江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3004号上诉人（原审被告）：南通紫鑫新型建材有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：沈盘林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：司国成，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏洋洲生物质能源有限公司，住所地泰兴市。法定代表人：顾刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓有国，上海川汇律师事务所律师。原审被告：南通紫鑫绿漪建材科技有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：朱国清，该公司董事长。上诉人南通紫鑫新型建材有限公司（以下简称新型建材公司）因与被上诉人江苏洋洲生物质能源有限公司（以下简称洋洲公司）、原审被告南通紫鑫绿漪建材科技有限公司（以下简称绿漪建材公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新型建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我司要求扣除136190元燃料费及洋洲公司承担10万元违约金的诉讼请求。事实和理由：1.（2018）苏0612民初6622号案件（以下简称6622号案件）认定的事实中明确提到洋洲公司应给付生物质颗粒款，仅因结算主体不符，未能在该案中解决。一审法院也要求洋洲公司提供所用生物质颗粒来源的证据，但其未能提供。2.在双方并未协议或我司明确表示放弃权利的情形下，我司有权在有效期内主张洋洲公司承担违约责任。洋洲公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。绿漪建材公司述称：洋洲公司未提供送货依据，如果其提供，南通市通州区恒生秸秆加工农民专业合作社（以下简称恒生合作社）会要求公安部门介入调查。洋洲公司向一审法院起诉请求：新型建材公司、绿漪建材公司支付蒸汽款187000元。新型建材公司向一审法院反诉请求：洋洲公司向我司支付违约金10万元。一审法院认定事实：2018年初，南通紫鑫实业有限公司（即更名后的新型建材公司）为甲方、案外人冯爱根为乙方订立锅炉蒸汽承包合同一份，合同约定：由乙方向甲方提供甲方生产蒸压加气混凝土砌块（产品）用的蒸汽；蒸汽按每釜42立方米，每立方米30元结算，单价中包含乙方聘用的锅炉工工资、保险、烧锅炉的燃料（环保生物质燃料）费、锅炉日常维护费、燃料的装卸费等；付款方式为每月25日为结算截至日，次月15日付上月结算金额的70%，以次类推，余款待合同期满六个月内分三次付清；合同履约保证金10万元，签约后当天交付，如果乙方不按合同履约，甲方有权没收全额保证金，合同终止后两个月返还；合同履行期从2018年2月1日起至2019年1月31日止。合同还对双方其他权利、义务作了约定。冯爱根承包一段时间后转由洋洲公司继续承包，为此，洋洲公司与新型建材公司重新订立锅炉蒸汽承包合同一份，承包内容及蒸汽结算办法与上述锅炉蒸汽承包合同约定相同，合同期限变更为从2018年3月14日起至2019年1月31日止。后洋洲公司实际承包至2018年4月16日。2018年4月14日，洋洲公司与新型建材公司的对账单载明：2018年3月6日至2018年4月14日，总计生产454釜，共计19068方，应付金额572040元（包括冯老板）。2018年4月16日，洋洲公司与新型建材公司的对账单载明：2018年4月15日至2018年4月16日早晨，总计生产12釜，共计504方，应付金额15120元。2018年4月18日，洋洲公司与绿漪建材公司的2份对账单载明的内容分别与上述2份对账单载明的金额完全一致。2018年7月9日，洋洲公司向一审法院提起诉讼，审理中，新型建材公司辩称，洋洲公司与其签订的合同从2018年3月14日开始履行，在此之前是由冯爱根提供生产用汽，结算时没有扣除该部分供汽及由恒生合作社提供生物质材料的款项。双方对总汽款中的344150元无争议。为此，一审法院于2018年8月10日对双方无争议的344150元作出判决。其间，洋洲公司于2018年7月30日与冯爱根进行了结账，确认总汽款572040元中131670元属冯爱根所有，其余为洋洲公司所有。同日，冯爱根将该131670元债权转让给洋洲公司。2018年8月28日，洋洲公司又向一审法院提起诉讼[案号（2018）苏0612民初6725号]，因恒生合作社为追索生物质颗粒货款同时起诉冯爱根及洋洲公司（6622号案件），并查封了洋洲公司对新型建材公司及绿漪建材公司的债权16万元。为此，洋洲公司与新型建材公司及绿漪建材公司就未被查封并无争议的56010元货款达成了于2018年9月29日给付的调解协议，后新型建材公司及绿漪建材公司按（2018）苏0612民初6725号民事调解书向洋洲公司支付了56010元货款及代垫诉讼费。2019年2月22日，一审法院就6622号案件作出判决，驳回恒生合作社的诉讼请求。为此，洋洲公司再次提起本案诉讼。另查明，冯爱根承包供汽期间，由冯爱根聘用的司炉工唐兆冲经手于2018年3月4日在新型建材公司领用生物质颗粒27包，计货款27000元，未与新型建材公司结算。一审法院认为，洋洲公司与新型建材公司订立的锅炉蒸汽承包合同是当事人的真实意思表示，合法有效。该合同虽名为承包合同，但根据合同的内容，洋洲公司系向新型建材公司提供蒸汽，并以提供的蒸汽量结算价款，实质为蒸汽买卖合同。新型建材公司、绿漪建材公司共同确认应付价款金额，应承担共同付款的义务。应付价款金额中虽包括冯爱根承包期间应得131670元，但冯爱根已将该部分债权转让给洋洲公司，故洋洲公司接受冯爱根转让的债权后，有权就结账总货款扣除已判决或调解部分的其余货款向新型建材公司、绿漪建材公司进行主张。因冯爱根转让债权时，尚欠新型建材公司27000元未予支付，根据合同法的规定，新型建材公司作为债务人对让与人冯爱根的抗辩，可以向受让人洋洲公司主张抵销。因此，新型建材公司、绿漪建材公司尚欠货款中应扣除冯爱根所欠的27000元生物质颗粒货款。履约保证金与违约金是两个不同的概念，违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性；履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。本案中，洋洲公司与新型建材公司在蒸汽买卖合同中虽约定了履约保证金，但洋洲公司并未按合同约定于合同签订当日交纳，因履约保证金属于实践性合同，须以交付保证金为生效条件，故双方关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力，新型建材公司以此作为双方对违约金的约定没有依据。蒸汽买卖合同约定每月25日为结算截至日，然新型建材公司却于2018年4月14日、4月16日与洋洲公司连续两次进行了结算，洋洲公司不再继续供汽后，新型建材公司亦未提出异议，且第一次诉讼中新型建材公司仅是辩称结算时没有扣除冯爱根的供汽及由恒生合作社提供生物质材料的款项，确认洋洲公司应得款项344150元；第二次诉讼是在冯爱根将其货款转让给洋洲公司之后，诉讼中，新型建材公司对恒生合作社保全的洋洲公司16万元债权及27包生物颗粒款27000元之外的56010元同意向洋洲公司支付，并已按调解协议履行，在前两个案件审理过程中，新型建材公司从未以合同约定的“余款待合同期满六个月内分三次付清”进行抗辩。据此，足以认定，合同终止履行系经新型建材公司同意。综上，新型建材公司要求洋洲公司支付10万违约金的请求不能成立，不应予以支持。新型建材公司辩称合同履行中洋洲公司及冯爱根使用其生物颗粒尚有163190元未结算，但未能提供相关证据予以证明，其应承担举证不能的后果。据此，一审判决：新型建材公司、绿漪建材公司于判决生效后十日内向洋洲公司支付价款16万元；二、驳回洋洲公司其他诉讼请求；三、驳回新型建材公司的诉讼请求等。一审庭审结束后，洋洲公司向一审法院提交了送货单、磅码单，以证明其使用的生物质燃料来源。新型建材公司、绿漪建材公司对送货单、磅码单不予认可，认为该送货单、磅码单系洋洲公司单方开具。本院认证认为，洋洲公司提交的送货单、磅码单即使真实，也与其是否实际使用了恒生合作社的生物质颗粒并无直接关联，故本院对该组证据的关联性不予认可。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，恒生合作社在6622号案件中主张冯爱根、洋洲公司给付货款156670元。一审法院在该案中认定“恒生合作社所举证的其余14份磅码单所涉货物（即本案新型建材公司所主张的货物共计136190元），不足以证明洋洲公司、冯爱根与恒生合作社就前述货物的买卖达成合意。洋洲公司、冯爱根认为其承包期间使用的生物质颗粒系其自行提供，但本案两次庭审中其均未提供证据。本案证人均陈述案涉生物质颗粒进厂后送至锅炉房，表明案涉生物质颗粒与新型建材公司、绿漪建材公司厂区内锅炉的使用存在关联……以上争议可由当事人在结算剩余款项时再行处理”。新型建材公司陈述，后因政府协调，其已代为支付该笔货款给恒生合作社，现其基于债权受让已取代恒生合作社成为洋洲公司的债权人。在与洋洲公司结算后，新型建材公司于2018年4月17日自行燃烧锅炉。对于一审查明的其他案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为:1.新型建材公司是否有权就136190元燃料费在案涉货款中予以抵销。2.新型建材公司要求洋洲公司承担10万元违约金是否有事实依据。本院认为，新型建材公司主张就燃料费在案涉货款中予以抵销，其应当证明其对洋洲公司享有到期债权。而6622号案件的判决书已经认定恒生合作社所举证据不足以证明其与洋洲公司之间存在买卖的合意，并驳回了恒生合作社要求洋洲公司支付货款的诉讼请求，故即使新型建材公司已因政府协调向恒生合作社支付了该笔货款，其也无法基于债权受让行为成为洋洲公司的债权人，其在本案中主张抵销136190元燃料费无事实及法律依据，本院依法不予支持。案涉锅炉蒸汽承包合同约定的结算日为每月25日，而新型建材公司却于2018年4月14日、4月16日与洋洲公司连续两次进行结算，并于2018年4月17日即开始自行燃烧锅炉，该行为表明新型建材公司对于洋洲公司不再履行合同属明知，且双方就此有过明确沟通。此后，在洋洲公司索要蒸汽款的两个案件中，新型建材公司仅就支付金额进行抗辩，并未就洋洲公司违约提出异议，也未以合同约定的“余款待合同期六个月内分三次付清”主张其不应支付全部货款。综合以上事实，可以认定双方就不再履行合同有过合意，洋洲公司不存在违约行为，新型建材公司要求洋洲公司在本案中承担违约金10万元无事实依据，本院对此不予支持。综上所述，新型建材公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5190元，由上诉人南通紫鑫新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  沙 楠审判员  陈燮峰二〇一九年八月二十六日书记员  王滢梅