江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初4903号 原告：江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司，住所地：江苏省无锡市隐秀路811-1018。 法定代表人：唐建春，董事长。 委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。 被告：徐明强，男，1965年10月9日生，汉族，住浙江省慈溪市。 被告：南通百正电子新材料股份有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇茶庵路**。 法定代表人：徐明强。 以上两被告共同委托诉讼代理人：张达远，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。 原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司（以下简称天乙投资公司）诉被告徐明强、南通百正电子新材料股份有限公司（以下简称百正公司）股权纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天乙投资公司的委托诉讼代理人宗卫兵、石海燕，被告徐明强及百正公司共同委托诉讼代理人张达远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天乙投资公司向本院提出的诉讼请求：1、判决二被告立即支付原告投资价款171.45万元；2、判决二被告支付原告自2015年12月18日起以171.45万元为基数按年10%的标准计算的投资收益（暂计算至2019年5月18日为58.5787万元）；3、判决二被告支付原告自2019年2月26日起以174.45万元为基数按日万分之五的标准计算的逾期回购违约金（暂计算至2019年5月18日为6.9429万元）；4、由被告承担全部诉讼费、保全及担保费用（事实与理由同诉状）。事实和理由：被告百正公司为非上市股份公司，其股票在全国股转系统挂牌并公开转让。被告徐明强为被告百正公司实际控制人。2015年11月，被告百正公司委托中信建设证券发布《百正新材（831519）股票发行方案（草案）》募集资金6000万元，其中实际控制人作出附条件回购及投资收益的承诺。2015年11月25日原、被告签订了《定向增发股份认购合同》一份、《定向增发股份认购合同的补充协议》两份，约定：原告天乙投资公司认购被告百正公司发行的股票34.29万股，认购股款总额为171.45万元；股份回购的条件和回购价格的计算；发生争议向甲方（百正公司）所在地人民法院提起诉讼；三份协议为一个不可分割的整体，具有同等法律效力；各方的权利义务等其他事项。上述协议签订后，原告按约履行了股款171.45万元的缴付义务。2018年12月26日后，原告在从被告处得知被告百正公司确定不能在创业板、中小板或者主板发行上市的前提下，向被告徐明强送达了《要求徐明强先生进行股份回购的函》，然，二被告对原告的回购要求一直敷衍拖延。综上，原、被告之间签订的股份认购协议及补充协议相互关联，均系当事各方的真实意思表示，合法有效；被告百正公司无论是基于股票发行方案中的承诺，还是基于相关协议中的约定，均需对公司实际控制人的回购义务承担保证责任。 被告百正公司辩称,原告天乙投资公司未按照双方签订的定增合同按期缴纳定金，依据合同约定三份协议已经作废；三份协议均未约定百正公司系回购义务主体，也没有约定被告徐明强不能回购的情况系下，百正公司承担赔偿责任，加之公司法也禁止公司回购本公司股份。综上，请求依法驳回原告天乙投资公司对被告百正公司的诉讼请求。 被告徐明强辩称，被告徐明强系百正公司实际控制人，徐明强没有在回购协议上签名、捺印，即使回购也应当按照目前交易价格1.25元每股进行回购。 原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司为证明自己的主张，向本院提交的证据如下： 证据1、百正公司的工商登记信息，以证明百正公司注册登记的情况，同时证明百正公司的发起人并非被告徐明强，且据了解宁波弘明投资有限公司的股东现在也并不是徐明强，因此原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司认为两被告从公司的股票定向增发开始自今天开庭期间均存在欺诈的行为。 证据2、定向增发股份认购合同一份（原件）、定向增发股份认购合同的补充协议两份（原件），以证明被告百正公司以徐明强的名义和原告签订回购的补充协议的情况下，原告同意购买被告百正公司增发的股票171.45万元及双方相关权利义务。 证据3、网上转账支付操作凭证，以证明2015年12月17日原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司已按约向被告百正公司支付了案涉的171.45万元。 证据4、百正新材831519股票发行方案（草案）、股票发行报告书、股票发行法律意见书，以证明被告百正公司在发行股票的时候作出了实际控制人回购的承诺，同时还约定了逾期回购的违约责任，相关的内容是同回购补充协议中的约定。 证据5、要求徐明强先生进行股份回购的函，以证明2018年12月26日原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司已书面通知被告徐明强回购，故相关的违责任应当至通知之后60天起算，即2019年2月26日起算。 被告百正公司未举证。 被告徐明强为证明自己的主张，向本院提交证据如下： 证据1、百正公司董事长等管理人员环换届选举公告，以证明徐明强是百正公司的实际控制人。 证据2、2019年2月13日百正公司股票的交易流水清单，以证明交易的价格均为1.25元每股。 经庭审质证，被告百正公司、徐明强对原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司提交的证据质证认为，证据1-3真实性无异，证据4中的发行草案及意见书不予认可，发行报告书予以认可。认为百正公司的股东之一是宁波弘明投资有限公司，持有该公司90%的股东为徐明强之子徐培畅，故而徐明强为被告百正公司实际控制人。原告主张的利息和违约金不能同时适用。徐明强认为回购协议上没有其本人签名，对协议证明目的不予认可。原告天乙投资公司对被告百正公司提供的证据1真实性无异，但认为不能证明徐明强即为百正公司实际控制人。对证据2不予认可。本院认证认为，原告天乙投资公司提供的证据4中的百正新材831519股票发行方案（草案）、股票发行法律意见书，被告百正公司不予认可，该两份证据均为复印件，来源不明，本院不予采信。其余证据均具有真实性，证明力待后综合分析认定。 经审理查明，2008年10月9日，由浪木电器集团有限公司、宁波弘明投资有限公司发起设立被告百正公司，公司类型为股份有限公司（非上市），被告徐明强为该公司董事长兼总经理。 2015年11月25日，原告天乙投资公司（乙方）与被告百正公司（甲方）签订《关于南通百正电子新材料股份有限公司定向增发股份认购合同》（以下简称定增认购合同）约定甲方拟在全国股转系统定向发行人民币普通股不超过1200万股，乙方同意按照本合同规定的条款和条件认购甲方本次定向发行的股票。合同第一条约定，1.1甲方本次股票发行数量合计不超过1200万股，每股发行价格5元。乙方以现金方式认购甲方本次发行的股票34.29万股，乙方应向甲方支付认购股款总额为人民币171.45万元（合同误写为171.43万元）。本次发行股份没有限售期。1.2乙方应于本协议生效之后，按照甲方公告的汇款时间（从公告发布到回款日不少于三个工作日）内，将全部认购款足额打入甲方指定验资账户。1.3双方同意，乙方按照本合同第1.2款约定支付认购款后，乙方在本合同项下的出资义务即告完成。第二条双方的义务与责任2.1甲方的义务和责任（1）甲方负责本次股票发行在全国股转系统备案手续。（2）甲方应在本次股票发行验资完成后10个转让日内向全国股转系统递交股票发行备案文件，并在取得股份备案函后及时向中国证券登记结算有限责任公司北京分公司申请办理股份登记。如甲方自本次股票发行经股东大会审议通过之日起6个月，因甲方自身原因无法办理新增股份登记，乙方有权以书面通知的形式解除本合同，甲方应于本合同解除后30日内退换乙方已经支付的全部认购股款，并按照银行同期贷款利率支付自乙方支付认购股款之日起的利息。因其他原因，时间可顺延或双方另行协商。（3）甲方应按照本合同的约定及时办理相关工商备案手续，并将变更后营业执照复印件/扫描件送达乙方等。9.2本合同未尽事宜，双方可另行签署补充文件，该补充文件是一个不可分割的整体，并与本合同具有同等法律效率。同日，原告天乙投资公司（乙方）与被告百正公司（甲方）签订《定向增发股份认购合同的补充协议》（以下简称定增补充协议一），协议第一条缴款时间约定：1.1为保证本次南通百正电子新材料股份有限公司定向增发事项的迅速顺利完成、甲乙双方一致同意，在定增认购合同签署后5个工作日（以最后签署盖章方的日期为准），向甲方指定账户支付本次定增乙方认购股份应缴纳金额的20%，作为本次定向增发的定金。1.3本次定向增发乙方认购股份应实缴金额的剩余的80%，在甲方公告的指定缴款日期内缴付。第三条违约责任2、乙方未能在约定时间内支付定金的，定增合同和本合同作废，若乙方在支付定金后，未能在甲方公告的本次定向增发的缴款截止日支付剩余的80%认购款，甲方将乙方支付的定金没收。 2015年11月25日，被告徐明强（甲方）与原告天乙投资公司（乙方）签订《关于南通百正电子新材料股份有限公司之定向增发股份认购合同的补充协议》（以下简称定增补充协议二）约定甲方为目标公司的实际控制人，甲方、乙方已经于2015年月日签署了《南通百正电子新材料股份有限公司定向增发股份认购合同》，为保障双方利益，现就公司定向增发认购合同签订后可能出现的相关事宜达成以下协议，作为定增认购合同的补充协议，由各方予以共同遵守：第一条回购1.1股份回购的条件如遇以下情形，且在乙方未能将其所持有的目标公司的全部或部分股份（本轮增资后乙方已减持的股份及本轮增资后乙方通过其他方式受让的新增股份，均不在本协议股份回购之列），回购方式为甲方受让乙方向其转让的目标公司股份、乙方可提出回购要求；目标公司未能在2018年12月31日前完成在创业板、中小板或者主板发行上市，乙方可向甲方提出回购。1.2回购价格计算股份回购或受让总价款应为乙方投资价款按年投资收益率10%计算的收益与投资本金之和。股份回购之前目标公司已向乙方分配的红利和甲方支付的现金补偿将从上述回购价款中扣除；股份回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价款之外另行给予分配。具体计算公式如下：回购或受让总价款=乙方投资价款×（1+10%）n-目标公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。1.3回购权行使1.3.1乙方应在知晓或收到相关书面通知发生上述情形之日起90日内，以书面方式向甲方明示是否据此行使回购权。乙方明示放弃基于该情形的回购权的或在收到相关方上述书面通知之日起90日内未明示基于此情形行使回购权的，乙方即不得再以该情形为由在任何时点要求据此行使回购权。1.3.2甲方应在收到乙方“股份回购”的书面通知当日起60日内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，乙方就应付未付的金额向甲方按日万分之五收取应支付回购价款的违约金。第三条其他3.1本协议经各方正式签署（自然人亲笔签名并加按指印，机构由法定代表人或授权代表签字并加盖公章）成立，与《股份认购合同》同时生效。3.2本协议与《股权认购合同》是一个不可分割的整体，并与《股份认购合同》具有同等法律效力。甲方处加盖了徐明强的印鉴章，乙方处由江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司签名并捺印，该份协议的骑缝处加盖了百正公司公章。 2015年12月17日，原告天乙投资公司向被告百正公司指定的账户汇入前述认购股款1714500元。被告百正公司亦给原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司办理了股权登记。 2015年12月，被告百正公司发布了股票发行情况报告书，股票发行报告书载明，本次股票发行前，公司的实际控制人为徐明强、徐幼定（徐明强、徐幼定为夫妻关系）合计持有宁波弘明投资有限公司100%股权，间接控制百正新材68%的股份，依其控制公司的股份比例所享有的表决权足以实际支配公司行为，决定公司经营方针、财务政策及管理层人事任免，被认定为公司控股股东、实际控制人。本次股票发行后，公司控股股东和实际控制人未发生变化。 此后，被告百正公司实际未能在2018年12月31日前在创业板、中小板或者主板发行上市。至今，被告百正公司亦未向原告天乙投资公司支付过任何股息、红利等。 2018年12月26日，原告天乙投资公司即知晓被告百正公司不能如期在创业板、中小板或主板上市，遂即向被告徐明强发出《要求徐明强先生进行股份回购的函》，载明：“根据2015年11月江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司（下称“本公司”）与徐明强先生签署的《关于南通百正电子新材料股份有限公司之定向增发股份认购合同的补充协议》（下称“补充协议”），目标公司（百正新材）未能在2018年12月31日前完成在创业板、中小板或者主板发行上市，根据补充协议约定，现公司要求徐明强先生进行回购本公司所持百正新材的全部股份（共计617220股），并要求徐明强先生严格按照补充协议及时、足额结算本公司投资本金及收益（本公司投资本金为1714500元、缴款日期为2015年12月17日）特此函告！附“送达回执”江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司2018年12月26日”。被告徐明强在该函下端送达回执“本人已于2018年12月26日亲手收取该函，获知江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司提出的要求”文字下方手写签名并注明日期2018年12月26日。 两被告至今未能向原告天乙投资公司返还投资款及收益，2019年5月21日，原告天乙投资公司诉至本院，要求判如所请。 审理中，原告天乙投资公司申请对两被告价值260万元的财产采取诉讼保全措施，本院于2019年5月24日裁定冻结两被告银行存款260万元，或查封、扣押其等额财产。本院实际冻结了被告百正公司银行存款260万元。 本案主要争议焦点为：被告徐明强是否需要承担回购义务？如果承担，被告徐明强应如何承担回购股份义务？ 本院认为，被告徐明强应当承担回购股份义务。理由：首先，原告天乙投资公司与被告徐明强签订的定增补充协议二已经成立。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签名或者盖章时合同成立。据此规定，原告天乙投资公司与被告徐明强均在该协议上加盖有各自印章，应认定为合同已经成立。被告徐明强抗辩认为，依据定增补充协议二约定，该协议需经合同双方正式签署（自然人亲笔签名并加按指印）方能成立，案涉协议仅加盖有徐明强的印鉴章并没有其本人的亲笔签名并加按手印，故而该协议尚未成立。本院认为，被告徐明强在定增补充协议二已经加盖了其本人印鉴章，并在该协议的骑缝处加盖了百正公司公章，被告徐明强作为百正公司的董事长及总经理，其对印鉴章、公章的管理负有直接管理责任，其本人对在该协议上加盖其本人印鉴章及百正公司公章的行为应当是知晓并认可的。故，被告徐明强在定增补充协议二上加盖其印鉴章的行为应当认定为其具有与原告天乙投资公司缔结案涉协议的意思表示，该协议应认定为已经成立。其次，定增认购合同、定增补充协议一及定增补充协议二的内容均不违反法律、法规禁止性规定，应认定为合法有效。原告天乙投资公司与被告百正公司、徐明强签订案涉协议时，被告徐明强确为百正公司的实际控制人，其后即便其实际控制人身份有所变化，也不影响定增补充协议二的效力及履行，且定增补充协议二并未损害公司及其他股东权益，应为合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行各自权利义务。最后，定增补充协议二约定的回购条件已经成就。依据定增补充协议二的约定，被告百正公司未能如约在2018年12月31日前在创业板、中小板或者主板发行上市，原告天乙投资公司亦在合同约定的期限内向被告徐明强发出要求回购股份的通知，被告徐明强即应按照该协议约定按期履行回购股份义务。 对被告徐明强应承担的回购股份义务，本院结合定增补充协议二认定如下：一、被告徐明强应承担向原告天乙投资公司返还投资款及收益的义务。原告天乙投资公司自2015年12月17日缴纳投资款1714500元，至2018年12月26日向被告徐明强发出股份回购通知，依据定增协议二约定，被告徐明强应于收到该通知60日内即2019年2月24日前付清全部回购价款，则实际投资天数应自2015年12月17日至2019年2月24日，共计1165天，则回购总价款计算为2261730.82元[1714500*（1+10%*（1165/365））]，原合同的公式“回购或受让总价款=乙方投资价款×（1+10%）n其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算”，该公式结合双方合同约定，应认定表述错误，正确计算公式应为“回购或受让总价款=乙方投资价款×（1+10%×n）”。此外，对被告徐明强抗辩按目前百正公司的股价支付回购款的意见，于法无据，本院不予支持。二、被告徐明强应当向原告天乙投资公司支付违约金。被告徐明强应当在收到回购通知60日内即2019年2月24日前返还回购总价款，其超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，被告徐明强就应付未付的金额向原告天乙投资公司支付按日万分之五计算的违约金。此外，如被告徐明强按照定增补充协议二履行完前述回购义务，依据公司法的相关规定，原告天乙投资公司及被告百正公司应配合被告徐明强，将原告天乙投资公司名下持有的百正公司相对应的股份变更至被告徐明强名下。 对原告天乙投资公司要求被告百正公司承担被告徐明强不能履行回购义务的赔偿责任的请求，既无合同约定也无相关法律规定，本院碍难支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告徐明强支付原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司回购款人民币2261730.82元。 二、被告徐明强支付原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司违约金（自2019年2月25日起至实际付清时止，以2261730.82元未履行部分为本金，按日万分之五计算）。 以上一至二项，由被告徐明强于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告江苏天乙金谷新兴产业投资股份公司其他诉讼请求。 案件受理费25760元，减半收取12880元，由被告徐明强负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费25760元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 员 崔小兰 二〇一九年八月十五日 法官助理 王智勇 书 记 员 沙凤仙