广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终818号上诉人（原审原告）：深圳科甲技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道**万海大厦****。法定代表人：张海星，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹凤梅，广东卓建律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市欧源电科技有限公司,住所地：广东省深,住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道香叶路**荣丰工业园**501iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨嫒莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾媛，广东华商律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司,住所地：浙江省杭,住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丽萍，广东踔厉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市第一度科技有限公司,住所地：广东省深圳市龙岗,住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道香叶路**荣丰包装工业园**501tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨媛莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新淼，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾媛，广东华商律师事务所实习律师。上诉人深圳科甲技术有限公司（以下简称科甲公司）、深圳市欧源电科技有限公司（以下简称欧源公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）因与被上诉人深圳市第一度科技有限公司（以下简称第一度公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。科甲公司上诉请求：1.撤销（2018）粤03民初1303号民事判决第二项，改判欧源公司、第一度公司赔偿科甲公司经济损失108万元；2.本案一、二审诉讼费用由欧源公司、第一度公司、天猫网络公司承担。事实与理由：1.一审法院未合理认定被诉侵权产品的销售数量，判决确定的赔偿金额过低。科甲公司提供的证据足以证明被诉侵权产品的销量为2117个，产品的单价高，欧源公司、第一度公司获利较大。且即使按照欧源公司一审当庭确认的销量，一审法院判决的金额也低于欧源公司、第一度公司的获利金额。2.科甲公司提交的时间戳认证证书及网页截图内容保持完整、未被篡改，应该作为定案的依据。3.科甲公司本案专利价值高，欧源公司、第一度公司恶意侵权，应负惩罚性赔偿责任。欧源公司、第一度公司答辩称，对科甲公司所主张的被诉侵权产品的销量我方不予认可，科甲公司的其余上诉主张均没有证据证明。天猫网络公司发表意见称，同意一审法院对于被诉产品销量方面证据的认定。欧源公司上诉请求：1.撤销（2018）粤03民初1303号民事判决，驳回科甲公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由科甲公司承担。事实与理由：1.一审判决将本案专利的使用状态参考图纳入侵权比对范围是错误的；2.被诉侵权产品与本案专利具有实质性差异，不落入本案专利权保护范围；3.被诉侵权产品使用的是现有设计。科甲公司答辩称：一审法院仅在事实查明部分对本案专利的使用状态参考图进行了论述，并未将其作为判决的基础；根据法律规定，现有设计仅能援引一份比对文件，欧源公司以现有设计的组合主张抗辩缺乏法律依据。天猫网络公司对欧源公司的上诉未发表意见。天猫网络公司上诉请求：1.撤销（2018）粤03民初1303号民事判决；2.依法改判驳回科甲公司针对天猫网络公司的全部诉讼请求；3.判决科甲公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.天猫网络公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务，也不具备对是否属于专利侵权进行专业技术判断的能力；2.作为网络交易平台的经营者，针对网络上出现的专利侵权的投诉行为，天猫网络公司已经尽到了应尽的管理责任，不存在“应知侵权”的情况。科甲公司答辩称：科甲公司向天猫网络公司通知删除链接后，天猫网络公司未履行删除义务，应当承担相应的赔偿责任；本案外观设计专利包括三个套件，科甲公司投诉的时候是以该专利权整体投诉欧源公司、第一度公司销售的被诉侵权产品，天猫网络公司不能仅以对其中一个套件不构成侵权作为其不应删除被诉侵权产品链接的抗辩理由。欧源公司、第一度公司对天猫网络公司的上诉未发表意见。科甲公司请求一审法院判令：1.欧源公司、第一度公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害科甲公司第ZL201630405517.9“耳机（AirbyCrazybaby）”的外观专利产品的行为；2.天猫网络公司立即停止帮助侵权行为,删除侵权链接；3.欧源公司、第一度公司连带赔偿科甲公司经济损失人民币110.06万元（包含合理费用人民币52899元）,天猫网络公司对其中的人民币30万元承担连带责任。一审法院认定事实如下：一、当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证天猫网络公司抗辩证据3：关于营业执照及电子链接标识，点击sanag旗舰店工商执照，如下：企业名称深圳市欧源电科技有限公司,住所地为广东省深圳市龙岗,住所地为广东省深圳市龙岗区南湾街道香叶路**荣丰工业园**501时间为2013年8月1日，注册资本为人民币100万元，经营范围包括平板电脑、移动电源、行车记录仪、LED节能灯、电线、电缆、电脑周边产品、电子产品、电器产品、五金塑胶产品、五金产品、自动化设备配件、机械设备配件、仪器仪表的技术研发和销售、国内贸易、货物及技术进出口。该证据无争议，一审法院予以采纳。二、当事人有争议的证据，一审法院认定情况科甲公司证据1：关于《外观设计专利证书》（证书号第4062815号），本案专利名称为“耳机（AirByCrazybaby）”，申请日为2016年8月20日，授权公告日为2017年2月22日，专利号为ZL201630405517.9，专利权人为深圳原动科技有限公司。本外观设计产品主要用于与数码产品连接，播放音乐，本专利产品的设计要点在于产品的形状和轮廓，最能表明设计要点的图片或者照片为套件1主视图，套件1和套件2为耳机，套件3是为套件1和套件2充电的充电器。该证据有原件，一审法院予以采纳。科甲公司证据2：关于《外观设计专利权评价报告》,2017年8月8日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。该证据有原件，一审法院予以采纳。科甲公司证据3：关于《国家知识产权局专利收费收据》，科甲公司最近一次缴纳专利年费，时间为2018年4月9日，缴纳专利年费人民币90元。该证据有原件，一审法院予以采纳。科甲公司证据4：关于（2017）深证字第136402号《公证书》，2017年9月11日，科甲公司委托代理人余万里向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，科甲公司委托代理人在该处公证员及其公证人员的见证下，由科甲公司委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360浏览器，输入http：//z.jd.com/project/details/××××=1DLSUE网址，见相关页面，如下：“感谢有你们，众筹突破800%！您将获得Air疯童空气胶囊耳机1副，及价值人民币128元的AirLeash（Air专用连接栓带）1条，并赠送价值人民币389元Zen公仔1枚”“无线耳机Airbycrazybaby大于人民币880元众筹价（建议零售价人民币1088元）”。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员，见证了上述保全过程并予以公证。2017年9月11日，广东省深圳市深圳公证处出具了上述《公证书》。该证据有原件，但与本案无直接关联性，一审法院予以综合考虑。科甲公司证据5：关于《商标注册证》《商标转让证明》，2017年4月6日，科甲公司通过受让方式取得第15168504号Crazybaby商标，核定范围包括蓝牙通讯装置、头戴耳机等，该商标注册有效期限自2016年11月14日至2026年11月13日。该证据有原件，但与本案无直接关联性，一审法院予以综合考虑。科甲公司证据6:关于美国CRAZYBABY公司注册信息及翻译件，依据犹他州法律设立“CRAZYBABYINC”，该公司有权发行500股普通股。2015年8月14日，兹证明科甲公司持有CRAZYBABYINC100股普通股。该证据有原件，但与本案无直接关联性，一审法院予以综合考虑。科甲公司证据7：关于德国红点奖获奖信息、红点奖官网及百度百科介绍，2017年红点奖获奖者“Airbycrazybaby耳机”，制造商为科甲公司，红点奖授予具有高品质设计，在形状和功能上表现出具有示范性创新特征的设计；红点奖官网上展示科甲公司专利产品图片；红点奖，源自德国。该证据无原件，但与本案无直接关联性，一审法院予以综合考虑。科甲公司证据8：关于美国CES创新获奖信息、CES官网及百度百科介绍，本专利产品获得2017年CES创新奖获奖者，奖项上标注“CrazybabyInc.AirbyCrazybaby”。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据9：关于日本优良设计奖获奖信息、优良设计奖官网介绍，本案专利产品耳机（Airbycrazybaby），获得2017年优秀设计奖。该优秀设计奖起源是1957年日本通商产业省创办的“优良设计商品评选制度”，该制度迄今已经持续实施了近60年，评选对象涵盖设计的所有领域，每年的获奖数量约为1200件，60年间获奖总数已达44000余件。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据10：关于《可信时间戳认证证书》，申请人石瑞兰，申请时间为2018年1月17日，文件说明为“原动crazybaby无线耳机产品在天猫平台的销售及评价截图”，产品名称为Air疯童空气双耳真无线运动胶囊蓝牙耳机MARSBYCRAZYBABYH171，价格人民币1298元。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据11：关于（2017）深证字第184667号《公证书》，2017年12月12日，科甲公司委托代理人石瑞兰向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，科甲公司的委托代理人在该处公证员及其公证人员的见证下，由科甲公司委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360浏览器，输入http：//www.tmall.com/网址，输入登录名××××@hotmail.com及密码进行登录后，点击“我的淘宝”下的“已买到的宝贝”，点击第2个订单，见相关页面，如下：被诉侵权产品图片，该被诉侵权产品图片上有Sanag；SanagJ2蓝牙耳机迷你超小双耳运动跑步挂耳入耳式无线隐形耳塞，单价人民币899元，库存863件；Sanag旗舰店，品牌名称为Sanag，产品名称为SanagJ2，生产企业为深圳市第一度科技有限公司，使用方式为耳塞式，蓝牙版本为4.1；物流信息为申通快递，运单号为33446149××××，收货人为王月，电话号码为86-150××××****，收货地址为广东省深圳市罗湖区桂园街道广东省深圳市罗湖区红岭中路××××；发票抬头为王月，订单编号为91927836371××××，卖家为Sanag旗舰店；点击“工商执照”，如下：企业名称深圳市欧源电科技有限公司,住所地深圳市龙岗区南湾街,住所地深圳市龙岗区南湾街道香叶路**荣丰工业园**501资本为人民币100万元，经营范围包括平板电脑、移动电源、行车记录仪、LED节能灯、电线、电缆、电脑周边产品、电子产品、电器产品、五金塑胶产品、五金产品、自动化设备配件、机械设备配件、仪器仪表的技术研发和销售、国内贸易、货物及技术进出口。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员，见证了上述保全过程并予以公证。2017年12月12日，广东省深圳市深圳公证处出具了上述《公证书》。该证据有原件，系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。科甲公司证据12：关于（2017）深证字第184665号《公证书》，2017年12月11日，科甲公司委托代理人石瑞兰向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，科甲公司委托代理人与该处公证员及其工作人员一同来到广东深圳罗湖区红岭中路1010号国际信托大厦1楼，签收《申通快递》（快递单号334461××××）包裹1个。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员，见证了上述保全过程并予以公证。2017年12月12日，广东省深圳市深圳公证处出具了上述《公证书》。该证据有原件，系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。科甲公司证据12：关于（2017）深证字第184666号《公证书》，2017年12月11日，科甲公司委托代理人石瑞兰向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。同日，科甲公司委托代理人与该处公证员及其工作人员一同来到广东深圳罗湖区红岭中路××××，对（2017）深证字第184665号《公证书》所收取的包裹进行拆封，并对包裹内的物品进行拍照后，由该处公证员及其工作人员封存后，交申请人收取。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员，见证了上述保全过程并予以公证。2017年12月12日，广东省深圳市深圳公证处出具了上述《公证书》。该证据有原件，系公证文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。科甲公司证据13：关于商标详情打印件，2012年9月24日，欧源公司系“SANAG”商标注册人，国际分类第9类，注册有效期限自2014年3月7日至2024年3月6日。该证据系公开文本，无相反证据足以反驳，一审法院予以采纳。科甲公司证据14：关于EMS全球邮政特快专递及物流详情打印件，寄件人石瑞兰于2017年12月15日通过EMS全球邮政特快专递向欧源公司、第一度公司分别邮寄《律师函》（运单号分别为10474154××××、10474154××××），邮寄查询均显示已于2017年12月16日妥投。该证据与本案无直接关联性，一审法院予以综合考虑。科甲公司证据15：关于天猫网络公司平台投诉截图及投诉材料，科甲公司在淘宝网知识产权投诉平台发起的投诉单详情，如下;投诉单号为20171228143××××,投诉时间为2017年12月28日，知识产权名称为耳机（AirbyCrazybaby），知识产权类型为外观设计专利，投诉理由为“销售与投诉方近似的商品”，显示“审核通过”。该证据涉及天猫网络公司，天猫网络公司对真实性不持异议，一审法院予以采纳。科甲公司证据16：关于欧源公司网店截图，2018年1月17日，sanag旗舰店显示，无线蓝牙耳机迷你超小双耳运动跑步挂耳入耳式耳塞SanagJ2，双旦礼遇季预计到手价人民币899元；SanagJ2蓝牙耳机迷你超小双耳运动跑步挂耳入耳式无线隐藏耳塞，双旦礼遇季预计到手价人民币899元。该证据系网页打印件，该证据涉及欧源公司，欧源公司对真实性无异议，一审法院予以采纳。科甲公司证据17：关于公证费《发票》，如下：《广东省深圳市深圳公证处通用机打发票》，发票号码为№00221137，开票时间为2017年12月12日，缴款单位为科甲公司，项目名称为公证费，金额人民币1600元，该《发票》上加盖“广东省深圳市深圳公证处发票专用章”的印章。该证据有原件，系维权支出，一审法院予以采纳。科甲公司证据18：关于律师费《发票》，如下：《深圳增值税专用发票》，发票号码为№30078011，开票时间为2017年11月3日，付款方为科甲公司，收款方为广东卓建律师事务所，服务名称为律师费，金额人民币5万元，该《发票》上加盖“广东卓建律师事务所发票专用章”的印章。该证据有原件，系维权支出，一审法院予以采纳。科甲公司证据19：关于天猫网ICP备案信息打印件，网址为www.tmall.com，主办单位为天猫网络公司。该证据系与天猫网络公司主体关联信息，系公开文本，一审法院予以采纳。科甲公司证据20：关于中国商品信息服务平台商品条码信息检索，条码为06930377641541，名称为J2蓝牙耳机，白色，商标为SANAG，发布厂家为欧源公司。该证据有公证网页、商标详情打印件、被诉侵权产品实物等印证，一审法院予以采纳。科甲公司证据21：关于第一度公司阿里巴巴网店截图及《可信时间戳认证证书》，文件名称为“第一度阿里店铺网页截图20180531”，文件说明为“深圳市第一度科技有限公司阿里巴巴店铺网页截图，20180531”，申请人为石瑞兰，申请时间为2018年5月31日，所附网页如下：第一度公司，SanagJ2蓝牙耳机无线双耳迷你超小运动跑步挂耳入…，价格人民币184元，成交24笔。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据22：关于欧源公司天猫网店截图及《可信时间戳认证证书》，文件名称为“20180517sanag旗舰店网页截图”，申请人为石瑞兰，申请时间为2018年5月17日，文件说明为“天猫平台sanag旗舰店网页截图2018.05.17”，所附网页如下：无线蓝牙耳机迷你超小双耳运动跑步挂耳入耳式耳塞SanagJ2，双旦礼遇季预计到手价人民币899元，总销量为1468件；SanagJ2蓝牙耳机迷你超小双耳运动跑步挂耳入耳式无线隐藏耳塞，双旦礼遇季预计到手价人民币899元，总销量为649件。总共总销售为2117件（1468+649）。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据23：关于邮件截图及《可信时间戳认证证书》，文件名称为“网页截图及附件”，申请人为江浩臻，申请时间为2018年6月5日，文件说明为“对涉案产品报价邮件的网页截图及附件”，所附网页如下：WendyYu与Jun.yang的邮件所附报价单，东莞市库珀电子有限公司，产品型号为SANAG11，产品图片为被产品图片，芯片方案为诺达1524，配件包括充电盒、大小耳塞、说明书、彩盒，2K-10K，价格为人民币155元，大于10K以上，价格为人民币150元，该报价单上有“东莞市库珀电子有限公司”的印章。该证据无原件，一审法院不予采纳。科甲公司证据24：关于《国家企业信用信息公示报告》，案外人东莞市库珀电子有限公司的经营范围包括研发、产销：电子数码产品、电脑周边产品、电子通讯产品；销售：五金配件制品、五金模具、电子塑胶制品、电子配件及电子元器材；货物进出口、技术进出口。该证据与本案无直接关联性，一审法院不予采纳。欧源公司、第一度公司的抗辩证据1：关于对比文献一，外观设计专利公告文本，专利名称为移动电源（胶囊型PB-103），产品类别为13-02，申请号为201330396329.0，授权公告日为2014年1月22日，专利权人为深圳市魅动音响有限公司。经当庭比对，该证据不能实现欧源公司、第一度公司抗辩目的。欧源公司、第一度公司的抗辩证据2：关于对比文献二，外观设计专利公告文本，专利名称为“移动电源（小鱼雷）”，产品类别为13-02，申请号为ZL201530440705.0，申请日为2015年11月6日，授权公告日为2016年5月11日，专利权人为赵秋春。经当庭比对，该证据不能实现欧源公司、第一度公司抗辩目的。欧源公司、第一度公司共同抗辩证据3：网页打印件，关于CES获奖理由，终极真正的无线Hi-Fi立体声耳塞采用CSR高品质解码芯片设计，提供强劲稳定的连接，内置轻便的舒适感以及运动和活动的安全性，简单的一键式按钮允许您打开电源，连接音乐并启用通话。该证据系自行打印件，一审法院不予采纳。天猫网络公司抗辩证据1：关于天猫网ICP备案信息打印件，网址为www.tmall.com，主办单位为天猫网络公司。该证据系与科甲公司证据19一致，欧源公司不持异议，系公开文本，系天猫网络公司主体关联信息，一审法院予以采纳。天猫网络公司抗辩证据2：关于（2017）浙杭钱证内字第4244号《公证书》，2017年3月20日，天猫网络公司的委托代理人刁曼丽向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，天猫网络公司的委托代理人在该处公证员及其公证人员的见证下，由天猫网络公司的委托代理人操作电脑，进行网页证据保全，如下：打开360浏览器，输入https：//www.taobao.com网址，点击“免费注册”后，点击《淘宝服务协议》《法律声明》，如下：天猫网作为第三方网络交易平台提供商，依法提供增值电信业务，不是商品的信息发布者和经营者；平台上的店铺、商品信息均由会员自行提供并上传，由会员对其提供并上传的所有信息承担相应法律责任，禁止用户销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务等。浙江省杭州市钱塘公证处公证员及其公证人员，见证了上述保全过程并予以公证。2017年3月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了上述《公证书》。该证据系公开文本，但能否实现抗辩目的，需结合本案案情，一审法院予以综合判断。天猫网络公司抗辩证据4：关于申诉信息等相关材料，2018年1月14日，sanag旗舰店递交申诉材料，申诉人称被诉侵权产品与本案专利存在实质上的差异，并附专利号为ZL201730218239.0，专利名称为“蓝牙耳机套件（J2）”的《外观设计专利证书》（复印件）。该证据不能实现其抗辩目的，一审法院不予采纳。天猫网络公司抗辩证据5：关于《专利侵权判定咨询意见》，2018年1月11日，浙江省知识产权研究与服务中心出具，如下：委托人淘宝（中国）软件有限公司，委托日期2018年1月11日，涉及专利名称为耳机（AirbyCrazybaby），涉案专利号为ZL201630405517.9，侵权判定咨询结论为“卖家申诉抗辩成立”。该证据不能实现其抗辩目的，一审法院不予采纳。三、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证科甲公司请求保护套件3。科甲公司当庭提交被诉侵权产品实物。该包装箱封存的证物上贴有深圳市深圳公证处的封条，并加盖了该公证处的印章，内有《申通快递单》一张，运单号为3344614××××，寄件人为sanag杨标南，寄件地址为广东省深圳市龙岗区南湾街道香叶路××××，电话为135××******；收件人为王月，收件地址为广东省深圳市罗湖区桂园街道广东省深圳市罗湖区红岭中路××××，电话为150××******；以及Sanag-J2蓝牙耳机-白色字样。当庭拆封后，内有1个独立外包装盒以及《刮奖单》一张，该刮奖单上有“淘宝网”“Sanag旗舰店”字样。该独立的外包装盒上有被诉侵权产品的图片以及“Sanag”字样，独立的包装盒的右上方有“Sanag拍二维码辨真伪”的字样。科甲公司的委托诉讼诉讼代理人当庭用手机扫描该二维码，显示“你好，你所查询的产品是欧源公司所属的Sanag品牌正品，请放心使用”的字样；在该独立外包装盒的背面底部有条码为6930377641541；在该独立外包装盒的左、右侧面均有“Sanag”的字样。打开该独立外包装盒，内有被诉侵权产品1个，该被诉侵权产品在使用状态下，有“Sanag”“型号J2蓝牙V4.2”等字样。另有《使用指南》1份，该《使用指南》上有“Sanag”字样；以及有《Sanag-J2（1）年有限保固》单一张，上面记载“深圳市欧源电科技有限公司（Sanag为你提供一年的保固服务）”等字样。欧源公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品；欧源公司确认“Sanag”是其标识；欧源公司辩称未制造被诉侵权产品。第一度公司辩称未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。天猫网络公司确认开庭时仍未删除侵权链接。科甲公司请求按其证据22记载的销售量2117件来计算本案赔偿损失数额。各方当事人就被诉侵权设计与本案专利比对，各方当事人比对意见，如下：科甲公司比对意见为，两者区别点为：从主视图看，本案专利主视图的下方有圆形图形标识，而被诉侵权设计不具备；从仰视图看，本案专利仰视图有USB插口但左侧无小孔，而被诉侵权设计对应部位有USB插口且左侧有一小孔；其余视面图和使用状态图相同。科甲公司的比对结论：两者构成近似。欧源公司、第一度公司的比对意见为，两者区别点为：同意科甲公司区别点；补充区别点：本案专利呈圆柱状，被诉侵权设计呈矩形的圆角状；本案专利顶部有一处横线，而被诉侵权设计顶部与底部各有一处横线且对称；本案专利的两头不对称，其中，顶部呈圆状，底部呈一个角度的转弯之后的平底设计，而被诉侵权设计顶部与底部对称，由一个缓慢的弧度进入的平面设计；本案专利从俯视图看是圆形状且中间有一个顶点，而被诉侵权设计对应部位呈矩形圆角状且正中间有一个正方形；使用状态参考图只是作为参考图，不是授权外观设计的保护范围。欧源公司、第一度公司的比对结论为：两者既不相同也不近似。天猫网络公司不发表比对意见。各方当事人就被诉侵权设计与对比文献一比对，各方当事人比对意见，如下：科甲公司比对意见：两者不具有可比性，对比文献是移动电源，且两者外观设计不相同；科甲公司比对结论：两者不相同。欧源公司、第一度公司的比对意见，两者均是充电器，具有可比性，两者底部均是USB插口；抗辩结论：不侵权。天猫网络公司不发表比对意见。各方当事人就被诉侵权设计与对比文献二比对，各方当事人比对意见，如下：科甲公司比对意见：两者不具有可比性，对比文献是移动电源，且两者外观设计不相同；科甲公司比对结论：两者不相同。欧源公司、第一度公司的比对意见，两者均是充电器，具有可比性，两者底部均是USB插口；抗辩结论：不侵权。天猫网络公司不发表比对意见。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。本案外观设计专利权，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。本案无争议事实：欧源公司销售、许诺销售被诉侵权产品。本案争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题；二是欧源公司是否制造被诉侵权产品的问题；三是第一度公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题；四是欧源公司、第一度公司“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；五是欧源公司、第一度公司、天猫网络公司民事责任承担的问题。争议焦点之一，关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”。据此，首先，本案专利产品与被诉侵权产品从类别看属于相同种类产品。本案专利分类号为14-01，但科甲公司请求保护本案专利套件3，本专利简要说明记载“套件3是套件1和套件2充电的充电器”，据《国际外观设计分类表》，“充电器”专利分类号为13-02，而被诉侵权产品属于“带耳机的充电器”，故本案专利与被诉侵权产品属于相同种类产品。其次，本案专利产品与被诉侵权产品从用途看属于相近似种类产品。两者产品的消费群体、销售渠道方面明显存在重合，从两者产品销售、实际使用的情况看，两者属于相近似种类的产品。第三，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。无论两者构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。经当庭比对，被诉侵权设计与本案专利两者无实质上的差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。争议焦点之二，关于欧源公司是否制造被诉侵权产品的问题。任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。欧源公司许诺销售、销售被诉侵权产品的外包装盒上有欧源公司“Sanag”标识、科甲公司当庭扫描被诉侵权产品的外包装盒上的二维码后显示信息指向欧源公司，且科甲公司公证取证网页上刊登的被诉侵权产品图片上有欧源公司“Sanag”的标识，欧源公司的住所地在工业区，并结合欧源公司经营范围包括移动电源、电子产品、电器产品等技术研发与销售，一审法院综合认定欧源公司制造被诉侵权产品，欧源公司构成制造侵权。欧源公司对销售、许诺销售侵权，不持异议，欧源公司构成制造、销售、许诺销售侵权。争议焦点之三，关于第一度公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。首先，第一度公司构成许诺销售侵权。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。（2017）深证字第184667号《公证书》显示第一度公司为被诉侵权产品的生产企业，并显示被诉侵权产品图片，第一度公司在网页上以作广告方式作出销售该款被诉侵权产品的意思表示，第一度公司构成许诺销售侵权。其次，欧源公司、第一度公司构成共同制造侵权。第一度公司为被诉侵权产品的生产企业，欧源公司、第一度公司的法定代表人相同、注册地址相同,主要股东重、注册地址相同第一度公司对制造被诉侵权产品，具有共同侵权的意思联络,构成共同制造侵权。第三，第一度公司不构成销售侵权。本案被诉侵权产品卖家直接指向欧源公司，故科甲公司诉称“第一度公司销售被诉侵权产品”证据不充分，一审法院不予采纳。争议焦点之四，关于欧源公司、第一度公司“现有设计”的抗辩是否采纳的问题。首先，欧源公司、第一度公司对比文献一的抗辩理由，不成立。该对比文献一申请号为201330396329.0，公开日为2014年1月22日，早于本案专利申请日2016年8月20日，符合现有设计抗辩的时间要件，且与本案专利套件3充电器属于相近似种类产品，可以作为现有设计抗辩证据，但经对比，被诉侵权设计更接近本案专利套件3设计,而与该对比文献设计存在较大差异，故一审法院认为，该对比文献一的抗辩理由不成立；其次，欧源公司、第一度公司对比文献二的抗辩理由，不成立。该对比文献二申请号为ZL201530440705.0，公开日为2016年5月11日，早于本案专利申请日2016年8月20日，符合现有设计抗辩的时间要件，且与本案专利套件3充电器属于相近似种类产品，可以作为现有设计抗辩证据，但经对比，被诉侵权设计更接近本案专利套件3设计,而与该对比文献设计存在较大差异，故一审法院认为，该对比文献二的抗辩理由，亦不成立。综上，一审法院认为，欧源公司、第一度公司关于“现有设计”的抗辩，一审法院不予采纳。争议焦点之五，欧源公司、第一度公司、天猫网络公司民事责任承担的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。欧源公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。第一度公司未经许可，制造、许诺销售被诉侵权产品，依法应当就其共同制造侵权行为、许诺销售侵权行为承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。天猫网络公司收到投诉后，无视在后设计不能对抗在先设计的事实，且在开庭时仍未删除侵权链接，“应知侵权”仍未删除侵权链接，天猫网络公司构成帮助侵权，依法应承担删除侵权链接并赔偿损失的民事责任。因科甲公司未提交因欧源公司、第一度公司、天猫网络公司侵权所受到的实际损失证据，且欧源公司、第一度公司、天猫网络公司因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑欧源公司、第一度公司、天猫网络公司各自侵权行为性质、以及科甲公司合理支出费用等因素，酌情确定本案的赔偿金额。科甲公司诉称按网上销售数量2117件来确定赔偿金额，但科甲公司该证据无原件，且科甲公司赔偿数额的诉讼请求也非以此计算，同时科甲公司未提交其他有效证据包括销售单据等印证该销售数量，故科甲公司此项请求，一审法院不予支持。科甲公司为本案支付维权合理开支，一审法院予以全部支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、欧源公司、第一度公司立即停止侵害科甲公司享有的名称为“耳机（AirbyCrazybaby）”（专利号为ZL201630405517.9）的外观设计专利权，天猫网络公司立即删除侵权链接；二、欧源公司于一审判决生效之日起10日内向科甲公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币152899元，第一度公司就其中的人民币10万元赔偿款承担连带赔偿责任；三、天猫网络公司于一审判决生效之日起10日内向科甲公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币2万元；四、驳回科甲公司的其他诉讼请求。判决生效后，若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计人民币14705.40元，由欧源公司负担人民币14000元、第一度公司就其中的人民币10000元承担连带责任；天猫网络公司负担人民币705.40元。二审诉讼中，科甲公司向本院提交以下新证据：1.阿里巴巴网页打印件，显示被诉侵权产品的售价为153.45元，拟证明欧源公司仍然在阿里巴巴平台上销售被诉侵权产品；2.天猫网页打印件，显示被诉侵权产品的月销量为445个，累计评价为3028个，售价为399元，拟证明欧源公司仍然在天猫平台上销售被诉侵权产品；3.变更手续合格通知书，拟证明科甲公司更名后，本案专利已变更至科甲公司名下。经当庭登录阿里巴巴网站及天猫网站核对，欧源公司、第一度公司对证据1、2的真实性予以确认，但不确认上述网页所显示月销量；对证据3的三性予以确认。天猫网络公司拒绝当庭登录网站核实证据1、2的真实性，并认为上述证据所涉商品的名称与科甲公司公证购买的本案被诉产品的名称不一致，无法确认二者的关系；对证据3的真实性无异议，但认为该证据证明本案专利的权利人发生变更，不确认变更后的权利人科甲公司能否对变更前的侵权行为承继权利。欧源公司向本院提交了以下新证据：1.外观设计专利文件，专利号为201730218239.0,名称为蓝牙耳机套件（J2），申请日为2017年6月2日，授权公告日为2017年12月5日，拟证明被诉侵权设计具有合法专利；2.外观设计专利权评价报告，拟证明被诉侵权设计与现有设计及本案专利明显不同；3.EMS邮单及网上银行电子回单，上述邮单显示寄件人李新淼于2019年4月10，向收件人专利局复审和无效审理部负责人寄出了专利无效宣告请求书，上述电子回单显示欧源公司于2019年4月18日向国家知识产权局专利局转出了1500元，附言为“专利201630405517.9无效费用”，欧源公司拟以该组证据证明其已就本案专利提出无效宣告请求，因而本案专利不具有稳定性。科甲公司确认证据1的真实性、合法性，但不认可其关联性，该外观设计专利的申请日晚于本案专利的授权公告日；认可证据2的真实性、合法性，但不认可其关联性，该评价报告的对比文件不包含本案专利，对其证明内容不予认可；对证据3的真实性、合法性认可，但不认可其关联性。天猫网络公司对上述证据的真实性、合法性均予以认可。天猫网络公司提交删除被诉侵权产品网页截屏作为新证据，显示sanag旗舰店的宝贝详情（561245339843）已于2018年9月20日由用户删除，拟证明被诉侵权产品链接已删除。天猫网络公司主张上述561245339843对应被诉侵权产品的ID，并确认该网页截屏无法通过当庭登录互联网进行展示。科甲公司对该证据的真实性、合法性认可，但不认可其关联性，并发表如下质证意见：1.消息类型显示为卖家删除，而并非天猫网络公司主动删除；2.操作时间2018年9月20日晚于一审庭审时间；3.无法看到所删除的链接及产品名称，因此该证据不能实现天猫网络公司的证明目的。欧源公司、第一度公司对该证据的三性均予以认可。二审庭审后，天猫网络公司向本院补充提交了天猫网页截屏，网址部分显示为：……id=561245339843&skuld=……，网页内容显示为“很抱歉，您查看的商品找不到了”，天猫网络公司主张上述“id=561245339843”即对应为本案被诉侵权产品，拟以该证据作为其当庭提交的删除被诉侵权产品网页截屏的补充，共同证明被诉侵权产品链接已删除。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，深圳原动科技有限公司于2018年8月23日变更企业名称为深圳科甲技术有限公司，国家知识产权局于2018年10月8日作出手续合格通知书，将本案专利的专利权人由深圳原动科技有限公司变更为深圳科甲技术有限公司。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，欧源公司主张其已向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，本案专利不具有稳定性，本院认为，本院对于专利是否有效没有实质审查权，本院对专利是否构成侵权的审查以专利目前的有效状态为基础和依据，欧源公司的该项主张本院不予采信。除此之外，综合各上诉人的上诉请求与理由，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；2.欧源公司的现有设计抗辩是否成立；3.一审判决确定的赔偿数额是否公平合理；4.天猫网络公司是否应当承担赔偿责任。关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”本案中，科甲公司请求保护本案专利的套件3，套件3与被诉侵权产品均为耳机的充电器，属同类产品。将被诉侵权产品与本案专利套件3进行比对，二者整体均为两头略隆起的规则长柱体，上部均设有一分隔线，底面均设有一USB接口。二者之间的区别主要在于：1.本案专利为规则的圆柱体，而被诉侵权产品为有弧形棱边的变形长方体；2.本案专利正面的下方有一圆形图案设计，而被诉侵权产品在相应位置无该设计；3.被诉侵权产品的两头对称，顶部及底部均有一横线分隔线，顶面及底面均为一矩形平面，而本案专利两头不对称，顶部有一横线分隔线而底部没有分隔线，同时，顶面为隆起的圆顶状而底面为平底设计；4.被诉侵权产品底面的USB接口旁有一小圆点图案，而本案专利的USB接口被一个圆形图案环绕。本院认为，对于耳机充电器类产品而言，外部整体形状及各表面的细节设计均易对视觉效果产生显著影响。本案专利区别于现有设计的显著设计特征为两端形状及区域分割不对称。本案中，专利设计的柱身采用同类产品中较为常见的简单圆柱体设计，并结合了一些细节设计，而被诉侵权产品整体形状为有弧形棱边的变形长方体，且两端形状及区域划分对称，不管从整体形状还是设计细节均有别于本案专利，因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利之间的前述区别足以引起整体视觉效果上的显著差异，二者不构成相同或近似。欧源公司关于被诉侵权产品不落入本案专利权保护范围的上诉主张成立，本院予以支持。此外，由于被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围，欧源公司与天猫网络公司均不构成侵权，故无需承担赔偿责任。因此，关于本案其他争议焦点，本院不再赘述。综上所述，上诉人欧源公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1303号民事判决；二、驳回深圳科甲技术有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费14705.40元，由深圳科甲技术有限公司负担。本案二审案件受理费16728.99元，由深圳科甲技术有限公司负担。深圳科甲技术有限公司已向本院预交二审案件受理费14705.40元，其应于本判决生效之日起十日内向本院补交二审案件受理费2023.59元。深圳市欧源电科技有限公司、浙江天猫网络有限公司已分别向本院预交二审案件受理费14705.40元，本院分别予以全额退回。本判决为终审判决。审 判 长 欧丽华审 判 员 郑 颖审 判 员 李金娟二〇一九年八月二十三日法官助理 王 雪书 记 员 徐 菲