河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3040号上诉人（原审原告）：新力建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区旧街政府大院。统一社会信用代码：91420117758156711C。法定代表人：刘少文，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜凯，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金顺，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：信阳市凌云房地产开发有限公司。住所地：信阳市羊山新区新五大道西段凌云盛源佳景**楼。统一社会信用代码:91411500668850355U。法定代表人：杨刚，该公司执行董事兼总经理。上诉人新力建设集团有限公司（以下简称新力集团）与被上诉人信阳市凌云房地产开发有限公司（以下简称凌云房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5826号民事判决提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新力集团的委托诉讼代理人颜凯、陈金顺，被上诉人凌云房地产公司的法定代表人杨刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新力集团上诉请求：依法撤销（2017）豫1503民初5826号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定案涉所有合同均无效的观点错误。2011年8月6日双方签订的意向合同属于已成立未生效，不存在有效无效的问题。2012年5月25日签订的经过招投标的《建设施工合同》以及之后的两份补充协议应当有效。案涉工程系被告的自有资金，不是必须要进行招投标的工程，不符合国有资金必须要进行招投标的规定，因此原告与被告之前所进行的工程协商，以及以后采用招投标的方式所签订的备案合同，只是签订合同方式的一种变化，并不违反招投标法的规定，其实质是被告通过邀请招标的方式与原告之间进行协商。2、原审关于工程造价的总价款的劳保费计算有误。2015年10月19日，双方委托中介机构对该工程造价进行审计，作出的决算书为：本工程编制决算时劳保费暂不计取，本工程包括劳保费在内的总造价为49534201.22元，其中劳保费为1185709.25元，桩基工程为2400000元；同日的另一份决算书记载，本工程编制决算时劳保费暂不计取，本工程包括劳保费在内的总造价为49534201.22元，其中劳保费为948567.40元，桩基工程为2400000元，原审在审定此项事实时，只认定了后面的事实，没有认定前述的事实，根据建设部《关于切实做好建筑安装工程劳保费同意管理工作的通知》，劳保费用不能进行下浮，948567.40元劳保费为双方协商下浮劳保费20%之后的结果，违反了劳保费的强制性规定，该项协议应属无效，没有下浮的劳保费为1185709.25元，其中的差价为237141.85元,应当支付给上诉人。3、原审认定除去287000元的剩余检测费用包含在材料费中，没有事实和法律依据，被上诉人应向上诉人支付检测费用167505元（454505元-287000元）。4、原审认定的被上诉人已支付的款项为48357157元的事实有误，其中的10万元没有予以扣减，被上诉人主张已经支付十万元的现金，上诉人不予认可，应当由被上诉人承担举证责任，原审将举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。5、原审认定的总价款是劳保费下浮20%所得出的结果，加上差价，工程总价款应为49534201.22元。再加上检测费用167505元、分包项目配合费147792元，共计49849498.22元。被告已支付款项48257157元，垫付的执行款318400元，予以扣减后，被上诉人应支付的工程款为1273941.22元（49849498.22元-48257157元-318400元）。6、被上诉人应支付的劳保费237141.85元、检测费用167505元、分包项目配合费147792元，共计552438.85元，不属于质保金的费用，不适用质保金的条款，应依合同约定，从竣工验收之日起的15日内支付该款项，即以552438.85元为基数，按日千分之五计算利息，从2014年9月12日起至清偿之日止，以此计算违约金。关于剩余的款项721502.37元（1273941.22元-552438.85元），上诉人认可其为质保金，根据合同约定为一年，该质保金的保修期的届满时间为2015年8月28日，故被上诉人应于2015年8月28日向上诉人支付721502.37元，逾期未支付的，被上诉人应当承担违约责任，违约金的计算方法为：以721502.37元为基数，按日千分之五计算，从2015年8月29日起至清偿之日止，另外，因被上诉人逾期支付工程款，被上诉人还应支付因逾期违约的责任。凌云房地产公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。新力集团一审诉称：2011年8月6日，原、被告双方未经招投标程序签订了一份《建设工程承包合同》。合同约定：被告将其位于信阳市羊山新区府前路以北新六街以西的凌云·盛源住宅小区的建设工程发包给原告承包施工，承包范围为设计图纸中的所有内容，承包方式为总承包；执行2008版《河南省建筑和装饰安装工程综合基价》，按一级一类工程取费；中间支付按照节点付款，合同范围内工程竣工验收合格后，扣除2%质保金后，三个月内决算完毕并一次性付清；工程质量标准为合格。该合同还约定了双方的责任、违约责任及其他事项。2012年5月25日，经招投标程序后，原被告双方签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告将其位于羊山新区府前路凌云·盛源住宅小区的1#、2#、3#住宅楼及地下室发包给原告承包施工，承包范围为施工图全部内容；开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2014年9月23日，总日历天数为835天；质量标准为合格；合同价款为36636255元，工程价款采用可调价格；竣工结算按照通用条款32、33条及信建（2009）42、43号文件执行。2012年9月5日，原被告双方签订一份《补充协议书》。该《补充协议书》约定：消防、门窗、外墙保温三项工程从项目中分离出来由被告另行对外发包，配合费按国家规定执行；土建定额、安装定额按2008版《河南省建筑和安装工程综合基价》执行；按一级一类工程计价、取费，材料差价调整依据信阳市相应工程进度同期《造价信息》执行，安全文明措施费按豫建设标（2006）82号文件执行，人工费调整执行工程所在地省市造价主管部门发布的与工程进度周期的文件，钢材按实际用量加损耗进入决算，工程总价优惠4%；桩基、地下室**由原告垫资，五层完工后按已完成工程量的80%支付工程款，桩基按附件报价执行，以后每五层结顶后支付已完成工程量的80%；竣工验收合格后，扣除2%质保金，余款在竣工验收合格并提交验收报告后，三个月内决算完毕并一次性付清；被告在审核完成工程量清单和工程款预决算书后15日付款，被告逾期支付工程款超过30天按应付工程款的每日千分之零点五支付违约金。2013年3月28日，原、被告双方就消防、门窗、外墙保温三项工程签订一份《补充协议》。该《补充协议》约定：被告应按消防、门窗、外墙保温三项工程的结算价的4%向原告支付工程配合费。原告于2011年8月即已组织机械设备、人力、物力进场施工，于2014年8月13日全部工程通过竣工验收。2015年10月19日，原、被告通过信阳市建设工程造价咨询有限公司办理了《决算书》，不包括消防、门窗、外墙保温三项工程配合费、不包括垫付的招标代理费及检测费、总价款扣除4%后的全部工程总造价为49297059.37元（包括劳保费1185709.25元、桩基工程款2400000元在内）。加上施工配合费、垫付的招标代理费及检测费、4%的让利，被告还应支付原告4383211.35元。事实如上所述，原告认为：原、被告双方2011年8月6日签订的建设工程承包合同及2012年9月5日签订的补充协议书第二条第二项第4目的约定内容违反了法律禁止性规定，应依法确认为无效；被告长期拖欠原告工程款及垫付的款项，应依约承担违约责任，基于此诉至法院，请求依法判决：一、确认原告与被告2011年8月6日签订的《建设工程承包合同》为无效合同；确认原告与被告2012年9月5日签订的《补充协议书》第二条第二项第4目的约定内容无效。二、确认原告与被告2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》为有效合同。三、被告支付原告工程款4383211.35元（其中：已列入决算工程款1277044元，未列入决算工程款即4%让利2014520.5元、被告擅自扣除的劳保费237141.85元、垫付的招标代理费用及检测费用454505元、被告分包工程配合费400000元）。四、被告自2014年8月14日起至2015年11月30日间按照同期同类银行贷款利率向原告支付利息，自2015年12月1日起按照日千分之零点五的利率向原告支付逾期付款违约金至其全部款项付清之日止。五、本案诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告自愿放弃第三项中垫付的招标代理费用16500元诉讼请求。一审查明：武汉常阳新力建设工程有限公司（以下简称武汉常阳公司）于2015年6月24日名称变更为原告新力建设集团有限公司。2011年8月6日，原武汉常阳公司（乙方）与被告凌云房地产公司作（甲方）签订了一份意向性《建筑工程承包合同》，合同约定：甲方将其位于信阳市羊山新区府前路以北新六街以西的凌云·盛源住宅小区的建设工程发包给乙方承包施工，承包范围为设计图纸中的所有内容，承包方式为总承包；工程土建定额、安装定额按2008版《河南省建筑和装饰安装工程综合基价》定额执行；工程总面积约为4万平方米，按一级一类工程取费，工程承包价应在总决算造价的96%基础上承包此工程（即以工程总价优惠4%作为乙方工程承包价）；双方并对按照工程进度付款的付款方式、其他权利义务、违约责任内容等作了约定，工程款进度约定合同范围内工程竣工验收合格后，扣除2%的工程质量保证金后，余款在工程验收合格并提交竣工验收报告后，三个月内决算完毕并一次性付清。关于2%的工程质量保证金约定：在保修期内出现质量问题，乙方必须在接到通知后3天内进行维修，保修期满后，经甲、乙及双方物业公司检查无质量问题，3周内退还。在保修期内，乙方不能及时维修，甲方有权扣除保修金派他人维修。甲方在合理合法的情况下，必须保证乙方中标，如甲方不能保证乙方中标，甲方则赔偿乙方违约金100万元……合同签订后，乙方便进入该工地进行桩基工程施工。2011年11月至2012年1月，被告委托信阳市瑞丰建设工程检测有限公司（以下简称瑞丰公司）对桩基工程进行检测，检测结论为“218#、231#试桩的单桩竖向极限承载力值均为3200KN，170#桩的单桩竖向极限承载力值为1200KN。不满足设计要求。”被告向瑞丰公司支付桩基工程检测费20万元，瑞丰公司于2014年4月5日为被告出具20万元的发票（被告自称因资金周转困难延迟支付）。之后，设计单位变更设计，原告重新施工后又重新检测达到合格，重新检测费287000元系原告支付，瑞丰公司于2012年6月8日为原告出具发票。2012年5月25日，经招投标程序，双方签订了一份《建设工程施工合同》，并依法进行合同备案。与本案争议有关的合同内容如下：工程名称及位置：位于羊山新区××·××住宅小区××＃、××＃、××＃住宅楼及地下车库；工程内容：施工图全部内容（土建施工、安装施工及地下室施工）；开工日期为：2012年5月28日，竣工日期为2014年9月23日，总日历天数为835天；质量标准为：合格；合同价款为：36636255元，其中安全文明措施费986200.93元；工程价款采用可调价格；进度计划：开工前一周提交，每月28日通过下月施工进度和本月意见完成的进度报告，工程师于提交报告后三日内确认工程款支付：每月25日甲方向乙方支付当月进度款的70%，工程竣工支付已完工量的97%，余3%作为保修金满一年后，一个月内返还。竣工结算按照通用条款32、33条及信建（2009）42、43号文件执行；同时约定违约按相关通用条款执行；双方还签署了房屋建筑工程质量保修书，约定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日计算。之后，原告便在桩基工程竣工的情况下进行其他工程施工。2012年9月5日，原、被告双方又签订一份《补充协议书》，该补充协议书约定：消防、门窗、外墙保温三项工程从项目中分离出来，由甲方另行对外发包，配合费按国家规定执行；土建定额、安装定额按2008版《河南省建筑和安装工程综合基价》执行；按一级一类工程计价、取费，总建筑面积3万多平方米，材料差价调整依据信阳市相应工程进度同期《造价信息》执行，安全文明措施费按豫建设标（2006）82号文件执行，人工费调整执行工程所在地省市造价主管部门发布的与工程进度周期的文件，钢材按实际用量加损耗进入决算，工程承包价在总决算造价的96%基础上承包（即以工程总造价优惠4%作为原告方工程承包价）；付款方式：桩基工程、、地下室**由原告垫资五层完工后按已完成工程量的80%支付工程款，桩基按附件报价执行，以后每五层结顶后支付已完成工程量80%；主体填充墙按每七层完成造价的80%支付进度款；内外粉刷按每十层完成造价的80%支付进度款；水电安装完成后，按完成的工程量的80%支付进度款；全部完成支付工程量80%进度款；合同范围内工程竣工验收合格后，扣除2%工程质量质保金，余款在竣工验收合格并提交验收报告后，三个月内决算完毕并一次性付清；10万以上的变更工程增加的费用按完成工程量80%支付，10万以下的最后决算；工程总承包价乙方优惠4%，甲方每期支付工程款是扣除完成工程量进度款4%后进行支付；甲方应当在审核完成量清单后15日付款，若因甲方逾期支付工程款超过30天按应付工程款的每日千分之零点五支付违约金。乙方于2013年6月30日前交工。乙方不得延误工期，否则视为违约，乙方每延期一天罚1000元，每提前一天奖1000元。2013年3月28日，原、被告双方又签订一份《补充协议》。该补充协议约定：消防、门窗、外墙保温三项工程由甲方承包给其他单位，不计入乙方的总承包工程量；甲方应按消防、外墙保温三项工程的结算价的4%向乙方支付工程配合费（虽然合同中没有约定门窗，但被告认可该项按该协议执行）。工程竣工后，被告组织相关责任主体进行验收，2014年8月28日，勘察、设计、施工、监理、建设五大责任主体在1#、2#、3#楼及地下室的“房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表”相应的位置签署合格意见并加盖印章，并均在2016年3月7日办理完毕备案手续；另查明，该小区的人防工程系原告挂靠在河南省人防建设有限公司名下施工。该工程于2016年7月6日经整改后验收合格，2016年8月22日办理完毕备案手续。关于人防工程整改，双方共同认可原告在初验不合格的情况下进行过整改，但被告称原告整改后仍然不合格导致无法验收合格并备案，被告多次通知原告整修，原告不予执行，被告遂自行请他人维修。同时，被告还称原告没有较好履行保修期内的其他建筑工程的保修义务，被告已派他人维修。共计支付维修费55.97万元。为此，被告提供了“通知”复印件、多份维修及支付维修费的证据、小区业主向小区物业公司的维修申请等证据予以佐证。原告以未收到被告通知为由不予认可，并称其他维修其公司项目负责人黄焕文确认的部分已经与被告结算清楚，还提交了黄焕文、施工班组组长的签字的结算单。2015年10月19日，原、被告共同委托信阳市建设工程造价咨询有限公司就工程造价作出了《决算书》，该《决算书》群体工程编制说明部分载明：二、编制依据：1、本工程根据委托单位提供的施工图纸、签证资料，套用《河南省建设工程量清单综合单价》（2008）等有关计价办法及文件规定编制而成；2、材料价格执行《信阳建设工程造价信息》施工期信息价格；人工费按施工期信息指导价的综合价计取；3、建设单位分包工程：外墙保温、彩铝门窗、消防工程及外墙真石漆；三、按信政文[2003]68号文件及豫建建[2012]76号文件规定，编制预决算时建设劳保费暂不计取。本工程包括建设劳保费在内总造价为49297059.37元，其中劳保费下浮20%为：948567.40元。四、工程造价汇总：1、地、地下车库造价150183394元；2、1#住宅楼造价17644108.97元；3、2#住宅楼及无名商铺造价7189215.36元；4、3#住宅楼造价7713480.15元；5、室外管网造价297868.40元；6、优惠4%后造价合计（1-5项）45948491.97元；7、桩基工程2400000元；8、合计造价48348491.97元。建设单位被告凌云公司、施工单位武汉常阳公司、咨询单位信阳市建设工程造价咨询有限公司分别在该决算书“结算审定签署表”的相应位置签章。庭审中，原告新力公司提供自行制作的桩基工程决算书，称总决算书出来后，原告认为不公平自己制作的，证明桩基工程实际造价3445767.02元，而非2400000元。被告不予认可。还查明，被告将消防、门窗、外墙保温工程对外分包，被告认可三项的工程款分别为：1560000元、1012800元、1122000元，合计3694800元，被告为此提供了合同及付款凭证，原告对证据没有异议，但认为应当按2008版定额标准计算该三项工程款，并自行做出估算，估算该三项分别为：1665000元、2035000元、1221000元，合计4921000元，并在第二次开庭中估算出被告另行外包的防火防盗门555000元、外墙真石漆3700000元，被告也应按约定比例支付配合费，但未就此增加诉讼请求。被告认为不在与原告合同之内，不应支付配合费。另，原告提供检测费票据153张以主张材料成品、半成品、模块等检测费151005元，按照双方合同约定通用条款32、33条及信建建（2009）42、43号文和2008版定额规定，应由被告承担；被告质证称：根据2003建标206号文件应当由施工单位承担，检测费已经计算在决算中材料费之内，不能重复计算。对工程款的支付金额，原告陈述为：48257157元；被告陈述为：48362866元。另外，还查明，被告凌云房地产公司在办理相关房地产开发手续的过程中，向相关政府征收部门缴纳了城市建筑垃圾处理费147840元、散装水泥费55440元、价调基金147891元，共计351171元。被告称该款应从工程款中扣除；原告认为有些收费不合法，不管是否合法都不应由原告承担。被告还提供：信阳市中级人民法院（2016）豫15民终407号民事判决书、本院协助执行通知书、信阳建宇混凝土有限公司2016年10月17日出具的收据一张以证明原告新力建设公司因拖欠信阳建宇混凝土有限公司借款本金及利息、迟延履行金等318400.00元，经本院发出协助执行通知书，被告将该款支付给信阳建宇混凝土有限公司。原告不予认可。一审认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同效力应如何认定。2.被告是否拖欠原告工程款，若拖欠，则拖欠金额为多少，是否承担违约责任。一、关于涉案合同效力如何认定的问题。（一）2011年8月6日，原、被告签订《建筑工程承包合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……依据《中华人民共和国招标投标法》的授权，国家发展计划委员会2000年5月1日颁布《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》，即国家计委3号令，第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。涉案“凌云·盛源住宅小区”属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的商品住宅的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。如上所述，涉案工程属于必须进行招标项目，2011年8月6日，原、被告双方未经招投标，签订了《建筑工程承包合同》，该合同违反上述法律强制性规定，应当为无效合同。（二）2012年5月25日，原、被告经招投标后签订并备案的《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”根据该法律规定，招、投标人在确定中标人前不得对投标价格、投标方案、技术要求等实质性内容进行谈判，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等投标的实质性内容进行谈判的话，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标报价或作出对招标人更有利的让步。同时还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。一般而言，实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性的影响的条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十条的相关规定，可以下列条款应理解为“实质性条款”：(1)关于工程施工内容及范围的约定;(2)关于施工质量的约定;(3)关于合同价款的约定;(4)关于工程款支付及工程结算的约定;(5)关于工程索赔的约定;(6)关于履行期间的约定(包括开工时间、完工时间、施工进度、竣工时间、交付竣工资料的时间、保修期等);(7)关于违约责任和解决争议的约定。本案双方在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即2011年8月6日的《建筑工程承包合同》，最终原告新力建设公司中标，又签订备案的2012年5月25日《建设工程施工合同》，双方的标前行为影响了中标结果，属于明标暗投行为，因此该中标行为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，2012年5月25日原、被告签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，应认定无效。（三）2012年9月5日原、被告双方签订的《补充协议书》第二条第二项第4目，2013年3月28日双方签订的《补充协议》的约定内容的效力。2012年9月5日、2013年3月28日双方签订的《补充协议》均在中标后签订，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”参照上述关于“合同实质性内容”的表述，本案原、被告分别于2012年9月5日、2013年3月28日签订的两份《补充协议书》均在备案合同签订之后签订，且主要内容系对备案合同实质性内容的更改，同时关于发包方外包三项工程的约定违反了上述法律的强制性规定，应当均属于无效合同，因此，2012年9月5日原、被告双方签订的《补充协议书》第二条第二项第4目亦应属无效。二、被告是否仍然拖欠原告工程款及金额问题。（一）工程总造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方当事人在涉案工程招投标前后签订的四份合同均属无效合同，但双方当事人在实际履行中依照之前和之后的两份补充协议履行，案涉工程均经验收合格，法律不禁止当事人在履行合同和工程决算时对自身权益的自由处分。双方当事人在工程竣工后于2015年10月19日共同委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对凌云·盛源佳景群体工程进行决算，并出具了《决算书》，双方当事人均在该决算书相应位置签章确认，原告并未提供相关证据证明该公司在决算书上签章受到胁迫或其他导致无效的情形，被告也未在法定时间内对该决算书行使撤销权，因此，该决算书应当作为双方支付工程款的依据。原告所称工程款应当加上4%让利部分、劳保费下浮的20%部分等意见，本院均不予采纳。决算书载明本工程1、地、地下车库造价150183394元；2、1#住宅楼造价17644108.97元；3、2#住宅楼及无名商铺造价7189215.36元；4、3#住宅楼造价7713480.15元；5、室外管网造价297868.40元；6、优惠4%后造价合计（1-5项）45948491.97元；7、桩基工程2400000元；8、合计造价48348491.97元。劳保费下浮20%为：948567.40元，因劳保费未计取，因此工程总造价为49297059.37元。（二）关于原告诉讼请求支付的招投标代理费用及检测费用454505元认定问题，其中招标代理费16500元，原告自愿减去该部分诉讼请求，本院不予处理。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》第二十三条“检测费是指对构件所做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用,新结构、新材料的试验费,业主对具有出厂合格证明的材料进行检验的费用等，属于非承包方原因所发生的费用。该费用应由业主支付。如需承包方代付者，应依实计入税前工程造价。”的规定，桩基工程检测费显然属于特殊要求检验试验的费用，应当由建设方，即被告承担，但被告作为正常支出已向检测单位缴纳检查费20万元，被告提供证据证明由于原告施工检测不合格，造成整改后重新检测的费用属于由于原告方原因造成额外的费用287000元，应当由原告自行承担。对原告诉请的该部费用本院不予支持；《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》是2008版定额的具体实施细则，从上述第二十三条规定来看，2008版定额规定的由建设单位承担的材料费是指“破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用,新结构、新材料的试验费,业主对具有出厂合格证明的材料进行检验的费用等，属于非承包方原因所发生的费用”，具有特殊性，而非施工方在施工中只对建筑材料、构件和安装物，进行的一般鉴定、检查所发生的费用。而原告主张的检测费151005元，其自称系因对模块、半成品等材料检测的费用，其没有相关证据证明该项费用应当由建设单位单独承担，且《决算书》中已经有材料费的组成，该材料费包含材料原价（或供应价）、材料运杂费、运输损耗费、采购及保管费、检验试验费。综上，原告的该项检测费的诉讼请求本院不予支持。（三）分包项目配合费问题。工程分包配合费，主要指主体承包单位现场配合、交叉施工、造成人工机械降效、影响施工进度而增加的现场经费。虽然原被告双方关于工程项目分包的约定无效，但双方已经实际履行，双方当事人对该比例亦不存异议，因此本院对原告要求被告按分包工程总造价的4%比例支付分包配合费的诉讼请求，本院予以支持。关于分包项目，原、被告在合同中约定或当庭一致确定了消防、门窗、外墙保温三项分包项目，原告在第二次开庭中估算出被告另行对外分包的工程造价555000元防火防盗门项目、工程造价3700000元外墙真石漆项目，要求被告也应按约定比例支付配合费，被告认为不在与原告签订合同范围之内，不应支付配合费，原告亦未就此增加诉讼请求。故本院对此不予处理。被告自认消防、门窗、外墙保温三项分包项目总造价为3694800元，并提供相应的合同和支付凭证，原告对证据没有异议，但认为“应当按2008版定额决算”的意见没有相应依据，本院不予采纳。因此，分包工程配合费为：3694800元×4%＝147792元。（四）被告缴纳的建筑垃圾费、散装水泥费、价调基金的问题。被告凌云房地产公司在办理相关房地产开发手续的过程中，向相关政府征收部门缴纳了城市建筑垃圾处理费147840元、散装水泥费55440元、价调基金147891元，共计351171元。被告认为该费用应当从原告工程款中扣除。上述相关费用，系被告作为房地产开发公司在项目审批过程中，按照相关行政法规、通知、办法向政府管理部门缴纳的费用，通常如果招标时写明这项费用包含在投标总价时，则需要单独列项，付款时由建设单位直接扣回，但被告并未提供相应证据证明，被告仅根据“谁产生、谁承担”的原则要求原告承担，从工程款中扣除，事实和法律依据不足，本院不予采纳。（五）被告协助向信阳建宇混凝土有限公司履行原告债务318400元的问题。被告提供信阳市中级人民法院（2016）豫15民终407号民事判决书、本院协助执行通知书、信阳建宇混凝土有限公司2016年10月17日出具的收据一份足以证明原告因拖欠信阳建宇混凝土有限公司借款本金及利息、迟延履行金等318400.00元，经本院发出协助执行通知书，被告将该款支付给信阳建宇混凝土有限公司的事实。因原告怠于履行对他人的到期债务，本院要求被告从原告的到期债权中履行协助执行义务，被告必须依法执行，因此被告的该项协助履行行为合法有据，其后果由原告承担，即该款项应当从应付工程款中扣除。（六）关于被告要求扣除的因原告怠于履行维修义务，被告支付了地下室防水维修费用36.97万元、上下水管道维修及外墙渗漏19万元，该部分抗辩意见，被告没有提起反诉，且被告明确表示将在保修期届满时结合原告履行维修义务情况另行主张权利，双方将另行解决剩余工程问题，因此，本院对该部分不能进行处理。（七）关于质保金的问题。根据2011年住建部发布的《工程质量保修金暂行管理办法》及现行《工程质量保修金管理办法》的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。原、被告在备案合同中约定的是保修金的比例为工程总价3%，约定了法定质量保修期，在补充合同中约定保修金为工程总价的2%，保修期按国家规定执行（土建、水电为1年，屋面防水为3年），双方的真实意思都是要预留一定比例的工程保修金，预留年限被告认可按补充协议执行。关于竣工日期的起算日，原告认为各项工程均按2014年8月13日，被告认为按人防验收备案日2016年3月7日，根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。实际执行中，建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内向建设行政主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。因此，应当以建设单位出具的由建设、勘察、设计、施工、监理五大责任主体签署意见并盖章的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。因此，从双方提供的证据来看，1#、2#、3#楼及地下室工程验收合格时间为2014年8月28日，人防工程验收合格时间为2016年7月6日。原告称工程竣工验收合格日期为2014年8月13日，无相应证据证明，本院不予采信。双方就人防工程造价未单独决算，本院无法确定该单项金额，相关防水工程依法参照屋面防水的保修期，距离保修期满相差时间很短，为减少诉累、节约诉讼资源，本院确定被告不再预留保修金。（八）关于已付工程款的金额。对工程款的支付金额，原告陈述为：48257157元；被告陈述为：48362866元。差额为105709元。双方争议的有两笔付款：2015年10月19日，原告方黄焕文和陈金顺为被告出具的收条10万元，原告称条出具后，被告没给钱，被告称已经支付，且支付的是现金；2016年9月产生的5709元，被告称该笔款已支付原告，但原告方未出具收条，原告不予认可。根据谁主张、谁举证的原则，如此大项工程款，10万元金额相比较而言属于小额度，不能排除以现金支付的可能，因此原告称2015年10月19日产生的10万元未支付的意见，本院不予采信；被告称2016年9月产生的5709元，已经支付但未提供相关证据，本院亦不予采信。因此本院确定，被告已付工程款金额为48357157元。综上，应付工程款为：49297059.37元（总造价）＋147792（分包配合费）－48357157（已付款）－318400（垫付执行款）＝769294元。三、逾期付款利息及违约责任问题。逾期付款利息，根据本院查明的上述工程竣工验收合格时间所确定的保修期及双方关于预留2%保修金的约定，结合被告欠款金额来看，原告所诉要求支付利息和违约金的款项基本属于保修金的范畴，且双方约定的保修期至今勉强全部届满，因此被告不存在逾期付款的问题。故，对原告的该项诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第四十六条，第五十五，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《国家发展计划委员会》第三条第五项，《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，一审判决如下：一、确认原告新力建设集团有限公司与被告信阳市凌云房地产开发有限公司2011年8月6日签订的《建筑工程承包合同》为无效合同；二、确认原告新力建设集团有限公司与被告信阳市凌云房地产开发有限公司2012年9月5日签订的《补充协议书》第二条第二项第4目的约定内容无效；三、确认原告新力建设集团有限公司与被告信阳市凌云房地产开发有限公司2012年5月25日签订的《建设工程施工合同》为无效合同；四、被告信阳市凌云房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内，支付原告新力建设集团有限公司工程款769294元；五、驳回原告新力建设集团有限公司其他诉讼请求。本案受理费41865元，由原告新力建设集团有限公司承担30373元，被告信阳市凌云房地产开发有限公司承担11492元。二审期间，上诉人新力集团提交“凌云.盛源佳景群体工程”造价竣工结算审定签署表复印件两张，拟证明该工程有两份决算书，其中一份没有下浮的劳保费为1185709.25元，凌云房地产公司还应支付其劳保费用237141.85元。被上诉人质证称，工程结算资金表有变动，当时结算报告的时候没有出年月日，他提供的证据不是真实的，而且杨刚的签名不是其的笔迹。上诉人提交的两份签署表是复印件，上面未加盖信阳市建设工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，不是完整的《决算书》，且被上诉人对该证据不予认可，难以证实其真实性，本院对此不予采纳。二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、原审认定案涉合同均无效是否正确？2、案涉工程总造价款为多少，凌云房地产公司还应向新力集团支付多少工程款？3、凌云房地产公司是否应当支付逾期付款利息和承担违约责任？一、关于涉案合同效力认定问题（一）、2011年8月6日《建筑工程承包合同》的效力。合同无效与合同已成立未生效有本质的区别。未生效合同，是指已经成立但尚未生效的合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，已成立未生效的合同主要有以下几种类型：1、须批准、登记型。法律或行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同；2、附条件型。附生效条件的合同，自条件成就时生效。条件成就前，属未生效合同；3、附始期型。附生效期限的合同，在期限届至前，属未生效合同；4、效力未定型。法律行为欠缺一些有效要件，在有效要件具备前，属未生效合同。如限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同和无权处分人订立的合同。它是法律对合同的暂时性评价，其效力处于不确定状态，合同生效还是不生效，取决于特定法律事实的确定。而合同有效或无效，取决于合同内容和形式上是否违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，体现了国家对合同作出肯定性或否定性评价，无效合同的法律效果是当然无效、自始无效、绝对无效。本案中，2011年8月6日双方当事人签订的《建筑工程承包合同》明显不属于已成立未生效的情形。2011年8月6日双方当事人签订的《建筑工程承包合同》应属无效。案涉工程的确不属于适用国有资金投资项目，但其作为商品住宅，根据《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的情形。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，新力集团主张2011年8月6日《建筑工程承包合同》已成立未生效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）、2012年5月25日双方当事人经招投标后签订并备案的《建设工程施工合同》及两份补充协议的效力。如上所述，案涉工程，属于依法必须进行招标的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定,本案双方当事人在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即2011年8月6日的《建筑工程承包合同》，最终新力集团中标，又签订备案的2012年5月25日《建设工程施工合同》，双方的标前行为影响了中标结果，属于明标暗投行为，因此该中标行为无效。双方于2012年9月5日、2013年3月28日签订的两份《补充协议书》均在备案合同签订之后签订，且主要内容系对备案合同实质性内容的更改，同时关于发包方外包三项工程的约定违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，符合《中华人民共和国合同法》五十二条第五项之“违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属无效。综上，原审关于案涉合同均属无效的认定正确，本院亦予以支持。二、关于案涉工程总价款及凌云房地产公司还应支付的工程款数额认定问题。（一）、关于劳保费应否下浮以及工程总造价问题。（一）、关于劳保费能否从工程总造价下浮问题。劳保费由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。建设部《关于切实做好建筑安装工程劳保费统一管理工作的通知》、信阳市人民政府信政文〔2016〕160号文件第二条规定：建设建劳保费属规费，是不可竞争费用，发、承包方在编制招标控制价和投标报价时应按标准足额计取。因双方签订的协议及补充协议无效，根据信阳市人民政府信政文〔2016〕160号文件第二条规定，信阳市建设工程造价咨询有限公司对凌云·盛源佳景群体工程出具的劳保费下浮20%为948567元的决算书无依据，上诉人请求应按1185709.25元计算劳保费的上诉理由成立，本院应予支持。（二）、关于上诉请求支付检测费用167505元的认定问题新力集团一审诉请凌云房地产开发公司支付招投标代理费及检测费454505元，其中招标代理费16500元，新力集团在一审中已放弃该部分诉请，桩基工程重新检测的287000元，其在上诉状中认可应由其自行承担，剩余部分其认为属于检测费，非材料费。新力集团在上诉状中请求支付检测费用167505元未扣减其在一审中放弃的16500元招标代理费，其实际争议的检测费用为151005元（454505元-16500元-28700元=151005元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”关于当事人诉争的材料成品、半成品、模块等检测费151005元，双方当事人2012年2月25日经招投标后签订并备案的《建设工程施工合同》已实际履行，其中第七项“材料设备供应”第28条“承包人采购材料设备”第3款约定“承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。”按照上述法律规定及合同约定，上诉人主张的材料成品、半成品、模块等检测费，应当由承包人即新力集团自行承担，且《决算书》中材料费部分包括检验试验费，无论依据合同约定还是《决算书》，都无法支持上诉人的该项请求。另外，新力集团主张该151005元属于《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》第二十三条规定的检测费而非材料费，根据谁主张谁举证的原则，其应当举证证明诉请的检测费属于对构件所做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用或者新结构、新材料的试验费，由于未能举证证明，也不能支持该项上诉请求。因此，新力集团请求支付167505元检测费用的上诉理由缺乏事实法律依据，本院不予支持。（三）、关于收条10万元是否应当作为已付工程款扣除的问题。被上诉人主张，已现金支付工程款10万元，并提供了上诉人方黄焕文和陈金顺于2015年10月19日出具的收条。上诉人不能证明该收条系伪造或受胁迫、欺诈而作出的，也未对收条申请撤销，同时不能证明存在其他无效事由，应当认定该收条系双方真实意思表示。从现金来源看，当事人的经济能力等方面，现金支付具有高度盖然性，被上诉人已经完成初步举证的义务。上诉人抗辩10万元未支付应当作出合理说明并举证，未能举证，且未收到现金就出具收条不符合常理，故原审认定该10万元已支付并无不当，本院予以确认。综上，案涉工程总造价款应为49534201.22元，应付工程款为1006435.85元。三、逾期付款利息及违约责任问题。根据双方关于预留2%保修金的约定，结合工程总造价款和被告欠款金额来看，应付工程款（1006435.85元）属于保修金（49534201.22元×2%=9906840.2元）的范畴。从本案查明的工程竣工验收时间来看，全部工程最后竣工时间为2016年8月22日，根据双方关于保修期的约定（土建及水电为1年，屋面防水为3年），至今才勉强全部届满，因此被上诉人不存在逾期付款的问题。由于双方约定的违约金条款系针对逾期支付工程款的情形，应付工程款属于保修金退还问题，不存在违约情形，故新力集团要求被上诉人支付逾期付款利息、承担违约金责任的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。综上所述，新力建设集团有限公司的部分上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，拟判决：一、维持信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5826号民事判决第一、二、三、五项；二、变更信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初5826号民事判决第四项为信阳市凌云房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内，支付原告新力建设集团有限公司工程款1006435.85元。二审案件受理费41865元，由上诉人新力建设集团有限公司负担32236元。被上诉人信阳市凌云房地产开发有限公司负担9629元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年八月三十日书记员 李鸿杰