河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9928号上诉人（原审原告）：河北荣商房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区平安大街**荣景园**楼底商101。法定代理人：吴某，该公司总经理。委托诉讼代理人：史妍妍，河北凌众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李同建，河北凌众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某顺，男，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：高利平，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈某，男，汉族，住石家庄市长安区。被上诉人（原审第三人）：韩某丽，女，汉族，住石家庄市长安区。上诉人河北荣商房地产开发有限公司因与被上诉人王某顺、陈某、韩某丽执行异议之诉纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北荣商房地产开发有限公司委托诉讼代理人史妍妍、李同建，被上诉人王某顺委托诉讼代理人高利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北荣商房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定上诉人与陈某未签订书面解除合同且达成的解除合同为口头协议未发生法律效力是错误的。首先，《合同法》第十条明确规定合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，第十二条规定了合同的内容。本案中，上诉人是与陈某经过充分协商后达成的解除购房协议，在庭审中提交了陈某出具给上诉人的情况说明，虽然标题是情况说明，但该说明实质就是书面解除购房合同，情况说明内容包含了《合同法》第十二条对合同内容的约定，虽然上诉人没有加盖公章，但上诉人依据情况说明的内容将陈某的购房款退至其指定账户，双方履行了各自的权利义务，该一系列的程序完全符合合同的构成要件。故法院认定上诉人与陈某未签订书面的解除合同是错误的。其次，原审认为双方达成的解除合同为口头协议未发生法律效力是错误的。现因陈某涉嫌拒不履行法院判决、裁定罪已被高新技术产业开发区分局立案侦查，正是因为上诉人履行退款义务才导致陈某将到账款项转移导致其涉嫌犯罪，如原审认为解除合同未履行，口头协议不生效，将来审委会在认定陈某拒不履行法院判决、裁定罪时该如何认定解除合同的问题，原审不能在本案中不认可解除购房合同前在另一个案件中又以合同解除认定陈某刑事罪名，这是两种标杆。2、原审在查封房产过程中存在过错。原审在查封涉案房屋时未给上诉人送达任何有关陈某与王某顺民间借贷案的有关手续，上诉人对涉案房屋查封一事不知情，陈某在与上诉人达成退房协议时也隐瞒其房屋被查封的事实。基于此，上诉人根据与陈某的解除购房协议将首付款90多万退还陈某没有任何问题，现不能因为法院的过错让上诉人来承担，上诉人在此情况下完全是受害者，法院无权执行上诉人所有的房产，至多执行被执行人到期债权也就是陈某的首付款90多万，而陈某应当承担这90多万的责任。3、原审遗漏审理上诉人诉求，程序违法。上诉人在起诉时第二项诉求为确认常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801房屋归上诉人所有，原审并未审理调查，在判决结果中也未裁判，属于程序违法。根据法律规定，上诉人基于开发建设原始取得涉案房屋产权，陈某购买的涉案房屋至今仍未办理产权转移登记，虽办理了预告登记，但预告登记的设立是为了保障陈某顺利实现物权转移，其本身并不具备实现物权转移的效力，上诉人仍是涉案房屋的产权人。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）第十六条预查封并非正式查封，而是到期债权，预查封并不等同于实际查封房屋，2014年X月X日人民法院报公布《江苏宜兴法院裁定江南公司执行异议案》案例。裁判要旨，预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。该合同被裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人到期债权。上诉人已在原审提交双方解除购房协议的证据，预告登记时失效，预告登记权利随之消灭，对涉案房产预查封亦丧失事实及法律基础。因此，法院无权执行涉案房屋，因退还给陈某的首付款，王某顺应另行起诉。王某顺辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本案案涉房屋在被答辩人与原审第三人口头解除买卖合同前已被人民法院查封，根据法律规定，被查封冻结的财产在查封冻结期间所有权不得转移。1、司法机关的查封冻结行为，一经送达即发生法律效力。对于司法机关已查封、扣押、冻结的财产，任何人和单位不得隐藏、转移、变卖、故意毁损。一审查封被执行人所有的涉案房屋作出的执行裁定以及诉讼保全作出的民事裁定均属于民事诉讼法规定的不可上诉的裁定，经有效送达后即对当事人产生法律效力。本案涉案房产查封时法院已向不动产登记中心送达相关裁定和协助执行通知书等法律文件。被答辩人在与一审第三人解除买卖合同前应审查案涉房屋的详细情况，其不知情系自己原因导致，与答辩人无任何关系。被答辩人与一审第三人在涉案房产查封前未签订任何书面的解除协议，在涉案房产查封执行中合意解除买卖合同，违反了法律强制性规定，当然无效。2、一审第三人是否构成拒不履行判决裁定罪与本案事实的认定无关。一审认定被答辩人与一审第三人之间达成的解除合同为口头合同协议未发生法律效力，这与一审第三人是否构成拒不履行法院判决、裁定罪是两个不同的法律概念。解除合同不生效，并不影响一审第三人恶意转移财产，逃避履行债务行为的认定。被答辩人混淆事实，所提异议诉讼与答辩人要求执行一审第三人名下财产之间无事实法律关系。被答辩人与一审第三人之间的退房纠纷，应当另案诉讼。3、一审第三人与被答辩人之间商品房买卖合同，双方已履行完毕。一审第三人与被答辩人签订购房合同后，已经通过支付首付款和向银行贷款的方式支付了被答辩人全部房款，履行了其对于合同的全部义务，案涉房屋也已有不动产管理部门登记备案在一审第三人名下。根据《物权法》原则，案涉房屋已属第三人所有，被答辩人作为开发商在商品房销售后与该房屋已经没有有任何关系。一审对涉案房屋查封手续没有义务再向房地产公司送达。被答辩人作为从事房产开发的企业，对商品房买卖过程的审查注意事项是明知的，在明知应审查交易房屋产权状况的情况下，因主观过错没有进行实质审查，自愿接受一审第三人退回的产权存在瑕疵的房屋，就应当承担相应的法律后果。二、一审程序合法，不存在漏审、漏判情形。1、一审程序合法。已全面审理了本案的全部内容，被答辩人在庭审时对庭审的争议焦点并无异议，判决作出后称一审没有确认涉案房屋归其所有是程序违法，于法无据。被答辩人与一审第三人在涉案房产查封执行中合意解除合同本就无效，无效的后果当然是双方返还，涉案房产权属仍归属一审第三人所有。一审判决驳回了被答辩人的诉求，程序合法，被答辩人应当另行诉讼实现债权。2、被答辩人对《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的理解是错误的。第二十八规定人民法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。因此，一审财产保全时查封涉案房产程序合法。现本案是在执行过程中被答辩人与一审第三人合意解除合同产生的纠纷，本案并不适用该通知的规定。涉案房产已经公示登记备案在一审第三人名下，当然归第三人所有，一审对涉案房产查封就是正式查封。3、本案与被答辩人引用的案例有着本质的不同。引用的案例是房地产公司与购房人签订的合同中明确约定房地产公司代购房人承担还贷保证责任后未能受偿的可以要求解除合同。本案中被答辩人与一审第三人签订的买卖合同中并没有约定该解除条件，且被答辩人也已实现了合同目的收到全部房款。被答辩人引用的案例与本案没有任何关系，不能作为裁判的依据。综上，被答辩人与一审第三人之间的买卖合同已履行完毕，即使第三人无法偿还贷款也是一审第三人与贷款银行之间的事与作为开发商的被答辩人无关。一审第三人是因无法偿还贷款要将案涉房屋退房的行为，名为退房实则是一审第三人将案涉房屋以原价卖给被答辩人，双方成立的是一个新的买卖房屋的法律关系。这一行为发生在一审对该房屋查封之后，为一审依法处置该财产设置了障碍，也损害了其他申请执行人的合同权益（涉案房产还有轮候查封）,一审第三人在签收查封裁定后擅自将涉案房产转卖的行为已违反法律强制性规定。因此，被答辩人与一审第三人所订立的房屋买卖合同是无效合同。被答辩人是否为善意以及其正当利益的保护应当通过另案诉讼解决。河北荣商房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、不得执行常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801房屋；2、确认常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801房屋归原告所有。一审查明的事实：2017年X月X日，第三人陈某购买原告荣商地产公司开发的位于常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801室房屋一套，面积177.22平米，单价23406.78元，合同款4148150元，首付款1248150元。2017年X月X日，原告荣商地产公司、第三人陈某与平安银行股份有限公司石家庄分行共同签署《房地产买卖抵押贷款合同》，由第三人陈某向平安银行股份有限公司石家庄分行贷款2900000元，用于购买常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801室房屋，并用该房屋作为抵押，原告荣商地产公司为该笔贷款提供担保。2018年X月X日，原告荣商地产公司与第三人陈某签订了《预售商品房合同备案书》、《商品房买卖合同（预售）》。第三人陈某与第三人韩某丽系夫妻关系。因第三人陈某、第三人韩某丽拖欠被告王某顺借款未还，被告王某顺将第三人陈某、第三人韩某丽诉至本院。本院于2018年X月X日作出（2018）冀0191民初440号民事裁定书，裁定冻结、查封韩某丽、陈某名下银行存款2400000元或同等价值的其他财产。本院于2018年X月X日向石家庄市房产交易中心送达协助执行通知书，依法查封了第三人陈某所购买的位于常玉路8号荣盛华府（东区）C12号住宅楼02单元1801房屋（该房屋仅办理了预售合同登记备案手续）。本院于2018年X月X日作出（2018）冀0191民初440号民事调解书，双方约定由韩某丽、陈某于2018年X月X日前偿还王某顺借款本金2110000元，并支付相应的利息。后因韩某丽、陈某未按期履行调解书确定的义务，王某顺于2018年X月X日向本院申请强制执行。2018年7月底，第三人陈某向原告荣商地产公司申请退房，经双方协商原告荣商地产公司同意解除与第三人陈某之间的商品房买卖合同并出具一份《情况说明》：“甲方陈某乙方河北荣商房地产开发有限公司陈某身份证号码（370406198406055010），于2017年X月X日购买C12-2-1801住宅，面积177.22平方米，单价23406.78元，合同款4148150元，首付款1248150元，于2017年X月X日于平安银行股份有限公司石家庄分行办理银行贷款290万元。由于客户资金出现巨大问题，外债增加，无力偿还贷款，现客户申请退房。关于退款金额及方式约定如下：乙方扣除客户退房款违约金20%，金额249630元，截止2018-7-26日客户欠银行贷款本金2877008.78元，利息25682.64元，罚息80.21元，共计2092771.63元（此部分由乙方退至平安银行股份有限公司石家庄分行，账号：99×××48），剩余部分995748.37元由乙方直接退至客户银行账号，后期客户与银行之间产生的贷款本金利息罚息等与乙方无关，由甲方自行承担。”该说明仅有第三人陈某签字。2018年7月30日，原告荣商地产公司将房款退付，其中退付银行贷款290277.63元，退付第三人陈某995748.37元。另查明，2018年X月X日，本院以第三人陈某在明知法院已将其荣盛华府（东区C12号住宅楼02单元1801房屋查封的情况下，隐瞒该事实，与荣商地产公司签订退房协议，并将退房款995748.37元占有拒不执行法院生效民事调解书，其行为涉嫌犯罪，依法移送至公安部门。石家庄市公安局高新技术产业开发区分局于2018年9月19日决定对陈某涉嫌拒不执行法院判决、裁定立案侦查。一审法院认为，人民法院在执行过程中，对于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。第三人陈某购买原告荣商地产公司开发的房产，双方之间签订《商品房买卖合同》并办理了商品房预售合同登记备案手续，第三人陈某取得该房产的合同权益。本院在王某顺与陈某、韩某丽民间借贷纠纷一案中对第三人陈某购买的上述房产进行预查封，符合法律规定。房产登记部门协助本院办理了该房产的查封登记手续，依法具有公示的效力，任何个人和单位无权擅自对该被查封房产进行处置。根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同当事人在合同约定或者法定解除条件成就时可以行使解除权。合同当事人依法行使合同解除权，应当不受预查封的约束。原告荣商地产公司与第三人陈某协商解除房屋买卖合同系在该房产被查封之后，并不具有合同约定或者法律规定的解除条件；原告荣商地产公司作为开发商明知该房产已经办理了预售登记备案手续，却未与第三人陈某签订书面解除合同，亦未尽到事先查询房产备案信息的义务，而且事后也未到房产登记部门办理变更手续；另外，第三人陈某在明知涉案房产被查封的情况下，仍与原告荣商地产公司解除合同，并将已退房款转移，其主观上具有过错；故此，原告荣商地产公司与第三人陈某达成解除合同的口头协议尚未发生法律效力，不能排除本院强制执行。荣商地产公司的诉讼请求不能成立。一审判决：驳回河北荣商房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费38800元，由河北荣商房地产开发有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以认定。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第一，上诉人河北荣商房地产开发有限公司与被上诉人陈某口头解除合同是否发生法律效力。首先，上诉人河北荣商房地产开发有限公司与被上诉人陈某签订商品房买卖合同以及双方与平安银行股份有限公司石家庄分行签订房地产买卖抵押贷款合同，已在房管部门办理预售商品房合同备案登记手续至被上诉人陈某名下。其次，一审法院对房产进行预查封，房管部门已协助办理查封登记手续。依照法律规定，上述登记依法具有对外公示效力，不得对该房产擅自进行处分。因此，在房产已被查封、合同已经备案且未进行事先审查房产信息和事后未办理变更手续的情况下，上诉人河北荣商房地产开发有限公司与被上诉人陈某口头达成解除合同的合意，损害了被上诉人王某顺的权益，不发生法律效力。故对涉案房产，上诉人河北荣商房地产开发有限公司不享有足以排除强制执行的民事权益。第二，一审法院查封房产是否存在过错。一审法院在审理被上诉人王某顺与被上诉人陈某、韩某丽民间借贷纠纷一案中，对被上诉人陈某购买的已办理商品房预售登记备案手续的房产进行预查封，并向房管部门送达协助执行通知书，房管登记部门已协助办理查封登记手续，上述程序正当合法。上诉人河北荣商房地产开发有限公司认为一审法院存在过错，理据不足，本院不予采信。第三，一审是否遗漏诉讼请求、程序是否违法。上诉人河北荣商房地产开发有限公司确认房屋归其所有的请求，已经纳入一审庭审争议焦点并在法庭调查阶段组织当事人陈述、举证和质证，裁判文书判决如下中已予驳回。因此，一审未遗漏诉讼请求，审理程序合法。综上所述，河北荣商房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人河北荣商房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年八月三十日书记员  张晓楠