贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3888号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈胜华,贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205200010944387。 委托诉讼代理人（一般授权）:王涛,贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘云，男，汉族，1990年12月4日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何文俊，贵州威迪律师事务所律师，执业证号：15224201120549834。 委托诉讼代理人（一般授权）：陈杰，贵州威迪律师事务所实习律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：毕节市鑫城房地产开发有限公司）因与被上诉人刘云商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 毕节市鑫城房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案逾期办证系因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，即出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决上诉人承担违约责任明显违背该条立法本意。二、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：“18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。”《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条规定：“出卖人提出诉讼时效抗辩理由的，人民法院应当按照《中华人民共和国民法通则》等法律关于诉讼时效的规定依法予以审查。诉讼时效从合同约定或法定的办证期限届满之日起算。如果期间存在时效中断或中止情形的，应适用中断或中止的规定。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”双方约定的交付办理商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。被上诉人于2014年6月30日就已经知道被告无法按期交付房产证的事实，其提起本案诉讼时已超过诉讼时效期间，故应驳回其诉讼请求。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。四、行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人刘云未作答辩。 刘云一审诉讼请求：一、被告立即为原告办理不动产权证书；二、被告向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金（以288,384.00元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止），暂定30,000.00元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告是一家以房地产开发与经营为主营业务的企业。2013年9月11日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，购买被告开发的位于七星关××××大道茶亭村“毕节市商品综合批发大市场”的商品房。《商品房买卖合同》就原告购买的房屋的坐落及被告逾期办理商品房转移登记应承担的违约责任等事项进行了明确约定。《商品房买卖合同》签订后，原告按约定向被告支付了房款。但至今为止，被告仍未向按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。 一审法院认定事实：2013年9月11日，原告刘云作为买受人，被告毕节市鑫城房地产开发有限公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人以出让方式取得位于贵州省××市××区××大道茶亭村、总面积为92868.85平方米、编号为毕市七星国用(2012)第1786号的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是国有建设用地使用权出让合同，合同编号是522401-2012-CR-0072。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，建设项目名称为毕节市商品综合批发大市场。建设工程规划许可证号为520000201206479。建设工程施工许可证号为522401201301250201。建设工程设计审查批准文号为2012-441。建筑工程施工合同约定开工日期为：2012年10月8日，建筑工程施工合同约定的竣工日期为：2013年6月30日。买受人购买的商品房为毕节市商品综合××市场××单元××号房，房号为A6-4-401；规划用途为住宅，建筑面积100.85平方米，套内建筑面积87.54平方米，总房款288,384.00元；买受人首付房价款98,384.00元，余款190,000.00元以银行按揭方式支付；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，刘云按约定向毕节市鑫城房地产开发有限公司支付了涉案房屋购房款。2014年1月17日，原告向被告交付了契税、房屋登记等办证所需的费用。在2014年6月30日前，被告未将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，原告遂以前述诉请诉至法院。 另查明，2012年6月20日，被告与毕节市国土资源局七星关分局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：522401-2012-CR-0072），取得了涉案项目的建设用地使用权。2018年5月29日，毕节市七星关区人民政府三板桥办事处出具《证明》，证明因土地、房屋建筑物、构筑物的征收、补偿以及坟茔迁移的滞后，导致被告开发的市场、商品房整体竣工滞后，影响了消防通道等消防设施的整体完善，并进而影响到建设工程的竣工验收延迟至2017年11月。2018年6月20日，毕节市七星关区规划局出具《说明》，载明被告位于毕节市××办事处茶亭村××“××市商品综合××市场××北区、南区××楼”建设项目，因从2012年至2016年，陆续有业主搭建违章建（构）筑物，导致该项目一直未取得竣工规划认可。涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”，2017年10月17日，取得《贵州省建设工程竣工规划认可证》；2017年12月8日，取得《贵州省建设工程竣工验收备案表》；2018年5月9日，取得《毕节市商品房屋备案证明书》。庭审时，被告出具了涉案商品房的《中华人民共和国不动产权证书》，涉案商品房已取得初始登记，已具备了向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记的条件。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：一、被告应否向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金及违约金应否调整？二、原告向被告主张违约金，是否超过诉讼时效？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告未按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告的行为，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，第三人因素不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。故对于被告提出逾期办证是政府原因导致，属于行政不可抗力，被告不应承担支付逾期办证违约金的法律责任的抗辩意见，不予采纳。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，因原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，并向被告交付了办理不动产权证书所需的费用，2019年3月6日庭审时，被告出示了《中华人民共和国不动产权证书》，证明涉案的商品房已具备办理房屋权属转移登记的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权证书的诉请，予以支持，同时，计算违约金的截止时间应当为2019年3月6日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。 关于焦点二，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2014年6月30日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。则从2014年7月1日起，被告已构成违约，且开始计算原告享有的违约金给付请求权的诉讼时效。由于被告的该种违约属于一种持续性违约行为，违约金的数额随着违约行为的持续发生而不断增长，此时，守约方享有的违约金给付请求权作为继续性债权，亦随时间的推移发生变化，违约金应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原告于2019年1月22日提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，原告2016年1月21日以前的违约金请求权诉讼时效期间已经届满，被告已确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权为被告已确定取得的可期待法律利益。对于2016年1月22日起至2019年3月6日本案庭审时止的违约金，因未超过三年的诉讼时效期间，应予以支持。因此，对被告抗辩原告提起诉讼已超过诉讼时效的理由，部分具有事实及法律依据，予以采纳。故违约金应从2016年1月22日起，以原告已付购房款288,384.00元为基数，按日万分之二的标准计算至2019年3月6日止。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告刘云缴纳办证所需税费和提供相关文书之日起90日内为原告刘云办理位于毕节市商品综合××市场××单元××号商品房的不动产权证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告刘云支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以288,384.00元为基数，按日万分之二的标准从2016年1月22日起计算至2019年3月6日止；三、驳回原告刘云的其他诉讼请求；案件受理费275.00元（已减半收取），由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人应否承担违约责任？2.原审认定的诉讼时效期间是否得当？3.双方约定的违约金应否调整？ 关于上诉人应否承担违约责任问题。就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称合同履行存在不可抗力，因政府征收迟延和规划行政执法导致的办证迟延，其不应承担违约责任。对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人主张政府土地行政征收以及规划行政执法均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关行政相对人权利义务的单方行为。具体行政行为的发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序。同时，相关法律、行政法规对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服和救济。故对上诉人以不可抗力事由提出的违约责任免除主张，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府征收迟延和规划行政执法不作为应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决上诉人承担违约责任，并无不当。 关于原审认定的诉讼时效期间是否得当的问题。一审判决论证翔实，说理充分，本院予以确认。上诉人主张被上诉人的违约金请求权均已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，予以驳回。 关于双方约定的违约金应否调整的问题。违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年八月八日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青