广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终641号 上诉人（原审原告）：广西盛信物业管理有限公司梧州分公司，住所地：梧州工业园区工业大道******。 法定代表人：莫红梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赖馨，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖济永，男，1973年9月11日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人广西盛信物业管理有限公司梧州分公司（以下简称盛信公司）因与被上诉人肖济永劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初436号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人盛信公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并改判支持上诉人诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、劳动关系的设立、变更、消灭是一个动态的发展过程，本案，初始阶段与被上诉人建立劳动关系的是上诉人，但自2015年9月起其劳动关系已由盛桂公司所取代。无论是签订劳动合同还是工作安排和管理、工资发放、购买社保等均是盛桂公司所为。因此，本案2016年8月起上诉人不再与被上诉人发生劳动关系。上诉人系一家上市公司，建立了完善的现代企业制度，原贺州移动公司、中国电信、贺州地税局的原有的物业管理业务均已转由协作单位盛桂公司接管。相应的劳动关系（含劳务）也均由盛桂公司接管。因此，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。类似的案件如朱延峰（龙丽娟的丈夫）诉上诉人盛信公司工亡案件，已由贺州市中级人民法院生效判决所认定，盛信公司已不是贺州移动公司、中国电信物业管理、贺州地税局这一块业务的用人单位。二、关于签订无固定期限的劳动合同问题。本案，一审法院认为用人单位必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同是对法律的曲解。退一万步说，盛桂公司的行为后果及于上诉人，但盛桂公司已于2017年8月1日与被上诉人签订了第二份劳动合同，劳动期限自2017年8月1日至2019年7月31日止,至今劳动期限尚没有届满。对于尚在劳动合同期限内，劳动关系存续期间就要求用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，完全是对劳动法的曲解，是对用人单位的一种义务强加和为难。本案支持被上诉人主张未签订无固定期限劳动合同需要支付二倍工资差额18240元，没有任何法律依据。三、关于经济补偿金的问题，本案，被上诉人属于用辞职的方式解除劳动关系。关于没有购买社保问题是否成为辞职后主张经济补偿金的问题。1.不用购买社保是被上诉人自己提出的，且上诉人及盛桂公司已用现金的方式对于被上诉人不购买社保进行了补偿。2.购买社保确系用人单位的法定义务，但作为一个具有完全民事行为能力的人，在承诺不追究用人单位不购买社保所引发的责任的情况下，执意追究用人单位此项法律责任显然违背了诚信原则和公平原则。四、关于是否要支付法定节假日的加班工资问题。1.保安工作是一项特殊的工作，实行轮休制度。其与正常的八小时工作有区别。2.保安工作是全天候的，不能缺时缺点，节假日也要上班。谁在节假日值班，这是由保安岗位人员轮班决定的。轮班后必然有补休这也是保安岗位决定的。因此，上诉人及盛桂公司不用支付法定节假日的加班工资。且被上诉人也无法证明其在哪个节假日加班，且没有补休的情形。五、一审的程序有瑕疵，应当追加广西盛桂物业管理有限公司作为当事人参与诉讼。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人肖济永答辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。上诉人的上诉理由没有道理，不能成立。1.关于劳动关系问题，一审判决已经详细地阐述了为什么是盛信公司，而不是盛桂公司。事实上与被上诉人建立劳动关系的和一审判决书所查明的事实一样。2.关于签订无固定期限劳动合同问题，一审判决的认定和查明的事实也是正确的，所以上诉人的理由二也是没有道理。3.关于经济补偿金，因为盛信物业公司没有依法为被上诉人肖济永缴纳社会保险，所以肖济永依法提出辞职，并申请劳动仲裁。盛信物业管理有限公司应当按规定支付经济补偿金。盛信物业管理有限公司在其拿到了贺州地税局物业管理之后，抛出一个盛桂物业服务有限公司来，其实正是在规避用工的风险和责任。4.关于一审程序违法的问题，首先，一审的时候上诉人作为原告起诉，并没有将盛桂列为当事人。在我的印象中盛桂公司也没有参与到本案当中。所以程序并不违反法律规定。至于盛桂公司是否该列为被告还是列为第三人，这是一审法院经过查明的事实认定的之后依法作出的判决。所以一审没有违反程序性的法律规定。上诉人的上诉没有道理，依法应当驳回其上诉请求，维持一审判决。 上诉人盛信公司一审诉讼请求：一、依法判决原告盛信公司无需向被告肖济永支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18240元、经济补偿金5472元、法定节假日加班工资1761.06元。二、本案的诉讼费用由被告肖济永承担。 一审法院查明事实：原告盛信公司自2015年始作为供应商负责贺州市地方税务局物业服务，2015年8月原告盛信公司与广西盛桂物业服务有限公司签订《贺州地税局保安保洁服务业务协作合同》，将贺州市地方税务局的保安、保洁岗位服务转包由广西盛桂物业服务有限公司负责，但经营管理仍然以原告盛信公司名义进行，并设立驻贺州办事处。被告肖济永自2015年8月到贺州市地方税务局从事协管员工作，担任保安值夜班工作。原告盛信公司提供的《劳动合同》显示，被告肖济永与广西盛桂物业服务有限公司签订了《劳动合同》，合同期限为两年，自2015年8月1日起至2017年7月31日止。2017年，贺州市地方税务局物业服务项目由广西壮族自治区政府采购中心进行招标，原告盛信公司作为投标人，再次中标贺州市地方税务局物业服务采购项目。2017年8月4日，广西壮族自治区政府采购中心出具《中标通通知书》，通知原告盛信公司为项目物业，中标项目内容为“贺州市地方税务局机关大院内的安全保卫、环境卫生、绿化管理、水电维修、电梯维护等物业服务”。2017年9月1日，原告盛信公司与贺州市地方税各局正式签订《广西壮族自治区政府》，双方在合同中第七条第五款约定“不得将物业项目整体转让给其他物业管理服务企业管理，若将专项服务委托专业公司承担，需报甲方批准”。2017年12月15日，广西壮族自治区政府采购网在网络平台发布《贺州市地方税务局物业服务采购（GXZC2017-G3-8529-CGZX）中标结果公告》,其中《投标人须知》第七条明确规定“1、本项目不允许转包。2、本项目不可以分包。”，但原告盛信公司随后在2017年8月1日始仍然分别分多次与广西盛桂物业服务有限公司签订《贺州地税局保安服务业务协作合同》，期限至2018年11月30日止。在此期间，原告盛信公司提供了一份《劳动合同》，显示的是被告肖济永在2017年8月1日与广西盛桂物业服务有限公司再次签订了《劳动合同》，合同期限自2017年8月1日起至2019年7月31日止。被告肖济永在工作期间，其工作由贺州市地方税务局按照实际要求安排，由原告盛信公司进行管理。2018年8月31日，被告肖济永以原告盛信公司没有为其缴纳社会保险为由提交辞职申请并办理离职手续。被告肖济永工作期间的工资由银行卡转账的方式进行发放。被告肖济永从2017年11月至2018年8月的工资情况如下：2017年11月领取工资1780元；12月领取工资1730元；2018年1月领取工资2060元；2月领取工资1970元；3月领取工资1730元；4月领取工资1810元；5月领取工资1860元；6月领取工资1810元；7月领取工资1760元；8月领取工资1730元。离职前月平均工资为1824元〔（1780元+1730元+2060元+1970元+1730元+1810元+1860元+1810元+1760元+1730元)÷10月]，日平均工资为83.86元（1824元÷21.75天)。2018年11月1日，被告肖济永向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年12月29日作出了贺八劳人仲案字【2018】第108号仲裁裁决书，盛信公司不服该裁决，在法定期间内向该院提起民事诉讼，请求该院支持其上述的诉讼请求。 该院认为，关于原告盛信公司与被告肖济永是否建立劳动关系问题。根据本案的证据以及原、被告的陈述和查明事实进行全面地综合分析，原告盛信公司虽然提交的书面《劳动合同》显示，劳动者是被告肖济永，用人单位为广西盛桂物业服务有限公司，但是被告肖济永否认其与广西盛桂物业服务有限公司签订了《劳动合同》，建立了劳动关系，且被告肖济永提供的证据中的物业公司国庆节期间值班安排显示用人单位为原告盛信公司，签章为该公司驻贺州办事处，且被告陈述其是原告盛信公司招聘的，招聘时填写的是表格式劳动合同，被告肖济永在乙方劳动者栏签名填写相关信息并交给原告盛信公司时，用人单位是空白的，最后用人单位如何变成广西盛桂物业服务有限公司被告肖济永完全不知情，其没有与广西盛桂物业服务有限公司形成签订劳动合同的合意，其只认可劳动合同中的用人单位是原告盛信公司。事实上，原告盛信公司作为中标企业为贺州市地方税务局提供物业服务，即贺州市地方税务局包括保安服务的物业服务项目由原告盛信公司进行提供，原告盛信公司作为提供企业，由此获得运营利润。而广西盛桂物业服务有限公司并非贺州市地税局物业服务的中标企业，并不具备为贺州市地方税务局提供保安保洁服务的资格。原告盛信公司在获得贺州市地方税务局物业服务项目，后又将其中的物业分包，也不符合广西壮族自治区政府采购中心的招标规定。此点可由原告盛信公司与贺州市地方税务局签订的《广西壮族自治区政府采购合同》及广西壮族自治区政府采购网在网络平台发布《贺州市地方税务局物业服务采购（GXZC2017-G3-8529-CGZX）中标结果公告》可以明确。被告肖济永从事的工作是为原告盛信公司承担的贺州市地方税务局物业服务内容之一，即贺州市地方税务局为用工单位，原告盛信公司为用人单位。但原告盛信公司为了规避自身的用人风险，又违反其与贺州市地方税务局签订的《广西壮族自洽区政府采购合同》，将其中的保安保洁服务分包给不具资格的广西盛桂物业服务有限公司，并违背劳动者肖济永的意愿，在劳动者不知情的情况下，将劳动合同用人单位变更为广西盛桂物业服务有限公司，形成了用人单位为广西盛桂物业服务有限公司与劳动者肖济永的劳动合同。劳动关系的建立、解除、终止均需在法律规定下由双方协商一致。原告盛信公司作为用人单位，与员工劳动关系的变更或解除都应当按照法律规定进行，但原告盛信公司在未告知劳动者的前提下，单方面将劳动合同的用人单位变更广西盛桂物业服务有限公司，被告肖济永与广西盛桂物业服务有限公司之间没有就劳动关系协商一致。此做法与《中华人民共和国劳动合同法》第一条“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”相违背。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，广西盛桂物业服务有限公司与被告肖济永签订的《劳动合同》应为无效劳动合同，被告肖济永的用人单位为原告盛信公司，其劳动关系应当与原告盛信公司建立。原告盛信公司作为用人单位，贺州市地方税务局的保安保洁服务工作，同样由原告盛信公司按照贺州市地方税务局的实际要求进行安排，原告盛信公司在安排的同时也交由广西盛桂物业服务有限公司进行操作，仅是由此为理由规避自身用工风险，不愿承担其实际作为用人单位的职责。原告盛信公司的做法不符合法律法规，故该院对原告盛信公司关于肖济永与广西盛桂物业服务有限公司建立劳动关系的主张，该院不予采纳。肖济永从2015年起，就与原告盛信公司建立劳动关系，一直延续至其双方劳动关系解除之日止。 关于原告盛信公司在与肖济永存在劳动关系期间，其没有与肖济永签订书面劳动合同是否应当支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者巳订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，被告肖济永与原告盛信公司自2015年8月1日起至2016年8月1日止未签订劳动合同，从2016年8月2日止起应当视为双方已订立无固定期限劳动合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条中规定，自用工之日起满一年的当日视为原告盛信公司已经与劳动者肖济永订立无固定期限劳动合同，但也规定了应当立即与劳动者肖济永补订书面劳动合同。劳动合同包含固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同。未签劳动合同的二倍工资包括未签固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“……。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，从2016年8月2日止起视为原告盛信公司与肖济永已订立无固定期限劳动合同，但从当日起应当补订书面劳动合同。由于原告盛信公司一直没有依照《中华人民共和国劳动合同法》上述条款的规定与肖济永订立无固定期限书面劳动合同，然而由于被告肖济永于2018年11月1日才向贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会主张权利，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，肖济永主张2017年10月30日前未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资的主张，因超过诉讼时效，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，原告盛信公司应自2017年11月1日起至2018年8月底止期间向劳动者肖济永每月支付二倍的工资，即原告盛信公司应支付给肖济永二倍工资差额18240元（11月工资1780元＋12月工资1730元＋2018年1月工资2060元＋2018年2月工资1970元＋3月工资1730元＋4月工资1810元＋5月工资1860元＋6月工资1810元＋7月工资1760元＋8月工资1730元）。 关于关于原告盛信公司是否应向被告肖济永支付经济补偿金5472元问题，被告肖济永以原告盛信公司没有为其缴纳社会保险为由提出辞职，原告盛信公司也存在不为被告肖济永缴纳社会保险的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，以被告肖济永的工作年限3年计，每年补偿一个月，合计补偿3个月，原告盛信公司应当支付被告肖济永经济补偿5472元(1824元/月×3月）。 关于原告盛信公司是否应当支付被告肖济永法定节假日加班工资1761.06元的问题，从查明的事实可以得知，被告肖济永在法定节假日需要值班。同时，原告盛信公司作为被告肖济永的用人单位，应当有被告肖济永是否在法定节假日值班的记录，但原告盛信公司没有提交给仲裁庭。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原告盛信公司应当承担举证不利后果。2017年11月至2018年8月期间共有法定节假日7天，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，原告盛信公司应当支付被告肖济永法定节假日加班工资1761.06元(83.86元/日×7日×300%)。 关于被告肖济永主张原告盛信公司应补缴其工作期间社会保险问题，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，被告肖济永的该诉讼请求不属于该院的民事受理案件范围，应由被告肖济永通过社会保险行政途径解决。 综上所述，判决如下：一、原告广西盛信物业管理有限公司梧州分公司支付被告肖济永因未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额18240元；二、原告广西盛信物业管理有限公司梧州分公司支付被告肖济永经济补偿5472元；三、原告广西盛信物业管理有限公司梧州分公司支付被告肖济永法定节假日加班工资1761.06元；案件受理费10元，由原告广西盛信物业管理有限公司梧州分公司负担。 上诉人盛信公司对一审查明“2018年8月31日，被告肖济永以原告盛信公司没有为其缴纳社会保险为由提交辞职申请并办理离职手续”有异议，被上诉人在申请书中表述辞职的原因是公司调岗、换岗不适合公司安排的工作，而不是因为没有为其缴纳社会保险费。被上诉人肖济永对一审查明事实没有异议。双方当事人没有新证据向本院提交。 对一审查明事实中当事人没有异议的部分本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院认定如下：上诉人盛信公司在一审时提供《辞职申请》、《员工辞职申请表》复印件，肖济永对该证据的真实性无异议，本院予以确认。由辞职申请可知被上诉人是因岗位调动辞职，一审认定事实有误，本院予以纠正。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间经过平等协商，依法确立的权利义务关系。现被上诉人肖济永向上诉人盛信公司主张各项权利，依据的是双方建立了劳动关系。但是上诉人盛信公司主张双方之间不存在劳动关系。在被上诉人肖济永与上诉人盛信公司未签订劳动合同的情况下，可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方是否存在劳动关系。根据双方一审提供的证据，被上诉人盛信公司否认肖济永的工资是由其发放，管理肖济永的经理徐维满也不是盛信公司的员工，而广西盛桂物业服务有限公司与肖济永签订了劳动合同，劳动合同中的工作内容就是本案中肖济永所从事的工作,也是上诉人盛信公司发包给广西盛桂物业管理有限公司的业务,同时肖济永的工资亦是由广西盛桂物业管理有限公司发放。结合对肖济永工作安排进行管理、发放工资报酬等情况，无法确认上诉人盛信公司与被上诉人肖济永之间存在劳动关系。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。上诉人盛信公司一审诉讼请求有理，本院予以支持。 综上所述，一审适用法律错误，本院予以纠正；上诉人广西盛信物业管理有限公司梧州分公司上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初436号民事判决； 二、上诉人广西盛信物业管理有限公司梧州分公司无需向被上诉人肖济永支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额18240元、经济补偿金5472元、法定节假日加班工资1761.06元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人肖济永负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年八月十六日 法官助理 侯美妃 书 记 员 黄中兴