陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1356号 上诉人（原审被告）：张杨杨，男，汉族，生于1986年10月8日，农民，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：叶广明，淮北市辰光法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张振龙，男，汉族，生于1988年7月5日，农民，住址同张杨杨，系张杨杨之弟。 被上诉人（原审原告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区。 法定代表人：刘晧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张磊，山东腾国律师事务所律师。 上诉人张杨杨因与被上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称山东枣建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服麟游县人民法院（2019）陕0329民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人张杨杨的委托诉讼代理人叶广明、张振龙，被上诉人山东枣建公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张杨杨上诉请求：1、撤销一审判决，改判其与山东枣建公司之间存在事实上的劳动合同关系；2、诉讼费由山东枣建公司承担。事实和理由：有相关证据和麟游县劳动人事仲裁委员会裁决书，充分证明其与山东枣建公司存在事实上的劳动合同关系；一审法院适用法律不当，未维护其合法权益。 山东枣建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 山东枣建公司向一审法院起诉请求：1、判决张杨杨与其之间不存在事实劳动关系；2、诉讼费由张杨杨承担。 一审法院认定事实：陕西能源麟北发电有限公司作为发包人，将陕能麟游2X350MW低热值煤发电工程化学系统、公用系统安装工程发包给山东电力建设第一工程公司。2017年5月3日，山东电力建设第一工程公司与本案原告签订了陕能麟游2X350MW低热值煤发电工程化学系统、公用系统安装工程专业分包合同，将该工程的施工分包给原告，后原告与朱某某签订建筑安装工程施工承包（分包）合同书，约定将该工程的“化学系统、公用系统内的设备、管道安装、防腐保温安装等”内容分包给朱某某，合同还对其他事项进行了约定。2018年4月，被告张杨杨来到朱某某的工地，从事管道安装等工作，同年8月10日下午，被告张杨杨在安装管道时从高处掉下，造成胸2椎体爆裂性骨折、胸部脊髓损伤伴截瘫等症，先后在空军军医大学第一附属医院、陕西省康复医院治疗。2018年11月5日，被告张杨杨向麟游县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，支付医疗费、误工费、护理费等损失，2019年1月3日，麟游县劳动仲裁委员会作出麟劳仲案字[2018]第33号裁决书，确认被告张杨杨与原告之间的劳动关系合法有效，并驳回了其他请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。 一审法院认为，认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据上述规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。 结合本案的实际情况分析，本案原告山东枣建公司与被告张杨杨之间不存在事实劳动关系，理由是： 1、从人员招录的情况来看，被告张杨杨是案外人朱某某在承包了原告的工程后，由朱某某雇佣的，被告未能提供原告山东枣建公司委托朱某某为公司招用劳动者的证据，被告张杨杨与原告之间未达成建立劳动关系的合意。 2、从人身隶属关系来看，被告张杨杨在工地工作期间，并不受原告考勤、考核、奖惩、劳动保护等规章制度的管理和约束，故被告张杨杨与原告之间不存在身份上的隶属关系。 3、从财产依附关系来看，被告张杨杨在该工地工作，工作报酬是由案外人朱某某发放的，并非由原告山东枣建公司直接支付，故被告张杨杨与原告之间不存在财产依附关系。 4、从法规规章的规定来看，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，原告山东枣建公司与案外人朱某某签订的合同是否有效，并不意味着朱某某雇佣的人员与山东枣建公司必然形成劳动关系，劳动关系是用人单位与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。因此，本案不应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来认定原告公司与被告之间存在劳动关系。 综上，被告张杨杨不属于原告山东枣建公司招用的劳动者，原告山东枣建公司没有对被告张杨杨进行工作安排和管理，被告也不受其规章制度约束，双方当事人间不存在劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性等特征，不具备劳动关系成立的要件，原告山东枣建公司要求确认其与被告张杨杨不存在劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对被告辩解的其与原告之间存在事实上的劳动关系的意见，因用工主体责任并不必然成立劳动关系，被告提供的证据，不足以证明双方有建立劳动关系的合意，并已经建立了劳动关系，抗辩主张证据不足，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定判决：原告山东枣建建设集团有限公司与被告张杨杨之间不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由被告张杨杨负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审判决认定的事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审判决认定的本案事实，已为真实、合法且与本案密切关联的证据予以证实，本院予以确认。上诉人张杨杨与朱某某之间存在雇佣关系，而与被上诉人山东枣建公司之间不存在劳动关系，对此，一审法院根据本案事实和相关法律规定进行了详尽充分的解析和论述，本院别无新解，予以认同，不再赘述。 综上，张杨杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张杨杨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 喆 审 判 员  任小剑 审 判 员  陈 蔚 二〇一九年八月二十日 法官助理  罗永超 书 记 员  赵宝锋 1