湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂03民终1905号上诉人（原审被告）：方永康，男，1966年5月27日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人（原审被告）：吴玉良，男，1976年2月3日出生，汉族，住江苏省苏州市。被上诉人（原审原告）：陈寒康，男，1972年9月28日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：丁仁，江苏日易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州新城园林发展有限公司。住所地：江苏省苏州高新区通安镇金华路**。法定代表人：陈祥华，该公司经理被上诉人（原审被告）：湖北子胥湖集团生态新区开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇堰河村**/div>法定代表人：周伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩艳丽，湖北车城律师事务所律师。上诉人方永康、吴玉良因与被上诉人陈寒康，被上诉人苏州新城园林发展有限公司（以下简称苏州园林公司），被上诉人湖北子胥湖集团生态新区开发有限公司（以下简称湖北子胥湖生态公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。方永康、吴玉良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。一、上诉人与陈寒康之间属于建设工程施工合同法律关系，苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司均应当承担工程款给付责任。1、上诉人与陈寒康之间表面上签订的是《订货合同》，形式上具有定作合同的特征，但究其实质，应当属于建设工程施工合同，客观上更符合分包工程的构成要件；2、本案工程款未付的根本原因是湖北子胥湖生态公司拖延工程审计和拖欠工程款；3、一审法院将本案定性为定作合同纠纷，缩小了施工外延，在上诉人未取得工程款没有履行能力的情况下，判决苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司不承担责任，致使陈寒康的诉讼目的难以实现，既浪费了司法资源，也不利于社会稳定。二、本案工程欠款计算错误，实际欠款数额为1248000元。被上诉人陈寒康、苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司均未书面答辩。陈寒康向一审法院起诉请求：1、判令方永康、吴玉良支付工程款193.5万元，并自起诉之日起按同期同类银行贷款利率四倍计算逾期付款利息；2、判令苏州园林公司承担连带清偿责任；3、判令湖北子胥湖生态公司在工程款欠付范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2015年11月3日，湖北子胥湖生态公司与苏州园林公司签订《湖北子胥湖生态农业嘉年华建设项目施工合同书》一份，将子胥湖农业嘉年华建设项目发包给苏州园林公司。2016年2月25日、6月12日，苏州园林公司先后与方永康签订《建设工程内部承包协议》二份，将子胥湖农业嘉年华建设项目中的糖果小镇景观工程和九曲花街景观、绿化工程分包给方永康。方永康承揽上述工程后与吴玉良合伙共同经营。为完成上述工程，方永康、吴玉良与苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部签订《订货合同》一份，向苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部订购工程所需的黄绣石、麻灰石等石材，双方约定：交货地点：湖北省十堰市郧阳区子胥湖农业嘉年华的（一期）工地；运输方式及费用负担：由供方负责；合理损耗及计算方法：按实计算；付款方式及期限：按公司合同付款。合同签订后，苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部在向方永康、吴玉良提供石材的同时，还完成了石材的铺设和安装工作。2017年7月26日，子胥湖农业嘉年华正式开业，案涉工程实际投入使用。2017年12月6日，方永康签字确认：湖北子胥湖农业嘉年华石材材料费2090000元，湖北子胥湖农业嘉年华石材安装费970000元、点工人工费175000元，上述合计3235000元。施工过程中，方永康、吴玉良向陈寒康支付款项共计1300000元。另查明：苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部为个体工商户，经营者为陈寒康，该经营部于2018年9月30日被苏州市吴中区市场监督管理局核准注销。一审法院认为：第一，表面上看，苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部与方永康、吴玉良之间签订的是《订货合同》，双方形成的应当是买卖合同关系，但从双方履行合同的实际情况看，苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部不仅向方永康、吴玉良提供石材，而且还运用自己的技能、设备和劳力，按照方永康、吴玉良的要求，完成了对石材的铺设、安装工作，双方的关系更符合承揽合同中的定作合同的特征，因此，苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部与方永康、吴玉良之间形成的是定作合同关系，双方发生纠纷后，本案案由应确定为定作合同纠纷。第二，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部按照约定完成了承揽的工作并交付了劳动成果，作为定作人，方永康、吴玉良应当按照约定向苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部支付相应的报酬。第三，与方永康、吴玉良签订《订货合同》并实际完成石材铺设、安装工作的主体是苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部，该经营部为个体工商户，经营者为陈寒康，经营部注销后，其权利义务的继受人应为陈寒康，陈寒康以原告的身份提起诉讼，请求方永康、吴玉良支付所欠的工程价款，符合法律规定，予以支持。但其请求自起诉之日起按同期同等银行贷款利率的四倍计付利息，缺乏法律依据，酌定其利息按照人民银行同期流动资金贷款利率计算较为合理。第四，合同具有相对性，与苏州市吴中区木渎盛祥石材经营部发生定作合同关系的主体是方永康、吴玉良，根据定作合同的性质，陈寒康只能向方永康、吴玉良主张权利，其请求苏州园林公司承担连带清偿责任、湖北子胥湖生态公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、方永康、吴玉良于本判决生效后10日内支付陈寒康工程价款1935000元及相应利息（自2018年10月25日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回陈寒康对苏州新城园林发展有限公司、湖北子胥湖集团生态新区开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22215元，由方永康、吴玉良承担。二审期间，方永康、吴玉良提交了已付款清单，拟证明：二人已向陈寒康一方支付了1996000元。陈寒康一方质证认为，实际已付款数额为1415000元。苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司表示对此不知情，不予质证。湖北子胥湖生态公司提交了方永康的起诉状、郧阳区人民法院的应诉通知书和开庭传票，拟证明：方永康作为实际施工人起诉苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司索要工程欠款的案件已经进入诉讼程序，目前因工程款尚未审计并不具备支付条件，本案中其不应当承担责任。方永康、吴玉良和苏州园林公司对以上证据的真实性无异议。陈寒康一方对此表示不知情。本院认为：1、陈寒康一方自认了实际已付款数额为1415000元，一审判决认定已付款数额为1300000元错误，本案欠付款数额应为1820000元；2、方永康已经作为实际施工人向苏州园林公司与湖北子胥湖生态公司提起诉讼，本案中方永康、吴玉良与陈寒康之间的法律关系问题将结合双方的证据予以认定。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。另查明：二审期间，经过对账，陈寒康一方认可已付款数额为1415000元。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的审理焦点为：1、关于涉案《订货合同》的性质认定问题。本案中，涉案合同的名称为《订货合同》，但实际的履行情况包含了石材的购买和安装，最终结算的价款也包括了材料费2090000元、安装费970000元及点工费，符合定作合同的特征，方永康、吴玉良主张该合同为建设工程施工合同缺乏依据，一审判决对合同性质认定正确。根据合同的相对性原则，方永康、吴玉良应当承担涉案款项的支付责任，苏州园林公司和湖北子胥湖生态公司不承担责任。2、关于欠款数额的认定问题。一审期间，因方永康未到庭应诉，涉案定作合同双方当事人对已付款数额和欠款数额无法核对，一审根据陈寒康自认的已付款数额为1300000元，认定欠款数额为1935000元并无不当。二审期间，方永康到庭后经过对账，陈寒康一方认可已付款数额变更为1415000元，故欠款数额也发生了变化，应为1820000元。综上，一审判决对涉案欠款数额的认定和相应判决结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初2190号民事判决的第二项；二、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0304民初2190号民事判决的第一项；三、方永康、吴玉良于本判决生效后10日内支付陈寒康1820000元及相应利息（自2018年10月25日起至全部款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回陈寒康对方永康、吴玉良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22215元，二审案件受理费22215元，合计44430元，由陈寒康负担12430元，由方永康、吴玉良负担32000元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一九年八月十五日书记员  刘亚琼