广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7249号上诉人（原审被告）：福州龙辉达服饰有限公司。住所地：福建省福州市台江区后洲街道玉环路**中亭街改造利安苑连体部分楼**217店面。统一社会信用代码为×××37Ｃ。法定代表人：庄蓉。委托诉讼代理人：曾祥伦，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州尚岑服饰有限公司。住所地：广东省广州市天河区林和中路**天誉大厦**。统一社会信用代码为×××75Ｑ。法定代表人：LITRACY，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄浩佳，广东信德律师事务所律师。上诉人福州龙辉达服饰有限公司（以下简称：龙辉达公司）因与被上诉人广州尚岑服饰有限公司（以下简称：尚岑公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2018年10月26日，尚岑公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认龙辉达公司侵犯尚岑公司粤作登字-2017-F-00036683号美术图案的著作权并立即停止一切以生产、销售方式侵犯尚岑公司著作权的行为；2.龙辉达公司赔偿尚岑公司因被侵权所遭受的经济损失及尚岑公司因维权而支出的律师费、调查取证及差旅费费用等合理开支共计100000元；3.龙辉达公司承担本案一审的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年12月19日，广东省版权局颁发登记号为粤作登字-2017-F-00036683号的《作品登记证书》载明，作品/制品名称：och1GY1081700（6-11），作品类别：F美术，作者：广州尚岑服饰有限公司，著作权人：广州尚岑服饰有限公司，首次发表时间：2017年8月22日，首次出版/制作日期：2017年7月10日。其中编号och1GY1081700-9的美术作品由黄色果实和绿色叶子构成，主要呈一颗黄色果实上连着两朵小白花及五片大小不一的绿叶、两颗带着绿叶的黄色果实紧挨着、一颗黄色果实上连着两片大绿叶和两片小绿叶、周围有绿叶错落分布的图形（详见附图）。2018年6月19日，广州市和睿知识产权代理有限公司（下简称和睿公司）受尚岑公司委托，委派庞文清来到广东省广州市南粤公证处，在公证员卢某及吴宇面前，使用公证处的电脑进行保全证据公证：进入天猫平台（××）输入账号“pwq晴”及相应密码登陆，进入名为“歌菲纳旗舰店”的网店，从该店网页进入“天猫网店经营者营业执照信息”页面，显示经营者营业执照信息如下：企业名称为福州龙辉达服饰有限公司，注册号为91350103671911737C，住所位于福州市××区，经营范围为“服装鞋帽、针纺织品、日用百货、箱包、皮具、床上用品、工艺品批发、代收代销；服装鞋帽生产（仅限分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。后在该店铺上搜索“网纱连衣裙女夏2018新款两件套过膝长裙显瘦刺绣大摆裙欧货裙子潮”找到相关商品，显示该款衣服总销量82、月销量55、累计评价63，库存289件。选择购买该款衣服的黑色款1件，实付款298元，形成订单编号164608671938076868的订单。2018年6月22日，庞文清在广东省广州市南粤公证处公证员卢某及吴宇的监督下，接收了一个单号为3985520184974的韵达快递包裹并拆开。公证员对包裹及内装物品进行拍照后封存交庞文清保管。2018年6月25日，庞文清在广东省广州市南粤公证处公证员卢某及吴宇的监督下，使用公证处的电脑进入天猫平台（××），输入账号“pwq晴”及相应密码后登陆后，在网页“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”，搜索订单号为164608671938076868的订单，查看到该订单的物流状态显示“快件已签收”，运单号码显示为3985520184974，物流公司显示为韵达快递。广东省广州市南粤公证处为上述网购、收货及物流过程分别出具了（2018）粤广南粤第2807号公证书、（2018）粤广南粤第2849号公证书、（2018）粤广南粤第2858号公证书。龙辉达公司确认其是天猫网店“歌菲纳旗舰店”的经营者。一审庭审中，当庭开启公证封存物进行比对，封存物内有韵达快递包裹袋一个以及黑色连衣裙一条。其中快递包裹袋上的快递单显示该连衣裙的寄出人为“歌菲纳旗舰店”、发货地址为广东省××××镇体育路富康小区84号锦爱楼11楼。连衣裙上有吊牌两张，其中一张显示为合格证的吊牌载明“厂商：福州龙辉达服饰有限公司”、“地址：东莞市虎门镇富康小区锦爱楼11楼”。连衣裙上的图案主要由错落分布的黄色果实和绿叶构成，其中黄色果实图案主要包括单独一颗连着两朵小白花及五片大小不一的绿叶的黄色果实上、两颗带着绿叶的紧挨着的黄色果实、一颗连着两片大绿叶和两片小绿叶的黄色果实（详见附图）。尚岑公司主张被控侵权连衣裙上的图案包含了尚岑公司享有著作权的och1GY1081700-9美术作品的主要元素，二者构成一致。龙辉达公司则主张被控侵权连衣裙上的图案与och1GY1081700-9美术作品在图案大小、颜色、排列分布等方面不一致，二者并不相同，且och1GY1081700-9美术作品上的水果图案很常见，其他商家都可以将该图案用作装饰点缀，不能以此判断是否侵权。尚岑公司主张龙辉达公司是被控侵权连衣裙的生产商及销售商，理由在于公证购买的连衣裙的吊牌上载明厂商为龙辉达公司且涉案天猫网店显示被控侵权连衣裙的库存达298件。对此，龙辉达公司确认其经营的涉案天猫网店有销售被控侵权连衣裙，但主张该些衣服均有合法来源，并否认其是该款连衣裙的生产商。第一，龙辉达公司主张其经营范围不包括生产服饰，龙辉达公司没有生产服饰的资质。龙辉达公司的营业执照显示龙辉达公司为有限责任公司，成立于2008年2月15日，注册资本为1000000元，住所位于××××台江区，经营范围为“服装鞋帽、针纺织品、日用百货、箱包、皮具、床上用品、工艺品批发、代收代销；服装鞋帽生产（仅限分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。第二，被控侵权连衣裙上的吊牌之所以载明厂商是龙辉达公司，是因为天猫平台规定卖家必须销售自己的品牌，故龙辉达公司在进货后更改了吊牌。第三，龙辉达公司主张天猫网店显示的商品库存数量可由商家自行随意填写，数据并不真实，事实上龙辉达公司是待客户在网店下单后再向供应商拿货，连衣裙直接由供应商发出，客户如需退货亦可直接退回给供应商，故该款连衣裙在龙辉达公司的天猫网店没有库存。为此，龙辉达公司当庭使用手机演示编辑修改天猫网店的商品数量。第四，龙辉达公司为证明其已销售的被控侵权连衣裙具有合法来源，提交了1688平台上名为“默朵服装”（经营者显示为广州市默朵服饰有限公司）网店和经营者为通州区金新酷盛服装厂的网店的网页截图作为证据，从截图中可以看出，账号“歌菲纳”于2018年9月29日在前者购买了与涉案被控侵权连衣裙同款的连衣裙2件（每件160元）、于2018年5月21日在后者购买了与涉案被控侵权连衣裙同款的连衣裙12件（每件130元），但在两店的交易状态均为关闭及退款成功。此外，尚岑公司提交2018年9月29日与名称为“阿里巴巴拿货”〔微信号：×××＿ds4i5xko30j722、昵称：A（欧家五加）工厂货支持一件代发〕的微信聊天记录，主张“阿里巴巴拿货”即前述网店“默朵服装”的店主。在微信聊天中，尚岑公司人员询问“阿里巴巴拿货”有无其之前拿货的绣着柠檬图案的连衣裙，并发出了与涉案被控侵权连衣裙同款的连衣图片，“阿里巴巴拿货”回复称“黑色的好像还有一两件”、“杏色没有”。龙辉达公司主张其经营的涉案天猫网店共销售了82件被控侵权连衣裙，其中部分被申请退款，但卖家网店显示的总销量不因退款而相应减少，并提交从“百度知道”上搜索出来的回复截图作为证据。龙辉达公司主张其销售的被控侵权连衣裙的售价为298元/件，在扣减进货、物流、推广、人工和平台佣金等成本后，每件的利润约为30元，故尚岑公司要求100000元的经济损失赔偿过高。尚岑公司则主张总销量82件是截至2018年6月19日公证购买时的数据，不排除涉案天猫网店其后有继续销售被控侵权连衣裙。尚岑公司确认截至2018年12月20日庭审当天，龙辉达公司经营的涉案天猫网店已下架了被控侵权连衣裙且删除了相关链接。尚岑公司提交了3张金额分别为800元的公证费发票、1张金额为2000元的律师费发票，主张其为本案支出公证费2400元、律师费2000元。尚岑公司另主张其为本案支出差旅费，但没有提交证据予以证明。以上事实，有尚岑公司、龙辉达公司提交的前述证据及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。本案的争议焦点在于：第一，被控侵权连衣裙是否属于侵犯och1GY1081700-9美术作品著作权的商品，龙辉达公司是否存在侵权行为；第二，如龙辉达公司存在侵权，其应当承担的侵权责任如何认定。关于第一个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，尚岑公司提交了广东省版权局出具的粤作登字-2017-F-00036683号《作品登记证书》，可依法认定其享有名称为och1GY1081700-9的美术作品的著作权。虽然och1GY1081700-9美术作品中的黄色果实、绿叶分别在生活中较为常见，但该作品中果实和绿叶搭配组合出的图案有其独创性。经比对，被控侵权连衣裙上的图案与och1GY1081700-9美术作品相比较，均主要由黄色果实和绿叶两个元素构成，二者的黄色果实、绿叶不仅在形状、颜色、线条等方面基本一致，在搭配组合上也基本相同，二者在视觉上无明显差别，该情况难以解释为是巧合。因此，涉案被控侵权连衣裙应认定为系侵犯och1GY1081700-9美术作品著作权的商品。在没有相反证据的情况下，广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第2807号、（2018）粤广南粤第2849号、（2018）粤广南粤第2858号公证书应认定为合法有效，对其记载的内容一审法院依法予以采信。根据公证书的记载以及龙辉达公司的陈述，足以认定龙辉达公司是涉案天猫网店“歌菲纳旗舰店”的经营者、龙辉达公司通过该天猫网店出售了涉案被控侵权连衣裙。龙辉达公司主张其出售的被控侵权连衣裙具有合法来源，但即使龙辉达公司提交的用于证明来源的证据真实，亦仅能显示龙辉达公司曾经向1688平台上经营者分别为广州市默朵服饰有限公司（网店“默朵服装”）和通州区金新酷盛服装厂的两家网店下单购买被控侵权连衣裙共14件且均已退款以及龙辉达公司曾向案外人（龙辉达公司主张该案外人为网店“默朵服装”店主）咨询被控侵权连衣裙存货的事实，不能证明龙辉达公司向该两家网店实际购买了被控侵权连衣裙。因此，龙辉达公司主张的合法来源抗辩不能成立。龙辉达公司在其销售的被控侵权连衣裙上使用了与尚岑公司的och1GY1081700-9美术作品基本一致的图案，侵害了尚岑公司所享有的och1GY1081700-9美术作品的发行权。尚岑公司主张龙辉达公司是涉案被控侵权连衣裙的生产商，尚岑公司对其主张负有举证证明责任。但一方面，龙辉达公司已提交证据证明天猫网店的商品库存数量可由经营者进行编辑、修改，因此仅凭库存数量多少不足以判断天猫网店是否所售商品的生产商。另一方面，虽然涉案公证购买的被控侵权连衣裙的吊牌上载明厂商为龙辉达公司，但吊牌上载明的地址系广东省××××镇，该连衣裙的发货地址也为广东省××××镇，而龙辉达公司的工商登记住所地以及其经营的涉案天猫网店“歌菲纳旗舰店”在网页上显示的经营者住所地均位于××××台江区，现有证据不能证明龙辉达公司在广东省××××镇设有经营场所。而且龙辉达公司提交的证据显示其于尚岑公司提起本案诉讼前后均有向案外人订购与涉案被控侵权连衣裙同款的连衣裙，虽然交易均显示退款，但如龙辉达公司是涉案被控侵权连衣裙的生产商，按照常理，龙辉达公司没有必要再从其他供货商处进货。因此，不能排除吊牌载明厂商与实际情况不符的可能性存在。综上，尚岑公司提交的证据不足以证明龙辉达公司是涉案被控侵权连衣裙生产商这一待证事实具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审法院依法对尚岑公司该主张不予采信。关于第二个争议焦点，如前所述，龙辉达公司销售被控侵权连衣裙的行为侵害了尚岑公司所享有的och1GY1081700-9美术作品的发行权，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，龙辉达公司应依法承担相应侵权责任。尚岑公司确认龙辉达公司已在其经营的天猫网店“歌菲纳旗舰店”下架所有涉案被控侵权连衣裙且删除相关链接，尚无证据显示龙辉达公司还存在其他侵犯尚岑公司涉案著作权的行为，因此，在本案中，龙辉达公司无需承担停止侵权的责任，但龙辉达公司仍需承担赔偿损失的责任。至于赔偿数额，现有证据不足以证明尚岑公司因涉案侵权行为所遭受的损失或龙辉达公司因侵权行为所获得的利益，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、第二款的规定，综合考虑案涉美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格，龙辉达公司侵权行为的性质，涉案侵权衣服的价格、销量，尚岑公司为本案所支出的合理开支情况等因素，酌情判定龙辉达公司赔偿尚岑公司包括合理维权费用在内的经济损失15000元。对于尚岑公司超出该部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限福州龙辉达服饰有限公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿广州尚岑服饰有限公司经济损失15000元（含合理开支）；二、驳回广州尚岑服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由广州尚岑服饰有限公司负担1955元，由福州龙辉达服饰有限公司负担345元。上诉人龙辉达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、龙辉达公司收到起诉书后就下架了尚岑公司所指的在天猫销售侵权图案的衣服。2.龙辉达公司不是生厂商。3.282件的库存是虚拟库存。4.龙辉达公司作为一个诚信商家，很注意商标保护和图案侵权行为。案涉美术作品的图案是非常普通的花草水果图案，没有艺术价值，辨别度不高，龙辉达公司不存在侵权。综上，龙辉达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回尚岑公司的诉讼请求。2.本案诉讼费由尚岑公司承担。被上诉人尚岑公司二审未在法定期限内提出答辩。二审中，双方当事人均未提交新证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、被控侵权连衣裙是否属于侵犯och1GY1081700-9美术作品著作权的商品，龙辉达公司是否存在侵权行为。二、如龙辉达公司存在侵权，一审判赔金额是否妥当。对此，本院分析如下：一、被控侵权连衣裙是否属于侵犯och1GY1081700-9美术作品著作权的商品，龙辉达公司是否存在侵权行为。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”尚岑公司均主要由黄色果实和绿叶两个元素构成，二者的黄色果实、绿叶不仅在形状、颜色、线条等方面基本一致，在搭配组合上也基本相同，二者在视觉上无明显差别。因此，一审法院认定涉案被控侵权连衣裙系侵犯och1GY1081700-9美术作品著作权的商品并无不妥。广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第2807号、（2018）粤广南粤第2849号、（2018）粤广南粤第2858号公证书显示龙辉达公司是涉案天猫网店“歌菲纳旗舰店”的经营者、龙辉达公司通过该天猫网店出售了涉案被控侵权连衣裙。二、如龙辉达公司存在侵权，一审判赔金额是否妥当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”龙辉达公司主张扣除各种成本后利润是30元左右，龙辉达公司提供的证据仅能显示龙辉达公司曾经向1688平台上经营者分别为广州市默朵服饰有限公司（网店“默朵服装”）和通州区金新酷盛服装厂的两家网店下单购买被控侵权连衣裙共14件且均已退款以及龙辉达公司曾向案外人（龙辉达公司主张该案外人为网店“默朵服装”店主）咨询被控侵权连衣裙存货的事实，未能提供充足的证据予以佐证其主张，本院不予采信。一审法院综合考虑案涉美术作品的创作难度、知名度、艺术价值、市场价格，龙辉达公司侵权行为的性质，涉案侵权衣服的价格、销量，尚岑公司为本案所支出的合理开支情况等因素，酌情判定龙辉达公司赔偿尚岑公司包括合理维权费用在内的经济损失15000元，符合上述法律规定。综上所述，上诉人龙辉达公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人福州龙辉达服饰有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇一九年八月二十六日书记员  叶栩婷