四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终12490号上诉人（原审被告）：四川大行宏业房地产开发有限公司，住所地成都市青羊区蜀源路**附****。法定代表人，董林，执行董事。委托诉讼代理人：张亮，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司成都岷江支行，住所地成都市青羊区提督街**。负责人：杨学军，职务行长。委托诉讼代理人：王蓉，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：文凤，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭长安，男，1963年4月1日出生，汉族，住成都市青羊区。上诉人四川大行宏业房地产开发有限公司（以下简称大行公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司成都岷江支行（以下简称建行成都岷江支行）、谭长安金融借款合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初6547号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大行公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，即大行公司对谭长安在建行成都岷江支行的债务承担连带清偿责任；2．判决大行公司仅对谭长安所有的案涉房屋拍卖价款不足部分承担连带清偿责任；3．二审费用由建行成都岷江支行承担。事实和理由：1．一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国担保法》第二十八条等相关法律法规规定，在债务人以自有财产提供抵押时，债权人应先就债务人提供的抵押物进行拍卖、变卖，对抵押物拍卖、变卖价款不足部分再要求第三人保证人承担担保责任。该规定目的在于回归债务的本质，简化追偿程序，确定债务人是清偿债务的最后责任人。本案中三方签订的《个人住房贷款借款合同》已约定谭长安以其案涉房屋作为贷款抵押担保，且未就建行成都岷江支行实现债权的顺序或方式进行约定，应首先就谭长安提供的抵押物实现债权。合同虽约定案涉房屋的抵押登记手续由谭长安办理，但建行成都岷江支行应当参与抵押物的登记及核实，即建行成都岷江支行负有办理抵押物登记手续的责任。建行成都岷江支行作为金融机构，对抵押权成立条件具有充分认知和理解，其在完全具备办理抵押登记条件后，长期不办理抵押登记，存在严重过错，导致案涉房屋被司法处置，其无法主张抵押权。建行成都岷江支行恶意规避物权法、担保法规定的对大行公司的抗辩保护，不正当阻止大行公司有债务人物的担保的法定条件成就，应适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，视为条件已成就，即应当视为物的担保已成立，但该条件成就的效力范围和效果仅限于同时存在债务人物的担保和第三人担保时，物的担保已经成立，并不真正发生物权法上的抵押权成立效果。故建行成都岷江支行存在重大过错，造成的贷款损失责任应根据各方过错情况承担，大行公司仅应对谭长安抵押物拍卖、变卖价款不足部分承担连带清偿责任。2．一审法院事实认定错误。一审查明案涉房屋未办理产权证，目前谭长安的房产已于2002年9月9日办理房产证，并于2017年5月19日被成都铁路运输中级法院进行司法拍卖并处理完毕。建行成都岷江支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。谭长安未作答辩。建行成都岷江支行向一审法院起诉请求：1．谭长安向建行成都岷江支行清偿50576.96元（利息计算至2018年3月27日），之后的利息、罚息和复利按借款合同约定标准计算至本息付清之日；2．谭长安承担建行成都岷江支行为实现本案债权的全部费用（包括但不限于本案诉讼费、保全费、公告费、律师费等）；3．四川大行宏业房地产开发有限公司履行连带保证责任，在谭长安应付款义务范围内清偿建行成都岷江支行以上款项。一审法院认定事实：建行成都岷江支行（乙方）与谭长安（甲方）、大行公司（丙方）于2000年6月30日签订了《借款合同》。合同约定：由建行成都岷江支行出借给谭长安149000元，借款用途为购买位于成都市武侯区房屋，借款期限为2000年7月19日至2020年7月18日，还款方式为按月等额本息还款，贷款利率按月息4.65‰计算。贷款合同期限在一年以上的，遇法定利率调整，于下年初开始，执行新利率规定。借款逾期的，建行成都岷江支行有权对逾期贷款在逾期期间按日利率万分之二点一计收利息。合同第十五条约定“借款人发生下列任一情况，乙方有权停止发放尚未划付的贷款，并通知提前行使担保债权或其他方式收回已发放的贷款本息”：1．甲方连续三个月以上未按合同约定还本付息。合同项下贷款采用抵押担保加保证担保方式。抵押财产为谭长安购买的位于成都市武侯区房屋，抵押担保的范围包括贷款本金、利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。保证担保人为四川大行宏业房地产开发有限公司，保证方式为连带责任保证，保证期间自合同生效之日起至借款合同履行期限届满之后两年止。担保范围为包括贷款本金、利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金以及实现贷款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。合同签订后，建行成都岷江支行依约向谭长安指定账户发放贷款149000元，建行成都岷江支行发放贷款后，谭长安自2017年3月27日起未按合同约定按期足额偿还贷款本息。截止2018年4月17日起诉时，谭长安未取得房地产权属证书，且尚未办妥以建行成都岷江支行为抵押权人的抵押登记手续。一审庭审中建行成都岷江支行明确，截至2018年3月27日，谭长安尚欠建行成都岷江支行借款本金46435.65元、利息2956.15元、罚息1185.16元。一审另查明，案涉借款合同于2000年7月21日在成都市公证处办理了具有强制执行效力的《公证书》。2018年4月12日成都市公证处出具了《情况说明》一份，载明因不符合出具执行证书的条件，上述《公证书》不予出具执行证书。一审审理中，建行成都岷江支行明确目前已产生的实现债权的费用为诉讼费、公告费。大行公司称对建行成都岷江支行主张其承担保证责任，没有异议，希望处置谭长安的财产。一审法院认定上述事实的证据有身份信息、《个人住房借款合同》、《委托扣款协议书》、借款凭证、借款支付凭证、贷款对账单、逾期清单及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，建行成都岷江支行与谭长安、四川大行宏业房地产开发有限公司签订的《借款合同》系三方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建行成都岷江支行依约履行了贷款义务，发放给谭长安149000元贷款，但谭长安未按约定偿还借款本息，应当承担相应的违约责任。按照合同约定，建行成都岷江支行有权宣布贷款提前到期，提前收回借款本息，并计收罚息。建行成都岷江支行要求谭长安偿还截至2018年3月27日的贷款本金46435.65元及利息2956.15元、罚息1185.16元的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。根据合同约定，谭长安还应承担自2018年3月28日起至全部贷款本金、利息还清之日止的利息、罚息，计算方式按照《借款合同》的约定。但上述利息、罚息总计应以年利率24%为限。建行成都岷江支行主张大行公司承担连带保证责任，根据《借款合同》约定，谭长安未按合同约定履行或没有全部履行其债务或出现任何违约行为的，建行成都岷江支行有权直接要求大行宏业房地产公司承担保证责任，因案涉债务尚在保证期间内，大行宏业房地产公司作为保证人应当对借款合同项下债务承担连带清偿责任，建行成都岷江支行的此项主张符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。大行宏业房地产公司承担连带清偿责任之后，有权向谭长安追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、谭长安于判决发生法律效力之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司成都岷江支行借款本金46435.65元及利息、罚息（暂计算至2018年3月27日的利息2956.15元、罚息1185.16元；自2018年3月28日起至本金、利息实际付清之日止的利息、罚息按双方签订的《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》约定计算。上述利息、罚息总计应以年利率24%为限）；二、四川大行宏业房地产开发有限公司对上述第一项支付义务向中国建设银行股份有限公司成都岷江支行承担连带清偿责任。四川大行宏业房地产开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向谭长安追偿。一审案件受理费532元，公告费300元，共计832元，由谭长安、四川大行宏业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，大行公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。大行公司提交以下新证据：1．成都市房地产管理局颁发的蓉房权证成房监证字第**房屋所有权证，用以证明大行公司已办理锦宏-宝润苑房产初始产权登记。建行成都岷江支行对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。2．房地产咨询性估价报告，来源于淘宝司法拍卖网站公告，用以证明谭长安所有的锦宏-宝润苑锦苑3C-12号房屋已于2002年9月9日办理分户产权证。建行成都岷江支行对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。3．淘宝司法拍卖截图，来源于淘宝司法拍卖网站，用以证明谭长安所有的锦宏-宝润苑锦苑3C-12号房屋已被成都铁路运输中级法院司法拍卖。建行成都岷江支行对该证据未发表意见。4．成都铁路运输中级法院作出的（2016）川71执恢89号执行裁定书，用以证明谭长安所有的锦宏-宝润苑锦苑3C-12号房屋已被成都铁路运输中级法院司法拍卖，成交金额为49.2万元。建行成都岷江支行对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。5．2002年1月1日建行成都岷江支行与大行公司签订的《个人住房/商业用房合作协议》，用以证明双方在合作过程中明确约定由大行公司协助建行成都岷江支行办理对购房人的房产抵押手续。建行成都岷江支行质证认为，对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议，与本案无关，且建行成都岷江支行在2000年并未与大行公司签订过合作协议。6．大行公司与谭长安签订的《成都市商品房购销合同》及补充协议，用以证明大行公司与谭长安就案涉房屋形成商品房买卖合同关系。建行成都岷江支行对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。谭长安未发表质证意见。本院经审查认为，对于大行公司提交的房屋所有权证来源于成都市房地产管理局，能够证明大行公司已办理案涉房屋初始产权登记的事实，本院对该证据的真实性予以采信。对于大行公司提交的房地产咨询性估价报告能够证明案涉房屋已于2002年7月10日办理分户产权登记的事实，本院对证据的真实性予以采信。对于大行公司提交的淘宝司法拍卖截图、成都铁路运输中级法院作出的（2016）川71执恢89号执行裁定书，能够证明案涉房屋已被成都铁路运输中级法院司法拍卖的事实，本院对证据的真实性予以采信。对于大行公司提交的《个人住房/商业用房合作协议》能够证明2002年建行成都岷江支行与大行公司的合作关系，本院对证据的真实性予以认可。对于大行公司提交的《成都市商品房购销合同》及补充协议，能够证明大行公司与谭长安存在商品房购销关系的事实，本院对证据的真实性予以采信。上述证据与本案的关联性，将结合全案证据予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉锦宏-宝润苑锦苑3C-12号房屋已于2002年9月9日办理分户产权证，并于2017年5月19日被成都铁路运输中级法院进行司法拍卖，成交金额为49.2万元。本院另查明，案涉《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》第十一条借款抵押约定：“甲方以所购期房做抵押，须在本合同生效之日前将与丙方签订的《住房销售合同》正本交乙方执管。甲方取得《房屋产权证》后，须立即办理抵押登记，将所购住房价值全额抵押予贷款人，并将《房屋他项权证》等抵押文件正本交乙方执管。”第十三条借款保证约定：“本合同的保证方式为连带责任保证，丙方对甲方的上述债务承担连带责任……保证期间，如甲方没有按本合同的约定履行或者没有全部履行其债务或出现任何违约行为，乙方有权直接要求丙方承担保证责任，从丙方的保证金存款专户中扣收甲方所欠的贷款本息、违约金及发生的相关费用，不足部分乙方有权从丙方任何银行账户中扣收”。本院二审查明的其余事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为大行公司是否应当对谭长安的案涉债务向中国建设银行股份有限公司成都岷江支行承担连带清偿责任。首先，本案中大行公司提交的《成都市商品房购销合同》及补充协议能够证明谭长安与大行公司已就案涉房屋形成商品房买卖合同关系，由此谭长安、建行成都岷江支行、大行公司三方建立了案涉借款关系与保证关系。三方签订的《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当按照合同约定履行各自义务。其次，关于大行公司应当承担的清偿责任范围。大行公司主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，大行公司仅应对谭长安抵押物拍卖、变卖价款不足部分承担连带清偿责任。本院认为，适用上述法律规定的前提是物的担保已有效设立。本案中，根据大行公司提交的房屋所有权证、房地产咨询性估价报告、淘宝司法拍卖截图、（2016）川71执恢89号执行裁定书显示，案涉房屋已办理产权证书，并于2017年5月19日被成都铁路运输中级法院司法处置，在此期间建行成都岷江支行对案涉房屋未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故本案中物的担保并未有效设立，在物的担保未有效设立的情况下，债权人实现债权不受物的担保与人的担保并存时先后顺序的约束。根据《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》约定，谭长安未按合同约定履行或没有全部履行其债务或出现任何违约行为的，建行成都岷江支行有权直接要求大行公司承担保证责任。故对大行公司的该项主张，本院不予支持。第三，关于大行公司主张建行成都岷江支行存在怠于办理抵押物登记手续的严重过错，造成的贷款损失责任应根据各方过错情况承担。根据《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》约定，办理抵押登记手续的责任人系谭长安。大行公司提交《个人住房/商业用房合作协议》，用以证明建行成都岷江支行与大行公司在合作过程中明确约定由大行公司协助建行成都岷江支行办理对购房人的房产抵押手续，但该协议签订时间为2002年1月1日，与案涉《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》的签订时间2000年6月30日不一致，与本案无关，本院对大行公司提交的该份证据的关联性不予认可。故大行公司诉称建行成都岷江支行存在严重过错，不正当阻止债务人物的担保的法定条件成就，导致抵押权无法实现，但未提交充分证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，大行公司应承担举证不能的法律后果。案涉《中国建设银行四川省分行个人住房贷款借款合同》第十一条借款保证中约定，大行公司对案涉债务在合同生效之日起至借款合同履行期限届满之后两年止承担连带保证责任。谭长安未按时还款，按照合同约定，大行公司应当承担连带清偿责任。大行公司承担责任后，有权就该款项向谭长安追偿。故一审法院判令大行公司承担连带清偿责任符合合同约定，并无不当，对大行公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，大行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但不影响裁判结果，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费532元，由四川大行宏业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谈光丽审 判 员 任文磊审 判 员 刘一颖二〇一九年八月二十一日法官助理 赵小莹书 记 员 李文婷