广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1564号上诉人（原审原告）：曾烨，女，1958年10月16日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：黄小凤，广东途龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红霞，女，1972年4月29日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区。原审第三人：肇庆市中鑫时代广场发展有限公司，住所地广东省肇庆市端州五路**御景轩**南面。法定代表人：黄子明，该公司董事。委托诉讼代理人：伍君兰，女，1983年11月28日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市鼎湖区。系该公司职员。上诉人曾烨因与被上诉人张红霞、原审第三人肇庆市中鑫时代广场发展有限公司（简称肇庆中鑫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾烨的委托诉讼代理人黄小凤、被上诉人张红霞、原审第三人肇庆中鑫公司的委托诉讼代理人伍君兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾烨上诉请求：1.张红霞向曾烨支付拖欠的租金85746元，违约金20504.56元，并没收合同保证金；2.本案诉讼费用由张红霞承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，程序错误，严重偏帮保护张红霞。1.张红霞不享有主张在保证金中抵销租金的合同权利。《租赁合同》第4.3条约定“甲方可以”，而不是“甲方必须”。因此该约定赋予的是甲方的选择权利，不是甲方的义务。即甲方可以选择在保证金中抵扣租金，也可以不选择在保证金中抵扣租金。曾烨选择起诉要求张红霞支付租金，该行为已经表明了不在保证金中抵扣租金。一审判决故意错误曲解《租赁合同》第4.3条的条款意思，支持张红霞行使抵销权，导致曾烨长期被拖欠的租金利益无法实现，判决严重不公。2.从抵销权的行使实质要件和抵销权的行使方式来看，张红霞亦不具有合同抵销权。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，抵销权的行使条件必须是合同双方互负到期债务，债务本身具有可抵销性。本案中，张红霞拖欠租金，而根据《租赁合同》第9.3条的约定，曾烨不存在须向张红霞返还保证金的债务。即张红霞不享受保证金债权，其行使抵销的条件并不存在。其次，从抵销权的行使方式来看，张红霞并没有有效行使抵销权。在本案中，假设张红霞具备抵销权的，则应在一审举证期限内提出反诉请求，主张在保证金中抵销租金。而张红霞仅为答辩抗辩并未就此提出反诉，根本不能产生抵销的效力。3.一审判决无理扣减曾烨商铺上锁期间的租金。曾烨就为何要对租赁商铺自2018年7月23日至2018年9月7日期间上锁的问题，在庭审中曾烨均作出了充分的解释，也举证了相应的证据。在上锁前张红霞一直拖欠租金的事实，才导致了曾烨对商铺上锁自力救助，该上锁行为是有正当理由的。上锁前，曾烨也已经充分告知了张红霞，张红霞是清楚知晓的，但就是拒不缴纳租金。在上锁一段时间后，张红霞仅缴纳了其中一小部分租金，曾烨就重新开锁让张红霞继续经营，已经极为仁至义尽。二、一审判决严重背离公平原则，过分调整违约责任标准，并擅自在保证金中扣除张红霞的违约金，助长不诚信的违约之风，破坏了合同的诚实信用原则。一审判决不但在保证金中扣减了租金，擅自降低了欠租总额，还大大调整降低了合同违约金的标准，更甚的是，还擅自在保证金中扣除了张红霞的违约金。张红霞是一位严重丧失合同诚信的老赖，在与曾烨的租赁关系中，没有一次租金缴纳是主动缴交的，每次都是一催再催才极不情愿的交租，而本案拖欠的租金，从开始起算，已经拖欠了近一年长的时间，曾烨无可奈何之下才诉请法院维权。一审法院不分青红皂白，只要违约人提出违约金过高就不顾一切去调整，而且调整后的标准甚至与民间借贷法律保护的月利率2%相差甚远。可见，一审法院的做法已经过度干预契约自由了。如果那么低的违约责任，对违约方没有违约约束力，欠租长达近一年，原本张红霞应承担的20504元违约金一下被调整为仅剩下414.36元，仅为原违约金的2%。一审判决不但无限度地降低了原合同违约责任标准，而且还将法院自己计算出来的几百元违约金在保证金中抵扣。张红霞不缴纳租金是一个持续的状态，违约金应暂计算至起诉之日，即2018年11月30日，一审判决计算至2018年9月27日是错误的。另外，一审法院对于同样事实的案件，不同法官竟然有截然不同的判决结果。在(2018)粤1202民初4975号案件中，主审法官清晰理解了合同的条款意思，辨明是非，对张红霞作出了合理公正的审判，支持了租金和违约金。而本案，事实相同，因放在不同法官审理却得出如此令人匪夷所思的判决结果。综上所述，一审判决明显有失公允，一味在偏帮保护恶意的违约人，对守约人却是一味的打压。令合同的诚实信用帝王原则被破坏，令合同违约责任形同虚设，过分干预契约自由。请求二审法院查明事实，维护法律权威，纠正一审错误的认定和判决。张红霞辩称，同意一审判决。肇庆中鑫公司述称，合同是双方当事人自愿签订的，张红霞屡次拖欠租金，其构成违约。同意曾烨的上诉意见。曾烨向一审法院起诉请求：1.张红霞向曾烨支付拖欠的租金85746元，支付违约金20504.56元（违约金从2018年3月8日起暂计至2018年11月30日，按欠缴租金总额每日2‰计算）；2.本案诉讼费、保全费由张红霞承担。诉讼中，曾烨增加诉讼请求，请求没收保证金46430元。一审法院认定事实：2015年7月18日，肇庆中鑫公司（甲方、出租方）与张红霞（乙方、承租方）签订《广百时代广场租赁合同》，合同主要内容为：甲方将位于肇庆市端州五路2号时代广场AB区首层街铺第A03商铺出租给乙方经营使用，商铺面积58.9221平方米，套内面积58.9221平方米，租赁期限为2015年8月1日至2021年2月17日止。商铺的租金按以下不同年度标准交纳：（1）从2015年8月1日起至2016年2月17日止月租金23215元整；（2）从2016年2月18日起至2017年2月17日止月租金24747元整；（3）从2017年2月18日起至2018年2月17日止月租金为25984元整；（4）从2018年2月18日起至2019年2月17日止月租金27293元整；（5）2019年2月18日起至2020年2月17日止月租金28647元整；（6）从2020年2月18日起至2021年2月17日止月租金为30079元整。签订本合同时，乙方须向甲方交纳二个月租金作为租赁保证金，即46430元整，作为乙方履行租赁合同的担保；在乙方欠交租金且在甲方催收仍未支付时，或乙方有其他违约行为导致甲方损失时，甲方可以在该保证金中扣缴欠款或赔偿款；如乙方违约，甲方可按照合同约定不退还保证金。鉴于甲方已委托肇庆市时代广场经营管理有限公司行使广百时代广场的租赁管理和物业管理权，甲方本合同权利和义务概由肇庆市时代广场经营管理有限公司享有和承担；乙方在签订本合同时，须与肇庆市时代广场经营管理有限公司签订物业管理合同，本租赁合同与乙方和管理服务方签订的物业管理合同具有法律上的连带关系，两份合同的条款均为统一的组成部分，两份合同中任何一条解除或终止合同的条款，均对两份合同都产生法律效力。乙方有依照合同约定向甲方缴纳租金、管理费、水电费以及其他应交费用的义务。乙方全部或部分逾期交付租金15天，或逾期拖欠其他费用超过30天，甲方可以书面通知乙方解除合同，要求乙方返还商铺，并有权要求乙方承担违约责任，乙方的保证金不予退还。乙方逾期缴交租金、管理服务费、电费等费用的，属乙方违约，甲方有权按上述欠款费用总额每日2‰向乙方计收违约金；乙方逾期不交租金超过15天，甲方可以向乙方发出解约通知，收回商铺，乙方的保证金不予退还，乙方还要在甲方指定的期限清偿所有欠交的费用并赔偿甲方的损失。上述《广百时代广场租赁合同》签订同日，肇庆市时代广场经营管理有限公司与张红霞签订《广百时代广场物业管理合同》，就肇庆市时代广场经营管理有限公司向张红霞提供租赁管理和服务事宜进行约定。其中，《广百时代广场物业管理合同》约定每月7日为张红霞交费日，张红霞须在此日或此日前向肇庆市时代广场经营管理有限公司交纳当月各项应缴费用，包括当月租金、管理服务费、上月的租赁水电费。2015年8月28日，肇庆中鑫公司将案涉端州五路2号时代广场AB区1-A03卡商铺转让给曾烨，肇庆中鑫公司（甲方）与张红霞（乙方）、曾烨（丙方）就该商铺租赁事宜签订《补充协议书》，协议约定：一、甲、乙双方于2015年7月18日签订了位于肇庆市××州区××州××号的《肇庆市广百时代广场租赁合同》（含物业管理合同），合同期限从2015年8月1日至2021年2月17日止，现因所有权发生变化，三方同意，于2015年8月28日起由甲方将该租赁合同的权利义务转让给丙方，并由丙方享有该合同的所有权利，承担该合同的所有义务；二、2015年8月28日前该租赁合同出租方的租金、物业管理费、水电费等一切债权、债务和经济纠纷由甲方享有或承担；三、2015年8月28日起该租赁合同出租方的所有应收款项及应付款项等一切债权、债务由丙方承接；四、2015年8月28日后，乙方与甲方签订的该租赁合同所有条款不变，甲方须于本协议书签订当日将租赁保证金等租赁合同条款内应缴款项退回给乙方，同时乙方将上述合同应缴款项交付予丙方。此后张红霞如期足额交租至2018年2月，自2018年3月起张红霞未能按时足额交纳租金，其中2018年3月支付租金25984元，2018年4月支付租金25984元，2018年5月支付租金25984元，2018年6月支付租金27283元，之后未再交租。2018年7月23日，曾烨因张红霞欠租将案涉商铺大门上锁，直至2018年9月7日开锁让张红霞营业。2018年9月27日，曾烨向张红霞送达《A03商铺租赁合同解除通知书》，内容为：“贵方从2018年3月起未按合同约定时间准时足额缴交租金等费用，至2018年9月25日止，已欠租金102045元、违约金12929.36元，合计共114974.36元（具体欠费计算方法以合同为准），经我方多次催收，贵方至今仍未能交清欠费，根据租赁合同第8.4条、9.3条约定，贵方严重逾期欠费行为已造成合同根本违约，现我方决定与贵方解除双方的上述商铺租赁合同，有关事项通知如下：一、因承租方严重逾期欠款造成双方合同不能履行，自本通知发出之日起，双方解除广百时代广场租赁合同及相关补充协议；二、我方于合同解除后收回商铺，贵方人员请于2018年9月28日12:00前撤离，留置物品按双方合同9.5条约定处理；三、请贵户于合同解除后3天内清偿所欠缴的费用并赔偿我方的损失。”张红霞于当日退还商铺给曾烨。2019年1月8日，曾烨因张红霞仍未支付拖欠租金、违约金遂起诉至该院。另查明：位于肇庆市端州五路**时代广场**首层街铺第A03商铺原权属人为肇庆中鑫公司，2015年10月9日变更登记为曾烨。又查明：2015年10月24日至今，中国人民银行公布的金融机构人民币一年期（含一年）贷款年利率为4.35%。一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。肇庆中鑫公司经该院传票传唤，既不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和陈述的权利。肇庆中鑫公司与张红霞在2015年7月18日签订的《广百时代广场租赁合同》和肇庆中鑫公司与曾烨、张红霞在2015年8月28日签订的《补充协议书》，是各方当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律禁止性规定，均为合法有效之合同。根据《补充协议书》约定，曾烨依法享有及承担《广百时代广场租赁合同》约定甲方的各项权利义务。本案中，张红霞从2018年3月起未足额支付及拖欠租金，其行为已构成违约，应依约承担违约责任。曾烨于2018年9月27日送达《A03商铺租赁合同解除通知书》给张红霞，张红霞亦于当日将商铺交还曾烨，因此双方之间的租赁合同关系已于2018年9月27日解除，张红霞应按约定向曾烨支付2018年3月1日至2018年9月27日期间的拖欠租金及承担违约责任。根据当事人的诉辩，该院对张红霞拖欠租金及需承担的违约责任作如下认定和处理：（一）关于张红霞拖欠租金的数额认定。由于曾烨在2018年7月23日至2018年9月7日期间将案涉商铺大门上锁，以致此期间张红霞无法使用商铺，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人有在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务，故2018年7月23日至2018年9月7日期间（共计46天）不应计算租金。根据合同约定的租金标准和曾烨实际交租情况，张红霞2018年3月1日至2018年9月27日期间的拖欠租金共42093.2元（其中2018年３月份欠租1299元；2018年4月份欠租1299元；2018年5月份欠租1299元；2018年7月1日至22日欠租20007.53元；2018年9月8日至27日欠租18188.67元）。（二）关于张红霞的违约责任。如上述认定，张红霞拖欠租金的行为已构成违约，根据《广百时代广场租赁合同》约定，曾烨除可按照合同约定不退还保证金，还有权按上述欠款费用总额每日2‰向张红霞计收违约金。曾烨据此同时主张违约金和没收保证金46430元，但计付违约金和没收保证金都是对同一种违约行为约定的两种不同违约责任承担方式，两者不可重复适用。根据《广百时代广场租赁合同》约定，张红霞向曾烨缴交的保证金是其履行租赁合同的担保，在其欠交租金或其他违约行为导致曾烨损失时，曾烨可以在该保证金中扣缴欠款或赔偿款。因此，张红霞拖欠租金应承担的违约责任应该是支付违约金。由于《广百时代广场租赁合同》约定违约金按欠费总额每日2‰计算明显高于造成因欠租造成曾烨的资金损失，故张红霞请求减少，该院予以支持。违约金的计算标准可参照中国人民银行公布的金融机构人民币一年期贷款利率的1.3倍，即年利率5.655%从逾期交纳租金之日起计算。根据《广百时代广场物业管理合同》约定，每月7日为交费日，故张红霞2018年3月1日至2018年9月27日期间的拖欠租金需计付的违约金414.36元（其中2018年3月拖欠的租金1299元，违约金从2018年3月8日起按年利率5.655%计算至2018年9月27日为41.42元；2018年4月拖欠的租金1299元，违约金从2018年4月8日起按年利率5.655%计算至2018年9月27日为35.1元；2018年5月拖欠租金的1299元，违约金从2018年5月8日起按年利率5.655%计算至2018年9月27日为28.98元；2018年7月拖欠支付1日至22日的租金20007.53元，违约金从2018年7月8日起按年利率5.655%计算至2018年9月27日为254.57元；对于2018年9月拖欠支付8日至27日的租金18188.67元，违约金从2018年9月8日起按年利率5.655%计算至2018年9月27日为54.29元）。（三）关于拖欠租金、违约金的处理。如上所述，曾烨与张红霞之间的租赁合同关系在2018年9月27日解除，张红霞却未缴清租金、违约金，按约定曾烨可以在该保证金中扣缴张红霞所拖欠的租金、违约金。因此张红霞提出以其缴交的保证金抵扣拖欠租金、违约金符合合同约定和法律规定，该院予以采纳。本案中，张红霞向曾烨缴交保证金46430元，该保证足以清偿张红霞拖欠的租金42093.2元和违约金414.36元，因此曾烨向张红霞主张租金、违约金及没收保证金的诉讼请求，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回曾烨的诉讼请求。本案受理费1213元，由曾烨负担。二审查明，在诉讼中，曾烨与张红霞均确认案涉租赁合同于2018年9月28日解除。本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，针对当事人上诉和答辩意见，本案争议焦点为：1.2018年7月23日至9月7日期间应否计收租金；2.违约金的标准如何认定；3.保证金应否抵扣租金或没收。关于2018年7月23日至9月7日期间应否计收租金的问题。肇庆中鑫公司与张红霞在2015年7月18日签订的《商铺租赁合同》以及肇庆中鑫公司与曾烨、张红霞在2015年8月28日签订的《补充协议书》，均是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行义务和享受相应的义务。在租赁关系中,出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人,承租人最主要的义务是按照约定交付租金。根据《广百时代广场租赁合同》第九条9.3点约定，乙方逾期缴交租金、管理服务费、电费等费用的，属乙方违约。甲方有权按上述欠缴费用总额每日2‰向乙方计收违约金。乙方逾期不交管理服务费、电费等费用超过15天，甲方可以停止给乙方供电。该《广百时代广场租赁合同》仅赋予出租人在承租人逾期不交管理服务费、电费等费用的情况下停电处理的权利，并未赋予欠租的情况下上锁的权利。因此，虽张红霞拖欠曾烨租金，致使曾烨无法及时收取租金，曾烨可依照合同约定逾期不交租金超过15天，可发出解约通知，收回商铺，以防止自身的损失进一步扩大。但曾烨在2018年7月23日至9月7日期间对案涉商铺进行了上锁行为以此方式催促张红霞交纳租金，显然该行为超出合同赋予的权利，阻碍了张红霞正常使用案涉租赁物，致使张红霞并不能使用案涉商铺，实现合同目的。即张红霞无需承担不能正常使用案涉商铺期间租金。一审判决认定张红霞无需支付该期间的租金并无不当，本院予以维持。曾烨主张张红霞应支付2018年7月23日至9月7日期间的租金的上诉请求理据不充分，本院不予支持。关于违约金的标准如何认定的问题。如上所述，张红霞长期没有依约足额交纳租金，根据《广百时代广场租赁合同》的约定及《中华人民共和国合同法》的规定，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”以及《广百时代广场租赁合同》第九条9.3点约定，逾期缴交租金，按欠缴费用总额每日2‰计收违约金。违约金以填补损失为主，惩罚为辅的原则确定。而曾烨未能提供证据证明其不能如约收取足额租金所致其具体损失。因此，从常理上分析，造成曾烨利息上的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案所约定的违约金标准相当于6%/月，显属过高，应予调整。一审判决酌定按照人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付并无不当，本院予以支持。曾烨主张以合同约定的违约金标准计付的上诉请求理据不充分，本院不予支持。至于曾烨在诉讼中主张违约金计算至2018年11月3日止理据充分，本院予以支持，但一审判决仅计算至2018年9月27日止错误，本院予以纠正。即2018年3月1日至2018年11月30日止期间的违约金按年利率5.655%（换算成日利率为0.02%）计算为836.78元。具体计算如下:①2018年3月拖欠的租金1299元，违约金从2018年3月8日起计算至2018年11月30日为1299×0.02%×267=54.43元；②2018年4月拖欠的租金1299元，违约金从2018年4月8日起计算至2018年11月30日为1299×0.02%×236=48.11元；③2018年5月拖欠租金的1299元，违约金从2018年5月8日起计算至2018年11月30日为1299×0.02%×206=42元；④2018年7月拖欠支付1日至22日的租金20007.53元，违约金从2018年7月8日起计算至2018年11月30日为20007.53×0.02%×145=455.31元；⑤对于2018年9月拖欠支付8日至27日的租金18188.67元，违约金从2018年9月8日起计算至2018年11月30日为18188.67×0.02%×83=236.93元。至于曾烨在二审中主张违约金计算至付清之日止的问题。因其主张已经超出一审诉讼请求，张红霞亦不同意在本案一并调解处理。曾烨可另循其他合法途径解决，本案不作审查与处理。关于保证金应否抵扣租金或没收的问题。根据《广百时代广场租赁合同》第八条第8.4点第（1）项约定，在租赁期内，有下列情况之一的，甲方可以书面通知乙方解除合同，要求乙方返还商铺，并有权要求乙方承担违约责任，乙方的保证金不予退还：（1）乙方全部或部分逾期交付租金15天，或逾期拖欠其他费用超过30天。第九条第9.3点中约定，乙方逾期不交租金超过15天，甲方可以向乙方发出解约通知，收回商铺，乙方的保证金不予退还。张红霞从2018年3月以来均存在不足额交纳租金甚至逾期交纳租金数月。张红霞的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。曾烨主张依约没收保证金理据充分，本院予以支持。一审判决认定保证金抵扣拖欠的租金错误，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，致实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人曾烨的上诉请求理据充分部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初195号民事判决；二、张红霞于本判决生效之日起十日内向曾烨支付尚欠的租金42093.2元及违约金836.78元（计至2018年11月30日止）；三、曾烨没收张红霞交纳的保证金46430元；四、驳回曾烨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1213元，由曾烨负担837元，张红霞负担376元。二审案件受理费3353.61元，由曾烨负担2314.61元，张红霞负担1039元。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年八月五日法官助理邵丽虹书记员陈唐玲