贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019)黔27民终1234号上诉人（原审被告）：都匀市星星物业服务有限责任公司，住所地都匀市东坡花园，统一社会信用代码91522701741100746P。法定代表人：李星玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖壮，贵州宏匀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐遥，女，生于1980年11月28日，苗族，贵州省贵定县人，教师，住都匀市，委托诉讼代理人：谢德华，贵州仁义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春江，男，生于1993年3月1日，布依族，贵州省都匀市人，无职业，住都匀市，被上诉人（原审被告）：白小群，女，生于1963年6月1日，布依族，贵州省都匀市人，住都匀市，系被告刘春江母亲，被上诉人（原审被告）：商仪，女，1977年7月27日，住贵州省瓮安县,被上诉人（原审被告）：梁龙君，男，1972年8月25日，住贵州省瓮安县，上诉人都匀市星星物业服务有限责任公司因与被上诉人徐遥、刘春江、白小群、商仪、梁龙君排除妨害纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都匀市星星物业服务有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：1、一审判决认为“原告房屋顶面露台，是公共部分，属物业管理的区域范围”，这一认定是错误的。上诉人在一审庭审过程中，通过对现场照片以及建筑物结构图进行说明，刘春江、白小群、商仪、梁龙军等人搭建小洋楼、鱼池、花坛等的平台虽不在其产权证范围内，但要到达该区域必须从其家中通过，实际是其专有区域，对于该客观事实，本案原审原告也未否认。该区域并不在上诉人管理的公共区域范围，业主在其专有区域内的行为所造成的后果不应当由物业管理公司承担。2、一审判决关于“都匀市星星物业服务有限责任公司对原业主的行为虽然给予通知制止，但当原业主拒不改正时，未尽到向有关政府部门报告依法处理，也未追究原业主的违约责任，让原告房屋顶面小屋和鱼池搭建形成，造成原告房屋渗水、漏水，家里装饰装修遭受损害的后果”的认定是错误的。首先，上诉人不仅多次以书面方式告知其进行整改，还多次向都匀市物业管理中心进行反应，并且积极参与了都匀市物业管理中心对该问题的协议会议，针对这一客观事实，上诉人举证了发给业主的书面通知和参与都匀市物业管理中心主持协调的会议记录，但是一审判决中却未对此有所提及，导致判决明显错误。其次，上诉人所提交的证据可表明上诉人是在积极主动要求被上诉人对其搭建的鱼池等进行拆除，一审判决关于“上诉人‘让’原审原告房屋顶面小屋和鱼池搭建形成”的认定也是错误的。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决忽略了上诉人举证的发给业主的书面通知和参与都匀市物业管理中心主持协调的会议记录，进而导致了该法律适用的错误。从客观事实上说，上诉人已经依据与原业主签订的《装修协议》履行约定的职责。在一审诉讼过程中，法庭也未向原业主梁龙江、商仪和上诉人了解是否追究了原业主的违约责任，在毫无依据的情况下认定未追究原业主的违约责任。依据《装修协议》的约定，原业主的违约责任是扣100元押金，违约成本低，导致原业主对此也并未在意。2、《物业管理条例》第四十五条规定的是针对物业管理区域，一审判决错误地认定搭建的水池、花坛的平台是属于公共区域，但事实上，该区域应属于25楼C1号房屋业主的专有区域。3、本案中，上诉人未违反行政规章，退一步说，本案系民事诉讼，法院认为上诉人违反行政性规章，应属于行政诉讼范畴。不应以违反行政规章为由判决其承担民事责任。另，《物业管理条例》最后一章，法律责任中，第六十三条规定了违反该条例应承担的法律责任。本案应当根据《侵权责任法》、《物权法》的相关规定，其损失应由侵权人承担，而《物业管理条例》是行政法规，作为规范性文件，就算上诉人违反其规定也只承担行政处罚，但对被上诉人的损失不负赔偿责任。4、一审判决依据《物权法》第三十五条、第三十七条、第九十一条进行判决。可是该三条法律规定，针对本案徐遥的诉讼请求，结合本案的事实，该三条规定的内容并非是可以判决上诉人对24298元修复费用承担连带责任的法律依据。5、一审判决认为“原告房屋都匀市南国丽景24楼渗水与25楼被告在楼顶搭建房屋、鱼池等有因果关系，故在楼顶搭建房层、鱼池的原房主梁龙君、商仪应承担赔偿责任。被告刘春江在购买该房屋时，应知道该房屋和原购房合同附图纸不一致，但并未提出异议而是接受，并已过户，被告刘春江应自觉履行业主义务，对所使用的物业有维修和管理的义务，并承担由该套房屋带来的责任和风险”。因此判决刘春江拆除违章建筑，并判决上诉人对案件受理费100元，鉴定费10000元，评估费4500元，公告费700元以及24298元修复费用承担连带责任。却未判决刘春江对24298元修复费用承担责任，这是明显不公平的区别对待。三、本案不应由上诉人承担责任的理由：1、上诉人并不是本案侵权行为的实施人；2、上诉人己履行职责，通过书面告知等方式制止原业主，也积极向有关部门进行反应并积极配合有关部门进行处理，但上诉人毕竟不是行政部门，无行政权力对其作出处理，而行政部门对该问题未做出有效处理措施，这是上诉人无法把控的。对该侵权事实，上诉人并无民事意义上的过错。3、原业主搭建的水池、花坛的区域是属于25楼C1号房屋业主的专有区域，并非是属于上诉人管理的公共区域。被上诉人徐遥答辩认为：1、答辩人房屋顶面露台是房屋共有部分，上诉人关于该露台属于25楼C1号业主专有部分的上诉意见，于法无据，不能成立。2、答辩人房屋顶面露台，是上诉人管理区域。3、上诉人管理不善，对本案的发生存在过错。4、上诉人对本案的损害结果应当承担法律责任，并与商仪、梁龙君、刘春江等依法承担连带责任。5、根据《侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”规定，答辩人财产受到损害后果，上诉人不仅要承担行政处罚，还应当依法承担侵权的民事赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉理由均不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。其余被上诉人在二审答辩期内未作书面答辩。徐遥向一审法院起诉请求：1、判决被告停止侵害，排除妨害；拆除非法建造在原告房屋顶面的小屋、鱼池、花坛，并恢复原状。2、赔偿原告房屋因漏水损害修复费用32814元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2008年购买都匀市环东北路132号紫馨苑B栋24层C1号房屋并入住，房屋所有权证号为匀房权证都匀字第**（单独所有）。2012年3月10日，被告刘春江与被告梁龙君、商仪签订房屋买卖合同，由被告梁龙君、商仪将其位于都匀市××东北路××号房屋出售给被告刘春江。双方办理了过户手续，被告刘春江于2012年4月19日取得都匀市××东北路××号房屋使用权证书并入住，房屋所有权证号为匀房房权证都匀字第**（独所有）。双方系上下楼邻里关系，2013年原告房屋开始出现裂缝、渗水现象，后发现被告房屋违规搭建有房屋、鱼池、花坛等，经多次与被告及物业公司协商未果。经原告申请，一审法院分别委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和北京亚超资产评估有限公司贵州分公司就都匀市南国丽景24楼C1-24原告徐遥房屋漏水原因及房屋装饰装修受损部分修复费用进行鉴定和评估，2016年12月1日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字[2016]SW2284号鉴定报告，鉴定结论：“根据现场的检测、检查结果分析，目前贵州省都匀市南国丽景24楼C1-24徐遥房屋的漏水主要表现在：书房、卧室、大厅、主卧的顶板渗水、发霉现象，其是由于屋面防水层失效及天台唯一出水口堵塞，雨水排水不畅，造成大面积积水渗漏所致。综上所述，都匀市南国丽景24楼渗水与25楼楼顶搭建房屋、鱼池等有因果关系”，2016年11月30日，北京亚超资产评估有限公司贵州分公司作出北京亚超评报[2016]04208号评估报告，评估结论：都匀市环东北路132号紫馨苑B栋24层C1号房屋装饰装修受损修复费用为32814元，但该结论包含了顶楼房屋、水池拆除的费用8516元，扣除后该房屋装饰装修受损修复费用应为24298元。一审法院认为:《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”，本案中，关于责任主体，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定报告的鉴定结论为：原告房屋都匀市南国丽景24楼渗水与25楼被告在楼顶搭建房屋、鱼池等有因果关系，故在楼顶搭建房屋、鱼池的原房主梁龙君、商仪应承担赔偿责任。被告刘春江在购买该房屋时，应知道该房屋和原购房合同附图纸不一致，但并未提出异议而是接受，并已过户，被告刘春江应自觉履行业主义务，对所使用的物业有维修和管理的义务，并承担由该套房屋带来的责任和风险。因此，被告刘春江作为都匀市南国丽景25楼C1号业主应承担民事责任，被告刘春江系现业主，应对违规搭建的小房子和鱼池、花台等予以拆除。被告白小群不是都匀市东山社区南国丽景25楼C1号房业主，不承担本案民事责任。原告房屋顶面露台，是公共部分，属物业管理的区域范围，原告房屋顶面露台上的小房子和鱼池的搭建违反了建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物”的禁止性规定，物业管理公司应当根据《住宅室内装饰装修管理办法》第十七条：“物业管理单位应当按照室内管理服务协议实施管理，发现装修人或者装修企业有本办法第五条行为的，或者未经有关部门批准实施本本法第六条所列行为的，或者有本办法第七条、第八条、第九条规定行为的，应当立即制止；已造成事实后果或者拒不改正的，应当及时报告有关部门依法处理。对装修人或者装饰装修饰企业违反住宅室内装饰装修管理服务协议的，追究违约责任”和《物业管理条例》第四十五条：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关部门报告”等规定，被告都匀市星星物业服务有限责任公司应予以制止，对拒不改正的，应当报告有关政府部门依法处理，或者追究其违约责任，但被告都匀市星星物业服务有限责任公司对原业主的行为虽然给予通知制止，但当原业主拒不改正时，未尽到向有关政府部门报告依法处理，也未追究原业主的违约责任，让原告房屋顶面小屋和鱼池搭建形成，造成原告房屋渗水、漏水，家里装饰装修遭受损害的后果，应当对被告梁龙君、商仪承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，其承担赔偿责任后，可向被告梁龙君、商仪追偿。综上所述，对原告要求被告梁龙君、商仪、刘春江、都匀市星星物业服务有限责任公司排除妨害、恢复原状，并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、第九十一条规定，判决：一、被告刘春江于判决生效后三十日内拆除搭建在都匀市××社区南国××楼××号房屋屋顶的房屋、鱼池、花坛，并恢复原状（包括制作安装防水层）；二、被告梁龙君、商仪于判决生效后十日内赔偿原告徐遥因房屋漏水修复费用24298元，都匀市星星物业服务有限责任公司对被告梁龙君、商仪赔偿责任承担连带赔偿责任；都匀市星星物业服务有限责任公司承担连带赔偿责任后，可向被告梁龙君、商仪追偿;三、驳回原告要求被告白小群承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，鉴定费10000元、评估费4500元，公告费700元，合计15300元，由被告梁龙君、商仪负担，被告刘春江、都匀市星星物业服务有限责任公司承担连带清偿责任。二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对本案争议房屋渗水原因所作的鉴定报告，徐遥所有的房屋（××市南国××楼××号）渗水与25楼业主在楼顶搭建房屋、鱼池等有因果关系，故25楼业主作为侵权人应依法承担排除妨害及赔偿损失的民事责任。虽然在本案楼顶搭建房屋、鱼池的原25楼Ｃ1号房业主为梁龙君、商仪，但梁龙君、商仪已将该房屋出卖给刘春江，该房屋的所有权已转移给刘春江，该房屋所产生的风险也随之转移，刘春江对所使用的物业有维修和管理的义务，故其对因该房屋楼顶搭建房屋、鱼池所造成徐遥房屋的损坏，应承担排除妨害及赔偿损失的民事责任，原业主梁龙君、商仪在本案中不承担民事责任。一审对此判决不当，本院予以改判。刘春江可基于与原业主的买卖合同关系，另行向原业主主张权利。因白小群不是都匀市东山社区南国丽景25楼C1号房的业主，在本案中不承担民事责任，一审对此处理正确，本院予以维持。由于涉案房屋、鱼池是搭建在房屋的公共区域，属物业管理的区域范围，都匀市星星物业服务有限责任公司未尽到阻止修建和限期拆除等监督管理义务，对徐遥因其他业主违规搭建所致的房屋损失，都匀市星星物业服务有限责任公司应承担20%的民事赔偿责任。剩余损失部分，由都匀市东山社区南国丽景25楼C1号房现业主刘春江承担。一审判决由都匀市星星物业服务有限责任公司与都匀市东山社区南国丽景25楼C1号房原业主承担连带赔偿责任不当，本院对此予以改判。综上所述，都匀市星星物业服务有限责任公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初401号民事判决第一、三项；二、撤销贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初401号民事判决第二项；三、被上诉人刘春江于本判决生效后十日内赔偿被上诉人徐遥房屋修复费用17735元；四、上诉人都匀市星星物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人徐遥房屋修复费用6563元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，鉴定费10000元、评估费4500元，公告费700元，合计15300元，由上诉人都匀市星星物业服务有限责任公司承担3060元，被上诉人刘春江承担12240元；二审案件受理费407元，由上诉人都匀市星星物业服务有限责任公司承担81元，被上诉人刘春江承担326元。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  王 锦审判员  王天才二〇一九年八月二日书记员  杨 墨