甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终329号上诉人（一审被告）：康某，男，汉族，初中文化，甘肃省西和县人，住西和县，农民。被上诉人（一审原告）：李某，男，汉族，高中文化，甘肃省西和县人，住西和县，原西和县粮油工贸有限责任公司下岗职工。上诉人康某因与被上诉人李某建设工程合同纠纷一案，不服西和县人民法院(2018)甘1225民初693号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。康某上诉称，请求撤销西和县人民法院作出的(2018)甘1225民初693号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由:一、一审法院认定《施工合同》已经解除完全错误,上诉人和被上诉人之间的合同没有解除。理由如下：解除合同有两种形式，即协商解除合同和法定解除合同情形。第一、本案中上诉人和被上诉人就解除合同从未进行协商，也没有达成解除合同的协议，不存在协议解除合同的事实。第二、本案也不存在法定解除合同的情形。上诉人和被上诉人签订的《施工合同》未约定解除合同的情形；也不存在解除合同的法定事由，本案中上诉人不存在任何违约行为，上诉人无权解除合同，合同对双方具有约束力。第三、上诉人没有收到《解除施工合同通知书》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条之规定，送达应当送达上诉人住所地，被上诉人将《解除施工合同通知书》张贴在被上诉人自家工地，上诉人一直没有发现，如果工地有上诉人负责人，被上诉人也应当交于上诉人工地负责人签收，其送达不符合法律规定。第四、被上诉人解除合同适用的法定情形不明确，被上诉人是以什么理由解除合同的，无法确定。综上，一审法院认定双方合同关系解除错误。二、《西和县李某综合楼工程鉴定意见书》鉴定的价值太低，完全不符合客观事实，且程序违法，不应当采信。第一、《西和县李某综合楼工程鉴定意见书》鉴定的价值太低，明显显失公平，仅仅钢材款和空心砖两项材料款就接近七十万元，和该鉴定意见书鉴定价值相当，上诉人在该工程中支出己经高达一百多万元，远远高于鉴定的六十七万多元。第二、上诉人收到该鉴定书后，向法庭提交了对部分财产核实的三个请求，请求法庭通过鉴定结果予以核实，但一审法院并未通知核实，鉴定机构人员也未出庭说明，对上诉人提出的异议没有答复之前开庭并采信鉴定意见书程序违法。希望二审法院予以核实，由鉴定机构对其鉴定意见负责。三、李某的违约行为导致合同拖延至今，应当承担违约责任，并赔偿上诉人的经济损失。一审法院对被上诉人的违约行为并未认定，导致判决错误。李某没有按照双方约定的时间支付工程款，导致工期延误，材料价格大幅上涨，尤其是当地沙子、石子、水泥价格上涨高达80％左右，可以说导致成本翻倍，这些损失是因被上诉人不按照合同约定支付工程款所致，责任应当由被上诉人承担。四、一审法院没有查明案件基本事实。第一、本案中，上诉人在建房前还有拆除旧房的工程，拆除旧房的工程款就有32000元，对于该部分工程上诉人提出后，一审法院并未涉及这部分事实调查，仅仅按照不公正的鉴定意见作出判决，且鉴定意见也未对该部分工程做出价格认定。第二、上诉人仅仅收到81万元的工程款，一审法院认定上诉人收到86万元工程款错误。被上诉人的银行转账记录和上诉人出具的收条系同一笔款项，被上诉人提供银行转账，上诉人收到款项后给被上诉人出具收条，2017年8月28日，被上诉人转账5万元，因双方发生争执，直到2018年4月5日，上诉人给被上诉人出具了收条，但这属于同一笔款项。在其他款项中，同样支付一笔款项，既有转账记录，同时又有收条。第三、鉴定意见书工程量严重与实际工程量不符，上诉人在诉讼过程中，提出对工程量进行核对；鉴定机构也没有按照市场价格进行定额，也没有按照国家相关规定定价，我方提出核对，一审法院没有答复，也没有进行核对，并最终采信错误的鉴定意见书，导致作出错误的判决。五、一审法院开庭当天对上诉人提交的两张条据真实性予以认可，即钢结构开支64万元以及加气块材料费5万元多元，判决时推翻该证据的真实性错误。六、按照现在市场价格，该钢结构拆除后的价值也高于六十万元，上诉人为了减少经济损失，愿意拆除建筑物，将拆除后的材料出售，折抵拆除旧房的工程款后，上诉人愿意全部返还工程款(即被上诉人支付的81万元减去拆除旧房开支的32000元后，返还工程款，材料归上诉人所有)。综上，鉴定机构作出非常荒唐的鉴定意见，上诉人仅仅工程成本就高达一百多万元，虽然合同价款为壹佰万元，但最后按照实际面积计算工程款，实际面积远远高于达成协议时的工程面积，为此，一审法院认定事实不清，鉴定意见程序违法，适用法律错误，认定双方解除合同错误，希望二审法院改正一审法院错误的判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李某未答辩。原告李某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告清除放置在原告房屋施工现场的搅拌机、吊机、加气块220块、水泥500袋；2、判令被告返还原告26万元工程款，并承担每日1000元至返还之日止的利息（具体以司法鉴定意见为准）；3、判令被告赔偿原告6000元经济损失；本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：于2017年4月23日，原、被告签订了《施工合同》，由被告包工包料给原告在××县房，被告按照原告的图纸施工，原告依照图纸验收。《施工合同》第五条约定工期为2017年4月23日至2017年7月23日;第六条约定工程造价每平方米1000元，总造价约100万元,具体金额待工程验收完毕后按实际面积结算;第七条约定了付款方式。按照合同约定，原告在被告将钢结构主体施工完毕后原告第二次向被告预付工程款。合同签订后，原告于2017年4月24日通过银行转账给付被告工程款35万元，2017年5月12日通过银行转账给付被告15万元工程款，被告于2017年5月11日向原告出具金额为50万元的收条，原告向被告预付了50万元工程款；施工过程中，应被告要求，原告以银行转账和给付现金的方式，对被告给付了部分工程款。具体情况为：2017年6月23日原告通过银行转账给付被告20万元工程款；2017年8月28日原告通过银行转账给付被告5万元工程款；2018年4月5日原告给付被告5万元工程款；2018年4月14日原告向工地负责人张军给付工程款2万元；2018年4月26日原告向工地负责人张军给付工程款1万元；人张军给付工程款2万元；2018年5月28日原告向工地负责人张军给付工程款1万元。原告共给付被告工程款86万元。2017年7月中旬被告完成了钢结构主体施工。被告停工后，经原告督促开工无果后，原告于2018年6月2日在工地张贴了《解除施工合同通知书》。一审法院认为，原、被告签订《施工合同》后，其双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务。双方未在合同中约定施工现场管护的责任主体，按常理，施工现场的材料、施工设备等管理主体应是被告，被告辩称对张贴的《解除施工合同通知书》不知情的理由不能成立，同时说明被告停工的事实，原告张贴《解除施工合同通知书》后，被告未在合理期限内与原告沟通协商，其行为表明不再履行对原告建房的义务，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项、第九十六条之规定，应视为双方签订的《施工合同》已解除。合同解除后，被告应将放置在原告处的设备和材料清除，原告要求被告清除放置在原告房屋施工现场的设备及建材的请求，应予支持。原告要求被告返还多付工程款的请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，应予支持。被告对《西和县李某综合楼工程工程造价鉴定意见书》的异议，因无证据佐证其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担“举证不能”的法律后果。工程实际施工造价应以鉴定意见确定。双方当事人在履行合同过程中，或以现金给付工程款，或以银行转账后补写收条，或银行转账后未补写收条，在工程款的给付上没有固定的交易习惯，被告辩称2017年8月28日智慧银行柜员业务清单与2018年4月5日被告出具收条50000元系同一笔的理由，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，被告应承担举证责任，因无证据佐证，应承担举证不能的责任。原告给付被告工程款总数应以其证据佐证的86万元确定。原告要求被告每日承担1000元利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿6000元损失的请求，其中受到行政处罚决缴纳的罚款，属行政法律关系，本案不予处理；赔偿他人财产损失1000元，无证据佐证，不予支持。被告于2017年7月中旬完成了钢结构主体施工完毕，原告应按照《施工合同》第七条的约定在合理期限内给付被告30万元。原告于2017年6月23日给付被告20万元工程款后，于2017年8月28日给付被告5万元工程款，至2018年4月5日给付被告5万元后，原告给付清了《施工合同》第七条约定的工程款。在工程未完工前，自2018年4月14日至2018年5月28日，原告超出合同约定分四次给付被告工程款共6万元，被告收到该6万元工程款后，未积极组织人员施工，擅自停工。综上所述，双方在履行《施工合同》过程中均有违约行为。被告要求原告承担30%违约金的答辩意见，因双方在合同中未约定违约责任，于法无据，不予支持。被告要求原告承担5%质保金的答辩意见，因质保金原告在给付工程价款时从中扣除的部分，于法无据，不予支持。被告要求原告承担30%安全保证金及合同利润的答辩意见，其中合同利润部分因原、被告双方均系完全民事行为能力人，《施工合同》中的价款约定属双方当事人的意思自治，双方未约定在合同履行过程中实行政府指导价，亦未有证据佐证《施工合同》中价款约定显失公平，不予支持；安全保证金部分因双方未在《施工合同》约定，无事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十四条（二）项、第九十六条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告康某在判决生效后十日内返还原告李某工程款184517.33元；二、被告康某在判决生效后十日内清除放置在原告李某房屋施工现场的设备及建材；三、驳回原告李某、被告康某的其他诉讼请求。如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，原告李某承担1300元，被告康某承担1040元。本案鉴定费30000元，原告李某承担15000元，被告康某承担15000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人与被上诉人签订《施工合同》后，双方均应按照合同约定的内容履行自己的义务，上诉人作为涉案建设工程施工方及施工现场的材料、施工设备等管理方称对张贴的《解除施工合同通知书》不知情的理由不能成立。一审法院认定《施工合同》已经解除，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。上诉人认为《西和县李某综合楼工程鉴定意见书》鉴定的价值太低，明显显失公平，但未提供证据予以证实。上诉人上诉称在建房前还有拆除旧房的工程，拆除旧房的工程款就有32000元，但未提供证据予以证实，如有证据可另行主张。上诉人上诉称仅仅收到81万元的工程款，认为一审法院认定上诉人收到86万元工程款错误，但未提供证据证实。上诉人上诉称为了减少经济损失，愿意拆除建筑物，将拆除后的材料出售，折抵拆除旧房的工程款后，上诉人愿意全部返还工程款(即被上诉人支付的81万元减去拆除旧房开支的32000元后，返还工程款，材料归上诉人所有)的理由不能成立。综上，一审法院判决认定事实清楚，判处适当，适用法律正确，上诉人康某的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人康某负担。本判决为终审判决。审判长  宋振飞审判员  王彩霞审判员  梁永德二〇一九年八月二十八日书记员  冉岳林