湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘12刑终484号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭宏喜，男，1954年10月3日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，经商，户籍所在地怀化市鹤城区，现住怀化市鹤城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月28日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年9月2日经怀化市鹤城区人民检察院批准，由怀化市公安局鹤城分局执行逮捕。现押怀化市看守所。辩护人吴晓飞，湖南启沃律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控被告人彭宏喜犯合同诈骗罪、非法持有枪支罪一案，于2017年4月11日作出（2016）湘1202刑初204号刑事判决，被告人彭宏喜不服，提出上诉。本院于2017年8月25日以（2017）湘12刑终203号刑事裁定，将本案发回本院重审。湖南省怀化市鹤城区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年8月8日作出（2017）湘1202刑初356号刑事判决，原审被告人彭宏喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员潘伯华、张钧出庭履行职务，原审被告人彭宏喜及其辩护人吴晓飞，被害人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：一、合同诈骗事实2011年因怀化市政府拆迁工作需要建设怀化市鹤城区杨村安置区（现已改名为毕加索花园），怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫公司）及怀化磊金房地产开发有限公司（以下简称磊金公司）为争夺杨村安置区的建设开发权，分别与部分被安置村民签订合伙建房协议，并各自进场施工。被告人彭宏喜等人与磊金公司合伙对外以磊金公司名义开展业务。鹤城区杨村乡杨村村委会于2012年1月8日通过召开该安置区被安置户会议，成立了杨村安置区建设管理委员会（以下简称建房委员会），明确该委员会作为安置户代表具体组织实施杨村安置区建设。为确定安置区合作承建单位，保障安置区顺利建设，同年2月8日杨村安置区建设管理委员会与怀化市征收安置办公室按照之前政府主持召开的相关部门协调会确定的方案、标准共同对同鑫公司、磊金公司的资质、实力进行审查，因磊金公司未达到标准未能通过审查，同年2月18日杨村安置区建设管理委员会与同鑫公司签订了《杨村安置区联合开发建设协议》，并要求磊金公司退场。同鑫公司依据协议约定办理相关手续并进场施工，并以该公司名义到政府相关部门办理了项目审批相关手续。2013年1月22日，怀化市征收安置办公室、杨村乡人民政府、杨村村委会、杨村安置区建设管理委员会联合向安置户发布通知，要求安置户与同鑫公司签订合伙建房协议。2013年1月，杨依霖找到被告人彭宏喜借钱，被告人彭宏喜称其没有钱可借。杨依霖提出有朋友在做消防安装工程，可通过发包工程收点押金，被告人彭宏喜同意了。杨依霖遂介绍其认识了被害人徐某，被告人彭宏喜隐瞒了杨村安置区项目已由同鑫公司开发建设的事实，于同年1月29日以其于2012年12月成立的怀化市丰盛房地产开发有限公司（个人独资）名义与徐某签订了《消防安装工程承包合同》，以收取信誉保证金为名骗取了徐人民币40万元。后杨依霖借走30万元，被告人彭宏喜将10万元用于个人开支。2013年3月23日，被告人彭宏喜通过杨依霖介绍认识了被害人刘某后，被告人彭宏喜采取上述相同的手段与刘某签订了《建筑施工合同》后，以收取合同信誉保证金为名骗取了刘人民币100万元。后杨依霖借走30万元，剩余70万元彭宏喜用于个人开支。被害人徐某、刘某发觉被骗后，分别找被告人彭宏喜要求退还保证金，被告人彭宏喜为躲避被害人，于2014年下半的更换了电话号码。上述事实，有经法庭质证、认证且查证属实的证据证明：1、被告人到案的情况说明，证明被告人归案的事实经过。2、被告人的户籍证明，证明被告人的出生年月等基本情况。3、《建筑施工合同》、收条、ＤＣＣ个人活期明细账查询单，证明2013年2月23日被告人彭宏喜以怀化市丰盛房地产开发有限公司名义与刘某签订合同，约定将杨村安置区全部建筑项目由刘某承建，刘某交纳100万保证金，被告人彭宏喜保障三个月内进场施工。2013年3月23日彭宏喜收到刘某等人交纳的合同信誉保证金100万元。4、《消防安装工程承包合同》、收据，证明2013年1月29日被告人彭宏喜以怀化市丰盛房地产开发有限公司名义与徐某签订合同，约定将杨村安置区消防工程项目由徐某承建，徐某交纳40万信誉保证金，被告人彭宏喜保障六个月内项目动工。彭宏喜收到徐某交纳的信誉保证金40万元。5、企业法人营业执照、组织机构代码证、内资企业登记基本情况表，证明本案相关涉案单位的公司登记注册情况，其中被告人彭宏喜个人独资的怀化市丰盛房地产开发有限公司注册于2012年12月19日，彭宏喜认缴出资800万元，未实际缴纳，且因该公司未按规定申报办理2012年度年检手续，该公司于2013年12月2日被怀化市工商行政管理局吊销。6、怀化市征收安置办公室《关于杨村安置区的情况汇报》、怀化市鹤城区委、人民政府《关于杨村安置区开发建设权纠纷调查情况的汇报》，证明杨村安置区开发建设权争议及处理情况。7、鹤城区杨村乡人民政府鹤杨政发（2012）12号文件，证明成立杨村安置区建设管理委员会，负责杨村安置区的建设管理工作。8、合作合同书，证明徐某挂靠国宏消防工程集团有限公司的情况。9、会议记录及相关会议纪要、批复、函，证明杨村安置区的相关建设情况。10、国有土地使用证，证明同鑫公司（毕加索花园）宗地土地使用权人为同鑫公司。11、《杨村安置区联合开发建设协议》，证明2012年2月18日杨村安置区建设管理委员会与同鑫公司签订合同，联合开发建设杨村安置区。12、《请求顺天路杨村安置区早日开工的报告》、《关于顺天路杨村安置小区规划用地的请示》、来信来访批示单及相关请示、报告、函、委托书、法律意见书，证明磊金公司从2011年起介入杨村安置区开发建设工作，后因就该安置区项目开发权属与同鑫公司发生争议，磊金公司到政府相关部门上访的事实。13、现场指认笔录及照片，证明被告人彭宏喜对合同诈骗的地点进行了指认。14、证人向某的证言，证明2013年湖南远东房地产公司一姓杨的男子承租了新时代广场21楼用于办公。15、证人龙某的证言，证明其系同鑫公司股东，2011年同鑫公司与磊金公司都在争杨村安置区项目开发建设，2012年2月8日同鑫公司经审查通过，杨村乡建房委员会确定由同鑫公司进场施工，磊金公司如期退出，后该项目命名为毕加索花园。16、证人朱某的证言，证明其系磊金公司的股东之一，与彭宏喜等人一起合作开发杨村安置区项目，对外使用磊金公司名义。后因与同鑫公司争夺该项目，2012年2月8日根据杨村安置区建房委员会对两家公司验资后，该委员会将项目交给同鑫公司开发，大家觉得不公平，与同鑫公司一直因此事有纠纷。从2012年2月8日之后没有就该项目对外发包过工程，其不知道彭宏喜就该项目与他人签订工程合同的事情。并有证人蒲某的证言予以佐证。17、被害人刘某的陈述，证明其经过杨依霖介绍认识被告人彭宏喜，并介绍了杨村安置区项目是彭宏喜开发的，彭宏喜称“这个项目所有手续已办好，下个月就可以进场施工”。2013年3月23日在杨依霖的办公室，其与被告人彭宏喜在杨依霖草拟的合同上签字，并支付了彭宏喜100万元，还给了杨依霖20万元的介绍费。合同签好3个月后，其多次催彭宏喜要进场施工，到2014年下半年的时候，彭宏喜的电话打不通了，人也找不到了。其是挂靠在广东中人建设集团有限公司名下。18、被害人徐某的陈述，证明其经过杨依霖介绍认识被告人彭宏喜，并介绍了杨村安置区项目是彭宏喜开发的，彭宏喜称“这个项目所有手续已办好，下个月就可以进场施工”。2013年1月29日在杨依霖的办公室，其与被告人彭宏喜签订了合同，并支付了彭宏喜25万元，还给了杨依霖25万元，其中有10万元是介绍费。合同签订后，其催彭宏喜要进场施工，彭宏喜称其在办证，后才知道这个项目不是他的。到2014年8月开始，彭宏喜的电话也不接，人也找不到了。另有控告状在卷，证明被害人徐某于2015年7月8日就其被彭宏喜合同诈骗一事向怀化市公安局鹤城分局报案的情况。19、被告人彭宏喜的供述。彭宏喜供述2011年5月其与朱某、高少山等人合伙开发杨村安置区项目，对外发包必须全体股东同意才能对外发包签订协议。后因与同鑫公司争夺该项目，2012年2月8日根据杨村安置区建房委员会对两家公司验资，该委员会将项目交给同鑫公司开发，要求磊金公司于当日退场。其是通过杨依霖认识徐某的，当时杨依霖问其借钱，其称没有钱借，杨依霖称“我认识几个朋友，你把你搞的工程发包出去，叫别个交点押金，到时你手上也宽松点”，其就同意了。后在杨依霖办公室与徐某签订了由杨依霖拟好的消防安装合同，并写了一张40万元的收据。过了几天，杨依霖告诉其40万元已到位，他要借30万元，其同意了，将剩下的10万元用于还了信用社借款利息。签订这个合同其他股东不知道，如果知道了，40万元就必须交到公司。过了没多久，杨依霖又介绍其认识了一个建筑队老板，也是在杨的办公室签订的建筑施工合同，对方付给彭宏喜100万元，杨依霖借走了30万元，剩余70万元部分买了工地变压器，其他的都被还信用社的借款利息。其换手机号码是怕接被害人的电话。二、非法持有枪支事实2008年，被告人彭宏喜在会同县从他人处获得一把猎枪后将该枪放置于怀化市鹤城区其家中。2015年7月31日18时许，公安民警在侦查被告人彭宏喜合同诈骗案对被告人彭宏喜家中进行搜查时，在其家卧室阳台上依法搜缴该把猎枪以及子弹两发。经鉴定该枪具有杀伤力，属枪支。上述事实，有经法庭质证、认证且查证属实的证据证明：1、搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关从彭宏喜位于怀化市鹤城区赵家山家中靠近客厅的卧室阳台衣柜及一个大纸箱中间查获1个黑色枪盒，内有枪托、护木、单管枪管、子弹2发（红、蓝色各2发）、擦枪布2块、竹片1根，并对上述物品予以扣押。2、辨认笔录，证明经公安机关主持辨认，证人袁某指认出照片中的11号男子就是被告人彭宏喜；证人丁某指认出照片中的8号男子就是被告人彭宏喜。3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（痕迹）字（2015）662号枪支鉴定书，证明送检的疑似枪支系制式枪支，性能正常，认定为枪支。4、现场指认笔录及照片，证明被告人彭宏喜对存放枪支的地点进行了指认。5、情况说明，证明公安机关系在办理被告人彭宏喜合同诈骗案过程中，对被告人住处进行搜查时发现枪支，从而侦破本案。6、证人袁某的证言，证明2015年3月的一天，在彭宏喜家中，彭宏喜拿出用布袋装着的1把单管来福枪给其看，其看见布袋里还有几发没用使用过的子弹。7、证人丁某的证言，证明其与彭宏喜住在一个院子，其多次看见彭宏喜背着用黑色布袋装着的来福枪去山里打猎。8、被告人彭宏喜的供述，彭宏喜供述2008年从会同县一个外号“老五”的手上买了1把单管猎枪，后别人给了4发子弹，2009年打猎时用了2发，还剩下2发，1发红色，1发蓝色。平时没用就把枪的零件拆散了和2发子弹用1个黑色的乐器盒子装着放在家里，后被公安民警搜出来了。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告人彭宏喜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，且违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已分别构成合同诈骗罪、非法持有枪支罪。被告人彭宏喜犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人彭宏喜的违法所得，依法应当予以追缴，返还被害人。案发后，被告人彭宏喜如实供述部分犯罪事实，根据其如实供述程度依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人彭宏喜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年十个月；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人彭宏喜违法所得予以追缴，返还被害人。上诉人彭宏喜提出其没有非法占有的主观故意，也未实施欺骗被害人的行为，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人吴晓飞除提出与彭宏喜上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出彭宏喜的主观恶性相对于一般的合同诈骗罪较小，应当对彭宏喜减轻或者从轻处罚。怀化市人民检察院二审提出：彭宏喜明知从2012年2月份开始磊金公司已经失去了对杨村安置区项目的开发权，仍隐瞒事实真相，以怀化市丰盛房地产开发有限公司的名义与被害人签订的合同，收取被害人信誉保证金，数额特别巨大，长时间不予归还，甚至在怀化市丰盛房地产开发有限公司被注销后仍未归还，并变更手机号码躲避被害人，犯罪主观故意明显；彭宏喜客观上实施了欺骗行为，其欺骗行为致使被害人产生错误认识错误地处分了财产，社会危害性明显，应当认定上诉人构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，湖南省怀化市鹤城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查明，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人彭宏喜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，且违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已分别构成合同诈骗罪、非法持有枪支罪。彭宏喜犯有数罪，依法应当数罪并罚。彭宏喜的违法所得，依法应当予以追缴，返还被害人。案发后，彭宏喜如实供述部分犯罪事实，根据其如实供述程度依法对其从轻处罚。彭宏喜及其辩护人提出被告人彭宏喜主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取诈骗的手段，被告人彭宏喜的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，彭宏喜在明知杨村安置区项目已确定由其他公司开发建设，其一方磊金公司已被告知退出该项目，且磊金公司已停止就该项目对外发包工程并与对方公司和政府相关部门协商补偿前期投入事宜的情形下，为骗取保证金故意隐瞒该项目的真实情况，在其一方磊金公司及该公司其他股东和管理人员均不知情的情况下，私自以自己刚刚注册且没有相应资质，更与杨村安置区开发项目无关的个人独资的怀化市丰盛房地产开发有限公司名义与被害人以发包工程为由签订合同，使用私人账户及现金方式收取被害人保证金，个人决定处置和使用骗取来的保证金，在长达二年有余的时间中（期间怀化市丰盛房地产开发有限公司被注销）未向被害人退还保证金，并更换电话号码以躲避被害人，直至被公安机关抓获归案，应认定彭宏喜主观上具有非法占有的目的。同时，彭宏喜客观上实施了欺骗行为，其欺骗行为致使被害人产生错误认识错误地处分了财产，造成了社会危害，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出应对彭宏喜犯合同诈骗罪减轻或从轻处罚的辩护意见，经查，彭宏喜不具备减轻处罚的法定情节，一审判决已经考虑彭宏喜的全部从轻处罚情节并对其从轻处罚，量刑适当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  莫劲枝审 判 员  姚 健审 判 员  荆 成二〇一九年八月二十三日法官助理张文芝代理书记员  徐娟娟附法律条款《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。