河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终4518号上诉人（原审原告）：张桂香上诉人（原审原告）：张艳梅上诉人（原审原告）：张小莉三上诉人委托诉讼代理人：牛凤英，河北李俊生律师事务所律师。上诉人（原审被告）:成凤友委托诉讼代理人：王学军，河北李俊生律师事务所律师。上诉人（原审被告）:成小亮委托诉讼代理人：崔志宏，北京市北方（保定）律师事务所律师。卢成全与成凤友财产损害赔偿纠纷一案，原由河北省易县人民法院作出（2013）易民初字第868号驳回起诉的民事裁定，卢成全不服提起上诉。诉讼过程中卢成全死亡，其法定继承人张桂香、张艳梅、张小莉（下称张桂香三人）依法参加诉讼。本院作出（2015）保民一终字第1495号民事裁定指令审理本案，河北省易县人民法院审理后作出（2016）冀0633民初152号民事判决，张桂香三人不服提起上诉，本院作出（2016）冀06民终3120号民事裁定将本案发回重审。重审中，经张桂香三人申请河北省易县人民法院追加成小亮参加诉讼，并作出（2017）冀0633民初381号民事判决，各方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂香三人上诉请求：撤销原判第二项，依法改判成凤友、成小亮共同赔偿张桂香三人经济损失884700元。事实和理由：张桂香一家自1997年开始对承包荒山进行治理看管，2012年冬季成凤友开始毁坏果树、柴树并毁山挖石，2016年成凤友、成小亮建设猪场，给张桂香三人造成巨大经济损失。一审法院委托的评估机构鉴定损失884700元，一审法院仅因为对方不认可、评估机构说明未进行现场评估为由就认为评估价格与本地实际情况不符，酌定10%的赔偿与事实严重不符。张桂香三人已提交毁损清单，并有村委会证明证实损失情况，一审法院进行多次勘验，不知何故委托机构不对现场进行勘测，由此产生的后果由张桂香三人承担于法无据。成凤友辩称，张桂香三人上诉请求依法不能成立。本案争议土地存在权属争议，也有生效法律文书证明涉案土地存在权属争议，在此情形下张桂香三人不具有争议土地使用权，谈不上成凤友侵害其合法权益问题。一审所做的鉴定既没有勘验现场，也明确说明资产已毁损灭失，即鉴定意见缺乏事实依据，一审法院在该鉴定结论上予以酌定也缺乏事实及法律依据。成小亮辩称，同意成凤友的答辩意见，鉴定过程中张桂香三人没有提供鉴定财产的权属依据，单凭自己书写的财产清单作为鉴定依据不符合法定程序，也缺乏客观事实的佐证，请求驳回其上诉。成凤友上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张桂香三人的诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误，违反法定程序。双方均主张对争议土地享有使用权且都持有合同书，应先由人民政府处理。就本案所涉荒山土地使用权，成凤友于1991年9月30日与金家庄第五村民小组签订承包协议，1995年交纳承包押金，依法享有土地使用权。而卢成全2013年5月就上述土地使用权提起停止侵害赔偿损失诉讼，第五村民小组为维护合法权益，58户村民以村委会、卢成全为被告，请求依法确认卢成全2005年合同书无效，返还土地使用权。法院审理查明所涉土地使用权因发生争议应经有关部门确权后才能继续审理，作出中止裁定书，但双方均未申请确权，法院2015年出具（2013）易民初字第1051号民事裁定书，驳回第五村民小组的起诉，即该裁定书所涉土地使用权应先由政府部门确权。在已有生效文书认定本案争议土地使用权存在争议而政府未予以确权的情况下，本案重审作出认定属于超越职权。一审法院认定事实错误，一审法院对1991年至今成凤友承包土地实际履行合同的问题避而不谈。张桂香三人提交的2005年合同书中所载张玉德、张增来二人称对合同不知情，该合同并未真实成立；双方当事人承包合同四至范围存在重叠，重审认定张桂香三人享有该土地使用权侵犯成凤友及案外人权益；成凤友与村委会（权属人为第五村民小组）签订合同的事实有多人作证证实，一审未予认定，而另案中张桂香三人与村委会都是成凤友的被告方，有利害关系，所以村委会的证明有瑕疵，证明力低于成凤友提交的证据。一审判决认定赔偿88470元没有依据，成凤友不存在侵权行为，华鹏公司出具的评估报告书不能作为定案依据，一审法院不应认可该结论。综上，上述大膀子根三窖子荒山土地使用权历来属于第五村民小组，从未放弃权属，虽村委会、村民小组均未依据1051号民事裁定向政府提出确权申请，但也不能改变权属人为第五小组；村委会无权处分第五小组该荒山土地权利，张桂香三人也无权进行任何行为。一审法院侵犯第五村民小组和成凤友的正当合法权益，请求依法支持上诉请求。成小亮上诉请求、事实和理由与成凤友的一致。张桂香三人辩称，成凤友、成小亮的上诉请求不能成立，一审判决第一项内容正确，适用法律准确，成凤友对（2013）易民初字第1051号裁定书理解错误，如果法院查明所涉土地使用权应由有关部门确权，应裁定不属于法院管辖而非驳回起诉；一审法院裁定驳回起诉，是驳回对合同效力的起诉，对于合同的真伪已经鉴定机构鉴定分辨。其他同我方上诉意见。卢成全向一审法院起诉请求：1.判令成凤友立即停止侵害卢成全承包的荒山使用权；2.由成凤友赔偿卢成全的经济损失（果树、柴树、毁山挖土损失待鉴定后确定具体赔偿数额）；3.诉讼费用由成凤友承担。诉讼过程中张桂香三人增加诉讼请求要求成凤友赔偿最近毁坏的财产损失，并申请追加成小亮为被告参加诉讼。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：张桂香三人提交以下证据：1.张桂香与卢成全（已故）系夫妻关系，张艳梅、张小莉系张桂香与卢成全之女。2.卢成全与金家庄村委会达成口头协议，其承包了大膀子根三窖子荒山。1999年8月9日、2005年1月23日，卢成全交承包费200元、1000元。金家庄村委会出具收据两张，均加盖公章，收款人王忠。3.2003年7月21日，金家庄村委会原会计王忠书写证明一份，证明卢成全1999年8月9日所交承包费入账。4.2005年1月23日，卢成全与金家庄村委会签订就大膀子根三窖子荒山承包签订合同书一份，内容为：卢成全承包大膀子根三窖子荒山，以河套为界，河西下至王忠的地，西至成风奇的地界，北至石坑；承包时间30年，时间为从2005年1月至2035年1月，共计交款1000元，一次性交清。该合同书加盖金家庄村委会公章，并有村干部（其中有王德录签名）、卢成全签字和捺手印。成凤友申请对村干部“王德录”字迹进行鉴定并提交相关检材，天津市天鼎物证司法鉴定所（2018）文书鉴字第1386号、第295号鉴定意见书鉴定意见：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写；检材指印不能确定是否为王德录手指捺印。5.2013年5月15日证人成某1书写证言一份。证明：经两委会研究决定，将石渣场及周边荒山发包给村民卢成全经营管理。承包期限30年，是口头形式发包的。后来于2005年村委会与卢成全补签了承包合同书，合同书中的四至界线与2005年1月23日补签订的合同书一样。6.2013年8月2日证人宁某书面证明一份。证明：在我任职期间（1974年至1986年任支书），把五、六队的山坡地（五队大膀子根六队三窖子东坡）抽回来后，由全村六个生产队及全体管委会干部共同协商调平，各队已没有任何争议。2016年7月27日，张艳梅申请对证人宁某书写证言的公证书一份。宁某证言内容与2013年8月2日书面证明相同。7.2013年7月19日王德贤书面证明、2013年7月20日成福祥书面证明各一份，证实内容同宁某书面证明。8.证人成某1、成某2在一审法院西陵法庭出庭作证的证言。证实合同书内容同宁某书面证明。9.1992年8月16日，宁起付预交树款原始收据一张，加盖公章名称为“流井人民公社金家庄生产大队管理委员会”。10.金家庄村委会档案现存1997年5月5日由成华山书写的尾欠电费花名册表一份。该花名册中成华山签名与成凤友提供的协议中成华山的笔迹不符。11.2014年8月31日白马法庭现场勘验笔录。上边有卢成全、成凤友、村干部王德录、张启林的签字。2014年8月31日白马法庭的现场勘验光盘一份。录像费收据一张。12.金家庄村委会证明三份。2016年5月8日两份证明，证明1976年大队收回第五小队和第六小队的荒山归大队所有，同时将其他一至四小队的部分的土地抽出补给了五、六生产小队，自此该争议荒山坡地归大队所有。1997年口头发包给卢成全经营管理，2005年1月23日补签合同书。另一份村委会的证明，证实1991年9月30日金家庄第五小队发包给成凤友的荒山协议中，东至界线超过了村委会发包给卢成全的西至界线。1991年使用的公章名称是“流井人民公社金家庄生产大队管理委员会”，当时还没有“金家庄村委会”这枚公章。2017年3月6日证明，证明金家庄村委会没有第五小队与成凤友签订荒山承包协议所使用的信笺纸，村里现存有成华山曾任大队会计的签名笔迹。13.易县国土局、保定市国土局信访事项答复复查意见书。14.经张桂香三人申请，保定华鹏资产评估有限公司出具华鹏评报字（2018）第10-1号评估报告书，结论：张桂香、张艳梅、张小莉与成凤友财产损害赔偿纠纷一案所涉及的毁损树木所表现的价值为884700元。成凤友、成小亮提交了以下证据：1.成凤友与其所属第五小队于1991年9月30日签订的荒山承包协议书一份，内容为：承包范围：西至成华存承包荒山沟分水为界，北至山顶分水为界，东至鸡场东大膀子小道以西为界，南至六队地界（包括下边有六亩地）；承包年限50年，自1991年9月30日至2041年9月30日；承包费500元整，一次性交清。该协议书有成华山签名并加盖公章，公章名称为“易县流井乡金家庄村民委员会”。张桂香三人申请对该协议书中“成华山”签名及用章进行鉴定并提交了相关检材，天津市天鼎物证司法鉴定所（2018）文书鉴字第164号、第1385号鉴定意见书鉴定意见：检材字迹（成华山）与现有样本字迹不是同一人所写；检材中“易县流井乡金家庄村民委员会”印章印文与签名中“华山”书写字迹形成的先后顺序为先有印文后有书写字迹。2.庭审中，张玉德、张增来出庭作证，均否认在卢成全提交的合同书上签字。成华存证明其承包了本案争议土地。成树忠证明其与卢成全共同承包土地西至是“鸡场东面北坡奔大膀子小路以西”。3.1991年9月30日，成华存与第五小队签订的荒山承包协议书，证明曾承包了本案争议土地。4.易县人民法院（2013）易民初字第1051号民事裁定书认定：成风强等58人（易县流井乡金家庄村第五村民小组成员）与易县流井乡金家庄村委会关于本案诉争土地使用权的争议，应经有关部门确权后才能审理，故驳回成风强等58人的起诉。该裁定书已生效。5.保定市中级人民法院（2017）冀06行终79号行政判决书，该判决书认定易县国土资源局对成小亮的处罚决定违法，依法予以撤销。一审法院认为，本案的争议焦点是该争议土地的使用权属问题。卢成全承包本案争议土地有1999年8月9日、2005年1月23日承包费收据两张、2005年1月23日卢成全与金家庄村委会签订合同书证明，虽合同书检材指印（王德录）不能确定是否为王德录手指捺印，但检材字迹（王德录）与现有样本字迹是同一人所写，综合金家庄村委会证明及原任村干部、会计的证明，认定2005年1月23日卢成全与金家庄村委会签订合同书有效，卢成全（张桂香三人）享有本案争议土地的使用权。成凤友与其所属第五村民小组就本案争议土地使用权于1991年9月30日签订了荒山承包协议书，但该检材字迹（成华山）与现有样本字迹不是同一人所写，检材中“易县流井乡金家庄村民委员会”印章印文与签名中“华山”书写字迹形成的先后顺序为先有印文后有书写字迹，而1992年8月16日宁起付预交树款原始收据加盖公章名称为“流井人民公社金家庄生产大队管理委员会”，成凤友与第五村民小组于1991年9月30日签订的荒山承包协议书加盖公章名称为“易县流井乡金家庄村民委员会”，公章名称不符。本案争议土地权属的变更有原任村干部的证明，而易县流井乡金家庄村第五村民小组与村委会虽对本案争议土地使用权有争议，但至今并无生效法律文书确定本案争议土地属于第五村民小组所有，故对成凤友与其所属第五村民小组就本案争议土地使用权于1991年9月30日签订的荒山承包协议书不予认定。经张桂香三人申请，保定华鹏资产评估有限公司出具评估报告书，认为本案所涉及的毁损树木所表现的价值为884700元。成凤友、成小亮为利用本案争议土地对张桂香三人承包土地及地上附着物进行平整、挖掘、建设猪舍等，侵害了张桂香三人的合法权益，应立即停止侵害。张桂香三人要求成凤友、成小亮对侵权行为予以赔偿并无不妥，但原有地貌已改变、原有树木已砍伐，虽张桂香三人提交了自书清单、村委会证明，但成凤友、成小亮不予认可，且保定华鹏资产评估有限公司评估报告书也明确说明“由于委托资产已毁损灭失，本次评估未进行现场勘验”，评估价格也与本地实际情况不符，故酌定张桂香三人的经济损失为88470元。因已告知相关利害关系，张桂香三人仍要求按照其提交损失清单进行鉴定，故对评估报告书部分不予认定的法律后果由其承担。综上所述，张桂香三人的主张有相关证据证明，故对其诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条的规定，判决：“一、被告成凤友、成小亮自本判决生效之日起立即停止侵害原告张桂香、张艳梅、张小莉承包土地使用权；二、被告成凤友、成小亮于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张桂香、张艳梅、张小莉经济损失88470元；三、驳回原告张桂香、张艳梅、张小莉其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告成凤友、成小亮负担；鉴定费和评估费共18730元，由原告张桂香、张艳梅、张小莉共同负担9730元、被告成凤友负担9000元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张桂香三人、成小亮没有提交新证据。成凤友提交收据一份，用以证明1995年成凤友就案涉土地交荒山地押金500元，收款人成华山，该款就是成凤友所交1991年协议约定的500元承包费；提交成树平、王福恒书面证言，称二人是1972年至1982年期间大队会计和大队长，用以证明本案所涉土地中有第五小队四亩土地；成凤友承包土地及本案争议土地上百亩，而本案涉及石渣厂占用五小队四亩地外，大队均没有收回。成小亮对成凤友的证据无异议。张桂香三人质证称，按照成凤友所言收据在1995年已经存在，不属于新证据，也不能证实成凤友承包荒山的范围是否与本案有关；证人书面证言，按照法律规定证人应当出庭作证，对于争议土地我方在一审已出示相关证据证实。成凤友提交的收据载明日期为1995年1月23日，但其陈述交钱及开票均在1991年，称，1991年包给我，给了五年的时间看是否能绿化，所以交的是押金，到1995年绿化合格才订立的承包协议，把协议的日子写到1991年；1991年交押金开票日期写在1995年是因为1995年才给我立的合同。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：如成凤友所述成立，其在1991年交纳承包押金时村委会出具收据直接记载1991年即可，与1995年是否补签承包合同并无冲突，即客观上没有必要将1991年所收款项收据写为1995年，且村委会此举亦不符合财会制度规范要求，故成凤友对所述交款时间与收据时间不一致的解释缺乏事实依据和合理性，同时收据中未加盖公章，无法确定该收据的真实性以及与本案争议存在关联性。成凤友提交的证人书面证言，因证人未出庭接受质询，对其书面证言的真实性亦无法确定，故对该二证言不予采信。据此，对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。本院认为，成凤友、成小亮上诉主张本案应就荒山土地使用权先由人民政府处理。本案双方当事人虽都有承包合同，但张桂香三人持有卢成全与村委会订立的承包合同，合同中不仅加盖村委会公章，且至少有村委会干部“王德录”签字已经鉴定为真实。成凤友持有的承包协议中，协议尾部签章处仅有“甲方：金家庄第五小队成华山，乙方：成凤友（捺印）”字样和金家庄村委会印章，而该“成华山”经鉴定非本人书写，且系印章印文形成后书写，该村委会用章亦与同期该村使用公章名称（流井人民公社金家庄生产大队管理委员会）不符。基于此，双方当事人所持承包合同相比，张桂香三人承包合同显然更具真实性，成凤友不能对其合同存在的诸多瑕疵提供合理解释，其承包合同真实性不能认定，其依据该承包合同主张对荒山享有承包经营权，依据不足。村委会与村民小组虽曾因土地权属发生争议，但至今并无行政处理决定等法律文书确定该土地属于村民小组、村委会无权发包给卢成全；退一步讲，即使相关部门将土地所有权确权给村民小组，成凤友亦无真实有效承包合同可以证实其享有合法承包经营权。因此，成凤友因在本案中对其享有荒山承包经营权的抗辩主张举证不能而承担不利后果，村委会与村民小组对该荒山土地权属是否存在争议，不能作为成凤友主张自己享有荒山承包经营权以及主张卢成全（张桂香三人）承包合同无效而否认其承包经营权的依据。此外，本院（2015）保民一终字第1495号民事裁定认定，“2015年1月23日金家庄村委会与卢成全签订了合同书，明确了荒山承包人、承包期限及四至等内容，而被上诉人（成凤友）未提供证据证明该合同书无效，故原审法院认定本案系土地权属发生争议，应先行确权，应予纠正”，据此，成凤友、成小亮再次以此为由上诉主张本案应由人民政府先行对土地使用权权属确权，与该裁定认定不符，本院不予支持。关于双方当事人对一审法院酌定损失数额所提异议，因成凤友、成小亮侵犯张桂香三人荒山承包经营权造成损失，成凤友、成小亮应当承担赔偿责任；但张桂香三人未对其损失主张提供直接证据，鉴定机构依据其单方提供的财产清单出具的评估报告书无法确定鉴定结论的真实性和客观性，鉴于以上情况，一审法院结合本案客观事实和生活常识经验等对张桂香三人的损失予以酌定，双方当事人虽有异议，但均未举证证实一审法院裁量结果明显超出合理范围，故本院对此数额不再调整。综上所述，各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人张桂香、张艳梅、张小莉负担80元，上诉人成凤友负担80元，上诉人成小亮负担80元。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年八月三十日法官助理张露书记员张佳伟