福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1458号 上诉人(原审被告)：唐敏学，男，1977年10月2日出生，汉族，经商，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：郑长山、黄赛飞，福建思阳律师事务所律师。特别代理。 上诉人(原审被告)：潘金凤，男，1960年8月21日出生，汉族，经商，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所执业律师。特别代理。 被上诉人(原审原告)：张国腾，男，1961年5月9日出生，汉族，经商，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：沈枫荣、陈才金，福建冠莆律师事务所律师、实习律师。一般代理。 原审被告：陈文海，男，1970年8月3日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 原审被告：天津海源盛达商贸有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇铁东路工业园天盈道北（隆兴泰市场**），组织机构代码：671460585。 法定代表人：陈文海。 上诉人唐敏学、潘金凤因与被上诉人张国腾、原审被告陈文海、天津海源盛达商贸有限公司(以下简称盛达商贸公司)民间借贷纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐敏学的委托诉讼代理人郑长山、潘金凤的委托诉讼代理人马建业、被上诉人张国腾及其委托诉讼代理人沈枫荣到庭参加诉讼，原审被告陈文海、盛达商贸公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 唐敏学、潘金凤上诉请求：1.依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初1192号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人张国腾的诉讼请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。首先，一审判决认定“后经结算，陈文海、唐敏学、潘金凤在盛达商贸公司的担保下，于2014年1月11日出具落款时间分别为2014年1月11日、13日、30日的借条三份，确认尚欠张国腾款项2532880元、1357000元、3898720元，共计7788600元”与事实不符，张国腾未提供任何结算证据。2010年4月12日至2013年6月18日张国腾借给唐敏学2500000元，借给陈文海11500000元，合计14000000元；陈文海归还张国腾3918900元、唐敏学归还张国腾5259000元、徐某归还张国腾3190000元、张国腾之子代收50000元，合计还款12417900元，尚欠1582100元。且双方之间借款没有约定具体利息，张国腾于2011年5月11日转给陈文海1000000元，系张国腾之妹张玉莲所有，在(2016)闽0305民初1632号张玉莲诉唐敏学、陈文海民间借贷一案庭审笔录中得到张玉莲的确认，实际上唐敏学、陈文海只欠张国腾582100元本金。其次，张国腾提供的《回复函》与唐敏学提供的《补充协议》内容不一致。《补充协议》明确约定《回复函》不能作为本案证据使用。再次，张国腾虽持有三张借条，但并没有将款项交付上诉人。二、一审程序违法。首先，对盛达商贸公司采取公告送达程序违法。其次，张国腾在举证期限界满后提出新证据违法。再次，一审法院变更合议庭组成人员未提前三天通知，剥夺了其申请回避权。三、本案讼争款项没有汇给潘金凤，潘金凤对借款不知情，不应承担还款责任。 张国腾答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 陈文海、盛达商贸公司未作答辩。 张国腾向一审法院起诉请求：1.判令唐敏学、陈文海、潘金凤、盛达商贸公司立即共同向张国腾偿还借款7788600元及利息（以借款2532880元为基数自2014年5月12日起、以借款1357000元为基数自2014年6月14日起、以借款3898720元为基数自2014年5月31日起均按月利率2％计至款项还清之日止)；2.判令本案诉讼费用由唐敏学、陈文海、潘金凤、盛达商贸公司承担。 一审法院认定事实：张国腾与陈文海、唐敏学、潘金凤系朋友关系。2010年至2013年期间，陈文海、唐敏学、潘金凤因资金周转需要，多次向张国腾借款。后经结算，陈文海、唐敏学、潘金凤在盛达商贸公司的担保下，于2014年1月11日出具落款时间分别为2014年1月11日、13日、30日的借条三份，确认尚欠张国腾款项2532880元、1357000元、3898720元，共计7788600元，三张借条约定的还款期限分别为2014年5月11日、6月13日、5月30日。2014年1月30日，陈文海转账还款50万元。2014年5月20日，唐敏学均在三张借条上补充标注“到期未还，继续以3％利息计算”，且潘金凤亦随其后对该利息计算方式再次签字确认。2014年10月1日、2015年11月15日，唐敏学分别还款5万元、5万元，共计还款10万元。后经张国腾多次催讨，唐敏学、陈文海、潘金凤、盛达商贸公司拒不还款，张国腾遂诉至法院，要求判令唐敏学、陈文海、潘金凤、盛达商贸公司共同偿还借款本息。2018年4月30日，盛达商贸公司向张国腾出具《回复函》一份，内容载明“我司于2014年1月11日、2014年1月13日及2014年1月30日担保出具三份《借条》，确认尚拖欠您款项人民币2532880元、1357000元及3898720元，共计人民币7788600元。经过2014年7月及之后你向我司催讨，我司也再次确认该担保的真实性及有效性，不存在虚假。特此回复！”。案经审理，因到庭双方当事人各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，唐敏学、陈文海、潘金凤经结算共欠张国腾借款本金2532880元＋1357000元＋3898720元＝7788600元，有张国腾提供的银行流水及唐敏学、陈文海、潘金凤出具的三张借条为凭，该债权债务事实清楚，证据充分，可以认定。张国腾庭审时称陈文海、唐敏学于2014年1月30日、10月1日、2015年11月15日分别还款50万元、5万元、5万元，系对其不利事实的自认，应予认定。对于本案借款，仅有唐敏学、潘金凤在借条中作出逾期还款按3％利息计算的意思表示，故上述利息计算方式对陈文海、盛达商贸公司不发生法律效力，陈文海、盛达商贸公司仅对本案借款本金承担偿还责任。故此，扣除陈文海于2014年1月30日已还款的50万元，陈文海仍需对借款本金7288600元承担偿还责任。盛达商贸公司在三份借条中盖章提供保证责任，但未约定保证方式，盛达商贸公司依法应按照连带责任保证方式承担保证责任。虽然张国腾首次于天津市北辰区人民法院就本案三笔借款提起诉讼时，已超过6个月的保证期间，但张国腾提供的回复函可以证实其自2014年7月起至2018年4月30日止，盛达商贸公司对其担保本案三笔借款的行为是持续认可的，故盛达商贸公司的担保责任仍然有效存在，张国腾要求盛达商贸公司承担还款责任于法有据，予以支持，即盛达商贸公司也应对借款本金7288600元承担连带偿还责任。唐敏学辩解张国腾并未实际支付本案借款，未能提供充分有效的证据予以证实，唐敏学应承担举证不能的法律后果，且唐敏学的辩解与其出具借条后再次签署的借款利息意思表示相悖，故唐敏学的该辩解于法无据，也与常理不符，不予采信。唐敏学辩解其就利息3％再次签字的行为系被胁迫所致，未能提供任何证据予以证实，故唐敏学的该辩解依法亦不予认定。潘金凤辩解其系作为公司会计身份在借条中签字，但其提供的村委会证明无法证实其欲证实的经办人身份的事实，且其在借条中两次签字的落款位置均非在“经办人”处，而是在“借款人”处，与常理不符，故潘金凤的该辩解依法不予采信。潘金凤亦辩解其签字时借条中的盛达商贸公司系还款公司而非担保人，未能提供充分有效的证据予以证实，考虑到盛达商贸公司不论是作为除借款人外的“共同”还款公司还是作为“担保”还款公司，均不影响潘金凤作为借款人承担其应当承担的还款责任，且对于盛达商贸公司而言，“共同”还款公司与“担保”还款公司之差，并未加重盛达商贸公司的责任，故此，潘金凤的该辩解于法无据，不予认定。至于（2016）闽0305民初1632号案件中张玉莲所述于2011年5月11日通过张国腾的账户转账给陈文海的100万元是否应当在本案讼争的借款中予以剔除的问题，一审法院认为，根据张国腾提供的银行转账流水，其转账给唐敏学、陈文海的金额远超三份借条载明的总金额，即使剔除该100万元款项，转账的金额仍然超过双方结算的款项，故该100万元并不影响本案借款金额的认定，唐敏学主张该100万元应在本案讼争借款中予以扣除，依据不足，不予支持。 唐敏学、潘金凤在借条中就本案借款逾期未还作出的利息按3％计算的意思表示，真实有效，应予认可，但该利息计算方式已超过法律保护的最高限度，依法应予调整为按月利率2％支付利息。结合张国腾不主张本案借款期限内利息的庭审陈述，因而对于唐敏学、潘金凤而言，陈文海于2014年1月30日还款的50万元也应当抵扣借款本金，又因落款期限为2014年1月11日的借款2532880元最先到期，故该500000元应当先抵扣该笔借款，此时该笔借款的本金应为2532880元-500000元=2032880元，根据双方约定该笔借款逾期偿还的月利率为3%，故唐敏学于2014年10月1日、2015年11月15日两次共支付的10万元应优先抵扣该笔借款的约定利息，经核算，该10万元按月利率3%可折算利息至2014年7月2日止。至此，唐敏学、潘金凤应当偿还该笔借款本金的金额应为2032880元、利息应自2014年7月3日起至还款之日止按月利率2%继续计算。另两笔借款张国腾起诉时已自愿降低利息计算方式要求支付分别自2014年6月14日、2014年5月31日起至还款之日止按月利率2%计算的利息，符合法律规定，予以支持。 综上所述，唐敏学、潘金凤应当归还给张国腾借款本金7288600元，并承担以本金2032880元为基数自2014年7月3日起、以本金1357000元为基数自2014年6月14日起、以本金3898720元为基数自2014年5月31日起均按月利率2%计算至还款之日止的利息。陈文海应对借款本金7288600元承担共同还款责任。盛达商贸公司应对借款本金7288600元承担连带偿还责任。陈文海、盛达商贸公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未在举证期限内提出书面异议和提交证据，视为放弃相关诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、陈文海、唐敏学、潘金凤应在本判决生效之日起五日内共同归还给张国腾借款7288600元；二、唐敏学、潘金凤应在本判决生效之日起五日内支付给张国腾借款7288600元拖欠期间按月利率2%计算的利息（其中以本金2032880元为基数自2014年7月3日起计算至还款之日止、以本金1357000元为基数自2014年6月14日起计算至还款之日止、以本金3898720元为基数自2014年5月31日起计算至还款之日止）；三、天津海源盛达商贸有限公司应对借款本金7288600元承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99450元，由张国腾负担4611元，由唐敏学、潘金凤负担94839元（其中56009元由陈文海、天津海源盛达商贸有限公司共同负担）。 本院二审期间，唐敏学围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 唐敏学当庭提供以下证据：证据1、陈文海的户口本、徐某的结婚证，证明案外人徐某系陈文海之女婿。证据2、民事判决书、裁定书一组，证明张国腾作为原告起诉的民间借贷案件有8起，涉案金额2000多万元，张国腾是职业放贷人。证据3、证人徐某的证言，其出庭作证的证言主要内容：陈文海是其岳父，唐敏学是陈文海之兄的女婿，潘金凤是陈文海的连襟，其于2010年办理银行卡一直给陈文海使用，至今未还，陈文海告诉其该银行卡转账出的319万元是还款；欲证明自2010年4月1日起徐某通过其银行账户向张国腾的转账均为徐某的岳父陈文海向张国腾还款。证据4、黄进权的证言，其出庭作证的证言主要内容：其是唐敏学的连襟，其有听说过唐敏学与张国腾经济纠纷；2015年11月14日，其和唐敏学被张国腾儿子、儿媳带社会人员殴打、威胁，其有到公安机关报案并作了笔录，欲证明唐敏学系受胁迫出具借条。 张国腾质证认为，证据1没有原件，且户口本载明徐某是陈文海之子，真实性不能确认，也与本案无关。证据2不能证明张国腾系职业放贷人，与本案不具有关联性。对证据3、徐某的证言，因其与上诉人有利害关系，对陈文海与张国腾经济往来不知情，该证言不客观不真实。对证据4、黄进权的证言，因证人与上诉人有亲戚关系，对事实描述也是孤证，仅电话报警的接警单，并未有任何报警记录，故该证人描述的事实、真相不得而知，且张国腾不知情，也没有任何参与。 潘金凤对上述四份证据没有意见。 本院二审期间，各方当事人对本案讼争借款是否系结算而来、是否完成支付以及是否应承担还款责任等有异议，对其他无异议的事实，本院予以确认。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合对唐敏学提交并经庭审质证的证据分析认定如下： 关于本案讼争借款是否结算形成的借贷问题。从一审双方提交的主要证据来看，陈文海、唐敏学、潘金凤在盛达商贸公司的担保下，于2014年1月11日出具落款时间分别为2014年1月11日、13日、30日的借条三份，确认尚欠张国腾款项2532880元、1357000元、3898720元，共计7788600元，三张借条约定的还款期限分别为2014年5月11日、6月13日、5月30日。上述三张借条是当事人的真实意思表示，是其对自2010年以来所发生的借款进行结算后形成的借款凭证，且能与一审期间张国腾提供的银行流水、唐敏学提供的银行交易流水以及个人活期交易明细中备注的“还款”、“还款和利”等内容相互印证。上述借条不违反法律法规禁止性规定，应认定有效，对当事人具有约束力。从双方的举证责任分配角度来看，张国腾提出要求唐敏学、陈文海、潘金凤、盛达商贸公司还款，提供了三张借条、银行流水、盛达商贸公司回复函等证据，唐敏学、潘金凤亦对在三张借条上签名的真实性并无异议，其已经就存在借贷关系完成了相应举证责任。唐敏学、潘金凤提出唐敏学、陈文海只欠张国腾582100元，张国腾系职业放贷人，唐敏学是受胁迫出具借条等，应当举证提供推翻出借人的证据，或者就其反驳主张提供相应证据；但一审期间提供的证据不足充分证明其主张，二审期间提供的证据1、陈文海的户口本和徐某的结婚证，证据2、民事判决书和裁定书一组，证据3、徐某的证言，证据4、黄进权的证言亦均不能完成上述举证责任，应当承担相应的不利后果。从当事人的诉辩主张来看，唐敏学、潘金凤上诉称张国腾未提供结算证据，又主张张国腾借给唐敏学、陈文海合计14000000元，陈文海、唐敏学等还款12417900元，扣除张国腾代张玉腾转账给陈文海1000000元，仅欠张国腾582100元，另又主张张国腾虽持有三张借条，但并没有将款项交付上诉人，相关主张前后相互矛盾；且与个人活期交易明细中备注的“还款”、“还款和利”等内容亦不相符。综上，唐敏学、潘金凤关于上述借条并非结算形成、唐敏学和陈文海只欠张国腾582100元、款项没有实际支付等上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于一审程序是否合法的问题。首先，对盛达商贸公司公告送达程序是否合法的问题，经查，一审法院通过邮寄送达方式向盛达商贸公司所在地送达开庭传票等诉讼材料无果的情况下，采用公告送达的方式送达开庭传票并无不当；且唐敏学、潘金凤作为一审被告经法院合法传唤参加了一审庭审等诉讼活动，对于陈文海、盛达商贸公司采取何种送达方式不影响其诉讼权利。其次，对于张国腾在举证期限界满后提出《回复函》等证据是否违法的问题，经查，一审法院依法向各当事人送达举证通知、开庭传票后，分别于2017年7月12日、2018年4月4日、2018年8月27日开庭进行审理，庭审时张国腾、唐敏学、潘金凤分别提交了新证据并进行了举证质证，符合法律规定。再次，对于一审法院变更合议庭组成人员未提前三天告知的问题，经查，一审法院于2018年5月31日公告送达2018年8月27日开庭的传票、证据材料及举证通知书等诉讼材料；庭审时，唐敏学、潘金凤对变更合议庭组成人员无异议，也没有申请回避。一审法院变更合议庭组成人员并无不当。综上，唐敏学、潘金凤关于一审审判程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于潘金凤是否应当承担还款责任的问题。从借条的内容来看，潘金凤均在2014年1月11日、13日、30日的三份借条的借款人处签名，注明身份证号码；且在三份借条手写添加“到期未还继续按3%利息计算”后均再次签名确认；其具备完全民事行为能力，作为借款人意思表示真实明确，应当承担还款责任。故潘金凤关于其并非借款人以及不应当承担还款责任的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，唐敏学、潘金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费94839元，由唐敏学、潘金凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  许一新 审判员  陈寿统 审判员  王晋平 二〇一九年八月三十日 书记员  林毅青 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -1- -14- -13-