福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3286号 上诉人（原审被告）：福建省优窝酒店管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金山大道**桔园洲工业园仓山园**B1002-A6。 法定代表人：蔡榕峰，总经理。 委托诉讼代理人：陈源成、韩木兰，福建闽佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门世全建筑装饰工程有限公司，住所，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路******div> 法定代表人：占木全，总经理。 委托诉讼代理人：石志武、郑武雄，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原审被告：苏明东，男，1984年10月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：陈源成、韩木兰，福建闽佑律师事务所律师。 上诉人福建省优窝酒店管理有限公司（以下简称“优窝公司”）因与被上诉人厦门世全建筑装饰工程有限公司（以下简称“世全公司”）、原审被告苏明东装饰装修合同纠纷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优窝公司提起上诉，请求判令：1.变更一审判决第二项，改判为：违约金按中国人民银行同期同类贷款的利率标准，自判决确定的还款之日起计至实际还款之日止；2.本案一、二审诉讼费用部分由世全公司负担。事实和理由：一、本案涉案装饰装修合同因世全公司无装修资质导致合同无效，但这并不排除世全公司的保修义务。涉案装修工程投入使用后出现漏水、墙体开裂等状况，优窝公司通知世全公司履行保修义务，但世全公司至今仍然未履行其保修义务。因此，在世全公司未履行保修义务的情况下，一审判决以优窝公司已起诉要求世全公司支付保修款及履行保修义务为由，否定了优窝公司的不安抗辩权的行使，缺乏事实及法律依据。二、世全公司未取得相应的工程资质，这也导致了世全公司无法履行保修义务，在支付2018年3月20日的那笔款项前，优窝公司已通知世全公司履行保修义务，甚至发函告知世全公司若其未履行保修义务，优窝公司将暂缓支付工程款。在世全公司显然无法履行保修义务，以及世全公司名下无财产（工程款项均转至世全公司法定代表人的私人账户）的情况下，优窝公司无需在世全公司无法履行保修义务的情况下先行向世全公司支付工程款，因此也不存在违约金一说。三、退一步而言，即使需要优窝公司支付违约金，违约金也仅应按中国人民银行同期同类贷款的利率标准，从判决确定的还款之日起开始计算。优窝公司与世全公司之间双方互负债务，世全公司也需支付优窝公司工程维修款。一审判决按月利率2%计算违约金明显过高，世全公司在一审中也未提供证据证明其损失达到了月利率2%的标准。其次，优窝公司已实际支付工程款2431708元，已付至工程总造价的87%，况且剩余的13%工程款未支付也系因世全公司无法履行保修义务而暂缓支付，故并未给世全公司造成损失。反而是优窝公司不得不重新委托有资质的装修公司对漏水、开裂进行维修，并为此支出了维修款，但世全公司至今未支付该费用，另外，因为世全公司未能及时履行其保修义务而导致优窝公司无法经营，给优窝公司造成了巨大的损失。因此，一审法院判决优窝公司按月利率2%承担违约金，显然对优窝公司不公。 世全公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，优窝公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。一、优窝公司与世全公司签订的《还款协议书》上所载的付款时间是固定的期限，与优窝公司所主张的保修义务并不存在先后问题，并且，优窝公司所主张的工程问题尚未确认责任主体，是否属于保修范围还有待考证，此外，世全公司虽未取得建设工程施工资质，但世全公司经营正常，完全有能力履行保修义务，优窝公司也没有理由行使不安履行抗辩权。关于案涉工程的维修纠纷，优窝公司已经另案起诉，优窝公司不得以此作为本案的抗辩事由。二、优窝公司未能按期足额付款必定会给世全公司带来资金被占用的损失，而《还款协议书》对于世全公司损失所约定的违约金条款是双方共同协商的结果，是双方的真实意思表示，合法有效，《还款协议书》明确约定，若优窝公司未能按期足额还款，应以所欠剩余款项为基数按每日万分之八向世全公司支付违约金。一审法院认为该违约金约定过高，将违约金调整为月利率2%，已经降低了优窝公司应付的违约金的标准，而该利率标准也在民间借贷法定利率规定的范围之内，依法应当予以维持。《还款协议书》是双方的真实意思表示，优窝公司行使不安抗辩权的理由不能成立，其未按期足额还款的行为已经构成了违约，应按一审法院所判决的月利率2%向世全公司赔偿违约损失。 苏明东述称，其同意优窝公司的上诉意见。 世全公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.优窝公司立即向世全公司偿还工程款374865.45元；2.优窝公司向世全公司支付违约金（以374865.45元为基数，按日万分之八计算，自2018年3月21日起计至所有款项还清之日止，暂计至2018年9月5日为50382元）；3.苏明东对优窝公司的上述债务承担连带清偿责任。经一审法院释明，本案双方的基础法律关系是装饰装修合同关系，本案的案由应确定为装饰装修合同纠纷，世全公司将其第2项诉讼请求变更为：优窝公司向世全公司赔偿损失（以374865.45元为基数，按日万分之八计算，自2018年3月21日起计至所有款项还清之日止，暂计至2018年9月5日为50382元）。 一审法院认定事实如下： 2017年5月1日，优窝公司（甲方）与世全公司（乙方）签订编号ＳＱ20170501的《建筑装修工程合同》，约定的主要内容有：甲方委托乙方装修案涉工程；乙方根据甲方签署后的施工图和报价单上的项目进行施工，工程竣工后，根据施工图纸和报价单上的项目进行验收；工程总造价为170万元，工期为60个工作日（自2017年5月1日起至2017年6月30日止）；工程承包范围为泥水工程、水电安装工程、木作工程等；承包方式为乙方包工包料按清单项目内单价承包，结算以实际施工量为准，按实结算；工程保修期为1年（从2017年7月1日至2018年6月31日止）等。签订《建筑装修工程合同》前即2017年4月29日，世全公司和优窝公司共同盖章确认的《云创智谷优窝公寓工程预算单》载明：工程总造价为1762054.6元。在合同甲方的落款处注明的开户银行账号为：中国工商银行厦门市梧村支行，账号62×××29，委托诉讼代理人包志诚在落款处签名；在合同乙方的落款处注明的开户银行账号为：中国工商银行厦门市吕岭支行，账号：62×××76，委托诉讼代理人注明占木全。 2018年2月6日，优窝公司（甲方）与世全公司（乙方）、苏明东（丙方）签订一份《还款协议书》，约定的主要内容有：鉴于：截止至2018年2月6日，甲方尚欠乙方工程款（项目名称：云创智谷优窝公寓，合同编号ＳＱ20170501）854865.45元，现甲、乙、丙三方经过友好协商，就甲方偿还乙方上述工程一事，达成如下协议：一、甲、乙双方确认截止至2018年2月6日，甲方尚欠乙方的款项为854865.45元；二、乙方同意甲方按如下方式分期偿还：1、本合同签订之日立即偿还480000元；2018年3月20日之前偿还100000元；3、2018年4月20日之前偿还100000元；4、2018年5月20日之前偿还89800元；5、剩余85000元于一年保修期（保修期至2019年2月6日）满后三日内支付，款项付至乙方指定的账户（开户名：占木全，开户行：中国工商银行厦门市吕岭支行，账号：62×××76）；三、若甲方存在任何一期未能按时足额付款，则视为所有债务全部到期，甲方除应一次性偿还剩余全部款项外，甲方还应以所欠剩余全部款项为基数按日万分之八向乙方支付违约金直至全部付清为止；四、丙方同意对甲方的上述债务承担连带清偿责任等。 2017年5月2日，优窝公司以包志诚的中国工商银行尾号为5229的银行卡向世全公司法定代表人占木全的中国工商银行尾号为9676的银行卡转账支付550800元；同日，占木全用同一张银行卡向包志诚尾号为1001的银行卡转账支付40800元。世全公司认为，退还给包志诚的40800元在《还款协议书》中并未计入已经偿还的金额中。优窝公司认为，《建筑装修工程合同》约定的银行帐号是包志诚尾号为5229的银行卡，占木全向包志诚尾号为1001号的银行卡转账支付40800元与本案无关，《还款协议书》遗漏该款项，尚未支付的工程款应扣除40800元，尚欠334065.45元。 案涉工程投入使用后，陆续出现装修部位渗漏出水等问题，优窝公司要求世全公司赔偿损失，已另行向一审法院提起民事诉讼。 一审法院认为，世全公司不具备承包装饰装修工程的资质，其与优窝公司签订的《建筑装修工程合同》因违反《中华人民共和国建筑法》的效力强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，世全公司与优窝公司对案涉工程进行结算并签订《还款协议书》，世全公司主张优窝公司按《还款协议书》的约定支付尚欠的工程款，有事实和法律依据。《还款协议书》约定优窝公司尚欠的工程款为854865.45元，并不包括世全公司法定代表人占木全向优窝公司的包志诚转账支付的40800元，优窝公司认为40800元系双方签订《还款协议书》遗漏的金额，没有事实依据。世全公司自认优窝公司已偿还480000元，尚欠374865.45元，应当予以确认。世全公司主张按《还款协议书》约定，以日万分之八的标准计算其损失，对此，一审法院认为，《还款协议书》约定的日万分之八的违约金明显过高，应调整为以374865.45元为基数按月利率2%支付赔偿金。苏明东自愿为优窝公司偿还世全公司工程款承担连带清偿责任，世全公司主张苏明东承担连带清偿责任，于法有据。案涉工程的维修纠纷，优窝公司已另行提起民事诉讼，其提出不安履行抗辩权，主张暂缓支付后续工程款，不予采纳。世全公司的诉讼请求，应当予以部分支持。优窝公司、苏明东的抗辩理由，应当予以部分采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省优窝酒店管理有限公司应于判决生效之日起七日内偿还厦门世全建筑装饰工程有限公司工程款374865.45元；二、福建省优窝酒店管理有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿厦门世全建筑装饰工程有限公司损失（损失以374865.45元为基数，自2018年3月21日起按月利率2%计算至实际付款之日止）；三、苏明东对福建省优窝酒店管理有限公司上述债务承担连带清偿责任。苏明东承担保证责任后，有权向福建省优窝酒店管理有限公司追偿；四、驳回厦门世全建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审审理中，各方当事人均未补充提交证据。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1.世全公司不具备承包装饰装修工程的资质，一审法院认定其与优窝公司签订的《建筑装修工程合同》为无效合同，合法有据，是正确的。2.世全公司与优窝公司对案涉工程业已进行结算并签署了《还款协议书》，双方当事人均应依约予以履行，世全公司起诉要求优窝公司按《还款协议书》的约定支付尚欠的工程款，应予支持。3.上述《还款协议书》中约定的逾期付款违约金标准为每日万分之八，一审法院认为该标准明显过高并调整为按月利率2%予以支付并无不当，本院予以确认。优窝公司上诉主张违约金仅应自判决确定的还款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际还款之日止，依据不足，本院不予支持。4.优窝公司主张案涉工程存在质量问题，其已经另案起诉要求世全公司承担相应的保修责任。鉴于双方在上述《还款协议书》中已经约定了明确的付款期限，优窝公司在本案中以世全公司未履行保修义务为由主张优窝公司其有权就《还款协议书》项下尚未支付的款项行使不安抗辩权，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，优窝公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2050元，由福建省优窝酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年八月二十九日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。