上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初709号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人焦玉强，男，1978年7月19日出生，汉族，户籍所在地北京市，暂住北京市。辩护人杨德广，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。被告人崔景漫，女，1985年3月2日出生，汉族，户籍所在地山东省菏泽市，暂住北京市。辩护人张姗姗，上海瀛东律师事务所律师。被告人谢红萍，女，1995年5月17日出生，汉族，户籍所在地云南省曲靖市。辩护人黄雪华，广东国晖(上海)律师事务所律师。辩护人英涛，北京市显杨律师事务所律师。被告人戈春霞，女，1992年10月12日出生，汉族，户籍所在地河北省衡水市。辩护人窦保利，河北泽诺律师事务所律师。被告人张玉晴，女，1995年12月29日出生，汉族，户籍所在地山东省临沂市。辩护人沈惠珠，上海恒建律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人王爱凤，女，1986年7月5日出生，汉族，户籍所在地山东省临沂市。辩护人陈建华，上海市袁圆律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人赵艳妮，女，1994年8月11日出生，汉族，户籍所在地甘肃省庆阳市。辩护人顾鹤东，上海昌申律师事务所律师。被告人程妹，女，1995年9月5日出生，汉族，户籍所在地江西省宜春市，暂住上海市闵行区。辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪静检二部刑诉〔2019〕344号起诉书指控被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹犯诈骗罪，于2019年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员方某出庭支持公诉。上述八名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2017年9月起，被告人焦玉强与妻子崔景漫经预谋后至本市静安区租借富民路XXX号民宅开设澜溪汇男子会所，并共同经营管理。其中被告人焦玉强负责制定会所经营模式、通过微信群远程监督并管理会所财务，同时通过崔景漫招聘、调派员工，进行日常管理。被告人崔景漫任命被告人谢红萍担任店长负责前台接待、纠纷处理和日常经营，由被告人戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮担任按摩技师，由被告人程妹负责接送顾客。该会所通过含暗示性服务内容的网络广告投放、网络客服营销等方式吸引顾客，被告人谢红萍在会所前台接待时继续暗示提供性服务，从而欺骗顾客支付高额按摩费或充值会员卡。担任按摩技师的被告人在按摩过程中对要求提供性服务的顾客暗示“更刺激的内容”“保证到位”“会有男人最需要的服务”，诱使顾客继续充值并从中获取提成。被告人程妹从2018年3月21日起，通过单独接送顾客制造隐秘感并防范顾客互相碰面或报警。被告人焦玉强、崔景漫通过上述方式骗得被害人卢贵宝等43人共计人民币(以下币种均为人民币)1,150,156元，其中被告人谢红萍实施诈骗566,760元，被告人戈春霞实施诈骗264,610元，被告人张玉晴实施诈骗157,940元，被告人王爱凤实施诈骗33,880元，被告人赵艳妮实施诈骗13,580元。2018年4月23日22时许,被告人谢红萍、王爱凤、赵艳妮、戈春霞、程妹等五人在会所内被民警抓获。2018年4月24日，被告人崔景漫自行向公安机关投案，被告人张玉晴在上海市公安局附近被民警抓获。2018年4月25日，被告人焦玉强自行向公安机关投案。各被告人到案后对上述犯罪事实均做了供述。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了被害人陈述笔录、证人证言笔录、书证房屋租赁合同、微信聊天记录、银行卡交易明细、微信、支付宝转账记录等相关证据，据此认为八名被告人的行为均已构成诈骗罪，其中被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍诈骗数额特别巨大，被告人戈春霞、张玉晴、程妹诈骗数额巨大，被告人王爱凤、赵艳妮诈骗数额较大；在共同犯罪中，被告人焦玉强、崔景漫起主要作用，是主犯，被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹起次要作用，是从犯；被告人焦玉强、崔景漫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹如实供述自己罪行。综上，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条和第六十七条第一款、第三款之规定，追究各名被告人的刑事责任。被告人焦玉强对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，焦玉强的行为不构成诈骗罪，而应认定为虚假广告罪，理由是焦玉强在本案中投入了成本，提供了真实的按摩服务，且没有逃逸行为，主观上没有非法占有的目的；本案中有多个被害人不止一次至会所消费，说明他们并不认为自己被骗，认定被告人诈骗有悖常理。同时，辩护人提出，即使本案认定诈骗犯罪，被告人在发布广告阶段的行为不应认定为诈骗，因此基于该广告致使被害人到店后的第一次充卡金额不应计入犯罪金额；被害人后续的充值费用，因未实际消费，应认定为犯罪未遂。焦玉强犯罪后自动投案，系自首，可以从轻或减轻处罚；此外，本案中被害人消费的目的是为了想要获得性服务，被害人本身亦存在过错；焦玉强系初犯，愿意积极退赔违法所得，上述情节，亦请求法院在量刑时予以考虑。被告人崔景漫对起诉指控的事实无异议。其辩护人表示关于本案定性与金额认定的辩护意见，基本同焦玉强辩护人的辩护意见，同时其辩护认为，鉴于本案中被告人的会所确实提供了按摩服务，相关的按摩费用应在30%-40%的范围内予以扣除；被告人崔景漫主观上认为自己行为仅属于夸大宣传，并不属于犯罪，主观恶性较小；被害人自身具有违法目的，不同于一般诈骗案件的被害人；崔景漫主动投案有自首情节，又系初犯，愿意退赔被害人损失，建议对其从轻或减轻处罚。被告人谢红萍对起诉指控的事实无异议。其第一辩护人辩护认为，谢红萍系按照老板指示工作，没有决定权，主观恶性较小，属于从犯；其系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，且积极悔过，愿意退赔，悔罪态度良好；本案中被害人的行为存在违法目的，亦有一定过错；建议对其从轻或减轻处罚。其第二辩护人辩护认为，谢红萍不构成诈骗犯罪，应当认定为介绍卖淫罪，且其在前台为被害人开卡的数额不应计入犯罪金额；谢红萍系从犯，到案能如实供述，也愿意退赔违法所得；建议对其从轻或减轻处罚。被告人戈春霞对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，戈春霞最初是应聘打工，并无犯罪故意，后因受高额工资诱惑才走上犯罪道路，在共同犯罪中其地位较低，作用较小，是从犯；其先期提供的服务费用不应计入诈骗数额；本案被害人的损失与其本身违法期望值的大小亦存在紧密联系；戈春霞到案后能如实供述，且愿意退赔违法所得；建议法庭依法判决。被告人张玉晴对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，张玉晴法律意识淡薄，认为没有提供性服务就不是犯罪，而被害人自身具有违法目的，本案有别于一般的诈骗案件；张玉晴在共同犯罪中系从犯，作用较小，且到案后如实供述，自愿退赔；建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人王爱凤对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，王爱凤主观上没有认识到行为的违法性，恶性较小；其系从犯，涉案金额较小，到案后如实供述，愿意退赔违法所得；建议对其从轻或减轻处罚。被告人赵艳妮对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，赵艳妮系从犯，到案后如实供述，愿意退赔违法所得，认罪悔罪态度较好，且系初犯，建议对其从轻处罚。被告人程妹对起诉指控的事实无异议。其辩护人辩护认为，程妹的犯罪金额认定为巨大尚不准确；其系从犯，工资仅拿1,000余元；到案后能如实供述，也愿意退赔违法所得；建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年9月起，被告人焦玉强与妻子崔景漫经预谋后租借本市静安区富民路XXX号民宅开设澜溪汇男子会所，由焦玉强制定会所经营模式并共同经营管理。该男子会所首先通过在网上投放含暗示性服务内容的广告宣传、网络客服营销等方式吸引被害人，被害人按预约时间到达会所附近巨鹿路与富民路交叉路口后，由会所安排专人将被害人带至店内。之后，店长在前台接待时继续用暗示提供性服务的话语欺骗被害人，诱使被害人支付数千元的高额按摩费或充值上万元的会员卡。担任按摩技师的被告人在按摩过程中对要求提供性服务的被害人暗示“会有男人最需要的服务”“更刺激的内容”“保证到位”等，诱使被害人继续充值并从中获取提成。按摩结束后，会所仍安排专人将被害人带离，以防被害人间相互碰面或报警。经营澜溪汇会所期间，被告人焦玉强通过微信群远程监督并管理会所财务，同时通过崔景漫招聘、调派员工，进行日常管理。被告人崔景漫任命被告人谢红萍担任店长负责前台接待、纠纷处理和日常经营，被告人戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮担任按摩技师，被告人程妹从2018年3月21日进入该会所工作，负责接送被害人。截止案发，澜溪汇男子会所通过上述方式骗得卢贵宝、周纯泽、傅伟等43名被害人共计1,150,156元，其中被告人谢红萍在前台接待诱骗被害人消费或充值的钱款共计566,760元，被告人戈春霞实施诈骗264,610元，被告人张玉晴实施诈骗157,940元，被告人王爱凤实施诈骗33,880元，被告人赵艳妮实施诈骗13,580元，被告人程妹参与诈骗148,176元。2018年4月23日22时许,被告人谢红萍、戈春霞、王爱凤、赵艳妮、程妹等五人在会所内被民警抓获。同月24日，被告人崔景漫自行前往公安机关，被告人张玉晴在上海市公安局附近被民警抓获。同月25日，被告人焦玉强自行前往公安机关。八名被告人到案后均供述了上述基本犯罪事实。在审理过程中，八名被告人在家属的帮助下共同退出了全部违法所得。以上事实，八名被告人在开庭审理过程中均无异议，且有卢贵宝、周纯泽、傅伟等43名被害人的陈述及辨认笔录，证人孙某、王某某、江某某的证言笔录，公安机关出具的抓捕经过及“423”诈骗案涉案金额一览表，房屋租赁合同，银行卡交易明细、微信聊天记录、微信账户、支付宝账户以及涉案POS机的交易明细，盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见，代管款收据，八名被告人的供述笔录及户籍资料等证据证实，足以认定。法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论。八名被告人均作了最后陈述。综合双方争议焦点及各自理由，结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用，本院综合评判如下：(一)关于本案犯罪行为的定性1.被告人焦玉强、崔景漫主观上具有非法占有他人钱财的故意。首先，澜溪汇男子会所并不提供性服务，无论是网站上的宣传还是现场前台及按摩技师的游说，均是通过各种形式使被害人产生误解，认为该会所会提供性服务，故而主动预约来店并在店内接受远高于市场正常价格的消费与充值，对此被告人焦玉强、崔景漫在主观上均是明知的。虽然两名被告人租赁了按摩场所，提供了按摩服务，支出了一定的成本，但这均是被告人为实施诈骗行为而必须准备的基本要件，不能以此来否定被告人主观上欲诈骗他人钱财的非法故意。其次，在作案过程中，各名被告人分工明确，对于被害人提出的退款要求，设置重重障碍，如技师提出自己不提供性服务但被害人可以更换技师、店长出面斡旋称自己没有退款权限需要联系老板等等；针对被害人可能选择报警等方式进行的维权，也通过不告知被害人会所具体地址，指派专人至会所附近接送的方式进行防范。其行为本质就是利用被害人因自知存在违法意图，碍于面子、不愿声张的心理，非法占有被害人消费及充值的款项。也正是由于被告人焦玉强、崔景漫上述“套路”的有效运作，使涉案被害人均选择了息事宁人的态度，使得该会所的诈骗行为屡屡得手。至于被告人是否存在逃逸情节，并不影响对其非法占有主观故意的认定。第三，虽然澜溪汇男子会所有过部分退款行为，但该少数的退款行为仅是当被告人一方发现被害人存在报警可能，为了避免案发而进行的应对处理，并不能以此来否定被告人对诱骗被害人消费、充值的主观故意。综上，对被告人焦玉强、崔景漫的辩护人提出两名被告人主观上没有非法占有故意，故不构成诈骗罪的相关辩护意见，本院不予采纳。2.被告人焦玉强、崔景漫的行为不构成虚假广告罪。首先，澜溪汇男子会所在网络上发布广告，目的是吸引被害人前往会所进行消费，使用的广告语极具暗示性，足以使被害人产生该会所存在性服务的误解，最终进行消费、充值。而事实上，无论被害人消费、充值多少金额，该会所均不会提供性服务。因此，被告人焦玉强、崔景漫发布的广告内容完全是对有无存在性服务这一客观事实的虚构，而不是对于服务内容的虚假或夸大宣传，其根本目的在于非法占有被害人的钱财，而不是仅限于损害公平的市场竞争和侵害被害人的正当消费权益。其次，澜溪汇男子会所进行虚假的宣传内容是实际不存在的性服务，而提供性服务在我国属于违法行为，相应的宣传不能认定为正当的商业广告活动，如以虚假广告罪对被告人进行惩处，显然也与广告法的相关规定及基本的公序良俗相违背。综上，对于被告人焦玉强、崔景漫的辩护人提出本案应认定为虚假广告罪的相关辩护意见，本院不予采纳。3.被告人谢红萍的行为不构成介绍卖淫罪。根据各名被告人的供述笔录及澜溪汇男子会所微信群的聊天记录，可以证实被告人焦玉强、崔景漫在经营过程中明确向其他各名被告人提出会所绝对不提供性服务；在遇有被害人对于服务内容提出异议要求退款时，被告人谢红萍亦会告知被害人会所不提供性服务。虽在网络宣传和提供按摩服务时，被告人一方确实通过行为及语言暗示有性服务的存在，但被告人的主观故意仅是为让被害人产生相关误解，并利用该误解骗取钱款，而非通过卖淫活动取得相应的对价。且客观上，目前也无证据可以证明在正常的按摩服务中，被告人一方提供过性服务。故被告人谢红萍的行为不符合介绍卖淫罪的构成要件，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。(二)关于本案犯罪数额的认定1.本案的犯罪数额既包括被害人首次消费或充值的数额，也包括后续充值的数额。澜溪汇男子会所虚构事实的行为包括前后三个阶段，分别是：通过网络投放暗示会所提供性服务的广告，吸引被害人预约入店；在前台宣传介绍，诱骗被害人确信会所有性服务提供，自愿消费或充值办卡；在向被害人提供按摩服务时，又进一步作各种暗示。这三个阶段的行为分别直接导致了被害人到店后的首次消费、充值以及后续的高额充值。该三阶段相互联系、层层递进，无论是首次还是后续行为，均在被告人实施诈骗的主观故意之内，具有因果关系，应当全额予以认定。综上，对被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍的辩护人提出要求扣除首次开卡费用的辩护意见，本院不予采纳。2.被害人后续充值部分的钱款应当认定为既遂。被害人后续充值的钱款虽从账目表面上看，仍在被害人名下，被害人可以再次前往会所消费，但从各名被害人的陈述看，一旦充值成功，被害人欲退款时，便会遭到种种推脱和阻碍，被害人已无法通过正常手段要回已经充值而未消费的钱款，故该部分钱款均应认定为既遂，对被告人焦玉强、崔景漫的辩护人提出充值后未消费部分的钱款应认定为诈骗未遂的相关辩护意见，本院不予采纳。3.按摩服务的价值系犯罪成本，不应予以扣除。本案中，按摩技师提供的按摩服务，是完成澜溪汇男子会所诈骗“套路”的必要环节，应当视为犯罪成本，不应予以扣除。对被告人崔景漫、戈春霞的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍诈骗数额特别巨大，被告人戈春霞、张玉晴、程妹诈骗数额巨大，被告人王爱凤、赵艳妮诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人焦玉强、崔景漫起主要作用，是主犯；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人焦玉强、崔景漫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。八名被告人均无犯罪前科，系初犯，且在审判阶段积极退赔违法所得，均可酌情从轻处罚。本案中，被害人自身动机不纯，存在违法意图，也是导致自己被骗受损的原因之一，在对各名被告人量刑时亦可酌情予以考虑。采纳各名辩护人的相关辩护意见。其中，根据被告人程妹的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，可以适用缓刑，采纳其辩护人的辩护意见。但对于被告人张玉晴，不宜适用缓刑，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人焦玉强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2025年4月24日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、被告人崔景漫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2024年4月23日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)三、被告人谢红萍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2022年7月22日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)四、被告人戈春霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2020年10月22日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)五、被告人张玉晴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2020年2月23日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)六、被告人王爱凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)七、被告人赵艳妮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)八、被告人程妹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)九、退赔的违法所得发还各名被害人，查获的作案工具依法予以没收。程妹回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  龚 雯审 判 员  公绪龙人民陪审员  何品珍二〇一九年八月二十八日书 记 员  周子扬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。