江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2590号上诉人（原审原告）：四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区云海街玉龙路**。负责人：薛杨，该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包明富，男，1954年4月14日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：李阳、程海兵，江苏顺维律师事务所律师。上诉人四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司（以下简称南充水电公司）因与被上诉人包明富建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初9248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人南充水电公司上诉请求：1、请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院虽认定被上诉人领取了涉案材料，但是却以上诉人提交的证明交付材料的四张材料单无被上诉人签字确认，被上诉人也否认材料单上注明数量的材料为由，认定不能以该材料单认定上诉人交付材料的种类与数量。这样的认定自相矛盾，且该4张材料单是被上诉人在其诉上诉人建设工程施工合同纠纷案件中自己所举证的证据，是可以充分证明其领取的涉案材料的种类和数量的。可见，一审法院对不能以该4张材料单作为被上诉人领取材料的种类和数量的认定是明显错误的。其次，在一审审理中，上诉人申请对上述4张材料单中的材料价格进行评估。但是，鉴定部门拟鉴定的材料范围与上诉人申请鉴定的材料范围不一致，鉴定部门仅对原审法院到现场勘查时形成的材料清单进行鉴定，而该清单中的材料仅是被上诉人领取涉案材料后，被其私自变卖剩余的部分材料，上诉人认为与申请鉴定的范围不符，因此鉴定部门退回鉴定，一审法院即径行以上诉人拒绝交纳评估费用导致评估无法进行为由，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，这显然是不公平的，是明显错误的。被上诉人包明富答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，依法应予维持。1、请求二审法院将二审争议焦点归纳为：四张只有薛杨签字的材料能否证明涉案材料的种类、数量，以及上诉人是否因拒绝缴纳评估费用而承担举证不能的后果。2、一审法院对于涉案材料的认定是正确的。上诉人提交的证明涉案材料种类、数量之证据，只有上诉人的签名而无被上诉人的签名，因缺乏接收人的签字而不具有有效性。书证的证明力在于内容是否合法、真实、有效，不因持有的人不同而呈现不同的证明力。故，上诉人关于涉案材料认定有误的上诉理由不能成立。三、一审法院对上诉人承担不利诉讼后果的认定是正确的，符合诉讼法的规定。本案中，上诉人拒不缴纳评估费用，致使评估公司终止评估服务，造成无法认定上诉人具体损失的后果，该行为亦为上诉人默示放弃权利的表现，上诉人应承担不利的诉讼后果。南充水电公司向一审法院起诉请求：1.判令包明富赔偿材料损失1896170元（领料但未施工的三个工程项目）及利息损失（2012年6月5日按材料损失相应金额的同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由包明富承担。一审法院认定事实：连云港东能电力工程有限公司将电力线路工程及农村电网工程发包给南充水电公司，南充水电公司又将工程发包给包明富施工。2010年8月13日，包明富（乙方）与南充水电公司（甲方）签订《工程劳务分包协议书》一份，双方就电力线路工程的劳务分包事宜，达成如下协议：一、乙方须向甲方缴纳人民币10万元，作为乙方履行协议、材料领用及管理、安全质量等责任落实的保证金，乙方无重大过错，双方协议终止后，甲方一次性将保证金退还乙方，乙方如在本协议履行期限内发生重大过错，该保证金的扣除由双方协商处理；……；五、工程用材料由甲方统一申领、分发，乙方须按规定做好领用及保管工作，人为原因改换材料及损坏、丢失，均由乙方自负。此后包明富组织工人对所承包工程进行了施工，其中10KV洪石线徐庄支线1#-27#杆线路维修、10KV石梁河线贾庄果园支线线路维修、10KV洪石线小娄支线线路维修三项工程未进行施工。2012年6月5日，南充水电公司员工顾浪在4张材料单上签字，并注明“以上材料已核对完毕”。4张材料核对单包括10KV洪石线徐庄支线1#杆-27#杆线路维修、10KV石梁河贾庄果园支线线路维修、10KV洪石线小娄支线线路维修。2012年6月6日，南充水电公司负责人薛杨在该材料核对单上签字，并在其中一张上注明“以上材料对接完毕”。2012年10月31日，包明富向原连云港市新浦区人民法院提起诉讼，向南充水电公司主张相关权利，后申请撤诉。包明富后又于2013年10月16日再次提起诉讼，向南充水电公司主张相关权利。在该诉讼过程中，南充水电公司申请法院对包明富租房处存放的施工材料进行证据保全，2014年1月9日，案件承办法官对房东刘兆国进行了谈话并制作了谈话笔录，刘兆国称是包明富租赁其房屋，用于堆放材料、办公等，材料都是新的，2012年6月11日材料被拉走一次，后来因欠房租包明富就不去了。2014年3月5日，案件承办法官又与刘书兴进行了谈话，刘书兴称包明富的材料还放在家里，因没给房租，我们谁都不给拉走材料，以前材料比现在多，包明富拉走过材料，当时材料包明富留下来的都在。当天，南充水电公司负责人薛杨对包明富租房处现场进行材料清点，共27种材料，薛杨和丁振东在材料清单上签字确认。2014年9月10日，连云港东能电力工程有限公司出具情况说明一份，证明涉案三个项目由该公司发包给南充水电公司施工，相关安装维修材料全部领走施工，现该三项目已由南充水电公司施工完成，该公司此三个项目与南充水电公司无任何材料纠纷。2017年8月14日，连云港市中级人民法院对包明富诉南充水电公司、江苏省电力公司东海县供电公司等建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）苏07民终2044号终审判决书，在该民事判决书本院认为部分关于包明富是否已将所有材料退齐，10万元保证金是否应退还给包明富问题，该院认为，包明富提交的材料核对清单不能证实其已经将核对清单中的材料实际交付给南充水电公司，亦不能证实材料核对清单系对全部材料的核对，包明富提交的两份项目清单中注明的“所有新旧材料退齐”不是薛杨所写，薛杨对此不予认可，包明富提交的证据不能证实其已经将所有新旧材料退齐给南充水电公司，且一审法院至现场与房屋出租人的谈话笔录及现场堆放的材料表明包明富尚有材料未退齐，包明富交纳的10万元保证金包含对材料领用及管理的保证，因此在包明富尚未对材料交接完毕的情况下，保证金尚不符合退还的条件，对其主张退还10万元保证金的诉讼请求，该院不予支持。本案诉讼过程中，南充水电公司方申请对包明富尚未交接的材料进行价格评估，一审法院委托江苏大为资产评估有限公司对2014年3月5日现场勘查材料清单上的物品进行价格评估，但因南充水电公司方拒绝支付评估服务费，评估公司终止评估服务并将相关材料退回。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未提供或提供的证据不充分的，应当承担举证不能后果。本案中，南充水电公司方证明其交付包明富材料的证据系4张材料单，该材料单上仅有南充水电公司员工及负责人的签名，无包明富签字确认，包明富也否认收到该材料上注明数量的材料，故不能以该材料单认定南充水电公司方交付材料的种类与数量。但结合原案件承办法官至现场勘查与出租人的谈话笔录并形成材料清单，可以看出包明富确实领取材料且未退齐，该事实已经（2016）苏07民终2044号民事判决书予以确认。在南充水电公司方未能提供其他充足证据证明包明富未退齐材料的种类与数量的情况下，应以一审法院至现场勘查时形成的材料清单作为认定南充水电公司损失的依据。诉讼过程中，虽然南充水电公司方申请对材料价格进行评估，但其又拒绝交纳评估费用，导致评估无法进行，南充水电公司应承担举证不能的法律后果，故南充水电公司要求包明富赔偿损失1896170元及利息，证据不足，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：驳回南充水电公司的诉讼请求。一审案件受理费21870元，由南充水电公司负担。二审期间，双方均未向本院提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，经本院释明，南充水电公司坚持申请按照2012年6月5日材料清单所载明的材料内容进行鉴定。再查明，本案在一审法院（2014）海民初字第01522号案件审理期间，一审法院依法对胡士雨、葛兰超进行了询问调查，胡士雨系南充水电公司的仓库保管员，称其2012年6月被派去包明富东海租房处拉材料。葛兰超称其当时与马陆军对双方纠纷进行协调，2012年6、7月份双方对帐后薛杨签字，包明富将材料退还薛杨。本案二审争议焦点：南充水电公司坚持申请按照2012年6月5日材料清单所载明的材料内容进行鉴定能否成立。本院认为，关于该争议焦点，首先，南充水电公司主张作为本案鉴定依据的4张材料单上仅有南充水电公司员工及负责人的签名，无包明富签字确认，包明富也否认收到该材料上注明数量的材料。其次，在本案原一审期间，包明富曾举证胡士雨、葛兰超证明包明富曾退还所领材料，一审法院依法对证人进行了询问取证。但南充水电公司对证人证言不予认可。再次，2014年1月9日，在一审法院的主持下，南充水电公司负责人薛杨对包明富租房处现场进行材料清点，共27种材料，薛杨和丁振东在材料清单上签字确认。结合上述三点，本院认为，南充水电公司主张的4张材料单上所载材料是否是包明富领取，包明富是否已退还全部材料，双方的举证均不充分。但有一点可以认定，即2014年1月9日清点出的材料系包明富未退还之材料，一审法院以此作为鉴定依据并无当。二审期间，上诉人仍然坚持以2012年6月5日材料清单所载明的材料内容进行鉴定，故在现有证据下，本院对上诉人的鉴定申请不予准许，对上诉人的上诉理由亦不予支持。综上，上诉人南充水电公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21870元（张跃已预交），由上诉人四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年八月十三日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。