河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2926号上诉人（原审原告）：尚学法，男，1965年1月7日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人（原审原告）：杨爱香，女，1963年2月13日出生，汉族，住安阳市北关区。共同委托诉讼代理人：王忠锋，河南銨和律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：刘凤娇，河南銨和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安阳市昌泰建设安装有限责任公司，住所地安阳市北关区永安东街**。法定代表人：赵卫林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鸣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王会元，男，1950年5月4日出生，汉族，住安阳县。上诉人尚学法、杨爱香因与被上诉人安阳市昌泰建设安装有限责任公司（以下简称昌泰公司）、王会元建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2018）豫0503民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚学法、杨爱香上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1、一审以不能突破合同相对性为由，驳回诉讼请求，属于事实认定不清，判决结果错误。不能突破合同相对性是指与建设工程有关的材料供应商不能跨过与其签订供货合同的承包人而直接起诉发包人；只有合法有效的合同才受法律保护；虽然未与昌泰公司签订合同，但上诉人是涉案工程的实际施工人，可以突破合同相对性要求发包人承担责任，上诉人起诉发包人都可以，更何况只起诉了承包人；尚学法、王会元使用三个公司资质投标，是借用资质的关系，虽然王会元及尚学法互相转包，最多是非法的转包关系，是无效的，尚学法作为实际施工人完全可以向昌泰公司主张权利；2、上诉人要求昌泰公司支付工程款，合法有据。根据司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理，上诉人起诉昌泰公司，主体适格；在前期分活协议中对面积、价款有约定，对施工中增量工程都是双方各自施工的，有明确的价款，账目很清楚，不需要对账；上诉人提交的证据能够证明昌泰公司应承担支付工程款的数额为1367703.46元；发包人已将全部工程款支付给了昌泰公司，昌泰公司应当支付给上诉人。3、在施工期间，王会元安排其弟王春海向上诉人借款5万元，应由王会元承担，一审未予认定错误。4、昌泰公司多扣的20655.35元管理费应予以返还。根据王会元与昌泰公司签订的挂靠管理合同，管理费是3万元，但涉案工程是上诉人和王会元共同施工，管理费应按各自施工量承担，但昌泰公司强行多收了上诉人20655.35元，应该返还。5、晨光公司收取的44000元管理费，应判决由王会元承担。昌泰公司辩称，一审认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人向昌泰公司主张工程款无事实和法律依据。上诉人和王会元就三个主体工程签订了分活协议，附属工程不在约定范围内，双方事前均未告知昌泰公司有此协议，事后也未经昌泰公司认可，直至竣工，二人产生了纠纷，昌泰公司才知道有此协议，协议对昌泰公司无约束力。分活协议涉及三个公司，已超出昌泰公司承包工程范围，依据合同相对性，上诉人将总工程款汇总计算后向昌泰公司主张，无事实和法律依据。2、杨爱香仅是尚学法的妻子，不是实际施工人，不具有诉讼主体资格。3、上诉人向昌泰公司主张1367703.46元工程款及利息无依据，也不知是如何计算而来。4、上诉人要求昌泰公司连带承担借款5万元、管理费44000元，无任何依据。王会元辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。工程竣工后，双方没有对承建工程的工程量进行对账，曾要求尚学法对账但是其不配合，现仍要求与尚学法对账。尚学法向昌泰公司要工程款没有依据，尚学法没有和王会元各干了一半工程。5万元是取款条不是借条。关于管理费，谁挂靠公司谁承担挂靠费。尚学法、杨爱香向一审法院起诉请求：1、判令被告昌泰公司支付原告工程款1367703.46元及利息（从2009年8月27日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告王会元支付原告94000元及利息（从2009年8月27日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），昌泰公司负连带责任；3、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年2月6日，安阳县公安局作为发包方分别与昌泰公司、隆源公司、晨光公司签订《建设施工合同》各一份，由昌泰公司承建安阳县看守所监区的土建、水电、安装工程，隆源公司承建安阳县看守所武警办公楼的土建、水电、安装工程，晨光公司承建安阳县看守所干警行政办公楼的土建、水电、安装工程。上述工程均于2009年8月27日竣工验收合格。2013年8月30日，安阳县看守所武警办公楼进行建设工程结算，审定工程造价为2235151.31元，利息为82245元，合计2317396.31元；安阳县看守所干警行政办公楼进行建设工程结算，审定工程造价为2578765.03元，利息为135159.40元，合计2713924.43元。2014年1月23日安阳县新建看守所工程施工三标段（昌泰公司承包的监区工程）进行建设工程结算，审定工程造价为10160567.91元，利息为780504.60元，合计10941072.51元。2008年11月6日，昌泰公司、隆源公司、晨光公司分别与安阳县公安局签订《安阳县看守所迁建项目附属工程协议书》，昌泰公司承建安阳县公安局安阳县看守所迁建项目的附属工程（室外雨水、室外污水、道路），2013年12月30日进行建筑工程结算，审定工程造价为215475.97元，2008年11月6日，隆源公司承建安阳县公安局安阳县看守所迁建项目附属工程（化粪池、室外给水、室外电缆），2013年12月30日进行建筑工程结算，审定工程造价为245294.65元，晨光公司承建安阳县公安局安阳县看守所迁建项目的附属工程（室外采暖、训练场、篮球场及行政院围墙），2013年12月30日进行建筑工程结算，审定工程造价为254517.41元。2007年2月6日，昌泰公司与王会元签订《项目承包合同》，昌泰公司聘任王会元为安阳县看守所监区工程项目部负责人，享有在昌泰公司授权和法律规定的范围内自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏、风险自担。隆源公司、晨光公司将其承包工程转包给尚学法，尚学法、王会元均为实际施工人。2007年7月4日，尚学法与王会元签订协议，将二人承包的三个公司的工程相互进行分包，约定每人承包全部工程总造价的二分之一。协议未对全部工程项目进行约定，仅约定了部分承建项目，协议中载明：王会元承建行政办公楼2862.3平方米、监区门卫340平方米、锅炉房195平方米、警卫传达室124平方米、生活用房会见用房1350平方米、监区西部，计4871平方米，合款4167484元；尚学法承建武警楼2691.22平方米、收押讯问房659平方米、管理用房1394平方米、监区东部，计4744平方米，合款4161304元。又查明，经安阳县人民法院（2016）豫0522民初1677号民事判决和2017年5月29日安阳市中级人民法院作出的二审判决认定，安阳县公安局尚欠被告昌泰公司工程款146548.48元。2008年11月27日至2013年8月12日期间，原告尚学法从昌泰公司领取工程款2428542.00元；被告王会元于2008年6月23日至2013年1月14日先后从昌泰公司领取工程款7917816.00元，王会元于2007年1月24日至2018年1月23日先后从昌泰公司借支抵顶工程款493017.00元。原告尚学法自认从隆源公司领取工程款255万元，从晨光公司领取工程款290万元。一审法院认为，安阳县公安局将安阳县看守所的监区、武警办公楼、干警行政办公楼的土建、水电、安装工程及附属工程分别发包给昌泰公司、隆源公司、晨光公司承建，与三公司分别签订建设施工合同，王会元与昌泰公司签订《项目经营承包合同》，承包安阳县看守所监区工程项目，享有在昌泰公司授权和法律规定的范围内自主经营，自筹资金，独立核算，自负盈亏，风险自担。王会元又将其所承包的部分工程以个人名义分包给尚学法，按照合同相对性原则，尚学法与王会元之间的协议仅在其二人之间发生法律效力，对合同以外的第三人不发生效力。原告尚学法只能依据协议向被告王会元主张权利，而不能突破合同相对性，向合同之外的昌泰公司主张权利、要求昌泰公司承担责任，并且昌泰公司已按照《项目经营承包合同》支付王会元工程款，故原告向被告昌泰公司主张支付工程款及利息的诉讼请求，依法不予支持。尚学法与王会元之间的协议并未涉及到三个公司所承包工程的管理费的缴纳问题，原告主张被告王会元承担其向晨光公司缴纳的管理费44000元，并由被告昌泰公司承担连带责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，依法不予支持。关于原告所称王春海向原告借款50000元用于王会元的工程建设，应由王会元偿还的主张，因原告仅提供王春海签名的取款条，不能证明该款用途，也未提供证据证明该款是王会元借款，并且王会元对原告陈述也不予认可，故原告该项主张不予支持。综上所述，原告尚学法、杨爱香要求被告昌泰公司支付其工程款1367703.46元及利息，请求被告王会元支付其94000元及利息，昌泰公司承担连带责任的主张，依法不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告尚学法、杨爱香的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，王会元以昌泰公司名义参与涉案工程投标并签订施工合同，中标后昌泰公司又与王会元签订项目经营承包合同，约定由王会元自主经营、自筹资金、自负盈亏、交纳3万元服务费，且尚学法也认可是二人借用三个公司的资质承包的工程，故应认定涉案工程是王会元借用昌泰公司的资质承包的，违反了法律、行政法规的禁止性规定，所签订的施工合同和项目经营承包合同均为无效合同。王会元实际承包了涉案工程后，又与王会元签订分活协议，由二人共同施工，应认定系王会元将部分工程违法分包给了尚学法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，尚学法作为实际施工人应向违法分包人王会元索要工程款。尚学法在未起诉王会元的情况下，却突破合同相对性，直接向昌泰公司主张权利，无法律依据。故，一审判决驳回尚学法直接要求昌泰公司支付工程款的诉讼请求，并无不当。关于尚学法主张的5万元借款能否得到支持的问题。王春海给尚学法出具的是5万元取款条，不能证明是王会元的借款且用在涉案工程上，与本案也不属同一法律关系，对尚学法的该项诉讼请求，不予支持。关于管理费问题。昌泰公司出借资质、收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，尚学法要求昌泰公司、王会元返还管理费，不是合法利益，不受法律保护，本院不予支持。综上所述，尚学法、杨爱香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17109元，由上诉人尚学法、杨爱香负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  朱志伟审判员  王 冰二〇一九年八月二十日书记员  樊路路