四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2039号 上诉人（原审被告）：四川西蜀皓能送变电工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街**金璐天下******。 法定代表人：张彪，总经理。 委托诉讼代理人：周韬，四川蓉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋继荣，男，1964年11月15日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：苏畅，四川上浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳建民，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原审被告：高亭，男，汉族，1969年2月27日出生，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王定东，四川蜀国律师事务所律师。 原审被告：四川南充恒通电力有限公司，住所地四，住所地四川省南充市顺庆区涪江路**v> 法定代表人：徐凯波，董事长。 委托诉讼代理人：曹静，北京市天元（成都）律师事务所律师。 上诉人四川西蜀皓能送变电工程有限公司（以下简称西蜀公司）因与被上诉人蒋继荣、原审被告高亭、原审被告四川南充恒通电力有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西蜀公司上诉请求：1、对原判第一项依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。一审判决认定恒通公司已经支付了上诉人80%的进度款10056023.5元不是事实，恒通公司只实际支付了上诉人950多万元（因双方尚未结算，具体数字尚待核实），其中还含各种青苗赔偿款300多万元，属于上诉人向恒通公司实报实销，所以上诉人获得的实际施工款项仅有600多万元。2、一审判决未列明上诉人在一审中提交的证据。上诉人向一审提供了上诉人与案外人张详勇就案涉工程南充化工园110KV配套线路工程签订的《劳务施工协议书》，以及其他案外人参与承包工程施工的证据，上诉人也申请了证人出庭作证，证明案涉工程并非全部由被上诉人完成。被上诉人仅以《劳务施工协议书》以及恒通公司提供的工程量清单和竣工图主张其施工量和施工内容，完全忽视案件基本事实。3、上诉人不与恒通公司结算，是因为恒通公司没有按照中标通知书约定以审核的施工图预算下浮73.6%制作结算书，上诉人对恒通公司拟定的结算书的工程单价以及施工量均有异议。即使上诉人与恒通公司进行了结算，但也只能证明工程总量，不能证明被上诉人实际完成的工程量。 蒋继荣辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院对案涉工程的工程量是恒通公司结算的，应当作为上诉人认可的工程量作为结算的依据。 高亭述称：请求法院依法判决。 恒通公司述称：恒通公司严格按照合同约定支付了上诉人工程款10056023.5元，有付款凭证可以证明。恒通公司多次通知上诉人办理结算未果，恒通公司严格按照合同约定以及竣工图制作了结算书，根据恒通公司制作的结算书，工程款已经超额支付，恒通公司不应在本案中承担责任。 蒋继荣向一审法院起诉请求：1.判令西蜀公司给付工程款1409434元；2.判令西蜀公司以1409434元为基数，自2014年6月1日起按双倍银行同期贷款利率支付资金占用利息、违约金至款项付清之日止；3.判令高亭对西蜀公司的债务承担连带清偿责任；4.恒通公司对西蜀公司的债务在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；5.判令西蜀公司、高亭、恒通公司承担本案的诉讼费。诉讼过程中，蒋继荣变更第一项应付工程款金额诉讼请求为：应付工程款金额为4092842元，并以4092842元为基数按银行同期贷款利率计息。 一审法院认定事实如下：2013年7月30日，恒通公司与西蜀公司签订《南充化工园220KV变电站110KV配套工程施工劳务分包合同》，合同约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容，大方至火花110KV线路工程，化工园至文峰110KV线路工程，化工园至火花110KV线路工程。分包劳务内容为：劳务分包单位在工程承包单位指挥下从事基础、铁塔、放紧线、拆旧等所有工程施工所用材料的工地运输，基础施工，杆塔组立，导地线展放，杆塔拆除、旧线路拆除以及废旧材料回收，铁塔基础占地补偿、线路通道青苗赔偿以及树竹砍伐赔偿、跨越房屋等补偿与工程施工相关的一切协调、补偿、赔偿工作。开始工作日期2013年8月10日，在2014年1月30日前根据工程承包人的施工计划安排分别进行实施完毕。劳务分包单位委派杨杰、黄朝勇、田应国、汪雄、邹建华、曾眼明、伍平。劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认，劳务分包人在每月的28日前，将当月的月进度付款申请书提交给工程承包人，工程承包人根据实际完成的工程量在7日内完成审批并及时支付工程量的80%进度款，工程全部完工质检合格试运行满足要求后20日内，工程承包人向劳务分包人支付工程总金额累计达到合同总价的90%，余款10%作为质保金，保修期满一年后无质量问题，结算全部工程款。合同签订后，西蜀公司组织人员施工，恒通公司按进度已支付了80%的进度款10056023.5元，双方对结算有分歧，至今未办理结算。 2013年10月2日，西蜀公司（甲方）与蒋继荣（乙方）签订《劳务施工协议书》，合同约定：双方合作完成南充化工园110KV配套线路工程的施工任务，施工的范围为工程招标范围内基础、组塔、接地线及保护帽工程，全部工程造价按实际工程量计算，工程最终结算造价为基础施工每方1650元（含砂石材料），组塔每吨1550元，接地线每米12元，保护帽每基600元。承包方式为按业主提供施工图包工、包料、包工期、包质量、包安全，总工期10个月。业主提出变更设计要求时，应按照变更设计图纸施工，因此而发生工程量增减，经双方确认，确定工程造价的增减。支付的工程数量，应是按技术规范和施工设计图纸的要求完成的，并经监理工程师签认，按设计图纸的实际工程量计量，各项目工程的结算工程量按有关合同条款办理，计量报表按有关规定由乙方自行负责编制上报监理工程师和业主审核。甲方每月25日以书面形式向甲方项目部申报单月工程实际完成量，并由项目部总工及项目经理签字确认，发至甲方公司财务计经部门审核后，按实际审核金额的80%支付到乙方账上。乙方所有工程完工并由业主验收合格投运后，甲方应支付乙方90%工程款，工程验收投运一年后，甲方应将剩余10%的工程质保金全额支付给乙方。西蜀公司加盖了公司印章，高亭在甲方代表人处签名，蒋继荣在乙方处签名。协议签订后，蒋继荣组织人员施工。2014年9月28日、2014年10月20日，伍强分别在提供的误工明细上载明“该误工统计由施工班组提供，具体天数、人数待公司和施工队审定”，该明细总计误工838个。2013年10月25日，西蜀公司出具承诺“蒋继荣施工队进场组塔施工，如出现两天以上由于项目部协调及材料缺件问题造成的窝停工情况，由项目部按实际施工人数每人每天补偿贰佰元，全部组塔完成验收后全款付清”。2014年7月28日，西蜀公司承诺“南充化工园项目32#需拆塔、拆基础，我司工业拆塔以2400元/吨、拆基础以2400元/方的价格计算包干拆除费用”。诉讼中，蒋继荣申请法院向恒通公司调取工程量、竣工资料，恒通公司当庭出示了上述证据。蒋继荣根据恒通公司提供的工程量清单及竣工图制作了工程量明细清单：大方-火花：基础施工515.85方，组塔127吨，接地线3000米，保护帽15基；化工园-文峰：基础施工251.14方，组塔105吨，接地线2700米，保护帽9基；化工园-火花：基础施工853.21，组塔404吨，接地线8000米，保护帽40基；拆32#塔9.7吨，拆32#塔基础16.68方。2014年8月，工程完工进行了竣工验收。蒋继荣在第一次庭审中自认所有的保护帽没有施工；西蜀公司称除保护帽外还有其他部分蒋继荣没有进行施工，但没有提供相应的证据证明。 西蜀公司与高亭有劳动关系，双方向成都市社会保险机构缴纳了社会保险。 西蜀公司向蒋继荣支付了部分工程款，其中，高亭最后一次向蒋继荣转款20万元的时间为2017年1月25日，汇款没有备注。 蒋继荣挂靠四川省南充市水电工程有限公司，与西蜀公司于2012年3月10日就茂县-镇江关电力工程签订了《劳务施工协议书》，双方经四川省茂县人民法院于2018年10月10日达成了调解协议，双方确认：西蜀公司已付茂县工程款和南充工程款（本案工程款）16395900元，双方核定南充工程款由西蜀公司的员工肖潇支付给蒋继荣的银行账户和蒋继荣挂靠四川省南充市水电工程有限公司的银行账户共计1595000元，未包含高亭于2017年1月25日向蒋继荣汇款20万元，其余款项作为西蜀公司已支付给蒋继荣挂靠四川省南充市水电工程有限公司在茂县的工程款。双方同意已付茂县工程款和南充工程款（本案工程款）16395900元在调解中一并抵扣，并得到了四川省茂县人民法院的确认。蒋继荣在第一次庭审中自认没有做保护帽工程，在增加诉讼请求书中自认借支生活费515000元，蒋继荣在第二次庭审中对自认进行撤销，认为应由西蜀公司承担举证责任。 蒋继荣于2018年10月22日向一审法院申请财产保全，请求对西蜀公司名下的银行存款和在恒通公司的应收账款予以保全，一审法院依法裁定进行了财产保全，蒋继荣交纳了保全费5000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”蒋继荣系个人，西蜀公司作为劳务分包方，将分包的劳务又分包给蒋继荣，双方签订的《劳务施工协议书》违反了法律的强制性规定，属无效合同。蒋继荣组织人员完成了施工任务，施工工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，蒋继荣主张西蜀公司按照合同约定向蒋继荣支付工程劳务费的理由成立，应予支持。高亭系西蜀公司的员工，蒋继荣没有举出充分证据证明高亭系案涉工程的实际施工人，对蒋继荣要求高亭承担责任的诉讼请求，不予支持。蒋继荣对恒通公司所主张的权利，本质上属于代位权的行使，理当以恒通公司与西蜀公司之间有明确的到期债权为前提。因恒通公司系按进度支付与西蜀公司80%的工程款，双方对涉案工程没有进行结算，无法核定作为发包人的恒通公司是否存在欠付工程款及欠付工程款具体金额的问题，故蒋继荣要求恒通公司在本案中承担责任的主张，依据不足，不予支持。若西蜀公司在恒通公司确有应收未收的工程款，蒋继荣可在申请执行时依法主张。 关于工程款的数额问题，一审法院在庭审时向蒋继荣以及西蜀公司释明，对工程量双方均可以申请司法鉴定，双方均认为应由对方申请，双方未在指定的期限内提出申请。因蒋继荣与西蜀公司之间有劳务关系，蒋继荣已按合同的约定完成了工程，并得到了发包方恒通公司的认可，西蜀公司与恒通公司对结算有分歧，西蜀公司不认可恒通公司提出的工程量清单，可得出西蜀公司认为该工程量清单对西蜀公司不利，即该工程量少于西蜀公司实际施工的数量，而蒋继荣以恒通公司提出的工程量作为结算基础，是有利于西蜀公司而不利于蒋继荣，在双方均未申请司法鉴定的情况下，恒通公司提供的工程量清单中涉及蒋继荣部分的工程量，应作为本案的工程量认定的依据。蒋继荣在第一次庭审中自认没有做保护帽工程，以及在增加诉讼请求中自认借支生活费515000元，蒋继荣的自认已免除了西蜀公司的举证义务，蒋继荣进行撤销但未能提出充分的理由，故蒋继荣的自认具有约束力。蒋继荣提出的误工费有西蜀公司的承诺和其管理人员伍强的签字，虽签注了要与公司核实，但至今没有进行答复，视为认可关于误工期间的计算。蒋继荣与西蜀公司确认本案的已付款已计入另案调解书，故已付款不再计算。综上，蒋继荣主张的工程款，认定为：基础1620.2方，单价1650元/方，小计2673330元；组塔636吨，单价1550元/吨，小计985800元；接地线13700米，单价12元/米，小计164400元；拆32#塔9.7吨，单价2400元/吨，小计23280元；拆32#塔基础16.68方，单价2400元/方，小计40032元；误工838个工，单价200元/工，小计167600元；共计4054442元，扣除自认借支的生活费515000元，西蜀公司应付的工程款为3539442元。西蜀公司占用了蒋继荣的资金，因双方没有办理结算，酌定从蒋继荣起诉之日以未付款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。 关于诉讼时效的问题，西蜀公司通过高亭最后一次付款时间为2017年1月25日，该付款并没有明确为另案工程款，属于西蜀公司履行债务的行为，产生诉讼时效中断，诉讼时效产生中断效力后并不因双方协议将该付款计入另案工程款而消失，故本案因诉讼时效中断而未过诉讼时效。判决如下：一、四川西蜀皓能送变电工程有限公司于本判决生效后二十日内给付蒋继荣工程款3539442元并支付利息（利息以3539442元为基数，从2018年3月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、驳回蒋继荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39543元（蒋继荣已预交17485元），保全费5000元，由蒋继荣负担4427元，四川西蜀皓能送变电工程有限公司负担40116元。 二审中，西蜀公司提供了如下证据： 1、2013年10月15日西蜀公司与张祥勇签订的《劳务施工协议书》；该《劳务施工协议书》首部载明“为了适应市场经济，加强横向间合作，充分发挥各自的优势，甲方与乙方合作完成南充化工园110KV配套线路工程（大方-火花段）的施工任务……”、第一条载明工程内容和范围为：对工程招标范围内基础、组塔、接地线及保护帽工程。 2、粟爱明的情况说明；主要内容为“本人粟爱明在2014年参与了南充化工园110千伏配套工程的部分组塔施工，并由项目部伍平负责协调和管理，为保证工程进度，伍平受西蜀皓能公司委托在施工期间相继以现金方式支付了本人44万元施工费用。立塔以外施工费用”。 3、陆均的收条4张；分别为： ①“今收到西蜀皓能送变电有限公司付来化工园至文峰N2-N4号换光钎费用2500元。2014年12月20日”； ②“今收到西蜀皓能送变电有限责任公司付来项目配套工程款324000元。2014.11.28”； ③“今收到西蜀皓能工程有限责任公司付来2014年10月-2014年11月30日化工园配套110KV线路工程款520000元。前期条子作废。2014.11.20.备注：此款用于发放民工工资”； ④“今收到西蜀皓能送变电工程有限公司付来化工园110KV配套工程人工工资76000元。此款专款专用，付民工工资。2014.11.23”。 4、陆均的付款说明；主要内容“本人陆均于2014年10月受四川西蜀皓能送变电工程公司委托负责南充化工园配套110KV线路工程化工园-火花，大方-火花段放线施工。目前工程已完工。双方认定总工程费用900000元整。该工程款包含改迁及拆旧组塔、拆除旧塔、恢复光纤等所有费用。目前已支付900000元。工程款全部结清。不存在任何遗留的问题。2014.11.25” 以上证据西蜀公司拟证明案涉工程并非蒋继荣一人全部完成，该工程还有张详勇、陆均、粟爱明完成施工。 经质证，蒋继荣称：基础施工、铁塔施工、接地线全部是我完成的。粟爱民是帮我做了组塔，保护帽和电缆施工是粟爱民做的。张祥勇我不熟悉。陆均是放线的，放线不是我施工合同约定的范围。西蜀公司提供的这几份证明都与我的施工范围无关。 蒋继荣委托代理人称：西蜀公司主张张祥勇、粟爱民、陆均也做了案涉工程，应该举出与这三人所做工程结算的资料，只要举出这些结算资料就能与蒋继荣所做的结算清单进行核对。 西蜀公司称：我们与张祥勇、粟爱民、陆均的工程款都结清了，没有具体的结算资料。 二审中，西蜀公司另行提供了张详勇的情况说明，张详勇主要称其承建了大方-火花段线路施工，工程进度款转账支付了105万左右，目前工程没有结算。 本院对西蜀公司前述证据的认证意见在本院认为中结合本案其他证据一并阐述。 二审经审理查明，西蜀公司在案涉工程现场的管理人员为伍平，一审认定为伍强系书写错误。 2014年9月17日，伍平制作的关于南充化工园220KV变电站配套110KV线路工程施工队叶富华班组误工情况说明，载明了化工园-火花线路、大方-火花线路，两条线路因设计变更和农户阻工等共计120个误工，具体处理由公司和施工队蒋继荣负责。 2014年9月28日的化工园-火花线路因青苗赔付问题停工情况说明，以及2014年10月20日的化工园-火花误工明细表、大方-火花误工明细表上，伍平均在误工明细上注明了“该误工天数由施工班组提供，受天气和其他原因也有影响，具体天数、人数待公司和施工队审定”。 二审中，西蜀公司不认可恒通公司已经向其支付工程进度款10056023.5元。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案的争议焦点是蒋继荣的案涉工程量如何确定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据审理查明的事实，蒋继荣与西蜀公司签订的《劳务施工协议书》中约定了蒋继荣的施工范围为南充化工园110KV配套线路工程的基础、组塔、接地线及保护帽工程。因西蜀公司未与蒋继荣进行结算，蒋继荣根据恒通公司提供的工程量清单以及竣工图制作了其工程量明细清单，西蜀公司对此不予认可，西蜀公司的主要理由是西蜀公司与蒋继荣签订的《劳务施工协议书》中约定的施工范围另有张详勇、陆均以及粟爱明完成。而从西蜀公司提供的证据分析，其中西蜀公司与张详勇签订的《劳务施工协议书》载明的劳务内容是南充化工园110KV配套线路工程“大方-火花段”的基础、组塔、接地线及保护帽工程，西蜀公司与蒋继荣签订的《劳务施工协议书》载明的劳务内容是南充化工园110KV配套线路工程的基础、组塔、接地线及保护帽工程，结合2014年9月17日伍平制作的关于南充化工园220KV变电站配套110KV线路工程施工队叶富华班组误工情况说明，以及2014年9月28日的化工园-火花线路因青苗赔付问题停工情况说明、2014年10月20日的化工园-火花误工明细表、大方-火花误工明细表，能够证明“大方-火花段”的基础、组塔、接地线等有蒋继荣在具体施工完成，西蜀公司虽与张详勇签订了《劳务施工协议书》，但西蜀公司称与张详勇已经结算完成，而张详勇的情况说明称其未办理结算，且张详勇未到庭参加诉讼，其作出的情况说明的真实性无法核实，也与伍平出具的误工明细表载明的内容存在冲突，为此，西蜀公司主张张详勇对案涉工程进行了施工，证据不足。陆均的收条、情况说明以及粟爱明的情况说明也仅仅是陆均与粟爱明的单方证人证言，对于陆均与粟爱明施工的具体范围、工程量等西蜀公司并未有相关合同以及结算依据等进行证明，对于陆均、粟爱明是否收到所述款项也没有其他证据予以印证，而对于工程款全部采用现金支付也不符合交易习惯，对西蜀公司称陆均与粟爱明承包了案涉工程的部分内容的主张，因西蜀公司也是证据不足，不予认可。审理中，西蜀公司坚持不对蒋继荣完成的工程量进行鉴定，蒋继荣从恒通公司提供的工程量清单以及竣工图制作出其与西蜀公司合同约定的施工范围的工程量清单，一审法院据此确认蒋继荣的工程量不违反法律规定。 本案审理的是蒋继荣与西蜀公司之间的建设工程施工合同关系，至于西蜀公司与恒通公司之间的建设工程内容以及双方之间工程进度款拨付情况属另一层法律关系，本院对此不作审理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35115.54元，由四川西蜀皓能送变电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  唐晓兰 审判员  陈国兵 二〇一九年八月二十七日 书记员  刘佰燕