河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终707号上诉人（原审原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**。法定代表人：顾耀兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄东升，河南路德律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：鹤壁升融置业有限公司，住，住所地鹤壁市山城区长风南路（鹿楼乡政府院内****）/div>法定代表人：冯朝中，该公司总经理。上诉人（原审被告）：河南升融置业有限公司，住，住所地郑州市金水区纬五路**院**楼****/div>法定代表人：冯朝中，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与上诉人鹤壁升融置业有限公司（以下简称鹤壁升融公司）、河南升融置业有限公司（以下简称河南升融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启益公司的委托诉讼代理人黄东升，上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司的委托诉讼代理人赵宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启益公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判启益公司与鹤壁升融公司签订的《建设工程施工合同》有效。2、判令鹤壁升融公司、河南升融公司支付启益公司自起诉之日起至实际支付工程损失费用所产生的利息（按同期银行贷款利率为计算依据）。3、判令鹤壁升融公司、河南升融公司支付本案二审诉讼费用。事实与理由：1、依据新的规章规定，启益公司与鹤壁升融公司签订的《建设工程施工合同》不属于必须进行招标的项目，合同依法有效。2、一审判决遗漏启益公司的诉讼请求，未对工程损失费用产生的利息进行裁判，依法应予支持。鹤壁升融公司、河南升融公司辩称，启益公司并没有为履行合同做相应的建设和投资，其请求客观上不存在，上诉没有事实根据及法律依据，请求驳回启益公司的上诉。鹤壁升融公司、河南升融公司上诉请求：查清事实后改判或发回重审。事实与理由：1、鹤壁升融公司与河南升融公司是两个独立法人，不存在人员、财产、业务混同，依法不应当相互承担连带责任。2、启益公司主张的损失事实上不存在，启益公司并未为履行合同建造临时设施、租赁场地、进场周转材料、进场大量工人。3、本案举证责任分配不当，启益公司伪造证据，鉴定意见不应作为有效证据采用。4、双方签订的《建设工程施工合同》无效，双方均有过错，一审判决过错责任不当，启益公司本身过错明显，应当承担同等责任。启益公司辩称，1、根据双方的合同，依据国务院关于《必须招标的工程项目规定》的批复规定，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止，引用已废止的规定作为认定合同无效的标准无事实及法律依据。2、签证单名为签证单，实际是鹤壁升融公司的总经理鄂塔里查斯及项目经理徐钊对启益公司停工期间的人工、材料包括管理费用、日常办公损失的确认，一审中，作为鹤壁升融公司总经理的鄂塔里查斯也证实了签证单的真实性和合法性。3、为进一步查明本案事实，启益公司依法申请了司法鉴定，对停工期间所造成的工程损失进行了认定，在对该鉴定书进行庭审质证时，鹤壁升融公司、河南升融公司也没有提供相应的证据证明该鉴定书存在不真实的证据。本案也进行了现场勘验并同步录音录像，现场人员进行了见证。综上，本案双方的合同是真实的，启益公司的损失具有真实性、合法性和关联性。4、2017年起诉时，鹤壁升融公司的总经理鄂塔里查斯及项目经理徐钊均出庭作证，明确表示，鹤壁升融公司仅是一个项目公司，实际控制权在河南升融公司，两个公司存在人员混同。关于两公司是否存在财产混同，举证责任应由鹤壁升融公司和河南升融公司承担，一审时鹤壁升融公司、河南升融公司也未对该事实进行举证。5、鉴定费应由鹤壁升融公司、河南升融公司承担。请求驳回鹤壁升融公司、河南升融公司的上诉。启益公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》；2、判令鹤壁升融公司、河南升融公司支付其工程费用、损失（包括但不限于工程价款、已付款的材料、设备和其他物品的费用、临时设施的摊销费用、人员的工资、机械台班停滞等费用）为1952100元及利息；3、本案诉讼费由鹤壁升融公司、河南升融公司承担。一审法院认定事实：启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订了《建设工程施工合同》，工程地点为鹤壁市山城区汤河街以南，并就工程承包范围、合同工期、合同价格等方面进行了约定。2013年5月5日鹤壁升融公司通知启益公司进场开工，2013年5月7日启益公司派出项目组及施工人员进行开工前的准备工作，但因鹤壁升融公司不能办理工程及政府所需的相关批准手续，致使工程施工不能正常进行，造成启益公司施工人员和机械台班停工、窝工，并产生了相应的各项必要支出和损失，经鉴定，停工损失费用为1952100元（包括建造临时设施费用、租赁场地费、进场周转材料、设备维护及折旧费、看场人员工资）。另查明，鹤壁升融公司系一人有限责任公司，股东是河南升融公司。一审法院认为，本案争议的第一个焦点鄂塔里查斯、徐钊的签字效力问题。鹤壁升融公司、河南升融公司对鄂塔里查斯、徐钊曾是鹤壁升融公司员工无异议，其提交的鄂塔里查斯、徐钊的工资流水，和启益公司提交的鄂塔里查斯、徐钊与鹤壁升融公司的劳动合同，也证明了这一事实；其对《建设工程施工合同》的真实性没有异议，只是对合同效力提出异议。《建设工程施工合同》不但有鄂塔里查斯作为公司代表的签字，也有鹤壁升融公司的盖章；启益公司提交鄂塔里查斯的委托书上不但有鹤壁升融公司的盖章，也有冯朝中作为公司法人的签字；其次在《建设工程施工合同》签订后，启益公司向鹤壁升融公司交纳保证金150万元，鹤壁升融公司于2015年退给了启益公司，故鹤壁升融公司认为鄂塔里查斯在本案中未得到授权的主张不能成立。鹤壁升融公司另主张鄂塔里查斯、徐钊已于2014年3月、11月离职，但未提交证据证明已通知启益公司。即使鄂塔里查斯、徐钊已从鹤壁升融公司离职，因其是《建设工程施工合同》的经办人，其仍可证明与本案有关的事实，故该项主张不予采纳。第二个争议焦点2013年4月28日启益公司与鹤壁升融公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。《建设工程施工合同》所载工程内容，属于关系社会公众安全的大型基础设施建设，根据《中华人民共和国招投标法》第三条，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的规定，属于依法必须招投标的项目，而案涉开发项目并未进行招投标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。综上，启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》无效。启益公司认为按照2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》，本案所涉建设工程不是必须招标的工程项目。因2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》是规范2018年6月1日后工程项目的招标活动。本案所涉合同是2013年4月28日启益公司与鹤壁升融公司签订，应适用2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，故启益公司的该项主张，不予采纳。第三个争议焦点关于启益公司实际产生的工程费用、损失、可得利益及利息问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鹤壁升融公司在不具备开工条件的情况下，通知启益公司进场，启益公司并无过错，故鹤壁升融公司应对因工程延期开工、合同不能继续履行所造成的损失承担全部过错责任。启益公司的停工损失（包括建造临时设施费用、租赁场地费、进场周转材料、设备维护及折旧费、看场人员工资）经鉴定费用为1952100元。鹤壁升融公司对启益公司主张的该项经济损失，第一次开庭认为根本不存在。在启益公司与鹤壁升融公司申请勘验后，一审法院对现场进行了勘验。鹤壁升融公司、河南升融公司认为现场与本案不具有关联性。对于该主张，鹤壁升融公司、河南升融公司未提供相反证据予以证明，按照当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，鹤壁升融公司、河南升融公司的该主张不予采纳。启益公司从2017年2月21日第一次向一审法院提起诉讼，提交的（2017）豫0603民初440、1254号裁定书，可以证明本案未超诉讼时效，鹤壁升融公司认为本案已过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。第四个争议焦点关于河南升融公司对本案损失责任承担问题。启益公司主张鹤壁升融公司、河南升融公司人员混同，鹤壁升融公司不具有独立性。河南升融公司作为鹤壁升融公司的股东应举证证明鹤壁升融公司的财产独立于河南升融公司，但河南升融公司未举证证明，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，河南升融公司应对鹤壁升融公司债务承担连带责任。一审法院判决：一、启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》无效；二、鹤壁升融公司于判决生效后十日内日给付启益公司经济损失1952100元;三、河南升融公司对判决第二项承担连带责任；四、驳回启益公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25423元，由鹤壁升融公司、河南升融公司负担22368元，启益公司负担3055元。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：启益公司申请对各项损失进行鉴定，经一审法院委托，河南建业工程造价咨询有限公司于2019年1月29日作出豫建业[2019]建价鉴字第1号鉴定意见：停工损失费用为1952100元（包括建造临时设施费用、租赁场地费、进场周转材料、设备维护及折旧费、看场人员工资）。其中第6项：建临时仓库250㎡、钢管300吨、扣件9万只、模板机械费20万元；第13项：周转材料设备维护及折旧费用10万元；第18项：周转材料设备维护及折旧费用15万元；经查阅一审卷宗，现场勘验时并未见到仓库，启益公司未提供钢管、扣件、模板、搅拌机、钢筋切断机、砼输送泵等机械设备的来源、具体数量及运抵施工现场的有效证据，上述三项合计45万元费用，认定依据不足。本院认为，关于上诉人启益公司所提出的启益公司与鹤壁升融公司签订的《建设工程施工合同》不属于必须进行招标的项目，合同依法有效的上诉理由。本案中，启益公司与鹤壁升融公司于2013年4月28日签订了《建设工程施工合同》，是否必须招投标，应适用当时施行的法律法规、规章的规定，2018年3月27日国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》在合同签订时并未施行，一审法院依照相应法律规定认定本案《建设工程施工合同》无效并无不当。上诉人启益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人启益公司所提出的一审判决遗漏其诉讼请求，未对工程损失费用产生的利息进行裁判，依法应予支持的上诉理由。因本案《建设工程施工合同》无效，启益公司主张损失所产生的利息，于法无据。上诉人启益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司所提出的鹤壁升融公司与河南升融公司是两个独立法人，不存在人员、财产、业务混同，依法不应当相互承担连带责任的上诉理由。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。河南升融公司作为鹤壁升融公司的股东未能提交充分有效证据证明鹤壁升融公司的财产独立于河南升融公司，一审法院认定河南升融公司应承担连带责任并无不当。上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司所提出的启益公司并未为履行合同建造临时设施、租赁场地、进场周转材料、进场大量工人，主张的损失不存在的上诉理由。本案中，经双方当事人申请，一审法院进行了现场勘验并同步录音录像，除临时仓库和进场周转材料现场未见到外，已建造工地围墙、临时生活设施等，启益公司并提供了部分购买材料票据予以佐证，启益公司为履行合同进行了部分准备工作。上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司所提出的举证责任分配不当，启益公司伪造证据，鉴定意见不应采信，双方签订的《建设工程施工合同》无效，双方均有过错，应承担同等责任的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，启益公司就其为履行合同所进行的准备工作提交了证据，一审法院并对现场进行了勘验，经启益公司申请，一审法院委托，鉴定机构对部分损失费用作出鉴定意见，鉴定人员具有鉴定资质，但鉴定意见中第6项、第13项、第18项，合计45万元费用认定依据不足，应予扣除，对鉴定意见其余部分予以采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，启益公司与鹤壁升融公司对依法应当招标的工程项目未履行招投标程序，以致双方签订的《建设工程施工合同》无效，启益公司与鹤壁升融公司均存在过错，但鹤壁升融公司作为发包方，在不具备开工条件的情况下，通知启益公司进场，对启益公司所造成的损失应承担主要责任，本院酌定以鹤壁升融公司承担70%的过错责任，启益公司承担30%的过错责任为宜。一审法院认定损失数额和赔偿责任比例不当，本院予以纠正。鹤壁升融公司应赔偿启益公司（1952100元-450000元）×70%=1051470元，对此本院予以支持，超过部分不予支持。上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人启益公司的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人鹤壁升融公司、河南升融公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初935号民事判决；二、南通启益建设集团有限公司与鹤壁升融置业有限公司2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》无效；三、鹤壁升融置业有限公司于本判决生效后十日内日赔偿南通启益建设集团有限公司经济损失1051470元；四、河南升融置业有限公司对本判决第三项承担连带偿还责任；五、驳回南通启益建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25423元，鉴定费25000元，共计50423元，由南通启益建设集团有限公司负担23265元，鹤壁升融置业有限公司、河南升融置业有限公司负担27158元。二审案件受理费22369元，由南通启益建设集团有限公司负担10321元，鹤壁升融置业有限公司、河南升融置业有限公司负担12048元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年八月二十六日书记员  张亚楠