重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终1741号上诉人（原审被告）：杨红军，男，1986年7月18日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：李洁，重庆仁政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林华，重庆仁政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市道生同城物流有限公司，住所地重庆市万州区太白路**E万州众创空间**第**工位，统一社会信用代码91500101MA5U72U91T。法定代表人：张俊思，总经理。委托诉讼代理人：张懋超，重庆荣东律师事务所律师。上诉人杨红军因与被上诉人重庆市道生同城物流有限公司（以下简称道生物流公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1476号民事判决，向一审法院提起上诉，本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨红军及其委托诉讼代理人李洁、被上诉人道生物流公司及其委托诉讼代理人张懋超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨红军上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1476号民事判决，改判驳回道生物流公司的诉讼请求；一审案件受理费和二审案件受理费由道生物流公司承担。事实和理由：一是双方当事人建立了劳动关系。双方当事人在建立劳动关系时签订了劳动合同，但合同只有一份，道生物流公司未提供给杨红军。根据我国劳动合同法第七条的规定，道生物流公司作为用人单位，其对招聘的外卖骑手应当有登记，但杨红军无法提供。按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，道生物流公司具备用工主体资格，而杨红军提供的劳动属于公司业务的组成部分。杨红军是由公司招聘，由公司提供APP平台进行注册，被分配在重庆市渝北区万科城附近，由站长张群良负责管理。公司对上下班时间、上班地点、值班、考勤、奖励和工资发放有相关要求。杨红军事实上接受公司管理，按照公司规定要求上下班。二是道生物流公司在仲裁和一审第一次开庭过程中未提供任何证据。而第二次开庭时申请出庭的证人系公司员工，证言不应予以采信。道生物流公司辩称，双方当事人未建立劳动关系。公司并未对杨红军进行过劳动关系意义上的管理，也未设立具体的考勤、奖惩、工作任务等。杨红军没有底薪，多劳多得。公司也不会强行要求其必须接单。杨红军进行配送的工具也是由其自己提供，所需要的油料费用、维修费用、违章处罚等由其自行承担。双方并无隶属性。道生物流公司向一审法院起诉请求：确认道生物流公司与杨红军之间于2017年7月20日起至今不存在劳动关系。一审法院认定事实：道生物流公司承包了北京三快在线科技有限公司（以下简称北京三快公司）旗下美团外卖重庆市渝北区万科城周边配送业务。杨红军通过网上招聘信息，到道生物流公司处面试并最终于2017年7月20日起正式成为美团骑手。杨红军驾驶的摩托车为其本人所有，车辆的维修、加油以及违章等皆自行负责。证人陈述，骑手自费购买美团服装。道生物流公司站长负责片区的管理，原则上要求骑手每天参加例会，宣讲安全以及配送要求等事宜。但是骑手不去，也没有惩罚。没有考勤制度。骑手接单需打开美团APP在道生物流公司承包的万科城周边。接单要打开美团APP点“上线”。美团APP有“上线”、“忙碌”和“下线”三个模式。点“上线”后系统开始派单。点“下线”，停止工作，系统无法派单。骑手可以自行决定是否在线、忙碌和下线。上线、下线还需要手机开通网络。双方当事人没有签订书面劳动合同，也没有签订承包协议。双方关于实际执行的报酬为：骑手每接一单，由道生物流公司支付6元配送费用。做多得多，不做没有。没有底薪，没有具体的工作任务。骑手对系统派单，每天可以转单三次。确认接单之后，也可以定向转给同意接单的其他骑手。关于美团的运营模式：消费者点开美团APP，在美团上购买外卖商品并支付商品和配送费用，北京三快公司收取费用后派单给骑手配送。北京三快公司按约定扣除商品服务费用后将商品费用支付给驻美团平台商家。剩余费用，由北京三快公司和道生物流公司根据道生物流公司旗下骑手接单数以及约定分配。道生物流公司又根据骑手的接单数按每单6元支付配送费。美团平台运营者北京三快公司为了鼓励骑手多接单，比如恶劣天气，北京三快公司给骑手支付一定数额的额外补助。对于消费者给骑手配送服务的额外奖赏，北京三快公司也直接支付给骑手。2017年8月10日10时左右，杨红军在配送服务中不慎摔伤，双方为劳动关系发生争议。杨红军申请仲裁，仲裁认定道生物流公司与杨红军之间存在劳动关系，道生物流公司不服诉至人民法院。以上事实，有双方当事人提交的证据和陈述佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个特征：人格上的从属性，劳务给付的具体内容不是由劳动者决定，而是由用人单位决定，用人单位有指示命令权。经济上的从属性，指劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，劳动者从属于他人，为了他人之目的而劳动。因此，判断劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，要从双方是否存在建立劳动关系的合意以及劳动者是否接受用人单位的管理等综合评判，隶属性越强，越能认定劳动关系。本案中，根据一审法院查明的事实，一审法院认为双方当事人之间并不存在劳动关系。首先，双方并没有建立劳动关系的合意。对于道生物流公司来说，并不承认有建立劳动关系的意思表示，双方对有无劳动关系各执一词，更说明双方对建立劳动关系有分歧，并未达成合意。其次，从具体的劳动过程来看，杨红军的隶属性不强，独立性更强。（1）工作自主。虽然杨红军的工作场所限于万科城周围，但是其是否接单自我决定，APP上分上线、下线和忙碌。其点开上线，则系统派单，点开下线，系统不能派单。而且，其上线后也可以将系统派的单转出去，确认接单后也可以将单定向转给其他骑手。（2）工作独立完成。骑手交通运输工具自备，虽然道生物流公司方提出配送要求，但仅是工作结果的要求，并不对具体劳动过程管理，这样的管理与民事中的承揽、劳务等工作要求并无区别。具体配送过程，由骑手决定。骑手车辆维修、加油，违章罚款皆自行负责。（3）自我劳动。道生物流公司对杨红军没有工作任务要求，没有底薪，没有考勤管理，杨红军多接单收入多，杨红军不接单没有收入。虽然道生物流公司倡导杨红军多接单，因为杨红军接单多道生物流公司的分成也高，双方合作共赢。（4）平台的运营模式，更类似居间收佣金模式。消费者在平台上向商家购买商品，支付商品费用和配送费用。平台促成交易收到相应比率的提成，然后根据约定将商品费用支付给驻平台商家和骑手。从社会效果来看，互联网用工是一种新类型用工，与传统劳动关系明显不同，对劳动关系认定不宜过泛，理由如下：（1）劳动者与用人单位是合作关系，没有用人单位，劳动者就没有就业岗位，没有工资报酬。没有劳动者，用人单位就不可能持续经营盈利。既要保护劳动者合法权益，也要让用人单位生存发展。（2）劳动关系与民事关系不同，民事关系双方根据合意确定双方权利义务，劳动法倾斜保护劳动者。本案争议是劳动关系的认定，其背后是典型的权利之争，认定劳动关系，骑手在工作中受伤能认定工伤，同时还能获得劳动法的其他保护。没有事前的合意，事后认定劳动关系，则会让用人单位承担当时不能预见甚至难以承受的成本。（3）从看得见的角度，认定劳动关系保护了在职的争议的个案劳动者。从看不见的角度，对劳动者，对美团方以及驻平台商家均未必好。双方事先明确建立劳动关系，劳动法倾斜保护劳动者会带来的诸如双倍工资、经济补偿以及社会保险费等成本，则用人单位会考虑收支平衡。对用人单位而言，成本上升导致利润减少。没有利润，企业只能关门，劳动者没有就业。要么减少配送费，骑手会不满意，收入少会导致骑手少；要么增加消费者的配送费，价格高会降低消费需求，消费需求少订单就会少就会导致骑手收入少；要么提高商家的商品服务费用，商家利润薄就不一定愿意合作，或者降低商品服务质量，也反过来影响消费者需求以及骑手订单。自愿的交易让交易各方受益，交易多，骑手收入高，消费者需求满足，美团方盈利，商家赚钱。交易减少，各方均受不利影响，骑手收入少，平台不赚钱，消费者需求不满足，商家没有利润。因此，对新类型用工，不宜简单认定劳动关系，要综合劳资双方合意以及具体劳动过程等判断。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条的规定，判决：重庆市道生同城物流有限公司与杨红军于2017年7月20日起未建立劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由杨红军负担。二审中，杨红军为证明道生物流公司与美团骑手签订了劳动合同并对美团骑手进行管理考勤的事实向本院申请证人李旭福出庭作证。道生物流公司针对证人证言发表质证意见认为，一是杨红军未证明证人曾经是道生物流公司的骑手；二是证人的部分证言与仲裁查明的事实以及杨红军的陈述不一致。本院针对杨红军举示的以上证据以及双方当事人的质证意见经审核认为，杨红军未举示证据证明证人曾经系道生物流公司招聘的美团骑手，对于该证人的证言不予采信。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，杨红军并未举示充分证据证明其与道生物流公司签订了劳动合同,应当认定双方当事人未订立书面劳动合同。而对于未订立书面劳动合同的前提下，用人单位与招用的劳动者是否成立劳动关系的问题，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，用人单位与招用的劳动者成立劳动关系。本案中，虽然道生物流公司和杨红军符合法律、法规规定的主体资格。而杨红军提供的劳动也是道生物流公司业务的组成部分。但杨红军与道生物流公司之间并不存在隶属关系。道生物流公司也未制定严格意义上的劳动规章制度对杨红军进行约束和管理，主要表现在以下几个方面：一是工作的自主性、独立性。杨红军自己提供交通运输工具从事配送服务工作。运输工具的维修等由其自行负责。是否接单以及接单的多少是由其自行决定。二是未按照严格意义上的劳动规章制度进行管理。虽然道生物流公司在各个配送服务片区安排了站长负责片区的管理。而且原则上要求杨红军每天参加例会宣讲安全等事宜，但对于未参加例会并没有具体的考勤制度和奖惩措施。三是收入报酬的不稳定性。杨红军从事的工作没有底薪。按照接单多少决定，不接单就没有收入。故，一审法院认定杨红军与道生物流公司之间于2017年7月20日至今不成立劳动关系并无不当。综上所述，上诉人杨红军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨红军负担。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  刘丽苹审判员  李迪云二〇一九年八月二十六日书记员  向彦霖