河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2952号上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘帝城置业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区平原路**，统一社会信用代码91411400576339293X（1-1）。法定代表人：宋杰，该公司经理。委托诉讼代理人：马宗瑞，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢秀云，女，1983年5月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：高扬，河南省法律咨询协会法务人员。委托诉讼代理人：王兴明，河南省法律咨询协会法务人员。上诉人商丘帝城置业有限公司（以下简称商丘帝城公司）因与被上诉人谢秀云商品房预售合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初9114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘帝城公司的委托诉讼代理人马宗瑞、张亚飞，被上诉人谢秀云的委托诉讼代理人高扬、王兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘帝城公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第三项，依法改判；二、一、二审受理费、保全费由谢秀云承担。事实和理由：一、谢秀云未能按照《帝城国际一期团购优惠协议书》的要求交付剩余房款，严重违反约定义务，商丘帝城公司无需承担任何责任。2013年2月23日，商丘帝城公司与谢秀云签订《帝城国际一期团购优惠协议书》，约定谢秀云自愿团购商丘帝城公司商品房，以此对商丘帝城公司房屋享有优先认购权。双方约定房屋均价为每平方米2880元，面积129平方米，即总价款371520元。并约定，谢秀云应严格按照协议约定向商丘帝城公司支付房款，每逾期一日，应向商丘帝城公司支付总价款万分之五的违约金，逾期三十日，商丘帝城公司有权单方面解除协议。但在协议签订后，谢秀云仅向商丘帝城公司交纳购房款共计185760元，对于剩余购房款185760元，谢秀云却迟迟不付。谢秀云的行为已经违反了协议约定，应承担违约责任，商丘帝城公司无需承担任何责任。二、《帝城国际一期团购优惠协议书》仅是一种预约合同，而非商品房买卖合同，一审法院判决商丘帝城公司另支付谢秀云一倍购房款185760元错误。双倍返还购房款适用的前提条件应是先核实买卖双方是否已经签订了商品房买卖合同。协议明确约定：1、乙方自愿团购甲方商品房，以此享有对甲方开发建设的帝城国际项目房屋享有优先认购权（第一条）；2、本协议仅作为帝城国际一期团购房认购的优惠协议，不构成任何买卖承诺效力（第三条）。协议确认了谢秀云对商丘帝城公司开发的帝城国际项目房屋享有优先认购权，但仅是一种对未来优惠购房的期待权，属于预约合同。在双方未签订商品房买卖合同的情况下，一审法院以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定为依据，判决商丘帝城公司另支付谢秀云一倍购房款185760元错误。谢秀云辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，商丘帝城公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。谢秀云向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的商品房买卖合同（帝城国际一期团购协议书）；二、判令商丘帝城公司退还谢秀云购房款185760元及利息，利息按照银行同期贷款利率计算，从2015年6月6日计算到实际付清之日止；三、判决商丘帝城公司赔偿谢秀云损失300000元；四、判令商丘帝城公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；五、诉讼费由商丘帝城公司承担。商丘帝城公司向一审法院反诉请求：一、判令解除双方签订的《帝城国际一期团购优惠协议书》；二、判令谢秀云支付商丘帝城公司违约金118422元（违约金自2015年6月6日起暂计算至2018年12月6日，2018年12月6日起的违约金按照协议总价款的日万分之五另行计算至实际清偿日止）；三、全部诉讼费由谢秀云承担。一审法院认定事实：2013年2月23日，谢秀云与商丘帝城公司签订《帝城国际一期团购优惠协议书》。合同第四条约定团购房均价2880元，面积为129平方米（实际面积以房管局测绘面积为准）。团购房房款分三次支付：第一次付款：按每平方米400元计算，合计金额51600元，甲乙双方签订团购优惠协议。乙方一次性付清总价款，则可享受原房价基础上额外优惠2%的优惠。第二次付款：按每平方米600元计算，合计金额77400元，在团购项目开工建设起5日内支付该款项。乙方一次性付清总价款者，则可享受原房价基础上额外优惠1%的优惠。三、帝城国际一期团购项目在甲乙双方签订《商品房买卖合同》时可采用以下两种方式支付房款：1、乙方应按银行要求5日内办理银行按揭手续支付所购商品房余款（注：如乙方不符合银行按揭要求，乙方须5日内一次性支付所购房屋余款，乙方在签订《商品房买卖合同》之前补齐该套住宅的楼层差价款）。2、乙方可采取一次性付款方式5日内支付购房款的余款。合同第五条：违约责任：1、本协议签订后，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则，违约方应据实赔偿守约方因此遭受的经济损失；2、乙方应严格按照本认购协议约定的金额、时间缴纳认购款，每逾期一日，应向甲方支付团购总价款万分之五的违约金；逾期三十日，甲方单方解除合同，甲方退还乙方所交购房款；3、甲方在第二次交款日期后20个月交付房屋，如未按日期交付（如遇自然灾害等不可抗拒因素除外），每逾期一日，应向乙方支付团购房总价款万分之五的违约金，逾期三十日时，解除本协议，甲方则按银行同期贷款利息支付给乙方；4、甲方保证乙方所团购的毛坯房质量符合政府的相关规定，将经过竣工验收合格的商品房交付乙方使用，否则甲方承担相应责任。合同第六条：1、乙方所提供的联系方式及通讯地址保证真实有效、保持通讯畅通，为此所产生的后果由乙方承担；2、本协议为整体团购协议，主要规定甲乙双方团购过程中各自应承担的责任及约定事项。未尽事宜，由甲乙双方另行协商确定或按甲乙双方签订的《商品房买卖合同》执行。2015年6月6日，商丘帝城公司给谢秀云出具收据一份，收到谢秀云5号楼1单元1001号房房款185760元，双方没有签订商品房买卖合同。2018年8月2日，商丘帝城公司与案外人余静姬签订《商品房买卖合同（预售）》。2018年8月3日，商丘帝城公司将谢秀云认购的帝城国际一期5号楼1001号房屋在商丘市不动产登记交易中心备案给案外人余静姬，合同编号为：商房备2018-017623。因商丘帝城公司将谢秀云认购的房屋另行出售给他人，合同已经实际履行，谢秀云起诉至法院。一审法院认为，谢秀云、商丘帝城公司之间签订的“帝城国际一期团购优惠协议书”是双方当事人的真实意思表示。双方虽没有签订商品房买卖合同，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。按照《商品房销售管理办法》第十六条规定，双方对房屋的基本状况、房屋坐落位置、房屋面积、房屋单价及房屋总价款、付款方式等进行了约定，且谢秀云已经交纳了房屋首付款，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。双方签订的“帝城国际一期团购优惠协议书”及商丘帝城公司出具的收据符合商品房买卖合同的成立要件。本案中，商丘帝城公司将谢秀云认购的房屋出售给他人，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本案中，由于商丘帝城公司将谢秀云认购的房屋又另行出卖给第三人，导致商品房买卖合同的目的不能实现。因此谢秀云要求解除合同，返还已付购房款并支付利息、承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，予以支持。谢秀云要求商丘帝城公司赔偿损失300000元的诉讼请求，因谢秀云在本案审理期间申请撤回了该项诉讼请求，予以准许。关于商丘帝城公司要求解除与谢秀云签订的“帝城国际一期团购优惠协议书”的反诉请求，因该反诉请求与谢秀云的请求相同，该请求应予以支持。商丘帝城公司的其他反诉请求因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）（四）项、第九十七条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谢秀云与商丘帝城公司于2013年2月23日签订的“帝城国际一期团购优惠协议书”。二、商丘帝城公司于判决生效之日起十日内返还谢秀云购房款185760元及利息（利率按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2015年6月6日起至付清之日止）。三、商丘帝城公司于判决生效之日起十日内赔偿谢秀云一倍的购房款185760元。四、驳回谢秀云的其他诉讼请求。五、驳回商丘帝城公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6872元，反诉费用1334元，由商丘帝城公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对商丘帝城公司提交的商丘市睢阳区人民法院（2012）商睢区民初字第868号民事判决书的真实性予以确认，但对其的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，关于谢秀云是否违反约定义务。从2013年2月23日谢秀云与商丘帝城公司签订的《帝城国际一期团购优惠协议书》可以看出，双方约定了房款分三次支付，第一次支付51600元、第二次支付77400元、第三次是双方签订正式《商品房买卖合同》5日内支付购房款的余款。谢秀云依约支付了前两次房款185760元，且多支付56760元。商丘帝城公司称多次和谢秀云联系签订《商品房买卖合同》事宜，但其未提供证据予以证实。因此，商丘帝城公司认为谢秀云未能按照协议要求支付剩余房款，严重违反约定义务的理由不能成立。第二，关于商丘帝城公司是否应赔偿谢秀云一倍购房款。2013年2月23日谢秀云与商丘帝城公司签订的《帝城国际一期团购优惠协议书》和2015年6月6日商丘帝城公司给谢秀云出具的收据，对房屋的基本状况、房屋坐落位置、房屋面积、房屋单价及房屋总价款、付款方式等进行了约定，且谢秀云已经履行了协议约定的前两次付款义务，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，符合商品房买卖合同的成立要件。2017年2月商丘帝城公司取得了案涉5号楼的预售许可证，2018年8月2日商丘帝城公司与案外人余静姬签订《商品房买卖合同（预售）》，2018年8月3日商丘帝城公司将谢秀云认购的帝城国际一期5号楼1001号房屋在商丘市不动产登记交易中心备案给案外人余静姬，合同编号为商房备2018-017623。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，谢秀云要求解除合同，返还已付购房款并支付利息、承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉讼请求，应予以支持。综上所述，商丘帝城公司的上诉请求不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6872元，由上诉人商丘帝城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  段智明审判员  曹燚森二〇一九年八月二十六日书记员  李登攀