北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3554号上诉人（原审原告）惠州迪芬尼声学科技股份有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人潘永中，总经理。委托代理人吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。委托代理人王可威，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人惠州迪芬尼声学科技股份有限公司（简称迪芬尼公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4646号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1、申请人：惠州超声音响有限公司（简称超声音响公司）。2、申请号：21790841。3、申请日期：2016年11月4日。4、标志：5、指定使用的商品（第9类0908；0910；0913群组）：声导管；拾音器；扬声器音箱；振动膜（音响）；音频视频接收器；扩音器；麦克风；声音传送装置；扬声器喇叭；耳塞机；扬声器；声耦合器；延时混响器；配有集成放大器的混音器；感应器（电）；传感器；互感器；电子监控装置；头戴式耳机；压缩传感器；压缩扬声器；平面磁场扬声器；带式高频扬声器；分布式扬声器；静电扬声器；便携式媒体播放器。二、引证商标一1、申请人：皮尔利斯工业有限公司。2、注册号：9584232。3、申请日期：2011年6月13日。4、专用期限：2013年3月21日至2023年3月20日。5、标志：6、核定使用的商品（第9类0903-0904；0909-0910；0912-0914；0924群组）：传真机；衡量器具；放映机；测量器械和仪器；气象仪器；车辆计程器；材料检验仪器和机器；教学仪器；电测量仪器；科学用探测器；电缆；半导体；集成电路；荧光屏；遥控仪器；光导丝（光学纤维）；工业操作遥控电力装置；避雷针；电熨斗。三、引证商标二1、申请人：深圳市兴达诚电子有限公司。2、注册号：7694480。3、申请日期：2009年9月14日。4、专用期限：2011年3月7日至2021年3月6日。5、标志：6、核定使用的商品（第9类0901；0908；0913群组）：扩音器；计算机外围设备；电阻材料；印刷电路；电磁线圈；电容器；可变电感器；变压器；整流器；低压电源。四、被诉决定：商评字[2018]第46525号《关于第21790841号“PeerlessbyTYMPHANY及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年3月19日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。五、其他事实在原审诉讼期间，超声音响公司向原审法院提交了一组新证据，用以证明引证商标一不再构成诉争商标的在先权利障碍。经查，2018年6月25日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2018]第W020338号《关于第9584232号第9类“PEERLESSAV”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，对引证商标一在“测量器械和仪器、电测量仪器”部分核定使用商品上的注册予以撤销，该注册商标撤销公告刊登在2018年12月6日第1626期《商标公告》上。北京知识产权法院认为：鉴于商标局已撤销引证商标一在“测量器械和仪器、电测量仪器”部分核定使用商品上的注册并予以公告，引证商标一现在核定使用的“传真机、车辆计程器、避雷针、电熨斗”等商品，与诉争商标核定使用的全部商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品。超声音响公司关于引证商标一不再构成诉争商标注册障碍的诉讼主张成立，予以支持。诉争商标由英文“PeerlessbyTYMPHANY”及图构成。引证商标二为纯图形商标。将二者相比较，诉争商标的图形部分与引证商标二在构图元素、设计手法、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“声导管、拾音器、扬声器音箱、振动膜（音响）、音频视频接收器、扩音器、麦克风、声音传送装置、扬声器喇叭、耳塞机、扬声器、声耦合器、延时混响器、配有集成放大器的混音器、传感器、互感器、电子监控装置、头戴式耳机、压缩传感器、压缩扬声器、平面磁场扬声器、带式高频扬声器、分布式扬声器、静电扬声器、便携式媒体播放器”商品，与引证商标二核定使用的“扩音器、变压器”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，构成类似商品。诉争商标与引证商标二如在上述类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“感应器（电）”商品与引证商标二核定使用的全部商品均未构成类似商品，诉争商标指定使用在“感应器（电）”商品上，与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。注册商标专用权和商号权是依照不同法律程序获得的权利，企业商号具有的知名度并不当然延及至其名下申请注册的商标。超声音响公司关于其母公司商号的知名度可以延续至诉争商标的主张缺乏法律依据，不予支持。超声音响公司在先商标和引证商标二获准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。鉴于引证商标一的事实状态已发生变化，且对当事人的权利义务具有实质性影响，对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由超声音响公司负担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。迪芬尼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标二在具体构成要素、整体外观、呼叫、含义等方面不同，不构成近似商标，未违反商标法第三十条的规定。诉争商标来自于具有较高知名度的“TYMPHANY”商标，不会引起混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标一、二商标档案、被诉决定、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，经核准，超声音响公司的公司名称现变更为迪芬尼公司。2019年5月17日，引证商标二的所有人深圳市兴达诚电子有限公司出具《共存协议》，其同意迪芬尼公司在第9类全部指定使用商品上申请注册和使用诉争商标。该《共存协议》后附有深圳市兴达诚电子有限公司的营业执照。根据中央部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有《共存协议》等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标所有人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为图文组合商标，引证商标二为图形商标，两商标标志在整体构成及整体外观上存在一定区别，且引证商标二的权利人在二审诉讼中出具了《共存协议》，同意诉争商标的申请注册，表明引证商标二的权利人认可诉争商标和引证商标二尚不存在权利冲突，可以在市场上共存。综合上述因素，诉争商标与引证商标二若使用在同一种或类似商品上，不足以引起相关公众的混淆、误认，诉争商标在“声导管、拾音器、扬声器音箱、振动膜（音响）、音频视频接收器、扩音器、麦克风、声音传送装置、扬声器喇叭、耳塞机、扬声器、声耦合器、延时混响器、配有集成放大器的混音器、传感器、互感器、电子监控装置、头戴式耳机、压缩传感器、压缩扬声器、平面磁场扬声器、带式高频扬声器、分布式扬声器、静电扬声器、便携式媒体播放器”商品上与引证商标二不构成商标法第三十条规定的使用在类似商品上的近似商标。迪芬尼公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。商标评审委员会和原审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于上述结论系由于迪芬尼公司在本院诉讼阶段提交的新证据被采信所致，故其应承担本案二审的诉讼费用。各方当事人对原审判决的其他认定未提出异议的，本院经审查予以确认。综上，迪芬尼公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决的结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由惠州迪芬尼声学科技股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年八月五日书记员 何 雅