江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终112号 上诉人（原审被告）徐州市鼓楼区琵琶街道办事处，住所地:徐州市鼓楼区琵琶街道红星路**。 法定代表人杜明刚，办事处主任。 出庭应诉负责人吉熹，办事处副主任。 委托代理人孟滨，江苏忠清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐州金硕停车场管理有限公司，住所地:徐州市鼓楼区琵琶办事处殷庄东路东侧（原徐州市特种气体厂）。 法定代表人郭小刚，公司经理。 委托代理人吴信兵，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）徐州市鼓楼区城市管理局，住所地:徐州市鼓楼区环城路**。 法定代表人娄永，局长。 出庭应诉负责人王新锋，副局长。 委托代理人夏善林，该局法制科科长。 委托代理人孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。 原审第三人江苏省徐州市鼓楼区琵琶街道办事处殷庄社区居民委员会，住，住所地:徐州市殷庄路与红星路交叉口/div> 法定代表人杜长记，居委会主任。 委托代理人孙毅，江苏忠清律师事务所律师。 上诉人徐州市鼓楼区琵琶街道办事处（以下简称琵琶街道办事处）与被上诉人徐州金硕停车场管理有限公司(以下简称金硕停车场)、被上诉人徐州市鼓楼区城市管理局（以下简称鼓楼区城管局）行政强制并赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2018）苏8601行初950号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年5月10日通知各方当事人到庭接受询问。上诉人琵琶街道办事处的出庭应诉负责人吉熹及委托代理人孟滨，被上诉人金硕停车场的法定代表人郭小刚及委托代理人吴信兵，被上诉人鼓楼区城管局的出庭应诉负责人王新锋及委托代理人夏善林、孟庆玲，原审第三人江苏省徐州市鼓楼区琵琶街道办事处殷庄社区居民委员会(以下简称殷庄居委会)的委托代理人孙毅到庭接受询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2014年3月21日，原告金硕停车场的法定代表人郭小刚作为承租人（乙方）与出租人殷庄居委会（甲方）签订《租赁合同》，主要内容为：甲方出租给乙方的集体建设用地使用权（房产）的地块位于彭场东侧原特种气体厂院落，面积为5400平方米（合8.1亩），其中门南侧两层办公楼8间和门北侧办公室6间用于机械存放；租赁期限自2014年3月15日起至2019年3月15日止；乙方在租赁场地上未经甲方书面同意，禁止新建、扩建或翻建建筑物。如新建，租赁到期后，新建建筑物归甲方所有；乙方不得随意损坏房屋设施，如需改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方自理。退租时，除另有约定外，甲方有权要求乙方按原状恢复或向甲方交纳恢复工程所需费用；因国家建设征用土地、规划调整、市政建设和农村集体社会公共利益需要，征用或占用该地块（房产），致使合同无法履行时，合同无条件终止，双方不负任何责任。2014年4月，原告的法定代表人郭小刚在前述承租地块上新建涉案厂房，坐落位置及结构用途分别为：在第三人原有的“北侧办公室6间”的基础上扩建三间，并在此基础上加盖二层客房九间；新建办公室两层；餐厅一间；楼梯一处；仓库四个。建设前，原告未履行相关建设规划等审批手续。后郭小刚在前述租赁的地块上成立了原告金硕停车场（系自然人独资公司）。2017年4月11日，被告鼓楼区城管局向原告送达《责令改正通知书》，主要内容为：原告在殷庄路五金机电城北侧路东金硕停车场内建设违法建筑物九处，责令其于2017年4月14日前自行清理院内所建违法建筑内所有物品，并自行拆除所建违法建筑，逾期被告将强制拆除。该通知书已经本院（2017）苏8601行初894号行政判决确认违法，徐州市中级人民法院（2018）苏03行终3号行政判决予以维持。2017年4月14日，被告琵琶街道办事处组织人员拆除了前述原告新建厂房中的二层客房九间、新建办公室两层、餐厅一间、楼梯一处、仓库四个（以下简称涉案建筑物）。原告法定代表人郭小刚在拆除现场。2017年5月29日，郭小刚与殷庄居委会签订《搬迁补偿协议书》，殷庄居委会一次性支付郭小刚人员搬运费及物品迁移价值减损补偿费93750元。庭审中，原告与第三人均认可该款项不包含涉案建筑物的补偿。原告已收到该笔补偿款。现原告以涉案拆除行为违法为由，提起行政诉讼，诉请如前。 原审法院认为:一、关于原告起诉是否超过法定起诉期限的问题。原告金硕停车场曾于2017年4月20日提起行政诉讼，要求确认被告鼓楼区城管局强制拆除原告厂区内的轻钢厂房、夹芯板房行为违法，同时确认被告鼓楼区城管局向原告作出的《责令改正通知书》行为违法，后经释明，原告撤回该行政诉讼，另行提起确认《责令改正通知书》行为违法之诉，直至二审诉讼结束后再次提起本诉。故，原告一直在积极行使其诉讼权利，提起本诉并未超过法定起诉期限。两被告的相关诉讼观点缺乏依据，不予采纳。二、关于鼓楼区城管局、琵琶街道办事处是否具有被告主体资格的问题。《鼓楼区政府办公室关于印发〈关于进一步加强违法建设治理工作的实施意见〉的通知》（徐鼓政办〔2015〕48号）中职责分工部分规定，街道办事处负责日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理。本案中，结合原告提交的视频资料以及原告法定代表人郭小刚在拆除现场的指认，可以认定涉案拆除行为由被告琵琶街道办事处的工作人员组织实施，且琵琶街道办事处对于其工作人员出现在拆除现场亦未给予合理解释，故，琵琶街道办事处为本案适格被告。因原告未提交证据证明鼓楼区城管局参与了涉案拆除行为，且城管局对此亦予以否认，故，鼓楼区城管局作为本案被告主体不适格。三、关于涉案拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，被告琵琶街道办事处并未提交证据证明其在实施拆除前，按照前述条文的规定履行了相应的程序。故，被告拆除涉案建筑物的行为违法，鉴于涉案建筑物已经拆除完毕，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉拆除行为违法。四、关于原告损失依法应否赔偿的问题。关于原告主张的涉案建筑物损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告并未提供证据证明涉案厂房办理了规划建设等相关审批手续，亦未能证明涉案厂房的建设系经过第三人的书面同意，故，原告不能证明涉案被拆厂房系其合法利益，原告要求被告按照800元／平方米赔偿其涉案建筑物损失1349120元，缺乏相应依据，不予支持。但对于涉案建筑物的彩钢瓦、夹芯板、钢结构等可回收再利用的建筑材料因被告琵琶街道办事处的违法拆除行为造成了损失，被告琵琶街道办事处应当参照正常拆除后可回收二手建筑材料的市场价格予以赔偿，综合全案调查情况，根据公平公正原则，参考市场价格，酌定被告琵琶街道办事处应当支付原告赔偿金12万元。关于原告主张的经营损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告要求被告赔偿其经营损失800000元，并非前述条文规定的直接损失，故对原告该项赔偿请求不予支持。综上，被告琵琶街道办事处的被诉拆除行为应当确认违法，应对原告损失赔偿人民币12万元。原告的其他赔偿请求依法不能成立，不予支持。原告针对鼓楼区城管局的起诉不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，遂判决：一、驳回原告徐州金硕停车场管理有限公司对被告徐州市鼓楼区城市管理局的起诉。二、确认被告徐州市鼓楼区琵琶街道办事处拆除原告徐州金硕停车场管理有限公司位于徐州市鼓楼区琵琶街道殷庄社区彭场东侧原特种气体厂院内的办公室、餐厅、客房、楼梯、仓库的行为违法。三、被告徐州市鼓楼区琵琶街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告徐州金硕停车场管理有限公司人民币12万元。四、驳回原告徐州金硕停车场管理有限公司的其他赔偿请求。案件受理费50元，由被告徐州市鼓楼区琵琶街道办事处负担。 上诉人琵琶街道办事处上诉称:一、一审判决认定事实错误。一审答辩时，上诉人就明确指出，金硕停车场主体不适格，并且是最主要的答辩理由，而一审法院视而不见、避而不谈，明显有重大错误。根据金硕停车场与殷庄居委会签订的《租赁协议》第七条约定，金硕停车场是在未取得殷庄居委会书面同意的情况下，建设的涉案建筑物，即使取得殷庄居委会的书面同意但根据《租赁协议》的约定，建筑物的所有权应归殷庄居委会所有，金硕停车场仅在租赁期间享有使用权，因此相关补偿应归殷庄居委会所有。故金硕停车场主体不适格，不应判决补偿金硕停车场相关款项12万元。关于上诉人主体资格问题的认定事实明显错误。2017年4月11日，鼓楼区城管局向金硕停车场送达了《责令改正通知书》，责令于2017年4月14日前自行清理院内所建违法建筑内所有物品，并自行拆除所建违法建筑，逾期将强制拆除。因2017年4月14日前未自行拆除，而于2017年4月14日被拆除了少部分的建筑物。这说明拆除行为不是上诉人实施，金硕停车场起诉赔偿房屋损失，一审仅判决材料补偿亦证明涉案建筑确系违建。既然是违建，认定是由上诉人拆除更不合常理。金硕停车场的起诉明显超过法定期限。金硕停车场声称2017年4月14日涉案房屋被拆除，而于2018年7月23日才起诉，已经超过法定起诉期限。一审判决认定金硕停车场的损失毫无事实根据。二、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销一审错误判决，发回重审或依法改判。 被上诉人金硕停车场答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审经开庭审理认定上诉人拆除涉案房屋及厂房事实清楚，通过其提交的现场录像视频可以证明上诉人单位工作人员在2017年4月14日直接实施了强制拆除行为，应承担损害赔偿责任。二、一审判决认定上诉人是实施拆除的主体正确。通过一审中提交的证据可以证明上诉人有对违法建设加大日常巡查和快速处置、治理拆除、组织拆除等工作具有管理和指挥权，且视频资料可以证明上诉人工作人员和相关人员出现在拆除现场并承担指挥和组织工作，导致其房屋及厂房被强行违法拆除。三、被上诉人的起诉没有超过法定的起诉期限。2017年4月14日被上诉人的房屋及厂房被强制拆除，2017年4月20日便向人民法院主张过权利，经法庭释明被上诉人撤回行政诉讼，另行提起确认《责令改正通知书》行为违法之诉，后经过二审终审，又向人民法院提起本诉，并未超过起诉期限。四、被上诉人的经济损失不止12万元。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人鼓楼区城管局答辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审判决认定上诉人琵琶街道办事处拆除涉案房屋事实清楚，因该单位工作人员直接组织和实施了强制拆除行为，对金硕停车场造成的损失应承担赔偿责任。二、一审判决认定上诉人琵琶街道办事处主体资格正确。根据《鼓楼区政府办公室关于印发的通知》（徐鼓政办（2015）48号）规定，明确街道办事处对违法建设加大日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理，并且现场拆除视频中有上诉人琵琶街道办事处工作人员出现和指挥，因此其作为主体资格适格。三、一审判决适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人殷庄居委会述称：一、金硕停车场的起诉超过法定起诉期限。金硕停车场虽曾于2017年4月20日向一审法院就涉案建筑被拆除提起诉讼，后撤回起诉，仅另行提起了确认《责令改正通知书》行为违法之诉，但该诉审结与否及审理结果，并非审理本案的必要条件，亦与本案审理无任何关联，两案同时提起诉讼无任何冲突，一审判决在认定拆除涉案建筑的责任主体时，也并未以确认《责令改正通知书》一案的审理结果为依据，故一审判决以金硕停车场另行提起了确认《责令改正通知书》违法一案为由来对抗本案已过法定起诉期限的观点没有事实和法律依据。二、金硕停车场起诉的主体不适格。案外人郭小刚与殷庄居委会于2017年5月29日就涉案建筑的拆除及搬迁事宜签订了搬迁补偿协议书，协议约定因市政建设需要由金硕停车场将涉案建筑自行拆除完毕，依照2014年3月21日案外人郭小刚与殷庄居委会签订的租赁合同第七条的约定，其新建、扩建或翻建建筑物的，建筑物的所有权归殷庄居委会所有，其仅在租赁期限内享有使用权，所以即使涉案房屋是由行政机关拆除，相关部门对涉案建筑拆除给予的相应补偿或赔偿依照租赁合同的约定，应归殷庄居委会，而非金硕停车场。一审判决对涉案建筑拆除主体的认定、对金硕停车场扩建加建具体情况的认定、对赔偿价格的认定均无事实根据，且适用法律错误。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。 二审经庭审质证认证，认为原审法院判决对事实和证据的认定是正确的，本院予以确认。 本院认为：一、关于金硕停车场提起本诉是否超过法定起诉期限的问题。被上诉人金硕停车场曾于2017年4月20日以鼓楼城管局为被告向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，在与鼓楼城管局的诉讼中得知涉案房屋是由上诉人琵琶街道办事处实施拆除，遂又以琵琶街道办事处和鼓楼城管局为被告提起本诉，并未超过法定起诉期限。 二、关于确认上诉人琵琶街道办事处为拆除主体是否正确的问题。《鼓楼区政府办公室关于印发〈关于进一步加强违法建设治理工作的实施意见〉的通知》（徐鼓政办〔2015〕48号）中职责分工部分载明，街道办事处负责日常巡查和快速处置，加大治理拆除力度，组织拆除现场清理和拆除后的管理。一审判决结合被上诉人金硕停车场提交的视频资料以及金硕停车场法定代表人郭小刚在拆除现场的指认，认定涉案拆除行为是由上诉人琵琶街道办事处的工作人员组织实施，并无不当。上诉人琵琶街道办事处主张其并未实施强制拆除行为，但对其工作人员出现在拆除现场未能给予合理解释，故上诉人的该项主张，本院不予支持。 三、关于上诉人涉案拆除行为是否合法的问题。本案中，上诉人琵琶街道办事处在一审时未提交充分的证据证明其在实施拆除行为前，履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的相应程序，故上诉人拆除涉案建筑物的行为违法。鉴于涉案建筑物已经拆除完毕，一审判决据此确认被诉拆除行为违法，并无不当。 四、关于一审法院判决上诉人向被上诉人金硕停车场赔偿人民币12万元是否正确的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，因上诉人拆除行为违法，被上诉人有权就拆除行为造成的直接损失主张赔偿。被上诉人主张按照800元∕㎡赔偿厂房损失，但被上诉人金硕停车场未提供证据证明涉案厂房办理了相关审批手续，也未证明涉案厂房的建设经过了原审第三人殷庄居委会的书面同意，一审判决根据被诉拆除行为造成的涉案建筑物可回收再利用的建筑材料的损失情况，参照正常拆除后可回收二手建筑材料的市场价格酌定上诉人琵琶街道办事处赔偿被上诉人金硕停车场人民币12万元，并无不当。被上诉人金硕停车场主张赔偿经营损失800000元，一审判决以该损失并非拆除行为造成的直接损失为由未予支持，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人徐州市鼓楼区琵琶街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 红 审判员 徐 冉 审判员 陈 颖 二〇一九年八月六日 书记员 张文娟