贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2325民初1741号 原告：深圳市三鑫膜结构有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区宝安大道**华丰国际商务大厦**1003.1005.1006.**。 法定代表人：陈龙，系该公司总经理。 委托代理人：郑晓波，广东卓兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：昆明坤诚技术工程有限公司。住所地：云。住所地：云南省昆明是春城圣华花园**> 法定代表人：李军，系该公司总经理。 委托代理人：于振亚，男，1971年12月2日生，汉族，江苏省江都市人，住江苏省江都市，系该公司员工。 委托代理人：陈万华，男，1964年4月13日生，汉族，江苏省江都市人，住江苏省江都市，系公司员工。 原告深圳市三鑫膜结构有限公司与被告昆明坤诚技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郑晓波及被告的委托诉讼代理人陈万华到庭参加诉讼。后因案件复杂，本院依法转为普通程序进行审理。依法由审判员李定舟担任审判长，与审判员石成兵、人民陪审员雷华春组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人郑晓波及被告的委托诉讼代理人于振严、陈万华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳市三鑫膜结构有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款人民币375000元；2、被告支付原告逾期付款利息暂计9437元（以人民币375000元为本金，按银行同期贷款年利率6%，自2018年1月1日起暂计至2018年5月31日共151天，以后计至实际清偿之日，暂计为375000元×6%×151天÷360天=9437元）；3、被告支付原告违约金人民币152000元（760000×20%）；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月23日，原告与被告签订《膜结构工程承包合同》，约定：1、由原告承包被告的贵州省兴义市三岔河景区餐厅屋顶膜结构安装建设工程，工程款为人民币760000元；2、被告应在合同签订后3日内向原告支付订金为合同总价的20%；3、加工完成的成品膜材料在进场3日内，被告向原告支付合同总价款的30%；4、膜结构安装完成，被告向原告支付合同总价款的30%；5、工程完工后经被告验收合格，支付至合同总价的97%；6、剩余3%为保修金，期满七日内付清；7、任何一方不能全面履行合同条款为违约，应向对方支付合同总价20%的违约金；8、被告收到原告验收通知五个工作日内仍未验收的视为验收合格，本项目未验收之前被告擅自使用的视为验收合格。合同签订后，原告按约完成此项工程任务，且被告已经对此工程使用至今。但被告仅支付了两笔工程款共计385000元后，剩余工程375000元至今未付。根据双方合同约定，被告还应按合同总价的20%支付违约金。 被告昆明坤诚技术工程有限公司辩称，原告诉请被告支付其375000元工程款没有事实依据，不应当得到支持。根据双方签订的《膜结构工程承包合同》中关于合同造价的规定，膜结构每平方米220元，工程量暂定3455平方米，工程总价也暂计人民币76万元，准确工程量和工程总价“最终以实际发生数量结算为准”。因三岔河景区项目系政府主导投资的项目，就该项目的审计完全由政府相关部门主导，且因政府拨款和相关流程的完善问题，致使该项目一直在审批、审计的走流程过程中，原告与被告就关于膜结构工程面积和工程总价也处于不确定状态，在政府或总承包等单位没有与被告进行最终结算的情况下，除非第三方机构单独进行鉴定，原告与被告施工工程量和工程总价商无法确定，原告诉求被告向其支付剩余的375000元工程款实属依据不足。原告以被告逾期付款诉请向其支付年利率6%的逾期利息和总工程款的20%违约金，不符合法律规定且不符合双方合同的约定，不应当得到支持。首先，根据合同法及最高人民法院的司法解释，关于拖欠工程款或者工程款等涉及资金方面的违约行为，原告同时主张延期付款利息和违约金，违反了法律的规定，这两者都是违约责任，不可以同时主张并得到支持。其次，根据双方签订的合同第八条“付款方式”的约定，被告严格履行了合同，并不存在违约，根据原告起诉中事实与理由的陈述，被告已向其支付385000元，超出了双发暂定工程总款76万元的50%，即在签订合同和原告加工完成成品膜材料进场三日内支付至合同总价款的50%。对于后续付款，根据双方签订和对于工程验收和原告责任的约定，原告应当在施工完工后向被告提交书面竣工通知书，在此基础上双方在一个月内组织验收，且乙方应向被告提供工程质量验收有关材料和质量保证书及《工程维护维修技术措施》等，即只有原告在履行合同约定的上述义务后，被告才向原告支付后续工程款，而在整个施工过程中及施工完毕后，原告并未向被告提供上述任何材料，被告完全有理由不给于支付后续工程款。双方2016年8月23日签订《膜结构工程承包合同》第八条付款方式第6款的约定，如因业主未按期支付工程款，甲方可以延期支付工程款并不承担任何费用，即被告向原告支付工程款是附期限和条件的，条件尚未成就，被告无付款义务。对于该工程因政府主导的特殊性，至今未完善相关手续，至今仍在审计过程中，导致被告至今未收到业主方任何工程款，且被告向原告支付的385000元都是被告预先垫付。原告诉请被告支付工程款的条件尚未成熟，至于承担延期支付工程款的利息和违约责任就更没有事实依据，也与双方合同的约定不相符，不应得到支持。是因为政府没有支付被告工程款，所以导致被告没有支付原告方工程款。 原告对其主张向本院提交如下证据： 1、膜结构工程承包合同复印件一份，拟证明2016年8月23日原告与被告签订《膜结构工程承包合同》约定由原告承包被告的贵州兴义市贞丰县三岔河景区餐厅屋顶膜结构安装建设工程，工程款人民币760000元；被告收到原告验收通知书5日个工作日内任未验收的视为验收合格，本项目未验收之前被告擅自使用的视为验收合格。被告无异议。 2、催款律师函、邮寄单复印件各一份，拟证明原告于2018年1月29日委托律师向被告出具律师函，要求被告支付工程款。被告称不清楚。 3、银行转账记录，拟证明被告2016年8月25日、2016年9月9日被告方支付原告方38.5万元。被告无异议。 4、照片复印件4张，拟证明原告就双方约定合同工程，已经工人施工并完工，且该工程已经使用。被告无异议。 5、视频一份，拟证明被告已经使用原告完成的餐厅。被告认为餐厅是房屋，并没有使用原告的模型。 被告未向本院提交证据。 原告提交的证据，经审查，证据客观、真实，与本案有关联，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月23日，原告与被告签订《膜结构工程承包合同》，约定：被告将贵州省兴义市三岔河景区餐厅屋顶膜结构工程承包给原告施工，工程每平方米220元，工程量暂定3455平方米，工程总价暂定人民币76万元整，最终以实际发生数量结算为准。工程自合同签订且订金到账之日起40日内完工。付款方式为合同签订后三日内支付定金为合同总价的20%，加工完成的成品膜材料在进场三日内支付工程款合同总价的30%，膜结构安装完成支付合同总价款的97%，合同款项3%为本项目保修金，期满7日内付清，如因业主未能按期支付工程款，甲方（被告方）可以延期支付乙方（原告方）的工程款，延期期间资金不计算任何费用；工程自验收合格之日起保修期一年；甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给对方造成的经济损失，按实赔偿，违约方另需向守约方支付合同总价20%的违约金；合同还就其他事项进行了约定。签订合同后，原告进场施工，并于2016年10月15日完工，完工一个月后原告将该工程交付实际使用至今。2016年8月25日，被告向原告支付工程款154000元，2016年9月9日支付231000元，共计付款385000元。2018年1月29日，原告委托广东鼎方律师事务所向被告发出催款律师函，要求被告于2018年2月7日前支付所欠工程款375000元。原、被告双方至今未对本案所涉工程进行验收及结算。 诉讼过程过程中，原告深圳市三鑫膜结构有限公司向本院申请对完成工程量进行鉴定，后又申请撤回鉴定申请。之后，被告昆明坤诚技术工程有限公司向本院提交了对原告完成的工程量进行鉴定，但经本院外委办多次通知，均未按期交纳鉴定费。 本院认为，原、被告2016年8月23日签订的《膜结构工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后原告即组织人员施工，2016年10月该建筑工程完工，并于完工约一个月后实际交付使用至今。该工程至今未验收结算，原告要求按合同约定的工程量3455平方米，工程总价760000元支付工程价款，并认可系实际施工的面积及价款，被告以尚未对涉诉工程进行验收结算及施工工程量、工程总价尚无法确认为由拒绝付款，诉讼过程中，双方均向本院申请对完成工程量进行鉴定，后又因原告撤回鉴定申请，被告拒交鉴定费，均未鉴定成功。在本案中，原告于2016年10月就将工程完工并交付实际使用至今，应视为工程已竣工验收，且原告对工程未验收结算并无过错，不应承担未验收结算的不利后果。因本案无法核实原告具体完成的工程量，故应根据双方签订《膜结构工程承包合同》确认为工程量为3455平方米，工程总价为760000元。根据原、被告合同约定，合同款项3%为本项目保修金，期满7日内付清，结合上述，本案涉案工程实际交付已超一年的保修期限，达到了支付保修金的条件，项目保修金亦应支付，故根据合同约定暂定的工程总价为760000元，被告已支付385000元，尚欠含保修金在内的375000元未支付，对原告请求被告支付尚欠的375000元工程款，应予以支持。因《膜结构工程承包合同》确定的工程款依据的是暂定面积，待被告验收结算后，如实际面积小于暂定面积，被告有权让原告退还多余工程款。对逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定及合同约定，原告主张自2018年1月1日起计算至实际清偿之日止，符合法律规定，利息计算标准按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算，计算至2018年5月31日共计6796.87元。对于原告主张的违约金，因双方至今未对涉案工程进行验收结算，根据原、被告合同约定，原告应当在施工完工后向被告提交书面竣工通知书，提供工程质量验收有关材料和质量保证书及《工程维护维修技术措施》等，对此原告未能举证证实，被告亦未支付原告剩余工程款，可见原、被告双方并未实际按合同约定履行，无法确定完全的守约方，故对原告主张违约金的诉讼请求，不予支持。对被告辩称被告至今未收到业主方任何工程款，根据合同约定如因业主未按期支付工程款，甲方可以延期支付工程款并不承担任何费用，即被告向原告支付工程款是附期限和条件的，条件尚未成就，被告无付款义务，但被告未提供其与业主方签订的相关合同及举证证实其与业主方对此的约定，对此应承担不利后果，故对该辩解不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告昆明坤诚技术工程有限公司于本判决生效后十五内支付原告深圳市三鑫膜结构有限公司工程款375000元及计算至2018年5月31日逾期利息6796.87元，合计381796.87元；之后利息按照所其工程款为基数以年利率4.35%计算至本息付清为止。 二、驳回原告深圳市三鑫膜结构有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费9164元，由原告深圳市三鑫膜结构有限公司负担2658元，被告昆明坤诚技术工程有限公司负担6506元。 上列判决确定的权利义务，义务人应在自动履行期限内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  李定舟 审 判 员  石成兵 人民陪审员  雷华春 二〇一九年八月八日 书 记 员  王朝梅