浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终732号 上诉人（原审被告）：伊元新，男，1966年1月2日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：叶培银，男，1964年6月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：许毅，浙江游龙律师事务所律师。 上诉人伊元新与被上诉人叶培银饲养动物损害责任纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊元新上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人伊元新承担不超过50%责任；一、二审的诉讼费由被上诉人叶培银承担。事实与理由：一、一审判决伊元新对叶培银的损失承担全部赔偿责任错误。根据《侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。从视频资料可以清楚看到，事发时叶培银持铁锹到伊元新家中，并主动实施了持械挑衅行为，导致双方冲突升级，其虽未直接对涉案犬只实施投打行为，但确会刺激犬只护主行为，叶培银自身存在重大过错。二、一审判决认定的叶培银住院时间、护理期限过长。叶培银一审时提交的龙游县人民医院出院记录显示，叶培银入院时除了狗咬伤外，自身还存在II型糖尿病和双下肢隐静脉曲张。根据护理记录单，2018年8月26日其左小腿创口黑痂覆盖，实际左腿创口已恢复并无继续住院治疗必要，住院时间为27天。叶培银入院时已在急诊清创缝合、敷料包扎完毕，入院后并无专人护理需要。根据护理记录单显示，2018年8月30日叶培银要求回家，说明其已能自由行动，护理期最多计算至2018年8月30日，即31天。 叶培银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案是饲养动物致人损害的侵权行为，属于特殊侵权，适用无过错原则，伊元新认为叶培银存在故意或重大过失，其应当举证证明。当天晚上叶培银因引水问题前往伊元新家中与其协商，并不是去闹事，携带铁锹是为了方便引水，而不是持械行为。监控视频显示，叶培银拿到铁锹后，较为平静，并没有实施殴打他人行为，其先是与伊元新争辩了几句，而后伊元新便上前争夺铁锹，进而发生肢体冲突。该视频不能证明叶培银存在重大过失。本案发生主要原因是因为伊元新对于其饲养的马犬没有用铁链进行束缚，没有尽到动物饲养人员的管理职责，应当认定其对损害的发生存在重大的过失，一审判决其承担全部侵权责任是正确的。二、一审审理过程中，伊元新已经对叶培银的医疗费合理性、住院时间合理性、误工期限申请司法鉴定。一审法院对住院时间和护理期限的认定均依据司法鉴定意见书的意见，不存在时间过长的情况。 伊元新向一审法院起诉请求：判令叶培银赔偿伊元新医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费各项损失共计52236.68元。 一审法院认定事实：叶培银耕种的稻田与伊元新经营的鱼塘使用同一条水渠供水。2018年7月29日20时许，叶培银携铁锹驾驶电动车赶至伊元新家门口就供水问题与之协商，双方协商无果进而产生口角。在双方争吵及推拉过程中，伊元新饲养的一只未束犬链的马犬咬了叶培银的腿部致其受伤。叶培银随后被送往龙游县人民医院治疗，并于2018年7月30日至2018年10月15日期间住院治疗77日，共产生医疗费23949.68元。伊元新为叶培银垫付过2000元医疗费。龙游县公安局湖镇派出所在叶培银住院期间及出院后先后组织双方调解，终因双方意见差距过大调解未成。本案审理过程中，伊元新申请对叶培银的医疗费合理性、住院时间合理性、误工期限进行司法鉴定，法院委托了浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具的鉴定意见为：1.叶培银住院时间均为合理的住院时间；2.除葡萄糖测定（168元）、羟苯磺酸钙胶囊（72.54元）外，其余费用均属合理性医疗费；3.建议伤后误工期以77日为宜，鉴定费2100元已由伊元新预交给该中心。叶培银的合理损失为：关于医疗费，根据鉴定意见书扣除不合理费用240.54元后，合理费用为23709.14元；住院伙食补助费为30元/日×77日＝2310元；护理费为120元/日×77日＝9240元；关于误工费，叶培银主张按167元/日计算，该标准未超过本省上一年度全社会单位在岗职工年均工资的标准，故该项费用为167元/日×77日＝12859元；关于交通费，叶培银虽未提交相应的票据，但根据本案的相关情况，叶培银按10元/日主张并无不当，故交通费为10元/日×77日＝770元；上述费用合计48888.14元。关于鉴定费2100元，根据鉴定意见，结合叶培银的诉讼请求，酌情认定由伊元新负担1800元、叶培银负担300元，其中叶培银应负担的部分可与伊元新应赔偿的数额抵扣。 对双方有争议的事实、证据，认证如下：1.关于叶培银有无使用铁锹殴打伊元新的情况。叶培银主张携铁锹是用于引水，伊元新主张叶培银有使用铁锹殴打伊元新的意图。审核监控视频资料，叶培银在与伊元新争吵的过程中确实拿起过铁锹，但其拿起铁锹时较为平静，并未使用铁锹殴打伊元新也未作出殴打的动作，按常理分析，如果叶培银有使用铁锹打人的意图，其实施的一系列动作应当具有连续性、快速性，应当展现出一气呵成的场景，但监控视频中反映不出这一点，双方随后也只是抢夺铁锹，相互间并无殴打行为。结合叶培银为农村居民、需要给耕种的稻田供水等因素，其主张的携带铁锹方便引水的理由具有可信度。2.关于叶培银是否存在故意或重大过失导致损害结果扩大的问题。伊元新主张叶培银未及时治疗导致过失扩大。审核叶培银提供的诊察费票据、门诊病历和出院记录等证据，叶培银是受伤当日即前往医院治疗，从时间上看，并无拖延治疗的情况，况且在被犬只咬伤的情况下，理性的受害人一般都不会选择拖延治疗，故叶培银不存在故意或重大过失导致损失扩大的情况。3.关于案涉马犬是否为烈性犬的问题。关于烈性犬，《中华人民共和国侵权责任法》第八十条并未作出定义和列举，但很多城市都出台了养犬管理规定或者条例等地方性规定，龙游县也于2016年11月3日出台了《龙游县城区犬类管理暂行规定》，根据该规定，比利时牧羊犬属于烈性犬。本案中的马犬，全名为比利时马里努阿犬，属于比利时牧羊犬中的短毛种，符合上述规定关于烈性犬的归类，查看其它城市的类似规定，大多也将比利时牧羊犬归类为烈性犬。综上，法院认定案涉马犬为烈性犬。 一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。伊元新饲养的马犬咬伤叶培银致其损害，其应承担赔偿责任。饲养动物致人损害的侵权行为，属于侵权法上的特殊侵权，原则上以无过错责任为归责原则。被侵权人存在一般过失并不能适用过失相抵，如果有证据证明损害是被侵权人故意或者重大过失造成的，侵权人可以不承担或者减轻赔偿责任。显然，叶培银在本案中不存在故意的情形。至于叶培银有无重大过失情形，伊元新主张叶培银有使用铁锹殴打伊元新的意图和举动，该主张缺乏充分证据证明，叶培银也未实施挑逗、投打马犬的行为，故叶培银无重大过失。叶培银与伊元新发生过争吵及抢夺铁锹的行为，该持续行为或许会刺激马犬基于护主心态而咬伤叶培银，但伊元新未对其饲养的马犬束犬链即放行出户，此举才是导致本案伤害事件发生的主要原因，该情形构成未对动物采取安全措施造成他人损害，应认定伊元新对损害的发生存在重大过失，在动物饲养人或管理人存在重大过失的情形下，不能适用过失相抵，伊元新应对叶培银的合理损失承担全部赔偿责任。叶培银主张的伊元新饲养的马犬为烈性犬，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定，伊元新应承担全部赔偿责任；关于叶培银的该项主张，一审法院认为，将案涉马犬认定为烈性犬具有相应依据，但在适用该条法律规定时，应当严格区分禁止饲养烈性犬的地区和重点区域，并非只要烈性犬造成伤害、饲养人或管理人就要承担全部赔偿责任，查阅北京、深圳、昆明等城市关于养犬管理的地方性规定，基本规定禁止在居民住宅区、商业区、工业区以及主管部门划定的其他禁止饲养烈性犬的区域内（重点管理区内）饲养烈性犬，前述《龙游县城区犬类管理暂行规定》适用范围也明确限定在城区，而伊元新是在本县社阳乡下饲养马犬，不属于在禁止饲养烈性犬的重点管理区内饲养马犬，故叶培银单从该条法律规定的角度主张伊元新承担全部赔偿责任，依据不足。经计算，伊元新应赔偿叶培银医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费各项损失48888.14元，扣除叶培银应负担的300元鉴定费及伊元新已垫付的2000元后，伊元新还应赔偿叶培银46588.14元。综上，对叶培银合理的诉请予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第七十八条、第七十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、伊元新赔偿叶培银医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费各项损失48888.14元，扣除已垫付的2000元和叶培银应负担的300元鉴定费后，伊元新尚需赔偿46588.14元，该款于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回叶培银的其他诉讼请求。案件受理费1106元，减半收取计553元，由叶培银负担71元（已交纳），伊元新负担482元，于判决生效之日起三日内交纳。 二审中，伊元新向本院提交营业执照两份、税务登记证一份，拟证明伊元新的农庄合法经营多年，而叶培银的田地就在农庄边上，知道养狗的情况。叶培银质证认为，不能证明叶培银知道农场的情况，只知道伊元新养狗，但白天都有铁链拴起来，和本案也没有关联。本院认为，对营业执照、税务登记证的真实性予以确认，但与本案纠纷不具有关联性，不予采纳。叶培银未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于伊元新是否应对叶培银的损失承担全部赔偿责任，根据《侵权责任法》第七十八条的规定，饲养的动物造成他人损害的侵权行为，适用无过错责任的归责原则，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，伊元新饲养的一只未束犬链的马犬将叶培银的腿部咬伤，伊元新作为马犬的饲养人应当承担全部侵权责任。伊元新主张叶培银自身存在重大过失，应自行承担50%责任，则其应对此承担举证责任。被侵权人是否存在重大过失，应当主要从动物自身的危险性及诱发动物危险行为的可能性角度进行评判，如被侵权人实施挑逗、投打等行为造成损害的，应当认定为其有重大过失。根据现场监控视频显示，叶培银虽携带铁锹，但并未对案涉马犬实施挑逗、投打等行为，只是与伊元新发生争吵及互相抢夺铁锹，伊元新亦无其他证据证明叶培银自身存在重大过失。故一审判决其对叶培银的损失承担全部赔偿责任，合法有据。关于住院时间和护理期限问题，本案一审审理过程中，叶培银向法院提供了其此次住院病历、护理记录单等证据材料，法院也根据伊元新申请对叶培银的住院时间合理性、医疗费合理性、误工期限进行了司法鉴定，该次鉴定委托程序、鉴定过程均依法进行，伊元新虽对住院时间和护理期限提出异议，但未提供有效证据反驳，故一审法院采信上述证据材料，认定住院时间和护理期限并无不当。 综上所述，伊元新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费411元，由上诉人伊元新负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年八月三十日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕