四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终625号 上诉人（原审被告）：四川中鼎远发建设集团有限公司，住所地成都市锦江区静沙南路****402-404。 法定代表人：李胜波，董事长。 委托诉讼代理人：淳博，四川鑫泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐帆，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川环宇房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区莲花南路**。 法定代表人：伍国勇，董事长。 委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。 原审被告：唐太平，男，生于1979年9月8日，汉族，住四川省广安市广安区。 原审被告：四川中鼎远发建设集团有限公司重庆分公司，，住所地重庆市渝**龙溪街道红锦大道**佳乐紫光**13-7 负责人：冯琪，经理。 委托诉讼代理人：肖传斌，男，生于1981年12月31日，汉族，住四川省宜宾市翠屏区，系四川中鼎远发建设集团有限公司副总经理。 上诉人四川中鼎远发建设集团有限公司（以下简称中鼎远发公司）因与被上诉人四川环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇房产公司）、原审被告唐太平、四川中鼎远发建设集团有限公司重庆分公司（以下简称中鼎远发分公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中鼎远发公司的委托诉讼代理人淳博、唐帆、被上诉人环宇房产公司的委托诉讼代理人文岗、原审被告唐太平、中鼎远发分公司的委托诉讼代理人肖传斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 中鼎远发公司不服一审判决，向本院提起上诉。中鼎远发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由环宇房产公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定唐太平加盖中鼎远发分公司印章的担保合同无效是正确的，但认定上诉人对担保合同无效有过错，判决上诉人承担责任错误。上诉人对于本案借款担保无任何过错，本案系唐太平利用能接触中鼎远发分公司印章的机会与环宇房产公司恶意串通，擅自用公章为其私人债务提供担保。1.一审法院曾于2018年4月19日受理环宇房产公司诉唐太平民间借贷一案，该案所提交借条既无中鼎远发分公司担保约定，也无其公章，被告只有唐太平。该案受理过程中，环宇房产公司委托律师调查唐太平财产状况，调查结果是唐太平无可供执行的财产，故环宇房产公司撤回了起诉。本案一审中，环宇房产公司提交的借条出具日期是2018年4月10日，借条上，中鼎远发分公司加盖了公章提供担保，也就是说，在2018年4月19日环宇房产公司第一次起诉时，手中持有两份针对同一借款事实的借条，环宇房产公司居然选择无担保的借条提起诉讼，显然不合情理，故唯一的解释就是环宇房产公司在第一次起诉时，发现唐太平无可供执行的财产，便与唐太平恶意串通，利用唐太平能够接触中鼎远发分公司公章的机会，出具新的借条由中鼎远发分公司盖章担保转嫁风险。故本案环宇房产公司提交的借条无论时间还是内容都不是真实的，不能作为定案的依据。2.环宇房产公司提交的2018年4月10日的借条不是中鼎远发分公司的意思表示，不构成担保，加盖公章的行为只是唐太平受环宇房产公司欺诈而加盖，中鼎远发分公司没有担保的意思也就不存在明知分公司不能对外担保而进行担保，存在过错。且环宇房产公司未提交任何证据证明上诉人及其分公司在订立担保合同中存在过错，应由其承担举证不能的后果。二、一审适用法律错误。我国公司法规定，对外担保决策机构只能是董事会、股东会和股东大会，禁止董事、高级管理人员违法为他人提供担保，唐太平私盖公章为个人债务提供担保，显然违反上述规定。而环宇房产公司作为法人，应当知道企业分支机构不能对外担保，也应当知道唐太平不是分支机构负责人，其接受中鼎远发分公司的担保也没有尽到必要的审查义务，其与唐太平恶意串通加盖公司公章，目的是为转嫁风险。综上所述，环宇房产公司与唐太平恶意串通，利用唐太平能够接触中鼎远发分公司公章的机会加盖公章为私人债务提供担保，谋取不当利益，上诉人及其分公司在担保中无任何过错，不应承担责任。请求支持上诉人的上诉请求。 环宇房产公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，被上诉人和上诉人、唐太平的关系一审判决审查清楚了的。2.一审判决适用法律正确，本案借款合同本身是有效无异议的，担保合同亦有效；3.上诉人并未举示证据证明被上诉人与唐太平恶意串通，应由其承担不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐太平、中鼎远发分公司没有陈述意见。 环宇房产公司向一审法院起诉请求：1.判令唐太平向环宇房产公司返还借款本金人民币100万元及利息（利息从2015年9月14日起至2017年5月14日止按月利率3%计算为60万元、从2017年5月15日起按月利率2%计算至还清借款时止）；2.中鼎远发分公司、中鼎远发公司对上述债务承担连带责任；3.案件受理费、保全费由唐太平、中鼎远发分公司、中鼎远发公司负担。 一审法院认定事实：唐太平因经营需要，于2015年9月14日向环宇房产公司借款100万元，约定按照月利率3%计算，未约定还款期限。环宇房产公司于当日通过中国农业银行向唐太平转款100万元。唐太平于2017年5月25日向环宇房产公司支付了10万元。2018年4月10日，唐太平重新向环宇房产公司出具了借条，其内容“今借到四川环宇房地产开发有限责任公司现金100万元（壹佰万元整），每月按3%支付利息（截止到2017年5月14日止唐太平欠利息60万元），以上借款及利息属实，担保人四川中鼎远发建设集团有限公司重庆分公司愿对唐太平所欠四川环宇房地产开发有限责任公司的上述借款及利息（含2017年5月14日以后的利息）承担连带担保责任。担保期限以上述借款及利息还清时为止。借款人唐太平，担保人四川中鼎远发建设集团有限公司重庆分公司加盖了公章，2018年4月10日”。重新出具借条后，唐太平没有履行还款义务。同时查明，中鼎远发公司于2014年9月23日依法设立中鼎远发分公司，2017年8月25日该分公司负责人由谢波变更为冯琪，负责分公司的管理工作，唐太平实际经营和管控该分公司，担保人的公章是唐太平加盖的。另查明，环宇房产公司的法定代表人伍国勇在多家公司担任不同职务，其中是重庆市綦江区亿德小额贷款股份有限公司的监事。 一审法院认为：唐太平向环宇房产公司借款100万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款没有约定或者约定不明确的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，唐太平应当承担及时向环宇房产公司返还借款的民事责任，但环宇房产公司与中鼎远发分公司签订的担保合同无效，其理由如下：《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。本案中中鼎远发分公司未有中鼎远发公司的书面授权，其不得对外提保，故所签订的担保合同无效。 关于本案当事人的责任分担问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中环宇房产公司知道中鼎远发分公司是分公司，不能对外担保，未审查分公司提供担保的授权委托书，故环宇房产公司存在过错；中鼎远发分公司明知没有中鼎远发公司的授权不能对外担保，所以存在过错，故中鼎远发分公司应当承担债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。所以本案中中鼎远发分公司所承担债务的民事责任应由中鼎远发公司承担。因此环宇房产公司要求中鼎远发分公司、中鼎远发公司对债务人的债务承担连带清偿责任的诉讼请求不符合法律规定。唐太平辩称“分公司的印章是在欺骗下加盖的，其债务与分公司没有关系”、中鼎远发分公司、中鼎远发公司辩称“债权人不是善意行为，存在与唐太平转嫁债务行为”。庭审中唐太平、中鼎远发公司、中鼎远发分公司没有提供证据证明自己的辩称意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，唐太平、中鼎远发公司、中鼎远发分公司的辩称意见不成立。 关于利息的问题。唐太平于2017年5月25日向环宇房产公司支付了10万元，根据相关法律规定，这10万元应当计算为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中双方约定的月息3%，且已支付又未超过年利率36%。从2015年9月15日起算至2015年12月24日止的利息为10万元。借条中约定的结算利息60万元，没有支付且已超过年利率36%，不应当全部支持，仅支持未超过年利率24%的部分，本案中未支付的利息应从2015年12月25日起按年利率24%计算至还清借款之日止。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限唐太平于本判决生效后十日内向环宇房产公司返还借款本金人民币100万元并支付利息（利息从2015年12月25日起按年利率24%计算至付清时止）；二、中鼎远发公司应当承担唐太平不能清偿部分的二分之一责任；三、驳回环宇房产公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,200元，减半收取9600元，保全费5000元，共计14,600元，由环宇房产公司负担600元，由唐太平负担14,000元，并向一审法院交纳。 二审中，环宇房产公司向本院提交了以下证据:1.一审法院（2018）川1602民初2274号民事裁定书及案卷材料复印件共4页，拟证明环宇房产公司2018年4月19日提起的民间借贷纠纷诉讼只起诉了唐太平一人，后经律师调查唐太平没有可执行的财产，遂撤回了起诉，广安区人民法院裁定允许其撤回起诉。拟证明环宇房产公司与唐太平恶意串通增加了中鼎远发分公司为本案担保人；2.最高人民法院（2016）最高法民再207号民事判决书，拟证明本案与该案案情基本一致，应当参照该案进行分配举证责任和适用法律法规，改判中鼎远发公司不承担责任；3.“重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细”和冯琪的情况说明。并加盖中鼎远发分公司公章。拟证明唐太平是公司业务人员，拿提成，所以没有给唐太平缴纳社会保险。中鼎远发分公司对其公章有严格的管理制度，唐太平在公章上盖章担保公司并不知情。环宇房产公司质证意见：对证据1真实性无异议，环宇房产公司起诉后，唐太平与环宇房产公司结算，出具了有中鼎远发分公司担保的借条，环宇房产公司没有缴纳案件受理费一审法院按撤诉处理，该民事裁定书能证实借款合同本身是真实的，但不能达到上诉人主张环宇房产公司与唐太平恶意串通的证明目的；证据2最高人民法院（2016）最高法民再207号民事判决书，该案的借款主合同无效，而本案主合同是有效的，两案没有可比性，不能作为本案裁判案例参考；证据3，冯琪的情况说明其真实性、关联性都有异议，不能作为证据采信，虽然社保明细表上没有唐太平的社保购买记录，但仅凭此证据不能证明他不是中鼎远发分公司的工作人员。中鼎远发分公司质证意见，环宇房产公司起诉唐太平一人的案件是在2018年4月，后于2018年5月撤诉，我方对他们双方是否恶意串通持怀疑态度。唐太平对两组证据没有意见。 本院对证据认定如下：证据1是从一审法院复印而来，并加盖法院印章，其民事裁定书是生效的法律文书，该证据本院予以采信。但该证据只能证实在2018年4月19日环宇房产公司起诉了唐太平，而后因未缴纳案件受理费而被一审法院按其撤回起诉处理，并不能证明环宇房产公司与唐太平存在恶意串通的主观故意及行为。证据2是最高人民法院的民事判决书，真实性应予认定。但该判决与本案并不相同，不能作为本案裁判的参考；证据3冯琪所做说明并加盖中鼎远发分公司的公章，中鼎远发分公司作为本案当事人已经出庭参加了诉讼，并在法庭上充分发表了意见，而冯琪作为其负责人，不出庭参加诉讼，其作为证人又不出庭作证，接受质询，对其说明意见亦未提供相应证据证明，故对情况说明本院不予采信。社保明细表上确实没有唐太平的社保购买记录，但仅凭此表尚不足以证明唐太平不是中鼎远发分公司的实际经营者。故对证据3本院不予采信。 二审查明的事实：2018年4月19日环宇房产公司就本案100万元借款起诉唐太平民间借贷纠纷一案，一审法院受理后因环宇房产公司未在规定的时间内缴纳案件受理费，一审法院裁定按环宇房产公司撤回起诉处理。 其他案件事实与一审审理查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉中鼎远发分公司提供担保的借条是否是环宇房产公司与唐太平恶意串通形成；2.中鼎远发分公司对保证无效是否具有过错，中鼎远发公司是否应当承担过错责任。 关于案涉中鼎远发分公司提供担保的借条是否是环宇房产公司与唐太平恶意串通形成的问题。中鼎远发公司主张环宇房产公司与唐太平恶意串通的主要理由，是环宇房产公司在2018年4月19日对案涉借款第一次起诉时所提交的借条中鼎远发分公司未提供保证，但经环宇房产公司的律师调查，唐太平无可供执行的财产，故环宇房产公司不缴纳案件受理费，致使一审法院对其第一次起诉按撤回起诉处理。后唐太平利用其业务员身份、能够接触到中鼎远发分公司公章的机会，私自加盖中鼎远发分公司公章对唐太平的私人债务提供保证,所以中鼎远发公司认为唐太平与环宇房产公司存在恶意串通嫌疑。但在本案二审庭审中，环宇房产公司陈述2018年4月19日起诉唐太平后未缴纳案件受理费，是因为一直在与唐太平协商，唐太平愿意提供担保所以没有缴费按自动撤回起诉处理了。而唐太平陈述环宇房产公司没有告诉他被起诉了，打电话催他还款，要求他盖分公司的章提供担保，可以暂时不起诉他还可以让他少还一部分利息，所以他就私自加盖了分公司的印章提供担保。从双方的陈述看，双方在环宇房产公司第一次起诉后有过协商，无论是环宇房产公司要求唐太平盖章担保还是唐太平主动提出担保，但是双方最终达成了中鼎远发分公司担保的合意，并形成了案涉借条。故唐太平、中鼎远发公司称环宇房产公司欺诈唐太平达成担保是不成立的。 唐太平的身份问题。在一审庭审中，唐太平陈述实际上中鼎远发分公司是我在经营，有两个合伙人，我在管控这个分公司。二审中，唐太平否认其实际经营者身份，但陈述其协助负责人冯琪管理公司，同时又陈述他是公司业务员，拿业务提成，没有工资表，作为业务员可以接触到分公司公章，平时盖章要通过负责人冯琪同意，在借条上加盖公章是直接到办公室主任哪里拿章盖的。依据唐太平二审陈述，其作为中鼎远发分公司业务员，但其又以业务员身份协助负责人冯琪管理分公司，与情理不符；同时唐太平以业务员身份可以直接到分公司办公室主任处拿公章加盖到借条上，也与其业务员身份不符。根据唐太平一、二审的陈述,再结合中鼎远发分公司的委托诉讼代理人即中鼎远发公司的副总经理陈述的中鼎远发分公司自主经营、自负盈亏，中鼎远发公司收取一定的费用，负责人是冯琪，公司也只认冯琪以及环宇房产公司陈述的一直都认为唐太平就是中鼎远发分公司的实际控制人，与其协商好之后由分公司盖章提供担保，本院认为，一审法院认定唐太平是中鼎远发分公司的实际经营者是正确的。 综上所述，唐太平作为中鼎远发分公司的实际经营者，其与环宇房产公司协商一致形成案涉借条，是双方真实意思表示，虽然中鼎远发分公司提供担保因违反法律规定而无效，但不能仅凭环宇房产公司前后诉讼主体不一致就认为唐太平与其恶意串通。同时，中鼎远发公司主张的恶意串通只是一种猜测，证明唐太平与环宇房产公司在形成本案借条中存在主观恶意的举证责任在中鼎远发公司，但其并未提供证据证实，而根据本案现有证据不能认定唐太平与环宇房产公司存在恶意串通的情形，故中鼎远发公司的该上诉理由不能成立。 关于中鼎远发分公司对保证无效是否具有过错，中鼎远发公司是否应当承担过错责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”以及《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据上述规定，中鼎远发分公司应当知道其作为中鼎远发公司的分支机构，在没有法人授权的情况下，不能为他人提供担保，但中鼎远发分公司明知不能为而为之，一审法院认定中鼎远发分公司存在过错是正确的。同时，中鼎远发分公司是中鼎远发公司的分支机构，其所承担的民事责任应由中鼎远发公司承担，故一审法院判令中鼎远发公司承担唐太平不能清偿债务的二分之一亦是正确的。 综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,200元，由上诉人四川中鼎远发建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张登贵 审判员  阳晓川 审判员  罗乔军 二〇一九年八月十三日                                                                                                      法官助理 唐双霜                                                                                                        书记员   何旭