辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终8526号上诉人（原审被告）：北京嘉创天盈投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华路******。法定代表人：聂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁省国有资产经营有限公司，住所地，住所地辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街**iv>法定代表人：孙宝伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚军，辽宁明格律师事务所律师。委托诉讼代理人：高卫，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁国源创新股权投资基金管理有限公司，住所地辽，住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路**、1505、1507、1508）室。法定代表人：王锐，该公司董事长。原审被告：聂林(NIP.LAM)委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。上诉人北京嘉创天盈投资管理有限公司（以下简称“嘉创天盈公司”）因与被上诉人辽宁省国有资产经营有限公司（以下简称“国资公司”）、辽宁国源创新股权投资基金管理有限公司（以下简称“国源公司”）及原审被告聂林(NIP.LAM)合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉创天盈公司上诉请求：撤销辽宁省沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初35号民事判决，驳回被上诉人国资公司一审诉讼请求。事实与理由：一审判决关于上诉人应向被上诉人国源公司支付2017年年度亏损款的认定没有依据。一、被上诉人国资公司一审诉讼请求本身并非针对嘉创天盈公司，而是要求嘉创天盈公司向一审第三人国源公司履行某种义务，该诉讼请求明显违反了民事诉讼法关于民事诉讼的基本原则和规定。本案情形也明显不属于《公司法》第一百五十一条规定的情形（股东代表诉讼）。国资公司一审诉讼请求的提起缺乏法律依据，应予以驳回。二、从实体角度看，依据国资公司与上诉人签订的委托协议约定并结合本案实际情况，国资公司要求上诉人弥补亏损并没有依据。上诉人承担受托经营国源公司期间产生的亏损的前提是“无国资公司履约责任问题”，而案涉年度国源公司产生亏损恰恰是由于国资公司的原因所致，与上诉人无关。上诉人与国资公司签订委托经营协议的目的是使国源公司经营基金业务，一审认定的所谓上诉人已经取得了实际经营权，不仅不符合事实，更不是本案的焦点，因为根据委托经营协议来看，开展基金业务才是委托经营的目的。依据2016年2月中国基金业协会发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定，对于从事私募基金业务的公司需要办理私募基金管理人登记，同时该公告及相关配套规定针对完成该登记，对相关企业股权结构、高管人员资质等均提出严格的要求，而国资公司就部分国源公司股份与上诉人签订股权转让协议时因涉及到国有资产处分，其并未按照《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关规定执行，导致国源公司在股权结构上存在重大违法之处，导致国源公司迟迟不能完成私募基金管理人登记，进而导致国源公司迟迟无法开展基金业务，而国资公司无论在与上诉人签订委托经营协议时还是此后，均未向上诉人披露这一情形，对此被上诉人国资公司过错明显，所以一审判决关于不能认定国资公司对国源公司重新申请私募基金管理人资格造成阻碍的观点显然是错误的。对于本案能否重新取得登记才是本案的关键，上诉人认为由于国资公司的过错，导致国源公司不能完成登记，故国资公司依据委托经营协议要求上诉人承担国源公司亏损显然没有依据。国资公司辩称，一、答辩人依据《委托经营协议》约定，要求嘉创天盈公司向国源公司履行义务符合法律规定，原审程序合法。2015年8月7日，答辩人与嘉创天盈公司签订《委托经营协议》，双方约定答辩人委托嘉创天盈公司负责国源公司的经营管理事务。嘉创天盈公司在协议中承诺由会计师事务所对国源公司每年的经营情况进行审计，如其受托经营国源公司期间产生年度经营亏损（亏损金额以审计报告为准），嘉创天盈公司应在审计年度后次年3月31日前向国源公司缴付与其受托经营期间经营亏损等额的资金，用于国源公司弥补亏损。2016年8月24日，原审被告聂林（嘉创天盈公司法人代表）与国资公司、嘉创天盈公司签订《委托经营协议》的补充协议，协议约定聂林自愿对嘉创天盈公司弥补国源公司亏损的义务承担连带保证责任，保证人承担保证责任直至国源公司亏损金额缴付完毕为止。嘉创天盈公司在2016年度按照协议约定向国源公司弥补了2015年亏损，2017年9月承诺弥补国源公司2016年度亏损。根据《中华人民共和国合同法》第8条、60条、64条、107条相关规定，嘉创天盈公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。二、在嘉创天盈公司受托经营期间，国源公司的亏损与答辩人无关。答辩人在2014年9月将其代辽宁日报传媒集团有限公司持有的国源公司股份合法转让给嘉创天盈公司，国源公司在2015年11月18日已经取得私募投资基金管理人登记证明。依照2016年2月中国基金业协会发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定，由于国源公司在2016年8月1日前未备案首只私募基金产品，造成国源公司的私募投资基金管理人登记被注销，而此事是在嘉创天盈公司受托经营期间发生的。嘉创天盈公司在上诉状中陈述因答辩人过错造成国源公司不能完成基金管理人登记与事实完全不符。事实上，嘉创天盈公司在2017年9月书面承诺其弥补国源公司2016年度亏损的行为已经充分证明国源公司的亏损是由于其经营不当造成的，与答辩人无关。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。国源公司辩称，关于主体资格该公司属于第三人，不应该属于被告。服从一审法院判决。聂林辩称，同意上诉人的上诉请求及相关理由。国资公司向一审法院起诉请求：1.判令被告嘉创天盈公司立即向第三人国源公司缴付2017年年度亏损3,893,111.16元，并按照同期人民银行贷款利率给付逾期利息至实际缴付之日；2.判令被告聂林对被告嘉创天盈公司的缴付义务承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告国资公司与被告嘉创天盈公司均系一审第三人国源公司的股东，国资公司与嘉创天盈公司于2015年8月7日签订涉案《委托经营协议》，协议第二条第5项约定“乙方（嘉创天盈公司）承诺，由会计师事务所对国源公司每年的经营情况进行审计，如无甲方（国资公司）履约责任问题导致乙方受托经营国源公司期间产生年度经营亏损（亏损金额以审计报告为准），乙方应在审计年度后次年3月31日前向国源公司缴付与乙方受托经营期间经营亏损等额的资金，用于国源公司弥补亏损。”2016年8月24日，国资公司、嘉创天盈公司、聂林签订了一份补充协议，该协议第1条重述了《委托经营协议》第二条第5项的内容，该补充协议的第2条载明“甲乙丙三方同意，丙方（聂林）自愿对乙方（嘉创天盈公司）弥补国源公司亏损的义务承担连带保证责任，保证人承担保证责任直至国源公司亏损金额缴付完毕为止。乙方如果未能按照本合同的约定缴付经营亏损，丙方保证在缴付期限届满后十个工作日内，将乙方所欠款项代为缴付给国源公司。”国源公司2015年度亏损1,702,833.89元，经国源公司董事会决议确定的弥补亏损方案，嘉创天盈公司应负责弥补亏损1,394,983.81元,嘉创天盈公司于2016年7月26日和2016年10月8日分两笔将上述款项缴付给国源公司。2018年2月26日，辽宁永成联合会计师事务所为国源公司出具审计报告，确认国源公司2017年年度亏损3,893,111.16元。国资公司于2018年3月23日向嘉创天盈公司发出《关于尽快弥补2017年度委托经营亏损的函》，要求嘉创天盈公司尽快向国源公司缴付弥补亏损的款项。嘉创天盈公司、聂林至今未向国源公司支付弥补相关款项，故国资公司诉至一审法院。另查明，国源公司在2015年11月18日取得了私募投资基金管理人登记证明。再查明，国源公司2017年度亏损的主要原因是各项费用的支出，国资公司有两名员工的工资是由国源公司支付的，2017年第三人共支付这两名员工工资共计133,291.68元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第（一）项、第五百五十一条规定，当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，人民法院可以认定为涉外民事案件。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。本案一审被告聂林系香港公民，参照涉外民事案件的特别规定。关于本案的管辖问题。涉案《委托经营协议》约定的主要内容是国资公司、嘉创天盈公司之间对国源公司的经营权的约定，应当根据国源公司的所在地，即沈阳市沈河区确定管辖法院。根据《辽宁省高级人民法院关于调整我省涉外民商事案件管辖的通知》，一审法院作为沈阳市唯一的涉外民商事案件集中管辖的一审法院，对本案具有管辖权。关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案中，涉案合同的签订、履行及争议等行为均在我国，故本案审查应适用我国相关法律规定。关于嘉创天盈公司是否应当按照《委托经营协议》的约定履行弥补国源公司2017年度亏损的问题。国资公司与嘉创天盈公司作为国源公司的股东，双方签订的《委托经营协议》系对国源公司的经营权、管理权、发生亏损的弥补、经营回报等情况的约定，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。本案的主要争议是嘉创天盈公司是否取得了国源公司的实际经营权，以及包括国资公司是否对嘉创天盈公司经营管理国源公司产生不利影响。根据本案查明的事实，嘉创天盈公司已经实际弥补了国源公司2015年下半年的经营亏损，说明嘉创天盈公司已经于2015年下半年实际取得了国源公司的经营管理权限。故对嘉创天盈公司及聂林所称的无法展开经营的抗辩意见，不予支持。关于国源公司的股权变动过程是否影响《委托经营协议》的效力问题，嘉创天盈公司已于2015年取得了国源公司的实际经营权利，涉案合同已经实际履行，被告嘉创天盈公司在经营管理国源公司期间，负责管理公司的各项事务，亦应包括进行工商变更登记等事项。嘉创天盈公司提供的证据，不能证明国资公司在股权变动期间存在过错，因此嘉创天盈公司及聂林的此项抗辩理由不能成立，不予支持。关于国源公司的私募基金管理人资格是否影响嘉创天盈公司实际经营的问题，国源公司在2015年11月18日取得了私募基金管理人的登记证明，即国源公司在嘉创天盈公司经营管理期间取得了该项资格。而私募基金管理人资格的失效亦发生在嘉创天盈公司的经营管理期间，嘉创天盈公司提供的证据不能证明国资公司对此存在过错，亦不能证明国资公司对国源公司重新申请私募基金管理人资格造成了阻碍，故嘉创天盈公司及聂林的此项抗辩，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，嘉创天盈公司应当按照《委托经营协议》第二条第5项及《补充协议》的第1条的约定向国源公司支付弥补亏损的款项。结合本案查明的事实，国源公司2017年度审计报告表明，2017年国源公司年度亏损3,893,111.16元。国资公司有两名员工工资是由国源公司支付的，2017年金额合计133,291.68元。该笔款项的亏损应属于国资公司造成，因此嘉创天盈公司不应对这两名员工的工资承担弥补亏损的责任，应在嘉创天盈公司对国源公司支付弥补亏损款项中予以扣除。综上，嘉创天盈公司向国源公司支付弥补亏损款的金额应为3,759,819.48元。关于嘉创天盈公司是否应当向国源公司支付逾期给付利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，及涉案《委托经营协议》的第四条第1项约定，因嘉创天盈公司违约，应当向守约方国资公司承担违约责任或损害赔偿责任，故国资公司要求嘉创天盈公司向国源公司支付利息的主张，不符合双方约定，亦不符合法律规定。涉案《委托经营协议》及《补充协议》未就逾期给付弥补亏损款项约定应付利息，亦不具有法定孳息。故国资公司要求承担逾期给付利息的请求，不予支持。关于聂林是否应当对嘉创天盈公司向国源公司支付2017年度弥补亏损款项承担连带保证责任的问题。根据《补充协议》第2条的约定，聂林应当对嘉创天盈公司向国源公司未按照约定弥补2017年亏损3,759,819.48元承担连带责任保证的责任。综上所述，嘉创天盈公司应当承担向国源公司支付弥补亏损款的责任，聂林对上述款项应当承担连带责任，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、北京嘉创天盈投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向辽宁国源创新股权投资基金管理有限公司支付弥补辽宁国源创新股权投资基金管理有限公司2017年年度亏损款3,759,819.48元；二、聂林(NIP.LAM)对本判决一项内容承担连带清偿责任，聂林承担保证责任后，有权向北京嘉创天盈投资管理有限公司追偿；三、驳回辽宁省国有资产经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38,171元，保全费5,000元，由北京嘉创天盈投资管理有限公司、聂林承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的事实和适用法律对本案进行审查。国资公司作为甲方，嘉创天盈公司作为乙方，双方于2015年8月7日签订涉案《委托经营协议》，该《委托经营协议》系协议各方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，委托经营协议合法有效。双方所签协议中约定如无甲方（国资公司）履约责任问题导致乙方（嘉创天盈公司）受托经营国源公司期间产生年度经营亏损（亏损金额以审计报告为准），嘉创天盈公司应向国源公司支付受托经营期间经营亏损等额的资金。国资公司要求嘉创天盈公司向国源公司履行约定义务，符合双方所签协议的约定，上诉人嘉创天盈公司关于被上诉人国资公司的起诉缺乏法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人嘉创天盈公司与被上诉人国资公司于2015年8月7日签订涉案《委托经营协议》，国源公司在2015年11月18日取得了私募基金管理人的登记证明。在嘉创天盈公司受托经营国源公司期间，中国证券投资基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，公告规定自本公告发布之日起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。上诉人嘉创天盈公司提供的现有证据不能证明国源公司私募基金管理人登记的注销系由于国资公司的原因所致，嘉创天盈公司该项上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，嘉创天盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,171元，由上诉人北京嘉创天盈投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇一九年八月十二日法官助理郭晨书记员陈俊舟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。