吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉民申1911号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长春建设集团股份有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区安达街**。法定代表人：刘策，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景洲，吉林洲亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市石巢建筑工程有限公司。住。住所：吉林省长春市高新区蔚山路**/div>法定代表人：宋梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志强，吉林盛钰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马锐，男，1967年6月18日出生，住吉林省，住吉林省吉林市昌邑区v>委托诉讼代理人：李季铎，吉林市船营区搜登站镇法律服务所法律工作者。一审被告：吉林市瀚星房地产开发有限公司。住所：吉。住所：吉林省吉林市高新区工业区****v>法定代表人：柴永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。一审第三人：景立家，男，1961年9月26日出生，住吉林省长春市宽，住吉林省长春市宽城区iv id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>再审申请人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）、吉林市石巢建筑工程有限公司（以下简称石巢公司）因与被申请人马锐及一审被告吉林市瀚星房地产开发有限公司（以下简称瀚星公司）、一审第三人景立家建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民终3151号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。长建公司、石巢公司申请再审称，（一）二审判决所认定的基本事实缺乏证据证明。1.长建公司和石巢公司均不是案涉工程承包人。马锐作为一审原告,负有举证证明长建公司系案涉工程承包人的责任;瀚星公司作为案涉工程的发包人，也清楚承包人是谁,但综合马锐与瀚星公司提供的证据来看,无法充分证明长建公司是案涉工程的承包人。（1）一审法院依职权调取了案涉工程的《建设工程施工合同》，但该合同首部记载的承包人与落款盖章的承包人均为石巢公司,并无长建公司及其法定代表人盖章。虽然该合同首部在石巢公司后用括号标注“（总公司:长春建设股份有限公司)”，但因长建公司与石巢公司系母、子公司关系，依据合同相对性原则及子公司具有独立法人地位,应确认该合同载明的承包人应仅为石巢公司。（2）从马锐提供的两份《建筑安装工程清分包合同》(以下简称《清分包合同》）可知，两份《清分包合同》首部记载的甲方为长建公司第四分公司，落款处加盖的印章为“吉林市石巢建筑工程有限公司吉林紫光北郡项目部”，甲方名称前后不一致的问题本身就说明案涉工程的承包人究竟是哪一主体存疑,仅凭这两份合同无法认定长建公司第四分公司为案涉工程的承包人。签订合同时王某并非长建公司第四分公司的负责人,故试图以长建公司第四分公司为案涉工程承包人来认定长建公司的责任也缺乏充分证据证明。（3）瀚星公司提供的两份《补充协议》中的工程造价与长建公司投标文件中所报工程造价并不相同，前者的总造价为2214万元,后者的报价为19,985,355元,二者并不一致。另外,两份《补充协议》中要求工程承包人分别提供50万元和30万元的履约保证金,如果能查明是谁向瀚星公司交纳了履约保证金便可确定承包人究竟是谁，但一、二审法院对如此重要的案件事实均未予调查。（4）瀚星公司在一、二审阶段均未提供向长建公司支付工程款的转账凭证,也未提供长建公司向瀚星公司开具工程款发票的证据。二审法院要求瀚星公司提供工程款支付凭证,瀚星公司在庭前提交了工程款支付明细与凭证(长建公司代理人已拍照留存),但庭审中瀚星公司却以双方往来款项繁杂为由，表示无法提供（即瀚星公司将证据材料提交后又抽回),这一反常举动本身就说明瀚星公司明知这些材料对其不利,也明知案涉工程真正承包人是谁。然而,抽回的行为无法掩盖从这些材料中反映出的问题，现列举问题如下:瀚星公司将案涉工程的进度款全部转入了王某个人银行卡、左某个人银行卡以及王某作为负责人的长春经济技术开发区嘉晟工程维修处的银行账户中,长建公司未收到过任何一笔工程款，也未向瀚星公司开具过工程款发票；本案早在2017年3月便由马锐起诉至吉林市船营区人民法院，到2017年5月第一次一审开庭时，长建公司已答辩表明与案涉工程无关,瀚星公司也出庭应诉,即瀚星公司当庭听到长建公司的答辩意见。但从瀚星公司提供的付款明细可知，直到2018年末瀚星公司还在对涉案工程支付工程款，且明细上记载的仍是“长建公司（王某)”，也就是说，在瀚星公司明知长建公司不认可系案涉工程承包人的情形下仍自愿继续付款,这一行为说明瀚星公司明知案涉工程与长建公司无关,需要继续向真正的承包人支付工程款；瀚星公司提供的工程款付款凭证无法与其举证的两份《补充协议》及《授权委托书》相佐证。王某2015年死亡后，瀚星公司应立即与长建公司沟通并重新确认受托人,或者长建公司应书面通知瀚星公司变更受托人,但瀚星公司并未提供受托人变更的相关证据，再次证明瀚星公司明知且认可案涉工程另有承包人。（5）马锐与瀚星公司均提供了签订于2013年11月的《抹账协议》，但长建公司2013年9月17日变更公司名称，名称变更后公章必然也随之改变。长建公司作为大型正规建筑公司,如确系案涉工程承包人,则必然会用新公章签署各类合同。因此,从公司名称变更后却仍有以变更前名称出现的印章这一情况来看,有人私刻长建公司公章。同时,虽然石巢公司已在备案的《建设工程施工合同》上盖章,但因案涉工程早在招标前实际已被瀚星公司发包，违反了《中华人民共和国招标投标法》规定，《建设工程施工合同》无效,应根据实际履行的合同确定发包人与承包人的权利义务。原审审理过程中，马锐与瀚星公司未提供证明石巢公司为被挂靠人,或石巢公司存在违法分包或转包行为的证据,也未提供石巢公司收取工程款或开具工程款发票的证据，瀚星公司也始终未要求石巢公司履行合同义务,故石巢公司不应被认定为案涉工程的承包人。2.二审法院未查明工程款欠付数额。（1）马锐仅凭借一张手写的工程结算单主张工程欠款，并当庭表示已撕毁了全部原始单据,不符合常理。试问哪一实际施工人在未收到全部工程款前,会轻意撕毁对其有利且能证明存在上百万工程款的凭证。案涉工程系重大民生工程，长建公司又是正规化管理的大型建筑公司,故长建公司绝不会与实际施工人随便手写这样一份极不正规的结算单。并且，马锐无法提供与长建公司之前有过其他工程款支付凭证、无法提供结算申请报告、无法提供工程款数额及欠付数额的计算依据等可佐证此结算单真实性的相关证据。因此,仅凭一张手写工程结算单，不能证明长建公司欠款事实及欠款数额。（2）手写工程结算单上加盖有“长春建设股份有限公司”的印章，该印章已在另案中被鉴定为假章,充分说明有人私刻假章并冒用长建公司的名义承包了案涉工程,瀚星公司对此亦明知且默许。鉴于结算单上有左某的签字,瀚星公司二审庭前提供又抽回的工程款支付材料中亦有向左某支付工程款的凭证,加之本案中无任何证据证明左与长建公司有关，因此，二审法院在王某已去世、左某身份不明（无证据证明左某系王某指定的财务人员、也无证据证明左某有代王某进行结算的授权)、印章也被鉴定为假章的情况下，却采信了结算单并认可了结算单上的数额，系对基本事实的认定缺乏证据证明。（3）长建公司与石巢公司无法提供施工图纸非主观故意。试想在有机会通过鉴定减少结算款时,长建公司和石巢公司如果手中确有施工图纸，肯定会主动向法院提供对自身有利的证据,“无法提供”实际上正是由于两家公司并不是承包人,手中没有与案涉工程相关的任何材料。但瀚星公司作为发包人，肯定会留存施工图纸,但二审判决中只让长建公司与石巢公司承担因无法提供图纸的不利法律后果,却对瀚星公司未提供图纸也应承担不利的法律后果只字未提,对长建公司与石巢公司权利造成侵害。3.马锐与瀚星公司提供的证据互相矛盾。马锐与瀚星公司在庭审中举出了多份证据材料,这些材料上的签名与加盖的各类印章存在的诸多问题，也说明这些证据并不足以达到使法官确信长建公司与石巢公司为涉案工程承包人的高度概然性。（1）从瀚星公司提供的两份《补充协议》及附件《授权委托书》中王某的签名与马锐提供的两份《抹账协议》中王某的签名比较可知,签名笔体肉眼可见明显不一致，说明至少有非王某本人签名的情况存在,这一事实必然会影响到相关文件的法律效力。原审判决将带有不同王某签名的协议都予以采信,认定事实明显错误。（2）马锐提供的两份《抹账协议》上加盖“长春建设股份有限公司”的印章,这些印章同经鉴定为假章的肉眼可见是同一枚，而且2013年9月17日长建公司已由原“长春建设股份有限公司”更名为长建公司，说明长建公司并不是《抹账协议》中的乙方。综合以上第一部分所指出的问题可知,瀚星公司对案涉工程的发包极不规范，未招标即自行选定承包人开工，且将工程发包给了不具备资质的王某个人，王某又私刻印章,未经长建公司允许即以其名义承包工程，因此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条和《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，即使工程款欠付情况真实存在，最终责任承担主体也应当是王某个人,而与长建公司及石巢公司无关。（二）原审判决适用法律错误。1.一审判决判令长建公司与石巢公司承担违法分包的不利法律后果是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》）第二条和第四条之规定。这里存在两个问题:首先,通过刚才的分析可知,案涉工程的承包人既不是长建公司,也不是石巢公司，而是瀚星公司直接将涉案工程发包给了王某个人,王某又转包给了马锐实际施工,一审判决也认定了马锐系实际施工人。但《建设工程司法解释(一)》第二条是规定承包人可请求参照合同约定支付工程价款应予支持的情形，具体到本案，因马锐并非承包人，故依据上述法律规定判令长建公司与石巢公司承担责任系法律适用错误。同时，适用《建设工程司法解释(一)》第二条的前提是建设工程经竣工验收合格，但在原审审理中,瀚星公司及马锐均未出具任何涉案工程已经过竣工验收合格的相关凭证，原审法院亦未要求他们中的任何一方出具，故在无法确认案涉工程已经竣工验收合格的前提下,二审判决维持了一审判决的结果，说明二审判决也存在上述错误。2.马锐在一审中的第三项诉请是要求瀚星公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，依据的是《建设工程司法解释（一)》第二十六条之规定，此条的立法本意是彻底解决发包人、承包人与实际施工人之间的债权债务纠纷,从而维护实际施工人所雇佣的广大农民工的利益。而2019年2月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《建设工程司法解释(二)》)第二十四条对此又作了进一步完善和补充，从该条规定也可看出在实际施工人向发包人主张权利的案件中,法院必须查明发包人欠付建设工程价款的数额,并判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，无论是一审中还是二审中，法院均有责任查明瀚星公司是否欠付工程款,而且应将相应的举证责任分配给瀚星公司,因为工程款支付凭证全部在瀚星公司手中。另外，瀚星公司在（2015）船民一初字第1255号案件中答辩称案涉工程均已结算完毕,故要求瀚星公司提供结算凭证并非“强人所难”,这既有助于查明瀚星公司作为发包人是否欠付工程款,又有助于查明瀚星公司究竟是与哪方主体进行的结算，进而确认谁是案涉工程的承包人。原审法院驳回马锐对瀚星公司的诉请，系对瀚星公司的偏袒。（三）马锐已自认非实际施工人，对长建公司及石巢公司无权提起本案诉讼。马锐原审中自认并非实际施工人，其不享有对案涉工程承包人及发包人的诉权,而应依据合同相对性向王某主张权利。二审法院未注意到这一问题，造成对事实认定不清和法律适用错误。长建公司及石巢公司请求：1.撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初3557号民事判决和吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民终3151号民事判决；2.改判驳回马锐对长建公司及石巢公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由马锐负担。本院经审查认为，（一）关于长建公司及石巢公司是否为案涉工程承包人的问题。石巢公司系长建公司设立的全资子公司。2019年9月，长建公司和石巢公司共同投标案涉工程并于发包方瀚星公司签订《建设工程施工合同》，合同包含瀚星公司开发的吉林市森邻里小区二期工程二标段（32#、35#、H-16#楼工程）土建、水暖、电器施工。同时，《施工补充协议》上加盖长建公司合同专用章。长建公司于2012年4月18日（4月有改动痕迹）、2012年7月18日出具的授权委托书上，加盖有长建公司合同专用章和法人名章，授权王某处理与案涉工程施工有关的事务。结合长建公司与瀚星公司2013年11月18日签订的《抹账协议》、石巢公司2013年11月6日出具的《工程支付承诺书》内容以及部分农民工举报长建公司欠薪事件过程中，吉林市公安局船营分局刑事警察大队出具的《情况说明》内容，可以认定长建公司和石巢公司是案涉工程的承包人。工程承包后，长建公司授权的代理人王某以工程项目部的名义将人工分包给马锐，故在马锐未足额获得工程款的情况下，其有权向承包人长建公司和石巢公司主张权利。（二）关于工程款数额问题。马锐提交工程结算单，其中加盖有长建公司公章并有“左某”签名，马锐主张左某为王某委托结算人员并提供证人证言，结合长建公司、石巢公司主张瀚星公司曾向左某账户汇款的事实，可以认定左某为长建公司或石巢公司一方代表。工程结算单上加盖的长建公司公章虽经另案鉴定，确定与该公司备案公章不一致，但原审法院启动工程量鉴定过程中，长建公司和石巢公司未提供鉴定所需的施工图纸，导致鉴定无法进行，原审综合左某的身份及长建公司和石巢公司不提供施工图纸的事实，认定工程结算单的真实性并依据工程结算单判令长建公司、石巢公司给付马锐欠付的人工费1,570,989元及利息，并无错误。案涉工程已经交付使用多年，瀚星公司并未对案涉工程施工质量提出异议，故长建公司、石巢公司以“瀚星公司及马锐均未出具任何涉案工程已经过竣工验收合格的相关凭证”为由，主张原审判决适用法律错误，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回长春建设集团股份有限公司、吉林市石巢建筑工程有限公司的再审申请。审 判 长  岳 航审 判 员  张 敏审 判 员  宋雨洛二〇一九年八月二十九日法官助理  范丽丽书 记 员  刘 准