北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0114民初3345号原告：李成山，男，1975年5月20日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：贾文胜，北京市律通律师事务所律师。被告：北京市市政三建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区三里河北街**。法定代表人：宋景东，董事长。委托诉讼代理人：范永亮，男，1986年5月9日出生，汉族，该公司职员，住北京市通州区。被告：温卫江，男，1977年8月12日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：胡穆之，北京高文律师事务所律师。被告：赫明营，男，1963年9月19日出生，汉族，住北京市昌平区。原告李成山与被告北京市市政三建设工程有限责任公司（以下简称市政三公司）、被告温卫江、被告赫明营建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李成山及其委托诉讼代理人贾文胜，被告市政三公司的委托诉讼代理人范永亮，被告温卫江及其委托诉讼代理人胡穆之，被告赫明营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李成山向本院提出诉讼请求：1、判令市政三公司给付工程款1000000元；2、判令诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月，市政三公司中标了北京市昌平区市政市容管理委员会发包的“昌平区昌赤路及其联络线环境整治项目（二标段）”工程，北京市昌平区市政市容管理委员会和市政三公司签订了《施工合同书》，《施工合同书》约定工程款采用固定总价方式支付，共计7386418.85元。中标后，市政三公司将工程转包给了温卫江，温卫江又通过中间人赫明营转包给了李成山。李成山带领工人于2016年10月6日进场施工，2017年7月完工，后陆续撤场。完工后，李成山作为实际施工人向发包方即市政管委会申请结算，市政管委会委托审计机构对工程量进行审计，审计后确认工程款为5673667.10元。之后市政三公司通过温卫江、赫明营分多次共计支付李成山工程款3240000元，目前尚欠2433667.1元未付，除去各种税费，原告现仅主张1000000元。原告多次找被告催要未果，只好诉讼解决。原告认为，市政三公司、温卫江作为工程转包人和分包人，负有给付工程款的直接责任。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。市政三公司辩称，2016年8月我公司中标涉案工程，后我公司安排项目部进行施工，具体由温卫江为施工项目经理带施工队负责执行涉案工程的施工内容。我公司就该项目施工人员的工资、机械设备费用、材料款等所有工程款已结算并支付完毕，不存在拖欠工程款的事实和行为。原告与我公司没有任何法律关系及合同关系，我方认为原告不具有诉讼主体资格，原告的起诉缺乏法律和事实依据。本案之前已经经过昌平法院裁定驳回起诉，根据一事不再理的原则，应当驳回原告的诉讼请求。温卫江辩称，原告重复起诉的行为违反了一事不再理的诉讼原则，原告不是本案的实际施工人，不具有诉讼主体资格，原告与各被告之间没有任何合同关系和法律关系，其提供的证据不足以证明其诉讼请求，故请法院驳回原告的诉讼请求。赫明营辩称，2016年我跟温卫江协商涉案工程，当时我这里没有人员，就让李成山去干这个工程，我只是中间介绍人，我不应该承担责任。本院经审理查明事实如下：2016年8月16日，市政三公司中标了北京市昌平区市政市容管理委员会的昌平区昌赤路及其联络沿线环境整治项目（二标段），后北京市昌平区市政市容管理委员会与市政三公司签订《建设工程施工合同》，约定北京市昌平区市政市容管理委员会将昌平区昌赤路及其联络线沿线环境整治项目（二标段）发包给市政三公司，工程地点在大宫门村神道--气孔桥南（昌赤路），合同计划开工日期为2016年8月22日，计划竣工日期为2016年10月31日，工期总日历天数70天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。合同采用固定单价合同形式，签约合同价为7386418.85元，其中安全文明施工费272814.84元；承包人项目经理：温卫江，工程师。市政三公司承包涉案工程后，温卫江是涉案工程的项目经理，后温卫江与赫明营口头约定，由赫明营负责完成昌平区昌赤路及其联络沿线环境整治项目（二标段）的施工任务，双方对工程款未进行具体约定。工程完工完毕后于2017年8月31日经验收合格，后经审计工程价款为5673667.1元。截至2017年12月25日，市政三公司、温卫江向赫明营支付工程款明细如下：2017年2月10日，温卫江给付赫明营现金60000元；2017年3月8日，李慧文给付赫明营现金150000元；2017年3月19日，李慧文账户转账100000元至赫明营账户；2017年4月12日，市政三公司支付至第三方北京鑫盛永达商贸中心474000.01元；2017年4月18日，市政三公司支付至第三方北京飞恒创世广告有限公司430000.09元；2017年12月1日，市政三公司支付至第三方账户北京东圣兴业科技有限公司账户490000元；2017年12月23日，马爱静账户转账100000元至赫明营账户；2017年12月24日，马爱静账户转账200000元至赫明营账户；2017年12月25日，马爱静账户转账366945.7元至赫明营账户，以上共计2370945.8元。庭审中，赫明营陈述温卫江将涉案工程交给赫明营施工，赫明营又找到李成山，与李成山口头约定由李成山完成涉案工程的施工任务，同时约定工程完工后李成山按照审计工程款的80%收取工程款。李成山陈述赫明营说其手里有工程，让李成山带人干，后赫明营口头承诺按审计后工程价款的80%支付李成山工程款，李成山陈述其未就涉案工程与市政三公司和温卫江进行过商谈。在本案审理过程中，李成山主张赫明营仅为中间介绍人，其起诉温卫江、赫明营仅是为了查明案件事实，经本院释明后李成山仍明确表示仅要求市政三公司支付工程款，在本案中不主张赫明营承担给付工程款的责任。另查一，2018年5月10日，赫明营以实际施工人身份将温卫江和市政三公司起诉至法院，赫明营提交的起诉书中称：“原告是实际施工人……，合同签订后原告开始招募工人，购买施工材料并进场施工……”。在该案审理过程中，赫明营与温卫江于2018年8月1日签订《调解协议书》，内容为：“关于昌赤路及其联络线周边道路环境整治（二标段）工程，现赫明营已起诉至昌平法院，现各方友好协商，达成如下协议：一、市政三公司、温卫江承认将剩余1200000元整支付给原告，为了保证其他人利益，该款项先支付至周皓律师名下的银行卡，支付后，视为是市政三公司及温卫江已经履行完付款义务，如产生其他纠纷与市政三公司及温卫江无关；二、前述款项为不含税价款，相应发票不再开具，收到上述款项后，原告应当立即撤诉；三、因工程款到账需要时间，市政三公司及温卫江承诺于本协议签订后二十日内支付。如逾期未能支付，本协议自动作废，原告有权按照原来诉求继续诉讼；四、原告承诺原告及任何第三方都不再以拖欠工程款等任何理由向市政三公司及温卫江主张与本工项目的款项。即本工程项下市政三公司及温卫江的所有支付工程款的义务已经完全完成；五、本协议一式三份，温卫江、赫明营、周皓一人一份。”该调解协议书双方已经履行完毕，赫明营申请撤诉，本院于2018年8月1日出具（2018）京0114民初9520号民事裁定书裁定准予撤诉。另查二，2018年9月14日，李成山以其是实际施工人的身份将市政三公司、温卫江、赫明营诉至法院，要求被告支付剩余工程款，本院审理后出具（2018）京0114民初17800号民事裁定书，以李成山未能举证证明其是实际施工人为由裁定驳回李成山的起诉。另查三，李成山在起诉书中认可其收到赫明营支付的工程款3240000元，经审核双方提交的证据，赫明营仅有78800元通过转账支付至李成山账户，其余款项赫明营与李成山称均为赫明营代李成山支付给第三方或给付现金。上述事实，有当事人的当庭陈述、《建设工程施工合同》、转账记录、调解协议、施工日志、（2018）京0114民初17800号民事裁定书、（2018）京0114民初9520号案件起诉书、证据、民事裁定书、工程结算审核定案表、工程竣工验收记录、证人证言、发票、收条等证据材料在案佐证。本院认为，温卫江是市政三公司的项目负责人，市政三公司承包涉案工程后，温卫江将涉案工程交付没有相应施工资质的赫明营施工，温卫江的行为应属于履行职务行为，市政三公司与赫明营之间形成违法转包关系。赫明营辩称涉案工程由李成山实际施工，他只是中间介绍人，本院认为市政三公司将涉案工程交由赫明营施工，赫明营称其又将涉案工程交由李成山施工，但经庭审调查，市政三公司并没有就涉案工程与李成山进行过协商或者签订过协议，且赫明营于2018年5月10日以实际施工人身份将温卫江和市政三公司起诉至法院要求二被告给付工程款，并于2018年8月1日与温卫江签订了调解协议，这与赫明营称其仅为中间介绍人的说法不符，本院对赫明营称其仅为中间介绍人的辩解意见不予采信。李成山与赫明营在庭审陈述赫明营口头承诺按照工程审计款的80%支付李成山工程款，本院认为赫明营与李成山之间没有签订书面协议，仅有双方的口头陈述，即便存在该口头协议，该口头协议对市政三公司亦没有法律约束力，市政三公司的项目经理温卫江与赫明营洽谈该工程时，双方并未明确约定工程款数额，后工程完工赫明营起诉至法院，双方自行达成调解协议，约定除市政三公司已支付的工程款外，市政三公司和温卫江另支付赫明1200000元后双方的工程款结清，现该调解协议已经履行完毕，市政三公司不再欠付赫明营工程款，故李成山主张市政三公司直接向其支付欠付工程款1000000元，依据不足，本院不予支持。经本院释明，李成山表示其在本案仅主张市政三公司支付工程款，不主张赫明营支付工程款，故其与赫明营之间如就工程款有争议，双方另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李成山的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由李成山负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  安玉霞人民陪审员  李新立人民陪审员  窦振利二〇一九年八月二十六日书 记 员  陈 月