山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异244号申请人（被执行人）：青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市历下区。负责人：李言涛。申请人（被执行人）：青岛嘉达建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市**。法定代表人：陈曙，总经理。委托诉讼代理人：李言涛，青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司负责人。被申请人（申请执行人）：王炜，男，汉族，1969年4月28日出生，住山东省泰安市。本院在执行申请执行人王炜与被执行人青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司（以下简称嘉达济南分公司）、青岛嘉达建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉达公司）装饰装修合同纠纷一案中，嘉达济南分公司、嘉达公司申请不予执行济南仲裁委员会（以下简称济南仲裁委）（2017）济仲裁字第2108号裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，分别于2019年4月1日、6月24日对申请人嘉达济南分公司、嘉达公司进行询问，本案现已审查终结。嘉达济南分公司、嘉达公司称，请求法院不予执行济南仲裁委（2017）济仲裁字第2108号裁决。事实与理由：一、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。首先，双方有仲裁约定是仲裁的前提，王炜与嘉达公司之间不存在仲裁协议。合同相对性原则是仲裁的基本原则，分公司与对方当事人之间的管辖约定并不能约束总公司，尤其是在仲裁程序中，仲裁与诉讼是有区别的。即便王炜要求总公司承担责任，也可以通过执行追加的形式主张，而不应在仲裁中直接将总公司列为仲裁当事人。其次，王炜与嘉达济南分公司之间的仲裁约定是有争议的。《建筑装饰工程施工合同》第9.2条括号里有一句话：“当事人不在本合同约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉。”这条是赋予了双方可仲裁可诉讼的选择，在此情况下，应通过诉讼方式解决，而不应通过仲裁程序解决。再次，本案不适宜通过仲裁处理。王炜与嘉达济南分公司之间存在多个工程的合作，双方均认可付款存在交叉。即便认为合同约定的仲裁条款有效，也只能处理其中两个工程，无法全面查清事实。申请人在2018年2月12日庭审笔录中也提到该观点。二、裁决的事项不属于仲裁协议范围或者仲裁机构无权仲裁。退一步讲，即便济南仲裁委认定王炜与嘉达济南分公司有仲裁约定，但仲裁裁决中明确认定双方签订有两份合同，一份是巨野工程合同，一份是天津于家堡工程合同，并没有涉及天津办公室工程。综上，仲裁审查范围应当仅限于巨野工程和天津于家堡工程，双方对于天津办公室工程并不存在仲裁约定（且天津办公室工程与天津于家堡工程之间没有任何关系，既不是同一建设单位，也不是同一个工程），裁决书不应将天津办公室工程列为仲裁审理范围和裁决范围。三、仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序。王炜的代理人与本案仲裁员同为国耀律政集团，根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条规定：仲裁员根据仲裁法或仲裁规则的规定应当回避而未回避，可能影响公正裁决，经审查属实的，人民法院应当支持。四、对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条，符合“（一）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（二）该证据仅为对方当事人掌握，但未向仲裁庭提交；（三）仲裁过程中知悉存在该证据，且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交，但对方当事人无正当理由未予出示或者提交”的情形的，属于人民法院认定“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情形。王炜要求济南仲裁委组织双方对账，在济南仲裁委工作人员的参与下，双方于2018年1月26日对全部合作的工程进行了对账，按照当时王炜现场签字认可的结算和付款，全部工程的全部欠款为1236582.827元。更何况对账当天王炜组织多名工人围堵李言涛，李言涛又支付了几万元工程款。2018年1月26日对账当天，双方签订了一份对账单，申请人不知对账单的去向但留有照片，王炜隐瞒了该主要证据，导致裁决书认定的仅仅涉案的部分工程就已欠付1292121.78元，其中两个工程的钱款居然超过了全部工程的全部欠款，显失公正。恳请法院依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第四条，要求济南仲裁委予以补正或说明。除了2018年1月26日王炜签字认可的收款外，李言涛庭审中提交了多笔付款或代付款，庭审后又找到多笔王炜曾经签字认可的付款或代付款，该系列付款或代付款均不在2018年1月26日对账单付款范围内。五、适用法律明显错误。首先，《建筑装饰工程施工合同》的效力明显无效，但裁决书认定有效。王炜作为没有劳务资质和用工资质的个人，《建筑装饰工程施工合同》应当认定无效是没有任何争议的，其次，工程竣工验收合格，是实际施工人主张工程款的前提。最高人民法院建设工程司法解释第三条有明确约定，裁决书第13页也提到申请人无法证明其竣工验收及业主投入使用情况；根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.4条，竣工验收也是付款至80%的条件。裁决书既然已经说明了工程未竣工验收却又支持了工程款的主张，只扣除5%的质保金，令人费解。恳请法院依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，要求济南仲裁委对其矛盾之处进行说明。综上，申请人认为该裁决书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》不予执行的法定情形规定，为维护申请人的合法权益，特申请不予执行。被申请人王炜答辩称，申请人请求法院不予执行（2017）济仲裁字第2108号裁决无事实及法律依据。事实与理由：一、当事人在合同中有明确的仲裁条款。1、嘉达公司的仲裁主体符合法律规定，主体资格完全适格。合同的签订方是王炜与嘉达济南分公司，嘉达济南分公司是嘉达公司在济南设立的分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，嘉达公司应承担民事责任。因此，王炜将嘉达总公司列为仲裁案件中的被申请人，符合法律规定，主体完全适格。2、王炜与嘉达济南分公司之间的仲裁约定明确，即《建筑装饰工程施工合同》第9.2条：当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，本合同在执行中发生的争议双方同意由济南仲裁委仲裁。其括号内内容是双方在未约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议情况下的补充条款。在本合同中双方已明确约定争议由济南仲裁委仲裁，故补充条款缺乏适用条件。3、王炜已将仲裁范围内账目理清。王炜与嘉达济南分公司之间虽存在多个工程合作，双方在第一次庭审中，被执行人自始未提出过异议，但通过后期双方在仲裁过程中多次账目核对，王炜已将双方合作的仲裁范围内的工程付款情况一一理清，并形成表格及后附证据的形式提交仲裁庭。本案自仲裁庭立案至出具裁决书，历时两年多时间，均是因为嘉达分公司以提交新证据、要求双方对账等理由多次反复、出尔反尔造成。仲裁庭分别进行过三次庭审，不论从程序上还是实体上，均给足了被执行人充分的举证时间，被执行人亦未对上述证据作出有理有力的反驳。二、本案争议事项符合《中华人民共和国仲裁法》第二条、《济南仲裁委员会仲裁规则》第十条所规定受理范围，不存在《中华人民共和国仲裁法》第三条、《济南仲裁委员会仲裁规则》第十条所规定的仲裁机构不受理情形。三、王炜的代理人与本案仲裁员互不认识，在案件审理过程中亦未有过任何联系，更未就本案与任何一名仲裁员有过丝毫的沟通交流；同时，王炜的代理人亦非隶属于国曜律政集团，与该集团之间更是毫无瓜葛和联系。并且，本案全部仲裁员均系济南仲裁委依法指定，与王炜代理人无任何关联。被执行人仅凭主观猜测、无端推断二者关系，缺乏证据支持，被执行人应就仲裁员确实存在应当回避情形提供充分事实和证据。四、王炜并不存在向仲裁机构隐瞒足以影响公正裁决的证据的情形。1、仲裁委组织双方对账，是在双方所提交的证据基础上核算欠款数额，王炜对证据不存在任何隐瞒情形。并且双方对账是被执行人极力要求的。2、2018年1月26日的对账单系双方在仲裁庭主持下进行的协商对账，亦是仲裁庭安排的为了促成双方调解进行的一项工作。对账数额系在双方协商基础上，王炜对案涉工程款进行部分折让后的金额，该种折让是以双方就仲裁工程欠款调解且被执行人一次性付款为前提进行的协商折让后的最终数额，但即使王炜进行如此大的让步，被执行人亦不同意支付工程款，双方根本无法达成调解协议。仲裁庭的裁决是在多次庭审后调解未果情况下，依据案件事实证据和多次庭审情况作出的公正裁决。根据我国民事诉讼法相关精神及最高人民法院相关案例的裁判要旨，调解协议虽经双方签字，但未生效或未实际履行的，不能以该调解协议作为裁判依据。更何况，本案双方根本未达成调解协议。并且，王炜在庭审过程中已对被执行人的多笔付款及代付款予以明确，且已从总欠款数额中扣除，仲裁裁决有明确载明。五、本案法律适用完全正确。（一）双方签订的合同虽名为《建筑装饰施工合同》，但从其内容看，并非是承包合同，而是一份嘉达济南分公司在承包工程后，将全部工程的一部分分包给王炜，王炜并非法律意义上的承包人，故该合同不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定情形。同时，该合同系双方真实意识表示，合同内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，认定为合法有效合同完全正确。2、关于天津于家堡项目。被执行人称天津于家堡工程与天津办公室工程没有任何关系，不是同一工程，无任何事实证据。双方签订的两份合同，一份是巨野工程，一份是于家堡（天津）工程（包括天津办公室工程）。虽然被执行人称二者不属于同一工程，但被执行人自始未向仲裁庭提出异议并提交证据证实二者不同，并且在仲裁庭审过程中，对于其指定的项目驻工地代表杨某某签署的工程结算单进行质证时，也只是认为“巨野、天津工程均没有竣工验收，不具备结算条件；杨某某只是对数量的汇总和认可，……。”而没有提交证据证实天津办公室与于家堡（天津）的不同。事实上，天津办公室与于家堡（天津）属同一合同内容，被执行人指派的住工地代表杨某某对天津项目工程量及工程单价进行结算确认的事实，也足以证明同一合同内容的客观事实。因此，裁决事项均属于仲裁范围。六、被执行人所欠付款项，除王炜垫付的小部分辅料款外，均系农民工工资，并且拖欠已达5年之久，应尽快得到执行、赔付。本院查明，一、王炜与嘉达济南分公司、嘉达公司因装饰装修合同发生争议，王炜依据双方所签合同中的仲裁条款，向济南仲裁委提出书面仲裁申请。2018年10月3日，济南仲裁委作出（2017）济仲裁字第2108号裁决，内容为：（一）嘉达济南分公司、嘉达公司支付王炜劳务费1249703.28元，逾期付款利息158241.54元；（二）本案仲裁费用19927元，由嘉达济南分公司、嘉达公司承担。上述（一）、（二）项合并计算共计1427871.82元，嘉达济南分公司、嘉达公司应于本裁决书生效之日起十日内支付给王炜。嘉达济南分公司、嘉达公司未履行该裁决确定的义务，王炜向本院申请执行。本院于2019年1月10日立案执行，案号为（2019）鲁01执60号。二、2014年11月30日，王炜与嘉达济南分公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由王炜承接巨野办公楼装饰工程（以下简称巨野化工工程）。承包方式为：包清工（含辅料）。嘉达济南分公司指派杨某某为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。2015年4月23日，双方再次签订一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由王炜承包于家堡（天津）金融区装饰工程（以下简称天津于家堡工程）。承包方式为：部分清工、部分包工包料，同时嘉达济南分公司仍指派杨某某为驻工地代表，仍负责合同约定的工作。上述两份合同均约定，合同在履行期间发生争议时，同意由济南仲裁委仲裁。后王炜与嘉达济南分公司就上述合同的履行发生争议，王炜认为嘉达济南分公司拖欠其劳务费，向济南仲裁委提出仲裁申请。王炜称，巨野化工工程劳务费113.0061万元，材料费32.56万元，共计145.5661万元；天津于家堡工程劳务费86.837万元；除此之外，还有天津办公室工程，该工程劳务费18.526027万元。三、2017年12月15日，济南仲裁委在第一次开庭审理本案时，王炜陈述，天津于家堡工程与天津办公室工程均属于天津工程，属于同一项目时，嘉达济南分公司、嘉达公司均未提出异议。尽管王炜与嘉达济南分公司仅就天津于家堡工程签订了《建筑装饰工程施工合同》，但天津于家堡工程、天津办公室工程均有由嘉达济南分公司指定的项目驻工地代表杨某某签署的工程结算单。四、济南仲裁委（2017）济仲裁字第2108号仲裁卷宗第158、159页载明，2018年1月26日嘉达济南分公司负责人李言涛与王炜签订一份对账单，该对账单显示嘉达济南分公司尚欠王炜1236582.827元。李言涛在对账单写明：“对上述付款无异议，其它部分提交新证据。”王炜在对账单写明：“对上述收款无异议。”五、2019年6月12日，济南仲裁委就该案向本院作出书面说明，认为嘉达济南分公司、嘉达公司向本院申请不予执行无事实与法律依据，应予驳回，理由为：“1、依照本会仲裁规则（2013年版）第九条规定，当事人对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖有异议，应在首次开庭前以书面形式提出，当事人未依照前款规定提出异议，而参加仲裁活动的，视为承认该仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十三条规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。第二十七条规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。根据上述规定，申请人青岛公司（即嘉达公司）、济南分公司（即嘉达济南分公司）应在仲裁庭开庭前提出异议，而在仲裁庭向其询问对本会受理该案有无异议时，上述申请人均回答无异议，应视为其承认本会对本案的管辖权。2、本会在仲裁中双方当事人均陈述双方合作四项工程，分别为酒泉工程、巨野工程、莱西工程和天津工程。案件申请人王炜在第一次开庭时陈述天津于家堡和天津办公室属于同一项目时，申请人青岛公司、济南分公司均未提出异议，且在自己陈述时也未将天津于家堡、天津办公室分为两个项目向本会作出说明并提出异议，故本会依照合同约定依法作出裁决并未超出仲裁范围。3、本案申请人王炜所聘请的代理律师均为山东尚曜律师事务所律师，在本案仲裁中，申请人王炜并未选定仲裁员，仲裁庭的组成均为本会主任依法指定组成，并未违反法定程序。4、对申请人青岛公司、济南分公司所述对方当事人王炜向本会隐瞒证据一说并不成立，本案卷宗第158、159页为双方当事人于2018年1月26日签订的对账单，该对账单显示青岛公司、济南分公司尚欠王炜1236582.827元。但申请人青岛公司、济南分公司在王炜向本会提交该对账单后又反悔不认可该欠款，本会遂依据双方提交的证据材料依法作出裁决。5、本案裁决适用法律正确，并无适用错误之说，根据现行劳务市场的趋势，对劳务分包的资质已不再严格要求，本会认定双方合同有效并无不当。对仲裁庭支持支付王炜的工程款数额，应属于实体内容，不应作为申请不予执行的理由。”本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。根据嘉达济南分公司、嘉达公司申请的事实与理由，本案应当围绕以下焦点进行审查：一、关于能否要求嘉达公司承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构……。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担……。”《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司……。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……。”尽管本案中两份《建筑装饰工程施工合同》的签订方是王炜与嘉达济南分公司，但由于嘉达济南分公司是嘉达公司在济南设立的分公司，不具备法人资格，其民事责任应由嘉达公司承担。济南仲裁委（2017）济仲裁字第2108号裁决认定嘉达公司与嘉达济南分公司共同列为仲裁当事人并裁决两公司共同承担民事责任，并无不当。二、关于济南仲裁委是否有权裁决天津办公室工程所涉纠纷的问题。本案中，关于天津于家堡工程，当事人双方已明确在合同中作了约定，并约定有仲裁条款。王炜主张，天津办公室工程为当事人双方在天津于家堡工程合同的基础上增加的一个项目。本院认为，双方对天津办公室项目未另行签订合同，双方在涉及天津于家堡工程的合同中约定嘉达济南分公司指派杨某某作为驻工地代表，后杨某某均在天津于家堡、天津办公室工程的结算单中均签字确认。并且，济南仲裁委在第一次开庭审理时，王炜称天津于家堡工程与天津办公室工程均属于天津工程的同一项目时，嘉达济南分公司、嘉达公司均未提出异议。因此，济南仲裁委在裁决时将天津于家堡工程、天津办公室工程所涉纠纷一并处理，并未超出仲裁范围。三、关于本案中仲裁庭的组成或者仲裁程序是否违反法定程序的问题。本案中，因双方未在规定期限内选定仲裁员或委托济南仲裁委主任指定仲裁员，亦未共同选定或委托济南仲裁委主任指定首席仲裁员，济南仲裁委依据《中华人民共和国仲裁法》以及仲裁规则有关规定，济南仲裁委主任依法指定康文学、孔祥凯为仲裁员，指定张家林为首席仲裁员，组成仲裁庭仲裁本案，程序合法。嘉达济南分公司、嘉达公司也无证据证明本案仲裁员存在应当回避的情形。四、关于王炜是否存在向济南仲裁委隐瞒足以影响公正裁决的证据的问题。本案中，济南仲裁委在审理本案中，组织双方当事人进行对账，并要求当事人双方提交证据质证。嘉达济南分公司、嘉达公司所称2018年1月26日双方签订的对账单不知去向，但经核实，该对账单一直保存在济南仲裁委的仲裁卷宗中，且当事人双方已在该对账单中签字。并且，在仲裁程序中，对证据的合法性、关联性、证明力、证据内容等进行认证均属仲裁庭自由裁量权范围，不属于本案进行司法审查的权限范围。嘉达济南分公司、嘉达公司未提供充分证据证明自己的主张，在无相反证据情况下，其认为王炜隐瞒主要证据的意见没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。五、关于济南仲裁委在仲裁中适用法律是否正确及济南仲裁委对当事人争议的劳务费数额的认定是否正确的问题，不属于法院对不予执行仲裁裁决请求进行司法审查的范围。综上所述，申请人嘉达济南分公司、嘉达公司请求不予执行仲裁裁决的理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百三十七条第二款的规定，裁定如下：驳回申请人青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司、青岛嘉达建筑装饰工程有限公司申请不予执行济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第2108号裁决的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 郑凤云二〇一九年八月十九日法官助理丁华辰书记员范晓颖