内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终83号   原公诉机关内蒙古自治区土默特右旗人民检察院。   上诉人（原审被告人）张某，男，1967年7月1日出生，汉族，大专文化，捕前住内蒙古自治区土默特右旗。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月29日被内蒙古自治区土默特右旗人民检察院刑事拘留，同年7月11日经包头市人民检察院批准被逮捕，现羁押于包头市东河区看守所。   辩护人程龙，内蒙古苍鸿律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）赵某某，男，1974年6月7日出生，汉族，专科文化，捕前住包头市土默特右旗萨拉齐镇。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月28日经土默特右旗人民检察院决定被刑事拘留，同年7月14日经包头市人民检察院批准被逮捕，现羁押于包头市青山区看守所。   辩护人赵娟，内蒙古铭法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）金某某，男，1958年2月2日出生，蒙古族，专科文化，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住包头市土默特右旗萨拉齐镇。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月28日被土默特右旗人民检察院决定刑事拘留，同年7月13日经包头市人民检察院批准逮捕，现羁押于土默特右旗看守所。   辩护人张瑞兵，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   辩护人关艾，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。   原审被告人闫某某，男，1959年8月7日出生，汉族，大学本科，户籍所在地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区，2009年因犯玩忽职守罪，被内蒙古自治区土默特右旗人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月29日被内蒙古自治区土默特右旗人民检察院决定取保候审。2019年3月27日经内蒙古自治区土默特右旗人民法院决定被监视居住。   原审被告人杨某某，男，1955年10月4日出生，蒙古族，专科文化，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月29日被内蒙古自治区土默特右旗人民检察院决定取保候审。2019年3月27日经内蒙古自治区土默特右旗人民法院决定被监视居住。   内蒙古自治区土默特右旗人民法院审理内蒙古自治区土默特右旗人民检察院指控被告人赵某某、金某某、闫某某、杨某某涉嫌犯贪污罪一案，于2019年1月17日作出（2018）内0221刑初69号并（2018）内0221刑初95号刑事判决书，原审被告人张某、赵某某、金某某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月23日公开开庭审理了本案，包头市人民检察院指派检察员翟永宏出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人程龙，上诉人赵某某及其辩护人赵娟、上诉人金某某及其辩护人张瑞兵、关艾、原审被告人杨某某、闫某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院认定，2011年5月至2013年5月期间，长呼原油、成品油管道铺设项目途经土默特右旗美岱召镇辖区。土默特右旗政府成立了工作领导小组并制定了临时占地补偿方案。土默特右旗国土局是成员单位，领导小组在该国土局下设办公室。土默特右旗国土局具体负责管道沿线占用土地面积确定、临时占地补偿款和地上附着物补偿款的审核发放、整体工程施工进度的监管以及管线占地过程中重大矛盾纠纷的调处等工作。   当时由土默特右旗国土局牵头，成立以时任国土局纪检监察室主任杨某某作为负责人，时任国土局纪检监察室副主任闫某某为成员的工作组。美岱召镇政府成立以时任副镇长张某为负责人，时任美岱召镇司法所所长赵某某和时任美岱召镇信访办工作人员的金某某为成员的工作组。被告人赵某某、金某某负责按照工程施工进度对管线涉及的各村被临时占用土地的面积及地上附着物的种类和数量进行统计核实并制作临时占地补偿款及地上附着物补偿款领款表。同时负责向张某汇报工作相关情况。张某负责安排指挥二被告人赵某某、金某某开展工作并就重大矛盾冲突予以排除化解。长呼原油、成品油管道铺设项目途经沿线各村时，所涉村委会班子成员协助配合镇政府测量土地、核实花户、协助提供数据等临时占地补偿工作。   在占地补偿工作开展期间，五被告人商量好采取虚列占用土地人员名单及虚构经济价值较高的药材等土地附着物的方式和手段套取补偿款。被告人赵某某、金某某指使沿线六村配合开展工作的村干部提供自己及其村内可靠亲友的银行卡以虚列补偿花名及金额进行虚假填报。虚假汇总补偿表制好后，被告人赵某某、金某某分别签名后交由被告人张某签名，然后层报所属的美岱召镇党委书记张某、镇长云某签名。随后以美岱召镇政府名义上报土默特右旗国土局给被告人杨某某、闫某某进行审核。被告人杨某某、闫某某通过美岱召镇政府上报来的占地补偿项目及所需费用草拟临时占地补偿协议，与管道沿线被占用土地各村委会签订临时占地和地上附着物补偿及遗留问题补偿协议。土默特右旗国土局按补偿协议确定的金额将补偿款拨付美岱召镇政府，镇政府再根据占地补偿款花户名单，以现金和转账的形式发放补偿款。补偿款发放后被告人赵某某和金某某再从村干部手中取走补偿款。以此方法共计套取补偿款2034020.8元。其中被告人赵某某、杨某某、闫某某参与套取2034020.8元，被告人金某某参与套取1811524.8元。被告人张某参与套取1991420.8元。具体从美岱召镇任三尧村套取补偿款338265.8元，其中被告人赵某某、金某某、杨某某、闫某某参与套取金额为338265.8元，被告人张某参与套取金额为295665.8元；从新营子村套取补偿款497552元，其中被告人赵某某、杨某某、闫某某、张某参与套取497552元，被告人金某某参与套取495752元；从北牛皮村套取补偿款179282元，其中被告人赵某某、杨某某、闫某某、张某参与套取179282元，被告人金某某参与套取123882元；从大古营村套取补偿款273055.5元；从葛家营村套取补偿款451769.9元，其中被告人赵某某、杨某某、闫某某、张某参与套取451769.9元，被告人金某某参与套取286473.9元；从毛岱村套取补偿款294095.6元。   案发前，被告人杨某某、闫某某交给被告人赵某某各10000元，被告人赵某某将该款与其保管的套取款中的150000元一并退回美岱召镇政府账户。案发后，被告人闫某某、杨某某主动到土默特右旗人民检察院投案自首，并各退回赃款30000元。庭审中，被告人赵某某退赃30000元，被告人金某某退赃60000元。   原审法院认定上述事实的证据有：   扣押物品、发还物品清单、搜查笔录；美岱召镇政府会计凭证、银行流水、取款凭证、证明、刑事判决书；证人张某、云某、任某某、刘某、党某、高某靠等人的证言；户籍信息、任职情况说明；张某、赵某某、金某某、闫某某、杨某某的供述与辩解等。   原审法院认为，被告人赵某某、闫某某、杨某某利用职务便利套取占地补偿款总额共计2034020.8元，被告人张某利用职务便利套取占地补偿款总额共计1991420.8元，被告人金某某利用职务便利套取占地补偿款总额共计1811524.8元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。五被告人的贪污情节符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，属于刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”的情形。庭审中虽被告人张某及其辩护人以指控张某构成贪污罪证据不足，应构成玩忽职守罪进行抗辩，但庭审查明，各被批捕被告人均分别关押，分别讯问，在不存在串供可能的情况下，一致供述被告人张某是套取补偿款的共谋者，且村干部张文科直指被告人张某曾在其家中表达过用虚报药材的方式套取补偿款；另被告人赵某某及金某某的职务层级在撇开被告人张某后直接与被告人杨某某等人商谈套取补偿款事宜显然不符合常理。而被告人张某本人也认可在赵某某处拿到4000-5000元，并且得款时明知款项来源于套取出的补偿款分，故现有证据足以证实被告人张某系共同贪污犯罪的参与者，原审法院对被告人张某及其辩护人的该抗辩意见不予采纳。五被告人在不同的场合进行了明示性的犯意联络，形成了通过采取虚假手段、虚报冒领占地补偿款的合意，并通过相互协作与配合，共同实现了预期的犯罪目的，彼此之间虽分工不同但构成一个有机整体，均与犯罪结果之间存在刑法上的因果关系，成立共同犯罪。五被告人之间的意思联络并不仅局限于所有参与人共同在一起协商这一种形式，可以通过意思传达，方法传授，明知套取仍积极参与实施等多种方式实现意思联络，从而共同实施犯罪。两案即是通过以上多种方式实现意思联络并分工配合实施的共同犯罪。原审庭审中被告人金某某的辩护人以被告人金某某在涉案的四份补偿汇总表（69号案件第六卷第14页、第27页，第七卷第10页、第87页）上的签名也均非本人签字，该四份汇总表所涉金额846925.5元也应从犯罪数额中核减进行抗辩，对于非被告人金某某本人签名的套取金额应予核减的意见原审法院认同，但通过核查，被告人金某某四份汇总表所对应的虚假填报金额总计222496元，其余金额均是所涉占地村民真实的补偿金额，公诉机关本未作为犯罪数额进行指控，故原审法院对被告人金某某未签名而虚假套取出的222496元从其犯罪数额中予以核减。对被告人张某未在补偿汇总表（95号案第四卷第81页）上签字所对应的虚假填报金额经原审法院核查共计42600元，其余金额也均是所涉占地村民真实的补偿金额，公诉机关未作为犯罪数额进行指控，故原审法院依法将被告人张某未签字的虚假补偿金额42600元从其所涉犯罪金额中予以核减。另被告人张某案卷第42页、第118页所涉及的两份补偿协议是土默特右旗国土局和美岱召镇人民政府签订的，两份补偿协议中涉及的补偿费用共计160000元（每份80000元）并未包括在起诉书指控的贪污数额内，与本案无关，故不存在核减问题。庭审中虽被告人及其辩护人均认为应以各自实际获取的利益来认定犯罪数额，超出自己所获利益的套取金额存在实行过限的情形进行抗辩，但庭审查明，被告人张某是美岱召镇占地补偿工作的负责人，直接指挥赵某某、金某某开展工作，被告人赵某某及金某某在占地的第一现场与沿途各村干部虚列地上附着物并登记造表，当补偿款打入村民银行账户后，也是其二人与村干部一同去支取，只给村干部留少量的金额作为辛苦费，而被告人杨某某、闫某某负责补偿款发放的审核签字确认工作，在签字时对虚列套取数额有直观的认识，被告人虽有可能在套取之初只是想报销些自己支出的费用及解决处理矛盾支出的经费，但在实际套取行为发生后，被告人在已经知悉、了解套取出大量金额的情况下而未加阻止，且仍积极继续实施套取行为，主观上是一种认同及追求结果发生的态度，客观上也是按照共同犯罪的合意而有步骤的实施了套取的行为，均未超出其主观认识的范围。至于套取后实际分得多少利益，不影响其实际参与套取数额的认定，故应以各自实际参与套取的金额来认定各被告人的犯罪数额。虽庭审中被告人及其辩护人均以处理占地矛盾支出的费用及本人支出的交通、用餐费用应予核减犯罪数额进行抗辩，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定可知，国家工作人员出于贪污受贿的故意非法占有公共财物，收受他人财产之后将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污受贿罪的认定，只作为量刑情节予以酌情考虑。由此，被告人及其辩护人的以上抗辩意见于法无据，原审法院不予采纳。但在量刑时予以从轻考量。庭审中虽被告人张某、赵某某的辩护人以涉案相关嫌犯均应在一案中起诉，否则查不清事实进行抗辩，原审法院认为，案件是否得以查清并不以涉案嫌犯是否在一案中审理。本案中，已充分保证被告人及辩护人的举证、质证以及抗辩等权利，被告人及其辩护人完全可以申请涉案其他人员到庭作证接受质询，为查清犯罪事实依法行使权利，另犯罪事实的认定不仅仅以本案被告人以及另案处理的其他被告人当庭供述作为认定事实的唯一依据，还要结合物证、搜查笔录、在侦查机关最初的供述等其他诸多证据相互印证予以认定，其他涉案人员是否在本案中一并审理并不影响本案事实的查清，故对辩护人的该抗辩意见不予采纳。庭审中虽被告人赵某某的辩护人以刘某与苗雨私下协商利用村民名义套取补偿款11000元被告人赵某某、金某某不知情，不排除村民将个人独立实施的贪污行为夹杂其中，并转嫁给赵某某及金某某的情况发生进行抗辩，但庭审查明被告人金某某当庭表示对该事知情，刘某也证实苗雨借其名冒领补偿款的事宜被告人赵某某及金某某是明知的，且被告人赵某某是套取补偿款的制表人，另有大量证据均证实当款项拨付后第一时间均是被告人赵某某通知村干部并亲自参与沿途各村每笔拨付款项的支取，其对此情况显然是明知的，故不存在村民私自套取补偿款而转嫁被告人赵某某的情形，故对该辩护意见原审法院不予采纳。综上，五被告人共同进行套取补偿款的犯意联络，在实施套取补偿款的犯罪行为中，分工负责，五被告人的实行行为在整个犯罪构成要件中所起的作用都是关键性的，整个犯罪结果的形成是五被告人的实行行为彼此联系，相互配合的结果。相对沿途各村干部仅参与了所在村套取补偿款的行为而言，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人赵某某在共同犯罪中，积极参与制表、向村干部传授犯罪方法，补偿款拨付到村民银行账户后其亲自参与每笔补偿款的收取，收取后又负责保管及给其他共犯进行分配。其对补偿款最终套取了多少金额，支出了多少金额，分配了多少金额是心知肚明的。现查证其参与套取金额为2034020.8元，现就从被告人赵某某自己供述的内容来分析，即使将其提供的支出439630元用于平整土地等的证据予以全部采信，再加上其供述自己分得50000元、分配给被告人金某某60000元、分配给被告人张某及美岱召镇政府领导200000元、分配给被告人杨某某、闫某某及国土局领导150000元、退回美岱召镇政府170000元的数额以及给六个涉案村村干部分配利益17余万元（已判决）的总和也不过120多万元，剩余套取金额的去向其无法解释。更何况其提供支出的证据中还存在虚假扩大支出的情形（证人逯某称给赵某某出具的收条所写的费用比实际支付的费用多）。庭审中其供述只参与了四个村的套取行为与本院查明事实不符，其虽口头表示认罪悔罪，但并没有完全如实供述自己及同案犯的罪行，也未交待赃款的去向，故对辩护人抗辩其认罪态度较好的意见原审法院不予采纳。被告人赵某某庭审中退赃30000元，可酌情从轻处罚。被告人金某某虽与被告人赵某某一同到占地现场与村干部制作虚假补偿表，但被告人金某某并非参与全部沿途六个村的补偿款收取工作，也未对套取出的补偿款进行保管及分配，其与被告人张某、杨某某、闫某某均对套取出补偿款的实际分配金额、赃款去向不知情，其余被告人的主观恶性相对小于被告人赵某某。案发后，被告人杨某某、闫某某各退赃30000元，庭审中被告人金某某退赃60000元，四被告人张某、金某某、杨某某、闫某某均可酌情从轻处罚。被告人杨某某、闫某某案发后主动投案，有自首情节，可减轻处罚。被告人金某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、第十六条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，以被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；以被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币200000元。以被告人金某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；以被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金人民币200000元；以被告人闫某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金人民币200000元；已追缴到案的违法所得上缴国库，尚未追回的违法所得继续追缴。   上诉人赵某某及其辩护人的辩护意见为：1.赵某某系从犯，在案件中起次要辅助作用。2.赵某某具有坦白情节，可以从轻处罚。3.一审法院将套取补偿款的总金额作为上诉人的犯罪总金额不当，不能排除村干部等人私自套取补偿款的合理怀疑。请求依法改判。   上诉人金某某及其辩护人的辩护意见为：1.金某某系从犯。2.一审法院认定的套取金额有误。金某某参与套取的补偿款金额远少于一审法院认定的金额。3.金某某构成自首。请求从轻处罚。   上诉人张某及其辩护人的辩护意见为：1.在案证据不足以证实张某具有共同贪污的故意也不足以证实张某客观上实际分配、非法占有了补偿款。2.一审法院认定事实不清，适用法律不当，不能排除张某构成玩忽职守罪的合理可能性。3.原审认定套取补偿款的数额不清。请求依法改判或发回重审。   原审被告人杨某某对原审的定罪量刑没有异议。   原审被告人闫某某对原审的定罪量刑没有异议。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证，故对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人赵某某、张某、金某某、原审被告人闫某某、杨某某各自利用职务便利共同套取占地补偿款，其中赵某某、闫某某、杨某某共计套取2034020.8元，张某参与套取1991420.8元，金某某参与套取1811524.8元，其行为均构成贪污罪，且数额巨大。案发后，原审被告人杨某某、闫某某、上诉人赵某某、金某某积极退赃，均可酌情从轻处罚。原审被告人杨某某、闫某某案发后主动投案，有自首情节，可减轻处罚。上诉人金某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人金某某及其辩护人提出的金某某构成自首的意见，经查，上诉人金某某案发后一直消极等待，在检察机关对其询问时并没有自动投案，直至检察机关对其立案侦查并电话传唤其到案接受讯问时才如实交代了办案机关已掌握的线索所针对的犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”及第三款：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定自首”的规定，上诉人金某某缺乏自动投案的条件，其行为不能认定为自首。上诉人及其辩护人的该辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出的本案主从犯划分不当，认定犯罪数额不清，无法排除合理怀疑等其他辩护意见，经查，该部分上诉理由及辩护意见与原审庭审中提出的辩护意见一致，原审法院对此已明确予以回应，说理充分，本院予以支持。各上诉人及其辩护人提出的该部分辩护意见，缺乏事实和法律依据或原审法院已作考虑，本院不予采纳。包头市人民检察院检察员发表的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘 伟   审判员 马文基   审判员 范 艳     二○一九年八月二十三日   书记员 姜 峰     附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。