内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终957号 上诉人(原审被告)：西北舜天建设有限公司，统一社会信用代码×××。 法定代表人：张某。 委托代理人：贺某，公民身份证号码×××。 被上诉人(原审原告)：薛某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托代理人：魏某，公民身份证号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系薛某妻子。 上诉人西北舜天建设有限公司因与被上诉人薛某身体权纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）的委托代理人贺某，被上诉人薛某及其委托代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西北舜天公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销准格尔旗人民法院作出的（2019）内0622民初64号民事判决；2、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判为上诉人最多只承担5000元的赔偿费用；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人全额承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，本案中被上诉人作为长期在准格尔旗薛家湾镇映碧里小区居住的具有完全民事行为能力的居民，上诉人施工多日，其每日进出对生活环境应当十分清楚，掉入施工的现场坑内完全是由于自身未尽到合理义务所造成的；2、被上诉人在一审中所提供的鉴定系其单方自行委托，整个鉴定过程中只有被申请人一方的参与，其意见的真实性、准确性、公平性无法得到保障；3、原审判决中关于被上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的计算方式及赔偿数额明显不合理。 薛某辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由：1、上诉人称其设置过安全标识，并在施工周围设置了安全设施的事实上均不存在，所以，在一审中，上诉人也未能向法院提供证据，证明其陈述的内容，上诉人虚构事实，拖延向被上诉人赔偿的时间，耽误治疗，存在恶意。2、一审法院适用法律正确，各项费用计算均合情合理合法，综上，一审事实认定正确，法律适用正确，应当依法维持原判。 薛某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令西北舜天公司赔偿薛某医疗费4377.8元、鉴定费1760元、误工费41112元（120天×342.6元）、住院伙食补助费500元（5天×100元）、护理费9777.6元（90天×108.64元）、营养费6000元（60天×100元）、交通费500元、后期治疗费5000元，以上费用共计69027.4元；2、本案诉讼费及其他相关费用由西北舜天公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月4日晚上，薛某在××旗内行走时掉入西北舜天公司施工的管道坑内，致左膝部受伤，随即到准格尔旗中心医院就诊，进行保守治疗。后于2018年12月13日在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗5天，诊断为左膝前交叉韧带损伤，同时医嘱建议休息3个月。2018年12月28日，薛某委托准格尔旗司法鉴定所对后续治疗项目及“三期”进行鉴定，准格尔旗司法鉴定所于2018年12月28日作出准旗司法鉴定所［2018］临鉴字第192号司法鉴定意见书，鉴定意见为“后续治疗项目：薛某下一步需对症、康复治疗，功能锻炼（后续治疗费需0.5万元左右），必要时行二期手术（后续治疗费以实际发生为准）；三期：误工60～120日，护理60～90日，营养30～60日”。薛某为此支出鉴定费1760元。 薛某2018年月平均工资为10421.68元，其在本案诉讼中主张的日平均工资为342.6元。 一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，西北舜天公司作为薛家湾镇映碧里6号楼5单元一楼管道的施工单位，未能在涉案的施工管道坑处设置明显警示标识和采取安全措施，致使薛某掉入坑内而受伤，应当承担侵权责任。薛某请求西北舜天公司承担赔偿责任，依法有据，该院予以支持。西北舜天公司辩称其已尽到警示义务并采取了相应的安全措施及辩称原告的治疗行为存在不当之处等，因其提供的证据并不足以证明，故一审法院不予采信。同时薛某作为一个完全民事行为能力人，在晚上通过涉案施工地点时未对自身安全尽到足够的谨慎注意义务，对损害结果的发生也应承担相应的责任。综合考虑上述因素，对于薛某的各项损失，西北舜天公司承担70％的责任，薛某承担30％的责任。针对薛某所述的各项损失，一审法院做如下认定：1、医疗费。薛某主张医疗费用为4377.8元，并提供了相应的门诊收费票据、住院费收据、住院病案予以证明，一审法院予以认定。2、误工费。根据薛某工资情况，结合医嘱及鉴定结论确定的误工期，一审法院认定误工费为34260（342.6元／天×100天）。3、住院伙食补助费。薛某住院共计5天，要求按照100元／天的标准支付住院伙食补助费，符合法律规定，故薛某的住院伙食补助费为500元（100元／天×5天）。4、护理费。关于护理费标准，参照上一年度居民服务、修理和其他服务业标准，薛某主张护理费标准为108.64元／天，符合法律规定，结合司法鉴定意见确定的护理期，一审法院认定护理费为6518.4元（108.64元／天×60天）。5、营养费。参照鉴定意见，一审法院认定为3000元（100元／天×30天）。6、交通费。薛某主张交通费500元，因其未提供相应证据证明，一审法院不予采信，但考虑薛某在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗必然产生交通费用，一审法院酌定为200元。7、后期治疗费。对于薛某主张的后期治疗费5000元，因未实际发生，待实际发生后另行主张，故一审法院不予支持。8、鉴定费。鉴定费1760元有鉴定费发票予以证实，一审法院予以确认。上述费用合计50616.2元，由西北舜天公司承担70％计35431.34元，由薛某自行承担30％计15184.86元。判决如下：一、被告西北舜天建设有限公司于本判决生效之日立即赔偿原告薛某各项损失共计35431.34元；二、驳回原告薛某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人除一审证据外，未提交新证据。 被上诉人除一审证据外，提交了一份2018年12月4日至今加盖银行印章的工资流水。拟证明其误工期内单位发放的工资数额。 上诉人质证称，认可该证据的真实性及证明问题。 经评议，针对被上诉人所提交的证据，本院认为上诉人对真实性及证明问题均予以认可，且与本案具有关联性，予以采信。 本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 另查明，被上诉人2018年12月29日、2018年12月30日、2019年1月25日、2019年2月27日、2019年3月29日、2019年4月29日实发工资分别为4418.31元、41407.22元、3173.96元、5162.82元、5326.47元、4245.21元，且每月打入工资卡内均系上个月工资。 本院认为，关于本案责任比例划分的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、一百二十五条规定，上诉人作为涉案小区的施工单位，未提供有效证据证明其在施工管道坑处设置了安全标志或采取必要的安全措施，导致被上诉人薛某生命健康权受到侵害，这一事实符合施工人应承担侵权民事责任的构成要件，应当承担赔偿责任，而被上诉人作为具有完全民事行为能力人，有独立的观察和判断能力，通过正在施工的现场，理应对施工环境进行观察，引起警觉和注意，但由于其疏于防范，以致造成身体受伤，也应承担相应的责任，故一审法院判决西北舜天公司承担70%责任，薛某承担30%的责任并无不妥。关于准格尔旗司法鉴定所作出的准旗司法鉴定所【2018】临鉴字第192号司法鉴定意见书，虽系被上诉人单方委托，但上诉人除不同意鉴定结论之外并未申请重新鉴定，也未提出相应证据证明鉴定结论存在应重新鉴定的情形，故一审法院根据鉴定结论作出相应判决并无不妥。关于误工费的问题，根据各方当事人庭审所陈述的被上诉人于住院期间其单位仍发放部分工资的事实，按照2018年12月5日至2019年3月14日（共计100天）计算实际发放工资数额为15107.98元（3173.96元÷31天×27天+5162.82元+5326.47元+4245.21元÷31天×14天），本院予以核减，故各项赔偿费用合计35508.22元（50616.2元-15107.98元），由西北舜天公司承担70%计24855.754元，由薛某自行承担30%计10652.466元。 综上所述，西北舜天建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初64号民事判决； 二、上诉人西北舜天建设有限公司于本判决生效之日立即赔偿被上诉人薛某各项损失共计24855.754元。 一审案件受理费763.0元，二审案件受理费686.0元，共计1449元，由上诉人西北舜天建设有限公司负担521.64元，由被上诉人薛某负担927.36元。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  苏 晨 审 判 员  郝 蓉 二〇一九年八月五日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然