江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民初28号原告：钱才洋，男，1967年9月15日生，汉族，居民，住高邮市。委托诉讼代理人：胡海云，江苏求益律师事务所律师。被告：江苏大丰海港控股集团有限公司（原大丰港集团有限公司），住所地盐城市大丰区大丰港区。法定代表人：倪向荣，该公司总裁。委托诉讼代理人：许存保，该公司员工。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。第三人：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：郭晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。江苏弘盛建设工程集团有限公司（下称弘盛公司）与被告江苏大丰海港控股集团有限公司（原大丰港集团有限公司,下称海港控股集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年11月2日、2019年1月9日组织双方当事人进行证据交换。2019年2月11日，弘盛公司将本案债权转让给江苏旺材科技有限公司，本院于2019年3月13日、4月23日开庭审理。2019年4月17日，弘盛公司、江苏旺材科技有限公司、钱才洋签订债权转让三方协议，一致确认，弘盛公司撤回第一次债权转让，并将该案中的权利义务全部让给钱才洋。本院于2019年5月28日公开开庭进行了审理，原告钱才洋及其委托诉讼代理人胡海云、被告海港控股集团的委托诉讼代理人吴跃兵、第三人弘盛公司的委托诉讼代理人王翠萍到庭参与诉讼，本案现已审理终结。钱才洋向本院起诉请求：1、判令被告海港控股集团给付钱才洋工程款76420961.4元，并从2014年2月10日起按中国人民银行同期贷款罚息利率标准支付利息至付清为止；2、判令被告海港控股集团按已完工程审计结算价款的5%赔偿原告损失7725338.07元（以1154506761.4元为基数*5%）；3、被告海港控股集团支付原告看管费用199680元（按80元/天*3个人*797天，电话费补贴100元/月*3个人*27个月，从2015年2月10日工程交接至2017年4月17日工程钥匙移交为止）；4、判令被告海港控股集团从2014年6月30日起按日万分之三承担违约金至付清为止。5、判令原告对案涉工程享有优先受偿权；6、判令被告海港控股集团承担本案的诉讼费用、财产保全费用、鉴定费用及其他相关费用。事实和理由：原告系弘盛公司项目经理。2011年3月1日，被告与弘盛公司签订了《大丰港国际港务大厦工程施工合同》，合同约定由弘盛公司承建被告位于盐城市大丰港经济区的大丰港国际港务大厦工程，合同暂定金额为9750万元，开工日期2011年5月1日，总日历天460天。合同签订后，弘盛公司无资金组织施工，就将工程全部交由原告钱才洋进行施工，约定工程所需资金全部由原告自行解决，向弘盛公司缴纳2.5%的管理费。2016年9月5日，原告向第三人书面申请要求降低管理费标准，经第三人盐城分公司经理吴士富及第三人分管副总同意后，将原告上缴的管理费调整为1.5%。在施工过程中，所有资金均由原告组织垫付，施工也是由原告独立完成。每次建设单位即被告支付工程款均事先汇到第三人单位账户，再由第三人扣除管理费和税金后，再支付至原告账户。现弘盛公司起诉被告要求支付涉案工程款、利息、违约金及损失。原告认为第三人所述工程款利息、损失赔偿均属于原告所有。经原告多次与第三人沟通，第三人同意将案涉工程所有权利全部转让给原告。被告海港控股集团辩称，1对海港控股集团与弘盛公司之间存在建设工程施工合同没有异议，合同已经备案。2、案涉工程只是进行了初步的交接，没有进行实际的转移，工程仍由弘盛公司所占有。3、案涉工程因多方的原因未能审计，弘盛公司有义务按合同约定将未完工的工程施工完毕。4、海港控股集团目前已经向弘盛公司支付工程款75172050元。5、工程尚未竣工验收，也没有审计完毕。根据双方合同约定，工程竣工验收合格前付工程合同价款的20%，即1950万元。目前海港控股集团尚不具备付款条件，也不欠差欠弘盛公司应付款项。6、弘盛公司主张利息没有依据，且根据合同约定，案涉工程的工期为460天，弘盛公司存在工程逾期。7、本案弘盛公司的诉讼地位应该为第一被告而非第三人。8、海港控股集团承担的应当是欠付弘盛公司的工程款的责任，而不是直接给付的责任。9、根据合同相对性原则，海港控股集团与弘盛公司之间合同约定的条款，对钱才洋不适用，也不具有法律的约束力。弘盛公司述称，弘盛公司在本案中的权利和义务已经转让给钱才洋，所以弘盛公司本案中应当是第三人。涉案合同是由弘盛公司按照相关规定与海港控股集团签订施工合同，在签订施工合同后，因公司没有资金，所以由钱才洋进行施工。钱才洋是弘盛公司的项目经理。涉案工程在施工过程中完全是按照施工合同约定进行施工，钱才洋主张的各项请求也是弘盛公司向海港控股集团所主张的。对于钱才洋的各项主张，弘盛公司没有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月1日，大丰港集团有限公司（甲方，下称大丰港集团）作为发包人与弘盛公司（乙方）作为承包人签订《大丰港国际港务大厦工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：大丰港国际港务大厦工程；工程内容：桩基、土建、水电（含弱电工程）、消防、空调、室内外装饰工程等发包人提供施工图纸全部内容；合同工期，开工日期：2011年5月1日（具体以开工报告为准，总工期460日历天），竣工日期：2012年8月10日（具体以开工报告日期推算为准，总工期460日历天）；合同价款，合同价暂定金额：9750万元（工程竣工结算总价按照专用条款约定的计价程序和计价方法并按2.5%下浮后结算）。专用条款部分，三.13.1进度计划，本工程要求工期460日历天，承包人应按合同工期确保工程承包范围内的所有工程项目竣工验收并交付使用，承包人不得以任何借口停工怠工，如因承包人原因，不能按期完成工程的，每拖一天按3000元计违约金，从到期未支付的工程款中扣除。如遇下列情况，经监理工程师和甲方代表签订后，工期相应顺延：1、设计变更，提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度；2、在施工中如因停电8小时以上或连续间歇性停电3天以上（每次4小时以上），影响正常施工；3、政府行为；政府强制要求停工（非承包人原因引起，如全市性的安全整顿，要求建设工地停工等）。4、不可抗力的因素而延误工期。六.26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在工程竣工验收前付合同价款的20%，工程竣工验收合格后第1个月付合同价款的30%（如实际工程造价远大于合同价款，经甲、乙双方、监理单位及本工程造价跟踪审计单位确认后给予适当追加工程款，政府审计单位审计工作完成后付至结算价款的50%）、工程竣工验收合格后第13（第1次付款时间+12）个月付至审定的工程价款的75%、工程竣工验收合格后第25（第1次付款时间+24）个月扣留质保金外结清。如发包人不能按照合同约定支付工程款时，逾期未支付部分工程款发包人按逾未支付部分工程款的万分之三计算违约金。九.33竣工结算,工程结算最终以大丰市审计局核定结论为准。工程款拨付必须通过中标单位基本账户非现金结算。结算：本项目采用下列计价程序和结算方式（1）本项目采用可调价格合同，合同价款中的结算下浮率所包括的风险范围：除不可抗力事件发生外，其他因素均包括在风险范围之内。（2）工程结算：工程量清单计算规则依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB505002008）、各专业工程计价程序如下：1、土建工程：执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》，工程类别及取费标准按2009《江苏省建设工程费用定额》执行，材料价格按实施期间大丰市造价办公布的大丰市主要建筑材料指导价的平均价、缺项材料执行同期《盐城工程造价信息》指导价的平均价，确定工程结算价并按2.5%下浮后结算。①规费：工程排污费费率0.1％；安全生产监督费费率0.19％；社会保障费费率3.0%；公积金费率0.5%。②税金（分部分项工程量清单费+措施项目费+其他项目费+规费）*3.38％（具体税率按地方现行规定执行）③合价（分部分项工程量清单费+措施项目费+其他项目费+规费+税金）。说明：（1）、分部分项工程费用部分：①工程量按《分部分项工程量清单》、施工图纸计算。②人工单价执行苏建价（2010）494号，其中装饰工程人工工资按78元／工日计算。③材料单价执行顺序：材料价格按实施期间公布的大丰市主要建筑材料指导价的平均价、缺项材料执行同期《盐城工程造价信息》指导价的平均价（发包人在工程实施期间如对部分材料价格予以签证确认的，工程结算时材料价格优先执行经发包人确认的签证材料价格）。④机械单价中燃料费执行项目实施期间《盐城工程造价信息》指导价的平均价。（2）措施项目部分①现场安全文明施工措施费：工程结算时投标人须携《计价手册）到市造价管理部门按照盐市建字（2006）26号《关于印发的通知》文件的要求进行核定，按经核定的费率计取现场安全文明施工措施费，未经核定、考评的，不得计取基本费、考评费和奖励费。②费用定额中以费率计算的措施项目费用，费用定额中规定有幅度值的取中间值的1.2倍计算（但不超过最大值），凡是以综合单价计算的措施项目费用按费用定额及计价表规定执行。（3）规费按上述计价程序和取费标准计算。（4）税金指国家税法规定的应计入建筑、安装工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等，本工程税率为3.38％（具体税率按地方现行规定执行）。2、安装工程:执行2004《江苏省安装工程计价表》，工程类别及取费标准按2009《江苏省建设工程费用定额》执行，材料价格按实施期间大丰市造价办公布的大丰市主要建筑材料指导价的平均价、缺项材料执行同期《盐城工程造价信息》指导价的平均价，确定工程结算价并按2.5％下浮后结算。规费：工程排污费费率0.1％；安全生产监督费率0.19％；社会保障费费率2.2％；公积金费率0.38%。3、桩基工程：执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》，工程类别及取费标准按2009《江苏省建设工程费用定额》执行，材料价格按实施期间大丰市造价办公布的大丰市主要建筑材料指导价的平均价、缺项材料执行同期《盐城工程造价信息》指导价的平均价，确定工程结算价并按2.5％下浮后结算。规费：工程排污费费率0.1％；安全生产监督费费率0.19％；社会保障费费率1.2%；公积金费率0.22%。43.1条约定，由于政策原因，导致本工程停建的，发包人应于停工之日起三个月内按实际完成的工作量、按规定的结算计价方式与乙方结清全部工程款，并承担临时设施、人员动迁、材料损耗、机械停滞、投资回报等给乙方造成的损失，此损失按已完工程审计结算价的5%计算。合同经大丰港集团有限公司、弘盛公司盖章确认，钱才洋作为弘盛公司的委托代理人在合同上签字。2011年5月1日，大丰港集团出具开工报告。2012年2月16日，海港控股集团与弘盛公司签订补充协议，载明2011年3月1日签订的大丰港国际港务大厦工程施工合同中发包人由大丰港集团变更为海港控股集团。2015年2月10日，建设单位海港控股集团、监理单位江苏伟业项目管理有限公司、施工单位弘盛公司、跟踪审计单位盐城兴华工程咨询有限公司签订工程交接验收纪要，载明，鉴于大丰港国际港务大厦项目的实际情况，按照建设、施工双方领导协商精神，对该工程进行实物验收交接，经现场踏看、交流，达成如下意见：一、为保证工程量的核对，施工单位应尽快编制决算、交跟踪审计单位审核，以便审计。二、为保证工程资料的完整性，施工单位应尽快完成交接验收资料。三、为保证工程今后顺利竣工验收，施工单位承诺：凡消防、竣工等验收时需要施工单位配合的事项，施工单位保证按时按要求配合，提供图纸及资料。四、对交接验收中发现的问题，施工单位尽快组织整改、消缺。如：1、消防喷淋头盖板、屋面桥架连接板锈蚀。2、外墙窗玻璃有焊渣。3、大厅顶棚、三楼会议室南侧顶棚损坏。4、消防箱内部水枪、水带缺失。五、为保证工程安全，工程仍由施工单位临时负责看管。2015年8月31日，弘盛公司向被告交付了施工合同、补充协议、竣工验收报告、中标通知书、现场签证、施工图纸、竣工图纸、设计变更单、施工日志、送审结算书各一份。2016年12月9日，弘盛公司向被告交付了施工单位授权委托书及劳动保险部门出具的该委托人在本单位的劳动保险证明、审计协议书、工期延误责任认定书、实际承包人、中标项目经理、授权委托人及决算核对人身份证复印件、配合审计工作承诺书、招标文件、图纸会审资料、投标文件、施工合同、工程开工令、工程签证及变更资料、竣工验收资料、工程决算价及电子档、工程决算相关其它资料、工程量计算底稿及电子档、资金支付证明各一份，施工日记八本。2017年4月17日，弘盛公司与被告办理了工程钥匙移交手续，移交单载明：由我司承建的大丰港国际港务大厦工程，鉴于项目的实际情况，按照建设、施工单位双方领导协商精神，于2015年2月10日对该工程进行实物验收交接。为保证工程安全，应建设单位要求工程交接后仍由施工单位负责看管。现根据工程实际情况，将工程全部钥匙移交给建设单位，我司看管责任结束。被告海港控股集团付款情况：2012年6月30日1000万元，2013年1月31日149.625万元、100万元、2.58万元，2013年2月28日600万元，2013年4月18日100万元，2013年4月22日100万元，2013年4月30日200万元、200万元，2013年5月7日80万元，2013年5月15日70万元，2013年5月21日100万元，2013年6月5日400万元，2013年6月20日220万元，2013年6月24日200万元，2013年6月25日120万元，2013年7月2日50万元、50万元，2013年8月5日100万元，2014年1月27日500万元，2014年1月29日50万元、50万元，2015年2月17日300万元，2015年5月8日500万元，2015年6月11日1000万元，2016年2月6日545万元，2016年6月30日200万元，2016年9月30日400万元，2017年2月340万元，2017年9月12日150万元，2018年2月14日500万元，2018年2月15日40万元，2019年2月6日300万元。以上付款合计7817.2050万元。本案在审理过程中，经弘盛公司申请，本院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。2018年10月9日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具苏仁中工鉴（2018）第26号司法鉴定意见书，委鉴标的工程造价为：人民币壹亿叁仟捌佰玖拾陆万贰仟零柒拾叁元(￥:138962073元）。并作出鉴定情况说明：1、鉴定意见中税金按3.3%费率计取。2、鉴定意见中桩基工程、土方工程、主体工程、墙体工程、土建装饰工程、室内精装修工程、幕墙工程、室外附属等工程材料价格均按实施期间大丰市造价办公布的大丰市主要建筑材料指导价的平均价、缺项材料执行同期《盐城工程造价信息》指导价的平均价（详见附件）。3、鉴定意见中的措施费率、规费均按合同约定执行。4、鉴定意见已按照合同约定的下浮率2.5%已下浮。5、弘盛公司提出“基槽坑回填土均是人工夯填”。鉴定意见是按人机配合回填及夯填计算。如基槽坑回填土实际确实均是人工夯填，则应增加119889.11元，此项费用是否增加，由法院调查事实后裁定。6、弘盛公司提出“地面回填土存在挖土及人力车运土方50m”。鉴定意见已考虑5米内的取土，故未再考虑“挖土及人力车运土方50m的费用”，如实际地面回填土确实存在“人力车运土方50m内”，则应增加费用21421.29元，此项费用是否增加，由法院调查事实后裁定。7、弘盛公司提出根据合同约定“费用定额中以费率计算的措施项目费用，费用定额中规定有幅度值的取中间值的1.2倍计算（但不超过最大值）”应计取“赶工费”。如因甲方原因造成乙方未能在合同工期内完成合同约定的工作内容，则可按合同约定计取相应赶工措施费；如因乙方自身原因未能在合同工期内完成合同约定的工作内容，则不计取相应赶工措施费。赶工费合计为2550913.78元（附表三），鉴定意见中未包含赶工费用，由法院调查事实后裁决。8、弘盛公司提出根据合同约定“费用定额中以费率计算的措施项目费用，费用定额中规定有幅度值的取中间值的1.2倍计算（但不超过最大值）”应计取“按质论价费”。按质论价费合计为2893564.05元（附表三），从所提供的鉴定资料中未有取得优质工程相关资料，故鉴定意见中暂未包含按质论价费。是否计取，由法院裁决。9、弘盛公司提出应计取文明施工措施费基本费、考评费和奖励费。因未提供文明施工措施费核定单，故鉴定意见中未计取文明施工措施费。文明施工措施费基本费为2172465.18元，考评费为1092208.63元，获市级文明工地奖励费为407203.3元（附表三）。是否计取，由法院裁决。10、弘盛公司提出应按合同约定的费率0.1%计取工程排污费。工程排污费按环保部门实际收取排污费凭证按实结算，但至今弘盛公司未提供票据。如按定额计算，工程排污费合计费用为348842.25元（附表三），是否计取，由法院裁决。11、弘盛公司提出应按合同约定的费率0.19%计取安全生产监督费。《关于调整建设工程建筑安全监督管理费标准的通知》（苏建价函〔2011〕27号文）规定“本省建筑企业在本省施工的建设工程，2011年3月20日以后完成的工程量部分，建筑安全监督管理费费率调整为0.118%”。《关于取消建设工程建筑安全监督管理费的通知》（苏建价站[2012]2号文）及江苏工程造价信息网造价咨询解释（7）可分段计算，故鉴定意见中土方、桩基、主体按0.118%计取，其他部位均未计取。如按合同约定的费率0.19%全部计取安全生产监督费，则增加410486.75元（附表三），是否增加，由法院裁决。12、提供的管井降水和轻型井点降水资料中不能准确反映出各井的具体降水时间，鉴定意见中暂按施工单位提供的节点时间计取相应降水费用为1818347.02元（详见附件）。13、弘盛公司提出签证019花池拆除后剩余未砌筑标准砖合计24000块应计取。因鉴定机构勘察现场时，现场没有堆放的标准砖。合计费用为24000*0.51=12240元，鉴定意见中未包含，由法院调查事实后裁决。14、因弘盛公司提供的三张工作联系单，海港控股集团有限公司有异议，故鉴定意见中暂未计取。（1）弘盛公司提出屋顶空调机组需增加吊车费用为200000元。因没有其他相关结算资料，鉴定意见中暂未计取。（2）弘盛公司提出应计取弱电智能化的设计费用为200000元。弘盛公司提出他们进场施工时收到的施工图纸没有弱电智能化图纸，目前现场弱电智能化确已施工。（3）弘盛公司提出室外装饰工程应按单独装饰工程计取相关费用。因合同的工程内容及承包范围包含室内外装饰工程，且合同对室内外装饰工程的取费未有明确约定，故鉴定意见中室外装饰工程是按土建工程类别取费，人工费执行装饰工程人工工资。如室外装饰工程相关取费按单独装饰工程类别取费，则合计增加900025.12元（铝合金窗工程减少5535.42元；幕墙工程增加905560.54元）（详见附表三）。以上三张联系单是否计取或增加，由法院调查事实后裁决。15、弘盛公司提出室内精装修工程应按单独装饰工程计取相关费用。因合同的工程内容及承包范围包含室内外装饰工程，且合同对室内外装饰工程的取费未有明确约定，故鉴定意见中室内精装修工程是按土建工程类别取费，人工费执行装饰工程人工工资。如室内精装修工程相关取费按单独装饰工程类别取费，则增加350719.98元。是否增加，由法院调查事实后裁决。16、弘盛公司提出项目管理部人员、后勤人员因被告原因造成其停工期间窝工损失，及停工引起施工机械及材料等需延期租赁等费用。鉴定机构可提供项目管理部人员、后勤人员等正常的月工资标准，施工机械及周转材料等租赁租金（附表二），但对人员的数量及天数、事实是否发生无法确定。如法院调查事实后，确实存在人员窝工、机械租赁等损失费用，且能提供人员数量及时间，鉴定机构可出具补充鉴定。弘盛公司对鉴定报告的“三性”不予认可，鉴定机构隐瞒了其与被告之间存在正常业务往来的事实，应当回避而未回避。对鉴定结论的质证意见为：1、合同专用条款33.2条约定税金为3.38%，应按合同约定计取。实际被告单位注册所在地所缴纳的税收已经达到3.41%，超过合同约定的3.38%，为证明该主张，弘盛公司提交了税务发票一张（附件六份），附件中明确记载了有营业税、江苏地方基金、城市维护建设税、、地方教育税附加印花税、个人所得税等多个税种，且在合同中约定的税金也是加了“等”字，意味着合同中注明的税种并未穷尽所有税种，故3.38%是双方合同约定，鉴定机构采用3.3%计取是错误的。2、措施费、规费鉴定时未按合同约定执行。3、鉴定机构将工程款下浮2.5%超出权限，弘盛公司认定鉴定时明确提出不应下浮2.5%，因为涉案工程是由被告边设计边施工，责任在于被告，且签订施工合同时由于被告提供的施工图不完善，无法确认是否应予让利。司法实践中，下浮2.5%应由法院裁定，而不应由鉴定机构以鉴代审作出下浮2.5%的鉴定意见。4、基坑回填土设计图纸我方已交给鉴定机构，第三条第7款约定不小于0.94的压实系数，无法用机器达到该标准，只能人工夯实，我方实际就是采用的人工。5、回填土基本在室内多，机器进不了室内，只能通过人工，这也是实际产生的费用。6、鉴定意见书中认为如果因被告原因造成弘盛公司未能在合同工期内完成约定内容，可以计取赶工措施费，实际施工中弘盛公司多次督促被告及时出具设计图纸还有及时供应甲供材，但由于被告原因造成工期拖延，按照合同约定，赶工费应予计取。双方在合同中约定凡是以综合单价确认的措施项目均按《江苏省建设工程费用定额》计价表执行，费用定额中包含了赶工费。并提交2013年9月29日两份工程联系单，签证单中显示弘盛公司2011年7月20日才领图纸，被告材料跟不上造成工期延误。7、按质论价费是09定额中规定的项目，鉴定机构认为未取得优质工程相关资料故未给弘盛公司该项费用，但弘盛公司认为案涉工程未完工责任在于被告，且涉案工程已交由被告实际使用，可以视为弘盛公司施工工程完全合格，按照合同约定，被告应支付该项定额费用。并提交2012年4月25日大丰住房和城乡建设局向弘盛公司发的暂停施工通知书，要求弘盛公司停止施工，原因是由于未办理施工许可证，而办理许可证责任在于被告，所以合同签订后一年多弘盛公司仍不能进行正常施工。8、措施费基本费、考评费和文明工地奖励费，鉴定机构认为弘盛公司未提交核定单，而核定单应由被告出具手续后弘盛公司去主管部门拿，但被告未出具手续。在施工过程中，实际已产生了该部分费用。2011年12月27日大丰住建局暂停施工通知单、大丰整改通知书、2011年12月15日大丰住建局的检查通知、弘盛公司与监理单位2011年9月19日形成的整改完成报告书、2013年7月19日和8月26日开发区执法大队的整改通知，可证明主管部门在施工过程中进行了检查，实际产生了基本费、考评费和文明工地奖励费。9、合同第13页规费中约定了工程排污费，鉴定机构认为我方未提交票据所以未计取，但规费是弘盛公司实际发生的费用。10、安全生产监督费，该项费用是约定的计费项目中应当计算的费用，也是实际产生的，应直接计入工程总价款中。11、降水费已计取无异议。12、24000块砖未计入是错误的，签证019号明确现场剩余24000块砖，鉴定机构现场勘验认为现场未堆放砖，但弘盛公司2015年即已交付，之后被告也进行了装修改造，鉴定是2018年到现场勘验的，该24000块砖签证中有，12240元应计入。13、弘盛公司提交的三张工作联系单当中明确了有该项费用，有被告现场代表施美侃签字确认，2013年3月29日会议纪要亦可证明。14、按照2013年3月29日会议纪要，室内精装修工程按照装修取费标准计算。15、对窝工损失标准无异议，但鉴定机构将具体人员数量和天数未作出鉴定，而是提交法院调查裁决，在鉴定过程中弘盛公司提交了2012年7月-2015年3月弘盛公司管理人员及后勤人员工资表，证明管理和后勤人员数量和天数，弘盛公司计算的时间节点是从合同约定的竣工时间至我方移交钥匙的时间。被告对鉴定结论的质证意见为：1、合同约定税金3.38%费率是暂定的，括号内注明了具体税率按地方先行规定执行，大丰港标准适用县镇标准为3.3%。原告提供的发票及附件并不能佐证双方合同的约定是明确3.38%，原告可能因所开具的税种税率不一样，或存在开具材料等其他发票有抵扣的可能性。双方合同约定明确载明3.38%，最终按地方标准执行，该约定应该是明确的。对弘盛公司缴纳的税种和对应的税率我方无异议。2、对措施费率、规费没有异议。3、对工程款下浮2.5%没有异议。4、基坑回填土费用鉴定机构并未计算在总价款中，弘盛公司虽然提出异议，但并未提供相应证据证明。如果图纸上确定的压实系数不小于0.94，该项也属于工程进度中的一些工程，原告要证明其采用人工夯填，且压实系数达到不小于0.94才可以计算，不能仅以图纸约定就证明其实际已实施。5、、地面回填土费用意见同基坑回填土费用意见6、对2009定额条款中计有赶工费及两份联系单的真实性无异议，但弘盛公司提交的证据不能反映出其有赶工事实，且至目前为止工程也未按图纸完工，不能达到其因赶工按期完工的事实。如果合同和定额中存在赶工费，也应按实际计算。7、案涉工程未进行竣工验收，无法确定弘盛公司施工的工程达到质量要求，更无法证明弘盛公司施工的工程达到优质工程，故不可能计取该按质论价费。弘盛公司一再强调是因被告方原因拖延，首先未能提交相应证据证明拖延系被告原因，其次是否拖延与工程质量无直接因果关系，所以鉴定机构未计取该费用是有事实根据和法律依据的。合同第三部分专用条款第八条第5.1项明确约定施工许可证由原告经办，被告只是协助义务。8、对弘盛公司所举证据的真实性无异议，但根据合同第三部分第16页有约定，对文明施工相关费用的核定是由弘盛公司进行，且未经核定考评的不计取奖励、考评费用。9、因施工产生的工程排污费应在弘盛公司有缴纳的事实才应计取。10、安全生产监督费，认可鉴定机构的鉴定意见。11、降水费已计取无异议。12、对第019号签证无异议，但拆除的砖都已没有了，保管责任在于弘盛公司，弘盛公司并未向被告交付该批砖，砖款不应计算。13、对三张签证单均有异议，该三张签证单不是原始的，均是在诉讼过程中形成的，且对于后补的签字人员应到庭接受质询，签证单应由监理单位、建设单位相关人员签字，但该手续中均没有，故被告不予认可。特别第3项，根据双方合同约定，原告施工的范围含16万元装饰工程，所以外墙幕墙工程属于土建工程，应按照土建工程类进行取费，原告要求按照装饰工程取费无法律依据和事实根据。14、室内精装修工程已经包含在案涉约定的施工范围内。鉴定机构人员出庭陈述：1、税金费率计取问题，大丰港属于乡镇所以按照3.3%计取，如果是市区应按照3.36%。2、基坑回填，因案涉工程施工现场较大，全部以人工夯填不太现实，鉴定是以机械和人工各一半夯填计算的。3、赶工费用，合同期限内完成的就应计算赶工费，实际开工和竣工时间已经超出合同约定期限，是否计算鉴定机构认为应根据责任来确定。4、合同约定未经核定考评的不计取，但实际施工中应该存在文明施工的投入。基本费一般是固定的，09定额有明确；考评费不一定能达到费率标准满额，考评费不一定就是1.1，土建满额是1.1，安装和市政均不一样，计取考评费是按照不一样的工程分开计取后汇总；奖励费一般是双方协商，市造价部门在核定时一般将奖励费和考评费一并计入；计价手册一般是施工单位携计价手册，建设单位盖章，到造价处进行核对。5、安全生产监督费，根据规定已经计取了部分，未计取的是根据苏建价暂[2012]2号文件的规定执行的。6、对弘盛公司提供的三张工作联系单，因该工程是总承包合同，屋顶空暖基础属于总承包范围内，如需增加吊装费用应有相关签证资料经甲方确认，如果该工程联系单是真实的，该部分费用应该计取；弘盛公司提出的弱电智能化费用20万元，弘盛公司进场施工的图纸中无弱电智能化图纸，但现场目前该弱电智能化已经施工，该部分费用如果是建设单位委托施工单位设计，应该给予相应费用；承包范围包括室内外装饰，如果按照土建类别就应按照土建工程类别取费，如果合同约定在装饰工程类取费也可以，但合同约定不明确。2019年2月11日，弘盛公司与江苏旺材科技有限公司签订债权转让协议，弘盛公司将本案对应的债权全部转让给江苏旺材科技有限公司。债权依据为弘盛公司与被告海港控股集团于2011年3月1日签订的《建设工程施工合同》中经定的弘盛公司承建大丰港国际港务大厦工程的工程价款及共他附属权利。2019年4月17日，弘盛公司（甲方、转让人）、江苏旺材科技有限公司（乙方、转让人）与原告（丙方、受让人）钱才洋签订债权转让三方协议，甲、乙、丙三方一致确认，甲、乙双方于2019年2月11日签订的债权转让协议于本协议签订之日予以解除，甲方撤回该协议中的债权转让，并将该债权即本案中对应的权利义务全部转让给丙方，丙方自愿同意受让本协议项下的债权，并承诺该工程施工产生的一切纠纷及债务均由丙方处理和承担。庭审中，原告钱才洋陈述，其是弘盛公司的项目部经理，本案工程其与弘盛公司之间没有签订任何承包协议，双方口头约定收取2.5%的管理费，后来双方商定调整为1.5%，案涉工程由钱才洋实际施工。弘盛公司认可钱才洋的陈述。被告海港控股集团陈述，其认可案涉工程实际负责人是钱才洋，对接也是和钱才洋对接的，工程款都是付给弘盛公司，但经办人都是钱才洋。本院认为，一、关于原告钱才洋在弘盛公司与被告海港控股集团建设施工合同之间的身份认定及原告能否作为案涉工程债权受让人主张权利的问题。大丰港集团作为发包人2011年3月1日就案涉工程签订《大丰港国际港务大厦工程施工合同》的主体是弘盛公司，本案原告钱才洋作为弘盛公司委托代理人的身份签字，根据原告钱才洋陈述，其是实际施工人，案涉工程是由其个人自筹资金、自行组织施工、自主经营，自负盈亏，弘盛公司只收取2.5%的管理费，并不参与工程施工管理，应当认定钱才洋是借用弘盛公司的名义进行施工，双方之间是挂靠关系。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同应认定无效，故本案大丰港集团与弘盛公司签订的《大丰港国际港务大厦工程施工合同》应认定无效。原告钱才洋作为挂靠弘盛公司施工的实际施工人，其也是案涉工程款及建设施工合同的实际权利人，弘盛公司在本案起诉后，将案涉工程款及其他相关权利全部转让给钱才洋并不违反相关法律法规的规定，该债权转让应认定合法有效，故钱才洋作为工程款债权受让人在本案中以原告名义主张案涉工程款及相关权利应予支持。二、工程总价款及被告差欠工程款数额的认定。案涉工程虽然没有进行最终竣工验收，但双方于2015年2月10日对已完工程进行了交接，应当视为双方一致同意解除双方签订的建设工程施工合同，交接时案涉工程已基本结束，被告海港控股集团并未对工程质量提出问题，而只是对工程中存在的部分消缺事项进行了说明。且在办理完交接手续后，弘盛公司向被告交付了施工合同、补充协议、竣工验收报告、中标通知书、现场签证、施工图纸、竣工图纸、设计变更单、施工日志、送审结算书等相关施工资料，被告也应在施工资料齐全后及时对工程组织竣工验收。根据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款。故被告因未及时组织验收，其后果应由被告自身承担，其在本案中以涉案工程存在质量问题并要求对工程质量进行鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。对于案涉工程的价款，经弘盛公司申请，本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行了工程造价鉴定，出具了苏仁中工鉴（2018）第26号司法鉴定意见书，认定工程造价为138962073元，并对相关鉴定事项作了情况说明。弘盛公司、海港控股集团对该情况说明中的情况说明提出了意见，本院根据双方提供的证据分别认定如下：1、税金费率。双方合同约定本工程税率为3.38%（具体税率按地方现行规定执行），鉴定机构认为大丰港属于乡镇，所以根据地方规定税金应按3.3%计取并无不当。2、鉴定意见中的措施费率、规费已按合同约定执行。3、双方合同约定了工程结算价按2.5%下浮后结算，鉴定意见按合同约定下浮确定工程造价并无不当。弘盛公司认为涉案工程是因被告边设计边施工，被告提供的施工图不完善，故而无法确认是否应予让利的理由不能成立。4、基槽坑回填土及地面回填土费用部分，鉴定意见是按人机配合回填及夯填计算，弘盛公司主张该部分是用人工夯填及地面回填土确实存在“人力车运土方50m内”的费用，但并未提供证据证明，故弘盛公司主张该部分费用理由不成立。5、关于赶工费。赶工费是建设单位将定额工期压缩后，按照常规施工已不能满足工期要求，施工单位为了能在建设单位规定的工期里完成施工任务所采取的赶工措施的费用。本案中，鉴定机构已作说明，合同期限内完成的应计算赶工费，案涉工程实际开工和竣工时间已经超出合同约定期限，是否计算鉴定机构认为应根据责任来确定。本院认为，原告主张的赶工费没有依据，原告未提供证据证明其在投标时的计价清单中包含有该费用，且原告在合同约定的期限内也并未能全部完工，施工过程中原告也未有提供其实际赶工的事实，故该部分赶工费不应计取。6、按质论价费。由于案涉工程未进行最后竣工验收，也未取得优质工程相关资料，故原告主张该质论价费2893564.05元没有事实依据。7、文明施工措施费基本费、考评费和奖励费。双方合同中明确约定未经核定考评的，不得计取基本费、考评费和奖励费。弘盛公司与被告的施工合同虽然被认定为无效，但双方对工程价款结算方面的约定仍可作为双方工程款结算的依据，案涉工程因未最终竣工验收，原告也未能提供证据证明案涉工程在施工过程中曾经核定考核的事实，故文明施工措施费根据双方约定不应计取。8、工程排污费。双方合同约定工程排污费费率为0.1%，该部分费用是双方合同约定工程造价的组成部分，被告认为弘盛公司未提供其已按环保部门要求缴费为由不计取理由不能成立，该工程排污费348842.25元应予计取。9、安全生产监督费。双方合同约定安全生产监督费费率为0.19%，并未约定适时调整，故该部分应增加410486.75元安全生产监督费。10、24000块标准砖的费用。根据签证019号明确现场剩余24000块砖，案涉工程已于2017年4月17日向被告交付，在交付时双方并未涉及该部分砖是否存在，无法认定弘盛公司其时已向被告交付，故该部分费用12240元不予计取。11、弘盛公司提供的三张工作联系单，审理中原告同意对室外装饰工程按单独装饰工程类别取费增加900025.12元部分不再主张，其余两份联系单有被告现场代表的签字确认，故对该两项费用（增加吊车费用200000元、弱电智能化的设计费用为200000元）应予计取。12、弘盛公司提出室内精装修工程应按单独装饰工程计取相关费用。根据弘盛公司提交的2013年3月29日会议纪要，其中明确室内精装修工程按照装修取费标准计算，故该费用增加350719.98元应予计取。综上，被告计应向原告支付工程款140472121.98元（138962073元+工程排污费348842.25元+安全生产监督费增加410486.75元+三张工作联系单费用200000元、200000元、900025.12元+室内精装修费用增加350719.98元），扣减被告已付款78172050元，被告实际应支付原告工程款62300071.98元。三、被告是否应按已完工程审计结算价款的5%向原告赔偿损失的问题。弘盛公司与被告海港控股集团签订的施工合同第43.1条约定，由于政策原因，导致本工程停建的，发包人应于停工之日起三个月内按实际完成的工作量、按规定的结算计价方式与乙方结清全部工程款，并承担临时设施、人员动迁、材料损耗、机械停滞、投资回报等给乙方造成的损失，此损失按已完工程审计结算价的5%计算。本案案涉工程并未最后竣工验收，海港控股集团与弘盛公司及监理单位、跟踪审计单位2015年2月10日签订工程交接验收纪要时，纪要载明鉴于大丰港国际港务大厦项目的实际情况，按照建设、施工双方领导协商精神，对该工程进行实物验收交接，虽然本案工程停工的原因在于被告海港控股集团，但并未明确载明是因政策原因而停工，故原告依该约定要求被告按合同约定承担审计结算价款的5%损失依据不充分，其请求不应支持。四、原告主张的利息是否应予支持，利息起算点应从何时起算。弘盛公司与海港控股集团签订的施工合同中约定，如发包人不能按照合同约定支付工程款时，逾期未支付部分工程款发包人按逾期未支付部分工程款的万分之三计算违约金，由于双方签订的施工合同已确认无效，故该违约责任条款不再适用。双方合同中对欠付工程价款利息计付标准并未有约定，故本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准加收50%计算。对于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案海港控股集团与弘盛公司签订工程移交时间是2015年2月10日，故本案原告主张的利息应从2015年2月11日起计算。被告在本案审理中支付的三笔款项（2018年2月14日500万元、2018年2月15日40万元、2019年2月6日300万元）仍应当从应付之日起至实际支付之日止按上述标准支付利息。五、原告主张的看管费用199680元是否应予支持。本院认为，弘盛公司在2015年2月10日与海港控股集团签订工程交接验收纪要时，工程应于此时一并交付给被告海港控股集团，但双方在纪要中明确，为保证工程安全，工程仍由施工单位临时负责看管。故从此交接验收纪要签订之日起至2017年4月17日双方办理工程钥匙移交手续止期间的看管费用应由被告海港控股集团承担。本院酌定此期间按两人看管支付看管费用，费用按80元/天计算，计797天，费用为127520元。六、原告主张的优先受偿权是否应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日计算。本案中，弘盛公司与海港控股集团于2015年2月10日已办理了工程交接验收手续，承包人应在2015年8月10日前主张本案案涉工程优先受偿权，而本案弘盛公司在诉讼中主张优先受偿权已超过法定期限，故原告该诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告钱才洋部分诉请应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏大丰海港控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告钱才洋支付工程款62300071.98元，并承担工程款本金500万元从2015年2月11日起至2018年2月14日止、工程款本金40万元从2015年2月11日起至2018年2月15日止、工程款本金300万元从2015年2月11日起至2019年2月6日止、工程款本金62300071.98元从2015年2月11日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付逾期利息。二、被告江苏大丰海港控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告钱才洋支付看管费用127520元。三、驳回原告钱才洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费602194.6元，鉴定费950000元，合计1552194.6元，由原告钱才洋负担232212.6元，由被告江苏大丰海港控股集团有限公司负担1319982元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年八月五日书记员 范 炜附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。