贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3640号 上诉人（一审被告）:贵州百里杜鹃卫生和计划生育局,住所地贵州百里杜鹃管理区普底乡。统一社会信用代码11522400078463611P。 法定代表人:赵帆，系该局局长。 委托诉讼代理人:刘杰，该局法律顾问，代理权限为特别授权。 被上诉人（一审原告）:付斌，男，1971年9月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人:孙亚夫，贵州贵州毕节经济律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）:毕节市实力建筑装饰工程有限公司,住所地贵州省毕节市七星关区环北路（灵山秀水侧）。注册号522421000047267。 法定代表人:刘防华，系公司经理。 委托代理人:李明丽，系该公司员工。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）:幸贵武，男，1987年10月29日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州百里杜鹃卫生和计划生育局（下称百里杜鹃卫计局）因与被上诉人付斌、毕节市实力建筑装饰工程有限公司（下称实力装饰公司）、幸贵武建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百里杜鹃卫计局委托诉讼代理人刘杰，被上诉人付斌及其委托诉讼代理人孙亚夫，被上诉人实力装饰公司委托诉讼代理人李明丽，被上诉人幸贵武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 百里杜鹃卫计局上诉请求本院撤销一审判决，依法改判驳回付斌的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、一审案件认定事实错误，且程序违法。第一、涉诉案件属于三个不同的建设工程施工合同及法律关系,一审在一个案件中判决程序违法。第二、上诉人与被上诉人付斌无任何合同关系，被上诉人付斌要求上诉人支付工程款不成立。二、一审认定事实不清。 首先,按照上诉人提交的付款凭证载明上诉人已经足额支付承包人“实力公司”工程款，依法应当驳回被上诉要求上诉人支付工程款人民币158万元及利息10万元的诉讼请求。其次，即便本案存在增加的工程量未支付，因本案增加的工程量尚未审计决算确定，双方无书面合同约定，施工单价无法确定，施工总量无法确定，施工总工程款无法确定。且工程未经验收，无付款依据，无任何决算依据，上诉人不存在违约事实，其诉请支付利息应予驳回。三、一审适用法律错误。1、本案中无任何证据证明涉案工程是付斌施工的事实。2、被上诉人要求支付工程款无证据予以证明，关于工程量和工程造价应当进行鉴定。本案属于建设工程施工合同纠纷，工程的施工总价需工程竣工验收，经专业的部门审计决算后，决算报告才能作为付款的依据。3、人民法院与被上诉人双方均非建设工程的专业机构和专家，本案无任何证据予以证明应支付工程款的具体金额。 付斌答辩称：1.关于百里杜鹃卫计局与实力装饰公司签订的施工合同，由实力装饰公司对被答辩人所属的三个卫生院三个工程进行施工，本案中，原被告主体均相同，法律关系也相同，合同签订时间、竣工验收时间以及工程量、工程款结算时间均一致，也就是说完全可以在一个案件中进行审理，百里杜鹃卫计局提出分开诉讼于法无据。2.本案中建设工程已经于2015年全部竣工验收合格，涉案的三个工程增加工程量的数额及价款为1415087.59元，已经经过百里杜鹃卫计局与承包方实力装饰公司双方签字盖章确认，对于这一事实，已经有充分证据予以佐证。对于增加工程量的证据和工程款结算的证据，有财政项目资金和报账审批单、工程结算汇总表、审理结果确认表等证据予以充分佐证。3.关于百里杜鹃卫计局上诉提出应对本案涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定的问题，我方认为上诉人的这一要求依法不能成立。4.付斌系涉案工程的实际施工人，对于该事实付斌也提供了充分证据予以佐证，且在一审诉讼过程中，幸贵武及实力装饰公司均对该事实予以认可，百里杜鹃卫计局也是明知的。 实力装饰公司答辩称：这个工程在一审时，我们也表明了我们的态度和看法，确认是付斌在施工，工程款是我们收到以后支付给付斌。他的工程量确认没有纳入审计，根据实际情况，上诉人方应该要进行支付。毕竟是我们给国家做的几个项目，虽然没有纳入审计，但是应该要实事求是。 幸贵武答辩称：施工总量无法确认的问题，我们有监理单位及他们一起三方都有签证，施工总价款，我们是与百里杜鹃卫计局早已经结算了，他们只是针对我们的主体部分付了款，相当于我们已经有协议结算了，所以我们要求上诉人对我们及实际施工人进行结算。在原合同中有规定，增加工程量是据实支付，所以恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审付斌诉称：2012年12月26日，百里杜鹃卫计局和实力装饰公司签订工程施工合同，百里杜鹃卫计局将百里杜鹃普底卫生院改扩建工程(下称普底卫生院改扩建工程)、百里杜鹃金坡卫生院改扩建工程（下称金坡卫生院改扩建工程)、百里杜鹃卫监所建设项目施工工程三个项目发包给实力装饰公司施工，双方分别签订了《施工合同》。该三个工程是幸贵武挂靠实力装饰公司与百里杜鹃卫计局签订的施工合同，幸贵武以实力装饰公司代表人的身份在《施工合同》上签字。幸贵武将三个工程全部转包给付斌进行施工，并签订了工程转包协议书。付斌组织施工的三个工程已于2015年全部验收合格，2016年12月，发包方与承包方进行了工程结算，百里杜鹃卫计局应付承包方工程款158万元。原告多次向幸贵武及发包方百里杜鹃卫计局请求付款未果，诉至法院，要求三被告支付原告工程款158万元及相应利息10万元，共计168万元。 一审法院查明：2012年12月26日，百里杜鹃卫计局和实力装饰公司签订工程施工合同，百里杜鹃卫计局将百里普底卫生院改扩建工程、金坡卫生院改扩建工程、百里杜鹃卫监所建设项目施工工程三个项目发包给实力装饰公司施工，双方分别签订了《施工合同》。该三个工程是幸贵武挂靠实力装饰公司与百里杜鹃卫计局签订的施工合同，幸贵武以实力装饰公司代表人的身份在《施工合同》上签字。幸贵武将三个工程全部转包给付斌进行施工，并签订了工程转包协议书。付斌组织施工的三个工程已于2015年全部验收合格，2016年12月，发包方与承包方进行了工程结算，百里杜鹃卫计局应付承包方工程款1415087.59元。原告多次向幸贵武及发包方百里杜鹃卫计局请求付款未果，诉至法院，要求三被告支付原告工程款158万元及相应利息10万元，共计168万元。 一审法院认为：依法成立、生效的建设工程施工合同受法律的保护。本案中百里杜鹃卫计局将普底卫生院改扩建工程、金坡卫生院改扩建工程、百里杜鹃卫监所建设项目三个工程的施工及附属工程发包给实力装饰公司施工，承包方实力装饰公司是由本案的幸贵武作为公司代表人身份签字，即幸贵武挂靠实力装饰公司与百里杜鹃卫计局签订了该三个项目的施工合同；幸贵武签订施工合同后，将三个建设项目施工工程整体全部转包给付斌进行施工，三个工程均由付斌实施施工，即付斌是实际施工人。付斌施工的工程验收合格后就应获得相应的报酬。三个工程增加工程量的数额及价款1415087.59元是经过百里杜鹃卫计局与承包方实力装饰公司双方签字盖章确认的，由于百里杜鹃卫计局没有及时向承包方支付增加工程量价款，导致实力装饰公司及幸贵武不能给付付斌应获得的增加工程量施工价款，占用付斌应获得的增加工程量施工价款的资金，给付斌造成了利息等相应的损失。百里杜鹃卫计局与承包方实力装饰公司签订的建设项目施工合同约定了“发包人无正当理由不按时支付工程竣工结算价款，逾期一天支付承包人应付工程款0.5%的违约金，但累计不得超过应付工程款总额的20%”的违约责任，付斌要求给付拖欠占用工程款利息的理由合理，应予支持。百里杜鹃卫计局在未付款责任范围内承担给付付斌增加工程量施工价款的连带责任。付斌在庭审中要求以结算金额为准给付增加工程量施工价款及相应利息的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、由毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武于本判决生效后十五日内给付付斌工程款1415087.59元、超期付款违约金100000元，共计1515087.59元。二、贵州百里杜鹃卫生和计划生育局对毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武应付付斌工程款1415087.59元承担连带责任。案件受理费9960元（已减半收取），由毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武承担8964元，付斌承担996元。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议焦点：一、一审法院将三个建设工程施工合同一并审理是否程序违法；二、本案当事人诉争的法律关系是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系；三、付斌能否向百里杜鹃卫计局主张工程款，如能主张，其主张工程款的条件是否达到；如达到，百里杜鹃卫计局如何向付斌支付工程款。 本院认为，针对焦点一：涉案三个建设工程施工合同承发包主体相同，法律关系相同，合同权利义务主体相同，一审法院将三个合同一并审理并无违法，百里杜鹃卫计局上诉主张一审程序违法没有法律依据，本院不予采信。 针对焦点二：案涉工程，从百里杜鹃卫计局与实力装饰公司签订的《建设项目施工合同》看，无论从合同名称，还是从合同约定的发包人提供施工图纸、工程质量需达到国家现行建筑质量标准规范、工程计价、结算、支付方式及工程保修等内容，均符合建设工程施工合同的特征，施工有较大的技术含量，该施工活动符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定的建筑活动，不同于普通的加工承揽活动，故本案当事人诉争的法律关系应为建设工程施工合同关系，而不是承揽合同关系，百里杜鹃卫计局上诉主张本案属于建设工程施工合同纠纷，本院予以采信。一审法院将本案案由确认为承揽合同纠纷不妥，本院予以纠正。 针对焦点三：本案中幸贵武以实力装饰公司的名义从百里杜鹃卫计局处承包工程后，又将工程转包给付斌，并签订了转包合同，该转包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，根据《中华人民共和国合同法第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性”规定，合同应认定为无效。合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案工程付斌系实际施工人，工程已经验收合格，工程款达到支付条件，付斌主张工程款符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，本案付斌主张的系增加工程部分的工程款，该部分工程经百里杜鹃卫计局与实力装饰公司结算确认工程价款为1415087.59元，实力装饰公司和幸贵武均认可应支付给付斌，而该工程款百里杜鹃卫计局尚未支付给实力装饰公司和幸贵武，一审判决百里杜鹃卫计局对实力装饰公司和幸贵武应付付斌的该工程款承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。百里杜鹃卫计局以与付斌无任何合同关系、工程尚未经审决算、工程量及价款应经鉴定等为由拒付工程款与本案查明事实及法律规定不符，本院不予采信；其称工程价款已支付完毕，经查，其所付款是原合同工程款，新增工程的工程款其并未支付，故其该辩解亦不成立，本院不予采信。 综上所述，一审法院虽适用法律有误，对合同性质及效力认定不当，但判决百里杜鹃卫计局承担支付工程款责任并无不当，实力装饰公司及幸贵武亦认可判决结果，本院予以维持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初4382号民事判决第二项“贵州百里杜鹃卫生和计划生育局对毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武应付付斌工程款1415087.59元承担连带责任”； 二、变更贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初4382号民事判决第一项为：由毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武于本判决生效后十五日内给付付斌工程款1415087.59元、超期付款资金占用损失100000元，共计1515087.59元； 三、驳回付斌在一审中的其他诉讼请求； 四、驳回贵州百里杜鹃卫生和计划生育局的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9960元（已减半收取），由毕节市实力建筑装饰工程有限公司、幸贵武承担8964元，付斌承担996元。二审案件受理费19920元，由贵州百里杜鹃卫生和计划生育局负担。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年八月二十八日 书记员  刘佳