广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终24272号上诉人（原审原告）：辛英翠，女，1952年4月10日出生，身份证住址河南省巩义市。委托诉讼代理人：陈佳，广东海瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李克，女，1983年6月8日出生，身份证住址：河南省巩义市。被上诉人（原审被告）：张跃，男，1972年9月21日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳寅，男，1986年12月22日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：刘琦，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽坤，广东广和律师事务所律师。上诉人辛英翠因与被上诉人张跃、被上诉人岳寅民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初11795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人辛英翠上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法对本案予以改判，判决支持辛英翠一审全部诉讼请求；3、由张跃和岳寅承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院以本案不属于民间借货纠纷，而属于场外股票融资合同纠纷，并以辛英翠案由定性错误为由判决驳回辛英翠所有诉讼请求，属于适用法律错误。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知(法[2011]42号)的第三条第5款的规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”在与本案相似的胡薛枫与刘书燕、李龙等场外融资合同纠纷一案中(北京市海淀区人民法院于2017年12月8日作出的(2016)京0108民初12480号民事判决书)，原告主张案件双方为委托理财合同关系，被告主张案件双方为民间借货关系，法院最后直接依职权将案件定性为场外股票融资合同纠纷，北京市海淀区人民法院这一行为，即符合最高人民法院上述规定。回到本案，当原审法院认为辛英翠案由理解错误，应当依职权变更案件的案由，而不是直接判决驳回辛英翠的所有诉讼请求。二、全国各级法院对本案案由的定性存在一定争议，原审法院直接以辛英翠案由错误为由判决驳回辛英翠的所有诉讼请求，而不对本案做任何实体方面审查，实属不妥，剥夺了辛英翠的诉权。全国各级法院对场外配资炒股的案由的定性主要分为两类：一是民间借贷纠纷。代表判决有(1)程斌与浙江丰范资本管理有限公司民间借贷纠纷案，杭州市下城区人民法院2016年10月21日作出的(2015)杭下商初字第5029号民事判决书,(2)李奇题与朱鲜样民间借贷纠纷，湖南省长沙市中级人民法院于2016年7月20日作出的(2016)湘01民终154号二审民事判决书：二是场外股票融资合同纠纷。原审法院以股票配资炒股这一类案件尚存在争议的案由：直接以辛英翠案由错误为由判决驳回辛英翠的所有诉讼请求，而不对本案做任何实体方面审查，实属不妥，剥夺了辛英翠的诉权。三、辛英翠在起诉状与庭审当中对案情的陈述符合场外股票融资合同纠纷的实质，张跃、岳寅庭审中均对本案属于场外股票融资合同纠纷予以了确认，且辛英翠委托代理人在庭审结束后、原审法院判决前提交的《补充代理词》中已经书面认可本案实属场外股票融资合同纠纷，应当说，辛英翠与张跃、岳寅就本案属于场外股票融资合同纠纷达成一致，亦符合深圳市中院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的相关规定。并且原审法院实质上亦是按照场外股票融资合同纠纷对本案进行了全面的庭审，原审法院完全可以将本案案由变更为场外股票融资合同纠纷进行判决。四、关于本案适格被告。辛英翠的保证金和利息直接转账给张跃和岳寅的个人账户，张跃再将辛英翠的资金转给浙江丰×资本管理有限公司（以下简称丰×公司)，并开立子账户交给辛英翠进行炒股。辛英翠从未与深圳市国×投资有限公司（以下简称国×公司）签订过任何协议，也未与国×公司有过任何的转账记录。从辛英翠与张跃、岳寅的资金往来情况以及庭审过程中张跃与岳寅的辩解判断，他们在给辛英翠进行配资是分工合作并且进行了利益分配，张跃与岳寅明显属于互相推卸责任的行为，因此，张跃和岳寅是适格被告，均因对辛英翠按照辛英翠一审主张的诉讼请求承担责任。五、关于辛英翠保证金的损失。张跃、岳寅辩解辛英翠的资金已经全部爆仓是毫无事实依据的，张跃、岳寅应当对其为辛英翠开立的股票账户承担举证责任，否则，张跃、岳寅应当承担对其不利的法律后果，原因一是配资的股票账户完全由张跃在丰×公司的恒生HOMS炒股平台开立子账户（殷某名义），张跃和丰×公司对此股票账户有着完全的控制权，辛英翠与丰×公司和恒生公司没有任何联系，辛英翠的股票账户被张跃收回以后，辛英翠无法再登陆原股票账户查看资产情况，如果将股票账户的资产情况由辛英翠举证实属强人所难，而且辛英翠已经举证保证金及利息已经支付给了张跃和岳寅，张跃、岳寅辩解认为辛英翠已爆仓，理应进行举证；二是张跃在2016年3月29日分别出具的对李克的《授权委托书》和对丰×公司的《针对殷某账户现金退款增加个人银行卡的说明函》中表明，辛英翠以殷某名义开立的账户资金余额为1441421.3元，要求丰×公司将辛英翠的退余款项退给指定的李克账户。但丰×公司根本不认可辛英翠指定的人，也未将辛英翠的保证金退还给辛英翠。被上诉人张跃答辩称，一、从程序角度，一审法院依法裁判，辛英翠关于原审法院波对其诉权的主张没有事实和法律依据。理由如下：1、一审法院依据案件事实认定本案为场外股票融资合同纠纷而非民间借贷纠纷，并无不当。根据张跃提交的证据一、二，辛英翠与国×公司、丰×公司之间的交易形式为：辛英翠为融资方、国×公司为居间方、丰×公司为配资方；辛英翠向国×公司缴纳保证金与担保后，国×公司向辛英翠提供配资炒股账户及保证金转入丰×公司的渠道，丰×公司按照杠杆比例资金出借给辛英翠用于炒股，并设置警戒线和平仓线。据此，根据《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条、第二台的规定，一审法院认定本案为“场外股票融资合同纠纷”并无不当。2、庭审过程中，一审法院已多次向辛英翠释明本案的失职法律关系并告知其变更诉讼请求，但辛英翠仍坚持主张与张跃构成借贷法律关系，且未就其主张的借贷法律关系进行举证证明，故原审法院驳回辛英翠诉讼请求，并无不妥。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第十九条之规定，辛英翠坚持称本案为民间借贷纠纷，应当提供借据、收据、铅条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律体系存在的证明。辛英翠在一审过程中未能提供上述证据证明其主张的事实，应当承担举证不利的法律后果。一审法院据此驳回辛英翠的诉讼请求，符合法律规定的程序要求。二、从实体角度，张跃并非本案的适格主体，对辛英翠的保证金及利息不负有返还义务，对辛英翠因自身原因导致的损失亦不应承担责任。1、辛英翠在上诉状中称“从未与国×公司签订任何协议”，与事实不符。本案系辛英翠与国×公司签订《借款协议》，并借助国×公司的平台向丰×公司配资炒股，故张跃并非本案适格主体。2、辛英翠在上诉状中称张跃与岳寅给其配资“是分工合作并进行利益分配，属于相互推卸责任”，没有事实依据。张跃在辛英翠融资交易中，为辛英翠提供配资炒股账户及保证金转入丰×公司的渠道作用，并未参与实际交中从中获利。故对辛英翠保证金及利息不具有返还义务。3、辛英翠的账户由辛英翠独立操作控制。辛英翠账户无法登陆，系其因自身操作不当所致，张跃对辛英翠账户的亏损不应当承担任何责任。4、辛英翠提交的补充证据形成于张跃羁押期间，该证据载明之金额系辛英翠单方面提供，张跃无从进行确认与核实。相反，若该补充证据载明金额属实，恰恰证明辛英翠操作不当致使账户发生亏损，辛英翠应当就该亏损部分向国×公司承担赔偿责任。综上所述，辛英翠的上诉理由并不成立。被上诉人岳寅答辩称，1、一审法院按照融资合同对本案进行了全面庭审，并询问辛英翠是否变更案由，但辛英翠坚持以“民间借贷纠纷”为案由起诉张跃、岳寅。一审法院根据相关法律依法驳回辛英翠的诉讼请求，并无不妥。2、对于张跃所述的38万元利息未收到的问题：辛英翠支付给岳寅的38万元利息已与其他融资方的资金混同在一起。在岳寅与张跃的资金往来中支付给张跃。岳寅与张跃之间并非合作关系，也未在资金往来中获得任何收益。更不存在辛英翠所述的分工合作。3、根据辛英翠提交的起诉状、上诉状第五条，以及二审提交的证据材料，一审时张跃提交的证据材料中的张跃与丰×公司签订的《借款协议》，均显示张跃收取辛英翠的200万元保证金后，通过丰×公司为辛英翠配资，并开立了股票账户。该账户由辛英翠及张跃控制，账户内资金变动情况也只有辛英翠、张跃以及丰×公司知情。故辛英翠如果真的存在损失，应当要求能够操控股票账户并给其造成损失的责任主体承担责任。而不应当将岳寅列为被告。综上所述，岳寅既非配资炒股的配资方，也从未操纵过辛英翠的股票账户，故请求二审法院查明事实，依法驳回辛英翠对于岳寅的诉讼请求。上诉人辛英翠一审诉讼请求：1.张跃、岳寅向辛英翠返还款项303万元；2.张跃、岳寅共同支付因延期返还上述款项产生的利息共计197455元，自2015年9月1日起暂计算至2017年2月20日止，自2015年9月1日起至判决生效日止，按月息1.15%计算；3.张跃、岳寅承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2015年3月2日，案外人浙江丰×资本管理有限公司（以下简称丰×公司）（出借人、甲方）与张跃（借款人、乙方）签订了一份《借款协议》，约定乙方因股票投资需要向甲方借款，本协议签署12个月内，即2015年3月2日至2016年3月1日，在乙方按1:4的比例向甲方支付保证金后，甲方同意向乙方提供借款额度不超过2000万元的借款；在收到任一笔保证金及首月利息后，甲方通过HOMS平台或其他资产管理平台为乙方开通相应子账户作为股票投资的账户，并为其分配对应的初始资金（该笔借款和保证金之和），此时即视为乙方收到借款并开始计息；乙方有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润，甲方有权对子账号进行监管、乙方应服从甲方的监管；借款按约定利率且按实际用款额计算利息；借款额度项下的任一笔借款以开通资产管理平台交易子账号并分配初始资金为交付标准，甲方无需将款项直接付至乙方账号，所有资金均仅限于在子账号内进行股票投资……。张跃向一审法院提交了一份落款日期为2015年7月9日、出借人为案外人深圳市国×投资有限公司（以下简称国×公司）、借款人为辛英翠的《借款协议》，该《借款协议》载明：辛英翠因股票投资需要向国×公司借款200万元，辛英翠需提供保证金100万元；在收到保证金及首月利息后，国×公司通过HOMS平台或其他资产管理平台为辛英翠开通子账号作为股票投资账号，并为辛英翠分配金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金，此时视为辛英翠已收到借款并开始计息；辛英翠有权通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险、享有投资利润；国×公司只收取固定利息，不承担投资风险，国×公司有权对子账号进行监管；双方同意以张跃在工商银行深圳福虹支行账号为62×××62的账户为结算账号，用于收取利息、本金或盈利、保证金等；辛英翠应将保证金支付至国×公司指定银行账户，发生需追加保证金时应及时补足，国×公司有权但辛英翠不得主张以该保证金用于支付利息，在持有期间，保证金不计息；保证金的担保范围包括但不限于借款本息（包括逾期利息）、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；经双方结算后，国×公司应将保证金余额退还辛英翠，否则应按保证金20%支付违约金……。除此之外，该《借款协议》对于警戒线的处理规则、平仓线/止损线的处理规则均做出了详细约定。《借款协议》由案外人韩某及李克予以签名确认，并盖有国×公司公章。辛英翠称李克是其女儿，但该证据与本案无关。根据辛英翠、张跃、岳寅双方提交的转款凭证、工商银行62×××62账户流水、建设银行62×××88账户流水显示：1、2015年5月18日，辛英翠转给张跃200万元保证金,当日，张跃即将该笔200万元款项转给丰×公司；2、2015年5月18日，辛英翠分两笔共转给岳寅第一个月利息9.2万元；3、2015年6月8日，丰×公司转给张跃股票盈利款110万元，次日，张跃将该笔款项转给岳寅，岳寅于当日转给了辛英翠；4、2015年6月19日，辛英翠转给岳寅10.4万元（银行备注6.19利息）；5、2015年7月3日，辛英翠转给岳寅32万元（备注殷某补仓保证金），岳寅于当天转给张跃后，张跃立即转给丰×公司；6、2015年7月9日，辛英翠转给岳寅143万元（备注殷某补仓保证金），岳寅将该笔款项转给张跃，2015年7月10日，张跃收到该笔款项后随即转给丰×公司；7、2015年7月20日，辛英翠转给岳寅9.6万元（备注殷某利息）；8、2015年8月19日辛英翠转给岳寅8.8万元（备注殷某利息）。上述辛英翠转给岳寅利息合计38万元，张跃称未收到该利息，岳寅表示上述利息因张跃、岳寅之间存在其他资金往来而抵扣。张跃向一审法院申请案外人韩某作为证人出庭作证，一审法院予以准许。庭上韩某陈述其曾是国×公司的副总经理，与张跃是同事，张跃系国×公司的股东，岳寅曾经想和丰×公司合作，但没有谈下来，后岳寅联系张跃，国×公司与丰×公司签订了协议。韩某称其不认识辛英翠，不清楚200万元系辛英翠的，丰×公司收到该笔款项后，岳寅让韩某告知丰×公司，让其开立账户名为殷某的炒股账户，丰×公司要求款项由个人账户转入，因此涉案200万元系通过张跃账户流转，张跃没有获益。一审庭上，辛英翠坚持以民间借贷纠纷为案由起诉张跃、岳寅，并称其是通过网络广告认识张跃、岳寅，双方没有签书面协议，借款后，辛英翠在张跃、岳寅提供的子账号户名为殷某的股票账户上操作炒股，股票账户上有资金1000万元，期间有收到张跃的付款、补仓通知，后股票大跌辛英翠着急退款，就找了丰×公司，该公司称没有殷某，且不欠殷某款项，辛英翠认为张跃、岳寅提供的股票账户是虚构的，2015年8月后张跃、岳寅将子账号回收，辛英翠无法操作；张跃称涉案股票资金1000万元中的800万元系丰×公司提供的，200万元系辛英翠的保证金，后张跃因涉及刑事案件于2015年8月24日被羁押，张跃的账户均系证人韩某与丰×公司对接，2015年6月发生股灾，辛英翠应该已爆仓，张跃释放后，前往丰×公司发现该公司已停业，而且涉案炒股事宜均系岳寅操作，张跃完全不知情，亦不认识殷某。另查，张跃因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑三年，刑期自2015年8月24日至2018年8月23日。一审法院认为，辛英翠坚称其与张跃、岳寅构成民间借贷法律关系，张跃不予认可，认为双方是股票融资合同纠纷，本案的争议焦点在于双方之间的基础法律关系认定。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人作为辛英翠向法院起诉时，应当提供借据、收据等债权凭证以及其他能够证明双方借贷法律关系存在的证据。根据辛英翠、张跃、岳寅提供的证据及一审法院查明事实，辛英翠作为融资方通过被告融资炒股票，其向张跃交纳保证金200万元，被告按保证金与借款金额1:4的比例向辛英翠出借800万元用于买卖股票，辛英翠在被告提供的股票账户上操作股票，并以保证金作让与担保，设定警戒线和平仓线，这符合场外股票融资合同的法律特征，而非辛英翠主张的民间借贷关系。辛英翠坚持以民间借贷纠纷为案由起诉张跃、岳寅，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回辛英翠的全部诉讼请求。一审案件受理费16309.82元，由辛英翠负担。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，辛英翠在二审期间提交了两份证据，《授权委托书》和《针对殷某账户现金退款增加个人银行卡的说明函》，以证明张跃确认辛英翠账户上尚有资金1441421.3元。张跃确认该份文件的真实性，但是该文件是在张跃羁押期间李克单方面制作的，张跃不希望自身羁押给其他人可能拥有的权益带来损失，在没有核实金额，也无从核实金额的情况下，授权李克进行处理此事；同事这份文件也说明了涉案交易实际上都是李克本人使用其母亲的名字在进行操作的。岳寅认可上述证据，但表示上述证据证明张跃在为辛英翠配资炒股，股票账户内的资金状况只有辛英翠及张跃清楚；截至证据材料的签署之日，即2016年3月29日股票账户一直在运作，也说明了辛英翠支付的配资利息岳寅已经全部转交给了张跃。本院认为，本案的争议焦点系辛英翠是否与张跃、岳寅成立民间借贷关系。辛英翠虽然将200万元转账给张跃，但亦认可该200万元为保证金，然后辛英翠在张跃提供的子账户上进行股票操作，该股票账户上有资金1000万元，账户上设定了警戒线和平仓线，实际上辛英翠系作为融资方通过张跃融资炒股，辛英翠转账给张跃的200万元系缴纳的保证金，张跃按保证金与借款金额1:4的比例向辛英翠出借800万元用于股票交易。该情形符合场外股票融资合同的特征。辛英翠在原审阶段坚持以民间借贷关系起诉，现又要求以场外股票融资合同作为其与张跃、岳寅之间的基础法律关系进行审理，因民间借贷关系与场外股票融资合同关系为不同的法律关系，辛英翠的该要求变更了请求权基础，本院不予准许。辛英翠直接参与了股票账户的操作、享受股票收益，其与张跃、岳寅之间不成立民间借贷关系，辛英翠以此为由要求张跃、岳寅返还保证金及利息缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人辛英翠的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32619.64元，由上诉人辛英翠负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年八月八日书记员 朱温岛(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。