内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事判决书   （2019）内02刑终98号   抗诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   原审被告人许某1，内蒙古自治区通辽市科尔沁区飞航建材经销处负责人，户籍所在地内蒙古自治区通辽市，捕前住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。2015年12月9日因涉嫌犯洗钱罪经内蒙古自治区公安厅直属公安局决定被指定居所监视居住，同年12月17日因涉嫌犯受贿罪经内蒙古自治区人民检察院决定指定居所监视居住，2016年3月30日经内蒙古自治区人民检察院决定被刑事拘留，同年4月15日因涉嫌犯受贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，经内蒙古自治区人民检察院决定被逮捕。现羁押于包头市看守所。   辩护人温某，内蒙古蒙信律师事务所律师。   辩护人张某，内蒙古蒙信律师事务所律师。   内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控原审被告人许某1犯受贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2019年3月27日作出（2017）内0221刑初8号刑事判决。原公诉机关认为原审判决认定事实错误、适用法律不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员刘某1出庭支持抗诉。原审被告人许某1及其辩护人温某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审判决认定，2007年至2008年期间，通辽市嘉和房地产开发有限公司实际控制人、通辽市哲一建十八分公司经理李某1（另案处理）为感谢许某2（另案处理）在担任通辽市经济技术开发区工作委员会书记期间对该公司在商业竞争、承揽工程及工程款结算上给予的帮助并希望在今后继续获得许某2的帮助，欲将其开发承建的位于通辽市××区商铺一套（面积为205.48平米）送予许某2。2007年，许某2与许某1到嘉和小区施工现场看过该商铺，在承建现场许某2向许某1表示该房屋的相关手续均办在许某1名下，房款用拖欠许亚坤水泥款的虚假手续抵顶，具体事宜与李某1对接，许某1表示同意。2008年4月17日，许某1以自己的名义与嘉和房地产开发有限公司签订书面的商品房买卖合同，同期李某1将该商铺的钥匙交付许某2。2008年底，许某1在李某1的协调下与嘉和房地产公司及哲一建十七项目部做了以虚假的水泥款抵顶房款的手续。2009年底，嘉和小区4#1号商铺的产权登记在被告人许某1名下。经鉴定，该商铺价值为人民币205.48万元。   认定上述事实的证据有：三方兑结手续、嘉和房地产公司财务材料、商品房买卖合同、证人李某1、吕某、荆某、许某2、杨某的证言、内蒙古自治区价格认定中心作出的内发改价认〔2016〕鉴字111号《关于通辽市科尔沁区××办事处××小区商铺价格认定结论》、被告人许某1的供述等。   原审法院认为，原公诉机关指控第一起被告人许某1构成受贿罪的犯罪事实依据不足，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人许某1的刑事责任。原公诉机关所提供的证据，无法证实许某2受贿李某1××小区商铺过程中，许某1有共同受贿的故意，亦无法证实许某2收受该套房屋后与许某1共同占有及许某1具有独自索贿收受该套房屋的事实。现有证据可以证实被告人许某1按照许某2的指示与李某1一方办理了以虚假的水泥款抵顶房款手续，并于2009年年底将房屋所有权办至其名下。许某1主观上具有明知该套房屋系许某2的受贿所得而进行掩饰、隐瞒的故意，客观上实施了以虚假的水泥款抵顶房款、签订房屋买卖合同及将房屋产权登记在自己名下的掩饰行为，其行为侵犯了社会管理秩序及国家司法机关的正常活动，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成。原公诉机关指控第一起至第十三起掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪事实均不能成立。根据《最高人民法院关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提”，即该罪名是一个下游罪名，必须有上游犯罪事实的存在才能构成本罪。原公诉机关提供的证据无法证实被告人许某1代许某2保管的财物以及在许某2的指示下进行的资金流动等均是许某2的犯罪所得，下游犯罪无对应的上游犯罪。且许某2自身拥有大量家庭合法财产，现无法排除被告人许某1代许某2保管的财物中存在来源合法的部分，故许某1的行为均被定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，证据并不确实、充分。被告人许某1不成立自首。本案立案前，许某1的丈夫李某2即将许某1代许某2保管的钱款439余万元交给办案机关，同时许某1如实向司法机关供述所知事实可以确定，但在庭审中许某1称其在侦查机关的几次供述中存在侦查人员诱供的情形故对部分供述提出异议，许某1所述未向法庭提供相关证据及线索，被告人前后不稳定的表现缺乏悔罪态度，不满足自首“如实供述”的条件。综上，被告人许某1明知通辽科尔沁区××小区商铺是许某2受贿的犯罪所得，而按照许某2的指示办理以虚假的水泥款抵顶房款手续并将房屋产权登记在自己名下以转移、隐瞒该房屋来源，其行为侵犯了社会管理秩序及司法机关的正常活动，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当依法追究其刑事责任。被告人许某1掩饰、隐瞒的金额为205.48万元，达到《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额十万元以上的，认定为“情节严重”的标准，应当依法定罪量刑。基于被告人许某1与许某2系近亲属，许某1系为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得，且系初犯、偶犯，且庭前将代许某2保管的钱款退还办案机关，可以对其酌情从轻处罚。对辩护人相关量刑从轻处罚的辩护意见予以采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十一条之规定，判决被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币30万元；未随案移送的涉案财物，由查封、扣押、冻结机关依法处理。   内蒙古自治区土默特右旗人民检察院的抗诉理由如下：1.许某1参与查看受贿财产并进行通谋，后签订房屋合同、虚假兑结协议，完成房产登记。许某1作为特定关系人有共同的受贿故意和共同的受贿行为，与许某2通谋收受他人财物，应认定许某1犯受贿罪。2.原审判决未认定13起帮助许某2掩饰、隐瞒7468万元财产的事实是认定事实错误。许某1的行为符合最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，并且属于没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转；协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物。关于上游犯罪问题。许某2判决中认定受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款罪等犯罪数额远远超过对许某1指控的犯罪数额，且货币属于种类物，许某2从1983年到2015年家庭工资及福利收入32年累计230万元，许某2不能证明其股权、债权等资产的来源。故许某1明知许某2有与其公职或者财产状况明显不符的巨额财产犯罪所得，提供资金账户协助许某2进行投资、入股、经商、出借、银行转账等行为帮助许某2转移犯罪所得，掩饰隐瞒犯罪所得性质及来源，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。   内蒙古自治区包头市人民检察院支持抗诉的意见与内蒙古自治区土默特右旗人民检察院的抗诉意见一致。   内蒙古包头市人民检察院出庭检察员意见：1.本案犯罪事实清楚、证据确实充分。2.原审判决确有错误。原审判决将许某1帮忙许某2共同受贿通辽市科尔沁区嘉和小区商铺的事实，认定为掩隐瞒犯罪所得属于适用法律错误。原审判决未认定许某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于事实认定错误。许某2、李某1、德某1的生效判决书证实许某1为许某2保管、转移的财产为许某2犯罪所得，不存在原审判决认定的下游犯罪没有对应上游犯罪，下游犯罪认定的金额大于上游犯罪的数额。证实许某1“明知”是犯罪所得有事实及法律依据。综上，许某1与许某2共同实施受贿行为，其行为构成受贿罪；许某1明知为许某2保管、转移的财物系犯罪所得仍进行掩饰隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。   原审被告人许某1对原审判决认定的事实、罪名、量刑均无异议，认为抗诉机关的抗诉意见不成立。其辩护人的辩护意见为：1.涉案的嘉和小区的商铺，许某1仅仅是配合了李某1办理了相关的房产登记手续，其不知李某1与许某2之间的利益交换，也未实际占有使用过商铺，现有证据指控许某1构成共同受贿缺乏依据。2.原公诉机关指控的13起掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均无法确定上游犯罪行为，不能以相关财物无法说明合法来源就推定其为犯罪所得，根据刑法疑罪从无的原则应认定该13起指控不构成犯罪。3.关于数额问题。原公诉机关指控的第5起掩饰隐瞒犯罪中的2480万元，其中500万元是入股阿古拉采石场的钱，480万元是没有发生的利息，故应核减980万元。原公诉机关指控的第十一起掩饰隐瞒犯罪中的借给孙某500万元，其中包括第九起中的李某1分两次将400万元转给许某1，其中200万元与买羊场的300万元，构成本起指控的500万元，故其中200万元重复计算。   经审理查明：   许某2曾任通辽市大林镇党委书记、通辽市科尔沁区副区长、通辽市库伦旗旗长、通辽经济技术开发区工作委员会书记、通辽市政府副市长。许某1作为许某2的姐姐，无正当理由为许某2保管巨额现金、自己或借用其女儿名义顶名房屋所有权人、顶名入股股东、顶名债权人、提供银行账户进行转账帮助许某2转换犯罪所得及其收益，掩饰、隐瞒犯罪所得的性质及来源，具体事实如下：   1.2008年嘉和房地产公司原股东李某1将通辽科尔沁区一套面积为205.48平方米、价值人民币205.48万元（以下币种均为人民币）的商铺送给许某2，许某1帮助许某2与李某1做了虚假的水泥款抵顶房款的手续，并将房屋产权登记在许某1名下。   2.2012年许某2从通辽市玉良房地产公司法人魏某处取得通辽市河西二号村19.5亩土地的相关手续，之后许亚坤按照许某2的意思与魏某签订了虚假的以水泥款抵顶土地款的手续，并为李某1提供许某1二女儿李某3的身份证，通过李某1将该土地的使用权登记在李某3名下。后将该土地以240万元的价格卖给了宋国权，卖地所得240万元许某1代许某2保管。   3.2009年许某2在北京市购入丰台区××里房屋，房款共计328万元，房屋产权登记于许某2的蒙古族名字“巴特”名下。2014年许某1经许某2授意后，许某1说服其大女儿李某4将房屋过户到李某4名下。   4.2012年许某1按照许某2的指示将代替许某2保管的500万元通过银行转账至李某1的银行账户。李某1按照许某2的指示将代替许某2保管的1000万元和该500万元统一转账至许某1二女儿李某3的建设银行账户，后入股通辽市兴合化工有限公司，许某1让其女儿李某3替许某2顶名通辽市兴合化工有限公司1500万元的股权成为股东。   5.2012年年初，时任通辽市德仕房地产开发有限公司法定代表人德某1动员许某2入股其经营的阿古拉采石场，许某2和德某1商量以许某1名义入股阿古拉采石场500万元。许某2让德某1分数次去他家取走500万元现金，随后许某2和许某1商量以许某1名义顶名入股。后许某1与德某1签订了500万元的入股协议，顶名成为股东。   6.2012年年底或2013年年初，时任通辽市德仕房地产开发有限公司法定代表人德某1向许某2汇报阿古拉采石场效益不好，许某2提出撤股，由于资金紧张，德某1提出将500万元转为借款，月息2分，许某2同意。许某2又提出许某1在李某1处存放1500万元，也一并在德某1处赚取利息，德某1表示同意。许某2联系李某1让其给德某1转款1500万元，并告知许某1，其在德某1处存放2000万元，月息2分，利息480万元，合计2480万元，指示许某1与德某1办理借款手续。后德某1向许某1出具一张2480万元借条。   7.2013年许某2投资厦门圣甲虫公司600万元，2014年10月许某2要求李雄斌购买其股份，但是当时李雄斌资金紧张，许某2联系德某1借给李雄彬550万元，几天后，许某2将550万元还给了德某1。2015年年初，李雄斌分几次将550万元还给了德某1，德某1把300万元现金交给了许某2。2015年3月，按照许某2的要求，德某1把剩余的250万元现金交给了许某1。许某1和她的爱人李某2代许某2去德某1处取走250万元现金，许某1明知许某2的250万元是犯罪所得依然代其保管。   8.2012年11月5日，许某2让其司机王某1把装有120万元的纸箱送给许某1，王某1在通辽市新工3路许某1的货场将纸箱交给了许某1，许某1让王某1开车拉着去了红星信用社，到了以后王某1把装钱的纸箱子放在银行的柜台上就离开了，许某1将这120万元存入银行。2015年7、8月份的一天，许某2让其司机朱某把装有200万元现金的拉杆箱送给许某1，朱某联系好许某1后，将拉杆箱送到了新工3路许某1的货场。   9.2013年许某2想把他的部分资产转移到国外，他联系好定居在美国的华人朋友张凤君，张凤君让许某2联系他的女儿张秀敏，张秀敏把手机号和银行账号告诉许某2，许某2让李某1给张秀敏转去两笔钱，一笔是600万元，另一笔是1000万元。在转1000万元时候，许某2让其姐姐许某1把代其保管的500万元给李某1转过去，许某1依然按照许某2的指示，将保管的500万元转给了李某1。   10.2015年6、7月份，李某1在通辽市迎宾馆还许某2借款中的200万元，许某2让其把钱交给许某1，随后许某1也到了迎宾馆，当时迎宾馆有摄像头，怕别人看见，李某1和许某1开车到了高尔夫小区门口，李某1把用银行专门装钱的塑料袋装的200万元现金放在了许某1白色宝来汽车后备箱。2015年许某2找李某1要钱，让他把钱给许某1送去，李某1从嘉和房地产公司取了200万元现金后联系许某1，许某1当时在家，李某1就把装有200万元现金的旅行箱送到了许某1家，并告诉她是许某2送去的。   11.2014年5月，李某1给许某2还4000万元借款中的500万元，许某2让李某1把500万元交给许某1，许某2和许某1说，李某1有500万元要放在她这里。过了一段时间，许某1告诉许某2说李某1通过银行转账给了她500万元，许某2说转账不合适，银行有痕迹，让她把钱给李某1转回去。许某1把500万元中的376万元通过银行转账转给李某1公司的于某转了回去，期间许某2让许某1把这500万元放到孙某处，许某1告诉于某银行取现100万元给她，将剩余的279万元转给孙某公司，许某1把221万元又给孙某转过去了，共计给孙某转款500万元。   12.2012年5、6月左右，许某2以许某1的名义从霍林河刘某2手里租用了一片草场养羊，租金和买羊支出100多万元，孙某垫资在羊场建房屋、羊舍花费94万元，经营三年，一直由许某1和孙某打理。直到2014年年底，许某1提出赚不了钱，不想养羊了，许某2同意。随后联系刘某2，以300万元价格卖给了刘某2。2014年年底，刘某2支付给许某1300万元现金，许某2让许某1代为保管，期间许某2让许某1给刘某2退回去50万元。2015年4、5月，刘某2让许某1打了一张200万元收据。2015年3月左右，许某2让许某1把代其保管的500万元借给孙某，其中包含刘某2购买羊场的钱款。   13.2011年12月份，许某1按照许某2的意思，把其代许某2保管的210万元转给李某1用于炒股赚钱，2011年12月22日、23日，许某1分三笔将210万元转给李某1。   14.2013年3月份，许某2在通辽市迪欧咖啡厅以其大姐许某1的名义借给董某1240万元，第一次是150万元，第二次是90万元，董某1给许某1打了两张借条。   综上，因第6起中的500万元是第5起500万元转换过来的，应从犯罪数额中核减，根据以上事实原审被告人许某1的犯罪数额为7673.48万元。   认定上述事实的证据有：   书证：   1.公诉机关出具的侦查机关调取的三方兑结手续、嘉和房地产公司财务材料、商品房买卖合同，证实2008年4月17日许某1与嘉和公司签订商品房买卖合同；2008年底哲一建十七项目部、嘉和地产公司、许某1三方达成以水泥款抵顶嘉和小区房款的三方兑结协议，随后十七项目部给嘉和公司开了一个转收七十多万工程款的凭条将账补平；2009年底嘉和小区4#楼1-2层1室商铺产权登记在许某1名下。   2.果树地转卖契约、河西二号村土地合同书、河西街道办事处2好村补偿协议书、收据、土地转让协议书、土地出让明细、土地使用权证，证实许某2从魏某处取得通辽市河西二号村19.5亩土地，将土地使用证登记于李某3名下的经过。   3.罗某证明、银行流水及原始凭证、房屋买卖合同，证实北京市丰台区达成南里三区3层4单元301房屋，由“巴特”名下过户到李某4名下的事实经过。   4.合伙入股协议书、通辽市兴合化工有限公司决议书、章程修正案、银行流水及原始凭证，证实李某3顶名许某2，入股通辽市兴合化工有限公司1500万元，成为股东的事实经过。   5.基础母羊买卖合同、收据、李某2提供的收据、刘某2提供的银行流水，证实许某2以许某1名义从刘某2处租用草场养羊后出售的经过。   6.欠条，证实董某1向许某1出具欠条两张，金额共计240万元。   7.银行流水及原始凭证、借款资料等，证实许某1与李某1、于某、张嘉怡等多人之间的转账情况。   二、证人证言：   1．证人李某1的证言，证实许某1帮助许某2与李某1做了虚假的水泥款抵顶房款的手续，并将房屋产权登记在许某1名下的事实经过；证实2012年许某2让李某1将河西二号村19.5亩土地办理在许某1女儿李某3名下，在许某2和许某1的安排下，其找许某1要到李某3的身份证复印件办理相关手续；2013年4月份许某2找到其，称他欠张秀敏1000万元，他有450万元现金，他大姐许某1有他550万元，让其与许某1联系，许某1将550万元转给其，其将1000万元转给张秀敏；其给许某1送过四笔钱；其按照许某2的要求将500万元给许某1，其让于某和许某1具体办理转账；2011年许某2让其给许某2顶名开户买股票，2011年11月22日、23日，许某2让许某1分三次给其转账210万元用于买股票。   2.证人吕某的证言，证实2008年以许某1名义购买的××区商铺未交钱，李某1让其做的三方兑结协议。   3.证人荆某的证言，证实2008年购买过嘉和小区的商铺，是拿水泥款兑结的，兑结手续是吕某给她的，兑结手续内容是嘉和小区的商铺对接给许某1。   4.证人杨某的的证言，证实2008年嘉和小区的商铺其在许某2的授意下去李某1处取得钥匙。   5.证人许某2的证言，证实李某1送予其嘉和小区四号楼一室，其授意李某1与许某1办理手续，将该房屋登记在许某1名下；2012年其从魏某处取得河西二号村19.5亩土地的相关手续，在与许某1商量后，其安排李某1联系许某1将这块土地的产权办到许某1女儿李某3名下；通过罗某帮忙购买了北京市丰台区房屋，2014年罗某陪其和李某4在北京将房屋过户到李某4名下；其让许某1将代其保管的500万元给李某1转去，让李某1将代其保管的1000万元和该500万元一起入股兴合化工有限公司，与许某1商量让李某3顶名入股；其以许某1的名义与德某1商量好入股500万元到德某1的阿古拉采石场，又和许某1商量以许某1的名义与德某1签订了500万元入股协议，让许某1代替许某2成为股东；其以许某1的名义借给德某12000万元，月息2分，利息480万元，又与许某1商量，让德某1打了2480万元借条；2014年其让德某1借给李雄斌550万元用于购买其厦门圣甲虫公司股份，过几日其将550万元还给德某1。2015年年初李雄斌将550万元转给德某1，按照其要求德某1分别给许某1250万现金，给其300万现金；2013年其想把部分资产转移到国外，他联系好定居美国朋友张凤君，张凤君让许某2联系他的女儿张秀敏，张秀敏把手机号和银行账户告诉其，其与许某1事先沟通把其放于许某1处的550万元给李某1转过去，其让李某1给张秀敏转去两笔钱，一笔600万元，一笔1000万元；2011年左右其让王某1给许某1送去装有120万元现金的纸箱子；2015年6、7月份，其让司机朱某把装有200万元现金的拉杆箱送给许某1；2015年3月份左右其授意许某1把代其保管的500万元借给孙某；其让许某1转给李某1200多万元用于炒股赚钱；2013年3月份，其以许某1的名义借给董某1240万元。   6.证人魏某的证言，证实2012年通辽市副市长许某2向通辽市玉良房地产公司法人魏某索要了通辽市河西二号村19.5亩土地的相关手续，其按照许某2的意思与魏某签订了虚假的以水泥款抵顶土地款的手续的事实经过。   7.证人李某3的证言，证实2015年8月许某1和其说，过几天有人找你签字你就去，其在签字时得知其名下有一块土地。   8.证人罗某的证言，证实其带许某2看过北京市丰台区房屋，并用许某2的蒙古族名字“巴特”的身份证摇过号，代替许某2交过房款，2014年其帮助将房屋过户到李某4名下。   9.证人李某4的证言，证实许某2和其说过顶名北京房屋的事情，许某1给她做思想工作，让其替许某2顶名北京市丰台区房屋。   10.证人王某2的证言，证实许某2和其说让李某3入股通辽市兴合化工有限公司1500万元的事情，公司需要签字的事情都是通过常某办理手续。   11.证人常某的证言，证实2012年年底，许某2要求常某涉及到通辽市兴合化工有限公司签字的事情让他出门联系许某1的女儿李某3办理，每次都是其找李某3签字。2015年7、8月份许某2告诉常某，有人调查李某3入股通辽市兴合化工有限公司的事情就说是常某牵头介绍李某3入股的。   12.证人德某1的证言，证实2012年其与许某2商量好许某1入股500万元到德某1的阿古拉采石场，并与许某1签订入股协议；2013年其给许某1出具2480万元借条；许某2让其借550万元给李雄斌，称以许某2自己的名义直接借给李雄斌不好。其按照许某2的意思把550万元借给了李雄斌，后许某2通过孙某的媳妇和许某1还给德某1550万元。李雄斌还给德某1550万元后，德某1按照许某2的意思给了许某1250万元现金。   13.证人德某2的证言，证实2015年夏，德某1和其说许某1来取250万元让其准备好，其把250万元现金备好，许某1和她的丈夫一起取走250万元现金。   14.证人李某2的证言，证实2015年春天，许某1和其一起去了德某1办公的地方，财务科的一个女的把装钱的大纸箱交给他们，随后与许某1一起回家；2015年的一天，李某1去其家里拿着一个拉杆箱拿去一笔钱，其听许某1说是李某1拿来的200万元。   15.证人王某1的证言，证实2011年左右的一天许某2让其给许某1送一个纸箱过去，其将纸箱子交给许某1，许某1让其开车拉着去了红星信用社，其将纸箱子搬到银行柜台后其就离开了。   16.证人朱某的证言，证实2015年7月份一天，许某2让其给许某1送去一个灰蓝色拉杆箱，见到许某1后其将拉杆箱放在许某1的宝来汽车后备箱后离开。   17.证人于某的证言，证实其按照李某1的指示给许某1转账500万元的事实经过。   18.证人董某2的证言，证实2014年6月孙某找许某1借钱，于某给公司转款279万元；2015年许某1到孙某家拿来300万现金，包括之前许某1的转账，其给许某1打了两张借条，一张270万元，一张500万元。   19.证人刘某2证言，证实2014年年末许某1给其打电话说羊场亏损，想以300万元转让，刘某2付给许某1200万元现金。   20.证人孙某的证言，证实2015年夏天，孙某给许某1打电话急需用钱，许某1给孙某送去340万现金，加之前一笔钱，其给许某1打了一张500万元借条。   21.证人董某1的证言，证实2013年左右，许某2给其借款，其给许某1打了两个欠条，金额共计240万元。   三、鉴定意见：内蒙古自治区价格认定中心作出的内发改价认〔2016〕鉴字111号《关于通辽市科尔沁区××办事处××小区商铺价格认定结论》证实以2008年4月为基准日，该商铺市场价格205.48万元。   四、扣押物品、文件清单，证实许某1的丈夫李某2将439.696万元现金交给办案机关的事实。   五、原审被告人许某1的供述与上述证据能相互印证。   上述认定案件事实的证据，经原审法院、本院庭审举证、质证，证据之间相互印证，查明属实，本院予以确认。   针对内蒙古自治区土默特右旗人民检察院及包头市人民检察院关于原审被告人许某1犯受贿罪的抗诉及支持抗诉意见，经查，在案证据可以证实许某1与许某2合意内容为将涉案商铺登记于许某1名下，而非许某2利用职权与行贿人进行钱权交易，其行为属于通过虚构交易协助近亲属将犯罪所得转换为“合法”财物，构成洗钱罪，故该抗诉意见不能成立，辩护人对于该部分许某1与许某2不构成共同受贿的辩护意见成立，依法予以采纳。   针对内蒙古自治区土默特右旗人民检察院及包头市人民检察院关于原审被告人许某1犯13起掩饰、隐瞒7468万元犯罪所得、犯罪所得收益罪的抗诉意见，经查，在案证据能够证实许某1作为许某2的姐姐，通过虚构交易、代为保管、顶名股份、提供他人身份证明等多种方式帮许某2持有、转移与许某2职业、财产状况明显不符的财物，其行为符合洗钱罪的犯罪构成要件，故该部分构成犯罪的抗诉意见有证据及法律支持，本院予以采纳。关于该部分罪名问题，原审被告人许某1的行为侵害的犯罪客体既包括社会管理秩序，亦包括金融管理秩序。且本案的犯罪对象是贪污贿赂犯罪所得，符合洗钱罪中特指的上游犯罪。综合考虑原审被告人许某1的犯罪主观动机、犯罪事实、犯罪目的、损害的客体，更符合我国刑法中关于洗钱罪的规定，应当以洗钱罪追究原审被告人许某1的刑事责任。辩护人关于该部分的辩护意见，本院不予采纳。   针对辩护人关于原审公诉机关指控13起犯罪的犯罪数额有误的辩护意见，因无证据及法律支持，故本院不予采纳。   本院认为，原审被告人许某1作为许某2的姐姐，明知许某2属于国家工作人员，通过提供账户、提供他人身份证件、虚构交易、顶名股份、代为保管现金、协助将资金汇往境外等方式协助许某2转移巨额与许某2职业及财产状况明显不符的财物,帮助许某2掩饰、隐瞒人民币7673.48万元巨额财物的来源与性质，其行为构成洗钱罪。许某1及其家属将代许某2保管的439.696万元退还办案机关，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百九十一条、第五十二条、最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市土默特右旗人民法院（2019）0221刑初8号刑事判决第二项，即未随案移送的涉案财物，由查封、扣押、冻结机关依法处理。   二、撤销内蒙古自治区包头市土默特右旗人民法院（2019）0221刑初8号刑事判决第二项，即被告人许某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币30万元。   三、原审被告人许某1犯洗钱罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币390万元。   （刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行指定居所监视居住的，监视居住两日折抵一日，即自2016年3月30日起至2021年2月1日止；罚金于本判决生效后立即缴纳。）   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 崔砺锋   审 判 员 范 艳     二〇一九年八月六日   法官助理 李 佳   书 记 员 王 姝   附：本判决适用的法律条文及司法解释   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第一百九十一条明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：   （一）提供资金账户的；   （二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；   （三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；   （四）协助将资金汇往境外的；   （五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。   单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。   《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。   具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：   （一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；   （二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；   （三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；   （四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；   （五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；   （六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；   （七）其他可以认定行为人明知的情形。   被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。   第二条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：   （一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；   （二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；   （三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；   （四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；   （五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；   （六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；   （七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。