长沙铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）湘8601行初214号原告雷文漪，女，1967年12月7日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被告长沙市开福区望麓园街道办事处，住所地湖南省长沙市开福区营盘路**馨域大厦。法定代表人谭尚丰，该街道办事处主任。委托诉讼代理人丁路军，该街道办事处工作人员。委托诉讼代理人刘懿，湖南越一律师事务所律师。原告雷文漪不服被告长沙市开福区望麓园街道办事处房屋行政处罚一案，于2019年6月24日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月25日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理了本案。原告雷文漪，被告长沙市开福区望麓园街道办事处的委托诉讼代理人丁路军、刘懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室于2019年6月20日作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》，告知雷文漪在开福区望麓园街道左局街30号两单元101房南侧的建筑物未办理建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，限其于2019年6月23日之前自行拆除。原告雷文漪诉讼请求：1.确认被告下属机构长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》无效。2.诉讼费由被告承担。其事实理由如下：1.长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室由望麓园街道办事处组建，不具独立承担法律责任的能力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条，应由长沙市开福区望麓园街道办事处作为本案被告。2.《中华人民共和国城乡规划法》的执法主体应该是自然资源和规划局，被告不应抢夺法律授予自然资源和规划局的行政执法权。3.被告违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定，未告知原告有听证、答辩及诉讼救济等权利。原告雷文漪向本院提交了以下证据：1.中华人民共和国国务院令（第590号）第二十四条；拟证明房屋征收主体人民政府是未经登记建筑的登记主体。2.《中华人民共和国城乡规划法》；拟证明该法2008年1月1日起实施，法定不得追溯到1978年。3.《中华人民共和国城市规划法（1989）》；拟证明该法1990年4月1日起实施，法定不得追溯到1978年。4.《城市规划条例》；拟证明该法1984年1月5日起实施，法定不得追溯到1978年。5.致估价委托人函；拟证明涉案房屋建于1978年。6.《中华人民共和国测绘法》；拟证明房屋面积测绘需法定资格，没有资格是违法的测绘。7.测绘资质证书样张；拟证明房屋面积测绘需要法定资格，没有资格是违法的测绘。8.《住房城乡建设部关于发布国家标准的公告》；拟证明封闭阳台按实际面积计算。9.违法建设告知书、城市房屋征收和补偿管理办公室作出告知书；拟证明被告行为越权、违法。被告长沙市开福区望麓园街道办事处辩称：1.涉案建筑物系搭在望麓园街道左局街30号两单元101房南侧的混砖结构建筑物，经查，该建筑物至今未办理建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，属违法建筑。2.依据《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条“严格落实属地管理责任。各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施，相关部门要依法履职，大力推进违法建筑整治工作”之规定，被告对辖区内的违法建筑具有制止的法定职权，被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》系履行法定职责。3.被告作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》系对原告权利义务不产生实际影响的告知行为，并不具有强制拆除的法律效力，故本案不属行政诉讼受案范围。本院依法向被告调取了以下证据：1.长规开鉴字[2018]第049号《长沙市城乡规划局开福分局望麓园街道雷文漪（构）筑物规划专业咨询意见》。经庭审质证，被告对原告提供的证据的质证意见为：证据1-4属于法律规定，不属于法定证据；房屋征收和行政管理属于两个行政行为，不能在本案进行混同。对证据5三性均不认可，原告案中所涉构筑物不属于产权范围内，没有对建筑年代进行认定。证据6属于法律规定，且本案与房屋测绘没有关联。对证据7三性有异议，且与本案无关。对证据8三性均有异议，且与本案无关，如果原告房屋合法，应当提交证明为合法构筑物。证据9真实性、合法性无异议，证明目的有异议，被告作出告知书具有法定职责。关于征收办作出的告知书，与被告无关，属于其他行政行为。原告对该行为不服，可以提出行政诉讼。原告对法院调取的证据的质证意见为：这不是违法建筑认定书，不是原告向法院申请调取的证据，且该证据被告当庭提交，超过了举证期限。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、3、4、6、8不属《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定的证据之列，证据5、7与本案不具关联性，均不能作为本案定案证据。对原、被告提供的其他证据，与本案具有关联性，依法作为本案定案证据。经审理查明，2018年4月19日，长沙市城乡规划局开福区分局向长沙市开福区城市管理综合执法大队作出长规开鉴字[2018]第049号《长沙市城乡规划局开福分局望麓园街道雷文漪（构）筑物规划专业咨询意见》，认定建筑面积11.7平方米的涉案建筑属违法建筑。该咨询意见最下方标注“此函为政府部门内部行文，仅供参考”。2019年6月20日长沙市开福区望麓园街道办事处城市管理办公室作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》，限原告于2019年6月23日之前自行拆除涉案违法建筑。原告不服，遂提起本案诉讼。本院认为，本案的争议焦点系被告作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》是否有效。一、关于该告知书是否属于法院受案范围的问题。本案《开福区望麓园街道违法建设告知书》限原告于2019年6月23日之前自行拆除涉案违法建筑，从其内容来看,该告知书系既对涉案建筑系违法建筑作出了对外的认定，又令原告在一定期限内对其财产进行处分，明显设定了原告限期拆除其房屋的义务。且该告知书并非依据某一限期拆除决定的单纯告知行为，其实质为限期拆除决定，因此属于人民法院的受案范围。二、关于被告是否具有作出该告知书的职权的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定,责令限期拆除决定应属行政处罚之列，故涉案告知书应受《中华人民共和国行政处罚法》调整。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，城乡规划主管部门才具有作出限期拆除违法建筑决定的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”及第十八条“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚”之规定，如有城乡规划部门委托或经人民政府授权，本案被告才具有作出本案告知书的职权。本案中,被告作出行政行为无法律、法规确定的职权,无人民政府的授权,也无城乡规划部门的委托，系越权行使行政职权。至于被告提出《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条之规定，并未赋予被告作出限期拆除违法建筑告知书的职权，该规定明确拆违主体是各区，街道有权负责具体实施，不代表街道有权自己作出限期拆除的通知。故被告提出的第二点答辩理由，本院不予采纳。三、关于被告作出该告知书程序是否违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”该法第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》未听取过原告的意见，也未告知原告依法享有陈述、申辩的权利,其作出告知书的依据直到本院依法调取才交给原告。根据上述法律规定,被告作出《开福区望麓园街道违法建设告知书》程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决如下：确认被告长沙市开福区望麓园街道办事处作出的《开福区望麓园街道违法建设告知书》无效。案件受理费50元，由被告长沙市开福区望麓园街道办事处承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 长  刘洪波人民陪审员  刘精科人民陪审员  胡伟俊二〇一九年八月十三日法官助理尹馨书记员周依洁附：引用法律原文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。