福建省沙县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0427民初663号 原告：渭南水利建筑工程有限责任公司，住所地陕西省渭南市大荔县许庄镇南，统一社会信用代码91610500713526336C。 法定代表人：王晓军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹翔，福建竞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王桂玲，女，1975年8月9日出生，系渭南水利建筑工程有限责任公司员工。 被告：沙县金古经济开发有限公司，住沙县洋坊汽车城**楼，统一社会信用代码：91350427749085026B。 法定代表人：吴康海。 委托诉讼代理人：狄霞萍，沙县虬城法律服务所法律工作者。 原告渭南水利建筑工程有限责任公司与被告沙县金古经济开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2019年5月15日依法转为普通程序继续审理。原告渭南水利建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人曹翔、王桂玲、被告沙县金古经济开发有限公司的委托诉讼代理人狄霞萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 渭南水利建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原、被告双方于2010年11月20日签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》（合同编号：沙金古工程合同【2010】33号）。2.要求被告退还原告履约保证金20万元，并自2011年2月9日起按月利率1.5%向原告支付利息至被告实际退还履约保证金时止(暂算至2019年3月8日为291000元）。3.要求被告支付原告临时设施施工工程款52738元。4.要求被告支付原告进场机械及人员费用14920元、守场人员工资72000元。5.要求被告赔偿原告预期可得利益损失110812.8元。6.要求被告承担本案诉讼费。2019年6月6日，渭南水利建筑工程有限责任公司撤回要求被告支付守场人员工资72000元的诉讼请求。事实和理由：2010年11月20日，原、被告双方签订了一份《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》(合同编号：沙金古工程合同【2010】33号），约定被告将沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）（第一标段）工程发包给原告，合同总金额为2162256元；工程地点为豆士溪金古经济开发区右岸河段（桩号2+160-2+710);原告在签订合同前向被告提交履约保证金20万元，工程竣工期限为监理单位发出开工令之日起75日历天内完成；施工临时工程按52738元包干；付款方式：工程款按月结算，原告于每月25日向被告报送月进度报表，经监理人审查，被告确认后按月实际完成的80%拨付，验收合格后拨付全部工程款的95%，余款5%作为质保金，待验收合格满一年后的十日内结清。该合同签订后，因该工程施工地段尚未办理征地手续，当地村民阻挠施工，原告机械及人员进场后一直无法开工，被告要求原告等待其开工的通知，但此后被告始终没有通知原告开工。原、被告双方签订的工程施工合同事实上已经无法履行，因此原告要求解除该合同。原告认为，被告在施工地段征地手续尚未办理的情况下对外发包工程，导致工程施工合同无法履行而解除，被告应当承担违约责任。 沙县金古经济开发有限公司应诉辩称，原告渭南水利建筑工程有限责任公司主张的各项诉求依据不足。1.双方签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》已经实际解除。该工程为豆士溪河段第一标段，共两个标段，两标段的实际施工人为同一人。由于受工程第二标段的影响，该工程没有实际履行，通过原告主张的事实和提供的证据可以表明被告并没有开始施工，故没有产生任何工程费用。2.该工程没有施工完成系受洋坊村民阻挠施工所致，答辩人没有过错。且两个标段的实际施工人为同一人，经双方一致协商我方将相应的损失已同意补偿，本案原告不应另行主张。3.原告要求的各项损失没有依据。履约保证金20万元答辩人已经退还15万元，原告要求按月利率1.5%计算没有依据。临时设施施工工程款经现场查看，只有一个两间的板房，也不确定是哪个标段建设使用的，实际是共同使用的，且价值未达到52738元。原告主张的进场人员、守场人员费用依据不足，该工程未施工，根本没有进场，也不需要守场。原告主张的可得利益损失计算方式不对，也没有法律依据和事实依据。4.自2011年答辩人退还履约保证金起，原告应当明知合同无法履行，应当提起诉讼，其主张已经超过诉讼时效。 渭南水利建筑工程有限责任公司向本院提交证据：1.营业执照复印件一份，证明原告的基本情况。2.法定代表人身份证明复印件一份，证明原告的法定代表人情况。3.中标通知书复印件一份，证明沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）第一标段：豆士溪河段防洪堤工程由原告中标。4.《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士西河段）工程施工合同（第一标段）》复印件一份，证明被告将沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）（第一标段）工程发包给原告，合同总金额为2162256元，双方于2010年11月20日签订了工程施工合同，并就相关事项进行了约定。5.收据、现金存款凭证、电子汇划收款回单复印件一份，证实被告收到原告履约保证金20万元。6.照片原件一份，证明原告建设临时设施情况。7.守场工资表复印件一份，证明原告支付守场人员工资情况。8.工程预算书复印件一份，证明涉案工程的利润为直接费与间接费之和的5%。 沙县金古经济开发有限公司向本院提交证据：1.申请书、发票、收据、委托书等，证明沙县金古经济开发有限公司已经退还履约保证金15万元，双方合同已经实际解除，原告此时应退场或将工程财产转移等。2.照片：证明现场为桥下河滩，现场只有一个两间的板房，室内无有人居住痕迹；另，现场只有一小堆的钢材，现场根本不需要人看守，也没人看守。3.金古园区征收洋坊村溪仔洋土地的补偿协议书，证明洋坊村溪仔洋这个范围内的土地已经征收并办理了相应的补偿手续，争议的工程是在这个征地的四至范围内，但这个工程是河道工程，是属于国有不属于集体，事实上与征收无关，是洋坊村村民以此为由阻扰施工为借口，要求变更征迁合同。 对于渭南水利建筑工程有限责任公司提供的证据，沙县金古经济开发有限公司质证后认为：对于证据1、2真实性无异议，但实际施工人不是该公司，涉案工程分两个标段，承包公司名称不同，但实际施工人为同一人。对于证据3、4真实性无异议，但合同总金额是按设计概算投资下浮12%计为2162256元，预期利润不能确定。对于证据5真实性无异议，是有收到20万元履约保证金，但沙县金古经济开发有限公司已经退还给渭南水利建筑工程有限责任公司15万元，工程已经终止。4、对照片没看到原件无法质证。对于证据7真实性有异议，系原告单方制作，系伪造，没有其他证据直接佐证；且现场根据不需要守场，现场财产价值根本不值得花这么大的代价守场。对于证据7真实性有异议，无法确定，且预算编制价不是中标价，相差12%以上，原告不存在逾期利润损失，另，工程利润根据不同的管理、行情等都存在变化、盈亏都有可能。 对于沙县金古经济开发有限公司提供的证据，渭南水利建筑工程有限责任公司质证后认为：对于证据1真实性无异议，履约保证金有转账凭证，应该是有收到退回的15万元。对于证据2真实性无异议，但对沙县金古经济开发有限公司所要证明的内容有异议，本案工程实际做了2个工棚，其中1个工棚在2018年公路安全检查时被拆除，还留下一个工棚，照片反映的是现在情况，在2011年-2012年看场期间，工棚里有人去住。现场设备、材料已经在2012年搬走，所以现在只留下了一小堆钢材，照片不能反映当时的情况。对于证据3真实性无异议，但按法律规定，征收土地应经省政府批准，应由被告提交省政府相关征收土地的文件才能够证实土地是否已经征收，被告作为一家企业无权征收土地。另从本案实际情况看，施工过程中必然要使用到周边的土地，如果被告对周边土地未进行征收补偿，必然会导致原告无法施工。因此，证据3不能证明被告的主张. 综合上述证据及原、被告双方的质证意见，本院认定事实如下： 1.2010年11月20日，作为建设单位的沙县金古经济开发有限公司与作为承包单位的渭南水利建筑工程有限责任公司签订了一份《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》(合同编号：沙金古工程合同【2010】33号），约定沙县金古经济开发有限公司将沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）（第一标段）工程发包给渭南水利建筑工程有限责任公司，合同总金额为按设计概算投资下浮12%计2162256元；工程地点为豆士溪金古经济开发区右岸河段（桩号2+160-2+710)；工程内容为防洪堤长约550米。该合同第7条合同双方义务与责任约定：“建设单位的义务与责任：建设单位委托监理单位发布开工通知；开工前完成工地范围内的征地，向承包单位提供施工用地；……。承包单位的义务与责任：承包单位在签订合同前向建设单位提交履约保证金20万元；……。”该合同第16条临时设施约定：“为完成本工程所需的临时设施均由承包单位按合同规定的区域负责设计、建设和维护。承包单位应按照合同计划及时将施工机械设备运到现场使用。……施工临时工程按52738元包干。”该合同第19条工程进场及开工约定：“本合同签署后，承包单位应在接到施工监理单位开出的开工令通知3日内组织施工设备、人员正式进场施工，否则没收20万元履约保证金，并视为放弃本工程施工，建设单位可取消与承包单位签订的施工合同。”该合同第22条竣工期限约定：“本工程应在承包单位接收施工监理单位发出开工令之日起75日历天内全部完成。……。”该合同第35条付款办法约定：“（1）工程队进场施工，工程款按月结算。承包单位应在每月25日向建设单位报送月进度报表，经监理人审查，建设单位确认后按月实际完成的80%拨付。（2）验收合格后拨付全部工程款的95%。（3）余款5%作为质保金，待验收合格满一年后的十日内结清。”该合同第36条违约约定：“1.承包单位违约：……。2.建设单位违约：在履行合同过程中，建设单位发生以下行为之一者属于建设单位违约。建设单位未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准点；……建设单位未能按合同规定的时间支付合同价款，或无正当理由拒绝批准任何凭证，导致付款延误。建设单位若发生上述违约时，承包单位应及时向建设单位和监理单位发出通知，要求建设单位采取有效措施提供上述条件和图纸，并有权要求延长工期和补偿额外费用。”该合同对其他事项也进行了约定。该合同签订后，沙县金古经济开发有限公司至今未委托监理单位发布开工通知，渭南水利建筑工程有限责任公司也一直未收到监理单位的开工令。 2.2010年10月28日，沙县金古经济开发有限公司收到渭南水利建筑工程有限责任公司沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）第一、二段投标保证金100000元；2010年12月9日，渭南水利建筑工程有限责任公司向沙县金古经济开发有限公司转账100000元（履约保证金）。 3.2011年7月5日，渭南水利建筑工程有限责任公司出具委托书给沙县金古经济开发有限公司，委托书载明：“我司承接的金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）原有履约保证金20万元，现退工程履约保证金15万元，请转入下列账户：户名陈国清，……。”2011年7月8日，沙县金古经济开发有限公司往陈国清账户退还履约保证金15万元，并于同日又写了一份收据：交款单位渭南水利建筑工程有限责任公司，金额50000元，收款事由建设保证金。 4.2019年4月4日，福州闽铄水利水电工程有限公司向本院起诉沙县金古经济开发有限公司，要求解除其与沙县金古经济开发有限公司于2010年11月20日签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第二标段)》(合同编号：沙金古工程合同【2010】34号）等，案号为(2019)闽0427民初662号。 本院认为，原、被告之间于2010年11月20日签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段）》系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方合同约定，被告作为建设单位负有委托监理单位发布开工通知；开工前完成工地范围内的征地，向承包单位提供施工用地等义务。但本案中，原告按约支付履约保证金20万元后，被告至今未委托监理单位发布开工通知及提供施工用地，导致涉案工程在合同签订后八年多时间里迟迟无法正常开工。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，考虑本案情形，对于原告要求解除双方签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》的诉讼请求，本院予以支持。关于合同解除的时间，根据法律规定，当事人主张解除合同时应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。鉴于被告未提供证据证明双方已协商解除合同，且原告亦未提供证据证明在本案起诉之前已通知被告行使合同解除权，故在被告收到本案应诉材料日即2019年4月10日应视为双方合同解除之日。被告辩解退还15万元履约保证金时双方签订的合同已协商解除，但被告未提供证据证明双方已协商解除合同，且原告认为双方协商的是退还履约保证金的事情，不是协商解除合同，因此，被告的辩解本院不予采纳。 根据我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时双方在合同第36条中约定：建设单位违约的，承包单位有权要求延长工期和补偿额外费用。关于原告要求被告返还履约保证金20万元并承担利息损失的诉讼请求，本院予以部分支持。因双方当事人曾协商退还履约保证金且被告已实际退还原告履约保证金15万元，原告同意将未退还的履约保证金5万元作为建设保证金存放在被告处，故利息应按5万元从原告主张之日起（2019年4月4日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张超出的部分，本院不予支持。 关于原告要求被告支付临时设施施工工程款52738元的诉讼请求。因涉案工程至今未发出开工令要求原告进场施工，且原告未举证证明其因为了施工涉案工程而搭建了相应的临时设施。对于该诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付进场机械及人员费用14920元的诉讼请求。因涉案工程至今未发出开工令要求原告进场施工，且原告未举证证明支出进场机械及人员费用14920元。对于该诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿预期可得利益损失110812.8元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。就本案而言，被告违约，其应当赔偿给原告造成的损失，但不得超过被告订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院根据公平和诚实信用原则，结合在案证据，综合考虑原告的实际损失（为订立合同所支出的必要费用、因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用）、双方合同的履行情况、当事人的过错程度以及建筑市场变化所带来的不确定性等因素，酌情确定被告赔偿原告预期可得利益损失50000元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、沙县金古经济开发有限公司与渭南水利建筑工程有限责任公司于2010年11月20日签订的《沙县金古经济开发区（二期）防洪工程（豆士溪河段）工程施工合同（第一标段)》(合同编号：沙金古工程合同【2010】33号）于2019年4月10日解除； 二、沙县金古经济开发有限公司于本判决生效后十日内返还渭南水利建筑工程有限责任公司履约保证金50000元并支付相应逾期付款利息（以50000元为基数，自2019年4月4日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止）； 三、沙县金古经济开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿渭南水利建筑工程有限责任公司预期可得利益损失50000元。 四、驳回渭南水利建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费24098元，由沙县金古经济开发有限公司承担。 沙县金古经济开发有限公司负担的受理费24098元，应于判决生效后十五日内向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。 审 判 长  廖应琼 审 判 员  曹德鸿 人民陪审员  张建华 二〇一九年八月十三日 书 记 员  陈玉春 附：一、本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 -1-