山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3263号上诉人（原审被告，另案原告）：临沂顺大光伏能源有限公司，住所地山东省临沭县沭河大街西首。法定代表人：张德顺，董事长。委托诉讼代理人：李梁，临沭县苍源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，另案被告）：杨希连，男，1968年6月4日出生，汉族，住山东省临沭县店头镇杨圩子村**。委托诉讼代理人：胡尊霞，山东沂蒙律师事务所律师。上诉人临沂顺大光伏能源有限公司（以下简称顺大公司）因与被上诉人杨希连劳动争议两案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初661、695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺大公司的委托诉讼代理人李梁、被上诉人杨希连及其委托诉讼代理人胡尊霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺大公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或改判上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系、上诉人不支付被上诉人经济补偿金5000元、工资10000元、双倍工资差额55000元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院没有查清事实，作出上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的判决显失公平，应当予以撤销。上诉人是一家从事光伏能源设备销售安装的企业，2017年4月份被上诉人与上诉人口头约定为上诉人的光复设备提供安装服务，上诉人按照被上诉人提供的劳动量以0.05元/瓦支付安装费。上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人仅仅按照被上诉人提供的劳动量向其支付安装费，被上诉人从未参加上诉人处的考勤，上诉人也从未为其发放工资。上诉人只是依被上诉人提供的“吴绍香”账号向其支付了施工安装费；2017年7月份，被上诉人的亲属因交通事故受伤向上诉人借款20000元，上诉人银行交易明细足以证实是借款，并非是工资。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。原审法院仅凭邀请函等认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，认定被上诉人月工资为5000元，属于认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查清事实，改判上诉人自2017年4月至2018年4月与被上诉人不存在事实劳动关系。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金5000元的判决明显不当，应当依法予以撤销。从上诉人与被上诉人2018年1月份签订的《光伏电站工程安装协议书》可以看出，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。原审法院据此判决自2017年4月至2018年4月份存在事实劳动关系，显然自相矛盾。2018年2月份，上诉人向包含被上诉人在内的相关客户、业务单位发出邀请函，并非是认可被上诉人是上诉人处的职工。原审法院仅凭邀请函等认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，认定被上诉人月工资为5000元，属于认定事实不清，适用法律错误，据此作出上诉人支付被上诉人经济赔偿金5000元的判决明显不当，应当予以撤销。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人工资10000元、双倍工资差额55000元，属认定事实不清，应当予以撤销。从上诉人、被上诉人2018年1月份签订的《光伏电站工程安装协议书》可以看出，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人称一直到2018年4月份存在事实劳动关系，显然自相矛盾，不能证实自己的主张。仅仅依据《光伏电站工程安装协议书》附件《施工部管理规定暂行办法》认定被上诉人继续在上诉人处工作，明显认定事实错误。上诉人、被上诉人之间是施工安装关系，并非是劳动关系，不属于《劳动法》调整的劳动关系，不能依照《劳动合同法》的规定支付双倍工资。一审判决据此作出上诉人支付被上诉人工资10000元、双倍工资差额55000元的判决，认定事实不清。杨希连答辩称，被上诉人于2017年4月进入上诉人公司，接受上诉人施工部考勤，工资包括基本工资和绩效工资两部分，按月发放，有邀请函、会议通知、微信聊天记录手机截屏、员工通讯录等为证。2018年1月上诉人给包括被上诉人在内的员工签订了《光伏电站工程施工安装协议》及附件，协议约定了劳动报酬计算方法，并约定被上诉人在施工期间接受上诉人统一调度、管理、有事需请假等，可见双方为管理与被管理的关系。因双方系劳动关系，上诉人未为被上诉人缴纳社保，应支付经济补偿金。因上诉人拖欠被上诉人工资、未签书面劳动合同，一审判决上诉人支付拖欠的工资及二倍工资差额正确。杨希连向一审法院起诉请求：1.确认杨希连与顺大公司自2017年4月至2018年4月存在劳动关系；2.判令顺大公司支付经济补偿金10000元；3.判令顺大公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；4.判令顺大公司支付2018年3、4月份工资10000元；5.判令顺大公司为杨希连补缴自2017年4月份至2018年4月的社会保险及滞纳金或赔偿因顺大公司未为杨希连缴纳社会保险给杨希连造成的损失15000元。顺大公司向一审法院起诉请求：1.判决杨希连与顺大公司自2017年4月至2017年12月不存在事实劳动关系；2.判决不向杨希连支付双倍工资差额35000元。一审法院认定事实：杨希连自2017年4月份起到顺大公司施工部电工班从事光伏设备的安装工作，双方未签订书面劳动合同，顺大公司未给杨希连缴纳社会保险。顺大公司在2017年和2018年均向杨希连提供了其公司的工作服。2017年6月27日、7月28日顺大公司财会人员刘凤娟先后给杨希连打款3589元、20000元，其中20000元标注为杨希连借款，之后即没有顺大公司通过银行向杨希连支付相关款项的记录。2018年1月，顺大公司与杨希连签订了期限自2018年1月1日至12月31日为期一年的《光伏电站工程施工安装协议》一份，协议约定，顺大公司有根据工程进度调配班组的权利，有权制定和修改各项管理办法和规章制度、对施工进度进行调度；杨希连在施工期间接受顺大公司的统一调度、管理，按图施工，遵守顺大公司的、；顺大公司按杨希连的施工量以0.05元/W的价格支付施工安装费。协议附件《施工部管理规定暂行办法》规定了施工部岗位职责、惩处标准、请假程序等。杨希连继续在顺大公司从事原工作。2018年2月5日，顺大公司向杨希连发出邀请函，邀请杨希连参加其工司“顺大2018迎新年会”。顺大公司工作人员髙希红在微信群向包括杨希连在内的相关人员于2018年3月26日到施工部开会的通知，要求准时到会，无特殊情况不得缺席。2018年4月17日，杨希连因对其请假参加驾驶证考试未获顺大公司批准，与加入“顺大光伏能源交流群”的季立武进行聊天时表达了对顺大公司相关管理人员的不满。杨希连因顺大公司未支付其2018年3、4月份的工资，曾打电话找顺大公司的财会人员周凤娟索要，周凤娟以要工资需要找张总为由，未支付杨希连2018年3、4月份的工资。周凤娟向杨希连出具的2017年6-10月份的工资明细显示各月工资情况为：6月份6882元、7月份5159元、8月份3925元、9月份3603元、10月份4447元。杨希连自2018年4月份后未再到顺大公司工作。顺大公司未提供2018年4月份之前十二个月向杨希连支付报酬的相关证据。2018年12月21日，杨希连因追索赔偿金、工资和双倍工资，向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年1月24日作出沭劳人仲案字[2018]第511号裁决仲裁裁决书，裁决：1、杨希连与顺大公司自2017年4月至2017年12月存在事实劳动关系；2、顺大公司一次性支付杨希连双倍工资差额35000元；3、驳回杨希连的其他仲裁请求。双方当事人均不服该仲裁裁决，在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：杨希连与顺大公司之间是劳动关系还是承揽关系。依据周凤娟所提供的杨希连2017年6-10月份的工资明细可以确认，杨希连与顺大公司双方之间在2017年4月至12月期间内存在事实劳动关系；而从双方于2018年1月1日所签订的《光伏电站工程施工安装协议》及协议附件《施工部管理规定暂行办法》内容看，双方约定了杨希连劳动报酬的计算方法，并规定杨希连在施工期间接受顺大公司的统一调度、管理，有事须向顺大公司履行请假程序。《光伏电站工程施工安装协议》及协议附件《施工部管理规定暂行办法》的内容体现的是顺大公司与杨希连之间管理与被管理的关系，而非平等主体之间的承揽合同关系。因此，结合杨希连向周凤娟索要2018年3、4月份工资的事实，应认定自2018年1月至4月顺大公司与杨希连双方之间仍为劳动关系。杨希连在顺大公司工作期间领取工资的证据为顺大公司所持有，顺大公司在本案审理期间拒不提供，应承担对其不利的法律后果，即，应依据杨希连的主张，确定杨希连离职前十二个月的月平均工资为5000元。因双方未签订书面劳动合同，顺大公司应依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定向杨希连支付双倍工资差额55000元。杨希连曾找周凤娟索要2018年3月份工资未果，顺大公司亦未提供已向杨希连支付了2018年3、4月份工资的证据，应认定顺大公司未支付杨希连该两个月的工资，故，顺大公司应支付杨希连2018年3、4月份工资10000元。杨希连未提供证据证明系顺大公司违法将其辞退，应认定系杨希连单方解除劳动合同，因顺大公司未给杨希连缴纳社会保险，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定向杨希连支付经济补偿金5000元。杨希连主张系被顺大公司违法辞退要求顺大公司支付赔偿金，无事实依据，不予支持。顺大公司未给杨希连缴纳社会保险，由此产生的纠纷应由相关劳动行政部门处理，本案不予涉及。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、杨希连与顺大公司自2017年4月至2018年4月存在事实劳动关系；二、顺大公司支付杨希连经济补偿金5000元；三、顺大公司支付杨希连2018年3月、4月的工资10000元；四、顺大公司支付杨希连双倍工资差额55000元；五、驳回杨希连的其它诉讼请求；六、上列二、三、四项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由顺大公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，被上诉人杨希连于2017年4月进入上诉人顺大公司施工部电工班从事光伏设备安装工作，双方虽未签订劳动合同，但上诉人公司财会人员刘凤娟曾向被上诉人打款两次。上诉人辩称其中一笔20000元系借款，但却无法对另外一笔3589元的打款作出合理解释，且被上诉人称“因该20000元系预支的工资，所以上诉人将其标注为借款”，被上诉人该解释符合常理，本院予以采信。2018年1月上诉人与被上诉人签订的《光伏电站工程施工安装协议》，其约定的具体内容，体现出被上诉人在施工期间须接受上诉人的统一调度、管理，双方之间并非平等主体之间的承揽合同关系。结合被上诉人与“顺大光伏能源交流群”中的季立武的微信聊天内容、被上诉人向上诉人财会人员刘凤娟索要2018年3、4月份工资的通话录音等证据，可以认定被上诉人自2017年4月至2018年4月与上诉人存在事实劳动关系。根据查明的事实，被上诉人的工资发放形式，部分为上诉人向账户名为“吴绍香”的账户中的打款，部分为现金形式。作为用人单位的上诉人，掌握着向劳动者发放工资的证据资料，对于被上诉人的工资数额应当负有举证责任。但上诉人在一、二审中均未提交证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信被上诉人主张的离职前十二个月平均工资5000元正确。因上诉人未有证据证实其已向被上诉人发放2018年3、4月份的工资，应认定为未发放，应向被上诉人补发该两个月的工资10000元。因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额55000元（5000元×11个月）。关于解除劳动关系经济补偿金，被上诉人于2018年4月后即不再到上诉人处工作，因被上诉人未举证证明系上诉人将其辞退，一审判决认定系被上诉人单方解除劳动合同并无不妥。因上诉人存在未给被上诉人缴纳社保、未与被上诉人签订书面劳动合同等情形，应按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人以不存在劳动关系为由主张不应支付经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额及拖欠的工资等，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人临沂顺大光伏能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年八月十二日书记员 陈 君