江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终615号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇芝阳路**。法定代表人：张青年，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞悦，江西晨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宏豹，男，1969年8月8日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金驹，男，1997年2月16日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪建，男，1996年2月7日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司（以下简称财保鄱阳支公司）因与被上诉人赵宏豹、黄金驹、汪建机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2018）赣0281民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财保鄱阳支公司委托诉讼代理人虞悦，被上诉人赵宏豹及其委托诉讼代理人周志华，被上诉人黄金驹委托诉讼代理人黄海明，被上诉人汪建参加了诉讼。本案现已审理终结。财保鄱阳支公司上诉请求：1、依法改判乐平市人民法院（2018）赣0281民初3278号民事判决，赵宏豹医疗费、伙补费、营养费、护理费、交通费、误工费合计144921.66元由黄金驹、汪建共同承担；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决财保鄱阳支公司支付赵宏豹医疗费、伙补费、营养费、护理费、交通费、误工费、残补费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神损害抚慰金合计144921.66元错误，黄金驹系无证驾驶，汪建在明知其无证驾驶情况下，仍将自己所有车辆借其驾驶，财保鄱阳支公司明确履行了免除责任条款的告知义务，财保鄱阳支公司对以上事故损失予以拒赔，请求法院予以支持。无证驾驶本身就是违法行为，驾驶人应当自担风险，在商业险和交强险对此有明确的规定。赵宏豹辩称，我方在涉案事故中是不承担责任的，我方是无过错无责任的，我方的损失应当由上诉人和另外两被上诉人共同承担，希望二审法院维持原判，驳回上诉。黄金驹辩称，上诉人的上诉理由不成立，投保交强险和商业险的事故车辆发生了交通事故，如果有免责条款，投保人是不是明知，需要由上诉人提供证据证明；本案事故发生之后按照保险条款也应当由上诉人承担责任，原审判决是正确的。即使事故发生后，免责条款成立，交强险部分保险公司还是需要进行先赔。根据上述事实，保险公司在承保的强制险和商业险的责任限额之内承担赔偿责任是成立的，原审对此的判决是正确的。汪建辩称，免责条款上诉人没有尽到明确的提示和说明义务，当时上诉人只是让我签字。赵宏豹向原审法院起诉请求：1、被告黄金驹赔偿原告赵宏豹在道路交通事故中受伤所受经济损失159091.66元（医疗费23635.66元、误工费27300元、护理费12960元、营养费5400元、住院伙食补助费5400元、伤残赔偿金62396元、精神损害抚慰金5000元、继续医疗费7000元、鉴定费1900元、交通费1100元、三轮电动车保费损失7000元），被告财保鄱阳支公司对原告的损失在交强险范围内先行赔偿，其余部分在商业三责险范围内理赔；2、本案诉讼费由被告承担。原审诉讼中赵宏豹申请追加汪建作为被告参加诉讼并要求汪建对赵宏豹在道路交通事故中受伤所受的损失159091.66元承担共同的赔偿责任。原审法院认定事实：2018年2月26日15时50分许，被告黄金驹无证驾驶赣Ｈ×××**小轿车沿长寿路由登高山掉头往东湖公园方向行驶。当黄金驹回车驾车行至登高山大门楼处，黄金驹操作不当先碰撞行人刘火荣，后又撞至相对方向由赵宏豹驾驶的三轮电动车，造成刘火荣、赵宏豹两人受伤，及赣Ｈ×××**小轿车与三轮电动车损坏的事故。事故发生后，原告赵宏豹被送至乐平市第二医院住院治疗，共住院108天（自2018年2月26日至2018年6月14日），花费住院治疗费23635.86元（该款项由被告黄金驹垫付），出院记录中：医嘱建休2周，加强营养。2018年3月9日乐平市公安局交警大队作出第乐公交认定[2018]第20044号道路交通事故认定书，认定被告黄金驹负此事故全部责任，原告赵宏豹不负此事故责任。2018年8月31日乐平华正法医学司法鉴定所作出乐华司[2018]临鉴字第159号鉴定意见书，鉴定意见为：赵宏豹鉴定为十级伤残，后续医疗费为7000元。赣Ｈ×××**的事故车辆由被告汪建（即车主）向被告财保鄱阳支公司投保了交强险和保险金额为100万元的商业第三者责任险，保险期间自2017年11月15日至2018年11月14日，本案事故发生在保险期内。原审法院认为，公民的身体权受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被告财保鄱阳支公司在本案中是否应承担保险赔偿责任；二、车主的行为在本案中是否存在过错；三、被告黄金驹主张交警部门的事故责任认定不当是否成立；四、原告赵宏豹在本次事故中损失的认定。针对第一个争议焦点：1、关于保险合同中格式条款中免责约定的法律效力认定。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单上或者保险单等其他凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。第十二条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。根据以上法律规定及本案相关事实，法院认为,本案中被告财保鄱阳支公司在举证期限内虽提供了保险合同中格式条款的免责具体约定内容且提供了投保人书写的确认声明,但以上证据不足以完全证实被告财保鄱阳支公司对保险合同中格式条款的免责的约定已经尽到法定的明确告知义务。分析如下：免责条款中投保人汪建签名的形成是基于抄写该条款中末项黑体字“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”而签名，具有“法定的明确告知义务”的不确定性，也就是说，基于该证据可能形成完全不同的两种判断，一是被告财保鄱阳支公司的工作人员确实依法履行了法定的明确告知义务，对免责条款的具体免责情形逐一向投保人作了说明或宣读、或提示，且明确告知投保人签名的法律后果，二是被告财保鄱阳支公司的工作人员根本没有履行法定的明确告知义务，没有对免责条款的具体免责情形逐一向投保人作出说明或宣读、或提示，且没有告知投保人签名的法律后果，只是告诉投保人只需按照提示照抄“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的内容而签名就可以。如果要法院确认第一种可能性，财保鄱阳支公司除提供以上证据之外，还须提供足以让法院采信的且能让他人信服的其他充分、确凿的佐证，譬如“已经当面宣读、告知、说明免责条款内容的录音、笔录及投保人对此有无异议的书面确认”等，但被告财保鄱阳支公司不能提供以上材料辅证，不能让法院坚信其行为已经尽到“法定的明确告知义务”，基于举证不利的利益归于对方的原则，法院只能认为保险公司的行为更有可能符合第二种情形即依法不能完全证明已经尽到“法定的明确告知义务”，故对保险公司认为已经尽到“法定的明确告知义务”据此免责的主张依法不予采信。2、扣减非医保用药没有法律规定且基于第一条阐述，对于保险公司认为医疗费应按20%的比例扣减非医保费用的主张，法院不予支持。综上，被告财保鄱阳支公司应对本案依法承担理赔责任。针对第二个争议焦点，被告汪建主张被告黄金驹驾车行为未征得其及妻子的同意，系在其及妻子不知情的情况下私自拿走车钥匙开车并造成该次事故，故其本人不应承担本案民事责任。法院认为被告汪建的陈述不符合基本常理，首先，车钥匙的保管属于私人私密，旁人在没有得到准许或明确告知的前提下基本无法取得属于私人物件的车钥匙。其次，被告黄金驹系被告汪建及其妻子的朋友，作为朋友，其在被告汪建及妻子不知情的情况下私自拿走车钥匙的情况基本不可能发生，除非被告黄金驹有断绝朋友情谊的动机及意识。故，基于以上判断，被告黄金驹的陈述更具有让人信服的可信力及说服力，而被告汪建的陈述缺乏常理性及可信力，依法不予认可。故本案中应认定被告黄金驹的驾车行为事先取得被告汪建或其妻子的同意，而被告汪建或其妻子对黄金驹没有依法取得驾驶资质的事实缺乏认识，最终导致事故的发生，具有一定的过错，应承担相应的民事责任。针对第三个争议焦点，法院认为，该起事故责任的认定经过乐平市公安局交警大队的初始认定，在法定期限内事故双方均未向有权部门提出复议，故应能作为认定本案基本事实的重要参考证据，被告黄金驹主张交警部门的事故责任认定不当应予变更，缺乏事实和证据支持，法院虽有权依据查明的事实对该认定作出相关有异于该认定的重新认定，但前提是有足以让人信服的理由和事实，但法院没有发现能够产生新认定的事实和证据的依据，故对被告黄金驹的主张不予支持。针对第四个争议焦点，现对原告赵宏豹因交通事故受伤造成损失的请求，根据法律有关规定的赔偿项目、标准予以计算如下：1.医疗费23635.66元；2.护理费108天（实际住院天数）×120元/天=12960元；3.误工费：185天（事故发生之日至定残之日）×130元/天=24050元；4.营养费：50元/天×108天（实际住院天数）=5400元；5.住院伙食补助费：50元/天×108天（实际住院天数）=5400元；6.残疾赔偿金：31198元/年×20年×10%=62396元；7.精神损害抚慰金3000元；8.继续治疗费7000元；9.交通费酌定1080元；10.关于原告主张的电动车损失7000元，其在庭上承认所有权不归其本人，只是所有权人（其雇主）向其索赔，但是否赔偿或赔偿金额不明，且原告未提供维修发票证明具体损失或电动车报废估损的有效证明，故对原告该项损失暂不作认定，以上各项费用共计144921.66元。被告黄金驹驾驶的赣Ｈ×××**车辆在被告财保鄱阳支公司投保了交强险及保险金额为100万元的商业第三者责任险，且本案事故发生在保险期限内，原告赵宏豹因事故造成的上述损失应由被告财保鄱阳支公司在交强险及商业第三者责任险的范围内进行理赔。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司于本判决书生效之日起的十日内在交强险和商业第三者责任险的限额内一次性支付原告赵宏豹因其受伤产生的医疗费23635.66元（被告黄金驹垫付，应予扣除）、护理费12960元、误工费24050元、营养费5400元、住院伙食补助费5400元、残疾赔偿金62396元、精神损害抚慰金3000元、继续治疗费7000元、交通费1080元等各项费用共计121286元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司于本判决书生效之日起的十日内一次性支付被告黄金驹垫付的医疗费23635.66元；三、驳回原告赵宏豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向法院申请强制执行。案件受理费3482元，鉴定费1900元，合计5382元，决定由被告黄金驹负担。二审中，上诉人财保鄱阳支公司，被上诉人赵宏豹、黄金驹、汪建均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合诉辩意见，本案所涉上诉人财保鄱阳支公司是否履行了免除责任条款的告知义务是当事人在二审中的争议焦点。当事人对自己的主张有责任提供证据并加以证明，举证不能将承担不利法律后果。虽财保鄱阳支公司主张黄金驹系无证驾驶，汪建明知下仍将自己所有车辆借其驾驶，无证驾驶本身就是违法行为，驾驶人应当自担风险，在商业险和交强险对此有明确的规定，财保鄱阳支公司已明确履行了免除责任条款告知义务，但其就主张的免责告知仅向法院提供了保险合同中格式条款的免责约定与投保人书写的确认声明，而上述证据并不足以证明其已履行了免除责任条款的告知义务，原审对此已作分析评判，并无不当，不再累述。故财保鄱阳支公司应承担举证不能的相应法律不利后果，其所主张履行了免除责任条款告知义务不成立。综上，上诉人财保鄱阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3198元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  周寿林二〇一九年八月二十七日书记员  袁治中