湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7933号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市汉口建设大道**。负责人：文行赤，该行行长。委托诉讼代理人：胡寄玲，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石烽，男，1971年12月11日出生，汉族，住址武汉市江汉区，被上诉人（原审被告）：徐琼，女，1972年12月28日出生，汉族，住址武汉市江汉区，上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人石烽、徐琼金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院2019年3月5日作出的（2018）鄂0103民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人招行武汉分行提出上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，判令招行武汉分行对石烽名下武汉市武昌区中央文化旅游区一期K9-1地块5栋三单元26层2室的房屋拍卖或变卖后取得的价款享有优先受偿权；2、本案一审、二审费用由石烽、徐琼承担。事实与理由：一、一审法院认定《武汉市期房抵押证明》为预告登记系适用法律错误。本案中期房抵押证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押的设立登记。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中的抵押房产正是依据《城市房地产抵押管理办法》对购房人抵押房产的《期房抵押证明》亦明确记载“本证明书具有与房屋他项权的同等效力，受国家法律保护。”故本案中的抵押房产登记属于抵押权设立登记而非预告登记，该物权登记有公示效力，具有物权对抗性。2、依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）的规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。3、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押人）的理解与适用。二、一审法院将抵押房产作为预告登记，不符合招商银行为购房者提供预购商品房按揭贷款的意思表示。综上，一审判决适用法律不当，为维护招行武汉分行之合法权益，请支持招行武汉分行全部上诉请求。被上诉人石烽、徐琼未作答辩。一审法院查明，2015年4月20日，石烽作为借款申请人和抵押人、徐琼作为共同债务人和抵押人向招商银行武汉分行提交《零售贷款申请表》。2015年5月12日，招商银行武汉分行与石烽、徐琼签订《个人购房借款及担保合同》，约定：贷款金额348万元；贷款期限120个月，即从2015年5月12日起到2025年5月12日止，具体贷款期限以借款借据为准；贷款利率为浮动利率，以贷款发放日前一个工作日中国人民银行公布的人民币贷款基准利率为基础下浮5%，本合同执行利率为年利率5.3675%，利率调整方式为固定日调整；还款方式为等额还款；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；抵押人自愿以所购房产（武汉市武昌区中央文化旅游区K9-1地块武汉中央文化旅游区一期K9-1地块5栋3单元26层2室）的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；抵押担保的范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；借款人未按本合同约定按时还本或付息的，视为已发生违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务，处理抵押物；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。石烽在合同尾部借款人处和抵押人处签名并按手印，徐琼在合同尾部抵押人处签名并按手印。2015年5月19日，上述抵押房屋在武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理《武汉市期房抵押证明》。一审另查明，借款时石烽、徐琼系夫妻关系，徐琼向招商银行武汉分行出具《共同还款承诺书》，承诺自愿为石烽在上述《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款责任。一审再查明，2015年5月13日，招商银行武汉分行签发《个人贷款借款借据》发放贷款348万元，贷款期限自2015年5月13日起至2025年5月13日止，贷款执行年利率5.3675%，石烽在借款人处签名。一审还查明，截止2018年5月16日，石烽尚欠招商银行武汉分行借款本金2811090.97元、正常利息5102.28元、逾期利息74243.26元、罚息3669.38元、复息1532.47元，合计2895638.36元。另，石烽主张已经支付购房款3989000元，提供以下证据：（1）2014年12月15日，徐琼账户向案外人武汉万达东湖置业有限公司转账120万元；2014年12月31日转账113000元；2014年12月20日在案外人武汉万达东湖置业有限公司pos交易90万元；（2）石烽于2014年12月10日向案外人武汉万达东湖置业有限公司转账30万元，2015年1月11日转账30万元；（3）案外人路秋云光大银行信用卡2014年12月28日向案外人武汉万达东湖置业有限公司支付30万元、同日建设银行龙卡信用卡支付5万元、同日广发信用卡支付58000元；（4）案外人陈钦中信信用卡2014年12月28日向案外人武汉万达东湖置业有限公司支付10万元。以上合计3321000元。2015年6月23日，案外人武汉万达东湖置业有限公司开具4973301元购房款发票一张。上述证据中未提供案外人身份证明，亦未到庭作证。一审法院认为，石烽庭审中辩称“考虑到价值400多万的房子出售价格300多万，为避免购房风险故申请贷款，想让银行在贷款审查过程中帮忙查明售房是否真实。因与刘佳口头协商如果能全款办妥买房事宜就不用贷款，所以全款办妥后，石烽没有去办理解除按揭贷款的手续”，从石烽提供的证据看，石烽转账多数发生在2014年12月及2015年1月，而招商银行武汉分行、石烽、徐琼签订的《个人购房借款及担保合同》、《共同还款承诺书》时间为2015年5月；石烽、徐琼转账在前，签订贷款合同在后，风险已经出现，其辩解想让银行帮忙审查与先付款行为自相矛盾，故其辩解意见一审法院不予采纳。招商银行武汉分行、石烽、徐琼签订的《个人购房借款及担保合同》、《共同还款承诺书》系当事人本人签订，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。招商银行武汉分行已依约发放借款，但石烽未依约偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担向招商银行武汉分行偿还借款本息的责任。徐琼作为共同还款人，应按《共同还款承诺书》承诺对石烽的债务承担共同偿还责任。招商银行武汉分行要求石烽、徐琼偿还借款本金及借款清偿前的利息、罚息、复息的诉讼请求，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。石烽在庭审中未提供《购房合同》证实约定的购房款具体金额，未提供足额的购房款转账凭证，未能证实所有转账系支付该购房款而不存在其他交易；且石烽、徐琼未将已支付购房款不再贷款告知招商银行武汉分行，贷款放款至开发商万达公司账户后，石烽、徐琼陈述案外人武汉万达东湖置业有限公司承诺退还其348万贷款，石烽、徐琼亦认可这一解决方案并按照贷款合同约定还款。石烽、徐琼认为应由万达公司或刘佳承担偿还义务的理由，与本案金融借款合同不是同一法律关系，可另行主张权利。徐琼要求招商银行武汉分行查明贷款流向的问题，因招商银行武汉分行发放贷款至万达公司中信银行账户，招商银行武汉分行对该款的后续流向也无法查实。案涉合同中虽约定石烽、徐琼以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，但双方在房产管理部门办理的《武汉市期房抵押证明》是预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现招商银行武汉分行虽已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该登记并非抵押权登记，招商银行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。故招商银行武汉分行主张对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，与事实及法律规定不符，一审法院不予支持。招商银行武汉分行主张石烽、徐琼赔偿招商银行武汉分行为实现债权而支出的律师费，但未提供委托代理合同及支付证据，故该项诉讼请求缺乏证据证实一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、石烽、徐琼向招商银行武汉分行偿还借款本金2811090.97元；二、石烽、徐琼向招商银行武汉分行支付借款利息、罚息、复息（截止2018年5月16日正常利息5102.28元、逾期利息74243.26元、罚息3669.38元、复息1532.47元，此后的利息、罚息、复息以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）；三、驳回招商银行武汉分行的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付，负有金钱给付义务的当事人，如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31123元、保全费5000元、公告费300元，合计36423元，由招商银行武汉分行负担1158元（已付），由石烽、徐琼负担35265元（此款招商银行武汉分行已预付法院，石烽、徐琼随同上述判决款项一并给付招商银行武汉分行）。二审中，双方未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。本案二审的焦点问题是：本案所涉的抵押权预告登记是否设立现实的抵押权及招行武汉分行对本案争议的抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，石烽、徐琼以其名下房屋为本案争议的借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35265元，由上诉人招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇一九年八月二十三日法官助理鲍刚书记员褚敬