陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终9823号     上诉人（原审被告）：西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行（原陕西户县农村商业银行有限责任公司五竹支行）。住所地：西安市鄠邑区五竹镇沣京大道中段。    负责人：杨凯，行长。   委托诉讼代理人：张长生，陕西鼎乾律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安鄠邑农村商业银行有限责任公司（原陕西户县农村商业银行有限责任公司）。住所地：西安市鄠邑区人民路中段。    法定代表人鲁建昌：执行董事。   委托诉讼代理人：焦世富，该银行综合部职员。   被上诉人（原审原告）刘移娃，女，1964年2月27日生，汉族，农民，住西安市鄠邑区五竹镇周贵坊北堡村**。   委托诉讼代理人：张锐，陕西泽诚律师事务所律师。   上诉人西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行（以下简称“五竹支行”）因与被上诉人刘移娃、原审被告西安鄠邑农村商业银行有限责任公司（简称“鄠邑农商行 ”）劳动争议纠纷一案，不服西安市区人民法院（2019）陕0118民初372号民事判决上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，刘移娃于1990年9月1日至2018年11月30日，在五竹支行从事炊事员工作，五竹支行对刘移娃不考勤。五竹支行未与刘移娃签订书面劳动合同，也未为刘移娃办理社会保险，刘移娃离职前12个月的平均工资为1800元。2018年11月30日刘移娃向五竹支行递交“被迫解除劳动合同通知书”，以五竹支行未签订书面劳动合同、没有支付加班工资、未办理社会保险为由提出解除劳动关系。刘移娃于2018年12月21日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲不字（2018）第065号不予受理通知书，以刘移娃已经超过法定退休年龄为由不予受理。刘移娃于2019年1月3日向本院提起诉讼。审理中查明，刘移娃自2010年起参加城乡居民基本养老。   原审上述事实，有市劳人仲不字（2018）第065等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。   原审法院认为，五竹支行符合用工主体资格，刘移娃1990年9月开始在被告五竹支行从事炊事员工作，虽然五竹支行对刘移娃不考勤，但刘移娃向五竹支行提供了劳动，五竹支行每月向刘移娃支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。刘移娃持续工作至2018年11月30日，主动以被告五竹支行未签订书面劳动合同、没有支付加班工资、未办理社会保险为由提出解除劳动关系，现刘移娃主张给付经济补偿金，符合法律规定，但刘移娃计算起止时间不符合法律规定，经济补偿金应自2008年1月1日至2018年11月30日按11个月工资计算，即1800元×11=19800元。刘移娃主张的2014年3月至 2018年11月退休金，由于刘移娃尚在上班期间，已经正常领取工资，尚未造成刘移娃损失，故不予支持。刘移娃主张的2018年12月以后的退休金，由于五竹支行未给刘移娃办理职工基本养老保险，现刘移娃已经超过法定退休年龄，客观上无法补办社会保险手续，导致其不能享受职工退休养老待遇，给刘移娃造成损失，刘移娃请求赔偿，应予支持；由于相关法律并没有明确养老保险损失的具体赔偿标准，刘移娃主张按照2018年西安市鄠邑区最低工资标准每月1480元为基数的75%按月向刘移娃支付赔偿金，并随陕西省、西安市相关政策进行调整，基本符合法律规定精神，应予支持。虽然刘移娃2010年已经参加了城乡居民基本养老保险，其在年满60周岁后可以享受养老保险待遇，但并不能免除五竹支行应承担的赔偿责任。刘移娃主张的应签订书面劳动合同而未签的二倍工资差额，已经超过诉讼时效，不予支持。刘移娃主张的未休年休假工资，按照《职工带薪年休假条例》（2007年12月14日国务院令第514号）第七条“单位不安排职工年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行”的规定，应由行政部门依据职权处理，不属人民法院管辖。刘移娃主张的防暑降温费和高温补贴，由于刘移娃未提供证据证明存在享受该补贴的条件和状况，故不予支持。刘移娃主张的双休日和法定节假日加班工资，由于刘移娃未提供证据证明加班事实，故不予支持。刘移娃向被告鄠邑农商行主张共同承担责任，缺乏合法依据，不予支持。被告认为其与刘移娃之间属于劳务关系，并无充分证据佐证，对其主张不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第 四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释（三）》第一条的规定，判决： 一、西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行于判决生效后5 日内给付刘移娃经济补偿金19800元；二、2018年12月起，西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行按照 2018 年西安市鄠邑区最低工资标准每月1480元为基数的 75%，按月支付刘移娃养老保险待遇损失，并随陕西省、西安市相关政策进行调整，至刘移娃去世时止； 三、驳回刘移娃其余诉讼请求。   宣判后，西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行（原陕西户县农村商业银行有限责任公司五竹支行）不服原审判决提起上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误。一、临时灶夫不在本单位业务范围内，且上诉人和被上诉人之间没有隶属关系和管理和被管理关系，所以双方不存在劳动关系。二、双方用工关系类似《劳动合同法》规定的非全日制用工形式，根据该法第七十一条规双方可以随时终止用工，且单位无需支付经济补偿金，故原审法院判决五竹支行支付刘移娃经济补偿金19800元违反法律规定。三、刘移娃于2010年参加城乡居民基本养老保险，其60岁后即可享受基本养老保险，但原审法院判决单位支付刘移娃养老保险损失直至刘移娃去世，那刘移娃会出现重复享受养老待遇，这违背了《社会保险法》的基本原则。综上所述，原审判决部分认定事实不清，适用法律错误应该依法改判。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项，即于判决生效后5日内给付刘移娃经济补偿金19800元。2．改判原审判决第二项，即改判为：按照西安市鄠邑区最低工资标准每月1480元为基数的75%支付刘移娃养老保险待遇损失，至刘移娃60岁止。   刘移娃辩称，答辩人与被答辩人之间属于劳动关系，上诉人所述的“非全日制用工形式”与本案事实不符。办理并缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，上诉人未为答辩人办理并缴纳社会保险费，应当承担向答辩人支付养老保险待遇损失的责任。上诉人未为答辩人办理并缴纳社会保险，答辩人有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定，解除与上诉人的劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   鄠邑农商行述称，其同意五竹支行的上诉意见和理由。   经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，刘移娃从1990年9月1日至2018年11月30日期间一直在五竹支行从事炊事员工作，工作年限长达28年有余，在刘移娃工作期间五竹支行按月向其发放劳动报酬，原审认定双方属于事实劳动关系并无不当。五竹支行上诉主张双方之间系非全日制用工缺乏依据，该上诉理由不能成立。据此，在双方之间属于劳动关系的情形下，五竹支行未为刘移娃缴纳社会保险，刘移娃以此为由要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同，以及第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，原审判决五竹支行向刘移娃支付解除劳动关系的经济补偿金19800元并无不当，应予维持。刘移娃在职期间，五竹支行未给其缴纳养老保险，致刘移娃在达到法定退休年龄时未能依法享受养老保险待遇，应承担一定责任，五竹支行对其承担养老保险待遇损失责任及原审判决的承担养老保险损失的支付标准无异议，仅上诉主张其承担养老保险待遇损失赔偿应支付至刘移娃60岁止。刘移娃虽已参加了城乡居民基本养老保险，但该基本养老保险并不能等同于城镇职工基本养老保险待遇，不能免除五竹支行的责任，原审判决五竹支行向刘移娃支付不能享受养老保险待遇的损失至刘移娃死亡时止并无不当，五竹支行的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费10元，由上诉人西安西安鄠邑农村商业银行有限责任公司五竹支行承担。   本判决为终审判决。   审判长  刘志愿            审判员 姜   华   审判员   陈洁婷     二○一九年八月二十八日    书 记 员  李 博  文