河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3545号 上诉人（原审被告）：宋学会，男，1966年3月17日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。 上诉人（原审被告）：河北华燃长通燃气有限公司，住所地：河北省邯郸市永年区名关新名路北段东侧。 法定代表人：梁清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭瑜，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：姚海民，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：牛善敏,男,1965年7月4日出生,汉族,住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人:白红星,武安市民生法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地：黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。 法定代表人：王作林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙刚，该公司员工。 原审原告牛善敏与原审被告大庆建筑安装集团有限责任公司、宋学会、河北华燃长通燃气有限公司合同纠纷一案，河北省武安市人民法院于2017年8月30日作出（2016）冀0481民初3249号民事判决。大庆建筑安装集团有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日作出（2017）冀04民终6819号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省武安市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理。河北省武安市人民法院又于2019年1月30日作出（2018）冀0481民初816号民事判决，宋学会、河北华燃长通燃气有限公司均不服，上诉至本院。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋学会、河北华燃长通燃气有限公司委托诉讼代理人郭瑜、牛善敏及其委托诉讼代理人白红星、大庆建筑安装集团有限责任公司委托诉讼代理人孙刚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋学会上诉请求：请求撤销河北省武安市人民法院（2008）冀0481民初816号民事判决书中第一项：被告宋学会于本判决生效之日起十日内支付原告牛善敏工程款648470元。判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足。一审法院判决让上诉人支付原告牛善敏工程款648470元，是与实际完成工程量有误。理由如下：原一审法院经确认原告牛善敏完成防腐补口长度40650米，综合固定单价为28000元／km，按85％结算错误。被上诉人牛善敏没有按照实际工程量完成，上诉人在工程量确认单中给被上诉人只确认了防腐补伤单独一项，对被上诉人没有做过的其它防腐项目并未确认工程量。其中：阴极保护、地、地面检漏二项未按合同履行见证据、证明），上诉人按其被上诉人实际完成的工程量价款为164735元。被上诉人实际工程量为：40650米，综合固定单价为28000元／km，按85％结算，应当减去一半计算为：164730元（40650m÷1000m×28000×85%÷2)已支付319000元，下欠164730元。原审认定工程款额误差483735元。要求二审查明事实，请求依法发回重审。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，违背客观事实，请求贵院依法撤销原判，发回重审。 牛善敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人的理由不成立一审法院判决认定事实清楚，证据充分。首先，上诉人是工程的发包人也就是业主，已付答辩人的工程款319000元，是上诉人河北华燃长通燃气有限公司给了上诉人宋学会，宋再支付给答辩人。答辩人诉称的工程款其实是农民工工资，因答辩人与项目部签订的是《防腐劳务协议》，也实际施工干了40650米有工程确认单为证。答辩人在提起诉讼前，多次找到上诉人索要工程款，上诉人置之不理，一直拖欠至今。国务院和有关部门三令五申地通知和强调，从维护社会稳定大局的高度，把解决拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务，切实维护农民工的合法权益。答辩人为索要工程款，及时给付农民工工资，多次向被告说明情况甚至乞求，上诉人却麻木不仁，无动于衷，丧失起码的同情心。答辩人在索要不得，求助无门的情况下，才举债提起诉讼。上诉人河北华燃长通燃气有限公司以先刑事后民事的原则想中止本案的审理，其目的是不想支付答辩人的工程款。其次，答辩人是受害人，关于大庆建筑安装集团有限责任公司的印章问题与答辩人无关。再次，答辩人背后涉及到几十名农民工的利益。因此，请中院从稳定社会的角度判决上诉人给付工程欠款。同时，也希望上诉人从和谐社会的大局出发，及时给付工程欠款，妥善解决这起纠纷。二、上诉人河北华燃长通燃气有限公司不能免责，承担连带责任有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”从以上司法解释及部门规章的规定可以发现，建设工程承包企业拖欠实际施工人工程款或者农民工工资的，业主只在欠付工程价款范围内承担责任。但是，适用上述规定的前提条件是，业主将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，而非不具有相应资质条件的承包单位和个人。业主只有将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，才在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其先行垫付的工资数额才以未结清的工程款为限。否则，业主应当承担拖欠工程价款或农民工劳务费的连带责任，而不能以未结清的工程价款数额为限对实际施工人或农民工承担责任。本案中，因上诉人将工程违法发包给没有相应资质和安全生产条件的上诉人宋学会，宋学会又将承包工程分包给答辩人。故此，一审法院判决上诉人河北华燃长通燃气有限公司承担连带责任正确。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求上级人民法院依法驳回上诉，维持原判。 河北华燃长通燃气有限公司答辩称，河北华燃长通燃气有限公司是与大庆建筑安装集团有限责任公司签订的合同，与宋学会和牛善敏没有合同关系。该上诉请求与河北华燃长通燃气有限公司无关。 大庆建筑安装集团有限责任公司答辩称，该上诉请求与大庆建筑安装集团有限责任公司无关。工程量部分请法院查明事实，依法裁判。 河北华燃长通燃气有限公司上诉请求:1、请求撤销河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初816号民事判决书中第二项：被告河北华燃长通燃气有限公司对上述拖欠工程款648470元承担连带清偿责任；2、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决让上诉人承担连带清偿责任，无任何事实依据和法律依据。理由如下：一、本案中，被上诉人宋学会伪造大庆建筑安装集团有限责任公司印章与上诉人签订合同，其行为已经涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”的法律规定，本案都应中止审理，将有关材料移送相应的司法机关进行审理，待司法机关审理有结果时，再作判决或裁定。二、一审法院根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决上诉人承担连带清偿责任，适用法律错误。1、该法律条款适用主体不适格。该条款适用主体是工程总承包企业，而上诉人是发包方，根本不是总承包企业，不应据此判决上诉人承担连带清偿责任。2、上诉人没有将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者个人的故意。上诉人是同大庆建筑安装集团有限责任公司签订合同，该公司是有资质的公司，被上诉人宋学会所提供的委托手续及加盖的合同印章均是大庆建筑安装集团有限责任公司的，该案在发回重审前，原一审法院未对涉案大庆建筑安装集团有限责任公司合同印章做鉴定时，依据本案事实及法律规定，判决的是上诉人不承担任何法律责任。现该案发回重审后，经鉴定该印章系伪造，就判决上诉人承担连带清偿责任，显然有失公正。因为上诉人对该印章系私刻的事实根本不知情，不能因被上诉人宋学会私刻公章行为就认定上诉人发包行为有过错。再者，上诉人也是此次事件的受害者，因为被上诉人宋学会至今都不能提供工程施工所需的资质材料，该工程做了一半后就停滞，严重影响工程进度，给上诉人带来重大经济损失。3、该条款适用的是拖欠农民工工资，但一审法院根本没有查明哪部分款项是农民工工资，就盲目下判决，实在于理不通，于法无据。综上所述，上诉人认为一审法院判决上诉人承担连带清偿责任，严重违背案件事实，违反法律规定，请求贵院支持上诉人诉讼请求。 河北华燃长通燃气有限公司补充上诉理由：一、一审法院已经查明，大庆建筑安装集团有限责任公司的公章是他人私刻的，并且，他人用私刻的公章与河北华燃长通燃气有限公司签订工程施工合同，很明显涉嫌私刻印章罪和诈骗罪，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》：“一、正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪3、审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。”二、我公司在与大庆建筑安装集团有限责任公司签订施工合同时，没有任何过错。河北华燃长通燃气有限公司选定有资质的大庆建筑安装集团有限责任公司进行施工符合法律规定，并且大庆建筑安装集团有限责任公司在与河北华燃长通燃气有限公司签订合同时提供的盖有公章的委托手续，合同上也是该公司公章，在合同签订后，河北华燃长通燃气有限公司还向大庆建筑安装集团有限责任公司对公账号付过工程款，这点也在一审庭审时得到印证。三、河北华燃长通燃气有限公司是最大的受害方。河北华燃长通燃气有限公司所施建的工程均需要有资质的公司承建，并且需要承建公司提供施工资料和开具税票后，工程才能验收。由于大庆建筑安装集团有限责任公司没有给河北华燃长通燃气有限公司开具施工税票和提供施工资料，工程无法验收使用，简直就是一堆废工程，给河北华燃长通燃气有限公司带来巨大的损失，河北华燃长通燃气有限公司为此不仅延误了工期，为通过验收还需要额外花大价钱请有资质公司重新施工。四、河北华燃长通燃气有限公司与牛善敏没有任何关系，牛善敏是受害方，河北华燃长通燃气有限公司也是受害方。河北华燃长通燃气有限公司始终将工程发包给大庆建筑安装集团有限责任公司，牛善敏也是同大庆建筑安装集团有限责任公司签订合同，现大庆建筑安装集团有限责任公司提出有人私刻他们公章冒顶着他们的旗号进行诈骗活动，对于没有任何合同关系的河北华燃长通燃气有限公司与牛善敏来说，都是受害方。因此，该案在没有查明犯罪事实的情况下，根本无法确定谁应该承担相应的民事责任。另外，需要说明的是，本案发回重申前，原一审法院未鉴定公章私刻时，根据法律规定判定河北华燃长通燃气有限公司不承担任何法律责任，那是完全正确的。现同样的事实，因查出有人私刻大庆建筑安装集团有限责任公司公章进行诈骗活动，就判定无过错的河北华燃长通燃气有限公司承担法律责任，是对法律的滥用，于法无据。以上四点是对上诉状第一条理由的补充。退一万步讲，一审法院判河北华燃长通燃气有限公司承担责任适用法律是错误的。因河北华燃长通燃气有限公司不是分包方，是公司的建设方，不是总承包方层层发包，因此，适用法律是错误的。此次庭审焦点要提出：一、此案既然查明公章是私刻的，是否该移送。河北华燃长通燃气有限公司辩点：该移送，本案中一审法院已查明公章是私刻的，他人用私刻的公章非法从事民事活动，河北华燃长通燃气有限公司和牛善敏都是受害方，很明显涉嫌诈骗罪和私刻公章罪。《根据最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》相关规定，应移送。二、在不移送前，能不能直接确定民事责任。河北华燃长通燃气有限公司辩点：我公司没有过错，在不移送前，不能直接确定民事责任。 牛善敏答辩理由同上述对宋学会的答辩理由。 宋学会答辩称，自2014年11月受大庆建筑安装集团有限责任公司委托，与河北华燃长通燃气有限公司签订施工合同，施工到2016年底，河北华燃长通燃气有限公司拖欠工程款，宋学会提起诉讼，经司法鉴定，公章确实伪造，当时授权和私刻公章不是宋学会所做，银川和安徽分公司给我的授权和公章，宋学会与对公账户之间走的施工款。2017年施工单位无力垫付，宋学会垫付了1500万元，现在还欠宋学会700万左右。 大庆建筑安装集团有限责任公司答辩称：1、在案涉工程2017年6月份左右河北华燃长通燃气有限公司就派一审代理人核实过公章和合同签订事宜，大庆建筑安装集团有限责任公司答复该工程本公司没有承接，在本诉讼发生之前，河北华燃长通燃气有限公司就知道公章是伪造；2、案涉工程发生多起纠纷的主要原因是河北华燃长通燃气有限公司没有付工程款，公章的伪造情况是诉讼纠纷发生时发现的，不是河北华燃长通燃气有限公司所述因工程伪造印章无法施工；3、河北华燃长通燃气有限公司作为该工程的持有人和受益人，一审法院判决其支付工程实际施工人工资并未不当。 牛善敏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款648470元；2、要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月21日，以发包方河北华燃长通燃气有限公司（被授权人梁学辉），承包方大庆建筑安装集团有限责任公司（被授权人宋学会、舒辉银）签订《中石化合同天然气气化邯郸工程高压输气管道工程施工合同》、《安全施工协议书》，约定河北华燃长通燃气有限公司在武安境内中石化合同天然气气化邯郸高压输气管道工程承包给大庆建筑安装集团有限责任公司施工。2016年1月15日，以甲方：大庆建安集团华燃管道安装工程邯郸项目部（负责人宋学会），乙方：牛善敏签订《防腐劳务协议》，又将该工程第八标段防腐工程承包给牛善敏，约定劳务内容：施工图设计文件中所含管线防腐专业内所有劳务内容（补口补伤、电火花检测、阴极保护、地、地面捡漏劳务价款：本协议为固定单价协议，本协议综合固定单价为28000元∕㎞；结算方法：补口补伤、电火花检测以8㎞为一个结算单位，阴极保护、地、地面捡漏以12㎞为一个结算单位款以审定的实际工程量乘以固定单价为准，每一结算单位甲方支付该结算单位的85﹪，工程竣工验收后支付15﹪。协议签订后，原告牛善敏按照协议约定组织人员施工，施工完工后，大庆建安华燃华燃管道安装工程邯郸项目部、宋学会向原告牛善敏出具管道天然气气化邯郸工程武安段第八标段工程量确认单，确认原告牛善敏完成防腐补口:焊口个数3252个、长度40650米。被告宋学会支付给原告牛善敏工程款319000元。被告大庆建筑安装集团有限责任公司申请司法鉴定，鉴定结果为：所签《中石化合同天然气气化邯郸工程高压输气管道工程施工合同》上大庆建筑安装集团有限责任公司的合同专用章大庆建筑安装集团有限责任公司公安备案的印章不具有同一性，宋学会提供的法定代表人授权委托书公章与大庆建筑安装集团有限责任公司公安备案的印章不是同一印章。 一审法院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反证据的，人民法院应当结合案件情况，对证明力较大的证据予以确认。经司法鉴定，施工合同和法人代表人授权委托书上大庆建筑安装集团有限责任公司的印章与当地公安备案印章均不是同一印章，原告对大庆建筑安装集团有限责任公司的诉求，不予支持。中石化合同天然气气化邯郸工程高压输气管道工程施工应当取得相关资质。因原告没有提供相关的专业资质，宋学会与原告牛善敏签订《防腐劳务协议》属无效协议。虽然协议无效，但原告已为被告实际完成协议施工，被告宋学会应当给付原告实际施工款。经确认，原告牛善敏完成防腐补口长度40650米，综合固定单价为28000元∕㎞，按85﹪结算，工程款为967470元（40650米÷1000米×28000元×85﹪），已支付319000元，下欠648470元被告宋学会应当支付给原告牛善敏。对被告宋学会提出原告未按施工规范要求向项目部交付相关验收与技术资料，其承包工程至今没有完工的辩解，因其没有提出原告未全面履行双方协议的相应证据证明，不予采信。参照建设领域农民工工资支付管理暂行办法，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则承担清偿拖欠工资连带责任。原告已为被告实际完成施工，河北华燃长通燃气有限公司辩称的其公司与原告之间没有任何权利义务关系，其公司没有义务向原告支付任何工程款的辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第五十八条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决：一、被告宋学会于本判决生效之日起十日内支付原告牛善敏工程款648470元；二、被告河北华燃长通燃气有限公司对上述拖欠工程款648470元承担连带清偿责任；三、驳回原告牛善敏对被告大庆建筑安装集团有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10285元，由被告宋学会负担。 本院二审期间，宋学会提供2019年3月21日证明材料一份。主要内容：大庆建筑安装集团有限责任公司武安项目负责人宋学会，于2014年11月13日在河北华燃长通燃气有限公司武安境内承包的天然气管道安装工程时，把防腐项目分包给了施工人牛善敏，而牛善敏在整体防腐施工中，只完成了防腐工作的一部分，即（防腐补口）。而其中三项未按合同履行（未施工），即（电火花检测、阴极保护、地、地面检漏对以上未按合同履行部分工程量不予认可。故在结算工程款时，不能按照确认单全额支付工程款，应以实际完成的工程量予以结算。该证明落款为河北华燃长通燃气有限公司，但没有加盖印章。 大庆建筑安装集团有限责任公司对以上证据认可。 牛善敏对以上证据有异议，认为不能推翻牛善敏完成的40650米的工程量。与本案争议的焦点没有关系，与牛善敏主张没有关联性。 河北华燃长通燃气有限公司经庭下核实后，对以上证据不认可，认为其公司没有任何部门及个人出具过该证明，不能代表其公司意见。 本院二审期间，河北华燃长通燃气有限公司提供证据如下：河北华燃长通燃气有限公司与大庆建筑安装集团有限责任公司对公账户的15笔付款明细，共1177902元。 牛善敏对上述证据不予质证。 宋学会对以上证据认可。 大庆建筑安装集团有限责任公司对以上证据有异议。认为：1、对该组证据的真实性有异议，因该组证据均是复印件，大庆建筑安装集团有限责任公司并未收到上述15笔款项。对此不知情。2、大庆建筑安装集团有限责任公司并未在安徽萧县及河北设立过以上账户，因本案涉及伪造的印章，印章伪造人有足够的条件利用伪造的印章设立银行账户，为此大庆建筑安装集团有限责任公司申请法院调取相关账户的设立信息，对账户设立所使用的公章进行比对鉴定，用以证明该账户并非本公司设立。3、本案第一次开庭审理时，大庆建筑安装集团有限责任公司已明确表示案涉工程与本公司无关并涉及虚假印章，但河北华燃长通燃气有限公司却在之后仍向上述账户打款，是对他人违法侵害行为的放任与漠视。4、此前河北华燃长通燃气有限公司从未举证过本组证据，怠于行使举证义务，应认定为举证不能，承担对其不利后果。另，大庆建筑安装集团有限责任公司申请对河北华燃长通燃气有限公司举证的15张银行电子回单所涉银行账户信息中的大庆建筑安装集团有限责任公司公章进行对比鉴定。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”中石化合同天然气气化邯郸工程高压输气管道工程施工应当取得相关资质。因牛善敏没有提供相关的专业资质，故宋学会与牛善敏签订《防腐劳务协议》因违反上述法律的禁止性规定属无效协议。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”宋学会与牛善敏签订《防腐劳务协议》无效，但牛善敏已按双方协议实际完成施工。虽然牛善敏完成的部分工程因其他原因没有使用，但不是牛善敏的原因，也没有证据证明其工程不合格，故宋学会应当给付牛善敏完成的工程款。对宋学会二审提出的证据，上面没有加盖河北华燃长通燃气有限公司印章，河北华燃长通燃气有限公司经核实后对此证据予以否认。故对宋学会的上诉理由，证据不足，不予支持。 经鉴定，《中石化合同天然气气化邯郸工程高压输气管道工程施工合同》上大庆建筑安装集团有限责任公司的合同专用章与大庆建筑安装集团有限责任公司公安备案的印章不具有同一性，宋学会提供的法定代表人授权委托书公章与大庆建筑安装集团有限责任公司公安备案的印章不是同一印章。牛善敏起诉的本案工程款是民事法律关系，无需以该刑事的结果为依据，故无需移送刑事。因河北华燃长通燃气有限公司没有与宋学会或大庆建筑安装集团有限责任公司进行最终结算，仍欠付工程款，故应对牛善敏的工程款承担连带给付责任。河北华燃长通燃气有限公司上诉理由证据不足，本院不予支持。 河北华燃长通燃气有限公司二审所举证据证明其与大庆建筑安装集团有限责任公司存在账目往来，即证明河北华燃长通燃气有限公司给付过大庆建筑安装集团有限责任公司本案工程款。大庆建筑安装集团有限责任公司对此有异议，并申请对上述来往账户加盖的其公章进行鉴定。本院认为，鉴于牛善敏对本案未提起上诉要求大庆建筑安装集团有限责任公司承担责任，故对大庆建筑安装集团有限责任公司该鉴定申请本院不予准许。 综上所述，宋学会、河北华燃长通燃气有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20570元，由宋学会负担10285元，由河北华燃长通燃气有限公司负担10285元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年八月六日 书记员  吴 婷