河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4610号上诉人（原审被告）：河南天工建设集团有限公司，住所地：河南省南阳市工业路**天工大厦。法定代表人：张超，任董事长。委托诉讼代理人：黄帅，男，汉族，1995年11月30日出生，户籍地河南省邓州市，现住南阳市，系河南天工建设集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张书玉，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡述乾，男，汉族，1968年11月6日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。原审被告：牛长建，男，汉族，1981年6月19日出生，住河南省方城县。上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）因与被上诉人胡述乾、原审被告牛长建劳务合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天工集团的委托诉讼代理人张书玉，被上诉人胡述乾及其委托诉讼代理人魏强到庭参加了诉讼。原审被告牛长建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天工集团上诉请求：1.撤销原判，改判天工集团不承担责任。2.本案一、二审诉讼费由胡述乾承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、天工集团与具备劳务施工资质的南阳市天基建筑劳务分包有限公司（以下简称天基公司）依法签订了《建设工程施工劳务分包合同》，牛长建作为天基公司的委托代理人在合同上签字、一审中胡述乾不同意追加天基公司为被告，一审法院以此为由在没有其他证据支撑的情况下，就认定牛长建借用天基公司资质，认定该合同建设工程施工的劳务分包行为系牛长建的个人行为，进而认定该合同对天工集团和牛长建均具有法律约束力。一审法院对以上事实认定存在严重错误之处，首先借用资质的认定存在较大瑕疵，其次牛长建借用天基公司资质与天工集团和天基公司之间的劳务分包合同是两个完全不同的法律关系，一审法院的认定违反了合同法的相关规定以及合同相对性的原则。2、一审法院“违约”认定有误。违约的前提是该约定存在，合同中约定“劳务分包人在收到劳务发包人支付的劳动报酬后，应及时发放劳务人员工资，因拖欠、克扣劳务人员工资影响施工者，发包人可在应付劳务报酬中直接支付。”该“违约”是天工集团与天基公司之间的约定，与牛长建之间并不产生合同关系和所谓的“违约”;且在涉案工程施工过程中并不存在“因拖欠、克扣劳务人员工资影响施工者”的情形;在涉案工程早已结束情况下，依据2018年牛长建向胡述乾出具所谓结算单来认定天工集团存在所谓的违约情形是不符合常理的，因此一审法院的认定事实严重错误，与事实真实情况不符。二、一审适用法律错误。一审法院将国务院办公厅出台的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作为裁判依据认定天工集团违反了行政法规的强制性规定。该通知不属于强制性规定，也不属于行政法规。2、即使按照该文件的规定，天工集团也不应承担责任。其第三条规定：“总承包企业对所承包的工程项目的农民工工资负总责，不得以工程款未到位克扣、拖欠，不得将合同应收工程价款经营风险转嫁给农民工”，天工集团不存在该现象，而是依据合同约定对涉案工程的农民工工资进行了全额支付。其第九条规定:“建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或者总承包单位将工程违法分包、转包、或者违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位依法承担清偿责任”。总承包企业先行垫付农民工工资的前提是建设单位或总承包企业未按合同约定及时划拨工程款。而本案中天工集团将该涉案工程劳务部分是依照法律规定依法分包给了具有劳务分包质证的天基公司，且已按照合同约定全额支付劳务款项，天工集团在本案中也不存在过错，不需承担责任。胡述乾辩称，1.一审法院认定事实正确。该工程承包方为天工集团，在劳务方面胡述乾直接与牛长建联系干活，并受牛长建的指挥，牛长建直接受天工集团的工作安排，胡述乾未从牛长建处听说天基公司一事。2016年2月6日天工集团的会计邢书琪代表天工集团从其个人账户上给胡述乾转入劳务工资，胡述乾并未收到天基公司的转款。2.胡述乾在施工过程中及工程完工后，无论是通过个人或者南阳市清欠办追要工程款时，都是天工集团作为一方当事人进行交涉，未发现其他公司前去交涉。牛长建给其写的“承诺书”证明其与牛长建有直接关系，是故意逃避法律责任的有力证据，不应予以支持。3、2016年元月1日国务院办公厅出台的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，是行政性法规的强制性规定。牛长建未到庭未答辩。胡述乾向一审法院起诉请求：1.判令天工集团、牛长建立即归还拖欠建筑工人的劳务费80000元并支付利息4000元；2.诉讼费由天工集团、牛长建承担。一审法院认定事实：2014年6月29日，天工集团与建业住宅集团南阳置业有限公司签订了建设工程施工合同，工程名称为：南阳建业·森林半岛五期工程（含35＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃、41＃、42＃、商业、地、地下车库属工程）。承包范围为：施工范围内的土建、安装工程（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料）。承包方式为：合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期。该工程由天工集团二分公司承接。2014年4月18日，天工集团二分公司与南阳市天基建筑劳务分包有限公司签订了建设工程施工劳务分包合同，工程名称为：南阳建业·森林半岛五期工程40＃、41＃、42＃及地下车库。分包范围为：40＃、41＃、42＃楼及周边地下车库的主体结构及设计变更的全部内容。提供分包劳务的内容为：（1）砼工程；（2）钢筋工程；（3）模板工程；（4）其他工程。该合同第八条第九款（8.9）中约定：劳务分包人在收到劳务发包人支付的劳动报酬后，应及时发放劳务人员工资，因拖欠、克扣劳务人员工资影响施工者，发包人可在应付的劳务报酬中直接支付。该合同的签订人为：天工集团二分公司（劳务发包人）委派的担任驻工地履行本合同的项目经理姚虎代表天工集团二分公司签字，牛长建作为委托代理人代表南阳市天基建筑劳务分包有限公司签字。2016年2月6日，牛长建向天工集团作出承诺，内容为：我牛长建承建的40＃、42＃住宅楼工程和部分车库工程主体施工部分，工资总额肆佰捌拾叁万叁仟贰佰壹拾叁元整（4833213元）已全部足额发放到我本人，我牛长建保证足额发放到各农民工手中，如有经济纠纷，有我本人负责，与河南天工集团无任何关系。本工程中，胡述乾带领木工班组随牛长建做森林半岛五期工程40号、42号楼工程。2018年8月8日，牛长建与胡述乾进行了结算，并向胡述乾出具了结算证明。内容为：42＃木工胡述乾西单元共计306812.5元，已付215000元，下余80000元（下余捌万元整）。另查明，南阳市天基建筑劳务分包有限公司位于南阳市××路××号，法定代表人常山，具有劳务分包资质和建筑业企业资质。一审法院认为，2014年6月29日天工集团与建业住宅集团南阳置业有限公司签订建设工程施工合同后，将该工程交于其二分公司承建，且任命了项目经理姚虎，并由姚虎代表天工集团与南阳市天基建筑劳务分包有限公司签订了建设工程施工劳务分包合同；南阳市天基建筑劳务分包有限公司的法定代表人为常山，而牛长建以委托代理人的身份代表南阳市天基建筑劳务分包有限公司与天工集团签订了建设工程施工劳务分包合同，且在诉讼中，胡述乾不同意追加南阳市天基建筑劳务分包有限公司为本案被告，因此，一审法院认定牛长建借用了南阳市天基建筑劳务分包有限公司的资质，该建设工程施工的劳务分包行为实为牛长建个人行为。故该建设工程施工劳务分包合同对天工集团与牛长建具有法律约束力。天工集团与牛长建，均应全面履行该建设工程施工劳务分包合同所约定的义务。胡述乾带领木工班组向牛长建提供劳务，双方形成劳务关系。在胡述乾向牛长建提供劳务后，牛长建应当向胡述乾支付劳务费用。经结算，牛长建欠付胡述乾劳务费80000元并于2018年2月14日出具结算单。但牛长建至今未向胡述乾支付，其行为构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。因此，胡述乾要求牛长建支付下欠的劳务费61000元及利息损失的诉讼请求，本院予以支持。由于未约定支付时间，因此，利息损失应自起诉之日（2019年4月3日）起计算。关于天工集团公司对牛长建所欠付的劳务费8000元是否承担责任的问题。一审法院认为，2016年1月19日，国务院办公厅出台了《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发（2016）1号】。该文件第三条明确规定了工资支付各方主体责任，内容为：全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织个个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包的专业承包企业）对所承包的工程项目的农民工工资负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业）对所招用的农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。第九条规定了落实清偿欠薪责任，内容为：招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包、或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。从上述规定来看，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包的工程项目的农民工工资负总责，分包企业对所招用的农民工的工资支付负直接责任，该规定属于行政法规的强制性规定。结合本案，建设工程施工劳务分包合同约定，劳务分包人在收到劳务发包人支付的劳动报酬后，应及时发放劳务人员工资，因拖欠、克扣劳务人员工资影响施工者，发包人可在应付的劳务报酬中直接支付。从上述约定的情况来看，天工集团与牛长建对支付农民工工资的国家规定是明知的，且对农民工工资的支付有明确约定。双方在在劳务分包合同中对农民工设定了权利，也即在牛长建拖欠、克扣劳务人员工资时，天工集团有义务在应付牛长建的劳务报酬中直接向农民工支付。但在牛长建拖欠胡述乾80000元时，天工集团公司未从支付牛长建的劳务费中扣除并支付给胡述乾，其行为违反合同约定，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。而天工集团要求牛长建作出承诺“如有经济纠纷，有我本人负责，与河南天工集团无任何关系”，违背了民事法律规定的诚实信用的基本原则，也违背了国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的强制性规定，故牛长建向天工集团作出的免除天工集团责任的承诺无效。因此，天工集团公司对于牛长建所欠付胡述乾的80000元及利息损失承担共同清偿责任。天工集团认为其在本案中不应承担任何责任的抗辩理由，一审法院不予采纳。天工集团在承担清偿责任后，可依法向牛长建主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：本判决生效后十日内，被告牛长建、河南天工建设集团有限公司共同向原告胡述乾支付劳务报酬80000元及利息损失（计算方法：自2019年4月3日起，以80000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至款实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由被告牛长建、河南天工建设集团有限公司共同负担。本院对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2014年4月18日，天工集团与天基公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条约定，工程名称为南阳建业森林半岛五期工程40#、41#、42#及地下车库，分包范围为40#、41#、42#楼及周边地下车库的主体结构的主体结构及设计变更的全部内容。从分包内容看，双方所签订合同明显具备工程分包的性质。根据牛长建2016年2月6日出具的承诺及天工集团直接向牛长建付款的事实，另结合本案其他相关证据，一审认定牛长建系借用天基公司资质符合本案实际，且天工集团对牛长建的实际施工人身份应该知悉。综上，本案应认定天工集团对涉案工程存在违法分包的事实，且天工集团未对实际施工人资格尽到审查义务，存在过错，一审判决天工集团与牛长建共同向胡述乾共同支付劳务报酬并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人天工集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人河南天工建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年八月二十九日法官助理牛晓书记员马赟赟