山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1967号上诉人(原审被告)：冀兆文，男，1964年4月22日出生，汉族，山西省平遥县人,现住本村。委托诉讼代理人：裴卓鹏，山西法儒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：侯福元，男，1965年6月14日出生，汉族，山西省平遥县人，现住本村。委托诉讼代理人：田永文，山西晋陶律师事务所律师。原审原告：冯增豪，男，1956年6月26日出生，汉族，山西省平遥县人，现住本村。委托诉讼代理人：安海燕，平遥县城西街道法律服务所法律服务工作者。上诉人冀兆文因与被上诉人侯福元及原审原告冯增豪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2018）晋0728民初1504号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冀兆文上诉请求：请求依法改判为由侯福元对本人应当赔偿冯增豪的各项损失233503.7元承担连带赔偿责任；案件受理费由侯福元承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。卷扬机的操作原理为机械原理，在龙门架上升的过程中，放开刹车、按住离合;在龙门架下降的过程中,按住刹车,放开离合。在事故发生时,龙门架停到了二层且已经停稳,这时作为操作卷扬机的侯福元就应该按住刹车,即使发生了电线断裂的情形,也不会导致龙门架突然从二层坠下,从而导致冯增豪受伤。这一事实本人和冯增豪在庭审中陈述一致，所以冯增豪受伤的直接原因是侯福元突然将卷扬机手刹放开导致，且是属于操作中的重大失误,这一点也有证人证言为证,但是原审法院却没有予以认定。2.本人对原审判决支持护理费、误工费有异议。关于护理费,因冯增豪受伤比较严重,需要护理人员的护理,本人也认可,但是冯增豪没有提供费用总清单来证明医疗费总花销中不包括医院护理人员护理费的开销，否则,本人赔偿了护理费之后，就造成了冯增豪对于护理费的两次主张,对于本人的权益自然是受到侵害的。对于误工费，冯增豪已年满六十周岁,已经没有权利要求误工费损失。3.本人上诉的法律依据。（1）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”侯福元辩称，第一，冀兆文所述冯增豪受伤原因与事实不符且没有任何证据证实；第二，本人与冀兆文系劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，即使本人行为与冯增豪受伤有关，也应由接受劳务一方即冀兆文一方承担侵权责任；第三，《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已经被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代，不再使用，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。冯增豪述称，第一，本人认为冀兆文在上诉状中列本人为原审原告，说明冀兆文上诉与本人无事实和法律争议，故冀兆文在上诉事实当中所列明的护理费和误工费的争议不属于与本人的争议范围，不应予以审查；第二，本人认为，侯福元突然松开手刹导致本人受伤具有重大过失，应承担相应赔偿责任；第三，冀兆文是承揽任俊勇修建二层房屋工程，任俊勇明知冀兆文未采取任何安全保护措施而导致本人受伤也应承担相应赔偿责任，但是一审审理时由于本人将其名字写错所以撤诉，但是本人认为其在本案也是具有过错的；第四，本人没有过错，鉴于本人医疗花费巨大，无法上诉，请法庭综合本案考虑过错比例。冯增豪向一审法院起诉请求：1.由冀兆文、侯福元赔偿冯增豪2018年7月30日至9月26日医疗费等损失200000元；2.伤残赔偿金、护理依赖损失等待评定后计算。一审法院认定事实：冯增豪与侯福元均受雇于冀兆文。冯增豪从事建筑工地土工工种，侯福元从事操作建筑工地龙门吊升降工种。2018年7月30日，冯增豪与侯福元在冀兆文承揽的任俊勇家二层房屋装修，侯福元负责操作龙门吊将地板砖从一层吊至二层，冯增豪在二层负责将地板砖从龙门吊上搬走，在从龙门吊将砖起吊到二层，由冯增豪搬运地砖的过程中，冯增豪从二层摔下受伤。当日，冯增豪被送到平遥县人民医院急诊，花医疗费1924.4元（冀兆文支付）。当日，由冀兆文花费2000元的交通费将冯增豪送入山西医科大学第二医院住院治疗，冯增豪被诊断为颈3、4、5椎体骨折脱位合并脊髓损伤、四肢瘫痪等，同年10月31日出院。住院费用花284344.93元，门诊费用花15825元。事故发生后，冀兆文除已支付的1924.4元＋2000元外，给付冯增豪64500元；侯福元给付冯增豪29000元。审理中，各方对于冯增豪从二层摔落的原因各执一词，但均没有有效证据予以证实，在庭审中，各方一致认可发生事故时，冀兆文提供的卷扬机上的三根电线中的其中一根电线已磨断为本案事实。一审法院认为，冯增豪和侯福元均与冀兆文形成劳务关系，有各方的当庭陈述能够证实，依法予以认定采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。冯增豪为冀兆文提供劳务并在高空作业时，冀兆文未给冯增豪提供劳动保护措施，且冀兆文提供的卷扬机存在质量问题，是致冯增豪从高处摔落并致伤的主要原因；冯增豪作为完全民事行为能力人，在高处作业时，疏忽大意，缺乏自身保护意识，是致其从高处摔落在地并受伤的一定原因。根据冯增豪与冀兆文的过错程度，对冯增豪的损失，依法确定冀兆文承担70％，冯增豪自己承担30％。现冯增豪要求冀兆文在责任范围内赔偿冯增豪医疗费等损失的诉讼请求，依法予以支持。冯增豪要求侯福元承担侵权责任，不符合法律规定，故对冯增豪要求侯福元赔偿冯增豪医疗费等损失的诉讼请求，依法不予支持。侯福元给冯增豪垫付的29000元，可另案寻求解决。根据冯增豪的诉讼请求，依法确定冯增豪的损失范围和数额为：医疗费，284344.93元＋15825元＋1924.4元＝302094.33元；住院伙食补助费100元／天×92天=9200元；护理费，100元×92天=9200元；误工费，142.2元×92天=13082.4元。以上共计333576.73元。对于冯增豪的损失，根据一审法院依法确定的责任，冀兆文应承担333576.73元×70％=233503.7元。一审法院判决：一、由冀兆文于判决生效后七日内赔偿冯增豪医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计233503.7元（包括已支付的64500元+1924.4元）；二、驳回冯增豪的其他诉讼请求。二审审理中，冀兆文申请证马某义出庭作证马某义证明其是事发当天在事故现场的工作人员，龙门吊运行与电线断裂无关，事故发生是因为侯福元的操作失误导致的。冀兆文马某义的证言质证认为马某义的证言可证明侯福元在本次事故中存在重大过失。侯福元马某义的证言质证认为马某义陈述本人操作失误只是其个人判断马某义并没有看到本人放开手刹马某义的证言不能达到上诉人所要证明的目的。冯增豪马某义的证言无异议，但陈述标准的设备是有脚刹的，而且操作设备需要资质。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，冯增豪与侯福元共同受雇于冀兆文，2018年7月30日，侯福元操作龙门吊将地板砖从一层吊至二层，冯增豪将地板砖从龙门吊搬至二层过程中摔下受伤，各方当事人对该事实经过无异议，本院予以确认。侯福元作为提供劳务的一方，其在执行劳务过程中使用的龙门吊由冀兆文提供，冀兆文作为接受劳务的一方应对冯增豪的损失承担相应的赔偿责任。冀兆文上诉请求侯福元与其对冯增豪的损失承担连带赔偿责任，但其未能提供充分证据证明侯福元在工作过程中存在重大过失，对其该主张难以支持，待其有其他证据后可以另行主张。关于冯增豪主张的护理费，冯增豪受伤后需要护理，法律规定的护理费与住院期间医疗机构的护理费并非同一概念，住院治疗期间医疗机构的护理费属于医疗费用的一部分，而法律规定的护理费则是侵权人应承担的法定赔偿项目，故冀兆文的该上诉理由不成立。至于冯增豪主张的误工费，冯增豪在受伤前实际参加劳动，因受伤导致劳动能力受限，一审法院支持冯增豪主张的误工费并无不妥。综上，冀兆文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4803元，由上诉人冀兆文负担。本判决为终审判决。审判长  韩锦芬审判员  段 锋审判员  申子西二〇一九年八月二十八日书记员  杜 璇