内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1102号上诉人（一审原告、反诉被告）：张凤臣，男，1984年8月9日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：朱炎，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：马元术，男，1969年10月7日出生，回族，个体，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：回春艳，女，1974年3月12日出生，回族，个体，现住址同上，公民身份号码×××（与马元术系夫妻关系）。委托诉讼代理人：刘国军，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人张凤臣因与被上诉人马元术建设工程施工合同纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2017）内0524民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤臣上诉请求：一、判令撤销一审判决,并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、马元术雇佣工人施工支出的施工费15540元,不应从总工程款中予以扣除。首先,上诉人对马元术雇佣工人施工不知情,也与实际情况不符合。一审法院就施工范围、施工项目的真实性未进行核实。其次,相关书证未经上诉人确认，工程监理对此也不知情。马元术所述雇佣工人施工支出施工费15540元，不应当得到支持。二、马元术为张凤臣垫付的保证金13914.09元，马元术已经从库伦旗住房和城乡建设局取出保证金17889.54元，不应再扣减。三、马元术的反诉请求无事实及法律依据,不应得到支持。首先，两次鉴定均无法证明建筑物存在质量问题,上诉人无义务支付修复价款。其次,涉案工程经多方验收合格,不存在质量问题。再次,鉴定费数额已经远超所鉴定的数额。本可以在一次鉴定中鉴定完毕的事项,分两次鉴定,增加了鉴定费用。在马元术已经就其反诉请求鉴定完毕,且已经开完庭的情况下,第二次申请鉴定，不符合法律规定。本案于2017年10月10日立案,直到2019年4月17日,才最终判决，开庭数次,而上诉人追加监理及相关验收单位为本案共同被告的申请,法院却未予允许。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张凤臣二审庭审中明确诉讼请求：改判施工费加上15540元，上诉人不承担鉴定费、修复费、评估费。马元术辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张凤臣向一审法院起诉请求：一、判令马元术给付工程款76000元、违约金50000元、鉴定增加工程量的工程款22235元、鉴定费3000元,以上合计151235元,扣除马元术垫付的社保费10000元后,共计141235元;二、本案的诉讼费、鉴定费由马元术负担。马元术向一审法院反诉请求：一、判令张凤臣给付违约金50000元;二、判令张凤臣给付修复费用15098元、鉴定费15000元、评估费3000元;三、案件受理费、鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实为，2015年4月20日马元术(甲方)与张凤臣(乙方)签订建筑施工合同,约定:“一、工程名称、工程地点及承包方式。1、工程名称:库伦旗艺林阁美术工作室;2、工程地点:库伦镇北街居委(原粮食局家属楼对面);3、工程概况:框架结构、地上**、工程用途为商住,一层为商铺、二层为住宅,建筑面积830平方米,另在本工程西端建面积为73.6平方米的地下室;4、承包方式:包大清工(乙方必须有建筑施工资质),其中包括挖填基础、混凝土砌筑、木工支模、粘贴瓷砖、钢筋工、上水、室内外排水、电照、铺设地热。所有建筑施工使用的模板、方木、金属脚手架、金属支杆等建筑施工用电动机械设备与工具由乙方自带。二、承包范围及内容。1、乙方必须按甲方提供的施工图纸进行施工，如有变动以书面形式通知乙方;2、因施工地质、土层特殊,乙方在挖基础时,深度必须在原始土以下进行打垫基础工作;3、乙方负责对本工程的外墙(南侧、东侧、西侧)全面抹光面灰,楼顶保温(铺设炉渣灰等、抹灰底、铺苯板、再抹光面),甲方负责在上面粘防水高分子、乙方在高分子上面抹灰、光面;4、乙方负责一、二层室内粘贴地面砖、地脚线砖、卫生间、厨房墙砖(卫生间、厨房地面防水由甲方负责)。北侧墙面粘贴瓷砖,为正面、台阶踏步、砌筑粘贴花岗岩、南侧砌筑台阶抹光面。大热管道井、地沟的砌筑,挖埋铺设排水（污水管道),污水管铺设至西南侧沟底的原有污水大管道上（接插上);5、甲方负责把原有建筑拆扒运出施工现场,乙方负责开槽挖掘基础,运土方,回填土方;6、经甲乙双方协商在本工程西端建地下室,面积为73.6平方米,地下室南侧设采光窗口,把原有的护坡石头墙拆掉,不另算施工面积(不算施工费),南侧再设挑台,往南支出1.5米为上下双层挑台,室外有一挂楼梯至二楼，地下室内有一挂楼梯**,均不另算施工面积(全包括在830平方米之内,不另加施工费);7、甲方负责购买建筑使用的材料、水泥、沙石、钢筋、钉子、绑线、铁丝、上下水管材、电料、卫生间设备,以上所有用料在不耽误施工进度的前提下都由乙方提前告知给甲方,用料数量、品质等。五、工程质量与安全施工责任。1、本工程质量必须达到合格标准;2、乙方在对基础施工时,按实地、实际情况因地制宜进行施工。木工支梁采用满堂红支法,支棚顶用新的模板,采用先进的施工工艺;3、乙方必须做到遵守职业道德,一切为工程质量着想,在保证本工程质量的基础上，不能给甲方造成没有必要的浪费,如造成以上浪费,将由乙方承担,甲方将在乙方的施工费中扣除。六、工程总价款与结算方式。1、承包工程总造价282200元;2、工程款按四次支付,第一次付款:基础施工完毕无质量隐患合格后支付工程总价款的20%;第二次付款:一层施工完毕无质量隐患合格后支付工程总价款的20%;第三次付款:二层封顶无质量隐患合格后支付工程总价款的20%;第四次付款:经建设质检等相关验收合格后支付34%;剩余的6%作为保证金,一年后无工程质量问题,甲方一交性付给乙方;3、甲方负责按上级规定交纳社保费的30%，乙方负责交纳社保费的70%;4、本合同自签订之日起生效,有任何一方违约要赔偿对方50000元;5、任何一方违反合同约定,可协商解决,协商不成,可向当地人民法院提起诉讼。”另外,甲乙双方还在合同中的三、四项约定了施工准备和工程期限等内容。另查明,被告马元术分别于2015年7月1日、2015年7月25日、2015年8月11日、2015年9月2日、2015年9月6日、2015年9月8日、2015年9月13日、2015年9月14日、2015年10月1日给付原告张凤臣库伦旗艺林阁美术工作室施工费56440元、56440元、56440元、16000元、2800元、5000元、10000元、12000元、6000元,共计221120元。张凤臣和马元术在库伦旗艺林阁美术工作室工程中发生冲突后,2015年10月份张凤臣将其在库伦旗艺林阁美术工作室工程中的工人陆续撤走,后马元术为了将库伦旗艺林阁美术工作室工程中张凤臣未施工的部分施工完,马元术雇佣张健、胡树财、陈秀冬、王亚昌继续施工,支出施工费15540元。被告马元术在库伦旗艺林阁美术工作室工程中交纳建设工程社保费19877.27元。再查明,2018年5月8日通辽市中兴建设工程造价咨询有限公司作出中兴鉴字2018第(01)号关于张凤臣施工的库伦旗艺林阁美术工作室项目中增加的工程量造价的鉴定报告的鉴定结果为:由张凤臣施工的(大清包)库伦旗艺林阁美术工作室项目中增加工程量造价为22235元。2018年5月8日辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出关于库伦旗艺林阁美术工作室部分工程质量检测鉴定及修复方案的司法鉴定检验报告书(编号SF2018Q013)中鉴定意见为:经现场调查及检测,库伦旗艺林阁美术工作室部分工程质量检测鉴定的具体意见如下:4.1、张凤臣认可未在墙体中设置构造柱(墙体:墙长超过8m或层高2倍的墙体),该施工作法不符合设计要求。4.2、张凤臣认可未在墙体顶部与楼/屋盖结构构件设置拉结筋(墙体:墙长>5m的墙体),该施工作法不符合设计要求。4.3、房屋的一层、二层部分墙体存在不同程度的裂缝,该施工质量不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》CB50210-2001中的第4.2.5条规范要求。修复方案(详见司法鉴定检验报告书)。2019年1月3日内蒙古利隆工程管理有限公司作出内利价鉴（2019)0001号关于库伦旗艺林阁美术工作室修复工程造价鉴定意见书的鉴定意见为,根据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》所提出库伦旗艺林阁美术工作室部分工程修复方案,经鉴定,库伦旗艺林阁美术工作室修复工程总造价为15098元。一审法院认为,张凤臣作为承包人在未取得建筑施工企业资质的情况下与马元术签订的建筑施工合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定属无效合同。一、关于原告张凤臣的诉讼请求是否成立的问题。本案中虽然原告张凤臣与被告马元术之间签订的建筑施工合同无效,但因案涉工程已经竣工验收合格,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,对于原告张凤臣要求被告马元术按合同约定支付工程价款请求予以支持;因被告马元术对案涉工程增加了工程量没有异议,虽然被告马元术抗辩张凤臣出示的鉴定报告的工程预结算书中序号12、14、23、25中的项目不是张凤臣施工的,但因马元术未提供充分有效的证据证实其该抗辩主张,且该工程已经竣工验收合格并由被告马元术接收使用,故对于原告张凤臣要求被告马元术支付增加的工程量的工程款的诉求予以支持;因原、被告发生冲突后,原告张凤臣在未将案涉工程施工完的情况下将工人撤走,以致被告张凤臣为了将案涉工程施工完,雇佣他人施工支出施工费15540元,故对于被告马元术要求将该施工费从被告欠原告的施工费中扣除的请求予以支持;因原、被告双方明确约定由马元术交纳建设工程社保费,马元术负责社保费的30%，张凤臣负责社保费的70%，且马元术已交纳建设工程社保费19877.27元,在原告张凤臣未提供充分有效的证据证明其已向被告马元术支付建设工程社保费19877.27元的70%即13914.09元的情况下,对于被告马元术要求在其欠付原告张凤臣的工程款中扣除原告应支付的建设工程社保费13914.09元请求予以支持;另外,虽然原被告未提供案涉工程验收合格的具体日期,但即使按被告马元术自认的工程交付使用日期是2016年10月14日计算,至今已超过一年的时间,故对于原告张凤臣要求被告马元术返还作为工程款6%的保证金请求予以支持。综上,被告马元术应给付原告张凤臣案涉工程剩余部分的工程款数额为282200元十22235元一221120元一15540元一13914.09元=53860.91元。因原、被告之间签订的建筑施工合同是无效合同,故对于原告张凤臣要求被告马元术赔偿50000元违约金的诉求不予以支持。原告张凤臣主张的鉴定费3000元符合法律规定,予以支持。关于被告马元术的其它抗辩请求,因其未提供充分有效的证据予以证实,故不予支持。二、关于反诉原告马元术的诉讼请求是否成立的问题。虽然反诉原被告在建筑施工合同中约定“任何一方违约要赔偿对方50000元人民币”,但因反诉原被告之间签订的建筑施工合同是无效合同,故对于反诉原告马元术要求反诉被告张凤臣给付违约金50000元的反诉请求不予支持。反诉原告马元术提供的证据能够证明其因案涉工程产生的损失分别是关于库伦旗艺林阁美术工作室部分工程质量检测鉴定及修复方案的鉴定费15000元、修复工程造价评估费3000元、工程修复费15098元,合计33098元,故对于反诉原告要求反诉被告给付鉴定费、评估费、修复费,合计33098元的反诉请求予以支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、第八条之规定,判决:一、被告马元术于本判决生效后五日内给付原告张凤臣施工费53860.91元和鉴定费3000元,共计56860.91元;二、反诉被告张凤臣于本判决生效后五日内给付反诉原告马元术鉴定费15000元、评估费3000元、修复费15098元,共计33098元;三、驳回原告(反诉被告)张凤臣和被告(反诉原告)马元术的其它诉讼请求。本诉案件受理费2620元,由被告马元术承担611元,其余2009元由原告张凤臣承担;反诉案件受理费1592元,由反诉被告张凤臣承担313.50元,其余1278.50元由反诉原告马元术承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，张凤臣认可周占平系其雇佣的领工，周占平的出庭证言与证人胡树财的证言相互佐证，能证明张凤臣未能将涉案工程施工完毕。马元术就其垫付款项出示了多枚收据，一审法院仅采信了2015年10月张凤臣的工人从工地撤走以后发生的部分。马元术就其垫付的15540元共出示了四枚收据，且与证人胡树财的出庭证言能相互佐证，二审中张凤臣亦未出示有效证据证明相关项目由其施工完成，故马元术在张凤臣撤出工地后垫付的15540元，应从张凤臣的工程款中予以扣除。对于一审法院两次委托鉴定的问题，两次鉴定均为马元术向法院申请，2018年4月13日马元术申请法院就张凤臣未按图纸施工，是否缺少墙体构造柱、墙体与梁底拉结筋及墙体裂缝进行鉴定，并出具修缮方案。经鉴定，确认张凤臣的施工作法不符合设计要求、施工质量不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》，并给出了具体的修复方案。2018年9月20日马元术基于该鉴定结论中的修复方案向法院申请就修复工程造价进行评估。马元术的鉴定及评估申请，符合法律规定，不存在重复申请、增加鉴定及评估费用的问题，故张凤臣应就鉴定费、修复费、评估费承担给付责任。综上所述，张凤臣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由上诉人张凤臣负担。本判决为终审判决。审判长  巴雅尔审判员  刘 娟审判员  石 莹二〇一九年八月七日书记员  王宏静