浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3429号上诉人：安徽捷凯鞋业有限公司，住所地：安徽省淮南市毛集经济开发区工业城**厂房，统一社会信用代码91340400MA2N07MA2F。法定代表人：唐仕海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张小龙，浙江联英律师事务所律师。被上诉人：古学仁，男，1977年11月3日出生，汉族，住河南省息县。上诉人安徽捷凯鞋业有限公司（以下简称捷凯鞋业公司）因与被上诉人古学仁劳动合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捷凯鞋业公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决支持被上诉人休息日加班工资及法定节假日加班工资，明显认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人的住所地和主营地均在安徽省淮南市，因业务发展需要特在温州市鹿城区设立开发部，并聘请被上诉人担任开发部经理。被上诉人本属高级管理人员，负责该开发部的生产和管理，其职责范围和工作性质本不需要他按标准时间工作，工作时间自由灵活，由被上诉人根据工作需要安排，其缺勤亦不需要向上诉人及其他任何人报备或请假。其次，由被上诉人的仲裁申请书可见，其认可在颇高的高级管理岗位15000元月薪的基础上，为争取更多的收益，提高生产量，以生产量提成来奖励工作付出，这种约定不仅符合相关劳动法律法规规定，也符合双方的需求和行业惯例，被上诉人另行主张加班工资对上诉人不公。最后，被上诉人一审时明确已与上诉人结清工资，双方对此没有任何争议。实际上，从前期工资的支付情况也可以反映双方将月薪15000元约定为满月30-31天工资的事实。如被上诉人3月份上班27天工资为15000÷31×27=13064元，4月份上班30天工资为15000元+提成2171元，5月份上班11天工资为15000÷31×11=5322元，4、5月工资合计22493元。因此，双方虽然没有形成书面的协议，但双方认可该口头约定，且在劳动合同履行过程中也按此执行。且被上诉人一审提交的与上诉人考勤人员吴春平的微信记录中也明确陈述“15000元都是算了满月工资”。一审判决对上诉人提出的15000元月薪系满月工资未予采信，并导致最终认定事实不清，适用法律错误。二、原审判决支持被上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金，实属举证责任分配不当，证据采信错误。2018年5月，被上诉人工作疏忽造成对外订单损失，上诉人与被上诉人对扣罚工资事宜产生争议后，被上诉人随即擅自离职。从被上诉人提供的证据也仅体现双方就扣罚工资、催讨工资的沟通事项，并不存在上诉人辞退被上诉人或要求被上诉人离职等情况，反而看出上诉人负责人于2018年5月19日让被上诉人去安徽看一下对接问题，被上诉人称自己没有时间去。在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或者终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。原审判决在被上诉人并未就此举证的情况下，却以“原告主张被告自行离职，但未提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果”，明显举证责任分配不当。而被上诉人利用自己是考勤人员的原上司，在离职后让其发考勤记录给他，并据考勤人员在单子上书写的“截止5月11日辞退”来证明自己系被违法解除劳动合同，显然于法无据。首先，该人员仅是上诉人的考勤人员，并非人事负责人，其对离职和辞退并不能准确区分。其次，解除或辞退工作人员依法应以解除或辞退的通知送达工作人员才会产生法律效力，并不会因为公司考勤人员的一个内部记录行为而发生法律效力。最后，被上诉人于2018年5月12日离职，而考勤人员的考勤记录是于2018年5月22日通过微信发送到被上诉人，该考勤记录并非上诉人“辞退”被上诉人的意思表示内容，也并未送达，且要素和时间均不符辞退的表现形式。古学仁辩称，一、法律规定每月上班时间是21.75天，也规定了加班要支付加班费。二、2018年5月11日答辩人与舒国祥发生了工作冲突，他要求答辩人第二天不用来上班了，工资就算到5月11日。5月15日是厂里发工资的日子，答辩人问舒国祥怎么没有发放工资，他说鞋子出了问题，工资暂时还不能发。5月16日答辩人问考勤人员吴春平工资发放情况，并让他把考勤记录发过来。考勤记录上写得很清楚“截止5月11日辞退”。罚款是答辩人离开之后才说的。吴春平是温州办事处的考勤人员，不单是开发部的考勤人员，办事处有采购部、业务部、开发部、仓库。他记录的考勤内容与实际情况相符，能够证明是公司辞退答辩人的，上诉人称答辩人擅自离职没有提交证据。工资是统一由安徽总部发放的，答辩人不是吴春平的原上司，也没有诱导他。请求维持原判。捷凯鞋业公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须支付被告休息日加班工资、法定节假日加班工资；2.判决原告无须支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院认定事实：被告古学仁于2018年3月5日进入原告处工作，任开发部经理，双方未签订劳动合同，口头约定每月工资15000元加每双鞋子0.1元的提成，被告从2018年5月12日开始未来原告处上班。被告工作期间，清明节未休息、五一劳动节休息，周六周日未休息。2018年11月9日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：支付被扣工资9100元、周末加班工资19310元、节假日工资7586元；一个月的经济补偿金15000元（违法解除劳动关系赔偿金）；未订立书面劳动合同二倍工资34310元。2018年12月17日，仲裁委作出浙温劳人仲案〔2018〕第784号仲裁裁决书，裁决：原告给付被告工资9100元、休息日加班工资19310元、法定节假日加班日工资2068.97元、违法解除劳动关系的赔偿金15000元、支付未订立书面劳动合同二倍工资差额18448.28元，合计给付63927.25元。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于休息日与法定节假日的加班工资。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告提出在原告处工作期间存在休息日及法定节假日加班的事实，予以确认；原告主张每月发放的工资系满月工资，采用不定时工作制，未提供证据予以证明，不予支持。鉴于《劳动法》规定的休息日天数最低标准为每周一日，一审法院认定每周延长工作时间一天，每周休息日工作一天（实际已休息的除外）。根据考勤汇总记录，从2018年3月5日至5月11日，有九个周六周日，法定节假日为清明节、劳动节。每周延长一天加班工资9310.34元（15000元/月÷21.75天/月×9天×150%）；休息日加班工资12413.79元（15000元/月÷21.75天/月×9天×200%）；法定节假日加班工资金额为2068.97元（15000元/月÷21.75天/月×1天×300%）。被告主张休息日加班工资金额19310元，予以支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告自行离职，但未提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，对其主张不予采纳；被告提供的由原告方出具的考勤记录上载明截止5月11日辞退；结合原、被告双方举证情况，一审法院认为，原告系违法解除劳动合同关系。原告应支付被告违法解除劳动关系的赔偿金，赔偿金按经济补偿标准的二倍向劳动者支付。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告于2018年3月5日入职原告单位，2018年5月11日离开，共计2个月6天。被告要求原告支付赔偿金的请求于法有据，应予以支持。赔偿金金额为15000元（15000元/月×0.5个月×2倍）。关于工资给付、未订立书面劳动合同二倍工资差额。原、被告均认可需支付工资9100元、未签订劳动合同二倍工资18448.28元，予以认定。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告安徽捷凯鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告古学仁工资9100元、未订立书面劳动合同二倍工资差额18448.28元、休息日加班工资19310元、法定节假日加班工资2068.97元、违法解除劳动关系的赔偿金15000元，合计支付63927.25元；二、驳回原告安徽捷凯鞋业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告安徽捷凯鞋业有限公司承担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，一审关于“2018年11月9日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁”的事实认定存在错误，应更正为古学仁向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于休息日及法定节假日加班工资的问题，上诉人捷凯鞋业公司对于被上诉人古学仁休息日及法定节假日加班的事实并无异议，双方的争议在于双方关于月薪15000元的约定是否已经包含加班工资。按照加班费的通常计算方式，被上诉人工作67天（2018年3月5日至5月11日，5月1日休息）可获得加班费21378.97元（19310元+2068.97元），平均每月仅加班费一项可得一万余元，接近于双方约定的工资数额。从双方对于每月工资15000元加每双鞋子按0.1元提成的约定内容可知，双方已就工资报酬进行了全面、细致的考虑和协商，如若另外还需加付大额加班费，双方一般会事先约定并明确具体计算方式。但现被上诉人亦未主张双方对加班费有过约定。上诉人主张月薪15000元的约定已经包含加班费用，符合该行业的通行做法，应当予以采信。一审认定判令上诉人另行支付加班工资不当，本院予以纠正。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同，已提供了上诉人工作人员制作的包含“截止5月11日辞退”内容的考勤记录予以证明。根据上述法律规定，上诉人如认为被上诉人的主张以及考勤记录所记载的内容与事实不符，应当提供充分的证据予以反驳，故一审对于举证责任的分配并无不当。现上诉人并未提供被上诉人自行离职的相关证据，一审认定应由上诉人承担举证不能的不利后果，对上诉人的主张不予采信，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，捷凯鞋业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初1803号民事判决；二、安徽捷凯鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告古学仁工资9100元、未订立书面劳动合同二倍工资差额18448.28元、违法解除劳动关系的赔偿金15000元，合计支付42548.28元；三、驳回安徽捷凯鞋业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由安徽捷凯鞋业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 郑明岳审判员 柯丽梦二〇一九年八月二十二日书记员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。