广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂07民终827号 上诉人（原审被告）：莫某某，男，1979年12月9日出生，汉族，住浦北县。 委托诉讼代理人：张向民，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞华春，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西某某房地产有限公司，住所地浦北县小江镇城南路**。统一社会信用代码：91450722557211585R。 法定代表人：苏千佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏某某，男，汉族，1962年4月5日出生，住广西浦北县。系该公司股东。 委托诉讼代理人：庞信祥，广西桂风律师事务所律师。 上诉人莫某某因与被上诉人广西某某房地产有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人莫某某及其委托诉讼代理人张向民、庞华春，被上诉人广西某某房地产有限公司的委托诉讼代理人苏某某、庞信祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人莫某某上诉请求：1、请求依法撤销浦北县人民法院作出的（2019）桂0722民初26号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,判决理由不成立。一审认为“因双方就购房款余款的支付没能达成合意,被告经原告通知后,至今没有到原告处协商余款支付问题,也没有与原告签订商品房买卖合同,被告的行为构成迟延履行主要债务也致使预约合同的目的——订立商品房买卖合同不能实现,故依法应子解除预约合同”,该认定不当,理由如下：第一,双方就房款余款的支付方式在双方签订的《商铺买卖合同》第三条已经明确约定“…余款在签订标准合同后办理银行按揭支付……”对此一审判决也认为“本案中双方对转让铺面的基本状况、总价款、预付款、付款方式达成了合意”，事实清楚。然一审法院在判决后文中又认为“因双方就购房款余款的支付没能达成合意实属前后矛盾。第二,被上诉人所谓的通知并不能构成对上诉人的催告,上诉人的行为没有构成迟延履行主要债务。被上诉人“通知”的内容要求上诉人“需要交足至少50%的商铺首付款”,该“通知”单方面变更了2015年3月18日签订的《商铺买卖合同书》第三条所约定的条款,应当为一个新要约,且需要经上诉人承诺方对双方具有约束力。因此,被上诉人发出的“通知”并非催告,而是一个新邀约,不存在上诉人迟延履行的情况,一审认定上诉人构成迟延履行主要债务不符合事实。第三,导致订立商品房买卖合同不能实现的责任应由被上诉人承担。事实理由有:(1)被上诉人称无法办理银行按揭是不能实现订立商品房买卖合同的原因。而导致无法办理银行按揭的责任不在上诉人,是由于被上诉人迟延履行合同告知义务所致。根据《商铺买卖合同》第五条约定“本合同因商铺未取得预售证,待取得预售证后再签为标准合同”,然经一审查明,争议标的在2018年1月18日便办好了不动产权证,却一直未告知上诉人该事实,更加没有通知上诉人与被上诉人订立商品房买卖合同。而被上诉人一审提交“农银桂办发【2018】700号”文件规定本案不符合银行按揭的条件,然该文件颁布时间为2018年8月28日距离被上诉人办好不动产权证相隔七个多月时间。根据我国《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”本案被上诉人在取得预售证后,甚至在办理不动产权证后没有第一时间或者合理时间告知上诉人并与上诉人订立正式的标准合同办理银行按揭导致错过按揭时间,从而不能享受以前按揭贷款政策,责任在被上诉人,依法不能免责。(2)被上诉人既没有第一时间或者合理时间通知上诉人订立商品房买卖合同,又将本案标的擅自出租给第三方,违反诚实守信原则。被上诉人擅自将本案标的出租给第三方的行为上诉人一审提交的证据已经足以证实,然一审法院在判决中并没有对该证据事实进行认定,上诉人认为被上诉人已经用自己的行为表示对双方签订的《商铺买卖合同》毁约。二、本合同继续履行的条件已经具备,双方应当继续履行本合同,且双方也有能力继续履行本合同。根据我国《合同法》的有关规定,一方的行为已经构成了违约,但仍具有继续履行合同的能力,并且履行合同的条件已经成熟,不存在履行不能的情况,因此,为了更好弥补双方合同之意,双方应当继续履行合同。综上,导致不能订立商品房买卖合同的原因不是上诉人迟延履行主要债务,而是被上诉人原因所致。一审认定事实错误,请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回一审诉讼请求。在庭审上增加事实和理由：1、一审认定本案是商品房预约合同是错误的，应该是本约合同。2、程序违法，本案一审应适用普通程序而不是简易程序。 被上诉人广西某某房地产有限公司答辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一审认定本案是预约合同是正确的，本案合同没有《合同法》16条规定的情形，双方在合同约定是取得预售证之后才签订买卖合同，从这个可以表明以后是签订标准合同，所以现在是预约合同，商品房买卖合同不能签订是上诉人的错误，答辩人在办理不动产登记证之后通知上诉人支付50%的首付款，这是银行规定的，签订标准合同之后办理银行按揭，但是上诉人一直不理会这件事，在2018年8月1日，答辩人提供的证据可以证明答辩人多次发短息和以邮寄的方式通知上诉人支付50%的首付同时办理银行按揭。一直到2018年8月28日银行政策调整不能按揭，导致商品房不能签订，这份预约合同已经具备了解除的条件，答辩人签订合同的目的是取得购房款，上诉人无论是以什么方式支付购房款，答辩人都不介意，上诉人要取得涉案房屋，有支付购房款的义务。一审法官给了足够的时间给上诉人支付购房款或者办理银行按揭，上诉人没有能力办理，上诉人没有钱支付购房款，导致这份预约合同无法履行，导致答辩人的合同目的没有办法实现，符合了解除合同的条件。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 广西某某房地产有限公司向一审法院起诉请求：解除原、被告于2015年3月18日签订的《商铺买卖合同书》。 一审法院认定事实：2015年3月18日，原、被告签订《商铺买卖合同书》，合同约定被告受让原告开发建设的位于浦北县金浦大道某购物广场一期工程六楼商铺，面积约1778.90平方米，每平方米价格为2500元，商铺合计总价款为4447250元。双方还约定，2015年3月11日至2015年11月前，被告向原告支付95万元，余款在签订标准合同后办理银行按揭支付。 合同签订后，被告于2015年3月12日至同年10月20日期间，共向原告预付了95万元购房款。涉案商铺已于2018年1月18日办理了不动产权证。2018年8月，原告以邮寄、手机短信方式向被告发出通知，要求被告交付首付款1277250元，并到公司签订《商品房买卖合同》，至今被告没有到原告处协商，也没有交款，双方至今没有签订标准《商品房买卖合同》。 一审法院认为，原、被告于2015年3月18日签订的《商铺买卖合同》属预约合同，预约合同是指双方约定将来订立一定合同的合同，本案中，因订立合同时原告没有取得商品房预售许可证，双方对转让商铺的基本状况、总价款、预付款、付款方式达成了合意，对付清购房款时间、商铺交付条件及日期、办理产权登记事宜、违约责任等商品房买卖依法应当明确的其他主要内容未有进行约定，并在合同的第三条“余款在签订标准合同后办理银行按揭支付”、第五条“本合同因商铺未取得预售证，待取得预售证后再签标准合同”等条款中作出将来要另外签订合同的意思表示，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，应认定原、被告签订的《商铺买卖合同》是预约合同。该预约合同是原、被告的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，也没有违背公序良俗，预约合法有效。因双方就购房款余款的支付没能达成合意，被告经原告通知后，至今没有到原告处协商余款支付问题，也没有与原告签订商品房买卖合同，被告的行为构成迟延履行主要债务，也致使预约合同的目的--订立商品房买卖合同不能实现，故依法应予解除预约合同。被告辩称本案不具备合同解除条件的理由是在双方签订的合同是商品房买卖合同的前提下所作，而本案双方的法律关系并非商品房买卖合同关系，而是为订立商品房买卖合同而订立的预约合同，因双方就商品房买卖合同的主要内容未达成合意，而被告在接到原告通知后没有采取积极的行为与原告协商有关条款，从而导致预约合同的目的不能实现，本案合同解除的条件是被告不积极与原告协商合同条款，导致商品房买卖合同不能签订，因此，被告主张的不具备合同解除理由不成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决：解除广西某某房地产有限公司与莫某某于2015年3月18日签订的《商铺买卖合同书》。案件受理费42378元，因适用简易程序减半收取计21189元，由莫某某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明：中国农业银行的《个人一手商业用房贷款作业指导书》第4.1.3.1条“申请个人一手商业用房贷款应符合以下条件：……（d）已支付购房首付款的，首付款比例不低于50%;……” 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：1、一审判决认定事实是否清楚；2、一审判决认定双方签订的《商铺买卖合同书》是预约合同是否正确；3、一审判决解除合同是否正确；4、一审法院程序是否合法，一审能否适用筒易程序审理。 一、一审判决认定事实是否清楚。 第一，上诉人主张一审认定“双方就购房余款的支付未达成合意”属于认定事实错误，本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《商铺买卖合同》约定“余款在签订标准合同后办理银行按揭”，在履行合同的过程中，被上诉人根据中国农业银行的《个人一手商业用房贷款作业指导书》第4.1.3.1条“申请个人一手商业用房贷款应符合以下条件：……（d）已支付购房首付款的，首付款比例不低于50%;……”的规定，要求上诉人支付购房首付款50%，余款再进行银行按揭，双方就余款支付无法达成合意，一审法院认定事实正确，本院予以支持。 第二，上诉人认为被上诉人要求“交足至少50%的商铺首付款”为新的要约。本院认为，被上诉人的该要求是在合同履行过程中，被上诉人基于银行对于商铺首付款的要求向上诉人提出的，并非是新的要约，对于上诉人该主张，本院不予支持。 第三，上诉人认为其无法办理银行按揭是被上诉人未履行及时告知义务。本院认为，被上诉人提交的邮政专递退件单和手机短信通知证明被上诉人于2018年8月向上诉人多次发出通知，被上诉人已经履行了及时告知义务。 二、一审判决认定双方签订的《商铺买卖合同书》是预约合同是否正确。 上诉人认为双方签订的《商铺买卖合同书》是本约合同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”当事人双方签订的《商铺买卖合同书》仅对当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式作出具体约定，是当事人对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同（尤其是目前被普遍采用的《商品房买卖合同示范文本》）相比较，缺少付款时间、商铺交付条件和日期等主要内容，仍需通过进一步磋商在本约中加以确定，且签订涉案合同时，被上诉人尚未取得预售证，不具备预售条件，因此，该约定不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果，对于上诉人主张该合同为本约合同，本院不予支持。 预约合同又称预备合同，是由于事实或法律上的障碍，暂时无法订立本合同时，当事人为了将来订立本合同的合同。预约合同并非不得就本合同涉及的标的物及价金范围加以约定，不能仅因预约合同中规定了买卖合同的相关内容而简单认定预约即为本约。本案中，当事人双方签订《商铺买卖合同书》虽然对买卖合同中的某些相关内容进行了规定，但是相较于正式合同，涉案合同规定较为简单。并且，涉案合同第三条：“……余款在签订标准合同后办理银行按揭支付……”第五条：“本合同因商铺未取得预售证，待取得预售证后再签为标准合同。”在涉案合同中两次提及涉案合同并非是标准合同，可见，双方当事人一致明确在将来需要订立一个新的合同最终明确双方之间的商铺买卖法律关系的具体内容。因此，一审法院认定涉案合同为预约合同，本院予以支持。 三、一审判决解除合同是否正确。 上诉人与被上诉人签订的《商铺买卖合同书》未违反法律法规的规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”上诉人与被上诉人签订涉案合同是为进行商铺买卖，上诉人（买受人）经被上诉人（出卖人）通过电话、短信、邮件多次催告仍然未支付价款，错过了银行按揭的时间，无法进行按揭还款，致使买卖合同的目的无法实现。一审判决解除合同符合法律规定，本院予以支持。 四、一审法院程序是否合法，一审能否适用筒易程序审理。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”本案事实清楚、权利义务关系明确，一审法院适用简易程序，符合法律的规定，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费42378元，由上诉人莫某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年八月二十九日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽