贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔04刑终122号抗诉机关贵州省普定县人民检察院。原审被告人陶某，男，苗族，1973年8月3日生于贵州省普定县，小学文化，物业管理有限公司保洁员，户籍地贵州省普定县,现住普定县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年1月30日被取保候审。现在家。指定辩护人马微，贵州上运潇荣律师事务所律师。指定辩护人梁昊，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。贵州省普定县人民法院审理普定县人民检察院指控原审被告人陶某犯危险驾驶罪一案，于2019年4月3日作出（2019）黔0422刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人陶某服判；原公诉机关普定县人民检察院不服，提出抗诉。本院2019年5月9日立案后依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员曹秀出庭履行职务；原审被告人陶某及辩护人马微、梁昊到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年1月11日22时35分许，被告人陶某醉酒后无有效机动车驾驶证驾驶贵Ｇ×××**号正三轮载货摩托车，从织金方向往普定方向行驶，行至普定县209省道125KM+200M处时，与对向杨某驾驶的贵Ｇ×××**号小型普通客车相撞，造成两车受损的交通事故。经道路交通事故认定书认定，陶某负事故的全部责任。经贵州中一司法鉴定中心鉴定，陶某血液中乙醇含量为246.01mg/100ml。案发后被告人陶某与杨某已达成协议，并按照协议赔偿杨某2000元。原判认为，被告人陶某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人陶某无证、醉酒驾驶机动车造成交通事故，且负事故的全部责任，血液中酒精含量达200毫克/100毫升以上，均应从重处罚。其明知他人报案而在现场等待，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其积极赔偿被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人陶某犯罪情节较轻，认罪态度较好，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院》第一条之规定，判决：被告人陶某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳600元，另400元在判决生效后缴纳）普定县人民检察院以普定检公诉诉刑抗〔2019〕29号刑事抗诉书提出抗诉认为，对被告人陶某适用缓刑不当。被告人陶某醉酒后无有效机动车驾驶证驾驶正三轮载货摩托车，在普定县209省道与他人车辆相撞，造成两车受损的交通事故，其行为构成危险驾驶罪，法定刑为拘役。陶某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其积极赔偿当事人经济损失，可以酌定从轻处罚。而陶某血液中乙醇含量为246.01mg/l00ml，其无有效机动车驾驶证驾驶机动车，造成交通事故且负事故的全部责任，应当从重处罚。普定县人民法院（2019）黔0422刑初42号刑事判决书判处陶某拘役2个月，缓刑3个月，该判决未体现从重处罚情节，实属适用缓刑不当。安顺市人民检察院以安市检公诉支刑抗〔2019〕10号支持刑事抗诉意见书支持普定县人民检察院的抗诉认为，原审判决对原审被告人陶某适用缓刑不当，贵州省普定县人民检察院抗诉正确，应予支持。第一，原审被告人陶某具有法定应当从重处罚情节。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项规定，“血液酒精含量达到200毫克／100毫升以上的”，应从重处罚。本案中，陶某血液酒精含量为246.01毫克／100毫升，应当从重处罚。第二，原审被告人陶某具有酌定从重处罚情节。一是陶某没有取得有效机动车驾驶证而驾驶机动车上路，给公共安全带来极大隐患，其主观恶性较大；二是陶某驾驶机动车行驶的路段为省道，与村寨或者住宅小区等道路相比，省道上行驶的车辆较多，发生事故对公众造成的危害性较大，对此应当从严打击。第三，原审被告人陶某虽具有自首、积极赔偿取得被害人谅解的情节，但该从轻情节不足以抵消其较大的主观恶性及其行为对社会公共安全带来的危害性。原审被告人陶某请求对其从轻处罚。其辩护人认为，对一审认定的事实及罪名不持异议，但陶某具有自首、积极赔偿且取得被害人谅解、认罪悔罪态度良好等从轻、减轻处罚情节，犯罪情节较轻，危害性较低，不应当对其从重处罚，且一审适用缓刑适当，建议维持原判。经审理查明，原判认定2019年1月11日22时35分许，原审被告人陶某醉酒后无有效机动车驾驶证驾驶正三轮载货摩托车，行至普定县209省道125KM+200M处时，与对向杨某驾驶的小型普通客车相撞，造成两车受损的交通事故，陶某负事故的全部责任。案发后陶某与杨某达成协议，赔偿杨某2000元取得谅解的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人陶某的供述证实其酒后驾驶机动车，发生交通事故，对方报警的事实；被害人杨某的陈述证实发生刮擦后，其发现对方喝过酒无法沟通，于是报警，在对方赔偿后其进行谅解的事实；司法鉴定意见书证实案发时陶某血液中乙醇含量为246.01mg/100ml的事实；道路交通事故认定书证实陶某负事故的全部责任的事实；驾驶人信息查询结果单证实陶某未办理机动车驾驶证的事实；交通事故协议书、收条证实陶某赔偿杨某2000元的事实，并有道路交通事故现场勘查记录、当事人血样提取登记记录、机动车信息查询结果单等在卷佐证，能形成完备的证据体系。二审期间，普定县人民检察院、安顺市人民检察院、原审被告人陶某及其辩护人均未提供新的证据，二审对上述证据予以确认。本院认为，原审被告人陶某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且抗诉机关、原审被告人及辩护人均未对此提出异议，故不再赘述。现就原审被告人陶某是否适用缓刑评析如下：打击和惩治虽然作为刑法的主要功能，但其教育和预防功能也不容忽视。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”从本案来看，陶某无证醉酒（246.01mg/100ml）驾驶机动车造成交通事故，且负事故全部责任，具备多个法定从重处罚情节；但案发后陶某明知他人报警而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，且积极赔偿被害人经济损失取得谅解，主动缴纳部分罚金，有悔罪表现，具备多个法定从轻或者减轻处罚情节。在此情形下如何贯彻宽严相济的刑事政策需要从本案犯罪情节、悔罪表现、社会危害性三个方面进行充分考量。1.陶某家庭背景调查综述在一、二审庭审中，陶某均提出其妻子已离家多年，其有母亲及三个未成年子女需要扶养，仅依靠其每月打工工资收入2000元作为生活来源。为进一步核实陶某家庭背景，通过走访陶某之母，到村委及陶某工作单位了解情况后查明：陶某之父已去世多年，其母杨明珍，现年70岁，左眼失明，右眼视物模糊，无劳动能力，由陶某赡养；其弟因交通事故后大脑受损，无赡养能力；其妹已外嫁；其有子女三人，现年分别为12岁、11岁、7岁，妻子已离家多年，子女由陶某抚养，陶某及其子女在普定县定南街道夜郎新村为精准扶贫对象；其在贵州安美达物业管理有限公司担任保洁员，月工资2000元。上述情况均调取了资料印证，陶某所述属实。2.关于“轻”“重”的理解从轻、从重处罚中的“轻”“重”首先应符合刑法罪责刑相适应原则，其次应符合大众对“轻”“重”的正常认知，第三应综合评判被告人对“轻”“重”的承受程度。从本案来看：（1）陶某作为精准扶贫对象，且有4人需要扶养，在经济收入微薄的情况下，为取得谅解、表示悔罪，筹措2000元对被害人进行赔偿，筹措600元缴纳罚金，其因本案付出的经济代价已超过其所能承受的正常范围，符合其自我认知中的“重”；（2）在走访村委及其工作单位过程中，村委干部、主管经理均认为陶某已因醉驾被判处刑罚，并因此在经济困难的情况下赔偿了被害人并缴纳了部分罚金，对其处罚已经足够，建议对陶某适用非监禁刑，村委、公司也会加强对陶某的教育，符合大众对“重”的正常认知；（3）陶某并非未受到刑事处罚，而是因综合全案案情采取缓刑的执行方式，符合刑法罪责刑相适应原则。3.关于缓刑的适用“危险驾驶罪”作为较为典型的轻刑犯罪，法定最高刑为拘役刑，上限为剥夺六个月的人身自由，“对于醉酒驾驶机动车，符合刑法第七十二条规定的被告人，可以或者应当依法宣告缓刑。但对于具有前述从重处罚情节的被告人，是否宣告缓刑应当从严掌握。”“严格依照刑法相关规定和宽严相济的刑事政策的要求，对符合规定和政策的醉驾案件从宽处理，并不会影响对醉驾犯罪的打击，不会影响危险驾驶罪适用的社会效果。”（《条文及配套司法解释理解与适用》，沈德咏主编，人民法院出版社），可见即使具备从重处罚情节，无论从法律规定，还是政策把握上并未禁止对缓刑的适用，只是要求从严掌握。从本案来看，陶某并非仅具备多个从重处罚情节，其同时还具备自首、赔偿取得谅解、积极缴纳部分罚金、真诚悔罪等多个从轻或者减轻处罚情节，故在量刑和刑罚执行方式上不能仅考虑从重处罚的“一刀切”，还应综合考虑其在作案后能采取的一切能够得到法律从宽处罚的、挽救和修复社会关系的、化解社会矛盾的行为，本案中“自首、赔偿取得谅解、积极缴纳部分罚金、真诚悔罪”已是陶某在案件中全部能够具备的从轻或者减轻处罚情节，除此再无其他救济手段。从法律的指引性来看，如果具有既判力的裁判文书都不对被告人在作案后能采取的一切“救赎”手段进行积极评价，将不利于对降低司法成本（自首）、修复社会关系（赔偿取得谅解）等行为的正向引导，有悖于司法裁判应承担的社会责任。综上所述，一审法院综合陶某所具备的从重、从轻处罚情节，结合陶某实际家庭情况，未违反禁止性规定，对陶某适用缓刑符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”的规定，量刑适当，适用法律正确。故抗诉机关的意见不成立，不予采纳；原审被告人陶某及其辩护人的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇一九年八月六日法官助理吴静芬书记员  王 猛书记员  胡钰杉