山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3782号 上诉人（原审被告）：成汇建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市新生街社区综合服务楼**。 法定代表人：王芳，总经理。 委托诉讼代理人：靳凯，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：程广福，男，1977年11月2日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：蔡星泉，北京恒都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村村民委员会。 法定代表人：田纪伟，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：苏凤彬，男，该村民委员会工作人员。 委托诉讼代理人：高甲雷，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。 上诉人成汇建设集团有限公司（以下简称成汇集团）因与被上诉人程广福、泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村村民委员会（以下简称黑水湾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 成汇集团上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回程广福的诉讼请求。事实和理由：1.一审庭审结束后新发现的证据足以推翻一审判决。成汇集团一审庭审中提出程广福提交的证据均不是成汇集团印章加盖形成，成汇集团就公司印章被伪造已向公安机关报案，一审庭审结束后，涉案人员郭雪青已被提起公诉，该刑事案件一审已审结，讯问笔录中郭雪青言明其从未接触过盛亚公司，所有与公司相关的“事务”都是通过安广科“办理”，因此可知，郭雪青与安广科串通以成汇集团名义承接涉案工程，对外实行犯罪活动，应承担相应民事责任。黑水湾村委会作为发包方，随意发包工程，没有履行相关合法手续，没有进行审慎审查，应承担相应责任。2.一审法院认定事实错误，适用法律不当。成汇集团未承包和施工涉案工程，且未将涉案工程分包给程广福，未与程广福签订内部承包协议、内部承包水暖电协议，未收到过程广福任何保证金，程广福提交的证据均不是成汇集团印章加盖形成，相关人员也与成汇集团无关，对此，成汇集团已向公安机关报案，并申请对证据上加盖的公章进行鉴定，成汇集团已完成了举证责任。鉴于本案涉嫌犯罪，成汇集团请求移送公安机关查处。程广福称其向郭雪青缴纳保证金，亦称收到过该工程的部分款项，但是成汇集团实际上从未收到过程广福任何款项，也未向程广福支付过任何款项，成汇集团不但与程广福无任何款项往来，与涉案工程各方均无任何经济往来，成汇集团要求程广福提供或法院调取上述款项的银行流水走向，上述证据能证明成汇集团与程广福无任何经济往来，未参与过该工程。程广福提交的盛亚公司对郭雪青的法人授权委托书、公司营业执照均是复印件，不能作为定案依据，法人授权委托书说明部分第三条内容规定“复印和其他用途无效”，因此，授权不能证明郭雪青代理人的身份，不能证明郭雪青的代理权限。3.一审法院程序错误。郭雪青、泰安伟成置业有限公司作为本案利害关系人，对于查明事实具有重要作用，程广福撤回对泰安伟成置业有限公司的起诉，让成汇集团怀疑有恶意串通的可能，成汇集团对程广福撤诉持怀疑态度，一审法院明知有疑却未依职权查清，也未追加郭雪青为当事人，程序错误。成汇集团庭审时口头提出印章鉴定申请，一审法院让庭后提交书面申请及相应检材，成汇集团按其规定补交了，但一审判决称在2017年8月28日当日的庭审中，其既不申请司法鉴定，也不提供对比检材，而是在法庭辩论终结整个庭审结束后于2018年9月1日才以特快专递的形式向法院寄交鉴定申请书，不予准许鉴定申请，不符合程序。 程广福辩称：1.成汇集团的上诉理由不能成立。讯问笔录只是侦查机关对郭雪青的讯问笔录，郭雪青已在笔录中说明了公章的使用和成汇集团出具委托手续等事实问题。成汇集团并未举证证明所谓私刻公章和相关手续。泰安市岱岳区人民检察院（2018）47号起诉书已说明就郭雪青的合同诈骗罪案件的事实问题“因部分事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查一次”，成汇集团提交的该份讯问笔录正是被退回需要补充的材料，足以证明这份讯问笔录在刑事诉讼中不能作为证据。检察机关起诉书中所指控郭雪青合同诈骗罪的三项犯罪事实，都不涉及成汇集团提出的利用私刻公章问题及认定委托文件方面的虚假事宜，成汇集团没有证据证明其上诉主张的真实性，上诉理由不能成立。2.一审法院认定事实清楚，判决正确。程广福依约承担了成汇公司总承包的黑水湾村委会合作开发的旧村改造31#、32#住宅楼工程的项目施工，以垫款施工方式，按时将工程主体和水电设备安装工程项目完成，按约定与成汇集团进行了完工部分的工程款结算，但成汇集团不按预定结算支付工程款。在所谓的开发商泰安伟成置业有限公司为了逃避工程债务跑路之后，成汇集团（第6分公司）的工程项目人员也都离开了施工现场，只是施工人员的劳务费用、建材供应商的供货款不能支付。一审庭审中，成汇集团不按民事诉讼程序举证质证，以刑事法律关系问题及不实的理由干扰本案民事诉讼，规避民事法律责任。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黑水湾村委会辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉请求。 程广福向一审法院起诉请求：1、两被告承担连带支付责任，给付原告工程劳务承包费用款人民币5559706.50元；2、诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月3日，被告黑水湾村委会作为甲方，伟成置业作为乙方，双方签订《黑水湾旧村改造合作开发协议书》一份，主要约定双方就黑水湾旧村改造和商品住宅建设销售进行联合投资开发，由甲方提供土地，乙方出资进行项目开发建设，乙方为项目承建人并承担施工中的一切费用和债权债务及安全责任，所建房产除甲方用于村民安置的21万平方米外其余所有房屋及商铺由乙方进行租售，售房款归乙方所有。2015年4月13日，伟成置业作为发包人，盛亚建设集团有限公司（以下简称盛亚集团）作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定发包人将黑水湾村的旧村改造（小高层）住宅楼项目发包给盛亚集团施工。同日，盛亚集团为郭雪青出具法人授权委托书一份，上载：我冯会玲系盛亚建设集团公司董事长、法人代表，现授权委托郭雪青同志为我的授权代理人，参加泰安改造（小高层）住宅楼项目的投标、议标及相关工程项目管理，授权代理人所签署的相关文件均予认可；委托期限至本项目工程结束。该委托书后附了郭雪青的身份证号、盛亚集团的营业执照注册号及资质证书编号。2015年4月27日，盛亚集团作为发包方，程广福作为承包方，双方签订《内部承包协议》一份，主要约定盛亚集团将黑水湾村旧村改造住宅楼项目工程主体结构部分转包给原告程广福施工，在该协议发包人处郭雪青加盖了编号为“（6）”的盛亚集团公章并签字。2015年5月9日，盛亚集团作为发包方，原告程广福作为承包方，双方签订《内部承包水暖电协议》一份，主要约定发包人将泰安市黑水湾村旧村改造（小高层）住宅楼项目给水、排水、采暖、电气等以包工包料的方式发包给程广福施工，郭雪青在该协议发包方处签字。按照两份内部承包协议的约定，原告先后于2015年4月27日、2015年5月9日、2015年6月26日分三次向郭雪青交纳工程保证金90万元，郭雪青为原告出具了加盖编号为“（6）”的盛亚集团公章。合同签订后，原告组织人员进行了涉案工程的相应施工。2015年12月21日，原告与郭雪青对已完成工程进行结算并形成结算单一份，载明：主体结构4966435元、水电预埋安装891411.5元、因图纸设计变更所有费用24640元、工程施工零工合计77220元、窝工费270000元、交纳保证金90万元、总计7129706.5元，已支付1050000，未支付剩余6079706.5元，郭雪青该结算单上加盖了编号为“（6）”的盛亚集团公章并签字。原告称2015年底2016年农历春节前，被告黑水湾村委会直接支付其52万元。后原告将被告盛亚集团、被告黑水湾村委会诉至一审法院，要求被告支付工程欠款。 2016年10月11日，经徐州市工商行政管理局核准，盛亚建设集团有限公司名称变更为成汇建设集团有限公司。原告程广福无建设工程施工资质；涉案工程尚未进行竣工验收。以上事实有承包协议书、合作开发协议书、结算单、收据及当事人陈述等证据在案证实。庭审中，被告盛亚集团称他人私刻其单位公章，并已向公安机关报警，但其一直未提供公安机关立案侦查的证据；盛亚集团庭审中主张原告提交的法人授权委托书、与伟成置业签订的建设工程施工合同、内部承包协议及收据上的公章均不是其单位印章，但当庭未申请司法鉴定，其在庭审结束之后以特快专递形式向一审法院邮寄了鉴定申请书。 一审法院认为：被告盛亚集团主张原告提交的法人授权委托书和与伟成置业签订的建设工程施工合同上的公章并不是其单位公章，并称有人私刻其单位公章并向公安机关报警，但其仅提供了公安机关的受理报警回执，一直未提供公安机关立案侦查的证据。原告提供的上述证据上盖有盛亚集团的公章并有盛亚集团授权人员的签字，原告据此要求盛亚集团承担付款责任已经完成了举证责任。在此情况下，如被告对证据上公章的真实性有异议，其有举证反驳的责任。盛亚集团作为一个注册成立近二十年、注册资本达7000余万的集团公司，在收到一审法院应诉手续长达一个多月的时间里，不阅卷、不答辩，而是当庭要求答辩期和举证期，因不符合规定被当庭驳回之后，在2017年8月28日当日的庭审中，其既不申请司法鉴定，也不提供对比检材，而是在法庭辩论终结、整个庭审结束后于2018年9月1日才以特快专递的形式向一审法院寄交鉴定申请书。因其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，其司法鉴定申请一审法院不予准许。故被告盛亚集团关于原告提交的上述证据上的公章不是其单位公章的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。编号为“（6）”的盛亚集团的公章，虽无法认定系盛亚集团刻制，但其由盛亚集团授权人员郭雪青使用。盛亚集团出具的法人授权委托书明确记载郭雪青为授权代理人，参加泰安改造（小高层）住宅楼项目的投标、议标及相关工程项目管理，授权代理人所签署的相关文件均予认可，委托期限至本项目工程结束，原告提交的两份内部承包协议上载明的工程名称与授权委托书上载明的工程名称一致，且原告也对该工程进行了实际施工，故郭雪青在两份内部承包协议上签字和加盖编号为“（6）”的盛亚集团公章行为应认定为系职务行为，行为后果应由被告盛亚集团承担。因程广福作为个人没有建设工程施工资质，其与盛亚集团签订的两份内部承包协议，应为无效协议，但在原告实际施工之后，被告盛亚集团对其施工的工程进行结算并形成了带有欠款内容的结算单，故被告盛亚集团应支付原告工程款。根据郭雪青于2015年12月21日与原告形成的结算单，被告盛亚集团截止该日尚欠原告欠款6079706.5元，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。原告自认此后黑水湾村委会支付其52万元并从上述工程欠款中扣除，只主张5559706.50元，不违反法律规定，一审法院予以确认。在泰安改造建设项目中，被告黑水湾村委会仅是提供土地使用权，并由此获得相应的安置房，其并不是项目的开发建设方，原告要求被告黑水湾村委会承担付款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因盛亚集团在2016年10月11日更名为了成汇集团，盛亚集团的民事责任应由成汇集团承担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告成汇建设集团有限公司支付原告程广福工程欠款5559706.50元，限自一审判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告程广福对被告泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村村民委员会的诉讼请求。如被告未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50717元，由被告成汇集团承担。 二审中，成汇集团提交以下证据：一、讯问笔录一份及泰安市岱岳区人民检察院起诉书一份，用以证明郭雪青在讯问笔录中明确表述盛亚建设集团有限公司（6）号公章是其和安广科私自刻制的，其在案涉工程中使用和加盖该公章，与成汇集团无关；二、（2016）鲁0911民初3884号民事判决书及生效证明各一份，（2016）鲁0911民初3203号民事裁定书及生效证明各一份，用以证明根据证据一讯问笔录和起诉书所作出的判决已经生效，（2016）鲁0911民初3884号案件被告包括程广福，程广福已认可该判决，（2016）鲁0911民初3203号民事裁定书中原告代理人郭苏伟就案涉工程郭雪青私刻盛亚公司公章诈骗一事曾到公安机关报案，法院根据证据一已进行裁定并生效。 程广福对证据一的真实性无异议，但认为讯问笔录内容的真实性已被检察机关否定，起诉书不涉及郭雪青私刻公章、授权委托不真实问题，起诉书指控的郭雪青犯罪事实与成汇集团的上诉理由没有关联；（2016）鲁0911民初3884号民事判决书依据证据一中的讯问笔录认定事实错误，程广福没有到庭，对该案将申请再审，该判决不能证明工程承包手续、公章和其他手续为虚假，不能作为本案证据，法院的生效证明只是法院手续问题，不能作为证据使用，（2016）鲁0911民初3203号民事裁定与本案无关。 黑水湾村委会对证据一真实性无异议，郭雪青也明确表示其借用成汇集团资质与泰安伟城置业有效公司签订总承包合同，对于郭雪青所提供资质的真实性，与黑水湾村委会无关；对证据二真实性无异议，但不能证明郭雪青所提供资质是否真实。 程广福、黑水湾村委会对上述证据真实性无异议，本院予以确认，能否证明成汇集团所主张的事实，结合全案证据综合认定。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。另，在裁判文书网可公开查询的本院（2017）鲁09民终832号民事判决已发生法律效力，对以下事实进行了确认，“2015年4月13日，盛亚公司为郭雪青出具法人授权委托书一份，载明：我冯会玲系盛亚公司董事长、法人代表，现授权郭雪青通知为我的授权代理人，参加泰安改造（小高层）住宅楼项目的投标、议标及相关工程项目管理，授权代理人所签署的相关文件均认可，委托期至本项目工程结束。” 本院认为，盛亚集团出具法人授权委托书，明确记载郭雪青为授权代理人，授权郭雪青参加泰安改造（小高层）住宅楼项目的投标、议标及相关工程项目管理，授权代理人所签署的相关文件均认可，委托期至项目工程结束。上述事实已经生效判决确认，成汇集团并未提交足以推翻的相反证据。成汇集团二审中称庭后提交对涉案公章真实性进行鉴定的书面申请，其庭后亦未提交书面申请。因此，应认定郭雪青有权代表盛亚集团就泰安市黑水湾旧村改造（小高层）住宅楼项目进行管理，郭雪青系代表盛亚集团与程广福签订涉案两份内部承包协议。成汇集团主张未承包涉案工程、未与程广福签订内部承包协议，不能成立。一审法院认定盛亚集团与程广福签订了两份内部承包协议并由程广福实际施工，依据盛亚集团与程广福结算后形成的结算单及盛亚集团更名为成汇集团的事实，判决成汇集团支付尚欠工程款正确。关于成汇集团上诉主张一审程序错误问题，郭雪青在涉案工程施工中是原盛亚集团的代理人，并非必须参加本案诉讼的当事人，一审未追加其参加诉讼，并无不当；成汇集团一审庭审中确未申请对公章进行鉴定，对其庭后提交的鉴定申请，一审法院以其申请鉴定不符合应在申请鉴定期间提出的规定为由未予准许，亦无不当。综上所述，成汇集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50717元，由成汇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年八月十九日 书记员 梁 壮