江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终2947号上诉人（原审被告）：常熟大世界服装经营管理有限公司,住所地江苏省常熟市青莲路**26001-21、23。法定代表人：元旻卿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周建军，江苏福地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王照努，江苏福地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅立祥,男,1973年7月27日出生,汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：戴莉，江苏汇展律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆华，江苏汇展律师事务所律师。原审被告：常熟华元房地产开发有限公司,住所地江苏省常熟市招商城商城中路****。法定代表人：元秋桂。上诉人常熟大世界服装经营管理有限公司（以下简称大世界公司）因与被上诉人傅立祥及原审被告常熟华元房地产开发有限公司（以下简称华元公司）合同纠纷一案,不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初5618号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大世界公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重；2.一、二审诉讼费由傅立祥负担。事实和理由：一、一审法院认定大世界公司向傅立祥支付活动资金50万元，但该50万元不包括在佣金内，没有事实依据。原审法院认定该事实的依据是证人陈某1的证言，大世界公司对证人证言不予认可。二、一审法院认定傅立祥为大世界公司招商109户也没有事实依据，其认定的依据是傅立祥单方书写的，不能证明其主张。三、傅立祥个人无中介服务资质，故一审法院认定大世界公司向其支付佣金且按照最高标准计算，有失公允。四、2016年，大世界公司与傅立祥达成协议，由大世界公司补偿傅立祥12万元，了结双方服务费用，傅立祥也出具过书面承诺，后大世界公司扣除空调费、物业费等费用后实际向其支付了95620元，故大世界公司亦不应再向傅立祥支付费用。大世界公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重；2.一、二审诉讼费由傅立祥负担。事实和理由：一、一审法院认定大世界公司向傅立祥支付活动资金50万元，但该50万元不包括在佣金内，没有事实依据。原审法院认定该事实的依据是证人陈某1的证言，大世界公司对证人证言不予认可。二、一审法院认定傅立祥为大世界公司招商109户也没有事实依据，其认定的依据是傅立祥单方书写的，不能证明其主张。三、傅立祥个人无中介服务资质，故一审法院认定大世界公司向其支付佣金且按照最高标准计算，有失公允。四、2016年，大世界公司与傅立祥达成协议，由大世界公司补偿傅立祥12万元，了结双方服务费用，傅立祥也出具过书面承诺，后大世界公司扣除空调费、物业费等费用后实际向其支付了95620元，故大世界公司亦不应再向傅立祥支付费用。傅立祥辩称，傅立祥为大世界公司提供居间服务，成功招商109户，故大世界公司应当支付佣金，在佣金服务费约定不明的情况下，根据法律规定，大世界公司有权参照法律或者行业的规定向大世界公司要求支付佣金。大世界公司虽非提供居间服务的企业，但事实上已经为大世界公司提供居间服务，故大世界公司应该支付费用。因此，本案应驳回上诉，维持原判。华元公司二审未作陈述。傅立祥向一审法院起诉请求：1.判令大世界公司支付租金120万元；2.判令大世界公司返还垫付款90万元；3.判令诉讼费由大世界公司承担。一审法院认定事实：傅立祥为证明自己的主张成立，向一审法院提交如下证据：1.当事人身份信息及企业公示信息，证明双方的主体资格。2.陈某1、陈某2出具的对账单1份，证明大世界公司拖欠傅立祥招商佣金等费用。3.陈某12017年12月3日书写的招商情况说明1份，证明傅立祥从事返现活动，每天经营的相关登记，登记表格均交付被告的拓展部。4.傅立祥书写的材料1份，证明经傅立祥此次招商活动，在大世界公司的租户名单，进一步证明傅立祥完成与大世界公司之间的居间服务，促成大世界公司与104家、109个门面的签约。5.律师函及接受凭证各1份，证明傅立祥委托汇展律师事务所于2017年12月18日向大世界公司、华元公司发函，要求支付佣金和垫付的资金90万元，但大世界公司、华元公司均没有回复。6.证人陈某1出庭作证，其表示，其是通过招市场里的经营商户认识傅立祥的，华元公司到常熟来是其牵头的，房子销售时我来过一段时间，2011年就走了，2014年3月31日到常熟，4月1日在大世界公司上班，负责1楼的招商，担任招商部副部长，2015年7月25日离职的。傅立祥的佣金是2014年7月4日、7月9日两次谈的，都有工作日记的，两次谈话都是其参与的，第一次傅立祥代表七区去跟华元公司负责人谈的，傅立祥要求100家商户抽签，其中人数是150人，佣金傅立祥提出是150万元，华元公司只答应100万元，7月9日谈判双方同意120万的佣金，活动资金50万元不包括在佣金里的。对返现活动，9月22日双方谈判，傅立祥提出要搞返现活动，但华元公司没答应，后来华元公司就说让傅立祥自由发挥，到9月26日返现了4天，效果很好，之后就停了，毕竟是傅立祥个人搞的，到10月25日华元公司让大世界公司派人负责东区的招商事情。到10月28日，大概共计返现了40万元左右，我是跟华元公司负责人谈的，后来华元公司负责人把傅立祥手机号要了，问下来，从10月28日到11月25日共计返现42万元。傅立祥、大世界公司之间就佣金没有签订合同，8月20日签订了协议，要求傅立祥招商大于等于100家商户，对于返现的金额，其从傅立祥手下的人了解到，初步为90万元，傅立祥为大世界公司共计拉了109家客户，佣金说是120万元，抽签当天写了补充协议，在大世界公司，谈到大于100家或小于100家怎样的。傅立祥、大世界公司之间的谈判共计三次，其都参与的。7.证人陈某2到庭作证，其表示，其是2014年公司招商项目时认识傅立祥的，当时其是大世界公司拓展部部长，当时还兼顾招商工作，2015年2、3月左右离职。其证明1楼招商佣金问题，因为1楼招商成功的话，公司应该支付一笔佣金，具体多少不清楚，当时傅立祥与华元公司的董事长见面谈的，具体细节不清楚。招商成功后，在商户入驻后，傅立祥与华元公司董事长商议如何把生意做起来，提出一个返现活动，做了2个多月，大概返现给采购商90多万，因为其是负责招商客人的统计的。傅立祥为被告公司招商了109家，已经签约并入驻的。傅立祥、大世界公司之前的招商工作是陈某1牵头的，后续工作是打下手。8.申请证人姚某出庭作证，其表示，其与傅立祥是招商关系，大世界公司是其市场的老总，其是2014年傅立祥招商进来的，现在仍在租赁商铺。当时的一些活动如返现之类的都是有的，其租赁的商铺位于一楼的1669号，当时返现是2014年10月左右进行的。从老区到新区大概招商进来200多家左右，因为是同一批招进来的。9.证人左某出庭作证，其表示，是在2014年左右，傅立祥将其招商进大世界公司市场的，现在仍在市场内租赁，其在租赁的第一年，傅立祥进行了返现活动，为了促销，市场里给我们发了现金券，返现的资金来源不清楚。针对傅立祥提供的证据，大世界公司、华元公司发表如下质证意见，对于证据1没有异议。对于证据2真实性、合法性、关联性均有异议。合法性上，对账单形成时间没有书写，傅立祥应当向法庭确认对账单的形成时间。该证据形成时，两位工作人员已经离职，不具有招商部长或拓展部部长的身份，且招商部和拓展部不属于公司财务主管部门，该对账单既没有公司印章也没有财务印章，不属于具有法律效力的对账单；关联性上，拓展部陈某1与陈某2的签字均是在对账内容形成后签字按印的，而这两个部门没有确认债务的权利，陈某2虽然签字，但从陈某1提交的材料看，陈某2对傅立祥与大世界公司、华元公司之间商谈确认的过程没有参与，所以无法证明债务的真实性，签字与本案没有关联、对于证据3，认为不具有证据形式要件，内容上只是陈某1的陈述，作为证人证言，应当接受法庭的调查，接受双方的质证；证人证言上与其他人员的签名按印是署名人员，均已阅读过陈某1书写的文字，在意思上事前进行了联络，所以这些人员的签名不能作为证人作证；陈某1书写的内容，傅立祥和大世界公司的法定代表人之间在磋商的时候，也是陈某1有时在场有时不在场，其他签名人员是没有亲身经历他们之间的过程，所以从证据上看，其他人员对这份证据是无法作证的，本案核心争议部分，其他人员是不清楚的；更主要的是陈某12017年12月书写的内容，是时隔多年之后书写的，和傅立祥本人2015年9月10日所写的内容也有很大部分的不同，相互之间不能形成印证关系。对于证据4，认为除上面一段是当时陈述外，下面签名均是由当事人书写后让其他人员签名；所签名的证人已经对傅立祥要证明的内容进行事前参谋，所以不具有证据合法性；关联性上双方争议焦点是如何约定权利义务，而这些签名人员均未参加双方协商和合同文本制作。大世界公司对傅立祥在陈某1情况说明中详细指出的内容作出回应，第一，傅立祥说的第2页第10行的开源饭店的事情，傅立祥提交的视频中没有看到双方是如何约定的，第二，第16行定合同的事情，要求傅立祥拿出合同。第三，关于返现的事情，傅立祥自己进行的返现，大世界公司是不同意的，是傅立祥自行进行的，大世界公司是在招商中有自己的促销活动。第四，返现均交于拓展部，返现大世界公司是不同意的，是傅立祥自行的活动，傅立祥需要提供证据证明交付拓展部的证明。对于证据5，认为律师函真实性无异议，但内容有异议。对于证据6、认为傅立祥是由陈某1介绍认识，双方有利害关系；从大世界公司向证人发问问题看，含糊其辞，顾左右而言他，不具有真实性；即使是傅立祥提交的对账单，其所说的时间也不对，毕竟傅立祥庭审陈述的时间距离现在开庭时间很短，而证人不能直接回答，多次回避后才说是2016年，此外，陈某1说傅立祥、大世界公司的商谈中，除了双方当事人之外，只有陈某1一个作为中间人在场，所以其陈述也无法印证。对于证据7，认为与本案没有关联性，傅立祥与大世界公司之间是否存在法律关系，存在何种法律关系，双方权利义务是如何约定的没有参与；证人本人与大世界公司本身有利害关系，系因工作失职被要求辞退；对于返现活动，是否经大世界公司批准，是否由大世界公司出资均不清楚。对于证据8，大世界公司认为不具有真实性和关联性，姚某说是200多家，实际上无论是傅立祥本人写给大世界公司的信，还是向法庭提交的证据或是陈某1的陈述，相互矛盾。对于证据9，认为没有关联性，没有证明傅立祥、大世界公司之间有无口头或书面约定的内容。大世界公司为证明自己主张的事实存在，向法庭提供如下证据：1、傅立祥2015年9月10日书写的材料复印件1份，证明傅立祥说是搞活动，但是大世界公司不同意，证明当时是傅立祥自行开展的，后果由傅立祥自己承担。2、陈某2工资结算和处理决定复印件1份，证明陈某2已于2015年2月7日离职，其出具的证明不具有相应的证明能力，不能代表公司，陈某2和大世界公司有利害关系。针对大世界公司提供的上述证据，傅立祥发表如下质证意见:对于证据1，认为是傅立祥本人书写，原因是招商已经结束了，当时生意不景气，傅立祥提出返现活动，但该份证据不能说明被告不同意，后来也搞了返现活动。对于证据2，认为陈某2在2015年2月7日前是华元公司的员工，在职期间，对于傅立祥、大世界公司之间的居间服务关系能够予以证明，是对其在职期间的工作的确认。一审法院经审理认定事实如下：2014年7月，傅立祥与大世界公司就大世界公司1楼的招商问题进行了协商，由傅立祥负责大世界公司1楼的商户招租事宜，大世界公司向傅立祥支付活动资金50万元，该50万元不包括在佣金内，后傅立祥共计招商109家商户，但双方就佣金问题未能协商一致。同年10月底，傅立祥进行了返现促销活动。陈某1、陈某2向傅立祥出具对账单1份，内容为：“2014年6月-12月，华元公司、大世界公司欠傅立祥招商佣金120万元，欠促销（返现金活动）垫资90万元。世界服装中心招商部部长：陈某1（签名，手印）137××××****世界服装中心拓展部部长：陈宗澜（签名，手印）158××××****”。陈某1于2014年4月至常熟市大世界服装经营管理有限公司工作，任招商部副部长，负责1楼的招商，于2015年7月25日离职的。其参与过傅立祥、华元公司之间对佣金的协商过程。2014年，陈某2任常熟市大世界服装经营管理有限公司的拓展部部长，兼顾招商工作。其已于2015年2月7日从该公司离职，在招商过程中，认识了傅立祥，其在招商过程中负责客人的统计。为了查清案件事实，一审法院向周敏、钱庭雅、张超、林大伟进行了调查，其中周敏表示，其是在2014年8月份进入市场的，当时一起招商进来的有100多家，都是招商城七区的，租金大约3万至4万元一年，是傅立祥招我们进来的，傅立祥还组织了返现活动，活动进行了大半年的时间。钱庭雅表示，其系2014年9月份由傅立祥招入到市场的，租金是4万元一年，当时一起招入的有170多家，还进行了返现活动，返现活动是傅立祥组织的。张超表示，其系在2014年下半年由傅立祥招入到市场的，当时的租金为3.8万元至4万元一年，当时招入了100多家。傅立祥还进行了返现活动。林大伟表示，其系在2014年下半年入驻市场的，是傅立祥招入的，当时进来的有几十家到一百家，一年的租金为3万元，当时傅立祥还组织了返现活动。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，傅立祥对于其主张的佣金120万元及垫资90万元的主张，仅提供对账单及证人证言予以证明，且出具对账单的陈某1、陈某2均已离职，且对账单上的佣金120万元及垫资90万元均系从第三方处得知，故对于上述证据一审法院不予采信。傅立祥为大世界公司的一楼招入商户109户并组织了返现活动的事实，由证人证言等证据相佐证，一审法院对此予以认定。一审法院参照江苏省房地产中介服务收费管理办法第四条第五项的规定：“房屋租赁代理人：无论租赁期限长短，均按半月至一月成交租金额标准计收。租赁代理人由租赁双方各承担50%，合同另有约定的，从其约定。”结合证人证言及一审法院调查笔录等证据，一审法院酌情确定每户的租金为36000元，傅立祥共计招入商户109户，一审法院结合傅立祥的招租的数量及租赁的租金认定，大世界公司应支付傅立祥佣金163500元（109户×36000元÷12个月÷2）。故一审法院对于傅立祥要求大世界公司支付佣金120万元的诉讼请求予以部分支持，要求华元公司支付佣金的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。对于傅立祥要求大世界公司、华元公司支付垫资90万元的诉讼请求，依据不足，且大世界公司已向傅立祥支付50万元的活动资金用于其招商活动，故一审法院对傅立祥该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大世界公司支付傅立祥佣金163500元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回傅立祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由傅立祥负担21763元，由大世界公司负担1837元。二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。大世界公司向本院提交2016年1月26日转账凭证一份，载明大世界公司向傅立祥支付95620元，故已付清款项。傅立祥经质证认为，对真实性没有异议，但该款系傅立祥向13名承租户支付的优惠，相当于返现，并非是居间服务的佣金。本院认证意见，因傅立祥对大世界公司证据的真实性没有异议，故本院对真实性予以确认。二审另查明：2016年1月26日付款凭证在附言中载明“补偿款”。大世界公司在二审中陈述，傅立祥确实在招商过程中提供了一些劳动服务，其要求没有得到满足，故大世界公司同意补偿其服务的费用，双方协商下来补偿12万元，但是要扣除空调费、物业费等费用，所以实际支付95620元。关于一审法院认定“大世界公司向傅立祥支付活动资金50万元”，经查，2014年7月8日，大世界公司向傅立祥支付50万元，傅立祥认为该款是大世界公司支付的活动资金，大世界公司认为该款系借款。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为，大世界公司在二审中陈述傅立祥在帮助大世界公司招商过程中提供了一定的服务，结合一审中证人证言及一审法院向承租户调查的情况，傅立祥主张其为大世界公司提供招商服务的举证达到了高度盖然性，故一审法院认定大世界公司应向傅立祥支付服务费用，并无不当。关于一审认定大世界公司于2014年7月向傅立祥支付的款项系活动资金，因大世界公司、傅立祥均未主张该款系本案傅立祥主张的佣金，故该款的性质与本案并无直接关联，一审法院直接在本案中对该款进行定性，有所不当，本院予以纠正。关于傅立祥要求大世界公司支付垫付款项90万元，因其仅提供陈某1、陈某2签字的对账单，但其并无证据证明该二人有权代表大世界公司对上述款项进行确认，亦未提供其他证据证明款项实际发生，故一审法院未予支持，并无不当。关于大世界公司主张其于2016年1月26日向傅立祥支付的95620元系结清服务费的凭证，但并未提供证据证明双方存在该项合意，且大世界公司一审亦未进行举证，结合该凭证附言载明的“补偿款”字样，本院对其主张不予采纳。一审法院综合全案，酌情认定大世界公司向傅立祥支付佣金163500元，并无不当。综上所述，大世界公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由常熟大世界服装经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  冯月青审判员  李晓琼二〇一九年八月二十二日书记员  刘 汐法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。