文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏07刑终274号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨雄飞，无业。曾因犯盗窃罪，于2017年5月12日被江苏省灌南县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，于2017年8月11日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2018年4月17日被江苏省灌南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2018年12月7日刑满释放；因本案，于2018年12月7日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人杨雄飞犯盗窃罪一案，于2019年5月14日作出(2019)苏0724刑初112号刑事判决。原审被告人杨雄飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：2017年10月间，被告人杨雄飞至灌南县新安镇悦来东路、东方红小区等地，入户盗窃他人财物，价值人民币10786元。具体犯罪事实如下：1.2017年10月9日，被告人杨雄飞至灌南县新安镇英雄南路悦来东路50号董某承租房内，采取撬门入室的方式，盗取两根黄金项链，价值人民币2960元；2.2017年10月27日晚22时30分许，被告人杨雄飞至灌南县新安镇东方红小区C11-G号陈某家，采用翻窗入室的方式，盗走一条软中华香烟、两条黄金项链，价值人民币7826元，一条钯砖石项链，无法核价。2018年5月11日，被告人杨雄飞在因盗窃被判处有期徒刑服刑期间主动向狱警供述了上述犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：被害人董某、陈某、朱某、时某等人的陈述，受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、指认现场照片、现场勘验检查笔录、户籍资料，灌南县价格认定中心灌价认定[2018]97号价格认定结论书，释放证明，刑事判决书等，被告人杨雄飞对公诉机关指控的犯罪亦无异议并自愿认罪。原审法院认为，被告人杨雄飞以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人杨雄飞曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之日起五年再犯应当判处有期徒刑刑罚之本罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨雄飞因盗窃犯罪被判处有期徒刑服刑期间如实供述了自己盗窃的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人杨雄飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；2.责令被告人杨雄飞退赔相关被害人的经济损失10786元。上诉人杨雄飞提出的上诉理由为：1.其供述的是漏罪，不是又犯新罪，不应当认定其为累犯；2.其如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，原审判决对其量刑过重。江苏省连云港市人民检察院的意见：原审判决认定事实清楚，定性准确，未将所判刑罚与原判刑罚数罪并罚确有不当，建议依法改判。本院经审理查明的事实、证据，与原审审理查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。另查明，江苏省灌南县人民法院生效的（2018）苏0724刑初97号刑事判决载明，上诉人杨雄飞因该案于2017年12月8日被抓获归案，2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。上诉人杨雄飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；责令上诉人杨雄飞退出违法所得人民币740元，返还被害人。本院认为，上诉人杨雄飞以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人杨雄飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨雄飞在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，如实供述了其他盗窃的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚，其在刑罚执行完毕以前供述的犯罪系漏罪，依法应与原判刑罚并罚。关于上诉人杨雄飞提出的“其供述的是漏罪，不是又犯新罪，不应当认定其为累犯”的上诉理由，经查，上诉人杨雄飞因盗窃犯罪于2017年5月12日被江苏省灌南县人民法院判处有期徒刑以上刑罚，于2017年8月11日刑满释放，在该刑罚执行完毕后，五年内又犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，故“不应当认定其是累犯”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于上诉人杨雄飞提出的“其如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决对其坦白情节已予以认定并在量刑时已对其从轻处罚，原审判决对本案指控的犯罪，量刑并无不当，但其提出的“其供述的是漏罪”，经查属实，且该漏罪系在其原判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现，依法应与（2018）苏0724刑初97号刑事判决数罪并罚，故原审判决适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条、第六十九条之规定，的规定，判决如下:一、撤销江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724刑初112号刑事判决。二、上诉人(原审被告人)杨雄飞犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与（2018）苏0724刑初97号刑事判决即被告人杨雄飞犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元并罚；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月9日至2019年10月7日止。罚金限于本判决送达之日起一个月内向江苏省灌南县人民法院缴纳。）三、责令上诉人（原审被告人）杨雄飞退赔相关被害人的经济损失11526元。本判决为终审判决。                  审 判 长  张清磊                  审  判  员    倪  洁                  审  判  员    邢  刚                                               二Ｏ一九年八月二十二日                                   法官助理    徐  敏                 书  记  员   杨  晗      法律条文附录一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。二、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。