北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初91189号原告：梁静，女，1979年2月16日出生，汉族，住北京市密云县。委托诉讼代理人：高铮，北京市普华（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏宏泉，北京市普华律师事务所律师。被告：欣贺股份有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环中路****楼1501B-03A。负责人：孙孟慧，总经理。委托诉讼代理人：尚颖，女，1983年2月9日出生，汉族，欣贺股份有限公司北京分公司员工。委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。原告梁静（以下简称原告）与被告欣贺股份有限公司北京分公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人高铮、苏宏泉，被告的委托诉讼代理人郑志宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币490579.2元；2.被告向原告支付2012年1月1日至2015年12月31日期间加班费差额人民币180010.4元。事实和理由：原告于2005年12月21日入职中悦（厦门）服饰有限公司（以下简称中悦服饰）。2008年1月8日，原告与中悦服饰北京分公司签订劳动合同，合同列明原告在中悦服饰工作起始时间为2005年12月21日，合同期限为2008年1月8日至2010年1月7日，原告任业务专员。2009年1月中悦服饰与欣贺（厦门）服饰有限公司（以下简称欣贺有限）进行重组，欣贺有限与中悦服饰签订《员工安置协议》，约定将中悦服饰员工与中悦服饰的劳动关系变更为与欣贺有限的劳动关系。2010年1月1日，原告与欣贺有限北京分公司签订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日，原告担任销售岗位。2012年4月26日，欣贺有限整体变更为欣贺股份有限公司（以下简称欣贺股份）。2013年1月1日原告与被告签订劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日，担任销售岗位，被告于每月20日前向原告支付工资。2013年4月，原告升职为区域经理，工资约为每月21000元。2017年10月31日，被告以原告“以下店铺为由补勤但实际未到店，存在管理不善、疏忽职守”为由，依据被告与原告签订的劳动合同补充协议，与原告解除了劳动关系。原告对仲裁裁决书第四项不服。被告违法与原告解除劳动关系，应向原告支付经济赔偿金，期限应为11年10个月，金额为490579.2元。根据劳动合同法规定，用人单位只能依照法律规定解除劳动合同，不能依据劳动合同的约定解除劳动合同。原告不存在捏造虚假理由蒙蔽领导者的情况，不存在旷工的事实，原告的岗位职责，除了下店外，还负责店铺所在的商场的关系维护与沟通、区域业务拓展等工作，原告到店铺所在的商场无需必须下店，2017年6月15日、8月3日、8月10日三天原告均认真尽职的履行了岗位职责，店铺监控未发现原告并不代表原告存在旷工情形。即使补勤理由不充分也不应按旷工处理，填写补勤单存在瑕疵属于异常出勤情况，应当进行警告或记过处分。原告在职期间没有给被告造成任何损失，原告所负责区域的各店铺店长及店员均已证明，原告所负责区域的店铺没有货品丢失的情形。被告与原告解除劳动关系时，原告尚在哺乳期，违法劳动法之规定。原告的用人单位由中悦服饰变更为欣贺有限系欣贺有限收购中悦服饰所致，原告在用人单位变更后仍在原工作场所从事销售工作，且原用人单位未向原告支付任何经济补偿，根据司法解释规定，原告在中悦服饰、欣贺有限、被告的工作年限应合并计算。被告应向原告支付2012年1月1日至2015年12月31日的加班费差额。2012年止2015年期间，被告经常安排原告加班，但被告仅按照北京市最低工资标准向原告支付了加班费，根据相关规定，被告应按照原告的实际工资向原告支付加班费，应支付上述期间的加班费差额。原告主张其升职为区域经理，工资约为每月21000元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，不认可仲裁裁决，但是我们没有就仲裁提起诉讼，除加班费部分的事实外，我们认可仲裁查明的事实。原告作为我公司的区域经理，未能以身作则，反而在2017年度利用自身的职权，在未实际到店工作的情况下以虚假补勤的方式蒙蔽被告且次数远超3次，存在旷工超过3日的事实；且未尽管理职责，在其管辖范围内的门店，经被告盘点，发现门店内的货品缺失高达40多件，总经济损失在10万元以上，原告存在疏忽职守的行为并造成了被告严重的经济损失。对于一些重要的、涉及到员工切身利益的制度，我方通过与员工签订《劳动合同补充协议》的方式，提升制度的重要性并让员工更加充分重视并予以认真执行。因此，原告的行为已经严重违反了《劳动合同补充协议》的约定，被告有权根据《劳动合同补充协议》的约定解除与原告之间的劳动合同，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律根据。原告对于被告每月发放的工资（包括加班费）均未提出异议且被告已经依法足额向原告发放了相应的加班费。用人单位保存工资支付相关记录的年限为2年，原告是在2017年12月才提出本案诉讼，因此，我方依法承担举证责任的是2016年1月之后的工资记录凭证，而对于2015年12月之前的工资记录凭证，我方并无应当举证之能力及义务，原告应当承担举证证明相应事实存在的举证责任。双方于2014年7月29日签订的《劳动合同补充协议》约定双方之间就原劳动合同期间内不存在包括加班费等任何劳动争议纠纷，该约定合法有效，原告再次向我方主张2014年7月29日之前的加班费，缺乏依据。对于2014年7月29日之后的工资支付问题，原告也从未提出异议，因此原告要求2014年7月29日之后的加班费也缺乏事实和法律依据。原告主张2016年12月之前的加班费，也已经超过了劳动争议诉讼时效，依法也应予以驳回。由于原告是属于区域高管，工作的特殊性决定了其工作时间具有一定的特殊，所以，我方在核定原告的工资数额时，每月均有2000元的固定加班费，该加班费并不以原告存在加班作为前提，即原告如果没有加班，我方也不会要求原告将该加班费退还，若原告存在加班，则应优先抵扣该2000元的加班费，不足部分，我方再给予补足。我方自2016年1月至2016年9月期间共向原告发放了1.8万元的固定加班费及2.6万元的补发加班费，2016年10月之后，发放了2.6万元的固定加班费，因其不存在超时间的加班，所以未有相应的补发加班费。因此，我方所发放的加班费也已经远远超过了原告所主张的金额。所以，原告要求被告补发其加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。原告以被告为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第02151号裁决书，裁决：1、被告支付原告2016年12月22日至2017年3月31日期间生育津贴差额33903.6元；2、被告支付原告2017年1月1日至2017年10月31日未休年休假工资8735.63元；3、被告支付原告2016年1月1日至2016年12月31日期间延时加班工资差额5735.12元、休息日加班工资差额32270.8元，共计38005.92元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告主张入职时间为2005年12月21日，其中于2005年12月21日入职中悦服饰公司，2008年1月8日，原告与中悦服饰北京分公司签订劳动合同，合同期限为2008年1月8日至2010年1月7日，原告任业务专员，2009年1月中悦服饰与欣贺有限进行重组，欣贺有限与中悦服饰签订《员工安置协议》，约定将中悦服饰员工与中悦服饰的劳动关系变更为与欣贺有限的劳动关系，2010年1月1日，原告与欣贺有限北京分公司签订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2012年12月31日，原告担任销售岗位，2012年4月26日，欣贺有限整体变更为欣贺股份，2013年1月1日原告与被告签订劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日。被告主张原告于2010年1月1日入职被告。双方均认可原告最后出勤至2017年10月31日。1、关于原告的岗位职责及工资标准。原告主张其于2013年4月升职为区域经理，负责北京分公司的整体运营，下属13家店，其经常去这13家店及以外新项目进行公出和考察拜访。被告主张原告负责统筹、管理区域内的工作。如果要去下属的门店，需要补勤单。原告主张其月基本工资19000元，离职前12个月平均工资是20440.8元，每个月10日通过银行转账发上一个自然月的工资，被告未拖欠过工资。被告主张原告离职前12个月平均工资为17360.15元。原告在仲裁期间陈述称其月工资为19000元。2、关于劳动关系解除情况。原告主张其于2017年10月29日收到了被告邮寄的解除通知，2017年10月31日办理了工作交接，并主张不存在解除通知所述的情形。被告主张2017年10月28日向原告发送了解除通知，原、被告均认可2017年10月31日双方解除了劳动关系。原告提交了劳动关系解除通知，记载“梁静同仁：公司于近日对北京各店铺的考勤情况进行检查时发现你于2017年6月至8月期间多次以下店铺为由补勤，但实际并未到该店铺，此种情况多达3天以上。此外，公司于2017年10月对北京花乡奥特莱斯店（含JR、AN、GS）、北京八达岭奥特莱斯店（含JR、AN、JW、CR）进行盘点，发现货品缺失达四十几件，损失金额达10万元以上。你身为主管该店铺的区域经理，明显存在管理不善、疏忽职守。现公司依据《劳动合同补充协议》第三章6.6条、第五章2.1.2条以及2.1.14条，决定自2017年10月31日起与你解除劳动关系，请你于收到本通知后到公司（地（地址：北京市朝阳区东三环中路****楼1501B-03A理工作交接，并于2017年10月31日办理离职手续。特此通知！”落款盖有被告公章。被告对该证据的真实性认可。被告提交了劳动合同补充协议、补勤单、监控录像光盘、补勤情况核查表，并主张2017年6月15日、8月3日、8月10日原告并未出现在补勤单中所确定的门店，原告存在捏报不实理由蒙蔽被告的情形，上述3日应当认定原告存在旷工行为，依照劳动合同补充协议约定解除与原告的劳动合同。原告对补勤单的真实性、合法性认可，证明目的不认可，对监控录像光盘的真实性无法确认，证明目的不认可，对补勤情况核查表的真实性、关联性、合法性均不认可，对劳动合同补充协议的真实性认可，合法性及证明目的不认可，并主张2017年6月15日补勤单中填写的是赛特，但八达岭奥特莱斯的工作人员闫红蕾临时通知原告于2017年6月15日去八达岭奥特莱斯店参加颁奖活动，故原告实际去了八达岭奥特莱斯店，未去赛特店；2017年8月3日、8月10日两张补勤单中的八达岭是指八达岭乐多港和奥特莱斯，不是到八达岭店，其中8月10日上午到被告的办公室，下午去八达岭奥特莱斯与闫红蕾就店铺业绩问题进行当面沟通，故不存在旷工情形。原告提交了2017年6、7、8三个月考勤表复印件、人员晋升降职管理办法复印件、招聘信息打印件、聊天记录、颁奖现场及奖杯照片、店铺奖状打印件、语音通信详单打印件、管理制度汇编复印件、支付宝账单详情等证据，考勤表记载原告没有旷工记录，被告对上述证据的真实性有异议，证明目的不认可。被告提交了差异明细，主张对原告所辖管理范围的门店进行货物盘点，发现货物缺失了40多件，损失金额在10万元以上，原告存在疏忽职守并引起被告重大经济损失。原告对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。原告主张其管辖的门店未出现货物缺失的情况，不存在疏忽职守引起被告重大经济损失的情形，且被告与原告解除劳动关系时，原告尚在哺乳期，被告违法解除劳动关系，原告提交了无货品丢失证明、申议书复印件、出生医学证明，被告对无货品丢失证明、申议书复印件的真实性、证明目的不予认可，对出生医学证明的真实性认可，证明目的不认可。原告主张其工龄应从2005年12月21日开始计算，工作地点没有变更，并提交了原告与中悦服饰北京分公司的劳动合同书，申请表复印件、社保记录打印件、原告与欣贺有限北京分公司的劳动合同书、原告与被告的劳动合同、招股说明书，其中原告与中悦服饰北京分公司的劳动合同书记载原告在中悦服饰北京分公司工作起始时间为2005年12月21日，合同期限为2008年1月8日至2010年1月7日；招股说明书记载欣贺股份是由欣贺有限依法整体变更设立的台港澳与境内合资股份有限公司，2009年1月欣贺有限与中悦服饰签订《员工安置协议》，约定将中悦服饰员工与中悦服饰的劳动关系变更为与欣贺有限的劳动关系，中悦服饰一次性向欣贺有限支付人民币1000万元，作为今后欣贺有限根据相关劳动法律的规定应当给付该等员工有关的所有额外的人事费用。被告对原告与中悦服饰北京分公司的劳动合同书，申请表复印件的真实性有异议，对社保记录打印件、原告与欣贺有限北京分公司的劳动合同书、原告与被告的劳动合同、招股说明书的真实性均予以认可，证明目的不认可。3、关于加班费。原告主张2012年1月1日至2015年12月31日期间被告经常安排原告加班，但被告仅按照北京市最低工资标准向原告支付了加班费，应按照原告的实际工资支付加班费，故要求支付上述期间的加班费差额。原告提交了考勤表、加班表复印件，被告对上述证据的真实性、证明目的不予认可，主张原告不存在加班的事实，并称2017年1月1日前被告公司没有考勤记录。本院认为：因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位就作出该决定所依据的事实及处理依据负有举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，仲裁裁决被告应支付原告生育津贴差额、未休年休假工资、2016年1月1日至2016年12月31日加班工资差额，双方均未就上述裁决内容起诉，本院予以确认。关于劳动合同解除，被告主张原告2017年6月15日、8月3日、8月10日原告并未出现在补勤单中所确定的门店，原告存在捏报不实理由蒙蔽被告的情形，但原告提交的相应证据表明上述时间原告系在被告下属的工作地点进行工作，并非处于旷工状态，且补勤单填写存在瑕疵亦不属于达到被告可以解除与原告劳动合同的严重程度；被告主张原告存在疏忽职守并引起被告重大经济损失，但被告提交的差异明细并不足以证明被告存在丢失货物的情形，被告亦未提交充分证据证明原告存在劳动合同补充协议记载的“情节严重”的情形，故被告解除与原告的劳动合同，不符合法律规定，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。结合双方分别提交的银行交易明细、工资表等证据，本院采信原告在仲裁期间陈述的其月工资19000元的标准。原告提交的劳动合同、招股说明书等证据表明其自2005年12月21日开始在中悦服饰北京分公司工作，此后中悦服饰员工与中悦服饰的劳动关系变更为与欣贺有限的劳动关系，欣贺股份是由欣贺有限依法整体变更设立的公司，故本院采信原告有关工龄应从2005年12月21日开始计算的主张，据此计算被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金数额。关于2012年1月1日至2015年12月31日期间的加班费差额，原告提交的该期间的考勤表、加班表为复印件，被告对该证据亦不予认可，故本院对于原告要求支付上述期间加班费差额的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告欣贺股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付原告梁静二〇一六年十二月二十二日至二〇一七年三月三十一日期间生育津贴差额33903.6元；二、被告欣贺股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付原告梁静二〇一七年一月一日至二〇一七年十月三十一日期间未休年休假工资8735.63元；三、被告欣贺股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付原告梁静二〇一六年一月一日至二〇一六年十二月三十一日期间延时加班工资差额5735.12元及休息日加班工资差额32270.8元；四、被告欣贺股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付原告梁静违法解除劳动合同赔偿金456000元；五、驳回原告梁静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告梁静负担5元（已交纳），由被告欣贺股份有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 李 静人民陪审员 齐 岩人民陪审员 闫月琴二〇一九年八月二十七日书 记 员 刘冠男