新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终1057号上诉人（原审原告、反诉被告)：董建华，男，1968年7月16日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：聂胜山，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆华洋实业（集团）有限公司，住所地：新疆昌吉州。法定代表人：杨建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨涛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：魏玉平，新疆巨百律师事务所律师。上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司(以下简称“华洋公司”)、董建华承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初6473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人董建华及其委托诉讼代理人聂胜山，上诉人华洋公司的委托诉讼代理人杨涛、魏玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董建华上诉请求：撤销(2018)新2301民初6473号民事判决，改判为:1、判决被上诉人支付工程款317529.06元,支付工程款利息56758.32元(自2015年1月27日至2018年9月27日期间的利息:317529.06元*4.875%/12月*44个月);2、驳回被上诉人一审全部反诉请求。事实和理由：一审法院认定:“被告应支付原告工程款为659668.21元(231523.82元+123396.24元+262139.15元+26250元+16359元)”该工程款总额认定错误,遗漏“统建房二期3号地工程款143401.44元”。上诉人、被上诉人2012年5月30日签订关于“统建房二期3号地块”的《屋面及卫生间防水施工合同》。上诉人依合同施工,于2012年底完成统建房二期3#地块Cl-C5、C13、C14、C17、C20#楼及G4、CG5#网点的防水工程。本合同工程款,双方按施工内容分别结算:(1)2013年5月,对C13、C14、C17、C20#楼防水工程结算，结算确定该部分的工程款为143401.44元;(2)2015年1月,对C1-C5#楼、G4、G5#网点的防水工程结算,结算确定本部分的工程款为231523.82元。所以,本案“统建房二期3#地块”防水施工合同的工程款为双方两次工程款结算的合计金额,即374925.26元（143401.44元+231523.82元)。据此,本案案涉工程款项合并计算，被上诉人应付工程款总额应为803069.65元(231523.82元+123396.24元+262139.15元+26250元+16359元+143401.44元),扣减被上诉人已付工程款485540.59元后,被上诉人未付工程款为317529.06元。二、一审法院认定:“再查:2015年8月11日、2016年7月6日,被告通知原告......进行维修,原告未维修......支出款项87732.56元”及“....．.对反诉原告维修费用酌定为41740元”,该事实认定无依据，“酌定”维修费用没有法律依据。1、被上诉人为证明维修费用,一审提交“维修通知书2份、单据21份”等证据，但未就工程质量问题实际发生及所属问题属上诉人施工导致的事实举证，被上诉人所谓支出维修款87732.56元无事实依据,理由如下:(1)2015年8月11日的《维修联合小组应急维修程序启动的通知》(以下简称通知1)并非发生质量问题的“维修通知书”，其内容是被上诉人的维修工作要求及程序规定。(2)2016年7月6日的《联合维修小组维修项目通知单》(以下简称通知2)仅确定维修工程范围,没有关于维修实际问题的具体内容,且F区8栋、11-14号楼的屋面防水不是上诉人的施工工程。根据“通知1”的规定,发生维修问题由物业公司以书面形式整理清单上报联合维修小组，然后通知施工方维修处理,而“通知2”无相关内容,不能说明已实际发生可归责于上诉人的工程质量问题的事实。“通知2”实质上是一份检查通知,并非“维修通知”,上诉人签署“通知2”后,配合检查所属施工工程,对发现的问题已及时修复。(3)“单据21份”(被上诉人单方制作的汇总表、申请表12份,第三方施工维修队承诺书、收条9份)涉及的问题，其中有部分不是上诉人施工的工程,涉及的相关漏水问题被上诉人自始至终均未通知上诉人维修处理,相关问题未经上诉人确认,是否真实发生存疑,该证据也不能反映是因上诉人施工不当导致的问题。另外,上述汇总表、申请表、维修队承诺书、收条涉及的维修点、金额等不能完全对应，且被上诉人未提供相关维修费支付票据。如上所述,被上诉人要求上诉人支付维修款87732.56元的反诉请求无事实依据。2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之第二条的规定,被上诉人反诉证据不足以证明其支出维修款的事实主张的,由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。一审法院对被上诉人反诉的维修费用酌定为41740元认定错误。综上,上诉人认为一审法院认定事实有误,法律适用不当,请求二审法院依法改判。华洋公司辩称，上诉人董建华的上诉请求无事实及法律依据，应当驳回。上诉人上诉依据的是双方签订两份合同工程结算书，均证明二期工程总价款为354920.06元，不存在143404.44元的项目结算。董建华上诉请求超出一审审理范围应当驳回。欠付工程款利息无法律依据，本案上诉人华洋公司迟延支付部分工程款原因是上诉人董建华的工程存在质量问题，保修期内上诉人华洋公司通知董建华对其施工工程进行维修，其本人及其儿子均签署维修通知书，上诉人董建华没有履行维修义务，上诉人华洋公司承担了维修费用，上诉人不愿意承担维修费，所以迟延支付工程款尾款，华洋公司履行的是先履行抗辩权。在董建华未履行维修义务的情况下，华洋公司请他人维修支付费用87732.56元应当由董建华承担。华洋公司上诉请求：撤销原审第四项判决,改判被上诉人向上诉人支付维修费87732.56元。事实和理由：原审判决认定事实不清。2012年至2015年,上诉人将自己开发的房地产项目的防水工程承包给被上诉人。双方签订了《防水施工合同》约定由被上诉人包工包料负责施工,工程保修期为5年,保修期内,被上诉人必须及时履行保修义务,如因被上诉人维修不及时,上诉人有权自行处理,且发生的费用及由此造成的损失应有被上诉人承担。2015年至2017年,被上诉人所做的防水工程多次出现质量问题,上诉人书面告知被上诉人按协议履行维修义务。在被上诉人拒绝履行维修义务的情况下,为避免损失扩大,上诉人出资对被上诉人存在的防水工程质量问题及造成的损失进行了维修。由于被上诉人的过错,上诉人共计支付维修费用87732.56元。一审法院判决被上诉人向上诉人支付41740元,不足以弥补上诉人的损失。董建华辩称，华洋公司主张维修费用没有事实依据。双方在合同履行期间，有质量问题董建华都及时进行修复，华洋公司所主张的质量问题没有证据可以证实应当归责于董建华，上诉人董建华通过诉讼主张对方支付拖欠工程款时华洋公司才提出质量问题。华洋公司要求董建华支付维修款的请求无事实依据，请求法庭依法驳回。董建华向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款337529.06元,占用资金期间的利息损失89107.67元(337529.06元×6‰×44个月,自2015年1月27日至2018年9月27日);合计:426636.73元。新疆华洋实业（集团）有限公司向一审法院反诉请求：一、请求依法判令被告返还超领的工程款83481.38元;二、请求依法判令被告支付维修款87732.56元。一审法院认定事实：原告自2008年起承包被告开发的楼房的防水工程。被告欠原告江南小镇六期及艺园阳光二期保修款16359元未付，欠17号小区19号楼20号楼天沟防水工程款26250元未付。2012年5月30日、2014年5月23日，双方签订防水施工合同。合同约定：原告承包被告开发的昌吉市统建房二期3#地块C1-C5、C13、C14、C17、C20的屋面、卫生间及6号地F8、F11-F14的防水工程，工程量按实际发生计算，工程完工后留5％的工程款作为质保金，质保金待工程保修期满后，经确认在保修期内切实履行了保修责任后支付，利息不计。防水工程保修期为五年，保修期内，乙方必须及时有效履行保修义务，遵守甲方的回访维修制度，乙方维修不及时，甲方有权自行处理，发生的费用及由此造成的一切损失均由乙方承担，合同对其他事项作了明确约定。合同签订后，原告按时完成了工程。2015年1月21日，双方对C1-C5及G4、G5号网点及部分维修工程造价决算为231523.82元，2015年1月19日，对F8、F11-F14号楼的卫生间防水决算为123396.24元。被告自2012年5月23日至2013年1月29日分四次支付包括江南小镇七期的工程款215000元，自2013年11月1日至2017年1月9日，分四次付款80000元。2013年5月底，被告以房屋折抵包括江南小镇七期的工程款二笔，分别为73401.44元和117139.15元，以上被告共支付涉案工程款为485540.59元。原告于2012年5月承包被告开发的江南小镇七期96号楼、102号楼的防水工程。2013年5月15日，经双方决算，工程造价262139.15元。再查：2015年8月11日、2016年7月6日，被告通知原告对其施工的昌吉市统建房二期3#地块C1-C5、C13、C14、C17、C20的屋面及卫生间及昌吉市统建房F8、F11-F14的屋面防水进行维修，原告未维修。被告另行雇佣侯连生、杨长远、张元平、于艳、盛奎峰等人对上述工程进行维修，支出款项87732.56元。本案原、被告双方对被告欠原告江南小镇六期及艺园阳光二期保修款16359元未付及17号小区19号楼、20号楼天沟防水工程款26250元未付无异议。因被告在付款中明确了付款金额包括江南小镇七期，而该项工程决算金额为262139.15元及2015年1月19日、2015年1月21日双方所做的决算无异议。据此，被告应支付原告工程款为659668.21元（231523.82元＋123396.24元＋262139.15元＋26250元＋16359元）。一审法院认为，本案争议焦点：1、被告付款金额如何确定？2、反诉原告（被告）的维修费数额如何认定？针对焦点1，一审法院认为，在反诉原告提交的付款凭证中，明确以江南小镇100号楼2-901号房折抵以前欠款595734.56元房款，房款金额608824元，董建华交定金10000元，统建房二期3号地143401.44元，冲已付70000元，余款73401.44元转收房款，江南小镇七期工程款262139.15元，冲已付145000元，余款117139.15元转房款。由此可以确认，反诉原告实际以房折抵的本案涉及工程的工程款金额是190540.59元，而差额部分系其以前所欠反诉被告工程款，其在计算付款数额中，将以房抵债前支付的工程款即215000元重复计算，故一审法院认定，其支付涉案工程款为485540.59元。故被告尚欠原告工程款174127.62元。原告请求被告支付工程款及利息损失的诉讼请求成立，但其主张数额无证据证实，其计算利息的利率有误，一审法院予以纠正；反诉原告反诉请求反诉被告支付超付工程款83481.38元与事实不符，一审法院不予支持。针对焦点2，一审法院认为，双方在订立合同中明确约定了原告对其所施工的工程有维修义务，保修期五年。反诉原告在保修期内通知反诉被告进行维修，但其拒绝履行维修义务，反诉原告另行雇人进行维修，对此反诉被告理应承担维修款项。因对于住宅楼的业主的入住不是同一时间，楼房防水的维修是在业主入住之后才能发现，且防水工程的维修具有急迫性，否则会扩大业主的损失。在双方结算单中，反诉被告施工的范围是F8、F11-F14号楼卫生间的防水及C1-C5及G4、G5号网点及部分维修工程。在反诉原告提交的维修证据中，有部分不是反诉被告施工的工程，而反诉原告所付的维修款中不能明确予以区分，故一审法院根据防水工程维修的性质、反诉被告施工的范围，结合反诉原告提交的维修范围、付款金额，对反诉原告维修费用酌定为41740元。反诉被告对此辩解无证据证实，一审法院不予采信。判决：一、被告新疆华洋实业（集团）有限公司支付原告董建华工程款174127.62元；二、被告新疆华洋实业（集团）有限公司支付原告董建华利息损失31125.31元（174127.62元×4.875％÷12个月×44个月，自2015年1月27日至2018年9月27日）三、驳回原告董建华其他诉讼请求；四、反诉被告董建华支付反诉原告新疆华洋实业（集团）有限公司维修费41740元；五、驳回反诉原告新疆华洋实业（集团）有限公司其他反诉请求。二审中，双方上诉人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。二审中，因双方对于涉及工程款及保修款数额存在争议，经本院组织双方当事人对涉案工程款、已付工程款、保修金进行对账。工程款方面：上诉人董建华认为工程款为803069.65元，上诉人华洋公司认为工程款为659668.21元。双方对于统建房二期三号地工程款具体数额不能达成一致意见。已付工程款方面：上诉人华洋公司认为根据一审提供的收条、收据、顶账等支付凭证，自2012年5月23日至共支付工程款700540.59元。上诉人董建华认为，上诉人董建华向上诉人华洋公司分别于2012年5月23日、2012年7月2日、2012年12月27日、2013年1月29日、2013年11月1日、2014年1月24日、2015年6月16日、2017年1月19日出具的收条及2013年5月16日的房屋顶账的共计295000元属于重复计算的工程款，有以前的工程款。房屋抵账因为前面的账目已经结清，而且时间跨度较大，现在没有办法说清楚。保修金部分：双方对于保修款合计42609元未付均无异议。因双方对于工程款及已付工程款数额均存在差异，且双方均认可除本案涉及工程外，已经合作七八年，存在大量其他工程。上诉人华洋公司提出对董建华承包的所有工程进行核对，但上诉人董建华不同意对所有工程进行对账。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人董建华主张应支付剩余工程款337529.06元，但根据二审中双方当事人进行对账，对于双方存在差异的统建房二期三号地工程款，上诉人董建华提交的证据仅能证实该工程款数额为231523.82元。对于剩余的143401.44元并未提供有效证据予以证实。故，对于上诉人董建华主张的江南小镇七期工程、统建房二期三号工程、六号地工程、十七小区19、20号楼天沟防水工程的工程款、江南小镇六期及艺园阳光二期保修款数额本院分别确定为江南小镇七期工程款262139.15元，统建房二期三号的工程款231523.82元，六号地工程款123396.24元，十七小区19、20号楼天沟防水工程的工程款26250元，江南小镇六期及艺园阳光二期保修款16359元，共计659668.21元。对于已付工程款问题。上诉人董建华认为上诉人华洋公司提供的支付工程款中295000元属于重复计算，包括以前工程的工程款，但未能提供有效证据予以证实，且上诉人华洋公司提出对所有工程对账，后经过法庭释名后，上诉人董建华表示不同意整体对账。故上诉人董建华应当承担举证不能的法律后果。而上诉人华洋公司对于一审法院确定的已付涉案工程款485540.59元并未提出异议。本院对于一审法院确定的欠付工程款数额为174127.62元及利息损失31125.31元予以确认。对于上诉人华洋公司主张的维修费问题。上诉人董建华对于收到维修通知的事实认可，但其对收到维修通知后及时进行维修并未提供有效证据予以证实。结合上诉人华洋公司提供的证据，确认一审法院酌定维修费用为41740元并无不当。综上所述，上诉人董建华、新疆华洋实业（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5408元，由上诉人董建华负担4458元，由新疆华洋实业（集团）有限公司负担950元。本判决为终审判决。审 判 长 张华审 判 员 赵瑞审 判 员 王鑫二〇一九年八月二十一日法官助理 孟颖书 记 员 石雪