辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终223号上诉人（原审原告、案外人）：白英，女，1971年8月21日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：杨建中，辽宁华峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑梅，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：锦州建筑安装有限责任公司，住所地锦州市古塔区士英街**。法定代表人：王野，总经理。委托诉讼代理人：林立峰，辽宁承远律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：锦州泰山房地产开发有限公司，住，住所地锦州市太和区锦义街**/div>法定代表人：牛铁发，经理。委托诉讼代理人：刘铁军，男，1974年10月3日出生，汉族，该公司职员，住锦州市古塔区。上诉人白英因与被上诉人锦州建筑安装有限责任公司（以下简称锦州建安公司）、原审第三人锦州泰山房地产开发有限公司（以下简称锦州泰山公司）案外人执行异议之诉一案，不服建平县人民法院（2018）辽1322民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白英及委托诉讼代理人杨建中、刘笑梅，被上诉人锦州建安公司委托诉讼代理人林立峰，原审第三人锦州泰山公司的法定代表人牛铁发及委托诉讼代理人刘铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1.一审对上诉人白英与锦州泰山公司之间房屋买卖合同法律关系成立，且已经实际履行；上诉人白英与锦州泰山公司、锦州瑞银典当有限公司三方协议，明确上诉人购房款不直接给付锦州泰山公司，而是给付锦州瑞银典当有限公司，用以偿还泰山公司从锦州瑞银典当有限公司的借款本息532万元（本金400万元，利息132万元）。上诉人依约履行给付房款、维修基金、物业管理费等费用，锦州泰山公司也已依约履行交付楼房义务，现上诉人已经实际占有房屋并有楼房已经出售等事实未有审查清楚。2.一审对上诉人请求确认与锦州泰山公司24户楼房买卖合同合法有效，涉案楼房所有权归上诉人所有的诉请未有审理属于漏判。一审在锦州瑞银典当有限公司要求参加诉讼的情况下未予准许属漏列当事人。一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，望二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。锦州建安公司辩称，上诉人在其他案件中自认涉案楼房没有交付钥匙，也没有入住。上诉人白英与原审第三人锦州泰山公司之间的房屋买卖合同不真实，实际锦州泰山公司并未收到房款，白英也未实际交付房款，仅是白英与锦州泰山公司及锦州瑞银典当有限公司三方协议将借贷关系转为买卖关系，实质仍然是对借款的担保。另有白英与锦州泰山公司的房屋买卖合同真实，但未实际交付，双方之间以物抵债协议在未实际交付情况下不能得到法律支持。商品房买卖合同预售备案登记不能排除执行。白英主张法院查封涉案房屋前已取得房屋钥匙并已经占有系虚假陈述。理由是上诉人白英在异议案件的质证笔录中自认没有交付钥匙，没有入住，买房是为了投资。同时上诉人提供的交纳物业费、维修基金等费用是在一审结束后，于2018年10月25日上诉后补交的。一审适用法律正确，上诉人白英与锦州泰山签订的房屋买卖合同是否有效不属本案审查内容。锦州瑞银公司不是应当参加诉讼的当事人。故上诉人对涉案楼房不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确，望二审驳回上诉，维持原判。锦州泰山公司认为房子已经出售给白英。白英向一审法院起诉请求：请求撤销（2016）辽1322执异7号执行裁定书，停止对建平县铁南街道铁东社区龙脉人家4号楼4单元11层东户、14层东户、16层东户、17层东户、17层西户，5单元2层西户、3层西户、4层东户、6层东户、6层西户、7层东户、7层西户、8层东户、9层西户、16层西户、17层东户、17层西户、14层西户、4层西户、5层西户、11层东户、11层西户、13层东户，共计23套房屋的执行。并解除查封，该23套房屋归原告所有。确认原告与第三人双方签订的商品房买卖合同合法有效。事实与理由：2014年6月18日，异议申请人白英与锦州泰山公司签订了24份《商品房买卖合同》，合同约定白英出资购买锦州泰山房地产开发有限公司坐落在建平县房屋，单价为2000元/平方米，总房款5,204,960元。合同签订后，白英依约将房款以银行转账方式支付给锦州泰山公司，该公司为白英出具《收款收据》，并于2014年6月30日对上述房屋办理了商品房预售登记备案。在办理上述房屋过户手续过程中，原告被告知其购买的24套房屋中有23套被法院查封，案涉锦州建安公司诉锦州泰山公司合同纠纷案。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，原告白英对贵院的执行行为有权提出排除执行异议和执行行为异议，但贵院在2017年12月21日向原告送达了（2017）辽1322执异7号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告认为该裁定适用法律错误，理由是：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予以支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予以支持。原告在第三人处购买24套房屋后，于2014年6月30日在建平县房屋产权监理处办理了商品房预售登记，根据《房屋登记办法》第六十七条规定，预购商品房属于预告登记的一种，根据物权法第二十六条的规定，原告享有上述房屋的准物权，原告作为受让人提出排除执行异议的请求应予以支持，被告与第三人之间的债权债务纠纷不能执行上述房屋。综上，请法院根据本案事实和相关法律予以公正判决，支持原告诉请。一审法院认定事实：被告锦州建安公司是第三人锦州泰山公司开发涉案房屋的建筑商，二公司因建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年4月11日做出（2016）辽1322民初248号民事调解书：锦州泰山公司拖欠锦州建安公司工程款5,602,099.25元分期给付……因锦州泰山公司未按期履行给付义务，锦州建安公司向本院申请执行。本院执行过程中，欲对保全涉案的23户房屋依法进行评估、拍卖。故原告白英向本院执行机构提出执行异议后，本院于2017年11月20日做出（2017）辽1322执异7号执行裁定：驳回异议人白英的执行异议。原告不服向本院依法提起执行异议之诉。另查明，锦州泰安公司于2013年7月12日向锦州瑞银典当有限公司（以下简称锦州瑞典公司）借款400万元。原告白英系锦州瑞典公司的实际经营者李久江再婚之妻，亦为锦州瑞典公司业务员。2014年6月16日，因锦州泰山公司拖欠锦州瑞典公司400万借款未归还，锦州泰山公司与锦州瑞典公司、白英签订三方协议，锦州泰山公司认可拖欠锦州瑞典公司借款本金400万元和利息及综合服务费等合计为532万元，用涉案楼房24户抵押，但未办理抵押登记。同时允许锦州瑞典公司对外出售，所得款用于还本付利，多不退少不补。同时又约定，这24户房屋出售给白英，由锦州泰山公司为白英办理购房手续，并为白英免费更名一次，除购房款外其余费用由白英承担，2014年6月19日，白英向瑞典公司出具借据一枚，借款金额为5,204,960元，用途为购买涉案房屋。2014年6月30日，锦州泰山公司与白英签订24户商品房买卖合同，为白英出具收款收据（非正式发票）。当日白英委托锦州瑞典公司业务员梁文书在锦州银行希望之行开立的梁文书个人账户向锦州泰山公司办公室主任刘铁军也在该银行开立的其个人账户内，连续做了24笔存、支款并取得汇条，经查事实上为空转。据此白英取得了收据、转款汇条、售房合同等相关手续后，在建平县房屋产权监督管理处办理了涉案商品房预售登记备案。再查明，第三人锦州泰山公司至今未做出任何财务手续冲销其公司对锦州瑞典公司的借款往来和对涉案商品房的销售收入进账。一审法院认为，一、《中华人民共和国物权法》第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。本案中，原告白英提供的《商品房买卖合同》中虽注明已办理商品房预售登记备案，但该登记程序与其他购房者并无差异，其仅是依据《城市商品房预售管理办法》规定的履行合同备案登记。二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生法律效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未能申请登记的，预告登记失效。本案中，白英虽然与锦州泰山公司就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》并办理了预售备案登记，但没有办理预告登记，且该23套房屋至今仍未办理产权移转登记。原告白英主张在当地预告登记与备案登记是合二为一，但其并未提交向当地登记机构申请预告登记的相关书面证据。故原告白英主张其对商品房预售合同的备案登记等同于房屋产权预告登记的理由不能成立，亦不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。三、本案中，原告白英与锦州泰山公司签订《商品房买卖合同》的背景系锦州泰山公司与锦州瑞典公司之间存在债权债务关系。债务到期后，锦州泰山公司用涉案24套房屋抵顶债务时，白英购买涉案房屋当时并未实际付款，而是以借据形式做出的所谓付款。且锦州泰山公司出具的收据和售楼收入等至今在本单位财务上未处理。涉案楼房至今也未实际验收竣工。综上，原告对涉案执行标的物享有的债权不能对抗人民法院对涉案标的物的查封行为。综上所述，原告白英涉案诉请，缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条，第二十条、《中华人民共和国民事诉诉法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回原告白英的诉讼请求。案件受理费46，000元由原告白英负担。本院二审期间，上诉人白英向本院提交如下证据：1.白英购锦州泰山公司24户楼房付款情况表及银行汇款票据5张，证明白英购房及给付房款的事实。2.从建平县产权部门调取的抵押权证一份，证明白英购买的24户楼房系原抵押给锦州瑞银公司的抵押房产。3.备案登记表证明书、入户缴费单（证据目录记载24份实为23份）、入户缴费清单（实为23份）。证明白英购买24户房屋且办理备案登记，同时交付相关费用。4.白英与锦州泰山公司间24户楼房钥匙交接清单一份，证明双方于2016年6月16日签订房屋买卖合同后履行了房屋交付，白英已经占有使用涉案房屋。5.王晓东出具的书面证明，证明王晓东于2012年8月至2015年4月任建平县兴佳物业公司经理期间，白英购买24户楼房办理完交接手续，白英取得24户楼房钥匙后又交给物业公司，以便他人看房。6.建平县兴佳物业管理有限公司说明及锦州泰山公司出具的说明和交维修基金和物业费、电梯费票据，证明买卖已经实际发生且交付了房屋。7.2018年4月19日白英与臧久江关于龙脉人家4栋5单元14层05141号楼房的买卖合同，证明白英与泰山公司房屋买卖合同合法有效，白英取得购买房屋的所有权，并有权进行处分。8.建平县人民法院（2015）建立民保字第00116-1号民事裁定书，证明该裁定查封的房屋涉及本案争议的房屋23户，查封之前白英与泰山公司之间即已完成了该房屋的买卖，白英对涉案房屋具有物权，查封行为侵害了白英的合法权益。9.瑞银典当与白英签订的购房协议书及瑞银典当、泰山开发、白英三方协议书，证明白英购房且按协议履行给付房款的事实。被上诉人锦州建安公司向本院提交核实证据申请，申请核实白英在二审提交的物业费电梯费收据具体出据时间。本院依申请对该证据进行核实确系一审庭审结束并作出判决后开具，在时间问题上，确实往前填写了交纳费用时间，上诉人承认此事实。被上诉人提交诉讼中保全及执行异议程序中的卷宗询问笔录，证明白英承认其所购房屋未交钥匙也未入住，其所购房屋系用于投资。本院针对当事人争议的白英是否实际购买了涉案房屋且已经实际占有使用的问题。本院认定如下：白英与锦州泰山公司、瑞银典当公司三方协议真实有效，白英与瑞银典当公司二方协议因在一审及相关程序中未有提供，二审中提供该证据，对方对此证据持系白英与瑞银典当公司补签，本院依据白英系瑞银典当公司业务员，且有证据证明锦州泰山公司将欠瑞银典当公司的借款345万元打入白英账户的事实，证明白英个人财产与瑞银典当公司财产混同。故本院认定白英、锦州泰山公司、瑞银典当公司之间以三方协议及二方协议的方式，借房屋买卖之名实现以物抵债之实。白英个人与瑞银典当公司经济往来频繁，且白英系锦州瑞银典当公司的实际经营者李久江再婚之妻，其与瑞银公司之间的房屋买卖系关联交易。本院认定上述协议均为合法有效，但对房屋是否实际交付使用不能认定。理由如下：1.白英在保全执行程序中明确房屋没有交钥匙且没有入住，其购买房屋系用于投资。2.其二审提交的物业公司出具的物业费、电梯费日期标注为2014年8月1日，实际是本案一审庭审之后开具。3.白英在一审庭审后对已经查封的房屋的门锁进行更换，该行为系法律司法解释所不允许。4.本案一审庭审结束后，白英将未全额给付的房款55万元交付给锦州瑞银典当公司系法律司法解释所不允许。本院认为，本案的争议焦点是上诉人白英对涉案标的物即23户房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人主张对涉案标的物不予执行，应对涉案标的物享有如下权利。1、物权。2、消费者权益。3、优先受偿权。4、其他物权。5、物权期待权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。另有依据《最高人民法院（2007）执他字第11号函》明确建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。本案中被上诉人锦州建安公司申请执行的系发包人锦州泰山公司拖欠的建筑工程价款，系法定的优先权，优先于抵押权和其他债权。本案中原审第三人承认目前该工程并未有竣工验收，故建设工程承包人锦州建安公司行使优先权的期限未有逾期。但其对消费者购房的物权期待权并不优先。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中上诉人白英自认其所购房屋系用于投资并非用于居住，故白英对此不享有消费者物权期待权，对涉案23户房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中上诉人白英虽然购买了房屋签订了合同且进行了网上备案且交付了大部分房款，但其该权利基于债权基础上的物权期待权，并不能对抗基于法定优先权申请执行人对涉案标的物的执行，更何况上诉人并无足够的、充分的让人确信实际交付占有使用的证据，其在一审结束后也未按照二十八条（三）的规定处理。综上，白英购买房屋未取得物权证书和进行物权预告登记，不享有物权和准物权，虽对涉案标的物享有基于买卖合同关系基础之上的债权物权期待权，但不能对抗依据法定优先受偿权的申请执行人对涉案23户房屋进行执行，其对涉案23户房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，白英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,000元；由上诉人白英负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  张淑梅审判员  袁 源二〇一九年八月八日书记员  张 雷