安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终285号原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）张涛，男，1998年6月2日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月31日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月6日经芜湖市鸠江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）陶文超，男，1998年4月15日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。曾因赌博，于2017年10月4日被芜湖市公安局鸠江分局行政罚款100元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月31日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月6日经芜湖市鸠江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人李长志，安徽深蓝师事务所律师。辩护人张文英，安徽深蓝师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐勇（绰号“大头”），男，1998年7月16日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。曾因赌博，于2017年10月4日被芜湖市公安局鸠江分局行政罚款100元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年1月29日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年3月6日经芜湖市鸠江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人杨波，男，1985年12月5日出生，汉族，初中文化，木工，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月31日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2019年1月31日经芜湖市鸠江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人杨浩，男，1993年3月24日出生，汉族，中专文化，务工人员，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月31日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，2019年1月31日经芜湖市鸠江区人民检察院批准，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人杨波、杨浩、张涛、陶文超、唐勇犯故意伤害罪一案，于2019年6月24日作出（2019）皖0207刑初118号刑事判决。原审被告人张涛、陶文超、唐勇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月30日晚，被告人杨波因怀疑其前妻与被害人杨某有暧昧关系，导致其与前妻离婚，与被告人杨浩商议教训杨某。杨波、杨浩电话邀集被告人张涛、陶文超、唐勇、王磊（另案处理）等人。当晚21时许杨浩驾驶其皖Ｂ×××**轿车，与杨波、唐勇、陶文超、张涛、王磊一起，来到芜湖市鸠江区二坝镇雍南商业街杨某经营的“雀友麻将机”门店附近。杨波在车上等候，唐勇、陶文超下车从路边捡了两根拖把棍和一根木棍，杨浩拨打杨某电话，假装购买麻将机诱骗杨某将门打开。被害人杨某开门后，被告人杨浩进店与其发生争执，后杨浩发微信给唐勇，让唐勇等人进店，杨浩、张涛、陶文超三人持木棍对杨某实施殴打，被告人唐勇拿起店内椅子砸向杨某，上述四人对杨某实施踢踹，逼迫杨某下跪。王磊则持杨浩的手机拍摄视频。被告人杨浩拿到杨某的手机后，让人将手机交给杨波，杨波看完手机中的微信聊天记录后，让杨浩等人继续殴打杨某。被告人杨浩、张涛、陶文超、唐勇四人再一次对杨某拳打脚踢、抽打耳光。被告人杨浩指使陶文超从被害人家中厨房拿来菜刀，威胁杨某承认其与杨波前妻有暧昧关系。杨浩等人的伤害行为造成被害人杨某身上多处受伤。经诊断其右尺骨鹰嘴骨折，左手第五掌骨骨折。经芜湖市公安司法鉴定中心鉴定，为轻伤一级。2018年12月31日，被告人杨波、杨浩主动至公安机关投案，2019年1月28日被告人唐勇在芜湖市镜湖区天门山路某网吧被公安机关抓获归案，2019年1月31日被告人张涛、陶文超主动至公安机关投案。2019年2月被告人杨波、杨浩、张涛、陶文超、唐勇的家属代为赔偿被害人杨某的损失35万元，并取得了杨某的谅解。另查明，被告人杨浩在拘留期间，让其辩护人通知其家人劝说同案犯张涛等人主动投案。原判根据受案登记表、户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、医院诊断材料、人民调解协议书、谅解书、视听资料说明书、证人汪某的证言、被害人杨某的陈述、被告人杨波、杨浩、张涛、陶文超、唐勇、王磊的供述与辩解、芜公物鉴（损伤）字[2019]82号《法医学人体损伤程度鉴定书》、检查笔录、提取笔录、被告人辨认笔录、被害人辨认笔录、被害人被殴打视频等证据认定上述事实。原判认为：被告人杨波、杨浩、唐勇、陶文超、张涛故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人杨波起提议、组织作用；被告人杨浩邀集、指挥他人实施犯罪；被告人唐勇、陶文超、张涛受邀集后均积极参加，提前准备凶器，犯罪过程中均手持凶器对被害人实施殴打。五被告人在共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从犯。本院将综合各被告人在共同犯罪中的地位和作用，在量刑时予以考虑。被告人杨浩在拘留期间，让其辩护人通知其家人劝说同案犯张涛等人主动投案。被告人张涛、陶文超的投案很大程度是被告人杨浩的家人起主要作用，而非杨浩本人，被告人杨浩的行为不构成立功，但杨浩有协助公安机关抓捕同案犯的意愿，可在量刑上酌情考虑；本案鉴定文书是侦查机关委托有资质的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学客观结论，可作为定案依据；在案证据不能证明被害人在本案中有过错，辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人杨波、杨浩、张涛、陶文超能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法应从轻或减轻处罚；被告人唐勇到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，应从轻处罚。五被告人均已赔偿被害人损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚；被告人唐勇和陶文超曾因受行政处罚，酌情予以从重处罚。被告人杨浩等人使用凶器实施伤害行为、实施让被害人下跪、打被害人耳光等侮辱行为，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人杨波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人杨浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。三、被告人唐勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。四、被告人陶文超犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人张涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人张涛提出的上诉理由：上诉人在本案中的作用较小，应当认定为从犯，且取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚，请求二审对上诉人适用缓刑。上诉人陶文超及其辩护人提出的上诉、辩护意见：上诉人有自首情节且自愿认罪，在共同犯罪中作用较小，应认定从犯，请求二审对上诉人适用缓刑。上诉人唐勇提出的上诉理由：上诉人自愿认罪，在共同犯罪中只起次要作用，已经赔偿了被害人经济损失，一审量刑过重，请求二审对上诉人适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人张涛、唐勇、陶文超及原审被告人杨波、杨浩故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，原判定罪正确。在共同犯罪中，各上诉人及各原审被告人作用相当，对各上诉人及陶文超的辩护人提出应认定各上诉人为从犯的上诉、辩护意见，因与本案事实和法律规定不符，不予采纳。对各上诉人提出的其他从轻处罚量刑情节，因原判予以采纳并给予了从轻处罚，现各上诉人再次提出要求从轻处罚于法无据，不予采纳。原判根据各上诉人及各原审被告人在本案中犯罪事实、性质及量刑情节，对各上诉人及各原审被告人定罪量刑均适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年八月二十六日法官助理江群书记员童静附本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。