浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初1807号 原告：王宝新，男，1968年1月1日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：浙江诸安建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道西二环路**。 法定代表人：周晓明，系公司董事长。 委托诉讼代理人：孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。 原告王宝新与被告浙江诸安建设集团有限公司劳动争议纠纷一案,本院立案后,依法适用简易程序,于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告王宝新的委托诉讼代理人李少军及被告浙江诸安建设集团有限公司的委托诉讼代理人孟洪权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付一次性伤残补助金157500元、停工留薪期工资151200元、伙食补助费8820元、护理费98090.54元；2、判令被告按月支付差额伤残津贴（按5355元/月减去社保基金已经支付的部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）；3、被告按月支付差额生活护理费（按2036.8元/月减去社保基金已经支付部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）；4、被告支付加班费71970.3元；5、判令被告继续缴纳社会保险费至原告退休之日。审理中，原告将上述1、2项诉请变更为：1、被告支付一次性伤残补助金192950元、停工留薪期工资185232元（7718元×24个月）、住院伙食补助费8820元（60元×147天）、护理费98090.54元、交通费2940元（20元×147天）；2、被告按月支付差额伤残津贴（标准为6560.3元每月减去社保基金已经支付的部分，支付时间为2016年12月1日至原告死亡之日）。事实和理由：原告于2016年12月1日发生工伤，后被鉴定为二级伤残，原告为此向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年1月4日作出浙诸暨劳人仲案（2018）856号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决认定事实不清，赔偿金额计算错误，具体如下：一、关于一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费三项待遇是否应当补足差额的问题。被告因未按照原告的工资标准为原告缴纳工伤保险，致原告不能按照工资标准享受一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费三项工伤待遇，这是由于被告的过错造成的，被告有义务补足差额。二、关于加班工资问题。原告在被告处工作时总计工作395工，每天加班0.5小时，每月工时在22工至41.5工之间，法定节假日加班共29天。被告主张原告的工资中已经包含了加班费，从被告的答辩看，被告是承认加班事实的，只是认为工资中已经包含了加班费，这时应当由被告承担工资中已经包含加班费的举证责任。另原告认定是否加班不能以所谓的“行业惯例”及所涉行业为建筑业而否认加班的事实和应当支付加班费的义务，认定是否加班及是否应当支付加班费应当以劳动法及劳动合同法的规定为准。劳动仲裁委在计算原告停工留薪期工资待遇时严格按照标准工时制计算，而在计算加班工资是按照“行业惯例”及所涉行业为“建筑业”为由确定，前后形成矛盾。现原告为维护其合法权益，起诉至本院。 被告答辩称，劳动仲裁的结果是合法合理的，应当予以支持。原告的诉讼请求不符合工伤保险赔偿的计算标准，伤残津贴、生活护理费的计算不合理，加班费的计算没有加班的时间和日期，原告没有证据证明加班事实的成立，从2016年12月1日到2018年劳动仲裁时已超过了一年的诉讼时效。原告变更诉讼请求，因已经过劳动仲裁程序，在诉讼中不能变更。 为了证明自己主张的事实，原告向本院提供了： 1、仲裁裁决书、民事判决书，证明在其他类似案件中对补差、交通费、住院伙食补助费等赔偿项目均予以了支持。经质证，被告认为该证据与本案时间距离太长，与本案没有关联性。 2、清单一份，证明原告在2015年10月1日至2016年10月1日总工时395工，发放工资81920元的事实。经质证，被告不予认可。 3、诸暨市人力资源和社会保障局认定工伤决定书,证明原告已被认定为工伤的事实。经质证，被告无异议。 4、工资表、工地班组工资表、工资发放流水，证明原告自2015年10月至2016年12月的工时和发放工资情况。经质证，被告认为系原告单独罗列，不能证明加班事实。 本院出示了： 5、诸暨市劳动仲裁委员会庭审笔录、仲裁裁决书。 经质证，原告对真实性无异议，但认为仲裁委对相关事实未查清，被告抗辩加班费已在工资里包含进去，应由被告举证；仲裁委按照210元/天每月计算21.75天的算法错误；赔偿项目中没有住院伙食补助费；因为平均工资计算错误，导致所有的赔偿项目均计算错误；定残护理费不应分段计算。被告经质证无异议，认为仲裁裁决合法公正，仲裁中被告并未明确加班事实，只是陈述如有加班费，则包含在日工资内。 上述证据，本院分析认证如下： 证据1，与本案没有关联性，本院不作认定。证据2、4，原、被告约定以日计算工资，受限于建筑行业特点，工数并非严格对应工作时间，故不能证明原告存在加班事实。证据3，被告无异议，本院予以确认。证据5，双方对真实性无异议，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下： 原告于2015年10月进入被告处从事电工工作。2016年2月27日双方签订劳动合同，工作地点为诸暨市越都职业有限公司商业综合体地下室安装工程工地。2015年原告日工资为200元，2016年日工资为210元。2016年12月1日，原告在工地安装桥架时不慎摔伤。伤后原告先后在诸暨市人民医院、浙江医院住院治疗共147天，医疗费均已由被告支付。2017年5月23日，诸暨市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。2018年4月8日、7月10日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出原告的伤残为二级伤残及大部分生活自理障碍的鉴定结论。原告住院治疗期间，被告已支付原告护理费13024元。原告工作期间，被告为其缴纳了工伤保险费用。双方当事人已向工伤保险经办机构申报工伤保险待遇赔付，经诸暨市社会保险事业管理局核定，原告一次性伤残补助金为63570元、交通食宿费为2205元、2018年8月生活护理费为1946.4元，以上合计67721.4元，上述款项已拨付至被告账户，尚未支付给原告；2018年8月起每月伤残津贴为2161.38元、2018年9月起每月生活护理费为1946.4元。原告于2018年8月向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受相应的工伤待遇。2019年1月4日，该委作出浙诸暨劳人仲案（2018）856号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人浙江诸安建设集团有限公司支付申请人王宝新停工留薪期工资74313.23元、护理费64158.12元（已扣除已支付的13024元），2018年4月9日至2018年7月31日伤残津贴8061.95元、2015年4月9日至2018年7月31日生活护理费7260.07元，款共计153793.37元限于本裁决生效之日起十日内付清；二、由被申请人浙江诸安建设集团有限公司转付申请人王宝新一次性伤残补助金63570元、交通食宿费2205元、2018年8月生活护理费1946.4元，款共计67721.4元限于本裁决生效之日起十日内付清；三、由被申请人浙江诸安建设集团有限公司为申请人王宝新缴纳社会保险费至出现法定停缴事由为止，具体缴费金额以诸暨市社会保险事业管理局核定为准，双方当事人各自应缴费用由双方各自承担；四、驳回申请人王宝新的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决在法定期限内向本院起诉。 本院认为,发生工伤事故，劳动者有权依法享受工伤保险待遇。原告系在工作期间因工致残，并被诸暨市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告依法享有工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。参加工伤保险的职工可获得的治疗工伤所需费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、交通费等属于由工伤保险基金支付的项目，应当由工伤保险经办机构核定数额并予以支付，被告应配合原告办理待遇申报、领取手续，但原告要求被告支付相应待遇并补足社保基金赔付补足待遇的请求，缺乏依据，本院不予支持。其余应由用人单位即被告支付的项目及金额认定如下：1、职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于工资标准，依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，2016年原告工资为210元/天，其停工留薪期为2016年12月1日至2018年4月8日，被告并无异议，本院亦予确认，停工留薪期间应付未付待遇为74313.23元（210元/天×21.75天×16.27月）；2、停工留薪期内护理费77182.12元（141.7元/天×31天+154.48元/天×365天+167.39元/天×98天）；3、2018年4月9日至2018年7月31日伤残津贴、护理费。原告定残时间在2018年4月8日，该两项费用本应在工伤保险待遇内由工伤保险经办机构赔付，但因申报问题导致原告未享有该两项待遇，该两项待遇应由被告支付，被告对裁决结果亦并无异议，金额本院分别核定为8061.95元、7260.07元。原告另要求被告支付加班工资，其提供的证据不足以证明存在加班事实，本院不予支持；原告还要求被告为其缴纳社会保险费直至退休之日，因被告已为其办理了社会保险，且原告已享受了相关待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原告该诉讼请求不属于法院受理范围，本案中不作处理。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、原告王宝新与被告浙江诸安建设集团有限公司保留劳动关系，原告王宝新退出工作岗位； 二、被告浙江诸安建设集团有限公司支付原告王宝新停工留薪期间工资74313.23元、护理费77182.12元，2018年4月9日至2018年7月31日期间伤残津贴8061.95元、生活护理费7260.07元，合计166817.37元，扣除已支付的13024元，余款153793.37元限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告王宝新其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告浙江诸安建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  李荣震 二〇一九年八月十五日 书记员  徐 昂