广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初1289号 原告：朱礼铭，男，汉族，1989年12月26日出生，住广州市天河区。 被告：广州市公安局交通警察支队番禺大队，住所地广州市番禺区市桥街东环路**。 负责人：陈顺添，职务大队长。 委托代理人：郭景源，该单位工作人员。 委托代理人：韩柱东，该单位工作人员。 原告朱礼铭因与被告广州市公安局交通警察支队番禺大队（以下简称交警番禺大队）不服行政处罚决定纠纷一案，本院于2019年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭审理了本案。原告朱礼铭，被告交警番禺大队委托代理人郭景源、韩柱东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朱礼铭诉称：2018年11月11日凌晨原告被交警拦下，呼气测试结果刚好为20mg/100mL，由于原告确信自己没有酒驾，当即表示对呼气结果有异议，执勤交警则表示若有异议必须抽血，以抽血化验的结果为准。故原告当即同意抽血化验，全程完全服从交警的指示。根据抽血化验的结果，原告的血液酒精含量为14.9mg/100mL，并未达到酒驾的标准，随后番禺交警六中队的民警电话通知原告结果，让原告去做资料取回驾驶证。但做完资料后将近两个月一直没有下文，原告多次打电话及直接到交警六中队进行询问，每次得到的答复就是“等领导批示”，一直到2019年2月2号，番禺交警六中队电话通知，他们所谓的“领导”不同意撤销，必须对原告作出处罚，随即开具了穗公交决字[2019]第440126-2002222541号公安交通管理行政处罚决定书。当原告询问原因是什么，番禺交警六中队的民警回复“领导说抽血化验的结果不准，需要进行推算，推算的结果你当时可能是酒驾”。对于广州市公安局交通警察支队番禺大队作出的穗公交决字[2019]第440126-2002222541号公安交通管理行政处罚决定书，原告认为：一、不具有合法性。l.根据国家道路交通安全法的有关规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定是否酒驾的依据，而根据广东正孚法医毒物司法鉴定所2018年11月12日出具的穗司鉴18010490504708号司法鉴定意见书，血液中乙醇（酒精）含量为14.9mg/lOOmL，并未达到酒驾的标准。2.对于交警领导所谓的推算，不具有法律依据及法律效应，领导固然有相应的权利，但不能权利大于法律，利用权力的前提是必须依法守法。3.根据公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）第二十九条【血样送检】、第三十条【检验鉴定时限】、第三十一条【鉴定结论送达】，从抽血送检到将鉴定结论送达犯罪嫌疑人的时限为9天，而本次从抽血到鉴定结论出来时间从2018年11月11日到2019年2月2日，间隔83天，已经严重违法了规定。二、不具有合理性。1.GA/T1073-2013《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验法》附录B(资料性附录)中对人体乙醇消除规律的界定，为乙醇中毒的法医毒理学，用来推测乙醇中毒死亡发生的可能时间范围。且因每个人存在个体差异，不同人对乙醇的消除反应及规律都存在差异，因此不能用该资料性附录作为行政处罚判定的依据。2.作为执法部门，不应根据自己的主观意愿作出行政处罚，不应用一种可能性的存在去掩盖事情的真实性。对于公民个体来说，法无明文规定即自由，对于行政执法机关来说法无明文规定即禁止。所谓领导的自由裁量权必须要做到有法可依。在法无明文规定的前提下不得做出损害公民个人权益裁定。故请求法院：一、撤销广州市公安局交通警察支队番禺大队作出的穗公交决字[2019]440126-2002222541号公安交通管理行政处罚决定书；二、本案的诉讼费用由被告承担。 被告交警番禺大队辩称：一、原告的交通违法行为事实清楚。2018年11月11日，我大队六中队民警廖广荣等人组成“涉酒”专项治理专业队按大队的工作安排在番禺区××／钟××岔道34米对开路段重点整治“涉酒”等交通违法行为。00时06许，“涉酒”专项治理专业队查获一辆号牌为粤Ａ×××××号小型轿车。执勤民警现场检查发现，驾驶人朱礼铭，准驾车型Cl，有饮酒后驾驶机动车的嫌疑。执勤民警现场对原告进行呼气式酒精测试，结果为：20毫克/100毫升，实施涉嫌饮酒后驾驶机动车的交通违法行为。执勤民警在现场口头告知原告违法行为的基本事实，拟作出的行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利，听取原告的陈述和申辩，原告当场表示对呼气结果有异议。然后执勤民警开具《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：4401263605129007），原告在凭证上签名确认并在现场送达。随后，执勤民警将原告带到番禺区中医院，0时55分，依法在番禺区中医院对原告提取血液样本送检验。2018年11月11日，交警番禺大队受案登记进行调查并委托广东正孚法医毒物司法鉴定所受理该项检验鉴定，11月12日广东正孚法医毒物司法鉴定所出具检验鉴定意见为：朱礼铭血液中乙醇含量为14.9毫克／100毫升。2018年11月12日交警番禺大队将检验意见送达原告。2018年11月16日，被告案件经办人呈请审批撤销案件和消除原告违法记录。2019年1月，上级机关在审理案件撤销和消除原告违法记录时提出：原告在现场因涉嫌饮酒后驾驶机动车被查获至到医院提取血样时间有50分钟，血样检验结果未能排除原告未达到饮酒后驾驶机动车状态，应当委托第三方机构对原告是否达到饮酒后驾驶机动车的状态作出专业分析意见。2019年1月11日被告案件经办人委托广东正孚法医毒物司法鉴定所作出分析意见讨论，意见为：推算朱礼铭查获时血液中乙醇可能浓度范围为23.2毫克／100毫升至24.9毫克／100毫升。该检验意见讨论于当日送达至原告。2019年1月12日交警番禺大队重新对原告朱礼铭涉嫌饮酒后驾驶机动车的交通违法行为重新受案登记进行调查。原告于2019年2月2日前往我大队接受了处理，经办民警根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，在处罚前将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知朱礼铭，并依法对朱礼铭实施的交通违法行为作出行政处罚。朱礼铭在《公安交通管理处罚决定书》(4401262002222541)签名确认。二、我队对原告驾驶粤Ａ×××××号小型轿车的交通违法行为所作出《公安交通管理行政处罚决定书》的行政管理处罚决定适用法律条文正确，程序合法。依据为《中华人民共和国道路交通安全法》第五条、第二十二条、第九十一条，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四条、第六十八条、第三十三条、第四十六条，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条的规定。三、对原告提出的意见，我队认为：（一）原告主张对其饮酒的违法事实进行第三方鉴定意见推论的合法性质疑问题。上级在审查原告办理的撤销受案和消除交通违法记录时发现原告承认事前饮酒事实而且呼气测试达到饮酒后驾车的状态应当进行分析推论，被告根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第六十八条和《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条的规定，对穗司鉴18010490504708号鉴定意见进行审查，认为查获至提取血样间隔50分钟，酒精在人体内会正常进行代谢而减低，由此可见穗司鉴18010490504708号鉴定意见是原告血液内酒精经过50分钟后代谢的鉴定结果，公安机关应当不宜采信，决定重新鉴定并进行意见讨论是合法的、合理的。（二）原告主张对其饮酒后驾车的处罚超期问题。被告经办人在送达穗司鉴18010490504708号鉴定意见后就办理的撤销受案和消除交通违法记录，重新鉴定讨论后于2019年1月12日重新受案登记进行一般程序调查，2019年2月2日公安交警部门作出处罚决定在法定期限内，未有处罚超期问题。综上所述，原告驾驶粤Ａ×××××号小型轿车的交通违法行为事实清楚、证据充分，我队对其作出的《公安交通管理行政处罚决定书》（编号：4401262002222141）适用法律正确、程序合法，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年11月11日0时许，朱礼铭驾驶粤Ａ×××××号小型轿车路经广州市番禺区××／钟××岔道34米时被交警番禺大队民警查获，执勤民警现场检查发现朱礼铭有饮酒后驾驶机动车的嫌疑，故对朱礼铭进行呼气式酒精测试，测试结果显示朱礼铭酒精含量为：20mg/100mL。朱礼铭当场对该呼气式酒精测试结果提出异议。交警番禺大队执勤民警开具《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：4401263605129007），内容为：“……当事人于2018年11月11日00时05分在番禺区××／钟××岔道34米实施如下交通安全违法行为：酒后驾车（代码1712A）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条，决定采取如下行政强制措施：扣留驾驶证，血液检验……”上述强制措施凭证现场送达朱礼铭，朱礼铭签名确认。随后民警扣留朱礼铭的机动车驾驶证，并将朱礼铭带至广州市番禺区中医院急诊室进行抽血送检。同日，交警番禺大队受案登记进行调查并委托广东正孚法医毒物司法鉴定所受理该项检验鉴定。2018年11月12日，交警番禺大队向朱礼铭送达穗司鉴18010490504708号《广东正孚法医毒物司法鉴定所司法鉴定意见书》，该鉴定意见书出具的鉴定意见为：朱礼铭血液中乙醇（酒精）含量为14.9mg／100mL。2018年11月16日，交警番禺大队对朱礼铭进行询问并制作询问笔录。同日，朱礼铭向交警番禺大队提交撤销法律文书的申请，请求将《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：4401263605129007）文书作废。2019年1月11日，交警番禺大队委托广东正孚法医毒物司法鉴定所对依法提取的朱礼铭血液样本的酒精含量进行推算鉴定，广东正孚法医毒物司法鉴定所作出穗司鉴18010490504708-1号司法鉴定意见书，内容为：“……五、鉴定意见：朱礼铭血液中乙醇（酒精）含量为14.9mg／100mL。六、鉴定意见讨论。抽血时间为2018年11月11日00:55时，查获时间为2018年11月11日00时05分，抽血时间滞后查获时间50分。依据GA/T1073-2013《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验法》附录B中对人体乙醇消除规律的界定，按0.10mg／(mL·h)-0.12mg／(mL·h)的乙醇消除速率推算查获时（2018年11月11日00时05分）朱礼铭血液中乙醇（酒精）可能浓度范围为23.2mg/100mL-24.9mg/100mL。”该鉴定意见书于2019年1月11日送达朱礼铭，送达回执备注处注明如对检验、鉴定结论有异议，可在接受该检验、鉴定报告送达回执之日起三日内，向交警番禺大队提出重新检验、鉴定书面申请，朱礼铭并未申请重新检验、鉴定。2019年1月12日，交警番禺大队重新对朱礼铭涉嫌饮酒后驾驶机动车的交通违法行为受案登记并进行调查。2019年2月2日，交警番禺大队再次对朱礼铭进行询问并制作询问笔录，并作出行政处罚告知笔录，告知其广东正孚法医毒物司法鉴定所鉴定意见书的内容及拟作出的处罚，以及陈述申辩、听证的权利，朱礼铭对该鉴定结果和处罚决定提出异议。同日，交警番禺大队对朱礼铭作出穗公交决字[2019]第440126-2002222541号《公安交通管理行政处罚决定书》，内容为：“……现查明被处罚人于2018年11月11日0时5分，在番禺区××／钟××岔道34米实施饮酒后驾驶机动车的违法行为（代码1712A）。以上事实有交通违法行为人朱礼铭的陈述和申辩等证据证明。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款第一项，决定给予罚款2000元，暂扣机动车驾驶证6个月……”上述处罚决定书当日送达朱礼铭。朱礼铭不服被诉《公安交通管理行政处罚决定书》，诉至本院。 另查明，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）第4.1酒精含量阈值规定车辆驾驶人员饮酒后驾车血液中酒精含量阈值为大于或者等于20mg/100mL，小于80mg/100mL。 以上事实有执勤经过、呼气式酒精测试结果、公安交通管理行政强制措施凭证、提取血样书证、血样检验司法鉴定意见书、撤销申请书、重新检验讨论、重新受案登记表、询问笔录、行政处罚告知笔录及公安交通管理行政处罚决定书、送达回证等证据以及庭审笔录予以证实。 本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款规定：“国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第六条第一款规定：“对违法行为人处以警告、罚款或者暂扣机动车驾驶证处罚的，由县级以上公安机关交通管理部门作出处罚决定。”因此，交警番禺大队具有负责本行政区域内有关的道路交通管理工作的职责，有对道路交通违法行为作出行政处罚的法定职权。 《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款……”《道路交通安全违法行为处理程序规定》(2008修订)第六十八条规定：“本规定未规定的违法行为处理程序，依照《公安机关办理行政案件程序规定》执行。”《公安机关办理行政案件程序规定》（2018年修订）第九十五条第一款规定：“对有酒后驾驶机动车嫌疑的人，应当对其进行呼气酒精测试，对具有下列情形之一的，应当立即提取血样，检验血液酒精含量：（一）当事人对呼气酒精测试结果有异议的……”第九十七条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人……公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”本案中，朱礼铭的呼气式酒精测试结果为20毫克/100毫升，广东正孚法医毒物司法鉴定所对朱礼铭的血液酒精浓度进行检验，推算朱礼铭被查获时血液中乙醇（酒精）可能浓度范围为23.2毫克/100毫升至24.9毫克/100毫升。交警番禺大队认定朱礼铭实施饮酒后驾驶机动车的违法行为，对其作出罚款2000元并暂扣机动车驾驶证6个月的处罚决定，有鉴定意见书、询问笔录、送达回执等证据予以证实，并无不当。朱礼铭要求撤销被诉《公安交通管理行政处罚决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下: 驳回原告朱礼铭的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告朱礼铭负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  唐知莹 人民陪审员  尹春生 人民陪审员  徐燕琼 二〇一九年八月十三日 书 记 员  曹慧丽