四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2347号 上诉人（原审原告）：何明全，男，生于1975年5月12日，汉族，住四川省营山县。 上诉人（原审原告）：何明东，男，生于1975年10月4日，汉族，住四川省营山县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋胜利，四川红彤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营山民康养老服务有限公司，住所地：四川省营山县城亿联家居城五金城**。 法定代表人：李茂瑛，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：营山民康医院有限公司，，住所地：四川省营山县城磨子街** 法定代表人：李茂瑛，系该院院长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王康平，四川营欣律师事务所律师。 上诉人何明全、何明东因与被上诉人营山民康养老服务有限公司（以下简称“民康养老服务公司”）、被上诉人营山民康医院有限公司（以下简称“民康医院公司”）服务合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2018）川1322民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何明全、何明东上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人父亲何朝应因交通事故入住南充市中心医院治疗7个多月后，于2018年5月8日出院，其出院病历记录其情况稳定，无呼吸困难，意识形态清醒，自主能力全瘫。2018年5月8日，何明东代理何朝应与被上诉人签订《养老服务合同书》约定了被上诉人及其工作人员存在过错，损害何朝应人身或财产权利时要承担违约责任。上诉人还特别交代何朝应只能进食流食，并向被上诉人提供了粉碎食物的机器。何朝应的死亡与被上诉人临床护理不足存在必然联系，是何朝应死亡的直接原因，被上诉人显然存在过错。2、虽然鉴定意见对何朝应死亡作出了交通事故参与度的鉴定，但被上诉人护理人员的不当护理行为侵害了何朝应的生命权，上诉人选择的是按照合同纠纷起诉，应当依照合同法的相关规定办理。被上诉人服务违约，应当承担100%的赔偿责任。 民康养老服务公司、民康医院公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。1、何朝应在入住被上诉人公司前是因为交通事故严重受伤，在南充中心医院治疗长达7个月，生活完全不能自理，为便于家人的照顾，从南充中心医院转入民康养老中心。民康养老中心在对何朝应护理时存在瑕疵和疏忽，但交通事故是导致何朝应受伤和死亡的主要原因。诉讼期间，上诉人申请人民法院委托具有专业资质的机构对何朝应的死亡、民康养老中心各自的参与度作出司法鉴定，鉴定结果是民康养老中心护理不当在何朝应的死亡中占20%-30%的责任，所以一审的判决是符合客观事实的。上诉人在一审中是根据合同法提出的合同之诉，而不是主张的侵权之诉，因此上诉人主张的精神赔偿金在合同法中是不存在的。 何明全、何明东向一审法院起诉请求：1.判令或调解民康养老服务公司、民康医院公司赔偿因何朝应死亡的各项损失共计人民币273697.5元；2.本案诉讼费用由民康养老服务公司、民康医院公司承担。 一审法院认定事实如下：蒋血珍系何朝应之妻，何明全、何明东系何朝应之子。2017年9月24日，何朝应因行走时被一辆人力三轮车碰倒，出现呼之不应，意识障碍等情形，被送入营山县人民医院进行治疗，初步诊断为：左侧额叶、右侧基底节区脑出血；创伤性蛛网膜下腔出血；脑室积血；左侧颧弓粉碎性骨折；颌面部皮肤裂伤；慢性支气管炎；冠心病。入院治疗后，又于2017年9月25日转入南充市中心医院进行治疗，初步诊断为：车祸伤；弥漫性轴索损伤；颅内多发脑挫裂伤伴血肿；脑室出血；冠心病。经治疗，何朝应生命体征平稳，病情稳定，无发热，无咳嗽痰多，无饮食呛咳，无肢体抽搐，无大小便失禁等症状，意识清醒，神志清楚，能简单对答，四肢活动受限，右侧肢体肌张力高，左侧肢体活动能力差，左肩关节畸形，于2018年5月8日出院。何朝应又因“咳嗽咯痰5天、伴尿闭10小时余”于2018年5月20日进入民康医院公司治疗，初步诊断：前列腺增生；慢性支气管炎；瘫痪；于同年5月30日好转出院，出院时：生命体征平稳，症状好转出院。后何朝应进入民康养老服务公司疗养，老年人自理能力评估为不能自理。 2018年5月8日，何朝应（乙方）、何明东(丙方)与民康医养中心(甲方)签订《养老服务合同书》一份，约定：何朝应自愿入住民康医养中心，接受甲方提供的养老服务，并向甲方支付相应费用；……乙方选择入住的房间类型为单间……房间为533……乙方入住甲方的养老服务费每月为4800元……合同期限为一年，自2018年5月8日起至2019年5月7日止。……甲方的义务：按合同约定向乙方提供符合服务质量标准的养老服务。……当乙方发生紧急情况时及时通知乙方监护人、丙方或者其他紧急情况联系人；在乙方突发危重疾病时，及时通知乙方监护人、丙方或者其他紧急情况联系人并转送医疗机构救治；……在突发急病的情况下有权获得及时、必要的医疗帮助。……违约责任：因甲方及其工作人员的过错，损害乙方人身或财产权利的，由甲方承担赔偿责任。……”甲方法定代表人李茂瑛在该合同签字并加盖“营山民康养老服务有限公司”公章，乙方何朝应、丙方何明东均签字予以了确认。2018年6月3日，民康养老服务公司护理人员为何朝应喂食面条，何朝应吃了面条后发生呛咳，后经抢救无效宣告死亡，经营山县公安局物证鉴定室对其尸体解剖，鉴定死因为“异物（面条等）吸入堵塞气管、支气管致机械性窒息死亡。其外伤参与度为45％。” 在该案审理过程中，民康养老服务公司、民康医院公司提出重新鉴定的申请，双方共同选择四川求实司法鉴定所对对何朝应死亡与交通事故之间的因果关系、参与度重新鉴定。 该司法鉴定所出具的川求实鉴[2019]临鉴347号司法鉴定意见书结果为：何朝应所受交通事故外伤，主要是颅脑损伤，损伤程度较重，住院期间长期卧床和制动，可导致一系列并发症，导致抵抗力降低、肺功能下降甚至缺氧，并发生坠积××炎等。何朝应生前已74岁高龄，伤后入院即有“慢性支气管炎、冠心病”的诊断，表明其自身在伤前即存在慢支炎、冠心病等基础疾病，交通事故所致外伤导致何朝应的慢支炎症状进一步加重，加之住院治疗时曾行“气管切开术”，是造成何朝应生前进食后发生持续性呛咳的主要原因；结合营山县公安局物证鉴定室《鉴定文书》中的尸检所见、病理学鉴定及笔录摘要，何朝应进食后呛咳是导致其异物吸入堵塞气管、支气管致机械性窒息死亡的主要原因。鉴定意见：交通事故所致外伤与何朝应死亡后果之间存在因果关系，为主要因果关系，原因力大小为主要因素（建议参与度为70%-80%）。 另查明，营山民康医养中心系民康医院公司、民康养老服务公司两个机构的统称，民康养老服务公司、民康医院公司公司法定代表人、营业地点、工作人员均相同。 还查明，何朝应户口所在地虽为四川省营山县东升镇锁水村**，但自2009年9月起就一直生活居住在四川省营山县绥安街道化育桥社区。 一审法院认为，营山民康医养中心与何朝应、何明东签订《营山民康医养中心养老服务合同》，系各方当事人真实意思表示，服务合同关系依法成立有效。营山民康医养中心应按合同约定向何朝应提供符合服务质量标准的养老服务。2018年6月3日，营山民康医养中心护理人员向何朝应喂食面条，何朝应发生呛咳并抢救无效死亡，显然在对何朝应的护理方面存在疏忽，未尽到护理职责，构成违约。 同时，经鉴定表明，何朝应死亡的后果并非单独由民康养老服务公司、民康医院公司的违约行为所致，交通事故所致外伤与何朝应死亡后果之间存在主要因果关系，原因力大小为主要因素（建议参与度为70%-80%），故何朝应交通事故所致外伤是造成其死亡的主要原因。综上，结合营山民康医养中心的违约程度及相应后果，酌情确定其对何朝应的死亡后果承担25%的赔偿责任。 对于赔偿范围及金额，应基于双方之间的服务合同关系，以填平损失为原则。对于死亡赔偿金，何朝应虽户籍地在农村，但长期在城镇居住,所以其死亡赔偿金、丧葬费的赔偿标准应该适用城镇标准，何朝应死亡时已亡时已年满74周岁，根据其系城镇居民的情况，按照2017年四川省城镇居民人均可支配收入30727元/年的标准计算6年，确定死亡赔偿金为184362元；对于丧葬费，按照2017年四川省城镇全部单位就业人员平均工资58671元/年的标准计算6个月，确定丧葬费为29335.5元。综上，因何朝应死亡造成的经济损失合计为213697.5元，由民康养老服务公司、民康医院公司按照25%的赔偿责任承担53424.4元。至于何明全、何明东主张的精神损害抚慰金，因缺乏合同及法律依据，不予支持。何明全、何明东主张办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费、误工费，未提供相应证据佐证，对其诉讼主张不予支持。判决如下：一、营山民康养老服务有限公司、营山民康医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒋血珍、何明全、何明东因何朝应死亡的死亡赔偿金及丧葬费共计人民币53424.4元；二、驳回蒋血珍、何明全、何明东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2703元，由蒋血珍、何明全、何明东共同负担2135元、营山民康养老服务有限公司、营山民康医院有限公司负担568元(蒋血珍、何明全、何明东已垫付，待民康养老服务公司、民康医院公司履行赔偿义务时一并支付)。 二审经审理查明，何朝应死亡后的法定继承人为其妻蒋血珍，其子何明全、何明东。蒋血珍已于2019年6月初去世。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。根据查明的事实，2017年9月24日，何朝应因行走时被一辆人力三轮车碰倒造成交通事故致其受伤，被医院诊断为：车祸伤；弥漫性轴索损伤；颅内多发脑挫裂伤伴血肿；脑室出血；冠心病等。2018年5月，何朝应进入民康养老服务公司和民康医院公司进行养老、护理、治疗等，2018年6月3日，营山民康医养中心护理人员向何朝应喂食面条，何朝应发生呛咳并经抢救无效死亡。对于何朝应死亡的原因，经四川求实司法鉴定所对何朝应死亡与交通事故之间的因果关系、参与度进行鉴定，鉴定意见为：交通事故所致外伤与何朝应死亡后果之间存在因果关系，为主要因果关系，原因力大小为主要因素（建议参与度为70%-80%）。该鉴定结论是由人民法院组织，双方共同参与选择，人民法院应当依法采信该鉴定结论。因此，对于何朝应的死亡，系多因一果造成，何朝应的交通事故以及民康养老服务公司、民康医院公司的护理过失均是造成何朝应死亡的原因，各方应当按照各自的过错责任比例对何朝应的死亡承担侵权责任。一审法院根据鉴定结论确定民康养老服务公司、民康医院公司的责任比例不违反法律规定。一审法院确定本案的赔偿项目和计算标准均适当，本院予以确认。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。因为蒋血珍已去世，本院对一审法院判决权利主体予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初3176号民事判决第一项为“营山民康养老服务有限公司、营山民康医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿何明全、何明东因何朝应死亡的死亡赔偿金及丧葬费共计人民币53424.4元”； 二、变更四川省营山县人民法院（2018）川1322民初3176号民事判决第二项为“驳回何明全、何明东的其余诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2703元，由何明全、何明东共同负担2135元、营山民康养老服务有限公司、营山民康医院有限公司负担568元(何明全、何明东已垫付，待民康养老服务公司、民康医院公司履行赔偿义务时一并支付)。 二审案件受理费5406元，由何明全、何明东负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇一九年八月七日 书记员  刘佰燕