宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终104号 上诉人（原审原告）：张彪，男，住宁夏回族自治区盐池县花马池镇。 被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：陈一松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛未默、李薇，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：徐毅，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王淑华，女，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：徐毅，男，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司法定代表人，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海燕，女，宁夏隆湖房地产开发集团有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人张彪与被上诉人中信信托有限责任公司（简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（简称隆湖公司）、王淑华、徐毅案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 张彪上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初806号民事判决；发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，本案中：第一，2011年上诉人即与隆湖公司就该房屋签订了书面《银川市商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，而一审法院对该房屋查封、评估、拍卖措施均发生在该商品房买卖合同签订之后；第二，上诉人所购案涉房屋系用于居住且买受人名下没有其他任何房产；第三，上诉人于《银川市商品房买卖合同》签订之日起就一次性足额付清了全部购房款。因此，上诉人的情况完全符合上述规定的全部条件，上诉人的权利能够排除一审法院的强制执行。（二）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条规定，首先，上诉人早在2011年已与被上诉人隆湖公司就该房屋签订了《银川市商品房买卖合同》，而一审法院对该房屋查封、评估、拍卖措施均发生在该商品房买卖合同签订之后；其次，上诉人占有案涉房屋；再次，上诉人于《商品房买卖合同》签订之日起就一次性足额付清房款；最后，未办理房屋产权登记证书并非上诉人的过错所致，根据《合同法》第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。因此，买方付款，卖方交付房屋并办理房地产权属转移登记，这是双方最主要的权利与义务，对于卖方来说不仅要交付房屋还要保证房屋所有权转移给买受人也即为买方办理房屋产权证的义务，但本案中被上诉人隆湖公司并未履行办理房屋产权证的义务，其主观存在过错。（三）根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定，本案中，被上诉人隆湖公司取得了案涉房屋预售许可，将在建工程抵押给了被上诉人中信信托公司取得了贷款后，又同上诉人签订了案涉房屋买卖合同，上诉人已支付全部购房款，按照上述规定上诉人购买房屋的权利优先于被上诉人中信信托公司抵押权，足以排除强制执行的民事权益。（四）根据最高人民法院的司法观点，以物抵债协议生效后，债权人对债务人的债权转化为房屋转让的对价，双方之间所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。在权利人实现对房屋的合法占有且无过错时也适用于物权期待权的保护规则。因此，债权人对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，即使上诉人与被上诉人隆湖公司签订房屋买卖合同是以物抵债协议，则上诉人对隆湖公司的债权已转化为房屋转让的对价，双方之间所形成的债权关系已被以房抵债中的权利义务关系取代，虽然房屋所有权未变更至上诉人名下，却是因为隆湖公司经营发生重大危机不具备办理过户登记条件，因此未办理变更登记并非上诉人原因所致。对此，上诉人对案涉房屋的权益适用物权期待权的保护规则。（五）中信信托公司一审中出具的具有强制执行效力的公证书，违反了我国《公证法》第二十五条第二款的规定。对于涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出，而本案中中信信托公司却向非不动产所在地的北京方圆公证处申请公证，违反《公证法》的相关规定，一审法院不应以不合法的公证书作为强制执行的依据。综上所述，上诉人对案涉房产享有所有权，上诉人与被上诉人隆湖公司签订了相应的商品房买卖合同，足额支付了购房款并占有房屋。根据上述规定，请求撤销一审法院的判决，依法支持上诉人的诉讼请求。 中信信托公司提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。（一）案涉房屋系隆湖公司抵债万兴隆公司后，再行抵顶张彪，张彪非消费者购房。从隆湖公司陈述的事实，案涉房屋系隆湖公司抵债万兴隆公司，万兴隆公司再行转抵张彪。隆湖公司与张彪签订买卖合同，只是为履行抵债，并非向张彪出售房屋。在（2018）宁01执异101号案听证程序中，张彪亦自述房屋系抵债。在债务抵顶的关系下，张彪与万兴隆公司、隆湖公司系因经营债务所生抵债关系，张彪并非消费者购房。因此，张彪不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条消费者物权期待权的规定。（二）张彪仅为一般债权，不符合也不适用物权期待权的规定。张彪自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且张彪未实际支付房款、未占有案涉房屋。因此，本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于物权期待权的相关规定及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。虽然法律不禁止以房抵债，但以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信信托公司的合法权益。因此，本案也不适用物权期待权的规定，张彪不享有排除执行的权利，一审判决无误。（三）方圆公证处办理公证并不违法。本案虽涉及不动产项目，但其主要内容为中信信托公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。综上，张彪的上诉请求不成立，应依法驳回上诉，维持原判。 隆湖公司、王淑华、徐毅答辩称：请求法院依法判决。 张彪向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2018）宁01执异101号执行裁定书，停止对北京东路“尚东帝景”21号楼1单元502室的执行；2.依法中止对北京东路“尚东帝景”21号楼1单元502室查封、冻结措施，并停止对该房屋评估、拍卖、变卖等强制执行措施；3.依法确认北京东路“尚东帝景”21号楼1单元502室归张彪所有；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2012年2月29日，中华人民共和国北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号执行证书，载明：中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01号的《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），中信信托公司已分别于2010年6月22日、2010年6月24日、2010年7月1日依照《贷款合同》的约定向隆湖公司发放了人民币25000万元贷款，贷款期限为12个月，即从2010年6月22日起至2011年6月22日；贷款利率为年利率，利率为固定利率即25%。隆湖公司以所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米土地使用权作为抵押物及56697.80平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2010年4月8日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02号《抵押合同》；该等《贷款合同》、《抵押合同》已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09479号公证书、（2010）京方圆内经证字第09480号公证书。徐毅、王淑华分别以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华于2010年4月8日分别签订了编号为S2010C1NXLH0001－06号、07号《保证合同》；该两份《保证合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华分别向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2010年4月8日出具了具有强制执行效力的（2010）京方圆内经证字第09484号、09485号公证书。截止到2011年1月17日，隆湖公司已偿《贷款合同》项下上述贷款本金人民币432.0486万元，贷款余额为人民币24567.9514万元。经隆湖公司申请，中信信托公司同意向隆湖公司增加贷款金额人民币16000万元。贷款本金增加后，连同《贷款合同》项下尚未偿还的贷款本金人民币24567.9514万元，中信信托公司向隆湖公司实际发放且尚未偿付的贷款本金合计人民币40567.9514万元。贷款利息及利息计算方式、贷款用途、贷款期限等均按照原《贷款合同》执行。中信信托公司与隆湖公司就贷款展期及增加贷款事宜于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－01补的《人民币资金贷款合同之补充合同》，隆湖公司继续以坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的土地使用权及137376.79平方米在建工程作为抵押物，向中信信托公司提供抵押担保，中信信托公司与隆湖公司于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－02补《抵押合同之补充合同》；上述补充合同已经中信信托公司与隆湖公司向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00863号、00864号公证书。徐毅、王淑华同意继续以连带责任保证的方式，向中信信托公司提供连带责任保证担保，中信信托公司与徐毅、王淑华分别于2011年1月17日签订了编号为S2010C1NXLH0001－06补、07补的《保证合同之补充合同》。该两份《保证合同之补充合同》已经中信信托公司与徐毅、王淑华向北京市方圆公证处申请办理了赋予强制执行效力的公证，北京市方圆公证处已于2011年1月18日出具了具有强制执行效力的（2011）京方圆内经证字第00865号、第00866号公证书。隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务及担保义务。中信信托公司于2012年2月16日分别向隆湖公司、徐毅、王淑华发出《履行应偿债务及担保义务通知书》、《履行担保义务通知书》，要求隆湖公司、徐毅、王淑华于2012年2月27日前向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）。 一审法院另查明，截止到2012年2月28日，隆湖公司、徐毅、王淑华未履行还款义务。中信信托公司向北京市方圆公证处申请对隆湖公司、徐毅、王淑华强制执行，要求隆湖公司、徐毅、王淑华向中信信托公司支付人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126.00元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）及至清偿之日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息，并要求处分隆湖公司的抵押物。故北京市方圆公证处出具执行证书，确定：一、被执行人：隆湖公司、徐毅、王淑华；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐毅、王淑华的全部个人财产。 一审法院还查明，2010年6月22日，中信信托公司将隆湖公司抵押的地号为1－4－244[土地证号银国用（2007）第26442号]、1－4－245[土地证号银国用（2007）第26443号]、1－4－246[土地证号银国用（2007）第26444号]、1－4－247[土地证号银国用（2007）第26445号]、1－4－177[土地证号银国用（2008）第184**]的国有土地使用权办理了抵押登记。2010年6月29日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区北京东路尚东帝景花园1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）在建工程抵押登记，抵押登记房屋共346套，抵押预售面积56697.8平方米。2011年1月20日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）在建工程抵押登记，抵押房屋共331套，抵押预售面积54455.45平方米。同日，还办理了兴庆区尚东帝景花园11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）抵押登记，抵押房屋共177套，抵押预售面积33225.25平方米。2011年1月26日，中信信托公司与隆湖公司办理了兴庆区尚东帝景花园30号楼（646套）、31号楼抵押登记，抵押房屋共782套，抵押预售面积49696.09平方米。 一审法院还查明，2012年3月2日，中信信托公司依据《执行证书》向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由一审法院执行，一审法院于当日立案执行。在执行过程中，一审法院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐毅、王淑华银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，一审法院于2012年5月28日查封了隆湖公司名下的土土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第184**有土地使用权，于2012年5月22日查封了隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，一审法院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京东路“尚东帝景花园”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受一审法院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及张彪“尚东帝景花园”21－1－502室房屋。 一审法院还查明，2011年4月13日，隆湖公司给张彪出具收据一张，载明收到张彪交来21－1－502房款1092240元。隆湖公司与张彪签订《银川市商品房买卖合同》一份（无签订日期），合同载明：所购商品房为“尚东帝景花园”21－1－502号房，建筑面积151.70平方米，总价1092240元。2011年8月23日，隆湖公司给张彪出具收到物业专项维修资金1517元收条一张，银川市物业专项维修资金交存凭证载明该1517元款项于2011年8月24日已缴付。张彪认可因隆湖公司欠其工程款，用案涉房屋抵顶所欠工程款。宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁刑终字第80号生效刑事判决中关于银川市中级人民法院一审认定的徐毅犯罪事实中第30起载明，2011年4月13日，张彪与隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，以尚东帝景花园小区21－1－502室抵顶工程款，合同金额1092240元。同时，该判决本院认为中认定原判认定的第30起犯罪事实系隆湖公司将已在中信公司设定抵押的“尚东帝景”的商品房用于抵顶公司的借款，即以物抵债，但认为隆湖公司以非法占有为目的，在签订、履行《银川市商品房买卖合同》的过程中骗取对方当事人的证据不足，不以犯罪认定。现张彪未实际占有案涉房屋。案涉上述房屋于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，2012年5月被一审法院查封。 一审法院再查明，在一审法院执行中信信托公司与隆湖公司、徐毅、王淑华公证债权文书一案中，张彪对一审法院委托拍卖北京东路北侧“尚东帝景花园”21－1－502室房屋的行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出（2018）宁01执异101号执行裁定书，裁定驳回张彪的异议请求。 一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因案涉房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对案涉房屋享有抵押权。本案争议焦点为：在中信信托公司对案涉房屋拥有抵押权的前提下，张彪是否就案涉房屋拥有足以排除执行的民事权益及张彪主张确认其对案涉“尚东帝景花园”21－1－502室房屋享有所有权应否予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。第二十八条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张彪与隆湖公司所签订的《银川市商品房买卖合同》系隆湖公司因欠张彪工程款项，隆湖公司以案涉房屋抵顶其所欠张彪工程款，双方间非事实上的房屋买卖，而是普通的债权抵顶关系。因张彪仅享有普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且张彪未实际占有案涉房屋。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中的上述规定，对张彪要求确认“尚东帝景花园”21－1－502室房产归其所有并要求停止对案涉房屋的查封、冻结等执行行为的诉讼请求，一审法院不予支持。张彪称中信信托公司据以申请执行的公证文书因违反法律规定而无效，其理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回张彪的诉讼请求。案件受理费100元，由张彪负担。 二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见，且对一审查明的事实均无异议。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：张彪对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。 经核，案涉房屋所在的土地使用权已于2010年6月22日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记。案涉房屋已被隆湖公司于2011年1月20日抵押给中信信托公司并办理了抵押权登记，该抵押早于隆湖公司为张彪出具案涉房款收据的时间（2011年4月13日），且合同编号为宁隆建合2011售房第407号的案涉《银川市商品房买卖合同》无签订日期。据此，能够判断张彪与隆湖公司就案涉房屋进行交易时中信信托公司对案涉房屋享有在先的抵押权。 另经核，本院生效的（2015）宁刑终字第80号刑事判决书中对该刑事案件一审认定的第30起犯罪事实，即“2011年4月13日，张彪与被告单位隆湖公司签订《银川市商品房买卖合同》，以尚东帝景花园小区21-1-502室抵顶工程款，合同金额109.224万元”，确认系以物抵债（隆湖公司将已抵押的商品房用于抵顶公司欠付的工程款）而非为以非法占有为目的骗取对方钱财。据此，能够确认案涉房屋并非张彪作为消费者为生活之需所购买而系以物抵债，且张彪未实际占有案涉房屋，故张彪对案涉房屋不享有物权期待权。本案中，也无证据证实案涉房屋已发生物权变更登记，据此张彪对案涉房屋亦不享有所有权。 据上，张彪本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及最高人民法院《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定的情形，其关于对案涉房屋享有物权期待权的上诉主张不能成立，其对案涉房屋仅系基于以物抵债关系而享有普通债权。 另外，关于张彪上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故张彪的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。 综上，张彪本案中主张的权利属普通债权不能排除人民法院的强制执行，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙泽诚 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年八月十六日 书记员  牟 荣