湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2227号上诉人（原审被告）：湖南重庆啤酒国人有限责任公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处经济开发区工业大道**。法定代表人：陈松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡波，湖南中锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋小荣，男，1979年10月20日出生，汉族，湖南省冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司（以下简称国人啤酒公司）因与被上诉人蒋小荣劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国人啤酒公司的上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、改判驳回被上诉人蒋小荣的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是基于被上诉人蒋小荣在任销售主管期间虚报晨会考勤这一行为才解除合同，晨会制度系本公司对各销售主管的硬性要求，若无法参会必须事前请假，而蒋小荣并未参会却虚报考勤，违反了本公司《纪律管理规定》，上诉人基于此而解除合同合法合理。2、原审认为蒋小荣在职期间存在20天法定节假日加班、16天年假未休，没有事实和法律依据。根据蒋小荣自己申报的延期休假申请，蒋小荣已经休完部分年假，剩余部分公司也同意其按照自己申报的时间进行补休，若蒋小荣在自己申报的补休期内不予休假，系自行放弃休假权利，并非公司安排。至于节假日加班，上诉人已提供蒋小荣2018年度的考勤记录，并无加班的事实。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法判决。被上诉人蒋小荣答辩称：1、上诉人故意混淆考勤打卡和参加晨会的概念，被上诉人作为销售主管，工作时间是弹性的、不定时的，晨会并不是考勤的依据，且当时被上诉人在外出差，出差单已得到领导审批，不存在缺勤晨会的情况，被上诉人也并未指示下属虚报考勤。2、被上诉人的工资单上显示了上年度剩余年休假、本年度结余年休假的数量，一审法院认定正确。至于节假日加班也有被上诉人10月1日所发的朋友圈为证。综上，一审判决正确，应当予以维持。蒋小荣向一审法院起诉的诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金180,600.90元；2.判令被告向原告支付拖欠的2006年6月-2018年7月的平时加班工资，合计人民币67,465.79元；3.判令被告向原告支付拖欠的2007年6月-2018年7月的带薪年休假工资，合计人民币67,465.79元；4.判令被告向原告支付因仲裁、诉讼产生的差旅费、误工费6073.29元；5.判令被告向原告支付2018年1月-7月留存的工资余额5706.48元；6.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告蒋小荣于2006年6月进入被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司工作，在冷水滩区相继担任会计和财务主管等职务。2011年9月30日，由于被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司调整重组，原、被告双方于2011年9月30日签署了解除劳动合同协议书，明确解除了双方的劳动关系，并就经济补偿金问题达成了一致意见，双方并于同日重新签署新的劳动合同，合同期限为2011年9月30日至2014年9月29日。2013年10月，原告因工作需要被被告调往宁远县工作，担任销售主管。2014年9月29日，因原劳动合同期满，原、被告双方续签了无固定期限劳动合同，约定工时制为不定时工作制。2018年6月4日，被告以原告2018年度业绩不佳为由，将原告由宁远县销售主管降为销售业代，但同时工资福利待遇不变。之后，原告向被告申诉，但申诉未果。2018年6月26日，被告以原告在2018年6月2日、4日、5日三天缺席晨会，并虚假考勤，存在违反公司纪律管理规定为由，作出了将于2018年7月31日解除与原告之间劳动合同的决定，并于翌日致函到公司工会。经工会同意后，被告于2018年6月30日将解除劳动合同通知书送达给了原告，原告也签字予以确认。因原告不服被告解除劳动合同的决定，遂向宁远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣经济补偿金203,802.9元；2.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣2006年6月至2018年8月的加班工资共67,465.79元；3.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣2007年6月至2018年7月未休年休假60天的三倍工资共计67,465.79元。2018年12月26日宁远县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2018]第96号仲裁裁决，裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人法定休假日期间加班工资22,488.61元；二、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人年休假加班工资22,488.61元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告蒋小荣不服劳动仲裁，遂于2019年1月10日提起诉讼。另查明，根据被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司通过的《纪律管理规定》中关于C类严重违纪行为的举例中包括，虚报或协助其他同事虚报考勤数据（如代打卡）或伪造考勤证明材料，或以欺骗性理由请假。如公司职工发生一次C类违纪行为，公司将解除劳动合同，并不支付任何补偿金和奖金。原告蒋小荣签收并学习过公司的《纪律管理规定》。同时，被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于考勤方式及要求规定，公司原告考勤实行电子打卡考勤为主、纸质考勤为辅的模式。所有员工必须按要求每天上下班打卡考勤（含加班），公司将会根据打卡时间来核对出勤及加班情况；《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于加班管理规定，公司原则不提倡加班，确实需要加班的，除因生产计划统筹安排外，员工需事先填写《加班申请表》，并经审批，且要打卡做好考勤记录，否则，不视为加班。再查明，根据被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司提供的8号证据各年度蒋小荣考勤记录及原告蒋小荣提交的14号证据年休假未休证明显示，原告蒋小荣2015年到2018年共有18天年休假未休，原告蒋小荣在庭审中陈述其于2018年元月份已休年假2天，故尚有16天年假未休；原告自2012年11月至2018年7月累计加班20天；原告蒋小荣被解除劳动合同前一年的月平均工资为8152.12元。一审法院认为，本案争议的焦点如下:一、被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司是否存在违法解除劳动合同，是否应当支付原告蒋小荣经济补偿金及赔偿金；二、原告蒋小荣是否加班及未休年休假，被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司是否应当支付原告蒋小荣休假日期间加班工资及年休假加班工资；三、原告诉请差旅费、误工费及留存的工资余额有无事实和法律依据。评析如下：一、关于焦点一，被告单方解除与原告签订的劳动合同依据是原告于2018年6月2日、4日、5日三天缺席晨会，并虚打考勤已发生了公司《纪律管理规定》中关于C类严重违纪行为，公司可以单方面解除劳动合同。从被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司的《考勤制度及流程》中考勤的种类、方式、要求来看，不难理解，所谓“考勤”是指公司员工上下班打卡，且公司是通过微信打卡的方式对员工进行考勤。而“晨会”是公司利用上班前或上班后的短时间内将员工集合到一起交流信息和安排工作的一种管理方式。原告只是缺席公司晨会，不属于公司《考勤制度及流程》中规定的迟到、早退或旷工、脱岗的缺勤行为，其行为并未违反公司《纪律管理规定》中的相关规定，且原告是不定时工作制，有其特殊性，被告仅以原告缺席晨会，托人帮其虚假签名为由单方解除与原告签订的劳动合同有失公平，不利于维护劳动者的合法权益，被告属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付了经济赔偿金不再支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因原、被告双方于2011年9月30日协商一致解除了劳动合同，被告也支付了原告经济补偿金，后原告又于2011年9月30日与被告重新签订了劳动合同，原告在被告处的工作年限应从2011年9月30日计算至2018年7月31日，应为7年，故被告应支付原告经济赔偿金为114,129.68元。二、关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班实事的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。在本案中，根据被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司提供的《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于加班管理的规定，员工确实需要加班的，除因生产计划统筹安排外，员工需事先填写《加班申请表》，并经审批，且要打卡做好考勤记录。根据上述规定可知，原告加班的事实及证据应在被告处，由被告掌握，但被告并未提供，原告诉称其自2012年11月至2018年7月累计法定休假日加班20天，本院予以确认，但2011年前原告的加班天数，因原、被告双方已于2011年9月30日协商一致解除了原合同，并于同日重新签订劳动合同，双方涉案的劳动合同是2011年9月30日签订并于2014年9月28日续签的，故加班时间应从2011年9月30日之后开始计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，故被告应支付原告加班费22,488.61元；同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”。根据原告提供的证据来看，目前原告尚有年休假16天未休，原告诉称其年休假共有60天未休，但原告并未提供相关证据予以佐证，无法支持，故被告应支付原告年休假16天的加班工资17,990.89元。三、关于焦点三，原告蒋小荣并未向本院提供其花费差旅费和误工费的证据，故对原告该诉请不予支持；对原告要求被告支付留存工资的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告的该诉请属于增加的诉请，但该诉请与讼争的劳动争议具有不可分性，应予以合并审理。但原告属于被告公司离职职工，且原告未提供证据证明其通过年终考核，可以获得留存工资，故对原告蒋小荣要求被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付留存工资的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告蒋小荣赔偿金114,129.68元；二、限被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告蒋小荣休假日期间加班工资22,488.61元；三、限被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告蒋小荣年休假加班工资17,990.89元；四、驳回原告蒋小荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告蒋小荣负担2元，被告湖南重庆啤酒国人有限责任公司负担8元。二审期间，上诉人提供二份新证据：一、蒋小荣2017、2018年度考勤单，拟证明被上诉人2017、2018年度没有加班，且年假已休；二、当庭播放录音资料（已整理书面文字记录），拟证明双方解除劳动合同经过协商，系蒋小荣个人原因的考量。被上诉人蒋小荣质证认为：证据一没有被上诉人签字确认，不能证实被上诉人的考勤情况；证据二不符合证据法定形式，且内容也与本案无关联。经双方当事人举证、质证，本院认证如下：上诉人提供的证据一系用人单位自行印制的考勤记录，无劳动者本人签字确认，不能达到其证明目的，本院不予采纳；证据二不符合证据三性，且其内容与本案无直接关联性，本院不予采纳。二审查明：蒋小荣提出其自2012年11月至2018年7月累计加班20天，但未提供有效证据予以证实。二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人国人啤酒公司提出“被上诉人蒋小荣三天缺席晨会，并虚报考勤，属于严重违纪行为，上诉人有权单方解除与被上诉人签订的劳动合同并无需支付经济赔偿金”的上诉理由，经查，双方于2014年9月签订的劳动合同书约定，蒋小荣所在岗位实行不定时工作制，是指劳动者因岗位性质和特点，无法按标准工作时间来限制休息休假时间、考勤制度等的工作制度。蒋小荣从事的销售工作有其特殊性，本身不宜受用人单位普通考勤制度的限制，且其只是缺席公司晨会，不属于公司《考勤制度及流程》中规定的迟到、早退或旷工、脱岗的缺勤行为。同时，在晨会记录表上仅有“主管”一栏写有蒋小荣名字，该处并非晨会签到考勤签名处，不能充分证实蒋小荣指示其下属代其虚假签到考勤。上诉人国人啤酒公司已与被上诉人蒋小荣签订了无固定期限劳动合同，具有比一般劳动合同更高的稳定性、长期性，而上诉人仅以被上诉人缺席晨会为由单方解除劳动合同，理由不足，显失公平，不利于维护劳动者的合法权益，应认定属于违法解除劳动合同，应依法向被上诉人蒋小荣支付经济赔偿金。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班实事的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人蒋小荣提出其自2012年11月至2018年7月累计加班20天，但未提供有效证据予以证实。根据上诉人公司相关管理制度规定，员工加班需事先填写《加班申请表》并经审批，且要打卡做好考勤记录。现蒋小荣亦无证据证明其向公司提交过《加班申请表》，无证据表明用人单位掌握加班事实存在的证据。同时考虑到蒋小荣实行不定时工作制度的特性，亦不宜简单地将是否有加班事实的举证责任归结于用人单位。故被上诉人蒋小荣应承担举证不能的后果，上诉人提出“上诉人不应向被上诉人支付加班工资”的上诉理由成立，本院予以支持。三、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”。根据本案查明的事实及双方提供的证据，被上诉人蒋小荣共计有年休假16天未休，上诉人应向其支付年休假16天的加班工资17,990.89元。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初152号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初152号民事判决第二、四项；三、驳回被上诉人蒋小荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  万竹婷二〇一九年八月二十日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。