河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3873号上诉人（原审被告）：商丘锦荣实业有限公司，住所地商丘市梁园区产业集聚区清凉寺大道与310国道交叉口向南200米路东。统一社会信用代码：91411400096075487A。法定代表人：王建勋，职务：董事长。委托诉讼代理人：张晓威，男，汉族，1988年6月19日出生，住河南省沈丘县，系该公司员工。委托诉讼代理人：王冠博，男，汉族，1986年9月12日出生，住河南省南乐县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：程利收，男，汉族，1964年9月18日出生，住河南省夏邑县。上诉人商丘锦荣实业有限公司(以下简称锦荣公司)因与被上诉人程利收建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人锦荣公司的委托诉讼代理人张晓威、王冠博与被上诉人程利收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦荣公司向本院提出上诉请求：１、依法撤销一审判决；２、改判驳回程利收的诉讼请求；３、一、二审诉讼费用由程利收承担。事实与理由：一、一审法院认为本案未过诉讼时效，属于事实认定和法律适用错误。2015年7月26日，锦荣公司和河南生态园林绿化建设有限公司（以下简称“生态园林”）签订《商丘市锦荣产业园展示中心及主大门景观绿化工程施工合同》。2016年2月6日，锦荣公司向生态园林支付最后一笔款项。自2016年2月7日至2019年2月6日，生态园林和程利收从未向锦荣公司主张任何权利，己超过三年的诉讼时效期间。2019年1月25日，生态园林公司的劳务人员围堵锦荣公司办公场所，锦荣公司经王楼乡派出所出面处理，支付劳务人员工资7500元，仅能证明锦荣公司同意履行7500元的债务，不能证明锦荣公司同意履行其他债务，更不能作为诉讼时效重新计算的认定依据。综上，在诉讼时效问题上，一审法院以偏概全，在程利收未提供证据的情形下，认定诉讼时效期间的抗辩权不成立，属于事实认定错误，法律适用错误。二、一审法院认定程利收为实际施工人，属于事实认定和法律适用错误。程利收提交的合同，加盖的锦荣公司印章为虚假印章，在锦荣公司对其进一步求证虚假印章的来源时，程利收支支吾吾，推诿搪塞。程利收提交的证据生态园林出具的“证明”中的印章与合同中加盖的印章存在明显差异，锦荣公司认为合同和证明材料上生态园林的印章是假的。生态园林作为合同的当事人，应当出庭说明情况。在生态园林未出庭的情况下，一审法院认定程利收为实际施工人，属于事实认定错误。庭审中，程利收申请证人袁某出庭作证，其当庭陈述其从程利收处分包合同中的工程，组织劳务人员进行施工，并垫付工程款。即便程利收借用生态园林的名义承包锦荣公司工程的事实成立，但实际施工人是袁某，而非程利收。综上，一审法院在案件必要当事人未到场、事实未查明及实际施工人另有他人的情况下，认定程利收为实际施工人，既违反了法律的规定，又错误地认定了事实。三、一审法院认定锦荣公司未提供充分证据，证明程利收未履行合同义务，属于法律适用错误。根据“谁主张谁举证”的原则和《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，锦荣公司应当对其主张己按合同约定履行两年期的维护责任承担举证责任，从而才能主张相应的工程款。本案中，程利收提供的证人证言与锦荣公司签订的合同事项相矛盾，且锦荣公司提交的证据经过该证人质证为真实的，故程利收不能证明其己按照合同约定履行了两年期的维护责任。事实上，程利收自2015年下半年便不知所踪，不可能尽到维护责任，直到现在，该部分工程因维护不到位，仍存在着苗木枯死、杂草丛生、地砖破裂缺失等问题，故锦荣公司不应当承担此部分的工程款。综上，程利收应当对其按照合同约定履行维护责任进行举证，在其未能举证且事实上没有进行维护的情况下，一审法院认定锦荣公司应当承担举证责任，严重违反了法律关于举证责任的明文规定。综上，锦荣公司认为一审法院的判决违反法律的规定，未能查明事实、且未能正确使用法律，严重侵害锦荣公司的合法权益。程利收辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程利收向一审法院起诉请求：1，依法判令锦荣公司支付程利收合同内工程款270000元，工程变更款21262元，签证款25400元，共计316662元。一审法院认定事实：2015年7月26日，原告作为实际施工人以河南省生态园林绿化建设有限公司的名义与被告锦荣公司签订园林绿化工程施工合同一份，承建商丘锦荣产业园展示中心及大门景观绿化工程。合同约定工期为90天，合同价款为固定总价960000元。后原告组织施工人员、设备进入施工现场开始施工，并按合同约定施工完毕，并将工程交付使用。施工完毕后，被告已支付原告工程款690000元。2019年1月25日，经商丘市王楼乡派出所处理，被告代原告支付工人工资7500元。剩余工程款被告未支付，后原告经多次催要未果，故提起诉讼。一审法院认为，原告程利收借用河南省生态园林绿化建设有限公司的名义与被告锦荣公司签订园林绿化工程施工合同，原告程利收是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订建设施工合同，该建设工程施工合同无效。”“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告作为实际施工人已经施工完毕，并将工程交付投入使用，该工程视为验收。现被告已经支付原告工程款690000元，2019年1月25日被告代原告支付工人工资7500元，故对原告要求被告支付工程价款262500元的诉讼请求，依法予以支持。关于原告要求被告支付工程变更款21262元，签证款25400元的诉讼请求，因原告未提交充分证据，一审法院不予支持。被告辩称原告不是适格主体，一审法院认为原告提供了绿化工程施工合同以及河南生态园林绿化建设有限公司的证明等证据，能够证明程利收借用河南生态园林绿化建设有限公司的资质，程利收为实际施工人的事实，程利收作为实际施工人，对其工程款当然有权向锦荣公司主张权利。河南生态园林绿化建设有限公司已经出具证据证明了程利收的实际施工人身份，其不是实际权利义务的承担主体，其不属于必要参加诉讼的当事人，被告认为应当追加河南生态园林绿化建设有限公司参与诉讼的理由没有依据。关于被告辩称该案已过诉讼时效，因被告提供证据证明其代原告支付工人工资时间为2019年1月25日，故该案并未超过诉讼时效。关于被告辩称因原告未履行合同附件中的相关义务，应在支付工程款中扣除养护费用146986.7元，但被告并未提交充分证据。故被告上述答辩意见本院均不予采纳。被告辩称2019年1月25日代原告支付工人工资7500元，并提交了相关证据，关于该点答辩意见，一审法院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告锦荣公司支付给原告程利收工程款262500元于本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告程利收的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6050元，减半收取3025元，由被告锦荣公司负担2508元，原告程利收负担517元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦荣公司提供的证据有合同附件2、施工图纸、苗木死亡数目统计、建筑工程预算书，证明目的程利收未履行自己的养护责任，导致苗木大量死亡，地砖破裂，给锦荣公司造成经济损失430294.37元。因锦荣公司在一审时未提起反诉，本院对锦荣公司提供的证据不予分析评价。程利收提供的证据有程利收与梁学立、王冠博之间的通话录音资料四份。证明目的程利收在三年内一直在催要工程款，程利收的起诉没有超过诉讼时效。程利收的代理人王冠博认可是其本人与程利收的通话资料，本院对该录音资料的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，程利收借用河南省生态园林绿化建设有限公司的名义与锦荣公司签订园林绿化工程施工合同，由河南省生态园林绿化建设有限公司出具证明相佐证，一审认定程利收是该工程的实际施工人并无不当。程利收提供的与锦荣公司的委托诉讼代理人王冠博之间录音证据证明程利收于2017年9月14日、2017年9月21日、2018年11月7日三次向锦荣公司主张权利，且锦荣公司于2019年1月25日在商丘市王楼乡派出所协商下代程利收支付工人工资7500元，故锦荣公司主张程利收的诉讼请求超过诉讼时效的理由不能成立。一审时，锦荣公司未对程利收提起反诉，对其主张因程利收维护不到位造成经济损失的理由不予审理。综上所述，上诉人锦荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6050元，由上诉人商丘锦荣实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年八月二十一日书记员 时 淼