河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2923号上诉人（原审原告）：王铁头，男，1953年5月13日出生，汉族，住河南省遂平县。上诉人（原审被告）：驻马店市烟草公司遂平县分公司，住所地河南省遂平县建设路纪念碑东路南。负责人：周韶光，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘富德，驻马店市遂平县汝河法律服务所法律工作者。王铁头与驻马店市烟草公司遂平县分公司（以下简称遂平县烟草公司）劳动争议一案，遂平县人民法院于2017年6月8日作出（2011）遂民初字第835号民事判决，王铁头、遂平县烟草公司均不服，提出上诉。我院于2017年8月28日作出（2017）豫17民终3066号民事判决：驳回上诉，维持原判。遂平县烟草公司不服我院（2017）豫17民终3066号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年9月20日作出（2017）豫民申3956号民事裁定：一、指令驻马店市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。我院于2018年12月21日作出（2018）豫17民再83号民事裁定，裁定：一、撤销河南省遂平县人民法院（2011）遂民初字第835号民事判决及本院（2017）豫17民终3066号民事判决；2、本案发回河南省遂平县人民法院重审。遂平县人民法院于2019年7月4日作出（2019）豫1728民初234号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。我院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王铁头，上诉人遂平县烟草公司委托诉讼代理人刘富德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王铁头上诉请求：维持原审判决第一项，改判第二项，因不能缴纳养老保险金所造成的损失增至249933.78元。一、二审诉讼费由遂平县烟草公司承担。事实和理由：原审判决将遂平县烟草公司应交的保险金部分作为损失支付给王铁头，显然失当，因不能缴纳养老保险金所造成的损失应与当地其他劳动者退休后生活消费支出相当，按照河南省城镇居民生活消费水平标准予以赔偿。针对遂平县烟草公司的上诉意见，王铁头另答辩称：原审法院对双方之间事实劳动关系的认定准确无误，认定本案未超过仲裁时效正确，支持经济赔偿金及按照相关标准进行计算，公平公正，遂平县烟草公司上诉理由均不能成立，应驳回其上诉。遂平县烟草公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回王铁头诉讼请求。本案诉讼的全部费用由王铁头承担。事实和理由：原判认定王铁头与遂平县烟草公司1988年至2009年间连续十年以上不间断的存在事实劳动关系错误；原审判决遂平县烟草公司支付王铁头经济赔偿金42298元、不能缴纳养老保险金所造成的损失28903.65元，没有依据，数额错误；王铁头诉讼请求未经仲裁前置程序，王铁头仲裁请求已超仲裁时效。遂平县烟草公司另称：针对王铁头上诉意见，答辩意见与遂平县烟草公司上诉意见一致。王铁头向一审法院提出诉讼请求：1.因解除劳动合同被告给付原告经济补偿金21492元，审理中变更为因违法解除劳动合同给付赔偿金44796.06元；2.被告应向原告缴纳养老保险金94556元（即被告单位应缴纳原告自工作之日至退休时的养老保险金），审理中变更为赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失249933.78元。一审法院审理查明：原告王铁头于1988年在遂平县××、××、××、××、沈寨乡担任烟叶生产和收购技术员，一直工作到2009年。2010年起遂平县烟草公司不再给王铁头安排工作并停发工资，王铁头等八人遂于2010年4月10日向遂平县劳动仲裁部门递交仲裁申请书，并于2010年12月8日到遂平县信访局开始信访，要求遂平县烟草公司给予经济补偿和解决养老保险等问题。因涉及信访问题，2011年2月24日驻马店市烟草专卖局向河南省人力资源和社会保障厅汇报：信访人王铁头等八人全部在2007年与遂平县烟草公司终止了劳动合同关系，不存在经济补偿和缴纳养老保险金问题。驻马店市烟草专卖局2011年3月10日再次复查：王铁头、张彦领、袁春停三人已在2007年11月与遂平县烟草公司办理了终止劳动关系手续并领取了经济补偿金，查找不到邓水庆（××）、××、××、××、××等××人与遂平县烟草公司存在劳动关系的证据，并由河南省烟草专卖局作出信访终结。河南省人力资源和社会保障厅于2011年5月18日督促王铁头等人向当地劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2011年6月21日遂平县劳动争议仲裁委员会以此案已超过法定仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。原审时被告提供了2007年11月30日王铁头、张彦领、袁春停三份终止劳动关系的协议书和通知书及赔偿金领取表（即2007年临时技术员11月份工资表，每人580元），王铁头、张彦领、袁春停当庭否认协议书上的签名系本人所签，并申请对该协议书上的签名进行司法鉴定。后经一审法院向遂平县烟草公司原烟叶科科长文建功核实：为了执行新《劳动合同法》，公司人事科安排让办理这些终止协议，是文建功安排烟叶科的人员替签的。原审时遂平县烟草公司于2017年3月24日提交了1998年至2012年王铁头等七人季节工工作情况统计表。本次审理中被告遂平县烟草公司向法庭提交了其公司财务记账凭证、工资表（工资花名册）附统计表。原告王铁头对工资表（工资花名册）中“领款人签字”处的“王铁头”的签名提出异议，否认该签名是其本人书写，并向一审法院提出申请，请求对该签名是否为其本人所写进行司法鉴定。后经一审法院向被告遂平县烟草公司核实，被告遂平县烟草公司承认工资表（工资花名册）中“领款人签字”处的“王铁头”的签名非其本人签名。原告王铁头撤回司法鉴定申请。一审法院于2017年6月8日作出（2011）遂民初字第835号民事判决，判决：一、被告驻马店市烟草公司遂平县分公司于本判决生效之日起五日内支付原告王铁头经济赔偿金42298元。二、被告驻马店市烟草公司遂平县分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告王铁头因不能缴纳养老保险金所造成的损失28903.65元。三、驳回原告王铁头的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告驻马店市烟草公司遂平县分公司负担。宣判后，原告王铁头、被告遂平县烟草公司不服，分别提出上诉。驻马店市中级人民法院于2017年8月28日作出（2017）豫17民终3066号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，经原告王铁头向一审法院申请强制执行，被告遂平县烟草公司已履行了判决义务。另查明，2009年度驻马店市国有企业在岗职工平均工资为21149元。一审法院认为，原告王铁头为证明其主张，向法庭提供了被告遂平县烟草公司核发的技术员、定级员、上岗证等证件和证人证言及其他书证，其提供的技术员、定级员、上岗证等证件虽不连续，但根据一审法院调查，上述证件并非按照年度发放，不能仅以证件不连续为由否认双方存在连续性的事实劳动关系。根据原告提供的上述证件和证人证言及其他书证，能够证实其在1988年至2009年间连续十年以上不间断的接受遂平县烟草公司指派到遂平县数个乡镇从事烟叶生产收购技术员、定级员、主检员等工作，在此期间虽与遂平县烟草公司没有签订书面劳动合同，但原告接受遂平县烟草公司的劳动管理和安排、遵循劳动规章制度并获得劳动报酬，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、第二条及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，能够认定王铁头与遂平县烟草公司之间已形成事实劳动关系，并且在原告王铁山诉被告遂平县烟草公司劳动争议纠纷另一案中，河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民四终字第1号民事判决书和河南省高级人民法院（2016）豫民再79号民事判决书均已对原被告之间的事实劳动关系作出认定。被告遂平县烟草公司辩称其与王铁头之间建立的是以完成一定工作任务为期限的不连续的劳动关系。原审时遂平县烟草公司提交了2007年11月30日王铁头、张彦领、袁春停三份终止劳动关系的协议书和通知书。经一审法院核实遂平县烟草公司提交的2007年11月30日王铁头、张彦领、袁春停三份终止劳动关系的协议书和通知为虚假证据，不予采信。原审时遂平县烟草公司于2017年3月24日提交了1998年至2012年王铁头等七人季节工工作情况统计表。本次审理中被告遂平县烟草公司向法庭提交了其公司财务记账凭证、工资表（工资花名册）附统计表，以证明原告工作具有间断性和季节性，双方不存在连续性劳动关系。原告王铁头否认工资表（工资花名册）中“领款人签字”处的“王铁头”的签名系其本人书写，并向一审法院提出司法鉴定申请，后经一审法院向被告遂平县烟草公司核实，被告遂平县烟草公司承认工资表（工资花名册）中“领款人签字”处的“王铁头”的签名非其本人签名。上述证据系被告单方制作并保存的证据，且在工资表（工资花名册）中“领款人签字”处的“王铁头”的签名非其本人签名，故对被告提供的上述证据不予采信，对被告辩称意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”被告遂平县烟草公司认可王铁头2009年还在遂平县烟草公司上班，从2010年起被遂平县烟草公司无故辞退，不再给王铁头安排工作并停发工资，违法解除双方劳动关系，王铁头等八人遂于2010年4月10日向遂平县劳动仲裁部门递交仲裁申请书，后于2010年12月8日到遂平县信访局开始信访，并未超过法定仲裁时效。遂平县烟草公司认为王铁头提起劳动仲裁时已超过仲裁时效，于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”原告向遂平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，遂平县劳动争议仲裁委员会以此案已超过法定仲裁时效为由作出不予受理案件通知书后，原告以劳动争议为案由向一审法院提起诉讼，该案已经过劳动仲裁程序，其向一审法院提起诉讼符合法律规定，被告辩称本案没有走仲裁程序，程序违法，与查明的事实不符，对被告该辩称意见不予采纳。基于原被告之间存在的事实劳动关系，遂平县烟草公司违法解除双方劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，遂平县烟草公司应向原告王铁头支付经济赔偿金和缴纳社会养老保险金。因劳动关系存续期间的客观情况发生重大变化，社会保险经办机构不能补办养老保险金，导致王铁头无法享受社会保险待遇，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条之规定，原告王铁头请求遂平县烟草公司支付赔偿金和赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失，理由正当，应予以支持。关于支付经济赔偿金和赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失适用计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”同时，根据法律规定，单位为职工个人缴纳养老保险费应以职工本人上一年度月平均工资或上月工资为缴纳基数。根据双方提供的证据，无法确认原告的工资标准，无法按照其工资标准计算经济赔偿金和赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失，因此，参照2009年度驻马店市国有企业在岗职工平均工资标准作为计算标准。王铁头工作22年，超过12年的按12个月计算经济补偿金，因遂平县烟草公司违法解除与王铁头的劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向王铁头支付赔偿金，参照2009年度驻马店市在岗职工平均工资21149元标准计算，即赔偿金为21149元×2=42298元。王铁头请求赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失，按照公平合理原则并结合客观实际，应由遂平县烟草公司按照单位缴纳养老保险金的比例和驻马店市国有企业在岗职工每年度平均工资数额计算，将《中华人民共和国劳动法》实施后至劳动关系解除前（1995年1月至2009年12月）应由单位缴纳的社会养老保险金总额赔偿给王铁头作损失，即28903.65元［（3451元+3854元）×21.3%+（4304元+4581元）×19%+（5569元+6083元）×25%+（6614元+7336元）×24%+（8250元+9073元+10132元+11746元+14872元）×21%+（19067元+21149元）×20%］。王铁头所请求其余损失，没有法律依据，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告驻马店市烟草公司遂平县分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王铁头经济赔偿金42298元。二、被告驻马店市烟草公司遂平县分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告王铁头因不能缴纳养老保险金所造成的损失28903.65元。三、驳回原告王铁头的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告驻马店市烟草公司遂平县分公司负担。案件受理费原告王铁头已预交，被告驻马店市烟草公司遂平县分公司应于本判决生效之日起十日内径行支付给原告王铁头。二审中，当事人均未提交新的证据，对于当事人二审争议的事实，与一审法院审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，遂平县烟草公司核发的主检员、定级员、上岗证等证件及相关书证、证人证言，能够证实王铁头在1988年至2009年间连续十年以上不间断的接受遂平县烟草公司指派到遂平县数个乡镇从事烟叶生产收购技术员、定级员、主检员等工作，双方虽未签订书面劳动合同，但王铁头接受遂平县烟草公司的劳动管理和安排、遵循劳动规章制度并获得劳动报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，一审法院据此认定王铁头与遂平县烟草公司之间形成事实劳动关系，并无不当。基于双方存在事实劳动关系，一审判决遂平县烟草公司支付王铁头相应的经济赔偿金及赔偿因不能缴纳养老保险金所造成的损失，正确；因双方提供证据无法确定王铁头的具体工资，按照公平合理的原则并结合案件实际，一审法院参照2009年度驻马店市国有企业在岗职工平均工资标准计算经济赔偿金，按照单位缴纳养老保险金的比例和驻马店市国有企业在岗职工每年度平均工资标准计算因不能缴纳养老保险金所造成的损失，适当。王铁头向遂平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，遂平县劳动争议仲裁委员会以此案已超过法定仲裁时效为由作出不予受理案件通知书，王铁头又以劳动争议为案由向一审法院提起诉讼，本案劳动争议已经过劳动仲裁程序。另外，遂平县烟草公司称王铁头提起劳动仲裁时已超仲裁时效，亦与查明事实不符，该意见不予采纳。综上，上诉人王铁头、遂平县烟草局上诉理由均不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王铁头负担10元，遂平县烟草公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  翟冰冰审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年八月二十三日书记员  王力帆