甘肃省高台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0724民初144号 原告：刘树岭，男，1980年3月12日出生，汉族，农民，住河北省。身份证号码： 被告：顾万兵，男，1976年2月29日出生，汉族，农民，住高台县。身份证号码： 原告刘树岭诉被告顾万兵承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，于2019年3月21日转入宣化法庭适用简易程序公开开庭进行了审理。本案2019年4月16日中止审理，2019年7月28日恢复审理。原告刘树岭、被告顾万兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 刘树岭向本院提出诉讼请求：1、判处被告偿还工程欠款36000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月9日，原被告签订了《分项工程承包合同书》。原告刘树岭在2017年10月10日前完工交由被告顾万兵验收，验收完工后，被告顾万兵先给原告刘树岭以微信转账了8000元，还剩余36000元没有支付，承诺2017年年底付清。但经原告多次催要，被告推诿不付，故诉请裁决。 顾万兵辩称，原告没有严格按照图纸完成全部工作量，且在施工过程中技术不足、设备缺乏，造成工程进度延误、质量不合格，被告于2017年10月5日将原告清退出场，后被告又请另外2支工程队入场，才将工程做完。原告退场时向被告提交了一份工程量清单，经被告找第三方核实其工程量，其实际架设的材料吨位为35.638吨，并非原告主张的43.48吨，被告将第三方核实的数据给原告进行了告知，但原告并没有给被告明确答复。由此，原告诉请的制作安装费44000元不属实。原告诉称的已付8000元不属实，除被告已付8000元外，被告还支付了原告工人工资张新雨2240元、郑兵庭2250元，共计已付12490元。此外，原告施工期间被告为其垫付费用1634元应予扣除。因原告在施工期间返工和原材料浪费，返工损失12502元和浪费材料价值16371元应由原告赔偿，浪费材料被告已送至原告处。综上，被告不同意向原告支付制作安装费，且保留向原告追究工程质量责任和赔偿损失的权利。 针对被告辩称，原告当庭表示，认可被告已支付原告工人工资张新雨2240元、郑兵庭2250元，认可原告施工期间被告为原告垫付费用1634元。因包工形式为包工不包料，按图施工，原告劳务报酬以实际用料吨位数，每吨1100元结算，故被告主张的返工损失、浪费材料与原告无关。原告未收到被告所谈的浪费材料。 原被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告对原告提交的《分项工程承包合同书》无异议，法庭予以确认，作为定案的依据。 被告提交的以下证据，原告有异议，法庭认证如下： 被告提交徐光海书写的清单一份，并申请徐光海当庭作证，欲证明原告实际使用的材料为35.638吨。原告不认可，认为清单中没有计算连接钢的数量，坚持按照自己测算的43.48吨计算工作量。经审查，徐光海测算数据依据是施工图纸，原告并没有参加该测算过程，故被告该组证据对其主张无证明力。 被告提交自书《垫付刘树岭费用》清单、《刘树岭安装返工清单》各一份，欲证明垫付费用的事实和原告返工给被告造成损失的事实。原告只认可被告为其垫付小工具等费用1634元的事实。对原告无异议的部分即原告施工期间被告为原告垫付小工具等费用1634元的事实予以确认； 被告提交自书施工日志8张、照片打印件12张，欲证明原告在施工过程中给其造成损失12502元。原告对证据真实性无异议。被告申请证人张常玉、刘万奇出庭作证，欲证明原告施工过程中，材料吊装时反复上下较为频繁，还存在材料浪费的情况。原告对证人印象不深，不能确认证人是否在工地。原告还认为吊装施工中，材料吊装反复上下和合理耗材均属正常施工范围，并不构成施工损失。经审查，被告主张损失，应对具体损失数额的计算提供直接证据，但被告提交的本组证据证明的事实，对其主张的具体损失数额不具有证明力，不能证明被告的主张； 被告主张向原告交付了可利用的剩余材料价值16731元，为此提交张常玉制作的《外协加工料清单汇总表》2张、甘GJ50**号装车照片一张，并申请车主李彩云出庭作证。李彩云证明，应被告要求，收取被告700元运费，在没有装货清单情况下，将一车材料送至酒泉，卸货时拍照反馈了被告，但不能确认接货人就是原告。原告质证意见是，没有与被告协商过接受材料事宜、没有见到过被告材料、没有从证人手中接受过材料。经审查，被告本组证据，不能证明材料的种类、数量、价值及该材料已交付原告的事实。 根据当事人的陈述及当庭审查认定的证据，对本案事实认定如下： 2017年9月9日，原被告签订了针对位于合黎镇北山煤粉场钢结构平台制作安装工程《分项工程承包合同书》，在合同一、2中约定包工形式：包工不包料（耗材由被告提供）；在合同二中约定工程价款以材料吨位计算，1100元/吨；在合同四施工期限约定工期为自合同签订起一个月；在合同七工程质量中约定，施工期内若不符合工程质量要求，有乙方及时返工。实际施工过程中，被告给付原告8000元，还为原告购买小工具垫付费用1634元。2017年10月5日，被告通知原告退场，但双方对原告已完工工程量及结算事宜没有协商。原告向被告提交了一份自己计算的工作量为43.48吨的清单。被告邀请徐光海依据施工图纸对原告完成工作量进行了测算，认为原告已完成工作量为35.638吨。因结算争议，原告诉请本院，要求被告给付施工费36000元。庭审中，原告认可被告主张的，其已支付原告工人张新雨工资2240元、郑兵庭工资2250元，并同意将1643元、2240元、2250元抵扣下剩加工安装费。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。工作成果部分交付的，定作人应当支付相应报酬。原被告签订了《分项工程承包合同书》，在约定的工程量没有完成情况下，被告于2017年10月5日将原告清退出场，但没有对原告完成的工作量进行核算，依据原告实际履行合同的事实，在原告无直接证据证明自己工作量情况下，可以被告认可的工作量认定原告实际完成的工作量。对劳务费结算单价，应双方约定的1100元/吨计算。依法，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。被告认可原告已给付劳务费8000元，认可被告为其垫付购买小工具费用1634元、为其发放张新雨工资2240元、郑兵庭工资2250元，此四部分费用应当在原告所得劳务费中予以扣减或抵顶。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告主张原告在施工过程中给其造成损失12502元，但未提交充分证据予以证明，加之原告不予认可，对被告此项主张不予支持；被告主张向原告交付了原告施工中造成的浪费材料，价值16731元，并要求抵顶劳务费。因被告提交的证据不能证明双方之间存在协议抵顶并实际交付的事实，原告亦否认被告此项主张，被告也当庭表示其要另寻途径解决，故在本案中不做处理。 在诉讼调解过程中，被告一再坚持己见，致使双方未达成调解协议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八、第一百条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 由被告顾万兵于本判决生效后5日内立即偿付原告刘树岭加工安装费25077.8元（35.638吨×1100元/吨-8000元-1634元-4490元）。 案件受理费700元，减半收取计350元，由原告刘树岭负担100元，由被告顾万兵负担250元。被告顾万兵负担的部分，连同案件款一并给付原告刘树岭。本院预收原告刘树岭的案件受理费700元，退还其350元。 若不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 逾期不上诉，本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行。否则，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年。当事人超过申请执行期限申请执行的，不予受理。 审判员  潘海龙 二〇一九年八月二日 书记员  盛大磊 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。