广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1252号 上诉人（原审被告）：河池市第一人民医院，住所地广西河池市宜州区桂鱼街**。统一社会信用代码：12451200499608479R。 法定代表人：谭仁林，该医院院长。 委托诉讼代理人：黄洋，该医院职工。 委托诉讼代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦某，女，1974年5月7日出生，壮族，户籍地及居住地广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：岑某，男，2004年10月31日出生，壮族，户籍地及居住地广西河池市金城江区。 法定代理人：韦某，女，1974年5月7日出生，壮族，户籍地及居住地广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：岑元祥，男，1944年11月3日生，壮族，户籍地及居住地广西河池市大化县。 被上诉人（原审原告）：覃爱玲，女，1947年3月15日出生，壮族，户籍地及居住地广西河池市大化县。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄华，广西华尚律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴祖皞，广西华尚律师事务所实习律师。 上诉人河池市第一人民医院因与被上诉人韦某、岑某、岑元祥、覃爱玲医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2016）桂1281民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 河池市第一人民医院上诉请求：一、判决撤销一审判决，发回重审；对被上诉人的诉讼请依法公正判决。二、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：一、一审法院组织原被告双方选择司法鉴定机构时，被告已明确提出:因广西金桂司法鉴定中心为岑勇卿做了法医病理司法鉴定，不宜再由其继续做医疗损害责任鉴定，另原告代理律师执业地在柳州市，为体现公正，建议不选择柳州的司法鉴定机构，原告及其代理人均无异议，后经原告被告双方选择决定，首选广西科桂司法鉴定中心，备选广西公明司法鉴定中心。2017年9月25日上午，法院电话通知被告代理律师蒋明，告知广西科桂司法鉴定中心不做，由广西公明司法鉴定中心来做。但2016年8月20日，一审法院没有委托广西公明司法鉴定中心，而是委托了广西金桂司法鉴定中心来做。广西金桂司法鉴定中心不是原被告双方共同选定的鉴定机构，一审法院自行由其做司法鉴定，违反原告被告双方意愿，违反法定程序，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。二、上诉人对岑勇卿的治疗符合胸外科对××性假瘤的治疗方法及原则以及胸外科手术中××性假瘤的操作要求，原则及手术操作要求中明确:有症状者及不能与肺癌相区别者应行外科治疗，手术切除既能明确诊断，又能治愈本病。其中肺叶或全肺切除肿瘤较大，位置较深，靠近肺门或术中冰冻切片不能完全排除恶性，并且患者心肺功能良好者应实行肺叶切除术，甚至全肺切除。所以上诉人才为患者进行手术治疗，至于手术效果没有达到预期，也不至于由上诉人承担90%的责任。 被上诉人共同辩称，广西金桂司法鉴定中心【2016】病鉴字第244号《法医病理司法鉴定意见书》是经上诉人与被上诉人双方共同委托司法鉴定机构后，司法鉴定机构依法作出的。广西金桂司法鉴定中心【2018】司鉴字第754号《司法鉴定意见书》是经一审法院组织双方当事人协商后，依法委托进行鉴定的。上诉人存在恶意诉讼的情形，本案历时三年多，被上诉人在老年丧子、中年丧夫、少年丧父的痛苦中煎熬了三年多。且一审中上诉人完全认可司法鉴定意见，并未依法提出重新鉴定申请，却在二审中突然对司法鉴定意见提出异议，并要求发回重审。上诉人的做法，严重浪费司法资源、加重被上诉人经济负担，严重损害司法公信力，违背公平与诚实信用原则，是一种恶意诉讼的行为。根据司法鉴定意见书第五项“分析说明”，全部的过错均在于上诉人，该鉴定意见并未提及患者自身疾病或者其他原因导致损害后果的发生，因此参与度为100%。但由于被上诉人经济困难，并未提起上诉。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，望人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 一审法院认定事实：2016年6月25日，患者岑勇卿到被告医院作胸部CT，提示：左肺癌并肺内转移。2016年7月3日，患者为进一步诊治到被告门诊就诊，门诊拟“左下肺占位”，收住入被告心胸外科。2016年7月10日下午12时30分至15时30分，在广西壮族自治区人民医院专家协助下在全麻下行VATS+小切口左下肺楔形切除术+胸膜粘连烙断术+胸腔闭式引流术，术中病检：左下××症瘤样病变。术后左下肺病检：1、（左下肺叶）肿物切除术后，周围肺组织未见明显异常；2、（肺门）淋巴结反应性增生（5枚）；3、（第10组）淋巴结反应性增生（2枚）。7月10日20时胸腔闭式引流管引出600ml淡红色血性液，血压下降至95/55mmHg，复查血红蛋白88g/L，急诊剖胸探查，术中予输红细胞2U.新鲜冰冻血浆400ml、冷沉淀10U，常规行胸膜电刀喷射止血术，术后转心胸外科监护治疗。予机械通气镇静、止血、抗感染及营养支持治疗。11日09时30分左右其胸腔引流出血性液400ml，血压下降至78/50mmHg，睑结膜及甲床苍白，立即予输血、补液扩容、多巴胺升压等治疗、其胸腔引出血性液逐渐增多，5小时胸腔引流量约750ml。于11日13时30分送手术室行左剖胸填塞止血术。术后诊断：1、左下肺切除术后大出血；2、失血性休克。术后再次转入ICU监护治疗。转入后继续予机械通气、头孢哌酮舒巴坦抗感染、输血等治疗。14日由心胸外科医师将胸腔填塞纺纱全部取出，胸腔引流管引出脓性分泌物，加用万古霉素、甲硝唑联合抗感染治疗。患者胸腔脓性分泌物增多后停用头孢哌酮舒巴坦、甲硝唑，改用美罗培南、氟康唑抗感染治疗。复查胸片：两肺弥漫××变治疗后复查右肺病变好转，左肺（胸腔）病变未见明显变化。血气分析：pH7.28，PO255mmHg，PCO254mmHg，Lac4.4mmol/L。予纤支镜灌洗治疗，纤支镜检查：1、左侧支气管粘膜镜下重度炎症性改变；2、左舌叶开口闭塞；3、左下叶支气管吻合口粘膜炎症性改变。胸腔引流液培养出洋葱伯克霍尔德菌，提示对头孢哌酮／舒巴坦、头孢他啶、左氧氟沙星、复方新诺明敏感，加用头孢哌酮舒巴坦抗感染治疗。患者多次、多种标本（胸腔引流管引流液、痰液、纤支镜灌洗液）均培养出洋葱伯克霍尔德菌，该细菌对头孢哌酮/舒巴坦、头孢他啶、左氧氟沙星、复方新诺明敏感，对阿奇霉素、阿米卡星、氨苄西林、头孢唑林、环丙沙星、头孢曲松、头孢替坦、头孢呋辛酯、氨苄西林/舒巴坦、头孢吡肟、呋喃妥因、庆大霉素、美洛培南、哌拉西林、妥布霉素、哌拉西林/他唑巴坦、亚胺培南、头孢呋辛钠耐药。21日患者血压下降至80/51mmHg，尿量逐渐减少至无尿，复查白蛋白54.4x10＾9/L、中性粒细胞比率94.0%，钾7.32mmol/L、肌酐258.1μmol/L，诊断感染性休克、急性肾功能衰竭。加强抗感染、增加去甲肾上腺素用量及行CRRT治疗，患者仍持续无尿。2016年7月25日，13时57分患者面色紫绀，心率逐渐下降，至13时58分心跳停止。立即持续予胸外心脏按压，反复静脉推注肾上腺素、阿托品。抢救持续至14时32分患者一直未恢复自主心搏，无自主呼吸，双侧瞳孔散大、固定，直径约6mm。临床死亡。死亡原因：1、左侧胸腔感染；2、右××；3、感染性休克；4、呼吸衰竭；5、急性肾功能衰竭。死亡诊断：1、左侧胸腔感染；2、右××；3、感染性休克；4、呼吸衰竭；5、急性肾功能衰竭；6、左下肺切除术后大出血；7、出血性休克；8、左下××症瘤样病变。病理检查报告单：2016年7月10日病理诊断：快速病理诊断意见：（右？下肺）炎性改变。2016年7月14日病理诊断：常规病理诊断：（右？下肺）炎性假瘤。2016年7月18日病理诊断：1．（左下肺叶）肿物切除术后，周围肺组织未见明显异常；2．（肺门）淋巴结反应性增生（5枚）；3．（第10组）淋巴结反应性增生（2枚）。 2016年7月27日，原告委托广西金桂司法鉴定中心进行尸检。2016年9月5日，广西金桂司法鉴定中心《法医病理司法鉴定意见书》，鉴定意见：岑勇卿符合左下肺叶切除术后出血合并多器官功能衰竭死亡。原告认为被告河池市第一人民医院在诊疗、护理过程中存在过错，故诉至法院，请求被告赔偿五原告经济损失共计890967.70元。 本案审理过程中，原告申请就被告对患者的诊疗、护理行为有无过错、因果关系及责任程度进行鉴定。法院组织原、被告协商后，依法委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2018年9月5日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“河池市人民医院于2016年7月3日至2016年7月25日，在对岑勇卿住院期间的诊疗行为存在过错。其过错与岑勇卿的死亡存在因果关系。其过错在岑勇卿的死亡过程中参与度建议为75%以上。” 另查明，岑勇卿为城镇居民。韦某系岑勇卿之妻。岑某系韦某与岑勇卿之子。岑元祥、覃爱玲系岑勇卿之父母。岑元祥与覃爱玲共生育岑勇卿等五子女。原告已支付岑勇卿的医疗费1000元。另被告已垫付尸检费13000元、鉴定费8820元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，广西金桂司法鉴定中心受法院委托进行的鉴定程序合法、依据充分且双方对该鉴定意见均表示认可，予以采信。并认定被告对岑勇卿的诊疗行为存在过错，该过错与岑勇卿的死亡存在因果关系。责任比例方面，一方面，岑勇卿的死亡系被告的医疗过错造成的，被告对此负有主要责任；另一方面，岑勇卿自身亦存在疾病，其自身疾病具有不确定性，在一定程度上会影响或加重了损害后果，同时手术治疗亦存在风险性，故其自身亦应当承担一定责任。一审法院酌定被告承担90％的责任，岑勇卿自行承担10％的责任。 具体至原告各项诉请，分别论述如下：1、医疗费，原告预交1000元，被告无异议，予以认定。原告另诉请已支付医疗费4000元，被告不予认可，原告亦未提交证据证实，不予认定。2、护理费3082.20元，予以支持。3、被扶养人生活费137617.50元，其中岑元晟被扶养人生活费64221.50元（18349元/年×7年÷2），岑元祥被扶养人生活费33028.20元（18349元/年×9年÷5），覃爱玲被扶养人生活费40367.80元（18349元/年×11年÷5），予以支持。4、丧葬费33228元，符合法律规定，予以支持。5、死亡赔偿金610040元，予以支持。6、交通费，酌情支持600元。7、精神抚慰金，根据本地经济发展情况及结合过错程度，酌情判定30000元。至于原告尚欠被告医院的医疗费以及尸检费，被告主张扣除，因其并未提起反诉，其主张不予采纳。综上，一审确认原告应得到赔偿的项目及金额为：医疗费1000元、护理费3082.20元、被扶养人生活费137617.50元、丧葬费33228元、死亡赔偿金610040元、交通费600元、精神损害抚慰金30000元，共计815567.70元。被告承担90%的责任，即被告应赔偿原告737010.93元[（815567.70元-30000元）×90%＋30000元]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告河池市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告韦某、岑某、岑元祥、覃爱玲各项损失共计737010.93元；二、驳回原告韦某、岑某、岑元祥、覃爱玲的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均无新证据提交。对一审查明的事实本院均予以确认。 另查明，当事人原先商定的两个鉴定机构因回避和鉴定人员没有相应资质的原因无法进行鉴定，一审法院得到回复后即通过电话征求当事人双方的意见，并重新商定广西金桂司法鉴定中心为首选鉴定机构。一审法院工作人员对该通话进行了录音记录。当事人二审对电话录音的真实性没有异议。上诉人的两位代理人主张是因为遗忘通话的事实故提出鉴定程序不合法的主张。 本院认为，本案的争议焦点是：一审法院委托鉴定的程序是否合法；一审确定的上诉人承担的责任比例是否合适。 上诉人称鉴定机构的重新选定未征得上诉人的同意，但通话录音证实实际已经征得上诉人的同意。上诉人代理人明确承认通话录音的真实性。故本院对上诉人关于一审法院委托进行鉴定的程序不合法的主张不予支持。 责任比例方面。上诉人一、二审对“存在过错，过错参与度为75%以上”的鉴定意见均没有异议。只是主张上诉人承担责任的比例过重。本院认为，过错参与度比例只是确定本案当事人责任比例的一个参考因素，并非过错参与度为多少，责任比例当然就是多少。本案中，鉴定机构确定的过错参与度比例是“75%以上”，也并非参与度仅为75%。这个鉴定意见表明，虽然患者本身患病，但病尚不致死，造成患者在治疗中死亡的原因，主要就是医方的过错行为。一审法院综合考量后确定上诉人承担90%的责任比例，符合法律规定。上诉人简单以“手术没有达到预期效果”为依据，主张其承担的责任比例过重，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11170.11元（上诉人已预交11679元），由上诉人河池市第一人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦礼奎 审判员  张桂生 审判员  邵 彬 二〇一九年八月二十二日 法官助理杨素景 书记员莫慧榕