湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终1978号上诉人（原审原告）：刘生华，男，1974年12月25日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：刘雄文、高立春，湖北盛科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵道成，男，1970年6月27日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：屈旭东，男，1973年1月26日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：郝玉清，男，1975年2月13日出生，汉族，住宜城市。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：曾宪强，宜城市南营法律服务所法律工作者。上诉人刘生华因与被上诉人闵道成、屈旭东、郝玉清合伙协议纠纷一案，不服宜城市人民法院（2018）鄂0684民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘生华及其委托诉讼代理人刘雄文、高立春，被上诉人闵道成、屈旭东、郝玉清的共同委托诉讼代理人曾宪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘生华上诉请求：请求依法撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有明确分配笔迹鉴定的举证责任，主观臆断，认定案件事实严重错误，完全违背案件的真实情况。上诉人对成立宜城市万家利油牡丹种植专业合作社完全不知情，并未签署任何有关油牡丹种植合作社的文件，签名笔迹明显不是上诉人所签。一审中审判长询问双方是否申请鉴定，上诉人只是调取了该合作社工商登记信息，被上诉人答辩上诉人加入了宜城市万家利油牡丹种植专业合作社，举证责任应该由被上诉人承担，原审法院在未分配举证责任的情况下直接判决刘生华承担不利后果错误。上诉人户口簿、身份证也不是在告知要成立宜城市万家利油牡丹种植专业合作社时交给被上诉人的。被上诉人游说上诉人投资鸡鸣山二氧化铝矿产，才与被上诉人签订《合伙协议书》，并不是为成立宜城市万家利油牡丹种植专业合作社。一审法院认为合伙协议中已履行的条款和未履行的条款被吸收到宜城市万家利油牡丹种植专业合作社章程中和上诉人出资500000元系设立合作社的部分出资错误。二、二审法院发回重审认定刘生华加入宜城市万家利油牡丹种植专业合作社证据不足，事实不清，对出资清单中刘生华签名的真实性应确定举证责任，但一审法院未予调查处理。三、被上诉人违反《合伙协议书》约定，不履行出资义务，将上诉人的合伙出资挪作他用，导致合伙协议从根本上无法履行。四、上诉人对宜城市万家利油牡丹种植专业合作社的成立完全不知情，设立大会纪要、合作社章程和出资清单等文件上的签名不是上诉人本人所签，均是伪造。本案合伙关系和宜城市万家利油牡丹种植专业合作社属于不同的法律关系。五、本案合伙协议与农民专业合作社协议，分属不同法律关系且不存在递进关系，一审法院适用法律错误，请求二审依法予以纠正。上诉人依法主张解除合伙协议，返还出资款事实清楚，证据充分。闵道成、屈旭东、郝玉清辩称，刘生华陈述与事实不符，刘生华的妻子参与了合伙设立，刘生华提交工商部门证据，证明其对成立合作社是知情的，其称出资500000元是开发矿产与事实不符，刘生华是合作社成员可按章程和程序退出。刘生华称合同目的不能实现与事实不符，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。刘生华向一审法院起诉请求：1.请求判令解除2015年5月9日合伙协议；2.依法判令闵道成、屈旭东、郝玉清共同返还刘生华500000元本金，并赔偿从2015年5月15日到偿还之日的损失(按24%计息，暂计到2016年1月15日)80000元；3.本案诉讼费用由闵道成、屈旭东、郝玉清承担。一审法院认定事实:闵道成、郝玉清准备在宜城市××办事处××村种植油牡丹率先发起组建宜城市万家利油牡丹种植专业合作社。2015年4月10日，屈旭东加入宜城市万家利油牡丹种植专业合作社。2015年5月9日，闵道成、屈旭东、郝玉清与刘生华签订经营土城村鸡鸣山开发项目的合伙协议。协议约定，四人共投入资金5000000元，其中闵道成1500000元占股份30%，郝玉清1500000元占股份30%，刘生华1000000元占股份20%，屈旭东1000000元占股份20%，按比例分红；资金由专人屈旭东进行资金操作，大小账目均由四人签字生效，定期汇报资金流向；若四年内股资无法收回，股份重新分配，归AA制（四人各占股份25%）。协议签订后，刘生华出资500000元交给屈旭东。宜城市万家利油牡丹种植专业合作社在南营土城村地界的鸡鸣山、王家岗等处流转有部分土地。2015年6月29日，宜城市万家利油牡丹种植专业合作社名称经工商登记机关预先核准。同年7月1日，宜城市万家利油牡丹种植专业合作社召开设立大会，通过了合作社章程，并选举产生了理事会成员和监事会成员。7月13日，宜城市万家利油牡丹种植专业合作社登记成立。合作社业务范围是为社员提供油牡丹种植经销及油牡丹种植经销相关技术信息服务，经营期限至2020年7月30日止。法定代表人郝玉清。成员出资总额10000000元，其他39人用货币和实物等出资。登记设立人有闵道成、郝玉清、屈旭东、刘生华等43人，其中闵道成出资额2200000元，郝玉清出资额2200000元，屈旭东出资额1000000元，刘生华出资额1000000元。刘生华妻子刘金娥也在登记的合作社设立人之列。登记时，合作社向工商机关提交的有全体设立人签名的设立大会纪要、合作社章程、出资清单、理事会成员和监事会成员任职文件，以及全体设立人的户口簿和身份证，以上文件中刘生华的签名，除出资清单有争议外，经双方确认非刘生华本人所签。诉讼中，刘生华经释明后不申请鉴定出资清单上的签名。刘生华的户口簿、身份证是在成立合作社时刘生华提交用于合作社登记审核的。一审法院认为，刘生华与闵道成、屈旭东、郝玉清共同签订的合伙协议，是多方意思表示一致结果，不违反法律规定，合法有效。诉讼中，闵道成、屈旭东、郝玉清提出刘生华的出资500000元已用于油牡丹种植的合伙经营支出。从合伙协议来看，合伙约定的经营鸡鸣山开发项目过于笼统，实际设立的合作社在鸡鸣山流转有部分土地，刘生华虽未在合作社设立纪要、合作社章程及任职文件上签名，出资清单上有争议的签名亦未鉴定给出定论，但刘生华明知是成立合作社需要才提供自己的户口簿和身份证的，且通过出资清单可以看出其在合作社的出资额仍是合伙协议约定的出资额，应当确认经营鸡鸣山开发项目即是设立合作社种植油牡丹，合伙协议类似于实践中公司设立阶段的股东签订的设立协议，从性质上讲，股东签订的设立协议属于合伙协议一种。合作社的成立就是合伙协议履行的结果，合伙协议中已履行条款和未履行条款因被吸收到合作社章程当中，或与合作社性质不符的条款自然终止。刘生华出资的500000元应是设立合作社的部分出资。《中华人民共和国农民专业合作社法》规定，农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。合作社经登记成立为法人，合伙协议的合伙人已转换成合作社成员关系，应由法律和合作社章程调整。《中华人民共和国农民专业合作社法》和合作社章程规定，农民专业合作社应当遵循入社自愿、退社自由的原则，合作社成员要求退社的，应向理事长或理事会提出。综上，刘生华向闵道成、屈旭东、郝玉清提出诉讼主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回原告刘生华的全部诉讼请求。案件受理费9600元，财产保全费3420元，合计13020元，由原告刘生华负担。二审中，刘生华提交：刘生华向宜城市人民法院起诉被告宜城市工商行政管理局、第三人宜城市万家利油牡丹种植专业合作社的行政起诉状及宜城市人民法院受理案件通知书等相关材料，并申请对出资清单中“刘生华”的签名进行鉴定，同时以其已向宜城市人民法院提起行政诉讼请求宜城市工商局依法撤销刘生华被冒用身份登记为宜城市万家利油牡丹种植专业合作社成员的工商登记为由申请中止本案审理，等待行政诉讼案审理结果。刘生华于2018年5月23日提起行政诉讼起诉宜城市工商局、第三人宜城市万家利油牡丹种植专业合作社请求撤销刘生华被冒用身份登记为宜城市万家利油牡丹种植合作社成员的工商登记，因该案审理结果与本案有法律上的利害关系，本院于2018年8月13日裁定本案中止诉讼。该行政诉讼案经宜城市人民法院及本院二审终审以刘生华对工商登记行为提起行政诉讼已超过法定起诉期限而裁定驳回其起诉。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，刘生华与闵道成、屈旭东、郝玉清签订的合伙协议书是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合伙协议约定4人共同合伙经营开发“土城村鸡鸣山开发项目事宜”，但对合伙开发的具体项目是开发铝矿还是种植油牡丹约定不明确，刘生华与闵道成、屈旭东、郝玉清对此亦陈述不一,刘生华也未提交开发铝矿的相关证据。刘生华上诉称其对合伙种植油牡丹并成立宜城市万家利油牡丹种植专业合作社不知情，但宜城市万家利油牡丹种植专业合作社在工商部门的设立登记对外具有公示公信力，刘生华知道或应当知道其为宜城市万家利油牡丹种植专业合作社登记的设立人之一，故刘生华对此提出的上诉，与本案查明的事实不符；刘生华依据合伙协议书出资500000元各方当事人均无异议，但在未经清算的情况下，刘生华主张返还其出资500000元、赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据。刘生华虽对出资清单中“刘生华”的签名提出非本人所签的异议并于二审中申请鉴定，因其在一审中并未提出鉴定申请，且其在二审中提起行政诉讼要求宜城市工商局撤销其被冒用身份登记为宜城市万家利油牡丹种植专业合作社成员的工商登记一案经二审终审以其知道或者应当知道工商登记内容但因超过法定起诉期限而被驳回起诉，故对其签名进行鉴定已无必要，本院不予支持。综上，刘生华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由刘生华负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年八月二十日书记员  刘秋华