重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1863号上诉人（原审原告）：何银美，女，1970年11月18日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：秦燕，重庆泰源（忠县）律师事务所律。被上诉人（原审被告）：陶忠万，男，1975年5月23日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵阳市云岩区河西路省府西路公园路交汇处国贸置业大厦**，统一社会信用代码9152010307204044XC。负责人：杨飞鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟先才，重庆尚润律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明，重庆尚润律师事务所律师。上诉人何银美因与被上诉人陶忠万、阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称阳光财保贵阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何银美及其委托诉讼代理人秦燕、被上诉人陶忠万、被上诉人阳光财保贵阳支公司的委托诉讼代理人孟先才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何银美上诉请求：1、撤销原判，改判阳光财保贵阳支公司和陶忠万赔偿何银美医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费等共计255384.4元；2、本案诉讼费，由陶忠万和阳光财保贵阳支公司承担。事实及理由：1、何银美在城镇连续居住一年以上，有合法的收入来源，其在一审中提供了24小时营业执照、忠州居委会的证明、租房合同佐证，阳光财保贵阳支公司对上述证据并未提出异议，原判按照农村标准计算其残疾赔偿金错误，应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金；2、原判认定鉴定费1950元由阳光财保贵阳支公司支付不合理。在二审庭审中，何银美放弃第2项上诉理由，并补充上诉理由：何银美的误工费应按照批发零售业行业的标准计算，故原判计算其误工费20200元有误。阳光财保贵阳支公司辩称，1、原判认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判；2、从何银美的昼夜副食店经营范围看不属于零售批发行业，其误工费不应按照零售批发行业计算。陶忠万辩称，同意阳光财保贵阳支公司的意见。何银美向一审法院提出诉讼请求：1、判决阳光财保贵阳支公司和陶忠万支付何银美医疗费、误工费、住院期间伙食费、交通费、营养费等共计283766.4元（以庭审陈述为准）；2、判决陶忠万支付何银美鉴定费2000元；3、本案诉讼费用由阳光财保贵阳支公司和陶忠万承担。一审法院经审理查明，2018年2月24日0时50分，陶忠万驾驶车牌号为贵******的小型轿车，沿省道103（新生高速转弯加油站）出发右转弯时因观察估计不足，操作不当致使车辆与由新生方向何银美驾驶的三轮车发生碰撞，造成两车受损，三轮车驾驶员何银美、乘坐人员郭楷受伤的交通事故。事故发生后，经重庆市忠县公安局交通巡逻警察大队认定，本次事故由陶忠万承担全部责任，何银美、郭楷不承担责任。当日，何银美被送至忠县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧桡骨远端粉碎性骨折；2、多处软组织伤；3、膝关节损伤待查。何银美实际住院202天后，于2018年9月14日出院，出院诊断为：1、右侧桡骨远端粉碎性骨折；2、多处软组织伤；3、膝关节损伤。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，加强右腕、各指功能锻炼；2、按月复查了解骨折愈合情况并在医师指导下进行功能锻炼；3、待骨折愈合建议返院取出内固定物；4、连续3月未复查视放弃治疗；5、不适随诊。何银美住院期间花费医疗费75297.8元。2018年10月17日，经重庆市忠县司法鉴定所鉴定：1、何银美车祸造成右侧桡骨远端粉碎性骨折累及关节面伴右侧腕关节脱位经手术治疗后目前遗留右腕关节活动功能丧失评定为九级伤残；2、何银美车祸造成右侧桡骨远端骨折骨性愈合后取出其内固定器械的费用需人民币壹万伍仟元（15000元）左右。该司法鉴定，用去鉴定费用1950元。另查明，陶忠万驾驶的贵******轿车在阳光财保贵阳支公司购买了交强险及50万商业三者险，并购买了不计免赔。事故发生后陶忠万为何银美垫付了26000元医疗费。以上事实，有何银美提交的身份证复印件、道路交通事故认定书、住院病案、费用清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，阳光财保贵阳支公司提交的保险单抄件、保险条款及当事人的庭审陈述在案佐证，足以认定。一审法院认为，关于何银美主张的损害赔偿问题。本案中阳光财保贵阳支公司和陶忠万对何银美的住院时间有异议，但经一审法院释明，其并未向一审法院提起住院时间合理性的鉴定，何银美提交了住院202天的病历，从当中无法看出有不合理的住院时间，故对阳光财保贵阳支公司和陶忠万的该项主张，一审法院不予支持，对何银美的住院时间认定为202天。结合双方的举证、质证情况，依照法律规定，对何银美的损失认定如下：一、医疗费75297.8元，有医疗费发票在案佐证，一审法院予以认定。二、住院伙食补助费10100元，其计算标准符合法律规定，一审法院予以认定。三、护理费20200元，其计算标准符合法律规定，一审法院予以认定。四、营养费，何银美主张10100元，阳光财保贵阳支公司和陶忠万认可500元。根据其遗嘱中“加强营养的”记载，一审法院对该笔费用酌情认定为1000元。五、后续治疗费，何银美主张15000元，阳光财保贵阳支公司和陶忠万认可500元。根据司法鉴定意见，一审法院对该笔费用认定为15000元。六、残疾赔偿金，何银美主张其残疾赔偿金要按照城镇标准计算，阳光财保贵阳支公司和陶忠万不予认可。何银美为了证明自己的主张，向一审法院提交了租房协议、营业执照、忠县忠州街道严颜路社区居民委员会出具的证明在案佐证。一审法院认为，何银美的户籍地为农村，其要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，应当向一审法院提交其在事故发生前在城镇连续居住一年以上，且有合法的收入来源。本案中何银美虽提交了上述证据，但租房协议没有相应的出租房的产权证在案佐证，一审法院无法核实真实性，且从租房协议书上可以看出要求水电由何银美负担，何银美也未举证证实；营业执照为2014年办理，何银美没有举证证明至事故前一年在经营中或有相应的进出货；居委会证明仅写明2009年在巴王路2号附40号经营副食，是否连续经营未作出证明。综上，一审法院认为，何银美没有提供充足的证据证明自己能够参照城镇标准计算残疾赔偿金，对其该项主张，一审法院不予支持。对何银美的残疾赔偿金，一审法院认定为50552元。七、交通费，何银美主张5000元。根据何银美的就医情况，一审法院对该笔费用酌情认定500元。八、精神损害抚慰金。根据何银美的伤残情况，一审法院对该笔费用认定为4000元。九、误工费，何银美主张按照批发与零售行业的标准来计算。一审法院认为，何银美仅提交了2014年办理的营业执照，没有相应的进货清单等予以佐证，不能证明自己在事故发生前一年从事批发与零售行业。故对该笔费用，一审法院酌情认定为20200元。十、鉴定费700元，一审法院予以认定。综上，对何银美在本次交通事故中的损失，一审法院认定为197549.8元。陶忠万要求将垫付的26000元医疗费纳入本案一并调整，阳光财保贵阳支公司主张要求医疗费除交强险外扣除20%非医保用药，不承担鉴定费符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，何银美因本次交通事故受到伤害进而造成损失，陶忠万负事故全部责任，应当对何银美的损失承担赔偿责任。陶忠万的车辆在阳光财保贵阳支公司处投保了交强险和商业三者险，并投保了不计免赔，应当由阳光财保贵阳支公司在保险责任范围内进行赔付，对非保险公司负担部分，由陶忠万承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在本判决书生效后七日内在保险责任范围内赔偿何银美损失费用共计171549.8元；二、阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司在本判决书生效后七日内在保险责任范围内支付陶忠万垫付部分超过其应付部分共计12240元；三、驳回何银美其他诉讼请求。案件受理费1819元，减半收取909.5元，由陶忠万负担629元，何银美负担280.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审审理中，何银美向本院提交以下证据：1、忠县任家镇长沙村村民委员会的证明、重庆市忠县民营经济协会红星分会的证明。拟证明何银美一直在忠州巴王路开昼夜副食店；2、烟草专卖零售许可证。拟证明何银美在忠州巴王路开昼夜副食店期间一直在经营香烟零售，该证有效期是2017年1月18日至2019年5月31日；3、电费缴费清单15张（2011年11月-2019年3月）、发票19张（2018年2月-同年12月）。拟证明何银美于2014年至今在忠州巴王路体育馆经营副食店，所有的电表是何银美自己的；4、购货清单（103张），另外提交发票一本及发票领购记录。拟证明何银美在2018年2月份出交通事故之前一直在经营副食店；5、何银美在忠县经营昼夜副食店营业执照的年审记录（3张）、何银美户头的用电缴费清单（2016年和2017年）。拟证明何银美从2014年至今一直在忠县巴王路体育馆经营昼夜副食店，其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算，同时其误工费应该按照批发零售行业的标准计算。阳光财保贵阳支公司质证认为，第1、2、3、4号证据都是在一审法庭辩论前均是存在的，不属于新证据；在二审中何银美提交属于逾期举证。请求法庭不予采纳。对于证据1上盖章的真实性认可，但是如果何银美从2009年3月份就离开了户籍所在地，何银美户籍所在地的村委会对何银美之后的居住生活情况的了解程度应该有限，故该村委会陈述内容的可信度不高，该证据不能达到何银美的证明目的。对于重庆市忠县民营经济协会红星分会证明，该份证明作为单位证明，没有负责人的署名签字，对该证据的真实性不予认可；对于证据2的真实性予以认可，该证据与本案没有关联性，而且也不能证明何银美就是在实际经营；对于证据3，缴费清单没有盖章，对该证据的真实性不予认可，对于电费发票的真实性认可，但是只能证明何银美从2018年2月27日之后的电费缴费情况，不能达到何银美的证明目的；对于证据4，购货单的真实性不予认可。对于发票一本，不能证明发票是何银美开具的，该发票上不能看出何银美的信息，全部都是曹阳，与本案没有关联性；对证据5的真实性没有异议，但是从何银美经营的昼夜副食店的经营范围看不属于零售批发，何银美的误工费不应该按照零售批发行业计算。陶忠万质证认为，同意保险公司对第1、2、3、4号证据的质证意见。对第5号证据，陶忠万未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院审查认为，证据1系何银美户籍地的村委会出具、证据2上虽没有经办人签名，但证据1、证据2、证据3与证据5能形成证据链。即能够证明何银美在忠县巴王路经营副食店至今，本院对上述证据予以采信；对证据4，发票本上开具发票单位不是何银美经营的忠县昼夜副食店，阳光财保贵阳支公司和陶忠万对该证据不予认可，本院对发票一本及发票领购记录不予采信，对该证据中的购货清单103张，阳光财保贵阳支公司对该清单虽不予认可，但该公司没有提交证据证明该清单是虚假的，故本院对购货清单予以采信。二审除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明，何银美于2014年12月5日在重庆市忠县忠州镇巴王路2号附40号经营忠县昼夜副食店至今，并办理有营业执照和《烟草专卖零售许可证》，该许可证的有效期限自2017年1月18日至2019年5月31日。本院认为，本案争议的焦点为：原判计算何银美的残疾赔偿金标准是否有误；何银美的误工费是否应按照私营批发零售行业标准计算。何银美因本案所涉交通事故于2018年2月24日受伤，其在一审中提交的忠县昼夜副食店营业执照仅证明其于2014年12月5日办理有营业执照，不能证明其事发前仍在经营该副食店，但其在二审中提交的该副食店年审记录、《烟草专卖零售许可证》、电费发票、购货清单等证据能够证明其在事发前在城镇连续居住一年以上，且有合法的收入来源。故何银美的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即残疾赔偿金为128772元（32193元/年×20年×20%），原判按照受诉法院所在地农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，何银美提交的营业执照上显示的经营范围为零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）；《烟草专卖零许可证》的许可范围为：卷烟零售、雪茄烟零售。因何银美系无固定收入人员，其未向本院提交证据证明其最近三年的平均收入。故何银美的误工费应按照城镇私营单位的零售与批发行业44477元/年标准计算。何银美于2018年2月24日受伤入院治疗，于同年9月14日出院，共住院202天。因此，何银美的误工费为24614.67元（44477元/年÷365天/年×202天）。何银美因本案所涉交通事故造成的损失为：医疗费75297.8元、住院伙食补助费10100元、后续治疗费15000元、营养费1000元、护理费20200元、残疾赔偿金128772元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、误工费24614.67元、鉴定费700元，共计280184.47元。陶忠万对本所案交通事故承担全部责任，其应赔偿何银美280184.27元。原判判决陶忠万承担非医保用药13060元和鉴定费700元，阳光财保贵阳支公司和陶忠万对此未提出上诉，本院对陶忠万承担的该部分费用予以维持。因陶忠万在阳光财保贵阳支公司投保了交强险和50万元商业三者险，并投保了不计免赔险。阳光财保贵阳支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿何银美266424.27元，陶忠万赔偿何银美13760元。陶忠万要求在本案处一并处理其垫付的医疗费26000元，故由阳光财保贵阳支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿何银美254184.27元、支付陶忠万12240元。综上，本案因何银美在二审中提交新证据，即其营业执照年审记录、《烟草专卖零售许可证》、电费发票、购货清单，本院对原判计算的残疾赔偿金和误工费予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：维持重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5910号民事判决第二项；撤销重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5910号民事判决第三项；变更重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5910号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决书生效后七日内在保险责任范围内赔偿何银美各项损失费用共计254184.27元；驳回何银美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1819元，减半收取909.5元，由陶忠万负担823元，何银美负担86.5元；二审案件受理费338.35元，由陶忠万负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 刘 康审判员 盛建华二〇一九年八月七日书记员 黎 华