湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终1654号上诉人（原审原告）:唐焕利，男，1979年2月8日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：马国飞，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳祥越金属制品有限公司。住所：襄阳市襄州区黄集镇黄石路**。法定代表人：张金龙，该公司经理。委托诉讼代理人：李斌，襄阳市襄州区大禹法律服务所法律工作者。上诉人唐焕利因与被上诉人襄阳祥越金属制品有限公司（以下简称祥越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐焕利上诉请求依法撤销原审判决，并改判误工费为40860元，精神抚慰金为4000元，依法认定唐焕利各项损失总额为200868.73元，并由祥越公司承担全部责任，扣除祥越公司已支付的47905.43元，祥越公司另赔偿唐焕利152963.3元，比原审判决增加82649.67元；本案一、二审诉讼费用由祥越公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担30%的责任，缺乏事实和法律依据。二、一审按农村居民可支配收入标准计算误工费，不符合庭审查明事实和法律规定。被上诉人祥越公司答辩：上诉人的上诉请求不能成立，请予以驳回，且被扶养人唐宜兴于2019年5月31日去世，故应扣除其生活费。唐焕利向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令祥越公司赔偿唐焕利的各项损失268349.2元；二、本案案件受理费由祥越公司承担。一审法院认定：祥越公司成立于2013年12月9日，于2017年12月15日登记，经营范围：彩钢瓦加工、销售；非标准件制作、销售。祥越公司在经营期间多次雇佣唐焕利在其承接的钢构工程工地上干活。自2018年4月始，唐焕利在祥越公司承接的位于襄阳市××古××镇黄渠河的一处钢构粮仓的工地上干活，祥越公司每日支付唐焕利劳动报酬180元。2018年4月22日上午，因下雨，唐焕利等工人没有干活，中午由祥越公司安排在黄渠河的一处牛肉面馆吃饭。下午2点左右，当时下着小雨，祥越公司的法定代表人张金龙安排唐焕利及其他几位工人上架施工（施工架为钢管竹筢子内撬），唐焕利在上墙顶部准备焊接钢构的时候，因其右手所抓的填塞撬眼的砖头脱落，右脚从所蹬的撬眼中滑脱，唐焕利从攀爬的墙上跌落至地面受伤，被送往襄阳市××区中医医院治疗，住院，住院46天利自己支出医疗费1072.8元，其余42547.5元医疗费由祥越公司支付。唐焕利住院期间支出交通费200元。唐焕利所受伤经诊断为：1.左股骨颈骨折；2.左股骨干开放性骨折；3.左髌骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.在医师指导下适当行左下肢功能锻炼；2.建议全休一月，注意饮食；3.不适随诊。一审法院另认定，2018年11月28日，唐焕利自行到襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费进行法医学鉴定。该鉴定所于2018年12月6日作出襄职附医司法鉴定所［2018］临鉴字第1320号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人唐焕利左下肢所遗留的后遗症已构成九级伤残；其后续取内固定手术费用需人民币20000元左右。一审法院还认定，唐焕利父亲唐宜兴，1952年12月14日出生（公民身份号码：）；唐焕利母亲陈财芝，1949年2月18日出生（公民身份号码：）；唐焕利父母生育有唐焕利、唐冬青两个子女。唐焕利之子唐海峰，于2003年3月1日出生（公民身份号码：）。唐焕利目前处于离异状态。唐焕利住院期间，祥越公司安排两名护理人员轮换护理，支出生活费、护理费共计7560元。唐焕利认可其住院期间祥越公司支付住院伙食补助费920元（20元/天×46天）。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。祥越公司雇佣唐焕利等人为其提供焊接服务，祥越公司支付唐焕利每天180元劳动报酬，唐焕利服从祥越公司工作安排，唐焕利与祥越公司之间形成了雇佣关系。本案争议的焦点为：一、唐焕利干活的当天中午吃饭是否饮了黄酒？二、唐焕利在受伤时是否从事的是雇佣范围内的工作？针对以上争议焦点，一审法院作出评判：第一个争议焦点：唐焕利干活的当天中午吃饭是否饮了黄酒？本案祥越公司提交的证明唐焕利干活当天中午饮用了黄酒的证人证言为孤证，且证人也没有看见唐焕利将整碗的黄酒饮完，且祥越公司也没有提交充分的证据证明唐焕利是因为饮酒而导致其受伤，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一款“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”之规定，祥越公司辩称唐焕利干活之前饮酒导致其受伤的辩称理由，不予支持。第二个争议焦点：唐焕利在受伤时是否从事是的雇佣范围内的工作？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“……。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”之规定，唐焕利是在祥越公司安排的时间段内，手拿电焊用具，准备到准备焊接的地方工作，符合祥越公司安排的电焊工的工作性质，故祥越公司辩称唐焕利遭受损害时不是从事的雇佣工作的辩称理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，祥越公司没有为唐焕利施工提供安全保障措施，应当对唐焕利的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，唐焕利是完全民事行为能力人，一个人站在内撬上作业，在没有其他安全保护措施的情况下，其左手拿工具、右手抓住填塞撬眼的砖头，左脚站在内撬竹筢子上、右脚蹬在撬眼中的情况下，贸然向墙上攀爬，没有注意有可能发生的人身损害后果，损害的发生与唐焕利自身操作不当、应当预见其危险性而没有预见，没有履行合理安全注意义务存在因果关系，故唐焕利应当对其自身的损伤承担部分过错责任。一审法院酌情由祥越公司对唐焕利所受伤承担主要责任即70%的责任，唐焕利自行承担30%的责任。根据2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及相关法律规定，唐焕利的各项损失计算为：医疗费43620.3元（唐焕利支出1072.8元+祥越公司支出42547.5元）、住院伙食补助费920元（46天×20元/天）、鉴定费1500元，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，截止定残前一日唐焕利的误工时间计算为228天（2018年4月22日-2018年12月5日），唐焕利主张227天，予以支持；唐焕利主张180元/天，没有充分的证据证实，一审法院依照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“农村居民人均可支配收入（年）13812元/年”标准，唐焕利误工费计算为8589.93元（227天×13812元/年÷365天），唐焕利主张40860元，不予支持。唐焕利住院时间为46天，依照2018年度《湖北省道路交通事故赔偿标准》“居民服务业收入（年）35214元/年”标准唐焕利护理费为4437.93元（46天×35214元/年÷365天），唐焕利主张5790元，不符合法律规定，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，因唐焕利所受伤构成伤残，唐焕利主张营养费2120元，酌情支持1000元。因唐焕利居住在农村，唐焕利也没有提交充分的证据证明其收入来源为城镇，故唐焕利主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，唐焕利的伤残赔偿金计算为55248元（13812元/年×20年×残疾赔偿系数20%）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，唐焕利的被扶养人生活费计算为29082.5元【26755.9［11633元/年×（13年+10年）×20%÷2］+2326.6（11633元/年×2年×20%÷2）】，唐焕利主张189256.4元，不予支持。当事人双方协商交通费为200元，予以确认。综上，唐焕利的各项损失为164598.66元（医疗费43620.3元+后续治疗费20000元+住院伙食补助费920元+鉴定费1500元+误工费8589.93元+护理费4437.93元+伤残赔偿金84330.5元+营养费1000元+交通费200元），祥越公司赔偿唐焕利的损失为115219.06元（164598.66元×70%），扣除已经支付的医疗费等47905.43元（42547.5元+920元+4437.93元），祥越公司尚应赔偿唐焕利的损失为67313.63元。因唐焕利所受伤经鉴定为九级伤残，且祥越公司在本案中承担次要责任，故其主张精神抚慰金一审法院酌情支持3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、祥越公司赔偿唐焕利的各项损失70313.63元，于判决生效后十日内付清；二、驳回唐焕利的其他诉讼请求。案件受理费减半收取821元，由唐焕利负担639元，祥越公司负担182元。在二审调查时，祥越公司提供襄阳市公安局黄集派出所于2019年8月5日出具唐焕利之父唐宜兴死亡注销户口证明一份，请求按一年计算该被扶养人生活费，唐焕利认可按一年重新计算其父生前生活费为1163.3元。双方当事人未提交其它新证据，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。关于一审法院确定唐焕利自负30%的责任、精神损害赔偿金数额是否正确。本院认为，作为完全民事行为能力人唐焕利知道或应当知道从事焊接钢结构工作存在较高的危险性，在无其他安全保护措施的情况下，于自身安全不顾，贸然违规攀爬操作，引起其坠落致自身人身损害，明显存在重大过错，据此一审法院依法确定由其自行负担次要责任30%恰当，与此同时确定其精神损害赔偿金为3000元适当，二审法院予以采纳。关于一审法院按照农村居民人均生活消费性支出标准计算唐焕利的误工费是否正确。本院认为，虽然唐焕利在祥越公司获得的劳务报酬为180元/天，但非为固定收入，而为临时务工收入，其主张按180元/天计算误工损失标准的理由明显不当，故不予采纳。但因唐焕利为农村居民，据此计算其误工费的标准，应参照全社会分项分行业在岗职工平均工资收入中农、林、牧、渔业（年）34150元的标准较为恰当，一审法院参照农村居民人均生活消费性支出（年）11633元的标准计算其误工费明显过低，二审法院予以纠正为21238.49元（34150元/年÷365天×227天）。关于在二审中如何确定唐焕利在本案中实际获得最终赔偿的金额。本院认为，由于出现唐焕利被扶养人唐宜兴死亡的客观事实，且双方当事人均主张对被扶养人唐宜兴生前的生活费按1年重新计算，据此二审法院依法对唐焕利的被扶养人唐宜兴生前的生活费调整为1163.3元（11633元/年×1年×20%÷2），另加双方当事人无异议的医疗费43620.3元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费920元、鉴定费1500元、护理费4437.93元、伤残赔偿金55248元、营养费1000元、交通费200元及被扶养人生活费母11633元、子2326.6元，和误工费21238.49元。唐焕利在本案中产生的各项经济损失的金额为163287.62元，其自行负担30%，祥越公司应承担70%的赔偿金额为114301.33元，加上精神损害赔偿金3000元，合计为117301.33元，减去祥越公司已支付的人民币47905.43元，唐焕利最终获得祥越公司的赔偿金额为69395.90元。综上所述，一审法院对唐焕利误工费计算标准错误，又因唐焕利的被扶养人唐宜兴死亡的客观事实，且在双方当事人均主张按1年重新计算被扶养人唐宜兴生前生活费的情况下，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初390号民事判决；二、改判祥越公司在本判决生效之日起十五日内一次性赔偿唐焕利69395.90元;三、驳回唐焕利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1642元，减半收取821元，由祥越公司负担574.7元，由唐焕利负担246.3元；二审案件受理费元1405元，由唐焕利负担1005元，由祥越公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年八月十五日书记员  张荣珺