广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终608号 上诉人（一审原告）：黄伟兴，男，1970年4月20日出生，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：王世和，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：班霍，广西政大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：胡银星，男，1971年3月5日出生，住钦州市钦**。 被上诉人（一审被告）：钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂，住所地钦州市坭桥村内。 法定代表人：祁柏兴。 一审第三人：何俊远，男，1957年7月18日出生，住广西钦州市钦**。 上诉人黄伟兴因与被上诉人胡银星、被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、一审第三人何俊远民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院于2019年1月7日作出（2018）桂0702民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长李碧珊、审判员黄载文、审判员陈明华组成合议庭，并于2019年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人黄伟兴的委托诉讼代理人王世和、一审第三人何俊远到庭参加诉讼。被上诉人胡银星、被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案作缺席审理。现已审理终结。 上诉人黄伟兴不服一审判决，上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院(2018)桂0702民初2589号民事判决。2、判决被上诉人归还上诉人借款人民币200万元,利息124万元(按月息2%计,自2014年12月14日计起至2018年8月13日止以后续计)。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认为:“涉案《协议书》第5条约定,本协议签字时,抵债资产已经移交接收完毕,无须再签接收手续该条款证实双方已经依约履行了协议,不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条有关解除合同的情形,故原告关于解除涉案《协议书》的主张缺乏充分证据。”没有事实和法律根据。1.《协议书》第三条约定:“胡银星投资星羽金桥市场的股权(见附件四待补),折价50万元。”被上诉人并没有履行,也无法履行。①被上诉人并没有“星羽金桥市场的股权”,且钦州也没有“星羽金桥市场”。②如两被上诉人有“星羽金桥市场的股权”,要交接给上诉人,那被上诉人必须到工商行政部门亦理股权过户登记到上诉人名下,才算交接完成,这是我国《公司法》第44条第二款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(法释[1999]19号)第九条第一款规定的;不能因上诉人与被上诉人在《协议书》中约定交接完毕,被上诉人就不用履行股权过户的义务。③《协议书》签订后,上诉人与被上诉人至今也没有签订补充协议书附件四。以上可见,一审判决认为《协议书》签订时,双方已经依约履行了协议,不存在《合同法》第九十四条有关解除合同的情形没有事实和法律根据.二、上诉人与两被上诉人签订的《协议书》依法应予以解除.1.被上诉人由于没有“星羽金桥市场股权”不能履行、也无法履行《协议书》第三条约定。被上诉人属于履行不能。2.《协议书》的特别约定第1点约定:“乙方、丙方如处置、变卖本协议中的厂房、财产、股权等,应征得甲方同意。处置变卖应按合理的市场指导价进行,不能贱卖。所得收入除偿还了乙方、丙方本金及利息(按月息2%计)后,余款全部归甲方所有。”这一约定与《协议书》第一、二条约定相悖。《协议书》第一、二条既约定钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂厂房折价80万元、厂房内的供电设备及机械设备折价40万元抵偿被上诉人所借上诉人及第三人的借款120万元,《协议书》又约定:债权人的上诉人和第三人处置抵债的厂房、财产时要征得被上诉人(债务人)同意;且处置所得的款归还上诉人、第三人借款本息,超过借款本息部分款项要归还被上诉方所有。这明显自相矛盾。以上可见,上诉人与被上诉方签订的《协议书》被上诉方履行不能,且前后约定矛盾依法应予以解除。三、《协议书》解除后,被上诉人依法应偿还所借上诉人的借款本息。上诉人在提起本案诉讼前,第三人黄伟兴收取抵债物(厂房和机械设备)出租所得的收益72万元,并将其中的20万元交给第三人，余下的52万元上诉人作为被上诉方应付上诉人的借款利息。《协议书》解除后被上诉人依约应归还所借上诉人的200万元并按月息2%计息,扣减被上诉人的厂房、机械设备收益52万元抵借款利息,被上诉人还欠上诉人借款本金200万元及利息124万元(计至2018年8月13日,2018年8月14日起另计)。四、退一万来讲,即使按一审判决认定被上诉人的厂房及供电设备及机械设备折价共折价120万元抵债给上诉人和第三人合法有效,且已经履行;那么被上诉人仍然欠上诉人及第三人110万元(230万元-120万元=110万元)及利息没有偿还,一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上所述,一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律根据。在此,上诉人请求二审法院撤销一审判决,并改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人胡银星未作答辩，亦未向本院提交答辩状。 被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂未作答辩，亦未向本院提交答辩状。 一审第三人何俊远述称,对上诉人的上诉请求没有意见。 上诉人即一审原告黄伟兴向钦南区人民法院提出如下诉讼请求:1、判决解除原被告于2014年12月13日签订的《协议书》;2、判令被告偿还尚欠黄伟兴借款人民币2,000,000.00元及利息1240,000.00元(按月息2%计,自2014年12月14日计起至2018年8月13日止,以后续计);3、本案诉讼费用由被告负担。 案经一审法院认定事实如下:2014年1月15日,被告胡银星向原告借款2,000,000.00并出具《借条》一份,载明被告胡银星借到原告2,000,000.00元用于玻璃厂资金周转,借款期限贰个月,按月息2%计算利息,每月先付利息,到期归还本金。原告向被告胡银星转账支付了2,000,000.00元。2014年12月13日,被告钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂(法人代表:胡银星)(甲方)与原告黄伟兴(乙方)、第三人何俊远(丙方)、案外人叶德春(丁方)签订《协议书》一份,约定甲方因欠乙方借款2,000,000.00元、欠丙方300,000.00元,合计2,300,000.00元不能偿还,经协商,三方一致同意,丁方居中见证,以甲方下列资产及财产权益折抵乙方、丙方出借款本利座落钦州市坭桥彻资仓库旁钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂房,折价800,000.00元。二厂房肉的供电设备及其机械设备,折价400,000.00元。三、胡银星投资星羽金桥建材市场的股权,折价500,000.00元。余款600,000.00元甲方承诺以其他财产或财产权益偿还。《协议书》另特别约定:······3.本协议签字后,甲方应把钦州星羽热弯夹胶玻璃厂的法人变更为钟浩,把厂房、电器设备、机械设备及资产股权移交给乙方、丙方,在未偿还清借款前一切资产与甲方无关。但今后资产及财产的收益应作借款抵减。届时,甲方应给予积极的配合。4.乙方、丙方接收后发生的各项费用(含土地租赁费用等),由乙方、丙方承担,之前发生费用,由甲方处理。5.本协议签字时,抵债资产已经移交接收完毕,无须再签接收手续。6.未尽事宜,双方协议解决：······原告以两被告未依约履行《协议书》,没有还本付息为由诉至该院,提出上述诉讼请求。另查明,被告钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂系由被告胡银星于2006年3月17日投资成立的个人独资企业,其投资人于2015年8月9日变更为钟浩,于2016年8月9日变更为祁柏兴。 一审法院认为,原告黄伟兴与被告胡银星、被告钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、第三人何俊远签订的《协议书》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,合法有效,当事人均应按照约定全面履行自已的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。涉案《协议书》第5条约定本协议签字时,抵债资产已经移交接收完毕,无须再签接收手续。该条款证实双方已经依约履行了协议,不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条有关解除合同的情形,故原告关于解除涉案《协议书》的主张缺乏充分证据,该院对黄伟兴的主张不予采信综上所述,黄伟兴要求解除协议书并偿还借款本金及利息的诉讼请求,理据不足,该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定,判决：驳回原告黄伟兴的诉讼请求。案件受理费32,820.00元,由原告黄伟兴负担。 本院审理期间，上诉人黄伟兴为证明其主张，向本院提交证据如下： 证据1，《委托书》（复印件一份），内容为“本人胡银星，现委托何俊远（债权人）代管《钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂》、《广西星羽仓储开发有限公司》、《广西星羽金桥市场开发有限公司》、《广西昊天玻璃有限公司》。行使所有财务监管权力。自委托之日起，由何俊远代管诸公司所有印章（财务印签），审核各公司收入，审批一切财务开支。并保证诸公司今后一切收入进入核实指定账户。注：（钦南国民村镇银行：6216351130000009908）（中国农业银行：6228461526000196963）（华厦银行：6226313510084108）”，委托人处签字捺印有“胡银星2014年12月4日”，并盖有钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂的印章。 证据2，《关于黄伟兴、何俊远与被上诉人胡银星、钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂借款230万元的债权分配的说明》（原件一份），内容为“钦州市中级人民法院：你院受理黄伟兴、何俊远分别诉胡银星、钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂民间借贷两案[(2019)桂07民终607号、608号案]，上诉人黄伟兴、何俊远与被上诉人胡银星、钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂签订《协议书》后，以物抵债120万元，余下的110万元债权黄伟兴得956522元（200÷230×110万元=956522元），何俊远得143478元（30÷230×110万元=143478元）。特此说明”，说明人处签字捺印有何俊远、黄伟兴。 本案中，因证据1、证据2系上诉人黄伟兴、一审第三人何俊远的共同代理律师王世和向本院提交，故对证据1、证据2不再组织一审第三人何俊远进行质证。 本院认为，证据1可证明上诉人黄伟兴对于被上诉人胡银星欲折价的其名下持有的广西星羽金桥市场开发有限公司股权知情且同意，同时，自胡银星授权委托之日起，由何俊远代管钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、广西星羽仓储开发有限公司、广西星羽金桥市场开发有限公司、广西昊天玻璃有限公司的所有印章（财务印签），审核各公司收入，审批一切财务开支。并保证以上四家公司今后一切收入进入核实指定账户；证据2可证明黄伟兴、何俊远对于胡银星在《协议书》中欲折价的“一、座落钦州市坭桥物资仓库旁钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂房，折价800,000.00元。二、厂房内的供电设备及其机械设备，折价400,000.00元。”知情且同意。证据1、证据2均与上诉人黄伟兴在一审时的事实主张相悖，均对上诉人不利，具备合法性、真实性、有效性，本院予以采纳。 被上诉人胡银星、被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、一审第三人何俊远均未向本院提交证据。 据此，本院另查明，上诉人黄伟兴对于被上诉人胡银星欲折价的其名下持有的广西星羽金桥市场开发有限公司股权知情且同意，同时，自胡银星授权委托之日起，由何俊远代管钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、广西星羽仓储开发有限公司、广西星羽金桥市场开发有限公司、广西昊天玻璃有限公司的所有印章（财务印签），审核各公司收入，审批一切财务开支。并保证以上四家公司今后一切收入进入核实指定账户。黄伟兴、何俊远对于胡银星在《协议书》中欲折价的“一、座落钦州市坭桥物资仓库旁钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂房，折价800,000.00元。二、厂房内的供电设备及其机械设备，折价400,000.00元。”知情且同意。 除以上事实，本院经查明，与一审查明的其他事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：一、2014年12月13日双方签订的《协议书》是否是双方真实意思表示，现在是否还能够履行，应否予以解除。二、被上诉人有否归还上诉人借款30万元及相应利息的义务。 一、关于2014年12月13日双方签订的《协议书》是否是双方真实意思表示，现在是否还能够履行，应否予以解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本院认为，上诉人黄伟兴与被上诉人胡银星、被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、一审第三人何俊远签订的《协议书》，系上诉人黄伟兴与被上诉人胡银星的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》系合法有效，合同各方当事人均应严格按照合同约定全面履行己方义务。上诉人上诉主张，被上诉方履行不能，《协议书》依法应予以解除。根据上诉人向本院提交的证据，上诉人作出的该项事实主张推翻了其一审时主张被上诉方履行不能的事实——上诉人对于被上诉人胡银星欲折价的其名下持有的广西星羽金桥市场开发有限公司股权知情且同意，同时，上诉人对于被上诉人胡银星在《协议书》中欲折价的“一、座落钦州市坭桥物资仓库旁钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂房，折价800,000.00元。二、厂房内的供电设备及其机械设备，折价400,000.00元。”知情且同意，被上诉人胡银星已经委托一审第三人何俊远代管钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂、广西星羽仓储开发有限公司、广西星羽金桥市场开发有限公司、广西昊天玻璃有限公司的所有印章（财务印签），审核各公司收入，审批一切财务开支。并保证以上四家公司今后一切收入进入核实指定账户。故本院认为，案涉的《协议书》具备履行的要件，且根据《协议书》的约定，“抵债资产已经移交接收完毕，无须再签接收手续”，该条款证实上诉人在签订《协议书》时对于《协议书》相应内容履行完毕进行了确认，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条有关解除合同的情形，故上诉人关于解除涉案《协议书》的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于被上诉人有否归还上诉人借款30万元及相应利息的义务的问题。本案案由为民间借贷纠纷，但存在对于民间借贷关系的处理行为，上诉人黄伟兴向一审法院主张的诉讼请求为，“1、判决解除原被告于2014年12月13日签订的《协议书》;2、判令被告偿还尚欠黄伟兴借款人民币 2，000,000.00元及利息124,000.00元（按月息2%计，自2014年12月14日计起至2018年8月13日止，以后续计）;3、本案诉讼费用由被告负担”。本案中，上诉人与被上诉人胡银星存在借贷关系，且上诉人已经向被上诉人支付了借贷款项。后对于该借贷关系，钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂（法人代表：胡银星）（甲方）与何俊远（丙方）、第三人黄伟兴（乙方）、案外人叶德春（丁方）签订《协议书》一份，欲以胡银星名下的财产和财产权利对其债务进行折抵，该《协议书》系合法有效。本院认为，案涉《协议书》系胡银星、黄伟兴意思自治行为，被上诉人胡银星及被上诉人钦州市星羽热弯夹胶玻璃厂因对该《协议书》的履行产生对于上诉人黄伟兴主张债权的抗辩事由，上诉人在签订《协议书》时对于《协议书》相应内容履行完毕进行了确认，虽然上诉人主张《协议书》履行不能、未实际履行完毕，但其在一审时的相关履行事实主张与二审时对该事实的主张自相矛盾，上诉人对于被上诉人未有效履行《协议书》的事实未进一步有效举证，被上诉人胡银星在一审及二审期间均未到庭参加诉讼，对于履行《协议书》的情况无法通过被上诉人胡银星查清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，对此上诉人黄伟兴应承担相应不利后果，上诉人黄伟兴向被上诉人主张借款30万元及相应利息没有充分的事实和法律依据，故本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以确认。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,820.00元，公告费350.00元，合计33,170.00元，由上诉人黄伟兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年八月九日 书记员  翁业琼