贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3653号 上诉人（原审被告）：毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司。住所地贵州省毕节市七星关区市东街道办事处水西大道。统一社会信用代码915205023088692989。 法定代表人:罗顺祥,公司董事长。 委托诉讼代理人:李承锦,贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：七星关区量阳建筑机械设备租赁部。住所地贵州省毕节市七星关区环东路(杜鹃花城**)。统一社会信用代码91520502057057964Q。 投资人:陈旭东,公司负责人。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，贵州锐腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵令，贵州锐腾律师事务所律师。 上诉人毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司（以下简称毕节城乡一建公司）因与被上诉人七星关区量阳建筑机械设备租赁部（以下简称量阳租赁部）租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人毕节城乡一建公司的上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2667号判决，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，认定事实错误，案涉租赁合同的实际承租人为毕节市精匠劳务有限公司（以下简称精匠公司），判决上诉人承担案涉合同的义务无事实依据。上诉人与被上诉人签订的《塔式起重机租赁合同》，在合同的最后，精匠公司的员工穆雕写下了“此合同精匠劳务公司承担租金及人工费”并签了自己的名字，虽未加盖精匠公司的印章，但被上诉人在庭审中也认可穆雕系精匠公司的员工。同时结合被上诉人提交的塔机启用等证据，被上诉人在实际履行案涉合同的过程中也是将塔机交付给穆雕，由此可认定实际使用塔机的承租人为精匠公司。即便《土建劳务承包合同书》系在《塔机租赁合同》之后签订，但精匠公司系涉案工程项目的施工方，塔机也是由被上诉人直接交付给精匠公司的工作人员穆雕，由此可认定穆雕所签的“此合同精匠劳务公司承担租金及人工费”系各方当事人对于案涉租赁合同的补充约定，系各方真实意思表示，该约定对各方当事人具有约束力，应严格按照该合同约定履行。案涉租赁合同经补充约定后，合同的权利义务双方已变更为精匠公司与被上诉人。故精匠公司为实质上的承租人，被上诉人向上诉人主张租金无事实依据。一审判决上诉人承担案涉合同的义务无事实依据，应予撤销纠正。 二、一审遗漏当事人，程序违法。应追加穆雕、精匠公司作为被告参加诉讼，查明案件基本事实。承前所述，上诉人非案涉合同的承租人，在一审时，被上诉人亦认可合同最后手写的条款系精匠公司的员工穆雕所签，被上诉人陈述系签订案涉租赁合同后三方再补充该手写条款，也就是补充该条款时，各方均知情且未反对，从上诉人与被上诉人提交的案涉租赁合同上均有该手写条款可印证各方当事人在补充该条款时系没有异议的。一审判决以“穆雕本人未出庭对手写部分进行说明，原告亦不认可精匠公司为合同相对方”为由，认定上诉人为案涉合同的承租人，该认定于法无据。被上诉人提交的塔机启用证明上系穆雕签字，即系被上诉人向穆雕交付了塔机，同时，案涉工程系由精匠公司施工，穆雕系精匠公司的员工，为查明本案的基本事实，应追加穆雕及精匠公司参加诉讼。一审遗漏当事人，程序违法。依法应撤销原判，将本案发回重审。 三、一审认定塔机使用的截止日期错误。被上诉人提交的租金计算表将租金计算至2018年12月30日，一审法院便认定塔机使用的截止日期为2018年12月30日，该认定毫无事实根据。根据案涉租赁合同的约定，被上诉人的两台塔式起重机系用于力帆骏马安置房建设项目(二期)工程10号、11号楼房的施工作业，该两栋楼房的主体工程于2016年10月13日验收完毕，即从2016年10月13日后，塔机已不可能在该工地使用。一审时，上诉人提交了参加验收人员签到单，该证据可以证明力帆骏马安置房建设项目(二期)工程建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位于2016年10月13日对该工程10号、11号楼房验收的事实。精匠公司作为工程施工方，在该两栋楼完工验收后即通知被上诉人将两台塔式起重机拆卸退出场地，但被上诉人与精匠公司因租金产生纠纷，只将两台塔式起重机的标准节降下拆走，却将主机留于现场至今。一审在被上诉人未提供其他证据佐证的情况下，单凭被上诉人单方制作、提供的租金计算表便认定塔机使用的截止日期为2018年12月30日，不符合证据采信的规则。综上,一审判决认定基本事实不清、认定事实错误，遗漏当事人，程序违法。故依法提起上诉，望贵院撤销原判，将本案发回重审。 被上诉人量阳租赁部二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。1、双方签订的《塔式起重机租赁合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效，双方均应遵循诚实信用原则全面履行自己的义务；2、上诉人认为一审遗漏当事人系程序违法无事实和法律依据。根据合同法基本原则以及合同相对性原理，涉案合同的但是人为上诉人与被上诉人，而于案外人精匠公司无关；3、上诉人认为塔机使用的截止日期错误无事实依据。结合我方提交的力帆骏马安置房建设项目租金计算表格及上诉人发给我方的律师函，能够证明两台塔机的租金应当计算到2019年12月30日。一审法院认定塔机租赁最后期限为2018年12月30日实际损害了我方的合法权益，但为了减少诉累，尽快获得租金以减少经济压力，我方才未提起上诉。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 原审原告量阳租赁部向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告清偿欠付租金约763,559.00元,并以763,559.00元为基数按月利息0.3%从2017年1月15日起开始计算利息,至全部款项清偿完毕为止;二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月20日贵州碧兴建筑有限公司与被告签订《塔式起重机租赁合同》,约定由原告将其所有的型号为QTZ63（5010-4）和STY(5710-6)的两台塔机出租给贵州碧兴建筑有限公司为其承包的力帆骏马安置房建设项目（二期）10#、11#楼的施工使用。双方约定QTZ63（5010-4）号塔机的月租金为9,000.00元/月,人工费为7,000.00元/月,进出场及安拆费为16,000.00元/台,STY(5710-6)号塔机的月租金为12,000.00元/月,人工费为7,000.00元/月,进出场及安拆费为20,000.00元/台。合同签订后,原告依约于2015年8月15日交付涉案塔机给原告方进行使用。2015年8月9日,贵州碧兴建筑有限公司与毕节精匠建筑劳务有限公司签订《土建劳务承包合同书》,约定贵州碧兴建筑有限公司将毕节市力帆骏马研发基地拆迁梨树安置房点项目（二期）土建劳务A区段的劳务分包给毕节精匠劳务有限公司。2018年5月8日贵州碧兴建筑工程有限公司变更其企业名称为“毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司”。合同签订后,被告未履行塔机租金付款义务,原告与被告协商未果,故诉至法院。另查明,原告系毕节市精匠劳务有限公司的投资人。 一审法院认为，本案为合同纠纷案件,应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案原告与被告于2015年7月20日签订的《塔式起重机租赁合同》系双方真实意思表示,该合同合法、有效,原被告双方均应当遵循诚实信用原则履行该合同。对于被告主张该合同最后手写部分“此合同精匠劳务公司承担租金及人工费”证明该合同的实际履行人是毕节精匠劳务公司,因该部分为手写,没有加盖毕节精匠劳务有限公司的公章,被告提供的《土建劳务承包合同书》在《塔式起重机租赁合同》签订之后签订的,且本案被告认可涉案塔机实际用于被告承包的工程中这一事实,虽然原告认可手写部分系毕节精匠劳务有限公司的穆雕所写，但原被告双方均未举证证明穆雕在本合同中代表的身份情况，穆雕本人也未出庭对该手写部分进行说明，原告亦不认可毕节精匠劳务有限公司系合同的相对方,故对被告的这一主张不予支持。根据谁主张谁举证的原则,因被告未能充分举证证明其实际使用塔机的截止时间,结合原告提供的力帆骏马安置房建设项目租金计算表格可以推定原告自认两台涉案塔机的截止时间为2018年12月30日,两台涉案塔机租金总计为885,000.00元（根据原告自认的表格确认）,减去原告自认被告已经支付的370,000.00元,被告仍然欠付原告租金515,000.00元。对于原告主张租金中加节、加附租金的部分,因其未能提供充分证据证明标节数量和附着数量,故对该部分的租赁费,本案不做处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……”根据原被告签订的《塔式起重机租赁合同》第七条第12点:“甲方未按合同约定日期支付塔式起重机租赁费和进出场费的,逾期付款甲方向乙方按每月所欠租金和进出场费的0.3%支付滞纳金。经乙方催付仍然未付,超过30天的乙方停止合同条款下一切服务,过期60天的乙方有权停机或解除合同,停机期间不停租赁费,并寻求法律保护。”故对于原告主张按照欠付租金为基数按月利率0.3%的诉讼主张,一审法院予以支持。欠付租金以515,000.00元为基数,按月利率0.3%从2018年12月30起计算至实际履行完毕之日止。综上,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审判决:一、被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告七星关区量阳建筑机械设备租赁部欠付塔吊租金共计515,000.00元。二、被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告七星关区量阳建筑机械设备租赁部欠付塔吊租金利息,该利息以欠付租金515,000.00元为基数,按月利率0.3%从2018年12月30起计算至实际履行完毕之日止。三、驳回原告七星关区量阳建筑机械设备租赁部的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5,718.00元（已按简易程序减半收取）,由原告七星关区量阳建筑机械设备租赁部负担1,868.00元,被告毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担3,850.00元。 二审中，被上诉人向本院提交了《律师函》（2019）威迪律函第1号，拟证明案涉塔机仍未拆除，租期、租金应计算至2019年12月30日至。 经质证，上诉人对真实性无异议，但认为达不到对方证明目的，上诉人并没有使用起重机后要求对方拆除，2019年12月30日是起重机拆除的截止日期，并不是使用起重机的日期。 因上诉人认为应追加穆雕、毕节精匠建筑劳务有限公司（以下简称精匠公司）作为原审被告参加诉讼，一审法院程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，本院依职权调取了贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初549号案卷中的《民事起诉状》、《贵州碧兴建筑工程有限公司关于对下设全资子公司毕节精匠建筑劳务有限公司法人、执行董事、监事人员任命的通知》（碧兴建通〔2015〕14号，以下简称“14号通知”）。 经质证，上诉人对《民事起诉状》及“14号通知”的真实性没有异议，认为贵州碧兴建筑工程有限公司（以下简称碧兴公司）与精匠公司系母、子公司关系，但不能证明案涉力帆骏马工程二期10、11号楼的竣工时间。 被上诉人对《民事起诉状》及“14号通知”的三性均无异议，认为能够证明碧兴公司与精匠公司是同一主体；同时证明了涉案工程至今仍未完工，处于停工状态，其原因系精匠公司法定代表人将劳务工资擅自挪用，导致工程并未竣工验收，故上诉人称涉案工程完工时间是2016年10月13日于事实不符；该组证据恰好证实案涉工程项目的总承包方是碧兴公司，塔机使用人也是碧兴公司，所以租金也应由其承担。 被上诉人二审提交的《律师函》，上诉人对真实性无异议，予以采纳，但能否达到被上诉人的证明目的，本院将结合本案的其他情况予以综合评定。 本院依职权调取的《民事起诉状》及“14号通知”，经质证双方对真实性均无异议，本院予以确认。 二审经审理查明，碧兴公司系由七星关区人民政府出资、于2014年9月24日注册成立的国有独资有限公司，2018年5月8日碧兴公司名称变更为“毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司”（本案上诉人），精匠公司系碧兴公司出资设立的子公司。2017年8月24日，碧兴公司就其承建的“毕节市力帆骏马研发基地拆迁梨树安置点（二期）土建劳务A区工程”与精匠公司产生争议，诉至贵州省毕节市七星关区人民法院，碧兴公司以时任精匠公司法定代表人穆兴明擅自将劳务款转入其个人或其妻陈显平账户，未足额支付管理人员工资及施工班组的劳务工资，导致上述工程项目工地自2017年7月17日停工至今，给碧兴公司造成经济损失为由，要求解除双方于2015年8月9日签订的《土建劳务承包合同书》并由精匠公司立即移交上述工程建设工地及资料。后碧兴公司于2017年10月31日提出撤诉申请，法院予以准许。 另查明，贵州威迪律师事务所接受上诉人委托，于2019年元月14日向被上诉人的负责人陈旭东发《律师函》（2019）威迪律函第1号，《律师函》的主要内容为：“毕节城乡建筑公司承建毕节市七星关区碧阳大道力帆骏马安置房建设项目（二期）后，将劳务分包给精匠公司施工。2015年7月20日，精匠公司以‘贵州碧兴建筑工程有限公司力帆项目部’的名义，与您及毕节市七星关区量阳建筑机械设备租赁部签订《塔式起重机租赁合同》，约定由精匠公司租赁您的两台塔式起重机，用于力帆骏马安置房建设项目（二期）工程10号、11号楼房的施工作业，使用期限自安装完毕检验合格之日起至工地不再使用之日止。该两栋楼房的主体工程分别于2017年5月10日、2017年4月20日封顶完工。完工之际，精匠公司即通知您将两台塔式起重机拆卸退出场地，但您只将两台塔式起重机的标准节降下拆走，却将主机留于现场至今。精匠公司多次通知您拆除，你不予理睬。……为此，业主方与项目监理单位已督促毕节城乡建筑公司，要求必须在2019年12月30日前拆除两台塔式起重机主机，以排除妨碍，消除隐患。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、案涉塔机租赁费的支付主体是谁；二、一审是否遗漏当事人；三、案涉塔机租金应如何认定。 本院认为，关于焦点一，民事法律关系的设立除双方要有真实意思表示外，根本标志还在于合同当事人就合同的主要条款需达成合意，且不违反法律法规的强制性规定。为此，判断案涉塔机租赁费的支付主体，应认定穆雕在案涉《塔式起重机租赁合同》所签“此合同精匠劳务公司承担租金和人工费，承担人：穆雕”内容是否能够对塔机租赁合同产生变更以及上诉人与精匠公司签订的《土建劳务承包合同书》是否违反法律法规强制性规定等进行综合分析。首先，《塔式起重机租赁合同》载明的签约主体系上诉人与被上诉人，结合穆雕所写内容，通过文义解释可知，《塔式起重机租赁合同》产生的租金及人工费的承担主体为精匠公司或穆雕，也即该条“补充约定”所指的合同义务承担主体并不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”之规定，本案不能仅凭穆雕的签字即认定《塔式起重机租赁合同》所指租金承担主体已经变更。其次，按照上诉人与精匠公司于2015年8月9日签订的《土建劳务承包合同书》第七条承包方式及范围的约定“2.1人工挖孔灌注桩抽水、钢筋笼制作、安装、桩芯浇筑砼、破桩头、配合桩孔检测，结构主体、基础以下人工配合清基、主体框架结构（含基础地梁、承台、筏板等土建工程）模板、钢筋、混凝土、施工缝、土建预埋件制作安装、预留洞口、破桩等……4.自备施工大型机械，包括塔吊、施工电梯……”上诉人将包括案涉工程主体结构的部分施工作业及起重机设备（塔式）租赁在内的施工工程通过劳务清包的方式分包给精匠公司。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项“本条例所称违法分包，是指下列行为：（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，上诉人将主体框架结构的部分工程分包予精匠公司，已违反上述司法解释及行政法规的规定，《土建劳务承包合同书》应认定为无效合同，合同所指由“精匠公司自备施工大型机械”的约定亦无效。综合以上分析，本案塔机租金的支付主体应为案涉工程的总承包方即上诉人毕节城乡一建公司，其主张精匠公司为塔机的实际承租人，故应由精匠公司承担租金的上诉理由不成立，不予采纳。 关于焦点二，如前所述，本案塔机租金的支付主体为上诉人，故其认为应追加穆雕、毕节精匠建筑劳务有限公司（以下简称精匠公司）作为原审被告参加诉讼，一审法院程序违法的主张不成立，不予支持，在此不再赘述。另，虽然上诉人与精匠公司签订的《土建劳务承包合同书》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，若案涉工程已经竣工验收合格，上诉人可按照《土建劳务承包合同书》的约定，在其应向精匠公司支付的工程款中扣减塔机租金，另案起诉主张其权利。 关于焦点三，一审中，上诉人提交了毕节市七星关区碧阳大道力帆骏马安置房建设项目（二期）《参加验收人员签到单》，以证明《塔式起重机租赁合同》所涉的建设项目已于2016年10月13日竣工验收，认为一审仅凭被上诉人单方制作的《租金计算表》即认定塔机的使用截止日期为2018年12月30日，已经违反证据采信规则。经查，《参加验收人员签到单》仅列明参加验收人员的姓名、工作单位、职务、联系电话等信息，并未明确案涉工程10号、11号楼是否验收合格。再结合本院依职权调取的贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初549号一案中的《民事起诉状》，上诉人公司承建的“毕节市力帆骏马研发基地拆迁梨树安置点（二期）土建劳务A区工程”在2017年7月17日仍处于停工状态。上诉人公司作为工程总承包方，其并未提供证据证明“10号、11号楼”竣工验收合格的具体时间，且根据双方签订的《塔式起重机租赁合同》第五条进出场费、租赁费的计算和支付：“2.报停时间以甲方（上诉人）通知为准。”之约定，结合被上诉人二审提供的《律师函》，上诉人系于2019年1月14日向被上诉人发函，要求被上诉人在2019年12月30日前拆除两台塔式起重机主机。故一审结合《租金计算表》及庭审情况，认定塔机使用的截止时间为2018年12月30日，据此计算应付租金为515000元并无不妥，本院予以维持。 至于被上诉人二审所提本案塔机的使用截止日期应为2019年12月30日，因其未在法定期间内就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，对被上诉人上述主张不予审查。 综上所述，毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11436元，由上诉人毕节市城乡建设工程第一建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月十二日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃