重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3657号上诉人（原审被告）重庆强步鞋业有限公司，住所地重庆市永川区来苏镇新街，统一社会信用代码91500118203792634E。法定代表人：谭义云，总经理。委托诉讼代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔令成，男，1977年9月17日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘光才，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。上诉人重庆强步鞋业有限公司（以下简称强步公司）与被上诉人孔令成劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。强步公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、被上诉人自愿书面承诺要求上诉人不为其购买社会保险，要求上诉人将企业承担的社保费用按月以现金形式随工资一并支付给被上诉人，上诉人已经按被上诉人的要求每月支付了社保补助费用，被上诉人也签字领取，上诉人不应承担未缴纳社会保险的赔偿责任。即使法院判决上诉人承担赔偿责任，也应当扣除上诉人已经向被上诉人支付的社保补助费用。2、被上诉人的入职日期认定有误。孔令成称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。孔令成一审诉称：请求1、解除孔令成与强步公司之间的劳动关系；2、由强步公司支付经济补偿24809.4元；3、要求强步公司支付解除劳动合同的一次性生活补助金11520元。事实和理由：孔令成于2011年1月13日到强步公司处从事冲切工作。入职以来一直在强步公司处工作，双方建立了劳动关系。工作期间，孔令成的工资实行计件工资制。工作七年，强步公司未依法为其缴纳社会保险费，损害了孔令成的利益，故提起本案诉讼。一审查明：强步公司成立于1996年8月2日，并建立了工会组织，后在2015年11月对工会主席进行了变更。2016年5月27日，强步公司召开职工代表大会，会上通过了员工手册草案。此后，强步公司向孔令成发放了员工手册，其中第四十一条规定，员工全年累计旷工5天及以上的，强步公司有权解除劳动合同。孔令成系农民工，于2011年1月13日到强步公司处冲切车间工作，强步公司从孔令成入职当日即为孔令成缴纳了工伤保险费。2018年4月1日，强步公司与孔令成签订劳动合同，其中一条“乙方在甲方工作的起始日期是”未填写。合同约定的劳动合同期限为固定期限，从2018年4月1日起至2021年4月1日止。第二条工作岗位中约定，甲方根据生产经营发展需要，安排乙方在冲切工作岗位，乙方同意在工资薪酬无明显降低情况下，服从甲方对乙方工作岗位的调整。合同第十条确认了孔令成的有效送达地址及联系方式。2018年8月，强步公司发出通告，向全体员工告知强步公司根据市场变化和生产规模的需要，决定从冲切车间员工中调22名到制帮车间。孔令成在被调人员中，后孔令成在2018年9月初至9月中旬未到强步公司处工作。强步公司根据孔令成在劳动合同中确认的送达地址和联系方式，于2018年9月13日通过邮政特快专递向孔令成邮寄了通知书，通知孔令成于2018年9月17日回强步公司处工作，该邮件因收件人拒收而被退回。2018年9月21日，孔令成与其他几名同事一并到强步公司处，在与工作人员的沟通中，孔令成表示不愿换岗，强步公司未予同意，双方沟通无果，孔令成当日离开了强步公司处，此后未再到强步公司处工作。2018年9月28日，强步公司作出解除孔令成劳动合同的决定，并将解除孔令成的事项通知了强步公司的工会委员会，工会委员会当日即回复强步公司，同意强步公司解除与孔令成的劳动合同。当日，强步公司再次通过邮政特快专递向孔令成邮寄了解除劳动合同通知书，通知孔令成因孔令成严重违反单位规章制度而于2018年9月28日解除劳动合同。孔令成于2018年9月30日拒收该邮件。2018年10月12日，孔令成向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与强步公司的劳动关系，由强步公司支付2016年3月至2018年9月拖欠的工资10515元、经济补偿14400元、失业保险待遇损失10710元。该委于2018年11月23日作出裁决，裁决由强步公司支付孔令成失业保险损失10080元并驳回了孔令成的其他仲裁请求。强步公司与孔令成均不服而诉至本院，强步公司起诉在后，故本院裁定将强步公司起诉在后的案件并入本案一并审理。另查明，孔令成的工资计算方式是计件工资制，即按孔令成完成的产量乘以固定单价计算孔令成的工资，强步公司每月进行产量统计。强步公司举示的工资表显示，从2014年6月起在孔令成的工资表中列明了社保补贴栏，每月金额不等。强步公司同时称工资表中的基本工资、超时工资是任意罗列的项目，实际上都是孔令成的计件工资。一审法院认为：用人单位根据自身生产经营需要，在不损害劳动者利益的前提下可以对劳动者的工作岗位进行调动，这一权力是用人单位的自主管理权，劳动者应当予以服从。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。强步公司通过职工代表大会讨论制定的员工手册中明确规定劳动者全年累计旷工5天及以上的，强步公司有权解除劳动合同。根据强步公司举示的证据和孔令成的自认，孔令成确实在2018年9月有超过5天的时间没有到强步公司处上班，且孔令成没有给出合理的理由，应当视为旷工。孔令成诉称系不愿到强步公司重新安排的岗位工作且与用人单位协商无果的情况下才没有去上班。这一理由并不能成为旷工的合理理由。强步公司根据员工手册规定解除劳动合同并通知了工会组织，程序合法。孔令成虽然拒绝接收解除劳动合同通知的快递，根据劳动合同约定的内容，应当视为孔令成已经收到通知。故双方的劳动合同已于2018年9月30日解除。孔令成要求解除劳动合同的请求因双方劳动关系已经解除而不能成立，其主张的经济补偿亦不能成立。关于孔令成主张的一次性生活补助金，根据《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满一年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条规定，单位未按规定参加失业保险造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因强步公司未为孔令成缴纳失业保险费，导致孔令成在解除劳动合同时不能从失业保险经办机构领取一次性生活补助，故强步公司应当予以赔偿，赔偿金额应为11520元（1200元/月×16个月×50%×120%）。强步公司要求将每月发放的社保补助用于冲抵孔令成主张的一次性生活补助，孔令成认为工资表中列明的社保补助是其计件工资的一部分，并非强步公司单位单独发放。强步公司认可孔令成的工资为计件制，即按产量乘以单价计算，每月对产量有统计，且强步公司还称工资表中某些项目系强步公司任意罗列，如基本工资和超时工资，故对工资表中罗列的项目不予采信。对孔令成每月的产量以及工资金额的计算方式应当由强步公司举示证据，以证明工资表中列明的社保补助系强步公司在孔令成的计件工资以外单独支付的补助费用，但强步公司没有举示相应证据，应当承担举证不能的不利后果，对于强步公司辩称其发放了社保补助并要求抵扣的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由重庆强步鞋业有限公司于本判决生效后五日内支付孔令成一次性生活补助11520元；二、驳回孔令成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆强步鞋业有限公司负担。本院二审审理中另查明，上诉人自2014年6月起在被上诉人的工资表中列明了社保补贴栏，每月金额不等，但仅有2016年11月至2017年3月的工资表中社保补贴一栏可以区分医疗、养老、失业、生育保险费的具体金额，其他月份的工资表中社保补贴一栏仅有总金额，并未对医疗、养老、失业、生育保险的具体费用进行区分。二审中，被上诉人作出《说明》，认可其领取了上诉人发放的2016年11月至2017年3月的失业保险补贴款为169元，并同意在一次性生活补助中进行抵扣。上诉人对《说明》予以确认，但认为其自2014年6月起向被上诉人发放的失业保险补贴款至少在3000元以上。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出因被上诉人自愿放弃上诉人为其购买社会保险，且上诉人已经按月发放了社保补贴，不应承担未购买社保导致的赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险是国家强制性保险，为职工办理社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是用人单位还是劳动者均不能随意处分。被上诉人自愿承诺放弃上诉人为其购买社保，该承诺因违反国家法律强制性规定应属无效，上诉人应当承担因未为被上诉人购买社会保险而导致的赔偿责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出即使应当承担赔偿责任，也应当抵扣其已经支付的社保补贴费用的问题。因上诉人未为被上诉人缴纳失业保险费，导致被上诉人在解除劳动合同时不能从失业保险经办机构领取一次性生活补助，故上诉人对被上诉人未能领取的一次性生活补助予以赔偿，但应当抵扣上诉人已发放的失业保险补贴。经本院查明，上诉人按月向被上诉人支付了社保补贴，但仅有2016年11月至2017年3月的社保补贴款中可区分出失业保险补贴款总计169元，其他月份的工资表中仅有社保补贴款总金额，未载明失业保险补贴款的具体金额，结合被上诉人在其作出的《说明》中的表述，本院认可在一次性生活补助中抵扣上诉人2016年11月至2017年3月发放的失业保险补贴款169元，其他社保补贴款项不在本案失业保险待遇损失中予以抵扣。抵扣后上诉人应向被上诉人支付一次性生活补助11351元。上诉人的该项上诉理由部分成立。关于上诉人提出被上诉人的入职日期认定有误的问题。上诉人作为用人单位，对劳动者具有管理义务，劳动者入职的相关证据也属于用人单位的掌管范畴，故关于劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担。本案中，上诉人并未举示证据证明劳动者的入职时间，应承担举证不力的后果。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初129号民事判决；二、重庆强步鞋业有限公司于本判决生效后五日内支付孔令成一次性生活补助11351元；三、驳回孔令成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由孔令成负担；二审案件受理费10元，由重庆强步鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年八月十二日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥