湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6528号上诉人（原审被告）：武汉科技大学附属天佑医院，住所地湖北省武汉市武昌区涂家岭**。法定代表人：王剑明，院长。委托诉讼代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周蓉，女，1972年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：魏来，湖北正苑律师事务所律师。上诉人武汉科技大学附属天佑医院（以下简称天佑医院）因与被上诉人周蓉医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天佑医院上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初2365号民事判决，改判驳回周蓉的全部诉讼请求；（2）依法判决由天佑医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.天佑医院对周蓉的诊疗行为不存在过错。天佑医院对周蓉的诊断明确，没有超出微波消融术的适应症，不存在过错。术前已行肠道准备，尽到肠道损伤医疗并发症的高度注意义务。周蓉自身是医务人员，来天佑医院就诊的目的就是为了做微波消融术，不存在不知道有替代方案。周蓉的损害后果为术后并发症，天佑医院在术前向周蓉履行了告知义务，周蓉知晓签字同意进行手术。2.一审法院认定赔偿项目计算错误。医疗费，周蓉因未结账，未提供医疗费的正式票据，其医疗费应当在结账确定数额后进行主张。误工费，周蓉在接受我院治疗期间属于待业状态，没有工作，不存在误工致使实际收入减少。精神损害抚慰金，一审认定25000元精神损害抚慰金明显畸高。被上诉人周蓉辩称，1.周蓉对一审判决也不认可，但周蓉本人在外地，所以放弃了上诉。2.一审时天佑医院承认其存在过错，现在上诉是为了拖延时间。3.关于医疗费，已经进行了结算，周蓉仅主张了自己支付的5000元。4.关于误工费，一审时提交了周蓉术前和术后7个月的工资，足以证明周蓉的误工损失。一审认定的误工费偏低。综上，请求驳回上诉，维持原判。周蓉向一审法院起诉请求：判令天佑医院赔偿医疗费5000元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费1150元、营养费4500元、伤残赔偿金191334元、误工费60000元、护理费8400元、被扶养人生活费21276元、交通费6000元、住宿餐饮费5000元、鉴定费18000元、精神损害抚慰金30000元，损失共计360660元。后一审庭审中，周蓉要求后期治疗费据实结算，不在本案中主张。一审法院认定事实：周蓉既往有子宫肌瘤开腹手术史。2017年2月7日，周蓉因“再发子宫肌瘤5年，加重1年”入天佑医院治疗。2017年2月9日，医方为其行超声引导下子宫肌瘤微波消融术治疗，周蓉术后第二天出现肠梗阻、腹膜炎等并发症。2017年2月11日，医方为其行“剖腹探查+部分小肠切除+肠粘连松懈术”，手术中切除穿孔处小肠段约10cm。2017年3月2日，周蓉出院，出院诊断为“子宫平滑肌瘤、微波消融术后、小肠穿孔、粘连性肠梗阻、急性弥漫性腹膜炎”等。周蓉住院共计23天，发生医疗费共计48036.07元，其中医保统筹支付23791.06元，自费费用为24245.01元，周蓉仅支付医疗费5000元。依周蓉申请，一审法院依法委托湖北崇新司法鉴定中心对天佑医院的诊疗行为（包括第一次治疗子宫肌瘤的微波消融术和第二次剖腹探查+部分小肠切除+肠粘连松懈术）有无过错；如存在过错，与周蓉的损害后果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，过错参与度；周蓉的损伤致残程度、后续治疗费、护理期、误工期、营养期等事项进行医疗损害鉴定。2018年12月12日，湖北崇新司法鉴定中心出具[2018]临床鉴字第271号《司法鉴定意见书》，对鉴定事项作出如下分析说明：（一）医疗损害责任纠纷鉴定1、被鉴定人周蓉2017年2月7日因“再发子宫肌瘤5年，加重1年”入天佑医院，于2017年2月9日行超声引导下子宫肌瘤微波消融术治疗，术后第二天出现肠梗阻、腹膜炎等并发症。2017年2月11日行剖腹探查+部分小肠切除+肠粘连松懈术。上述事实及后果成立。2、医方在被鉴定人入院后完善相关检查，子宫多发肌瘤诊断正确，并行术前告知，术后出现肠穿孔并发症后，予以对症及开腹探查、部分小肠切除等处理，诊疗措施符合医疗规范。3、医方在对被鉴定人诊疗过程中主要存在以下过错：①未提供替代治疗方案，子宫肌瘤手术适应症把握欠准确。被鉴定人入院后检查超声示子宫肌瘤为多发，且部分子宫肌瘤较大，“其中大者位于子宫前下壁，大小约6.0cm×6.6cm×6.7cm”；另被鉴定人入院前有开腹手术史（子宫肌瘤切除术），医方应注意到其存在肠粘连的可能性（2017年2月11日医方开腹手术亦证实其存在肠粘连）。上述因素增加了消融术手术难度及风险，医方在对被鉴定人行子宫肌瘤消融术的手术适应症把握欠准确，可考虑行其他方法治疗，但病历中未见相关替代方案告知内容。②未尽充分高度注意义务。医方在行超声引导下子宫肌瘤微波消融术操作时应予高度注意，注意把握消融安全边界，注意操作时间是否过长，对被鉴定人子宫多发肌瘤不宜追求彻底消融，应以减轻或消除症状为主，避免产生严重并发症。2017年2月11日手术记录证实手术操作损伤肠管并致腹膜炎的发生，提示医方在手术中对并发症的防范意识不足，存在手术操作不当的过错。4、被鉴定人周蓉存在入院前有腹部手术史，复发子宫肌瘤，检查示肌瘤多发，部分体积大，存在自身病变且入院后要求使用微波消融术治疗，与其损害后果之间存在因果关系。综上，根据送检案件材料，结合临床专家会诊意见，认为医方在对被鉴定人周蓉诊疗过程中存在手术适应症把握欠准确、未尽充分高度注意义务的过错，该过错与被鉴定人损害结果之间存在因果关系，过错参与度为D级（41%～60%）。（二）损伤致残程度、护理期、误工期、营养期、后续治疗费1、根据《人体损伤致残程度分级》5.9.4.6之规定，被鉴定人周蓉肠部分切除术后之损伤致残程度评定为九级。2、根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》8.6.2之规定，被鉴定人周蓉误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日（以上均从手术之日起算）。3、被鉴定人周蓉后期仍需进行定期复查、加强营养等对症康复治疗，若需提前结案，参照《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》[鄂司鉴协字〔2018〕6号]，预计其后续治疗费用为人民币1500元（或以医院实际支出为准）。湖北崇新司法鉴定中心作出如下鉴定意见：根据送审的文证资料，结合相关临床专家会诊意见综合分析，认为武汉科技大学附属天佑医院在对被鉴定人周蓉诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损害结果之间存在一定因果关系，过错参与度为D级（41%～60%）。被鉴定人周蓉肠部分切除术后之损伤致残程度评定为九级，误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日（以上均从手术之日起算），后续治疗费用为人民币1500元（或以医院实际支出为准）。周蓉支付鉴定费18000元。另，一审庭审中，周蓉自述其父母均系麻城市人民医院退休职工，有退休金。一审法院认为，周蓉至天佑医院就医，双方之间存在医疗关系。现周蓉以天佑医院对其采取的诊疗行为存在过错并造成损害结果为由，要求医方承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。一、关于民事责任的承担问题。本案在审理过程中，一审法院依法委托湖北崇新司法鉴定中心作出的[2018]临床鉴字第271号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采信。天佑医院对鉴定意见无异议。周蓉虽然对鉴定意见有异议，但提交的证据均不足以证明其异议成立，故对其主张一审法院不予采信。周蓉申请重新鉴定，但其提交的证据不足以证明《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故一审法院对其重新鉴定申请不予准许。参照鉴定意见，一审法院认为：1.天佑医院对周蓉的诊疗行为存在过错，该过错与周蓉的损害后果之间存在因果关系，酌情认定天佑医院承担50%的赔偿责任；2.周蓉肠部分切除术后之损伤致残程度为九级，误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日（以上均从手术之日起算）。二、关于损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院对本案的损失分析认证如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据。双方当事人对周蓉已支付医疗费5000元无异议，一审法院予以确认。天佑医院主张扣除医保统筹支付部分后，周蓉尚欠医疗费19245元，周蓉对此有异议且不同意在本案中一并处理。对天佑医院的该主张，本案中不予处理，天佑医院可另行主张权利。2、住院伙食补助费：周蓉住院23天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定住院伙食补助费为1150元（50元／天×23天）。3、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认。参照鉴定意见，周蓉的营养期为60日。故一审法院酌情认定营养费为3000元（50元/天×60天）。4、伤残赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。一审法院参照法医鉴定意见评定的伤残等级九级和2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入31889元/年，认定周蓉的残疾赔偿金为127556元（31889元/年×20年×20%）。5、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。周蓉提交的证据不足以证明其因误工实际减少的收入情况。一审法院参照法医鉴定意见评定的误工期120日和2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》卫生和社会工作行业在岗职工人均年平均工资收入79191元/年，认定周蓉的误工费为26035.4元（79191元/年÷365日/年×120日）。6、护理费：周蓉提交的证据不足以证明其聘请护工护理的情况。一审法院参照法医鉴定意见评定的护理期60日和2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入标准，认定周蓉的护理费为5788.6元（35214元／年÷365日/年×60日）。7、被扶养人生活费：由于周蓉的父母有退休金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属范畴。故对周蓉的该项诉请，一审法院不予支持。8、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。周蓉住院23天，一审法院酌情认定其交通费为300元。周蓉主张因处理诉讼事宜支付的交通费，非法定赔偿项目，一审法院不予支持。9、住宿餐饮费：周蓉未提交证据证明其因就医治疗存在住宿费损失，故对其关于住宿费的请求一审法院不予支持。周蓉已经主张住院伙食补助费及营养费，另主张餐饮费系重复主张，一审法院不予支持。10、鉴定费18000元，一审法院予以确认。11、精神损害抚慰金：天佑医院因本次医疗事件给周蓉造成了精神和心理上的损害，应予赔偿。但周蓉主张的30000元赔偿金额过高，本案中，综合考虑医方的过错程度以及周蓉的伤残程度，确定精神损害抚慰金为25000元。综上，一审法院确认周蓉的损失为：医疗费5000元、住院伙食补助费1150元、营养费3000元、伤残赔偿金127556元、误工费26035.4元、护理费5788.6元、交通费300元、鉴定费18000元，共计186830元，天佑医院承担50%的民事赔偿责任，即93415元。精神损害抚慰金25000元，由天佑医院承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天佑医院于判决书生效之日起十日内，一次性赔偿周蓉各项经济损失共计93415元；二、天佑医院于判决书生效之日起十日内，一次性赔偿周蓉精神损害抚慰金25000元；三、驳回周蓉的其他诉讼请求。一审案件受理费944元，由周蓉负担472元，由天佑医院负担472元（此款周蓉已预交，天佑医院随上述赔偿义务一并履行）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于天佑医院的诊疗行为是否存在过错，一审法院依法委托湖北崇新司法鉴定中心进行司法鉴定，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，天佑医院对周蓉的诊疗行为存在过错，该过错与周蓉的损害后果之间存在因果关系，过错参与度为D级（41%-60%），天佑医院在一审庭审中对鉴定意见书没有异议，只是认为医方承担的过错责任比例不应当超过40%。本院认为，过错参与度是鉴定机构依据其专业优势自由裁量的范围，一审法院参照鉴定意见书酌情认定天佑医院承担50%的赔偿责任并无不当。天佑医院上诉认为其赔偿责任不应超过40%，但天佑医院二审没有提交新证据予以佐证，故本院不予支持。关于医疗费，双方确认周蓉支付的医疗费为5000元，剩余医疗费由天佑医院垫付，因周蓉在本案中仅主张自己支付的5000元医疗费，天佑医院自行垫付的医疗费不属于本案审理范围，天佑医院可以另案主张权利。关于误工费，周蓉提交的证据可以证明其工作及收入状况，天佑医院上诉认为周蓉在术前处于待业状态，但未提交相关证据予以证实，故对天佑医院的该项上诉理由本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院酌情确定为25000元并未超出自由裁量权的范围，本院予以维持。综上所述，上诉人天佑医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费944元，由上诉人武汉科技大学附属天佑医院负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 晏 明二〇一九年八月十三日法官助理蔡丹书记员张璇