山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑终363号原公诉机关山东省莒南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘景清，男，1953年11月10日出生于山东省莒南县，汉族，文盲，住莒南县。原任莒南县洙边镇洙边社区党总支书记、社区主任、莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司法定代表人。2018年12月14日被留置，2019年1月22日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人丁彬，山东众甫律师事务所律师。辩护人赵志超，山东合清律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘兆生，男，1962年10月19日出生于山东省莒南县，汉族，高中文化，住莒南县。原任莒南县洙边镇洙边社区党总支委员、莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司出纳。2019年1月5日被留置，2019年1月22日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人殷学妮，山东衡正源律师事务所律师。山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人刘景清、刘兆生犯挪用资金罪、职务侵占罪、被告人刘景清犯非国家工作人员受贿罪、强迫交易罪一案，于2019年5月30日作出（2019）鲁1327刑初151号刑事判决。原审被告人刘景清、刘兆生不服，提出上诉。经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用资金罪、职务侵占罪2014年12月至2018年7月，被告人刘景清利用担任莒南县洙边镇洙边社区党总支部书记、社区主任、莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司（以下简称清泉公司）法人代表期间，利用职务上便利，伙同洙边社区党总支委员兼清泉公司出纳被告人刘兆生，先后14次将洙边某边村集体企业清泉公司1009.3911万元资金借贷给他人进行营利活动，其中借给莒南县牧和源养殖有限公司（以下简称牧和源公司）经理王某3910万元，借给临沂福祥饲料有限公司（以下简称福祥公司）经理王某250万元，借给山东众联农机化种植专业合作社（以下简称众联合作社）理事长庞某49.3911万元，将产生的利息20.3964万元非法占为己有，其中刘景清分得11.3397万元，刘兆生分得9.0567万元。案发后，刘景清、刘兆生家人上交全部涉案款。具体犯罪事实分述如下：1、2014年12月30日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2015年1月7日，王某3归还该笔借款并支付借款利息5000元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得3000元，被告人刘兆生分得2000元。2、2015年1月12日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金60万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2015年3月16日，王某3还款50万元。2015年3月19日还款10万元，并支付利息19350元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得10000元，刘兆生分得9350元。3、2015年4月11日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2015年4月21日、4月22日，王某3分别还款50万元。2015年4月23日，王某3支付利息6000元。被告人刘景清、刘兆生将非法占为己有。每人分得3000元。4、2015年4月24日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2015年5月24日至5月29日，王某3分四次还清该笔借款，2015年5月30日，王某3支付利息18000元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得10000元，刘兆生分得8000元。5、2015年6月26日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2015年9月15日，王某3还清该笔借款，2015年11月20日，王某3支付利息39945元，被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得20000元，被告人刘兆生分得19945元。6、2015年7月14日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金50万元，借给牧和源公司经理王某3使用。同日，王某3归还该笔借款。7、2016年1月15日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2016年4月12日，王某3还清该笔借款，2016年4月25日，支付借款利息43397元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得23397元，刘兆生分得20000元。8、2016年7月30日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金100万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2016年8月22日，王某3还清该笔借款，2016年8月25日，王某3支付利息11342元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得6000元，被告人刘兆生分得5342元。9、2017年9月4日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金90万元借给牧和源公司经理王某3使用，2017年10月9日，王某3还清该笔借款。10、2017年12月29日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金80万元借给牧和源公司经理王某3使用。2018年1月24日，王某3还清该笔借款。同年2月24日，王某3支付该笔借款和2017年9月4日的90万元的借款利息共计16930元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得10000元，被告人刘兆分得6930元。11、2018年7月9日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金30万元，借给牧和源公司经理王某3使用。2018年10月2日，王某3归还该笔借款。12、2018年3月26日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金50万元，借给福祥公司王某2使用。2018年5月25日，王某2还清借款并支付利息30000元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得20000元，被告人刘兆生分得10000元。13、2017年10月12日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金200000元，借给众联合作社庞某使用。2017年12月15日，庞某还清该笔借款并支付利息8000元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清分得5000元，被告人刘兆生分得3000元。14、2017年12月31日，被告人刘景清利用职务便利，安排被告人刘兆生将清泉公司资金293911元借给众联合作社庞某使用。2018年3月14日、6月28日、10月20日庞某三次还清借款并支付利息6000元。被告人刘景清、刘兆生将利息非法占为己有，被告人刘景清刘兆生各分得3000元。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人王某3、庞某、王某2、周某、刘某1、鲍某等人的证言，刘兆生的山东农村商业银行62×××95的账户明细、王民的山东农村商业银行62×××23的账户明细、周某的山东农村商业银行62×××76的账户明细、牧和源公司建设银行交易明细、王某2的农业银行62×××12的账户明细、庞某的山东农村商业银行62×××99的账户明细、企业信息、记账凭证等书证以及被告人刘景清、刘兆生的供述等证据予以证实。二、非国家工作人员受贿罪2010年6月29日，被告人刘景清在担任莒南县洙边镇洙边村党支部书记兼村委主任期间，利用职务上的便利，非法收受振华公司项目经理徐某给予的好处费人民币100万元，在社区住宅楼建设工程上为徐某提供帮助。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人徐某、刘某2、林某等人的证言，预付款明细、记账凭证、招标公告、中标公示、建设工程施工合同、收条复印件等书证以及被告人刘景清的供述等证据予以证实。三、强迫交易罪2014年至2017年，被告人刘景清在担任莒南县洙边某边村（社区）负责人期间，插手辖区工程建设，以威胁手段强卖商品、强迫他人退出、转让工程，严重破坏当地经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响。具体犯罪事实如下：1、2014年10月，莒南县供销联社与洙边博丰家庭农场合作建设为农服务中心，作为全国、省、市现场会观摩点，工程由莒南县良店建筑安装工程有限公司承建，要求一个月内完工。施工期间，被告人刘景清指使、组织村民以“工地在洙边应该由洙边人干”、“村民要干活、要吃饭”为由阻挠施工，并将工地大门上锁，安排村民看管，致使工程停工。县供销社通过洙边镇党委与刘景清协调未成，为不耽误工期，被迫以村社共建名义付给洙边村10万元后，工程得以继续进行。2、2015年3月28日，山东盛达水利安装工程有限公司中标莒南县洙边镇高标准农田建设项目一标段，建设水泥路及附属工程。被告人刘景清参与投标但没中标，就找到盛达公司经理董某，想买下该工程，遭到拒绝后就威胁董某不给他干的话，董某也干不了。后刘景清通过他人提出让董某使用洙边村委的沙子，因顾及刘景清系洙边村负责人，董某在已与刘树生达成供沙协议的情况下被迫同意使用洙边村委的沙子，最终以90000元购买了洙边村委从刘树生处用28800元购买的黄沙。3、2017年5月，莒南县华泉建筑安装工程有限公司中标洙边镇新华中学餐厅楼建设项目。投标期间，莒南县新城建筑安装工程有限公司（以下简称新城公司）副总经理刘某4找到华泉公司总经理李某1，意图让李某1放弃投标，遭到拒绝。华泉公司中标后，刘某4请被告人刘景清出面做工作。刘景清找到李某1，谎称其子刘某2与刘某4合伙干工程，并威胁李某1“洙边的工程就得洙边人干，别人干不了，干的话就搅和”，让李某1将工程转给刘某4。李某1考虑到如果公司在洙边施工，人身安全保障不了，就被迫按照刘景清的意思，由新城公司担保，与刘某2签订转包协议，将新华中学餐厅楼项目转包给对方。上述事实有经原审庭审举证、质证被害人王某1、董某、李某1的陈述，证人李某2、刘某3、庞某等人的证言，会议记录、资金往来结算票据、拨款申请书等书证以及被告人刘景清的供述等证据予以证实。上述事实还有经庭审举证、质证的立案决定书、受案登记表、发破案经过、留置令、留置决定书、银行现金缴款单、户籍信息、处分决定书等综合证据予以证实。原审法院认为，被告人刘景清、刘兆生利用职务便利，多次挪用莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人刘景清、刘兆生利用职务便利，非法占有挪用莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司资金产生的利息，占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人刘景清利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人刘景清以威胁手段强卖商品、强迫他人退出、转让建设工程，情节严重，造成恶劣社会影响，其行为构成强迫交易罪。案发后，被告人刘景清、刘兆生的亲属代为退还全部赃款，可酌情对被告人刘景清、刘兆生从轻处罚。被告人刘兆生在共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘景清、刘兆生一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二百二十六条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人刘景清犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人刘兆生犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月，决定执行有期徒刑三年。暂存于莒南县监察委员会的被告人刘景清侵占赃款113397元、被告人刘兆生侵占赃款90567元、被告人刘景清受贿赃款780000元，均予以追缴，上缴国库。宣判送达后，原审被告人刘景清、刘兆生均不服，提出上诉。上诉人刘景清的上诉理由如下：莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司账户的资金只有一百多万元，一审判决累计认定上诉人挪用资金的数额总数为一千多万元，属于认定事实错误；上诉人所犯的挪用资金罪与职务侵占罪属于牵连犯，应按照一罪定罪处罚；一审判决认定上诉人犯强迫交易罪的事实不清，证据不足。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。上诉人刘兆生的上诉理由如下：上诉人所掌握的莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司账户里只有一百多万元，一审累计计算挪用资金的数额不正确；上诉人的行为只应构成一个罪，一审判决认定上诉人的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪并数罪并罚不正确。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人刘景清、刘兆生利用职务便利，多次挪用莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司资金给他人进行营利活动，数额巨大，其行为均构成挪用资金罪；被告人刘景清、刘兆生利用职务便利，非法占有挪用莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司资金产生的利息，占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人刘景清利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人刘景清以威胁手段强卖商品、强迫他人退出、转让建设工程，情节严重，造成恶劣社会影响，其行为构成强迫交易罪。上诉人刘景清、刘兆生犯数罪，均应依法数罪并罚。对于上诉人刘景清、刘兆生及其辩护人所提“上诉人的行为只应构成一个罪，一审判决认定上诉人的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪并予以数罪并罚不正确”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人刘景清、刘兆生利用职务之便，将村集体所有企业的资金挪用给王某3、王某2、庞某等个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成。使用人王某3、王某2、庞某在还款时按照事前的约定将借用款项所产生的利息一并转到刘兆生所掌管的村集体企业账户内，此时挪用资金所产生的利息应系村集体企业的财产，上诉人刘景清、刘兆生利用职务之便将利息予以私分，其行为应符合职务侵占罪的犯罪构成。上诉人刘景清、刘兆生实施了两个独立的犯罪行为，且该两个行为之间并无牵连关系，应依照数罪并罚的规定对刘景清、刘兆生予以定罪处罚。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人刘景清、刘兆生及其辩护人所提“一审判决累计计算挪用公款的数额不正确”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人刘景清、刘兆生每次挪用资金的行为均符合挪用资金罪的犯罪构成，一审判决将其多次挪用的资金数额予以累计计算并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人刘景清及其辩护人所提“一审判决认定上诉人犯强迫交易罪的事实不清，证据不足”的上诉理由，经审理认为，一审判决认定刘景清强迫交易的犯罪事实有被害人陈述、证人证言、书证以及上诉人刘景清的供述等证据予以证实，事实清楚，证据充分，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。一审判决认定刘景清、刘兆生利用职务之便，共同侵占莒南县洙边镇洙边村集体企业莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司的资金20.3964万元，该款应予以追缴退还莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司，一审判决予以追缴并上缴国库不正确，应予以纠正。一审判决认定刘景清利用职务之便收受徐某所给予的100万元系非国家工作人员受贿犯罪所得赃款，应全部予以追缴并上缴国库，一审只判决追缴78万元不正确，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二百二十六条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327刑初151号刑事判决第一项，即“被告人刘景清犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人刘兆生犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月，决定执行有期徒刑三年”。二、撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327刑初151号刑事判决第二项，即“暂存于莒南县监察委员会的被告人刘景清侵占赃款113397元、被告人刘兆生侵占赃款90567元、被告人刘景清受贿赃款780000元，均予以追缴，上缴国库”。三、上诉人刘景清犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月14日起至2028年12月13日止。罚金于判决生效后十日内交纳）。上诉人刘兆生犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月，决定执行有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2022年1月4日止）。四、追缴扣押在案的上诉人刘景清职务侵占的113397元、上诉人刘兆生职务侵占的90567元，退还莒南县清泉房屋建筑安装工程有限公司；追缴上诉人刘景清非国家工作人员受贿犯罪所得赃款100万元上缴国库（已追缴78万元，余款继续予以追缴）。本判决为终审判决。审判长  侯培栋审判员  李殿基审判员  吴洪林二〇一九年八月十三日书记员  张 琨