浙江省常山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0822刑初50号 公诉机关浙江省常山县人民检察院。 被告人支崇善，男，1985年8月29日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，上海善林文化传播有限公司法定代表人，户籍地江西省南丰县，现住上海市闵行区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月1日被龙游县公安局刑事拘留，同月8日被龙游县公安局取保候审，2018年8月8日被龙游县人民检察院取保候审，同年9月26日被常山县人民检察院取保候审，2019年2月22日被本院取保候审。现在家候审。 辩护人黄瑾楠，广东瑾楠律师事务所律师。 被告人尹良双，男，1989年12月26日出生于安徽省淮南市田家庵区，汉族，初中文化，上海善林文化传播有限公司技术人员，户籍地安徽省淮南市田家庵区，现住上海市闵行区。因涉嫌诈骗罪，于2017年6月22日被龙游县公安局刑事拘留，同年7月27日被龙游县公安局取保候审，2018年7月27日被龙游县人民检察院取保候审，同年9月26日被常山县人民检察院取保候审，2019年2月22日被本院取保候审。现在家候审。 辩护人刘志环，广东瑾楠律师事务所律师。 常山县人民检察院以常检刑诉[2019]43号起诉书、常检刑变诉[2019]1号变更起诉决定书指控被告人支崇善、尹良双犯诈骗罪，于2019年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。常山县人民检察院指派副检察长徐华仙出庭支持公诉，被告人支崇善、尹良双及其辩护人黄瑾楠、刘志环到庭参加诉讼。2019年5月17日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，并于2019年6月14日申请恢复审理。现已审理终结。 常山县人民检察院指控，被告人支崇善系上海善林文化传播有限公司的法定代表人，被告人尹良双系该公司技术人员，上海善林文化传播有限公司经营短信群发业务。2017年3月27日至同年3月28日，被告人支崇善、尹良双明知客户曾某兵（另案处理）叫其群发的淘宝刷单兼职短信为诈骗短信的情况下，仍以5分/条的价格为曾某兵向不特定的多数人发送短信，数量达5万余条。导致被害人王某1、师某分别被骗5000元、3900元。 案发后，被告人支崇善向公安机关投案自首。 为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被告人供述、证人证言、企业短信平台截图、归案经过、短信平台截图，银行流水、转账记录、聊天记录等证据材料，认为二被告人明知他人实施诈骗犯罪，为其提供通讯通道，发送诈骗短信，数量达5万余条，其行为构成诈骗罪，并认为二被告人属犯罪未遂，系从犯，被告人支崇善属自首，尹良双属坦白，建议本院判处二被告人有期徒刑三年，并处罚金，可适用缓刑。 二被告人均辩解，自己是怀疑过发送的兼职短信是诈骗短信的，但自己不能确定。尹良双还陈述自己问过曾某兵，曾某兵称对天发誓这些短信是正规短信。所以二被告人认为自己的行为不构成诈骗。如果法院认为其的行为构成犯罪，自己也会承担责任。 支崇善的辩护人认为，1.二被告人及所在的上海善林文化传播有限公司没有与诈骗人林某共谋，也没有非法占有被害人财物的故意，林某也没有告诉二被告人短信的用途，所以善林公司被林某利用，客观上提供了诈骗短信发送服务，其行为构成非法利用信息网络罪，且属于单位犯罪。2.即使本案定性为诈骗，支崇善属犯罪未遂，且为从犯，并属于自首。3.支崇善属初犯，认罪态度较好。综上请求对支崇善从轻处罚，并适用缓刑。 被告人尹良双的辩护人认为，1.被告人尹良双辨别短信内容真伪的方式只能通过询问曾某兵，没有其他途径。对案件的定性同意支崇善辩护人的意见，本案应定性为非法利用信息网络罪。2.即使本案定性为诈骗，尹良双属犯罪未遂，且为从犯，并属初犯，坦白，认罪态度较好。综上，请求对被告人尹良双从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，被告人支崇善系上海善林文化传播有限公司的法定代表人，被告人尹良双系该公司技术人员，上海善林文化传播有限公司经营短信群发业务。曾某兵系江西时创互联文化传播有限公司实际控制人，上海善林文化传播有限公司承接江西时创互联文化传播有限公司的短信群发业务。2017年2月，支崇善接运营商通知，兼职类短信涉嫌诈骗，要求严格审查发送的信息。但为了牟利，尹良双与曾某兵通过修改短信内容里的敏感词的办法来逃避运营商的拦截，以5分/条的价格为曾某兵发送诈骗短信。经核实，2017年3月27日、28日共发送诈骗短信53197条。被害人王某1、师某收到诈骗短信后，通过添加短信中提供的QQ号码，继而按照提示的操作流程刷单，分别被骗5000元、3900元。 案发后，被告人支崇善向公安机关投案自首。 以上事实有经庭审质证的下列证据证实： 1.被告人支崇善供述、聊天记录证实，上海善林文化传播有限公司经营短信群发业务，支崇善系上海善林文化传播有限公司的法定代表人，尹良双系该公司技术人员，负责短信内容的审核。2017年2月，运营商发布公告，兼职类短信涉嫌诈骗，要求严格审查发送的信息。支崇善就叫业务员和客户核实是不是诈骗短信，其实他也知道，问了白问，没有一个骗子会告诉别人自己是骗子。但为了多赚点钱，对这些短信不管是不是诈骗短信就发了。其也告诉过曾某兵，这类短信涉嫌诈骗，广东已经抓了好几家公司。尹良双和他说过，只有把短信里的敏感词改掉就可以避开运营商的拦截。 2.被告人尹良双的供述、聊天记录证实，淘宝兼职类的短信，业务员会来问其能不能发，由于运营商在通道上设置了一些敏感词进行拦截，所以其就制作了一些模板以避开拦截。曾某兵是公司的客户，是支崇善叫其加曾某兵QQ的，曾某兵发过一些淘宝兼职类短信，其也怀疑是不是诈骗短信，也问过曾某兵，曾某兵告诉其是合法的，但其也知道，问也白问，如果是诈骗短信，曾某兵也不会告诉他。短信发送失败，曾某兵就会找其商量，通过修改模板，替换短信内容的敏感词来躲避运营商的拦截。 3.同案犯曾某兵的供述证实，曾某兵是江西时创互联文化传播有限公司的实际控制人，江西时创互联文化传播有限公司通过上海善林文化传播有限公司的通道发送短信。支崇善给他发过一个运营商的公告，说淘宝兼职类的短信涉嫌诈骗，后来其联系尹良双询问淘宝兼职类短信能不能发时，尹良双明确告诉其兼职类短信定性诈骗，要改过内容才能发。后来两个人经过商量，将模板进行了修改。 4.证人张某、李某、方某、徐某证言证实，张某、李某、方某、徐某均系上海善林公司的员工，支崇善曾说过兼职类短信涉嫌违法，并将价格定的比普通短信价格高，每条价格为5分。这些业务要经过尹良双的审核，尹良双会将短信内容进行修改，去掉敏感词，通过运营商的拦截。 5.证人沈某、王某3、许某1、许某2、戴某、邓某、陈某证言证实，他们均系上海善林公司的员工，支崇善和尹良双均知道淘宝兼职类短信涉嫌诈骗。 6.证人阮某、肖某证言证实，他们是中国移动和中国电信公司的员工，移动和电信公司都会在通道上设置敏感词，以拦截诈骗短信，但有些人会通过修改模板来规避拦截。 7.同案犯林某供述证实，2017年年初，林某频繁通过发送兼职类短信来实施诈骗。兼职类短信的模板是帮他发送短信的人提供的，这些内容只有QQ号码是他自己的，其他的都是按照模板来做的。 8.被害人王某2、师某陈述，企业短信平台截图、银行流水、支付宝转账记录证实，2017年3月27日，王招娣和师某的手机接到一个兼职类的短信，添加短信里的QQ号码后，分别被骗5000元和3900元。 9.电子证据检查工作记录证实，上海善林公司发生的诈骗电信有5万余条。 10.营业执照、增值电信业务经营许可证证实，上海善林公司有工信部颁发的增值电信业务许可证。 11.刑事判决书证实，林某因诈骗被判处有期徒刑十年，并处罚金50万元。 12.归案经过证实，二被告人归案情况。 13.证明证实，被告人的身份情况。 控辩双方的争议焦点是二被告人怀疑发送的淘宝兼职类短信是诈骗短信，能否认定是明知他人实施诈骗犯罪行为，而为其提供帮助。本院认为，刑法意义上的明知是指知道或者应当知道。二被告人作为从事增值电信服务的从业人员，应当比一般人对短信内容的真伪有更强的辨别能力。并且在运营商发布公告，称兼职类短信涉嫌诈骗，要求严格审查发送信息的情况下，作为从事增值电信服务的从业人员应当加大审核力度，二被告人如果有怀疑可以让客户提供委托发送短信的合同、委托发送者的淘宝店铺信息或者添加短信里的QQ号码进行验证等办法审核短信内容的真伪。而二被告人却“掩耳盗铃”，通过询问客户是不是诈骗短信的方法来审核短信内容，并且在知道运营商会拦截该类短信的情况下，通过替换短信内容中的敏感词来躲避运营商的拦截，所以可以认为二被告人应当知道该类短信属诈骗短信，只是为了牟利而发送，属于一种放任的间接故意。二被告人的行为同时构成非法利用网络信息罪和诈骗罪，应当择一重罪以诈骗罪论处。刑法没有规定诈骗罪属单位犯罪，所以应当追究主管人员和直接责任人的刑事责任。 本院认为，被告人支崇善、尹良双明知他人实施诈骗犯罪，而为其发送诈骗短信5万余条，属其他特别严重情节，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。二被告人属从犯，且属犯罪未遂，被告人支崇善属自首，被告人尹良双属坦白，本院决定对二被告人减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下： 一、被告人支崇善犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人尹良双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、违法所得2659.85元予以没收，被骗财物人民币8900元责令退赔，返还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐广显 人民陪审员  蒋芝香 人民陪审员  舒彦程 二〇一九年八月二十六日 代书 记员  范 茜 -8- -7-