河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1143号上诉人（原审被告）：漯河驰骋餐饮有限公司，住所地漯河市经济开发区衡山路**。法定代表人：张丽娜，经理。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李耀成，男，1963年8月3日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：王超，河南长风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凡，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南银鸽实业投资股份有限公司。。住所地：漯河市召陵区人民东路**法定代表人：顾琦，董事长。委托诉讼代理人：李杰，男，该公司法务部工作人员。上诉人漯河驰骋餐饮有限公司（以下简称驰骋公司）因与被上诉人李耀成、河南银鸽实业投资股份有限公司（以下简称银鸽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。驰骋公司法定代表人张丽娜及其委托诉讼代理人樊朝阳、被上诉人李耀成的委托诉讼代理人王超、被上诉人银鸽公司委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰骋公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李耀成对驰骋公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由李耀成、银鸽公司承担。事实和理由：根据李耀成的诉讼请求，本案属于劳动争议案件，应当仲裁前置，在未进行劳动仲裁的情况下，一审法院迳行作出判决，违反法定程序。导致送医时间过长的原因是当时正处于交通晚高峰，所经人民路非常拥堵，并非驰骋公司过错。李耀成是在持有健康证的情况下上岗工作的，其故意隐瞒患有高血压和脑梗塞的病史，在选择及从事工作过程中疏于对自身身体状况的考量，具有全部过错。驰骋公司对李耀成是否适宜从事食堂厨师劳务尽到了合理审查义务。驰骋公司与李耀成既没有劳动关系，也没有雇佣关系，银鸽公司虽与驰骋公司签订了承包合同，但并未真正交与驰骋公司管理。对李耀成的管理实际是银鸽公司负责，包括驰骋公司法定代表人的工资均由银鸽公司发放。李耀成的工作环境、工作时间、工作强度完全由银鸽公司决定。银鸽公司才是实际用工单位。驰骋公司对李耀成没有法定和约定义务。一审判决驰骋公司承担责任缺少事实和法律依据。李耀成辩称，李耀成一审诉请主张的是人身损害赔偿赔偿责任，本案为提供劳务者受害责任纠纷，不是劳动争议，不适用仲裁前置，一审程序合法。李耀成从17时40分左右被发现晕倒至19时被送至漯河市中心医院治疗，间隔一个多小时，期间驰骋公司不仅未通知李耀成家属，也没有及时拨打“120”。李耀成工作地点距漯河市中心医院不足3公里，没有证据证明当时该路段交通拥堵一个小时以上。由于延误了最佳治疗时机，导致李耀成病情危重，驰骋公司应承担相应责任。李耀成工作的餐厅为驰骋公司承包，李耀成经人介绍到该餐厅工作，为驰骋公司提供劳务，判决驰骋公司承担赔偿责任并无不当。应由银鸽公司还是驰骋公司承担责任，由人民法院依法裁决。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。请求依法判决，及时维护李耀成合法权益。银鸽公司辩称，本案案由是劳动争议还是提供劳务者受害责任纠纷，由人民法院依法确定。李耀成与银鸽公司不存在劳动关系，也不存在劳务关系。李耀成受雇于驰骋公司，驰骋公司为其分配劳动任务并发放工资。李耀成因病受损，银鸽公司不存在任何过错。驰骋公司上诉主张银鸽公司承担赔偿责任无事实、法律依据。李耀成向一审法院起诉请求：请求依法判令银鸽公司、驰骋公司赔偿李耀成医疗费、误工费、护理费等各项损失共计1299561.68元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月，李耀成经人介绍去银鸽公司第二生产基地食堂担任厨师工作。2016年7月19日下午，李耀成在做饭期间到临屋取菜的过程中突然晕倒，17时40分左右，食堂工作人员王慧娟到菜区拿菜品时，发现李耀成晕倒在菜架处墙边，便立即通知了食堂管理人员田宏斌。2016年7月19日19时左右，李耀成被送至漯河市中心医院进行治疗，经诊断主要症状为左侧基底节区脑出血破入脑室。2016年7月19日20时左右，被告驰骋公司人员通知李耀成妻子张俊梅到医院进行签字手术。因李耀成病情比较严重，李耀成先后在漯河市中心医院、漯河市中心医院西城分院、郑州大学第一附属医院共计住院治疗294天，扣除医保报销费用，共计花费医疗费131403.57元。另遵医嘱及李耀成病情需要，李耀成在院外药店购买药品共计花费18373.50元。后经李耀成申请，漯河市召陵区人民法院委托漯河冠东司法鉴定所对李耀成进行伤残等级鉴定，漯河冠东司法鉴定所于2018年9月25日作出司法鉴定意见书，评定李耀成构成二级伤残，花费鉴定费2800元。李耀成住院后，驰骋公司共计为李耀成垫付医疗费用149788元。李耀成对驰骋公司垫付的医疗费数额予以认可，称起诉时已经包含在诉讼请求内。李耀成原系银鸽公司职工，2015年1月10日，李耀成与银鸽公司签订《终止（解除）劳动合同协议》一份，协议约定双方终止劳动合同，银鸽公司一次性支付李耀成经济补偿金77700元。2016年6月，李耀成又经人介绍去银鸽公司第二生产基地食堂担任厨师工作。银鸽公司和驰骋公司签订有《职工食堂承包协议》一份，该协议约定由驰骋公司承包银鸽公司二基地食堂，驰骋公司在合同期内自主经营、自负盈亏、独立核算，银鸽公司每月按时支付承包费用28800元/月（不含税费）。李耀成有被抚养人1人，即母亲丁秀娥（1939年5月5日出生），丁秀娥生育有五个子女。2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.74元/年，农村居民人均消费支出为10392.01元/年。2017年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年。一审法院认为，李耀成于2016年6月起在银鸽公司第二生产基地食堂担任厨师工作，该食堂承包人为驰骋公司。2016年7月19日下午，李耀成在食堂做饭期间到临屋取菜的过程中突然晕倒，17时40分左右，食堂工作人员王慧娟到菜区拿菜品时发现李耀成晕倒在菜架处墙边，便立即通知了食堂管理人员田宏斌，但直到19时左右，驰骋公司人员才将李耀成送至漯河市中心医院进行治疗，经诊断主要症状为左侧基底节区脑出血破入脑室，20时左右，驰骋公司人员才通知李耀成妻子张俊梅到医院进行签字手术。本案李耀成在驰骋公司承包的食堂从事劳务时突然晕倒，驰骋公司在发现李耀成晕倒后，未立即拨打120将李耀成送至医院进行救治并及时通知李耀成家属，而是在李耀成晕倒后的一个多小时才将李耀成送至医院，延误了治疗时机，导致李耀成病情危重，经鉴定构成二级伤残，生活无法自理，驰骋公司对李耀成病情的结果造成存在过错，应当承担一定的赔偿责任。另李耀成的病历显示李耀成患有高血压病史5年，驰骋公司作为食堂的承包方、管理方，针对食堂后厨的工作环境、工作时间和工作强度，对李耀成是否适宜从事食堂厨师的劳务没有尽到合理审查义务，其在人员的选任上也存在过失。考虑到李耀成的状况主要是××导致，并且李耀成的病历显示李耀成患有高血压和脑梗塞病史，李耀成作为完全民事行为能力人，在选择及从事工作的过程中疏于对自身身体状况的考量，××的预防和治疗，导致在从事劳务过程中突然晕倒致残，李耀成自身负有主要过错，综合本案案情，本院酌情认定被告驰骋公司对李耀成的病情承担30%的赔偿责任。根据李耀成的赔偿清单要求，该院支持李耀成可获得赔偿的范围及数额为：1.医疗费，李耀成住院期间花费的医疗费，扣除医保报销费用后，为131403.57元，予以支持，另遵医嘱及李耀成病情需要，李耀成在院外药店购买药品花费18373.50元，也应当予以支持，故医疗费共计为149777.07元；2.误工费，李耀成病情经鉴定构成二级伤残，误工时间计算至定残前一天，为797天，误工费标准李耀成要求按照36848元/年进行计算，予以支持，故误工费为80459.88元（36848元/年÷365天×797天）；3.护理费，李耀成共计住院294天，李耀成病情经鉴定构成二级伤残，生活无法自理，护理费标准李耀成要求按照36848元/年进行计算，予以支持，护理人员参考鉴定机构意见，住院时护理人数为2人，出院后护理人数为1人，则李耀成住院期间护理费为59360.61元（36848元/年÷365天×294天×2人），李耀成要求59360.60元，予以支持，出院后护理费为663264元（36848元/年×20年×1人×90%），故护理费共计为722624.60元；4.住院伙食补助费，按照50元/天计算294天，为14700元；5.营养费，按照20元/天计算294天，为5880元；6.残疾赔偿金，李耀成病情经鉴定构成二级伤残，李耀成要求赔偿标准按照13830.74元/年进行计算，予以支持，为248953.32元（13830.74元/年×20年×90%）；7.被扶养人生活费，李耀成有被抚养人1人，即母亲丁秀娥（1939年5月5日出生），丁秀娥生育有五个子女，李耀成要求计算标准按照10392.01元/年进行计算，予以支持，为9352.81元（10392.01元/年×5年×90%÷5人）；8.精神损害抚慰金，李耀成病情经鉴定构成二级伤残，酌情支持50000元；9.鉴定费，以鉴定机构票据为准，为2800元；10.残疾辅助器具费，李耀成因病情需要购买的辅助器具轮椅及气管套管共计385元，系必要合理性支出，予以支持；11.交通费，李耀成要求5000元过高，酌情支持2000元；12.住宿费，李耀成未提供住宿费票据，不予支持；13.复印费，李耀成要求复印费515元，没有依据，不予支持。以上各项共计为1286932.68元，由驰骋公司承担30%，为386079.80元，扣除驰骋公司已经为李耀成垫付的医疗费149788元，驰骋公司还应当赔偿李耀成236291.80元。本案李耀成于2015年1月10日已经与银鸽公司终止劳动合同，并领取了一次性经济补偿金，后于2016年6月又经人介绍去银鸽公司第二生产基地食堂担任厨师工作，因银鸽公司第二生产基地食堂已经承包给了驰骋公司，双方签订有《职工食堂承包协议》一份，驰骋公司在合同期内自主经营、自负盈亏、独立核算，银鸽公司每月按时支付承包费用，李耀成和银鸽公司之间不存在劳务关系，故李耀成要求银鸽公司承担赔偿责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、驰骋公司于判决生效后十日内赔偿李耀成236291.80元。二、驳回李耀成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由李耀成承担3430元，驰骋公司承担1470元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院认为，关于本案应否适用劳动争议仲裁前置程序，李耀成一审诉请并未以劳动关系作为请求权基础而主张工伤待遇赔偿，故本案不具备劳动争议案件特征。一审法院根据李耀成诉请内容及所依据的基础事实，确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当。故本案不适用劳动仲裁前置程序。关于本案责任承担主体的确定，李耀成提供劳务从事厨师服务的处所为银鸽二基地食堂。但依据银鸽公司一审提供的相关证据，李耀成与银鸽公司间曾存在的劳动合同关系已于2015年1月10日协议解除，2016年6月21日银鸽公司与驰骋公司签订承包协议，银鸽二基地食堂由驰骋公司承包。承包协议约定，“驰骋公司在合同期内，自主经营，自负盈亏，独立核算”，“银鸽公司对驰骋公司所雇用人员的薪酬、各种保险、福利以及工伤概不负责”。驰骋公司2016年7月份银鸽食堂用工名单明确显示李耀成任大厨，李耀成在工作岗位上发病正处于驰骋公司承包期间。驰骋公司上诉称该食堂实际由银鸽公司管理经营缺乏证据证明，且不仅与承包协议不符，亦与银鸽公司提供的其向驰骋公司出具的餐饮服务发票相抵触。故一审判决认定驰骋公司与李耀成存在劳务关系、驰骋公司为本案责任承担主体、银鸽公司不属本案责任承担主体，亦属正确。关于驰骋公司对于李耀成所受损害是否存在过错，应否承担赔偿责任。李耀成患有高血压病史5年，驰骋公司作为食堂承包人、用工方，应对该厨师岗位的工作环境、工作时间和工作强度明知，对李耀成的身体状况及是否适宜从事该岗位没有尽到审慎的审查注意义务，驰骋公司在人员的选任上具有轻过失。李耀成在工作岗位上发病晕倒被发现后，驰骋公司管理人员没有选择专业的“120”急救，而是自行处置送医，施救方式不当。且综合考虑病情急缓、距离远近、交通状况等因素，驰骋公司自行送医用时明显过长，没有尽到积极救助义务。尤其是，驰骋公司作为法人企业，对于其符合建立劳动合同关系条件的用工行为，却采用非劳动关系的不规范用工方式，造成提供劳务者无法享受职工社会医疗保险待遇。综上，驰骋公司对于李耀成所受损害存在过错，应承担相应赔偿责任。一审法院判令驰骋公司承担30%赔偿责任，与其过错程度、原因力比例相一致。综上所述，驰骋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4844元，由上诉人漯河驰骋餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 刘继伟审判员 王路明二〇一九年八月五日书记员 刘力铭