四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终753号 上诉人（原审被告）：四川省泸县得胜建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县得胜镇迎宾路**，统一社会信用代码915105212048687331。 法定代表人：范永良，经理。 委托诉讼代理人：汪永梅，女，汉族，1973年10月24日出生，公司员工。 委托诉讼代理人：曹霞，四川时代永嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白虹，女，汉族，1968年5月28日出生，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：魏洋，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：泸州市龙马潭区金色童年幼稚园，住所地：泸州市龙马潭区特兴镇走马新村，统一社会信用代码525105043145853047。 法定代表人：欧月玲。 被上诉人（原审第三人）：邓明刚，男，汉族，1963年8月04日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审第三人）：欧月玲，女，汉族，1968年11月26日出生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺双，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：罗庆红，女，汉族，1981年3月12日出生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艺双，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：晏馨，女，1990年3月8日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：陈英（母亲），女，汉族，1968年3月6日生。 上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司（以下简称德胜建司）与被上诉人白虹、泸州市龙马潭区金色童年幼稚园（以下简称金色童年幼稚园）、邓明刚、欧月玲、罗庆红、晏馨案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人德胜建司委托诉讼代理人汪永梅、曹霞，被上诉人白虹委托诉讼代理人魏洋，被上诉人金色童年幼稚园、罗庆红委托诉讼代理人邓朝耘，被上诉人欧月玲及委托诉讼代理人邓朝耘，被上诉人邓明刚，被上诉人晏馨委托诉讼代理人陈英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人德胜建司上诉请求：1．撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1823号民事判决；2．依法改判追加被上诉人即原审原告为被执行人，对被执行人金色童年幼稚园不能清偿的债务承担责任；3．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对被上诉人金色童年幼稚园性质认定错误，混淆概念，从而免除了出资人出逃出资的责任，属于认定事实不清；且该判决违反证据规则，对重要案件事实进行猜测性认定，推定被上诉人不能举证证明的1,646,605元出资款系经营亏损，从而认定被上诉人没有抽逃出资行为，判决不追加原审原告为被执行人的裁判严重违法。为维护自身合法权益，上诉至泸州市中级人民法院请求查明事实后依法予以改判。 被上诉人白虹辩称，1．其已于2013年就将金色童年幼稚园股份转让给了原审第三人邓明刚，幼儿园于2014年才经教育局批准同意筹设，故白虹并非幼稚园举办者或者出资人，幼稚园的债务与白虹无关；2．幼稚园为民办非企业单位，属于非营利性法人中的社会服务机构，不适用公司法规定，且上诉人亦未举证证明幼稚园存在抽逃出资的行为，故白虹作为出资人被追加为被执行人无任何事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人金色童年幼稚园、欧月玲、罗庆红、晏馨的答辩意见同白虹答辩意见一致。 被上诉人邓明刚辩称，其本来打算从白虹处受让幼稚园股份，因为转让款未付清，故白虹一直未将股权转让。其对幼稚园情况完全不清楚，也不负有对外清偿债务的义务。 白虹向一审法院起诉请求：1、判决不追加白虹为被执行人，并且不在出资金额1,250,000元的范围内对1,646,605元承担责任；2、诉讼费由德胜建司承担。 一审法院认定事实：泸县得胜建司与金色童年幼稚园建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年3月31日作出（2015）龙马民初字第1352号民事判决书，判决：一、被告金色童年幼稚园于本判决生效后十五日内向原告泸县得胜建司支付工程款1,842,220元及利息（2013年9月30日至2014年9月30日的利息按以1,842,220元为基数按照年利率4.35%计付；之后的利息以1,842,220元为基数按照月利率2%自2014年9月30日起计算至工程款本金还清时止）；二、驳回本诉原告泸县得胜建司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告金色童年幼稚园的诉讼请求。宣判后，金色童年幼稚园不服判决，向泸州市中级人民法院提起上诉。泸州市中级人民法院于2016年6月16日作出（2016）川05民终599号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21,380元，由上诉人金色童年幼稚园负担。由于金色童年幼稚园未履行生效民事判决书确定的义务，泸县得胜建司向该院申请强制执行。执行过程中，泸县得胜建司提出追加金色童年幼稚园出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹为被执行人，对被执行人金色童年幼稚园所负债务承担连带清偿责任的申请。经审查，该院于2017年11月30日作出（2017）川0504执异57号执行裁定书，裁定：追加欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹为被执行人，欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹分别在1,250,000元的范围内对1,646,605元承担责任。 同时查明，《龙马潭区金色童年幼稚园章程》经2013年5月16日董事（理事）会表决通过，全体董事会成员欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹在章程上签字。《章程》中第二章“举办者、开办资金和业务范围”之第七条载明：本单位的举办者是欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹……第八条载明：本单位开办资金500万元。出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹（联合办园的注明成员姓名），出资金额125万元（联合办园的注明分别投资资金数额）。业务范围：（一）专业范围：幼儿教育；（二）办学层次：幼儿园；（三）学制：三年；（四）办学形式：全日制；（五）办学规模：12个班共480人；（六）招生区域：龙马潭区。《章程》中第三章“组织管理体制”之第十一条载明：董事（理事）会行使下列职权：……（十）决定教职工的编制额和工资标准；（十一）决定出资人取得合理回报的比例……。《章程》中第六章“资产管理、使用原则及劳动用工制度”之第二十九条载明：本单位经费来源：（一）举办者个人出资；（二）在业务范围内开展服务活动的收入；（三）利息；（四）捐赠；（五）其它合法收入。第三十三条载明：本单位存续期间，资产必须用于章程规定的宗旨、业务范围，任何组织和个人不得侵占、私分或挪用。第三十四条载明：本单位存续期间，出资人不得抽逃资金或者挪用办学经费，办学的积累不得用于校外投资或担保，不得转让或分红”。2013年5月16日，四川长信会计师事务所出具川长信民（2013）第017号欧月玲资金情况鉴证报告，载明：中国工商银行股份有限公司泸州江阳支行银行卡，户名：欧月玲，账号：62×××52，截至2013年6月7日止，该账户余额为5,000,010.00元，欧月玲承诺以上资金全部用于办理金色童年幼稚园使用。2014年8月29日，泸州市龙马潭区教育局制发《关于批准泸州市龙马潭区金色童年幼稚园办学的通知》（泸龙教发（2014）70号），并颁发《民办学校办学许可证》，载明：举办者为欧月玲，学校类型为幼儿园，办学内容为以招收3-5周岁幼儿为对象的幼儿教育，主管部门为泸州市龙马潭区教育局，有效期限为年检合格，《民办学校办学许可证》左下备注为“要求取得合理回报”。2014年9月24日，泸州市龙马潭区民政局制发《关于同意泸州市龙马潭区金色童年幼稚园登记为民办非企业单位的批复》（泸龙民行（2014）6号），金色童年幼稚园符合国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第八、九条中关于民办非企业单位登记成立的规定，并具备独立法人资格，同意泸州市龙马潭区金色童年幼稚园登记为民办非企业单位。2016年11月28日，金色童年幼稚园换发登记证书时，泸州市龙马潭区民政局制发了“民办非企业单位登记证书”，该登记证书载明：名称泸州市龙马潭区金色童年幼稚园、住所泸州市龙马潭区特兴镇走马新村、法定代表人欧月玲、开办资金人民币伍佰万元整、业务主管单位泸州市龙马潭区教育局、业务范围以招收3-5岁幼儿为对象的幼儿教育、有效期限自2016年11月28日至2020年11月28日。 另查明，欧月玲提供验资的工商银行卡号为62×××52（账号为23×××49）账户于2013年6月7日于工商银行泸州江阳支行开户，并于同日卡存500万元，且验资后卡取500万元。执行过程中，被执行人金色童年幼稚园向本院提交了共计3,353,395元的财产清单，财产清单即包括了土地费、土地罚款、已付房款、校车等大额支出，也包括了U盘、话筒、饮水机、电话煲等小件物品支出。白虹与第三人邓明刚于2013年9月18日签订股份转让协议，协议约定白虹将金色童年幼稚园25%的股份转让给邓明刚，由邓明刚支付52万元购买白虹幼儿园25%的股份，还约定了付款方式、双方责任与义务等。2013年10月20日金色童年幼稚园出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹开会一致同意白虹将金色童年幼稚园25%的股份转让给邓明刚，邓明刚作为金色童年幼稚园的股东，行使股东的权利与义务，参与幼稚园的经营管理。 一审法院认为，2016年11月7日，全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法>的决定》，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条第一款“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”规定，现有民办学校有权选择登记为营利性或者非营利性；目前金色童年幼稚园依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业单位，尚未选择登记为营利性民办学校，故应依据《中华人民共和国民办教育促进法》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》认定金色童年幼稚园的性质，虽其在《章程》中第十一条规定董事（理事）会行使下列职权：……（十一）决定出资人取得合理回报的比例……及《民办学校办学许可证》左下备注为“要求取得合理回报”，但依据《中华人民共和国民办教育促进法》（2003年）第五十一条规定，出资人可以从办学结余中取得合理回报，取得合理回报的具体办法由国务院规定。金色童年幼稚园章程中明确了出资人不得抽逃资金或者挪用办学经费、办学的积累不得用于校外投资或担保、不得转让或分红，金色童年幼稚园面向社会招生，服务于全体社会的成员，是以公益为目的的民办非企业法人，其不属于营利性民办学校，目前金色童年幼稚园仍登记为民办非企业单位，故不应视为企业法人。金色童年幼稚园出资人于验资后当日将500万元出资款一次性转出，本着实事求是的原则，金色童年幼稚园开办之后必然产生相应的建设运营费用。执行过程中金色童年幼稚园申报了财产共计3,353,395元，泸县得胜建司未提供相反证据予以推翻，与开办资金5,000,000元不符，差额为1,646,605元，从在案证据来看，其现有资产与开办资金的差额1,646,605元，不能证明系出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹抽逃出资，也有可能系经营亏损，故不能认定出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹实际抽逃出资金额为1,646,605元；另依据《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条和金色童年幼稚园《章程》第三十四条规定，能够认定金色童年幼稚园的办学目的是教育事业，具有强烈的公益性，不能仅因在《民办学校办学许可证》左下备注为“要求取得合理回报”就认定金色童年幼稚园具有盈利目的，且目前亦无证据证明金色童年幼稚园的出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹从经营中取得了回报，泸县得胜建司也未举证证明出资人取得了回报，故裁定追加出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹等为被执行人并分别在1,250,000元的范围内对1,646,605元承担责任，不符合法律的规定，白虹主张的理由成立，依法予以支持。关于白虹与第三人邓明刚出资转让的问题，虽然白虹与第三人邓明刚签订了股份转让协议，但是一方面未在登记机关进行出资人变更登记，另一方面目前白虹所举证据不能证明第三人邓明刚系金色童年幼稚园的出资人。第三人邓明刚是否系金色童年幼稚园的出资人，由于本案系执行异议之诉，且白虹在本案中未提出诉求，对此，白虹可另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，判决：不得追加被申请人即白虹为被执行人。案件受理费100元，由金色童年幼稚园负担。 本院二审期间中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：上诉人德胜建司提交的泸州市特兴镇人民政府2014年8月29日作出的行政处罚书和泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504执恢245号之二执行裁定书，可以相互印证金色童年幼稚园于2014年因未经批准非法占地被行政处罚，目前无可供执行的财产，与本案具有关联性，本院依法采信并作为证据使用；欧月玲提交的2014年9月罚款票据可以佐证金色幼稚园2014年被行政处罚的事实，本院予以采信；被上诉人欧月玲、罗庆红提交的资产评估书是对金色幼稚园的现有市场价值进行评估，不能达到上诉人欧月玲、罗庆红所称已足额出资、且未取得任何收益的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明：2013年5月16日，董事（理事）会表决通过，欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹作为金色童年幼稚园全体董事会成员一致表决通过《龙马潭区金色童年幼稚园章程》。《章程》明确了该园举办者是欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹；幼稚园开办资金500万元。出资人欧月玲、罗庆红、晏馨、白虹分别出资金额为125万元。章程签订后，白虹2013年6月7日，欧月玲以其自有的工商银行卡（卡存500万元）进行验资，验资后即日卡取500万元。2013年9月18日，白虹与邓明刚达成股份转让协议，约定白虹将其持有的金色童年幼稚园25%股份以52万元的价格转让给邓明刚，该费用包括了白虹前期投入的45万元。金色幼稚园目前无可供执行的财产。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点为1．金色童年幼稚园是何性质的民事主体；2．设立人白虹是否应当追加为被执行人，对被执行人金色童年幼稚园不能清偿的债务承担责任？针对争议焦点，本院进行以下评述： 1．关于金色童年幼稚园性质认定问题。是否向成员分配盈余，是营利性法人和非营利性法人的根本区别。金色童年幼稚园在设立章程中已明确规定了董事（理事）会行使“决定出资人取得合理回报的比例……”的权利，且其《民办学校办学许可证》也标准为“要求取得合理回报”，本院足以认定该园设立人的办学目的为取得收益。依据《中华人民共和国民法总则》第七十六“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。……”之规定，金色童年幼稚园应认定为营利性民办学校，属营利法人，具备独立法人资格。一审法院错误将金色童年幼稚园认定为是以公益为目的的民办非企业法人，不属于营利性民办学校，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。 2．关于被上诉人白虹是否应追加为被执行人，对被执行人金色童年幼稚园不能清偿的债务承担责任的问题。《营利性民办学校监督管理实施细则》第二十六条明确规定：“营利性民办学校执行《中华人民共和国公司法》及有关法律规定的财务会计制度。……。”；第三十条规定：“营利性民办学校拥有法人财产权，存续期间，学校所有资产由学校依法管理和适用，任何组织和个人不得侵占、挪用、抽逃。营利性民办学校举办者不得抽逃注册资本……。”。白虹作为金色童年幼稚园的举办者之一，应当依照《中华人民共和国公司法》的相关规定在出资范围内严格履行出资义务。但其违反章程规定，本应出资125万元，至出资期限届满之日（验资日）仅实际出资45万元，应认定为未足额缴纳出资。金色童年幼稚园作为被执行人，目前已无可供执行的财产。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，白虹应当在未足额出资的80万元范围内对金色童年幼稚园的债务承担责任。一审法院在未查清白虹实际出资金额的情况下，以现有证据不能证明白虹存在抽逃出资的行为为由判决不追加白虹为被执行人，事实认定错误，导致结果不当，本院依法予以纠正。 综上，上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504民初1823号民事判决； 二、追加白虹为被执行人，并在未足额出资的800000范围内对泸州市龙马潭区金色童年幼稚园的债务承担责任。 一审案件受理费100元，由泸州市龙马潭区金色童年幼稚园承担；二审案件受理费16,050元，由被上诉人白虹承担8,025元、泸州市龙马潭区金色童年幼稚园承担8,025元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 靖 审判员 李 野 审判员 蓝 军 二〇一九年八月二十一日 书记员 郑健雄