浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终434号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱宝仓，男，1993年12月23日出生，蒙古族，内蒙古自治区人，大学文化，无业，户籍地内蒙古自治区，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔新区。因本案于2018年7月3日被羁押入呼伦贝尔市看守所，同年7月8日被押解出所，2018年7月10日被江苏省东海县公安局取保候审，同年10月15日被绍兴市公安局刑事拘留，11月14日被逮捕，2019年2月25日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。2019年5月31日经绍兴市越城区人民法院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人韩忠法，浙江法校律师事务所律师。 上诉人殷文军，男，1986年11月7日出生，汉族，江苏省苏州市人，大学文化，无业，住江苏省苏州市虎丘区。因本案于2018年8月29日被绍兴市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2019年2月25日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。2019年5月31日经绍兴市越城区人民法院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人卢小平，江苏诚鑫律师事务所律师。 被告人张焱，男，1980年12月22日出生，汉族，江苏省南京市人，大学文化，无业，住江苏省南京市建邺区。因本案于2018年9月8日被绍兴市公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，2019年2月25日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。2019年5月31日经绍兴市越城区人民法院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 原审被告人何泽康，男，1994年5月5日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，大学文化，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。因本案于2018年8月31日被绍兴市公安局刑事拘留，同年9月25日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控四原审被告人犯非法经营罪一案，于2019年6月4日作出（2019）浙0602刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人朱宝仓、殷文军、张焱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2017年12月以来，被告人朱宝仓在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购入百乐门、HEETS等品牌IQOS类型加热不燃烧烟草制品（俗称烟弹），后通过微信加价出售给被告人殷文军等人赚取差价，经营数额共计人民币41.2万余元。 2．2017年12月以来，被告人殷文军在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人朱宝仓等人处购入Marlboro、百乐门、HEETS品牌烟弹，后通过微信加价出售给被告人张焱、何泽康等人赚取差价，经营数额共计人民币15.3万余元。2018年8月28日，公安机关在其住处、所持有车辆及寄存IQOS卷烟的快递点共计查获Marlboro品牌烟弹371条，HEETS品牌烟弹106条，FIIT品牌烟弹25条，百乐门品牌烟弹25条，查获烟弹合计价值至少人民币13.8万余元。 3．2017年12月以来，被告人张焱在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人殷文军等人处购入Marlboro、百乐门、HEETS品牌烟弹，后通过微信加价出售给他人赚取差价，经营数额共计人民币24万余元。2018年8月28日，公安机关在其住处查获HEETS品牌烟弹156条，FIIT品牌烟弹32条，查获烟弹合计价值至少人民币3.4万余元。 4．2017年11月以来，被告人何泽康在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人殷文军等人处购入Marlboro、百乐门、HEETS品牌烟弹，后通过微信加价出售给他人赚取差价，经营数额共计人民币6.8万余元。2018年8月31日，公安机关在其住处查获HEETS品牌烟弹135条，FIIT品牌烟弹10条，Marlboro品牌烟弹26条，百乐门品牌烟弹29条，查获烟弹合计价值至少人民币3.8万余元。 2018年7月3日16时许，被告人朱宝仓在内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区滨河治安派出所内被警察抓获归案；同年10月15日11时左右，被告人朱宝仓经过电话通知，在内蒙古自治区呼伦贝尔市伊敏路和红花尔街交叉口河西派出所再次被警察抓获归案。同年8月29日17时左右，被告人殷文军在江苏省苏州市高新区渡银座下被警察抓获归案。同月31日16时左右，被告人何泽康在黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区内被警察抓获归案。同年9月8日14时左右，被告人张焱在江苏省南京市禄口机场入境边检处被警察抓获归案。案发后，被告人朱宝仓退缴赃款人民币10万元，被告人殷文军退缴赃款人民币5万元，被告人张焱退缴赃款人民币5万元。 原判认为，被告人朱宝仓、殷文军、张焱、何泽康的行为均构成非法经营罪。四被告人均能自愿认罪并退缴了赃款，其中被告人殷文军、张焱、何泽康部分烟弹尚未出售，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人朱宝仓犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人殷文军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；（三）被告人张焱犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；（四）被告人何泽康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；（五）公安机关扣押的涉案物品，由公安机关依法处置；公诉机关移送本院扣押被告人朱宝仓的人民币十万元、被告人殷文军、张焱的人民币各五万元连同本院扣押被告人何泽康的人民币三万八千元均予以追缴，上缴国库。 本院审理过程中，上诉人张焱申请撤回上诉。 朱宝仓上诉及其辩护人提出：1.一审法院对本案定性突破了现行法律规定。浙江省烟草质量监测站出具的检验报告存在瑕疵，一审法院根据该检验报告认定涉案不燃烧烟弹属于卷烟是错误的。在有权机关对烟草专卖法中的烟草制品、卷烟作出解释之前，将销售不燃烧烟弹且情节严重的行为认定为非法经营罪缺乏法律依据。本案所涉不燃烧烟弹，烟草法没有将它列入烟草专卖品范围，朱宝仓无从知晓其行为违反烟草专卖法，也就不能以其行为违反烟草专卖法规定，以非法经营罪论处。根据朱宝仓供述，其行为符合海外代购的特征，构成走私普通货物罪。2.如果本案定性为非法经营罪，不燃烧烟弹列入烟草专卖日期以2018年1月18日开始更具有合理性。3.关于本案犯罪数额、犯罪所得认定微信交易记录、支付宝交易记录不符合电子证据的合法性要求，不能作为证据使用。且朱宝仓就交易情况的供述与殷文军、王某2的供述以及证人王某1的证言不一致。一审法院没有查清朱宝仓的犯罪所得，所判罚金过重。4.朱宝仓具有自动投案情节。综上，请求二审法院改变对朱宝仓犯罪行为的定性或确定犯罪起算事件为2018年1月18日，对朱宝仓适用缓刑，并减少罚金数额。 殷文军上诉及其辩护人提出：一审法院认定殷文军非法经营数额超过25万，属于情节特别严重，并且非法经营罪不存在未遂状态，属于事实认定不清，适用法律错误。对于本案中殷文军被查获的电子烟，因并未销售，应认定为非法经营未遂，一审法院将两者金额直接累加，量刑过重，罚金过高。对于未销售部分是殷文军主动带领公安机关到快递点提取的，对于该部分金额，可以视为自首。请求二审法院查明事实依法改判。 经审理查明，原判认定被告人朱宝仓、殷文军、张焱、何泽康非法经营的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的上述四被告人的供述、扣押清单、扣押物品照片、微信聊天记录、支付宝交易记录、微信交易记录、银行转账业务回单、内蒙古自治区烟草专卖局关于对浙江省局协查情况的复函、关于浙江省烟草专卖局案件协助调查函的回复函、江苏省烟草专卖局协助调查复函、卷烟委托保管书、接收函、常住人口基本信息，证人王某2、王某1、徐某、王某3等人的证言，情况说明，抓获经过说明，鉴别检验报告，搜查笔录等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）关于本案定性。所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准，本案中查获的烟弹经过鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，故必然属于烟草专卖品。且涉案的烟弹从外观、材质、包装来看，均与普通卷烟基本一致，其区别只是加热卷烟的方式不同，因此对直接接触烟弹的上诉人来说，均能够通过直观认识而知道或应当知道烟弹系新型加热不燃烧烟草制品。上诉人朱宝仓、殷文军均供称自己本人抽过涉案的电子烟，明确知道烟弹里面含有烟丝，且知道烟草是不能买卖的，均能反映出被告人明知卖烟弹是违法的。故朱宝仓及其辩护人提出烟弹不属于烟草专卖品、朱宝仓无从知晓其行为违反烟草专卖法，因而不构成非法经营罪，以及关于不燃烧烟弹列入卷烟专卖日期应从2018年1月18日起算的意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案数额。原判剔除被告人供述、被告人供述与证人证言之间存在矛盾和不一致以及下家未查清部分的交易数额，就低认定各原审被告人的犯罪数额并无不当，朱宝仓辩护人对犯罪数额所提异议，与查明的事实不符，不予采纳。3.关于罚金问题。根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判结合朱宝仓的犯罪数额、情节判处罚金二十万元并不存在罚金过高的问题。4.关于既未遂。非法经营包括生产、购买、运输、储存、销售等多个环节，只要行为人实施其中任何一个环节，即构成非法经营罪。本案中，殷文军所购买烟弹均已付款，或已被签收、或已被运输至快递点，均已侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，故相关金额均应当计入非法经营的犯罪金额，原判因此认定本案系情节严重，且未认定殷文军系犯罪未遂，并无不当。殷文军及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。5.关于自首。公安机关掌握朱宝仓的犯罪行为后，对朱宝仓网上追逃，以电话传唤的方式通知其到案，朱宝仓因此归案，不宜认定为主动投案，且其到案后首次供述未如实交代主要的犯罪事实，因此不符合自首的构成要件。殷文军因非法经营行为被抓获后如实供述司法机关尚未掌握的未销售部分，系同种罪行，不属于自首。朱宝仓、殷文军及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人朱宝仓、殷文军、张焱及原审被告人何泽康未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中上诉人朱宝仓、殷文军、张焱属情节特别严重，原审被告人何泽康属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑时已综合考虑本案犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等情况，量刑适当。审判程序合法。上诉人朱宝仓、殷文军及二人的辩护人提出的意见均不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人张焱申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人张焱撤回上诉； 二、驳回上诉人朱宝仓、殷文军的上诉； 三、维持绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602刑初337号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱耀炯 审判员  袁建国 审判员  梁赛群 二〇一九年八月十六日 书记员  顾梦娜