贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终1301号 上诉人(原审被告)：贵州华联房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市兴泰新区民航大道荣御天下贰幢壹层**。 法定代表人:包永财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：胡烨，女，1989年5月28日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：胡梅，女，1987年2月17日出生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：徐尔俊，男，1963年8月8日生，布依族，住贵州省兴义市。 上诉人贵州华联房地产开发有限公司因（以下简称“华联公司”）与被上诉人胡烨、原审第三人徐尔俊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华联公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者查清事实后改判驳回胡烨一审的诉讼请求。2、本案诉讼费全部由胡烨承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。一审法院认为以物抵债协议属诺成性合同，这一认定与最高人民法院公报（2012第6期总第188期）的公报案例即2011民提字第210号民事判决书指出代物清偿协议系实践性合同相背。本案中，胡烨基于胡德富与徐尔俊的债权而与华联公司签订商品房买卖合同，胡德富和徐尔俊都已经在兴义市××集资办公室进行登记本案，都是涉嫌非法吸收公众存款罪的嫌疑人，徐尔俊与胡德富之间借贷合同关系是扰乱国家金融管理秩序的犯罪行为，不应受到法律的保护，是属于我国《合同法》第52条第(五)项规定的情形，若支持这样的行为抵消了双方的债权债务，也可能损害其他第三人（即非法吸收公众罪案件中的其他债权人）的利益，也属于我国《合同法》第52条第(二)项规定的情形，所以，本案不属于全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要中第17条规定一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销不予支持的情形，而应当根据最高人民法院公报指出的以物抵债协议属于实践性合同来处理本案，即抵债的商品房没有实际交付，当事人不愿交付的，三方抵债协议不成立，本案中商品房买卖合同也不成立。二、一审判决存在适用法律错误。承前所述，本案三方以物抵债协议是实践性合同，而一审判决所适用的法律规定是基于诺成性合同的法律规定，所以，在认定事实不清的情况下，一审判决所适用的法律规定也是错误的。 胡烨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。以物抵债协议不影响本案审理的《商品房买卖合同》的效力，以物抵债协议已经履行完毕，涉案商品房买卖合同已经成立并生效，华联公司应当履行合同义务。 胡烨向一审法院起诉请求：1.判令华联公司支付逾期交房违约金共计43445.77元（以已付房款469684元的日万分之一计算违约金，自2016年6月29日起至2019年1月10日止，违约天数共计925天）；2.判令华联公司支付逾期办理房屋产权登记证的违约金共计17660.12元（以已付房款469684元的日万分之一计算违约金，自2017年12月30日起至2019年1月10日止，违约天数共计376天）;3.本案诉讼费由华联公司全部承担。 一审法院认定事实：胡德富与胡烨是父女关系。徐尔俊于2014年7月15日、2014年8月1日、2014年10月25日、2014年11月19日分别向胡德富借款100万元、170万元、100万元、60万元，合计430万元，2014年9月17日已还70万元，尚欠胡德富借款本金360万元。2015年5月9日，双方签订借款合同-补充协议（一）约定，月利率按照3%计算。截止2015年7月15日，双方共同确认徐尔俊尚欠胡德富本金360万元，利息446000元，共计4046000元无力偿还。安达公司和华联公司各自所负徐尔俊债务也无力偿还。2015年6月16日、7月16日，经胡德富、徐尔俊、华联公司三方签字确认，华联公司将其开发建设的7套商品房（1栋8-8号；1栋8-6号、1栋8-7号、1栋8-9号、3栋18-2号、3栋32-2号、1栋17-7号。前6套为2015年6月16日签订，第7套为2015年7月16日签订）折价2268679元替代徐尔俊抵偿债务给胡德富。2015年6月22日，胡德富方与华联公司签订了前6套的《商品房买卖合同》，该6套商品房总价为2009129元；2015年7月17日，胡德富方与华联公司签订了第7套的《商品房买卖合同》，合同价款为259550元；胡德富方向华联公司交付了2446000元的债权凭证。胡煜、张珊与华联公司在案涉《商品房买卖合同》第十一条约定的交房时间为2016年6月28日前，并承诺交房时已取得建筑工程竣工合格证明文件等；第十三条约定逾期超过90日后，买受人有权退房……买受人要求继续履行合同的，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。第二十二条约定办理房屋产权证的时间为2017年12月30日前；至约定之日起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关的文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付房屋办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金。胡烨至今未能实际入住该房屋。 胡德富经与徐尔俊协商后，徐尔俊于2015年7月2日出具关于用安达公司6套商品房折价替代徐尔俊抵偿债务的《授权委托书》；同日，安达公司负责人员在《授权委托书》上签字。胡德富、徐尔俊陈述，该6套房屋当时已网签到其他案外人名下，尚未解除网签，暂不能办理到胡德富方名下。2015年9月2日至3日，安达公司将其以房抵债的6套房屋网签在胡梅、胡烨名下。随后，胡德富方又将该6套房屋授权安达公司转售给案外人唐莉丽、邹启昌、胡烨、贺樱枝、邹家胜、邹胜连等，2016年12月至2017年8月期间，安达公司分别与前述案外人签订了《商品房买卖合同》。徐尔俊于2015年7月2日出具的《授权委托书》载明的6套商品房与案外人唐莉丽、邹启昌、胡烨、贺樱枝、邹家胜、邹胜连等实际购买商品房在面积、房号、价款之间存在部分差异。 经华联公司与徐尔俊对账，截止2015年6月22日，华联公司欠徐尔俊债务118870104元；截止至2015年7月17日，徐尔俊欠华联公司债务3236556元。华联公司陈述前3236556元系因华联公司用商品房替徐尔俊抵偿债务超出的部分。 另查明，2018年3月20日，胡德富、蒋礼琴以华联公司为被告，就其中两套房（1-8-6、1-17-7）向兴义市人民法院提起（2018）黔2301民初2160号诉讼，要求华联公司立即向其交付房屋并支付逾期交房违约金及逾期办理房屋产权登记证违约金。该案经审理后，判决驳回了胡德富、蒋礼琴的诉讼请求，胡德富、蒋礼琴不服该判决上诉至黔西南州中级人民法院后，二审法院作出（2018）黔23民终1841号民事判决书，该判决书中认定：胡德富方在华联公司以房抵债的7套商品房总价为2268679元，胡德富方向华联公司交付的债权凭证为2446000元，胡德富、蒋礼琴已向华联公司付清案涉2套《商品房买卖合同》的价款。安达公司将6套商品房网签在胡德富方名下的时间为2015年9月。根据前述内容可知，安达公司、胡德富、徐尔俊以房抵债合同于2015年9月才实际发生冲抵；徐尔俊出具的《授权委托书》中注明以房抵债价款为2442132元，但胡德富方对徐尔俊享有的债权已不足以支付该6套商品房总价款。2015年9月安达公司将该6套房屋网签给胡德富方后，胡德富又授权安达公司将该6套房屋陆续流转给案外人。2016年11月至2017年3月，安达公司与案外人分别签订了《商品房买卖合同》，6套房屋出售总价约2213632元，与前述2442132元存在差异。故胡德富方尚未交付剩余债权凭证以及补交商品房价款义务的行为，应在安达公司、胡德富、徐尔俊三方中解决；胡德富在华联公司和安达公司各自以房抵债的行为相互独立，胡德富、徐尔俊、华联公司以房抵债事宜早于2015年6至7月协商一致，签订《商品房买卖合同》，并以债权凭证的形式交付房款，整个流程于2015年9月前早已完结。故判决要求华联公司于兴义市兴泰新区华联城1期竣工验收合格之日起30日内向胡德富、蒋礼琴交付合同编号为2015006679、2015005723的《商品房买卖合同》项下1-17-7、1-8-6号商品房，并于本判决生效之日起十日内向胡德富、蒋礼琴支付自2016年6月29日起至2018年3月20日止的逾期交房违约金人民币35228元、2017年12月31日起至2018年3月20日止的逾期办证违约金人民币4487元。因华联公司不服该生效判决，现已于2019年3月14日向二审法院提出再审申请。 2017年6月30日，徐尔俊以安达公司以其开发建设的兴义市蓝天花园丽景台6套商品房折价2442132元替代徐尔俊抵偿给胡德富，华联公司未经其同意以开发建设的兴义市华联城1期7套商品房折价2268679元替代徐尔俊抵偿给胡德富，总额已超过其欠胡德富的4046000元债务为由，以胡德富作为被告，华联公司作为第三人起诉不当得利纠纷一案（案号（2017）黔2301民初5029号），人民法院作出民事判决书，认定:就抵超部分的房款应由胡德富与华联公司结算，是选择继续履行抵超部分的商品房买卖合同还是解除抵超部分的商品房买卖合同应由华联公司与胡德富自行协商处理，故驳回其诉讼请求。 2018年5月11日，华联公司以胡梅，胡烨，张珊、胡煜，胡德富、蒋礼琴、徐尔俊为被告，向兴义市人民法院提起（2018）黔2301民初3911号诉讼，要求解除三方的以房抵债协议、解除商品房买卖合同、徐尔俊返还华联公司收取的胡德富的借条原件给胡德富。兴义市人民法院判决驳回其诉讼请求，华联公司不服该判决，上诉至黔西南州中级人民法院后，二审法院作出（2018）黔23民终1818号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 一审认为，关于华联公司就（2018）黔23民终1841号案件申请再审的问题。当事人就生效判决申请再审，但不代表符合法律规定的再审条件，只有满足了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，人民法院才能裁定再审。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行，故华联公司就（2018）黔23民终1841号案件申请再审不影响本案的审理。 关于华联公司辩称其所签订的7套商品房总价已超过徐尔俊所负借款本息664811元的问题。在（2018）黔23民终1841号生效判决中，已认定胡德富在华联公司和安达公司各自以房抵债的行为相互独立，胡德富已于2015年7月16日通过交付债权凭证的方式向华联公司付清包括本案案涉1套商品房价款在内的7套商品房总价款2268679元，该房款已付清，至此，胡德富向华联公司交付房款的整个流程已完结。而胡德富与安达公司、徐尔俊三方的以房抵债协议是于2015年9月安达公司将6套商品房网签在胡德富名下才实际发生冲抵，且胡德富尚未交付剩余债权凭证给安达公司，故即便存在已冲抵的商品房价款超过徐尔俊所负债务的问题，也应在安达公司、胡德富、徐尔俊三方中解决，不应在本案中处理，故对该辩解意见不予采信。 关于华联公司辩称代物清偿属实践性合同，因华联公司未交房，故代物清偿协议不成立，主合同不成立，《商品房买卖合同》作为从合同自然不成立的问题。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。就以物抵债协议而言，在我国法律中并没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定系诺成性合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。本案中，各方当事人达成的以物抵债协议是其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议成立并生效，并不因华联公司未向胡德富交房、未办理产权登记而未生效，故对该辩解意见本院不予采纳。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。胡烨与华联公司签订了商品房买卖合同，胡德富以债权凭证的形式交付房款，履行了合同约定的付款义务，华联公司亦应履行交付房屋，并办理产权证的义务，但其未按照合同约定履行以上义务，构成违约，应根据合同约定承担违约责任。故对胡烨要求华联公司赔偿从2016年6月29日起至2019年1月10日止的逾期交房违约金43445.77元（469684元×0.0001×925天）以及从2017年12月31日起至2019年1月10日止的逾期办证违约金17613.15元（469684元×0.0001×375天）的诉讼请求本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、贵州华联房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内分别向胡烨支付其位于兴义市兴泰新区华联城3-32-2号房屋自2016年6月29日起至2019年1月10日止的逾期交房违约金人民币43445.77元、2017年12月31日起至2019年1月10日止的逾期办证违约金人民币17613.15元；二、驳回胡烨的其余诉讼请求。案件受理费1328元，减半收取664元，由贵州华联房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院另查明，徐尔俊于2016年8月26日向兴义市处置民间非法金融活动办公室备案。 本院认为，关于华联公司上诉主张以物抵债协议性质的问题。以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所做安排，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。华联公司所主张的以物抵债协议系徐尔俊对华联公司的债权到期，胡德富对徐尔俊的债权到期，华联公司与徐尔俊未能清偿债务的情况下，三方经过协商达成的华联公司以其开发的商品房依照市场价格计算价值后抵偿给胡德富用于抵消债务的合同。三方协议达成时，涉案商品房不存在低于市场交易价格的情况，且2015年6月16日、7月16日三方达成协议签订涉案《商品房买卖合同》时，徐尔俊尚未在兴义市处非办进行登记备案，华联公司作为徐尔俊的债务人，并未提交证据证明徐尔俊在备案之前对胡德福的债权进行清偿损害了其他债权人的利益，且处非办备案并不能证明徐尔俊、胡德富已经犯罪。现华联公司上诉主张徐尔俊、胡德富因在兴义市处非办备案，其二人的借款合同应属无效，继而导致徐尔俊、胡德富与华联公司的三方以物抵债协议无效的主张，本院不予支持。综上所述，贵州华联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1328元，由贵州华联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 君 审 判 员  简 坤 审 判 员  陆金凤 二〇一九年八月二十日 法官助理  张灏华 书 记 员  张 雪