广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终295号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王选龙，男，1981年2月4日出生于湖南省邵阳县，汉族，小学文化，户籍所在地：湖南省邵阳县。曾因犯盗窃罪，于2005年7月27日被广东省茂名市茂南区。再因犯贩卖毒品罪，于2016年4月8日被湖南省邵阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年1月5日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法储存枪支罪，于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人仇富春，男，1981年3月25日出生湖南省邵东县，汉族，中专文化，户籍所在地：湖南省邵东县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。2019年3月26日刑满释放。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人王选龙犯非法持有毒品罪和非法持有枪支罪、仇富春犯非法持有毒品罪一案，于2019年2月21日作出（2019）桂0102刑初55号刑事判决。原审被告人王选龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文、代检察员梁永健出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王选龙、原审被告人仇富春到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年5月22日21时许，公安人员在南宁市兴宁区民生路38号南宁饭店0828号房查获吸食毒品的仇富春、王选龙、刘某、赵某、李某2，并在房间内查获两小包毒品可疑物（共净重0.55克）。在仇富春身上搜出内有五小包毒品疑似物（共净重13.81克）的充电宝，从王选龙驾驶的白色宝马牌轿车上搜出一支仿六四式手枪及海洛因疑似物（共净重34.74克）。经查实，房间内的毒品可疑物系王选龙所有。经鉴定，从房内查获的两小包毒品可疑物、从仇富春身上查获的五小包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，从王选龙驾驶的宝马车上查获的毒品可疑物中均检出海洛因。查获的枪支是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。王选龙非法持有毒品共计35.29克，非法持有枪支一支；仇富春非法持有毒品13.81克。 另查明，被告人王选龙因吸食毒品被公安机关处以行政拘留十五日的处罚，期限自2018年5月23日至2018年6月7日，后被强制隔离戒毒二年，于2018年6月21日因本案被刑事拘留；被告人仇富春吸食毒品被公安机关处以行政拘留五日的处罚，期限自2018年5月23日至2018年5月28日。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、称量笔录、住客登记表、收据、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书、证人刘某、赵某、李某1、李某2、陆某的证言、被告人王选龙的供述与辩解、被告人仇富春的供述与辩解、理化检验报告、枪弹鉴定书、DNA检验鉴定书、辨认笔录、指认照片、案发视频监控录像等。 原判认为，被告人王选龙非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪；被告人王选龙非法持有毒品海洛因和甲基苯丙胺，被告人仇富春非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人王选龙一人犯数罪，应数罪并罚。被告人王选龙曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，再犯非法持有毒品罪，应从重处罚。被告人王选龙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王选龙、仇富春归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第六十九条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人王选龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、被告人仇富春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的毒品海洛因34.74克、甲基苯丙胺14.36克、六四仿真手枪一把依法予以没收。 王选龙上诉称，1.一审庭审中，公诉人就其非法持有毒品罪建议法院判处三年以下有期徒刑，故一审判决对其非法持有毒品量刑过重。2.一审判决对其非法持有枪支罪量刑过重。理由是：（1）枪支内没有子弹；（2）枪支缺少零件，不能正常击发；（3）其从未使用过该枪支。3.其已认识到错误，且家中有年迈的父亲和二个小孩需要其照顾。综上，请求二审法院改判其较轻刑罚。 南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对王选龙非法持有枪支罪和仇富春非法持有毒品罪量刑适当；但对王选龙非法持有毒品罪适用法律错误，导致量刑失当。建议二审法院依法予以纠正，作出公正判决。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一审、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，二审期间，上诉人王选龙亦未提交新的证据，故本院对一审认定的证据依法予以确认。另经核实，二审期间，上诉人王选龙已缴纳罚金人民币1万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）王选龙违反国家枪支管理规定，非法持有仿六四式手枪一支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪；上诉人（原审被告人）王选龙、原审被告人仇富春明知是毒品仍非法持有，其中，王选龙非法持有海洛因和甲基苯丙胺毒品净重35.29克，仇富春非法持有甲基苯丙胺毒品13.81克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，均构成非法持有毒品罪，对王选龙一人犯数罪，应数罪并罚。王选龙曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。王选龙、仇富春归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。 对于王选龙的上诉意见，经查，（1）枪弹鉴定意见，证实送检的枪支即王选龙非法持有的枪支是仿“六四”式手枪，适用“六四”式手枪子弹。根据规定，凡是能发射制式子弹的非制式枪支，一律认定为枪支，故王选龙非法持有的枪支是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。上诉人王选龙非法持有枪支一支，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，考虑到王选龙具有累犯从重处罚情节，一审结合其认罪、悔罪表现，以非法持有枪支罪判处其有期徒刑一年六个月，量刑适当。故上诉人王选龙以其所非法持有的枪支内没有子弹、枪支缺少零件不能正常击发、其从未使用过该枪支为由，提出一审对其非法持有枪支罪量刑过重的意见，没有充分法律依据，不予采纳。（2）在案证据证实，上诉人王选龙非法持有冰毒0.55克，非法持有海洛因34.74克，共计非法持有毒品35.29克，没有证据证实王选龙具有刑法第三百四十八条规定的情节严重情形，故依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。故一审判决以非法持有毒品罪判处其有期徒刑三年十个月，属适用法律错误，导致对其量刑过重。据此，王选龙所提一审对其非法持有毒品量刑过重的意见，经查属实，予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对王选龙非法持有枪支罪、仇富春非法持有毒品罪适用法律正确，量刑适当，应予维持；但对王选龙非法持有毒品罪适用法律错误，导致对其量刑失当，应予纠正。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102刑初55号刑事判决第二项、第三项，即被告人仇富春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案的毒品海洛因34.74克、甲基苯丙胺14.36克、六四仿真手枪一把依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102刑初55号刑事判决第一项，即被告人王选龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）王选龙犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2022年3月19日止，罚金已缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 梁锦康 审 判 员 欧阳杰 审 判 员 何 莉 二〇一九年八月一日 法官助理 郜资源 书 记 员 马宗理