贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3623号 上诉人（原审原告）：贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿。企业住所地：金沙县高坪镇金院村。社会统一信用代码：91520000761356343P。 法定代表人：李前秀。 委托诉讼代理人(特别授权）：李芝炳，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：付帮才，男，1976年9月26日出生，汉族，住大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）闫国强，男，金沙县岩孔法律服务所法律工作者。 上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿（以下至判决主文前简称鑫达煤矿）因与被上诉人付帮才确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初114号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫达煤矿上诉请求:1、请求撤销原判，依法改判或者发回重审。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人不是上诉人单位的员工，双方之间不存在劳动关系。被上诉人在法庭审理时没有证人出庭作证，也没有其他证据来证明是上诉人工人。一审法院以仲裁裁决书作为定案依据错误。被上诉人于2018年8月在金沙县××镇熊家湾煤矿从事防突工作，上诉人申请一审法院调取被上诉人2018年8月在金沙县××镇熊家湾煤矿从事防突工作的记录。一审法院未调取，请求二审法院调取并依法作出判决。 付帮才二审中未作答辩。 鑫达煤矿向一审法院提出起诉请求：请求依法判决原、被告不存在劳动关系。 一审法院经审理查明：被告于2015年9月被原告鑫达煤矿招用，从事井下防突工作，入职时原告未安排被告进行体检，未与被告签订劳动合同，被告的工资按月由财务以现金方式发放，工作期间被告入井检身、领矿灯、开班前会议均要求签字，被告上班至2018年5月，因原告组织体检，被告体检不合格后离开原告煤矿。2018年5月4日，被告自行到贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院检查为：“疑似职业病，补充职业史，三月后复查”，原告鑫达煤矿未提供被告在其煤矿工作的证明材料，被告于2018年9月7日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中被告仲裁申请为：1、请求裁决被告从2015年9月至2018年5月与原告存在劳动关系；2、请求裁决由原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资按6000元/月计算11个月为66000元。仲裁委员会通知原、被告仲裁开庭时间后，原告未参与仲裁庭审，被告付帮才向仲裁委员会提供了工友付帮贵、李孟康的书面证言，另外工友付帮勇和李孟康出庭作证接受了仲裁委员会的询问，付帮勇和李孟康证实被告付帮才是其二人的工友，被告工资为6000元/月。金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）黔0523民初562号仲裁裁决书裁决：1、原、被告2015年9月至2018年5月期间存在劳动关系；2、由原告鑫达煤矿一次性支付被告未签订书面劳动合同二倍工资66000元。原告鑫达煤矿不服该裁决，为此提起诉讼，庭审中，原告鑫达煤矿仅向一审法院提交了仲裁委员会的仲裁裁决书用以证实原、被告劳动关系争议经过了仲裁程序，庭审中提出在庭后补交考勤、工资表用以证实双方不存在劳动关系，一审法院要求原告方在庭后一周内补交2015年至2018年期间鑫达煤矿防突队考勤记录以及其他能够证实工作信息的材料，但庭后原告方未予提交。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：一、从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费记录。（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其它劳动者的证言证明等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该案中，仲裁委员会依据被告付帮才的工友的出庭作证证言确定原、被告之间存在劳动关系，确定被告在原告鑫达煤矿做工期间未签订劳动合同，劳社部发（2005）12号第二条规定，确认劳动关系时可以参考其他劳动者的证言，仲裁委员会依据劳动者证言确定原、被告之间存在劳动关系并无不当，用人单位认为与劳动者不存在劳动关系时，有责任提供工资支付凭证、缴纳各项社会保险的记录、招工招用记录、考勤记录等材料予以证实，但仲裁庭审中原告未提交，诉至一审法院后庭审过程中也未提交该方面的证据予以证实其主张，应当承担举证不能的不利后果，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实，根据举证规则中的特殊规定，用人单位作为强势方，对应当提交的依据未提交的，人民法院可以依据对方提交的证据确定案件事实，为此确定原、被告之间2015年9月至2018年5月期间存在劳动关系。对于裁决书第二条的双倍工资问题，仲裁委员会裁决被告在原告工作期间未签订劳动合同，应由原告鑫达煤矿一次性支付被告付帮才双倍工资差额66000元。裁决书下发后原告鑫达煤矿提起诉讼，该裁决书未生效，没有被赋予执行力，原告未提出不支付二倍工资的诉讼请求，理由为要求确认原、被告之间不存在劳动关系，既然不存在劳动关系自然不用支付双倍工资，被告方庭审中要求原告方按照仲裁裁决支付双倍工资66000元，若一审法院不予处理该双倍工资的争议，将导致劳动者没有要求原告支付双倍工资的生效依据和导致其他不必要的负担，一审法院据此在该案中一并处理双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者没月支付二倍的工资。”《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十六条规定：“未签订书面劳动合同支付两倍工资的期间：（2）在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月。”被告2015年至2018年5月期间在原告单位工作，未签订劳动合同，仲裁委员会裁决由原告鑫达煤矿一次性支付被告付帮才11个月的工资按照最长期间进行计算正确，原告煤矿应支付11个月的工资差额，对于工资标准，仲裁委员会依据仲裁庭审中被告的两位工友以及被告的陈述确定被告付帮才在鑫达煤矿工作期间月工资为6000元/月，被告付帮才在原告煤矿工作近3年，一审法院认为从入职到离岗期间都执行该工资标准的可信度较低，即便工资是现金方式发放，也应提供相关辅助证据证实每月的工资标准，例如存款依据或其他工友的存款依据，一审法院本着兼顾公平和事实求实的原则，认为依据被告在原告工作的折中年份即2017年贵州省采矿业平均工资58198元/年计算较为合理，更加符合被告在煤矿工作的实际情况，同样按照最高11个月计算未签订劳动合同期间的工资差额为58198元/年÷12月×11月=53348.16元。为此，依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告鑫达煤矿与被告付帮才自2015年9月至2018年5月期间存在事实劳动关系；二、由原告鑫达煤矿于本判决生效后10日内支付被告付帮才未签订书面劳动合同的双倍工资差额53348.16元；三、驳回原告的其他诉讼请求。 本案二审过程中,被上诉人向本院提交谢维林、付兰华缴纳社会保险明细，欲证明谢维林、付兰华系鑫达煤矿工人。上诉人质证无异议，但认为仅能证明谢维林、付兰华系鑫达煤矿工人，不能证明付帮才系鑫达煤矿工人。本院认为，上诉人提交的鑫达煤矿为谢维林、付兰华缴纳社会保险明细，来源合法、内容客观真实、与本案有关联性，能够证明谢维林、付兰华系鑫达煤矿劳动者，与鑫达煤矿具有劳动关系。故上诉人举证的谢维林、付兰华社会保险明细证据，本院作为认定案件事实依据予以采信。二审中，谢维林、付兰华出庭作证：欲证明付帮才是鑫达煤矿的工人，付帮才与鑫达煤矿具有劳动关系。鑫达煤矿质证认为：没有其他证据佐证，只有谢维林、付兰华的证明不能证明上诉人与被上诉人具有劳动关系。本院结合上诉人陈述及综合本案案情，对谢维林、付兰华的证言予以采信。 二审中，上诉人鑫达煤矿申请二审法院调取金沙县××镇熊家湾煤矿付帮才2018年8月班前会议记录、领灯记录、工资表等。因本案争议焦点是上诉人与被上诉人在2015年9月至2018年5月是否具有事实劳动关系，上诉人申请调取的证据与本案没有关联性，本院对该申请不予准许。 一审查明的事实中，付帮贵、付帮勇、李孟康与被上诉人系工友的事实，无证据支撑，本院不予确认。一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院另查明，谢维林、付兰华系鑫达煤矿工人。 本案二审争议焦点：上诉人与被上诉人是否具有劳动关系。 本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费记录。（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其它劳动者的证言证明等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”。二审过程中，鑫达煤矿的劳动者谢维林、付兰华的出庭作证证明被上诉人在上诉人处工作，岗位是防突，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人已尽到初步的举证则责任。上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，但其未提交工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费记录、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录等证据证明自己的主张。故，本院根据被上诉人陈述及证人证言认定上诉人与被上诉人之间2015年9月至2018年5月期间存在劳动关系。上诉人认为与被上诉人在争议时间段内不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院本院采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司金沙县高坪乡鑫达煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年八月二十八日 法官助理 王江 书 记 员 张丽