重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4051号上诉人（原审原告）:兰长青，男，1968年10月13日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆市桦柏建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道**，统一社会信用代码91500235556797721M。法定代表人：张拯玮，总经理。上诉人兰长青因与被上诉人重庆市桦柏建筑工程有限公司（下称桦柏公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初10508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兰长青上诉请求：1.撤销原判第二条“驳回兰长青的其他诉讼请求”；2.桦柏公司支付兰长青20**年3月至2018年10月期间违法拖欠职工工资44个月88000元；3.桦柏公司补发兰长青20**年7月20日至2018年10月30日未签订劳动合同的二倍工资差额部分54000元；4.桦柏公司补发兰长青20**年8月1日至2018年10月30日期间，永川区松溉古镇基础设施建设项目工程电话费、生活费、差旅费、住宿费、加班费等102000元（每月2000元×51个月）；5.桦柏公司解除兰长青劳动关系，并申请离职补偿金8个月×2000元=16000元。主要理由：1.兰长青在2003年7月21日就与桦柏公司签订劳动合同，兰长青还在为桦柏公司进行咨询、招投标、项目管理等工作，并在桦柏公司的“云阳县水口初级中学教学楼工程”担任项目经理，主要负责宏观控制，执行不定时工作制，工资标准为2000元/月，后又筹备永川区松溉古镇基础设施建设项目的招投标事宜，并且中标担任项目经理，组织施工管理直到现在，工资也是按照2000元/月口头约定。2.桦柏公司与兰长青的劳动合同期限（2013年7月21日至2016年7月20日）与双方签订的《二级建造师挂证协议》（2010年12月8日至2013年12月8日）、《二级建造师聘用合同》（2014年2月9日至2015年2月8日）中约定的期限存在重合，但这并不能否认双方之间存在劳动关系。3.一审认定兰长青从2010年至2018年期间，桦柏公司与兰长青之间的资金往来及养老保险缴纳均是按照《二级建造师挂证协议》的相关约定履行各自义务，而没有按照劳动合同约定履行，但实际上桦柏公司并未按照挂证协议和聘用合同支付相应费用，桦柏公司不定时支付的费用实际都是兰长青的部分工资。2015年11月12日，桦柏公司向兰长青转账支付20000元，附言：永川区松溉古镇项目现场管理费，这也反映兰长青在此项目工作，证明双方存在事实上的劳动关系。4.兰长青担任项目经理的“云阳县水口初级中学教学楼工程”已竣工验收，“永川区松溉古镇基础设施建设项目”已取得施工许可证，这都是兰长青为桦柏公司作出的成绩，但桦柏公司并未按照劳动合同履行相关义务，兰长青才向人民法院起诉，并非一审所称双方并未按照劳动合同约定履行各自的义务。被上诉人桦柏公司未答辩。兰长青一审请求：1.桦柏公司支付2015年3月至2018年10月期间违法拖欠职工工资88000元；2.桦柏公司支付2016年7月20日至2018年10月30日未签劳动合同的二倍工资差额54000元；3.解除与桦柏公司的劳动关系，并由桦柏公司支付离职补偿金16000元；4.桦柏公司归还兰长青二级建造师职业资格印章和注册资格书；5.桦柏公司支付2013年7月至2018年10月未休带薪年休假工资4932元；6.桦柏公司补发2014年8月1日至2018年10月30日期间的电话费、生活费、差旅费、住宿费、加班费等共计102000元。一审查明：2010年12月8日，兰长青、桦柏公司签订《二级建造师挂证协议》，约定：桦柏公司用兰长青证件的期限为三年，从注册生效之日起开始计算；挂证费用为13000元/年，次年费用以第一年注册成功之日对日支付；桦柏公司为了保证兰长青注册证的年检及时、有效，保证兰长青继续教育等工作的及时进行，年检费由桦柏公司支付，双方协商同意后，兰长青可参加投标或担任所中标的项目负责人，所需费用另行协商支付；挂证期间，桦柏公司负责兰长青的养老保险费用，兰长青在注册二级房屋建筑专业建造师后，桦柏公司鼓励兰长青参加其他专业二级建造师职业资格考试，如果通过，桦柏公司负责兰长青的增项资格注册在桦柏公司处，增项注册成功后，在本合同有效期内，桦柏公司将另支付兰长青费用5000元/年；若注册不成功，兰长青退还桦柏公司已给的一切费用；中级工程证每年按1000元整挂证。桦柏公司于当日收取了兰长青的二级建造师执业资格证书、工程师证各一份。2012年和2013年，桦柏公司分别向兰长青支付款项14000元。2014年，兰长青增加了市政工程二级建造师资格，桦柏公司向兰长青支付19000元。2015年4月和7月，桦柏公司分别通过银行向兰长青两次转账，金额分别为10000元、9000元，并在转账时附言：2015年2月至2016年2月的建造师费用。2015年11月12日，桦柏公司向兰长青转账20000元，附言：永川松溉古镇项目现场管理费。2017年6月14日，桦柏公司通过银行向兰长青转款19000元，附言：2016年2月至2017年2月的建造师费用。2018年5月11日，桦柏公司向兰长青转款19000元，附言：2017年2月至2018年2月的建造师费用。2018年8月10日，桦柏公司向兰长青转款9500元，附言：2018年2月9日至2018年8月8日的建造师费用。另查明，2013年7月21日，兰长青、桦柏公司签订劳动合同书，约定合同期限为2013年7月21日至2016年7月20日。2013年10月至2014年3月期间，桦柏公司为兰长青缴纳了养老保险费。2014年2月9日，兰长青与桦柏公司签订《二级建造师聘用合同》，约定桦柏公司聘用兰长青的期限为一年，从2014年2月9日至2015年2月8日，聘用期工资为19000元/年。该聘用合同其余内容与双方签订的《二级建造师挂证协议》内容基本一致。一审庭审中，桦柏公司认可收取了兰长青的二级建造师职业资格证书一本以及印章一枚，同意按程序退还兰长青。一审认为，兰长青主张的各项诉讼请求均以兰长青与桦柏公司存在劳动关系为前提，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者具有符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，劳动者与用人单位还应当具有一定的人身依附关系。本案中，兰长青虽然举示了与桦柏公司签订的劳动合同，但该劳动合同的期限与兰长青与桦柏公司签订的《二级建造师挂证协议》、《二级建造师聘用合同》中约定的期限存在重合，同时从2010年至2018年，兰长青与桦柏公司之间的资金往来以及养老保险缴纳均是按照《二级建造师聘用合同》和《二级建造师挂证协议》的相关约定履行各自义务，而没有按照劳动合同约定履行。兰长青与桦柏公司之间并没有形成劳动法意义上的劳动关系，兰长青基于劳动关系主张的有关各项诉讼请求因劳动关系这一前提条件不存在而不能成立，一审不予支持。但桦柏公司认可收取了兰长青的二级建造师资格证书以及印章，并同意按程序退还，一审对此予以确认。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限重庆市桦柏建筑工程有限公司于本判决生效后三日内退还兰长青二级建造师职业资格证书一本以及二级建造师印章一枚；二、驳回兰长青的其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰长青负担。二审中，兰长青举示两份新的证据：一、桦柏公司2019年5月25日向重庆市云阳县住房城乡建设委员会出具的“说明”：证实桦柏公司认可兰长青参与“云阳县水口初级中学教学楼工程”整个施工过程。二、桦柏公司2019年5月25日向重庆市永川区住房城乡建设委员会出具的“说明”：证实桦柏公司认可兰长青参与“永川区松溉古镇基础设施建设项目”施工管理。桦柏公司未对该两份证据发表质证意见。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，兰长青提出，其与桦柏公司签订有劳动合同，双方系劳动合同关系，但桦柏公司一审曾辩称双方签订劳动合同是为了方便办理相应的施工手续，并非真正建立劳动关系。经查，兰长青与桦柏公司在订立《劳动合同》之前，兰长青与桦柏公司于2010年12月8日签订《二级建造师挂证协议》，约定兰长青将二级建造师挂证在桦柏公司处，桦柏公司按13000元/年支付挂证费用，将中级工程师证挂证在桦柏公司处，桦柏公司按1000元/年支付挂证费用，将其他专业二级建造师证挂证在桦柏公司处，桦柏公司按5000元/年支付挂证费用；挂证期间，桦柏公司负责兰长青的养老保险费用。现有证据证实，兰长青在签订协议后，即将二级建造师资格证和工程师证挂证在桦柏公司，2012年、2013年，桦柏公司按照14000元/年的标准支付了兰长青挂证费用，2014年兰长青取得市政工程二级建造师资格后，桦柏公司于2014年、2016年、2017年、2018年均是按照19000元/年的标准向兰长青支付挂证费用。2015年11月12日，桦柏公司还向兰长青支付了20000元松溉古镇项目现场管理费。本院对兰长青举示的证据分析认为，桦柏公司的支付行为及支付金额均符合《二级建造师挂证协议》的约定，并未按照劳动合同约定按月支付工资；并且按照兰长青所称，其系作为工程技术人员及项目经理在参加桦柏公司的施工活动，但其与桦柏公司约定的2000元/月的工资标准不符合目前建筑行业关于此类人员的薪资水平，明显过低；同时，兰长青在桦柏公司仅支付挂证费用并未支付工资的情况下，长期与桦柏公司保持“劳动关系”也与常理不符；兰长青提供的桦柏公司为其购买社保的证据，虽购买社保是用人单位为劳动者提供社保保障的义务，但也是在存在挂证行为时规避行政审查的行为，况且兰长青提供的参保情况显示，在该期间，另有一家用人单位一直在为兰长青缴纳社会保险，这也说明，兰长青与桦柏公司并非在履行劳动合同，故不能认定兰长青与桦柏公司签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，双方的《劳动合同》因缺乏双方订立合同的真实意思表示对双方没有约束力。对于兰长青提出其作为项目经理参与了桦柏公司承包的“云阳县水口初级中学教学楼工程”和“永川区松溉古镇基础设施建设项目”，有桦柏公司向其支付20000元现场管理费及向相关部门出具的说明为证，证实其提供的劳动系桦柏公司的主营业务，受桦柏公司管理及桦柏公司向其支付劳动报酬，符合劳动关系的特征，应认定双方已经建立劳动合同关系的上诉意见，因挂证虽是建筑行业中被相关法律法规所禁止的行为，但挂证现象仍在一段时间内存在于建筑行业中，按照行业内对挂证行为的惯例，建筑单位对挂证在其单位的建造师一般情况下仅支付挂证费用，如使用该建造师的资格证作为项目经理资质条件承接工程的，因被作为项目经理的建造师必须在一系列与工程有关的文件上签字，用于向行政部门办理相应手续，会承担较大的责任，建筑单位往往会另外向该建造师支付一笔费用，但该建造师并不会真正在现场进行施工管理，故兰长青提供的桦柏公司支付现场管理费及说明尚不足以证明其桦柏公司建立了事实劳动关系，对该上诉意见，本院不予支持。兰长青主张的各项财产性诉讼请求均以兰长青与桦柏公司存在劳动关系为前提，现兰长青举示的证据不足以证实其与桦柏公司存在劳动关系，故其要求桦柏公司按照《劳动合同法》支付相应待遇的请求不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由兰长青负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年八月九日书记员 李德桥