江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1655号上诉人（原审被告）:徐州市宝銮钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区新区街道办事处麦楼村。法定代表人：胡孝銮，该公司总经理。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市世豪物资有限公司，住所地徐州市中山北路**生产资料市场金属厅**。法定代表人：张侠，该公司总经理。原审被告：胡孝銮，女，1974年11月10日生，汉族，住徐州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。原审被告：史孝军，男，1970年4月5日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。原审被告：宗文倩，女，1991年4月3日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。上诉人徐州市宝銮钢结构工程有限公司（以下简称宝銮公司）因与被上诉人徐州市世豪物资有限公司（以下简称世豪公司）、原审被告胡孝銮、史孝军、宗文倩买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝銮公司及原审被告胡孝銮、史孝军、宗文倩的共同委托诉讼代理人权理想、被上诉人世豪公司的法定代表人张侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝銮公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年5月8日、7月8日宝銮公司与世豪公司签订了两份物资购销合同，合同约定世豪公司向宝銮公司销售一定数量不同型号的焊管、无缝管。同时约定货款以实际送货为准。后世豪公司向宝銮公司出具了收发货物的清单并经宝銮公司工作人员签字认可。2018年5月15日经宝銮公司核实，世豪公司共向宝銮公司发送货物共计价款为337206.83元。原审期间世豪公司向法庭提供的证据是经过其私自改动将存根联涂改为508570.83元，该涂改行为与宝銮公司留存的收发货物清单严重不符，世豪公司并没有提供与发货清单相印证的书面证据来证实实际发送货物的数量和价款。一审法院对此事实未能查清。世豪公司未按合同约定向宝銮公司按时、足量提供货物，违约在先。给宝銮公司亦造成了严重的经济损失，应当认定其违约在先。被上诉人世豪公司答辩称：2018年5月8日、7月8日世豪公司与宝銮公司签订了两份工矿物资购销合同，合同约定世豪公司向宝銮公司销售一定数量不同型号的焊管、无缝管。同时约定货款以实际送货数量为准，并且约定了分期付款负担时间及违约金的计算方法和给付方式。合同签订后宝銮公司未按合同约定付款，至今仍欠部分货款。经世豪公司多次催要，宝銮公司均以暂时没钱推脱，合同未执行下去的原因是宝銮公司未按合同约定付款造成的，应当认定宝銮公司违约在先。宝銮公司提出的收发货物清单总额的改动，是因为改动的仅是对总额合计有误之后的改动，未对分项产品数量、重量及单价作出修改，按照货物的数量、重量及单价合计的结果就是508570.83元，二审法院应对此项主张不予采信。请求二审法院驳回上诉。世豪公司一审诉讼请求：一、判令宝銮公司支付货款606797.63元及违约金211853.16元（计算至实际还款之日）；二、判令胡孝銮、史孝军、宗文倩对上述债务承担补充清偿责任；三、判令宝銮公司、胡孝銮、史孝军、宗文倩承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2018年5月8日，世豪公司（供方下同）与宝銮公司（需方下同）签订一份《工矿物资购销合同》，并明确约定了相关产品名称、规格、数量150吨左右、单价，约定了合同总价款，结算方式及期限，逾期付款时需方支付违约金的计算方法，载明“合同货款以实际送货为准，总共约80万元……逾期需方每30天付给供方每吨100元违约金”。2018年7月8日，世豪公司（供方下同）与宝銮公司（需方下同）又签订一份《工矿物资购销合同》，并明确约定了相关产品名称、规格、数量160吨左右、单价，约定了合同总价款约90万元，结算方式及期限，逾期付款时需方的支付违约金的计算方法，载明“上批合同欠款448570.83元和违约金15000元，于2018年7月15号之前付清。此批合同货款以实际送货为准，总共约90万元，需方于2018年7月6日付20万元定金，尾款2018年7月25号之前付清。逾期需方每30天付给供方每吨100元违约金”。2018年5月15日、7月8日，宝銮公司分别在世豪公司提供的一份《徐州市世豪物资有限公司供销合同》收发货物清单收货人栏处分别签字。2018年7月19日，宝銮公司在世豪公司提供的三份《徐州市世豪物资有限公司供销合同》收发货物清单收货人栏处分别签字。其中2018年5月15日的收发货物清单中原合计总数额337206.83元，世豪公司在其中客户联交宝銮公司后，将存根联涂改为508570.83元；其中2018年7月8日收发货物清单货款为197647.2元，2018年7月19日三张收发货物清单货款合计为440579.6元。2018年5月10日、7月6日和8月21日，宝銮公司先后分三次共计支付34万元的货款。2018年9月4日，世豪公司法定代表人张侠到宝銮公司催要货款，双方出现矛盾冲突，宝銮公司法定代表人胡孝銮报警，民警到达调处后，双方自行在宝銮公司的办公室达成了还款协议一份，载明“徐州市宝銮钢结构有限公司欠货款及违约金852551.30元，约定于2018年9月5日前还款壹拾万元，2018年9月8号前再付10万元”，双方法定代表人均在该协议上签字，并加盖公司印章。2018年9月7日、17日，宝銮公司分别给付货款10万元，合计给付20万元。一审法院另查明，宝銮公司成立于2015年7月24日，注册资本人民币1000万元，法定代表人胡孝銮；公司股东为胡孝銮、史孝军、宗文倩，认缴出资数额分别为400万元、300万元、300万元，认缴出资时间均为2020年12月31日。一审法院认为：世豪公司与宝銮公司于2018年5月8日、7月15签订的两份《工矿物资购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同主张权利，并履行相应的义务。一、关于2018年5月15日的世豪公司的收发货物清单总额的改动。一审法院认为，该改动的仅是对总额合计有误之后的改动，未对分项产品数量、重量及对应单价做出修改，而且宝銮公司在收货人栏处签字，应是对产品数量、重量及单价的确认。根据收发货清单上货款数量、重量及单价进行核算，货款应为508570.83元。对于宝銮公司辩称未收到相应数量的产品，但未提供相应证据予以证明，其不能推翻世豪公司的证据，故，对于宝銮公司的该项辩称一审法院不予以采信。二、关于世豪公司是否违约问题。本案中，双方在两份合同中分别约定数量150吨左右、160吨左右和总价款约80万元、约90万元，且均约定“货款以实际送货为准”，所以双方约定是据实结算。对于宝銮公司辩称世豪公司均未按两合同完全履行，违约在先，但未提供相关证据予以证明，也未作出令人信服的说明，且世豪公司不予以认可，故，对于宝銮公司的该项辩称一审法院不予以采信，世豪公司不存在违约行为。三、关于还款协议。2018年9月4日，世豪公司与宝銮公司签订的还款协议，是双方协商一致后，对之前双方依两份合同履行的所欠货款及违约金总额，进行核算之后的确认，既不存在违反法律、行政法规的强制性规定等合同无效的情形，也不存在显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等可撤销情形，应属合法有效，双方当事人均应按该协议主张权利，并履行相应的义务。经核算，截至该还款协议签订之日宝銮公司尚欠货款是806797.63元（总计金额世豪公司五次货款的总金额为1146797.63元，扣除宝銮公司已付货款为34万元），双方计算之后确认的违约金为45753.67元，合计货款及违约金总额为852551.30元，根据合同约定及供货情况，该违约金数额并不过高，故宝銮公司应当按该协议约定支付相应的款项。还款协议中，未对超过20万元部分的给付时间进行明确，但根据双方原合同，货款给付期限早已届满，又根据合同规定，履行期限不明确的，宝銮公司作为债务人可以随时履行，世豪公司作为债权人也可以随时要求履行。本案中，该还款协议签订后，宝銮公司又履行20万元的给付义务，世豪公司将该20万元抵扣货款，一审法院予以确认。故对于未约定支付期限的货款606797.63元及违约金45753.67元，世豪公司可以随时主张宝銮公司给付。另一方面，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款和第三款规定，买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。本案中，该还款协议未涉及逾期付款责任，故对于2018年9月4日之后的违约金，宝銮公司辩称其不应支付违约金，视为其要求调整违约金为零，一审法院不予支持；对于世豪公司主张按合同约定计算违约金，一审法院予以支持，该违约金的起算点依法应当随之变更，但因世豪公司主张的2018年9月4日之后的违约金按每月5万元计算标准过高，一审法院依法予以降低，计算方法为，以未给付的货款606797.63元为本金，自2018年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍算至实际给付之日。对于以上货款及违约金，一审法院予以支持；超过部分，不予支持。四、关于胡孝銮、史孝军、宗文倩是否承担责任问题。本案中，世豪公司主张胡孝銮、史孝军、宗文倩承担补充清偿责任，系补充赔偿责任的范畴。根据民法总则第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。又依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。从该规定可以看出，公司债权人请求公司股东对公司债务承担连带责任时，必有满足三个充分条件：一是主观上，股东出现瑕疵出资，在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务；二是时机上，公司财产不足以清偿债务时；三是责任对象上，是公司出现不能清偿的部分债务。一审法院认为，根据行为方式不同，股东违反出资义务的行为表现为未履行或者未全面履行出资义务。未履行出资义务是指股东根本未出资，具体包括拒绝出资、不能出资、虚假出资等。未全面履行出资义务包括未完全履行和不适当履行，其中未完全履行是指股东只履行了部分出资义务，未按规定数额足额出资。不适当履行是指出资的时间、形式或手续不符合规定，包括迟延出资、瑕疵出资等。前款所称“不能清偿”是指对公司的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具、房屋、土地使用权等可以方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。本案中，一方面，胡孝銮、史孝军、宗文倩不是合同的当事人，与世豪公司无承担责任的相关约定；另一方面，胡孝銮、史孝军、宗文倩也不存在承担公司债务的条件，胡孝銮、史孝军、宗文倩作为公司股东，认缴出资时间均为2020年12月31日，至本案一审法庭辩论终结前，即使有未出资或未完全出资的情形，也因履行出资义务的期限未至，不存在未按规定数额和时间履行出资义务的情形，故主观上不存在瑕疵出资的情形，因此，胡孝銮、史孝军、宗文倩作为公司股东，也不应对该公司债务承担责任。综上，世豪公司的该主张既无当事人的约定，也无法律规定，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、徐州市宝銮钢结构工程有限公司于判决生效后十日内给付徐州市世豪物资有限公司货款606797.63元及违约金（2018年9月4日之前的违约金为45753.67元；并另给付2018年9月5日至货款实际给付之日的违约金，以606797.63元本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算）；二、驳回徐州市世豪物资有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人宝銮公司、被上诉人世豪公司、原审被告胡孝銮、史孝军、宗文倩均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外：另查明：2018年5月10日宝銮公司支付世豪公司材料款60000元。本院认为：关于2018年5月15日世豪公司收发货物清单确定的货款数额问题。双方于2018年7月8日签订的《工矿物资购销合同》第三条记载：上批合同欠款为448570.83元，在一审庭审过程中，宝銮公司认可7月8日签订合同的真实性，且江苏银行业务回单记载：2018年5月10日宝銮公司支付世豪公司材料款60000元，相加之后货款数额为508570.83元。又根据2018年5月15日世豪公司收发货物清单中已确认的货物数量、单价，可以确认该清单中载明的货款总额337206.83元系笔误，应为更正后的508570.83元，因此宝銮公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定2018年5月15日收发货清单记载的货款为508570.83元并无不当，本院予以维持。关于宝銮公司主张世豪公司违约在先的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。宝銮公司主张世豪公司违约在先，未按时足量提供货物，其不应承担违约责任，因未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11990元，由上诉人宝銮公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 曹 辛审 判 员 徐海青二〇一九年八月二十一日法官助理 刘青青书 记 员 李昱莹