陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终552号 上诉人（原审被告）：杜小荣，（曾用名杜三娃），男，生于1973年3月17日，汉族，个体工商户，住勉县。上诉人（原审被告）：汤挑春，女，生于1976年10月13日，汉族，个体工商户，住址同上。被上诉人（原审原告）：陆宝珍，女，生于1967年6月26日，汉族，农民，住勉县。委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。原审被告：王保中，男，生于1961年3月16日，汉族，农民，住勉县。委托诉讼代理人：朱素萍，住勉县，系王保中之妻。委托诉讼代理人：张超，陕西维公律师事务所律师。上诉人杜小荣、汤挑春因与被上诉人陆宝珍、原审被告王保中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2018)陕0725民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜小荣、汤挑春上诉请求：撤销原审判决主文第一、第二项并依法改判。事实与理由：1.被上诉人陆宝珍在医院就诊的病历里已经陈述了她自己是在自己家里取东西不小心从1米多高处摔下来受伤，该陈述应当是真实的。2.如果陆宝珍是在干活的过程中受伤，那么她肯定是第一时间会通知雇主，但是其却没有，完全不符合常理。被上诉人没有提交证据证明其是在工作期间受伤。3.2017年6月5日双方所签协议虽然有上诉人的签字，但这是被上诉人欺骗上诉人签的字。（2018）陕0725号刑事判决书相关事实部分只是对双方发生纠纷的矛盾引发点的表述，并不是事实本身。因此，原审在以上证据之间存在矛盾的情况下，认定陆宝珍是在工作中受伤是错误的。4.一审责任承担比例划分明显不合理。即便一审在查无实证的情况下，认定被上诉人陆宝珍在工地受伤，也应当适用公平原则，判决上诉人酌情赔偿。并且陆宝珍对此次事故的发生有不可推卸的责任，其未尽到安全检查义务，也应当承担主要责任。原审被告王保中作为受益人，应当承担5%的责任。被上诉人陆宝珍当庭答辩称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。事情发生后，双方签的有协议书，上诉人认可被上诉人工地受伤的事实。住院期间上诉人为了减轻负担能报销一些，才说自己是在家中摔倒的。原审被告王保中答辩称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。1.已经发生法律效力的刑事判决书以及本案的其他证据已经证明原审判决认定案件事实是清楚的。2.原审关于责任比例的划分也是适当的。根据侵权责任法以及法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释的相关规定，雇主应当对雇员在从事雇佣活动受伤承担赔偿责任。陆宝珍自身没有尽到安全义务，也应承担相应的责任。上诉人的上诉理由不能成立。陆宝珍向一审法院提出诉讼请求：判令三被告共同连带赔偿原告损失82562.75元。其中医疗费28628.75元、康复器具费1893元、误工费22550元、护理费13800元、营养费1800元、住院伙食补助费1530元、残疾赔偿金20530元、被抚养生活费1551元、精神损害抚慰金1000元、后期医疗费7000元、鉴定费2280元，合计102562.75元，减去第二被告已给付的20000元医疗费，剩余损失为82562.75元。原审法院认定，被告杜小荣、汤挑春经营景泰装饰店，销售装饰材料。被告王保中家需对自家住房二楼室内及外墙粉刷，杜小荣、汤挑春与王保中达成口头协议，王保中在杜小荣、汤挑春的店里购买材料，由杜小荣、汤挑春负责找人粉刷，约定内墙粉刷9元／平方米，外墙22元／平方米，包工不包料。2017年5月26日，杜小荣、汤挑春安排原告及付红力到王保中家中干活，并提供脚手架。2017年5月29日下午2点30分左右，原告在王保中家二楼室内，站在脚手架上往墙面上刮腻子时，从脚手架上摔在地面受伤。原告遂被送往勉县医院住院治疗，原告入院时陈述受伤经过为“在家里取东西时不慎从1米多高处摔下受伤”，被诊断为：腰l椎体压缩性骨折、右跟骨粉碎性骨折、多处软组织挫伤，治疗三天后，转到汉中市人民医院住院治疗22天后出院，被诊断为：腰1椎体压缩性骨折、右跟骨骨折、腰椎间盘突出、腰椎骨质增生。原告在勉县医院共花费医疗费2329.99元，在汉中市人民医院花费医疗费36607.12元（向医院交纳43000元，出院时医院退回6392.88元）。2017年6月5日，原告购买了脊柱固定矫形器，支付1893元。原告在汉中市人民医院的医疗费经城乡居民医保（新农合）报销10308.36元，勉县医院的费用经城乡居民医保（新农合）报销903.73元。经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人陆宝珍腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残；2、被鉴定人陆宝珍腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其后期医疗费用评估为七千元；住院时间评估为25天左右；3、被鉴定人陆宝珍腰l椎体压缩性骨折内固定术后、右跟骨骨折，其误工期综合评定为180天，护理期综合评定为90天，营养期综合评定为90天。原告支付鉴定费2280元。原告受伤后，被告杜小荣、汤挑春于2017年6月2日、3日各向原告支付了1万元，原告亲属陆建华、付某某分别出具了收条，汤挑春于同年6月3日通过银行转帐向汉中市人民医院账户转款1万元用于给原告治疗。2017年6月5日，汤挑春与原告达成协议，内容为“因陆宝珍5月29日在杜三娃工地干活受伤，为减轻（经）济负担，经双方共同商议走合疗程序”。同月8日，原告亲属到汤挑春家中讨要医药费，双方发生纠纷，汤挑春即报警，民警出警了解情况后，对双方进行劝解，让汤挑春去医院交治疗费，并告诫原告之子付某某，要求其通过正当途径解决。同月15日，原告亲属付某某、黄坤等人到被告杜小荣、汤挑春经营的店内索要医疗费与汤挑春亲属发生纠纷，黄坤致伤汤挑春亲属，后勉县人民检察院以故意伤害罪对黄坤提起公诉，原审法院作出(2018)陕0725刑初28号刑事判决书，该判决书现已生效。庭审中杜小荣当庭陈述，其与汤挑春并无相应的装修资质。就被告杜小荣、汤挑春向原告支付多少费用的问题，当庭询问原告，2016年6月3日，付某某出具的收条时收取的是现金还是银行转账，原告代理人当庭询问了付某某后，向法庭陈述付某某收取的是现金。在询问原告向汉中市人民医院交纳多钱，原告代理人询问原告方后当庭陈述原告交纳了1万多元。另认定，原告母亲代某某，生于1943年5月13曰，共生育二子一女。原审法院认为，双方争议的焦点问题是：1、原告与被告杜小荣、汤挑春之间是何法律关系；2、原告是否是在工地受伤；3、被告杜小荣、汤挑春给原告支付了多少钱。针对第一个焦点问题，在经营装饰材料行业中，会有经营者利用其手中资源为购买者介绍工匠，同样也为工匠介绍有用工需求的购买者，商店经营者与工匠之间在业内基于利益为拓展业务而成为合作伙伴，也存在经营者为拓展业务而雇佣相对固定的工 匠。衡量经营者与施工者之间究竟是属于雇佣还是合作，需要综合考虑施工者工作范围的划定、施工要求的指令、安全措施的监管、劳动报酬的支付等因素，结合工作性质予以综合认定。原告主张与杜小荣、汤挑春之间系雇佣关系，杜小荣、汤挑春并不认可。而杜小荣当庭认可其与王保中口头约定王保中买其家的装修材料，其找人粉刷，包工不包料，内墙粉刷9元／平方米，外墙22元／平方米，其与王保中家结算后，再由其给工人支付工资。结合杜小荣、汤挑春向原告提供脚手架，以及杜小荣当庭陈述的在陆宝珍受伤后，其另外找人给王保中家干活并由其支付工资的事实，能够认定原告与杜小荣、汤挑春之间系雇佣。原告在提供劳务中受到伤害，杜小荣、汤挑春作为接受劳务的一方，应当承担损害赔偿责任。杜小荣认为其与原告系合作关系，不应当承担损害赔偿责任的理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。针对第二个焦点问题，被告认为原告在受伤之初并未通知被告，当天下午6时许才打电话告知被告杜小荣、汤挑春其受伤了，而其本人在医院自述是自己摔伤，应当以其在医院自述的受伤经过为准。原告称当时是为了走农合报销才说是自己摔伤的。已生效的(2018)陕0725刑初28号刑事判决书中认定“2017年5月底，被告人黄坤岳母陆宝珍在杜小荣、汤挑春夫妇经营的景泰装饰店的工地摔伤后双方为医疗费问题发坐矛盾纠纷”，故原告在被告工地受伤这一事实是已发生法律效力的判决书所确认的事实，故对被告杜小荣、汤挑春的该辩解意见依法不予采纳。对于第三个争议焦点，双方对2017年6月2日陆建华代收取的1万元并无争议，争议的是在同月3日汤挑春给付了多少钱，在庭审中，原告方在询问了经手人付某某后向法庭明确陈述付某某出具收条时收取的是现金，而汤挑春提供了向汉中市人民医院的转账的凭证，结合原告自述其只向汉中市人民医院交纳了l万多元，而汉中市人民医院的医疗费发票上显示共预交费用为43000元，故可以认定汤挑春、杜小荣共向原告支付了3万元。被告方对原告主张残疾赔偿金22081元（含被抚养生活费1551元）、精神损害抚慰金1000元、后期医疗费7000元、鉴定费2280元均无异议，依法予以确认。对原告主张的医疗费28628. 75元，被告杜小荣、汤挑春认为原告还治疗了自身疾病，应当从总费用中扣除治疗自身疾病的费用，但并未对治疗的必要性、合理性提供相应证据予以反驳，在法院规定的时间内亦未提供书面鉴定申请，故对此应承担举证不能的责任。原告在勉县医院住院费用中新农合报销的903. 73元应予扣减。对于康复器具费1893元，原告所提供的票据虽为收款收据，但结合原告受伤治疗情况，对此费用予以确认。双方对于汉中汉航法医司法鉴定所出具的鉴定意见均无异议，故对原告的误工、护理、营养期以鉴定意见为准，对于误工费的标准，原告未提供其三年来的平均收入状况，参照当地务工人员收入酌情确定为90元／天，计16200元。原告亦未提供护理人员的收入状况，参照当地医院护理人员收入酌情确定为110元／天，计9900元。原告实际住院25天，加上后期住院约25天，共计50天，故其住院伙食补助费应当为1500元。对于原告主张的营养费1800元，符合法律规走，依法予以确认。经核实，原告的损失共计91379. 02元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王保中将装修工程发包给杜小荣、汤挑春，未严格审查二人是否具备相应的资质或安全保障能力，故其作为工程发包方，对施工现场仍然存在管理之责，其未尽到相应的管理之责，应当承担赔偿责任。杜小荣、汤挑春系劳务接受者，明知自己没有施工资质，仍然承接案涉施工工程，对施工过程未能进行有效监管，不能保证施工活动安全有序进行，存在管理过失。虽然当前证据不足以证明原告受伤系脚手架缺陷所导致，但原告在施工工地受伤是客观存在的，原告作为长期从事粉刷工作的务工人员，应当对操作规范及必要的安全保障有足够清晰的认识，其未注意安全而导致本次事故，依法应减轻三被告的民事责任。综上，被告杜小荣、汤挑春应赔偿原告陆宝珍63965. 31元，扣除杜小荣、汤挑春已经支付的3万元，被告杜小荣、汤挑春还应赔偿原告陆宝珍33965. 31元。被告王保中赔偿原告陆宝珍4568. 95元。原审遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、三十五条，《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，  《最高人民法院（关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释）》第十条，  《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、被告杜小荣、汤挑春于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆宝珍人民币63965. 31元，扣除杜小荣、汤挑春已支付的3万元，被告杜小荣、汤挑春还应赔偿原告陆宝珍人民币33965. 31元。二、被告王保中于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆宝珍人民币4568. 95元。三、被告王保中、杜小荣、汤挑春互负连带赔偿责任。四、驳回原告陆宝珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830元，减半收取415元，由被告杜小荣、汤挑春负担。本院二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，故对一审认定的案件事实本院予以确认。本院认为，从上诉人杜小荣、汤挑春与被上诉人陆宝珍签订的协议可以看出，被上诉人系在工地干活过程中受伤。虽然上诉人辩称该协议是受被上诉人陆宝珍的欺骗才签署，但其并未就该事实向本院提交充分的证据予以证实。并且已生效的(2018)陕0725刑初28号刑事判决书中也认定“2017年5月底，被告人黄坤岳母陆宝珍在杜小荣、汤挑春夫妇经营的景泰装饰店的工地摔伤后双方为医疗费问题发生矛盾纠纷”。虽然上诉人的病历中记载有被上诉人称系自己在家中取东西的过程中自己摔伤，但被上诉人已经做出了合理的解释并有双方协议作证。在有其他充分证据的情况下，仅就该病历记载不足以认定上诉人主张的被上诉人系在家中自行摔伤这一事实。因此，原审依据以上充分证据，认定被上诉人陆宝珍系在从事雇佣活动中受伤并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条以及《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务一方有过错的也应承担相应的责任。本案中，被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人作为雇主，对施工现场疏于管理，对事故的发生存在明显过错，理应承担主要赔偿责任。被上诉人陆宝珍安全防范意识不强，对事故的发生亦存在一定的过错，其也应当承担一定的过错责任，原审判决上诉人承担70%责任、被上诉人自行承担25%责任并无不当。综上，本院认为上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费830元，由杜小荣、汤挑春负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年八月一日 法 官助理   李俊霞书  记 员   潘鹏云