北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）京0108刑初1464号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人经慧祥，男，1976年2月27日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化程度，案发前系中能大业（北京）国际投资管理有限公司总裁，户籍所在地江苏省扬州市江都区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年10月25日被羁押，同年11月17日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人谢国栋、王明，北京市世纪律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检科技刑诉[2018]74号起诉书指控被告人经慧祥犯非法经营罪，于2018年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员纪敬玲出庭支持公诉，被告人经慧祥及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年2月至2015年5月间，被告人经慧祥在本市海淀区经营中能大业（北京）国际投资有限公司，在未经国家有关主管部门批准的情况下，通过“中能订货系统”在线上非法经营黄金、白银期货交易，非法经营额共计人民币4600万余元。被告人经慧祥于2017年10月25日被公安机关抓获归案。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人经慧祥的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，对被告人经慧祥定罪处罚。被告人经慧祥对公诉机关指控其犯非法经营罪未提出异议，但辩称实际经营数额未达到指控金额。其辩护人发表的辩护意见为：1、根据审计报告，中能大业公司2012年开始非法经营的数额仅为580余万元，故起诉书认定经慧祥非法经营数额有误，应予以更正；2、经慧祥到案后能如实供述犯罪事实，并且主观恶性较小。综上，提请法庭对被告人经慧祥从轻处罚。经审理查明，2014年2月26日，被告人经慧祥经他人转让接收经营中能大业（北京）国际投资有限公司（以下简称中能大业公司），经营地点在本市海淀区。其通过公司市场部及委托代理公司的方式发展客户，并在未经国家有关主管部门批准的情况下，吸引投资人通过自建的“中能订货系统”在线上进行黄金、白银期货交易。经会计师事务所审计，2014年2月26日至2015年5月间，投资人通过银行账户转入“中能订货系统”进行投资经营的数额为人民币2834万元。经投资人报案，被告人经慧祥于2017年10月25日被公安机关抓获归案。针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查期间收集和调取的下列证据：1．被告人经慧祥的供述：中能大业公司是2012年成立的，其于2014年4月从乔某手上接过来，当时亏损4000万元，到2015年亏损1500万元，所以其间其挣了2500万元。其公司做贵金属交易平台，听技术总监高某说交易平台是接轨国际大盘的，其公司通过交易的手续费盈利，而且盈利比较可观。集团副总裁兼市场总监是肖某，主管公司市场开发和行政运营工作。集团副总监是刘某1，负责公司与客户的纠纷及公司资质问题。财务总监是陈某1。副总经理兼技术总监是高某，负责公司线上产品技术开发和维护运营。集团副总裁王某1监管财务，但还没来得及任职。其于2017年11月4日的供述称接手近一年的时间从亏空2500万到亏空1500万，盈利1000万元左右。2．证人肖某的证言证明：其通过客户投诉知道公司是做贵金属交易的，不知道公司有个中能订货系统，公司老板是经某，即经慧祥。3．证人王某1的证言证明：其于2015年4月接替肖某任副总。其知道中能大业做贵金属交易，具体怎么做不知道，公司负责人是经慧祥，总负责人是肖某。4．证人刘某1的证言证明：中能大业公司执行总裁兼总经理是肖某，分管技术的是高某，财务主管是陈某1。经某曾让其到中能大业公司处理客户投诉问题，其对公司具体业务不清楚。5．证人高某的证言证明：其于2013年7月进入中能大业公司工作，10月开始任研发部总监，负责公司网站日常维护。中能大业公司经营贵金属工艺品和贵金属网上交易。2014年8月开始，其听说公司与北京市贵金属交易所谈合作，但一直没有谈成。其公司用的网络和软件都是老板安排的，中能订货系统在其到公司工作前就有，不知道是谁研发的。公司有6台服务器，其中1台负责门户网站，另外5台的情况不清楚。6．证人刘某2（北京贵金属交易所副总经理）的证言证明：中能大业公司于2014年8月与其公司签订了两份合同，授权中能大业公司代理北贵所贵金属实体店、实物网络业务及作为北贵所的培训中心试验基地，但因没有报总裁签字，合同尚未生效。7．证人王某2等投资人的证言证明：在所谓“专业老师”的指导下使用中能订货系统进行黄金、白银期货交易，部分投资人表示发现该系统与国际大盘并未接轨，并且盈利欲卖出时会出现卡盘的情况，导致无法卖出。大部分投资人均投资亏损，且部分资金已无法从账户中转出。8．公司注册信息、营业执照、税务登记证证明：中能大业公司成立于2012年11月，注册资本4000万元，实收1000万元。公司股东为经慧祥和孙某1。2014年2月26日，经慧祥、孙某1从乔某处接受转让出资为大股东。9．银行账单等证明：中能大业公司在中国农业银行开具账户自2012年开始的交易明细，案发时余额为零，其他账户均与本案无关。10．搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘查笔录、电子数据司法鉴定意见、服务器托管合同证明：中能大业公司与北京中讯网联科技有限公司签订合同，由中讯网联公司托管中能大业公司的服务器。经对托管的6台服务器进行鉴定，未检测出中能订货系统。11．居间协议、公司宣传材料证明：中能大业公司委托其他公司代理开拓中能大业公司的产品，介绍客户等。12．中国人民银行营业部出具的函，中国证券监督管理委员会北京监管局、上海黄金交易所出具的复函证明：中能大业公司非上海黄金交易所会员、非上海期货交易所会员，也非中国证监会或北京证监局批准设立和负责监管的期货经营机构，不具备经营期货业务的资格。中能大业公司与客户签订标准化黄金交易合约，在自建的黄金交易平台进行集中交易，并且客户资金可放大50倍进行杠杆交易，所从事的黄金交易行为属于非法组织黄金期货交易活动。13．授权书，培训服务协议证明：北京贵金属交易所与中能大业公司于2014年10月28日签订授权书，北贵所授权中能大业公司代理北贵所贵金属实体店及实物网络业务，授权书上无北贵所总裁签字。14．司法会计鉴定意见证明：北京天同信会计师事务所接受北京市公安局海淀分局委托，根据中能大业企业账户交易明细及报案人提供的银行账户交易明细、交易平台交易记录对中能大业公司涉嫌非法经营金额执行司法会计鉴定程序。经鉴定，2014年2月1日后从投资人银行账户转入“中能订货系统”进行经营的数额为人民币2885万余元。2014年2月1日后从“中能订货系统”转出到投资人银行账户的数额为人民币2196万余元。投资人留存在“中能订货系统”不能取出的金额为436万余元。15．司法会计鉴定程序补充说明及统计表证明：北京天同信会计师事务所对报案人提供2014年2月26日后银行交易记录转入中能大业账户金额进行补充说明，报案人提供2014年2月1日后转入中能大业交易系统金额为2885万余元，其中报案人提供2014年2月1日至2014年2月26日转入中能大业交易系统金额为511560元，即报案人提供2014年2月26日后转入中能大业交易系统金额为2834万余元。另公诉人还宣读、出示了证人张某1、王某3、李某1、黄某、付某、姬某、孙某2、李某2、赵某、杨某、武某1、魏某、陈某1、陈某2、张某2、武某2、郭某、谭某、李某3、周某、唐某、刘某3、郑某、邓某、陶某、姜某、董某、孙某1、申某等人的证言，到案经过，身份信息等证据。经庭审质证，被告人经慧祥及辩护人对上述证据未提出实质异议。法庭认为，公诉方当庭提交并出示的上述证据，形式及来源合法、有效，可以作为本案证据使用。本院认为，被告人经慧祥违反规定，未经国家有关主管部门批准非法经营贵金属期货交易业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人经慧祥犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但部分指控数额无充分证据证明，本院不予支持。一并针对被告人及辩护人对本案犯罪数额所提意见，经查：根据司法会计鉴定意见及补充说明，证明2014年2月26日之后转入“中能订货系统”的金额为人民币2834万余元，故该金额应认定为非法经营数额。对被告人及辩护人所提意见，本院不予采纳。鉴于被告人经慧祥当庭认罪，本院对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人经慧祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2027年10月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、责令被告人经慧祥退赔投资人账户中无法取出钱款的经济损失。（详见退赔清单）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  樊 强人民陪审员  王群利人民陪审员  闵增云二〇一九年八月二日书 记 员  谢思凡