西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终492号上诉人（原审被告）：西藏嘉煜建设有限公司，住所地拉萨市北京中路**，统一社会信用代码：91540000710910877G。法定代表人：杨洁，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘世龙，男，1972年8月23日出生，汉族，四川省遂宁市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：杨芳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）：游喜祥，男，1964年10月20日出生，汉族，四川省邛崃市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。上诉人西藏嘉煜建设有限公司（以下简称西藏嘉煜公司）因与被上诉人刘世龙、游喜祥承揽合同纠纷一案不服西藏自治区林周县人民法院（2018）藏0121民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏嘉煜公司委托诉讼代理人何立霖、被上诉人刘世龙及其委托诉讼代理人杨芳、被上诉人游喜祥及其委托诉讼代理人姜战朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏嘉煜公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销西藏自治区林周县人民法院作出的（2018）藏0121民初421号民事判决，并依法改判由游喜祥对被上诉人刘世龙承担付款责任；2.由被上诉人游喜祥承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决的认定缺乏确实、充分、有效的证据支持，依法应予纠正。首先，本案案涉《工程施工合同》是游喜祥与刘世龙签订，而西藏嘉煜公司从未与刘世龙有过要约、承诺的意思表示，更未达成建立合同关系的合意，也未委托游喜祥与刘世龙建立合同关系。该合同中游喜祥是以个人身份签订，并非以西藏嘉煜公司名义签订合同。且在一审庭审时，刘世龙没有举出证据证明游喜祥是以西藏嘉煜公司名义与其建立合同关系。其次，一审判决认定“游喜祥是西藏嘉煜公司现场管理人员”，是牵强附会、机械理解证据的产物。在一审时，嘉煜公司主张其与游喜祥之间是工程转包合同关系，并提交了建设工程施工合同、银行转账流水等证据。然而，一审判决却对此轻描淡写地以“未提交相关证据充分证明”为由不予认定，有失公允。而一审判决认定游喜祥是西藏嘉煜公司现场管理人员的主要证据是业主单位出具的会议纪要与证明，以及支付申请表。对此，西藏嘉煜公司认为，该证据根本不足以证实游喜祥就是西藏嘉煜公司委派的现场管理人员。何况，在一审法院依职权向业主单位调查了解时，业主单位人员已明确说明没有什么依据确认游喜祥是西藏嘉煜公司委派的现场管理人员。退一步而言，即使游喜祥是现场管理人员，在人民法院未查清游喜祥的具体职责、职务情况下，也不能轻率地认定游喜祥的行为是履行职务。毕竟在本案中的结算单反映，游喜祥与刘世龙在结算时，将不同公司不同时期承建的项目统一在一起进行了结算。最后，即使刘世龙供应的石材部分用于西藏嘉煜公司承建的工地上，也因与刘世龙之间建立合同关系的合同相对方是游喜祥，而非西藏嘉煜公司，刘世龙无权突破合同相对性原则，向西藏嘉煜公司主张权利。西藏嘉煜公司没有义务承担本案合同纠纷引发的民事责任。刘世龙辩称，1.本案应为承揽合同纠纷，刘世龙与游喜祥签订《工程施工合同》，约定刘世龙给林周县2015年周转房建设项目提供石材并进行安装，其中加工并安装系合同重点，并不是单纯的买卖合同。2.游喜祥是以西藏嘉煜公司工作人员的身份与其签订《工程施工合同》，其责任应由西藏嘉煜公司承担。游喜祥向刘世龙提供了西藏嘉煜公司与林周县住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》原件、中标通知书原件以及盖有西藏嘉煜公司公章的领款申请单原件，领款申请单盖章的经办人处有游喜祥签字，刘世龙基于这些重要材料有理由相信游喜祥系西藏嘉煜公司的人员，才向涉案项目提供并安装了石材。游喜祥的行为已构成表见代理，其责任应由西藏嘉煜公司承担。3.刘世龙在一审中将诉讼变更为：判决令被告向原告支付拖欠的工程款99785元，而一审法院院仅支持86885.8元，存在计算错误。游喜祥辩称，一、刘世龙与游喜祥之间不成立买卖合同关系，不应成为本案诉讼主体。游喜祥是代表西藏嘉煜公司与刘世龙签订《工程施工合同》，并在工程量确认单上签字。根据游喜祥向法庭提交的《工程质检报告》、《工程项目审批表》、林周县住房和城乡建设局证明等证据都证明游喜祥是西藏嘉煜公司2015年乡镇干部职工周转房二标段的项目负责人。该工程从施工、采购、验收、质检、工程量变更、工程拨款、工程结算均是由游喜祥办理，是西藏嘉煜公司唯一在施工现场负责的人。本案当中，2015年乡镇干部职工周转房二标段是西藏嘉煜公司中标并承建，游喜祥购买刘世龙的石材并安装，是西藏嘉煜公司的工作内容，而不是为游喜祥个人牟利或其他经营，其行为的受益者是西藏嘉煜公司，因此，游喜祥购买石材的行为是职务行为，应当由西藏嘉煜公司承担民事责任。二、游喜祥为西藏嘉煜公司2015年乡镇干部职工周转房二标段的实际的项目负责人。尽管工程质检报告、工程项目审批表等文件写明的项目负责人是许小碎，但许小碎本人并不在施工现场，文件上所有许小碎的签字都是徐建碧代签的，许小碎是挂靠西藏嘉煜公司的人员，自始至终没有上过工地。三、先盖章后签字的法律文书同样有效。西藏嘉煜公司提出《工程质量验收报告》《施工质量验收文件》上“西藏嘉煜建设有限公司”公章上“游喜祥”的名字是游喜祥为诉讼后加上去的，游喜祥承认是先盖章后签字，但是工程验收和施工质量检测时，因必须是公司的人员才能有权利提交材料，游喜祥才把名字写上去。四、认定游喜祥为合同相对人并承担支付义务违反公平原则，不利于纠纷解决。根据法庭调查的事实，刘世龙所卖石材用于西藏嘉煜公司的工地，西藏嘉煜公司才是受益人。如果人民法院认定游喜祥为购买人并承担支付货款的义务，违反“公平原则”。刘世龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款99785元（在庭审中将第一项诉讼请求由100810.8元变更为99785元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年10月12日，林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目现场管理人员游喜祥与刘世龙签订《工程施工合同》，约定刘世龙为该项目提供石材并负责安装，单价为120元/米。该项目中标企业为被告西藏嘉煜公司，项目具体负责人徐建碧于2016年12月20日在林周县及乡村上的方量进行签字确认，并于2019年3月10日被告游喜祥再一次确认并出具工程工资结算书，对刘世龙所干工程量确认为2015年周转房小路边840.09米，单价120元，所干工程共计100810.8元，已支付13925元，剩余款86885.8元至今未向刘世龙支付。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案中刘世龙提供的石材是否用在西藏嘉煜公司中标项目工程上。西藏嘉煜公司中标的××县干部周转房项目工程中，刘世龙为其提供石材并负责安装，游喜祥作为该项目现场管理人员与刘世龙签订工程施工合同，且林周县及乡村上的方量及2016年度工程工资结算单上由徐建碧与游喜祥签字确认。故双方之间应是买卖合同关系，且刘世龙提供石材用于西藏嘉煜公司中标的××县干部周转房项目工程上。2.未付的款项应当由谁支付？西藏嘉煜公司称该项目现场管理人为许小碎，但许小碎自始至终未曾出现在工地上，且发包方出具的会议纪要及证明亦证实了西藏嘉煜公司未支付刘世龙欠款及游喜祥系西藏嘉煜公司中标项目施工现场管理人员的事实。西藏嘉煜公司认为该工程转包或分包给了游喜祥，但未提交相关证据充分证明，故西藏嘉煜公司认为应由游喜祥向刘世龙承担支付义务的抗辩意见无相应证据证明，一审法院不予采纳。西藏嘉煜公司与游喜祥之间的经济纠纷可另案起诉。故刘世龙依据结算单在扣除已支付款项后主张的剩余款中86885.8元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，刘世龙作为出卖人已经交付了材料，且该石材用在西藏嘉煜公司中标的工地上，西藏嘉煜公司作为买受方应当按照约定的数额支付相应价款。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、西藏嘉煜建设有限公司自本判决生效之日起十日内向原告刘世龙支付86885.8元；二、驳回原告刘世龙的其他诉讼请求。本院二审期间，游喜祥围绕其答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：第一组：《林周县2015年周转房竣工验收签到表》、《拉萨市工程质量监督报告》、《现场工程量签证单》、《2015年干部职工周转房竣工结算（共3册，第一册）》、《2015年干部职工周转房质量验收文件六卷（第七、八、十册）》、《2015年干部职工周转房质量验收文件第五卷第五册（工程物资部分〉》、《2015年干部职工周转房质量验收文件第六卷第六、八册（（地基与基础部分》各一份，欲证明游喜祥代表西藏嘉煜公司接受工程质检、核对工程量、竣工结算等，是西藏嘉煜公司项目负责人的事实;西藏嘉煜公司对该组证据的三性均有异议，该组证据中西藏嘉煜公司盖章时，并无游喜祥的签字，是游喜祥利用其实际施工人身份,原件在其手上的情况下恶意添加、其添加行为并未征得西藏嘉煜公司的同意，而证据中恰恰显示西藏嘉煜公司指定的项目负责人是徐小碎；刘世龙对该组证据的三性认可，认可游喜祥是西藏嘉煜公司项目负责人的事实；本院对该组证据的争议部分游喜祥签字的效力，因庭审中游喜祥自认该部分签字是西藏嘉煜公司盖章后形成，在无其他证据证明其先章后字的行为是西藏嘉煜公司知晓的情况下，就游喜祥签字部分的内容属个人行为，对外无法律效力，故该组证据仅能证明案涉工程项目的建设单位是西藏嘉煜公司，工程项目负责人为徐小碎，工程项目的相关材料原件均由游喜祥持有。第二组：《林周县财政资金项目支付审批表》一份，欲证明游喜祥代表西藏嘉煜公司向财政部门申请拨款，是西藏嘉煜公司项目负责人的事实;西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性无异议，但关联性不认可，即该份证据形成时在施工单位代表中并无填写内容，西藏嘉煜公司才在施工单位处盖章，不能证明游喜祥是案涉项目西藏嘉煜公司指定的负责人；刘世龙对该组证据的三性认可，认可游喜祥是西藏嘉煜公司项目负责人的事实；本院对该证据的真实性、合法性予以认可，但结合其他证据反映的先章后字的问题及该证据原件亦在游喜祥手中持有的情况，对该份证据欲证明的事实不予采信。第三组：《西藏自治区国家税务局通用机打发票》一份，欲证明游喜祥代西藏嘉煜公司购买工程保险，是项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性无异议，但关联性不认可，即该份证据不能证明游喜祥是案涉项目西藏嘉煜公司指定的负责人，相反反映出游喜祥的真实身份是包工头，而非西藏嘉煜公司的工作人员；刘世龙对该证据三性认可；本院对该份证据的真实性、合法性予以认可，但仅证明游喜祥以西藏嘉煜公司名义购买了建筑工程团体意外险及建筑工程施工人员团体意外伤害险的事实。第四组：《增加工程量计价表》，欲证明游喜祥以西藏嘉煜公司名义申请增加工程量，是工程项目负责人的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的三性均有异议，该份资料仅需西藏嘉煜公司盖章，根本不必要签字，仍然是游喜祥先章后字的问题；刘世龙对该证据三性认可；本院对该份证据的争议部分游喜祥签字的效力，与第一组证据分析相同，认定游喜祥签字部分的内容，对外无法律效力，该份证据仅能证明案涉工程项目经建设单位林周县住房与城乡建设局、监理单位拉萨新夏建设监理有限责任公司、施工单位西藏嘉煜公司三方盖章确认工程量增加的事实。第五组：游喜祥给徐建碧的《委托书》，欲证明徐建碧受游喜祥委托进行工程量核算，竣工资料编制的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的三性均不认可，在关联案件中，徐建碧曾亲口承认没有书面授权但代表游喜祥，且委托书的内容与本案争议缺乏关联性；刘世龙对证据三性认可；本院对该份证据的三性予以认可，该证据证明游喜祥自认委托徐建碧就林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的材料商及施工班组进行结算的事实。第六组：林周县住建局《会议纪要》，欲证明刘世龙确实在西藏嘉煜公司涉案项目工地上施工干活的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，刘世龙不仅在西藏嘉煜公司施工项目中安装石材，而且在其他公司施工项目中也为游喜祥安装了石材；刘世龙对该证据三性认可；本院对该份证据三性予以认可，能够证明2018年11月8日，在林周县住建局召开的信访协调工作专题会议上，徐建碧证明上访人员刘世龙在案涉工程项目工地实施工作的事实。第七组：林周县住建局出具的《证明》一份，欲证明游喜祥为林周县2015年乡镇干部周转房（二标）现场管理人员的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性无异议，但对待证事实之间的关联性与合法性不认可，该证明并未明确游喜祥是西藏嘉煜公司委派的现场管理人员，且该证明是主观臆断形成，没有依据支持，依法不具证明力；刘世龙对证据三性认可；本院对该份证据三性予以认可，能够证明林周县2015年乡镇干部周转房（二标）项目游喜祥是现场管理人员，但不能证明游喜祥是西藏嘉煜公司员工的事实。第八组：《农民工工资拖欠汇总表（北部三乡）》一份，欲证明刘世龙的结算单为人工工资和材料费，本案不属买卖合同关系的事实；西藏嘉煜公司对该份证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可，刘世龙是供应的石材，安装系买卖石材的附随义务，一审案由并无不当；刘世龙对该证据三性认可，所欠的款项中大部分是人工费；本院对该份证据三性认可，但结合刘世龙一审提交的《工程施工合同》证明刘世龙是提供石材，并以游喜祥审定的施工方案安装，不属买卖合同关系中附随义务的安装。第九组：有关西藏嘉煜公司其他项目的证据：1.游喜祥建设银行交易明细、2.林周县卫生监督所和疾控中心综合楼工程初、竣工验收人员签到表、3.西藏嘉煜公司说明、4.建筑业统一发票、5.拉萨金牛电脑加油城增值税普通发票、6.平安保险公司意外伤害保单、发票、7.林周县财政局《情况说明》、8.中国农业银行结算业务申请书各一份，欲证明2013年以来游喜祥一直为西藏嘉煜公司项目负责人的事实；西藏嘉煜公司认为该组证据与本案无关联性，不予认可；刘世龙对该组证据三性认可；本院认为该组证据与本案不具关联性，不予审查认定。本院二审查明，2016年10月12日，游喜祥作为甲方与刘世龙作为乙方签订《工程施工合同》一份，约定工程名称：林周县2015年周转房；工程地点：林周县旁多乡、阿朗乡、唐古乡；工程面积及价款：以实际工程量为准，单价以120元每平方米计算；承包方式：石材提供及安装；甲方义务有：提供建筑施工图及有关要求；乙方义务有：依据施工图纸上报施工方案；工程质量与验收标准方面约定：工程质量达不到约定标准的部分，甲方和监理可要求乙方拆除或重新施工，若是乙方自身原因所致，费用自行承担，工期不予延缓，非乙方原因而致返工费用由甲方承担，工期顺延；合同还约定了其他内容。游喜祥、徐建碧确认，刘世龙在林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装石材840.09米，单价计算方式变更为120元每米，计算安装石材共计为100810.8元。游喜祥自认其委托徐建碧对林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的材料商及施工班组进行结算。2019年3月10日，刘世龙自认2015年乡镇干部职工周转房建设项目阿朗乡、旁多乡、唐古乡工地安装石材款项中已支付13925元。西藏嘉煜公司为《林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目》施工单位，项目负责人为徐小碎，游喜祥实际管理施工所有项目，且持有《林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目》施工、竣工材料原件。施工期间，西藏嘉煜公司在收到建设单位工程拨款11951821.6元后，及时将大部分款项，即11749793元拨付给游喜祥指定账户。本院认为，根据2016年10月12日，游喜祥与刘世龙签订《工程施工合同》内容看，本案中刘世龙是按照游喜祥要求安装石材为合同义务，其与石材买卖合同中附随的安装义务有相似部分，但二者侧重点并不同，前者更强调安装成果，而后者更强调石材本身，故本案案由变更为承揽合同纠纷更为恰当，一审对案由的定性不当，本院依法予以纠正。本案争议焦点为：刘世龙主张的支付欠款责任主体的认定。首先，刘世龙虽提出游喜祥的行为构成表见代理的主张，因其签订的合同中，甲方系游喜祥个人，且无西藏嘉煜公司作为合同相对方的内容。故在无其他证据佐证的情况下，刘世龙主张构成表见代理的抗辩，本院不予采纳。其次，林周县2015年乡镇干部职工周转房建设项目的施工单位虽系西藏嘉煜公司，但西藏嘉煜公司将建设单位拨付的工程款基本直接转款于游喜祥，而施工过程中游喜祥系自行组织工人，联系工程相关材料商的行为及游喜祥在工程施工过程中所体现的主导权，已符合实际施工人的身份。故游喜祥应为涉案工程的实际施工人。游喜祥虽提出其作为西藏嘉煜公司员工履行职务，所产生的法律后果应由西藏嘉煜公司承担，但所提交的证据与其主张存在矛盾，加之无证据显示西藏嘉煜公司对工程施工的管理和安排，更无西藏嘉煜公司与游喜祥的劳动合同或给付工资的证据，故游喜祥的该项抗辩主张亦并不成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，游喜祥作为实际施工人与刘世龙达成安装石材的承揽协议，刘世龙已依约完成了安装石材的协议内容，游喜祥也应依据双方结算内容，即应付100810.8元，已付13925元，未付为86885.8元，向刘世龙履行支付安装石材余款的责任，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，西藏嘉煜公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的部分事实及错误适用法律部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西藏自治区林周县人民法院（2018）藏0121民初421号民事判决第二项；二、撤销西藏自治区林周县人民法院（2018）藏0121民初421号民事判决第一项；三、变更西藏自治区林周县人民法院（2018）藏0121民初421号民事判决第一项为游喜祥于本判决生效之日起十五日内向刘世龙支付安装石材的余款86885.8元。一审案件受理费2294.63元（刘世龙预交），由原告刘世龙承担322.48元，由游喜祥承担1972.15元；二审案件受理费1972.15元（西藏嘉煜公司预交），由游喜祥负担。本判决为终审判决。审判长 边  珍审判员 达  杰审判员 尼玛央宗二〇一九年八月二十九日书记员 边巴扎西