湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2229号上诉人（原审被告）：凡守君，男，1985年5月12日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人（原审被告）：凡贵发，男，1963年1月12日出生，汉族，住湖南省安仁县，系凡守君之父。上诉人（原审被告）：何乙花，女，1965年10月11日出生，汉族，住湖南省安仁县，系凡守君之母。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：贺阳清，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王玉冰，北京浩天信和（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘金平，男，1966年2月4日出生，汉族，住湖南省安仁县，系受害人刘兵之父。被上诉人（原审原告）：贺戊连，女，1968年12月2日出生，汉族，住湖南省安仁县，系受害人刘兵之母。被上诉人（原审原告）：黄玉婷，女，1994年2月2日出生，汉族，住湖南省安仁县，系受害人刘兵之妻。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2018年3月1日出生，汉族，住湖南省安仁县，系受害人刘兵之子。法定代理人：黄玉婷（系刘某之母），住湖南省安仁县。上诉人凡守君、凡贵发、何乙花因与被上诉人刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某承揽合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。凡守君、凡贵发、何乙花上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某负担。事实和理由：一、本案的法律关系应认定为承揽关系，一审判决认定本案的法律关系为雇佣关系错误。1.凡守君对刘兵不具有身份上的支配和从属关系。凡守君请刘兵进行沙坑回填，注重的是回填任务是否完成，并不干预刘兵的完成时间和操作方式。尽管前几次承揽活动中，凡守君确实在现场，但凡守君是为计算刘兵挖机作业的时间以便结算报酬，并非对刘兵挖机作业的状态进行控制；2.涉案挖机系刘兵自己所有的挖机，凡守君并未向刘兵提供劳动工具和设备，亦未限定工作时间，只在需要挖机时才联系刘兵。直至本案事故发生时，凡守君与刘兵亦仅合作几次，每次都以完成特定回填任务为目的，一次性完成，一次性结算报酬，不具有持续性；3.刘兵系独立的挖机老板，不仅承接凡守君的任务，同时也会承揽其他人的工作任务，并不附属于凡守君。据此，凡守君、刘兵之间的法律关系符合承揽合同特征，应认定为承揽关系，而非雇佣关系。二、一审判决认定凡守君应承担40%的责任，适用法律错误。凡守君对本案事故的发生无过错，不应承担赔偿责任。1.一审判决在认定凡守君与刘兵之间形成雇佣关系及凡守君无过错的情况下，却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于劳务关系的过错责任原则，判令凡守君承担过错责任。一审判决认定的法律关系与其适用的法律前后矛盾，适用的归责原则与实际情况亦不相符；2.本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来进行审理。2018年10月19日，凡守君与刘兵约定沙坑回填事宜，此时，承揽合同已生效但尚未履行，故刘兵系在尚未履行合同之时所发生的事故，凡守君对此无责任。即使一审判决认定刘兵系在完成工作任务过程中所发生的事故，该事故发生的原因也在于刘兵作为挖机作业者，未尽到高度谨慎和安全注意义务，凡守君作为定作人没有过错，不应承担赔偿责任；3.本案事故并非在工作时间和工作地点发生，刘兵在途中的卸机行为不属于通常可以预见的合理行为，也非必要程序（刘兵可采用其他安全方式解决问题），更非受凡守君指示所为。刘兵在未尽到高度安全注意义务的情况下进行卸机的行为与挖机回填作业之间无直接的因果关系，刘兵在路途中因自身过错遭受的损害不能认定为在从事雇佣活动中受伤。因此，即使凡守君与刘兵形成雇佣关系，凡守君对本案事故的发生亦无须承担责任；4.本案事故发生后，凡守君已出于人道主义补偿刘兵家属100000元，一审判决凡守君承担其他额外赔偿费用，显失公平。三、无论凡守君与刘兵形成何种法律关系，凡贵发、何乙花均非本案适格的被告，一审判决凡贵发、何乙花与凡守君共同承担赔偿责任错误。1.凡贵发、何乙花未参与到凡守君与刘兵之间的承揽关系或雇佣关系中，刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某亦未提供证据证实沙土回填项目系凡贵发、何乙花与凡守君共同经营或凡贵发、何乙花与刘兵之间存在其他应承担赔偿责任的法律关系，故凡贵发、何乙花并非涉案法律关系的当事人；2.《人民调解协议书》的当事人和实际履行人均为刘金平与凡守君，凡贵发、何乙花只是接受凡守君的委托在该协议书中签字，并非该协议的当事人。一审判决凡贵发、何乙花为本案共同赔偿义务人，有违合同相对性原则。另外，我国法律明确规定的需承担连带责任的情形也不包括当事人尚未分家、共同生活的情形。刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某辩称：一、凡守君要求刘兵在事发当晚将池塘的淤泥清除干净，作业时间和地点系由凡守君指定，而凡守君在一审中承认其在刘兵的工作地点进行指挥，且凡守君向刘兵支付的报酬是按每小时200元计算，其并未将整个工程发包给刘兵。因此，刘兵与凡守君之间形成的是雇佣关系，而非凡守君、凡贵发、何乙花上诉主张的承揽关系。二、凡守君、凡贵发、何乙花系共同生活并未分家，涉案工程属于家庭经营，故三人应对刘兵共同承担赔偿责任。三、事发当晚下着暴雨，且当日系贺戊连的生日，刘兵本不想去施工现场，但凡守君仍要求刘兵当晚赶到施工现场，因凡守君此前仍有部分报酬未支付给刘兵，刘兵为获取报酬，遂同意外出施工。涉案拖车系由凡守君开上山，拖车在途中陷入土中无法移动，凡守君遂要求刘兵将挖机开下去，导致本案事故发生，凡守君对本案事故的发生有过错，应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某向一审法院起诉请求：依法判令凡守君、凡贵发、何乙花共同赔偿刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金和被抚养人生活费等损失共计339463.2元（不括凡守君、凡贵发、何乙花已赔付的100000元）。一审法院认定事实：2018年10月19日晚8时左右，凡守君请开挖机的刘兵到进行沙坑回填施工，并帮刘兵将拖车从华王乡界背村开到小背村，用于运输停在小背村的挖机。在将挖机运送到施工场地的途中，因装载挖机的拖车陷入路坑，导致拖车不能继续前行，刘兵遂驾驶挖机从拖车上进行卸机，在卸机过程中，因挖机失去平衡而翻滚，造成刘兵不幸当场身亡。2018年10月20日，在华王乡人民政府及村委会、驻村工作队、华王乡人民调解委员会等相关人员的多次协调下，刘兵之父刘金平与凡贵发、何乙花达成调解协议：刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某及家属在凡守君于当日先预付40000元后将刘兵尸体及时运走安置，凡守君于2018年10月30日前再付60000元给刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某，善后事宜由双方经司法途径处理。协议签订后，凡守君、凡贵发、何乙花按协议支付了100000元给刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某。另经审理查明，受害人刘兵于1990年9月29日出生，系农业家庭户口，刘某于2018年3月1日出生，系黄玉婷与受害人刘兵之子，黄玉婷于2018年10月26日在安仁县人民医院妇产科门诊进行Ｂ超检查，其宫内妊娠22Ｗ，系单活胎。凡守君请刘兵进行沙坑回填施工，双方约定按每小时200元计酬，在此之前，凡守君多次请刘兵为其进行挖沙作业，按小时计酬，并现场监工。凡守君与凡贵发、何乙花共同生活，未分家，事发后，凡守君没有在协议书上签名，协议书上凡守君的签名是其父凡贵发代签的。2018年度湖南省农村居民年人均可支配收入12936元，2018年度湖南省农村居民年人均生活消费支出11534元，2018年度湖南省在岗职工年平均工资65994元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.凡守君请刘兵施工的法律关系系雇佣关系还是承揽关系；2.凡守君、凡贵发、何乙花对刘兵在进入施工场地的路途中发生的意外死亡是否担责，如担责，承担多大的责任；3.凡贵发、何乙花是否本案适格的被告；4.刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某主张胎儿的抚养费是否应予以保护支持。一审法院根据查明的事实，评判如下：关于凡守君请刘兵施工的法律关系系雇佣关系还是承揽关系的问题。本次事故之前刘兵多次为凡守君进行挖沙作业，以小时计价，但计价的起始时间及挖机的作业状态由凡守君予以监督，具有一定的人身支配性，此次凡守君请刘兵进行沙坑回填施工，双方约定了以每小时200元计酬，与事故之前已进行的施工作业内容约定性质相同，因此，凡守君请刘兵施工的法律关系系雇佣关系而非承揽关系。关于凡守君、凡贵发、何乙花是否担责的问题。本次事故发生在进入施工场地的路途中，凡守君、凡贵发、何乙花主张无责，一审法院认为，凡守君与刘兵讲好施工事宜后，双方即成立雇佣关系，运送挖机至施工场地是为了履行施工义务，是雇佣活动的延伸，在此过程中，刘兵作为雇员因卸机导致死亡，作为雇主的凡守君、凡贵发、何乙花应承担责任，但刘兵作为挖机的所有人及驾驶人，对卸机的安全风险具有高度的注意义务，此次事故系刘兵卸机时挖机失去平衡发生翻滚致刘兵死亡，其自身存在重大过错，应承担主要责任，酌情确定由刘兵自负60%的责任，由凡守君、凡贵发、何乙花承担40%的责任。关于凡贵发、何乙花是否本案适格的被告的问题。凡守君系凡贵发、何乙花之子，三人共同生活，没有分家，因此，凡守君雇佣刘兵进行挖沙、回填等施工事宜，系家庭共同经营，根据风险与利益一致，利益与责任一致的原则，凡贵发、何乙花作为家庭成员，对家庭共同经营项目所产生的风险应承担责任，且本次事故发生后，凡贵发、何乙花也在与刘金平达成的协议书上签了名，因此，凡贵发、何乙花是本案适格的被告。关于胎儿的抚养费是否应予以保护支持的问题。黄玉婷在刘兵死亡时已怀有身孕，刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某根据《中华人民共和国民法总则》第十六条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但胎儿娩出进为死体的，其民事权利能力自始不存在”的规定，主张胎儿应计算抚养费。一审法院认为，自然人的民事权利能力始于出生，上述规定只是以列举的方式明确了胎儿在涉及遗产继承、接受赠与时视为具有民事权利能力，除此之外其他何种情形下胎儿视为具有民事权利能力没有明确，因此，对刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某主张胎儿的抚养费的诉讼请求不予支持。根据刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某的诉讼请求，结合庭审查明的情况及法律规定，确定刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某的损失包括死亡赔偿金362526元［含死亡赔偿金258720元（12936元／年×20年）及小孩抚养费103806元（11534元／年×18年÷2人）］、丧葬费32997元（65994元／年÷2），精神损害抚慰金50000元，合计445523元，由凡守君、凡贵发、何乙花赔偿178209.2元（445523元×40%），扣除凡守君、凡贵发、何乙花已支付的100000元，凡守君、凡贵发、何乙花尚需赔偿刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某78209.2元，刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某自负267313.8元（445523元×60%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：“被告凡守君、凡贵发、何乙花于本判决生效后十日内赔偿原告刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计78187.6元（不含已支付的100000元）。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2197元，由原告刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某负担1754元，由被告凡守君、凡贵发、何乙花负担443元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某在二审中陈述，1.此前，凡守君向刘兵支付报酬并非每次都是当日结算，有时要做完一个任务才进行计算并支付，凡守君有拖欠报酬的事实；2.刘兵在施工期间，也在其他工地做事；3.刘兵在作业时凡守君会在现场指挥并计算时间。（二）双方当事人在二审中均陈述，刘兵在事发当晚的作业内容为清除池塘淤泥。事故发生时，凡守君的妹妹和妹夫在场。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、凡守君与刘兵之间形成的是雇佣关系还是承揽关系；二、凡守君是否应向刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某承担赔偿责任，如需承担，如何承担；三、凡贵发、何乙花是否应与凡守君共同向刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某承担赔偿责任。关于争议焦点一。本院认为，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：⑴当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；⑵是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；⑶是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；⑷是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；⑸当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，1.凡守君与刘兵在身份关系上各自独立，刘兵可按自己的意愿决定是否接受工作任务，二人之间不具有身份上的控制、支配和从属关系；2.刘兵的工作场所由刘兵根据自己承接的工作任务确定，劳动设备（挖机）由刘兵自己提供；3.刘兵的工作时间由其自行安排（刘兵在施工期间，还在其他工地做事），凡守君仅在自己安排给刘兵的工作任务范围内对刘兵进行现场指挥和计算工时；4.凡守君向刘兵支付报酬并非定期给付，而是一次性结算（存在拖延情况）；5.刘兵多次给凡守君进行挖机作业，每次作业的内容均不相同，刘兵在事故发生时提供的劳务为清除池塘淤泥，属一次性提供工作成果，而非继续性提供劳务；6.刘兵提供的劳动（清楚池塘淤泥）系凡守君独立的业务，不构成凡守君业务（开采砂石）的组成部分。综上，刘兵与凡守君之间形成承揽关系，而非雇佣关系，本案案由应定为承揽合同纠纷。一审判决认定二人形成雇佣关系及将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。1.《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，运送、装卸挖机系事发当晚刘兵进行挖机作业的必要工作，属于刘兵根据本案承揽合同约定和上述法律规定应当履行的附随义务。因此，在刘兵接受承揽，驾驶拖车运输挖机时本案承揽合同就已开始实际履行，刘兵卸载挖机发生侧翻死亡属于刘兵在完成承揽工作过程中造成的自身损害。凡守君、凡贵发、何乙花上诉主张刘兵系在本案承揽合同未实际履行时发生的事故，凡守君对刘兵的死亡无责任，于法无据，本院不予支持。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，凡守君在夜晚无法看清路况的情况下指示刘兵将挖机运送至施工现场进行挖机作业，而刘兵又忽视自身安全操作不当，最终导致刘兵因挖机发生翻滚而死亡。由此可知，凡守君存在指示过失，且凡守君的该过失行为系造成刘兵死亡的重要因素，根据上述法律规定，凡守君应当承担相应的赔偿责任。根据凡守君的过错程度和过错情节等因素，一审判决酌定由凡守君承担40%的责任并无不当，本院予以维持。凡守君、凡贵发、何乙花上诉主张凡守君在本案中无过错，无需承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本案事故发生后，在有关部门主持下双方就该事故赔偿问题达成的人民调解协议书上，凡贵发除代凡守君作为甲方签字外，凡贵发本身及何乙花亦作为甲方签字。综合全案情况，凡贵发、何乙花系凡守君的父母，三人该调解协议上作为甲方签名，表明二人亦愿意共同承担该协议甲方的义务。且农村承包经营户用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。凡守君与凡贵发、何乙花共同生活未分家，双方的财产无法区分，均属于家庭共有财产，凡守君开采砂石的收益亦主要用于家庭成员享用，凡守君于家庭经营过程中为开采砂石指示刘兵进行挖机作业造成刘兵死亡的责任，应以凡贵发、何乙花、凡守君家庭共有财产清偿。凡守君、凡贵发、何乙花上诉主张凡贵发、何乙花均非本案适格的被告，无需与凡守君共同向刘金平、贺戊连、黄玉婷、刘某承担赔偿责任，与本案事实不符，于法相悖，本院不予支持。综上所述，一审判决认定本案法律关系及确定案由错误，但裁判结果正确，故对上诉人凡守君、凡贵发、何乙花的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费782元，由上诉人凡守君、凡贵发、何乙花负担。本判决为终审判决。审判长  黄肖华审判员  欧旭敏审判员  雷金梅二〇一九年八月二十三日法官助理孙宝乐书记员谷琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。