广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1295号 上诉人（原审原告）：傅玲，女，1979年8月5日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：江武，广西济见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西北流市天河投资有限公司，住所北流市旧北宝路口北流镇丛义村委会铺面。注册号：450981200014903。统一社会信用代码：91450981593235859Q。 法定代表人：何忠生，该公司董事长。 上诉人傅玲因与被上诉人广西北流市天河投资有限公司（以下简称天河公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅玲上诉请求：1、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初343号民事判决，改判被上诉人赔偿损失776160元给上诉人；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《天河财富广场认购协议书》属于正式的商品房买卖合同，并非预约合同，一审法院认定事实错误；二、被上诉人应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》承担已付购房款一倍的赔偿责任；三、被上诉人已经明显违反了诚实信用原则，采取恶意违约从而另行非法高价再次买卖，法院应对该恶意行为进行明确制止，判决其应对该行为承担不利后果，依法赔偿损失给上诉人。综上所述，一审判决认定事实存在错误，应当予以撤销，依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失776160元。 天河公司未作答辩。 傅玲向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告于2015年10月29日签订的《天河财富广场认购协议书》；2、判令被告返还原告购房款776160元及支付相应的利息（利息的计算办法：以776160元为基数，按年利率8%计算，从2015年10月29日起至债务履行完毕止；3、判令被告赔偿损失776160元给原告；4、本案受理费、财产保全费等诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月29日，原告傅玲向被告天河公司认购商铺，以被告天河公司作为甲方、原告傅玲作为乙方签订了《天河财富广场认购协议书》，该协议书约定：“第一条、认购本商场的（铺）房号为一层78号（铺）。该物业是同意返租由开发商指定的第三方关联公司统一经营，返租期限从甲乙双方签定《认购协议书》约定的日期起算，经营期限为10年，返租租金甲方每年按成交总价的8%返租率计算，从付清总房款当日算起，两年（24个月）后计付，每年年底进行返租收益支付。第二条、一次性付款。签订认购合同当天或3日内，乙方一次性付清总购房款给甲方。第三条、乙方向甲方购买的（铺）房的建筑面积为42.77平方米，成交价格为16000元/平方米，成交总价684320元。第四条、乙方自愿在签订本协议后向甲方交付购房定金684320元。第五条、本协议一式二份，甲方执一份，乙方执一份，具有同等法律效力。自双方签字盖章之日起生效。”被告天河公司的置业顾问陈雅然、原告傅玲在该协议上签名确认，被告天河公司加盖了公章予以确认。签订合同当天，原告傅玲向被告天河公司支付了（1-78号）的房款684320元，被告天河公司出具了《收据》一份给原告收执。2017年2月18日，原、被告协商将协议约定购买的（1-78号）商铺变更为（1-35号）商铺，（1-35号）商铺面积为48.51平方米，成交总价为776160元，因此，原告又向被告天河公司支付了购房款91840元，被告天河公司又出具了一份《收款收据》给原告收执。被告至今未与原告签订有正式的《商品房买卖合同》，亦未交付涉案商铺给原告。另查明，被告天河公司是依法领取有工商执照并具有商品房开发及销售资质的独立法人，其系天河广场的开发商。被告天河公司于2016年1月27日取得涉案商品房的预售许可证。本案涉案的商铺：北流市北流镇丰顺路42号天河广场1栋1-78号商铺，建筑面积46.12平方米，已经备案给了莫忠伟，备案合同号为201603030150；北流市北流镇丰顺路42号天河广场1栋1-35号商铺，建筑面积48.514平方米，已经备案给了何前程，备案合同号为201603030140。 一审法院认为，原告与被告天河公司于2015年10月29日签订的《天河财富广场认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，该认购协议书没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，因此原告与被告天河公司之间商品房预约合同成立有效的，受法律保护。原告与被告天河公司均应按照合同的约定履行其权利与义务。原告按约向被告天河公司支付购房款776160元，被告未按合同约定将涉案的的商铺交付给原告，被告构成违约，应承担相应的违约责任。现被告天河公司将该商铺出售给他人，与他人签订了《商品房买卖合同（预售）》，且到北流市房地产管理所进行预售合同备案登记，被告天河公司的行为构成根本违约，导致原告与被告天河公司签订《天河财富广场认购协议书》不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，当事人可以解除合同。原告要求解除于2015年10月29日与被告天河公司签订的《天河财富广场认购协议书》的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告要求被告天河公司返还购房款776160元的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。 本案中，原告与被告天河公司双方签订的《天河财富广场认购协议书》对于合同双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，被告天河公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在认购协议书中没有明确约定，属于未决条款，需在签订正式商品房买卖合同时协商一致才能达成。原告与被告天河公司双方签订的《天河财富广场认购协议书》属于预约合同，并非本约合同，即不是正式的《商品房买卖合同》，因此虽被告天河公司将涉案商铺另卖他人，但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，受让人不可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告要求被告天河公司承担已付购房款一倍776160元赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。 原告与被告天河公司于2015年10月29日签订的《天河财富广场认购协议书》依法成立有效，原告与被告天河公司均应按照合同约定履行其权利与义务，被告天河公司将涉案商铺另卖他人，未能按照约定与原告签订正式的《商品房买卖合同》构成违约，应承担相应的违约责任。根据《天河财富广场认购协议书》第一条：“该物业是同意返租由开发商指定的第三方关联公司统一经营，返租期限从甲乙双方签定《认购协议书》约定的日期起算，经营期限为10年，返租租金甲方每年按成交总价的8%返租率计算，从付清总房款当日算起，两年（24个月）后计付，每年年底进行返租收益支付。”的约定，原告要求被告天河公司支付利息损失（实际为租金损失），符合法律的规定，该院予以支持。但利息损失计算方法不当，应以776160元为基数，从2017年10月30日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按年利率8%计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告傅玲与被告广西北流市天河投资有限公司于2015年10月29日签订的《天河财富广场认购协议书》；二、被告广西北流市天河投资有限公司退还原告傅玲购房款776160元；三、被告广西北流市天河投资有限公司支付原告傅玲利息损失（利息损失的计算办法：以776160元为基数，自2017年10月30日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按年利率8%计算）；四、驳回原告傅玲的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，原告与被告天河公司于2015年10月29日签订的《天河财富广场认购协议书》依法成立，合法有效，协议双方当事人均应本着诚实信用原则履行约定的义务。但是，本案中，被上诉人天河公司在上诉人傅玲已支付全部购房款的情况下，在取得了涉案商品房的预售许可证之后，未按照协议约定与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，而是将协议约定的1-78号商铺高价另卖他人，之后，被上诉人天河公司更是隐瞒事实，将原约定的1－78号商铺变更为已出售给他人并已办理备案登记的1－35号商铺出售给上诉人，并要求上诉人补交足全部购房款。被上诉人天河公司的行为有明显的恶意欺诈性质。因此，被上诉人天河公司已构成违约，一审判决解除合同以及判决天河公司退还购房款并支付利息损失给上诉人是正确的。同时，本案中，上诉人与被上诉人未能签订正式的《商品房买卖合同》的原因，是由于被上诉人天河公司的恶意欺诈行为所造成，过错在于天河公司一方。而且，上诉人已按照协议约定支付完全部购房款，应视为双方购房合同已成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的三倍”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”、第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，上诉人傅玲请求被上诉人天河公司支付赔偿款776160元，符合法律规定，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持北流市人民法院（2019）桂0981民初343号民事判决第一、二、三项； 二、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初343号民事判决第四项； 三、广西北流市天河投资有限公司赔偿损失776160元给傅玲。 一审案件受理费18770元，减半收取9385元（傅玲已预交5781元），二审案件受理费11562元（傅玲已预交），合计20947元，由广西北流市天河投资有限公司负担。 上述金钱给付义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年八月十二日 书记员  杨 梓