贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3184号 上诉人（一审原告）：张奎，男，汉族，1985年4月22日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：张玲，男，汉族，1986年8月20日出生，系张奎堂弟。 上诉人（一审被告）：贵州七众置业有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：李娇，该公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：张健，该公司员工。 上诉人张奎与上诉人贵州七众置业有限公司（下称：七众置业）因商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人张奎上诉请求：1.依法改判由七众置业按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付其逾期交付办理商品房转移登记有关文书及产权证的违约金；2.本案诉讼费由七众置业负担。事实及理由：一审庭审中，上诉人张奎虽对诉讼请求予以变更，但上诉人是基于双方合同约定，不能对抗相关司法解释的规定，应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定判令七众置业承担违约金。 上诉人七众置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张奎的一审诉讼请求。事实及理由：1.《商品房买卖合同》第八章第二十二条约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。2.适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定的前提，是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的适用情形，故不应适用该条规定作为本案裁判依据。3.违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿，一审法院判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失，合理认定上诉人的违约责任；首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即装修使用房屋，购房者对房屋的相应权益不因未获房屋权属证书受到限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到损失，应当举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 张奎一审诉讼请求：1.依法判决被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的3号楼1单元26层3号(房号:3#-1-2603)商品房转移登记的产权证及有关证书。2.依法判决被告以原告已付购房款293415元为基数按日万分之一的标准支付原告自2017年5月2日至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止的违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中张奎变更诉讼请求，请求按银行同期活期存款利率支付违约金。 一审法院认定事实如下：2014年10月23日，原告与被告签订《圆梦国际认购书》(ND.0000001)并交付被告定金20000元，认购被告位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处圆梦国际项目3号楼1单元26层3号房屋。2014年10月30日，原、被告签订《商品房买卖合同》,购买圆梦国际项目3号楼1单元26层3号房屋，房屋建筑面积为94.65平方米，约定购房款为293415元，当日原告向被告交付首期房款(加认购交付定金20000元)93415元。之后原告通过向中国建设银行银行股份有限公司毕节市分行贷款向被告支付了余款200000元。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限办理初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的义务，出卖人不就此承担违约责任，如因此导致过期办理转移登记的，则出卖人按本条第三款承担过期办理转移登记的违约责任，二者的违约责任不累加。三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同还约定了其他事项。合同附件十二《补充协议》中：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。”明确了办理水、电、闭路电视、燃气开户等手续的费用及办证相关费用由买受人承担。原告依约交付首付款给被告。之后，原告通过向银行贷款，向被告支付了剩余购房款。另查明，涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门。 一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定履行了交付购房款的义务，被告向原告交付了涉案商品房，但未交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，双方合同中约定转移登记的时间为2017年5月1日取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，构成违约，故原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，于法有据，予以支持。关于违约金的计算标准问题，原、被告合同中仅约定了约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日后未交付的，未约定违约金的计算标准。而至今已超过180日，被告尚不能交付办证的相关文书，根据上述法律的规定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日起计算。但原告在庭审中变更诉讼请求，请求按银行同期活期存款利率支付违约金。原告变更诉讼请求是原告对自己权利处分，未违反法律规定，予以支持。对于违约金的截止时间，根据原、被告双方合同中《补充协议》约定，被告向原告代收办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完毕权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。涉案商品房现尚未通过综合验收,尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书到办证部门，属事实上的不能，待被告具备办证条件时，原告再主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告张奎逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金。（违约金以原告已付购房款人民币293，415.00元为基数，按银行同期活期存款利率计算，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止）；二、驳回原告张奎的其他诉讼请求。案件受理费人民币25.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见及本案证据、事实，本案二审争议焦点是：1.上诉人七众置业是否应当承担违约责任；2.一审判决适用的违约金是否得当。 关于第一个争议焦点，基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，商品房出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的法定义务。依据《商品房买卖合同》第二十二条，上诉人履行协助办证义务的具体方式是限期取得案涉商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。根据一审查明的事实，上诉人未能在合同约定期限内完成涉案商品房所有权初始登记、未将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人。上诉人的行为构成违约，违约期间超过180日。 七众置业上诉称，依据双方约定，逾期交付“有关文书”超过180个工作日，张奎仅有权退房而无权主张违约金，张奎未行使退房权利即无权主张违约金的上诉理由，本院对此不予采纳。理由如下：其一，《商品房买卖合同》第二十二条：“……2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息”，系双方就约定合同解除情形的约定。在双方约定的解除事由（即上诉人逾期超过180日仍不能交付“有关文书”）成就的情况下，张奎未主张退房，视为张奎放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除张奎作为守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，张奎即依约享有违约金请求权，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，守约方行使违约责任请求权的权利理当不被限制。 关于第二个争议焦点。双方未就七众置业逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任进行约定，本案违约金依法应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的违约金标准计算，但上诉人张奎一审诉讼请求为判令七众置业以张奎已付购房款为基数，按银行同期活期存款利率的标准承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，上诉人张奎在一审中主张按银行同期活期存款利率计算违约金系对自己民事权利所作处分。一审根据上诉人张奎的诉讼请求进行审理并作出判决，符合法律规定。上诉人张奎的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贵州七众置业有限公司与上诉人张奎各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  郭少华 二〇一九年八月十二日 法官助理胡伟科 书记员  邓 千