浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终548号 上诉人（原审原告、反诉被告）：柴吉香，女，1940年8月1日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：周明森，男，1978年1月9日出生，汉族，住浙江省江山市，系上诉人之子。 委托诉讼代理人：管朝明，福建取帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江山市人民医院，地址浙江省江山市航埠山路**。 法定代表人：王伟华，院长。 委托诉讼代理人：詹寒，男，系被上诉人职工。 委托诉讼代理人：王炳辉，浙江远图律师事务所律师。 上诉人柴吉香因与被上诉人江山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2017）浙0881民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柴某上诉请求：1.撤销一审判决并改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人江山市人民医院负担。事实与理由：一、一审法院判决柴某承担60%的责任不妥。江山市人民医院作为专业的三甲医院，经过对柴某的检查，应当知道柴某心肺功能损害明显，却在用药时不加注意，导致柴某消化道急性大出血后低灌注状态，在一定程度上增加了脑梗死的发生。柴某是患者，不具有专门的医疗知识。柴某服用西药在前，服用中药在后，服用西药之后未见大出血。鉴定意见书认为西药氯化钾、阿司匹林等对胃黏膜有损害作用的药物，引起消化道大出血，而认为丹参、白苏子、红曲、全瓜篓、太子参、葶苈子、炙甘草等中药不足以引起消化道大出血的评估是不正确的。司法鉴定意书以柴某自身存在基础病因为由，让柴某承担主要责任没有依据，柴某自身无需承担责任。二、一审法院按全部医疗费用222865.05元及陪护费用7800元让柴某承担60%责任不公平。虽然柴某因自身疾病需要诊治，但系因江山市人民医院的过错才导致治疗期限的延长并产生巨额医疗费，现在反而要由柴某为江山市人民医院过错行为产生的医疗费用与陪护费用买单，是不合理的。三、一审法院没有经过柴某的同意，径自判决将医疗欠费与医疗损害赔偿费用相互抵扣，属于适用法律错误。根据我国《合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，按该债务的标的种类品质相同的任何一方，可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中医疗欠费属于合同纠纷，而医疗损害赔偿责任属于侵权责任纠纷，两者属于不同的法律关系，未经当事人同意，不能相互抵扣。江山市人民医院需另行起诉，而不能直接提起反诉，与本诉并案审理。综上所述，本案一审判决在认定事实和适用法律上均存在明显的错误。 江山市人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。柴某提出的请求、事实和理由均缺乏依据，依法应当驳回其上诉，维持原判。一、江山市人民医院在本案中的医疗过错责任程度已通过合法程序司法鉴定。鉴定结论为江山市人民医院的医疗过错行为与柴某的损害后果之间存在一定的因果关系（次要原因）。事实上，一审法院已综合考虑柴某已近八十岁高龄，按次要责任酌定由江山市人民医院承担40%的赔偿责任，已经偏高。在柴某未构成伤残的情况下，一审法院综合全案酌定江山市人民医院承担5000元精神损害抚慰金，也是照顾柴某的体现。另外，治疗期限的延长以及产生巨额医疗费用并非江山市人民医院的过错，而是因柴某家属在柴某治疗终结后，将其滞留在江山市人民医院所致，并且其家属在柴某住院期间未自行护理，故滞留期间所产生的医疗费用和陪护费用，应当由柴某承担。二、本案原审本诉与反诉之间存在牵连关系，虽本诉与反诉基于不同的法律关系，但本诉与反诉的诉讼请求系基于相同的事实，诉讼请求之间具有因果关系，因此，一审法院判决将医疗费用与医疗损害赔偿相互抵扣考虑了双方当事人的利益，节省司法资源，并无不当。 柴某向一审法院起诉请求：1.要求江山市人民医院赔偿柴某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、出诊费等各项损失合计325315.08元；2.案件诉讼费用由江山市人民医院承担。 江山市人民医院向一审法院提起反诉请求：1.要求柴某支付江山市人民医院医疗费合计220665.05元（已扣除柴某预交金额10000元），其中包括江山市人民医院为柴某垫付的第三方陪护费用7800元。2.柴某承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月13日，柴某因“咳嗽气浅20余天”症状，由其儿子周明森送至江山市人民医院呼吸科住院接受治疗。5月16日，转心内科会诊柴某患有：冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压病、慢性阻塞性肺病。5月22日，柴某出现呕血，病情危重，转入ICU检查，经诊断柴某为：1.冠状动脉粥样硬化性心脏病心功能Ⅲ级；2.高血压病；3.慢性阻塞性肺病4.2型糖尿病；5.糜烂性胃炎上消化道出血食道胃底静脉破裂出血；6.急性肾功能不全高钾血症。经救治，柴某于5月26日转出ICU至普通病房，转出诊断：新增十二指肠球部多发溃疡、食管及贲门多发溃疡、吸入性××、脑梗塞病症。5月30日凌晨，柴某病情恶化，再次转入ICU急救。病情稳定后，柴某于6月9日再次转入内二病区普通病房医治。经治疗，柴某病情于2016年10月初已基本稳定。10月7日，江山市人民医院向柴某发出第一份出院通知单，并要求其结算医疗费用。柴某儿子周明森以江山市人民医院在为其母亲治疗过程中存在医疗过错为由，拒绝办理出院手续和结算医疗费用。10月14日、10月26日，江山市人民医院又两次向柴某发出出院通知书，柴某儿子均予以拒绝，并将其母亲一直滞留医院。2017年4月12日，江山市人民医院向本案一审法院提起诉讼，要求解除与柴某的医疗服务合同，同时柴某腾退病床，迁出病房。2017年8月15日，本案一审法院作出（2017）浙0881民初1593号民事判决，认定因2016年10月7日病程记录显示柴某生命体征平稳，其治疗已终结，无需继续住院治疗，柴某的该次医疗服务行为已完成，双方之间的医疗服务合同关系终止，故依法判决“解除柴某、江山市人民医院之间的医疗服务合同，柴某于判决生效之日起三日内办理出院手续，并迁出病床。”柴某、江山市人民医院均未上诉，该判决业已发生法律效力。之后柴某出院。2017年8月7日，柴某向一审法院提起本案诉讼，要求江山市人民医院基于医疗过错赔偿柴某相应损失，并就江山市人民医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与柴某的病症之间是否存在因果关系及过错程度、伤残等级、护理期、营养期、护理依赖等级等事项进行鉴定。一审法院依法委托了绍兴文理学院司法鉴定中心进行了鉴定。2019年1月，绍兴文理学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，载明：“医方忽视了氯化钾、阿司匹林等药物对胃黏膜损害作用，出现上消化道大出血后未及时补足血容量，故医方在对柴某的诊疗活动中没有完全履行高度注意义务，存在不足。柴某的损害后果主要系自身疾病因素所致，亦与医方医疗不足行为存在一定的因果关系。具体鉴定意见为：1.江山市人民医院在对鉴定人柴某的诊疗过程中存在医疗过错／不足，该医疗过错行为与柴某的损害后果（上消化道大出血、脑梗死）之间存在一定的因果关系（次要原因）。2.柴某不构成伤残，未构成护理依赖。3.柴某本次医疗损害所致的护理期限拟为90日，营养期限拟为90日。”柴某预缴鉴定费用7800元，并支付了鉴定专家出诊费用2750元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。患者一方请求医疗机构承担损害赔偿责任的，人民法院根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，以及医疗损害后果与患者疾病状况之间的关系，并结合医疗发展水平、医疗条件、个体差异等因素，确定医疗机构的损害赔偿责任。本案中，因江山市人民医院医务人员为柴某诊疗过程中没有完全履行高度注意义务，存在过错，该医疗过错行为与柴某的损害后果之间存在一定的因果关系（次要原因），故江山市人民医院理应对柴某的损害后果承担一定的赔偿责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因柴某的损害后果主要系自身疾病因素所致，故可依法减轻江山市人民医院的赔偿责任。综合江山市人民医院的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度、损害后果与患者自身疾病之间的关系等因素，酌定由江山市人民医院对柴某的损害后果承担40%的赔偿责任为宜。 关于柴某主张各项赔偿费用的合理性，经审查认为，柴某主张的医疗费222865.05元、鉴定费7800元、出诊费2750元，具有事实依据，予以确认。关于护理费及营养费，根据绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见，确认柴某的护理费为10800元（120元／天×90天），营养费为2700元（30元／天×90天）。关于住院伙食补助费及交通费，因在（2017）浙0881民初1593号一案中，已认定柴某于2016年10月7日的生命体征平稳，其治疗已终结，无需继续住院治疗，柴某与江山市人民医院之间的医疗服务合同关系终止，故柴某住院伙食补助费及交通费的合理期限应为2016年5月13日至2016年10月7日，并据此确认柴某的住院伙食补助费为4440元（30元／天×148天），交通费为1480元（10元／天×148天）。以上合理损失共计252835.05元。关于柴某主张的精神损害抚慰金，因柴某已近八十岁高龄，由于江山市人民医院诊疗行为存在一定过错，导致柴某身体受到伤害，也必然给柴某精神上造成一定损害，故综合全案酌定为5000元。根据江山市人民医院所应承担的责任比例，江山市人民医院应支付柴某各项费用合计106134.02元（252835.05元×40%＋5000元）。关于江山市人民医院的反诉请求，因柴某治疗已终结，双方的医疗服务合同关系已终止，故柴某应支付江山市人民医院医疗费用222865.05元及江山市人民医院垫付的第三方陪护费用7800元，合计230665.05元，扣除柴某预缴的10000元，尚应支付江山市人民医院220665.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决：一、江山市人民医院支付柴某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、出诊费等各项合理损失合计106134.02元。二、柴某支付江山市人民医院医疗费、第三方陪护费合计220665.05元。三、驳回柴某的其他诉讼请求。上述一、二项相互抵扣后，柴某应支付江山市人民医院114531.03元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费（已减半收取）3090元，由柴某负担2082元，江山市人民医院负担1008元；反诉案件受理费（已减半收取）2305元，由柴某负担。 二审中，柴某向本院提交江山市卫生和计划生育局答复意见书一份，拟证明在2017年2月26日柴某右侧肌体肌力的恢复情况为四级左右，当时仍需人员护理。江山市人民医院质证认为，对该份答复意见书真实性没有异议，对证明对象和关联性有异议，该份答复意见书与柴某是否构成伤残及是否构成护理依赖并没有因果关系。本院认为，对该份答复意见书真实性可以予以认定，但从内容上看，不能证明柴某主张的证明对象。柴某还向本院提出对其伤残评定及护理依赖进行重新鉴定的申请，本院认为，一审法院已充分保障柴某申请鉴定的权利，且鉴定程序合法，柴某申请重新鉴定依据不足，故对其申请依法不予准许。江山市人民医院未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《侵权责任法》第五十四条规定，一般医疗损害责任适用过错责任原则，故柴某要求江山市人民医院承担赔偿责任，其应就该医院及其医务人员存在过错承担举证责任。一审期间，根据柴某申请，法院依法委托了绍兴文理学院司法鉴定中心对诊疗行为是否存在过错，该过错与柴某的病症之间是否存在因果关系及过错程度、伤残等级、护理期、营养期、护理依赖等级等事项进行鉴定，该次鉴定委托程序、鉴定程序均合法，鉴定机构具有相应资质，现柴某对鉴定意见提出异议，并在二审中申请重新鉴定，但其并未提供足以反驳该鉴定意见及进行重新鉴定的证据。故一审法院采纳该鉴定意见，认定江山市人民医院过错程度及承担的责任比例，并无不当。关于赔偿费用问题，一审法院依法对各项赔偿费用予以认定之后再根据责任比例确定江山市人民医院应支付的赔偿数额符合法律规定。关于本诉与反诉问题，本案中本诉与反诉主体具有同一性，诉讼请求系基于相同的事实，本诉与反诉之间具有牵连关系，一审法院予以合并审理，于法有据。 综上所述，柴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理6885元，由上诉人柴吉香负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年八月十六日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕