贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3339号 上诉人(原审被告、反诉原告）：织金兴鑫水务有限责任公司，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇清泉路**。统一社会信用代码：91520524215570326G。 法定代表人：李兴军，该公司董事长、总经理。 委托代理人：陈开洲，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**第E7（国际金融街**）楼（E7）******统一社会信用代码：915201036975344158。 法定代表人：王亮，该公司总经理。 委托代理人：史光炯，贵州施仁律师事务所律师。 原审被告：织金县水务局，住所地，住所地：贵州省毕节市织金县双堰街道双堰路**会信用代码：11522425009664778L。 法定代表人：金永富，该局局长。 上诉人织金兴鑫水务有限责任公司（以下简称织金兴鑫水务公司）因与被上诉人贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司（以下简称贵州鸿瑞腾公司）及原审被告织金县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金106200元；一审反诉费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审未认定被上诉人承担延误工期的违约责任存在认定事实、适用法律上的错误。根据《工程开工令》，工期应从2017年1月26日起算。一审中被上诉人提供了当地村委会的《证明》不能证明实际开始施工的日期是2017年4月20日。双方在2017年6月12日签订的《补充合同》也不应影响被上诉人的工期计算。一审法院认定双方存在默认工期顺延，属适用法律错误。根据双方合同约定，上诉人可要求被上诉人承担工期延误违约责任(违约金金额为：延误工期日期354天×合同约定违约金标准300元/天=106200元)。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告织金兴鑫水务公司在判决生效后立即支付原告工程尾款395821.74元及利息，利息以395821.74元为基数，从2017年1月25日签订合同起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利息的三倍支付；2、判令被告织金兴鑫水务公司及织金县水务局赔偿因织金兴鑫水务公司及织金县水务局原因导致原告延期施工导致的经济损失人民币212000元；3、本案的受理费、保全费等一切费用由被告承担。 反诉原告提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）向反诉原告承担工期延误违约金106200元，并与反诉原告应向反诉被告支付的工程款进行相应抵扣；2、判令反诉诉讼费由反诉原告承担。 一审法院认定事实：凤凰山煤废水处理污泥堆放场建设工程是经织金县人民政府进行竞争性谈判采购成交的工程，采购公告和原告（反诉被告）的施工组织设计文件中均载明工程工期为120日。根据2016年12月29日成交通知书，2017年1月25日，甲方织金兴鑫水务有限责任公司与乙方贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司签订《织金县凤凰山煤废水处理厂污泥堆放场施工合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：织金县凤凰山煤废水处理污泥堆放工程地点：凤凰山。二、工程范围及内容工程量：按图纸和审价清单施工，包工形式：施工部承包。三、履约担保合同签字之前承包方向发包方以现金形式提供履约担保，担保为合同金额的10%工程完工，通过发包人初验审计结束后，14日内发包人一次性无息返还履约保证金。四、工期：以监理工程师签发的开工令为开工日期，总工期为120工作日，期间如遇连续大雨等无法抗拒的特殊天气，经甲方和监理签字，工期可相应顺延。五、质量符合国家质量验收，达到设计标准，并验收合格。六、合同价款：合同总价为1244300元，按实结算。七、付款方式：工程量完成50%以上，支付40%工程进度款，并扣5%质保金；工程量完成90%以上，工程进度款支付至80%，并扣5%质保金，工程完工通过初验，审计结束后14日内支付审定总工程款到95%，余下5%作为质保金，一年后无质量问题，发包人在十个工作日内一次性支付给承包人。八、材料、设备供应：发包人提供部分材料和工程设备。九、质量及验收：符合约定标准，按国家现行验收规范执行。十、施工组织与工期：乙方按合同工期和批准的进度计划组织施工，接受甲方、监理对工程进度的监督、检查，工程实际进度与计划不符时，甲方、监理有权责令限期改进；月进度明显滞后于进度计划时，甲方有权停止支付工程款，若乙方明显无力在工期内完工，甲方有权调换施工队伍，工程款按完成实际工程量的80%支付。十一、安全及文明施工与管理十二、甲方责任十三、乙方责任十四、违约责任：甲方迟延支付工程款，视不同情况承担应付款部分的银行贷款利息；每延误工期一天，按合同总价款的2%或每天300元支付违约金。合同还约定了其他事项。 合同签订后，监理工程师签发工程开工令，开工日期为2017年1月26日，施工中，因工程所在地村民怕影响水资源自然环境，组织堵工，2017年4月18日经珠藏镇人民政府组织调解，4月20日才正常进行施工。在施工过程中，基础部分由于按原设计图施工受力不够，经相关单位及人员决定超深至合格方可继续施工第二道工序，双方于2017年6月12日签订《补充合同》，工程内容为污泥堆放场0号、1号、2号、3号及路掮墙，工程款按04定额计算，付款方式为按完成工程量80%支付，余款审计后一次性支付。2017年12月20日，原被告双方就案涉工程附属工程签订《补充合同》，工程内容为洗车槽1.55万元、值班室8.24万元、水池8.8万元、水池安装0.26万元。增加或变更工程按04定额计算，付款方式为按完成工程量80%支付，余款审计后一次性支付。 另查明，案涉工程经织金县发展和改革局于2017年12月1日调整批复，总投资203.9万元，工期为120天。在施工过程中，贵州鸿瑞腾公司报请并经监理公司核准支付工程款情况如下：2017年6月，申报工程款590989.51元，扣质保金29549.48元，本期应付工程款561440.03元；2017年7月，申报工程款406841.86元，本期应付工程款406841.86元；2017年8月，申报工程款432831.97元，扣质保金21641.6元，本期应付工程款411190.37元；2018年2月，申报工程款188500元，按合同扣20%37700元，本期应付工程款150800元；上列本期应付工程款为1530272.26元。至贵州鸿瑞腾公司诉讼时，已收到了织金兴鑫水务公司工程款1530272.23元。 再查明，涉案工程于2018年5月16日通过验收，并移交给织金兴鑫水务公司，工程总价款于2018年12月4日经智埔国际工程咨询有限公司审计核算为1988308.98元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方应按照约定全面履行各自的义务，原告（反诉被告）贵州鸿瑞腾公司与被告（反诉原告）织金兴鑫水务公司签订的《织金县凤凰山煤废水处理厂污泥堆放场施工合同》及两份《补充合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应共同遵守和履行。贵州鸿瑞腾公司按照约定完成了施工任务，织金兴鑫水务公司应按约定支付相应工程价款，故对原告（反诉被告）贵州鸿瑞腾公司要求被告（反诉原告）织金兴鑫水务公司支付工程款的主张，依法予以支持。对于原告（反诉被告）在本案中应获得的工程款，应当扣除5%质量保证金和已经收到的工程款。对于质量保证金的扣除基数，虽然双方在《补充合同》中未约定增加的工程量应扣质量保证金，但在《基本建设工程结算审核定案表》中，未就主合同和补充合同工程款进行明确区分，同时在主合同《织金县凤凰山煤废水处理厂污泥堆放场施工合同》中约定了“工程完工通过初验，审计结束后14日内支付审定总工程款到95%，余下5%作为质保金”，该约定明确了扣除质量保证金是按实际工程款为基数，不是按合同价款为基数，因此，扣减质量保证金应以工程总价款为基数，应扣质量保证金为1988308.98×5%=99415.45元，织金兴鑫水务公司已支付了工程款1530272.23，本案中原告（反诉被告）贵州鸿瑞腾公司可获得工程款为1988308.98-99415.45-1530272.23=358621.30元。对于原告（反诉被告）主张按中国人民银行贷款利率的三倍计算利息的主张，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方在合同中约定了按贷款利率支付利息，故利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，对于利息起算时间，合同中约定了在审计结束后14日内支付工程款，审计结束时间为2018年12月4日，付款时间截止日期为2018年12月18日，计算利息时间从2018年12月19日计算。 对于原告（反诉被告）要求赔偿延期施工造成经济损失的主张，因提交的证据不能证实工期延误是被告（反诉原告）的行为所致，也不能证实其所受的实际经济损失，故对该项诉请依法不予支持。对于原告（反诉被告）要求被告织金县水务局承担责任的主张，因其与被告（反诉原告）签订合同和履行合同过程中，均未涉及被告织金县水务局，原告（反诉被告）提供的证据不能证实织金县水务局与本案中合同的签订和履行有关联，故对原告（反诉被告）要求被告织金县水务局承担责任的主张依法不予采纳。 对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担工期延误违约金的主张，从双方在《织金县凤凰山煤废水处理厂污泥堆放场施工合同》第十部分“施工组织与工期乙方按合同工期和批准的进度计划组织施工，接受甲方、监理对工程进度的监督、检查，工程实际进度与计划不符时，甲方、监理有权责令限期改进；月进度明显滞后于进度计划时，甲方有权停止支付工程款，若乙方明显无力在工期内完工，甲方有权调换施工队伍，工程款按完成实际工程量的80%支付。”的约定，涉案工程开工日期限为2017年1月26日，按双方在主合同中约定的工期120日计算，工程完工应在2017年5月26日前，在此期间被告（反诉原告）主张更换施工队伍；且从2017年6月12日签订《补充合同》的原因来看，签订补充合同是由于原设计受力不够，如按原工期，签订补充合同时工期已届满，但合同双方均未提及延误工期和违约责任的问题，双方已经默认了工期顺延，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担工期延误违约金的主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）织金兴鑫水务有限责任公司在本判决生效后五日内一次性支付原告（反诉被告）贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司工程款358621.30元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2018年12月19日起至给付之日止的利息。 二、驳回原告贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告织金兴鑫水务有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7237元,减半收取计3618.50元，由原告贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司负担3292元，被告原告织金兴鑫水务有限责任公司负担326.50元；反诉案件受理费2424元，减半收取计1212元，由反诉原告织金兴鑫水务有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：被上诉人应否承担延误工期的违约责任。 本院认为，被上诉人系具备建筑施工资质的企业，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充合同，系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效合同。合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。 其次，双方合同约定总工期为120个工作日，工程开工令的开工日期为2017年1月26日。但实际施工中，因村民堵工，经珠藏镇人民政府组织调解，2017年4月20日才正常进行施工。且施工中因基础按原设计受力不够，需修改（含增加）工程等所需双方又签署了两份《补充合同》，2018年5月16日涉案工程验收移交。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，现有的村委会证明及两份补充协议等证据可以确认涉案工期未能按期完成存在村民堵工、原设计有问题需修改（含增加）工程等问题，且双方签署两份补充合同之时，主合同约定的工期已到但双方对于工期延误问题均未提及，据此，上诉人要求被上诉人承担工期延误损失，但其不能证明工期延误系被上诉人违约导致，其主张缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。上诉人上诉要求被上诉人承担工期延误违约责任的主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2424元，由上诉人织金兴鑫水务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月五日 书记员 邱诗韵