陕西省潼关县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0522民初46号 原告：董某某，男，1968年9月12日出生，汉族，住陕西省潼关县城关街道办税村村委会**，村民。现住潼关县城桃林路北段义家村。 委托诉讼代理人：董青战（系原告之弟），男，1972年11月24日出生，汉族，住陕西省潼关县城关街道办税村村委会**，村民。现住潼关县城兴隆街金都华庭******。 委托诉讼代理人:卜永奇，陕西省潼关县城关法律服务所法律工作者。 被告：鲍某某，男，1969年11月5日出生，汉族，住陕西省潼关县太要镇南歇马村**，村民。 委托诉讼代理人：薛建文，陕西恒同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小园，陕西恒同律师事务所实习律师。 被告：能某某，男，1988年2月18日出生，汉族，住陕西省潼关县秦东镇十里铺村**，个体户。 委托诉讼代理人：张健，陕西菲格律师事务所律师。 被告：丁某某，男，1980年3月10日出生，汉族，住陕西省吴堡县岔上乡刘家里村**，现，现住潼关县城关镇开发区/div> 原告董某某与被告鲍某某、能某某、丁某某健康权纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董某某及其委托诉讼代理人、被告鲍某某、能某某及其委托诉讼代理人、被告丁某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费52204.28元、误工费27750元、护理费10500元、住院伙食补助费1000元、交通费1500元、营养费2700元、食宿费1600元、外购药费用650元、后续治疗费10000元、精神抚慰金3000元、鉴定费2870元，以上共计113774.28元。2、本案诉讼费由三被告负担。事实与理由：2018年8月份，被告鲍某某位于潼关县新县医院家属楼二单元十七楼西北户（系复式楼层）实施装修工程，被告能某某承揽了该工程，并雇佣被告丁某某，将部分工作交给丁某某完成。同年9月9日下午4时左右，丁某某要安装皮雕背景墙线条时，因人手不够，就让原告给其帮忙。丁某某让原告上脚手架，原告正要上脚手架时，一脚踩空，直接从十八楼口掉下去，跌落到十七楼地板上，当场受伤。事故发生后，原告被送往潼关县医院救治，诊断为：右胫骨远骨折，住院4天，因伤情严重，又被送往西安第四军医大学唐都医院治疗，住院16天。原告住院治疗期间，被告丁某某在县医院预交了2000元费用，其它花费都是原告自己承担。原告认为，被告鲍某某作为装修的房主，且装修的脚手架自己搭建，既是所有权人，又是受益方，且又把装修工程发包给第二被告能某某，其第二被告又雇佣了丁某某，相互之间获取利益，而原告仅仅是给予帮忙，导致身体受伤，造成一定的经济损失。因此，请求法院判如所诉。 被告鲍某某辩称，一、鲍某某和原告之间不存在劳务关系。鲍某某和能某某建立的是承揽合同关系，据此，鲍某某作为定作人对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。此外被告能某某有营业执照、有具备从事“室内装饰壁纸、软装及全屋墙面定制”的资格和能力。原告董某某也不是鲍某某选任的人。原告称鲍某某对定作、指示或者选任有过失，没有依据。二、原告诉请鲍某某承担受益的赔偿责任没有依据。鲍某某将工程发包给能某某支付了工程对价，不是民事法律责任中的受益人。三、原告诉请鲍某某承担“脚手架安全隐患”责任没有依据。原告没有向法庭提供“脚手架存在安全隐患”的任何证据，庭审已查明，脚手架是原告自己取的，原告陈述其受伤原因是上脚手架时掉下楼梯摔伤。另外从原告提供的现场照片可以证实，脚手架置放在楼梯缝隙处，用于防护楼梯缝隙。原告自行挪开脚手架，继而发生摔伤的后果，要求业主鲍某某承担赔偿责任于法无据。 被告能某某辩称，一、对原告提出的各项赔偿请求，不符合法律规定，没有证据及不能够和诊疗过程印证的赔偿数额不应计算在赔偿数额之中。其中医疗票据有6张没有相关病历印证是否诊疗和本次后果相关，不应当计算在赔偿数额之中。误工费，原告没有提供相关收入证明的情况下按照在岗职工平均工资计算误工费没有法律依据。护理费计算没有提供护理人员的收入证明及护理造成的实际收入损失证明，直接按照每天150元，不符合当地经济情况和一般护理的标准。对2018年10月12日的住宿费，姓名为董青战，原告当天没有去西安诊疗的相关证据，不应当计算。二、被告能某某不应承担原告的人身赔偿及承担本案的诉讼费、鉴定费。能某某是一家经营装修壁纸及电视墙材料的销售商，原告是一个专门为他人从事装修材料运输的人员。能某某在销售给鲍某某电视墙后，需要专业安装人员时，找到了长期合作的专业从事装修工程的丁某某，丁某某在安装过程中因人员急缺才临时通过其员工找到原告，导致事故发生。丁某某专业从事装修工程，有其专业设备和人员，能某某在以往和其有多次合作。因此，能某某和丁某某应是承揽关系，而非雇佣关系，故其在完成承揽工作过程中对第三人造成伤害，作为定作人的能某某不应承担责任。 被告丁某某辩称，去年9月份，能某某叫他安装背景墙，楼梯口只能放脚手架。因人手不够，临时把原告董某某叫来帮忙扶线条，工钱也没有说，按照以往的习惯，结束后把现场的包装纸箱给董某某。丁某某是受雇于能某某，按工程量一平方多钱计价的。用多少以数量计费的，以安装到客户家数量为主，来结算工费。原告摔下来时他在现场。他们抬马凳，放到楼梯口。他让原告上脚手架，原告就从脚手架与室内楼梯口的缝隙摔下来。当时现场一共三人，还有一个工人。原告摔倒后，他就给能某某打电话，电话不通。接着就给朋友王红军打电话，王红军就来现场和他一起把原告送到县医院，他垫付了2000元。丁某某认为，他不应当承担赔偿责任，他和能某某是雇佣关系，应该由他的雇主即能某某承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的身份证件、原告的病历、诊断书、原告住院费票据、现场照片、证人的书面证言、原告的房产证、司法鉴定意见书，被告鲍某某提交的被告能某某的工商营业执照，当事人对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。对当事人有异议的证据，1、原告在第四军医大学2018年10月23日和2019年1月5日的门诊费118元，与其之前在该院的住院治疗相关联，为出院后正常的复查，且未超出合理限度，本院予以确认。2、对2018年10月12日住宿人为董青战的住宿费票据269元，没有其他证据证明与原告受伤住院之间的关联性，本院不予确认。3、对2019年5月16日的加油票200元，以及去西安的高速收费票据65元，发生在原告鉴定期间，亦未超出合理花费，本院予以确认。3、对原告出院后在潼关县医院骨科的门诊费和检查费，治疗时间和花费与其受伤情况相符，本院予以确认。4、对2018年10月3日在潼关6613海氏骨科诊所的外购药花费，有该诊所的诊断证明佐证，且与原告受伤后治愈期间相符，本院予以确认。5、对原告提供的高红艳的银行资金流水，无法反映出原告近三年来的收入状况，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月份，被告鲍某某将其位于潼关县县医院家属楼二单元十七楼西北户（系复式结构）的背景墙装修工程承包给被告能某某，价格为2万元，包工包料，双方未签订书面合同。被告能某某系潼关县金达莱整装柔然壁纸店经营者，经营范围为：室内装饰壁纸、壁布、软装及全屋墙面定制。被告能某某又将背景墙的安装工程交由被告丁某某完成，背景墙所需主要材料由能某某提供，完成安装工程后，根据工程量，按尺寸和面积进行结算。同年9月9日下午2时许，被告丁某某在完成安装工程过程中，因人手不够，将原告董某某叫到工地，让其上脚手架帮忙扶线条，双方对工费没有约定。原告董某某在上脚手架时，一脚踩空，从18楼楼梯空隙处坠落17楼地面，造成身体受伤。后被送往潼关县医院，诊断为：右胫骨下段粉碎性骨折，并在潼关县医院住院治疗4天。后转入中国人民解放军第四军医大学唐都医院，在该院住院治疗15天。原告在潼关县医院和唐都医院总计花去医疗费52194.28元。出院后在潼关6613海氏骨科诊所外购药650元。原告受伤后，被告丁某某给付医疗费2000元。 诉讼期间，原告对其伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限以及后续治疗费申请鉴定，陕西中金司法鉴定中心鉴定意见为：（一）被鉴定人董某某此次外伤致右侧胫骨远骨折（PiLon骨折）、右侧腓骨小头骨折、右肘部软组织损伤、右小腿肌间静脉血栓形成均未达伤残等级。（二）被鉴定人董某某此次外伤误工期限为150日，护理期限为70日，营养期限为90日。（三）被鉴定人董某某此次外伤后续治疗费约需人民币10000元。（评估费用仅供参考，也可以临床结算票据实际支出为准） 本院认为，被告鲍某某将住宅房屋背景墙的装饰工程承包给经营装饰壁纸、壁布、软装及全屋墙面定制的被告能某某，双方之间形成承揽合同关系。被告能某某在承揽该背景墙的装饰安装工程后，由其提供背景墙的主要材料，由被告丁某某完成安装施工，双方按照工程量进行最后结算。丁某某在整个装饰安装工程中的工作具有一定的独立性和自主性，与能某某之间形成安装工程分包关系。丁某某在完成装饰安装活动中，让原告董某某为其提供劳务，双方之间形成个人之间的劳务关系。作为劳务用工人，丁某某应根据工作的性质和危险程度选择用工人员，并应进行必要的岗前安全教育和注意提醒。丁某某在未考虑原告的年龄状况和工作熟练程度，以及未进行安全教育和提醒注意的情况下，让原告上脚手架，造成原告踩空坠地，身体受伤，丁某某存在主观过错，应承担主要责任，即70%的责任。原告董某某在上脚手架时，未能审慎观察，失足踩空，坠落地面，造成自己身体受伤，也有一定的过错，应承担次要责任，即30%的责任。 被告能某某作为背景墙装饰安装工程的承揽人，在承揽工程后，没有自行组织人员进行安装施工，而是将装饰安装工程分包给没有相应资质的被告丁某某，造成安全事故，应与被告丁某某承担连带赔偿责任。被告鲍某某作为定作人，对定作、指示或者选任不存在过失，对承揽人能某某在完成工作过程中对他人造成的损害不承担赔偿责任。 原告董某某的损失范围为：医疗费及外购药费52844.28元。住院伙食补助费，潼关县医院4天，每日30元共120元，西安住院15天，每日50元共750元。营养费每日30元，90日共2700元。误工费，原告未有固定收入，也未能提供近三年的收入状况，根据其从事的工作确定每日100元，150日共15000元。护理费，按照当地护工从事同级别护理的费用，确定每日100元，70日共7000元。交通费根据其提供的票据确定为265元。精神损失费，因其未构成伤残，对其精神损失费不予支持。后续治疗费按照鉴定机构的意见确定为10000元。鉴定费2870元，因其申请残疾评定未获得伤残认定，故应扣除伤残部分鉴定费用，确定损失为2000元。以上各项损失共计90679.28，由被告丁某某承担70%，即63475.5元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下： 一、限被告丁某某在本判决生效后十日内赔偿原告董某某医疗费及外购药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计人民币63475.5元，扣除被告丁某某已给付的2000元，实际给付61475.5元。 二、被告能某某与被告丁某某承担连带赔偿责任。 三、驳回原告董某某其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1280元，由被告丁某某负担896元，原告董某某负担384元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审 判 长  张平军 人民陪审员  兰利辉 人民陪审员  徐小琪 二〇一九年八月二十八日 书 记 员  唐红侠