浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3604号上诉人（原审原告）：卢立峰，男,1968年7月12日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：俞正阳、俞天伟，杭州市之江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司，住所地：温州市鹿城区飞霞南路****。法定代表人：赵林峰，副董事长、总经理。上诉人（原审被告）：温州建设集团有限公司建筑装饰分公司，住，住所地：温州市龙湾区蒲州街道会展路**益品居****A/div>负责人：陈宗存，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）事务所律师。原审被告：温州乾顺置业有限公司，住所地：温州，住所地：温州市鹿城区来福门松台大厦****法定代表人：杨昌胜，董事长。上诉人卢立峰与温州建设集团有限公司（以下简称建设集团）、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司（以下简称建设集团建筑装饰分公司）、原审被告温州乾顺置业有限公司（以下简称乾顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2018）浙0302民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。卢立峰上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法改判建设集团、建设集团建筑装饰分公司承担自2016年6月8日起（以6052180.06元为基数）至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，剩余金额（898677.63元）自2018年6月8日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，本案诉讼费由建设集团、建设集团建筑装饰分公司承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但判决利息的起始时间不当。根据一审查明的事实，2016年6月8日涉案工程已经通过五方竣工验收，并交付使用。根据双方于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议书》第六条第一款、第二款之约定，建设集团、建设集团建筑装饰分公司应当在通过幕墙专项验收合格后支付已完工程量的90%，但事实上已通过工程总体竣工验收，根据最高院司法解释之规定，对于6052180.06元为基数的利息应当自2016年6月8日起算，一审酌情确定自起诉之日起计算缺乏依据，也没有任何可以酌情减轻对方承担违约责任的事由。建设集团、建设集团建筑装饰分公司辩称：原审判决认定事实和适用法律错误，判决支付工程款错误，卢立峰对利息提起的诉求缺乏依据。建设集团、建设集团建筑装饰分公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回卢立峰的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由卢立峰负担。事实与理由：原判认定事实和适用法律错误，且在法律关系论证上存在严重的逻辑错误，从而导致结果错误。1.原判认定卢立峰与建设集团建筑装饰分公司存在挂靠法律关系，却又以卢立峰系借用资质的实际施工人，乾顺公司作为发包人不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令乾顺公司无需承担任何责任。根据该司法解释之规定，借用资质的挂靠人属于实际施工人，第二十六条之规定并非将挂靠人排除在实际施工人范围之外。2.原判以挂靠关系作为前提，从而认定2014年1月7日《工程项目内部承包合同》无效，而后又以合同相对性认定卢立峰与建设集团、建设集团建筑装饰分公司存在合同关系，认定卢立峰与乾顺公司不存在合同关系，以此判令乾顺公司不承担责任，而由存在合同关系的建设集团、建设集团建筑装饰分公司承担工程款支付责任，明显不当。3.根据《合同法》第四百零二条之规定，在发包人乾顺公司明知存在挂靠关系情况下，乾顺公司与卢立峰形成事实上的合同法律关系，双方是真正的合同双方当事人，因此才有实际施工人的概念，应由乾顺公司向卢立峰承担付款义务。反之，在乾顺公司不明知挂靠的情况下，根据《合同法》第四百零三条之规定，卢立峰只能通过建设集团向乾顺公司主张合同权利，而非由受托人即建设集团向委托人即卢立峰承担支付责任。原判完全无视法律规定，让乾顺公司享有物化成果无需承担付款义务，卢立峰全额收取工程款，只有建设集团仅收取部分管理费却需要承担所有的工程款付款义务，明显不公。4.原判在认定2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》无效的情况下，又错误的以两份已被认定无效的合同的相关结算条款，判决工程款支付责任明显错误。卢立峰辩称：原判认定事实清楚，判决结果正确。1.原判适用司法解释相关规定认定卢立峰系实际施工人，建设集团、建设集团建筑装饰分公司对卢立峰实际施工没有异议，认定合同无效正确。2.乾顺公司是涉案工程发包单位，建设集团是总包单位，建设集团已经向乾顺公司主张所有工程价款，现建设集团认为卢立峰还有权向乾顺公司主张工程款，理由不能成立。乾顺公司与卢立峰不存在任何法律关系，建设集团要求乾顺公司向卢立峰支付工程款无依据。3.原判认定建设集团与建设集团建筑装饰分公司之间的合同无效正确，该合同实际上就是建设集团与卢立峰之间的合同，为了规避卢立峰缺乏资质而拟定的合同。建设集团与建设集团建筑装饰分公司签订的合同，施工内容由卢立峰实际完成，对该事实建设集团与建设集团建筑装饰分公司没有异议。原审被告乾顺公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。卢立峰一审诉讼请求：1.判令卢立峰与建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、建设集团与建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》无效；2.判令建设集团、建设集团建筑装饰分公司支付卢立峰工程款6995048.61元（29955921-21660575.60-898677.63-401619.156）；3.判令建设集团、建设集团建筑装饰分公司支付自2016年6月8日起至实际支付之日止按银行同期同档次贷款利率即月息0.6%计算的利息损失（其中应付工程款29955921元90%的利息损失，自2016年6月8日起开始计算，剩余应付工程款29955921元10%的利息损失，自2018年6月8日起开始计算）；4.判令乾顺公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；5.本案鉴定费162085元，由建设集团、建设集团建筑装饰分公司负担，本案诉讼费由建设集团、建设集团建筑装饰分公司、乾顺公司共同承担。一审法院认定事实如下：2011年1月10日，乾顺公司将其开发的“温州市原长运集团地块商住区建设工程（乾顺锦园）”总包给建设集团施工，约定合同总工期999天，合同价款291770107元。2014年1月7日，卢立峰（作为乙方）与建设集团建筑装饰分公司（作为甲方）签订一份《工程项目内部承包合同》，约定承包范围为“4-9#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚”，合同总价为17454722.18元，甲方按本工程最终造价的3%收取管理费，税金全部由乙方负责。乙方收取的工程款10%预留给甲方，其余由乙方根据规定支付使用，乙方办理工程结算，理清债权、债务后，甲方办理项目承包成本结算一个月内结清。甲方仅提供技术咨询服务，负责审核乙方提供的工程验收资料。合同第九条第3点约定，乙方承建的施工项目竣工验收合格及交付使用后，乙方必须在《乾顺锦园4-9#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚工程合同》约定的期限内办妥工程竣工结算、三个月结清一切经济往来账务，停止一切成本支出，并把一切资料送交甲方。甲方对已办好工程竣工结算的项目，根据发包方认定的结算造价，以此为计算依据，组织有关人员按照本合同和有关规定对项目进行全面审计和清算，一个月内办好项目承包成本计算。后卢立峰依约进场施工，并从他人处接手涉案工程1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚工程，双方于2015年5月21日另行签订一份《工程内部承包协议》（建设集团下设原长运地块工程项目部作为甲方、卢立峰作为乙方建设集团建筑装饰分公司委托代理人），约定将4-9#楼、1-3#楼的外墙石材幕墙、观光电梯的玻璃幕墙和阳台玻璃雨棚幕墙分包给建设集团建筑装饰分公司施工，本工程为固定单价合同，暂定合同总价26770000元，其中1-3#楼裙楼9320000元，4-9#楼17450000元。结算工程量按实调整。工程完工，通过幕墙专项验收合格后支付至已完工工程量的90%，资料齐全移交总包单位审查合格后，提供工程决算书并经审计单位审计后付至审计额的97%，余款3%为质保金（保修期为2年），保修期2年内无质量问题后一次性返还质保金（不计息）。乾顺锦园工程于2011年2月1日开工，后于2016年6月8日竣工验收，并已交付使用。经双方确认，建设集团建筑装饰分公司已支付卢立峰材料款16208575.60元（另有243428.34元系已收取发票但未付款），人工工资5452000元，以上合计21660575.60元，现双方就剩余工程款支付产生争议，并诉至该院。经卢立峰申请，该院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对卢立峰施工的乾顺锦园1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚，4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚的工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年3月25日出具一份《报告书》，载明：“1.1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚造价：11145252元；2.4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚造价：18750224元；3.工程联系单签证造价：60445元。以上合计29955921元。特别说明：1.1-3#楼裙楼石材幕墙、玻璃雨棚造价已包含税金、未包含3%总包服务费；2.4-9#楼钢挂石材幕墙、玻璃雨棚造价不包含税金；3.工程联系单签证造价已包含税金”。卢立峰为本次鉴定支出鉴定费162086元。关于税金，卢立峰在庭审时主张按4%计算，建设集团建筑装饰分公司主张按4.23%计算，其中营业税3%、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加合计、地方教育费附加合计12%%，印花税3%，个人所得税0.1%，社会养老保险0.6265%。卢立峰认为不应包含社会养老保险税目，并主张应按3.6035%计算。结合建筑行业惯例及本案实际情况，该院认为涉案工程预留10%工程款中，除管理费3%、保修金3%外，应含税金4%。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设集团建筑装饰分公司明知卢立峰没有建筑施工资质，仍出借建筑施工资质，且建设集团对此亦明知，故卢立峰与建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、建设集团与建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》均应确认无效。建设集团、建设集团建筑装饰分公司辩称卢立峰与乾顺公司之间直接形成建设工程施工合同关系，但从合同履行情况来看，涉案工程由乾顺公司发包给建设集团，目前证据无法证明乾顺公司与卢立峰之间直接建立建设工程施工合同关系，故该项辩称，原判不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程业经竣工验收合格并交付使用，涉案工程价款业经鉴定造价确定为29955921元（11145252+18750224+60445），扣除建设集团建筑装饰分公司已支付的工程款21660575.60元，1-3#楼工程款税金445810.08元（11145252元×4%），管理费898677.63元（29955921元×3%），应支付剩余工程款6950857.69元（29955921-21660575.60-445810.08-898677.63）。建设集团、建设集团建筑装饰分公司辩称应扣除现场管理人员工资和50万元利息，依据不足，原判不予采信。至于卢立峰主张的利息损失，原判酌情确定6052180.06元（6950857.69-898677.63）的利息损失，自本案起诉之日即2018年3月8日起计算，保修金898677.63元（29955921元×3%）的利息损失，自竣工验收合格之日起两年即2018年6月8日起开始计算为宜，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止。建设集团作为总公司，应对建设集团建筑装饰分公司对外负担的债务承担责任，故卢立峰主张要求建设集团、建设集团建筑装饰分公司承担付款义务，有事实与法律依据，依法予以支持。由于卢立峰系借用资质的实际施工人，乾顺公司作为发包人，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，故卢立峰主张要求乾顺公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认卢立峰与建设集团建筑装饰分公司于2014年1月7日签订的《工程项目内部承包合同》、建设集团与建设集团建筑装饰分公司于2015年5月21日签订的《工程内部承包协议》无效；二、建设集团、建设集团建筑装饰分公司于本判决生效之日起一个月内支付卢立峰剩余工程款6950857.69元；三、建设集团、建设集团建筑装饰分公司于本判决生效之日起一个月内支付卢立峰上述工程款的利息损失（其中6052180.06元的利息损失自2018年3月8日起开始计算，剩余898677.63元的利息损失自2018年6月8日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；四、驳回卢立峰的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67836元，由卢立峰负担4726元，由建设集团、建设集团建筑装饰分公司负担63110元。鉴定费162086元，由卢立峰负担81043元，由建设集团、建设集团建筑装饰分公司负担81043元。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，建设集团系涉案工程总包单位，建设集团建筑装饰分公司作为建设集团的分支机构，与卢立峰于2014年1月7日签订《工程项目内部承包合同》，属于建筑施工企业的分支机构将总公司承包的工程以自己的名义对外分包给不具备建筑施工企业资质的个人。建设集团明知建设集团建筑装饰分公司违法分包事实，于2015年5月21日由卢立峰作为建设集团建筑装饰分公司委托代理人，以建设集团和建设集团建筑装饰分公司名义签订《工程内部承包协议》，其实质系以合法的内部承包形式掩盖违法分包的事实。因此，尽管一审判决认定卢立峰借用建筑施工资质并不准确，但本案违法分包事实清楚，一审判决确认《工程项目内部承包合同》和《工程内部承包协议》无效正确。现涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，卢立峰请求支付工程价款，应予以支持，一审判决认定应付剩余工程款数额正确，本院予以确认。建设集团建筑装饰分公司作为违法分包人应承担工程款支付义务，建设集团作为总公司，亦应对建设集团建筑装饰分公司对外负担的债务承担责任。一审判决后，卢立峰虽提起上诉，但对一审判决确认的责任主体并无异议，且在本案审理期间，建设集团已就总包工程价款（含本案工程价款）对乾顺公司提起诉讼，故本院不再判令乾顺公司在其欠付工程款范围内对卢立峰承担赔偿责任。至于卢立峰主张的利息损失，因双方签订的建设工程施工合同无效，卢立峰请求依照合同约定支付工程款利息于法无据，原判酌定利息起算时间并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费64014元，由上诉人卢立峰负担4726元，由上诉人温州建设集团有限公司、温州建设集团有限公司建筑装饰分公司负担59288元。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇一九年八月二十二日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。