河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3520号上诉人（原审原告）：张伟华，女，汉族，1975年5月14日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：李方方，洛阳市洛龙区法律援助中心指派河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市第一高级中学，住所地:河南省洛阳市洛龙区学府街**，统一社会信用代码：12410300416525257J。法定代表人：李有忠，校长。委托诉讼代理人：胡学芹，孙沛（实习），河南精专律师事务所律师。上诉人张伟华因与被上诉人洛阳市第一高级中学劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张伟华的委托诉讼代理人李方方，被上诉人洛阳市第一高级中学的委托诉讼代理人胡学芹、孙沛（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟华上诉请求：一、请求依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初3553号民事判决第二项；二、依法改判被上诉人支付上诉人2016年9月至2017年8月未签订书面劳动合同的双倍工资；补发上诉人2010年3月至2017年8月同工同酬工资差额102400元；上诉人与被上诉人解除劳动关系并支付经济补偿金27792元或发回重审。事实与理由：一、被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费用，上诉人有权解除劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一款第一项的规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，未依法缴纳的，劳动者可据此单方解除劳动合同，并且用人单位需支付经济补偿金。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，亦未予上诉人缴纳各项社会保险，故2018年1月22日，上诉人将被上诉人诉至洛阳市劳动争议仲裁委。在仲裁请求的第四项中明确表示要求与被上诉人解除劳动关系，并要求被上诉人支付其解除劳动合同的经济补偿金。因此，被上诉人收到该仲裁申请时已经知道上诉人解除劳动关系的主张，双方的劳动关系于仲裁申请书送达被上诉人时解除。因此，上诉人解除劳动关系的时间为2018年的1月份，双方的劳动关系存续期是从2010年的3月至2018年1月，共计是七年十个月。依照《中华人民劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人应按上诉人的工作年限，支付上诉人经济补偿金为27792元。二、一审法院认定事实错误，未对仲裁事项进行重新认定。《最高人民法院》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，当对裁决的事项须重新认定。上诉人在申请仲裁时第四项仲裁请求为依法裁决被上诉人与上诉人解除劳动关系，并支付经济补偿金27792元。上诉人不服仲裁裁决后向洛龙区人民法院提起诉讼，要求解除与被上诉人的劳动关系并支付经济补偿金，一审法院未对解除双方劳动关系和支付经济补偿金予以认定和作出裁决。上诉人在诉讼请求中第四项笔误写成经济赔偿金，但依据事实与理由的表述依然为经济补偿，且诉讼请求支付的金额也是经济补偿金。一审庭审过程中，上诉人也是对经济补偿金提出意见。被上诉人也是针对经济补偿金作出答辩意见。由此可见，上诉人诉讼请求中提出的主张为经济补偿金，并非经济赔偿金。洛阳市××高级中学辩称，一、上诉人主张的双倍工资的期间不属于劳动合同法规定的双倍工资期间，依法不应得到支持。上诉人于2010年3月到被上诉人处工作，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人双倍工资的支付期间应为自用工之日起的第二个月至一年，即2010年4月至2011年3月，且其应该在2012年3月之前申请仲裁。上诉人主张的2016年9月至2017年8月未签订书面劳动合同的双倍工资，不属于劳动合同法规定的双倍工资的支付期间，没有任何法律依据，并且上诉人于2018年1月才向仲裁委员会提出申请，早已超过一年的仲裁时效，依法不应得到支持。二、上诉人主张的2010年3月至2017年8月同工同酬工资差额没有事实及法律依据，应该予以驳回。劳动法虽然规定了同工同酬，但并非指同岗位工作人员，绝对获得相同的工资数额，而是允许在一个工资期间内浮动。劳动者存在个体差异，不能简单适用相同岗位，相同工资数额，而应综合考虑个人的工作经验、工作技能等因素，所以应当允许用人单位对相同岗位的劳动者在劳动报酬上有所差别。上诉人在职期间每月按固定工资发放，且入职时已经告知没有编制的事实，上诉人已经也予以认可。针对其他在编人员享有的国家发放给事业编制人员和公务人员的特有的待遇，比如第13个月的工资、文明奖等，上诉人无权取得，被上诉人也无法向洛阳市财政局申报对其发放这部分待遇，且上诉人每月按固定工资给上诉人足额发放，并没有细分项目，而且从未欠薪。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人仅提出了其没有发放的待遇的项目，不能证明其实际发放的工资与同岗位的工作人员之间的差别，没有完成举证义务，应自行承担不利后果。并且根据法律对仲裁及诉讼时效的规定，上诉人仅能主张2017年1月之后的部分，之前的部分已经超过时效，不应得到支持。三、上诉人在一审中并未提出经济补偿金，其在二审中提出属于新的诉讼请求，不属于二审的审理范围。首先，上诉人在一审中并未提出经济补偿金的请求，其在二审中主张属于其提出新的诉讼请求，超出了原一审的审查范围，二审应不予审理。上诉人于2017年8月擅自离开工作岗位，未事先告知被上诉人，未办理工作交接，被上诉人从未收到过任何形式的解除劳动合同的通知，也不存在劳动合同法第三十八条第二款规定的情形，不符合劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形。综上，应当依法驳回上诉人的上诉请求。张伟华向一审法院起诉请求：1、依法确认2010年2月至2017年8月,原、被告之间存在事实劳动关系；2、依法判令被告支付原告2016年9月至2017年8月未与原告签订书面劳动合同的双倍工资38214元（3474元/月×11个月）；3、依法判令被告补发原告2010年3月至2017年8月同工同酬工资差额102400元；4、依法判令被告支付原告解除劳动关系并支付经济赔偿金27792元（3474元/月×8个月）。一审法院经审理查明：2010年原告通过网上招聘到被告处工作，负责英语教学工作，为非在编在册人员，系聘任教师。被告未与原告签订书面劳动合同,亦未为原告缴纳各项社会保险费用。2017年7月底原告离职。原告工资发放至2017年7月。原、被告因确认劳动关系等问题发生争议，原告于2018年1月22日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、依法裁决确认2010年2月至2017年8月申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、依法裁决被申请人支付2016年9月至2017年8月未与申请人签订书面劳动合同的双倍工资3474元/月×11个月=38214元；3、依法裁决被申请人补发申请人2010年3月至2017年8月同工同酬工资差额102400元；4、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系并支付经济补偿金3474元/月×8个月=27792元。该仲裁委员会审理后，于2018年4月2日做出洛劳人仲案字［2018］第25号仲裁裁决书，裁决如下：一、张伟华与洛阳市××高级中学之间自2010年3月至2017年7月存在事实劳动关系；二、对张伟华的其他诉讼请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原、被告虽未签订书面劳动合同，但庭审中原告称其于2010年3月到被告处工作，于2017年7月底从被告处离职，工资发放至2017年7月，对此被告并未提出异议，故法院确认原、被告自2010年3月至2017年7月存在事实劳动关系。法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，原告于2010年3月到被告处工作，因被告未与原告签订书面劳动合同，原告有权获得双倍工资的期间为2010年4月至2011年3月，其申请仲裁的最后期限应为2012年3月之前，原告于2018年1月22日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张双倍工资，已经超过仲裁时效，故对原告第二项诉讼请求，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的证据不足以证明原告的第三项诉求，故对于该项诉讼请求不予支持。对于原告的第四项诉求，原告主张的是经济赔偿金，因未经仲裁前置程序，不予审理。根据原告民事起诉状事实与理由部分表述及被告答辩意见，双方对是否应当支付原告经济补偿金亦有争议，庭审中原告提交一份离职申请书，但未举证证明将该离职申请书送达被告，故法院认为在原告未按照法定程序以书面形式通知用人单位解除劳动合同前，被告不应支付原告经济补偿金。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告张伟华与被告洛阳市××高级中学自2010年3月至2017年7月存在事实劳动关系；二、驳回原告张伟华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张伟华负担。二审审理期间，上诉人张伟华提交2019年5月30日邮寄给被上诉人洛阳市××高级中学书面解除劳动关系的EMS邮件回执复印件一份，拟证明事后张伟华已经通过邮寄书面解除劳动关系通知书，对解除时间和解除理由予以强化和确认。邮件已经被被上诉人洛阳市××高级中学办公室主任予以签收，应当视为解除劳动关系的意思表示，已经送达给被上诉洛阳市××高级中学。被上诉人洛阳市××高级中学经质证认为，该邮寄单落款时间为2019年5月30日，洛阳市××高级中学收到该通知书的时间应该在5月30日之后。该通知书是一审判决作出以后新发生的事实。该通知书不属于最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第41条和42条规定的新的证据，不能作为二审的裁判依据。上诉人主张2018年1月22日起与被上诉人洛阳市××高级中学解除劳动合同关系。事实上自2017年8月起，上诉人张伟华便擅自离开工作岗位，未办理工作交接，未通知被上诉人洛阳市××高级中学，属于自动离职，不属于应当支付经济补偿金的情形。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，根据劳动合同法的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。也就是说，劳动者须以用人单位未给其缴纳社会保险为由，向用人单位提出解除劳动合同。本案中，上诉人张伟华一审提交落款时间为2017年9月1日离职申请虽载明其以洛阳市××高级中学未给其缴纳社会保障，也没有给予本人和其他老师同等的劳动报酬，解除与洛阳市××高级中学劳动关系，但未提交证据证明该离职申请送达给洛阳市××高级中学。张伟华2017年8月份至2018年1月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未到洛阳市××高级中学上班，现有证据无法证明张伟华离职原因系因用人单位未给其缴纳社会保险，故张伟华依此主张解除劳动合同的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于上诉人张伟华主张未签订书面劳动合同双倍工资是否超过仲裁时效期间，一审法院对此说理充分、适用法律正确，二审予以认同，不再赘述。上诉人张伟华系洛阳市××高级中学聘用教师，劳动报酬系双方协商的结果，且张伟华未提交存在同工不同酬工的相关证据，故张伟华上诉主张同工同酬工资差额102400元，本院不予支持。综上所述，张伟华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张伟华负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一九年八月五日书记员  王 音