山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋10刑终247号原公诉机关安泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）张红锁，男，1972年2月11日出生，汉族，小学文化，现住霍州市。因本案于2016年11月4日被霍州市公安局刑事拘留，同年11月15日被霍州市公安局取保候审，2017年12月4日被霍州市公安局解除取保候审；2018年10月12日被安泽县监察委员采取留置措施，同年12月14日被安泽县人民检察院决定逮捕，现羁押于临汾市看守所。上诉人（原审被告人）孔春亮，男，1960年3月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省霍州市，现住霍州市。因本案于2018年12月6日被安泽县人民检察院取保候审。2019年1月16日被安泽县人民法院取保候审。2019年4月28日被安泽县人民法院决定逮捕，同年4月30日被安泽县公安局执行逮捕，现羁押于临汾市看守所。辩护人刘鹏飞、闫云，山西管辅律师事务所律师。原审被告人董龙虎，男，1973年10月1日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山西省霍州市，现住霍州市。因本案于2018年12月6日被安泽县人民检察院决定逮捕，并于当日被安泽县公安局执行，现羁押于临汾市看守所。原审被告人董贺龙，男，1965年5月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省霍州市，现住霍州市。因本案于2018年12月6日被安泽县人民检察院取保候审。2019年1月16日被安泽县人民法院取保候审。山西省安泽县人民法院审理山西省安泽县人民检察院指控原审被告人张红锁、董龙虎、孔春亮、董贺龙犯职务侵占罪一案，于2019年5月5日作出（2019）晋1026刑初4号刑事判决。原审被告人张红锁、孔春亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，被告人孔春亮之前曾在霍州市赵家庄经营一砖厂（北顶垣砖厂），2010年7月份因污染问题被取缔，所占土地被收回赵家庄村集体。2010年10月份，时任赵家庄居委会主任的被告人张红锁与被告人董龙虎协商欲将赵家庄砖厂范围内的土地进行房地产开发，董龙虎介绍高会忠（另案处理）参与。2011年7月1日，被告人张红锁代表赵家庄居委会与被告人董贺龙（受董龙虎指使）就赵家庄砖厂的土地使用权签订了为期50年的土地租赁协议，并交纳租赁费40万元，取得了该块土地的使用权，并实施土地开发。期间，被告人孔春亮作为原赵家庄砖厂的承包人加入，商定将来开发所得利润由张红锁、董龙虎、高会忠、孔春亮一起分享，并约定由张红锁负责土地手续，董龙虎、高会忠负责筹资，孔春亮负责工地建设，董贺龙不参与分红，只在工地打工挣工资。施工期间，因无开发手续被霍州市国土资源局叫停。为办理相关开发手续，2013年3月，被告人张红锁代表赵家庄村委会就赵家庄砖厂范围内的20亩土地向霍州市国土资源局提出土地收储申请并获得批准。2013年5月，该块土地经挂牌出让后，被被告人孔春亮、董贺龙竞得。为了向国土资源局缴纳549万元土地出让金，被告人张红锁、董龙虎、孔春亮及高会忠商定，该笔资金由董龙虎、高会忠筹集，并得知将来政府会返还447.84万元土地使用权益，所返还的钱谁出钱就给谁，董龙虎、高会忠另外多出的101.16万元，将来每人可多得四套房子。之后，董龙虎及高会忠筹资549万元交纳了土地出让金。政府在向赵家庄居委会返还447.84万元土地使用权益时，董龙虎将写有“该砖厂的权益价格已经由孔春亮、董贺龙先期支付，将该款转至孔春亮、董贺龙名下”的代付证明，并由张红锁私自加盖赵家庄居委会的公章后交霍州市国土资源局，2013年10月，霍州市财政局将该447.84万元转至董贺龙账户，由董龙虎用于归还其本人及高会忠所筹集的土地出让金。另查明，被告人张红锁、董龙虎等竞得涉案土地的使用权后，赵家庄居委会同意四被告人之前所交纳的40万元土地租赁费作为居委会应得的补偿款，其余土地权益价款补偿原砖厂承包经营权人。霍州市公安局于2016年8月29日就该案对被告人张红锁立案侦查后，在尚未对其进行讯问、采取强制措施时，张红锁主动到霍州市公安局投案，并供述了主要犯罪事实。后该案转由安泽县监察委员会查办，安泽县监察委员会在对该案调查过程中，被告人董龙虎在尚未受到讯问、采取强制措施时，主动向办案机关投案，并供述了主要涉案事实，但否认其行为系犯罪。被告人董贺龙在安泽县监察委员会对其调查期间，供述自己在开发过程中参与了分红，但在公诉机关对其讯问时，其提交了翻供忏悔书，认为当初之所以承认分红是为了替堂弟董龙虎分担罪责，其实际只是在工地打工。被告人孔春亮在办案机关对其调查时，能够如实供述有关事实，依法构成坦白。原审审理中，被告人董龙虎主动向原审法院退缴赃款人民币10万元。被告人张红锁经霍州市赵家庄居委会同意，已将其对赵家庄居委会所享有的债权抵顶其应退还的赃款人民币90万元。上述所确认的事实，由公诉机关举交并经庭审质证的下列证据予以证实：（一）书证1、霍州市民政局、霍州市开元街道办事处出具的相关证据，证明被告人张红锁在作案期间任霍州市开元街道办事处赵家庄居委会主任。2、赵家庄砖厂承包合同、霍州市国土资源局关于对霍州市北顶垣砖厂实施停产关闭取缔决定的通知，证明霍州市北顶垣砖厂由孔秋亮等于1998年1月至2010年12月承包，2010年7月被霍州市国土资源局关闭取缔。3、被告人张红锁代表赵家庄居委会与被告人孔春亮、董贺龙就已被取缔的赵家庄砖厂签订的租赁协议，该协议约定，砖厂租赁期限为50年，每年租金8000元，共计租金400000元。4、赵家庄居委会明细账目，上面记载有收到租赁费400000元的情况。5、土地收储申请、收储合同、土地估价报告、霍州市国土资源局关于出让原赵家庄砖厂国有建设用地使用权的实施方案、霍州市人民政府的批复、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、竞得土地人交款凭证等，证明四被告人在土地开发过程中，因手续问题被叫停，后向霍州市国土资源局提出土地收储申请，获批后，经挂牌出让后获得建设用地使用权。经估价，该块土地市场总价为548.22万元，权益价格为447.84万元，四被告人将土地出让金交纳等情况。6、霍州市国土资源局向霍州市财政局提出的关于申请返还赵家庄砖厂国有建设用地挂牌出让土地成本447.84万元的报告、赵家庄居委会向霍州市国土资源局出具的代付证明、记账凭证、支付凭证等，证明土地成交成功后，霍州市国体资源局向霍州市财政局提出返还国有建设用地挂牌出让土地成本，并通过被告人张红锁、董龙虎等提供的虚假代付证明，将447.84万元转入董贺龙账户的情况。7、霍州市赵家庄居委会出具的情况说明，内容为“2011年7月1日，我居委会与孔春亮、董贺龙签订了砖厂建设用地使用权租赁协议，在建设过程中，因土地手续不规范，需要办理土地出让手续，经支委、居委会研究决定，终止租赁合同，理顺土地出让手续，并向国土局提请土地收储面积约20亩，租金40万元，作为土地补偿款的居委会提留部分，其余土地权益价款补偿原砖厂承包经营权人，并配合办理规范的土地出让手续，盘活土地资产”，证明居委会同意四被告人之前所交纳40万元土地租赁费作为居委会应得的土地补偿款。8、霍州市公安局出具的被告人张红锁到案情况说明，证明被告人张红锁主动到该局接受询问，并如实供述的情况。9、安泽县监察委员会出具的关于被调查人张红锁、董龙虎、孔春亮、董贺龙职务侵占犯罪案到案及自首坦白立功情节的情况说明，证明被告人主动到案并如实供述；被告人孔春亮、董贺龙认罪、悔罪等。10、被告人董贺龙出具的翻供陈述及忏悔书，证明被告人董贺龙在监察委员会对其调查期间，为替其堂弟董龙虎担责，供述自己参与了分红，在检察机关审查起诉期间又翻供，承认自己并未参与分红，并表示悔罪等。（二）证人证言1、安泽县监察委员会对赵家庄居委会副主任韦某某、支部委员高某某等人的询问笔录，证明被告人张红锁在办理赵家庄砖厂土地租赁、土地开发、出具代付证明时均未召开过居委会两委会议。2、安泽县监察委员会对霍州市国土资源局负责人王某某、会计杨某某的询问笔录，证明财政局返还的447.84万元土地权益价格应给付赵家庄居委会，同时也证明杨凤琴告诉董龙虎，如果想把钱打到个人账户上，必须有居委会出具的代付证明。3、安泽县监察委员会对荀某某的询问笔录，证明被告人董龙虎为土地开发向其借款274万元，之后又将钱归还的情况。（三）被告人供述1、被告人张红锁的供述（证据卷1p55）：“我主要负责开发期间土地挂牌交易手续办理事宜，孔春亮负责工地建设、出面调解村民之间关系和管理开发期间的账目，董龙虎、高会忠负责出资，高会忠还负责跑一些领导关系。实际四人（张红锁、董龙虎、高会忠、孔春亮）全部参与了开发，开发所得利润由四人一起分享”。2、被告人董龙虎的供述（证据卷1p75）：“孔春亮主要负责进料、施工、销售、结算工资和料钱。张红锁主要负责办理宅基地审批手续和开发中居委会需要出具的相关手续。高会忠负责跑关系和出资。孔春亮参与进来后，商定开发收益各占一股”。3、被告人孔春亮的供述（证据卷1p128）：“先期盖好15座院子后就停工了，一直到2013年5月左右，我与他们三人协商后才正式入股参与开发，我主要还是负责出面协调与村民关系。当时说好我们四人各占一股”。4、被告人董贺龙在监察委员会供述其参与了开发分红，但在开庭时翻供，否认其参与分红，其它供述与当庭供述一致。另有被告人董龙虎退缴赃款的交款凭证、霍州市赵家庄居委会出具的同意被告人张红锁以其对该居委会享有的债权90万元抵顶应退缴赃款的情况说明在案为凭。原审认为，被告人张红锁利用其担任霍州市开元街道办事处赵家庄居委会主任职务之便，在与被告人董龙虎、孔春亮在土地开发过程中，将本应归赵家庄居委会所有的400余万元土地权益价格侵占，被告人董贺龙明知上述三被告人行为违法，仍为其提供资金账户，被告人张红锁、董龙虎、孔春亮、董贺龙的行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。关于四被告人共同侵占的犯罪数额，因四被告在竞得涉案土地的使用权后，赵家庄居委会同意之前所收到的40万元土地租赁费作为其应得土地补偿款，故四被告人共同侵占的数额应为447.84万元中扣除该40万元为407.84万元。四被告人在共同犯罪过程中，被告人张红锁、董龙虎在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人孔春亮、董贺龙在犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。被告人张红锁、董龙虎在案发后，能够主动到有关机关投案，并如实供述，系自首，且均能部分退缴赃款，依法可予以从轻处罚。被告人孔春亮在办案机关对其调查时，能够如实供述主要犯罪事实，构成坦白，依法应予从轻处罚。被告人董贺龙在犯罪过程中仅提供了资金账户，且未分得开发利润，可予以从轻处罚。对四被告人其余未退缴赃款，应继续追缴，返还霍州市赵家庄居委会。对于董贺龙辩护人提出的被告人董贺龙系电话通知到案，应视为自动投案，构成自首的辩护意见，原审认为，被告人董贺龙虽系办案单位电话通知到案，但其并未如实供述，依法不构成自首。被告人张红锁辩护人提出，公诉机关指控四被告人职务侵占的犯罪数额447.84万元中，应当扣除之前向赵家庄居委会交纳的40万元租赁费，予以支持。对各辩护人提出的其他合理的辩护意见，予以采纳，不再赘述。据此，本案根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、在犯罪中所起作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张红锁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人董龙虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。三、被告人孔春亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人董贺龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、四被告人共同职务侵占霍州市赵家庄居委会土地权益价格四百零七点八四万元，除去张红锁、董龙虎已退缴钱款一百万元，其余三百零七点八四万元，继续追缴，返还霍州市赵家庄居委会。上诉人张红锁的上诉理由是：我主动投案如实供述，系自首，而且是初犯，平时表现一贯良好，主观恶性小，代付证明是补开的，一审中退赔了90万元，比较其他人原审对我量刑明显过重，请求减轻处罚。上诉人孔春亮的上诉理由是：原审未保障我的辩护权，存在程序瑕疵，部分事实认定不清，我构成自首，原审适用法律错误，请求二审改判或发回重审。上诉人孔春亮的辩护人的辩护意见是：原审认定孔春亮存在犯罪故意证据不足，认定其收取返还款提供了何种帮助实施了何种行为认定事实不清，孔春亮构成自首，未直接参与犯罪，未实际取得非法所得收益，认罪悔罪，并考虑其年龄、身体状况等请求从轻减轻处罚，并对其适用缓刑。二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。关于上诉人张红锁的上诉理由，经查：原审庭审中上诉人张红锁对其在安泽县监察委员会所作的供述笔录表示属实，当庭予以认可，开具代付证明事实已经明确，其上诉主张系自首、初犯，主观恶性小，一审中退赔了90万元等情节，原审已经查明，并在量刑时予以了充分考虑，原审根据上诉人张红锁的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，在法定幅度内对其量刑并无不妥，故对上诉人张红锁的上诉理由不予支持。关于上诉人孔春亮的上诉理由，经查：原审从送达起诉书告知权利到整个案件开庭审理，均充分保障了孔春亮辩护权的行使，原审程序并无不当。原审庭审中孔春亮认可在安泽县监察委员会所作的供述笔录属实，且原审亦确认其如实供述，构成坦白，至于其主张属自首问题，经与安泽县监察委员会核实，其不是主动到案，不符合自首的构成要件。其辩护人所提犯罪故意及事实异议等，经查，本案孔春亮本人及其他被告人均承认共同商定利润各占一股，并约定了各自分工，他人前期垫支款部分也是共同商定通过给每位垫支人额外多得四套房子的方式予以解决，孔春亮亦参加了前期土地竞拍以及后期房屋出售等行为，其犯罪故意明显，犯罪行为事实清楚，对辩护人所提辩护意见不予支持。原审根据上诉人孔春亮的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定幅度内对其量刑并无不妥，故对上诉人孔春亮的上诉理由不予支持。本院认为,原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张红锁、孔春亮所提上诉理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈国鹏审判员  要献萍审判员  王小琴二〇一九年八月二日书记员  张艳玲