河北省晋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0183民初2045号 原告（反诉被告）：彭朝慈，男，1978年3月10日出生，汉族，住晋州市。 委托代理人：刘辉，河北航岳律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告（反诉原告）：石家庄长瑞房地产开发有限公司，住所地：晋州市中兴路**，统一社会信用代码：911301835782206759。 法定代表人：韩庆丰，该公司执行董事。 委托代理人：张峰，男，1978年12月4日出生，汉族，住石家庄市桥**，系该公司员工。代理权限为特别授权。 委托代理人：崔青松，男，1983年7月2日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区，系该公司员工，代理权限为特别授权。 原告彭朝慈与被告石家庄长瑞房地产开发有限公司（以下简称长瑞公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。原告彭朝慈及委托代理人刘辉、被告石家庄长瑞房地产开发有限公司的委托代理人张峰、崔青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1.判令确认原被告双方2014年3月28日签署的《房屋认购协议书》合法有效，并要求解除合同；2、判令被告返还已付购房款人民币150770元及利息暂计36938.65元直至还清为止（依照中国人民银行同期贷款利率4.9%/年计算，从2014年3月28日起暂计至2019年3月28日止）；3.判令被告赔偿原告损失暂计40万元；4、判令被告按照已付购房款的一倍，即人民币150770元承担赔偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年3月11日，原告与被告签署了《定房协议》约定：原告彭朝慈认购被告长瑞公司开发的长瑞锦城1期4号楼1单元2504号室。面积123平方米，单价4040元，总价496920元，定金10000元，协议签订当日原告向被告交纳定金10000元。2014年3月28日，原告又与被告签署了《房屋认购协议书》约定：原告购买被告楼盘长瑞锦城1期4号楼1单元2504号室，于签署当日支付总价款30%作为首期款，可享受单价每平方米50元优惠即每平方米3990元，总价款为人民币490770元整。同时还约定：乙方在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内到甲方指定地点签署正式合同，甲方暂定于2015年春节前将认购书约定房屋交付原告使用。原告于签署《房屋认购协议书》当日即向被告支付购房首付款人民币140770元，但被告在上述房屋建成并于2016年4月21日取得预售许可证后，却仍未依约履行通知和交房义务，直至原告从其他业主处得知该小区房屋已陆续办理交房及产权手续，原告才知道上述情况，原告主动多次找到被告要求其依约办理手续，被告却以各种理由推诿拖延，至今原告仍未取得上述房屋，也未办理房屋备案登记。后经查明被告在原《房屋认购协议书》未解除的情形下擅自将上述争议房屋于2019年1月25日出售给案外第三人马某，并办理了相关备案登记手续《备案合同书编号：8319011410375924700），被告的行为已严重违反了合同约定，并构成“一房二卖”，给原告造成了重大损失，故诉至贵院。原告提交了如下证据：1、企业信用信息公示报告；2、房屋认购协议书；3、长瑞公司收到彭朝慈房款及定金的收据；4、预售商品房合同备案书；5、中介查询资料照片；6、晋州市人民法院、石家庄中院四份民事判决书和裁定书。 被告辩称，1、原被告之间签订的《房屋认购协议书》的性质是一份预约合同，不是商品房买卖合同；2、原被告之间签订的认购协议已于2017年9月26日解除；3、解除认购协议是因被告违约迟迟不予原告签订《商品房买卖合同》及办理相关手续导致；4、我方依据约定提出反诉，要求原告支付房价款总额5%的违约金24846元后将剩余房款退还原告；被告不同意支付原告利息及赔偿原告损失40万元；被告不应赔偿原告已付购房款的一倍。被告提交了如下证据：1、催告函及特快专递回单、特快专递顺丰网站送达流程单；2、告知函及邮政特快专递面单和签收单。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原被告双方对于房屋认购协议书、长瑞公司收到彭朝慈房款及定金的收据、预售商品房合同备案书、晋州市法院及石家庄中院四份民事判决书和裁定书、晋州市房地产管理处合同备案查询结果证明等证据的真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原被告双方发表了辩论意见： 关于房屋认购协议书性质的意见。 原告认为，根据商品房买卖合同纠纷司法解释第5条及商品房管理办法第16条的规定，只要协议中具备16条规定的主要内容包括当事人名称，房屋情况，商品房价款，付款方式、交付房屋日期、面积差异处理、违约责任及争议处理做出了明确约定，就应当认定该认购协议效力为商品房买卖合同。 被告认为，按照2015年春节交房，有两个前提条件，一是根据协议第4条乙方交付全部房款及相关费用，我方在2015年春节交房而是暂定，准确的交房的时间应当以双方签订的商品房买卖合同为准，而不是已认购协议书为准，双方认购协议第3条，已经明确规定双方违约的责任、违约金的额数，应当支付5%的违约金；房屋认购协议书的性质不是房屋买卖合同，只是一份协议书，从法律来说只是一份预约合同，不是商品房买卖合同。 2、关于以特快专递的方式邮寄催告函和告知函的意见。 原告认为，1、两封顺丰的邮寄封皮上有一封载明退回，另一封载明在外边，不说明什么时间回来，该点不能说明是我方拒收，其次被告也不能证明上述内容是由快递员所记载。2、关于催告函，被告提交的证据不能证明该催告函系经上述两个快递邮寄。3、关于邮寄地址我方在签署合同时明确询问过被告公司销售人员，因未在身份证所记载的地址居住，签订房协议时是否应当签署实际居住地址，被告销售人员称要求签身份证所记载地址。4、两次邮寄均退回，但不能说明我方是拒收和拖延办理。我方早于多年前已交够房款，到被告邮寄的催告函时间段内，曾一直要求被告办理相关手续，被告一直拖延，在我方购房款已先行交付被告处，我方没有正式商品房购房合同，也并未实际占有房屋，如我方在拒收催告函拒绝配合相关手续，将导致财房两空，与常理不合。5、被告所述原审法庭均认定上述催告函送达是对原四项裁判文书的歪曲理解。原四项裁判文书结论均驳回了被告公司的诉求，且在石家庄中院最后一次裁判文书中结论部分明确写明行使法定解除权条件未成就，故原审法院驳回本案被告起诉并无不当。 从特快专递顺丰网站上查询打印的送达流程，对证据真实性无异议，在该证据中2017年6月26日9点17分43秒，明确载明派送快递不成功，因电话关机/无信号，并未显示我方拒收。同当日17点54分34秒退回被告前台。在另一个记录里，2017年5月30日8点零52秒，快件派送不成功，因休息日客户不方便收，待工作日再次派送，2017年5月31日10点49分39秒，被告前台签收，该件并未继续派送而是送回了被告的前台处。该证据足以证明我方未收到催告函而非我方故意拒收，同时该证据也经四审裁判文书所否认均未以该证据认定，满足法定解除权的条件。法律规定的送达的真实意思是该文书要送到我方手中，但被告所提交的证据只能证明其进行了送，但未达到我方，我们认为结合我方所述，签署合同时被告销售人员要求我方所留地址是身份证地址而非实际居住地址，是造成我方没有收到该文件的根本原因，过错方在被告。 告知函后附邮政特快专递面单及签收单，该单子中载明2018年12月31日14点29分33秒注明投递并签收，签收人他人收，不能证明是我方当事人收；该告知函及面单所载时间为18年12月29日，面对投递时间是2018年12月31日，均已超过商品房买卖合同纠纷使用法律若干问题解释第15条第二款所载明的解除权应当在解除权发生一年内行使，逾期不行使的消灭。该证据投递时间距被告两次催告时间2017年5月6日、2017年的6月19日均已过一年，因此其履行法定解除权的时间条件已灭失，该条件不成效；关于邮寄地址，原四审法律文书均由我方当事人自行到法院拿取签收。法院依照被告所提供的地址并没有成功送达过一次，均是法院打电话打给我方，自行到法院自取。 被告认为，2017年5月6日和2017年6月19日我方向原告以特快专递的方式邮寄了催告函，关于签订购房合同及交纳剩余房款的催告函，特快专递原告的地址和电话和法律文书是一致的，和购房协议也是一致的。两份特快专递的电话就是原告正在使用的电话，不存在送达不到的情形，这是恶意拒收。 法院给原告送达所有文书都是按照这个邮寄，原告均收到。原告的身份证上的地址还有房屋认购书的地址、催告函快递的地址和一审起诉书的地址、送达地址确认书的地址、判决书中的地址都是一致的，都是原告身份证的地址，而且电话都是同一个电话。如果原告不存在恶意的拒收的情形，就应当能收到我方的邮寄的快递。（2018）冀0183民初1482号民事裁定书中销售员杨某也出庭作证也记载的相关内容，第4页最后一段也完整记载了通知原告来签合同的全过程。 2018年12月29日我公司给原告邮寄了一次告知函，后附邮政特快专递面单及签收单。证明原告已经收到我公司的解除告知函，认购协议已经解除。原告是说他人签收，邮政快递有严格的邮寄管理规定，签收人肯定是经过原告的授权或同意的，否则邮政快递员不可能让他人代签。原告在法院所留的地址确认书是具有法律效力的而不是说想留哪就留的。原告代理人错误理解了告知函的证明目的，我们这份告知函并不是在2018年12月29日才行使合同的解除权，我们是根据石家庄市中院的文书，告知原告在2017年9月26日已经解除了认购协议书。 3、关于一房二卖的意见。 原告认为，备案合同中已经显示房屋已经转卖他人，四份裁判文书证明被告诉我们的案子中协议未解除，均是驳回被告的诉求，双方协议仍有效，法律依据是关于最高院审理房屋买卖协议司法解除第八条第二项的规定。 被告认为：依据商品房买卖合同第八条的规定，构成商品房买卖一房二卖的前提条件是在签订合法有效的商品房买卖合同之后，又将该房屋卖给第三人的。反观我方和原告签订的协议，我们只签订了房屋认购协议书，认购协议书不是我方刚才所说的商品房买卖合同，我公司从未与原告签订过商品房买卖合同，所以说构成一房二卖无从谈起。我们一套房子只签订了一个商品房买卖合同。认购协议书中写的很清楚，根据协议书的第二条、第三条的规定，明确说明了将来双方在具备签订商品房买卖合同时需要在预售证下来以后，再签订正式的商品房买卖合同。签认购协议书的时候预售证没有下来，向原告邮寄两次催告函的时候，预售证已经批下来的。被告是在依法与原告解除认购协议后，才将该涉案房屋转让他人，不属一房二卖。 4、关于赔偿损失及违约金的意见。 原告认为，1、被告返还已付购房款人民币150770元及利息暂计36938.65元，直至还清为止（依照中国人民银行同期贷款利率4.9%/年计算，从2014年3月28日期暂计2019年3月28日止）。2、被告赔偿原告损失计40万元，我方提交的风光地产中介查询的2019年4月份长瑞锦城小区近似大小面积房屋价格为95万元，主要证明争议房屋目前的市场行情为单价7661元，总价95万元，40万元是按照房屋差价的损失。 被告认为：双方认购协议第3条已经明确规定双方违约的责任、违约金的额数，应当支付5%的违约金，原告支付违约金24846元后剩余部分125924元退还原告。风光地产中介查询不认可，没有法律效力。 经审理查明，2014年3月11日，原告长瑞公司与被告彭朝慈签订《定房协议》。内容为：彭朝慈定购长瑞公司开发的长瑞锦城1期4号楼1单元2504号室，面积123㎡，单价4040元，总价款496920元，定金10000元。协议签订当日，彭朝慈交纳定金1万元，长瑞公司出具收据。 2014年3月28日长瑞公司（甲方）与彭朝慈（乙方）签订《房屋认购协议书》，内容为：一、（内容同上）。二、付款方式及相关优惠政策：2）、贷款：于签署本认购书当日支付总价款30%作为首期款，可享受销售单价优惠50元/㎡，即优惠后单价为人民币3990元，总价款为人民币490770元整。首期款为人民币150770元（含定金），余款340000元在双方签订《商品房买卖合同》时，办理贷款手续。三、乙方在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续，方可享受本认购协议书的价格政策。逾期视为放弃优惠政策，甲方有权重新处置该房产，同时乙方应向甲方支付房价款总额5%的违约金。四、交房时间：乙方交清全部房款及相关费用后，除遇自然灾害和不可抗力外，甲方暂定于2015年春节前将本认购书约定的房屋交付乙方使用，最终交房时间以《商品房买卖合同》为准。逾期交房，按照《商品房买卖合同》的约定承担责任。签订《房屋认购协议书》当日，彭朝慈向长瑞公司交纳首期款140770元。2016年4月21日，涉案房产办理了《石家庄市商品房预售许可证》。 2017年5月6日，长瑞公司出具《催告函》。内容为：您（彭朝慈）于2014年3月28日与我公司签订《房屋认购协议书》（以下简称“本协议”），意向购买“长瑞锦城”小区4号楼1单元2504室房屋1套。根据本协议的约定，剩余房款330185元应在双方签订《商品房买卖合同》时，办理贷款手续。2016年5月1日，您意向购买的房屋具备签订《商品房买卖合同》及办理贷款手续的条件，之后我公司曾多次电话及书面形式通知您前来办理相关手续，但截至本函告之日您仍未办理。现我公司正式函告如下：1、请您务必于收到本函之日起七日内，到我公司签订《商品房买卖合同》，并办理贷款等其他相关手续。2、若贷款办理有困难，请您务必在签订《商品房买卖合同》的同时，将上述剩余房款330185元汇入我公司或以现金方式支付，并办理完成其他相关手续。若您在上述规定日期内仍未办理完毕上述手续，则视为您放弃本协议约定的优惠政策，并且我公司将有权解除本协议将房屋另行处置不再另行告知，同时您还应向我公司支付房屋总价款5%的违约金。该《催告函》长瑞公司通过顺丰快递按照《房屋认购协议书》中彭朝慈所留地址及联系方式邮寄送达。该快递于2017年5月31日因无法送达退回。 2017年6月19日，长瑞公司再次向彭朝慈通过顺丰快递邮寄《催告函》，内容同上。该快递于2017年6月26日由快递员在送达退回原因说明栏内注明：在外面没回来不说什么时候回来。顺丰运单动态追踪显示：6月20日四次已与收方客户约定新派送时间；23日两次已与收方客户约定新派送时间；25日两次已与收方客户约定新派送时间；26日快件派送不成功（因电话无人接听／关机／无信号，暂无法联系收方客户）。 2017年8月23日长瑞公司向本院提起诉讼，要求解除与彭朝慈于2014年3月28日签订的《房屋认购协议书》，2017年11月10日本院作出（2017）冀0183民初3120号民事判决书，以证据不足驳回；长瑞公司上诉到石市中院，2018年1月29日中院作出（2018）冀01民终725号民事裁定书，以事实不清发回重审。本院重审后，于2018年6月29日本院以长瑞公司发出催告函退回时间为2017年6月26日，而起诉时间为2017年8月23日，期间相隔不到两个月，不符合“经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持”的规定，在一定期限内不得起诉不予受理为由，作出（2018）冀0183民初1482号民事裁定书，裁定驳回起诉；长瑞公司上诉到石市中院，中院依据合同法96条的规定，认为合同解除权是形成权，权利人依自己单方面的意思表示行使，实现形成权既不需要向人民法院提起请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。上诉人行使法定解释权条件未成就，故原审裁定驳回上诉人起诉并无不当，于2018年11月14日作出（2018）冀01民终10659号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2018年12月29日长瑞公司通过邮政快递向彭朝慈发出告知函，内容为：2014年3月28日，您与我公司签订的《房屋认购协议书》之后，我公司多次通知您前来签订《商品房买卖合同》及交纳房款，但您拒不办理。为此，2017年8月23日我公司向晋州市人民法院起诉，要求解除《房屋认购协议书》，2018年12月28日我公司收到石家庄中院作出的终审裁定。根据法院的裁定，我公司与您签订的《房屋认购协议书》自2017年9月26日起已经解除，请您于收到本通知之日起三日内到我公司取回您已交纳的款项（扣除违约金后）。为了避免造成一些不必要的影响，请您慎重考虑，务必如期办理上述相关手续，否则由此产生的一切后果由您自行承担。2018年12月31日原告签收。 上述事实，有房屋认购协议书、房款及定金收据、催告函及顺丰快递回单和顺丰运单追踪动态查询单、晋州市法院及石家庄中院四份民事判决书和裁定书、预售商品房合同备案书、晋州市房地产管理处合同备案查询结果证明、告知函及邮政快递回单和运单追踪动态查询单、庭审笔录等证据证实。 本院认为，原被告之间签订的《房屋认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律和法规，协议合法有效。双方签订的《房屋认购协议书》无论从名称、内容、条款、样式及双方的权利义务上，都不具备商品房买卖合同的要件，从性质来讲只是商品房买卖合同的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约，是双方当事人进行商品房买卖的合意；且原被告之间签订的《房屋认购协议书》中第三条中规定，乙方（彭朝慈）在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内到甲方（长瑞公司）指定地点签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续，此条也说明此协议不是商品房买卖合同。故原告认为此协议是商品房买卖合同的辩论意见不成立。 根据《房屋认购协议书》中第三条中的规定，被告向原告通过快递邮寄《催告函》，快递回单及顺丰运单动态追踪查询单中表明被告收到了快递的通知且多次约定新派送时间，但原告始终未签收；且在本院（2018）冀0183民初1482号民事裁定书第4页中表明证人杨某（长瑞公司销售员）出庭作证，证明向原告打电话通知来签订商品房买卖合同未到，称其在外地，被告发第一次函后，原告打电话问其催告函的内容，证人进行了说明。以上证据表明原告接到了催告函的通知且知道其内容，但原告采取了一种消极不作为的行为，那么可以认定被告依协议履行了告知义务，原告由于其自己不履行依协议应尽的义务，由此造成的法律后果由其自己承担。故本院认定被告依协议履行了告知义务，原告认为被告未向其送达催告函的辩论意见不成立。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，构成商品房买卖一房二卖的前提条件是在签订商品房买卖合同之后，又将该房屋卖给第三人的。在本案中原被告签订的是房屋认购协议书而非商品房买卖合同，若要认定一房二卖的前提条件必须是商品房买卖合同，所以原告所诉理由不成立；同时本院（2018）冀0183民初1482号民事裁定书及石市中院（2018）冀01民终10659号民事裁定书均认定依据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原被告签订的房屋认购协议已经依法解除。该认购协议解除后，被告于2019年1月14日将涉案房屋出售给案外第三人马某，1月25日并办理了相关备案登记手续，被告的行为合法有效，不构成一房二卖，故原告的诉讼请求本院不予支持。 原告要求被告赔偿损失40万元，依据的是风光地产中介查询的2019年4月份长瑞锦城小区近似大小面积房屋价格为95万元，40万元是按照房屋差价的损失，其诉讼请求无事实依据和相关的证据支持；并且未签订商品房买卖合同的责任不在被告方，被告方也未构成一房二卖；被告依协议没有违约，故不承担违约责任，也就不存在赔偿损失的问题。故原告要求被告赔偿损失40万元的诉讼请求依法无据本院不予支持。 原被告之间签订的房屋认购协议书依法解除后，被告应退还原告交纳的房款；由于原告承担未签订商品房买卖合同的责任，故原告交纳的定金依法不予返还；由于原告的违约，依据房屋认购协议书第三条的约定，原告要承担支付房价款总额5%即被告提出反诉的违约金，应为24538.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条、第十五条的规定，判决如下： 一、被告石家庄长瑞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告彭朝慈购房款140770元及利息，利息自2017年9月27日起依照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止； 二、原告彭朝慈于本判决生效之日起十日内赔偿被告石家庄长瑞房地产开发有限公司违约金24538.5元； 三、驳回原告彭朝慈的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11606元，由原告彭朝慈负担8491元、被告石家庄长瑞房地产开发有限公司负担3115元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  高 原 人民陪审员  茹士中 人民陪审员  崔晔静 二〇一九年八月六日 书 记 员  郑晓聪 ——