山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3697号上诉人（原审被告）：浙江海纳建设有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路**。法定代表人：胡敏杰，董事长。委托诉讼代理人：李念军，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京科兴宏达科技发展有限公司，住所地北京市房山区长阳镇西场村双西路**。法定代表人：范瑞红，总经理。委托诉讼代理人：许永科，北京科兴宏达科技发展有限公司业务经理，住河南省商水县固墙镇李楼村**。上诉人浙江海纳建设有限公司因与被上诉人北京科兴宏达科技发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江海纳建设有限公司的委托诉讼代理人李念军，被上诉人北京科兴宏达科技发展有限公司的法定代表人范瑞红及委托诉讼代理人许永科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳建设公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“此后原告多次向被告山西分公司的负责人催要工程款，被告一直未付。”的事实错误，被上诉人北京科兴宏达科技发展有限公司（以下简称宏达科技公司）主张的债权已经超过诉讼时效。被上诉人宏达科技公司庭审中提供的证据电话录音，其通话内容不能证明是与上诉人海纳建设公司或其山西分公司的负责人催要工程款的事实，且该录音是何时录的音，一审法院未在判决中确定。一审法院认定原告“多次”，那么一共是几次、分别是什么时间，一审判决中未载明。因此，被上诉人提供的该电话录音证据不能证明，被上诉人自2011年11月17日后对其债权向上诉人进行了合理催要，并引起诉讼时效的中断。二、一审法院认定“对于工程款的数额，按合同计算施工总面积14625m2(14338m2+287m2)，单价68元”与事实不符，应按证据清单确定的价款结算。上诉人与被上诉人自2011年11月17日对被上诉人所做工程量及价款做了清算。外墙保温面积14338m2，单价68元；窗边面积287m2，单价40元,并由上诉人项目工作人员胡益刚给被上诉人出具了结算清单(被上诉人庭审中提供了该结算清单原件)。但该清单对被上诉人使用上诉人吊篮的租赁费及水电费，并没有予以扣减。如果被上诉人不认可上述清单中窗边面积287m2按照单价40元计算，被上诉人完全有时间向上诉人发函或其他书面形式与上诉人进行再次结算，但被上诉人自2011年11月17日之后，并没有实施任何要求结算的行为。且被上诉人分别于其后的2012年11月、2013年1月从上诉人处领取两笔工程款，领款收据上也未说明不认可上述结算清单价款。三、一审法院认定“上诉人逾期付款”与事实不符，由上诉人承担违约责任没有法律依据。上诉人与被上诉人自2011年11月对工程价款结算后，分三次共计支付了75万元，扣除被上诉人使用吊篮的费用80000元及水电费4000元，尚欠被上诉人工程款152464元。上诉人支付了绝大部分工程款，未继续支付工程款是因为被上诉人一直未按合同约定向上诉人提供已付工程款及未付工程款的发票。综上所述，被上诉人起诉的债权已超过我国民事诉讼法规定的诉讼时效，胜诉权已丧失。如果被上诉人在庭审结束前，向上诉人提供合法足额的工程发票，上诉人愿意向被上诉人支付剩余的工程款。为了维护上诉人的合法权益，请二审法院能查清事实，依法改判。被上诉人宏达科技公司辩称，1.对上诉人主张债权已经超过时效的说法不予认可，双方所签订的外墙保温施工合同第13条约定，本合同一式四份，发包人、承包人各执两份，合同自双方签字之日起生效，结清工程款后终止，上诉人至今仍欠款244500元，谈何结清。被上诉人曾多次催要有车票及多次联系上诉人负责人的电话录音为证，故不存在超过时效之说。2.上诉人所称与事实不符，上诉人所说的证据仅仅是该公司预算员胡益刚单方面认可的价款，不应强加于被上诉人，双方所签订的外墙保温施工合同第五条合同价款明确约定：所有施工部位均按综合每平米68元计取，包括吊兰以及外脚手架等材料、工具所产生的费用；价款调整，按实际施工展开面积计取工程量，单价每平米68元包死，不再调整工程价款，上述事实均证明上诉人属恶意拖欠款项。3.关于上诉人称一审认定其逾期付款与事实不符，由上诉人承担违约责任没有法律依据是错误的，根据双方签订的外墙保温施工合同第六条付款方式及结算、期限，开工后三天内乙方将施工所用材料的百分之50以上进入施工现场，进度款以每次报量造价的70%支付，工程竣工验收合格一个月内，付至整栋楼结算款的95%，余款5%质量保修金，验收合格之日起满两年，工程无质量问题一次性付清，而上诉人给付款项日期分别为2011年1月28日支付50万元，2012年1年21日给付20万元，2013年1月25日给付5万元，与合同签订的付款时间完全不符，且严重滞后，直至今日仍欠244500元，给被上诉人造成了巨大的经济损失，故应由上诉人承担其民事责任，并支付损失。双方签订合同时口头约定支付款项时被上诉人开具普通收据，故上诉人称未继续支付工程款是因为被上诉人一直未按合同约定向上诉人提供已付工程款及付工程款发票无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人宏达科技公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付欠款289856元；2.支付延迟违约金、延迟履行金及银行利息86800元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月8日，原告北京宏达科技公司和被告海纳建设公司所属的山西分公司大东流项目部签订一份外墙保温工程施工合同，主要内容为，工程内容大东流集祥新区1#楼外墙保温分项工程，承包方式包工包料，工程承包造价暂定100万元；合同价款中合同单价为所有施工部位均按综合每平米68元计取，价款调整按实际施工展开面积计取工程量，单价每平米68元包死，不再调整工程价款；付款方式及期限工程竣工验收合格一个月内，付至整栋楼结算款的95％，余5％质量保修金，楼验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性付清等等。原告加盖公司公章，其工作人员许永科签字，被告加盖山西分公司大东流项目部的印章，工作人员签字。合同订立后，原告开始施工。工程完工后，2011年11月17日，被告公司的工作人员胡益刚给原告出具工程量的清单，载明大东流1#楼工程外墙保温班组工程量，完成总工程量：外墙保温面积14338㎡，14338x68x0.95=926234.80元，窗边面积287㎡，287x40x0.95=10906元，小计937140.80元。原告对上述清单中工程量予以认可，但是对其中的窗边面积的单价不予认可，而没有签字。在工程施工的过程中和工程完工后，原告先后三次领取了工程款共计75万元，分别是2011年1月28日50万元，2012年11月21日20万元，2013年1月25日5万元。此后原告多次向被告山西分公司的负责人催要工程款，被告一直未付。另原告在诉讼中撤回了对浙江海纳建设有限公司山西分公司的起诉。一审法院认为，原告宏达科技公司与被告海纳建设公司所属的山西分公司于2010年6月8日签订的《外墙保温工程施工合同》，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应当按约履行。原告按照合同的约定内容完成了工程，被告对工程量予以验收确认，并且已经交付使用，其就应当及时履行支付工程款的义务；现工程已经经过合同约定的质保期限，原告要求支付全部款项的请求应予以准许；对于工程款的数额，按合同计算应为施工总面积为14625㎡（14338㎡＋287㎡），单价68元／㎡，总价款应为994500元，被告已经支付750000元，剩余工程款为244500元；被告所属的山西分公司系被告的分公司，按照法律规定，对于其分公司的债务被告应当承担。因此，对于原告要求被告支付剩余工程款244500元的请求，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款的利息损失，因原、被告双方未明确约定，故原告主张的计算方法缺乏法律依据，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。关于被告提出原告的请求已经超过诉讼时效的辩解，经查，原告在工程完工后，一直向被告所属分公司的负责人员索要工程款，对此有电话录音等证据加以证实，故对于被告的辩解，理由不足，本院不予采信。原审判决：一、被告浙江海纳建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告北京科兴宏达科技发展有限公司工程款244500元；二、被告浙江海纳建设有限公司在本判决生效后十五日内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告北京科兴宏达科技发展有限公司自2013年1月26日起至支付完毕上述款项止的利息损失；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认为，本案争议的主要问题，一、涉案的施工欠款数额如何认定或计算；二、本案的诉讼是否超过诉讼时效。第一，涉案的施工欠款数额如何认定或计算的问题，根据本案上诉人与被上诉人签订的《外墙保温工程施工合同》约定，合同价款中合同单价为所有施工部位均按综合每平米68元计取，价款调整按实际施工展开面积计取工程量，单价每平米68元包死，不再调整工程价款；付款方式及期限工程竣工验收合格一个月内，付至整栋楼结算款的95％，余5％质量保修金，楼验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性付清。按照双方合同约定，结合2011年11月17日上诉人山西分公司工作人员胡益刚出具的工程量清单，足以认定涉案工程价款应为994500元，核减上诉人已付被上诉人的75万元工程款后，上诉人实际尚欠被上诉人工程款244500元，事实清楚，原审认定并无不当，上诉人的该项上诉请求与双方合同约定相悖，其理由不能成立。第二，本案的诉讼是否超过诉讼时效的问题，首先，双方签订的《外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示合法有效，双方应当按约履行，上诉人在被上诉人完成施工工程后，就应当按双方约定，主动给被上诉人结清工程款，以充分体现其诚实信用。事实上即使在履行合同过程中，上诉人也未按合同约定支付工程款，存在违约的情形。其次，上诉人在欠付被上诉人工程款的过程中，被上诉人向其索要欠款完全符合日常的经营交易习惯，且被上诉人提供了索要欠款的通话录音，原审依据查明事实认定本案未超过诉讼时效并无不妥。上诉人无理由拖欠被上诉人的货款。上诉人提出被上诉人未能给付发票而导致其拒付剩余工程款，其理由既不符合法律规定，也不符合双方合同的约定，被上诉人未给上诉人开具发票不能作为上诉人拒付工程款的理由，上诉人的该主张理由明显不能成立。综上所述，上诉人海纳建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4968元，由上诉人浙江海纳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 焦跃峰审判员 雷 晨 二〇一九年八月二十六日书记员 米 鑫