湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6737号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市江汉区建设大道**。代表人：文行赤，该行行长。诉讼委托代理人：张军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴红霞，女，汉族，1969年6月2日出生，住武汉市，委托诉讼代理人：饶丰收，吴红霞丈夫。被上诉人（原审被告）：饶丰收，男，汉族，1962年9月15日出生，住武汉市，被上诉人（原审被告）：武汉道博物业发展有限公司，住，住所地：武汉市汉**纱帽街绿苑路**/div>法定代表人：杨进，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹义德，该公司员工。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人吴红霞、饶丰收、武汉道博物业发展有限公司（以下简称道博公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：一、请求撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人对于被上诉人吴红霞、饶丰收提供抵押的登记在吴红霞名下位于武汉市武昌区天源城二期（东湖壹号）第7幢14层1号的抵押房屋经拍卖变卖所得价款享有优先受偿权并依法改判支持被上诉人支付上诉人为实现本案债权支出的律师费60476元；二、本案的一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定《期房抵押证明》为预告登记系适用法律错误。本案中期房抵押证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押的设立登记。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中的抵押房产正是依据《城市房地产抵押管理办法》对购房人抵押预购商品房规定的登记机关和登记程序、方法，办理的抵押登记。本案中抵押房产的《期房抵押证明》亦明确记载“本证明书具有与房屋他项权的同等效力，受国家法律保护。”故本案中的抵押房产登记属于抵押权设立登记而非预告登记，该物权登记有公示效力，具有物权对抗性。2、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。3、关于对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”应作有利于债权人（抵押权人）的理解与适用。债权人（抵押权人）作为合同履行过程中相对弱势的一方，较为容易因债务人违约而使债权受到损失，因此民事法律条款的拟订均以“保护债权人”为原则。《中华人民共和国物权法》第二十条规则也是如此，即处分预告抵押登记的不动产，须经预告登记抵押权人的同意，否则不发生物权变动的效力。后文继续陈述，债权消灭或能进行不动产登记之日起三个月内，应申请正式登记，否则预告登记失效。此处的意思承接前文（主语未变，主体仍旧是债务人），债务人（抵押人）应在三个月内申请正式登记，债务人才是申请正式登记的责任主体，这才符合“诚实信用”原则。否则，如债务人（抵押人）恶意不去办理正式登记，则债权人（抵押权人）则会在未违反任何约定或规定的情况下，债权无端被加大风险，显然这不符合立法本意，也不符合诚实信用原则、保护债权人原则。因此，三个月内未申请正式登记的，债权人（抵押权人）仍旧享有对抵押财产的优先受偿权，处分该不动产，仍旧不发生物权变动的效力。二、原审法院将抵押房产作为预告登记，不符合招商银行为购房者提供预购商品房按揭贷款的意思表示。《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记，是指为了保全债权请求权使之具备一定物权效力的登记。如果仅把预购商品房抵押登记作为预告登记，则意味着预告登记所保全的是在未来竣工房屋上设定抵押权的请求权，这与预购商品房抵押的制度设计是相违背的，亦不利于当前社会金融风险的防范。借款合同中关于抵押条款的设定，以及《期房抵押证明》的发放，是为保障金融机构在借款人不能依约还款时所设立的风险防控方式。三、上诉人为实现债权委托代理律师出庭，应当由被上诉人承担律师费。依据“《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，《个人购房借款及担保合同》中律师费的约定合法有效，对双方均有约束力，被上诉人应依约支付律师费用，且上诉人已与律师事务所签订委托代理合同，并对费率做了约定，且费率未超过法律规定的标准。上诉人为实现债权，委托律师出庭，已说明会产生代理费，不应将律师费是否实际发生作为是否支持诉请的唯一标准。原审认为未提供该费用实际发生的证据，不予支持的认定有误。综上，上诉人认为一审判决适用法律不当。请求贵院撤销原审法院判决第四项，依法改判支持上诉人对于涉案房屋享有优先受偿权并由被上诉人承担律师代理费。吴红霞、饶丰收辩称：我们对一审判决没有意见，我们已经在正常还款，律师费请依法判决。道博公司辩称：我们赞同上诉人的上诉理由一、二项，抵押权登记不是预告登记，是设立登记，上诉人应该有优先受偿权。律师费应以实际支出为准，由法院判决处理。招行武汉分行向一审法院起诉请求：1、判令吴红霞、饶丰收共同偿还招行武汉分行贷款本金1167555.51元及下欠利息、罚息、复息（截止2017年12月8日下欠正常利息473.53元、逾期利息39091.36元、罚息1484.86元、复息928.84元，本息合计1209534.1元，此后的利息按《个人购房借款及担保合同》及各具体合同约定标准计算至被告实际清偿之日止）；2、判令招行武汉分行对吴红霞提供抵押的位于武汉市武昌区天源城二期（东湖壹号）第7幢14层1号的抵押房屋经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令道博公司对上述债务承担连带责任。4、判令吴红霞、饶丰收，道博公司共同支付招行武汉分行为实现本案债权支出的律师费60476元；5、本案的诉讼费及其他费用（包括但不限于保全费、公告费等）由吴红霞、饶丰收、道博公司承担。一审法院认定事实：招行武汉分行所诉属实，该院予以认定。另查明，2014年7月10日，招行武汉分行和吴红霞签订《个人购房借款及担保合同》，约定招行武汉分行向吴红霞提供人民币142万元的贷款用于购房，贷款期限为180个月，自2014年7月16日起至2029年7月16日止，等额本金还款方式，贷款年利率为6.8775%，利率调整方式为次期调整方式，逾期罚息利率为贷款执行利率水平上加收50%。吴红霞以其位于武汉市武昌区水果湖街中北路120号天源城二期（东湖壹号）第7幢14层1号的房屋为前述贷款提供抵押担保。合同内第五章违约事件及违约处理条款约定连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，同时有权选择按法律程序处置抵押物，处理抵押物所得价款贷款人有权优先受偿。同时，合同内第四章保证条款约定，保证人自愿为借款人在合同项下债务提供连带责任保证，自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。道博公司作为连带保证人在合同上盖章确认。2014年7月22日，吴红霞在房产管理部门办理了房屋期房抵押证明，根据《个人购房借款及担保合同》约定，抵押担保的范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。道博公司在该合同保证人处盖章，饶丰收在该合同抵押人处签字。饶丰收出具《共同还款承诺书》，承诺对《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款义务。还查明，截止2018年8月6日，吴红霞尚欠招行武汉分行本金1041333.28元，正常利息148.82元，本息合计1041482元。上述事实，有招行武汉分行及吴红霞、饶丰收、道博公司的陈述及招行武汉分行提供的身份证明、《个人贷款申请表》、《个人购房借款及担保合同》、武汉市期房抵押证明、借款借据、结婚证、共同还款承诺书、贷款附属信息表等证据予以证明，以上证据均经庭审审查属实。一审法院认为，上述《个人购房借款及担保合同》合法有效。招行武汉分行依约发放借款，但吴红霞未依约归还借款本息，其行为已构成违约，应承担向招行武汉分行偿还借款本息的责任。故招行武汉分行要求吴红霞偿还借款本金及利息的诉讼请求，该院予以支持。饶丰收还出具共同还款承诺书，表示对吴红霞的该笔债务承担共同还款责任，故对于招行武汉分行主张的饶丰收对吴红霞的该笔债务承担共同还款责任的诉讼请求，该院予以支持。吴红霞、饶丰收以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非显示的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现招商银行武汉分行已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该抵押并非抵押权登记。故招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。道博公司为担保吴红霞本案的借款，自愿对该笔借款承担阶段性保证责任，现该保证期限尚未经过，道博公司应当对该笔借款承担连带责任，故对于招行武汉分行主张的道博公司承担连带责任的诉讼请求该院予以支持；道博公司在承担清偿责任后有权向吴红霞、饶丰收追偿。招行武汉分行主张吴红霞、饶丰收、道博公司承担本案律师费，因未提交该费用实际发生的证据，该院对此诉求不予支持；招行武汉分行可在实际支付相关费用后另行向吴红霞、饶丰收、道博公司主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、吴红霞、饶丰收向招行武汉分行偿还借款本金1041333.28元；二、吴红霞、饶丰收向招行武汉分行支付利息、罚息、复息（截止至2018年8月6日的利息为148.82元，此后的利息、罚息、复息以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准计算至全部欠款清偿之日止）；三、道博公司对上述一、二项判决确定的给付义务承担连带保证责任；道博公司承担连带责任后有权向吴红霞、饶丰收追偿；四、驳回招行武汉分行的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内履行。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，由招行武汉分行负担1312元、由吴红霞、饶丰收、道博公司负担14918元（此款招行武汉分行已预付法院，吴红霞随同上述判决款项一并给付招行武汉分行）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：本案所涉的抵押权预告登记是否设立现实的抵押权及招行武汉分行对本案争议的抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，吴红霞以其位于武汉市武昌区水果湖街中北路120号天源城二期（东湖壹号）第7幢14层1号的房屋为涉案借款提供抵押担保，双方在房产管理部门办理《武汉市期房抵押证明》。期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，招行武汉分行作为预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。一审判决招行武汉分行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权与事实及法律规定相符。关于招行武汉分行律师费的上诉请求，因律师费没有实际发生，该请求不应得到支持，一审法院处理正确。综上所述，招行武汉分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年八月二十日法官助理徐向云书记员丁洁