重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4063号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵彬旭，男，汉族，1972年9月26日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王传杰，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：聂刚，男，汉族，1970年10月29日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：胡平，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡阳，重庆志和智律师事务所律师。原审第三人：重庆市福来家房地产经纪有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道****7-6，统一社会信用代码9150010855204727XB。法定代表人：黄乾香。上诉人赵彬旭因与被上诉人聂刚、原审第三人重庆市福来家房地产经纪有限公司（以下简称福来家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13454号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵彬旭上诉请求：撤销一审判决第二项，希望二审法院依法予以调整并依法改判聂刚支付违约金10万元；本案诉讼费由聂刚承担。事实及理由：1.双方就首付款的支付金额、支付时间等已做出了变更；2.因聂刚的过错，赵彬旭将案涉房屋设立抵押，且抵押不影响双方实际履行合同；3.聂刚存在违约行为，一审判决赵彬旭承担违约金有失公平，且违约金金额过高；4.聂刚未在约定的时间通过银行按揭贷款审批且未支付首付款，应承担违约责任；5.证人陈林的证人证言不应当被采信。被上诉人聂刚答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。原审第三人福来家公司未作答辩。聂刚向一审法院起诉请求：1.解除聂刚、赵彬旭双方于2018年5月1日签订的《房地产买卖（居间）合同》；2.赵彬旭向聂刚支付违约金264000元；3.本案诉讼费2630元、保全费2500元、担保费1188元等费用由赵彬旭承担。赵彬旭向一审法院反诉请求：1.解除赵彬旭、聂刚及福来家公司在2018年5月1日签订的《房地产买卖（居间）合同》；2.判令聂刚按照合同约定承担违约责任，向赵彬旭支付违约金264000元；3.本案诉讼费由聂刚承担。一审法院经审理查明：2018年5月1日，赵彬旭作为甲方，聂刚作为乙方，在丙方福来家公司的居间下签订了《房地产买卖（居间）合同》。该合同主要内容如下：1.由乙方聂刚购买甲方赵彬旭所有的位于重庆市南岸区涂山镇腾黄路28号X栋X号房屋。2.成交价格人民币壹佰叁拾贰万元（小写：1320000元），此价格含“五通”费用，含大修基金，含银行尚未结清的按揭贷款。3.付款方式为：当乙方办理按揭贷款时，首付房款金额520000元，申请按揭贷款金额800000元，贷款年限20年（注：乙方向银行申请的按揭贷款金额、利率、年限以银行最终审定的金额、利率、年限为准执行，若银行最终审定的按揭贷款金额低于向银行申请的按揭贷款金额，则差额房款由乙方在过户当日付首付款时向甲方补齐）。4.甲乙双方约定在2018年5月1日乙方交购房定金伍万元整（小写：50000元）给甲方，当甲方收到房屋定金之时起不得将房屋转售第三方及不得以其他任何形式影响本合同的履行。5.甲乙方约定于2018年5月25日向银行办理按揭贷款手续。6.甲乙双方约定2018年6月15日或之前办理过户手续，过户成功当日见交易所收件回执后乙方支付房款肆拾陆万元整（小写：460000元）给甲方。7.乙向银行申请的按揭贷款人民币捌拾万元整（小写：800000元）于甲、乙双方成功过户当日起四十个工作日内由银行直接划入甲方在贷款银行的收款账户。8.甲方应在收齐按揭款之日内将房屋交接给乙方。9.乙方于接房之日向甲方支付该房屋的购房尾款计人民币壹万元整（小写：10000元）。10.违约责任：甲乙双方签订本合同之日起，自觉遵守本合同约定的事项，并按本合同约定履行双方的权利和义务，如有一方未按本合同约定的内容履行，逾期将支付房屋成交额20%的违约金。实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿。聂刚于签订该合同当日向赵彬旭支付定金50000元。双方于2018年5月16日向银行递交了按揭贷款申请材料，因缺乏涉案房屋照片影响了评估进度，直至2018年6月27日前，聂刚未取得贷款申请是否通过的通知。在此期间，聂刚和赵彬旭口头协议将购房首付款提升至750000元，贷款金额降至570000元。聂刚及福来家公司多次催促赵彬旭前往重庆市南岸不动产登记中心办理过户手续及支付首付款事宜，赵彬旭均未配合。2018年6月20日，赵彬旭因向案外人王思敏借款，将涉案房屋即重庆市南岸区涂山镇腾黄路28号X栋X号抵押给了王思敏。赵彬旭于同年6月21日声明要终止该合同后，在“链家”网上将涉案房屋登载了出售信息。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。聂刚和赵彬旭系在平等自愿的情况下签订了房屋买卖合同，系双方真实意思表示，该合同自签订时即成立、生效，对双方具有约束力，双方应当根据合同的约定积极履行各自的义务。本案的争议焦点主要在于买卖双方中哪一方存在违约行为，应当承担违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。涉案合同中双方约定的买卖交易流程大致为：买方在签订合同当日支付定金——2018年5月25日，买卖双方办理银行按揭贷款手续——2018年6月15日或之前办理过户手续，过户成功当日见交易所收件回执后买方向卖方支付首付款（此时如果知道了银行审批通过的按揭贷款不足合同约定金额，买方应向卖方补足差额）——买方于接房之日向卖方支付尾款。一审庭审中，聂刚与赵彬旭均陈述双方在签订书面合同后经协商，又达成口头协议，将首付款金额提升至750000元，但赵彬旭举示的证据不能证明双方就首付款支付时间、支付方式等都作了变更，应当按照原合同约定方式和时间继续履行。聂刚举示的证据相互印证，证明了赵彬旭未按照合同约定配合办理过户手续，并且将该房屋设置了抵押权，导致该买卖合同不能实际履行。赵彬旭的行为已构成违约，致使不能实现合同目的，对于聂刚提出解除双方买卖合同的主张，一审法院予以支持。鉴于自2018年5月1日双方签订买卖合同至2018年6月21日，赵彬旭明确提出终止合同，不到两个月时间，结合现在二手房买卖市场行情，一审法院酌情将违约金调整为200000元，由违约方赵彬旭支付给聂刚。对于聂刚提出的因诉讼保全向保险公司的缴纳的担保费1188元，在双方的买卖合同中并为明确约定，且违约金已包含了对其相应损失的弥补，故不再支持。本案买卖双方与第三人福来家公司之间的居间合同虽与买卖合同一并签订，但与本案买卖合同不属同一法律关系，不在本案中处理。对于赵彬旭及其代理人对证人陈林身份的意见，陈林系涉案买卖合同的经办人，对本案事实经过比较了解，根据民诉法相关规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。且陈林并没有不适合作为证人的情况，故对于赵彬旭的相关意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除聂刚与赵彬旭于2018年5月1日签订的关于南岸区涂山镇腾黄路28号X栋X号房屋的买卖合同；二、赵彬旭于一审判决生效之日起十日内向聂刚支付违约金200000元；三、驳回聂刚的其他诉讼请求；四、驳回赵彬旭的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2630元，诉讼保全费2500元，由被赵彬旭负担（聂刚已全部交纳，赵彬旭于一审判决生效之日起十日内支付给聂刚）；反诉案件受理费2630元，由赵彬旭自行负担（已交纳）。二审中，聂刚举示一份短信记录，拟证明赵彬旭承认己方违约，但认为违约金的金额过高。经组织质证，赵彬旭认为该证据的真实性无法核实，亦达不到对方的证明目的。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的违约方；2.违约金的金额是否过高。就前述的争议焦点，本院分述如下：关于本案的违约方。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，虽然聂刚认可双方口头协商变更了首付款的金额，但对赵彬旭主张的双方变更了付款方式和付款时间的事实不予认可，且赵彬旭举示的证据亦不足以证明其主张的事实。因此，双方应当按照原合同约定的时间和方式继续履行合同。根据查明的事实，赵彬旭未按照合同的约定配合办理过户手续，且将涉案房屋抵押给了案外人，导致双方当事人签订的买卖合同不能实际履行，故赵彬旭构成根本违约，聂刚作为守约方有权主张解除合同并要求赵彬旭承担违约责任，一审对此认定并无不当。关于违约金的金额是否过高的问题。本院认为，一审法院已结合交易时间以及二手房交易市场行情对双方约定的违约金作出了酌情调低，符合客观实际。赵彬旭并未举示证据证明本案存在违约金的金额过分高于其违约行为造成聂刚损失的情形。因此，赵彬旭要求调低违约金的上诉请求不成立。综上，赵彬旭的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5260元，由上诉人赵彬旭承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年八月九日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯