广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终290号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖双伟，男，1982年12月24日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省兴宁市。曾因犯故意伤害罪，于2004年2月18日被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑四年，2006年11月12日刑满释放。因本案于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人颜文菊、余文宜，均系广东悦舟律师事务所律师。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人肖双伟犯诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）粤1521刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人肖双伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人肖双伟及听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月份，被告人肖双伟在网络上认识网名称“儒商”等人后，共同商谋以电信诈骗的方式骗取他人财物，由被告人肖双伟负责提款，并按提款数额进行提成。同月28日，“儒商”以入股电器店分红为幌子，通过电信诈骗的方式骗取陈某人民币57600元，后将部分诈骗所得转入银行卡并交由被告人肖双伟提款。同日，被告人肖双伟按照“儒商”的指示，在广东省兴宁市城区多次提款共约人民币40000元，被告人肖双伟从中分得提成款人民币2000多元。同年7月26日10时许，被告人肖双伟在广东省兴宁市城区农民路被公安机关抓获归案，现场被缴获赃款人民币2400元。案发后，缴获的赃款人民币2400元已发还陈某。原判认定上述事实的证据有物证、书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。原判认为，被告人肖双伟无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人以电信诈骗的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人肖双伟所犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。被告人肖双伟有犯罪前科，应以严惩，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人肖双伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条和最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第二条第(一)项的规定，作出判决：1.被告人肖双伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；2.责令被告人肖双伟将共同诈骗所得的人民币55200元退还给被害人陈某。上诉人肖双伟上诉提出其从未与“儒商”等人共同商谋诈骗他人财物，公安机关对其审讯所作笔录不实；“儒商”寄给其银行卡是因“儒商”与其在网上赌博，“儒商”欠其赌款才寄给其银行卡；其不认识蒋裕成、赵健等人，蒋裕成、赵健等人也没有对其指证，本案现有证据不能证明其参与诈骗；据此认为其给“儒商”取钱是不知道诈骗来的钱，请求给其一个合理、公平的判处。其辩护人辩护提出，1.根据相关规定，达到数额巨大起点或其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑的幅度内确定量刑起点，一审法院认定上诉人肖双伟诈骗数额57600元，该数额在达到数额巨大即3万元的基础数上的部分，并没有达到可以增加量刑幅度所规定的数额；一审法院认定上诉人肖双伟为从犯，却没有在三年至四年有期徒刑的幅度内依法从轻，判处四年有期徒刑明显量刑畸重。2.上诉人肖双伟虽有犯罪前科，但已受到制裁后释放，不属累犯，一审加重刑罚的依据不足。3.上诉人肖双伟是按“儒商”指示提款4万元后转给“儒商”，诈骗金额最终流向“儒商”等人，上诉人在本案中分赃少且所获赃款已全部被缴获，一审量刑时没有对该情节予以考虑；请求二审改判减轻对上诉人的刑罚。经审理查明，2018年3月份，上诉人肖双伟在网络上认识网名称“儒商”的人后，共同商谋以电信诈骗的方式骗取他人财物，由上诉人肖双伟负责提款，并按提款数额进行提成。同月28日，“儒商”以入股电器店分红为幌子，通过电信诈骗的方式骗取陈某人民币57600元，后将部分诈骗所得转入银行卡并交由上诉人肖双伟提款。同日，上诉人肖双伟按照“儒商”的指示，在广东省兴宁市城区多次提款共约人民币40000元，上诉人肖双伟从中分得提成款人民币2000多元。同年7月26日10时许，上诉人肖双伟在广东省兴宁市城区农民路被公安机关抓获归案，现场被缴获赃款人民币2400元。案发后，缴获的赃款人民币2400元已发还陈某。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.海丰县公安局出具的《受案登记表》和《立案决定书》，证实于2018年3月28日，海丰县公安局接到被害人陈某报案称被诈骗，后于2018年3月29日予以立案的事实。2.广东省兴宁市公安局罗岗派出所出具的《户籍证明》，证实上诉人肖双伟的出生日期等身份（男，1982年12月24日出生于广东省兴宁市，身份证号码:，汉族，住广东省兴宁市罗岗镇联兴村肖屋**）。3.海丰县公安局出具的《短信截图》，证实涉案电话号码131××******及所称的“阿亮”、“花篮店老板”，以电信方式诈骗被害人陈某的信息经附卷在案。4.被害人陈某提供的《转账交易记录》，证实被害人陈某受骗分多次汇款到2个银行账户（银行账号62×××18，户名蒋裕成;银行账号62×××89，户名赵健）共计人民币57600元的事实。5.中国邮政银行海丰县支行出具《银行账户交易明细表》，证实被害人陈某分四次通过银行转账共汇人民币57600元给对方的事实（第一次，被害人陈某通过自己的银行卡62×××38转账汇2万元到户主赵健的农信社银行卡62×××89;第二次，被害人陈某使用其同事施少惠的银行卡62×××70-002348469转账汇10800元到户主蒋裕成的农信社银行卡62×××18;第三次，被害人陈某使用其同事施少惠的银行卡62×××69转账汇6800元到户主蒋裕成农信社银行卡62×××18;第四次，被害人陈某使用其同事黄克勤的银行卡62×××13-6000转账汇2万元到户主蒋裕成的农信社银行卡62×××18）。6.海丰县公安局出具调取的《监控视频》及现场截图，证实上诉人肖双伟在同伙蒋裕成、赵健将诈骗被害人陈某的人民币57600元后，按上线提供的银行卡到兴宁市农村信用合作社罗浮信用社的柜员机取款被监控录像的情况，并经上诉人肖双伟确认。7.上诉人肖双伟提供取款的银行卡号及密码，证实上诉人肖双伟的同伙蒋裕成、赵健诈骗被害人陈某的人民币57600元后将款汇到兴宁市农村信用合作社罗浮信用社的银行帐户，后由上诉人肖双伟用上家提供的银行卡号和密码到柜员机取款。8.海丰县公安局出具的《抓获经过》，证实2018年7月26日10时许，被告人肖双伟在广东省兴宁市城区农民路被公安机关抓获归案。9.海丰县公安局出具的《证明材料》（1）证实公安机关根据上诉人肖双伟的供述，调取了陈某被骗款的流水清单，与肖双伟于2018年3月28日在兴宁市农村信用合作社罗浮信用社ATM机取款4笔共20000元，然后，上诉人肖双伟按其上线的指示将所取款打入上线指定的帐户；上诉人肖双伟从中提成2000多元。（2）证实上诉人肖双伟的上线提供给其提款的银联卡（持有人分别为赵健、蒋裕成、傅传辉、袁红、周裕鹏等人）经该局多方查找，无法联系到这些人，故无法取证。提供银联卡给肖双伟的上线（微信称“儒商”、“初夏的雨点”、“随缘”、“愿得一人心”、“天涯”、“勇往直前”、“面对现实”等人，因无法查找到这些人，故无法取证。10.海丰县公安局出具调取的《扣押清单》和《收条》，证实公安机关已将缴获上诉人肖双伟的赃款人民币2400元发还被害人陈某。11.深圳农村商业银行总行出具的银行账户交易明细表，证实2018年3月28日9时8分，受害人陈某使用自己的手机银行(户主:陈某，账号:62×××38)转账人民币20000万元到对方深圳农商银行账号(户主:赵健，账号:62×××89);同日，深圳农商银行账号(户主:赵健，账号:62×××89)在深圳农商银行深圳龙岗支行营业部ATM机取款四笔共人民币20000元的事实。12.广州农村商业银行雄狮支行出具的银行账户交易明细表，证实2018年3月28日9时20分、10时4分，受害人陈某使用同事施少惠的手机银行(户主:施少惠，账号:62×××69)转账了人民币10800元、6800元到对方广州农商银行账号(户主:蒋裕成，账号:62×××18);2018年3月28日10时14分，被害人陈某使用同事黄克勤的手机银行(户某，账号:62×××00)转账了人民币20000元到对方广州农商银行账号（户主:蒋裕成，账号:62×××18)。13.中国农业银行海丰县支行出具《银行账户交易明细表》、兴宁市农村信用合作联社出具《设备流水查询导出报告》、广东盛迪嘉电子商业股份有限公司出具《POS机开户资料及流水资料》、海丰县公安局出具的《情况说明》，证实上诉人肖双伟伙同他人诈骗被害人陈某共计人民币57600元的资金流向如下:①2018年3月28日9时8分，受害人陈某使用自己的手机银行(户主:陈某，账号:62×××38)转账人民币20000万元到对方深圳农商银行账号(户主:赵健，账号:62×××89);2018年3月28日9时52分，深圳农商银行账号(户主:赵健，账号:62×××89)在深圳农商银行龙岗支行营业部ATM机取款四笔人民币各5000元，共人民币20000元。②2018年3月28日9时20分、10时4分，受害人陈某使用同事施少惠的手机银行(户主:施少惠，账号:62×××69)转账了人民币10800元、6800元到对方广州农商银行账号(户主:蒋裕成，账号:62×××18);2018年3月28日10时14分，受害人陈某使用同事黄克勤的手机银行(户某，账号:62×××00)转账人民币20000元到对方广州农商银行账号(户主:蒋裕成，账号:62×××18)。③广州农商银行账号(户主:蒋裕成，账号:62×××18)分别于2018年3月28日9时30分、10时17分、10时18分使用广东盛迪电子商务股份有限公司手持POS机(户主:傅传辉，绑定银行账号:62×××70)消费人民币10800元、6800元、20000元，之后再从POS机账号把转入资金提现到绑定银行中国农业银行户主:傅传辉的账号62×××70。④2018年3月28日20时3分，上诉人肖双伟使用农业银行账号62×××70(户主:傅传辉)在梅州市兴宁市农村信用合作社罗浮信用社ATM机取款4笔人民币各5000元，共人民币20000元。⑤2018年3月28日20时8分，农业银行账号62×××70（户主:傅传辉)转账人民币20000元到邮政储蓄银行账号62×××01(户主:袁红)。2018年3月28日20时13分，上诉人肖双伟使用邮政储蓄银行账号62×××01分别取款6笔人民币各3000元（18000元）,1笔人民币1900元，共19900元。14.海丰县公安局出具的《现场检测报告书》，证实经对上诉人肖双伟进行甲基胺非他明试剂的检测，结果呈阴性。15.广东省兴宁市人民法院出具的《刑事判决书》及广东省蕉岭监狱出具的《刑满释放证明书》，证实上诉人肖双伟因犯故意伤害罪，于2004年2月18日被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑四年，2006年11月12日刑满释放。16.兴宁市公安局罗岗派出所出具的《查询前科记录证明材料》，证实上诉人肖双伟因犯故意伤害罪于2003年被兴宁市人民法院判处有期徒刑4年，于2017年4月11日因非法携带枪支被兴宁市公安局处以行政拘留五日的违法犯罪记录。（二）被害人陈述被害人陈某的陈述：2018年3月18日，一个叫“阿亮”的男子(手机号码:132××××****)打电话找我聊天，说他在百合婚恋网看到我的资料，对我很感兴趣，想跟我交朋友，我们保持一天通话两次，他还经常发短信给我。2018年3月28日，他早上又打电话给我，说今天他在深圳新开张了一家电器店，要我买花篮庆祝他电器店开张大吉。说我帮忙购买花篮就相当于入伙他的电器店，以后电器店赚到钱就给我分红。他给了我一个电话号码131××******，说是花篮店老板的电话，让我跟他购买花篮。我相信对方的话，然后拨打电话131××******，接电话的一个男子，自称是“花篮店的老板”，我问对方是不是有一个叫“阿亮”的，要跟他订花篮，对方回答说是的；我跟他订了6个镶有黄金边框的花篮，一共57600元；当时我相信了对方，把钱通过网上银行分多笔转了57600元到对方提供的银行帐号。我是通过我和我同事的手机银行转账到对方的银行帐号的。我分四次一共转了57600元给对方。第一次:2018年3月28日9点10分，我使用我的的银行卡62×××38转账了2万元到对方的农信社银行卡62×××89(户主:赵健);第二次:2018年3月28日9点20分，我使用我同事施少惠的银行卡62×××70-002348469转账了10800元到对方的农信社银行卡62×××18(户主:蒋裕成);第三次:2018年3月28日10点04分，我使用我同事施少惠的银行卡62×××69转账了6800元到对方的农信社银行卡62×××18(户主:蒋裕成);第四次:2018年3月28日10点15分，我使用我同事黄克勤的银行卡62×××13-6000转账了2万元到对方的农信社银行卡62×××18(户主:蒋裕成)。（三）上诉人（原审被告人）供述与辩解上诉人肖双伟供述：2018年3月份，我在赌博网上认识了个微信名叫“儒商”的朋友，他是我们兴宁人，我们就在网上用电讯诈骗的方式去骗取他人的钱财，但他们具体用什么方式去实施诈骗我不是很清楚，我的分工就是他们骗到钱后，被骗人把钱打到他们指定的银行卡后，他们多次提供各个银行的银联卡寄给我，由我去各个银行提款，我把钱从银行的柜员机提出来后按10000元给我500元的提成，其余的钱打回到他们指定的银行卡还给他们。2018年3月28日，我们骗了一位女人，当天，她通过广州农商行打入我朋友指定的帐户，分5次打入57600元，当时，我按我朋友指定，用一张中国邮政银行、户主叫蒋裕成的银联卡，先后分几次在兴宁城区的柜员机将57600元提出来，这次我自已分得提成款2000多元，其余的钱我按他们指定的银行卡打还给他们，用完后按他们的要求将银行卡扔掉。我一共帮他们提款约有二十次，共提款约8万元，具体多少次想不起来，每次我都是按他们提供给我的银行卡去他们指定的银行提款，有时提款几百元，有时提款几千元，不确定，在这期间我从中提成约4000多元。我参与他们的诈骗后曾有一次在兴宁同“儒商”相约一同去吃了一次宵夜，他是一名约三四十岁的男子，讲本地话，他叫我别了解他的姓名、身份，他也不问我的姓名、身份，叫我按他的指定去各个银行柜员机提款；每次他通知我去取款的每次电话号码都是不同的，我一时想不起来那么多，他的微信名叫“儒商”，其他合作伙伴没见过面，合作伙伴的微信名叫“初夏的雨点”、“随缘”、“愿得一人心”、“天涯”、“勇往直前”、“面对现实”等人。以上证据均经原审当庭出示、质证，证据来源合法，本院予以确认。对于上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查证评析如下：1.本案系公安机关在接被害人陈某报案后，根据被害人被骗款项的去向进行追查，最终抓获到银行柜员机取款的上诉人肖双伟，上诉人肖双伟归案后即供认其伙同“儒商”等人以电信诈骗的方式进行诈骗，由其按“儒商”等人的指示到各个银行柜员机提款并从中给其提成的经过；其中，上诉人肖双伟所供认按上线的指示在兴宁城区的柜员机将诈骗一个女人的57600元分几次提出来的经过，有其在兴宁市农村信用合作社罗浮信用社ATM机取款及转账时的监控视频证实，被骗款项流经账户的银行交易明细表等证据印证，据此，上诉人肖双伟伙同他人以电信诈骗的方式进行诈骗，其中诈骗被害人陈某的人民币57600元（上诉人肖双伟被缴获赃款人民币2400元已发还陈某），从中提成2000多元，然后将诈骗所得款打入上线指定的帐户的事实清楚。上诉人肖双伟在侦查阶段的供述与在案证据能相印证，证实被害人陈某被骗后，被骗款项的流向至上诉人肖双伟前往银行柜员机取款的整个犯罪过程，上诉人肖双伟后来辩解其是去取赌款并无依据，与其取款的银行卡是已流入诈骗款的事实不符，因此，上诉人所提现有证据不能证明其参与诈骗，其给“儒商”取钱是取赌款，不知道是诈骗的理由不成立，不予采纳。2.上诉人肖双伟在参与共同诈骗中，经查明其中诈骗数额57600元，数额巨大，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑；上诉人肖双伟按“儒商”等上线人的指示到银行柜员机提款，然后将诈骗所得款打入上线指定的帐户，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且其被抓获后所分得较少的赃款也已被缴获，依法应当从轻处罚；辩护人所提一审认定上诉人肖双伟为从犯，却没有在三年至四年有期徒刑的幅度内依法从轻的理由成立，因而所提上诉人分赃少且所获赃款已被缴获，并请求减轻改判的辩护意见，二审予以采纳。本院认为，上诉人肖双伟无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人以电信诈骗的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。上诉人肖双伟伙同他人以电信诈骗的方式进行诈骗后，受指示负责去银行提取诈骗款并从中提成，再将诈骗所得款打入上线指定的帐户，其中诈骗被害人陈某的人民币57600元，从中提成2000多元的事实清楚，上诉人肖双伟提出其不知道是诈骗的理由不成立，不予采纳。上诉人肖双伟是受指示负责去银行提取诈骗款，在共同诈骗犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；上诉人肖双伟的辩护人所提辩护意见，理由成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第二条第(一)项的规定，判决如下：一、维持海丰县人民法院（2019）粤1521刑初228号刑事判决第二项和第一项对上诉人（原审被告人）肖双伟的定罪部分，撤销第一项的量刑部分。二、上诉人肖双伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2021年7月25日止；罚金限于本判决生效第二日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  黄海钦审判员  陈世礼审判员  骆金声二〇一九年八月十四日法官助理王少锋书记员钟斯琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。