重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4036号上诉人(原审被告)：重庆万虎机电有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园**，统一社会信用代码91500116622041835B。法定代表人：李平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：颜源，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人(原审原告）：马光辉，男，汉族，1964年9月24日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李庆，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚于，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人重庆万虎机电有限责任公司（以下简称万虎公司）因与上诉人马光辉劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初11871号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万虎公司上诉并答辩：请求撤销原审判决第二项，依法驳回马光辉的该项诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由马光辉承担。事实和理由：一审法院认定万虎公司违法解除劳动关系，是事实认定错误。按照法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，万虎公司基于公司经营需要，撤销了公司内设保安岗，因无法再为马光辉提供保安岗位，万虎公司多次与马光辉协商岗位变更，且提供的岗位工资不低于现在岗位的水平，但经多次协商双方均未能达成一致，故万虎公司才解除与马光辉的劳动关系，所以万虎公司的解除行为符合规定。马光辉上诉并答辩：请求撤销原判，依法改判，本案一审、二审案件受理费由万虎公司承担。事实和理由：一、万虎公司应当按照2200元/月的标准支付马光辉2018年6月至2018年7月12日的劳动报酬。一审庭审中，马光辉举示了相应证据证明其工资标准为2200元/月，关于6月份的工资，万虎公司也在庭审中自认其少发了马光辉6月份3天的工资，其理由是马光辉旷工，但万虎公司并未举示相应的证据证明马光辉旷工，故万虎公司应当足额支付6月份工资，7月份的工资，根据双方举示的证据，万虎公司并未按照2200元/月向马光辉发放工资，故万虎公司应当足额支付马光辉7月份的工资。二、马光辉工作期间并未享受年休假待遇，万虎公司应当向马光辉支付未休年休假报酬。按照法律规定，马光辉每年至少应当享有五天带薪年休假，但马光辉在万虎公司工作期间，并未享受该待遇，所以万虎公司应当支付马光辉未休年休假工资。三、马光辉举示了证人证言以及相关证据证明存在加班事实，万虎公司应当支付马光辉加班工资，一审判决在认定马光辉每日工作时长12个小时的情况下，未支持马光辉的加班工资不符合法律规定。一审庭审中，万虎公司认可马光辉是标准工时制，且否认马光辉存在加班，故马光辉的工时制度是标准工时制，按照法律规定，每日工作时长应当为8小时，但是马光辉实际工作时长是12小时，超出部分应当认定为加班。马光辉一审诉称：1.万虎公司向马光辉支付2018年6月至2018年7月12日不足额部分劳动报酬1614.95元；2.万虎公司向马光辉支付劳动关系存续期间（2016年8月27日至2018年7月12日）加班工资64817.41元；3.万虎公司向马光辉支付劳动关系存续期间未休年休假工资报酬2731.05元；4.万虎公司向马光辉支付单方违约终止劳动合同关系的赔偿金8800元。事实和理由：马光辉于2016年8月27日与万虎公司建立劳动合同关系，并签订了劳动合同书，职务为保安员，劳动关系存续期间，马光辉每月工资2200元，每日工作时长12小时，每周休息一天，未休年休假。因万虎公司撤销了原内设机构保安队，且与马光辉就岗位调整、工作期间加班工资、未休年休假工资报酬的支付等问题未达成一致意见的情况下，万虎公司于2018年7月12日向马光辉发出了《解除劳动合同通知书》，单方解除了与马光辉之间的劳动合同关系，但是万虎公司没有提前三十日通知，也没有额外支付1个月工资，万虎公司单方解除劳动合同的行为属违法解除，万虎公司应当按照经济补偿金的两倍向马光辉支付赔偿金8800元。马光辉工作时长超过每日8小时、每周40小时，超过部分应当视为加班，万虎公司应当支付马光辉劳动关系存续期间的加班工资。马光辉收到了万虎公司实发的2018年6月工资1657.90元，2018年7月工资72.89元，但是万虎公司扣除缺勤没有事实依据，万虎公司没有向马光辉未足额支付这两个月的劳动报酬，也没有按劳动合同法规定额外发放一个月工资。马光辉只收到了2017年、2018年的未休年休假工资，其余年份万虎公司未支付。根据法律规定，万虎公司应当及时足额发放劳动报酬、支付违法单方终止合同赔偿金、加班工资及未休年休假工资。一审法院经审理认定事实如下：马光辉系万虎公司的职工。2016年8月27日马光辉入职，从事保安工作，双方签订的《员工劳动合同书》约定：劳动者执行计时工资，试用期间工资为1500元/月，工资结构为：基本工资+津贴+绩效工资+加班工资，乙方的工资随用人单位的经济效益上下浮动，具体办法按公司的工资管理办法及绩效考核办法等相关规定执行。2018年6月25日，因经营需要，万虎公司撤销内设机构保安队。同年6月29日，万虎公司组织召开安置会议。同年7月6日，万虎公司向马光辉发出《关于岗位调整的通知》。同年7月11日，万虎公司工会委员会同意万虎公司解除与马光辉之间的劳动关系。次日，万虎公司向马光辉发出解除劳动合同通知书，载明：“因公司经营情况变化和业务调整需要，公司组织机构已进行了调整，撤销了原内设机构保安队。鉴于你与公司所签劳动合同时依据的客观情况已发生重大变化，致使原劳动合同已无法继续履行，经公司多次与你协商关于岗位调整事宜但均未能达成一致意见，因此现公司根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，通知你与公司所签劳动合同将从2018年7月13日起解除。请你收到本通知后，务必于7日内前往公司企业管理部人力资源科处办理终止劳动合同手续。如逾期未前往办理，责任自负”。一审另查明，万虎公司每月按照基本工资1500元+绩效220元+岗位奖金480元向马光辉支付工资待遇，有的月份发放过中餐补贴、生活补贴、加班工资。2018年6月，万虎公司按2200元/月标准，扣除马光辉9天缺勤289.7元、社保371.4元，向马光辉实发工资1657.90元；2018年7月，万虎公司按照1500元/月基本工资标准，扣除社保547.8元，向马光辉实发2018年7月1日至12日的工资72.89元。一审再查明，马光辉于2018年8月6日向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月21日该委作出渝津劳人仲案字〔2018〕第746-751号《仲裁裁决书》，裁决万虎公司支付马光辉2017年和2018年未休年休假工资1416元。马光辉不服该裁决，在法定期限内诉至该院。2018年9月28日，万虎公司向马光辉支付2017年和2018年7天的未休年休假待遇1416元。一审法院认为，该案的争议焦点为：一是万虎公司有无向马光辉足额发放2018年6月至7月12日的工资；二是万虎公司是否应当向马光辉支付加班工资；三是关于未休年休假工资问题；四是万虎公司单方解除劳动合同的行为是否违法，万虎公司是否应当支付马光辉赔偿金。具体评析如下：1.关于2018年6月、7月工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，双方签订的劳动合同明确工资构为基本工资+津贴+绩效工资+加班工资，结合万虎公司提交的工资明细表及每月实发金额，综合认定马光辉的基本工资为1500元/月。由于万虎公司2018年6月25日撤销保安内设机构后，马光辉未再提供保安岗位的实际劳动，在此之后万虎公司扣除马光辉的缺勤工资，并按照基本工资1500元发放，并无不妥。但是，万虎公司还扣除了马光辉在保安内设机构撤销前2018年6月23日、24日、25日三天的缺勤，万虎公司没有证据证明马光辉在此期间未正常提供劳动，故万虎公司扣除2018年6月23日至25日期间的工资报酬无事实依据，应当向马光辉补发该部分工资96.57元（289.7元÷9天×3天）。2.关于马光辉劳动关系存续期间的加班工资。对于马光辉上班时间的问题。一审庭审中，马光辉举示了《保卫值班交接记录》，虽然该记录本没有万虎公司的单位签章，但作为值班交接记录，上面只有值班人书写的内容和交班人的签字符合常理。而且，马光辉申请的三名证人的证言能够相互印证万虎公司保安人员的每班工作时间。在劳动关系中，劳动者个人处于弱势地位，其举证能力有限，马光辉提交的证据已经形成证据链，其已完成举证责任。现万虎公司辩称公司保安人员实行八小时工作制，万虎公司应对其辩称的事实承担举证责任，但万虎公司没有提交相应的证据予以证明，故万虎公司应当承担举证不能的后果。因此，该院认定马光辉每班时长为12小时、两班倒。对于万虎公司是否应当支付加班工资的问题。根据行业惯例，保安人员普遍存在工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的情况。本案中，马光辉作为保安人员，虽然需要进行巡查，但更多时间是在门岗内值勤，而且每班每岗由两名保安共同值勤，因此马光辉在12小时内的工作强度是不同的，若将值班时间完全认定为工作时间明显不合理，故可酌情将其工作时间进行折算。综上，鉴于保安岗位的特殊性，以及万虎公司已向马光辉支付部分加班工资的情况，故对马光辉主张加班工资的请求，该院不予支持。3.关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假；已满1年不满10年的，年休假5天。马光辉2016年8月27日入职，连续工作一年即2017年8月27日起享受带薪年休假，由于万虎公司已向马光辉支付过2017年、2018年的未休年休假工资，故对马光辉主张未休年休假工资的请求，该院不予支持。4.关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该案中，因万虎公司撤销保安内设机构，存在客观情况发生重大变化，万虎公司就劳动合同内容的变更与马光辉协商未果，故万虎公司可以解除与马光辉的劳动合同。但是，万虎公司未按上述法律规定，未提前三十日通知，也未额外支付一个月工资。虽然万虎公司当庭辩称愿意额外支付一个月工资，但万虎公司在解除劳动合同的书面通知中没有作出说明，而且万虎公司至今未向马光辉支付额外的一个月工资。根据劳动合同法的规定，在用人单位额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，万虎公司的行为不符合提前支付这一条件，故万虎公司未提前三十日通知或额外支付一个月工资就解除与马光辉的劳动合同，属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限，按经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。马光辉在万虎公司工作2年，要求万虎公司支付2个月的经济补偿金8800元（2200元/月×2月×2倍），符合法律规定，该院予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、重庆万虎机电有限责任公司于本判决生效后七日内向马光辉支付2018年6月份的工资96.57元；二、重庆万虎机电有限责任公司于本判决生效后七日内向马光辉支付赔偿金8800元；三、驳回马光辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆万虎机电有限责任公司负担，此款马光辉已预交，由万虎公司在履行上述义务时一并转付马光辉。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于万虎公司是否违法解除劳动合同的问题。万虎公司撤销内设保安机构，存在客观情况发生重大变化，万虎公司就劳动合同内容的变更与马光辉协商未果，万虎公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，解除与马光辉的劳动合同。但万虎公司既未提前三十日以书面形式通知马光辉，也未额外支付马光辉一个月工资就解除与马关辉的劳动合同，其解除行为系违法解除劳动合同。一审法院关于万虎公司系违法解除劳动合同，应当支付马光辉违法解除劳动合同赔偿金的认定正确，本院予以支持。关于马光辉2018年6月、7月工资的问题。马光辉和万虎公司签订的劳动合同明确工资构为基本工资+津贴+绩效工资+加班工资，结合万虎公司提交的工资明细表及每月实发金额，可以认定马光辉的基本工资为1500元/月。由于万虎公司2018年6月25日撤销内设保安机构后，马光辉未再提供保安岗位的实际劳动，在此之后万虎公司扣除马光辉的缺勤工资，并按照基本工资1500元发放并无不当，马光辉上诉称万虎公司应当按照2200元/月的全额工资发放，但又未提供证据证明在此期间已实际提供劳动，故本院对其该上诉请求不予支持。关于马光辉未休年休假工资的问题。一审庭审中，马光辉认可万虎公司已支付2017年、2018年的未休年休假工资，故对马光辉主张未休年休假工资的请求，本院不予支持。关于马光辉劳动关系存续期间加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审庭审中，马光辉举示了《保卫值班交接记录》，以证明存在加班事实。但值班与加班存在区别，加班是有偿劳动，值班是无偿劳动。认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。马光辉作为保安人员，其工作具有特殊性，即马光辉在值班期间，虽需要进行巡查，并不必然按照平时工作时间的内容和强度进行工作。所以，马光辉以《保卫值班交接记录》证明其加班事实证据不足，本院对其该主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对马光辉、万虎公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由马光辉负担10元，重庆万虎机电有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年八月十四日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰