湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂1087刑初318号公诉机关松滋市人民检察院。被告人徐超，男，1966年4月13日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，退休职工，户籍地湖北省公安县，住湖北省公安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月27日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留,同年5月8日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。辩护人张炎辉，湖北荆辉律师事务所律师。松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2018〕296号起诉书指控被告人徐超犯贩卖毒品罪，于2018年11月9日向本院提起公诉。经荆州市中级人民法院指定管辖，本院于同年11月30日立案，并依法组成合议庭，于2018年12月14日、2019年1月24日两次公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员时松出庭支持公诉，被告人徐超及其辩护人张炎辉到庭参加诉讼。期间，报荆州市中级人民法院批准，延长审限三个月，松滋市人民检察院因补充侦查延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2018年4月27日16时许，被告人徐超经朋友陈某介绍，与吸毒人员龙某电话联系毒品交易事情后，驾驶电动车到公安县斗湖堤镇潺陵大道（公安县人民检察院大门处）人行道上，向驾车等候在此的龙某、魏某交付甲基苯丙胺片剂（俗称“?麻果”）6颗及甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）两小袋，龙某通过微信向被告人徐超支付毒资款三百元。龙某、魏某随后在车内吸食了部分毒品，在公安县斗湖堤镇红八号酒店对面停车时被公安县公安局民警现场抓获，并从驾驶的车辆内查获、扣押了5颗“麻果”和两小袋?“冰毒”。当日19时许，民警在公安县人民检察院住宅小区1栋出口处将被告人徐超抓获，当即对徐超人身和其位于公安县检察院住宅小区1栋1楼102室的住宅进行了搜查。从其住宅的主卧室内墙边一个宝塔状盒子里查获可疑?“麻果”111颗，在书桌上的手机钢化膜上和隐形眼镜药水盒子内查获6颗可疑?“麻果”和一小袋可疑?“冰毒”，在墙边一个盒子里查获一大袋可疑?“冰毒”，在一个陶瓷罐内查获可疑?“冰毒”。搜查结束后，民警将被告人徐超及查获封存的毒品带回公安县公安局潺陵派出所依法称重、封存后送检。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：在徐超住宅内查获的可疑?“麻果”中检出了甲基苯丙胺，净重10.66克；可疑?“冰毒”中检出了甲基苯丙胺，净重62.41克，共计73.07克。在吸毒人员龙某所驾驶的白色大众轿车内查获的可疑?“麻果”中检出了甲基苯丙胺，净重0.47克，可疑?“冰毒”中检出了甲基苯丙胺，净重0.64克，共计1.11克。针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、毒品移交清单、发案及抓获经过情况说明、毒品交易现场照片、通话记录、不动产产权登记表、房产登记卷、被告人徐超的户籍证明和证人身份信息等书证。2.证人龙某、魏某、杨某、刘某、樊某、李某、熊某等人的证言。3.荆州市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告、现场检测报告书等鉴定意见。4.检查笔录、辨认笔录、现场方位图、提取笔录等勘验、检查笔录。5.龙某、魏某被抓捕时执法记录视频；被告人徐超被抓捕及其住宅搜查的视频；毒品称重、封存视频；龙某询问视频等视听资料。6.被告人徐超的供述和辩解及讯问的同步录音录像。公诉机关认为，被告人徐超在案发当日贩卖毒品，获毒资三百元，已构成贩卖毒品罪，徐超本人吸毒，存在以贩养吸，公安机关在其家中搜查出的毒品，依法应认定为贩卖毒品的数量，数量达74.18克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议判处被告人徐超十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人徐超表示自愿认罪，提出如下辩护意见：1.侦查人员搜查程序不合法，在没有搜查证的情况下对我的住宅进行搜查；2.我家中墙边盒子里面一大袋?“冰毒”和111颗?“麻果”不属于我，?“冰毒”是熊某放我家里的，111颗?“麻果”是我的同居女友杨某的。被告人徐超的辩护人张炎辉发表如下辩护意见：一、被告人徐超住处查获的毒品不能认定为其贩卖毒品的数量。1.被告人住处查获的毒品来源于侦查机关的搜查，而搜查程序违法，即证据的来源不合法，依法不能认定。对被告人徐超的住处搜查是在没有出示搜查证进行的搜查，只有在执行逮捕、拘留时遇紧急情况可以不用搜查证搜查，徐超当时的情况是不属于紧急情况的，不能因为查获毒品犯罪的复杂性，就致公民权益于不顾，如果采信没有搜查证的搜查，将助长公安机关不按程序办案。2.确有证据证明被告人住处查获的毒品中一大袋?“冰毒”49.41克可能是熊某存放在被告人家中的，不能认定系被告人所有。被告人供述该?“冰毒”系熊某准备卖给香姐的，其存放时他不知情；杨某的证言证实在被搜查的当天熊某来过，在此之前该大袋?“冰毒”不存在，因此存在两种情况，一是徐超向熊某购买或帮熊某存放毒品，二是杨某购买的或者帮熊某存放的，因为杨某自己吸毒，也认识熊某并向其购买毒品，存在杨某购买的或者帮熊某存放的的情况。3.确有证据证明徐超住处查获的100颗?“麻果”系杨某的，该10.34克不能认定系被告人贩卖毒品的数量。被告人徐超的供述和杨某的证言相互印证，该100颗?“麻果”系刘某赌博抵债给杨某的，如果认定这100颗?“麻果”为贩卖毒品的数量，则杨某也是贩卖毒品的共犯。4.虽然毒品是在徐超住处查获的，但客观上存在被告人的同居女友杨某，杨某本人也吸毒购买毒品。也有熊某当天来过徐超家的事实，认定查获的毒品当然系徐超所有不具有排他性。二、对被告人徐超的量刑应根据能认定其贩卖毒品的数量结合其自愿认罪且自身及同居女友杨某均为吸毒人员的情节对其从轻处罚。经审理查明，2018年4月27日16时许，被告人徐超经朋友陈某介绍，与吸毒人员龙某通过电话联系毒品交易事情后，驾驶电动车到公安县斗湖堤镇潺陵大道公安县人民检察院大门处人行道上，向驾车在此等候的龙某、魏某交付甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6颗及甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）两小袋，龙某通过微信向被告人徐超支付毒资款三百元。龙某、魏某随后在车内吸食了“麻果”1颗和少许“冰毒”，在公安县斗湖堤镇红八号酒店对面停车时被公安县公安局民警现场抓获，并从驾驶的车辆内查获、扣押了5颗“麻果”和两小袋“冰毒”。当日19时许，民警在公安县人民检察院住宅小区1栋出口处将正欲骑车外出的被告人徐超抓获，对被告人身体和电动车进行搜查，未查获毒品。欲对其住所进行搜查，徐超要求出示搜查证，办案民警以情况紧急为由，凭警官证可以搜查，徐超再次提出要求，要求在见证人的见证下搜查。民警邀请见证人樊某（公安县人民检察院行政科工作人员）见证，当即对徐超位于公安县人民检察院住宅小区1栋1楼102室的住宅进行了搜查。在其主卧室发现正在睡觉的徐超女朋友孕妇杨某，当着徐超、杨某及见证人樊某的面，从其住宅的主卧室内墙边一个宝塔状盒子里查获可疑“麻果”111颗，在书桌上的手机钢化膜上查获三颗半可疑麻果，在隐形眼镜药水盒子内查获2个小半颗可疑“麻果”和一小袋可疑“冰毒”，在墙边一个长方形盒子里查获一大袋可疑“冰毒”，在一个圆形陶瓷罐内查获可疑“冰毒”。搜查结束后，民警将被告人徐超及查获封存的毒品一同带回公安县公安局潺陵派出所依法称重、封存后送检。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：在徐超住宅查获的可疑111颗“麻果”中检出了甲基苯丙胺，净重10.34克；可疑三颗半“麻果”中检出甲基苯丙胺0.28克；可疑“麻果”半颗中检出甲基苯丙胺0.04克；可疑一大袋“冰毒”中检出了甲基苯丙胺，净重49.41克；可疑“冰毒”一袋中检出甲基苯丙胺12.43克；可疑“冰毒”一小袋中检出甲基苯丙胺0.57克，以上毒品共计73.07克。在吸毒人员龙某所驾驶的白色大众轿车内查获的可疑“麻果”中检出了甲基苯丙胺，净重0.47克，可疑“冰毒”中检出了甲基苯丙胺，净重0.64克，共计1.11克。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被告人及证人的户籍证明；2.证人龙某、魏某、杨某、刘某、樊某、李某的证言；3.荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告、鉴定意见通知书；4.公安县公安局搜查证、搜查笔录、封存笔录、称重笔录、检查笔录、扣押清单；5.提取笔录、现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测的照片；6.辨认笔录；7.毒品称重照片、毒品交易照片、现场图、微信截图照片；8.发案经过、抓获经过、情况说明；9.被告人徐超通话清单；10.公安县公安局对杨某、魏某、龙某的行政处罚决定书；11.公安县公安局禁毒大队毒品移交清单、工作情况说明、关于毒品来源情况说明；12.不动产产权情况表、房产登记卷；13.被告人徐超的供述；14.讯问、询问同步录音录像光盘二张，抓捕及搜查同步录音录像光盘一张。本院认为，关于公安机关搜查问题，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。2018年4月27日公安县公安局民警在抓捕被告人徐超的时候，公安机关未出示拘留证和搜查证，但在次日补办了搜查证。在27日搜查过程中，制作了搜查笔录，对毒品封存制作了封存笔录和称重笔录。搜查的程序虽有瑕疵，但已经补正，且搜查的过程和搜查笔录、称重笔录，均符合法律规定，被告人徐超对搜查结果亦无异议，另排除侦查人员故意放置毒品陷害被告人的情形，故本院对搜查的结果予以采用。关于搜查出的毒品定性问题，对于一大袋49.41克“冰毒”，被告人徐超供述“系抓获当天早晨熊某将毒品存放在其家中的”。证人杨某证实“当天早上七点多钟，徐超接到熊某的电话就出去把熊某接到家中，徐超和熊某去另外房间试货，杨某也吸食了，之后熊某就离开徐超家了。杨某未亲眼看见熊某给徐超交付毒品，因徐超以前没有毒品时都是联系熊某购买的，故推测这次是熊某给徐超的”。熊某陈述“没有给徐超卖过毒品”。以上证据证明该毒品为徐超所有。关于100颗“麻果”问题，证人杨某证实“刘某打麻将差我的钱，用麻果来抵我的债的。但这些麻果是交给徐超的。徐超认为质量不好，就和另外质量好的麻果混在一起，以便能一起卖出去”。故该100颗“麻果”和其他搜出来的毒品一并认定为贩卖数量。被告人徐超违反国家对毒品管理法规，明知是毒品而非法销售，且以贩卖为目的而非法收购毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐超系贩毒人员，其抓获后在其家中查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，其贩卖毒品数量为74.18克。应“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人徐超在审理中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐超及其辩护人张炎辉的辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2033年4月26日止）。二、对被告人徐超的违法所得300元予以追缴，上缴国库。三、对现场从被告人徐超家中查获、扣押的毒品“麻果”及“冰毒”共计73.07克予以没收，由公安机关负责销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 勇人民陪审员  赵吉新人民陪审员  张 键二〇一九年八月二十八日书 记 员  陈 馨书 记 员  张 磊