黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4126号上诉人(一审被告、反诉原告)：吉林鑫佳泰实业集团有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区新和街********。负责人：陈金颖，该分公司总经理。上诉人(一审被告)：吉林鑫佳泰实业集团有限公司，住所地黑，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路****100段v>法定代表人：林秀气，该公司总经理。二上诉人委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：赵琳娜，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：江苏标榜装饰新材料股份有限公司，住所地江苏，住所地江苏省江阴市华士镇蒙娜路**>法定代表人：赵维，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙浩，1980年12月31日出生，汉族，该公司员工，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：陈尚龙，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。上诉人吉林鑫佳泰实业集团有限公司哈尔滨分公司（以下简称鑫佳泰哈分公司）、吉林鑫佳泰实业集团有限公司（以下简称鑫佳泰公司）因与被上诉人江苏标榜装饰新材料股份有限公司（以下简称标榜公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司共同的委托诉讼代理人姜庆文、赵琳娜，被上诉人标榜公司的委托诉讼代理人孙浩、陈尚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司上诉请求：一、撤销（2019）黑0103民初5272号民事判决书，并发回重审。二、一审、二审诉讼费由标榜公司承担。事实及理由：一审判决事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审法院不顾合同约定，直接判令鑫佳泰公司支付货款错误。鑫佳泰哈分公司与标榜公司2015年4月8日签订的《铝单板采购合同》合法有效。合同明确约定“乙方供应的材料贷物与本合同的相应约定不符或者未随货提供本合同约定的资料的，甲方有权拒付此部分材料的相应货款；如果甲方同意利用，应当按质论价”。标榜公司提供的铝单板质量不合格，不符合约定的标准，依据上述约定，对于质量不合格的铝单板鑫佳泰哈分公司不应支付货款，已使用的也应按质论价。因此，鑫佳泰哈分公司在一审时提出鉴定申请，要求对铝单板的质量是否达到合同约定的标准，及未达标铝单板的价格进行鉴定，但一审法院未予准许，而直接判令鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司支付货款是错误的。二、标榜公司违约，一审判决驳回鑫佳泰哈分公司的反诉请求无依据。一审时，鑫佳泰哈分公司提出反诉要求判令标榜公司支付逾期交货违约金、滞纳金并赔偿鑫佳泰哈分公司的损失。但一审法院仅以不足以证实损失的实际发生，便驳回全部反诉请求错误。不足以证实损失的实际发生，是针对赔偿损失的诉求驳回的理由，但就违约金和滞纳金的诉求，一审法院驳回毫无理由，也无依据。且鑫佳泰哈分公司所提交的证据足以证明标榜公司逾期供货97天，给鑫佳泰哈分公司造成了600余万元的损失。标榜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鑫佳泰公司、鑫佳泰哈分公司以供货货物存在质量问题提出鉴定抗辩，一是因为标榜公司起诉前并未就此问题主张过权利，二是因为2015年12月25日鑫佳泰哈分公司与标榜公司就供货进行了结算，应视为双方对价款、数量以及质量的书面确认，且标榜公司供货工程已于2015年完工并交付使用，所以不具备鉴定条件。鑫佳泰哈分公司的反诉请求缺乏事实依据，且不足以证实损失的实际发生，一审判决正确，应予以维持。标榜公司向一审法院起诉请求：鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司支付货款6,870,474.57元及利息（自2015年12月26日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日为433,969元，后计算至实际清偿日止），并承担本案诉讼费用。鑫佳泰哈分公司反诉请求，判令标榜公司：1、支付逾期交货违约金196,941.72元、滞纳金95,844.97元；2、赔偿损失600万元。一审法院认定事实：2015年4月8日，标榜公司（乙方）与鑫佳泰哈分公司（甲方）签订《铝单板采购合同》，约定乙方就“哈尔滨西城红场商业综合体”幕墙工程，为甲方提供铝单板，合同金额15,062,047.70元。铝单板的数量为暂定数量，最终以实际供货数量为准。交货时间、数量、地点、方式、地点承担：合同签订，乙方收到订金、甲方确认的图纸（塔楼部位一次性提供整个塔楼8层至31层的加工图纸）；裙楼部位按批次下达订单，下单前须提供整个裙楼部位的分格图及节点图；加工图纸上必须标明铝单板的安装方向及标装饰面、颜色、加工明细清单，并双方书面确认结算依据表后，首批货物必须在合同签订之日起20天内供到施工现场，之后根据工程进度及双方共同制定的交货计划供货；塔楼每天供应量不低于650平方米，裙房每天供应量不低于850平方米。封样样板标准必须达到甲方要求并经甲方确认后，方可批量加工。其他时间与数量约定方式，如因甲方后续增补、图纸、颜色不明确等因素，交货期顺延。甲方首批订单下达前，应向乙方提供该项目的整个供货计划，并且注明订单中每个安装部位的加工顺序及交货周期。交货地点：哈尔滨市南岗区哈西大街299号（西城红场项目指定位置）。材料的交货变更：甲方有权变更交货日期、交货批次、交货数量。甲方要求变更交货日期、批次、数量的，必须提前10天以书面形式通知乙方，乙方应无条件按甲方书面通知的要求交货。因此对乙方按计划生产部分的交货期应当顺延。甲乙双方沟通方式：甲方通过书面文件、邮件、传真。验收方法：乙方货到现场，甲方组织相关人员进行验收，合格后办理签收手续。结算面积：按已安装完成的成形盒形板见光面积计算（含到场验收合格但未安装上墙的合格铝板）。付款：合同签订，待提供铝板样品经建设单位确认合格后，甲方付合同总额的5％给乙方作为预付款，乙方开具与预付款等额的银行保函给该项目建设单位。首批铝板在合同签订之日起20天内到达施工现场，货到现场，甲方24小时内对货物供货数量进行验收。板材安装上墙，甲方按双方确认的以安装完成的成形盒形板见光面积作为结算数量支付乙方货款（含到场验收合格但未安装上墙的合格铝板），塔楼13300平方米结算一次，每次在5个工作日内办理付款，塔楼共结算三次；裙房安装工程量约12000平方米，分两次结款，第一次待按双方确认的已安装完成的成形盒形板见光面积达到6000平方米，在5个工作日内办理付款，其余货款待裙房成形盒形板安装全部完成并通过验收合格时起一年后付清（含到场验收合格但未安装上墙的合格铝板）。违约责任：建设单位支付材料款给甲方后，甲方在材料款到账后三个工作日内付给乙方，若甲方未按合同规定的时间及时付款，应支付该批材料价款的每天1‰的违约金，乙方有权延迟交货。乙方逾期将材料货物送至指定地点，应向甲方支付所延期批次材料价款每天1‰的违约金，并承担违约给甲方造成的损失。如样板不合格造成工期延误，工期不顺延。争议解决方式：合同履行过程中产生争议时，双方共同友好协商解决，若协商不成，在项目所在地人民法院解决。2015年12月25日，双方结算货款总计10,466,451.96元。标榜公司自认，鑫佳泰哈分公司陆续支付了部分货款，尚欠6,870,474.57元未付。一审法院认为，标榜公司与鑫佳泰哈分公司签订的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。标榜公司已依约履行供货义务，且经双方确认，截止2015年12月25日，鑫佳泰哈分公司尚欠10,466,451.96元货款未付。根据标榜公司自认，鑫佳泰哈分公司陆续付款后，尚欠6,870,474.57元未付，一审法院予以认定。关于利息，双方未约定付款时间，故标榜公司要求自确认出具之日的第二日，即2015年12月26日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，无事实及法律依据，不予支持。鑫佳泰哈分公司关于质量存在问题、并提出鉴定的抗辩，本案中标榜公司供货的工程已于2015年完工并交付使用，至本案起诉前，鑫佳泰哈分公司并未就此问题主张过权利，而双方对供货的结算，应视为双方对价款、数量及质量的书面确认，故鑫佳泰哈分公司的上述抗辩，缺乏事实依据，不予采纳。关于鑫佳泰哈分公司的反诉请求，不足以证实损失的实际发生，不予支持。鑫佳泰哈分公司因不具备独立法人资格，故由鑫佳泰公司承担该分公司的付款责任。判决：一、鑫佳泰公司于判决生效后七日内给付标榜公司货款6,870,474.57元；二、标榜公司的其他诉讼请求及鑫佳泰哈分公司的反诉请求，均不予支持。一审本诉案件受理费62,931元，标榜公司负担3038元，鑫佳泰公司负担59,893元及反诉费27,925元。本院二审期间，鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司举示了如下证据：证据一、物证铝单板一张，拟证明：按照合同第六条第（1）项约定，质量要求及技术标准为预辊涂工艺，但标榜公司提供的是喷涂工艺，故鑫佳泰哈分公司在一审中申请司法鉴定，一审法院没有鉴定，也没有做记载。证据二、证人庞某出庭作证证言一份，拟证明：标榜公司提供的材料不合格，交付的工期迟延，给鑫佳泰哈分公司造成的损失，标榜公司现场负责人同意减少价款赔偿损失。标榜公司对上述证据进行了质证，对证据一认为，这块铝单板未有明显标记是标榜公司的产品；涉案工程已于2015年投入使用。对证据对真实性无法确认，与本案无关。对证据二认为，证人的身份无法确认，即使说庞某是西城红场建设指挥部的副指挥，那么庞某是该工程的业主一方，鑫佳泰哈分公司是施工方，双方之间存在利害关系；举证的时间不正确，没有在一审过程中提出。本院认为，因证据一不能证明是标榜公司的产品，证据二证人身份不能确认，故对二证据均不予采信。标榜公司未举示证据。二审经审理查明，双方签订的《铝单板采购合同》第二条中关于交货时间与数量约定：“合同签订，乙方收到订金、甲方确认的图纸（塔楼部位一次性提供整个塔楼8层至31层的加工图纸；裙楼部位按批次下达订单，下单前须提供整个裙楼部位的分格图及节点图；加工图纸上必须标明铝单板的安装方向及标装饰面）、颜色、加工明细清单，并双方书面确认结算依据表后，首批货物必须在合同签订之日起20天内供到施工现场，之后根据工程进度及双方共同制定的交货计划供货；塔楼每天供应量不低于1350平方米，裙房每天供应量不低于650平方米。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，标榜公司与鑫佳泰哈分公司签订的《铝单板采购合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力，双方应依约履行各自的义务。关于应否对案涉铝单板质量进行鉴定的问题。因案涉铝单板已于2015年供货完毕，且鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司称标榜公司所供案涉铝单板都已用到西城红场塔楼或裙楼外墙，现已不具备对该工程所用的铝单板进行鉴定的条件。同时双方当事人于2015年12月25日对鑫佳泰哈分公司所欠货款进行了确认和结算，当时鑫佳泰哈分公司并未提出铝单板存在质量问题，视为合同双方对供货数量、质量及货款的确认，故一审法院没有对案涉铝单板质量进行鉴定并无不妥。关于鑫佳泰哈分公司反诉请求标榜公司给付违约金及滞纳金应否支持的问题。按照合同约定，鑫佳泰哈分公司在首批订单下达前应向标榜公司提供该项目的整个供货计划，并注明订单中每个安装部位的加工顺序及交货周期，鑫佳泰哈分公司还应在下订单前向标榜公司提供塔楼加工图纸、裙楼分格图及节点图和加工明细清单，并经双方书面确认结算依据表后，由标榜公司进行首批供货。而在合同实际履行中鑫佳泰哈分公司并未向标榜公司提供整体供货计划以及加工明细清单和经双方确认的结算依据表，说明双方对于交货时间及方式已做出了变更，作为在先履行的鑫佳泰哈分公司在没有依约履行的情况下，无权请求后履行一方严格履行相应义务。同时合同约定塔楼和裙楼每日各有数量不同的供货量，而鑫佳泰哈分公司主张迟延供货的违约金计算依据并未对供应塔楼和裙楼的数量进行区分，又因合同约定违约金的计算标准为所延期批次材料价款的日1‰，但出库单亦没有显示出批次，故鑫佳泰哈分公司对于违约金计算的数额无法按照约定进行计算，应承担举证不能的不利后果。鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。关于鑫佳泰哈分公司反诉请求标榜公司赔偿因其逾期供货而造成损失600万元的理由是否成立的问题。因鑫佳泰哈分公司未举示证据证明该项工程逾期竣工系标榜公司逾期供货所致，故对鑫佳泰哈分公司、鑫佳泰公司该项上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”依据该规定，本案鑫佳泰哈分公司的民事责任由鑫佳泰公司承担，一审判决符合该项法律规定。综上所述，鑫佳泰公司哈分公司、鑫佳泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87,818元，由吉林鑫佳泰实业集团有限公司哈尔滨分公司、吉林鑫佳泰实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯芳芳审判员  于 敏审判员  杨 蕊二〇一九年八月七日书记员  郑新宇