江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终472号上诉人（原审原告）：李发春，男，1975年4月2日出生，汉族，住鹰潭市余江区。被上诉人（原审被告）：鹰潭市月湖区家乐居宾馆，住所地：鹰潭市天洁西路三川盛世华庭**，统一社会信用代码：92360605L56256868T。经营者：齐小平，男，1970年5月18日出生，汉族，住鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张玉荣，江西华星律师事务所律师。上诉人李发春因与被上诉人鹰潭市月湖区家乐居宾馆劳动争议一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李发春的上诉请求：1、撤销月湖区人民法院(2019)赣0602民初437号民事判决第三项；2、改判被上诉人支付上诉人2012年10月20日至2018年10月7日期间的兼职项班工资72000元（1000元／月×72个月=72000元）；3、改判被上诉人支付上诉人2013年至2018年期间的年休假工资12769.72元(3703.22元／月÷21.75天／月×5天／年×5年×300%=12769.72元)；4、改判被上诉人支付上诉人2012年10月20日至2018年期间的高温津贴4000元[160元／月×20个月（2013-2017年）+200元／月×4个月（2018年）=4000元]；5、改判被上诉人支付上诉人非法解除劳动合同的经济补偿金22219.32元（3703.22元／月×6个月=22219.32元）、赔偿金22219.32元（3703.22元／月×6个月=22219.32元），合计44438.64元；6、改判被上诉人支付上诉人工伤医疗费2553.44元；7、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认为“双方属于协商一致解除劳动关系”是错误的。事实是，被上诉人从未和上诉人协商解除劳动关系。2018年10月8日，被上诉人的负责人不让上诉人去上班，非法辞退了上诉人。被上诉人在一审提交的《劳动合同续签通知书》和快递单，上面的日期是2018年10月23日，而上诉人在2018年10月15日左右就因被上诉人辞退一事到鹰潭高新技术产业开发区劳动和社会保障局申请调解，因调解不成，该局于2018年10月22日出具了调解情况（送达）证明。故被上诉人提交的上述证据不具有真实性、合法性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”据此，解除劳动合同的举证责任是由用人单位承担，在一审时上诉人提供了被上诉人非法解除劳动合同不能上班的手机视频等相关证据，被上诉人负有举证责任，但其提供的证据却是不真实的，非法的，因此，法院应当认定被上诉人是非法解除劳动合同。2、一审认为“原告未提供证据证明其存在兼职顶班的行为”是错误的。事实是，从2012年10月20日起，上诉人进入鹰潭市月湖区家乐居宾馆工作后，被上诉人一直只有上诉人一个水电工，并没有再雇另外一个水电工，被上诉人作为宾馆，是每天24小时营业的，至少需要两个水电工，否则一个水电工就得天天24小时上班，要不然宾馆的工作就难以正常运转，这些是根据日常经验法则就能推定出的客观事实。据此，针对上诉人一个人上两个水电工的班这一客观事实，上诉人在一审提交了电话录音等证据能证明当时被上诉人是要招两个水电工，但是没有招到，就叫上诉人顶班，承诺补上诉人1000元／月的顶班工资。而且，被上诉人也没有提供其雇佣两个水电工的相反证据，所以法庭应当采信上诉人“顶班”这一客观事实。3、一审认为上诉人“亦未提供证据证明其产生的2553.44元医疗费用系工伤所致”是错误的。上诉人在一审提交的《出院记录》等证据足以证明这2553.44元医疗费用是上诉人在工作时间、工作场所、工作岗位上突然发病而产生的，这明显是属于工伤，被上诉人应当报销这笔医疗费用。4、一审认为“原告在2017年、2018年请事假天数均已累计20天以上，且被告未扣发其工资”是错误的。一审认定上诉人“2015年3月、2016年8月、2017年1、2、3、6月均未上班，2018年1月上班8天，2018年3月上班15天”，这与客观事实完全不符。事实是，被上诉人只有上诉人一个水电工，且上诉人还要兼职做保安、网管、消防安全员等工作。保安、网管、消防安全员等都需要进行相关培训并取得相关资格证书，由于上诉人的工作性质非常特殊，因此被上诉人的管理人员特别交代上诉人不用打考勤。后来，被上诉人的股东齐美凤又要求上诉人打考勤，于是上诉人开始打考勤上班。打考勤一段时间后，被上诉人又经常把上诉人派到外面去做事，无法打考勤上班，这样又停止了一段时间打考勤。一审仅凭被上诉人提交的缺勤表就认定上诉人没有上班是错误的。5、一审认为“被告发放了原告高温津贴1050元”是错误的。在工作期间，被上诉人没有给上诉人发放过高温津贴，一审认定被上诉人发放了高温津贴1050元与事实不符。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人鹰潭市月湖区家乐居宾馆口头答辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据。被上诉人没有主动辞退上诉人的情形，由于上诉人是被上诉人股东的亲戚，被上诉人还给上诉人发了续签劳动合同的邮件，且劳动合同都快到期了，所以不可能在这个时候辞退上诉人。兼职顶班不存在，上诉人从2012年起在被上诉人处开始工作，工作了6年，不可能不向被上诉人要顶班工资，且工资表上也没有体现。关于医疗费用，必须与工作相关，上诉人胃不舒服与工作无关，且工伤没有相关部门的认定。上诉人认为他没有请事假，但2017年、2018年，上诉人未打卡上班的时间超过了20天，上诉人的工资我们依然照常发放。高温津贴我们每个月发了50元。李发春向一审法院起诉请求：1、判决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2012年10月20日至2018年10月7日期间的兼职顶班工资72000元（1000元/月×72个月=72000元）；2、判决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2013年至2018年期间的年休假工资12769.72元（3703.22元/月÷21.75天/月×5天/年×5年×300%=12769.72元）；3、判决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2012年10月20日至2018年期间的高温津贴4000元[160元/月×20个月（2013-2017年）+200元/月×4个月（2018年）=4000元]；4、判决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春非法解除劳动合同的经济补偿金22219.32元（3703.22元/月×6个月=22219.32元）、赔偿金22219.32元（3703.22元/月×6个月=22219.32元），合计44438.64元；5、判决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春工伤医疗费2553.44元；6、本案诉讼费用由鹰潭市月湖区家乐居宾馆承担。一审法院认定的事实：李发春于2012年10月20日进入鹰潭市月湖区家乐居宾馆工程部工作。2015年10月20日，双方签订了《劳动合同书》，约定李发春在鹰潭市月湖区家乐居宾馆三川盛世华庭人事工程部工作，执行定时工作制，劳动报酬按照鹰潭市月湖区家乐居宾馆既定的薪资核定办法核给，工资发放形式为每月15日通过银行转账方式发放上月工资，合同期限自2015年10月20日至2018年10月19日。2015年3月、2016年8月、2017年1、2、3、6月，李发春均未上班，2018年1月上班8天，2018年3月上班15天。2013年至2018年工作期间，鹰潭市月湖区家乐居宾馆按每月50元的标准总计发放了李发春高温津贴1050元。2018年10月8日后，李发春未再去鹰潭市月湖区家乐居宾馆处上班。劳动合同到期之后，李发春向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、裁决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2012年10月20日至2018年10月7日期间的兼职顶班工资72000元（1000元/月×72个月）；2、裁决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2013年至2018年期间的年休假工资12769.72元（3703.22元/月÷21.75天/月×5天/年×5年×300%）；3、裁决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春2012年10月20日至2018年期间的高温津贴4000元[160元/月×20个月（2013-2017年）+200元/月×4个月（2018年）]；4、裁决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春非法解除劳动合同的经济补偿金22219.32元（3703.22元/月×6个月）、赔偿金22219.32元（3703.22元/月×6个月），合计44438.64元；5、裁决鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付李发春工伤医疗费2553.44元。2019年1月31日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会分别作出鹰劳人仲案字（2018）第127-1、127-2号仲裁裁决书，裁决：鹰潭市月湖区家乐居宾馆于仲裁裁决书生效之日起十五日内一次性向李发春支付2013年度至2018年度高温津贴计人民币贰仟玖佰伍拾元整（￥2950.00）；鹰潭市月湖区家乐居宾馆自仲裁裁决书生效之日起十五日内一次性向李发春支付经济补偿人民币贰万贰仟贰佰壹拾玖元叁角贰分（￥22219.32）；驳回李发春其他仲裁请求。另查明，李发春离职前十二个月的平均工资为3780.59元。一审法院认为，李发春在鹰潭市月湖区家乐居宾馆未出具解除劳动关系通知书的情况下，2018年10月8日之后未到鹰潭市月湖区家乐居宾馆处工作，双方劳动合同于2018年10月19日期满，之后未再续签劳动合同，故认定双方属协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，李发春主张鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付经济补偿金符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，李发春解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3780.59元，李发春在鹰潭市月湖区家乐居宾馆处工作近六年，经济补偿为6个月平均工资。李发春主张22219.32元（3703.22元/月×6个月），符合法律规定，予以确认。李发春主张赔偿金，但李发春、鹰潭市月湖区家乐居宾馆系协商一致解除劳动关系，不符合支付经济赔偿金的情形，故对李发春该诉讼请求不予支持。李发春要求鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付2012年10月20日至2018年10月7日期间的兼职顶班工资72000元及工伤医疗费用2553.44元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，李发春未提供证据证明其存在兼职顶班的行为，亦未提供证据证明其产生的2553.44元医疗费用系工伤所致，应当承担不利的后果。因此，对李发春要求鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付兼职顶班工资72000元、工伤医疗费用2553.44元的诉讼请求，不予支持。李发春要求鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付2013年至2018年期间的年休假工资12769.72元。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已年满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，李发春于2012年10月开始在鹰潭市月湖区家乐居宾馆处工作，带薪年休假天数为5天。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，李发春主张2013年至2016年期间的年休假工资已过仲裁时效。根据鹰潭市月湖区家乐居宾馆提供的考勤记录，李发春在2017年1月、2月、3月、6月均未上班，2018年1月上班8天、2018年3月上班15天。上述期间，鹰潭市月湖区家乐居宾馆均未扣发李发春工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……”之规定，李发春在2017年、2018年请事假天数均已累计20天以上，且鹰潭市月湖区家乐居宾馆未扣发其工资，故对李发春要求鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付其2013年至2018年的带薪年休假工资不予支持。李发春要求鹰潭市月湖区家乐居宾馆支付2012年10月20日至2018年期间的高温津贴4000元。根据《关于调整高温津贴标准有关规定的通知》“一、适当调整高温津贴标准。从2012年起，从事室外作业和高温作业的劳动者每人每月由原来的120元调增到240元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的80元调增到160元；二、适当扩大发放时间范围。从2012年起，发放高温津贴的时间为每年的6月1日至9月30日，随同工资一起实行按月发放。三、按规定改变列支渠道。从2012年起将高温津贴纳入劳动者工资组成部分，计入用人单位工资总额，但不包括在最低工资标准范围内。企业发放给劳动者的高温津贴列入企业生产经营成本，行政事业单位发放给劳动者的高温津贴纳入单位部门预算。……六、切实保障劳动者的合法权益。从2012年起，用人单位未按规定标准向劳动者支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁……”之规定，李发春属于室内非高温作业的劳动者，每月发放标准为160元/月，发放高温津贴的时间为每年的6月1日至9月30日，鹰潭市月湖区家乐居宾馆在2013年至2017年期间应按160元/月×4个月×5年的标准向李发春支付高温津贴3200元。依据赣人社发【2018】17号“……一、用人单位选择按月发放高温津贴的，每年发放高温津贴的时间为6、7、8、9月。从2018年起，从事室外作业和高温作业的劳动者高温津贴标准每人每月由原来的240元调整为每人每月不低于300元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160元调整为每人每月不低于200元”之规定，鹰潭市月湖区家乐居宾馆在2018年期间应按200元/月×4个月的标准向李发春支付高温津贴800元。综上，鹰潭市月湖区家乐居宾馆应向李发春支付2013年至2018年期间的高温津贴4000元，扣除鹰潭市月湖区家乐居宾馆已经支付的1050元，鹰潭市月湖区家乐居宾馆还应向李发春支付高温津贴差额2950元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条之规定，判决：一、鹰潭市月湖区家乐居宾馆于本判决生效之日起十五日内一次性向李发春支付经济补偿金22219.32元；二、鹰潭市月湖区家乐居宾馆于本判决生效之日起十五日内一次性向李发春支付带薪年休假工资2950元；三、驳回李发春的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由鹰潭市月湖区家乐居宾馆承担。本院二审期间，上诉人李发春向本院提交了以下证据：证据一：徐宝祥出具的证明，证明：2012年到被上诉人处上班时是两个人一起工作，酒店原来要招2个人，后来因为酒店人员没有招满，就只让上诉人一个人干事，因此上诉人是兼职顶班的。证据二：3张微信聊天记录，证明：上诉人每天按时工作，严格遵守上下班制度，不存在缺勤的情况。证据三：李发春的《建（构）筑物消防员培训结业证书》，证明：除了水电工和维修外，上诉人还从事消防员的工作。证据四：1份通话记录，证明：公司股东齐美凤把上诉人辞退，威逼上诉人，不接上诉人电话，上诉人曾多次找其联系。证据五：1份2014年7月至2015年5月的《机房巡查记录》，证明：上诉人用机房巡查记录代替打考勤。证据六：两份视频，证明：1、2018年10月8日财务把上诉人的考勤给删掉了，上诉人就打不了考勤；2、上诉人和财务说上诉人可不可以休年假，他不批准上诉人休假。证据七：《每日维保房记录表》，证明：上诉人每天的工作量很大。证据八：鹰潭高新技术产业开发区劳动争议调解情况（送达），证明：上诉人向鹰潭高新技术产业开发区劳动局申请调解，后来调解不成。证据九：《建筑消防设施委托检查维护月度报告书》，证明：上诉人做了消防员这份工作。证据十：鹰潭高新技术产业开发区人力资源和社会保障局（以下简称高新人保局）出具的《说明》，证明：2018年10月9日上诉人因被上诉人无故解除劳动合同申请调解。证据十一：上诉人10月份的工资单，证明：被上诉人减少了上诉人10月份的工资，因为按照正常的工资标准，上诉人的工资应当是每月3700元，被上诉人是按照每月2700元的标准发的，按照劳动法的规定，被上诉人非法辞退上诉人。经质证，被上诉人的质证意见为：上诉人在二审期间提交的证据按照证据规则来讲，都不是新证据。对上诉人提交的证据一至证据九的三性均有异议。对证据一的质证意见为，这属于证人证言，证人应当出庭作证，且徐宝祥是不是被上诉人的员工都没有证据证明，更何况为别人证明工作时间等情况；对证据二的质证意见为，考勤记录是根据我们的打卡记录确定的，我们所有的缺勤都会在打卡记录上显示，微信记录不能证明他的上下班情况；对证据三的质证意见为，有消防员证书，并不代表上诉人从事这个职业；对证据四的质证意见为，通话记录和本案无关，齐美凤是股东的妹妹，酒店的日常管理实际上是由店长在管理；对证据五的质证意见为，巡查记录上面只有数字，没有巡查人，也没有巡查单位，无法体现他的证明内容；对证据六的质证意见为，视频中看不到上诉人，因此实现不了上诉人的证明目的；对证据七的质证意见为，没有维修人的签名，没法证明是谁在维修；对证据八的质证意见为，送达证明的时间为2018年10月22日，合同已经到期，至于是何时申请调解的没有证据证明；对证据九的质证意见为，委托检查维护，是我们委托外面的单位来检查，并不是上诉人检查，上诉人只要签字就行。对证据十的真实性、合法性、关联性均有异议。理由是，1、因为高新区人社局应上诉人的要求出具了两份《说明》，被上诉人认为高新区人社局完全是依照当事人的要求出具的，因此该《说明》不能反映当事人的真实情况，是虚假的；2、该《说明》并非二审新证据，且已超过二审举证期限；3、根据最高人民法院民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”。该《说明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合上述法律规定；4、从内容上看，该《说明》也仅是说，李发春于2018年10月9日单方向高新区人力资源和社会保障局主张其与家乐居宾馆存在无故解除劳动关系纠纷，但该局在该《说明》中并未认定家乐居宾馆无故解除李发春；5、该《说明》与李发春的陈述也是自相矛盾的，李发春陈述说，家乐居宾馆在2018年10月22日，向其邮寄书面的续签劳动合同通知书，是因其向高新区社保局投诉。但从该《说明》的时间2018年10月9日看，若家乐居宾馆是因高新区社保局的压力，也不会直到2018年10月22日，才邮寄书面续签劳动合同通知书给李发春；6、结合李发春提供的其他证据材料，李发春始终未能提供家乐居宾馆违法解除劳动合同的证据材料，仅凭其单方陈述，不能认定存在违法解除劳动合同的情形。综上，该《说明》不能作为定案依据。对证据十一的真实性没有异议，因为上诉人只上了6天的班，上诉人的工资是由基本工资和加班工资构成的，因为上诉人没有加班，所以就按照每月2700元的标准发了工资，因此被上诉人没有扣上诉人的工资。经审查，对上诉人提交的证据一，本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，理由是上诉人与被上诉人在双方签订的《劳动合同》第三条第一款第一项中，明确约定，上诉人的工作时间是执行定时工作制，上诉人平均每天工作不超过八小时。该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，上诉人提交的徐宝祥出具的《证明》不能实现其证明目的，本院不予确认；上诉人提交的证据二，系上诉人与同事间的日常工作交流，本院对其真实性、合法性予以确认，但从内容上看，只能证明微信聊天时的工作情况，并不能证明上诉人的考勤情况，本院对其关联性不予确认。对上诉人提交的证据三，本院对其真实性、合法性予以确认，但上诉人未提供证据证明取得该证书是基于被上诉人的授意，且上诉人在被上诉人处是否从事消防员的工作与本案无关，因此本院对其关联性不予以确认。上诉人提交的证据四，本院对其真实性和合法性予以确认，但该证据只能证明上诉人多次与齐美凤进行通话，无法显示通话的具体内容，不能实现其证明目的，因此，本院对其关联性不予确认。上诉人提交的证据五，既没有巡查人的签名，也没有巡查单位，更没有巡查的内容，因此无法实现其证明目的，本院对其三性均不予确认。上诉人提交的证据六，第一份监控视频显示的日期为2018年10月8日，但视频中并未出现上诉人本人；第二份视频系上诉人与被上诉人财务会计的谈话，该两份视频均不能实现其证明目的，本院对证据六不予确认。证据七与本案无关联性，本院不予确认。证据八，系鹰潭高新技术开发区人力资源和社会保障局出具，本院对其三性予以确认。证据九系格林豪泰快捷酒店委托外部公司对本建筑的消防设施进行维护检查的报告书，该报告书与本案无关，本院对其不予确认。证据十系高新人保局出具，且经过证据补强，经办人和单位负责人在说明上签了字，本院对其三性予以确认。证据十一，只能证明上诉人李发春10月1-6日的工资发放情况，对其真实性、合法性予以确认，但与本案无关联性，不能实现其证明目的，本院对该证据不予确认。2019年8月16日，本院依职权到高新人保局调查核实相关情况，对高新人保局受理上诉人李发春申请调解事宜的工作人员作了《谈话笔录》，且高新人保局向法院提交了上诉人李发春申请调解时填写的《鹰潭高新技术开发区纠纷调解记录表》。经质证，上诉人对法院依职权调查核实的证据无异议。被上诉人对法院依职权调查核实的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。质证意见为：1、该三份证据并非二审新证据，且已超过二审举证期限。2、从内容上看，该《谈话笔录》、《说明》、《鹰潭高新技术开发区纠纷调解记录表》仅表明，李发春于2018年10月9日单方向高新人保局主张其与家乐居宾馆存在无故解除劳动关系纠纷，但高新人保局既没有相关的调解笔录，也没有任何家乐居宾馆相关人员的签字材料，更加没有证据证明家乐居宾馆非法解除与李发春的劳动合同。3、谈话笔录中，高新区工作人员李通叙述，“后来我打了李发春在申请表中留的电话，接电话的好像是个女的，电话里我把李发春反映的情况告诉了她，希望他们能协商解决”由该段谈话可以得出：（1）李通不确定接电话的人的身份；（2）李通不能确定李发春说的话是真是假；（3）李通打电话的目的只是表明有人投诉，投诉的事由当事人自己解决。4、在上述材料中，李发春一直强调“家乐居宾馆不让他打卡，所以非法解雇了他”且自己有相关证据，但李发春在仲裁阶段、一审、二审提供的全部证据材料中，并没有能证明家乐居宾馆不让其打卡的证据材料。这也能充分说明，上述材料不具有证明效力。5、李发春一直强调“家乐居宾馆不让他打卡，所以非法解雇了他”，这也充分说明，家乐居宾馆主张因李发春多次未打卡上班，而家乐居宾馆仍全额发放工资，实际上李发春已经休了年休假，无权主张未休年休假的理由是合法的。6、该《说明》与李发春的陈述也是自相矛盾的，李发春陈述说，家乐居宾馆在2018年10月22日，向其邮寄书面的续签劳动合同通知书，是因其向高新人保局投诉。但从该《说明》的时间2018年10月9日看，若家乐居宾馆是因高新人保局的压力，也不会直到2018年10月22日，才邮寄书面续签劳动合同通知书给李发春。7、结合李发春提供的其他证据材料，李发春始终未能提供家乐居宾馆违法解除劳动合同的证据材料，仅凭其单方陈述，不能认定存在违法解除劳动合同的情形。8、综上，该《说明》不能作为定案依据。经审查，本院认为，依据最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条第一款规定，“…人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实…”。故对本院依职权核查的证据予以确认。本院二审查明，2015年3月、2016年8月、2017年1、2、3、6月上诉人没有考勤记录，2018年1月有8天考勤记录（不含1月1日），2018年3月有15天考勤记录，2017年1月27日至29日，上诉人加班，2018年1月1日上诉人上班，17至19日请病假3天。上诉人李发春的劳动合同期限是2015年10月20日至2018年10月19日，被上诉人发放了上诉人李发春2018年10月1-6日的工资，共计540元，10月7-19日的工资未发放。2018年10月9日，上诉人李发春前往高新人保局反映其在被上诉人处做电工，2018年10月7日上班时打不了卡，申请高新人保局进行调解，调解无果，上诉人遂向鹰潭市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否兼职顶班，被上诉人是否应向上诉人支付72000元的兼职顶班工资；二、上诉人请假是否累计超过了20天，是否有权要求被上诉人支付年休假工资；三、本案的劳动合同是双方协商解除还是非法解除；四、2018年1月17日上诉人患病住院费用2553.44元是否系工伤医疗费；五、被上诉人是否向上诉人足额发放了高温津贴。关于争议焦点一，上诉人称被上诉人经营宾馆，是需要24小时营业的，而被上诉人处一直只有上诉人一个水电工，因此上诉人一个人干了两个人的活，属于兼职顶班。本院认为，依据双方签订的《劳动合同》的约定，上诉人的工作时间执行定时工作制，每天不超过8小时，双方均对该合同予以认可。上诉人在规定的工作时间外进行劳动，即属于加班，由被上诉人向上诉人支付加班费，因此，被上诉人在双方约定的工资基础上，向上诉人每月发放了1000元加班费，上诉人每月也领取了1000元加班费。上诉人称其是兼职顶班，称被上诉人承诺每月支付其顶班工资1000元，与合同约定不符，亦未提供证据证明该主张，且近6年时间，上诉人竟未向被上诉人索要其兼职顶班工资，明显不符合常理，上诉人对此也未向本院作出合理解释。综上所述，上诉人要求被上诉人支付兼职顶班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，被上诉人在一审答辩称，上诉人已休年假，被上诉人无需支付年假工资，并提交了李发春的考勤记录，证明李发春2015年3月、2016年8月、2017年1、2、3、6月均未上班，2018年1月上班8天，2018年3月上班15天，被上诉人仍按约支付了上诉人全额工资。但依据被上诉人提交的上诉人工资表可知，2017年1月27日至29日，上诉人加班，2018年1月1日上诉人上班，17至19日请病假3天，该工资表的记录与被上诉人所述及考勤记录相矛盾。被上诉人称上诉人已休年休假，但未提供上诉人休年休假的假条。综合双方当事人的陈述及本案证据，本院认为，被上诉人已提供的证据不足以证明上诉人请假累计20天以上。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，上诉人的带薪年休假天数为5天。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，被上诉人答辩称上诉人2013年至2016年期间的年休假工资已过诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以支持，上诉人要求被上诉人支付2013年至2016年期间的年休假工资的上诉请求，本院不予支持。解除劳动合同前十二个月，上诉人的月平均工资为3780.59元，上诉人主张依照月工资3703.22元支付其2017年、2018年带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”之规定，被上诉人应当支付上诉人2017年至2018年的带薪年休假工资5107.89元（3703.22元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×300%）。关于争议焦点三，上诉人称2018年10月8日被上诉人的负责人不让其上班，非法辞退上诉人。被上诉人答辩称其没有主动辞退上诉人。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》约定，上诉人的劳动合同期限是2015年10月20日至2018年10月19日，但被上诉人2018年10月只向上诉人发放了1至6日的工资，而未发放10月7日至19日的工资，对此，被上诉人抗辩称是上诉人说10月6日后的工资就不用发了，但未提供证据证明。被上诉人在一审抗辩称，上诉人是主动辞工，亦未提供证据证明，故被上诉人的抗辩理由没有证据证明。上诉人上诉称，被上诉人无故辞退上诉人，其于2018年10月9日以被上诉人无故解除其劳动合同为由向高新人保局申请调解，并提供了高新人保局出具的《说明》。该《说明》能确定上诉人与被上诉人于2018年10月7日发生了纠纷，结合10月份被上诉人向上诉人发放了6天的工资情况，根据证据优势规则，应认定上诉人与被上诉人的劳动合同关系不是协商解除，是被上诉人单方辞退上诉人。一审法院认定上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动关系没有事实依据。被上诉人辞退上诉人不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于解除和终止劳动合同的规定，故被上诉人应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，按照经济补偿标准的两倍向上诉人支付赔偿金。解除劳动合同前十二个月，上诉人的月平均工资为3780.59元，工龄为6年，经济补偿的标准为6个月的平均工资，上诉人在上诉状中要求被上诉人支付其6个月的经济补偿金和6个月的经济赔偿金，二审中，上诉人称其本意就是要求被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同的两倍经济赔偿金。因此，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金44438.64元（3703.22元／月×6个月×2）。上诉人该项上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点四，上诉人要求被上诉人支付其2553.44元的住院费用，依据谁主张谁举证的举证责任原则，上诉人应当提供证据证明该费用的产生系工伤所致，但上诉人并未向本院提供任何证据证明。因此，上诉人要求被上诉人支付其工伤医疗费2553.44元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点五，上诉人在二审中认可，被上诉人每月向上诉人发放了50元高温津贴，共计1050元，未足额发放，需要补足。本院认为，上诉人属于室内非高温作业的劳动者，在2013年至2017年期间，被上诉人应按160元/月×4个月×5年的标准向李发春支付高温津贴3200元。从2018年起，从事室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160元调整为每人每月不低于200元，被上诉人在2018年期间应按200元/月×4个月的标准向上诉人李发春支付高温津贴800元。综上，被上诉人应向李发春支付2013年至2018年期间的高温津贴4000元，扣除被上诉人已经支付的1050元，被上诉人还应向李发春支付高温津贴差额2950元。上诉人该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人李发春的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初437号民事判决；二、鹰潭市月湖区家乐居宾馆于本判决生效之日起十五日内一次性向李发春支付经济赔偿金44438.64元；三、鹰潭市月湖区家乐居宾馆于本判决生效之日起十五日内一次性向李发春支付2013年至2018年期间的高温津贴2950元；四、鹰潭市月湖区家乐居宾馆于本判决生效之日起十五日内一次性向李发春支付2017年至2018年期间的带薪年休假工资5107.89元；五、驳回李发春的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由鹰潭市月湖区家乐居宾馆负担。二审案件受理费10元，由李发春负担5元，由鹰潭市月湖区家乐居宾馆负担5元。本判决为终审判决。审判长  汪险峰审判员  黄景洪审判员  程志军二〇一九年八月二十日书记员  任朝国