江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终7555号上诉人（一审原告）：张振康，男，1955年11月22日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：邵志渊，江苏海容律师事务所律师。被上诉人（一审被告、原审原告）：费雪峰，男，1977年1月30日生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（一审被告、原审被告）：常熟市梅李镇寨角村村民委员会，住所地：江苏省常熟市梅李镇寨角村。法定代表人：张忠岳，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：赵军，江苏世纪天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭诚，江苏世纪天合律师事务所实习律师。上诉人张振康因与被上诉人费雪峰、常熟市梅李镇寨角村村民委员会（以下简称寨角村村委员）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民撤2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张振康上诉请求：撤销（2019）苏0581民撤2号民事裁定，发回继续审理。事实和理由：（一）张振康系涉案8#车间工程的实际权利人，但未参与原诉审理，原诉判决遗漏了必要共同诉讼当事人或第三人。原诉审理中，法院虽对张振康作了调查，但张振康未对费雪峰的起诉提出抗辩意见，也没有获得举证、质证、辩论等诉讼权利，法院更没有向张振康释明可以申请参加原诉或依职权追加张振康为共同被告或第三人。（二）原诉（2018）苏0581民初5410号民事判决工程量统计有误，且没有把张振康2018年2月15日支付的10000元工程款予以扣除。（三）原诉（2018）苏0581民初5410号民事判决损害了张振康的合法权益。张振康是涉案工程的实际权利人和原诉判决付款义务的承担者，张振康的利益由他人操控行使，显失公平。原诉判决后，张振康要求寨角村村委会提起上诉，但寨角村村委会未提起上诉，寨角村村委会与费雪峰之间可能存在恶意串通。被上诉人费雪峰辩称：其认为一审查明事实清楚，适用法律正确，程序不违法，请求维持。被上诉人寨角村村委会辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张振康的上诉。寨角村村委会与常熟市第三电镀有限公司（以下简称第三电镀公司）签订土地租赁合同，合同双方系寨角村村委会与第三电镀公司，张振康仅是第三电镀公司的股东之一。一审认定张振康无独立请求权，符合事实和法律。张振康无权提起第三人撤销之诉。张振康向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）苏0581民初5410号民事判决；2.本案诉讼费用由费雪峰、寨角村村委会承担。一审法院认定事实：第三电镀公司成立于2003年，该公司共有15名股东，张振康为该公司的股东之一。第三电镀公司与寨角村村委会签订房屋租赁合同，由第三电镀公司向寨角村村委会租赁土地，用于生产经营。张振康未与寨角村村委会签订过房屋租赁合同。2014年5月19日，寨角村村委会向常熟市尚湖金丰建筑安装工程有限公司（以下简称金丰公司）发出中标通知书，确定金丰公司为新建3#、5#、6#、8#、9#、10#车间工程（标一）的中标人。2014年5月19日，金丰公司（乙方、承包人）与寨角村村委会（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为新建3#、5#、6#、8#、9#、10#车间工程（标一）8016.84㎡，工程地点为梅李镇寨角村，工程内容包括土建、水电、商品砼、门窗、防水涂料、预拌砂浆、土石方、桩基、钢结构、室外消防，承包范围为包工包料，开工日期为2014年5月23日，竣工日期为2015年6月30日，合同价款11358800元，其中8#车间土建造价225.14万元，水电15.44万元，桩基31.21万元。2014年5月25日，张振康以第三电镀公司代表的名义与费雪峰、朱建中签订《工程施工合同书》。合同约定：工程名称为第三电镀公司8号改建车间，工程自2014年5月28日开工，至2014年10月20日竣工，承包方式为双包，按照图纸面积为2125.34㎡，单价每平方米1000元，合同价款为2125340元，桩基、水电、消防工程由甲方自理，张振康为甲方现场代表，费雪峰、朱建中为乙方现场代表，工程款自合同签订后付款30%，封顶付30%，其余两年付清，第二年上下半年各付10%，第三年上下半年各付10%。费雪峰对8#车间新建工程进行了实际施工。2014年8月27日，寨角村村委会取得新建3#、5#、6#、8#、9#、10#车间工程的建筑工程施工许可证。2015年初，金丰公司与建设单位寨角村村委会及设计单位共同办理了3#、5#、8#、9#车间的竣工验收证明。另查明：2014年6月20日，张振康签署工程量签证单一份，签证单主要内容为，1.增加A轴—C轴交7轴—8轴夹层，单价按合同1000元/㎡，面积按实际增加面积；2.两立面A轴—B轴外增加雨棚（二层楼面），单价按合同1000元/㎡结算，面积按实际增加面积；……6.增加电梯井墙体，单价按180元/㎡结算，面积按实际增加面积。2015年6月29日，张振康在抬头为“第三电镀厂8#车间（张振康）”的结算单上签字确认，结算单载明：一、面积1.车间一层、二层面积42.3×24.3×2层=1027.89×2层=2055.78㎡；2.夹层、炮楼，﹛（6+0.2+0.12）×12.25﹜×3层=6.32×12.25×3层=232.26㎡；3.车间西面挑阳台4.6×1.8=8.28㎡，小计：（2055.78㎡+232.26㎡+8.28㎡）×1000元/㎡=2296.32×1000元/㎡=2296320元。二、增加1.车间隔墙60674.4元；2.耐磨地坪40170.8元；3.车间增加门窗41778元；4.基础、一层梁、柱、板补30000元；5.贴地砖人工、材料15706元；小计188329.2元。总计：2296320元+188329.2元=2484649.2元，应付2356994.4元。施工过程中，费雪峰与张振康商定增加了室外工程施工，主要包括厂区道路、明沟、下水道、围墙等，但未明确约定具体的工程量及单价。上述室外工程中的部分工程由朱建中施工，为此张振康向朱建中支付了部分工程款计1万元。2015年8月3日，苏州市安嘉禾土地房地产评估咨询有限公司受寨角村村委会委托对第三电镀公司位于常熟市梅李镇南园路的工业房产、装修及附着物进行评估后出具房地产估价报告一份，估价作业期间为2015年6月18日至2015年8月3日，估价报告认定张振康对应的房产面积为2294.82㎡，重置单价为1332.74元/㎡，评估单价为1332.74元/㎡，成新率为1，房产价值为3058398元，装修及附着物价值为99219元（其中厂区道路88581元，围墙2646元，明沟7992元）。又查明：2018年4月10日，金丰公司（甲方）与费雪峰（乙方）签订债权转让协议一份，协议载明：甲方出面与寨角村村委会签订了建设工程施工合同，承建3#、5#、6#、8#、9#、10#新建车间工程，其中8#车间新建工程实际由乙方出资承建，甲方未投入任何人力物力，故甲方将对债务人寨角村村委会享有的8#车间剩余工程款及逾期利息等全部转让给费雪峰，债权转让后双方联合通知寨角村村委会转让事实，由乙方直接主张剩余工程款。2018年4月19日，金丰公司向寨角村村委会邮寄送达债权转让通知一份，通知载明双方于2014年5月签订的建设工程施工合同中8#车间新建工程实际由费雪峰出资承建，金丰公司未投入任何人力物力，故将8#车间剩余工程款债权，包括工程款、逾期付款利息、违约金等，全部转让给费雪峰，此后请将8#车间的欠付工程款直接支付给费雪峰。2018年5月7日,费雪峰向原审法院起诉,请求判决寨角村村委会支付拖欠的剩余工程款及相应利息。该案审理中，张振康参与了该案二次庭审的旁听，并接受了法院的调查。原审法院于2018年11月6日作出（2018）苏0581民初5410号民事判决，该院认为：8#车间在内的建设工程已经于2015年初竣工验收合格，8#车间对应的室外工程也已经投入使用，承包人有权主张工程款。现合同确定的承包人金丰公司已将剩余工程款债权转让实际施工人费雪峰，并及时通知了债务人寨角村村委员，该债权转让发生效力，费雪峰作为债权受让人，同时也是实际施工人，起诉主张剩余工程款，符合法律规定，并无不当。8#车间在内建设工程经过招标程序，寨角村村委会作为招标人签订了建设工程施工合同，作为建设单位取得了建筑工程施工许可证，该施工合同在政府有关职能部门进行了备案，故其作为合同确定的发包人，应就其发包工程履行工程款付款义务。费雪峰所施工8#车间及室外工程价款经核算确定为2459457.2元（2356994.4元+102462.8元），扣除费雪峰自认的已收款1993000元，剩余工程款466457.2元。费雪峰主张寨角村村委会支付工程款556936.4元，该院对其合理有据部分466457.2予以支持，其余价款主张不予支持。涉案工程已经竣工验收合格，寨角村村委会已经接受使用，合同约定的最后付款期限也已届满，费雪峰主张自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，不违反相关法律规定，该院准予以466457.2为基数自起诉之日计算至寨角村村委会实际支付之日。据此，该院判决：一、寨角村村委会应于该判决生效之日起十日内支付费雪峰工程款466457.2元及利息损失（自2018年5月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）。二、驳回费雪峰的其他诉讼请求。费雪峰和寨角村村委会均未对该判决提起上诉。该判决生效后，费雪峰向该院申请执行，寨角村村委会就判决确定的付款义务已履行完毕。本案审理中，费雪峰申请朱建中出庭作证，朱建中陈述：案涉室外工程中其施工的部分是由费雪峰交由其施工的，其从张振康处收取的1万元，作为费雪峰多收取的工程款，由费雪峰退还，其与费雪峰另行结算。张振康质证后认为工程是朱建中转给费雪峰施工的。费雪峰对朱建中的陈述无异议。寨角村村委会质证认为不清楚由谁施工室外工程，认可朱建中收取工程款1万元。审理中，寨角村村委会陈述：1.抬头为“第三电镀厂8#车间（张振康）”的结算单是费雪峰和张振康提供的，明细上的价格不是寨角村村委会的收购价。当时费雪峰和张振康对扣除部分之外的其他项目、金额无异议。“应付2356994.4元”是由村书记书写后张振康签字确认的，这是张振康应付的工程款。2.第三电镀公司、张振康均未就涉案工程与寨角村村委会签订过书面委托代建协议。3.因费雪峰愿意退还多收取的1万元，该1万元的退还由费雪峰和寨角村村委会另行协商处理。4.寨角村村委会在(2018)苏0581民初5410号案件审理中，多次与张振康沟通，听取其意见。寨角村村委会的答辩主要是根据张振康的意见进行的答辩，张振康也参加了庭审旁听，张振康提交的材料均由寨角村村委会提供给了法院。张振康陈述：1.抬头为“第三电镀厂8#车间（张振康）”的结算单上的“应付2356994.4元”是由村书记书写后张振康签字的，对于结算单上第一部分2296320元无异议，但对于第二部分增项，只认可实际施工了车间隔墙18900元，其他均未施工。2.其未就涉案工程与寨角村村委会签订过书面委托代建协议，即使有，也是第三电镀公司与寨角村村委会签订的。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定:“前两款规定的第三人(有独立请求权和无独立请求权第三人),因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”据此,第三人撤销之诉的主体为因不能归责于自己的事由未参加诉讼且案件的处理结果损害其利益的第三人。该院认为，张振康对费雪峰与寨角村村委会建设工程施工合同纠纷案件所涉诉讼标的工程款，不享有实体权利，故非该案有独立请求权的第三人。对于张振康是否属于无独立请求权的第三人，该院已查明：1.涉案工程所在的土地系由第三电镀公司与寨角村村委会签订房屋租赁合同而租赁的。2.寨角村村委会签订的建设工程施工合同中约定的施工内容为包括8#车间在内的新建3#、5#、6#、8#、9#、10#车间工程。3.张振康并未委托寨角村村委会代建工程。4.张振康为第三电镀公司的股东，其系作为第三电镀公司的代表与费雪峰、朱建中于2014年5月25日签订的工程施工合同书。基于上述事实，该院认为张振康在费雪峰与寨角村村委会建设工程施工合同纠纷案件中不具有实体上权利义务关系，与原诉裁判无直接牵连，不存在法律上的利害关系，张振康亦不属于无独立请求权的第三人。而且张振康二次旁听费雪峰与寨角村村委会建设工程施工合同纠纷案件的庭审，并接受法院调查，其明知该案诉讼情况，但未申请参加该案诉讼，也不属于法律规定的不能归责于自己的事由而未参加诉讼的情形。综上，一审法院认为张振康无权提起本案第三人撤销之诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，裁定如下：驳回原告张振康的起诉。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，我国民事诉讼法及其司法解释明确规定，第三人提起撤销之诉必须符合因不能归责于本人的事由未参加原诉的条件。本案原诉审理的是费雪峰与寨角村村委会之间的建设工程施工合同纠纷。张振康认为，其是涉案工程的实际权利人。原诉审理过程中，寨角村村委会向法院提供的证据材料是张振康保管并交给寨角村村委会的。原诉共开庭审理两次，张振康均到场旁听。原诉审理过程中，张振康也接受了法院对相关事实的调查。因此，张振康对原诉审理过程是非常清楚的，对诉讼结果与其利害关系应当能够作出判断，但其未向法院申请参加诉讼，也无证据证明其因客观原因无法参加诉讼，故应当认定其对未参加原诉存在明显过错。一审法院认定张振康提起第三人撤销之诉不符合法定条件，裁定驳回张振康的起诉，并无不当。综上，张振康的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持（2019）苏0581民撤2号民事裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 蓓审判员 蒋 伟审判员 张珍芳二〇一九年八月二十二日书记员 施苏燕