河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3374号 上诉人（原审原告）：宋海平，男，1963年3月18日出生，汉族，现住河北省魏县。 委托诉讼代理人：宋辛铭，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市第一建筑安装有限公司，住所地邯郸市邯山区罗城头南大街**。 法定代表人：张文英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋静华，河北方信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昝伟民，男，1964年9月4日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。 上诉人宋海平因与被上诉人邯郸市第一建筑安装有限公司（以下简称一建公司）、昝伟民买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋海平及其委托诉讼代理人宋辛铭、被上诉人一建公司的委托诉讼代理人宋静华、被上诉人昝伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋海平上诉请求：1、撤销一审判决，改判由一建公司承担宋海平一审诉讼请求的全部责任。2、由一建公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，河北耀鼎停车设备制造有限公司（以下简称耀鼎公司）厂区建设工程项目的全部收益经人民法院生效判决确认归一建公司所有，一审法院既然采信昝伟民单方制作、未包括宋海平全部材料在内的耀鼎公司工程欠款统计表，说明一建公司欠宋海平材料款是不可否认的事实。对于宋海平来说，昝伟民系一建公司的耀鼎项目负责人，其行为是职务行为，代表一建公司。欠款数额由昝伟民出具给宋海平的合同书和欠款证明证实，一审法院否定宋海平的证据，显然是偏袒被上诉人。2、一审判决适用法律错误。书证的证明力高于其他证据的证明力，昝伟民出具的合同书和欠款证明，证明了其拖欠宋海平材料款的具体数额。一建公司如果不服完全可以申请评估和鉴定。请求二审人民法院依法审理并改判，保护宋海平的合法权益。 一建公司辩称：1、昝伟民不是一建公司的职工，其是借用一建公司的施工资质与耀鼎公司签订了建设工程施工合同，这一事实已当庭查清。而一建公司起诉耀鼎公司索要工程款的案件，因耀鼎公司涉嫌非法集资被公安机关查封，至今没有执行到一分钱，且收益具体归谁所有与宋海平无关。宋海平提供的一建公司与耀鼎公司签订的《厂区建设工程施工合同》和邱县人民法院（2015）邱民初字第393号《民事判决书》均可证明，耀鼎公司工程自2014年6月21日才开工，而宋海平与昝伟民在当年5月1日就签订供货协议，确定了供应钢材和水泥的品种及价格，该项工程在当年7月份已经全面停工，不再需要建筑材料，宋海平和昝伟民一直供货到当年10月31日，显然不符合情理。为防止昝伟民与他人恶意串通、虚构债务，2016年12月22日，一建公司要求昝伟民出具了一份《河北耀鼎工程欠款统计表》，一建公司曾要求其提供全部债务的合同、进货单等原始资料，但至今没有提供。这份统计表一建公司并未签字盖章认可，据该统计表显示宋海平的大、小砖、水泥等材料的欠款金额为60万元，并且备注是“有欠条”，这说明当时的供货是有欠条的，不应该在2018年去补写2014年《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》，不应该出现欠款197万余元的事实。宋海平在诉状中称“截止到2014年11月30日，原告供应给被告各类材料价值共计1,258,100元，被告偿付给原告材料款8万元。剩余1,178,100元材料款，被告以种种理由推拖”，这与其提交的欠款证明自相矛盾的，充分说明了该《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》均是虚假的，不是当庭以一句笔误就能解释清楚的。在《河北耀鼎工程欠款统计表》上，昝伟民所列的外欠款没有原始凭证加以佐证，而且高于实际欠款金额，统计表显示欠韩新景石料款26万元，而一建公司提交的邱县人民法院（2015）邱民初字第404号《民事判决书》中，韩新景起诉主张和法院判定的是205,700元。由此可以推断，昝伟民在统计表上列欠宋海平60万元同样也是不准确、不真实的。鉴于宋海平与昝伟民系亲属关系，在耀鼎公司项目施工期间宋海平为昝伟民所雇佣，作为工地的收料员，属于自己供货自己收货，实际供货的品种、数量完全由其一人掌握。一审开庭时，宋海平当庭所举的欠款证明与其在立案时提供的不一致，一建公司提出对《材料供货协议》和《材料供货结算及欠款证明》的形成时间进行鉴定，宋海平与昝伟民才承认两份证据均是在2018年10月10日同时书写，昝伟民还当庭承认是凭自己的记忆出具的欠款证明，对于是否存在原始的进、收货单也含糊不清，开始说双方对账后已销毁，后来又说在工地被公安机关查封了。这充分说明2014年5月双方就不存在供货协议，而为了本次起诉才后补的协议，明显属于恶意串通，意图通过昝伟民出具欠款证明从而使人民法院判决一建公司承担给付责任，达到骗取一建公司财物的非法目的，二人的行为已涉嫌构成虚假诉讼罪。2019年5月份，一建公司已经向邯山区公安分局报案，请求二审法院将本案移送公安机关。昝伟民借用一建公司的施工资质，是挂靠关系，其行为不是职务行为。耀鼎公司与一建公司签订施工合同的时间是在2014年6月18日，同年7月份就全面停工，而昝伟民与宋海平签订供货协议和出具欠款证明不论真假其时间均超出了该时间范围。2015年9月1日邱县人民法院的（2015）邱民初字第393号民事判决已解除一建公司与耀鼎公司签订的建设工程施工合同（该判决已生效正在执行中），昝伟民此前和判决之后也就没有了代理权利，也不构成表见代理。同时，供货协议上既没有一建公司的印章，事先事后也未得到一建公司的认可，双方在2018年10月10日签订的供货协议和昝伟民出具的欠款证明对一建公司没有约束力。2、一审判决适用法律正确。民事证据规则虽然规定书证的证明效力高于其他证据，但书证首先应是合法的证据，是真实的证据。宋海平伪造证据，虚假陈述，显然不能作为定案的依据。一建公司始终没有认可对宋海平存在欠款事实，也未认可《河北耀鼎工程欠款统计表》的真实性和准确性。宋海平作为原告未能提供证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宋海平上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。 昝伟民辩称：同意上诉人宋海平上诉状内容，认可上诉人的上诉请求和理由。 宋海平向一审法院起诉请求：1．依法判令被告偿付原告材料款1,178,100元及自2015年6月1日起至判决之日止该材料款本金的月息三分的利息损失。2．判决本案的诉讼费、保全费、律师费等由被告承担。 一审法院认定事实：昝伟民借用一建公司资质承接工程项目，2014年6月18日，发包单位耀鼎公司与承包单位一建公司签订《河北耀鼎停车设备制造有限公司厂区建设工程施工合同》，昝伟民作为耀鼎项目部负责人在委托代理人处签字。后一建公司与耀鼎公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，邱县人民法院于2015年9月1日作出（2015）邱民初字第393号民事判决，解除双方于2014年6月18日签订的施工合同。 2018年10月10日，昝伟民以河北耀鼎项目部的名义给宋海平出具《材料供货结算及欠款证明》，内容为：“宋海平自2014年5月1日，给河北耀鼎项目部供材料如下，截止到2014年10月31日．钢材302吨×3550=1,072,100元，水泥800吨×320=256,000元，红砖800000块×0.4元=320,000元，加气块1500m³×220=330,000元，共计1,978,100元。2014年11月30日前已付宋海平800,000元，自2014年12月1日后应欠宋海平材料款壹佰壹拾柒万捌仟壹佰元整。”《材料供货协议》内容为：“甲方河北耀鼎项目部，乙方宋海平，河北耀鼎停车设备制造有限公司厂区由一建公司承建，经项目部与宋海平协商，本着友好互利的原则，厂区施工的材料由宋海平供应，协议如下：一、供应材料及价格，钢材（平均价）3,550元/吨，水泥320元/吨，红砖0.4元/块，加气块220元/m³。二、结算方式，按承包耀鼎厂区大合同结算方式结算，从供货之日六个月后如未结清，每月按2%计息。耀鼎项目部：昝伟民。供材料方：宋海平。2014.5.1”。宋海平当庭陈述，该《材料供货协议》实际书写时间为2018年10月10日，与《材料供货结算及欠款证明》是同一天书写，落款时间写为2014年5月1日。 一建公司提交耀鼎项目停工后，2016年12月20日昝伟民向该公司提供的《河北耀鼎工程欠款统计表》，显示债权人宋海平的欠款金额为60万元。 一审另查明，宋海平当庭提交的《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》原件与立案时提交的《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》复印件的内容基本一致，但书写格式不同。 一审法院认为，昝伟民借用一建公司资质承接耀鼎公司厂区的施工项目，宋海平提交昝伟民以河北耀鼎项目部的名义出具的《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》，自认2014年11月30日前已付800,000元货款，尚有1,178,100元货款未结，该欠款事实与一建公司提交的昝伟民2016年12月20日向该公司出具的《河北耀鼎工程欠款统计表》上的数额不一致。宋海平当庭提交的《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》的原件与其立案时提交的复印件内容基本一致，但书写格式不同，且《材料供货协议》的落款时间为2014年5月1日，但当庭自认书写日期与《材料供货结算及欠款证明》是同一天，即2018年10月10日补签的，另外2018年10月10日所签的《材料供货结算及欠款证明》载明宋海平是在2014年5月1日给耀鼎项目部供材料，而昝伟民当庭陈述是在一建公司与耀鼎公司签订项目施工合同后其才入场施工的，合同签订时间为2014年6月18日，前后互相矛盾。综上，以上合同书写随意，存在原件、复印件不一致的事实，且一建公司对合同均不予认可，故宋海平提交的证据不足以证明双方所签合同的真实性，亦不足以证明所欠货款数额为1,178,100元的事实，故对宋海平的诉讼请求，不予支持。 一审判决：驳回宋海平的诉讼请求。 一审案件受理费15,403元，由宋海平负担。 二审中，宋海平又提交以下证据：耀鼎工程项目预算书5本，证明上诉人宋海平与一建公司之间存在供应建材的供货关系，欠款有4类，包括钢材、水泥、砖、加气块。宋海平称预算书是从昝伟民处要过来的。 一建公司的质证意见：对耀鼎工程项目预算书真实性有异议，编制时间、编制单位、审定人、建设单位、施工单位等需要签字盖章的部分都是空白，只有造价员的资质章，无法判定其真实性，同时没有编页码，不知道共有多少页，与本案没有关联性。预算书应当由昝伟民持有，不应当由宋海平提供，不能证明具体的施工内容。 昝伟民的质证意见：认同预算书的真实性，预算书根据图纸编制的，需要多少材料不会有虚假的。 宋海平的证人李某出庭作证称：我通过同学连浩之介绍认识的宋海平，给宋海平送过钢材，2014年4、5月份送了5、6次货，直接送货到河北耀鼎工地上，送了300多吨钢材，当时价格3500元到4000元之间，2014年5月19日是最后一次结算，送货单上连浩之作为欠款人签字意思是宋海平给不了钱，连浩之给我钱。当是宋海平给我结算货款，现在还欠我20多万货款，我没有和一建公司接触过，之后要钱的时候认识的昝伟民。我送货时是进场状态，没有实际施工。 证人王某出庭作证称：我和宋海平是买卖关系，和一建公司没有关系，在信访局和昝伟民见过面。2014年6月4日宋海平和我的合伙人王勇江签订了购砖协议，在2014年6月签订合同后开始送砖，送了80万块左右，小砖3毛3，大砖4毛2，送到邱县立体车库工地，砖款给了3、4次，共8、9万，还剩19万元未付，宋海平付的是现金，没有转账，现有购砖协议和宋海平打的欠条。 昝伟民质证后称：对证人证言没有异议，证人说的是实际情况。2016年12月22日耀鼎工程欠款统计表是我大概估算的，不准确，当时要卖耀鼎公司，政府要摸底耀鼎公司大概欠多少钱。 一建公司质证后认为：证人没有和一建公司发生业务关系，一建公司也没有见过证人，对证人证言的真实性不予评价。李某拿的进货单是2014年5月19日的最后一次欠条，显示欠款201390.8元，但是昝伟民提交的2016年12月22日耀鼎工程欠款统计表显示欠李某25万元，说明统计表不准确，有虚增的内容。两名证人对的是宋海平，付款、欠款也是宋海平，和一建公司没有关系。 庭后，宋海平又提交一份2014年6月18日一建公司出具的法人委托书，主要内容为：我李红宪系邯郸市第一建筑安装有限公司的法定代表人，现授权委托昝伟民为我公司代理人，代理权限为：全权负责河北耀鼎停车设备制造有限公司厂房、办公楼项目施工及有关事项，以本公司名义负责处理一切与之有关事务，该代理人办理的一切与之相关事宜和签署的一切与之有关文件均有效。有效期限：2014年6月18日至2014年12月31日 代理人：昝伟民，性别：男，年龄：50，身份证号：1304021964××××××××，电话138××××8029。 一建公司质证后认为：委托书是复印件，真实性不予认定，不是新的证据，委托书有效期是2014年6月18日至2014年10月10日，昝伟民给宋海平补写的供货协议和欠款证明是在2018年10月10日，超过了委托期限，不能否认昝伟民借用我公司资质的事实。 本院经审查认为，宋海平提交的耀鼎工程项目预算书没有建设单位和施工单位盖章，真实性无法确定，本院不予认定。证人李某和王某的证言有宋海平签字的送货单、购砖协议、欠款证明予以佐证，本院对证人证言的真实性予以认定。宋海平提交的一建公司给昝伟民出具的委托书虽是复印件，但有邱县人民法院档案室的骑缝章，且河北省邱县人民法院（2017）冀0430民初245号民事判决书对该委托书也已作出认定，故本院对委托书的真实性予以认定。 二审中，一建公司提交以下证据：河北省邱县人民法院（2016）冀0430执166号执行裁定书一份。证明一建公司作为原告起诉耀鼎公司的案件因为耀鼎公司涉嫌非法集资，财产被公安机关查封冻结，现已终止执行。河北省邱县人民法院（2017）冀0430民初245号民事判决书一份，证明昝伟民不是一建公司的员工。 宋海平的质证意见：对法律文书的真实性和合法性不持异议，但和本案不存在关联性，证明不了一建公司所要达到的证明目的。昝伟民对上述证据没有异议。 本院对一建公司提交的河北省邱县人民法院（2016）冀0430执166号执行裁定书和（2017）冀0430民初245号民事判决书的真实性予以认定。昝伟民认可借用一建公司资质承接耀鼎公司厂区的施工项目，故本院对一建公司的证明目的予以支持。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实，昝伟民借用一建公司资质承接了耀鼎公司厂区的施工项目，在施工期间，宋海平为昝伟民所雇佣，担任工地的收料员，宋海平提交的《材料供货协议》、《材料供货结算及欠款证明》均系昝伟民于2018年10月10日补签的。宋海平上诉主张昝伟民系一建公司的耀鼎项目负责人，其行为是职务行为，但宋海平作为昝伟民的亲属，又担任工地的收料员，应当知道昝伟民并非一建公司的职工及昝伟民挂靠一建公司施工的事实，虽然宋海平在诉讼中提交了一建公司向昝伟民出具的委托书，但在施工期间宋海平并不是根据委托书向昝伟民供货，因此，与宋海平存在买卖合同关系的相对方是昝伟民，并不是一建公司，宋海平要求一建公司承担给付货款责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 因宋海平上诉没有要求昝伟民承担责任，故一审驳回宋海平诉讼请求的判决结果并无不当，本院予以支持。 综上所述，宋海平的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,400元，由上诉人宋海平负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  梁国华 审判员  武运红 二０一九年八月十二日 书记员  秦梦啟