广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1855号上诉人（一审被告）：吴英杰，男，汉族，1980年10月1日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：占昌狮，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司，住所地：珠海市担杆镇综合大楼**。统一社会信用代码：914404005666198659。法定代表人：郑彤。委托诉讼代理人：王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宝兰，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。上诉人吴英杰因与被上诉人广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司（以下简称尚东物业珠海公司）物业服务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴英杰的上诉请求：1、请求撤销（2019）粤0402民初286号判决第一项并依法改判吴英杰减少支付物业服务费；2、请求撤销（2019）粤0402民初289号判决第二项并依法改判吴英杰不支付违约金；3、由尚东物业珠海公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、吴英杰以尚东物业珠海公司物业服务违约在先，请求驳回尚东物业珠海公司的缴费请求或减少物业服务费，是吴英杰行使合同履行中的抗辩权的行为，一审法院以应另行提起违约之诉为由，不予采纳，存在适用法律错误，且增加吴英杰不必要的诉累,以及不利于节约司法资源,请二审法院依法改判吴英杰减少支付物业服务费。1.吴英杰与尚东物业珠海公司签订的《前期物业服务协议》是双务合同，尚东物业珠海公司负有提供符合协议约定的物业服务的义务。本案中，尚东物业珠海公司不依约、依规履行物业服务义务，物业服务存在重大瑕疵，事实清楚、证据确实充分，吴英杰以此为由拒缴物业费，并请求驳回尚东物业珠海公司的缴费请求或减少物业服务费，是正当行使合理抗辩权的行为，应予以采信。吴英杰该主张与抗辩理由也符合最高人民法院民事审判庭第一庭奚晓明主编的《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》第297页“对业主合理抗辩而发生的收费纠纷的处理”相关论述与法理。2.一审法院不采信吴英杰的合理抗辩，要求吴英杰另行提起违约之诉主张权利，势必会增加吴英杰不必要的诉累，且不利于节约司法资源。另外，该裁判也不符合国内普遍的司法实践。国内该纠纷的普遍的司法裁判实践是将业主的抗辩理由一并处理减少物业收费，而不是要求业主另行提起违约之诉。3、一审法院全然不顾吴英杰拒缴物业费的诸多正当理由，且在尚东物业珠海公司对其提供的物业服务符合合同约定且与其收费相适应的事实未能举证证明的情况下，判决吴英杰按协议约定支付物业服务费，严重违背了最高院关于物业服务案件纠纷司法解释的相关规定精神。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”该法院支持物业服务企业收费，应建立在业主无正当理由拒绝缴纳的前提下。而本案中，尚东物业珠海公司违约事实清楚，服务存在重大瑕疵，吴英杰在一审中提供了大量的证据予以证明，尚东物业珠海公司对证据真实性均予以认可，且未对其提供的物业服务符合协议约定或相关行业标准，进行举证证明。根据“谁主张、谁举证”的原则，尚东物业珠海公司应承担举证不能之不利后果。吴英杰拒缴物业费具有正当理由，法院不应支持其物业费的相关请求。二、尚东物业珠海公司物业服务违约在先，要求支付违约金缺乏正当性，吴英杰不应支付违约金，且违约金显著过高，一审法院对此未做处理，适用法律错误。尚东物业珠海公司不依约、依规履行物业服务义务，吴英杰及小区广大业主们自2015年12月20日起，通过业主代表或请居委会、街道办相关工作人员介入等多方式，要求尚东物业珠海公司整改服务并就收费问题进行协调与沟通，明确说明了业主拒绝继续缴纳物业管理费的原因，但尚东物业珠海公司拒不整改，违法违规情况与性质严重。与此同时，物业服务与收费问题，吴英杰与广大业主一直没有停止向国家信访及政府有关部门投诉处理，吴英杰拒绝缴纳物业费，不属于恶意拖欠，理由正当、合理，原因属尚东物业珠海公司违约在先，吴英杰不应支付任何违约金。另外，尚东物业珠海公司主张按每日千分之三要求支付违约金的标准，实际上是年利率达到108%，远超过法律关于民间借贷的最高年利率不超过24%的规定。与此同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审法院按物业服务费本金一倍为限判决吴英杰支付违约金，显然超过法律关于不超过损失30%的规定，判决的违约金显著过高。三、根据《珠海经济特区物业管理条例》第六十九条第项规定：“物业交付业主后次月起的物业服务费用由业主承担。”一审法院判决吴英杰从物业交付之日起次日计付物业服务费，适用法律错误。四、尚东物业珠海公司对吴英杰提出的物业服务整改要求，长期以来拒不整改，且无力履行其按《珠海市住宅物业服务收费参考标准（试行）（2016年版）》规定之综合管理服务、物业共用部位和共用设施设备维护、公共秩序维护、保洁服务、绿化养护等五项服务一级标准的物业服务承诺，结合对照尚东物业珠海公司物业服务期间提供的物业服务存在的诸多不符合约定与行业标准规定，其物业服务收费应不超过每平方米2元，请二审法院依法改判吴英杰按每平方米2元支付物业费。综上所述，一审法院审理案件存在诸多适用法律错误，请二审法院依法改判。尚东物业珠海公司答辩称：一、本案案由是物业服务合同纠纷，尚东物业珠海公司与吴英杰在平等协商的前提下签订了《前期物业服务协议》，该协议是双方真实的意思表示，该协议也不满足《合同法》关于合同无效或可变更、撤销的法律要件，没有违反法律的禁止性规定，合法有效。尚东物业珠海公司在正常履行合同义务的情况下，依法享有要求吴英杰支付物业服务费的权利。二、《前期物业服务协议》对于收取物业服务费的标准有明确的约定，对于吴英杰延迟履行交纳物业服务费的违约金的计算方式也有明确约定，双方未就上述标准及违约金的计算方式达成新的协议之前，吴英杰有义务按照该协议的约定履行合同义务。三、吴英杰混淆开发商的责任及尚东物业珠海公司作为物业服务公司的责任，以可能存在的所谓建筑“质量瑕疵”或“质量问题”作为拒缴物业服务费的抗辩理由，显然不应得到支持。如果建筑本身存在质量问题，属于业主跟开发商之间的建筑质量纠纷，显然不能跟与尚东物业珠海公司之间的物业服务合同纠纷混为一谈。四、一审认定事实清楚，适用法律正确，吴英杰的上诉请求既无事实依据，也无法律支持，恳请二审法院依法予以驳回。另外，本案是系列案件，尚东物业珠海公司起诉17户拒交物业服务费的业主，一审判决后，其中10户已经按照判决内容与尚东物业珠海公司协商履行完毕。尚东物业珠海公司也本着实际解决问题的态度，希望吴英杰能够在合理合法的范围内与尚东物业珠海公司协商解决问题。尚东物业珠海公司向一审法院起诉请求：一、判令吴英杰向尚东物业珠海公司支付2016年1月至2018年9月的物业管理费、水电费及分摊共计28716.22元；二、判令吴英杰向尚东物业珠海公司支付违约金42155.80元；三、判令吴英杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司成立于2010年11月29日，领取了相应的企业法人营业执照。2014年11月22日，吴英杰与珠海经济特区千帆房产有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：吴英杰向珠海经济特区千帆房产有限公司购买其开发的位于珠海市香××区××（尚东领御雅苑）16栋1单元402房。上述房屋于2016年5月25日办理了产权证书，房屋建筑面积为219.47平方米。2014年11月22日，尚东物业珠海公司、吴英杰签订了一份《前期物业服务协议》，协议主要内容有：吴英杰将其购买的珠海市香××区××（尚东领御雅苑）16栋1单元402房委托尚东物业珠海公司进行物业管理；物业服务收费标准为：3.5元/平方米，计费日期按开发商向业主发出的《交楼通知书》内所列的交楼日期之日起计算；须于每月10日前预先缴交其单元每月应付的物业服务费，逾期不缴费按每日3‰收取滞纳金；物业公司按实际使用支付分摊的公共用电电费和公共用水水费，根据实际情况向业主/使用人摊分；等。2018年10月31日，尚东物业珠海公司向吴英杰发出了一份《律师函》，催讨物业管理费、水电费及公摊、违约金等共计70872.02元。尚东物业珠海公司主张截止2018年9月，吴英杰共计拖欠物业管理费、水电费及公摊共计28716.22元、违约金42155.80元。一审法院认为，尚东物业珠海公司与吴英杰签订的《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守。本案吴英杰作为该房的业主，应遵守上述合同的约定。尚东物业珠海公司为吴英杰提供了物业管理服务，吴英杰应依约支付相应的物业服务费。关于物业管理费，尚东物业珠海公司主张物业管理费按照《前期物业服务协议》约定的3.5元/平方米/月的标准收取，理据充分，一审法院予以支持。尚东物业珠海公司主张吴英杰欠缴2016年1月至2018年9月的物业管理费，根据双方签订的《前期物业服务协议》约定，计费日期按开发商向业主发出的《交楼通知书》内所列的交楼日期之日起计算，吴英杰对于尚东物业珠海公司所主张的欠费期间提出异议，尚东物业珠海公司没有进一步举证证明开发商实际向业主交楼的日期，故一审法院酌定物业服务费的计费日期自案涉房屋办理产权证书，本案吴英杰成为案涉房屋产权人之次日起计算（即2016年5月26日），据此，吴英杰应向尚东物业珠海公司支付2016年5月26日至2018年9月30日期间共计28个月的物业管理费，其中：物业服务费每月768.15元（219.47平方米×3.5元/月/平方米），应支付的物业服务费共计21508.20元（每月768.15元×28个月）。关于吴英杰提出尚东物业珠海公司不依约、依规履行物业服务义务，物业服务存在重大瑕疵，所收取的物业费与服务严重不相适应，对此吴英杰应当另行提起违约之诉主张权利，但不能以此作为拒不支付物业管理费的理由，故对吴英杰的该项抗辩理由，一审法院不予采信。关于水电费及公摊，根据《前期物业服务协议》的约定，物业公司按实际使用支付分摊的公共用电电费和公共用水水费，根据实际情况向业主/使用人摊分。在本案中，尚东物业珠海公司没有提供证据其已垫付案涉小区的公用水、电费，也没有举证证明涉案房屋所在单元楼每月共用水电用量及吴英杰每月实际应分摊的共用电费、水费，尚东物业珠海公司主张吴英杰应支付水电费及分摊，依据不足，一审法院不予支持。关于违约金，根据双方签订的《前期物业服务协议》约定在每月10日前预先缴交其单元每月应付的物业服务费，逾期不缴费按每日3‰收取滞纳金。吴英杰未按照合同约定向尚东物业珠海公司支付相关费用，已构成违约，尚东物业珠海公司主张吴英杰应当依照合同约定支付违约金，一审法院予以支持。吴英杰应按照合同约定自2016年5月26日开始以每月物业服务费（不包括水电费及公摊）为本金，按照每日3‰的标准向尚东物业珠海公司计付违约金，但总额应以每月的物业服务费本金为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《物业管理条例》第七条第五项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，一审法院判决如下：一、吴英杰于判决发生法律效力之日起十日内向尚东物业珠海公司支付尚欠的2016年5月26至2018年9月30的物业服务费21508.20元；二、吴英杰于判决发生法律效力之日起十日内向尚东物业珠海公司支付违约金（以每月物业服务费为基数，按每日3‰的标准，从欠费2016年5月26日开始分别计算当月物业服务费欠费天数产生的违约金，总额以每月物业服务费本金为限）；三、驳尚东物业珠海公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取786元，由尚东物业珠海公司负担486元，吴英杰负担300元。二审期间，吴英杰提交以下证据：一、《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，证明尚东物业珠海公司物业服务不符合合同约定，吴英杰拒绝交费属于合理抗辩；二、《关于“领御业主对尚东物业管理提出的要求”的回复》，证明尚东物业珠海公司不履行服务承诺且服务不达标多年不予整改，物业服务费应当下调；三、《关于尚东领御信访事项的核查情况报告》，证明尚东物业珠海公司实施将18栋2单元首层架空层进行非法封闭并改建为物业管理用房，把18栋负一层车库的公告空间非法改建为集体宿舍等违法行为，被消防部门处罚，因此物业费应当下调。尚东物业珠海公司对上述证据发表如下质证意见：对证据一、二、三真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院经审查认为，证据一属于法律规定，并非证据，本院将结合案件事实确定是否适用；证据二、三与本案事实有关联，本院将结合本案其他证据予以认定。经审理查明，《前期物业服务协议》约定尚东物业珠海公司提供物业管理服务项目，具体包括设备设施维护保养、公共卫生管理、公共安全防范管理、小区绿化管理、节日布置及社区文化、图纸资料管理、接待咨询。2017年7月17日，珠海市质监局出具《珠海市质监局关于回复尚东领御电梯重大水浸事故报告的函》，查实16栋2单元电梯浸水事实，要求尚东物业珠海公司加强电梯日常使用管理，及时整改存在问题，并建议对16栋2单元2台电梯进行安全评估。2019年3月4日，珠海市市民服务热线管理中心回复自2016年1月至2019年2月28日，尚东领御小区相关投诉为420宗。2016年至2018年期间，尚东领御小区多次发生车辆轮胎被扎钉事件，业主多次报警。2019年5月1日，珠海市消防支队出具《关于尚东领御信访事项的核查情况报告》，查实尚东领御小区18栋2单元首层确有存在架空层改建为物业用房情况，2019年3月21日，尚东领御物业管理处已拆除围闭架空层的玻璃门。尚东领御小区18栋负一层车库公共空间13间物业管理用房存在改变使用性质改建为集体宿舍行为，涉嫌未经消防设计审核、未经消防验收擅自投入使用消防违法行为，珠海市消防支队香洲区大队于2019年3月30日作出行政处罚决定，对该行为法人尚东物业珠海公司处六万元罚款，并责令对改变使用性质部位停止使用。现场核查中发现12栋负一层车库被物业公司违规私自增设出口，该出口安装门为普通不锈钢门，该行为造成地下车库防火分区改变，执法人员现场告知物业公司按照情况恢复原防火分隔。目前，经复查，违法改建集体宿舍已清空，现场停止使用，18栋负一层物业用房与地下车库连通部位设置防火门为甲级防火门，尚东物业珠海公司已在2019年4月15日缴纳罚款。此外，业主认为尚东物业珠海公司物业管理不到位、服务差，还存在以下问题：1.未尽到保洁义务；2.公共安全防范义务不到位；3、绿化养护不到位；3、没有封闭式管理，小区闲杂人员随意出入；5.未按约定每6个月向业主公布物业管理费的账目，等等。尚东物业珠海公司被广东省住房和城乡建设厅列入2018年违法违规物业服务企业名单，具体违法违规行为是物业服务企业与业主或业主委员会关系僵化，工作互不配合，业主意见较大；擅自对业主停水、停电。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：尚东物业珠海公司与吴英杰签订《前期物业服务协议》，协议的内容均是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对尚东物业珠海公司与吴英杰双方都有约束力。吴英杰所购房屋在尚东物业珠海公司提供的物业服务范围内，吴英杰作为业主也实际受用了尚东物业珠海公司提供的基本物业管理服务，应按约支付相应物业服务费。吴英杰确未依约交纳物业管理费，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于双方争议问题，本院分析如下：一、关于支付物业服务费起始时间确定的问题。尚东物业珠海公司主张从开发商向业主发出《交楼通知书》所载明交楼日期开始支付物业服务费，但是尚东物业珠海公司并未提交该《交楼通知书》证实缴费起算日期，尚东物业珠海公司应当承担举证不能之不利后果。涉案房屋在2016年5月26日办理房地产权证，此时吴英杰已经取得涉案房屋所有权，亦开始接受尚东物业珠海公司提供的物业服务，故应开始支付物业服务费。一审法院对此认定正确，本院予以确认。吴英杰上诉主张根据《珠海经济特区物业管理条例》第六十九条规定，请求物业服务费从物业交付之日起次月开始支付，鉴于本院认定物业服务费从办理房地产权证开始计算，并未按照房屋交付时间确定，因此吴英杰上诉主张该条款并不适用本案，本院不予采纳。二、关于物业服务费收费标准是否调整的问题。物业服务公司勤勉尽责对小区提供物业服务，业主按时足额交纳物业服务费，既是物业服务合同目的得以实现的前提，也是双方权利义务存在的基础。尚东物业珠海公司未提供证据证明其对案涉小区全面实施了合同约定的各项物业服务，根据业主提交证据显示尚东领御小区在2016年至2018年期间多次发生轮胎扎钉，且该问题反复发生，尚东物业珠海公司并未对此采取相应有效措施。另外，尚东物业珠海公司存在违反使用物业用房致使被行政部门罚款，地，地下车库消防防火门不合格等问题述事实足以证实尚东物业珠海公司在2016年至2018年进行物业管理服务期间未能全面履行合同约定的物业服务义务，其物业服务存在明显瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，本院酌定对尚东物业珠海公司主张的物业管理费按九折处理，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。吴英杰上诉认为根据《珠海市住宅物业服务收费参考标准》规定，业主应当按照每平方米2元标准支付物业服务费，对此本院认为，《珠海市住宅物业服务收费参考标准》系地方政府对住宅物业服务收费标准提供参考标准，至于尚东物业珠海公司收费标准是否违反该规定属于行政管理范畴，不能以此否定双方针对物业服务达成按照每平方米3.5元收费的协议效力，故本院对吴英杰该上诉理由不予支持。吴英杰欠缴物业服务费为768.15元/月×90%×28个月=19357.38元。三、关于是否支付违约金的问题。提供物业服务是物业服务公司的义务所在，而交纳物业服务费也是业主应当履行的合同义务。物业服务公司应通过提供全面优质的物业服务来收取费用，而业主亦应通过及时足额交费来保证物业服务公司有能力提供物业服务。本案中，虽然尚东物业珠海公司的物业服务存在瑕疵，但瑕疵程度并不足以成为业主拒交物业服务费的理由，尚东物业珠海公司提供了合同约定的大部分物业服务，吴英杰亦享受了相关物业服务，因此应当支付相应的物业服务费。业主如果对物业服务不满意，应当依法向业主委员会或者有关部门反映情况，由业主委员会与物业服务公司沟通解决，如协商不成可以依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，考虑到系因尚东物业珠海公司的违约行为导致业主不交物业服务费，合同约定的违约金数额明显过高且吴英杰在一审中抗辩不同意交付物业管理费，本院酌情将违约金计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，依据合同约定应在每个月10日前缴纳物业服务费，故吴英杰欠缴物业服务费违约金从2016年6月11日开始计算。综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人吴英杰针对物业服务费数额及违约金上诉部分有理，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十一条、一百一十四条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初286号民事判决；二、吴英杰于本判决发生法律效力之日起十日内向广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司支付2016年5月26日至2018年9月30日期间的物业服务费19357.38元；三、吴英杰本判决发生法律效力之日起十日内向广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司支付违约金（以每月应付物业服务费691.34元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从欠费2016年6月11日开始分别计算当月欠缴物业服务费违约金至实际支付日止）；四、驳回广州尚东物业酒店管理有限公司珠海分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取786元，由尚东物业珠海公司负担554元，由吴英杰负担232元。二审案件受理费人民币883元，由尚东物业珠海公司负担456元，由吴英杰负担427元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年八月十四日书记员  程 敏