陕西省吴起县人民法院 陕西省吴起县人民法院民事判决书                    (2019）陕0626民初20号   原告（反诉被告）：韩来生，男，汉族，1959年3月12日生，现住陕西省宝鸡市扶风县。被告（反诉原告）：陕西海明威建筑装饰工程有限公司。住所地：西安市未央区XX城XX路XX座XX室。法定代表人：马明芳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴志强，陕西帝意律师事务所律师，代理权限：特别授权。   被告：陕西省石油化工工业贸易公司。   住所地：西安市雁塔区XX路XX号XX层。法定代表人：任向宏，系该公司总经理。原告（反诉被告）韩来生与被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司（以下简称“海明威公司”）、被告陕西省石油化工工业贸易公司（以下简称“陕西石化公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日作出（2017）陕06**民初903号民事判决，宣判后，原告（反诉被告）韩来生和被告（反诉原告）海明威公司均提出上诉，延安市中级人民法院依法作出（2018）陕06民终1035号民事裁定，发回重审，本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）韩来生、被告（反诉原告）海明威公司法定代表人马明芳及其委托诉讼代理人吴志强到庭参加了诉讼，被告陕西石化公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）韩来生提出的诉讼请求：1、请求判令被告海明威公司给付原告工程欠款469130.52元，违约金50000元(自2016年元月17日计算至2017年4月17日); 2、请求判令被告陕西石化公司对欠款及利息承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告海明威公司承担。事实与理由:2015年9月24日，原告与被告海明威公司签订了《工程施工承包合同》，原告韩来生为乙方，被告海明威公司为甲方。合同约定被告海明威公司将其在被告陕西石化公司处总承包的吴起县张坪加油站改造工程的土建部分转包给原告。该工程施工地位于吴起县XX村。工程范围:工程量清单(施工内容以清单为标准)及施工图所包含的所有土建内容及其他部分。工程价款：清单内工程量总价一次性包干，包干工程价款为43万元，包工包料，不含税。决算时增减项参考原告的报价单，工程验收合格做完决算后甲方应在15日内支付至全部工程款的95%给乙方，预留5%的质保金，24个月保修期到后无息返还。合同还约定，由于甲方原因导致延期开工或中途停工的，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；甲方不按合同约定支付款项，每拖延一天，按应付款的同期银行贷款利息支付滞纳金。2015年12月底工程完工，并交工使用，被告总共向原告付款35万元。2016年元月12日，原告与被告海明威公司就合同内项目进行了核对，双方签字确认。合同清单外增加工程量325691.15元，工程交工后，原告一直要求结算工程款，但被告海明威公司借口其与被告陕西石化公司没有结算，故拖延至今不予结算。由于被告海明威公司的违约行为，给原告造成很大的经济负担，为此，诉至法院请求维护原告的合法权益。被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司辩称，涉案工程改造完工后没有超出工程量清单和施工图范围，原告诉称合同外增加工作量与事实不符，原告所述的合同外工程实际上是合同内的工程量，完全属重复计算工程量，且原告所称的工程量价款325691.15元与被告决算的工程量价款330418元基本吻合。原告逾期62天完工，应承担被告损失25070元，在质保期内原告不履行维修责任，被告支出维修费17659元，原告违反合同第三条三项约定，工程质量不能一次过关多次返修的应承担10000元罚款，以上合计57070元在决算款中扣减后应付原告工程款277689元。现在被告已付原告工程款350090元。2016年1月8日，原告确认被告欠其工程余款84090元，并向被告出具了承诺书，承诺被告付清工程余款84090元后，再无任何欠款。之后，被告按照原告确认的余款结算单和承诺书付清了全部余款。原告主张的违约金没有依据。原告要求被告陕西石化公司承担连带给付责任，没有依据，因为被告陕西石化公司不是本案施工合同的相对人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告陕西省石油化工工业贸易公司未到庭，亦未提交书面答辩。被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程维修费95037.99元;2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年9月24日，反诉原、被告双方签订了《工程施工承包合同》，约定保修期为自工程交工验收之日起24个月，保修期内反诉被告应在接到反诉原告的通知后两日内派人维修，并按要求的日期完成维修工作，否则反诉原告可委托第三方维修，由此产生的维修费由反诉被告承担。2016年1月反诉被告施工的土建工程完工，2016年9月和2017年11月工程发生罐区防水漏水和罐区地面下陷的质量问题，反诉原告按照合同约定通知反诉被告维修，但反诉被告均未到场维修，为此，反诉原告委托第三方维修共支出维修费95037.99元，其中第一次维修费17659元，第二次维修费77378.99元，故按照合同约定维修费应由反诉被告承担。原告（反诉被告）韩来生辩称，反诉原告所称的两次维修费用所涉及的工程均不在 《工程施工承包合同》及附件分部分项工程量清单和报价单之内，原合同附件内容只有加油罐拆除，没有回填及铺设地面的内容。回填及铺设地面属合同外增项，对增加项目反诉原告应认价。该项目施工期间反诉原告现场派有工程管理人员和技术人员监督指导，反诉被告也是按照其指导施工的，并已完工验收，即使存在质量问题，也应由反诉原告承担。维修反诉被告并不知晓，也无人通知其察看现场并维修，且维修费用不在合同内。综上所述，请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：原告（反诉被告）提供的证据一《工程施工承包合同》和报价单相互关联，真实合法有效，本院予以确认；证据三土建增加项目有原告（反诉被告）和被告（反诉原告）海明威公司员工许涛签字确认，且许涛为该项目施工人员，故该证据真实有效，本院予以确认；证据四工程款支付审批表为复印件，无法与原件核对，本院不予确认；证据五工程量清单和证据六土建增项表有被告（反诉原告）海明威公司员工签字核准，真实合法有效，本院予以确认；证据七报工单形式合法，内容真实有效，本院予以确认。被告（反诉原告）海明威公司提供的证据一中的工程结算单为复印件，无法与原件核对，本院不予确认；证据二土建余款结算单、承诺书及收条22张相互关联，真实有效，本院予以确认；证据三维修证明，原告（反诉被告）认为维修时没有通知原告（反诉被告），且维修与事实不符，原告（反诉被告）不予认可，且其也未能提供其他相关证据佐证，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月24日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）海明威公司签订了《工程施工承包合同》，原告（反诉被告）韩来生为乙方，被告（反诉原告）海明威公司为甲方，约定被告（反诉原告）海明威公司将其在被告陕西石化公司处承包的吴起县张坪加油站改造工程的土建部分转包给原告（反诉被告）。工程名称：陕西省石油化工工业贸易公司吴起张坪加油站（改造）工程。工程地点：吴起县吴起镇XX村。工程内容：土建工程（详见工程量清单）。工程范围:工程量清单(施工内容以清单为标准)及施工图所包含的所有土建内容及其他部分。工程价款：承包总价（人工材料及施工工具），单价参考乙方报价单，不含税，清单内工程量总价一次性包干，决算时增减项参考乙方报价单，但不应超过该单价的85%。承包方式是包工包料，总工程价款约为43万元。工程质量：竣工验收时工程质量必须一次性过关，如业主方认定因施工质量不合格而拒绝竣工验收，乙方要保证及时整改的前提下，要承担罚款10000元，该罚款在支付决算款中由甲方直接扣除。工程保修：甲方预留乙方承包工程决算总价的5%作为保修金，工程交工验收之日起满24个月后无息返还。保修期内，乙方应在接到甲方维修通知后两日内派人维修并在甲方要求的日期完成维修工作，否则甲方可委托第三方维修，由此产生的维修费用从质保金扣除，不足部分仍由乙方承担。合同还约定，甲方不按合同约定支付款项，每拖延一天，按应付款的同期银行贷款利息支付滞纳金。原告（反诉被告）工程报价为431368.5元。土建增项有罐区回填及罐区土方开挖等共55项，但只有修补罐区XX道砖等7项有单价，其余增项没有具体价格。该工程于2015年12月31日完工，2016年5月验收合格，2016年12月投入使用。2016年元月8日被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）土建余款84090元，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）海明威公司出具承诺书。被告（反诉原告）截止目前共支付原告（反诉被告）工程款35.3万元。许涛和李西安是被告（反诉原告）海明威公司在该工程项目的材料员和技术员，二人在工程量清单、报工单和土建增项上有确认签字。2016年3月原告（反诉被告）对该工程进行维修，之后，原告（反诉被告）再未收到过维修通知，也未委托过第三方维修，也没有支付过维修费。被告陕西石化公司将吴起张坪加油站改造工程发包给西安市高陵县建筑工程公司，后该工程又转包给被告（反诉原告）海明威公司。被告陕西石化公司已付清该工程款。另查明，本案在审理过程中，原告（反诉被告）申请对其主张的工程造价进行鉴定，本院依法委托延安市中级人民法院司法技术室进行鉴定，延安市中级人民法院司法技术室与相关鉴定机构专家咨询后答复，因合同约定的结算方式和工程质量不明确，也没有工程签证，无法鉴定，不予受理。本院认为，承包人未取得建设工程施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告（反诉被告）韩来生与被告（反诉原告）海明威公司虽签订了《工程施工承包合同》，约定被告（反诉原告）海明威公司将其承包的加油站土建工程承包给原告（反诉被告）韩来生，但原告（反诉被告）韩来生没有取得建筑施工资质，故原、被告双方签订的《工程施工承包合同》为无效合同，但该工程已经竣工验收合格，并交付使用，所以被告（反诉原告）海明威公司应当参照合同约定支付工程价款。原告（反诉被告）韩来生主张要求被告（反诉原告）海明威公司支付工程款469130.52元，合议庭综合原、被告双方提供的证据，可以证明原告（反诉被告）在合同外实际发生了工程量，说明《工程施工承包合同》约定的工程量已基本完成，根据公平原则，被告（反诉原告）海明威公司应当按照合同原约定价款扣除已付部分，将剩余工程欠款支付原告（反诉被告）韩来生。原告（反诉被告）韩来生主张的违约金请求于法无据，本院不予支持。被告陕西石化公司作为发包人，已付清被告（原告反诉）海明威公司全部工程价款，故不承担连带给付责任。被告（反诉原告）海明威公司反诉要求原告（反诉被告）韩来生支付工程维修费95037.99元，根据合同约定维修应当通知原告（反诉被告）韩来生，但被告（反诉原告）海明威公司主张的两次维修均未实际通知到原告（反诉被告）韩来生本人，并且被告（反诉原告）海明威公司也未能提供充分证据证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司支付原告（反诉被告）韩来生工程款77000元，于本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）韩来生的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西海明威建筑装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1725元，反诉案件受理费2176元，均由被告陕西海明威建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。     审  判  长    蔺  玮审  判  员    齐国强人民陪审员    郭文远 二〇一九年八月十二日 书  记  员    徐永利1