山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2018）晋09民初67号原告：王某1，男，1973年2月17日出生，汉族，山西省繁峙县村民，住繁峙县。委托诉讼代理人：刘某1，山西国仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2，山西允执厥中律师事务所律师。被告：王某2，男，1974年1月20日出生，汉族，山西省繁峙县人，住繁峙县。委托诉讼代理人：金某，北京市隆安律师事务所律师。原告王某1与被告王某2合伙纠纷一案，本院于2018年1月16日作出（2017）晋09民初67号民事判决，王某2不服，向山西省高级人民法院提起上诉。2018年6月22日山西省高级人民法院作出（2018）晋民终279号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）晋09民初67号民事判决，将本案发回重审。本院于2018年9月3日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某1及其诉讼代理人刘某2、被告王某2委托诉讼代理人金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某1向本院提出诉讼请求:1、判令王某2返还非法侵占原告的出售移民住宅房款（抵顶原告工程款）16441000元，并承担原告贷款利息（1000万元×0.015/月×60月＝900万元），合计25441000元；2、判令繁峙县大营镇人民政府对王某2侵占原告上述款项25441000元承担连带责任；3、判令繁峙县人民政府支付原告建房补助款、危房改造补助款、产业补助5558120元；4、本诉产生的费用由王某2、繁峙县大营镇人民政府、繁峙县人民政府承担。发还重审时王某1撤回了对繁峙县人民政府、繁峙县大营镇人民政府的起诉，将原诉讼请求变更为：1、判令被告王某2返还销售繁峙县大营镇移民住房款16441000元，用于原告偿还垫付移民住房工程款所借贷的债务款项及贷款利息1440万元，利息计算方式（贷1000万元×利息0.02元/月×72个月=1440万元)，两项合计30841000元。利息追溯至清偿完毕止；2、本诉产生的费用由被告王某2承担。事实与理由：原告于2012年中旬，根据繁峙县人民政府关于扶贫移民建设工程的相关规定，按照繁峙县政府和大营镇政府的要求，带领五支农民建筑工程队伍进入了县政府规划的繁峙县大营镇富民二小区扶贫移民安置住房工程建设工地投入施工。当时县、镇两政府的要求是：由该建设工程的承包人先行垫资建设，工程竣工并经验收合格后，由县、镇两政府负责将工程款足额直接支付给实际施工的工程建设队伍。根据工程建设承包资质的要求，原告挂靠繁峙县第二建筑安装工程公司取得了该小区承包人的资格。由于该工程项目的建设用地，占用的是繁峙县大营镇大营村的土地，王某2当时是大营镇老汉坪村的党支部书记，大营镇时任镇党委书记的韩敏又是王某2的舅舅，由于这种社会关系，王某2要求和原告共同实施《富民二小区》的建设工程项目。当时双方口头约定：由原告全权负责召集工人指挥现场施工和购进所有建筑所用材料等工作，由被告王某2负责协调相关各行政机关和周边的社会关系；垫资款项由双方共同筹集，按投资贡献大小分红。实际王某2仅支付了70万元的土地款外再无任何投资。之后，原告按照繁峙县移民工程项目指挥部的要求，召集并带领几十名建筑工人历经近一年半的时间,并贷款垫资一千三百六十多万元，完成了十八栋楼房(17564㎡）的建设任务，经由相关部门验收全部合格。繁峙县政府只向原告支付了部分建房补助款、危房改造补助款、产业羊补助款共计1315880.8元,原告用此款支付了工人的部分劳务费。工程造价及给付:繁峙县人民政府规定,移民住房建筑工程造价按1000-1100元/㎡支付，经县人民政府将已验收合格的工程款拨付给镇政府，由镇政府的专设机构向工程建设承包方直接支付工程款。繁峙县政府应向原告支付工程款17564000元，该款没有给付。2014年4月大营镇政府下发“关于大营片区移民住房分配和建设事项的通知”，该通知让移民房建设者自行出售部分房屋，用卖房款抵顶工程款。被告王某2，依仗其舅舅韩敏时任大营镇党委书记的权势，趁机非法私自出售房屋142套，将售房款16441000元占为己有，因此致原告因垫付本案建房工程款所借贷1000万元的款项及利息无法偿还。由于以上所述被告的原因,使得原告背负着高利贷沉重的包袱,几年来为了讨回血汗钱奔走于大营镇政府、繁峙县政府、忻州市政府、山西省人民政府，到处哀求请求解决，无果。由于原告长时间违约不能归还借款，自2014年春节前夕，原告因垫付工程款而借贷的债主们强占了原告及原告父母的住房，致原告一家及父母亲失去了住所至今仍四处借住流浪，并由此，原告的父亲年仅64岁于2015年12月气绝离世。综上所述,被告王某2将政府用售房款抵顶给原告的工程款1644.1万元占为己有，致使原告一家背负了巨大的债务,遭受着至今全家人有家不能归、父亲正当壮年由此气绝离世的极大精神上的痛苦，被告存有侵占原告应有财产权益的故意。无奈,原告向人民法院起诉，诉请依法判令被告归还侵占原告的建设工程款16441000元并贷款利息1440万元，（两项合计3084.1万元）用于偿还借贷债务，以维护原告的合法权益，请求人民法院依法裁判。原告王某1为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、繁峙县人民政府、大营镇人民政府关于大营镇扶贫移民工程下发的文件，拟证明繁峙县大营镇移民住房工程项目的合法性及真实性。2、繁峙县大营镇富民二小区工程施工合同三份，拟证明王某1分别与宋小兵、王海军、冯利平签订工程施工合同建设富民二小区的事实。3、王海军、冯利平、宋小兵、帅维德、冯明灯、王誉远等九人出具的证明材料，拟证明王某1一直是富民二小区工程项目的承建人。4、工人情况表，拟证明原告带领建设工程施工队伍，承建富民二小区的事实。5、王某1垫资凭证明细（收据见附录），拟证明原告在工程施工期间垫付各类费用共计13620772.3元的事实。6、贷款明细表及合同，拟证明原告通过民间借贷1450万元用于投资建设富民二小区，至今已有利息15823440元的事实。7、国家给予扶贫移民安置房补贴情况一览表，拟证明原告收到繁峙县人民政府的安置房补贴1315880元抵顶工程款的事实。8、原告售房17套明细表，拟证明原告售房17套得1123000元房款抵顶工程款的事实。9、被告售房142套明细表，拟证明被告未经原告同意售房142套，获利16441000元的事实。10、王某1承诺书，拟证明王某1借用二建公司资质自行投资，承包建设富民二小区工程项目的事实。11、繁峙县第二建筑安装工程公司证明，拟证明繁峙县大营镇扶贫移民小区《富民二小区》是由王某1借用繁峙县二建公司的资质，以其名义投资、承包建设的事实。12、农业银行卡交易清单明细，拟证明王某1向大营镇缴纳了80万元《富民二小区》用地款的事实。另，还有20万元土地补偿款是王某1用富民二小区165号房屋一套和砂、石料抵顶给大营村村民委员会，因此王某1共支付土地补偿款100万元。13、繁峙县紫桐小额贷款有限公司贷款申请书、繁峙县紫桐小额贷款有限公司贷款契约，拟证明王某1承包富民二小区移民住房工程垫付资金，向小额贷款公司贷款（220万元）的事实。该笔贷款中的80万元用于已支付给大营镇大营村移民住房建设占地款。14、繁峙县紫桐小额贷款有限公司收回贷款凭证，拟证明王某1已向小额贷款公司还款（本息1056280元）的事实。15、陈大廷、卢福生、左占文、赵福金的证明及身份证明，拟证明是王某1垫付移民住房建设工程款向陈大廷等四人借款的事实（该借款尚未偿还）。另原告王某1申请证人刘某3、武某、郭某出庭作证。刘某3证言证实：大营镇的房子是王某1盖的，钢材、水泥是我送的，王某1向我借过钱。武某的证言证实：当时2012年王某1借用繁峙二建的资质进行施工，建的是大营镇移民工程，与王某2不认识，公章是我保管的。郭某的证言证实：王某1盖移民楼用的机械是我的，2012年底知道王某1与王某2是合伙盖移民楼。后期结款时他俩只要有一方不签字，我就拿不到钱，他俩共同签字结款十几万元，政府把钱打到大营镇银行，然后给的我们。被告王某2的代理人对原告王某1举出的证据发表如下质证意见：对证据1认可。对证据2的真实性不予认可，无法实现证明目的。三份合同签订日期为2012年5月21日，工程施工合同书上盖有大营镇富民二小区财务专用章。2013年4月8日，繁峙县人民政府办公室下发了“关于成立扶贫移民房建设项目部及规范移民小区名称的通知”：原大营镇扶贫移民小区单元楼区规范名称为繁峙县大营镇富民一小区；小二楼区规范名称为繁峙县大营镇富民二小区。原告2012年5月21日就已使用了2013年4月8日才确定名称的印章，事实存在矛盾，该合同为伪造。原告持有的印章名称为“大营镇富民二小区财务专用章”，根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第十四条之规定，企业事业单位、社会团体的印章，直径不得大于4.5厘米，中央刊五角星，五角星外刊单位名称，自左而右环行。原告因基于与被告之间的劳务关系在项目部工作，单位的名称应该为“繁峙县大营片区扶贫移民建设富民二小区南片项目部”，而非“大营镇富民二小区”，印章名称不符合法律要求，且名称出现时间也与原告使用时间存在顺序矛盾，另“大营镇富民二小区”根本就不是一个单位的名称，不符合上述法律规定，印章刻制已经违法。同时印章需产生法律效力，其制发也需要经过严格的办理程序和审批手续，根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十三条之规定，印章制发机关应规范和加强印章制发的管理，严格办理程序和审批手续。国家行政机关和事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。原告持有的印章是私刻的、不具有法律效力。财务章用于单位或集体内部的现金、银行收付业务（内部借款、往来结算）；单位对外的现金、银行收付业务（预留银行印鉴、支票、汇票、业务委托书等）、以及其他外部业务（如工商部门备案等用途），财务专业章的使用范围并不包括对外签订合同，对外签订合同必须盖公章。使用财务章订立的合同不发生法律效力，除非予以追加。对证据3的关联性不予认可，无法实现证明目的。原告出具证言9份，旨在证明原告是繁峙县大营镇移民住房富民二小区建设工程的承建人。证人出具书面证言表示自己为原告干活施工，原告作为被告承包的工程建设项目的工作人员，与上述证人接触，对外开展工作，符合生活常识逻辑。被告王某2作为工程项目的承建人与项目的发包方繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部签订项目工程施工合同协议书，合同双方设置权利义务是对自己私权利的处分，并不具有当然的公开性，只需要合同双方履行义务即可，并不要求合同外第三人知晓该合同或认可该合同。原告提供的证人，并不是合同中任何一方主体，作为合同第三人不知道也不应当知道合同双方的主体及具体内容。该项证据与待证事实并无关联性，无法证明待证事实。对证据4、证据5、证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，无法实现证明目的。证据4，工人具体身份未经确认，无法得出该信息客观真实的结论。即便该信息客观真实，只能证明该部分工人曾在项目工程工作过，也无法得出原告就是承建人的事实。本案中，原告履行职务行为对外代表被告作出意思表示，其责任与义务的承担应归于被告。不能证明原告与被告建立了任何意义上的合伙关系，从而原告有权向被告主张权利。证据5，前面都是其他项目的名称，翻到最后四页才是移民小区的名称。其他款项也存在类似情形，不能证明用于本案施工项目。后面的票据也都是自行制作，没有进场、监理的确认，也没有原被告的意思表示参与其中。与合伙关系无任何关联。原告将众多涉案工程包括交通事故赔偿在内的款项，均用于堆叠此收据，不具有正当性，故不能实现证明目的。证据6，仅对第68页有王某2担保的认可。2012年5月26日、2012年11月26日原告曾在被告指示下向繁峙县紫桐小额贷款公司贷款两次，每次100万元，因无固定职业不具备贷款条件，被告为原告作担保人，签订担保人承诺书。原告不是项目工程的实际控制人，与被告也无合伙合意，无出资事实，更无出资能力。本案中被告出具的繁峙县大营镇大营村村民委员会的证明材料、与繁峙县第二建筑安装工程公司董事长武某的电话录音等多项证据，均能够独立证明原告系被告的雇员且证据之间互相印证，原告并不是项目工程的实际控制人。原告也无证据证明与被告之间存在合伙合意及出资事实。原告无业，也无不动产进行抵押，根本不具备贷款条件，原告出具的民间借贷1000万元的贷款合同，旨在证明贷款用于投资建设大营镇扶贫移民小区。在该贷款合同中，约定的贷款用途为原告用于从事个体经营，并非原告所说的用于建设工程，合同中只是约定了用大营镇扶贫移民2小区南片140套楼房作抵押。使用涉案工程项目小区的楼房作抵押，获得的贷款不是必须要用于涉案项目工程建设，二者不具有逻辑的必然性。且合同签订的日期为2012年5月15日，此时是建设工程项目刚开始之际，楼房在此时仍属在建工程，不具备产权也根本无法抵押，原告并非抵押物的所有权人，所以根本无法设置不动产抵押登记。原告无固定职业，声称自己是项目投资人，却无法出具贷款支付流水信息及每月还款流水信息，原告根本不具备贷款基本条件。对证据7的真实性不认可，无法实现证明目的。该表格为原告自行制作，表格上无政府或其他相关机关印章，不具备真实性。证据8，对出售17套房屋共计1123000元的事实认可，但出售不合法，合法性不认可，无法实现证明目的。该表格为原告自行制作，表格上无政府或其他相关机关印章，不具备真实性。对证据9的真实性不认可，无法实现证明目的。被告售房142套，收入430万元。该表格为原告自行制作，表格上无政府或其他相关机关印章，不具备真实性。原告前诉一审时，提交的该证据表格中，表格项目一共才128项，大部分表格中为空白，本次起诉却提交了被告售房142套明细表，与之前提交的明细表数字上明显矛盾。对证据10的真实性、合法性不认可，无法实现证明目的。该证据为王某1欺骗二建公司获得，王某2已经提交录音证据，用以证明二建公司为王某1出具的该承诺书系王某1欺骗的前提下作出。二建公司因为王某1系王某2雇员，才给王某1出具该书面材料。对证据11的真实性、合法性均不认可，无法实现证明目的。武某是现任的法定代表人，对当时发生的事项并不经手，也无权对其未曾参与过的事实发表意见，同时该份证据本质上属于证人证言，应当庭接受质证才具备效力。对证据12的关联性不认可，无法实现证明目的。交易清单明细只能证明交易，但是交易对象、交易方式却无法确认。该证据不能证明原告将该款项用于缴纳大营镇用地款，该证据无法实现证明目的。证据13与证据6完全重复，不予质证。对证据14的真实性认可，不认可证明目的。钱是来源于被告，同时原告并未举证证明由其进行还款的资金流转。对证据15的真实性、合法性、关联性均不认可，不能实现证明目的，与本案合伙关系没有任何关联。被告王某2的代理人对证人证言的质证意见：关联性不认可。因原告在涉案项目产生之前已有其他建设工程项目，刘某3的证言模糊内容不能指向本案涉案项目，同时该证言对原、被告之间是否建立合伙关系也没有关联性，且证人与原告之间有巨额的未予清算的债权债务，其言论不具有公正性。结合武某在2012年的身份及权限，其无权就未参与决策及未参与事项发表意见，所以武某关于原告是项目实际控制人的证言，不具有真实性，同时进一步印证了被告提交的录音证据，是用于核实原告取得盖章的真实性，结合证人证言发表的盖章时间，原告证据上的章是延后多年原审上诉过程中由原告骗取加盖，并不能印证文书日期上的意思表示。证人郭某主张的结算时间正是原被告发生争议的开始，政府基于发放款项的安全性及准确性务必让债权人得到所有经办人许可才能予以发放，这一安排没有原被告的意思表示参与其中，只是对工程材料款进行确认，与是否建立合伙关系毫无关联，合伙关系外的第三人也无权就是否建立合伙关系进行主观评价。被告王某2辩称，请求人民法院依法判令驳回王某1的全部诉讼请求。一、王某1并非本案建设施工合同的承包方，而答辩人才是施工合同承包方的全权代表人，答辩人与王某1系劳务关系。王某1自称是建设施工合同一方主体，但在合同中自始没有任何一处出现过王某1的名字。据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。作为自然人的王某1，并不具有主体施工资格。扶贫移民建设项目工程施工合同书的承包方为山西省繁峙县第二建筑安装工程公司，合同中的全权代表人为答辩人王某2。因此，王某1并非本案建设施工合同承包方，而王某2才是施工合同承包方的全权代表人。答辩人作为建设项目工程施工合同书中的一方主体的全权代表人，持有“繁峙县大营片区扶贫移民建设富民二小区南片项目部”印章，是占地协议书的当事人和付款人，答辩人基于促进王某1还款，同意王某1加入工程项目，并授权王某1对日常工程工作进行管理。王某1只是工程项目的管理人员，对外与包工队签订工程施工合同也仅是职务行为。因此，王某1与答辩人之间系劳务关系。二、王某1与答辩人之间除劳务关系外，不存在其他的合作关系，并没有任何证据能够证明王某1与答辩人存在合作的意思表示合意,同时王某1也没有任何的出资行为。王某1与答辩人系劳务关系，王某1接受答辩人工作安排对外开展工作，答辩人自始未作出与王某1合作的意思表示，实际上，王某1也不存在任何的出资行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王某1对自己主张与答辩人系合作关系及出资的事实应承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中王某1并无出具证据证明其与答辩人存在合作的意思表示合意及真实出资的事实，王某1应对此承担举证不能的不利后果。三、王某1无固定职业，不具备贷款的基本条件，王某1也无法出具发生真实资金流转或偿还贷款的任何证据。王某1提供的其他证据也无法实现其想要主张的证明目的。王某1出具的真实产生的票据，系基于其作为答辩人的职业经理人的职务而获得。王某1无业，也无不动产进行抵押，根本就不具备贷款条件。王某1却声称自己是项目投资人，贷款垫资一千三百六十多万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，王某1对自己主张贷款垫资的事实应承担举证责任。王某1对于其贷款的事实，无法出具贷款支付流水信息及每月还款流水信息。本案的占地协议书的当事人和付款人为答辩人，并非王某1主张的自己垫资事实。王某1不具备贷款的基本条件，其声称自己为投资人并贷款垫资系其伪造。王某1出具的其他证据也无法实现其主张的证明目的，对此王某1应承担举证不能的不利后果。王某1作为答辩人建设项目的经理人，对外因职务行为开展业务而产生的票据，更进一步印证了与答辩人之间的劳务关系，王某1并非该项目的投资人和控制人。综上，答辩人系本案建设施工合同主体的全权代表人，王某1与答辩人系劳务关系，王某1受答辩人指派对外开展业务，对外签订合同等行为也仅是职务行为。同时，王某1因其无固定职业也无任何不动产进行抵押，根本不具备贷款条件，其主张自己为项目投资人贷款垫资的事实更无证据支持。本案中，王某1并非合同任何一方主体，其与答辩人也无任何合作的意思表示合意，其请求返还工程款款项无任何请求权基础。请求人民法院依法驳回其全部诉讼请求。被告王某2为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据：1、繁峙县大营镇大营村村民委员会出具的《关于“大营富民二小区”有关情况的证明材料》；2、王某2与繁峙县第二建筑安装工程公司董事长武某的电话录音；3、占地协议书；4、占地补偿款收据（2013年6月25日）；5、繁峙县大营片区扶贫移民建设项目工程施工合同协议书；6、大营镇党委书记、镇长闫永祥证明；7、印章（繁峙县大营片区扶贫移民建设南片项目部）；8、中国农业银行自助设备客户通知书（银行打款流水小票）4张，时间分别为2012年6月3日、5日、6日、7日；9、宫天平证明。该组证据证明：王某2系大营镇富民二小区开发项目的负责人及唯一投资人。第二组证据：1、王某1找王某2报销计开2000元土地办证费用凭证；2、支款条据（饭款）1支，计360元（王某1找王某2报销）；3、支款条据（驴肉款）1支，计2500元（王某1找王某2报销）；4、支款条据（买皮卡车款）1支，计101000元；5、支款条据（上户费）1支，计11000元；6、支款条据（沙浆王）1支，计1200元（王某1、康璐伟找王某2报销）；7、支款条据（卸瓷砖买肉）1支，计100元（王某1找王某2报销）；8、紫铜小额贷款公司契约2支（2012年5月26日、2012年11月26日），担保人承诺书（2012年5月26日），共同归还贷款承诺书（2012年11月26日）；9、王某1向王某2借款15万元借条及原一审判决。该组证据证明王某1系王某2的雇员，项目开发的费用王某1需要找王某2报销，王某2是项目唯一开发投资者。第三组证据：1、福泰工程塑料公司支款条据，计65524元；2、支款条据（塑料布）1支，计2080元；3、支款条据（水电费）20支，计40864.43元；4、支款条据（张眉文预制板）3支，计7155元；5、支款条据（交换空间家居装饰）1支，计1500元；6、支款条据（架电线）7支，计36007元；7、支款条据（汽柴油费）73支，计15310元；8、支款条据（太平家电快修水泵水带）1支，计740元；9、支款条据（杨五广告费）4支，计885元；10、支款条据（繁峙县五金建材门市经纬仪）1支，计4000元；11、宋小兵支款条据11支，计348500元；12、冯利利支款条据20支，计465680元；13、帅维德支款条据2支，计45000元；14、王军军支款条据12支，计146310元；15、冯明灯支款条据17支，计370600元；16、王誉运支款条据41支，计1412347元；17、张德应支款条据11支，计163920元；18、刘兰贵支款条据8支，计97580元；19、康璐伟支款条据10支，计20600元；20、王海龙支款条据4支，计38300元；21、贺二白支款条据10支，计28200元；22、张保恩支款条据1支，计27000元；23、李超峰支款条据1支，计27573元；24、侯俊兵支款条据1支，计17700元；25、郭某支款条据1支，计1300元；26、陈瑞祥支款条据2支，计92840元；27、赵国文支款条据1支，计90800元；28、赵文生支款条据3支，计4500元；29、田苏成支款条据1支，计5000元；30、孔胜利支款条据1支，计93335元；31、范文文支款条据2支，计2400元；32、陈大廷水泥款收条1支，计35960元；33、支款条据（外墙砖）2支，计34072元；34、支款条据（杨石恩瓷砖运费）2支，计38750元；35、支款条据（韩三拉大门运费）1支，计4000元；36、支款条据（×××拉管运费）1支，计1800元；37、支款条据（马庄石料厂石头运费）1支，计800元；38、支款条据（李粉兰预制板）1支，计2295元；39、支款条据（大营杨六视频工作室宣传费）1支，计1000元；40、支款条据（顾元来石棉瓦）2支，计504元；41、支款条据（翟富明水泥运费×××）1支，计1800元；42、支款条据（任巧恩卸水泥款）1支，计380元；43、支款条据（马桂蓉卸水泥款）1支，计400元；44、支款条据（杨庆艺卸水泥款）1支，计400元；45、支款条据（木沙卸大门砖）1支，计450元；46、支款条据（高树成白灰石棉瓦）1支，计400元；47、支款条据（工程线米尺）1支，计40元；48、支款条据（液化气、减压阀、气管、煤气）2支，计448元；49、支款条据（宫福录水泵）1支，计270元；50、支款条据（罗余鱼占地款）1支，计500元。该组证据证明王某2支出项目过程中产生的各项费用，王某2是项目唯一开发投资人。第四组证据：1、繁峙县人民政府会议纪要[2012]6次；2、繁峙县人民政府会议纪要[2012]7次；3、繁政办函[2013]14号（繁峙县人民政府办公室）；4、繁峙县扶贫移民住房分配方案（讨论稿）；5、大营镇人民政府关于大营片区移民住房分配和建设事项的通知；6、移民户购房协议书；7、山西省繁峙县第二建筑安装工程公司工商信息。该组证据证明繁峙县政府督促项目建设。并制定房屋分配方案，剩余住房可以对外销售。原告王某1对被告王某2的举证发表如下质证意见：第**证据不能够充分证明王某2是富民二小区项目的唯一投资人。第一组证据1的证明目的不认可；证据2不能作为证据使用；证据3真实性认可；证据4证明目的不予认可，王某1出资100万元，对方出资70万元；证据5真实性认可，不认可证明目的；证据6、7、9真实性、证明目的均不认可；证据8不能证明王某1是雇员。第二组证据证明不了王某1不具有贷款资格，有没有贷款资格不是对方说了算。第三组证据证明不了王某1是给王某2打工，据王某1说，里面所有的条据都是王某1支付的款，被告是采取非法手段获取。第四组证据政府文件并不能说明这些工程实际是谁投资，不认可证明目的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合上述原、被告双方的举证、质证意见以及当事人庭上的陈述和经审查确认的证据，本院查明如下案件事实：2012年5月18日，王某1分两次书立借据向王某2借款共150000元,约定利息二分。2012年7月5日繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部与繁峙县第二建筑安装工程公司（大营片区扶贫移民富民二小区）建设项目部签订了《繁峙县大营片区扶贫移民建设项目工程施工合同协议书》,该协议书主要内容如下:甲方(发包方)繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部，乙方（承包方）繁峙县第二建筑安装工程公司（大营片区扶贫移民富民二小区建设项目部）。繁峙县大营片区扶贫移民建设工程是省重点扶贫战略民生工程。为使建设工程顺利进行确保工程质量,降低工程费用,按时完成施工任务，使工程尽快发挥投资效益。经甲、乙双方协商签订如下合同:二、工程量和工程质量。乙方承包甲方扶贫移民富民一小区建设工程任务。小区占地55亩，建移民小二楼306套。三、工程施工时间和承包金额。本工程定于二0-二年七月下旬开工,到二0一三年年底前全部竣工。通过省、市、县工程质量监督组验收,达到工程质量标准后交付使用。工程承包金额根据小二楼实际施工量按平方米计算，兑付标准以二0一二年七月十九日，县政府常务会议纪要【2012】第6次会议，给大营片区扶贫移民建设项目工程核定的每平米为1000元为准。县政府常务会议纪要〔2012〕第6次会议，给大营片区扶贫移民建设项目工程核定的每平米应兑付金额为乙方承包工程所需的一切费用（含配套的一切基础设施建设费用）。四、甲方的权利和义务。2、施工前要求村委会负责办理好拆迁占地、伐树、施工料场占用等事宜，协助乙方办理相关手续，为乙方提供良好的施工环境。3、施工过程中由县扶贫办统一招标的监理单位负责监督工程质量，对不符合质量要求的路段，有权责令其停工、铲除和返工，由此而产生的经济损失由承包方承担。4、施工过程中所需资金,由承包方自己垫付，整体工程通过上级有关部门验收后，待施工方按要求把应提供的有关资料提供齐全，上级部门下拨建设工程款后，按照合同协议兑付给施工方工程款。五、乙方的权利和义务。1、乙方对所包移民房工程须按照设计要求，精心组织施工，保证工程质量,按时完成施工任务,保证实现合格工程，并编制提交所有的工程竣工资料。工程建设资金由承包方自己垫付。2、乙方要做好一切施工资料，保证数据的及时性、真实性、完整性,使工程资料真正成为工程建设项目的真实记录和反映，达到控制工程质量的作用。隐蔽工程需有照片和说明资料。3、施工过程中所需的一切机械设备及保养由承包方自己解决,所需费用由承包方负担。4、施工过程中的用电、用水由甲方负责协调解决，所需费用由承包方负担。5、配套建设的一切基础设施所需费用支出由承包方负担。6、工程质量要自觉接受由县扶贫办统一招标的监理单位监督，如发现质量问题，必须自觉无条件的铲除、返工，损失由乙方承担。7、乙方在施工中，必须做到文明施工,安全生产，防止一切人身伤亡事故发生。施工中一切事故所产生的连带责任全部由乙方负责。8、在上级下拨工程款之前,施工方不得以任何理由向大营片区扶贫移民建设项目部提出提前支付工程款的要求。六、承包方未履行合同规定的义务和责任，属于承包者违约，每次违约罚金视情节而定。建设方未履行合同规定的义务,应属于建设方违约,建设单位确认违约后,建设单位应赔偿承包者由于其违约而造成的经济损失。七、本合同协议书甲、乙双方代表签字并加盖公章生效，缺陷责任期满及保修期满验收达标后,结清尾款，合同终止。繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部盖章;山西省繁峙县第二建筑安装工程公司盖章，王某2签字。2012年7月29日,繁峙县人民政府会议纪要载明:“扶贫移民工程必须按时限要求完成，要按照统一规划涉及、统一监督管理、分乡分片实施、政府团购分配的原则和思路积极推进。会议议定:大营、东山、宏源养殖场片区负责2012年度2500人安置任务。大营片区占地78亩由大营镇政府负责征用土地并成立项目部组织实施。移民房价格必须低于市场价格,大营片区不得高于1000-1100元/平方米。各片区所建移民房必须先按县政府常务会议上确定的任务完成，具体为，大营片区小二楼306套、单元楼300套。县扶贫办负责统一为四个片区招标一家监理单位，所招的监理单位必须具备甲级资质。财政、扶贫等部门要按照团购移民房数量和工程进度给建设单位拨付工程费用。”王某1称，原告于2012年中旬，带领五支农民建筑工程队伍进入了县政府规划的繁峙县大营镇富民二小区扶贫移民安置住房工程建设工地投入施工。原告挂靠繁峙县第二建筑安装工程公司取得了该小区承包人的资格。王某2要求和原告共同实施《富民二小区》的建设工程项目，当时双方口头约定，由原告全权负责召集工人指挥现场施工和购进所有建筑所用材料等工作。由被告王某2负责协调相关各行政机关和周边的社会关系。垫资款项由双方共同筹集，按投资贡献大小分红。但实际上王某2仅支付了70万元的土地款外再无任何投资。之后，原告按照繁峙县移民工程项目指挥部的要求，召集并带领几十名建筑工人历经近一年半的时间,并贷款垫资一千三百六十多万元，完成了十八栋楼房的建设任务，经由相关部门验收全部合格。王某2则称是由于王某1在2012年向本人借款15万元无力归还,又因项目实施初期缺少管理人员，王某1提出到本人的项目工地帮忙以便归还借款，本人便同意王某1加入项目管理,主要负责工程内务管理，具体包括:联系建筑包工队、购置建筑材料、管理帐目以及施工把关等日常工作。王某1持有圆形的“大营镇富民二小区财务专用章”；王某2持有椭圆形的“繁峙县大营片区扶贫移民建设富民二小区南片项目部”章。2012年5月21日，王某1将繁峙县大营镇富民二小区移民楼工程分别包给了宋小兵、王海军、冯利平施工。其工程施工合同书上盖有大营镇富民二小区财务专用章。2013年4月8日,繁峙县人民政府办公室下发了“关于成立片区扶贫移民房建设项目部及规范移民小区名称的通知”:原大营镇扶贫移民小区单元楼区规范名称为繁峙县大营镇富民一小区;小二楼区规范名称为繁峙县大营镇富民二小区。2013年6月5日，繁峙县人民政府办公室“关于扶贫移民搬迁有关问题的专题会议纪要”载明:各相关乡镇、各项目部绝不允许私自出售移民房，扰乱正常移民房销售秩序。一经发现由纪检监察部门按有关规定严肃查处。住建局牵头尽快确定移民房预估售价,待移民房分配方案出台后,按方案分配移民房安置任务。2013年6月15日，繁峙县扶贫开发服务中心“繁峙县扶贫移民房分配方案（讨论稿）”载明:分配范围,大营镇涉及4个村**587人。分配原则，大营镇、神堂堡乡、横涧乡移民户进大营片富民一、二小区。建房款收取及管理,各乡镇要严格把关,对符合条件的移民户收取购房款，按照工程进度将购房款交付迁入地项目部,由项目部拨付工队。省、市、县移民搬迁个人建房补助金、按照扶贫资金报账制规定，由移民持购房确认表、缴款单、协议等相关证明,签字认领后，由财政部门直接拨付本人提供的银行账户。相关政策，建房补助，符合政策的移民户，每人可领取个人建房补助6200元。2013年6月25日，繁峙县大营镇大营村民委员会收到了王世权缴纳的移民工程占地补偿费（占地面积及四至具附图）1700000元。繁峙县大营镇大营村民委员会盖章，张宝恩、崔拴才签名,王世权签名。2014年4月11日,大营镇人民政府下发了“关于大营片移民住房分配和建设事项的通知”:扶贫移民富民一小区、二小区、扶贫移民领导组各成员单位:根据上级主管部门通知和大营镇扶贫移民住房建设领导组2014年4月11日会议精神，特对大营片区移民住房分配和建设有关事项通知如下:一、移民住房分配，大营片扶贫移民富民一小区计划建单元楼350套。2013年底建成单元楼140套。大营片扶贫移民富民二小区计划建小二楼306套。其中,北片计划建小二楼144套,2013年底建成小二楼144套，南片计划建小二楼162套,2013年底建成小二楼162套。经统计，全县只有少数移民愿意到大营移民小区购房定居。因此，移民小区的单元楼、小二楼，在经全县愿意到大营移民小区定居的移民户挑选认购之后，剩余的单元楼、小二楼,移民住房建设者可以自行对外销售。二、移民住房建设的有关事项。2014年富民一区后续建设的210套单元楼，其所需的工程建设用地，工程建设安全，工程建设质量监理和工程建设中所需办理的一切事务,均由建设者自己和有关部门协调解决。“繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部”不再承担富民一小区后续建设中的一切事务。三、撤销“繁峙县大营片区扶贫移民建设项目部”。原告王某1提供的“关于繁峙县大营镇富民二小区（南区）扶贫移民安置房王某1在盖整体楼房工程中费用情况”载明:一、共出资:13620772.3万元;二、垫支费用13620772.3万元;1、材料费:3917315.7万元（附有相关票据）。2、工队工程费:4913711.6万元（附有相关票据)。3、其他费用:3089745万元（附有相关票据）。4、购买土地费:170万元。三、贷款情况:8715000元。四、还贷款情况:2350000万元。五、还贷款利息情况:1811400万元。六、政府支付工程款项:1315880.8万元。七、欠外各项工程款:1158360.5万元。该书面材料上盖有大营镇富民二小区财务专用章。王某1与王某2均认可王某2卖楼103套，对王某2卖楼获款数额各持已见，王某1举证王某2卖门面房5套计价679000元。王某1举证自已卖住宅楼每套价款为106000元，卖住宅楼10套、门面房7套，共计应收回1976000元，实际收回1123000元。上述事实，有双方当事人提交的证据及陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点为原告王某1与被告王某2是否存在合伙关系，各自的出资比例及利润如何分配。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告王某1与被告王某2对双方之间存在的法律关系陈述不一致。原告王某1主张与被告王某2存在合伙关系，但王某1未提供书面合伙协议，提供的证据无法证明与王某2之间存在口头合伙协议，且在2018年1月10日第一次庭审时王某1也表示与王某2不存在合伙关系。故王某1主张与王某2存在合伙关系无事实依据，本院无法支持。王某1与王某2之间也就不存在出资比例及利润的分配问题。王某1现请求王某2返还销售繁峙县大营镇移民住房款，用于偿还其垫资款可另案主张。综上所述，原告王某1的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下：驳回原告王某1的诉讼请求。案件受理费196796元，由王某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 左长军审判员 连林梅审判员 王晓华 二○一九年八月五日书记员 刘晋琦