重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终391号上诉人（原审被告、案外人）：周孝琴，女，汉族，1980年5月22日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**，统一社会信用代码915000009029441744。负责人：苗文选，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。法定代表人：肖华安，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。上诉人周孝琴因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司）、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景旅游公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人周孝琴，被上诉人华融资产重庆分公司的委托诉讼代理人闵雪、黄宦莎，原审第三人盛景旅游公司的委托诉讼代理人肖华宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周孝琴上诉请求:1.撤销一审判决,改判不得执行重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号房屋或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由华融资产重庆分公司承担。事实和理由：1.周孝琴购买“明月绿洲”小区房屋8套，盛景旅游公司开具了8张房款收据，其中编号为0923498的收据时间为2016年8月4日，编号为0923496、0923497的收据时间为2016年8月5日，这并不矛盾。因为3张收据开具时间、编号是相邻的，开票人在开收据时出现了漏开的情况，符合现实情况。2.周孝琴是用对重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）的债权抵扣的购房款，但并非是以消灭金钱债权为目的，周孝琴与盛景旅游公司签订了《重庆市商品房买卖合同》。3.周孝琴虽在抵押之后再购买的案涉房屋，但对没有办理过户登记并无过错，周孝琴询问石柱县房管局和盛景旅游公司，对方都回答没有抵押查封，合同上也写的是无抵押，并且购房当时在房管局是不能用身份证自由查询开发商名下房屋上的权利情况的。华融资产重庆分公司辩称，周孝琴的请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.本案的查封时间应当以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋的首轮查封时间即2015年6月8日，而非第四中级人民法院的查封时间。2.周孝琴是在抵押后才购买的案涉房屋，其忽略房屋上存在的他人权利，对不能办理过户登记负有过错。3.华融资产重庆分公司对案涉房屋享有抵押权，因此本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十七条进行审理。即使本案需要适用第二十八条、第二十九条进行审理，周孝琴是以房抵债，目的是为了消灭金钱债权，且抵了多套房屋，其不符合执行异议复议规定第二十九条关于唯一住房的要求，也不能获得第二十八条关于不动产买受人物权期待权制度的保护。盛景旅游公司述称，海丰建设公司、重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）与盛景旅游公司股东和法定代表人都是肖华安，三块牌子一套管理程序和人员，盛景旅游公司对三家公司及个人所收取的各种款项都予以认可。盛景旅游公司与周孝琴之间口头协商用债权抵作房款，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》，交易是真实有效的。华融资产重庆分公司向一审法院起诉请求：对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号房屋许可执行。一审法院认定事实：海丰控股公司、海丰建设公司与盛景旅游公司法定代表人均为肖华安。盛景旅游公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年，盛景旅游公司陆续取得案涉房屋的商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行建北支行）向一审法院申请强制执行，该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，一审法院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行建北支行申请执行后，一审法院于2017年7月12日作出（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，并于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经一审法院去函，重庆市渝中区人民法院依法将案涉房屋移送一审法院执行。另查明：因海丰建设公司向重庆银行建北支行进行贷款，盛景旅游公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局于2015年3月办理了5幢房屋的抵押登记。再查明：2014年8月12日，周孝琴与盛景旅游公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定周孝琴购买重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号装修房屋，总价款267678元。合同还约定付款方式为一次性付款，交房时间为2014年10月30日前。2016年9月12日，盛景旅游公司向周孝琴出具购房款收条一张，载明：金额267678元，收款方式现金，经办人为肖华安。周孝琴与徐建均为重庆华美电力设备有限责任公司的股东，二人系夫妻关系。2015年4月2日，周孝琴为案涉房屋向中国电信石柱代办缴纳了光猫、机电盒、路由器费用共计882元。周孝琴在石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号明月绿洲小区与盛景旅游公司签订的商品房买卖合同购买的房屋共有八套，分别为：1.X幢X单元X楼X号，房屋总价229629元，收据号0923497，收据时间2016年8月5日；2.X幢X单元X楼X号，房屋总价229629元，收据号0923496，收据时间2016年8月5日；3.X幢X单元X楼X号，房屋总价259056元，收据号0923498，收据时间2016年8月4日；4.X幢X单元X楼X号，房屋总价254799元，收据号0923499，收据时间2016年8月5日；5.X幢X单元X楼X号，房屋总价237771元，收据号1111509，收据时间2016年9月12日；6.X幢X单元X楼X号，房屋总价237771元，收据号1111510，收据时间2016年9月12日；7.X幢X单元X楼X号，房屋总价285550元，收据号1111511，收据时间2016年9月12日；8.X幢X单元X楼X号，房屋总价267678元，收据号1111512，收据时间2016年9月12日。周孝琴在得知案涉房屋已被查封后，向一审法院提出执行异议。一审法院经审查后，作出（2018）渝04执异653号执行裁定，裁定中止对石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X－X号房屋的执行。一审法院认为，本案的争议焦点为：周孝琴能否依据执行异议复议规定第二十八条或第二十九条的规定排除申请执行人华融资产重庆分公司申请对其所购房屋的执行。一、关于执行异议复议规定第二十八条、第二十九条的适用问题执行异议复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建北支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建北支行对该债权设置的抵押权。从前述司法解释规定来看，执行异议复议规定第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合第二十八条规定，但符合第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。二、关于本案能否适用执行异议复议规定第二十八条或第二十九的规定排除执行问题首先，关于人民法院查封时间点的认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，华融资产重庆分公司向一审法院提起的为申请执行人执行异议之诉，一审法院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即一审法院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”一审法院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。其次，关于周孝琴请求排除执行是否符合执行异议复议规定第二十八条规定的问题。根据该条规定，排除执行需同时满足以下四个条件，缺一不可：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，华融资产重庆分公司提起申请执行人执行异议之诉，周孝琴作为执行案件中的案外人，应当就其针对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。根据周孝琴主张的事实，周孝琴虽然与盛景旅游公司就案涉房屋签订了《重庆市商品房买卖合同》，但合同签订时间为2014年8月12日，约定一次性付款，并约定2014年10月30日前交房，而盛景旅游公司向周孝琴出具的购房款收据载明现金支付的时间为2016年9月12日，且在购房款尚未支付的情况下，周孝琴于2015年4月2日为案涉房屋缴纳了光猫、机电盒、路由器等费用，明显有违商品房买卖的交易习惯。周孝琴与盛景旅游公司签订《重庆市商品房买卖合同》购买的八套房屋中，购房款收据为2016年8月5日的房屋有3套，涉及金额714057元，购房款收据为2016年9月12日的房屋有4套，涉及金额1028770元，大额现金交易不符合一般交易习惯，周孝琴应当提供大额现金来源的证据予以证明，周孝琴提供的重庆华美电力设备有限责任公司《章程修正案》，仅能证明其系该公司的股东，不足以证明支付房款的现金来源。且2016年8月4日的购房款收据号为0923498，在2016年8月5日开具的购房款收据号0923496和092397之后，明显不符合常理。本案中，周孝琴提供的未支付房款前缴纳的电信费收据不能证明此时占有案涉房屋，不能证明其于一审法院查封前已合法占有房屋。故周孝琴提供的现有证据不足以证明其通过现金方式支付完了所有购房款及一审法院查封前已合法占有案涉房屋，不符合执行异议复议规定第二十八条第（二）（三）项的规定。再次，关于本案能否适用执行异议复议规定第二十九条的规定排除执行问题。根据该条规定，排除执行需同时满足以下三个条件，缺一不可：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。“无其他用于居住的房屋”是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。此处“同一地点”的范围应当根据能否满足其日常生活、工作需要进行综合判断。周孝琴在本案案涉房屋所在地签订购房合同购买的房屋有八套，且不能认定已通过现金方式支付完了所有购房款，故不符合执行异议复议规定第二十九条第（二）（三）项规定的条件，不能依据该条规定排除案涉房屋的执行。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号房屋；案件受理费5315.17元，由周孝琴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周孝琴举示以下证据：1.《借款合同》1份、银行转账流水1页、重庆市巴南区人民法院民事调解书1份、案涉房屋现场照片2张、家具销售清单1页。2.海丰建设公司于2016年9月18日出具的《承诺函》1份，主要载明：由海丰建设公司抵给徐建、周孝琴的石柱县黄水镇明月绿洲小区的住房共10套（系海丰建设公司借徐建、周孝琴资金和利息的一部分用来抵房），海丰建设公司承诺：此房屋没有一房多售，1-2年内能办到房产证；如上述一点或几点不符，由海丰建设公司承担全部经济及法律责任，且借款的全部本金及利息按原借款合同执行，直至还清本息为止。3.海丰建设公司出具的《收条》（未注明时间）1张，载明：今收到徐建、周孝琴人民币300万元，收款人海丰建设公司（加盖公章），联系人张叶娟。上述证据拟证明海丰建设公司于2014年11月25日向徐建、周孝琴借款300万元，后海丰建设公司未按约还款，双方在诉讼中由法院制作的调解书确定了债权金额，后双方协商用借款本息的一部分冲抵10套房屋的购房款，照片证明周孝琴入住案涉房屋的情况。华融资产重庆分公司质证认为，对《借款合同》的真实性认可，但其载明月利率3.5%为高额利息；银行转账流水真实性合法性认可，但不认可关联性，无法得知该笔借款是否已经偿还，也无法与案涉房屋的房款关联起来；对《收条》的真实性认可，但收条未载明时间，无法证明与上述借款的关联性；对民事调解书的真实性认可，但不知道调解金额是否包含高额利息，该笔款项是否清偿也无从得知；对照片不予认可，无法证明拍摄时间；对家具销售清单不予认可，未提供支付定金的证据；对《承诺函》真实性认可，但不认可合法性，系抵押后出具的。盛景旅游公司质证认为，对以上证据均予以认可。本院经审查认为，周孝琴举示的案涉房屋现场照片没有其他证据予以佐证，不能确定拍摄时间和地点，本院不予采信；周孝琴举示的其他证据真实性本院予以认可。本院二审另查明：1.周孝琴在二审庭审时陈述，案涉房屋的购房合同真实签订时间为2016年8月，当时没有落时间，时间处是空白的，购房合同上“2014年8月12日”是一审中自己填写的；周孝琴在一审举示的办理光猫、机顶盒的电信收据的真实时间也是2016年8月，电信收据上载明的时间“2015年4月2日”是由办理业务的公司填写，并不是真实的时间，当时并未注意时间不对。周孝琴、徐建共抵了10套房屋，总价为2589470元。盛景旅游公司陈述签订该合同的时间应在2016年9月18日以前，即在《承诺函》出具以前就已经签订了合同。2.盛景旅游公司与周孝琴均陈述周孝琴、盛景旅游公司、海丰建设公司三方曾口头协商用海丰建设公司欠周孝琴的借款本息冲抵盛景旅游公司名下10套房屋房款。3.一审法院向石柱土家族自治县不动产登记中心送达（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书及相应协助执行通知书，石柱土家族自治县不动产登记中心签收时间为2017年7月14日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周孝琴对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据执行异议复议规定第二十八条之规定，周孝琴对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号X幢X单元X楼X号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。事实和理由：1.周孝琴与盛景旅游公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。首先，周孝琴与盛景旅游公司已经签订合法有效的书面买卖合同。周孝琴与盛景旅游公司就案涉房屋签订了书面的《重庆市商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。根据周孝琴与盛景旅游公司的陈述，并结合房款收据（出具时间为2016年9月12日）、《承诺函》（出具时间为2016年9月18日）等证据，该合同真实签订时间应为2016年9月18日之前，而非合同上载明的2014年8月12日。其次，周孝琴与盛景旅游公司签订合法有效的书面买卖合同的时间在人民法院查封之前。华融资产重庆分公司认为应以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋采取保全措施的时间2015年6月8日作为人民法院的查封时间。对此，因在执行异议之诉案件中，案外人对执行标的提出的异议是针对负责执行的人民法院的执行行为而提出的异议，故不负责执行的人民法院作出的执行行为的时间不能作为案涉房屋的查封时间。案涉房屋的执行裁定书及协助执行通知书已经于2017年7月14日向石柱土家族自治县不动产登记中心送达，故应以该时间作为案涉房屋的查封时间。一审法院将前述执行裁定书及协助执行通知书的送达时间错误认定为2017年8月2日，本院予以纠正。综上，因书面买卖合同在人民法院查封之前签订，故本案符合执行异议复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。2.周孝琴在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。周孝琴举示的家具销售清单证明其于2016年9月16日已合法占有案涉房屋，因周孝琴对案涉房屋的占有时间早于一审法院的查封时间，故本案符合执行异议复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。3.周孝琴已支付全部价款。根据周孝琴、盛景旅游公司的陈述，周孝琴、盛景旅游公司、海丰建设公司三方曾口头协商用海丰建设公司欠周孝琴的借款本息冲抵盛景旅游公司名下10套房屋（含案涉房屋）房款，海丰建设公司出具的《承诺函》所载内容与周孝琴、盛景旅游公司的陈述能够相互印证。关于借款的真实性，有《借款合同》、银行转账流水、海丰建设公司出具的《收条》以及重庆市巴南区人民法院民事调解书足以证明。调解书载明双方本金及利息金额为315.75万元，周孝琴和徐建所抵的10套房屋总价款为2589470元，并未超过上述本金及利息，且《承诺函》亦载明“系原重庆海丰建设工程集团有限公司借徐建、周孝琴资金和利息的一部分用来抵房”。故本院对周孝琴以其对海丰建设公司的借款本息冲抵案涉房屋购房款的事实予以认可，本案符合执行异议复议规定第二十八条关于“已支付全部价款”的规定。4.案涉房屋未办理过户登记非因周孝琴自身原因。首先，权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料的权利在现阶段可能存在障碍。《中华人民共和国物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”虽然从法律规定来看，权利人、利害关系人要获知案涉房屋是否设定抵押是不存在障碍的，但是现实中权利人、利害关系人查询、复制登记资料存在客观不能的情形以及不能自主查询、快捷查询的情形。本案中，对于能否查询抵押登记的问题，本院曾向石柱县规划和自然资源局发函咨询，石柱县规划和自然资源局的第一次答复为“买房人在购买开发商名下房屋前，可在该局档案室查询楼盘的抵押及查封情况，查询手续是，一是本人申请，二是查询人身份证件，三是能够证明与查询人有利害关系的资料（如购房合同等）。”第二次答复为“查询程序是查询人向该局登记机构提出申请，并在申请时说明查询目的，经查询后书面反馈结果给查询人；查询手续是，一是本人申请，二是查询人身份证。”从该答复可以看出，虽然该局未否定房屋权属状况可以查询的事实，但是从中也可以看出查询人查询抵押权设定事实的程序及条件是较为繁琐的，客观上为权利人主动查询房屋权利状况设置了障碍。因此，现阶段不宜对买受人苛以过高的注意义务。其次，在预售许可证与抵押权并存的情形下，买受人基于对预售许可证的信赖而不需要进一步履行查询义务。案涉房屋盛景旅游公司已经于2013年取得商品房预售许可证，因预售许可证系行政机关履行管理职能而颁发的，目的就是准许开发商销售商品房，且在销售场所公示，故周孝琴基于对预售许可证的合理信赖而与盛景旅游公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定买受人已经履行了合理的注意义务。重庆市国土房管局、中国人民银行重庆营管部、重庆银监局、重庆市金融办联合发布《关于进一步规范商品房预售许可审批和在建建筑物抵押登记的通知》（渝国土管规发〔2017〕1号，该文件于2017年2月1日起正式执行）。该通知第一条规定：“抵押房地产不得用于预售。开发企业依法申请办理商品房预售许可的，申请房屋及所占土地不得抵押。拟预售商品房所对应的土地使用权已抵押的，办理商品房预售许可前应注销抵押权登记，注销抵押权的土地面积应大于该建筑物对应的土地面积。”第二条规定：“预售商品房不得用于抵押。开发企业在取得商品房预售许可证后应按照预售许可内容对外进行销售，不得将已办理商品房预售许可的房屋用于抵押融资；金融机构不得接受开发企业用已办理预售许可的房屋作为抵押物。”该规定从制度设计上防范了预售许可证与抵押权并存的情形。该规定虽然没有溯及力，但是该规定也蕴涵了权利人可以基于对预售许可证的信赖而不需要进一步履行查询义务的理念。再则，抵押权人在明知案涉商品房已经预售的情形下亦负有合理的注意义务。本案中，开发商于2013年取得预售许可证并开始销售房屋，而案涉房屋办理抵押登记的时间为2015年3月，晚于预售许可证颁发的时间一年多。重庆银行建北支行在与盛景旅游公司办理抵押贷款手续时，应当预见抵押物可能存在已经被销售的风险，其应当采取合理措施防范抵押物被继续销售导致贷款无法收回的风险。在此种情况下，自然人购买商品房和银行实现抵押权均存在风险，但银行作为专业金融机构，其风险防范意识和风险防范能力远远强于自然人，其应承担的风险也应当大于自然人。最后，抵押权人无证据证明网签、预告登记等制度已经成为当地商品房买卖的交易习惯。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记后，不能在买卖标的物设定抵押权等物权。网签是指房地产管理部门为规范房地产企业销售房屋的行为，防止房地产企业一房多卖而建立的一个网络化管理系统。交易双方签订商品房买卖合同后，到房地产相关部门进行备案，并公布在网上。权利人与开发商签订的买卖合同网签后，在房地产管理部门处将不能在买卖标的物上再设定抵押权等物权。虽然网签、预告登记可以防范抵押权的设定，但是该方式并非法律对买受人的强制规定，现也无证据证明其已经成为当地商品房买卖的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”本案中，首先并无证据证明周孝琴与盛景旅游公司多次买卖商品房，故当事人之间并无经常使用的习惯做法。其次，虽然预告登记制度早已规定在物权法中，网签亦为商品房交易通常采用的做法，但是尚无证据证明预告登记、“买房办理网签”已经为石柱县黄水镇买房人知道或者应当知道的做法。综上所述，周孝琴的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院依据其查明的事实所作判决并无不当，但因二审出现新证据，足以认定周孝琴支付了案涉房屋的购房款以及在一审法院查封前已合法占有案涉房屋，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初479号民事判决；二、驳回中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司的诉讼请求。一审案件受理费5315.17元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。二审案件受理费5315.17元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐渝梅审 判 员 李 震审 判 员 郭 勇二〇一九年八月二十日法官助理 尹文勇书 记 员 刘 丹