西藏自治区那曲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏24民终67号 上诉人（原审被告）：四川东正建设工程有限公司，住所地成都市青羊区，统一社会信用代码×××。 法定代表人：王俊翔，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：四川东正建设工程有限公司西藏分公司，住所地西藏拉萨市，统一社会信用代码×××。 负责人：刘海燕，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：黄家才，西藏方诺律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：张欢，西藏方诺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：西藏那曲地区云海商贸有限公司，住所地西藏那曲市，统一社会信用代码×××。 法定代表人：罗从琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐小民，西藏冈仁律师事务所律师。 上诉人四川东正建设工程有限公司（以下简称东正公司）、四川东正建设工程有限公司西藏分公司（以下简称东正分公司）因与被上诉人西藏那曲地区云海商贸有限公司（以下简称云海公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初1105号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东正公司及东正分公司的委托诉讼代理人黄家才、张欢，被上诉人云海公司的委托诉讼代理人唐小民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东正公司和东正分公司上诉请求：撤销（2018）藏2421民初1105民事判决，案件发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审开庭时因上诉人的委托诉讼代理人在那曲市巴青县人民法院有一公告开庭的案件，开庭时间因遇周末顺延至2月25日，上午开完庭后遇到风雪天气，巴青县封路，导致上诉人无法参加下午的一审开庭，一审法院不顾上诉人的此正当理由情况下缺席判决，使上诉人无法行使诉讼权利，严重违反法定程序；2.李某甲是本案当事人，应当追加其为被告，但一审法院没有追加李某甲为被告，属于程序违法；3.一审法院认定事实不清，被上诉人仅提供了结算单，并没有购销合同、销货清单等证据，无法证实结算单中记载数据的真实性，被上诉人主张的925995元中68万元才是货款，剩余为利息；4.律师费8万元过高，一审法院根据委托代理合同和西藏增值税普通发票判决上诉人支付律师费属于错误判决。 云海公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审开庭时间早就已定，开庭当天也没有下雪，一审法院在开庭前给上诉人打了电话，且等了一个多小时，上诉人一直说马上到，但上诉人未到庭且没有正当理由。上诉人需要追加当事人应在举证期间内提出申请但当时上诉人没有提出此申请，一审认定的事实清楚，有授权委托书、结算单、中标通知书等证据可以证明。关于律师费，因为属于异地办理案件，8万的律师费并没有超过规定标准的三倍，符合收费标准。 云海公司向一审法院起诉请求：东正公司和东正分公司共同支付材料款925995元及从拖欠货款之日起至付清货款期间的利息194458.95元、律师费8万元并承担一审诉讼费。 一审法院认定事实：东正分公司承建了嘉黎县林堤乡五村千头牦牛养殖扶贫基地项目，李某甲为东正分公司在该工程中的委托代理人。在该工程施工期间，李某甲从云海公司处赊购了水泥、钢筋等材料。2018年9月3日，李某甲向云海公司出具结算单，并载明欠付云海公司水泥、钢筋等材料款925995元，同时约定如未按时支付材料款则按3%月利息支付给云海公司，并支付因追讨该笔款项而产生的律师费、起诉费、差旅费等相关费用，全部由东正公司承担。该结算单还载明“该材料款所涉明细单全部已由东正公司千头牦牛标准化养殖扶贫基地项目委托代理人李某甲全部收回，以本结算单为最终结算依据”，其落款为“四川东正建设工程有限公司西藏分公司李某甲”。东正分公司欠付云海公司925995元的材料款，也未支付利息，云海公司因本案花费律师费80000元。一审法院认为，东正分公司承建了嘉黎县林堤乡5村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设工程，并委托李某甲作为东正分公司在该工程中的委托代理人，期间李某甲因该项目向云海公司赊欠材料款共计925995元，并出具结算单，李某甲作为东正分公司就该工程的委托代理人，其以东正分公司的名义从事的经营活动，应当由东正分公司承担民事责任。故，云海公司要求东正分公司支付材料款的请求予以支持。原告要求的利息实为违约金，就李某甲出具的结算单虽载明的利息计算方式为每月3%，但云海公司在庭审中将3%的月利息调整为2%的月利息，且未违反法律规定，关于利息的计算标准属于云海公司自愿放弃约定的利息，故，按照2%的月利息计算如下：自2018年9月15日至2019年3月15日（判决之日）的利息，即925995元×2%×6个月=111119.4元，该笔款项应由东正分公司支付。云海公司要求东正分公司支付律师代理费80000元的请求，因云海公司向法庭提交了委托代理合同及增值税发票，该组证据能够证明已实际支付律师代理费，且不违反法律规定，故支持云海公司的该项请求。对于云海公司要求东正公司支付材料款，虽然李某甲在结算单中载明以上费用由东正公司承担，但李某甲没有东正公司的授权，其出具的结算单所产生的法律后果只能由东正分公司承担，故，对于云海公司要求东正公司承担材料款、利息、律师代理费的诉讼请求不予支持。综上所述，云海公司要求二被告共同支付材料款925995元的诉讼请求，支持由东正分公司支付；云海公司要求二被告支付利息194458.95元的诉讼请求，支持由东正分公司支付利息111119.4元；云海公司要求二被告支付律师费80000元的诉讼请求，支持由东正分公司支付。一审法院判决：一、被告四川东正建设工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起一个月内向原告西藏那曲地区云海商贸有限公司支付材料款、利息、律师代理费，共计1117114.4元；二、驳回原告西藏那曲地区云海商贸有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 东正公司和东正分公司向本院提供了四份证据：1、授权委托书一份，拟证明东正分公司承包的嘉黎县林提乡5村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设工程的相关事宜授权给了李某乙负责。云海公司认为该证据没有在一审举证期限内提出，对该证据不予认可，并认为该授权委托书东正分公司随时可以出具，对其真实性不予认可。本院认为东正分公司对李某乙的授权没有起止时间，该授权委托书是由东正分公司出具，没有其他相关证据予以佐证，且根据这份证据的落款时间2018年4月20日，可以确定该证据在一审前已经形成，并不存在因客观原因无法取得的情形，不是二审程序中的新证据，对该证据本院不予采纳。2、证明书一份，拟证明2017年10月对李某甲解除授权的情况于2019年7月10日向那曲地区羌塘牧业开发有限公司进行了告知。云海公司认为该证据东正公司随时可以出具，对其真实性不予认可。本院认为该证据是东正公司出具的材料，该证据没有其他证据佐证，本院不予采纳。3、民工工资兑现协议书一份，拟证明李某乙在负责东正分公司承包的嘉黎县林提乡5村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设工程的相关事宜。云海公司认为该证据不能证明李某甲的身份情况，不予认可。本院认为民工工资兑现协议书只能证明2019年5月21日李某乙参与了东正公司中标的嘉黎县林提乡五村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设中民工工资兑现协调工作，并不能证明在该项目中李某甲的授权被解除的情况，故本院不予采纳。4、李某乙的证人证言，拟证明2017年11月之后，嘉黎县林堤乡五村千头牦牛标准化养殖扶贫基地项目由证人李某乙在负责，李某甲自2017年11月之后被东正分公司解除了授权。云海公司认为李某乙是东正公司的人，其证言不具有真实性。本院认为证人李某乙和东正公司、东正分公司存在利害关系，其证言没有其他相关的证据予以佐证，故本院不予采信。 云海公司向本院提供了一份转账单，拟证明云海公司在本案一审中的委托诉讼代理人的费用。东正公司和东正分公司对该份证据不予认可，认为收费违法。本院认为这份材料在一审前已经形成，并不存在因客观原因无法取得的情形，不是二审程序中的新证据，且该转账单的转账金额与发票的数额不一致，故该证据本院不予采纳。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，东正分公司承建了嘉黎县林堤乡5村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设工程，并委托李某甲作为东正分公司在该工程中的委托代理人，期间李某甲因该项目向云海公司赊欠材料款共计925995元并出具了结算单，该结算单中约定了利息和律师费。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，云海公司对其主张提供了东正分公司对李某甲的授权委托书原件、东正公司的中标通知书原件、结算单原件等证据，东正公司和东正分公司在庭审中也承认与云海公司存在买卖关系，且出具结算单时嘉黎县林提乡5村千头牦牛表转化养殖扶贫基地建设工程还未完工，故东正分公司与云海公司的买卖关系成立，东正分公司应承担结算单中欠付的款项。东正公司和东正分公司主张欠付的货款是68万的事实，东正公司和东正分公司应承担举证责任，因东正公司和东正分公司没有提供支持其主张的证据，应承担举证不能的不利后果。在本案结算单中约定，东正公司负担实现债权而支付的律师费、起诉费、差旅费等所有费用，一审中云海公司提交了为本案诉讼支出律师代理费用的代理合同、代理费发票等证据，证明律师费用已实际发生8万元，因该案的诉讼代理属于异地办理的案件，不存在超过《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》规定的情形。一审认定事实清楚，故东正公司和东正分公司关于一审认定事实错误和律师费过高的上诉理由，本院不予支持。 李某甲作为东正分公司的委托代理人，给云海公司出具结算单行为属于职务行为，因云海公司并未起诉李某甲，因此李某甲不属于法院应当依职权必须追加的当事人。现有证据已表明东正公司和分公司在签收一审法院的开庭传票后，并未按传票通知的时间及地点到庭参加诉讼，在开庭时间早已通知的情况下，东正公司和东正分公司委托的诉讼代理人在其代理的案件在两地，且开庭时间有冲突的情况下，未提前向一审法院申请延期审理，导致未能参加本案一审开庭审理，东正公司、东正分公司未到庭没有正当理由，该行为属于“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”的情形，一审缺席判决并无不当，故，东正公司和东正分公司关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。 一审根据《结算单》中约定的利率和原审原告在庭审中调整的利率，认定的利息111119.4元计算准确。李某甲作为东正分公司承建的嘉黎县林堤乡5村千头牦牛标准化养殖扶贫基地建设工程的委托代理人，其以东正分公司的名义与云海公司从事的经营活动，东正分公司应向云海公司承担欠付的材料款925995元和利息111119.4元、律师费8万元。因东正分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，应当由东正公司向云海公司承担支付金钱赔偿的民事责任。原审适用法律部分错误，实体处理不当，应予纠正。 综上，东正公司和东正分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律有部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初1105号民事判决第二项，即驳回原告西藏那曲地区云海商贸有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初1105号民事判决第一项，即被告四川东正建设工程有限公司西藏分公司于本判决生效之日起一个月内向原告西藏那曲地区云海商贸有限公司支付材料款、利息、律师代理费，共计1117114.4元； 三、四川东正建设工程有限公司于本判决生效之日起一个月内向西藏那曲地区云海商贸有限公司支付材料款、利息、律师代理费，共计1117114.4元。 一审案件受理费15604.09元，由四川东正建设工程有限公司负担14520.8元，西藏那曲地区云海商贸有限公司负担1083.29元。二审案件受理费14854.03元，由四川东正建设工程有限公司负担，四川东正建设工程有限公司多交的二审案件受理费750.06元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 小 格 珍 审判员 次仁永西 审判员 次仁多吉 二〇一九年八月二十二日 书记员 薛 智 武