浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终306号 上诉人（原审原告）张亚莉，女，1962年5月3日出生，汉族，住宁波市。 委托代理人林海晨（特别授权代理），浙江铭生律师事务所律师。 委托代理人娄姱（上诉人女儿），女，1983年3月8日出生，汉族，住宁波市。 被上诉人（原审被告）宁波市镇海区综合行政执法局，住所地宁波市镇海区车站路**。 法定代表人贺军，局长。 委托代理人范奇琪（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托代理人金鑫，宁波市镇海区综合行政执法局工作人员。 上诉人张亚莉因诉被上诉人宁波市镇海区综合行政执法局（以下简称镇海执法局）城建行政强制一案，不服宁波市海曙区人民法院于2019年5月27日作出的（2019）浙0203行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 2018年9月12日，被上诉人作出镇综执决字[2018]第29号行政强制执行决定，该决定认定上诉人未取得建设工程规划许可证，擅自在镇海区庄市街道官仓路99号拉菲庄园12号501室东面露台搭建阳光房一处的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。被上诉人于2017年9月26日依法作出限期拆除上述违法建（构）筑物的（2017）甬镇建设一决字第257号决定，上诉人逾期未履行该限期拆除决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条之规定，因上诉人原因，被上诉人于2018年8月29日公告了镇综执催字[2018]第30号《履行限期拆除决定催告书》，并于同年9月4日公告督促上诉人履行限期拆除决定。同年8月30日，上诉人就该阳光房的搭建性质、原因及影响提出陈述申辩，经被告核实，该陈述申辩理由不影响违法事实的成立，不予采纳。现上诉人无正当理由，逾期仍未履行上述限期拆除决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，决定于2018年12月12日前强制拆除镇海区庄市街道官仓路99号拉菲庄园12号501室东面露台搭建的违法建（构）筑物。 原审法院经审理认定，原告张亚莉是本市镇海区庄市街道官仓路**拉菲庄园****房屋产权人，于2016年在房屋东面露台搭建构筑物，将露台封闭。该搭建行为被群众举报，被告镇海执法局于2017年3月29日勘察现场并拍摄照片、制作勘察笔录。2017年4月20日，被告向原宁波市规划局镇海分局发函查询关于原告搭建行为是否办理过规划许可手续的情况，得到答复为未办理规划许可手续并不同意补办规划许可手续。2017年8月8日，被告作出（2017）甬镇建设一告字第112号《限期拆除违法建筑事先告知书》，之后送达原告，同年9月26日，作出（2017）甬镇建设一决字第257号《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告于2017年10月26日前自行拆除违法建（构）筑物，并将该决定书同时张贴于被告下属的庄市执法中队公告栏、拉菲庄园小区公告栏和原告案涉501室房门上。原告逾期未履行拆除义务，2018年5月30日，被告向宁波市镇海区人民政府提起书面申请，请求强制拆除原告搭建的违法建（构）筑物，宁波市镇海区人民政府于2018年7月15日作出镇政执责[2018]31号《关于责成有关部门强制拆除违法建筑通知书》，责成由被告为执法主体，宁波市镇海区人民政府庄市街道为拆除违法建筑实施单位，对案涉房屋东面露台搭建的构筑物予以强制拆除。2018年8月20日，被告作出镇综执催字[2018]第30号《履行限期拆除决定催告书》，同年9月3日，被告作出镇综执公字[2018]第30号《履行期限拆除决定公告书》，均张贴于被告下属的庄市执法中队公告栏、拉菲庄园小区公告栏和原告案涉501室房门上。2018年9月12日，被告作出镇综执决字[2018]第29号《行政强制执行决定书》，决定于2018年12月21日前强制拆除案涉房屋东面露台搭建的违法建（构）筑物，并将该决定书张贴于被告下属的庄市执法中队公告栏、拉菲庄园小区公告栏和原告案涉501室房门上。目前，案涉露台上的封闭性构筑物仍未拆除。 原审法院认为，案件争议焦点主要围绕：1.被告的执法主体资格问题；2.行政强制执行决定的事实认定问题；3.行政强制执行决定的程序及法律适用问题。 关于被告的执法主体资格问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作；根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第八条和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条、第七条的规定，城市管理行政执法部门可以对违反规划管理规定的行为实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告镇海执法局根据地方性法规和地方政府规章的规定，对城乡规划管理方面的违法行为，具有相应行政管理职责。 关于行政强制执行决定的事实认定问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。根据被告提供的现场勘察照片，结合原、被告庭审陈述，能够确认被告拍摄的现场勘察照片中显示的封闭性露台为原告所有的拉菲庄园12号501室房屋东面露台，原告于2016年期间对该露台搭建构筑物进行封闭，且没有办理过规划许可手续。同时被告在执法调查时，经向原宁波市规划局镇海分局查询，确认了原告没有办理过相关规划许可手续的事实。2017年9月26日，被告作出（2017）甬镇建设一决字第257号《限期拆除违法建筑决定书》并公告送达；2018年8月20日，被告作出镇综执催字[2018]第30号《履行限期拆除决定催告书》并公告送达；2018年9月3日，被告作出镇综执公字[2018]第30号《履行期限拆除决定公告书》并公告送达；且原告于庭审时承认其对被告作出的上述法律文书内容均知晓，但一直未对露台构筑物予以拆除。 关于行政强制执行决定的程序、法律适用问题。被告接到群众举报后进行现场勘察、向规划部门发函调查，于2017年8月8日作出（2017）甬镇建设一告字第112号《限期拆除违法建筑事先告知书》并送达原告，同年9月26日，作出（2017）甬镇建设一决字第257号《限期拆除违法建筑决定书》并公告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因原告逾期仍未履行拆除义务，被告于2018年5月30日向宁波市镇海区人民政府提起书面申请，请求强制拆除原告搭建的违法建（构）筑物，宁波市镇海区人民政府于2018年7月15日作出镇政执责[2018]31号《关于责成有关部门强制拆除违法建筑通知书》，责成由被告为执法主体，宁波市镇海区人民政府庄市街道为拆除违法建筑实施单位，对案涉房屋东面露台搭建的构筑物予以强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人有权陈述、申辩，经催告，当事人逾期无正当理由仍不履行行政决定，行政机关可以做出强制执行决定。被告作出镇综执催字[2018]第30号《履行限期拆除决定催告书》并公告，听取了当事人的陈述、申辩，后又作出镇综执公字[2018]第30号《履行期限拆除决定公告书》并公告。在原告逾期仍未履行拆除义务的情况下，被告作出镇综执决字[2018]第29号《行政强制执行决定书》并公告送达。综上，被告作出的行政强制执行决定程序合法、法律适用正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销镇综执决字[2018]第29号行政强制执行决定的诉讼请求。 上诉人张亚莉上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误。第一，上诉人封闭露台不是改建、扩建构筑物，即便是封闭性构筑物，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第六项和第二款的规定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意可实施改建、重建。《拉菲庄园业主公约》第十七条第三项约定“阳台、露台按小区同意规划使用轻质材料进行封闭，不得改变原房屋使用荷载”。原宁波市规划局镇海分局的复函错误。第二，被上诉人拆除阳光房的表述本意不清。露台内部不存在“砖混结构”，只是利用轻质材料轻质隔墙板对内部进行装修，未改变原房屋的使用荷载。被上诉人认定阳光房内部涉及违章建筑，也应另行依据证据作出行政行为。第三，同小区存在同样大量的封闭露台的行为，应当同等情况同等处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人镇海执法局辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人认为业主公约可免除办理建设工程规划许可证于法无据。三、本案所涉的违法行为是未取得建设工程规划许可证即进行建筑物建设的行为，并非搭建所用材料超出业主公约约定的材料种类的行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人向本院提交浙江省统一政务咨询投诉举报平台上娄姱信访及回复材料打印件1份，用以证明符合业主公约对阳台露台进行封闭，可不予处罚的事实。被上诉人在移动微法院上发表质证意见是，该证据不能证明上诉人的待证事实。该信访答复仅是对初步了解情况的答复，并非最终处理结果，对影响他人并违反法律法规的行为，将依法处置。本院认为，该信访材料中并非肯定符合业主公约的构建行为属于合法行为。故该信访材料不能证明上诉人的待证事实，与本案审查缺乏关联性，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，被上诉人镇海执法局经宁波市镇海区人民政府责成，具有作出被诉强制拆除决定的法定职权。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第二项、第八条和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第一款第二项、第七条的规定，被上诉人具有作出（2017）甬镇建设一决字第257号限期拆除违法建筑决定的法定职权。上诉人在法定期限内未对该限期拆除决定提起复议或诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第六项和第二款规定，改建、重建建筑物及其附属设施的事项由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。该条规定，仅是小区业主对小区内建筑物改建、重建等事项的权限规定，因此，即便小区业主同意改建，也应当按照相关法律规定进行规划等审批，而业主公约并不具有超越法律规定的效力。上诉人提出的根据《中华人民共和国物权法》的规定，其搭建的阳光房符合《拉菲庄园业主公约》的规定而无需进行规划审批的主张，系对法条的错误理解，本院不予采纳。经审查，该限期拆除决定并不存在重大违法情形，可以作为被诉强制拆除的决定前置依据。 在（2017）甬镇建设一决字第257号限期拆除违法建筑决定规定的期限内，上诉人未履行拆除义务。2018年5月30日，被上诉人向宁波市镇海区人民政府提起申请，请求强制拆除上诉人在镇海区庄市街道官仓路99号拉菲庄园12号501室东面露台搭建的阳光房。2018年7月15日，宁波市镇海区人民政府作出镇政执责[2018]31号《关于责成有关部门强制拆除违法建筑通知书》，责成由被上诉人作为执法主体，宁波市镇海区人民政府庄市街道作为拆除违法建筑实施单位，对上述违法搭建的阳光房予以强制拆除。2018年8月20日，被上诉人作出镇综执催字[2018]第30号《履行限期拆除决定催告书》并公告，听取了上诉人的陈述、申辩，并于2018年9月3日作出镇综执公字[2018]第30号《履行限期拆除决定公告书》并公告。原告在公告督促的期限内仍未履行拆除义务的情况下，被上诉人于2018年9月12日作出镇综执决字[2018]第29号行政强制执行决定并公告送达。程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张亚莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇一九年八月十六日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国城乡规划法》 第十一条…… 县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 三、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》 第六条执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责： …… （二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚； …… 第八条执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。 四、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》 第六条市和区城市管理行政执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责： …… （二）依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）； …… 第七条城市管理行政执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制措施权。 五、《中华人民共和国物权法》 第七十六条下列事项由业主共同决定： …… （六）改建、重建建筑物及其附属设施； …… 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 六、《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。