河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8802号上诉人（原审原告）：张玉堑，女，1967年11月3日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：李泽中（系原告姐夫），住石家庄市桥**。被上诉人（原审被告）：石家庄棉七纺织股份有限公司，住所地石家庄市桥**胜利南街**（石栾路）**。法定代表人：张传芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵艳飞，河北嘉园律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵英儒，该公司人事处处长。上诉人张玉堑因与被上诉人石家庄棉七纺织厂有限公司（以下简称棉七）劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉堑上诉请求：撤销原审判决，依法查明事实改判支持诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、本案仲裁期间根本没超过。国家为保护原参保人员的权利，才制定“养老保险转移接续新政”，废除了侵犯劳动者权利的地方旧制才产生了养老保险根据“新政”转移接续。据此，上诉人请求棉七按“新政”转移劳动人事档案接续养老保险的仲裁期间，只能从2017年10月上诉人从报纸上“知道”“新政”日起算，应当同时适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款中止、中断的特别时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，市仲裁院受理上诉人申请时，是本案仲裁期间法定中止、中断后重新起算日。仲裁院不能以超时效驳回，才又让提供退休证，以上诉人已经领取退休金为由，不予受理。实际中，达到退休年龄办理退休手续时，棉七才给办理劳动人事档案与养老保险转移接续。对此，证人李建敏一审当庭作证时，已经说明了。再说上诉人“知道”“新政”时的2017年10月正好是应当办退休时，其权利主张的仲裁期间亦只能从此时起算；再者，根据相关法律规定，还应当自棉七依法发给上诉人书面辞退证明后起算。棉七至今未依法发给上诉人书面辞退证明，是导致上诉人不能及时申请仲裁的根本原因。其主要过错全在棉七。原审判决仅以《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的一年为据，以上诉人“知道”“养老保险转移接续新政”之前并未主张为由，认定已经超仲裁期间。认定事实与适用法律均错误；而且违背“新政”和现实实际、不能成立。二、上诉人不是擅自离职，是无人照看婴儿，请求送厂幼儿园，被拒，请求只上白班，让回去等上班通知，但一直未等到而被非法辞退。原审判决书，隐匿了上诉人有证据证明及棉七当庭认可，每月都直接从上诉人工资中扣缴着养老保险金的事实、隐匿了至今没有依法向上诉人出具解除劳动合同关系证明与没有发给上诉人双方所签劳动合同的事实，认定上诉人擅自离职。认定关键性主要事实错误。上诉人请求棉七按新政办理劳动人事档案和养老保险转移接续，有国家新政明确规定，人民法院应当依法支持。国办发[2009]166号转发的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第二条明确规定"本办法适用于参加城镇企业职工养老保险的所有人员，包括农民工。第九条明确规定"农民工中断就业或返乡没有继续缴费的，由原参保地社保经办机构保留其基本养老保险关系，农民工返回城镇就业并继续参保缴费的，无论其回到原参保地就业还是到其他城镇就业，均按前述规定累计计算其缴费年限，符合待遇领取条件的，与城镇职工同样享受基本养老保险待遇。第十一条规定"在省、自治区、直辖市内的基本养老保险关系转移接续办法，由各省级人民政府参照本办法制定。《河北省职工基本养老保险关系转移接续实施办法》第二条规定"本办法适用于进出河北省或在本省内流动就业基本养老保险关系的所有参保人员。第十条规定养老保险人员，在省级统筹范围内跨经办机构转移的经办机构参保后，向转入地社会经办机构提出转移中经办机构应对转入人员的参保缴费以及个人账户等相关转移信息进行核实确认，按照《规程》办理养老保险关系转移手续。《人社部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》人社部【2016】15号规定：一地的累计缴费年限包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。二关于缴费信息历史遗留问题的处理规定："转出地无法按月提供1998年1月1日之前缴费信息的，转入地应根据转出地提供的缴费时间记录，结合档案记载将相应年度计为视同缴费年限。该规定亦适用于本地转移接续。《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》中阐明，用人单位无权扣押劳动者人事档案。不管劳动者以哪种方式离开用人单位，用人单位均应及时将其个人档案转出。人事档案作为手段威胁劳动者的做法是错误的。当断或劳动者职业发生变化时，原社会保险关系予以同解除或者终止后，用人单位应当为劳动者办理社会保险关系的转移手续。国家"新政"适用于参加城镇企业职工基本养老保险的所有人员，包括农民工，是"新政"明确规定的。棉七仅适用于跨省转移接续不适用本案的狡辩，明显违背"新政"不能成立。根据上述"新政"和最高人民法院的司法阐明，有上诉人在棉七工作近8年的事实及棉七保管的上诉人劳动人事档案与每月都扣缴着上诉人养老保险金的事实和缴费记录，没有《劳动手册》，棉七仍能按"新政"为上诉人办理劳动人事档案和养老保险关系转移接续。上诉人提交的《最高人民法院劳动案例指导与参考》第27，刘某与某人民医院人事档案纠纷，人民法院就判决被告于判决生效后十五日内为刘某办理档案转移手；社会保险转移请求，可在具备社会保险关系转移手续后，另行主张权利。本案中，人民法院完全可以，亦应当依法根据养老保险关系转移接续"新政"，支持上诉人的诉讼请求。原审片面的按棉七推责狡辩，以省政府2001年就废止了的，而且1994年7月《劳动法》颁布后，就因与《劳动法》相违背，据法自动失效了的冀政[1986]148号、市劳险字[1988]14号中，严重侵犯劳动者权利的非法条文为根据，驳回上诉人的诉讼请求，明显违背了前述国家养老保险关系转移接续新政的强制性规定和最高人民法院相关司法解释之司法观点，适用法律错误。以早被废止了的明显违法、严重侵害劳动者权利的地方旧制取代国家养老保险关系转移接续新政策规定，违背了法律适用原则，显失公正。有受非法干涉之嫌。冀政[1986]148号、市劳险字[1988]14号，当时再有效，本案中也不能取代国家"新政"与《劳动法》的相关规定和最高人民法院的相关司法解释观点。三、原审查明：上诉人于1985年12月底被棉七招录为农民合同制工人，及对上诉人工资发放情况及发放到何时，双方均未提供证据，及棉七多次通知原告也未上班无证据。认定基本事实不清，上诉人为查明事实，定期内提交了请求人民法院责令棉七提供或向棉七调取由棉七持有掌握的上诉人劳动合同，工资发放表等申请。原审未依法责令棉七提供或调取。事实上，棉七是1985年11月招录的上诉人等农民合同工，经培训，考试，试用合格后才签的劳动合同。四、人民法院应当支持上诉人增加的诉讼请求，判令棉七赔偿因此给上诉人造成的损失。棉七不发给上诉人双方所签劳动合同及不发给辞退证明书，明显违法，严重侵犯了上诉人的劳动者权利，应当赔偿因此给上诉人造成的损失。原审判决书中却未依法书明与认定。棉七提供的冀政【1986】148号第三条规定"用人单位与劳动合同制工人签订的劳动合同要求一式四份，招用单位、劳动合同制工人户口所在地县(市、区)劳动行政主管部门及劳动合同制工人本人各一份，存劳动合同制工人档案一份"、《河北省贯彻执行国营企业辞退违纪职工暂行规定的实施细则》第二条规定，企业本退违纪职工，必须秉公办事，不得滥用职权、打击报复。要弄清违纪事实，征求工会的意见，并报企业主管部门和当地劳动部门备案。第六条规定被辞退的职工由企业发给辞退证明书。《劳动合同法》第八十九条规定用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。原审未支持上诉人的请求，明显错误。五、原审以早已废止的、同"新政"相背的地方规定为判决依据，枉法、违程序、显失公正。有受法外干涉之嫌。1.判决书对上诉人主张依据的"新政"条文内容规避性，不书明，却对被告提供的证据中没有的对被告有利的，早已废止的地方原规定中，明显违反《劳动法》，严重侵犯劳动者权利的内容，进行补充性书明，又作为判决依据；2.判决书中隐匿了上诉人当庭提供的，冀人社规[2017]11号，《河北省职工养老保险关系转移接续实施办法》、《最高人民法院劳动案例指导与参考》第27案例、《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》中关于劳动档案和社会保险转移的司法指导、《河北省贯彻执行国营企业辞退违纪职工暂行规定的实施细则》等法律证据与这些法律中对上诉人有利的内容；3.上诉人提交了调查取证申请，原审未履行天职，才造成基本事实不清，对棉七提供的同"新政"相背而且明显违反劳动法据法已无效的"情况说明"证据。却替棉七前去让盖章确认，作为判决根据；4.6月3日上午，组织双方质证棉七情况说明之证据，随后就必给了制作好的判决书，合议庭又怎能合议质证意见，明显是先定后审，严重违反程序。综上，本案没超仲裁期间；上诉人的诉讼请求有事实根据，证据充足确凿，"新政"与司法解释规定明确，有法为据，应当得到人民法院支持。棉七超仲裁期间及"新政"仅适用于跨省转移接续的狡辩，不能成立。原判决，认定关键性主要事实错误；认定基本事实不清；以早已废止了的、违背《劳动法》和国家"新政"的地方旧规定中严重侵犯劳动者权利的条文，规避与取代国家"养老保险关系转移接续新政，违背法律适用原则、适用法律错误。原审严重违程序、显矢公正，有受严重非法干涉之嫌。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)、(四)项，应当查明事实，根据"新政乃依法改判，或发回重审。切实维护国家"新政"与法律的权威、维护司法公正法权益。张玉堑向一审法院起诉请求：1、依法判令被告按人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的规定为原告办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续；2、依法判令被告如果不为或因其拖延不能再为原告办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续，赔偿因此给原告造成的和将永久造成的损失16万元。一审法院认定事实：原告于1985年12月底被被告单位招录为农民合同制工人。原告主张其因生育休产假至1993年6月份，之后去过单位一趟，因没人带孩子，被值班长告知再不上班就算离职，此后未到单位上班，工资发放到1993年6月份。被告主张原告一直到1992年12月29日都不到单位上班，经多次通知原告也未上班，所以被告对原告进行除名，原告的工资发放到1992年11月份，最晚是1992年12月份。关于原告工资发放情况及发放到何时，原、被告对此均未提供证据。原告主张被告应当按照国家新政策为其办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续手续，理由如下：《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工养老保险关系转移接续暂行办法的通知》【国办（2009）66号】，《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第一条、第二条规定。《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》国发（1991）33号第四条，《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》人社部规【2016】5号文件第一条、第二条及以本通知为准。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（二）》第五条。并提交以下证据：1、原告在被告处工作的工作证，证明原告在1985年底，被被告招为农民合同工；2、2018年1月11日《流动职工存档商调函》，证明原告新的劳动人事档案管理单位向被告出具的原告在被告处工作的劳动人事档案调档函；3、被告给原告写的其档案室电话，证据2、3共同证明原告曾多次找被告，请求其按新政策规定为原告办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续；4、梁丽敏的《劳动手册》，证明原告与其他农民工在被告处工作期间，被告每月都按国家规定直接从工资中扣缴退休养老金；5、《燕赵都市报》于2017年6月7日03版登的“养老保险如何转移接续？新政来了”的重要新政新闻报道，证明原告是2017年10月见到该报纸后才知道自己的劳动人事的档案应当从被告处调过来，被告有责任和义务为原告办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续等。被告认为：原告所引用的人社部规（2016）5号文件是针对解决跨省流动人员养老保险关系接续问题，与本案无关，且该文件针对的是因没有擅自离职导致养老保险关系终止的正常的交纳养老保险行为。其他文件也与本案无必然的联系。被告质证意见如下：对证据1的真实性无异议；对证据2被告没有见到过；对证据3的真实性不予认可，被告的档案室没有电话，该电话是人事处的电话；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，该证据显示梁丽敏是正常离职；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的主张。被告主张原告是因擅自离职被除名，其与正常合同期满解除劳动合同的情况不同，当时国家没有统一的法律规定，只有国务院或劳动部的部门规章，当时最高效力层级的是国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第13条，当时并没有要求劳动者本人签字。1992年9月29日，《劳动部办公厅关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》等文件证明擅自离职按旷工给予除名处理，劳动合同自行解除。原告属于擅自离职，按照《河北省贯彻执行国营企业实行劳动合同制暂行规定的实施细则》第14条、第25条的规定，原告的这种情况，劳动保险关系是作废的。并提交以下证据：1、辞退报告；2、被告准备车间向劳资处的批复，证明原告擅自离职及被告与其解除合同的事实；3、冀政（1986）148号文件第14、25条的规定，证明原告擅自离职，劳动手册作废，被告没有义务为原告办理转移手续；4、石家庄市社会劳动保险公司文件，证明擅自离职的合同制工人劳动手册由社会保险公司收回；5、社保局出具的情况说明，证明石家庄市社保局在1995年以前确实是收回擅自离职的合同制工人劳动手册，交纳退休养老基金年限不再计算。原告质证意见如下：对证据1、2有异议，不是对原告的辞退报告，堑字不一样，原告的值班长直到1993年是周平书，并不是吴园，原告不认识吴园。辞退报告是1992年12月29日所写，后改为28日；对证据2的内容和批复人是同一个人所写，有违常理。违背客观实际、不真实；对证据3是早已废止的文件，省政府2000年已经废止，有河北省人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章和行政措施的决定；证据4有异议，是越位的文件，详见河北省人民政府关于废止2000年底以前发布的部分政府规章和行政措施的决定；证据5有异议，明显违法，不适用本案。本案审理过程中，原告增加诉讼请求：被告发给辞退原告的法定手续，否则视为原告与被告一直存在劳动关系。另查明，石家庄市社会劳动保险公司文件即市社劳险字【1988】4号《关于办理劳动合同制工人解除劳动合同等有关手续问题的通知》载明：“……二、属于非正常解除劳动合同的1、被国家专政机关依法判刑和劳动教养的。2、违反劳动纪律被开除和除名的。3、无视劳动合同规定擅自离职的。根据市政府市政【1986】24号文件规定，凡属劳教、判刑、开除、除名的退休养老保险责任即行终止，个人缴纳的3%退休养老基金退还本人。属于擅自离职的，不退换个人缴纳的3%退休养老基金，也不计算养老年限。……四、凡属非正常解除的劳动合同制工人，“劳动手册”由社会劳动保险公司收回。……”《河北省贯彻执行国营企业实行劳动合同制暂行规定的实施细则》冀政【1986】148号第十四条规定：“劳动合同制工人正式办理被录用手续后，由劳动行政主管部门发给《劳动手册》。作为就业和领取待业救济金、享受退休养老保险待遇的凭证。在合同期间，《劳动手册》由所在单位填写、保存；解除或终止劳动合同后，由劳动合同制工人本人保管；一次性结算的农民劳动合同制工人，由发证机关收回；合同期间擅自离职的，其《劳动手册》作废。………”该文件第二十五条规定：“在合同期间擅自离职或被除名、开除、劳动教养以及被判刑的劳动合同制工人，缴纳退休养老基金年限不再计算，退休养老保险责任即行终止。”该文件经2001年12月13日省政府第49次常务会议通过决定废止。以上事实有原告的工作证、原、被告陈述及庭审笔录等为证。一审法院认为：原、被告对原告的入职时间无争议，予以认定。原告因生育休假结束后，无人带孩子而离职的事实，双方均认可，予以认定。原告的离职属于自动离职，对于自动离职，《劳动部办公厅关于自动离职与矿工除名如何界定的复函》（劳办发【1994】48号）规定，自动离职是指职工擅自离职的行为。对于擅自离职职工的《劳动手册》，《河北省贯彻执行国营企业实行劳动合同制暂行规定的实施细则》（冀政【1986】148号）规定、石家庄市社会劳动保险公司文件（市社劳险字【1988】4号），表明原告的《劳动手册》已由社保部门收回、作废,且上述（冀政【1986】148号）、（市社劳险字【1988】4号）均是当时生效执行的规范性文件。现原告要求被告为其办理社会保险转移手续，理据不足，无法支持。关于时效问题，原告称1993年冬离职，2017年10月看到2017年6月7日《燕赵都市报》03版登的“养老保险如何接续？新政来了”的新闻报道后，立即持工作证请求被告按国家新政策规定为原告办理劳动人事档案和社会保险关系转移接续。该事实，能够证实此前原告并未主张权利。故对被告关于原告主张权利时已超过劳动争议申请仲裁时效期间的主张，予以采信。基此，原审判决为：驳回原告张玉堑的诉讼请求，案件受理费收取10元，由原告张玉堑负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于仲裁时效问题，依据上诉人所述其于1993年离职，但到2017年10月份才请求被上诉人为其办理相关手续，上诉人主张权利明显已经超过法律规定的仲裁时效期间，一审法院认定并无不当。上诉人因生育假后无人带孩子而离职的事实，上诉人与被上诉人双方均予以认可。被上诉人依据当时合法有效的行政法规及规范性文件对上诉人进行除名处理，并将上诉人的《劳动手册》由社保部门收回、作废，于法有据。上诉人现主张被上诉人为其办理社保转移手续，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张玉堑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张玉堑负担。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年八月六日书记员  刘 琨