福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1062号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张煌，男，1988年8月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福清市。2011年9月15日因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，2015年8月2日刑满释放。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林雄，绰号“眼镜”，男，1969年11月24日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福清市。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）锜兴恩，绰号“一休”，男，1991年8月28日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福清市。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人张煌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人林雄、锜兴恩犯开设赌场罪一案，于2019年5月9日作出（2018）闽0181刑初1544号刑事判决。宣判后，三名被告人均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、聚众斗殴 何祖强、何朱秀等人纠集多人参与聚众斗殴等违法犯罪活动，纠集者在福清市境内实施多次违法犯罪活动，具有一定的暴力性和公开性，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力团伙。 2017年11月17日晚，同案人何朱秀（已判决）因生意纠纷指使人员到福清市何喜银经营的“鸿恒建材店”打砸。同案人何祖强（已判决）率领同案人薛宝福、何玉华、林立平、施海强（均另案处理）等人到场阻止。同案人何祖强在电话中与同案人何朱秀发生争吵，何朱秀遂约何祖强到其位于福清市块的海沙经营项目部斗殴。 2017年11月18日，同案人何祖强纠集同案人薛宝福、何福平、林立平、何明、施海强等人，让他们纠集人员参与斗殴。其中同案人薛宝福纠集同案人高兴，同案人林立平纠集同案人胡玉錝、薛德辉、叶融、颜长明（均另案处理）等人，同案人叶融纠集同案人文亮、周国龙（均另案处理）等人，同案人胡玉錝纠集被告人张煌、同案人吕家河、“小陈”（均另案处理）等人，同案人潘利明纠集同案人陈海军、何彦民、陈存滨、涂鹏、牛伟、袁勇、熊北平（均另案处理）等人，同案人陈存滨纠集同案人吴金清、陈孔清、陈孔斌（另案处理）等人，同案人何彦民纠集同案人林孙顺、田忍、尹臣臣（均另案处理）等人，同案人田忍纠集同案人蒋洪虎（另案处理）等人，同案人林孙顺纠集同案人孙可可（另案处理）等人。同案人何明准备木棍用于斗殴。当日15时许，同案人何祖强纠集数十名人员完毕，率众前往同案人何朱秀位于福清市块的海沙经营项目部准备与之斗殴，同案人何福平驾驶一辆工具车，将事先准备好的木棍送至蓝园Ｊ2区块项目部附近，随车的同案人高兴及其他人一起分发木棍和口罩，分发后同案人何福平驾驶该工具车载着同案人何玉华离开现场。同案人何祖强再次集合手持木棍、戴着口罩的斗殴人员驱车来到蓝园Ｊ2区块海沙经营项目部。同案人何朱秀、何腾等人也纠集同案人令狐剑、杜计辰、徐刚、王海领、蒋超、蒋彬、陆林锋、李科（均另案处理）等十几人，持棒球棍、刀等工具、驾驶铲车参与斗殴。双方人员在项目部前用上述棍棒刀具、石头等工具进行互殴，同案人杜计辰驾驶闽Ａ×××××号道奇牌酷威小型普通客车冲向人群，撞伤同案人文亮。随后，包括被告人张煌在内的同案人何祖强一方人员撤离现场，同案人薛宝福因逃跑不及，被困在闽Ａ×××××号大众牌途昂小型普通客车上，同案人令狐剑、徐刚等人持棍棒敲打闽Ａ×××××小型普通客车。同案人薛宝福下车逃跑。同案人徐刚等人追赶，并持棍棒将其打伤。冲突造成双方多人受伤，多辆汽车损毁的后果。经福清市公安局法医学鉴定，文亮因外伤致左膝部软组织挫伤并左胫骨外侧平台骨折，其损伤程度属于轻伤一级；薛宝福因外伤致左膝部软组织挫伤并左侧髌骨粉碎性骨折，其损伤程度属于轻伤二级；孙可可因外伤致左背部两处皮肤缝合疤痕累计长4.2ｃｍ，其损伤程度属于轻微伤。 原判认定上述事实的证据有，被告人张煌的供述，同案人胡玉錝、吕家河、何祖强、何福平、薛宝福、高兴、薛德辉、孙可可、陈海军、何玉华、文亮、蒋洪虎、何彦民、陈存滨、牛伟、潘利明、涂鹏、刘光兵、林立平、令狐剑、王海领、徐刚、蒋彬、蒋超的供述，证人陈某、郭某、林某1、翁某、黄某1、江某1、江某2、严某、姚某、郑某1、刘某1、周某、宋某、王某1、李某1的证言，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，福清市公安局物证鉴定室鉴定书等。 二、开设赌场 2018年7月初至2018年8月6日，被告人林雄、同案人唐孝勤、何德润（均另案处理）经策划，在福清市新仓村等处开设赌场，并雇佣被告人张煌、同案人张陈云（另案处理）等人在赌场内抽头、维持秩序，雇佣被告人锜兴恩在赌场周围望风。2018年8月6日17时许，民警查获位于福清市的赌场，当场抓获被告人林雄、张煌、锜兴恩及参赌人员钟某等共计20余人，现场扣押赌资人民币72780元。开设赌场期间，被告人林雄及其同案人唐孝勤、何德润共获利人民币十万元，其中被告人林雄获利人民币一万元。被告人张煌违法所得人民币一千九百元。被告人锜兴恩违法所得人民币二千元。 原判认定上述事实的证据有，被告人林雄、张煌、锜兴恩的供述，同案人何德润的供述，证人钟某、江某3、李某2、倪某、李某3、蔡某、王某2、胡某、刘某2、杨某1、李某4、郑某2、黄某2、郑某3、林某2、杨某2的证言，辨认笔录，现场笔录及照片，赌资收缴凭证，前科刑事判决书及罪犯档案资料，到案经过，户籍证明等。 原审法院认为，被告人张煌结伙持械聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，又参与结伙开设赌场，共获利人民币十万元，情节严重，其行为已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。被告人林雄、锜兴恩结伙开设赌场，共获利人民币十万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人张煌一人犯二罪，依法予以数罪并罚。被告人张煌在聚众斗殴犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，可从轻处罚。被告人张煌、锜兴恩在开设赌场犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，可减轻处罚。被告人张煌因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于被告人张煌、林雄、锜兴恩到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，可从轻处罚。被告人张煌被临时召集参与一起聚众斗殴，指控其系恶势力团伙成员证据不足，不予支持。据此，作出判决：一、被告人张煌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人林雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人锜兴恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。四、未随案移送的被公安机关扣押的赌资人民币72780元予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人林雄的违法所得人民币一万元、被告人张煌的违法所得人民币一千九百元、被告人锜兴恩的违法所得人民币二千元予以没收，上缴国库。 上诉人张煌上诉理由：聚众斗殴，其只是被叫去现场，到了现场，没有参与斗殴；开设赌场，其没有参与赌场的运营，只是帮忙看场；其到案后能如实供述自己的罪行，原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。 上诉人林雄上诉理由：其是受雇佣，仅占股10%，应认定为从犯；到案后能如实供述自己的罪行，原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。 上诉人锜兴恩上诉理由：其是受雇负责望风，获利少，原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及照片、福清市公安局物证鉴定室鉴定书、赌资收缴凭证、前科材料、到案经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人张煌参与持械殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪；其还参与开设赌场，情节严重，其行为又构成开设赌场罪；依法应当数罪并罚。上诉人林雄、锜兴恩结伙开设赌场，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人张煌在聚众斗殴犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人张煌、锜兴恩在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。上诉人张煌曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。现有证据能够证实上诉人张煌受纠集前往现场参与殴斗，其在原审庭审时对指控的事实亦不持异议，原判已鉴于其在聚众斗殴和开设赌场犯罪中的地位和作用认定为从犯；上诉人林雄与同案人经策划开设赌场并占股获利，不应认定为从犯；原判已鉴于三名上诉人到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，相关上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 勇 审判员 郭 翔 审判员 邱 宁 二〇一九年八月二十三日 书记员 张丽娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。