太原市尖草坪区人民法院   民事判决书   （2019）晋0108民初1747号   原告：太原市欢腾建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区平阳路**********。   法定代表人：程玉海，总经理。   委托诉讼代理人：贾根存，北京大成（太原）律师事务所律师。   被告：孟尚红，男，1969年2月7日出生，汉族，住山西省原平市。   委托诉讼代理人：王永红，山西晋言律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘晓霞(系被告妻子)，女，住山西省原平市。   原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与被告孟尚红确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年8月12日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太原市欢腾建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人贾根存、被告孟尚红的委托诉讼代理人王永红、刘晓霞到庭参了诉讼。本案现已审理终结。   原告太原市欢腾建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决原、被告之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告确认劳动关系纠纷一案，原告不服太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的[2019]草坪劳人仲裁字第08号仲裁裁决，特向贵院提起诉讼，主要事实与理由如下：一、原、被告之间不符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，依法不应认定双方之间存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理，用人单位的各项规章制度要适用于劳动者。本案中，原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与被告孟尚红之间未签订劳动合同，不存在管理与被管理的关系，原告太原市欢腾建筑劳务有限公司也没有给被告孟尚红支付过劳动报酬，故原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与被告孟尚红之间不存在劳动关系。二、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，不能直接等同于事实劳动关系的成立。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但该用工主体责任不能等同于用人单位责任，不能直接等同于事实劳动关系的成立。劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，可以认为建筑施工、矿山企业等用人单位承担的用工主体责任是一种侵权赔偿责任。本案中，被告孟尚红是经程宏青介绍，朱巨堂雇佣的工人。案外人朱巨堂承包了太原市尖草坪区滨河东路恒大御景湾二期工地的部分工程业务，被告孟尚红是受案外人朱巨堂的招用管理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，符合上述规定情形的，发包方、分包方承担的是侵权赔偿责任，而不是依据劳动关系承担责任。三、太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会作出的[2019]草坪劳人仲裁字第08号仲裁裁决书认为，原告没有提供与被告之间的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告应当承担举证不利的后果。显然太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被告孟尚红是案外人朱巨堂雇佣的工人，被告孟尚红是受朱巨堂的直接管理，与原告没有直接的关系，原告没有对被告进行招用，工作过程中没有对被告进行过管理，没有给被告发放过工资，原告处没有被告的任何资料，故原告不可能提供与被告之间的相关证据。综上所述，原、被告之间不存在劳动关系，恳请人民法院支持原告的诉求。   被告孟尚红辩称，确认劳动关系不能只依据劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》来判定，如果依据此通知，用人单位与劳动者之间就不一定存在劳动关系。   原告围绕诉讼请求依法提交了（2018）晋0108民初1461号民事判决书及（2018）晋01民终5031号民事判决书作为证据。被告依法提交了以下证据：证据一、广厦建设集团有限责任公司一卡通；证据二、晋商银行交易明细；证据三、广厦建设集团有限责任公司与原告签订的分包合同复印件；证据四、秦润生、李志强、赵丽文证人证言。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年12月3日原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与案外人广厦建设集团有限责任公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定由原告对恒大御景湾部分项目进行劳务作业，分包期限为2018年3月15日至2021年3月15日。被告孟尚红系恒大御景湾二期项目工地施工人员，于2018年12月27日在该工地工作时受伤，后被送往太钢总医院进行治疗，经诊断为胫骨骨折（右、中段）、皮肤裂伤（右胫骨上段）、肺挫伤（双肺）等症，住院治疗1天。   本院认为，一、依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告之间未签订劳动合同，无证据证明原告单位制定的各项劳动规章制度适用于被告，且被告亦无证据证明其受原告公司的劳动管理，不存在管理与被管理的关系，被告提交的银行卡交易明细无法证明是原告给被告发放的劳动报酬，故原、被告之间不存在劳动关系。二、案外人朱巨堂是否为项目工地包工头，雇佣并管理被告，双方当事人均未向法庭提交证据证明，原告依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”主张其仅承担用工主体的侵权赔偿责任，没有事实及法律依据，但上述通知第四条是就法律责任承担而非法律关系的建立所作的规定,不是确定劳动关系的法律要件,承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。在未签订书面劳动合同的前提下,劳动关系成立的判断依据仍然应是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，本案中，原、被告之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系,不符合劳动关系的基本特征，故不能认定原、被告之间存在事实上的劳动关系。   综上所述，原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与被告孟尚红之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：   原告太原市欢腾建筑劳务有限公司与被告孟尚红之间不存在事实劳动关系。   案件受理费5元，由被告孟尚红负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判员 赵 玮     二〇一九年八月三十日   书记员 梁倩倩