江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏07民终2455号上诉人（原审原告）：曹荣华，男，汉族，1965年7月23日出生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市恒辉化学有限公司，住所地无锡市滨湖区。法定代表人：浦卫锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李竹筠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人曹荣华与被上诉人无锡市恒辉化学有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹荣华的委托诉讼代理人王喜军，被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李竹筠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹荣华上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决；2、请求法院依法发回重审或改判被上诉人恒辉公司偿还上诉人工程款278000元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清为止）；3、请求法院判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人提供新证据证明与被上诉人存在实际建设施工合同关系。1、上诉人提供新证据（三方签字确认的合同）予以证明合同形成的过程，从而证明一审时被上诉人提供修改过的合同复印件隐瞒客观事实的真相。2018年3月22日的合同的形成过程:被上诉人作为工程发包方，因该工程项目是借用华中公司的证照，因项目验收的需要，被上诉人要求上诉人找个挂靠公司常州市金坛兆丰粘合剂有限公司（以下简称金坛兆丰）与其借用单位华中公司签订了三方合同，被上诉人公司代表朱泉同时在该合同上签字确认。被上诉人承诺：工程实际上还是由恒辉公司发包、确认工程量并支付工程款。2、上诉人确实是与被上诉人洽谈工程施工合同，被上诉人方代表朱泉对上诉人的实际施工工程量确认并加盖合同专用章，被上诉人也于2018年7月16日向上诉人履行支付了部分工程款，被上诉人没有向挂靠公司（金坛兆丰）支付过工程款，华中公司也没有向挂靠公司（金坛兆丰）或上诉人支付过涉案合同的工程款。以上事实完全可以证明被上诉人是工程发包方，上诉人是实际施工人。二、一审法院审理程序不当，未通知当事人参与庭审，导致事实认定错误。1、基于被上诉人与华中公司合作协议，上诉人在一审庭审时否认被上诉人提交的被修改过的合同复印件，一审法院理应通知华中公司作为共同诉讼人参与诉讼，以便于查清案件事实。本案涉及的工程项目是被上诉人与华中公司合作项目，涉案的工程由被上诉人出资，因被上诉人未能按时给付工程款提起诉讼。一审法院以未经核实的合同复印件确认发包方明显不当，在真伪不明的情况下，一审法院应追加华中公司参加诉讼。2、一审法院判决驳回诉讼请求不当。一审法院不认可上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系，应当裁定驳回诉讼，而不是判决驳回诉讼请求。一审法院适用判决驳回诉讼请求的情形应当是认可上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系，只是上诉人证据不足以证明其诉讼请求的成立的情况下才适用。综上所述，一审法院判决事实不清，程序不当，被上诉人违反诚实信用原则，上诉人提交的新证据能够证明被上诉人为了达到隐瞒客观事实的目的，一审提交的合同复印件是经过精心修改过的。一审法院在没有核实合同真伪的情况下以复印件来断案显而不当。上诉人提交的证据完全可以证实与被上诉人存在建设合同关系。为保护上诉人的合法权利，现向贵院提起上诉，请求二审法院依法发回重审或改判。恒辉公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人与被上诉之间不存在合同关系。根据上诉人在二审中提供的新证据，即由甲方连云港华中化工有限公司（以下简称华中公司）与承包方金坛兆丰签署的《三苯基膦安装钢结构防腐工程合同》，案涉合同相对方为华中公司，金坛兆丰。上诉人声称该合同是华中公司应被上诉人应付项目验收而签订，但并未提供任何证据证明，该说法不能成立。被上诉人非案涉合同相对方，非本案适格主体。2、根据上诉人在二审中提供的由金坛兆丰出具的《情况说明》、《授权委托书》，该二份文件明确：曹荣华系金坛兆丰的代理人。因此，金坛兆丰作为委托人，系案涉合同的当事人，合同项下的权利义务应由金坛兆丰承担。3、被上诉人的员工在部分工程进度单上签字以及部分付款行为均是基于三苯基膦合作项目根据华中公司的指示进行的操作，不能认定为对既有工程发包合同的否定。4、结合上诉人在一审中提供的《新购钢材油漆工程量》等证据上的文字记载，如：“此料华中采购”、“华中工程采购量”、“华中工程”等字样。可见，华中公司系涉案工程的发包方，应由其承担合同义务。5、就上诉人在上诉状中提到的被上诉人结欠工程款27.8万元，上诉人并未提供任何证据证明收款权利人、付款义务人以及结欠工程费27.8万元，上诉人并未提供任何证据证明收款人权利人、付款义务以及结欠金额计算依据。被上诉人对该结欠情况不予认可。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《合同法》第二百六十九条和《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是正确的。被上诉人并非案涉建设工程合同的当事人，上诉人无权要求被上诉人承担合同项下的义务，所以原审法院在法律适用上并无不妥，故上诉人的上诉理由不成立。曹荣华向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒辉公司立即支付工程款278000元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清止）；2、由恒辉公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、2017年12月8日，华中公司（甲方）与恒辉公司（乙方）签订合作协议书，内容如下：甲乙双方拟对坐落在甲方厂内的三苯基膦项目进行扩建……就甲乙双方合作方式、事务执行及结算方式等事宜达成如下协议……第二条投资方式。1.乙方根据甲方目前的车间/设备/工艺状况，起草扩建方案，扩建后产能达到2000-3000吨/年，扩建设备由乙方提供或出资购置，含主辅设备、配套附件、电器、电线、电缆等配套附件……3.甲方提供扩建所需的证照/土地/建筑/原有设备。4.扩建方案经双方同意后，由双方共同选定安装公司，确定安装费用后，对原有设备陆续进行改造，安装费用由双方各半承担……第五条事务执行……4.乙方派工程师指挥安装、指挥调试及生产……第七条甲乙双方通讯地址、联系人确认。1.甲方联系人：樊建华……2.乙方联系人：叶志群……二、2018年3月22日，华中公司作为发包方（甲方）与金坛兆丰（乙方）签订三苯基膦安装钢结构防腐工程合同，甲乙双方就华中公司钢结构防腐工程签订协议，一、工程名称：钢结构、管道防腐油漆。二、工程地点：华中公司厂区，关于三苯基膦改装范围内……四、工程量：按实际发生的工作量计算。五、价格：环氧底漆二遍，面漆二遍，价格为42元/㎡……八、工程价款的支付方式：1、乙方进场时甲方先预付防腐工程款30%。2、防腐工程结束并通过甲方验收合格后，凭工程验收单，提供工程发票，甲方再向乙方支付结清……十、工程验收……竣工验收必须在该项目全部工序结束后进行……甲、乙双方均在合同上加盖了公章，并有甲方代理人樊建华和乙方代理人曹荣华签字。三、2018年5月9日，恒辉公司员工朱泉在新购钢材油漆工程量确认单上签字，恒辉公司加盖合同专用章。2018年6月16日，朱泉在5月31日第二批采购钢材油漆工作量等确认单上签字，恒辉公司加盖合同专用章。该确认单备注说明中有“华中工程采购量”、“华中工程”等字样。2018年9月7日，朱泉在2018年6月1日后补充材料及安装设备防腐工程量确认单上签字，恒辉公司加盖合同专用章；同时，恒辉公司员工叶志群注明“不确认单价，只确认以上工程量已完成”。上述三份确认单中施工作业人处签字的并非曹荣华。一审法院认为，本案争议的首要焦点是曹荣华、恒辉公司之间是否存在建设工程合同关系。曹荣华据以确认合同关系的依据有工程量确认单、银行卡交易截图以及合作协议书；曹荣华认为工程量确认单有恒辉公司员工朱泉签字并加盖了合同专用章，银行卡交易截图显示的付款人为合作协议中恒辉公司联系人叶志群，合作协议第二条第1项约定附件费用由恒辉公司承担，因此足以认定恒辉公司是涉案工程的实际发包人。恒辉公司据以否认合同关系的依据有三苯基膦安装钢结构防腐工程合同，并对曹荣华的依据提出异议。恒辉公司认为防腐工程合同明确载明了防腐油漆工程的发包方为华中公司；工程量确认单备注说明也载明涉案工程为“华中工程”；合作协议书是恒辉公司与华中公司签订的，根据合同相对性，只对协议双方有约束力，不能成为曹荣华主张权利的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，就涉案防腐油漆工程的发包，有正式的书面合同，而且合同明确约定发包方为华中公司。曹荣华主张签订该合同不是双方真实意思表示，是应恒辉公司要求为应付验收而签订，不作为发包依据；因无证据证明，故一审法院依法不予支持。其次，恒辉公司与华中公司合作协议书及其补充条款，仅对当事人具有法律约束力，而曹荣华并非合作协议当事人，无权据此要求恒辉公司直接向其付款。即便依据合作协议恒辉公司应承担最终的付款责任，曹荣华也不能据此直接向恒辉公司主张权利。再次，朱泉的签字、恒辉公司的盖章以及叶志群付款（即使真实存在），结合本案既有工程发包合同又有合作协议的实际，应认定为恒辉公司履行与华中公司签订的合作协议，不宜认定为对既有工程发包合同的否定并成立新的替代性的工程发包合同。综上所述，因曹荣华既无确实充分有效的证据证明与恒辉公司之间形成了直接的建设工程合同关系，又无确实充分有效的证据证明华中公司并非防腐油漆工程的发包人，故对曹荣华要求恒辉公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回曹荣华的诉讼请求。案件受理费减半收取2740元，保全费1970元，均由曹荣华负担。本院二审期间，上诉人曹荣华提供证据：1、银行流水，证明被上诉人通过银行转账支付上诉人5万元工程款。2、三方合同，证明应被上诉人要求上诉人借用他人资质与华中公司签订合同，该合同我方一直没有收到，直到一审判决后华中公司才给我方复印件，上有朱泉签字。3、情况说明和授权委托书，证明上诉人与金坛兆丰是挂靠关系。4、华中公司的证言，证明被上诉人为实际发包人，并且三方合同的签订过程。被上诉人质证意见为：对证据1，该行为是被上诉人基于与华中公司的合作协议书，根据华中公司指示进行的操作。是被上诉人履行案外合同的行为。不能认定为对既有工程发包合同的否定，也不能直接认定为成立新的建设工程关系。对证据2，该合同系涉案工程合同，由华中公司，金坛兆丰于2018年3月22日签字盖章，合同自签字盖章起生效。合同写明发包方为华中公司，承包方为金坛兆丰。且华中公司、金坛兆丰均在相应落款处盖章确认，因此被上诉人认为涉案合同纠纷适格当事人为华中公司和金坛兆丰。合同上没有任何涉及被上诉人内容的文字，被上诉人也没有在合同上盖章，被上诉人不是涉案合同当事人，没有义务承担付款责任。上诉人没有提供相关证明材料，无法确认涉案工程的竣工验收情况，工程也没有进行最终决算，因此不具备付款条件。对证据3，该证据为金坛兆丰单方制作的文件，无落款时间，证据形成时间无法确认。根据该文件的内容，曹荣华系金坛兆丰的代理人，进一步证明金坛兆丰作为委托人，是涉案合同当事人，合同项下权利义务应由金坛兆丰承担。上诉人非本案适格主体。对证据4，证言系华中公司单方制作，华中公司为利益相关方，我方不认可该证据。本院二审期间，被上诉人恒辉公司提供证据：合同一份，证明合同原件上无朱泉签字。朱泉4月12日的签字行为是为了根据华中公司要求拿回恒辉公司的签收依据。作为合作协议书项下相关事项的备案。上诉人曹荣华质证认为：对合同真实性无异议，该合同是由上诉人的挂靠单位和华中公司盖章后由被上诉人公司朱泉签字确认。根据一审提供的证据2、3、4工程量的确认单所显示的工程负责人是朱泉，且在工程量确认单上也盖上了恒辉公司的合同专用章。所以，被上诉人的该份合同是在三方签字前所形成的，不能违背三方合同形成的事实。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审期间的争议焦点为：上诉人曹荣华与被上诉人恒辉公司是否存在建设工程施工合同关系。本院认为，本案所涉项目工程，是华中公司作为发包人与承包人金坛兆丰签订的三苯基膦安装钢结构防腐工程合同，上诉人曹荣华未能举证证明其以个人名义与被上诉人恒辉公司签订三苯基膦安装钢结构防腐工程合同，上诉人曹荣华二审亦主张其与金坛兆丰是挂靠关系，故曹荣华起诉恒辉公司支付工程款，不具备原告主体资格，应裁定驳回其起诉。上诉人曹荣华的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1567号民事判决；二、驳回曹荣华的起诉。一审案件受理费2740元（曹荣华已交纳），退还曹荣华；上诉人曹荣华预交的二审案件受理费5480元,退还曹荣华。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年八月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。