间内，乙方享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害甲方权益的情况下的自主转租权。租金及支付方式：在10年委托期间，甲方承诺并自愿将该商铺自正式交付之日三个月后三年内的使用权、收益权无偿交给乙方进行招商、经营、管理。第四年乙方按每年25848元的租金返还给甲方；第五年乙方按每年28720元的租金返还给甲方；第六年乙方按每年28720元的租金返还给甲方。同时，双方确认，第四年至第十年租金于每个合同年度的第一季度末予以支付。商铺实际交付日期2013年6月30日。第十三条约定“乙方的违约责任。乙方逾期向甲方交付租金的，应按当期应交租金额的日万分之三承担违约金，逾期达六十日的，甲方可提出解除本协议书。因乙方原因单方解除本协议书或者因乙方未按照本协议书约定支付租金达六十日由甲方提出解除本协议书的，乙方应当向甲方支付违约金，违约金为本协议所涉年租金的3倍。如违约金不足以弥补甲方因此所受到的损失的，乙方还应补足其不足部分。” 另查明：诉讼中原告自认被告已经给付租金16362元。 本院认为，当事人双方签订的《商铺委托经营管理协议书》，合法有效，双方均应严格履行。被申请人没有支付第四合同年度租金，且已超过60日以上，其行为构成违约，应当承担违约责任。故原告有权解除其与被申请人签订的《商铺委托经营管理协议书》，要求被告返还“某购物广场”项目所涉铺位，给付合同年度所欠租金，并按当期应交租金额的日万分之三支付违约金。 涉案协议书文字记载能反映如下客观事实：协议签订后经过三年三个月才开始支付第四合同年度的租金，再经过三个月才开始计算违约金，剩余的合同年度租金及违约金计算依次顺延。因此，本案的第四合同年度租金应当发生在2016年9月30日之后，违约金顺延3个月；第五合同年度租金应当发生在2017年9月30日之后，违约金顺延3个月。故原告有权向被申请人主张第四、第五个合同年度租金及违约金。 原告主张被申请人应当支付涉年租金3倍的解除合同违约金，因该约定违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”结合当事人实际损失和合同履行等实际情况，本院调整违约金为当期应交租金额的30%。 关于原告本次庭审申请变更诉讼请求，即增加“要求给付第六年的租金为28720元”因不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十二条的规定，本院不予准许。 综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第三百九十六条规定，判决如下： 一、被告调兵山市某商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告鲍某某第四合同年度租金9486元（25848元-16362元），并从2017年1月1日起按日万分之三计算违约金至租金付清之日止； 二、被告调兵山市某商业管理有限公司本判决生效后十日内给付给付原告鲍某某第五合同年度租金28720元，并从2018年1月1日起按日万分之三计算违约金至租金付清之日止； 三、解除原、被告签订的《商铺委托经营管理协议书》； 四、被告调兵山市某商业管理有限公司于本判决生效后十日内将位于某购物广场三号楼3幢A-3090号商铺返还给原告鲍某某； 四、被告调兵山市某商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告鲍某某解除合同违约金8616元； 五、驳回原告鲍某某其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2424元，由再原告和被告调兵山市某商业管理有限公司各负担1212元。 审 判 长 王 炜 人民陪审员 李 娜 人民陪审员 孙树杰 二〇一九年八月一日 书 记 员 郭冰峰