福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终335号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李茂超,男,1983年9月24日出生于广西壮族自治区藤县,汉族,初中文化,无业,住广西壮族自治区梧州市藤县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪,于2018年12月18日被拘留，于2019年1月29日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人李茂超犯非法经营罪一案，于2019年6月27日作出（2019）闽0624刑初217号刑事判决。原审被告人李茂超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 2018年6月份开始，被告人李茂超受“王伟”（身份未查清，另案处理）雇佣，负责调度莫志（另案处理）、欧某（已判刑）运载假烟。2018年6月20日，李茂超调度欧某驾驶一辆悬挂套牌号为粤Ａ×××××的别克商务车,从广东省汕头市潮南区和平镇运载29箱玉溪（软）散装卷烟（15000支／箱）欲前往福建省云霄县,途经诏安县国道324线南方医院路段时被民警查获。经鉴定,涉案玉溪（软）散装卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计人民币384805元。 另查明，被告人李茂超于2018年12月18日被广西壮族自治区岑溪市公安机关抓获并关押于岑溪市看守所。欧某驾驶的套牌号为粤Ａ×××××别克商务车车辆识别代号和动机号均被损毁，暂无法查清该车登记情况。 原判认定上述事实，有证人欧某的证言，户籍证明、到案经过、查获经过、情况说明、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、现场勘验、检查、辨认、抽样、提取、指认等笔录及照片，卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书，被告人李茂超的供述和辩解等证据证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人李茂超违反国家烟草专卖管理法律法规,以营利为目的,指使他人非法运输假冒卷烟，数额为人民币384805元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，属共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人李茂超的行为构成非法经营罪，应予刑事处罚。被告人李茂超虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依法判处：被告人李茂超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。 上诉人李茂超上诉提出，其于运载途中被抓获，经鉴定为散装卷烟，属半成品卷烟，属于未遂，不具备非法经营条件，一审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人李茂超犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李茂超未经烟草行政主管部门许可，以营利为目的，指使他人非法运输假冒伪劣卷烟，违反国家烟草专卖管理法律法规，属于非法经营烟草专卖品的行为，数额达人民币384805元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在流通领域进行运输的非法经营行为即为既遂。上诉人李茂超在共同犯罪中起积极实施调度二人运输假冒伪劣卷烟的主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李茂超归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，一审法院充分考量了上诉人李茂超如实供述犯罪事实、认罪态度好的情节，已依法对其从轻处罚，但对其主犯的地位未予认定并未予考虑酌情从重不妥，依据上诉不加刑原则，对原审量刑不予变动。上诉人李茂超提出的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 瑛 审判员 黄永红 审判员 杨 健 二〇一九年八月七日 法官助理陈洁平 书记员林潇璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?javascript:void(0);?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?javascript:void(0);?)规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?javascript:void(0);?)规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。