湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终761号上诉人（原审被告）：钟仪阳，男，1971年12月17日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：陶敬，湖北华隽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟黎阳，男，1974年4月21日出生，畲族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：黄薇，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘晓勇，男，1968年10月20日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威固科技集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区五环路107国道南。法定代表人：庄伟斌，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：武汉乐园有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区径河十字路（10）。法定代表人：裴朝磊。上诉人钟仪阳、钟黎阳因与被上诉人潘晓勇、威固科技集团有限公司（以下简称威固公司）、武汉乐园有限公司（以下简称乐园公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1485号判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟仪阳的委托诉讼代理人陶敬，上诉人钟黎阳的委托诉讼代理人黄薇，被上诉人潘晓勇的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。被上诉人威固公司、乐园公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。钟仪阳上诉请求：撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1485号民事判决第一项，依法改判。事实与理由：1、一审判决对借款本金数额认定错误。本案中，《借款合同》约定的本金是5000万元。2014年8月11日，潘晓勇分两次向钟黎阳账户转账各2000万元，同日钟黎阳就向潘晓勇指定账户转账175万元预支当月利息，而2014年8月12日潘晓勇才向钟黎阳账户另转账1000万元，借款才全部发放。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预扣利息的，应按实际出借金额为本金，即本案的实际出借金额为4825万元。2、借款期内利息约定过高，一审判决未予以冲抵本金。《借款合同》中约定利息为每月3.5%，超过了月息3%的上限。3、各保证人之间并非连带责任，而是按份债务。潘晓勇放弃对其中某一共同债务人家美天晟武汉置业发展有限公司的按份债权，其他保证人应偿还的金额应相应减少。《借款合同》逾期后，钟仪阳、钟黎阳、乐园公司、家美天晟武汉置业发展有限公司与潘晓勇签订了《还款协议书》，约定共同偿还前述本金及利息，各债务人并不是互为连带担保责任的担保人，而是按份承担债务的债务人。各债务人之间并不存在夫妻等共同连带关系，均是具有独立资格的完全民事行为主体。因此，钟仪阳应承担的是按份债务，而不应对全部债务承担偿还责任。《借款合同》中的关于本金的计算、利息的约定均超过了法律的相关规定，而《还款协议书》更对逾期利息约定高达每月5%。远远超过了法律规定的最高限度，逾期利息应以不超过年息24%为限。请求撤销原判，支持钟仪阳的上诉请求。钟黎阳上诉请求：撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1485号民事判决第一项，依法改判。事实与理由：潘晓勇是职业放贷人，本案所涉的《借款合同》、《还款协议书》因违反法律禁止性规定而无效。一审法院未对潘晓勇出借款项的来源、从事的职业等进行核查。潘晓勇长期从事放贷业务，名下有多个民间借贷案件，包括：湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03529号案件，涉案金额为1500万元；湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00707号案件，涉案金额2000万元；湖北省武汉市东西湖人民法院（2016）鄂0112民破4号案件，潘晓勇在家美天晟武汉置业有限公司破产重整案中申报债权本金2.45亿元，息1.207亿元。潘晓勇以放贷为生，多次向不特定主体出借数额不定现金，而其从事贷款业务的行为并未取得相关批准及许可。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，合同因违反强制性规定无效。根据国务院令《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三款，非法发放贷款需被取缔。本案是一起由于民间高利贷引起的借贷纠纷案件，钟黎阳及其他共同债务人已还款金额达到5650万元，远超本金，在此情况下，本金仅仅减少了500余万元，钟黎阳无力承担。请求撤销原判，支持钟黎阳的上诉请求。庭审中，钟黎阳补充上诉理由如下：潘晓勇并未在保证期间内向钟黎阳主张保证责任，其承担的保证责任免除。钟黎阳并未在《还款协议书》上签字，《还款协议书》对钟黎阳并不产生约束力。潘晓勇答辩称，潘晓勇并非职业放贷人，不是以放贷为生。潘晓勇在几年时间里仅有3起民间借贷案件，不能据此认定潘晓勇系职业放贷人，《借款合同》、《还款协议书》均系有效合同。一审判决已将预扣的利息从借款本金中扣除，同时按照年利息36%计算的已还款利息，欠付利息按年利息24%计算，符合法律规定。钟仪阳系连带责任保证人，其主张应承担按份责任无事实和法律依据。钟黎阳在《还款协议书》上签字即证明潘晓勇在保证期间向钟黎阳主张过权利，而且潘晓勇提起本案诉讼要求钟黎阳承担还款责任，亦是向钟黎阳主张过权利，不存在保证责任免除的问题。钟黎阳主张其未在《还款协议书》上签字，但未提交证据支持其主张，请求驳回上诉，维持原判。钟仪阳、钟黎阳同意对方的上诉意见。威固公司、乐园公司未提交答辩意见。潘晓勇向一审法院起诉请求：1、判令威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司向潘晓勇归还借款本金5000万元；2、判令威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司自2017年8月11日起至实际偿清全部借款本息之日止，以5000万元为基数按月利率2%向潘晓勇偿付逾期还款利息（计至2018年1月11日为500万元）；3、本案案件受理费、财产保全费由威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司共同承担。一审法院认定事实：2014年8月10日，潘晓勇（债权人），威固公司（债务人），钟仪阳、钟黎阳、乐园公司（担保人）签订了《借款合同》，约定：威固公司一次性向潘晓勇借款，金额5000万元。利率和相关费用按每月3.5%执行，息费按月支付。息费＝本合同约定的月息费×5000万元×实际借款天数（不足15天按15天计算，超过15天不足30天的按30天计算）。借款时间自2014年8月11日起至2015年2月10日止。威固公司应于2014年8月11日、9月11日、10月11日、11月11日、12月11日、2015年1月11日前分别向潘晓勇预付下一个月的息费计175万元，借款期限届满时应一次性还本金。借款资金由潘晓勇在2014年8月11日划至威固公司于中国银行武汉市宝丰支行开立的账户。2014年8月11日潘晓勇两次向钟黎阳账户转账2000万元，合计4000万元。2014年8月12日冯小敏向钟黎阳账户转账1000万元。2018年9月5日冯小敏出具《付款说明》称前述转账系受潘晓勇委托向威固公司支付的借款，确认款项所有权及相应利息属于潘晓勇所有。2014年8月11日威固公司向潘晓勇出具《借据》称收到潘晓勇依据前述借款合同出借的全部借款5000万元。2015年7月11日潘晓勇（债权人）和威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司、家美天晟武汉置业发展有限公司汉口印象项目部（债务人）签订《还款协议书》，载明：1、两方确认截至2015年7月11日债务人共计欠潘晓勇各项款项共计5475万元，其中欠本金5000万元、利息475万元。2、还款计划。（1）2015年7月11日偿还利息300万元。（2）2015年8月11日偿还利息175万元。（3）2015年8月30日偿还本金2000万元，利息2858333.33元。（4）2015年9月30日偿还本金3000万元，利息105万元。3、如债务人逾期还款应自2015年7月11日起按实际欠付本金及利息为基数，以每日千分之一点五的利息向债权人支付利息直至还清全部欠款本息之日止。4、债务人可提前还款，利息以原约定利率月3.5%，按实际用款天数计算。2016年3月潘晓勇和威固公司就《还款协议书》项下债权债务对账，威固公司向潘晓勇出具了《威固公司2015年7月11日至2016年3月11日利息计算表》。该表载明借款本金为5475万元，利率标准为月4.5%，逐月计息并将产生的利息悉数计入本金计算下一月的利息，至2016年3月11日本金金额为7450.72万元，前述对账期限内共产生利息2311万元、本息合计7786万元。2017年12月8日家美天晟武汉置业发展有限公司向谭永芳转账4200万元。该转账对应的《中国建设银行个人活期账户交易明细》记载“支付嘉捷源公司债权分配款（委托付款至谭永芳）”。威固公司当庭认可该款项系债务人委托武汉嘉捷源置业发展有限公司向谭永芳账户进行的支付。另查明，2014年8月11日钟黎阳向杨津婷转账175万元、2014年9月12日钟仪阳向冯奔转账175万元，2014年10月11日钟黎阳向冯奔转账175万元，2014年11月11日钟仪阳向冯奔转账175万元，2014年12月11日钟仪阳向冯奔转账175万元，2015年1月12日钟仪阳向冯奔转账175万元，2015年2月11日钟仪阳向冯奔转账175万元，2015年3月12日钟黎阳向冯奔转账175万元，2015年4月13日钟黎阳向冯奔转账50万元，总计金额为1450万元。在庭审质证中对于钟黎阳向杨津婷的转账是否归还的系本案项下借款，潘晓勇未予确认。一审法院认为，本案争议焦点为威固公司、钟仪阳、钟黎阳和乐园公司就潘晓勇所诉借款是否具有还本付息义务，以及具体金额。（一）出借金额。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”故，2014年8月10日《借款合同》自合同成立之日生效。潘晓勇依约应向威固公司开立于中国银行武汉市宝丰支行的账户支付款项以履行出借义务。在实际履行中，潘晓勇改向钟黎阳的账户转账，威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司通过后续签订协议的方式对该出借行为予以了认可。据此一审法院确认潘晓勇分别于2014年8月11日、8月12日出借4000万元、1000万元。（二）还款情况。一审法院认为，潘晓勇认可在2015年7月11日缔结《还款协议书》之前威固公司清偿了利息1450万元，还认可了威固公司所举9份转账凭证中的后8份（合计金额1275万元）均为对《借款合同》项下借款的还款。根据《借款合同》对息费计算标准的约定，从2014年8月至2015年7月共计11个月期间，以5000万元本金、息费率为月3.5%计，应付息费为1925万元。根据《还款协议书》的约定，潘晓勇和债务人确认前述借款截至2015年7月11日仍欠息475万元。两者之差，即已还金额为1450万元。该金额和潘晓勇概括认可的已还金额一致，与威固公司所举全部9份转账凭证的合计金额一致。威固公司所列举的9份凭证的支付时间与《借款合同》约定一致，即按月还息、从2014年8月11日开始每月预付下一个月。威固公司所列举的9份凭证中前8份的支付金额与《借款合同》约定的利率标准、还款方式相吻合，即每月预付下一个月的息费175万元。潘晓勇总计认可的8份凭证的金额为1275万元。潘晓勇在庭审中概括认可的还款金额与具体确认的还款金额的差额刚好为175万元。在威固公司已经举出还款的初步证据的情况下，潘晓勇未能在一审法院指定的举证期间内提供175万元还款情况的确切证据。故，一审法院确认威固公司所提交的2014年8月11日发生金额为175万元凭证所反映的支付系对案涉借款的还款。（三）下欠本息余额的计算方式。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”2014年8月10日《借款合同》项下利率标准已超过年利率24%，该合同作为重新出具的债权凭证其载明的金额不能直接认定为后期借款本金，实际欠付的利息不应再次作为欠款的基数计算利息。对于威固公司的全部还款，应按照具体还款时间、还款金额按照先息后本的原则予以冲减。其中在《还款协议书》签订前的还款，对超过年息36%标准计算的部分应冲抵借款本金，经核算截至2015年4月13日威固公司下欠本金4608.69万元、利息97.48万元。家美天晟集团最后一笔款项支付的时间为2017年12月8日。潘晓勇自认该款项清偿的系案涉借款于2017年8月11前产生的利息。案涉借款于2015年4月13日后至2017年8月10日的应付利息应以4608.69万元为基数按照年利率36%的标准计为39173865元。截至2017年8月10日应付利息金额总计为40148665元。债务人最后一笔还款金额超出应付利息金额，超出部分仍应按照先息后本的原则予以冲减，经核算截至2017年12月8日债务人仍下欠本金44235565元，之后的逾期利息则应以44235565元为基数按照年利率24%的标准支付至全部借款本息付清之日止。根据《还款协议书》的约定，家美天晟武汉置业发展有限公司亦为案涉借款的共同债务人。潘晓勇当庭表示虽然家美天晟武汉置业发展有限公司从未还款或与其达成还款的协议，但所提本次诉讼不涉及该公司的还款责任，保留相关权利。据此，一审法院认为，威固公司关于潘晓勇放弃了对家美天晟武汉置业发展有限公司的债权，应相应减轻威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司在本案中还款责任的主张无事实和法律依据，不应予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：1、威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司于本判决生效后十日内向潘晓勇归还借款本金44235565元，及以前述欠付本金为基数按照年利率24%标准计算的从2017年8月11日至付清之日止的利息；2、驳回潘晓勇其他诉讼请求。本案案件受理费316800元、财产保全费5000元，由威固公司、钟仪阳、钟黎阳、乐园公司共同承担267977.82元，由潘晓勇承担53822.18元。二审中，钟黎阳向本院提交了以下新证据：证据一：湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00707号潘晓勇与中博控股集团股份有限公司、武汉市中鑫弘博置业有限公司民间借贷纠纷案一审民事判决书；证据二：湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106执异322号执行裁定书；证据三：家美天晟武汉置业有限公司非涉房债权表。证明目的：潘晓勇长期违规从事放贷业务，其名下有多个民间借贷案件在各级法院进行审理。潘晓勇以放贷业务为主，多次向不特定主体出借数额不定现金，而其放贷行为并未取得相关的批准及许可，违反法律法规的强制性规定，涉案《借款合同》、《还款协议书》应认定无效。潘晓勇认为，上述证据并非二审程序中的新证据，不同意质证。钟仪阳对上述证据无异议。威固公司、乐园公司未发表质证意见。本院经审查认为，潘晓勇对上述证据的真实性未提出异议，本院予以确认，并据此认定：2017年2月13日，湖北省武汉市中级人民法院就潘晓勇诉中博控股集团股份有限公司、武汉市中鑫弘博置业有限公司等民间借贷纠纷一案作出（2015）鄂武汉中民商初字第00707号民事判决，判令中博控股集团股份有限公司向潘晓勇偿还借款本金2000万元及利息。湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106执异322号执行裁定，认定潘晓勇将（2015）鄂武昌民初字第03529号民事判决的全部债权转让给冯小敏。潘晓勇在家美天晟武汉置业有限公司破产重整案中申报债权本金2.45亿元，息1.207亿元。一审判决认定的事实，钟黎阳提出异议，主张其未在《还款协议书》上签字，但钟黎阳未在本院规定的期限内书面申请笔迹鉴定，本院对其异议不予采信。一审判决认定的其他事实，当事人未提出异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，潘晓勇与威固公司及钟仪阳、钟黎阳、乐园公司（担保人）签订《借款合同》，约定威固公司向潘晓勇借款5000万元，利率和相关费用按每月3.5%执行。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，作为自然人的潘晓勇与威固公司之间的资金融通行为属于民间借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，该合同系当事人的真实意思表示，但其约定的利率超过了年利率36%，其超出部分约定无效，其余部分有效。潘晓勇还与威固公司及钟仪阳、钟黎阳等签订《还款协议书》，该协议亦系当事人真实意思表示，但其中确认的本金及利息包含超出年利率36%以上的高息，超出部分亦为无效。钟黎阳上诉主张，潘晓勇系职业放贷人，本案所涉《借款合同》因潘晓勇违法从事金融业务而无效。因现有证据仅证明潘晓勇系2件民间借贷纠纷案件的当事人，1件破产案件的债权人，虽然潘晓勇本案中涉案金额较高，但尚未达到足以认定潘晓勇以放贷为业的标准，尚不足以认定潘晓勇为职业放贷人。钟黎阳以此主张《借款合同》无效的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，潘晓勇出借了4000万元和1000万元，但在出借4000万元的当日先行收取了175万元，因此时还未产生利息，潘晓勇预先收取的利息175万元应从本金中扣除，潘晓勇实际出借的金额为4825万元。其后，威固公司等债务人还在2014年9月到2015年3月各还款175万元，于2015年4月还款50万元，于2017年12月还款4200万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，民间借贷利率在年利率24%以内的有效，超过年利率36%的部分无效。对于超过24%、低于36%部分应视为具有保持力的自然债务。即：24%至36%之间的债权并无请求力，但约定也并非无效，当债权人请求给付时，债务人可以拒绝给付，债权人并不得通过诉讼强制债务人履行；如果债务人已经给付，债权人受领时，法院亦不得认定为不当得利。在上述已归还的利息中，年利率24%以内部分有效，超出年利率36%的部分因为无效应予返还，可冲抵借款本金，24%以上、36%以下部分属于自然债务。钟仪阳上诉主张逾期利息超出24%无效的理由不能成立。经核实，一审判决已扣减了先行扣除的利息，并将超出年利率36%部分的利息冲抵了借款本金。但2015年4月13日债务人仅清偿了50万元，一审判决仍按年利率36%计算欠付利息不当，应以年利率24%计算欠付利息，故截止到2015年4月13日欠付利息应为48.32万元，经核算一审判决对于欠付本金多计算了491600元，应为43743965元，本院予以纠正。钟仪阳在《借款合同》上以保证人身份签字，向潘晓勇提供连带保证担保，钟仪阳主张其为按份担保无事实依据。其后签订的《还款协议书》中钟仪阳、钟黎阳、乐园公司等保证人系作为债务人乙方共同承担责任，但并未约定为按份责任，钟仪阳据此主张其应承担按份责任亦无事实依据。潘晓勇对于多个连带担保人，可以选择全部或者部分担保人主张权利，钟仪阳要求部分免除其责任无法律依据。钟黎阳还认为，潘晓勇未在保证期间向其主张保证责任，其保证责任免除。本院认为，《借款合同》中约定的担保期间为2014年8月11日至2019年8月10日。潘晓勇向钟黎阳主张权利，钟黎阳在2015年7月11日的《还款协议书》上签字，钟黎阳主张潘晓勇未在保证期间向其主张权利与事实不符。钟黎阳主张其未在《还款协议书》上签字，但钟黎阳未在本院限定的期限内书面申请笔迹鉴定，无证据证明《还款协议书》上钟黎阳的签字不真实，本院对其主张不予采信。何况，潘晓勇在担保期间已提起本案诉讼，亦是向包括钟黎阳在内的各被告主张权利。钟黎阳主张，其保证责任免除的上诉理由不能成立。综上，钟仪阳有关欠付利息计算不当的上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持。钟仪阳、钟黎阳的其他上诉理由均不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1485号民事判决第一项为：威固科技集团有限公司、钟仪阳、钟黎阳、武汉乐园有限公司于本判决生效后十日内向潘晓勇归还借款本金43743965元，及以前述欠付本金为基数按照年利率24%标准计算的从2017年8月11日至付清之日止的利息；二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初1485号民事判决第二项；三、驳回潘晓勇的其他诉讼请求。一审案件受理费316800元，由威固科技集团有限公司、钟仪阳、钟黎阳、武汉乐园有限公司共同负担272448元，由潘晓勇负担44352元。保全费5000元，由威固科技集团有限公司、钟仪阳、钟黎阳、武汉乐园有限公司共同负担4374元，由潘晓勇负担626元。二审案件受理费262978元，由钟仪阳负担127152元，由钟黎阳负担127152元，由潘晓勇负担8674元。二审公告费560元，由钟仪阳、钟黎阳共同负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一九年八月二十七日法官助理戈凯书记员虢锡