陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终360号 上诉人（原审原告、反诉被告）：冷汉平，男，1975年4月24日出生，汉族，陕西省汉中市汉台区人，现住汉台区，大城小厨经营者。上诉人（原审被告、反诉原告）: 陕西汇美建筑装饰装修有限公司，住所陕西省汉中市汉台区。    法定代表人：张恬瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳玲，该公司员工。上诉人冷汉平因与上诉人陕西汇美建筑装饰装修有限公司（以下简称陕西汇美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冷汉平答辩并上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持冷汉平的房租损失198924元、物业费损失1248元；一、二审诉讼费由陕西汇美公司负担。事实和理由：《装修工程施工合同》约定2017年4月23日交工，但由于陕西汇美公司的原因，冷汉平于5月18日才正式开业。自开业起，厨房和卫生间就大面积渗水，陕西汇美公司不仅没有及时维修，反而恶意拖延诉讼时间，导致案涉房屋持续空置，产生租赁费和物业费，给冷汉平造成了巨大损失。陕西汇美公司答辩并上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.工程装修施工完毕后，冷汉平一直正常使用案涉场所，直到2017年10月8日，陕西汇美公司才收到书面维修通知。后经现场查看，发现漏水原因是冷汉平重埋排水管破坏防水层导致，且其拒绝维修，故陕西汇美公司不认可维修费。2.合同外增加项合计238674元，但一审法院仅支持了63908.6元。冷汉平还应当向陕西汇美公司支付合同外增加项目的赶工费和提前完成的奖励费，并给陕西汇美公司出具工程验收手续。3.冷汉平应当向陕西汇美公司支付违约金120000元。4.一审案件受理费分担错误。 冷汉平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因工程质量问题导致的维修费用88167元。2.判令被告赔偿因装修工程质量问题导致原告的8个月经营收入损失306368元、房租损失198924元、物业费损失1248元、装修及经营物品折旧损失166664元。3.判令被告支付原告延期交工违约金56700元。4.本案诉讼费由被告承担。陕西汇美公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告冷汉平支付反诉原告陕西汇美公司合同内装修工程款83000元，及增项装修工程款155674元，合计238674元；并承担从2017年4月28日起按每日0.2%标准支付至实际付款日违约金（至2018年2月8日提起反诉之日为120000元）。2.反诉受理费用由反诉被告冷汉平承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）冷汉平以30万元/年承租了位于汉中市汉台区XX路XX小区XX号楼XX号XX层房屋（631.98平方米）经营餐饮业。2017年2月28日冷汉平（发包方、甲方）与被告（反诉原告）陕西汇美公司（承包方、乙方）签订《装修工程施工合同》一份，合同约定，由陕西汇美公司承包位于汉台区XX路XX房XX店”的室内改造装修，承包方式为包工包料（详见预算表），工期：自2017年3月9日至2017年4月23日，合同价款350000元。第四条：关于工期的约定：1.甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并交付乙方因赶工采取措施的费用。2.因甲方未按约定完成工作，影响工期的，工期顺延，造成经济损失的由甲方承担赔偿责任。3.因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工影响工期，工期不顺延。4.因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。第五条：关于工程质量和验收的约定：1.本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。2.本工程质量应达到国家质量评定合格标准。甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用。3.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；如复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也顺延。4.由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，其返工费用由甲方承担，工期顺延。5.工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第六条：关于工程价款和结算的约定：1.经甲、乙双方协商一致，工程预算价为￥350000元（大写：叁拾伍万元整）合同价。工程中变更项目另行计算。2.付款方式为：附加条款：排除合同工期外甲方应给予乙方三天维修、整改时间。第九条：奖励和违约责任：1.由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方工程总造价的0.2%务工款。甲方不按合同的约定拨付款，每延期一天，按工程总造价的0.2%支付滞纳金。2.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方工程总造价的1.8%违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费用外，每提前一天，甲方支付乙方工程总造价的1.8%作为奖励等。合同签订后，2017年3月8日双方经协商，将原合同施工项目进行了变更，原合同总价款350000元，经减项111810元及增项99360元后，协商定价为333000元。陕西汇美公司于2017年3月9日开始施工，将涉案房屋装修完毕后交付与冷汉平，冷汉平即开业经营“大城小厨煎饼屋”。使用中，冷汉平方发现厨房及卫生间有渗水、漏水情况，造成涉案房屋及其楼下的经营户“汉佳惠内衣店”、“罗记香辣鹅掌”、“巴蜀客纸上烤鱼”等店铺的屋内装修、物品等不同程度的损坏。冷汉平要求陕西汇美公司进行维修无果，冷汉平遂于2017年10月8日向陕西汇美公司发出《告知书》，要求陕西汇美公司进行维修等，陕西汇美公司项目负责人陈艳玲收到告知书后未予处理。之后双方协商解决无果，冷汉平于2018年1月25日提起诉讼，陕西汇美公司于2018年2月10日提起反诉。审理中，因渗漏水楼下经营户阻挠营业，双方协商解决无果，以及为保全证据等原因，冷汉平于同年2月14日停业。因双方对于漏水原因、漏水造成损失，以及在双方签订合同之外是否存在增项装修工程等方面争议较大，一审法院依法委托本院对外委托鉴定。陕西中金司法鉴定中心接受本院的委托，对涉案房屋汉台区XX路XX小区XX号楼XX号房屋的漏水原因进行鉴定。经鉴定，该中心于2018年6月28日作出陕中金司鉴建字[2018]第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案房屋（汉台区XX路XX小区XX号楼XX号房屋）的漏水原因是由于防水层未做好导致渗漏水。防水层未做好原因如下：1.防水层做在了松散（原地台垃圾）填充层上，不符合验收规范要求进行施工造成的。2.防水工程实际施工人在穿墙部位接茬处施工不当不符合验收规范要求造成的。产生鉴定费25000元，申请人冷汉平已预交；陕西华鼎资产评估有限公司接受委托，对涉案房屋漏水而涉及的直接或间接损失的修复费用进行评估。经评估，该公司于2018年7月16日作出陕华鼎汉评报字[2018]16号资产评估报告，评估结论为：涉案资产在评估基准日的评估值为88167元，其中漏水致“大城小厨”装修直接损失修复费用为64317元，致楼下经营户的间接损失——装修修复费用为23850元。产生评估费4000元，申请人冷汉平已预交；陕西天德建设工程咨询有限公司接受委托，对冷汉平与陕西汇美公司装饰装修合同外增加的装修工程（即：渝丰餐饮莲湖路店大城小厨煎饼屋装修合同外增加工程）的工程造价及工期进行评估。经评估，该公司于2018年8月3日出具陕天咨鉴[2018]003号工程造价鉴定报告，报告“三、鉴定说明”中“Ⅱ.关于工期的说明：由于工期均是依据工期定额确定，但工期定额是以单位工程为基础编制的，并未对工程增加的分项做统一说明，故本次鉴定中的增加项工期无法确定。”鉴定结果为：本案装饰装修合同外增加的装修工程造价为63908.60元，其中水电部分增加造价11711.51元，土建部分增加的造价52197.09元。产生鉴定费5000元，申请人陕西汇美公司已预交。审理中，陕西汇美公司对上述司法鉴定意见书、资产评估报告、工程造价鉴定报告均有异议，并以陕西天德建设工程咨询有限公司的关于增项的鉴定漏列项目为由，申请对本次工程进行重新审计。另查明，涉案房屋进行装修改造施工，发包方冷汉平共计支付承包方陕西汇美公司工程款250000元；冷汉平所承租房屋，每月应交纳物业费为154元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告（反诉被告）冷汉平与被告（反诉原告）陕西汇美公司签订《装修工程施工合同》，由陕西汇美公司承包位于汉中市汉台区莲湖路兴XX小区XX号楼XX号XX层“渝丰餐饮XX店”房屋的室内改造装修工程。合同签订后陕西汇美公司于2017年3月9日开工装修，装修完毕交付冷汉平，冷汉平即开业经营“大城小厨XX屋”。在使用过程中，“渝丰餐饮莲湖路店”房屋的厨房及卫生间出现渗水及漏水情况。因双方对漏水原因各执一词，一审法院依法对外委托鉴定，陕西中金司法鉴定中心依法定程序对涉案房屋的漏水原因进行鉴定。该鉴定中心出具司法鉴定意见，确认涉案房屋（汉台区XX路XX小区XX号楼XX号房屋）的漏水原因是由于防水层未做好导致渗漏水。陕西汇美公司对上述司法鉴定意见书虽提出异议，但没有提供确凿有效的证据证明该鉴定确实存在鉴定程序不合法或者鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形，故对陕西汇美公司所提出异议依法不予采信，对涉案房屋渗漏水的原因是防水层未做好导致的事实予以采信。因此承包方陕西汇美公司应对其未做好涉案房屋厨房、卫生间的防水层导致渗漏水等违约行为，所造成的发包方冷汉平的损失承担相应的违约责任。故对本诉原告冷汉平合法合理的请求，依法予以支持。陕西华鼎资产评估有限公司经法定程序对涉案房屋漏水而涉及的直接或间接损失的修复费用进行评估，确认涉案房屋漏水致“大城小厨”装修直接损失修复费用为64317元、楼下经营户装修修复费用为23850元，造成损失修复费用合计评估为88167元，陕西汇美公司对上述评估报告虽提出异议，也没有提供确凿有效的证据证明该鉴定确实存在鉴定程序不合法或者鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形，故对陕西汇美公司提出之异议依法不予采信，对因陕西汇美公司未做好涉案房屋厨房、卫生间的防水层导致渗漏水造成损失88167元依法予以认定。对冷汉平要求赔偿维修费88167元之请求，依法予以支持；对冷汉平要求陕西汇美公司赔偿因装修后出现漏水等质量问题导致冷汉平停业8个月期间（2018年2月14日起至开庭之日2018年9月6日时止，以及维修所需时间20天，共计8个月）的房租损失198924元、物业费损失1248元之请求，由于冷汉平营业场所的房屋渗漏水，楼下经营户阻止，以及为保全现场等原因冷汉平停业、造成房租及物业等损失属实，但其主张停业8个月时间偏长，一审法院结合本案实际情况，酌情确定其为证据保全等停业为4个月、因停业产生的房租费损失为100000元、物业费损失为616元；冷汉平主张的其停业8个月期间装修及经营物品折旧损失166664元之请求，于法无据，依法不予支持；对冷汉平增加的要求陕西汇美公司因装修工程质量问题导致冷汉平经营收入损失306368元之请求，因冷汉平未依法办理诉讼费交纳手续、放弃该请求，一审法院依法不予处理；关于冷汉平要求陕西汇美公司承担延期交房违约金56700元之请求，由于双方签订的合同虽约定工期自2017年3月9日至2017年4月23日，合同价款350000元。但在开工前双方协商变更合同价款为333000元，对工期未重新进行约定。在实际施工过程中，双方在合同之外又增加了部分装修项目，经鉴定合同外增加的装修工程造价达63908.60元。而双方对工期是否顺延没有协商确定，陕西汇美公司交工时冷汉平方未持异议，且诉讼中双方对交工时间均没有提供确实有效的证据证明，因此冷汉平关于陕西汇美公司延期交房无事实依据，故对其主张的延期交房违约金56700元之请求，依法不予支持。对反诉原告陕西汇美公司要求反诉被告冷汉平支付合同装修工程款83000元之请求，由于双方约定合同总价款333000元，发包方冷汉平实际支付承包方工程款250000元，尚欠83000元未予支付，故对陕西汇美公司要求支付工程款83000元之请求，依法予以支持；关于陕西汇美公司要求冷汉平支付增项装修工程款155674元之请求，由于陕西汇美公司申请对装修合同外增加的装修工程的工程造价等进行评估，一审法院依法委托鉴定，陕西天德建设工程咨询有限公司依法进行鉴定并出具陕天咨鉴[2018]003号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：本案装饰装修合同外增加的装修工程造价为63908.60元，其中水电部分增加造价11711.51元，土建部分增加的造价52197.09元。陕西汇美公司对该评估结论有异议，并申请对本次工程进行重新审计，但陕西汇美公司没有提供确凿有效的证据证明上述评估报告确实存在鉴定程序不合法或者鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的法定情形，故对其提出的异议不予采信、对本案全部工程重新进行审计的申请不予准许，对上述评估报告确定的本案装饰装修合同外增加的装修工程造价为63908.60元予以认定，故冷汉平应支付陕西汇美公司增项工程款63908.60元；关于陕西汇美公司要求冷汉平承担从2017年4月28日起按每日0.2%标准支付至实际付款日止的违约金（暂时计算至反诉日为120000元）之请求，由于双方签订的《装饰工程施工合同》对发包方支付工程款的时间没有进行明确约定，之后双方也没有协商确定，陕西汇美公司主张冷汉平方逾期支付工程款没有事实依据，故对其要求冷汉平承担逾期支付工程款违约金之请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西汇美建筑装饰装修有限公司赔偿原告（反诉被告）冷汉平维修费损失88167元、停业期间房租费损失1000000元、物业费损失616元，合计188783元。二、反诉被告（本诉原告）冷汉平支付反诉原告（本诉被告）陕西汇美建筑装饰装修有限公司合同工程款83000元、合同外增加的装修工程款63908.60元，合计146908.60元。三、驳回本诉原告冷汉平、反诉原告陕西汇美建筑装饰装修有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项双方应履行内容相互抵销后，被告（反诉原告）陕西汇美建筑装饰装修有限公司应再支付原告（反诉被告）冷汉平41874.40元，限于本判决生效后三十日内履行。本诉受理费8126元，由被告陕西汇美建筑装饰装修有限公司承担4200元，原告冷汉平承担3926元。反诉受理费3340元，由反诉被告冷汉平承担1500元，由反诉原告陕西汇美建筑装饰装修有限公司承担1840元；鉴定费34000元，由原告（反诉被告）冷汉平承担5000元，由被告（反诉原告）陕西汇美建筑装饰装修有限公司承担29000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于冷汉平的房租损失198924元、物业费损失1248元、维修费用88167元是否应予支持的问题。涉案房屋由于防水层未做好导致渗漏水，因此承包方陕西汇美公司应当对上述原因给冷汉平造成的损失承担相应的赔偿责任。故冷汉平主张的维修费88167元，应予支持。但对其主张的房租及物业费损失，原审综合考虑由于冷汉平营业场所的房屋渗漏水，楼下经营户阻止其营业，以及为保全现场等原因停业、造成房租及物业等损失属实，以及其主张停业8个月时间偏长，酌情确定其为证据保全等停业为4个月，因停业产生的房租费损失为100000元、物业费损失为616元的意见，并无不妥，本院予以维持。二、下欠的合同内工程款83000元是否应支付滞纳金的问题。原审以双方签订的《装饰工程施工合同》对发包方支付工程款的时间没有进行明确约定，之后双方也没有协商确定，陕西汇美公司认为冷汉平逾期支付工程款没有事实依据，故对其要求冷汉平承担逾期支付工程款违约金之请求，依法不予支持的意见，符合本案客观实际。三、合同外增加的工程款数额的问题。由于双方对合同外增加的工程款没有结算，也不能达成一致意见，故原审依据陕西汇美公司的申请，对案涉合同外工程造价进行评估并依据评估意见确定该工程款造价为63908.60元正确，应予维持。四、提前完工奖励费用问题。因陕西汇美公司一审中并无此项诉讼请求，故其二审提出此主张，本院不予审理。五、诉讼费负担是否合理的问题。原审判决确定的诉讼费用负担事项,存在不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费8126元，由陕西汇美建筑装饰装修有限公司负担1869元，冷汉平负担6257元。一审反诉案件受理费3340元，由冷汉平负担1970元，陕西汇美建筑装饰装修有限公司负担1370元；鉴定费34000元，由冷汉平负担5000元，陕西汇美建筑装饰装修有限公司负担29000元。二审案件受理费8126元，由冷汉平负担4063元，陕西汇美建筑装饰装修有限公司负担4063元。冷汉平多预交的4063元予以退还。陕西汇美建筑装饰装修有限公司多预交的7403元，予以退还。本判决为终审判决。   审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪 二0一九年六月七日法  官助理    岳  媛书  记  员    王  蓓