广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3226号上诉人（原审被告）：萧礼贤，男，汉族，1968年9月2日出生，身份证住址为广东省东莞市，委托代理人：姜东明，广东星啸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林小如（曾用名：林心如），女，汉族，1961年2月10日出生，身份证住址为广东省海丰县，委托代理人：徐红专，广东世高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周志会，女，汉族，1971年1月15日出生，身份证住址为湖北省沙洋县，委托代理人：陈泓秀，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴运花，女，汉族，1981年11月17日出生，身份证住址为湖南省新化县，委托诉讼代理人：马植航、方舒颜，均系广东常正律师事务所律师。上诉人萧礼贤、林小如、周志会因与被上诉人戴运花健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴运花一审的诉讼请求：1、判令林小如、周志会各支付戴运花2017年3月15日至2017年3月22日医疗费15207.63元；2、判令萧礼贤、林小如、周志会支付戴运花2017年3月23日至2017年6月24日止的住院医疗费65031.23元、门诊医疗费8531.38元、器具费1528元、交通费2485.7元、陪护住宿费3452元、伙食费583元、住院伙食补助费9800元（98天×100元/天）、护理费3950元（50元/天×79天）、误工费9815元（1510元/月÷30日×195日）、鉴定费2730元、营养费5000元、残疾赔偿金248716.38元【37684.3元×20年×（30%+1%+1%+1%）】，合计361622.69元。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限萧礼贤于判决发生法律效力之日起七日内向戴运花补偿65770.82元；二、限林小如、周志会于判决发生法律效力之日起七日内分别向戴运花补偿80978.45元；三、驳回戴运花的其他诉讼请求。本案案件受理费7180元，该款戴运花已预交。由戴运花负担2657元，萧礼贤负担1311元，林小如、周志会分别负担1606元。一审宣判后，萧礼贤、林小如、周志会均不服原审判决，分别向本院提起上诉，萧礼贤的上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回戴运花对萧礼贤的诉讼请求；2.判令戴运花承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定萧礼贤承担赔偿责任是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十七条明文规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”也就是说补偿责任的义务主体只能是“可能加害的建筑物使用人”，并不包括建筑物的所有人和管理人。而建筑物的所有人和管理人需要承担的责任必须是《侵权责任法》第八十五条规定的情形“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”庭审调查已经证实萧礼贤的房屋一、二楼出租给林小如使用，三、四楼无人居住并已上锁，且门窗紧闭。也就是说319号整栋楼房只有承租人林小如在使用，萧礼贤并不是319号楼的使用人。原审判决也认定萧礼贤是“319号房屋的权属人，也是319号房屋三、四楼的管理人”，并未认定萧礼贤是319号房屋使用人，但却根据《侵权责任法》第八十七条的规定判定萧礼贤作为权属人和管理人的身份承担补偿责任，显然不合法律规定。另外需要说明的是，如果萧礼贤作为319号房屋的权属人和管理人承担补充责任，但相邻321房屋的权属人和管理人并没有承担补偿责任，可见原审判决混淆了《侵权责任法》第八十五条和八十七条的法定责任主体，导致在案件中确认责任主体时非常混乱、前后不一、依法应予纠正。二、原审判决将广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》【（2017）临鉴字第686号】作为认定事实的依据，违反了法律规定。广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》【（2017）临鉴字第686号】，伤残等级的鉴定依据不足，且与医院诊断结果和病历记载存在诸多不符之处，需要鉴定人出庭接受质询。为此在庭审前萧礼贤向法庭递交了《鉴定人出庭接受质询申请书》，但鉴定人并未出庭接受质询，也没有说明不出庭的理由，只是在开庭后过了2个月之久才递交了一份《复函》。但《复函》的内容与客观病历记载依旧存在不能自圆其说的矛盾，且庭后提交所为《复函》的行为也决不能替代法律规定必须履行的出庭义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。《司法鉴定程序通则》第四十三条规定：经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。根据以上事实和法律规定，广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论依据不足，鉴定人在萧礼贤申请、法院又通知其到庭的情况下拒不出庭接受质询，故广东岭南法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》【（2017）临鉴字第686号】不能作为案件认定事实的根据。需要说明的是，在鉴定结论不能作为证据使用的情况下，应视为戴运花要求赔偿伤残金的缺少依据，依法应驳回其赔偿伤残赔偿金的诉求，萧礼贤无义务申请重新鉴定。三、原审判决认定由萧礼贤和林小如、周志会各承担三分之一的补偿责任不符合《侵权责任法》的规定。321号建筑物的房东在案发当时已经将其房屋二楼以上的房屋租给周志会，又将一楼出租给了另外两个人，分别从事美发和洗衣店经营，且周志会承租的房屋在案发当时也已经转租给了不同的租客。根据《侵权责任法》第八十七条的规定，321号建筑物的另外两个承租人以及周志会转租的租客，均应视为可能加害建筑物的使用人，也应被列为被告承担补偿责任。在案件中应告知戴运花追加他们作为共同被告参加诉讼。如戴运花放弃追加被告，应视为放弃追诉他人的权利，依法应予准许，但原审判决并没有将另外两个321号建筑物的承租人及周志会的租客应承担的补偿份额免除，反而强加在萧礼贤和林小如、周志会身上，显然不公平，也不合法。周志会的上诉请求：1.撤销原审判决，依法进行改判或发回重审；如改判，则周志会无需支付80978.45元；2.案件一审、二审诉讼费用由戴运花承担。事实与理由：一、原审遗漏必要共同诉讼人，程序违法。周志会是案涉321号建筑物的二手房东，案发当晚已经将楼宇内的房间分别出租给他人使用。对于该事实，戴运花也是认可的。根据《侵权责任法》第八十七条规定，楼宇内的租户都应视为建筑物的使用人，而房间相邻出事路面的租户都有可能是使用人中的侵权人。根据法律规定，戴运花应当对房间相邻路面的全部租户提起诉讼，由法院按照具体的建筑物使用人数判定每个人应当负担的补偿责任。显然各租户为案件的必要共同诉讼人，案件中，戴运花并没有对租户等必要共同诉讼人提起诉讼，由于必要共同诉讼人之间存在不可分的权利义务关系，为了有利于对必要共同诉讼人一并作出合理判决，应当由原审法院依职权追加相关租户作为被告，共同参与诉讼。二、原审认定事实错误。首先周志会不应承担赔偿责任。无论是高空抛物还是高空坠物，对于建筑物的所有人或者使用人所应当承担的民事责任而言并无本质区别。根据《侵权责任法》第八十七条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”常平东兴路321号房屋的二楼、三楼是白色瓷砖，四楼是偏黄色的地板砖，四楼的房间案发时无人租住，公安部门排查了每一个房间，询问了各个租客，未果。期后经过公安部门数十次排查，初步认定涉案瓷砖是从四楼抛落，并多次组织萧礼贤与戴运花进行调解，未果。周志会与戴运花根本不认识，无冤无仇，没有作案的动机；案发时周志会在一楼大堂，戴运花被瓷砖砸到头，也是周志会第一时间赶到现场并报警，根本没有作案的可能性。法院对周志会的身份定性有误，周志会作为案涉321号房屋的二手房东，是一个管理人的角色，租客才是出租房的实际使用人。戴运花要求周志会作为物业的使用人承担民事赔偿责任于法无据。高空抛物不同于自然倒塌、脱落，是行为人的主观行为，这种事件对于行为人之外的人来讲具有突发性，即时性和不可预测性。对此类案件，即使周志会尽到充分的注意义务，也难以避免此类案件的发生（排除周志会发现行为人正欲抛物而不去阻止的情况），有关法律也没有规定周志会这方面的责任，所以要求周志会承担之人损害的赔偿责任没有法律依据。其次，戴运花放弃其他租户的补偿责任应由其承担。案件中戴运花仅仅起诉周志会及常平镇东兴路**的所有权人及使用权人，放弃追究其他租户的责任，应视为其放弃自己的权利，应当由其承担相应的责任，而不应将其放弃对其他租户的补偿责任再转嫁给周志会等。第三，戴运花的伤残等级有异议，请求对其伤残等级进行重新鉴定。戴运花提交的《司法鉴定意见书》中将其左下肢评定为八级伤残，依据是《人体损伤致残程度分级》5.8.1.5规定“单肢瘫（肌力4级以下）”。所谓单肢瘫（肌力4级以下）是指四肢中任何一个肢体整体出现瘫痪，同时肌力在4级以下。根据东莞市常安医院2017年6月份的出院记录记载“左足稍内翻，左小腿无力，足背伸、跖屈无力，肌力Ⅱ—Ⅲ级，拇趾间断可活动，肌张力减弱，左大腿肌力张力正常”，也就是说戴运花膝盖以上部位的肌力肌张力都是正常的，大腿的神经系统没有损失，损伤的部分是小腿以下，未达到八级伤残的“单肢瘫”的程度。根据司法鉴定所得恢复“③2017年9月22日门诊病历（戴运花没有作为证据提交）记载检查：左侧上下肢肌肉萎缩，肌张力正常，肌力4+级……况且最后一次临床病历资料显示也是左下肢肌力4级，与法医鉴定时检查的情况基本是一致的。”也就是说鉴定时戴运花左下肢肌力4+级显然不符合八级伤残中“肌力4级以下”的程度。结合与戴运花日常的交往情况，其恢复情况很好，能正常工作生活，根本没有出现“单肢瘫”的严重境况。林小如的上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判林小如无需支付80978.45元；2.判令林小如承担案件的诉讼费。事实与理由：一、原审法院对事实的认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。案件争议的主要焦点在事发楼下地点受伤时原告并未起诉相邻房屋的每栋楼的每层每户的使用权人，事发楼栋的四楼与隔壁楼房是相通的有十多户人家，对面周志会租户及一楼二个店面，二楼以上的户主也有十多户租客，理论上每个户型的住户和租客都有嫌疑，不能排除其他隔壁的每层住户和租客都有施加加害行为的可能性，因此戴运花不能只起诉萧礼贤、林小如、周志会。另，在案件发生时，林小如夫妇均在一楼保佳便利店营业，事发前一分钟戴运花还在林小如店铺处购买商品，然后就走出去到便利店的侧门位置就被瓷砖砸到头部。在短短的一分钟内林小如不存在条件性及时间性去实施加害戴运花的行为，且一楼不存在高空坠物的可能性，故而也就不需要承担补偿责任。戴运花在最早起诉时也曾经说过其并没想把林小如列入被告，只是经济受损及身体伤害需要有人负责。在原审判决法院也没有下去调查核实的事发地点情况，仅凭一些书面的陈述就轻易下判决书，没有认真审核探讨案件的真实性。二、致戴运花受伤的物质属性是瓷片，是建筑物的附属属性，而非生活性质的物品，作为承租人，对建筑物品的属性致人损害的，无需承担侵权责任，与民事的解释应区别开来。事发时林小如及其老公在店内售货，戴运花清楚看见，可以排除林小如的侵权事件，戴运花受害地点在马路中间，一楼、二楼不具有砸伤的可能性，在高层的可能性比较大，一、二楼与三、四楼的楼梯是分开的，有独立的通道。戴运花未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，戴运花、萧礼贤、林小如均未向本院提交新的证据，周志会提交房屋租赁合同，租住人员登记表，证明，拟证明发生案涉事故的房屋还有周志会转租的租客，一楼还有其他使用人，也有可能是加害人。萧礼贤的质证意见：一、对两份房屋租赁合同的真实性没有异议；二、对登记表，因为对租赁事实不了解，因此对该证据的真实性不清楚；三、证明没有原件，不清楚该事实。林小如的质证意见：对租赁事实不清楚，无法确认所有证据的真实性，请法院核实。戴运花的质证意见：一、对租赁合同、登记表的真实性、关联性、合法性均不予确认，也有可能是周志会单方制作；二、证明没有原件，对三性均不予确认。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：萧礼贤、林小如、周志会是否应承担本案赔偿责任。首先，业已生效的广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终6361号民事判决书认定萧礼贤应对戴运花所受侵害的损失承担三分之一的赔偿责任，而萧礼贤并未提供证据推翻该生效判决的认定，本院予以确认。其次，戴运花所受伤害不能确定具体侵权人，而其受伤时所处位置在东莞市常平镇东兴路319号房屋和东莞市常平镇东兴路321号房屋之间的街道。林小如作为319号房屋一、二楼的承租人，周志会作为321号房屋的承租人，均未能证明其不是侵权人，周志会于二审提交房屋租赁合同，租住人员登记表不属于新证据，且亦不足以证明其并非321号房屋的使用人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”原审认定林小如、周志会对戴运花所受损失承担补偿责任，并无不当，本院予以维持。最后，广东岭南法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是戴运花自行委托有关部门作出的鉴定结论，萧礼贤、周志会虽对该鉴定结论有异议，但未提供证据予以反驳且也未于一审时申请重新鉴定，结合该鉴定所针对萧礼贤异议的回复，原审据此认定戴运花的残疾等级标准，并无不当，本院予以支持。综上所述，萧礼贤、林小如、周志会的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5092.46元，由萧礼贤承担1444元，周志会承担1824元，林小如承担1824.46元。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年八月二十八日书记员  梁艳君赖俊威