重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4422号上诉人（原审原告）：罗阳，男，1985年12月20日出生，汉族，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：重庆永荣矿业有限公司，住所地重庆市荣昌区广顺街道成渝东路**，统一社会信用代码91500226747451379L。法定代表人：黄华良，董事长。委托诉讼代理人：官建，重庆康渝律师事务所律师。上诉人罗阳因与被上诉人重庆永荣矿业有限公司（以下简称“永荣矿业公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗阳上诉请求：1.撤销重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初13113号民事判决中第二项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应当赔付劳动者经济损失。被上诉人符合《重庆市人民政府关于加快煤矿关停工作的通知》，是政策关闭企业，同时《终止(解除)劳动合同通知书》的终止合同原因是“由于工伤申诉到期，从2018年9月22日终止劳动合同”，属于劳动者无过失性辞退，视同违法解除，因此应支付上诉人双倍经济补偿金(赔偿金)39100元；2.2016年1月，被上诉人向上诉人送达《调动通知》，但到2018年8月《调动通知》已经过了时效性无法律效力；3.根据《劳动合同法》第4条第4款规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，而被上诉人并没有向上诉人公示过任何规章制度，解除劳动合同视为没有经过合法程序解除劳动合同，系违法解除；4.根据《劳动法》第四十七条、劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见》(劳部发{1995}309号)第59条和《重庆市工资支付条例》规定，重庆市企业职工病假期间，在法定医疗期内，用人单位应当支付病假工资，被上诉人应该支付上诉人病假工资34800元；5.被上诉人应多支付上诉人一个月工资2300元。永荣矿业公司辩称，我方认为一审事实清楚，对判决结果有意见，上诉人没有提出生活费的请求，但出现了生活费的结果，我方不应当支付这笔款项。罗阳向一审法院起诉，请求：1.判决永荣矿业公司支付罗阳经济补偿金39100元；2.判决永荣矿业公司支付罗阳2016年2月1日至2017年5月10日的工资34800元；3.判决永荣矿业公司支付罗阳2017年5月11日到2018年9月5日工资36800元；4.判决永荣矿业公司支付罗阳一个月工资2300元。一审法院审理查明，2010年8月15日，罗阳（作为乙方）与永荣矿业公司（作为甲方）签订劳动合同，约定：劳动合同期限：固定期限，本合同自2017年1月1日至2011年8月14日止；经双方协商，约定乙方在合同期限内从事／工作，甲方可以根据工作的需要，调整乙方的工作岗位，工作地点和工作内容，如双方就工作调整达不成一致意见，则本合同自然解除等。2009年12月24日，永荣矿业公司委托丰盛一矿与劳动者签订劳动合同。2011年8月15日，丰盛一矿与罗阳续订劳动合同，合同期限为2011年8月15日起至2016年8月14日止。2015年12月1日，永荣矿业公司登报公告，载明：据《重庆市人民政府关于加快煤矿关停工作的通知》（渝府办〔2014〕43号）等要求，永荣矿业公司拟于2015年12月31日前设施关停。同年12月3日，罗阳于转岗安置申请表上签字并备注留守，不解除劳动合同，该表载明：转岗安置接受单位：1.韦家沟煤矿；2.永川煤矿；3.中心桥煤矿；4.长河煤矿；所选安置单位：第一自愿为留守丰盛一矿，备注不愿意服从公司统一调配；第二自愿为留守丰盛一矿。2016年1月26日，永荣矿业公司向罗阳受到调动通知，载明：丰盛煤矿：经研究，决定调你单位职工蒋文全等2名同志到中心桥煤矿工作，请办理有关调动手续，于2016年1月31日前来公司劳资社保部报到，并于2016年1月31日止薪。2018年8月4日，永荣矿业公司丰盛一矿就解除其与罗阳劳动合同报工会并活动同意，同年8月21日，永荣矿业公司丰盛一矿向罗阳送达终止（解除）劳动合同通知书，载明：罗阳于2010年8月16日与丰盛一矿签订劳动合同，2011年8月16日续签期限至2016年8月15日。于2016年1月31日起未在岗，期间经单位多次协调安排调动工作岗位，均未能达成一致，至今连续未在岗超过31个月。期间罗阳申请工伤认定，现工伤申诉期已到期，我单位决定从2018年8月22日起中止罗阳与用人单位签订的劳动合同。限本人在终止劳动合同之日起15日内到用人单位劳资科办理终止劳动合同手续，并进行离岗前体检。罗阳收到通知后，于2018年9月5日向巴南仲裁委申请仲裁，要求永荣矿业公司等支付其经济补偿金39100元、2016年2月1日至2017年5月10日的工资34800元、2017年5月11日到2018年9月5日工资36800元、代通知金2300元。同日，该委作出117号通知。罗阳不服，遂提出如上诉请。另查明，2017年11月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）作出巴南人社伤险不认字（2017）27号不予认定工伤决定书，载明:丰盛一矿电工罗阳，于2016年2月4日下午16时左右，因不满单位调令，拉下单位办公楼电闸后，被同事殴打致伤。……罗阳同志于2016年2月4日受到的伤害，不属于工伤认定的情形，现决定不予认定工伤。罗阳与永荣矿业公司永荣矿业工伤于庭审中确认，永荣矿业公司支付罗阳工资至2016年1月31日止，并为罗阳缴纳截止2018年9月的社保费用。一审法院认为，罗阳入职后与永荣矿业公司及丰盛一矿签订劳动合同，鉴于丰盛一矿系永荣矿业公司永荣矿业工伤的内设部门未经工商登记成立而不具备主体资格,故罗阳与永荣矿业公司之间建立劳动关系。永荣矿业公司丰盛一矿因政策关停并提供四个安置转岗单位，罗阳均未选择安置单位，要求留守丰盛一矿，不同意服从公司统一调配。永荣矿业公司作为用人单位有权调整罗阳工作岗位，罗阳自2016年1月接到调动通知未到岗工作已构成旷工。永荣矿业公司解除与罗阳签订的劳动合同并通知工会后，于2018年8月21日向罗阳发出终止（解除）劳动合同通知书，符合劳动合同中关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的约定和法律规定，故罗阳诉请永荣矿业公司支付解除劳动关系的经济补偿金39100元，于法无据，一审法院不予作出；罗阳诉请永荣矿业公司额外支付劳动者一个月工资2300元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，一审法院不予支持。罗阳作为劳动者，其获得报酬也负有提供劳动的义务，在永荣矿业公司调动岗位后未到岗工作，虽然其辩称2016年2月1日至2017年5月10日在医院治疗以及2017年5月11日至2018年9月22日在丰盛一矿办公室及配电室进行维护和保养，但也未提供充分证据予以证明，故罗阳客观上也存在不服从工作调动的事实；同时，永荣矿业公司作为用人单位，在其与罗阳的劳动关系存续期间，对劳动者负有管理的职责和义务，在罗阳旷工后未依法或者依据规章制度解除双方劳动关系，负有一定责任；因此，双方均存在一定的过错。在此情形下，对于罗阳未提供劳动期间的生活费，既不能按其提供了正常劳动的月工资标准予以支付，又要保障其基本的日常生活所需，一审法院以双方劳动关系解除时的重庆市职工最低月工资标准1500元作为罗阳解除劳动关系前生活费标准为宜，故永荣矿业公司应支付罗阳自2016年2月起至2018年9月22日期间的生活费47600元（31个月×1500元/月＋22天÷30天×1500元/月），超出部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，罗阳的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工资支付暂行规定》第十二条规定，判决如下:一、重庆永荣矿业有限公司支付罗阳自2016年2月起至2018年9月22日期间的生活费47600元；二、驳回罗阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆永荣矿业有限公司负担，一审法院予以免收。本院二审审理中双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，丰盛一矿系永荣矿业公司所属未经工商登记成立的内设部门，后丰盛一矿因政策关停。在丰盛一矿关停后，被上诉人提供四个安置转岗单位供罗阳选择，但其均未选择安置单位而是要求留守丰盛一矿，不同意服从公司统一调配。双方的劳动合同中明确约定“甲方可以根据工作的需要，调整乙方的工作岗位，工作地点和工作内容，如双方就工作调整达不成一致意见，则本合同自然解除”，被上诉人永荣矿业公司作为用人单位在丰盛一矿因政策关停后有权调整罗阳的工作岗位，而上诉人在2016年1月接到被上诉人的调动通知后未到岗工作已构成旷工，被上诉人解除与上诉人的劳动合同并通知工会后，于2018年8月21日向罗阳发出终止（解除）劳动合同通知书，符合劳动合同中关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的约定和法律规定，虽被上诉人未举示相关证据证实规章制度已告知上诉人，但上诉人自2016年1月至2018年8月长达二年半的时间不到被上诉人安排的岗位上班，已严重违反了日常生活经验对“旷工”的认知，故被上诉人解除与其的劳动合同系合法解除，上诉人要求支付其相应的经济补偿金39100元没有法律依据。关于上诉人称被上诉人应支付其病假工资34800元的问题，但上诉人并未举示证据证实“2016年2月1日至2017年5月10日在医院治疗”的事实，应承担举证不能的责任。其称被上诉人应多支付其一个月工资2300元也不符合双方合同约定和法律规定，本院不予支持。关于被上诉人称上诉人没有提出生活费的请求、但有生活费的判决的问题，首先被上诉人在一审判决后并未上诉，同时，由于上诉人与被上诉人在2016年2月起至2018年9月22日期间劳动关系仍存续，但劳动者未为用人单位提供劳动，单位也未尽到管理之责，一审法院按照重庆市职工最低月工资标准1500元作为支付上诉人上述期间的生活费，其实质为该期间的工资，并无不妥。综上所述，上诉人罗阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗阳负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年八月二日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹