广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终33号上诉人（原审原告）：何中发，女，汉族，1963年6月29日出生，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：张名锡，男，汉族，1965年2月15日出生，住广东省佛冈县，系上诉人的妹夫。委托诉讼代理人：黄志荣，广东金联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛冈县人力资源和社会保障局。住所地：广东省清远市佛冈县石角镇文康路劳动社保大厦。法定代表人：刘纯心，局长。委托诉讼代理人：巢忠坚，该局干部。委托诉讼代理人：钟艳婷，该局干部。原审第三人：佛冈县公安局。住所地：广东省清远市佛冈县振兴中路**。法定代表人：钟国培，局长。委托诉讼代理人：刘锡锋，该局干警。委托诉讼代理人：徐炜熊，该局干警。上诉人何中发因与被上诉人佛冈县人力资源和社会保障局（以下简称佛冈县人社局）劳动与社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院作出的（2018）粤1803行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2018年3月16日，何中发向佛冈县人社局递交工伤认定申请表，申请将何X生的死亡认定为工亡。佛冈县人社局经审查认为，何X生的死亡情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，于2018年5月4日作出佛人社工认字〔2018〕116号《何X生不予认定工伤决定书》（以下简称涉案不予认定工伤决定），认定何X生的死亡不属工亡。原审法院查明：何中发是何X生的妻子，何X生生前居住在佛冈县XX房。2018年1月2日，何X生与佛冈县公安局签订《劳动合同》，工作地点为佛冈县公安局属下的交通警察大队的选址工地，职务为门卫值班人员。双方约定：1.佛冈县公安局每月支付何X生值班工资2800元（一切费用包含在内），工作不满一个月的按日工资计算；2.何X生工作时间为24小时，聘请期限按佛冈县公安局需求；3.佛冈县公安局向何X生免费提供正常用水和用电；4.何X生必须服从佛冈县公安局安排，当值人员必须忠于职守，按时上下班，按规定检查出入车辆和材料；5.何X生在当值期间如发生盗窃及火灾事故必须主动制止，同时报告有关主管人员；6.何X生必须遵守佛冈县公安局单位的规章制度和纪律，并不得私自接受他人到院内停车、堆放物料或办理与单位无关的事宜，不得私自离岗溜岗和迟到早退。2018年2月3日晚上何X生回家，时至2月4日0时9分，其骑自行车从居住地往工作地方向的路段行驶，冯X平醉酒后驾驶粤RHFX**小型普通客车沿清远市佛冈县环城西路由东往西行驶，行至科XX井（佛冈）电路有限公司门前路段时，碰撞何X生骑行的自行车尾部，造成两车损坏，何X生当场死亡的交通事故。佛冈县公安局交通警察大队于2018年3月6日作出佛公交认字〔2018〕第000251号《道路交通事故认定书》,认定冯X平承担此事故的全部责任，何X生不承担此事故的责任。2018年3月16日，何中发向佛冈县人社局申请工伤认定。佛冈县人社局于同日受理，并于3月21日向佛冈县公安局发出〔2018〕7号《工伤认定举证通知书》，要求佛冈县公安局在收到该通知书起十日内向其提交有关书面证据材料。佛冈县公安局收到该通知书后，于3月22日出具了《关于何X生工伤认定举证通知书的回复》，认为何X生发生涉案交通事故的时间为0时9分，不属于上班途中的合理时间，故认为何X生所受涉案伤亡不应认定为工伤。佛冈县人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，于5月4日作出了涉案不予认定工伤决定，认定何X生的死亡不属工亡。何中发不服，因而产生诉讼。原审庭审中，各方当事人均确认涉案交通事故地点是何X生从其住所地到佛冈县公安局属下的交通警察大队的选址工地处的合理上下班路线。佛冈县公安局确认何X生在白天时间可以不经请假回家。何X生及佛冈县公安局对佛冈县人社局的行政处理程序均没有异议。另查明，何X生在佛冈县公安局属下的交通警察大队的选址工地值班的工作、生活场所内摆设有床、沙发、茶几、办公桌等物品，卫生间的洗手盆上搁置有沐浴露、洗发水、牙膏、水杯等生活用品。原审法院认为，本案系不服工伤认定决定纠纷。争议焦点是何X生发生涉案交通事故所受伤亡是否属于上班途中，能否认定为工伤。首先，何X生自与佛冈县公安局签订《劳动合同》之日起，明确其工作职责主要是负责晚上看守、防止盗窃和火灾。结合何X生工作、生活场所的现状来看，佛冈县公安局已为何X生免费提供正常用水和用电，且已经具备了生活的必须条件。其次，由于何X生的上班时间特殊，佛冈县公安局没有明确具体的上下班时间，但何X生在白天可以回家，不需要履行请假手续，故何X生完全可在白天时间内回家解决吃饭、洗澡等生活问题，并非晚上回家才可以解决。最后，《劳动合同》明确规定何X生必须服从佛冈县公安局的安排，遵守单位的规章制度和纪律，外出必须履行请假制度，特别强调晚上离开必须要履行请假手续。何X生作为门卫值班人员，晚上未经佛冈县公安局单位同意及履行请假报告制度，在工作时间擅自离开工作岗位，属于擅离职守的行为，已经违反了《劳动合同》的约定。虽然何X生违反《劳动合同》的约定不足以导致其失去工伤保障的资格，但从何X生发生涉案交通事故的时间为0时9分来看，为深夜时分，该时间已超出了《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定的正常、合理的“上班”时间，称该时间为上班途中的合理时间，违反常理，原审法院不予采信。佛冈县公安局的陈述真实客观，本院予以采信。佛冈县人社局不予认定工亡并无不当。何X生请求撤销涉案不予认定工伤决定，缺乏依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回何中发的诉讼请求。一审案件受理费50元由何中发负担。何中发不服上述判决向本院提起上诉，请求：1.判令撤销原审判决;2.判令撤销《何X生不予认定工伤决定书》;3.判令被上诉人就何X生因交通事故死亡是否属于工伤作出重新认定;4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审佛冈县公安局的自行陈述没有相应证据证明，应当不予采信。1.佛冈县公安局没有为何X生购买工伤保险，如果本案认定为工伤，赔偿主体就是佛冈县公安局，其与本案有重大利益关系。2.何X生不仅要晚上防盗、防火，还要在白天检查出入车辆和材料。佛冈县公安局说何X生在白天可以不请假回家的说法不符合劳动合同第4条的约定。二、原审判决中“何X生自与佛冈县公安局签订《劳动合同》之日起，明确清楚其工作职责是主要负责晚上看守，防止盗窃和火灾”“何X生在白天可以回家，不需要履行请假手续”“特别强调晚上离开必须要履行请假手续”的说法不符合涉案《劳动合同》的约定。三、原审判决适用法律错误。即便劳动者有违反劳动纪律或《劳动合同》的情形，只要符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项和《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项所明确规定的“在上下班途”且不属于《工伤保险条例》第十六条和《广东省工伤保险条例》第十一条规定的情形，均应认定为工伤。四、本案应审查《劳动合同》的效力。结合劳动法第二十六条、第四十一条、第四十二条的规定可知，除了劳动法第四十二条规定的情形外，劳动者每日工作时间最长不得超过十一小时，超过十一小时的约定无效。《劳动合同》虽约定每天工作时间为二十四小时，每天超过十一小时的约定依法无效。佛冈县公安局没有在《劳动合同》中约定上下班时间，亦未在规章制度上规定上下班时间。案发时间可能是因为何X生需要履行2月4日的工作而在去上班途中。被上诉人佛冈县人社局辩称：根据佛冈县公安局提供的《关于何X生工伤认定举证通知书的回复》，何X生明确知道工作是为了防止工地被盗。根据正常认知，工地被盗等集中在夜间时段。根据佛公交认字〔2018〕第00025号《道路交通事故认定书》，何X生发生事故时间为2018年02月04日00时09分许。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；”00时09分明显不属于“合理时间”，不符合上下班途中应予认定工伤的情形。根据佛冈县公安局的举证材料，何X生在2018年2月4日00时09分，因非工作原因在外且未经主管单位同意，未履行请假报告制度，属于擅离岗位的旷工行为。经我局调查核实，不符合《广东省工伤保险条例》第九条和第十条应当认定工伤的情形。综上，《何X生不予认定工伤决定书》事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。第三人佛冈县公安局述称：一、何中发认为何X生的工作场所没有膳食等必须的生活条件没有事实依据。我局于2018年01月02日与何X生签订了劳动合同，明确了每个月工资2800元，这工资数额包含餐费，我局提供免费用水、用电、住宿等生活必须条件，允许何X生携带电器。何X生自上岗后至案发止，到岗上班超过一个月，期间一直生活起居在宿舍内。以上事实有现场生活环境的照片为证。二、何X生死亡不应认定为工伤或者视同工伤。劳动合同明确合同目的是为了防止被盗，何X生也清楚工作的目的、性质以及工作规定。合同约定必须遵守规章制度和纪律，不得私自离岗溜岗和迟到早退。根据正常认知，工地被盗等事情的发生集中在夜间时段，即天黑至天亮阶段（也就是晚上19时至次日6时许），而何X生则是在凌晨0时9分因非工作原因在外。根据工作性质，深夜凌晨时分何X生必须在工作场所履行防盗防火。其未经同意、未请假报告、擅离岗位属旷工，违反合同约定。由于发生交通事故的时间为深夜凌晨09分，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，结合合同目的可以确认，此时间不可能为上下班途中的“合理时间”，故我局对何X生家属的申请理由并不认可。二审期间各方均未提交新的证据。本院经审查，原审审理查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动与社会保障行政确认纠纷。人民法院审理行政诉讼案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是何X生所受伤害是否发生在上下班途中的合理时间内。《工伤保险条例》第十四条第六项、《广东省工伤保险条例》第九条第六项均规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”据此，认定是否符合上下班途中的核心因素是合理性。即使职工于上下班途中顺带处理与日常工作生活有关的私人事务，只要其活动符合社会生活的一般规律且时间范围合理的，也应认定为工伤。具体而言，认定是否属于合理时间需综合考虑距离因素、路况条件、交通工具类型、天气变化、其他偶然性因素等，只要具有必要性、符合社会生活的一般情理，即使上下班时间略有延长，也应认定为合理时间。本案中，何X生在2018年2月3日晚上回家，至次日0时9分事故发生时，骑自行车从居住地往工作地方向行驶。对于何X生案发时路线属于上下班途中的合理路线，各方均予以认可。因此，何X生日常上下班时间及当天从家中前往事故发生地时间,其前往工作地的过程中从事何种活动等，就是影响本案能否认定为工伤的重要事实。《工伤保险条例》第十九条、《广东省工伤保险条例》第十五条均规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。”据此，社会保险行政部门有对事故伤害进行调查核实的义务。特别是在事故伤害的重要事实产生争议的情况下，社保部门更有责任对涉案事实进行调查核实，在查清事实的基础上依法作出是否认定工伤的决定。本案中，第一，何X生日常上下班时间尚未查实。佛冈县公安局在《关于何X生工伤认定举证通知书的回复》中关于何X生上班时间集中在夜间即晚上19时至次日6时许的主张，仅系一种推断，没有明确的合同依据，同时也没有提供上下班打卡签到记录、工作检查记录等予以证实。不能据此确定何X生的上班时间段，案发当日何X生何时离岗、何时到岗等，无法判断何X生发生事故的时间是否合理。第二，案发前何X生正在从事何种活动尚未查实。佛冈县人社局在受理何中发的工伤认定申请之后，仅向佛冈县公安局发出工伤认定举证通知书，并未根据案件情况调查沿途社会治安视频、询问有关知情人员并制作调查笔录等。综合被诉行政行为作出时的证据材料，无证据对何X生上下班途中从事活动是否为日常工作生活所需要进行证明。在相关证据未形成完整的链条、无法确定关键事实的情况下，佛冈县人社局即作出涉案决定书认定何X生的死亡不属于工亡，属于认定事实不清，主要依据不足，依法应予撤销。此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；”据此，佛冈县人社局不能将诉讼查明的事实作为涉案不予认定工伤决定合法的依据，仍应履行调查核实的义务，依法重新对何X生的死亡是否构成工伤作出认定决定。综上所述，佛冈县人力资源和社会保障局作出的《何X生不予认定工伤决定书》认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。原审判决审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清新区人民法院作出的（2018）粤1803行初105号行政判决；二、撤销佛冈县人力资源与社会保障局作出的佛人社工认字〔2018〕116号《何X生不予认定工伤决定书》；三、责令佛冈县人力资源与社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出工伤认定决定。一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人佛冈县人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  叶以昌审判员  黄方然审判员  林士嵛二〇一九年八月十五日法官助理廖欣欣书记员范小婷附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《工伤保险条例》第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。《广东省工伤保险条例》第十五条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法法规的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。