湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7516号上诉人（原审被告）：熊彬，男，汉族，1989年7月1日出生，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审原告）：刘茂荣，男，汉族，1982年8月29日出生，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：曾玉洁，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。原审被告：湖北易云购网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关东科技工业园华光大道**高科大厦****。法定代表人：熊彬。原审被告：李拓，男，汉族，1981年12月23日出生，住湖北省孝感市孝**。原审被告：张芬，女，汉族，1988年5月7日出生，住湖北省孝昌县。上诉人熊彬与被上诉人刘茂荣，原审被告湖北易云购网络科技有限公司（以下简称易云购公司）、李拓、张芬合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2026号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人熊彬，被上诉人刘茂荣委托诉讼代理人曾玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人熊彬的上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0192民初2026号民事判决书判项中第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决违反法定程序，违法采用公告方式向上诉人送达。上诉人一直居住在武汉市，并未下落不明，手机一直畅通，但一审中上诉人从未收到任何与本案有关的电话短信或邮件，无从知晓开庭事宜，剥夺了上诉人的诉讼权利。2.原判决认定事实错误，易云购公司已履行合同义务，不存在违约行为。易云购公司已按合同约定履行了为被上诉人开发独立域名的网上云购物平台，并为其完成技术服务支持，协助被上诉人开拓市场等义务，不存在违约行为，不应返还服务费及支付违约金。被上诉人刘茂荣辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告易云购公司、李拓、张芬未答辩。刘茂荣向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告易云购公司之间的《云购物联盟合作协议》；2.判令被告易云购公司向原告返还技术服务费35400元并支付违约金10620元；3.判令被告熊彬、李拓、张芬对被告易云购公司向原告承担的不能清偿债务46020元承担补充赔偿责任；4.判令本案的诉讼费由四被告承担。一审法院查明事实：2016年4月5日，刘茂荣与易云购公司签订《云购物联盟合作协议》，合同主要内容如下：易云购公司为原告开发独立域名的网上云购物平台，名称为“快去一元购”，原告须向易云购公司支付技术费用29800元，易云购公司向原告提供的平台建设及相关支持有：域名授权（顶级域名一个）、平台的终身使用权、购买后系统功能免费升级（永久）、网站域名协助完成备案、为网站制定相对应的Logo标识、平台细节修改（如网页相关内容制作咨询服务）、夜间与周末电话支持、后台注册用户充值数据、商城上线更新、会员注册信息备份、程序BUG反馈与维护、提现服务、平台推广服务、QQ咨询、邮箱咨询、培训服务。双方的合作期限为一年，自2016年4月5日至2017年4月4日，合作期满后可续签。易云购公司的权利义务包括：易云购公司在收到原告支付的技术服务费后7-15个工作日之内完成平台开发供原告营运，同时易云购公司保证在原告经营该平台过程中提供技术服务支持；易云购公司协助原告开拓市场，负责向原告提供推广宣传方案、市场营运方案；易云购公司负责原告独立营运的网络平台日常维护，并保证该平台的正常运行，如该平台在运营过程中遇到故障的，接到原告通知后易云购公司应当立即安排技术人员对该故障进行排查，并恢复平台的正常运行；等等。原告的权利义务包括：原告缴纳完毕全部技术服务费之后，即成为云购物平台大联盟体系中的一员，有权独立运营易云购公司为其开发设计的平台，等等。双方承诺诚信履行本协议，合同期内如一方违反或者单方面解除本协议的，违约方须向守约方承担合约金额30%的违约责任。合同签订次日，原告向易云购公司支付了29800元。后易云购公司告知原告如果额外支付5000元，可以为原告制作APP，故原告于2016年6月30日又向易云购公司再次支付5000元。被告未举证证明其履行了哪些合同义务，且被告在其他诉讼中自认其从2016年8月开始没有正常经营。另查明，易云购公司的公司章程中显示，熊彬、李拓、张芬均为易云购公司的股东，其中熊彬认缴出资额为2000万元，李拓认缴出资额为1500万元，张芬认缴出资额为1500万元，三人均未实缴出资，承诺在2025年4月20日前投入到位。一审法院认为：原告和易云购公司签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行权利义务。根据合同约定，原告向易云购公司交纳技术服务费后，易云购公司应为原告开发独立域名的网上云购物平台，并为原告提供域名授权、网站域名备案、商城上线更新、会员注册信息备份、程序BUG反馈与维护、提现服务、平台推广服务、培训服务以及网络维护等各项服务内容，但易云购公司均未举证证明其履行了上述义务。易云购公司未履行合同义务，其在另案中自认公司从2016年8月起就没有正常经营，易云购公司的行为构成根本违约，导致原告无法实现其合同目的，原告要求易云购公司退还已交纳的合同款的主张于法有据。在案证据表明原告已交纳的合同款为34800元（29800+5000），易云购公司理应退还该款项给原告，原告主张的600元款项无证据支持，不予支持。原告请求易云购公司按照合同款的30%支付违约金的主张具有合同依据，但违约金的金额应为10440元（34800*30%），超出该金额的部分，本院不予支持。涉案合同因履行期限届满已自动终止，故本院不再另行判令解除合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》中第十三条的规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”因此原告请求被告熊彬、李拓、张芬对被告易云购公司的债务承担补充清偿责任的主张具有法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、易云购公司于本判决生效之日起十日内向刘茂荣返还技术服务费34800元；二、易云购公司于本判决生效之日起十日内向刘茂荣支付违约金10440元；三、熊彬、李拓、张芬对被告易云购公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回刘茂荣的其他诉讼请求。本案案件受理费951元，公告费560元，合计1511元，由易云购公司、熊彬、李拓、张芬共同负担。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审查明，上诉人熊彬身份证登记地址为“湖北省孝感市孝**广场街园北巷**”，电话号码133××******（该电话一审法院多次拨打无法接通）。一审法院在审理涉及易云购公司相关案件时曾委托孝感市孝南区人民法院立案庭向熊彬送达，但经孝感市孝南区广场街道文化路社区居民委员会查询，回复“查无此人”，故对熊彬进行了公告送达。一审判决书公告期间熊彬自行联系到一审法院，称其在“企查查”上发现易云购公司有涉诉案件，并于2019年1月4日领取了一审判决书，还在其送达地址确认书中填写其联系电话176××******（该电话号码一审法院审理中不知情）。本院认为，根据查明的事实，本案一审审理中，因熊彬下落不明，一审法院采用公告方式送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。上诉人熊彬认为一审法院审理程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。熊彬还认为易云购公司已履行合同义务，不存在违约行为，不应返还被上诉人服务费及支付违约金。本院认为，熊彬与易云购公司系不同的民事主体，各自享有相应的权利并承担各自的义务。易云购公司对一审判决未提出上诉，一审判决书对易云购公司已发生法律效力。易云购公司如对一审判决不服，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定另行救济，本案二审期间不予审查。熊彬在对易云购公司未实际履行出资义务的情形下，一审判决其对易云购公司的债务承担补充清偿责任具有法律依据，本院予以维持。综上所述，熊彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费951元，公告费200元，由上诉人熊彬负担。本判决为终审判决。审判长  林宏文审判员  王日升审判员  胡 劲二〇一九年八月六日法官助理沈辰书记员毛亚坤