江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终952号上诉人（原审被告）：江苏登壹建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路。法定代表人：朱正良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉祝，该公司员工。上诉人（原审被告）：陈宽格，男，1973年11月2日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾金成，男，1974年8月21日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：田德言，男，1974年7月21日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈建宁，江苏蓝昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：史亚楠，江苏蓝昊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：连云港中豪房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区解放东路**中德国际商务大厦**。法定代表人：陈伟，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：耿国玮，男，1971年8月13日生，汉族，住灌南县。上诉人江苏登壹建设工程有限公司（以下简称登壹公司）、陈宽格因与被上诉人田德言、连云港中豪房地产开发有限公司（以下简称中豪公司）、耿国玮建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告连云港中豪房地产开发有限公司、耿国玮经本院公告送达开庭通知，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人登壹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决利息没有依据，因为双方没有约定利息，不应计算利息。上诉人陈宽格上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，认定上诉人陈宽格承担连带付款款责任没有法律依据。是原审被告耿国玮擅自与被上诉人田德言在没有结算的情况下出具结算单，上诉人陈宽格与原审被告耿国玮没有任何关系。被上诉人田德言答辩称：一审法院判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人中豪公司、耿国玮未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。田德言向一审法院提出诉讼请求：判令登壹公司、中豪公司、陈宽格、耿国玮向其连带支付34.2万元及至实际给付之日的利息（利息自2016年4月6日起算至实际给付日，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2010年10月16日，中豪公司（甲方，发包方）与登壹公司（乙方，承包方）签订《建设工程施工协议书》，约定甲乙双方就连云港“新浦区利民路26号，地，地块号**豪万博城市广场项目”总承包施工有关问题达成协议：一、工程概况，1、工程名称：中豪万博城市广场。2、建设规模：建筑面积约7.6万平方米，3幢18层、1幢16层住宅楼、1幢18层公寓几部分商业用房（具体以施工图为准）。框架、剪力墙结构。3、工程地质：龙尾河以东、利明路以南华联商厦后原旅游学校。4、工程范围：施工图及设计变更所示范围内的土建、安装、装饰工程及附属工程总承包（不包括桩基、围护桩）。5、承包方式：承包范围的包工包料。……9、工程造价：暂定壹亿零陆佰肆拾万元整。……三、3、工程款的支付：3.1所有主体结构五层（标准层）封顶后一周内，发包人按已完形象进度工程量的60%支付工程款；3.2所有主体结构每完成五层付款一次，发包人按已完工程量的60%支付工程款；3.3主体结构全部封底一周内，支付至全部已完工程量60%的工程款；3.4装饰、安装阶段按每月完成工程量的70%支付工程款；3.5竣工验收后一周内，支付至已完工程量的85%，余款待工程结算审核后，除保修金外，余款在一个月内结清。……。2014年11月27日，田德言（承包方，乙方）与登壹公司中豪万博项目部（发包方，甲方）签订《施工合同》，约定根据工程需要，甲方同意将中豪万博城市广场B、E楼及地下室模板工程发包给乙方，具体内容如下：一、承包方式：包工不包料（铁丝、铁钉由乙方自购）。二、承包内容：甲方提供施工图中的所有模板工程及相应的变更项目。三、承包价格：地下室32.00元/：地下室32.5/㎡（接触混凝土面积）。……十二、其他：1）混凝土鼓模而发生的錾凿费用由乙方自理。2）对于施工中存在隐患，屡教不改，甲方有权对乙方每次处以300-2000元罚款。3）乙方无偿负责自用材料，如钢管、卡勾、支撑、模板、木材等场地内归类堆放、装卸工作。十三、付款方式：按工程进度月付工程款70%，工程封顶预付工程款80%；余额工程款等本工程竣工验收合格后三个月内结清。2016年1月27日，中豪公司向田德言出具付款承诺书一份，内容载明：“连云港中豪房地产开发有限公司开发的中豪万博广场（现陇海东方广场）项目由江苏登壹建筑有限公司总承包。田德言是该项目模板班组负责人，江苏登壹建筑有限公司尚欠该班组75万元。该款项须经江苏登壹建筑有限公司和项目部确认并在连预感是清欠办相关部门主持调解下，连云港中豪房地产开发有限公司可直接对以上班组支付以上款项。为了保证以上款项顺利的支付我司现做如下承诺，在以上款项未完成支付前不再支付登壹公司任何款项，该款项在2016年春节前支付35万元，余款在承诺日70天内付清。逾期我公司愿承担未付款项银行同期贷款利率四倍利息给付并承担一切后果。如果我司履行承诺，模板班组再发生劳资纠纷，扰乱了中豪房地产公司正常工作秩序，造成该公司损失由田德言承担一切后果和责任”。2016年6月6日，由耿国玮向田德言出具了结算单，内容为：“合同总价2224400元，减已付款1862400元，余欠款362000元。中豪二期所有账目结清，出现其他票证一律无效。结算人：耿国玮，承包人：田德言”。庭审中，田德言述称陈宽格的会计刁宗鲁多次向其支付工程款，从其提交的流水中可以反映刁宗鲁于2015年2月5日向田德言账户汇款400000元，2017年8月26日向田德言汇款20000元。陈宽格确认刁宗鲁系其会计。另查明，登壹公司于2017年6月9日向一审法院提起诉讼，要求中豪公司支付欠付工程款，后又于2018年8月28日撤诉。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。登壹公司辩称其没有将工程承包给田德言施工，而是承包给陈宽格，陈宽格未与田德言进行结算，且公司也没有向田德言支付过工程款，根据庭审中双方陈述及举证，可以确认陈宽格自登壹公司处取得中豪公司发包的中豪城市广场工程，在施工过程中，系由田德言实际完成了模板部分工程，对此，中豪公司作为发包方曾就田德言的工程款出具付款承诺书，虽然庭审中登壹公司、中豪公司陈宽格不认可该承诺书中所载的工程款数额，但该承诺书可以证实田德言曾进行施工的事实。田德言与本案有直接利害关系，是本案适格诉讼主体。中豪公司辩称田德言不具有实际施工人的身份，无权以发包人为被告主张权利，与查明事实不符，对该观点不予采纳。虽然田德言庭审中提交的转包合同未得到被告的认可，但涉案模板工程实际为田德言施工。现中豪公司所发包的工程已基本完工，虽然没有正式验收、交付，但已经有部分业主实际入住，田德言主张的是模板费用，其请求陈宽格支付工程价款的主张应予支持。登壹公司将工程违法交给不具有施工资质的陈宽格施工，应对欠付田德言的工程款承担连带偿还责任。关于耿国玮的身份，双方在庭审中未能明确，陈宽格述称耿国玮系其工人，但又称耿国玮从其处分包了一部分瓦工工程，而田德言所施工的是模板项目，与陈宽格所述的耿国玮分包工程不同，现田德言所举证据证实其确自陈宽格的会计刁宗鲁处收取了部分工程款项，在庭审中田德言又确认耿国玮系代表陈宽格出具结算单，故耿国玮对该工程款项的确认系职务行为，不应承担连带还款责任。中豪公司辩称其不拖欠登壹公司的工程款，且以往田德言均是从登壹公司处领取工程款，田德言无权向中豪公司主张涉案款项，对此，田德言作为涉案工程项目的实际施工人，具有适格的诉讼主体地位；根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中豪公司辩称其工程款已付清，该主张未得到登壹公司的认可，亦缺乏有效证据证实。登壹公司述称其就工程款纠纷已另行在一审法院提起诉讼，根据一审院查实，该案以登壹公司撤诉结案，案中双方并未就工程款实际支付情况予以最终确认，故对中豪公司上述辩称意见依法不予支持。中豪公司认为2016年1月27日的付款承诺书只是根据连云港市清欠办的要求出具的，但此后2017年6月耿国玮为田德言出具了结算单，对所欠田德言的工程款进行了明确，现田德言系按该份结算单主张应付工程款。登壹公司、陈宽格认为耿国玮无权进行结算，但根据查明的事实，耿国玮确曾参与工程，登壹公司、陈宽格未提交相关证据证实耿国玮的实际身份，也没有证据推翻该份结算单所载结算价款，故对该份结算单依法予以采信。结算单出具后，田德言又收到被告支付的20000元款项，其在诉求中已经扣除。关于田德言主张的自2016年4月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，双方对工程款结算之日为2016年6月6日，对自该日起开始计算的利息部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈宽格应于判决生效后十日内向田德言支付工程款人民币342000元及利息（自2016年6月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、登壹公司对上述款项承担连带给付责任。三、中豪公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任。四、驳回田德言其他诉讼请求。二审期间，上诉人陈宽格向本院提交连云港仲裁委（2018）连仲字第0202号裁决书复印件及连云港市中级人民法院（2019）苏07执117号裁定书复印件，证实中豪公司欠付陈宽格和登壹公司1756万余元，多方已申请执行。被上诉人田德言经质证认为，裁决书是复印件，真实性请求法庭核实，裁定书与本案均无关联性。本院经审查认为，上述证据与本案无关联性，本院依法不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈宽格因无相应施工资质，挂靠登壹公司承包了涉案中豪万博城市广场工程。在施工过程中，系田德言完成了模板部分工程，对此，发包人中豪公司曾就田德言的工程款出具付款承诺书。关于耿国玮的身份，一审中陈宽格称耿国玮系其工人，又称耿国玮从其处分包了一部分瓦工工程，而田德言施工的是模板项目，与陈宽格所述的耿国玮分包工程不同，田德言从陈宽格的会计刁宗鲁处收取了部分工程款，应视为陈宽格向田德言支付的工程款。耿国玮对该工程款项的确认系职务行为，一审认定陈宽格承担付款责任并无不当。上诉人登壹公司称一审不应判决其给付工程款利息，经查，虽然其与陈宽格之间没有约定利息，但是因陈宽格未按期付款，应承担逾期付款利息，登壹公司作为出借资质方，依法应当对工程款及逾期付款利息承当连带清偿责任，故一审法院判决其承担逾期付款利息并无不当。综上，上诉人登壹公司、陈宽格的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由上诉人登壹公司负担450元，由上诉人陈宽格负担6430元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年八月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。