西安市中级人 民 法 院     民  事  判  决  书                   （2019）陕01民终8439号     上诉人（原审被告）：冀某某，男，2005年1月17日出生，汉族，住西安市莲湖区     法定代理人：祝某某，女，1977年4月20日出生，汉族，住西安市莲湖区。系冀某某之母。     法定代理人：朱某某，男，1978年1月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。系冀某某之父。     上诉人（原审被告）：祝某某，女，1977年4月20日出生，汉族，住西安市莲湖区。     上诉人（原审被告）：朱某某，男，1978年1月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。     上诉人（原审被告）：西安众星体育文化有限责任公司，住所地西安市莲湖区纬二十六街文景轩****。     法定代表人：刘闯，男，1992年10月17日出生，汉族，户籍地住址：西安市未央区。     被上诉人（原审原告）：赵某某，男，2012年1月15日出生，汉族，住西安市莲湖区     法定代理人：赵某1，男，1984年3月18日出生，汉族，住西安市莲湖区。系赵某某之父。     法定代理人：昝某某，女，1989年10月5日出生，汉族，住西安市莲湖区。系赵某某之母。     上诉人冀某某、祝某某、朱某某、西安众星体育文化有限责任公司（以下简称众星公司）与被上诉人赵某某因健康权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，对本案开庭进行了审理。上诉人冀某某的法定代理人朱某某、祝某某，众星公司的法定代表人刘闯、被上诉人赵某某的法定代理人赵某1均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     冀某某、朱某某、祝某某上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决第二项，改判由冀某某、朱某某、祝某某承担本案5%的侵权赔偿责任。2、本案一审、二审案件受理费由赵某某、众星公司负担。事实与理由：（1）一审判决由朱某某、祝某某承担20%的赔偿责任事实不清，证据不足。从监控录像看，是赵某某和其他几名小朋友一直踢冀某某，冀某某一直后退躲避，其他小朋友停止后，赵某某又继续踢冀某某，冀某某一边后退一边用手挡，挡的过程中，手本能地抓了一下赵某某的脚，赵某某倒地受伤，在此过程中赵某某的母亲一直在旁边看着，且未加以阻止，因此赵某某及其法定代理人对赵某某的受伤有重大过错，冀某某的本能过失行为的过错应小于赵某某，一审判决由冀某某及其法定代理人承担20%证据不足。（2）如果按照众星公司与学生签订的协议，众星公司应对学生在校期间的不安全事故承担全部赔偿责任。     赵某某辩称，一审判决认定由赵某某承担10%的赔偿责任基本合理，并无不当。首先，赵某某是未成年人，赵某某的法定代理人与众星公司之间存在合同关系，认为赵某某进入众星公司经营场所时起，赵某某的监护权就由其法定代理人转变为众星公司，因此赵某某在众星公司期间，其法定代理人没有监护权，故赵某某的监护人没有任何责任。其次，从本案的基本事实看，是冀某某的行为导致赵某某倒地摔伤，冀某某是直接侵权人，理应对赵某某的人身损害事故承担相应赔偿责任，又因冀某某系未成年人，故应由冀某某的法定代理人承担本案赔偿责任。另众星公司作为教育机构，在进行教学活动中，存在组织漏洞，导致学员在学习过程中发生人身损害纠纷，众星公司有重大过错，亦应承担相应赔偿责任。赵某某从化解矛盾角度出发没有上诉，请求维持一审判决。（2）一审判决审理程序合法，适用法律正确。综上，请求驳回冀某某、朱某某、祝某某的诉讼请求，维持一审判决。     众星公司辩称，赵某某受伤与冀某某有关，应由冀某某承担主要赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第40条的相关规定，认为众星公司作为教育机构应承担本案的补充责任。     众星公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决第一项；2、请求换公立三甲医院重新对赵某某现在的伤情进行诊断，并重新进行司法伤残鉴定；3、重新判定众星公司所承担本案侵权赔偿责任的比例；4、二审案件受理费由赵某某、冀某某、祝某某、朱某某承担。事实与理由：（1）一审判决认定事实不清，赵某某与就诊医院工作人员存在不明社会关系，对伤残鉴定的诊断材料存疑，认为可能导致一审法院认定事实有误。（2）认为一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第26条、第32条、第38条法律规定，对众星公司判决承担70%的赔偿责任属于适用法律错误。     赵某某辩称，西安市红会医院是一家专门的骨科医院，赵某某在该医院就诊并无不妥。对赵某某进行鉴定是一审法院通过西安市中级人民法院委托摇号确定的鉴定机构，因此鉴定机构对赵某某的鉴定程序合法。众星公司存在重大过错，一审判决由众星公司承担70%的责任没有问题。      冀某某、朱某某、祝某某辩称，对赵某某的鉴定结果不认可，并认为众星公司应承担主要赔偿责任。     赵某某向一审法院起诉请求：1、判令冀某某、祝某某、朱某某、众星公司向赵某某赔偿医疗费3500.74元（已扣除医疗费15000元）、护理费31360元、交通费762.92元、住院伙食补助费400元、营养费3600元、精神抚慰金10000元和残疾赔偿金61620元，以上合计111243.66元；2、本案诉讼费、鉴定费由冀某某、祝某某、朱某某、众星公司承担。     一审法院认定事实：赵某某和冀某某均系众星公司开办的跆拳道培训班学员。2018年5月12日下午16 时54分左右，二人在培训班准备上课时，赵某某、冀某某及其他几个学员一起相互追逐打闹。在追逐打闹过程中，赵某某先踢了冀某某一下，冀某某后退一步将赵某某的脚抓住，赵某某站立不稳倒地受伤。赵某某受伤后，被送至西安大兴医院急诊检查，后又转至西安市红会医院住院治疗，经诊断为左肱骨髁上骨折。赵某某在该医院住院治疗4天，出院后继续在该医院门诊康复治疗，经诊断为左肱骨髁上骨折并骨骺损伤。赵某某治疗期间，花费门诊费2866.91元和住院费15633.82元，其中门诊费2866.91元已经由赵某某自行向商业保险机构通过投保的人身意外伤害险报销，住院费中有9437.35元由陕西省蓝田县合作医疗报销，赵某某自行承担的医疗费为住院费6196.48元。本案审理过程中，赵某某申请对其身体损伤是否构成伤残以及护理期限进行鉴定。本院委托后，陕西中金司法鉴定中心于2018年12月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人赵某某此次外伤左肱骨髁上骨折累及骨骺端，评定为十级伤残。（二）被鉴定人赵某某此次外伤护理期限为70日。赵某某的法定代理人为此次鉴定支付鉴定费1860元。另查明，赵某某受伤后，众星公司曾向赵某某预付赔偿款15000元。     一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿合理的经济损失。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,应当由监护人承担侵权责任。本案赵某某是在上课前与冀某某推搡嬉闹过程中受伤,双方对损害结果的发生均存在过错,均应对损害结果承担相应的责任。众星公司作为开办少年跆拳道培训班的公司，理应对未成年学员的人身安全负有比普通兴趣班更为严格的教育、管理和保护职责。本案的损害结果发生在课前活动阶段,众星公司未能安排教职人员对未成年学员进行管理和保护，其未能尽到教育、管理和保护职责，对损害结果亦应承担相应责任。本院综合考虑具体案情和各责任人过错大小,确定赵某某、冀某某、众星公司分别承担的责任比例为10%、20%、70%。朱某某和祝某某作为冀某某的监护人，应对冀某某的过错行为承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，赵某某受伤后产生的各项损失包括：1、医疗费，赵某某所花费的医疗费中，经陕西省蓝田县合作医疗报销的部分，并未构成赵某某的实际损失，本案对此不予处理。赵某某以其向商业保险机构购买的人身意外伤害险报销了门诊费2866.91元，因商业保险机构是基于和赵某某之间存在的保险合同关系予以赔偿，商业保险机构与冀某某、朱某某、祝某某、众星公司之间并不存在保险合同关系，故商业保险机构将这部分门诊费赔偿后，并不能当然免除冀某某、朱某某、祝某某、众星公司对赵某某的赔偿义务，故这部分门诊费2866.91元和赵某某自己承担的住院费6196.48元均属于赵某某的实际损失，一审法院对此予以确认；2、住院伙食补助费，赵某某住院治疗4天，参照陕西省普通公务人员出差伙食补助标准以每日80元计算，应为320元；3、营养费，根据赵某某的伤情及病历医嘱，认为赵某某所需营养期限以70日为宜。以每日30元计算营养费，合计2100元；4、交通费，根据赵某某的治疗时间、就诊次数等情况，一审法院酌定赵某某所需交通费以500元为宜；5、护理费，参照鉴定意见，赵某某所需护理期限为70日。庭审中，赵某某未能提供护理人员因护理实际扣发工资情况的证明，本院参照西安市社会护工日均工资标准及赵某某所需护理依赖程度，酌情以120元/天计算护理费，应为8400元；6、残疾赔偿金，赵某某的身体损伤经鉴定构成十级伤残，其受伤前长期随父母在西安市居住生活，其主张残疾赔偿金61620元并未超过实际损失，本院对此予以支持；7、精神损害抚慰金，赵某某因伤致残，给其造成精神损害，冀某某、朱某某、祝某某、众星公司应当赔偿精神损害抚慰金。本院酌情确定冀某某赔偿赵某某精神损害抚慰金500元，众星公司赔偿赵某某精神损害抚慰金1500元。8、鉴定费，赵某某进行伤残鉴定，支付鉴定费1860元，属于其实际损失，本院予以支持。以上费用合计85863.39元。另因众星公司已支付赵某某赔偿款15000元， 扣除此款后，众星公司还应赔偿赵某某医疗费6344.37元、住院伙食补助费224元、营养费1470元、交通费350元、护理费5880元、残疾赔偿金28134元（已扣除赔偿款15000元）、精神损害抚慰金1500元和鉴定费1302元，合计45204.37元。朱某某和祝某某作为冀某某的监护人，应赔偿赵某某医疗费1812.68元、住院伙食补助费64元、营养费420元、交通费100元、护理费1680元、残疾赔偿金12324元、精神损害抚慰金500元和鉴定费372元，合计17272.68元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告西安众星体育文化有限责任公司赔偿原告赵某某医疗费6344.37元、住院伙食补助费224元、营养费1470元、交通费350元、护理费5880元、残疾赔偿金28134元（已扣除赔偿款15000元）、精神损害抚慰金1500元和鉴定费1302元，合计45204.37元；二、本判决生效后十五日内，被告朱某某、祝某某共同赔偿原告赵某某医疗费1812.68元、住院伙食补助费64元、营养费420元、交通费100元、护理费1680元、残疾赔偿金12324元、精神损害抚慰金500元和鉴定费372元，合计17272.68元；三、驳回原告赵某某其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2524元（原告已预交），本院减半后收取1262元，由被告西安众星体育文化有限责任公司承担1000元，由被告朱某某和祝某某共同承担200元，由原告赵某某承担62元。     本院经审理查明，赵某某在训练班中一直追打冀某某，并连续用脚踢冀某某的身体，冀某某在阻挡赵某某脚踢的过程中用手拉住赵某某的裤脚，赵某某由于站立不稳倒地。期间赵某某的母亲一直在现场附近。一审判决认定其余事实属实，本院予以确认。     本院认为，根据当事人各方的诉辩意见，本院总结本案的焦点问题为：本案当事人各方应如何对赵某某的损害结果承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”首先，本案发生在跆拳道训练班开课前，众星公司作为举办跆拳道班的教育机构，明知训练班招收的学员均系无民事行为能力人和限制民事行为能力人，且清楚跆拳道运动具有一定的人身危险性，本应在训练班开班期间做好对学员的安全保障和保护措施，尤其应当对无民事行为能力的儿童加强安全保障和保护责任，且应对可能影响儿童人身安全的情况作出预防及安全救护措施，以防止学员在训练班期间发生人身伤害事件，但众星公司在赵某某等多名无民事行为能力学员已经进入训练班，却没有安排老师及时在现场进行安全管理和保护，众星公司显然没有尽到保证儿童人身安全的法定职责，其对于赵某某的损害存在明显过错，依据上述法律规定，从对受伤儿童实行特殊保护的角度出发，本院认为众星公司对赵某某的损害结果存在过错，应对赵某某的损害结果承担赔偿责任。其次，从现场监控视频看，赵某某与冀某某在训练班中打闹时，连续用脚踢冀某某的身体，期间赵某某的监护人就在现场附近，但赵某某的监护人却未对赵某某的行为加以阻止，显然未尽到监护责任，亦对本案的损害结果负有过错责任，因此依法应减轻侵权人的部分赔偿责任。再次，从冀某某与赵某某的年龄和体格上看，冀某某比赵某某年长7岁，体格亦比赵某某高壮许多，冀某某明显处于优势。因此冀某某更应明白双方之间力量的悬殊以及打闹的危险性，当冀某某被赵某某连续追打时本可以采取向老师报告或者离开的方式有效防止危险的发生，却采取拉住赵某某裤腿的方法阻止赵某某踢打，造成赵某某受伤的结果，故冀某某的行为与赵某某受伤存在因果关系，故冀某某对赵某某的损害结果亦应承担一定的过错赔偿责任。综上，根据当事人各方的过错程度，结合本案的实际情况，本院对一审判决划分当事人责任比例调整为：由众星公司承担60%、朱某某和祝某某共同承担20%、赵某某自行承担20%。关于众星公司提出本案有直接侵权人，其作为教育机构应根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的规定承担补充赔偿责任的上诉理由。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十条所称教育机构以外的人员不包括学校等教育机构的工作人员或者与受害人同在学校等教育机构学习、生活的其他无民事行为能力人和限制民事行为能力人。因此本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十条所规定的补充责任的规定，众星公司该上诉理由本院不予支持。冀某某上诉提出一审判决由其承担20%的责任不当，认为冀某某不应承担本案的赔偿责任，但表示同意承担5%的赔偿责任的理由本院不予支持。众星公司提出其对伤残鉴定的诊断材料存疑，要求由另一家医院对赵某某的伤情重新诊断作为鉴定依据的理由，因众星公司在本院庭审中已明确放弃该项上诉理由，表示认可伤残鉴定所依据的诊断材料，故本院对众星公司提出的该项上诉理由不予评判。关于赵某某辩称其系无民事行为能力的未成年人，在培训班上课期间其监护权已经自动转移给众星公司的意见。根据《中华人民共和国民法总则》关于监护权的相关法律规定，本院认为父母是未成年子女的合法监护人，监护权的变更必须符合法律规定，赵某某的监护权并不能因其到培训班上课而发生自动转移监护权的情况，故赵某某提出监护权转移至众星公司的意见与法相悖，本院不予采纳。   综上，冀某某、朱某某、祝某某的上诉请求不能成立，众星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项规定，判决如下：   一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决第二项，即二、本判决生效后十五日内，朱某某、祝某某共同赔偿赵某某医疗费1812.68元、住院伙食补助费64元、营养费420元、交通费100元、护理费1680元、残疾赔偿金12324元、精神损害抚慰金500元和鉴定费372元，合计17272.68元。   二、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决第三项，即：三、驳回原告赵某某其余的诉讼请求。   三、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初6927号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，被告西安众星体育文化有限责任公司赔偿原告赵某某医疗费5438.03元、住院伙食补助费192元、营养费1260元、交通费300元、护理费5040元、残疾赔偿金21972元（已扣除赔偿款15000元）、精神损害抚慰金1500元和鉴定费1116元，合计36818.03元；   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     四、驳回赵某某的其余诉讼请求。    一审案件受理费2524元，减半后收取1262元，由西安众星体育文化有限责任公司负担756元，由朱某某、祝某某共同负担253元，由赵某某负担253元。   二审案件受理费1110元（西安众星体育文化有限责任公司已预交878元；冀某某、朱某某、祝某某已预交232元），由西安众星体育文化有限责任公司负担666元，由冀某某、朱某某、祝某某负担222元，由赵某某负担222元。      本判决为终审判决。                                审判长  郝卫                      审判员  朱筱滢                      审判员  刘溪                                   二0一九年八月六日                               法官助理   马 玺                     书记员  吴窕