江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2267号上诉人（原审原告、反诉被告）：张波，男，1980年9月28日生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人（原审原告、反诉被告）：管欣欣，女，1979年11月24日生，汉族，住连云港市赣榆区。两上诉人共同委托诉讼代理人：纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港新大陆置业有限公司，住所地：连云港市连云区华暻大酒店**，统一社会信用代码91320700550297355A。法定代表人：黄冬青，总经理。委托诉讼代理人：付长洋、宫超，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人张波、管欣欣因与被上诉人连云港新大陆置业有限公司（新大陆置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张波、管欣欣提出的上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由为，一审法院程序违法，认定事实错误。1、上诉人多次向原审法院申请其依职权去相关银行调取被上诉人与银行之间贷款经办人的相关情况及步骤，一审法院一查便知贷款没有下来是被上诉人导致，贷款到帐需要上诉人与被上诉人的配合，一审法院听信被上诉人一面之词，将银行未下款和下通知的错误全部归责于上诉人，作出了错误的判决。2、原审法院判决违约金的数额过高，被上诉人的损失是银行同期贷款利息。一审法院在其他两个案件中，认定被上诉人逾期交房违约金按照已交房款万分之三支付买受人明显过高，按照租金标准计算逾期交房违约金，却在本案中支持了逾期付款日万分之三的标准支付违约金。一个法院针对同样格式合同，出具两份不一样思路的判决书，让人难以理解。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案一审辩论已经终结的情况下，被上诉人变更诉讼请求违反法律规定，法院不应准许，严重违反法律规定，更是对于权力的滥用。被上诉人新大陆置业公司辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。首先，在商品房买卖合同中交付房款是买受人的根本义务，本案上诉人拖欠房款多年，不论是何种原因上诉人作为买受人怠于履行合同根本义务，理应按合同承担违约责任。其次，上诉人作为买受人明知尚有大部分房款未予支付，却怠于履行合同义务，一审法院在审理案件中综合考虑个案的差异性作出一审判决恰恰彰显了法律的公平及诚信原则。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，被上诉人在一审中变更诉讼请求符合法律规定，现时一审已按被上诉人的要求依法给予其举证期限，程序合法。一审法院认定事实为：2014年1月7日，张波、管欣欣（买受人）与新大陆置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定由张波、管欣欣购买新大陆置业公司开发的位于连云区彩云山商品房，房号为第6幢3单元3-201室，建筑面积82.13平方米，房屋用途为住宅，户型为三室二厅二卫。单价为每平方米3688.2元，总金额为302912元。合同第六条付款方式及期限约定按本合同附件四《合同补充协议》第一条约定执行。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。第八条交付期限：出卖人应当在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5.该商品房经竣工验收合格，并按本合同附件四《合同补充协议》第二条约定执行。合同附件四：合同补充协议第一条：对合同第六条、第七条的补充约定：1.双方确认买受人的付款方式和付款期限，按下列第1种方式执行。（1）贷款方式①买受人签订本合同前须交足首付款人民币92912元。②买受人以贷款方式支付剩余房款人民币210000元，在2014年3月6日前贷款到账。如买受人逾期付款，视同买受人违约，承担违约责任。4.若因买受人自身原因或国家有关住房按揭贷款政策发生变化，银行要求买受人补充提交按揭贷款申请文件或增加首付款比例，买受人应自银行提出要求之日起3日内将申请文件补充完毕，将应增加的首付款向出卖人支付完毕，否则视同逾期付款。5.若因买受人自身原因被出卖人合作的贷款银行拒绝贷款或额度不足的，买受人应当自银行拒绝之日起15日内自行付清房款，否则视同逾期付款。上述合同签订后，张波、管欣欣向新大陆置业公司交纳购房首付款92912元，之后银行贷款一直未办理，张波、管欣欣也未将剩余购房款支付给新大陆置业公司。2018年7月27日，新大陆置业公司向张波、管欣欣发函一份，函告张波、管欣欣，因张波、管欣欣未按约定期限贷款到账，也未通过其他方式予以支付，张波、管欣欣的行为已经构成根本违约。根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，解除与张波、管欣欣在2014年1月7日签订的《商品房买卖合同》，该合同项下的房屋与张波、管欣欣无涉。另查明，1.张波、管欣欣与新大陆置业公司签订涉案《商品房买卖合同》时，新大陆置业公司总经理为管致仁，系管欣欣的哥哥。2.涉案房屋截至目前仍未经竣工验收合格，不符合合同约定的交付条件。上述事实，有张波、管欣欣提供的《商品房买卖合同》、契税发票，新大陆置业公司提供的函及邮寄回单等书证以及当事人的陈述予以佐证，一审法院依法确认。关于涉案房屋按揭贷款未办理的原因，张波、管欣欣称按揭贷款应由新大陆置业公司统一办理，其将办理按揭贷款的相关材料交给了新大陆置业公司的工作人员，办理情况新大陆置业公司一直未反馈给张波、管欣欣，张波、管欣欣不清楚未办理的原因。新大陆置业公司则称张波、管欣欣未将贷款手续交给新大陆置业公司，房屋贷款应由张波、管欣欣自行办理，新大陆置业公司协助。为证明其已将材料交给新大陆置业公司，张波、管欣欣申请证人刘某出庭，刘某2010年至2016年系被告公司的办公室主任、监事，因股东之间的矛盾，其被公司开除，与公司之间有纠纷。其陈述，按揭贷款手续由新大陆置业公司统一办理，具体经办人为陶明壵。当时新大陆置业公司的总经理管致仁系管欣欣的哥哥，因张波与其熟悉，其带着张波至陶明壵处，将办理按揭贷款的材料交给了陶明壵。其还陈述张波、管欣欣与新大陆置业公司签订合同时未找过其，其不在场。对于上述证言的真实性新大陆置业公司不认可，认为证人在公司时不分管销售，且张波、管欣欣应明知办理房屋销售相关事宜应找售楼处的工作人员，而张波、管欣欣与证人并不熟悉，提交材料给证人不符合常理。证人与新大陆置业公司有利害关系。一审法院认为，证人证言无其他证据相印证，且证人及张波、管欣欣与新大陆置业公司及该公司的原负责人之间存在其他关系，证言真实性无法核实，一审法院不予确认。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。张波、管欣欣与新大陆置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同履行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中，双方合同约定张波、管欣欣贷款到账时间为2014年3月6日前，根据双方合同约定，逾期超过30日的出卖方可以解除合同，即2014年4月6日起新大陆置业公司可以主张解除合同，新大陆置业公司直到2018年7月27日才向张波、管欣欣发出解除合同的函，已超过上述一年的除斥期间，应视为其放弃合同解除权。现张波、管欣欣愿意支付剩余购房款，继续履行合同，新大陆置业公司亦同意。故一审法院对双方要求继续履行涉案商品房买卖合同的诉求依法予以支持。张波、管欣欣应向新大陆置业公司支付剩余购房款21万元。关于新大陆置业公司主张的逾期付款利息，合同约定在2014年3月6日前贷款到账，如买受人逾期付款，视同买受人违约，承担违约责任。在上述约定期限，张波、管欣欣按揭贷款并未到账，也未通过其他方式支付剩余购房款，存在违约，应按合同约定支付逾期付款违约金。关于张波、管欣欣按揭贷款未及时办理的原因，双方均未举证证明，但无论基于何种原因，双方合同约定了明确的付款期限，张波、管欣欣应按合同约定期限向新大陆置业公司支付剩余购房款，张波、管欣欣未按约定期限支付，应按合同约定承担违约责任，故张波、管欣欣关于新大陆置业公司存在过错，应对违约金进行调整的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。新大陆置业公司主张的逾期付款违约金，按欠付购房款的日万分之三为标准，自2014年3月7日计算至实际支付之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张波、管欣欣与连云港新大陆置业有限公司于2014年1月7日签订的《商品房买卖合同》继续履行，张波、管欣欣于判决发生法律效力之日起十日内向连云港新大陆置业有限公司支付剩余购房款210000元。二、张波、管欣欣自2014年3月7日至实际支付之日止，以210000元为基数，按日万分之三标准向连云港新大陆置业有限公司支付逾期付款违约金。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，张波、管欣欣与新大陆置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人都有法律约束力。上述合同约定，张波、管欣欣应当在2014年3月6日前将余款21万元贷款到账，如买受人逾期付款，视同买受人违约，承担违约责任。张波、管欣欣按揭贷款未如期到账，也未通过其他方式支付剩余购房款，属违约行为，应当按合同约定承担逾期付款违约责任并向对方支付逾期付款违约金。关于张波、管欣欣在上诉中提出，1、贷款没有下来是新大陆置业公司导致。因双方签订的《商品房买卖合同》并未就双方对于张波、管欣欣申请银行贷款各自应当承担的权利义务作出明确约定，张波、管欣欣也未举证证明新大陆置业公司应当负有上述应尽义务而没有履行。本院对该上诉理由不予采纳；2、本案一审辩论已经终结的情况下，新大陆置业公司变更诉讼请求违反法律规定，法院不应准许。经查，一审法院对该案的审理由简易程序变更为普通程序，程序合法，并不违反法律规定，本院对该上诉理由亦不予采纳。关于张波、管欣欣在上诉中提出的一审法院判决违约金的数额过高应予调整的上诉理由。经查，一审法院在审理另外二起相关联的案件（（2018）苏0703民初2248、2249号）中，双方当事人约定的逾期交房违约金为日万分之三，新大陆置业公司在一审审理中提出该约定的违约金过高，要求一审法院予以调整。一审法院认为：双方“按合同约定的已付购房款的日万分之三计取违约金，金额明显过高，本院依法调整为由被告（新大陆置业公司）按鉴定确定的租金标准支付逾期交房违约金”。而一审法院对于本案张波、管欣欣提出的违约金过高，要求调整的诉求却未予支持。对此，本院认为，根据权利义务相对等的原则，本案违约金应当参照上述二个关联案件的标准适当予以调低。一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。综合本案的具体情况，依法对本案逾期付款违约金由日万分之三调整至日万分之一点五。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予调整变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持连云港市连云区人民法院(2018)苏0703民初2527号民事判决第一项。二、将连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2527号民事判决第二项变更为：张波、管欣欣自2014年3月7日至实际支付之日止，以210000元为基数，按日万分之一点五标准向连云港新大陆置业有限公司支付逾期付款违约金。二审案件受理费5844元，由张波、管欣欣承担2000元，连云港新大陆置业有限公司3844元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  乙 斌审 判 员  刘 宁二〇一九年八月十六日法官助理  寇运龙书 记 员  张 哲