河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1783号上诉人（原审被告）：甄广伟，男，汉族，1977年9月21日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张群尧，男，汉族，1962年6月23日出生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审原告）：李松山，男，汉族，1971年9月14日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：盛战军，河南开瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。原审第三人：王新杰，男，汉族，1972年11月14日出生，住漯河市郾城区。李松山与甄广伟、王新杰民间借贷纠纷一案，漯河市郾城区人民法院于2018年11月17日作出（2018）豫1103民初995号民事判决，甄广伟对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2019年2月12日作出（2019）豫11民终127号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。漯河市郾城区人民法院重审中，追加王新杰为第三人参加诉讼，并经重审，于2019年7月1日作出（2019）豫1103民初1076号民事判决。甄广伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甄广伟及其委托诉讼代理人张群尧，被上诉人李松山及其委托诉讼代理人盛战军、赵秀梅到庭参加诉讼。原审第三人王新杰经本院合法传唤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甄广伟上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决书，将案件中止审理、发回重审或依法改判驳回李松山的诉讼请求。事实与理由：一、甄广伟与李松山之间发生所谓“借贷”的事情经过、之前的诉讼经过及甄广伟报案的经过。甄广伟与李松山原系朋友关系，2015年5月李松山向甄广伟介绍认识了王新杰，并称王新杰是做石子生意的，固定向舞阳九泰新型建材有限公司供应石子材料，利润较大，但王新杰现在缺乏资金，想和甄广伟一起出借200万元给王新杰，两个人各拿出100万元，不仅可以赚到每月3%的利息，王新杰石子生意中，每立方还可以再提3万元。甄广伟觉得利益还是可以的，又出于对李松山的信任，就同意一起出借款项。在出借过程中，李松山声称他是在政府车队上班，不太方便出面借款，他的100万元也要以甄广伟的名义向王新杰出借，甄广伟就同意了。2015年5月20日双方与王新杰三人一起办理了借款手续，借款以甄广伟及其名下公司的名义出借给王新杰200万元。当天，李松山通过其妻子倪玉红的账户上向甄广伟账户上汇款97万元（注：提前扣一个月的利息3万元），王新杰称王广辉为王新杰的合作人，指定将171.2万元汇给了王广辉，甄广伟汇款给王新杰22.2万元，因账户余额不足，当时又给王新杰现金0.6万元，故当天甄广伟转出194万元（注：提前扣两个月的利息6万元）。在与王新杰办理好借款手续后，李松山称他与甄广伟之间最好也做个手续，就把当时手里备下跟王新杰签的材料多余的一份拿来，甄广伟也没有在意，觉得也应该有个书面手续，就签了字。同时，因为款项最终是给了王新杰，就让王新杰在手续上“担保人”处也签了字。后来，王新杰开始付了一些利息（按本金100万元，每月3%的标准）给甄广伟，就不再付款了，声称生意失败，无还款能力。后来，李松山突然起诉甄广伟主张所谓的“借款”，甄广伟去找王新杰，王新杰称他当时只拿了二十几万，其他的钱都与他无关，是李松山搞的，中间收款的王广辉也是李松山的人，并不是他的合作方。甄广伟觉得有异样，就对当时借款的情况进行了一些调查，发现当时李松山虽然在2015年5月20日汇给甄广伟97万元，但当天甄广伟把171.2万元汇给王广辉后，第二天王广辉就又将款项汇回给了李松山。至此，甄广伟才意识到，所谓的借款实际上自始至终就是松山谋划的骗局，目的就是为了诈骗甄广伟的钱财。甄广伟即向漯河市公安局沙北分局提起刑事控告，公安机关经初步侦查后正式以李松山、王新杰、王广辉涉嫌诈骗罪进行立案，案号为：沙公（刑）立字（2018）10511号。在刑事案件侦查过程中，漯河市公安局沙北分局向一审法院出具《情况说明》，在该说明中称“我局正在侦办的甄广伟被诈骗案，（立案文号：沙公（刑）立字（2018）10511号），报案人甄广伟陈述称，该案涉及王新杰等多人，我局经调查，李松山不是该案的犯罪嫌疑人”，致使一审法院作出了不利于甄广伟的原一审判决。甄广伟对该判决不服，向二审法院上诉，二审法院审理后认为，一审判决认定事实不清，将案件发回重审。在本案重审中，漯河市公安局沙北分局在完成有证据证明李松山与王新杰、王广辉三人涉嫌犯罪的情况下，又径行撤销刑事案件，再一次致使一审法院作出了不利于甄广伟的一审判决，即本次判决。现甄广伟不服，再一次提起上诉，同时就漯河市公安局的违规行为提请相关检察及监察部门予以监督，目前案件正在处理中。二、双方之间根本不存在真实的借贷关系，一审判决法律适用有误。李松山汇款给甄广伟的97万元，根本不是借款，而是一起向王新杰的出借款，具有共同投资的性质。且李松山汇出97万元，第二天就收回了171.2万元，该款项是为了实施诈骗而操作的，更不能定性为借款。三、本案有多处不合常理的地方。双方之间的所谓借款，约定的月利率为3%，而甄广伟出借给王新杰的借款，约定的月利率也为3%，根据就没有利差，甄广伟也不会因此而获益，故不存在为了谋取利益而转借的行为。当时甄广伟没有借款的需求，在市场上出借款项都存在收不回来的风险，一个正常人都不会为了向不熟悉的人出借款项，而自己再去向别人借款的，这样也是极不符合常理的。本案中李松山并未将王新杰列为被告，不符合常理，其实真正的原因就是王新杰与李松山是一伙儿来行使诈骗的。李松山提交的证据为《借据》和《收据》，该《借据》和《收据》左上角均为“附件1”和“附件2”的标注，且内容中都提到有《借款合同》，那么李松山并不将《借款合同》一起提交出来，是因为在该《借款合同》中有关于借款用途上写的是“购买材料款”，还有其他文件也体现到了“石子材料”等，甄广伟均没有开展这种业务，能体现出款项最终是给王新杰来购买石子材料的。李松山提交的证据《借据》和《收据》，与甄广伟提交的王新杰借款中附件1《借据》、附件2《收据》，日期为同一天，文件中的文字、内容、字体、字间距、行距均一模一样，从而也说明这两份材料同出一处，两件事情也是具有莫大关联的，不可能像李松山所陈述的其对出借给王新杰的钱款不知情。上述一系列不符合常理的地方，无疑都是在说明，本案的所谓“借款”，绝非与普通的借款一样，请求二审法院依法查明案件事实，予以纠正。四、王新杰的笔录实际上已经说明了本案的前后经过，本案实为合谋诈骗，根本就没有真实的“借款合意”，一审法院不应只对王新杰的笔录描述的如此轻描淡写，应予以详查并处理。公安机关的撤案决定违法，请求二审法院查明事实，将案件向有关公安司法机关进行移送，追究相关人员的刑事责任，同时也中止对本案的审理。综上所述，一审法院对相关事实并未查清，适用法律也是有误的，请求二审法院依法查明事实，支持甄广伟的上诉请求。李松山辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持，甄广伟的上诉理由不能成立，应予以驳回。具体理由如下：一、李松山与甄广伟之间借贷关系成立，甄广伟应当向李松山归还借款97万元。从一审查明事实和李松山一审时提供的证据来看，2015年5月20日，李松山通过其妻子倪玉红的工商银行账户向甄广伟转款97万元，甄广伟于收到李松山转款的当日给李松山出具了《借据》和《收据》，上述事实充分说明，双方之间建立了借贷合同关系，且李松山履行了交付给甄广伟借款的法定义务，甄广伟应当履行还本付息的法定义务。二、甄广伟在上诉状中陈述的借贷经过完全是虚构的事实。首先，李松山从来没有与甄广伟一起向王新杰出借款项，甄广伟也没有任何证据证明李松山与其共同向王新杰出借200万元，甄广伟因为开办加油站需要资金向李松山借款100万元，事实清楚，甄广伟与王新杰有无借贷关系和投资关系属于另一法律关系，李松山不知情，本案审理的是李松山与甄广伟之间的借贷关系，甄广伟与王新杰的借贷关系或投资关系与李松山无关。其次，李松山虽然在政府部门上班，但李松山借给甄广伟的100万元属于李松山的家庭的合法收入，我国法律不禁止政府机关工作人员对外出借款项，李松山能借给甄广伟就能借给王新杰，不存在上诉状中所说的“不太方便出面借款”的问题。其三，2015年5月20日，甄广伟作为法定代表人的漯河祥兴广商贸有限公司与王新杰签订的《借款合同》与《利润分配协议》，李松山既不知情更未签字，王新杰也从未向李松山支付过分文利息，相反，王新杰把利息及分红支付给了甄广伟，充分说明是甄广伟或甄广伟担任法定代表人的公司与王新杰发生的借贷关系，与李松山无关。其四，甄广伟上诉状中称：他的200万元款项王新杰指定转给王广辉171.2万元，第二天王广辉又将该款项汇回李松山。2015年5月22日王广辉通过银行向李松山转款176万元，李松山确实收到了王广辉的176万元款项，但这是王广辉归还他向李松山的借款，一审时李松山提供了出借给王广辉的相关证据。至于王广辉给李松山的176万元是从哪里来的，当时李松山不知道，也不需要知道。综上所述，甄广伟上诉状中所陈述的不是事实，也无证据证明，完全是虚构的。三、本案不存在不合常理的地方，甄广伟在上诉状中所说的不合理只是不符合他不愿归还借款的意图。其一，李松山借给甄广伟的100万元约定利息是月息3分，至于甄广伟借给王新杰的200万元利息如何约定、有无借款的需求与李松山无关，李松山也管不着，但甄广伟向李松山借款时给李松山说开办加油站。根据甄广伟自己提供的证据，他把200万元以公司的名义借给王新杰不仅仅只是得月息3分的利息，还另外有每立方三元的利润。其二，李松山没有把王新杰列为被告是对自己权利的放弃而不是对自己义务的放弃，且不侵犯甄广伟的利益。依据《民事诉讼法》有关规定，被告的选择权在原告（李松山），王新杰作为连带责任担保的保证人，李松山是否起诉他，均不影响甄广伟对李松山承担还款责任，一审程序合法。其三，甄广伟提供的《借据》和《收据》左上角标注的“附件一”、“附件二”不能说明双方签订有《借款合同》，事实上，当时双方根本没有签订《借款合同》，李松山提供的《借据》和《收据》与甄广伟、王新杰签订《借款合同》的附件一和附件二的内容、字体、行距、段落起止等完全一样，说明是甄广伟给李松山出具的《借据》、《收据》是同一个文档打印出来的，只不过没有将左上角的“附件一”、“附件二”删除掉。再说，合同是双方的，如果甄广伟与李松山签有《借款合同》，即使李松山不拿出来，甄广伟也应当有一份，甄广伟也应当拿出来。四、王新杰的笔录不具有真实性、合理性和同一性，不能作为证据采用。王新杰在公安机关、一审法院所做的陈述前后矛盾，极不稳定，其所出具《情况说明》也与其在公安机关和一审法院的陈述互不一致，无法判定他那一次陈述是真实的，那一次是虚假的，其证言明显不具备有同一性和稳定性，不能作为本案认定事实的依据，况且，公安机关撤销案件的事实就说明没有采用王新杰的询问笔录，如果王新杰的询问笔录真实可信，公安机关也不会撤销案件。五、一审程序合法，甄广伟申请中止审理无事实和法律依据。首先，本案不符合法定中止诉讼的条件。《民事诉讼法》第150条明确规定了中止诉讼的六种法定情形，甄广伟要求本案中止审理的理由不符合法定情形。其次，虽然漯河市公安局沙北分局受理了甄广伟的报案并立案，但公安机关已于2019年4月29日作出了撤销案件的决定，甄广伟以刑事案件阻止民事案件审理的情形已不存在。其三，甄广伟报案称的所谓被诈骗的事实，发生在甄广伟与王新杰的借贷关系中，与李松山没有关系，也与李松山起诉甄广伟的借贷关系没有关联。综上所述，甄广伟为了达到赖账不还的目的，故意混淆是非，制造、设置障碍，阻碍法院审理的正常进行，其行为是不诚信的表现，请求二审人民法院依据事实和法律，依法公正裁判。王新杰未作陈述。李松山向一审法院起诉请求：1、判决甄广伟偿还李松山借款本金100万元及欠付利息68万元（利息按月息2分计算，从2015年5月20日起算至2018年3月19日），2018年3月19日之后的利息按月息2分计算给付至本金偿还完毕之日止；2、诉讼费及其他费用由甄广伟承担。一审法院认定事实：2015年5月20日，甄广伟向李松山出具借据和收据各1份，借据内容为：“根据借款人甄广伟与出借人李松山签订的《借款合同》，今借到人民币（大写）壹佰万元整，借据期限自2015年5月20日至2016年5月19日止，月利率30‰。1、债务人有义务按合同约定按时足额偿还借款本息。2、若借款人不能按《借款合同》的约定按时足额还款，借款人和保证人自愿接受管辖权地人民法院的强制执行。出借人：李松山，债务人（借款人）：甄广伟，保证人：王新杰，2015年5月20日”；收据的内容为：“根据借款人甄广伟与出借人李松山签订的《借款合同》，借款人于2015年5月20日收到出借人人民币壹佰万元（￥1000000）。借款人：甄广伟2015年5月20日”。同日，李松山使用妻子倪玉红在工商银行的账户向甄广伟转账97万元。借款到期后，甄广伟未归还本金及利息。另查明，诉讼过程中，甄广伟提供一份王新杰于2015年5月19日出具的《情况说明》，内容为：“2015年5月19日漯河祥兴广商贸有限公司针对王新杰、张素霞，贰佰万借款一事说明如下：漯河祥兴广商贸有限公司，法定代表人甄广伟为名誉债权人，实际债权人李松山，出借资金壹佰万，甄广伟出借资金柒拾万，刘锦鹏出借资金叁拾万元，特此证明”。经质证，李松山不予认可。一审法院于2018年10月24日向王新杰作出询问笔录，王新杰称：“情况说明是甄广伟打印好我签的字，是2018年上半年写的，具体内容也没有看。我和双方都认识，他们之间的借贷关系我不知道，2015年5月20日，双方借款时我不在场，借款之后隔天找我担的保。我借漯河祥兴广商贸有限公司200万元，是否有李松山的100万元不清楚。”同时，甄广伟还提供了王新杰与漯河祥兴广商贸有限公司签订的《借款合同》、《借据》、《收据》、《保证人承诺书》、《利润分配协议》等，证明漯河祥兴广商贸有限公司向王新杰出借的200万元中，包括李松山的100万元。另，根据甄广伟申请，一审法院在漯河市公安局沙北分局调取了对王新杰的询问笔录，针对涉案的借款，王新杰多次陈述均不一致。再查明，2018年8月1日，甄广伟以李松山、王新杰涉嫌借款诈骗为由向漯河市公安局沙北分局报案，同日，该局作出沙公（刑）立字【2018】10511号《立案决定书》，决定对甄广伟被诈骗案立案侦查。2019年4月29日，上述公安局作出沙公（刑）撤案字【2019】10000号撤销案件决定书，决定书以“甄广伟被诈骗案没有犯罪事实”为由，决定撤销案件。一审法院认为，2015年5月20日，甄广伟向李松山出具100万元的借据和收据，并收到李松山转款97万元，双方均无异议，予以确认。甄广伟辩称“本案名为借贷、实为诈骗”，并提供有王新杰出具的情况说明，但经一审法院调查询问，王新杰的陈述与情况说明内容相矛盾，且王新杰在公安机关多次陈述内容也不相一致，其证言不具法律效力，一审法院不予认定。甄广伟提供的漯河祥兴广商贸有限公司与王新杰签订的《借款合同》、《借据》、《收据》等证据，与李松山之间的借款没有必然的联系，也不能证明李松山借款行为存在欺诈，且公安机关经过刑事侦查，并未认定犯罪事实，故对甄广伟该项抗辩理由不予采纳，一审法院认定李松山与甄广伟之间存在真实的民间借贷关系。对于借款的金额，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”依据上述法律规定，自然人之间的民间借贷应当以实际出借的金额确认借款本金。李松山与甄广伟对于转账金额97万元均无异议，一审法院予以确认。对于争议的3万元，根据双方约定的月利率30‰，可以推算出100万元每月的利息为3万元，故双方争议的3万元应为预先在本金中扣除利息，本案的借款本金认定为97万元。甄广伟要求中止案件审理，未提供相关的证据，一审法院不予支持。综上所述，甄广伟应当偿还李松山借款本金97万元及利息。李松山的其他诉请不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、甄广伟于本判决生效后10日内偿还李松山借款本金97万元及利息（利息按照年利率24%计付，自2015年5月20日起计算至借款本金清偿完毕之日止）；二、驳回李松山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费19920元，保全费5000元，合计24920元，由甄广伟负担24170元，由李松山负担750元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，李松山与甄广伟之间存在涉案借款97万元的事实，有甄广伟于2015年5月20日向李松山出具的《借据》、《收据》以及当日李松山通过其妻子倪玉红银行账户向甄广伟转款97万元的银行转款凭证予以证实，双方之间借款事实清楚，本院依法予以认定。因双方之间约定借款月利率30‰超过了国家有关限制借款利率的规定，故一审法院根据李松山的诉请主张，判决甄广伟偿还李松山借款本金97万元并从借款之日起至还款之日止按照年利率24%计付利息，于法有据，本院依法予以维持。甄广伟于2018年8月1日以李松山、王新杰涉嫌借款诈骗为由向漯河市公安局沙北分局报案，同日漯河市公安局沙北分局作出沙公（刑）立字（2018）10511号《立案决定书》，决定对甄广伟被诈骗案立案侦察，2019年4月29日漯河市公安局沙北分局又作出沙公（刑）撤案字（2019）10000号撤销案件决定书，以其局办理的2018年8月1日漯河市郾城区甄广伟被诈骗案件因没有犯罪事实为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销案件，故一审法院以此对甄广伟关于“本案名为借贷、实为诈骗”的抗辩主张不予支持，并无不当，本院依法予以维持。王新杰向一审法院所作陈述与其向甄广伟出具的《情况说明》内容相矛盾，且王新杰向公安机关的多次陈述内容也不一致，一审法院以此认定王新杰的证言不具有法律效力，不予采信，并无不当，本院依法予以维持。甄广伟待有新的证据证明李松山涉案借款行为构成诈骗，可再行主张权利。甄广伟上诉请求本案中止审理并移送公安司法机关，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上，甄广伟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13500元，由上诉人甄广伟负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇一九年八月二十八日书记员  任艳茹