贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1080号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地：河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧），统一社会信用代码：9141022571265220XU。法定代表人：闫兆虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张蚕青，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201811046077。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：杨从新，男，1965年8月24日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：彭海平，系盘州市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：324091214304。代理权限：特别授权。原审被告：徐盘江，男，1977年4月1日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：盘州市第十中学，住所地：盘州市翰林街道干沟桥环东线外侧，统一社会信用代码：125202026927424508。法定代表人：郭景标，系该校校长。原审被告：广西裕华建设集团有限公司，住所地：广西钦州市北部湾北大道**，统一社会信用代码：91450700619898248H。法定代表人：陈锡鑫，系该公司董事长。原审第三人：屈小平，男，1980年9月12日出生，汉族，住四川省通江县。上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称“派普公司”）与被上诉人杨从新，原审被告徐盘江、盘州市第十中学（以下简称“盘州十中”）、广西裕华建设集团有限公司（以下简称“裕华公司”），原审第三人屈小平建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人派普公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担任何给付责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、徐盘江以上诉人名义承建的工程为l、2号男生宿舍楼，1、2号女生宿舍楼，室外多功能厅及教工宿舍楼。被上诉人提供的结算单可以区分以上诉人名义承建工程产生的劳务费。支付部分被上诉人虽无法区分，但以上诉人名义和裕华公司承建产生的工程量和相应的劳务费用是可以区分的，一审法院未对上诉人及裕华公司应对被上诉人支付的劳务费予以明确，仅以徐盘江作出的含上诉人及裕华公司产生的所有劳务费的结算单从而认定上诉人应对该总体费用承担责任缺乏事实依据。二、盘州市第十中学作为业主方将案涉工程发包给上诉人和裕华公司承建，而在建设工程施工合同中，发包人不是静态的绝对的，而是相对的，其外延并非只包含发包单位、建设单位或者业主。名义施工人、总承包人等相对其下手施工人而言也是发包人，故相对于徐盘江而言，上诉人是其发包人，对于被上诉人而言，徐盘江是其发包人。现被上诉人起诉上诉人要求上诉人承担责任，但案涉工程未经审计验收，相应的税款未缴纳，未支付工程款中应扣减相应税金，扣除税金后上诉人已向徐盘江全额支付工程款，故判决上诉人承担责任缺乏法律依据。综上，一审判决适用法律错误，上诉人不应承担责任。请求二审法院依法改判。被上诉人杨从新未向本院提交答辩意见。原审被告徐盘江、盘州十中、裕华公司，原审第三人屈小平未向本院提交陈述意见。杨从新向一审法院提出诉讼请求：1.判决徐盘江支付尚欠杨从新的工程款413500元及2016年8月22日至2019年3月5日期间的利息62772.70元（按月利率0.5%计算），2019年3月6日之后的利息按月利率0.5%计算至上述工程款完全付清之日止；2.判决派普公司、裕华公司、盘州十中共同对上述工程款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由徐盘江、派普公司、裕华公司、盘州十中承担。一审法院认定事实：盘州十中原名称为盘州市思源实验学校，派普公司原名称为河南派普建设工程有限公司。徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包了盘州十中的建设工程，其中以裕华公司的名义实际承包了盘州十中综合教学楼、中学教学楼的建设工程，以派普公司的名义实际承包了盘州十中的1号、2号男生宿舍楼，1号、2号女生宿舍楼，室外多功能厅以及教工宿舍楼的建设工程。施工过程中，屈小平代表徐盘江与杨从新签订《工程承包合同》，约定徐盘江将上述工程中的铝合金门窗安装部分以包工包料的方式承包给杨从新施工，双方对材料要求、承包价格、付款方式等进行了明确约定，其中对付款方式的约定为第一期工程外框安装完毕付整体工程款的40%，第一期窗扇安装后付整体工程款的20%，第一期工程款的35%验收完一次性支付，质保金5%五个月内付清，第二期开工至验收均按第一期的方式付款。2016年8月22日，屈小平、徐利国代表徐盘江与杨从新对工程款进行结算，确认应付杨从新工程款1530171.47元，已付1040650元，尚欠489521.47元。2018年2月10日，徐盘江在结算单上签字予以确认。双方结算后，徐盘江又向杨从新共计支付了76000元，其认可现尚欠杨从新4135**元。由徐盘江实际承包的上述工程施工完成后，盘州十中于2016年9月开始使用上述工程，徐盘江、派普公司、裕华公司、盘州十中均陈述上述工程至今未进行结算，盘州十中自认尚有部分工程款未支付给施工单位。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案案由应是劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.杨从新主张的款项应由谁承担支付责任以及利息是否应当得到支持。关于本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。根据杨从新与徐盘江的陈述，结合双方签订的《工程承包合同》看，杨从新是以包工包料的方式承包了盘州市第十中学学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅的铝合金门窗安装工程，该工程属于建筑物的装饰装修部分，是专业承包的范围，杨从新承包的内容不单一是劳务，因该承包合同产生的法律关系应为建设工程施工合同关系，而不是简单的劳务关系，杨从新基于该合同主张权利，本案应属于建设工程施工合同纠纷，不属于劳务合同纠纷。关于杨从新主张的款项应由谁承担支付责任以及利息是否应当得到支持的问题。徐盘江、派普公司、裕华公司均认可徐盘江与派普公司、裕华公司之间系借用资质的挂靠关系，即徐盘江系盘州十中学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅建设工程的实际承包人。杨从新提交的《工程承包合同》中虽加盖有名称为派普公司、裕华公司项目资料专用章的印章，但根据杨从新的陈述，与其洽谈承包事宜的是徐盘江，当时其并不清楚徐盘江与派普公司、裕华公司之间的关系。另外，徐盘江也认可该承包合同是屈小平代表徐盘江个人与杨从新所签，相关的权利义务由徐盘江享有和承担。据此，只能认定该承包合同的签订主体是杨从新与徐盘江，徐盘江与派普公司、裕华公司之间并不构成代理关系。徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包工程，之后又将其中的铝合金门窗工程分包给不具有专业施工资质的杨从新进行施工，杨从新与徐盘江之间签订的合同虽然因此而无效，但杨从新按照合同约定完成施工任务后，徐盘江仍然负有向杨从新支付相应工程款的义务。杨从新与徐盘江已对工程款进行了结算，徐盘江对杨从新主张尚欠的工程款413500元并无异议。对于付款的期限，双方在合同中约定，外框安装完毕付工程款的40%，窗扇安装后付工程款的20%，验收完毕后支付工程款的35%，剩余5%为质保金在五个月内付清。杨从新与徐盘江均未提供证据证实上述各个阶段完成的具体时间以及已支付款项的具体金额和时间，双方结算的行为可视为徐盘江对杨从新承包的内容进行了验收，即徐盘江最迟应在2016年8月22日对杨从新承包的内容进行了验收。按照双方约定的付款期限，徐盘江最迟应在验收后的五个月内即2017年1月22日之前付清杨从新所有工程款，但其至今尚欠杨从新4135**元，杨从新有权要求徐盘江支付该笔款项。由于徐盘江未完全履行付款义务，长期占用杨从新资金，给杨从新造成了资金被占用期间的利息损失，杨从新亦有权主张该部分损失。从2017年1月23日起，徐盘江应按其尚未支付的工程款为基数，向杨从新支付资金被占用期间的利息损失。对于计算标准，结合逾期付款的时间，可以参照中国人民银行于2015年10月23日公布的一年至三年期贷款基准年利率4.75%进行计算，对于杨从新主张计算利息损失的期间和利率标准超过上述期间和标准的部分，不予支持。2017年1月23日至庭审之日即2019年4月4日，徐盘江应支付杨从新利息损失43756元（413500元×4.75%÷360×802≈43756元）。徐盘江作为没有资质的实际承包人，借用派普公司、裕华公司的施工资质承包工程施工，其借用资质的挂靠行为属国家法律所明确禁止，派普公司、裕华公司明知徐盘江不具备施工资质，仍然允许徐盘江以自己的名义从事经营，帮助徐盘江规避法律，其主观上有过错，派普公司、裕华公司作为被挂靠人，对于挂靠人即徐盘江在施工过程中产生的债务，理应承担连带清偿责任。徐盘江承包给杨从新的工程包括其以派普公司和裕华公司名义承包的工程，其与杨从新是统一结算，并未区分各栋楼对应的工程款数额。对于已付杨从新的工程款，杨从新陈述其并不能针对每栋楼的工程进行区分，徐盘江、派普公司、裕华公司也未能提供有效证据来进行区分，故对于徐盘江尚欠杨从新的上述债务，派普公司、裕华公司应共同承担连带清偿责任。盘州十中的学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅虽然是通过招投标程序分别承包给派普公司、裕华公司进行建设，但根据徐盘江、派普公司、裕华公司的陈述，实际是徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包了上述工程，即徐盘江才是实际承包人。施工过程中，徐盘江将上述工程中的铝合金门窗安装工程分包给杨从新进行施工，对于杨从新施工的内容而言，盘州十中的身份是发包人，徐盘江的身份是违法分包人，杨从新的身份为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于徐盘江以派普公司、裕华公司的名义从盘州十中承包的工程，盘州十中认可现尚有部分工程款未付清，虽然其辩解未付清的原因是该工程至今未进行验收，双方也未进行结算，但其又陈述该工程已于2016年9月正式投入使用，按常理及工程施工惯例，工程在正式投入使用之前需要经过结算和验收程序，盘州十中在未与工程承包人进行结算及工程未通过验收之前就开始使用该工程，其行为必然对工程结算造成了一定程度的影响，导致未付清工程承包人工程款。而对于未付清的具体金额以及付款条件的成就与否，盘州十中作为工程发包人，也未提交有效证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果，在无法核实盘州十中尚欠工程承包人具体工程款数额的情况下，盘州十中应对杨从新还应得的全部工程款及利息承担连带清偿责任。对于屈小平而言，杨从新与徐盘江均认可屈小平是代表徐盘江与杨从新签订《工程承包合同》，屈小平与杨从新之间不存在合同关系，其不应承担清偿上述债务的责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、徐盘江于判决生效后十五日内支付尚欠杨从新的工程款413500元及2017年1月23日至2019年4月4日期间逾期付款的利息损失43756元。从2019年4月5日起，以其尚未支付的上述工程款为基数，按年利率4.75%向杨从新支付利息损失，直至判决确定的履行期限届满之日止。期限内付清的，支付逾期利息至实际付清之日止；二、派普公司、裕华公司、盘州十中对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、第三人屈小平在本案中不承担责任；四、驳回杨从新的其他诉讼请求。案件受理费4222元，由杨从新负担169元，派普公司、裕华公司、盘州十中共同负担4053元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人杨从新为原审被告裕华公司与上诉人派普公司所完成的施工工程量和费用能否进行区分？2、一审判决由上诉人承担连带清偿责任是否正确？关于第一个争议焦点。由于本案的被上诉人杨从新完成施工工程后，各方相关当事人根据杨从新完成施工的工程量进行了结算，并制作了《铝合金门窗班组结算》表，在该份结算表中，对杨从新所完成的工程量进行了汇总并计算出了相应的工程价款金额。现上诉人上诉认为，该份表格应对杨从新为裕华公司及上诉人派普公司所做的工程量进行区分，以便于裕华公司及上诉人派普公司分别承担工程价款的支付。对于上诉人的该上诉理由，经审查认为，在《铝合金门窗班组结算》表中，是对杨从新所完成的工程量进行总的结算，其中包含了为裕华公司及派普公司的所做工程，从表格所载明的内容来看，并不能将杨从新为裕华公司及派普公司的所做工程进行明确区分，因此，上诉人的该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。2015年6月6日屈小平代表徐盘江与杨从新签订了《工程承包合同》，在该合同的尾部，裕华公司及上诉人派普公司均加盖了公司项目资料专用章，虽然在一审庭审中，裕华公司及派普公司均称公司印章系伪造，但对此双方均未提出鉴定申请，因此对裕华公司及派普公司该辩称理由，本院不予采信。因《工程承包合同》中，上诉人对合同约定的权利义务进行了签章认可，因此，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务，现被上诉人杨从新已按合同约定履行了施工义务，上诉人派普公司也应按合同约定履行工程款的支付义务，故，一审判决由徐盘江、上诉人派普公司、裕华公司、盘州市第十中学共同承担支付责任并无不当。综上所述，派普公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8159元，由上诉人河南派普建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 唐丽红二〇一九年八月二十二日法官助理杨龙书记员戴雨佳