江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2454号上诉人（原审原告）：张荣保，男，汉族，1955年7月5日出生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市恒辉化学有限公司，住所地在无锡市滨湖区。法定代表人：浦卫锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李竹筠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人张荣保因与被上诉人无锡市恒辉化学有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张荣保的委托诉讼代理人王喜军，被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李竹筠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张荣保上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决；2、请求法院依法发回重审或改判被上诉人恒辉公司偿还上诉人工程款45000元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清为止）；3、请求法院判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系。1、上诉人在一审庭审中如实陈述是与被上诉人洽谈工程合同的，被上诉人代表叶志群与上诉人确定工程总价为13万元，虽然被上诉人否认，上诉人提供新证据予以证明上述事实；2、上诉人提交的合作协议证明涉案工程的投资方是恒辉公司，2018年6月13日被上诉人方叶志群通过农行转帐汇款20000元给上诉人的帐户，就是被上诉人按该合作协议约定支付工程安装费用的；3、上诉人提交的情况说明是被上诉人对电器安装情况的确认，被上诉人方朱泉对此进行了签字并加盖了合同专用章，因被上诉人与连云港华中化工有限公司合伙期间产生矛盾，于2018年8月底中止合作项目并长期怠于验收并拖欠支付工程款，故上诉人于2019年1月21日前往无锡找到被上诉人后，被上诉人出具的情况说明。该情况说明与付款凭证及洽谈的证据足已证明被上诉人是合同相对方。二、一审法院审理程序不当，未通知当事人参与庭审，导致事实认定错误。1、基于被上诉人与连云港华中化工有限公司（以下简称华中公司）合作协议，一审法院理应通知华中公司作为共同诉讼人参与诉讼，以便于查清案件事实。本案涉及的工程项目是被上诉人与华中公司合作项目，涉案的工程由被上诉人出资，合作协议约定安装费用是合作双方各付50%，华中公司已按合作协议支付了50%安装费，因被上诉人未能按时给付工程款提起诉讼，故上诉人没有起诉华中公司。按一审法院的观点，华中公司应为共同诉讼人，应当依《民事诉讼法司法解释》第七十三条通知其参加诉讼；2、一审法院判决驳回诉讼请求不当。一审法院不认可上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系，应当裁定驳回诉讼，而不是判决驳回诉讼请求。一审法院适用判决驳回诉讼请求的情形应当是认可上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系，只是上诉人证据不足以证明其诉讼请求的成立的情况下才适用。综上，请求二审法院支持上诉请求。恒辉公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人、被上诉间未签订任何电气安装工程合同，上诉人亦未提供证据证明双方之间建立了建设合同关系，故被上诉人不是本案适格当事人，没有承担安装费用的义务；2、根据上诉人在二审中提供的新证据，被上诉人的员工部分付款行为是基于三苯基膦《合作协议书》(非本案案涉工程)根据华中公司的指示进行的操作，是被上诉人履行涉案合同的行为，不能直接认定与上诉人成立了建设工程合同关系。上诉人非三苯基膦《合作协议书》项下的当事人，无权依据《合作协议书》要求被上诉人直接向其承担付款义务；3、就上诉人在上诉状中提到的被上诉人结欠工程费4.5万元，上诉人并未提供任何证据证明收款权利人、付款义务人以及结欠金额计算依据。被上诉人对该等结欠情况不予认可。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《合同法》第二百六十九条和《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是正确的。被上诉人并非案涉建设工程合同的当事人，上诉人无权要求被上诉人承担合同项下的义务，所以原审法院在法律适用上并无不妥，故上诉人的上诉理由不成立。张荣保向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒辉公司立即支付工程款45000元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清止）；2、由恒辉公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、2017年12月8日，华中公司（甲方）与恒辉公司（乙方）签订合作协议书，内容如下：甲乙双方拟对坐落在甲方厂内的三苯基膦项目进行扩建……就甲乙双方合作方式、事务执行及结算方式等事宜达成如下协议……第二条投资方式。1.乙方根据甲方目前的车间/设备/工艺状况，起草扩建方案，扩建后产能达到2000-3000吨/年，扩建设备由乙方提供或出资购置，含主辅设备、配套附件、电器、电线、电缆等配套附件……3.甲方提供扩建所需的证照/土地/建筑/原有设备。4.扩建方案经双方同意后，由双方共同选定安装公司，确定安装费用后，对原有设备陆续进行改造，安装费用由双方各半承担……第五条事务执行……4.乙方派工程师指挥安装、指挥调试及生产……第七条甲乙双方通讯地址、联系人确认。1.甲方联系人：樊建华……2.乙方联系人：叶志群……二、2019年1月21日，恒辉公司员工朱泉作为说明人在情况说明上签字，恒辉公司加盖合同专用章。内容如下：“致：连云港华中化工有限公司，今由张荣保安装施工承接连云港华中三苯基膦扩建项目电气安装，我司朱泉对现场电气安装情况说明如下：1、二车间已经完成接线，五车间已完成布线，接线工作未全部完成。2、整个电气安装未经验收。以上仅对现场安装进度情况进行说明，如需正式确认工程完成情况，请跟连云港华中化工有限公司进行确认。”一审法院认为，本案争议的首要焦点是张荣保与恒辉公司之间是否存在建设工程合同关系。张荣保据以确认合同关系的依据有情况说明以及合作协议书等；张荣保认为工程量确认单有恒辉公司员工朱泉签字并加盖了合同专用章，合作协议第二条第4项约定安装费用由恒辉公司承担一半，另称银行卡交易显示的付款人为合作协议中恒辉公司联系人叶志群，因此足以认定恒辉公司是涉案工程的实际发包人。恒辉公司对张荣保据以确认合同关系的依据提出异议。恒辉公司认为情况说明是发给华中公司的，且已明确注明仅是对安装进度进行说明，正式确认需由华中公司进行；合作协议书是恒辉公司与华中公司签订的，根据合同相对性，只对协议双方有约束力，不能成为张荣保主张权利的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，恒辉化公司与华中公司合作协议书及其补充条款，仅对当事人具有法律约束力，而张荣保并非合作协议当事人，无权据此要求恒辉公司直接向其付款。即便依据合作协议恒辉公司应承担最终的付款责任，张荣保也不能据此直接向恒辉公司主张权利。其次，朱泉签字与恒辉公司盖章情况说明，已经非常清楚的表明其最终指向为华中公司，并明确告知正式确认工程完成情况需由华中公司进行，因此，情况说明以及叶志群付款（即使真实存在）应认定为恒辉公司履行与华中公司签订的合作协议，不宜认定为张荣保、恒辉公司之间成立事实上的工程发包合同关系。综上所述，因张荣保既无确实充分有效的证据证明与恒辉公司之间形成了直接的建设工程合同关系，又无确实充分有效的证据证明华中公司并非电气安装工程的发包人，故对张荣保要求恒辉公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回张荣保的诉讼请求。案件受理费减半收取460元，保全费520元，均由张荣保负担。本院二审期间，上诉人张荣保提供证据：1、银行流水，证明被上诉人通过银行转账支付上诉人2万元工程款；2、工程确认单，证明上诉人施工的安装工程经华中公司于2019年5月4日确认完工；3、微信截图，证明电气工程项目是被上诉人与上诉人商谈并确定了工程价格为13万元；4、华中公司的证明，证明被上诉人为实际发包人，根据合作协议应当由被上诉人支付款项。被上诉人恒辉公司对该证据的质证意见为：对证据1，该行为是基于三苯基膦合作协议书（案外合同），根据华中公司的指示进行的操作，是被上诉人履行案外合同的行为。不能直接认定与上诉人存在建设工程合同关系；对证据2，该证据系华中公司一审判决后单方制作，只能证明华中公司对电气安装工程进行了完工确认，其为涉案工程的实际发包人；对证据3，该微信截图是被上诉人与华中公司员工纪香俊的对话，只能证明被上诉人在积极履行双方签署的协议书；对证据4，证言系华中公司单方制作，华中公司为利益相关方，我方不认可该证据。本院二审期间，被上诉人恒辉公司提供证据：证据1，银行业务回单及承兑汇票，证明被上诉人根据合作协议书的约定，承担部分安装费用，与华中公司的往来凭证；2、微信截图、送货单，证明证据1的两份承兑汇票用于支付给华中的安装零件款（供应商为常州市金坛区金常五化交有限公司）。也证明了该零件系由华中采购，费用由华中公司与被上诉人另行结算，送货单上有华中公司纪香俊的签字。上诉人张荣保对该证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，因为该部分汇款我方统计了一下在18万左右，而上次被上诉人称是总共200余万，法院也要求被上诉人提交付给华中的所有付款明细及支付目的，但上面没有写明支付目的，根据华中公司对我们的回复，该银行汇款全部是被上诉人委托华中公司购买设备零配件所发生的货款，且是由被上诉人付给华中后当天就按被上诉人提供的供应商的账户转付，所以跟本案工程款没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但是对其证明目的及关联性有异议，因为这份微信截图是断章取义，这份截图也能证明是被上诉人委托华中公司购买配件，然后华中公司与被上诉人沟通付款的截图，因为供应商急需用钱，所以华中化工的纪香俊作为被委托人，向被上诉人催要该零件款，其余意见同吴小华案。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人施工的安装工程经华中公司确认完工；被上诉人与上诉人商谈并确定了工程价格为13万元。本案二审期间的争议焦点为：上诉人张荣保与被上诉人恒辉公司是否存在建设工程施工合同关系，叶志群向上诉人张荣保汇款的两万元能否认定是被上诉人按合作协议支付安装费用。本院认为，根据华中公司与恒辉公司签订的《合作协议书》第二条第四款的约定，扩建方案经双方同意后，由双方共同选定安装公司，确定安装费用后，对原有设备陆续进行改造，安装费用由双方各半承担。后张荣保承接该三苯基膦扩建项目电气安装项目，并实际完工交付，张荣保应视为双方共同选定的安装人。根据张荣保提供的华中公司经理纪香俊与恒辉公司该项目联系人叶志群2018年5月29日的微信聊天截图记载：“叶志群：纪经理，电气安装最后谈好整个工程（包括高真空部分，包括五车间拆/重新安装）施工价格13万。设备安装结束后5天内结束电气安装。纪香俊：好的”。由此可见，恒辉公司是基于发包人的身份与华中公司确定施工价款的，是恒辉公司负责与张荣保商谈好工程款13万元，后告知华中公司进行协商且取得一致的。根据张荣保提供的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，恒辉公司的联系人叶志群于2018年6月13日转账给张荣保20000元，该笔转账发生在叶志群与纪香俊确定工程总价为13万元之后，恒辉公司虽主张该付款行为系华中公司指示，但并未提供任何证据予以证明，本院对其主张不予采信，而叶志群系双方合作协议中明确的恒辉公司的联系人，故叶志群向上诉人张荣保汇款的两万元应认定为恒辉公司按合作协议支付的安装费用。综上，本院认为，张荣保与恒辉公司之间虽未签订书面的建设工程施工合同，但张荣保已经完成了施工，履行了建设工程施工合同的主要义务，恒辉公司也已经实际履行给付部分工程款的义务，双方就涉案工程存在建设工程施工合同关系。华中公司已经按照与恒辉公司的协议向张荣保支付了50%的工程款6.5万元，恒辉公司已经支付张荣保工程款2万元，张荣保向恒辉公司主张剩余工程款4.5万元及逾期利息的请求本院予以支持。综上，上诉人张荣保的上诉请求成立，原审判决认定事实基本清楚，鉴于上诉人二审中提交新证据，本院对上诉人的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1549号民事判决；二、无锡市恒辉化学有限公司于本判决生效后十日内向张荣保支付工程款4.5万元及逾期利息（以4.5万元为本金，从2019年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费460元、保全费520元；二审案件受理费920元，均由无锡市恒辉化学有限公司负担（一、二审案件受理费及一审中保全费已由张荣保预交，待无锡市恒辉化学有限公司支付上述款项时一并支付给张荣保）。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年八月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。