新疆生产建设兵团和田垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵1301民初59号 原告：唐林，男，汉族，1966年8月4日出生，无固定职业，住新疆和田县。 委托诉讼代理人：罗建中，新疆瑞钰律师事务所律师。 被告：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆和田地区墨玉县二二四团西滨路**。 法定代表人：杜光磊，该公司董事长。 被告：赵洪超，男，汉族，1972年3月6日出生，无固定职业，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告唐林与被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称昆玉建筑公司）、赵洪超建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐林及其委托诉讼代理人罗建中，被告赵洪超的委托诉讼代理人张进军到庭参加了诉讼。被告昆玉建筑公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告唐林向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告无条件支付原告所拖欠的工程款及施工保证押金1722837元；2、依法请求被告支付银行贷款利息损失：1722837元×6%÷12个月×11个月＝94756元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月13日，被告项目经理赵洪超（本案第二被告）与原告洽谈并口头约定，如果原告能够向公司缴纳90万元的施工押金，就将昆玉市龙泰苑小区建设项目1#、3#、4#楼的建设工程项目承包给原告，并承诺在原告承包期内，除去应缴纳工程总造价2%的管理费，税金按规定总造价的9%；工程材料、劳务工资，剩余利润均归承包人所有；按照原告的施工进度，公司按时支付工程款。为此，原告于2016年7与13日至10月1日相继向公司项目经理赵洪超缴纳了90万元的施工押金后，在被告委派的技术员的监督下进行了施工任务，经过冬季施工，1#、3#和4#楼的基础工程基本完成。2017年4月7日，当原告按照被告的承诺，要求予以确认施工工程量，给予支付工程进度款和退还施工保证押金时，直至拖到2017年12月7日，被告一反常态，只给原告确认了施工工程量，却不按照约定予以结算并支付工程款，还解除合同要求原告立即撤离工地。为此，原告对已施工的工程量，特聘请石河子天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正造价公司）进行造价结算，给原告出具了1#、3#、4#楼投标总造价1992981.97元，加之原告垫资购买施工材料、冬季施工费和施工押金968835元，被告不予支付和退款，只陆续给付各班组工人工资，其他剩余工程款和施工押金均不愿意给予支付。 被告昆玉建筑公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。 被告赵洪超辩称，第一、原告将赵洪超列为被告主体不适格，正如原告诉状中陈述的赵洪超系被告昆玉建筑公司承建昆玉市龙泰苑小区建设工程的项目经理，收取90万元的押金属于职务行为，该款也用于昆玉市龙泰苑小区项目；第二、原告起诉的金额无事实和法律依据，恳请法庭予以查明，作为项目经理的赵洪超与原告在离场时经清算工程款为160万元，而原告起诉的金额和事实不符；第三、原告起诉的造价没有经过被告昆玉建筑公司的同意或协商，违反鉴定程序，不能作为定案依据。综上，驳回原告对赵洪超的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月13日，原告唐林以及案外人李作友共同与被告赵洪超口头协商，约定原告向被告赵洪超缴纳90万元的施工押金，被告赵洪超将昆玉市龙泰苑小区建设项目1#、3#、4#楼的建设项目承包给原告，并承诺除去应缴纳工程总造价2%的管理费，税金按规定总造价的9%，剩余利润均归原告所有。同日，赵洪超向唐林出具借条一份，载明“今有赵洪超借到唐林人民币现金400000元正，大写肆拾万元正，请将此款转入下列账户：10824********，开户银行：中国银行和田乌鲁木齐北路支行，单位名称：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，借款人：赵洪超，还款期限2016年8月12日止，本人承诺：二二四团龙鼎苑小区两栋楼施工总承包、管理费1.5%，税收自理。担保人：鲜春阳。”2016年7月17日，赵洪超向唐林出具借条一份，载明“今有赵洪超借到唐林人民币200000元（贰拾万元正），以昆玉建筑公司柒拾万元押金条作为抵押，借款人赵洪超，给二二四团保障房壹栋施工，管理费1.5%、税收为唐林负责。”同日，赵洪超向唐林交付其向昆玉建筑公司押金共70万元的收据两张，票据号分别为0825719和0825720。2016年7月18日，赵洪超向李作友出具借条一份，载明“今借到李作友人民币100,000元正（壹拾万元正），借款人：赵洪超”2016年10月1日，赵洪超向唐林出具借条一张，载明“今借到唐林人民币贰拾万元正，借款人：赵洪超，注二二四团工地农民工保证金和劳保统筹的借款。”庭审中，赵洪超对上述90万元款项以及出具的借条没有异议，但认为其中70万元属于交给昆玉建筑公司的施工保证金，剩余20万元属于赵洪超的个人借款。 唐林在保证金支付完毕后，进入案涉工地开工建设，至2017年3月26日案涉项目基础工程已施工完毕。2017年4月7日，赵洪超向唐林、李作友出具承诺书一份，主要内容为“新疆第十四师昆玉市龙泰苑小区1#楼、3#楼、4#楼在2016年开工建设到2017年3月26日，由唐林、李作友负责包工包料建设，唐林、李作友共投入了人民币160万元（其中包含70万元保证金和20万元借款在内）。现赵洪超以昆玉建设公司实施该项目负责人身份郑重承诺：在2017年5月1日前付100万元，5月30前付60万元给唐林、李作友。款还清当日保证金凭证和借款借据退还赵洪超，如不能在规定日期内付清此款，赵洪超按昆玉建筑公司1#楼、3#楼、4#楼中标价（1#楼小高层1760元/㎡、3#楼、4#楼多层按1430元/㎡计算）。管理费按2%收取并签订合同，同时此时段唐林、李作友自动撤离，由此造成的一切后果和损失由赵洪超负全责。”唐林按照约定撤离工地后，时至本案诉讼赵洪超未按照承诺向唐林、李作友支付任何款项。唐林在施工过程中，昆玉建筑公司代为支付人工工资315000元。 唐林在承接案涉工程后，因未完工而撤离工地，唐林委托天正造价公司对其已完成工程量造价进行鉴定，经鉴定，唐林已完成工程量造价1992981.67元。被告赵洪超对该鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见中存在没有造价依据、没有具体落款日期、没有鉴定人、鉴定机构的资质以及鉴定程序不规范等问题。本院认为该份鉴定意见明显依据不足，不予采信。故本案在审理过程中，经原告唐林申请，本院指定新疆申光建设工程项目管理有限公司（以下简称申光项目管理公司）对唐林负责施工的项目工程量及造价进行鉴定。2019年7月17日，申光项目管理公司作出鉴定意见为：第十四师二二四团（昆玉市）2015年城镇保障性住房“龙泰苑”小区1#、3#、4#楼工程造价为1455918.06元。该鉴定产生费用为40000元。 另查明，原告唐林与案外人李作友系合伙关系，李作友向唐林出具了书面授权委托书，约定关于本案的一切诉讼权利交由唐林行使，唐林可以独立行使诉讼权利。 以上事实，由经庭审质证的承诺书、天正造价公司的造价评估报告、《劳务承包协议》、《冬季施工方案》、借条、收据、新申鉴字［2019］第198号鉴定意见书、《授权委托书》、鉴定发票以及当事人的庭审陈述在案佐证。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告唐林作为没有施工资质的实际施工人与被告赵洪超达成建设工程转包合同的口头协议，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效。鉴于原告唐林履行了自己的义务，在被告赵洪超的要求下撤离工地，将案涉工程交由他人继续施工，且被告赵洪超亦承诺由此造成的一切后果和损失均与原告唐林无关，故被告赵洪超应当按照约定支付工程款。 关于应付工程价款的具体金额问题。被告赵洪超虽书面承诺，对原告唐林负责施工的部分作价160万元，其中还包括70万元保证金和20万元借款，但其没有在约定期限内支付工程款，故应按照承诺书的约定以中标价计算工程价款。原告唐林起诉时依据的是天正造价公司的造价鉴定意见，但该鉴定意见书不符合证据资格本院不予采信。经申光项目管理公司对案涉工程作出造价鉴定为1455918.06元，被告赵洪超虽对该鉴定意见提出异议，认为检材没有征询被告的意见，但未提供反驳证据。本案在启动鉴定程序时，已向二被告送达协商鉴定事宜的传票和书面通知，二被告均未出庭亦未提交任何书面意见，故对被告赵洪超的质证意见不予支持，对申光项目管理公司的鉴定意见予以采信。原告唐林认为应付工程款中应包括租赁塔吊进场施工费、冬季雇人看管工地工资和自购钢筋材料款，由于赵洪超的承诺书中约定为包工包料，故从现有证据来看无法确定应由二被告来承担，且原告唐林提供的收款收据均为案外人提供，真实性难以保证，故对原告唐林的该部分主张不予支持。原告唐林在庭审中坚持主张冬季施工费，但申光项目管理公司的鉴定意见已将冬雨季施工费评价在内，故不予支持。扣除昆玉建筑公司垫付的人工工资以及当事人双方约定的2%管理费和9%税金后，案涉工程应付工程款为1015417.07元。另，原告唐林请求以银行贷款利率6%计算11个月的利息损失，本院予以支持。 关于原告主张90万元保证金的法律性质问题。被告赵洪超在庭审中以及2017年4月7日的承诺书中均表示应付90万元中只有70万元为施工保证金，剩余20万元为个人借款。从原告唐林提供的证据来看，合计90万元债权凭证均以借条的形式，借款人均为被告赵洪超。综合全案事实，原告唐林承包被告赵洪超的项目，进而向其交纳70万元保证金也在情理之中，赵洪超虽出具借条，但仍可以确认唐林交付的70万元为施工保证金。至于剩余20万元，原告唐林认为属缴纳的劳保统筹款，并无充分证据证实，本案不予支持，其可通过另案诉讼解决。 关于付款责任的承担问题，赵洪超与唐林之间的合同固然无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵洪超仍应向唐林支付工程款。因被告昆玉建筑公司未出庭应诉，无法直接查明赵洪超与昆玉建筑公司之间是建设工程挂靠关系还是转包关系。庭审中，赵洪超坚持认为将工程转包给唐林，是代表昆玉建筑公司行使职务行为，但其不能提供与昆玉建筑公司之间的劳动合同、授权委托书或者社保关系等相关证据。而从赵洪超因案涉工程向昆玉建筑公司缴纳70万元施工保证金的事实，可以推断赵洪超与昆玉建筑公司之间应属建设工程转包关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条均规定，禁止将承包的建筑工程整体转包或肢解分包。本案中，昆玉建筑公司作为非法转包人，应当对自己的违法行为承担法律责任，而昆玉建筑公司是案涉工程的总承包人，是涉案项目的权利义务承受者，且唐林在承接案涉工程后仍以该公司名义继续施工，昆玉建筑公司作为总承包人对该情况应当明知或应知。为此，昆玉建筑公司应当承担本案应付工程款及相应利息的连带还款责任。此外，赵洪超收取的70万元施工保证金属于个人行为，与昆玉建筑公司没有直接法律关系，其应独立承担还款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告赵洪超于本判决生效之日起十日内向原告唐林给付工程款1015417.07元及利息55847.94元； 二、被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司对上述第一项确定的欠款本息承担连带还款责任； 三、被告赵洪超于本判决生效之日起十日内向原告唐林退还施工保证金700000元； 四、驳回原告唐林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21158元，鉴定费40000元，合计61158元，由原告唐林负担539元，被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司负担25910元，被告赵洪超负担34709元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院。 审判长  罗启柏 审判员  付天华 审判员  尹 莉 二〇一九年八月二十六日 书记员  周远洋 1