河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8294号上诉人（原审被告）：肖军军，男，1971年6月3日出生，汉族，现住平山县。被上诉人（原审原告）：韩三毛，男，1957年11月24日出生，汉族，现住平山县。原审被告：石家庄增记公路工程有限公司，住所地高邑县大营镇后坊村村北。法定代表人：赵增法，总经理。委托诉讼代理人：史记合，男，1963年2月15日生，该公司员工。上诉人肖军军因与被上诉人韩三毛、原审被告石家庄增记公路工程有限公司（以下简称增记公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖军军、被上诉人韩三毛、原审被告石家庄增记公路工程有限公司的委托诉讼代理人史记合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖军军上诉请求：依法撤销平山县人民法院（2019）冀0131民初1386号民事判决书，依法改判给付被上诉人劳务费12766元。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人完成工程量765立方是错误的。原审被告发包给上诉人的蒸发池砌筑工程总量为765立方，但是765立方除被上诉人雇佣工人9人外，还有上诉人雇佣的工人8人进行一起施工，也就是说被上诉人作为带班人员加上自己找用的工人9人和上诉人安排的工人8人，共计18个工人施工总量为765立方，该765立方总量是18名工人共同完成的工程总量，非被上诉人10人自行完成的工程量。一审法院将上诉人自行雇佣的8名工人完成的工程量认定为被上诉人完成属于认定事实错误。且原审被告作为现场施工和计量工程的单位对上诉人和被上诉人18名工人共同完成砌筑工程765立方是无争议的，同时被上诉人对上诉人提供的带班人张某出庭作证的证言无异议，充分证实了18名工人完成的工程量为765立方，而一审法院错误认定765立方为被上诉人雇佣的9名农民工完成与事实严重不符，属于认定事实错误。二、一审法院认定的劳务报酬总额计算错误。上诉人与被上诉人签订的《协议》明确约定：“每人每天最终6方以上为满工、按200元发放工资。”2018年11月19日到12月4日（其中11月20日没有施工）。施工15天，施工人数为18人，施工总量为765立方。那么计算为：1、765立方除以18人除以15天=2.83立方；2、2.83立方乘以10人=28.3立方（10人一天的方量）；3.、28.3立方除以6方乘以200元=944.44元（10人一天的工资）；4.944.44元乘以15天=14166元。故被上诉人及工人9人15天的工程量折合劳务报酬应为14166元，减去上诉人已支付的1400元，欠付工资为12766元。然而一审判决计算方量错误，没有按照双方约定的每人每天完成6方工程量为200元计算是错误的，通过计算被上诉人每人每天实际完成的工程量为2.83立方，远远不足约定的6立方，那么应当按照比例支付劳动报酬。一审法院在认定协议有效的情况下，计算工程量和计算数额错误。综上，一审判决认定事实错误，计算数额错误，判决结果错误，故请求二审法院依法查明事实，依法改判或发还重审。韩三毛答辩称，我在2018年11月19日带领9个民工干活，总共用了127个工。协议上写的是不包括勾缝，垒石头用工是100个工，我带的民工。上诉人方有5个人是垒石头的，一共干了十天，然后就走了。上诉人除了5个垒石头的人之外还有3个人分别是开搅拌机、倒水泥和1名带班。我们9个工干了15天，上诉人5个工干了10天，一起完成垒石头的工作。我是带班的，不参与垒石头。石家庄增记公路工程有限公司答辩称，我认可被上诉人9人，上诉人连带班就是8个人。至于怎么分工我不知道，我是总包，两个队的人就干了765方，我按照原计划每方105元，后按照每方110元来结算的，合计应当给中间人武彦生83700元。上诉人干活过程中支取了20000元，停止干活以后被上诉人带领自己的工人支取了25000元，剩余38700元给了武彦生。双方之间的纠纷应该怎么解决我没意见。韩三毛向一审法院起诉请求：增记公司承包了河北冀通路桥建设有限公司G1811黄石高速公路藁城至石家庄改造工程项目部的蒸发池砌筑工程，被告肖军军是增记公司的班组长。2018年11月17日，被告肖军军与原告协议约定清包工，由原告负责找大工砌筑蒸发池，每个大工每天6方以上满工200元照发，并约定付款方式为每半月开一次工资，带班人每天200元。2018年12月4日，原告与被告肖军军核对总工数后，被告应支付原告劳务费28400元。请求法院判令二被告给付原告劳务费28400元。一审法院认定事实：被告增记公司承包了河北冀通路桥建设有限公司G1811黄石高速公路藁城至石家庄改造工程项目，并设立项目部，该项目部授权史记合处理工程相关事宜。2018年11月初，史记合将上述工程中的蒸发池砌筑工程承包给被告肖军军。同年11月17日，原告与被告肖军军签订《协议》，约定：原告负责找10个大工，按被告肖军军的施工要求保质保量完成任务，每人每天最终6方以上为满工、按200元发放工资，还约定原告为带班人，每天200元，担保人为武彦生。该协议的最后有“在施工中甲方供不上料，由甲方负担损失”的记载，被告称，双方订立《协议》时，无此约定。2018年11月19日，原告按约定找人开始施工，到2018年12月4日，完成工程量765立方，施工时间为15天（其中11月20日没有施工）。施工期间，原告等人支取劳务费400元，2018年12月3日，被告肖军军支付原告劳务费1000元。后因劳务报酬数额问题，原告与被告肖军军发生纠纷，被告肖军军没有支付劳务报酬，原告等人要求被告增记公司支付劳务报酬。2019年3月21日，原、被告及史记合协商后，达成《扣留款项说明》，约定由被告增记公司暂扣涉案工程款25000元，用于解决原告与被告肖军军的劳务报酬纠纷，原告与被告肖军军劳务报酬纠纷由人民法院处理。原告遂诉至法院，请求判如所求。以上事实，有庭审记录、《协议》、《扣留款项说明》、证明、支款记录、考勤表、微信转账记录等在案证明。一审法院认为，被告肖军军承包被告增记公司的蒸发池砌筑工程后，与原告达成用工《协议》，约定由原告找人施工，每人每天施工6方以上为满工、按200元支付劳务费，原告与被告肖军军无异议，应予认定。原告找的工人施工量为765方，由增记公司出具的证明证实，应予认定。被告肖军军称，原告的工人施工量不对，所供证据只能证明原告所找工人的出勤情况，不能证明其该主张，不予支持。原告与被告肖军军没有约定每天超出6方以上的报酬，可按每天6方为一个工，每个工200元认定；另，原告为带班人，每天劳务报酬200元。据此，原告个人应得劳务报酬为200*15=3000元，原告所找人员应得劳务报酬为765/6*200=25500元，共计为28500元。原告要求被告支付28400元，属于行使自己的权利，应予准许。施工期间，原告等人支取400元，被告肖军军给付原告1000元，应予扣除，被告肖军军应再给付原告劳务报酬27000元，二被告尚未结清工程款，被告增记公司应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下，判决生效后十日内被告肖军军给付原告韩三毛劳务费27000元，被告石家庄增记公路工程有限公司承担连带责任。案件受理费255元，原告负担20元，已交纳，被告负担235元，判决生效后五日内交纳。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人提交证人张某的证人证言，但张某并未出庭作证，该证人证言不能作为定案依据。二审庭审过程中，上诉人、被上诉人、原审被告三方均认可以下事实，1、765方工程量是上诉人方工人与被上诉人方工人共同完成的；2、765方工程量总劳务费用是83700元；3、被上诉人工人已经从原审被告处支取了25000元劳务费,其作为原审原告提起本案诉讼就是为了要求自己的2000元劳务费，对以上事实本院依法加以认定。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，1、因案涉765方工程量并非被上诉人一方工人独立完成的，故一审判决劳务费的计算方法确属不当。2、上诉人承认被上诉人方的工人已经从原审被告处支取了25000元劳务费，如上诉人认为该劳务费数额过高，侵害了自身的合法权益，应作为原告另案向原审被告和被上诉人主张，因其在一审法定期限内未提出反诉，对其相关主张本院不予处理。3、被上诉人在二审庭审过程中承认其领班工人的劳务费已经支取完毕，本次诉讼是要求自己的2000元劳务费。根据双方协议约定，带班人每天工资200元，本次施工共计15天，扣除已经支付的1000元，故应再支付被上诉人的劳务费2000元。上诉人虽提交证人证言欲证明被上诉人作为带班人并不称职，但该证人并未出庭作证，且无其他证据佐证，被上诉人也不予认可，对上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1386号民事判决；二、判决生效后十日内上诉人（原审被告）肖军军给付被上诉人（原审原告）韩三毛劳务费2000元，原审被告石家庄增记公路工程有限公司承担连带责任；三、驳回韩三毛其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费510元，由上诉人肖军军负担153元，由被上诉人韩三毛负担357元。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年八月十五日书记员  孙 梦