西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终552号上诉人（原审原告）：徐兴峰，男，1977年4月29日出生，汉族，务工,现住拉萨市。被上诉人（原审被告）：西藏汇南北餐饮有限公司，住所地拉萨市城关区色拉路以****。法定代表人：陈威，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：周琦琪，男，1984年11月13日出生，汉族，职业不详被上诉人（原审被告）：广东齐创建设工程有限公司西藏分公司，住，住所地：拉萨市柳梧新区冈仁国际综合楼******/div>法定代表人：周龙标，职务不详。上诉人徐兴峰与被上诉人西藏汇南北餐饮有限公司（以下简称汇南北公司）、周琦琪、广东齐创建设工程有限公司西藏分公司（以下简称齐创西藏分公司）劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人徐兴峰到庭参加了诉讼，被上诉人汇南北公司、周琦琪、齐创西藏分公司经本院合法传唤未到庭，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。徐兴峰的上诉请求：1、撤销拉萨市城关区（2019）藏0102民初447号民事判决；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审法院认定了周琦琪借用齐创西藏分公司资质的事实，但未判决齐创西藏分公司承担责任，属判决错误；2、汇南北公司向徐兴峰等人发放劳务费及材料费的事实，说明了汇南北公司与徐兴峰形成了劳务合同关系，故汇南北公司亦应承担劳务费给付的连带责任。汇南北公司、周琦琪、齐创西藏分公司未到庭亦未提交书面答辩意见。徐兴峰向一审法院起诉请求：1.判令被告向支付装修人工费26万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年1月8日，周琦琪借用齐创西藏分公司资质与汇南北公司签订《装饰施工合同》一份，承包汇南北公司的装饰工程，约定工程期间为施工工期为90天，即施工期2018年1月8日、竣工期2018年4月25日止，合同价款为173万元，开工前支付10%工程款，水电基础完成经双方验收合格付20%工程款，中期木工基础完成付30%工程款，工程完工经双方验收合格付35%工程款。工程完工验收合格5%的保修金一年后支付。工程具备竣工验收条件后，甲方在接到乙方竣工报告后十天内，和乙方去现场验收；保修期从竣工验收合格之日起计算为两年，并约定了其他合同内容，合同尾部有汇南北公司法定代表人陈威的签字及齐创西藏分公司盖章确认，并由周琦琪的签字。合同签订后周琦琪将该工程的木工部分以包工包料的形式分包给徐兴峰。现工程已完工，汇南北纯味火锅店已开始营业。另查明，周琦琪已经向徐兴峰支付工程款55000元、汇南北公司代周琦琪已向徐兴峰支付工程款50000元。2018年7月15日，徐兴峰与周琦琪、汇南北公司的工作人员在拉萨市××区居委会对工程进行总结算后，周琦琪向徐兴峰出具欠条一张，载明“今欠到徐兴峰汇南北火锅店装修施工人工费人民币贰拾陆万元整（￥260000），还款日期为2018年8月3日，欠款人周琦琪，2018年7月15日，身份证×××”。现履行期限已过，周琦琪未支付剩余工程款26万元。一审法院认为：徐兴峰与周琦琪口头约定，周琦琪将汇南北公司汇南北纯味火锅店木工装修工程分包给徐兴峰。徐兴峰已完成木工装修，且该店已营业。经徐兴峰与周琦琪结算后，其向原告出具《欠条》一张，证实周琦琪拖欠徐兴峰装修工程款26万元的事实。原告要求周琦琪支付装修工程款26万元的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。原告要求汇南北公司对上述工程款承担支付义务，经庭审查明，汇南北公司将装修工程承包给周琦琪，周琦琪在没有资质情况下，借用被告齐创西藏分公司资质，承揽案涉装饰装修工程，其系该工程的实际承包人。汇南北公司将装修工程承包给实际施工人为周琦琪，此后周琦琪将汇南北纯味火锅店木工装修工程分包给徐兴峰施工，徐兴峰与汇南北公司未产生民事法律关系，故对原告要求汇南北公司承担共同清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另，被告广东齐创公司西藏分公司在该施工合同中加盖了公章，但徐兴峰未提交任何证据证实该公司系案涉工程的承建方，亦无证据证明该公司领取了工程款，故原告以被告广东齐创公司西藏分公司在施工合同中加盖公章为由要求与周琦琪共同承担支付责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。因周琦琪、齐创西藏分公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩举证及质证等权利，不影响一审法院依据庭审查明的事实缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条之规定判决如下：一、周琦琪自本判决书生效之日起十日内向徐兴峰支付装修工程款人民币26万元；二、驳回徐兴峰其他诉讼请求。徐兴峰在二审中未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案涉及两个合同关系，一是汇南北公司与齐创西藏分公司之间的《装饰施工合同》关系；一是周琦琪与徐兴峰之间的劳务合同关系。根据查明的案件事实，两份合同关系的建立均与周琦琪有直接的关系，与汇南北公司的装修合同，系周琦琪借用齐创西藏分公司的资质签订的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该装修合同属于无效合同。而且，周琦琪作为实际施工人与徐兴峰建立的劳务合同关系，因周琦琪本人不具有用工资质，该合同亦无效。虽然上述两份合同无效，但并不影响徐兴峰请求支付劳务费用的权利。现徐兴峰主张汇南北公司、周琦琪、齐创西藏分公司承担连带给付责任，对此责任承担问题，本院认为，汇南北公司作为发包方在本案中无论是基于合同法规定的合同相对性原则，还是对实际施工人在欠付工程款范围承担责任的司法解释规定，因其与徐兴峰无直接的劳务合同关系，徐兴峰也不是建设工程司法解释所规定的实际施工人，故汇南北公司不应向徐兴峰承担给付劳务费用的责任。相反，周琦琪无论作为本案装修合同的实际施工人，还是劳务合同的相对方，均因对徐兴峰承担劳务费的给付责任。一审法院对此部分的认定正确，本院予以维持。但是，周琦琪与齐创西藏分公司之间的借用资质关系，表明周琦琪以齐创西藏分公司的名义从事民事活动，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定的代理关系的本质特征，形成民事范畴内的代理关系。且在最高人民法院的司法解释早已明确规定了借用资质的违法性的前提下，周琦琪与齐创西藏分公司作为从事建设工程的民事主体，应当知道借用资质的违法性，而仍实施了该行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定：“代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”周琦琪与齐创西藏分公司作为责任人应当向其权利人承担连带责任，因此，徐兴峰关于周琦琪与齐创西藏分公司承担连带给付劳务费的诉请，于法有据，本院予以支持。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。对于当事人未上诉的部分，本院依法予以确认。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人徐兴峰的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初447号民事判决书；二、被上诉人周琦琪、广东齐创建设工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起十日内连带向上诉人徐兴峰支付装修人工费26万元；三、驳回上诉人徐兴峰的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，由周琦琪、广东齐创建设工程有限公司西藏分公司承担；二审案件受理费5200元（徐兴峰申请缓交），由周琦琪、广东齐创建设工程有限公司西藏分公司承担。本判决为终审判决。审判长  苏加棠审判员  王永伟审判员  白 玛二〇一九年八月二十七日书记员  谢生菊