湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终1913号上诉人（原审被告）：常宁市顺达房地产开发有限公司被上诉人（原审原告）：刘爱菊上诉人常宁市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人刘爱菊商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顺达公司的委托诉讼代理人周显伍，被上诉人刘爱菊及其委托诉讼代理人刘真涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求:撤销一审判决，改判刘爱菊在房屋交付时向顺达公司支付46485.84元购房款，顺达公司并以刘爱菊已交购房款按每日万分之一从2015年7月1日起计算违约金至2019年3月4日止。事实和理由：根据案涉合同第六条约定，交房时刘爱菊需支付46485.84元购房款，否则，顺达公司有权行使同时履行抗辩权，一审判决顺达公司无条件交付房屋不当。一审判决逾期交房违约金过高，该违约金已接近已交房款的三分之一。刘爱菊辩称，刘爱菊需支付的剩余购房款不是46485.84元而是39485元，顺达公司承诺给予刘爱菊交3000元抵一万元的优惠。一审对违约金的认定并无不当，应予维持。刘爱菊向一审法院起诉请求：1.判决顺达公司继续履行《商品房买卖合同》，及时将房屋交付给刘爱菊，并按照合同约定办理不动产权属登记证书；2.判决顺达公司向刘爱菊支付逾期交房违约金10万元。一审法院认定事实：1.关于顺达公司具备交房条件的时间的认定问题。刘爱菊主张顺达公司具备交房条件且顺达公司通知其交房的时间是2019年4月，而顺达公司主张其具备交房条件且通知刘爱菊交房的时间是2018年10月，但顺达公司未提供证据证明。本案在审理过程中，刘爱菊自认顺达公司具备交房条件且顺达公司通知其交房的时间是2019年3月15日，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故对刘爱菊在法庭审理中承认的关于顺达公司通知其交房的时间是2019年3月15日的事实予以认定；2.关于本案违约金数额的确定问题。合同法第一百一十四条第二款规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案刘爱菊的实际损失应当是资金被占用的利息损失，利息损失按年利率6%计算。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。刘爱菊要求以已付房屋价款231451元为基数，按照每日万分之八计算违约金，超过了年利率6%的130%，属于过分高于造成的损失，应予以调整。故该院将本案违约金调整为66897元（231451元×6%×130%÷360天/年×1334天=66897）。一审法院认为：刘爱菊与顺达公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规规定，合法有效。双方当事人应当履行各自的义务。刘爱菊依约定已履行交付房款的义务，顺达公司应及时交付房屋，并按照合同约定办理不动产权属登记证书；顺达公司未及时交付房屋存在违约行为，依法应承担违约责任，向刘爱菊支付违约金66897元；对顺达公司提出刘爱菊拒绝支付剩余房款，存在违约行为，顺达公司有权解除《商品房买卖合同》的抗辩意见。因顺达公司未及时交付房屋，刘爱菊拒绝支付剩余房款的行为，属于行使合同履行抗辩权的正当行为，不属于违约。故对顺达公司的抗辩意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第二十九条规定，判决：一、顺达公司于本判决生效之日起十日内将新嘉坡小区8栋301-1室房屋交付给刘爱菊，并按照合同约定办理不动产权属登记证书；二、顺达公司于本判决生效之日起十日内支付刘爱菊违约金66897元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由刘爱菊负担380元，由顺达公司负担770元。本院二审期间，刘爱菊提交四张照片，拟证明案涉房屋不具备交付使用的条件。顺达公司对证据的“三性”及证明目的均有异议。因证据拟证事实与本案争议焦点相关，本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。另查明，一审法院对夏常英与顺达公司商品房销售合同纠纷一案作出（2018）湘0482民初2033号民事判决：一、夏常英、顺达公司签订的编号为CN2014003299的《常宁市商品房买卖合同》应予继续履行；二、顺达公司于本判决生效后十五日内支付夏常英违约金84105元；三、驳回夏常英的其他诉讼请求。夏常英在该案中的诉讼请求：一、顺达公司向夏常英交付购买的商品房；二、顺达公司按合同约定向夏常英支付逾期交房的违约金206640元（此金额为自逾期交房之次日起计算至2018年11月30日止，实际要求计算至其交房之日止）。该判决理由有：顺达公司逾期交房已超过三年八个月之久，至今未能达到交房条件，夏常英有权选择在合同继续履行的条件下要求顺达公司给付违约金。但是，鉴于双方合同约定的违约金按照已付房款每日万分之八计算，每日的违约金高达168元，已经超过当地平均房屋日租金水平，明显过高；夏常英尚未交付合同约定的第二期房款，顺达公司逾期交房的原因也存在多方面的客观情况。同时，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，夏常英未能提供证据证明因顺达公司逾期交房给其造成了其他的损失。该院综合上述实际情况，根据顺达公司迟延履行的期限及逾期交房的过错程度等综合因素，该院对双方约定的违约金比例酌情予以核减为按已付房款每日万分之三计算违约金。2019年6月21日，本院作出（2019）湘04民终1267号民事判决：一、维持（2018）湘0482民初2033号民事判决第一项；二、撤销（2018）湘0482民初2033号民事判决第二项、第三项；三、顺达公司于本判决生效后十五日内以已付房款21万元为基数，按万分之一每日自2015年7月1日起至交付之日止承担违约金；四、驳回夏常英的其他诉讼请求。一审案件受理费4400元，二审案件受理费4400元，共计8800元，由顺达公司负担。该案改判理由有：因顺达公司逾期交房存在多方面的客观情况，且夏常英实际交付房款为21万元，如按照一审的标准确定逾期交房违约金，截止2019年2月顺达公司已需向夏常英支付违约金84105元，顺达公司至今房屋仍未交付，逾期违约金仍在继续计算中，很有可能会出现逾期交房违约金过高的情形，故本院综合本案实际情况对逾期交房违约金进行核减，酌情核减为按每日万分之一计算。本院认为，二审争议焦点：1.案涉房屋是否符合交房及办理产权证条件，如果符合条件，刘爱菊在房屋交付时，有无支付剩余购房款的义务；2.案涉逾期交房违约金应如何认定。关于交房及办理产权证的问题。已生效的（2019）湘04民终1267号民事判决认定案涉房屋所在楼盘并不符合交房条件，顺达公司在本案中亦未提交自该判决后至今已符合交房条件的相关证据，故刘爱菊在本案中提出案涉房屋不符合交房条件的主张，应予采信。一审作出限期交房及办理产权证的判项将无法履行，也不便于强制执行，本院对此予以纠正。关于逾期交房违约金的问题。双方当事人均未能证明逾期交房所造成的实际损失，本案逾期交房时间至今已超过四年，且顺达公司又不能证明达到交房条件的具体时间，逾期交房违约金将继续计算，综合本案实际，本院对顺达公司提出按已交购房款日万分之一计算逾期交房违约金的主张予以采纳。关于本案诉讼费用负担的问题。因造成案涉房屋不能交房及办理产权证的责任在于顺达公司而非刘爱菊，故本案纠纷产生的诉讼费用应全部由顺达公司负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初922号民事判决第一项为：刘爱菊与常宁市顺达房地产开发有限公司就常宁市新嘉坡小区8幢301-1室房屋签订的《商品房买卖合同》应当继续履行；二、变更湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初922号民事判决第二项为：常宁市顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内以已付购房款231451元为基数，按万分之一每日向刘爱菊支付自2015年7月1日起至交房之日止的逾期交房违约金；三、驳回刘爱菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，均由常宁市顺达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 刘丽娅审 判 员 张 健二〇一九年八月三十日法官助理 张华清书 记 员 陈 浅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。