安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民再20号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审原告，二审上诉人）：尹桂保，男，汉族，1971年2月19日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：芜湖中庆住物业服务有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：陈湧，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑佳坤，北京德恒（南京）律师事务所律师。尹桂保诉芜湖中庆住物业服务有限公司（以下简称：中庆住公司）劳动争议纠纷一案，安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出（2017）皖0207民初3024号民事判决。尹桂保不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2017）皖02民终2566号民事判决，已发生法律效力。尹桂保仍不服，向安徽省高级人民法院申请再审逾期未答复，遂向安徽省人民检察院申请监督。安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2019］3400000050号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2019）皖民抗39号民事裁定，指令本院再审该案。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理。申诉人尹桂保，被申诉人中庆住公司委托诉讼代理人郑佳坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉意见认为：二审判决以尹桂保自认其工资构成中有550元属公司每月发放的固定金额加班工资，且该加班工资计算标准不低于2015年最低工资发放标准为由，驳回尹桂保要求加班费及赔偿金的主张，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案，判决已认定尹桂保每月加班66小时的事实，对此中庆住公司应当支付不低于尹桂保实际工资的百分之一百五十的报酬，尹桂保诉请支付加班工资为[1950元／月÷21.75天÷8小时×1.5倍×66小时-每月已发的550元］×15个月=8392.24元，符合法律规定。原审支持用人单位以最低工资作为加班费计算依据缺乏法律依据。尹桂保再审的申诉意见，与其二审上诉请求及所依据的事实、理由基本相同。中庆住公司再审辩称：原审判决正确，请求维持原判。尹桂保向一审法院起诉请求：1、判令中庆住公司一次性支付尹桂保经济赔偿金21731.28元（3621.88元/月×3个月×2倍）；2、中庆住公司支付拖欠尹桂保的工资及赔偿金6937.5元（含2015年、2016年两年的年底双薪2500元/月×2个月=5000元，罚款550元，合计5550元，赔偿金为5550元×0.25=1387.5元）；3、中庆住公司支付拖欠尹桂保的2014年、2015年年休假工资2420.69元（1950元/月÷21.75天×3倍×9天）；4、中庆住公司支付拖欠尹桂保的加班工资及赔偿金10491.25元｛加班工资为[1950元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍×（20天×12小时－174小时）－每月已发的550元]×15个月=8392.2元，赔偿金为8392.2元×0.25=2098.05元｝；5、中庆住公司为尹桂保补交2014年3月的社会保险。一审法院查明认定的事实：尹桂保于2014年3月1日入职中庆住公司从事保安工作，双方签订《劳动合同书》及其《补充协议》各一份，约定合同期限为固定期限三年，自2014年3月1日至2017年2月28日；第十一条规定：乙方（尹桂保）有下列情形之一的，甲方（中庆住公司）可以解除劳动合同，且不需支付经济补偿金：（一）···（二）严重违反甲方依法制定的规章制度的；《补充协议》约定尹桂保承诺遵守中庆住公司所有的规章制度，包括但不限于员工手册、绩效考核指标、奖惩管理制度及OA系统上随时更新发布的公司规章制度及公司发文，如有违反，自愿接受相应制度的处罚。自2015年3月起，中庆住公司安排尹桂保从事夜班保安工作，工作12小时后休息24小时，中庆住公司每月向其支付固定加班工资550元，另根据具体情况发放数额不等的法定工作日及非法定工作日加班费。工作期间，尹桂保因不按规定着装、上班时间打瞌睡、睡觉等五次被处以罚款，分别为2016年7月5日，因未按规定着装，当值期间脚放在桌上被业主投诉而罚款100元，2016年8月2日当值时打瞌睡被罚款50元，2016年10月12日当值不服从领导安排且态度恶劣被罚款100元，2016年11月18日当值时睡觉被罚款100元，2017年1月18日当值时睡觉被罚款200元，以上罚款总计550元。2016年4月25日，中庆住公司第一届第一次职工代表大会通过了《芜湖苏宁物业管理有限公司员工手册》，后该手册在中庆住公司办公区域及食堂等进行了张贴公示，亦组织了公司员工进行学习。《员工手册》第四章第八条带薪年休假规定员工累计工作已满一年后，年休假5天（年假时间按自然年计算1-12月）；确因工作需要不能安排员工年休假的，对员工应休未休的年休假天数，按照该员工日工资收入的300％支付年休假工资报酬（其中包含支付职工正常工作期间的工资收入）；第六章第二十八条纪律处分规定：违反服装管理规定及不戴工牌与当值时间打瞌睡属轻微过失，当班时间睡觉、不服从工作分配、不服从领导管理者属一般过失，一年内累计3次轻微过失、2次一般过失者即可构成严重过失，视情节轻重，公司可扣发当月绩效，直至解除劳动合同（公司不给予任何形式的补偿）。2017年1月20日，中庆住公司以尹桂保多次违反公司规章制度和《员工手册》为由解除了与尹桂保的劳动合同并出具《劳动合同（劳动关系）解除、终止证明书》，2017年2月1日中庆住公司工会复函同意解除与尹桂保的劳动合同。中庆住公司解除与尹桂保的劳动合同后，尹桂保向芜湖市鸠江区人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求中庆住公司支付其各项费用。2017年6月28日，仲裁委员会作出[2017]鸠劳人仲裁字第142号仲裁裁决书，驳回了尹桂保的全部仲裁请求。尹桂保不服该仲裁裁决，遂在法定期间内向一审提起诉讼，请求依法判如所请。1、2017年8月7日，中庆住公司名称变更为芜湖中庆住物业服务有限公司；2、尹桂保认可，其诉请的2014年、2015年年休假工资，中庆住公司实际按照正常上班向其发放了单倍工资，故欠发部分应为200％的工资。一审法院认为：（一）关于经济赔偿金。尹桂保工作期间，因未按规定着装、上班时间打瞌睡、睡觉等五次违反公司规章制度，2017年1月20日中庆住公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款及双方签订的劳动合同第十一条第二款之规定，解除与尹桂保之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，中庆住公司无需支付尹桂保经济赔偿金。故对尹桂保要求经济赔偿金的诉请，一审依法不予支持。（二）关于拖欠的工资及赔偿金。此处尹桂保要求的工资及赔偿金实为2015年、2016年两年的年底双薪2500元/月×2个月=5000元，罚款550元，合计5550元，赔偿金为5550元×0.25=1387.5元。对此，一审认为：1、年底双薪即十三薪是用人单位根据自身经济效益，可以自主决定是否发放及如何发放的一项待遇，法律并未强制用人单位必须发放十三薪，其不是用人单位的法定义务。虽尹桂保提交的招聘广告中有年底双薪的表述，但招聘广告在法律性质上属于要约邀请，而通常情形下，要约邀请并不具有法律约束力，且其与中庆住公司之间的劳动合同也未约定年底双薪，尹桂保亦未举证证明同等条件下单位其他员工发放了年底双薪，故对尹桂保要求中庆住公司支付2015、2016年年底双薪及赔偿金的诉请，一审不予支持；2、罚款550元，尹桂保工作期间多次违反《员工手册》的规定，该《员工手册》系经中庆住公司第一届第一次职工代表大会开会通过，且已在中庆住公司处进行了张贴公示，中庆住公司据此对其处以罚款550元是行使自主管理权的表现，未违反相关法律规定，尹桂保要求中庆住公司返还该部分费用并支付赔偿金于法无据，一审不予支持。（三）关于2014、2015年年休假工资。年休假工资虽名为工资，但其本质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对于未休年假劳动者的一种补偿。本案中，尹桂保表示，中庆住公司已经按照正常上班向其发放了单倍工资，故年休假工资应当适用一年仲裁时效，而不适用劳动报酬的特殊时效。尹桂保于2017年5月提起劳动仲裁要求支付2014年、2015年的年休假工资已经超过了一年仲裁时效，故一审不予支持。（四）关于加班工资及赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。从尹桂保提供的工资明细表中可知，尹桂保的工资组成由岗位工资、岗位补贴、固定加班费、法定加班费、非法定加班费、奖金、餐补等多部分组成，其中法定加班费与非法定加班费根据实际情况每月发放数额均不等，而尹桂保的工作性质为夜班保安，其既未能举证证明有加班事实的存在，又未能举证证明在已发的加班费之外中庆住公司仍需向其支付加班费及加班费的具体数额，应承担举证不能的法律后果，为此，对于尹桂保的该项诉请，一审不予支持。（五）关于尹桂保要求中庆住公司为其补交社会保险的诉请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。只有在社会保险不能补办导致劳动者无法享受社会保险，劳动者据此要求用人单位赔偿损失发生争议的，才属人民法院受案范围。本案尹桂保要求中庆住公司为其补交2014年3月的社会保险，该争议属行政管理范畴，不属人民法院民事案件受理范围，故对尹桂保的该项诉请，一审不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回尹桂保的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖中庆住物业服务有限公司负担。尹桂保二审上诉请求：1、撤销一审判决，改判中庆住公司一次性支付尹桂保经济赔偿金21731.28元、支付拖欠的工资及赔偿金6937.5元、支付拖欠的2014年、2015年年休假工资2420.69元、支付拖欠的加班工资及赔偿金10491.25元、补交2014年3月的社会保险；2、本案一、二审诉讼费用由中庆住公司负担。事实与理由：一、中庆住公司一审举证的规章制度不能约束尹桂保，本案中所涉及的规章制度，中庆住公司无法提供其制定的具体时间，证据签字的时间亦未注明，未提交大会记录或协商记录，该份规章制度上的签字人无一人属安保部门，亦无人可以代表安保部门签字确认，且中庆住公司表示，在入职时只要求学习相应的工资制度，不学习员工手册，而尹桂保在无证据证明有学习规章制度的情况下，中庆住公司所采取的一切针对尹桂保的行为均无据可依。二、中庆住公司应支付经济赔偿金。中庆住公司无证据证明尹桂保存在打瞌睡行为，一审中两证人证言亦互相矛盾，无法达到证明目的，中庆住公司无合法有效规章制度约定解除条件，中庆住公司单方解除劳动合同违法，应支付赔偿金。三、关于年底双薪和罚款，中庆住公司在广告中许诺年底双薪，且已多次发放双薪，中庆住公司若无任何依据拒发双薪，应属违约。中庆住公司对尹桂保罚款无任何依据。四、尹桂保要求给付年休假工资合法有据。中庆住公司有多次欠薪情况，对于仲裁时效，在尹桂保向劳动检查部门举报要求维权时已重新起算，故尹桂保诉请的年休假工资仍在时效内，不应驳回，一审不应主动援引。五、尹桂保主张的加班费及赔偿金合理有据。一审中尹桂保提交了排班交接表，该证据能够明确反映尹桂保工作的具体时间，中庆住公司亦认可尹桂保工作时间每天12小时，故尹桂保加班事实明确，中庆住公司应支付加班费。尹桂保工资条上的工资组成约定固定加班费为550系基于最低工资1040计算得出，但是2015年最低工资为1350元，所以2015年开始中庆住公司每月均少发加班费，根据尹桂保基础工资1950元计算，尹桂保加班费为7832.75元，据此，尹桂保主张赔偿金合法有据。6、尹桂保诉请补交社会保险，应当支持。综上，请求二审依法改判。中庆住公司二审未进行答辩。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以认定。本院二审认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据尹桂保的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于经济赔偿金。本案中，中庆住公司为证明其系合法解除劳动合同，提交了证人证言、公司规章制度及尹桂保违纪过失通知单等，以证明尹桂保系因有打瞌睡、睡觉等违反公司规章制度之过错行为，公司依据规定，解除了与尹桂保之间的劳动关系。尹桂保虽不认可公司的主张，但未能提交有效证据反驳中庆住公司的诉讼主张，且即使无单位规章制度作为依据，尹桂保作为小区保安，其在夜间单人完成保安任务，从其工作性质及岗位职责要求考虑，中庆住公司解除与尹桂保之间的劳动合同不应属于违法解除，中庆住公司无需支付尹桂保经济赔偿金。二、关于年底双薪和罚款。中庆住公司在原招聘广告发布时虽注明有年底双薪，但尹桂保在入职该公司时亦与其签订了劳动合同，而双方在签订劳动合同时对于年底双薪并未明确约定，双方在之后亦是按照劳动合同约定履行各自权利义务，因此一审认定招聘广告系要约邀请，不具有法律约束力并无不妥。公司对所属员工违反公司规定或违反岗位职责的行为进行处罚，系公司对内行使管理权的表现，一审相应认定正确，本院亦予支持。三、关于加班费及赔偿金。一审中，中庆住公司认可尹桂保每月加班66小时，每月实际工作240小时，故本院对于尹桂保加班事实予以认可；尹桂保自认其工资构成中有550元属公司每月发放的固定金额加班工资，该加班工资计算标准不低于2015年最低工资发放标准，因此中庆住公司不存在少发加班费的情况，尹桂保要求加班费及赔偿金之诉请本院依法不予支持。四、关于补交社会保险。中庆住公司与尹桂保于2014年7月15日签订劳动合同，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，中庆住公司可在尹桂保入职后三十日内为其办理社会保险登记，因此，尹桂保在本案中诉请中庆住公司为其补缴2014年3月份的社会保险于法无据，本院不予支持。五、关于年休假工资。仲裁裁决确定尹桂保2014年3月1日至2015年12月31日年休假工资已超过一年仲裁时效，故一审关于该项诉请之时效判定，并非主动援引。但从尹桂保于一审时提交的2016年9月28日《劳动保障监察投诉登记表》内容可知，尹桂保2016年曾就2015年度年休假待遇提出投诉，因此可以认定尹桂保2015年年休假一年法定仲裁时效中断，2014年未休年休假工资因时效经过，本院不予支持。尹桂保自认其工资为1950元（2500元－550元加班费），中庆住公司实际按照正常上班向其发放了单倍工资，故中庆住公司尚应补发尹桂保2015年未休年休假工资896.55元（1950元÷21.75×5天×200%）。综上，对于尹桂保的上诉请求和理由，本院部分予以支持。综上，尹桂保的上诉请求中部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207民初3024号民事判决；二、芜湖中庆住物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付尹桂保2015年未休年休假工资896.55元；三、驳回尹桂保的其他诉讼请求。一审案件诉讼费5元，由上诉人尹桂保负担；二审案件诉讼费10元，由被上诉人芜湖中庆住物业服务有限公司负担。本院再审对二审判决认定的事实予以确认。本院再审认为：（一）劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。尹桂保工资卡上每月工资数额不等，其二审自认每月工资1950元，不含固定加班费550元，说明加班费是其与中庆住公司约定的，该数额计算标准不低于2015年当地最低工资发放标准，二审以此为由驳回尹桂保增加加班费的请求并无不当。（二）抗诉意见计算出应增加的加班费数额，实际上是加班时间据实计算的加班费与已发放的固定加班费之差，该意见同劳动者与用人单位之间约定相违背。（三）尹桂保的申诉请求及所依据的理由，同其二审上诉请求及所依据的理由基本相同。二审判决对其各项上诉请求能否成立逐项进行了阐述评判，理由并无不当，再审予以确认。综上，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，再审予以维持；抗诉和申诉意见，理由不能成立，再审不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）皖02民终2566号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张承荣审判员  洪 飞审判员  付少农二〇一九年八月二十二日法官助理毛蕾书记员毛蕾（兼）附：本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。