湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂03民终1921号上诉人（原审原告）：李大平，男，1971年5月2日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：杨雪梅，四川瀛络律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李家斌，男，1968年12月23日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。被上诉人（原审被告）：湖北天度建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办北京北路******。法定代表人：左福安，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋豪，十堰市张湾区西城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：十堰市郧阳区交通运输局。住所地。住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇解放路**iv>法定代表人：蔡昌华，该局局长。委托诉讼代理人：刘平，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者。上诉人李大平因与被上诉人李家斌、湖北天度建筑工程有限公司（以下简称“天度公司”）、十堰市郧阳区交通运输局（以下简称“郧阳区交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。李大平上诉请求：一、请求判令一审判决，并改判支持上诉人李大平的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：一、上诉人在一审中并没有撤回要求被上诉人李家斌返还扣押其钢材的诉请。一审法院对上诉人的一审诉请中的第三项请求，即要求判决被上诉人李家斌返还钢材的诉请，予以了漏判。本案在立案后不久，上诉人认为因其要求李家斌返还的钢材系一审法院非法扣押的财产，故申请撤回了该项诉请并立即向一审法院申请了国家赔偿，但在国家赔偿申请提交后，一审法院告知上诉人其之前向法院提交了一份声明情况，该份证据证实上诉人自愿将一审法院于2014年12月28日应李家斌申请诉前保全李大平的钢材交由李家斌保管，故认为申请国家赔偿无事实依据。故上诉人随后又撤回了国家赔偿的申请。最终在本案一审开庭审理当天，上诉人将该项诉请以及将其第一项要求支付下欠工程款352281元的诉请均当庭进行了增加变更（第一项诉请：下欠工程款变更为了505651.03元）。且针对上述两项增加变更的诉请，一审法院也进行了审理，上诉人进行了举证，被告也进行了质证，被上诉人对上述增加诉请的事实也没有提出任何异议；二、对于增加工程量的事实，上诉人已经在一审中充分举证证实，且证据也经被上诉人质证认可，而一审法院却完全违背庭审查明事实、且直接忽略已经庭审双方举证质证确认的证据，直接驳回了上诉人要求支付增加工程量工程款的诉请；三、针对上诉人李大平一审的第一项请求支付合同内工程量的下欠工程款352281元的诉请，一审法院直接以其本院(2016)鄂0321民初1500号民事判决书以及二审法院的(2018)鄂03民终2641号民事判决错误认定的事实作为了裁判的依据，对于该两审民事判决书，上诉人李大平不服判决，现已对(2018)鄂03民终2641号民事判决向湖北省高级人民法院申请了再审，且再审业已立案审查。故一审法院不能以错误的事实认定直接作为本案认定事实的依据。李大平向一审法院提出诉讼请求：1、判令李家斌与天度公司连带支付原告下欠工程款暂定352281元（以最终结算为准），并从2016年2月1日（通车之日）起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付延期利息（诉讼过程中变更为505651.03元，但未补交案件受理费）；2、判令李家斌与天度公司连带支付原告因李家斌不按设计图纸对桩基挖空而导致李大平增量施工的工程款280743.4元，并从2016年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付延期利息；3、判令李家斌立即返还之前扣押原告的钢材，规格为25㎜×15m的钢筋48支/捆×12捆，规格为25㎜×15m的钢筋20支，规格为25㎜×9m的钢筋48支/捆×12捆，规格为22㎜×9m的钢筋58支，规格为25㎜×9m的钢筋48支/捆×2捆+25支，钢圈线8卷（诉讼过程中李大平撤回该项诉请）；4、判令郧阳区交通局在下欠工程款范围内向原告承担责任；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原告李家斌与被告李大平不当得利纠纷一案，本院于2016年10月8日立案，李家斌向本院提出诉讼请求：判令李大平返还已垫付的工程款257846.97元及利息。2018年6月30日，本院作出（2016）鄂0321民初1500号民事判决，认定事实如下：2014年4月29日，李家斌（甲方）与李大平（乙方）签订了《小石沟3#桥施工协议书》，约定乙方承包郧县柳陂至五峰公路改扩建工程小石沟3#大桥施工任务，包工包料，总价款为税后支付给乙方2350000元，工程所用材料由甲方按市场价购买调拨给乙方。2014年9月26日，李家斌交给李大平价值320357元钢材。因李大平挪用该批钢材到其他工地，李家斌于2014年12月17日申请本院扣押了该批钢材。2015年3月28日，李家斌（甲方）与李大平（乙方）又签订了《柳五路小石沟3#桥肖家湾桥剩余材料款工程款》协议一份，内容为：“480万元-210万元（甲方代扣代付款项余款）=270万元。小石沟超方不在核算，用于补甲方的挖机费用。材料估算130万元，材料甲方以市场单价调拨给乙方，如130万元不够用，从剩余140万元里面扣除，总价不超过270万元。”2015年8月22日，李家斌（甲方）与李大平（乙方）签订《协议书》一份，协议共同确定：“1、李大平2015年5月1日至8月22日借支了李家斌314460元。2、去年（即2014年）总借支了540000元，挪用了李家斌钢材款238200元，购李家斌设备30装载机一台、水泥罐车128000元，共计906254元。至2015年8月21日含材料费李家斌共投入2950536元，不含小石沟挖桩人工费及肖家湾前期已完成项目。”2016年6月11日，李家斌（甲方）与李大平（乙方）、柳五路施工项目部共同签订了《关于李家斌小石沟3#大桥、肖家湾大桥协调协议》一份，确认2016年6月10日李家斌承包的小石沟3#大桥、肖家湾大桥，三方共同清算的结果为：共支付李大平人工和桥梁材料费共计4797789元，包含小石沟桥的前期费用及前期所剩的钢材款（具体数字以李大平签认的各个收据证明、借条及明细为准）。并商定对于未完成的小石沟3#大桥搭板、肖家湾大桥铰缝、桥面铺装、搭板及防撞护栏“乙方必须三日内开始施工，必须保证2016年7月10日前完工，如果按时完成李家斌奖励李大平伍万元费用，项目部奖励贰万元费用。如三日未动工或者施工中途停工，甲方和项目部直接清理李大平队伍出场，所有外欠费用由李大平承担支付，并且李家斌扣押李大平所有工地机械设备。本次奖励费用仅用于桥面铺装和栏杆制作的材料采购及现场施工费用，不用于李大平的外欠人工费支付，外欠人工费李大平自己解决。解决好后，现场的所有物资设备方可运走。”2016年6月10日协议签订后，李家斌又为李大平工程垫支电费1778.77元、材料款155651.2元、工人工资25200元，和没有票据的其他支出37428元（其中含14208元炸药款和未完工护栏所需费用40000元），合计260057.97元。庭审质证时，李大平认为需要庭后回去查看账本核对炸药款的具体数额，未完工的护栏由其自己继续完工，不需要李家斌垫付费用。第二次庭审中，李家斌、李大平双方认可并确认，未完工的护栏作价40000元，且李大平当庭承诺在半个月或15个有效工作日内由其继续施工完毕，但一直未予施工。另查明，本案诉讼前，李家斌于2016年8月24日因涉案纠纷向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2016）鄂0321财保38号民事裁定，对李大平的相应财产采取了诉前财产保全措施。为此李家斌交纳保全申请费3300元。本院判决：一、李大平于本判决生效之日起10日内返还原告李家斌多支付的工程款及垫付费用等共计257844.97元；二、驳回原告李家斌的其他诉讼请求。后李大平不服，提起上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）鄂03民终2641号民事判决，确认一审判决认定的事实，认为一审法院将2016年6月11日双方签订的协议中李家斌共支付李大平人工和桥梁材料费共计4797789元认定为清算数，有证据证实，并无不当，认为一审认定李家斌支付和垫付给李大平各项费用5057844.97元，并无不当。二审判决：驳回上诉，维持原判。该判决已生效。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”湖北省十堰市中级人民法院于作出的（2018）鄂03民终2641号民事判决已生效，本案中，对该判决所确认的事实当事人均无相反证据足以推翻，该判决所确认的事实无需举证证明，予以认可。本案的争议焦点是：第一，李家斌和天度公司是否欠付李大平工程款；第二，李大平是否存在增量施工的情形，李家斌和天度公司是否应当向李大平支付增量施工的工程款。第一，关于李家斌和天度公司是否欠付李大平工程款的问题。2016年6月11日，李家斌与李大平签订的协议中明确载明：“2016年6月10日就李家斌承包的小石沟3#大桥、肖家湾大桥，甲、乙、丙、项目部一起共同进行的清算。清算结果为共计支付李大平人工费及桥梁材料费共计4797789元。”二审判决对上述事实予以认定，同时认定2016年6月11日后李家斌为李大平总计垫支260057.97元，并判决维持李大平返还李家斌多支付的工程款及垫付费用共计257844.97元的原判决。综上，李大平主张李家斌和天度公司欠付工程款，无事实和法律依据，且与本院查明的事实不符，对其该项诉请，本院不予支持。第二，关于李大平是否存在增量施工的情形，李家斌和天度公司是否应当向李大平支付增量施工的工程款的问题。如前所述，二审判决已经确认李大平、李家斌和项目部三方于2016年6月11日进行了清算，按照常理，即使存在增量施工，该部分也应当包含在该清算结果中。况且李大平并未提供证据证明存在增量施工的情形，故此，对于李大平关于对增量工程进行鉴定的申请，本院不予准许。综上，现李大平请求李家斌和天度公司支付增量施工的工程款，无事实和法律依据，且与本院查明的事实不符，对其该项诉请，本院不予支持。需要说明的是，李大平于2018年6月20日申请本院调查收集证据，但未在举证期限内提出，且不属于因客观原因不能自行收集的证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的相关规定，不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，判决驳回原告李大平的诉讼请求。案件受理费10130元，由原告李大平负担。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，已生效的十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1500号民事判决及本院（2018）鄂03民终2641号民事判决书，确认李家斌所举证据足以证明李大平多从李家斌处获得工程款及垫付费用等累计257844.97元，并判决李大平返还李家斌多支付的工程款及垫付费用等共计257844.97元。两份判决是针对涉案工程总体算账包括挪用到其他工地的钢材折价款等后得出的结论。而本案起诉请求是：1、判令李家斌与天度公司连带支付原告下欠工程款暂定352281元（以最终结算为准），并从2016年2月1日（通车之日）起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付延期利息（诉讼过程中变更为505651.03元，但未补交案件受理费）；2、判令李家斌与天度公司连带支付原告因李家斌不按设计图纸对桩基挖空而导致李大平增量施工的工程款280743.4元，并从2016年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向原告计付延期利息；3、判令李家斌立即返还之前扣押原告的钢材，规格为25㎜×15m的钢筋48支/捆×12捆，规格为25㎜×15m的钢筋20支，规格为25㎜×9m的钢筋48支/捆×12捆，规格为22㎜×9m的钢筋58支，规格为25㎜×9m的钢筋48支/捆×2捆+25支，钢圈线8卷（诉讼过程中李大平撤回该项诉请）；4、判令郧阳区交通局在下欠工程款范围内向原告承担责任；5、诉讼费用由被告承担。该几项诉讼请求均是针对涉案工程中李家斌是否欠付李大平工程款进行审查。而在已生效的上一案件中针对涉案工程双方结算情况已进行了全面审查，且审理工程款支付数额也包括了挪用到其他工地的钢材折价款等全部款项。故本案的诉讼请求在上一案件中已作出审理，本案诉请的内容已在上一案件中审理完毕且已生效。如本案继续审理必然为上一个案件的判决结果所羁束。故本案中李大平不能再次提起诉讼，如果其认为李家斌欠付其工程款，其应针对上一案件申请再审，而不能以另行起诉来否定前判决的形式来实现诉讼目的。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初583号民事判决；二、驳回李大平的起诉。一审案件受理费10130元及二审案件受理费10130元退还李大平。本裁定为终审裁定。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年八月十八日书记员  李大旭