广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终539号 上诉人（原审原告）：陈泽才，男，1968年9月30日出生，汉族，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：陈健，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昭平县联润混凝土有限公司，住所地：广西昭平县昭平镇凉亭坡(叶万潭门面）。 法定代表人：叶梦晓，执行董事。 委托诉讼代理人：谢乐，广西汇豪（昭平）律师事务所律师。 上诉人陈泽才因与被上诉人昭平县联润混凝土有限公司关于劳动争议一案，不服昭平县人民法院（2018）桂1121民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈泽才上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人拖欠的2018年8月1日至2018年8月14日工资3933元；2.撤销一审判决第二项，改判由被上诉人支付上诉人2017年3月20日至2018年2月19日未签订劳动合同双倍赔偿金188221元和2018年2月20日至2018年8月14日未签订无固定期限双倍赔偿金98291元，合计286512元。3.撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金12833元；4.撤销一审判决第五项，改判被上诉人支付上诉人未足额支付的2017年2月21日至2018年8月14日期间加班、加时工资64155元；5.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决部分重要、关键事实认定错误，月平均工资、赔偿金、补偿金数额计算错误。一、1.上诉人所计算的月平均工资，是依据双方均认可的《昭平县联润混凝土有限公司供货单》。一审法院对上诉人月工资的计算不符合法律相关规定，应予纠正，依据劳动合同法实施条例第二十七条，劳动合同法第四十七条规定，月工资计算以劳动者劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为准。一审将上诉人2017年3月至2018年7月共16个月工资条工资总额进行平均得出上诉人的月平均工资不合法。2.因为材料的繁杂和内容不够直白、明晰，就否定而不予采信，则对劳动者过于苛刻和不公。3.上诉人将《昭平县联润混凝土有限公司供货单》中的相关有用信息进行整理，以列表的形式对劳动者的工作时间进行明晰。“工资条”上的工资并不是上诉人所应得的实际工资。二、一审判决未支持上诉人要求2017年3月20日至2017年8月18日未签订劳动合同经济赔偿金和2018年2月20日至2018年8月14日未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金的诉求错误。被上诉人一直未与上诉人签订有书面劳动合同。应按《劳动合同法》第八十一条第二款的规定进行处罚，赔偿。向劳动者支付二倍的月工资的规定是对用人单位不履行法定义务的一种处罚，其实质上是一种赔偿款，不适用从申请仲裁之日倒推一年的规定。三、一审不支持上诉人加班费诉请错误。被上诉人未足额支付上诉人加班工资，有劳动者所提供的真实、合法、有效的《昭平县联润混凝土有限公司供货单》、上诉人2018年6月工资条、陈泽才《中国建设银行个人账户收入交易明细》、被上诉人《司机出车核算表》等证据材料为证，形成完整证据链：上诉人2018年6月工资条明确显示上诉人当月出勤天数为27天，被上诉人提供的《司机出车核算表》中上诉人的出车天数也达19天，不止13天。“已支付加班、加时工资并不代表已足额支付加班、加时工资”，上诉人仍有加班、加时工资未得到支付的事实清楚、证据确凿。理应得到支持。 昭平县联润混凝土有限公司辩称，1.被上诉人认可一审法院计算上诉人2018年8月工资。2.上诉人上诉明确是未签订劳动合同的双倍赔偿金，无法律依据。未签订劳动合同，只有双倍工资。没有双倍赔偿金。上诉人认为2018年8月14日满一年后，没有签订无固定期限劳动合同也应该算双倍赔偿金，被上诉人认为没有依据，《劳动合同法实施条例》第七条已经明确了只要满了一年，如果没签订，就应该视为签订无固定期限劳动合同，不存在着支付双倍工资问题。3.被上诉人不认可上诉人主张按照8555.5元月工资标准支付经济补偿金，因为被上诉人通过银行支付上诉人工资，上诉人一审时也提供了证据，可以证明被上诉人给付工资每项都罗列清楚，包括加班工资、加时工资，上诉人银行账户领到手的为其全部工资。因此，应该以打入上诉人银行卡的工资为标准。对于上诉人主张还有其他加班工资没支付，应由上诉人提供相关证据。 陈泽才向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资286512元；2.请求依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金12833元；3.请求依法判决被告向原告支付拖欠的2018年8月1日至2018年8月14日工资3933元；4.请求依法判决被告向原告支付未足额支付的2017年2月21日至2018年8月14日期间加班工资64155元；5.请求人民法院判决被告为原告依法缴纳欠缴的社会保险费并赔偿8、9、10月失业保险金损失3625元；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月20日，原告入职被告公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已建立事实上劳动关系。原告于2018年8月14日口头解除与被告劳动关系。原告于2018年8月24日以被告未依法缴纳社会保险费为由，向昭平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年9月26日作出裁决。原告对部分仲裁结果不服，于2018年10月24日向该院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于原告每月工资是多少及被告是否拖欠原告工资的问题。第一，如何认定原告的月工资。被告与原告没有签订书面劳动合同，每月工资额没有书面约定。本案中，从原告提交的工资条以及户名为陈泽才的中国建设银行个人账户收入交易明细来看，工资条所记载的数额即为原告每月的工资，被告公司对此予以认可，该院予以确认。根据原告工资条（4625+3920+4255+4315+6080+4645+6450+4720+4800+5050+7305+6355+4720+4485+7305+4320）计算原告平均每月工资为4834元（77350元÷16个月）。原告主张其每月工资为8555.5元，没有事实依据，该院不予支持。其次，被告是否拖欠原告工资问题。原告2018年8月14日离职，原告主张被告拖欠其2018年8月1日至14日工资3933元，被告认可该期间的工资未支付，理由是原告没有将相关票据交被告公司结算，导致被告公司无法确认原告的工资额。庭审中，被告主张依据原告提交仲裁时的相关票据确认拖欠原告的工资为2200元，原告没有提供证据证实其拖欠的工资是多少，该院对被告根据原告的2018年8月14日前的工作量结算的拖欠工资2200元予以确认。故被告应支付原告拖欠的工资2200元，而被告主张拖欠的工资3933元无事实依据，该院不予支持。 二、关于未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。第一，关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，本案中，原告于2017年2月20日入职被告公司，被告应当在双方建立劳动关系后一个月内即2017年3月20日前与原告签订书面劳动合同，但至原告离职即2018年8月14日被告未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，本案中，由于二倍工资属对用人单位进行惩罚的惩罚性赔偿金，并非劳动者的劳动报酬，原告于2018年8月24日申请劳动仲裁，因此其主张的2017年8月23日以前的二倍工资超过仲裁时效。原告主张2017年8月24日至2018年2月18日的二倍工资差额部分，该院予以支持。因此，被告应支付原告二倍工资差额为28359元（4834元×5个月+4834元÷30天×26天）。第二，关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，本案中，原告可以主张未签订书面劳动合同二倍工资，也视为被告在用工之日起满一年的当日与原告已经订立了无固定期限劳动合同。因此，原告主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资，没有法律依据，该院不予支持。 三、关于支付经济补偿金的问题。原、被告劳动关系存续期间，被告确实未为原告依法缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，原告可以向被告提出解除劳动关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，本案中，原告于2017年2月20日至2018年8月13日与被告存在劳动关系，工作年限为1年5个多月，原告月平均工资为4834元，因此，被告应向原告支付经济补偿金为7251元（4834元×1.5个月）。 四、关于原告要求被告依法缴纳欠缴社会保险费及支付失业保险金损失问题。第一，关于原告要求被告缴纳欠缴社会保险费的请求，该院认为，该请求不属于民事审判的范围，对原告该主张该院不予支持。第二，关于原告要求被告支付失业保险金损失的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案中，被告未为原告办理失业保险手续，未书面告知原告到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇，也未按规定向失业保险机构报送原告失业名单，被告的行为造成原告失业后无法享受失业保险待遇，故原告的失业保险待遇损失应由被告负责赔偿。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”、第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；……”的规定，庭审中，原告自述其于2018年11月找到工作，该院查明2018年昭平县最低工资标准1300元，适用的最低工资标准的70%计算，原告的失业保险损失为4550元（1300元/月×2.5月×70%×2倍）。原告主张失业保险金损失3625元是其自由处分的权利，该院予以准许。综上，被告应支付原告失业保险金损失3625元。 五、关于原告要求被告支付加班费的请求的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，本案中，根据原告提供2018年6月供货单显示，原告2018年6月出车天数13天，每天工作时间是不定时制，被告公司根据客户的需求安排出车，原告即使当天有超过法律规定的每天8小时工作时间的事实，根据原告提供的工资条记载，被告公司根据原告的工作时间支付了加班工资和加时工资，原告没有证据证实被告少付加班费，同时，根据原告2018年6月出车天数13天分析，原告的休息时间达到17天，原告认为其长期存在加班与该院查明事实不符。综上，对原告要求被告支付加班费的请求，该院不予支持。综上所述，依照有关法律规定,判决：一、被告昭平县联润混凝土有限公司支付原告陈泽才拖欠的工资2200元；二、被告昭平县联润混凝土有限公司支付原告陈泽才二倍工资差额28359元；三、被告昭平县联润混凝土有限公司支付原告陈泽才经济补偿金7251元；四、被告昭平县联润混凝土有限公司支付原告陈泽才失业保险金损失3625元；五、驳回原告的其他诉讼请求。 双方当事人对一审查明的事实无异议。 上诉人在二审期间均未提交新证据。二审期间，本院依法要求被上诉人提供上诉人陈泽才工作期间的工资单。经上诉人质证，该证据真实合法，本院予以采信。 本院对事实和证据的分析与认定：综合全案证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，上诉人陈泽才在被上诉人处工作期间，工资领取情况分别如下：2017年2月825元、3月4670元、4月6355元、5月4485元、6月4720元、7月4800元、8月5050元、9月4255元、10月3920元、11月4720元、12月7305元，2018年1月7305元、2月4315元、3月4320元、4月6080元、5月6450元、6月4645元、7月4625元。 本院认为，一、关于上诉人陈泽才请求支付加班费问题。根据上诉人陈泽才在一审、二审庭审陈述，结合上诉人提供2018年6月供货单，表明了其工作时间具有较强的弹性，难以用标准工时来衡量，符合不定时工作制特征。一审据此认定其岗位为不定时工作制并无不当，本院予以确认。陈泽才实行不定时工作制，从上诉人陈泽才的工资条记载内容看，被上诉人公司根据上诉人的工作时间已经支付了加班工资和加时工资，上诉人没有证据证明被上诉人少付加班费，因此，其主张被上诉人公司支付2017年2月21至2018年8月14日期间加班、加时工资64155元理由不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人陈泽才月工资数额及被拖欠工资数额问题。上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，每个月工资额没有书面约定。被上诉人每月均据实支付上诉人的工资，并经上诉人签字确认。既然被上诉人公司不存在少付加班工资情形，上诉人2018年8月14日离职，其主张以每月工资8555.5元为基数计算被上诉人拖欠其2018年8月1日至14日工资3933元依据不足，本院不予支持。一审根据上诉人提交仲裁时相关票据经被上诉人确认拖欠上诉人的工资为2200元并无不当，本院予以维持。 三、关于未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资，与劳动者付出劳动取得相应报酬之间存在一倍的差额，具有惩罚性赔偿的性质，与劳动者付出劳动而取得的报酬有本质上的区别，应适用一年的仲裁时效期间。2017年8月23日之前的二倍工资差额在上诉人陈泽才于2018年8月24日向劳动仲裁机构申请仲裁前已超过一年仲裁时效期间。同时，支付二倍工资的期限也应受《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的调整，被上诉人公司应向上诉人支付二倍工资差额的期间应截至未签订书面劳动合同满一年的前一日，即2018年2月18日。因此，被上诉人公司应支付上诉人2017年8月24日至2018年2月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。这里的二倍工资差额应该为陈泽才已经取得的工资的一倍差额，根据本院查明的事实，上诉人2017年8月是领取全勤奖，即工作满30天。2018年2月未领取全勤奖，上诉人自认每月正常休息2-3天，按照休息3天计算，因此被上诉人应支付上诉人陈泽才二倍工资差额为36274元[5050元÷30天×8天+4255元+3920元+4720元+7305元+7305元+4315元÷（28天-3天)×18天]，因上诉人陈泽才根据工作量不同每月领取工资额不同，一审按照月平均工资计算二倍工资差额不当，本院予以纠正。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不包括《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。本案中，上诉人于2017年2月20日入职被上诉人公司，被上诉人应当在双方建立劳动关系后一个月内即2017年3月20日前与上诉人签订书面劳动合同，但至上诉人离职即2018年8月14日被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同。因此，上诉人主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资依据不足，本院不予支持。 四、关于支付经济补偿金的问题。上诉人对一审按照1.5个月支付经济补偿金无异议，仅对月工资标准认定有异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上诉人的工资条，计算上诉人平均每月工资为5249元[（5050元+4255元+3920元+4720元+7305元+7305元+4315元+4320元+6080元+6450元+4645元+4625元）÷12个月]，因此，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金为7873.5元（5249元×1.5个月）。 综上所述，上诉人陈泽才上诉部分有理，部分无理。对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院不予支持。一审认定事实正确，二审基于新证据，对部分实体处理予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持昭平县人民法院(2018)桂1121民初1204号民事判决第一项、第四项、第五项； 二、变更昭平县人民法院(2018)桂1121民初1204号民事判决第二项为：被上诉人昭平县联润混凝土有限公司支付上诉人陈泽才二倍工资差额36274元； 三、变更昭平县人民法院(2018)桂1121民初1204号民事判决第三项为：被上诉人昭平县联润混凝土有限公司支付上诉人陈泽才经济补偿金7873.5元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人陈泽才负担5元，被上诉人昭平县联润混凝土有限公司负担15元。 上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决 审 判 长 陈立峰 审 判 员 吕小莉 审 判 员 黄义奎 二〇一九年八月十二日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黎 燕