云南省曲靖市马龙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0321刑初45号公诉机关曲靖市马龙区人民检察院。被告人王德洪，男，1969年4月6日出生，汉族，专科文化，农民，原曲靖市马龙区通泉办事处通泉社区党支部副书记。户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区。2019年5月15日，因涉嫌犯职务侵占罪被曲靖市马龙区人民检察院决定取保候审，现居住在家。辩护人海宇栋，云南权仲律师事务所律师。曲靖市马龙区人民检察院以马检公诉刑诉[2019]34号起诉书指控被告人王德洪涉嫌犯职务侵占罪，于2019年6月27日提起公诉，本院受理后，本院依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭进行了审理。曲靖市马龙区人民检察院依法指派检察员吕鹏飞等二人出庭支持公诉。被告人王德洪及其辩护人海宇栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲靖市马龙区人民检察院指控：1、2011年期间，被告人王德洪伙同林某1、施某、张某1在一起协商，以张某1的名义象征性出资人民币4.98万元，非法获得通泉居委会（位于现老畜牧局围墙外）的2.1293亩集体土地使用权。后林某1、施某、王德洪各出资8万元、董某1出资10万元、张某1出资26万元，在该地块上建设七宗地。林某1、施某、王德洪、董某1、张某1（实际面积两宗地）各分得一宗，另外两宗分别卖给马某三中校长杨某1和北门一组村民朱某4。经鉴定，被侵占的集体土地面积2.1293亩，价值人民币220.8万元，除去已交的4.98万元，实际共同非法占有价值215.82万元，王德洪个人非法占有宅基地价值26.604万元。2、2016年11月，龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河约100亩集体土地转让给福建籍老板林某3开发使用，经协商土地转让款总额为人民币400万元，但转让协议中转让款签订为340万元（该款转存龙泉居委会账户），另60万元以工作经费名义现金支付给龙泉居委会。同年12月，林某3将60万元现金支付给龙泉居委会出纳潘某1后，“三委”班子成员施某、林某2、王德洪、朱某1、王某3、范某、朱某2、刘某1、潘某1等9人私自决定将其中的45万元私分，每人分得5万元。3、2016年12月，马某县政协拨付30万元资金给通泉龙泉居委会北门××组用于小区改扩建，资金拨付后，龙泉居委会“三委”班子成员先后两次套取20万元资金予以私分。2017年1月，王德洪伙同施某、林某2、朱某1、王某3、范某、朱某2、潘某1、刘某1等九人，利用职务便利，以支付“毛某”、“唐某2”两户补偿款的名义套取14万元予以私分，每人分得1.5万元，剩余的0.5万元分给高某。2017年8月，王德洪伙同“三委”班子成员，再次以支付顾某机械费的名义从北门××组集体资金中套取6万元，将其中5.4万元予以私分，每人分得0.6万元。王德洪两次非法占有共计人民币2.1万元。4、2018年5月，通泉龙泉居委会将位于马龙区大湾河的集体土地转让给尚某，土地转让款128万元已交存集体账户。另外，尚某支付龙泉居委会工作经费20万元，被告人王德洪伙同施某、林某2、朱某1、王某3、范某、朱某2、潘某1、刘某1等九人，利用职务便利，将20万元集体资金中的10.8万元予以私分，王德洪个人非法占有1.2万元。5、曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司通过土地拍卖购得位于马某区冯某和姚家园的两块土地。2015年，经过安某集团与龙泉居委会协商一致，安某集团出资40万元委托龙泉居委会清理两块土地上附着物。之后，安某集团分两次将40万元资金付给龙泉居委会，40万元资金未交到集休账户上（施某安排朱某2个人保管）。2016年10月前后，被告人王德洪伙同施某、林某2、范某、朱某2，利用职务便利，将40万元资金使用后结余的5万元予以私分，王德洪个人非法占有1万元。2018年12月18日，被告人王德洪主动投案，并如实交代纪委监委已掌握及未掌握其伙同他人利用职务便利，侵占集体资金、资产的违法犯罪事实。据此，公诉机关认为，被告人王德洪在任职期间，利用职务便利，伙同他人侵占集体资金共计人民币296.02万元，其个人非法占有35.904万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人王德洪主动投案，并如实交代纪委监委已掌握及未掌握其伙同他人利用职务便利，侵占集体资金、资产的违法犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关向本院移送了指控被告人犯罪的书证，证人证言、被告人的供述及辩解，鉴定意见，指认笔录及照片等证据材料。被告人王德洪对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求从轻处罚。被告人王德洪的辩护人海宇栋提出如下辩护意见：一、第一桩认定的侵占数额，公诉机关出示的价格认定结论书，从收集程序到出示均以鉴定意见进行分类，具有错误不能作为犯罪数额的依据，不能证实被告人所占有部分价值26.604万元，不能作为定案的依据。1、形式上违反《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，该鉴定文书应当制作为“鉴定意见”，但却制作为“结论书”。2、没有鉴定人签字，违反《刑事诉讼法》第147条的规定。即便价格鉴定部门有部门文件，也不能和法律对抗。3、涉案集体土地，张某1与通泉居委会签订协议取得，不存在合同无效的情形。价款符合当时的补偿标准，转让价值相当。即便该协议处置集体土地不当，也仅是自治决议不当或者属于转让。二、第二桩和第四桩并非侵占。1、第二桩在没有立案时已退还，并未处于侵占状态，不应作为犯罪论。2、该两桩案件，公诉机关均认可集体转让的合法性，符合《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第10条的规定，依据该法第17条的规定，被告人等人提取部分收入作为经费依法有据，即便不当也仅是属于违反财务制度而已。三、第五桩，不能以犯罪论。1、本案无证据证实安某公司与居委会形成了委托关系，无证据显示涉案款项系居委会集体所有的财产。2、该桩事实为涉案的五个人开展的承揽活动剩余部分的分配，属于民事行为，不是犯罪。四、在确定犯罪数额时应以被告人实际占有的部分为准。本案的犯罪所得属于“数额较大”。五、被告人有自首，积极超额退赔，系初犯、主现恶性小，认罪等情节。6、建议对被告人免予刑事处罚。经审理查明：被告人王德洪2010年3月至2013年3月任原马某县通泉镇通泉村委会副主任；2013年3月任原马某县通泉龙泉社区党总支副书记。被告人王德洪在任职期间利用职务便利，伙同他人侵占集体资金共计人民币296.02万元（其个人非法占有35.904万元），具体事实如下：一、2011年期间，被告人王德洪伙同林某1（时任通泉村委会党总支书记）、施某（时任通泉村委会主任）、张某1（治保委员会聘用人员）协商后，以张某1的名义象征性出资人民币4.98万元，非法获得通泉居委会（位于老畜牧局围墙外）的2.1293亩集体土地使用权。之后，林某1、施某、王德洪各出资8万元、董某1出资10万元、张某1出资26万元，在该地块上建设成八宗地基。林某1、施某、王德洪、董某1各分得一宗，张某1分得二宗，另外两宗分别卖给马某三中校长杨某1和北门一组村民朱某4。经认定，被侵占的集体土地面积共2.1293亩，价值220.8万元，除去已交的4.98万元，实际共同非法占有价值215.82万元，王德洪个人非法占有的宅基地价值人民币26.604万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人王德洪的供述，证实：2011年期间,王德洪伙同林某1、施某、张某1在一起协商,以张某1的名义象征性出资4.98万元（当时王德洪等人是村委会的领导班子成员，私自决定将这块地占有，但因出的钱实在是太少，怕群众知道，举报反映，为了掩人耳目，对外好说话，才叫张某1以他的名义购买这块地）,非法获得通泉居委会(位于现老畜牧局围墙外)的1000多平方的集体土地使用权。之后，林某1、施某、王德洪、董某1各出资8万元，张某1出资26万元,在该宗土地上建了7宗地基。林某1、施某、王德洪、董某1、张某1分各分得一宗，另2宗分别以20万元的价格卖给马某三中校长杨某1和一个领导。王德洪分得一宗130个平方米左右的地基，2012年9月，其以39万元的价格卖给了张某1。2、证人证言（1）施某的证言，证实：1、2011年期间,王德洪伙同林某1、施某、张某1在一起协商,以张某1的名义象征性出资4.98万元,非法获得通泉居委会(位于现老畜牧局围墙外)的集体土地使用权,林某1、施某、王德洪各出资8万元、董某1出资10万元、张某1出资26万元（因为张某1那宗宅基地面积最大，有200多平方米）,在该宗土地上建了7宗地基。林某1、施某、王德洪、董某1、张某1各分得一宗,另2宗分别以20万元的价格卖给杨某1和朱某4。2、林某1是居委会书记，施某是主任，王德洪是副主任，是他们自己定的价格，让张某1以个人的名义来买，换成别人是不可能绕开居委会的领导把这块地买下来。（2）张某1的证言，证实：1、2011年期间,王德洪、林某1、施某、张某1在一起协商,以张某1的名义象征性出资4.98万元（因为出的钱实在是太少，为了避免群众举报反映，施某才叫张某1的以他个人名义购买这块地）,非法获得通泉居委会(位于现老畜牧局围墙外)的1200多平方米的集体土地使用权,林某1、施某、王德洪各出资8万元、董某1出资10万元、张某1出资26万元,在该宗土地上建了7宗地基。林某1、施某、王德洪、董某1、张某1（分得转角一宗有270多个平方）各分得一宗,另2宗分别以20万元的价格卖给杨某1和一个领导。（3）林某1的证言，证实：2011年期间,王德洪、林某1、施某、张某1在一起协商,以张某1的名义象征性出资4.98万元,非法获得通泉居委会(位于现老畜牧局围墙外)的1200多平方米的集体土地使用权,在该宗土地上建了7宗地基。林某1、施某、王德洪、董某1、张某1各分得一宗,另2宗分别以20万元的价格卖给马某三中校长杨某1和一个领导。（4）董某1的证言，证实:2009年年初，北门一组组长董某1和北门五组组长罗二聪，争位于现老畜牧局围墙外一块1200平方米左右的土地盖公房，一直没有结果。2011年10月份左右，张某1叫董某1不要再争了，出10万元分给董某1一宗地基。董某1也同意了。同年11月份，在现老畜牧局围墙外的一块土地上建了7套地基，董某1分得一宗（130平方米左右），林某1、施某、王德洪、张某1每人一宗。（5）杨某1的证言，证实：2011年的时候张某1以20万的价格卖给杨某1一宗宅基地。2013年，这宗地杨某1以36万元左右的价格卖给了张石荣。（6）朱某3的证言，证实：2012年，朱某4叫朱某3帮其购买一套集体的地基建房，朱某3找到施某，施某说位于现锦新农贸市场对面有一宗地基，朱某4看了后觉得位置可以就想买，其拿了20万元现金给朱某3，朱某3将这20万元现金交给了施某，朱某4就买下了这宗地基。（7）朱某4的证言，证实：2010年11月，朱某4委托朱某3以20万元的价格购买了畜牧局围墙外的120平方米左右的一宗宅基地。（8）刘某2的证言，证实：农贸市场7宗地，林某1、施某、董某1、张某1各占有一宗，土地不知道用什么方式占有的，没有开会讨论过。（9）董某2的证言，证实：畜牧局旁边的这宗地如何处置我不知道，是我的上届处理的，不知道交过什么费用。（10）金某1的证言，证实：老畜牧局围墙外的土地是我们北门六组的集体土地，2011年的时候，张某1在这块地上建了三宗地，董某1建了一宗地，如何购买的不清楚。（11）王某1的证言，证实：在锦新农贸市场附近转角处的7宗土地是谁的、是通过什么方式取得的、原属哪里我不知道。在我任通泉村委会（龙泉居委会）出纳、总支委员期间，没有参加过涉及这块土地的会议或讨论，也没有任何人交给我购地款。3、现场指认笔录及照片,证实：1、经王德洪指认，位于曲靖市马龙区地基为王德洪非法占有，3号地基为林某1非法占有，5号地基为施某非法占有，6、7号地基为施某等人共同非法侵占；2、经董某1指认，位于曲靖市马龙区宗地（现为唛田烘焙商铺）就是其非法侵占的土地。4、协议，证实：2011年8月29日，由通泉镇通泉社区居民委员会以49800的价格将一块土地转让给张某1使用。5、关于协助确认土地性质及权属的函、曲靖市马某区自然资源局关于协助确认土地性质及权属的复函，证实：1、位于马龙区地块：勘测定界图为北门一社1号，面积193.33平方米；图为北门一社2号，面积454.44平方米，经核查确认为集体建设用地；2、位于马龙区转角处地块：勘测定界图为北门六社1号，面积1419.51平方米，经核查确认为集体建设用地。6、土地勘测定界技术报告书，证实：北门六社1号地块占地面积0.1420公顷。7、价格认定协助书、曲靖市马某区发展和改革局价格认证中心马发改价认[2019]052号《关于马某区监委“1.17”专案涉案集体土地的价格认定结论书》、鉴定意见通知书，证实：北门六组龙泉社区锦新路与文林路交叉路口转角处八宗宅基地（本价格认定结论取10万元的浇筑基础），2011年11月的认定平均价格为每宗276000元。标的认定价格为：276000×8＝2208000元。鉴定意见已告知王德洪及通泉龙泉社区居委会。8、通泉社区居委会记账凭证，证实：2011年11月30日，通泉居委会收到张某1土地款4.98万。二、2016年11月份，龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河的约100亩集体土地转让给林某3开发使用，土地转让款总额为人民币400万元，但转让协议中转让款签订金额为340万元，另外60万元以工作经费的名义现金支付给龙泉居委会。同年12月份，林某3将60万元现金支付给龙泉居委会出纳潘某1后，“三委”班子成员施某、林某2、王德洪、朱某1、王某3、范某、朱某2、刘某1、潘某1等九人私自决定将其中的45万元予以私分，每人分得5万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人王德洪的供述，证实：2016年11月，林某3想买龙泉社区位于大湾河的一块土地，龙泉居委会通过讨论同意卖给林某3，总的卖地款为340万元，另外，林某3还要给60万元的工作经费。2016年12月的一天，王德洪、施某、林某2、王某2、范某、朱某1、朱某2、刘某1、潘某19个人商议决定，把60万元的工作经费以现金的形式拿出来，一个人发5万元钱，其余的15万元用来弥补之前出去旅游所支出的费用。2.证人证言（1）林某3的证言，证实：其于2016年向龙泉社区购买大湾河的一块土地，支付土地款400万元，其中340万元转账到社区账户，其余60万元按照林某2等人要求于2016年12月19日以现金形式交给潘某1，收据上面小写的金额被误写成了6万元。（2）林某2的证言，证实：2016年10份左右，龙泉居委会开会同意转让大湾河集体土地100亩给林某3，总的400万元，协议上写340万元，打到居委会的账上，剩余的60万元以工作经费的名义拿现金给居委会。同年12月底的一天，林某3把60万元的现金交给居委会的财务人员潘某1后，林某2、施某、王德洪、朱某1、王某2、范某、朱某2、刘某1、潘某1商议后，决定每人发5万元，剩余的15万元用来弥补之前去旅游的钱。（3）施某、王某2、刘某1、潘某1、朱某2、朱某1、范某的证言，均证实：2016年12月，施某、林某2等人将转让大湾河集体土地的60万元土地款不入账，经施某、林某2、潘某1、王德洪、王某2、朱某2、朱某1、范某、刘某1等九人商议后决定私分其中的45万元，每人分5万元，另外15万元用于冲抵之前居委会人员的旅游费用。2018年年底的一天，听说马某区监委在调查这件事，参与分钱的8个人，除了林某2（已被留置），施某提出把各人的钱退到潘某1那里，由其跟潘某1把45万元的现金退给林某3（包含在潘某1处保管的林某2个人的5万元）。（４）刘某3的证言，证实：2016年10月下旬至12月底，其受林某3安排先后两次将340万元购买土地款转到通泉农业综合服务中心账户。2018年12月中旬一天其受林某3安排与两个人（其中一个在龙泉居委会工作）在马某收费站碰头后拿了45万元现金。3、居民身份证、土地转让协议、收据、中国农业银行个人结算业务申请书，证实：1、2016年12月21日林某3与龙泉社区居委会签订土地转让协议，以340万元的价格将大湾河的土地转让给林某3管理使用。2、林某3于2016年10月26日、12月21日两次向通泉农业综合服务中心账户转账购买土地款共计340万元；2016年12月19日，林某3向龙泉社区交纳大湾河征地拆迁工作经费60万元。三、2016年12月份，马某县政协拨付30万元资金给通泉龙泉居委会北门××组用于小区改扩建。资金拨付到北门××组集体账户后，龙泉居委会“三委”班子成员先后两次套取其中的20万元予以私分。其中，2017年1月份，王德洪伙同施某、林某2、朱某1、王某3、范某、朱某2、潘某1、刘某1等九人，利用职务便利，以支付“毛某”、“唐某2”两户补偿款的名义套取14万元予以私分，每人分得1.5万元，剩余的0.5万元分给高某。2017年8月份，王德洪伙同“三委”班子成员，再次以支付顾某机械费的名义从北门××组集体资金中套取6万元，将其中5.4万元予以私分，每人分得0.6万元。王德洪两次非法占有共计人民币2.1万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人王德洪的供述，证实：2016年12月,马某县政协拨付30万元资金给通泉龙泉居委会北门××组用于小区改扩建,资金拨付后,龙泉居委会“三委”班子成员先后两次套取20万元资金予以私分。2017年1月,王德洪伙同施某、林某2、朱某1、王某2、范某、朱某2、潘俊荣、刘某1等九人,利用职务便利,以支付“毛某”、“唐某2”两户补偿款的名义套取14万元予以私分,每人分得1.5万元,剩余0.5万元分给北门××组组长高某。2017年8月,王德洪伙同“三委”班子成员,再次以支付顾某机械费的名义从北门××组集体资金中套取6万元,将其中5.4万元予以私分,每人分得0.6万元。王德洪个人两次非法占有2.1万元。2、证人证言（1）林某2、施某、朱某1、范某、王某2、朱某2、潘某1、刘某1证言的内容与被告人王德洪的供述内容一致。（2）高某的证言，证实：施某从政协协调了钱过来，其中20万从我们组账户上过了一下，后来给了我5000元钱。2017年的时候又从账上转走了6万元。（3）金某2的证言，证实：“2017年8月28日北门××组2017年度提升人居环境、平整土地、拆除违法建筑的机械费用60000元”的领条上的签字是我签的，是施某叫我签的，领导安排的，我也是没有办法，2017年我们没有做过土地平整，没有实际支出。“2017年1月10日唐某2领到一次性补偿宅基地款72000元”和“2017年1月10日毛再生领到一次性补偿宅基地款68000元”两张领条上的名字不是我签的，我没有参与调解这个事情，也没有取过这两笔钱。（4）唐某1的证言，证实：“2017年8月28日北门××组2017年度提升人居环境、平整土地、拆除违法建筑的机械费用60000元”、“2017年1月10日唐某2领到一次性补偿宅基地款72000元”、“2017年1月10日毛再生领到一次性补偿宅基地款68000元”等三份领条上的我的名字不是我签的，我没有参与调解，也没有兑付过。（5）顾某的证言，证实：“2017年8月28日北门××组2017年度提升人居环境、平整土地、拆除违法建筑的机械费用60000元”的领条上的我的名字不是我本人签的，也没有领到过60000元。（6）唐某2的证言，证实：“2017年1月10日唐某2领到一次性补偿宅基地款72000元”的领条上的名字不是我签的，也没有领着这笔钱。（7）毛某的证言，证实：“2017年1月10日毛再生领到一次性补偿宅基地款68000元”的领条上的名字不是我的签字，也没有领着68000元。（8）张某2的证言，证实：2017年8月份，社区多发给我2000元，是在刘某1的办公室领取的，不知道是什么钱。（9）钱某的证言，证实：我是龙泉居委会的保洁员，2017年7、8月份的一天，潘某1叫我去办公室说“施某说给我2000元的奖金”，后来我就签了字，拿了钱。3、通泉办事处关于解决通泉龙泉社区北门××组基础设施建设下欠资金的请示、记账凭证、收付款凭证、领条，证实：1、2016年10月19日，通泉办事处向马某县政协请示拨款30万元，同年10月24日，马某县政协拨付北门××组30万元；同年11月2日，马某区通泉财政所入账县政协拨付的30万元，同年12月28日，通泉财政所拨付北门××组30万元，同年12月31日，北门××组收到小区改扩建工程款30万元；3、三份领条内容分别为：2017年1月10日唐某2领到一次性补偿宅基地款72000元；2017年1月10日毛再生领到一次性补偿宅基地款68000元；2017年8月31日顾燕领取拆除违法建筑机械台班费及运费6万元。四、2018年5月份，马龙县通泉龙泉居委会将位于大湾河的集体土地转让给尚某。尚某将土地转让款128.7万元转账到集体账户，另外又支付给龙泉居委会工作经费20万元。被告人王德洪伙同施某、林某2、朱某1、王某3、范某、朱某2、潘某1、刘某1等九人，利用职务便利，将这笔20万元集体资金中的10.8万元予以私分，王德洪个人非法占有1.2万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、王德洪的供述，证实：2018年4、5月份，龙泉居委会将大湾河那块地卖给了尚某。2018年5月底的一天，尚某把20万元打到了潘某1的农行卡上，王德洪叫潘某1将这20万元取出来，钱取出来的当天，王德洪、施某、林某2、朱某1、王某2、范某、朱某2、潘某1、刘某1就一个人分了12000元。2、证人证言（1）尚某的证言，证实：尚某于2018年5月向龙泉居委会购买大湾河的一块土地，除支付龙泉居委会128.7万元土地款外，又向潘某1的账户上转了20万元工作经费给龙泉居委会。（2）林某2的证言，证实：2018年5月份左右，尚某向龙泉社区购买大湾河的土地，每亩3.9万元，大约是30多亩，总的土地价格是120万元左右。另外尚某还付了一笔工作经费给社区，这笔工作经费被龙泉社区的九个班子成员分了，林某2个人分得1万多元。（3）施某的证言，证实：2018年年初，马某县武装部的尚某向龙泉居委会提出要购买位于大湾河民兵训练基地旁边的那一宗集体土地，施某和林某2同意以后，施某在“三委”班子会上说：尚某要买大湾河这宗地，每亩39000元，另外再给20万元的工作经费。林某2说：20万的工作经费直接打到潘某1卡上。大家也就都同意了。按照39000元每亩的价格，33亩的面积，尚某总的转了128.7万元到龙泉居委会账上，另外20万元直接打到了潘某1的银行卡上。在社区班子会上，经施某、林某2、王德洪、王某2、范某、朱某1、朱某2、潘某1、刘某1等人商议后决定，每人发了12000元现金，总的发了108000元钱。剩余的92000元放在潘某1那里保管。（4）朱某1、范某、王某2、朱某2、潘某1、刘某1的证言，均证实：2018年5、6月份，在尚某将20万元工作经费转入潘某1个人账户后，施某、林某2、王德洪、王某2、朱某1、朱某2、潘某1、范某和刘某1等九人将其中的10.8万元予以私分，每人分得12000元。3、土地转让协议等材料，证实：2016年12月12日，尚某与马某县通泉龙泉社区居委会签订土地转让协议，以128.7万元的价格购买大湾河整块土地管理使用权。4、收款收据、农业银行转账业务客户回执，证实：1、2018年6月5日，尚某向通泉农业综合服务中心账户转账土地转让款128.7万元；2、2018年5月25日，尚某向潘某1的账户转账20万元，当日全部现支；3、大湾河迷彩山庄向龙泉社区交纳征地工作经费20万元。5、现金进账单，证实：2019年2月1日，钱学慧代林某2退赔涉案款10.3万元。五、曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司通过土地拍卖购得冯某、姚家园的两块土地。2015年，安某公司与龙泉居委会达成协议，由龙泉居委会负责清理该两块土地上的附着物，安某集团支付40万元的费用。之后，安某公司分两次将40万元支付给龙泉居委会。该40万元未交到集休账户上，由施某安排朱某2个人保管。2016年10月前后，被告人王德洪伙同施某、林某2、范某、朱某2利用职务便利，将40万元使用后结余的5万元予以私分，王德洪个人非法占有1万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人王德洪的供述，证实：2015年，安某集团在博泰酒店后面那里征收了一片土地，因征收后缺乏管理，很多老百姓又在上面耕种，安某集团想要把这片土地管理起来，但需要做农户的工作和补偿老百姓的青苗费，于是就和龙泉居委会达成协议，安某集团支付给龙泉居委会40万元，叫居委会组织人员去做农户的工作，把那片土地清理后收回来交给他们管理使用。40万元是分作两笔支付给居委会，先付20万元，之后又付20万元。这40万元是安某集团付给龙泉社区居委会的，并不是给个人的。这笔钱并没有上账，施某说“安某集团付的这40万元由朱某2保管，范某记账”。这笔钱用于补偿农户和参加做工作人员的工钱（北门三组组长刁某、北门××组组长刘某4、北门五组组长陈某、北门六组组长张进每人发了1万元），社区班子成员做衣服支出一部分以及其他方面的开支。2016年10月份，最后剩余的5万元被王德洪、施某、林某2、范某和朱某2私分，每人分了1万元。王德洪、林某2没有参与清理工作，工作是施某、范某、朱某2他们负责做的。2、证人证言（1）林某2的证言，证实：2016年8月的一天，朱某2到林某2的办公室拿了1万元给林某2，说是安某集团给的管护费用，每个人都分一点。（2）施某的证言，证实：2008年左右，政府对龙泉社区辖区内冯某、姚家园的土地进行征收，总的征收了400多亩。后来安某房集团将其中的200多亩买下，但一直没有开发，周边的农户又在这块地上复耕。2015年下半年的时候，安某集团的朱某5找到施某，请龙泉社区把这块地上的附着物推掉，施某说要40万元的包干价，安某集团也同意了。安某集团支付40万元的资金，是作两笔支付的，第一笔20万元是支付给我们找的建筑老板吴某，吴某收到钱后，把钱转给朱某2；第二笔是安某集团通过其他公司转了一道手，再付给朱某2。2016年8月前后,施某、王德洪、林某2、范某、朱某2将安某集团支付的土地收储款40万元使用后结余的5万元予以私分,每人分得1万元。分给王德洪是因为王德洪天天拿40万元的事情告施某贪污。（3）朱某2的证言，证实：2015年底，施某说：清理工作进展太慢，通泉、土地局和安某集团商量好了，以40万元的价格包干给我们社区，由社区自行组织安排，负责这块地的清理和后期管护工作。之后的一天，安某集团就将这笔钱打到朱某2个人的农村信用社的卡上。施某告诉朱某2这笔钱不需要入集体账户，由朱某2管理，范某记账。2016年8月份前后的一天，施某让朱某2给林某2等人每人发1万元的工钱，朱某2先到范某的办公室拿了1万元给他，又单独到王德洪、林某2和施某的办公室，拿了1万元给他们。朱某2分得1万元。（4）范某的证言，证实：2016年10月前后,施某等人将安某集团支付的土地收储款40万元使用后结余的5万元予以私分,分给了王德洪1万元。（5）朱某5的证言，证实：2016年的时候，安某公司与龙泉社区达成协议，安某公司出40万元的工作经费给龙泉社区，由龙泉社区包干将安某公司位于姚家园、冯某两块土地上的耕作层清除。这40万元是付给龙泉社区的工作经费，并不是付给哪一个个人，工作也是由龙泉社区来做。第一笔20万元是在2016年春节前转账到他们指定的吴某的账户上，朱某2和范某写了一个收条。第二笔20万元是在2016年10月份左右，把钱转给了朱某2。（6）杨某2的证言，证实：2016年10月23日，安某集团通过云南俊逸建筑工程有限公司马某分公司转过一笔20万元的账到朱某2的账上。（7）吴某的证言，证实：朱某2从其卡上过了20万元现金。（8）唐某3的证言，证实：曲靖安某房地产集团有限公司拍到了姚家园和冯某的两块土地，主要用于房地产的开发建设。一直有很多老百姓在上面耕种，2016年安某公司付给龙泉社区40万元的工作经费，由龙泉社区组织人员把这两块地上的耕作层清除掉，直到安某公司把这两块土地的围墙建起来。这项工作安某公司是委托龙泉社区来做，并不是承包给哪个个人来做。安某公司付的40万元工作经费是付给龙泉社区居委会的，不是付给哪个个人的，这40万元主要是用于支付这两块土地的耕作层清除费、人工工资、机械费、青苗补偿。第一笔20万元是在2016年春节前打到了施某指定的吴某的账户上。第二笔是在2016年10月份，姚家园和冯某这两块地的耕作层已经清除了，围墙也建起来了，安某公司就把剩余的20万元转账付给龙泉社区。3、建设银行单位客户专用回单、发票、记账凭证、记账联、网上银行交易详情单、收条、情况说明，证实：1、2016年1月13日，曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司支付吴某工程款20万元，同年1月27日，朱某2、范某出具收条，证实收到安某公司支付的20万元已支付至吴某指定的账户上；2、2016年10月24日，曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司支付云南俊逸建筑工程有限公司马某分公司工程款211260元；同日，云南俊逸建筑工程公司马某分公司转账20万到朱某2账户。另查明：1、被告人王德洪主动投案，并如实交代办案机关已掌握及未掌握其伙同他人利用职务便利，侵占集体资金、资产的犯罪事实；2、被告人王德洪向曲靖市马某区纪律检查委员会退缴涉案款项人民币36.9万元。其中，5万元已在林某2案中退缴；27.6万元已退缴至通泉龙泉社区集体账户；其余涉案款4.3万元在本案中已退缴。以上事实，另有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：一、立案决定书，证实：2019年2月28日曲靖市马某区监察委员会决定对王德洪涉嫌职务违法犯罪问题予以立案调查。二、户口证明，任职情况说明，证实：被告人王德洪的身份情况及任职情况。三、到案情况说明，证实：2018年12月18日，被告人王德洪主动投案，并如实交代办案机关已掌握及未掌握其伙同他人利用职务便利，侵占集体资金、资产的犯罪事实；四、退交违纪违法款项单据及情况说明，证实：王德洪共计退缴款项52.5万元，其中，违纪所得款15.6万元；违法所得款36.9万元（其中5万元在林某2案中已经退缴，4.3万元在本案中收交，27.6万元宅基地款项退缴至通泉龙泉社区集体账户）。五、马某区纪委文件，证实：2019年4月24日，马某区纪委决定对王德洪开除党籍，并收缴其违法违纪所得。上述证据来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，经庭审调查质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。本院认为，被告人王德洪在任职期间，利用职务上的便利，伙同他人侵占集体资产、资金共计人民币296.02万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关对被告人王德洪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在2、3、4、5桩共同犯罪中，被告人王德洪起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚；被告人王德洪主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以对其减轻处罚;被告人王德洪积极退缴全部涉案款项，在庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，均可酌情对其从轻处罚。对被告人王德洪的辩护人提出“第一桩认定的侵占数额，公诉机关出示的价格认定结论书，不能作为定案的依据”的辩护意见，价格认定是价格认定机关依照程序、法定标准实施的行政确认行为，是公文书证，即是国家机关在法定权限范围内制作的文书，该文书可以作为证明案件有关情况的书证。依据国家发改委“价格认定机构开展价格认定工作已不需要提供相关证明”的文件规定，本案中的价格认定结论书，程序合法，内容真实，可以作为本案定案的依据，该辩护意见不能成立，不予采纳；对其提出“第二桩和第四桩并非侵占”的辩护意见，被告王德洪伙同他人私自决定私分集体资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件，辩护意见不符合法律规定，不予采纳。对其提出“第五桩，不能以犯罪论”的辩护意见，通过本案中的证人证言及被告人的供述，可以认定：1、安某公司与龙泉居委会达成“由龙泉居委会组织人员清除掉两块地上的耕作层，安某公司把围墙建起来，安某公司支付40万元工作经费”的协议，该项工作并不是某几个人承揽；2、安某公司付的40万元工作经费是付给龙泉居委会的，不是付给个人的；3、被告人王德洪并未实际参与该项工作。该辩护意见不符合本案查明的事实，不予采纳；对其提出“确定犯罪数额应以被告人实际占有的部分为准，本案的犯罪所得属于数额较大”的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳；对其提出“王德洪系初犯，具有自首、积极退赔、认罪等情节”的辩护意见，符合本案查明的事实，予以采纳；对其提出“建议对被告人免予刑事处罚”的辩护意见，不符合罪责刑相适用原则，不予采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款之规定，判决如下:一、被告人王德洪犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人王德洪已退缴的违法所得35.904万元，予以返还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王振远人民陪审员  王爱华人民陪审员  唐芹珍二〇一九年八月三十日书 记 员  高华文附:《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。