广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2620号 上诉人（原审原告）：广西海外建设集团有限公司第七分公司，住所地：南宁市西乡塘区安吉大道**凯帝酒店**。 负责人：李黎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾雄志，广西五和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘奇峰，男，1980年8月17日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：李正松，广西涌流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌嘉敏，广西涌流律师事务所实习律师。 第三人：广西海外建设集团有限公司，，住所地：南宁市青秀区民族大道**永凯春晖大厦曾雄志座** 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾雄志，广西五和律师事务所律师。 上诉人广西海外建设集团有限公司第七分公司（以下简称“海外建设公司第七分公司”）因与被上诉人甘奇峰、原审第三人广西海外建设集团有限公司（以下简称“海外建设公司”）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人海外建设公司第七分公司上诉请求：撤销一审判决的第二、第三、第四、第五项，依法改判海外建设公司第七分公司无需支付甘奇峰拖欠的工资、经济补偿金、赔偿金以及双倍工资差额。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、甘奇峰将宏创公司股东纠纷与劳动关系混同，拒绝签订书面劳动合同，海外建设公司第七分公司无需支付甘奇峰双倍工资差额；二、海外建设公司第七分公司办公地点于2016年5月搬迁至河池，甘奇峰拒绝报到，其行为表示要解除劳动关系，无权要求海外建设公司第七分公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金，及2016年5月1日至2016年7月13日的工资的解除劳动合同的赔偿金；三、2015年8月24日至8月31日的工资，海外建设公司第七分公司已经合并2018年9月的工资支付给甘奇峰，海外建设公司第七分公司无需再支付2015年8月24日至8月31日的工资；四、一审判决海外建设公司第七分公司承担拖欠工资25%经济赔偿金所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年废止，一审法院适用法律错误。 被上诉人甘奇峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人海外建设公司同意海外建设公司第七分公司的上诉请求。 海外建设公司第七分公司向一审法院起诉请求：1、判令海外建设公司第七分公司无需支付甘奇峰2015年8月24日至8月31日拖欠工资1379元、2016年5月1日至2016年7月13日拖欠工资12069元，拖欠工资的经济补偿金3362元，违法解除劳动关系赔偿金9705元，2015年9月24日至2016年3月1日未签订劳动合同双倍工资差额25166元；2、判决本案诉讼费由甘奇峰承担。 一审法院认定事实：海外建设公司于2002年12月6日在广西壮族自治区工商行政管理局登记注册，至今公司工商登记状态为存续。 海外建设公司第七分公司系海外建设公司的分公司，于2015年8月3日在南宁市塘区工商行政管理局登记注册，至今工商登记状态为存续。另2015年8月3日至2016年7月18日期间，该公司的工商登记地址为南宁市青秀区东葛路118号南宁青秀万达广场西1栋4203号，2016年7月19日，该公司工商登记地址变更为南宁市塘区安吉大道10号凯蒂酒店三楼，至今该公司的工商登记地址并未变更。 广西宏创房地产投资有限公司于2015年5月11日在南宁市工商行政管理局登记注册，公司工商登记地址为南宁市青秀区东葛路118号南宁市青秀万达广西西1栋4203号，至今公司的工商登记状态为存续，甘奇峰为该公司自然人股东。 2016年2月1日，海外建设公司第七分公司作出《关于广西海外建设集团有限公司第七分公司暨甘奇峰同志聘任职的通知》（桂外建集团七分人字[2016]05号），通知甘奇峰自本通知下达之日起，海外建设公司第七分公司聘任甘奇峰为该公司经营科科长。 甘奇峰与海外建设公司第七分公司、海外建设集团均未签订过劳动合同，2016年5月30日前，甘奇峰的工作地点在南宁市。 2015年9月至2016年4月，甘奇峰的工资由海外建设公司第七分公司发放，甘奇峰的月工资标准为5000元，此期间每月应发工资分别为：5000元、5000元、4754.06元、4754.06元、4754.06元、4754.06元、4753.95元、4753.95元；此期间每月实际领取工资分别为：4955元、4955元、4716.44元、4716.44元、4716.44元、4716.44元、4716.33元、4716.33元。 2015年3月至2016年5月期间，甘奇峰的社会保险费由海外建设公司缴纳。 2016年5月30日，海外建设公司第七分公司在公司门口张贴《公司迁徒通知》，通知公司员工，由于公司所承接的项目方向多位于河池地区，公司决定将办公室于2016年6月1日搬往宜州市，要求单位职工根据各自情况进行调整配合。海外建设公司第七分公司主张就公司搬迁至河池一事已与公司员工进行过协商，甘奇峰予以否认，主张认为海外建设公司第七分公司从未就公司搬迁至河池一事与公司员工进行协商。甘奇峰从未到海外建设公司第七分公司位于宜州市的办公地点上班。 2016年7月13日，甘奇峰收到海外建设公司第七分公司2016年7月11日作出《辞退通知书》，该通知书载明，海外建设公司第七分公司以甘奇峰不服从公司管理安排，旷工并严重失职，拒绝移交公司的预算成果，给公司造成一定损失为由，决定解除与甘奇峰的劳动关系。 2016年7月1日，甘奇峰因劳动报酬争议向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认与海外建设公司第七分公司2015年3月1日起至2016年7月11日期间存在劳动关系；2、海外建设公司第七分公司支付2015年3月1日至2015年8月31日、2016年5月1日至2016年7月11日拖欠的工资39640.8元以及拖欠工资25%的经济补偿金9910元；3、海外建设公司第七分公司支付2015年4月1日至2016年7月11日未签订劳动合同双倍工资差额73072.8元；4、海外建设公司对上述仲裁请求承担补充清偿责任。2016年10月18日，甘奇峰以与海外建设公司第七分公司庭外和解为由，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请撤诉，当日该委作出准许撤回仲裁申请的决定《南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（南劳人仲决字[2016]第689号）。 一审另查明，海外建设公司第七分公司主张甘奇峰于2015年9月22日向公司预支借款20000元，本案中甘奇峰的各项损失应与该借款予以抵消，为此海外建设公司第七分公司提交一份《借条》为证。 一审再查明，甘奇峰作为申请人以海外建设公司第七分公司及海外建设公司作为被申请人，于2017年5月9日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令被申请人：1、确认海外建设公司第七分公司与甘奇峰自2015年3月1日起至2016年7月13日期间存在劳动关系；2、海外建设公司第七分公司支付2015年3月1日至2015年8月31日拖欠的工资30000元和2016年5月1日至2016年7月13日拖欠的工资12500元；3、海外建设公司第七分公司支付拖欠工资25%的经济补偿金10250元；4、海外建设公司第七分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金14328元；5、海外建设公司第七分公司支付2015年7月1日至2016年3月1日未签订劳动合同双倍工资差额38208元；6、海外建设公司对上述仲裁请求承担补充清偿责任。该委经审理后，于2017年12月28日作出南劳人仲裁字[2017]第2628号仲裁裁决书，裁决：一、确认甘奇峰2015年8月24日至2016年7月13日期间与海外建设公司第七分公司存在劳动关系；二、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰2015年8月24日至8月31日拖欠的工资1379元和2016年5月1日至2016年7月13日拖欠的工资12069元；三、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰拖欠工资25%的经济补偿金3362元；四、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰违法解除劳动关系赔偿金9705元；五、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰2015年9月24日至2016年3月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额25166元；六、海外建设公司对上述仲裁请求承担补充清偿责任。 一审法院审理认为：南劳人仲裁字[2017]第2628号仲裁裁决书裁决确认海外建设公司第七分公司与甘奇峰2015年8月24日至2016年7月13日期间存在劳动关系的仲裁请求。海外建设公司第七分公司、甘奇峰均未向法院起诉，视为对上述裁决内容的认可，一审法院予以确认，并在判决主文中列明。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2015年8月24日至2016年7月13日，甘奇峰在海外建设公司第七分公司处工作，月工资标准为5000元，海外建设公司第七分公司已向甘奇峰支付2015年9月至2016年4月的工资，根据上述规定，海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰2015年8月24日至8月31日拖欠的工资1379元（5000元÷21.75天×6天）及2016年5月1日至2016年7月13日拖欠的工资12069元（5000元×2个月+5000元÷21.75天×9天）。 根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。海外建设公司第七分公司拖欠甘奇峰2015年8月24日至8月31日工资1379元及2016年5月1日至2016年7月13日工资12069元。根据上述规定，海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰拖欠工资经济补偿金3362元（12069元×25%+1379元×25%）。 关于双方劳动关系解除的问题。2016年7月13日，甘奇峰收到海外建设公司第七分公司海外建设公司第七分公司2016年7月11日作出《辞退通知书》，该通知书载明，海外建设公司第七分公司以甘奇峰不服从公司管理安排，旷工并严重失职，拒绝移交公司的预算成果，给公司造成一定损失为由，决定解除与甘奇峰的劳动关系。甘奇峰对海外建设公司第七分公司该决定不予认可，主张海外建设公司第七分公司属违法解除劳动关系。首先，海外建设公司第七分公司主张甘奇峰拒绝移交公司的预算成果，为证明该主张，向本院提交《追讨函》（2016年6月16日）、《委托函》（2016年6月27日）予以证明，其中《追讨函》中载明2016年6月16日，海外建设公司第七分公司发函给甘奇峰要求甘奇峰2016年6月22日返还来宾市缤纷江南9号、10号楼及青年公寓项目工程造价咨询委托合同；《委托函》中载明，2016年6月27日，海外建设公司第七分公司委托公司员工周娇前往南宁市公安局刑侦支队办理控告甘奇峰拒绝移交来宾市缤纷江南9号、10号楼及青年公寓项目工程造价资料事宜。上述证据仅能证明海外建设公司第七分公司向甘奇峰索要来宾市缤纷江南9号、10号楼及青年公寓项目工程造价资料，并不能证明该造价资料由甘奇峰持有并拒绝归还。为此海外建设公司第七分公司应对其主张承担举证不能的法律后果，故对海外建设公司第七分公司的该主张不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的其他情况，劳动者应当如实说明。第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，2015年8月24日，海外建设公司第七分公司招用甘奇峰，工作地点在广西南宁市；2016年5月30日，海外建设公司第七分公司在公司门口张贴《公司迁徒通知》，通知公司员工将办公室于2016年6月1日搬往宜州市，要求单位职工根据各自情况进行调整配合。海外建设公司第七分公司主张就公司搬迁至河池一事已与公司员工进行过协商，但并未举证证明，甘奇峰亦不予认可，故对于海外建设公司第七分公司的主张，缺乏事实依据，不予采信。根据上述规定，海外建设公司第七分公司变更甘奇峰的工作地点属变更劳动条件的行为，应当与被告协商一致，因海外建设公司第七分公司未履行协商一致的程序，故海外建设公司第七分公司为此主张甘奇峰未按公司规定上班属旷工，无事实和法律依据，不予支持。综上，2016年7月13日，海外建设公司第七分公司以甘奇峰不服从公司管理安排，旷工并严重失职，拒绝移交公司的预算成果，给公司造成一定损失为由，解除与甘奇峰的劳动关系，无事实及法律依据，一审法院依法认定海外建设公司第七分公司解除甘奇峰属违法解除劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2015年8月24日至2016年7月13日期间，海外建设公司第七分公司违法解除与甘奇峰的劳动合同；甘奇峰2015年9月至2016年6月的月平均工资应为：4852.4元[(5000元+5000元+4754.06元+4754.06元+4754.06元+4754.06元+4753.95元+4753.95元+5000元+5000元)÷10个月]。根据上述规定，海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰违法解除劳动合同赔偿金9705元（4852.4元×1个月×2倍）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。甘奇峰于2015年8月24日至2017年7月13日期间在海外建设公司第七分公司处工作，双方没有签订过劳动合同。根据上述规定，海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰2015年9月24日至2017年7月13日未签订劳动合同双倍工资差额，为此甘奇峰要求海外建设公司第七分公司支付双倍工资差额至2016年3月1日，未超过上述法律规定，予以支持。海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰2015年9月24日至2016年3月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额25166元（5000元÷21.75天×5天+5000元+4754.06元+4754.06元+4754.06元+4754.06元）。 海外建设公司第七分公司系海外建设公司的分公司，为此海外建设公司应对海外建设公司第七分公司的上述债务承担补充清偿责任。 至于海外建设公司第七分公司主张甘奇峰于2015年9月22日向其预支借款20000元，本案中甘奇峰的各项损失应与该借款予以抵消，为此海外建设公司第七分公司提交一张《借条》为证。由于海外建设公司第七分公司主张的借款关系与本案并非同一法律关系，且甘奇峰亦不予认可，为此对于海外建设公司第七分公司主张的20000元借款抵消问题，不予处理，海外建设公司第七分公司可另行起诉主张权利。 一审法院判决：一、确认海外建设公司第七分公司与甘奇峰2015年8月24日至2016年7月13日期间存在劳动关系；二、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰2015年8月24日至8月31日拖欠的工资1379元和2016年5月1日至2016年7月13日拖欠的工资12069元；三、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰拖欠工资25%的经济补偿金3362元；四、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰违法解除劳动关系赔偿金9705元；五、海外建设公司第七分公司支付甘奇峰2015年9月24日至2016年3月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额25166元；六、海外建设公司对上述第一、二、三、四、五项判决承担补充清偿责任。一审案件受理费10元，由海外建设公司第七分公司负担，海外建设公司承担补充清偿责任。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、海外建设公司第七分公司应否支付甘奇峰拖欠的工资及相应的经济补偿金；二、海外建设公司第七分公司应否支付甘奇峰违法解除劳动关系的经济赔偿金；三、海外建设公司第七分公司应否支付甘奇峰未签订劳动合同的二倍工资差额。 据海外建设公司第七分公司陈述，海外建设公司第七分公司与甘奇峰并不存在真正意义上的劳动关系，甘奇峰只是在海外建设公司第七分公司挂证，海外建设公司第七分公司支付的是挂靠费而不是工资，所以不应该支付经济补偿金等款项。但，南劳人仲裁字[2017]第2628号仲裁裁决书已经确认海外建设公司第七分公司与甘奇峰2015年8月24日至2016年7月13日期间存在劳动关系，且海外建设公司第七分公司、甘奇峰均未向一审法院起诉，视为对上述裁决内容的认可，即双方存在劳动关系，海外建设公司第七分公司没有证据证明甘奇峰拒绝签订劳动合同，应支付甘奇峰未签订劳动合同的二倍工资差额。 甘奇峰2017年5月向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月24日《关于印发的通知》（劳动部[1994]481号文）被废止，但是本案纠纷是发生在该文件被废止之前，所以本案可以适用该文件进行处理。海外建设公司第七分公司应当支付甘奇峰拖欠的工资以及拖欠工资的经济补偿金。 海外建设公司第七分公司变更甘奇峰的工作地点属变更劳动条件，因海外建设公司第七分公司未能举证证明双方对此协商一致，海外建设公司第七分公司没有证据证明甘奇峰旷工及给公司造成损失，海外建设公司第七分公司以此为由解除劳动关系，属违法解除劳动关系，应向甘奇峰支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。 因此，海外建设公司第七分公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海外建设公司第七分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年七月十日 书记员  王莹萍