福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5687号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福清支公司，住所地福建省福清市融城南门融武大厦**。 代表人：黄宗雄，经理。 委托诉讼代理人：杜娟，福建日尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯敏，福建日尧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐依玉，女，1953年5月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。 原审被告：罗高清，男，1987年8月10日出生，汉族，住福建省福州市永泰县。 原审被告：何力，男，1967年8月14日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福清支公司（以下简称人民财保）因与被上诉人唐依玉及原审被告罗高清、何力机动车交通事故责任纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保上诉请求：1.撤销福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2995号《民事判决书》判决，将本案发回重审或依法改判；2。本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不同意上诉人提出的对被上诉人自身疾病导致伤残后果的参与度进行鉴定的申请缺乏事实及法律依据，为查明事实、明确责任主体，有必要对该项申请进行鉴定。1.被上诉人的伤害后果并非交通事故导致。根据被上诉人的手术记录单显示，被上诉人为骨质疏松性骨折，并非外伤性骨折。骨质疏松性骨折与创伤性骨折不同，是基于全身骨质疏松存在的一个局部骨组织病变，是骨强度下降的明确体现，也是骨质疏松症的最终结果。骨折的直接诱因，虽然是轻微的外伤，但已经疏松的骨质是脆性骨折发生的必要条件。再结合被上诉人提交的福州市第二医院骨密度检测报告单显示，被上诉人的骨质疏松已经达到了一个较高的危险系数，而且，事故发生于人行横道上，发生的是刮碰行为，并非直接碰撞，刮碰方式显然力度较轻，一般人是不会发生骨折危险的，而被上诉人因自身疾病原因才发生十级伤残的危害后果，故其自身疾病是导致伤害后果直接原因。2.根据被上诉人的手术治疗情况也可说明主要医治的是其自身疾病，而非交通事故的外伤。被上诉人在治疗过程中是使用经皮穿刺椎体成形术，该手术属于微创手术，是通过向病变椎体内注入骨水泥或人工骨，填充于严重骨质疏松的椎体内骨小梁之间，以恢复椎体的强度，达到强化椎体的手术。即该手术的目的也是为了治疗被上诉人的骨质疏松，而非交通事故导致的伤势。二、被上诉人的医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费等全部赔偿费用也应当以上述鉴定意见出具后确定的参与度比例计算上诉人应当承担的部分。三、一审判决认定被上诉人误工费的依据不足。被上诉人所主张的误工费有两部分，一部分为固定工资，另一部分为年终奖的损失，该两项认定均缺乏事实依据。1.关于固定工资部分。根据被上诉人提供的银行流水显示，其月工资为4800元，虽工资表体现为5800元，但其中1000元为住房公积金，如需证明该部分款项损失，则需要提供住房公积金部门的流水记录予以印证，现原告并无证据证明该部分款项导致减少，故将该部分计入误工费损失证据不足；2.关于年终奖部分。首先，被上诉人发生交通事故是在2018年11月22日，银行流水显示宋新立于2019年2月3日汇款50000元，附言为新年快乐，该款项并不能直接证明是年终奖；其次，被上诉人所提交的公司《证明》记载因被上诉人2018年年终奖为62000元，因车祸从2018年11月22日起停工三个月，所以实发年终奖50000元。根据该证明，以2018年的年终奖作为对比，无法证明2019年也必然一定得到62000元；再次，即使根据该《证明》的说法，被上诉人是停工至2019年2月28日，其中应当包含2019年1、2月份，因此，根据一般的年终奖发放依据，年终奖是以上一自然年度的工作情况进行发放，而被上诉人在2018年仅停工2018年12月这一个月，2019年1、2月的停工情况是计算在2019年整年度当中，该年终奖是2020年发放，而非2019年，即被上诉人2019年1、2月两个月的误工所导致的误工减少是2020年可能取得年终奖的预期损失，并不是直接损失。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费是按实际减少的收入计算，而一审判决将无证据证明的不确定的年终奖预期损失列入误工损失，缺乏事实及法律依据。四、一审判决认定支付被上诉人护理费的依据不足。关于被上诉人住院期间的护理费，被上诉人并未举证证明存在护理人员以及护理费用的支持，故其主张没有依据，即使存在护理情况，也因其未举证护理人员的收入状况，故只能按居民服务业工资标准计算护理费。关于出院后的护理费主张更严重缺乏依据，根据被上诉人在事故发生后入院时入院记录为“营养良好、正常面容、自主体位，接送入院，查体合作”，所做手术为微创手术，仅住院两天即可出院，出院医嘱为休息3月，腰围保护1个月，三个月禁止弯腰，并未提到被上诉人存在需要护理的情形。由此说明被上诉人行动上根本不存在生活不能自理的情形，出院后根本无需护理。五、一审判决认定精神损害抚慰金5000元明显偏高，应当予以调整。被上诉人虽达到十级伤残，但其伤残结果主要是由于自身骨质疏松导致，与交通事故关联性较小，判决上诉人承担5000元精神损害抚慰金过高。 唐依玉辩称，本案是交通事故的侵权责任案件，上诉人要求重新鉴定没有事实和法律依据。上诉人认为被上诉人原有疾病对事故受伤存在参与度问题，被上诉人不存在自身疾病，自身生理结构不能作为减轻其赔偿责任的理由。因此一审认定事实清楚，赔偿项目合理，其他同一审意见一致。 罗高清述称对上诉没有意见。 何力未参加庭询，未予陈述。 唐依玉向一审法院请求：1.判令罗高清、何力赔偿唐依玉各项损失106467.78元，其中：医疗费用项目合计21131.78元：医疗费18031.78元、住院伙食补助费2天×50元/天=100元、营养费3000元；伤残项目下合计101536元：残疾赔偿金36014元/年×15年×10%=54021元、护理费11000元、住院护理费2×220元/天=440元、出院后护理费88天×120元/天=10560元、误工减少的收入1315元（11月减少的收入）+5800元/月×3+12000元（年终奖减少的部分）=30715元、精神抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费1800元，以上共计124467.78元，扣除何力已垫付的18000元，余106467.78元；2.判令人民财保在交强险限额内以及在商业三者险限额内赔偿唐依玉的经济损失，其中精神损害抚慰金、医保扣除部分在交强险限额内优先赔付；3.罗高清、何力、人民财保承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，变更诉讼请求残疾赔偿金为42121元/年×15年×10%=63181.5元，诉请总金额变更为115628.28元。 一审法院认定事实：2018年11月22日11时许，罗高清驾驶闽Ａ×××××号轻型普通货车，由朝阳路右拐至闽江大桥时，在桥头斑马线与由观海路往朝阳路行经斑马线骑乘电动自行车的唐依玉相刮碰，造成唐依玉受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2018年11月30日，经福州市公安局交通警察支队仓山大队认定，罗高清承担全部责任，唐依玉不负事故责任。事故后，唐依玉被送往福州市第二医院住院治疗2天，支出医疗费18031.78元。出院诊断为：腰椎骨折（Ｌ1）。出院医嘱：休息3个月、定期复查、腰围保护1个月，三个月内禁止弯腰，半年内禁止搬重物等。2019年3月4日，经福建澄源司法鉴定所鉴定，唐依玉构成十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。唐依玉为此支出鉴定费1800元。另查明：1.何力系闽Ａ×××××号轻型普通货车的所有人，事故时罗高清受何力雇佣驾驶车辆；2.闽Ａ×××××号轻型普通货车在人民财保处投保交强险和商业三者险（限额100万元，并不计免赔），事故发生在保险期间内；3.事故后，何力向唐依玉垫付18000元；4.事故前唐依玉在上海意强医疗器械有限公司工作，月收入5800元，因事故受伤导致2018年11月工资少发1315元，2018年12月、2019年1月、2019年2月工资均未发放，2018年度年终奖少发12000元。 一审法院认为，罗高清驾驶的轻型普通货车与唐依玉驾驶的电动自行车发生碰撞，致唐依玉受伤及两车受损，该事故经交警部门认定，罗高清承担全部责任，唐依玉无责。当事人对事故责任认定均无异议，对上述事故责任认定予以确认。事故造成唐依玉的各项损失认定如下：医疗费18031.78元、住院伙食补助费按40元／天计算为80元、营养费酌定为1800元、交通费酌定300元、残疾赔偿金63181.5元、护理费10498.24元、误工损失30715元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元。人民财保关于唐依玉自身疾病导致伤残后果的参与度进行鉴定的申请，一审法院认为，唐依玉骨质疏松的个人体质状况虽对损害后果具有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，唐依玉不应因个人体质状况对交通事故所致伤情存在一定影响而自负相应责任，故人民财保关于唐依玉自身疾病导致伤残后果的参与度进行鉴定的申请对本案审理没有必要。本案中医疗费用赔偿限额项下费用共计19911.78元（包括医疗费18031.78元、住院伙食补助费80元、营养费1800元）,死亡伤残赔偿限额项下费用共计109694.74元（包括护理费10498.24元、误工费30715元、交通费300元、残疾赔偿金63181.5元、精神损害抚慰金5000元）。罗高清驾驶的闽Ａ×××××号轻型普通货车交强险由人民财保承保，人民财保应依据交强险保险合同约定在医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿唐依玉119694.74元（10000＋109694.74）。超出医疗费用赔偿限额部分9911.78元（19911.78-10000）和鉴定费1800元，两项共计11711.78元，罗高清对事故承担全部责任，应予赔偿。但事发时，其系受何力雇佣驾驶车辆，在执行工作任务中发生事故，何力作为雇主应承担上述赔偿责任。但何力已为闽Ａ×××××号轻型普通货车在人民财保投保商业三者险，人民财保应在商业三者险保险责任范围内承担保险责任。综上，人民财保应赔偿唐依玉131406.52元（119694.74＋11711.78），扣除何力已垫付的18000元，人民财保还应支付给唐依玉113406.52元，并返还何力18000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福清支公司于本判决生效之日起十日内支付唐依玉113406.52元，并返还何力18000元；二、驳回唐依玉的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实，人民财保对一审法院认定“2018年度年终奖少发12000元”有异议，认为一审法院认定少发的依据是2017年年终奖62000元，2018年年终奖50000元，而两者没有对比性；少发的原因是2018年12月，2019年1月，2019年2月未上班，但是2019年1至2月的年终奖是2019年底发的，具有不确定性，不能直接得出2018年年终奖少发12000元。唐依玉称，其误工损失的证据有1.转账凭证，2.公司证明，3.公司他人年终奖流水，共同证明2018年同工其他人员年终奖是62000元，而唐依玉只有50000元，可以证明实际产生了12000元的误工损失。公司是以农历新年来算年终的。经查，根据唐依玉的银行流水明细单，其2017年的年终奖62800元是于2018年2月14日发放，而2018年的年终奖于2019年2月3日发放仅50000元。唐依玉所任职公司证明唐依玉2018年年终奖为62000元，但因其车祸从2018年11月22日开始停工三个月，实发年终奖50000元。由于公司证明唐依玉2018年本应获得的年终奖金额与2017年年终奖金额仅相差800元，公司该证明应当是客观的，人民财保又不能提供相反证据反驳公司证明，公司证明应予采纳。故一审法院认定唐依玉“2018年度年终奖少发12000元”事实是适当的，该异议不成立。据此，根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于人民财保提出应对唐依玉自身疾病参与度进行鉴定，并以此计算赔偿的上诉理由，经查，根据最高人民法院指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”裁判要点：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。唐依玉虽然存在骨质疏松致骨折的高危险性，但唐依玉系因本案交通事故致残，且在本交通事故中不存在过错，不能减轻侵权人的责任。故一审法院不同意人民财保请求重新鉴定的申请是正确的。关于所提误工费的上诉理由，经查，关于固定工资损失。根据唐依玉提供的工资表及银行流水明细单，其应发工资5800元中包含住房公积金1000元，唐依玉虽然在2018年12月、2019年1月至2月3个月未有固定工资收入，但其住房公积金1000元照常缴纳，没有损失，故唐依玉固定工资的损失应为15715元（4800元／月×3个月＋1315元），一审法院认定误工损失时未扣除每月住房公积金1000元不当，予以纠正；关于奖金损失部分，上文已分析一审法院对该部分事实的认定正确。故唐依玉的误工损失应为27715元（固定工资损失15715元＋2018年奖金损失12000元），人民财保该上诉理由予以部分采纳。关于所提护理费的上诉理由，经查，唐依玉受伤时已65周岁，年龄较大，且为腰椎骨折，生活上必然需要他人护理。人民财保对护理期90日的鉴定意见有异议，但不能提供相反证据予以反驳。一审法院以189.12元／天标准计算唐依玉住院期间的护理费，基本符合当地护工报酬标准。故一审法院对护理费的认定适当，该项上诉理由不予采纳。唐依玉因伤致十级伤残，一审法院支持精神损害抚慰金5000元适当，人民财保关于该项金额明显偏高的上诉理由不予采纳。据此，唐依玉的损失为：医疗费18031.78元、住院伙食补助费80元、营养费1800元、交通费300元、残疾赔偿金63181.5元、护理费10498.24元、误工损失27715元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元。共计128406.52元，扣除何力已垫付的18000元，人民财保应赔偿唐依玉110406.52元，并返还何力18000元。 综上所述，人民财保的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2995号民事判决第二项； 二、变更福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初2995号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司福清支公司于本判决生效之日起十日内支付唐依玉110406.52元，并返还何力18000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2568元，减半收取计1284元，由唐依玉负担58元，中国人民财产保险股份有限公司福清支公司负担1226元；二审案件受理费2568元，由上诉人中国人民银行财产保险股份有限公司福清支公司负担1872元，被上诉人唐依玉负担696元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年八月二十七日 书记员  朱石磊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第2页共12页（2019）闽01民终856号 （2019）闽01民终5687号第12页共12页