山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1352号上诉人(原审被告)：张某1张某1张某1，男，汉族，山西省柳林县人，山西省柳林县人，山西省柳林县人，现住柳林县，现住柳林县，现住柳林县，公民身份号码：×********。委托诉讼代理人：张某2张某2张某2，柳林县柳林镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：车某车某车某，男，汉族，山西省柳林县人，山西省柳林县人，山西省柳林县人，公民身份号码：×********。委托诉讼代理人：高某高某高某，山西恒宇律师事务所律师。原审被告：穆某穆某穆某，男，汉族，山西省柳林县人，山西省柳林县人，山西省柳林县人，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市，现住山西省吕梁市，公民身份号码：×********。上诉人张某1张某1张某1因与被上诉人车某车某车某及原审被告穆某穆某穆某合伙协议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张某1张某1张某1上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初49号民事判决，纠正一审判决错误，改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误,上诉人与被上诉人没有书面合伙协议，当时是提供资金保赚钱，双方不构成合伙关系事实。上诉人与被上诉人在2013年11月前不认识,也不懂铝矾土生意，当时由穆某穆某穆某介绍认识被上诉人,被上诉人说有个铝矾土生意,包赚不赔,承诺让上诉人投资后，每吨付上诉人20元利润,一个月内保证让盈利100000元。因此上诉人在银行取出600000元,被上诉人拿走,上诉人就是等待一个月内收取100000元利润。故上诉人当时与被上诉人的口头约定,形成的是保本600000元的前提下,一个月内收取利润100000元,而不是形成的一审判决认定的合伙事实。因上诉人不懂铝矾土生意业务，没有和被上诉人合伙做铝矾土生意的真实意思,仅是做保本600000元和收取投入利润100000元。2.一审认定的合伙股份份额牵强附会不是事实，本案双方不存在一审认定的合伙和合伙股份份额。被上诉人在汾阳市公安局报案上诉人盗窃,上诉人在公安局笔录中说自己是70%的股份,是基于害怕公安局定性盗窃,是自己600000元的资金所占购买铝矾土的大致比例,真实意思不是上诉人认可双方合伙股份。一审庭审中上诉人也没有认可该股份事实。合伙股份应当有双方书面合同约定,故公安局笔录不能作为认定双方股份的依据。一审作出认定合伙股份与事实不符,请求二审依法纠正。从第一次被上诉人出售得款300100元,被上诉人认可分配上诉人150000元,也佐证双方不是按一审认定的合伙比例分配的。故一审认定合伙关系牵强,认定事实错误。3.一审判决核减被上诉人掌控拉运剩余在场地的284.16吨好料,按当时市价价值9.4万余元,对上诉人显失公平。一审庭审查明购买4844.76吨减去已经出售和拉运的吨数,被上诉人场地有剩余284.16吨铝矾土好料,按照时价,价值9.4万余元，一审判决属遗漏核减。同时上诉人出卖也有亏损180余吨,故一审作出判决结果错误。综上，一审认定事实错误,望二审全面审查案件事实,作出支持上诉人上诉请求的判决。车某车某车某辩称，1.一审认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系正确。2.一审根据上诉人自认金额，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定进行判决，让上诉人返还正确。3.一审解决的是合伙变卖款项的分配，关于是否还有存货不在本案处理范围之内，加之一审上诉人未提出反诉，一审判决正确。4.上诉人的行为涉嫌犯罪，二审中不认可汾阳市公安局的询问笔录，不存在合伙，那私自变卖被上诉人的财产侵占款项，构成盗窃罪。依据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，二审应将犯罪线索材料移交上诉人住所地公安机关查处。综上，一审判决正确，二审应驳回上诉，维持原判。穆某穆某穆某辩称，认可上诉人的上诉请求。车某车某车某向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还原告应得合伙铝矾土折价款187982元，及原告个人所有的铝矾土折价款24592元，两项合计212574元；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月，原告车某车某车某与被告张某1张某1张某1经被告穆某穆某穆某介绍，达成口头合伙协议，商定由原告车某车某车某出资30％，被告张某1张某1张某1出资70％，共同购得4844.76吨铝矾土矿。2013年12月份，二人出售合伙购买的部分铝矾土矿后得款300100元，原告车某车某车某分给被告张某1张某1张某1150000元，原告车某车某车某分得150100元。剔除原告车某车某车某支付的运输费、人工检料费、铲车费、装车费52368元的开支后，原告车某车某车某实际所得97732元。2014年8月左右，经原、被告三人协商，将合伙购买的剩余2418吨，及原告车某车某车某个人所有的116吨铝矾土，运送至汾阳市××乡至汾阳市××乡至汾阳市××乡的一个叫武玉柱的个人加工厂内进行加工。2014年9月，二被告将该加工厂内上述共计2534吨铝矾土混合在一起共同出售，剔除被告张某1张某1张某1支付的运输费、加工费等开支186122元后，被告张某1张某1张某1共得款278528元。但被告张某1张某1张某1未向原告车某车某车某及被告穆某穆某穆某分配分文。另查明，原告车某车某车某于2014年10月23日向汾阳市公安局报案，汾阳市公安局分别于2014年10月24日、2014年10月27日、2014年11月1日、2014年11月3日、2016年1月12日、2016年1月13日对原告车某车某车某、被告张某1张某1张某1、穆某穆某穆某、加工厂老板武玉柱进行了询问。2014年11月4日，汾阳市公安局以本案没有犯罪事实发生为由向原告车某车某车某出具不予立案通知书。一审法院认为，合法的个人合伙关系表现为两个以上公民按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。各合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，应当订立书面协议。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，原告车某车某车某与被告张某1张某1张某1之间虽无书面合伙协议，仅为口头约定，但根据我国《民法通则》第三十条、第五十六条及《合同法》第十条的规定，口头协议也是合同的一种表现形式，原告车某车某车某与被告张某1张某1张某1口头约定合伙经营铝矾土买卖是二人意思自治的表现，且在庭审中被告张某1张某1张某1对此亦不持异议，故该口头协议具有法律效力，原审对原告车某车某车某与被告张某1张某1张某1之间的个人合伙关系予以确认。原告车某车某车某主张其在与被告张某1张某1张某1的合伙投资中占38.08%的投资比例，但因其在庭审中未能向法庭提供任何证据证明其在二人合伙中的出资情况，且被告张某1张某1张某1在2014年11月1日汾阳市公安局对其所做的询问笔录中，仅认可原告车某车某车某的投资占比为30%，故对于被告张某1张某1张某1出售的2534吨铝矾土，所得价款应按30％的出资比例给原告车某车某车某予以分配。至于原告车某车某车某请求认定被告穆某穆某穆某为共同合伙人的诉请，根据庭审查明的事实，被告穆某穆某穆某在原告车某车某车某和被告张某1张某1张某1的合伙经营中过程中未进行过任何形式的投资，亦未在经营过程中分得任何利润，其在原告车某车某车某和被告张某1张某1张某1之间仅起到了一个居间介绍的作用，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条的规定，被告穆某穆某穆某与原告车某车某车某之间不存在合伙关系，故原审对原告车某车某车某的该项诉请不予支持。对被告张某1张某1张某1应当返还原告车某车某车某的合伙经营所得，原审认定如下：一、二人合伙第一次卖出的铝矾土，共得款300100元，扣除原告车某车某车某投入的运输费、人工检料费等52368元成本，本次卖出的铝矾土净售价为247732元。其中原告车某车某车某分得97732元，被告张某1张某1张某1分得150000元；二、被告张某1张某1张某1在汾阳市武玉柱加工厂卖出的2534吨铝矾土，剔除被告张某1张某1张某1支付的运输费、加工费等开支186122元后，被告张某1张某1张某1实际得款278528元；加上第一次出售铝矾土后原告给其分配的150000元，被告张某1张某1张某1两次出售铝矾土后共得款428528元。综上，原告与被告张某1张某1张某1在合伙经营过程中，铝矾土净售价共计526260元，按照原告30％的出资比例，原告应分得157878元，扣除原告已经分得的97732元，被告张某1张某1张某1应再向原告车某车某车某返还60146元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第五十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）被告张某1张某1张某1在判决生效后十五日内，返还原告车某车某车某合伙经营所得款60146元；（二）驳回原告车某车某车某的其它诉讼请求。案件受理费4489元，由原告车某车某车某承担3142.3元，由被告张某1张某1张某1承担1346.7元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点为1、上诉人张某1张某1张某1与被上诉人车某车某车某之间是否形成合伙关系，上诉人主张双方未形成合伙关系的理由能否成立？2、一审判决核减被上诉人掌控拉运剩余在场地的284.16吨材料，按当时市价9.4万余元是否对上诉人显失公平？关于争议焦点一，上诉人张某1张某1张某1以双方没有书面合伙协议，当时只是提供资金以保证赚钱，与被上诉人车某车某车某不构成合伙关系的事实是否存在。经一审查明并经二审当庭询问，双方达成口头合伙协议，有双方共同购得4844.76吨铝矾土矿。2013年12月份，二人出售合伙购买的部分铝矾土矿后得款300100元，车某车某车某分给张某1张某1张某1150000元，车某车某车某分得150100元。从以上事实可以看出，双方存在事实上的合伙关系，一审认定该事实是清楚的。因此，上诉人张某1张某1张某1以其与被上诉人车某车某车某不存在合伙关系的理由是不能成立的。关于争议焦点二，因上诉人与原审被告穆某穆某穆某于2014年9月将双方合伙的共计2534吨铝矾土混合在一起共同出售，剔除张某1张某1张某1支付的运输费、加工费等开支186122元后，张某1张某1张某1共得款278528元。此款上诉人并未向被上诉人及原审被告进行分配，因此一审判决核减被上诉人掌控拉运剩余在场地的284.16吨材料，按当时市价9.4万余元对上诉人并不显失公平。综上所述，上诉人张某1张某1张某1的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1304元，由上诉人张某1张某1张某1负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年八月五日书记员 张亚楠