广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0405民初762号 原告：覃秀霞，女，1966年3月3日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。 委托诉讼代理人：李朝明，梧州市万秀区148法律服务所工作者。 委托诉讼代理人：秦照材，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所工作者。 被告：梧州市福兴物业管理有限公司。住所：广西梧州市新兴三路6-2号三楼303室。统一社会信用代码：91450400739972561N。 法定代表人：龙观水，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘毅，广西建梧律师事务所律师。 原告覃秀霞与被告梧州市福兴物业管理有限公司劳动争议一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃秀霞及其委托诉讼代理人李朝明、秦照材，被告梧州市福兴物业管理有限公司的委托诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告覃秀霞向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告低于当地最低工资标准少发的工资人民币9844.20元；2.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金人民币16364.50元；3、判令被告支付原告休息日加班工资人民币23748元；4.判令被告支付原告法定节假日加班工资人民币3023元。在诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为判令被告支付原告鉴定费人民币2000元。事实和理由：原告于2007年7月开始在被告处从事物业管理清洁工作，原告多次要求与被告签订书面劳动合同，但被告一直没有与原告签订书面劳动合同。根据被告的工作安排，原告每日的工作时间除按照被派遣工作的单位、场所的工作时间上下班外，每日还要提前上班、加班,做好单位办公场所的清洁工作。被告每月发给原告的月工资大部分低于梧州市最低工资标准,也没有为原告购买社会保险。2007年7月至2011年7月期间，原告每月工作30日没有休息日，被告没有向原告发放休息日加班费；每年只有春节休息7日，其余法定节假日均要加班，被告也没有发放节假日加班费。上述休息日和节假日加班考勤记录均保存在被告处。原告于2018年3月10日委托秦照材向被告挂号邮寄《解除劳动关系告知书》，告知被告因其一直没有与原告签订书面劳动合同，没有为原告缴纳社会保险费，大部分月工资低于梧州市最低工资标准等，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项的规定，从2018年3月10日起解除原告与被告的劳动关系。2019年3月6日，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月9日，该仲裁委作出梧劳人仲字（2019)第99号仲裁裁决，以已过时效裁决驳回原告的仲裁请求，该裁决实属错误。为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告覃秀霞围绕诉讼请求向法庭提供的证据有： 1.梧州市区农村信用合作联社活期存款历史明细查询，证明2007年9月至2018年1月期间原、被告建立事实劳动关系，被告低于最低工资标准向原告少发工资9844.20元； 2.《解除劳动关系告知书》、挂号邮寄邮票复印件，证明原告于2018年3月10日与被告解除劳动关系； 3.梧州市福兴物业管理有限公司企业信用咨询单复印件，证明被告是适格的主体； 4.原告的身份证复印件，证明原告的身份情况； 5.梧劳人仲字（2019）第99号仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁裁决； 6.《梧州市质量技术监督局物业管理委托合同》（2011版、2013版、2014年、2015版、2016版、2017版）、梧州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证明原告不是每天只做四小时的钟点工，而是全日制用工； 7.《谈话笔录》、《广西公明司法鉴定中心文书司法鉴定意见书》，证明谈话笔录造假，原告不是每天只做四小时的钟点工，而是全日制用工，且被告主张2018年2月28日口头终止劳动合同关系不能成立； 8.《国内挂号信函收据》，证明原告已于2018年3月13日将《解除劳动关系通知书》送达被告。 被告梧州市福兴物业管理有限公司辩称，因被告与梧州市质量技术监督局的物业管理委托合同到期，被告于2018年2月28日与梧州市恒源物业服务有限公司完成交接工作，并告知原告终止用工关系。原告于2019年3月8日向梧州市人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年仲裁时效，应驳回原告的诉讼请求。被告所聘用的清洁工均为非全日制用工，被告在原告入职时已经明确告知。原告从事的是保洁工作，2011年7月起在梧州市质量技术监督局位于梧州市长洲区的办公大楼负责清洁工作，上班时间为每周一至周五，每天工作四个小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式”的规定，原告属于非全日制用工。故原告工作期间领取的小时工资并不存在低于当地最低工资标准的情形，被告没有少发工资给原告。鉴于原告是非全日制用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的规定，第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，被告不需要向原告支付经济补偿金。梧州市质量技术监督局周末休息日及国家法定节假日不上班，原告在此期间不需要工作，故不存在加班。原告提供的证据也未能证明其存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告要求被告支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求没有事实依据，不应得到支持。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告梧州市福兴物业管理有限公司为其辩解向法庭提供的证据有： 1.物业交接清单、质监局水电移交清单，证明被告于2018年2月28日与梧州市恒源物业服务有限公司完成了物业交接工作，不再为梧州市质量技术监督局提供物业服务； 2.梧州市质量技术监督局办公室出具的《情况说明》，证明原告系非全日制用工，上班时间是周一至周五，每天工作四个小时，周六、周日和国家法定节假日休息； 3.被告梧州市福兴物业管理有限公司出具的《说明》，证明原告在梧州市质量技术监督局工作的时间及工资构成。 经过庭审质证，对于原告提供的证据，被告认为：证据1、3、4、5无异议；证据2有异议，认为寄信人不是原告，而且该信已被拒收，被告不知道信件里面的内容；证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明原告是全日制用工；证据7的谈话笔录中经过广西公明司法鉴定中心鉴定原告的签名不是原告书写；证据8三性有异议，原告未能提供信函收据，不能证实原告所主张的内容。对于被告提供的证据，原告认为：证据1真实性无异议，关联性、合法性有异议，认为被告只是办理了水电和物业的交接，不能证明被告将保洁工作移交给了第三方；证据2三性有异议，2019年机构改革后梧州市质量技术监督局已不存在，由不存在的机构出具《情况说明》，且未加盖单位公章，该证据是伪造的，且《情况说明》与谈话笔录中的上班时间不一致，不能证明原告是非全日制用工，出具说明的刘雷亦没有出庭作证；证据3不能作为证据使用，不符合证据条件，被告的主张不能成立。本院根据当事人的举证和质证，认证如下：对于当事人没有异议的证据予以确认，并作为认定案件事实的依据；对当事人提出异议的书证，结合其与本案的关联性予以采纳取舍。 综合双方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告2007年7月起到被告处工作，2007年9月起被告通过银行转账方式按月向原告支付工资。被告与梧州市质量技术监督局自2011年7月1日起建立物业管理委托关系，并约定被告为梧州市质量技术监督局及其下属单位所在的长洲区三龙路2号办公大楼、实验室区域提供物业管理服务，其中公共环境管理为物业门前三包和区域内公共部位的清扫、保洁、垃圾清运以及部分办公室的卫生保洁：包括局领导办公室、会议室、接待室等。被告自2011年7月起安排原告到梧州市质量技术监督局从事保洁工作，原告负责3、5、7楼走廊、楼梯及办公室、会议室、厕所清洁及垃圾清运工作，被告按月支付原告工资至2018年2月，其中2007年工资1954元、2008年工资6623元、2009年工资6685元、2010年工资7458元、2011年工资9527元、2012年工资12880元、2013年工资13590元、2014年工资14380元、2015年工资16582元、2016年和2017年工资分别为16200元、2018年工资2700元。双方没有签订书面劳动合同，被告亦没有为原告缴纳社会保险。2018年2月28日，被告与梧州市恒源物业服务有限公司办理交接水电、物业手续后，终止与梧州市质量技术监督局的物业服务关系，被告同时告知原告因撤场保洁没得做了，不再为原告提供工作岗位。原告的委托代理人秦照材于2018年3月13日向被告寄出挂号信，该信因被告“拒收”而在2018年3月17日被退回。原告离职前12个月的月平均工资为1350元。原告于2019年3月8日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告向原告支付2007年9月至2018年2月未达到当地最低工资标准的工资差额9844.20元；2.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金16364.50元；3.被告向原告支付2007年7月至2011年6月休息日加班工资23748元；4.被告向原告支付2007年7月至2011年6月法定节假日加班工资3023元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于同年5月9日作出梧劳人仲字〔2019〕第99号仲裁裁决书，以覃秀霞的请求已经超过了仲裁一年时效的限制为由，裁决驳回覃秀霞的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院起诉成讼。 另梧州市执行的职工月平均最低工资标准为：2007年9月起500元、2007年11月起580元、2008年8月起670元、2010年9月起820元、2012年1月起1000元、2013年2月起1200元、2015年1月起1400元、2018年2月起1680元。原告离职前12个月的梧州市职工月平均最低工资为1423.33元。按照梧州市职工月平均最低工资标准计算，被告发放原告的工资与梧州市职工月平均最低工资标准差额为9360元。 本院认为，关于原、被告之间是全日制用工关系还是非全日制用工关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，第七十二条第二款关于“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定。本案原、被告对原告每天工作时间的长短有分歧，但从被告发放工资情况看，原告的劳动报酬是按月计算发放，其月工资从最初453.30元，往后随着工作年限的增加，其工资待遇也不断提高，至其离职前每月的工资为1350元。因此原告的劳动报酬并非以小时计算，而是以月计发。被告提供的证据不能证明原告每日工作小于四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，因此原告与被告之间形成的劳动关系，不属上述法律规定的非全日制用工，本院对被告辩解原、被告之间是非全日制用工的意见不予采纳。 关于被告是否应向原告支付解除劳动经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告于2018年2月28日告知原告因撤场保洁工作，不再为原告提供工作岗位，但原告的委托代理人秦照材于2018年3月13日向被告寄出要求解除劳动关系的挂号信，原、被告的行为表明双方于2018年3月13日达成解除劳动关系的合意。原告于2019年3月8日申请仲裁，未过仲裁时效，故被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金15656.63元(1423.33元×11个月)。 关于被告是否应向原告支付低于当地最低工资标准的工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定。本案原、被告于2018年3月13日解除劳动关系，原告于2019年3月8日申请劳动仲裁，未超过时效。在原告工作期间，被告向原告发放的工资低于梧州市职工月平均最低工资标准，故其应向原告支付2007年9月至2018年2月未达到当地最低工资标准的工资差额9360元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定以及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条关于“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查”的规定，本案被告于2019年3月8日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故自原告申请仲裁之日起往前两年至双方劳动关系解除之日的加班事实，应由用人单位提供证据。而对于在此时间之前的加班事实，应由原告负举证证明责任。原告未能提供证明其在2011年6月前存在休息日、法定节假日加班事实的证据，应承担对其不利的法律后果。故对原告要求被告支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉请，本院不予支持。 关于被告是否应向原告支付鉴定费2000元问题。原告在仲裁过程中申请对《谈话笔录》中“覃秀霞”的签字进行司法鉴定，是为其主张的事实进行举证所花费的费用，现原告要求被告支付鉴定费2000元，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下： 被告梧州市福兴物业管理有限公司应向原告覃秀霞支付最低工资差额人民币9360元； 被告梧州市福兴物业管理有限公司应向原告覃秀霞支付解除劳动关系经济补偿金人民币15656.63元； 驳回原告覃秀霞的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告梧州市福兴物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审 判 员 黄爱琴 二〇一九年八月十二日 法官助理 林 蕊 书 记 员 李 欣 附适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条合同劳动法第四十七条规定的的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。