浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4680号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周卫兵，男，汉族，1966年6月12日出生，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：朱丽艳，浙江坚定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：斯陆中，男，汉族，1971年2月9日出生，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：孙玉雄、周美佳，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州天行建筑装饰股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路****，统一社会信用代码：91330106749469679E。 法定代表人：蔡格炜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨杰，系该公司员工。 上诉人周卫兵与被上诉人斯陆中、杭州天行建筑装饰股份有限公司（以下简称天行公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初13607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年4月9日，周卫兵与斯陆中签订《劳务合同》，约定将欧美金融中心（EFC）T1酒店式公寓精装修9-13楼的水电安装项目工程给周卫兵施工，并约定了工程款的计算方式，工程量变更增加由周卫兵与天行公司确认依据为准，生活费由天行公司直接支付，工程结束按总工程款扣除，工程完工付90%，年前付到97%，余下3%半年后付清。2017年8月4日，周卫兵与斯陆中签订了《补充协议》，约定斯陆中与公司签订施工合同，由斯陆中统一管理、工资发放，周卫兵的生活费、人工费由公司财务直接发放，周卫兵所支付人工工资总额按照周卫兵施工完成并经项目部验收合格的工程量及周卫兵与斯陆中签订的原合同单价结算。天行公司没有签字，但表示对协议予以认可，其中生活费、人工费指的是本案中周卫兵诉讼的经结算的工程款项。周卫兵提供的2017年12月18日、12月22日被告天行公司出具的工程量、点工单以及被告提交的2018年2月27日的人工费决算清单上均有天行公司员工叶某1及范由彬的签字，双方确认总工程款是339736元及点工部分4160元，周卫兵主张斯陆中支付了178450元，天行公司支付了127065元，斯陆中、天行公司确认已由斯陆中支付178950元，由天行公司支付127065元，多的500元没有付款凭证和票据。2017年12月18日，周卫兵出具承诺书，承诺共计4030元的费用从工程款中扣除，庭审中周卫兵认可该笔费用还未扣除，应当予以扣除。周卫兵表示因斯陆中提出因工程项目需要改装，增加了周卫兵的工作量，但没有书面联系单，双方对增加的工程没有结算。叶某1于2018年2月27日离职，于2018年3月出具证明并出庭作证证明周卫兵增加的工作量，确定给周卫兵每间（共110间）增加2个工，每个工260元，计57200元。斯陆中认为工程存在质量问题，联系了周卫兵来修但周卫兵没有来修，没有提供书面联系单，也没有验收发现质量问题的联系单。斯陆中提出对工程进行了调试维修，但未说明是对什么进行调试维修，2017年8-10月员工工资发放表中系维修工人工资及维修费用以及斯陆中、天行公司提供的2017年11月17日出具的施工现场签证单上载明2017年10月16日案外人中鑫建设集团有限公司收到指令针对T1、T3楼原精装修水电安装进行调试及维修，其中周卫兵负责的部分调试费用为30250元，均需由周卫兵承担。周卫兵于2017年10月30日结束完工，同日斯陆中进行验收，但未提供验收单。周卫兵对新增加的工程量不申请鉴定，且表示目前也已经无法鉴定。 周卫兵的诉讼请求为：1、斯陆中立即向周卫兵支付工程款113271元以及逾期支付的利息3644.84元，（利息以113271元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年10月31日起暂计至2018年7月30日，实际应计至还请全部款项之日止）；2、天行公司对斯陆中所欠周卫兵的工程款及利息承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由斯陆中、天行公司承担。后变更诉讼请求如下：1、斯陆中立即向周卫兵支付工程款97851元以及逾期支付的利息1749元，（利息以97851元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年8月1日起暂计至2018年12月31日，实际应计至还请全部款项之日止）；2、天行公司对斯陆中所欠周卫兵的工程款及利息承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由斯陆中、天行公司承担。 原审法院认为：因周卫兵为没有施工资质的个人，故周卫兵与斯陆中签订的《劳务合同》违反法律规定，应为无效，但案涉工程已经验收，双方也对案涉工程进行了结算，虽决算单上没有双方人员签字，也没有日期，但双方确认结算金额为339736元，另加点工4160元，天行公司对该金额也确认，扣除周卫兵认可的斯陆中、天行公司已付部分及周卫兵承诺扣除的4030元，斯陆中应向周卫兵支付剩余工程款，故对周卫兵要求斯陆中支付剩余工程款34351元的诉讼请求，原审法院予以支持。周卫兵于2018年8月15日向原审法院起诉，起诉前未向斯陆中书面催讨，故对周卫兵要求斯陆中支付以34351元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2019年1月1日起暂计算至2018年12月31日止利息572.8元的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分，不予支持，自2019年1月1日起至斯陆中实际付清之日止的利息按上述标准另计。天行公司向周卫兵付过款项且认可补充协议中的内容，故对周卫兵要求天行公司对剩余工程款及利息承担连带责任的诉讼请求原审法院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周卫兵未提供双方在施工过程中形成的补充协议、工程联系单、以及其他往来函件、记录等书面证据，无法证明工程量的增加，斯陆中不认可存在增加部分，双方对工程量无法达成一致，工程已经交付，目前已无法进行鉴定，故对周卫兵主张的工程量增加部分的工程款本院不予支持。斯陆中在完工之前就委托他人对水电进行调试维修，且未提供证据证明周卫兵施工部分存在质量问题，故对斯陆中要求周卫兵支付整改费用的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、斯陆中支付周卫兵工程款34351元，于判决生效之日起十日内付清；二、斯陆中支付周卫兵利息572.8元（自2018年8月15日起暂计算至2018年12月31日止，自2019年1月1日起至斯陆中实际付清之日止的利息以34351元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准另计），于判决生效后十日内付清；三、天行公司对上述两项付款义务承担连带责任；四、驳回周卫兵的其他诉讼请求；五、驳回斯陆中的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2290元，由周卫兵负担1487元，斯陆中、天行公司负担803元。本诉案件保全费1105，由原告（反诉被告）周卫兵负担718元，由被告（反诉原告）斯陆中、被告杭州天行建筑装饰股份有限公司负担387元。本案反诉受理费955元（已减半收取），由斯陆中负担。反诉案件保全费217元，由斯陆中负担。 宣判后，周卫兵不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。一审审理中周卫兵申请证人出庭作证，叶某1系案涉工程负责人即斯陆中、天行公司一方的管理人员，案涉工程的人工结算等均有叶某1签字，叶某1与范由彬当时均系斯陆中、天行公司案涉工程的现场负责人，当时对于案涉工增加的工程量是由该二人负责，而且在周卫兵谈及增加的工程量时叶某1当时也在现场，案涉的另外一个现场负责人范由彬当时承诺周卫兵增加的工程量按照110间，每间2个工，260元一个工的标准计算。证人叶某2的证人证言如实的说明了当时的案涉增加工程量的事实，在一审中周卫兵也提供了大量的案涉工程的现场照片予以证明因斯陆中、天行公司的要求整改而增加的工程量的事实。在一审庭审中斯陆中、天行公司也认可叶某1是案涉工程的现场负责人。而一审法院对于证人叶某1的证言没有采信，也没有说明事实与理由，也没有对案涉工程进行调查核实。叶某1作为案涉工程证人，对其证言不予采信认可，而本案其他由叶某1本人签字的证据却予以认定，明显互相矛盾。一审法院在没有依法查清相关事实的情况下作出的判决对周卫兵显失公平。二、一审程序上违法。一审在2018年8月15日立案，按照民事诉讼法的相关规定，简易程序的案件应该立案起三个月内审结，而案件本身并不是很复杂的案件，一审法院就案件在2018年10月25日、2018年11月29日、2019年2月28日开庭三次，一审判决书是在2019年4月16日收到，从立案到收到判决书历时8个月，法院最后以案情复杂为由转为普通程序，本案不仅增加了了当事人诉讼费用上的负担也增加了当事人的诉讼成本。综上，请求撤销原审判决第一项，改判斯陆中、天行公司支付工程款91551元，并由斯陆中、天行公司承担本案全部诉讼费用。 针对周卫兵的上诉，斯陆中发表答辩意见称：一、周卫兵认为一审中斯陆中提供的证据是证明周卫兵增加了工程量，与事实不符。首先，斯陆中在一审中提供的证据能很清楚的看出是由于什么原因要进行维修，维修了哪些地方。这些证据均明确说明，斯陆中及天行公司需找他人或其他单位来调试维修的原因是周卫兵施工存在质量问题，经斯陆中通知后仍不进行维修，才找其他人或其他单位来调试维修，而不是周卫兵所说的增加的工程量，这些本就是周卫兵应当履行的义务。其次，周卫兵提交的证人证言真实性存在严重问题，不能作为认定案件事实的依据。第一，证人叶某1系周卫兵的老乡兼好朋友，周卫兵之所以能承接该项目是由于叶某1的介绍。第二，叶某1离职的主要原因系与天行公司发生矛盾，双方无法进行和解。最后，根据斯陆中与周卫兵签订的《劳务合同》约定，双方约定的是总价包干，也就是俗称的一口价，是不存在有另行增加的费用的，且本案实际履行情况是，斯陆中及天行公司已经实际支付了401865元款项，远远超过结算价款339736元。本案中，正是由于周卫兵在工程尚未完全完结的情况下，单方面撤出，导致后续工程因质量问题予以整改时不予回应，致使斯陆中及天行公司单方面另行予以支出，该部分费用应当由周卫兵承担，若在斯陆中及天行公司已实际支付了工程款401865元的情况下，再承担其他费用，对斯陆中及天行公司不公平。二、有新证据足以证明周卫兵施工存在严重的质量问题，周卫兵应当承担由此导致的损失。根据业主向天行公司提供的案涉项目目前的使用情况来看，周卫兵施工的卫生间存在严重的漏水情况。在案涉项目竣工验收不到两年时间内，就发生如此严重的漏水情况，足以证明当时施工存在严重的质量问题，周卫兵再要求斯陆中及天行公司支付91551元，无理无据。三、程序存在瑕疵并不影响本案的判决结果。首先，是否延长审理期限系一审法院内部程序，当事人无法得知，周卫兵对此有异议，可以申请法院向一审法院予以核实。其次，程序违法并不属于民事诉讼法规定的依法改判、撤销的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 天行公司表示其答辩意见与斯陆中一致。 二审举证期限内，周卫兵、天行公司均未提交属于二审程序的新的证据。斯陆中向本院提交如下证据材料： 证据1，照片两张； 证据2，短视频光盘。 拟共同证明周卫兵施工的项目质量严重有问题，导致在使用过程中严重漏水的事实。 上述证据经出示，周卫兵发表意见称：两份证据不是原始载体，无法核实真实性。对两份证据的三性均不认可，均无法证明是案涉场地。天行公司表示其没有意见。 本院经审核认为，周卫兵对该证据三性均持异议，斯陆中未提交证据的原始载体，且原审法院驳回斯陆中的反诉请求，斯陆中二审中对原审判决明确表示无异议，故上述证据，与本案二审所要审查争议焦点缺乏关联性。 本院经审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，周卫兵主张增加的工程量的工程款，应就增加工程量的事实承担举证责任，根据其二审所述，其主要的依据是证人叶某1的证言和原审中提交的照片。本院认为，照片并不能直接反映施工内容是否改动，以及该改动是否系甲方要求，也难以单凭叶某1的证人证言即采信周卫兵的主张，故本院认为周卫兵举证并不充分，原审法院不予采信并无不当。叶某1签字的证据和叶某1的证人证言系属两种不同的证据形式，原审法院根据法律规定采信叶某1签字的证据，而否定叶某1的证人证言基于不同理由，不存在矛盾。周卫兵对原审法院程序事项提出异议，但不要求发回重审，而程序违法并不系本案二审改判原审判决的法定事由，本案原审法院实体处理正确，故对周卫兵提出的原审法院程序问题，本院不予审查。 综上，周卫兵的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1230元，由上诉人周卫兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年八月二十一日 书记员  陆奕洲