宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终100号 上诉人（原审原告）：史益军，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人史益军与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 史益军上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初731号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，本案中：第一，2012年4月10日上诉人即与隆湖公司就“尚东帝景花园30号楼1905号公寓”签订了《银川市商品房买卖合同》（合同编号YC-2009-06），该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，而一审法院对该房屋查封、评估、拍卖措施均发生在该商品房买卖合同签订之后；第二，上诉人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；第三，上诉人于《银川市商品房买卖合同》签订之日起就全额付清房款。因此，上诉人的情况完全符合上述规定的全部条件，上诉人的权利能够排除一审法院的强制执行。（二）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条规定，第一，上诉人在2012年4月10日即与被上诉人隆湖公司就“尚东帝景花园30号楼1905号公寓”签订了《银川市商品房买卖合同》（合同编号YC-2009-06），该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，而贵院对该房屋查封、评估、拍卖措施均发生在该商品房买卖合同签订之后；第二、上诉人于《银川市商品房买卖合同》签订之日起就全额付清房款；第三，未办理房屋产权登记并非上诉人的过错所致，根据《合同法》第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。因此，买方付款，卖方交付房屋并办理房地产权属转移登记，这是双方最主要的权利与义务，对于卖方来说不仅要交付房屋还要保证房屋所有权转移给买受人也即为买方办理房屋产权证的义务，但本案中被上诉人隆湖公司并未履行办理房屋产权证的义务，其主观存在过错。（三）根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定，本案中，被上诉人隆湖公司取得了案涉房屋预售许可，将在建工程抵押给了被上诉人中信信托公司取得了贷款后，又同上诉人签订了案涉房屋买卖合同，上诉人已支付全部购房款，按照上述规定上诉人购买房屋的权利优先于被上诉人中信信托公司抵押权，足以排除强制执行的民事权益。（四）根据最高人民法院的司法观点，以物低债协议生效后，债权人对债务人的债权转化为房屋转让的对价，双方之间所形成的债权债务关系已被以房低债协议中的权利义务关系取代。在权利人实现对房屋的合法占有且无过错时也适用于物权期待权的保护规则。本案中，案涉房屋由隆湖公司抵顶给上诉人，上诉人与被上诉人隆湖公司签订房屋买卖合同是以物抵债协议，上诉人对隆湖公司的债权已转化为房屋转让的对价，双方之间所形成的债权关系已被以房低债中的权利义务关系取代，虽然房屋所有权未变更至上诉人名下，是因为隆湖公司经营发生重大危机不具备办理过户登记条件。因此，未办理变更登记并非上诉人原因所致。对此，上诉人对案涉房屋的权益适用物权期待权的保护规则。（五）中信信托公司在一审中出具了具有强制执行效力的公证书，对于涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出，而本案中中信信托公司却向非不动产所在地的北京方圆公证处申请公证，违反了我国《公证法》第二十五条第二款的规定，一审法院不应以不合法的公证书作为强制执行的依据。综上，上诉人对案涉房产享有所有权，上诉人与被上诉人隆湖公司签订了相应的商品房买卖合同，足额支付了购房款并占有房屋。请求撤销一审法院的判决，依法支持上诉人的诉讼请求。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，史益军的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。（一）案涉房屋系多重债务抵顶关系，非史益军所称的买卖关系，不符合也不适用物权期权的规定。史益军已明确自认，案涉房屋系隆湖公司抵债万兴隆公司，再由万兴隆公司转抵史益军。因此，史益军非事实上的购买房屋，其所称的消费者购房身份不成立。不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“消费者物权期待权”的规定。况且，史益军在隆湖公司抵债后才从万兴隆公司接受抵债，隆湖公司签订商品房买卖合同仅是为了履行抵债，其提交的收据不能证明已实际支付任何购房款，史益军也未在查封前合法占有案涉房屋，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。同时，本案涉及以房抵债，仅为债务履行方式的变通。如果在已设定抵押权的情况下，通过多重以物抵债也可以直接获得物权期待权的保护，将破坏债权的受偿原则，故本案也不应适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据债权债务的相对性，史益军从万兴隆公司接受抵债，应由万兴隆公司负责。因此，一审判决认定事实及适用法律无误。（二）方圆公证处办理公证并不违法。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。关于史益军提出的公证处未尽审查义务等理由，均属于无证据支撑的臆断，且不属于案外人执行异议之诉的审理范围。 隆湖公司、王淑华、徐毅答辩称：请求法院依法判决。 史益军向一审法院起诉请求：1.依法判决不得执行史益军所有的位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室；2.依法终止对史益军所有的位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室的查封、冻结措施，并停止对该房屋后续评估、拍卖、变卖等强制执行措施；3.依法确认位于北京东路北侧“尚东帝景花园”30-1905室为史益军所有；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人隆湖公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院查封案涉“尚东帝景花园项目”房屋。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及史益军提出异议的房屋。 一审法院另查明，2011年10月14日，隆湖公司出具三张收据，载明收到万兴隆交来30-1905房款315300元、代购家电6970元、代购家具8500元。2012年4月10日，史益军与隆湖公司就案涉的“尚东帝景花园”30-1905号公寓签订了《银川市商品房买卖合同》。2012年4月26日，隆湖公司给史益军出具物业专项维修资金收条，史益军在尚东帝景花园临时管理规约的承诺人处签字。 一审法院还查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，案外人史益军对一审法院拍卖行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回案外人史益军的异议请求。 一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对案涉房屋拥有抵押权的前提下，史益军是否就案涉房屋拥有足以排除执行的民事权益及史益军主张确认其对案涉“尚东帝景花园”30-1905房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，史益军与隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，但隆湖公司向万兴隆公司出具案涉房屋收据，史益军不能证实其支付了房款，不能对抗中信信托公司的担保物权，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，对史益军要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不能予以支持。史益军还主张执行依据违法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回史益军诉讼请求。案件受理费100元，由史益军负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，且对一审查明的事实均无异议。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：史益军对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，案涉房屋所在的土地使用权已于2010年6月21日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记。案涉房屋已被隆湖公司于2011年1月26日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记，该抵押早于史益军与隆湖公司签订案涉《银川市商品房买卖合同》的2012年4月10日。案涉的合同编号为宁隆建合2012售房第111号的《银川市商品房买卖合同》中载明有“第四条土地抵押情况……该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中信信托有限责任公司，抵押登记部门为银川市国土资源局，抵押登记日期为2010年6月”的内容。据此，能够判断史益军与隆湖公司签订案涉合同时中信信托公司对案涉房屋享有在先的抵押权，史益军在案涉合同签订时已明知中信信托公司对案涉房屋享有抵押权。 另经核，本案中，史益军对案涉房屋系隆湖公司以房抵债的事实（“涉案房屋由隆湖公司抵顶给上诉人”）予以认可。同时，本案中并无证据证实史益军名下无其他用于居住的房屋，除案涉三张收据（载明“今收到万兴隆……交款人王凤琴”）外也无银行存取款、转账凭证等证据印证史益军实际支付了案涉房款，更无证据证实其已实际占有案涉房屋，且无证据证实案涉房屋已发生物权变更登记。据此，能够确认史益军对案涉房屋不享有所有权，案涉房屋并非史益军作为消费者为生活之需所购买而系以物抵债，史益军本案中的主张也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其对案涉房屋不享有物权期待权，仅系基于以物抵债关系而享有普通债权。 另外，关于史益军上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故史益军的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。 据上，史益军本案中主张的权利属普通债权不能排除人民法院的强制执行。一审据此作出史益军主张的权利不能排除执行，其要求确认对案涉标的物享有所有权、停止对案涉标的物执行的诉讼请求不予支持的判断并无不当。 综上，史益军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由史益军负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年八月十五日 书记员  牟 荣