广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2632号 上诉人（原审原告）：张菁，女，1962年10月28日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李高玺，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆思滢，广西桂玺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区农机供应总公司，住所地：南宁市民主路**。 法定代表人：胡义明，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦祖玲，广西湘维桂律师事务所律师。 上诉人张菁因与被上诉人广西壮族自治区农机供应总公司（以下简称“农机总公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初10334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张菁上诉请求：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初10334号民事判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金68070；三、依法改判被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失6888元；四、依法改判被上诉人为上诉人办理人事档案和社会保险关系转移手续。事实和理由：一、被上诉人属于违法解除与上诉人的劳动合同，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。1、被上诉人解除双方劳动合同无合法依据。首先，被上诉人的上级主管机关区农机局于2017年1月4日作出《关于解聘张菁同志的通知》，该通知并未明确解除与上诉人劳动关系的原因，被上诉人在此之前也从未告知上诉人解除劳动关系的事由，上诉人对解除劳动关系的原因并不清楚。其次，被上诉人在解除与上诉人的劳动合同后，才对上诉人进行经济审查，违背正常的先确定违纪、违规行为后解除劳动合同的正常逻辑。且被上诉人对证据的收集、制造处于优势地位，故其用于认定上诉人违纪的证明材料可信力、证明力低。再次，被上诉人直至2017年1月才对上诉人2011年至2015年所谓的违纪、违规行为进行处理，超出合理期限。最后，《审计报告》的结论不客观、不真实，一审法院以此为定案依据不合法。2、被上诉人解除双方劳动合同程序违法，被上诉人未能举证证明与上诉人解除劳动合同的决定已报经工会同意。二、被上诉人应赔偿上诉人失业金损失6888元。被上诉人2017年1月4日解除与上诉人的劳动关系，但2017年2月23日才通知上诉人领取《终止（解除）劳动合同的证明》，造成上诉人未能及时申领2017年2月至4月的失业保险金，故被上诉人应对此进行赔偿。三、被上诉人应为上诉人办理人事档案和社会保险关系转移手续。一审法院不支持上诉人要求转移人事档案及社会保险关系的请求违背了《劳动合同法》第五十条的规定，应予改判。 被上诉人农机总公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 张菁向一审法院起诉请求：1、农机总公司支付张菁违法解除劳动合同赔偿金68070元；2、农机总公司赔偿张菁失业保险金损失6888元；3、农机总公司为张菁办理人事档案和社会保险关系转移手续；4、农机总公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：农机总公司于1989年4月21日经注册成立，经济性质为全民所有制，主管部门为广西自治区农业机械化管理局（以下简称“区农机局”）。1998年7月，张菁到农机总公司处工作。2008年11月28日，区农机局聘任张菁为农机总公司处副总经理。2010年3月，农机总公司企业改制，公司与全体职工解除劳动合同。2010年4月30日，区农机局作出《关于张菁等同志任免职的通知》（桂农机人〔2010〕12号），聘任张菁为农机总公司处副总经理、法定代表人，对农机总公司后续事务进行管理。 因有职工举报张菁存在严重失职行为和违规问题，区农机局组成联合调查组对举报职工所反映问题进行了调查。2016年9月20日，联合调查组提交调查报告，发现张菁存在主要问题为：一是没有履行好领导岗位职责，涉及执行经营重大决策未经主管局批准，以出让所属资产的方式与广西南宁联吉建筑装饰工程有限公司（以下简称“联吉公司”）签订公司12间铺面10年经营权合同，后又补充签订“以资代管”协议，造成国有资产较大流失。二是张菁在任期内，未经主管局同意，擅自两次提高自己工资和福利，擅自设立和发放各种津贴、补贴，包括岗位津贴、交通补贴、通讯补贴、午餐补贴、高温补贴，从公司财务报销个人学习小车驾驶证照费用等，严重违反《国有企业领导人廉洁从业若干规定》。基此，区农机局于2016年11月15日作出《广西壮族自治区农业机械化管理局关于对张菁停职检查的通知》（桂农机人〔2016〕40号），载明：“广西农机总公司：鉴于张菁同志在担任广西农机总公司副总经理期间，存在严重违规等问题，经自治区农机局领导研究，决定暂停张菁同志担任的广西农机总公司副经理职务。” 2017年1月4日，区农机局作出《关于解聘张菁同志的通知》（桂农机人〔2017〕1号），载明：“广西农机供应总公司：经研究，终止聘任张菁同志的广西农机供应总公司副总经理、法人代表职务，并解除其与广西农机供应总公司的劳动关系。”张菁、农机总公司均一致认可双方的劳动关系于2017年1月4日解除。 2017年1月24日，农机总公司与张菁就签订《解除劳动关系协议书》进行协商。该协议书中以农机总公司作为甲方，主要内容为：“根据自治区农机化管理局桂农机人[2017]1号文通知要求，根据《劳动合同法》有关规定，甲乙双方解除劳动关系协议如下：一、从2017年1月4日起，甲乙双方解除事实劳动关系。二、由于甲方目前正在对乙方进行经济审查，待审查结束后，根据《劳动合同法》相关规定，依法依规办理相关补偿，或承担相应经济责任。三、劳动关系解除后，甲方按规定时间为乙方办理失业人员告知等续接转移手续。四、劳动关系解除后，乙方持有相关材料到社保局申请失业金及报到培训和办理个人养老医疗保险续缴手续……”。因张菁提出2个月工资、补偿、社保等条件，双方未能就该《解除劳动关系协议书》的内容达成一致意见。 2017年1月24日，农机总公司向广西壮族自治区社会保险事业局递交《社会保险人员增减变动申报表》，申报停止缴纳张菁的社会保险费。广西壮族自治区社会保险事业局于2017年1月25日受理农机总公司的申报。 2017年2月10日，农机总公司向广西壮族自治区社会保险事业局提交《中区直单位失业人员名单告知书》《中区直单位申请登记失业人员情况表》。其中《中区直单位失业人员名单告知书》内容载明：“自治区社会保险事业局失业保险经办管理处：我单位因解除合同原因于2017年1月4日与张菁等壹位员工终止（解除）劳动合同。以上员工在我单位工作期间的失业保险费已足额缴纳，并已于2017年1月24日办理完停保减员手续。现将失业人员的名单告知你处，请根据有关规定给予失业人员办理申领失业保险金。”《中区直单位申请登记失业人员情况表》显示列有张菁个人基本情况。 2017年2月18日，农机总公司作出《终止（解除）劳动合同证明》，载明：“张菁同志，个人社会保险编号4500117471，因为解除合同于2017年1月4日起，终止（解除）劳动合同。（失业保险费缴至2017年1月）……备注：失业人员凭此证明（下联）于终止（解除）劳动合同之日起60日内到自治区社会保险事业局失业保险业务大厅，依法申领失业保险金。”农机总公司分别于2017年2月23日、2017年3月1日通过短信形式告知张菁到农机总公司处领取上述证明，但张菁直至2017年4月14日才到农机总公司处领取。 2017年4月18日，张菁向广西壮族自治区社会保险事业局提交《失业人员补办失业保险待遇手续申领表》。经广西壮族自治区社会保险事业局核定，张菁缴费年限为27年，法定领取失业保险的时间为2017年5月至2019年4月，月领取额为1148元。张菁称按其工作年限可以领取24个月的失业保险，但其于2017年10月达到法定退休年龄，开始享受养老保险待遇，不能再领取失业保险，因农机总公司的延迟或过失让张菁少领了3个月的失业保险，张菁是从2017年5月才领取失业保险。 2017年4月14日，张菁向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2017年5月26日变更仲裁请求，请求裁令被申请人即本案农机总公司:1、支付违法解除劳动关系赔偿金68070元；2、支付失业金损失赔偿6888元；3、在裁决生效之日起15日内为申请人办理人事档案和社会保险关系转移手续。仲裁庭审中，张菁主张其社会保险关系不存在要从自治区社会保险机构转到南宁市或其他社保机构的情形，认为在双方劳动关系解除后农机总公司有义务联系档案托管机构并将其人事档案交由档案托管机构保管。农机总公司则主张，张菁的人事档案保管在区农机局处，张菁需自行联系档案托管机构后再由区农机局办理档案转移手续。2017年8月11日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第1265号仲裁裁决书，裁决对申请人张菁的全部仲裁请求不予支持。 另查明，区农机局于2017年6月5日作出《证明》，证明张菁因涉嫌违规问题正在查处，故其人事档案暂不办理移交手续。广西壮族自治区社会保险事业局于2017年12月20日出具《证明》，载明2017年1月农机总公司为张菁办理停保后，2017年4月转为灵活就业人员缴费。 农机总公司主张张菁在职期间存在严重的失职行为和违规问题，才对张菁下发《关于解聘张菁同志的通知》，解除与张菁之间的劳动关系。农机总公司为证实其主张提交了： 1、《原区农机供应总公司职工生活小区管理服务合同》，显示2011年11月5日农机总公司以出让所属资产（区农机供应总公司所属的思贤路铺面及附属综合设施使用权）的方式支付联吉公司履行原区农机供应总公司职工宿舍楼（民主路17号生活区1栋、3栋、6栋及北湖路32号生活区1栋、2栋、3栋）等两个职工生活小区公共部分管理服务的托管费，合同期限10年，自2011年11月5日至2021年11月5日止。农机总公司与联吉公司于2012年3月1日签订《补充协议》，双方达成“以资代管”，联吉公司以农机总公司处思贤路59号铺面2011年租金收入22720元的80%（即人民币18176元）为限（每5年按10%增加），负责农机总公司处员工工资、职工公积金等管理费用、办公室租金、思贤路、北湖路两生活区工作人员薪酬、两生活区公共水电实施、公用下水道、铺面房屋、设施的维修费用，缴纳租金税费等。2012年7月1日，农机总公司与联吉公司再次签订《补充协议》，双方就北湖路32号原农机市场前空场地（265平方米）的租赁达成协议，农机总公司按每年43000元租金的价格将上述场地出租给联吉公司。 2、农机总公司处2010年10月31日的《记账凭证》，显示张菁将其用于学习和考取机动车驾驶证的培训费、考试费等列入“管理费用-其他”项下报销。 3、农机总公司处《工资发放表》《岗位津贴发放表》，显示张菁2011年7月工资待遇标准为工资2800元加岗位津贴580元加通讯补贴300元；2011年8月起，张菁的月基本工资调整为3136元；2013年1月1日起，张菁的月基本工资调整为3543元；2013年4月起，农机总公司的岗位津贴调整为995元/月。 4、农机总公司处《现金支出凭证》，显示2014年7月至2014年12月，张菁自行备注“根据2014年7月16日中共中央办公厅国务院办公厅关于公车制度改革指导意见及方案要求执行”发放张菁车辆交通补贴750元/月。 张菁对上述证据的真实性无异议，认可区农机局有关人员向其出示了《关于解聘张菁同志的通知》，认可区农机局组成联合调查组调查其失职及违规行为的事实，但不认可联合调查组所调查发现的问题，其对联合调查组所出具的报告内容多次进行了辩解，并于2017年1月3日提交请求安排专职审计中介机构进行财务审计的请示。 广西正德会计师事务所有限公司接受区农机局的委托组成审计组对张菁2010年5月至2016年12月任期经济责任进行了审计并于2017年6月14日作出《审计报告》。《审计报告》中显示：在制定和执行重大经营决定方面，存在未经主管部门书面审批签订长期合同将铺面经营权出让的问题，张菁应负直接责任；在财务收支真实、合法、效益方面，张菁对所存在的公司资产以个人名义登记存在税务风险、部分报账无清单无使用情况说明、受遗留债权人追债因素影响农机总公司大量使用现金收支违反《现金管理暂行条例》的规定、部分奖金存在主管局账户任期期间农机总公司账面记录的财务收支不完整的问题负主管责任；在履行个人廉洁方面，张菁存在提高个人工资发放津贴补贴未经主管部门审批、出租个人自住房给农机总公司做办公场所、报销属于个人支付的费用违反廉洁从业规定的问题。在本次审计范围内，发现张菁存在违反廉洁从业规定的问题，对张菁履行经济责任的综合评价为“较差”等次。 一审法院认为：区农机局于2017年1月4日作出《关于解聘张菁同志的通知》决定解除农机总公司与张菁的劳动关系，因区农机局系农机总公司的主管部门，且张菁的职务均是由区农机局任命，故区农机局对张菁作出的解除劳动关系的决定应视为农机总公司的行为。张菁对上述解聘通知的内容已知晓，且张菁、农机总公司均认可双方的劳动关系于2017年1月4日解除，故确认张菁与农机总公司之间的劳动关系于2017年1月4日解除。农机总公司主张张菁在职期间存在严重的失职行为和违规问题，因此解除与张菁之间的劳动关系，提交了农机总公司处的《原区农机供应总公司职工生活小区管理服务合同》《记账凭证》《工资发放表》《岗位津贴发放表》《现金支出凭证》等证据，结合《审计报告》载明的审计结果，可以证实农机总公司的主张，农机总公司以此为由解除与张菁之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除，故张菁要求农机总公司支付违法解除劳动合同赔偿金68070元，无事实及法律依据，不予支持。 张菁在职期间，农机总公司为其缴纳了社会保险费。农机总公司在作出解除与张菁劳动关系决定之后，为张菁申办了失业人员登记及备案，为张菁出具了解除劳动关系证明，并在解除证明中告知了张菁办理求职、失业登记、申办失业保险待遇的内容，农机总公司已按规定履行其责任。张菁在农机总公司多次通知的情况下直至2017年4月14日才到农机总公司处领取证明材料，现张菁主张因农机总公司的行为造成其少领了3个月的失业保险金，要求农机总公司赔偿其失业保险损失6888元，无事实依据，不予支持。 张菁的社会保险关系在自治区社会保险机构，张菁自述其社会保险关系不存在要转到南宁市或其他社保机构的情形，张菁的人事档案存放于农机总公司的主管部门区农机局，张菁未向区农机局提供人事档案接收单位，且张菁已于2017年10月达到法定退休年龄，依法享受养老保险待遇，故张菁要求农机总公司为其办理人事档案和社会保险关系转移手续，不予支持。 一审法院判决：驳回张菁的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由张菁负担。 二审期间上诉人提交证据如下：证据1、关于对审计报告认定张菁违规违反廉洁规定等问题的申辩和说明，对“关于广西壮族自治区农机供应总公司原副总经理、法人代表张菁同志任期经济责任审计报告征求意见稿提出我的异议和说明”，证明上诉人对审计报告有异议，但仲裁及一审阶段均未要求审计人员出庭接受质询；审计报告没有以客观实际为基础，作出评定等级的结论未考虑历史因素，得出的结论具有主观性和随意性，故审计报告不能作为定案事实的依据。证据2、关于处置区农机总公司土地资产的报告，证明资产的处置方案已向主管部门和上级领导汇报，并经得上级领导和主管部门的同意，并非上诉人擅自决定，审计报告的审计结论违背事实。证据3、执行2011.11.18会议精神和情况汇报、2013思贤路59-7号至59-17号合同签订汇总表、关于广西区农机供应总公司宿舍区管理情况的报告和设想、关于民主路生活管理工作的情况汇报，证明关于民主、北湖生活区“以资代管”的管理模式是上级主管部门和上级领导的决策，上级主管部门知悉该管理模式，上诉人仅是决策的执行者，并将执行情况定期向上级报告，不存在未经上级审批的情况，而且审计报告第六页依据的《国有企业领导人员廉洁从业若规定》第十一条，也未规定所有决策事项都需要书面审批。故审计报告引用法律不当，得出的结论不当。证据4、注册登记摘要信息栏、注册登记机动车信息栏、登记栏；关于张菁等同志的任免职的通知；关于马宗龙等同志的任免职的通知；收条（2014.11.28）；中国民生银行回执单、收条（2014.6.9），证明被上诉人一直执行将公司车辆登记在法定代表人名下做法，并非上诉人任职时才执行，公司车辆登记在上诉人名下不是上诉人的意愿，也不是上诉人的过错和责任，而是上级主管部门和公司的集体决策，且上诉人已上交车辆钥匙，公司车辆已经拍卖，公司已收到拍卖款。故审计报告结论将此归责于上诉人不客观，审计结论不能作为认定事实的依据。证据5、关于请求帮助解决区农机总公司办公室的紧急报告；催告函；关于请求帮助解决区农机总公司办公室的紧急报告；关于广西区农机供应总公司文书档案、会计档案存放处理问题的请示；广西区农机供应总公司关于文书档案、会计档案存放处理问题的请示（2012.2.8）；关于执行主管局指定办公及档案存放地址的紧急报告；关于解决办公室及档案存放场所的第十一次报告，证明关于公司办公室、档案存放的问题，已多次向上级主管部门请示均未能解决，在万般无奈的情况下，为妥善、及时处理公司档案存放问题，上诉人只能将自己的房子出租给公司工作办公室，保障了公司档案完整保存。上诉人将自己的房子出租给公司租金合理，未损害企业利益，无违纪行为。审计报告未考虑客观情况，引用法律错误，认定结论不客观，不能作为认定案件事实的依据。证据6、关于广西农机总公司请求分项支付资金的复函，证明因主管局不同意添置安装固定电话机及宽带等，公司职工只能用于工作，经集体开会决定，公司为职工考虑相应的通讯补贴合情合理。证据7、关于向南宁市青秀区人民法院报告广西区农机总公司财产情况的紧急请示，证明公司资金存放在主管局账户是主管局的决定，经主管局同意。证据8、证人证言，证明上诉人在职期间的履职情况，审计报告未从客观情况出发，认定结论不客观，不能作为定案事实的依据。证据9、光盘及录音文字说明，证明给公司职工统一安排餐补一事已向自治区财政厅及上级主管领导咨询请示，在主管局及财政厅等有关单位都执行的情况下，上诉人在上级有关部门的指导下安排公司人员餐补，该行为并非上诉人的个人责任。被上诉人的质证意见如下：上诉人提交的证据并非新证据，对方在一审及仲裁阶段均未提交，不应作为证据采纳。对证据1三性不予认可，该说明仅是上诉人的主观臆断及个人判断。对证据2关联性不予认可，其证明目的不能达到上诉人的证明目的，审计报告中指出的处置公司资产方面指的是思贤路铺面经营权出让，而不是土地，因此该处置土地的资产报告与本案无关。对证据3关联性与证明目的有异议，证据30页载明是农机供应总公司落实以资代管，当时上诉人是农机公司的法人并且该报告是与联吉公司签订以资代管协议后才向主管局汇报，证明了审计报告指出的上诉人在任期存在重大经营决策未经主管部门书面审批同意的问题。证据34-37页、38-40页与本案无关，对其证明目的有异议。证据4、5与本案无关，对证明目的有异议。证据6与本案无关，当时公司已经处于停产停业，无法正常经营，在没有业务收入的情况下，公司当时只有一个常驻人员即上诉人，会计与出纳均为上诉人聘请。在这种情况下，我方不认可有经集体开会决定补贴通讯费用。证据7与本案无关。证据8属于证人证言，未经法庭质证，不能作为证据提交，且该两份证人证言内容基本一致，我方有理由怀疑是上诉人打印好再让证人签字，我方不能确认证言上的签字是证人本人所签。对证据9三性不予认可，不能确认录音中的人是谁，且工作餐补贴上诉人在2014年6月已经开始按每月每人500元领取，通话录音是2016年9月及2016年10月。本院对上述证据的认证意见为：与本案无关联性，不予采信。 上诉人对一审判决记载的调查报告有异议，主张该调查报告在仲裁阶段由被上诉人提交作为证据，上诉人的质证意见是对该报告三性不予认可。一审阶段双方均未将该报告提交作为证据使用，故一审对该报告予以认定有异议。对其他事实没有异议。被上诉人对一审查明事实无异议。对于上述异议主张，经查一审卷宗，法院询问双方当事人对仲裁裁决书查明事实的意见时，张菁并未对仲裁裁决书中所查明的调查报告真实性提出异议，且认可区农机局组成联合调查组调查其失职及违规行为的事实，一审据此将调查报告内容作为一审查明事实，并无不当，上诉人张菁的异议主张不成立，本院不予支持。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系？应否向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金？2、被上诉人应否赔偿上诉人失业金损失？3、被上诉人应否为上诉人办理人事档案及社会保险转移手续？ 一、关于是否违法解除劳动关系的问题。农机总公司主张张菁在职期间存在严重的失职行为和违规问题，因此解除与张菁之间的劳动关系，提交了相应证据予以佐证，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于违法解除，亦无证据显示农机总公司单方解除与张菁劳动关系程序违法，故张菁要求农机总公司支付违法解除劳动合同赔偿金68070元，无事实及法律依据，不予支持。 二、关于应否赔偿失业金损失的问题。张菁在职期间，农机总公司为其缴纳了社会保险费。农机总公司在作出解除与张菁劳动关系决定之后，为张菁申办了失业人员登记及备案，为张菁出具了解除劳动关系证明，并在解除证明中告知了张菁办理求职、失业登记、申办失业保险待遇的内容，农机总公司已按规定履行其责任。张菁在农机总公司多次通知的情况下直至2017年4月14日才到农机总公司处领取证明材料，现张菁主张因农机总公司的行为造成其少领了3个月的失业保险金，要求农机总公司赔偿其失业保险损失6888元，无事实依据，不予支持。 三、关于人事档案及社会保险转移手续的问题。张菁的社会保险关系在自治区社会保险机构，张菁自述其社会保险关系不存在要转到南宁市或其他社保机构的情形，张菁的人事档案存放于农机总公司的主管部门区农机局，张菁未向区农机局提供人事档案接收单位，且张菁已于2017年10月达到法定退休年龄，依法享受养老保险待遇，故张菁要求农机总公司为其办理人事档案和社会保险关系转移手续，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张菁负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年八月六日 书记员  周 莹