山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4933号上诉人(原审被告)：山西天池生态发展有限公司，住所地，娄烦县天池店乡兑集沟村水沟院。委托诉讼代理人：石艳刚，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西省古建筑集团有限公司，住所地，太原市高新区振兴街****。法定代表人：王国华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。上诉人山西天池生态发展有限公司因与被上诉人山西省古建筑集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服娄烦县人民法院（2019）晋0123民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西天池生态发展有限公司委托诉讼代理人石艳刚，被上诉人山西省古建筑集团有限公司委托诉讼代理人王爱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西天池生态发展有限公司上诉请求，1、撤销太原市娄烦县人民法院作出的(2019)晋0123民初9号民事判决书,请依法改判或者发回重审。2、二审的诉讼费用由被诉人负担。事实与理由:一审法院适用法律错误。在工程逾期的举证责任分配及证明标准上存在错误。上诉人有权依据合同专用条款13.条的约定,从其工程款中直接扣除274万元的违约金。(一)工程逾期时,承发包双方各自应承担的举证责任和证明标准1.发包人举证建设工程的实际开工日期、实际竣工日期以及实际建设工期,与合问约定的建设工期进行比较,证明实际建设期超出了合同约定的建设工期，完成初步举证义务。2.承包人应就建设工程延误的原因或者需要增加工期的事实进行举证。3、对工期延误的具体天数进行举证。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条第2款:“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理。但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”在本案,侬据双方签订的承包合同通用条款第l3.2条和专用条款13.1条的约定,合同屮双方设定的是推定不顺延条款,由承包人负责对具体延期天数进行举证或申请鉴定。(二)一审判决中,一审法院将工程逾期的举证责任不加区分的全部归责于上诉人,不仅有失公平，人为的加大了上诉人的举证责任,而且对法律理解和适用存在明显错误。l、一审判决中,上诉人已经通过举证实际开工时间、实际竣工实际、实际工期和合同约定的开工时间、约定的竣工时间、约定的工期予以举证,已经证明被上诉人施工期间存在工程逾期情形。2、-审开庭时,被上诉人并没有提交任何证据证明工程延期是因为上诉人原因导致或第三方原因导致工期进行了延长或.期进行了增加。3、从举证规则的角度来说,被上诉人应该承担不予举证或举证不能的法律后果,即:应该认定被上诉人因其原因导致工程严重逾期，应由其承担工程逾期的违约责任。上诉人有权依据合同专用条款13.1条的约定,从其工程款中直接扣除274万元的违约金。二、上诉人认为一审法院认定事实不清。没有对产生工程款扣减项的工程质量问题、竣工资料移交问题及发票开具事宜进行法律认定,给上诉人造成了极大损失。具体理由如下:(一)工程质量方面。被上诉人拒不对工程产生的质量问题进行维修,上诉人有权从被上诉人的剩余工程款中扣除工程质保金486084元。l.一审中,上诉人所提出来的工程质量问题,均是在质保期内或在施.阶段就已经发生或存在的,被上诉人并未履行质保义务,具体分为:(l)当前还在质保期内的维修项目。主要有:瓦屋面檐口漏水严重;墙面根部返潮、返碱,地面塌陷。此属于地基基础工程和防水工程，,均属于质保期之内。依据《房屋建筑:程质量保修书》第二条的约定:1、地基基础工程和主体结构程未设计文件规定的该工程合理使用年限:2、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房问和外墙面的防渗漏为5年。(2)在2年质保期内出现的质量问题，但被上诉人未能维修或拒绝维修的。主要有:木质构件油漆开裂、脱落:墙面贴砖根部脱落:屋面筒瓦瓦垄瓦灰不饱满;墙面裂缝、散水塌陷等。依据《建设工程质最管理条例》第四十一条规定:建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。(3)在施工阶段就存在的质量问题。主要有:现场瓦屋面并未发现有用麻刀灰的部位。2014年竣工验收时,虽说上诉人工作人员在验收文件上的签字为验收合格,但是,此并不能排除被上诉人在施工时没有偷工减料、不存在质量问题。依据《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定:施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅山修改工程设计,不得偷工减料。以.因存在上述工程质量问题,则被上诉人有义务进行维修。若被上诉人不予维修的。上诉人有权从被诉人的剩余工程款中扣除工程质保金486084元。(二)竣工资料移交方面。被上诉人一直拒不移交工程竣工资料，上诉人有权依据约定对被上诉人的工程款进行扣罚。1、合同约定按合同专用条款第32.1条的约定:“承包人提供竣工图的约定:在竣工验收合格后三十口内,承包人向发包人提供三套完整的竣工图纸及竣工文件资料,如因承包人自身原因造成资料提供延误,每迟一天罚款5000元,以天累计”。2、法律规定，合同法第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当尊循诚实信用原则,根拼合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补敬措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院第八次民商事审判工作会议纪要明确规定,对于承包人无正当理由不履行配合工程档案备案协助义务,人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。3、被上诉人一直拒不移交工积竣工资料。竣工验收后,被上诉人并未按照合同约定向上诉人移交竣工资料,上诉人虽经多次催告,甚至一审开庭时也多次提出，但仍未果。导致该项目工程一直无法备案,己经给上诉人造成了重大损失。按照法律规定及合同约定,上诉人有权对被上诉人拒不移交竣工资料的行为进行扣罚。如果完全计算,则当前的扣罚金额早已超过被上诉人一审所主张的剩余工程款金额。所以,上诉人有权不支付被上诉人剩余工程款项。(三)发票开具方面。被上诉人不提供发票,则上诉人有权从被上诉人的工程款中扣除未收到发票的税务损失。1、合问约定依据合同专用条款47条的补允条款第3点的约定:发包人支付承包人工程款时,承包人必须出具相同数额的规建筑业发票。2、法律规定。依据合同法第60条和第107条的规定:开发票属于承包人应当承担的附随义务依据相关税法法规规定:承包人开具发票是应当承担的法定义务。最高人民法院第八次民商事审判工.作会议纪要明确规定,承包人不履行开具发票协助义务的,人民法院可视违约情节,依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。3、上诉人当前已经实际攴付工程款5519323尤,但被上诉人仅仅才提供了390万元的发票。差额发票1619323元，古建筑公司一直未予提供。若古建公司不提供发票,就是按照企业所得税率25%计提税务损失。:上诉人有权依照法律规定及合同规定,要求被上诉人提供发票或赔偿损失。综上所述:上诉人认为原判认定事实和适用法律错误,裁判失当,请求上级人民法院予以撤销,并依法改判或发回重审。被上诉人山西省古建筑集团有限公司辩称，一审判决认定事实是清楚的，适用法律也是正确的，应当驳回被上诉人的上诉请求。具体理由如下：一、古建筑公司已按合同约定施工完毕，工程竣工后经天池公司验收合格，且本案工程已过两年保质期，天池公司应当向古建筑公司付清所有剩余工程款项。二、被上诉人不存在违约情形，不存在由于古建筑公司的原因导致工期延误，更不存在工程质量委托或所谓的相关工程资料未移交的问题，天池公司的抗辩理由无事实依据。1、上诉人主张因被上诉人的原因导致工期延误，要求被上诉人承担违约责任，负有举证责任的义务。2、承包合同第二部分通用条款32.1、32.2约定，被上诉人提供竣工资料后经上诉人进行验收，并已经使用了5年，所以说上诉人的理由完全没有任何事实依据和法律依据。综上，上诉人的上诉理由无任何事实与法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。山西省古建筑集团有限公司向山西省娄烦县人民法院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告向原告支付工程款4202361．68元，并承担自2017年2月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告山西省古建筑集团有限公司与被告山西天池生态发展有限公司于2012年5月18日签订《娄烦阳光会所工程承包合同》，原告为承包人，被告为发包人，工程名称为娄烦阳光会所，工程内容为仿古建筑及安装、总建筑面积3704㎡；承包范围为施工图中的全部建筑安装工程；开工日期为2012年6月1日，竣工日期2013年5月31日，合同价款金额约1110万元人民币（最终以实际工程结算为准），工程款（进度款）支付的方式为＋0以下不付款；＋0以上按月形象进度的70％付进度款；主体工程完工后，付已完工程的80％；工程全部完成达到竣工验收条件，竣工资料齐全，全部建筑、安装工程完成，付至工程总价的80％；工程竣工验收合格、竣工资料移交发包方、工程结算完成后付至工程总价的95％；余5％为工程质量保修金，按国家规定质保期满后30日内付清。合同签订后，原告于2012年6月1日实际开工，并于2014年11月30日竣工。2014年12月2日，被告对案涉工程进行竣工验收，验收合格。双方盖章确认的竣工报告中对于施工资料整理情况为：技术资料基本齐全。施工质量验收情况为：各分部工程质量验收全部合格。竣工验收证明书中显示：娄烦阳光会所工程已经按照合同全部完工，由山西省古建筑工程有限公司承建，该工程的分部工程检查结论均为合格，并由被告方盖章、签字验收确认。原、被告双方合同约定，开工日期为2012年6月1日，竣工日期2013年5月31日。实际开工日期2012年6月1日，竣工日期2014年11月30日。截止2017年1月24日，被告向原告共计付款5519323元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求及主张所依据的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。《建安工程结算审核表》为原被告双方经结算审核作出，审定值为9721684．68元，被告单位相关负责人李宏、审核人及初审人均签字确认，该份结算审核表虽未有被告盖章，但有被告单位负责人、审核人及初审人签字确认，视为被告公司的认可，应予以确认。结算审核表上相关负责人的签字与后期支付工程款审批表中被告方相关负责人签字均为一致，且两份付款申请审批表中均有被告法定代表人徐永安签字确认，因此具有法律效力。2016年6月20日《娄烦天池生态园付款申请审批表》证实涉案工程全部按图纸及被告的要求完工并验收合格、资料齐全；预算部经理意见“娄烦会所结算价9721684．68元依据合同付至80％进度款为7777347元，扣除已付5630337元，此次应付2147010元”。三份证据相互印证，足以证实原、被告确认并已实际在履行的工程结算价款为9721684．68元。原告于2016年11月向被告出具的《工程结算审定签署表》（编号为GMZX／JL-18）该表记载的结算金额为9417289元，该份证据系原告单方面出具，也最终未获被告认可，原告陈述单方出具的缘由，符合情理，因此一审法院对该份证据不予采信。被告主张因工期延误和工程质量问题要求原告承担违约责任。从本案查明的事实看，实际施工日期长于合同约定的工期。被告主张原告承担工期延误的违约责任，故负有举证责任证明因原告单方面的原因致使工期延误，如果被告举证不能，应当承担举证不能的法律后果。且原被告双方签订的《承包合同》第二部分通用条款36．1约定“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据”。建设工程在实际施工过程中工期延误，现实中存在主客观方面的诸多原因，因此不能仅以合同约定的工期而全部追究承包方的责任。根据现有证据，加之被告也未提起反诉，因此一审法院对被告的主张不予支持。关于原告主张被告未按合同约定付款，要求被告承担逾期付款的利息问题。《承包合同》第二部分通用条款33．3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。原、被告双方已2016年6月21日作结算，原告以被告向其最后一笔付款时间2017年1月24日开始计算，并无不妥，一审法院予以支持。判决如下：被告山西天池生态发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告支付工程款4202361．68元，并承担自2017年2月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40419元，由被告山西天池生态发展有限公司负担。二审中，上诉人未提交新的证据证明其上诉主张事实，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人上诉主张因工期延误要求被上诉人承担违约责任。从本案查明的事实看，实际施工日期长于合同约定的工期，但双方工程验收及结算时上诉人均未就此提出异议，表明双方认可工程延误的事实，不就此追究对方责任。上诉人主张被上诉人承担工期延误的违约责任，其应举证责任证明因被上诉人单方面的原因致使工期延误，现上诉人举证不能，应当承担举证不能的法律后果，其主张要求被上诉人承担工期延误的违约责任的理由不能成立。上诉人上诉称一审法院没有对产生工程款扣减项的工程质量问题进行认定,因工程竣工后双方验收记录并没有有关工程质量问题的记载，故一审法院对工程质量问题不予认定并无不当。上诉人主张的竣工资料移交问题及发票开具事宜,属于工程善后及合同附属义务，不是其拒付工程款的合法理由，故对此意见本院不予采信。综上所述，上诉人山西天池生态发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40419元，由山西天池生态发展有限公司负担。审判长 赵文林审判员 张军红审判员 孙爱英 二〇一九年八月二十七日书记员 王兆宇