广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2064号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人曹剑飞，男，1977年4月5日出生，汉族，广东省深圳市人，中专文化，原系东莞市国晟有限公司法定代表人，住深圳市罗湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人林冰、宋碧云，北京市京师（深圳）律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2104号起诉书指控被告人曹剑飞犯挪用资金罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于同年8月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员练飞秀出庭支持公诉，被告人曹剑飞及辩护人林冰、宋碧云到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年6月21日，被告人曹剑飞与被害人林某1在东莞市大朗镇大井头社区银朗南路131号一楼成立东莞市国某汽车服务有限公司（下称国某公司），由曹剑飞任法人代表，由林某1出资，曹剑飞负责管理，公司开支二人共同承担。2017年6月30日，国某公司与郭某共同出资购买宾利车，后因车辆置换，郭某于2017年11月至2018年1月期间，先后将部分车款共计34万元退回至曹剑飞账户。2017年10月，曹剑飞代表国某公司向千微（杭州）科技有限公司（下称千微公司）购买二手车辆，期间，国某公司将其中12辆有问题车辆退回给千微公司，千微公司于2017年11月先后将47.95万元车款退回曹剑飞账户，并在退款时备注退车款及告知曹剑飞。曹剑飞收到郭某和千微公司退回的上述款项后，先后共交回给林某125.1万元，将剩余款项56.85万元挪作个人使用，至案发未能归还。2018年12月5日，被告人曹剑飞经传唤主动到案。另查明，被告人曹剑飞家属在本案审理期间，主动向本院退出赃款10万元。上述事实，被告人曹剑飞在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的被害人林某1的陈述，证人郭某、沈某、吴某、余某、黄某1、陈某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，全国常住人口基本信息，营业执照，扣押决定书，扣押清单，接受证据清单，调取证据通知书，微信个人信息，微信聊天记录，银行电子回单，银行账户资料及流水清单，国某公司开支情况，价格认定参考结论书，转账记录，曹剑飞提供的国某公司开支、利润情况，立案告知书，控告材料，审计报告，招商银行转账汇款业务回单，电子卷宗，被告人曹剑飞的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人曹剑飞利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人曹剑飞犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人曹剑飞当庭表示认罪，辩解其挪用的公款中，有部分用于公司开支，只有约二三十万用于自己购买房子。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人曹剑飞系自首；2、公诉机关指控的第一笔与郭某有关的资金挪用，发生在国某公司成立以前，是曹剑飞与郭某之间的个人交易，不构成挪用资金罪；3、关于公诉机关指控的第二笔与千微公司有关的资金挪用，①曹剑飞与被害人林某1在国某公司成某就以个人名义合伙做生意，注册的国某公司只是一个壳，没有真正运作过，公司成立后双方仍是私人之间的合伙；②千微公司在退车款当时及一段时间内没有告知曹剑飞，曹剑飞当时并不知情，且因曹剑飞自己为公司垫付了20多万资金，也应从中予以抵扣；4、曹剑飞没前科；5、曹剑飞当庭认罪；6、曹剑飞犯罪情节轻微，建议对其判处缓刑。关于被告人曹剑飞挪用案涉第一笔与郭某交易的车辆回款是否构成挪用资金罪的问题。经查，营业执照证实国某公司自2017年6月21日成立，注册资本为100万元；证人郭某证实他是阳呈汇有限公司的总经理，2017年6月30日阳呈汇有限公司与国某公司的法人代表曹剑飞共同出资购买宾利车，国某公司出车款750000元，后他拿3辆2手车和380000元现金进行置换，并转了380000元到曹剑飞民生银行账户，还称阳呈汇有限公司和国某公司是商业合作关系，国某公司有二手车放在阳呈汇有限公司卖；被告人曹剑飞归案后亦一直稳定供称2017年6月份国某公司与广州市阳呈汇有限公司负责人郭某合作购买一台宾利车，国某公司出资的750000元全部是林某1出的，后因销售不出去，通过置换处理，郭某同意给国某公司退款，并先退回了340000元到他民生银行账户，他先后只转回给林某1171000元；并有被害人林某1的陈述，证人黄某2的证言，林某1、曹剑飞及郭某之间的银行转账记录、微信聊天记录等证据予以印证，足以证实案涉第一笔与郭某合作购买宾利车的交易发生在国某公司成立之后，且系国某公司与郭某之间的交易往来，并非曹剑飞与郭某的个人交易，因此，曹剑飞挪用该笔交易中的回款归个人使用，系挪用单位资金，且超过三个月未还，已构成挪用资金罪。关于被告人曹剑飞挪用案涉第二笔与千微公司交易的车辆退款的问题。经查，被告人曹剑飞及被害人林某1、证人黄某2、吴某、沈某、余某、陈某均证实该笔交易系国某公司与千微公司之间的交易，并非曹剑飞与林某1私人之间的合伙交易，其中，吴某、沈某还证实千微公司分别于2017年11月17日、23日通过公司账户将退车款80000元、399500元转账到曹剑飞账户，有备注退车款，并有通知曹剑飞，和曹剑飞在微信上确认过退款的事，并有银行转账记录、网上银行电子回单、千微公司回函、微信聊天记录予以印证，足以证实曹剑飞对收到千微公司的上述两笔退车款是知情的，且曹剑飞在归案后期也供认其收到上述两笔款后将其中的80000元转回给林某1，另一笔399500元因他老婆买房需要用钱就先挪来使用了。此外，有关被告人曹剑飞垫付公司开销的证据只有被告人曹剑飞自己做的2017年6月至2017年11月的月报表，证据不充分，且即便根据该月报表来看，曹剑飞支付的公司开销也只有几万元，大部分开支是由林某1支付，曹剑飞也供述过其垫付的开销费用约70000元；而林某1证实公司成立时及成立后的大部分开支是由自己支付，曹剑飞出钱只是小部分，曹剑飞在补充侦查笔录中对此亦予以确认；同时，根据微信聊天记录，曹剑飞在已经收到郭某的340000元退款及千微公司的479500元退款后仍在微信中向林某1谎称上述款项还没回款、守在广州催款、郭某拖他时间、准备去杭州催款等，也足见曹剑飞将单位资金挪为己用的主观意图明显。因此，被告人曹剑飞及辩护人提出曹剑飞为公司开销垫付了20多万及其将挪用的资金部分用于公司开支的辩解、辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人曹剑飞挪用资金已超数额较大，且未全部退赔，不属犯罪情节轻微；曹剑飞在归案之初没有如实供述主要犯罪事实，且在审查起诉阶段不认罪，不构成自首；但鉴于其系自动到案，当庭认罪，退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，被告人曹剑飞提出的辩解意见及辩护人提出的第1、2、3、6点辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳；辩护人提出的第4、5点辩护意见，基本属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人曹剑飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2019年10月4日止。）二、被告人曹剑飞退出的赃款10万元，发还给被害人林永国。三、责令被告人曹剑飞于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人林永国46.85万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋云花审 判 员  杜 亮人民陪审员  王凤鸣二〇一九年八月三十日书 记 员  徐淑媚（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。