宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终358号 上诉人（一审被告）：宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝轻纺工业园区亲水路。 法定代表人：吕春梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈继安，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔永纪，宁夏三略律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：丁勇，男，1976年9月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区青铜峡市。 一审原告：云南创鑫金属结构工程有限公司，住所地云南省昆明市长虹路**。 法定代表人：黄勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏学锋，宁夏古峡律师事务所律师。 上诉人宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司（以下简称绿源公司）因与被上诉人丁勇、一审原告云南创鑫金属结构工程有限公司（以下简称云南创鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案曾经吴忠市中级人民法院于2017年11月16日作出（2016）宁03民初52号民事判决，各方当事人均不服该判决，上诉至本院。本院审理后，于2018年5月30日作出（2018）宁民终33号民事裁定，以一审判决认定事实不清，证据采信不当为由，将本案发回重审。上诉人绿源公司的委托诉讼代理人崔永纪，被上诉人丁勇，一审原告云南创鑫公司的委托诉讼代理人苏学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿源公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，在查明事实基础上改判或发回重审。在庭审时将该项诉讼请求明确为：撤销原判第一项，即丁勇于判决生效后30日内一次性向绿源公司支付工程款7977154.94元，依法改判按每平方米550元的单价乘以工程总量进行结算；2.本案上诉费由丁勇承担。事实及理由：本案的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是合同价款，根据查明的事实，丁勇挂靠云南创鑫公司与绿源公司签订案涉合同，由于该合同的违法性导致合同无效，但并非所有合同内容均无效，绿源公司与丁勇及云南创鑫公司明确了合同价款，即每平方米550元，但一审法院在工程量有争议但价款明确的情况下却委托鉴定部门对案涉工程价款作出鉴定，而且指示鉴定部门按国家指导价对工程定价并予以采信，损害了绿源公司的利益。 丁勇辩称，丁勇与绿源公司签署的合同一式六份，其中绿源公司三份，云南创鑫公司三份，绿源公司持有的合同中价款是私自填写的，丁勇不知晓。丁勇的合同是无价款合同，合同约定工程价款最终计算按国家预算价执行。鉴定意见是依据发包方给丁勇的空白合同进行的造价鉴定。请求驳回绿源公司的上诉请求。 云南创鑫公司述称：1.同意丁勇的答辩意见。2.案涉绿源公司和云南创鑫公司签订的建设施工合同一式六份，合同文本是绿源公司提供的，合同专用条款和协议条款的内容是绿源公司工作人员书写的。3.本案不存在一审第三人，考虑到案涉工程2013年完工交付使用，2016年诉讼开始至今已有3年，一审判决后云南创鑫公司没有上诉是为了尽快解决本案问题。一审法院对案涉工程进行造价鉴定程序合法，理由充足，云南创鑫公司认可鉴定报告的结果。请求驳回上诉，维持原判。 丁勇、云南创鑫公司向一审法院诉讼请求：1.判令绿源公司支付工程款13797606.25元，并支付逾期付款利息1091588.94元（按年利率5.50%自2015年2月16日起计算至2016年7月25日，共计525天。此后的利息要求判至工程款付清止），合计14889129.19元。2.案件受理费由绿源公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月20日，丁勇以云南创鑫公司宁夏分公司（该公司已于2015年2月4日注销登记）名义与绿源公司协商签订了建设工程施工合同，合同及补充条款约定：云南创鑫公司为绿源公司建设塑胶制品车间，车间结构形式为钢结构；工程承包范围为施工图纸内的土建部分、给排水；合同价款调整方法为依据施工图纸按实际完成工程量预算加减设计变更、经济签证进入最终结算；付款方式为前期工程预付款20%，其余部分按工程进度支付后，剩余部分待过完年验收后付清；合同还对其他相关事项做了明确约定。建设工程施工合同签订后，丁勇组织施工，实际投入了资金、材料和劳动力，完成了建设工程施工合同约定的全部工程内容，案涉的3、4、5号钢结构车间（包括不在施工设计图纸范围内的3个车间的反吊顶工程）在当年年底竣工交付绿源公司使用，6号车间在2014年5月竣工交付使用，2015年3月30日，案涉工程通过了青铜峡市建筑工程质量监督站工程竣工验收备案。但双方至今未对工程进行决算，丁勇以云南创鑫公司名义诉前自行委托第三方对该工程进行了决算，决算总造价20911374.45元。绿源公司已经直接向丁勇支付工程款7113768.2元。 另查明，因丁勇个人没有施工主体资格，2015年3月30日作为建设单位的绿源公司，在当地住建部门就案涉工程进行备案登记时，与同时期给其承建办公楼工程的施工单位宁夏盛泰龙建筑工程有限公司（以下简称盛泰龙公司）签订了案涉工程备案施工合同，合同约定的案涉工程总价款为6800000元。在备案材料中施工合同、建设工程施工许可证、工程竣工备案表施工单位填写的都是盛泰龙公司。盛泰龙公司事后出具了说明材料，证明，该公司完成了案涉工程的增加土建工程（即地基深挖工程），案涉工程图纸内的土建、给排水和钢结构工程由云南创鑫公司完成。盛泰龙公司同期也在为绿源公司承建办公楼等土建工程，并实际履行了合同。盛泰龙公司经营业务范围包括钢结构工程施工，资质为三类企业二类工程。现盛泰龙公司因工程款的支付问题与绿源公司产生诉讼纠纷。 一审法院认为，案件争议的焦点是：1.丁勇是否是实际施工人、是否存在挂靠施工；2.本案签订合同及履行合同的主体与备案主体不一致，如何确定工程造价；3.案涉钢结构工程中反吊顶工程是云南创鑫公司及丁勇施工还是绿源公司另行委托第三方施工完成。关于丁勇是否是实际施工人、是否存在挂靠施工的问题；虽云南创鑫公司认可丁勇为其宁夏分公司项目负责人，案涉工程是内部承包关系，但无证据显示云南创鑫公司实际投入资金、材料和劳动力，在施工现场设立技术、质量、安全管理人员，对工程的施工活动进行组织管理。丁勇与云南创鑫之间不存在劳动关系，绿源公司将工程款也是直接支付给丁勇个人，绿源公司也不认可是云南创鑫公司实际在施工，相关证据证实丁勇实际投入了资金、材料与劳动力，故丁勇可认定为实际施工人，丁勇属挂靠云南创鑫公司施工。绿源公司对丁勇没有施工资质，系借用云南创鑫公司资质承接工程是明知的，丁勇与绿源公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》相关规定，2013年8月20日，云南创鑫公司宁夏分公司与绿源公司协商签订的建设工程施工合同，应为无效合同。案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故丁勇作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款；关于本案签订合同及履行合同的主体与备案主体不一致的问题。本案中，签订合同的主体是丁勇借用云南创鑫公司宁夏分公司名义与绿源公司签订，履行合同的主体是丁勇，但2015年3月30日的备案登记的施工单位是盛泰龙公司。因在住建部门备案的义务主体是建设方即绿源公司，绿源公司辩称是原告方备案完成的施工资料备案与相关规定不符，且其也未提供是原告方完成备案的相关证据，同时，绿源公司也认可实际施工人是丁勇个人，不是盛泰龙公司，而盛泰龙公司也出具证明，证实其除承接了案涉工程地基深挖项目外，再未参与其他工程项目，因此，绿源公司主张以备案时其与盛泰龙公司签订的施工合同工程总价对案涉工程款进行结算的意见与其自认事实相矛盾，且无证据支持；关于案涉钢结构工程中反吊顶工程是丁勇施工还是绿源公司另行委托第三方施工完成的认定的问题。对此，绿源公司提供证据旨在证明案涉反吊顶工程系其委托第三方完成，而非丁勇完成。但绿源公司提供的证据并不能有效证明其抗辩主张，其抗辩理由不能成立；关于案涉工程价款应为多少的问题，因双方当事人对案涉工程价款有争议，经委托鉴定部门进行鉴定，案涉工程价款为15090923.14元。双方当事人均认可已经支付的案涉工程7113768.2元，绿源公司再应支付案涉工程款为7977154.94元。云南创鑫公司、丁勇主张的工程款利息的诉请能否支持。因本案建设工程施工合同依法被认定为无效合同，对工程款被占用期间的利息损失酌情考虑；因云南创鑫公司并未实际参与施工，属被挂靠企业，其为名义合同当事人，丁勇为完成施工项目实际投入了资金、材料和劳动力，绿源公司也明知履约主体实际为丁勇个人，工程款也是直接支付给丁勇个人，因此，云南创鑫公司的诉讼主体资格不适格。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：1.绿源公司于判决生效后三十日内一次性向丁勇支付工程款7977154.94元，并支付资金占用期间的利息损失（按中国人民银行同期存款利率自2015年2月16日计算至本判决确定之日止）；2.驳回丁勇的其他诉讼请求。3.驳回云南创鑫公司的起诉。一审案件受理费111135元，鉴定费130000元（第一次鉴定费60000，第二次鉴定费70000元）由丁勇负担110567.5元，绿源公司负担130567元。 二审中，各方当事人均坚持一审的举证、质证意见。均未提交新证据及证人出庭作证。 根据各方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：案涉工程价款如何认定，即鉴定意见书能否采信，如不能采信，案涉工程价款应如何认定。绿源公司主张案涉工程单价为550元每平方米，但根据一审法院查明的事实，绿源公司与云南创鑫公司各自持有的案涉合同除合同价款部分不同外，其余部分相同。云南创鑫公司持有的合同中工程价款处为空白，但绿源公司持有的合同关于工程价款处有“每平方米伍佰伍拾元，按建筑面积据实结算（含土建）”的手写体字样，云南创鑫公司、丁勇对该手写单价不予认可，因各方当事人对工程造价不能达成一致意见，一审法院根据云南创鑫公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，绿源公司予以同意。案涉鉴定系依法委托，鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据予以采信。一审法院根据鉴定结论，认定案涉工程价款为15090923.14元并无不当。 综上，绿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67640元，由上诉人宁夏青铜峡绿源塑胶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋成祥 审判员  张娜瑞 审判员  马 豪 二〇一九年八月二十一日 书记员  张适清