广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6561号 上诉人（原审被告）：宾阳县餐饮具消毒中心，住所：宾阳县宾州镇中和街**。 法定代表人：陆超文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马嘉吾，男，1951年8月12日出生，汉族，住，住广西壮族自治区宾阳县/div> 委托诉讼代理人：王碧花，南宁市阳光法律事务所法律工作者。 上诉人宾阳县餐饮具消毒中心因与被上诉人马嘉吾劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宾阳县餐饮具消毒中心上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付补缴养老费损失及双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资。事实与理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者要求用人单位赔偿养老保险损失必须符合社保机构不能补办导致其无法享受社保待遇的条件，而本案中被上诉人已经通过一次性缴费至满十五年的方式享受养老保险待遇，也没有证据证明社保经办机构不能补办社保手续，要求上诉人支付其补缴养老费损失没有依据。应补缴养老费中包含的滞纳金是对用人单位不履行法定义务的处罚，与被上诉人主张的补缴养老费损失没有关联性。被上诉人请求赔偿养老金损失没有经过劳动仲裁程序，一审直接判决不符合法律规定。二、被上诉人已达到法定退休年龄，双方建立的是劳务关系而非劳动关系，不应适用劳动合同法相关规定要求上诉人支付被上诉人双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资。 被上诉人马嘉吾辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 马嘉吾向一审法院起诉请求：一、判决确认马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心于2006年6月1日至2017年8月30日期间存在劳动关系；二、判决宾阳县餐饮具消毒中心支付给马嘉吾补缴3年6个月的社会养老费用42834.1元和赔偿养老金损失92400元；三、判决宾阳县餐饮具消毒中心支付给马嘉吾从2006年6月1日至2017年8月30日法定节假日加班工资22404.94元；四、判决宾阳县餐饮具消毒中心支付给马嘉吾自2006年6月1日至2017年8月30日双休日加班工资141219.32元；五、判决宾阳县餐饮具消毒中心支付给马嘉吾自2006年6月1日至2017年8月30日年带薪休假加班工资8068.24元；六、判决宾阳县餐饮具消毒中心支付给马嘉吾解除劳动关系经济补偿金23471.5元及25%的额外经济补偿金5867.9元；七、判决宾阳县餐饮具消毒中心赔偿马嘉吾失业金损失10400元。 一审法院审明事实：2006年6月2日，马嘉吾入职宾阳县餐饮具消毒中心处工作。马嘉吾到宾阳县餐饮具消毒中心处工作后，双方于2009年6月1日签订一份期限自2009年6月1日至2009年12月31日止的协议书，2009年12月1日签订一份期限自2009年12月1日至2010年11月30日止的协议书。工作期间，宾阳县餐饮具消毒中心为马嘉吾缴纳2009年12月至2017年8月基本养老保险费、2015年1月至2017年8月基本医疗保险费、2010年1月至2017年8月工伤保险费、2015年1月至2017年8月失业保险费、2010年1月至2017年8月生育保险费。从2015年9月至2017年8月止，马嘉吾每天上班无休息日。从2017年8月31日，宾阳县餐饮具消毒中心以马嘉吾已达到法定退休年龄为由，解除（终止）与马嘉吾的劳动关系。马嘉吾于2017年9月11日提出仲裁申请，同日宾阳县劳动人事争议仲裁委员会以马嘉吾已经年满60周岁达到法定退休年龄，劳动合同终止，马嘉吾提出仲裁申请超过了申请仲裁时效一年的规定为由作出宾劳人仲不字【2017】第60号不予受理通知书。马嘉吾不服仲裁裁决遂于2017年9月11日起诉至一审法院，一审法院于2017年12月27日作出（2017）桂0126民初3658号民事判决书，马嘉吾不服判决提起上诉，在一审判决后马嘉吾于2018年1月16日一次性补缴了6年10个月的养老保险费80685.8元（含单位缴纳部分），并于2018年2月开始领取养老保险金。南宁市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）桂01民终3441号民事裁定书，裁定发回一审法院重审。 一审法院向宾阳县社会保险事业局调查马嘉吾补缴养老费用问题及领取养老金损失问题，宾阳县社会保险事业局分别作出《关于核查马嘉吾养老保险参保情况的复函》与《关于马嘉吾补缴养老保险费测算问题的复函》确认“马嘉吾2006年6月至2009年11月期间应补缴养老费37663.6元，其中单位应缴金额32282.3元（含滞纳金18831.8元），个人应缴金额5381.3元。”，“马嘉吾陈述其在一次性补缴养老保险费用的时候，贵局工作人员答复其比相同缴费年限的职工每月少领取社会养老保险金550元的问题，没有政策依据，这与2006年6月至2009年12月未为其缴纳养老保险费问题不属同一个问题，不能相提并论。”。 一审法院认为：关于马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心形成的是劳动关系还是劳务关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案马嘉吾在工作期间由宾阳县餐饮具消毒中心支付劳动报酬并接受宾阳县餐饮具消毒中心管理，马嘉吾虽已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，因此，应认定马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心之间属于劳动关系，双方劳动关系存续期间为2006年6月2日至2017年8月31日，双方对此并无异议，予以确认。 关于马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付一次性补缴社会养老费及养老金损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，要求赔偿养老金损失的属于人民法院的受理范围，宾阳县餐饮具消毒中心抗辩不属于法院受理范围，不予采纳。马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心自2006年6月2日起与宾阳县餐饮具消毒中心建立劳动关系，宾阳县餐饮具消毒中心即负有为马嘉吾缴纳社会养老保险费用的义务，宾阳县餐饮具消毒中心从2009年12月至2017年8月为马嘉吾缴纳养老保险，2006年6月至2009年11月期间未为马嘉吾缴纳养老保险，根据马嘉吾提供的《南宁市职工基本养老金核定表》，马嘉吾于2018年1月16日一次性补缴6年10个月的养老保险费80685.8元（含单位缴纳部分），补足15年后，马嘉吾已于2018年2月开始领取养老金。一审法院根据双方当事人一致同意的按照上年度全区在岗职工月平均工资水平确定缴纳工资基数，计算2006年6月至2009年11月期间的补缴金额向宾阳县社会保险事业局发函询问，宾阳县社会保险事业局复函确认“应补缴养老保险费37663.6元，其中单位应缴金额32282.3元（含滞纳金18831.8元），个人应缴金额5381.3元”，宾阳县餐饮具消毒中心应支付马嘉吾补缴养老费损失为32282.3元，马嘉吾主张有误，予以纠正。马嘉吾另主张因宾阳县餐饮具消毒中心未为其缴纳2006年6月至2009年11月期间养老费，造成每月少领取550元的养老金损失总计92400元，马嘉吾未提交相关证据，一审法院就马嘉吾的该主张向宾阳县社会保险事业局发函询问，宾阳县社会保险事业局复函确认并无相关政策规定，对马嘉吾的该项主张不予支持。 关于马嘉吾主张的加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，马嘉吾主张其在宾阳县餐饮具消毒中心处工作期间全年无休，而宾阳县餐饮具消毒中心仅认可马嘉吾从2015年9月至2017年8月无休息，并提供马嘉吾的考勤表和工资条予以证实，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。马嘉吾对其在2006年6月至2015年8月期间加班事实负有举证责任，但马嘉吾未能举证予以证明，故对马嘉吾主张要求2006年6月至2015年8月期间的加班工资，不予支持。关于加班工资的计算，马嘉吾提交2016年4月至2017年8月期间的银行明细证实其工资收入情况，但该工资收入为马嘉吾的实发工资（已扣缴个人社会保险费用等），而宾阳县餐饮具消毒中心提交给本院的马嘉吾工资条清晰的列明马嘉吾的工资收入及加班工资的发放情况，亦有马嘉吾本人在工资条上的签名，且马嘉吾对宾阳县餐饮具消毒中心提供的本人工资条亦无异议，故马嘉吾的工资情况应以宾阳县餐饮具消毒中心提供的马嘉吾工资条为准。另，马嘉吾的银行明细反映2017年1月23日宾阳县餐饮具消毒中心转账给马嘉吾工资4000元，但宾阳县餐饮具消毒中心提供的马嘉吾工资条上并未反映此款项，故马嘉吾收到的4000元应视为马嘉吾的工资收入，即从2015年9月1日到2015年12月31日期间月平均工资为1339元，从2016年1月1日到2016年12月31日期间月平均工资为1296.98元，从2017年1月1日到2017年8月31日期间月平均工资为1714.88元的事实予以确认。马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心一致认可2015年9月至2017年8月31日马嘉吾工作全年无休，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条及《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，马嘉吾每周至少休息一日，马嘉吾应按照日工资的2倍获得每周一日的休息日加班工资。全年节假日为11天，马嘉吾应按照日工资的3倍获得节假日加班工资。①从2015年9月1日至2015年12月31日期间月工资为1339元，日工资为61.56元，期间休息日共18天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付休息日加班工资为2216.16元（18天×61.56元/天×2）；在此期间节假日为4天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付节假日加班工资为738.72元（4天×61.56元/天×3）。②从2016年1月1日至2016年12月31日期间月平均工资为1296.98元，日工资为59.63元，期间休息日共52天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付休息日加班工资为6201.52元（52天×59.63元/天×2）；在此期间节假日为11天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付节假日加班工资为1967.79元（11天×59.63元/天×3）。③2017年1月1日至2017年8月31日期间月平均工资为1714.88元，日工资为78.85元，期间休息日共34天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付休息日加班工资为5361.8元（34天×78.85元/天×2）；在此期间节假日为7天，宾阳县餐饮具消毒中心应支付节假日加班工资为1655.85元（7天×78.85元/天×3）。④马嘉吾带薪年休假加班工资，宾阳县餐饮具消毒中心应就马嘉吾已休带薪年休假负有举证责任，马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心劳动关系存续期为未2006年6月至2017年8月，由于2006年度入职未满一年，而2017年度实际工作时间未满一年，故马嘉吾应享受带薪年休假的年度为2007年度至2016年度，宾阳县餐饮具消毒中心对此提出时效抗辩，一审法院认为，应休未休的带薪年休假工资实际上应为一种法定福利，即未休带薪年休假工报酬差额定性为“经济补偿金”，而非“劳动劳动报酬”，故基于该福利产生的争议，不能使用特殊时效，而应适用1年普通仲裁时效，当年度应休未休年假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算，到第二年的12月31日仲裁时效届满，本案宾阳县餐饮具消毒中心未就马嘉吾已休带薪年休假举证，马嘉吾于2017年9月11日向仲裁提出申请，仅就2016年度应休未休年假工资未超过仲裁时效，故本院仅支持马嘉吾2016年带薪年休假差额工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”2016年马嘉吾在宾阳县餐饮具消毒中心处工作满十年，应享受10天的带薪年休假。即宾阳县餐饮具消毒中心应支付带薪年休假差额工资为1192.6元（10天×59.63元/天×2）。综上，马嘉吾休息日加班工资为13779.48元（2216.16元+6201.52元+5361.8元），节假日加班工资为4362.36元（738.72元+1967.79元+1655.85元），带薪年休假差额工资为1192.6元，上述三项工资共计19334.44元，扣除宾阳县餐饮具消毒中心于2015年9月至2017年8月已向马嘉吾支付的加班工资8190元，故宾阳县餐饮具消毒中心还应支付给马嘉吾双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资共计11144.44元（19334.44元-8190元）。 宾阳县餐饮具消毒中心主张马嘉吾诉请的休息日、节假日加班工资已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”和《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：……（五）加班加点工资；”的规定，双方于2017年8月31日劳动关系终止，马嘉吾于2017年9月11日提出仲裁申请，宾阳县仲裁委员会不予受理后，马嘉吾于当天向法院提起诉讼，未超过一年的仲裁时效，故对宾阳县餐饮具消毒中心的上述主张不予支持。 关于马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付解除劳动关系经济补偿金及25%的额外经济补偿金的问题，上文已述，马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心的劳动关系存续期间为2006年6月2日至2017年8月31日，马嘉吾于2011年8月12日达到法定60周岁的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，宾阳县餐饮具消毒中心从2011年8月12日起即享有终止双方劳动关系的权利，宾阳县餐饮具消毒中心于2017年8月31日以马嘉吾达到法定退休年龄为由解除（终止）双方的劳动关系符合上述规定，马嘉吾要求宾阳县餐饮具消毒中心支付其解除劳动合同经济补偿金23471.5元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定的情形，故对此主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，马嘉吾未能提供劳动行政部门作出的“责令限期支付”相关证据，故对马嘉吾主张25%的额外经济补偿金5867.9元的诉讼请求，不予支持。 关于马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付失业金损失的问题，宾阳县餐饮具消毒中心已于2015年1月至2017年8月为马嘉吾缴纳失业保险费，马嘉吾应先持相关材料到社会保险机构申领失业保险待遇，在领取失业保险待遇后由于宾阳县餐饮具消毒中心未依法足额缴纳马嘉吾工作期间的失业保险费造成的失业保险金损失，马嘉吾可再另案提起主张。故对马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付失业保险金损失10400元的诉讼请求，不予支持。 一审法院判决：一、马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心自2006年6月2日至2017年8月31日存在劳动关系；二、宾阳县餐饮具消毒中心支付马嘉吾补缴养老费损失32282.3元；三、宾阳县餐饮具消毒中心支付马嘉吾双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资共计11144.44元；四、驳回马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心赔偿养老金损失92400元的诉讼请求；五、驳回马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付解除劳动关系经济补偿金23471.5元及25%的额外经济补偿金5867.9元的诉讼请求；六、驳回马嘉吾主张宾阳县餐饮具消毒中心支付失业保险金损失10400元的诉讼请求。案件受理费10元，由宾阳县餐饮具消毒中心负担。 二审期间当事人均未提交新证据且对一审查明事实均无异议。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：一、关于补缴养老费损失的问题。双方自建立劳动关系之日起，上诉人即负有为被上诉人缴纳社保费用的义务，由于上诉人未按规定为被上诉人足额缴纳社保，导致被上诉人需自行一次性补缴社会养老费，上诉人依法应赔偿被上诉人的养老金损失。上诉人以被上诉人已经自行缴费享受养老保险待遇为由主张上诉人无需赔偿其养老费损失的意见，于法无据，不予支持。相关养老金损失一审法院已发函委托宾阳县社会保险事业局确认，上诉人主张其所应承担的支付数额不应包含滞纳金，于法无据，不予支持。本案被上诉人于2017年9月11日提出仲裁申请，因不服宾劳人仲不字【2017】第60号不予受理通知书诉至法院。上诉人主张被上诉人请求赔偿养老金损失没有经过劳动仲裁程序的意见无事实基础，不予支持。 二、关于双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，本案马嘉吾在工作期间由宾阳县餐饮具消毒中心支付劳动报酬并接受宾阳县餐饮具消毒中心管理，马嘉吾虽已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，因此，应认定马嘉吾与宾阳县餐饮具消毒中心之间属于劳动关系，双方均未对一审判决第一项认定的双方于2006年6月2日至2017年8月31日存在劳动关系提出异议，现上诉人又以双方间为劳务关系而非劳动关系为由主张不应支付双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资，无事实与法律基础，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宾阳县餐饮具消毒中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年七月三十日 书记员  周 莹