湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初4396号原告:一间宇宙（北京）文化有限公司，住所地：北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧平房（原北京护苗食品加工有限公司）**。法定代表人：梁科栋。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。被告：长沙市天心区鱼出惊人餐饮店，经营场所：湖南省长沙市天心区五一大道**锦绣大厦L3-3008、3009号店铺。经营者:李青梅，女，1975年8月15日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张洪涛，湖南霆达律师事务所律师。被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住，住所地：中国（上海）自由贸易试验区德堡路********/div>法定代表人：穆荣均。委托诉讼代理人：薛晶，男，1986年11月29日出生，住上海市杨浦区。原告一间宇宙（北京）文化有限公司（以下简称原告）与被告长沙市天心区鱼出惊人餐饮店（以下简称被告一）、被告上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称被告二）侵害著作权纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人易柱、李小玉，被告一委托诉讼代理人张洪涛和被告二委托诉讼代理人薛晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告一、被告二立即停止侵犯原告享有独占授权的含“吾皇万睡”系列美术作品的著作权，即被告一立即清除店内装饰装潢上使用的“吾皇万睡”美术作品，被告二删除大众点评网上侵犯原告上述美术作品的图片。二、判令两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的包括调查取证、公证、律师费在内的合理费用共计人民币10万元；三、本案诉讼费用由两被告承担。事实及理由：原告系“吾皇万睡”系列卡通图案的独占授权权利人，且“吾皇万睡”作者梁科栋授权原告运营微信号“吾皇万睡”和微博号“吾皇的白茶”。2016年11月28日，微信号“吾皇万睡”发布了名为“不同的爸妈，同一个朋友圈”的公众号文章，获得10万+的阅读量和46987的点赞量，在朋友圈中广为流传。2018年2月，原告在被告一经营的我家酸菜鱼餐饮店内大量使用与原告的“吾皇万睡”系列中“吾皇”形象相同的图片，被告二经营的大众点评网站传播侵权图片，侵害了原告作品的信息网络传播权。两被告的行为给原告造成了巨大经济损失，依法应承担侵权责任。被告一辩称：1、涉案图片是在网上买的，被告并不知道侵权，主观上没有过错；2、原告通知后，被告一及时删除了涉案图片；3、被告只是使用了极少部分，被告并没有因此获益，也没有给原告造成损失；4、被告17年9月才注册成立，涉案图片是18年3月才使用；5、消费者消费并不是因为看到涉案图片而是来吃饭。被告二辩称：1、被告二是网络服务提供者，涉案被控侵权图片不是由被告二提供，而是由网络用户上传；2、涉案美术作品知名度不高，不具有红旗属性，被告二队侵权行为并不知情，也不存在主观恶意；3、收到本案诉讼材料后，被告二第一时间删除了涉案侵权页面及相关内容。经审理查明，梁科栋系美术作品“吾皇”、“吾皇万睡系列”的作者。“吾皇”美术作品创作完成时间为2013年2月1日，首次发表时间为2014年12月15日，作品登记时间为2015年7月8日，登记号为国作登字-2015-F-00198757。“吾皇”美术作品系以猫为原型，经设计形成的黑白毛色、敦实身形、一张大圆脸、细长眼睛、头戴冠冕、眼神中透着不屑和傲娇的卡通猫的上半身。“吾皇万睡系列”美术作品创作完成时间为2013年2月1日，首次发表时间为2014年12月15日，作品登记时间为2017年6月8日，登记号为国作登字-2017-F-00471680，共含7个卡通形象，其中的“吾皇”形象为蹲坐的“吾皇”全身卡通形象。梁科栋在“新浪微博”上开通了名为“吾皇的白茶”的博客，在“微信公众平台”上开设有名为“吾皇万睡”的公众号，均用于宣传、发布“吾皇”系列漫画及图片，拥有较高的浏览量和关注体量。原告成立于2016年4月1日，经营范围为设计、制作、电脑动画设计等。2017年9月22日，梁科栋将“吾皇万睡”卡通图案（共7项）的著作权授权原告使用，授权区域为全球，授权期限为2016年1月1日至2025年12月31日，授权性质为独占授权及转授权的权利，授权品类为全品类（包括微信号“吾皇万睡”和微博“吾皇的白茶”的运营权利），授权权利为著作权财产性权利，即《中华人民共和国著作权法》（下称著作权法）第十条第五至第十七项规定的权利。被告一注册日期2018年2月1日，为个人经营，经营范围为中餐服务、冷食类食品制售（含凉菜）。经。经营地址为湖南省长沙市天心区五一大道**锦绣大厦**商铺营餐厅店头名称为“我家酸菜鱼”。2018年5月24日，原告的委托代理人李小玉向湖南省长沙市长沙公证处申请保全证据公证。同日中午，李小玉来到位于湖南省长沙市家门店上方悬挂有“我家酸菜鱼”字样招牌的饭店，经消费获得盖有“长沙市天心区鱼出惊人餐饮店发票专用章”的《湖南增值税普通法票》（发票号码05793898）一张。期间，公证员对该墙面装潢、餐桌牌、餐具、纸巾、菜单、下单小票、二维码标识及营业执照进行了拍照，湖南省长沙市长沙公证处出具（2018）湘长市证民字第9432号公证书，证实上述过程属实。该公证书所附照片显示店内墙面装饰的图片如下图，该店外墙指示招牌有“我家酸菜鱼”字样。汉涛公司为社会生活分享类网站大众点评网的经营者，注册用户可在该网站上传相应商户信息，并进行点评。《商户入驻服务合同》，“长沙鱼出惊人酸菜鱼”在大众点评网上的店铺由用户“李青梅”于2017年11月28日创建，注册时留的邮箱为ｍａｒ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ。被告二认可其经营的“大众点评网站”中被控“我家酸菜鱼”店面的网友相册中有被控侵权的图片。该图片现已删除。以上事实有原告证据国作登记-2017-F-00471680《吾皇系列作品》登记证书及公证书、国作登记-2015-F-00198757《吾皇》美术作品登记证书及公证书、著作权授权书及该授权书的公证书、（2017）京国信内民证字第06888号北京市国信公证处、（2017）京国信内民证字第06889号、（2017）京国信内民证字第06892号关于《媒体合作协议》的公证书、（2017）京国信内民证字第06893号关于《媒体合作协议》的公证书、媒体合作补偿协议、（2018）湘长市证民字第9432号《公证书》、可信时间戳认证证书及对应的文件、《商户入驻服务合同》以及庭审笔录在案佐证，本院予以认可。（2017）京0108民初54246号民事判决书未提交生效证明，无法确认是否生效，本院不予认可；公证费发票无法体现与本案的关联性，本院不予认可。本院认为，“吾皇”动漫形象是以自然界的猫为原型，通过设计而形成的黑白毛色、敦实身形、一张大圆脸、细长眼睛、头戴冠冕的卡通形象，作者通过拟人化的处理，用眼神、表情和头戴冠冕的装饰表现出“吾皇”傲娇、唯我独尊的性格特点，这是“吾皇”卡通猫形象与自然界的猫及其他卡通猫形象的区别所在，也正是这只卡通猫被取名“吾皇”的原因。作者运用色彩、线条、各部分的比例及元素组合将“吾皇”这一形象呈现出来，有较高的独创性，是其思想的外在表达，具有一定的审美意义，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条第四项及《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称条例）第四条第八项的规定，应受到著作权法的保护。故对被告称“吾皇”美术作品独创性比较低，不应受到过高的保护的辩解意见，本院不予采信。“吾皇”动漫形象首次发表时间为2014年12月15日，为公众所知晓。同时，通过在新浪微博、微信公众平台的宣传及与知名公司的合作，“吾皇”漫画形象获得了较为广泛的关注。因此，被告存在接触“吾皇”漫画形象的可能性。被告在其经营的“我家酸菜鱼”餐厅饮品单上使用有涉嫌侵权图片，经比对，被控侵权图片中的卡通猫形象与“吾皇”漫画形象具有相似的外形，均为黑白毛色、肉墩墩身材、一张大圆脸、一双半眯着的细长眼睛、头戴冠冕，虽然该图片中的卡通猫形象与“吾皇”漫画形象在姿态上有一定区别，但足以使相关公众认为该图片上的卡通猫就是“吾皇”，构成与“吾皇”漫画形象的实质性相似。故对被告认为其餐厅使用的图片与“吾皇”美术作品之间具有较大差异，不构成侵权的辩解意见，本院不予采信。原告经“吾皇”美术作品著作权人梁科栋授权，对“吾皇”美术作品享有包含复制权、改编权在内的著作权财产性权利。“吾皇”美术作品尚在有效期内，原告享有的上述权利应受法律保护。根据著作权法第十条第一款第五项规定，复制权即以印刷、复印、拓印等方式将作品制作一份或者多份的权利。被告未经原告许可，在其经营的“喵星人老坛酸菜鱼”餐厅饮品单上使用与原告享有著作权的“吾皇”动漫形象构成实质性相似的图片，侵犯了原告对涉案图片享有的复制权。被告辩称其对涉案图片并未以此进行盈利，本院认为根据著作权法第二十二条的规定，被告的行为并不属于合理使用的范畴，被告在餐饮经营中使用“吾皇”漫画形象，在一定程度上是为了吸引消费者，具有盈利性质及目的，故对被告的该项辩解意见，本院不予采信。综上，被告未经原告许可，在其经营的餐厅饮品单上印制原告享有著作权的“吾皇”漫画形象，侵犯了原告对“吾皇”漫画形象享有的复制权，根据著作权法第四十八条第一项的规定，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故对原告要求被告停止侵权行为，销毁侵权图片的诉讼请求，本院予以支持。被告二经营的大众点评网为网络用户提供信息存储空间，系网络服务提供者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，被告二应否承担侵权连带责任，关键在于其是否知道网络用户利用其提供的大众点评网发布侵权信息，是否采取了必要的措施阻止涉案侵权信息的发布。侵权的故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态，因此，此处的“知道”不仅包括明知还包括应知。一般而言，信息存储空间服务提供商除对网络用户上传的明显违反法律法规的内容应予主动排除外，对于用户上传的信息并不负有主动的事先审查义务。本案中，被告二在与被告一入驻大众点评网的合同中明确约定被告二不得侵犯他人知识产权，且在收到诉讼材料后立刻删除被控侵权图片。综合考虑以上事实，汉涛公司已尽到与其服务模式相匹配的合理的注意义务，并不构成侵权。至于原告指控的大众点评网以外的渠道实施的侵权行为，与汉涛公司无关，其更无须为此承担民事责任。因此，就原告针对被告二汉涛公司的诉讼请求，本院不予支持。关于损失赔偿数额，原、被告均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，本院综合考虑“吾皇”漫画形象的作品类型、知名度、合理使用费，被告使用图片的方式、侵权行为性质、经营情况、过错程度、侵权后果、原告为维权支出的合理开支，依法定赔偿方式确定被告赔偿原告经济损失。综上，对原告要求被告赔偿经济损失及维权合理开支共计100000元的诉讼请求，本院部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告长沙市天心区鱼出惊人餐饮店立即停止实施侵犯原告涉案美术作品著作权的行为；二、被告长沙市天心区鱼出惊人于本判决生效后十日内赔偿原告一间宇宙（北京）文化有限公司经济损失15000元；三、驳回原告一间宇宙（北京）文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告长沙市天心区鱼出惊人餐饮店负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长 谢 晋人民陪审员 尹 敏人民陪审员 刘双佰二〇一九年八月一日法官助理李勰书记员汤吉猛附相关法条：《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等、地图品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条著作权法和本条例中下列作品的含义：（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；（二）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；（三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；（四）戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台、地方戏等供舞台演出的作品div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>（五）曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；（六）舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；（七）杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品；（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（九）建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品；（十）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；（十二）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；（十三）模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。