甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2019）甘03民终318号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏玉英，女，1962年10月22日出生，汉族，住金昌市。委托诉讼代理人：杜海军（系苏玉英丈夫），住金昌市。委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金昌市云尚装饰工程有限责任公司，住所地金昌市上海路汇金广场**商铺。法定代表人：彭勇，经理。委托诉讼代理人：彭琪仙，女，该公司员工。上诉人苏玉英因与被上诉人金昌市云尚装饰工程有限责任公司（以下简称云尚装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省永昌县人民法院（2017）甘0321民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏玉英的委托诉讼代理人杜海军、赵龙昌，被上诉人云尚装饰公司的委托诉讼代理人彭琪仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏玉英上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，驳回云尚装饰公司的诉讼请求,支持苏玉英的上诉请求。事实和理由：1.一审审判程序违法。双方约定了仲裁条款，一审未审查仲裁条款直接审理判决、依据向苏玉英送达的应诉通知书认定苏玉英已入住涉案房屋、对苏玉英提交的微信聊天记录、消协投诉材料、日丰公司产品质量保修合同未进行质证、对苏玉英的装修面积鉴定申请不予准许，程序违法。2.一审认定双方在履行装修协议中均存在过错不当，云尚装饰公司无据证实苏玉英存在不付款的违约行为，而云尚装饰公司未按合同约定期限完成装修工作，也未履行免费设计和施工图的义务，已构成违约。3.对欠付装修费数额认定错误。苏玉英与云尚装饰公司之间的装修协议已解除，在应付装修费中应扣除装修面积不符合部分和鉴定报告中所列7项不合格工程价款，且不应包括赠品价值；加垭口费用600元不存在；也不存在壁纸、防水门、推拉门自减项，应按预算价扣减。4.鉴定费应由云尚装饰公司负担。云尚装饰公司辩称，1.对苏玉英所提程序问题不发表意见。2.苏玉英未按合同约定支付装修费，已构成违约；合同约定的施工期限是冬季，因苏玉英未开通暖气，无法对墙面进行施工，苏玉英在次年3月才通知云尚装饰公司对墙面施工后，对房屋进行清洁并准备贴壁纸时，苏玉英要回钥匙自行贴壁纸后入住，这显然是苏玉英擅自解除合同，其应承担违约责任。云尚装饰公司施工提供了效果图，设计是免费赠送，费用不包括在预算价中，云尚装饰公司不构成违约。3.对装修费数额问题，苏玉英申请对装修面积和维修费用进行鉴定，经一审法院释明，其未交鉴定费无法确定，扣减价款没有依据；垭口费600元是对预算中的酒柜置换为厨房垭口产生的差价，双方的聊天记录中有记载；壁纸、防水门、衣柜门、推拉门是苏玉英自购，属于自减项，一审已按预算扣减。云尚装饰公司向一审法院起诉请求：判令苏玉英给付拖欠云尚装饰公司的工程款29964元、违约金10396元，赔偿已订购的壁纸货款5000元的经济损失并支付自2016年11月17日起至给付之日止的以本金29964元、日利率1%计算的利息。一审诉讼过程中，云尚装饰公司变更诉讼请求为：判令苏玉英给付拖欠云尚装饰公司的工程款29964元、违约金10396元和逾期付款利息40451元。苏玉英向一审法院反诉请求：请求依法判令云尚装饰公司返还多收的工程款3966元；判令云尚装饰公司退还多计算的工程款7692.40元；判令云尚装饰公司承担擅自解除合同10%的违约金9200元；判令云尚装饰公司承担11项装修的工程存在严重质量问题的损失（以鉴定结论为准）；判令云尚装饰公司赔偿因逾期完工的违约金13800元。诉讼过程中，苏玉英变更诉讼请求为：请求依法判令云尚装饰公司赔偿因质量问题的损失5000元；判令云尚装饰公司返还多计算装修面积且已收取的装修款10000元；判令云尚装饰公司承担擅自解除合同的违约金9200元；判令云尚装饰公司承担延期交工的违约金12420元（自2016年12月16日起计算至2017年4月30日止，按合同价款92000元、日利率1‰计算）；判令云尚装饰公司承担鉴定费25000元；判令云尚装饰公司赔偿未作项目差价9826元（云尚装饰公司擅自终止合同后，剩余未付装修款12780元不能完成其未做项目部分的差额）。一审法院认定事实：2016年9月26日，云尚装饰公司与苏玉英就金昌市金川区龙泉花园19栋1口301室房屋签订装修协议书。约定由云尚装饰公司以包工包料的方式对苏玉英位于金昌市金川区龙泉花园19栋1口301室房屋进行装修，约定开工日期为2016年9月30日，竣工日期为2016年12月15日，工程造价92000元。约定付款方式为合同一经签订，甲方（苏玉英）即应付工程合同总价的65%，当工期进度达到木工材料进场时，甲方即应第二次付款，支付工程合同总价的32%，剩余尾款待甲方对工程竣工验收后结算。付款百分比为：第一次工程开工支付59800元、第二次工程木工材料进场支付29440元、第三次签署保修合同支付2760元。完工甲方必须付清工程价款，如果施工期间，甲方在应付款日期不付款是合同违约行为，乙方（云尚装饰公司）有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。甲方未按合同规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。合同对工程工期约定如果因为乙方原因而延迟，每日按总造价的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装饰工程总造价的1%作为误工费支付给乙方。在施工中，因工程质量问题、双方意见不一样造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。合同对工程验收约定，工程质量的验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续。乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自行负责。甲方自行搬进入住，视为验收合格。合同对违约责任约定，合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的10%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。双方还签署了合同附件预算表，经预算，涉案装修工程总预算价为103964元。其中全屋开关、集成吊顶灯具、美的燃气灶及全屋保洁属于赠送项目。双方在预算表中备注，预算中不含洁具、卫具、主灯、效果灯、木地板、橱柜推拉门等。此预算如存在增减项、漏项，均视为变更项目，为此产生的偏差按最终工程量结算。此预算如客户减项超过合同总价的5%，合同总价均按实际预算价格客户支付，公司给予客户的优惠金额及赠品取消。合同签订后，云尚装饰公司进行了施工。苏玉英在签订合同前预付定金3000元，2016年9月26日签订合同时给付56000元。2016年11月4日，云尚装饰公司告知苏玉英丈夫杜海军，木工材料进场应付二笔款项29940元、厨房垭口项目600元，总计30040元。2016年11月17日，苏玉英给付15000元。2017年3月30日，杜海军拿到涉案房屋装修钥匙。双方对涉案的装修工程未进行验收、未签订保修合同。涉案装修工程中的壁纸未贴，该装修项目预算价为5000元；厨房两侧酒柜未做，该项目预算价为2200元；卫生间门由苏玉英购买，该项目预算价为860元；衣柜推拉门由苏玉英购买，该项目预算价为1600元；2017年3月30日后，云尚装饰公司再未施工，苏玉英自行完成墙面壁纸项目。现苏玉英已入住涉案工程房屋。2017年5月2日，苏玉英向金昌市消费者协会投诉，经金昌市消费者协会协调未果。2017年5月17日，云尚装饰公司向金昌市金川区人民法院提起诉讼，金昌市金川区人民法院以苏玉英系该院干部杜海军的妻子为由，报请金昌市中级人民法院指定管辖。金昌市中级人民法院裁定由本院审理。2017年8月10日，本院向苏玉英送达应诉通知书等诉讼材料，苏玉英确认其送达地址为金昌市龙泉花园19栋1口301室。案件受理后，苏玉英申请法院依法委托对涉案装修工程进行质量鉴定，甘肃省建筑科学研究院作出鉴定报告，报告结论：1.卫生间淋浴、洗衣机排水共用一个地漏，不满足《住宅室内装饰装修设计规范》，在使用上造成了一定的不便；2.厨房照明开关设置在入户门口右侧墙体上，离厨房较远，不满足《建筑电器工程施工质量验收规范》，在使用上造成了一定的不便；3.厨房有两个墙体插座离电器设备较近，插座位置是否合理应参照供燃气灶和燃气壁挂炉热水器使用说明书中相关条款；4.门套局部开裂，窗框多处玻璃胶封闭不连续或未封闭，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》的要求；5.阳台木柜上柜第一层隔板出现裂纹，不满足《住宅室内装饰装修就工程质量验收规范》的要求；6.书房屋顶石膏线东侧开裂，客厅屋顶石膏线局部开裂，不满足《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》的要求；7.主卧网线接口无法使用。苏玉英申请法院依法委托对甘肃省建筑科学院作出的鉴定报告中指出的质量问题的修复和重做的价格进行评估鉴定及未完成工程量的价格进行评估鉴定，但在鉴定过程中，拒绝交纳鉴定费、评估费，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司退回委托。一审法院认为，装饰装修合同，是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同。本案中，云尚装饰公司是依法成立的经营室内装饰装修的企业，其与苏玉英签订的就金昌市金川区龙泉花园19栋1口301室房屋的室内装修合同系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律规定，合法有效，双方应当严格履行。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案中，双方约定苏玉英按照第一次工程开工支付59800元、第二次工程木工材料进场支付29440元、第三次签署保修合同支付2760元的方式支付价款，即在第二次工程木工材料进场前，苏玉英应支付价款总计为89240元，但苏玉英在经云尚装饰公司催要后仅支付74000元，其行为违约。因双方约定施工期间，苏玉英不能按期付款，云尚装饰公司有权停止施工。云尚装饰公司提出因苏玉英不按期付款，云尚装饰公司对工期延误不承担责任的辩解，予以采纳。对苏玉英要求云尚装饰公司支付延期交工违约金的诉讼请求，不予支持。对云尚装饰公司要求苏玉英支付欠付装修款的诉讼请求，予以支持，但对其要求苏玉英承担逾期付款利息的诉讼请求，因双方在履约过程中均存在过错，不予支持。且给付装修款应当扣除云尚装饰公司未完成的装修项目和苏玉英自行购买的项目。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，云尚装饰公司与苏玉英同时主张是对方擅自解除合同，导致后期装修工程无法完成，给各自造成了损失，但双方提供的证据均不能证明自己的主张，故对云尚装饰公司和苏玉英主张的是对方擅自解除合同的事实，均不予认定。双方对合同解除，导致未能完成装修协议书约定的全部工程均有过错，应当各自承担责任。对双方要求对方赔偿因擅自解除合同所造成的损失的诉讼请求，均不支持。对云尚装饰公司主张的壁纸、防水门、推拉门系客户自行减项的事实和置换厨房两侧酒柜为假梁和垭口套的事实，不予认定。但在其与杜海军的短信通讯中显示，其在2016年11月4日，向杜海军发送了催告苏玉英支付第二笔款项时添加了垭口费用600元，杜海军未提出异议，故认定在装修项目中另加垭口工程费用600元。从认定的事实看，涉案装修工程中，厨房两侧酒柜未做、壁纸项目未完成，防水门、推拉门系苏玉英购买。云尚装饰公司主张系苏玉英自行减项和置换，苏玉英主张云尚装饰公司擅自解除合同未完成以上项目，但双方均无证据证明其主张的事实，双方虽约定了固定的合同价款，但双方未能如约履行，致使合同解除，双方存在责任相当的过错。对苏玉英要求云尚装饰公司赔偿未做项目差价9826元的诉讼请求，不予支持。对云尚装饰公司称因苏玉英自行减项超过合同总价款5%,工程价款应按预算价10394元计算的主张，不予采纳；对苏玉英以合同约定价款92000元的基础扣除以预算表中记载的分项价款的主张，亦不予采纳。综合考虑案件实际履行情况和双方当事人的过错，确认将合同约定价款作为基础，以合同约定的工程价款与预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以上述争议项目中预算价格的方式来扣除苏玉英应给付工程款的数额。双方合同约定价款为92000元，预算总价为103964元，二者比值为88.5%。应扣除壁纸项目4425元、卫生间防水门项目761元、衣柜推拉门项目1416元、厨房酒柜项目1947元，以上合计8549元。92000元扣除8549元后为83451元，加上装修协议外增加的垭口工程量600元，苏玉英应向云尚装饰公司给付装修款84051元。现苏玉英已给付74000元，尚需给付10051元。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，向苏玉英送达应诉通知书等诉讼文书时，苏玉英确认的送达地址即为涉案装修工程所在房屋，由此认定苏玉英于2017年8月10日前已入住，使用了涉案装修工程。苏玉英应当对主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担民事责任。从采信的鉴定报告可知，云尚装饰公司施工的装修工程在主体结构上未出现质量问题。苏玉英申请对甘肃省建筑科学院作出的鉴定报告中指出的质量问题的修复和重做的价格进行评估鉴定及未完成工程量的价格进行评估鉴定后未支付鉴定费用导致鉴定委托被退回，应当承担举证不能的后果，故对苏玉英要求云尚装饰公司赔偿其因质量问题的损失5000元的诉讼请求和要求云尚装饰公司返还多计算装修面积且已收取的装修款10000元的诉讼请求，不予支持。对苏玉英申请委托甘肃省建筑科学院对装修工程质量进行鉴定支出的鉴定费，因鉴定结论中，虽未鉴定出主体结构出现质量问题，但多项装修项目均存在一定的质量问题。虽苏玉英已入住使用，但云尚装饰公司确实存在过错。故酌情认定由云尚装饰公司承担该项鉴定费的40%即10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、苏玉英给付云尚装饰公司装修工程款10051元，于判决生效后十日内履行；二、云尚装饰公司承担鉴定费10000元，于判决生效后十日内向苏玉英给付，苏玉英自行承担15000元；三、驳回云尚装饰公司的其他诉讼请求；四、驳回苏玉英的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏玉英向法庭提交其向金昌市消费者协会的投诉材料和云尚装饰公司的应诉书，以证明一审对该证据未进行质证程序违法。经质证，云尚装饰公司对投诉材料和应诉书的真实性无异议，但对证明内容不认可。因苏玉英在一审中并未提交该证据，且投诉材料是其单方陈述，本院不予采信。一审认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：1.一审程序是否合法？2.违约责任如何认定？3.一审对装修费数额认定是否正确？关于一审程序是否合法的问题。双方在装饰装修合同中约定的争议仲裁条款是选择性条款，一审法院受理本案，符合约定；云尚装饰公司的委托诉讼代理人彭琪仙在一审中提交的其与苏玉英丈夫杜海军的短信聊天记录中包括2017年3月15日的聊天记录，苏玉英对聊天记录的真实性没有异议，苏玉英在一审中并未提交其向消费者协会的投诉材料、云尚装饰公司的应诉书、日丰公司产品质量保修合同等证据，苏玉英所提一审未组织质证没有依据；苏玉英一审中申请对存在质量问题部分工程的修复费用及价格进行鉴定，但经法庭释明，苏玉英未交纳鉴定费，苏玉英所提一审未准许其装修面积鉴定程序违法的理由不能成立；苏玉英在法院送达应诉通知书时确认的地址是涉案房屋，一审据此认定苏玉英在2017年8月10日前已入住涉案房屋并无不妥。因此，苏玉英依据上述理由主张一审审判程序不合法的理由均不能成立。关于违约责任如何认定的问题。苏玉英在一审中对云尚装饰公司提交的彭琪仙与杜海军的短信聊天记录无异议，彭琪仙在2016年11月4日的聊天记录中有木工材料进场并要求支付第二笔款的内容，且苏玉英至今尚欠云尚装饰公司装修费，因此，一审法院认定苏玉英违约，依据充分，苏玉英所提其不构成违约的理由不能成立。双方约定的竣工日期虽是2016年12月15日，但从双方2017年3月份完整的聊天记录看，双方对装修事项一直在协商，在2017年3月15日、3月23日的聊天记录中虽有因壁纸停止发货而延期的内容，但根据双方关于苏玉英在应付款日期不付款属违约，云尚装饰公司有权停止施工的约定，苏玉英主张云尚装饰公司延误工期已构成违约的理由不成立。苏玉英提出云尚装饰公司未完成贴壁纸、推拉门安装等装修内容已构成违约，而云尚装饰公司提出苏玉英收回钥匙自行贴壁纸、安装推拉门，系擅自解除合同，其行为已构成违约。因双方未提供足以证明是对方原因导致壁纸等装修事项未能完成的证据，因此，双方以此主张对方违约依据不足。双方在2016年9月15日的聊天记录中记载云尚装饰公司向苏玉英提供了效果图，之后双方才签订了合同，云尚装饰公司已完成除贴壁纸、安装推拉门等以外的大部分装修工作，苏玉英实际接受房屋时并未提出异议，现苏玉英以云尚装饰公司未免费设计施工图为由主张云尚装饰公司构成违约，有悖诚信，其所提云尚装饰公司未提供设计图已构成违约的理由不能成立。关于装修费数额认定问题。云尚装饰公司完成的涉案房屋装修工程虽存在七个方面的质量问题，但经法庭释明，苏玉英申请对修复方案和修复费用鉴定未交纳鉴定费，苏玉英要求扣减七项质量不合格项目相应价款，缺乏依据；一审对第二笔装修费数额认定正确；双方2016年11月4日的聊天记录中有“厨房垭口项目600元”的内容，苏玉英关于不存在厨房垭口项目600元的理由与事实不符；对于云尚装饰公司未安装的防水门、推拉门价款，原审法院已进行了相应扣减。因此，苏玉英所提装修费数额计算扣减错误的理由，不能成立，对其请求本院不予支持。一审对鉴定费用的处理并无不妥。综上所述，苏玉英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由苏玉英负担。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓霞审 判 员 吴建红审 判 员 李 静 二〇一九年八月二十三日法官助理 张 琴书 记 员 吴雅洁