云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5433号上诉人（原审原告）：朱兴怀，男，1961年5月16日出生，汉族，住云南省德宏州。委托诉讼代理人：杨生顺、杨云，云南晨昀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：昆明医科大学第二附属医院，住所地昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：王平，院长.委托诉讼代理人：兰民慧、沈智，系昆明医科大学第二附属医院职工。上诉人朱兴怀因与上诉人昆明医科大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，均不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱兴怀上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定责任比例有误，判令医院承担40%的责任违背客观事实。一审认定部分赔偿项目有误。一审判令精神抚慰金20000元严重偏低，有失公允。昆明医科大学第二附属医院答辩称，我方对鉴定有异议，若对方对鉴定提出异议的话就重新进行鉴定。不认可对方对上诉中对费用提出的异议。上诉人昆明医科大学第二附属医院上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审采信第二份伤残鉴定有误。一审对鉴定意见书的结论错误未进行纠正，并将责任程度扩大，显失公平。一审法院对该案医疗费用等多项费用计算上均存在问题。朱兴怀答辩称，诉讼过程中国家公布了新的标准，故第二次伤残鉴定依据新的标准鉴定为一级伤残符合法律规定。责任比例一审严重偏袒医院方。医疗费、营养费均应当全部支持。鉴定费应由医院全部承担。朱兴怀向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗过错侵权致原告朱兴怀伤残的各项经济损失人民币2237757.9元（包括：残疾赔偿金619920元；医疗费181334.7元；被抚养人生活费136920元；残疾辅助器具费343750元；后期医疗费10000元；住院伙食补助费13000元；营养费13000元；护理费2582947元；误工费392808元；交通费32320元；护理人员住宿费73040元；护理人员伙食费28000元；纸尿片费用48476元。以上合计4475515.7元，计算50%，为2237757.9元）；2.判令被告赔偿原告精神抚慰金100000元；3.判令本案诉讼费、鉴定费11400元由被告承担。一审法院认定事实：一、2013年10月17日，原告朱兴怀因“双下肢麻木4月有余，加重伴行走不稳2月有余”入住昆医附二院治疗，初步诊断为：胸10椎管内髓内占位病变性质待查。2013年10月29日，原告拟在被告处行胸9-11椎管内髓内占位病变切除术，后于手术过程中改行胸9-11椎管探查减压术。原告于2013年12月31日出院，出院诊断为：1、胸9-11椎管内髓内占位病变性质待查；2、附睾炎。原告在被告处住院75天，支出医疗费用人民币99733.25元。二、2014年2月8日，原告朱兴怀因“排便困难1天”入住德宏州第二人民医院治疗，原告于2014年2月25日出院，原告住院17天。2014年3月16日，原告朱兴怀因“下腹部隐痛不适伴尿疼1周”入住德宏州第二人民医院治疗，入院诊断为：1、泌尿系统感染；2、尿道狭窄术后；3、膀胱结石术后。原告于2014年3月20日出院，出院诊断为：1、泌尿系统感染；2、尿道狭窄术后；3、膀胱结石术后。原告住院4天。原告两次在德宏州第二人民医院住院共计21天，支出医疗费用合计人民币10924.63元。三、2015年12于9日，原告朱兴怀因“双下肢麻木2年有余”入住北京大学国际医院，原告于2015年12月31日出院，出院诊断：椎管内占位××变。原告在北京大学国际医院住院22天，支出医疗费用人民币69677.02元。四、案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托云南法医院司法鉴定中心对被告昆明医科大学第二附属医院在对朱兴怀的治疗过程是否存在过错？医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及存在多大因果关系、医疗损害责任技术进行鉴定。2018年2月12日，云南法医院司法鉴定中心作出云南法医院司法鉴定中心[2018]LC法鉴字056号法医临床鉴定意见书分析认为：（一）被鉴定人朱兴怀2015年12月16日在北京大学国际医院行脊髓后正中原切口入路椎管内占位切除术，切除瘤体大小约3×8cm，术后病理检验结果提示椎管内毛细血管瘤。经手术及病理检验可以证实被鉴定人朱兴怀胸椎T9-T11椎管内占位属于椎管内毛细血管瘤。目前存在双下肢完全性截瘫，双下肢肌力0-1级，大小便功能障碍。（二）被鉴定人朱兴怀2013年10月17日因“双下肢麻木4月余，加重伴行走不稳2月余”入住昆明医科大学第二附属医院，入院时左上肢肌力Ⅴ级，左下肢肌力Ⅴ级，右上肢肌力Ⅴ级，右下肢肌力Ⅴ级，左侧Babinski征阳性，右侧Babinski征阴性，季肋缘、腰部以下及四肢痛觉减退。初步诊断为胸10椎管内髓内占位病变性质待查。入院后完善术前MRI影像学检查及各项辅助检查，予激素、营养神经对症支持治疗。经MRI检查诊断为胸10椎管内髓内占位病变性质待查，诊断正确，术前检查完善，有明确手术指征，无手术禁忌，术前详细向患者及家属交代病情及相关手术风险并签署手术同意术，签署手术同意书后于2013年10月29日在全麻下插管行胸9-11椎管探查减压术，术中见脊髓表面一大小约1.5×1.5cm的红色瘤样结节，质稍韧，基地附着于脊髓深面，活动度差，血供极为丰富，并可见脊髓表面大量增生的蔓状血管包绕该瘤样结节周围，并与脊髓粘连较紧，术中无法分离粘连带，强行分离可能出现大出血，导致患者截瘫，甚至死亡，故不强行分离病变组织，检查术区出血点以高频电凝及纤丝止血纱压迫止血，反复大量生理盐水冲洗术区，确认无活动性出血，术后拔管安返病房，注意观察生命体征、引流管流量、颜色。已将手术过程及术中所见情况、术后注意事项告知患者及亲属。手术方式椎管探查选择正确，术中发现肿瘤与脊髓关系密切，血运丰富，未行手术病灶切除，处理正确。术后第一天未发现双下肢肌力减弱，肌力为5级，仅有术口疼痛，可放射至后颈部，并感腹胀，腹部及双下肢浅感觉稍差。术后第二天出现双下肢肌力减弱，左下肢肌力2级，右下肢肌力3级，肌张力稍高，病理征阳性，腹部及双下肢浅感觉差，复合感觉消失，腹部饱满，双下肢无力等症状加重，考虑局部脊髓肿胀可能，行胸椎MRI检查未见术区出血，局部脊髓周围组织水肿，给予激素加量，并用脱水药物及人血白蛋白减轻组织水肿，积极营养神经及对症支持治疗后，其双下肢肌力减弱逐渐加重，无明显改善，四肢肌张力稍高，2013年11月28日行脊髓动脉造影未见畸形血管影像，考虑肿瘤可能，诊断尚不明确，予联系省外专家协助诊疗，2013年12月5日请“北京友谊医院”主任进行远程会诊考虑脊髓水肿、受压可能，于12月5日复查胸椎MRI检查“原术区域硬膜外未见明显压迫，但病灶周围脊髓仍有肿胀，脊髓周围蛛网膜下腔显示不佳，考虑局部脊髓受压，”2013年12月8日行胸9-11椎管减压术。术后双下肢肌力无明显改善，出院时双下肢肌力仍未恢复，右下肢肌力1级，左下肢肌力1级，肌张力正常，病理征阳性，可出现踝阵挛，腹壁反射及提睾放射弱，剑突下针刺觉减退，复合感觉存在。昆明医科大学第二附属医院为被鉴定人朱兴怀提供的诊疗行为存在一定过错，过错为：2013年10月29日行胸9-11椎管探查减压术，术后第二天出现双下肢肌力减弱（左下肢肌力2级，右下肢肌力3级）并逐渐加重，术后复查MRI已考虑术后脊髓肿胀，未引起足够重视，未采取积极有效措施，术后近一月2013年11月28日才予行脊髓动脉造影，2013年12月5日才请会诊，术后一月余（2013年12月8日）才行胸9-11椎管减压术，改善其术后的脊髓肿胀，对缓解术后脊髓肿胀引起的脊髓压迫存在一定延误。但被鉴定人朱兴怀主要系本身存在胸10椎管内髓内占位××变，位置特殊，位于脊髓髓内，与脊髓粘连较紧，血运丰富，病情复杂，手术难度大，经2015年12月16日行脊髓后正中原切口入路椎管内占位切除术，切除瘤体切除大小约3×8cm，瘤体增长速度快，瘤体增大后最终会出现双下肢功能障碍及大小便功能障碍。综合后认为，医方存在的过错与损害后果之间存在一定因果关系，医方负次要责任，建议责任比例为25%-45%。综上所述，昆明医科大学第二附属医院为被鉴定人朱兴怀提供的诊疗行为存在一定过错，过错为：2013年10月29日予行胸9-11椎管探查减压术，术后第二天出现双下肢肌力减弱（左下肢肌力2级，右下肢肌力3级）并逐渐加重，已考虑术后脊髓肿胀，未引起足够重视，未采取积极有效措施，对缓解术后脊髓肿胀引起的脊髓压迫存在一定延误。医方存在的过错与损害后果之间存在一定因果关系，医方负次要责任，建议责任比例为25%-45%。原告支出鉴定费8600元。五、2016年8月12日，原告委托云南公正司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期医疗费评估、护理依赖进行鉴定，2016年9月10日，云南公正司法鉴定中心作出云南公正[2016]法临鉴字第140号法医学临床检验鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人朱兴怀的伤残程度构成二（贰）级伤残；后期医疗费评估为人民币壹万元（10000）；伤残评定为二级护理依赖（终身）。原告方支出鉴定费用人民币2000元（伤残鉴定费800元；后期医疗费评估600元；护理依赖鉴定费800元）。六、2018年1月4日，原告委托云南法医院司法鉴定中心对原告朱兴怀进行伤残鉴定，2018年2月12日，云南法医院司法鉴定中心作出云南法医院司法鉴定中心[2018]LC法鉴字第132号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人朱兴怀伤残级别属于一（壹）级伤残。原告方支出鉴定费用人民币1000元。七、原告与其前妻育有四子，分别是朱永存、朱永春、朱永成、朱永福，原告前妻王焕美已死亡。原告与刘云兰于2012年8月13日登记结婚，刘云兰前夫徐留德已死亡，刘云兰与其前夫生育子女分别是：徐常梅、徐常辉。现原告与刘云兰、朱永福、徐常梅、徐常辉共同生活。原告之妻刘云兰系芒市勐戛镇云南养殖场（个体工商户字号）的经营者。一审法院认为，医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，云南法医院司法鉴定中心组织有关专家综合原、被告的陈述及相关病历材料对本案医疗争议作出了鉴定，在无足以反驳该鉴定结论之证据的情况下，应具有证明力，故本院以此作为本案定责的依据。云南法医院司法鉴定中心作出的云南法医院司法鉴定中心[2018]LC法鉴字056号法医临床鉴定意见书分析认为：被告昆医附二院为被鉴定人朱兴怀提供的诊疗行为存在一定过错，过错为：2013年10月29日行胸9-11椎管探查减压术，术后第二天出现双下肢肌力减弱（左下肢肌力2级，右下肢肌力3级）并逐渐加重，术后复查MRI已考虑术后脊髓肿胀，未引起足够重视，未采取积极有效措施，术后近一月2013年11月28日才予行脊髓动脉造影，2013年12月5日才请会诊，术后一月余（2013年12月8日）才行胸9-11椎管减压术，改善其术后的脊髓肿胀，对缓解术后脊髓肿胀引起的脊髓压迫存在一定延误。但被鉴定人朱兴怀主要系本身存在胸10椎管内髓内占位××变，位置特殊，位于脊髓髓内，与脊髓粘连较紧，血运丰富，病情复杂，手术难度大，经2015年12月16日行脊髓后正中原切口入路椎管内占位切除术，切除瘤体切除大小约3×8cm，瘤体增长速度快，瘤体增大后最终会出现双下肢功能障碍及大小便功能障碍。综合后认为，医方存在的过错与损害后果之间存在一定因果关系，医方负次要责任，建议责任比例为25%-45%。本院认为，根据鉴定中心的鉴定意见，被告昆医附二院的医疗服务行为过错与患者朱兴怀的损害后果之间存在一定因果关系，故对被告昆医附二院存在的过错之处其应酌情作出赔偿。本院根据被告昆医附二院的过错程度以及患者受损的实际情况，综合考虑本案案情，确认由被告昆医附二院承担40%的赔偿责任。原告朱兴怀各项损失依次认定如下：1、残疾赔偿金。原告伤残等级经评定为一级，原告的经常居住地及主要经济来源均属于城镇，故原告主张残疾赔偿金按照城镇居民的标准计算为619920元（30996×20）不超出法律的规定，本院予以支持。2、医疗费。对原告朱兴怀有相应票据予以佐证的合理部分181334.7元，本院予以支持。3、被扶养人生活费。根据原告提交的证据，本院对原告主张的朱永福、徐常梅、徐常辉均属于原告应当承担抚养义务的意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，结合朱永福系1997年7月18日出生，徐常梅系2000年5月5日出生，徐常辉系2002年2月12日出生的事实，确定被扶养人朱永福生活费按2年计算、被扶养人徐常梅生活费按5年计算、被扶养人徐常辉生活费按7年计算。根据被扶养人有两个抚养人的情况，结合“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，本院核算被扶养人生活费如下：（1）朱永福、徐常梅、徐常辉其三人两年被扶养人生活费16054元（8027×2）。（2）徐常梅、徐常辉二人第三年至第五年被扶养人生活费24081元（8027×3）元（每年不超过8027元）。（3）徐常辉第六年、第七年被扶养人生活费8027元（8027×2年×1/2）。以上被扶养人生活费合计48162元。4、残疾辅助器具费。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，原告据以主张残疾辅助器具费的依据系昆明英中耐康复器具司法鉴定所出具的2018005号司法鉴定意见书，但在庭审中，出具该鉴定意见书的鉴定人出庭接受质询后，未能对鉴定人选用该鉴定意见书载明的残疾辅助器具的标准、依据等作出合理解释，故对该份鉴定意见书，本院不予采纳，对原告主张的上述残疾辅助器具费，本院不予支持。5、后期治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张后期医疗费为10000元，有鉴定机构出具的鉴定报告予以确认，本院予以支持。6、住院伙食补助费。原告朱兴怀在被告处住院75天，在德宏州第二人民医院处住院21天，在北京大学国际医院22天。原告住院共计118天，按100元一天计算，本院确认住院伙食补助费为11800元，对于原告超出法律规定的诉讼请求，本院不予支持。7、营养费。原告主张13000元，因其并未提交相应证据予以证实，故对其主张13000元营养费，本院不予支持。但考虑原告朱兴怀的损害情况及医疗情况，本院对原告朱兴怀住院期间的营养费，按照每天50元计算118天为5900元。8、护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，对原告住院期间的护理费，本院按照每天150元计算118天为17700元。对原告治疗期间至定残前的护理费（扣除住院期间），本院结合原告的实际情况，综合考虑本案案情，每天按照50元计算941天（1059-118）为47050元。至于原告主张的其定残后由其配偶护理产生的护理费问题，本院认为，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，原告并未实际配置残疾辅助器具，故尚不能确定其护理级别，因此，对原告主张的定残后的护理费，本院不予认定。9、误工费。误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告于2013年10月17日入住被告医院接治疗，则误工期从2013年10月17日起算至定残前一日即2016年9月9日，原告的误工时间共计1058天。另原告未举证证明其减少的误工收入或近三年平均收入，则本院按“2017年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元”确定原告的收入状况，结合误工时间计算原告误工费为170053.9元（58667÷365×1058）。10、交通费。根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，原告赴外省医院治疗产生的交通费23520元有相应票据予以佐证，本院予以支持。而原告在本市内医院治疗产生的交通费，因原告未能提交有效的正式交通费发票予以证明，本院结合原告的实际情况，综合考虑本案案情，酌情支持1000元。以上交通费合计24520元。11、护理人员住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，原告虽主张护理人员住宿费73040元，因其未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。但本院结合原告到北京治疗的实际情况，综合考虑原告伤残后需要护理的情况，酌情支持2200元。12、护理人员伙食费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，原告虽主张护理人员伙食费28000元，因其未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。但本院结合原告到北京治疗的实际情况，综合考虑原告伤残后需要护理的情况，酌情支持1100元。13、原告主张纸尿片费用48476元，该费用亦属于残疾辅助器具费的范畴，因原告并未提交相应住予以佐证，故对该费用，本院不予支持。14、鉴定费。对原告支出的后期医疗费鉴定费用600元、伤残等级鉴定费用1000元，因本院采用了上述鉴定意见书的意见，且原告有相应票据予以佐证，故对原告支出的鉴定费1600元，本院予以支持。上述损失共计人民币1141340.6元。根据被告昆明医科大学第二附属医院承担责任的比例，确定由被告昆明医科大学第二附属医院赔偿原告人民币456536.24元（1141340.6×40％）。原告主张的精神抚慰金，本院根据被告昆明医科大学第二附属医院的过错责任比例、原告所受损害、综合考虑本案案情酌情支持20000元。关于医疗过错鉴定费8600元，因被告昆明医科大学第二附属医院的涉案诊疗行为存在过错，故本院确认鉴定费8600元由被告昆明医科大学第二附属医院负担。据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、由被告昆明医科大学第二附属医院在本判决生效后十日赔偿原告朱兴怀人民币456536.24元。二、由被告昆明医科大学第二附属医院在本判决生效后十日支付原告朱兴怀精神抚慰金人民币20000元。三、驳回原告朱兴怀的其他诉讼请求。案件受理费人民币30643元，由原告朱兴怀负担人民币24427元，由被告昆明医科大学第二附属医院负担人民币6216元。医疗过错鉴定费人民币8600元由被告昆明医科大学第二附属医院负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。结合上诉人朱兴怀一审提交的医疗费发票，经二审审理查明，上诉人朱兴怀两次在德宏州第二人民医院住院共计21天，支出医疗费用合计人民币11924.43元。经二审审理查明的其余事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：本案责任比例及相关费用应当如何认定？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，医院承担责任的前提是：1、医疗机构及其医务人员有过错的；2、该过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。而根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”故关于过错及因果关系的举证责任，应当由上诉人朱兴怀承担。但该举证责任，可通过申请医疗损害鉴定的方式完成。本案中，经双方当事人同意，一审法院委托云南法医院司法鉴定中心针对“治疗过程是否存在过错？医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及存在多大因果关系、医疗损害责任技术进行鉴定”进行了鉴定，得出结论为“医方存在的过错与损害后果之间存在一定因果关系，医方负次要责任，建议责任比例为25%-45%。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”上诉人朱兴怀及昆明医科大学第二附属医院对该鉴定虽各自提出异议，但并无证据足以证明异议成立。而云南法医院司法鉴定中心及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，应当予以采信。一审法院依据该鉴定结论认定上诉人昆明医科大学第二附属医院对本案的损害后果承担40%符合法律规定，本院予以维持。关于双方当事人对费用的争议，本院认定如下：1、残疾赔偿金，上诉人昆明医科大学第二附属医院主张应按上诉人朱兴怀第一次伤残鉴定等级二级伤残计算残疾赔偿金，但上诉人朱兴怀解释称，在本案一审法庭辩论终结之前，国家颁布了新的残疾赔偿金鉴定标准，按照新标准，其残疾赔偿金可认定为一级伤残。该解释与客观事实相符，本院予以采纳。一审法院按照第二次伤残等级鉴定结论支持残疾赔偿金619920元符合法律规定，本院依法予以维持。2、医疗费，一审法院认定上诉人朱兴怀产生的医疗费为181334.7元（99733.25+11924.43+69677.02），有相应的票据予以佐证，本院依法予以维持。上诉人昆明医科大学第二附属医院对医疗费的合理性提出异议，但并无举证予以证实，故本院对其抗辩不予采纳。至于上诉人昆明医科大学第二附属医院主张上诉人朱兴怀享受医保报销部分不应当支持，但其应当承担的侵权责任不因朱兴怀获得社会保险而减轻，故此项主张，本院不予采纳。3、被抚养人生活费，上诉人朱兴怀已按城镇居民标准计算残疾赔偿金，其被抚养人生活费亦应当按照云南省2017年城镇常住居民人均消费性支出19560元进行计算为117360元（计算方式同一审一致），一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。4、残疾器具辅助费，上诉人朱兴怀虽提交了昆明英中耐康复器具司法鉴定所出具的2018005号司法鉴定意见书，但出具该鉴定意见的鉴定人员一审时出庭不能对鉴定的标准、依据作出合理解释，一审法院不予支持该笔费用符合法律规定，本院依法予以维持。5、营养费，一审法院结合上诉人朱兴怀的实际情况支持营养费5900元属合理范围，本院依法予以维持。本案系医疗损害责任纠纷，发生于医院、患者之间，此时再苛求患者提交医院出具的加强营养的医嘱显属强人所难，故上诉人昆明医科大学第二附属医院主张不应支持营养费的诉求，本院不予支持。6、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”首先，关于护理人数，上诉人朱兴怀并无证据证实其需多人护理，故一审法院按照一人计算护理费符合法律规定，本院依法予以维持。其次，关于护理人员的收入，上诉人朱兴怀主张由其妻子进行护理，而其妻子系养殖场的经营者，应当按照批发和零售业在岗职工标准进行计算，显然根据上诉人朱兴怀提交的个体工商户营业执照，足以证实其妻刘云兰系芒市勐戛镇云南养殖场（个体工商户字号）的经营者。故刘云兰的收入应当依据“2017年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元”计算。最后，上诉人朱兴怀提交的了鉴定意见书证实“生活大部分不能自理，需他人护理，评定为二（贰）级护理依赖（终身）”，在上诉人朱兴怀并未配制残疾辅助器具的现状下，其定残后的护理应当得到支持，但应当以二十年为限。综上，上诉人朱兴怀的护理费应当为：1、治疗期间至定残前共计1059天产生的护理费170214.67元（58667元/年×1059天÷365天）；2、定残之后的护理费802500.28元（58667元/年×[365天×20-1059天]÷365天×80%）。两者共计972714.95元。7、误工费，一审法院根据上诉人朱兴怀提交的营业执照（芒市勐戛镇云南养殖场）以“2017年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元”支持误工费为170053.9元符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人朱兴怀主张按照批发和零售业在岗职工标准进行计算显然与其从事行业性质不符，本院不予支持。8、交通费，上诉人朱兴怀并未提交相应的交通费发票证实其所主张的交通费数额，一审法院依据相应票据支持23520元交通费后在酌情额外支持1000元交通费已考虑到上诉人朱兴怀的伤情，也未超出合理范围，故本院予以维持。9、护理人员的住宿费及伙食费，一审法院结合去北京治疗的实际情况酌情支持2200元、1100元符合法律规定，本院依法予以维持。10、纸尿片费用应属于残疾器具辅助费范畴，上诉人朱兴怀未提交足够的证据予以证实，故一审法院未予以支持符合法律规定，本院依法予以维持。11、鉴定费，关于护理依赖的鉴定费700元本院予以支持。至于其支付第一次伤残鉴定产生的鉴定费700元及残疾器具辅助费鉴定费800元，因本院未采信该鉴定，故此两笔费用，本院不予支持。关于过错及因果关系鉴定产生的鉴定费8600元，亦应当按照责任比例来分担。再加上一审支持的1600元鉴定费，故本案全部鉴定费为10900元。12、精神抚慰金，一审法院结合上诉人朱兴怀的伤情以及上诉人昆明医科大学第二附属医院的过错程度酌情认定20000元未超出合理范围，本院依法予以维持。结合以上分析，上诉人朱兴怀因本案产生的损失具体为：残疾赔偿金619920元、被抚养人生活费117360元、医疗费181334.7元、后期医疗费10000元、住院伙食补助费11800元、营养费5900元、护理费972714.95元、误工费170053.9元、交通费24520元、护理人员的住宿费2200元、伙食费1100元、鉴定费10900元，共计2127803.55元。该损失由上诉人昆明医科大学第二附属医院承担40%，即851121.42元。精神抚慰金20000元，由上诉人昆明医科大学第二附属医院承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决本案责任承担适用法律正确，但对相关费用的认定有误，本院依法对此予以变更。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十五条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4452号民事判决第二、三项，即：“二、由被告昆明医科大学第二附属医院在本判决生效后十日支付原告朱兴怀精神抚慰金人民币20000元。三、驳回原告朱兴怀的其他诉讼请求。”二、变更昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初4452号民事判决第一项：“一、由被告昆明医科大学第二附属医院在本判决生效后十日赔偿原告朱兴怀人民币456536.24元。”为：“一、由被告昆明医科大学第二附属医院在本判决生效后十日赔偿原告朱兴怀人民币851121.42元。”。三、驳回上诉人朱兴怀、上诉人昆明医科大学第二附属医院的其他上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币61286元，由上诉人朱兴怀承担人民币36771.6元，由上诉人昆明医科大学第二附属医院承担24514.4元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 姚 丹审判员 古维贤审判员 徐 斌二〇一九年八月十九日书记员 王雨薇