山西省临猗县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0821民初3020号原告：余某某，男，1985年8月14日出生，汉族，现住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：范欣，山西衡霄律师事务所律师。被告：五峰建设集团有限公司，住所地：太原市小店区太堡街**。法定代表人：冯凯，执行董事。委托诉讼代理人：韦委丽，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竹，山西弘韬律师事务所律师。被告：山西君临天下房地产开发有限公司，，住所地：临猗县城双塔北路以东法定代表人：王凯，总经理。委托诉讼代理人：许言随，山西领科律师事务所律师。被告：陈某某，男，1976年2月7日出生，汉族，重庆市丰都县兴义镇保家寺人，现在永济监狱服刑。委托诉讼代理人：张军虎，公司项目经理。第三人：陕西根本建筑工程有限公司，，住所地：陕西省西安市长安区韦曲西街悦明园小区**法定代表人：李根本。原告余某某与被告五峰建设集团有限公司（以下简称五峰公司）、被告山西君临天下房地产开发有限公司（以下简称君临天下公司）、被告陈某某及第三人山西根本建筑工程有限公司（以下简称根本公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余某某的委托诉讼代理人范欣、被告五峰公司的委托诉讼代理人韦委丽和王竹、被告君临天下公司的委托诉讼代理人许言随、被告陈某某的委托诉讼代理人张军虎到庭参加了诉讼，第三人根本公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余某某向本院提出诉讼请求：依法判令陈某某、五峰公司及君临天下公司共同清偿工程款2442148元及利息（利息自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至执行完毕），并承担本案诉讼费。事实与理由：2013年7月15日，五峰公司与君临天下公司签订《山西省建设工程施工合同》，五峰公司总包君临天下公司开发建设的“君临天下（悦榕庄）”住宅小区的土建、安装工程。2013年10月30日，余某某以根本公司名义与五峰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由余某某承揽了五峰公司承包的“君临天下（悦榕庄）”住宅小区建设施工劳务工作。合同签订后，余某某即按约履行了施工义务，五峰公司、君临天下公司及陈某某未能按约支付工程款。2014年12月22日，余某某与五峰公司对工程款进行了结算，五峰公司欠余某某工程款6675848元。余某某多次索要工程款，双方就支付工程款达成协议，然而所签协议未完全履行，截止2015年2月16日，五峰公司、君临天下公司及陈某某尚欠余某某工程款2442148元。为此，发生纠纷诉至法院。五峰公司辩称，一、余某某不是本案适格主体。2013年10月30日的《建设工程施工劳务分包合同》，分包人是根本公司第八分公司，余某某只是该分公司的代理人，且2017年12月11日的《催款通知》的催款人也是第八分公司。二、余某某请求五峰公司支付工程款无事实和法律依据。（一）《山西省建设工程施工合同》系陈某某挂靠五峰公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，依法无效；（二）《建设工程施工劳务分包合同》上加盖的“五峰建设（集团）有限公司君临天下项目部专用章”不是五峰公司的印章，且陈某某也非本公司员工，五峰公司没有与余某某签订过合同，双方之间没有合同关系；（三）《建设工程施工劳务分包合同》违反了《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，为非法转包，依法无效；（四）五峰公司没有对余某某进行过任何管理行为，更未向余某某支付过工资，五峰公司没有与余某某形成事实上的法律关系。另外，《山西省建设工程施工合同》约定仲裁条款，发生纠纷由发包人所在地仲裁机构裁决，故法院对本案没有管辖权。综上所述，请求依法驳回余某某对五峰公司的诉讼请求。君临天下公司辩称，一、君临天下公司非本案适格主体，应驳回余某某起诉。2013年7月15日君临天下公司与五峰公司签订建设工程施工合同，由五峰公司承包建设君临天下住宅小区，五峰公司于2013年10月30日将劳务工程分包给根本公司，而余某某是第八分公司的负责人，针对此项目君临天下公司与余某某之间不存在任何法律关系，应驳回余某某的起诉。二、针对五峰公司所建工程，君临天下公司已将所有工程款支付完毕，不欠五峰公司任何工程款。陈某某辩称，陈某某借用五峰公司的资质承包的君临天下悦榕庄工程，余某某借用第三人的资质和陈某某签订的劳务分包合同。陈某某对余某某的起诉没有异议，数额也没有异议，君临天下公司没有付清余某某的工程款，应由君临天下公司支付余某某工程款。根本公司辩称，余某某是借用根本公司资质与五峰公司签订的劳务分包合同，余某某借用根本公司资质与五峰公司签订、履行合同情况，五峰公司和君临天下公司均知情，现余某某向五峰公司和君临天下公司索要工程款，依法给予保护。余某某为支持其诉讼请求向法庭提交如下证据：1、君临天下公司与五峰公司签订的《山西省建设工程施工合同》、五峰公司与陈某某签订的工程项目联营协议书各一份，用以证明陈某某借用五峰公司的资质与君临天下公司签订承揽君临天下公司“君临天下（悦榕庄）”项目，该项目由陈某某出资，五峰公司不投资仅在主体封顶之前抽取1%的管理费用。2、余某某与根本公司签订协议书、根本公司与五峰公司签订君临天下项目建设工程施工劳务分包合同各一份，用以证明余某某借用根本公司资质承包五峰公司承揽君临天下小区工程的劳务施工，余某某是涉案的实际施工人。3、工作联系单两份、君临天下工地现场临建及临工明细一份、五峰公司项目分包劳务费结算单一份，用以证明五峰公司愿意赔偿余某某误工费、租赁设备费用，经双方核算，截止2014年12月22日，被告共欠余某某6675847元。4、君临天下公司与陈某某（五峰公司君临天下项目部）及余某某签订的悦榕庄住宅小区施工协议书、悦榕庄小区支付劳务费协议书、2015年2月11日的协议、催款通知各一份，用以证明五峰公司、君临天下公司及陈某某不能按合同约定履行义务，已经违约，余某某及其工人多次索要，签订多份协议但始终未能完全履行。另外，还证明余某某多次索要未果后，于2017年12月11日书面督促。五峰公司质证意见为：证据1有异议，君临天下公司与五峰公司签订的山西省建设工程施工合同，因陈某某借用五峰公司的资质而无效；五峰公司没有与君临天下公司成立建设工程施工合同的真实意思表示，五峰公司与陈某某签订的工程项目联营协议书，五峰公司不是这份协议的主体，该份协议名义上是联营协议，实际上是挂靠协议，应为无效。证据2有异议，余某某与根本公司签订协议书，五峰公司不是协议的主体且没有与余某某成立分包合同的意思表示，该份证据与本案有关，但与五峰公司无关，后面盖的项目章，五峰公司根本没有这个章，该协议名为劳务分包实为非法转包，余某某借用根本公司资质，是无效合同；根本公司与五峰公司签订劳务分包合同，与五峰公司无关，是借用资质，真实性无法认定，请依法认定。证据3有异议，五峰公司没有收到这些证据，建设工程施工合同的主体是陈某某个人，并非五峰公司，与五峰公司无关；五峰公司没有参与结算，与本案有关但与五峰公司无关，该证据是挂靠人陈某某与君临天下公司形成的，不能证明五峰公司愿意赔偿余某某任何费用。证据4有异议，与五峰公司无关，五峰公司不是协议的主体，余某某与君临天下公司形成事实上的建设工程施工关系，催款通知五峰公司未收到，也看不出是否为原件，余某某不是合法的劳务分包主体，没有与五峰公司形成劳务分包法律关系，无权向五峰公司主张任何款项。君临天下公司质证意见为：证据1临天下公司与五峰公司签订的山西省建设工程施工合同无异议，本施工合同双方当事人为君临天下公司和五峰公司，五峰公司加盖了公司公章，法定代表人加盖私章，本合同合法有效，并已经履行；对五峰公司与陈某某签订的工程项目联营协议书不发表质证意见。证据2不涉及君临天下公司，不发表质证意见。其余证据意见为君临天下公司与余某某之间不产生法律关系。陈某某质证意见为：对证据均无异议。五峰公司为证明其主张向本院递交如下证据：1、君临天下公司的民事起诉状、临猗法院民事裁定书（复印件）各一份，用以证明君临天下公司明知实际施工人是陈某某。2、付款明细表（复印件）一份，用以证明君临天下公司将工程款直接支付给陈某某或余某某，五峰公司没有收到任何工程款。余某某质证意见为：证据1与其无关，但能证明五峰公司、君临天下公司均明知陈某某系挂靠施工。证据2与其无关。君临天下公司质证意见为：证据1、2均无异议，建设施工合同的相对方是五峰公司和君临天下公司，五峰公司应当承担责任。被告陈某某质证意见为：证据1、2均无异议。君临天下公司为了证明其主张向本院递交如下证据：1、山西省建设工程合同及建设工程施工劳务分包合同各一份，用以证明君临天下公司与五峰公司2013年7月15日签订建设工程施工合同情况，2013年10月30日，五峰公司将此工程分包给根本公司第八分公司，余某某仅为根本公司第八分公司的负责人，针对此项建设工程君临天下公司与余某某之间不产生任何法律关系。2、五峰公司项目分包劳务费结算单一份，用以证明五峰公司在合同签订后仅建了5幢楼房，面积为39673．06平方米。3、五峰公司工程预算单一份，用以证明五峰公司所建工程价款为29267739．94元。4、付款明细一份，用以证明君临天下公司至2018年6月5日付有关工程款344674576元（包含400万元的宾利车一辆，及税费1756064元），其中五峰公司的陈某某收到有关工程款、税费、以车顶帐等共计26747381元，余某某收到有关工程款7720195元。余某某质证意见为：证据1、2无异议。证据3单价及总价不知情，不发表质证意见。证据4与其起诉的基本一致，差30000元，是君临天下公司负责人直接支付给余某某。五峰公司质证意见为：证据1有异议，陈某某借用五峰公司名义与被告君临天下公司签订合同，陈某某个人将工程分包给余某某，虽然君临天下公司与余某某没有签订任何合同，但余某某是施工人，君临天下公司也向余某某付过款。证据2五峰公司没有收到过这些证据，建设工程施工合同的主体是陈某某个人，并非五峰公司，与五峰公司无关；五峰公司没有参与结算，与本案有关但与五峰公司无关，该证据是挂靠人陈某某与君临天下公司形成的，不能证明五峰公司愿意赔偿余某某任何费用。证据3有异议，五峰公司没有参与施工，对施工情况不知情，没有任何签字和盖章，无法得知是谁提供，向谁提供。证据4有异议，君临天下公司知道实际施工人是余某某和陈某某，并将工程款支付给余某某和陈某某。陈某某质证意见为：证据1、2、3无异议，证据4有异议，君临天下公司未付清陈某某工程款。陈某某为证明其主张向本院递交如下证据：1、君临天下公司付款汇总表一份，用以证明君临天下公司与陈某某至今对工程价款未进行结算，未付清工程款。2、君临天下项目施工结算书一份，用以证明君临天下公司工程款34000000余元，不是君临天下所述29000000元。余某某质证意见为：证据1、2与其诉请无关。五峰公司质证意见为：证据1、2因其未参与施工，不知情。君临天下公司质证意见为：证据1、2有异议，没有任何单位的签字盖章，是陈某某个人做出的，不能作为证据使用。根据当事人的陈述、举证、质证，本院确认以下事实：陈某某与五峰公司口头约定借用五峰公司名义承揽君临天下公司建筑工程，并于2013年11月15日五峰公司与陈某某签订书面工程项目联营协议，协议约定：本工程项目陈某某上交五峰公司管理费1%，具体上交时间为在主体封顶之前上交全部管理费（以合同价为准），另外按每笔款项的0.2%进行扣除个人所得税费用，本项目各种保证金由陈某某负担，本项目需垫资部分由陈某某自行承担，五峰公司不负责本项目的资金投入等信息。2013年7月10日，根本公司为甲方，余某某为乙方，双方签订书面协议书，约定：乙方借用甲方企业资质，从事君临天下项目劳务施工，甲方就此项目以工程总价的1%作为管理服务费等信息。2013年7月15日，君临天下公司作为发包方（甲方），五峰公司作为承包方（乙方），双方签订书面建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况为工程名称君临天下住宅小区，工程内容建筑面积约9万平方米、建筑高度51米、框剪结构、17层，资金来源自筹；二、工程承包范围为破桩头至二次结构水、电、暖（主管）室内装饰工程；三、合同工期为2013年7月20日开工，2014年10月1日竣工，工期435天；四、合同价款约壹亿元；五、合同履行发生纠纷时，(一)双方协调解决，（二）向发包人项目所在地仲裁委员会提请仲裁；六、工程分包：本工程发包人同意承包人分包电梯、消防、门、窗、防水、地暖、外墙保温、地暖工程；六、补充条款：（一）付款方式：工程垫资到七层封顶时（一期六栋）或工程量完成约3万平米时甲方在7个工作日内付款到已完成工程量的70%，以后按月进度付款至已完成工程量的75%，主体工程封顶付款到已完工程量的80%，主体验收合格后付款至已完工程量的90%，两个月内决算完成后付款至总工程款的95%，剩余工程款作为保修金,（二）违约条款责任：甲乙双方签字盖章后本合同生效，如一方违约视为违约方，必须支付守约方工程总造价2%的违约金，（三）双方约定乙方在垫资期间，如在2013年12月30日内没有达到合同规定的垫资工程量时，甲方依已完工程量支付每平方米250元及管理人员工资等信息。2013年10月30日，陈某某以五峰公司君临项目名义作为工程承包人（甲方），余某某以根本公司第八公司名义作为分包人（乙方），双方签订书面建设工程施工劳务分包合同，合同约定:一、劳务分包工程名称君临天下住宅小区，建筑面积约105万平方米；二、劳务分包范围为（一）二级箱以下的所有机械和设备（除砼输送泵外）及临电的布置安装费用由乙方承担；（二）劳务报酬：本工程的劳务报酬为345元/平方米（不含税金）；（三）劳务报酬的支付方式为1、主体七层以下结构完成，支付已完成工程劳务报酬的75%，2、主体七层以上结构，按月进度支付已完工程劳务报酬75%，3、主体结构封顶，支付所完成工程劳务报酬的85%，拆完模板并清理维修完成，并验收合格后，支付已完工程劳务报酬95%，其余5%劳务报酬，抹灰工程完工后，两个月内付清；（四）工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方约定采用双方达到仲裁协议，向当地仲裁委员会申请仲裁的方式解决争议。补充条款分包合同签订后，进场五日内交合同履行金150万元，承包人退换分包人履行金时间为主体（五栋）七层封顶付款时五日之内，全部无息退还。合同签订后，余某某带领工人进入工地参与劳务施工，完成君临天下（悦榕庄）住宅小区1、2、3、4、6号劳务任务。合同履行期间，君临天下公司支付余某某价款3826495元，陈某某以五峰公司名义支付余某某价款3986696元。另外，现君临天下住宅小区已建成并入住使用。2014年12月22日，五峰公司君临天下管理负责人刘君平及陈某某给余某某出具2013年10月至2014年12月分包劳务费结算单，结算内容为1号楼建筑面积6394.5平方米、2号楼建筑面积8355.36平方米、3号楼建筑面积8634.5平方米、4号楼建筑面积8144.35平方米、6号楼建筑面积8144.35平方米，每平方米单价345元，误工材料租赁费用637548元（2月17日至11月20日），2013年现场临建费164288元，合计14489039元。扣除已付工程款7813191元（君临天下公司付3826495元和陈某某付3986696元）及君临天下公司陆续又支付劳务款4233700元，尚欠余某某劳务款2442148元。另外，五峰公司于2018年11月30日以其与君临天下公司约定仲裁条款为由申请将本案移送运城市仲裁委员会审理，并认为本案应驳回余某某的起诉。本院认为，关于本案管辖问题。五峰公司以合同约定发生纠纷由太原市仲裁委员会仲裁，应驳回余某某起诉；余某某反驳称其与五峰公司未约定仲裁条款，应由本院审理；依据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”。本案中，五峰公司以本案应由仲裁管辖为由提出异议，虽然君临天下公司与五峰公司之间的合同约定仲裁条款，但余某某作为实际施工人并非与五峰公司协议的签约方，不受君临天下公司与五峰公司仲裁条款的约束，且首次开庭前五峰公司提出异议经审查不符合驳回起诉的情形，故五峰公司以仲裁条款为由驳回起诉，理由不成立，不予采信。关于双方所签合同效力问题。本案所涉及君临天下公司与五峰公司于2013年7月15日签订建设工程施工合同、陈某某与余某某于2013年10月30日签订建设工程施工劳务分包合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，因陈某某系借用五峰公司资质与君临天下公司签订建设工程施工合同，余某某系借用根本公司名义与陈某某签订劳务分包合同，上述合同违反法律规定，加之本案所涉工程系应招投标工程，而未履行招标程序，故本案上述合同应为无效合同。关于余某某起诉主体是否适格问题。五峰公司以余某某系根本公司第八分公司的代理人为由认为主体不适格，君临天下公司以与余某某之间不存在法律关系为由认为应驳回原告起诉，根本公司借给余某某资质并收取管理费同意其借用名义从事劳务施工，余某某持有根本公司第八分公司印章，视为根本公司对余某某的授权，五峰公司是提供资质、收取管理费的被挂靠承包人，余某某带领工人在君临天下公司实施付出劳务，符合实际施工人的特征，实际施工人是无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”，为了保护建筑市场农民工的权益和利益及实际施工人的合法权益，余某某作为实际施工人有权突破合同的相对性向发包人和承包人及分包人主张工程款，故余某某主体适格。关于工程款如何承担问题。建设工程施工合同无效，工程价款的处理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因案涉工程已竣工并交付君临天下公司投入使用，视为工程验收合格，故余某某有权参照合同约定要求支付相应的工程价款。根据双方劳务合同约定及实际工程量，结合工程结算有关材料及陈某某的陈述，扣除陈某某和君临天下公司已给付价款，尚欠余某某劳务款2442148元，应由陈某某承担。五峰公司与陈某某签订合同，五峰公司同意陈某某借用其资质并有偿收取管理费从事建设工程，双方系挂靠关系，五峰公司作为被挂靠人对欠付工程款承担连带责任。君临天下公司作为发包人，只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，余某某主张要求君临天下公司承担责任，君临天下公司反驳称已付清全部工程款，陈某某反驳称应由君临天下公司付工程余款，余某某未能提供证据证明君临天下公司欠付工程款，故君临天下公司不承担责任。另外，根本公司与本案无关，不承担责任。关于利息问题。余某某主张从2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算拖欠工程款利息，因欠付工程价款的利息未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，陈某某应按中国人民银行同期同类贷款利率以实际欠款为基数向余某某支付自起诉之日起计算至履行完毕之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国仲裁法》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二、三项、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条、第二百一十六条之规定，判决如下：一、被告陈某某在判决生效后十日内支付余某某工程款2442148元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年11月8日起算至履行完毕止）；二、被告五峰建设集团有限公司对本判决第一项承担连带责任，承担连带责任后，有权向被告陈某某追偿。三、驳回原告余某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34900元，由被告陈某某、五峰建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 长  赵鹏飞人民陪审员  景世东人民陪审员  王新星二〇一九年八月十四日书 记 员  郭晓蓉