河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6709号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘晓峰，男，1978年4月25日出生，汉族，住址河北省石家庄市桥**。委托诉讼代理人：张俊甲，河北英汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐锐，男，1976年1月21日出生，汉族，户籍地四川省仪陇县，现住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：石磊，北京市一法律师事务所律师。原审第三人：尚二冬，男，1972年2月15日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。原审第三人：吴平，男，1971年7月24日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人刘晓峰因与被上诉唐锐、原审第三人尚二冬、吴平居间合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘晓峰上诉请求：1、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初904号民事判决书或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持被上诉人的反诉请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，根据《结算协议》与《北京（房山区）历史文化旅游聚集区CG-051地块20#、21#楼项目三方付款协议》,上诉人为被上诉人承揽的工程最终结算金额就是5200万元，并非200万元，200万元是指工程款的尾数，被上诉人依据《项目合作协议书》支付给上诉人的佣金应该以5200万元为基数*8%计算，即416万元。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人唐锐答辩：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉，维持原判。唐锐向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告返还原告人民币314万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。刘晓峰向一审法院提出的反诉请求：1、判令唐锐向刘晓峰支付居间费用106万元及逾期支付之日起的损失及利息；2、反诉费由刘晓峰承担。一审查明事实：被告刘晓峰的曾用名为张涛，在公安机关登记有双重户口，经核查比对，2012年11月，公安机关将名为“张涛”的户口注销，保留了名为“刘晓峰”的户籍。2015年12月18日，被告刘晓峰使用已经注销的姓名“张涛”（乙方）与原告唐锐（甲方）签订《项目合作协议书》，第三人尚二冬、第三人吴平在协议上签字按手印。《项目合作协议书》主要约定：乙方将位于房山长沟的工程造价约4亿元的“51地块B21、B20工程”（以下简称案涉工程）介绍给甲方施工，甲方进场施工拿到进度款，按比例支付乙方8%的费用；乙方须负责本项目前期协调工作，确保让甲方能按开发公司与总包单位签订的合同正常施工；8%的费用包括总包公司管理费和其他业务费用，但不包括税金和个人所得税；合同签订后一周内，甲方付给乙方现金300万元（含在8%以内）。协议签订后，原告进入案涉工程所在地进行了施工。对有争议的案件事实和证据，本院认定如下：1、《项目合作协议书》签订后，原告向被告的付款情况。协议签订后，原告依约向被告预付居间费用，被告为原告出具了署名为“张涛”的三张“收条”，内容分别为2015年12月收到唐锐160万元项目服务费、2016年3月1日收到唐锐现金150万元、2016年5月20日收到唐锐现金120万元。原告主张共计向被告付款430万元，另提交了其2015年11月21日、2015年11月28日向尚二冬账户转款160万元的转账回单（原告将款项转给尚二冬，再由尚二冬将款项转付给被告）、2016年1月15日向丁艳梅（丁艳梅系被告的指定收款账户）的账户转款100万元的账户明细、2016年3月21日原告向丁艳梅的账户转款50万元的账户明细。被告认可收到原告310万元，对2016年5月20日其出具的“收条”中注明的120万元，称只收到100万元，但已经返还原告；原告认可被告返还100万元，但主张向被告付款120万元，其余20万元应由被告偿还。2、原告就案涉工程施工所得工程款的数额。原告唐锐以“北京圣逸欣隆劳务服务有限公司怀柔分公司”的名义进入案涉工程施工。2017年1月25日，原告以“北京圣逸欣隆劳务服务有限公司怀柔分公司”（乙方）的名义、被告以“华北建设集团有限公司”（甲方）的名义，双方签订《结算协议》，该协议注明保证人为北京华嬉云游文化产业有限公司，协议主要内容为：甲乙双方于2015年10月26日共同承接北京华嬉云游文化产业有限公司发包的长沟镇中心区CG-051地块B20B21项目工程,北京华嬉云游文化产业有限公司就该项目已经与双方结算完毕,工程款共计200万元,已由保证人全额支付给甲方,甲方应当于2017年6月30日之前向乙方支付乙方应分得的工程款200万元。原告以上述《结算协议》为依据，要求按照《项目合作协议书》的约定8%与被告结算居间费用16万元，要求被告返还剩余款项314万元。被告提交了一份2017年1月25日北京华嬉云游文化产业有限公司（甲方）、华北建设集团有限公司（乙方）、北京中基保盛建筑工程有限公司（丙方）三方签订的《北京（房山区）历史文化旅游集聚区CG-051地块20#、21#楼项目三方付款协议》（以下简称《三方协议》）复印件，协议主要内容为：甲乙双方于2017年1月24日签署《北京文化硅谷集团文化创意产业综合体施工协议书》、《解除暨结算协议书》，结算金额为52002646.79元，已支付1500万元；乙丙双方于2017年1月24日签署的《土石方及基坑支护工程施工协议书》的解除协议并已结算完毕，结算总金额为3500万元；乙方同意甲方尚需支付给乙方剩余款项37002646.79元中的3500万元，由甲方直接向丙方支付；甲方支付完毕上述3500万元后，视为甲方已向乙方支付完毕3500万元，乙方已向丙方支付完毕3500万元。在上述协议落款处加盖有三公司的印章，在乙方盖章处被告签字“张涛”，丙方盖章处签字为“张宝中”。被告以上述《三方协议》为依据，主张原告以北京中基保盛建筑工程有限公司的名义进行施工，三方协议中明确原告的结算金额为5200万元，故应以该结算数额为基数，由原告向其支付居间费用共计416万元，已付310万元，尚欠106万元。一审法院认为，原、被告签订《项目合作协议书》，系双方真实意思表示，被告向原告提供工程施工的媒介服务，由原告向被告支付报酬，双方之间形成的居间合同依法成立并生效，应依约履行各自的义务。第三人尚二冬、吴平虽在《项目合同协议书》落款处签字，但根据查明的案件事实，原告根据协议约定单独向被告支付中介费用，工程结束后，由原、被告单独进行了结算，两名第三人并未参与到原、被告双方的合同关系中，因此，在本案中，原告有权单独向被告主张权利。原、被告双方在《项目合作协议书》中约定“甲方进场施工拿到进度款，按比例支付乙方8%的费用”的内容，故应以原告在本案中对案涉工程施工的工程量及所实际取得的工程款为依据，按照8%的标准向被告支付居间费用。原告提交的《结算协议》，双方签字确认结算款项为200万元。被告提交的《三方协议》，无原告签字确认，被告主张原告以北京中基保盛建筑工程有限公司的名义进行施工，原告否认，被告未举证证明原告与该公司之间存在挂靠或借用资质等特定关系的事实，因此，对被告要求以《三方协议》为依据结算工程款的反诉主张，不予支持。本案中居间费用的计算，应以原告提交的《结算协议》为依据，居间费用为16万元。双方对原告预付居间费310万元无异议，对被告于2016年5月20日出具“收条”的120万元，被告称只收到100万元，且已返还原告，未收到其余20万元，但其对收取原告现金的事实无异议，且不能明确说明其收取100万元却出具120万元收条的原因及理由，因此，原告提交的该“收条”的真实性及印证的被告收取原告120万元中介费用的案件事实应予确认。本案中，双方订立《项目合作协议书》时，被告刘晓峰虽使用已经注销的姓名“张涛”，但被告向原告提供的工程信息真实，原告也实际对案涉工程进行了施工，被告刘晓峰并非以非法占有为目的与原告订立合同，并未实施犯罪行为，因此，原告以被告涉嫌诈骗，要求将本案移送公安机关进行刑事侦查的申请，不予准许。综上所述，本案中，原告应向被告支付居间费用16万元，已预付330万元，应返还原告314万元。被告的反诉主张，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘晓峰于本判决生效之日起十日内，返还原告唐锐居间费用314万元；二、驳回被告刘晓峰的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31920元、反诉案件受理费7170元，共计39090元，均由被告刘晓峰负担。二审期间，上诉人提交五份证据，证据一，《华北建设集团有限公司土石方专业分包施工合同》，证明该公司由唐锐、尚二冬、吴平共同筹建，三人将此工程分包给了北京中基保盛建筑工程有限公司，当时签订合同的是该公司法人张保中。证据二，尚二冬、吴平的证言，证明三人完成该项目的总金额是52002646.79元，当时唐锐与张涛签订的居间协议佣金是总金额8%；证据三，唐锐、尚二冬、吴平三人《股份合作协议书》，用于证明三人筹建并与北京中基保盛建筑工程有限公司签订了分包施工合同；证据四，邮件，用于证明当时唐锐的技术总工于爱国给张涛发的电子邮件，内容为结算单，投标总金额为5200万元；证据五，北京市房山区人民法院庭审笔录三份，证明当时唐锐本人作为证人出庭承认5200万元的事实。被上诉人唐锐对上述证据的质证意见：证据一、二、三、四、五均非新证据，证据一协议中的甲方为“华北建设集团有限公司”并非被上诉人；证据二中，该二人在一审中有出庭，且证明内容不能证明上诉人的证明目的；证据三与本案无关；证据四，邮件不能证明于爱国的身份；证据五唐锐在庭审中明确区分了1700万元和3500万元的工程款的归属。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案争议的焦点：佣金计算依据，应否返还314万元。2015年12月18日，上诉人张涛与被上诉人唐锐签订《项目合作协议书》中约定“甲方（唐锐）进场施工拿到进度款，按比例支付乙方（张涛）8%的费用”的内容，因此，佣金的计算应依据工程施工的工程量及所实际取得的工程款为依据，按照8%的标准向上诉人支付居间费用。被上诉人提交的《结算协议》，双方签字确认结算款项为200万元。上诉人提交的《三方协议》中，上诉人张涛代表乙方“华北建设集团有限公司”，丙方为张保中代表“北京中基保盛建筑工程有限公司”签字，被上诉人唐锐并未参加签字，该《三方协议》不能佐证被上诉人唐锐以“北京中基保盛建筑工程有限公司”名义进行施工，上诉人二审中提交的《华北建设集团有限公司土石方专业分包施工合同》虽是被上诉人唐锐和尚二冬、吴平与张保中代表“北京中基保盛建筑工程有限公司”签订，但结算工程款项时唐锐并没有参与而是“北京中基保盛建筑工程有限公司”的张保中参与，对此，上诉人是知情的，故，《华北建设集团有限公司土石方专业分包施工合同》不能证明上诉人将涉案工程全部交给被上诉人唐锐进行施工；上诉人提交的《股份合作协议书》和《关于房山长沟51块B21B20地块工程项目承包证明》，属于被上诉人唐锐和尚二冬、吴平之间合作的约定与本案无关；上诉人提供的北京市房山区人民法院开庭笔录中唐锐并未认可工程总额5200万元均由其施工，而是称其中3500万元是北京中基保盛建筑工程有限公司施工；上诉人提交的电子邮件证据，显示时间是2017年1月23日，发生在《三方协议》和《结算协议》之前，该电子邮件也未显示于爱国为何人，该证据不足以证明涉案工程全部交与被上诉人进行施工。故，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人唐锐承揽的工程量总价为5200万元，上诉人主张不予返还剩余的佣金314万的证据不足，本院不予支持。综上，上诉人刘晓峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  刘立红审判员  刘瑞英审判员  任永奇二〇一九年八月六日书记员  许钰芳