宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2065号 上诉人（原审被告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路**。 法定代表人：何义斌，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：徐四元，男，1983年12月13日出生，汉族，系中铁十一局集团有限公司员工，住武汉市武昌区。 被上诉人（原审原告）：河南省晟峰防水工程有限公司，住，住所地河南省漯河市长江路永冠都市文苑**楼********/div> 法定代表人：刘艳峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：闫玮，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司，住所，住所地湖北省武汉市武昌区丁字桥路**div> 法定代表人：唐清明，该公司总经理。 上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称十一局公司）因与被上诉人河南省晟峰防水工程有限公司（以下简称晟峰公司）、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称十一局建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人支付被上诉人河南省晟峰防水工程有限公司（以下简称晟峰公司）欠款704762.94元，驳回晟峰公司的其他诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由晟峰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定到期欠款为1319208.27元错误，实际到期欠款为843017.67元。上诉人与晟峰公司签订的合同专用第15.3：“本工程按施工进度每月正常计价，第一次验工计价工程款在3个月后支付，支付比列为该期验工计价额的70％，以此类推，待工程竣工结算审计后付计价总额25％，预留工程进度款总额5％作为工程质保金，质保金在质保期满后30日内无息退还。”涉案的两个项目上诉人与晟峰公司都于2018年1月26日办理结算，新水桥项目结算总款1325376元，按合同约定付款至95％，应付至1259107元，诉前已付1255300元，到期欠款为3807元，余款5％为质保金，质保期未满未到支付节点为未到期欠款。上前城项目结算总款8198432元，按合同约定付款至95％，应付至7788513.4元，诉前已付6949299．73元，到期欠款为839210．67元，余款5％为质保金，质保期未满未到支付节点为未到期欠款。因此涉案两项目实际到期欠款为843017.67元，一审法院认定到期欠款为1319208.27元错误。二、一审法院判决上诉人承担逾期付款违约金不妥。本案中上诉人不应承担逾期付款违约金，本案中逾期付款行为并非上诉人造成。在《关于河南省晟峰防水工程有限公司律师函的回复》中上诉人明确表示愿意支付到期欠款，但是晟峰公司直到今日仍未相关人员到项目办理付款手续，本案中是晟峰公司造成逾期付款行为，而让上诉人承担逾期付款不利后果是显失公平，因此一审法院判决上诉人承担逾期付款违约金不妥。三、涉案两项目总计138254.73元应从到期欠款843017．67扣除。涉案上前城项目上涉及罚款、代付材料款、检测费及清理费共计102480.73元；新水桥项目上涉及质量问题扣款、代付劳务费及清理费共计35774元，此两项总计138254.73元应从到期欠款843017.67扣除。 被上诉人晟峰公司答辩意见：1.一审法院认定上诉人到期欠付工程款为1319208.27元，并且达到了付款条件，一审判决正确，应当予以维持；2.一审法院按照人民银行同期贷款利率判决利息是符合法律规定的，应当予以维持，上诉人的理由不能成立；3.上诉人提出的主张扣除的代付费用于法无据，依法不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令十一局公司、十一局建安公司向防水公司支付银川市上前城项目和新水桥项目的工程款1319208.27元；2.判令十一局公司、十一局建安公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向防水公司支付1319208.27元的逾期付款利息损失；3.判令十一局公司、十一局建安公司向防水公司支付违约金20000元（合同约定违约金过高，防水公司酌情主张20000元，包括上前城项目10000元、新水桥项目10000元）；4.本案诉讼费由十一局公司、十一局建安公司承担。 一审法院认定事实：防水公司与十一局公司银川市兴庆区上前小区项目部（该项目部系由十一局公司设立）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定：分包工程范围为上前城安置区项目23#、24#、25#、27#、31#、32#、34#、35#、38#、41#、42#楼外墙抹灰、外墙保温、外墙仿砖涂料工程，工期自2014年7月15日至2014年8月31日。合同专用条款第十五条约定：本工程按施工进度每月正常计价，第一次验工计价工程款在三个月后支付，支付比例为该期验工计价额的70%，以此类推，待工程竣工结算审计后付计价总额25%，预留工程进度款总额的5%作为工程质保金，质保金在质保期满后30日内无息退还。2015年5月1日，防水公司与十一局公司银川市兴庆区新水小区项目部（该项目部系由十一局公司设立）就银川市兴庆区新水桥安置区项目签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：分包工程范围为新水桥安置区项目A区8#、9#楼外墙抹灰、外墙保温工程，工期自2015年5月1日至2015年6月1日。合同专用条款第十五条约定：本工程按施工进度每月正常计价，第一次验工计价工程款在三个月后支付，支付比例为该期验工计价额的70%，以此类推，待工程竣工结算审计后付计价总额25%，预留工程进度款总额的5%作为工程质保金，质保金在质保期满后30日内无息退还。防水公司提交的《工序验收单》显示，防水公司施工的新水桥项目于2015年7月28日经验收合格。防水公司并称上前城项目的竣工验收时间早于新水桥项目。2018年1月，防水公司与十一局公司银川市兴庆区上前小区项目部签署《队伍中间计价（结算）审批单》，确认上前城项目结算价为8198432元。2018年1月，防水公司与十一局公司银川市兴庆区新水小区项目部签署《队伍中间计价（结算）审批单》，确认新水桥项目结算价为1325376元。2018年5月，防水公司给十一局公司、十一局建安公司发送《律师函》，向十一局公司、十一局建安公司索要银川平伏桥保障性住房项目及涉案两个项目的下剩工程款。十一局建安公司法律事务部回函称：上前城项目结算款为8198432元，按照合同应付至结算款的95%为7788513.40元，已付6949299.73元，还应付款839210.67元，余款为应留质保金，待质保期满后予以支付，该项目应付款839210.67元同意支付；新水桥项目结算款为1325376元，该工程已经竣工验收，按合同应付结算款的95%为1259107元，已经支付1255300元，还应付款3807元，余款为应留质保金，待质保期满后予以支付。 一审法院认为，防水公司与十一局公司银川市兴庆区上前小区项目部就上前城安置区项目签订的《建设工程施工专业分包合同》以及防水公司与十一局公司银川市兴庆区新水小区项目部就银川市兴庆区新水桥安置区项目签订的《建设工程施工专业分包合同》均为合法有效的合同。因上述两个项目部均由十一局公司设立，故上述两份合同对防水公司和十一局公司产生法律约束力。2018年1月，防水公司与十一局公司设立的两个项目部分别进行结算，确认上前城项目结算价为8198432元，新水桥项目结算价为1325376元。按照涉案的两份《建设工程施工专业分包合同》专用条款第十五条的约定，在工程竣工结算审计后十一局公司应付至工程总价款的95%，5%的质保金在质保期满后30日内支付。以2015年7月28日为起算点，2018年1月双方结算时，质保金已达到付款条件，且在结算后，质保金的数额也已经确定。故在结算后，十一局公司应向防水公司支付上述两项工程下剩的全部工程款（含质保金）。上前城项目结算价为8198432元，已付6949299.73元，还应支付1249132.27元。新水桥项目结算价为1325376元，已付1255300元，还应支付70076元。以上共计还应支付1319208.27元。关于防水公司主张的利息。防水公司自认结算日期为2018年1月26日，故本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持1319208.27元工程款自2018年1月26日至款项实际付清之日的利息。对防水公司关于违约金的诉讼请求，法院不再支持。因十一局建安公司并非防水公司的合同相对人，防水公司要求十一局建安公司承担责任缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、被告中铁十一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省晟峰防水工程有限公司工程款1319208.27元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付1319208.27元自2018年1月26日至款项实际付清之日的利息；二、驳回原告河南省晟峰防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18072元，由被告中铁十一局集团有限公司负担。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一、应当扣款的原始凭证六份，证明目的：涉案项目的罚款、代付材料款、检测费及垃圾清理费，依据双方的结算协议书第五条约定应予扣除。被上诉人晟峰公司质证：首先不属于新证据，上诉人提供的六份证据中其中四份是工程计量支付表中间计价封面，这四份证据与对方一审中提供的最终的结算形式要件一样，所有的费用都是在最终结算中已包含，且在2018年5月双方的回函中对工程款的结算数额均进行了确认，应以双方确认的为准，另外两份证据都是上诉人单方的，且也是含在结算数额中的，因此上诉人提出的要求代扣的不能成立。以上证据一审我们均做过质证。 经审查，上诉人提交的四份《计量支付表中间计价封面》及《转账扣款通知书》均发生在双方结算之前，上诉人提交的《扣款通知单》发生在2018年1月20日，而2018年5月双方的回函中对工程款的结算数额均进行了确认，未涉及上诉人所提出的问题，故本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。另查明，上诉人与防水公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》专用条款第19.2条均约定：本工程实行质量保修期制度，…外墙保温及仿砖涂料工程的质量保修期为2年，有防水要求的部位的外墙保温及防渗漏的外墙涂料的质量保修期为5年。 本院认为，1.关于应支付的工程款。上诉人称质保期未满，涉案两项目实际到期欠款为843017.67元，经查，因上诉人与防水公司签订的两份合同中均约定：外墙保温及仿砖涂料工程的质量保修期为2年，有防水要求的部位的外墙保温及防渗漏的外墙涂料的质量保修期为5年。从两个工程竣工至今，还未过5年的保修期，而合同中对于2年保修期满和5年保修期满返还保修金的比例未作约定，故本案应扣留合同约定的保修金，剩余部分应予支付。上前城项目结算价为8198432元，已付6949299.73元，扣除质保金409921.6元，上诉人还应支付839210.67；新水桥项目结算价为1325376元，已付1255300元，扣除质保金66268.8还应支付3807.2元，上诉人共应支付843017.87元。因防水公司自认结算日期为2018年1月26日，故本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持1319208.27元工程款自2018年1月26日至本判决确定的给付之日止的利息。2.关于上诉人主张的应扣除款项。因上诉人提交的四份《计量支付表中间计价封面》及《转账扣款通知书》均发生在双方结算之前，上诉人提交的《扣款通知单》发生在2018年1月20日，而2018年5月上诉人的回函中对工程款的结算数额进行了确认，未涉及上诉人所提出的应扣款项问题，故对上诉人的该主张不予支持。3.关于上诉人所称的逾期付款违约金，一审判决并未支持。综上，上诉人的部分上诉请求成立。被上诉人中铁十一局集团建筑安装工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初10283号民事判决第二项，即：二、驳回原告河南省晟峰防水工程有限公司的其他诉讼请求。 二、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初10283号民事判决第一项为：上诉人中铁十一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人河南省晟峰防水工程有限公司工程款843017.87元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付843017.87元自2018年1月26日至本判决确定的给付之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18072元，由上诉人中铁十一局集团有限公司负担12048元，被上诉人河南省晟峰防水工程有限公司负担6024元；二审案件受理费12230.18元，由上诉人中铁十一局集团有限公司负担6115.09元，被上诉人河南省晟峰防水工程有限公司负担6115.09。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一九年八月二十六日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。