四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终682号 上诉人（原审被告）：宜昌胜龙房地产开发有限公司（原仙桃盛隆房地产开发有限公司），住所地：仙桃市，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：曹光艺，总经理。 委托诉讼代理人：苟明来，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向军，男，1977年2月11日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师助理。 原审被告：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（破产清算），住所地：四川省泸州市江阳区。 法定代表人：邱峰，总经理。 诉讼代表人：泸州新天破产清算事务所有限公司（破产管理人），住所地：泸州市龙马潭区，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：何蓓蓓，经理。 委托诉讼代理人：于国勇，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司破产管理人员工。 原审第三人：崔廷明，男，1974年1月24日出生，汉族，住重庆市巫山县。 委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶敏，四川贤辩律师事务所律师助理。 上诉人宜昌胜龙房地产开发有限公司（以下简称“胜龙房开公司”）因与被上诉人向军、原审被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称“佳乐建筑公司”）及原审第三人崔廷明建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胜龙房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人向军对上诉人提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定部分事实错误。一审认定向军是本案适格原告、实际施工人，属于认定事实错误。2012年3月上诉人与佳乐建筑公司签订《湖北省建设工程施工合同》（合同一），崔廷明在合同一委托代理人处签名，后双方为了备案，2012年5月17日上诉人向佳乐建筑公司发出中标通知书并签订《湖北省建司工程施工合同》（合同二），不论是合同一还是合同二，上诉人签订合同的相对方都是佳乐建筑公司，而不是向军，上诉人与崔廷明、向军没有任何合同关系。崔廷明也未提供任何证据证明其进场施工。在合同履行过程中，上诉人向佳乐建筑公司账户支付工程款，及通过佳乐建筑公司申请代支付材料款，向军提供的证据不能证明其向该项目实际投入过资金、材料和劳动力。一审未查明上诉人与佳乐建筑公司所欠具体工程款，属于事实认定不清。截至本案上诉之日，佳乐建筑公司一直未派人与上诉人就本案涉及工程办理结算，双方就具体欠付工程未达成协议，一审仅根据合同二认可的金额作出认定，缺乏证据。一审未认定佳乐建筑公司给上诉人造成的损失应予赔偿，属于事实认定错误。本涉案工程项目竣工验收日期是2013年11月28日，佳乐建筑公司严重违反合同约定的竣工日期，根据合同二，佳乐建筑公司应赔偿上诉人误期赔偿费91.05万元。二、一审判决适用法律错误。一审判决在事实认定不清的情况下，依据建工司法解释二第一条规定，以合同二的价款进行结算是错误的。本案上诉人与佳乐建筑公司签订的两份合同都已被认定无效的情形下，不应适用该条款，而应适用建工司法解释二第十一条规定，实际履行的合同是合同一而非备案的合同二。三、即使认定向军存在挂靠施工，向军是实际施工人，向军也无权突破合同相对性向上诉人主张工程款，其只能向合同向对方佳乐建筑公司主张。四、本案因佳乐建筑公司经营恶化，最终导致工程双方未办理正式决算，责任在佳乐建筑公司，本案即使存在差欠工程款的情形，也不应计算逾期付款损失。 被上诉人向军答辩称：向军与崔廷明是合作关系，向军作为实际施工人是本案适格原告。合同二是后签的，金额是3895万元，支付的款项是2445万元，因为是包干总价，不存在需要重新结算。竣工日期和竣工验收日期是不一致的，案涉工程完工后可能需要综合验收，可能被上诉人方早就施工完毕，而是上诉人方之后综合验收也是可能的，就算工期有顺延也是上诉人方违约在先，不存在还需赔偿费用的问题。本案并不是市政工程，本案是参照合同的条款执行的，不存在上诉人所述的适用法律错误，向军有权利按照合同主张权利，欠付工程款从竣工之日起就应该计算利息。 原审被告佳乐建筑公司述称：一审判决程序合法、证据确实充分、判决客观公正。 原审第三人崔廷明述称：一审判决程序合法、证据确实充分、判决客观公正。 被上诉人向军向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带支付原告工程款14,503,200元，并按银行同期贷款利率从2014年3月1日起支付资金占用利息至付清之日止；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月，崔廷明挂靠佳乐建筑公司，以佳乐建筑公司的名义与仙桃盛隆公司签订了《湖北省建筑工程施工合同》。该合同约定：由佳乐建筑公司承建仙桃盛隆公司发包位于仙桃市交汇处的仙桃．绿洲新城一期1#、2#、3#楼；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，包工包料，不得将工程转让给其他单位；合同工期从2012年3月10日至2013年1月24日；合同价款为3035万元，竣工验收满半年并结算完成支付合同结算造价的95%；质量保证期为24个月，质量保证金为工程价款总额的5%；质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。其中，地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限（保修金扣留时间为1年），屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年。此外，该合同对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，崔廷明进场施工。2012年5月17日，仙桃盛隆公司向佳乐建筑公司发出《湖北省建设工程施工中标通知书》，要求中标人佳乐建筑公司于2012年5月23日与招标人仙桃盛隆公司签订承发包合同，并同时报招标管理机构备案。其后，崔廷明以佳乐建筑公司的名义再次与仙桃盛隆公司，按照中标价3895.32万元，签订了其他内容与前一份合同大致相同的《湖北省建筑工程施工合同》，并以合同价格为3895.32万元的《湖北省建筑工程施工合同》，向相关管理部门办理备案登记。该合同还约定：竣工验收结算完成支付合同结算造价的95%；如果发包人支付延迟，专用条款未约定利息的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息时间从应支付之日算起直到该笔迟延款额支付之日止。在上述工程施工过程中，崔廷明（甲方）与向军（乙方）于2012年6月9日签订《建设工程业务合作协议》约定：双方共同开发绿洲新城等项目。2013年10月2日，崔廷明与向军签订《股份变更协议》约定：因崔廷明未按约出资，绿洲新城等项目股份全部归向军所有，但项目仍以崔廷明名义对外进行经营。2013年11月28日，案涉工程项目竣工验收。2014年1月17日，仙桃市建设工程造价管理站对案涉工程发放《建设工程结算备案合格证》，工程备案价为4000.52万元。2014年5月27日，仙桃盛隆公司函告佳乐建筑公司，主要内容为：我司各类工程款项均按施工合同约定足额支付。现因贵司项目部承包人资金断裂，欠付各类人工费、工程款及材料款达数百万元。讨薪单位及个人多次前往我司办公场所索要，并于2014年5月26日组织数十人在我司静坐、堵路、锁门，给我司造成极其恶劣的社会影响。请贵司在收到函告之日起五日内派专人前往湖北仙桃处理该事件，并及时支付所欠各单位及个人薪资债务。逾期一切经济及法律责任由贵司承担。2014年5月28日，佳乐建筑公司向仙桃盛隆公司发出《复函》，主要内容为：贵司函告所述“已经全额支付我方工程款”与事实不符。我公司承建的仙桃宜化绿洲新城1、2、3号楼工程，2013年年底已全部交付你公司使用。根据合同价3050万元，现场签证单，设计变更、增减工程量等，初步决算总造价约3350万元。根据合同规定，工程竣工交付使用后应支付合同约定价3050万元的85%，即2592.5万元。贵公司尚欠我司工程款进度款约1354.1848万元。我公司承诺在近期委派专人与贵公司对接处理相关事宜。 2014年8月7日，仙桃盛隆公司出具《付款对账证明》载明：仙桃盛隆公司自2012年8月6日至2014年5月14日止已支付案涉工程款2445万元。诉讼中，仙桃盛隆公司举出：1、佳乐建筑公司与陈志斌于2013年5月20日签订的《锌钢玻璃阳台及女儿墙空调格栅栏杆不锈钢楼梯及防护网采购安装合同》，佳乐建筑公司项目部负责人沈银洪与陈志斌签字确认欠款43100元的结算单，仙桃盛隆公司转款40000元给陈志斌的中国建设银行单位客户专用回单，陈志斌出具的收条等证据，以此证明仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司支付陈志斌货款40000元的事实；2、2014年8月佳乐建筑公司项目部负责人沈银洪向龚爱兵出具尚欠黄沙款30000元的说明，进货明细表，入库通知单，仙桃盛隆公司转款30000元给龚爱兵的中国建设银行单位客户专用回单，龚爱兵出具的收条等证据，以此证明仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司支付龚爱兵黄沙款30000元的事实；3、佳乐建筑公司与陈方革于2012年6月13日签订的《租赁合同》，崔廷明、沈银洪签字确认未付余额346426.45元的钢管租金结算单，仙桃盛隆公司在中国工商银行股份有限公司仙桃支行支付陈方革330000元的银行流水，陈方革出具的收条等证据，以此证明仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司支付陈方革钢管租金330000元的事实；4、佳乐建筑公司与武汉宜化塑业有限公司签订的《工程用建材销售合同》，佳乐建筑公司项目部盖章、沈银洪签字确认欠货款总计金额为207502.37元的发货清单及征询函，武汉宜化塑业有限公司出具收到货款206080元的收据，仙桃盛隆公司付款1422.37元给武汉宜化塑业有限公司的中国农业银行业务回单等证据，以此证明仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司支付武汉宜化塑业有限公司PVC管材207502.37元的事实；5、仙桃盛隆公司与湖北中豫防水工程有限公司签订的工程名称为仙桃．绿洲新城小区一期防水维修工程的《仙桃绿洲新城防水维修工程合同》，2015年5月29日、12月15日，仙桃盛隆公司向湖北中豫防水工程有限公司两笔转款共计354600元等证据，以此证明因佳乐建筑公司所建房屋防水出现质量问题，仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司进行维修，支付湖北中豫防水工程有限公司防水工程款354600元的事实；6、2017年3月29日仙桃盛隆公司与湖北容福建筑工程有限公司签订的《仙桃．绿洲新城防水整改施工合同》，2016年8月8日湖北容福建筑工程有限公司委托仙桃盛隆公司将应付防水工程28万元支付至宜昌未来景观装饰装修工程有限公司的《委托付款函》，2016年8月31日仙桃盛隆公司转款28万元给宜昌未来景观装饰装修工程有限公司的中国建设银行单位客户专用回单，2017年2月7日湖北容福建筑工程有限公司委托仙桃盛隆公司将应付防水工程12.6万元支付至宜昌未来景观装饰装修工程有限公司的《委托付款函》，2017年1月25日仙桃盛隆公司转款12.6万元给宜昌未来景观装饰装修工程有限公司的中国建设银行单位客户专用回单等证据，以此证明因佳乐建筑公司所建房屋防水出现质量问题，仙桃盛隆公司代佳乐建筑公司进行维修，支付湖北容福建筑工程有限公司防水工程款406000元的事实；7、2017年12月7日仙桃盛隆公司出具的《关于仙桃宜化．绿洲新城代付维修费用的情况说明》，以此证明仙桃盛隆公司支付维修费用39492元的事实。审理中，经调解，双方当事人未能达成调解协议。 一审法院认为：一、关于本案合同的效力及责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“……实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，崔廷明、向军挂靠佳乐建筑公司并以佳乐建筑公司名义与仙桃盛隆公司签订的两份《湖北省建筑工程施工合同》，实际施工承建案涉工程，违反了法律的强制性规定而依法当属无效。其合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，且崔廷明将案涉工程相关权利义务全部转让给共同施工承建的合伙人向军，故向军是本案的适格原告。因此，向军请求发包人盛隆开发公司参照合同约定支付尚余工程款及资金占用损失，符合法律规定，依法应予支持。被告佳乐建筑公司借用其资质给崔廷明、向军承建案涉工程使用，存在相应过错。但向军在本案中没有证据证明佳乐建筑公司欠付其工程款的事实，且向军提出佳乐建筑公司应承担连带责任的主张亦于法无据，故佳乐建筑公司在本案中无需对发包人欠付工程价款承担连带责任。二、关于欠付向军工程款的数额及利息问题。本案中，崔廷明挂靠佳乐建筑公司，以佳乐建筑公司的名义与仙桃盛隆公司签订了合同价款为3035万元的《湖北省建筑工程施工合同》。其后，双方根据《湖北省建设工程施工中标通知书》，按照中标价3895.32万元，签订了合同价款为3895.32万元，其他内容与前一份合同大致相同的《湖北省建筑工程施工合同》，并向相关管理部门办理备案登记。本案向军要求按照中标价签订的合同价款为3895.32万元的《湖北省建筑工程施工合同》进行结算。仙桃盛隆公司主张按合同价款为3035万元的《湖北省建筑工程施工合同》进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，鉴于本案工程约定按固定总价结算，向军完成和交付案涉工程经验收合格，故其主张按中标价备案合同价款为3895.32万元的《湖北省建筑工程施工合同》来进行结算和确定双方的权利义务，符合法律规定，依法予以支持。但仙桃盛隆公司已支付的工程款，以及代为支付的合理费用应予扣除。根据仙桃盛隆公司举出的相关证据，一审法院确认仙桃盛隆公司代为支付的合理费用如下：1、陈志斌货款40000元；2、龚爱兵黄沙款30000元；3、陈方革钢管租金330000元；4、武汉宜化塑业有限公司PVC管材207502.37元；5、仙桃盛隆公司代为进行维修，支付湖北中豫防水工程有限公司防水工程款354600元。上述5项费用合计962102.37元。对于仙桃盛隆公司提出支付湖北容福建筑工程有限公司防水工程款406000元的主张，因双方的《仙桃．绿洲新城防水整改施工合同》于2017年3月29日签订，而仙桃盛隆公司分别于2016年8月31日、2017年1月25日即已支付该款，其付款日早于合同签订日有悖常理，且又未举出其他证据予以佐证，故依法不予采信。对于仙桃盛隆公司提出支付的维修费用39492元，仅凭其出具的《关于仙桃宜化．绿洲新城代付维修费用的情况说明》尚不足以证实该费用的真实性和合理性，依法不予采信。因此，根据上述法律规定和认定的事实，仙桃盛隆公司欠付向军的工程款应为13541097.63元（中标价备案合同价款3895.32万元-2445万元-代为支付的合理费用962102.37元）。关于逾期支付利息问题。仙桃盛隆公司欠付向军的工程款13541,097.63元中，按约包含质保金1947660元（3895.32万元×5%）。因双方的专用条款未约定利息，涉案工程2013年11月28日已经竣工验收，故向军主张仙桃盛隆公司欠付工程款11593437.63元（13541097.63元-1947660元）从2014年3月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，符合双方合同约定。但仙桃盛隆公司欠付工程款中的质保金1947660元，按约应从2014年11月29日起计算资金占用利息。综上所述，为保护当事人合法权益，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告仙桃盛隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告向军工程款（含质保金）13541097.63元及资金占用利息（资金占用利息计算方式：1、以工程款11593437.63元为本金，从2014年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，息随本清；2、以质保金1947660元为本金，从2014年11月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，息随本清）；二、驳回原告向军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费108819元、诉讼保全费5000元，合计113819元，原告向军负担6000元，被告仙桃盛隆房地产开发有限公司负担107819元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明：仙桃盛隆房地产开发有限公司于2018年12月18日更名为宜昌胜龙房地产开发有限公司。本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：本案向军的原告主体资格及胜龙房开公司是否承担欠付工程款的支付、工程款金额的认定、欠付工程款利息问题。对此，本院评述如下： 关于本案向军的原告主体资格及胜龙房开公司是否承担欠付工程款的支付义务问题。本院认为，崔廷明、向军挂靠佳乐建筑公司并以佳乐建筑公司名义与仙桃盛隆公司（现胜龙房开公司）签订的两份《湖北省建筑工程施工合同》，实际施工承建案涉工程，违反了法律的强制性规定而依法当属无效。其合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，且崔廷明将案涉工程相关权利义务全部转让给共同施工承建的合伙人向军，故向军是本案的适格原告。因此，向军直接请求发包人盛隆开发公司（现胜龙房开公司）参照合同约定支付尚余工程款及资金占用损失，符合法律规定，依法应予支持。 关于工程款金额的认定问题。本案中，崔廷明挂靠佳乐建筑公司，以佳乐建筑公司的名义与仙桃盛隆公司（现胜龙房开公司）签订了合同价款为3035万元的《湖北省建筑工程施工合同》。其后，双方根据《湖北省建设工程施工中标通知书》，按照中标价3895.32万元，签订了合同价款为3895.32万元，其他内容与前一份合同大致相同的《湖北省建筑工程施工合同》，并向相关管理部门办理备案登记。胜龙房开公司上诉主张应按合同价款为3035万元的《湖北省建筑工程施工合同》进行结算而非备案的中标合同价款3895.32万元进行结算。本院经审理认为，按胜龙房开公司陈述，案涉工程在当时属于必须进行招标的建设工程，经过招投标程序并进行了备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程经验收合格，一审法院按备案的中标合同价款为3895.32万元的《湖北省建筑工程施工合同》来进行结算和确定双方的权利义务，符合法律规定。 关于欠付工程款利息问题。涉案工程已于2013年11月28日竣工验收，向军主张胜龙房开公司对欠付工程款（不含质保金）从2014年3月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，符合法律规定。欠付工程款中的质保金本质上属于工程款，一审判决认定该部分从2014年11月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，符合合同约定，也符合法律规定。另外，关于胜龙房开公司在二审中提出佳乐建筑公司应赔偿其延误工期损失91.05万元的问题，对此，胜龙房开公司在一审中未提起反诉，本案中不予处理，当事人可另行主张。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113819元，由上诉人宜昌胜龙房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年八月七日 书记员 许琦民