广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂13民初45号 原告：玉时济，男，汉族，1957年10月11日出生，住桂平市。 委托诉讼代理人：黎明智，广西广天一律师事务所律师。 被告：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。统一社会信用代码：91110000633739120D。 法定代表人：王文海，总经理。 委托诉讼代理人：龙汉涛，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆斌，广西桂霖峰律师事务所律师。 被告：国都建设（集团）有限公司广西分公司，住所地：南宁市桂春路**广西民族报社**。统一社会信用代码：91450103682123437U。 诉讼代表人：肖建勋，经理。 委托诉讼代理人：龙汉涛，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆斌，广西桂霖峰律师事务所律师。 被告：来宾市铭鑫实业有限公司，，住所地：来宾市来华商贸城统一社会信用代码：914513007630865003。 法定代表人：雷运庆，经理。 委托诉讼代理人：邓业强，广西作一律师事务所律师。 原告玉时济与被告国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、国都建设（集团）有限公司广西分公司（以下简称国都分公司）、来宾市铭鑫实业有限公司（以下简称铭鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玉时济及其委托诉讼代理人黎明智，被告国都公司、国都分公司的委托诉讼代理人龙汉涛、王庆斌，被告铭鑫公司的委托诉讼代理人邓业强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉时济向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同给付工程款32298469元，即106386193.18元（鉴定价款）－2000000元（水电安装工程款）＝104386193.18元×98％＝102298469元－70000000元(已付款）＝32298469元；2.判令三被告共同支付停工经济损失18789800元；3.判令三被告共同支付工程款利息6884144元(以工程欠款和停工损失款共计51088269元为基数，从2016年1月1日起暂至2018年8月1日止共33个月，按中国人民银行同期贷款利息4.9％计算，以后计算至付清为止。)；4.依法确认原告对来宾财富华城项目一期工程折价或拍卖款64741847.79元之内享有优先受偿权；5.判令三被告共同承担本案一切诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，即要求被告铭鑫公司在欠付工程价款范围内承担责任。 事实和理由：2011年3月6日，被告国都公司、国都分公司与业主被告铭鑫公司签订《来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）建设工程施工合同》后，就将全部土建工程（不含水电安装工程）3栋28层、4栋30层、4栋32层共11栋高层住宅楼全部转包给原告包工包料承包施工，总工程造价3亿元，现开工完成的有其中的7、8、9、10、11栋共5栋楼。为此，被告国都分公司为发包方与原告于2011年1月10日签订了《国都建设（集团）有限公司广西分公司项目管理施工经济责任书》，主要约定，项目部全面负责对项目的具体管理与施工，履行公司与业主签订的施工合同（不含水电安装工程），按财务制度及公司的项目管理办法，项目单独核算，按核定的承包价，实行风险抵押经济承包,项目部按工程结算价向公司缴纳2％管理费。 合同签订后，原告组织200多个工人进场施工，最高峰期工人达400人以上，一鼓作气施工至已开工的所有楼房主体全部封顶，后因被告国都分公司与业主长时间未付工程款才停工至今。停工之时，被告国都公司、国都分公司拖欠原告工程款约32298469元。为追回工程款，原告多次追索被告国都公司、国都分公司要求付清完成工程款，但被告国都公司、国都分公司以被告铭鑫公司欠有工程款未支付为由，无钱给付原告。 原告现得知，被告国都公司、国都分公司作为总承包方，于2016年5月9日向来宾市中级人民法院起诉业主被告铭鑫公司，要求支付工程款、赔偿停工损失、赔偿利息损失，该案来宾市中级人民法院作出（2016）桂13民初11号民事判决，现已经发生法律效力。原告认为，判决书采信作证据的鉴定机构鉴定报告书，确定施工的工程总造价为106386193.18元，其中扣除2000000元（水电工程）不属原告施工外，其余工程104386193.18元为原告施工并完成的项目。按照原告与被告国都分公司签订《项目管理施工经济责任书》的计算方法，再扣除应缴纳给公司2％管理费2087754元，原告应得工程款为102298469元。施工中，被告国都公司、国都分公司已经支付部分工程款约为70000000元，扣减后，被告国都公司、国都分公司尚欠原告工程款为32298469元。 施工过程中，由于业主被告铭鑫公司缺乏资金，被告国都公司、国都分公司无资金垫付，导致原告大量垫资后，再无钱垫付，无以为继，被迫长时间停窝工，造成严重停工损失。在来宾市中级人民法院审理的（2016）桂13民初11号案中，被告国都公司、国都分公司向业主被告铭鑫公司所主张的损失，实际上全部是原告方作为实际施工人发生的停工损失。按来宾市中级人民法院（2016）桂13民初11号民事判决第二项判决确定的损失金额，实际上就是原告发生的损失金额，因此，被告国都公司、国都分公司应当把从业主被告铭鑫公司获得的赔偿权利及赔偿金18789800元全部赔偿给原告。 由于被告长时间拖欠原告的工程款，故应当向原告支付欠款利息，利息以所欠工程款和停工损失合计51088269元为基数，按中国人民银行同期贷款利息4.9％计算，从2016年1月1日起暂至2018年8月1日止共33个月，利息为6884144元。以后利息计算至付清为止。 被告国都分公司是被告国都公司设立的分支机构，不具有法人资格，依法由国都公司承担民事责任。故被告国都公司、国都分公司应共同向原告支付工程款、停工损失及利息合计57972413元。被告铭鑫公司作为发包方，依法应在欠付工程价款范围内承担责任。原告作为实际施工人，所主张各项款项属于工程款性质和因工程款引起的损失，因此，根据法律规定和已经发生法律效力的来宾市中级人民法院（2016）桂13民初11号民事判决确定，应当就被告国都公司、国都分公司以施工方工程款优先受偿而获得的64741847.79元工程款范围内享有优先受偿权。 综上所述，原告依法起诉，恳请人民法院秉公断案，支持原告的诉讼请求。 被告国都公司、国都分公司答辩称，1.涉案工程由答辩人承包施工的事实，有生效的来宾市中级人民法院（2016）桂13民初11号民事判决证明，如原告认为其是实际施工人，根据《民诉法》第五十六条第三款、《民诉法司法解释》第二百九十二条规定，应当提起撤销之诉，而不能提起给付之诉，原告诉讼请求没有法律依据。2.涉案工程由答辩人与业主铭鑫公司签订《建设工程施工合同》，由答辩人国都分公司出资85397728.05元，投入技术，亲自完成具体施工任务，并与业主铭鑫公司对账、结算、确认工程量、收受工程款，以上事实有生效的来宾市中级人民法院（2016）桂13民初11号民事判决及答辩人提交其他证据证明，故铭鑫公司应当给付工程款归答辩人所有，与原告无关。3.答辩人国都分公司委托原告组建项目部，系委托代理关系，该事实有答辩人提交的兴宾区人民法院（2016）桂1302民初606号民事判决等10份生效民事判决证明。原告于2014年10月10日出具《关于我与国都建设（集团）有限公司广西分公司签订的情况说明》，证明双方系委托代理关系。4.答辩人与原告之间不存在承包关系，原告不是涉案工程的承包者，不是实际施工人，其主张工程款及经济损失没有依据。一是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，实际施工人是特指无效建设施工合同的承包人、包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。其最典型的特征是他与发包人不存在直接建设工程合同关系，但却实际组织施工，与之形成事实上的权利义务关系。要判断某一主体是否系实际施工人，应查明当事人是否全面履行发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系，如果其履行了施工义务，则可认定为实际施工人，反之，不能认定。二是，原告提供《项目管理施工经济责任书》的主要内容是分公司委托原告组建项目部，并没有约定发包方、承包方、承包方式、工程竣工验收、违约责任、双方权利义务、工程结算等内容，不具备施工合同的成立要件。原告提供证据无法证明对涉案工程进行投资、提供技术及与发包方发生资金往来、进行工程结算，无法证明由其完成发包工程的施工义务，故无法认定原告为实际施工人。三是，业主铭鑫公司认可涉案工程由分公司承包，而没有认可原告实际履行施工义务。综上所述，涉案工程答辩人国都公司、国都分公司提供资金、技术，亲自完成施工，而原告没有投入资金，没有履行施工义务，不是实际施工人，其要求支付工程款及赔偿经济损失没有依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告铭鑫公司答辩称，1.原告主体不适格。涉案工程是答辩人与国都公司、国都分公司签订《建设工程施工合同》，合同施工主体是国都公司、国都分公司，并不是原告。涉案工程是由国都公司、国都分公司进行施工，施工中的文件以及文件往来都是国都分公司，工程款也是答辩人支付给国都分公司，工程结算也是答辩人与国都分公司进行结算。答辩人与原告之间没有签订任何协议，根据合同相对性原则，原告不是合同当事人，也不是实际施工人，其无权起诉答辩人支付工程款。2.答辩人认为原告滥用诉权。2016年5月9日，国都公司、国都分公司就本案工程款起诉答辩人，来宾市中级人民法院于2018年6月14日作出（2016）桂13民初11号民事判决，判决已发生法律效力。该判决认定施工方是国都分公司，并判决答辩人向国都分公司支付尚欠工程款，原告以生效判决书认定的同一事实理由、相同诉讼请求以及相同法律关系提起本案诉讼，要求答辩人支付工程款，违反了一事不再理原则。如果法院支持原告诉讼请求，就导致答辩人同一工程支付两次工程款。综上所述，答辩人认为原告主体不适格，滥用诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告玉时济为证明诉讼主张成立，提供证据主要有： 第一组证据： 1.基础关系类证据（1至82页）。包括《建设工程施工合同》及补充协议、来宾市中级人民法院（2016）桂13民初11号民事判决书共3份证据。合同及补充协议,主要证明涉案建设工程发包方是铭鑫公司，承包方是国都公司、国都分公司;民事判决书,主要证明涉案建设工程已完成的5栋楼房经司法鉴定确定总造价为106386193.18元的事实。经质证，被告国都公司、国都分公司、铭鑫公司对真实性无异议，但认为涉案建设工程与原告无关。 2.施工合同类证据（83至177页）。包括《项目管理施工经济责任书》、加强项目资金到位确保工程进度通知书、对账紧急通知书、工程进度款协议书、物业管理服务协议书、框架主体施工进度协议书以及挖孔桩、防水基坑等劳务分包协议书共22份。经济责任书，主要证明国都分公司将承建工程转包给原告包工包料承包施工的事实；余下21份证据，主要证明财富华城7到11号楼房由原告承包施工的事实。经质证，被告国都公司、国都分公司对经济责任书真实性无异议，但认为双方之间是委托代理关系；铭鑫公司认为其与责任书没有关联性，涉案工程施工主体是国都公司、国都分公司，而不是原告。国都公司、国都分公司对余下21份证据，从91至105页证据的真实性予以认可，但不认可原告证明目的；从106至177页证据，有分公司盖章的证据真实性予以认可，无分公司盖章的证据真实性不予认可；并认为原告受分公司委托，以分公司名义对外发生业务，涉及款项由分公司承担支付或者分公司打款给原告由原告代付，说明原告不是承包施工方。铭鑫公司对余下21份证据，对确保工程进度通知书真实性无异议；对账紧急通知书三性有异议，无法确认；对工程进度款协议书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这份协议主体不是原告，与本案没有关联；从95至177页证据，对证据三性均不予认可。 3.安全施工类证据（178至190页）。包括建筑工人安全教育汇总表、登记表、安全日检查表共3份证据。主要证明财富华城7到11号楼房由原告承包施工的事实。经质证，被告国都公司、国都分公司、铭鑫公司认为有公司盖章的证据真实性予以认可，无公司盖章的证据真实性不予认可，不认可原告证明目的，原告是项目部负责人受公司委托在现场管理，所持有这份材料不能证明原告是承包方。铭鑫公司认为本公司在证据材料里面没有盖章，对证据三性不予认可。 4.施工材料类证据（191至211页）。包括钢材、水泥等材料购买合同、塔式起重机租赁合同等共9份证据。主要证明原告出资购买钢材、水泥等材料以及租赁机械设备，财富华城7到11号楼房由原告承包施工的事实。经质证，被告国都公司、国都分公司对194至198页证据真实性无异议，但不认同原告证明目的，不认可202至204页证据。铭鑫公司对191至211页证据三性均不认可。 5.施工财务类证据（212至285页）。包括计算税费明细表、工程项目支出统计表、收支流水账、用款申请书、支付记录等共5份证据。主要证明财富华城7到11号楼房由原告承包施工的事实，原告是涉案工程实际施工人。经质证，被告国都公司、国都分公司对212至285页证据三性均有异议不认可；铭鑫公司对这类证据三性均不认可。 6.施工技术类证据（286至314页）。包括项目经理徐思盈任命书、施工安全技术管理资料、施工组织设计报审表、图纸会审记录、签证单等共10份证据。主要证明财富华城7到11号楼房由原告承包施工的事实。经质证，被告国都公司、国都分公司对这10份证据真实性、合法性没有异议，但不认可原告证明目的。铭鑫公司对这类证据三性不认可。 第二组证据： 1.公司基础合同类证据（1至6页）。《来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）土建安装施工合同补充协议书》共1份证据。主要证明原告施工前期阶段，被告未拨付任何工程款。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司对证据真实性、合法性无异议，但认为与原告无关。 2.通知书、保证书、补充协议证据（7至9页）。包括到期付款通知书、保证书、补充协议书等共3份证据。主要证明涉案工程是原告施工。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司对这3份证据不予认可。 3.现金付款类证据（10至15页）。包括收款凭证、收条、收据等共8份证据。主要证明原告对涉案工程施工中现金支付劳务费、材料费等共计1819万元的事实。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司对这8份证据不予认可。 4.银行转账付款类证据（16至21页）。包括信汇凭证、交易流水记录、汇兑支付凭证等共7份证据。主要证明原告对涉案工程施工中通过银行转账支付劳务费、材料费等共计81.5万元的事实。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司对这7份证据不予认可。 5.农业银行批量账号查询证据（22至38页）。包括吴振明、黄东亮等84人的银行账号查询。主要证明吴振明、黄东亮等84人持有银行账号的事实，原告通过银行转账支付对方工资、劳务费、材料费等，涉案工程是原告施工完成。经质证，国都公司、国都分公司认为只能证明双方银行流水交易金额，无法证明款项与本案有关和原告是实际施工人。铭鑫公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。 6.农业银行转账记录证据（39至46页）。包括2011年度银行付款清单合计27.3万元、2012年度银行付款清单合计933.3839万元、2013年度银行付款清单合计870.386万元，原告通过银行转账支付对方工资、劳务费、材料费等总计1831.0699万元，主要证明原告实际施工的事实。经质证，国都公司、国都分公司对证据真实性无异议，但认为无法证明原告是实际施工人。铭鑫公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为只能证明双方资金往来，不能证明原告是实际施工人。 7.交纳水电费凭证（47至57页）。原告儿子玉习才一共交纳13笔水电费共计172258.39元，主要证明原告实际施工的事实。经质证，国都公司、国都分公司认为虽然从玉习才个人账户支付，但是发票开给水电开户人国都分公司，不能证明原告是实际施工人。铭鑫公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。 8.付款凭证（58至66页）。原告儿子玉习才一共支付9笔劳务、材料费共计22.4万元，主要证明原告实际施工的事实。经质证，国都公司、国都分公司认为付款未注明用途，无法确认用于涉案工程，该证据与本案无关联。铭鑫公司认为没有原件对该证据三性不予认可。 9.法院判决书（67至102页）。包括南宁市青秀区法院（2017）桂0103民初4496号、柳江县法院（2014）江民初字第1748号、柳州市中级法院（2015）柳市民一终字第562号、南宁市中级法院（2016）桂01民终2385号共4份民事判决书复印件。原告在中国裁判网下载4份民事判决书主要证明涉案工程是原告施工完成。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司认为没有原件核对，无法确认真实性，认为判决书也没有确认原告是本案实际施工人，与本案无关联。 10.户口簿（103页）。主要证明原告与玉习才是父子关系。经质证，国都公司、国都分公司、铭鑫公司对证据真实性无异议。 被告国都公司、国都分公司提供证据主要有： 第一组证据：兴宾区法院（2015）兴民初字第2462、2825号、（2016）桂1302民初606、2099、3560号民事判决书，（2016）桂1302民初2583、2584号民事调解书，来宾市中级法院（2016）桂13民初11号、民终1033号、（2017）桂13民终362、609号民事判决书，一共11份法律文书复印件；玉时济的情况说明复印件。主要证明原告玉时济受分公司委托组建项目部，代理分公司对财富华城项目进行施工管理，原告玉时济不是该项目实际施工人。经质证，玉时济对（2016）桂1302民初606民事判决书真实性、合法性予以认可，不认可关联性，认为是财富华城1至6号楼，与本案无关；对其余法律文书的真实性予以认可；对情况说明因无原件证实，故对三性不予以认可。铭鑫公司对该组证据三性无异议。 第二组证据：包括项目工程基础类、分包类、材料采购类、租赁类及其他合同共19份。项目工程基础类合同，主要证明国都分公司中标财富华城土建项目（一期），作为承建方与铭鑫公司签订《建设工程施工合同》，并于2011年4月8日开工建设；国都分公司从未将工程转包或分包给第三人。项目工程分包类合同，主要证明国都分公司在组织财富华城项目施工建设中，将工程劳务及专业部分分包给第三人，所有合同均盖公司公章，原告玉时济在部分合同中仅作为项目职务代理人对外签字，其个人不承担责任，更不是实际施工人。项目工程材料采购类合同，主要证明财富华城项目建设工程材料均是国都分公司采购，对外签订合同，承担经济责任，原告玉时济在部分合同中仅作为项目职务代理人对外签字，其个人不承担责任，更不是实际施工人。项目工程租赁类及其他合同，主要证明国都分公司在组织财富华城项目施工建设中，因工作需要，与第三方签订租赁合同，及为施工人员购买意外险，这些事项均与原告玉时济无关，证实原告玉时济不是实际施工人。经质证，玉时济除了对序号6、9、12共3份证据三性不予认可外，对其余证据真实性予以认可，认为序号6证据是国都分公司与南宁俊乾建筑劳务有限公司签订劳务合同，涉及是1至6号楼工程，该6栋楼未施工，与本案无关；序号9证据是国都分公司与韦干确就水电安装工程所签订合同，完全与原告无关；序号12证据是国都分公司邓深文与特燕贸易公司签订钢材购销合同，没有落款签订时间，与原告承包工程无关；对于认可的证据，涉及所欠的款项，对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。铭鑫公司对该组证据序号1、2、3、19共4份证据三性无异议，对其余证据三性无法确认，不予认可。 第三组证据：技术施工类证据共8份。主要证明国都分公司对工程进行具体施工，对工程技术具体负责，承担具体责任，对分包商工程进度及工程技术进行监督等，证实原告玉时济并不对工程技术负责，不承担责任，不是实际施工人。经质证，玉时济对该组证据的真实性、合法性予以认可，不认可对方的证明目的；同时，认为徐斯盈、林世健是其请来的工程师，二人工资由其支付，负责管理施工。铭鑫公司对该组证据三性无异议，认为由国都分公司进行施工。 第四组证据：国都分公司支付网络费、农民工保险费和保障金、工会费等开支票据33份，共计款项2867381元。主要证明国都分公司支付相关费用的事实。经质证，玉时济除了对序号第2、6、21的开支费用共计237514元有异议，认为开支费用与玉时济无关；对其余序号的开支费用共计2629867元的真实性予以认可，认为这些开支费用是属其承包的工地开支，对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。铭鑫公司对该组证据三性无法确认，由法院认定。 第五组证据：国都分公司支付劳务费及其他杂工费用开支票据89份，共计款项21995192.85元。主要证明国都分公司支付工程人工费用的事实。经质证，玉时济除了对序号第1、2、4、10、15、17、37、56、61、74、76的开支费用共计2165000元不予认可外，对其余序号的开支费用共计19830192.85元的真实性予以认可；对于认可的证据，认为这些开支费用是属其承包的工地开支，对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。铭鑫公司认为，对该组证据银行客户回单没有异议，是属财富华城款项，证明工程是国都分公司承包施工，其他证据真实性无法确认，由法院认定。 第六组证据：国都分公司支付钢材、水泥、混凝土等材料费用开支票据89份，共计款项32192024.27元。主要证明国都分公司支付工程材料费用的事实。经质证，玉时济除了对序号第8、42、43、44、45、51、60、61、69、71、86的开支费用共计3487837.7元不予认可外，对其余序号的开支费用共计28704186.57元的真实性予以认可；对于认可的证据，认为这些开支费用是属其承包的工地开支，对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。铭鑫公司认为，对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。 第七组证据：国都分公司支付工人工资费用开支票据26份，共计款项342976.85元。主要证明国都分公司支付工人工资的事实。经质证，玉时济认为农得新、彭雪梅、农学文、陈干平、刘鸿祥、黄庄、李嘉林、朱建果8人是玉时济雇佣的，由玉时济支付工资，认可转款204476.07元，不认可138500.78元。铭鑫公司认为，对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。 第八组证据：国都分公司支付财富华城项目营业税、企业所得税、合同印花税等税费开支票据8份，共计款项1547173.07元。主要证明国都分公司支付税费的事实。经质证，玉时济对该组证据的真实性予以认可，认为这些开支费用是属其承包的工地开支，对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。铭鑫公司认为，对该组证据的合法性、关联性没有异议，真实性由法院认定。 第九组证据：国都分公司支付韦干确水电工程款开支票据8份，共计款项2200000元。主要证明国都分公司支付韦干确水电工程款的事实。经质证，玉时济对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为经济责任书约定水电工程部分由国都分公司另行发包，与原告无关，支付水电工程款不能计算为原告领到工程款。铭鑫公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。 第十组证据：国都分公司支付机械租金、劳务费、材料费开支票据15份，共计款项2677056.8元。主要证明国都分公司支付机械租金、劳务费、材料费的事实。经质证，玉时济对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不属于原告承包工地开支，没有原告签字认可，与原告无关。铭鑫公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。 第十一组证据：国都分公司委托玉时济支付材料费、劳务费开支票据62份，共计款项23555923.21元。主要证明国都分公司委托玉时济支付材料费、劳务费的事实。经质证，玉时济除了对序号第1、4、7、8、11、20、21、22、24、25、27、33、34、44、47、48、51、52、53、55、57、58的开支费用共计7857800元的真实性、合法性、关联性不予认可外，认为不是玉时济工地开支；对其余序号的开支费用共计15698123.21元的真实性、合法性予以认可，认为属于玉时济工地开支，凡是国都分公司汇入玉时济账户的资金，玉时济认可收到该笔数额的工程款。铭鑫公司对该组证据的银行客户回单真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。 第十二组证据：付款、请款审批类证据（1至63页）。主要证明国都分公司对财富华城项目具体施工，各个供应商、分包商直接向国都分公司请款，货款及人员工资由国都分公司负责支付，玉时济不是实际施工人。经质证，玉时济对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不属玉时济工地开支，与玉时济有关的，必定经玉时济签字认可，否则不予认可。铭鑫公司对该组证据真实性无法确定，由法院认定。 第十三组证据：工程结算类证据，包括工程结算书、签证单、工程结算协议书、工程结算补充协议书4份。主要证明国都分公司与铭鑫公司结算确认工程总价105029785.46元，该工程款与原告玉时济没有任何关系。经质证，玉时济除了对序号第1的证据三性不予认可外，对其余序号第2、3、4的证据三性认可，认为国都分公司与铭鑫公司私下的结算工程造价总额为105029785.46元与原告无关，应以法院组织鉴定机构鉴定意见为准，工程造价总额为106386193.18元。铭鑫公司对该组证据三性没有异议。 本院在调查时，被告铭鑫公司提供来宾市财富华城小区7至11号楼及地下室的《建筑工程施工许可证》及《国有土地使用证》复印件。主要证明铭鑫公司是财富华城业主，涉案建设的7至11号楼及地下室已取得《建筑工程施工许可证》的事实。 经质证，玉时济，国都公司、国都分公司对铭鑫公司提供证据三性无异议。 本院在调查时，玉时济提供交纳押金130万元的证据，1.2011年1月10日的《担保书》及从邮政银行卡支付25万元给国都分公司梁恒华的凭据，证实交纳押金25万元的事实；2.2011年3月6日的《收条》，证实交纳押金5万元给国都分公司邓深文的事实；3.2014年2月26日的《收条》，有邓深文签名及加盖国都分公司公章，105万元押金包括之前支付的5万元，以及邵定明代玉时济交纳100万元押金，证实交纳押金105万元的事实。 经质证，国都公司、国都分公司对该证据形式真实性没有异议，对证据内容真实性、合法性、关联性有异议，认为25万元虽汇入梁恒华账户，但梁恒华未出具任何手续，无法认定款项性质，该笔款项是梁恒华与玉时济之间的业务，与国都分公司无关；邓深文写的5万元收条没有说明是押金，邓深文写的105万元收条其中100万元说成是邵定明代玉时济交纳押金，与事实不符，没有其他证据证明情况下，不宜将100万元认定为押金。铭鑫公司认为，收条及担保书与铭鑫公司无关，经济责任书是他们双方之间签订，金铭鑫公司对履约保证金并不知道，也不清楚，故对该证据三性不予认可。 本院对原、被告提供证据作认证意见如下： 对于原告玉时济提供的第一、二组证据，作为合同相对方被告国都公司、国都分公司对证据的真实性无异议的，可以作为案件证据使用。 对于被告国都公司、国都分公司提供的第一至第十三组证据，作为合同相对方原告玉时济对证据的真实性无异议的，可以作为案件证据使用。 对于被告铭鑫公司提交的证据，原告玉时济和被告国都公司、国都分公司对证据三性无异议，可以作为案件证据使用。 对于本院调查时，玉时济提供的交纳押金130万元的证据，其中先交押金25万元，有担保人邵定明书写的《担保书》，国都分公司邓深文、梁恒华作为见证人签字，且过后玉时济通过邮政银行卡支付25万元给国都分公司梁恒华账户的银行流水账单证实，并结合是梁恒华代表公司与玉时济签订经济责任书的事实，因此，该25万元履约保证金可以认定交纳。对于交纳105万元押金，有国都分公司邓深文书写的收条并加盖国都分公司公章，因此，该笔105万元履约保证金亦可以认定交纳。 涉案来宾市财富华城小区7至11号楼房建设工程，玉时济和国都公司、国都分公司均提供开支费用的证据。虽工程停工后，国都分公司于2014年3月5日向玉时济发出函件，即《关于尽快来公司对帐的紧急通知》，要求玉时济与公司进行对帐，但过后，双方未能进行对帐核算。致使玉时济投资多少、支付人工、材料、机械设备费用是多少，国都分公司代付人工、材料、机械设备费用是多少，已付款项多少、尚欠款项多少，上述这些问题双方未能明确达成一致意见。因此，在诉讼中产生了对对方提供工程开支费用的一些证据不予认可。 经统计，玉时济提供开支费用有，1.支付劳务费、材料费等共计1819万元；2.支付劳务费、材料费等共计81.5万元；3.2011年度银行付款清单合计27.3万元、2012年度银行付款清单合计933.3839万元、2013年度银行付款清单合计870.386万元，原告通过银行转账支付对方工资、劳务费、材料费等总计1831.0699万元；4.原告儿子玉习才一共交纳13笔水电费共计172258.39元；5.原告儿子玉习才一共支付9笔劳务、材料费共计22.4万元。一共开支费用为37711957.39元。玉时济提供证据证明其开支的费用，已包含在国都分公司应付玉时济土建工程总价款之中，该总价款扣除国都分公司已经支付的费用之后，剩余价款为国都分公司欠付玉时济的工程价款。因此，该类证据仅能证明玉时济实际履行本案合同义务，而不能作为认定玉时济工程价款的结算依据。 国都分公司提供开支费用有，1.支付网络费、农民工保险费和保障金、工会费等共计款项2867381元；2.支付劳务费及其他杂工费用共计款项21995192.85元；3.支付钢材、水泥、混凝土等材料费用共计款项32192024.27元；4.支付工人工资费用共计款项342976.85元；5.支付财富华城项目营业税、企业所得税、合同印花税等税费共计款项1547173.07元；6.支付韦干确水电工程开支共计款项2200000元；7.支付机械租金、劳务费、材料费共计款项2677056.8元；8.国都分公司委托玉时济支付材料费、劳务费开支共计款项23555923.21元。一共开支87377728.05元。 根据梁恒华代表国都分公司与玉时济签订的《国都建设（集团）有限公司广西分公司项目管理施工经济责任书》的约定内容规定，国都分公司负责工程投标工作，与业主签订《建设工程施工合同》，并按工程结算价收取2％管理费；由玉时济组建项目部全面负责对项目具体管理与施工，履行公司与业主签订的施工合同（水电安装除外）；项目单独核算，按核定的承包价，实行风险抵押经济承包；项目部应交纳履约保证金抵押给公司，并交纳农民工保障金、保险费等费用，工程税金由公司代收；公司确保从业主收取工程款用于该工程的生产上，不能占用或挪用工程款。因水电安装工程不是双方合同约定的承包土建工程，故应扣除水电安装工程款，即应扣除支付韦干确水电工程开支款项2200000元。因此，国都分公司提供的其余开支费用一共有85177728.05元。 玉时济对国都分公司提供土建工程开支费用85177728.05元，认为经其本人签字同意开支68614018.77元予以认可，对未经其本人签字同意开支16563709.28元有异议；并认为开支费用对外名义上由国都分公司承担，内部承包责任上则最终由玉时济承担。玉时济有异议的16563709.28元中，未经其签字有8450860.28元，余下8112849元有其签字同意开支。对于玉时济无异议的开支费用68614018.77元，本院予以认可。对玉时济有异议的开支费用16563709.28元，其中的8112849元有玉时济签字确认的请款单、以及收据或银行付款凭证等支付凭证作证，本院予以确认;对于其余的8450860.28元，玉时济不认可，且国都分公司未能提供证据证明玉时济同意开支，本院对该部分款项不予确认。因此，本院确认国都分公司已直接支付给玉时济或代玉时济支付给他人的工程款总额为76726867.77元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年12月20日，业主铭鑫公司为建设本公司的《财富华城土建工程（一期）》，向国都公司发出《投标邀请书》，正式邀请国都公司参加施工投标。2010年12月30日，铭鑫公司向国都公司发出《中标通知书》，即同意国都公司中标。 2011年1月10日，梁恒华代表国都分公司与玉时济签订《国都建设（集团）有限公司广西分公司项目管理施工经济责任书》，主要约定，一、工程概况:工程名称为《来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）》，工程地点来宾市来华投资区，工程内容按施工图纸全部内容，合同总造价约3亿元。二、管理方式:由项目部全面负责对项目的具体管理与施工，履行公司与业主签订的施工合同（水电安装除外），按财务制度及公司的项目管理办法，项目单独核算，按核定的承包价，实行风险抵押经济承包。履约保证金，本项目履约保证金抵押给公司，必须在签订责任书的同时交给公司。管理承包预算指标，项目承包预算总价按公司与业主签订的施工合同预算价（水电安装除外），项目部对项目的质量、安全、工期、文明施工、成本核算、资金回收、工程结算、工程回访保修等负责。项目部按工程结算价向公司缴纳2％管理费，每次收取业主支付的工程进度款时，按工程进度款扣缴。工程税金由公司按当地税务机关规定代收，项目部应按要求交纳农民工保证金、保险费、环保费等费用。三、公司职责、权利:负责工程投标工作，与建设单位签订《建设工程施工合同》。公司应确保从建设方收取工程款属项目部承包使用部分应用于该工程的生产上，凡占用或挪用工程款造成合同无法履行的，承担相应责任。四、项目部职责、权利:项目部负责人是公司在项目上的委托代理人，负责组建项目部，并负责对项目的现场施工管理，全面履行公司与业主签订的施工合同。负责施工形象进度、工程质量、安全生产、文明施工、成本控制等管理。接受公司委托，承包经营本工程项目，在项目管理中有劳务推荐选择、人事安排、支付材料采购、成本控制、计酬分配等权利，在同工同酬的情况下，优先使用公司管理人员。每月按时有计划地发放农民工工资，如有民工工资纠纷，公司可从工程款中扣留用以支付民工工资。五、奖罚措施:如达不到公司与业主签订的施工合同约定的质量等级，必须承担公司与业主签订施工合同约定的罚金。工期按照公司与业主签订的施工合同要求奖罚。项目部对所发生安全事故造成损失负责。六、项目部管理人员的工资待遇:属于公司分配到项目部负责施工管理人员的工资，项目部按月支付，项目部其他管理人员工资由项目部根据实际情况而定。七、保修:由项目部按照公司与业主签订施工合同进行保修。八、项目部不得以公司名义赊欠第三方的材料、器械，如有发生，公司不承认。所有分供、分包及劳务合同由公司盖章才生效。责任书还约定了其他内容。 2011年3月6日，梁恒华代表国都公司、国都分公司与业主铭鑫公司签订《来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）建设工程施工合同》。合同主要约定，一、工程概况：工程名称为来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期），工程地点来宾市来华投资区。工程结构及层数，框剪结构，住宅地上约156984.5㎡，，地下约2303728㎡，配套幼儿园4137㎡,包含3栋28层、4栋30层、4栋32层，共11栋高层住宅，具体面积以设计施工图为准。工程内容为土建、装饰、安装（包括水冷暖、电照、通风）。资金来源为自筹资金。二、工程承包范围及承包方式：承包范围按发包人所提供的施工图纸所确定的住宅楼及配套设施的土建、装修、安装、装饰等施工，承包方式为总承包。三、合同工期：开工日期暂定2011年3月20日，竣工日期暂定2014年3月19日，合同工期总日历天数1080天（36个月）。四、质量标准：达到《建筑安装工程质量检验评定标准》规定的合格标准。五、合同价款：暂定3亿元。六、组成合同文件：包括合同通用、专用条款，招投标文件，中标通知书，图纸等。七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同还约定了其他内容。同时，双方还就各阶段土建安装施工进行协商，签订了《补充协议》。 合同签订后，玉时济交纳130元履约保证金，并投资组建项目部，组织工人、材料和机械设备进场施工，已将开工的7、8、9、10、11栋共5栋楼房主体工程全部建设封顶，后因国都分公司拖欠工程款未能及时给付，工程被迫停工。在诉讼中，各方当事人均认可涉案财富华城小区7至11号楼房建筑工程没有竣工验收。 2013年8月6日，玉时济代表施工队、梁恒华代表国都分公司与业主铭鑫公司签订《协议书》，协议明确以下事实：1.本协议之前未完成工程量为，，地下室后浇带混泥土浇筑、地下室主体未施工部分10和11号楼屋顶架构、10和11号楼地下室车道入口架构工程；2.铭鑫公司尚欠工程进度款3663万元的发票。为解决因工程款进度纠纷问题，铭鑫公司同意于2013年8月7日前支付工程进度款300万元。协议书还约定了其他内容。 2014年3月5日，国都分公司向玉时济发出函件，即《关于尽快来公司对帐的紧急通知》，要求玉时济与公司进行对帐。过后，双方未进行对帐核算达成一致意见。 2013年3月9日，国都分公司制作财富华城小区项目工程结算书，记载工程造价为101033101.29元；2014年3月26日，国都分公司制作了财富华城项目签证单工程结算书，记载工程造价为3996684.17元。以上两份工程结算书，铭鑫公司于2015年11月18日加盖公司公章予以确认。 2015年11月18日，因来宾财富华城商住楼（7至11号楼）项目已停工，邓深文代表国都分公司（乙方）与铭鑫公司（甲方）达成《工程结算协议书》，协议内容：一、甲乙双方经结算确认本项目已完工部分工程结算总价为105029785.46元，其中甲方已累计支付工程款为38714507.67元，尚需支付的工程款为66135277.79元；二、因工程停工给乙方造成严重经济损失，甲方同意赔偿乙方经济损失共计18789800元。两项合计甲方尚需支付给乙方的工程款为84925077.79元（甲方同意在本协议尚需支付给乙方的工程款为84925077.79元通过行使项目拍卖价款优先支付权利或其他方式以房屋抵债）。2015年11月19日，国都分公司与铭鑫公司又签订《工程结算补充协议》，补充约定：1.甲方欠乙方工程款为84925077.79元，此款于2015年12月31日之前付清给乙方；2.甲方如未按时支付所欠款的，甲方对所欠款项按银行贷款基准利率四倍计息金额承担逾期违约责任，并负担追偿费用（包括律师费、差旅费、诉讼费等）。 2016年5月9日，国都公司、国都分公司起诉铭鑫公司要求支付工程款，本院于2018年6月14日作出（2016）桂13民初11号民事判决，判决：一、被告来宾市铭鑫实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司支付尚欠的工程款64741847.79元；二、被告来宾市铭鑫实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司支付停工经济损失18789800元；三、被告来宾市铭鑫实业有限公司应向原告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司支付工程款及经济损失的利息，即以83531647.79元（64741847.79元+18789800元）为基数支付利息，从2016年1月1日起至本判决履行之日止，按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，若该利息超过年利率的24%的部分，应以年利率的24%计算利息；四、原告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司在64741847.79元范围内对承建的来宾财富华城土建工程项目（一期）享有优先受偿权；五、驳回原告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司的其他诉讼请求。 本院审理国都公司、国都分公司起诉铭鑫公司的（2016）桂13民初11号中，对来宾市财富华城小区7至11号楼房已完工程进行造价鉴定，经摇珠确定祥浩工程造价咨询有限责任公司作为鉴定机构进行鉴定，经鉴定机构鉴定确定总造价为106386193.18元。对于该鉴定结论，玉时济、国都公司、国都分公司、铭鑫公司均表示认可；同时，对判决认定业主铭鑫公司已支付工程款为38714507.67元的事实，各方当事人亦表示认可。根据鉴定机构鉴定意见书，总造价中包括水电安装工程完成造价为3303915.46元。因此，本案中应扣减水电安装工程造价3303915.46元，玉时济承包的财富华城小区7至11号楼房土建工程造价为103082277.72元。 在本案诉讼中，国都分公司主张已支付给玉时济工程款23555923.21元，玉时济只认可收到公司拨付工程进度款1549万元。经统计，扣除水电安装工程开支费用后，国都分公司提供的土建工程开支费用一共有85177728.05元。在质证中，玉时济对于土建工程开支费用68614018.77元无异议，本院予以认可；对玉时济有异议的土建工程开支费用16563709.28元，其中的8112849元有玉时济签字确认的请款单、以及收据或银行付款凭证等支付凭证作证，本院予以确认。因此，本院确认国都分公司已直接支付给玉时济或代玉时济支付给他人的工程款总额为76726867.77元。 另查明，涉案的来宾市财富华城小区7至11号楼房建设工程，业主铭鑫公司已取得《建筑工程施工许可证》及《国有土地使用证》。国都分公司是国都公司设立的分公司，不具有法人资格。 本院认为，综合诉辩双方意见，归纳有以下争议焦点：1.原告玉时济是否是涉案建设工程的实际施工人？是否是适格原告主体？2.原告玉时济请求被告国都公司、国都分公司支付工程款、停工损失及利息是否有事实和法律依据？应否支持？3.被告铭鑫公司应否在欠付工程价款范围内承担责任？4.原告玉时济是否享有本案建设工程的优先受偿权？ 针对焦点问题作分析如下： 一、原告玉时济是否是涉案建设工程的实际施工人、是否是适格原告主体问题。 本案中，国都分公司与玉时济于2011年1月10日签订的《国都建设（集团）有限公司广西分公司项目管理施工经济责任书》，虽双方是以经济责任书名义签订协议，但从双方约定协议内容来分析，国都分公司负责工程投标工作，并与业主签订施工合同,不参与建设工程施工、不对建设工程质量负责,并按建设工程结算价款收取2%管理费；由玉时济组建工程项目部，对《财富华城土建工程项目（一期）》进行具体管理与施工，全面履行公司与业主签订的施工合同（水电安装除外），并对建设工程质量、安全生产、成本核算、资金回收、工程结算等负责；项目单独核算，按核定的承包价，实行风险抵押经济承包；项目部应交纳履约保证金抵押给公司，并交纳农民工保证金、保险费等费用，工程税金由公司代收；公司确保从业主收取工程款用于该工程的生产上，不能占用或挪用工程款。因此，合同约定的权利义务明确，双方之间属于转承包法律关系,国都分公司是转包人，玉时济是承包人。由于玉时济属自然人，不具有建筑施工资质，国都分公司将其与业主签订施工合同转包给玉时济个人承包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的禁止性规定，该转包行为属非法转包性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，双方所签订的《经济责任书》为无效合同。 虽合同无效，但合同签订后，玉时济交纳履约保证金130万元抵押给国都分公司，并投资组建工程项目部，组织工人、材料、机械设备进场管理施工，全面履行国都分公司与业主铭鑫公司签订的《建设工程施工合同》。从交纳履约保证金来看，有国都分公司邓深文、梁恒华作为见证人签字，担保人邵定明担保玉时济先交25万元合同保证金的《担保书》，且过后玉时济已通过邮政银行卡支付25万元给国都分公司梁恒华账户的银行流水账单证实；交纳105万元押金，有国都分公司邓深文书写的收条并加盖国都分公司公章证实。这些事实和证据足以证明玉时济交纳履约保证金130万元，履行合同义务。从投资组建工程项目部和组织工人、材料、机械设备进场管理施工情况来看，有玉时济聘请的管理人员及发放工资、交纳网络费、水电费凭证，有玉时济交纳的农民工保证金、保险费等费用凭证，有玉时济购买钢材、水泥等材料及租赁机械设备签订的合同书及支付款项凭证，有玉时济签订的劳务分包协议书及支付人工费凭证，有为解决因工程进度款纠纷问题玉时济参与签订的协议书，有停工后国都分公司向玉时济发函要求与公司进行对帐的《关于尽快来公司对帐的紧急通知》，以及国都公司、国都分公司主张支付给玉时济工程款23555923.21元，玉时济认可收到公司拨付工程进度款1549万元的事实。从上述事实和证据分析，充分证明了玉时济对案涉工程参与建设管理施工，已实际履行本案合同义务。因此，玉时济属涉案建设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，玉时济作为实际施工人向转包方国都公司、国都分公司、发包方铭鑫公司主张权利，符合法律规定，玉时济属适格原告主体。国都公司、国都分公司提出玉时济不是实际施工人、是委托代理关系和不能提起给付之诉的抗辩理由，铭鑫公司提出玉时济不是适格原告主体的抗辩理由，均不符合上述法律规定，该抗辩理由不能成立，不予采信。 二、原告玉时济请求被告国都公司、国都分公司支付工程款、停工损失及利息是否有事实和法律依据、应否支持问题。 国都分公司与玉时济签订的《经济责任书》，涉及承包的工程是土建工程，并不包含水电安装工程。因此，在总造价和已付款项中应扣除水电安装工程部分。 涉案来宾市财富华城小区7至11号楼房已完工程造价，玉时济、国都公司、国都分公司、铭鑫公司均表示以本院审理（2016）桂13民初11号案件中，经鉴定机构鉴定确定总造价为106386193.18元。根据鉴定机构鉴定意见书，总造价中包括水电安装工程造价3303915.46元，扣减水电安装工程造价后，本案玉时济实际施工的财富华城小区7至11号楼房土建工程造价为103082277.72元。 经统计，扣除水电安装工程开支款项，即扣除支付韦干确水电工程开支款项2200000元，国都分公司提供的土建工程开支费用一共有85177728.05元。在质证中，玉时济对于土建工程开支费用68614018.77元无异议，本院予以认可；对玉时济有异议的土建工程开支费用16563709.28元，其中的8112849元有玉时济签字确认的请款单、以及收据或银行付款凭证等支付凭证作证，本院予以确认。因此，本院确认国都分公司已直接支付给玉时济或代玉时济支付给他人的工程款总额为76726867.77元。 根据双方合同约定，国都分公司只是收取2％管理费，由玉时济全面履行公司与业主签订的施工合同（水电安装除外）。因此，以土建工程造价103082277.72元，扣减2％管理费2061645.55元、扣减开支款项76726867.77元后，国都分公司应给付玉时济工程款为24293764.4元。 因工程进度款未能按时拨付致使工程停工，故造成损失是存在的。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”规定，造成停工损失应当给予赔偿。鉴于国都分公司与铭鑫公司已达成结算协议，即铭鑫公司同意赔偿经济损失为18789800元，且本院在审理（2016）桂13民初11号案件中，也作判决确认。根据双方合同约定，国都分公司只是收取2％管理费，由玉时济全面履行公司与业主签订的施工合同，并对资金回收、工程结算等负责。因此，国都分公司亦应按停工损失18789800元赔偿给玉时济。 综上所述，国都分公司应给付玉时济工程款为24293764.4元、停工损失18789800元，两项合计为43083564.4元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”规定，本案中，国都分公司与玉时济在合同中没有约定付款时间，且停工后双方未进行对帐结算达成一致意见，未能确定付款时间。根据上述法律规定，国都分公司应以43083564.4元为基数，从起诉之日即2018年9月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，本案国都分公司是国都公司设立的分公司，不具有法人资格。因此，依法应当由国都公司承担支付工程欠款、停工损失及利息的责任。 三、被告铭鑫公司应否在欠付工程价款范围内承担责任问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中，来宾市财富华城小区7至11号楼的土建工程造价为103082277.72元，发包方业主铭鑫公司已支付承包方国都分公司工程款为38714507.67元，尚欠工程款为64367770.05元。因此，根据上述法律规定，发包人铭鑫公司应在欠付工程价款64367770.05元范围内，对实际施工人玉时济的工程款、停工损失及利息承担连带清偿责任。 四、原告玉时济是否享有本案建设工程的优先受偿权问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”规定，本案中，玉时济是实际施工人，并非属《建设工程施工合同》的承包方，不是建设工程价款优先受偿权主体，不应享有此项权利。因此，玉时济主张对来宾财富华城项目一期工程折价或拍卖款64741847.79元之内享有优先受偿权，不符合上述法律规定，不予支持。 综上所述，被告国都分公司支付原告玉时济工程款、停工损失共计43083564.4元及利息。因被告国都分公司是被告国都公司设立的分公司，不具有法人资格，故依法应由国都公司承担支付工程欠款、停工损失及利息的责任。被告铭鑫公司作为发包方，依法应在欠付工程价款64367770.05元范围内，对原告玉时济的工程款、停工损失及利息承担连带清偿责任。原告玉时济请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、被告国都建设（集团）有限公司支付原告玉时济工程款24293764.4元； 二、被告国都建设（集团）有限公司支付原告玉时济停工损失18789800元； 三、被告国都建设（集团）有限公司支付原告玉时济工程款及停工损失的利息，利息计算方法：以工程价款24293764.4元、停工损失18789800元，共计43083564.4元为基数，从起诉之日即2018年9月5日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息； 四、被告来宾市铭鑫实业有限公司在欠付工程价款64367770.05元范围内，对上述欠款即工程款、停工损失及利息承担连带清偿责任； 五、驳回原告玉时济的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费331662元，由原告玉时济负担85180元，由被告国都建设（集团）有限公司负担246482元；财产保全申请费5000元，由被告国都建设（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 潘志斌 审 判 员 覃奇明 审 判 员 田宁芳 二〇一九年八月五日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪