湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4257号上诉人（原审被告）：湖南省妇幼保健院。法定代表人：盛小奇，院长。委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘良，系该院职工。被上诉人（原审原告）：吴小妹。上诉人湖南省妇幼保健院因与被上诉人吴小妹医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2018)湘0105民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。湖南省妇幼保健院上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2018)湘0105民初783号民事判决，重新进行医疗过错鉴定，依据事实和法律改判。2、一审诉讼费及上诉费进行合理分担。事实与理由：一、一审法院采信的重庆法医验伤所重法【2018】医9字第286号司法鉴定意见书存在明显错误，不能作为本案认定过错责任的依据。该司法鉴定意见在医疗常识和逻辑上都存在明显错误，根据司法部的鉴定程序通则、最高人民法院民事诉讼证据若干规定第29条第三项的规定，鉴定结论应当载明鉴定的依据及使用的科学技术手段，但该份鉴定及补充说明中未见其得出结论的科学依据，因此这一鉴定结论不能作为本案采信的证据予以认定。二、一审判决文书中认定的赔偿金额没有事实和法律依据。吴小妹主张赔偿的医疗费为84897.66元，其中包括在多家医院住院及检查费用，但根据吴小妹提交的票据证据，其中部分票据与本案损害后果并无关联性，不应认定为损害赔偿的范围。但一审法院并未核查相关医疗票据时间和用途即做出认定，这一认定是没有事实和法律依据的；同时一审法院认定精神损害抚慰金过高，本案中吴小妹并未有身体残疾。交通费、住宿费在吴小妹未提交有效证据的情况下，酌定的费用过高。综上，请求二审法院查明事实，依法保障湖南省妇幼保健院的合法权益。吴小妹辩称，湖南省妇幼保健院在没有充分的科学依据证实吴小妹已流产的情况下，建议吴小妹做清宫术，在遭吴小妹拒绝后，经静滴硫酸依替米星和口服茜芷片、金英胶囊3天的治疗，这是湖南省妇幼保健院完全错误的医疗行为，由此造成的损害后果，湖南省妇幼保健院应该承担完全责任或大部分责任的，何况作为孕妇的吴小妹已服用了三天的孕妇禁服药物，这对吴小妹的身体健康今后究竟造成多大的损害后果，现在还不得而知。吴小妹认为，湖南省妇幼保健院违反规定让作为孕妇的吴小妹服用孕妇禁服药物在先是错误行为，这是不争的事实，吴小妹在服用湖南省妇幼保健院的禁用药物后才查出婴儿畸形，之后被迫引产也是不争事实，只是目前我国科学还不发达，无法对吴小妹的婴儿畸形的原因，即是服用药物的原因或自身原因作出科学鉴定而已。因此，湖南省妇幼保健院上诉请求撤销原判决，重新作出鉴定的请求，中级法院应予以驳回。原审法院以该所鉴定意见为依据判决吴小妹承担50%的过错责任没有法律依据，如此判决对吴小妹明显不公。由于本案吴小妹是2015年底即做试管婴儿的前期准备工作，必须花费相关费用，在医疗纠纷发生后，吴小妹为自身的健康而在其他医院住院治疗，是本次损害后果的不间断的延续，湖南省妇幼保健院亦应承担赔偿责任。吴小妹要求中级法院在判决驳回湖南省妇幼保健院的上诉请求外，判决湖南省妇幼保健院按一审时吴小妹的诉讼请求承担70%的赔偿责任，支付吴小妹的各项损失198678元。吴小妹向一审法院提出诉讼请求：1、湖南省妇幼保健院赔偿吴小妹医疗费84897.66元、误工费44715元、护理费44715元、营养费27100元、住院伙食补助费3100元、交通、住宿费10000元、房租费9000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费10000元、病历复印费300元，共计283827.66元，由湖南省妇幼保健院承担70%的责任即198679元；2、本案诉讼费、鉴定费由湖南省妇幼保健院承担。一审法院认定事实：吴小妹2006年曾在重庆市第三军医大诊断为“多囊卵巢综合征”，经药物治疗后无明显改善。2012年婚后因不孕不育在重庆多家医院治疗，行染色体检查、垂体检查均无异常，行“输卵管疏通治疗”无效，后于2016年9月在中南大学湘雅医院行经阴道B超引导下取卵术、体外受精+胚胎培养，2016年9月10日行胚胎冷冻术，2016年12月9日行胚胎移植术，孕4月因血窦破裂行引产术，清宫2次；2017年11月21日于超声引导下行胚胎移植术，移植胚胎2个。2017年12月16日因“胚胎移植术后25天，阴道流血半小时”湖南省妇幼保健院的急诊科治疗，初步诊断：胚胎移植术后阴道流血查因：一、先兆流产；二、稽留流产。予以留观保胎等处理，同日因上厕所时阴道流血，流出一块状物质，复查B超示子宫正常大小，未见孕囊，考虑完全流产，建议清宫治疗，吴小妹拒绝清宫，要求药物治疗，遂予以依替米星静滴治疗和口服金英胶囊、茜芷片治疗3天。2017年12月18日吴小妹在中南大学湘雅医院行B超检查示宫内孕，单活胎，2017年12月20日至2018年1月13日在湖南省妇幼保健院处保胎治疗。孕3月左右查四维彩超发现胎儿异常，“颅骨不全”，其后引产，行清宫术2次。本案在审理过程中，一审法院委托重庆法医验伤所对湖南省妇幼保健院对吴小妹的诊疗行为是否存在过错、与胎儿畸形之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。2018年11月8日，重庆法医验伤所作出[2018]医鉴9字第286号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定意见为：“1、吴小妹胎儿多发性畸形与多种外界因素及内在因素均可能有关：即吴小妹胎儿多发性畸形可能存在吴小妹的自身因素，也可能存在前述药物的因素；2、湖南省妇幼保健院对吴小妹的诊疗过程中有过错，目前不能确定湖南省妇幼保健院过错与吴小妹胎儿多发性畸形是否存在因果关系”。2018年11月30日，重庆法医验伤所对上述鉴定意见书出具了一份《关于吴小妹一案的补充说明》，内容为：“……胎儿多发性畸形与多种外界因素及内在因素均可能有关：一方面吴小妹患有原发不孕症、多囊卵巢综合征等，既往曾有胎盘血窦破裂行引产术的病史，不排除本次胚胎移植术后出现先兆流产与其自身因素有关（例如胎儿自身畸形等异常而引发先兆流产）；另一方面，关于依替米星注射液、茜芷片、金英胶囊等药物造成胎儿多发性畸形的相关理论和实验研究尚不明确，但上述药物为孕妇禁用或忌用药物，故亦不能排除以上药物是引起畸形的因素之一。综上所述，吴小妹胎儿多发性畸形与多种外界因素及内在因素均可能有关：即其中可能存在吴小妹的自身因素，也可能存在使用前述药物的因素，故而目前不能确定湖南省妇幼保健院过错与吴小妹胎儿多发性畸形是否存在因果关系。在检案实践中，此类情况考虑为同等因素，即湖南省妇幼保健院与吴小妹的自身因素是造成其胎儿多发性畸形的同等因素。故湖南省妇幼保健院的医疗行为存在过错，与损害后果间的原因力大小为同等因素”。为此，吴小妹花费鉴定费10000元、病历复印费300元。另查明，吴小妹在诊疗过程中，共在湖南省妇幼保健院处住院24天，花费住院费及其他检查费用共计14048.76元。此外，吴小妹还在中南大学湘雅医院及其他医院花费住院、门诊、检查费用共计70848.90元。一审法院认为，一、吴小妹与湖南省妇幼保健院的医患纠纷发生后，经一审法院委托重庆法医验伤所对湖南省妇幼保健院对吴小妹的诊疗行为是否存在过错、与胎儿畸形之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。重庆法医验伤所作出的[2018]医鉴9字第286号《司法鉴定意见书》的鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情相符，故对上述鉴定一审法院依法予以采信；根据[2018]医鉴9字第286号《司法鉴定意见书》中“湖南省妇幼保健院与吴小妹的自身因素是造成其胎儿多发性畸形的同等因素。故湖南省妇幼保健院的医疗行为存在过错，与损害后果间的原因力大小为同等因素”的认定，一审法院认定湖南省妇幼保健院应承担吴小妹损失50%的赔偿责任；二、综合考虑本案的证据，一审法院对吴小妹的损失作如下认定：1、医疗费。因试管婴儿的胚胎移植术花费较大，吴小妹为此在湖南省妇幼保健院及中南大学湘雅医院及相关医疗机构所支付的住院、门诊及检查费用系实际支出，故吴小妹主张的医疗费用共计84897.66元一审法院予以认定；2、误工费。吴小妹主张从怀孕之日起至清宫手术（中南大学湘雅医院出院诊断书证明孕12周加5天）共89天的误工费用符合情理，但吴小妹要求出院后休养半年主张的理由是中南大学湘雅医院出院诊断书上注明的“严格避孕半年”，但该诊断证明注明的内容与误工证明没有实质性的关系，且无司法鉴定予以佐证，故一审法院认定吴小妹的误工期为89天，因吴小妹未提交确切充分的证据证实其工资收入，故吴小妹的误工费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，2017年度城镇非私营单位从业人员中的居民服务业年平均工资47600元，故吴小妹的误工费为11607元（47600÷365×89）；3、护理费。吴小妹共计在中南大学湘雅医院及湖南省妇幼保健院处住院共计31天，护理费按照2017年度城镇非私营单位从业人员中的居民服务业年平均工资47600元计算，为4043元（47600÷365×31）；4、住院伙食补助费。吴小妹住院共计31天，每天按照60元计算，为1860元；5、营养费。一审法院酌定吴小妹的营养费为5000元；6、交通费。吴小妹虽仅提供了部分交通费票据，但考虑到本案中吴小妹确有交通费支出，一审法院酌定交通费为4000元；7、住宿费与房租费。吴小妹虽未提交确切的证据予以证实，但考虑到吴小妹居住在外省，确有住宿费用的发生，一审法院酌定住宿费用为6000元，房租费属于住宿费用范畴，一审法院不予支持；8、精神损害抚慰金。结合湖南省妇幼保健院的过错程度和吴小妹所承载的精神损害程度，考虑本地经济发展水平，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为20000元；9、鉴定费10000元及鉴定时收取的病历复印费300元共计10300元。以上吴小妹的损失共计147707.66元，由湖南省妇幼保健院承担50%的赔偿责任为73853.83元，其余损失由吴小妹自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、湖南省妇幼保健院在本判决生效之日起五日内赔偿吴小妹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、鉴定费共计73853.83元；二、驳回吴小妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1293元，由吴小妹承担646.50元，湖南省妇幼保健院承担646.50元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院委托重庆法医验伤所对湖南省妇幼保健院对吴小妹的诊疗行为是否存在过错、与胎儿畸形之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。重庆法医验伤所作出的[2018]医鉴9字第286号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见的鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情相符，湖南省妇幼保健院虽对该鉴定结论不予认可，但其未提供充足的证据证明该鉴定意见存在不予采信或者重新鉴定的情形，故一审法院对该鉴定意见予以采信正确，本院予以认可。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。湖南省妇幼保健院虽对医疗费有异议，但其并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。故，一审法院结合吴小妹为试管婴儿的胚胎移植在湖南省妇幼保健院、中南大学湘雅医院及相关医疗机构所支付的住院、门诊及检查费用认定吴小妹的医疗费用为84897.66元正确，本院予以认可。一审法院考虑到吴小妹居住在外省，确有住宿费用的发生，酌定住宿费用为6000元正确，本院予以认可。一审法院结合湖南省妇幼保健院的过错程度和吴小妹所承载的精神损害程度，考虑本地经济发展水平酌情认定精神损害抚慰金为20000元正确，本院予以认可。一审法院考虑到本案中吴小妹确有交通费支出，酌定交通费为4000元正确，本院予以认可。综上所述，湖南省妇幼保健院的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1293元，由湖南省妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年八月二十六日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。