四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2517号 上诉人（原审被告）：四川省阆中市水观中学校，住所地：四川省阆中市金垭镇琳琅街**。 法定代表人：伍贤均，校长。 委托诉讼代理人：赵斌，四川纪明律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：董兵，男，汉族，1976年3月17日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：王晓华，女，1980年7月9日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 上诉人董兵因与上诉人四川省阆中市水观中学校（以下简称水观中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初3048号民事判决,向本院提起上诉。本院作出（2018）川13民终3095号民事裁定,撤销原审判决，发回重审。四川省阆中市人民法院另行组成合议庭审理后作出（2019）川1381民初566号民事判决。董兵、水观中学均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董兵的委托诉讼代理人王晓华、杨强、水观中学的委托诉讼代理人赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水观中学上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回董兵的全部诉讼请求。事实与理由：一、水观中学并非直接选任董兵进行后大门的更换作业，达成承揽关系的主体是董兵开设的铝合金门窗加工经营部，并非董兵个人，结算发票也载明供货方是该经营部，安装工作由董兵夫妇共同完成。一审认定董兵系承揽关系主体错误。二、水观中学并不存在选任过失，且已尽到了合理注意义务。1、水观中学选任的是具有经营资格的生产经营单位，而非该生产经营单位的从业人员。该经营部经营范围为“铝合金门窗加工、销售”，表明该经营部安装门窗、制作适格，水观中学选任承揽人不具有过失。2、董兵不属于必须取得高空作业证的人员。认定一个行业、一个工种是否属于高处作业的特种作业范围，以及其从业是否应当办理高处作业操作证，均是行政部门的行政职权，不属于人民法院法官自由裁量权的认定范围。3、生产经营单位使用不合格的从业人员之违法责任不应当由定作人进行承担。4、水观中学已尽到了谨慎注意义务。水观中学已审查案涉经营部营业执照，一审判决水观中学应对承揽人的安装操作人员进行资格审查并承担未审查的法律后果，加大了水观中学合理注意义务。 董兵答辩称，一、水观中学陈述没有选任董兵更换大门没有事实依据；二、水观中学选任存在过失，水观中学委托董兵拆除旧大门时董兵受伤，拆除旧大门需要资质；三、拆除旧大门作业距地超过六米，水观中学明知董兵没有资质拆除仍委托董兵进行拆除。 董兵上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认水观中学仅承担30%的责任比例不当。三、改判水观中学赔偿医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续护理费、精神抚慰金等13项损失共计2549070.50元。事实及理由：一、原审否认双方之间存在劳务合同关系错误。1、对原大门拆除不属于加工行为。拆除行为系另一个独立的劳务行为,不属于承揽业务的范围。2、拆除大门等受《建筑企业资质等级标准》限制,属于建设工程合同。3、原审认定大门交付时间错误。水观中学在董兵将大门运输至水观中学交付时没有提出异议,视为认可董兵交付的成果,且应当按照约定分别支付中花门、伸缩门共计13500元酬金。4、拆除旧大门系劳务合同关系，双方约定人工费2200元是最好的证明。5、承揽与劳务分别约定价格清楚明确，说明本案包含两个法律关系。董兵为了取得2200元劳务费在提供劳务过程中受伤,原审以承揽合同裁判不仅无事实依据也明显有失公平。二、水观中学具有选任过失的过错,分担30%民事责任不当。水观中学拆除旧大门按照法律规定应当具备三级建筑企业资质的建筑企业实施,并在拆除前制定拆除方案与方式(机械、人工),并评估对建筑物的影响,在完成这些充分准备的基础上,由受过专门拆除培训的工作人员(持上岗证)实施，本案的发生完全是由于水观中学原因导致,应当全额赔偿。三、一审赔偿范围、金额计算不当。董兵根据伤情需要长期用药存在医疗依赖、购买轮椅等必要生活设施,原审未予明确。原审认定护理费标准错误。董兵要求按照城市平均工资计算,并认为一审判决10年护理期限不当。 水观中学校答辩称，一、原审认定水观中学与董兵之间是承揽关系有事实依据和法律依据，事实上是承揽人交付了所有劳动成果后收取相应价款，董兵要求将法律关系分段认定错误；二、水观中学选任不存在过失；三、原审判决金额合理，请求驳回董兵的上诉请求。 原审查明，2017年4月底，水观中学欲对学校后大门进行更换，便由学校后勤主任陈自能找到金垭场做铝合金门窗加工、销售的董兵。经实地测量，计划在后大门重新安装中花门一道、伸缩门一道，口头协议价格中花门6000元，人工费1200元，伸缩门7500元，人工费1000元，合计15700元。2017年5月28日6时30分许，董兵用小汽车载着定制好的新大门与妻子王晓华及儿子三人来到学校，准备对原旧大门进行拆除，安装新大门。董兵先对旧大门的下面两扇进行拆除，在对左上方小扇旧门进行拆除时，因操作不当，安全防护不到位，导致小扇旧门直接掉下，砸倒董兵站立的梯子，董兵坠地受伤。当天9时许，董兵被送往阆中市人民医院治疗，诊断为特重型颅脑损伤、吸入性××，住院治疗4天，用去医疗费36802.98元。经医生建议，于2017年6月1日转入川北医学院附属医院治疗，住院253天，用去医疗费398005.46元。2018年2月22日，董兵再次至阆中市人民医院住院治疗22天，用去医疗费12808.03元。2018年3月19日，董兵至成都西南脑科医院住院治疗6天，用去医疗费23544.87元。2018年3月26日，董兵又至川北医学院附属医院住院治疗32天，用去医疗费24208.37元。董兵住院期间开支门诊费809元，购买踝足矫形器用去2000元。 2018年4月20日，四川华大科技司法鉴定所对董兵损伤情况作出[2018]临鉴字南充第04012号鉴定意见，评定董兵高处坠落致特重型颅脑损伤：右侧额、颞、顶、枕部急性硬膜下血肿；右侧顶骨骨折；右侧顶部头皮血肿；脑疝晚期，经多家医院治疗后，目前存在偏瘫，日常生活不能自理，伤残等级为二级，后续医疗费预计每年12000元（自鉴定之日开始计算，二年内），营养时限为302日，护理时限按1人护理302日，误工期限为302日。护理依赖程度为完全护理依赖。董兵支付鉴定费3400元。 董兵系农村户籍，个体工商户，在阆中市金垭场新街居住，并从事铝合金门窗加工、销售。董兵与王晓华育有二子：长子王俊松，1999年10月18日出生；次子王俊杰，2009年3月25日出生。董兵父亲董朝志，1946年1月24日出生；母亲安永芬，1947年2月8日出生。董朝志、安永芬育有子女二人（包括董兵）。 董兵受伤后，董兵妻子王晓华另请工人对没有拆完的旧门进行拆除，并安装新门，费用由王晓华支付。2017年6月30日，王晓华与水观中学进行了结算。 另王晓华向水观中学借款19万元用于董兵治疗。 再查明，董兵事故发生时使用的梯子共八步梯步，梯子垂直高度约为3.37米，由上至下第一级梯步到地面的垂直高度约为2.84米。董兵发生事故地的地面从门外到门内略有向下的斜坡，安装大门处的墙的上方有三格水泥敷成的水泥格子，其他部分均铺有墙砖，同时在墙面上有一个蓝色的宣传牌，由上至下第一个水泥格子的底部到地面的垂直距离约为4.1米，由上至下第二个水泥格子底部到地面的垂直距离约为3.54米，由上至下第三个水泥格子底部到地面的垂直距离约为2.86米；蓝色宣传牌顶部距地面距离约为3.44米，蓝色宣传牌的高度约为1.59米。事发时，顶部站在梯子由上至下第一级梯步上，与墙面由上至下第三个水泥格子底部大致持平，即董兵在对旧大门进行拆除时站立位置距地面垂直高度约为2.8米。 原审认为，针对董兵与水观中学的诉辩意见，本案需要解决的问题是：一、董兵与水观中学在法律上是什么关系；二、水观中学对董兵受伤是否承担赔偿责任；三、董兵受伤后的损失如何确定。 一、关于董兵与水观中学在法律上是什么关系的问题。 水观中学需要更换学校后大门，董兵按照水观中学要求，经过实地测量和设计，以自己的设备、技术和劳动独立完成新大门的加工、安装、旧大门的拆除，并在工作完成后按照约定价格由水观中学向其支付报酬，符合法律关于承揽合同的法律特征，双方之间属于承揽法律关系。 二、水观中学对董兵受伤是否承担赔偿责任。 本案通过实地测量，董兵受伤时，在对旧大门进行拆除时站立位置距地面垂直高度约为2.8米，对于拆旧换新的大门，水观中学作为所有者、管理者，对于高度的认知是清楚的，且梯子亦系水观中学提供，根据高空作业行业标准，对于距坠落高度2米以上的，有可能坠落的在高处进行的作业为高处作业，从事高处作业的人员应当进行必要的培训并具备高空作业证。本案中，水观中学没有要求董兵提供高空作业证并进行核实，在选任问题上，水观中学存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，水观中学应当承担相应的赔偿责任。综合本案的各个要素，酌定由水观中学对董兵的损害后果承担30%的赔偿责任，其余部分由董兵自行承担。 三、董兵受伤后的损失如何确定。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十八条规定，结合董兵的损伤情况及提供的证据和主张，参照本地的实际情况，对董兵受伤后的赔偿范围及金额认定如下： 1.医疗费，根据医疗机构出具的医疗费收据等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定已经产生的医疗费为496178.71元；后续医疗费根据鉴定意见确定为12000元。合计508178.71元； 2.营养费，根据鉴定意见确定营养时限为302天，金额为9060元； 3.误工费，误工时限根据鉴定意见确定为302天，董兵未提供自己的收入情况或最近三年的平均收入状况的证据，根据董兵从事的职业状况，标准参照与其职业相近或相同的四川省2017年度居民服服务、修理和其他服务业人员平均工资，按每天102.47元计算，为30945.94元； 4.护理费（含护理依赖），治疗期间的护理时限根据鉴定意见确定为302天，标准参照四川省2017年度就业人员平均工资，按每天160.74元计算，为48543.48元。董兵因本次受伤造成生活不能自理，其护理依赖程度经鉴定为完全护理依赖，计算比例100%，标准以2017年度四川省居民服务业人员平均工资37401元计算。计算期限根据董兵的年龄、健康状况等因素，暂定10年，金额为374010元。10年期满后，董兵若仍需护理，可重新主张该费用。护理费合计422553.48元； 5.交通费，董兵未提供与其就医时间、地点、次数、人数相符合的交通费正式票据，根据其伤后就医确需产生一定交通费的实际，酌情认定3000元； 6.残疾赔偿金，董兵受伤前长期从事铝合金门窗加工、销售，并以其为主要生活来源，且在阆中市金垭场新街购有房屋居住，残疾赔偿金按四川省2017年度城镇居民人均可支配收入30727元计算。董兵定残时未满60周岁，计算年限为20年。董兵伤残等级为二级，伤残系数为90%，残疾赔偿金为553086元。董兵之子王俊松在董兵定残时已满18周岁，已不属于被扶养人的范围，董兵主张王俊松的被扶养人生活费，不予确认。董兵之子王俊杰在董兵定残时年满8周岁，其父董朝志、母安永芬在董兵定残时年龄分别72周岁、71周岁，均属于被扶养人范围，董兵主张赔偿该三人的被抚养人生活费，应予认定，王俊杰、董朝志、安永芬的被扶养年限分别为10年、8年、9年，未超过规定年限，予以认定。根据董兵丧失劳动能力程度（伤残等级）和应承担份额，其主张王俊杰的计算标准为四川省2017年度城镇居民人均消费性支出标准21991元，董朝志、安永芬的计算标准为四川省2017年度农村居民人均年消费支出12227元，不违反规定标准，予以认定。为此，王俊杰的被扶养人生活费为98959.50元，董兵主张董朝志、安永芬的被扶养人生活费为55021.50元，没有超出董兵应担份额，予以认定，本案被扶养人生活费为153981元计入残疾赔偿金，合计707067元； 7.残疾辅助具费，董兵受伤后购买踝足矫形器开支2000元，有票据为证，予以认定； 8.精神损害抚慰金，根据董兵的伤残等级，确定为45000元； 9.鉴定费，董兵受伤后因鉴定需要开支鉴定费3400元，有鉴定机构出具的正式票据为证，予以认定。 董兵主张的房租费，与其治疗系住院治疗的实际情况不符，不予认定。董兵已经主张赔偿护理费，其再主张赔偿聘请护工费，属于重复主张，不予认定。 综上，纳入本案赔偿的费用合计1731205.13元，由水观中学赔偿519361.539元给董兵，其余费用由董兵自行承担，水观中学借支给董兵的190000元在赔偿款中予以扣除后，水观中学还应赔偿329361.539元给董兵。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，判决如下：一、水观中学于判决生效后十日内向董兵赔偿各项损失329361.539元；二、驳回董兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由董兵负担13000元，水观中学负担400元。 二审经审理对一审查明事实予以确认。另查明，一审判决后，董兵以借支形式在水观中学领取10万元。 水观中学二审中同意一次性向董兵支付护理费。 本院认为，董兵与水观中学达成更换水观中学后大门的口头协议，董兵按照水观中学的要求对需更换的大门进行实地测量并定作了相应尺寸的大门进行更换，董兵以其自己的设备、技术和劳力完成对新大门的加工、旧大门的拆除以及新大门的安装工作，并向水观中学交付工作成果。其中，水观中学将拆除旧大门与安装新大门的工作整体交给董兵完成，旧大门的拆除与新大门的安装在本案中表现为一个连续的整体过程，最终体现为董兵向水观中学交付安装好的新大门，符合双方的意思表示，不宜拆分成两个不同的法律关系，董兵与水观中学构成承揽合同关系。从水观中学提供的监控录像截图来看，董兵发生事故时站立在梯子由上至下第一级梯步上，与墙上由上至下第三个水泥格子底部大致平齐，结合现场勘测结果，即董兵在对旧大门进行拆除时站立的位置距地面垂直高度约为2.8米。根据高空作业标准规定，凡距坠落高度基准面2米及其以上，有可能坠落的在高处进行的作业为高空作业，从事高处作业的人员应当进行必要的培训并具备高空作业证。董兵与水观中学达成承揽协议时，水观中学应当预见到董兵更换新大门需要在高处作业，但水观中学并未要求董兵提供高空作业证进行核查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，水观中学作为定作人在没有审查董兵是否具有高空作业资质的情况下，将更换大门的工作交给董兵完成，存在选任失当的过失，水观中学应承担相应的责任。董兵长期从事铝合金门窗加工、销售工作，其在明知自己没有取得高空作业证、不具备高空作业能力的情况下，仍然承揽水观中学更换大门的工作，且在作业过程中不佩戴安全帽，不使用安全带或安全绳等防护措施，董兵具有主要过错，董兵对事故的发生承担主要责任。综合本案实际情况，原审酌定董兵承担70%的民事责任、水观中学承担30%的民事责任并无不当，本院维持。 董兵二审中提出存在医疗依赖及购买轮椅等生活设施，但在一审中未提出诉讼请求，董兵受伤后经鉴定续医费为12000元，原审已经纳入赔偿范围，因此，董兵提出该上诉请求，不予支持。原审以2017年度四川省居民服务业人员平均工资37401元确定护理依赖标准并无不当，水观中学二审中同意一次性支付护理依赖费用，本院准许。本案确定董兵护理依赖费用增加374010元，按水观中学承担30%的责任，水观中学应增加支付护理依赖费用112203元，赔偿金额应为441564.54元。此外，董兵在一审判决后以借支形式从水观中学领取的10万元应作相应扣减。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初566号民事判决第二项；即：驳回董兵的其余诉讼请求。 二、变更四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初566号民事判决第一项为：四川省阆中市水观中学校于本判决生效后十日内向董兵赔偿各项损失341564.54元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费30710元，由四川省阆中市水观中学校负担6250元，董兵应当负担二审受理费24460元予以免交。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇一九年八月二十一日 书记员  胡沥文