广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7506号 上诉人（原审原告）：覃小欣，男，1966年11月4日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审被告）：中国铁路南宁局集团有限公司，住所地：南宁市青秀区佛子岭路**。 法定代表人：康维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗清良，广西大恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段，营业场所：柳州市鹅山路三区1号。 负责人：刘珉，该车务段段长。 委托诉讼代理人：潘向东，中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段副科长。 委托诉讼代理人：罗清良，广西大恒律师事务所律师。 上诉人覃小欣因与被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司（以下简称铁路南宁局）、中国铁路南宁局集团有限公司（以下简称柳州车务段）柳州车务段失业保险待遇纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初12251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 覃小欣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决;2、改判被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失37208元{[(870元×81%)(870元×81%)×10%]×24个月×2}；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人认为，一审法院以司法裁判权代替行政管理权，违反宪法规定，判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，其主要事实和理由如下：一、一审法院事后以司法裁判权代替行政管理权，认定上诉人不符合领取失业保险金的条件，干预行政权。首先，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十六条规定，如果被上诉人在解除上诉人的劳动合同后，履行法定义务，上诉人能及时进行失业登记，有获得领取失业保险金的可能;其次，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十四条规定以及第三十六条的规定，被上诉人解除劳动合同后，不履行该办法第十三条规定，致使上诉人无法在规定的期限内到社会保险部门办理失业登记，客观上使上诉人丧失了获得领取失业保险金的权利,被上诉人应当承担赔偿损失的责任；最后，行政管理权和司法裁判权都是由宪法和国家权利机关赋予的，行政管理权与司法裁判权彼此独立，各有自己的活动领域，司法权不得干预行政权，更不能代替行政权，否则，国家职能分工的平衡状态将被打破。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十六条规定，失业保险经办机构仅对失业人员规定提供的证明材料和其失业前所在单位出具的备案材料进行审核，而该办法第十五条规定，失业人员提供下列证明料：（一)本人身份证明；（二)失业前所在单位出具的终止或者解除劳动关系的证明；（三)求职证明；该办法第十三条规定单位应当提供的材料是将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案。但一审法院却代替行政部门事后对上诉人另行作出认定标准，认定上诉人不属于失业人员，所以不需赔偿上诉人的失业保险金损失。这实际上是一审法院以司法裁判权代替行政管理权对上诉人是否符合领取失业保险金作出认定，违反宪法规定；二、一审法院判决认定上诉人并未失业，证据不足。首先，2009年上诉人取得“律师执业证”后，挂靠在广西河城律师事务所。因为取得“律师执业证”只表明其具有从事律师执业的资格，并不代表实际从事律师执业活动。根据律师法的规定，律师执业证每年须进行年审，否则律师执业证就要失效，只有挂靠律师事务所才能由律师事务所进行年审，所以上诉人才挂靠律师事务所。律师协会是律师行业的自律性组织，律师协会并不对律师进行管理，不是律师的管理组织，律师是否实际从事执业活动，律师协会并不掌握。所以广西律师协会及河池市律师协会出具的证明并不能证明上诉人从2009年开始就一直实际从事律师执业活动;其次，2009年上诉人取得“律师执业证”至2012年被上诉人单方解除劳动合同止，上诉人一直在被上诉人处正常上班，被上诉人每天都有考勤记录，上诉人没有请过一天假，如果被上诉人认为上诉人以上所说不是事实，应该把考勤表提交法院核实。以上事实可以证明上诉人从2009年开始并没有一直实际从事律师执业活动;再次，《律师年度考核登记表》系上诉人挂靠的律师事务所填报，该登记表是为了进行年审，通过律协报司法行政部门，报表的签字栏均没有上诉人的亲笔签名，不是上诉人所填写，不是上诉人真实内容的记载;最后，一审法院判决认定律师事务所属于劳动法律法规规定的用人单位，认定上诉人并未失业，换言之，即认定上诉人属于就业。就业的判断标准一是要有用人单位，二是要取得劳动报酬或者收入，但并没有证据证明上诉人与律师事务所签订劳动合同，形成劳动关系，也没有任何证据证明上诉人在律师事务所实际取得劳动报酬或者收入。综上，二审法院应当撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失。 铁路南宁局、柳州车务段答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 覃小欣向一审法院起诉请求：1、铁路南宁局、柳州车务段赔偿覃小欣失业保险金损失37208元；2、诉讼费用由铁路南宁局、柳州车务段承担。 一审法院认定事实：覃小欣原系柳州铁路局柳州车务段职工，双方于1996年6月1日签订无固定期限劳动合同，约定覃小欣为柳州铁路局金城江车站劳人室记工员。2002年8月柳州铁路局金城江车站聘任覃小欣为经济师，2005年8月10日聘任覃小欣为金城江车站统计员，同时解聘其金城江车站转运车间统计员职务。2007年柳州铁路局柳州车务段更名为南宁铁路局柳州车务段，即本案柳州车务段。2011年5月10日，柳州车务段通覃小欣，将其的工作岗位调整为车号员，覃小欣认为柳州车务段单方调整其工作岗位没有合同依据，不同意变更，之后仍继续到原工作岗位上班，2011年6月10日覃小欣以柳州车务段更换其办公室门锁，致其无法进入工作场所进行工作为由，未到单位上班。 2011年7月20日，柳州车务段在《河池日报》刊登《通知》，内容为：“覃小欣同志，你自2011年5月18日起至今连续旷工64天，限你自见报之日起15天内回单位接受处理。”覃小欣未按通知要求回单位接受处理。柳州车务段从2011年7月起停发覃小欣工资。2012年1月4日，柳州车务段作出柳车段人（2012）011号《关于解除覃小欣劳动合同的通知》，内容为：“金城江车站车号员覃小欣从2011年5月18日起不办理任何请假手续，连续旷工不上班，至今未回单位。根据《劳动合同法》第39条和南宁铁路局职工奖惩办法的规定，经2011年12月23日南宁铁路局劳动和卫生处批准同意，自2012年1月1日起解除覃小欣与单位签订的劳动合同”。2012年1月16日，覃小欣于向河池市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、裁决柳州车务段解除劳动合同违法，恢复与其的劳动关系；2、裁决柳州车务段支付2005年至2011年年休假工资62195元给覃小欣；3、裁决柳州车务段按河池市职工最低工资标准从2011年7月至12月每月支付710元生活费给覃小欣。该委于2012年3月31日作出河劳人仲字（2012）12号仲裁裁决，对覃小欣的仲裁请求不予支持。覃小欣不服向河池市金城江区人民法院提起诉讼，该院于2012年7月30日作出（2012）金民初字第745号民事判决书，判决驳回覃小欣的诉讼请求。覃小欣不服向河池市中级人民法院提起上诉，该院于2012年7月30日作出（2012）河市民三终字第91号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年8月13日，覃小欣又向河池市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决铁路南宁局、柳州车务段双倍赔偿其失业保险金损失共计37208元，并为其出具解除劳动合同的证明。该委于2012年12月14日作出河劳人仲字[2012]第125号仲裁裁决，支持了覃小欣出具解除劳动合同的证明的主张，对其他仲裁请求不予支持。覃小欣不服向河池市金城江区人民法院提起诉讼，该院于2013年6月17日作出（2013）金民初字第500号民事判决，判决：1、由铁路南宁局、柳州车务段在本案判决生效之日起10日内，按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条的规定出具解除劳动合同证明给覃小欣；2、驳回覃小欣的其他诉讼请求。覃小欣不服向河池市中级人民法院提起上诉，该院于2013年9月17日作出（2013）河市民四终字第25号民事判决，判决：一、维持河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第500号民事判决书第一项；二、撤销河池市金城江区人民法院（2013）金民初字第500号民事判决书第二项。该案经广西壮族自治区高级人民法院于2014年6月16日作出的桂民申字第81号民事裁定书指令再审，河池市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）河市民再字第21号民事判决，判决维持（2013）河市民四终字第25号民事判决，该判决书同时载明覃小欣可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险，如果因用人单位原因未能补办、未能领取失业保险金的，可另行依照法律规定提起诉讼。2015年3月23日，覃小欣到广西壮族自治区社会保险事业局（以下简称“广西区社保局”）提交《申领失业保险待遇申请书》，广西区社保局的工作人员予以签收，因未及时作出答复，覃小欣遂向南宁市西乡塘区人民法院提起行政诉讼，请求广西区社保局支付失业保险待遇。南宁市西乡塘区人民法院于2016年6月6日作出（2015）西行初字第153号行政判决书，以铁路南宁局、柳州车务段未根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定将覃小欣的失业名单告知广西区社保局并进行备案，覃小欣的失业保险待遇申请未符合相应的前置程序和条件，广西区社保局无法对的申请进行审核和处理，且覃小欣与柳州车务段解除劳动关系后在广西河城律师事务所执业，并非失业人员，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的条件为由，判决驳回覃小欣的诉讼请求。覃小欣不服向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院于2017年8月30日作出（2016）桂01行终223号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。覃小欣遂提起本案诉讼。本案庭审中，覃小欣除提交（2016）桂01行终223号行政判决书、（2014）河市民再字第21号民事判决书作为证据外，未提交其他证据材料。铁路南宁局、柳州车务段主张覃小欣从2009年起至本案庭审时从事律师职业，从未失业。铁路南宁局、柳州车务段为证实其主张，提交了证据1、广西壮族自治区律师协会于2012年2月16日出具的《证明》，主要内容为“覃小欣自2009年至今在广西河城律师事务所执业”；证明2、河池市律师协会于2015年11月2日出具的《证明》，主要内容为“覃小欣自2009年至今在广西河城律师事务所执业”；证据3、覃小欣2009年度至2013年度的《律师年度考核登记表》，主要记载覃小欣在上述年度的培训情况及业务情况，业务情况显示覃小欣每年度均有代理民事或刑事诉讼案件并有业务收费收入。铁路南宁局、柳州车务段称上述证据2、3系广西区社保局在（2016）桂01行终223号案件中提交的证据。覃小欣对上述证据1、2的真实性予以认可，但主张2009年度其还在柳州车务段上班，就把执业证挂靠在河池律师事务所，其没有真正从事律师执业工作，律师事务所按律师管理；对证据3的真实性有异议，主张登记表中所有内容不是其填写的，是由律所代其办理并提交的。覃小欣对铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据1、2的真实性无异议，对其真实性予以确认；覃小欣虽不认可铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据3，但该证据系覃小欣作为执业律师的年度考核登记表，覃小欣无相反证据予以反驳，对其真实性予以确认。另查明，在（2014）河市民再字第21号再审案件之前，覃小欣已向河池市金城江区人民法院申请执行，在执行过程中，柳州车务段于2014年3月21日为覃小欣出具《终止（解除）劳动合同证明》，河池市金城江区人民法院遂于2014年6月16日作出（2014）金执裁字第78号执行裁定，终结执行。又查明，铁路南宁局原名称为南宁铁路局，于2017年11月13日变更其企业名称为中国铁路南宁局集团有限公司；柳州车务段原名称为南宁铁路局柳州车务段，于2017年12月11日变更其企业名称为中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段，柳州车务段系铁路南宁局的分公司。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。铁路南宁局、柳州车务段主张柳州车务段与覃小欣解除劳动关系后，覃小欣一直在广西河城律师事务所执业，并未失业，提交了广西壮族自治区律师协会、河池市律师协会先后出具的证明以及覃小欣2009年度至2013年度的律师年度考核登记表予以证明；覃小欣主张其仅将律师执业证挂靠在律师事务所，未真正从事律师执业工作，无证据证实，故对覃小欣的主张不予采信，对铁路南宁局、柳州车务段的主张予以采信。铁路南宁局、柳州车务段未根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定将覃小欣的失业名单告知广西区社保局并进行备案虽存在过错，但覃小欣与柳州车务段解除劳动关系后一直在广西河城律师事务所执业，并非失业人员，其本身亦不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的法定条件，铁路南宁局、柳州车务段的上述行为并未造成覃小欣失业保险金损失，故覃小欣请求铁路南宁局、柳州车务段赔偿其失业保险金损失37208元，无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回覃小欣的诉讼请求。一审法院案件受理费10元，由覃小欣负担，一审法院已预收案件受理费余款720元在本案生效之后由一审法院退回给覃小欣。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人覃小欣提出了以下异议主张：1、对于一审查明事实中有关“原告覃小欣对被告铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据1、2的真实性无异议”的事实认定有异议，上诉人主张其对真实性有异议；2、对于一审查明事实中有关“原告覃小欣虽不认可被告铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据3，但该证据系覃小欣作为执业律师的年度考核登记表，原告覃小欣无相反证据予以反驳，本院对其真实性予以确认”的事实认定有异议，上诉人主张证据3是不真实的，因为上诉人仅是挂靠在律所，没有签订合同，相关的报表、数据都是由律所用于完成年检，而非上诉人的真实情况，上诉人与律所没有任何劳动关系。而且，律师协会是一个行业组织，不是行政部门，不是管理个人年度审核的部门，只是作为行业组织进行统计，所有的数据是由各个律所报给律师协会，律师协会并不核实，只是转手报给相关部门。不仅如此，报表也没有上诉人的签字。律师执业证也仅是一个执业资格，并不能证明上诉人实际从事律师工作。实际上，上诉人从2009年到2012年还在被上诉人处工作，被上诉人亦有相关考勤记录。基于以上理由，上诉人对一审判决查明的该事实有异议。对于一审查明的其他事实，上诉人覃小欣无异议。被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司、中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段亦提出以下异议主张：1、一审查明事实中有关“金城江车站转运车间”的事实认定有误，该处车间名称应该为“金城江车站运转车间”，而非“金城江车站转运车间”，此处应属于笔误；2、一审查明事实中有关“该院于2012年7月30日作出（2012）金民初字第745号民事判决书”与“该院于2012年7月30日作出（2012）河市民三终字第91号民事判决”两个判决作出的时间均为是同一天即2012年7月30日，不合常理，应属于笔误。对于一审查明的其他事实，被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司、中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段无异议。对于双方当事人对一审查明的事实中无异议的事实，本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对于上诉人覃小欣提出的异议主张，本院认定意见如下：1、对于上诉人覃小欣提出的第一个异议主张，经本院核实一审庭审笔录，上诉人覃小欣在一审中对被上诉人铁路南宁局、柳州车务段提交的证据1、2发表质证意见时确实对该两项证据的真实性无异议。而且，上诉人覃小欣亦未在二审中提交新证据证明上述证据1、2是伪造的，因此，本院对于上诉人覃小欣的该异议主张不予采信；2、对于上诉人覃小欣提出的第二个异议主张，由于上诉人覃小欣在二审中并未提交证据证明其仅是挂靠在广西河城律师事务所而未实际办案，而且覃小欣亦认可从2009年度至2013年度其每年均通过了律师协会的年度考核。由于律师年度考核登记表是律师年度考核的重要依据，因此，上诉人覃小欣主张律师年度考核登记表中载明事项并非其真实执业情况的主张没有事实和法律依据，故本院对上诉人覃小欣的该异议主张不予认可；3、对于被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司、中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段提出的第一个异议主张，由于上诉人覃小欣在庭审中亦表示认可，故本院对于被上诉人的该异议主张予以认可，并认定“金城江车站转运车间”名称应该为“金城江车站运转车间”；4、对于被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司、中国铁路南宁局集团有限公司柳州车务段提出的第二个异议主张，根据本案证据（2014）河市民再字第21号民事判决书认定的事实，法院作出（2012）金民初字第75号民事判决书的时间是2012年9月21日，而（2012）河市民三终字第91号民事判决书的作出时间是2012年11月27日，且上诉人覃小欣在庭审中亦表示认可。因此，本院对于被上诉人的该异议主张予以认可。本院二审另查明以下事实：1、一审查明事实中认定的“金城江车站转运车间”名称应该为“金城江车站运转车间”；2、一审查明事实中认定的（2012）金民初字第745号民事判决书的作出时间应为2012年9月21日，且（2012）河市民三终字第91号民事判决书的作出时间应为2012年11月27日。 本院认为：本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人赔偿失业金损失37208元？ 关于上述争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。在本案中，上诉人覃小欣主张其仅将律师执业证挂靠在律师事务所，未真正从事律师执业工作，但并无证据证实。相反，被上诉人铁路南宁局、柳州车务段抗辩主张柳州车务段与覃小欣解除劳动关系后，覃小欣一直在广西河城律师事务所执业，并未失业，并在一审中提交了广西壮族自治区律师协会、河池市律师协会先后出具的证明以及上诉人覃小欣2009年度至2013年度的律师年度考核登记表予以证明。虽然上诉人覃小欣对于被上诉人铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据有异议，但并无相反证据予以反驳，故本院根据证据规则对于被上诉人铁路南宁局、柳州车务段提交的上述证据的真实性予以确认。而且，根据一审查明的事实，与本案相关的本院生效判决（2016）桂01行终223号亦认定上诉人覃小欣与被上诉人柳州车务段解除劳动关系后一直在广西河城律师事务所执业，并非失业人员。因此，一审判决不予支持上诉人覃小欣的诉讼请求正确，本院予以维持。虽然被上诉人铁路南宁局、柳州车务段未根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定将上诉人覃小欣的失业名单告知广西区社保局并进行备案，但上诉人覃小欣与被上诉人柳州车务段解除劳动关系后一直在广西河城律师事务所执业，并非失业人员，其本身亦不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的法定条件，被上诉人铁路南宁局、柳州车务段的上述行为并未造成上诉人覃小欣失业保险金损失，故一审判决不予支持上诉人覃小欣的诉请即要求被上诉人铁路南宁局、柳州车务段向其赔偿失业保险金损失37208元正确，本院亦予以维持。 综上，上诉人覃小欣的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人覃小欣已预交），由上诉人覃小欣负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月二十一日 书记员  何晓婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。