江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1674号上诉人（原审原告）：刘慧，女，1989年8月17日生，汉族，住灌南县。委托诉讼代理人：杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：灌南县新安镇艾凤化妆品店，住所地灌南县新安镇常州北路东铡金御名城第****商铺。经营者：李婷。上诉人刘慧因与被上诉人灌南县新安镇艾凤化妆品店（以下简称化妆品店）买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘慧上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，程序违法。一、关于双方存在消费关系。1.一审认定本人向化妆品店付款8500元，同时又认定付款42726元没有证据提供显然错误。本人支付8500元是包含在42726元中；2.本人支付给化妆品店款项组成为8500元、化妆品店此前欠10800元（被上诉人一审已经认可）、在化妆品店里刷卡2万，是指是分两次刷卡19900元，因为被上诉人当时称刷卡机一次不能超过一万，故分两次刷卡，另支付现金3526元，由被上诉人自己记账本并照片发给本人的微信聊天记录证实；3.本人已向一审提供刷卡明细及微信聊天记录，被上诉人对本人支付款项的总额认可。只是认为刷了2万不是被上诉人本人授权。本人提供的录音资料，证实本人是在化妆品店里刷卡支付款项，被上诉人对在店里刷卡的事实认可。至于被上诉人称不是其刷卡机，与本案无关联。一审法院要求本人举证刷卡机机主就是被上诉人显然违反举证规则。因为消费者在商店消费，商店提供刷卡机给消费者支付，商店也认可刷卡地点就在商店内，就应当认定消费者与商店建立消费关系，至于刷卡机机主是谁，消费者无义务证实，也无法证实。二、关于被上诉人是否构成虚假宣传、诱导消费者的证据材料认定。1.上诉人一审已提供被上诉人朋友圈截图等证据证明被上诉人存在虚假宣传、诱导消费者的行为。虽然第一次庭审被上诉人否认朋友圈照片事实，但最后一次庭审中被上诉人已认可相关事实。2.即使被上诉人否认发表朋友圈照片等事实，上诉人已书面申请法院调查相关网络服务终端，而一审法院未作调查即判决不采纳上诉人证据，程序错误。3.一审未查明被上诉人销售的“身材管理器”到底属于内衣还是医疗器械，如属于内衣，则显属虚假宣传；同时应查明案涉商品到底有无宣传的各种功效，如没有，亦构成虚假宣传。这些举证责任均在被上诉人。二审庭审中，上诉人明确其主张三倍赔偿的法律依据是消费者权益保护法第五十五条，认为被上诉人虚假宣传存在欺诈。被上诉人化妆品店经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩等诉讼权利。刘慧向一审法院起诉请求：1.判令化妆品店退还刘慧支付款项42726元及赔偿三倍损失；2.判令化妆品店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘慧在化妆品店处购买塑形内衣,并向其付款8500元。刘慧诉称向化妆品店累计付款42726元，且化妆品店存在虚假宣传和欺诈并向一审法院提交化妆品店经营者李婷的微信朋友圈截图若干和化妆品店内宣传海报和与李婷的微信聊天记录，化妆品店不予认可，刘慧未向该院提交其他充分证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明，在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。在本案中，刘慧诉称化妆品店存在虚假宣传，但其向该院提交的相关证据不足以证明上述事实。故刘慧要求化妆品店退还货款并支付三倍损失的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：驳回刘慧的诉讼请求。案件受理费868元，由刘慧负担，刘慧已预交434元。本院经审理查明：刘慧在化妆品店购买塑形内衣，分别是销售价格为16060元的大疗一套[包含长胸衣1件（标牌价为3666元）、塑裤1件（标牌价为3666元）、腰夹1件（标牌价为3280元）、短胸衣1件（标牌价1880元）、胸托1件（标牌价3180元）、短裤1件（标牌价388元）]、销售价格为10600元的小疗一套[包含长胸衣1件（标牌价为3666元）、塑裤1件（标牌价为3666元）、腰夹1件（标牌价为3280元）]共计26660元。刘慧累计向化妆品店支付款项39200元（化妆品店欠刘慧家具款10800元+支付宝8500元+刷卡19900元）。被上诉人化妆品店的经营者李婷在其朋友圈发布案涉商品宣传信息，包括但不限于：“高科技身材管理器蓝黛丹妮就是这么牛！”“7-15天平胃平背，3-6个月打造完美S曲线……不吃药、不打针、不节食、不忌口、不松弛、不反弹，只要打造完美S曲线！”“利用脂肪游离的原理，脂肪燃烧、排除毒素！成为好身材的管理器、坏身材的矫正器、亚健康的检测器和调理器、每个女人必备的秘密武器……”李婷与上诉人刘慧的微信聊天记录中有双方交易过程的详细记录，包括李婷单方制作的记账本照片，认可收到刘慧两笔9950元刷卡款项合计19900元的事实。本案二审争议焦点为：被上诉人化妆品店是否构成对消费者的欺诈，是否须承担退款及三倍价款惩罚性赔偿的责任。本院认为，被上诉人化妆品店存在虚假宣传、误导消费者的行为，构成对消费者的欺诈，须向消费者承担退款及三倍价款惩罚性赔偿的责任。具体分析如下：一、上诉人已尽到相应举证义务，其所举证据真实性应予确认；被上诉人未尽到相应举证义务。虽然被上诉人在一审中否认上诉人提供的被上诉人朋友圈截图所涉内容系其发布，但对双方存在买卖合同关系及上诉人已付货款的事实均无异议，微信聊天记录中有双方交易过程的详细记录，该记录显示被上诉人向上诉人提供了交易账目清单。同时鉴于被上诉人虽否认相关事实但并未提供其微信供法庭核实，故本院认定上诉人提供的微信聊天记录及朋友圈截图所涉内容均系被上诉人所发。被上诉人亦未举证证明上述宣传内容的真实性，未尽到相应的举证义务。二、被上诉人存在虚假宣传、误导消费者的行为，构成对消费者的欺诈。（一）关于消费欺诈的认定。所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。1.上诉人系适格消费者。本案上诉人因个人生活需要购买、使用案涉商品，且被上诉人没有证据证明上诉人购买案涉商品用于经营或者其他非生活消费的情况，应认定上诉人购买案涉商品的行为属于生活消费。为生活消费需要购买案涉商品，发生欺诈纠纷的，消费者选择我国消费者权益保护法相关规定为其相关主张的请求权基础的，应当适用消费者权益保护法。2.被上诉人在微信朋友圈发布推介商品信息的行为，系销售者对潜在消费者的广而告之，明显存在虚假内容，属于欺骗、误导消费者的积极作为型欺诈。具体表现为：被上诉人并未提供合法有效的证据证明案涉商品能够达到其宣传的各种功效。“不吃药、不打针、不节食”“7-15天平胃平背，3-6个月打造完美S曲线”等产品宣传内容无依据。（二）被上诉人通过发布广告这一积极作为的方式，发布虚假内容、误导消费者，侵犯了上诉人作为消费者的知情权、选择权，使其陷入错误认识，属于故意告知虚假情况，构成欺诈。1.我国消费者权益保护法规定了消费者的知情权、选择权和经营者的相应义务。该法第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”；该法第九条规定，“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”。就本案而言，被上诉人为推介商品、增加交易机会而进行虚假宣传，侵犯了上诉人的知情权和选择权。2.上诉人基于被上诉人的虚假宣传行为陷入错误认知，方才与被上诉人建立案涉买卖合同关系，欺诈结果已然发生。三、被上诉人须向上诉人承担退款及三倍价款惩罚性赔偿的责任。理由如下：1.案涉买卖合同应予撤销，被上诉人须退还已收上诉人款项39200元。我国合同法第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”。本案中，被上诉人在向上诉人销售案涉商品时存在欺诈行为，致使上诉人在违背真实意思的情况下作出意思表示。现上诉人提出退还货款，故其与被上诉人之间形成的买卖合同应予撤销。根据合同法第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”。案涉买卖合同被撤销后，被上诉人应当退还已收取上诉人的所有款项；上诉人应当将所购的案涉商品返还给被上诉人。因此，上诉人要求退还42726元款项的诉讼请求，对于其中39200元货款，具有相应的法律依据，本院予以支持，对于刘慧主张现金支付的3526元货款，因无证据予以证实，本院不予采信。2.被上诉人须向上诉人承担三倍价款惩罚性赔偿责任。消费者权益保护法第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。本案被上诉人在销售案涉商品时存在欺诈行为，应当按照上诉人的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为实际消费金额26660元的三倍，即79980元。上诉人要求三倍赔偿的诉讼请求，具有相应的法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由合法合理部分，本院予以支持。一审法院未认定消费欺诈并驳回上诉人的相关诉讼请求的判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第九条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初3443号民事判决；二、撤销上诉人刘慧与被上诉人灌南县新安镇艾凤化妆品店于2017年建立的案涉买卖合同；三、被上诉人灌南县新安镇艾凤化妆品店应于本判决生效之日起十日内返还上诉人刘慧已付款项人民币39200元；四、上诉人刘慧应于本判决生效之日起十日内将所购的案涉商品（长胸衣2件、塑裤2件、腰夹2件、短胸衣1件、胸托1件、短裤1件）返还给灌南县新安镇艾凤化妆品店；五、被上诉人灌南县新安镇艾凤化妆品店应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘慧损失人民币79980元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3718元（刘慧已预交434元），由刘慧负担1115元，由灌南县新安镇艾凤化妆品店负担2603元；二审案件受理费3718元（刘慧已预交868元），由刘慧负担1115元，由灌南县新安镇艾凤化妆品店负担2603元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年八月十二日法官助理  李文晓书 记 员  蒋抒言法律条文附录一、《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第九条消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…………