湖南省安化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0923民初733号 原告：刘佩夫，男，1974年9月2日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍所在地安化县，住安化县。 被告：何新桂，男，1963年4月26日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住长沙市雨花区。 委托诉讼代理人:夏初喜，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 被告：石怡，女，1974年7月1日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市岳麓区。 被告：刘建新，男，1976年8月8日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍所在地安化县。 第三人：谭小兵，男，1971年9月2日出生，汉族，湖南省桃江县人，户籍所在地桃江县，住桃江县。 第三人：李朝晖，男，1964年6月6日出生，汉族，湖南省安化县人，住安化县。 第三人：汪东思，男，1957年1月21日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍所在地安化县，住安化县。 原告刘佩夫与被告何新桂、石怡、刘建新及第三人谭小兵、李朝辉、汪东思执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2019年3月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘佩夫、被告何新桂的委托诉讼代理人夏初喜、被告石怡及第三人李朝辉、汪东思到庭参加诉讼，被告刘建新经本院公告送达开庭传票传唤，第三人谭小兵经本院依法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。 原告刘佩夫向本院提出诉讼请求：1、撤销安化县人民法院(2018)湘0923执恢75号之四财产分配方案；2、确认原告刘佩夫对被执行人刘建新的可分配财产1004350元享有分配权；3、判决原告刘佩夫债权数额110.61315万元，占被告刘建新全部要求参与分配债权数额的比例对执行财产(分配财产)1004350元予以受偿；4、判决原告未受清偿的债权由被执行人刘建新继续清偿；5、判决诉讼费由被告承担。事实与理由：原告刘佩夫与被告刘建新民间借贷纠纷一案，安化县人民法院于2019年1月17日作出的(2019)湘0923民初104号民事调解书，由被告刘建新于2019年1月20日前偿还原告刘佩夫借款本金90万元、支付利息20.61315元，共计110.61315万元。调解生效后，原告依法申请强制执行。由于被告刘建新的债权人有多个，且被告刘建新涉案财产亦被多个债权人申请查封，安化县人民法院主持了被告刘建新涉案财产的拍卖，并通知了原告参与分配。2019年2月13日，安化县人民法院作出了(2018)湘0923执恢75号之四财产分配方案、确定被执行人刘建新执行到位的财产不能足额清偿所有债务，对执行到位的案款进行分配，并确定可分配财产为1004350元，确定本案申请执行人(债权人)分别为本案原告、被告何新桂、石怡及第三人谭小兵、汪东思、李朝晖，确定各债权人对执行标的物均无担保物权，确定适用最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)（下简称《试行》）第88条之规定，对被执行人刘建新财产分配至何新桂、石怡。原告接此通知之后、依法向安化县人民法院提出了书面异议，被告何新桂、石怡收到书面异议后向法院提出了反对意见，安化县人民法院于2019年3月14日向原告送达了通知书，并告知了原告的诉权，为此，原告依法向贵院提起执行异议之诉。其理由如下:本案财产分配方案适用《试行》)第88条之规定，显然是适用法律错误。1、该条是在《试行》第十一章，多个债权人对同一债务人申请执行和参与分配的规定。实际上该章包括两个规定内容，其一是申请执行内容，其二是参与分配内容，第88条实际是申请执行内容所适用的法律、并非申请分配所适用的法律，而适用该条的前提是标的物价值足以清偿债务人全部债务的情况下，按采取执行措施的先后顺序受偿。对于标的物不足以清偿债权人全部债权的情况下，适用分配原则，即应适用第94条之规定，按照各个案件债权额的比例分配。《试行》第十一章关于分配的规定是从第90条开始规定的，90条之前是对申请执行的规定。本案适用分配，则应适用90条之后的条文规定，即适用94条之规定，而不应适用88条之规定；2、《试行》生效时间是1988年7月18日，而我国《民诉法解释》生效日期是2015年2月4日，我国《民诉法解释》第552条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。《民诉法解释》第508条规定，被执行的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，同时，该条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以直接申请参与分配，主张优先受偿权，即主张优先受偿权的人仅限于享有优先权、担保物权的债权人。本案债权人均无担保物权，故应适用《民诉法解释》第510条之规定，按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。况且《民诉法解释》中并未作出按采取执行措施的先后顺序受偿的规定。因此，本案应适用《民诉法解释》，而不应适用《试行》88条。综上所述，原告认为《财产分配方案》适用法律错误，导致分配方案错误，损害了原告的合法权益，故依法向法院起诉，请求法院依法裁判。 被告何新桂辩称，本人是该案所涉分配财产的首个查封人，该财产也是由首轮查封法院进行处理，其相关费用是由本人先行支付，安化县人民法院根据《试行》第88条作出的按采取执行措施的先后顺序受偿的分配方案符合法律规定；《民诉法解释》第508条、510条的规定，对于普通债权，是原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，并不是一定，且前提条件是要申请参与分配和被执行人的财产不能清偿所有债权，上述条文，人民法院均可适用；本案原告不能提供被执行人无其它财产可供执行的证据，也没有提出参与分配的申请，其直接参与分配不符合法律的规定;对原告刘佩夫取得的债权文书合法性存疑，其它债权人取得的均为判决书，对被告刘建新均采用公告送达方式，而原告取得的是民事调解书，被告特别授权其父亲参与调解值得怀疑；本案还有另外一个被执行人刘进保，且该查封的财产并不是刘进保的财产，原告不能证明被执行人刘进保无可供执行财产。请求驳回原告的起诉。 被告石怡辩称，同意何新桂的答辩意见。 被告刘建新未作答辩。 第三人谭小兵未作陈述。 第三人李朝辉述称，同意原告的起诉意见，撤销安化县人民法院(2018)湘0923执恢75号之四财产分配方案，请求按债权比例分配。 第三人汪东思述称，同意原告的起诉意见，撤销安化县人民法院(2018)湘0923执恢75号之四财产分配方案，请求按债权比例分配。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，刘佩夫、汪东思、何新桂、石怡、谭小兵、李朝晖与刘建新有债权债务纠纷，六人先后向法院起诉。刘佩夫与刘建新、刘进保（刘建新之父）民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月17日作出(2019)湘0923民初104号民事调解书，由刘建新、刘进保于2019年1月20日前共同偿还刘佩夫借款本金90万元、支付利息20.61315万元，共计110.61315万元。谭小兵与刘建新民间借贷纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于2016年8月1日作出(2016)湘0922民初1140号民事判决书，判决刘建新偿还谭小兵借款本金50万元、利息30.48万元，共计80.48万元。何新桂与刘建新买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月17日作出(2015)安法民二初字第615号民事判决书，判决刘建新偿还何新桂欠款本金38万元、支付利息14.44万元，共计52.44万元。石怡与刘建新、李晓娇（刘建新之妻）民间借贷纠纷一案，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2017年4月19日作出(2016)湘0104民初7955号民事判决书，判决刘建新偿还石怡借款本金28.8万元、支付利息1.7088万元，共计30.5088万元。李朝晖与刘建新、李晓娇民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月16日作出(2016)湘0923民初2415号民事判决书，判决刘建新、李晓娇偿还李朝晖借款本金50万元。汪东思与刘建新、李晓娇民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月7日作出(2016)湘0923民初1934号民事判决书，判决刘建新、李晓娇偿还汪东思借款本金65万元、支付利息27.3万元，共计92.3万元。判决、调解生效后，六位债权人均向法院申请强制执行。 在执行过程中，由于被告刘建新的债权人有多个，且其涉案财产已被多家法院查封，本院主持了被告刘建新涉案财产的拍卖、分配，并于2019年2月13日制作财产分配方案，方案内容是： 申请执行人何新桂与被执行人刘建新买卖合同纠纷等案件，被执行人刘建新目前的债务总额约420万元，本院已拍卖被执行人刘建新房屋，变现价值103.49万元。因执行到位的财产不能足额清偿所有债务，本院对目前执行到位的案款进行分配。 经查，本次房产拍卖成交价为1034900元，评估费12500元、公告费600元由申请人何新桂已垫付，房屋换锁的费用800元由申请人石怡已垫付，本案案件受理费9050元、执行费7600元由被执行人刘建新承担，被执行人刘建新名下位于长沙市望城区富基世纪公园23栋2201室房屋于2016年9月30日被安化县人民法院查封，查封文号为(2016)湘0923民初2415号，此案原告系何新桂;2016年11月18日被岳麓区人民法院轮候查封，查封文号为(2016)湘0104民初7955号，此案原告系石怡;2016年11月30日被桃江县人民法院轮候查封，查封文号为(2016)湘0922执467号，此案原告系谭小兵;2016年12月16日被安化县人民法院轮候査封，查封文号分别为(2016)湘0923民初1934号、(2016)湘0923民初2415号，此两案原告分别为汪东思、李朝晖。 本次房产拍卖成交价为1034900元，扣除评估费12500元、公告费600元、房屋换锁的费用800元、案件受理费9050元、执行费7600元之后，可分配财产为1004350元。本案财产分配原则为各债权人对被执行人标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施先后顺序优先受偿。根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条的规定，对被执行人刘建新的财产分配如下：一、何新桂所分执行款为643100元；二、石怡所分执行款为375150元；三、本案案件受理费9050元、执行费7600元上缴安化县财政。汪东思、谭小兵、李朝晖、刘佩夫收到分配方案后，向本院提出书面异议，何新桂、石怡收到书面异议后向本院提出反对意见，本院已告知当事人相关诉权，原告诉至本院。 本案争议的焦点是：执行分配的法律适用问题，即对涉案财产执行分配是适用《试行》第88条，按照采取执行措施的先后顺序优先受偿，还是适用《试行》第94条、《民诉法解释》第510条之规定，按照债权占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。 本院认为，根据《试行》第88条的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，该条规定适用的前提是，当被执行人的财产足以清偿全部债务的情况下，执行法院分别执行同一被执行人，按照采取执行措施的先后顺序受偿。财产保全措施和执行强制措施只是保证债权有效实现的一种手段，本身并不具有法定优先受偿权，在被执行人的财产足以清偿全部债务的情况下，才按照采取执行措施的先后顺序受偿，采取措施在前的优先受偿。根据《试行》第90条的规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。《民诉法解释》第508条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。上述两个条文规定的内容是一致的，其适用的条件是，当被执行人的财产不足清偿全部债务，在执行程序开始后，已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，从本案现有证据来看，被执行人刘建新的财产明显不足以清偿全部债务，谭小兵、何新桂、石怡、汪东思、李朝晖、刘佩夫均为金钱债权且系普通债权，六人均对债务人刘建新取得生效法律文书并向法院申请执行，六人可以对该被执行人的财产参与分配，法院应当适用执行分配程序。根据《试行》第91条规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。本院作为被执行财产的首封法院，已采取执行分配程序，主持制作了财产分配方案，关于财产分配原则，根据《试行》第94条和《民诉法解释》第510条的规定，应将执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其它财产的，可以随时请求人民法院执行。故本院于2019年2月13日制作的财产分配方案，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，势必损害其它债权人的利益，属适用法律错误，应当按照各债权人占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。原告的第二、三项诉讼请求，属于法院执行程序中考虑解决的问题，不属本案审理范围，原告的第四项诉讼请求，法律和司法解释有明确规定，不需要审理裁决。被告何新桂等人对原告取得的民事调解书的合法性问题，不属本案审理范围。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销本院于2019年2月13日作出的(2018)湘0923执恢75号之四财产分配方案,由本院重新制作分配方案; 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费5682元，由被告刘建新承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。 审 判 长  阮碧强 人民陪审员  闵向云 人民陪审员  龚俐俐 二〇一九年八月十六日 法官 助理  吴 铮 书 记 员  谌 喜