安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1577号上诉人（原审被告）：卜华胜，男，1995年7月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘智铭，男，1990年9月8日出生，汉族，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：任志胜，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。上诉人卜华胜因与被上诉人刘智铭民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卜华胜和委托诉讼代理人刘涛、被上诉人刘智铭委托诉讼代理人任志胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卜华胜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘智铭的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误。一、双方当事人之间并不存在民间借贷关系，刘智铭在诉状中虚假陈述，一审法院对案件事实以及法律关系认定均存在错误；二、其已经在一审中提交了相关的转款凭证，证实双方间互有经济往来，单凭刘智铭提交的证据并不能证实其尚欠刘智铭借款的事实，且一审法院对欠款金额计算错误，其并不欠刘智铭12030元；三、一审庭审后，其找到已经坏掉的手机，修复了微信记录，该微信记录充分证明双方间系入股合作关系，并非借贷关系。刘智铭辩称，一审判决认定的事实和法律适用均无错误。双方当事人间是借贷关系，卜华胜向其借款30万元是用于购买奥迪A4汽车以及偿还欠款，因暂时无力偿还，其遂要求卜华胜出具类似于欠条的文书以作为对其的保障，在此情况下才签订的入股合作协议。该入股协议当中约定卜华胜保证其年均收益33%，双方口头约定每月给予其3.3万元利息。即便是按照入股协议，其向卜华胜的出借款项虽用于经营，但其不参与经营管理，卜华胜保证其固定本息回报，也应当作为民间借贷法律关系处理。刘智铭向一审法院提出诉讼请求：判令卜华胜立即归还其借款本金342030元并按银行同期贷款利率标准向其支付借款期间（自2018年1月1日起至实际清偿之日止）的利息。一审法院认定事实：卜华胜与刘智铭系朋友关系。2017年7月3日、2017年8月1日、2017年8月9日，刘智铭分别通过支付宝账户向卜华胜转账4万元、2万元、5000元。2017年8月17日，双方签订一份资金入股合作协议书，刘智铭为乙方（投资方），卜华胜为甲方。协议约定甲方负经营的、经济的、法律的全部管理责任，乙方仅以资金为项目融资，从而促进和改变甲方企业资金紧缺问题；具体条款如下：1、乙方以转账的方式出资，出资额为30万元，所占股份为33%；2、乙方自合同生效之日内，按公司年利润参与分红，甲方承诺乙方每年获得33%的年均分红；3、乙方有权对甲方的日常经营管理进行监督，甲方应配合接受乙方的监督。当日，刘智铭即通过中信银行账户分五次向卜华胜账户汇入5万元、5万元、5万元、4万元和4.5万元，上述转账共计30万元。后双方又发生多笔经济往来。2017年7月26日、8月23日、8月28日、9月4日、9月11日、11月16日、12月20日、2018年2月22日，刘智铭支付宝账户向卜华胜账户分别转账7700元、30000元、50000元、2800元、2万元、2.7万元，3700元、30元，上述转账共计141230元。此后，刘智铭向卜华胜催要上述款项及利息未果，遂成讼。另查明：1、卜华胜与案外人杨洋于2017年7月25日共同出资设立了芜湖誉丰商务信息咨询有限公司，注册资本为30万元。2018年12月28日，该公司办理了注销登记。2、2017年7月26日刘智铭转账支付给卜华胜的7700元系刘智铭委托卜华胜转付给刘智铭母亲李声溢的款项，卜华胜在收到该款项后于2017年7月28日将7700元转账支付给李声溢；2017年8月12日刘智铭向卜华胜借款3万元，2017年8月23日转账给卜华胜的3万元系用于归还该笔借款；2017年8月28日刘智铭向卜华胜转账支付的5万元中4.2万元系归还卜华胜之前代为垫付的阳光房款项；2018年1月10日卜华胜支付刘智铭3000元，用于归还刘智铭2017年9月4日出借给卜华胜的款项；2017年8月5日、8月6日、8月8日，卜华胜向刘智铭账户转账4000元、1000元、5000元，上述款项共计1万元，系归还刘智铭于2017年9月11日支付给卜华胜的2万元中的一部分，余款1万元卜华胜于2018年9月23日归还给刘智铭；2017年11月16日刘智铭转账支付给卜华胜2.7万元中的2.4万元系刘智铭委托卜华胜支付给案外人何清用于驾校报名，卜华胜在收到上述款项后于2017年11月17日将2.4万元支付给何清。此外，卜华胜于2017年8月29日、2017年9月7日、2018年3月13日、2018年6月27日通过微信共向刘智铭转账支付2500元。一审法院认为：（一）刘智铭通过支付宝账户和中信银行账户分次向卜华胜账户汇入30万元，卜华胜对收到上述款项不持异议，对该事实予以认定。本案的争议焦点之一系涉案的30万元款项的性质，双方之间系何种法律关系。合伙最突出的法律特征是共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中双方在资金入股合作协议书仅笼统的提到以甲方现有实体为依托，该现有实体究竟系何实体无法体现，该30万元投资到何企业也无法确认。同时，协议书约定乙方（即刘智铭）自合同生效之日内，按公司年利润参与分红，甲方（即卜华胜）承诺乙方每年获得33%的年均分红，即无论盈亏刘智铭均向卜华胜收取33%的固定分红作为其收益，刘智铭向卜华胜提供款项，卜华胜保证每年33％的年均分红，刘智铭只负责收益而不参加公司的经营管理，更不对公司经营的风险承担任何责任。由此可见，该入股协议书的内容更符合借款合同的要求，该协议实际上应为借款合同，双方之间产生的应为民间借贷法律关系。据此，现刘智铭诉请要求卜华胜归还借款30万元，合法有据，依法予以支持。（二）本案中双方之间除上述的30万元款项外还发生了多笔经济往来，卜华胜抗辩双方之间互相有经济往来，不存在借款关系并提供了转账凭证予以佐证，故本案的争议焦点之二为刘智铭向卜华胜转账的其他款项是否为借款。根据双方提交的多张转账凭证并结合双方的当庭陈述，除30万元以外，刘智铭共向卜华胜转账141230元，其中7700元系刘智铭委托卜华胜代为转付给其母李声溢，3万元系刘智铭归还此前向卜华胜所借的款项，4.2万元系支付卜华胜此前代为垫付的阳光房工程款，2.4万元系委托卜华胜代为支付的驾校费用，此103700元不属于民间借贷的出借款项，应从141230元中予以扣除。余款37530元，经庭审查明，卜华胜已归还了25500元（4000元＋1000元＋5000元＋3000元＋10000元＋2500元）。由此可知，虽双方未就款项出借及归还出具借条等书面凭证，但卜华胜已经以还款的行为认可了这种借贷关系的存在，若自始即不存在借贷，又何来后续的还款，故对双方之间民间借贷法律关系予以确认。综上，结合庭审查明的事实，卜华胜尚欠刘智铭借款本金37530元－25500元=12030元。（三）关于利息部分，由于双方之间未约定利息和具体还款时间，依法应支持卜华胜自起诉之日即2019年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述借款实际清偿之日止。对于刘智铭诉请超出的部分不予支持。综上，一审法院判决：一、卜华胜于判决生效之日起十日内归还刘智铭借款本金312030元，并支付自2019年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项实际清偿之日止的利息；二、驳回原告刘智铭的其他诉讼请求。二审中，卜华胜向法庭提交了2018年8月8日与刘智铭的微信记录，以证明刘智铭提供的30万元是向芜湖誉丰商务信息咨询有限公司的投资款，该公司是做资金临时调头和担保业务的。刘智铭对该微信记录的真实性不持异议，但认为该微信记录不能证明其是该公司的实际控制人和股东，也不能证明其参与了公司经营管理。刘智铭向法庭提交了一份其诉讼代理人于一审庭审后，即2019年5月21日与卜华胜的电话录音，以证实双方系典型的名为合作、实为借贷关系，其不参与卜华胜经营实体的任何经营，卜华胜保证其固定收益。卜华胜质证认为，对这个录音证据三性均有异议，该证据不具有合法性，是刘智铭的代理人利用其法律优势，诱导性的谈话导致其作陈述，不能作为本案定性的依据。另外，2019年8月28日，刘智铭向本院书面表示，放弃对卜华胜12030元欠款的主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于双方当事人之间的法律关系。双方当事人签订的《资金入股合作协议书》明确约定卜华胜负责经营的、经济的、法律的全部管理责任，并承诺刘智铭每年获得33%的年均分红，而刘智铭仅提供资金进行融资，并不参与经管管理，亦不承担经营风险，故该合同虽名为合作协议，实为借贷合同，一审认定双方之间构成借贷法律关系，并无不当。卜华胜二审虽提交了双方间的微信聊天记录，但该证据并不能证实刘智铭参与经管管理并承担经营风险，故对其关于双方当事人间并不构成借贷关系的上诉理由，本院依法不予采信；二、关于欠款数额。除双方合同约定的30万元外，刘智铭提交了其向卜华胜转账141230元的记录，在卜华胜作出说明和抗辩的情况下，刘智铭并未能继续举证证明双方就此款项存有借贷合意。且刘智铭二审中书面放弃了该部分的权利，故本院对本案欠款金额予以变更，即卜华胜尚欠刘智铭借款本金30万元。综上，卜华胜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1533号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1533号民事判决第一项为“被告卜华胜于本判决生效之日起十日内归还原告刘智铭借款本金30万元，并支付自2019年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项实际清偿之日止的利息。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3335元，保全费2520元，合计5855元，由上诉人卜华胜负担4855元，被上诉人刘智铭负担1000元。二审案件受理费5980.45元，由上诉人卜华胜负担4980.45元，被上诉人刘智铭负担1000元。本判决为终审判决。审判长  周琴芳审判员  朱莉娟审判员  付少农二〇一九年八月三十日书记员  李庆欢附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……