安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1623号 上诉人（原审原告）：芜湖海桥船业有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区皖江(芜湖）航运集聚区办公**。 法定代表人：席一涵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：阚勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐晨，安徽金鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李兴斌，男，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人芜湖海桥船业有限公司（以下简称海桥公司）因与被上诉人李兴斌劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本院。本案现已审理终结。 海桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判。一审、二审诉讼费用由李兴斌承担。事实和理由：1.一审认定李兴斌工资数额错误。李兴斌工资系由基本工资6120元和绩效工资3880元组成。公司一般只发放给李兴斌基本工资，除了少数月份公司收益好的时候发放工资数额才超过6120元。李兴斌在一审时陈述海桥公司按10000元/月标准向其发放了七个月工资，海桥公司当庭提出异议，但一审法院仍以此作为认定工资标准的依据，系事实认定错误。2.海桥公司在一审庭审时一直坚称李兴斌系过失性辞退，而非协商一致解除劳动合同。由公司提交的行政处罚、责令关停等证据能够证实李兴斌存在严重失职且营私舞弊的行为，李兴斌对上述证据的真实性未提出异议，构成过失性辞退的构成要件，公司不应当支付李兴斌经济补偿金。3.李兴斌与案外人建立劳动关系，有社保缴费记录为证，请二审法院依职权调查或委托海桥公司代理律师调查，以查明事实真相。 李兴斌辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 海桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决撤销[2018]芜三劳人仲第055号仲裁裁决书第二项仲裁裁决；2.判决海桥公司不予支付李兴斌工资差额362980元、经济补偿80000元；3.判令李兴斌承担诉讼费用。 一审法院认定事实：李兴斌于2010年5月19日与海桥公司签订《劳动合同书》，合同期限为三年，自2010年5月19日至2013年5月18日，合同约定海桥公司聘用李兴斌担任船厂总经理，全面负责船厂的各项管理工作，合同约定李兴斌的劳动报酬由年薪和船厂利润分成两部分组成，1.年薪部分，李兴斌年总收入为120000元，由海桥公司按月发放；2.利润分成部分，海桥公司承诺每年纯利润的8‰作为李兴斌的红利。合同同时约定李兴斌所有养老、医疗保险由李兴斌自行负责；订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经双方协商同意，可以变更合同相关内容；李兴斌有下列情形之一，海桥公司可以解除劳动合同：1.严重违反劳动纪律或公司规章制度的；2.严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的；3.被依法追究刑事责任的。李兴斌入职后，一直自行参加社会保险并缴纳费用，海桥公司没有为李兴斌缴纳社会保险费用。合同期满后，双方未续签劳动合同，但李兴斌仍继续在海桥公司工作，海桥公司也一直向李兴斌发放工资。2018年3月20日，李兴斌与芜湖市海星船务有限公司签订《劳动合同书》，合同期限自2018年3月1日至2019年2月28日。海桥公司和李兴斌庭审中均认可双方系协议解除劳动关系。李兴斌从入职到离职，海桥公司按照6120元/月标准向李兴斌发放工资，李兴斌庭审中自认海桥公司有7个月是按照10000元/月标准向其发放工资。李兴斌因与海桥公司发生劳动争议，向芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经[2018]芜三劳人仲第055号仲裁裁决，1.确认李兴斌与海桥公司劳动关系于2018年2月28日解除；2.海桥公司支付李兴斌工资差额362980.68元、经济补偿80000元。海桥公司因对上述第2项裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，海桥公司的诉请包含三个争议焦点，即李兴斌与海桥公司的劳动关系存续期间、李兴斌的工资标准及海桥公司是否应当支付经济补偿。关于李兴斌与海桥公司的劳动关系存续期间，海桥公司庭审中陈述双方于2010年5月19日签订的《劳动合同书》到期后，双方未续签劳动合同，李兴斌仍继续在海桥公司工作，双方于2018年2月28日协商解除劳动关系，仲裁裁决书认定双方劳动关系存续期间为2010年5月19日至2018年2月28日，李兴斌当庭表示认可仲裁裁决书内容，故一审法院认定李兴斌与海桥公司的劳动关系存续期间为2010年5月19日至2018年2月28日。海桥公司主张2016年4月、5月期间，案外人芜湖经典企业咨询有限公司为李兴斌缴纳社会保险，认为在此期间李兴斌与案外人芜湖经典企业咨询有限公司存在劳动关系。但海桥公司自认在2016年4月、5月期间仍向李兴斌发放工资，且李兴斌入职以来，海桥公司没有为李兴斌缴纳社会保险费用，海桥公司亦未提供其他证据证明李兴斌与案外人芜湖经典企业咨询有限公司存在劳动关系，故对海桥公司该项主张不予采纳。关于李兴斌的工资标准，双方于2010年5月19日签订的《劳动合同书》，明确约定李兴斌的报酬由年薪和船厂利润两部分组成，其中年薪为120000元，由海桥公司按月发放，该条款未附任何浮动条件，故双方约定应属固定工资而非浮动工资。海桥公司主张公司常年处于亏损状态，但未见其提供证据证明与李兴斌协商变更了工资标准。李兴斌认可入职后海桥公司按照10000元/月标准向其发放7个月工资。故一审法院认定李兴斌的工资标准为10000元/月，双方劳动合同到期后，按照劳动合同法的相关规定，李兴斌的工资标准仍应认定为10000元/月。海桥公司称李兴斌主张支付拖欠工资已过仲裁时效，根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，故李兴斌的主张未过仲裁时效。海桥公司应补齐自2010年12月19日至2010年12月31日的工资差额为（10000元-6120元）/月÷21.75天×13天=2319.08元，自2011年1月1日至2018年2月28日期间的工资差额为（10000元-6120元）/月×86个月=333680元，合计335999.08元。关于海桥公司是否应当支付经济补偿。海桥公司主张李兴斌严重违反单位规章制度，严重失职、营私舞弊，造成海桥公司重大经济损失，属于过失性辞退。海桥公司庭审中自认考虑到李兴斌是老员工，故与李兴斌协商解除劳动关系，且海桥公司提交的证据并不足以证明李兴斌达到过失性辞退的程度。故海桥公司依法应当向李兴斌支付经济补偿，双方劳动关系存续期间为2010年5月19日至2018年2月28日，工资标准为10000元/月，故为10000元/月×8个月=80000元。综上，海桥公司应依法向李兴斌支付工资差额335999.08元、经济补偿80000元，合计415999.08元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，判决：芜湖海桥船业有限公司于本判决生效后十日内支付李兴斌工资差额335999.08元、经济补偿80000元，合计415999.08元。案件受理费减半收取5元，由芜湖海桥船业有限公司负担。 二审期间，李兴斌提交如下证据：1.关于李兴斌社保缴费事项的证明，拟证明李兴斌于2016年将安全生产标准化评审员证书挂靠在芜湖经典企业咨询有限公司，未收取挂靠费，该公司为其代缴了两个月社保，李兴斌未在该公司从事过任何工作。2.安徽省皖江船舶检验局（船员管理中心）关于聘请行风监督员的通知，拟证明李兴斌一直在海桥公司工作。经质证，海桥公司对第二份证据不持异议，但认为经典公司出具的证明不能达到证明目的，李兴斌有义务将此事告知海桥公司。本院审查后认为，上述证据均系原件且加盖公章，在无相反证据的情况下，应当认定具有真实性、合法性、关联性。 本院查明事实基本同一审认定的事实。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、李兴斌平均工资计算问题。李兴斌与海桥公司签订劳动合同中约定报酬由年薪和利润分成组成，年薪120000元，由企业按月发放，并无约定年薪受企业收益高低影响。根据工资表和银行流水证实李兴斌工资并不固定而呈现上下浮动状态，即便李兴斌在个别月份签字领取工资中仅包括基本工资6120元，但并不意味着其与海桥公司以口头或书面方式就变更工资待遇作了约定，海桥公司应当承担举证不能的责任，一审法院以李兴斌陈述认定月工资10000元并无不当。二、李兴斌是否在入职期间隐瞒双重劳动关系。1.根据劳动合同法规定，用人单位负有为劳动者缴纳社会保险的强制性义务，但并不意味着为劳动者缴纳社会保险费用的民事主体必然系与该劳动者存在劳动关系的用人单位。在本案中，仅依据社保缴费记录不足以证实李兴斌于2016年期间与其他用人单位签订劳动合同或存在事实上的劳动关系，故因海桥公司举证不足以证实李兴斌存在双重劳动关系。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同关系。根据上述规定，劳动者在入职期间存在双重劳动关系亦不必然导致用人单位解除劳动合同关系，只有在对本单位工作任务适成严重影响或经用人单位提出后拒不改正的情形下方可解除劳动关系。海桥公司不能举证证明已具备前述解除劳动关系的条件之一情形存在，也无证据证明其与李兴斌在劳动合同中约定或公司规章制度中规定禁止劳动者从事挂靠或兼职以及出现上述情况时劳动者有主动向用人单位报告的义务且违反前述规定一经发现立即予以解雇等，故李兴斌2016年期间的挂靠行为不违反法律规定亦不违反双方合同约定，海桥公司无权以此为由直接解除劳动合同。三、李兴斌是否存在过错性解除劳动关系的情形。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害时，用人单位可以单方解除劳动合同。在本案中，海桥公司在规章制度或劳动合同中未对严重失职和营私舞弊的认定标准加以明确，海桥公司提交的证据并不足以证明李兴斌存在严重失职且营私舞弊的行为，属于过错性解除劳动合同的情形。故海桥公司应当支付李兴斌经济补偿金。 综上所述，海桥公司的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由芜湖海桥船业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年八月二日 法官助理张赵慧 书记员李璇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。