广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7136号上诉人（原审原告）：徐德义，男，1965年12月16日出生，汉族，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：徐德和，男，1971年4月1日出生，汉族，住福建省浦城县，系徐德义兄弟。被上诉人（原审被告）：东莞嘉利渡假休闲有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇大龙工业区。统一社会信用代码为91441900767319156Y。法定代表人：邓小鹏，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：东莞市嘉辉会酒店有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇大龙工业区嘉辉路。统一社会信用代码为91441900758304235P。法定代表人：董用山，该公司经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李庆军，广东赋诚律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄婉文，广东赋诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市香车驿站商务酒店有限公司，住所地：广东省东莞市南城区宏伟路**。法定代表人：杨杰。上诉人徐德义因与被上诉人东莞嘉利渡假休闲有限公司（以下简称嘉利公司）、东莞市嘉辉会酒店有限公司（以下简称嘉辉会公司）、东莞市香车驿站商务酒店有限公司（以下简称香车驿站公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐德义、被上诉人嘉利公司、嘉辉会公司的委托诉讼代理人李庆军、黄婉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，于2019年1月30日作出（2017）粤1973民初15682号民事判决：一、确认徐德义与香车驿站公司劳动合同解除；二、限香车驿站公司于判决发生法律效力之日起五日内向徐德义支付解除劳动关系的经济补偿3758.37元；三、由香车驿站公司于判决发生法律效力之日起五日内向徐德义支付2013年10月1日至2014年2月11日期间的工资共43666.67元；四、由香车驿站公司于判决发生法律效力之日起五日内向徐德义2013年10月6日至2014年2月11日未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额42000元；五、驳回徐德义要求嘉利公司、嘉辉会公司承担案涉责任的诉讼请求；六、驳回徐德义的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由徐德义负担。徐德义已预交。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15682号民事判决书。徐德义上诉请求：1.撤销一审判决，改判由嘉利公司支付徐德义工资等款项，并裁定先予执行，由嘉辉会公司、香车驿站公司承担连带责任；2.支付拖欠徐德义2014年1月工资10000元、休息日及法定休息日工资4597.7元，2014年2月工资5057.47元、休息日及法定休息日工资2758.62元，共计22413.79元；3.支付克扣徐德义2013年10月工资、11月工资、12月工资应发工资30000元，其中2013年10月10000元、11月10000元、12月10000元，共计30000元。4.支付2013年10月6日至2014年2月11日期间故意拖延未与徐德义签订劳动合同的二倍工资差额63908.04元，其中正常工作日工资45057.47元、加班工资18850.57元；5.支付徐德义2013年9月至12月休息日加班工资差额15632.18元、法定休息日加班工资差额1839.08元，共计17471.26元；6.加付徐德义应得工资25%的赔偿金17471元；7.支付徐德义违法解除劳动合同经济补偿金10000元。8.支付徐德义违法解除劳动合同后双方劳动关系续存期间，按同期东莞最低工资80%计算2014年2月12日至2015年4月30日法定生活费15587.49元、2015年5月1日至2017年3月31日法定生活费27784元、2017年4月1日至2018年6月30日法定生活费18120元、2018年7月1日至2019年6月30日法定生活费14496元，共计75987.49元；9.支付徐德义未提前30日以书面形式通知解除劳动关系的额外一个月工资10000元。10.按徐德义的实际工资，补办并足额补缴徐德义2013年9月7日起各项社会保险费。事实和理由：一、徐德义只与嘉利公司建立合法用工的劳动关系，本案承担责任的主体应为嘉利公司。公安局、工商局仅处罚嘉利公司、嘉辉会公司的违法违规行为，并未对香车驿站公司进行处罚，足以证明徐德义与香车驿站公司之间不存在合法的事实劳动关系。徐德义与嘉利公司的劳动关系至今仍然存续，直至双方书面解除劳动关系后方可完结。徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司的劳动争议属民事纠纷，依法受保护。徐德义享有相关权益，嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司因劳动违法行为应受法律制裁。徐德义主张工资的含义范畴、计算标准、延长工作时间、节假日上班工资、未书面解除劳动关系应支付的生活费的内容，均于法有据。《广东省工资支付条例》规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，嘉利公司、嘉辉会公司依法对本案事实负有举证责任。劳动内容与劳动关系不能混淆，嘉利公司、嘉辉会公司内仍有大部分违法犯罪人员逍遥法外。徐德义管理乐逍遥水疗会所属后勤财务部的工作，该部门隶属水疗部下属分支，与贵宾部没有直接从属关系。在水疗部，与财务部同级的另有11个部门，但是只有财务部少部分人员受到刑事处罚，显失公平。徐德义作为公民应受到宪法及有关法律保护，属刑事案件有功人员。徐德义的工作内容基于国家《会计法》、《企业会计工作准则》开展实施，涉案刑事案件中认定案件性质内容的依据来源于财务部门资料，财务部门的工作人员属于有功人员而不应受到法律处罚。二、徐德义于2013年9月6日入职嘉利公司（即乐逍遥水疗会），任职财务经理，并非任职于香车驿站公司。徐德义2013年10月1日起担任财务总监，月工资为10000元。徐德义及其他员工的工资均由嘉利公司主导，嘉辉会公司实际操作，资金均由嘉利公司从营运账户中提现发放，工资表、考勤表等凭证均由嘉辉会公司指派的员工负责，并归档保管。嘉利公司、嘉辉会公司应提交上述证据。乐逍遥水疗会的合法主体为嘉利公司，是外商投资企业。因嘉利公司贵宾部的经营触犯刑法，嘉利公司被查封，其法定代表人被公安机关罚款，但是公安机关并未对香车驿站公司的法定代表人进行处罚。嘉利公司是乐逍遥水疗会对外经营的挂靠公司，嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司共同经营乐逍遥水疗会，而不是香车驿站公司单独拥有经营管理权。乐逍遥水疗会原经营场所当前仍由嘉利公司、嘉辉会公司经营使用，香车驿站公司已不再经营使用，其投资在乐逍遥水疗会的资产由嘉利公司承接，并足以支付本案争议的款项。嘉利公司、乐逍遥水疗会违法犯罪经营在先，造成停业的后果不应转嫁由其他企业、个人承担。嘉利公司为徐德义缴纳了2013年10月至2014年2月期间相关社保费用，也足以证明徐德义与嘉利公司存在真实劳动关系，不能强加徐德义与香车驿站公司存在事实劳动关系。嘉利公司、嘉辉会公司仲裁、发回重审前的诉讼委托代理人，虽有其员工证明，但并未提交劳动合同、社保关系证明等材料，不是嘉利公司、嘉辉会公司的员工，因而导致徐德义提交的证据原件被否定。徐德义提交的大量证据复印件来源于实际工作中存留，相关在职工作人员，相关人员均有签名捺印，一审不采信以上大部分证据是错误的。嘉利公司、嘉辉会公司辩称：一、根据（2014）东三法刑初字第1624号刑事判决，徐德义明知乐逍遥水疗会贵宾部存在卖淫违法行为，仍担任该处财务总监，被判犯协助组织卖淫罪，足以证明徐德义在乐逍遥水疗会的工作内容违法。徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司的劳动关系归于无效，不受法律保护。嘉利公司、嘉辉会公司无需支付徐德义工资、赔偿费、二倍工资差额、生活费等。二、在（2014）东三法刑初字第1624案中，徐德义供述、香车驿站公司法定代表人杨杰、同案人曾春梅的供述可以证明徐德义与香车驿站公司存在事实劳动关系。徐德义由香车驿站公司招聘入职，在乐逍遥水疗会工作。乐逍遥水疗会虽然是嘉辉会公司与香车驿站公司合作经营，但实际经营主体为香车驿站公司，徐德义仅对香车驿站公司负责并接受香车驿站公司的管理。徐德义与香车驿站公司存在事实劳动关系。嘉利公司与嘉辉会公司从未招聘徐德义，徐德义也从未为嘉利公司、嘉辉会公司提供过劳动，未获得嘉利公司、嘉辉会公司发放的工资，嘉利公司、嘉辉会公司与徐德义不存在劳动关系。嘉利公司基于香车驿站公司的委托、而非基于双方劳动关系为徐德义办理缴纳社会保险费用，而该委托书已经被有关部门查收，故不能以此认定嘉利公司与徐德义存在劳动关系。三、徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司之间，不存在劳动关系应具备的要素。首先，徐德义并非由嘉利公司、嘉辉会公司招用，不受嘉利公司、嘉辉会公司规章制度的制约及管理；其次，徐德义提供的劳动并非是嘉利公司、嘉辉会公司业务组成部分，而是乐逍遥水疗会的业务；最后，徐德义的劳动报酬并非由嘉利公司与嘉辉会公司发放。徐德义入职乐逍遥水疗会时，并非以嘉利公司名义招聘，其入职时知道香车驿站公司的存在，工作中又向香车驿站公司的股东汇报工作，因此徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司不存在劳动关系的管理与被管理关系，不符合劳动关系的认定条件。香车驿站公司未向本院提交答辩意见。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。徐德义申请证人冯某出庭作证。冯某一审庭审时已经出庭作证，徐德义二审重复申请证人出庭作证，本院不予准许。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，广东省东莞市第三人民法院作出已生效的（2014）东三法刑初字第1624号之一刑事判决，查明嘉辉会公司与香车驿站公司经商定于2013年4月9日签订《合作经营合同》，约定嘉辉会公司提供原由其直接管理经营的位于东莞市油甘埔大龙工业区乐逍遥水疗会的场地、设备等作为合作条件，派驻监督人员参与合作经营，香车驿站公司在合作经营中则负责全部出资、招聘人员、从事具体管理等；嘉辉会公司在合作项目中获取20%-30%利润，香车驿站公司获取70%-80%利润。香车驿站公司对乐逍遥水疗会重新装修，在原有四楼按摩区内增加设置独立贵宾区后于2013年11月中旬重新开张。香车驿站公司在合作经营期间聘请徐德义担任乐逍遥水疗会财务总监，负责乐逍遥水疗会财务管理。乐逍遥水疗会自重新开业以来，贵宾区专门利用相对独立的环境进行组织妇女卖淫活动谋取非法利益，公安机关于2014年2月9日接报后查封了乐逍遥水疗会。该判决认定徐德义担任乐逍遥水疗会财务总监，负责乐逍遥水疗会财务管理，未直接参与组织、管理卖淫人员，从事的是组织卖淫的外围工作，其行为构成协助组织卖淫罪，判决徐德义犯协助组织卖淫罪。嘉辉会公司于2008年6月2日登记成立“分公司、营业单位、分支机构”东莞市嘉辉会酒店有限公司沐足中心，许可经营项目为足浴。该沐足中心后因经营期间存在组织、容留妇女卖淫行为，于2014年2月21日被工商行政管理部门决定处罚吊销营业执照。嘉辉会公司登记许可经营包括公共浴室（桑拿），因经营期间存在组织、容留妇女卖淫行为，于2014年2月13日被工商行政管理部门责令限期变更公共浴室（桑拿）登记手续。嘉辉会公司后自行变更许可经营项目，删除公共浴室（桑拿）一项经营内容。工商行政管理部门经查，嘉利公司将经营场所及营业执照出租给嘉辉会公司，嘉辉会公司利用上述场地及执照，以“乐逍遥水疗会”的名义从事执照中“建设经营人工温泉”项目的经营活动；嘉辉会公司后与香车驿站公司签订《合作经营合同》，将乐逍遥水疗会承办给香车驿站公司经营，期间继续使用营业执照从事“建设经营人工温泉”项目的经营活动，公安机关后发现该经营场所存在组织、容留卖淫嫖娼行为；嘉利公司的行为构成出租营业执照的行为，承租方利用嘉利公司的经营场所、执照，在经营过程中组织、容留卖淫嫖娼行为，作出罚款、撤销嘉利公司经营范围中“建设经营人工温泉”的经营项目的处罚。本院认为，本案为劳动争议。根据本案各方当事人的上诉和答辩意见，本案的二审争议焦点为：徐德义是否与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司建立劳动关系，应否获得各项报酬、补偿。徐德义由乐逍遥水疗会招聘，在乐逍遥水疗会从事财务工作，但乐逍遥水疗会经营使用的执照为嘉辉会公司沐足中心，是嘉辉会公司的分支机构，不具备独立经营资格。嘉辉会公司虽与香车驿站公司签订《合作经营合同》，但乐逍遥水疗会对外经营、承担责任的主体仍是嘉辉会公司。在内部管理上，嘉辉会公司按照《水疗会有关收支控制程序与规定》掌控乐逍遥水疗会的财务，负责水疗会的资金安排，经营款项的支出需由嘉辉会公司负责人员核准。依据乐逍遥水疗会组织架构表，嘉辉会公司对乐逍遥水疗会享有较高的管理权限，重要文件需经水疗会运营总监、嘉辉会公司总经理共同核准。嘉辉会公司、嘉利公司之间为关联公司，嘉利公司则一直为徐德义办理社会保险，且乐逍遥水疗会的沐足、公共浴室（桑拿）、人工温泉等经营项目分别使用或借用嘉辉会公司、嘉利公司的工商登记事项，因而嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司在合作经营期间共同管理乐逍遥水疗会。综上，嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司对外应承担乐逍遥水疗会的用人责任，徐德义入职乐逍遥水疗会，事实上与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司建立劳动关系。乐逍遥水疗会于2014年2月9日被公安机关查封后不再经营，徐德义于2014年2月12日被羁押，后被判处一年八个月有期徒刑。徐德义期间一直没有为嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司从事其他工作、提供合法劳动内容，双方建立劳动关系的客观情况发生重大变化，嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司亦无维持劳动关系的意思，双方劳动关系因而无法继续履行。徐德义与嘉利公司、嘉辉会公司、香车驿站公司的劳动关系在徐德义被羁押时已经事实解除。乐逍遥水疗会自重新开业以来，利用贵宾部相对独立的环境组织妇女卖淫活动谋取非法利益，相关责任人员已被依法判处犯组织卖淫罪。乐逍遥水疗会虽分贵宾部和水疗部，但顾客在水疗部消费时也可要求到贵宾部接受服务，两个部门在经营中不是完全独立，而贵宾部组织妇女卖淫活动谋取的非法利益事实也占据了乐逍遥水疗会收入的主要部分。乐逍遥水疗会经营期间使用、借用嘉辉会公司、嘉利公司的工商登记内容从事违法犯罪活动，被工商行政管理部门依法处罚，因而水疗部的经营项目内容也不能界定完全合法。乐逍遥水疗会存在以合法经营掩盖从事违法犯罪活动的情形，徐德义担任乐逍遥水疗会财务总监，负责乐逍遥水疗会的财务管理，其从事的财务工作亦为相关责任人员组织卖淫的违法犯罪活动提供了协助，构成协助组织卖淫罪被依法判处刑罚。徐德义从事的主要工作构成犯罪，其主张的各项报酬、补偿不属于受法律保护的合法权益范畴，依据《中华人民共和国劳动法》第一条的规定，本院不予支持。一审判决支持香车驿站公司支付徐德义各项报酬、补偿处理错误，本院依法予以撤销。综上所述，徐德义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15682号民事判决。二、确认徐德义与东莞嘉利渡假休闲有限公司、东莞市嘉辉会酒店有限公司、东莞市香车驿站商务酒店有限公司的劳动关系解除。三、驳回徐德义的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由徐德义负担（徐德义均已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 鹏审判员 杨 浩审判员 胡文轩二〇一九年八月五日书记员 张 优