山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初1631号 原告：刘进，男，1974年11月6日出生，住山东省东平县。 委托代理人：杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。 被告：张守珍，男，1967年1月1日出生，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：谭昌浩，山东悦明达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伊廷丽，山东悦明达律师事务所律师。 被告：山东鸿顺建工集团有限公司，统一社会信用代码9137081116593483X8，住所地山东省济宁市济安桥北路西侧。 法定代表人：段余顺，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋云，山东文思达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倍倍，山东文思达律师事务所实习律师。 原告刘进与被告张守珍、山东鸿顺建工集团有限公司（以下简称鸿顺建工）买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘进的委托诉讼代理人杨宝鹏，被告鸿顺建工的委托诉讼代理人蒋云、李倍倍到庭参加全部庭审，被告张守珍的委托诉讼代理人谭昌浩到庭参加第一次庭审，被告张守珍及其委托诉讼代理人伊廷丽到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。 原告刘进向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付货款138万元及违约金56.4万元，利息暂计202800元（利息从2018年2月11日起按月息2分，本金78万元暂计算至2019年3月11日止，剩余利息至78万元货款全部还清为止）2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年11月10日，被告张守珍作为被告鸿顺建工开发水泊社区项目负责人，与原告签订了钢材购销合同。合同约定了双方的权利和义务，原告按合同约定履行了全部义务，至今被告仍欠钢材款138万元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所诉。 被告张守珍辩称，一、答辩人不是鸿顺公司的项目负责人也不是鸿顺公司的职工。 答辩人系山东东平鑫海建工有限公司分公司负责人，以个人名义从鸿顺公司分包了其中部分楼房的施工建设，是涉案工程的实际施工人，答辩人不是鸿顺公司的项目负责人也不是鸿顺公司的职工，答辩人与被答辩人合作多年，在答辩人建设的东平多个建设项目上都有过钢材交易，被答辩人知道答辩人的身份。 二、答辩人个人与被答辩人之间存在合同关系，应由答辩人承担还款义务，与鸿顺公司无关。 本案所涉钢材购销合同是答辩人以自己的名义与被答辩人签订，答辩人没有说过代表鸿顺公司向其购买钢材，一直说是答辩人自己承包的工程，自负盈亏。钢材购买价格是答辩人与被答辩人二人商定的，与鸿顺公司无关，答辩人与被答辩人二人之间进行结算后，答辩人出具了欠条两张，并约定了欠款利息，合同签订后所有的钢材款及利息一直由答辩人向被答辩人支付，被答辩人对此知情，应由答辩人承担还款义务。同时，鸿顺公司已经将钢材款向答辩人付清，不欠付答辩人的款项。 三、答辩人与被答辩人所购钢材货款及利息经两次结算后共计417万元，该款为含税价，答辩人在被答辩人起诉前已分批向其支付279万元，剩余138万元尚未支付，被答辩人应当就417万元开具适用税率的发票后，答辩人再支付剩余款项。 四、答辩人不应向被答辩人支付违约金。 答辩人与被答辩人已对钢材款进行了结算，双方已口头约定不再支付违约金，故答辩人才在欠条写明按年利率24%向被答辩人支付息，且答辩人一直在尽力偿还本息。实际并未对被答辩人造成任何经济损失，如果再向其支付56.4万元违约金，违约金与利息两项合计766，800元高达本金的55.6%，有失公平原则，故其违约金主张不应再予支持。 综上，答辩人本人愿意承担偿还欠款本息的责任，与鸿顺公司无关，对于被答辩人主张的56.4万元的违约金，因没有造成其损失，法庭不应支持。望贵院查明事实，依法判决，维护答辩人的合法权益。 被告鸿顺建工辩称，一、原告知道张守珍是山东东平鑫海建工有限公司的负责人，不是鸿顺建工公司的项目负责人。 鸿顺建工公司系东平县老湖镇水泊社区移民避险解困项目一标段建设工程的总承包人，项目经理为田振山，鸿顺建工公司将其中的部分楼房分包给了张守珍施工建设，张守珍是案涉项目的实际施工人。鸿顺建工公司与张守珍不存在劳动合同关系，从未对张守珍有过以鸿顺建工公司名义对外交易的授权，张守珍不是鸿顺建工公司的项目负责人而是山东东平鑫海建工有限公司的员工，张守珍以其本人名义与原告签订合同购买钢材的行为不能代表鸿顺建工公司。据了解，原告与张守珍熟识，双方在东平本地的多个工程中从事钢材交易多年，其对张守珍不是鸿顺建工公司项目负责人的身份是知情的。 二、本案为买卖合同纠纷，应严守合同的相对性原则。 《钢材购销合同》系原告与张守珍个人签订，结算数额系原告与张守珍二人商定，欠条系张守珍个人书写，钢材款及利息一直由张守珍个人支付，即合同履行一直在原告与张守珍之间进行，买卖合同纠纷仅应存在于原告与张守珍二人之间，与鸿顺公司无关。对于原告是否将钢材运送到了水泊项目工地、运送了多少、是否全部使用在了张守珍分包的楼房建设中毫不知情，根据合同的相对性原则，原告应向张守珍主张支付欠款，其突破合同的相对性原则要求鸿顺建工公司支付欠款于法无据，不应支持。 三、钢材款系张守珍个人欠付，应由张守珍个人继续履行偿还义务，鸿顺建工公司不欠张守珍工程款，已向张守珍支付全部钢材款，故依法也没有代付的义务，原告要求鸿顺建工公司向其支付欠款本息、违约金于法无据。 四、张守珍已经向原告支付了24%的高息，如果再向其支付30%的违约金，二者合计达50%以上，远远超过了原告的损失，故其违约金主张不应再予支持。 综上，鸿顺公司不应承担偿还欠款的责任，请求法庭依法驳回原告刘进对答辩人鸿顺建工公司的诉请，维护答辩人的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交钢材购销合同一份、欠条两张、入库单、销售清单、钢材价格行情表一宗、借记卡账户清单一张，欲证明2017年11月10日，被告张守珍代表鸿顺公司与原告签订了钢材购销合同，合同约定双方的权利义务以及违约金、付款时间；被告张守珍于2018年2月11日向原告出具128万元欠条一份，约定月息2%，被告张守珍于2018年2月12日支付了50万元，该欠条还剩余78万元未付；2018年6月16日，被告张守珍向原告出具60万元欠条一份，约定一切按合同付费、付息。入库单和销售清单是原告自2018年3月9日至2018年5月29日将钢材分批送入水泊社区工地，并由工地相关人员予以签字。上述证据证实二被告共欠钢材款138万元，根据合同约定，应支付违约金56.4万元（以总欠款138万元为基数的按30%计算）。 被告张守珍质证称，对上述证据的真实性无异议，但是从购销合同内容看，被告张守珍个人与原告签订的购销合同，该工地工作人员都是由张守珍雇佣；两张欠条是张守珍个人向原告出具，并对欠款的利息进行了约定，第二张欠条中说付息按合同约定，但没有对违约金进行约定，后续付款应按照欠条约定的内容进行付款；对入库单、销售清单、钢材价格行情表真实性无异议，对钢材价格进行补充，从价格行情表来看，该采购价格均为含税价，在被告已经向原告支付的279万元，原告未向被告开具发票，原告应就417万元开具适用税率的发票后，被告再就剩余款项进行支付。被告鸿顺建工质证称对上述证据的真实性有异议，上述证据仅能证明张守珍与原告之间存在钢材购销关系，且该关系是否真实鸿顺公司不知情，也无法从其他证据得到证实。钢材购销合同未提及鸿顺公司，上面仅有张守珍与原告的签名，该合同是对二人之间权利义务的约定，与鸿顺公司无关；欠条也是张守珍本人出具，该数额如何计算得出、是否真实、是否运送到案涉工地并用于张守珍分包的工程无法得到证实；销货清单、入库单系原告单方制作，不能达到原告的证明目的；对借记卡清单如原告所述系张守珍个人用借记卡向其转账支付50万元，而之前的200余万元也均系张守珍个人向其支付。上述证据均可证明原告明知其交易方是张守珍个人，而非鸿顺公司。 对于原告提交的上述证据，本院认为，被告张守珍是与原告签订案涉钢材购销合同的买受方，是买卖合同和欠条的签字出具人，同时是案涉工地的实际施工人，作为直接参与人的被告张守珍认可上述证据的真实性，在被告鸿顺建工没有充分证据推翻的情况下，对于上述证据的真实性，本院予以认定。 2.原告提交（2018）鲁0923民初4155号民事判决书，该判决书认定水泊社区是由山东鸿顺集团公司东平第二分公司建设，被告张守珍为该工程项目部经理，欲证实原告与被告鸿顺建工之间存在买卖合同关系，被告张守珍为涉案工程的项目经理，在合同及欠条上签字，履行的是项目部负责人职务代理行为。 二被告对证据的真实性均无异议，但质证称该判决系在张守珍、鸿顺建工缺席的情况下作出，二被告均在上诉期内提起上诉，二审阶段因双方达成由张守珍还款的协议而撤回上诉。故，该判决书不能作为认定本案事实的依据。 本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为证据使用，除非有足以推翻判决书所认定的事实的证据。因此，原告提交的该份判决书虽已生效，但其认定的事实能否作为本案的证据则要结合被告是否能提交足够的证据推翻； 3.原告提交证人王某的证人证言及其与被告张守珍的录音，用以证实被告张守珍系被告鸿顺建工的项目经理，其出具欠条的行为是履行职务行为，被告张守珍受到公司胁迫，其当庭陈述不是真实意思表示。 二被告质证称，录音中证人采用引导方式与张守珍进行对话，张守珍并没有认可鸿顺建工项目经理的身份。另外，被告鸿顺公司质证称案涉款项有证人的款项，其与本案有利害关系，且通过证人陈述的其与张守珍之间有过钢材供应关系，案涉工程中证人提供的钢材原告与张守珍均曾承诺支付，可以看出原告和证人均知道张守珍不是鸿顺建工的项目经理，交易对象是原告与张守珍，与鸿顺建工无关。 本院认为，录音中证人与张守珍就欠付货款进行协商，期间证人陈述钢筋用于鸿顺建工工地，向鸿顺建工主张权利，张守珍不予否认，并认可从中协调向鸿顺建工追要款项。录音内容虽不能证实张守珍系鸿顺建工的项目经理，但可以认定张守珍认可钢筋款应向鸿顺建工主张的事实，即张守珍以鸿顺建工的名义购买案涉钢筋，并用于鸿顺建工案涉工地。 4.被告鸿顺建工提交《建设工程施工合同协议书》、项目分包协议书、工程质量保修书、山东东平鑫海建工有限公司鑫晟分公司及山东东平鑫海建工有限公司青岛分公司的《企业信用信息公示报告》，用以综合证实被告鸿顺建工系东平县老湖镇水泊社区移民避险解困项目一标段建设工程的总承包人，项目经理是田某，张守珍系案涉工程的分包人，承包方式为包工包料，协议约定本工程无预付款，按工程形象进度付款。现案涉工程尚在建设中，鸿顺公司为保证工程不停工、农民工不上访闹事，一直在替张守珍垫资。经双方结算，张守珍承包的工程已付至总工程款的85%左右，鸿顺建工已超额支付工程款。案涉钢材欠款应为张守珍独立核算，由其个人承担。通过“鑫海”的企业公示信息，张守珍系鑫海建工有限公司的负责人，该信息具有公示性，原告应当知晓。 原告对项目分包协议书的真实性有异议，质证称该分包协议为二被告串通制造；另，就算分包协议真实存在，也是二被告之间的内部协议，且分包协议第五条第二款第一项约定鸿顺建工任命张守珍驻施工现场负责人，原告根据张守珍在施工中所承担的责任和义务，有充分理由相信张守珍系案涉工程的项目经理或负责人，而其它证据并不能排除张守珍以鸿顺公司的名义洽谈案涉工程业务。 本院认为，原告在没有证据推翻的情况下，对于被告鸿顺建工提交的上述证据的真实性，本院予以确认，同时，被告鸿顺建工系东平县老湖镇水泊社区移民避险解困项目一标段建设工程的总承包人、被告张守珍系案涉工程的分包人的事实，本院予以认定。 5.原告提交案涉工程现场照片五张、招标公示，证明被告鸿顺建工在案涉工地明显位置挂牌及公示，案涉工程系被告鸿顺建工中标工程，且，在网站进行了公示，原告有充分的理由相信案涉钢筋用于被告鸿顺建工承建的工程。二被告均对证据的真实性有异议，但均认可鸿顺建工在案涉工地挂牌的事实，且张守珍本人认可挂牌样式与原告提供的照片样式一致，鸿顺建工亦未在限期内对挂牌样式是否与原告提供的照片样式一致做出答复。 本院认为，二被告仅因照片的形式提出异议，但对内容没有充分的反驳事实，结合庭审中二被告的陈述，本院有理由相信原告提交的该组证据的真实性，因此，对于该组证据，本院予以采信，对于原告主张的鸿顺建工在案涉工地挂牌、公示的事实予以认定。 6.被告提交张守珍与鸿顺公司的上诉状、东平县创新建材有限公司（以下简称创新建材）出具的证明、张守珍出具的欠条、张守珍出具的委托付款证明，用以证实（2018）鲁0923民初4155号民事判决书由张守珍和鸿顺建工提起上诉，二审期间张守珍与创新建材达成调解协议，该案欠款由张守珍个人支付，与鸿顺公司无关。 原告对上述证据的真实性无异议，但认为通过委托付款申请可以看出在案涉工程中，鸿顺公司欠张守珍工程款，张守珍在委托事项中说明“公司在扣留管理费、税费后在应向我支付的工程款中予以扣减”，这句话说明张守珍在案涉工程中参与了工程建设。鸿顺建工为逃避债务，收回对张守珍的授权委托书及相应证据。 本院认为，被告鸿顺建工提交的上述证据，因当事人对其真实性均无异议，本院对于上述证据的真实性予以认定。虽然被告鸿顺建工提交案涉项目分包协议书，证实其与被告张守珍之间存在分包合同，推翻（2018）鲁0923民初4155号判决书中认定的张守珍是公司项目经理的事实，但（2018）鲁0923民初4155号民事案件中，创新建材提交的增值税发票及银行电子回单均显示付款方为“山东鸿顺建工集团有限公司东平第二分公司”，可以认定被告张守珍在实际施工过程中以鸿顺建工的名义对外从事民事行为；创新建材出具的证明中，张守珍欠创新建材混凝土款，由张守珍授权鸿顺建工下属第二分公司向创新建材支付100万元，余款由张守珍支付。在张守珍出具给鸿顺建工的委托付款申请中，委托鸿顺建工向创新建材支付的100万元混凝土款，是在扣留其管理费、税费后在鸿顺建工应向其支付的工程款中扣减，加之庭审中，鸿顺建工辩称施工中为保证工程不停工、农民工不上访，一直替张守珍垫资，经双方对账已经超额支付，可以认定鸿顺建工多次就案涉工程为张守珍对外付款。综合以上事实，足以认定被告张守珍在案涉工地施工过程中，以被告鸿顺建工的名义对外从事民事行为，且鸿顺建工系应知的。 根据庭审举证和质证情况，本院认定以下事实：2017年8月10日，被告鸿顺建工（承包人）与东平县民委员会（发包人）签订合同，约定由承包人承包发包人位于东平县的水泊社区移民避险解困项目一标段内容，包括A1#-A7#楼、A9#-A32#楼施工。同年10月17日，被告鸿顺建工以东平县老湖镇水泊社区工程一标段东平分公司（甲方）名义与被告张守珍签订分包协议，约定将东平县的水泊社区移民避险解困项目一标段A19#-A32#楼施工设计图纸中所有工作内容分包给乙方。合同签订后，被告鸿顺建工在案涉工地悬挂公司招牌及张贴公司告示，被告张守珍向鸿顺建工交纳管理费、税费，并以被告鸿顺建工的名义对外从事民事行为。 2017年11月10日，被告张守珍（甲方）与原告（乙方）签订钢材购销合同，约定甲方工程（东平水泊社区19#、32#等楼）所需全部钢材由乙方独家供货，并约定如遇违约，违约方向守约方支付所供款的30%的违约金。合同签订后，原告依约向案涉工地运送钢材。后经双方结算，2018年2月11日，被告张守珍出具欠款金额128万元的欠条，并承诺自2018年2月10日剩余款项按月息2%计息；2018年6月16日，被告张守珍出具欠款金额60万元的欠条，注明月息2分计息。 本院认为，工程违法分包、转包或借用资质施工的情况，项目经理或实际负责人应根据合同相对性原则承担民事责任，而建筑企业收取了一定比例的管理费，明知对方无资质而允许其承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业亦应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，张守珍系案涉工程的实际施工人、案涉钢材购销合同的相对人，其认可欠条中载明的结算数额，应依据合同约定向原告支付钢材款。庭审中，被告鸿顺建工辩称与张守珍系分包关系，本案系买卖合同，应遵循合同相对性原则，由签订合同的张守珍承担责任。本院认为，建筑法明令禁止违法分包，但建筑施工合同履行过程中，承包建筑施工的建筑企业为获取利益，违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，收取管理费却不尽管理义务，在权利和义务对等的情况下，存在违法行为的建筑企业应承担一定的责任。本案中，鸿顺建工在相关部门及网站公示中标信息，在案涉工地悬挂公司名牌，明知张守珍无资质，仍将其承包的工程中的部分项目分包给张守珍，张守珍将购买的钢材用于鸿顺建工承建的工地，并采用明示或默示的方式使用鸿顺建工的名义，而鸿顺建工对张守珍的行为采取听之任之等消极行为，原告有足够的理由认为张守珍的行为代表鸿顺建工，权利义务及于鸿顺建工。因此，原告要求鸿顺建工对案涉钢材购销合同的货款承担责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 对于二被告辩称原告违约金和利息合计过高的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的,可以认定为“过分高于造成的损失”,当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出调整。参照年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的,因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外,自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的,可以不认定为“过高”，本案中，原告主张的利息已达到24%，该部分本院予以支持，超出年利率24%的违约金部分不予支持。最后，被告张守珍辩称的原告应对前期已付货款开具增值税发票，才能再行主张剩余货款。但开具增值税发票不是合同履行的主义务，不能作为拒付货款的抗辩理由，故，被告张守珍的该辩称，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，判决如下： 一、被告张守珍于本判决生效之日起五日内向原告刘进支付钢筋款78万元及利息（以78万元为基数，自2018年2月11日起按年利率24%计算至实际付清之日止）； 二、被告张守珍于本判决生效之日起五日内向原告刘进支付钢筋款60万元及利息（以60万元为基数，自2018年6月16日起按年利率24%计算至实际付清之日止）； 三、被告山东鸿顺建工集团有限公司对上述二项承担连带清偿责任； 四、驳回原告刘进对被告山东鸿顺建工集团有限公司、张守珍的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23974元、保全费5000元，共计28974元，由原告刘进负担9440元，由被告山东鸿顺建工集团有限公司、张守珍负担19534元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  刘晓宇 人民陪审员  崔 菊 人民陪审员  吕修良 二〇一九年八月六日 书 记 员  刘书翠