文书内容重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0236民初179号原告：陕西文凯建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区雁塔西路**翔瑞宜人家园**，统一社会信用代码916100007799137507。法定代表人：刘滨文，总经理。委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师，有特别授权。被告：内蒙古天骄公路工程有限责任公司，住所地内蒙古，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区伊煤路**代码91150600116932109Y。法定代表人：刘来生，总经理。委托诉讼代理人：张跃，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟琨，重庆百事得律师事务所律师。原告陕西文凯建设工程有限公司与被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司、第三人警通建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理，依法由审判员丁勇适用简易程序于2019年3月26日、2019年4月25日公开开庭进行审理。2019年5月6日原告陕西文凯建设工程有限公司向本院申请撤回对第三人警通建设（集团）有限公司的起诉，本院予以准许。因案情复杂，本案于2019年5月7日转为普通程序，由审判员谭林担任审判长，与人民陪审员冉春林、曹文喜组成合议庭共同负责案件的审理，于2019年6月13日第三次公开开庭进行审理。原告陕西文凯建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨建明、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人郭伟琨到庭参加诉讼。被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人张跃到庭参加第一次庭审。第三人警通建设（集团）有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陕西文凯建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程欠款及资金占用利息145万元（利息以欠款本金为基数，从2014年5月4日起按照银行同期贷款利率分段计算至本金付清为止）；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告陕西文凯建设工程有限公司变更第一项诉讼请求为要求被告立即支付原告质保金140万元并扣除219556.1元（18927250元×1.16%），利息以欠款本金为基数，从2016年2月5日起按照银行同期贷款利率计算至本金付清为止。事实和理由：第三人警通建设（集团）有限公司以被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司名义承接了重庆市高速公路集团有限公司渝东建设分公司发包的“奉溪高速公路E3标段”（重庆奉节至巫溪高速公路）工程，然后于2009年12月，再以被告项目经理部名义与原告签订《承包合同》（注：合同甲方委托代理人处是第三人公司负责人漆明强签字），将E3标段其中“惠家湾隧道”工程发包给原告施工，并于2012年1月18日签订了《惠家湾隧道施工补充协议》。原告将该工程施工完成后，与被告于2012年5月3日签署了《结算协议书》（注：结算协议书甲方代表处是第三人的项目经理仲从闯签字），约定本项目结算价款为21093157元，应扣17284843.21元。剩余应付3808313.79元。但从《结算协议书》签订至今，被告陆续付款到至今仍拖欠原告工程质保金140万元未付。被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司辩称，原告起诉已过诉讼时效。该工程是我们自己承建的，我们与警通公司没有关系，E3标段中“惠家湾隧道”工程确系原告施工完成，被告不欠原告工程款和质保金。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司承接了重庆市高速公路集团有限公司渝东建设分公司发包的“奉溪高速公路E3标段”（重庆奉节至巫溪高速公路）工程。后于2009年12月，被告以奉溪E3项目经理部的名义与原告陕西文凯建设工程有限公司签订《承包合同》（注：合同甲方委托代理人处系漆明强签字），将E3标段其中“惠家湾隧道”工程发包给原告施工，工程地点：重庆市奉节县七星村。并于2012年1月18日签订了《惠家湾隧道施工补充协议》，甲方委托代理人处系仲从闯签字。原告将该工程施工完成后，与内蒙古天骄公路工程有限责任公司奉溪E3项目经理部于2012年5月3日签署了《结算协议书》（注：结算协议书甲方代表处系仲从闯签字），约定本项目结算价款为21093157元，应扣17284843.21元，剩余应付3808313.79元。并约定扣留质保金1892725元（按照工程量10%扣），其中所扣2%质保金在业主返还甲方质量保证金后30个工作日内，扣除应由乙方承担的费用后支付给乙方。剩余所扣8%质保金在业主返还甲方质量保证金后30个工作日内，扣除应由乙方承担的费用后支付给乙方。从《结算协议书》签订之日起，被告陆续付款到至今尚欠原告部分质量保证金未支付。另查明，原告陕西文凯建设工程有限公司系隧道工程专业承包二级资质。漆明强系被告“奉溪高速公路E3标段”的项目经理，仲从闯系被告“奉溪高速公路E3标段”的总工程师。2019年5月27日重庆高速公路集团有限公司出具关于奉节溪路E3标支付情况说明，截至2019年5月27日，E3标变更后后合同金额（即审计后的决算金额）为149444560.39元，已经累计支付147708446.4元（实际支付142536545.38元，业主代扣税金5171901元），E3标工程款支付后剩余1736114.01元均为质量保证金，占决算金额的1.16%。由于奉溪路目前竣工缺陷整改未完成，未进行竣工验收，根据约定，尚不能退还剩余保证金，也无法预测竣工缺陷整改后是否剩余有应退还质保金。上述事实有到庭当事人的陈述及原告提交的结算协议书、承包合同复印件、惠家湾隧道施工补充协议、重庆高速公路集团有限公司档案材料、建筑企业资质证书、档案机读材料在卷佐证，结合原、被告的陈述结合漆明强、仲从闯的特定身份分析，可以证实被告将惠家湾隧道工程发包给原告施工，并进行了结算。对原告提交的重庆高速公路集团有限公司关于奉溪路E3标支付情况说明，可以证实重庆高速公路集团有限公司仍未退还被告全部质量保证金。对原告提交的分公司情况说明、账户明细、转账记录查询单、电话录音光盘，涉及的警通公司未到庭，被告也否认与警通公司的关系，与本案的关联性不能确认，不予采信。本院认为，“奉溪高速公路E3标段”的发包方为重庆市高速公路集团有限公司渝东建设分公司，承包方为被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司，该标段的“惠家湾”隧道工程的实际施工人为原告陕西文凯建设工程有限公司，原告与被告对该事实均予以认可。原告诉称系警通建设（集团）有限公司“挂靠”被告承包的该工程，由于警通建设（集团）有限公司未到庭陈述，被告又否认该项工程与警通建设（集团）有限公司有关系。虽然原告提交的承包合同、补充协议系复印件，但从原告举示的结算协议书以及漆明强、仲从闯的特定身份分析，可以认定被告将该工程分包给了原告的事实。因此不论是被告直接将“惠家湾”隧道工程承包给原告，还是警通建设（集团）有限公司“挂靠”被告将工程承包给原告，被告与原告之间的承包关系是成立的，仲从闯与原告于2012年5月3日办理的结算书虽约定加盖印章生效，但被告并未提交加盖单位印章的结算协议，说明双方并未重新结算，因此应当认为被告在支付工程款时按该协议扣留了原告1892725元质保金，现原告自认被告只欠1400000元质保金尚未支付，被告作为向原告支付质保金的义务人，应当提交证据证明已支付金额，被告没有提交已支付质保金的证据，应承担举证不能的法律后果，但原告自认已支付的部分应免除被告的举证责任。因此本院认可被告尚有1400000元质保金尚未支付给原告。原告现主张被告支付扣留后尚未支付的质保金，根据双方的结算协议该暂扣的质保金在业主重庆高速公路集团有限公司返还被告质量保证金后30个工作日内，扣除应由原告承担的费用后支付给原告。根据2019年5月27日业主方重庆高速公路集团有限公司出具情况说明，E3标工程款支付后剩余质量保证金1736114.01元，占决算金额的1.16%，现被告未举示证据证明系原告方所做的工程质量不合格导致业主方扣留质保金，也未举示证据证明业主方扣留的质保金均为原告承包工程的质量保证金，业主方扣留尚未支付给被告方质量保证金也只占决算金额的1.16%，因此原告方认为总工程款18927250元的1.16%的质保金219556.1元尚不符合约定的返还条件有理，即被告尚未支付质保金140万元中有219556.1元尚不符合约定的返还支付的期限，故原告请求被告支付原告质量保证金1180443.9元的诉讼请求，本院予以支持。因原告举示的证据也不能确定业主返还被告质量保证金的具体时间，其请求从2016年2月5日起支付资金占用损失，缺乏事实依据，不予支持。被告抗辩称原告的主张超过了诉讼时效，本院认为，仲从闯与原告于2012年5月3日办理的结算书约定所扣2%质保金在业主返还甲方质量保证金后30个工作日内，扣除应由乙方承担的费用后支付给乙方。剩余所扣8%质保金在业主返还甲方质量保证金后30个工作日内，扣除应由乙方承担的费用后支付给乙方。因此被告返还原告质保金的期限是业主返还被告质保金后30个工作日内，但被告既未提交证据证明业主退还其质保金的时间，更未提交证据证明收到业主返还的质保金后，通知了原告，以便原告主张权利，因此计算诉讼时效起算点不明，故被告的抗辩不能成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼若干证据规定》第二条规定，判决如下：一、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司于本判决书生效后十日内支付原告陕西文凯建设工程有限公司质量保证金1180443.9元；二、驳回原告陕西文凯建设工程有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15424元，由被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司负担。义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。审 判 长  谭 林人民陪审员  冉春林人民陪审员  曹文喜二〇一九年八月六日法官 助理  杨见川书 记 员  梁梦雅