辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10843号上诉人（原审被告）：路保民，男，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董恩辉，男，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（原审被告）：辽宁泰宏建设工程有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：路保民，该公司经理。上诉人路保民因与被上诉人董恩辉、辽宁泰宏建设工程有限公司（以下简称“泰宏建设”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初15844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人路保民上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、路保民为泰宏建设的法定代表人，董恩辉向路保民主张法律顾问费等工资费用，于法无据，路保民不应承担连带给付义务。法律顾问协议的签订主体为泰宏建设与董恩辉，付款义务人为泰宏建设，虽然路保民为泰宏建设的法定代表人，但是签订合同的法律关系主体并不是路保民个人，而是泰宏建设的行为，因此路保民不应承担连带责任。2、董恩辉的诉讼属于重复诉讼，根据一事不再理原则，应不予受理董恩辉的起诉。董恩辉曾于2016年10月8日在和平区人民法院起诉泰宏建设，要求支付顾问费等垫付的费用，共计305719.85元，同时又在浑南区人民法院起诉泰宏建设和案外人尹玉良，要求支付代理费94760.84元，该份代理费是董恩辉骗取案外人尹玉良的信任签订了代理协议，其协议约定的代理费高达标的额的10％，对于该案，浑南区人民法院做出（2016）辽0112民初9571号民事判决书，判决案外人尹良玉支付代理费95000元。因董恩辉、案外人尹玉良、路保民三人均相熟，三人私下调解，尹玉良对于浑南法院的案子不提起上诉，董恩辉撤回在和平区法院对于泰宏建设的起诉，泰宏建设给付董恩辉95000元，两个案子一起结清。后尹玉良名下的车辆抵顶给了董恩辉，顶做95000元，两个案子应因此结清。现董恩辉又依据该欠条起诉了路保民，属于重复诉讼。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，发回重审。被上诉人董恩辉辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人泰宏建设辩称：同意路保民的上诉意见。原告向一审法院的起诉请求：请求法院判令二被告给付欠款12万元并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求法院判令二被告给付违约金4.4万元及损失7406元。事实和理由：2016年前，原告为被告服务期间，累计欠款9.5万元，被告一直推托给付。原告多次索要，被告于2017年3月6日出具10万元欠条，并承诺2018年5月10日前给付，若逾期自愿承担2万元违约金，累计12万元，拖欠至今。综上所述，为了维护原告的合法权益，请求法院依据欠条及相关法律规定，判令二被告给付欠款及违约金共计12万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2012年11月5日，被告泰宏建设（聘请单位）与原告董恩辉（应聘方）签订《聘请常年法律顾问协议书》一份，约定：一、法律顾问的期限及顾问费用：从2012年11月5日至2015年11月5日，顾问费每年3万元，每年都额十一月五日前五日内给付，以后每年类推……此外，双方还就其他权利义务等事项进行了约定。协议下方聘请单位处由被告泰宏建设加盖合同专用章并由法定代表人路保民签字，法律顾问处由原告董恩辉签字。2.2017年3月6日，被告路保民出具欠条一份，载明：“今欠董恩辉2016年度以前律师费合计100000元，我承诺2017年5月10日前给付，否则愿承担违约金20000元”，下方承诺人处由被告路保民签字，担保人处由案外人尹玉良签字。3.庭审中，被告抗辩本案系原告重复诉讼，并向法庭提交本院（2016）辽0102民初11216号民事裁定及浑南区人民法院（2016）辽0112民初9571号民事判决，拟证明本案纠纷已于上述两案中一并解决。原告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，主张与本案无关。9571号民事判决判项系：“一、被告尹玉良于本判决生效后十日内给付原告董恩辉代理费95000元；二、驳回原告其他诉讼请求”，同时该判决审理查明该95000元系董恩辉为代理尹玉良的离婚诉讼案件“（2012）沈高新开民初字第943号”产生的2万元代理费与“（2012）沈铁西民三初字第72号”案件代理费75000元之和。原告向法庭提交“撤诉申请书”证据，拟证明原告本次诉讼非重复诉讼。“撤诉申请书”证据系原告董恩辉于11216号民事案件中提交，该证据载明：“贵院受理原告董恩辉诉被告辽宁泰宏建设工程有限公司辽宁分公司路保民一案，经双方友好协商，被告同意和解。自愿给付原告95000元（其中含工资60000元，垫付费用20000元和诉讼费及保全费15000元）。因此，原告申请撤回诉讼请求，请求法院准予，特此申请”，同时由路保民亲手书写：“上述欠款属实，我同意解除保全后两日内给付欠董恩辉上述费用共计95000元，否则我和泰宏建设发展有限公司辽宁分公司愿每日补偿1000元，直至付款之日止”，并由路保民签字及书写日期“17.1.20”，该11216号民事案件以撤诉方式结案。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守约定，全面履行各自义务。本案中，原告董恩辉及被告泰宏建设签订的《聘请常年法律顾问协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。案涉协议签订后，原告董恩辉依约履行了义务，被告就此亦未向法庭提出异议，故被告泰宏建设应依约向原告董恩辉支付相应顾问费，而被告抗辩已给付完毕，提出以车辆抵顶的方式一并于11216号及9571号两件案件中完成。但11216号案件系原告董恩辉以撤回起诉方式结案，被告未向法庭提交证据证明车辆的抵顶亦视为完成该两案的给付义务，且车辆抵顶时间发生在先，而“欠条”证据的落款日期发生在后，对于已经履行完毕的给付行为被告路保民又以书写欠条的方式予以确认，显该行为与被告的抗辩相左，被告亦未就此问题向法庭作出合理解释，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对被告主张重复诉讼的抗辩，不予采纳。因此，被告泰宏建设应支付原告董恩辉顾问费。关于被告泰宏建设应支付原告董恩辉顾问费的具体数额。结合原告向法庭提交的“撤诉申请书”及“欠条”证据，被告路保民系被告泰宏建设法定代表人，亦系11216号案件中泰宏建设发展有限公司辽宁分公司法定代表人，“撤诉申请书”手写部分及“欠条”证据均系被告路保民亲自书写，故本院对上述内容予以确认。书写在先的“撤诉申请书”证据载明了欠款数额95000元及逾期支付违约金日罚1000元的内容，而书写在后的“欠条”证据载明了欠款100000元及逾期支付违约金20000元的内容，原告主张欠款本金差额5000元的原因系被告逾期给付予以补偿所致，被告对此亦无异议，且该主张符合日常经验法则，故本院对被告泰宏建设尚欠原告顾问费100000元的事实予以确认。就被告泰宏建设的违约金应付金额，原告董恩辉主张日罚1000元及违约金20000元共同给付，但“欠条”证据系于“撤诉申请书”手写部分之后形成，且欠款已由95000元变更为100000元，故本院认定“欠条”证据中的违约金20000元已对双方约定的日罚1000元予以重新认定，即20000元违约金已包含了前述日罚1000元的违约约定，故被告泰宏建设应给付原告董恩辉违约金2万元。被告路保民作为“承诺人”就“欠条”证据中签字确认的行为系对该债务的共同负担，因此对“欠条”证据中确认的100000元欠款及20000元违约金应向原告董恩辉承担连带给付责任。关于原告董恩辉主张的7406元损失。原告董恩辉主张该数额系估算得出，但并未向法庭提供有效证据证明，依照解释第九十条规定，原告对此主张证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁泰宏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董恩辉顾问费100000元；二、被告辽宁泰宏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董恩辉违约金20000元；三、被告路保民对本判决第一、二项内容承担连带给付责任；四、驳回原告董恩辉的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1864元（已减半收取，原告已预交），由原告董恩辉负担543元，被告辽宁泰宏建设工程有限公司、路保民负担1321元；一审保全费1220元，由被告辽宁泰宏建设工程有限公司、路保民负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：根据路保民的上诉请求、事实和理由和董恩辉、泰宏建设的答辩意见，本案双方争议的焦点是：董恩辉的本次起诉是否属于重复起诉，路保民应否对泰宏建设欠付董恩辉的代理费承担连带责任。关于董恩辉的本次起诉是否属于重复起诉的问题。路保民主张董恩辉本次起诉的案件与其2016年10月向和平区人民法院起诉泰宏建设的案件、向浑南区人民法院起诉案外人尹玉良的案件构成重复诉讼。对此，本院认为，由于浑南区人民法院（2016）辽0112民初9571号案件所审理的是董恩辉诉案外人尹玉良间的委托合同纠纷案件，该院于2016年12月27日判决尹玉良给付董恩辉代理费95000元，且该案件因尹玉良用车抵顶代理费于2018年已经执行终结，故该案与本案无关。董恩辉于2016年10月向和平区人民法院起诉泰宏建设的委托合同纠纷案件，是基于2012年11月5日泰宏建设与董恩辉签订的《聘请常年法律顾问协议书》中约定2012年11月5日至2015年11月5日，泰宏建设每年给付顾问费3万元，以及董恩辉代理泰宏建设与雷景国在大东区人民法院的案件的代理费用，也与董恩辉诉尹玉良的浑南区人民法院（2016）辽0112民初9571号案件无关。而董恩辉向和平区人民法院起诉泰宏建设的案件，后因路保民于2017年1月20日给董恩辉出具一份承诺，致董恩辉向和平区人民法院申请撤回起诉。对比可知，前两个案件的当事人并不一致，两个案件的诉讼标的也不相同，故路保民主张董恩辉的本次起诉与前两个案件相比，属于重复起诉的理由不成立，本院不予支持。虽然，因路保民于2017年1月20日在董恩辉向和平区人民法院申请撤诉的申请书上书写“我同意给付董恩辉95000元，否则我和泰宏建设愿意每日补偿1000元，直至给付完毕之日止。”，而且当日，泰宏建设还给董恩辉开具了一张金额为95000元的转账支票，但是支票到期后，因为支票空头未能支取。后路保民又于2017年3月6日给董恩辉出具条一张，写明“今欠董恩辉2016年度以前律师费合计100000元，我承诺2017年5月10日前给付，否则愿承担违约金20000元”，但因此后路保民及泰宏建设均未给付董恩辉该代理费，致董恩辉提起本案诉讼，要求泰宏建设和路保民给付代理费，故本案与前两个案件相比，也不构成重复诉讼，本院对路保民提出的此项上诉理由，不予支持。关于路保民应否对泰宏建设欠付董恩辉的代理费承担连带责任的问题。本院认为，虽然2012年11月5日泰宏建设与董恩辉签订的《聘请常年法律顾问协议书》中约定2012年11月5日至2015年11月5日，泰宏建设每年给付董恩辉顾问费3万元，但是由于路保民于2017年1月20日在董恩辉向和平区人民法院申请撤诉的申请书上书写“我同意给付董恩辉95000元，否则我和泰宏建设愿意每日补偿1000元，直至给付完毕之日止。”，2017年3月6日又给董恩辉出具条一张，写明“今欠董恩辉2016年度以前律师费合计100000元，我承诺2017年5月10日前给付，否则愿承担违约金20000元”，这说明路保民自愿加入到泰宏建设欠付董恩辉的代理费的债务中，现路保民没有证据证明泰宏建设已还清该欠条上的欠款，故原审法院判决泰宏建设偿还董恩辉代理费及违约金，并由路保民承担连带责任，并无不当，本院对路保民提出的其不应承担连带责任的上诉理由，不予支持。综上所述，路保民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3728元，由上诉人路保民负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年八月十九日法官助理李国楠书记员关瑞婷