安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终946号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北凯玛置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区相山南路东帝景翰大厦21层B号。 法定代表人：张俊震，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥永泰防火门有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县花岗镇工业区聚集区。 法定代表人：何秀俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。 上诉人淮北凯玛置业有限公司（以下简称凯玛公司）因与被上诉人合肥永泰防火门有限公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯玛公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星，被上诉人永泰公司的委托诉讼代理人任远洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凯玛公司上诉请求：1.撤销一审判决书第三项，改判永泰公司因逾期完工支付违约金暂定40万元；2、本案上诉费及鉴定费由永泰公司承担。事实和理由：原判决称，案涉合同中对开工日期和竣工日期的“月”与“日”未作填写，仅在“年”处有打印的“2014”，应为双方对工期未做约定。因此驳回了凯玛公司要求永泰公司支付逾期违约金的诉讼请求，显然是认定事实不清，适用法律错误，显示公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。纵然根据原审法院查明的事实，双方对工期方面未做出明确的约定，但依据上述法条合同履行期限约定不明确的，也应按交易习惯确定。据了解，按照目前市场施工经验，涉案合同的工程量最多需要6个月工期即可完工。事实上，永泰公司自2015年11月4日进场施工，但直至2018年7月25日才将工程项目交接给凯玛公司，施工工期长达994天，永泰公司的施工工期显然远远超过了正常的施工工期，也违背了市场交易习惯。故永泰公司应依法承担逾期违约责任。另外，施工工期不仅仅是建设工程施工合同履行的重要标准，也是影响企业正常运营的重要因素。案涉项目“永利广场”原定2017年开业经营，因永泰公司工期的延误及多种原因延长到2018年2月3日开始对外营业。由于永泰公司的逾期完工，凯玛公司延迟开业，严重影响了凯玛公司的预期收益，并对凯玛公司的商业形象造成了不利影响。根据双方签订的《淮北永利广场特级防火卷帘供应及安装工程合同》第十四条之约定，因永泰公司不能按照合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他违约行为的，由永泰公司支付违约金，违约金按合同总造价的1%每天处罚。若根据该合同约定要求永泰公司承担相应违约责任，其惩罚力度是巨大的。考虑到商业诚信合作的基础，凯玛公司仅要求永泰公司支付40万元逾期违约金以作赔偿，该诉求合法合情合理。 永泰公司辩称，凯玛公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：永泰公司是根据双方签订的合同施工，该安装工程合同中关于工期要求，开工日期、竣工日期以及合同工期日历、天数均为空白。双方对施工工期并未进行约定。合同虽然是在2014年6月份签订，但签订该合同时，凯玛公司的土建施工并未完工，根本就不具备防火卷帘门的安装施工条件。所以对施工工期根本无法确定。直到2015年11月4日，也就是合同签订后一年半后，凯玛公司才通知永泰公司进场进行施工。永泰公司均是按照凯玛公司的指示进行施工，并已完成了所有的施工任务。但凯玛公司至今均未按照合同付款方式、付款期限进行支付工程进度款以及最终的结算款。虽经永泰公司人多次催要，但均未支付。永泰公司是在垫资的情况下继续履行了合同的义务并完成了抽验和消防验收。所以，永泰公司并不存在上诉人所述的工期违约的事实。反而是凯玛公司一直逾期支付工程进度款以及工程结算款，才导致了永泰公司迫于无奈提起诉讼。凯玛公司在工程施工期间以及工程进度款支付期间、竣工验收结算期间从未向永泰公司提出工期违约的问题，直至永泰公司提起诉讼才提出工期违约，显然是利用诉讼程序继续拖延支付工程款。 永泰公司向一审法院起诉请求：1.判令凯玛公司立即向永泰公司支付工程款843243.5元；2.判令凯玛公司向永泰公司支付逾期付款违约金33560.9元（以工程款687450元按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2017年7月27日至2018年8月6日止，2018年8月6日之后的逾期付款违约金以工程款843243.5元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年8月6日至款清日止）；3.由凯玛公司承担本案的全部诉讼费用。 凯玛公司向一审法院反诉请求：1.判令永泰公司对质量不合格的防火卷帘返工、复修，并承担质量损失赔偿金暂定5万元（最终以质量鉴定价格为准）；2.判令因永泰公司未在约定期限内竣工，支付违约金40万元；3.判令因永泰公司擅自拆卸防火卷帘控制盒承担违约金69850元；4.反诉费、鉴定费由永泰公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月12日，凯玛公司（甲方）与永泰公司（乙方）签订《淮北永利广场特级防火卷帘（双轨无机布基）供应及安装工程合同》，约定：工期要求为2014年月日，竣工日期为2014年月日；质量标准为合格；合同价款为中标金额254元/㎡，以实际施工面积结算；乙方应按合同约定的开工时间开始施工，乙方不能按时开工，应当以书面形式向甲方提出延后开工的理由和要求，甲方代表应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复乙方，因甲方原因不能按合同约定的开工时间开始施工，甲方应以书面形式通知乙方，推迟开工时间，工期顺延；由于下列时间造成的工期延误，工期相应顺延：甲方不能按合同规定提供图纸及开工条件、因人力不可抗拒的自然灾害等原因造成的停工；本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金应在验收合格后两年过后一周内无质量问题由甲方一次性无息返还；合同款支付方式为：1.本工程不付备料款（防火卷帘到现场付防火卷帘价款的60%）；2.工程竣工验收合格后十日内，甲方付款至实际已完工程量的85%，工程竣工验收合格并完成本工程的审计后十日内，甲方支付工程款至审计总价的95%，剩余5%留作本项目的保修金，保修期满二年后无质量问题后一次性无息返还乙方；违约的处理为：除不可抗力外，因乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他违约行为，由乙方支付违约金，违约金按合同总造价的1%每天处罚等内容。 2015年11月4日，永泰公司进场施工，防火卷帘门到场。凯玛公司于2016年3月22日支付工程款10万元，于同年5月17日支付工程款30万元，另用承兑汇票支付工程款10万元，共计支付工程款50万元。2017年7月18日，安徽省淮北市公安消防支队对凯玛公司申报的淮北永利广场工程进行消防复查验收，认为该工程在消防方面具备使用条件，消防验收合格。消防验收内容包含案涉工程。监理单位（安徽恒正建设工程项目管理有限公司）就永利广场一层卷帘门安装工程，负一层、二层防火卷帘门安装工程，完成所有卷帘门安装及消防验收等阶段分别出具工程款支付证书。2018年1月18日，因商业消防平面布局修改，按二次设计需要增减防火卷帘，双方签订工程联系单，对现场小部分防火卷帘门拆除后位移安装。2018年2月15日，因凯玛公司未足额支付工程款，永泰公司下落、关闭部分卷帘门和部分卷帘门控制箱及按钮盒，并向凯玛公司发送短信通知。4-5天后，经双方协商卷帘门恢复正常使用。 2018年7月25日，永泰公司与凯玛公司签署工程项目移交单，移交负一层、负二层、负三层、一层至五层共计安装防火卷帘201樘。2018年8月6日，永泰公司与凯玛公司进行结算，凯玛公司工作人员在《建筑工程预（结）算书》中写明；“按合同约定本工程竣工验收合格后进行决算审计，施工方报送结算金额为1542836.47元，经审核，结算金额为1343243.5元，扣除5%质量保修金67162.2元，应付结算金额1276081.3元，请财务扣除已付的工程进度款（质量保修金67162.2元，保修二年后无质量问题一次性付清无利息）”。该预（结）算书后附明细显示，防火卷帘门审核金额为1327373.5元，消防平面布局变更审核金额为15870元，共计1343243.5元。 一审法院认为，永泰公司与凯玛公司签订的案涉合同,系双方真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规效力性强制性规定，系有效合同。双方均应按照合同履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.涉案工程是否竣工验收；2.应支付工程款数额；3.永泰公司是否应承担违约责任。 关于争议焦点一，案涉工程是否竣工验收问题。根据查明的事实，消防验收意见书中所验收的项目包含案涉工程，且案涉工程经过监理单位验收。因凯玛公司关于案涉工程未根据合同约定进场时经监理单位验收、未进行隐蔽工程验收、消防验收意见书不包含案涉工程的辩称与本案查明事实不符，不予支持。案涉工程于2017年7月18日竣工验收合格。 关于争议焦点二，应支付工程款的数额。根据双方签订的预（结）算书，结算金额为1343243.5元，其中防火卷帘门金额为1327373.5元，消防平面布局变更金额为15870元。案涉工程于2017年7月18日竣工验收，于2018年8月6日审计结算，根据合同约定，凯玛公司应于工程竣工验收合格后十日内（2017年7月28日），付款至已完成实际工作量的85%，即1128267.5元（1327373.5元*85%），竣工验收合格并完成本工程审计后十日内（2018年8月16日）支付工程款至审计总价的95%，即1276081.3元（1343243.5*95%），剩余5%（即67162.2元）留作本项目的保修金，保修期满二年后无质量问题一次性无息支付。根据合同约定，质量保修金应在验收合格两年过后一周内（2019年7月25日）无质量问题一次性返还，故质量保修金67162.2元尚未符合给付条件。扣除支付工程款50万元及保修金，凯玛公司应支付工程款776081.3元，永泰公司要求支付工程款843243.5元，超出部分，不予支持。永泰公司主张请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。凯玛公司应以628267.5元为基数，自2017年7月29日起算，以147813.8元（776081.3元-628267.5元）为基数，自2018年8月17日起算，按照上述利率支付利息至工程款付清之日止。对永泰公司关于违约金数额的诉讼请求，超出部分，不予支持。 关于争议焦点三，永泰公司的违约责任。首先，凯玛公司称案涉合同约定工期是在2014年间竣工，合同签订日期为2014年6月12日，计算至2014年12月31日，施工工期不能超过6个月零19天。永泰公司于2015年11月4日进场，直至2018年7月25日才将工程项目交接凯玛公司，工期实际逾期426天。案涉合同中对开工日期和竣工日期的“月”与“日”未作填写，仅在“年”处有打印的“2014”，应为双方对工期未做约定，凯玛公司就此推算案涉工程工期为6个月19天，显然不当。故对凯玛公司据此要求永泰公司支付违约金40万元的诉讼请求，不予支持。其次，凯玛公司称永泰公司施工后擅自拆卸卷帘门控制盒，要求永泰公司承担违约责任69850元。永泰公司拆卸卷帘门控制盒是因凯玛公司未按约定支付工程款而起，凯玛公司违约在先，且控制盒仅被拆卸4-5天，凯玛公司未举证证明此举造成的实际损失，故对凯玛公司的该项诉讼请求，不予支持。第三，凯玛公司称已安装卷帘门存在质量问题，要求对涉案工程的质量进行鉴定并赔偿质量损失5万元。鉴于涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，对凯玛公司的鉴定申请不予准许，对凯玛置业要求赔偿质量损失5万元的诉讼请求，不予支持。案涉工程尚在保修期内，若保修期内出现质量问题，永泰公司应对卷帘门进行维修。因凯玛公司诉讼前从未向永泰公司提出保修问题，亦未提供证据证明案涉卷帘门已经出现需要保修事由，故对其该部诉讼请求，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百二十一条第一款规定，判决：一、凯玛公司于判决生效后十日内支付永泰公司工程款776081.3元及相应违约金(其中628267.5元自2017年7月29日起计息，147813.8元自2018年8月17日起计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止);二、驳回永泰公司的其他诉讼请求；三、驳回凯玛公司的诉讼请求。本诉案件受理费12568元，由永泰公司负担1000元，由凯玛公司负担11568元；反诉案件受理费4545元，由凯玛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯玛公司提交说明复印件一份，按照交易习惯，正常的在5000平方米的工程量对应的合理工期是两个月内。拟证明即使约定不明，按照交易习惯，工期也不会超过两个月就可以完成施工。永泰公司实际移交工程的时间共计994天，显然是重大的逾期行为。永泰公司质证认为：1.该证据系复印件，无法与原件核对，不符合证据的形式要件；2.该证据也不是新证据；3.该证据与本案无关；4.对其证明目的有异议，防火卷帘门的施工工期是要根据实际施工场所的施工条件、施工标准以及施工的要求综合确定，并没有固定的施工工期、交易习惯。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯玛公司提交的说明系复印件，不符合证据的形式要件，不属于新证据，永泰公司亦不予认可，且与本案无关，本院不予采信。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及举证、质证意见，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为永泰公司是否存在工期违约情形。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”本案中，案涉合同约定的开工日期、竣工日期均为“2014年月日”，合同工期总日历天数亦未约定。案涉合同生效后，双方没有对工期协议补充。案涉合同其他条款在永泰公司进场施工前，凯玛公司也没有要求永泰公司合同义务。根据双方在庭审中陈述的案涉合同的实际履行情况，凯玛公司直至2015年11月4日前才按合同约定通知永泰公司现场具备施工条件并移交相关工程资料，永泰公司亦未按照合同约定在进场后向凯玛公司和监理单位、总承包单位提交详细的进场安装进度计划，双方均未提供开工令、工程联系单等相关证据，且自合同生效后，直至永泰公司进场施工、验收交付、结算、涉诉，凯玛公司一直没有主张永泰公司工期迟延，案涉工程施工是否存在迟延及迟延原因等均无法判断，一审认定双方对工期未做约定并无不当。因此，凯玛公司上诉所提永泰公司工期迟延应当承担违约责任的主张，没有事实和法律依据。 综上所述，凯玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由淮北凯玛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石志猛 审判员  化启武 审判员  王冬宁 二〇一九年八月二十四日 书记员  杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。