贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3967号 上诉人（原审被告）：遵义通达建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼****。统一社会信用代码：91520302214788630A 法定代表人：雷开兵。 被上诉人（原审原告）：陈华松，男，1983年10月4日出生，汉族，住贵州省金沙县。 原审被告：大方县教育科技局，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段。统一社会信用代码：11522422MB1632712E 负责人：秦勇，大方县教育科技局局长。 原审被告：贵州省大方县第一中学，住所地：大方县大方镇人民东路。统一社会信用代码：12522422429820474K 法定代表人：杨帆，贵州省大方县。 原审被告：翟长虎，男，1974年10月6日出生，汉族，住贵州省毕节市。 上诉人遵义通达建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“通达公司”）因与被上诉人陈华松及原审被告大方县教育科技局（以下至判决主文前简称“大方教育局”）、被告贵州省大方县第一中学(以下至判决主文前简称“大方一中”）、翟长虎建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初639号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：原审判决认定事实与判决自相矛盾，判决结果错误。翟长虎是在履行上诉人职务行为，按约定支付了被上诉人的款项，被上诉人的全部费用按约定为32万元，现已支付21万元，已经超过了双方约定支付60%的比例，余款根据双方约定是要经监理、建设单位人员验收合格后10天内支付至80%也就是25.6万元，其余款项应当在工程全部竣工验收合格后60日内支付。现被上诉人施工部分未经监理和建设单位验收，更未经竣工验收，不符合支付款项的条件。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、呈请人民法院依法判决被告支付自2017年9月25日以后拖欠原告粉刷大方县一中周转房工程款11万元。2、呈请人民法院依法判决被告支付自2017年9月25日以后拖欠原告粉刷大方县一中周转房工程款11万元至今利息暂定5000.00元至本案结束止。3、呈请人民法院依法判决被告支付自2017年9月25日以后拖欠原告工程款两年至今误工费、车旅费、生活费约10000.00元。 一审法院认定事实：2013年，大方教育局将大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（二标段）发包给通达公司，工程地点为大方县东关乡、大方镇、高店乡，承包范围为全部工程内容实行全额承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全，合同形式为采用清单预算，固定单价承包，计划开工日期为2013年5月20日，计划竣工日期为2013年9月80%项目竣工，12月30日前全部竣工，合同价款为21530430.40元，工程款（进度款）支付的方式和时间为本工程主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同款总额的80%停止支付，支付方式按现行的资金管理规定执行。工程竣工决算，报审计机关审计结束后，按审计结果在60个工作日内，扣足5%（不含安全措施费）保修金后，一次性支付余款。至2016年12月，通达公司通过借支及拨付进度款的方式已收到工程款13937494.00元。翟长虎系通达公司大方一中教师周转房工地的管理人，2017年3月15日，翟长虎作为甲方与陈华松作为乙方签订《施工协议书》，约定“为加快我公司承建的毕节市大方县2013-2015年寄宿制攻坚工程项目二标段施工进度，甲方决定将大方一中教师周转房工程剩余工程人工部分清包给乙方。承包内容：施工图内未完成的（一、二、三单元）人工部分除内墙磁粉，外墙漆其余均属于乙方清包范畴，包工不包料，按图施工。施工用的所有机械设备，工具等甲方概不提供，乙方自行负责主体未完工三单元四至六层还包含铁丝、扎丝、钉子等小五金均由乙方负责。在场吊篮、吊机和斗车供乙方使用，工程完工后乙方将吊机、吊篮完好归还甲方。付款方式：工人进场20天内支付乙方完工合格工程量的60%。工程全面完工经监理、建设单位人员验收合格后10天内支付至总费用的80%，余款经竣工验收合格后60天内一次性付清乙方。甲方不按时支付工资，乙方除有权停工外，还有权向甲方索要同期银行利息的滞纳金”协议还就单价、质量要求、工期要求、安全责任、违约责任等作出约定。此后，陈华松组织工人进行施工，2018年2月7日，经结算，陈华松完成施工的部分尚有110000.00元的劳务工程款未收到。翟长虎遂出具承诺书一张、欠条一张，承诺书的内容为“今欠到陈华松施工大方一中教师周转房工程工资大写玖万伍仟元，本人承诺定于农历2017年腊月二十八日前支付给陈华松，若到期不能支付，引起的一切责任由本人承担（含再发生不支付工资民工的误工费）。承诺人：翟长虎，欠款人：翟长虎”、欠条内容为“今欠到陈华松施工大方一中教师周转房工程工资大写壹万伍仟元整。该款定于2018年8月31日前付清。到期不付，责任自负。欠款人：翟长虎”陈华松因一直未收到上述欠款，故诉至一审法院。 一审法院认为，大方教育局将案涉工程发包给通达公司，合同约定‘主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同款总额的80%停止支付’，现案涉工程主体基本完工，尚未竣工验收，合同价款为21530430.40元，大方教育局已支付了13937494.00元，支付比例达64.73%，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大方教育局已经履行了与通达公司签订的《建设工程施工合同》约定的‘主体工程完工支付合同总价的40%’的支付义务，并未欠付通达公司工程价款，陈华松作为实际施工人，其要求发包人大方教育局承担支付责任的诉讼请求一审法院不予支持。大方一中不是案涉工程《建设工程施工合同》和《施工协议书》的当事人，也没有支付陈华松劳务工程款的约定和法定义务，陈华松要求大方一中承担支付责任的诉讼请求一审法院不予支持。通达公司承建案涉工程，翟长虎作为通达公司案涉工程的管理人，其与陈华松签订的《施工协议书》约定的权利、义务应由通达公司享有和承担，陈华松与通达公司之间成立劳务分包合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。陈华松履行了提供劳务的义务，通达公司应支付案涉工程欠陈华松的110000.00元劳务工程款。翟长虎在出具给陈华松的承诺书及欠条中均以个人名义承诺支付案涉工程欠陈华松的110000.00元劳务工程款，故翟长虎也应承担该款的连带支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对陈华松要求支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持由通达公司、翟长虎支付陈华松从2018年2月14日（农历2017年腊月29日）起至付清之日止，以95000.00元为基数，从2018年9月1日起至付清之日止，以15000.00元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。陈华松要求支付10000.00元误工费、车旅费、生活费的诉讼请求，其未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对陈华松的该项诉讼请求一审法院不予支持。 综上，陈华松依约提供了劳务，经与通达公司案涉工程的管理人翟长虎结算，案涉工程尚欠陈华松劳务工程款110000.00元，通达公司应予以支付。翟长虎以个名义承诺支付上述款项，其应承担该款的连带支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告遵义通达建设工程有限公司、翟长虎于本判决生效之日起十五日内支付原告陈华松劳务工程款110000.00元；并支付从2018年2月14日起至付清之日止，以95000.00元为基数，从2018年9月1日起至付清之日止，以15000.00元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。 二、驳回原告陈华松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2800.00元，因适用简易程序减半收取计1400.00元，由被告遵义通达建设工程有限公司、翟长虎负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定，涉案工程款是否达到支付条件。 本院认为，被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，上诉人与被上诉人达成的涉案建设工程施工合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经结算，且上诉人未提出工程质量抗辩，视为被上诉人完成的工程部分已验收合格，涉案工程款已达到法定支付条件，上诉人依法应按照结算结果支付工程尾款11万元。一审判决认定涉案合同是有效的劳务分包合同并按照有效合同进行裁判系适用法律错误，本院予以纠正。 上诉人以涉案工程未达到双方合同约定的付款条件为由拒付剩余工程款的主张依据不足，涉案合同无效，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定确认工程款支付条件，而不能按照合同约定确认支付条件，故本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人遵义通达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月二十日 书记员 邱诗韵