湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6738号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市江汉区建设大道**。代表人：文行赤，该行行长。诉讼委托代理人：张军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈以高，男，汉族，1969年3月12日出生，住湖北省红安县，委托诉讼代理人：陈浩哲，陈以高之子。被上诉人（原审被告）：武汉新阳光房地产开发有限公司，住，住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区汤云海路**巢上城锦园****商业**/div>法定代表人：柯翔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王耀祖，该公司员工。委托诉讼代理人：吴育新，该公司员工。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人陈以高、武汉新阳光房地产开发有限公司（以下简称新阳光公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人对于被上诉人陈以高位于黄陂区××大道××号巢上城（三组团）2栋1单元16层4室的抵押房屋经拍卖变卖所得价款享有优先受偿权并依法改判支持被上诉人支付上诉人为实现本案债权支出的律师费20436元；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定《期房抵押证明》为预告登记系适用法律错误。本案中期房抵押证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押的设立登记。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中的抵押房产正是依据《城市房地产抵押管理办法》对购房人抵押预购商品房规定的登记机关和登记程序、方法，办理的抵押登记。本案中抵押房产的《期房抵押证明》亦明确记载“本证明书具有与房屋他项权的同等效力，受国家法律保护。”故本案中的抵押房产登记属于抵押权设立登记而非预告登记，该物权登记有公示效力，具有物权对抗性。2、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。3、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，因此民事法律条款的拟订均以“保护债权人”为原则。《中华人民共和国物权法》第二十条规则也是如此，即处分预告抵押登记的不动产，须经预告登记抵押权人的同意，否则不发生物权变动的效力。后文继续陈述，债权消灭或能进行不动产登记之日起三个月内，应申请正式登记，否则预告登记失效。此处的意思承接前文（主语未变，主体仍旧是债务人），债务人（抵押人）应在三个月内申请正式登记，债务人才是申请正式登记的责任主体，这才符合“诚实信用”原则。否则，如债务人（抵押人）恶意不去办理正式登记，则债权人（抵押权人）则会在未违反任何约定或规定的情况下，债权无端被加大风险，显然这不符合立法本意，也不符合诚实信用原则、保护债权人原则。因此，三个月内未申请正式登记的，债权人（抵押权人）仍旧享有对抵押财产的优先受偿权，处分该不动产，仍旧不发生物权变动的效力。二、原审法院将抵押房产作为预告登记，不符合招商银行为购房者提供预购商品房按揭贷款的意思表示。《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，是指为了保全债权请求权使之具备一定物权效力的登记。如果仅把预购商品房抵押登记作为预告登记，则意味着预告登记所保全的是在未来竣工房屋上设定抵押权的请求权，这与预购商品房抵押的制度设计是相违背的，亦不利于当前社会金融风险的防范。借款合同中关于抵押条款的设定，以及《期房抵押证明》的发放，是为保障金融机构在借款人不能依约还款时所设立的风险防控方式。三、上诉人为实现债权委托代理律师出庭，应当由被上诉人承担律师费。依据“《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，《个人购房借款及担保合同》中律师费的约定合法有效，对双方均有约束力，被上诉人应依约支付律师费用，且上诉人已与律师事务所签订委托代理合同，并对费率做了约定，且费率未超过法律规定的标准。上诉人为实现债权，委托律师出庭，已说明会产生代理费，不应将律师费是否实际发生作为是否支持诉请的唯一标准。原审认为未提供该费用实际发生的证据，不予支持的认定有误。综上，上诉人认为一审判决适用法律不当。请求贵院撤销原审法院判决第四项，依法改判支持上诉人对于涉案房屋享有优先受偿权并由被上诉人承担律师代理费。陈以高辩称：我们对一审判决没有意见，我们已经在正常还款，律师费请依法判决。新阳光公司辩称：我们赞同上诉人的上诉理由一、二项，抵押权登记不是预告登记，是设立登记，上诉人应该有优先受偿权。律师费应以实际支出为准，由法院判决处理。招行武汉分行向一审法院起诉请求：1、判令陈以高偿还招行武汉分行借款本金391904.03元，利息（包括正常利息260.78元、逾期利息15838.04元、罚息254.66元、复息461.60元），本息合计408719.11元（暂计至2017年12月6日，此后的利息按照合同约定计算至借款还清之日止）；2、判令招行武汉分行对陈以高位于黄陂区××大道××号巢上城（三组团）2栋1单元16层4室的抵押房屋拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令新阳光公司对上述债务承担连带责任；4、判令陈以高、新阳光公司支付招行武汉分行支付的律师费20436元；5、本案的诉讼费及其他费用（包括但不限于保全费、公告费等）由陈以高、新阳光公司承担。一审法院认定事实：招行武汉分行所诉事实属实，该院予以认定。另查明，2014年9月9日，陈以高向招行武汉分行申请购房借款41.3万元，并表示用所购房屋提供抵押担保。2014年11月25日，双方签订《个人购房借款及担保合同》，合同约定招行武汉分行向陈以高提供41.3万元的贷款，期限为276个月，贷款利率为年利率6.15%，利率调整方式为固定日调整，贷款人有权对未偿还的贷款本金按日在合同执行利率上加收50%计收罚息，直到贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；陈以高以其所购位于武汉市黄陂区××大道××号巢上城（三组团）2栋1单元16层4室的房屋提供抵押，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；合同还约定，在陈以高连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，招行武汉分行有权宣布合同提前到期，并提前收回发放贷款的本息及要求支付费用。陈以高作为抵押人在合同上签字，新阳光公司作为保证人在合同上盖章，表示对该笔借款承担连带责任。双方就抵押房屋在房产管理部门办理了期房抵押证明，招行武汉分行依约向陈以高发放借款41.3万元。还查明，截止2017年12月6日，陈以高尚欠招行武汉分行借款本金391904.03元、利息（含罚、复息）16815.08元。案件审理过程中，招行武汉分行向该院申请对陈以高、新阳光公司价值45万元的财产采取保全措施并提供担保。该院审查后，依法作出（2018）鄂0103民初2166号民事裁定书，裁定对陈以高、新阳光公司价值45万元的财产予以查封、冻结。上述事实，有招行武汉分行的陈述及其提交的《零售贷款申请表》、《个人购房借款及担保合同》、《个人贷款借款借据》、期房抵押证明、贷款附属信息表等证据予以证明，以上证据均经庭审质证审核属实，该院予以认定。一审法院认为，招行武汉分行与陈以高签订的《个人购房借款及担保合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。招行武汉分行依约将借款发放给被告陈以高，已全面履行了合同义务。陈以高在借款后未按合同约定归还借款本息，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。招行武汉分行主张由陈以高偿还借款合同项下的全部借款本息的诉讼请求，具有合同及法律依据，该院予以支持。陈以高以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非显示的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现招商银行武汉分行已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该抵押并非抵押权登记。故招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。新阳光公司在《个人购房借款及担保合同》保证人处签章，承诺对陈以高在本合同项下的债务承担连带保证责任，并自愿放弃要求招行武汉分行首先向陈以高或其他人士追索、对抵押物、质物现行处置或采取诉讼等法律手段之权利，系其真实意思表示，故对于招行武汉分行主张的由新阳光公司对陈以高的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，该院予以支持；新阳光公司承担清偿责任后，有权向陈以高追偿。招行武汉分行主张陈以高、新阳光公司支付招行武汉分行支付的律师费因招行武汉分行未提交该费用实际发生的证据，该院对此诉求不予支持；招行武汉分行可在实际支付相关费用后另行向陈以高、新阳光公司主张。陈以高、新阳光公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、陈以高向招行武汉分行偿还借款本金391904.03元；二、陈以高向招行武汉分行支付借款利息（含罚息、复息）（截至2017年12月7日利息（含罚息、复息）为16815.08元，此后的利息（含罚、复息）以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准计算至欠款清偿之日止）；三、新阳光公司对上述第一、二项判决确定的给付义务承担连带保证责任；新阳光公司承担清偿责任后，有权向陈以高追偿；四、驳回招行武汉分行的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内履行。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7737元，保全费2770元，合计10507元，由招行武汉分行负担311元、由陈以高、新阳光公司负担10196元（该款招行武汉分行已垫付，陈以高、新阳光公司应随同上述判决款项一并给付招行武汉分行）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：本案所涉的抵押权预告登记是否设立现实的抵押权及招行武汉分行对本案争议的抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，陈以高以其位于黄陂区××大道××号巢上城（三组团）2栋1单元16层4室的房屋为涉案借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。关于招行武汉分行律师费的上诉请求，因律师费没有实际发生，该请求不应得到支持，一审法院处理正确。综上所述，招行武汉分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7737元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年八月二十日法官助理徐向云书记员丁洁