北京市房山区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0111民初5377号原告（反诉被告）：马红旗，男，1970年10月22日出生，汉族,住河北省保定市唐县北店头乡南城子村**。委托代理人：贺孟东，北京市瑞风律师事务所律师。委托代理人：杨与平，北京市瑞风律师事务所律师。被告（反诉原告）：佘德兵，男，1966年1月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托代理人：张俊勇，北京安太律师事务所律师。第三人：北京诚通颐年山庄有限公司，住所地北京市房山区河北镇黄土坡村军工路。法定代表人：张炳华，总经理。委托代理人：尹春杰，该公司员工。原告（反诉被告）马红旗与被告（反诉原告）佘德兵合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马红旗及其委托代理人杨与平，被告（反诉原告）佘德兵及其委托代理人张俊勇到庭参加了诉讼。第三人北京诚通颐年山庄有限公司（以下简称：诚通颐年公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马红旗向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款33万元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告系合伙关系。位于房山区河北镇颐年山庄相关工程是原、被告共同施工，被告将工程款从发包方处领取走，未按照协议给付原告20万元。增项（项目名称为鸟语林接待大厅）工程款38万元，由原告、被告、叶明春共同施工，原告应分得13万元，被告将38万元领走后，不支付给原告。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。佘德兵辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告要求支付工程款33万元，与事实不符。我方只拿到工程款101万，还有75万元未付，甲方告诉我系原告从中挪用了该75万元。接待大厅是由被告一手设计、施工，原告没有参与，该工程与原告没有关系。佘德兵向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人返还工程款75万元；2.反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：佛阁、书画院、七角亭工程项目于2008年7月开始，2009年5月施工结束，于2015年10月30日反诉人与诚通颐年公司（以下简称甲方）就工程的尾款结算，最终结算价176万元，于2015年11月反诉人与被反诉人签订协议约定，反诉人拿到工程结算款176万元后一次性支付被反诉人20万元。甲方在支付工程款时查出被反诉人挪用佛阁、书画院、七角亭工程款75万元私用，所以2015年12月28日甲方给反诉人打款20万元，2015年12月29日甲方给反诉人打款81万元，共计101万元，还有75万元因被反诉人未归还挪用的工程款，而未支付给反诉人。故提起反诉。马红旗辩称，不同意被告的反诉请求，反诉人陈述的事实与实际不符，双方在签订协议书中明确约定书画院、七角亭工程尾款结算等一切事宜，全部交给被告办理。在此协议书之后，所有的工程尾款结算均由被告负责，所以被告在清算工程尾款的过程中，没有告知工程的尾款最终结算价是176万元。至今为止，我方也不清楚反诉人具体从甲方处获取了多少工程款，被告也没有向原告告知。我方是从甲方处得知该工程的所有款项均被反诉人领取，不存在反诉人在反诉状中陈述的挪用75万元的事实。双方在2015年1月7日签订的协议书属于原被告之间的真实意思表示，且其内容未违反法律的强制性规定。故不同意反诉请求。马红旗为证明其主张提交以下证据：1.协议书，证明2015年1月7日双方约定书画院、七角亭工程尾款结算事宜由被告办理。工程款结算之后，被告应当一次性支付原告20万元。2.情况说明，证明书画院、七角亭、接待大厅工程的工程款全部由被告领取，被告领取之后没有向原告支付。3.叶明春的证人证言，证明目的同证据二。经质证，被告对原告提交的证据1真实性认可，证明目的不认可。协议书是2015年11月签订的，明确约定本工程结算完成后由被告一次性支付原告20万，但该工程至今也没有结算完毕;对证据2的真实性、证明目的均不予认可。不能证明甲方已将全部工程款支付给了被告。关于接待大厅的情况说明，因为原告没有参与接待大厅工程，与原告无关。对证据3的真实性认可，证明目的不予认可。因为叶明春也没有参与接待大厅工程。本院对原告提交的证据一予以确认，证据二未载明具体款项，本院不予确认，证据三与本案不属于同一法律关系，本院不予确认。佘德兵为证明其主张提交以下证据：1.2016年10月20日，甲方诚通颐年公司与乙方河北香山园林古建筑工程有限公司北京分公司（以下简称：河北香山公司）签订的协议书及附件，证明佛阁、书画院最终结算的价款是176万元，分3次付清，原、被告均在协议书上签字，原告称其不知情该工程总价款是不成立的。2.支出凭证，证明2015年12月8日甲方向被告支付了20万元，2015年12月29日甲方向被告支付了81万元，我方总共收到101万元，剩余75万元被原告挪走了。3.接待大厅工程的票据，证明接待大厅的工程由被告自己组织施工建造，其他人没有参与。4.支出凭证，证明增项中75万元是由马红旗领取的。5.收据，证明目的同证据4。经质证，原告对被告提交的证据1协议书的真实性认可，证明目的不予认可，因为当时工程款并没有实际结清。对附件的真实性不予认可。因为该附件签订过程原告并不在场，对于甲方什么时间给付被告多少金额的工程款，原告不知情。对证据2的真实性、证明目的不予认可，对证据3的真实性、证明目的不予认可。对证据4真实性认可，证明目的不认可。对证据5真实性、证明目的不认可。本院对被告提供的证据一、二予以确认，证据三与本院不属于同一法律关系，本院不予确认，证据四、五不足以达到其证明目的，本院不予确认。第三人诚通颐年公司未出庭参加诉讼，本院向其发送调查函，核实问题：一、马红旗、佘德兵与你公司工程项目之间的关系；二、北京诚通颐年山庄佛阁、七角亭、书画院工程款项领款人、领款时间、数额情况；三、北京诚通颐年山庄接待大厅工程的具体承包人以及结算款项数额、领款人、领款时间。诚通颐年公司向本院提供付款说明、结算审核报告、领款情况汇总等书面材料以证明涉案工程相关款项已经结清。原告对付款说明、领款情况汇总、支付凭证认可，对结算审核报告表示不知情，被告对以上证据均以认可。本院对上述证据予以确认。根据审查确认的上述证据，并结合到庭当事人的陈述，本院认定事实如下：2007年，原、被告达成口头协议，双方以河北香山公司名义共同承包诚通颐年公司（甲方）佛阁、七角亭、书画院等工程，所有项目由原告负责结账、与甲方进行沟通，被告进行垫资、并主要负责施工。该工程原合同价款720万元，增项176万元，共计896万元。原、被告陈述部分工程款已经结算完毕，但对结算日期、已结算金额以及收益比例存在争议，原告陈述签订协议书时双方已结算的工程款金额为780万元，利益平分；被告陈述2011年双方已结算工程款金额为720万元，利益分配被告占75%，原告占25%；但双方均未提供结算凭证或记账凭证予以佐证。2015年10月30日，诚通颐年公司（甲方）与河北香山公司（乙方）签订《协议书》，就甲乙双方签订的佛阁、书画斋合同及增项工程的尾款结算事宜达成协议，约定：佛阁、书画斋合同及增项工程整体项目，经过第三方评估审计，最终结算价为176万元；甲、乙双方经协商，工程项目尾款分三次付清；待甲方将此工程项目的尾款：176万元付清后，甲乙双方就此项工程款已经全部结算完成。该协议书还约定其他内容。诚通颐年公司加盖合同专用章，佘德兵、马红旗签字确认。2015年，原、被告双方签订《协议书》，内容为：经双方当事人佘德兵、马红旗商定现将北京诚通颐年山庄书画院七角亭工程，尾款结算等一切事宜全部交由佘德兵办理，等工程款结算完成后佘德兵一次性支付马红旗人民币贰拾万元整，工程所有债权债务全部由佘德兵负责，马红旗有义务协助佘德兵处理尾款结算等一切事宜。该协议内容全部执行完成后书画院七角亭工程同时结清，双方不得以任何理由主张任何权利。原、被告对该份《协议书》的签订日期及意思表示存有异议，原告陈述签订日期为2015年1月7日，且签订该协议时对增项尾款金额不知情，之前工程款已经结算，无论尾款金额多少被告须向其支付20万元；被告陈述签订日期为2015年11月，原告对尾款176万元知情，签订该协议时被告误以为增项工程176万元尚未结算，真实意思表示是结算176万元工程款后给付原告20万元，但结算过程中被告知甲方已向原告支付75万元。2015年12月1日,诚通颐年公司与佘德兵签订《还款计划及安排》，内容为：为落实双方协议（书画院-佛香阁工程增项），自协议正式签订之日甲方支付第一笔工程款80万元，2015年12月15日前支付第二笔工程款60万元，2015年12月25日前付发票结清余款。逾期未能提供金额发票的，视为自动放弃取得余款权利，并不得以任何方式、形式进行讨要，按全部结清工程款处理，双方再无任何责任和义务。后诚通颐年公司于2015年12月28日给付佘德兵工程款20万元，于12月19日给付佘德兵工程款81万元，共计101万元。另查，原、被告双方以河北香山公司名义共同承包的佛阁、七角亭、书画院及增项等工程，诚通颐年公司已经结算完毕，付款情况为：2008年11月4日，马红旗领款100万元；2008年12月23日，马红旗领款20万元；2008年1月14日，马红旗领款100万元；2009年1月5日，马红旗领款200万元；2009年12月3日，马红旗领款100万元；2010年2月8日，马红旗领款50万元；2010年1月29日，马红旗领款100万元；2011年1月28日，佘德兵领款80万元；2012年7月2日，马红旗领款10万元；2012年1月18日，刘（武）占友领款20万元；2015年2月15日，马红旗领款15万元；2015年12月29日，佘德兵领款101万元。本院认为，综合本案证据及双方当事人陈述，可以认定原、被告合伙承揽涉案工程的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方就利益分配、结算金额等合伙事实各执一词，但提供的证据均未能形成证据链证明各自的主张，应各自承担举证不能的后果。关于原告要求被告给付七角亭、书画院20万元合伙款项的诉讼请求，本院认为，原告提供的《协议书》载明，佘德兵负有在尾款结算完毕后给付马红旗20万元的义务，现工程款已结算完毕，但佘德兵逾期未支付欠款，故马红旗要求佘德兵支付该款项的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。佘德兵辩称签订《协议书》时误以为工程款176万元尚未和第三人结算，但提供的证明未能证明该主张，本院不予采信。原告要求被告给付鸟语林接待大厅合伙款项13万元的诉讼请求，根据原告陈述，系马红旗、佘德兵、叶春明三人合伙承包，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，原告可另行主张。关于被告要求原告返还工程款75万元的反诉请求，本院认为，本案审理中原告陈述，原、被告于2015年1月7日签订《协议书》，约定尾款结算事宜全部交由佘德兵办理。根据上述陈述及协议约定，自2015年1月7日后工程款的结算均应由佘德兵领取。故马红旗于2015年2月15日从第三人诚通颐年公司处领取的15万元工程款，应返还给佘德兵。马红旗主张其已经将该款项给付佘德兵，未提供证据予以佐证，本院不予采信。对于被告反诉请求中的60万元工程款，根据双方提供的证据，本院无法确认双方的已结算金额及结算情况，亦不能确认60万元工程款的领取情况，佘德兵对此应承担举证不能的责任，故对被告该部分反诉请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、一百零八条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）佘德兵于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）马红旗支付工程款200000元。二、原告（反诉被告）马红旗于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）佘德兵返还工程款150000元。三、驳回原告（反诉被告）马红旗的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）佘德兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，由原告（反诉被告）马红旗负担1231元（已交纳），由被告（反诉原告）佘德兵负担1894元（于判决生效后七日内交纳）。反诉费5650元，由原告（反诉被告）马红旗负担1130元（于判决生效后七日内交纳），由被告（反诉原告）佘德兵负担4520元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 武 婧二〇一九年八月五日书记员 郭小强