安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2276号 上诉人（一审原告）：张慧清，女，1979年6月17日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严严，安徽法理律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘传如，男，1974年1月15日出生，汉族，住安徽省泗县。 一审第三人：宿州市大家置业有限公司，住所地安徽省泗县西二环与南二环交叉路口。 法定代表人：孙明文，该公司董事长。 被上诉人及一审第三人共同的委托诉讼代理人：蔡震，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人张慧清因与被上诉人刘传如、一审第三人宿州市大家置业有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初6409号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张慧清上诉请求：撤销一审判决，依法改判准许对泗县泗州国际装饰城A3-0101、0201、0301、0102、0202、0302、0103、0203、0303、0104、0204、0304、0105、0205、0305、0106、0206、0306、0107、0207、0307号房屋的执行；本案一、二审诉讼费由刘传如承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、案涉房屋性质应以登记的商品房为准，不是商住两用房，且不是刘传如唯一的住房。2、被执行人宿州市大家置业有限公司是典型的房地产开发企业，本案应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议若干规定》）的第29条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。一审法院适用《执行异议和复议若干规定》的第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。明显为适用法律不当，第28条针对的房屋是已办理房屋登记的，而案涉房屋至今尚处于预售阶段，没有进行房屋权属登记，且刘传如在签订案涉房屋买卖合同时，该房屋尚未办理预售许可证，其所签订的房屋买卖合同应为无效合同。另，按照特别条款优于一般条款的规定，第29条明显优于第28条适用。该两条规定必须择一适用，不能选择适用。3、一审法院就相同案情适用《执行异议和复议若干规定》的第29条做出了（2018）皖1324执异3号及（2018）皖1324执异26号执行裁定书，依法驳回异议人的申请。本案不应适用该规定的第28条作出不同的裁判。 刘传如辩称，一审查明事实清楚、适用法律正确。1、案涉房屋事实上是一层为门面房，二层三层均为住房，一审认定房屋性质为商住两用房正确。2、其在张慧清与宿州市大家置业有限公司发生债权债务转移之前，已经全款购买了案涉房屋并入住，因宿州市大家置业有限公司的原因没有办理房屋产权属证书。一审法院适用《执行异议和复议若干规定》第28条正确。3、一审法院（2018）皖1324执异3号及（2018）皖1324执异26号执行裁定书的案情与本案刘传如的案情不同，刘传如的房屋买卖合同签订于保全措施作出之前，一审法院执异3号与执异26号的案涉房屋买卖合同签订于法院保全措施作出之后。4、张慧清对宿州大家置业有限公司享有的债权是通过放高利贷产生的，而刘传如是通过与宿州大家置业有限公司签订房屋买卖合同全额支付购房款后产生的物权，物权效力高于债权效力。 一审第三人宿州大家置业有限公司述称，其与刘传如在2012年1月签订商品房买卖合同，其已收到刘传如的全额购房款并已交付房屋，因单位人员矛盾管理混乱一直未办理备案登记，本案纠纷与其无关。 张慧清向一审法院起诉请求：1、判令准许对泗县泗州国际装饰城A3-0101、0201、0301、0102、0202、0302、0103、0203、0303、0104、0204、0304、0105、0205、0305、0106、0206、0306、0107、0207、0307号房屋的执行；2、诉讼费由刘传如承担。 一审法院认定事实：2012年元月，刘传如与宿州市大家置业有限公司签订商品房买卖合同一份，约定由刘传如购买宿州市大家置业有限公司开发的泗县泗州国际装饰城A3幢301、302、303、304、305、306、307、323、201、202、203、204、205、206、207、223、101、102、103、104、105、106、107、123号门面房，建筑面积892.022平方米，总价款3045307元。合同签订后，刘传如于2012年元月21日支付购房款1500000元、2012年9月27日支付购房款100000元、2012年10月8日支付购房款1000000元、2016年10月20日支付购房款445307元。涉案房屋均已交付刘传如使用。涉案合同商品房预售许可证号为（泗）房预售证第2012010号。因宿州市大家置业有限公司欠张慧清借款，张慧清提起诉讼，一审法院于2017年4月26日作出（2017）皖1324民初2489号之一民事裁定书，对宿州市大家置业有限公司所有位于泗县国际装饰城A3-0101、0201、0301、0102、0202、0302、0103、0203、0303、0104、0204、0304、0105、0205、0305、0106、0206、0306、0107、0207、0307、0312、0313、0314、0315、0316、0317、0318号门面房予以查封。在执行过程中，刘传如对涉案被查封的房屋提出执行异议，一审法院于2018年6月10日作出（2018）皖1324执异1号执行裁定书，该执行裁定书根据《执行异议和复议若干规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为刘传如提供了房屋书面买卖合同、交清房款收据及人民法院查封之前已合法占有涉案房屋的证据，且未办理备案手续系宿州市大家置业有限公司造成的，认定刘传如对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，裁定刘传如的异议请求成立，中止对泗县国际装饰城A3-0101、0201、0301、0102、0202、0302、0103、0203、0303、0104、0204、0304、0105、0205、0305、0106、0206、0306、0107、0207、0307号房屋的执行。张慧清对执行裁定不服，提起诉讼。另，涉案房屋为商住两用房。 一审法院认为：案件争议焦点是刘传如对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。张慧清认为一审法院执行异议裁定中适用法律错误，即认为执行异议裁定适用《执行异议和复议若干规定》第28条错误，应适用第29条。审理认为，《执行异议和复议若干规定》第28条、第29条规定了不同的保护要件，即第28条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。从适用对象看，二者确属于一般规定与特别规定的关系。但从法理上分析，当两个法条法律效果相互排斥时，特别规定优于一般规定；当两个法条法律效果相同时，则可以选择适用。《执行异议和复议若干规定》第28条和第29条虽构成要件存在交叉，但法律效果是相同的，即都能产生排除执行的权利，可以选择适用，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。因刘传如在涉案房屋被查封之前已签订了合法有效的商品房买卖合同、交清了房款、且合法占有该房，未办理备案登记手续的原因也不在于刘传如，此足以排除强制执行，故张慧清要求判令准许对泗县泗州国际装饰城A3-0101、0201、0301、0102、0202、0302、0103、0203、0303、0104、0204、0304、0105、0205、0305、0106、0206、0306、0107、0207、0307号房屋的执行没有依据，不予支持。依据《最高人民法院关于解释》第三百一十三条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:驳回张慧清的诉讼请求。案件受理费15580元，由张慧清负担。 二审期间，张慧清提交（2018）皖1324执异3号（案外人韩磊）及（2018）皖1324执异26号（案外人魏奎）执行裁定书各一份，韩磊与魏奎均是在保全措施之前签订的房屋买卖合同，欲证明一审法院对同一保全案件其他案外人提出执行异议的申请是驳回的，适用的是《执行异议和复议若干规定》的第29条，本案亦应驳回刘传如的执行异议。刘传如对该证据发表质证意见：韩磊与宿州市大家置业有限公司签订房屋买卖合同时该房屋已经被查封，魏奎的执行异议被驳回是因为其没有实际入住房屋而是将房屋出租给了他人做商业用途；该二人的案情与本案刘传如的案情不同，刘传如在交房后就及时入住了。本院对该证据的认证意见为：该两份裁定书与本案争议事实无关联性，《执行异议和复议若干规定》的第28条规定的“房屋的合法占有”，应以实际管理或控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件，故对张慧清举证目的不予采纳。 经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 归纳双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院适用《执行异议和复议若干规定》的第28条是否妥当。 本院认为，《执行异议和复议若干规定》第28条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，应同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议和复议若干规定》第28条与第29条适用上产生竞合，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此，购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议和复议若干规定》第28条或第29条中任一条款的规定，并非存在房地产开发企业为逃避债务执行采取虚假的以房抵债或签订虚假购房合同等其他非法手段阻却执行情形的，即应支持购房人的执行异议。案已查明，刘传如与宿州市大家置业有限公司签订案涉房屋买卖合同后，已全额支付购房款，其对案涉房屋进行了实际控制和管理，且非因其自身原因未办理房屋产权登记。另，上述行为均发生于一审法院保全措施之前。故，刘传如对案涉房屋享有合法民事权益，足以排除强制执行。一审法院经审理确认刘传如符合《执行异议和复议若干规定》第28条规定的情形，具有能够排除执行的民事权利，并不存在适用法律错误的情形。故，本院对张慧清的上诉请求不予支持。 综上所述，张慧清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15580元，由上诉人张慧清负担。 本判决为终审判决。 审判长  凤良龙 审判员  解亚洁 审判员  许劲松 二〇一九年八月二十六日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。