陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2303号上诉人（原审被告）：高四虎，男，1970年12月23日出生，汉族，现住陕西省神木市。委托诉讼代理人：杨霞，陕西知能律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张玉保，男，1966年9月1日出生，汉族，现住陕西省神木市。委托诉讼代理人：何荣，陕西省神木市148法律服务所法律工作者。原审被告：黄轮怀，男，1960年6月19日出生，汉族，现住陕西省神木市。上诉人高四虎因与被上诉人张玉保及原审被告黄轮怀民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高四虎上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带还款责任。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉债务已经发生转移，上诉人对转移后的债务不承担保证担保责任，一审判决认定事实不清，应予改判。被上诉人一审提交借据一支，载明2011年4月17日，原审被告黄轮怀向被上诉人借款20万元，约定月利率3分，担保人为高四虎。该笔借款实际由借款人之子黄卫军适用。2011年8月17日，黄卫军向被上诉人偿还借款本金10万元，对此原审被告黄轮怀亦予以认可，上诉人对该事实不持异议。前述借据背面又有黄卫军于2011年9月17日（古历）出具的贷款条据一支，载明：“今贷到张玉保人民币10万元整”并由黄卫军签字，上诉人未在该借据中签字担保。从以上两支借据的形成时间和内容可以看出该借据系黄卫军将原20万元贷款偿还10万元后，对剩余10万元债务向被上诉人重新出具的条据，实际上已经发生了债务转移，被上诉人将该贷款条据向法庭提交，也说明被上诉人认可债务转移的事实。该债务转移未经上诉人书面同意，上诉人也为在借据上签字，依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第29条：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”之规定，上诉人对转让后剩余10万元债务不再承担保证担保责任。2.即便债务未转移，上诉人的保证期间、保证期间的诉讼时效已过，不再承担保证担保责任。一审审理期间，被上诉人称其从款项出借后就开始索要，则最迟按偿还第一笔款时，即从2011年8月起该债务已届清偿期。退一步讲，一审查明张玉保与黄轮怀于2013年正月29日经结算，黄轮怀欠张玉保7.25万元，则至迟于2013年正月29日就应开始计算保证期间。因借据中未约定保证期间，则应按照六个月计算保证期间，被上诉人应于2012年2月前，至迟也应于2013年6月29日前要求上诉人承担保证责任，但被上诉人只是声称其在借款出借后即开始向上诉人索要，并未提交相应证据证明，应依法认定案涉借款的保证期间已过，上诉人不再承担保证责任。即使按照前述时间段计算保证期间的诉讼时效，则诉讼时效期间也至迟于2016年6月29日届满，上诉人仍不再承担保证担保责任。张玉保辩称，一审判决正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。1.上诉人基于债的转移提起上诉，但双方并没有发生债的转移，根据借款合同的相对性，上诉人及其借款人应承担还款责任。2.双方当事人没有约定保证期间，上诉人应当按照合同约定继续承担保证责任。上诉人主张的期间届满，不符合客观事实，因双方当事人没有约定履行期限，被上诉人可以随时主张。2018年借款人还向被上诉人偿还借款1000元。3.被上诉人的债权因借款人持续履行债务，债权没有受到损害，上诉人主张超过诉讼时效没有法律依据，应予驳回。原审被告黄轮怀述称，涉案借款由其儿子黄卫军使用了，黄卫军还给被上诉人张玉保打过一支10万元的条据，张玉保起诉72500元就是偿还黄卫军出具的10万元的部分款项后的剩余本息。高四虎不应该承担还款责任。张玉保向一审法院起诉请求：1、依法判令由被告黄轮怀偿还原告借款本金6.35万元及其利息（利息从2011年5月18日起按月利率2%计算至本金偿还完毕之日止）。2、案件受理费由二被告承担。一审法院查明：被告黄轮怀因资金周转困难于2011年4月17日由被告高四虎担保向原告借款20万元，双方书面约定月利率为3%，未约定借款期限。原告与被告黄轮怀于2013年正月29日经结算，被告黄轮怀欠原告7.25万元。之后被告黄轮怀先后以8只羊抵账8000元，并与2018年正月用现金1000元偿还原告。被告黄轮怀下欠原告6.35万元借款本金及利息，原告多次向被告催讨，被告再未付分文。一审法院认为，被告黄轮怀向原告借款，原告按照约定已向其提供了借款，原告与被告黄轮怀之间的借贷关系依法成立，被告黄轮怀应依法履行借款合同的其它义务，即偿还本息的义务。原告庭审中明确要求被告按2%的月利率偿还利息，该请求并未违反有关法律规定，故原告要求被告偿还下欠本利的诉讼请求本院应予支持。被告高四虎作为具有完全民事行为能力的人，其以担保人的身份在贷款条据中签名捺印，视为其为被告黄轮怀担保该笔借款是其真实意思的表示，故原告与被告高四虎之间的保证合同关系依法成立。原、被告未在借据中未约定保证方式、保证范围、保证期间，故被告高四虎依法应对全部债务承担责任，保证方式依法应按连带责任承担。被告高四虎承担保证责任后有权向主债务人，即向被告黄轮怀追偿。被告高四虎辩称其担保的诉讼时效和担保时效均已经超过，不应再承担责任。因原告与被告黄轮怀未约定借款期限，原告诉称其从被告黄轮怀偿还第一笔借款时，即从2011年农历9月起就开始向二被告催要，被告黄轮怀陆续还款的事实可以从另一个角度证明原告向二被告催讨的事实，被告高四虎并未向本院提供证据佐证其主张，故其辩称本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条（第二款）、第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的司法解释第三十三条之规定，判决：一、限被告黄轮怀于判决生效后二十日内偿还原告张玉保借款本金6.35万元及利息（利息从2011年5月18日起以月利率2%计算至本金偿还完毕之日止），被告高四虎承担连带偿还责任。二、被告高四虎承担连带偿还责任后，有权向被告黄轮怀追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费810元，由原告张玉保负担50元，由被告黄轮怀、高四虎共同负担760元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实同一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人高四虎应否承担保证责任的问题。被上诉人诉称其从黄轮怀偿还第一笔借款时，即从2011年农历9月起就开始向借款人催要本案借款，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”根据谁主张谁举证的原则，因被上诉人未提交证据证明其在2011年农历9月后向保证人高四虎主张过权利，故应依法承担举证不能的法律后果，上诉人高四虎的保证责任应当予以免除。一审判决关于以上事实的举证责任分配有误，认定不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初2197号民事判决；二、由原审被告黄轮怀于本判决生效后十日内偿还被上诉人张玉保借款本金6.35万元及利息（利息从2011年5月18日起以月利率2%计算至本金偿还完毕之日止）；三、驳回被上诉人张玉保其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费810元，由被上诉人张玉保负担50元，由原审被告黄轮怀负担760元。二审案件受理费4010元，由被上诉人张玉保负担。本判决为终审判决。审判长  惠子芳审判员  高 清审判员  王伟云二〇一九年八月二十九日书记员  王会巧