贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3797号 上诉人（原审原告）：李家平，男，汉族，1978年9月27日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭进，男，汉族，1986年5月6日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，由黔西县甘棠镇大寨村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：徐德富，男，汉族，1970年5月18日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人李家平与被上诉人徐德富建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李家平上诉请求：一、撤销一审判决书，并依法改判支持上诉人在一审中的第一项诉讼请求，即“判决被告立即返还原告保证金共计人民币100000.00元，并以100000.00元为基数，从2016年4月1日起到2019年3月31日止，每月承担违约责任人民币3000元，共计108000元。并从2019年4月1日起，每月承担违约责任人民币3000元，直到给付完毕之日止”。二、一审、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实和理由：徐德富称已将案涉10万元工程保证金返还给李家平，不存在违约责任，已返还的理由是因其出示了自己的亲哥徐德均曾在银行的取款记录，及其亲哥向自己的侄子杜国平（也是徐德富的侄子）的账户转款10万元的记录，向其媳妇（徐德富的侄媳）曾婷的账户转款10万元的记录，其儿子（徐德富的侄子）申正彬称其父亲徐德均给了自己10万元”。但前述徐德富的利害关系人各自称收到的10万元与本案李家平主张的案涉10万元工程保证金没有直接关联性，并达不到徐德富的证明目的。第一、徐德富亲笔出具捺印的收条中明显体现工程总包人为徐德富本人，而在一审时出现了系徐德富的亲哥徐德均为总包人？如真是这样，案涉10万元收条为何不由徐德富的亲哥徐德均所出？案涉6万元的银行转账流水中，收款人为何不是前述徐德均而是徐德富徐德富？第二、涉案证人均系徐德富所请，所有证人的证词均大同小异，经过“培训”的可能性尚在，主要是这些证人均是徐德富的家人，均存在“严重”的利害关系。加之前述证人所称证言并没有视频录音等证据进行佐证证言属实。严重违反了证人证言的法律规定。第三、如要真正体现徐德富的确返还了李家平的10万元工程保证金，徐德富的亲哥为何不将案涉款10万元通过银行汇入李家平的账户并加以说明系返还工程保证金？返还自己的亲人的钱在银行走账，却称返还李家平的钱系徐德富的亲哥徐德均分两次取款加上自己的“补款”筹足给的现金。徐德富的亲哥徐德均在一审时也称不认识李家平。这严重不符合常理。第四、如果真正的返还了李家平的前述工程保证金，为何不要求李家平持收条来拿钱？即使李家平急要钱，徐德富也应当要求李家平出具收到案涉保证金的收条并注明之前的收条作废等。针对前述这个问题，徐德富的辩称并没有证据加以证实。这显然不符合常理，请二审法院明鉴。 徐德富二审辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 李家平一审诉称：原、被告均为从事建筑业的个体工匠，二人于2015年认识。2016年被告称其在贵阳承包了一项建筑劳务工程，原告欲从被告处承包钢筋劳务工程需向被告交纳10万元工程保证金，待工程开工后转为工程款，原告于2016年1月13日向被告支付了10万元保证金，被告出具了收条，并注明若三月底不能开工，则按每月三分利息支付。2016年4月，原告追问工程动工事宜，被告未予答复。2016年11月8日，经原、被告协商，原告承包的钢筋工程需由原告出资16万元（包含已支付的10万元），遂应被告要求原告又于2016年11月9日另出资6万元，以上共计16万元。2017年至2018年间，原告多次要求被告退还保证金，被告以各种理由予以拒绝。为维护原告合法权益，原告诉来法院请求判决被告返还原告10万元保证金，并以10万元保证金为基数从2016年4月1日起至2019年3月31日期间按每月3000元计算利息共计108000元，并从2019年4月1日按每月3000元计算至给付完毕之日止；2、请求判决被告给付原告保证金6万元，并以6万元为基数从2016年11月9日起按年利率6%计付利息至2019年3月8日，共计8400元，从2019年3月9日起按年利率6%计付利息至给付完毕之日止。 一审法院认定事实：原、被告于2016年达成一致协议，约定由被告将其承包的工程中的钢筋劳务工程转包给原告承接，2016年1月13日，原告向被告先行支付10万元工程款，同时，被告向原告出具了10万元的收条，欠条上注明如三月底工程不能开工，就按每月3分的利息支付利息。当月下旬，因被告所述工程未谈妥，故通过徐德均在被告家里（位于金凤大道）退还了原告10万元。 另查明，原告李家平2016年11月1日至2017年4月1日期间的黔西县农业银行流水显示其于2016年11月9日向被告转款6万元，2016年12月8日收到徐世仙19200元，2017年11月11日收到李定洪7万元，当日向龙家仁转款7万元，次月9日收到阳代书6151元。徐德富2016年7月1日至2019年3月26日期间的黔西县农业银行账户显示2016年9月23日存入7万元，次日向龙家仁转款7万元，2016年10月9日收到贺玄19200元；2016年11月9日收到李家平6万元，2016年11月10日向余琴转款7万元；2016年11月17日收到付正勤7万元，当日向余琴转款7万元；2016年12月8日收到徐世仙12102元，2016年12月16日收到申艳7万元，次日向刘桂芬转款7万元，2017年1月8日收到徐世仙13264元；2017年1月26日向龙家仁转款7万元，2017年2月9日收到阳代书21541元；2017年2月16日收到张财富7万元，2017年2月28日向毕照伦转款7万元，2017年3月8日收到阳代书转款7314元；2017年4月8日收到毕照伦2355元；2017年6月8日收到阳代书2355元；2017年9月8日收到阳代书1596元。付正勤2016年10月1日至2017年4月30日期间的黔西县农业银行流水显示其于2016年11月17日向徐德富转款7万元，2016年12月8日收到徐世仙19200元，2017年2月9日收到阳代书6151元，2017年3月8日收到阳代书6151元。付正勤黔西县农业银行流水显示其于2016年11月17日向徐德富转款7万元，2016年12月8日收到徐世仙19200元，2017年1月9日、10日分别收到尹明仲5万元、2万元，2017年1月10日、11日分别向刘桂芬转款2万元、5万元，2017年2月9日收到阳代书6151元；2017年3月8日收到阳代书6151元，2017年4月8日收到毕照伦7314元。案件在审理的过程中，经原告申请，裁定对被告银行名下的银行存款在30万元范围内进行财产保全。 本案一审争议焦点：被告所收10万元是否已经返还。 一审法院认为，原、被告双方已对被告承接的工程中的钢筋劳务工程的转包达成了一致意见，即钢筋劳务工程由被告转给原告承接，原、被告之间实质上是建设工程分包合同关系。被告基于双方之间的合同关系收取了原告10万元，并出具欠条，现原告基于其持有被告出具的10万元欠条而提起本案诉讼，但原告所举证据所能证明的事项为被告收取了原告10万元的事实，原、被告双方对此并无争议，关键在于被告是否归还的问题，被告称其已归还，并提供证人证言及徐德均的银行流水加以证明，且证人详细讲述了还款的时间、地点、经过、还款时的在场人员、票面金额等，证人证言与被告所述以及银行流水能够相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，被告已完成了举证责任，证实款项已归还完毕的事实，根据谁主张谁举证的证据规则，对被告已实际返还了原告10万元的事实依法予以确认。现被告对原告所负之债务因归还而消灭，因此，原告要求被告返还其10万元及违约金的诉讼请求无事实和法律依据，对其请求依法应予驳回。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，一审判决：驳回原告李家平对10万元及违约金的诉讼请求。案件受理费2049元（已减半收取），保全费2020元，均由原告李家平负担。 当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：徐德富是否返还李家平10万元工程款。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，李家平向徐德富支付工程款保证金10万元，双方对此均无异议。而关于徐德富是否返该笔款项，双方产生争议，李家平提交了《收条》以证明徐德富未返还该笔款项，而徐德富提供了徐德均的银行交易流水，徐德均、彭远国、付正勤、申正彬的证人证言，证明其已向李家平返还10万元工程保证金。徐德均、彭远国、付正勤能够描述徐德富还款事实（时间、地点、经过、在场人、票面金额及装钱工具等）的基本情况，三人的陈述之间未见明显矛盾之处，能够相互印证，但对还款细节诸如“还款现金票面金额”的陈述未能达到完全一致的程度。通过徐德均的银行流水体现，其取款时间为2016年1月31日，距本案诉讼已逾三年半，故对三人的陈述应采用宽于交易当事人（李家平、徐德富）的尺度为宜。徐德富提交的证据均指向其于家中通过现金的方式向李家平返还10万元工程保证金，但李家平未带《收据》，基于对李家平的信任，徐德富没有要求李家平重新出具工程保证金已退的“条子”。在李家平未能提供证据对上述事实予以反驳的情况下，本院结合案外人朴世伦于2016年1月26日退还徐德均41万元（其中40万元为工程保证金，1万元为利息）的事实及对当事人争议的10万元款项发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及当事人双方的关系、经济状况等事实进行审查，按照民事诉讼证据的盖然性标准，能够对徐德富主张其已返还李家平10万元工程保证金形成内心确信，故对一审法院认定“通过徐德均在被告（徐德富）家里退还了原告（李家平）10万元”的事实予以确认，李家平主张徐德富应返还其10万元并支付利息的上诉请求无事实依据，不予支持。 综上所述，李家平的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李家平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月十四日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃