浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终2893号 上诉人（原审被告）：黄永贤，男，1963年2月27日出生汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：毛津津，浙江瓯泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶益林，浙江瓯泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道丹峰东路**。 法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。 原审被告：钱海斌，男，1972年4月20日出生汉族，住象山县。 上诉人黄永贤因与被上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）、原审被告钱海斌保证合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初9150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。 黄永贤上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回建安公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案诉讼时效未超过是错误的。一审法院认为建安公司无法及时知道黄秀强案诉讼程序是否结束，故从刑事裁判文书生效之日起重新计算诉讼时效，对建安公司而言未免过苛是错误的。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。法律面前人人平等，一审置相关规定而不顾，给了建安公司特殊的权限，从建安公司于2014年6月11日向温州市中级人民法院（以下简称温州中院）调取刑事裁判文书之日起计算诉讼时效，并认为该期间未超过公众可接受的一般合理期限，这完全违背事实及相关的法律规定。一审法院认定2016年6月8日建安公司向该院提起诉讼也是错误的。建安公司开始并未提供过任何证据证明自己在2016年6月8日通过EMS向一审法院邮寄起诉状，后来也未提供邮寄原件，根据复印件的内容也无法确定该EMS邮件与本案存在关联性。本案诉讼时效应从2013年3月22日刑事裁判文书生效之日起起算，建安公司的起诉早已超过诉讼时效。二、一审认为案外人周成国挂靠建安公司与案外人瑞安市永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）签订的《建设工程施工总承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》而无效，并无不当。但该合同无效并不仅仅是基于这一理由，同时也是因黄秀强的诈骗行为最终被温州中院认定构成合同诈骗罪。三、一审认定《承诺书》、《承诺函》具有独立性，且其内容不违反法律法规的强制性规定,应属有效，故黄永贤、钱海斌仍应依法承担保证责任是错误的。本案中，黄秀强的行为最终被温州中院认定构成合同诈骗罪，其代表永泰公司与建安公司签订的《建设工程施工总承包合同》依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。永泰公司与建安公司之间签订的《建设工程施工总承包合同》是主合同，黄永贤的《承诺书》是从合同，具有依附性和从属性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效。但在特殊情况下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊的约定。本案中，双方在保证合同中并没有另行约定使保证合同具有独立性的条款。因此，《建设工程施工总承包合同》与《承诺书》均属无效。此时，如果黄永贤对黄秀强的合同诈骗行为是知情的，同时也存在过错，其不仅要承担民事责任，很大可能性还要承担刑事责任。但就本案而言，黄永贤不存在任何过错，本案的发生完全是由黄秀强及建安公司自身原因导致的，责任也应当是由黄秀强及建安公司自己承担。故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共同和国担保法〉若干问题的解释》，黄永贤不承担民事责任。四、一审认定本案不构成重复诉讼是错误的。本案中，《承诺书》是一份从属于《建设工程施工总承包合同》的从合同，并非独立存在。温州中院认定黄秀强构成合同诈骗罪，并判决:“一、被告人黄秀强犯合同诈骗罪，判决处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人黄秀强退赔违法所得。”故本案的全部纠纷己在该刑事判决中全面得到解决，建安公司完全可以通过黄秀强案件追赃程序主张自己的权利，现其起诉属于重复起诉。五、本案中“钱海斌”完全属于建安公司虚构。黄秀强合同诈骗一案中，各方当事人均没有提及有“钱海斌”。周成国的陈述也先后不一致，之前从未出现过“钱海斌”，仅在本次起诉中提及了“钱海斌”。这是建安公司为达到本案由一审法院审理的目的，与一审法院串通而虚构的。请求二审查明事实，追究建安公司及相关人员的法律责任。 建安公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条适用的是当事人主动进行刑事报案的情形，而建安公司未曾进行报案或者控告，建安公司员工周成国仅作为被害人的身份在刑事裁判文书中出现，故不能以该条为由主张诉讼时效超过。刑事案件审理法院均未向建安公司送达刑事裁判文书，也未告知相关诉讼进程，建安公司不可能马上就知道刑事裁判文书的生效时间，本案诉讼时效重新起算的时间点应该是建安公司知道或者应当知道刑事裁判文书生效时，而非刑事裁判文书实际生效时。涉案刑事裁判文书公开发布的时间为2014年6月8日，这可以印证建安公司于2014年6月11日从温州中院调取刑事裁判文书时间的合理性，建安公司不存在因怠于行使权利导致诉讼时效已过的问题。即使以2014年6月8日作为建安公司知道或者应当知道生效的时间点，那么从次日开始计算诉讼时效，建安公司于2016年6月8日向一审法院以邮寄的方式提起本案诉讼，也未超过两年的诉讼时效期间。关于建安公司向一审法院起诉的事实，建安公司在一审中提供了EMS快递单的原件作为证据，黄永贤的上诉意见不成立。二、黄秀强的诈骗行为是其个人犯罪，不能导致《建设工程施工总承包合同》无效。三、黄永贤于2010年5月8日出具的《承诺书》具有独立性，应属合法有效。《建设工程施工总承包合同》签订时间为2008年5月21日，其中约定的开工时间为2008年7月，黄永贤的《承诺书》签署于2010年5月8日，早就超过了开工的时间点。该《承诺书》约定的是履约保证金及利息的还款时间、黄永贤的担保责任、担保范围等内容，是对履约保证金及利息的结算和清理，担保的范围也仅限于履约保证金及利息，并非为《建设工程施工总承包合同》的担保。黄永贤的《承诺书》尽管与《建设工程施工总承包合同》有牵连，但并非《建设工程施工总承包合同》的从合同。该《承诺书》具有独立性，对合同终止履行后金钱债权的结算并不违反法律、行政法规的强制性规定，无论《建设工程施工总承包合同》是否有效，均不影响《承诺书》的效力。四、本案系建安公司基于其与黄永贤、钱海斌保证合同关系提起的诉讼，而非基于建设工程施工合同关系要求债务人履行债务。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。建安公司在其债权未得到足额清偿时，当然有权要求保证人承担保证责任。原审法院认为本案不构成重复起诉是完全是正确的。五、黄永贤主张钱海斌是虚构的，这是黄永贤的主观臆想，缺乏任何证据。 钱海斌未作陈述。 建安公司向一审法院起诉请求：黄永贤、钱海斌立即返还建安公司保证金15000000元，支付2008年5月6日至2016年6月5日的利息12825000元，并自2016年6月6日起至实际付清之日止以15000000元为基数按月利率1.50%的标准计付利息。 一审法院认定事实：2008年5月21日，周成国挂靠建安公司（合同中称乙方）与永泰公司（合同中称甲方）签订《建设工程施工总承包合同》一份，上载：工程履约保证金15000000元；开工日期为2008年7月，如在2008年8月底前因各种原因未能开工的，甲方返还乙方15000000元保证金，并支付利息（按月息1.50%计，计算时间从乙方提交保证金的次日起计算）；履约保证金由温州金龙微电机有限公司（以下简称金龙公司）承担连带还款担保责任，担保范围包括本金、利息。担保期限为2年，从乙方提交第一笔履约保证金之日起二年。建安公司与永泰公司分别在乙方、甲方处盖章，金龙公司在担保方处盖章。合同签订后，建安公司分别于2008年5月21日、5月28日通过汇款方式向永泰公司支付保证金4000000元、11000000元。2010年5月8日，为保证履约保证金的归还，永泰公司及黄永贤出具了一份《承诺书》，载明：永泰公司与建安公司于2008年5月21日签订的建设工程总承包合同意向书，该合同的履约保证金15000000元，由金龙公司承担连带还款担保责任。上述合同由于永泰公司的违约，至今未归还履约保证金，担保人也未对此承担连带还款担保责任，致建安公司造成巨大经济损失，现担保期限将至，为避免建安公司经济损失，担保人尽力督促永泰公司尽快归还履约保证金，如永泰公司在2010年12月30日前还未归还履约保证金的，建安公司无需向法院起诉，该履约保证金由金龙公司或黄永贤承担连带还款担保责任，担保范围仍为本金及利息，该款保证在2011年4月30日前清偿完毕。2011年9月10日，钱海斌向建安公司出具一份《承诺函》，上载：因永泰公司与建安公司于2008年5月21日签订的建设工程施工总承包合同意向书，该合同履约保证金15000000元，由金龙公司及黄永贤承担连带还款责任。永泰公司若在2012年5月30日前还未清偿完毕的，则钱海斌也承担连带保证责任。另查明，黄永贤于2009年11月14日偿还周成国2000000元，2010年6月8日偿还周成国1500000元，于2010年9月18日偿还周成国800000元，于2010年12月21日偿还周成国1000000元，于2011年1月21日偿还周成国1000000元，于2011年1月22日偿还周成国500000元，于2011年4月22日偿还周成国800000元，于2011年6月14日偿还周成国1400000元。又查明，2011年9月5日，建安公司以建设工程施工合同纠纷为案由起诉永泰公司及黄永贤，要求永泰公司归还履约保证金15000000元，支付从2008年5月7日起至实际给付之日止按月利率1.50%计算的利息，并赔偿损失200000元/月；黄永贤对上述款项承担连带清偿责任。该案因案涉建设工程施工总承包合同中保证金事宜可能有经济犯罪嫌疑被裁定驳回。建安公司不服该裁定提起上诉，后宁波市中级人民法院于2012年5月15日作出（2012）浙甬民二终字第226号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。再查明，黄秀强系永泰公司的法定代表人。2012年11月30日，黄秀强被温州中院判决犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令黄秀强退赔违法所得。该判决于2013年3月22日生效。建安公司于2014年6月11日向温州中院申请调取（2012）浙温刑初字第235号民事判决书。还查明，建安公司于2016年6月8日向一审法院通过EMS方式寄出起诉状及证据，一审法院立案庭于2016年6月14日收到并予以立案。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一是案件是否构成重复起诉；二是案涉《承诺书》《承诺函》是否有效；三是钱海斌的保证责任是否已免除；四是要求黄永贤承担保证责任的诉讼时效是否已超过。对此，该院评析如下：关于争点一。该案系建安公司基于与黄永贤、钱海斌的保证合同关系提起的诉讼，而非基于建设工程施工合同关系要求债务人履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，在其债权未得足额清偿时，建安公司有权要求保证人承担保证责任，故对黄永贤认为案件构成重复起诉的意见，该院不予采纳。关于争点二。周成国挂靠建安公司与永泰公司签订《建设工程施工总承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述合同无效。一般来说，主合同无效，担保合同作为从合同亦应无效，但案涉《承诺书》、《承诺函》系黄永贤、钱海斌在建安公司和永泰公司确定主合同已无法履行的情况下，另行出具保函，对永泰公司返还1500万履约保证金提供保证，故该《承诺书》、《承诺函》具有独立性，且其内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，黄永贤、钱海斌仍应依法承担保证责任。关于争点三。钱海斌于2011年9月10日出具《承诺函》，承诺若永泰公司在2012年5月30日前还未清偿完毕的，则其也承担连带保证责任。该承诺未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，该保证期间应至2012年11月30日止。现建安公司无证据证明在该段时间内向钱海斌主张过权利，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，钱海斌的保证责任已经免除。关于争点四。黄永贤承诺如永泰公司在2010年12月30日前未归还履行保证金，则由其于2011年4月30日前清偿完毕，则其保证期间为2010年12月31日至2011年4月30日。期间，黄永贤持续向建安公司事后追认的收款人周成国支付部分款项，由此可推知在该期间内建安公司应向黄永贤主张过相关权利，黄永贤的保证责任的诉讼时效从2011年5月1日开始起算。2011年9月5日，建安公司起诉要求黄永贤承担保证责任，诉讼时效中断。现建安公司、黄永贤就何时开始重新计算诉讼时效存在争议：建安公司认为诉讼时效应从其于2014年6月11日向温州中院调取关于黄秀强案件的材料，得知黄秀强以合同诈骗罪被法院判处刑罚之日重新计算；黄永贤则认为依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，诉讼时效应从刑事裁判文书生效之日起重新计算。该院认为，周成国虽为黄秀强案件的被害人，但目前无证据显示公安机关、检察机关、审判机关在该案审理过程中，已向周成国或建安公司告知了相关诉讼进程，也就是说建安公司无法及时知道该案诉讼程序是否结束，故从刑事裁判文书生效之日起重新计算诉讼时效，对建安公司而言未免过苛。建安公司于2014年6月11日向温州中院调取关于黄秀强案件的材料，该期间未超过公众可接受的一般合理期限，因此，案件诉讼时效应从建安公司知道案涉刑事判决已生效之日即2014年6月11日开始重新计算。至2016年6月8日建安公司向该院提起诉讼，未超过二年诉讼时效，故对黄永贤提出的案件诉讼请求已超过诉讼时效的意见，该院不予采纳。据此，黄永贤应就永泰公司所负的向建安公司返还履约保证金的责任承担保证责任。因《建设工程施工总承包合同》无效，故建安公司要求按月利率1.5%的标准计付利息的请求，已失去合同和法律依据，该院不予支持。鉴于永泰公司实际占有案涉履约保证金的事实，永泰公司应返还因此产生的法定孳息，故该院按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。综合黄永贤已偿还部分款项的事实，该院确认黄永贤还应承担保证责任的金额如下：自2008年5月22日起至2009年11月14日止以4000000元为基数、自2008年5月29日起至2009年11月14日止以11000000元为基数，利息计为1373512.50元（366270元+1007242.50元），黄永贤于2009年11月14日偿还2000000元，扣除应付利息后，本金尚余14373512.50元（15000000元+1373512.50元-2000000元）；自2009年11月15日起至2010年6月8日止以14373512.50元为基数，利息计为441985.50元，黄永贤于2010年6月8日偿还1500000元，扣除应付利息后，本金尚余13315498元（14373512.50元+441985.50元-1500000元）；自2010年6月9日起至2010年9月18日止以13315498元为基数，利息计为201729.80元，黄永贤于2010年9月18日偿还800000元，扣除应付利息后，本金尚余12717227.80元（13315498元+201729.80元-800000元）；自2010年9月19日起至2010年12月21日止以12717227.80元为基数，利息计为181785.70元，黄永贤于2010年12月21日偿还1000000元，扣除应付利息后，本金尚余11899013.50元（12717227.80元+181785.70元-1000000元）；自2010年12月22日起至2011年1月21日止以11899013.50元为基数，利息计为57677.20元，黄永贤于2011年1月21日偿还1000000元，扣除应付利息后，本金尚余10956690.70元（11899013.50元+57677.20元-1000000元）；自2011年1月22日起至2011年1月22日止以10956690.70元为基数，利息计为1756.10元，黄永贤于2011年1月22日偿还500000元，扣除应付利息后，本金尚余10458446.80元（10956690.70元+1756.10元-500000元）；自2011年1月23日起至2011年4月22日止以10458446.80元为基数，利息计为157879元，黄永贤于2011年4月22日偿还800000元，扣除应付利息后，本金尚余9816325.80元（10458446.80元+157879元-800000元）；自2011年4月23日起至2011年6月14日止以9816325.80元为基数，利息计为94291.30元，黄永贤于2011年6月14日偿还1400000元，扣除应付利息后，本金尚余8510617.10元（9816325.80元+94291.30元-1400000元）；自2011年6月15日起至付清之日止以8510617.10元为基数计付利息。综上所述，建安公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十条第二款、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，判决：一、黄永贤于判决生效后十五日内支付建安公司担保代偿款8510617.10元，并自2011年6月15日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息；二、驳回建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费180925元，由建安公司承担109551元、黄永贤承担71374元；保全申请费5000元，由黄永贤承担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理对一审认定的事实予以确认。 本院认为：本案一审时，钱海斌委托其代理人出庭，对其出具的《承诺函》的真实性也表示无异议，故即使在黄秀强合同诈骗一案中和本案诉讼前均未提及钱海斌，亦难以证明钱海斌为建安公司虚构。一审已认定黄秀强代表永泰公司与建安公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效。该《建设工程施工总承包合同》签订于2008年5月21日，其中约定开工时间为2008年7月，如在2008年8月底前未能开工，则保证金应予返还，金龙公司承担连带担保责任。黄永贤出具《承诺书》的时间为2010年5月8日，按照《建设工程施工总承包合同》的约定，早超保证金返还的时间，该合同已确定无法履行，其也并非担保人，在此情况下，黄永贤仍愿意对保证金的返还提供连带责任担保，应认定该《承诺书》具有独立性，无论《建设工程施工总承包合同》因何原因归于无效，该《承诺书》均应属有效，黄永贤负有在其保证范围内承担连带保证责任的义务。黄秀强被温州中院责令退赔违法所得，与本案保证合同纠纷不属同一法律关系，本案不构成重复起诉。黄永贤也并无证据证明黄秀强已实际退赔，建安公司有权要求黄永贤承担保证责任。建安公司在一审中提交的EMS详情单、邮件查询结果，盖有邮政邮戳，可以证明建安公司于2016年6月8日向一审法院邮寄了起诉状及副本，一审法院于2016年6月14日收到。本案立案时间亦为2016年6月14日，因无证据证明相近时间点另有建安公司作为原告的案件，当可认定建安公司于2016年6月8日向一审法院提起本案诉讼。黄秀强合同诈骗一案判决生效时间为2013年3月22日。各方当事人对应从何时重新计算本案诉讼时效存在争议。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。该条适用于当事人主动进行刑事报案的情形。本案中，并无证据证明周成国或建安公司主动进行刑事报案，也无证据显示公安机关、检察机关、审判机关在该案审理过程中已向周成国或建安公司告知了刑事判决的生效时间。该生效判决公开发布的时间为2014年6月8日，建安公司于2014年6月11日向温州中院调取材料，显然未超出一般合理期限。故案件诉讼时效从建安公司知道或者应当知道刑事判决生效之日开始重新计算，应属合理。不论建安公司知道或者应当知道刑事判决生效之日为2014年6月8日或11日，其于2016年6月8日向一审法院提起诉讼，均未超过二年诉讼时效，其诉讼请求合理部分应予支持。 综上所述，黄永贤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71374元，由上诉人黄永贤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文海 审判员  王 岚 审判员  毛 姣 二〇一九年七月二十二日 书记员  汤李燕