江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1533号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市韩亚商贸有限公司，住所地连云港市海州区苍梧路**慧都新生活广场**1间。法定代表人：姚永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琪，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港瀛洲地产有限公司，，住所地连云港市海州区郁州北路****法定代表人：黄中，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲博、张贵，江苏路卓律师事务所律师。原审第三人：连云港韩亚文化发展有限公司，，住所地连云港市滨河新区浦南镇新圩村法定代表人：姚永生，该公司总经理。上诉人连云港市韩亚商贸有限公司（以下简称商贸公司）因与被上诉人连云港瀛洲地产有限公司（以下简称瀛洲公司）、原审第三人连云港韩亚文化发展有限公司（以下简称文化公司）土地租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人商贸公司上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对意向书是否应解除的问题认定错误。一审判决解除意向书的理由是上诉人未能设立企业运行项目也未能签订正式合同存在违约，实际上诉人不存在任何违约，在意向书后已经设立韩亚文化公司，2017年遇到萨德事件以及被上诉人的人事变动，导致正式合同签订一拖再拖。上诉人要求继续履行意向书。2、一审酌定上诉人承担投资损失的30%没有任何事实和法律依据。上诉人在实际投入过程中，一直与被上诉人沟通协调，但被上诉人对上诉人合理要求置之不理，导致项目一拖再拖。3、一审鉴定程序和结论都有重大过错。评估报告未包含村民赔偿费、设计费、往返韩国必要费用、工人工资等实际发生的费用。对80亩场地回填土的鉴定，程序上未经上诉人确认，结论也与事实严重不符。上诉人一共回填土2000多车，回填鱼塘960车，鉴定报告存在错鉴漏鉴。综上请求二审查明事实公正判决。被上诉人瀛洲公司答辩称：1、上诉人应在意向书签订后一个月内即2016年9月5日前成立中韩合资企业运营项目，并以该企业名义与上诉人签订正式合同，但上诉人并未履行意向书的约定，导致意向书的预约目的不能实现，被上诉人有权解除意向书。关于上诉人要求继续履行合同问题，一审中并且提出该项诉求，不属于本案二审审理范围。2、一审判决酌定上诉人承担投资损失的30%有事实和法律依据。上诉人违约导致合同目的不能实现，上诉人解除合同具有正当性。合同解除的法律后果是恢复原状、采取补救措施。鉴于不动产及附属设施尚有一定使用价值，一审判决被上诉人折价补偿，系采取物尽其用的补救措施。3、关于损失数额的确定问题，上诉人在一审进行价格评估前明确称“涉案土地上所有的基础设施、配套设施、绿化等均以现场勘验的事实为准”，在对鉴定报告质证时，上诉人只是称“对于村民的赔偿费用、项目的设计费用、广告费用、往来中国的差旅费用、必要的人员工资未计算在内”，并未对鉴定报告提出过其他漏项异议。上诉人主张的其他费用等均不能成立。综上请求驳回上诉，维持原判。原审第三人文化公司未作答辩。瀛洲公司向一审法院起诉请求：1.要求解除双方签订的《连云港中韩文化娱乐城项目合作意向书》；2.要求商贸公司退还占用的80亩土地；3.要求商贸公司按每月10000元计算赔偿瀛洲公司的损失，从2016年8月6日起计算至商贸公司退还占用土地时为止；4.要求商贸公司承担本案的诉讼费用。商贸公司向一审法院提出反诉请求：1.判令瀛洲公司赔偿各项损失1000万元；2.诉讼费用由瀛洲公司承担。一审法院认定事实：2016年8月5日，连云港梧桐里置业有限公司（甲方）与商贸公司（乙方）签订《意向书》，甲方有意将位于原新圩砖厂80亩土地对外招商引资，乙方有意和韩国企业成立合资公司租用该土地开办连云港中韩文化娱乐城（暂定名）项目，因该项目尚未注册新公司，双方商定先由甲、乙双方订立合作意向书，在意向书签订后一个月内，连云港中韩文化娱乐城（暂定名）项目运作的公司注册后，甲方与新注册成立的公司订立正式合同。第一条项目名称及场所，连云港中韩文化娱乐城（暂定名），项目用地位于月牙岛南湖南侧的原砖窑厂部分地块，占地面积80亩，具体位置以双方商议红线为准。第二条项目用地方式及使用年限。用地方式：土地租赁。使用期限：2016年8月10日至2032年8月9日，共计16年。第三条租场地租金及租金的缴纳方式。租金总额为2176000元，缴纳方式分三个时段缴纳：1.前5年乙方向甲方缴纳租金600000元；2.中6年乙方向甲方缴纳租金816000元；3.后5年乙方向甲方缴纳租金760000元。第四条甲乙双方的权利和义务。甲方第2款，本意向书签署时，甲方就租赁红线范围内80亩土地相关联的社会矛盾已与乙方充分沟通，并已告知乙方，乙方同意该地块社会矛盾调处由当地有管辖权的相关单位解决，甲方只负协调责任；乙方第1款，拥有场地使用权，主要经营项目为三大类，即……建筑风格要与月牙岛景区相匹配，并取得甲方书面认可后方可施工；第2款，项目总投资不低于1500万元人民币，其中美元不低于150万美元；第3款，在甲方交出用地红线后的30日内，乙方即进场施工，2017年7月底，乙方确保全部投资（包括150万美元）到位，所有投资项目正式运营；……第6款，本意向书签订三日内，乙方向甲方指定账户缴纳保证金壹拾万元人民币，甲方在乙方正常运营并照章纳税后一个月内退还保证金，如乙方从签订协议之日起60日内未进场施工，视为自动放弃该宗土地的使用权，所缴纳保证经不予退还，该协议自动失效。第五条第5款约定，本协议双方签字（盖章）后生效，一式陆分，双方各执叁份。本意向书在甲方和连云港中韩文化娱乐城（暂定名）项目运作新成立的公司签订正式合同时废止，正式合同条款与本意向书一致。若不能正式订立合同，本意向书中止履行。此外，《意向书》还对其他相关事项进行了约定。2016年10月18日，经连云港市工商行政管理局批准，连云港梧桐里置业有限公司的企业名称变更为连云港瀛洲地产有限公司，即本案原告，法定代表人也由许巍变更为黄中。2016年11月2日，连云港韩亚文化发展有限公司（即本案第三人文化公司）成立，其营业执照载明的类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为姚永生。2016年12月15日，瀛洲公司向文化公司发函称，已于2016年8月10日将土地交付给给文化公司，文化公司也已实际接收该土地，若不按约定签订合同，属于违约行为，瀛洲公司有权终止《意向书》。接到本函五日内，不履行或者不书面回复，瀛洲公司将依法诉讼。同日，文化公司回函称，文化公司收到瀛洲公司的来函，对土地面积、产权归属、意向书签订等没有异议，只是场地内的矛盾很多至今还没有完全解决，还有因办理的是中韩合资公司，在办理公司营业执照等事宜中需要韩国政府、中国大使馆等诸多部门的材料，因此营业执照于11月末才办完，并对合同日期及开工时间等事项提出异议，并表示上诉事宜能够解决，文化公司愿随时听从瀛洲公司意见办理正式合同事宜。2016年12月22日，瀛洲公司向贸易公司发出《通知》，要求其按照《意向书》约定签订正式合同，若在7日内不按照《意向书》签订正式合同，瀛洲公司将提出终止《意向书》的履行。2016年12月26日，文化公司向瀛洲公司发出《通知》，称于2016年12月25日接收到瀛洲公司的来函，提出场地内的窑厂废墟清理完毕的时间是9月末、未接到施工或场地完全交付的通知、村民财产赔偿及其他矛盾等问题未得到解决，希望瀛洲公司能够妥善解决。另查明，《意向书》签订后，商贸公司向瀛洲公司支付了租金12万元，并缴纳保证金10万元。瀛洲公司已将10万元保证金退还给商贸公司，但商贸公司尚未将涉案土地返还给瀛洲公司。一审法院认为，瀛洲公司与商贸公司签订的《意向书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应恪守履行。双方签订的《意向书》约定，“甲方有意将位于原新圩砖厂80亩土地对外招商引资，乙方有意和韩国企业成立合资公司租用该土地开办连云港中韩文化娱乐城（暂定名）项目”，“在意向书签订后一个月内，连云港中韩文化娱乐城（暂定名）项目运作的公司注册后，甲方与新注册成立的公司订立正式合同”，第四条乙方第2款，“项目总投资不低于1500万元人民币，其中美元不低于150万美元”。根据以上约定，商贸公司应当在《意向书》签订后一个月内设立中韩合资企业运营该项目，并以该合资企业的名义与瀛洲公司签订正式合同，而商贸公司未能举证证明其已设立中韩合资企业，也未与瀛洲公司签订正式合同，故商贸公司已经构成违约，并且经瀛洲公司多次催促至今未履行上述义务，故瀛洲公司要求解除双方签订的《意向书》的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持，一审法院判决双方签订的《意向书》于本判决作出之日解除。商贸公司辩称，本案不符合约定解除和法定解除的条件，与事实不符，一审法院不予支持。商贸公司还辩称，瀛洲公司管理层人事变动是未能签订正式合同的主要原因，但其未能提供证据予以证实，且未能举证证明其已成立运营该项目的中韩合资企业，故其该辩解理由不能成立。另外，《意向书》第四条甲方第2款约定，“本意向书签署时，甲方就租赁红线范围内80亩土地相关联的社会矛盾已与乙方充分沟通，并已告知乙方，乙方同意该地块社会矛盾调处由当地有管辖权的相关单位解决，甲方只负协调责任”，商贸公司以项目用地存在重大矛盾纠纷尚未完全解决的为由拒绝履行签订正式合同的义务的辩解理由也不能成立。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《意向书》解除后，商贸公司应当涉案土地返还给瀛洲公司，并且按照《意向书》约定向瀛洲公司支付占用涉案土地期间的租金。因此，瀛洲公司要求商贸公司返还占用的80亩土地的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。瀛洲公司要求商贸公司按《意向书》约定每月10000元标准赔偿租金损失，符合法律规定，一审法院予以支持；但瀛洲公司主张租金损失从2016年8月6日起计算无事实依据，应当从《意向书》约定的租赁期限开始之日即2016年8月10日起计算，扣除商贸公司已经支付一年的租金12万元，商贸公司还应当支付2017年8月10日至实际返还租赁土地之日止的租金。关于商贸公司在涉案土地上投资建设的房屋及附着物经鉴定其市场价值为5392600元，钢结构大屏、卡丁车、充气攀岩、废轮胎、电缆、花架、高杆女贞、石楠树等资产的评估价为400180元。瀛洲公司对以上鉴定结果无异议，但商贸公司提出以上评估报告仅就固定资产作出了测算，商贸公司的实际投入包括清理场地时对村民的赔偿费用、项目的设计费用、广告费用、往来韩国中国的差旅费、必要的人员工资费用等，这些并没有计算在内，但其未能提供充分的证据予以证实，一审法院不予支持。一审法院认为，本案系因商贸公司违约导致《意向书》被解除，但商贸公司投资所形成的固定资产仍具有继续使用的价值，根据公平原则，本院酌定，商贸公司对其投资损失承担30%，瀛洲公司按照鉴定价值的70%予以补偿。综上所述，关于本诉部分，商贸公司未能按照《意向书》约定设立中韩合资企业运营该项目，也未与瀛洲公司签订正式合同，已经构成违约，且经瀛洲公司催告后在合理期限内仍未履行上述义务，故瀛洲公司要求解除双方签订的《意向书》并要求商贸公司返还租赁土地的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持；另外，根据《意向书》约定的租赁期限和租金标准，扣除商贸公司已支付12万元租金，商贸公司还应当赔偿瀛洲公司的租金损失（按照每月1万元的标准，自2017年8月10日至实际返还租赁土地之日止）。关于反诉部分，商贸公司要求瀛洲公司赔偿其各项损失1000万元，但其投资建设的房屋及附着物、钢结构大屏、卡丁车、充气攀岩、废轮胎、电缆、花架、高杆女贞、石楠树等资产经鉴定价值为5792780元，一审法院认为，虽然本案系商贸公司违约导致合同解除，但商贸公司投资所形成的资产仍具有继续使用的价值，根据公平原则，一审法院酌定由瀛洲公司按照鉴定价值的70%予以补偿，即瀛洲公司补偿商贸公司损失4054946元[（5392600元+400180元）×70%]。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、连云港瀛洲地产有限公司与连云港韩亚商贸有限公司就月牙岛南湖南侧的原砖窑厂部分地块签订的《连云港中韩文化娱乐项目合作意向书》于2018年12月28日解除；二、连云港韩亚商贸有限公司于判决生效后十日内将月牙岛南湖南侧的原砖窑厂部分地块的80亩土地返还给连云港瀛洲地产有限公司；三、连云港韩亚商贸有限公司于判决生效后十日内赔偿连云港瀛洲地产有限公司的租金损失（按照每月1万元的标准，自2017年8月10日计算至实际返还租赁土地之日止）；四、连云港瀛洲地产有限公司于判决生效后十日内补偿连云港韩亚商贸有限公司投资损失4054946元；五、驳回连云港韩亚商贸有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费用24208元（瀛洲公司已预交），由商贸公司负担，于判决生效后十日内给付瀛洲公司；勘察费71800元、评估费20300元，合计92100（原告已预交），由瀛洲公司负担42100元，由商贸公司负担50000元，于判决生效后十日内给付瀛洲公司。反诉案件受理费40900元（商贸公司已预交），由商贸公司负担20900元，由瀛洲公司承担20000元，于判决生效后十日内给付瀛洲公司；鉴定费用25000元（商贸公司已预交），由商贸公司负担13000元，由瀛洲公司负担12000元，于判决生效后十日内给付商贸公司。本院二审审理中，上诉人向本院提交关于连云港韩亚文化发展有限公司设立与登记的相关资料一组作为新证据，证明在与被上诉人签订意向书后，上诉人积极履行合同义务，不存在违约行为，项目运作公司2016年8月开始就准备成立，但因设立过程十分复杂，需经过韩国及中国政府认可，所以周期超过一个月，在2016年11月2日项目运作公司成立后，涉案项目仍然处于继续施工继续履行状态。但由于出现萨德事件及被上诉人法定代表人频繁变更，新任领导无法明确表态与项目公司签订合同，才导致双方没有签订正式合同。这一过程中上诉人不存在任何违约行为。被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为不属于新证据，系一审中上诉人有能力提供而拒不提供，且不能达到上诉人证明目的。理由是按双方签订意向书约定，上诉人应在2016年9月5日前成立中韩合资企业。通过工商登记看，第三人的成立时间2016年11月2日，远超过意向书约定期限。2017年3月15日，第三人又将中外合资企业变更为内资企业。本案诉讼是在2018年1月2日立案，在立案之前，各方在沟通过程中，第三人始终不符合意向书约定的签订正式合同的主体条件。二审中，上诉人申请两名证人刘某和闫某出庭作证，以证明上诉人施工的回填土范围包含整个鱼塘，而鉴定报告只对红线范围内的回填土鉴定，未包含红线外的鱼塘回填土，存在错鉴漏鉴。被上诉人质证认为，两名证人与上诉人之间存在利害关系。证人对回填土问题都是主观陈述，应以客观鉴定意见为准。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，上诉人商贸公司与被上诉人瀛洲公司于2016年8月5日签订的《意向书》系双方真实意思表示，合法有效。根据《意向书》的相关约定，商贸公司应当设立中韩合资企业，在意向书签订后一个月内，以新注册的合资公司与瀛洲公司订立正式合同。《意向书》还约定若不能正式订立合同，意向书中止履行。而商贸公司未能按照《意向书》的约定，在签订后一个月内设立中韩合资企业并以其名义与瀛洲公司签订正式合同。根据上诉人提交的涉案项目运作公司的工商登记资料显示，连云港韩亚文化发展有限公司的设立时间为2016年11月2日，企业类型为中韩合资企业。后于2017年5月24日又变更登记为姚永生一人出资的独资企业。本院认为，商贸公司未能按《意向书》约定的时间和条件履行，已经构成违约，瀛洲公司要求解除双方签订的《意向书》符合法律规定。关于商贸公司称双方未能签订正式合同系因受瀛洲公司管理层人事变动及政策影响，要求继续履行《意向书》的上诉意见，本院认为，从瀛洲公司于2016年12月15日、2016年12月22日分别发给文化公司和商贸公司的函件及回函内容看，迟迟未能签订正式合同的原因并非由于瀛洲公司拒绝签订。因此即便瀛洲公司给予了履行《意向书》的宽限期，并发函催告，商贸公司仍未按《意向书》约定履行以中韩合资企业名义与瀛洲公司签订正式合同的义务，故一审判决解除《意向书》有事实和法律依据，商贸公司提出继续履行《意向书》的上诉请求，本院不予支持。商贸公司上诉认为一审判决酌定其承担投资损失的30%没有依据。对此，本院认为，关于《意向书》解除后，商贸公司的投资损失问题，由于正式合同最终未签订，商贸公司在涉案土地上的投资建设无法回收，但因《意向书》解除系商贸公司违约在先，并非瀛洲公司的过错，商贸公司主张瀛洲公司赔偿全部损失没有法律依据。而涉案项目虽未能运营，对于商贸公司已建成的不动产及其附着物、配套设施等，仍存在经济价值和利用价值。基于此，一审法院酌定瀛洲公司按鉴定价值的70%补偿商贸公司，有事实和法律依据，本院对商贸公司该上诉理由不予采纳。关于商贸公司上诉提出鉴定报告存在不符合事实，不能作为定案依据，涉案80亩租赁土地外还有回填土未纳入鉴定范围的上诉理由，本院认为，一审法院依据商贸公司的申请鉴定事项依法委托司法鉴定，对存有争议的鉴定项目要求双方进行举证和明确，并经双方同意委托第三方现场勘查。在一审庭审对鉴定报告质证时，商贸公司并未提出回填土等存在漏鉴，而是称鉴定报告仅就固定资产作出测算，商贸公司的实际投入包括清理场地时对村民的赔偿费用、项目的设计费用、广告费用、往来韩国中国的差旅费、必要的人工工资费用等没有计算在内。在本案二审中商贸公司又提出回填土等存在漏鉴问题没有依据。商贸公司认为鉴定结论有误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，商贸公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45108元（连云港韩亚商贸有限公司已预交），由上诉人连云港韩亚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 万子榕审判员 程 艳二〇一九年八月一日书记员 卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。