广东省中山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤20行终492号上诉人（原审被告）：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市中山三路**市政府第二办公区，统一社会信用代码11442000557288830U。法定代表人：洪焰，局长。委托代理人：李艺豪，该局沙溪分局工作人员。委托代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市兴德劳务分包有限公司，，住所地广东省惠州市陈江街道办事处仲恺五路****注册号441300000203714。法定代表人：陈文德，经理。委托代理人：黄静、余升响，广东翔宇律师事务所律师、律师助理。原审被告：中山市人民政府，住所地广，住所地广东省中山市**松苑路**市政府大楼信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。委托代理人：刘柱辉，广东金丰华律师事务所律师。原审第三人：任江兵，男，1993年8月18日出生，汉族，住重庆市酉阳县。上诉人中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）与被上诉人惠州市兴德劳务分包有限公司(以下简称兴德劳务分包公司)、原审被告中山市人民政府（以下简称市政府）及原审第三人任江兵人力社保行政确认一案，不服广东省中山市第一人民法院(2018)粤2071行初1183号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2017年6月28日16时30分左右，任江兵在中山市横四线西段2标项目工程拆模板时打伤右手手指。事故发生后，任江兵被送中山市大涌医院治疗，经中山市大涌医院诊断为右小指末节开放性骨折。2018年3月7日，任江兵向市人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、身份证复印件、任江兵出具的事故报告、中山市大涌医院病历、疾病证明书、出入院记录、手术记录、检查报告、证人程某、杨某1的证明、惠州市兴德劳务分包有限公司的企业登记资料等材料。市人社局受理申请后，向兴德劳务分包公司送达了工伤认定举证通知书、协助调查通知书，要求该公司在收到通知书后5天内就任江兵受到伤害是否工伤提交书面意见和提供证据材料并协助调查。兴德劳务分包公司的法定代表人陈文德以个人名义向市人社局提交了《关于中人社工认举[2018]00422号回复》，载明：“任江兵2017年3月跟我（陈文德）在中山市横四线西段2标工程做事，于2017年6月28日16时30分左右，任江兵在中山市横四线2标桥梁队拆模板时，自己操作不当自己撞伤右手指一事属实。惠州市兴德劳务分包有限公司以过期（2015年底过期）。”同时，市人社局还分别对任江兵、杨某1进行了调查，并制作了调查笔录。其中，任江兵陈述，其从2015年9月开始在中山市沙溪镇横四线西段2标项目工程做钢筋带班，据其了解该工程是由中铁十七局有限公司承建的。其系惠州市兴德劳务分包有限公司的老板陈文德找到其，让其到该工程做钢筋工带班。第一年进去工作的时候，由中铁十七局建设工程有限公司发放了一份劳动合同，但是后来就没有了。中铁十七局建设工程有限公司把工程工地的桥梁部分的劳务关系分包给了惠州市兴德劳务分包有限公司。但不清楚他们之间的协议签订情况，其的工资是在每年过年前一次性发放的，平常只能向公司借支生活费。2016年的时候，是由陈文德做了账目给中铁十七局，由中铁十七局统一通过银行卡发放的。在2017年的时候，因为工作只做了一半，所以其的工资由陈文德发放给我的，有时候是微信转账，有时候是打卡里，都有的。证人杨某1陈述，2016年9月，其跟陈文德进入涉案工程做钢筋工作，进去以后看见任江兵也在该工程做钢筋工作，涉案工程是由中铁十七局建筑工程有限公司承建的，其的工资是一个叫曾某的人发放到其建设银行的工资卡，2017年6月28日，任江兵在工程工地做工时受伤。经调查查明后，市人社局认为惠州市兴德劳务分包有限公司具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位资格，是合法的用人单位，该公司从中铁十七局集团有限公司承建了中山市横四线第二标段工程，并由兴德劳务分包公司雇请任江兵做工，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，兴德劳务分包公司应承担工伤保险责任。任江兵是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应认定为工伤。因此，市人社局于2018年5月8日作出中人社工认[2018]05092号认定工伤决定，认定任江兵于2017年6月28日16时30分左右在中山市横四线西段2标项目受到的事故伤害为工伤。兴德劳务分包公司不服，向市政府申请复议，市政府经审核，于2018年10月25日作出中府行复[2018]714号行政复议决定，决定维持上述认定工伤决定。兴德劳务分包公司仍不服，诉至本院，提出前述之诉讼请求。原审法院另查明，兴德劳务分包公司成立于2012年11月21日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人和投资者均为陈文德，经营范围：劳务分包，劳务派遣；装饰工程（凭资质证书经营）。市人社局于2018年3月29日向中铁十七局集团有限公司发送《工伤认定协助调查通知书》（中人社工认协[2018]00149号），要求该公司协助调查并提交该公司与中山市横四线第二标工程、陈文德、兴德劳务分包公司、任江兵关系的相关材料，中铁十七局集团有限公司没有回复。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局具有管理本行政区域内的工伤保险工作的法定职权与职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府对不服市人社局行政行为的行政复议负有法定职责。本案中，市人社局基于任江兵的陈述、证人程某、杨某2的证言以及陈文德以个人名义提交的《关于中人社工认举[2018]00422号回复》，加上兴德劳务分包公司是合法的用人单位，陈文德为该公司的法定代表人且是唯一投资人，陈文德承认任江兵是跟其在涉案工地工作，涉案工作属于兴德劳务分包公司的经营范围等，认定中铁十七局集团有限公司承建了中山市横四线第二标段工程后，将该工程分包给兴德劳务分包公司，任江兵由兴德劳务分包公司雇请做工的事实，从而认定任江兵与兴德劳务分包公司存在劳动关系。对此，原审法院认为，根据现有的证据不足以证明任江兵于事发之时是受雇于兴德劳务分包公司且受该公司管理和约束，也无法证明陈文德是代表兴德劳务分包公司雇请任江兵的，虽然陈文德是兴德劳务分包公司的法定代表人及投资人，且承认任江兵是跟其在涉案工地做事，但兴德劳务分包公司否认与涉案工程有关，因此，在无其他证据佐证的情况下，仅凭任江兵的陈述以及企业登记情况就把陈文德的行为等同于兴德劳务分包公司的行为，缺乏依据。同时，只有任江兵的陈述以及证人程某、杨某2的证言证实，没有其他相关证据予以佐证，且中铁十七局集团有限公司对于涉案工程是否由其承建，并由其将涉案工程分包给兴德劳务分包公司等问题没有明确的答复，在此情况下，市人社局未作进一步调查，直接作出了涉案工程是中铁十七局集团有限公司承建后，分包给兴德劳务分包公司，任江兵是由兴德劳务分包公司雇请的认定，显然是证据不足。因此，市人社局作出中人社工认[2018]05092号认定工伤决定，认定任江兵于2017年6月28日16时30分左右在中山市横四线西段2标项目工程受到的事故伤害为工伤，并由兴德劳务分包公司承担任江兵工伤保险责任，属于认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。市政府作出中府行复[2018]714号行政复议决定，维持市人社局作出的上述认定工伤决定，亦属不当，应予一并撤销。综上所述，兴德劳务分包公司请求撤销市人社局作出的中人社工认[2018]05092号认定工伤决定和市政府作出的中府行复[2018]714号行政复议决定的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销市人社局2018年5月18日作出的中人社工认[2018]05092号认定工伤决定书；二、撤销市政府2018年10月25日作出的中府行复[2018]714号行政复议决定书；三、市人社局于本判决生效之日起六十日内就任江兵的工伤认定申请重新作出行政决定。案件受理费50元，由市人社局负担。上诉人市人社局不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决在证明劳动关系事实上错误分配举证责任，认定由任江兵承担严格举证责任，并完全免除兴德劳务分包公司的举证责任属于认定的事实缺乏法律依据。2.兴德劳务分包公司法定代表人陈文德的行为应视同该公司的行为。在涉案工程劳务承包事务中，除非被上诉人提供由陈文德个人签订的劳务承包合同，否则，陈文德与涉案工程有关的行为均视同兴德劳务分包公司的行为，认定该劳务承包合同为兴德劳务分包公司承包更符合常理。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审法院作出的（2018）粤2071行初1183号行政判决；2.驳回兴德劳务分包公司的诉讼请求；3.本案诉讼费用由兴德劳务分包公司承担。被上诉人兴德劳务分包公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持。原审被告市政府辩称：1.市人社局提出上诉事实清楚、理由充分、于法有据，市人社局作出的具体行政行为合法、有效。请二审法院查明事实的基础上支持市人社局的请求。2.市人社局经依法调查，兴德劳务分包公司未否认与任江兵存在劳动关系，亦未提供任何证据，市人社局据此认定本案属于工伤，事实清楚、适用法律正确，我方复议维持市人社局的涉案决定书亦属正确。综上，请二审法院查明事实，撤销原审判决，支持市人社局的上诉请求。本院认为，本案为工伤行政确认、行政复议纠纷。行政确认的作出必然涉及证据审查和事实的认定。就事实认定的有关调查而言，社会保险行政部门进行调查不是法定必经程序，依照《工伤保险条例》第十九条之规定，其启动的基础是“根据审核需要”。当社会保险行政部门根据审核需要启动调查程序后,是否构成工伤事故的证据收集，即由社会保险行政部门依职权调查和职工、用人单位举证，三方面共同承担和完成，行政调查职权与举证责任共同指向同一法律事实。同时，对于社会保险行政部门的调查，依据《工伤保险条例》第十九条：“……用人单位……应当予以协助”之规定，用人单位有义务予以协助。当社会保险行政部门启动调查职权后，社会保险行政部门可以结合调查情况，并根据相关举证规则对相关事实作出确认，相关事实确认的结果将作为是否认定工伤的事实依据。具体到本案，市人社局认定任江兵与兴德劳务分包公司存在劳动关系系依据当事人举证情况和调查情况作出，如原审法院另查明相关事实，认为任江兵与兴德劳务分包公司之间不构成劳动关系，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，裁判处理结果已与中铁十七局集团有限公司以及不具备用工主体资格的陈文德存在利害关系，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”之规定，原审法院应当追加中铁十七局集团有限公司和陈文德参加诉讼。原审法院遗漏必要第三人，程序违法，本案应发回重审。综上所述，原审违反法定程序，遗漏必要第三人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院作出的（2018）粤2071行初1183号行政判决；二、本案发回广东省中山市第一人民法院重审。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇一九年八月十六日书记员  李海珠