北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4858号原告：济南薯立方商业管理有限公司，住所地山东省济南市天桥区历山北路**丽德大厦**。法定代表人：宋章峰，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：孙真真，山东中坛律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：靳情情，女，1985年9月17日出生，山东中坛律师事务所实习律师,山东省烟台市芝罘区胜利路。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：徐杭，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：王倩，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：许洪魁，男，汉族，1985年7月13日出生，住浙江省台州市椒江区。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第49565号关于第19517626号“薯立方SHULIFANG”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年3月12日本院受理时间：2019年4月28日开庭审理时间：2019年8月15日被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十三条、第三十二条所指抢先注册的情形以及第十五条、第十条第一款（七）项、第四十四条第一款规定之情形，诉争商标予以维持。原告诉称：请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。事实和理由:1.原告在行政评审阶段提交的使用证据形成时间早于诉争商标申请日，且原告提交的证据可以证明原告与第三人之间的业务往来关系及第三人申请商标的恶意，被诉裁定认定事实错误；2.诉争商标经过原告长期宣传和使用，已与原告形成了一一对应关系，诉争商标的注册和使用会导致消费者混淆误认。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但向本院提交书面陈述意见：同意被诉裁定，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：195176263.申请日期：2016年4月1日4.专用权期限：2017年5月14日至2027年5月13日5.标志：薯立方SHULIFANG6.核定使用商品（第43类，类似群：4301-4302、4304）：饭店；餐馆；提供野营场地设施；流动饮食供应；自助餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；备办宴席；旅馆预定；日间托儿所（看孩子）。二、引证商标1.注册人：原告2.注册号：162945583.申请日期：2015年2月3日4.专用权期限：2016年4月7日至2026年4月6日5.标志：薯立方6.核定使用商品（第29类，类似群：2904-2905、2908-2909、2911-2912）：以果蔬为主的零食小吃；水果片；干蔬菜；食用油；蔬菜色拉；加工过的坚果；干食用菌；薯条；脱水菜；油炸薯条。三、其他事实行政审查阶段，原告向被告提交了以下证据（均为复印件）：1.嘉兴市一鼎知识产权代理有限公司工商信息，证明第三人系该公司法定代表人，诉争商标系恶意抢注；2.加盟商许瑶瑶信息及与公司合照、搜索许瑶瑶的微信信息，证明原告加盟商许瑶瑶与第三人存在特定关系；3.原告“薯立方”系列商标档案；4.百度百科关于原告的介绍以及原告网站页面截图；5.原告所获荣誉及媒体报道；6.原告与加盟商签订的合同以及合影照片；7.“薯立方”店面图片及移动售货车照片；8.原告与网络平台签订的合作合同；9.“薯立方”网络媒体报道宣传截图。证据3至9证明诉争商标的注册侵犯了原告的在先商标权。诉讼阶段，原告向本院提交了以下证据（复印件和光盘证据）：1.第三人的录音说明及录音光盘；2.许瑶瑶身份证复印件及其与原告签订的特许经营合同；3.原告所有的第16294556号“泉城烤薯及图”商标信息及第三人所有的第19517534号“泉城烤薯QUANCHENGKAOSHU”商标信息。证据一至三证明许瑶瑶是原告的加盟商，许瑶瑶与第三人邻近且相识，诉争商标系恶意注册，构成商标法第十五条第二款规定之情形；4.许瑶瑶与原告签订的保证金退款协议及相关申请和声明；5.多个加盟商企业信息及签订的特许经营合同，证明“薯立方”标识在诉争商标申请日已经在餐馆和餐饮领域进行使用；6.第三人申请注册的商标列表，证明第三人有摹仿复制他人商标及囤积商标的主观恶意。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有诉争商标和引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案存在以下争议焦点：一、诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十条规定之情形；二、诉争商标的申请注册是否构成商标法第十三条规定之情形；三、诉争商标的申请注册是否构成商标法第十五条第二款规定之情形；四、诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定之情形；五、诉争商标的申请注册是否构成商标法第七条及第十条第一款第（七）项规定之情形；六、诉争商标的申请注册是否构成商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”规定之情形；关于争议焦点一。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标为文字商标“薯立方SHULIFANG”，引证商标为文字商标“薯立方”，与诉争的主要识别部分“薯立方”完全一致，故诉争商标与引证商标构成近似商标。判断商品或服务是否类似，应当考虑商品或服务的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品或服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品或服务的参考，但并非唯一判断标准。本案中，诉争商标核定使用在第43类服务上，引证商标核定使用在第29类商品上。另外，诉争商标核定使用的“饭店；餐馆”等服务与引证商标核定使用的“水果片；干蔬菜”等商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均差距较大，故不构成类似商品或服务。故诉争商标的申请注册未构成商标法第三十条规定之情形。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。关于争议焦点二。关于认定商标的驰名应当考虑的因素，商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，原告未对引证商标所标识商品的销售情况、宣传情况、市场份额等方面进行充分举证，从而证明引证商标已达到驰名程度，故诉争商标的申请注册未构成商标法第十三条规定之情形。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。关于争议焦点三。商标法第十五条第二款旨在禁止恶意抢注因业务往来等关系而明知他人在先使用的未注册商标，遏制恶意注册行为并维护公平的市场竞争秩序。在符合下列要件的情况下，可以认定诉争商标的注册违反了商标法第十五条第二款之规定：一、他人的未注册商标在诉争商标申请注册前已经在先使用；二、诉争商标申请人因与该他人之间存在商标法第十五条第一款规定以外的合同、业务往来或其他关系而明知他人未注册商标的存在；三、诉争商标与该未注册商标相同或近似；四、诉争商标核定使用的商品与该未注册商标所使用的商品构成同一种或类似商品。原告虽主张其加盟商许瑶瑶与第三人身份证地址相近且二人相识，但原告提交的证据不足以证明第三人与原告具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知原告商标的存在。故诉争商标的注册未构成商标法第十五条第二款规定之情形。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。关于争议焦点四。根据商标法第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定对于已经使用的未注册商标的保护是以该商标在诉争商标申请日之前,已经在与诉争商标核定使用商品或服务相同或类似的商品或服务上使用且为一定范围内的相关公众知晓为适用条件。在案证据仅涉及原告在薯类食品等商品上使用及宣传其“薯立方”商标的行为，尚不足以证明在诉争商标申请日前，原告已将引证商标使用在“饭店；餐馆”等服务或其类似服务上，并达到具有一定影响的程度。故诉争商标未违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。关于争议焦点五。根据商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标法第十条第一款第（七）项中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。原告并未提交证据证明诉争商标的申请注册构成上述条款的规定。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。关于争议焦点六。商标法第四十四条第一款所指的“不正当手段”系指以欺骗手段以外的方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案在案证据不能证明第三人申请注册诉争商标的行为属于上述情形，故对于原告的该项主张不予支持。被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法,原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告济南薯立方商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告济南薯立方商业管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  刘 岭人民陪审员  杨淑兰人民陪审员  刘敬文二〇一九年八月二十六日法官 助理  高 璇书 记 员  全春颖