文书内容广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初1899号公诉机关东莞市第二市区人民检察院。被告人茹学樑，男，1997年2月20日出生，中国香港特别行政区人，高中文化，职业不详，住香港特别行政区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月12日被羁押,次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕1908号起诉书指控被告人茹学樑犯诈骗罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员周慧萍出庭支持公诉，被害人张某1、被告人茹学樑及其辩护人林家成到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2019年2月，被害人张某1通过网络认识一名自称“刘某”的陌生男子（另案处理），该男子自称是香港许某兄弟金融集团有限公司的工作人员，能够提供兑换美元服务，后双方约好到东莞市虎门镇新都装饰城三楼B210B铺兑换30万美元。2019年3月12日中午，被告人茹学樑在“刘某”的安排下来到上述地址进行兑换交易。茹学樑在“刘某”的指使下打开一部安装有远程操控软件的笔记本电脑，在茹学樑的配合下，该电脑被操控打开虚假的恒生银行官网并显示虚假的账户余额，张某1查看后信以为真，遂将196万元人民币分两笔转账至茹学樑名下的工商银行香港账户，茹学樑的银行账户在收款后立即向其他银行账户转出196万元。后“刘某”在茹学樑的配合下操控电脑显示虚假的转账30万美元交易成功的页面，茹学樑告知张某1已转账成功。后张某1迟迟未收到美元，经查看转账的电脑发现可疑遂报案，茹学樑被当场抓获。破案后，张某1至今未收到相应款项。公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人茹学樑以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法惩处。被告人茹学樑当庭否认公诉机关的指控，辩称其是被他人指示和胁迫的，事后他才知道是诈骗，其行为不构成犯罪。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人对诈骗行为没有清楚的认识，只是受他人威胁和利用，在涉案美元未能如期进入被害人提供的账户时才意识到威胁他的人在骗取财物，并联系相关人员退款，可以推断被告人案发前和案发时不具有诈骗罪的主观故意，不构成诈骗罪。2.即使被告人构成诈骗罪，也只是提供了协助或帮助，属于从犯。3.被告人自愿将自己置于司法机关的控制之下，有投案的情节，如实供述犯罪事实，应视为自动投案。4.被告人主观恶性较小，且如实供述，无犯罪前科。经审理查明，2019年2月，被害人张某1找其朋友莫某打听可以兑换美元的人。后莫某的妻子在微信群中认识一名自称“刘某”的陌生男子（未归案），该男子自称是香港许某兄弟金融集团有限公司的工作人员，能够提供兑换美元服务，莫的妻子将“刘某”介绍给莫认识。莫添加“刘某”的微信好友后，二人在微信上协商兑换美元的事项，后双方约好到东莞市虎门镇新都装饰城三楼B210B铺兑换30万美元。莫某和张某1约定，上述用于兑换美元的资金由张某1负责筹集。2019年3月12日中午，被告人茹学樑在“刘某”的安排下来到上述地址和张某1等人进行兑换交易。茹学樑在“刘某”的指使下打开一部安装有远程操控软件的笔记本电脑，在茹学樑的配合下，该电脑被操控打开虚假的恒生银行官网并显示虚假的账户余额，张某1查看后信以为真，遂将196万元人民币分两笔转账至茹学樑名下的工商银行香港账户，茹学樑的银行账户在收款后立即向其他银行账户转出196万元。后“刘某”在茹学樑的配合下操控电脑显示虚假的转账30万美元交易成功的页面，茹学樑告知张某1已转账成功。后张某1迟迟未收到美元，经查看转账的电脑发现可疑遂报案，茹学樑被当场抓获。破案后，张某1至今未收到相应款项。以上事实，有经过当庭举证质证的手机、手机卡、银行卡、银行编码器、银行U盾等物证，抓获经过、扣押笔录、扣押清单、银行开户资料及交易流水、手机号码开户资料及通话清单、出入境记录、情况说明、微信账号绑定信息等书证，证人莫某、张某2、詹某1、詹某2真、马某的证言及辨认笔录、指认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片，微信聊天记录，手机视频，鉴定意见书，被告人茹学樑的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。关于被告人茹学樑是否参与诈骗的问题。在本案中，被害人张某1被骗走196万元是客观事实，争议的焦点在于茹学樑主观是否明知同伙实施诈骗并予以协助。经查：1.关于茹学樑的辩解。茹学樑辩称他是被陌生人胁迫，但是关于具体的威胁内容，茹学樑称陌生人给他电话说知道了他银行卡账号和密码，如果不按照要求去东莞做事，就用他的银行卡去犯罪，陌生人还说他跑不掉，有很多人盯着他。即使茹学樑的上述说法属实，陌生人对他的威胁也是轻微的，并未严重或者现实威胁到他的人身或者财产安全，茹学樑完全可以选择报警求助。而且在案发后，茹学樑未能提交任何线索给办案机关去核实上述情况。相反茹学樑见事情败露，在办案人员到达前将其所使用的手机恢复了出厂设置，删除了手机中的资料，存在毁灭证据和逃避法律追究的重大嫌疑。因此，茹学樑关于其系被胁迫的辩解，本院不予采纳。2.和同案人的关系。根据直接和“刘某”联络兑换美元事项的证人莫某的证言，以及其和“刘某”的微信聊天记录显示，二人在2019年2月13日就加了微信好友，并开始沟通兑换美元的事情，2019年3月11日约好由“刘某”派公司的财务于次日到东莞市虎门镇对接交易的事项。在约定的交易当天，二人在微信上还有频繁的联系（联系方式包括文字和语音聊天），在被害人一方没有收到转账时双方还就该问题进行了沟通，但在莫某等人发现被骗后，“刘某”将莫某拉黑或删除了好友。因为茹学樑一直在交易的现场，不可能同时在被害人和证人的眼皮底下扮演“刘某”的角色，且证人莫某记得“刘某”的声音，可以排除“刘某”是茹学樑的可能性。由于茹学樑将其手机内的数据通过恢复出厂设置的方式全部删除了，且拒不交代“刘某”的情况，其和“刘某”之间是如何沟通的暂时无法查明。但是，根据现有的证据，可以推定前期是“刘某”和莫某沟通兑换美元的情况，并指示茹学樑前来虎门和被害人对接的事实。3.关于茹学樑的具体行为。被害人张某1及证人莫某均证实茹学樑到达虎门的交易地点后便称自己是香港许某公司的人，是“刘某”派他过来操作转账交易的，茹学樑本人也承认其谎报身份的情况。鉴定意见书证实被扣押的茹学樑笔记本电脑在案发期间运行远程操控软件的情况，在案发现场的证人张某2等人的证言也证实该点。茹学樑本人也承认所使用的笔记本电脑是被他人远程操控的，也明知银行网站及转账页面是虚假的，但是其仍然进行相关的操作，并骗被害人称钱已经转到被害人指定的账户。就被害人及证人目睹的作案过程来看，虽然电脑被远程操控，但是如果没有茹学樑的配合，诈骗是无法顺利完成的。综合以上几点，再结合常识，茹学樑也应当知道自己的同伙实施的是诈骗行为，但是其仍然予以协助，其和同案人是共犯，构成诈骗罪。被告人茹学樑及其辩护人关于茹学樑不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人茹学樑伙同他人以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人茹学樑犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在本案中，被告人茹学樑听从同案人的指示，并非主谋，在共同犯罪中起到次要和辅助的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。辩护人关于被告人是从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人被接到报警的公安人员在现场抓获，被告人未逃离现场主要是因为被告人身处被害人一方的场所且多人在场看着他，不具有逃跑的客观条件，且被告人归案后也未能如实供述自己的罪行，辩护人关于其主动投案、如实供述犯罪事实的辩护意见，本院不采纳。涉案财物的处理。1.随案移送的手机一部，是被告人茹学樑用于作案的工具，应予以没收，上缴国库。2.公安机关在侦查阶段冻结了相关的银行账户（详见附件），经查上述银行账户均系被用于转移涉案的诈骗赃款。根据被害人张某1本人的陈述、证人莫某、詹某2真的证言，以及证人莫某和“刘某”的微信聊天记录等证据可以证实被害人张某1被骗走的196万元人民币是用于非法兑换美元的，而被害人张某1和莫某的陈述则进一步证实二人是试图为他人兑换美元等外币并从中牟利。按照我国法律的规定，在金融机构之外非法买卖外汇是违法行为，情节严重的构成非法经营罪，因此被冻结于相关银行账户内的资金是用于违法活动的资金，不应当发还给被害人张某1，依法应当予以没收，上缴国库。被害人申请退还上述资金，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人茹学樑犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年3月12日起至2026年3月11日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、冻结于相关银行账户内的资金（详见附件），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富人民陪审员  梁焕弟人民陪审员  伍乃仁二〇一九年八月二十日书 记 员  刘 婷李晓燕附件：涉案银行账户清单            序号              银行              户名              账号                  1              中国工商银行              BAI BIN ICE              6212264100000568000                  2              中国工商银行              林敏              6222082004000663036                  3              中国工商银行              LEAU WEI LING              6212261001035669610                  4              中国工商银行              茹学樑              6222034000017558937                  5              中国工商银行              钟洁明              6222034000017476296                  6              中国工商银行              林凯雯              6222024000018183026                  7              中国银行              林华江              6013822000190251192                  8              中国银行              陈建英              6013822000921071679                  9              中国银行              麦青美              6217582000044973469                  10              中国银行              苏丹              762771702361（账号）      6216612000010223580（卡号）                  11              中国银行              孙延鹏              6217900600021919495                  12              中国农业银行              吴德顺              6228483478809384576                  13              中国农业银行              张陈诚              6228480018773999877                  14              民生银行              丁燕              6216911706002057      （附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。