重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4547号上诉人（原审被告）：重庆雪岭建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区**半山冬瓜山，统一社会信用代码915001075540889483。法定代表人：罗廷杰，常务副总经理。委托诉讼代理人：李大荣，重庆市垫江县三溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖华云，男，1964年2月17日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵世伟，重庆昌源律师事务所律师。上诉人重庆雪岭建筑工程有限公司（以下简称：雪岭公司）与被上诉人肖华云确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初10820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雪岭公司上诉请求，1、撤销原审判决；2、发回重审或依法改判；3、诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定被上诉人肖华云（一审原告）系上诉人雪岭公司（一审被告）招录肯定是错误的认定。本案被上诉人肖华云非上诉人雪岭公司的招录。他是经民工介绍且来去自由的临工，不具备招录的特征（简章、申请表、上岗证、工作牌、更重要的是人事部而不是项目部的相关证明等）。一审法院仅仅以上诉人雪岭公司一临时人员私自加盖项目部印章的证明认定为招录，这显然是片面的认定，根本不具备人格的从属性。2、一审法院应当审查被上诉人肖华云（一审原告）是10月30日当天的工作范围，然而认定结论是其余时间段。2018年10月30日上午，被上诉人肖华云从事的工作是—案外人刘某私自承揽的一家地下通道的工作，与上诉人雪岭公司毫不相关，一审开庭审理中上诉人雪岭公司也当庭播放了视听资料并出示了相关证据证明，然而一审法院拒绝接受上诉人雪岭公司的证据，显而易见10月30日当天，上诉人与被上诉人双方根本不具备经济的从属性（即不存在被上诉人给上诉人提供劳动，然后上诉人支付劳动报酬于被上诉人的对价关系）。一审法院认定为上诉人的工作范围，违背客观事实，没有认真审查。3、被上诉人肖华云工资是上诉人雪岭公司发放的问题，争执的也是10月30日当天的工资。2018年10月30日，被上诉人肖华云是给案外人刘某提供的劳务，工资只能是案外人刘某发放，这里一审法院草率的将上诉人提供的三张不是10月30日当天的工资表，法院一概而论认定为上诉人在发放显然错误。被上诉人肖华云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求依法予以驳回。肖华云向一审法院起诉请求：确认肖华云、雪岭公司从2018年6月起至今存在事实劳动关系。一审法院认定事实，雪岭公司承建了永川协信世外桃源房屋整改工程中地基以上的整改工程。2018年12月7日，肖华云以雪岭公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与雪岭公司从2018年6月起至今存在事实劳动关系。同日，该委以肖华云的仲裁请求由劳动行政部门处理为由作出渝永劳人仲不字(2018)第310号不予受理通知书。后肖华云不服该不予受理决定，起诉至一审法院。庭审中，肖华云陈述其经黄光明介绍到涉案工程从事房屋整改工作即杂工工作；有活就做，没活做就休息，做一天有一天的钱；其工钱是刘祖清(音)告知的150元/天，其平时工作由刘祖清安排并由刘祖清对其进行管理，由刘友淑（音）记工天，工资由王小平（音）和夏万权（音）发放；其有事不去工作需向管理人员请假，管理人员同意后才可以请假。另肖华云举示了：1、证明，拟证明其从2018年5月起就到涉案工程工作，系雪岭公司员工。该证明于2018年12月10日出具，载明：“肖华云同志，2018年5月份起就在永川协信昌州古镇与世外桃源整改房屋，他是重庆雪岭建筑有限公司雇用的民工。特此证明”该证明上加盖有雪岭公司协信昌州古城项目部印章。2、2018年8月至10月未付工资表，拟证明雪岭公司至今未向其发放上述月份的工资。该工资表中加盖有雪岭公司协信昌州古城项目部印章，并有夏万权手写备注：以上年前付清。3、黄光明证人证言，拟证明其与黄光明一起在雪岭公司工作。雪岭公司对肖华云举示的证明真实性、合法性、关联性均有异议，其公司认为该证明上虽然加盖有其公司协信昌州古城项目部印章，但没有公司领导罗廷杰的签字，说明其公司未聘用过肖华云，且该证明上加盖的系其公司项目部印章而非公司行政专用章，不能证明肖华云是其公司录用的；对工资表中加盖的印章真实性无异议，但该印章不是其公司的行政专用章，工资表中的人员均是小工，不是其公司的正式录用人员，该证据可以看出肖华云不受其公司管理，出勤由肖华云自己决定，不受其公司规章制度的约束；对黄光明所做的证人证言真实性、合法性、关联性均有异议，黄光明与有亲戚关系，且黄光明也不是其公司的正式员工。另雪岭公司陈述夏万权是其公司在涉案工程的项目负责人，王小平、刘友淑、刘祖清、黄光明均是在涉案工程做临工的，临工的工资是谁叫来的就由谁发放。一审法院认为，从雪岭公司于2018年12月10日出具的证明来看，肖华云系雪岭公司招录。而肖华云从事的工作亦是雪岭公司的承包范围，肖华云的工资亦在雪岭公司工作人员处领取，肖华云与雪岭公司之间符合劳动关系的基本特征，故对肖华云要求确认与雪岭公司从2018年6月起存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。据此，依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：肖华云与重庆雪岭建筑工程有限公司从2018年6月起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆雪岭建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人提交了一组证据，包括：刘朱清证实材料、微信转账记录、何发兵证实材料、调查取证笔录、证明两份、身份证三份，拟证明被上诉人受伤当天的工作内容不是上诉人承建范围。被上诉人发表质证意见称该组证据不属于新证据，当中的证人应当出庭作证，其证言真实性不予认可，该组证据不能否认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。本院认为，上诉人提交的证据与本案争议焦点之间缺乏关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否从2018年6月起存在劳动关系。对此争议焦点，本院评析如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可看出，劳动者和用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者和用人单位之间是否存在劳动法意义上的隶属关系进行综合判断和考量。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、招用记录、考勤记录等。首先，本案中上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格；其次，夏万权签字并盖有上诉人项目部印章的2018年8月、9月、10月《永川协信工人工时表》中均有被上诉人的考勤天数、每日工资和实发工资的记载，足以证明被上诉人接受了上诉人的管理并由上诉人支付其相应的劳动报酬；最后，被上诉人在此期间从事的工作亦是属于上诉人承包范围内的事项。另外，被上诉人在一审提交的《证明》上面亦有上诉人项目部的印章，也证明被上诉人是上诉人招录的。因此，一审法院认定被上诉人与上诉人从2018年6月起存在劳动关系并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆雪岭建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年八月三十日书记员  肖 姗