广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1345号 上诉人（原审被告）：潘祥，男，1965年12月6日生，汉族，原住广西博白县松旺镇大街**，现住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：黄安宁，广西桂金星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余枫，男，1972年7月25日生，汉族，住，住四川省德阳市旌阳区/div> 委托诉讼代理人：韦升壮，广西铁义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张兴武，男，1967年1月22日生，汉族，住，住广西河池市金城江区/div> 关于上诉人潘祥因与被上诉人余枫、张兴武民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭于2019年7月31日对本案进行了审理，本案现已审理终结。 潘祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人余枫的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审对《房屋抵押借款协议》约定的生效条件不予认可是错误的。《房屋抵押借款协议》第六条明确约定“本合同自双方签字并乙方转款到甲方指定账户立即生效”，而合同约定的甲方指定账户为“张兴武尾号为67916的工商银行账户”，被上诉人没有证据证实其已向该账户转账10万元，意味着该借款协议未生效，上诉人不存在借到被上诉人10万元的事实。2.一审法院对被上诉人张兴武当庭承认未将10万元转给上诉人的事实不予认定是错误的。张兴武在多次庭审中明确表示其从未支付10万元给上诉人。且张兴武表示余枫2015年9月24日转账的15万元只有5万元是借款，剩下10万元为余枫向其偿还借款。即使张兴武对于10万元系偿还其他借款的理由没有证据证实，也只能说明该款仍在张兴武手中。上诉人未拿到一分钱，不应承担偿还责任。3.一审法院认定上诉人向余枫偿还的24000元是上诉人支付10万元借款的利息，继而认定上诉人获得了10万元借款是错误的。根据《房屋抵押借款协议》约定，借款月息4分，每月24日为支付利息日，上诉人的付款行为与合同约定的支付利息的时间、金额均不相符，该款系上诉人代张兴武偿还其向余枫所借的5万元本金，张兴武当庭认可，一审法院不予采信是错误的。4.一审法院认定余枫2015年9月24日向张兴武转账的15万元是履行《房屋抵押借款协议》约定的付款义务是错误的。协议指定的付款账户是张兴武的工行账户，而余枫则是向张兴武的农行账户付款15万元，明显不是双方协议约定的指定账户，因此不能认定余枫已经履行了付款义务。二、一审法院存在审理程序违法。2018年5月21日余枫以不当得利为由起诉张兴武还款10万元，2018年8月29日一审法院依法追加上诉人为第三人参加诉讼。继而又以“原告主张的法律关系与法院认定的不一致”为由，要求余枫变更诉讼请求，将不当得利变更为民间借贷，先是将上诉人列为第三人，后又变更为被告，一审法院以上行为违反了不告不理原则，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序违法，请二审法院依法予以撤销，改判驳回余枫的诉讼请求。 余枫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张兴武未到庭亦未作答辩。 余枫向一审法院起诉请求：1、判决被告潘祥、张兴武共同返还原告借款100000元及利息50000（100000元×2%/月×37个月－24000元，暂从2015年9月25日计算至2018年10月25日止，之后的利息计算至偿还所有借款之日止）；2、判决原告对被告潘祥位于河池市房享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院认定事实：原告余枫与被告张兴武于2015年9月23日签订了一份《长期借款协议》，约定由原告余枫借给被告张兴武50000元，借款月利率为3%，自借款当月起每月24日支付当月利息，借款期限为6个月。2015年9月24日，原告通过银行转账方式向被告张兴武卡号为62×××71的农行账户转入150000元。2015年10月19日，以潘祥为借款人、余枫为贷款人，双方签订了一份《房屋抵押借款协议》，协议主要约定：潘祥以其名下的位于河池市（房产权证号为金城江字第××）作为第二次抵押，则余枫将100000元出借给潘祥，于2015年9月24日转账到潘祥指定代收账户，即户名：张兴武，账号：工行62×××16；按月利率4%计付利息；潘祥于借款当日起每月的24号支付月利息到余枫指定账户，即户名：余枫，账号：农行62×××77）；合同期内甲乙双方如有一方提前终止合同的须提前2个月内向对方提出申请，对方需配合办理；违约责任：如甲方逾期未能按时还款给乙方的，乙方有权追索甲方以物抵债，并按此协议月利率的双倍数计收违约金。2015年10月21日，原告余枫与被告潘祥依据《房屋抵押借款协议》的约定到河池市住房保障和房产管理局办理了房屋抵押登记手续（二次抵押），原告取得了房屋他项权证，证号为：河房他证金城江字第××号。之后，被告潘祥分别于2016年5月30日、2016年10月22日、2016年11月13日、2017年1月4日通过原告的农行账号62×××77支付给原告余枫借款利息共计20000元，以现金方式支付给原告余枫借款利息4000元。2017年8月2日，原告余枫以潘祥为被告向该院提起民间借贷纠纷的诉讼【案号：（2017）桂1202民初1791号】，于2017年10月10日申请撤诉；2017年10月19日，原告又以潘祥、张兴武为被告提起民间借贷的诉讼【案号：（2017）桂1202民初2535号】，于2017年12月14日又申请撤诉。2018年7月5日，原告提起本案诉讼。 一审法院认为，一、原告余枫于2015年9月24日以银行转账方式向被告张兴武卡号为62×××71的农行账户转入150000元中的100000元，即为原告余枫与被告潘祥于2015年10月19日签订的《房屋抵押借款协议》约定的借款。首先，借款转账在先，协议签订在后。2015年9月23日，原告余枫与被告张兴武签订《长期借款协议》，约定由原告余枫借给被告张兴武50000元。2015年9月24日，原告将150000元转入被告张兴武的农行账户，现张兴武辩称其中50000元是借款、100000元系还款，但张兴武对100000元系还款的主张，并未提供证据予以证实。其次，原告与被告潘祥于2015年10月19日签订《房屋抵押借款协议》后，双方于2015年10月21日即到河池市住房保障和房产管理局办理了房屋抵押登记手续，原告取得了房屋他项权证（房屋他项权证：河房他证金城江字第××号）。再次，合同签订后，被告潘祥自2016年5月起已经先后支付给原告借款利息共计24000元。被告在庭审中辩称该24000元系潘祥代被告张兴武归还50000元的那笔借款，均未提供证据。因此，原告余枫与被告潘祥在《房屋抵押借款协议》中约定的收款账号及开户银行与实际收款的账号及开户银行（协议约定的收款账户：张兴武卡号62×××16的工商银行卡；实际的收款账户:张兴武卡号62×××71的农行卡）虽不一致，但综合全案，各证据之间已经形成完整的证据链，被告潘祥向原告借款100000元的事实足以认定。原告诉讼请求的利息符合法律规定。原告余枫与被告潘祥约定按月利率4%计付利息，超出法律规定。诉讼中，原告主张按月利率2%计付利息至借款还清之日止，该请求符合法律规定，该院予以支持。原告余枫对被告潘祥位于河池市金富路富华丽都小区7楼702号房享有优先受偿权。被告潘祥以其名下的位于河池市（房屋所有权证号：20130573）为100000元借款作抵押（二次抵押）担保，且已办理了抵押房产的抵押登记手续，该抵押行为合法有效。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，原告对该房屋在被告潘祥无法偿还债务的情况下，享有折价或者以拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利。综上所述，原告余枫与被告潘祥的债权债务关系事实清楚，法律关系明确，其诉讼请求理由充分，该院予以支持。因被告张兴武并非协议约定的借款人，根据合同相对性原则，原告请求被告张兴武承担本案偿还责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由被告潘祥归还给原告余枫借款本金100000元；二、由被告潘祥支付给原告余枫自2015年9月25日起至2018年10月24日止的借款利息50000元（以借款本金100000元为基数、从2015年9月25日起至2018年10月24日止共计37个月的利息为74000元，减去已经支付24000元）；同时支付从2018年10月25日起至还清借款之日止的借款利息（以本金100000元为基数、按月利率2%另行计算）；三、原告余枫对被告潘祥位于河池市房（房屋所有权证号：20130573）在二次抵押价值范围内享有优先受偿权；四、驳回原告余枫的其他诉讼请求。案件受理费2590元，适用简易程序减半收取1295元（原告已预交），由被告潘祥负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.被上诉人余枫是否履行了付款义务，《房屋抵押借款协议》是否生效？2.上诉人是否应当承担还款责任？已支付的24000元是偿还利息还是本金？ 本院认为，一、关于被上诉人余枫是否履行了付款义务，《房屋抵押借款协议》是否已经生效的问题。上诉人主张《房屋抵押借款协议》是附生效条件的合同，余枫没有证据证明其已向指定的张兴武银行账户支付借款导致合同未生效。首先，从双方签订《房屋抵押借款协议》第一条中“乙方贷给甲方人民币壹拾万元整（100000.00），于2015年9月24日转账到甲方指定代收账户：户名张兴武，账号：工行62×××16”的内容来看，双方于2015年10月19日签订协议，协议第一条约定的付款时间却是协议签订前一个月的2015年9月24日，且有余枫提供的2014年9月24日向张兴武农业银行转账15万元的转账凭证予以佐证。也就是说，双方是先打钱，后补签协议。虽然张兴武辩称这15万元，只有5万元是借款，10万元是余枫向其偿还10年以来累积的债务，但其并未提供任何证据予以证实，故本院不予采信。其次，双方在《房屋抵押借款协议》签订两日后即到河池市住房保障和房产管理局办理了房屋抵押登记手续。余枫取得了房屋他项权证。上诉人现辩称双方是先抵押后转账，但该主张与《房屋抵押借款协议》第一条的内容相矛盾，在上诉人不能提供确凿证据予以推翻时，应当认定先转账，后补签协议，再办理抵押登记，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。再次，在（2017）桂1202民初1791号案的庭审笔录中，法庭问其“为何在《房屋抵押借款协议》上签字”，上诉人答“我跟罗素娟是朋友关系，张兴武跟罗素娟两个人找到我，他们讲想借钱来做资金周转做项目，他们讲帮他们借钱的话就帮我拿到工程项目，我为了拿到余枫的工程项目，我就拿我的房子做抵押为他们借钱”。法庭问其“你跟余枫借钱为什么打钱进张兴武账上”，上诉人答“钱是帮张兴武和罗素娟借的，借得的钱是他们在使用，所以打进张兴武的账上”。综合以上几点，足以证实余枫已履行付款义务，《房屋抵押借款协议》自双方签字后即生效。 二、关于上诉人是否应当承担还款责任及24000是偿还利息还是本金的问题。第一，上诉人是否应当承担还款责任的问题。上诉人主张其未收到一分钱，不应承担还款责任。本院认为，《房屋抵押借款协议》合法有效，余枫已向上诉人指定的代收人即张兴武履行了付款义务，至于上诉人是否实际从张兴武处获得借款，不影响本案借贷关系的成立，因此上诉人应当对本案债务承担偿还责任。第二，24000元是偿还利息还是本金的问题。在（2017）桂1202民初1791号案的庭审笔录中，法庭问余枫“借款之后上诉人还了多少钱”，余枫表示四次通过银行转账，每次5000元，另外两次是给现金，一次给3000元，一次1000元，因此一共给了24000元，都是偿还利息。法庭问上诉人余枫所述是否属实时，上诉人答“是的，我一共还了24000元”。现上诉人又抗辩称24000元是应张兴武要求，代张兴武偿还所欠余枫的50000元借款的本金，但上诉人未提供任何证据予以佐证。即使张兴武认可该事实，但因张兴武与上诉人及本案存在利害关系，因此不能免除上诉人对该项主张的举证责任。因上诉人未能提供证据证实24000元是代张兴武偿还5万元借款的本金，故本院认定该款系偿还本案借款的利息。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求，因此一审法院告知被上诉人余枫变更诉讼请求并未违反法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2590元（上诉人潘祥已预付），由上诉人潘祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  廖德旺 审判员  黄美秀 二〇一九年××月××日 法官助理贲玉瑕 书记员刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；