江西省景德镇市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣02刑终97号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）李新星，男，汉族，1992年7月2日出生，籍贯江西省乐平市，初中文化，农民，家住乐平市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年10月5日被乐平市公安局刑事拘留，2018年10月18日被乐平市公安局执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人王伟、俞颖舟，江西护三农律师事务所律师。江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人李新星犯非法采矿罪一案，于二〇一九年四月十九日作出（2019）0281刑初67号刑事判决。原审被告人李新星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派检察员晏某出庭履行职务，上诉人李新星及其辩护人江西护三农律师事务所律师俞颖舟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年初，乐平市众埠镇后埠村准备进行新农村建设，因浇筑水泥路缺少资金，时任后埠村村长李某1、会计李某2找到吴青锋（另案处理）和被告人李新星进行协商，双方于2018年3月17日签订换砂协议，约定由后埠村划定采砂区域，吴青锋等人在该区域采砂，采多少砂随便，但必须向村里提供成品砂2000方。2018年5月份前后，被告人李新星等人在该区域进行非法盗采砂石，盗采的砂石原料有五千余方，经鉴定，价值25万元。认定上述事实的证据有书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、鉴定意见、被告人、同案人的供述等证据。原审法院认为，被告人李新星伙同他人在未取得河道采砂许可证的情况下，非法盗采河道砂石，价值25万元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法采矿罪。李新星归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第四条第一款第（一）项之规定，认定被告人李新星犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。上诉人李新星对一审判决认定其构成非法采矿罪没有异议，但提出：其主观恶性小、归案后认罪态度好、初犯、无前科，其是被电话传唤到案构成自首。辩护人王伟、俞颖舟辩护意见是：1、上诉人非法采矿行为被群众举报后，公安机关便立案侦查，当上诉人接到公安人员电话后，便独自到公安机关去接受讯问，并如实交待自己的犯罪行为，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，上诉人的行为符合投案自首要件。2、一审量刑畸重，严重违背了罪责相一致原则。3、建议改判，并适用缓刑。景德镇市人民检察院出庭意见认为，1、上诉人李新星的归案存在一定的被动性，自首的情况千差万别，法庭需综合各种情节进行考虑；2、上诉人李新星没有退赃，一定程度上说明其认罪不彻底；3、上诉人李新星的同案犯已经判决，从三同案犯的量刑平衡需要考虑，但是存在一个审查的问题，希望二审法院考虑各方面的情节，结合上诉人李新星的态度以及社会危害性，做出一个公正的判决。经二审审理查明，2018年初，乐平市众埠镇后埠村准备进行新农村建设，因浇筑水泥路缺少资金，时任后埠村村长李某1、会计李某2找到吴青锋（另案处理）和上诉人李新星进行协商，双方于2018年3月17日签订换砂协议，约定由后埠村划定采砂区域，吴青锋等人在该区域采砂，采多少砂随便，但必须向村里提供成品砂2000方。2018年5月份前后，李新星等人在该区域进行非法盗采砂石，盗采的砂石原料有五千余方，经鉴定，价值25万元。2018年9月20日，乐平市公安局水上派出所根据移交的李新星等人涉嫌非法采矿案的线索通过电话将李新星传唤到水上派出所接受询问。在二审审理期间，上诉人李新星家属代其主动退赃人民币5万元。上述事实，有下列证据证实：一、书证1、常住人口信息表，证实被告人李新星身份信息及犯罪时已成年；2、到案情况说明，证实被告人李新星系被传唤到案；3、合同书，证实2018年3月17日后埠村与同案人吴青锋签订了换砂协议，同时证明合同书落款有被告人李新星的签名；4、微信支付截图，证实韩某代吴青锋向吴某支付了砂石加工费4万余元；5、乐平市水务局证明，证实2017年1月1日起，乐平市全面禁止河道采砂；6、现场平面示意图，证实被告人李新星非法采矿的位置；7、照片，证实被告人李新星指认盗采砂石的现场及其堆放砂石的现场；8、行政处罚决定书，证实被告人李新星因非法采矿被行政拘留15日；9、扫黑除恶专项斗争线索受理审查材料，证实群众举报后埠河道有人疯狂偷采砂石及乐平市扫黑办线索移交处理审批情况；二、证人证言1、证人李某1的证言，证实其系后埠村村长，2018年年初，村里准备搞新农村建设，李新星就找其和会计李某2谈了下，由他提供2000方砂石，村里让他在河道里多采点砂石当工资；2018年3月17日签订了换砂协议，约定将一块村里的沙洲划给吴青锋他们，他们在那里采砂给村里，之后吴青锋他们便向村里提供了1650方成品砂，到了11月中旬又挖了350方砂石原料给村里；2、证人李某2的证言，证实其系后埠村会计，其证言内容和证人李某1的证言一致；3、证人吴某的证言，证实其绰号“吃王”，2018年7月份的时候，其村里的吴青锋和后埠的李新星找到其，说是帮后埠村修路有砂石混合料要放到其碎石场进行加工，约定加工费45元每方，其陆续加工了个把月，最后提供了吴青锋、李新星他们1600多方成品砂，加工费韩某八月份以微信和现金的形式向其支付；4、证人韩某的证言，证实其代吴青锋向“吃王”支付了砂石加工费4万余元；5、证人江某的证言，证实其系乐平市水务局采砂办员工，2018年7月其和王某、徐某、徐海水等人沿线对众埠镇境内对方砂石的地方进行丈量，在后埠盘月形山，看见李新星和一个不认识的50来岁的老头在那里，采取简单的拉皮尺的方式对该处堆放的两处砂石进行了丈量，一块4950方、一块3888方，总计8838方，堆放的砂石应该是李新星的，每次在众埠鸬鹚一带巡查经常看见他到处在转；6、证人王某的证言，证实其系乐平市水务局采砂办员工，其到后埠盘月形山去丈量过两次，2018年7月6日得出的方数是42269.9方，第二次去的时候看到李新星和一个60岁左右的老人在那里等我们，得出的方数是8388方，李新星还说这样是不准的，砂石是李新星的，他在检查笔录上签了字（在笔录上注明了被检查人即是砂石所有人）；7、证人袁某的证言，证实其系乐平市水务局采砂办员工，证实内容同证人袁某第一次丈量情况一致，并提出2017年以来，乐平市水域河道就全域禁采；8、证人徐某的证言，证实2018年7月11日下午，采砂办江某、王某等人又叫上其再次去盘月形山进行丈量，到了之后没多久李新星就过来了，并说这里他负责，丈量出来是八千多方，李新星在检查笔录上签了字；9、证人蔡某的证言，证实2018年上半年吴青锋找到其说他和后埠村签订了换砂协议，要其去后埠帮忙，每天100元工资，其同意了，到了后埠吴青锋就叫了挖机、铲车到后埠河道里采砂，装运到后埠山上去了，后来这些砂石运到“吃王”那里加工了；其知道吴流才和李新星都有份，吴流才、李新星有时候也去现场；三、被告人、同案人的供述1、被告人李新星的供述，证实其与吴青锋、吴流才三人未办理采砂许可证，未取得水务局同意，在与后埠村签订换砂协议后，其三人大概采挖了5000方左右的砂石原料，在“吃王”那里加工成了1650方成品砂、盘月形山铺路用了200方左右；从中分红拿到了15000元；2、同案人吴流才的供述，证实在后埠村河道里偷采砂石的时吴青锋、李新星和其三个人，由吴青锋出面和后埠村签订了换砂协议，后他们利用挖机从约定的河道范围内挖了大概6000方的砂石，挖到的砂石都放在了后埠盘月形山上，大概3000方拿到“吃王”那里加工成了1600多方成品砂，另外2000方送到了民兵水库边上的华亭粉砂场，还有几百方用来铺了后埠山上的路；其三人没有具体分工，股份都是一样的；从中获利5万元，每人分得1万多；3、同案人吴青锋的供述，证实2018年3月份的时候，李新星找到其说后埠村准备搞新农村建设，他要帮村里挖沙，但是村里的两个老人家不喜欢他，希望其能出面帮他签合同，后来其、李新星与后埠村干部、老年协会的人在湾头吃饭，在桌上其就代替李新星与后埠村签订了换砂协议，后来吴流才也入股了，其三个就叫挖机、铲车在约定的河道里挖沙，装运到后埠盘月形山上去了，一部分砂石拿到“吃王”那里加工成了1600多方成品砂，另一部分运到华亭粉砂场去了；一共挖了有5000多方，其三人没有具体分工，股份都是一样的；五、现场勘验、检查笔录1、现场勘验检查工作记录及照片，证实非法采矿的现场位于乐平市众埠镇后埠村外乐安河内；在后埠村外的乐安河河滩上见有大量鹅卵石，见有大量被挖掘机开采形成的坑洞；2、检查（勘验）笔录及照片，证实乐平市采砂办对堆放在后埠村盘月形山上的砂石进行了两次丈量，丈量结果分别为42269.9方和8838方，被告人李新星在第二次检查笔录上以老板的身份签字确认；六、鉴定意见1、乐价认定字[2018]123号价格认定结论书，证实非法采挖的砂石价值人民币25万元。七、乐平市公安局水上派出所出具的犯罪嫌疑人李新星到案情况说明，证明李新星于2018年9月18日被电话传唤到水上派出所接受询问。上述证据经一、二审庭审举证、质证，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。对于上诉人李新星及其辩护人提出上诉人具有自首情节的辩护及上诉意见。经查，上诉人李新星的行为属于被公安机关口头或电话传唤到案的情形，应认定为“自动投案”，其到案后能如实供述自己的罪行，应认定为自首。故上诉人及辩护人该项辩护及上诉意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人李新星伙同他人在未取得河道采砂许可证的情况下，非法盗采河道砂石，价值25万元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法采矿罪。李新星经电话传唤到案，应认定为“自动投案”，其到案后能如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人李新星二审期间积极退缴部分赃款，确有悔罪表现，对上诉人李新星可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第四条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281刑初67号刑事判决中对原审被告人李新星的定罪部分，即"被告人李新星犯非法采矿罪"；二、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281刑初67号刑事判决中对原审被告人李新星的量刑部分，即"判处有期徒刑二年"；三、上诉人（原审被告人）李新星犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月5日起至2020年2月19日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘哲甫审判员  刘俊炜审判员  周淑文二〇一九年八月二十九日法官助理洪平权书记员黄凌云附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。