福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终71号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜艺玮，男，1981年7月11日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业，住福建省龙海市。2007年7月9日因吸食毒品成瘾被强制戒毒六个月；2009年4月2日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年；2010年8月12日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年；2013年2月28日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年；2014年2月16日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年；2016年9月22日因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年。2009年6月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元；2013年6月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，2013年12月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同月23日变更为监视居住，2017年3月17日变更为取保候审，2018年3月16日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人郑国民、郑伟平，福建闽隆律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人颜艺玮犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月26日作出（2017）闽0681刑初306号刑事判决。宣判后，被告人颜艺玮不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日作出（2018）闽06刑终222号刑事裁定，撤销原判，发回重审。龙海市人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，于2018年11月2日作出（2018）闽0681刑初412号刑事判决，宣判后，颜艺玮不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员张小芬、代理检察员杨军出庭履行职务，上诉人颜艺玮及辩护人郑国民到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2015年8月至10月间，被告人颜艺玮先后4次在漳州市芗城区，以每克100元的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给蔡某，其中1次是2克，2次是3克，还有1次是5克，共13克。 二、2015年10月9日凌晨，被告人颜艺玮在漳州市芗城区胺给蔡某。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人蔡某的证言及辨认笔录，证实其在2015年8月份开始向颜艺玮买冰毒，每次找颜艺玮购买冰毒都有2克以上，最多的有15克。其从2015年8月份开始至10月9日被查获，共向颜艺玮购买冰毒有30-40克。其堂弟陈某从2015年3月份开始经常与其在一起。2015年夏天的一天，其在漳州市芗城区颜艺玮的租房中，陈某过来找其，陈某过来后颜艺玮就过来了。其给颜艺玮介绍说陈某是其堂弟。然后其就给颜艺玮说要购买5克冰毒，颜艺玮说他货不够，只能给其2克，于是其就同意了。其就带走颜艺玮卖给其的2克冰毒，同陈某一起回来了。过后其还有同陈某一起到漳州市芗城区向颜艺玮购买过3次毒品冰毒，记得有2次是购买3克，还有1次是购买5克。这样其在漳州市芗城区中给颜艺玮购买冰毒共有4次，计13克，每克100元。其要是有现金就会一起同颜艺玮结算，要是没有钱就会先向颜艺玮拿，等有钱再给。通过照片辨认出陈某及贩卖给其毒品的人是颜艺玮。 另证实，其跟陈某一起去漳州市芗城区，找到颜艺玮购买5克毒品冰毒，就跟陈某一起回龙海了，因为其跟颜艺玮比较熟，向他购买冰毒时，都没有现场付钱。过后，其有同堂弟陈某一起到漳州市芗城区起找到颜艺玮，并拿1200元现金给他，陈某也在场，这1200元是付其这4次向其购买的13克冰毒，但还没有付完成。后来其再向颜艺玮购买毒品冰毒时，还有通过建设银行向颜艺玮转帐付钱。 2015年10月9日凌晨，其到漳州市芗城区找其堂弟陈某，陈某带其到丽园君悦23楼的一个房间里面，去的时候陈某和一个女孩子在那里。其给颜艺玮打电话问他要不要过来了，其要给他购买5克的冰毒。颜艺玮叫其等一下，到了凌晨2时许，颜艺玮过来，就把5克的冰毒给其。刚拿给其的时候颜艺玮电话响了，他就急忙说要出去，给其说钱以后再算。其就同陈某及那个女孩子在那里吸食冰毒。到了天亮的时候，他们下楼就被公安机关查获，被查获的时候其身上还有向颜艺玮购买的5克冰毒吸食剩下的4.2克。 2.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2015年夏天的一天18时许，其去漳州市芗城区找蔡某，其到后没过一会儿，一男子进来，蔡某介绍其与那男子认识，那男子叫颜艺玮。蔡某本来想向颜艺玮买5克冰毒，颜艺玮说货不够只有2克，后拿2克冰毒给蔡某。当时蔡某要拿钱给颜艺玮，颜艺玮说到时候一起算就好了，后他们就离开了。第二次，没有过几天，蔡某没有冰毒，就带着其一同到漳州市芗城区，同蔡某向颜艺玮购买冰毒，颜艺玮就拿出用自封塑料袋包装着的重约3克毒品冰毒给蔡某，蔡某拿到冰毒后，他们就离开了；第三次，也是过没多长时间，也是在同样的地点，蔡某向颜艺玮购买重约3克还是5克的冰毒，第四次也是一样，反正第三次如果是3克的话，第四次就是5克。通过辨认照片，确认贩卖毒品给蔡某的男子是颜艺玮。其同蔡某一起到漳州市芗城区给颜艺玮购买冰毒的时候，蔡某都没有拿钱给颜艺玮，只是有一次其同蔡某一起到芗城区找颜艺玮，蔡某有拿1200元给颜艺玮，给钱时没有购买冰毒，是还之前向颜艺玮购买冰毒的钱。 2015年10月9日凌晨一二时许，其和蔡某、刘某在芗城区丽园君悦11幢2308房间，他们想吸食毒品冰毒，蔡某就打电话联系颜艺玮。联系后没多长时间，颜艺玮就到他们的房间，带1大包重约5克的冰毒给他们，后颜艺玮离开。其和蔡某将冰毒分成4小包，剩下的他们三人一起吸食，吸食后剩下的冰毒约4.2克用包包起来，后被民警查获。颜艺玮拿这些毒品冰毒是卖给他们吸食的。 3.被告人颜艺玮的供述及辨认笔录，供称2015年6月份左右的一天，具体时间记不起来了。其在漳州市芗城区克的毒品冰毒给吸毒人员蔡某吸食，每克100元，蔡某没有现场给钱，是后来才给200元现金的。当时蔡某的弟弟陈某有在场。其只贩卖过一次2克的冰毒给蔡某而已。通过辨认照片，确认了蔡某及陈某。2015年10月份的一天晚上，蔡某打电话说他同陈某在芗城区丽园君悦那里玩，叫其带点冰毒过去送他们玩，其就答应了。凌晨2时左右，其自己一个人过去，蔡某和陈某他们都在那里。其当时身上有5克的冰毒，其就拿给蔡某。当时其一个朋友打电话说有急事要找其，于是其就自己出来了，蔡某和陈某他们就在那里吸食冰毒。这次是送给他们吸食的，没有给他们算钱。过后其听说那天上午，蔡某和陈某以及一个叫“琪琪”的陈某女朋友被公安机关查获。 4．证人刘某的证言及辨认笔录，证实2015年10月7日傍晚，其从南靖跑到漳州芗城区找陈某，陈某带其到丽园君悦11幢20楼或是21楼的一个房间，上去时，蔡某、颜艺玮也在。后一个叫阿Ｑ的人过来找其，颜艺玮就走了，其也和阿Ｑ出去玩。出去后不久，蔡某就给其发信息说房间换到2308室，后其在那里住了一晚上。第二天，其出去唱歌到10月9日凌晨五六时才回到丽园君悦11幢2308室。其回去的时候，蔡某和陈某都在那里，于是其就拿他们的冰毒吸食。9日10时许，其妈妈过来找其，其叫陈某下楼去接她，陈某下楼就被公安机关抓了，后其和蔡某也被抓了，蔡某和陈某被查获时，有4克多冰毒被查获。通过辨认照片，确认了颜艺玮、蔡某、陈某。 5.证人张某的证言，证实2016年1月13日，其因涉嫌贪污贿赂罪被羁押于漳州市看守所101室，后认识陈某。陈某有吞一根铁针在肚子里，经常肚子疼。其关心他，问他为何这样做？他说是要逃避公安机关的打击，比较严重的话，公安机关会让他到医院就医，不用到看守所羁押。陈某还说到他们这伙人都是这样的人，有一个龙海市石码人叫颜艺玮的，胸口插入一根针，离心脏很近，颜艺玮贩卖毒品的数量很大，他从龙岩长汀购买冰毒，后带到漳州、厦门贩卖。 6.现场勘验笔录及照片，证实毒品交易的地点。 7.检查笔录及照片、证据保全决定书及清单、收缴物品清单、毒品实物缴交收据，证实2015年10月9日，公安机关分别向蔡某、陈某扣押到毒品甲基苯丙胺、吸食毒品的工具等，并对毒品等予以收缴。 8.现场检测报告书、现场检测结果照片、吸毒成瘾认定书，证实2015年10月9日，公安机关对蔡某、陈某、刘某提取尿液并使用甲基安非他明尿检板进行检测，结果均为阳性，三人均被认定为吸毒成瘾。 9.漳州市公安局物证鉴定所出具的漳公鉴（2015）1143号检验报告，证实向蔡某扣押的白色晶体3小包，经鉴定重量为4.34克，检出甲基苯丙胺成分。 10.龙海市公安局出具的发破案报告及查获经过、张某的检举信，证实本案系张某检举、及本案的破案情况、颜艺玮于2016年9月21日被抓获的过程。 11.龙海市公安局出具的情况说明，证实颜艺玮供述其所吸食的毒品冰毒向一个叫“小林”的女子购买，因无法提供真实姓名，具体身份无法查清。 12.被告人颜艺玮的人员基本信息，证实颜艺玮的身份等基本情况。 13.强制戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、福建省龙海市人民法院（2009）龙刑初字第367号刑事判决书、福建省漳州市芗城区人民法院（2013）芗刑初字第326号刑事判决书、漳州市看守所出具的证明，证实颜艺玮的违法犯罪前科劣迹情况。 14.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，证实蔡某、陈某、刘某因吸食毒品分别被行政处罚、责令社区戒毒和强制隔离戒毒。 原判认为，被告人颜艺玮违反国家毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，共计18克，其行为已构成贩卖毒品罪。颜艺玮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依法判决：一、被告人颜艺玮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴被告人颜艺玮的违法所得。 上诉人颜艺玮的上诉理由：1.第一起事实中，其只贩卖1次2克冰毒给蔡某，原判认定其又贩卖3次11克毒品给蔡某，只有蔡某和陈某的证言，且二人证言仅在数量上相互印证，并无其他证据予以证实，该部分事实不清、证据不足；2.第二起事实中，现场扣押的毒品数量与其提供的5克毒品数量上存在较大出入；该5克毒品系送或贩卖，蔡某的陈述也相互矛盾，原判认定其于2015年10月9日又贩卖毒品5克给蔡某存在事实不清、证据不足。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求依法改判。 辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。 经审理查明，原判认定上诉人颜艺玮犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人颜艺玮及其辩护人提出原判认定第一起事实中颜艺玮有贩卖11克毒品给蔡某存在事实不清、证据不足的诉辩理由。经查，证人陈某证实包括第一次以及被抓获前一天向颜艺玮购买毒品外，还稳定证实2015年夏天，其跟着蔡某3次到漳州市芗城区花园大厦向颜艺玮购买甲基苯丙胺3克、3克、5克，共计11克，以及过后支付给颜艺玮毒资的情况；证人蔡某证实向颜艺玮购买毒品的时间、地点、数量以及支付毒资的证言与证人陈某的证言基本一致，足以认定，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人颜艺玮及其辩护人提出第二事实中颜艺玮给蔡某的5克毒品系赠送不是贩卖，原判存在事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，颜艺玮对2015年10月9日凌晨，其有带5克冰毒到丽园君悦23楼2308室毒品给蔡某、陈某等人，后接到电话表示有急事先走的事实供认不讳，该事实也得到证人陈某、蔡某的证言的印证，颜艺玮虽辩解毒品系赠送给蔡某等人而非贩卖，但从二人先交易后支付的交易习惯看，结合证人蔡某、陈某、刘某的证言，足以认定原判认定的第二起犯罪事实，故该辩解理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人颜艺玮违反国家毒品管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，共计18克，其行为已构成贩卖毒品罪。颜艺玮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人所提诉辩理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  亓柯加 二〇一九年八月六日 法官助理林志梅 书记员黄小娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -26- -2-