贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1479号 上诉人（原审原告）：贵州圣立融资担保有限公司，住所地贵阳市云岩区宅吉路**省老干部活动中心**楼，统一社会信用代码91520000569208340E。 法定代表人：李华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈相东，贵州东如升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙贵霖，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告）：曾凡明，男，1977年12月25日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市. 被上诉人（原审被告）：雷维，女，1986年3月7日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市. 被上诉人（原审被告）：余勇，男，1962年10月1日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市. 被上诉人（原审被告）：曾玉霞，女，1970年5月21日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市. 上诉人贵州圣立融资担保有限公司（简称圣立融资担保公司）因与被上诉人曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞追偿权纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣立融资担保公司上诉请求：1、撤销原判第二项，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付违约金212036元、资金占用费583756元（以2120360元为基数，以日万分之二点一为计算标准，从2015年6月30日计算至全部债务清偿完毕之日止，现暂计至2019年1月30日，共计1311天）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、上诉人与被上诉人曾凡明在《委托担保合同》第七条第二款中已明确约定，因被上诉人违约导致上诉人按担保合同或担保函向贷款人代偿的，曾凡明应当以代偿金额的10%支付违约金，并支付上诉人实现担保债权所产生的费用。上诉人实际承担了相应的保证责任，向银行支付了2120360元代偿款，应严格依合同约定审理，而一审没查明此相关事实，无视双方合同的上述约定，导致一审认定事实不清，适用法律错误。2、曾凡明应支付相应的资金占用费。在上诉人被代偿之日起，曾凡明应当在被代偿之日起及时向上诉人清偿由上诉人代偿的全部款项，但自2015年6月30日上诉人被代偿至今，被上诉人未予偿还相关全部款项，由此而产生了在此逾期支付期间的资金占用费，此费用虽系违约金性质，但与上述被代偿而产生的违约金不同，此费用类似于银行借贷中罚息或逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于逾期付款应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，曾凡明应向上诉人以代偿本息2120360元为基数，按日万分之二点一从2015年6月30日至清偿之日支付资金占用费。一审对资金占用费的认定错误，忽视了上诉人预期利益的损失。 被上诉人曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞二审未作答辩。 原审原告圣立融资担保公司向一审法院起诉请求：1、被告曾凡明向原告支付代偿款本息2120360元（其中代偿本金200万元，代偿利息120360元）；2、被告曾凡明支付违约金212036元；3、被告以2120360元为基数，按照日万分之二点一从2015年6月30日至清偿之日至支付占用资金期间的资金占用费；4、被告曾凡明支付保全保险费5000元，保全费5000元；5、被告曾凡明支付实现债权的律师费138000元；6、本案诉讼费由被告曾凡明承担；7、其余被告对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年4月23日，被告曾凡明向福泉市农村信用合作联社贷款200万元用于磷矿经营周转。双方签订了《个人借款合同》，约定借款期限为12个月，即从2014年4月24日至2015年4月23日,合同对月利率，罚息利率等进行了约定。同日，被告曾凡明委托原告为该笔贷款提供担保，与原告签订《委托担保合同》。原告与福泉市农村信用合作联社签订《保证合同》，由原告为被告曾凡明的该笔借款提供连带保证责任，保证范围为债权本金200万元，及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、和原告方垫付的有关费用及实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，四被告与原告签订《反担保合同》，自愿以反担保保证人的身份为被告曾凡明和福泉市农村信用合作联社依照《个人借款合同》所形成的债务为原告提供反担保。保证方式为无限连带责任保证，保证范围为被告借款200万元本息、原告依据《保证合同》代债务人向贷款人清偿的借款利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、债务人应当向原告支付的担保费、滞纳金、逾期保费、违约金、以及为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、交通费、差旅费等）。在该合同第七条违约责任中约定：四被告若不履行本合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，除继续履行还款义务外，每延长一日还款，被告须向原告支付相当于逾期还款额的万分之二点一的违约金。在被告曾凡明与原告签订的《委托担保合同》中，约定原告为被告提供担保。在该合同第七条违约责任中，因甲方（被告曾凡明）违约导致乙方（原告）按照担保合同或担保函向贷款人代偿的，甲方应当支付乙方代偿金额的10%向乙方支付违约金，并支付乙方实现担保债权所产生的费用（包括但不限于交通费、通讯费、律师代理费等）。上述合同签订后，福泉市农村信用合作社于2015年4月24日向被告曾凡明发放借款200万元。借款期限届满后，由于被告曾凡明未按时履行还款义务，原告于2015年6月30日为被告曾凡明代偿了借款本金200万元整，利息120360.85元（正常利息61200元，逾期利息56950元，复息2210.85元），合计21230360.85元。 另查明，原告为实现债权花费代理费13.8万元。 再查明，在《反担保合同》中，反担保人余勇、曾玉霞用其所共有的位于福泉市金山办事处××天××金星××面积为76.63平方的房屋以及反担保人曾玉霞用其所有的位于福泉市七星泉6栋9层1号面积为175.4平方米的房屋进行担保，上述两套房屋均未在房屋管理部门办理抵押登记。 又查明，2018年1月23日，原告就其与四被告反担保合同纠纷一案向贵阳仲裁委员会申请仲裁，在该委于2018年1月31日向最后一位被申请人送达了仲裁通知书并于2018年6月12日作出（2018）贵仲裁字第0074号裁决书，该裁决书于2018年6月12日生效。2018年8月3日原告就该裁决书向黔南州中级人民法院申请强制执行，被执行人余勇、曾玉霞向该院提出异议申请不予执行该仲裁裁决，2019年1月28日，黔南州中级人民法院作出（2018）黔27执异59号执行裁定书，裁定不予执行贵阳仲裁委员会作出的（2018）贵仲裁字第0074号裁决书。 一审法院认为，依法成立的合同自签订之日起受法律保护。本案中，被告曾凡明与福泉市农村信用合作联社签订的《个人借款合同》，原告圣立融资担保公司与福泉市农村信用合作联社签订的《保证合同》，原告圣立融资担保公司与被告曾凡明、余勇签订的《委托担保合同》、原告圣立融资担保公司与被告曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞签订的《反担保合同》均是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应当受到法律保护。当事人应按《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，履行合同约定义务，但被告曾凡明未按《个人借款合同》约定到期后归还借款本息，2015年6月30日原告代被告曾凡明清偿完毕福泉市农村信用合作联社借款本金200万元整，利息120360.85元（正常利息61200元，逾期利息56950元，复息2210.85元），合计2120360.85元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，原告代为清偿后，有权向被告曾凡明行使追偿权，故原告请求被告曾凡明偿还代偿款2120360.85元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金以及资金占用费，在原告与被告曾凡明签订的《委托担保合同》对违约金进行了明确约定，即为代偿金额的10%支付违约金，在原告与四被告签订的《反担保合同》中违约责任7.2中约定四被告若不履行本合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，除继续履行还款义务外，每延长一日还款，被告须向原告支付相当于逾期还款的万分之二点一的违约金。庭审后，经原告代理人确认该资金占用费性质为违约金，该两项均属违约金性质，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原告关于违约金和资金占用费的请求，本院根据本案实际情况酌情予以调整：以代偿金额为基数按照年利率6%的30%予以支持，关于起止时间，由于原告未向本院举证证明其向四被告催要该款的具体时间，本院按照最后一位收到贵阳仲裁委员会仲裁通知书的被告签收的时间开始至清偿之日止计算。在《反担保合同》中所设立的物的担保，因房屋系不动产，其物权的变动以登记作为公示，本案作为抵押物的两套房屋均未办理抵押登记，故抵押合同成立，但抵押权未设立。关于律师代理费、保全保险费以及财产保全费，该主张系为实现债权产生的费用，原、被告对此有约定，故本院予以支持。被告余勇、曾玉霞经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告曾凡明于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州圣立融资担保有限公司代偿款人民币二百一十二万零三百六十元八角五分；二、被告曾凡明于本判决生效之日起十日内以2120360.85元为基数按照年利率6%的30%从2018年2月1日至清偿之日止给付原告贵州圣立融资担保有限公司违约金；三、被告曾凡明于本判决生效之日起十日内支付原告贵州圣立融资担保有限公司律师代理费十三万八千元；四、被告曾凡明于本判决生效之日起十日内支付原告贵州圣立融资担保有限公司保全保险费五千元；五、被告雷维、余勇、曾玉霞对上述款项承担连带清偿责任。六、驳回原告贵州圣立融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31313元，减半收取65656.5元，财产保全费5000元，由被告曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞承担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人圣立融资担保公司所提应支付违约金与资金占用费的理由，依据《中华人民共和国合同法》关于违约金的规定，违约金具有赔偿为主、惩罚为辅的特性，现双方当事人所签《委托担保合同》、《反担保合同》均约定了两种违约形式：《委托担保合同》对违约金约定为代偿金额的10%与《反担保合同》约定被上诉人若不履行本合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，除继续履行还款义务外，每延长一日还款，须向上诉人支付相当于逾期还款额的万分之二点一的违约金。现上诉人主张按此两种违约约定，要求被上诉人承担违约责任，因本案存在如下情况：1、上诉人于2015年6月30日为曾凡明代偿借款本息2120360.85元，但直到2018年1月23日才向被上诉人主张权利，导致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当被上诉人出现违约行为时，上诉人应采取适当措施，防止损失扩大，如未采取措施，不得就扩大的损失要求赔偿；2、上诉人现有证据不能证明其损失有多大，必然适用此两种违约责任才能弥补其损失。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，因上诉人所举的证据不能证明其所受损失应适用此两种违约责任条款才能弥补其损失的事实主张成立，故此诉请缺乏法律依据；然而因上诉人在2015年6月30日就代偿2120360.85元，必然有损失存在，故本院结合本案情况、当事人的证据、当事人的过错、合同约定等情况，根据《中华人民共和国民法总则》第六条关于公平原则的规定，确定对上诉人所提按代偿金额10%计收违约金的请求予以支持，即曾凡明应赔偿上诉人违约金212036元。一审判决在没有当事人诉请要求调解违约金的情况下，自行确定、调整上诉人所主张的违约金，无事实依据，且违反法律规定，应予纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福泉市人民法院（2019）黔2702民初399号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、变更福泉市人民法院（2019）黔2702民初399号民事判决第二项为：被上诉人曾凡明于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州圣立融资担保有限公司违约金212036元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31313元，财产保全费5000元，由被上诉人曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞承担。 二审案件受理费11758元，由上诉人贵州圣立融资担保有限公司承担5879元，由被上诉人曾凡明、雷维、余勇、曾玉霞承担5879元 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年八月二十二日 书记员 刘 皓