广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终135号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何秋生，绰号“阿生”、“阿三”，男，1991年11月12日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市宾阳县。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 原审被告人方昆伦，男，1991年11月10日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市宾阳县。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院审理广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院指控原审被告人方昆伦、何秋生犯诈骗罪一案，于二○一九年五月二十日作出（2018）桂0406刑初179号刑事判决。原审被告人何秋生不服，提出上诉。本院受理后，经审阅案卷材料，依法讯问上诉人何秋生及原审被告人方昆伦，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月，被告人方昆伦、何秋生与方某（另案处理）经合谋后由何秋生带至何秋生的亲戚李某1位于广西壮族自治区平乐县源头镇螺山村委三网岭村的家中实施QQ诈骗活动。 ，被告人方昆伦获取出国人员骆某的QQ信息后，复制骆某的QQ身份信息至另一QQ账号，随后使用经复制信息的QQ账号冒充骆某与被害人周某聊天，以银行卡转账饱和，无法支付在国外购买的机票为由，诱骗周某转账人民币9800元到指定账户。 ，方某从方昆伦处获取出国人员曾芷的QQ等信息后，复制曾芷的QQ身份信息至另一QQ账号，随后使用经复制信息的QQ账号冒充曾芷与被害人庄某聊天，以银行卡转账饱和，无法支付在国外购买的机票为由，诱骗庄某转账人民币36800元到指定账户。 另查明，2018年1月15日，梧州市公安局龙圩区分局在被告人何秋生处扣押了金色VIVO牌手机、惠普牌笔记本电脑、白色诺基亚牌手机各一台；同日，平乐县公安局在被告人方昆伦处扣押了VIVO牌手机、诺基亚牌手机、小米牌手机、联想牌手机各一台、惠普牌笔记本电脑二台、苹果牌手机二台、U盘六个、固态硬盘三个、银行卡（U盾）十三张、无线网卡一张、电话卡一张。上述扣押物品均未随案移送，二被告人认可上述扣押物品为作案工具。 再查明，（2018）桂0330刑初126号刑事判决书确认该案被告人方某的亲属于案发后退赔人民币16800元给被害人庄某的事实。 原判认定上述事实，有经庭审示证、质证，查证属实的下列证据予以证实： （一）物证、书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过，户籍证明，银行存款凭证、个人账户对账单，QQ聊天记录及指认照片，卡号为62×××88的中国邮政储蓄银行卡账户交易流水，证实该卡于收到在苍梧县支行自助银行上操作的汇入款人民币9800元；扣押清单；（2018）桂0330刑初126号刑事判决书，证实方某因犯诈骗罪于被平乐县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （二）证人证言 1．证人方某的证言证实：2017年12月，其与方昆伦、何秋生经商量后决定一起到何秋生在桂林市平乐县的亲戚家中实施QQ诈骗，由方昆伦为其与何秋生提供实施诈骗的QQ信息、银行卡，其和何秋生诈骗成功后，方昆伦负责联系他人取款，扣减代为取款的15%费用后，方昆伦要从其诈骗所得款中抽取30%，从何秋生诈骗所得款中抽取40%，方昆伦将实施诈骗的QQ信息发给其，其进入QQ空间查看QQ主人发的动态后，使用方昆伦从网上买的新QQ号随便添加几个在QQ空间给主人留言的好友，并将新QQ号的名字、头像等资料信息改成与方昆伦发给其的QQ一样。添加好友成功后，其冒充QQ主人与QQ主人的好友聊天。聊天内容大概意思就是其对该添加好友谎称在国外订了机票回国，但其订的机票须在两小时内付款，因其在国外无法付款而请求对方联系订票的经理以及付款至指定银行卡账户，其在该起犯罪中诈骗了对方人民币36800元。 2．证人李某1、欧某的证言共同证实：何秋生和两名年轻男子在至，至住在其家中二楼房间内，平时三人就在房间内操作电脑不出门。 （三）被害人陈述 1．周某的陈述证实：8时左右，其收到其同事骆某的QQ信息，称在国外订了机票，但因银行卡转账饱和的原因无法付款，并让其联系机场赵经理。其依照其同事与赵经理的指示转账9800元至中国邮政储蓄银行姜文的账户。 2．庄某的陈述证实：14时许，其收到同事用QQ发来的信息，称在国外旅游买回国机票时付不了款，让其与航空公司经理电话联系。其依照其朋友与经理的指示分别转账13800元、23000元至建设银行唐富的账户。 （四）被告人的供述与辩解 1．方昆伦供述：其于7时左右在网站购买了10个出国人员的QQ账号，随后登陆了其中的一个QQ账号查看该账号的QQ空间，并复制该出国人员的QQ账号信息，再使用复制信息后的QQ账号添加该出国人员的好友，冒充该出国人员与被害人聊天，向被害人谎称无法查询购买的回国机票信息，让被害人致电“赵经理”查询。在被害人致电“赵经理”时，其又假扮“赵经理”称回国机票已订到，须两小时内付款。在被害人通过QQ向其转达“赵经理”的话后，其继续使用克隆的QQ账号诱骗被害人转账人民币9800元到指定账户。公安机关在李某1家扣押其使用的电脑及手机等设备是用来实施诈骗的。 2．何秋生供述：其于驾车搭乘方昆伦、方某带电脑从宾阳县出发到其阿姨李某1位于平乐县的家中。其三人出发前商量好由方昆伦提供出国人员的QQ信息等给其与方某进行克隆用于实施诈骗，其与方某诈骗得手后由方昆伦联系他人提取诈骗所得款抽取15%的费用后，再由方昆伦在其诈骗所得款中抽取40%，在方某诈骗所得款中抽取30%。 （五）勘验、检查、辨认等笔录 辨认笔录，证实方昆伦、何秋生能分别辨认出对方，以及二人指认实施电信诈骗的地点位于广西平乐县何秋生的亲戚家；方昆伦指认其从网上购买的银行卡。 原判认为，被告人方昆伦、何秋生以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。方昆伦在第一起诈骗犯罪中为主犯，在第二起诈骗犯罪中为作用较轻的主犯，酌情从轻处罚。何秋生在二起诈骗犯罪中均为从犯，依法减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人方昆伦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人何秋生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人方昆伦、何秋生共同退赔被害人周某经济损失人民币九千八百元；被告人方昆伦、何秋生与罪犯方某共同退赔被害人庄某经济损失人民币二万元；四、在被告人何秋生处扣押的作案工具金色VIVO牌手机、惠普牌笔记本电脑、白色诺基亚牌手机各一台，由扣押机关梧州市公安局龙圩区分局依法没收；在被告人方昆伦处扣押的作案工具VIVO牌手机、诺基亚牌手机、小米牌手机、联想牌手机各一台、惠普牌笔记本电脑二台、苹果牌手机二台、U盘六个、固态硬盘三个、银行卡（U盾）十三张、无线网卡一张、电话卡一张，由扣押机关平乐县公安局予以没收。 何秋生上诉认为，其没有分得钱，一审判决量刑过重、罚金过高，请求本院对其从轻处罚。 经本院审理查明的事实与一审相同，一审判决所采信的证据经查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人何秋生、原审被告人方昆伦以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。本案中，方昆伦、何秋生与同案人方某事先经过合谋后，由何秋生带到其亲戚家实施QQ诈骗活动，何秋生明知是犯罪活动而提供作案场所等便利条件，方昆伦直接实施诈骗行为或明知是犯罪活动而提供出国人员QQ信息等重要作案工具，两原审被告人的行为符合共同犯罪的特征，构成共同犯罪。方昆伦在二起诈骗中均积极实施，是主犯，其中在第2起诈骗犯罪中为作用较轻的主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。何秋生在二起诈骗犯罪中均为从犯，依法对其减轻处罚。原判根据两原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，对两原审被告人所判处的刑罚符合罪责刑相适应原则，应予以确认。 对于何秋生提出其没有分得钱，一审量刑过重，罚金过高的意见，本院认为，何秋生与同案人有诈骗共同犯罪的故意，并带同案人到其亲戚家实施诈骗活动，其行为属诈骗犯罪行为，一审法院在对其量刑时，考虑到其在诈骗犯罪行为中属从犯，且没有分到赃款，对其适用减轻处罚。二审期间，上诉人何秋生没有提供新的证据或提出存在有新的可以从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。本院认为，一审法院根据何秋生的犯罪事实及有关量刑情节在法定的量刑幅度内对其进行量刑、判处罚金并无不当。故对何秋生请求本院对其从轻改判的意见，依法不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人何秋生的上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李文君 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇一九年八月二十三日 法官助理 罗天华 书 记 员 丁 惠 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。