江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1920号上诉人（原审被告)：东海县轩同秸秆综合利用专业合作社，住所地江苏省东海县温泉镇西连湾村牛辰路东侧。法定代表人：臧传华,该公司经理。委托诉讼代理人：顾壹心，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浏，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：江苏裕灌现代农业科技有限公司，住所地江苏省灌南县现代农业园区。法定代表人：黄健光，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴华，男，该公司法务总监。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人东海县轩同秸秆综合利用专业合作社（以下简称轩同合作社）因与被上诉人江苏裕灌现代农业科技有限公司（以下简称裕灌公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人轩同合作社的上诉请求：撤销原判，并改判驳回裕灌公司一审诉讼请求。事实和理由：2018年5月11日，争诉双方订立《麦秸杆年度供货合同》一份，规定由上诉人自同年6月1日起至次年3月31曰止，共向被上诉人供应麦秸杆8000吨，计价3215000元。被上诉人则应于合同签订后5日内支付定金482250元，并以上诉人收取定金之日为合同的生效之日。首月供货量为500吨，单价为330元/吨；次月5日前结算，结算后10日内开票，接票后15日内付清全款。上诉人逾期供货，支付1000元/天违约金；逾期5天不供货，视为不能供货，承担合同总金额之3%的违约金。供货不足时，再按不足部分100元/吨支付违约金。截止约定之定金支付期限届满，被上诉人未能支付任何定金。在上诉人不断催促下，被上诉人要求上诉人先供应一定数量的麦秸杆，以体现上诉人有履行合同的能力；然后再执行5月11日之《麦秸杆年度供货合同》。为了体现履约诚意，上诉人在合同之外于6月23日-26日交货195.85吨，7月11日开票，8月1日收款61148.51元。上述交易无论交货数量、货物售价，还是付款时间均与合同不符，足见其与《麦秸杆年度供货合同》无关。此交易完成后，被上诉人仍未依照合同支付定金。上诉人分别于8月20日和9月27日向被上诉人发出解除虽已成立但尚未生效的《麦秸杆年度供货合同》。被上诉人则于10月12日提起诉讼，要求解除《麦秸杆年度供货合同》。上述事实表明，一、一审判决认定事实错误。一审判决称“轩同合作社辩称其于2018年6月23日至26日向裕灌公司供货195.85吨，与涉案合同没有关联。裕灌公司提供的证据能证明该部分货物是轩同合作社所供，并收到相应的价款，本院对轩同合作社该辩解不予支持”。然而，该笔交易的供货数量与合同不符，约定之6月份供货量为500吨，实供195.85吨（被上诉人并未因此而提出异议）；结算的时间与合同不符，约定的结算时间为7月26日前（开票日期为7月11日），实际结算时间为8月1日（上诉人也未因此而提出异议；结算的价格与合同不符，约定价格为330元/吨（总价64630.50元），实际结算价为312.22元/吨。谁供货、谁付款不是判断该笔交易是否是合同交易的充要依据，唯交易与合同的吻合度才是判断该笔交易是否是合同交易的充要依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院判定合同生效的法律依据是最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十六条有关“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”的规定。然而，该解释所称“主合同已经履行”是指主合同已全部履行，本案显然不是。该解释所称“已经履行主要部分”，195.85吨不足约定供货量8000吨的2.45%，远远达不到“主要部分”。因此，主合同既未被全部履行，又未被主要履行；况已供之195.85吨与合同无关，故根本谈不上“不影响主合同的成立或者生效”的问题。三、解除合同并不构成违约。根据《合同法》第九十四、九十六条规定，根本性违约并非解除已成立未生效之合同的充要条件，在一方违背合同之主要义务时，即使未构成根本性违约，只要在给出的宽限期内仍不履约时，另一方就可通知解约。本案中，上诉人在被上诉人完成“诚信交易”后仍拒绝支付定金的情况下，于8月23日发函给出7天宽限期，被上诉人在宽限期届满后仍不支付定金，才于9月27日通知解约。此行为完全合法，同样谈不上违约的问题。四、一审法院错判违约责任。一审判决是依诉争合同第9.1.4条的规定来确定违约责任的，完全忽略了第9.1.1条的规定。争诉合同第9.1.4条是在依第9.1.1条的适用完成为前置条件的，而第9.1.1条是针对逾期供货规定的。该条规定，“若乙方（上诉人）未按合同规定时间供货，每逾期一天供货应向甲方（被上诉人）支付违约金1000元；逾期5天仍不能供货，视为乙方不能供货，应向甲方支付合同总金额的3%的违约金”。依据争诉合同第2条的规定，上诉人应于2018年6月30日前供货500吨，其中304.15吨逾期，5天后，即自7月6日起，合同终止。如果上诉人7月6日前的行为构成违约，当支付5000元+165000元（500吨*330元）*3%+304.15吨*100元=40465元违约金，而一审判决支付280415元违约金显系错判。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均属错误（二审争议金额为280415元），上诉人特上诉至贵院，请贵院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人裕灌公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。涉案合同签订后，上诉人于2018年6月23日至6月26日向我方供货195.85吨，经双方结算后，上诉人于7月11日开具相应金额的发票，答辩人于8月1日向上诉人支付全部货款，双方已实际履行了该份合同，故该份合同已生效。上述内容有合同、过磅单、发票、银行转账回单等加以证明。然而，上诉人未按约定供货，且于8月20日、9月27日两次发函解除合同，该行为已构成根本违约，应承担相应违约责任。二、一审法院适用法律正确，审理符合法定程序，上诉人上诉理由不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。裕灌公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除与轩同合作社的合同关系；2.判令轩同合作社向裕灌公司支付违约金780415元；3.诉讼费用由轩同合作社承担。一审法院认定事实：轩同合作社与裕灌公司于2018年5月11日签订了《麦秸秆年度供货合同》，该合同第二条第一款约定轩同合作社在2018年6月1日至6月30日期间向裕灌公司供货500吨、2018年7月1日至9月30日向裕灌公司供货2500吨、2018年10月1日至2019年3月31日期间向裕灌公司供货5000吨，总金额为3215000元；合同第六条对定金约定：双方在合同签订后，裕灌公司在5个工作日内按照合同总金额的15%支付给轩同合作社定金，定金从2018年10月2日开始，裕灌公司分月从轩同合作社供货的货款中扣除，每月扣除合同总额的5%；合同第十七条合同有效期的约定：本合同自轩同合作社收到裕灌公司支付的定金之日起生效，有效期限为2018年6月1日-2019年5月31日。合同签订后，裕灌公司没有按照约定的时间和数额向轩同合作社支付定金。一审法院认为，案件争议的焦点：1.《麦秸秆年度供货合同》是否生效。认为轩同合作社于2018年6月23日至6月26日已经向裕灌公司供货，总吨数为195.85吨，裕灌公司已付货款61148.51元，双方对合同已经实际履行，合同已经成立生效。裕灌公司提供了轩同合作社于2018年6月23日至26日期间向其供货的有轩同合作社送货驾驶员签名的过磅单、入库单、加盖有轩同合作社印章的结算明细、轩同合作社向裕灌公司开具的增值税普通发票、裕灌公司向轩同合作社支付货款的招商银行付款回单等证据，证明双方已经履行合同，合同已生效。轩同合作社认为根据合同约定，合同签订后，裕灌公司在5个工作日内按合同总金额的15%支付给轩同合作社定金，轩同合作社自收到裕灌公司支付的定金之日起合同才生效。因为合同签订后，裕灌公司没有按约定时间支付定金，合同并未生效，故轩同合作社不存在违约，而是裕灌公司违约。一审法院认为，根据《合同法》规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。同时《最高人民法院关于若干问题的解释》规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。双方在合同签订后，裕灌公司虽未在约定的期限内向轩同合作社交付定金，但轩同合作社于2018年6月23日至26日向裕灌公司供货195.85吨，过磅单上有驾驶员签名，交易的货物已进行结算，轩同合作社加盖印章予以确认，并于2018年7月11日向裕灌公司开具金额为61148.51元的江苏增值税普通发票，裕灌公司于2018年8月1日已将货款通过招商银行连云港营业部转账给轩同合作社，可以证实轩同合作社已经履行该合同，故《麦秸秆年度供货合同》已经生效。2.轩同合作社是否构成违约。轩同合作社辩称在合同签订后，裕灌公司没有按照约定支付定金，一直向裕灌公司要求支付定金，只提供电话通话单，未能反映出通话内容是向裕灌公司要求支付定金。轩同合作社向裕灌公司发出的落款为2018年8月20日的解除合同通知书，称裕灌公司没有按照合同约定支付定金，多次与裕灌公司沟通，裕灌公司一直拖延未履行合同相关义务，导致轩同合作社收购麦秸秆资金周转紧张，由于裕灌公司违约，导致资金链断裂，麦秸杆收储量下降，给我方造成重大损失，裕灌公司的行为违反合同的约定，构成根本违约。鉴于裕灌公司对给我方造成的损失有深刻认知，并结清原料款，我方对裕灌公司的行为表示谅解，现我方通知裕灌公司解除双方于2018年5月11日签订的《麦秸秆年度供货合同》，裕灌公司应在接到通知书之日起7日内向我方递交同意解除合同通知书。裕灌公司在接到轩同合作社的解除合同通知书后，随即裕灌公司向轩同合作社发出落款2018年8月22日的回函，回函称轩同合作社要求解除合同的请求没有任何事实和法律依据，不同意解除合同，没有给付定金所产生的后果也仅仅是合同双方所约定的定金条款不成立和不生效，不影响合同其他条款的生效和履行，定金未支付并不构成根本违约，不是轩同合作社要求解除合同的法定理由，裕灌公司要求轩同合作社继续全面履行合同。轩同合作社于2018年9月27日向裕灌公司发出解除合同告知书，以裕灌公司没有按照合同约定支付定金构成根本违约，解除双方于2018年5月11日签订的《麦秸秆年度供货合同》。轩同合作社于2018年6月23日至26日向裕灌公司供货195.85吨，货款61148.51元已经结算，该合同实际已经履行。轩同合作社在此后没有再向裕灌公司供货，并于2018年8月20日向裕灌公司发出解除合同通知书，没有得到裕灌公司同意，又于2018年9月27日向裕灌公司发出解除合同告知函，解除双方签订合同，构成违约，应承担违约责任。轩同合作社辩称其于2018年6月23日至26日向裕灌公司供货195.85吨，与涉案合同没有关联。裕灌公司提供的证据能证明该部分货物是轩同合作社所供，并收到相应的价款，一审法院对轩同合作社该辩解未予支持。一审庭审中，一审法院依法向轩同合作社作出释明，裕灌公司主张的违约金是否过高、是否需要调整，轩同合作社未予答复。一审法院认为，依法成立的合同关系，对双方均有约束力。双方签订的《麦秸秆年度供货合同》所约定的条款，双方均应严格执行。争议的焦点问题有两个：一是合同是否生效。从庭审查明事实可知，双方签订的供货合同虽然约定生效的条件是以交付定金为主合同生效的要件，但轩同合作社在未收到裕灌公司定金的情况下，分别于2018年6月23日至26日向裕灌公司供货195.85吨，该货物已经双方结算，同时轩同合作社加盖单位印章而予以确认，并于2018年7月11日向裕灌公司开具金额为61148.51元的增值税发票，裕灌公司于2018年8月1日也已将货款付给轩同合作社。由此可见，双方对合同的定金条款已作了变更并已实际履行了合同，所以认定双方签订的合同已生效并履行。对轩同合作社提出的因裕灌公司未付定金而造成违约并给付违约金的辩解不予采信。同时结合轩同合作社于2018年8月20日、9月27日以裕灌公司没有给付定金为理由要求解除合同，裕灌公司于2018年10月15日向一审法院提起诉讼要求解除双方签订的合同的情况，故对裕灌公司要求解除与轩同合作社之间签订合同关系的诉求依法予以支持。争议焦点二是轩同合作社是否给付违约金。根据一审庭审中查明的事实来看，轩同合作社应按约定的时间即2018年6月1日至2018年6月30日供货500吨、2018年7月1日至2018年9月30日供货2500吨，但轩同合作社仅于2018年6月1日至2018年9月3日供货195.85吨，少供货2804.15吨。根据合同约定，轩同合作社实际供货量与约定供货量的差额，按照每吨100元核算方法计算违约金，轩同合作社应支付违约金280415元。因轩同合作社在一审法院依法作出释明后仍不要求对违约金是否因过高作出调整，故一审法院依法按照合同约定的条款确认2018年9月30日前的违约金为280415元，故对裕灌公司提出的上述违约金，一审法院予以支持。至于2018年9月30日后的违约金，因双方于2018年10月15日前均对解除该合同提出过要求，故一审法院对裕灌公司要求轩同合作社给付2018年9月30日之后未履行合同的违约金依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条之规定，遂判决：一、解除裕灌公司与轩同合作社之间的麦秸秆年度供货合同；二、轩同合作社于判决生效之日起十日内向裕灌公司支付违约金280415元。一审案件受理费减半收取5802元，保全费4422元（裕灌公司已预交），由裕灌公司负担6550元，轩同合作社负担3674元，轩同合作社负担部分于兑现上述款项时一并给付裕灌公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案《麦秸秆年度供货合同》是否生效；二、若《麦秸秆年度供货合同》已生效，则一审法院认定的轩同合作社已违约并判决其向裕灌公司支付违约金是否有误；三、轩同合作社是否有权以裕灌公司未支付涉案定金为由要求解除本案合同。关于争议焦点一。本院认为，涉案《麦秸秆年度供货合同》已生效。理由：虽然涉案合同约定以裕灌公司向轩同合作社支付定金作为合同生效要件，裕灌公司并未向轩同合作社支付涉案定金，但轩同合作社已履行了合同约定的向裕灌公司供应麦秸秆的主义务，裕灌公司亦履行了向轩同合作社支付相应麦秸秆货款的义务，因此涉案《麦秸秆年度供货合同》已依法生效。关于轩同合作社称其仅交付了195.85吨货物，不足合同约定供货总量8000吨的2.45%，不符合担保法司法解释第一百一十六条规定的主合同已经履行或者已经履行主要部分。本院认为，担保法司法解释第一百一十六条规定的已经履行主要部分是指已经履行了合同的主义务，是相对于合同的从义务、附随义务而言的，并非指已经履行了标的物数量上的大部分，本案轩同合作社向裕灌公司供应195.85吨麦秸秆及裕灌公司支付相应货款的行为均系双方履行合同主义务的行为，故轩同合作社的上述观点系对法律规定的错误认识，一审法院以担保法司法解释第一百一十六条为法律依据认定涉案《麦秸秆年度供货合同》已生效并无不当，本院予以支持。关于轩同合同社称其供应的195.85吨货物与涉案合同无关的问题，本院认为，在裕灌公司对轩同合作社该主张不予认可，且轩同合作社未提交证据证明其与裕灌公司之间存在其它口头或书面的买卖麦秸秆合同的情况下，轩同合同社的上述观点无事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，根据对上述争议焦点一的分析，本案《麦秸秆年度供货合同》成立并生效，故双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。涉案合同第9.1.4条约定，若轩同合作社供货总数量低于合同约定总数量，轩同合作社实际供货数量和合同约定供货数量的差额，按照100元/吨核算方法，轩同合作社向裕灌公司支付违约金。截至一审立案的2018年10月15日，轩同合作社应依约向裕灌公司供货3000吨，但轩同合作社在此期间仅供货195.85吨，少供货2804.15吨，故一审法院依照上述合同约定认定轩同合作社向裕灌公司支付280415元的违约金并不不当，本院予以支持。关于轩同合作社称即便违约，也应按照涉案合同第9.1.1条的约定承担合同总金额3%的违约金，本院认为，通过对9.1.1条的解读，该条违约责任的约定系针对轩同合作社逾期5天仍不能供货的情形，而本案中，轩同合作社是以多次向裕灌公司发出解除合同通知的方式表示其不再继续履行涉案合同，故上述9.1.1条关于违约责任的约定不适用本案情形，本院对轩同合作社的主张不予采信。关于争议焦点三。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。涉案合同约定自轩同合作社收到裕灌公司定金之日起生效，但本案《麦秸秆年度供货合同》已因双方当事人履行了合同主义务生效，而裕灌公司至今未向轩同合作社交付定金，根据上述规定，涉案定金条款并未生效，且该定金条款已不具有主合同生效条件的法律意义，故本案不存在轩同合作社所称因裕灌公司未支付涉案定金而违约的问题，其也无权因裕灌公司未支付涉案定金为由要求解除本案《麦秸秆年度供货合同》。综上所述，轩同合作社的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5507元，由上诉人东海县轩同秸秆综合利用专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年八月六日法官助理  李文晓书 记 员  蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。