常州市金坛区人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏0413民初8468号 原告：汤国洪，男，1969年6月13日生，汉族，住常州市金坛区。 委托诉讼代理人：陈辉平，江苏必正律师事务所律师。 被告：张小明，男，1971年5月3日生，汉族，住常州市新**。 第三人：常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区直溪镇振兴南路**。 法定代表人：江迪甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛龙，男，1987年1月16日生，住常州市金坛区。 原告汤国洪诉被告张小明、第三人常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司（以下简称瑞嘉公司）案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤国洪委托诉讼代理人陈辉平，被告张小明，第三人瑞嘉公司委托诉讼代理人薛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤国洪向本院提出诉讼请求：不得执行常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场B一102号商铺并解除对上述商铺的查封。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人瑞嘉公司系常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场的开发单位，原告系该项目建设工程的承办人之一。2015年1月22日，原告与第三人签订房屋抵付工程款合同，约定由原告购买农贸市场B一102号商铺，价款为1125275元，付款方式为以工程款抵付。第三人于2014年8月6日取得了该农贸市场的常州市商品房预售许可证。2016年3月2日，第三人将该房屋交付给原告，原告从2017年起将该商铺对外出租至今。2017年2月18日，第三人与原告进行工程款结算，案涉商铺在结算时已用工程款全部付清。原告在接收案涉房屋后，多次要求第三人办理房产登记手续。因第三人未能将办理房产登记的全部资料报送给房产登记部门，案涉商铺至今未能办理产权登记手续。被告张小明申请执行第三人瑞嘉公司房屋租赁委托合同纠纷一案中，原告对常州市金坛区人民法院查封的常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场B一102号商铺不服，提出书面异议，常州市金坛区人民法院于2018年10月24日作出(2018)苏0482执异95号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，认为其对案涉房屋的权利能够排除对案涉房屋的执行，特向法院提起执行异议之诉，请求法院依法判如所请。 被告张小明辩称：一、张小明诉瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案，金坛区人民法院于2017年12月6日作出（2017)苏0482民初1307号判决。该判决生效后张小明于2018年3月向金坛法院申请执行。二、执行中形成的现有证据充分证明预查封房产在第三人(被执行人）名下，与原告没有关联性。金坛法院执行局于同年4月20日、7月25日两次做出执行裁定并到不动产登记处查封了在第三人的不动产;申请人即本案被告于2018年8月21日去不动产登记处查询了查封和房产情况，查询结果没有抵押、预告、异议、地、地役定登记情况记录。由此可以证明，金坛法院执行局查封房产权属清晰，第三人作为被执行人主体适格。三、原告已在执行中提出执行异议申请且已被金坛法院驳回，有恶意滥用诉权的意图。四、原告与第三人相互勾结，有明显的恶意赖债的行为，敬请合议庭关注原告汤国洪提交的如下材料：1、第三人明知金坛法院在执行两起案件，按照常理，第三人对法院的执行案件应当有所敬畏，应当首先解决在法院的执行案件才符合情理，因为执行是会对公司信誉产生巨大负面影响的大事，而第三人居然反其道而行，在法院已经将房产查封后，于2018年4月26日(即灵通房地产代理有限公司诉状中陈述）另案以商铺“抵扣”盛冬近所谓的工程款，这是拒不执行法院判决和伪造证据的行为；2、2018年9月17日第三人出具的两份“情况说明”文字不一，说明第三人出具文字材料已到随心所欲的地步；3、原告提交的结算清单注明日期为2017年2月18日，但诉状中声称房产已于2016年3月2日交付给他，存在弄虚作假的行为；4、原告提交的租赁合同前后署名不一，房屋出租人不是本案所涉人员，弄虚作假漏洞百出，即使合同存在，主体不一的合同应当是无效合同；5、施工合同、抵款合同均不注明日期，意图逃避痕迹鉴定。灵通房地产代理有限公司是其房屋销售代理商，熟知瑞嘉公司的套路，知道房产销售真实情况。6、原告提交的银行收款凭据已自认收款因原告对商铺没有处分权，法院应当追缴其已收的20万元作为执行款。五、本案原告没有提供足以排除强制执行的证据，不享有足以排除强制执行的民事权益。1、异议人现有证据不足以认定该房产已抵偿工程款的事实。异议人提交的证据有《房屋抵付工程款合同》、《建设工程施工合同》《商铺（住宅）验收交接确认书》、《租赁协议》等等。依据相关法律规定，《以房抵款协议》本身并不产生房屋所有权转移的效力，基于代物清偿的要物性，对尚未实际履行的以物抵债协议不确认其效力。因为，签订《以房抵款协议》必须同时签订《房屋买卖合同》或《购房意向书》，并且应及时办理房产预告登记，备案锁定物权，保持该预告登记始终处于有效状态。因此，以房抵工程款是否合法有效，要看开发商与购房者签订《商品房买卖合同》后是否进行了登记备案或者以《购房意向书》进行网签备案。据此，提交在不动产登记部门备案才能证明《商品房买卖合同》或《购房意向书》是否有效，而不能以提交《商品房买卖合同》或《购房意向书》《租赁合同》来证明房产权属自己。而案涉房产被查封时未见备案登记，据此，金坛法院查封处理被执行人的财产完全合法。原告不享有足以排除强制执行的民事权益。2、最高院关于执行异议的提出有明确的成立条件，具体见最高院执行异议和复议若干问题的规定28条、29条、30条。3、原告所称房产没过户是因为第三人资料未送房管局，纯属谎言。因为对抗第三人的房产不一定要领房产证，只要备案即可，第三人是专业的开发商，不会不知要求，而原告早就有过备案的事实，不可能不知。能证明的事实恰恰是第三人与原告相互勾结，狼狈为奸，蓄意赖债的拙劣行为。综上所述，原告没有足以排除强制执行的理由和证据。法院在执行中所采取地强制措施都是合法有效的，当依法驳回其全部诉讼请求。同时，为了维护法律尊严，原告和第三人因弄虚作假事实上已处分了被法院已查封的房产，这一行为已触犯拒不执行罪和伪造证据罪，是否构成犯罪，建议进一步查明事实后依法予以惩处，以维护被告的合法权益并促进社会诚信的建设。 第三人瑞嘉公司述称，同意原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：张小明与瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年12月6日作出（2017）苏0482民初1307号民事判决书，判决：一、解除原告张小明与被告常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司于2015年1月16日签订的租赁合同。二、被告常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告张小明人民币500000元及配合心理测试损失2500元，合计人民币502500元。判决生效后，瑞嘉公司未履行义务，张小明向本院申请执行，本院于2018年4月2日依法立案受理，案号为（2018）苏0482执1148号，在该案执行过程中，本院于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产。于2018年7月25日作出（2018）苏0482执1148号之二执行裁定书，查封瑞嘉公司名下位于金坛区商铺的不动产。案外人汤国洪提出执行异议，本院于2018年10月24日作出（2018）苏0482执异95号执行裁定书，驳回汤国洪异议请求。 本院认为，张小明诉瑞嘉公司租赁合同纠纷一案经本院判决生效后，在该案执行过程中，本院于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产，该查封为首轮查封。2018年7月25日作出（2018）苏0482执1148号之二执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司名下位于金坛区商铺的不动产，该查封为轮候查封。汤国洪针对（2018）苏0482执1148号之二执行裁定书向本院提起执行异议，本院经审查驳回其异议请求，汤国洪不服向本院提起异议之诉。在首轮查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，只能针对首查封提起执行异议之诉。故原告汤国洪本次起诉不符合受理条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，裁定如下： 驳回原告汤国洪的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。 审 判 长  罗 辑 人民陪审员  倪美华 人民陪审员  虞惠萍 二〇一九年八月二日 法官 助理  李健健 书 记 员  卢婷婷