文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终152号上诉人（原审原告）：熊亚宗，男，1962年8月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审原告）：熊举和，男，1969年1月7日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：周国华，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪波，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆香源实业有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业二路**，统一社会信用代码9150023074289180XT。法定代表人：朱国洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱国洪，男，1967年1月21日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭连兰，女，1972年10月8日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦峰，男，1965年10月26日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。原审第三人：隆江，男，1971年9月29日出生，汉族，住重庆市丰都县。原审第三人：黄庭怡，女，1986年6月5日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：向劲松(系黄庭怡之舅舅)，住重庆市丰都县。原审第三人：向宗林，男，1951年2月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：向世华(系向宗林之子)，住重庆市丰都县。上诉人熊亚宗、熊举和因与被上诉人重庆香源实业有限公司（以下简称香源实业公司）、朱国洪、彭连兰、秦峰及原审第三人隆江、黄庭怡、向宗林合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（以下简称重庆三中院）（2018）渝03民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人熊亚宗、熊举和及其共同委托诉讼代理人周国华、刘洪波，被上诉人香源实业公司的法定代表人朱国洪，被上诉人香源实业公司、朱国洪、彭连兰、秦峰的共同委托诉讼代理人文绍波，被上诉人秦峰，原审第三人隆江，原审第三人黄庭怡的委托诉讼代理人向劲松，原审第三人向宗林的委托诉讼代理人向世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊亚宗、熊举和上诉请求:1.如果重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）认定《房地产联合开发协议书》（以下简称联合开发协议）有效，则请求撤销一审判决，改判支持熊亚宗、熊举和的一审诉讼请求或发回重审；如果重庆高院认定联合开发协议无效，则请求支持熊亚宗、熊举和的一审预备性诉讼请求或者发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费由香源实业公司承担。主要事实和理由如下:1.一审判决认定联合开发协议无效错误，联合开发协议应被认定为有效或部分有效，且应当被解除。联合开发协议约定各方共同出资以香源实业公司的名义购买土地不需要资质，该部分约定是有效约定；案涉项目未进入正式开发阶段，且联合开发协议约定由香源实业公司办理暂定资质，因此联合开发协议整体有效或部分有效。香源实业公司在请求解除其与重庆市丰都县国土资源和房屋管理局（以下简称丰都国土局）签订的案涉《国有建设用地土地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同）并要求丰都国土局赔偿损失和支付违约金的二审案件中，违反投资各方达成的《协议书》的约定，私自与丰都国土局达成调解协议，致使重庆高院调解解除了土地出让合同，案涉出让土地退还给了丰都国土局，联合开发协议已无继续履行的基础，应当解除。2.一审判决认定香源实业公司不应向熊亚宗、熊举和返还投资款和赔偿损失错误。无论联合开发协议被认定为有效且被解除还是被认定为无效，香源实业公司均应向熊亚宗、熊举和返还投资款并赔偿资金占用损失，在联合开发协议被认定为有效且被解除的情形下，香源实业公司还应当向熊亚宗、熊举和承担违约责任。3.一审判决关于“原、被告双方均未因本合同而取得财产，因此不存在相互返还、案涉投资损失应由投资各方根据各自过错承担；香源实业公司也存在投资损失，投资各方过错难以区分，投资损失应由投资各方按投资比例分担；香源实业公司没有私自截留、挪用、占用熊亚宗、熊举和所投入资金，因而不应赔偿资金占用损失；案涉项目未经过清算因而不能支持熊亚宗、熊举和的诉讼请求”的认定均是错误的。4.如果联合开发协议被认定为无效，香源实业公司应就案涉土地使用权的增值部分按熊亚宗、熊举和的各自投资比例对其进行补偿。5.如果联合开发协议被认定为有效，香源实业公司应按该协议第六条的约定向熊亚宗、熊举和支付违约金。6.朱国洪应对香源实业公司在本案中的各项债务承担连带责任。在本案投资各方合作过程中，香源实业公司以朱国洪的个人账户收取各投资人的投资款，香源实业公司的大量款项是通过朱国洪对外支付，因此朱国洪作为香源实业公司的股东、法定代表人与香源实业公司存在人格混同。香源实业公司、朱国洪、秦峰、彭连兰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。主要事实和理由：1.一审判决认定联合开发协议无效正确。联合开发协议具有房地产开发经营合同的性质，本案投资各方均无相应资质，且案涉《协议书》约定投资各方追加投入300万元处理案涉项目的相关债务证明联合开发协议已经进入到实质性开发阶段，故联合开发协议应为无效合同。2.根据合同相对性原则，《协议书》约定的内容不能作为熊亚宗、熊举和主张权利的依据。熊亚宗、熊举和主张权利的依据是联合开发协议，未以案涉《协议书》作为主张权利的基础，熊亚宗、熊举和认为香源实业公司违反《协议书》约定擅自与丰都国土局达成调解协议从而给其造成损失没有事实依据。3.根据联合开发协议的约定，各投资人投入的款项属于投资人共同所有，香源实业公司没有单独取得熊亚宗、熊举和的投资款，无论联合开发协议是有效被解除还是无效，香源实业公司均没有全部返还熊亚宗、熊举和投资款和赔偿资金占用损失的义务；香源实业公司只应在投资比例范围内承担相应义务。4.投资各方明知香源实业公司无开发资质等相关情况，过错难以区分，应由投资各方共同承担联合开发协议无效的后果，熊亚宗、熊举和应当分担香源实业公司案涉800余万元的项目投资损失。5.在香源实业公司与丰都国土局的案涉土地出让合同纠纷案二审中，各投资人按照少数服从多数的原则同意与丰都国土局调解，不是香源实业公司的单方行为，亦未损害各投资人的利益。即使造成各投资人的损失，各投资人签署的《协议书》也对各投资人履行联合开发协议的全部损失800余万元进行了确认，应当由各投资人按照投资比例承担。6.因联合开发协议无效，其中的违约条款就无效，本案不存在香源实业公司承担违约责任的问题。7.无论联合开发协议有效或无效都应当进行案涉项目的清算，否则案涉项目的盈利亏损无法确定。8.朱国洪不是联合开发协议的主体，在本案中履行的是合同约定的职务行为，不应向熊亚宗、熊举和承担任何责任。原审第三人隆江陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人黄庭怡陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人向宗林陈述意见称，同意熊亚宗、熊举和的意见。联合开发协议是有效的，不同意清算以后才返还投资款。熊亚宗、熊举和向一审法院起诉请求：1.解除联合开发协议；2.判令香源实业公司返还熊亚宗投资款3268067元，返还熊举和投资款9804203元；3.判令香源实业公司赔偿熊亚宗、熊举和资金占用损失（资金占用损失从投资款支付之日起至返还完毕之日止，以占用的投资款为基数，按年利率24%计算，截至2018年4月30日止，熊亚宗的资金占用损失为3921680元、熊举和的资金占用损失为11765043元，共计15686723元）；4.判令香源实业公司向熊亚宗支付违约金5194024元，向熊举和支付违约金5738695元；5.判令香源实业公司承担本案的全部诉讼费用；6.由朱国洪与香源实业公司对上述2、3、4、5项诉讼请求涉及的债务承担共同支付义务。在本案审理过程中，针对熊亚宗、熊举和第一项诉讼请求所涉协议的效力问题，经一审法院释明后，熊亚宗、熊举和表示，若法院认定联合开发协议无效，熊亚宗、熊举和仍要求香源实业公司承担因合同无效所应承担的责任即熊亚宗、熊举和的预备性诉讼请求涉及的责任。一审法院认定事实：2013年6月6日，熊亚宗、熊举和与香源实业公司、秦峰、彭连兰签订联合开发协议。该协议第一条合作项目约定：各方共同出资，以香源实业公司的名义竞拍丰都县厢坝组团B04－13A、B04－13B地块的建设用地使用权，并由香源实业公司代表各方与丰都国土局签订土地出让合同；各方将竞买的保证金（1300万元）支付给香源实业公司的法定代表人朱国洪，由其代表各方缴纳至指定账户。第二条合作方式约定：各方同意以香源实业公司名义（或挂靠具有开发资质的公司）下设项目部，由甲方香源实业公司的代表朱国洪、乙方秦峰、丙方彭连兰、丁方熊亚宗、戊方熊举和五人组成决策机关，全权负责和决定合作项目的一切事宜，项目部召开会议时，合作项目所涉事项由项目部协商一致确定；本项目设立资金专户，涉及本项目的大额费用必须经项目部同意后方可列支，所有费用的报销必须由朱国洪、秦峰、熊亚宗签字，经会计列账后出纳支出；由香源实业公司配合以其名义办理本项目合作开发审批及登记相关手续。第三条项目投资约定：各方共同确认，本项目首期投资为6424.98万元（含土地出让金、交易费用），各方现金投资为：甲方香源实业公司为5354150元，占投资比例的8.333%，乙方秦峰为21416600元，占投资比例的33.333%，丙方彭连兰为10708300元，占投资比例的16.667%，丁方熊亚宗为10708300元，占投资比例的16.667%，戊方熊举和为16062450元，占投资比例的25%，以上投资金额分次存入甲方法定代表人朱国洪的账户；如需进一步追加投资，按首期投资比例分摊各方出资。第四条项目利润分配约定：本项目由各方共同出资，共担风险，根据实际投资比例承担亏盈；清算后如有亏损，各方按投资比例承担。第六条违约责任约定：任何一方违反本协议约定，均应承担守约方的全部损失，并向本协议各方分别支付本协议实际投资总额10%的违约金；在本项目资金使用中，如果一方违反约定的财物管理制度截留、挪用、占用项目资金，应向本协议各方分别支付违约金50万元；本协议任何一方拒不履行项目部合法生效的法定事项，除承担项目经济损失外，应向本协议各方分别支付违约金50万元；本协议任何一方有侵占本项目权益的，按造成损害金额的五倍扣减其出资额，同比减少出资比例，扣减的份额由其余各方按照实际出资额享有。协议签订后，各方共同出资39222280元，其中，熊举和出资9804200元，占投资比例的25%，熊亚宗出资6536130元，占投资比例的16.6667%，熊亚宗所出资的6536130元中含其隐名合伙人黄庭怡、隆江、向宗林出资的3268065元。2013年6月，香源实业公司通过“招拍挂”程序，成功竞买了厢坝组团B04－13A、B04－13B地块的国有建设用地使用权，并于2013年6月21日与丰都国土局签订了土地出让合同。2013年7月9日，香源实业公司与重庆博鼎建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》，合同金额为1881000元，已付498000元。2013年9月30日，香源实业公司与重庆豪迈置业顾问有限公司签订《房地产销售代理合同》，合同约定佣金按实际成交金额的1.8%收取，已支付60万元。2013年10月19日，香源实业公司与曾蜀霞签订《房屋租赁协议》，租期3年，实租2年，合同金额为52万元，已支付52万元。2013年10月24日，香源实业公司与重庆市都尚装饰工程有限公司签订《重庆市商业门面装修工程施工合同》，合同金额为22万元，已支付22万元。2014年6月，香源实业公司与重庆市涪陵区建筑勘察设计质量审查中心签订《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程勘察审查合同》，合同金额为68549元，已支付68549元。2014年6月，香源实业公司与中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司签订《建设工程勘查合同》，合同金额为46万元，已支付40万元。2014年10月12日，香源实业公司与杨高海签订《工程施工合同》对案涉土地进行平场施工，合同价款为1824290元，已支付85万元。2015年5月6日，香源实业公司与重庆硕源电力实业有限公司签订《电力工程施工承包合同》，合同金额为143639元，已支付143639元。2015年6月5日，香源实业公司与重庆舍特气象应用研究所签订《雷电灾害风险评估协议》，合同金额为87000元，已支付87000元。2015年12月1日，香源实业公司与重庆坤源衡泰律师事务所签订《民事法律事务委托代理合同》，合同结算金额为958950元，已支付25万元。另查明：2015年11月24日，投资各方以香源实业公司的名义向重庆三中院提起诉讼，请求解除香源实业公司与丰都国土局签订的案涉土地出让合同，要求丰都国土局退还缴纳的土地出让金3196.5万元及利息，并赔偿损失8147880.42元，承担违约金2600万元。重庆三中院于2016年8月11日作出（2015）渝三中法民初字第00262号民事判决，驳回了香源实业公司的诉讼请求。香源实业公司不服提起上诉。该案二审期间，投资各方于2017年5月23日签订《协议书》，约定：“五方一致同意甲方与丰都国土局一案，由重庆高院依法判决结案，若甲方败诉，甲、乙、丙、丁、戊五方一致同意继续进行抗诉等诉讼进程，由此涉及的诉讼费、律师费由戊方垫付，胜诉后从案款中扣除，败诉后由戊方承担。…甲、乙、丙、丁、戊五方在2017年5月27日前，按联合开发协议约定的股份比例再共同出资300万元，用于甲方支付设计、地、地勘场、销售部销售等项目的欠费”。2018年3月27日，香源实业公司与丰都国土局自愿达成调解协议：一、解除双方签订的两宗土地的土地出让合同，香源实业公司按合同签订时的现状将两宗土地退还给丰都国土局，丰都国土局只退还3196.5万元的土地出让金；二、香源实业公司因受让该两宗土地而发生的所有费用，以及因提起该案诉讼而发生的律师费、差旅费、向税务机关缴纳的相关税费，由香源实业公司自行承担。同时，双方还达成不具有强制执行效力的协议，即双方解除合同后，由香源实业公司另行参加丰都县三合街道峡南溪幸福大道两侧国有建设用地使用权的竞拍，丰都国土局将积极支持香源实业公司参加该土地的竞拍，如果香源实业公司竞拍成功，用丰都国土局应当退还的3196.5万元进行结算，多退少补。同日，重庆高院根据上述协议内容作出了（2016）渝民终590号《民事调解书》。2018年4月8日，熊亚宗、熊举和向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于2018年4月9日作出（2018）渝03财保1号《民事裁定书》，裁定准许对香源实业公司所有的3280万元财产进行保全。一审法院实际冻结香源实业公司银行账户金额951.82元以及香源实业公司在丰都国土局的土地出让金3196.5万元，查封了香源实业公司位于重庆市丰都县三合街道商业路117号附1、3、4、5、6、7、15号房屋，其中5、6、7、15号房屋均已抵押。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、联合开发协议能否解除；二、熊亚宗、熊举和的投资款应否由香源实业公司全额返还；三、香源实业公司是否存在违约行为，应否向熊亚宗、熊举和承担违约责任并赔偿资金占用损失。一、关于联合开发协议能否解除的问题。合同解除的前提条件是合同合法有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第三十条的规定，从事房地产开发经营的企业必须具备相应的资质条件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称土地合同司法解释）第十五条第二款的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案联合开发协议是合资、合作开发房地产合同，因参与房地产开发的当事人均没有依法取得房地产开发经营资质，起诉前也未成立具备房地产开发经营资质的企业，因此，联合开发协议属于无效合同，自始不具备法律效力，熊亚宗、熊举和诉请解除无效合同缺乏法律依据，一审法院不予支持。二、关于熊亚宗、熊举和的投资款应否由香源实业公司全额返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，无效合同当事人的民事权益应当恢复到签订该合同之前的状态，有损失的，应当根据各自的过错承担相应的责任。本案中，投资各方均未因联合开发协议而取得财产，因此不存在相互返还的问题。但现有证据显示，投资各方均有投资损失，该损失应由各方根据自己的过错予以承担。对于该合同无效，各方均有过错且难以区分大小，故对于投资损失应当由各方按照其投资比例分担。在投资各方分担了案涉项目损失之后，才能清退各方的剩余投资款。诉讼中，由于投资各方未对案涉投资项目进行共同清算，加之熊亚宗、熊举和对香源实业公司所提交的财务数据既不认可又不能与香源实业公司达成一致意见，也不申请司法审计，因此，对于各方的投资损失无法确定，其应得到的返还剩余投资款也无法确定。故，在投资各方未对案涉投资项目进行清算的情况下，熊亚宗、熊举和要求香源实业公司全额返还其投资款，缺乏事实依据和法律依据，对其该诉讼主张，一审法院不予支持。三、关于香源实业公司是否存在违约行为，应否向熊亚宗、熊举和承担违约责任并赔偿资金占用损失的问题。违约行为和违约责任针对的是有效合同，而本案联合开发协议为无效合同，自始没有法律约束力，即不存在香源实业公司是否违约、应否承担违约责任的问题。投资各方于2017年5月23日签订的《协议书》关于香源实业公司与丰都国土局土地出让合同纠纷二审案中不与丰都国土局调解、和解，由重庆高院判决结案的约定，虽然是投资各方一致的真实意思表示，但熊亚宗、熊举和在本案中就该《协议书》所主张的权利系基于联合开发协议中非争议解决方式条款的约定，因此，也不存在香源实业公司是否违约、应否承担违约责任的问题。故，熊亚宗、熊举和诉请由香源实业公司向其承担违约责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。现有证据显示，熊亚宗、熊举和的投资款均缴入了投资各方共同设立的资金专户。诉讼中熊亚宗、熊举和未举示相应的证据证明香源实业公司有私自截留、挪用、占用其资金即投资款的事实。故，熊亚宗、熊举和诉请由香源实业公司向其赔偿资金占用损失，缺乏事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，熊亚宗、熊举和的诉讼请求均不能成立，依照城市房地产管理法第三十条、合同法第五十六条、土地合同司法解释第十五条第二款之规定，一审法院遂判决：驳回熊亚宗、熊举和的诉讼请求。案件受理费240258.56元，由熊亚宗、熊举和负担（已预交276207.30元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。熊亚宗、熊举和举示了如下证据：1.2018年12月17日，丰都国土局《关于熊举和举报我局违规向香源实业公司出让土地问题的回复》；2.《重庆市人民政府公开信箱回复》。拟证明：1.案涉两份土地出让合同被重庆高院制作的前述调解书解除后，在未经招拍挂的情况下，丰都国土局无权与香源实业公司签订《民事和解协议书》以恢复其中一份土地出让合同；2.香源实业公司无论在重庆高院的前述调解案件中与丰都国土局调解解除案涉两份土地出让合同，还是在本案一审期间与丰都国土局签订《民事和解协议书》恢复已被解除的其中一份土地出让合同，香源实业公司处置的都是各个投资人投资所形成的共同利益。因此，香源实业公司应当返还熊亚宗、熊举和的投资款，并赔偿相关损失。香源实业公司、朱国洪、秦峰、彭连兰质证后称，对该两份证据的真实性无异议，但与本案无关联，不能达到熊亚宗、熊举和的证明目的。原审第三人隆江陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人黄庭怡陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人向宗林陈述意见称，同意熊亚宗、熊举和的意见。本院认为，熊亚宗、熊举和举示的前述证据，不影响本案的处理结果，本院不予采信。熊亚宗还举示2019年3月29日其到重庆三中院取得的该院给丰都国土局的通知（复印件），拟证明熊亚宗、熊举和申请重庆三中院冻结的香源实业公司的案涉3000余万元款项不能用来抵偿香源实业公司从丰都国土局要回的案涉其中一块土地的出让金。香源实业公司、朱国洪、秦峰、彭连兰质证后称，对该份证据的真实性无异议，但与本案无关联；熊亚宗、熊举和申请重庆三中院冻结的香源实业公司的案涉3000余万元款项用来抵偿香源实业公司向丰都国土局要回案涉其中一块土地的土地使用权出让金是重庆三中院与丰都国土局协调的结果。原审第三人隆江陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人黄庭怡陈述意见称，同意香源实业公司的意见。原审第三人向宗林陈述意见称，同意熊亚宗、熊举和的意见。本院认为，熊亚宗举示的前述证据，不影响本案的处理结果，本院不予采信。本院二审查明如下事实：1.在2018年11月13日本案一审庭审中，熊亚宗、熊举和表示根据一审法院的释明，如果一审法院认定联合开发协议整体无效，则其一审预备性诉讼请求是：（1）判令香源实业公司返还熊亚宗投资款3268067元，返还熊举和投资款9804203元；（2）判令香源实业公司赔偿熊亚宗、熊举和资金占用损失（资金占用损失从投资款支付之日起至返还完毕之日止，以占用的投资款为基数，按年利率24%计算，截至2018年4月30日止，熊亚宗的资金占用损失为3921680元、熊举和的资金占用损失为11765043元）；（3）判令香源实业公司就案涉土地使用权增值部分按照熊亚宗、熊举和的投资比例进行分配;（4）判令香源实业公司承担本案的全部诉讼费用。2.本案中，熊亚宗的投资款共11笔，合计为3268066.5元，具体情况如下：（1）2013年6月5日，出资867500元+217500元=1085000元。（2）2013年6月28日，出资1605400元。（3）2013年8月8日，出资25000元。（4）2013年10月14日，出资5万元。（5）2014年9月24日，出资25000元。（6）2015年8月7日，出资141000元。（7）2015年11月18日，出资32500元。（8）2015年12月2日，出资5000元。（9）2016年2月4日，出资16666.5元。（10）2016年8月31日，出资32500元。（11）2017年5月26日，出资25万元。熊举和的投资款共11笔，合计为9806700元，具体情况如下：（1）2013年6月5日，出资3255000元。（2）2013年6月28日，出资4821200元。（3）2013年8月8日，出资75000元。（4）2013年10月14日，出资15万元。（5）2014年9月26日，出资75000元。（6）2015年8月14日，出资423000元。（7）2015年11月18日，出资95000元。（8）2015年12月3日，出资15000元。（9）2016年2月5日，出资5万元。（10）2016年8月25日，出资97500元。（11）2017年5月１日，出资75万元。3.香源实业公司认可只要是用于案涉项目的投资款均视为其取得的投资款。4.香源实业公司在一审起诉前尚未取得房地产开发经营资质。5.案涉土地的基本情况是：根据联合开发协议的约定，2013年6月21日香源实业公司与丰都国土局签订土地出让合同（渝地[2013]出让[丰都]第15号）（以下简称第15号土地出让合同）购买案涉B04－13A地块；签订土地出让合同（渝地[2013]出让[丰都]第16号）（以下简称第16号土地出让合同）购买B04－13B地块。在执行重庆高院（2016）渝民终590号《民事调解书》过程中，香源实业公司与丰都国土局达成《民事和解协议书》，根据该协议书：双方签订的上述第16号土地出让合同继续有效，香源实业公司已经缴纳的3196.5万元作为第16号土地出让合同约定购买的B04－13B地块的土地出让金；对上述第15号土地出让合同予以解除，香源实业公司将B04－13A地块交还丰都国土局，丰都国土局不向香源实业公司承担任何金钱返还义务。现在香源实业公司仅享有前述第16号土地出让合同的权利。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、联合开发协议是否有效、是否应当解除；二、香源实业公司是否应当向熊亚宗、熊举和返还投资款、赔偿资金占用损失以及相关金额应如何确定；三、香源实业公司是否应当向熊亚宗、熊举和支付违约金以及如何支付违约金。四、朱国洪是否应当就香源实业公司对熊亚宗、熊举和的债务承担连带清偿责任。一、关于联合开发协议是否有效、是否应当解除的问题联合开发协议关于共同出资买地的约定有效，关于合作开发房地产的约定无效，联合开发协议应当解除。主要事实和理由：1.土地合同司法解释第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据本案查明的事实，联合开发协议约定熊亚宗、熊举和与香源实业公司等当事人共同出资购买案涉土地，然后共同开发案涉项目，各方当事人就案涉项目的利润、盈亏按照投资比例共担风险、共享利润。故联合开发协议包含了共同出资购买土地的合意以及合资、合作开发房地产的合意两方面内容。2.土地合同司法解释第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人，一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案各方当事人均认可香源实业公司在签订联合开发协议时无房地产开发经营资质，在本案一审起诉前亦未取得房地产开发经营资质，故根据土地合同司法解释的前述规定，联合开发协议中关于合资、合作开发房地产的约定自始无效，对当事人没有法律约束力。3.联合开发协议关于共同出资购买案涉土地的约定独立于合资、合作开发房地产合同的内容，且系当事人的真实意思表示，不违法律法规的强制性规定，应当认定是合法有效的。根据本案查明的事实，香源实业公司根据联合开发协议竞拍所得的案涉两块土地中只有一块土地的权利还属于香源实业公司，故联合开发协议约定的购买案涉两块土地的目的已经不能实现，熊亚宗、熊举和提出解除联合开发协议，本院予以支持。二、关于香源实业公司是否应当向熊亚宗、熊举和返还投资款、赔偿资金占用损失以及相关金额应如何确定的问题香源实业公司应当向熊亚宗返还投资款3268066.5元，向熊举和返还投资款9804203元；应当向熊亚宗、熊举和返还资金占用损失，该损失以熊亚宗、熊举和各笔投资款为基数，自交付之日起至香源实业公司返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。主要事实和理由：根据本案查明的事实，香源实业公司与熊亚宗、熊举和等投资人签订联合开发协议后，香源实业公司为了购买案涉两块土地取得了熊亚宗的投资款3268066.5元和熊举和的投资款9806700元。而如前所述本案各方投资人共同投资购买案涉两块土地的目的已经不能实现，熊亚宗、熊举和除要求解除联合开发协议外，还要求香源实业公司返还投资款，符合法律规定，本院予以支持。但熊举和仅要求返还9804203元，属于对自己民事权利的处分，本院予以尊重。另外，香源实业公司使用熊亚宗、熊举和的投资款，应当视为香源实业公司融资使用了熊亚宗、熊举和的投资款，因此香源实业公司应当向熊亚宗、熊举和赔偿资金占用损失，计算方式为以熊亚宗、熊举和各笔投资款为基数，自各笔投资款交付之日起至香源实业公司返还各笔投资款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。至于香源实业公司提出本案应当进行债权债务清算，熊亚宗、熊举和应当分担合作项目损失的问题。本院认为，香源实业公司购买案涉土地后，为推进案涉项目而投入的平场等资金，属于香源实业公司为进行案涉项目开发而支出的必要成本；在重庆高院出具前述调解书后，香源实业公司与丰都国土局又达成了《民事和解协议书》，约定丰都国土局不再退还香源实业公司支付的3196.5万元土地出让金，而由香源实业公司取得之前购买的案涉两块土地中的另一块土地，继续履行相应的土地出让合同，香源实业公司享有该合同确定的债权，亦不再支付任何土地出让金，因此香源实业公司已经就其投入的开发成本获取了相应收益。香源实业公司要求进行债权债务清算，并要求熊亚宗、熊举和分担该部分开发成本没有事实依据，本院不予支持。关于熊亚宗、熊举和提出鉴定案涉土地在基准日的价值以便确定案涉土地的增值额的申请，因本院已经认定联合开发协议关于共同出资购买案涉两块土地的约定有效，联合开发协议应当解除，故根据熊亚宗、熊举和的上诉请求，在本院认定联合开发协议有效时其就没有分配案涉两块土地增值额的请求，故本案鉴定已经没有必要，对熊亚宗、熊举和的鉴定申请，本院不予准许。三、关于香源实业公司是否应当向熊亚宗、熊举和支付违约金以及如何支付违约金的问题如前所述，联合开发协议关于当事人共同出资购买土地的约定有效，联合开发协议中与购买土地有关的约定也是有效的。联合开发协议第6.1条违约责任部分约定“本协议任何一方违反本协议约定，均应承担守约方的全部损失，并向本协议各方分别支付本协议实际总投资额10%的违约金。”如前所述，香源实业公司根据联合开发协议竞拍所得的案涉两块土地中只有一块土地的权利还属于香源实业公司，香源实业公司违反了联合开发协议关于购买两块土地的约定，存在违约行为，应当向熊亚宗、熊举和承担违约责任。综合考虑熊亚宗、熊举和与香源实业公司签订联合开发协议的过错程度、熊亚宗、熊举和未举示证据证明香源实业公司的违约行为给其造成的实际损失以及本院前述已经支持熊亚宗、熊举和按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失等因素，结合联合开发协议关于违约方承担“实际总投资额10%”违约责任的前述约定，本院酌定香源实业公司向熊亚宗、熊举和支付300万元违约金。在此基础上，根据熊亚宗、熊举和的出资比例，本院确定香源实业公司向熊亚宗支付违约金75万元，向熊举和支付违约金225万元。四、关于朱国洪是否应当就香源实业公司对熊亚宗、熊举和的债务承担连带清偿责任的问题朱国洪不应当就香源实业公司对熊亚宗、熊举和的债务承担连带清偿责任。主要事实和理由：本案中，熊亚宗、熊举和虽提出朱国洪作为香源实业公司的股东、法定代表人与香源实业公司存在人格混同，但并未举示证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故其要求朱国洪就香源实业公司对熊亚宗、熊举和的债务承担连带清偿责任没有事实依据，本院不予支持。综上，熊亚宗、熊举和的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第三中级人民法院（2018）渝03民初20号民事判决；二、解除2013年6月6日熊亚宗、熊举和与重庆香源实业有限公司、秦峰、彭连兰签订的《房地产联合开发协议书》；三、重庆香源实业有限公司在本判决生效之日起十日内向熊亚宗返还投资款3268066.5元，向熊举和返还投资款9804203元；四、重庆香源实业有限公司在本判决生效之日起十日内向熊亚宗、熊举和赔偿投资款的资金占用损失，计算方式为以熊亚宗、熊举和的各笔投资款为基数，自交付之日起至重庆香源实业有限公司返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算（各笔投资款的金额、交付时间见本判决附件1和附件2）；五、重庆香源实业有限公司在本判决生效之日起十日内向熊亚宗支付违约金75万元，向熊举和支付违约金225万元；六、驳回熊亚宗、熊举和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费240258.56元、保全申请费5000元,共计245258.56元，由熊亚宗、熊举和负担145928.84元，由重庆香源实业有限公司负担99329.72元；二审案件受理费240258.56元，由熊亚宗、熊举和负担142953.84元，由重庆香源实业有限公司负担97304.72元。本判决为终审判决。审判长  唐渝梅审判员  郭 勇审判员  李 震二〇一九年八月十四日书记员  柯美玲附件1熊亚宗投资款明细表            序号              付款时间              付款金额（元）                  1              2013年6月5日              1085000                  2              2013年6月28日              1605400                  3              2013年8月8日              25000                  4              2013年10月14日              50000                  5              2014年9月24日              25000                  6              2015年8月7日              141000                  7              2015年11月18日              32500                  8              2015年12月2日              5000                  9              2016年2月4日              16666.5                  10              2016年8月31日              32500                  11              2017年5月26日              250000      附件2熊举和投资款明细表            序号              付款日期              付款金额（元）                  1              2013年6月5日              3255000                  2              2013年6月28日              4821200                  3              2013年8月8日              75000                  4              2013年10月14日              150000                  5              2014年9月26日              75000                  6              2015年8月14日              423000                  7              2015年11月18日              95000                  8              2015年12月3日              15000                  9              2016年2月5日              50000                  10              2016年8月25日              97500                  11              2017年5月1日              750000