安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终816号上诉人（原审被告）：淮南建工建筑工程有限公司（原淮南市建筑工程总公司），住所地安徽省淮南市人民路，统一社会信用代码91340400150252481Y。法定代表人：李辉，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉芹，女，1979年4月5日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴松柏，男，1964年11月26日出生，汉族，户籍所在地四川省仁寿县，现在安徽省监狱管理局合肥监狱服刑。上诉人淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建工公司）因与被上诉人张玉琴、吴松柏房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人淮南建工公司的委托诉讼代理人陈思良，被上诉人张玉琴的委托诉讼代理人孔令军，被上诉人吴松柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮南建工公司上诉请求：撤销原判决，改判淮南建工公司不承担责任。事实和理由：一、一审判决认定“为了方便管理，吴松柏对外挂淮南建工公司副经理职务”缺乏证据；二、一审判决认定吴松柏和张玉芹签订住宅订购协议书的行为构成淮南建工公司的表见代理行为，从而判决淮南建工公司偿还310000元购房款是错误的。1.淮南市康达房地产开发公司（以下简称康达房地产公司）、淮南建工公司、吴松柏三方于2015年1月30日签订的“房屋抵付工程款协议书”，只是证明康达房地产公司准备用10套房屋抵付给淮南建工公司和吴松柏的工程款300余万元，并且要求抵付给涉案工程的材料供应商，由于吴松柏未能确定抵给具体的材料供应商，所以该三方协议并未实际履行，张玉琴不是材料供应商，吴松柏也未告知淮南建工公司和康达房地产公司出售房屋给张玉琴，等于是吴松柏个人拿着三方协议在没有获得具体抵款的房源个人套取张玉芹款项；2.吴松柏与张玉琴签订的购房协议，抬头是以康城房地产公司的名义而非淮南建工公司的名义，淮南建工公司仅为施工单位，无权出售房屋，吴松柏的行为不构成表见代理；3.张玉琴的购房款是转给吴松柏个人，而非淮南建工公司或康达房地产公司，张玉琴诉称之所以相信吴松柏能够代表淮南建工公司，是因为签订协议书时吴松柏给其出具了“舜耕中都项目工程合同书”和“舜耕中都项目工程内部承包协议书”，那么该协议书明确约定，一切未经淮南建工公司出具明确的书面特别授权的，淮南建工公司不承担任何责任，张玉芹应当知晓该约定，就不应与吴松柏签订订房协议或者签订后应要求淮南建工公司盖章，或者把购房款都打入淮南建工公司或康达房地产公司账户。三、张玉芹提供的“三方协议”，本身就证明吴松柏是个人售房。该协议的本意是开发商欠工程施工方的工程款，工程施工方又欠材料供应商的货款，由于吴松柏是施工方的内部承包人，所以就等于吴松柏欠材料供应商的货款。就等于康达房地产公司拿十套房子抵给工程施工方淮南建工公司，淮南建工公司就将十套房子拿过来抵给内部承包人吴松柏，视为承包人吴松柏拿到十套房子价值的淮南建工公司拨付的相应的工程款，吴松柏个人拿到房子后又抵给他的材料供应商。确定了接受抵款的材料供应商后应由吴松柏个人带着材料供应商到开发商处办理买房手续。所以明确的表明，就是吴松柏个人对外卖房，不存在其是代表淮南建工公司对外卖房的问题，应当由吴松柏个人退还张玉芹的310000元。张玉琴辩称，一、吴松柏系淮南建工公司案涉工程项目的副经理的事实有充分的事实依据。张玉琴在一审时向法庭提交的案涉项目（2014-11）月进度报表封面可以证实，施工单位栏的审核人为吴松柏。张玉琴提交的案涉项目管理人员公示栏照片中项目部副经理是吴松柏。加之淮南建工公司在上诉状中也明确承认，“淮南建工公司在一审庭审中虽认可起初吴松柏被任命为舜耕中都项目部的副经理”。因此，认定吴松柏为淮南建工公司在案涉项目中担任副经理的事实的证据是十分充分的。二、吴松柏在履行内部承包协议过程中对外代表淮南建工公司，系得到淮南建工公司的书面授权。（一）如上所述，淮南建工公司承认吴松柏为其在案涉项目中担任副经理。（二）经淮南建工公司确认的《舜耕中都项目工程内部承包协议书》明确，吴松柏对外代表淮南建工公司。该授权以及授权期限约定中《协议书》第二条甲乙双方的权利义务及其相互责任中的第5项，该项约定“……乙方（吴松柏）代表甲方（淮南建工公司）承担并履行甲方与业主所签施工合同及补充合同所规定的承包人的全部责任和义务，……直至保修期责任完成为止”。可见，淮南建工公司以内部承包协议书的形式对吴松柏进行授权。（三）内部承包协议书将淮南建工公司与吴松柏间的关系确定为内部承包关系，由此产生两个效力，一是协议的对内效力，即由吴松柏负责整个工程施工；二是协议的对外效力，即该工程的承包人仍是淮南建工公司，由淮南建工公司对外承担全部法律责任。上述观点有以下证据支持，一是内部承包协议书第一条第4项工程范围：以甲方（淮南建工公司）与发包人（康达房地产公司）所约定的范围为准。第5项工程造价：以发包方与甲方最终决算为准。据此可以认定，在该协议的对外效力上，吴松柏在承包范围内实施的行为，均得到了淮南建工公司的授权，其行为对外代表淮南建工公司，由此产生的法律责任应当由淮南建工公司承担。（四）在实际履行中，对外的法律关系方面内部承包人吴松柏的行为均以淮南建工公司名义实施，其相应的法律后果也由淮南建工公司承担。如，淮南建工公司本次提交的商品混凝土销售合同的甲方是淮南建工公司而不是吴松柏；如钢材送（销）货单的收货单位均为淮南建工公司的舜耕中都项目部而不是吴松柏个人；再如，五份农民工班组长承诺书中均为“项目部拖欠我班组工资”而不是吴松柏个人。因此，实际履行的责任主体是淮南建工公司而不是吴松柏个人。因此，在处理对外关系时，吴松柏的行为只要在授权范围内的均为代表项目部，最终由淮南建工公司承担法律责任。三、最核心的问题是淮南建工公司能够处分淮南建工公司所有的房屋，在淮南建工公司不表示反对的情况下，相应的法律责任应当由其承担。经淮南建工公司确认的“房屋抵付工程款协议书”第一条约定，“甲方愿用舜耕中都项目3#、4#楼尚未以外预定的商品房十套抵付给淮南建工公司的工程款三百多万元”，从该内容可以确定，取得十套房屋权利的是淮南建工公司，而不是吴松柏。淮南建工公司并不否认吴松柏的出售其所有的案涉房屋的合法性，也就是说淮南建工公司没有认为吴松柏的出售行为是无权处分，只是认为该房屋系其已拿来抵付给吴松柏。故作为有权代表淮南建工公司的项目部副经理的吴松柏，处理该房屋，符合表件代理的要件，故涉案房屋出售合同及其相应的法律责任应当由淮南建工公司承担。四、张玉琴有理由相信吴松柏有权代表淮南建工公司与之签订“舜耕中都住宅订购协议书”。综上，张玉琴基于“舜耕中都项目工程合同书”、“内部承包协议书”和“房屋抵付工程款协议书”，以及吴松柏系淮南建工公司项目部负责人的事实，相信吴松柏有权代表淮南建工公司签订的协议书。何况协议书下文落款后面也注明了甲方是淮南建工公司。请求驳回上诉，维持原判。吴松柏辩称，吴松柏是淮南建工公司副经理的职务，建委是有备案的，吴松柏就涉案工程挂靠淮南建工公司，工程款一直未付，康达房地产公司法定代表人蒋玉良也是淮南建工公司的副总，吴松柏全额垫付的工程款，因为农民工闹事，到维权中心，所以用十一套房屋抵付工程款，蒋玉良说吴松柏可以用房子抵给建材商，但建材商都是外地的不要房子，张玉琴是吴松柏聘的工程预算员，要买这套房子，310000元购房款已用于支付农民工工资。张玉琴向一审法院起诉请求：1.解除2015年2月12日张玉琴与淮南建工公司、吴松柏签订的《舜耕中都住宅订购协议书》；2、判令淮南建工公司、吴松柏退还购房款310000元。一审法院认定事实：舜耕中都项目开发商康达房地产公司将部分工程发包给淮南建工公司施工。2013年8月29日，吴松柏以“内部承包”的形式从淮南建工公司处承包了该工程。为了方便管理，吴松柏对外挂建工公司副经理职务。2015年1月，甲方康达房地产公司与乙方淮南建工公司、丙方吴松柏签订房屋抵付工程款协议书，约定：甲方按照舜耕中都项目工程施工合同的补充协议甲方未支付工程款，现与乙、丙方协商用用已建成的房屋十套抵付工程款的三百多万元，为此三方订立如下协议：一、甲方愿用舜耕中都项目3#、4#楼尚未对外预定的商品房十套抵付乙方的工程款三百多万元，具体抵付价格待该房屋符合预售条件开盘时按照开盘价格进行计算。二、乙方和丙方可以用此十套商品房抵付给本项目的供应材料商，待符合预售条件项目开盘时由乙方或丙方带领客户具体办理购房手续。三、本协议一式三份，甲乙丙三方签字后生效，三方各执一份。甲方加盖康达房地产公司印章，乙方加盖淮南建工公司印章，丙方由吴松柏签字。2015年2月12日，甲方吴松柏（淮南建工）与乙方张玉芹签订《舜耕中都住宅订购协议书》，约定：乙方向甲方订购“舜耕中都”小区3号楼1301室，乙方享有该套房屋的购买权，乙方须向甲方缴纳购房款人民币310000元整，甲方应当在乙方签订本协议之日起贰拾个月内依照国家和政府相关规定，将验收合格后的该套商品房交由乙方使用。张玉芹在签订订购协议后，于2015年2月13日、4月11日，分别支付10万元、11万元，于2015年4月4日，通过案外人郭本贵账户转款10万元给吴松柏，吴松柏出具收条。因张玉芹未能在协议约定期限内收到“舜耕中都”小区3号楼1301室房屋，张玉芹认为合同目的无法实现，故提起本案诉讼。一审法院认为，吴松柏以“内部承包”的形式从淮南建工公司处承包了该工程，为了方便管理，吴松柏对外挂淮南建工公司副经理职务。根据三方协议约定，康达房地产公司将案涉房屋抵付给淮南建工公司，并由淮南建工公司或吴松柏对外处理。吴松柏以淮南建工公司的名义与张玉芹签订了舜耕中都住宅订购协议书并收取了张玉芹的310000元购房款，淮南建工公司虽未在该协议书上签章，综合全案案情及已认定的证据，同时结合个人（吴松柏）不能出售在建商品房的生活常识，能够据此认定张玉芹有理由相信其合同相对方系淮南建工公司。淮南建工公司辩称“内部承包”协议对吴松柏的权利进行了限制，吴松柏单方以淮南建工公司名义对外签订的协议应由吴松柏个人承担，因该约定系淮南建工公司与吴松柏内部约定，并不能据此对抗张玉芹，故对该抗辩理由不予采信。淮南建工公司作为协议当事人，至今未按协议约定履行义务，张玉芹要求解除舜耕中都住宅订购协议书并由淮南建工公司退还购房款310000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。吴松柏在本案中与张玉芹签订舜耕中都住宅订购协议书系履行职务行为，其权利义务应由淮南建工公司负担，故张玉芹对吴松柏的诉讼请求，依法不予支持。根据吴松柏对该款项的使用情况，淮南建工公司承担责任后有权将该款项与吴松柏进行相应抵扣或向吴松柏进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条规定，判决：一、解除《“舜耕中都”住宅订购协议书》；二、淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日退还张玉芹购房款310000元；三、驳回张玉芹其他诉讼请求。案件受理费5950元，由淮南建工建筑工程有限公司负担。二审中，淮南建工公司提交以下证据。证据一，淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初137号民事判决书（已生效），证明同样是张玉芹与吴松柏签订了《工程预结算劳务协议书》；但相同的承办法官却未认定吴松柏的行为构成表见代理；证据二，淮南市商品房网上备案确认单，证明涉案房屋已出售给他人，涉案“房屋抵付工程款协议书”未能实际履行；证据三，商品混凝土销售合同，证明涉案工程的主要材料（商品混凝土）供应商是淮南本地的，而不是吴松柏辩称的是外地的；证据四，钢材送货单，证明观点同证据三；证据五，淮南市建筑工程总公司文件建总（2013）51号，证明2013年12月13日淮南建工公司下文组建的涉案工程项目部，吴松柏不是项目部副经理；证据六，吴松柏承包施工的涉案工程项目五大班组的农民工工资支付材料，证实吴松柏辩称的收到张玉芹的310000元购房款后都支付给农民工工资了是不能成立的，实际是被吴松柏自己占有，五大班组的农民工工资都是淮南建工公司代为支付的。张玉琴认为上述证据均不属于法律规定的新的证据，对淮南建工公司逾期举证的行为提出异议。具体质证意见：对证据一真实性、合法性无异议，但对其与本案争议的关联性以及证明观点有异议，认为两案分属不同法律关系，不能进行比较和推论；对证据二的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对证据三、四，认为与本案待证事实不具有关联性；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，认为现有证据能够证明吴松柏是副经理，该证据的证明观点与其一审自认事实相悖，违反民事诉讼禁止反言原则。对证据六认为该证据对其证明观点不具有证明力。吴松柏质证意见：对证据一真实性无异议；对证据二真实性不清楚；对证据三、四真实性无异议；对证据五的真实性有异议，认为对吴松柏的任命是有公司下文和备案的；对证据六的真实性无异议，但认为一部分农民工工资是淮南建工公司支付的，一部分是由吴松柏支付的。本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审查明：2013年8月29日，承包人淮南市建筑工程总公司（甲方）与内部承包人吴松柏（乙方）就位于舜耕西路的舜耕中都项目1#、2#、3#、4#工程施工事宜，签订了《舜耕中都项目工程内部承包协议书》，甲方承诺若按招投标方式确定甲方为该工程施工的中标单位，则甲方同意由乙方作为该工程的内部承包人进行组织施工。协议书主要约定：第一条、内部承包人负责的工程概况：…4、工程范围以发包方与甲方所约定的范围为准；5、工程造价以发包方与甲方最终决算为准；…第二条、甲乙双方的权利义务及其相互责任。1、乙方完全同意对其本人内部承包的本协议项下的工程进行管理，自筹资金、自担风险、自负盈亏、独立承担债权债务；承担和履行正式合同及补充合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；…4、项目中标后，甲方派驻项目部长期或临时工作人员的费用均由乙方承担并按月支付，…；7、工程所需材料采购的规定…乙方不得私自以甲方或其名下项目部等名义在外赊欠材料或资金、打欠条、收条或借条等条据，对该行为只能代表吴松柏个人意愿，一切未经甲方出具明确的特别授权手续的，由乙方个人承担，甲方不承担任何责任。8、管理费、财务管理规定：工程款直接由发包方转入甲方公司书面制定的账户，乙方必须接受甲方的统一管理，向甲方上交净管理费，净管理费按工程总造价1.2%收取，其它一切税费及与工程有关的所有费用均由乙方自理，甲方代扣。另查明：张玉琴在签订涉案购房协议时，是吴松柏聘用的涉案项目工程的预算员。涉案购房协议书抬头甲方为康达房地产公司、乙方为张玉琴，落款处甲方康达房地产公司被划去，由吴松柏书写“吴松柏（淮南建工）”，乙方由张玉琴签名。该合同甲方处未加盖任何印章。其他事实与一审查明事实相同。本院归纳二审争议焦点为：张玉琴主张购房款310000元的退还义务主体如何认定。本院认为：从购房合同本身来看，合同的首部抬头出卖方为康城房地产公司，尾部落款签名为吴松柏，吴松柏在其签名后又书写“（淮南建工）”，但淮南建工公司并未在该合同中盖章，吴松柏在淮南建工公司的职务仅为施工工程建设方面，没有以淮南建工公司的名义出售房屋的职权，淮南建工公司也不认可吴松柏有此职权，因此吴松柏出售涉案房屋的行为非职务行为，一审认定吴松柏系履行职务错误。张玉琴陈述吴松柏出售涉案房屋是基于淮南建工公司的授权，具体体现：1.吴松柏与淮南建工公司签订的《内部承包协议》第二条第5项，即“乙方（吴松柏）代表甲方（淮南建工公司）承担并履行甲方与业主所签施工合同及补充合同所规定的承包人的全部责任和义务，信守合同，维护甲方信誉，全面负责施工的实施、养护直至保修期责任完成为止”，因此，吴松柏能够对外代表淮南建工公司履行案涉项目有关的全部合同。2.《房屋抵付工程款协议书》第一条约定：甲方（发包人）愿用舜耕中都项目3#、4#楼尚未对外预定的商品房十套抵付乙方（淮南建工公司）的工程款三百多万元。该条确定了案涉房屋的权利人为淮南建工公司。该协议第二条约定：乙方（淮南建工公司）和丙方（吴松柏）可以用此十套商品房抵付给本项目的供应材料商，待符合预售条件项目开盘时由乙方或丙方带领客户具体办理购房手续。因此，淮南建工公司、吴松柏均有权处理涉案房屋，淮南建工公司的权利来源于其对房屋拥有的权利，而吴松柏的权利来源于淮南建工公司的授权。3.淮南建工公司接受法庭询问时，陈述吴松柏出售房屋需上报淮南建工公司，可见吴松柏不能单独自由处分淮南建工公司拥有权利的涉案房屋。经查，张玉琴在签订涉案购房合同前从吴松柏处取得上述《内部承包协议》，《内部承包协议》第二条第5项约定的吴松柏代表淮南建工公司履行全部责任和义务，是限定在与业主所签施工合同及补充合同所规定的承包人的承建范围内，淮南建工公司不是工程发包的业主，而是承建人，张玉琴应当知道不管是淮南建工公司基于承建人的身份，还是吴松柏基于内部承包人的身份，都是无权出售其建设的涉案房屋的。更何况《内部承包协议》还约定吴松柏对涉案工程是自筹资金、自担风险、自负盈亏、独立承担债权债务，还约定了一切未经淮南建工公司出具明确的书面特别授权手续，吴松柏不得以淮南建工公司名义或项目部名义在外赊欠材料或资金、打欠条、收条或借条等条据，该行为只能代表吴松柏个人意愿。《房屋抵付工程款协议书》约定，康达房地产公司愿用舜耕中都项目3#、4#楼尚未对外预定的商品房十套抵付淮南建工公司的工程款三百多万元，具体抵付价格待该房屋符合预售条件开盘时按照开盘价格进行计算。淮南建工公司和吴松柏可以用此十套商品房抵付给本项目的供应材料商，待符合预售条件项目开盘时由淮南建工公司或吴松柏带领客户具体办理购房手续。双方均认可对于上述约定的十套商品房的具体坐落未予明确，可见，该协议的签订目的是选定十套房屋抵付材料款，抵付对象是材料供应商，淮南建工公司和吴松柏分别均有权选定材料供应商、确定具体房屋，履行的手续应当是由淮南建工公司或者吴松柏带领、由选定的材料供应商与康达房地产公司签订具体购房合同。而本案张玉琴并非材料供应商，而是吴松柏聘请的预算员，其在签订涉案购房合同前已知道上述协议，就应当知道其不符合三方协议约定的购房主体条件，即使符合，也是由吴松柏个人带领其与康达房地产公司签订购房合同。那么，吴松柏与张玉琴签订购房合同的行为是否构成对淮南建工公司的表见代理。所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权而与之实施民事法律行为。从上述分析，吴松柏并不具有被淮南建工公司授权代理权的外表或假象，张玉琴将购房款直接支付给吴松柏，也使得其不属于无过错的第三人，因此，吴松柏不构成对淮南建工公司的表见代理。可见，吴松柏与张玉琴签订购房合同的行为，既不属于职务行为，也没有淮南建工公司的授权，也不构成对淮南建工公司的表见代理。该购房合同的出卖人为吴松柏个人，涉案合同解除后，购房款的返还义务人应为吴松柏，而非淮南建工公司。综上，淮南建工公司的上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持原判决第一项，即“解除《“舜耕中都”住宅订购协议书》”；二、撤销原判决第二项“淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日退还张玉芹购房款31万元”及第三项“驳回张玉芹其他诉讼请求”；三、吴松柏于本判决生效之日起十日内一次性退还张玉琴购房款31万元；四、驳回张玉琴的其他诉讼请求。一审案件受理费5950元，二审案件受理费5950元，均由吴松柏负担。审判长  王雪霞审判员  张 晨审判员  王元元二〇一九年八月二日书记员  李丹丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。