新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2325民初631号原告：李定英，女，1971年10月25日出生，汉族，个体，住重庆市铜梁县。原告：谭正禄，男，1965年2月2日出生，汉族，个体，住重庆市铜梁县。二原告共同委托诉讼代理人：刘静源，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：姜啸蔚，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。被告：黄国余，男,1962年6月10日出生，汉族，公司总经理，住新疆维吾尔自治区五家渠市。被告：新疆鑫亿房地产开发有限公司，公司住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市**前进东街****民族餐饮楼。法定代表人：黄国余，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余乐平，男,1952年10月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县，系被告公司副总经理。被告：奇台县碧流河乡东戈壁村民委员会，住所地，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县碧流河乡东戈壁村民委员会iv>负责人：付有新，系该村村主任。原告李定英、谭正禄与被告黄国余、新疆鑫亿房地产开发有限公司（以下简称鑫亿公司）、奇台县碧流河乡东戈壁村民委员会（以下简称东戈壁村委会）合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月5日公开开庭进行审理，原告李定英、谭正禄二人共同委托诉讼代理人刘静源、姜啸蔚，被告鑫亿公司的委托诉讼代理人余乐平到庭参加诉讼，被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告李定英、谭正禄向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告和被告黄国余之间签订的《联合开发经营协议书》;2、判令被告黄国余依约支付投资款及利润7000000元，支付违约金500000元，（或判令被告黄国余和被告东戈壁村委会以1300元每平方米成本价将村委会办公楼北并排21、23、25三幢房屋冲抵欠款）；3、判令被告黄国余偿还2015年7月31日借款500000元，以月利率20‰支付利息320000元；4、判令被告鑫亿公司和被告东戈壁村委会对上述债务承担连带清偿责任；5、由三被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年7月25日被告黄国余与被告东戈壁村委会签订《安居房代建协议书》，由被告黄国余出资代建位于××县安居房。由于被告黄国余资金不足，于是与原告商定共同投资建设上述安居房，2013年7月29日原告与被告黄国余签订了《联合开发经营协议书》，该协议书第六条对盈余分配及时间约定如下：乙方（原告）投资3000000元，甲方（被告）付给乙方固定利润收入4000000元，甲方在签订合同之次日起12个月内（即2014年7月29日前）付清乙方投资本金3000000元，18个月内（即2015年1月29日前）付清乙方固定利润4000000元，如到期付不清，乙方有权将剩余住房按修建成本价1300元每平方米抵作乙方的投资款和利润欠款。此外该协议书还对资金管理、安居房开发和销售，违约责任等进行了约定。依据《联合开发经营协议书》约定付清原告投资本金3000000元的期限届满，被告黄国余拒绝付款，在原告的的追讨下，被告鑫亿公司于2014年8月24日出具《承诺书》，同意将原告的投资款3000000元和原告应分利润4000000元结算为借款，并承诺于2014年9月30日还清3000000元。承诺还款期限再次届满，三被告又以保留后续开发资金1500000元、偿还小贷公司借款7500000元、支付人工工资2000000元为由，要求延期付款，2015年6月28日原告与三被告签订《协议书》约定：在支付上述款项后，销售房屋所得款项用于偿还原告借款，原告再给被告鑫亿公司借款1500000元用于支付后续材料费，按月利率30‰计算利息（实际借款500000元），2015年7月10日，三被告又与原告签订《补充协议》约定：由被告东戈壁村委会负责销售村委会办公楼北并排21、23、25三幢6703.08平方米房屋，所得款项直接支付给原告，三被告没有履行《补充协议》约定义务，导致原告无法实现合同目的。2016年11月，原告谭正禄向兵团五家渠市人民法院提起民间借贷诉讼，该院对上述事实予以确认，但认为“原、被告之间的联合开发经营协议还在履行中，并未终结”于是做出（2016）兵0601民初2203号民事判决书，驳回了谭正禄的诉讼请求，故原告诉至法院，请求解决。被告鑫亿公司辩称，涉案房屋还在施工中，故原、被告之间的协议不能解除，如果按照法律规定可以解除，就按法律规定认定，原告诉讼请求的第二项中7000000元其中3000000元是原告的实际投资，还有4000000元是利润，但是涉案房屋目前还未产生利润，不存在原告要求的分利润，原告诉讼请求第三项500000元，当时协议中约定原告再给被告借1500000元，实际只给付了500000元，所以不能按1500000元计算利息。而且利息约定按照3分钱计算，原告在诉讼请求中按照2分钱计算没有依据，被告鑫亿公司、东戈壁村委会不承担连带责任。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证：对原告提交的证据《安居房代建协议书》一份、（2016）兵0601民初2203号民事判决书一份，被告鑫亿公司对上述证据真实性无异议，被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对原告提交的以上证据真实性予以确认，并在卷佐证。对原告提供被告有异议的证据，本院认定如下：1、《联合开发经营协议书》一份，拟证实被告因启动涉案工程资金不足，于2014年7月29日与原告达成协议，原告履行投资3000000元，参与资金管理、安居房开发与销售管理等义务，同时享有4000000元固定利润的权利，享有用销售剩余房产以1300元/平方米成本价充抵投资款和利润的权利，同时证明双方约定的被告于2014年7月29日前付清投资款，2015年1月29日前付清利润、如一方违约应向守约方支付违约金50万元等事实，该事实已被（2016）兵0601民初2203号民事判决书所确认。被告鑫亿公司认为该协议书内容真实性，与被告所持的原件内容一致，但该协议书的落款签名与被告所持的原件签名位置不一致。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该组证据的来源真实性予以确认。2、承诺书一份，拟证实2014年7月19日被告承诺将原告的投资款和所得利润结算为借款7000000元，同时承诺2014年9月30日还清3000000元，以上均已被（2016）兵0601民初2203号民事判决书所确认。被告鑫亿公司对该证据的真实性无异议，认可是被告出具的承诺书，但是之后被告又重新出具了补充协议，该协议上的内容已经变更了。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该组证据的真实性予以确认。3、协议书一份，中国建设银行客户回单一张，拟证实2015年6月28日双方约定在销售房款中保留后续开发资金、偿还小贷公司借款、支付人工工资共计10000000元后，销售房屋所得款项用于偿还原告借款，原告再借给被告1500000元用于支付后续材料费，按月利率30‰计算利息等事实，2017年7月13日原告向被告实际借款500000元，该事实已被（2016）兵0601民初2203号民事判决书所确认。被告鑫亿公司对以上证据的真实性无异议，认为该协议中的小贷公司的钱都还没有偿还，人工工资也没有付清，所以现在被告无法履行协议中的内容。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该组证据的真实性予以确认。4、补充协议一份，拟证实原、被告约定由被告东戈壁村委会负责销售村委会办公楼北并排21、23、35三幢6703.08平方米的房屋，所得款项直接支付给原告，但该补充协议没有实际履行。被告鑫亿公司对该证据的真实性无异议，认为该协议是最后一份协议，涉案房屋现在都没有修建好，原告最初实际投资3000000元等涉案房屋都修建验收合格后并实际销售了，可以先给原告偿还投资款，目前涉案房屋还未产生利润，故无法兑现给原告的利润，其余的按照法律认定，房屋可以按照借款本金3000000元，每平方米1300元给原告折抵，利润按照实际是否产生利润来分或者按照法律认定。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该组证据的来源真实性予以确认。对被告鑫亿公司提供原告有异议的证据，本院认定如下：1、《联合开发经营协议书》一份，拟证实该协议书与原告提交的证据（二）协议书中的落款位置不一致。原告李定英、谭正禄对该证据的真实性没有异议，对证明的问题不认可，认为被告提交的协议书与原告持有的协议书内容完全一致，落款签名的笔迹也一致，至于是横向签名还是纵向签名不影响协议书的效力。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。本院对该组证据的真实性予以确认。被告黄国余、东戈壁村委会经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未提交证据。经本院审理认定事实如下：2013年7月29日原告谭正禄、李定英与被告鑫亿公司签订《联合开发经营协议书》一份，合同内容为：“甲方：新疆鑫亿房地产开发有限公司，法定代表人：黄国余，乙方：谭正禄、李定英，甲方就奇台县碧流河乡东戈壁村安居房工程项目与碧流河乡达成代建协议。由于甲方前期资金不足，甲方愿意将这个项目和乙方联合开发建设，双方达成如下协议：一、工程地点：奇台县碧流河乡东戈壁村，二、工程项目及规模：奇台县碧流河乡东戈壁村安居住房（一期约70栋小别墅，约140户，总占地面积130000平方米，建筑面积约42000平方米），三、投资额及时间：1、乙方总投资人民币300万元（叁佰万元整）；2、合同双方签字生效后，在3天内乙方向甲方付人民币100万元，进入双方集体专用帐户；3、余款200万元按甲方工程进度支付，暂定10幢封顶后此款乙方付清；4、该项目其余资金由甲方全额承担；5、甲方收到乙方的第一笔投资后十天内，房地产开发工程必须动工，否则就按本协议第七条的违约金数额进行处罚。四、资金及财务管理：1、甲方派1名会计，乙方派1名财务人员。2、甲、乙双方负责人共同管理财务，乙方在开户行设立专用帐户，同时预留双方负责人印章，在工程建设中，销售收入必须进入专用帐户。任何款项的收支都由双方签字后，由财务部门入帐，否则无效，真正做到收有凭，支有据，专款专用。五、联合开发经营中，甲方负责房屋建筑及销售，乙方派1名负责人监督管理。主要事项由甲、乙双方协商一致后作出决定，并按决定由甲方实施。六、盈余分配及时间：1、甲、乙双方签订合同后，乙方投资300万元（叁佰万元整），甲方付给乙方固定利润收入400万元（肆佰万元整），共计700万元（柒佰万元整）；2、甲方在签订合同之次日起12个月内付清乙方投资本金300万元（叁佰万元整）；3、甲方在签订合同之次日起18个月内付清乙方固定利润收入400万元，该利润涉及的所得税等所有税费均由甲方承担。4、如到期付不清，乙方有权将剩余的住房按修建成本价1300元/平方米销售抵作乙方的投资款及利润欠款，并承担乙方相应的经济损失。5、乙方不承担该项目的任何债权债务、税费和安全责任。七、本协议签订后，甲、乙双方必须诚实守信，严格履行自己的职责、义务，精诚团结，共同创造良好的经济效益。任一方应付款超期达30日则视为违约。若一方违约，向守约方支付50万元（伍拾万元整）的违约金，并承担相应的损失，合同继续有效。八、本协议一式两份，甲乙双方各一份，未尽事宜可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，本协议双方签字后盖章生效。九、执行本协议发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，向被告所在地人民法院起诉。甲方：新疆鑫亿房地产开发有限公司（盖章），黄国余，鲍正平，乙方：谭正禄，李定英，2013年7月29日。”协议签订后，原告陆续向被告鑫亿公司、黄国余支付了投资款3000000元。后被告未按时向原告返还投资款3000000元，被告鑫亿公司、黄国余于2014年8月24日向原告出具承诺书一份，承诺内容为：“本人承诺谭正禄、李定英借款柒佰万元，于2014年7月30日应还300万元，本人承诺在2014年9月30日还清人民币叁佰万元，如未还将承担相应的经济损失。承诺人：新疆鑫亿房地产开发有限公司，黄国余，鲍正平，2014年8月24日。”承诺期限届满后被告仍未向原告支付任何款项；2015年6月28日原告谭正禄、李定英与被告鑫亿公司、黄国余在鉴证方被告东戈壁村委会村主任付有新的鉴证下再次签订《协议书》一份，双方约定东戈壁村安居房售房款先支付后续资金1500000元，后支付奇台鑫誉小额信贷和金信银通小额信贷公司借款7500000元的本息，剩余工人工资约2000000元，总计10000000元；支付完毕上述款项外，剩余售房款按被告黄国余、鑫亿公司和原告谭正禄、李定英于2013年7月29日签订的合同履行协议归还投资款和固定利润及借款利息；原告谭正禄、李定英再借给被告黄国余现金1500000元，利息按照月息30‰计算，该借款用于后续工程的材料费，工人工资，不得支付前面任何开支以及欠款，被告黄国余保证2015年9月15日前全部竣工验收合格；所有售房款和后续资金由东戈壁村委会监管支付，按工程进度，付有新通知原告打款，原告委派案外人谭正勤协助监管后续资金，此人工资由被告黄国余支付；原告谭正禄于2015年7月13日按照《协议书》约定向被告东戈壁村委会村主任付有新的卡上打入500000元，原、被告双方均认可签订该《协议书》后实际借款为500000元，且被告鑫亿公司认可并同意由被告东戈壁村委会村主任付有新收取借款500000元，并述称该借款用于了涉案工程的建设。2015年7月10日原告谭正禄、李定英与被告黄国余、鑫亿公司、东戈壁村委会主任付有新签订《补充协议》一份，内容为：“甲方：新疆鑫亿房地产开发有限公司:黄国余，乙方：李定英、谭正禄，新疆鑫亿房地产开发有限公司（黄国余）所欠投资人李定英、谭正禄投资款及固定利润700万元（大写：柒佰万元人民币），现鑫亿房地产开发有限公司黄国余用新建东戈壁村安居房，注：村委会办公楼北并排21、23、25三幢房屋共6703.08平方米作质押。该三幢房屋所卖出的房款首先归还所欠乙方全部款项，东戈壁村委会负责售房和收款并直接支付给乙方。本补充协议与双方2015年6月28日所签订的协议同样具有法律效力。甲方：黄国余，新疆鑫亿房地产开发有限公司盖章，乙方：李定英，谭正禄，监督执行方：奇台县碧流河镇东戈壁村民委员会，付有新，2015年7月10日。”后原告要求被告按照合同及承诺书履行付款义务未果，现诉至法院，请求处理。另查明，原告不主张在《联合开发经营协议书》和《承诺书》中与被告鑫亿公司、黄国余共同签名的“鲍正平”承担还款义务，被告鑫亿公司认为其不是公司工作人员，其没有参与涉案工程建设也未投资，后期协议书其均没有签字，涉案工程产生的问题与其无关。本案争议焦点是：被告是否应向原告偿还原告主张的欠款？原、被告双方之间的协议是否已经实际履行完毕？本院认为，原告与被告黄国余、鑫亿公司签订的《联合开发经营协议书》系当事人双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，本院对其真实性予以确认。被告黄国余作为鑫亿公司的法定代表人，其签订该协议书的行为应认定为公司职务行为；关于原告第一项诉讼请求要求解除双方签订的《联合开发经营协议书》，根据双方合同履行情况，原告履行了合同约定的付款义务，被告鑫亿公司未按照合同约定履行其返还投资款并支付利润的义务，也未按照合同约定以房屋顶付投资款及利润，并且被告多次向原告承诺或协议返还投资款并支付利润均无果，按照合同约定被告已经违约，导致原告的合同目的不能实现，按照合同法相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另外一方当事人可以解除合同，故本院对原告要求解除其与被告黄国余签订的《联合开发经营协议书》的请求予以支持。关于被告是否应当向原告偿还原告主张的投资款及利润合计7000000元，本案中虽然双方签订的是《联合开发经营协议书》，但是实际原告在本案中只是投入资金，并不参与涉案工程的建设及房产的实际销售，其投入资金的目的就是为了获取利润，且本案被告黄国余、鑫亿公司均多次以承诺或协议的方式表示愿意向原告返还投资款并支付利润，被告鑫亿公司认可收取了原告的投资，但其辩称因涉案工程修建的安居房未完全完工且未正常销售，故无法向原告偿还投资款3000000元及承担原告要求的利润4000000元，但被告并未提供证据证实该辩解理由，且本院认为根据被告向原告出具的承诺书及协议书内容来看，原告要求的利润4000000元并不以被告销售房屋实际产生利润为前提条件，合同中虽然约定被告无法按期付款可以以房屋顶付投资款及利润，但是根据查明本案的涉案房屋均为农村安居房工程，该房屋系响应国家农村安居房建设在农村集体土地上修建的住房，其无法办理相关产权证书，在本案中无法以房屋实际顶付原告的投资款及利润；被告黄国余系鑫亿公司法定代表人，其在协议书上签字应当认定为公司职务行为，但是被告黄国余在2014年8月24日承诺书中以个人名义承诺对于借款及利润7000000元进行偿还，故对原告要求被告黄国余支付投资款及固定利润合计7000000元的请求本院予以支持；关于原告要求被告黄国余承担违约金500000元的请求，双方虽然在《联合开发经营协议书》中约定违约付款承担500000元违约金，但是后期原、被告双方就付款事宜又多次协商达成了新的协议，后期协议并未约定违约金，故本院对原告违约金的请求不予支持。关于本案中原、被告之间的协议是否履行完毕，本院认为，虽然双方后期协议约定被告鑫亿公司、东戈壁村委会将21、23、25三幢房屋质押，用其房屋销售款归还原告投资款及利润，但是被告对涉案房屋是否实际销售及销售收取的销售款负有举证责任，其在本案中并未举证证实，且房屋销售的主动权在被告处，故双方协议是否履行完毕并不影响原告在本案中主张返还投资款及利润的权利。关于原告要求被告黄国余返还借款500000元并支付利息320000元（按照月利率20‰自2015年7月13日算至2018年3月13日，合计32个月）的请求，该借款在协议书中表述为“现谭正禄和李定英借给黄国余现金壹佰伍拾万元………”，被告鑫亿公司认可该笔借款及利息约定，双方约定月利率为30‰，本案中原告按照月利率20‰请求符合法律规定，本院对原告请求被告黄国余返还借款本息820000元的请求予以支持。对于借款500000元的连带还款责任，被告鑫亿公司在协议书中盖章，故其应对该借款本息的偿还承担连带清偿责任；被告东戈壁村委会在本案中对涉案房屋负责销售，且在2015年7月10日《补充协议》中被告东戈壁村委会同意将三幢房屋销售款用于偿还原告投资款及固定利润合计7000000元，并负责售房及收款并将款项直接支付给原告，且后期借款5000000元用于工程建设并由其负责人收取，故被告东戈壁村委会应当对上述款项承担连带清偿责任。对于原告要求被告鑫亿公司、东戈壁村委会对上述款项承担连带清偿责任的请求，本院予以支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：一、原告李定英、谭正禄与被告新疆鑫亿房地产开发有限公司、黄国余签订的《联合开发经营协议书》于本判决生效后立即解除；二、被告黄国余于本判决生效后三十日内向原告李定英、谭正禄支付投资款及固定利润合计7000000元；三、被告黄国余于本判决生效后三十日内向原告李定英、谭正禄返还借款本金500000元，并支付利息320000元，合计820000元；四、被告新疆鑫亿房地产开发有限公司、奇台县碧流河乡东戈壁村民委员会对上述第一、二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告李定英、谭正禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35020元，由原告李定英、谭正禄负担1750元，被告新疆鑫亿房地产开发有限公司负担33270元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 员 杨磊柯二〇一九年八月八日法官助理 王 慧书 记 员 王影星