广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终5424号上诉人（原审原告）广州机施建设集团有限公司，住所地：广州市越秀区南堤二马路**。法定代表人：赵海文。委托诉讼代理人：王翰，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）周锦坤，男，汉族，1967年10月18日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：桂三猛，广东卓凡律师事务所律师。原审第三人：国基建设集团有限公司，，住所地：太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**法定代表人：郭长林。委托诉讼代理人：刘应中，广东立友律师事务所律师。原审第三人：广州悦诚建筑劳务有限公司，住所地：，住所地：广州市海珠区新业路**之六自编之三v>法定代表人：陈海波。委托诉讼代理人：张银开，女，住址：广州市白云区，系第三人公司职员。上诉人广州机施建设集团有限公司、周锦坤因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初3756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广州机施建设集团有限公司请求：1．请求判令撤销惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初3756号民事判决书第二项判决，并改判被上诉人向上诉人返还超付工程款17825980．85元及利息(以17825980．85元为基数，按年利率24％计算，从2015年5月25日起计至工程款实际还清之日止)；2．请求判令被上诉人承担司法鉴定费642600元；3．请求判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、重审一审法院计算被上诉人应得工程款时未扣减各项成本及约定费用和预支款资金占用费，系事实认定不清，法律适用错误。(一)工程项目成本中的保函手续费、交易费和合同印花税等应在结算款中扣减。1．《协议书》无效亦应依照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。解释第十六条同时规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”上诉人与被上诉人签署的《协议书》明确约定：“本工程最终结算……，同时扣除应交政府及有关部门费用及其他约定费用；如建设单位要求贵司提交预付款保函或履约保函，预付款保证金或履约保证金的预扣留及返还按贵司的上级单位及贵司相关文件规定执行。”该结算条款为上诉人与被上诉人就案涉工程价款计价方法的约定，根据上述司法解释之规定，即使《协议书》无效，亦应依据约定结算工程价款。2．重审一审法院未完整依据合同结算条款。《工程造价鉴定报告书》显示项目鉴定的工程总造价为69221992．68元，该工程总造价系按《协议书》约定下浮3％所得出的金额，重审一审法院据此认定被上诉人应得的工程款为69，221，992．68元，实际上已部分依据了《协议书》中的结算条款，但却未同时扣除应交政府及有关部门费用及其他约定费用，系未完整依据合同约定。如上所述，上诉人所实际支付的保函手续费、交易服务费和合同印花税等工程项目成本及约定费用合计159，887．05元理应由被上诉人承担，在计算被上诉人应得工程款金额时，予以扣减。重审一审法院以《协议书》为无效协议为由，认定上诉人与被上诉人关于工程项目成本及约定费用的条款亦为无效条款，属法律适用错误。(二)关于涉案工程项目约定的借工费由周锦坤承担，应在工程结算款中抵扣。1．上诉人与被上诉人明确约定了借工费。2013年10月1日，上诉人与被上诉人签署了《联营合作借用员工协议书》，第十一条明确约定：“企业代发岗位工资总额为23500元／月、代缴纳社会保险费为5400元／月、远征费包干总额7500元／月”。该协议内容系当事人真实意思表示，未违反法律效力性强制规定，合法有效。2．被上诉人存在向上诉人借工的事实。被上诉人在《联营合作借用员工协议书》中已确认自2013年9月1日起，被上诉人借用上诉人公司员工3人，分别为项目经理姚鸿展、技术负责人和质安主管。此外，上诉人提交证据六中的《承诺书》、证据十五的《工作联系单》《完成情况汇总表》等均有项目经理姚鸿展签字，其他涉案工程资料中亦均有上述借用人员的签字，借工事实足以得到证实。当事人对借工费用的承担已进行约定，且有证据证明上诉人与被上诉人确实存在真实的借工关系，借工费合计728000元理应由被上诉人承担，在工程结算款中进行相应抵扣。但重审一审法院以“借用关系是否实际发生，本院无法查清”为由对此项费用不予支持，系事实认定不清。(三)预支款资金占用费应在工程结算款中抵扣。1.上诉人与被上诉人明确约定预支款资金占用费的计算方式。2014年至2015年期间，被上诉人合计向上诉人申请预支了8笔工程款，并分别作出8份《承诺书》。被上诉人在承诺书中承诺，预支款实行有偿使用原则，按年利率24％折算天数计算资金占用费并向上诉人支付，资金占用费可优先在应付工程款予以抵扣。2.被上诉人存在向上诉人预支工程款的事实。本案中，上诉人向被上诉人支付款项均为通过向第三方支付工程款或材料款的方式履行。根据上诉人及第三人悦诚公司提供的转账凭证及陈述可知，上述预支款系由上诉人通过向悦诚公司支付工程款的方式给付被上诉人，被上诉人实际取得了上诉人支付的8笔预支工程款。上诉人存在超付工程款的事实己被充分证实，该事实与被上诉人预支工程款的事实相互契合，正因为预支工程款，遂导致超付工程款的后果发生。资金占用费与工程款均为钱款，标的物种类、品质相同，根据合同法相关规定可以抵销。参照最高人民法院作出的(2018)最高法民申1395号《民事裁定书》，其结合该案《补充协议》中约定“由于主体工程未验收，发包方尚无支付工程进度款的义务……发包人根据融资情况借给承包人资金……此款的本息抵项目工程款”认定“借款利息应依照双方的约定在应付的工程款中予以扣除”。上诉人认为，涉案预支款资金占用费理应按约定以年利率24％折算天数计付，并在应付给被上诉人的工程款中予以抵扣。重审一审法院以“未提供相应的转账凭证或支付凭证予以佐证该事实”对预支工程款的事实不予认可，系未全面审查案件事实，认定事实不清。二、重审一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，系事实认定不清。首先，超付工程款和预支工程款就性质而言是相同的。同样系被上诉人自上诉人处取得了超过其实际施工工程量的工程款，理应向上诉人给付资金占用的合理对价。其次，就预支的工程款，被上诉人已向上诉人作出了《承诺书》，承诺预支款实行有偿使用原则，按年利率24％折算天数计算资金占用费并向上诉人支付。再者，如前所述，被上诉人取得预支款始终未予返还，在双方结算价款确定后，其性质转化为超付工程款。故上诉人主张预支款资金占用费时仅计算至起诉之日止，而后预支款资金占用费则相应转化为超付工程款的利息予以继续计算，故超付工程款利息亦应按年利率24％继续计算。因此，重审一审法院因“原被告双方均未明确约定关于未及时返还超付工程款的利息，故原告请求被告支付利息应从原告主张权利之日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准计算，最终的利息计至实际支付之日”，系未全面审查案件事实，认定事实不清。三、重审一审法院漏判工程造价的鉴定费未作处理。在重审一审期间，法院委托惠州建鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程中被上诉人完成施工部分的造价进行司法鉴定，并由上诉人向惠州建鑫工程造价事务所有限公司预缴了鉴定费642，600元。鉴定费属于诉讼费用的范畴，依法应当在判决中予以确认具体承担情况。结合本案的实际情况，鉴定费642，600元理应由被上诉人负担。重审一审的判决对鉴定费未作处理，存在漏判情形。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且存在漏判的情况。现上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法向贵院提起上诉，望判如诉请。被上诉人周锦坤答辩称：一审判决事实认定不清，适用法律错误、程序违法，违反相关法律的规定，依法应当予以撤销，并依法改判。上诉人周锦坤请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2017)粤1302民初3756号民事判决书，并依法改判。二、本案一、二审的全部诉讼费用(包括诉讼费、鉴定费等)由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误、程序违法，违反相关法律的规定，依法应当予以撤销，并依法改判，理由如下：一、一审判决存在以下没有查明的案件事实。1、一审法院没有查清广州机施公司与周锦坤、曾桓雄之间的挂靠关系。《施工合同》存在违法卖标的情况，上诉人在一审时已经提供证据证明广州的曾桓雄才是跟广州机施公司对接的人，周锦坤向曾桓雄支付了700万的买标费用后，曾桓雄才委托周锦坤跟广州机施公司签订协议。广州机施公司是一个被挂靠单位，一审法院根本没有查清周锦坤会跟广州机施公司签订合同，是受曾桓雄的委托。从《委托书》、《收据》、转账凭条来看，本案存在三方当事人，第一方是广州机施公司，第二方是曾桓雄、第三方才是周锦坤，曾桓雄是利用挂靠广州机施公司才中标惠州监狱增容(蕉岭监狱迁建二期改造)项目(以下简称“工程项目”)，中标后，曾桓雄委托周锦坤跟广州机施公司签订协议，把工程项目卖给周锦坤施工。从本案的相关证据可以看出，周锦坤才是实际参与项目施工的个人，承担着实体义务，也是盈亏的最终承担者。一审法院根本没有查清三者之间的关系的情况下，错误认定周锦坤的地位，判决明显错误。2、一审法院没有查清工程项目的实际施工人。(1)由第1点所述可知，周锦坤是从曾桓雄那里用700万元买的工程项目，以曾桓雄委托周锦坤的形式，与广州机施公司签订的协议，曾桓雄将工程项目给周锦坤后，一直是由周锦坤进行项目施工。(2)多宗该工程项目所涉及的诉讼案件，可以证明，周锦坤是实际施工人。如：(2017)粤13民终3793号，李子祥诉广州机施公司与周锦坤的案件。足以证明周锦坤是直接参与该工程项目的人，而广州机施公司根本没有参与工程项目的施工。周锦坤作为实际施工人，即使合同无效，只要竣工验收合格后，请求参照合同约定支付工程价款的，是合法合理的请求。而广州机施公司只能按照合同享有3%的利润。一审法院错误的认定广州机施公司的地位，认为广州机施公司为实际施工人，具有收取工程款的权利，并要求实际施工人返还施工工程款，明显错误。3、广州机施公司一直想参与工程项目，撇掉自己被挂靠单位的身份。事实上，各种款项均由广州机施公司直接支付给单位、个人，让周锦坤签名，周锦坤实际上没有收到机施公司的任何一笔款项。周锦坤是受曾桓雄委托，与广州机施公司签订协议，参与组织施工并包揽施工成本，实际负责整个工程的施工。广州机施公司未向周锦坤实际支付过工程款，惠州监狱增容工程(蕉岭监狱迁建二期改造)施工项目的施工成本包括专业分包、劳务分包、工人工资、材料款、施工机械租赁等大多都是由广州机施公司直接签署经济合同并由广州机施公司直接支付给有关单位或者个人(并且相当多的支付也未取得上诉人的认可)。一审法院在没有查清广州机施公司是直接将工程款支付给第三人，而非周锦坤的情况下，判决周锦坤返还，判决错误。4、一审法院没有查清周锦坤的实际施工工程量。根据2014年12月11日，广州机施公司向项目监理广东建瀚工程管理有限公司提交的《工程支付申请书》和《申请工程款进度表》可知：周锦坤当时已经累计超过合同价85％，累计完成金额为80831308.34元。报据项目监理广东建瀚工程管理有限公司2014年12月12日出具的《惠州监狱增容(蕉岭监狱迁建二期改造)项目现场施工进度说明》可知，周锦坤工程量已累计完成超过85％。根据广州机施公司项目部于2015年2月3日致惠州劳动局的《关于已按合同条款支付西区土建班组工程款的函》可知：周锦坤完成的工程量已经达到90％。在广州机施公司驱离周锦坤前几个月内，周锦坤有进行工程施工，所以，周锦坤实际工程量超过90％，上诉人认为自己施工工程量已经达到95%，而广州机施公司只是进行最后的收尾工作。广州机施公司将周锦坤驱离惠州监狱增容工程(蕉岭监狱迁建二期改造)施工现场之时，实际上现场有关施工班组已经完成本工程项目全部工程量的95％以上。广州机施公司并未与周锦坤进行工程结算，而是单方终止了与周锦坤的施工合同，并将周锦坤驱离施工现场，由广州机施公司自行对工程项目进行了最后施工。广州机施公司在工程项目还没有完成时就将周锦坤驱离，广州机施公司在对工程项目自行施工前，广州机施公司并没有与周锦坤等核对完成和未完成工程量，也没有对周锦坤已完成工程量进行评估鉴定，造成现无法区分周锦坤实际施工的工程部分，上诉人认为广州机施公司存在过错。在双方均没有证据证明的情况下，广州机施公司应当就其与周锦坤的施工工程量进行举证，举证不能的责任应当由广州机施公司承担，而不是在没有相关证据的情况下判决上诉人承担责任。该判决明显违法且有失公允。二、一审判决适用法律错误。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程项目已经经竣工验收合格，承包人即周锦坤请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。根据周锦坤与广州机施公司签订的《协议书》第五条约定：“本工程最终结算造价以甲方、建设单位(含政府财政部门)审核为准，乙方按该最终结算造价下浮3％与甲方结算，同时扣除应交政府及有关部门费用及其他约定费用(如有发生)。”根据协议，按最终结算造价下浮3％结算，广州机施公司只有3％的利润点，广州机施公司想要侵吞周锦坤的施工利益。退一步讲，假设周锦坤有收取广州机施公司8300多万的工程款，也在扣除3％后周锦坤享有的工程款的范围内，根本就不存在超付工程款的问题。一审法院判决周锦坤返还所谓的超付款，于法无据，适用法律错误。2、鉴定违法，在无法区分周锦坤工程量的情况下，委托鉴定周锦坤工程造价，最终并以鉴定数据作为周锦坤承担责任的主要依据明显错误。由上可知，在无法区分双方工程量的前提下，对周锦坤工程量进行鉴定，明显不合法。原一审法院已经明确表示：广州机施公司曾申请对被告施工的工程造价进行鉴定，原一审法院也组织双方到施工现场进行勘察，要求确认被告施工的工程，以便委托有关部门予以鉴定，但是已无法区分周锦坤施工的工程部分，从而无法委托有关部门度被告施工的工程量进行鉴定。而一审法院2017年7月7日委托惠州建鑫工程造价事务所对周锦坤完成的施工量进行司法鉴定。该委托鉴定明显违法，鉴定的前提错误。在无法区分周锦坤工程量的情况下，要确定周锦坤工程造价，应该委托鉴定本案的整体工程总造价，然后根据周锦坤施工部分和广州机施公司收尾部分的比例确定周锦坤的施工价款。而不是在无法区分双方施工工程量的情况下，单独对周锦坤的工程造价进行鉴定。该鉴定明显违法。这个鉴定的出现，事实上是一审法院为了偏袒广州机施公司而找的借口。三、一审判决未将必要共同诉讼人曾桓雄追加为被告，程序错误。曾桓雄委托周锦坤与广州机施公司签订合同，收取卖标款700万元，又扣留工程款1547万元，曾桓雄是本案的必要共同诉讼人，具有厉害关系，对于查清本案事实具有重要作用：一审法院在未追加曾桓雄的情况下作出判决，程序错误。根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，曾桓雄作为本案具有利害关系的人，也是本案必须参与案件审理的必要当事人，法院应当追加其为共同被告参加诉讼。上述提到的《委托书》、《收据》、转账凭条以及周锦坤出具给广州机施公司的《公告》等均可表明，曾桓雄卖标给周锦坤，且曾桓雄以买标中介费的名义扣留工程款1547万元。曾桓雄对查明本案事实有重要作用，具有厉害关系。但是，一审法院并没有将曾桓雄追加为本案被告，也没有通知曾桓雄参与案件审理。未追加必要当事人，致使案件事实不清，必然会导致判决错误。综上所述，上诉人认为一审法院作出的判决事实不清、证据不足，适用法律错误，程序错误，违反了法律、法规的相关规定，一审法院有严重偏袒被上诉人之嫌。为了维护上诉人的合法权益，纠正其错误，特依《民事诉讼法》的规定，向贵院提起上诉，请求依法公正地审理此案，撤销原审判决，并将案件依法改判。被上诉人广州机施建设集团有限公司答辩称：我方不同意周锦坤所提出的上诉请求，请求法院驳回周锦坤的全部上诉请求。曾桓雄不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，机施公司以多种方式向周锦坤支付涉案工程款项，我方所提供的证据足以证实周锦坤实际完成工程量，《工程造价鉴定报告》应当作为认定本案事实的根据。原审原告广州机施建设集团有限公司向一审法院提出以下诉讼请求:1、确认原、被告所签订的《协议书》无效；2、判令被告返还原告超付工程款25,965,456.54元及利息（以18688635.9元为基数，按年息24%计算，从2015年02月14日起计至还款之日止）;3、判令被告返还原告代为赔付的款项384433.68元及利息（以垫付金额384433.68元为基数，按年息24%计算，从2017年05月19日计至还款之日止）；4、判令被告向原告赔偿工期延误损失4，755,034.59元；5、本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2013年09月25日，原告与广东省惠州监狱签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，其中合同约定：广东省惠州监狱将位于惠州市××马安镇新乐惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程项目发包给原告施工；工程承包内容为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、室内外给排水、室内电气照明、消防（不含劳动改造用房自动喷淋系统）、节能、弱电、智能化系统、防雷、项目范围内的基础配套设施等施工总承包（具体内容以招标文件、招标图纸及有关资料、说明、承包合同约定为准）；合同工期10个月（具体以监理工程师发出的开工令为准）；合同总价为人民币95100691.90元。2013年10月08日，原告与被告签订了一份《协议书》，其中协议约定：原告承包的惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程施工项目转包给被告组织施工，工程最终结算造价以原告、建设单位（含政府财政部门）审核为准，被告按该最终结算造价下浮3%与原告进行结算，同时扣除应交政府及有关部门费用及其他约定费用;在原告与建设单位办理了结算手续后，被告才与原告办理财务结算手续；如建设单位要求原告提交预付款保函或履约保函，预付款保证金或履约保证金的予扣留及返还按原告上级单位及原告相关文件规定执行；就本工程以原告名义签订的专业分包、劳务分包、材料设备釆购（租赁）等合同，以上合同所发生的一切经济、法律责任均由被告承担；各以原告名义签订的合同所应支付的款项，由原告在建设单位拨付给原告的工程款中直接支付给各分包、供货、租赁单位。同时，被告保证在工程施工全过程中，不会出现拖欠民工工资、分包单位工程款及材料款和设备租赁款项，如出现拖欠而且被告在本工程应收工程款不足以支付时，则以被告资产偿还。本工程的成本由被告负责和承担，原告不需要为本工程成本承担任何责任。被告与原告在上述协议签订后，为了履行协议的约定，分别找第三人国基建设集团有限公司、广州悦诚建筑劳务有限公司进行承建，并要求原告与第三人国基建设集团有限公司、广州悦诚建筑劳务有限公司签订施工合同，为此，原告与国基建设集团有限公司签订了《建设工程施工专业分包合同》；与广州悦诚建筑劳务有限公司签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》；另外，被告为了购买钢材、水泥进行施工，又分别要求原告与深圳鑫悦锋贸易有限公司签订了《钢材购销合同》;与惠州浩达混凝土有限公司签订了《商品混凝土销售合同》。2013年10月01日，被告周锦坤与原告广州机施建设集团有限公司签订《联营合作借用员工协议书》（协议编号：第二工程管理部联营协议[2013]07号），协议约定被告借用原告岗位项目经理、技术负责人、质安主管，借用期内由被告负责借用岗位员工的岗位工资、加班工资、奖金及其他国家规定的福利款项。2013年11月29日，广东省惠州监狱增容工程项目获得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，2013年11月30日，被告对原告转包的广东省惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程开始进场进行施工,当被告在工程施工至2014年12月11日时，原告为了申请支付被告的工程款，由原告与惠州监狱增容项目监理部对工程施工进度进行评定，惠州监狱增容项目监理部确认原告已完成工程进度85%，按施工合同专用条款81条第2点2.工程进度款的支付规定，工程量完成30%后开始进度款的支付，每批进度款不超过合同价的5%，建设单位应支付该项目工程款共计4496000元。原告提出上述申请之后，被告认为原告未按工程进度向其拨付工程款，导致拖欠工人工资，造成工程停工。2015年07月06日，被告向原告发出《公告》，认为截至作出公告之日，原告统计数据向被告支付款项共计8129万元，扣除交纳劳动保证金250万元后为7879万元，因被告已为该工程垫付了资金209万元，要求原告尽快协同被告与各施工班组确认已完成工程量，并协商后续复工事宜。但原告并未与被告进行工程结算，而是单方终止了与被告的施工合同，并驱离被告施工现场，由原告自行对工程进行承接了施工。2016年07月28日，涉案工程完成竣工验收工作，验收组一致同意通过验收，并办理竣工验收手续。2017年07月17日，经本院摇珠确定委托惠州建鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程中被告周锦坤完成施工部分的造价进行司法鉴定。2017年12月05日，惠州建鑫工程造价事务所有限公司作出《工程造价鉴定报告书》认定项目鉴定总造价为69221992.68元，其中资料完善部分造价为70885514.09元，按《协议书》约定下浮3%造价为68758948.67元；责任归属不清部分：签证工程（补桩工程）造价477364.96元，按《协议书》约定下浮3%造价为463044.01元；对于被告完成签证工程（补桩工程）责任归属问题，惠州建鑫工程造价事务所有限公司无法判断是桩构件本身质量问题、还是施工操作不规范造成断桩，还是由地质原因或其他非施工方原因造成的断桩，由于断桩原因不明，断桩责任无法分清。被告于2014年10月24日向原告出具《承诺书》，表示其需向原告预支工程款1000000元，承诺确保将此款用于惠州马安监狱二期项目或支付工人工资，预支款项实行有偿使用原则，按年利率24%折算天数计算资金占用费。此后，被告分别于2014年11月25日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款3000000元；于2014年12月12日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款2500000元；于2015年01月06日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款2500000元；于2015年01月19日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款3000000元；于2015年02月05日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款2000000元；于2015年02月14日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款1000000元；于2015年02月14日向原告出具《承诺书》表示需预支工程款2600000元；上述承诺书均承诺预支款项实行有偿使用原则，按年利率24%折算天数计算资金占用费。本院水口法庭作出的（2015）惠城法水民初字第632号《民事判决书》中确认原告与惠州浩达混凝土有限公司的买卖合同关系，判决原告应向惠州浩达混凝土有限公司支付剩余货款2157892.5元及利息，原告于惠州浩达混凝土有限公司起诉前已通过支付4300000元，在（2015）惠城法水民初字第632号《民事判决书》生效后，原告通过中国建设银行向惠州浩达混凝土有限公司支付材料款2267206元。本院作出（2016）粤1302民初6164号《民事调解书》，确定原告应向案外人刘刚彬支付建筑材料、设备补偿款359381.18元，原告于《民事调解书》生效后通过中国建设银行网上银行向案外人刘刚彬支付赔偿款384433.68元。对于原告与深圳鑫锐锋钢材公司的钢材款，原告已支付9449303.33元。原告通过向分包单位支付工程款共计67545132.59元，其中向第三人国基建设集团有限公司支付36114139.59元、向第三人广州悦诚建筑劳务有限公司支付31430993元。第三人国基建设集团有限公司收到上述工程款后，根据其与被告周锦坤的约定，在收取税费及管理费后，将剩余的35743400.42元根据被告的指示，分别支付给惠州锦微设备安装有限公司、广州市白云区广际风味餐厅、惠州杨子实业有限公司以及支票背书直接支付给被告第三人广州悦诚建筑劳务有限公司。收取上述工程款后，根据其与被告周锦坤的约定，在收取税费和管理费后，将剩余的29340345.26元支付给被告周锦坤。以上事实有《广东省建设工程标准施工合同》、《协议书》、《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《钢材购销合同》、《商品混凝土销售合同》、《联营合作借用员工协议书》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、《公告》、《工程造价鉴定报告书》、（2015）惠城法水民初字第632号《民事判决书》、（2016）粤1302民初6164号《民事调解书》、付款凭证、《承诺书》、对账单、银行流水明细等及开庭笔录等在案佐证。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告签订的《协议书》中约定“原告承包的惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程施工项目转包给被告组织施工”，被告为没有资质的承包方、亦未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应认定原告与被告签订的《协议书》为无效协议。经本院摇珠确定委托惠州建鑫工程造价事务所有限公司对涉案工程中被告周锦坤完成施工部分的造价进行司法鉴定，惠州建鑫工程造价事务所有限公司于2017年12月05日作出《工程造价鉴定报告书》认定项目鉴定总造价为69221992.68元，其中资料完善部分造价为70885514.09元，按《协议书》约定下浮3%造价为68758948.67元；责任归属不清部分：签证工程（补桩工程）造价477364.96元，按《协议书》约定下浮3%造价为463044.01元；对于被告完成签证工程（补桩工程）责任归属问题，惠州建鑫工程造价事务所有限公司无法判断是桩构件本身质量问题、还是施工操作不规范造成断桩，还是由地质原因或其他非施工方原因造成的断桩，由于断桩原因不明，断桩责任无法分清。该《工程造价鉴定报告书》的鉴定程序合法、鉴定结论合理，本院予以采信，对于断桩责任问题，因原告未能提供相应的证据证明是被告的责任，故应承担举证不能的责任，断桩责任不归属于被告，故被告实际应得工程款为69221992.68元（68758948.67元+463044.01元）。关于《协议书》中约定的工程项目成本及约定费用的相关问题，因《协议书》为无效协议，故原告与被告在《协议书》中约定的“进行结算时扣除应交政府及有关部门费用及其他约定费用；如建设单位要求原告提交预付款保函或履约保函，预付款保证金或履约保证金的予扣留及返还按原告上级单位及原告相关文件规定执行”等条款亦为无效条款，且被告在惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程施工项目中未完工即被原告驱离施工现场，由原告自行对工程进行承接了施工，故被告不应承担原告提出的履约保证金、保函手续费、交易服务费及合同印花税等项目成本及约定费用。关于原告请求被告支付借工费问题，原告与被告签订了《联营合作借用员工协议书》，约定了“被告借用原告岗位项目经理、技术负责人、质安主管，借用期内由被告负责用用岗位员工的岗位工资、加班工资、奖金及其他国家规定的福利款项。”，但原告未能提供具体借用员工名单，借用关系是否实际发生，本院无法查清。且协议中未约定被告借用员工须向原告支付其他费用，而原告又未提供其代被告向员工发放岗位工资、加班工资、奖金及其他国家规定的福利款项等，故原告主张应在被告所得款项中扣除借工费的请求，理由不充分，本院不予支持。关于被告向原告预支的资金占用费问题，因原告仅提供被告出具的《承诺书》，该承诺书未表示被告请求预支的工程款已收取，并且原告亦未提供相应的转账凭证或支付凭证予以佐证该事实，故原告主张应在被告所得款项中扣除资金占用费的请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。关于原告已支付的款项问题，本院水口法庭作出的（2015）惠城法水民初字第632号《民事判决书》中确认原告与惠州浩达混凝土有限公司的买卖合同关系，判决原告应向惠州浩达混凝土有限公司支付剩余货款2157892.5元及利息，原告于惠州浩达混凝土有限公司起诉前已通过支付4300000元，在（2015）惠城法水民初字第632号《民事判决书》生效后，原告通过中国建设银行向惠州浩达混凝土有限公司支付材料款2267206元，原告支付的混凝土款合计为6567206元；对于原告与深圳鑫锐锋钢材公司的钢材款，原告已支付9449303.33元；对于原告与分包单位的工程款，原告已支付67545132.59元，其中向第三人国基建设集团有限公司支付36114139.59元、向第三人广州悦诚建筑劳务有限公司支付31430993元，上述原告已支付款项合计83561641.92元。根据《工程造价鉴定报告书》中的鉴定结论，确定被告周锦坤施工完成部分的工程款为69221992.68元，扣除该工程款后，被告应返还原告超付工程款14339649.24元（83561641.92元-69221992.68元）。因原、被告双方均未明确约定关于未及时返还超付工程款的利息，故原告请求被告支付利息应从原告主张权利之日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，最终的利息计至实际支付之日。关于原告请求被告支付其向刘刚彬代为赔付的建筑材料、设备补偿款问题，本院作出（2016）粤1302民初6164号《民事调解书》，原告于《民事调解书》生效后通过中国建设银行网上银行向案外人刘刚彬支付建筑材料、设备补偿款384433.68元。因案外人刘刚彬起诉本案原告广州机施建设集团有限公司赔偿其因本案原告不予撤离案外人刘刚彬留存在广东省惠州监狱增容（蕉岭监狱迁建二期改造）工程工地上的建筑材料、设备而造成的损失。案外人刘刚彬的损失是由原告不予建筑材料、设备撤离现场导致的，故原告主张被告支付原告赔付给案外人刘刚彬的建筑材料、设备补偿款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张被告赔偿工期延迟损失的问题。因被告未完工即被原告撤离工程现场，被告无法对该工程项目继续施工，该工程工期延迟责任不在被告，故原告主张被告赔偿工期延误损失的请求，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、确认原告广州机施建设集团有限公司与被告周锦坤签订的《协议书》无效；二、被告周锦坤在本判决生效之日起十日内向原告广州机施建设集团有限公司返还超付工程款14339649.24元及利息（自2015年05月25日起，以14339649.24元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款还清之日止）；三、驳回原告广州机施建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177589元（原告已预交177589元），由被告周锦坤负担83467元，由原告广州机施建设集团有限公司负担94122元。本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本案的争议焦点是能否采信鉴定结论确认上诉人周锦坤的实际施工工程价款。涉案工程系上诉人广州机施建设集团有限公司从广东省惠州监狱承包后转包给上诉人周锦坤施工，原审认定双方的转包无效事实和法律依据充分，予以确认。上诉人周锦坤施工过程中，在双方没有结算的情形下，上诉人广州机施建设集团有限公司单方终止了施工合同。如何确认上诉人周锦坤的实际施工工程价款成为本案纠纷的争议焦点。上诉人周锦坤认为，根据2014年12月11日，广州机施建设集团有限公司向项目监理广东建瀚工程管理有限公司提交的《工程支付申请书》和《申请工程款进度表》以及广州机施建设集团有限公司项目部于2015年2月3日致惠州劳动局的《关于已按合同条款支付西区土建班组工程款的函》，上诉人周锦坤当时已经累计超过合同价85％至95%，应当以此计算工程款的依据。本院认为，上诉人广州机施建设集团有限公司向项目监理单位发函《工程支付申请书》和《申请工程款进度表》以要求支付进度款，在《工程支付申请书》和《申请工程款进度表》中载明的工程量仅仅约束的是上诉人广州机施建设集团有限公司和项目单位，目的在于获得款项的支付，至惠州劳动局的《关于已按合同条款支付西区土建班组工程款的函》文件，更不能以此佐证上诉人周锦坤完成的工程量，因此，上诉人的此项上诉理由不成立，不予支持。原审法院委托鉴定机构对上诉人周锦坤的实际施工工程价款进行鉴定，程序合法，上诉人周锦坤没有充分证据推翻该鉴定结论，原审法院采信鉴定结论确认上诉人周锦坤施工工程价款，予以确认。原审认定上诉人广州机施建设集团有限公司支付的工程款正确，判决上诉人周锦坤返还的工程款和利息正确，予以维持。上诉人周锦坤认为本案应当追加被告无据，不予支持，其他上诉无理，不予采纳。上诉人广州机施建设集团有限公司没有提交充足的证据上诉人周锦坤借用其人员的支付，诉请借工费不予支持。上诉人广州机施建设集团有限公司在施工过程中，以借支的名义支付了工程款，虽然上诉人周锦坤承诺按照年利率24%计息，但该款项是双方在没有结清的前提下以借支的名义支付的工程款，且上诉人机施建设集团有限公司有支付的义务，若支持上诉人广州机施建设集团有限公司的利息诉请明显不公平，故不予支持。上诉人广州机施建设集团有限公司支付了鉴定费的承担问题。本院认为，在施工方诉请工程款而鉴定的情形下若发包方欠付工程款，鉴定费应当由发包方承担，而本案是上诉人广州机施建设集团有限公司诉请上诉人周锦坤返还超付的工程款而产生鉴定费，因而是上诉人广州机施建设集团有限公司没有谨慎审查施工方周锦坤施工的工程价款的情形下贸然支付工程款而产生的费用，故该费用由其自行承担。上诉人广州机施建设集团有限公司的其他上诉无理，不予支持。综上所述，上诉人上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费300549元，上诉人广州机施建设集团有限公司已预缴122960元，上诉人周锦坤已预缴177589元。由上诉人广州机施建设集团有限公司负担122960元，由上诉人周锦坤负担177589元。本判决为终审判决。审判长  卫书平审判员  曾 莹审判员  寇 倩二〇一九年八月二十九日法官助理梁丽欣书记员严倩