安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1009号上诉人（原审被告）：安徽奇瑞汽车销售有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：尹同跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶倩，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朝晖，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖州二十一城文化传媒有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区。法定代表人：俞国京，该公司董事长。委托诉讼代理人：李向农，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱鹏飞，上海普世律师事务所律师。原审第三人：北京中天盈信咨询服务有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨敏。上诉人安徽奇瑞汽车销售有限公司（以下简称奇瑞公司）因与被上诉人湖州二十一城文化传媒有限公司（以下简称二十一城公司）、原审第三人北京中天盈信咨询服务有限公司（以下简称北京中天公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奇瑞公司上诉请求：撤销一审判决或者发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：二十一城公司并未按照合同约定提交项目结算报告，亦未开具相应发票，付款条件尚未成就；未按照合同约定使用广告发布地本土报纸进行拍照，且报纸日期模糊，电梯没有显示地址和小区名称，不足以证明其按照约定的时间和地点充分投放，其未完全履行合同义务。按照合同约定系先票后款，二十一城公司并未提交发票，一审法院判令奇瑞公司承担违约利息无事实依据；律师代理费20万元系二十一城公司开庭时临时追加，超过举证期限，不应当支持。二十一城公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。北京中天公司未发表意见。二十一城公司向一审法院起诉请求：1.奇瑞公司立即支付合同款项7200000元，并退还保证金200000元，合计7400000元，并按照每日万分之二点一自2017年5月21日支付利息损失至实际清偿之日；2.奇瑞公司支付二十一城公司支出的律师费200000元；3.诉讼费由奇瑞公司承担。一审法院认定事实，2017年4月，二十一城公司与奇瑞公司签订《4月瑞虎7DCT上市户外广告投放项目合同》一份，合同约定乙方（二十一城公司）为甲方（奇瑞公司）开展2017年4月瑞虎7-DCT电梯框架广告发布工作，乙方在投放结束后提供投放结案报告，广告发布方案详见《4月瑞虎7-DCT上市户外广告投放项目报价单》，广告发布时间为2017年4月15日至2017年4月21日。双方约定，合同总金额为9000000元（含税，出具6%增值税专用发票），合同签订生效且收到乙方提供合同总金额20%有效发票后1个月内，甲方向乙方支付合同总金额20%，即1800000元，项目投放结束且甲方验收合格并办理结算后，甲方收到乙方提供合同结算余额的有效发票后1个月内向乙方支付合同结算余款；项目结束并验收合格后乙方在10个工作日内提交项目结算报告给甲方，甲方在20个工作日内将结算审核结果报乙方确认，经双方同意后形成项目结算书。双方还约定，若甲方对乙方的广告发布有异议，则甲方应最晚于全部广告发布结束之日即合同约定的广告投放期的最后一日起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向乙方提出书面异议并向乙方提供详细的出错广告位的清单、出错证明由双方进行核实确认，乙方应按照合同约定的违约责任对甲方进行补偿，如甲方逾期未向乙方提出书面异议的，则均视为甲方认可了乙方已经按照合同约定履行了全部义务。合同还约定，合同的履约保证金为200000元，由甲方向乙方收取；合同生效后，如因乙方原因（且甲方不存在任何过错的）导致未按约定给甲方发布广告的，乙方应根据违约广告数量三倍发布广告补偿甲方，乙方未能按照前述约定补偿的，甲方有权要求乙方承担损失赔偿责任；甲方未按期付款的，每逾期一日，支付给乙方相当于逾期金额万分之二点一的利息，甲方迟延付款超过30日，乙方有权中止执行本合同项下义务和/或终止本合同，为解决争议所支付的律师费，由败诉方承担。2017年4月7日，二十一城公司、奇瑞公司签订《2017年4月瑞虎7-DCT电梯框架投放项目技术协议（终版）》，标的内容为2017年4月全国重点城市小区的楼宇电梯广告，合作期限为2017年4月15日至2017年4月21日，乙方（二十一城公司）在提供验收资料时，需有以下文件：根据合同要求的上下画通报，项目总结要求：媒体投放效果分析报告，投放素材：根据甲方（奇瑞公司）要求进行素材制作及安装，第三方监测：提供中天监测，证明文件：上下画当天使用当天当地报纸拍照，照片有报纸日期露出并且清晰，照片内容包含画面信息及报纸日期，所有的投放点均需100%有照片证明。协议还约定，因乙方原因出现错画、漏画、点位不对或投放画面信息出现错误，将以一罚三，情节严重者将追究其责任，并承担甲方损失。2017年4月14日，二十一城公司与第三人北京中天公司签订《北京中天盈信咨询服务有限公司广告监测合同》一份，合同规定北京中天公司在2017年4月15日至2017年4月21日期间，为二十一城公司提供79个城市的奇瑞汽车电梯看板监测工作，北京中天公司在规定时间内，一线城市北京、上海、广州、深圳，每城市随机抽取10个楼盘，每楼盘随机选取一个画面进行监测，其他75个城市，每城市随机抽取5个楼盘，每楼盘随机选取一个画面进行监测，监测费用单价为120元/看板，费用合计49800元。2017年5月18日，奇瑞公司工作人员徐杰签收二十一城公司移交的签收单一份，签收单上注明二十一城公司移交的材料包括奇瑞汽车中天监测书面报告8本、移动硬盘1个（内容为奇瑞汽车4月15日至4月21日所有上刊照片汇总、下刊照片汇总、上刊赠送照片汇总、下刊赠送照片汇总、发布效果分析报告、赠送列刊明细），同时签收单上注明“少购买明细后补充”。合同履行过程中，二十一城公司工作人员与奇瑞公司工作人员针对案涉合同一直通过微信对接联系，二十一城公司移交广告照片等材料给奇瑞公司签收后，奇瑞公司支付1800000元货款，尚有7200000元未予支付。另查明：二十一城公司为处理案涉纠纷委托律师处理诉讼事宜，为此支出律师费200000元。一审期间，针对二十一城公司提交的广告上刊、下刊照片，奇瑞公司从二十一城公司提交的照片中选取了30张，就照片的拍摄时间、拍摄器材等信息以及照片是否经过剪辑处理申请鉴定，经征询双方当事人意见后依法指定司法鉴定科学研究院对案涉照片进行鉴定。2018年9月26日，司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2018]数鉴字第825号司法鉴定意见书，鉴定结论为检材1至检材30图像经过剪辑处理。2018年11月16日，司法鉴定科学研究院回函中注明受现有技术条件所限，无法列出图像剪辑处理的具体过程和处理内容，且因检材经过剪辑处理，无法列出拍摄照片的拍摄时间、拍摄所用器材等拍摄信息。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方签订的《4月瑞虎7DCT上市户外广告投放项目合同》、《2017年4月瑞虎7-DCT电梯框架投放项目技术协议（终版）》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点在于二十一城公司主张奇瑞公司支付合同款项的诉请能否得到支持。奇瑞公司辩称其不支付二十一城公司款项的原因在于二十一城公司提供的照片均系虚假照片，奇瑞公司从中选取了30张照片申请鉴定，司法鉴定结论为送检的照片检材1至检材30均经过了剪辑处理。虽奇瑞公司选取的广告照片经鉴定后证实照片经过剪辑处理，但案涉的广告照片涉及79个城市，数量庞杂，从中选取的少量照片鉴定为经过剪辑处理不能证实所有的照片均经过剪辑处理，且合同规定二十一城公司应履行的义务是为奇瑞公司开展2017年4月瑞虎7-DCT电梯框架广告投放工作，项目服务内容为2017年4月15日至2017年4月21日期限在全国重点城市小区楼宇电梯广告投放。现二十一城公司已按照合同约定履行了相应的广告投放工作，且提供了合同约定的验收材料，并按照双方合同约定提供了第三方北京中天公司对其广告投放工作的监测报告，其合同义务已然履行完毕，相应的广告投放材料等材料亦已移交给奇瑞公司签收，奇瑞公司亦未在合同约定的期限内就其认为的广告投放照片问题向二十一城公司提出书面异议，应视为奇瑞公司认可二十一城公司已按照合同约定履行了全部义务。奇瑞公司提出异议的照片虽经鉴定是经过剪辑处理的照片，但该项内容不能否认二十一城公司已依约履行完毕合同义务的事实，且即便二十一城公司提供的广告照片确有瑕疵问题，依照合同约定是由二十一城公司对奇瑞公司就广告的瑕疵发布进行补偿，因奇瑞公司在本案中并未主张，奇瑞公司可另行主张权益。奇瑞公司未按照双方合同约定履行付款义务的行为构成违约，故对二十一城公司要求奇瑞公司支付合同款项7200000元、返还履约保证金200000元的诉请，依法予以支持。针对二十一城公司要求奇瑞公司支付逾期付款违约利息的要求，鉴于奇瑞公司违约，双方在合同中约定的利率标准为日万分之二点一，不违反相关法律法规规定，予以支持，因合同中双方约定项目投放结束且奇瑞公司验收合格并办理结算后，奇瑞公司收到二十一城公司提供合同结算余额的有效发票后的1个月内向二十一城公司支付合同结算余款，现双方均未提供双方结算的相关证据，故酌定对二十一城公司自起诉之日起以未付款项为基准按照日万分之二点一计算至款项全部给付之日止的逾期付款利息诉请予以支持。根据双方《4月瑞虎7DCT上市户外广告投放项目合同》第十一条约定，为解决争议所支付的律师费，由败诉一方负担，现二十一城公司主张为实现债权所支出的律师费用为200000元，参照安徽省律师服务收费标准并综合本案案情，酌定奇瑞公司向二十一城公司支付律师费150000元。综上，为维护良好的市场经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奇瑞公司于判决生效之日起十日内支付二十一城公司合同款项7200000元、履约保证金200000元以及逾期付款利息（以7400000元为基数自2018年1月15日起按照日万分之二点一的利率计算至款项实际清偿之日止）；二、奇瑞公司于判决生效之日起十日内支付二十一城公司律师费150000元；三、驳回二十一城公司的其他诉讼请求。案件受理费69003元、保全费5000元，合计74003元，由二十一城公司负担5632元，奇瑞公司负担68371元。二审期间双方当事人均未提交证据，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、二十一城公司是否充分履行了广告投放义务，二、广告费支付条件是否成就。关于焦点一，根据双方当事人签订的合同约定，验收资料除第三方检测报告等资料外，还应当附有上下画当天使用当天当地报纸拍照，一审法院委托司法鉴定机构所出具的结论显示，30张照片均经过了剪辑处理，虽然现有技术不能鉴定出具体的剪辑处理过程和内容，但足以使具有一般认知能力的普通人对照片的真实性产生怀疑，并且二十一城公司并未提交证据证明，奇瑞公司明确表示验收合格。据此不能认定二十一城公司充分履行了合同义务。虽然按照合同约定奇瑞公司享有要求对方承担损失赔偿的权利，但本案的诉讼标的为合同价款，应当对合同当事人是否充分履行合同义务进行评价。鉴于司法鉴定的仅选取了少量照片且全部经过剪辑处理，广告发布城市涉及79个城市，照片数量庞大，无法确定二十一城公司履行合同义务的具体程度，本院酌情认定二十一城公司履行了80%的合同义务，故奇瑞公司应当支付广告费540万元（900万元*80%-180万元）。关于焦点二，合同约定项目投放结束且奇瑞公司验收合格并办理结算后，奇瑞公司在收到二十一城公司提供的合同结算余额发票后一个月内支付合同结算余款。根据二十一城公司提交的证据，其仅向奇瑞公司移交了验收资料，无法认定双方进行了有效结算，并且二十一城公司并未开具有效发票交付给奇瑞公司，故奇瑞公司不存在逾期付款的违约情形，一审法院判令奇瑞公司支付违约金没有事实依据。虽然双方约定先票后款的支付方式，但开具发票系合同的附随义务，当事人未履行附随义务，不能否定其实体权利，故奇瑞公司仍应当承担支付广告款的合同义务。关于律师代理费，双方在合同中约定为解决争议所支付的律师费，由败诉方承担，一审法院根据安徽省律师服务收费标准并结合本案情况酌情认定为15万元，鉴于本院认定二十一城公司履行了80%的合同义务，律师代理费按照相应标准核减为12万元。综上，奇瑞公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初425号民事判决；二、上诉人安徽奇瑞汽车销售有限公司于本判决生效之日起三十日内支付湖州二十一城文化传媒有限公司合同款项540万元，履约保证金20万元，律师费12万元，合计572万元；三、驳回被上诉人湖州二十一城文化传媒有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69003、保全费5000元、鉴定费67500元，合计141503，由上诉人安徽奇瑞汽车销售有限公司负担11300元，被上诉人湖州二十一城文化传媒有限公司负担28503元；二审案件受理费64650元，由上诉人安徽奇瑞汽车销售有限公司负担51500元，被上诉人湖州二十一城文化传媒有限公司负担13150元。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  蔡 俊二〇一九年八月九日书记员  裴丽平附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。