河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫14刑终321号原公诉机关民权县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘丹，女，1982年5月26日出生，汉族，专科文化，务工，住湖北省宜昌市夷陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月25日被民权县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2018年5月25日被民权县人民法院取保候审，2019年5月25日被监视居住。辩护人刘焕平，山东守用律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付方平，男，1972年6月17日出生，汉族，高中文化，务工，住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌犯生产销售假药罪，于2017年1月6日被民权县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕，2018年5月24日被民权县人民法院取保候审，2019年5月24日被监视居住。指定辩护人刘嫚，河南华豫律师事务所律师。原审被告人刘远，女，1995年12月20日出生，汉族，专科文化，务工，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月24日被民权县公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2018年3月23日被民权县人民法院取保候审，2019年3月23日被监视居住。原审被告人罗学英（又名罗英），女，1966年2月1日出生，汉族，初中文化，务工，住湖北省宜昌市兴山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月24日被民权县公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2019年1月10日被监视居住。民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人刘丹、付方平、刘远、罗学英犯诈骗罪一案，于2019年6月17日作出（2018）豫1421刑初44号刑事判决。刘丹、付方平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2007年以来，许宇宁、雷亚龙（均另案处理）创立了湖北广恩堂药业有限公司（以下湖北广恩堂公司），以公司为依托，纠集汪智华、徐建猛、江吉祥、周祥等人（均另案处理），又先后注册了武汉纽莱孚生物科技有限公司、枫旭广告传媒有限公司、宜昌盈康吉天然养生健康咨询有限公司等若干公司。湖北广恩堂公司设立推广部、事业部、广告部、销售部、客服部和销售团队，每个部门和团队均设有负责人，这些部门和团队分工负责，相互配合、相互支持，形成了一个完整的诈骗犯罪集团。在经营中，许宇宁、雷亚龙等人选中某个产品，后与生产厂家签订包销合同，或者让生产厂家为其公司贴牌生产，进行独家销售。2016年，许宇宁带领公司员工通过微信来销售产品，让员工首先收集关注人群较多的微信公众号，投放其公司产品广告进行夸大宣传，吸引患者通过微信咨询，而后让招聘的不具有医学、健康咨询方面专业知识、未经专业培训的销售人员，按照制定好的推销话术，冒充专家、老师等身份，通过夸大受害者病情，不及时治疗所产生的后果，无限夸大公司产品疗效、治愈率等手段，骗取受害者的信任，诱使受害者高价购买公司的产品，骗取被害人财物。当被害人订购产品之后，该公司就让仓储部通过快递公司将产品发送给被害人，然后由公司的复购部团队对患者进行所谓的跟踪售后服务，其目的是再次诱使患者续购产品。截止2017年1月5日，湖北广恩堂公司通过旗下的多个销售团队销售肝郁调经膏、御坤益珍膏等产品，涉案金额特别巨大。1.2016年9月份以来，被告人刘丹作为湖北广恩堂有限公司“宜昌办”（又称宜昌盈吉康文化传媒有限公司）的主管，在负责人李娟卫的直接指使下，带领其团队销售员按照公司提供的“话术”，利用该公司提供的工作手机和工作微信号，通过微信网络冒充“医生”“专家”的身份与患者聊天，以能治疗“女性妇科疾病”为由，夸大事实，隐瞒真相，向受害者销售所谓的“膏滋”，先后骗取受害人刘林、谢红飞等78人现金224490元。在湖北广恩堂公司宜昌办微信销售团队期间，刘丹领取工资及奖金共计13000元。上述事实有被告人刘丹、付方平、刘远、罗学英的供述、同案犯李娟卫、姚建的供述、被害人王某、郭某1、郭某2等人的陈述、证人马俊芳、程某、胡某等人的证言、微信聊天记录及相关书证等证据予以证实。2.被告人付方平在湖北广恩堂公司“宜昌办”担任副主管期间，明知该团队销售人员利用公司提供的工作手机和工作微信号，通过微信网络冒充“医生”“专家”的身份，按照公司提供的“话术”，向受害人销售御坤益珍膏、参茸鹿胎膏、肝郁调经膏、腰椎痹痛丸等产品的情况下，仍为湖北广恩堂公司“宜昌办”销售团队提供服务，该“宜昌办”销售团队骗取受害人王聪、魏晋英等人现金224490元。在湖北广恩堂公司宜昌办微信销售团队期间，付方平领取工资及奖金共计5200元。上述事实有被告人付方平、刘丹的供述、同案犯李娟卫、姚建的供述、被害人曾某、陆某、李某等人的陈述等证据予以证实。3.2016年10月份以来，被告人刘远在湖北广恩堂公司“宜昌办”担任销售员期间，利用该公司提供的工作手机和工作微信号，通过微信网络冒充“医生”“专家”的身份，按照公司提供的销售“话术”，向受害人销售所谓的“膏滋”，骗取受害人陈某、郭正琴等人现金31260元。在湖北广恩堂公司宜昌办微信销售团队期间，刘远领取工资及奖金共计7000元。上述事实有被告人刘远、刘丹、罗学英的供述、同案犯李娟卫的供述、被害人梁某、陈某、马某等人的陈述等证据予以证实。4.2016年10月份以来，被告人罗学英在湖北广恩堂公司“宜昌办”担任销售员期间，利用该公司提供的工作手机和工作微信号，通过微信网络冒充“医生”“专家”的身份，按照公司提供的销售“话术”，向受害人销售所谓的“膏滋”，骗取受害人农某、竺波恩等7人现金22340元。在湖北广恩堂公司宜昌办微信销售团队期间，罗学英领取工资及奖金共计6000元。上述事实有被告人罗学英、刘丹、刘远的供述、被害人黄某、郭某1、农某等人的陈述等证据予以证实。原审认为，被告人刘丹、付方平、刘远、罗学英应聘湖北广恩堂公司微信销售员职位后，明知该公司在销售药品、食品等产品过程中让销售人员假冒医生专家，故意夸大推销的普通药品或食品的功效，误导被害人，为了赚取薪金，仍然听从广恩堂公司主管人员的安排，按照该公司的销售欺骗话术，欺骗被害人高价购买其推销的并无所声称特殊功效的产品，帮助该公司所有人非法占有被害人的财产，四人的行为均构成诈骗罪，涉案数额巨大。根据被告人供述、被害人陈述等证据认定四被告人的犯罪数额。四被告人均系从犯，可以减轻处罚；均系初犯，主观恶性不大，能够主动上缴违法所得，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。诈骗使用的手机、电脑属于作案工具，所领取的工资奖金属于违法所得，均应没收。四被告人对所骗取的财物没有非法占有，本案不宜判令被告人退赔被害人。结合各被告人涉案金额、在犯罪集团中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条之规定，判决如下：1.被告人刘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；2.被告人付方平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；3.被告人刘远犯诈骗罪，判处罚金人民币2000元；4.被告人罗学英犯诈骗罪，免予刑事处罚；5.民权县公安局扣押的各被告人诈骗所使用的手机、电脑由民权县公安局依法予以没收，各被告人上缴的违法所得予以没收，上缴国库。刘丹上诉称不构成诈骗罪。辩护人辩护意见与刘丹上诉理由相同。付方平上诉称不构成诈骗罪。辩护人辩护人意见与付方平上诉理由相同。二审查明事实与一审一致，据以定案的证据经再次核实无误。关于刘丹、付方平是否构成诈骗罪的问题。经查，刘丹、付方平分别在湖北广恩堂公司宜昌办担任主管、副主管期间，明知公司在销售药品、食品等产品过程中让销售人员假冒医生专家，故意夸大药品或食品功效，欺骗被害人以高价购买产品，帮助公司骗取被害人财物，二被告人的行为构成诈骗罪。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵宇明审判员  阮传科审判员  崔召选二〇一九年八月十五日书记员  苏尚文