辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8885号上诉人（原审被告）：上海永惠建筑劳务有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路******。法定代表人：王永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王喜毓，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张金胜，男，1978年4月5日出生，汉族，住址山东省东平县。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建学，男，1992年10月10日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市浑南，住所地沈阳市浑南新区朗日街**231（**）iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：刘远，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王喜毓，辽宁同方律师事务所律师。上诉人上海永惠建筑劳务有限公司因与被上诉人张金胜、中国建筑第二工程局有限公司、上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初6305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海永惠建筑劳务有限公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.改判上诉人就沈阳盛京金融广场T2楼向张金胜支付劳务费629019元，驳回张金胜的其他诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、张金胜为劳务施工，双方之间形成的是劳务合同关系，双方之间的合同合法有效，上诉人仅向张金胜支付劳务费，并非工程款，一审以建设工程分包合同纠纷进行审理，且认定双方之间的合同无效明显错误。上诉人为一家具有资质的建筑劳务公司，与张金胜为首的农名工在沈阳盛京金融广场T2楼项目之间存在劳务合同关系，约定由张金胜带领农民工进行钢筋劳务施工，张金胜在项目施工过程中代领劳务费，故一审法院以《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条认定双方之间的劳务合同无效明显错误。如果双方之间的合同为无效合同，那么根据一审法院认定的事实张金胜取得的非法所得应当予以收缴。二、所谓的结算作为本案关键性的证据并非原件，且存在较大瑕疵，张金胜在一审中就数额有做过解释，但最终却以计算错误为由，该理由明显解释不通。一审中，张金胜并未提供所谓的结算的证据原件，其也无法提供出所谓的原件，因该文件需要经我公司总经理审核之后加盖公章，法定代表人签完字或者盖完公章之后对外才具有法律效力，该证据原件现保存于我公司。岳正全在结算书上签字系我公司正常的审批流程，但对外并不具有法律效力，故一审认定该签字行为为职务行为，代表单位意志，对上诉人发生效力明显错误。因双方之间的工资款账目并未对清，张金胜提供的所谓的“结算书”明确注明“王永红处借支待查”，另外尚有部分罚款并未计入，由此可知双方之间的账目并未对清楚，需要经过公司的最终审核确认。我公司审核确认后交由张金胜，审核后的结算才能作为双方之间结算的依据。所谓的结算作为如此重要的证据，金额却存在错误，在张金胜提供的证据上载明“张金胜剩余工资3565275元+50000（邯郸刘远处借支多扣了5万）=3625275元”但我们通过计算可知金额应为36125275元，如此重要的文件却存在如此简单的错误，由此可知，这份文件并非是最终的结算，需要经过审核后确认。在2019年5月6日，我公司完成了最终审核，审核结果为张金胜四平项目结算扣除项目罚款剩余工资为317975元；沈阳盛京金融广场项目扣除项目罚款剩余工资为629019元；2017年10月28日汇总剩余工资为5046114元；青岛青特万达项目剩余工资为30000元；菏泽万达项目剩余工资为20499元；大连甘井子万达项目剩余工资为293600元；邯郸串城街项目剩余工资为1784436元。合计剩余工资8121643元减去大连瑞恒顶房款5010188元=3111455元。根据最终审核文件可知沈阳盛京金融广场项目扣除项目罚款剩余工资为629019元。一审法院认定盛京项目欠款远高于原告诉求无事实和法律依据，一审中上诉人已经明确在盛京项目，欠款数额不高于原告诉求，一审法院得出的结论是张金胜为上诉人进行6个工程项目施工，盛京项目工程欠款远高于原告诉求，上诉人曾以房抵债偿付过各工程款欠款，上诉人偿债混同，最终确认尚欠劳务费为盛京项目工程劳务费，这样的结论上诉人不能认可，所谓的结算并不能体现上述内容。三、在盛京项目上被上诉人中国建筑第二工程局有限公司未按照合同约定向上诉人结清工程款，故应当先行垫付张金胜等农名工工资。根据劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。可知，由于中国建筑第二工程局有限公司尚有工程款并未结清，故应当由中国建筑第二工程局有限公司先行垫付张金胜等农民工工资。四、本案一审审理程序存在较大瑕疵,一审法院对本案中涉及的其他项目没有管辖权，应当将本案移送至被告住所地人民法院进行审理，且存在多个合同关系，不应当合并审理。上诉人在2019年4月4日提出了管辖权异议，但一审法院就管辖权异议一事答复为超过了答辩期限不予受理。但一审法院对本案确实没有管辖权。本案涉及多个项目存在多个合同，应当在不同的项目所在地提起诉讼，或者在被告住所地提起诉讼，在一审庭审中，上诉人明确表示不同意合并审理此案。但一审法院完全没有采纳上诉人的观点。一审法院在2019年4月28日开庭，2019年4月29日宣判，仅一天时间就宣判，时间仓促，并未进行有效审理，也未对本案进行调解，本案中的众多争议焦点并未审理查明，庭审中上诉人有较多问题需要回去核实，但一审法院并未给予相应时间。综上所述，一审事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或者发回重审。张金胜辩称,同意一审法院判决。中国建筑第二工程局有限公司辩称,我方不是发包人，是合法分包，不应当承担责任。上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司辩称,同上诉人意见。张金胜向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司给付劳务费3595275元，被告上海永惠建筑劳务有限公司对此承担连带给付责任；2.请求贵院依法判令中国建筑第二工程局有限公司东北分公司、中国建筑第二工程局有限公司对上述款项承担连带给付责任；3.请求贵院依法判令被告承担本案的诉讼费用。原告当庭变更诉讼请求1为：请求人民法院依法判令被告上海永惠建筑劳务有限公司及被告上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司共同给付劳务费3585275元。一审法院认定事实：二局公司从辽宁京丰置业有限公司承包盛京金融广场项目（B标段）。之后二局公司与被告永惠公司签订《盛京金融广场项目(B标段)主体结构劳务分包合同》1份，将劳务部分分包给被告永惠公司施工。工期暂定为2015年3月20日至2018年8月31日。被告永惠公司与原告口头约定，原告为被告永惠公司承包的“沈阳盛京金广场T2楼”施工项目出劳务，进行钢筋班组施工，原告完成了约定的劳务项目。2019年1月19日，原告与被告上海永惠建筑劳务有限公司经理岳正全进行包括涉案工程在内的6个工程结算。具体内容如下，2017年10月28日汇总，余额：5046114元（盛京、四平一期、历欠）；2017-2018年盛京项目余额：926019元；四平二期余额：524795元；青特万达余额：30000元；荷泽万达余额：20499元；邯郸串城街项目余额：1734436元+50000元；甘井子项目余额：293600元；大连瑞恒顶房扣款：5010188元，剩余工资：3565275元（叁佰伍拾陆万伍仟贰佰柒拾伍元）。剩余工资3565275元列入沈阳盛京项目余款。注：王永红处借支待查。该总结算单下方有原告及被告单位岳正全签字确认。同日，双方又出具结算书1份，写明，张金胜剩余工资：3565275元+50000元（邯郸刘远处借支多扣了5万）=3625275元（叁佰陆拾贰万伍仟贰佰柒拾伍元）。剩余工资3625275元（经查，计算错误，剩余工资应为3615275元）为沈阳盛京项目剩余工程款。注：王永红处借支待查。该结算单下方有永惠公司岳正全及原告张金胜签字确认。之后，被告永惠公司又给付原告30000元，因被告尚欠原告工程款3585275元，故原告起诉来院。一审法院认为，原告与被告永惠公司未签订书面合同，但双方均认可双方形成施工关系，本院予以确认。被告二局公司将涉案工程劳务部分分包给被告永惠公司，而被告永惠公司将钢筋班组施工交由不具施工资质的原告进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，原告与被告永惠公司形成的施工关系无效。虽然双方签订的协议无效，但涉案工程已施工完毕，被告永惠公司应给付原告工程款。关于工程款给付金额问题，双方已于2019年1月19日出具2份结算单并予以确认，本院据此予以认定，但结算金额计算有误，应以3615275元为准。因结算之后被告永惠公司又支付原告30000元，故被告永惠公司应给付原告劳务费3585275元，对原告主张被告永惠公司给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。关于被告永惠公司认为结算书中注明“王永红处借支待查”，因此双方并未实际结算问题，因被告单位岳正全已在结算书上签字确认，其行为系职务行为，代表单位意志，对被告永惠公司发生效力，因被告永惠公司并不能提交原告借支的证据，进而冲抵劳务费，故对被告永惠公司该项抗辩，本院不予采信。关于被告永惠公司认为原告所主张的工程欠款仅为90余万元问题，依据结算书可知，原告为被告永惠公司进行6个工程项目施工，盛京项目工程欠款远高于原告诉求，被告永惠公司曾以房抵债偿付过各工程款欠款，被告偿债混同，最终确认尚欠劳务费为盛京项目工程劳务费，故原告主张有理，对被告永惠公司该项抗辩，本院不予支持。关于被告永惠公司认为与原告口头约定二局公司未向其支付费用、其再向原告支付费用的抗辩，原告予以否认，被告永惠公司依据不足，本院不予支持。关于原告主张被告永惠分公司给付劳务费的诉讼请求，因被告永惠分公司并非合同缔约方，依据合同相同性原则，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张二局公司承担连带责任的诉讼请求，因原告施工工程仅为被告永惠公司发包工程的一部分并非全部工程，故对其主张二局公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、被告上海永惠建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告张金胜工程款3585275元；二、驳回原告张金胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17781元，由被告上海永惠建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供两组证据。上诉人第一组证据，罚款通知单28张，证明我公司与张金胜之间双方没有最终结算，还有部分罚款未计入。由于一审期间双方没有核对清楚账目所以没有在一审提供。被上诉人张金胜质证认为，第一，罚单是后制作的，要求技术手段核实；第二，这些罚款我不认可，没有任何理由和依据。我是受上海永惠管理，让我怎么干我就怎么干，我所有不合格的扣款我认可，但是罚款一类的没有依据我不认可。上诉人第二组证据，2019年5月6日，我公司对张金胜施工项目审核结算，其中四平项目有结算后剩余工资为317975元，沈阳盛京金融广场项目剩余工资为629019元。2017年10月28日，剩余工资为5046114元，青岛万达项目剩余工资30000元，菏泽万达项目剩余工资20499元，大连万达项目剩余工资293600元，邯郸项目剩余工资1784436元，剩余工资合计扣除大连瑞恒顶房款5010188元，剩余金额为3111455元。证明我公司还欠张金胜各个项目工资款3111455元，其中盛京项目是60多万。被上诉人张金胜质证认为，真实性不予认可，比如沈阳项目签字结算是92万，制作的是94万等，有造假嫌疑。被上诉人上海永惠建筑劳务有限公司沈阳分公司对第一组、第二组证据质证均称，同意上诉人意见。被上诉人中国建筑第二工程局有限公司对第一组、第二组证据质证均称，与我们没有关系。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人上海永惠建筑劳务有限公司与被上诉人张金胜口头约定对上诉人承包的工程进行劳务施工，被上诉人张金胜依约完成约定劳务工作，上诉人应当给付相应劳务费。关于上诉人主张上诉人与被上诉人张金胜口头合同效力的问题。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。我国将从事建筑活动的相关企业划分为不同资质等级，施工劳务资质作为其中一个序列亦要求施工单位具备相应资质等级。被上诉人张金胜为自然人，不具有施工劳务资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，被上诉人张金胜不具备劳务施工资质，一审法院确认合同无效并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出结算单中签字的问题。上诉人在一审及本院二审中均确认“岳正全”为上诉人单位副经理。上诉人主张结算审批不符合上诉人单位流程应当无效。上诉人单位岳正全已经对案涉工程结算单据签字确认，系对外行使职务行为，该行为对上诉人产生约束力，上诉人单位内部结算流程作为上诉人内部规定不应对抗被上诉人张金胜。对于该项主张本院不予支持。对于王永红是否借支的问题，因岳正全已代表上诉人签字确认，且上诉人并未能举证王永红是否借支以及借支数额等相关问题，因此对于上述主张本院不予支持。另外，上诉人提出结算金额错误的问题，一审法院已经在判决主文中予以更正明确，本院予以支持。关于上诉人在本院二审期间提交的罚款单据问题。上诉人提供了28张罚款单，时间在2015年5月到2017年7月，其中部分是由沈阳盛京金融广场项目安全部签发、部分是由中国建筑第二工程局有限公司项目部签发，被罚款单位均为上诉人。上述罚款单据中并没有被上诉人张金胜签收，被罚款人亦非被上诉人张金胜，上述罚款单据内容无法体现与被上诉人张金胜具有直接关联。因此，对于上诉人提交的该份证据本院不予采纳，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人中国建筑第二工程局有限公司应当承担责任的问题。本案系上诉人与被上诉人张金胜口头约定对案涉工程进行施工，双方是案涉工程欠款纠纷的当事人，且被上诉人在本案中并未主张由被上诉人中国建筑第二工程局有限公司承担给付责任。因此，对于上诉人的该项主张本院亦不予支持。关于上诉人提出本案管辖权的问题。上诉人提及的各项工程均由上诉人单位副经理岳正全统一签字结算，在2019年1月19日《张金胜汇总结算》中确认：“剩余工资3565275元列入沈阳盛京项目余款”，上述内容表明上诉人将包括案涉沈阳盛京项目在内的各工程款并入沈阳盛京项目统一结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”。依据上述法律规定，一审法院依据不动产管辖原则审理本案并无不当，本院予以支持。综上所述，上海永惠建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35562元，由上海永惠建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年八月十九日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；