山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终77号原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省盐城市阜宁县，住江苏省镇江市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月25日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；同年9月9日被逮捕。现羁押于山西省孝义市看守所。辩护人朗某，北京市佳法律师事务所律师。辩护人王某1，山西华盾律师事务所律师。山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人李某犯合同诈骗罪一案，于二0一七年十一月十六日作出（2017）晋1182刑初65号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院于二0一八年四月二十三日作出（2018）晋11刑终128号刑事裁定，发回汾阳市人民法院重新审判。汾阳市人民法院于二〇一八年十一月二十八日作出（2018）晋1182刑初98号刑事判决。原审被告人李某不服，以其不构成合同诈骗为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员牛爱兰、刘杰出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，河北诚德电动车制造有限公司（以下简称诚德公司）于2011年5月19日成立，法定代表人李某，2012年5月15日法定代表人变更为李峥嵘；2014年5月18日法定代表人变更为李秀洪。诚德公司于2013年3月27日成立承德正邦汽车制造有限公司，法定代表人李秀洪，但两公司实际控制人为被告人李某。2011年5月6日，李某代表诚德公司与河北省隆化县人民政府签订“关于电动车产业项目的合作协议”。双方又于2011年8月12日签订“补充协议书”，于2012年3月24日签订“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”，协议书约定建设期限自2012年4月开工，至2014年4月竣工；项目位于××县，占地面积约为300亩，总投资5.8亿元，隆化县政府供地后诚德公司六个月内不开工视为放弃，隆化县政府收回土地使用权。另外，由县政府协调将河北金凤电控设备有限公司南北两厂区合并南迁，将该企业北厂区即位于隆化镇北安路38号的土地57亩以出让方式转给李某，并将当时现有厂房、办公用房及配套设施整体交给李某作为电动车、助力车生产基地使用，县政府争取在90日内将土地使用权证及地上房屋所有权证办至李某新注册的企业名下。在李某新建企业正式生产出产品10日内双方共同启动电动车二期工程，即蓝旗镇电动车产业园项目建设。县政府为李某协调和运作蓝旗镇300亩土地征占事宜，提供给李某用以实施二期项目。蓝旗镇电动车产业园项目至2014年9月只进行了土地平整、修筑了围墙等。其他开工前期手续并未办理。2014年9月，吕某通过董金益介绍认识李某，于2014年10月8日借用廊坊市晟达建筑安装工程有限公司（以下简称晟达公司）资质与李某代表的诚德公司就河北诚德电动汽车制造厂房框架、钢结构厂房工程建设签订“建设工程施工合同”。由于李某资金短缺，李某向吕某提出要做工程需借给他400万元工程启动借款。所以合同同时还约定，诚德公司向晟达公司借进场手续办理费用总合400万元人民币，随工程进度分期退还。2014年10月22日左右，吕某进驻到施工工地，在工地陆续待了三个月时间，但未进行工程建设。2014年10月25日，晟达公司与吕某签订“建设工程施工承包合同”，2014年10月27日，冯某代表诚德公司与吕某代表晟达公司签订“河北诚德电动车厂施工补充协议”，约定开工日期2014年11月5日（开工典礼），竣工日期2015年9月20日，总工期300天；诚德公司于2014年11月11日前负责办理完毕规划、施工许可证等合法手续，于2014年11月5日向晟达公司提供可以进场施工的场地；最迟于2014年11月7日前向晟达公司提供五套施工图，并交到晟达公司手里。2014年10月19日，吕某通过杨某、张某1介绍认识被害人田某与张某2（系山西宏图清明建设工程有限公司钢结构分公司的负责人）。当日，吕某与张某2就签订“钢结构工程施工协议”，吕某将河北诚德电动车有限公司厂房钢结构制作安装工程分包给张某2、田某，并向张某2、田某提出收取200万元工程质保金。次日，田某、张某2在吕某陪同下考察了隆化电动车工地。吕某向田某提供的“2014年3月24日签订的电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”内容为：甲方为隆化县人民政府，乙方为诚德公司，建设期限自2014年4月开工，至2015年4月竣工，甲方为乙方办理入园和进场手续，并办理好土地手续，土地证件由政府统一管理，按每亩30万为乙方融资，用于工程建设、专款专用，按照月工程进度百分之七十付款，工程招投标、预决算、质量保证及合同签订均由乙方负责。这份2014年3月24日签订的“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”是2014年8月8日李某通过邮箱发给冯某的邮件，其内容在工期及融资条件对2012年原协议均做了私自改动。吕某向二被害人提供，此时二被告人还未汇款。2014年10月22日，被害人张某2给吕某指定账户（任某个人账户）汇款100万元；2014年10月27日，田某给吕某汇款50万元；2014年10月28日，田某又给吕某汇款50万元。2014年10月27日，吕某给田某出具收到200万元的借条，借款期间3个月还清，担保人张某1、杨某。吕某收款后于2014年10月27日汇给诚德公司（李某）140万元，于2014年10月31日汇给诚德公司（李某）40万元，剩余20万元吕某开支。诚德公司于2014年10月28日汇给无锡长铃科技有限公司140万元；于2014年10月31日汇给无锡长铃科技有限公司35万元；于2014年10月31日汇给李某5万元。无锡长铃科技有限公司于2014年10月29日汇给李峥嵘（李某之子）140万元，于2014年11月11日汇给水克明30万元。吕某收取被害人田某、张某2200万元后，一直没有通知田某、张某2开工，田某、张某2一直催促吕某，吕某也一直追李某。而李某收到180万元后，也没有用于该电动车项目工程进场手续办理开支，项目工程手续也未办理，工程也一直没有开工建设。2015年7月5日，李某代表诚德公司与陶春玉签订协议书，诚德公司以承债式借款向陶春玉借款5340余万元。协议书确认诚德公司的5340余万元债务由陶春玉代为归还，诚德公司于2015年9月10日前向陶春玉全部偿还借款本金及利息。2015年诚德公司因拖欠工程款、借款等被起诉，涉及案件13件，涉及金额4575万余元。2015年12月19日，诚德公司、李某与隆化县人民政府签订“协议书”，三方均同意解除2011年5月6日签订的“关于电动车产业项目的合作协议”，2011年8月12日签订的“补充协议书”以及基于两份协议所形成的其他书面文件。2015年12月29日，王某2代表诚德公司、承德正邦电动汽车制造有限公司与隆化县人民政府签订“解除电动车、助力车产业园项目合作协议书”，现因宏观经济形势变化，政策要求及土地平整款纠纷等原因，合同目的已无法实现，合同无法履行，三方同意解除2012年3月24日签订的“电动车、助力车产业入园项目建设协议书”，与协议有关的补充协议，会议纪要等法律文件也一并解除。又查，2014年11月份，被告人李某与王某2签订“建设工程施工合同”收取王某2工程保证金400万元，该工程与被告人李某与吕某所签合同为同一工程，2015年11月30日，被告人李某与王某2签订“协议书”，言明被告人李某欠王某2款600余万元。案发后，李某家属给付田某55万元；给付张某212万元。上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1、常住人口基本信息、户籍证明证实：被告人李某刑事责任年龄及身份等自然情况。2、山西省太原市公安局小店分局王村派出所抓获经过证实：2016年8月25日将网上在逃人员李某抓获，移交汾阳市公安局。3、2012年3月24日电动车、助力车产业园入园项目建设协议书证实：2012年3月24日河北诚德电动车制造有限公司（乙方）与隆化县人民政府（甲方），签订建设协议书，占地面积约300亩，建设期限自2012年4月开工，至2014年4月竣工。具备开工条件后，乙方必须在接到甲方开工通知十五日内开工建设。甲方供地后乙方六个月内不开工视为放弃，甲方收回土地使用权。甲方负责土地征收事宜，按土地征收程序，向乙方提供国有（工业）土地使用证。4、营业执照、内资企业登记基本情况表证实：河北诚德电动车制造有限公司，2011年5月19日成立，企业筹建（筹建期一年）；法定代表人李某，2012年5月15日变更营业执照，经营范围为对电动车生产项目进行投资，（投资期二年，至2013年5月18日），法定代表人李峥嵘；2012年7月17日变更营业执照；经营范围为电动车等车整车及零部件销售，法定代表人李峥嵘，营业期限自2011年5月19日至2031年5月18日。2014年5月18日法定代表人变更为李秀洪。5、田某提供中国银行汇款客户回单、中信银行个人电子转账凭证营业执照、税务登记、身份证、钢结构工程施工协议、还款协议、借条等证据证实：2014年10月19日吕某与张某2签订“钢结构工程协议”，吕某将河北诚德电动车有限公司厂房钢结构制作安装工程承包给张某2。2014年10月22日张某2给任某账户汇款100万元；2014年10月27日田某给任某账户汇款50万元；2014年10月28日田某给任某账户汇款50万元。吕某给田某出具收到200万元的借条，借款时间3个月还清，担保人张日啟、杨某。2015年4月25日吕某、杨某给田某出具还款协议，内容为2015年5月15日前还200万本金；2015年7月份前付清35万元利息，担保方杨某。张某2是山西宏图清明建设工程有限公司钢结构分公司负责人，公司成立于2013年4月28日。田某所提供的“2014年3月24日电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”证实：吕某向田某、张某2提供的建设协议书，甲方隆化县人民政府，乙方河北诚德电动车制造有限公司，建设期限自2014年4月开工，至2015年4月竣工。甲方为乙方办理入园和进场手续，并办理好土地手续，土地证件由政府统一管理，按每亩30万为乙方融资，用于工程建设，专款专用，按照月工程进度百分之七十付款，工程招投标、预决标、质量保证及合同签订均由乙方负责。有崔海涛、李某签字，但无公章。中国银行股份有限公司汾阳市支行借记卡历史交易明细单，中国银行股份有限公司隆化支行汇款明细单、情况说明、中国工商银行股份有限公司无锡查桥支行往来明细清单，业务委托书等证实：任某于2014年10月22日收到100万元，2014年10月27日收到50万元；2014年10月28日收到50万元。任某于2014年10月27日汇给河北诚德汽车制造有限公司140万元；2014年10月31日汇给河北诚德汽车制造有限公司40万元。河北诚德电动车汽车制造有限公司于2014年10月28日汇给无锡长铃科技有限公司140万元；2014年10月31日汇给无锡长铃科技有限公司35万元；2014年10月31日汇给李某5万元。无锡长铃科技有限公司于2014年10月29日汇给李峥嵘（李某之子）140万元，用途还款；于2014年11月11日汇给水克明30万元，用途还款。河北省隆化县工业园区管理委员会2016年4月1日情况说明证实：2012年河北诚德电动车制造有限公司与隆化县政府签订的河北诚德电动车项目，承德正邦电动汽车制造项目。因企业资金链断裂，加之诚德电动车拖欠银行贷款及利息2000余万元，拖欠工程款及民工工资2000余万元，企业已无法推进项目。2015年底，协商解除电动车、助力车产业园项目合作协议。签合作协议后，仅项目用地的土地平整，并未进行其他施工。协商要求退出该项目，李某均不同意，直到2015年12月份才退出该工程协议。2015年7月5日协议书证实：河北诚德电动车制造有限公司以承债式借款向陶春玉借款5340余万元。协议书确认的河北诚德电动车制造有限公司的债务由陶春玉代为归还，诚德公司于2015年9月10日前向陶春玉全部偿还借款本金及利息。解除电动车、助力车产业园项目合作协议书、授权委托书等证实：2015年12月29日王某2代表河北诚德电动车制造有限公司和承德正邦电动汽车制造有限公司与隆化县人民政府因宏观经济形势变化，政策要求及土地平整款纠纷等原因，合同目的已无法实现，合同无法履行。解除2012年3月24日签订的电动车、助力车产业园项目签订协议书。冯某提供的”2014年3月24日电动车、助力车产业园入园项目建设协议书及邮箱截图等证实：该协议是李某2014年8月8日发到冯某邮箱“政府文件-崔”中的，与田某向公安机关提供“2014年3月24日电动车、助力车产业入园项目建设协议书”内容一致。但冯某提供的协议书有隆化县人民政府公章。“任我行”×××是李某的邮箱、×××是冯某邮箱；“风×××是李峥嵘邮箱。河北省隆化县人民法院民事调解书、民事判决书、民事裁定书等证实：河北诚德电动车制造有限公司、承德正邦电动汽车制造有限公司被起诉，涉及案件13件，涉及金额达4575万余元。企业登记资料查询表、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、股东会决议、公司章程、股权转让协议、营业执照等证实：江苏长铃新能源车业有限公司（原无锡长铃科技有限公司），2012年6月5日股东由赵政、胡效生变更为徐寿芳、李某，注册资金50万元，李某持股40%。嫌疑人员前科劣迹调查表证实：2016年9月1日查询，未发现李某有违法犯罪前科记录。建设工程施工合同及附件等证实：2014年10月8日发包人河北诚德电动车制造有限公司（李某）与承包人廊坊市晟达建筑安装工程有限公司（曹传皓）签订编号承隆建2014“建设工程施工合同”。工程名称河北诚德电动汽车制造厂房；工程内容：框架、钢结构厂房，开工日期，2014年11月8日（以实际开工为准）；合同价款暂定约107,500,000元；发包人向承包人借用进场手续办理费用400万元，随工程进度分期退还。本工程严禁转包和违法分包。建设工程施工承包合同证实：2014年10月25日廊坊市晟达建筑安装工程有限公司（甲方）与吕某（乙方）签订“建设工程施工承包合同”，工程名称：河北诚德电动汽车制造厂房，合同价款107500000元（暂定价或协议价，最终以结算为准）；工期：本工程300日历天，自2014年11月8日起。乙方按工程结算价款的百分之一上交甲方管理费。河北诚德电动车厂施工补充协议证实：2014年10月27日河北诚德电动车制造有限公司（甲方、发包方、冯某）与廊坊市晟达建筑安装工程有限公司（乙方、承包方、吕某）签订“河北诚德电动车厂施工补充协议”，开工日期为2014年11月5日（开工典礼），竣工日期2015年9月20日’总工期300天。甲方于2014年11月11日前负责办理完毕规划、施工许可证等合法手续，于2014年11月5日向乙方提供可以进行施工的场地，完成红线以外的三通，提供水电接口到红线。甲方最迟于2014年11月7日前向乙方提供（5）套施工图，并交到乙方手里。河北省隆化县人民政府2017年9月7日说明证实：河北诚德电动车制造有限公司于2012年就建设电动车、助力车产业园项目签订协议书，因河北诚德电动车制造有限公司资金周转困难等原因，2014年无法实现合同目的，合同无法履行。2015年自愿退出合作，签订解除协议书。2015年12月19日协议书、2015年12月29日解除电动车、助力车产业园项目合作协议书等证实：隆化县人民政府与河北诚德电动车制造有限公司解除2011年5月6日签订的《关与电动车产业项目的合作协议》，2011年8月12日签定的《补充协议》以及基于两份协议所形成的其他书面文件。由诚德畅隆汽车制造有限公司承接项目，隆化县人民政府与河北诚德电动车制造有限公司、承德正邦电动车汽车制造有限公司解除2012年3月24日就建设电动车、助力车产业园项目签订协议书，与协议有关的补充协议、会议纪要等法律文件也一并解除。冯某提供的诚德电动车厂房工程开工前紧需工作表证实：诚德公司2014年10月28日明知开工建设必须具备的条件，和不办这些审批手续无法进场施工。冯某发给李某的电子邮件证实：李某融资渠道断裂。2014年8月5日发布招标文件后，前来看现场和洽谈的多签约的没有。担心签约后付了保证金而不能进场施工。也证实需要保证金去办图纸、勘探报告等前期费用，汇给无锡长铃科技175万元，公司按债权记账。在整个金凤南厂置换工程中，诚德公司仅投入少量的资金，目前支付的2300多万元，是使用土地货款和部分外部借款形式的，李某在蓝旗投入的并没有多少。（二）证人证言1、证人吕某证言证实：该是承德隆跃达电动汽车制造有限公司总经理，杨某是董事长。2014年9月底，经董金益介绍认识李某，该挂靠晟达建筑安装工程有限公司，于2014年10月8日与李某签订合同，该承揽李某在××县内建设诚德电动汽车制造有限公司的基建、土建、钢结构等所有工程，李某向我借400万元工程启动借款，由于他前期资金短缺，等国家补贴下来，工程正式开工，他会还我的。李某给我提供了园区规划，电动车、助力车产业园入园项目建设协议书复印件，还有他向我借款400万元的借款担保手续。我向隆化县主管工业的刘副县长核实过，刘副县长说这个工程的真实性没有问题，工程可以正式开始了，政府会配合的。我实地勘察过，现场情况300亩地整个用围墙围着，有办公用房等设备。2014年10月22日左右我进驻到施工地点，陆续总共待了三个多月，就是把大门前的土地平整了一下。2014年10月27日下午在隆化县一个宾馆，李某通过冯某向我提供“2014年3月24日电动车、助力车产业园入园建设协议书”。我通过杨某认识田某、张某2，我将从李某那里承揽的诚德电动汽车制造厂工程中的钢结构工程承包给张某2，他俩给我200万元工程保证金，想做钢结构工程就得交200万元。当时定的是2014年11月5日进厂施工，我给了李某180万元，因我手里没有现金，做开工准备需要钱，所以留了20万元，都用于这个工程了。我没有告田某这些钱干什么用了。田某手中“2014年3月24日电动车、助力车产业园区建设协议书”和图纸是我提供的，2014年11月，冯某说这个工程施工许可证、土地手续等五证也没有，图纸也是套用别的地方的。不答应借款，李某就不给我做这个工程，我当时没有钱。我与李某签订的合同中“本工程严禁转包和违法分包”的约定我清楚，因为我没有钢结构加工厂，李某不知道这件事。2、证人张某1证言证实：2014年10月初，我战友杨某给我打电话，说有个7000万元左右的钢结构工程，想让我帮联系做网架结构的公司。我联系田某，2014年10月19日在杨某家，与吕某签订一份钢结构工程施工协议，第二天去工地看了，吕某在考察后提出收200万元的工程质保金，说签订协议后15天左右开始施工，10个月完工。建设协议书是我们在隆化县考察工地时，吕某在宾馆给我们提供的这份协议，当时我们都看过，为了证实他包给张某2、田某的钢结构工程是真实的。3、证人杨某证言证实：2014年7月，吕某给我打电话，说他承包了承德隆化县的一个电动汽车厂的所有工程，我让他把钢结构工程给我留下来。2014年8月，张某1就和他亲戚来北京谈揽工程事，当时我给田某他们介绍说吕某承包了承德隆化县一个电动车厂的所有工程，然后吕某跟田某他们说，和我是从小一起玩到大的，事实上不是这么回事，我和吕某只认识四五年，但当时我也没有反驳，因为我认为这事无关紧要。第二天在工地考察，吕某和李某介绍工程没问题，马上可以开工。吕某说政府大力支持，征地手续、生产电动车厂手续已经办完，马上就能开工建设，要做工程需要交工程保证金，交了保证金就可以进厂搭临建了，要交保证金的人很多，两个月之后就可以开工了。协议书和图纸是吕某在隆化县宾馆向田某、张某2提供的，吕某一直强调有政府的支持，这个工程肯定没有问题。后来吕某屡次以图纸还不全，图纸需要改动为由不开工，之前我没有亲自了解过这个工程的真实性，我之前相信吕某了，吕某给我们提供了一些土地手续，与政府签订的协议资料，主要是给田某、张某2看的。后来我去了隆化了解得知在隆化县这个工程是有，但是跟李某和吕某没关系，李某是跟隆化县政府的确签订过投资协议，但是他一直没有付钱，人家也没给他手续，等于他压根就什么都没有。田某交钱后，吕某从那之后就一直不见我，我给他打电话，他一直说在筹集资金，资金马上到位。田某要求退钱，但吕某说没钱，钱给了李某了。后来才知吕某带我们去的厂子，根本就不是李某的厂子，我们看过的厂子里面有水井、库房等设备，李某的厂子里就什么也没有。4、证人王某2证言证实:被告人李某在2012年被隆化县政府招商引资过去，担任河北诚德电动车制造有限公司和河北承德正邦公司的董事长，有两个关于他在隆化县的工程，李某向我提供了政府批文，他和隆化县政府签订的协议、当地发改局的文件等，于2014年11月份，李某与我签订了一份“建设工程施工合同”李某把他在××县内的300亩电动车汽车厂房的所有工程总承包给我，并以工程保证金的形式收取我400万元人民币，当时说的是交了保证金两周之后开工，李某至今未履行合同，也拒不退还我保证金。后来才知道李某承包给田某的工程和承包给我的是同一个工程，李某用同一个工程承包给多人，以收取工程保证金的名义骗取受害人钱财。李某工程未能开工，是因为在2014年5月份国家规定使用土地每亩费用不得低于10万元，李某的电动车公司占地300亩需要交3000万元，李某没有交这个钱，根本就不能办下土地证，所以就开不了工。5、证人冯某证言证实:2014年7月份，认识李某，他聘我为河北诚德电动车制造有限公司项目部经理，负责该公司的管理筹建。李某在隆化县有两个电动车厂，北厂是（原金凤电控设备有限公司）河北诚德电动车制造有限公司，该厂占地约60亩地，已经挂牌办理相关土地手续，县政府要求李某建南厂，建好以后从北厂搬迁到南厂。另一个电动车厂在××县，占地300余亩，该厂的手续也是河北诚德电动车制造有限公司，后来我才知道李某把这块地的手续注册成河北正邦电动车制造有限公司，李某是这两个厂的法定代表人、总经理，李某委托我负责蓝旗镇这300亩土地建厂的筹建、管理这些事宜。李某通过他的电子邮件发给我和政府签订的“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”的扫描件以及该工程的地形平面图，协议书上面写着隆化县政府以每亩30万元的价格帮助李某贷款，协议签订时间是2014年3月。李某的电动车厂就没有组织、筹备过。这个电动车厂不可能建起来，李某没有资金这是其一，另外李某和政府签订这个协议后对这300亩地只做了地勘，没有规划，规划部门也没有审批，不可能进厂施工的。李某从2014年7、8月份就没有设计过该工程的图纸，设计一下100多万元，李某根本就没有钱，没有图纸，规划部门就不可能审批的。我第一次见吕某就是2014年10月27日，李某让我和田敏去隆化一个宾馆见的，吕某是总承包，李某前期向吕某借款400万元，吕某答应先给200万元，但不知道为什么只给了180万元。李某收到第一笔140万元就直接汇到无锡长铃科技有限公司账上，然后李某就找不到啦。我没有给吕某提供过任何手续，因为前期吕某已经和李某签订了合同。吕某找了几个人丈量了一下土地平整，从别处拉过来一些办公桌椅，也就做了这些。2015年3月份，王某2打电话说，他于2014年11月和李某也签订过这300亩地的工程总承包，给李某打款400万元的保证金。6、证人任某证言证实:2014年9月份，吕某经别人介绍去隆化看工程的厂房建设，我负责打杂。我们去的时候，电动车厂土地平整了一下，我们把办公用品搬进去，后来什么也没干，去的时候是什么样子，现在还是什么样子，就没有动过。吕某是该电动车厂工程的总承包，我们要开工时，李某要向我们要400万元的进厂费，我们当时也没有，吕某让田某汇款200万元，汇到我中行的借记卡上，我又分两次往李某指定卡号汇入180万元，20万元留在我卡上，用于日常开支，这张卡一直在吕某手里，吕某没给我们发过工资，也没有购买过什么办公用品，用于工程开支基本上没有。（三）被害人陈述1、被害人田某陈述证实:2014年10月，通过张某1认识杨某、吕某，我和张某2去了北京，吕某拿着一些资料给我们介绍工程情况，说李某把所有建这个汽车厂的土建、钢结构、修路等全部工程承包给他，李某的资金已经全部到位了，已经全部存在隆化一家银行了，资金肯定没有问题，因为我和杨某从小玩到大的好朋友，照顾着都挣点钱，要做的话需交400万元的质保金。吕某说当时有个当地人已经在工程上投资了400万元了，现在政府和厂方不想用这个人干活了，他要用这钱退还这人400万元，退还之后这个工程就他一个人干了，他再把工程上的钢结构项目给我做，所以才问我要400万元。之后我们给了吕某200万元，吕某、杨某就开始以各种理由推脱说不能开工，吕某现在已经找不到人了，电话也不怎么接，至今没有音信，收取我们200万元也拒不退还。当时杨某几乎每天给我打电话，说要做赶紧把质保金拿过来签订合同。我和张某2又去了北京，杨某说他已经向隆化县政府了解过了，这个工程的资金已经全部到位，你们赶紧交质保金吧，交了后，李某将会给吕某抵押这个电动汽车制造厂的土地手续，并且有当地政府担保。后去了隆化县，吕某和杨某说，当地政府和甲方（李某）都着急开工，你们一两天尽快准备质保金，交了质保金之后赶紧召集工人吧，并给我们发了电子版图纸。吕某在我们去隆化县考察时，给我们提供了这份“2014年3月24日电动车、助力车产业园入园建设项目协议书”，用来证明他包给我们的工程的真实性。2、被害人张某2陈述证实：吕某说，可以把钢结构工程包给我们做，交400万元工程质保金，签协议后十五天开始施工，并提供了图纸。吕某说是甲方（工程发包方）提出要工程质保金，但钱我们是给了他200万元工程质保金。后来吕某要不就说图纸不对，要不就是规划不对了，催的紧，吕某给我们一份施工图纸，据他的员工周良阔说图纸是以前工程用过的，跟这个工程尺寸也不一样。签协议后，吕某带我们去河北隆化县工地看了一下，并提供了工程图纸，杨某说他已经向隆化县政府了解，这个工程的资金已经全部到位，赶紧给吕某交质保金。在工地时，说是有甲方（发包方）的人，说工程比较急，我当时问吕某说工程图纸好了没有，吕某说好了，马上给我们发了电子版图纸，还给了我们一份他和甲方（发包方）签订的协议。（四）被告人供述和辩解被告人李某供述证实:我这几年一直在搞电动汽车产业生产项目，在河北承德隆化县注册两个公司，一个是河北诚德电动车制造有限公司，一个是承德正邦电动车制造有限公司，法人都是李秀洪，两个公司同一投资人，其实是一家公司，我是执行董事。我公司在河北隆化县有个工程建设项目“电动车、助力车产业园入园项目建设”，是2012年3月我代表诚德电动车公司与河北隆化县政府签订的协议，2013年开始筹建，总共签四份合同，第一份是2012年3月24日我和隆化县政府常务副县长崔海涛签订的协议，合同内容是我要在××县建一个占地300亩的电动车工业园；第二份是2013年9月份，我和隆化县政府副县长刘殿民签订的电动车、助力车产业园入园项目建设的补充协议；第三份是2014年3月份左右，我和隆化县政府崔海涛又签订了一份协议书，协议内容也是关于电动车项目推进时间和政府代我公司办理政府补贴资金；第四份是2015年3月我和隆化县政府副县长刘俊签订的，内容是关于电动车项目增资扩股重组协议书。今天（2016年1月15日）向汾阳市公安局提供的2014年3月24日“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”，这份合同是我来汾阳时，我公司管理工程的小刘给我发过来的电子版，我打印出来的，我不记得我和崔海涛签订过这份合同。我从来没有给过吕某这份协议，具体他从什么途径弄到的我真不清楚。至2014年3月份，我公司在××县平整了土地，盖起了围墙，临时建筑，通电通水等等，其他的没动。因为隆化县政府没有给我把该园区土地证和补助款给我按时办下来，所以该工程就一直拖着，后给我出了个会议纪要。吕某和我们公司合作电动车工业园区的建设工程，吕某负责借给我400万元，我付2.5分利息，等政府补贴到位，我归还他，并且优先让他承包我工业园区的工程。2014年10月8日我们之间签订了一份“建设工程施工合同”，是吕某以他们公司（廊坊市晟达建筑安装工程有限公司）的名义和我们签订的。吕某只给了我180万元，其中2014年10月27日给了我140万元，2014年10月31日又给了我40万元，这些钱除项目所用资金，还了江苏无锡长铃科技有限公司的前期投资的借款，吕某说是他自己的钱。“任我行”×××是我李某的邮箱，“风”×××是我儿子李峥嵘的邮箱。2014年7月，冯某私自与吕某合谋将我邮箱里的草稿文件（政府草稿合同）私自修改后交给吕某。原判认为，被告人辩护人关于本案不应由汾阳市公安机关及该院管辖的辩护意见，经庭审查明的事实和证据证实，本案被害人田某、张某2与吕某等人联系犯罪信息的地方和汇款地是在汾阳市，根据相关司法解释，犯罪地包括行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。犯罪行为发生地包括被害人接到诈骗、敲诈勒索电话、短信息、信件、传真等犯罪信息的地方，结合本案实际，被害人田某、张某2是在汾阳市接到犯罪信息后在汾阳市汇的款，故汾阳市应认定为犯罪行为发生地，即犯罪地为山西省汾阳市。故本案依法应由汾阳法院管辖，对此辩护意见该院不予采信。针对被告人及其辩护人关于被告人李某主观上没有诈骗的故意，没有非法占有的目的；客观上没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段骗取对方的财物的行为，指控被告人李某构成合同诈骗罪，现有证据不足，应宣告被告人李某无罪的辩护意见。经庭审查明的事实和证据，被告人李某的诚德公司虽然在××县有300亩地的电动车、助力车产业园入园建设项目，但从2012年3月24日签订协议，到2014年4月项目建设期满，只进行了修围墙、土地平整的施工。到2014年10月该工程项目，仍没有办理土地规划许可等相关手续，也无施工图纸，而且被告人李某的诚德公司又缺乏资金，前期工程已债台高筑。因其资金链断裂，隆化县政府也多次让其退出该项目。被告人李某已无力再推进该工程项目建设，该工程项目也不具备开工建设的条件。而在此种情况下，被告人李某虚构了该工程仍在建设协议书约定的正常建设期限内的假象，虚构了政府每亩30万元为诚德公司该项目融资、用于工程建设的事实，隐瞒已无实际履行合同的能力及工程不具备开工条件的真相，把不具备开工建设条件的工程项目承包于王某2，向其收取400万元保证金，后又将同一工程发包于吕某，一个项目发包二人，收取钱款，以虚构的事实使承包人陷入错误认识，并将这种错误认识在分包中层层传递给二被害人，导致二被害人受欺骗，产生错误认识，将200万元汇给吕某，吕某又转汇给李某180万元，最终转入其个人账户内达到非法占有的目的，且收到款项后失联，以上客观行为体现了被告人李某主观上签订合同的意图并非为推进项目建设，而是以项目建设为幌子，非法占有相对方的借款的主观意图。二被害人财产受损与被害人李某的欺骗行为之间具有刑法上的因果关系。被告人李某的的行为构成合同诈骗罪。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，该院不予支持。被告人李某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，价值达180万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，该院予以支持。案发后，被告人李某家属主动退赔二被害人损失67万元，可依法从轻处罚。根据被告人李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20万元。上诉人李某其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为：1、李某与被害人田某、张某2并不相识，主观并无诈骗故意，客观上二被害人财产受损与李某无关。吕某与二被害人于2014年10月19日签订钢结构工程施工协议是私自违约发包工程行为，二被害人10月22日汇款100万元，10月27日又汇款50万元；而吕某证实虚假的“2014年电动车产业园协议”是2014年10月27日由冯某在隆化宾馆向其提供。对此，张某1、田某也证实是在签订完钢结构协议书后才到河北隆化看到的该份虚假合同。2、案涉两份内容一致的2012年3月24日“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”，其中一份由被害人田某于2015年9月18日提供，另一份由冯某于2016年4月7日提供，二者均有崔海涛和李某签字，但前者无隆化县人民政府公章，后者加盖隆化县人民政府公章。前述两份协议书来源不明，不得作为定案证据，且该协议与所谓被害人田某、张某2向吕某支付200万元工程款无必然因果关系；3、一审判决认定李某将同一工程重复发包给王某2、吕某的事实错误；4、本案犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均非汾阳市，汾阳市相关办案单位并无管辖权。综上，原判决认定事实不清，证据不足，应当宣告李某无罪。经审理查明，原判认定原审被告人李某在所承建的河北省隆化县电动车、助力车产业园入园项目运转严重困难、无法继续履行合同的情况下篡改合同建设期限及政府补贴金额，导致被害人田某、张某2陷于错误认识而交付180万，后李某非法占有诈骗款项，数额特别巨大的事实清楚，证据确实、充分，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，本院二审期间，上诉人未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据亦予以确认。本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，隐瞒无履行合同能力的真相，骗取被害人财物180万元，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。关于本案所涉篡改伪造的电动车、助力车产业园入园项目建设协议书。根据证人吕某和冯某证言，该协议书首先系李某通过其邮箱×××向冯某×××邮箱发送，再经李某指示由冯某向吕某提供，后由吕某向被害人张某2、田某提供。至于该篡改协议书何时交由被害人，吕某于2016年3月11日、3月14日、10月19日接受侦查机关讯问时供述是2014年10月27日下午在隆化一个宾馆由冯某代表李某交付吕某，吕某于2014年11月于隆化一宾馆提供给田某，而冯某则否认向吕某提供该协议；2016年5月13日，吕某接受侦查机关讯问时供述，该协议是李某给了吕某，吕某复印后提供给田某；而被害人田某、证人张某1、杨某则证实是在被害人与吕某签订钢结构协议（2014年10月19日）后次日前往隆化实地考察项目时在一个宾馆由吕某提供。据此，综合在案证据，应当认定被害人田某、张某2是在2014年10月20日看到该篡改协议书之后交付180万元。关于被告人李某及其辩护人所提与被害人田某、张某2不相识，主观上无诈骗故意的意见，经查，本案被害人与被告人李某之前虽不认识，但根据被害人田某、张某2陈述，在隆化县考察项目时，（听吕某、杨某说）有李某（甲方）安排的四五个人、隆化政府的官员一起去工地，作介绍，说三五天就能开工，并一起吃晚饭；证人杨某则证实，在隆化考察项目时被告人李某和其公司的人都在，并介绍说工程没有问题，马上可以开工，还说隆化县里催得紧，要马上剪裁开工；同时，结合吕某于2016年2月25日接受侦查机关讯问时“我接了工程后跟张某2、田某借款有担保人杨某、张某1，而且是李某要求的…”的有关供述，可以推定被告人李某对于吕某将钢结构工程转包被害人以及收取被害人工程质保金是知情的，吕某可以认定为李某实施诈骗犯罪的工具，被害人田某、张某2是被告人李某实施诈骗犯罪的行为对象。关于上诉人及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人李某于2011年、2012年与河北省隆化县人民政府签订的关于隆化县电动车、助力车产业园入园项目系列协议，至合同约定的建设期满2014年4月时仅进行了围墙、土地平整等初步承建，且在河北诚德电动车制造有限公司已出现资金周转困难、深陷多起债务纠纷等不能继续实现合同目的情形下，李某通过篡改原“电动车、助力车产业园入园项目建设协议书”签订时间、建设期限及政府补贴等内容，隐瞒无履行合同能力的真相，虚构工程尚处有效工期且具备合理开工条件的事实，通过不知情的吕某使被害人田某、张某2限于错误认识而交付180万元。上诉人李某欺骗被害人巨额款项，数额特别巨大，将骗取的财物进行还债和自行处分，主观上非法占有他人财物的目的明显，客观上实施了诈骗他人财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成特征，李某的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于本案管辖权问题，本案被害人田某、张某2基于错误认识而在汾阳市对本案被诈骗款项进行汇款，依照《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第一款、第二款的规定，汾阳市系本案犯罪对象被侵害地，故侦查机关、一审法院对本案具有管辖权，对上诉人该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曹宪强审判员 张少军审判员 刘 宁 二0一九年八月三十日书记员 乔文渊