云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）云行终350号上诉人（一审原告）董兴祥，男，汉族，1953年12月16日生，住云南省保山市隆阳区。委托代理人吕秋香，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人辛乐，北京京平律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）保山市隆阳区人民政府。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道杏花路**。法定代表人段生荣，区长。委托代理人樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人张娜，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。董兴祥因诉保山市隆阳区人民政府（以下简称区政府）房屋征收补偿决定一案，不服云南省保山市中级人民法院作出的（2018）云05行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人董兴祥及委托代理人吕秋香、辛乐，被上诉人区政府的法定代表人段生荣及委托代理人樊沛、张娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，董兴祥户位于保山市隆阳区××办事处下村社区下北××组的被征收房屋，属于集体土地上的房屋，位于保山市城市总体规划范围内。2014年4月23日，云南省发改委作出云发改投资〔2014〕499号批复文件，批复保山市等4市10个城市规划区为云南省2013－2017年城市棚户区改造项目（一期）拟建设地点。2016年1月18日，保山市发改委作出保发改投资〔2016〕56号批复文件，批复云南省2013-2017年城市棚户区改造项目（一期）-保山市下村片区。2016年7月20日，云南省人民政府作出云国土资复〔2016〕227号《关于隆阳区2016年度第七批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》，同意将董兴祥户所在隆阳区永昌街道办事处下村居委会等相应集体土地转为建设用地并征收作为隆阳区2016年度第七批城镇建设用地。2016年11月1日，区政府作出《隆阳区人民政府关于房屋征收决定的公告》（以下简称《征收公告》）及附件《保山中心城市棚户区改造下村片区房屋征收与补偿实施方案》（以下简称《补偿方案》），载明项目名称、征收范围、征收主体、征收部门、征收时间、房屋征收与补偿政策依据、被征收人及其房屋的认定、房屋征收与补偿方式、政策性补助及征收程序等，并告知申请行政复议或提起行政诉讼权利等。董兴祥户被征收房屋，属此次棚户区改造项目范围。经保山泰龙（集团）实业有限公司对董兴祥被征收房屋及土地面积测绘，房屋2幢建筑面积合计157.60㎡,土地使用权面积210.37㎡，云南洪业房地产评估有限责任公司对董兴祥户被征收房屋的装饰装修、附属设施评估合计45940.40元。因征收部门与董兴祥在签约期限内未达成补偿协议，区政府于2018年4月28日对董兴祥作出（2018）隆政决永02号《房屋征收补偿决定书》（以下简称《补偿决定》），决定：1.对被征收人位于保山市隆阳区××街道下村社区下北××号的房屋实施征收。被征收人自收到本决定书之日起3日内可选择《补偿方案》确定的货币补偿方式进行补偿，补偿金额为人民币621648.80元。如被征收人对测绘、评估结果有异议的，可申请复核。2.限被征收人自收到本决定书之日起3日内与房屋征收实施单位办理房屋征收补偿手续，并于2018年5月2日前完成搬迁，交付被征收房屋。并告知申请行政复议或提起行政诉讼的权限和期限。董兴祥不服，提起本案行政诉讼，请求:1.依法撤销区政府《补偿决定》；2.本案诉讼费用由区政府承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款、第四十六条第一款、第四十七条和《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，为了公共利益需要，可以依法征收集体的土地、个人的房屋，并作出相应的补偿；董兴祥户的房屋坐落的土地为集体土地，根据区政府提交的《关于隆阳区2016年度第七批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》可知，区政府组织实施征收、作出房屋征收补偿决定之前，已依法取得农用地转用及土地征收的批复，区政府根据其公告的《补偿方案》，在征收部门与被征收人董兴祥户在《补偿方案》确定的期限内不能达成征收补偿协议的情形下，有权对董兴祥作出《补偿决定》。关于测绘机构、评估机构选定问题，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，区政府应当依法选定测绘机构、评估机构，作出测算结果，经确认无误后据此评估被征收房屋土地、装饰装修及附属设施相关财产价格，本案中区政府虽然未提供公示中介公司的选定结果的证据，但董兴祥亦未提交其自愿选择的证据，且在中介公司入户测绘、评估时也知晓测绘、评估等相关信息，故区政府选定测绘、评估机构的该程序存在瑕疵；关于评估结果告知问题，因被征收人董兴祥对此享有申请复核以及申请专家委员会鉴定的救济权，区政府虽然在房屋征收补偿决定中一并告知了该救济权，但区政府依此评估结果已作出《补偿决定》，给予董兴祥履行《补偿决定》的时间并未包含申请复核和鉴定的时间，故区政府该程序问题已构成违法；关于补偿项目是否存在错漏项问题，董兴祥提交的证据（《收入凭证》）能证明土地测量面积大于该《收入凭证》载明面积，其对该测量面积无异议，但该证据不能直接反映房屋面积及具体装饰装修和附属设施内容，不能证明其主张的房屋面积和错漏补事实，不能达到其证明目的；关于补偿标准问题，区政府在公告的《补偿方案》中予以公布，并根据被征收房屋的评估价值予以补偿；关于补偿方式选择权问题，区政府在《补偿决定》中仅给予了《补偿方案》中三种补偿方式中的一种，董兴祥虽然可以按照《补偿方案》公布的补偿方式进行选择，但该补偿决定因此事项的遗漏应被认定为违法。综上，区政府作出房屋征收补偿决定存在程序违法，并遗漏补偿方式，依法应当予以撤销，但因董兴祥被征收房屋现已被强制拆除，区政府作为征收主体应当予以依法补偿被征收人，重新作出征收补偿决定也是对存在的问题予以修正，鉴于此，由区政府对违法情形采取相应补救措施能够弥补行政行为违法给董兴祥造成的损害。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决确认区政府《补偿决定》违法；由区政府对董兴祥户评估问题和补偿安置方式的选择权采取补救措施。案件受理费人民币50元，由区政府负担。董兴祥上诉称，一、一审法院认定事实错误，区政府在选定评估机构的过程中存在重大违法情形，且对于评估机构选定是否合法，其并无举证责任。区政府既然主张适用国有土地上房屋征收程序实施征收，则区政府应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条及《国有土地上房屋征收评估办法》的规定，举证其履行了组织被征收人在规定时间内协商选定评估机构的程序。本案区政府提交的《会议纪要》反而证明了其存在单方面选定评估机构的情况，该行为属重大违法情形，而非一审法院认定的程序瑕疵。二、本案因欠缺合法有效的评估报告，导致最终得出的评估结果无任何法律依据，且未保障董兴祥对评估结果申请复核及专家鉴定的权利。本案董兴祥是否获得合理合法补偿的关键在于房屋及土地价值的确定。区政府在未经评估的情况下单方确定了房屋指导价，违背了公平合理合法的补偿原则。区政府主张参照适用国有土地上房屋征收程序实施征收，则应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条以及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，采用市场比较法或其他合理的评估方法进行评估。三、本案《补偿决定》存在上述诸多重大违法情形，依法应予撤销，一审法院适用法律错误。《补偿决定》是针对被征收人单独做出，其性质不同于房屋征收决定，故撤销不会造成国家利益、社会公共利益的重大损害。一审法院因房屋灭失而不予撤销《补偿决定》的理由不能成立。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判撤销区政府《补偿决定》。本案诉讼费用由区政府承担。区政府答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案区政府选定中介机构的程序存在瑕疵，但并未严重违法。根据法律规定，只有在国有土地上房屋征收过程中需要先行协商选定评估机构，而在集体土地上房屋征收中并无此项规定。本案征收实施单位在最早开展征收工作时，已询问过被征收人，并听取其意见，但因涉及被征收户数、人口较多，无法达成一致意见。因此，通过公开招投标方式，慎重选择了具备相应资质的测绘、评估、拆迁机构。二、区政府有权去确定补偿标准，评估结果亦符合客观事实，一审判决依法予以认定，具有事实和法律依据。区政府依据2014年云南省国土资源厅《修订云南省十五个州（市）征地补偿标准的通知》确定的土地补偿标准对征收的集体土地进行补偿。后区政府将土地补偿款直接发放给被征收人，已经充分保障其权益。关于房屋及地上附着物的补偿标准，区政府根据当地实际情况，以及不同房屋结构权重折算，确定每平方米2600元的补偿标准，后又对每平方米增加800元补助，上述补偿、补助金额均有明确的法律依据，也是集体土地征收中的通行做法。评估采用科学方法测绘，并结合航拍图认定，对于装饰装修、附属设施的评估亦由专业人员入户调查，逐项评估，并制作测绘表、评估表等。被征收人房屋为宅基地上房屋，不能在商品房市场交易，故其关于应当采取市场比较法评估的主张没有法律及事实依据。三、一审判决适用法律正确，本案不符合撤销行政行为的条件。一审判决在确认《补偿决定》违法的同时，责令区政府采取补救措施，已充分保障了被征收人的合法权益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均无新证据提交，各方在一审中提交的证据材料已随案卷移送本院审核。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案区政府基于棚户区改造并经省级人民政府批复同意将本案所涉集体土地征转为国有土地，且区政府在作出本案被诉《补偿决定》前已根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定发布了房屋征收决定及补偿安置方案。故根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”的规定，本案区政府系作出被诉《补偿决定》的法定职权主体，系本案适格被告。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。本案区政府未提交证据证明本案所涉评估公司的选定符合上述规定，故区政府选定评估公司的程序违法。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条规定，分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定，房屋被征收人对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。本案中，区政府提交的证据不能证明评估公司制作了分户评估报告，并将评估报告送达给了房屋被征收人，以保障房屋被征收人对评估结果进行复核及鉴定的权利，故评估程序违法。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案中，区政府作出的《补偿决定》仅载明：对被征收人自收到本决定书之日起3日内可选择《补偿方案》确定的货币补偿方式进行补偿，剥夺了被征收人选择房屋产权调换的权利，违反上述规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款、第七十六条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案被诉的《补偿决定》虽然存在诸多违法情形，但因区政府征收行为涉及棚户区改造项目等社会公共利益，且被征收房屋现已被强制拆除，故本案《补偿决定》应当确认违法，并判决区政府采取补救措施。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。上诉人董兴祥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人董兴祥承担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  赵 霁二〇一九年八月二十二日书记员  包欣鑫