河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1403号 上诉人（原审原告、申请执行人）：邢台顺德典当有限公司，住所地邢台市桥**冶金北路**鸿溪书香园**楼。 法定代表人：陈国华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈增波，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈鲁，河北自清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：邢台市华麟房地产开发有限公司，住，住所地邢台市桥**中华大街**泽丰综合楼**/div> 法定代表人：孟庆玉，系该公司经理。 被上诉人（原审被告、案外人）：张广军，男，1968年2月1日出生，汉族，群众，初中文化，务农，现住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：孙云卫，河北滏阳律师事务所律师。 上诉人邢台顺德典当有限公司因与被上诉人邢台市华麟房地产开发有限公司、张广军执行异议之诉纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台顺德典当有限公司委托诉讼代理人陈增波、陈鲁，被上诉人张广军委托诉讼代理人孙云卫，到庭参加诉讼，被上诉人邢台市华麟房地产开发有限公司经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台顺德典当有限公司上诉请求：一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院(2018)冀0503民初576号民事判决书，并依法改判。二、本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，被告邢台市华麟房地产开发有限公司和张广军签订的是借款协议，借款协议担保中约定的以房抵债是无效的条款，邢台市华麟房地产开发有限公司和张广军现在的购房合同是在借款协议担保条款以房抵债的约定下签订的商品房买卖合同，所以也是无效的买卖合同。其次，邢台市华麟房地产开发有限公司和张广军于2014年2月20日签订的《商品房买卖合同》，一直到2015年7月17日邢台市桥西区人民法院预查封前都没有到房产部门办理预售备案登记，没有登记备案的《商品房买卖合同》不能排除执行。再次，2018年1月9日，张广军将邢台市华麟房地产开发有限公司诉至河北省平乡县人民法院，主张的邢台市平乡县中华路东段北侧的紫竹苑1-1-601室、1-1-603室、2-4-601室的商品房买卖合同有效，而这三套房产于2015年7月17日由邢台市桥西区人民法院预查封，张广军和邢台市华麟房地产开发有限公司隐瞒了此事实。查封在先，起诉在后，损害了上诉人邢台顺德典当有限公司的利益。综上所述，一审法院认定的事实理由错误，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。 张广军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。 邢台顺德典当有限公司向一审法院起诉请求：依法驳回被告的异议及承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告邢台顺德典当有限公司与被告邢台市华麟房地产开发有限公司、邢台洁源化工产品有限公司借款合同纠纷一案，经一审法院审理于2015年3月20日作出（2015）西民二初字第19号民事判决。判决生效后，邢台顺德典当有限公司于2015年5月25日申请人民法院强制执行，在执行中，2015年7月17日作出（2015）西执字第457号执行裁定书，预查封了被告邢台市华麟房地产开发有限公司开发的位于邢台市平乡县；1号楼2单元501、603、703；2号楼2单元501、601；2号楼3单元502；2号楼4单元601、602；3号楼1单元502、601；3号楼2单元401、701；3号楼4单元102、601；5号楼1单元501、601；5号楼2单元502，共计21套房产。张广军于2018年1月30日提出执行异议，不服一审法院作出的（2015）西执字第457号执行裁定书，请求解除查封位于邢台市平乡县。经一审法院审查，于2018年1月31日作出（2018）冀0503执异5号执行裁定书，裁定中止（2015）西执字第457号执行裁定书，对查封位于邢台市平乡县中止执行。原告邢台顺德典当有限公司不服该裁定书，提起本案的执行异议之诉。 一审法院另查明，2013年8月5日，被告邢台市华麟房地产开发有限公司与被告张广军签订借款协议，张广军向邢台市华麟房地产开发有限公司出借500万元，合同约定：“还款时间到期日，借款人未能及时归还出借方，出借方有权从紫竹苑1、2、3、4、5号居住住宅楼未出售部分任意挑选住宅楼，单价全部为每平方米1900元，按此标准计算价值500万元的住宅楼。借款人把价值500万元的住宅楼作为售楼资金抵还给出借方。除此以外的售楼手续，出借方按普通购楼手续办理，如果出借方将住宅楼转卖给他人，借款人必须及时提供一切手续”。借款到期后，双方又于2014年8月5日签订补充协议，所借款项延期12个月。2014年2月20日，被告邢台市华麟房地产开发有限公司与被告张广军就案涉争议房产签订平房监第（0W341）号、平房监第（0W342）号、平房监第（0W333）号《商品房买卖合同》，并为被告张广军出具购房款收据。 一审法院还查明，2018年1月9日，张广军将邢台市华麟房地产开发有限公司诉至河北省平乡县人民法院，该院于2018年7月25日作出（2018）冀0532民初126号民事判决书，判决：“一、原告张广军与被告邢台市华麟房地产开发有限公司于2014年2月20日签订的编号为平房监第（0W330）号、平房监第（0W344）号、平房监第（0W345）号、平房监第（0W333）号、平房监第（0W332）号、平房监第（0W331）号、平房监第（0W338）号、平房监第（0W341）号、平房监第（0W342）号、平房监第（0W336）号、平房监第（0W335）号、平房监第（0W334）号、平房监第（0W340）号、平房监第（0W343）号、平房监第（0W329）号、平房监第（0W339）号、平房监第（0W328）号、平房监第（0W337）号、平房监第（0W347）号、平房监第（0W346）号紫竹苑小区商品房买卖合同为有效合同；二、被告邢台市华麟房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向平乡县产权登记机关提供上述房产办理产权登记所需资料，协助原告张广军办理上述房产的产权登记；三、被告邢台市华麟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张广军诉前保全费5000元。”上述判决书现已生效。 一审法院认为，本案执行异议是否成立主要审查被告张广军对查封的房产是否享有足以排除强制执行的权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性和真实性；（三）该权利能否排除执行。首先，本案中被告张广军是否为已查封房产的权利人，2013年8月二被告之间达成借款协议，并且约定在借款到期后如被告未归还借款，用其开发的紫竹苑房产抵偿该债务，双方债权债务关系明确，被告张广军提供的借款协议、转账证明等证据，可以说明其为已查封房产的权利人。其次，在借款之后，2014年2月20日，二被告协商将其开发的房产用作抵偿被告张广军的债务，在当日签订案涉房产的《商品房买卖合同》，并为被告张广军出具全款的购房收据，此时借款转化为房屋购房款，据此，可以证实被告张广军为已查封房产的权利人。关于被告张广军对查封房产的权利是否足以排除执行，原告申请执行案件预查封的时间是在2015年7月17日，二被告签订《商品房买卖合同》及出具购房款收据的时间是在2014年2月20日，从时间先后的顺序上，被告张广军所签订的合同在前，预查封行为在后，并且被告张广军已经接收房屋钥匙，对房屋实际占有使用，并且河北省平乡县人民法院生效判决已将案涉争议房产签订的商品房买卖合同确认为有效合同并判决邢台市华麟房地产开发有限公司协助张广军办理争议房产的产权登记，该种情形，执行案外人张广军对查封房产享有排除强制执行的民事权益，符合执行异议中排除执行的法律规定。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决驳回原告邢台顺德典当有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告邢台顺德典当有限公司负担。 二审中，被上诉人张广军提交了平乡县人民法院（2018）冀0532民初126号民事判决书，欲证明案涉房屋已经法院判决归张广军所有。上诉人邢台顺德典当有限公司认为该证据应在一审提交，不应在二审提交，对此证据不予质证。本院对该份判决书的真实性予以认可。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方当事人诉争的案涉三处房产,张广军主张与邢台市华麟房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，但未向有关管理部门登记备案，合同条款未明确房屋交付时间，执行法院对该三处房产查封时，仍登记在邢台市华麟房地产开发有限公司名下。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被上诉人张广军与邢台市华麟房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》二十份，购买了包括案涉房产在内的20套房屋，其并不能证明所购房产系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，即并不能满足《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项的规定。另，被上诉人张广军、邢台市华麟房地产开发有限公司虽就案涉房产签订了平房监第（0W341）号、平房监第（0W342）号、平房监第（0W333）号《商品房买卖合同》，并经平乡县人民法院作出的（2018）冀0532民初126号民事判决对上述合同确认有效。但是，执行法院对案涉房产的查封时间为2015年7月17日，而平乡县人民法院上述判决的做出时间为2018年7月25日，执行查封时间先于民事判决时间，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。故张广军并不能依据该生效判决排除案涉房产的执行。 综上所述，被上诉人张广军对诉争房产不享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人邢台顺德典当有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初576号民事判决； 二、准许继续执行位于平乡县。 一审、二审案件受理费各80元，均由张广军负担。 本判决为终审判决。 审判长  石云红 审判员  常 成 审判员  王朝辉 二〇一九年八月二十日 法官助理王剑 书记员韩会芳