山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4715号上诉人（原审被告）:中铁十四局集团第四工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区英雄山路**。法定代表人：张立丰，董事长。委托诉讼代理人：毛明富，男，1994年10月16日出生，该公司职工，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李大斌，男，1979年7月1日出生，该公司职工，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）：刘善军，男，1963年3月3日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：董越，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司（以下简称：中铁十四局）因与被上诉人刘善军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中铁十四局的委托诉讼代理人毛明富、李大斌，被上诉人刘善军及其委托诉讼代理人董越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁十四局上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费、审计费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定的被上诉人的施工量没有扣除赵宗军的施工部分错误；2、上诉人与被上诉人签订的《南坊公路工程施工合作合同》第一条第五款约定：涉案工程按工序单价承包，按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算。涉案工程没有约定工序单价，只能根据业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算，一审法院按照赵宗军施工队的工程单价对被上诉人完成的工程项目进行造价鉴定错误。被上诉人刘善军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘善军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款900000元；2、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2005年10月3日，被告中铁十四局集团第四工程有限公司以中铁十四局集团第四工程有限公司临沂市南坊公路项目经理部的名义与原告（乙方）刘善军签订《南坊公路工程施工合作合同》一份，该合同约定：第一条、工程概况。1、工程名称：临沂市南坊片区工程。2、工程地点：临沂市南坊镇。3、工程内容：南坊片区十一标段8号路。4、承包范围：（K0+804）过路排水涵一座（两孔6米；涵长34米），造价预计60万元。5、工期：本合同工程定于2005年10月3日开工，2005年12月3日竣工；本工程是按工序单价承包。具体方法为：按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算。6、质量等级：工程一次验收合格率100%，优良率90%以上。7、结算方法：按完成质量合同的工程数量和合同的工序单价进行结算。第二条、驻工地代表。甲方驻工地代表（法人代表委托的代理人）：覃志康；乙方驻工地代表（法人代表委托的代理人）：刘善军。第三条、甲方责任。第四条、乙方责任。第五条、工程质量。第六条、物资供应。第七条、劳务协作方式。1、本工程采用工序单价承包的协作方式，经双方协商，确定乙方施工的工序单价。2、工序单价包含的内容：指为完成质量合格的工程项目施工应计的工序单价费用。包括工程修建及其缺陷修复中所需的一切劳务（包括劳务的管理）、各类材料、施工机械（不含甲方负责的施工用水、风、电设备和费用）、现场管理、施工调遣、临时设施、成本节约形成的利润，工程结束后的现场清理以及其他应支付的一切费用（不含税金，属于甲方投入材料等，在验工计价拨款时按合同规定的计算标准扣除）。第八条、计量与支付。4、工程款的支付：本工程采用谁施工谁垫资的BT模式，即无预付款、工程进度款，待工程竣工验收合格后结算拨付。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。上述合同签订后，原告即组织人员进场施工。2009年8月20日，涉案工程竣工。2009年8月27日，涉案工程经现场实地检测，符合市政质量检验验收标准，为合格工程，已全部交付使用。被告已支付工程款350000元。原、被告双方因剩余工程款的支付问题产生纠纷，原告于2017年3月15日诉至法院。原告刘善军就涉案工程造价情况提出鉴定申请，经法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行鉴定。2018年4月11日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2018）第1054号《工程造价司法鉴定意见书》一份，鉴定结论:临沂市北城新区十一标段8号（K0+804）过路排水涵的工程造价为：520397.52元。该司法鉴定意见书向原、被告双方送达后，双方均提出异议，原告申请鉴定人员出庭。后山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2018）第1054-1号《工程造价补充鉴定意见书》一份，鉴定结论:一、鉴定结果：（一）针对原告提出的异议（详见附件一），我们组织了相关人员进行分析、论证、研讨后，对《鲁鸿建审字（2018）第1054号鉴定意见书》中原告刘善军完成的工程造价按新的鉴定依据重新鉴定，我们按赵宗军施工队（与原告同期施工）的工程单价对原告刘善军完成的相关工程项目进行鉴定，鉴定造价为755598.73元（具体分析详见市政工程预算表），根据原、被告双方签订的施工合作合同约定的“按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算”，下浮后鉴定值为642258.92元。（二）针对被告提出的异议（详见附件二），我们组织相关人员分析重新鉴定，我们无法根据现有资料对原告刘善军施工队与赵宗军施工队的施工范围及工程量进行分割，因此被告提出的异议我们无法作出准确的鉴定值。原告刘善军为此支付鉴定费7800元。一审法院认为：被告以中铁十四局集团第四工程有限公司临沂市南坊公路项目经理部的名义与原告签订《南坊公路工程施工合作合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同。根据相关法律规定，项目经理部不具有独立的法人地位，其对外签订的工程合同如产生民事责任，应由企业法人承担，故原、被告双方均应按合同履行义务。该工程已经验收，且已投入使用，应视为工程合格。根据原、被告双方协商确定的《南坊公路工程施工合作合同》第一条第五款的约定：“涉案工程是按工序单价承包，按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算”，故本案最终确认的施工量应是642258.92元，有相应的施工合同、鉴定机构出具的工程造价司法鉴定意见书等证据予以证实，被告已向原告支付工程款350000元，原、被告双方无争议，故对上述事实予以确认。现原告要求被告支付拖欠的工程款，符合法律规定部分，予以支持。原告主张的工程款利息，因原、被告双方在合同中已明确约定工程款的支付应待工程竣工验收合格后结算拨付，涉案工程已于2009年8月27日验收合格，故被告应自涉案工程验收合格之日起向原告支付欠款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，判决：一、被告中铁十四局集团第四工程有限公司支付原告刘善军工程款292258.92元；二、被告中铁十四局集团第四工程有限公司向原告刘善军支付工程欠款的利息（以工程欠款为基数，利息自2009年8月27日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告刘善军的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由原告刘善军负担8644元，由被告中铁十四局集团第四工程有限公司负担4156元；审计费7800元，由原告刘善军负担5267元，由被告中铁十四局集团第四工程有限公司负担2533元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人的施工量是否存有赵宗军的施工部分；2、一审法院认定被上诉人完成的工程项目的工程量造价是否正确。一审中，上诉人主张被上诉人施工的工程量中存有赵宗军的施工部分，被上诉人申请鉴定，一审法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行鉴定。2018年4月11日，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2018）第1054号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为:临沂市北城新区十一标段8号（K0+804）过路排水涵的工程造价为：520397.52元。该司法鉴定意见书向上诉人与被上诉人双方送达后，双方均提出异议，被上诉人申请鉴定人员出庭。后山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2018）第1054-1号《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论为:一、鉴定结果：（一）针对被上诉人提出的异议（详见附件一），我们组织了相关人员进行分析、论证、研讨后，对《鲁鸿建审字（2018）第1054号鉴定意见书》中被上诉人刘善军完成的工程造价按新的鉴定依据重新鉴定，我们按赵宗军施工队（与被上诉人同期施工）的工程单价对被上诉人刘善军完成的相关工程项目进行鉴定，鉴定造价为755598.73元（具体分析详见市政工程预算表），根据上诉人与被上诉人双方签订的施工合作合同约定的“按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算”，下浮后鉴定值为642258.92元。（二）针对上诉人提出的异议（详见附件二），我们组织相关人员分析重新鉴定，我们无法根据现有资料对被上诉人刘善军施工队与赵宗军施工队的施工范围及工程量进行分割，因此上诉人提出的异议我们无法作出准确的鉴定值。上诉人在一审中提交的有关证据，不能充分证明被上诉人施工的工程量中包含赵宗军的施工部分，因此，一审法院认定被上诉人的施工量并无不当。上诉人与被上诉人双方协商确定的《南坊公路工程施工合作合同》第一条第五款的约定：“涉案工程是按工序单价承包，按业主最终确认的工程量下浮15%（含税）决算”。上诉人并未提交其与业主最终确认的工程量证明涉案工程价款，因此，一审法院按赵宗军施工队（与被上诉人同期施工）的工程单价，对被上诉人刘善军完成的相关工程认定工程价款适当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年八月二十三日书记员 陈小雪