重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4507号上诉人（原审被告）：陈应菊，女，1964年11月4日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘培模，男，1954年10月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。原审第三人：陈秋媛，女，1989年7月19日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：秦永琴，重庆龙行律师事务所律师。上诉人陈应菊因与被上诉人刘培模、原审第三人陈秋媛合伙协议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈应菊及其委托诉讼代理人李华，被上诉人刘培模的委托诉讼代理人田荣华，原审第三人陈秋媛的委托诉讼代理人秦永琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈应菊上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘培模的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由刘培模承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决存在错误。第一，一审错误认定陈应菊于结算清单所载金额383万元之外，还在汪某处另收取了140万元还款，并据此错误认定陈应菊收到汪某本息总额523万元。实际上，汪某归还陈应菊款项本息总额仅383万元，并非523万元。第二，对于汤海生处借款600万元，刘培模实际收到还款650万元（注：2019年2月21日一审第三次庭审前刘培模另收到还款利息200万元），故刘培模还应当分配给陈应菊204.68万元。品迭之后，刘培模实际还应支付陈应菊94.68万元，一审判决陈应菊向刘培模支付71万元显属错误。第三，一审判决对双方债权的分配未抵扣刘培模向陈应菊的借款150万元是错误的，本案是合伙清算分配，该150万元债务就应当在刘培模应分配份额中进行抵扣，而不是只能按借贷关系另行起诉。第四，一审判决对双方债权的分配未清算是错误的，一审未处理对高尚礼、夏远红、汤启容处实现债权的诉讼费、保全费、律师费、保全担保费等，仅处理了债权份额，显属错误。刘培模辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。第一，陈应菊一审举示的2018年3月6日结算清单载明了汪某于2015年8月2日前支付的借款本息是183万元，在《2015年12月31日玖安公司实际借出目录表》中已经将汪某的借款本金由300万元调为200万元，证明双方结算时从汪某处已经收到100万元本金和利息。第二，刘培模并未收到陈应菊所称的汤海生另行支付的200万元利息。第三，陈应菊已经就150万元债权向重庆市铜梁区人民法院提起了诉讼，后选择了撤诉。第四，为实现债权而产生的费用并不影响双方合伙款项的分配比例。综上，陈应菊的上诉请求及事实理由均不能成立。陈秋媛述称，陈应菊的上诉事实和理由成立，请求支持其上诉请求。刘培模向一审法院起诉请求：1.由陈应菊按从汪某处收回的借款本息总额340万元的55%即187万元支付给刘培模；2.依法分割合伙人在债务人高尚礼、夏远红、汤启容处的债权份额；3.诉讼费由陈应菊负担。一审法院认定事实：刘培模于2012年独资成立了重庆市玖安融资咨询有限公司（以下简称玖安公司），后刘培模将玖安公司的50%股份转让给陈应菊，双方建立了合伙关系。合伙期间陈应菊以陈秋媛的名义持股并对外出借款项。合伙期间双方以各自到位的每笔出借款项的出借资金比例，确定分配收回的每笔借款本金及利息。居间费则按股份比例即各50%进行分配。双方并不定期对每笔借款各自的实际出资作结算，由双方签字确认。后因融资中介公司政策整顿原因，双方于2016年停止了玖安公司中介及对外借款业务，只负责回收之前出借的资金。2015年12月31日，陈应菊与刘培模签订《2015年12月31日玖安公司实际借出目录表》，主要载明截止2015年12月31日，双方对外出借款项合计2688万元，其中陈应菊实际出资1070万元，刘培模实际出资1488万元。其中借款人汪某处借款200万元，陈应菊出资90万元，刘培模出资110万元。2016年，陈应菊与刘培模签订《2016年5月玖安公司实际借出目录表》，主要载明双方对外出借款项合计1420万元，其中陈应菊实际出资643万元，刘培模实际出资777万元。其中借款人汪某处借款200万元，陈应菊出资90万元，刘培模出资110万元。2016年12月8日，陈应菊与刘培模签订《2016年12月8日玖安公司实际借出目录表》，主要载明：借款人高尚礼处借款金额200万元，陈应菊出资125万元，刘培模出资75万元；借款人汤海生处借款金额400万元，陈应菊出资176万元，刘培模出资224万元；借款人郭开荣处借款金额50万元，刘培模出资50万元；借款人夏远红处借款金额200万元，陈应菊出资92万元，刘培模出资108万元；借款人汤启容处借款金额170万元，陈应菊出资70万元，刘培模出资100万元；借款人汪某处借款200万元，陈应菊出资90万元，刘培模出资110万元。双方对外出借款项合计1220万元，其中陈应菊实际出资543万元，刘培模实际出资677万元。以上三份借出目录表均注明“以上公司借出款收回后按实际出借人归还，若有风险未收回借款按公司股东各50%承担风险。”后陈应菊与刘培模分别从汤海生处共收回了款项600万元，其中刘培模收回了450万元，陈应菊收回了150万元。双方经结算，一致认可各自在汤海生处收回的款项相抵后，刘培模还应支付给陈应菊116万元。2014年6月7日，借款人汪某向陈秋媛出具《借款借据》，主要载明：汪某向陈秋媛借款300万元，期限12个月，从2014年6月7日至2015年6月7日；借款月利率2%；借款用途为陕西省西咸新区沣西新城康定和园项目承建；借款以周彦德作保证担保，若汪某到期未归还借款本息，周彦德自愿还清借款本息。因汪某向陈秋媛出具借条，故汪某处的借款本息一直由陈应菊收取。2018年3月6日，汪某向陈应菊出具《汪某结算清单》，载明：“2014年6月7日汪某向陈秋媛借款300万元，结算如下：2014年6月7日至2014年12月7日付利息54万元；2015年1月7日至4月7日付利息29万元；2015年8月2日归还本金100万元；2017年4月5日归还本金40万元；2017年5月10日归还本金60万元；2017年11月27日归还本金50万元；2018年2月13日归还本金50万元。汪某共计归还借款本金300万元及利息83万元。”庭审中，刘培模认可陈应菊从汪某处截止2015年8月2日前收回的借款本息共计183万元双方已经进行了分配。刘培模另举示了2016年3月9日由汪某的借款担保人周彦德以陕西西咸新区秦汉新城德森建材商贸有限公司的名义向陈应菊转账电子回单一张，该电子回单载明转账金额为120万元，转账摘要为“代康定和园”；以及周彦德以重庆德杰地产集团有限公司的名义于2017年4月5日向陈应菊转账的银行客户回单一张，该客户回单载明转账金额为20万元，转账摘要为“代汪某还款”。刘培模以该两份转账凭证证明从2015年8月2日以后，除汪某出具的结算清单中载明的还款金额200万元以外，周彦德还代汪某还款140万元，汪某共计还款340万元的事实。对该两笔转款，陈应菊辩称120万元转款系汪某支付的2015年8月2日的本金100万元及利息20万元，因汪某当时无钱还款，是陈应菊先出具的收条，之后才由周彦德代为还款。另20万元转款系汪某的工程款转给陈应菊，又让陈应菊转回给汪某过空账，以此方式即可以不开具工程款发票。现该款仍在陈应菊处没有转给汪某，因汪某夫妻的账户均被冻结。另查明，合伙人以陈秋媛的名义出借给汤启容的借款170万元、借给高尚礼的借款200万元、借给夏远红的借款200万元，一审法院分别以（2017）渝0151民初554号民事调解书、（2018）渝0151民初2475号民事调解书、（2016）渝0151民初4356号民事判决书确认汤启容、高尚礼、夏远红分别应归还陈秋媛借款本金170万元、200万元、200万元及相应利息。现该三案均已申请强制执行。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。陈应菊以陈秋媛的名义与刘培模合伙开办玖安公司并对外出借款项，合伙双方约定的每笔借出款项收回后以各自的出借资金比例确定分配该笔收回的借款本金及利息，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。且在合伙事务进行中，双方也按照该约定对在汤海生、汪某处及其他已收回的款项进行了结算分配。故对陈应菊辩称的款项分配应当综合所有款项进行结算，而不能就单笔款项要求进行结算的理由，该院不予采信。陈应菊从2015年8月2日后在汪某处收回的款项应当与刘培模进行结算分配。对陈应菊在汪某处收回的款项金额的问题。因合伙人出借给汪某的借款系以陈秋媛的名义所出借，且汪某的借款应由陈应菊收回，因此陈应菊在汪某处收回了多少款项只有陈应菊清楚，刘培模不一定知晓。本案中，陈应菊举示汪某出具的结算清单称汪某共计还款金额为383万元，而刘培模另举示了汪某的借款担保人周彦德于2016年3月9日及2017年4月5日向陈应菊转账120万元和20万元的证据，以证明该两笔款项系在汪某出具的结算清单之外的还款，汪某实际共还款523万元。陈应菊辩称其中120万元转款系汪某支付的2015年8月2日的本金100万元及利息20万元，另20万元转款系汪某的工程款转给陈应菊过空账的理由。因2016年3月9日周彦德向陈应菊转账的120万元的时间和金额，与汪某出具的结算清单上载明的2015年8月2日还款100万元的时间及金额均不符。而2017年4月5日周彦德向陈应菊转账的20万元至今仍在陈应菊手中，陈应菊辩称该笔款项系过空账的理由不符常理，其也未举示证据证明辩解理由成立。故该院对陈应菊的该辩解理由不予采信。因合伙双方于2016年12月8日最后一次对出资额的结算在借款人汪某处借款200万元，陈应菊出资90万元，刘培模出资110万元。以此出资比例计算，刘培模即应当分配汪某还款金额的55%，扣除双方已经分配的汪某前期还款183万元后，余款340万元刘培模应当分配187万元。该187万元抵扣刘培模在汤海生处多收取并应当支付给陈应菊的116万元后，陈应菊实际应当支付刘培模71万元。另陈应菊辩称的刘培模向陈应菊的借款150万元应当进行冲抵结算的理由。因本案系合伙法律关系，而刘培模与陈应菊之间的借贷关系系另一法律关系，且刘培模不同意在本案中一并进行处理，故该院对陈应菊的该辩解理由不予采纳。刘培模要求分割合伙人在债务人高尚礼、夏远红、汤启容处的债权份额的请求。合伙人在高尚礼、夏远红、汤启容处的债权，虽经法院生效法律文书确认在陈秋媛名下，但该债权实际应当由刘培模和陈应菊享有。陈秋媛即使有部分出资，其出资也包含在陈应菊的出资额内，陈秋媛应当与陈应菊另行结算。因合伙双方于2016年12月8日最后一次对出资额的结算载明，在借款人高尚礼处的借款200万元，陈应菊出资125万元，刘培模出资75万元；借款人夏远红的处借款200万元，陈应菊出资92万元，刘培模出资108万元；借款人汤启容处的借款170万元，陈应菊出资70万元，刘培模出资100万元。按照合伙双方的约定分配方式计算，刘培模即应享有在高尚礼处债权的37.5%份额，应享有在夏远红处债权的54%份额，应享有在汤启容处债权的58.8%份额。综上所述，对刘培模的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、陈应菊于判决生效后十日内支付刘培模合伙款71万元；二、刘培模对陈秋媛名下的在高尚礼处的债权享有37.5%份额、对陈秋媛名下的在夏远红处的债权享有54%的份额、对陈秋媛名下的在汤启容处的债权享有58.8%的份额；三、驳回刘培模的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22224元，减半交纳11112元，由刘培模负担7025元，由陈应菊负担4087元。二审期间，陈应菊向本院举示如下证据：证据1.汪某出具的《情况说明》一份，拟证明陈应菊实际从汪某处收到的还款本息总计仅383万元，而非523万元。证据2.重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初689号民事判决书一份，拟证明陈应菊与刘培模合伙期间，陈应菊在款项还未实际收回情形下就自己垫付资金支付给刘培模。证据3.重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初2697号、（2018）渝0151民初2622号庭审笔录各一份，拟证明刘培模在借贷案件中承认对150万元债务通过调账的方式进行抵扣，说明对借款进行抵扣是双方处理借款的通常方式。二审中，陈应菊申请证人汪某出庭作证，汪某对其签名出具的《情况说明》真实性予以认可，并当庭陈述其于2014年6月7日向陈秋媛借款300万元，汪某为此共计归还本金300万元、利息83万元，本息两项合计383万元。还款系陈秋媛委托陈应菊代收，双方确认该笔借款已经结清。经组织质证，刘培模对陈应菊举示的《情况说明》及汪某的证人证言的真实性均不予认可；对陈应菊举示的民事判决书及庭审笔录的真实性予以认可，但不认可关联性。陈秋媛对陈应菊举示的证据以及汪某的证人证言的三性均予以认可。本院认为，陈应菊举示的《情况说明》及汪某的证人证言能够相互印证，对还款情况做出了合理解释，具有真实性、合法性、关联性，本院对该证据予以采信。另，陈应菊举示的民事判决书及庭审笔录虽具有真实性，但不具有关联性，不能达到陈应菊的证明目的，故本院不予采信。二审中，根据当事人举证、质证，本院查明如下新事实：汪某于2018年3月6日出具的《汪某结算清单》中，其中记载的“2015年1月7日至2015年4月7日付利息29万元”，实际仅支付了利息9万元，剩余20万元并未支付；另记载的“2015年8月2日归还本金100万元”，实际并未支付。对该两笔还款记载的未实际支付部分的款项，由汪某的借款担保人周彦德于2016年3月9日以陕西西咸新区秦汉新城德森建材商贸有限公司的名义向陈应菊转账120万元完成实际支付，此款系汪某的应收工程款。此外，借款担保人周彦德于2017年4月5日以重庆德杰地产集团有限公司的名义向陈应菊分别转账40万元、20万元，其中的40万元系周彦德扣取汪某在重庆德杰地产集团有限公司的工程款用于履行《汪某结算清单》中记载的“2017年4月5日归还本金40万元”的支付义务，另20万元则系陈应菊代汪某收取的工程款项。对于2017年4月5日之后尚欠的借款本金160万元，汪某与周彦德协商由重庆德杰地产集团有限公司直接转账支付陈应菊，该款已实际支付。综上，对于汪某的300万元借款，汪某实际归还借款本金300万元，利息83万元，本息共计383万元。二审中，本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。二审中，陈秋媛于2019年7月14日向本院书面申请撤回上诉，因该申请不违反法律规定，本院已于2019年7月17日口头裁定予以准许，并将其法律地位变更为原审第三人。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.陈应菊实际收到汪某的还款金额是多少，一审判决认定收款523万元是否正确；2.陈应菊与刘培模双方从汤海生处收取的款项金额是多少，双方应如何分配；3.陈应菊向刘培模出借的150万元借款是否应当在本案中进行抵扣；4.陈秋媛在另案诉讼中有关实现债权的费用是否影响刘培模在高尚礼、夏远红、汤启容处的借款出资份额，应否在本案中一并处理。针对上述争议焦点一，本院认为，根据在案证据及已查明事实，汪某于2014年6月7日向陈秋媛借款300万元，并于2014年6月7日至2018年2月13日期间共计向陈应菊转账归还本息383万元，双方的债权债务关系已经结清。其中，对于汪某于2014年6月7日至2015年8月2日（实际支付完毕日为2016年3月9日）期间归还的本息183万元款项，陈应菊、刘培模双方已经进行了分配。对于汪某于2017年4月5日至2018年2月13日归还的余款即本金200万元，因陈应菊、刘培模双方于2016年12月8日最后一次对出资额的结算中已载明向汪某借款200万元，其中陈应菊出资90万元，刘培模出资110万元，故按此出资比例计算，陈应菊应当分配汪某200万元还本金额的45%即90万元，刘培模应当分配汪某200万元还本金额的55%即110万元。又根据双方一致认可的在汤海生处收回的款项相抵后刘培模还应支付给陈应菊116万元的事实，将陈应菊在汪某处借款的刘培模应分得的110万元款项进行抵扣，品迭之后，刘培模还应向陈应菊支付6万元款项。因陈应菊在本案一审中并未就此提出反诉，故本院不予处理。据此，刘培模要求陈应菊向其支付从汪某处收取的借款本息总额的55%的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。针对争议焦点二，根据已查明事实，陈应菊与刘培模分别从汤海生处共计收回了款项600万元，其中刘培模收回了450万元，陈应菊收回了150万元。现陈应菊上诉称，刘培模在本案一审第三次庭审前即2019年2月21日前又从汤海生处另收取了借款利息200万元，并要求按双方在600万元借款出资中所占比例对该200万元利息进行分配和冲抵，但陈应菊并未举示任何证据证明刘培模另已实际收取了该200万元利息，刘培模亦否认收取了该款，故本院对此不予采信，陈应菊与刘培模双方从汤海生处收取的款项金额以及分配抵扣以一审认定的事实为准。针对争议焦点三，本院认为，陈应菊上诉所称其向刘培模出借款项150万元应当在本案中进行冲抵，其理由并不能成立。双方之间的150万元借款关系系另案法律关系，且陈应菊已就该借款提起了另案诉讼，故不应在本案中再行一并处理。针对争议焦点四，本院认为，本案系合伙纠纷，陈应菊、刘培模双方就合伙款项的分配，应当按照双方的投资比例及合伙约定进行确认，对于陈应菊所主张的在另案中就实现有关对外债权所产生的费用，已经有生效裁判文书确认由另案有关债务人进行承担，陈应菊要求将该费用在本案合伙纠纷中予以抵扣处理没有依据。同时，另案诉讼中有关实现债权的费用并不影响刘培模在高尚礼、夏远红、汤启容处的借款出资份额，亦不影响刘培模作为合伙人在高尚礼、夏远红、汤启容处应享有的债权份额。故，陈应菊的该项上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，陈应菊的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。本院改判系因二审中出现了新证据所致，故不属一审错判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初3248号民事判决第二项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初3248号民事判决第一项、第三项；三、驳回被上诉人刘培模的其他诉讼请求。一审案件受理费22224元，减半交纳11112元，由上诉人陈应菊负担80元，由被上诉人刘培模负担11032元；二审案件受理费33336元，由上诉人陈应菊负担80元，被上诉人刘培模负担22144元，由原审第三人陈秋媛负担11112元。本判决为终审判决。审 判 长  颜 菲审 判 员  张 毅审 判 员  余彦龙二〇一九年八月三十日法官助理  刘德亮书 记 员  张天珍