湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1078号上诉人（一审原告）：李名银，男，1963年3月18日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：曹钧安，湖北楚帆律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李相友，男，1968年11月1日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：柯晨，湖北善远律师事务所律师。上诉人李名银因与被上诉人李相友农村建房施工合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院(2018)鄂0281民初3822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李名银上诉请求：撤销一审判决，依法改判李相友支付其工程款386215.10元。事实和理由：一、本案系农村建房施工合同纠纷，与建设工程纠纷不同。农村房屋一般都由个体工匠自带施工队进行施工，很少由具备施工资质的建筑公司来施工，因此，本案在法律适用上应有别于其他建设工程施工合同纠纷，不能完全套用无效合同的法律后果，还应考虑公平合理的原则。1.没有任何法律规定农村建房施工合同无效的，按照不取费标准来计算工程造价；2.一般情况下，合同约定的工程价款包含成本（直接费和间接费）及利润，不取费工程价款仅指工程直接费，不包括间接费和利润，因此，按照不取费标准计算案涉工程造价与法不符；3.《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会纪要》第37条也只规定“实际施工人为无资质个人，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定，可通过鉴定确定工程价款，对于直接费和实际发生的间接费按最低标准计算”，没有规定按不取费标准计算工程造价；4.对于税金问题，是李相友应当支付的成本费用，与其何时交纳、如何交纳无关，也不能以其不开具税票而拒绝支付；5.案涉施工合同虽然无效，但并非其单方过错。李相友明知其没有施工资质，主动多次找其施工，并非其故意隐瞒自己不具备施工资质的事实，因此，导致案涉施工合同无效的主要过错方为李相友；6.双方在另案房屋质量纠纷案件中，已生效民事判决采信的工程修复费用鉴定结论，取费标准包含了直接费、间接费、税金和利润。实际上，李相友也没有采取修复措施，目前已经入住；7.如因合同无效而按不取费标准支付工程款，将使李相友获得全部工程利润并免除必要的成本，而其施工所产生的间接成本无法全部计入，无法获得应得工程款，导致双方权利义务失衡。二、李相友应当向其支付材料差价84774.40元。材料差价是其支出的直接成本，鉴定结论已经对该部分作出了数额认定，故李相友应当支付其该部分款项。三、一审判决未对鉴定费的负担作出裁判，属漏判，请求二审判决由李相友负担鉴定费。李相友辩称：1.一审采信未取费标准工程造价正确。本案是农村建房施工合同纠纷，李名银未取得相应建筑施工资质，按照法律规定，施工合同为无效合同。对于无效合同，法律规定的后果为各自返还原物。因已施工房屋无法返还，只能折价处理。不取费造价能客观反映案涉房屋实际价值；2.案涉工程于2014年12月5日经鉴定为质量不合格工程，故鉴定部门按合格工程标准作出鉴定结论是不准确的，但其还是认可不取费工程造价，愿意按照该标准支付工程款；3.因案涉工程不合格，需要有资质的施工人修复，所以修复费用工程造价按取费标准计价正确；4.其已支付李名银工程款70万元，李名银从未向国家交纳税费，如果按取费标准计算工程款，明显对其不公。综上，请依法驳回上诉，维持原判。李名银向一审法院起诉请求：李相友立即支付其工程款386215.10元（不含设计变更的67343.48元）。一审法院认定事实：2012年8月，李相友与李名银口头约定，李相友将其坐落在大冶市大箕铺镇小箕铺村李琦湾的私宅三层楼房建设工程承包给李名银施工，承包方式为主体工程以包工包料的方式承包给李名银建设施工（不包括门窗、水电、装修），附属工程据实结算；付款方式为按进度每层支付10万元，建筑面积约330㎡，该建筑房屋设计施工图纸由李相友负责提供。李名银于农历2012年8月27日开工，建筑施工的过程中，在征得李相友同意的情况下，李名银对该房屋的天沟尺寸进行了降低、独立基础的钢筋由单层变为双层、板面钢筋加密、墙体和梁的钢筋加大。目前，该建筑房屋的室内楼地面找平面层、混凝土柱梁面抹灰层、屋檐下部的“混凝土构粱”及厕所防水工程等均尚未完工。双方对工程完工部分绘制的工程结算图纸均予认可。截至2014年1月29日，李相友先后支付李名银工程款合计70万元。事后双方因结算价款标准不一致而发生争议，李名银从该房屋的施工现场撤离。李名银于2014年3月31日以李相友差欠工程款为由诉至一审法院。此次诉讼中，黄石正大建设工程造价咨询有限公司于2014年10月13日对施工房屋工程造价作出鉴定报告，意见为：一、可确定工程量部分工程造价为：1.取费工程造价1001440.70元；2.不取费工程造价为811845.92元。二、不可确定部分工程造价为339152.01元：其中李名银要求在鉴定意见中取费造价上增加造价152117.88元，李相友要求在不取费造价上减少187034.13元。2014年12月5日，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出检测房屋存在质量问题的检测意见。2015年1月14日，李名银向一审法院申请撤回对李相友的起诉。同年4月2日，李相友以建筑质量存在问题为由向一审法院提起诉讼。2016年5月25日，该院作出（2015）鄂大冶民初字第01081号民事判决，判令李名银赔偿李相友房屋修复款842778.77元以及偿付鉴定费77526元。李名银不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日作出（2016）鄂02民终812号民事裁定，撤销一审法院（2015）鄂大冶民初字第01081号民事判决，发回重审。2017年7月31日，一审法院作出（2017）鄂0281民初3号民事判决，判令李名银赔偿李相友房屋修复款749136.69元以及偿付鉴定费68912元。李名银不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月19日作出（2017）鄂02民终1514号民事判决，改判李名银赔偿李相友房屋修复款468210.43元以及给付鉴定费43070元。该判决生效后，李相友向一审法院申请执行该判决。2018年6月8日，李相友与李名银达成执行和解：1.李名银应赔偿李相友合计511280.43元，达成协议之日偿还100000元，2019年1月31日之前偿付100000元，余款311280.43元于2020年1月31日前付清；2.诉讼费、执行费由李名银承担；3.李相友同意撤回执行申请。后因双方未就差欠工程款能否冲抵修复费用达成一致，故而成讼。一审法院认为，李名银作为不具备建筑施工资质个人，与李相友就农村房屋施工工程中形成的建设施工合同违反法律禁止性规定，为无效合同。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中涉案房屋存在质量问题，双方均存在过错，应承担相应过错责任。因双方已经丧失信任基础，李相友在诉讼中主张自行修复房屋，由此产生的费用由李名银承担，承担金额已经生效判决确定，且双方在执行过程中达成执行和解，故李名银由此向李相友主张支付差欠工程价款，不违反法律规定，应予支持。李名银完成的工程量，经黄石正大建设工程造价咨询有限公司于2014年10月13日对施工房屋工程造价作出鉴定报告，意见为可确定工程量取费工程造价1001440.70元和不取费工程造价811845.92元，不可确定部分工程造价339152.01元。因黄石正大建设工程造价咨询有限公司所作未取费工程造价811845.92元鉴定意见，是依法作出的鉴定意见，李名银未取得相应建筑施工资质，从事农村房屋建筑工程，应当参照常规施工工艺，考虑本案农村建房实际施工情况，采信黄石正大建设工程造价咨询有限公司所作未取费工程造价811845.92元鉴定意见更合理。另对不可确定部分工程造价339152.01元不予认定；李相友已经支付了工程款700000元，应当扣减，实际应付工程款数额为111845.92元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，判决：一、李相友支付李名银工程款111845.92元，定于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回李名银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7093元，由李名银负担2054元，由李相友负担5039元。二审中，双方当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为案涉工程造价是以取费标准计价还是以不取费标准计价。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格，但经修复后合格，发包人有权要求承办人承担修复费用，修复后仍不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。由此可见，建设工程施工合同无效，不影响承包人要求发包人按照约定支付工程款。即使工程质量不合格，但经修复合格后，承包人仍然有权要求发包人按照约定支付工程款。本案中，李名银与李相友签订的施工合同因李名银无施工资质而无效，其施工房屋虽然经鉴定存在质量问题，但李相友在另案诉讼中已主张自行修复房屋，要求李名银按合格标准支付其修复费用，该请求已经生效判决予以支持。因此，应当视为案涉房屋经修复合格。李名银因承担了修复费用后，有权要求李相友按照约定支付工程款。由于双方约定的计价方式为据实结算，故应当按照案涉房屋实际工程量确定工程价款。在另案诉讼中，案涉房屋系按具备施工资质的施工企业所建合格房屋标准确定修复费用，修复工程造价进行了取费。因此，案涉房屋的价值应当确定为具备施工资质的施工企业所建合格房屋的价值，故李名银要求按取费标准确定工程造价合情合理。因另案已生效判决确定李名银和李相友双方对于房屋质量不合格存在同等过错，各自应承担50%的修复费用，因此，本案工程造价的取费差价亦应各自承担50%的责任。一审判决按不取费标准确定案涉房屋工程造价欠妥，本院适当予以调整。根据黄石正大建设工程造价咨询有限公司作出的案涉房屋造价鉴定，取费工程造价为1001440.70元，与不取费工程造价811845.92元之间的差价为189594.78元，该款由李相友承担50%，即94797.39元。故李相友应当支付李名银工程款906643.31元（不取费造价811845.92元+50%取费差价94797.39元），扣除已支付工程款700000元，还应支付工程款206643.31元。关于李名银要求李相友支付材料差价84774.40元的请求，因李名银未提供证据证明其与李相友就材料价格协商一致，鉴定意见书按黄石市建设工程造价管理站颁布的《黄石市工程造价信息》计取材料差价并无不当。故对李名银要求李相友增加支付材料差价84774.40元的请求，本院不予支持。关于鉴定费12000元的负担，一审判决确有遗漏，本院确定由双方各自负担6000元。综上，李名银的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更湖北省大冶市人民法院(2018)鄂0281民初3822号民事判决主文为：李相友于本判决生效后三十日内支付李名银工程款206643.31元；二、驳回李名银的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7093元，由李名银负担2054元，李相友负担5039元；鉴定费12000元，由李名银、李相友各负担6000元。二审案件受理费5596元，由李名银负担3096元，李相友负担2500元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年八月五日法官助理周希书记员田梦