贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4100号 上诉人（原审被告）：伍建国，男，1983年3月6日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：曹泽永，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所工作者。 被上诉人（原审原告）：贵州和聚祥商业运营管理有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际，统一社会信用代码91520500308727441W。 法定代表人：颜强。 委托诉讼代理人：宋佳明，男，该公司员工。 上诉人伍建国与被上诉人贵州和聚祥商业运营管理有限公司（以下简称和聚祥公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 伍建国上诉请求：恳请二审人民法院依法撤销原判，另行改判上诉人仅承担租金和物业管理费50%或发回重审。事实和理由：一、上诉人不应向被上诉人支付10个月零6天的租金和支付被上诉人2017年11月25日至2019年1月1日止的物管费。只应支付租金和物管费总额的50%。上诉人与被上诉人签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》，合同签订后，被上诉人未兑现合同及事先承诺的内容，在该商场未具备开业的前提下，比如，外墙的架子未撤除，消防设施不完善，直到如今空调都未启动，在诸多设施、设备等未完善的情况下，强行要求上诉人开业，上诉人被骗开业后，经营受到很大影响，商场内随时有人在装修，没有人流量，违背当时被上诉人承诺的整体开业，保证人流量每日达到500人以上的宣传，定期开展宣传广告活动，因被上诉人未履行自己的承诺的义务，以一种欺骗的方式将上诉人招商进来，给上诉人造成重大的经济损失，该经济损被上诉人有不可推卸的重任，在此期间，被上诉人存在违约责任。一审判决上诉人全额支付被上诉人的租金及物管费，实属认定事实错误，判决不公。二、原审判决上诉人向被上诉人支付违约金，更没有事实和法律依据。本案中，上诉人未向被上诉人支付租金和物业管理费，上诉人是在行使抗辩权，不存在违约，前述申请人已阐明很清楚，因被上诉人以一种欺诈的方式将上诉人引进来后，在不具备开业条件的情况下，强行要求上诉人开业，导致上诉人出现重大的经济损失（上诉人将保留诉讼的权利），被上诉人从未问津过。据此，一审判决上诉人承担支付被上诉人的违约金于法无据。三、一审理程序不合法。本案件涉及两个法律关系，其中一个是租金合同纠纷，另一个是物业服务合同纠纷，一审判决在一个诉讼过程中同时审理两个法律关系审理，属于程序违法。四、一审判决上诉人承担律师费，也是于法无据。根据上诉人与被上诉人签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》，该合同明细就是显失公平，该合同对上诉人约定义务的同时，未对被上诉人约定，这样显失公平的合同，人民法院应当根据相关法律规定作出客观、公正的判决。综上，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，审理程序违法，导致作出不公正的判决。为此，上诉人依法提出上诉，恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求为谢。 二审中，伍建国变更上诉理由：因一审判决没有涉及律师费，所以撤回上诉理由第四项，即“一审判决上诉人承担律师费，也是于法无据。” 和聚祥公司二审辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，只是其单方陈述，上诉人称其拒付租金和物管费是形式抗辩权的理由不成立，且租金和物管费是一个整体，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告和聚祥公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》；2、判令被告立即腾出所租商铺并交还于原告；3、判令被告向原告支付租金112,570.76元、物业费25,452.84元，共计138,023.60元；4、判令被告向原告支付违约金暂计15,674.12元（从2017年11月25日计算至实际付清之日）；5、本案诉讼费、律师费及所有诉讼相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月20日，以原告和聚祥公司为甲方，被告伍建国为乙方，甲乙双方签订《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》（以下简称合同），协议约定：“原告将其位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处奥莱国际购物中心（编号为B2F-24，面积为89.64平方米）商铺出租给被告，租赁期限四年，起租日为装修免租期结束之次日……；租金计算为：前三个月为免租期，第4-12个月为90元/月/平方米，每月租金共计8,067.60元，第二、三、四年租金均为90元/月/平方米，每月租金共计8,067.60元，租金按季度预付，除第一季度租金于起租日5日前支付外，乙方须在下一季度租赁期到来前30个自然日向甲方支付下一季度租金……；乙方应向甲方交纳一定的保证金，保证金为24,300.00元……；物业管理费，乙方应交纳的物业管理费按该承租商铺租赁面积计算每月每平方米20.00元，乙方每月应交纳物业管理费为1,792.80元。物业管理费从本合同约定的起租日当日起计收，并按照租金支付方式及时间与租金一并支付，经营免租期内物业管理费单独支付……”。合同还约定了乙方违约责任：“在租赁期限内，乙方逾期交付租金、物业服务费及水电费等相关费用之一或全部的，每逾期一日，按逾期交付金额的0.5‰支付违约金……；在租赁期内，乙方拖欠支付租金、物业管理费及本合同约定应当缴纳的其他费用之一或全部达到30日的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿……”“双方在履行本合同过程中发生争议，应协商解决。协商不成时，凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应向该租赁物业所在地人民法院提起诉讼……”。 2017年11月，原告将涉案商铺交付被告，被告对涉案商铺进行装修，装修期间为免租期，2017年11月25日，被告正式营业，该商铺用于经营家纺。2019年1月2日，原告和聚祥公司向被告伍建国出具了一份《止损告知函》，函上载明：经我司多次催缴，贵方仍未缴纳所欠费用，鉴于贵方行为，为防止我司损失扩大，我司将于2019年1月3日9时暂时停止对贵方水、电等物业服务的供应，同时，封锁贵方店铺。请贵方提前将货品、员工等妥善安排……2019年1月18日，原告和聚祥公司向被告伍建国出具《关于缴纳租金、物业管理费的函》，函件载明：“要求伍建国在接到此函后三日内来我司办理缴纳相关费用，逾期未办理，我司有权根据您方与我司签订的合同解除双方的租赁合同。同时，我司有权通过法律手段追究您方的法律责任，请您方及时来我司缴纳拖欠租金、物业费及违约金．．．．．．”，但被告伍建国已于2019年1月1日将部分货物搬离该商铺。但未经双方确认交付手续。截止2019年1月1日，被告伍建国未向原告缴纳相应租金及物业费，于是原告起诉至法院，要求与被告伍建国解除《房屋租赁协议》并支付所欠租金、物业费及相应违约金。 另查明，原告和聚祥公司与贵州奥创物业管理有限公司签订了《物业管理合同》，将属于原告和聚祥公司奥莱国际购物中心商场的物业交予贵州奥创物业管理有限公司进行管理，合同约定，物业管理费由原告和聚祥公司支付给贵州奥创物业管理有限公司。 一审法院认为，原告与被告签订的《房屋租赁协议》系原、被告双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现原告已将商铺交付给被告经营管理、使用，被告应当按照合同约定向原告自付租金等费用。被告未按照合同约定支付租金等费用的行为，根据《合同》15.3.4条约定：“在租赁期内，乙方拖欠支付租金、物业管理费及本合同约定应当缴纳的其他费用之一或全部达到30日的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿……”，被告已违反合同约定，原告有权解除协议并收回租赁房屋。故对原告诉请解除与被告签订的《房屋租赁协议》，并将该商铺腾空归还给原告的请求，一审法院予以支持。 对于被告欠付原告租金问题。经庭审查明，奥莱国际购物中心开业日期为2017年11月25日，根据合同约定，购物中心开业之日起3个月内为乙方的优惠免租期。故计算被告应付租金的起点时间为2018年2月25日，截止2019年1月1日被告已搬离商铺止。对于搬离商铺事宜上，原、被告双方均未按照合同约定履行，故一审法院酌情租金截止时间为2019年1月1日为宜。租金的计算时间为2018年2月25日至2019年1月1日，共计10个月6天，2018年2月25日至2018年12月25日租金按每月8,067.60元计算，共计人民币80,676.00元；2018年12月26日至2019年1月1日租金按每月8,067.60元计算，共计人民币1,613.52元。上述租金共计人民币82,289.52元。 对于被告欠付原告物业费问题。经庭审查明，根据合同约定，物业费从本合同约定的起租日当日计收。故计算被告应付物业费的起点时间为2017年11月25日起至2019年1月1日止。物业费按每月1,792.80元计算，计算13个月6天，共计人民币23,644.96元。 对于原告诉请被告支付逾期支付租金、物业费违约金的请求。根据合同约定，在租赁期限内，乙方逾期交付租金、物业费等相关费用之一或全部的，每逾期一日，按逾期交付金额的0.5‰支付违约金。被告逾期租金违约金计算时间为2018年2月25日至2019年1月1日，共计310天，按逾期未付租金人民币82,289.52元的0.5‰计算，租金违约金为人民币12,754.88元（82,289.52元×310天×0.5‰）。物业费从本合同约定的起租日当日计收，且收取方式与租金及时间与租金一并支付，免租期内物业管理费单独支付。被告逾期物业费计算时间为2017年11月25日至2019年1月1日，共计402天，按逾期未支付物业费人民币23,644.96元的0.5‰计算，物业费违约金为人民币4,752.64元（23,644.96元×402天×0.5‰），上述租金违约金及物业管理费违约金合计为人民币17,507.52元（12,754.88元＋4,752.64元）。 对原告和聚祥公司诉请被告承担律师费的主张，因原告和聚祥公司无事实及法律依据，故一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、解除原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司与被告伍建国于2017年10月21日签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》；二、被告伍建国于本判决书发生法律效力之日起十五日内将位于毕节市七星关区××大道与××路交汇处奥莱国际购物中心铺位编号B2F-24商铺腾空并移交给原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司；三、被告伍建国于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司租金共计人民币82,289.52元；四、被告伍建国于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司物业管理费共计人民币23,644.96元；五、被告伍建国于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司逾期支付租金违约金及物业管理费违约金共计人民币17,507.52元；六、驳回贵州和聚祥商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1,687.00元（已减半收取），由被告伍建国负担。 二审中，伍建国申请证人王某出庭作证，拟证明王某是当时租户之一，她与和聚祥公司达成协议对商铺的租金及物管费减免50%，和聚祥公司有虚假招租的行为。 王某的证言主要内容为：和聚祥公司把商铺的门锁了，而且商场的人流量低，所以导致我们商铺不能正常经营。我们与和聚祥公司达成租金、物业费减半收取的协议，我的都减免了，其他人的我不知道，伍建国是否同和聚祥公司达成协议我也不知道。 根据合同相对性原则，王某与和聚祥公司达成减免租金及物业费的协议，与本案的审理并无关联性。且王某陈述“其并不知道伍建国是否与和聚祥公司达成协议”，故对王某的证言不予采纳。 二审经审理查明，和聚祥公司为了收回租金和物管费，已将涉案商铺锁闭，伍建国还有部分货物放置于其中。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 本案二审的争议焦点：1、伍建国主张减少租金及物管费的理由是否成立；2、一审判决支持违约金是否正确；3、一审程序是否违法。 本院认为，关于焦点一，伍建国主张租金及物管费应扣减50%的理由为：和聚祥公司曾与其协商，对方同意减免。虽王某出庭陈述和聚祥公司曾经与租户协商费用减免事宜，其本人的租金和物管费即减免了50%。即便该事实存在，和聚祥公司作为奥莱国际购物中心的出租方，其有权决定对某租户的租金和物管费是否进行减免。和聚祥公司在本案中明确表示不同意对伍建国的费用进行减免，且伍建国又未提供证据证明双方达成了费用减免的协议，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，伍建国应承担举证不能的法律后果，其认为案涉租金及物管费应减少50%的主张不成立，不予支持。 关于焦点二，伍建国与和聚祥公司签订的租赁合同，系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同，合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。和聚祥公司已依约向上诉人交付租赁房屋，完成了其合同义务；伍建国作为承租人已实际使用涉案租赁房屋，应依约向和聚祥公司支付约定的租金及物管费。二审中，经询问，伍建国对欠付租金及物管费的事实予以认可，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，伍建国欠付租金、物管费已构成违约，一审判决由其向和聚祥公司支付违约金正确，予以维持。至于伍建国认为和聚祥公司存在虚假招租，在涉案商场未具备开业的前提下强行要求上诉人开业的理由，因不属于租赁合同约定的内容，且在本案一、二审诉讼其所举证据不足以支持该主张，依据不足，本院不予采纳。 关于焦点三，虽然本案涉及两个法律关系，即租赁合同关系、物业合同关系，一审未征求当事人意见即一并审理，程序存在瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”规定的四种情形。且截至本案二审时，涉案商铺仍处于停用状态，而伍建国的货物仍有部分未搬出，双方对抗情绪激烈。从减少当事人诉累、尽快化解矛盾纠纷的角度出发，一审就租金及物管费一并处理并无明显失当，故对伍建国认为一审程序违法的上诉理由不予采纳。 综上所述，上诉人伍建国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3374元，由上诉人伍建国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月二十三日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃