四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终981号 上诉人(原审被告)：张彦志，男，1970年11月28日出生，汉族，广元市朝天区人，初中文化，务工，现住广元市朝天区。 上诉人（原审被告）：熊仕义，男，1964年11月3日出生，汉族，广元市朝天区人，小学文化，务农，住广元市朝天区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：华平，四川立韬律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：何芳，四川立韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨先知，男，1958年1月25日出生，汉族，广元市利州区人，初中文化，驾驶员，住广元市利州区。 上诉人张彦志、熊仕义因与被上诉人杨先知合伙协议纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2018）川0812民初944号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张彦志、熊仕义及其共同委托诉讼代理人华平、何芳，被上诉人杨先知均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人张彦志、熊仕义上诉请求：1、依法撤销（2018）川0812民初944号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在认定案涉工程损失的依据是（2017）川0108民初4327号民事判决中上诉人以及被上诉人的自述，但此时上诉人及被上诉人系共同原告，利益一体，为了利益最大化作出的陈述是否属实，需法院予以查证。2、据以认定涉案工程产生损失的证据并不充分。首先，在（2017）川0108民初4327号案件中，对于涉案工程产生损失仅提供了一些第三人出具的证明，该案件中的被告对其真实性并未认可；其次，经对出具证明的第三人进行询问和查证，该第三人也陈述该内容不真实；最后，上诉人主张的各项费用中很多笔是大额支出，如今电子支付很普及，大额现金支付不符合常理，且也未提供相应转账记录。3、成都市成华区法院在审理（2017）川0108民初4327号案件时，未直接认定上诉人及其被上诉人提交的证据，也未认定损失为447817.76元。故一审判决认定事实不清、证据不足，应依法改判。 被上诉人杨先知辩称，1、上诉人出示证据证明我的哪些证据是不真实的；2、上诉人说的大额金额应当转账，这是不正确的，我的各种支付都是现金支付，我不知道网银且我也弄不懂。没有转账支票与我无关，应当是上诉人提供。请求本案移交给经侦支队。上诉状中说的三人一起去起诉，张彦志结算后，我还在给工人付工资，结算书中完全没有体现。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨先知向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的合伙协议；2、请求人民法院判令二被告向原告支付合伙期间原告垫支的合伙费用及损失464563.00元；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月30日，张彦志与案外人王祖斌签订《劳务分包合同》，约定由张彦志为达州凤凰山隧道工程防护工程施工图所示的混凝土边沟、浆砌片石排水沟等工程提供人工、材料、机械等。2016年3月2日，张彦志、熊仕义向杨先知签订《委托书》，委托书第五条约定：“委托人声明：被委托人权利至本次工程款结清时终止，委托人在本次工程中没有借支、领取、结算工程款的权利”。2016年3月3日，杨先知、张彦志、熊仕义签订《协议》，约定：“一、年利润目标50万（伍拾万元）(注：不包括投资成本)。二、利润分配标准：张彦志占三成15万元，熊仕义占三成15万元，杨先知占四成20万元。三、经项目部发放工程款到位后由杨先知收回投资成本，再进行利润分配。……七、根据2016年3月2日张彦志、熊仕义二人对杨先知委托书中的相关约定，张彦志、熊仕义二人不得以任何名义在达州市工程项目部借支、领取与本次工程有关的任何工程款，同时不能收取民工生活费和预付工资款，如张彦志、熊仕义二人违犯此规定，按所领取款额的20%计算利息作为处罚，并同时自动解除按约定的利润的三成，并赔偿守约方壹拾伍万元。……九、为了本次工程达到目标，三人共同齐心协力，团结一致，共担风险……”对案涉工程的分工及利润分成进行了约定。2016年6月16日，杨先知、张彦志、熊仕义与案外人王祖斌等人在凤凰山隧道工程项目会议室协商并制作《关于边坡防护张彦志施工班组协商的会议纪要》，各方对杨先知、张彦志、熊仕义撤场后的劳务费结算进行协商，但未达成一致意见。2016年6月18日，案外人王祖斌向张彦志发出《通知》载明“张彦志班组：达州市工程项目部与我方于2016年6月1日解除了劳务合同关系，我方已口头通知你方，现以书面形式再次明确通知。根据合同16.6条规定，你方接此通知后，立即与我方办理结算，并签订撤场协议书及合同终止协议书。鉴于你方已停工多日，现勒令你方6月21日前必须撤出工地，若你方逾期不执行，所产生的一起损失及后果由你方承担。”落款为达州市项目边坡防护队王祖斌。2016年7月10日，张彦志签订张彦志班组退场协议，补偿内容及金额为“1、补偿k1+000第五层坡面锚杆框架梁因班组施工质量不合格原因造成的返工损失5760元。2、空压机进出场费补助5000元。3、张彦志班组与其它班组矛盾造成人员被打，项目部爱心补偿4000元。上述费用14760元”。张彦志签署张彦志班组计算单，约定劳务结算金额为120882元。 2017年7月5日，杨先知、张彦志、熊仕义将四川新筑路业发展有限公司、王祖斌、达州市志博建筑劳务工程有限公司诉至成都市成华区法院，要求判决四川新筑路业发展有限公司、王祖斌、达州市志博建筑劳务工程有限公司支付杨先知、张彦志、熊仕义房屋租赁费、周转材料租赁费、工人工资、购买材料工具费、误工损失、违约金等各项费用共计446565元。杨先知、张彦志、熊仕义在该案庭审中提交相应证据，主张其因案涉工程产生的损失有：租赁空压机费和运输费36000元、购买生产生活设备工具损失97800元、钢模损失21070.76元、施工用水损失1560元、水电费和房租11280元、余文飞班组民工工资87130元、李君成班组民工工资19872元、巩义崔班组民工工资72405元、冯沈班组民工工资13920元、朱光树班组民工工资2520元、炊事员李建华工资9600元、民工张世仁工资2100元、李素英工资4800元、民工万兴全工资3200元、吊车费6600元、误工费57960元，各项用合计447817.76元。该案经审理后，成都市成华区人民法院确定劳务费结算金额为120882元、补偿款金额为14760元，四川新筑路业发展有限公司已向杨先知、张彦志、熊仕义付款82920元（包括张彦志、杨先知预借50000元用于支付工人工资。四川新筑路业向张彦志班组的符纯政付款5400元、田小冬付款1000元、巩义崔付款19620元、李建华付款6900元），余37962元劳务费和14760元补偿款未支付。2018年7月2日，成都市成华区法院作出（2017）川0108民初4327号民事判决书，判决内容为：“一、被告四川新筑路业发展有限公司、达州市志博建筑劳务工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告张彦志支付劳务费37962元和补偿款14760元；二、驳回原告杨先知、张彦志、熊仕义的其他诉讼请求。”该判决已于2019年1月6日生效。 另查明，被告张彦志个人在四川新筑路业发展有限公司借款15000元。 另查明，2018年10月10日，原告杨先知申请保全被告张彦志在成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4327号民事判决书中四川新筑路业发展有限公司、达州市志博建筑劳务工程有限公司支付给张彦志的劳务费和补偿费52722元，本院于当日作出（2018）川0812民初944号之一民事裁定书，裁定冻结、扣留四川新筑路业发展有限公司、达州市志博建筑劳务工程有限公司支付给张彦志的劳务费和补偿款共计52722元。案件保全费627元，由原告杨先知预交。 一审法院认为，本案有以下四个争议焦点： 一、原告杨先知与被告张彦志、熊仕义三人合伙关系是否应当解除。 杨先知、张彦志、熊仕义三人于2016年3月3日签订的《协议》，实为三人合伙协议，该协议系三人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。现杨先知诉请解除与张彦志、熊仕义三人的合伙关系，张彦志、熊仕义均同意，且因其三人合伙目的系修建达州市工程附属护坡工程，现其三人已不能继续修建该工程，合伙关系在客观上已无法维持，三人之间的合伙关系应予解除。 二、杨先知、张彦志、熊仕义的合伙解除后的费用计算问题。 成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4327号民事判决书现已生效，其认定的事实，本院予以采信。在该案中，杨先知、张彦志、熊仕义三人主张因案涉工程产生的损失有：租赁空压机费和运输费36000元、购买生产生活设备工具损失97800元、钢模损失21070.76元、施工用水损失1560元、水电费和房租11280元、余文飞班组民工工资87130元、李君成班组民工工资19872元、巩义崔班组民工工资72405元、冯沈班组民工工资13920元、朱光树班组民工工资2520元、炊事员李建华工资9600元、民工张世仁工资2100元、李素英工资4800元、民工万兴全工资3200元、吊车费6600元、误工费57960元，以上费用合计447817.76元。杨先知、张彦志、熊仕义在成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4327号案件庭审中均认可上述费用并提交了相应证据予以佐证，在本案庭审中，张彦志、熊仕义辩称该费用不属实，但未能提交相应证据予以证实，故对张彦志、熊仕义的该主张本院不予支持。本院认定杨先知、张彦志、熊仕义三人合伙中，杨先知出资应为447817.76元-57960元（误工费）=389857.76元。被告熊仕义辩称自己向案涉工程出资8000元，张彦志、杨先知均认可，本院予以确认。被告张彦志未出资。 成都市成华区人民法院（2017）川0108民初4327号民事判决书判决四川新筑路业发展有限公司、达州市志博建筑劳务工程有限公司向张彦志支付劳务费37962元和补偿款14760元，两项费用合计52722元，张彦志个人在案涉工程中借款15000元（在工程结算时已经扣减），因杨先知投资未收回，根据《协议》约定第三条，前述费用均应支付给杨先知。 三人合伙实施案涉工程后，四川新筑路业发展有限公司共向杨先知、张彦志、熊仕义三人支付劳务费82920元，待付劳务费和补偿款52722元，张彦志个人借支15000元。因此杨先知、张彦志、熊仕义三人合伙的损失共计389857.76元-82920元-52722元-15000元=239215.76元。因杨先知、张彦志、熊仕义在《协议》中约定共担风险，但未约定风险承担比例，依据《协议》第二条中，三人利润分配比例为4：3：3，根据公平原则，三人应按照上述利润分配比例承担损失风险，杨先知、张彦志、熊仕义应分别承担的损失金额为95686.30元、71764.73元、71764.73元。被告熊仕义已出资8000元，应予扣减。 综上，对原告杨先知因垫付工程款所产生的损失，被告张彦志应向原告杨先知支付71764.73元+52722元+15000元=139486.73元，被告熊仕义应向原告杨先知支付71764.73元-8000元=63764.73元。 三、被告张彦志、熊仕义是否应向原告杨先知支付违约金。 根据被告熊仕义、张彦志向原告出具的委托书第五条：“委托人声明：被委托人权利至本次工程款结清时终止，委托人在本次工程中没有借支、领取、结算工程款的权利”、《协议》第七条约定：“根据2016年3月2日张彦志、熊仕义二人对杨先知委托书中的相关约定，张彦志、熊仕义二人不得以任何名义在达州市工程项目部借支、领取与本次工程有关的任何工程款，同时不能收取民工生活费和预付工资款，如张彦志、熊仕义二人违犯此规定，按所领取款额的20%计算利息作为处罚，并同时自动解除按约定的利润的三成，并赔偿守约方壹拾伍万元”，被告张彦志私自借款15000元，私自进行工程计算，违反《协议》约定，应赔偿原告损失。《协议》约定中的“按所领取款额的20%计算利息作为处罚”属约定不明，本院不予支持，《协议》约定中“赔偿守约方壹拾伍万元”的约定过高，本院依法予以调整，根据本案案情，本院酌情认定被告张彦志应赔偿原告杨先知违约损失30000元。 因原告杨先知提交的证据不能证明被告熊仕义有违约行为，故被告熊仕义不应向原告杨先知支付违约金。 张彦志、熊仕义是否应支付因起诉四川新筑路业发展有限公司、王祖斌、达州市志博建筑劳务工程有限公司产生的诉讼费、律师费、公告费。 因杨先知、张彦志、熊仕义诉四川新筑路业发展有限公司、王祖斌、达州市志博建筑劳务工程有限公司产生的诉讼费在（2017）川0108民初4327号案件中已进行了判决，本案不予再次处理。律师费、公告费共计10300元，杨先知、张彦志、熊仕义亦应按照4:3:3比例负担，分别应负担4120元、3090元、3090元。 综上，被告张彦志共应向原告杨先知支付139486.73元+30000元+3090元=172576.73元，被告熊仕义共应向原告杨先知支付63764.73元+3090元=66854.73元。 综上所述，原告诉请中符合事实和法律的部分本院予以支持，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决： 一、自本判决生效之日起，解除原告杨先知与被告张彦志、熊仕义的合伙关系； 二、被告张彦志在本判决生效后10日内向原告杨先知支付172576.73元； 三、被告熊仕义在本判决生效后10日内向原告杨先知支付66854.73元； 四、驳回原告杨先知的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4134元，保全费627元，已由原告杨先知预交，应由原告杨先知负担1904.40元，被告张彦志负担1428.30元，被告熊仕义负担1428.30元，被告张彦志、熊仕义应将前述诉讼费直接支付给原告杨先知。 本院二审期间，二上诉人未提交新证据。被上诉人杨先知提交了领条二张、收款收据二张、收条一张、工地日志，欲证明上诉人及被上诉人算账情况和与项目部谈判事宜，其中有上诉人张彦志签字予以确认。上诉人张彦志质证后认为，上述证据中签字系其本人所写，但系为了诉讼作的假证据。上诉人熊仕义质证后认为，我知道被上诉人垫付了14万余元，5月1日工程已经停工了，我离开后的损失就不清楚了，有的证据与实际情况不符合。本院审查后认为，上述证据将结合一审认定的证据和查明的事实予以综合评判。 现本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，1、是否应当解除上诉人与被上诉人签订的合伙协议？2、被上诉人的实际投入如何认定、二上诉人应否向被上诉人支付合伙期间的损失及违约金？3、二上诉人应否向上诉人支付因索要合伙期间的工程款所产生诉讼费、律师费、公告费？ 1、是否应当解除上诉人与被上诉人签订的合伙协议？ 上诉人张彦志、熊仕义与被上诉人杨先知于2016年3月3日签订的《协议》中，对利润分配、风险承担、各自的工作分工等进行了约定，故上述《协议》实质为个人合伙协议。现二上诉人及上诉人均一致同意解除该合伙关系，且当初建立个人合伙以承接工程修建的目的已经不能继续实现，故三人的合伙关系依法应予解除。 2、被上诉人的实际投入如何认定、二上诉人应否向被上诉人支付合伙期间的损失及违约金？ 根据“《中华人民共和国民法通则》第三十五条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，本案中，二上诉人及被上诉人之间形成了个人合伙关系，各合伙人应对合伙期间的利润或损失按照协议约定予以分配或承担。 二上诉人及被上诉人曾于2017年向四川省成都市成华区人民法院提起诉讼，诉请三人合伙期间的损失由时任发包方的新筑路业等予以承担，并明确损失包括房屋租赁费、周转材料租赁费、工人工资、购买材料工具费、误工损失等各项费用共计447817.76元。虽二上诉人上诉称该447817.76元损失系为诉讼所列损失，并不是实际损失。但二上诉人及被上诉人在向成华区法院提交诉状、举证、庭审等环节时均对该损失金额予以认可，甚至在该案判决后直至本次合伙纠纷协议诉讼前都未对上述损失金额提出书面异议或请求撤销，故该事实表明三人对上述损失金额447817.76元均予以认可。 上述损失中的57960元误工费不属于被上诉人杨先知所垫资，而案外人新筑路业公司和志博公司向二上诉人及上诉人支付劳务费82920元、向上诉人张彦志支付劳务费和补偿款52722元、张彦志又在案涉工程款中借支15000元，上列四笔款项应在总损失内予以扣减，其中张彦志单独领取的劳务费和补偿款52722元以及借支15000元应单独向杨先知予以返还。故上诉人张彦志应向被上诉人杨先知支付71764.73元+52722元+15000元=139486.73元，上诉人熊仕义应向被上诉人杨先知支付71764.73元-8000元=63764.73元。 二上诉人及被上诉人签订的合伙协议中，约定上诉人张彦志、熊仕义不得以任何名义借支、领取工程，否则赔偿15万元违约金。现有证据不能证实上诉人熊仕义违反合伙协议，故其不承担违约责任。而张彦志违反该约定，私自借款和领取工程款，其应按照协议约定向杨先知支付违约金，一审认定合伙协议约定的违约金过高，酌定张彦志支付违约金3万元于法有据，本院予以支持。 3、二上诉人应否向上诉人支付因索要合伙期间的工程款所产生诉讼费、律师费、公告费？ 二上诉人及被上诉人因索要合伙期间的工程款向成都市成华区人民法院提起诉讼，并因此产生相应的诉讼费、律师费、公告费共计10300元，该费用属于三人合伙期间的共同开支，应比照合伙协议约定的利润分配比例予以分担，二上诉人应分别向上诉人支付3090元。 综上所述，上诉人张彦志、熊仕义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4891元，由上诉人张彦志、熊仕义共同负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇一九年八月十三日 书记员 邓 贤 。