贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1643号 上诉人（原审被告）：兴义市吉祥房地产开发有限公司，住所地：兴义市民航大道南段吉祥99克拉城**楼**，统一社会信用代码91522301722140101E。 法定代表人：钟国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：靳鑫，贵州贵君律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：罗天菊，女，1986年9月25日生，贵州省安龙县人，布依族，大专文化，教师，住兴义市。 上诉人兴义市吉祥房地产开发有限公司（以下简称“吉祥公司”）因与被上诉人罗天菊商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 吉祥公司上诉请求：撤销原判，驳回罗天菊诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由罗天菊承担。事实和理由：1.2014年4至6月，兴义市持续强降雨，兴义市新西湖水库水位上涨，导致新西湖水库导虹管爆裂后洪水冲进“九九克拉城”小区，该小区地下室被洪水冲毁，工期被延误，为排泄地下室积水，清除淤泥耗费工期为2014年6月至2016年12月。一审法院到现场进行了调查核实，且有相关证据予以证实该事件属于不可预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件，一审法院未认定为不可抗力事件错误。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条规定，售房者将房屋交付给购房者占有，便视为房屋的交付使用，便不存在逾期交房问题。同时，双方签订的《商品房买卖合同》也明确约定，若存在交房后手续不完善，每月支付100元至150元的补偿，现吉祥公司已将房屋交付给罗天菊使用，对罗天菊未造成任何损失，一审法院判决吉祥公司按照同等地段同等租房面积租金的30%支付逾期交房违约金，适用法律错误。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷法律适用若干问题的解释》第十八条的立法目的，在于购房者无房屋产权证登记手续会影响其变现能力而作出的补偿规定，罗天菊系按揭贷款方式购房，在按揭贷款未还完之前，其所购买的商品房无变现功能，吉祥公司逾期办理产权登记对罗天菊无任何实际损失，吉祥公司不应支付其逾期办证违约金。 罗天菊辩称，1.暴雨属于季节性天气，每年都会出现，不属于不可抗力因素。案涉导洪管爆裂系因其老化、年久失修未及时跟换导致，兴义市新西湖水库已出具证明佐证。导虹管爆裂工期被延误，应由吉祥公司向新西湖水库追责。吉祥公司不能把对地勘不准确、风险评估不足、判断不准确、投资失误、项目设计不周密导致的工期延误归之为不可抗力，将此产生的工期延误的风险转嫁给消费者，从而免除其违约责任。2.根据法律规定和双方的约定，案涉商品房应验收合格才视为交付房屋。但吉祥公司交付给业主的房屋未经验收合格，且业主入住后出现诸多质量问题，违反双方约定及法律强制性规定，应当支付罗天菊逾期交房违约金。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百四十条及《最高人民法院关于司法解释》第二十九的规定，对于当事人约定的违约金数额过高的，法院可以综合各方面因素进行调整。本案双方并未约定逾期办证违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，逾期办证违约金应当参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。按此计算，逾期贷款利息应为6.11%至7.05%，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率4.7%计算，已减少吉祥公司的违约金赔偿数额。综上，请求维持原判。 罗天菊向一审法院起诉请求：1.判决吉祥公司支付罗天菊2015年10月1日至2018年7月6日期间的逾期交房违约金5937.86元；2.判决吉祥公司以总房款239350元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即年利率6%计算，支付2015年10月31日至2018年8月15日期间的逾期办证违约金41273.12元；3.案件受理费由吉祥公司承担。 一审查明事实：2013年7月12日，罗天菊与吉祥公司签订编号为2013003093的《商品房买卖合同》，约定罗天菊购买吉祥公司开发并取得预售许可的兴义市民航大道吉祥·99克拉城小区第×幢×层××号房，房屋建筑面积为84.07平方米，按套计价房屋总价款为239350元，付款方式为首付款72350元，银行按揭167000元。合同第十一条约定“（一）出卖人应当在2014年10月25日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；……”，合同第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理:……出卖人未按十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，甲方自愿赔偿住宅100平方米以下，每月每套150元；101平方米以上，每月每套200元”；第二十二条约定“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”，并对逾期办理并交付房屋转移登记的有关文书的违约责任约定为“约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款千分之五的违约金”。罗天菊按合同约定方式支付了全部购房款，并于2014年11月1日接收房屋。2018年7月6日吉祥公司取得涉案楼盘的建设工程竣工验收备案，2018年8月10日吉祥公司向兴义市不动产登记中心申请涉案楼盘商品房大产权初始登记。另查明，罗天菊代理人于2018年12月28日向本院申请网上立案。经查询，2015年10月1日至2018年1月25日期间，中国人民银行公布的1-3年期人民币贷款基准年利率进行过调整，其中2015年10月24日起至今为4.75%。 一审法院认为，本案罗天菊与吉祥公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，罗天菊已按合同约定履行了付款义务，但吉祥公司至2018年7月6日才取得涉案楼盘的建设工程竣工验收备案系客观事实，罗天菊虽已实际接收房屋，但根据双方合同约定商品房交付的条件之一系“已取得建筑工程竣工验收合格证明文件”及《中华人民共和国建筑法》第六十一条“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格，不得交付使用”的规定，预售商品房合格的法定证明文件即是《建设工程竣工验收备案表（证）》，可见，商品房经验收合格是商品房达到法定交付条件的最低标准，若未经验收合格，无论房开商在合同约定的交房期限届满后是否将商品房交付买受人，或者仅经其组织的验收会议验收合格，或者分项验收合格，均构成逾期交房。故吉祥公司未按合同约定在约定期限届满时履行交付符合约定的商品房，亦未按合同约定履行在房屋交付使用后90日内申请该商品房初始登记的合同义务，均构成违约，故罗天菊未能在期限内接收符合约定的商品房和办理房屋权属证书系吉祥公司的责任所致，吉祥公司依法应承担违约责任。按双方合同约定，吉祥公司应在2014年10月25日交付符合约定和法定条件的房屋，应在房屋交付使用后90日内申请该商品房初始登记，但吉祥公司系在2018年7月6日才取得涉案楼盘建设工程竣工验收备案，同年8月10日才向不动产登记部门申请该楼盘大产权初始登记，故吉祥公司承担逾期交房违约责任的期间应为2014年10月26日至2018年7月5日，承担逾期办证违约责任的期间应为2015年1月23日至2018年8月9日。 关于罗天菊主张2016年1月前的违约金诉请是否已过诉讼时效的问题，首先，罗天菊诉请的逾期交房和逾期办证违约金均系按日累计计算，系一种继续性债权，继续性债权作为一个整体，在诉讼时效的适用上可将其区分为若干个个别债权，每个个别债权具有独立性，每日发生的违约金债权应单独计算诉讼时效；其次，《中华人民共和国民法总则》系于2017年10月1日起施行，罗天菊系在民法总则施行之后提起诉讼，应适用民法总则关于普通诉讼时效期间为三年的规定;再次，罗天菊于2018年12月28日向一审法院申请网上立案，应以罗天菊申请立案之日作为罗天菊主张权利的起始时间，向前推三年计算未超过诉讼时效期间，即至2015年12月29日，故罗天菊在2015年12月29日之前的诉请已过诉讼时效。本案中，吉祥公司应向罗天菊承担逾期交房违约金的时间为2015年12月29日至2018年7月5日，逾期办证违约金的时间为2015年12月29日至2018年8月9日。 关于本案逾期交房违约金的计算问题，首先，因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，虽然双方合同关于逾期交房的违约责任的约定不违反法律、法规的强制性规定，但因双方约定的逾期交房违约金过低，罗天菊请求按照同地段房屋租金标准计算吉祥公司逾期交房违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，审理中吉祥公司对罗天菊提出的涉案房屋的租金标准（每月每平方米7元）有异议，经一审法院询问，吉祥公司不对涉案房屋租金进行鉴定，应视为其对罗天菊所主张的租金标准予以认可，且该租金标准符合本市同地段同类房屋租金的实际，予以采信。涉案合同约定的交房时间为2014年10月25日吉祥公司应在上述期间向罗天菊交付符合约定和法定的房屋，但吉祥公司直至2018年7月6日才取得建设工程竣工验收备案表，已构成违约，同时虑及罗天菊已于2014年11月1日接收房屋，客观存在一定的租金损失，故本案中罗天菊收房后即按涉案房屋租金标准的30%计算吉祥公司应支付的逾期交房违约金至2018年7月5日止；其次，如前所述，吉祥公司逾期交房违约金的期间为2014年10月26日至2018年7月5日，但因罗天菊关于2015年12月29日前的违约金诉请已过诉讼时效，故在本案中吉祥公司应支付罗天菊的逾期交房违约金为：【84.07平方米×79元/月·平方米÷30天×919天（2015年12月29日至2018年7月5日）】×30%=5408.22元。 关于本案逾期办证违约金的计算问题，首先，双方合同约定吉祥公司应在交房后90日内申请该商品房初始登记，对办理转移登记的具体时间未进行约定，对办理转移登记的违约责任约定为“按日支付已交付房价款的千分之五的违约金”，根据商品房房屋权属证书办理的行政程序，商品房大产权初始登记系办理罗天菊房屋权属证书（即转移登记）的必需前提，且系吉祥公司的单方合同义务，如果吉祥公司未完成涉案楼盘的初始登记，即使罗天菊提供了完备的个人资料、契税发票等，其房屋权属证书也根本不可能办理，吉祥公司辩称罗天菊未如期交纳契税，无法办理转移登记即不应支付罗天菊逾期办证违约金的辩解，与事实相悖，不予采信，故本案逾期办证违约金的止算日应以吉祥公司申请商品房大产权初始登记之日为宜。其次，如前所述，吉祥公司逾期办证的违约期间为2015年1月23日至2018年8月9日，但因罗天菊关于2015年12月29日前的诉请已过诉讼时效，故在本案中吉祥公司应支付罗天菊的逾期办证违约金即从2015年12月29日计算至2018年8月9日。再次，双方约定违约金明显过高，但违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，罗天菊虽未举证证明其因吉祥公司逾期办证所遭受的实际经济损失，但吉祥公司逾期办证系客观存在的事实，依法应承担相应违约责任。罗天菊主动要求调减违约金计算标准为按人民银行贷款利率计算，基本符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定依法予以调整，同时虑及罗天菊所支付购房款中部分系贷款支付，设置了一定的权利负担，酌情根据吉祥公司违约期间中国人民银行公布的1-3年期人民币贷款基准年利率计算吉祥公司在本案中应支付罗天菊逾期办证的违约金为：【239350元×4.75%÷365天×954天（2015年12月29日至2018年8月9日）】=29715.46元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决：一、由吉祥公司在本判决生效后十五日内支付罗天菊2015年12月29日至2018年7月5日止的逾期交房违约金5408.22元；二、由吉祥公司在本判决生效后十五日内支付罗天菊2015年12月29日至2018年8月9日止的逾期办证违约金29715.46元；三、驳回罗天菊的其余诉讼请求。案件受理费490元，由罗天菊承担126元，吉祥公司承担364元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明“合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理:……出卖人未按十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，甲方自愿赔偿住宅100平方米以下，每月每套150元；101平方米以上，每月每套200元”以及“对逾期办理并交付房屋转移登记的有关文书的违约责任约定为约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款千分之五的违约金”的事实部分不予认可外，对其余事实予以确认。本院另查明，罗天菊一审提交的《商品房买卖合同》中第十三条、第二十二条中关于逾期交房、逾期办证的违约金数额并未进行约定。 本院认为，综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：吉祥公司是否应支付罗天菊逾期交房、逾期办证违约金。 首先，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，以及双方签订的《商品房买卖合同》第十一条“（一）出卖人应当在2014年10月25日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；……”的约定可知，法律规定交付商品房需具备的条件之一为建筑工程竣工验收合格，本案双方当事人也特别约定交房需取得建筑工程竣工合格证明文件，也即属于前述第十一条法律规定中当事人另有约定的情形。吉祥公司需取得前述竣工验收合格文件，才满足法定的交房条件，方可完成交付义务，但吉祥公司于2018年7月6日才取得竣工验收备案登记，即便罗天菊实际接收并入住该房屋，也不能视为房屋交付完成。一审法院根据罗天菊的请求以及本案实际情况，按照同地段同类房屋租金每平方米7元标准的30%计算逾期交房违约金，基本合理。故对吉祥公司上诉提出“吉祥公司已将房屋交付给罗天菊装修入住，视为房屋已交付，其未给罗天菊造成任何损失，不承担逾期交房责任”的主张，不予支持。至于吉祥公司上诉提出“因兴义市持续强降雨，新西湖水库导虹管爆裂后洪水冲进九九克拉城地下室，导致工期被延误，其属于不可抗力事件，但一审法院却错误不予认定为不可抗力事件”的上诉主张。经查，一审期间，吉祥公司并未就本案提出前述不可抗力的抗辩，不存在一审法院未认定不可抗力事件错误的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”若吉祥公司认为系新西湖水库导虹管爆裂导致其不能履行合同义务，可以向第三人另行主张。吉祥公司二审主张新西湖水库导虹管爆裂系不可抗力，要求免除违约责任的理由不能成立。 其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”的规定，本案中，吉祥公司与罗天菊签订的《商品房买卖合同》约定，吉祥公司负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，但吉祥公司并未如期申请商品房有权初始登记，其于2018年7月6日才取得建设工程竣工验收备案登记，同年8月10日才向不动产登记部门申请该楼盘大产权初始登记，构成违约，理应当承担逾期办理商品房权属证书的违约责任。一审法院考虑双方约定的违约金数额过高以及罗天菊实际损失情况，参照中国人民银行公布的1-3年期人民币贷款基准年利率予以下调计算，并无不当。至于吉祥公司上诉提出“罗天菊属于银行按揭贷款，逾期办理产权证书，不会对其造成任何损失。”的上诉主张，因罗天菊已通过首付加银行按揭贷款的方式付清了吉祥公司的房款，其付款义务已履行完毕，现吉祥公司以此抗辩其应当履行的办证义务，于法无据，故不予支持。 综上所述，吉祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费678元（兴义市吉祥房地产开发有限公司二审预交980元），由兴义市吉祥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  岑 卫 审 判 员  陆金凤 审 判 员  付 君 二〇一九年八月二十九日 法官助理  陈友虎 书 记 员  孙茂腾