广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6507号 上诉人（原审原告、被告）：南宁轨道地产物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：劳会高，男，1958年1月15日出生，壮族，居民身份证住址：广西凭祥市，现住南宁市。 委托诉讼代理人：韦树达，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司（以下简称轨道地产物业）因与上诉人劳会高劳动争议一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人劳会高上诉请求：请求南宁市中级人民法院依法判令：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018)桂0103民初7602号《民事判决书》判决结果的第二、三、四、五项;二、被上诉人向上诉人支付2009年3月19日至2018年1月20日期间法定休息日加班费38320元;三、被上诉人向上诉人支付2009年3月19日至2018年1月20曰法定节假日加班费8260元;四、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同补偿金及加付50%赔偿金(9×1950+9×1950×0.5)26325元。以上第二、三、四各项合计为：72905元；五、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人劳会高于2009年3月19日,应聘到被上诉人南宁市中房物业服务有限公司（现为南宁轨道地产物业服务有限责任公司）工作，从事小区保安岗位职务，为小区的保安安全提供劳务。聘请时，双方约定，甲方（即被上诉人）根据工作需要，安排乙方（即上诉人)在明秀小区部门秩序维护员岗位；对劳动报酬约定，如甲方安排乙方加班工作，由甲方安排乙方补休或支付加班费，甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工作制度的，则实行其他工作和休息办法。但是，被上诉人并没有依照国家的劳动法律法规来保障上诉人的权利，因保安工作是要求每天24小时都有保安人员在岗的，而被上诉人只安排上诉人每周休息一天，因此，被上诉人与上诉人签订的《劳动合同书》第四条劳动时间和休息时间，约定：甲方按国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。被上诉人并没有按照约定履行。其行为己构成违约。且国家法定的春节、国庆节等节假日，保安工作更需要加强，因保安人员就这么多，被上诉人并没有安排上诉人补休或者发给法定加班费。被上诉人的行为，违反国家的劳动法律法规规定，同时侵害了上诉人作为员工依法享有的劳动和休息权利。 依照国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时，每周工作40小时。第五条规定：因工作性质或者生产特点的限制不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。1全国年节及纪念日放假办法》规定，全国年节假日为11日，广西“三月三放假二日为13日。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：月工作日为20.83天/月。因上诉人从事保安工作的特殊性，不能实行每周工作40小时标准工时标准工时制度，被上诉人应当依法依规对上诉人在被上诉人企业工作期间长期加班工作和节假日加班予以补偿。具体情形为：2009年3月19日至2018年1月10日加班多达479天，法定节假日加班多达118天。但是，被上诉人并未依法给予补偿。 本案审理过程中，一审法院对关于休息日加班工资的问题，却以:《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，劳会高每周工作6天，休息一天，符合上述法律规定。劳会高主张轨道地产物业支付2009年3月19日至2017年12月31日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。事实上，该法的第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。一审法院对这些条文视而不见，断章取义，只适用其中一条，是极其错误的。而对法定节假日加班费，一审法院认为，应由其（即上诉人）举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。劳会高未能提供证据证明2009年3月19日至2016年12月25日其间法定节假日加班的事实，对于劳会高主张上述期间法定节假日加班费，无事实依据，本院不予支持。这样的认定事实让人感到失望，有损于法律的尊严社会的公平与正义。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：“（一）众所周知的事实”“（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能够推定出的另一事实”的规定。国家法定节假日加强保安工作，防火防盗防事故，是众所周知的事实，上诉人和被上诉人签订的劳动合同书也是这样约定的。每年地方政府、公安机关都发通知，要求加强节假日的保安工作，这是大家公认，那么被上诉人应当举证证明它如何解决这个问题（即以临时雇人值班或者发给加班工资），如果它不能举证证明，则应该推定是在当时所有在岗的保安人员加班完成的，且没有发给加班费。再说每年的年初将上年度的值班记录（包括节假日的值班记录）上交被上诉人归档，它掌握有这些证据，应当由它负责提供上诉人加班的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现在上诉人有证据证明，每年将值班记录交被上诉人归档保存，被上诉人应当提供2009年以来上诉人法定节假日加班的记录，被上诉人不能提供，那么它应当承担不利后果。关于解除劳动合同补偿金的问题，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十七条规定，轨道地产物业应当支付劳会高解除劳动合同关系补偿金16987.5元(1887.5×9个月），对于劳会高主张的超出部分，本院不予支持。让人感到难以接受。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不到满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被上诉人解除与上诉人劳动合同时并没有依法支付经济补偿金，劳动合同法第八十五条以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，未按规定给劳动者补偿的，除足额发给经济补偿金外，还须按经济补偿数额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。但是，一审法院对此没有依法做出判决，只是判决支付补偿金本金，没有判决加付50%以上100%以下的赔偿金。这是一审法院在审理本案事实认定中，认定事实的错误。 综上所述，一审法院审理本案，由于认定事实的错误导致了判决的错误，偏袒被上诉人，从而放纵了被上诉人的违法行为，不当减轻其应承担的社会和法律责任，同时助长了被上诉人的违法风气，降低违法成本，助长了被上诉人企图借助公权力的不当判决，逃避应当承担的法律责任和社会责任，增加劳动者维权的成本，也极大的浪费了有限的司法资源，损害了上诉人的合法权益，严重损害了法律的尊严和社会的公平与正义。为维护社会的正常生产、生活秩序，维持社会的公平与正义，维护上诉人的合法权益免受非法侵害，让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平与正义，上诉人不服南宁市青秀区人民法院（2018)桂0103民初7602号《民事判决书》判决，现依法向南宁市中级人民法院提起上诉，请求南宁市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求，判如诉求。 上诉人轨道地产物业上诉请求：一、判令撤销一审判决第一、二、三、四项；二、判决自2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期间，上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司与被上诉人劳会高之间不存在劳动关系；三、判令上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需向被上诉人劳会高支付经济补偿金16987.5元；四、判令上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需向被上诉人劳会高支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额人民币4362元；五、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人劳会高承担。 事实与理由：一、2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期向被上诉乂并未与上诉人建立劳动关系。2012年7月至2013年10月，上诉人与广西壮府建工物业服务有限公司签订了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》，将明秀小区的治安防范和秩序维护等业务外包给广西壮府建工物业服务有限公司，所需人员均由广西壮府建工物业服务有限公司聘用和与其建立劳动关系，上诉人向壮府公司支付服务费，壮府公司自行聘用保安并支付工资。而上诉人与被上诉人劳会高在2015年1月1日才签订书面劳动合同，期限自2015年1月1日至2017年12月31日。后来，上诉人于2017年8月28日与北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司签订了《明秀小区保安服务合同》，从2017年9月1日起明秀小区的保安服务等业务己由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司行使，上诉人向北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司支付服务费，被上诉人的工资再由北京国卫铁盾公司支付。故一审判决确认上诉人与被上诉人告自2009年3月19日至2018年1月14日存在劳动合同是没有事实依据的，应予纠正。 二、由于明秀小区业务外包，上诉人已就劳动关系变更与被上诉人进行协商，并进行了公示，由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司与被上诉人建立用工关系，被上诉人也接受该公司的用工管理，而且被上诉人劳会高已于2018年1月15日达到退休年龄，故上诉人无需支付经济补偿金16987.5元。由于明秀小区业务整体外包，上诉人于2017年8月28日与北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司签订了《明秀小区保安服务合同》，从2017年9月起明秀小区的保安服务等业务已由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司承接，上诉人已就业务外包事宜进行了公示。明秀小区业务外包后，由北京国卫铁盾保安服务有限公司广西分公司与被上诉人建立用工关系，负责工资发放、用工管理，被上诉人也接受北京国卫铁盾广西分公司的用工管理。而且被上诉人劳会高己于2018年1月15日达到退休年龄。故上诉人无需支付经济补偿金16987.5元。三、上诉人己经按照工资标准向被上诉人足额支付了工资，且向被上诉人支付法定节假日加班工资，不存在拖欠法定节假日加班工资的情形。故，一审判决判令上诉人向被上诉人支付2016年1月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资差额4362元是没有事实依据的。综上所述，南宁市青秀区人民法院的判决缺乏事实和法律依据。为维护申请人的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 轨道地产物业向一审法院起诉请求：一、确认自2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期间，轨道地产物业与劳会高之间不存在劳动关系；二、轨道地产物业无需向劳会高支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；三、本案诉讼费由劳会高承担。 劳会高向一审法院起诉请求：一、轨道地产物业向劳会高支付2009年3月19日至2018年1月20日法定休息日加班工资38320元；二、法定节假日加班工资8260元；三、轨道地产物业向劳会高支付违法解除劳动合同补偿金26325元；四、本案诉讼费用由轨道地产物业承担。在诉讼过程中，劳会高明确第二项诉讼请求的计算期间自2009年3月19日起至2017年12月31日止。 一审法院认定事实：南宁市中房物业服务公司于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2015年1月4日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与劳会高（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。轨道地产物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，劳会高对该《劳动合同书》的签名予以认可，但对于合同的内容不认可，其亦将该份合同书作为证据提供。 轨道地产物业确认招用劳会高从事明秀小区一区秩序维护员工作，没有为劳会高缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，劳会高每天上班8小时。劳会高主张每周休息一天，轨道地产物业主张每周至少休息一天。劳会高上下班均需进行交接班并由其登记在交接本上，记录表由轨道地产物业收回。2014年，轨道地产物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。轨道地产物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在劳会高月工资为1850元期间，轨道地产物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 劳会高于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即轨道地产物业：1、支付2009年3月19日至2018年1月20日法定节假日加班工资8260元（118天×160元）；2、支付2009年3月19日至2018年1月20日休息日加班工资38320元（479天×80元）；3、确认劳会高与轨道地产物业自2009年3月19日至2018年1月20日存在劳动关系；4、轨道地产物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、轨道地产物业支付违法解除劳动关系赔偿金16650元。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第707号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人劳会高与被申请人轨道地产物业自2009年3月19日至2018年1月14日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人轨道地产物业一次性向申请人劳会高支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；三、对申请人劳会高的其他仲裁请求，本委不予支持。劳会高、轨道地产物业不服上述仲裁裁决，遂向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：轨道地产物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，轨道地产物业曾与劳会高进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。轨道地产物业为证明其主张，提供其与广西壮府建工物业服务有限公司（以下简称“壮府物业”）签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内轨道地产物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。劳会高对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。轨道地产物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后劳会高的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。劳会高认为其自2009年3月19日至2018年1月23日一直是轨道地产物业的员工，工资均已支付完毕。 轨道地产物业与劳会高确认工资是通过现金形式发放。轨道地产物业提供《工资表》显示劳会高的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1550元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1800元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1950元/月。劳会高对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。轨道地产物业还主张2016年1月至4月劳会高的月工资为1550元/月，劳会高主张2009年3月至2009年7月的月工资为800元/月，2009年8月至2010年7月的月工资为1000元/月，2010年8月至2012年3月的月工资为1300元/月，2012年4月至2013年11月的月工资为1500元/月，2013年12月至2015年7月的月工资为1750元/月，2015年8月至2017年6月的月工资为1850元/月，2017年7月至2018年1月的月工资为1950元/月。 轨道地产物业主张其已向劳会高支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付1200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年11月支付1000元；4、2016年12月支付359元；5、2017年1月支付200元；6、2017年3月支付200元；7、2017年4月支付200元；8、2017年5月支付200元；9、2017年6月支付200元；10、2017年7月支付1709元；11、2017年8月支付200元；12、2017年9月支付400元；上述款项合计6068元。劳会高对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：劳会高为证明其为轨道地产物业的员工，提供《治安巡逻记录表》、《明秀小区物业服务中心秩序领班值班记录表》、《明秀小区物业服务中心大门岗位值班记录表》、《明秀小区物业服务中心巡逻岗位值班记录表》、《明秀小区物业服务中心岗位值班记录表》、《活期个人交易明细查询》、《奖状》、《荣誉证书》原件。其中巡逻记录表、岗位值班记录表的封面及抬头印有南宁轨道地产物业的字样，值班人员中也有劳会高的记录，白晚班轮上。劳会高在仲裁时主张轨道地产物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年1月23日，双方的劳动关系于2018年1月23日解除。 又查明：劳会高在诉讼过程中确认其2017年5月前每周周五休息一天，2017年6月起每周周六休息一天。 劳会高提供的《活期个人交易明细查询》显示2009年4月至2012年3月期间，每月收到一笔摘要描述为“工资”的转账收入，对方账号分别显示为：4506042641019131400000880901、4506042641019122951000880901、4500006021019122959900500050。劳会高提供的《奖状》的内容为：劳会高同志被评为2013年度公司良好员工。落款为南宁市中房物业服务公司，时间为2014年1月13日。 一审法院认为：对于仲裁裁决轨道地产物业无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，轨道地产物业、劳会高均没有异议，对此予以认定：轨道地产物业无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 关于劳动关系存续期间的问题。劳会高主张其于2009年3月19日到轨道地产物业上班，而轨道地产物业则主张劳会高于2015年1月1日入职。劳会高提供的《治安巡逻记录表》、2009年4月至2012年3月期间的工资发放记录、2014年1月13日的奖状可以证明其在2015年1月1日前已向轨道地产物业提供劳动，双方存在劳动关系。劳会高的证据与其陈述相互印证，而轨道地产物业作为用人单位，应当对劳会高的入职情况、工作情况、工资情况等有所管理，但轨道地产物业对此未能提供充分证据予以反驳，故采信劳会高的主张，认定其于2009年3月19日入职轨道地产物业。轨道地产物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》及《明秀小区保安服务合同》中未对轨道地产物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，轨道地产物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明壮府物业、国卫铁盾公司与劳会高建立劳动关系，对轨道地产物业的主张，不予采信。劳会高自2009年3月19日至2018年1月23日一直为轨道地产物业提供劳动，虽然劳会高于2018年1月15日达到法定退休年龄，但轨道地产物业未提供证据证明劳会高已享受基本养老保险待遇，所以双方的劳动关系应于2018年1月23日终止。仲裁裁决认定劳会高与轨道地产物业自2009年3月19日至2018年1月14日存在劳动关系，劳会高对此没有异议，也没有提出诉讼请求，故对此予以确认。轨道地产物业请求确认其与劳会高自2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期间不存在劳动关系，没有事实依据，不予支持。应认定轨道地产物业与劳会高自2009年3月19日至2018年1月14日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。轨道地产物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，轨道地产物业解除与劳会高的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。轨道地产物业向劳会高发放离职申请表，劳会高工作至2018年1月23日，双方的劳动关系于该日解除。轨道地产物业主张劳会高的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。轨道地产物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，不予采信。劳会高主张其月工资高于轨道地产物业的《工资表》，但《工资表》中有劳会高的签名，其认可该证据的真实性，且劳会高对其主张的月工资未提供证据证明，故认可轨道地产物业主张的工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳会高2017年1月至2017年12月期间的月平均工资为1887.5元[（1800元×5个月+1950元×7个月）÷12个月]，轨道地产物业应支付劳会高解除劳动关系经济补偿金16987.5元（1887.5元×9个月），对于劳会高主张的超出部分，不予支持。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳会高要求轨道地产物业支付2009年3月19日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。劳会高于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。劳会高未能提供证据证明2009年3月19日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于劳会高主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，不予支持。轨道地产物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2017年12月31日期间的考勤记录备查，但轨道地产物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，故对劳会高上述期间法定节假日加班的主张予以采信。劳会高明确其2017年5月前每周周五休息一天，2017年6月起每周周六休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除劳会高休息的日期，2016年1月26日至2017年12月31日期间，劳会高存在23天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。劳会高在2016年1月至8月的工资标准为1550元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1800元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1950元/月。虽然轨道地产物业主张向劳会高支付6068元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于轨道地产物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，不予采信。轨道地产物业与劳会高均确认在劳会高月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，轨道地产物业应向劳会高支付2016年1月26日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资差额4362元（1550元/月÷21.75天×7天×300%+1800元/月÷21.75天×12×300%+1950元/月÷21.75天×4天×300%-19天×50元-4天×60元）。 关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，劳会高每周工作6天，休息一天，符合上述法律规定。劳会高主张轨道地产物业支付2009年3月19日至2017年12月31日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、确认南宁轨道地产物业服务有限责任公司与劳会高自2009年3月19日至2018年1月14日期间存在劳动关系；二、南宁轨道地产物业服务有限责任公司支付劳会高解除劳动关系经济补偿金16987.5元；三、南宁轨道地产物业服务有限责任公司支付劳会高2016年1月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资的差额4362元；四、驳回南宁轨道地产物业服务有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回劳会高的其他诉讼请求。本案受理费20元，由南宁轨道地产物业服务有限责任公司负担10元，劳会高负担10元。 在二审中，双方当事人均未提交新证据，亦未对一审查明的事实提出异议，本院在此予以确认。 二审另查明，南宁市中房地铁物业服务有限责任公司于2019年3月27日在南宁市工商行政管理局办理变更登记手续，更名为南宁轨道地产物业服务有限责任公司。 本院认为，南宁轨道地产物业服务有限责任公司上诉称其与劳动者建立劳动关系的期间仅是2015年1月1日至2017年8月30日之间。在2015年1月1日之前，该公司是将劳动者的工作岗位外包给广西壮府建工物业服务有限公司，2017年9月1日之后是外包给北京国卫铁盾保安服务有限公司，但是因为该外包协议及相关具体事宜南宁轨道地产物业服务有限责任公司未经公示等法定程序，劳动者对此并不知情，劳动者也一直认为其在接受南宁轨道地产物业服务有限责任公司的管理并为之提供劳动，且在劳动期间也仅与该公司签订过劳动合同，故南宁轨道地产物业服务有限责任公司与外包公司之间的协议并不具有对外效力，不足以排除其与劳动者之间的劳动关系，对其主张，本院不予支持，一审判决正确。一审判决据此作出的经济补偿金、法定节假日加班工资差额亦合法合理，本院予以认同。 至于劳动者一方的上诉请求，由于二审中，其诉求的未支付解除劳动合同补偿金加付50%赔偿金的问题，在仲裁阶段及一审阶段均未提起相关请求，属于在二审增加诉讼请求，不符合法律规定，故本院在此不予置评。关于休息日加班问题，劳动者每周工作六天，休息一天，符合法律的规定，故单位无需支付休息日加班工资。关于法定节假日加班问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，劳动者未对其主张提供相应证据以证明，故应承担举证不能之后果，对其诉求本院不予支持。故，劳动者一方的上诉请求无事实与法律依据，本院不予认可。 此外，一审判决已经确认南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，但是并未写入一审判决中，二审将予以更正。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初7602号民事判决； 二、南宁轨道地产物业服务有限责任公司无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 二审案件受理费20元（上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司、劳会高各预交10元），由上诉人南宁轨道地产物业服务有限责任公司负担10元，上诉人劳会高负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月十二日 书记员  杨彩英 附相关法律条文： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。