广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1587号上诉人（原审原告）：吴叶崧，女，19XX年X月X日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局，住所地广州市荔湾区浣花路**。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府，，住所地广州市荔湾区芳村大道**法定代表人：毕锐明，区长。委托代理人：曾灵香，该府工作人员。委托代理人：肖潇，广州金鹏律师事务所律师。上诉人吴叶崧、广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾执法局）因违法建设行政处理决定及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初5580号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告吴叶崧是广州市荔湾区新爵村石狮××号房屋产权人，其持有穗集地证字第0072XX号《广州市集体土地房产证》，证载土地用地面积61.87㎡，房屋建筑结构及层数为混合结构2-1/2层，建基面积61.87㎡，总建筑面积165.53㎡。吴志标为吴叶崧之子。2017年7月10日上午，被告荔湾执法局的执法人员到石狮××号进行现场检查，发现现场正在挖基础工程，占地面积丈量10.5×8M，现场人员吴志标称该房屋是其母亲吴叶崧所有，因危房拆除建新房，建房前已向村委会备案，未能出示报建手续；被告荔湾执法局的执法人员现场发出《责令限期改正通知书》（NO.0000126）及《询问通知书》（NO.0003851），并拍照取证。2017年7月11日，原告委托吴志标接受调查询问，被告制作了《询问笔录》，吴志标称2017年7月10日的《检查笔录》反映情况属实，现址原有一间房屋，有穗集地证字第007273号《集体土地房产证》，证载面积为61.87㎡、总建筑面积165.53㎡、混合结构，房屋因年久失修成危房，在重建房屋时已向村委会备案，未办理规划报建手续，超出证载的面积原为瓦房，于2017年7月上旬开始动工，现进行基础施工，由吴叶崧出资，自行设计及施工，作自住使用。2017年9月7日，荔湾区信访局接到来访人投诉石狮××号不按房产证的建筑面积建房。2017年9月28日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现现场房屋建设工程正在立首层钢筋，占地面积10.5×8M，被告荔湾执法局的执法人员现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0000565)及《询问通知书》(NO.0002950)，并拍照取证。2017年9月29日，吴志标接受调查询问，被告荔湾执法局制作了《询问笔录》，吴志标称石狮××号重建房屋尚未办理规划报建手续，正在立首层钢筋。2017年10月17日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现当事人有抢建行为，已钉好第二层模板，执法队同5名施工人员到现场拆除第二层模板及钢筋，并拍照取证。2017年10月27日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现现场正在做第二层楼板，房屋建基面积10.5×8M，现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0000141)及《询问通知书》(NO.0003864)，并拍照取证。2017年10月30日，吴志标接受调查询问，被告荔湾执法局制作了《询问笔录》，吴志标称石狮××号重建房屋尚未办理规划报建手续，房屋正在立第二层模板。2017年10月31日，被告荔湾执法局接到来访人投诉石狮××号不按房产证的建筑面积建房。2017年11月21日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现房屋建设已建至第四层框架，首层面积84㎡，第二层至第四层向东外飘1m，建筑面积每层92㎡，总建筑面积360㎡，当事人继续抢建，现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0000142)，并拍照取证。2017年11月29日，被告荔湾执法局再次接到来访人投诉石狮××号不按房产证的建筑面积建房。2017年12月5日，被告荔湾执法局的执法人员到广州市荔湾区东沙街东塱股份合作经济联合社向石狮××号所属的第二社社长调查，该社长称石狮××号目前建房无证部分地块是七十年代东塱村分地给原告一家作为住房用地，分地后由原告家人在该地块上建有厨房、厕所等房屋使用，2017年6月，原告向联社备案建房时才拆掉上述建筑物，该无证地块不属于占用村集体用地（公共用地）。2017年12月14日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现房屋建设已建至第五层加梯屋框架，首层面积84㎡，第二层至第四层向东外飘1m，建筑面积每层92㎡，第五层建筑面积89㎡，梯屋面积12㎡，总建筑面积461㎡，当事人继续抢建，现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0000143)，并拍照取证。2017年12月15日，被告荔湾执法局向广州市自来水公司南区/北区供水分公司发函，要求该单位对石狮××号实施停水措施。2018年1月4日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现房屋建设已建至第五层加梯屋，框架混凝土结构，正在砌第五层墙体，首层面积84㎡，第二层至第四层向东外飘1m，每层92㎡，第五层建筑面积89㎡，梯屋面积12㎡，总建筑面积461㎡，当事人继续抢建，现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0000678)，并拍照取证。2018年4月10日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现房屋建设已建至第五层加梯屋，正进行房屋装修，首层面积84㎡，第二层至第四层向东外飘1m，每层建筑面积92㎡，第五层建筑面积89㎡，梯屋面积12㎡，总建筑面积461㎡，当事人继续抢建，现场发出《责令限期改正通知书》(NO.0001251)及《询问通知书》(NO.0003876)，并拍照取证。当日，被告荔湾执法局对石狮××号涉嫌违法建设进行立案查处。2018年4月12日，吴志标接受调查询问，被告荔湾执法局制作了《询问笔录》，吴志标称石狮××号重建房屋未办理规划报建手续。2018年7月2日，被告荔湾执法局的执法人员再次到石狮××号进行现场检查，发现已建成一栋五层加梯间框架结构房屋，新建房屋首层西南、东北部位共扩建22.604㎡，第二层扩建24.764㎡，第三层扩建53.6342㎡，加建第四层92㎡，加建第五层89㎡，加建梯间12㎡，共加、扩建294㎡，房屋现已建成入住，当事人不能提供规划许可资料，现场拍照取证。被告荔湾执法局于当日向原告作出荔综违建告字[2018]41号《违法建设行政处理告知书》，告知原告拟对其作出限期拆除石狮××号扩、加建部分，面积294㎡的行政处罚决定，并告知原告享有陈述、申辩的权利。被告于当日向原告送达上述告知书。2018年7月10日，被告荔湾执法局作出荔综违建处字[2018]41号《违法建设行政处理决定书》（即涉案处理决定书），经查，穗集地证字第007273号《广州市集体土地房产证》登记芳村区（荔湾区）东塱新爵石狮××号为一幢2-1/2层混合结构房屋，建基面积61.87㎡，建筑面积165.53㎡。原告未经规划许可，于2017年7月起将上述房屋拆除后重建为一幢5层（部分6层）框架结构房屋，其中首层西南、东北部位共扩建22.604㎡，第二层西南、东北部位共扩建24.764㎡，第三层中间、东北部位共扩建53.6342㎡，加建第四层92㎡，加建第五层89㎡，加建第六层（梯间）12㎡，上述扩、加建部分面积共计294㎡。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，已构成违法建设，依照《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：原告自收到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述扩、加建部分，面积294㎡，整饰现场。逾期不履行，该局将依法强制执行。同时告知原告行政复议及行政诉讼的权利。同日，被告荔湾执法局向原告送达上述决定书。原告不服，于2018年7月12日向被告荔湾区政府申请行政复议；被告荔湾区政府于同日予以受理，于2018年7月16日向被告荔湾执法局送达《提出行政复议答复通知书》；被告荔湾执法局于2018年7月26日提交《行政复议答复书》及作出行政行为的证据、依据和其他有关材料；2018年9月6日，被告荔湾区政府作出荔湾府行复[2018]57号《行政复议决定书》（即涉案复议决定书），认为原告请求撤销处理决定的理据不足，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被告荔湾执法局作出的涉案处理决定。被告荔湾区政府于2018年9月13日向原告邮寄送达上述复议决定书，原告于2018年9月17日签收。后原告仍不服，诉至该院。另查明，被告荔湾执法局为了制止原告的抢建行为，于2018年1月16日采取强制措施拆除了涉案违法建设的五层部分建设。被告荔湾区政府于2018年3月28日就申请人吴睿杰不服被申请人荔湾执法局不履行法定职责一案，作出荔湾府行复[2018]9号行政复议决定，确认被申请人对申请人投诉荔湾区新爵村石狮××号涉嫌违法建设未依法履行法定查处职责的行为违法，责令被申请人自行政复议决定发生法律效力之日起60日内对申请人投诉的荔湾区新爵村石狮××号涉嫌违法建设作出处理，并在处理结束后7日内将处理结果书面告知申请人。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”据此，被告荔湾执法局具有在本辖区范围内查处违法建设的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十九条第二款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”本案中，原告未办理规划报建手续，将石狮××号原有房屋拆除后重建为一幢5层（部分6层）框架结构房屋，违反上述规定，被告荔湾执法局认定原告超出原房屋宅基地证记载面积的扩、加建部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，对其作出限期拆除的行政处理决定，并无不当。被告荔湾执法局在作出涉案处理决定前，经过调查取证，向原告发出告知书，给予原告陈述申辩的权利，由于该违法建设案件于2018年4月10日立案，被告荔湾执法局于2018年7月10日作出涉案处理决定，属于超期作出行政处理决定，程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，故该院确认被告荔湾执法局作出涉案处理决定书程序违法。被告荔湾区政府未查明被告荔湾执法局的上述程序轻微违法事实，作出复议决定维持被告荔湾执法局作出的涉案处理决定书错误，该院依法予以撤销。至于原告提出的被告荔湾执法局于2018年1月16日采取强制措施实施部分拆除行为违法的意见，该院认为，本案审查的是涉案处理决定及涉案行政复议决定的合法性，被告荔湾执法局于2018年4月10日对石狮××号涉嫌违法建设进行立案查处时，原告在石狮××号已经建成一幢5层（部分6层）框架结构房屋，涉案处理决定书认定的违法建设面积与2018年7月2日被告荔湾执法局现场检查记载的违法建设面积一致，涉案处理决定是针对原告实施的已建成违法建设行为作出的，而被告荔湾执法局于2018年1月16日采取强制措施针对的是原告实施的在建违法建设行为，故被告荔湾执法局于2018年1月16日采取的强制措施不属于本案审查范围。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决：一、确认被告广州市荔湾区综合行政执法局于2018年7月10日作出的荔综违建处字[2018]41号《违法建设行政处理决定书》程序违法；二、撤销被告广州市荔湾区人民政府于2018年9月6日作出的荔湾府行复[2018]57号《行政复议决定书》。上诉人吴叶崧不服原审判决，上诉称：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。原审法院仅确认广州市荔湾区综合行政执法局于2018年7月10日作出的荔综违建处字〔2018〕041号《违法建设行政处理决定书》程序违法，而不作出撤销该行政处理决定书是错误的，故请求二审法院依法改判撤销涉案行政处理决定书。上诉人荔湾执法局不服原审判决，上诉称：一、涉案行政处理决定书作出时间未超出法定期限。根据《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定，法定最长期限是90个工作日，而涉案行政处理决定书从2018年4月10日立案至2018年7月10日作出，耗时约63个工作日，未超出最长法定期限。二、原审法院未对案件事实予以查明，已按相关规定履行延期手续。目前没有法律规定何种违法建设属于“案情特别重大或者复杂的”，一般由上诉人根据实际情况而定。因吴叶崧全部拆除原房屋后重建，导致要认定、区别原合法面积位置与新增违法面积位置的情况变得特别复杂，故在临界45个工作日仍无法作出处理决定时，上诉人依法履行了延期办理手续。上诉人作为综合行政执法体制改革试点单位，目前职责范围与市一级部门不相同，暂时没有直接相对应的市一级部门作为上级部门，故延期手续进行局内部审批。三、根据实际执法环境，行政机关在查处违建时执法困难。首先，处理已经建成的违法建设，一般处理期限45个工作日，案情特别重大或者复杂的处理期限是90个工作日，并没有规定可以“中止”的情形。但实际工作中，大部门行政相对人并不配合上诉人执法工作，往往导致要公告送达文书，依法已经耗时45个工作日（60天视为送达），还没有考虑调查取证、邮寄送达（拒签后才能公告送达）、陈述申辩等方面所需的时间。其次，荔湾执法局2019年治理总体任务重，而执法环境恶劣，荔湾区北片作为老城区，几十年来累积了大量历史存量违法建设，荔湾南片（原芳村区）属于城乡结合部，原村民已全部调整为城镇居民户口，但土地性质却没有相应调整，结果是城镇居民却拥有农村宅基地、农用地使用权，这不符合规划报建要求，但南片住房需求增加，导致违建数量激增，查控违法建设形势异常严峻。综上，原审判决认定事实错误，故请求二审法院撤销原审判决，驳回吴叶崧的诉讼请求。被上诉人荔湾区政府答辩称：一、涉案行政处理决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，应当予以维持。首先，荔湾执法局对涉案房屋违法建设具有执法权。其次，涉案房屋未经规划许可进行建设应依法认定为违法建设。一审原告未经规划部门许可对原有房屋拆除后进行重建，重建过程中进行扩建加建，荔湾执法局依据法律规定认定扩、加建部分的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并作出涉案决定书要求一审原告自行拆除，逾期不履行的，依法强制拆除。再次，荔湾执法局对案涉房屋处理程序及延长处理时限符合规定。本案涉案行政处理决定书是荔湾执法局基于该府于2018年3月28日作出的荔湾府行复〔2018〕9号《行政复议决定书》，于2018年4月10日立案对已建成的违法建设新的查处行为，而非上述复议决定书中确认违法的荔湾执法局对在建的违法建设查处行为。在此情势变更情况下，涉案处理决定是对已建成的违法建设立案调查的查处行为，应当按已建成的违法建设计算处理时限。荔湾执法局作为执法改革试点单位，暂无直接对应的市一级部门作为上级部门，经局内审批延长处理期限的程序是合法的。二、该府作出的复议决定书程序合法。2018年7月12日该府收到一审原告复议申请，于同日受理。2018年9月6日，该府在查明相关事实后，依法作出被诉行政复议决定书并依法送达。综上，该府作出的复议决定书认定事实清楚，适用法律法规正确，且程序合法，原审法院没有查明案件内部延期事实，原审判决认定事实错误，吴叶崧所提主张与事实不符，故请求二审法院撤销原审判决并驳回吴叶崧的诉讼请求。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。本院认为，关于被诉违法建设行政处理决定、行政复议决定的合法性，原审判决已从事实根据、法律依据及程序等方面作了详细的论述认定，确认被诉行政处理决定属于超期作出，程序轻微违法，撤销被诉行政复议决定。本院二审认同一审认定，不再赘述。关于被诉违法建设行政处理决定是否属于超期作出问题。《广州市违法建设查处条例》第二十九条第二款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”上述关于作出违法建设处理决定期限的规定，执法机关应遵守，对于延长期限的，执法机关应依法经过批准，并提交经批准的证据。本案中，上诉人荔湾执法局于2018年4月10对涉案违法建设立案查处，于同年7月10作出行政处理决定，用时超过45个工作日，未满90个工作日。虽然上诉人荔湾执法局在二审中提交了落款日期为2018年6月4日的《荔湾区综合行政执法局案件延期申请书》，以证明其经批准延期后未超过法律规定的期限作出被诉行政处理决定，但是，该案件延期申请审批手续应属于行政行为作出过程中形成的证据，荔湾执法局和荔湾区政府在一审期间均未向原审法院作为证据提供。原审法院根据已有证据认定荔湾执法局超期作出涉案行政处理决定，有事实根据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条对被告举证期限作出了明确的规定，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条对“新的证据”也作出了明确规定，荔湾执法局在二审期间提供该证据不符合上述规定。本案荔湾执法局经审批延期后作出被诉违法建设行政处理决定事实上未超出办理期限，但考虑到原审判决认定该决定属于程序轻微违法，判决结果保留了行政处理决定的效力，为严格规范执法、加强执行法机关的举证责任和举证意识，故本院对原审判决予以维持。上诉人荔湾执法局的上诉理由，本院不予支持。关于被诉违法建设行政处理决定是否应予撤销的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，应办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”本案中，吴叶崧未办理报建手续对涉案房屋进行拆除重建，房屋重建后总面积与房产证证载面积严重不符，且涉案房屋扩建、加建部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，经荔湾执法局多次责令限期改正后仍未改正。上诉人吴叶崧违法建设事实清楚，荔湾执法局作出涉案决定书程序虽轻微违法，但对上诉人吴叶崧的权利并不产生实际影响，不足以导致涉案行政处理决定被撤销，故对上诉人吴叶崧撤销涉案行政处理决定的主张，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉请求均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人吴叶崧、广州市荔湾区综合行政执法局各负担25元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨立志审判员  石晓利审判员  杨 芳二〇一九年八月九日法官助理汪姝丽书记员梁绮琪