安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖15刑终197号 原公诉机关霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱景亚,小名“朱玉”，男，汉族，1983年12月12日出生于安徽省霍山县，高中文化，居民，户籍地霍山县经济开发区，住霍山县经济开发区。2011年6月3日，朱景亚因言语威胁他人被霍山县公安局行政拘留三日；2016年6月3日，因设置赌博游戏机被霍山县公安局行政拘留十五日。2018年7月10日，因涉嫌犯开设赌场罪被霍山县公安局刑事拘留，同年8月14日经霍山县人民检察院决定不批准逮捕，当日被释放，次日被霍山县公安局取保候审，同年10月18日经霍山县人民检察院决定继续取保候审；2018年11月5日，因再次涉嫌犯开设赌场罪被霍山县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人陈代斌，安徽天爱律师事务所律师。 辩护人杜娟，安徽天爱律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王增洋，绰号“大神”，男，汉族，1990年1月27日出生于安徽省霍邱县，高中文化，驾驶员，户籍地安徽省霍邱县，住霍山县。2018年11月2日，王增洋因涉嫌犯开设赌场罪被霍山县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）郭庆，男，汉族，1993年11月3日出生于安徽省霍山县，大专文化，个体经营户，住霍山县。2017年8月8日，郭庆曾因参与赌博被霍山县公安局行政拘留十日。2018年7月9日，因涉嫌犯开设赌场罪被霍山县公安局刑事拘留，同年8月14日经霍山县人民检察院决定不批准逮捕，当日被释放，次日被霍山县公安局取保候审，同年10月18日经霍山县人民检察院决定继续取保候审，2019年3月2日，经霍山县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍山县看守所。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人朱景亚、王增洋、郭庆犯开设赌场罪一案，于2019年5月21日作出（2019）皖1525刑初27号刑事判决。原审被告人朱景亚、王增洋、郭庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、被告人朱景亚、郭庆开设赌场的事实 2018年6月至7月4日，被告人朱景亚、郭庆为谋取非法利益在霍山县下符桥镇、经济开发区、衡山镇的农户家开设赌场，安排梅某、王某1、张某、余某1、江某等人负责联系场所、接送人员、望风、抽头、放高利贷等事项，朱景亚、郭庆从中非法获利约2万余元。具体如下： 1.2018年6月28日下午，被告人朱景亚在霍山县下符桥镇程某家开设赌场，组织二十余人以赌“95Ａ级干子”的方式参与赌博，非法获利约1000元。 2.2018年6月底7月初的一天下午，被告人朱景亚、郭庆在霍山县经济开发区杨某家开设赌场，组织二十余人以赌“95Ａ级干子”的方式参与赌博，非法获利约7000元。 3.2018年7月2日下午，被告人朱景亚、郭庆在霍山县储某2家废弃老屋内开设赌场，组织二十余人以赌“95Ａ级干子”的方式参与赌博，非法获利5100元。 4.2018年7月3日下午，被告人朱景亚、郭庆在霍山县经济开发区朱景亚老家开设赌场，组织二十余人以赌“95A级干子”的方式参与赌博，非法获利约3000元。 5.2018年7月4日下午，被告人朱景亚、郭庆在霍山县经济开发区朱景亚老家开设赌场，组织三十余人以赌“95A级干子”的方式参与赌博，非法获利5200元。该赌场被公安机关当场查获，朱景亚、郭庆逃走。案发后朱景亚、郭庆退缴违法所得15200元。 二、被告人王增洋、朱景亚开设赌场的事实 2018年9月6日以来，被告人王增洋、朱景亚为牟取非法利益，在霍山县经济开发区源牌路“金手指理发店”南侧一门面内开设赌博游戏机房，摆放一台有8个操作单元的“黑红梅方”型赌博游戏机，雇储某3（另案处理）为营业员，以100元兑换1000分的比例，通过以钱买分、以分退钱的方式供人赌博，2018年11月1日被公安机关现场查获。在此期间，储某3通过手机微信、支付宝、及现金收取或支付赌资，经查其中通过微信、支付宝收支赌资505180元（收入342143元，支出163037元，差额179106元）。案发后，王增洋、朱景亚退缴违法所得款31065元。 另查明：被告人郭庆和朱景亚分别于2018年7月9日、10日到公安机关投案；2018年11月2日，王增洋到公安机关投案，11月5日，朱景亚经公安机关电话传唤到案。朱景亚于2011年6月3日曾因言语威胁他人被霍山县衡山派出所处以行政拘留三日的处罚；2016年6月3日曾因设置赌博机被霍山县公安局处以行政拘留十五日并处罚款三千元的处罚；被告人郭庆于2017年8月8日因参与赌博被霍山县公安局处以行政拘留十日并处罚款3000元的处罚。 原判依据开设赌场所用的瓷碗、硬币、木工板等赌博用具物证照片，证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书及收据、扣押物品、文件清单、现金交款单及收支明细表等书证，储某3手机中的微信、支付宝转账记录照片，勘验、检查、辨认等笔录，余某1、梅某、王某1、张某、陈某1、刘某1、储某1、程某、储某2、杨某、江某、彭某、金某、许某、傅某、舒某、余某2、陈某2、徐某、王某2、王某3、刘某2、王某4、陈某3、付某、凌某、罗某1、朱某、俞某、项某、罗某2、刘某3、储某3、阮某、范某、储某4、翁某、孙某、肖某等人的证言，被告人朱景亚、王增洋、郭庆的供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人朱景亚、王增洋、郭庆为牟取非法利益，开设赌场，其中朱景亚、王增洋情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人朱景亚与王增洋，被告人朱景亚与郭庆分别构成共同犯罪，三被告人在共同犯罪中均积极主动，均起主要作用，均系主犯，应当对其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人案发后退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱景亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十五万元；二、被告人王增洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元；三、被告人郭庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元；四、随案扣押的赌博机及违法所得、赌资，均予以没收，由扣押机关依法处置。 朱景亚上诉主要称：1.原判认定的2018年6月底7月初的一天下午，其与郭庆在霍山县经济开发区杨某家开设赌场，与事实不符且证据不足。2.原判认定的其与王增洋开设赌场不能成立。3.其开设赌场时间短、场次少，危害性相对较小，且为自首，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 朱景亚的辩护人提出了与朱景亚上诉理由基本一致的辩护意见。 王增洋上诉主要称其开设赌场不构成情节严重，原判刑期及罚金过重，请求二审法院从轻处罚。 郭庆上诉主要称:没有参与2018年6月底7月初的一天下午，在霍山县经济开发区杨某家开设赌场，朱景亚开设赌场抽头渔利均属朱景亚一人，与其无关，其构成自首，退回了全部违法所得，请求二审法院对其从轻处罚。 二审查明的上诉人朱景亚、王增洋、郭庆开设赌场的事实与一审一致；另查，朱景亚、郭庆分别于2018年7月6日、9日自动到公安机关投案，原判对两人自动投案时间认定错误，予以纠正。 针对各上诉人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院根据审理查明的事实和证据，综合评述如下： 1.关于朱景亚及其辩护人提出原判认定的2018年6月底7月初的一天下午，其与郭庆在霍山县经济开发区杨某家开设赌场，与事实不符且证据不足，以及郭庆提出没有参与在霍山县经济开发区杨某家开设赌场的上诉理由和辩护意见。经查，梅某证实2018年6月底至7月4日，受朱景亚之约，共5次在赌场中帮忙，与王某1负责抽头，5场共抽大约3万多元，郭庆拿钱给朱景亚，算作入股，梅某并对在杨某家开设赌场的现场进行了指认。王某1证实2018年7月份左右，朱景亚安排其找地方开赌场，其一人在开发区电厂旁边有条南北向水泥路，顺着水泥路走几十米左右，西边有条上坡土路，然后走二三百米有片竹林，在竹林后面找到一户人家，现在知道是杨某家，当时，商议用他家堂屋开赌场，承诺500元一天，他问其父姓名，其回答父亲叫王某5后，他称与其父认识，同时证实此次开设赌场朱景亚是场主，郭庆占赌场股份，王某1并对现场进行了指认。杨某证实自称姓王的男子找到自己，讲要到其家中赌博，承诺给其500元，其同意了，第二天，来了四五十人，赌了二三个小时，并证实在其家中只赌这一次；经出示照片，杨某确认是去他家找场地的姓王的人，当时他自称是城东社区的，父亲叫王某5，另根据照片确认朱景亚当时在赔钱、收钱，梅某在抽头（抽“雪花”）。张某证实2018年6月底至7月初，其受朱景亚的安排，5次为赌场望风，并联系刘某1接送参赌人员。刘某1证实2018年6月底，张某联系其开车接送朱景亚开设赌场的参赌人员，至7月4日被公安逮到的那一场，其接送5次，其中第二次是在经开区电厂附近一农户家里，其证实的开设赌场的时间、地点与张某证实的情况吻合。俞某证实朱景亚等人开了六七场赌场，其去了四次，卖水赚了二千多元，并指认出杨某家为开设赌场的现场。上述证据足以证实朱景亚、郭庆等在杨某家中开设赌场的事实。朱景亚、郭庆及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于朱景亚及其辩护人提出朱景亚与王增洋开设赌场的事实不能成立、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，王增洋对伙同朱景亚共同利用赌博机开设赌场的事实经过做过详细供述，并有证人储某3、阮某的证言在卷证实，足以认定。朱景亚及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于朱景亚及其辩护人提出朱景亚构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，朱景亚开设赌场被查获后虽自动投案，但在取保候审期间，又伙同王增洋利用赌博机开设赌场，且不如实供述犯罪事实，不符合自首的条件，依法不予认定自首。朱景亚及辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于王增洋提出的其开设赌场不构成情节严重的上诉理由。经查，公安机关提取的储某3手机内赌客通过微信和支付宝支付赌资的记录，证实朱景亚、王增洋利用赌博机开设赌场的赌资和非法获利均分别已超过30万元以上和3万元以上，构成情节严重。王增洋的此节上诉理由不能成立，不予采纳。 5.关于郭庆上诉提出其构成自首的上诉理由。经查，郭庆在2018年7月9日投案时及一审庭中，供述了原判认定的其伙同朱景亚自2018年7月2日至4日的三次开设赌场的事实。郭庆自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，可以认定为自首。郭庆的此节上诉理由成立，予以采纳。 本院认为：上诉人朱景亚、王增洋、郭庆为谋取非法利益，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。朱景亚、王增洋开设赌场情节严重。朱景亚分别与王增洋、郭庆构成共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。郭庆自动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。原判根据朱景亚、王增洋的犯罪事实、性质、情节对其依法量刑，量刑适当，故朱景亚、王增洋及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判对郭庆未认定自首不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持霍山县人民法院（2019）皖1525刑初27号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即一、被告人朱景亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金十五万元；二、被告人王增洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元；四、随案扣押的赌博机及违法所得、赌资，均予以没收，由扣押机关依法处置。 二、撤销霍山县人民法院（2019）皖1525刑初27号刑事判决的第三项，即被告人郭庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元。 三、上诉人郭庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月2日起至2020年4月25日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向霍山县人民法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年八月一日 法官助理李洋洋 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；