广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终176号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）关则李，男，1982年10月15日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地及住址广东省阳西县。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。指定辩护人钟艳，广东拓进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祝为祖，男，1960年3月23日出生，广东省珠海市香洲区人，汉族，初中文化，户籍地及住址广东省珠海市香洲区。因本案于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。指定辩护人柯海碧，广东赢信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖桂芬，女，1972年11月29日出生，汉族，初中文化，户籍地及住址广东省珠海市金湾区，因本案于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。指定辩护人曾超圆，广东赢信律师事务所律师。广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人关则李、祝为祖、廖桂芬犯非法采矿罪一案，于2019年5月29日作出（2019）粤1721刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人关则李、祝为祖、廖桂芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了三上诉人，听取了三上诉人的指定辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月至2018年4月27日，被告人关则李、祝为祖伙同曾某1、黄某1、熊某1（三人已起诉）、黄某2、关某1（二人另案处理）为非法牟利，合伙在阳西县程村镇三甲河禾仓黄什河段（下称黄什河段）经营澳仔砂场，未经相关主管部门批准，未取得河道采砂许可证，先后雇请被告人廖桂芬和熊某2、陈某1、林某1、巫某1、李某1、黄某3、袁某1、蒋某1、冯某1、陈某2、杨某1、王某1（十二人已起诉）等人在黄什河段进行非法抽采河砂作业，并以每方53元至65元不等的价格将河砂销售至茂名市、阳西县内等地。被告人关则李、祝为祖和曾某1、黄某1、熊某1、黄某2、关某1是澳仔砂场老板，祝为祖、曾某1、熊某1、黄某2负责出资经营砂场，向村民购买黄什河段河道资源等支出。被告人关则李是澳仔砂场的主要负责人，并吸引曾某1、熊某1、祝为祖、黄某2共同出资经营澳仔砂场，组织并实施与程村镇黄什村委会村民签订购买河道河砂资源，并通过黄某1，向以其注册成立的阳江市万邦建设工程有限公司向广东省源天工程有限公司承包黄什河段的河道清淤项目，未取得河道清淤、疏滩施工许可证，以河道清淤为由，由关则李雇请人员在该河段非法采砂，黄某1按非法抽取河砂每立10元获取利润分成。关则李、黄某1、曾某1、熊某1、祝为祖参与非法抽采河砂48968.9立方米，非法销售金额3066562.5元，参与非法采矿数额为3066562.5元；黄某2于2018年1月份入股澳仔砂场，参与非法采矿数额为2279316元；廖桂芬于2017年12月至2018年4月27日在澳仔砂场负责管理财务收支情况，与熊某2、林某1对接河砂销售数量，参与非法采矿数额2428639.5元。2018年4月27日，公安人员将澳仔砂场查处。经广东省自然资源厅鉴定，广东省阳西县程村镇三甲河禾仓黄什河段建设用砂47383立方米，造成矿产资源破坏价值298万元。原审认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的相关书证、物证、鉴定意见扣押清单、现场勘查笔录、辨认笔录、微信记录、银行流水、证人证言、同案人供述、被告人供述及辩解等证据予以证明。原审认为，被告人关则李、祝为祖、廖桂芬违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采矿48968.9立方米，非法销售金额达3066562.5元，造成矿产资源破坏价值共298万元，被告人关则李、祝为祖、廖桂芬的行为均已构成非法采矿罪，其中被告人关则李、祝为祖参与非法采矿数额3066562.5元，廖桂芬参与非法采矿数额2428639.5元，情节特别严重。被告人关则李、祝为祖是非法采矿的老板，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。考虑到被告人祝为祖虽为主犯，但其投资相对较小，平常亦较少到非法开采现场管理，所起作用相对其他主犯较小，依法可酌情从轻处罚。被告人廖桂芬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人关则李、祝为祖、廖桂芬没有犯罪前科，是初犯，被告人廖桂芬归案后以及庭审中均能坦白交待罪行，依法可从轻处罚。本案非法采矿犯罪的违法所得应当依法追缴，缴获的作案工具应当予没收。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条、第十三条的规定，判决：一、被告人关则李犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金七万元。二、被告人祝为祖犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。三、被告人廖桂芬犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。四、责令被告人关则李、祝为祖与同案人曾某1、黄某1、熊某1共同退缴违法所得3066562.5元。上诉人关则李上诉提出：1、上诉人所起的作用相对于其他主犯较小，应从轻处罚；2、原审认定采砂48968.9立方米这个数量是不对的，应以财务廖桂芬记的26157立方米为准。原审量刑过重，应改判三年以下有期徒刑。其指定辩护人辩称：关则李不应认定为本案的主犯，其归案后能如实供述自己的罪行，庭审中明确表示悔罪。上诉人祝为祖上诉提出：原审判决认定事实不清，证据不足，所判罪名不成立，请求撤销原判。其指定辩护人辩称：原公诉机关指控上诉人祝为祖构成非法采矿罪是事实不清，证据不足；本案与上诉人祝为祖有关的55万元应认定为借款。上诉人廖桂芬上诉提出：1、原审判决认定上诉人参与非法采矿数额2428639.5元事实错误。2、原审法院并未充分考虑上诉人的法定从轻情节以及酌定从轻情节，量刑处罚过重。3、上诉人在本案中符合适用缓刑的法定条件，可以适用缓刑。请求二审法院对上诉人依法轻判并适用缓刑。其指定辩护人辩称：1、原审判决认定上诉人参与非法采矿数额2428639.5元事实错误。2、原审判决上诉人二年六个月的量刑略重，上诉人具有坦白情节，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，依法可从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人关则李、祝为祖、廖桂芬犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人关则李上诉所提上诉意见及其指定辩护人所提辩护意见，经查，上诉人关则李是砂场的老板，砂场的许多人员工作都由其负责安排，其在共同犯罪中起主要作用，应认定其为主犯。原审认定的采砂数量有熊某2砂场卖砂的记录簿、现金支出证明单、上诉人廖桂芬手机的微信记录、同案被告人曾某1、黄某1、熊某1、熊某2、林某1、陈某1、廖桂芬供述等证据证实，证据间能相互印证，足以认定，廖桂芬记的26157立方米只是其中的一部分，上诉人关则李称应按廖桂芬记的26157立方米为准理据不足，不予采纳。上诉人关则李归案后能坦白交待其犯罪事实属实，但其在庭审中翻供辩解祝为祖没有投资澳仔砂场，未能如实供述同案人的犯罪事实，依法对其不能从轻处罚。上诉人及其指定辩护人请求对上诉人关则李改判的理据不足，不予采纳。对于上诉人祝为祖上诉所提上诉意见及其指定辩护人所提辩护意见，经查，祝为祖出资投资澳仔砂场的事实，有同案被告人曾某1、关则李、袁某1、黄某3供述上诉人祝为祖是澳仔砂场老板之一，熊某1亦供述上诉人祝为祖是澳仔砂场的老板之一，祝为祖于2017年11月7日汇款20万元给熊某1投资砂场，汇款当天，熊某1将祝为祖汇来的款项转汇给黄某1购买黄什河澳仔砂场标段资源，汇款事实有祝为祖、熊某3（熊某1平常汇款使用其哥熊某3银行账户）银行汇款记录证实，黄某2亦供述找关则李、祝为祖签订合作协议投资澳仔砂场开采河砂，祝为祖亦在合作协议书甲方代表栏中签名，还有熊某2的记录薄中亦有记录祝为祖的河砂销售数量，上述证据能相互印证，形成一条完整的证据链，证实上诉人祝为祖投资澳仔砂场，是其中老板之一。关于指定辩护人称本案与上诉人祝为祖有关的55万元应认定为借款的问题，经查，关则李、熊某1、祝为祖等人供述该借款的过程、用途、借款支付方式不一致，均存在矛盾，同是砂场老板的曾某1亦否认有该借款用于砂场，相关借据亦不能证实该借款包括此前祝为祖于2017年11月7日汇款熊某1的20万元，不能否定祝为祖汇款投资砂场的事实，故指定辩护人称本案与上诉人祝为祖有关的55万元应认定为借款的辩护意见理据不足，不予采纳。对于上诉人廖桂芬上诉所提上诉意见及其指定辩护人所提辩护意见，经查，原审认定的廖桂芬参与采砂数量有熊某2砂场卖砂的记录簿、现金支出证明单、上诉人廖桂芬手机的微信记录、同案被告人曾某1、黄某1、熊某1、熊某2、林某1、陈某1、廖桂芬供述等证据证实，证据间能相互印证，足以认定，廖桂芬记的26157立方米只是其中的一部分，上诉人及其指定辩护人称应按廖桂芬记的26157立方米为准认定其参与采砂的立方数理据不足，不予采纳。原审判决已认定上诉人廖桂芬起次要作用，是从犯，没有犯罪前科，是初犯，归案后以及庭审中均能坦白交待罪行等情节，并据此依法对上诉人廖桂芬作了减轻处罚，上诉人及其指定辩护人请求对上诉人再予从轻改判并适用缓刑理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人关则李、祝为祖、廖桂芬违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采矿48968.9立方米，非法销售金额达3066562.5元，造成矿产资源破坏价值共298万元，上诉人关则李、祝为祖、廖桂芬的行为均已构成非法采矿罪，其中上诉人关则李、祝为祖参与非法采矿数额3066562.5元，廖桂芬参与非法采矿数额2428639.5元，情节特别严重。上诉人关则李、祝为祖是非法采矿的老板，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人廖桂芬起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人关则李、祝为祖、廖桂芬没有犯罪前科，是初犯，上诉人廖桂芬归案后以及庭审中均能坦白交待罪行，依法可从轻处罚。本案非法采矿犯罪的违法所得应当依法追缴，缴获的作案工具应当予没收。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。各上诉人所提上诉意见及其指定辩护人所提辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定,裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赖定琳审判员  莫介云审判员  陈仲贯二〇一九年八月二十六日书记员  梁钰欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。