山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁13民终3759号上诉人（原审原告）：陈建峰，男，1971年10月18日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：闵现庆，山东君正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道办事处沂河路与苗花路交汇处。法定代表人：慕福斌，经理。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路**院**楼。法定代表人：查小东，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：马清华，山东衡正源律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾念念，中国核工业中原建设有限公司员工。原审第三人：宏安泰新材料科技有限公司，，住所地山东省滨州市滨城区秦黄台工业园区**法定代表人：李向波，总经理。上诉人陈建峰因与被上诉人中国核工业中原建设有限公司临沂分公司（以下简称中核临沂分公司）、中国核工业中原建设有限公司（以下简称中核公司）及原审第三人宏安泰新材料科技有限公司（以下简称宏安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4373号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈建峰上诉请求：1.依法撤销罗庄区人民法院于2018年11月26日作出的（2018）鲁1311民初4373号之三民事裁定书；2.裁定指令罗庄区人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。（一）一审裁定认定：根据《外墙外保温施工合同书》的约定，合同相对方为中核临沂分公司、宏安泰公司，双方在合同中约定就履行涉案施工工程中产生争议或纠纷的解决方式为仲裁，该仲裁条款对中核临沂分公司、宏安泰公司具有约束力。该认定属于认定事实不清，理由如下：第一、涉案仲裁条款约定不明确，属于无效仲裁条款。涉案仲裁条款约定的仲裁机构为施工工程所在地仲裁机构管辖，涉案工程所在地为罗庄，罗庄并没有仲裁机构。但，该约定不能推定临沂仲裁委员会对本案具有管辖权。一审裁定恰恰将涉案工程所在地的罗庄推定为更大范围的临沂市。第二、上诉人在罗庄区人民法院将本案立案后，该院于2018年9月26日开庭审理，二被上诉人均已参加了本案的庭审，并答辩、质证、辩论、最后陈述，本案的庭审程序已经完结。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《仲裁法解释》第十四条之规定，二被上诉人已经放弃了其于涉案合同中约定的不明确仲裁条款。第三、涉案工程系上诉人独立施工完成，最终的竣工验收结算手续于2016年1月10日办理，上诉人与二被上诉人的纠纷是约定的质保金（扣下的10%工程款）应当于2018年1月9日支付，但二被上诉人未支付。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十六条规定直接起诉作为发包人的二被上诉人，且列宏安泰公司为第三人，有事实和法律依据。第四、“司法解释”第二十六条规定是对合同相对性原则的突破，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案的问题就是作为发包人的二被上诉人至今未付工程款。（二）涉案《外墙外保温施工合同书》约定的仲裁条款，对于陈建峰与宏安泰公司产生的纠纷不具有约束力，但陈建峰已撤回对宏安泰公司的起诉，中核临沂分公司、中核公司现对因履行《外墙外保温施工合同书》过程中发生工程款纠纷，以其与宏安泰公司约定的仲裁条款进行抗辩，理由正当，于法有据，故对陈建峰对中核临沂分公司、中核公司的起诉，依法应予驳回。该认定属于认定事实错误。理由如下：第一、一审裁定认定涉案仲裁条款对上诉人与宏安泰公司之间的纠纷不具有约束力，该认定似是而非。因为，欠付工程款的是二被上诉人，上诉人与宏安泰公司之间无纠纷，且上诉人和宏安泰公司之间有双方合作向二被上诉人讨要涉案工程款的协议。第二、二被上诉人和宏安泰公司之间即使存在约定明确的仲裁条款，但对作为实际施工人的上诉人不具有约束力，因为实际施工人不是合同的当事人，但涉案工程却是实际施工人独立垫资施工完成，实际施工人依据“司法解释”第二十六条起诉，有事实和法律依据，涉案合同的相对性原则已经被实际施工并完工的事实和“司法解释”第二十六条法律规定所突破。第三、本案虽存在二被上诉人以仲裁条款进行抗辩的事实，但其未在法院首次开庭前提出，其不仅出庭应诉，而且答辩、质证，直至本案的事实查清、辩论终结，庭审终结。故，本案即使仲裁条款有效，二被上诉人也无法仅仅以仲裁条款抗辩并胜诉。第四、上诉人于本案中作为实际施工人要求作为发包人的二被上诉人在欠付工程款的范围内承担责任，根据“司法解释”第二十六条之规定，法院可以追加作为承包人的宏安泰公司为被告，上诉人可以对其起诉，也可以撤回。如果本案确实需要上诉人起诉宏安泰公司，上诉人撤回对宏安泰公司的起诉就意味着败诉，该责任也在法院，因法院未对上诉人尽到释明的职责。但，本案存在一审法院对“司法解释”第二十六条的误读，不存在宏安泰公司必须作为被告的事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。涉案工程已经完工，上诉人是实际施工人，上诉人依据“司法解释”第二十六条直接起诉作为发包人的二被上诉人，有事实和法律依据。但，一审裁定却依据《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百二十四条、《民诉法解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定下判，驳回了上诉人的起诉，明显属于适用法律错误。本案虽有仲裁条款，但仲裁条款约定并不明确。上诉人起诉后，二被上诉人不仅应诉答辩，而且参加了庭审，并质证辩论，本案的仲裁条款即使有效，也让二被上诉人及宏安泰公司的参加庭审的事实所否定。一审裁定以二被上诉人以仲裁条款抗辩为由驳回上诉人的起诉，显属适用法律错误。上诉人作为实际施工人依据“司法解释”第二十六条之规定直接起诉二被上诉人，要求二被上诉人在其欠付工程款的范围内承担责任，有事实和法律依据。上诉人是无资质的“包工头”只是借用宏安泰公司的资质签订涉案施工合同，故涉案施工合同为无效合同，工程已经竣工验收两年以上，二被上诉人欠付工程款，与宏安泰公司无关，且宏安泰公司还帮助上诉人索要，上诉人撤回对宏安泰公司的起诉，并无不当。一审裁定以上诉人撤回对宏安泰公司的起诉为由驳回上诉人的起诉，显属适用法律错误。三、一审驳回起诉裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的，就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决，或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看如果人民法院适用裁定驳回起诉，势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利。不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。综上，上诉人认为，一审驳回起诉裁定认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益。中核临沂分公司、中核公司辩称：一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：1.涉案工程承包方即施工单位为宏安泰公司，且宏安泰公司已经申请仲裁，仲裁主张中包含该案诉求。2014年6月20日，中核临沂分公司与宏安泰公司签订外墙外保温施工合同书，该合同工程地点位于临沂市××区风临新城壹号社区，工程范围为3#、11#、l2#、5#、19#、25#、24#楼(王宝学)，1#、l4#楼（申华），工期90天，并约定好工程价款。2018年8月28日，临沂仲裁委员会受理申请人宏安泰公司与被申请人中核临沂分公司、中核公司施工合同纠纷案件，该案件中包含了涉诉案件诉求。合同约定了仲裁条款且宏安泰公司已经提起仲裁，上诉人再行提起诉讼于法无据。2.本案上诉人陈建峰并非涉案工程实际施工人，没有事实及法律依据诉请本案，其作为原告不适格。根据合同签订及最终施工验收等实际情况，涉案工程实际施工人为王宝学，与陈建峰无关。3.河东区人民法院依法送达了协助执行通知书冻结宏安泰公司的工程款共计45万元。河东区人民法院于2018年3月21日送达（2018）鲁1312民初字第663、664、665号协助执行通知书，要求冻结宏安泰公司工程款共45万元，其中663号案件25万元、664号案件l0万元、665号案件10万元。陈建峰向一审法院起诉请求：1.判令中核临沂分公司支付工程质保金543504.08元；2.判令中核公司承担连带清偿责任；3.判令宏安泰公司承担连带清偿责任；4.判令诉讼费、律师费由中核临沂分公司、中核公司承担。庭审中，陈建峰当庭撤回对宏安泰公司的起诉，不要求宏安泰公司对涉案工程承担清偿责任。一审法院认为，2014年6月20日，宏安泰公司以其原企业名称滨州市宏安泰建材科技有限公司名义，与中核临沂分公司签订了《外墙外保温施工合同书》，合同约定：承建单位（甲方）中国核工业中原建设有限公司临沂分公司，承包单位（乙方）滨州宏安泰建材科技有限公司；工程名称临沂市××区凤临新城壹号社区；施工方式为甲方选定材料生产厂家，乙方购置，包工包料，乙方施工；施工范围1#、3#、5#、11#、12#、14#、19#、24#、25#号楼；甲方指派林和平为甲方驻工地代表，乙方指派王宝学、申华为乙方驻工地代表；争议或纠纷处理，当事人不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成立时，双方均可向工程所在地仲裁委员会仲裁。该合同并对合同工期、质量标准、违约责任等事宜进行了约定。根据《外墙外保温施工合同书》约定，合同相对方为中核临沂分公司、宏安泰公司；双方并约定就履行涉案施工工程中产生争议或纠纷，已在合同中约定了解决方式为仲裁，该仲裁条款对中核临沂分公司、宏安泰公司具有约束力。2018年8月23日，陈建峰以其为借用宏安泰公司资质，对涉案工程实际进行了施工为由，以中核公司临沂分公司、中核公司为共同被告，以宏安泰公司为第三人，向一审法院提起诉讼。诉讼中陈建峰又向一审法院申请撤回对第三人宏安泰公司的起诉，一审法院裁定予以准许。2018年8月28日，宏安泰公司向临沂仲裁委员会申请，要求被申请人中核临沂分公司、中核公司支付涉案工程款1,123,350.8元，临沂仲裁委员会审查立案受理。涉案《外墙外保温施工合同书》约定的仲裁条款，对于陈建峰与宏安泰公司之间产生的纠纷不具有约束力，但陈建峰已撤回对宏安泰公司的起诉，中核临沂分公司、中核公司现对因履行《外墙外保温施工合同书》过程中发生工程款纠纷，以其与宏安泰公司约定的仲裁条款进行抗辩，理由正当，于法有据，故陈建峰对中核临沂分公司、中核公司的起诉，依法应予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条之规定,裁定：驳回原告陈建峰的起诉。本院认为，宏安泰公司与中核临沂分公司签订的《外墙外保温施工合同书》约定“双方均可向工程所在地仲裁委员会仲裁”，案涉工程所在地仅有临沂仲裁委员会一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，故宏安泰公司与中核临沂分公司之间的仲裁条款合法有效，双方因《外墙外保温施工合同书》发生的纠纷应由约定的仲裁机构管辖。宏安泰公司已向临沂仲裁委员会申请仲裁，案件正在审理过程中。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人的前提是人民法院对发包人和转包人或者违法分包人之间的纠纷具有管辖权。在本案中，陈建峰以借用宏安泰公司资质为由请求中核临沂分公司支付工程质保金的诉讼，必然涉及宏安泰公司与中核临沂分公司签订的《外墙外保温施工合同》，而该合同属于仲裁事项，人民法院没有管辖权。至于陈建峰与宏安泰公司之间的纠纷可以另行诉讼解决。综上，陈建峰的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月二十八日书记员  张 宁