湖南省蓝山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1127刑初148号 公诉机关蓝山县人民检察院。 被告人廖某1，男，1996年1月8日出生，汉族，湖南省蓝山县人，初中文化，住蓝山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月19日经蓝山县人民检察院批准逮捕，2018年11月21日被蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。 被告人廖任杰（曾用名廖俊杰），男，1993年7月31出生，汉族，湖南省蓝山县人，小学文化，务农，住蓝山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月19日经蓝山县人民检察院批准逮捕，2014年2月27日由蓝山县公安局执行逮捕，同年3月6日经蓝山县公安局依法取保候审。因取保候审到期于2019年1月17日解除取保候审，2019年1月23日蓝山县公安局重新对其取保候审。 蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉〔2019〕138号起诉书指控被告人廖某1犯聚众斗殴罪、强奸罪，廖任杰犯聚众斗殴罪，于2019年5月23日向本院提起公诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2019年7月31日不公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员周兰生出庭支持公诉，被告人廖某1、廖任杰到庭参加诉讼。因蓝山县人民检察院就廖某1犯强奸罪补充了证据，本院于2019年8月26日第二次不公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员周兰生出庭支持公诉，被告人廖某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝山县人民检察院指控： 一、聚众斗殴罪。2013年2月15日23时许，因廖某3、廖建鹏之前曾殴打了廖任杰、廖某1之事而欲报复廖某3等人，被告人廖任杰、廖某1纠集廖某4（已判刑）等10余名蓝山县下清涵村青年，手持砍刀、铁棍等凶器闯入新圩镇“小林网吧”欲殴打正在该网吧上网的廖某3、廖建鹏、“罗成”（谐音）等人，廖某3、廖建鹏、“罗成”等人见状躲入该网吧里间的厨房内，廖任杰、廖某1伙同廖某4等人持砍刀、铁棍追入网吧厨房内围攻廖某3、廖建鹏、“罗成”等人；其余几名下清涵村青年则在网吧大厅围攻廖某8。双方在聚众互殴过程中，致廖某2、廖某3等人受伤，经蓝山县公安局法医学鉴定：廖任杰、廖某4、廖某3的伤情为轻伤；廖某1的伤情为轻微伤。廖某4、廖任杰与廖雄峰已达成了民事赔偿协议，并互相得到了对方的谅解。 二、强奸罪。2018年11月17日晚上7点多钟，被告人廖某1和廖某5、廖林荣、谭某、郭某等人为被害人何某1庆祝生日在蓝山县万达酒店ＫＴＶ唱歌，当晚22时左右，被害人何某1在ＫＴＶ包厢喝醉酒当场呕吐后，被告人廖某1和郭某送被害人何某1到万达酒店303客房休息，后返回到ＫＴＶ包厢继续唱歌。被告人廖某1趁其他人在ＫＴＶ唱歌之机离开，窜至被害人何某1醉酒熟睡的303客房，对醉酒后无力反抗的被害人何某1实施了奸淫。 为证明指控的上述事实成立，公诉人当庭宣读、出示了：1.到案经过、户籍资料等书证；2.现场勘验、辨认等笔录；3.司法鉴定意见书、检验报告；4.证人廖某5、谭某、廖某6、廖某7等人的证言；5.同案人廖某4等人的陈述；6.被告人廖某1、廖任杰的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人廖某1、廖任杰为报复他人，纠集多人，在公共场所聚众斗殴，致多人受伤，造成了恶劣的社会影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第三项、第四项，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。二名被告人在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯；应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款。被告人廖某1违背妇女意志，乘被害人何某1醉酒熟睡时，无力反抗的情况下，对其实施奸淫，其行为同时触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人廖某1在判决宣告前一人犯数罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当数罪并罚。 被告人廖某1辩称，对起诉书所指控的聚众斗殴罪的犯罪事实无异议，并当庭对犯聚众斗殴罪表示认罪。对指控犯强奸罪有异议，我没有强奸何某1，没有与何某1发生性关系，就是摸了何某1的乳房，还用左手食指插入了被害人的阴道，我的行为构成猥亵罪。2018年11月21日，我是因犯强奸罪去自首的。 被告人廖任杰对起诉书所指控的事实无异议，并当庭表示认罪。 被告人廖某1、廖任杰均没有向本院提供证据。 经审理查明： 一、聚众斗殴事实 2013年农历正月的一天，廖任杰在新圩的一家夜宵摊被廖某3打过，廖任杰一直寻机报复。2013年2月15日晚上，被告人廖任杰听说廖某3正在新圩圩坪上的“小林网吧”上网，于是打电话纠集被告人廖某1等人，当晚23时许，被告人廖任杰伙同被告人廖某1、廖某4（已于2013年7月31日因犯聚众斗殴罪，被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年）等10余名蓝山县下清涵村青年，手持砍刀、铁棍、钢管等凶器闯入新圩镇“小林网吧”欲殴打正在该网吧上网的廖某3、廖建鹏、“罗成”（谐音）等人，廖某3、廖建鹏、“罗成”等人见状躲入该网吧里间的厨房内，廖任杰、廖某1伙同廖某4等人持砍刀、铁棍、钢管追入网吧厨房内围攻廖某3、廖建鹏、“罗成”等人；其余几名下清涵村青年则在网吧大厅围攻廖某8。在打架过程中，廖雄峰（已于2013年7月31日因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年）见下清涵村青年围攻其弟弟廖某3等人，便冲入该网吧厨房内持一把菜刀将廖某4、廖任杰砍伤。廖某4、廖任杰、廖某1等人见状便退出厨房往外跑，廖雄峰仍持菜刀追砍，并在快出网吧大门口时，将廖某1砍伤。经鉴定：廖任杰、廖某4、廖某3的伤情为轻伤；廖某1的伤情为轻微伤。 另查明，廖某4、廖任杰、廖某1与廖雄峰已达成了民事赔偿协议，并互相得到了对方的谅解。 上述事实，被告人廖某1、廖任杰在庭审中无异议并当庭表示认罪，且有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）被告人廖某1、廖任杰的户籍信息，证明廖某1、廖任杰在案发时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 （2）抓获经过，证明被告人廖某1经传唤到案的事实。 （3）查获经过，证明被告人廖任杰于2014年2月27日上午到蓝山县公安局新圩派出所投案并主动交待了其在2013年2月15日晚参与聚众斗殴的犯罪事实。 （4）调取证据清单、扣押物品清单，证明蓝山县公安局将小林网吧案发时录像已调取，扣押砍刀一把。 （5）诊断证明书，证明廖某8右手中指、无名指、小指为外伤。 （6）调解协议、收条，证明甲方廖雄峰与乙方廖某4、廖任杰、廖某1一次性赔偿乙方医疗费4970元且已经于2013年5月24日履行，此项赔偿费用由乙方自主协商处理，甲方医疗费用自理。 2、证人证言 （1）证人廖某6的证言，证明：2013年2月15日晚7点多钟，我独自一人来到新圩镇小林网吧上网，我当时坐在网吧进门左边第二排的位置，到了大约11点钟的时候，突然从门外冲进来一群年轻人，轰隆隆的往网吧的内屋里赶，我都没有反应过来，坐在网吧进门右侧里面上网的我们村的“廖某8”被几个人围在角落，我看见其中一个年轻男子拿一把砍刀朝“廖某8”砍去，是否砍中人我没有看清楚，还有人用铁棒去打“廖某8”，“廖某8”就藏在了电脑桌下。这时冲进网吧内屋的那群年轻人就陆续往门外走，我们村的廖某3、廖建鹏两人也从里面出来了。整个过程大约两分钟左右。等他们走掉后，我问旁边的人是怎么回事，他们说是下清涵的人跟涵江村的人打架子。 当时我只看见“廖某8”的左手在流血，廖某3的左脸在流血，他们都是我们涵江村的人，所以我认识。其他是否有人受伤我就不清楚了。现场我看见他们有人手中拿了好长一根铁棒跟焊接在一根钢管上的一米多长的砍刀，铁棒我看见了两三根、砍刀也有两三把，具体是何人拿的就没有看清了。 （2）证人廖某7的证言，证明：2013年2月15日晚上11时我坐在收银台上班，进来了两个18岁左右的年轻人，他们两个来回走了一遍后就在罗成和廖建鹏的旁边站了一下就跑出门去了，在那两个人跑出去的同时网吧里面廖建鹏、罗成、廖某3站起来就往门口跑去，他们刚跑到门口就往回跑了，过了两秒后从大门就进来了一群人，手上拿了钢管和砍刀，廖建鹏、罗成、廖某3就往后门跑，那些人就往里面追，廖雄峰看见进来的人追进去了就也跟了进去。后门进去是我做饭和卖零食的地方，出口是一扇铁门，当时是锁住的。这时候我就赶紧从大门跑出去喊我老公去了。等我跟我老公一起回到网吧时那些人就都走了。当时我老公就在网吧隔壁20米左右的一个卖包子的店里打牌，我去喊他回网吧大概花了1分钟左右。在网吧上网被追打的那些人我跟他们不熟悉，他们经常来上网，我只知道他们是涵江村的人。 我家厨房只有一把菜刀，平时放在网吧厨房的砧板上的。打架后我家的菜刀就不见了，我都不晓得是怎么不见的。刚开始民警给我看了网吧的监控录像后，我认出了是廖雄峰拿走了菜刀追砍别人出门。当时受伤的有廖某3、廖某8、罗成三个人，廖某3的右脸一直在流血；廖某8的手指头在流血，罗成的头跟脚都受了伤，但没有出血。 （3）证人廖某8的证言，证明：2013年2月15日晚上，我和廖某3、廖建鹏、罗成四个人在小林网吧上网，当时廖某3坐在我右手隔壁机子，即我位置对面是空调，我戴上耳机一直在听歌上网，大约晚上11点左右，我都没有察觉廖某3什么时候离开座位的，听到声音很吵，看到有人往网吧的厨房跑，这时下清涵的廖任杰就说：“这里还有一个”。接着，两个男子冲来打我。我立即跳到空调边上，突然有个石头向我砸来，但没有砸到我，我就蹲下去双手抱头了，我抱头后就不知道有几个人打我了，打了一会他们就没有打我了。等我站起来看到他们往网吧门外跑，但没有看到廖某3，只看到罗成、廖建鹏从网吧厨房跑出来。罗成脚瘸了，我以为廖某3被下清涵的人抓走了，我追出网吧大门，但没有看到下清涵那些人抓人，我又返回网吧里面，看到廖某3的衣服上有血，后来就送廖某3去医院治疗了。在新圩医院廖某3怕下清涵的人还会来打，我手指缝针处理后，我和廖建鹏两人将没有处理伤口的廖某3坐廖某10的面包车到同乐村私人诊所进行处理，伤口缝针后，我们就回村里了。当时我和廖建鹏、罗成、廖某3四个人都受了伤。我右手除食指外的三个小手指不同程度受伤，无名指缝了三针；廖某3的伤最重，左下巴脸部开了一个大口子，缝了九针；罗成全身都被打伤，当时左脚都瘸了；廖建鹏说头部被打了一铁棒，他伤最轻。 当天在小林网吧上网的人（涵江村的人）有我和罗成、廖建鹏、廖某3，另外还有廖雄峰（廖某3的哥哥）另外还有几个人我叫不出名字。他们下清涵来打架的人大约有十几个人，但我只认识廖任杰，当时我也没有看到廖任杰拿工具（凶器）。我们双方打架的原因，我想是因为廖任杰今年春节正月初三晚上被廖某3打的事，他们是来报复的。（今年正月初三晚上我和廖某3两个人步行到新圩夜宵店吃东西，我们看到廖任杰和几个人在那某吃东西。因为2011年11月份左右一个晚上廖某3被廖任杰等人打了，那晚我们两人见到廖任杰，决定打回廖任杰，然后，廖某3在廖任杰桌上拿了一瓶啤酒，我也拿了一个碗。廖某3拿起那瓶啤酒直接砸在廖任杰头上。我的碗砸在廖任杰腰部，我们砸了后就往小林网吧这边跑了）。 （4）证人廖某9的证言，证明：2013年2月15日晚11时左右，我当时在小林网吧里面，看到一群青年冲进网吧内，围住在31号、32号机上网的两个年青人，在上网的两个青年准备往外走，被进来这些年青人拦住，接着就一片混乱了。我听到一阵打斗的声音，一会儿在上网的两个青年就走到网吧外面去了。刚冲进来的这十几个年青人也冲到了外面，等他们一走出去我就马上将网吧门关上了。当时冲进来的这群年青人是下清涵的人，在网吧上网的年青人是涵江村的人。我看到下清涵的人进来时有两个人手里拿了一把一米长的砍刀，刀面有五十公分长，刀柄也有五十公分长，但是具体是哪个拿的我不清楚。 （5）证人廖某10的证言，证明：2013年2月15日晚上11点多钟，我在新圩镇信用社隔壁跟朋友打牌，突然我老婆廖某7过来叫我，说我们网吧有人拿刀出来打架子了。我一听，马上跑回网吧去，这时我看见三四台摩托车，每台车上搭着两三个下清涵村的年轻人往下清涵村方向走（摩托车走时，有人身上背了刀和铁棍）。我看见我们村的廖某3脸上在流血，我叫他赶快去上药，网吧内有两张塑料凳子破烂了，现场一片混乱，在网吧上网的人都散开了。 3、被害人廖某3的陈述，证明：2013年2月15日23时许，当时我跟廖建鹏、罗成、廖某8、廖雄峰（我哥我当时没注意看他）在小林网吧上网，不知道谁叫了一声，我就站起来看，一眼看见一群人手里拿着铁棍、砍刀从网吧大门冲了进来，其中就有在前几天被我打伤的廖任杰，他一看见我就用手指着我喊到：“就是这个”。我见情况不对就往网吧厨房跑（当时廖建鹏、罗成也与我一起跑了进去），刚跑进厨房就被他们追上了，他们几个人拿着铁棍、砍刀就往我身上打，我就顺手拿起一张塑料凳子去挡，几下塑料凳子就被打烂了。其中一个穿黄色衣服的男子拿着把“马刀”向我砍来，我就伸手抱住了那把马刀，这时那群人不知道什么原因都往外跑了（抢马刀时，因为我抓住他拿刀的手，他不肯松手，我们两人就抓住刀柄抢了几下，当时刀身好像砍到了人，但具体砍到谁，我没注意）。我就抓住那把马刀不松手，被那人带着往外跑，一直拖到网吧大门，那人才把刀扔下跑走了。我走出网吧大门发现门口还有一大群人，我就往大门的左边跑了，我在一处后门位置躲了一会，发现没人追来我才返回网吧的。回到网吧后，发现廖某8的手上全是血，这时我才感觉自己的脸部有点疼，我用手一摸，才发现我的左脸被刀划伤了。当时我怕对方再返回来，我就想找点东西防身，之后就在网吧收银台抽屉里发现一把小刀，我就顺手拿了起来，过了一会儿见没人来了，我才到医院里去治疗的。我方受伤的有我、廖某8、罗成，我的左脸被刀划伤两条口子，共计6.2ｃｍ长，缝了针（我事后才发现自己受伤的，具体是谁弄伤的我不知道）；廖某8的左手三个手指头被砍伤也缝了针；廖建鹏的脑壳被铁棍打了一棍；罗成被铁棍打了十多棍，遍布全身。当时对方拿的是铁棍和砍刀，我们没有拿东西，打完之后我才抢下一把“马刀”，当时就扔在了地上。事后为了自卫，我在网吧里拿了把小刀，现在不知道去哪了。对方的人我只认识廖任杰，他是下清涵村的人，其他还有10多个男子我不认识。（因为今年正月（初几忘记了）一天晚上很晚了，我、廖建鹏、廖某8、罗成四人在下清涵村口一家夜宵摊吃宵夜，发现廖任杰几个人也在那吃东西，我就想起廖任杰在前年打我的事情。我就在桌上拿起一个啤酒瓶走到他跟前，二话没说就一酒瓶砸到他的头上，之后就转身跑了，他这次应该是因这事来报仇的）。 4、被告人及同案人的供述与辩解 （1）被告人廖某1的供述，证明：2013年2月15日晚上10时许，我一个人到新圩小林网吧去上网，我打算通宵上网。到了网吧看见一个老同学，我叫了他一起上通宵。这时我就看见正在网吧上网的上清涵村民廖建鹏，廖建鹏看见我喊我站住不要走。我一听就往外面跑，而廖建鹏就来追我，追到外面一个烧烤店门口时，廖建鹏踢了我两脚。我就和他说，不要打了，再打我就叫人了。廖建鹏说：“以后不要让我再看见你”。说完就回小林网吧了，等他走后，我来到战国群享网吧找我哥哥廖光旺，我把刚才被打的事跟他说了，让他送我回家。于是我和廖光旺就回家睡觉去了，我睡下不到10分钟，在战国群享网吧听说我被打的廖任杰打电话给我。他问我出不出来了，去打廖建鹏，我回答他等一下才去。接完电话我问我哥哥廖先旺去不去打，廖先旺就说不想去了。我说他们打电话喊了，不去不好，也去看看什么情况，于是我们穿好衣服出门了（当时廖任杰也来到我大伯家跟我说他被人打了，叫我过去看下）。我于是就坐着廖任杰的摩托车去了我们村口，我到那某后就看见村口已经有七、八个人了，其中有一些小孩。过了十几分钟的样子，我们村“猫仔”他们就往村里面去，廖任杰就跟“猫仔”他们说了被打的事情，叫“猫仔”他们一起去帮忙，“猫仔”于是就同意了。后面不知道是谁就拿了一些钢管和刀过来，然后我们就将那些钢管和刀都分了，我也记不清楚他们都拿了哪些东西，我应该是拿了一根钢管，然后我们十几个人就一起去了小林网吧。（刚出门看见我们村的另外几个村民，我问他们廖任杰喊出去打人，问他们去不去。他们说等一下再去，过了一会儿廖任杰骑摩托来到我家，他喊我拿东西先走，不等了。我拦了一个村民的摩托车，拿了一根铁棍就出门了，摩托车送我到了邮政所门口，我看见廖任杰等人都在了。有的人拿了砖头，有几个人拿的铁棍，还有两个人拿了刀，大概有10来个人）。我们步行来到小林网吧门口，开始是廖任杰一个人进去的，廖任杰进去之后，廖某3等三、四人就动手打廖任杰，我们见动手了，不知道是谁说了一句：“冲起进嘛”，我们就一起冲进了小林网吧。我们进去的时候廖某3拿着凳子去打廖任杰，我们于是就一起去打廖某3，廖某3就用手里的凳子挡，我上去就用手里的钢管去打廖某3，但是被廖某3抓住了我的钢管。然后我两人就抢起钢管来了，抢了有六、七秒钟的样子，我们的人就开始往外面跑了，于是我就也往外面跑，（我是最后面冲进去的，等我进去时，我们的人已经在里面打完跑起出了，而我没反应过来就又留在最后），我跟在后面跑起出时，一个高个子男子用菜刀向我砍了三刀，我们一群人就从竹山村跑回了下清涵村。当时去的除了我还有廖某4、廖任杰、廖腾辉、廖双侠、廖湘宇、“猫仔”，其他的人我就不认识了。我拿了一根钢管，廖某4也是拿了一根钢管，廖任杰和廖腾辉没有拿东西。受伤的有我和廖任杰、“猫仔”三人，我是后背被砍了两刀，后脑被砍了一刀，廖任杰是鼻子被砍了一刀，差点鼻子被砍掉了，“猫仔”是额头上被砍了一刀。砍伤我们的人我没有看见，听说他们拿刀的就是一个人（刀是从厨房拿的），是小林网吧老板的儿子，具体叫什么名字我不清楚。 （2）被告人廖任杰的供述，证明：2013年正月里，我因口角被蓝山县涵江村的廖某3打过，因此我一直想寻机报复。正月里的一天晚上，我听人说廖某3正在新圩圩坪上的小林网吧上网，于是我就打电话给我们村外号叫“南瓜”、“毛仔”的两个朋友，想请他们帮我出口气。他们答应下来后，我们就约好在新圩邮政所门口会面。会面后我就把廖某3打我的事情说了一遍，并商量怎么去报复他，因为那是在我们村口，当时又是正月里，我们村的很多年轻人都在那某，慢慢的就聚了10多个人，其中还有人手里拿了砍刀、铁棍等工具。随后我们就一起来到“小林网吧”门口。首先是我和“南瓜”、“毛仔”先进入到网吧，其他的人都守在门口。当我们进入网吧走了几步，就发现廖某3正在那上网，我们就走了过去，这时廖某3也看见了我们，他跟他旁边的一个朋友站起来就向我们追来，我们就赶紧往网吧门口跑。跑到门口，我们在门口守候的人发现后就开始往网吧冲，廖某3等人发现我们人多后，就返身往网吧里面跑，我就带着村子里的人追了进去，追了进去后才发现那是网吧厨房里面光线很暗，我首先上去拿了一个平底锅就想上去打廖某3（这时我们村已经有3-4个人在围着廖某3了），这时我感觉身后有人进来了，我想转身去看，刚一转身就感觉鼻子被人砍了一刀，我就赶紧捂住鼻子往外跑，直到跑回村里我才发现“毛仔”的面部也被砍伤了，随后朋友就把我们送上了人民医院治疗。我的鼻子被砍伤，当时只有一块皮连着了，上到医院后才缝合好的，“毛仔”的额头被削下一大块皮，鼻子和头部被砍伤。当时情况很混乱，是谁砍的我没看清楚，事后才听说是被廖某3的哥哥（不知道名字）砍伤的。当时我们拿的有砍刀和铁棍，具体是谁拿的我记不清楚了，我进去时是空手的，进入到网吧厨房后我才拿了个平底锅，事后听说廖某3的哥哥拿有一把菜刀。 （3）同案人廖某4的供述，证明：2013年2月15日晚22时许，我在新圩圩坪的夜宵摊吃宵夜，当时有下清涵的廖俊洋，神溪村的廖志峰。大概23时的样子，廖任杰和下清涵几个后生从夜宵摊经过，看见我后，廖任杰就跟我说：“到前面打架去”。说完就往前走了，之后我就跟了上去，到了“小林网吧”门口后，下清涵已经有10多个年青人在那了，地上还放了一根铁管，我见后就把铁管拿了起来，之后就有人说：“先让两个人进网吧去看看”，有两个人就先进入到网吧去看了，他们进去一分钟不到，就看见他们从网吧内跑了出来，身后有两个人在追。我们见到这个情况就拿着砍刀、铁棍冲了上去，追人的几个人，一看就转身往网吧里面跑，我则拿起铁棍追到了网吧的厨房里。我刚进去头部和面部就被人用刀砍伤了。被砍后我就捂着头部往网吧外跑，跑出网吧后我就回到了下清涵村，之后就被人送到了医院。我当晚喝了很多酒，不是很清醒，只记得是廖任杰叫我去的，当时去了之后我拿了根铁管，其他还有人拿了砍刀，其他有那些人我记不起了；也记不清砍我的人的样子了，我只知道是涵江村的人。当时我也没看清是被何种刀砍伤的，听人说是菜刀。 （4）同案人廖雄峰的供述，证明：2013年2月15日23时许，我当时跟廖某3（我弟弟）、廖某8、廖建鹏、罗成等人正在新圩“小林网吧”上网。突然听见廖建鹏叫了一声：“快点走。”我就站起身看，发现廖某3、廖建鹏、罗成等人往厨房里面跑，后面10多名男子手里拿着砍刀，铁棍追了进去，我看到这情况后就跟了进去。进到厨房后，就发现廖某3被大概6名男子拿着砍刀和铁棍在围殴，廖某3手里拿着一张浅蓝色的凳子在挡，之后一名拿砍刀的男子几刀就把廖某3手里的凳子砍碎了，我见到这个情况就急了，冲上前去抓住围攻廖某3的男子手里的铁棍想抢下来，这时旁边一名男子拿着铁棍对着我的头部打了一棍，我当时头就有点闷，我随手从旁边摸起一把菜刀（当时不清楚具体拿到什么东西），对着人群挥舞了两下，感觉砍中了东西，这时被我抓住的那根铁棍也被我抢了下来。之后厨房里的人群就开始往外跑，我向周围一看，发现我弟弟不见了，我就提着菜刀追了出去，当我追出网吧后发现网吧右边有6、7个人提着铁棍和砍刀准备离开，我当时以为廖某3被他们抓走了，就冲了上去，发现廖某3不在，我就转身想跑，但是被2个人挡住了，我用力挣脱，在跑的过程中感觉后背被东西划了一下，我也没敢看，当我跑到新圩小学后，碰到了我们村的廖湘粤，他告诉我廖某3被人砍伤正在新圩医院，我听见就往医院方向跑了。 5、鉴定意见 鉴定文书三份，证明：1.廖某1系被他人用锐器砍击作用所引起的后枕部头皮裂伤及双侧肩背部皮肤裂伤，定为轻微伤；2.廖任杰系被他人用锐器砍击作用所引起的鼻部及嘴唇上缘皮肤裂伤、鼻中隔软骨断裂，定为轻伤；3.廖某3系被他人用锐器砍击作用所引起的左颜面部皮肤裂伤，定为轻伤。 6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）现场勘查笔录，证明：聚众斗殴现场位于蓝山县小林网吧内，网吧分上网区与厨房两部分，厨房内有楼道，楼道装有铁门，平时上锁，网吧内装有监控3个，其中损坏1个，现场调取监控视频2段。 （2）现场照片一套，证明在小林网吧内有人持铁棍、菜刀聚众斗殴。 经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，能形成完整的证据链，可以作为本案的定案依据，均予以采信。 二、猥亵儿童事实 2018年11月17日晚上7点多钟，被告人廖某1和廖某5、廖林荣、谭某、郭某等人为被害人何某1庆祝生日在蓝山县万达酒店ＫＴＶ唱歌，当晚22时左右，被害人何某1在ＫＴＶ包厢喝醉酒当场呕吐后，被告人廖某1和郭某送被害人何某1到万达酒店303客房休息，后返回到ＫＴＶ包厢继续唱歌。被告人廖某1趁其他人在ＫＴＶ唱歌之机离开，窜至被害人何某1醉酒熟睡的303客房，对醉酒后无力反抗的被害人何某1采取用手抚摸乳房、用手指插入阴道等方式进行猥亵。 另查明，案发后，被害人何某1于2018年11月19日向蓝山县公安局新圩派出所报案，称2018年11月17日晚其在新圩万达酒店醉酒后被人强奸。2018年11月20日，被告人廖某1被蓝山县公安局新圩派出所传唤到案接受调查，到案后，廖某1如实供述了对被害人何某1进行猥亵的事实。 再查明，被害人何某1于2005年10月8日出生，案发时未满十四周岁。 上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）被告人廖某1户籍信息，证明廖某1在案发时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 （2）抓获经过，证明被告人廖某1经传唤到案的事实。 （3）蓝山县人民医院诊断证明书，证明被害人何某1处女膜破裂，阴道有血污染（考虑月经血），宫颈光滑，阴道松弛到容纳二横指。 （4）蓝山县公安局新圩派出所情况说明（补查），证明2018年11月19日，新圩镇双何村村民何某1，在亲友的陪同下来到我所报案：2018年11月17日晚其在新圩万达酒店醉酒后被人强奸。初步了解情况后，我所民警建议其先到医院进行妇科检查，核实处女膜是否破裂。2018年11月20日，何某1携带医院诊断结果和阴道提取物到新圩派出所，我所进行初查后移交县公安局刑侦大队处理。 （5）被害人何某1的户籍证明，证明被害人何某1于2005年10月8日出生，案发时未满十四周岁。 2、证人证言 （1）证人谭某的证言，证明：2018年11月17日是何某1的生日，晚上七点多钟的样子，我和郭某、何某1三人就在新圩圩坪上买了一个蛋糕准备去我家里面给何某1过生日的，这时我哥哥廖林荣就ＱＱ联系我说，他在万达酒店里面开了一个ＫＴＶ包厢，问我去不去，然后我就跟何某1说了，何某1说她想去，我于是就叫我哥哥廖林荣来接我们，我们三个人就在新圩镇政府附近的篮球场等我哥哥廖林荣，过了五分钟左右，我哥哥就开着一辆摩托车过来了，因为一辆摩托车坐不下，于是何某1和郭某就先坐着摩托车过去了，廖林荣后面再过来接我，我过去之后发现廖林荣开的ＫＴＶ包厢是二楼的一个包厢（包厢号我不记得了），我进去之后发现里面除了我们三个女孩和我哥哥廖林荣之外还有两人男的（刚开始我不知道他们的名字，后面问了我哥哥才知道，一个叫廖昌（音，后经核实为廖某5）、一个叫廖某1（音），我们到包厢之后没有多久，廖昌就提议说一起喝酒，然后何某1就跟他们一起喝酒，他们喝了大概二十分钟左右，何某1就喝醉了，然后何某1就出去在外面的厕所里面吐了，何某1回到包厢之后，廖昌就又继续劝何某1喝酒，何某1大概喝了三杯左右的样子，然后就直接在包厢里面吐了（在此期间我和郭某一直劝何某1不要喝了，但是何某1一直坚持要喝），然后何某1就在包厢里面睡觉，大概过了五分钟左右，廖昌就说何某1喝醉了，给她开个房间让她去房间里面睡算了，于是廖昌就去一楼前台处开了一个房间（房间在三楼，房间号是303），然后就由郭某、廖某1、廖昌三人将何某1送到三楼房间里面睡觉，没有多久廖昌就下来了，叫我和郭某一起去上面房间里面休息一下，于是我们就都上去了，我们在房间里面呆了一段时间，这时廖昌就说下面ＫＴＶ里面还有一个蛋糕没有切就说要下去切蛋糕，廖昌就说叫不叫何某1了，廖某1说“她睡着了，就别叫了”，于是我们就一起下ＫＴＶ包厢，因为我当时是走在前面，至于是谁关的门、是否有锁门我就不清楚了。然后我们几个就都到了ＫＴＶ包厢里面，我确定当时除了何某1之外所有人都在包厢里面，然后我们就放了一首歌，在这首歌放完之后我就发现廖某1不在包厢里面了，于是我就跟郭某说，叫她去三楼的房间里面看一下何某1，郭某上去了五分钟左右就下来了，并且叫我上去，说看见廖某1从何某1睡觉的房间里面出来，我于是就上去了，上去之后我就看见何某1在房间里面哭，这时廖某1和廖昌已经离开了，于是我哥哥廖林荣就打电话叫廖某1过来，廖某1过来之后我们就问廖某1对何某1做了什么，但是廖某1一直不承认，说什么都没有做。何某1跟我们说好像有人对她做了什么，她醒过来之后肚子好疼，至于是谁她自己都不知道。我们第二天早上的时候发现床单上有一点点血迹。 （2）证人郭某的证言，证明：2018年11月17日早上九点钟何某1与我和谭某说晚上去万达酒店ＫＴＶ，何某1说今晚上过生日，让我和谭某一起去耍，晚上七点钟左右谭某打电话给廖林荣叫他来新圩乡政府篮球场附近来接我们，大约1分钟左右廖林荣开着女式摩托车来接我们，因为女式摩托车坐不了三个人，廖林荣搭起我与何某1先到万达酒店门口等谭某，大约2分钟左右廖林荣把谭某也接到万达酒店门口，我们四个人一起去万达酒店ＫＴＶ，我们到ＫＴＶ包厢时廖昌、廖某1在里面唱歌，他们唱完后，我与谭某在点歌，何某1在玩手机，我与谭某唱完歌后，廖林荣与他两个朋友说喝酒，谭某与何某1跟廖林荣和他朋友一起喝了一杯酒，我喝的是椰果汁，廖林荣与谭某在点歌，另外两个男的坐在沙发上，其中一个男的一直与何某1喝酒，何某1喝醉后，在包厢门外吐了一次，吐完后回到包厢内何某1又吐了，与何某1喝酒的廖昌已经在万达酒店开好了房（房间号303），是廖某1和我扶何某1进房间的，我们将何某1放在床上，我将被子给何某1盖好之后，廖某1叫我将门关上。但是并没有上锁，然后我们两人就一起回到了ＫＴＶ包厢里面。后来我们准备喊何某1一起去切蛋糕，看何某1睡着了，我们就没喊何某1了，蛋糕没人切，他们放了一首生日快乐歌，我和谭某在包厢内坐到，放完歌后，大约10分钟左右谭某就发现包厢少了个人（廖某1不在包厢里面），喊我去何某1房间看下，我在房间门口准备开门，门是锁上的开不了。我喊里面人开门，是廖某1开的门，廖某1开门之后就马上下去了，没有跟我说话，我进房间看见床上被子很乱，何某1衣服被掀了一半上去，整个肚子都露出来了，裤子皮带已经拉开了，但是裤子的扣子及拉链并没有拉开，何某1在床上躺着没有动，过了一分钟左右的样子，谭某就上来了，我喊谭某进房间，谭某问何某1搞什么了，何某1一听就哭了。廖某1下去之后就和廖昌一起离开了。 （3）证人何某12的证言，证明：2018年11月20日我姐姐何长月打电话给我说，何某117日晚上被人欺负了，何长月说要去派出所报案，具体的情况我也不是很清楚。何某1的父母都在广东打工，何某1的爸爸回了蓝山一趟又过广东去了。2018年11月21日晚上，何某1在学校上了晚自习之后，强奸嫌疑人的弟弟喊了10多个他们村里的学生威胁何某1。他们在何某1的宿舍门口喊何某1出去，何某1不出，那些学生就讲见何某1一次就打一次。现在何某1不敢去学校读书。今天学校的老师、校长喊她先休学半个月，明天我就带何某1去广东她父母那某。 （4）证人廖某11的证言，证明：2018年11月17日当晚，我还在洗碗搞卫生，二楼有人在唱歌，大概是晚上10点多钟我的一个亲戚廖某5讲开两个房，因为当晚落大雨的，他讲回不去了，要在酒店睡。我就把303、302的房间钥匙给了他。每个房间是60元，房费还是第二天廖某5给我们的。18日我们就换了床单，被子、床单已经洗了晒干了。 （5）证人廖某5的证言，证明：2018年11月17日中午12点多钟左右我与廖林荣和廖某1去新圩车站附近一个饭店吃中午饭，我们一起快吃完中午饭，廖林荣说吃完饭晚上去开包厢唱歌，廖某1说开包厢就开包厢嘛，于是我们都同意了，晚上八点左右我去万达开的包厢，我到包厢点了一打酒站在门口给廖林荣打电话，让他过来一起耍，过了四五分钟廖林荣带了三个女孩过来。廖林荣进包厢说老哥搞杯酒，我喝完这杯酒后，我接着拿起话筒在唱歌，大约10分钟左右廖某1就来了，廖某1跟我们每个都喝了一杯酒，然后廖某1点了一首歌，廖林荣的“女朋友”跟其中一个女的一起出去了，大约十分钟左右她们拿了一个蛋糕回来，我才知道是其中一个女孩的生日，我们六个人又一起喝了一杯酒，廖某1就找那两个女的喝酒，廖某1跟那两个女的一起喝了两三杯左右，我在旁边点了两首歌，我在那某唱歌，我唱到第二首歌的时候，我看见一个女的坐到包厢里吐，我说你喝的起就喝，喝不起就不要喝，廖林荣讲给她开个房间休息，廖林荣就给了我120元，我到万达酒店开了2个房，房间号分别是303和301房。等我开好房回到包厢里面，我把两个房间的钥匙给廖某1，廖某1拿到以后，廖某1和没有喝醉那两个女的一起把喝醉的那个女的一起扶进房间休息了，廖林荣也跟着一起上的，我一个人在包厢唱歌，大约四五分钟后，廖某1他们四人就下来了，我们五个人在一起唱歌，我唱到第二首歌时，我发现廖某1不见了，我当时没有在意，我唱完第三首歌后，我说不唱了，回家了，廖林荣看我说走了也说一起走了，我和廖林荣与另外两个女的说一起上去看下，那两个女的跑起先上的3楼，我与廖林荣过了两分钟后才上的3楼，在上3楼的楼梯间听着她们在喊开门（房间应该廖某1反锁的），并且听见了有人在哭，我听到其中一个女的问喝醉那个女的搞什么了，我与廖林荣在楼梯间看见廖某1在拉衣服拉链准备下去，我问廖某1搞什么了，喝醉酒那个女的上面在哭什么。廖某1说没有搞什么，我与廖林荣上三楼去了，听见另外两个女的在旁边哄床上哭那个女的，我就站在门口没进去，廖林荣就进去了，听见女孩没得哭声了，我就下一楼了，在一楼楼梯间看见廖某1，我问廖某1你在上面搞了什么，上面那女的在哭，廖某1说什么都没搞，我说什么都没搞就好，搞了你就死的成，然后我就回去了。 3、被害人何某1陈述，证明：2018年11月13日我与谭某和郭某说我11月17日过生日，谭某问我准备去那某玩，我说我不晓得，我就问谭某与郭某想去那某，谭某说去不去ＫＴＶ，我说我没得钱，谭某说她们出钱，谭某问我去不去，我说去就去嘛，谭某喊我星期六去她家找她，2018年11月17日早上九点多钟左右我去找谭某，我在谭某家门口喊她开门，3分钟左右谭某开门让我进去，我和谭某一直在玩手机，谭某用ＱＱ发信息给郭某，让郭某来她家玩，大约2点钟左右郭某来到谭某家中，我们三个一起玩手机到晚上6点多钟左右，我们三个一起出门，到新圩学校对面去拿蛋糕，我们拿起蛋糕，谭某说去新圩镇篮球场等她哥哥来接我们，我们在篮球场等了大约十分钟左右，谭某的哥哥廖林荣开摩托车就来接我们了，谭某喊廖林荣先送我和郭某过去，再来接她，廖林荣把我和郭某送到万达酒店门口，又回去接谭某了，我跟郭某说我不知道在那个包厢，等谭某过来再一起去，大约6分钟左右廖林荣接起谭某过来了，我们四个人一起去万达的ＫＴＶ的包厢，包厢里面坐着两个男的。廖某1在点歌，廖某5在外面打电话，我与谭某和郭某在旁边坐到，我们三个在旁边玩手机，廖林荣和廖某1唱歌，廖某1唱了几句，就说来了不喝酒呀。谭某跟我说你不是要喝的啊，谭某拿起一瓶啤酒倒了一杯给我，我跟谭某说我和你喝，不和廖某1喝，于是廖林荣他们都过来敬了我几杯酒，喝完后就在包厢里吐了一次，吐完以后我自己又喝了一点，然后我就去包厢里面的厕所吐了一次，吐完以后我就出来在包厢的凳子上坐着，那时候我已经喝醉了，坐了大概几分钟左右，我就迷迷糊糊的睡着了。 我不知道睡了多久，我就迷迷糊糊看见郭某过来扶我，郭某一个人扶不动我，然后廖某1也过来扶我，郭某与廖某1就把我扶到了一个房间里，房间号是303（当时我记不清楚，等我清醒过来才知道房间号是303），我就躺在床上，然后郭某与廖某1就离开房间了。不知道什么时候，感觉有人解开我的衣服和裤子，我就推了那人几下，没推动，我就睁开眼睛看见是廖某1在脱我的裤子，当时我喝醉了，没力气反抗，人也迷迷糊糊的，廖某1就强行与我发生了性关系。过了大概10分钟的样子郭某喊醒我的，我醒来发现我的裤子是解开的，衣服也是解开的，下身有精液，廖某1已经不在了。我就开始哭，郭某出去了，过了三分钟左右郭某和谭某一起到房间里，谭某问我发生什么事情了，我没回答她，我就在那某哭，等她们出去，我就把门反锁了。我拿起东西后，我往外面跑，郭某扯到我的，谭某一直用廖林荣的手机给廖某1发信息，我跑到一楼门口时，廖某1刚好在门口，我跑到马路对面时，廖某1问我出什么事了，我没回答他，廖某1把我背到万达酒店门口，郭某扶我回的房间，过几分钟我与郭某和谭某在万达酒店303房睡着了，第二天早上我起床上厕所感觉下身有点疼，谭某在旁边一张床单上发现有一小块血迹，谭某问我昨晚上到底发生什么事情了，我没回答她。 万达酒店的303房是廖某5开的，我被扶上房间后，就被廖某1强奸了。当时我有反抗，我推了几下，我喝醉了，推不动。等我醒来发现我裤子皮带解开的，裤子与内裤被解开到小腿，衣服被捞上去的，内衣没解开，但是和衣服一样被捞上去的。而且我的下身蛮疼，我穿裤子时还流出来一点液体和血。第二天到谭某家我就把衣服裤子洗了，自己也洗了澡。2018年11月19日我父亲何求才带我到人民医院检查了，检查结果是处女膜破裂。 4、被告人廖某1的供述与辩解，证明：因为何某1说我强奸她，我来派出所说明情况。2018年11月16日廖林荣说他过两天是他生日，2018年11月17号下午4点多钟廖林荣说他从县城下新圩了，他说叫我一起在新圩吃夜饭，晚上6点钟我与廖林荣和廖某5就去了新圩车站附近一个饭店吃饭，我们一起快吃完晚饭，廖林荣说吃完饭去开包厢唱歌，我说开包厢就开包厢嘛。后面廖某5就去万达酒店开包厢唱歌去了，我与廖林荣到供销超市买零食，我们买完东西，我开起摩托车与廖林荣一起去万达酒店，廖某5在万达酒店一楼烤火等我和廖林荣，廖某5说包厢在二楼，我们三个拿起东西就上二楼包厢，我进去点了一首歌，廖林荣与廖某5就出去了，过了一会儿，廖林荣问我拿摩托车锁匙说去接人，大约几分钟左右，廖林荣就回到万达酒店，后面跟着三个女孩子。我们6个人在包厢唱歌，廖林荣对我和廖某5说：“有个女的生日，你们敬杯酒嘛”。我敬了那过生日的女孩的酒，我喝起了，不晓得这女学生喝了没有。进来没多久廖林荣说一起喝酒，有两个女的说不喝酒，其中一个女的拿起酒杯就跟我们喝了一杯，他们在喝酒，我又唱歌去了（我一人在唱歌），廖林荣说找那三个女的喝几杯，廖林荣说你们不喝酒可以喝牛奶，我也没管她们，我自己喝了一杯，我坐到廖某5旁边找他喝酒，喝完一杯我又自己去唱歌了，我们一起唱了两个小时左右，大概是晚上10点多钟了。过生日这女的喝醉了，这个女孩在包厢里就吐了，廖某5与廖林荣说给她开个房，廖某5到一楼前台开了两个房，廖某5回到包厢，把宾馆房间钥匙给我和廖林荣，喊我们送她们上去，我与廖某5和其中一个女的扶起喝醉那名女孩回的303房间休息，廖某5把喝醉那个女孩抱上床的，廖某5给那女的盖好被子，拿起房间锁匙和我回包厢了。她们三个女孩其中一个女的在303房间照顾她，大约10多分钟左右，这个照顾人的女孩也下来了，然后我们继续在喝酒，大概过了20分钟的样子，廖某5把房间钥匙给我，喊我上去搞这个女的，我拿起房间钥匙就上去了，过了几分钟左右廖某5到房间门口敲门，我给廖某5开门，廖某5问我搞了没有，我说没有，然后廖某5回包厢去了，廖某5走后我把门关上了，我在床上坐了大约2分钟左右，我就上去摸这个女孩的胸部，我把她的上衣捞上去，我就直接用手摸了这个女孩的乳房，摸了这个女孩的乳房后，我就把这个女孩的裤子和内裤脱到了她腰下面点的地方，然后我就用我的左手食指插进了这个女孩的阴道里面去，我插了几下（大约有半分钟左右的时间），这个女孩可能感觉到什么了，就扭动身体不给我插。然后我就停止下来了。 我没有和她发生性关系，我是有点怕。我开始确实有和她发生关系的想法，但是后来我想到廖某5为什么不“搞”，反而叫我去“搞”这个女的，我怕廖某5给我下套子，我就没有敢“搞”。我在摸她胸部的时候，她没有反应，但是我用手插她阴道的时候，她扭动了身体，不给我插。当时她没有反抗和呼救，我知道她是喝了酒的。她们三个女孩我都不认识，但是我们在一起喝酒的时候，廖林荣告诉廖某5，正好被我听到，廖林荣说这三个女孩都是在新圩中学读书的，我看起她们也是学生模样，看起来年纪好小。 5、鉴定意见 （1）永州市公安司法鉴定中心检验报告，证明送检的何某1的阴道擦拭物（编号：03201809170001号）中检见混合ＳＴＲ分型，其中包含何某1的血样（编号：03201809170002号）的ＳＴＲ分型。 （2）永州市公安司法鉴定中心鉴定文书补充说明，证明：蓝山县公安局于2018年12月6日到永州市公安司法鉴定中心送检“蓝山20181120何某1被强奸案”的相关检材，经检验，出具了编号为永公物鉴（法物）［2018］716号的检验报告。2018年12月7日，我中心技术人员又对嫌疑人廖某1的血样（编号：43110220001）进行了ＤＮＡ检验。经ＤＮＡ检验和比对：1、何某1的阴道擦拭物中检出混合ＳＴＲ分型，在Ｄ3Ｓ1358等20个基因座中，均包含受害人何某1血样相应基因座的全部等位基因；2、何某1的阴道擦拭物中检出混合ＳＴＲ分型在Ｄ13Ｓ317、ＰｅｎｔａＥ、Ｄ16Ｓ539、Ｄ18Ｓ51、ＰｅｎｔａＤ、Ｖｗａ、Ｄ7Ｓ820、Ｄ5Ｓ818等8个基因座中，均不包含嫌疑人廖某1的血样ＳＴＲ分型相应基因座的部分等位基因。 6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）被害人何某1的辩认笔录，证明被告人廖某1就是在2018年11月17日晚在蓝山县万达酒店303房间强奸何某1的男子。 （2）现场勘验笔录，证明在位于蓝山县内的东面是电视机和窗户，南面是衣柜和桌子，西面是两张床，北面是门。由于案发时间过了3天受害人才报警，现场已经被酒店打扫了卫生，床单也已经换洗了，所以现场未发现有价值的痕迹和物证。 (3)现场方位图、现场照片一套，证明该案作案现场概况。 7、视频光盘，证明侦查机关第一次讯问被告人廖某1时的全部过程。 经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，能形成完整的证据链，可以作为本案的定案依据，均予以采信。 本院认为，被告人廖任杰为了报复他人，纠集被告人廖某1等10余人持械聚众斗殴，被告人廖某1在廖任杰的邀约下，持械积极参加聚众斗殴，二被告人的行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控二被告人犯聚众斗殴罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人廖任杰是组织者，是首要分子，被告人廖某1持械积极参加聚众斗殴，二人均起主要作用，均是主犯，但廖某1与廖任杰相比，在共同犯罪中罪责相对较轻。被告人廖任杰组织未成年人聚众斗殴，可从重处罚；廖任杰主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。廖某1与廖任杰相比，在共同犯罪中罪责相对较轻，廖某1可以从轻处罚；廖某1在案发时未满十八周岁，依法应当减轻处罚；廖某1到案后如实供述了聚众斗殴的犯罪事实，又当庭表示认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后，廖任杰、廖某1与被害人已达成了民事赔偿协议，并得到了对方的谅解，依法可以从轻处罚。 公诉机关指控被告人廖某1犯强奸罪，向本院提供了书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，鉴定意见及补充说明，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录以及公安机关第一次讯问被告人廖某1的视频资料。根据公诉机关提供的证据，被告人廖某1的行为不构成强奸罪，而是构成猥亵儿童罪，理由如下：其一、永州市公安司法鉴定中心的检验报告及补充说明证明被害人何某1的阴道擦拭物中不包含被告人廖某1的血样ＳＴＲ分型相应基因座的部分等位基因，也即何某1的阴道擦拭物中并无廖某1的精液成分或血液成分或其他物质；其二、被害人何某1受到侵害时处于醉酒状态，其陈述发生侵害时自己是迷迷糊糊的，证明案发时何某1的思维不是完全清楚，受到的侵害是被告人廖某1与其发生性关系还是廖某1用手指插入阴道或者其他方式的性侵害并不完全清楚；其三、何某1被侵害后，本案的证人郭某、谭某询问何某1发生了什么事情、廖某1对何某1做了什么，何某1只是哭泣，没有将廖某1对自己的所作所为告诉郭某、谭某；其四、何某1的陈述与郭某的证言相矛盾，何某1陈述“……我醒来发现我的裤子是解开的，衣服也是解开的，下身有精液……”，郭某的证言为“……我进房间看见床上被子很乱，何某1衣服被掀了一半上去，整个肚子都露出来了，裤子皮带已经拉开了，但是裤子的扣子及拉链并没有拉开”，被害人何某1与证人郭某对何某1的裤子是否解开的陈述相反；其五、被告人廖某1到案后，在公安机关对其进行的第一次和第二次讯问，均供述了自己将被害人何某1的内衣往上掀，用手摸何某1的乳房，后来又用左手食指插进了何某1的阴道里面的事实。讯问视频证明公安机关对廖某1进行讯问时没有刑讯逼供的情形。在补充侦查过程中公安机关再次对廖某1讯问以及第一次庭审中，廖某1均否认用手指插入何某1的阴道的事实，但廖某1在第二次庭审中对其在公安机关的第一次和第二次供述均无异议，且当庭承认摸了被害人何某1的乳房并用左手食指插入何某1的阴道的事实，廖某1在前两次的供述中，对猥亵何某1的过程以及当晚的其他事情描述的非常详细，且某、谭某、廖某5等人的证言能够互相印证，廖某1在公安机关的第一次和第二次的供述更具有真实性。综上，被告人廖某1采取抚摸乳房、用手指插入阴道等方式对不满14岁的儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，应当依法从重处罚。案发后，被告人廖某1被公安机关传唤后接受调查，如实供述了对被害人何某1进行猥亵的犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于自动投案的具体认定的第五项“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”的规定，廖某1经伟唤后接受调查并如实供述了猥亵儿童的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人廖某1在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。 综上所述，根据被告人廖某1、廖任杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款；对被告人廖任杰同时适用第六十七条第一款之规定；对被告人廖某1同时适用《中华人民共和国刑法》第十七条第三款、第六十七条第一款、第三款、第二百三十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人廖某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2018年11月21日起至2023年5月20日止。） 二、被告人廖任杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从收押之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年2月27日起至2014年3月6日止共折抵8日。） 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  欧日宏 人民陪审员  朱文彪 人民陪审员  陈 新 二〇一九年八月二十六日 法官 助理  王 璐 代理书记员  田喜菊 附本案适用的相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。