广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终843号 上诉人（一审被告）：广西六和投资有限公司，住所地灵山县灵城镇街道江南大道竹山园江坝垌江滨一路**。 法定代表人：周卫乾，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴顺国，广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王飞，广西建开律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：廖昌海，男，1996年1月25日出生，汉族，农民，住灵山县。 委托诉讼代理人：黄昌回，广西拓展律师事务所律师。 上诉人广西六和投资有限公司（以下简称六和公司）因与被上诉人廖昌海商品房预约合同纠纷一案，不服灵山县人民法院(2019)桂0721民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人六和公司的委托诉讼代理人吴顺国、王飞，被上诉人廖昌海的委托诉讼代理人黄昌回到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六和公司上诉请求：一、撤销广西灵山县人民法院(2019)桂0721民初262号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人廖昌海的诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人廖昌海承担。事实及理由：一审法院判决查明事实与基本事实不符，适用法律错误。第一，上诉人在签订《六和城认购协议书》已经向被上诉人释明购买房屋的用途为工业用途。首先，对于涉案项目的五证即：土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证，上诉人已于2014年至今相继在项目的售楼部公示以供查阅；其次，《六和城认购协议书》签约售价相对低于周边商业或商品住宅。被上诉人主张在签订认购协议书时，对于土地性质、房屋属性不知情与常理不相符。事实上，在签订《六和城认购协议书》时，上诉人已经向被上诉人明确告知该房屋的用途为工业用途。第二，政府政策并非合同条款，不属于双方磋商的内容。一审法院误将灵山县人民政府发文要求买受人缴纳一定税金的政府政策认定为买卖双方磋商的内容，该认定错误。政府政策并非房屋买卖合同的条款内容，因此，法院不能认定政府的税收政策为可磋商的合同条款。被上诉人应当按照《六和城认购协议书》的约定履行相关义务．在一审庭审结束后，一审判决书认定的一个事实发生了变化，即200元以上税收的承诺书已经灵山县政府取消，现双方最大的争议事由已经不存在。 被上诉人廖昌海辩称，一审认定的事实清楚，程序合法，作出的判决是正确的，上诉人的上诉理由不成立。上诉人没有证据显示已经告知被上诉人购买的房屋是工业用地，也没有证据证实土地使用权证等相关证件给被上诉人查看过，因为政府的文件是建立在征收土地的基础上，所以政府的相关文件没有被撤销，合同受到约束，上诉人补充的理由认为出现特殊情况，上诉人出具的证据是灵山县住房和城乡建设局作出的，且是拍摄出来的照片，没有原件核对，是否真实不清楚，文件是灵山县住房和城乡建设局作出的，不是县政府作出，其没有权限撤销政府的相关文件，上诉人提交的证据没有证明的效力，与本案无关。 廖昌海向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年2月14日签订的《六和城认购协议书》；2、被告返还定金100000元及支付资金占用期间的利息（以100000元为基数，按年利率6%，从2017年2月14日起计至定金全部返还时止）给原告；3、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月14日，被告广西六和投资有限公司（甲方）与原告廖昌海（乙方）签订了一份《六和城认购协议书》，约定：“一、乙方认购的房产为甲方开发的位于广西灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园（六和城）A18幢2单元122号房屋，建筑面积199.36㎡；二、单价5658元/㎡，总房价为1127979元，折后单价3407.715元/㎡，折后总房价为679362元；三、乙方应在签订本认购协议书时向甲方支付定金100000元，定金可在签订《商品房买卖合同》时转为购房款；四、1、乙方应在签订本认购协议书之日日起10内携本认购协议书、定金收据、身份证（或营业执照）原件及有关证件到甲方售楼部（六和城营销中心）按上述单价与甲方签订该房产的《商品房买卖合同》及银行按揭所需相关资料。2、乙方逾期未签订《商品房买卖合同》的，甲方有权解除本认购协议书，并可对上述房产另行处置，乙方所付定金不予返还。甲方在上述期间内未经乙方同意将上述房产转售他人的，应双倍返还定金给乙方。”在签订《六和城认购协议书》之前，原告分别于2017年2月11日支付了10000元、2017年2月12日支付了90000元，共计100000元定金给被告。2018年8月4日，被告向原告发出《六和城A18栋小区换签通知书》，明确自《换签通知函》发出之日起7天后，2018年8月22日前未交齐首付款及签订《商品房买卖合同》的客户将发送《挞定函》并按《商品房团购协议》条例进行没收房并另行处理。原告在约定期限内前往磋商签订《商品房买卖合同》事宜时，被告知原告签订《商品房买卖合同》时，还应当签订一份承诺书，买受人必须向灵山县工业管理委员会作出书面承诺，所购买的房屋不得改变工业用地性质，严格执行《关于实施工业强县战略进一步加快工业发展的实施意见》（灵办发[2013]67号）的实施细则，买受人购买房地产后一年内必须投产，并按实施意见要求缴纳税金。缴纳税金按房屋建筑占地面积计算，计税标准为每年每平方米200元以上。达不到上述条件的，政府部门将依法依规收回土地使用权及房屋所有权。2017年1月11日，灵山县人民政府办公室印发《灵山县人民政府办公室关于灵山县电子信息产业园（六和城）一期工业用房项目预售合同登记备案有关规定的通知》（灵政办法〔2017〕1号），针对上述内容进一步作出了明确规定。原告认为所预约购买的房屋不符合其购房目的，不同意磋商和签订《商品房买卖合同》，并填写了《定金退款申请表》要求退回定金，被告不同意，因而发生纠纷。2019年1月15日，原告遂以上述的事实与理由、诉讼请求诉至法院。另查明，2014年7月29日，被告取得位于灵山县十里工业园（荔香大道旁）土地的《土地使用权证》；2014年8月22日，被告取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园的《建设用地规划许可证》；2017年5月31日，被告取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园（一期）的《建设工程规划许可证》；2017年11月8日，被告取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园一期（A18栋、A19栋）的《建筑工程施工许可证》；2018年2月13日，被告取得位于灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园A18栋、A19栋、A20栋、A21栋的《商品房预售许可证》[证号：灵住建预字（2018）第008号]，预售项目用途为工业。 一审法院认为，本案应从以下几个方面进行评判：1、关于《六和城认购协议书》的性质。按照合同理论，合同可分为本约和预约。预约合同是对本约相关事项的预先规划。预约既可以明确本约的订约行为，也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定的预约内容，本约应予以直接确认，其他事项则留待订立本约时继续磋商。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商以达成本约的义务。本案中，《六和城认购协议书》就是相对于将来签订的《商品房买卖合同》的预约合同。该预约合同是双方当事人在协商一致的基础上达成的，没有违反法律禁止性规定，合同合法有效，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。2、关于《六和城认购协议书》的履行。商品房认购协议书是一种双务合同，商品房认购协议书签订后，只要买受人按时支付预约款，开发商就有义务保留预约房，并按照商品房认购书约定的义务与买受人洽谈。由于购房合同的内容比较复杂，商品房认购书尚不具备购房合同的全部主要内容，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步谈判的权利。无论是开发商还是买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。本案中，双方当事人均已按照签订的《六和城认购协议书》履行了义务，原告按照约定缴纳了定金，被告亦为其保留了预约房屋。被告发出换签通知后，原告亦如期前往磋商，双方并没有违反认购协议书的约定。但是，《六和城认购协议书》约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、土地性质、使用条件、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在认购书中明确约定，属于未决条款，故需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。在一方当事人签订预约合同时并不知晓本合同的条款情形下，要求其必须接受本合同的条款，对其显然是不公平的。3、没有达成本合同的原因和归责。由于灵山县人民政府灵政办发(2017)1号文明确，该已批准预售许可的房屋只能用于工业用途，买受人必须向灵山县工业区管理委员会作出书面承诺，购买房屋后一年内必须投产，并按房屋建筑基底占地面积每年每平方米缴纳不低于200元的税金，否则政府部门将依法依规收回其土地使用权。本案中，双方签订的《六和城认购协议书》对该土地使用权性质和房屋使用条件均没有作出约定。原告如期前往磋商，被告提出签订承诺书的要求，而该承诺书的内容在认购协议书中仍没有磋商，该内容属于合同内容的合理磋商因素，原告认为所预约房屋不符合其购房条件，不同意磋商及签订购房合同的理由正当，被告也没能证明原告有恶意不签订购房合同的行为，故未能签定《商品房买卖合同》的原因属不可归责于双方的原因。4、关于原告的诉请。根据《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务，本案中，不能签订本合同（即购房合同）的原因属于不可归责于当事人双方的事由，双方当事人没有达成本合同不能归咎于一方当事人，预约合同应予解除，被告应当将收取的定金返还给原告。因不能签订本合同属不可归责当事人双方的原因，原告诉请支付资金占用期间的利息没有法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项，《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、解除原告廖昌海与被告广西六和投资有限公司于2017年2月14日签订的《六和城认购协议书》；二、被告广西六和投资有限公司返还给原告廖昌海定金100000元；三、驳回原告廖昌海的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由被告广西六和投资有限公司负担。 二审庭审中，上诉人六和公司提交的新证据为：灵山县住房和城乡建设局出具的公示和会议纪要，拟证实被上诉人一直称要交200块税费的事实已经不存在。公示确认了当事人所购买的18、19栋生产用房变更为生活设施用房。 被上诉人廖昌海认为，不符合证据的三性，如果文件是政府或者住建部门出具的，可以调取相关证据，从公示的内容可以看出是改为服务配套用房，先要买工业厂房才配套用房，虽然免签承诺书，但是政府的承诺书没有撤销，到底是厂房还是配套用房无法认定，该证据与本案也没有关联性。 本院认为，因上诉人不能提交原件，对其真实性不能确定，本院不予采信。即使该证据是真实的，本院仍要根据双方是否愿意签订正式购房合同的态度，对案件的进行评判。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 在庭审中，被上诉人表示对土地、房屋的性质和交易风险仍存在不明确因素，不愿意继续与上诉人进行磋商。 综合诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：涉案的《创业楼房屋认购协议书》应否解除，上诉人应否返还认购定金给被上诉人。 本院认为，双方签订的《创业楼房屋认购协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，是合法有效的。该《创业楼房屋认购协议书》属于预约合同，是对本约相关事项的预先规划、设定，约定于将来一定时期内签订房屋买卖合同。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。《创业楼房屋认购协议书》约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、土地性质、使用条件、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在认购书中明确约定，属于未决条款，故需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。在一方当事人签订预约合同时并不知晓本约合同的条款情形下，要求其必须接受本约合同的条款，对其显然是不公平的。上诉人于2018年2月13日取得预售许可证，而双方签订《创业楼房屋认购协议书》时间是2017年2月14日，被上诉人已经按认购书的约定足额缴纳了定金，上诉人不能举证证明被上诉人签订该协议时其已经明确告知被上诉人预约购买的房屋性质是工业用地性质，也没有证据证明双方在签订《创业楼房屋认购协议书》时磋商过购买的房屋要缴纳每年每平方米不低于200元的税金并达成了合意。双方虽签订了《创业楼房屋认购协议书》，但是在签订房屋买卖合同前，对预约合同中没有约定的其他重要条款仍然有磋商的权利，对于《创业楼房屋认购协议书》中没有明确约定、直接影响双方当事人权利义务的条款无法达成一致意见的，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。经磋商未达成一致的，当事人有权利不签订房屋买卖合同。被上诉人认为上诉人要求签订房屋买卖合同的条款与认购协议书不一致，对房屋性质无法达成一致，对需要交纳工业用地税金的要求不能认可，本约合同条款不能达成一致意见，被上诉人不与上诉人签订房屋买卖合同的理由正当，上诉人六和公司也没能证明买受人有恶意不签订购房合同的行为，未能签定商品房买卖合同的原因属不可归责于双方的原因。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务。而本案中，双方签订《创业楼房屋认购协议书》后不能签订房屋买卖合同的原因是磋商未果，且属于不可归责于双方当事人的事由，被上诉人在二审期间亦明确表示不再继续磋商，《创业楼房屋认购协议书》已无继续履行的必要，应予解除。协议解除后，收取定金的一方当事人应当将定金返还给对方。因此，一审判决解除双方的《创业楼房屋认购协议书》、六和公司返还定金给买受人并无不当。 综上所述，上诉人广西六和投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2350元，由上诉人广西六和投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一九年八月二日 书记员 苏 芸