河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终4128号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄庆忠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱国明，男，1949年8月13日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：陶瑞明，高碑店市旭日法律服务所法律工作者。原审被告：吴裕华，男，1980年5月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：保定隆和房地产开发有限公司，住所地河北省高碑店市新昌北大街**。法定代表人：曹李余，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占，该公司员工。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人朱国明及原审被告吴裕华、保定隆和房地产开发有限公司（以下简称隆和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审被告吴裕华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1、依法撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初774号民事判决；2、依法改判原审原告承担保修责任；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实认定。本案定性的关键证据《防水分包合同》约定“乙方应按照《施工及技术验收规范》进行施工，做好自检工作，确保工程质量”，同时约定“在交工后五年的保修期内，发现质量问题负责免费返修”。并对处罚标准进行了约定“卫生间防水必须达到规定厚度，如被隆基泰和抽查到有卫生间防水厚度未能达到标准要求，或其他卷材厚度达不到要求，由乙方承担所有处罚及损失”、“如出现防水部位漏水，乙方应在接到通知后2日内开始维修，7日内完成，最长不得超过15天。如未能及时维修的，由第三方维修的所有费用由乙方承担，并承担每次2000元的罚款（所有费用在前期应付款内扣除）”。本案中，被上诉人因履行合同所应承担的费用金额，已经远远超过了其工程尾款。上诉人完全是按照《防水分包合同》的约定履行，无任何不当，一审法院认定事实严重错误。二、主体认定问题。本案的关键证据《防水分包合同》的乙方为自然人，很显然不具备签署上述合同的资格。原审被告保定隆和房地产开发有限公司在当庭提出上述质疑后，一审法院并未对原告的主体进行核实，属于程序上的瑕疵。三、关于实际损失。一审中，上诉人及保定隆和房地产开发有限公司均证明损害事实的存在，一审法院并未对损害事实进行核实的情况下，仅仅以被上诉人未接到通知判案，十分草率。本案所涉及的工程，权利人均已提出自己未接到通知就可以确定不需要承担维修责任，实在是匪夷所思。结果已经发生，对结果视而不见，却认可被上诉人的口头说法，属于对本案事实未审理清楚的情形。四、表见代理。本案认定上诉人构成表见代理的理由极其不充分。综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为在先，极大地损害了上诉人的合法权益。上诉人按照约定履行协议，一审法院在未查清事实的情况下判决上诉人承担责任，损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。朱国明辩称：一审法院审理认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。隆和公司辩称：上诉人并未对我司提起上诉，我司认可一审判决结果，请求依法维持原判。吴裕华未作答辩。朱国明向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令吴裕华立即给付工程款254382.55元；2.判令被告海天建设集团有限公司、保定隆和房地产开发有限公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，隆和公司与海天公司（原名称为浙江海天建设集团有限公司）签订《高碑店香邑溪墅（蔷薇园）二期建筑安装总承包合同》，合同附件6为授权委托书，主要内容为“现委托吴裕华为高碑店香邑溪墅（蔷薇园）二期工程施工中的所有签字均与法人有同等的法律效力，效力及于承包人。”2014年6月5日，吴裕华与朱国明签订《防水分包合同》，将香邑溪墅二期防水工程分包给原告朱国明。合同第四条第二款“乙方责任”中第5项约定，“在交工后五年的保修期内，发现施工质量问题负责免费返修，属设计或甲方使用造成的，返修费用由甲方负责。”合同第五条第三款约定：“如出现防水部位漏水，乙方应在接到通知后2日内开始维修，7日内完成，最长不得超过15天。如未能及时维修的，由第三方维修的所有费用由乙方承担，并承担每次2000元的罚款（所有费用在前期应付款内扣除）。”合同第八条约定工程款的支付：“过程中甲方双方协商，经隆基泰和验收合格并移交至物业，经双方结算后三个月内付至90%，其他5%在6个月内支付，留5%作为保修金。”2015年12月17日，吴裕华与朱国明签署《结算单》，确认工程总价1668538.55元，已支付590000元。结算单出具后，又支付150000元，另以物抵债折抵工程款590729元，扣除质保金83427元，剩余254382.55元至今尚未支付。被告海天公司对欠款数额认可，但是答辩称因工程交付使用后出现多处漏水，保留追究原告相关责任的权利，并提交隆和公司向海天公司发出的《关于保修期工程维修结算函》《业主投诉处理单》《保修期工程维修通知书》及现场照片，证实因工程质量问题，隆和公司通知海天公司进行维修及产生的相关费用。原告对被告海天公司提交的证据不认可，认为其没有接到任何关于维修的公函或者电话通知，对施工及修理不认可，具体是什么原因及是否系原告方责任不清楚。被告隆和公司对海天公司提交的证据认可，并称防水工程交付使用后，产生重大瑕疵，给业主造成损失，质保期尚未结束，损失可能还会继续扩大。被告海天公司提交的上述证据系与隆和公司之间的函件往来，不能证实其已经就工程质量问题通知到原告，故法院对该组证据的证明目的不予采信。另查明，2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司将名称变更为海天建设集团有限公司。一审法院认为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，海天建设集团有限公司书面委托吴裕华代理高碑店香邑溪墅（蔷薇园）二期工程事项，并认可吴裕华在该工程中所有签字，吴裕华与原告朱国明签订《防水分包合同》并与朱国明进行对账，对工程欠款进行确认，该民事法律行为的法律责任应由海天公司承担。双方签订《结算单》已经超过六个月，按照《防水分包协议》约定，被告海天公司应当扣除质保金后将剩余工程款给付原告，故对原告要求被告海天公司给付工程款254382.55元的诉讼请求，法院依法予以支持。因隆和公司与海天公司均认可就涉案工程质量问题存在工程款扣除情况，且原告及被告海天公司均未提交证据证实被告隆和公司除质保金之外尚欠海天公司工程款，故对原告要求被告隆和公司承担连带给付责任的诉请请求，法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告朱国明工程款254382.55元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2612元（已减半），由被告海天建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：隆和公司发给上诉人方的维修通知书28份，证明维修的事实存在，维修赔款费用共计493519元，隆和公司已经从我们的工程款里扣除。朱国明对上述证据质证称：一审中上诉人提交的部分证据我方已经质证，上诉人提交的后期证据应当是一审提交的，不应当作为新的证据，坚持一审的意见，所有的维修是否与被上诉人朱国明有关联性，我们没有接到任何通知说因为漏水让我们维修，上诉人在一、二审中也没有证据证明通知到位，所以对上诉人提交的证据不认可。隆和公司对上述证据质证称：同一审的质证意见，对于新证据没有异议。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人海天公司应否承担给付工程款的责任问题。据一审中提供的授权委托书，海天公司的委托事项载明“委托吴裕华为高碑店香邑溪墅（蔷薇园）二期工程施工中的所有签字均与法人有同等的法律效力，效力及于承包人”。一审庭审中，上诉人海天公司认可吴裕华系海天公司的项目经理，海天公司与被上诉人朱国明之间的关系，是通过吴裕华与朱国明签订的分包合同。对于涉案防水分包工程剩余工程款的数额，海天公司与朱国明均无争议。故一审法院认定吴裕华为涉案工程项目中上诉人海天公司的代理人，由海天公司承担给付朱国明工程款的责任，并无不当。关于因涉案工程房屋漏水而产生的维修费用问题。上诉人海天公司在一审及二审中提交的相关证据，均不能证实被上诉人朱国明接到了涉案工程房屋漏水维修的通知。对于涉案房屋漏水产生的原因及责任的划分问题，上诉人未提供相关证据证实。上诉人主张的应由被上诉人朱国明承担的因涉案工程房屋漏水而产生的维修费用的理由，事实证据不充分，故本院不予支持。综上所述，上诉人海天建设集团有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5224元，由上诉人海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  刘 娟审判员  王明生二〇一九年八月三十日法官助理李尧书记员卢灏辰