河北省承德市双桥区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀0802行初104号 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司，地址承德市双桥区牛圈子沟镇石洞子沟北沟中泰自然城**楼商业内。 法定代表人高福生，职务总经理。 委托代理人李允辉，该公总司经理助理。 委托代理人单春跃，河北法丛律师事务所律师。 被告承德市双桥区市场监督管理局，住所地承德市双桥区泰兴小区**。 法定代表人汪亚平，职务局长。 委托代理人刘新辉，该局经检大队大队长。 委托代理人刘晓文，河北承天律师事务所律师。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司不服被告承德市双桥区市场监督管理局市场监督行政处罚一案，于2019年6月26日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月26日立案后，依法由审判员权丙华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告承德市新新永辉汽车修理有限公司的委托代理人李允辉、单春跃，被告承德市双桥区市场监督管理局的委托代理人刘新辉、刘晓文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告承德市双桥区市场监督管理局于2019年4月11日作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定书，决定对原告罚款400000元。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司诉称，被告认为原告在经营场所内经营的小荞褥垫的宣传牌上有“荞麦壳含有芦丁成分、碱性物质，长期使用小荞褥垫，通过汗腺毛孔渗透能调节人体酸碱平衡，有清脑名目的功效，透湿沥汗、活血化淤。老人长期使用有降三高的功效”等内容。被告依据上述事实认定原告违反了《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成了虚假宣传的违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对原告罚款400000元。原告认为:被告行政处罚错误，有以下几点：第一:被告认为原告经营的小养褥垫宣传牌的内容是虚假宣传，原告不知道被告是如何认定虚假的，我国法律规定：“行政机关对作出的具体行政行为负举证责任”。在被告的执法程序中，始终没有执法人员针对上述内容与原告进行过核实与调查。 第二:原告在春节后一共做了3个长50公分、宽40公分的广告牌立在床垫上，从没有对顾客进行过任何的宣传，原告也查阅了相关法律，由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当执法局长杨红灿主编，中国民主法制出版社出版的《中华人民共和国反不正当竞争法》释义，对商业广告和商业宣传做了清晰的解读。《广告法》和《反不正当竞争法》对虚假宣传和虚假广告有不同的处罚办法，原告不知道被告是如何适用的上述法律。《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”(在被告执法过程中被告工作人员拿着摄像机让原告店员举着原告做的广告牌进行说明，这都是按照被告执法人员的要求作出的，在日常经营中，原告没有工作人员针对广告牌内容对顾客进行过讲解说明。) 第三:被告在处罚决定书中写到：“当事人的行为扰乱了正常的市场经济秩序，但当事人违法行为的社会危害后果较小。罚款400000元。”，原告认为原告没有扰乱正常市场经济秩序的行为，原告在春节前从厂家进了三个床垫，一个都没有卖出去，原告认为没有造成社会危害后果，被告处罚400000元的理由不成立。 《行政处罚法》第二十七条第二款规定:“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”，在被申请人检查原告当天，原告就立即销毁了广告牌，此行为应认定为原告违法行为轻微并及时纠正了违法行为。《行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。”，被告作出的行政处罚明显违反了上述规定。 综上，被告作出的行政处罚决定，执法程序错误，适用法律不当，应当予以撤销。请求撤销被告于2019年4月11日作出的双市监处字[2019]41号《行政处罚决定书》。 原告承德市新新永辉汽车修理有限公司未向本院提交证据。 被告承德市双桥区市场监督管理局辩称，被告对原告虚假宣传的违法行为作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法。应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下: 一、被告对原告作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定认定原告虚假宣传的违法行为事实清楚、证据确凿。 2019年2月25日，被告行政执法人员依法对原告进行检查，发现原告在经营场所内经营的小养褥垫的宣传牌上有“荞麦壳含有芦丁成份、碱性物质，长期使用小荞褥垫，通过汗腺毛孔渗透能调解人体酸碱平衡，有清脑明目的功效，透湿沥汗、活血化瘀……老人长期使用有降三高的功效!”，宣传内容涉嫌虚假宣传。以上事实现场检查笔录、照片、及视频录像予以证实。故被告认定原告虚假宣传的违法行为事实清楚、证据确凿。 二、被告对原告虚假宣传的违法行为作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定适用法律正确。 根据以上事实，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。原告在经营场所内经营的小荞褥垫的宣传牌上称老年人长期使用有降三高的功效，且原告未提供销售的小荞褥垫确实存在可以降低三高功效的任何证明文件。 对此，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。” 并且，被告考虑到原告违法行为的社会危害后果较小，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，已对原告予以从轻处罚。 故，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条规定以及《中国人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，对原告作出行政处罚决定适用法律正确。 三、被告作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定程序合法。 被告于2019年2月25日到原告处进行监督检查，于2019年2月26日向原告邮寄送达了双市监询字(2019)001号询问通知书。2019年3月4日被告立案于2019年3月13日调查终结，经被告案件审理委员会决议，认为原告的行为，构成了虚假宣传的违法行为，同意对原告进行行政处罚，被告于2019年3月29日向原告送达了双市监听告字[2019]41号行政处罚听证告知书、行政处罚告知书，原告未在规定的期限内申请听证。2019年4月11日，被告作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定，于2019年4月12日送达原告。故被告作出行政处罚决定程序符合《行政处罚法》规定。 四、原告在诉状中主张的事实及理由是错误的。1、被告在案件调查过程中，原告未能提供任何证据证明其销售的小荞褥垫具有能够调节人体酸碱平衡、及老年人长期使用有降三高的功效。 2、原告在经营场所醒目位置放置宣传牌，足以起到宣传的效果，原告认为工作人员没有对顾客进行过宣传是错误的。 3、虚假宣传行为是以行为作出即为完成。至于原告所述是否有人购买，购买的多少与是否实施了虚假宣传行为没有任何关系。 4、原告的行为具有严重的社会危害性。原告虚假宣传产品性能、功能。使消费者产生使用该产品可以降低三高的治疗效果的错误认识，使轻信该产品的消费者，放弃正常治疗措施，耽误最佳治疗时机。从而将会对人的生命、身体、健康产生严重危害后果。另国家保健品明令禁止保健品具有治疗功效，更何况被告销售的“小荞褥垫”非保健品。 综上，被告作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，原告主张没有事实及法律依据。故请人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告承德市双桥区市场监督管理局向本院提交了以下证据：1、案件来源登记表，证明2019年2月25日被告到原告处进行检查发现该公司在经营场所内经营的小荞褥垫的宣传牌涉嫌虚假宣传违法行为。2、立案审批表，证明2019年3月4日被告对原告虚假宣传违法行为一案立案调查。3、现场笔录，证明2019年2月25日被告对原告经营场所进行检查，原告虚假宣传违法行为属实。4、现场检查执法记录视频（附视频中谈话内容文字说明），证明2019年2月25日，被告到原告经营场所进行检查，原告不予配合，态度恶劣。被告向原告送达文件，原告拒收，采取留置送达方式。5、询问通知书及送达手续，证明2019年2月26日，被告向原告邮寄送达询问通知书，2月27日原告签收，但未到被告处进行询问。6、证据复制（提取）单（现场照片），证明原告存在虚假宣传违法行为且属实。7、原告营业执照副本复印件及企业实体信息，证明原告符合主体资格要件，其是承担本案行政处罚的主体。8、调查终结报告，证明2019年2月25日原告虚假宣传违法行为一案调查终结，原告虚假宣传行为违反反不正当竞争法第8条的规定；对于原告虚假宣传违法行为应根据反不正当竞争法第20条规定予以行政处罚。9、案件核审表，证明2019年3月13日经审核建议将该案提交被告审理委员会讨论。10、案审委员会会议记录，证明2019年3月25日经被告案审委员会讨论同意对原告进行行政处罚。11、行政处罚案件有关事项审批表，证明2019年3月29日办案机构申请对原告虚假宣传违法行为进行行政处罚。12、行政处罚听证告知书，证明2019年3月29日被告向原告送达行政处罚听证告知书，原告拒绝签收并未要求听证。13、行政处罚告知书，证明2019年3月29日被告向原告送达行政处罚告知书，原告拒绝签收。14、行政处罚决定审批表，证明2019年4月11日，办案机构申请对原告进行行政处罚。15、行政处罚决定书，证明原告虚假宣传违法行为违反反不正当竞争法第8条规定，依据《反不正当竞争法》第20条予以处罚。16、送达回证，证明2019年4月12日，被告向原告送达行政处罚决定书。 经庭审质证，原告对被告提供的1-16号证据有异议，认为执法程序违法均不具有合法性，被告于2019年2月25日对原告检查和询问时没有向被告主要负责人书面报告并经批准，依照《反不正当竞争法》第13条、《行政诉讼法》第43条以及《最高人民法院关于适用的解释》第43条的规定，被告严重违反法定程序收集的证据材料属于以非法手段取得的证据，该证据不得作为认定案件事实的依据。 本院对上述证据认证如下：被告提供的1-16号证据具有真实性、合法性、关联性，具有证明效力。 经审理查明，2019年2月25日，被告承德市双桥区市场监督管理局工作人员进入原告承德市新新永辉汽车修理有限公司经营场所进行检查，制作了现场笔录，拍摄了现场照片和现场检查录像。现场笔录检查情况记载：该店销售的小荞褥垫的广告写有“小荞褥垫荞麦壳含有芦丁成份、碱性物质，长期使用小荞褥垫，通过汗腺毛孔渗透能调解人体酸碱平衡，有清脑明目的功效，透湿沥汗、活血化瘀……老人长期使用有降三高的功效!”。2019年2月26日，被告作出双市监询字[2019]001号询问通知书，通知原告承德市新新永辉汽车修理有限公司在接到询问通知书之日起3日内到双桥区市场监督管理局经检大队接受询问。2019年2月27日送达原告。被告调取了原告营业执照副本、企业实体信息。2019年3月4日，被告予以立案调查。2019年3月13日，被告作出承德市新新永辉汽车修理有限公司虚假宣传一案的案件调查终结报告。报告提出承德市新新永辉汽车修理有限公司的行为扰乱了正常的市场经济秩序但当事人违法行为的社会危害后果较小，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定建议对当事人予以从轻处罚，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成了虚假宣传的违法行为，应根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，对当事人予以处罚，责令当事人停止违法行为，建议对当事人罚款400000元。2019年3月13日，经核准机构负责人核审，同意提交案审委员会讨论通过。2019年3月25日，被告召开案审委员会讨论并通过了案件调查终结报告的建议。2019年3月29日，被告作出双市监听告字[2019]41号行政处罚听证告知书和双市监处告字[2019]41号行政处罚告知书，告知原告被告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知原告具有申述、申辩和要求举行听证的的权利。于当日送达原告。2019年4月11日，被告作出双市监处字[2019]41号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《反不正当竞争法》第二十条的规定，决定对原告作出责令改正违法行为，罚款400000元的行政处罚。2019年4月12日送达原告，原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条规定，监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为可以采取进入涉嫌不正当行为的经营场所进行检查，采取检查措施应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。本案被告工作人员进入原告承德市新新永辉汽车修理有限公司经营场所进行检查未向主要负责人书面报告，并经批准，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下： 撤销被告承德市双桥区市场监督管理局2019年4月11日作出的双市监处字[2019]41号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告承德市双桥区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  权丙华 二〇一九年八月一日 书记员  曹 雪