四川省绵阳市安州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0724刑初27号 公诉机关绵阳市安州区人民检察院 被告人李增富，男，生于1972年11月23日，汉族，四川省绵阳市安州区人，小学文化，农民，户籍地：四川省绵阳市安州区，居住地：四川省绵阳市安州区，曾因犯非法拘禁罪，于2002年11月20日被本院判处有期徒刑一年六个月，2004年1月13日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2018年7月25日被绵阳市公安局安州区分局刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。现羁押于绵阳市安州区看守所。 辩护人谢蕊忆，四川鹏道律师事务所律师。 被告人陈清富，男，生于1966年4月10日，汉族，四川省绵阳市安州区人，初中文化，社工，户籍地：四川省绵阳市安州区，居住地：四川省绵阳市安州区。 辩护人左军，四川高扬律师事务所律师。 绵阳市安州区人民检察院以绵安检公诉刑诉[2019]19号起诉书指控被告人李增富、陈清富犯非法经营罪，于2019年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年2月11日召开了庭前会议，2019年2月19日公开开庭进行了审理。绵阳市安州区人民检察院指派检察员王冬梅、沈强出庭支持公诉，被告人李增富及其辩护人谢蕊忆、被告人陈清富及其辩护人左军到庭参加了诉讼。被告人及辩护人未对合议庭组成人员、书记员和公诉人提出回避申请。公诉机关绵阳市安州区人民检察院于2019年4月26日以绵安检公诉延[2019]4号延期审理建议书建议本案延期审理，本院于同日依法决定本案延期审理。公诉机关绵阳市安州区人民检察院于2019年5月24日以绵安检公诉恢审[2019]6号恢复庭审建议书建议本案恢复审理，本院于同日依法决定本案恢复审理。现已审理终结。 公诉机关绵阳市安州区人民检察院指控：2014年3月24日，被告人李增富在绵阳市安州区界牌镇永丰村关于龙圣公墓“二期”土地的招标会上以236万元中标，李增富取得该土地经营权后，在未取得民政部门审批许可的情况下，与陈清富等人共同经营，私自在该土地上修建墓穴，并于2014年5月以来以2000元至30000余元不等的价格对外出售。被告人陈清富明知龙圣公墓“二期”土地未经民政部门批准，仍负责在经营期间开具票据。2014年5月19日和5月22日，原绵阳市安县民政局先后两次发文要求禁止对外宣传销售，并停止一切建设活动，李增富、陈清富仍继续经营。2018年8月29日，经绵阳市安州区民政局认定，该公墓为非法公墓。经鉴定，2014年5月7日至2017年11月11日，龙圣公墓“二期”非法经营收入金额为367.1364万元。 公诉机关认为，被告人李增富、陈清富违反国家规定，未经批准非法经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。 公诉机关绵阳市安州区人民检察院向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料等证据。 被告人李增富对起诉书指控的罪名无异议，但提出以下辩解意见：1.我构成自首；2.龙圣公墓并未划分一期二期；3.共同经营的不止我和陈清富；4.对鉴定的金额有异议。 被告人李增富辩护人的辩护意见：1.对李增富构成非法经营罪无异议；2.李增富经营龙圣公墓系有证经营，经营过程中违规向本村本组本镇以外的人出售墓穴实属迫不得已，造成本案今天的局面永丰村村委会有重大过错，且公墓至今亏损未盈利；3.当时大量拆迁墓急需进入龙圣公墓，且大量墓穴垮塌需要维修，李增富在没有国家、集体出资的情况下对墓穴进行了修正，基于此才迫不得已对外出售墓穴；4.龙圣公墓“二期”还有其他合伙人，如李增富构成非法经营罪，其他合伙人也应构成非法经营罪，且李增富2016年后才实际经营公墓；5.鉴定金额应当对拆迁墓、本村本组本镇居民墓、安埋墓以及收取的石料费等费用进行扣减，鉴定意见中载明无法核实的金额也应予以扣减；6.李增富具有自首情节，且自愿认罪。综上，请求对其适用缓刑。 被告人李增富及其辩护人认为公诉人出示的停建通知、民政局批复、界牌镇汇总表、证人证言、鉴定意见等证据无法达到其证明目的。被告人李增富及其辩护人向法庭出示了拆迁墓介绍信、保证金、公墓工程款、堡坎费用等证据。 被告人陈清富对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人陈清富辩护人的辩护意见：1.本案是否构成非法经营罪应当报请最高人民法院作出司法解释；2.如果本案构成非法经营罪，主要是因主管行政机关乱作为、不作为导致的；3.本案非法经营的犯罪金额只应计算龙圣公墓“二期”的坟墓金额，且应当扣除拆迁墓；4.陈清富系从犯，具有自首情节，且在2017年向安州区民政局举报了本案违规行为，应当构成立功；5.陈清富无违法犯罪记录，是历年的优秀共产党员。请求对其适用缓刑。 被告人陈清富及其辩护人认为公诉人出示的书证等不能达到其证明目的，并认为鉴定人员无权对金额是否是非法经营的犯罪金额进行认定。被告人陈清富及其辩护人向法庭出示了无犯罪记录证明、荣誉证书、相关请示、公函等证据。 经审理查明：2014年3月24日，被告人李增富中标绵阳市安州区界牌镇永丰村19.2亩土地经营权后，在未取得民政部门审批许可的情况下，与被告人陈清富等人擅自在该宗土地上修建墓穴对外销售。被告人李增富负责全面经营管理，被告人陈清富负责开具票据。2018年8月29日，绵阳市安州区民政局认定被告人李增富、陈清富修建的墓穴未办理建设审批手续，属非法建设的公墓。经审计及扣除相关拆迁墓，被告人李增富、陈清富非法经营数额为3,671,364元。 上述事实，有案件线索移送函、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、户籍资料、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、情况说明、安置协议、拆迁坟明细表、墓位情况汇总表、合伙协议、收条、工程协议书、安民函［2014］11号文件、安民社（2003）6号文件、界府函（2002）20号文件、绵安民函［2018］58号文件、会议记录、前科材料、收据、鉴定意见、证人于某、邓某、刘某、伍某、谢某、毛某等的证言以及被告人李增富、陈清富的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李增富、陈清富违反国家规定，非法经营公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李增富、陈清富不具有到案的主动性，不能认定为自首，但其在到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈清富在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人李增富有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人李增富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100,000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十日内缴清。） 二、被告人陈清富犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 超 人民陪审员  谢英光 人民陪审员  刘宝玉 二〇一九年八月十九日 书 记 员  缑雨杉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险; （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。