广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终189号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞庆玉，女，1963年6月27日出生，汉族，大学本科文化，原系南宁市兴宁区政府办公室主任科员，户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年3月25日被取保候审，2018年3月2日经南宁市兴宁区人民法院决定逮捕，同日由南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。2019年2月1日被取保候审。 辩护人莫锦斌，广西东方意远律师事务所律师。 辩护人黄铖，广西东方意远律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控被告人庞庆玉犯贪污罪一案，于2018年12月28日作出（2018）桂0102刑初101号刑事判决。原审被告人庞庆玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员江滔滔出庭履行职务，上诉人庞庆玉及其辩护人莫锦斌到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：2013年至2017年间，被告人庞庆玉在主持南宁市兴宁区政府地方志办公室工作期间，利用负责编纂兴宁区志及年鉴的职务便利，通过以潘某1、廖某、黄某1、施某、王某、颜某的名义，在南宁市兴宁区人民政府办公室虚报支付潘某154,200元、廖某30,000元、黄某130,000元、施某33,500元、王某12,600元、颜某9,000元编纂补贴及材料费，领取共计人民币169,300元后，实际支付给黄某13,000元、施某19,700元、王某9,460元、颜某2,000元，共计34,160元。此外，庞庆玉将报账所得的钱款支付给参与了地方志编纂工作的潘某210,000元、张某17,000元、林某1200元、陶某4,700元、陆某22,000元、冯某2,280元、张某22,000元、曾某800元、黄某31,000元、黄露400元、林秋雨和李某分别150元、钟某2,700元,剩余101,760元据为己有，归个人使用。案发后，被告人庞庆玉将134,000元退缴至检察机关。 原判认定上述事实的证据有：中国共产党南宁市兴宁区纪律检查委员会移送函（南兴纪移〔2017〕1号）、户籍证明、到案经过、统一社会信用代码证书、中共南宁市兴宁区委关于提名庞庆玉、罗某同志任免职的通知（南兴委〔2012〕30号）、南宁市兴宁区人民政府关于庞庆玉等同志任免职的通知（南兴府发[2015]3号）、南宁市兴宁区关于印发南宁市兴宁区主要职责和人员编制规定的通知（南兴府办〔2011〕52号）、南宁市兴宁区主要职责和人员编制规定、南宁市兴宁区于2017年5月19日出具关于南宁市兴宁区政府地方志办公室的证明、兴宁区政府地方志办公室有关编纂费用的会计凭证、支付凭证、现金支出报批单和签领表、庞庆玉建设银行卡号为43×××54的账户2013年12月至2017年4月16日以及卡号为62×××96的账户2014年9月至2017年4月16日的银行流水明细、扣押决定书、扣押财物清单、广西壮族自治区检察机关暂扣款专用票据、证明七份、黄某3关于收到审稿费的情况说明、证人潘某1、廖某、黄某1、施某、王某、颜某、潘某2、陆某1、张某1、林某1、陶某、陆某2、冯某、黄某2、张某2、曾某、钟某的证言、被告人庞庆玉的供述与辩解、广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号：桂某司某字〔2017〕第30号）等证据。 原审法院认为，被告人庞庆玉利用职务上的便利，采用虚报冒领的方式侵吞公款101,760元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控庞庆玉犯贪污罪的罪名成立，但指控庞庆玉贪污135,140元与事实不符，对超出101,760元部分数额不予认定。案发后被告人主动退出全部赃款，具有悔罪表现，本院酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人庞庆玉犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的被告人庞庆玉违法所得人民币十万一千七百六十元依法没收，上缴国库，人民币三万二千二百四十元冲抵罚金。 上诉人庞庆玉认为其不具有贪污罪的主体资格，没有职务上的便利，也没有以非法占有为目的虚报冒领编纂经费费归个人使用，其行为不构成贪污罪，请求二审法院依法撤销原判，改判无罪。 辩护人认为，兴宁区政府聘请庞庆玉以兼职修志人员身份编纂年鉴和区志，涉案款项是年鉴总纂费即稿费，预算和使用是经过了政府区长办公会议和财政局审批。虽然庞庆玉违反财务制度，以他人名义代签领款，但是经过城区领导和财务会计出纳层层审批认可的，故该款是庞庆玉等修志人员按劳分配的合法报酬，庞庆玉无侵吞公款的故意。庞庆玉将涉案款项用于公务开支后，余款没有据为己有并使用，而是留存备用。根据主客观相一致的构罪要件，庞庆玉不构成贪污罪。请二审法院依法撤销原判，改判上诉人庞庆玉无罪。 南宁市人民检察院认为，庞庆玉作为南宁市兴宁区人民政府的在编工作人员，利用编纂地方志的职务便利，虚报支出事实，冒领钱款后仅将部分钱款支付给地方志工作人员，余款归个人使用，其行为依法应认定为贪污罪。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。二审期间，上诉人庞庆玉及其辩护人提交广西财经学院文化传播学院出具的《广西财经学院文秘专业学生到兴宁区政府实习的说明》、《兴宁区年鉴（2012年-2015年）》、《领导干部个人有关事项报告表》、《南宁市县（区）地方志工作督查实施办法》、《庞庆玉关于参与地方志工作完成工作量和加班数据统计的说明，》等证据，欲证明其将所得款项用于实习人员补贴、其在地方志、年鉴工作上作了大量工作，兼具作者和公务员身份，且其对获得的稿费均作为有关事项进行报告，其不具有非法占有目的。南宁市人民检察院在二审期间提交证人杨某、谢某、林某2、张某3等4人的证言，欲证明谢海仙、林惠珍、张柳均是由广西财经学院秘书专业老师杨珈玮安排去兴宁区政府实习，由庞庆玉负责接待并安排落实到兴宁区所属部门实习，几人参与了地方志编制工作但是没有领取到任何工作报酬和生活补贴。 对控辩双方在二审期间提交的证据及相关辩护意见，本院评判如下： 关于庞庆玉犯罪数额的问题。在一、二审期间，调查机关均已对庞庆玉发给其他修志人员的补贴尽调查义务，除无法联系的人员，其他都对数额予以核实并在认定数额时予以扣除。故对谢某、林某3、张某3等人的证人证言的证明力予以认可，对庞庆玉所套取款项的数额为101760元的法律事实予以确认。 关于庞庆玉是否具有贪污行为的问题。经查，庞庆玉属于国家工作人员，有兴宁区政府出具的说明及相关任职文件证实，对其身份应予确认。其在负责兴宁区地方志、年鉴修攥过程中，利用职务便利，冒用他人名义申领修志费用，虽部分用于发放相关人员补贴，但也足以确认其他款项归集至其个人账户的事实。其在二审提交的证据材料均不影响其贪污性质的认定。故对一审认定的罪名，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）庞庆玉利用职务上的便利，采用虚报冒领的方式侵吞公款101,760元，数额较大，其行为已构成贪污罪。庞庆玉在案发后主动退出全部赃款，具有悔罪表现，本院确认原判对其酌情从轻处罚的决定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。南宁市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。上诉人的辩解依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  高 怀 审 判 员  蒋治清 二〇一九年八月三十日 法官助理  邓灵灵 书 记 员  陈艾婷