湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终9311号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**新时代商务广场106。负责人：尹航，总经理。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳某某，男。委托诉讼代理人：闫珍，湖南睿淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳某某，男。被上诉人（原审被告）：湖南绿维新能源汽车有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道裕民小区******/div>法定代表人：朱丽娜，经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称“财保公司”）与被上诉人柳某某、柳某某、湖南绿维新能源汽车有限公司（以下简称“绿维公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0105民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。财保公司上诉称：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一被上诉人柳某某鉴定后期治疗费为2000元，鉴定后再次住院实际产生6902.52元，应当以鉴定意见为准，即使按照再次住院费用，对于该笔医药费应当按照已经发生医疗费核减15%非医保用药，即6902.52×0.15＝1035.4元不予赔偿；二、保险公司对于伤者的损失部分进行理赔，应当对其行业标准内的实际损失进行理赔，此为一般标准，而非对其所有损失进行理赔。柳某某住院期间车主虽然垫付18600元陪护费，但对于本次事故我司理赔部分应当参照护理行业标准，对于超出部分应当属于被保险人自愿承担部分；三、误工费最多计算至定残前一天为127天，对于定残后的损失已经有伤残赔偿金补偿，不应重复计算。同时对于误工损失情况，被上诉人柳某某并未提交银行流水等证据佐证，证明力薄弱，不应当认定。四、残疾辅助器具费无发票，仅收据，不应当认定。综上，请求二审法院全面审查，公正判决，依法改判。被上诉人柳某某答辩称：一、柳某某的后续治疗费按照实际发生的金额予以认定，符合事实和法律要求。在已有医疗费票据下，一审法院依法认定该医疗费用的真实性、合法性并无不当，非医保用药核减问题是上诉人与被保险人之间的争议，与我方无关；二、关于护理费，结合我方的举证都已查明，我方因本次事故已经实际支出的费用，是由被上诉人柳某某直接支出的，一审法院根据实际支出情况认定护理费合法有据；三、关于误工期，鉴定意见已经明确误工期为150天，根据相关法律规定，误工期可计算至定残前一日，是在无相关鉴定意见的情况下适用，且保险公司没有提出重新鉴定，请二审法院维持一审法院的认定；四、关于残疾辅助器具，我方提供了有效收据，足以证明实际情况和伤情需要，并有医院的出院医嘱，并不能以该费用不符合保险公司所谓的发票形式而否认客观事实。柳某某答辩称：我没有意见。柳某某向一审法院提出诉讼请求：1、判决柳某某赔偿柳某某各项损失共计266615.2元（包括医疗费36699.78元，营养费2000元，后续治疗费6902.52元，住院伙食补助费6960元，护理费20080元，交通费2000元，误工费57400元，残疾赔偿金146792元，被扶养人生活费8667元，精神抚慰金12000元，鉴定费2200元，残疾辅助器具费1805元，财产损失2000元，其中医疗费由柳某某垫付了19611.1元）；2、判决绿维公司对柳某某的赔偿责任承担连带责任；3、判决财保公司在保险责任限额内对上述损失承担先行赔偿责任；4、判决由柳某某、财保公司、绿维公司共同承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年9月12日09时30分许，柳某某驾驶湘Ａ×××**小型轿车，沿长沙市环行驶至长沙市环苏家托高架桥路段时，遇徐国云骑电动自行车搭乘同向行驶至此处，因柳某某驾驶湘Ａ×××**小型轿车操作不当，致使湘Ａ×××**小型轿车右侧方与电动车车头刮撞，造成徐国云、受伤，两车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福大队于同年9月14日出具第430105420180002870号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定柳某某负全部责任，徐国云、柳某某无责任。事故发生后，柳某某于当日被送至湖南泰和医院住院治疗，同年9月14日出院，共计住院3天，花费住院费2611.1元，医药费2021元，共计4632.1元，由柳某某先行垫付。出院医嘱：回当地医院继续治疗，继续腰围固定。柳某某于2018年9月14日转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗，同年11月19日出院，共计住院66天，花费住院费12005.1元，医药费18.5元，共计12023.6元。出院医嘱：患者绝对卧床休息及回当地医院康复治疗。柳某某出院后到湖南省人民医院复查，花费医药费22元。柳某某于2018年11月21日转院至长沙东协盛医院住院治疗，同年12月28日出院，共计住院37天，花费住院费17620.58元。出院医嘱：加强营养，建议卧床休息6个月，定期复查，不适随诊。由财保公司先行垫付17000元。柳某某出院后在中南大学湘雅医院复查，花费医药费4422.5元。柳某某遵守出院医嘱购买了腰椎支架，花费1680元。柳某某住院期间，柳某某支付护理费18600元。2018年12月29日，长沙市公安局交警支队开福大队委托湖南法证司法鉴定中心对柳某某伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年1月19日做出湘法证司鉴中心〔2018〕临鉴字第511号《鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人柳某某因交通事故致腰椎损伤（Ｔ12、Ｌ1椎体压缩性骨折）构成九级伤残；其后续治疗费约需2000元；其伤后误工期为150日，营养期为60日，住院期间需1人护理。柳某某花费鉴定费2200元。柳某某、财保公司、绿维公司对该份鉴定意见书的真实性均无异议，财保公司只是认为误工期过长。2019年3月25日，柳某某因本次交通事故伤痛再次至长沙东协盛医院住院治疗，同年4月5日出院，共计住院10天，花费住院费6902.52元。另查明，柳某某持有有效驾驶证和营运车辆从业资格证，绿维公司与柳某某于2018年6月29日签订《车辆以租代购合同》、《融资租赁合同》、《咨询服务协议》，上述合同约定绿维公司采取以租代购的方式向柳某某销售车辆，由柳某某支付首付款、履约保证金，车辆交付柳某某使用，绿维公司每月向柳某某分期收取剩余的购车费用作为柳某某使用车辆的租金，柳某某将所有的购车辆费用、租金支付完毕后，车辆所有权归柳某某所有，双方办理车辆过户手续，租赁期限自2018年6月29日至2021年6月28日。绿维公司系湘Ａ×××**小型轿车的车主，其在财保公司投保了交强险和购买了100万元的商业第三者责任险，并购买了不计免赔，保险期限自2018年6月30日零时起至2019年6月29日二十四时止。柳某某、绿维公司与财保公司就非医保用药扣除比例达成一致意见为15%。再查明，柳某某为居民家庭户口（城镇）。柳某某有被扶养人1人，即柳某某母亲刘秀梅（1941年12月8日出生），系城镇户口，其父母共生育子女三人。一审法院认为：一、湘法证司鉴中心〔2018〕临鉴字第511号《鉴定意见书》的效力认定。该份司法鉴定意见书的鉴定内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法规范，柳某某、绿维公司与财保公司对该份司法鉴定意见书均无异议。一审法院对这该份鉴定意见书的证明力予以认定。二、关于侵权责任承担的问题。1、此次交通事故中，经长沙市公安局交通警察支队开福大队出具的《道路交通事故认定书》认定，柳某某承担本次事故的全部责任，柳某某无责任，该认定书各方均无异议，且程序合法、真实，该责任划分可为本案事故过错划分，故一审法院认定柳某某承担100%的责任。2、柳某某在事故发生时持有有效的驾驶证、从业资格证，绿维公司系湘Ａ×××**小型轿车的车主，其公司将肇事车辆承租给柳某某使用，柳某某未提供证据证明绿维公司对柳某某损害的发生有过错的相关证据，故一审法院对柳某某主张绿维公司承担连带责任的诉请不予支持。3、本次交通事故中另一位受伤者徐国云经一审法院释明不参加本案诉讼，也不需在交强险中预留赔偿款份额，系其真实意思表示，故一审法院在交强险责任限额内不再预留徐国云的交强险赔偿款份额。4、绿维公司在财保公司处投保了交强险和100万元第三者责任保险，并购买了不计免赔，故柳某某因本次交通事故所受损失，应先由财保公司在保险范围内予以赔付，不足部分，由柳某某按照责任比例承担。三、柳某某因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2017年度、2018年度统计数据并结合柳某某的主张，一审法院对柳某某因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医药费认定38720.78元。上述费用均有票据及相应的病历本在卷佐证，一审法院予以认定。柳某某在柳某某事故发生后先行垫付了4632.1元，财保公司垫付了17000元，应予以剔除；2、住院伙食补助费认定6960元。柳某某因此次交通事故共计在医院住院治疗116天，按照60元／天计算住院伙食补助费认定为6960元（116天×60元／天）；3、营养费认定1800元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“营养期60日”，一审法院酌情认定营养费1800元。柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；4、后续治疗费认定6902.52元。柳某某在司法鉴定之后到医院住院治疗花费的住院费6902.52元，系柳某某后续治疗费范围内，根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“后续医疗费2000元”，一审法院认定后续治疗费为6902.52元；5、护理费认定19540.82元。柳某某因本次交通事故住院共计106天（未包括后续治疗住院期间），其住院期间花费护理费19280元，有柳某某提供的收款收据（陪护期共计104天）佐证，根据实际情况，一审法院予以认定，对于其中柳某某在柳某某住院期间为其支付了护理费18600元，柳某某予以认可，一审法院对柳某某支付的护理费予以认定。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见“住院期间需1人护理”，一审法院参照湖南省统计局公布的2017年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准，对柳某某除已发生的护理天数104天外的护理费计算为260.82元〔47600元／年÷365天×（106天-104天）×1人〕。柳某某的护理费共计19540.82元（19280元＋260.82元），因柳某某已支付护理费18600元，应予以剔除。柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；6、误工费认定14689.73元。柳某某未提供最近三年的平均工资收入证明，柳某某提供的证人证言不足以证明柳某某从事建筑业及日薪300元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论“伤后误工期150日”，参照湖南省统计局公布的2017年城镇私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准计算柳某某的误工费为14689.73元（35745元÷365天×150天）。柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；7、残疾赔偿金认定146792元。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见“被鉴定人柳某某因交通事故致腰椎损伤（Ｔ12、Ｌ1椎体压缩性骨折）构成九级伤残。”柳某某为城镇居民户口，故柳某某的残疾赔偿金可以参照湖南省2018年城镇居民人均可支配收入予以计算为146792元（36698元／年×20年×20%）；8、交通费认定1200元。考虑到柳某某治疗期间确需花费交通费用，一审法院酌情认定1200元。柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；9、精神损害抚慰金认定10000元。考虑到此次交通事故造成柳某某身体十级伤残，给柳某某的身体和心理都带来了伤害，故一审法院对柳某某精神损害抚慰金认定为10000元。柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；10、被扶养人生活费认定8354.67元。事故发生时，柳某某有被扶养人1人，即柳某某的母亲为76周岁（其父母亲共育有3名子女），系城镇居民户口。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。本案被扶养人生活费按照湖南省2018年城镇居民人均消费性支出计算为8354.67元（25064元×5年×20%÷3人），柳某某超出部分的诉请，一审法院不予支持；11、残疾器具费认定1680元。柳某某因本次交通事故受伤致残，故购买相应的残疾辅助器具（腰椎支架）实属必要，且购买残疾辅助器具有医院的出院医嘱，以及柳某某向一审法院提交的收款收据1680元，一审法院予以认定。对柳某某主张的生活用品125元于法无据，一审法院不予支持；12、鉴定费认定2200元。鉴定费有相应票据予以证实，一审法院予以认定；13、财产损失。柳某某未提供相应证据予以佐证，对此，一审法院不予支持。上述柳某某的损失共计258840.52元。柳某某垫付了医药费4632.1元，护理费18600元，财保公司垫付了17000元，共计40232.1元，应予以剔除，柳某某实际损失为218608.42元。根据上述柳某某的损失共计258840.52元，其中第1、2、3、4项共计54383.3元，财保公司在交强险医疗费赔偿1万元限额内承担10000元；第5、6、7、8、9、10、11项，共计202257.22元，由财保公司在交强险伤残费用赔偿11万元限额内承担11万元。财保公司在交强险限额内共计赔偿12万元。对于剩余损失138840.52元〔（54383.3元－10000元）＋（202257.22元-110000元）＋2200元〕的赔偿问题。因柳某某在财保公司处购买了100万元商业三者险及不计免赔，且柳某某、绿维公司与财保公司对非医保用药扣除比例达成一致意见为15%，财保公司在机动车第三者责任保险范围内对柳某某赔付医疗费为24412.66元〔（38720.78元－10000元）×85%×100%〕，柳某某承担医疗费4308.12元〔（38720.78元－10000元）×15%×100%〕。柳某某在医疗费用赔偿限额范围内除医疗费的损失为15662.52元，该部分损失由财保公司承担。财保公司在机动车第三者责任保险范围内对柳某某赔付伤残费用92257.22元（202257.22元-110000元）。依据《机动车强制保险条例》和《商业第三者保险条款》的有关规定，交强险限额和商业三者险范围内的赔偿项目并没有鉴定费、诉讼费，且鉴定费、诉讼费属于间接损失，依据实践中保险合同的约定不在保险公司赔偿范围之内，故本案鉴定费2200元及诉讼费，由柳某某承担，财保公司不承担该鉴定费和诉讼费。柳某某应向柳某某赔偿4308.12元，因柳某某已向柳某某垫付了23232.1元，其赔偿责任已履行完毕，且超额支付柳某某18923.98元（23232.1元-4308.12元），为减少诉累，根据保险合同的约定，财保公司应向柳某某返还18923.98元。另，财保公司为柳某某垫付了17000元，应予以剔除。综上，财保公司应当在机动车交通事故责任强制保险范围内及机动车第三者责任险范围内赔偿柳某某各项损失共计216408.42元（10000元＋110000元＋24412.66元＋15662.52元＋92257.22元-17000元-18923.98元），柳某某向柳某某支付鉴定费2200元，柳某某为柳某某垫付的18923.98元可以向财保公司请求返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额及机动车第三者责任保险限额内赔偿柳某某各项损失（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损失抚慰金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费）共计216408.42元；二、柳某某于本判决生效之日起十日内向柳某某支付鉴定费2200元；三、驳回柳某某其他诉讼请求。本案一审案件受理费1605元，因适用简易程序减半收取为802.5元，由柳某某承担。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于柳某某因本案事故导致的后续治疗费、护理费、误工费、残疾辅助器具费的认定。后续治疗费，一审法院以柳某某实际支付的后续治疗费用6902.52元人的认定后续治疗费并无不当，关于该部分的非医保用药核减问题，因柳某某、绿维公司与财保公司并未就后续治疗中的非医保用药扣除比例达成一致意见，该部分各方可另行协商解决。护理费，一审法院按照柳某某住院期间实际产生的护理费，结合后续的实际护理天数，参照2017年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准认定护理费，并无不当；误工费，一审中柳某某并未提供充足的证据证明其受伤前一年的工资收入情况，一审法院按照其相近行业上一年度职工平均工资，结合鉴定意见中认定的误工期计算其误工费符合法律规定；残疾辅助器具费，一审法院根据医院的出院医嘱以及柳某某购买残疾辅助器具费的收款收据认定残疾辅助器具费于法有据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1605元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇一九年八月二十九日书记员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。