四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1860号 上诉人（原审被告）：云南滇源建设有限公司，住所地：云南省曲靖市宣威市丰华街道振兴街**。 法定代表人：宁德灿，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牟漫，男，汉族，1981年9月2日出生，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：袁森，四川蜀汇律师事务所律师。 上诉人云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）因与被上诉人牟漫建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 云南滇源公司上诉请求：1．依法追加无权代理人刘益友为本案第三人参加诉讼；2．依法撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初3162号民事判决，改判由无权代理人刘益友承担责任，上诉人不承担责任；3．本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清刘益友的无权代理事实以及滇源公司未收到涉案款项的事实，所作判决认定事实不清，证据不足，应当依法纠正。1．本案的《建设工程施工合同》系刘益友擅自以滇源公司的名义签订，滇源公司对此完全不知情。因此，刘益友的代理权问题是本案关键，只有在刘益友构成有权代理或者表见代理的前提下，依法才能判决滇源公司承担责任。针对刘益友的代理权问题，一审法院认定：“已经生效的绵阳市中级人民法院（2017）川07民终3198号民事判决查明，案涉工程由被告滇源公司承建，刘益友以滇源公司名义对外开展业务，其行为得到了被告滇源公司的认可，刘益友系被告滇源公司的委托代理人。”上诉人认为，一审法院的上述认定既无事实依据也无法律依据，依法不能成立，理由如下：首先，中国不是判例法国家，项目虽是同一个，但是个案有其特殊性，不能以他案结论来推定本案。其次，“案涉工程由滇源公司承建，刘益友以滇源公司名义对外开展业务”这一前提不能得出“刘益友系滇源公司的委托代理人”这样的结论。从证据角度，牟漫没有提交证据证实刘益友在涉案交易发生时具备滇源公司授权，刘益友的行为依法当属无权代理，判定滇源公司责任的关键在于刘益友的无权代理行为能否构成表见代理。表见代理的前提是行为本身合法，一审法院确认了涉案《建设工程施工合同》因牟漫不具备建设工程施工资质而无效，牟漫对于自己不具备建设工程施工资质显然是明知的，在此前提下仍然承建涉案工程，主观上并非善意，刘益友的行为不满足我国现行法律关于表见代理构成要件的规定，依法不能适用或构成表见代理。2．针对滇源公司是否收到涉案款项的问题，上诉人认为一审法院所作认定因违背客观事实及证据规则而依法不能成立，理由如下：首先，牟漫主张滇源公司除在绵阳市商业银行开设的账户之外还有其他账户，依法应承担证明责任，在滇源公司成都分公司确实只有一个账户且牟漫未能提供证据证实存在其他账户的前提下，一审法院的该项认定显然不能成立。其次，滇源公司提交的绵阳市商业银行对账单已经证实收据载明的支付事实并未发生，杨雪在滇源公司并未收到涉案款项且未获滇源公司授权的情况下出具的收据依法不能作为认定案件事实的依据，牟漫应当继续向人民法院举证证实其向滇源公司完成涉案付款，否则应承担举证不能的法律后果。鉴于刘益友的无权代理及滇源公司从未收到涉案款项的事实，恳请二审法院依法追加刘益友为本案第三人参加诉讼，并判由刘益友承担全部责任，滇源公司不承担责任。二、一审法院对诉讼时效及损失承担的认定，适用法律错误，应当依法纠正。1．关于时效问题。上诉人认为一审法院根本没有回应上诉人一审时对《证明》提出的质疑，所作认定不能成立，上诉人仍然坚持认为《证明》依法不能作为认定案件事实的依据，本案诉讼时效己过，诉讼请求依法不应当得到支持，理由如下：首先，民事诉讼法司法解释之所以对公文书证的形式作出详细规定，目的就是为了防止出具机关出具虚假证据，因此既要制作证明材料的人签字，还要单位印章和单位负责人签字，涉案《证明》只有单位印章和某个人的签字，根本不能满足法律关于公文书证的形式要求。其次，截至目前，滇源公司已见过5个版本的《证明》，滇源公司抗辩缺哪样，之后出现的《证明》就补上哪样，滇源公司抗辩“2014年4月19日开工剪彩”明显虚假，之后的《证明》就删除此项表述，《证明》己不是为了还原案件事实，而是为了顺应诉讼形势以便更好地保护系列案件原告的利益。滇源公司针对《证明》提出的诸多抗辩根本没有得到一审法院的回应。2．关于损失承担问题。上诉人认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人明知刘益友没有取得滇源公司授权，明知刘益友系将承包来的主体工程化整为零后切块分包给自己，明知自己作为自然人没有建设工程施工资质，依然签订《建设工程施工合同》并向其他主体交纳所谓的工程保证金，主观上存在重大过错，依法应在自己的过错范围内对损失承担责任。一审法院错误判决由滇源公司承担全部损失，适用法律错误，应当依法纠正。 牟漫辩称，1．请求驳回上诉人的上诉请求。2．一审法院认定的刘益友的代理权问题，系其他生效判决查明的事实，无需当事人举证，上诉人的上诉请求不能成立。3．被上诉人出具了收到保证金的《收据》以及与石塘镇政府出具的《证明》均能证明被上诉人对保证金进行了交付。4．关于诉讼时效，一审法院认定正确。5．是否追加第三人，类似案件经过法院多次审理，刘益友是可以不作为类似案件的第三人参加诉讼，其他案件对本案是有参考意义和指导作用的。6．上诉人占用被上诉人的资金，应当返还原物及孳息。 牟漫向一审法院起诉请求：判令滇源公司返还牟漫所交的工程保证金50万元，并从2012年12月21日起至付清时止按商业银行同期贷款利率计算的资金利息。一审诉讼中，牟漫将主张资金利息的请求变更为从2013年1月29日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算。 一审法院认定事实：2012年12月21日，云南滇源建设有限公司四川怡海房地产开发有限责任公司蟠龙村、楼房村统规统建工程项目部（以下简称滇源怡海项目部）作为甲方，与牟漫作为乙方签订了《石塘镇蟠龙村、楼房村建设工程施工合同》，约定绵阳市涪城区石塘镇蟠龙村统规统建项目中的1幢约13000平方米工程，由甲方发包给乙方施工，开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2014年10月1日，工程总价款暂定为1,600万元，在合同签订之日，乙方向甲方支付履约保证金80万元/栋楼。该合同盖有滇源项目部印章，刘益友并在甲方栏内签署名字。合同签订后，牟漫并未进场施工，双方签订的建设工程施工合同并未履行。 2018年6月27日，绵阳市涪城区石塘镇人民政府出具《证明》，证实2014年9月至2016年5月期间，牟漫多次请求石塘镇人民政府搭建平台协调与云南滇源建设有限公司之间的《建筑工程施工合同》纠纷，石塘镇人民政府多次邀请怡海公司、滇源公司负责人刘益友协商，直到2015年2月刘益友失去联系，导致协商未果。 已经生效的绵阳市中级人民法院（2017）川07民终3198号民事判决书查明，案涉工程由滇源公司承建，刘益友以滇源公司名义对外开展业务，其行为得到了滇源公司的认可，刘益友系滇源公司的委托代理人。 双方具争议证据如下：一、牟漫出具三份《收据》，称向滇源公司支付工程保证金50万元，三份收据如下：2012年12月21日，滇源公司成都分公司向牟漫出具《收据》，收据载明：收到牟漫现金工程履约保证金30万元；2012年12月22日，滇源公司成都分公司向牟漫出具《收据》，收据载明：收到牟漫现金工程履约保证金10万元；2013年1月29日，滇源公司成都分公司向牟漫出具《收据》，收据载明：收到牟漫现金工程履约保证金10万元。滇源公司对三份收据不予认可，称三份收据虽然加盖滇源公司成都分公司财务专用印章，但该印章是由刘益友保管，并非滇源公司真实意思，财务经手人杨雪是什么人也不清楚，且牟漫未提供付款凭证，以现金方式支付50万元不符合交易习惯，对三份收据不予认可。 二、滇源公司提供绵阳市商业银行账号02×××355的对账单和印鉴卡片（注明：滇源公司成都分公司法定代表人为汪云奎，经办人杨雪，账户性质为一般存款账户），称其在2012年12月并未收到牟漫支付的任何款项，刘益友擅自给牟漫出具收据的行为是无权代理行为，其行为与滇源公司无关；牟漫对滇源公司提供对账单无异议，称杨雪为滇源公司成都分公司的账务人员，但该账户仅为滇源公司的一个账号，无法证明滇源公司成都分公司的全部资金流向。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于滇源公司主体资格的问题；二、关于滇源公司是否承担还款责任的问题；三、关于诉讼时效的问题。 一、关于滇源公司主体资格的问题。牟漫与刘益友代表滇源怡海项目部签订《石塘镇蟠龙村、楼房村统规统建工程建设工程施工合同》后，滇源公司成都分公司向牟漫出具了50万元工程保证金的收据。根据生效的绵阳市中级人民法院（2017）川07民终3198号民事判决查明，涉案工程由滇源公司承建，刘益友以滇源公司名义对外开展业务的事实，在滇源公司成都分公司对外不具备民事责任能力的情况下，且在未经清算已被滇源公司注销的情况下，滇源公司作为本案被告适格。 二、关于滇源公司是否承担还款责任的问题。牟漫与刘益友代表的楼房村、蟠龙村项目部签订的《石塘镇蟠龙村、楼房村统规统建工程建设工程施工合同》，因牟漫不具备相应的施工资质而无效，但牟漫交纳履约保证金后又未能实际进场施工，故滇源公司成都分公司无正当理由继续占有该款，应予返还，并承担相应的资金利息。虽然滇源公司提供绵阳市商业银行一个账号的对账单，但该账号的对账单无法证明滇源公司在该时间段内的全部资金往来，由于滇源公司成都分公司向牟漫出具了50万元工程保证金的收据，且该收据加盖了滇源公司成都分公司财务专用章，并经财务人员杨雪签字确认，在滇源公司未提供相反证据予以佐证的情况下，滇源公司成都分公司收取牟漫保证金50万元的事实应予以认定。因滇源公司成都分公司对外不具备民事责任能力，且在未经清算的情况下已被滇源公司注销，故该项债务应由滇源公司承担。现牟漫要求滇源公司返还保证金50万元，并承担该款从2013年1月29日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算资金利息的请求，一审法院予以支持。 三、关于诉讼时效的问题。牟漫在合同约定的工程竣工日，即2014年10月就应当知道其权益受到了侵害，但直至本案诉讼前，牟漫未向滇源公司主张过权利。2014年9月至2016年5月期间，牟漫多次请求石塘镇人民政府搭建平台协调与滇源公司之间的《建筑工程施工合同》纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十四条的规定，牟漫起诉并未过诉讼时效。 一审法院遂判决：滇源公司在一审判决生效后十日内返还牟漫履约保证金50万元，并承担该款从2013年1月29日起至一审判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的资金利息，若未按一审判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,850元，由滇源公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。牟漫陈述其分三次向刘益友支付涉案履约保证金，第一次为30万元，第二、三次各支付10万元，共计50万元，三次均为现金支付。履约保证金是交至刘益友本人处，财务负责人杨雪在场。《收据》为每次付款后由杨雪加盖滇源公司成都分公司财务专用章后开具。 经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、牟漫是否实际支付保证金；二、本案的责任主体；三、本案的诉讼时效。 关于牟漫是否实际支付保证金。本案中牟漫主张已支付50万元履约保证金，并提供了三张票面金额共计50万元且加盖滇源公司成都分公司财务专用章的《收据》，且当庭陈述该50万元是由其直接以现金的方式支付给刘益友。滇源公司虽提交绵阳市商业银行对账单以证明本案诉争的50万元履约保证金并未进公司账户，牟漫支付50万元的事实不成立，但即便是诉争的50万元履约保证金未进入该滇源公司账户，也不能据此便否认牟漫支付50万元的事实。结合牟漫的当庭陈述以及三份《收据》，本院认为牟漫将50万元履约保证金支付给刘益友的事实具有高度可能性，本院合理推断牟漫支付50万元履约保证金的事实成立。 关于本案的责任主体。刘益友以滇源怡海项目部的名义与牟漫订立《建设工程施工合同》，合同尾部有该项目部印章以及刘益友的签名。牟漫依照合同约定支付部分履约保证金50万元后，刘益友向其出具了三张加盖滇源公司成都分公司账务专用章的《收据》。故牟漫依据《建设工程施工合同》与《收据》上的项目部专用章以及滇源公司成都分公司的财务章，足以善意地相信刘益友代表滇源公司，且未违反合理注意义务。因此，刘益友以滇源怡海项目部的名义与牟漫订立《建设工程施工合同》以及收取履约保证金的行为对滇源公司具有约束力。由于滇源公司成都分公司不具有独立法人资格，且已于2015年注销，一审法院认定刘益友的代理行为产生的相应法律后果由滇源公司承担并无不当，本院予以维持。 关于是否应当追加刘益友参加诉讼的问题。本案系牟漫基于《建设工程施工合同》所提起的诉讼，牟漫善意相信刘益友代表滇源公司，并据此要求被代理人滇源公司退还保证金及支付利息，其并未向刘益友主张权利。滇源公司与刘益友之间与本案不属于同一法律关系。因此，刘益友并不属于本案必须参加诉讼的当事人。对滇源公司在二审中关于追加刘益友参加诉讼的上诉请求，本院不予支持。云南滇源公司可以依据其与刘益友之间的合同关系另行主张权利。 关于本案的诉讼时效问题。本案的《建设工程施工合同》约定：“开工日期：2013年4月15日（具体开工时间以甲方书面通知时间为准）。”即开工时间是不确定的。牟漫在缴纳保证金后一直未接到进场通知，从常理上很难相信牟漫在既未得到进场通知，又未收到退还的保证金的情况下，而不与项目部协商处理。绵阳市涪城区石塘镇人民政府在2018年6月27日出具《证明》，该《证明》表明2014年9月至2016年5月期间，牟漫多次请求石塘镇人民政府搭建平台协调与云南滇源建设有限公司之间的《建筑工程施工合同》纠纷，石塘镇人民政府多次邀请怡海公司、滇源公司负责人刘益友协商，直到2015年2月刘益友失去联系，导致协商未果。由此可证明牟漫并未怠于行使权利，而是一直在通过政府部门与项目部进行协商。因此，本案的诉讼时效并未届满。 综上所述，滇源公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,700元，由云南滇源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 罗 琴 审判员 冯安石 二〇一九年八月十五日 法官助理潘怡佳 书记员陈庆