广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终540号 上诉人（一审原告）：邓汝学，男，1956年5月16日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：潘福枝，贺州市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（一审被告）：八步区莲塘镇第一初级中学，住所地：贺州市八步区莲塘镇莲塘街。 法定代表人：黄奕轮，该校校长。 委托诉讼代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人邓汝学因与被上诉人八步区莲塘镇第一初级中学(以下简称为莲塘一中)劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邓汝学上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人失业保险金25410元。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律和实体判决错误。上诉人于2010年9月1日受聘于被上诉人学校从事该校安全保卫工作至2016年5月15日，同年4月1日被上诉人以上诉人已年满60周岁为由终止用工关系。期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，亦未为上诉人缴纳“五险”，后上诉人申请劳动仲裁，并诉至八步区法院，该院于2016年12月5日作出（2016)桂1102民初2335号民事判决，判令被上诉人为上诉人补缴2010年9月1日起至2016年5月15日止的“五险”，并承担应由用人单位承保至今的保险费及滞纳金，但对失业保险金未作判决处理。期间，上诉人一直向被上诉人主张，并多次与其当面口头交涉要求其依法支付应当支付给上诉人的失业保险金25410元，但被上诉人借故推诿，拒不支付，亦未依法予以书面答复上诉人。2018年8月13日，上诉人向八步区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被以超过仲裁时效为由作出贺八劳人仲案不字（2018)12号不予受理决定，同年9月10日，上诉人即向八步区法院提起民事诉讼，2019年3月20日作出(2019)桂1102民初2269号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，上诉人虽然未能提供相应证据，但从未放弃，并一直向被上诉人主张和要求其依法支付失业保险金的事实，应当依法认定，并适用时效中断的相关法律规定和《民法通则》及最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“三年”诉讼时效的相关规定，认定上诉人的上诉主张未超过法定时效。 被上诉人莲塘一中辩称，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 邓汝学向一审法院起诉请求:1.判决被告莲塘一中赔偿原告邓汝学失业保险金25410元（1210元×70%×15个月×2倍）；2.本案诉讼费由被告莲塘一中承担。 一审法院认定事实：被告为公立中学。在贺州市八步区教育局的统筹指导招聘下，被告聘用原告担任学校的安全协管员。原告从2010年9月1日至2016年5月15日在被告处工作，直至被告于2016年5月以原告已年满60周岁为由实际终止与原告的用工关系。被告终止与原告的用工关系后，原告申请劳动仲裁。2016年7月11日，原告向该院提起诉讼，要求被告为原告补缴城镇职工基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。2016年12月5日，该院作出（2016）桂1102民初2341号民事判决书，判决被告莲塘一中为原告邓汝学办理补缴从2010年9月1日起至2016年5月15日止的城镇职工基本养老保险、医疗费保险、失业保险及尚欠部分工伤保险、生育保险，并承担用人单位应承担的社会保险费及社会保险征缴部门依法加收的全部滞纳金（具体缴费金额以社会保险征缴部门的核定为准）。该判决书已经发生法律效力。2017年5月，被告莲塘一中履行完毕（2016）桂1102民初2341号民事判决书所确定的义务。后原告又向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付失业金，2018年8月17日，贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会作出贺八劳人仲案不字〔2018〕13号不予受理决定书，决定不予受理。故原告诉至该院，提出前述诉讼请求。另查明，2016年9月，邓汝学已领取城乡居民养老保险待遇。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案中，该院于2016年12月5日判决莲塘一中补缴社会保险后，莲塘一中于2017年5月足额补缴失业保险费，但原告于2018年8月13日才向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，已经超过一年的法定仲裁时效期间。根据《最高人民法院》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，在诉讼过程中，被告莲塘一中提出时效抗辩，原告并未提供存在不可抗力以及正当事由致使仲裁时效中断的证据，故该院认为，原告的起诉已经超过诉讼时效。同时，原告邓汝学于2016年9月已领取了基本养老保险金。根据国务院颁发的《失业保险条例》第十五条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）享受基本养老保险待遇的。”的规定，基本养老保险金与失业保险金不能兼得。原告在退休后已享受基本养老保险待遇，并未存在失业保险金损失的事实依据。综上，对于原告要求被告莲塘一中支付失业补偿金的诉讼请求，无事实和法律的依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院》第三条的规定，判决：驳回原告邓汝学的诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），由原告邓汝学负担。 本院二审期间，各方当事人未向本院提供新证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院于2016年12月5日判决莲塘一中补缴社会保险后，莲塘一中于2017年5月足额补缴失业保险费，但上诉人于2018年8月13日才向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案已经超过一年的法定仲裁时效期间。上诉人主张其一直向被上诉人主张权利，但未提交证据证实仲裁时效发生了中止、中断的情形，或有不可抗力及其他正当理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审认定上诉人的起诉已经超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。同时，上诉人邓汝学与被上诉人解除劳动合同后，于2016年9月份起已领取城乡居民养老保险金。根据国务院颁发的《失业保险条例》第十五条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）享受基本养老保险待遇的。”据此，基本养老保险金与失业保险金不能兼得。上诉人在退休后已享受基本养老保险待遇，并未存在失业保险金损失的事实依据。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以维持。 综上分析，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人邓汝学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  吕小莉 审 判 员  黄义奎 二〇一九年八月十二日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  刘晓玲