云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0521民初631号 原告：董丽芹，女，住云南省保山市施甸县。 委托诉讼代理人：何建雄，云南金曦律师事务所律师。 被告：陈于伟，男，住云南省施甸县。 委托诉讼代理人：杨宏豪，云南旦阳律师事务所律师。 原告董丽芹与被告陈于伟合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董丽芹及其委托诉讼代理人何建雄、被告陈于伟的委托诉讼代理人杨宏豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董丽芹向本院提出诉讼请求：1．依法判决撤销原、被告签订的共同投资经营的水长鱼洞山庄夜醉美KTV的合作协议书，判令被告立即返还原告投资的20万元，并按中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付自2017年9月起至实际返还投资款之日期间的利息（以20万元投资款为基数计算利息）；2．判令被告向原告支付自2019年1月至2019年5月的分红；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月，被告邀约原告投资其经营的位于施甸县由旺镇水长鱼洞山庄名为夜醉美的KTV，后双方约定由原告出资20万元，该KTV总的分成了12股，原告占2股，被告占6.5股，其他份额由其他股东享有，被告负责该KTV的实际经营管理，并有义务向原告如实提供经营状况和财务状况，一月一结算，原告不参与该项目的经营管理。双方对上述事项达成一致意见，原告将约定好的投资款交付给了被告，双方于2017年11月13日补充签订了合作协议书。原告投资后，被告开始建设及装修该KTV，被告每个月开始给原告按比例分红。通过原告了解得知该KTV至今一直在经营，但被告却迟迟不给原告分红，将该KTV经营收入挪作他用。2019年1月，原告迟迟收不到分红后，就首先通过其他方式与股东了解详细情况后得知被告根本没有按照约定进行投资，换句话说被告建设装修KTV实际开支120万元，也就是从投资开始被告对原告就有欺诈行为。其次，每次关于该项目的利润分配原告都未按实际收支与协议要求足额分配到除被告以外的其他股东。再次，被告从一开始拉原告入伙就和原告承诺该KTV回报高，经营手续齐全合法。最后，被告在每次分红过程中自己记账，账目存在虚增开支、私自使用经营收入等损害其他合伙人权益的行为。原告认为，被告从开始拉原告入伙至实际经营过程中不仅让原告对经营回报产生了重大误解，并且存在欺诈行为，故一直与被告协商解除合伙关系，但被告均以没钱退赔为由商量无果。综上所述，因被告不遵守诚实信用原则，一直欺瞒原告，严重损害了原告的合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告陈于伟辩称，1．原告所诉合作协议书不具有可撤销事由，其主张撤销合作协议、退回投资款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。2017年7月，被告和原告商议，约定由原告投资20万元合伙经营施甸县伟祥餐饮服务部所属水长鱼洞山庄KTV娱乐，鱼洞山庄KTV经营地位于施甸县鱼洞水库旁。2017年11月13日，被告和原告补签了《合作协议书》，合作协议书约定：原告投资20万元，按其出资额所占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，原告不参与经营和管理，合伙风险双方按照出资份额共同承担，协议期限为双方签字之日起至土地承包期限届满为止（自2013年1月1日起至2032年12月31日止）等。原告按照约定出资额为20万元，鱼洞山庄KTV娱乐合计出资总额为126.8万元，原告按照约定所占投资比例为15.77%。协议达成后原告实际投资10万，其余投资未到位，合伙经营的鱼洞山庄KTV娱乐一直经营至今，鱼洞山庄KTV娱乐均按照约定将经营状况和利润分配情况对原告进行公示，不存在虚增开支和瞒报财务状况的情形。被告认为，原告认为被告存在合伙前引诱、合伙后欺诈虚增开支等，以致原告产生重大误解，缺乏事实依据，其所诉合作协议书不具有可撤销事由，其主张撤销合作协议、退回投资款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。2．原告所诉主张分配2019年1月至5月的利润，其诉讼请求不具体、不明确，且2019年1月的利润已分配给原告，其余月份按照施甸县伟样餐饮服务部财务就鱼洞山庄KT娱乐的利润和亏损明细情况，按照《合作协议书》约定，可以将利润分配给原告，同时将亏损按照其出资比例予以扣除。综上所述，被告认为，1．原告所诉合作协议书不具有可撤销事由，其主张撤销合作协议、退回投资款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。2．就2019年2月至5月的利润和亏损，按照《合作协议书》约定，结合施甸县伟祥餐饮服务部财务就鱼洞山庄KTV娱乐的利润和亏损明细情况，可以将利润分配给原告，同时将亏损按照其出资比例予以扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 1．原告提交的《合作协议书》原件1份,被告提交的《合作协议书》复印件件1份，原告欲证实原、被告之间就涉案KTV存在合伙关系；该KTV投资建设资本为120万元，原告占六分之一的股份，被告占二分之一的股份以及被告应承担的义务。经质证，被告对该证据的三性不持异议；对证明目的持有异议，认为总的投资额不是120万，实际投资额是126.8万元。原告投资的20万元除以实际投资120万元，其所占的比例应该是15.77%。欲证实2017年7月，原告和被告商议，约定由被告投资20万元合伙经营施甸县伟祥餐饮服务部所属水长鱼洞山庄KTV娱乐，鱼洞山庄KTV经营地位于施甸县鱼洞水库旁。2017年11月13日，原告和被告补签了《合作协议书》，合作协议书约定：被告投资20万元，按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，被告不参与经营和管理，合伙风险双方按照出资份额共同承担，协议期限为双方签字之日起至土地承包期限届满为止（自2013年1月1日起至2032年12月31日止）等。被告按照约定出资额为20万元，鱼洞山庄KTV娱乐合计出资总额为126.8万元，被按照约定所占投资比为15.77%。经质证，被告对证据三性没有异议，对证明目的持有异议，认为原告投资的陈于伟水长鱼洞的KTV，并不知道什么伟祥公司。对15.77%的分配比例不认可。本院认为，原、被告对双方签订协议书都无异议，是双方的真实意思表示，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。但该协议并未载明投资总额及原告投资所占比例，故本院对原告的该证明目的不予采信。具体投资总额及原告的投资比例由本院结合其他证据予以认定。结合证据2及被告的答辩，能够证实KTV的投资总额是120万元，原告投资20万，所占比例为六分之一，故对被告证实原告投资比例为15.77%的证明目的，不予采信。 2．原告提交的《经营收支明细及股东分配单》复印件1份，欲证实被告存在虚增开支，侵犯股东利益的行为；各自股东的占股比例及投资总额；与第一组证据相互印证。经质证，被告对该组证据的三性没有意见，对证明目的不认可；认为该组证据是被告发给原告的微信，被告也将财务进行了公示，不能证明原告主张的证明目的。本院认为，被告对其制作的《经营收支明细及股东分配单》真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。但该组证据无法证实被告存在虚增开支的情况，故对原告的该证明目的，本院不予采信。同时，通过该组证据能够证实该KTV将份额分为十二股，结合被告答辩状，能够认定投资总额为120万，故对原告在该KTV中所占份额为2股，总投资额为120万的证明目的，本院予以采信。即原告所占投资总额为16.67%。 3．原告提交的《邑香园点菜单》《招聘公告》复印件各1份，欲证实自2019年1月1日开始至今KTV一直在持续经营。经质证，被告认为《邑香园点菜单》中的邑香园是伟祥公司的一个经营场所，并不是本案的KTV，与本案没有关联性；《招聘公告》的联系电话是原告的号码，该公告不是被告发的，对该证据的真实性不认可。但是认可KTV一直在营业。本院认为，《邑香园点菜单》与本案所涉KTV无关，本院不予采信；《招聘公告》因无招聘时间，本院不予采信。但被告认可KTV经营至今，本院对该KTV持续经营的事实予以确认。 4．原告提交的《企业信用信息公示报告》《施甸县鱼洞水库管理所绿化区土地承包合同》复印件各1份，欲证实被告对原告存在欺诈的事实。经质证，被告对该组证据的三性不持异议，对证明目的不认可，认为虽然是和陈于伟签的合同，但是投资款是投资在KTV，分红也一直在给原告。本院认为，被告对该组证据的三性无异议，本院予以确认。结合企业信息公示报告及KTV的所在位置，能够确定KTV是在施甸县伟祥餐饮服务部项下经营的，而《施甸县鱼洞水库管理所绿化区土地承包合同》不能证实被告对原告有欺诈行为，本院对原告的证明目的不予采信。 5．原告提交的《微信聊天截图》复印件1份，欲证实被告未按时给原告分红及被告与原告存在其他的信用卡借用的债权债务关系。经质证，被告不认可，被告认为分红是有时候两个月一分，一个月一分，2017到2018年的分红是如数给原告的。信用卡债权债务关系与本案没有关联性，不发表质证意见。本院认为，该证据是原告丈夫与被告的微信聊天记录，而原告的分红与证据2中被告制作的《经营收支明细及股东分配单》并不完全一致，能够证实被告未给原告分红及存在其他债权债务的关系，对原告的证明目的，本院予以采信。 6．被告提交的《董丽芹在鱼洞水库KTV投资所获收益分红》原件1份、《微信转账截图》复印件1份、《鱼洞KTV2019年1-5月份效益分红（董丽芹）》复印件1份、《邑香园点菜单》复印件2份，欲证实2017年7月至2017年12月、2018年1月至2018年12月，董丽芹在鱼洞KTV投资所获收益分红明细情况，以上18个月合计分红89，087.00元；2019年1月至2019年5月，董丽芹在鱼洞KTV投资所获收益分红明细情况，以上5个月合计分红12，785.24元，扣除其丈夫杨春明于2019年3月1日和3月2日收取款项共计1，584元后，实际应给原告分红11，201.24元。本院认为，《董丽芹在鱼洞水库KTV投资所获收益分红》是被告依照《微信转账截图》制作的，而原告提交的证据5能够证实双方还存在其他债权债务关系，故不能将全部转账认定为被告支付给原告的分红，故对被告已支付分红89，087.00元的证明目的，本院不予采信。《鱼洞KTV2019年1-5月份效益分红（董丽芹）》是被告自认的自2019年1月至2019年5月应分红的金额，本院予以确认。但对被告按15.77%的分红比例给原告分红的证明目的，本院不予采信；《邑香园点菜单》与本案无关，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年初，被告以经营位于水长鱼洞山庄夜醉美KTV为由，邀约原告共同投资。原告经与被告商谈及考虑后，同意出资20万元对KTV进行投资。原告向被告交付投资款后，双方于2017年11月13日签订《合作协议书》1份，协议约定：由原告投资被告水长KTV鱼洞山庄夜醉美20万元，并按投资股份分红；原告按其投资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，一月一结算，被告对项目承担经营管理责任，为原告负责；原告有权了解询问被告对项目的经营管理情况，被告有义务向原告提供经营状况和财务状况；原告不参与被告的经营和管理模式；入股年限为双方签字之日起至被告土地承包期满为止；在合同期限内若被告改变经营模式，需双方协商后达成约定。协议签订后，被告的兄弟陈于飞于2014年9月22日成立了施甸伟祥餐饮服务部，于2017年9月22日到施甸县工商行政管理局进行登记，登记为个人独资企业，经营范围含娱乐活动（KTV），地点位于施甸县鱼洞水库旁。2017年至2018年，原告收到被告按两股（总股为十二股）计算的的分红。2019年1月至今，被告未支付原告所得分红，故原告诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。 本院认为，本案主要的争议焦点是双方是否存在个人合伙法律关系；若不成立个人合伙法律关系，是否存在欺诈及重大误解。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案原告与被告经过协商，投资的是被告位于水长鱼洞山庄的夜醉美KTV，并签订了协议。被告接受原告的投资款后由其兄弟陈于飞以个人独资企业进行登记了施甸县伟祥餐饮服务部。但通过本案证据能够确定以施甸县伟祥餐饮服务部名义经营范围内的KTV就是双方约定的KTV。从原告的陈述上看，原告在与被告商谈合伙时便已经知晓该KTV存在其他合伙人，并由被告实际经营管理。原告自协议签订后，按照约定没有参与该KTV的经营与管理，并按两股（总投资额为120万元，合计12股）进行分红，收取了自2017年至2018年的分红。自2017年原告投资起至2018年年底，原告是按照约定按投资比例分享共同的利润及亏损的，在此期间对合伙一事并无异议，虽未与该KTV的其他合伙人共同签订书面的合伙协议，但与该KTV的其他合伙人已经成立了事实上的合伙关系，其在协议内的投资应作为该KTV的投资，故不能认定被告存在欺诈行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，对原告以存在欺诈情形要求撤销《合作协议书》的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张存在重大误解，是以被告在游说其投资时作出的高回报许诺为由，而重大误解应具备以下要件：一是须有意思表示且意思与表示不一致；二是表意人须有不符合事实的认知错误；三是表意人须无使表示与意思不一致之故意；四是错误与意思表示之间须具有因果关系；五是错误须在交易上被认为重大。被告对原告许诺的KTV利润回报是其期许及期待的，不能推断被告故意告知原告；且原告在协议中与被告约定要分担风险说明原告已经预测到经营过程中会有亏损的发生，故被告的高回报不具备重大误解成立的条件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，对原告对协议存在重大误解要求撤销《合作协议书》的诉讼请求，本院不予支持。被告主张原告未交付20万元投资款，但从原、被告提交的证据看，被告从2017年至2018年均向原告分红，双方发生争议也并未提及关于投资款未到位的情况，对被告提出原告未交付投资款20万元的辩解，本院不予采纳。被告制作《董丽芹在鱼洞水库KTV投资所获收益分红》载明向原告并未支付2019年1月的分红，故对被告已支付2019年1月的分红的辩解，本院不予采纳。关于原告提出的被告在经营管理的过程中存在虚增开支及瞒报财务的情况，其提交的证据不能认定被告存在上述情形，且原告认为被告在经营过程中损害合伙人的主张不能作为签订《合作协议书》时存在欺诈的理由。关于原告要求被告支付自2019年1月至5月的分红，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，被告作为该KTV的实际管理人，负有向原告支付分红的义务。原告在提起诉讼时，未提交任何证据证实该期间产生的分红，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应承担举证不能的后果。但对于该期间的分红，被告认可2019年1月至5月原告按15.77%产生的利润2，266.50元，7，869.74元，1，890元，58元，701元，合计12，785.24元。按被告自认原告所占比例为15.77%计算得KTV2019年1至5月的利润为12，785.24元÷15.77%=81，073.18元。对原告不能主张而被告又自认的事实，本院予以确认。故原告按其所占两股即16.67%计算得原告2019年1至5月的分红为81，073.18元×16.67%=13，514.90元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、由被告陈于伟于本判决生效之日起5日内支付原告董丽芹2019年1月份至5月份的分红13，514.90元； 二、驳回原告董丽芹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2，150元，由原告董丽芹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审判员 杨 娟 二〇一九年八月十三日 书记员 陈昕昊