广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终95号上诉人（一审原告）：苏波涛，男,1981年10月21日出生,汉族,住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：林志刚，上海九泽律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海市恒荣房地产开发有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇广安路**梅雁大厦商住楼****。统一社会信用代码91440400574545296T。法定代表人：罗邦明，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：胡陵，北京市盈科(珠海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁浩裕，北京市盈科(珠海)律师事务所律师。一审原告苏波涛因与一审被告珠海市恒荣房地产开发有限公司（下称恒荣公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2018)粤040民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2016年2月21日苏波涛、恒荣公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定恒荣公司于金湾区红旗镇顺达路88号地块上建设“恒荣花园”，取得JWS2015013商品房预售许可证；约定苏波涛以商业贷款方式购买上述项目中的顺达路88号**栋**房，商品房总价款为866391元。合同第九条约定：“（商品房交付条件）该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。”合同第十一条第一款约定：恒荣公司应当在2017年2月28日前向苏波涛交付该商品房。合同第十二条约定：除不可抗力外，恒荣公司未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，按照逾期时间，分别处理（1、2不作累加）。1.逾期不超过90日，自本合同第十一条第一款约定的交付期限届满的第二天起至实际交付之日止，恒荣公司按日向苏波涛支付已付房款万分之一的违约金，但最高不超过该商品房总价款的1%，合同继续履行。2.逾期超过90日后的15日内，苏波涛有权解除合同，……在上述时间内苏波涛未提出解除合同的，合同继续履行，恒荣公司按本款第1点承担违约责任。该合同签订后，苏波涛向恒荣公司支付了全部房款。案涉工程于2016年12月23日竣工验收。2017年2月25日苏波涛办理了案涉房屋的收楼手续。庭审中，苏波涛称案涉房屋现已装修并入住，但苏波涛接收房屋时并不知道恒荣公司未取得竣工验收备案证明文件。恒荣花园工程项目于2018年8月28日办理了工程竣工验收备案，取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。苏波涛提起本案诉讼，请求判令恒荣公司支付逾交房违约金（自2018年5月15日起以866391元为基数按日万分之一，计至合法房屋交付日，截至2018年5月14日为38121元）。一审判决的理由与结果一审法院认为，《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务，本案争议焦点为恒荣公司是否逾期交房，结合全案证据及庭审查明的事实评判如下：《商品房买卖合同（预售）》约定，恒荣公司应在2017年2月28日前将取得建设工程竣工验收备案证明文件的房屋交付苏波涛使用，故，恒荣公司有义务向苏波涛交付达到约定条件的房屋。苏波涛称其接收商品房时并不知商品房不具备约定或者法定条件，以涉案房屋未取得竣工备案证明文件为由向恒荣公司主张违约责任。然而，《商品房买卖合同（预售）》已经明确约定交付房屋的条件为取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告，苏波涛在接收房屋的过程中，在恒荣公司未向其提供竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告的情况下，有拒绝接收涉案房屋的权利，但苏波涛并未拒绝接收房屋，主动放弃合同赋予的权利。苏波涛在接收涉案房屋并装修入住后，又称自己不知道涉案商品房是否具备约定的条件而同意接收房屋，明显有违常理，一审法院不予采信。《商品房买卖合同（预售）》还约定房屋交付时间为2017年2月28日前，苏波涛已于该约定的交付日期之前即2017年2月25日接收了房屋，虽然涉案房屋还未取得约定的交付条件，但苏波涛系明知涉案房屋不具备交付条件而予以接收并装修入住，又以涉案房屋不具备交付条件而要求恒荣公司承担违约责任，有违诚信及法理，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决驳回苏波涛的诉讼请求。案件受理费754元，适用简易程序减半收取377元，由苏波涛负担。当事人二审的意见一审原告苏波涛不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判恒荣公司支付截至2018年5月14日的逾期交房违约金43335元及从2018年5月15日起，以866391元为基数，以万分之一每日的标准支付至实际交房日止的违约金。据此提出以下事实与理由：一、《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条规定，买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失。其中法院对以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持的条件是同时满足：（1）买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件。（2）同意接收商品房。（3）在接收商品房后又起诉。这三个条件是相互独立的，不能因为条件二直接推定条件一。即不能因满足同意接收商品房就推定买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件。否则，此条就无需包含“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件”的叙述。二、恒荣公司曾向部分收房的买受人发出所谓的“承诺书”意图证明在该“承诺书”上签字的买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件。可见就连恒荣公司自己都认为，不能以买受人同意接收商品房就推定买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件。三、案涉《房屋买卖合同》第十一条，第(二)项第二款约定：出卖人应当出示相关证明文件……该条是对出卖人出示义务的约定，并非对买受人谨慎义务的约定。出卖人不履行出示义务就应当承担相应不利后果，即逾期交房的违约责任。而且该条约定，拒绝接收房屋是买受人的权利，并非义务。放弃权利不会遭到丧失向出卖人追究其违约责任的权利的后果。四、恒荣公司在其经营场所，应当张贴案涉房屋竣工验收备案证明文件的地方张贴了与合同约定的文件相类似的文件“竣工验收报告”等文件，足以让对无相关建筑方面知识的买受人误认为，张贴的文件就是竣工验收备案证明文件，涉嫌欺诈。五、造成苏波涛在不知道商品房不具备约定或者法定交付条件下而收房的根本原因在于，恒荣公司在明知自己未取得相关证明文件的情况下向苏波涛交房，以及用不正当的履行出示义务的手段诱使苏波涛收房。恒荣公司的违约及不诚信的行为不应当使其受益，不承担相关违约责任，这样违背了法律的基本原则。综上所述，买受人接受房屋就认定买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件是错误的。所以一审法院认为，苏波涛办理了收房手续就认定苏波涛知道商品房不具备约定或者法定交付条件是错误的，请二审法院予以纠正！一审被告恒荣公司答辩称，一、苏波涛认为恒荣公司应明确告知涉案房屋未取得竣工验收备案表无合同和法律依据。苏波涛知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，应当不予支持1.广东省高级人民法院粤高法（2017）191号《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条规定，买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。其宗旨是不支持买受人知道房屋不具备合同约定的交付条件而同意接收了房屋，再向出卖人主张逾期交付违约金的不诚信行为，主要的价值观同样是认为买受人购买商品房的主要目的是居住使用，买受人接收房屋后，不再产生因不能居住使用而造成的损失。该条款未表述为“出卖人明确告知”或“出卖人书面告知”，就是因为商品房买卖合同中已经明确约定了房屋交付时应具备的条件、应当取得的证明文件，买受人明确知道交付时应当查验什么事项，而且买受人有查验房屋是否符合合同约定条件的义务。因此，该指引综合考虑了合同中约定的出卖人的义务，和买受人的注意义务和权利，表述为“买受人知道”而非“出卖人明确告知”，对平等的民事主体而言，此规定是公平合理的。2.《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”，该条款规定了买受人在受领买卖合同标的物时有及时检验标的物是否符合合同约定的义务。具体到本案中，在苏波涛收楼时，应当根据合同约定要求恒荣公司出示竣工验收备案表，对房屋是否符合合同约定的交付条件进行检验，才决定是否接收房屋，而办理交付手续时恒荣公司并没有出示竣工验收备案表和房屋测绘报告，苏波涛据此即可判断商品房未达到合同约定的交付条件。即，法律规定在房屋交付时，苏波涛有查验涉案房屋是否取得竣工验收备案表的义务。3.《商品房买卖合同（预售）》第十一条第（二）项约定，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收。依据该约定，苏波涛明知交付条件，在接收商品房时应当要求恒荣公司出示商品房符合合同约定交付条件的证明文件。如果苏波涛没有要求恒荣公司出示交付文件，是未尽法定的查验义务；如果苏波涛要求出示而恒荣公司无法出示，或出示的文件与合同约定不符，则苏波涛有权选择在商品房达到交付条件前不接收商品房，由恒荣公司承担逾期交付的违约责任，也有权选择在认为商品房满足使用条件的情况下接收商品房，放弃合同约定的拒收权利，及早占有使用房屋。显然，本案中苏波涛在知道涉案房屋未达到交付条件的情况下，仍然选择接收商品房，实为对其权利的放弃。放弃该权利后，苏波涛不再享有向恒荣公司主张逾期交房违约金的权利，否则就和未放弃该权利的业主享受同等的待遇，这不仅违反合同约定，也是极不公平的。4.早在2016年9月，珠海市住房和城乡规划建设局就发布了《商品房交易若干注意事项提醒》，提醒买受人“确认商品房买卖合同条款，逐条阅读、审慎签订商品房买卖合同”、“除合同条款外，购房者应阅知所购买房屋的交楼的时间和标准”。2018年11月26日，该局再次发布《商品房交易若干注意事项提醒》。可见，政府部门多次提醒买受人在购买商品房这种大宗商品时应当具有审慎的注意义务，在签订合同、办理交楼手续时应当更加慎重，实践中，绝大多数买受人在接收商品房时对房屋质量、交付条件甚至小区公共配套设施是否符合合同约定都会仔细查验，以维护自身的权益，而不会什么都不检查就直接收楼，也不会由于出卖人声称商品房符合合同约定就全然相信的情况。因此，苏波涛认为恒荣公司应明确告知涉案房屋未取得竣工验收备案表无合同和法律依据，其上诉请求不应得到支持。二、若支持上诉人的诉讼请求，将造成严重的不公平。首先，收楼的业主一边享受居住使用商品房的便利，一边收取高额的违约金，显然不公平；其次，在已收楼和未收楼的业主之间，造成实质性的不公平，未收楼的业主在几年内没有使用居住房屋，却和一直正常使用房屋的业主按同一标准收取违约金，显然不公平；再次，对之前已被判决驳回诉讼请求而未上诉的业主同样不公平；还有，恒荣公司一边将房屋正常交付给业主，一边以未交付为由承担违约责任，显然不公平。恒荣公司当时向业主交付房屋，就是在房屋满足使用条件的情况下，将双方的损失都控制在合理范围内，避免损失扩大，否则，既然交不交房都需要承担全部的违约责任，开发商完全可以将房屋空置到取得竣工验收备案表再交付，这样必将导致开发商和急着搬进新房的业主的双输。事实上案涉房屋所在小区有450户，在小区取得竣工验收备案表之前办理了交付手续的有300多户，占全部业主的绝大部分，可见大部分业主是想及早接收房屋并装修入住的，非常急于办理交付手续，而对于当时是否已取得竣工验收备案表等文件并不关心，或即使知道也认为不影响房屋居住使用，所以选择收房。三、即便法院认定恒荣公司应当承担违约金，也应从违约金中扣除苏波涛因实际居住使用房屋而减少的损失部分。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及相关规定虽已经明确违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但其在司法实践中多以填平损失为原则。房屋是用来住的，买受人无法在约定时间取得房屋，导致的是其不能居住使用该房屋而造成的损失，那么公平起见，在不应当享受房屋居住使用权利的期间实际居住使用了该房屋导致的损失减少应当从违约金中扣除，才能平衡收楼业主与未收楼业主之间、收楼业主与出卖人之间的利益。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，合同中未约定损失赔偿额计算方法的，损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。可见，不能使用房屋导致的损失是以租金标准为参照，那么，在不应当享受房屋居住使用权利的期间实际居住使用了该房屋导致的损失减少也应当相应地根据同地段同类房屋租金标准确定。3.2017年2月25日，苏波涛签署收楼协议，实际接收了案涉商品房。根据粤珠公评（估）字（2018）201822994号《房地产估价报告书》显示，苏波涛所购买的案涉房屋该户型月租金单价为每平方米21元，2017年3月至2018年8月之间的市场租金价格总额为40442.22元，应当按此标准在违约金中扣除2017年3月至2018年8月（共18个月）之间的损失减少部分。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的诉讼请求无任何合同和法律依据，应当予以驳回。本院判决的理由与结果本院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》合同第九条约定：“商品房交付条件……1.该商品房已经取得建设工程竣工验收备案证明文件”。又根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第十一条的规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。因此，无论是根据双方签订合同的约定还是相关规定，均以工程竣工验收备案作为案涉房屋交付的条件。本案中，苏波涛在恒荣公司未取得案涉建设项目竣工验收备案的情况下，接收了案涉房屋，案中称在接收时并不知晓案涉房屋未经验收备案，恒荣公司也未告知。本院认为，恒荣公司作为案涉房屋所在的建设项目“恒荣花园”的开发人，案涉房屋的出卖人，依据合同约定有义务向苏波涛交付符合交付条件的房屋，有义务在向苏波涛交付案涉房屋时主动出示证明房屋符合约定交付条件的验收备案文件，而在房屋尚未具备交付条件时即通知苏波涛接收房屋，更有义务告知房屋未经验收备案的情况。一审中恒荣公司主张苏波涛明知房屋未经备案而同意接收，对此恒荣公司负有举证证明的责任。但恒荣公司并未能举证证明在通知苏波涛接收房屋时，已明确告知案涉房屋未符合合同约定的交付条件，案中以合同约定推定苏波涛已明确知晓案涉房屋未经竣工验收备案并同意接收房屋的主张，本院不予采纳。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。《商品房买卖合同（预售）》约定了恒荣公司应于2017年2月28日向苏波涛交付案涉房屋，苏波涛虽然于2017年2月25日实际收楼，但由于案涉房屋其时尚未取得竣工验收备案，不具备交付条件，故应认定恒荣公司逾期交房，应向苏波涛支付自合同约定交房日期的次日起至取得竣工验收备案时（2018年8月28日）止的逾期交房违约金。关于逾期交房违约金的计算。合同第十二条中约定了逾期交房违约金按已付房款日万分之一计算，且最高不超过商品房总价款的1%。因此，本案逾期交房违约金应按该约定的标准计算。但对于该条中关于“最高不超过商品房总价款的1%”的约定，本院认为，该条款系由恒荣公司提供文本，合同第十二条关于违约金的约定亦由恒荣公司特别拟定，从本院审理的与案涉小区相关的其他案件所涉合同亦可证实，该条款确为恒荣公司系为与不特定的买房人重复使用而预先拟定的，故依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，应当认定该违约金条款系格式条款。又根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款中约定恒荣公司逾期交付房屋承担的违约金“最高不超过该商品房总价款的1%”，明显限制了苏波涛作为权利人的利益，减轻了义务人恒荣公司负担的债务，应认定为无效，故苏波涛在本案中诉请的逾期交房违约金数额不受该条款的限制。在一审诉讼中，恒荣公司尚未取得案涉房屋的竣工验收备案，苏波涛请求违约金支付至实际交楼时止，二审期间恒荣公司主张2018年8月28日取得竣工验收备案表，苏波涛对此予以认可，故本院认定恒荣公司自2017年3月1日至2018年8月28日向苏波涛逾期交房546天，应支付违约金47305元（866391×0.0001×546）。至于恒荣公司答辩认为苏波涛应当承担实际居住使用案涉房屋期间按租金标准计算的费用之主张，本院认为当由恒荣公司另循法律途径解决。综上所述，上诉人苏波涛的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1932号民事判决；二、珠海市恒荣房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏波涛支付逾期交房违约金47305元；三、驳回苏波涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377元、二审案件受理费883元，均由被上诉人珠海市恒荣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  牟宏微二〇一九年八月十四日书记员  陈瑞祥