山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2898号上诉人（原审被告）：付敏渭，女，1984年4月23日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：魏庆平，济宁高新黄屯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李秀芝，女，1938年7月26日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张超，男，1988年2月4日出生，汉族，住邹城市。原审被告：华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地：济宁市环城北路**济宁市关帝庙金融街**楼，统一社会信用代码：91370811349038618T。主要负责人：李加营，总经理。上诉人付敏渭因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付敏渭上诉请求：1、请求判令撤销邹城市人民法院做出的(2018)鲁0883民初第3535号民事判决第三项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人系肇事车辆的实际所有权人，2018年3月24日下午下班后18点左右，被上诉人张超电动车坏了，无法使用；于是借用了上诉人的鲁Ｈ×××**号面包车作为交通工具，准备第二天还车，由于被上诉人张超的电动车没有修好，就继续借用，2018年3月26日早晨在还车的路上发生交通事故。在此整个过程中上诉人对自己的车辆尽到了安全管理义务，也明知被上诉人张超有驾驶证而将车辆无偿借于被上诉人张超使用。如果出借人(××)无过错，车辆由借用人支配运行，出借人对借用人的行为不能实施任何控制，也没有获取任何收益，不应承担赔偿责任，由肇事直接侵权人(实际使用人，即借用人)作为责任主体负责赔偿。因此，上诉人作为肇事车辆的所有人，尽到了安全管理义务，借给被上诉人张超驾驶车辆并无过错。二、一审判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的；(四)其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中肇事车辆不存在任何缺陷，被上诉人张超有驾驶资格，而且事发是在早晨，没有饮酒等不能驾驶机动车的情形，上诉人对自己所有的车辆也不存在管理不善的情形，依据上述法律规定，上诉人不应承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，判决缺乏依据，请求二审法院依法查明事实，依法判决上诉人不承担赔偿责任，维护上诉人的合法权益。李秀芝答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、上诉人主张其系出借人，但是其对出借过程的陈述前后矛盾，上诉人在庭审中称张超借车为了送鸡蛋，上诉状中又称张超借车是因为电动车坏了，从中可以看出上诉人主张的不客观性、不真实性。2、张超在庭审中多次表示发生事故时系受雇于上诉人前往盐业公司家属院安装净水机，且提供了客户的电话，结合发生事故的车辆车身有明显的的清之源的广告，再结合上诉人明确张超在清之源负责维修，均足以证实张超受雇于上诉人，系在履行职务中致使被上诉人受伤。因此，上诉人应当对被上诉人的受伤承担赔偿责任。一审虽未认定系雇佣关系，但认定上诉人存在过错承担连带责任，故上诉人没有对一审提出异议。3、一审法院在2019年1月28日对上诉人作了询问笔录，在该询问笔录中上诉人明确证实张超受上诉人邀请在清之源中心帮助客户搞维修，并且，上诉人在该询问笔录中明确上诉人为清之源的店长负责经营，故，即使按照上诉人的这种说法，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，张超作为提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人即上诉人也应当承担赔偿责任。4、无论是张超所主张的雇佣关系，还是上诉人在该询问笔录中自认的帮工关系，上诉人均应当承担责任。5、另外，需要向二审法院明确的是一审判决中对于被上诉人申请财产保全所支出的财产保全申请费2020元这一诉讼费用没有明确应当由上诉人承担，请求二审法院在判决中予以明确。综上，上诉人虽主张其与张超之间系借用关系，但其针对借用关系的陈述前后矛盾，不具有可解释性，且上诉人没有提交证据予以证实应当自行承担不利的法律后果。上诉人与张超之间不是借用关系，无论是张超所主张的雇佣关系，还是上诉人在一审中自认的帮工关系，上诉人均应当承担责任，故，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。张超、华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司二审未到庭，未发表答辩意见。李秀芝向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失300000元；2.依法判令被告华海保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求赔偿数额变更为：550116.94元。一审法院认定事实，：2018年3月26日8时许，被告张超驾驶鲁Ｈ×××**号小型面包车，由南向北行驶至邹城市铁山路天福家园门口处，与行人即原告李秀芝发生碰撞，致原告受伤，车辆受损，造成交通事故。2018年4月13日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字[2018]第00721号《道路交通事故认定书》，认定张超驾驶机动车未按照操作规范安全文明驾驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是事故发生的全部原因，确定张超承担事故的全部责任，李秀芝无事故责任。原、被告对公安交警部门作出的事故认定无异议。原告受伤后被送往邹城市人民医院治疗，诊断为：颅脑损伤、全身多处软组织损伤等。原告住院治疗40天，花费医疗费136020.76元。后，原告又转入济宁医学院附属医院进行治疗，分别两次住院治疗合计70天，花费医疗费68618.6元。原告住院治疗期间，支付专家会诊费10200元。原告在济宁市广联医药连锁公司及济宁国药关爱大药房连锁有限公司购买药品，支付药费2233.56元。被告张超与被告付敏渭共同为原告支付医疗费49753.89元。被告付敏渭支付的部分医疗费是通过被告张超支付的，所有医疗费预交款收据均由被告张超保存，但二被告对于各自支付医疗费的数额存在争议；被告张超主张自己支付医疗费35200元，被告付敏渭主张支付医疗费17300元。被告华海保险公司已为原告支付医疗费10000元。根据原告的申请，本院依法委托济宁正诚法医司法鉴定所对原告的伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行了鉴定，该鉴定所于2018年10月13日作出正诚司法鉴定所[2018]临鉴字第1026号《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李秀芝脑外伤致四肢肌力4级，属五级伤残；日常生活自理能力下降，需护理依赖，××是主要原因；无外伤相关的医疗依赖，不予评定后续医疗费。原告支付鉴定费2200元。涉案肇事车辆鲁Ｈ×××**号小型面包车登记所有权人为被告付敏渭。被告张超具备肇事车辆的驾驶资格。被告张超所驾驶的鲁Ｈ×××**号小型面包车在被告华海保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，交强险责任限额为122000元。本次事故发生在保险责任期间内。另查明，原告系城镇居民。被告付敏渭是邹城市清之源净水设备销售中心的店长，负责净水设备的销售工作，其不是该销售中心的实际经营人。被告张超主张，其是被告付敏渭的雇员或者是付敏渭所在经营单位的雇员，驾驶车辆发生交通事故时是为被告付敏渭指定的客户维修净水器，但其未提供证据证明。被告付敏渭主张，被告张超驾驶车辆发生交通事故时是借用自己的车辆，车钥匙是被告张超从邹城市清之源净水设备销售中心私自拿走的，双方不存在雇佣关系，与清之源销售中心也不存在雇佣关系，但其未提供证据证明。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是本次交通事故责任应由谁承担；二是原告请求的赔偿项目及数额应如何确定。关于本次交通事故责任应由谁承担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。交强险理赔不足的损失由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，机动车之间发生交通事故的，由有过错方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方来承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。被告张超驾驶的鲁Ｈ×××**号小型面包车与原告李秀芝步行发生碰撞，经邹城市公安局交通警察大队交通事故认定，被告张超承担事故的全部责任，原告李秀芝无事故责任。对该事故认定，原、被告均无异议，本院依法予以确认。根据本案交通事故发生的客观实际，被告张超驾驶车辆致原告受到伤害，是交通事故发生的全部原因，本院确定被告张超承担事故的全部责任。被告张超所驾驶的鲁Ｈ×××**号小型面包车在被告华海保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险，被保险车辆在保险责任期间内发生交通事故，造成原告身体受到伤害，故被告华海保险公司首先应在机动车交通事故强制保险责任限额内向原告承担赔偿责任。对原告诉请超出交强险责任限额部分的损失，应由被告张超根据事故责任依法承担相应的赔偿责任。被告付敏渭作为肇事车辆的实际所有权人对自己所有的车辆未尽到安全管理义务，允许他人擅自驾驶之间所有的车辆，导致原告受到伤害，应与实际侵权人即被告张超承担事故的连带赔偿责任。被告张超主张，其是被告付敏渭的雇员或者是付敏渭所在经营单位的雇员，驾驶车辆发生交通事故时是为被告付敏渭指定的客户维修净水器，因其未提供证据证明，故对其该项诉讼主张，本院不予采纳。被告付敏渭主张，被告张超驾驶车辆发生交通事故时是借用自己的车辆，车钥匙是被告张超从邹城市清之源净水设备销售中心私自拿走的，双方不存在雇佣关系，与清之源销售中心也不存在雇佣关系，因其未提供证据证明，本院不予采信。关于原告所请求的赔偿项目及数额应如何确定的问题。本院结合庭审中原、被告双方的举证和质证，对原告李秀芝所请求的赔偿项目及数额确认如下：1、关于医疗费。原告的医疗费为217072.92元（包括会诊费及购买药品费），由其住院病历、住院费用清单及医疗费票据等相关证据予以佐证，本院予以确认。原告请求赔偿其门诊治疗支付的医疗费576.91元，因其未提供医疗费票据予以证明，本院不予支持。2、关于医疗器具费。原告请求赔偿其自行购买护腰支付的医疗器具费70元，因其未提供证据证明购买的必要性，故本院不予支持。3、关于护理费。原告住院治疗110天，根据医疗机构出具的诊断证明，原告住院期间需陪护贰人，故原告请求赔偿其住院期间的护理费，本院予以准许。因原告未提供证据证明护理人员的劳动收入证明及因护理而减少的收入，其护理费应参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准予以确定，数额为17600元（80元×110天×2人）。根据法医司法鉴定机构出具的鉴定意见，原告“日常生活自理能力下降，需护理依赖，××是主要原因”，原告因交通事故受到伤害的护理依赖程度，本院酌定为40%，故原告请求赔偿出院后护理费的诉讼请求，本院予以支持。根据法医司法鉴定机构出具的鉴定意见、原告的伤残程度及年龄等有关情况，原告请求赔偿残后5年的护理费，本院予以准许，数额为58400元（80元×365天×5年×40%）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，本院不予支持。4、关于住院伙食补助费。原告实际住院110天，其住院期间的伙食补助费按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算为9000元（50元×40天+100元×70天）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，本院不予支持。5、关于住宿费。原告请求赔偿护理人员的住宿费，因不符合法律的有关规定，本院不予支持。6、关于交通费。原告及其必要陪护人员因就医、鉴定、处理交通事故，必然产生一定的交通费用，其数额本院酌情确定为700元。7、关于伤残赔偿金。原告因交通事故受伤导致五级伤残，由鉴定机构出具的司法鉴定意见可以证明，本院予以确认。伤残确定时，原告已年满80周岁，其残疾赔偿金应按照5年进行计算。原告系城镇居民，其残疾赔偿金按照2017年度城镇居民可支配性收入标准进行计算为110367元（36789元×5年×60%）。根据法医司法鉴定机构的分析说明，“被鉴定人既往有××及脑萎缩史，帕金森及脑萎缩可导致肌张力增高及认知功能障碍，不应导致四肢肌力减退，本被鉴定人肌力下降与弥漫性轴索损伤及胼胝体损伤有直接因果关系，其损伤程度……已构成五级伤残。”虽原告自身存在帕金森及脑萎缩病史，××不会导致肌力减退。被告华海保险公司主张，对原告的伤残等级与交通事故参与度申请进行鉴定，因被告的该项诉讼主张已由法医司法鉴定机构在鉴定分析说明中予以分析说明，没有再进行鉴定的必要，故对被告华海保险公司的该项诉讼主张，本院不予准许。8、关于鉴定费。原告请求赔偿其鉴定费2200元，因该费用是为明确原告的伤情而必然产生的费用，与本次交通事故具有直接因果关系，由相关票据予以证明，本院予以确认。9、关于精神损害抚慰金。原告因交通事故受伤导致伤残，给其造成了严重的精神痛苦，根据原告的伤情及被告张超的过错程度等有关情况，其精神抚慰金本院酌定5000元。综上，原告因本次交通事故造成的损失为：医疗费217072.92元、护理费76000元、住院伙食补助费9000元、交通费700元、伤残赔偿金110367元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金5000元，合计420339.92元。上述款项，由被告华海保险公司在交强险责任限额内先行赔偿原告医疗费用10000元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金105000元，合计120000元。对于原告超出交强险责任限额的医疗费207072.92元、护理费76000元、住院伙食补助费9000元、交通费700元、伤残赔偿金5367元、鉴定费2200元，合计300339.92元，由被告张超根据事故责任承担赔偿责任；被告付敏渭与被告张超承担连带赔偿责任。扣减被告华海保险公司已为原告支付的医疗费10000元后，被告华海保险公司实际应给付原告赔偿款110000元。扣减被告张超与被告付敏渭已为原告支付的医疗费49753.89元后，被告张超实际应给付原告赔偿款250586.03元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条规定，判决：一、被告华海财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告李秀芝赔偿款110000元，该款由被告直接支付至李秀芝中国建设银行卡62×××33号账户中；二、被告张超于本判决生效之日起十日内给付原告李秀芝赔偿款250586.03元，该款由被告直接支付至李秀芝中国建设银行卡62×××33号账户中；三、被告付敏渭对上述第二款赔偿款承担连带赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4650元，由原告负担847元；被告张超与被告付敏渭连带负担3803元（原告已垫付，由被告付给原告）。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年3月26日7时55分，付敏渭向张超微信聊天记录显示，“先联系下盐业公司的陈老师，给他安上”、“安装费40，管子3元米加换的什么收什么”。本院认为,本案交通事故发生时间为2018年3月26日8时许，而在此之前的当日7时55分，付敏渭向张超微信聊天记录显示，“先联系下盐业公司的陈老师，给他安上”、“安装费40，管子3元米加换的什么收什么”。付敏渭在一审时的询问笔录中陈述“…当时他是在清之源设备销售店里给我帮忙”，以上事实能够认定，张超系经付敏渭同意驾驶涉案车辆，在受付敏渭指派为客户安装净水设备过程中发生本案所涉交通事故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故付敏渭关于其不应承担赔偿责任的上诉请求，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5059元，由付敏渭负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年八月十三日书记员  李梦琦