安徽省含山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0522刑初70号 公诉机关含山县人民检察院。 被告人赵龙发，男，1978年4月26日出生，汉族，小学文化，个体经营，户籍地安徽省含山县，住址同上。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月23日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年7月11日被马鞍山市公安局取保候审，2019年5月9日经本院决定被取保候审，现在居住地候审。 辩护人吴一泓，安徽双唯律师事务所律师。 被告人朱繁，女，1986年2月6日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省繁昌县，现住安徽省合肥市政务区。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月5日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年6月29日被马鞍山市公安局取保候审，2019年5月9日经本院决定被取保候审，现在居住地候审。 辩护人解正林，安徽文奇律师事务所律师。 被告人朱良杰，男，1987年10月13日出生,汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省繁昌县，住址同上。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月23日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年7月11日被马鞍山市公安局取保候审，2019年5月9日经本院决定被取保候审，现在居住地候审。 辩护人周能友，安徽景森律师事务所律师。 含山县人民检察院以含检刑诉（2019）54号起诉书指控被告人赵龙发、朱繁、朱良杰犯非法经营罪，于2019年5月6日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派副检察长陈云平、检察员兰彬出庭支持公诉，被告人赵龙发及辩护人吴一泓、被告人朱繁及辩护人解正林、被告人朱良杰及辩护人周能友到庭参加诉讼。现已审理终结。 含山县人民检察院指控：2010年，被告人赵龙发、朱繁（原夫妻关系）在莫斯科柳不利诺市场里做服装生意，以每年10万元人民币雇用被告人朱良杰（系朱繁弟弟）帮忙。其间，被告人赵龙发结识俄罗斯私人钱庄经营者尤拉（音），二人达成协议，由赵龙发负责介绍中国客商到尤拉钱庄换汇，并提供多张国内银行卡给尤拉钱庄买卖外汇收付款使用，尤拉则承诺长期供应赵龙发“跳楼货”。被告人赵龙发知晓“跳楼货”利润巨大，遂和被告人朱繁在柳不利诺市场租赁门面销售尤拉提供的“跳楼货”。被告人赵龙发、朱繁、朱良杰陆续在北京、合肥银行，以其本人及其亲属陈某、赵某、孙某等名义办理了十余张国内银行卡，并将上述银行卡提供给尤拉钱庄换汇转账使用。同时被告人赵龙发联系换汇客商到钱庄非法兑换卢布、美元和人民币，并实际操作银行卡进行网银转账，为钱庄赚取汇率差。被告人赵龙发、朱良杰、朱繁非法经营的具体事实如下： 1.为在莫斯科柳不利诺市场销售手机、手机配件的余晓明兑换卢布15次，共计8271787元人民币，按照交易当日汇率计算折合成美元1342988元。 2.为姚某所在的莫斯科“诺瓦那克苏丝”公司，自2015年7月至2018年4月多次兑换卢布，共计6531000元人民币，按照交易当日汇率计算折合1000023美元。 3.为夏爱葵家族企业安徽红爱实业股份有限公司、安徽省佳人服饰有限公司联系、购买外汇美元，总计814195美元。 4.2014年7月间，为霍邱县天华椿艺工艺品有限公司联系购买美元，共计819983美元。 5.通过中间人王某1为济南翡璞公司购买1615829美元、济南韩美商贸有限公司购买2163056美元、山东呈熙商贸有限公司购买1723773美元、山东翡璞国际贸易有限公司购买842140美元。 综上，被告人赵龙发、朱繁、朱良杰帮助尤拉钱庄非法买卖外汇共计10321987美元，其中被告人朱繁、朱良杰直接参与非法买卖外汇共计1342988美元。被告人朱繁、朱良杰明知被告人赵龙发用国内银行卡进行非法买卖外汇，还应其要求办理国内银行卡供其使用。期间，被告人朱繁还参与帮助部分非法买卖外汇的网银转账。 案发后，被告人赵龙发、朱良杰主动向公安机关投案。 公诉机关就上述指控的事实，向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人赵龙发、朱繁、朱良杰违反国家规定，帮助尤拉钱庄跨境非法买卖外汇达10321987美元，其行为扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵龙发、朱繁、朱良杰系共同犯罪，被告人赵龙发在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人朱繁、朱良杰起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，被告人赵龙发、朱良杰主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人朱繁到案后如实供述犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人赵龙发、朱繁、朱良杰对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，并表示认罪。 被告人赵龙发的辩护人提出的辩护意见：1.对于被告人赵龙发帮余晓明、姚某兑换人民币的行为，不应认定为犯罪。从证据材料可以看出，卢布的取得和人民币的兑换均发生在俄罗斯境内，不应受我国《外汇管理条例》调整。故该两起事实不应认定犯罪；2.指控的第三起至第五起事实所认定的数额，缺少证据佐证。首先公诉机关认定的涉案数额，其证据只有被告签名的兑换外汇一览表，其性质相当于被告人供认，本案是专业性很强的经济案件，不能只以被告人的供述作为涉案数额认定的依据。庭审时，公诉人认为除了有公安机关制作的一览表以外，还有银行流水和鉴定报告作为依据，但是银行流水和鉴定报告只能反映资金往来的数额，不能反映非法买卖外汇的数额。其次，公安机关制作的兑换外汇一览表中外币的数额和人民币回款的数额没有一笔是吻合的，有的相差有十万，有的相差上百万，对于这一现象一直未能调查清，仅仅有被告人的猜测性的解释。最后涉案的个人和企业，在俄罗斯均有商业行为，与被告人赵龙发之间也有商业行为，其间必然就有资金的往来。这也是造成外币资金和人民币回款资金不一致的原因之一。综上公诉机关现有的证据不能充分的证明涉案的数额；3.公诉机关指控被告人赵龙发为主犯，不但违背事实，同时也与法律规定相冲突。购买外汇是国内的企业，出售外汇是俄罗斯的尤拉钱庄，被告人赵龙发在其中只提供了银行卡，帮助他们完成了外汇的买卖，被告人赵龙发的行为属于帮助行为。公诉机关也认定了被告人赵龙的行为属于帮助行为应属从犯，依法应从轻或减轻处罚；4.被告人赵龙发因不知道自己这种行为触犯了法律，在知道后，其主动向公安机关投案，并如实交代了自己全部犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚；5.被告人赵龙发平时表现一贯良好，在此之前未有任何违法行为，属初犯，被告人因不知道自己的行为违法，而予实施，其主观恶性相对较小，现当庭认罪，悔罪态度诚恳，愿意退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，对被告人赵龙发减轻处罚，并宣告缓刑。 被告人朱繁的辩护人提出的辩护意见：1.对指控被告人犯罪的事实、定性不持异议；2.被告人朱繁在本案中处于次要辅助性作用，2016年4月份以后主动终止犯罪活动，犯罪情节轻微，犯罪数额明显较小，属从犯；3.归案后，被告人朱繁如实供述其犯罪事实，构成坦白；4.被告人朱繁当庭认罪，悔罪态度诚恳，且在此前无前科劣迹，主观恶性不深；5.朱繁的家庭情况特殊，家中有2个未成年孩子，前夫赵龙发也同案受审，其本人患有严重的窦性心房疾病，不适宜关押。综上，建议对被告人处一年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人朱良杰的辩护人提出的辩护意见：1.被告人朱良杰主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首；2.被告人涉案外汇共计1342988美元，折合成人民币800多万，刚超追诉的数额标准；3.在本案共同犯罪中起次要或辅助性作用，同时也是受赵龙发的胁迫而实施犯罪的，应认定为胁从犯，可以免除刑事处罚；4.被告人朱良杰此前无任何违法犯罪行为，认罪态度较好；5.被告人患有疾病，不适宜关押。综上，建议对被告人朱良杰免除刑事处罚。 经审理查明：2010年赵龙发、朱繁夫妻在莫斯科柳不利诺市场里做服装生意，以每年10万元人民币雇用妻弟朱良杰帮忙。其间，被告人赵龙发结识该市场的俄罗斯商人尤拉（音），尤拉经营地下钱庄。赵龙发与尤拉达成协议：由被告人赵龙发负责介绍中国客商、公司到尤拉钱庄换汇，并提供多张国内银行卡给尤拉钱庄买卖外汇收付款使用，尤拉长期供应被告人赵龙发“跳楼货”销售。被告人赵龙发知晓“跳楼货”利润巨大，遂和被告人朱繁在柳不利诺市场租赁门面销售尤拉提供的“跳楼货”。被告人赵龙发、朱繁、朱良杰陆续在北京、合肥银行，以其本人及其亲属陈某、赵某、孙某等名义办理了十余张国内银行卡，并将上述银行卡提供给尤拉钱庄换汇转账使用。同时，被告人赵龙发联系、介绍中国客商、国内公司在尤拉钱庄非法换汇、购买美元，被告人赵龙发参与、使用中国农业银行网上银行转账收付人民币，被告人朱良杰、朱繁实际参与部分换汇。具体非法经营的事实如下： 1.余晓明在莫斯科柳不利诺市场销售手机、手机配件收到大量现金卢布，后多次将卢布现金交给被告人赵龙发、朱良杰、朱繁，要求兑换成人民币。被告人赵龙发遂将卢布通过尤拉钱庄，按照钱庄提供的汇率折算成人民币，由其本人通过陈某（系被告人赵龙发母亲）、赵某（系被告人赵龙发姐姐）中国农业银行卡，网银转账支付人民币至余晓明国内农行银行卡（卡号：62×××11），完成卢布对人民币的兑换。经查，2013年11月至2014年10月期间，余晓明通过被告人赵龙发、朱良杰、朱繁累计兑换15次，共计收到8271787元人民币，按照交易当日汇率计算折合成美元1342988元。 2.2005年，姚某在莫斯科“诺瓦那克苏丝”公司从事翻译工作时认识被告人赵龙发。2009年，姚某回国帮该公司从国内代购透明质酸钠。2015年7月至2018年4月，该公司多次将货款卢布交给被告人赵龙发，要求兑换成人民币并转账给姚某。被告人赵龙发遂将卢布通过尤拉钱庄，按照钱庄提供的汇率折算成人民币，由其本人通过陈某、赵某、孙某（系被告人朱良杰岳母）、王某2银行卡，网银转账支付人民币至姚某国内平安银行卡（卡号：62×××80），共计6531000元人民币，按照交易当日汇率计算折合1000023美元。 3.2017年1月，被告人赵龙发在合肥同夏爱葵见面，夏爱葵表示自己的家族企业安徽红爱实业股份有限公司（以下简称红爱公司）、安徽省佳人服饰有限公司（以下简称佳人公司）需要购买外汇美元。经被告人赵龙发联系尤拉钱庄，2017年1月18日、20日，由尤拉钱庄控制的境外账户转入红爱公司农行外币账户（账号：12×××60）85600美元、264997美元、44100美元、180500美元。2017年3月1日，由尤拉钱庄控制境的外账户转账佳人公司外币账户238998美元，总计汇入814195美元，红爱公司、佳人公司收到上述美元后，支付对价人民币转账至被告人赵龙发提供的孙某、赵龙宝（系被告人赵龙发哥哥）等人账户。 4.2014年7月3日，霍邱县天华椿艺工艺品有限公司（以 下简称天华椿艺公司）工商银行外币账户（账号：13×××10）收到境外公司转账310000美元；同年7月7日，天华椿艺公司工商银行外币账户（账号：13×××10）收到境外公司转账210000美元、299983美元，总计汇入819983美元，天华椿艺公司收到上述美元后，支付对价人民币转账至被告人赵龙发提供的赵某账户。 5.2012年前后，被告人赵龙发在莫斯科帮人换汇时认识 王某1。王某1咨询被告人赵龙发国内公司购买美元外汇相关事宜，后王某1回到国内，以中间人身份介绍以下四家山东公司通过被告人赵龙发购买美元： （1）济南翡璞有限公司外币账户分别于2013年8月9日收到转账汇入264000美元，2013年8月14日收到转账汇入238500美元，2013年9月5日收到转账汇入246420美元，2013年11月8日收到转账汇入314983美元；2013年11月11日收到转账汇入281943美元、269983美元，为济南翡璞公司购买1615829美元，总计1615829美元。济南翡璞公司收到上述美元后，支付对价人民币至被告人赵龙发提供的户名为赵龙发、朱繁、陈某的国内银行账户。 （2）济南韩美商贸有限公司的外币账户分别于2013年8月9日收到外币333000美元，2013年8月14日收到外币262400美元，2013年8月16日收到外币133962.5美元，2013年10月8日收到外币239832,5美元，2013年10月22日收到外币278982,5美元，2013年10月24日收到外币216000美元，2013年10月25日收到外币227982,5美元，2014年3月10日收到外币220896美元，2015年5月19日收到外币250000美元，总计2163056美元。该公司收到上述美元后，支付对价人民币至被告人赵龙发提供的户名为赵某及赵龙发、朱繁的国内银行账户。 （3）山东呈熙商贸有限公司公司分别于2013年10月24日收到外币89310美元、90673美元、210000美元，2013年10月31日收到外币210000美元，2014年3月7日收到外币210000美元，2014年11月12日收到外币240000美元，2014年11月25日收到外币200100美元，2015年7月17日收到外币254990美元，2016年7月4日收到外币218700美元，总计1723773美元。该公司收到上述美元后，支付对价人民币至被告人赵龙发提供的户名为赵龙发、赵某、孙某的国内银行账户。 （4）山东翡璞国际贸易有限公司分别于2015年8年20日收到283150美元，2016年2月4日收50880美元、163110美元，2016年2月14日收到345000美元，共计842140美元。该公司收到上述美元后，支付对价人民币至被告人赵龙发提供的户名为赵某、陈某的国内银行账户。 被告人赵龙发、朱繁、朱良杰帮助尤拉钱庄非法买卖外汇共计10321987美元，其中被告人朱繁、朱良杰直接参与非法买卖外汇共计1342988美元。被告人朱繁、朱良杰明知被告人赵龙发用国内银行卡进行非法买卖外汇，还应其要求办理国内银行卡供其使用，被告人朱繁还参与帮助部分非法买卖外汇的网银转账。 案发后，被告人赵龙发、朱良杰主动向公安机关投案。三被告人退缴违法所得72000元。 另查明，被告人赵龙发持有的陈某（中国农业银行账户62×××79）银行卡及该账户内资金用于其非法经营。 上述事实，被告人赵龙发、朱繁、朱良杰在庭审中亦无异议，并有：1.受案登记表、立案决定书、到案经过、人口信息、红爱公司与伊奥特公司及外国公之间资往凭据、赵龙发、朱繁、朱良杰为余晓明兑换外币情况一览表、赵龙发为姚某兑换美元情况一览表、赵龙发控制主要涉案账户一览表、姚某平安银行账户与涉案账户交易一览表及交易流水、霍邱县天华椿艺工艺品有限公司账户交易流水、伊奥特公司账户交易明细、佳人公司账户交易明细、红爱佳人公司银行业务凭证、陈某、朱繁、赵某、孙某、赵龙发、朱良杰等人农业银行业务凭证、姚某平安银行交易流水情况、赵龙发、陈某、赵某、朱繁、孙某、朱良杰农行账户交易明细、红爱公司农行账户交易明细、鲁新天地专审字（2018）第1105、1106号、第1107、1108号审计报告、赵龙发等人农行流水明细等书证；2.证人王某1、陈某、赵某、孙某、邹某、谢某、刘某、蓝某、姚某的证言；3.证人姚某辨认被告人赵龙发笔录等证据证实，予以认定。 本院认为，被告人赵龙发、朱繁、朱良杰违反国家金融管理规定，帮助尤拉钱庄跨境非法买卖外汇达10321987美元，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为触犯了刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于辩护人提出的辩护意见，经查，1.被告人赵龙发、朱繁、朱良杰的供述和辩解、相关的银行卡交易流水书证，被告人赵龙发帮助余晓明、姚某兑换人民币，是尤拉钱庄在国外收取卢布，然后由被告人赵龙发以及朱繁从中国农业银行网上银行转账支付对价人民币至于晓明、姚某的国内账户，其实质上是在国内银行支付对价，从而完成换汇行为，其行为严重扰乱金融市场秩序，应受国内相关法律规制，被告人赵龙发帮助余晓明、姚某兑换人民币的行为，应认定为犯罪行为。辩护人提出的此节意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。2.侦查机关根据于晓明、姚某的账户流水明细、相关的国内公司与及外国公之间资往凭据、银行账户交易流水明细以及被告人提供银行卡交易流水明细，鲁新天地专审字（2018）第1105、1106号、第1107、1108号审计报告等，汇总整理制成赵龙发、朱繁、朱良杰为余晓明兑换外币情况一览表、赵龙发为姚某兑换美元情况一览表等，并与被告人赵龙发等逐笔核对，有被告人赵龙发等签名确认，同时，被告人赵龙发的供述和辩解、相关证人证言，证实涉案国内公司与尤拉钱庄控制汇出美元的公司没有真实货物交易，所收到的美元数额，就是购买的外汇数额，至于与收回对价的人民币数额不相吻合，不影响买卖外汇数额的认定。辩护人提出此意见，与查明的事实不符，不予采纳。3.被告人赵龙发在于晓明、姚某兑换卢布以及涉案公司购买外汇美元的过程中，其从中联系介绍，提供国内银行卡，并在国内银行网上银行转账收付对价，其行为在非法买卖外汇过程中起着主要作用之一，应属主犯；其时，被告人朱良杰系被告人赵龙发妻弟，在赵龙发打工，受其安排参与兑换外汇，无胁迫参与的理由和事实；被告人朱繁、朱良杰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。辩护人提出被告人赵龙发属从犯、被告人朱良杰属胁从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。提出被告人朱繁、朱良杰属从犯的意见，予以采纳。案发后，被告人赵龙发、朱良杰主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人朱繁到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人赵龙发、朱繁、朱良杰自愿认罪、退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴此，决定对三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 一、被告人赵龙发犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币140000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后五日内缴清。） 二、被告人朱繁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币70000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后五日内缴清。） 三、被告人朱良杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币70000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后五日内缴清。） 四、三被告人退缴违法所的72000元及扣押在案的被告人赵龙发持有的陈某（中国农业银行账户62×××79）银行卡内资金，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  贾长山 人民陪审员  董 红 人民陪审员  许 琴 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  谷婷婷 附本判决引用法律条文和司法解释 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。