江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1411号上诉人（原审被告）：吉林市九通建设集团有限公司,住所地吉林省吉林经济开发区建设村。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾庆忠，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路**。法定代表人：刘伟立，该公司董事长。委托诉讼代理人：付添麟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孟宪贵，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：魏玉庆，男，1967年10月23日生，汉族，住泰州市开发区。委托诉讼代理人：许少华，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁飞，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。上诉人吉林市九通建设集团有限公司（以下除判决主文外简称九通公司）、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下除判决主文外简称北方公司）因与被上诉人魏玉庆建筑工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初1719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九通公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判九通公司不承担任何责任，本案一、二审诉讼费用由魏玉庆承担。事实和理由：一、魏玉庆的主体不适格，应驳回其起诉。九通公司于2014年10月20日与魏玉庆、栾龙元签订《劳务分包合同》，将涉案全部工程分包给魏玉庆和栾龙元。魏玉庆未提交栾龙元放弃权利的证据。二、一审认定事实错误。1.一审认定双方对案涉工程价款没有约定，实际上《劳务分包合同》已对案涉工程价款进行了约定。2.《原油罐区改造工程施工合同》签订主体系中海油气（泰州）石化有限公司和北方公司，九通公司与该合同无关。一审认定九通公司为该合同主体，严重侵害北方公司和九通公司合法权益。3.《原油罐区改造工程施工合同》实际上是中海油气（泰州）石化有限公司和北方公司为了解决签证变更金额问题补签的。该合同实际签订日期是2018年1月，合同注明的2016年4月是为了解决“营改增”事项标注的，与实际签订日期不符。4.该合同的施工内容包含在“中海油（泰州）石化一体化PMT5原油罐区（50000m3双盘浮顶原油罐）项目”工程（以下简称001单元工程）中。该合同签订时，施工内容早已施工完毕，不可能出现北方公司将该工程承包给九通公司，九通公司再转包给魏玉庆、栾龙元的情形。三、退一步讲，即使魏玉庆对案涉原油罐区改造工程进行了施工，也无法律规定或约定支持其可以获得合同全部工程款。就《劳务分包合同》约定而言，九通公司已经支付栾龙元、魏玉庆1208余万元，其中依据该合同支付了旧装置利用拆除原油罐组及原油罐棚部分工程款158余万元，这部分款项就是一审法院认定的本案工程的工程款。如果九通公司应当支付款项，也已经基本足额支付了。四、一审法院程序严重违法。1.一审强行将《劳务分包合同》所包含的工程内容一分为二，本案和（2018）苏1291民初1202号案件基于上述合同产生，应当并案审理。2.一审开庭九次，给九通公司造成严重的讼累。魏玉庆答辩称：一、案涉原油罐区改造工程与《劳务分包合同》涉及的工程不是一个工程。该劳务分包合同涉及的是001单元工程，二者施工时间和地点均不同。一开始，魏玉庆为减少讼累，将两个工程一并起诉主张权利。九通公司在该案中辩称“魏玉庆基于两个合同关系提起诉讼，不应合并审理”，说明其认可两个工程的独立性。现九通公司又认为案涉原油罐区改造工程属于001单元工程一部分，没有事实和法律依据。二、案涉原油罐区改造工程系魏玉庆一人实际施工完成，与栾龙元无关。魏玉庆有权作为实际施工人要求北方公司和九通公司支付工程款。三、一审中，三方当事人确认以193万元结算工程款，九通公司抗辩认为应在北方公司支付给九通公司款项基础上再扣除管理费和税金，没有依据。四、关于一审审理程序，一审中，九通公司每次开庭均更换委托诉讼代理人，对于之前的委托诉讼代理人不撤销授权，在一审法院释明应提供更换撤销手续后亦不予理睬。更换后的委托诉讼代理人对案件情况不了解，导致庭审效率不高。九通公司故意拖延案件审理，严重浪费司法资源。北方公司陈述称：对九通公司的上诉没有意见。北方公司上诉请求：撤销一审判决，改判北方公司不承担工程款连带给付责任，上诉费由魏玉庆负担。事实和理由：一、工程价款由直接费和间接费构成，间接费包含管理费、税金和利润。北方公司合法承包涉案项目，一审将全部工程款判给魏玉庆错误，应当依法扣除税金和管理费。二、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第一款规定，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性对与其没有合同关系的总承包人提起诉讼。三、依据民法总则第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或当事人约定。一审判决北方公司承担连带给付责任违反上述规定。魏玉庆答辩称：一、涉案工程中，魏玉庆与北方公司、九通公司对税金和管理费均未约定。基于涉案合同无效，管理费不予支持，扣除税金没有任何依据。二、北方公司将涉案工程转包给九通公司，九通公司又全部转包给魏玉庆，依据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。九通公司陈述称：对北方公司的上诉没有意见。一审法院没有依照本案客观事实审理，认定承担责任于法无据，北方公司陈述的事实理由是正确的，应当得到支持。魏玉庆向一审法院起诉请求：1.九通公司、北方公司支付魏玉庆工程款193万元及利息（以193万元为本金，自2018年7月23日起至实际给付之日止，按照同期人民银行贷款利率计算利息）；2.本案诉讼费由九通公司、北方公司承担。一审经审查认定如下事实：北方公司向中海油气（泰州）石化有限公司承包了中海油气（泰州）石化一体化项目原油罐区（001单元）土建基础与安装调试工程。2014年10月20日，北方公司与九通公司签订《中海油气（泰州）石化一体化项目原油罐区（001单元）土建基础工程施工分包合同》（即上述001单元工程），工程内容：4个50000立方米双盘浮顶原油罐基础及附属所有土建工程施工以及原油罐区改造工程。同日，九通公司与栾龙元、魏玉庆签订《劳务分包合同》，合同价款1210万元。（税金由栾龙元、魏玉庆承担，由九通公司按照泰州市税率5.15%代扣代缴，并提供合同总价款60%的工程发票）2016年4月，中海油气（泰州）石化有限公司与北方公司签订《原油罐区改造工程施工合同》，采用固定总价模式，本合同项下固定总价为193万元，本合同工程款，在承包人完成本合同约定的全部工作并经发包人验收合格，支付本合同项下的合同金额的95%，即人民币183.35万元，合同金额的5%作为项目的质量保证金。质量保修期自工程交工验收合格之日起计算，本工程约定的工程质量保修金为合同结算价的5%，发包人在交工验收合格2年后办理质量保修金余款返还事宜。质量保修金的返还，并不能解除按合同约定应负的质量保修责任。工程交工证书记载，上述工程于2017年4月18日向中海油气（泰州）石化有限公司交付工程，工程接收意见为满足规范要求，运行考核合格，2018年6月29日工程质量监督意见为交工程序符合要求。2018年2月1日，北方公司向中海油气（泰州）石化有限公司出具《关于工程款支付申请的说明》，截止2016年12月1日我单位已完成全部施工，且提交的工程结算，一体化项目组正在审核，目前双方确认的结算金额为193万元，根据合同约定，支付至此时结算价的95%，应支付工程款金额为183.35万元。在（2018）苏1291民初1202号案件中，九通公司认为原油罐区改造工程是北方公司承包给九通公司，九通公司又承包给栾龙元、魏玉庆，双方对价款没有进行约定；所涉的原油罐区改造工程不应当在（2018）苏1291民初1202号案件中合并审理。因此魏玉庆就所涉的原油罐区改造工程撤回起诉，另案再诉。重新起诉后在本案中，九通公司又抗辩认为001单元工程与原油罐区改造工程应当合并审理。在本案中，魏玉庆、北方公司、九通公司一致确认工程总造价为193万元、本工程已过了质保期。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。中海油气（泰州）石化有限公司与北方公司签订《原油罐区改造工程施工合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，依法成立有效。北方公司将工程又转包给九通公司，九通公司又将工程转包给魏玉庆，尽管均没有签订书面合同，但北方公司与九通公司、九通公司与魏玉庆之间事实上的转包合同无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对于工程欠款承担连带责任的，应予支持。因此北方公司、九通公司就本案的工程款应当向魏玉庆承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中尽管合同无效，但该工程按中海油气（泰州）石化有限公司与北方公司签订《原油罐区改造工程施工合同》约定已交工验收合格且也实际使用，魏玉庆作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，依法有据，予以支持。庭审中，魏玉庆、北方公司、九通公司一致确认工程总造价为193万元，应予以确认。从工程交工证书记载内容看，该工程尚未超过质量保修期，魏玉庆主张5%的质保金与法无据，不予支持。九通公司抗辩认为就该工程已向魏玉庆支付了部分款项，证据不充分，不予采信。九通公司在审理过程中，一开始认为原油罐区改造工程不应当与001单元工程合并审理，现又认为应当合并。基于本案的实际情况，九通公司与魏玉庆所涉的两个工程并非体现在同一承包合同中，且两个工程是分开施工，施工期限前后跨度较大，合并审理并无依据，且一开始九通公司也认为不应当合并审理，故对九通公司该抗辩，不予支持。同时，九通公司主张其将案涉原油罐区改造工程劳务分包给栾龙元和魏玉庆，证据不充分，对此不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条规定，作出如下判决：一、吉林市九通建设集团有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司应于判决发生法律效之日起十日内向魏玉庆连带清偿原油罐区改造工程工程款183.35万元及利息（以183.35万元为本金，自2018年7月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回魏玉庆的其他诉讼请求。如吉林市九通建设集团有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22170元，魏玉庆负担1108元，吉林市九通建设集团有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担21062元。本院二审期间，双方当事人均未有新的证据提交。本院查明，北方公司与九通公司签订的《中海油气（泰州）石化一体化项目原油罐区（001单元）土建基础工程施工分包合同》，约定工程内容为4个50000m3双盘浮顶原油罐基础及附属所有土建工程施工以及原油罐区改造工程，但该合同中的工程分包范围及工作范围均未明确提及原油罐区改造工程。另外，本院要求北方公司、九通公司于指定期间内提供2016年4月《原油罐区改造工程施工合同》签订相关情况的材料，但其未能提供。本院于2019年6月21日询问案外人栾龙元，其陈述当时想和魏玉庆一起合伙做涉案工程，但自己资金紧张，就让魏玉庆一人实际施工，然后魏玉庆给其一定劳务费，其没有参与涉案工程的实际施工，没有必要参与本案主张权利。对此，九通公司质证认为该调查笔录真实性无法确认，由法院核实认定；北方公司及魏玉庆对该调查笔录均无异议。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。根据双方当事人的陈述，本案争议焦点为：一、案涉原油罐区改造工程是否独立存在；二、案涉原油罐区改造工程的实际施工主体是谁；三、九通公司和北方公司应否承担案涉原油罐区改造工程的工程款给付责任以及应给付工程款的数额；四、一审审理程序是否存在违法情形。关于争议焦点一，本院认为，案涉原油罐区改造工程是否独立存在，系本案的关键事实，应当依据相关证据规则来审查认定。一方面，《原油罐区改造工程施工合同》明确约定了案涉原油罐区改造工程。九通公司上诉称该合同系为解决变更签证问题补签，在本院庭审中又陈述该合同系伪造。对此，本院审查认为，九通公司、北方公司在本案一审及（2018）苏1291民初1202号案件一审庭审期间均认可该合同的真实性，且九通公司陈述该合同约定的工程由北方公司转包给九通公司，九通公司再转包给魏玉庆和栾龙元，然上述两公司在二审期间变更陈述，未作出合理解释，亦未能提供充分证据证实。另一方面，结合各方当事人在本案和（2018）苏1291民初1202号案件中的陈述及诉讼行为表现，可以综合判断案涉原油罐区改造工程不隶属于“中海油（泰州）石化一体化PMT5原油罐区（50000m3双盘浮顶原油罐）项目”，系该工程进行过程中，另外增加的独立工程。退一步而言，即使本案存在补签合同的问题，但综合本案情况来看，案涉原油罐区改造工程确实存在并实际施工完毕系客观事实，该事实不因合同补签而当然不存在。关于争议焦点二，本院认为，在确认案涉原油罐区改造工程独立存在后，需要认定该工程的实际施工主体，以判断魏玉庆是否是本案适格的原告。首先，案涉《劳务分包合同》的签订主体是九通公司和栾龙元、魏玉庆，该合同约定的工程内容系“4个50000m3双盘浮顶原油罐基础及附属所有土建工程”，并未包含案涉原油罐区改造工程。故以此《劳务分包合同》显示的承包主体来认定案涉原油罐区改造工程的施工主体，在现有证据基础上并不充分。九通公司认为其与栾龙元、魏玉庆口头约定案涉原油罐区改造工程按《劳务分包合同》执行，然魏玉庆不予认可，九通公司亦无证据佐证该主张。其次，九通公司在（2018）苏1291民初1202号案件中陈述案涉所有工程均由魏玉庆实际施工，且要求魏玉庆另外提起本案诉讼；魏玉庆提起本案诉讼后，其在本案中又改变之前的陈述，两案中的陈述存在矛盾且前后不一致。在案涉原油罐区改造工程独立存在的前提下，九通公司否认魏玉庆实际施工，有违诚实信用。最后，本院审理期间，经向栾龙元调查，栾龙元陈述其未参加涉案所有工程的实际施工，也不知晓案涉原油罐区改造工程情况，且明确其不参加相关案件主张权利。故魏玉庆以实际施工人的身份主张案涉原油罐区改造工程的工程款，符合法律规定，系本案适格的主体。关于争议焦点三，本院认为，北方公司及九通公司应否承担工程款给付责任，需要审查各方当事人在案涉原油罐区改造工程中的法律关系及其效力。首先，《建设工程司法解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，北方公司将中海油气（泰州）石化有限公司发包给其的原油罐区改造工程转包给九通公司，九通公司又将该工程转包给魏玉庆，虽然未签订书面合同，但北方公司与九通公司、九通公司与魏玉庆之间形成事实上的转包合同关系。根据上述法律规定，北方公司与九通公司、九通公司与魏玉庆之间事实上的转包合同关系无效。其次，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对于工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，北方公司、九通公司先后将案涉原油罐区改造工程非法转包后，中海油气（泰州）石化有限公司与北方公司之间案涉原油罐区改造工程施工合同的义务都是由实际施工人魏玉庆履行的，魏玉庆已经与北方公司、中海油气（泰州）石化有限公司形成事实上的权利义务关系。基于此，魏玉庆作为实际施工人要求直接转包人九通公司及前手转包人北方公司承担工程款连带给付责任，具有事实和法律依据。北方公司上诉称其与魏玉庆之间没有转包合同，不应承担连带责任，本院认为，其作为魏玉庆的前手转包人，应举证证明其已经向九通公司支付了案涉工程款；然现有证据证实北方公司尚未将案涉工程款支付给九通公司或魏玉庆，北方公司应当承担连带给付工程款的责任，该连带给付责任系相关法律、司法解释规定的应有之义；故对其该上诉理由，本院不予采纳。再次，《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，北方公司与九通公司、九通公司与魏玉庆之间的事实转包合同关系无效，各方当事人在转包过程中亦未对于案涉原油罐区改造工程的工程价款进行约定，考虑到该工程已交工验收合格并由发包人中海油气（泰州）石化有限公司实际使用，且各方当事人在一审期间均认可该工程按照193万元工程价款结算，故魏玉庆要求参照《原油罐区改造工程施工合同》约定的固定总价支付工程价款，符合本案基本事实，具有法律依据，应予支持。九通公司上诉称其不是该合同的当事人，其不应承担责任，系对该事实相关法律意义的理解偏差，没有法律依据，本院不予采纳。最后，至于北方公司、九通公司实际应支付的工程价款数额，一审法院依据上述合同约定及工程交工证书认定该工程尚未超过质量保修期，扣减了5%的质保金，魏玉庆对此没有异议，本院予以确认。九通公司上诉称就该工程已向魏玉庆支付了部分款项，但未能提供充分证据证实，本院不予采信。北方公司上诉称工程价款中应当扣减税金和管理费，然各方当事人对税金扣减并无约定，在《原油罐区改造工程施工合同》亦无约定，对其扣减税金的意见不予采纳；另依据《建设工程司法解释》第四条规定的精神，转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。关于争议焦点四，本院认为，民事主体从事民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。本案中，九通公司上诉称一审法院强行将《劳务分包合同》所包含的工程内容一分为二，然其在（2018）苏1291民初1202号案件审理过程中，抗辩称案涉原油罐区改造工程不应当与001单元工程合并审理；在该案审理进入鉴定程序后，又申请该案与本案合并审理，有违诚信诉讼原则，且未能提供充分证据证实001单元工程和案涉原油罐区改造工程均包含在《劳务分包合同》中。一审法院结合现有证据和本案实际情况，未支持九通公司关于两案合并审理的申请，并无不当，本院予以确认。至于九通公司上诉称一审法院九次开庭审理造成其讼累问题，本院经核查，本案一审调查谈话两次、开庭两次，期间九通公司或北方公司委托诉讼代理人存在未到庭参加诉讼的情形，且九通公司在（2018）苏1291民初1202号案件及本案审理中相关陈述前后反复，需要详细核查；相关调查及庭审亦未有违反相关法律规定的情形，故九通公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予采信。综上所述，九通公司、北方公司的上诉请求均没有法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22170元，由吉林市九通建设集团有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一九年八月九日法官助理 方明航书 记 员 黄 璐