黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0108刑初51号公诉机关黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院。被告人周红波，男，汉族，1972年11月10日出生于天津市，小学文化，无业，户籍地天津市武清区，住天津市武清区。2017年9月25日因犯销售假药罪被苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,000元，2018年5月8日刑满释放。因涉嫌犯销售假药罪于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日被哈尔滨市公安局平房分局取保候审，2018年9月19日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市平房区看守所。辩护人时丽君，天津元泽律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院以哈平检诉刑诉（2019）47号起诉书指控被告人周红波犯销售假药罪，于2019年5月1日向本院提起公诉。本院于2019年5月1日立案，依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院指派检察员杜婉婷出庭支持公诉，被告人周红波及其辩护人时丽君到庭参加了诉讼。现已审理终结。黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院指控,2018年6月3日，吉林省洮南市嘉嘉美容美甲女子养生会馆店主高某1通过手机微信从微信名为“萱姿国际”的朱卫君（另案处理）处以人民币3,375元的价格购买玻尿酸10个、标识为“Botulax”的肉毒素5个。当日，朱卫君的丈夫被告人周红波在天津市武清区潞水华苑小区14栋1101室其租用的房屋内将上述货品打包后欲通过顺丰快递寄送给高某1时被公安机关当场抓获，并同时在周红波处扣押其他已打包快递货品10件，在其租房内扣押各类美容化妆品及药品33种，其中包括标识为“Botulax”的肉毒素29大盒8小盒、标识为“ASCORBICACID”抗坏血酸注射液维生素剂24盒、标识为“Placentex”的肉毒素30盒。经鉴定：上述3种药品未经国家批准生产、进口，认定为按假药论处。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。并认为，被告人周红波销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法应负刑事责任。本案系共同犯罪，被告人周红波系主犯。被告人周红波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。被告人周红波辩称，对公诉机关指控本案系共同犯罪有异议，名为“萱姿国际”的微信虽系其爱人朱某君的，但周红波本人使用该微信与高某1联系向其销售假药，其他人是否使用该微信其不清楚，朱某君并未参与起诉书指控的销售假药行为。对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议，其认罪认罚，请求对其从轻处罚。被告人周红波的辩护人认为，被告人周红波认罪态度好，其销售的假药因没有获得进口商品许可证，作为按照假药论处的假药，与劣质假冒有本质区别，其主观恶性较小。被告人周红波将假药打包后还未寄送给高某1便被抓获，系犯罪未遂。本案相关证人对朱某君的辨认不具有真实性，且关于朱某君微信语音样本的鉴定与本案的犯罪事实无关，故指控本案系共同犯罪的证据不足。对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议，周红波认罪认罚，请求对其从轻处罚。经审理查明，2018年6月3日，吉林省洮南市嘉嘉美容美甲女子养生会馆店主高某1通过手机微信从微信名为“萱姿国际”处，以人民币3,375元的价格购买美容用品及标识为“Botulax”的肉毒素5个。其中每支肉毒素销售价格至少人民币300元，销售肉毒素获利1,500元。被告人周红波在天津市武清区潞水华苑小区14栋1101室其租用的房屋内将上述货品打包后欲通过顺丰快递寄送给高某1时被公安机关当场抓获。经鉴定：标识为“Botulax”的肉毒素药品未经国家批准生产、进口，认定为按假药论处。在其租房内扣押标识为“Botulax”的肉毒素29大盒8小盒、标识为“ASCORBICACID”抗坏血酸注射液维生素剂24盒、标识为“Placentex”的肉毒素30盒。经鉴定：上述3种药品未经国家批准生产、进口，认定为按假药论处。上述犯罪事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、肉毒素照片：周红波邮寄给高某1的内装肉毒素的快递照片及在周红波处扣押的快递及肉毒素照片；2、案件来源、到案经过、受案登记表：2017年4月19日，金某提供举报线索，称有人在哈尔滨市平房区销售假药，并提供相关肉毒素药品样品，经送检鉴定确定为假药后，平房分局确定天津市武某区居民周红波有犯罪嫌疑，并于2018年6月3日在天津市武某区将周红波抓获；3、户籍证明：周红波案发时具有完全刑事责任能力，依法应负刑事责任；4、苏州市吴江区人民法院刑事判决书及释放证明：周红波于2017年9月25日因犯销售假药罪被苏州市吴江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,000元，2018年5月8日刑满释放；5、在押人员信息表：被告人周红波于2018年6月3日被抓获后于2018年6月4日寄押于天津市武某区看守所，2018年6月7日被解回黑龙江省哈尔滨市平房区看守所（临时羁押4日）；6、扣押及发还物品清单各1份：2018年6月3日扣押周红波持有的密封快件11件（包括寄给高某1的订单号278185137277的包裹）及在周红波租房内扣押的各类美容药品及其他33种（包括“Botulax”29大盒8小盒、“ASCORBICACID”24盒、“Placentex”30盒）被公安机关依法扣押，除被认定为假药的物品外其余与案件无关的物品发还被告人周红波的弟弟周某；7、高某1转账截图：2018年6月3日15:57转账到朱某俊3375元；8、苑某提供的周红波与其签订的房屋租赁协议一份：协议签订日期是2018年5月12日，租期从2018年5月15日至2019年5月15日；9、哈尔滨市平房公安分局食药环大队出具的情况说明：经对微信名为“萱姿国际”的涉案微信号中的语音文件进行鉴定，此语音文件女性说话人为朱某君；未查找到朱某俊；10、黑龙江省食品药品监督管理局黑食药监稽函[2018]56号：关于对“Placentex”、“Botulax”等2种产品进行认定的函（2018年9月26日）认定该2种药品未经国家批准生产、进口，认定为按假药论处；11、哈尔滨市食品药品监督管理局哈食药监法函[2017]105号关于对标示为“BOTUIaX”和“ASCORBICACIDINJ”等产品进行鉴定的答复意见（2017年9月18日）：标识为“BOTUIaX”的产品为A型肉毒棱菌毒素；标识为“ASCORBICACIDINJ”的产品为抗坏血酸注射液维生素剂，上述产品应认定为按假药论处；12、哈尔滨市食品药品行政执法局哈食药稽复函（2018）第007号关于对哈尔滨市公安局平房分局食药环大队关于药品真假鉴定的答复函（2018年6月28日）：“MEDITOXIN”的产品为A型肉毒梭菌毒素；“LIPORASE”的产品为透明质酸梅。上述产品应认定为按假药论处；13、大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（声像）字[2019]11号鉴定书（2019年4月23日）：送检的“39.amr”、“51.amr”、“59.amr”、“61.amr”、“66.amr”5段音频文件中的女性说话人是样本语音中的朱某君；14、辨认笔录：辨认人程某于2018年6月6日在泉州路派出所辨认第7号照片（周红波）的男子就是发送化妆品快递的姓周的男子；证人袁某于2018年12月27日在平房公安分局食药环大队辨认出3号照片的女子（朱某君）就是其学习美容的天津武某区萱姿国际美容学校的，微信名为萱姿国际的宣老师；15、曹某与“萱姿国际”的聊天记录及转账记录：曹某于2018年5月3日买了一支小脸针450元，转账到朱某俊62×××49的账户；2018年5月29日300元/每支预定肉粉10支，微信转账3,000元；2018年5月30日165元买纽拉大分子10支，微信转账1,650元。2018年6月5日曹某问粉毒是否到货；16、高某1指认周红波发货照片。17、提取曹某手机6月13日收到的短信1条：快件278723379629系郑州市来件；18、证人金某的证言：我还知道一个金花、高某2在天津市的下线，叫周红波。周红波在2015-2017年一直都从他们手中买玻尿酸和肉毒素，大概的购买量经我手的至少上百万了。当时周红波在金花、高某2手中购买玻尿酸、肉毒素都是我给下单、发货，通过哈尔滨的仓库发货到天津。具体的地址是天津市武某区息仙西区8-2-403，收货人周红波，电话131××******，我手机中现在还有部分我给周红波发货的微信记录。我俩一直用微信联系，没见过本人。我给他发的“白肉”、“绿肉”、“粉肉”都是肉毒素，是按照包装颜色分类的。“金牛”、“黑妞”、“紫色大分子伊某”、“爱丽薇”指的都是玻尿酸，也是按照包装和颜色分的。“贵妃”指的是溶质，“喷麻”指的是喷剂麻药。“V面部”、“身体”指的也是溶质，是面部溶质和身体溶质。这些都是从韩国走私过来的，国内不允许销售。周红波的微信×××,昵称：日韩某一手材料，米诺娃东源总代；19、证人高某1的证言：我经营的美容院叫嘉嘉美容美甲女子养生会馆，在洮南市翰林院西门南侧三号门市，有营业执照，服务项目是美容、美体、微整。微整项目是给顾客用玻尿酸、肉毒素、蛋白线瘦脸。我大概2018年2月左右添加了一个微信名叫“萱姿国际”的卖玻尿酸、肉毒素等美容产品的一个女的，我先后在她手里买过三四次产品。2018年6月初我最后一次在她那买的玻尿酸和肉毒素，她始终没给我发货，我微信联系她，她也没给我回话。直到三个月后她才给我把货发过来，后来我俩就没怎么联系了。她卖我的都是剂量标注为100的白色包装盒的肉毒素或者粉色肉毒素。350元到370元之间，价格不固定。我俩都是微信联系，通过支付宝支付。我的微信名是嘉嘉美容女子养生馆。用的是我丈夫吕思137××××****的支付宝账户和对方交易。我没见过萱姿国际本人，我买的肉毒素都给我自己和亲戚朋友用了。公安向我出示的查获的一个尚未邮寄的运单号278185137277、收件人是高某1，手机号155××××****的顺丰寄件，应该就是最后一次萱姿国际要寄给我的货，里面是10个玻尿酸和5个白色包装的肉毒素。具体花多钱以我支付宝转账记录为准；20、证人程某的证言：你们给我看的这些寄件信息为：“五马路与二纬路交口五马路小区，钱某183××××****”的快递单是一个姓周的男子发的货。我给他发了能有三四次了，他从来不到快递公司室内办理，每次都是在公司外面的大桥底下给我发微信，叫我出去取货。每次发货能有十一二件，都是化妆品，而且都是密封好的，他自己在上面贴好快递单。他自己说是化妆品，而且我们公司也会对货物进行抽检。我打开过他的邮件，里面是一盒一盒的化妆品；21、证人苑某的证言：在2018年5月15日我把我的住房位于天津市武清区潞水花苑******的房子租给了一个叫周红波的人，租期一年，他说用来给一个工程师住。我们签完协议后，就没有再联系，我也没回去看过房子；22、证人曹某的证言：我在哈尔滨市南岗区哈西辰能溪树庭院C13栋1509室开了一家名叫“韩乔医美私人订制”的工作室，主要做美甲、接睫毛、深层清洁。我通过一个微信名叫“萱姿国际”的人买了几次玻尿酸和肉毒素，大部分都是我自己用了，我的鼻子、额头、法令纹和下巴打了很多的玻尿酸，我的肩膀、小腿、眼尾、脸颊打了很多肉毒素，剩下一部分都给我闺蜜用了。我一共在“萱姿国际”处购买过三次，第一次是2018年4月初，买了四个肉毒素，每支550元，一共2200元；第二次是2018年4月20日左右，买了5支玻尿酸，每支450元，一共2250元；第三次是2018年5月30日，买了10支肉毒素，每支300元，共计3000元，这批货我没有收到。这三次的寄货地点是天津，具体地址我不清楚。公安机关向我出示一张顺丰快递单号为278185135657的快递单就是我第三次购买的10支肉毒素，我是2018年5月20日左右给对方打的钱。第一次和第三次是同一品牌，第三次买时就把我当回头客了，就给优惠了。我是在我家附近的工商银行将现金打给对方建设银行卡的，卡号不记得了。有一次我通过支付宝给对方付过一次款，支付宝账号我不知道，我手机里有，名字叫朱某俊，是一个女的，听口音像是天津的。我在萱姿国际微信号的朋友圈里见过对方的照片，是个女的，和民警向我出示的照片是同一个人。我的微信×××,电话130××******，微信号韩乔Caroline。对方微信号是×××,微信号萱姿国际美容培训，材料批发。2018年2月，我第一次从萱姿国际手里购买了四只玻尿酸，一支400元左右，大约花了1600元，这次我是通过微信转账给对方付的款。第二次是在什么时间买的我记不清了。2018年5月3日我购买了小脸针，花了450元，通过支付宝给对方建设银行卡转账，对方的银行卡号是62×××49，姓名朱某俊。2018年5月29日购买了粉色包装的肉毒素10盒，花了3000元，通过微信转账给对方的。2018年5月30日购买的玻尿酸十支，花了1650元，微信转的账。2018年4月初的时候购买了玻尿酸十支，花了2000元，我在银行转给对方的，还是之前的卡号。我开始没向“萱姿国际”的微信号买产品，加完微信没几天就在她的朋友圈看到一张她本人的自拍照片，后来照片被删除了，我就再也没见过她的照片了。我并不知道那张照片是不是她本人，但是当时那张照片配有文字的，说什么我不记着了，但是当时表达的意思就是本人的一张自拍照。是一个中年女子，身高看不出来，黄色头发，长发及腰。我最后一次向“萱姿国际”购买产品是2018年5月29日或30日，买了10支肉毒素，花了3000元，东西始终没收到。2018年6月13日公安找我时我收到一个包裹，里面是十支肉毒素，是我从郑州的一个买家那买的。因为我给萱姿国际打款后，她就不和我说话了，我认为我被骗了，我还想用这个肉毒素，就又从别人那买的；23、证人王某的证言：我和曹某认识有五六年了，就是朋友关系。曹某给我打的是什么肉毒素我不知道，曹某告诉我是瘦脸的，外包装白色盒带粉色边，内装玻璃瓶，瓶内是粉状药剂，包装无中文说明，都是外文，曹某告诉我是韩国进口的肉毒素。我与曹某聊天时曹某告诉我说韩国肉毒素效果挺好的，后来我就和她说那我也打吧，曹某就先后给我打了四次肉毒素，每次收我现金300多元，肯定不到400元，四次一共收了1000多元钱，都是现金。第一次是2018年4月初在哈西曹某住处注射的双侧面部，第二次到第四次都是曹某到齐齐哈尔我家中给我打的，部位是双侧面部和双侧肩部。她给我打我觉得就是朋友帮忙，因为她给我打的价格很便宜；24、证人袁某的证言：2017年12月份左右，我在天津市武某区萱姿国际美容学院学习的美容。萱姿国际美容学院的老师叫什么名字我不知道，我只管她叫宣老师。我学习的是蛋白线的班，没看到有玻尿酸和肉毒素，老师也不让我们看涉及这方面的手术。我在宣老师手里买过玻尿酸和蛋白线，买完后我是通过支付宝给对方银行转账的，一个是天津农商行卡，用户名叫朱某香，还有一个也是农商行卡，用户名是朱某双。我往朱某香、朱某双账号打钱，是宣老师让的。宣老师的微信号是×××。宣老师在微信朋友圈上发一些销售玻尿酸和肉毒素等美容产品的信息，她是以微商的方式销售的。萱姿国际就是宣老师，2017年末，宣老师用过她本人的照片作为微信头像，后来改了。我和她微信语音聊天时，听的就是她本人的声音；25、被告人周红波的供述及辩解：公安局今天在潞水花苑14栋-1101室扣押的药品有玻尿酸和黄麻，都是从韩国走私来的，在国内都属于假药。有些皮肤紧致喷雾、蛋白线也是韩国走私来的，但是不属于假药。还有些针管、小钢刀等美容工具是我从淘宝上买的，用来给用户当赠品。我销售上述药品没有相关资质和手续，公安机关扣押的玻尿酸译成中文叫做“妞拉”，分黑白金三色，黄麻就一种是用黄色罐装的麻醉药，具体数量在扣押的时候已经清点过了。我对外销售玻尿酸120元钱，黄麻一罐60元钱，利润在10%左右。我的库房里囤积的货物进货总价值是4万多元，不到5万元。当时我库房里的玻尿酸有506盒。公安机关在抓我时我手里黑色塑料袋里面装的是打算给客户发的货，一共11盒，都是密封好的。公安机关扣押的时候也没有打开，里面装的是玻尿酸、紧肤液。我是以微商的形式对外销售，客户都是我的微信好友。我在微信发朋友圈，谁要货我就快递给谁发过去，对方再把钱打到我的农业银行尾号7072的账户内。公安机关在今天抓我的时候这些货是要发给11个客户的，具体地址我现在也说不上来，在顺丰快递我都已经预留了地址，只需要贴好运货单就可以发货了。这半个月我发了多少货物我记不清了，这半个月我收入2万元左右，获利2000元左右。我都是在开发区的一家顺丰快递发货，发货人的信息不用实名认证，都是我瞎编的人名和手机号码。我一共卖了三批货，第一批货5、6件吧，第二批货10件左右，第三批就是被警察扣押的这批。这三批货里面装的都是玻尿酸、水某之类的东西。这三批货我都没收到货款。我是从一个微信叫“小蘑菇”的女的处进的货，我们有过语音聊天。我通过微信给她下单，让上线把货发到息仙西区8-2-403我的家中，可以先付款，也可以先发货，我们是通过银行转账的方式付款。在我去年被判刑的时候，我就卖假药，当时他们就在我的微信里，所以我们就联系上了。在今天下午2点多钟的时候，我感觉“小蘑菇”可能被抓了，我就把我的微信删了，微信的登陆账号和密码我不记得了。我的手机号是131××××****，微信的昵称是“日韩某一手材料米诺娃东源总代”，我只有这一个微信号。2016年我是从一个微信号叫“女王会馆”或者“女神会馆”的一个人那进的货，我不确定对方是男女，我通过微信从他那购买一些微整材料。当时进的有水某、玻尿酸一系列，都是微整的药物，具体很杂。货从哪里发来的我记不清了，我上线的微信号经常变动，往对方账号打款的银行和用户也经常换。我妻子叫朱某君，她没有微信，她手机号是151××××****。“萱姿国际”是我的微信号，这是我不怎么用的微信号。我有一张我名下的工商银行卡，我跟我上线进行假药交易的时候用过这张银行卡。大概是在2016年5月份到2017年底左右用的，我是在ATM机给对方存钱的。对方叫什么名字我不知道，对方卡也总换，名字也换，我记不住了。对方是哪的人我不知道，我们只用微信联系。高某2我不认识，公安机关在调取我的银行账户往来记录中，发现的我和高某2有多次的交易记录，这人我确实不认识。我只是通过微信联系约定，按照女王会馆给我的卡号进行转账。我总共给女王会馆转了几次账我记不清了，具体以银行转账为准。卡号62×××89的工商银行卡是我的，一直都是我使用。高某2我不认识，交易流水显示2016年-2017年之间我和高某2有大量的资金来往我解释不了是怎么回事。公安机关向我出示的我和高某2的微信聊天记录，上面显示对方给我邮寄的美容药品信息，和我本人收货的信息是怎么回事我解释不了。我和高某2在银行卡上的50多万元的转账信息是怎么回事我解释不了。我从微信号叫女王会馆的手中购买多少次美容药品我不知道。我有两个微信号，一个叫日韩某、一个叫宣姿国际，在宣姿国际微信号购买美容药品的收款和发货都是我本人负责。朱某君是我妻子，朱某俊、朱某双、朱某香和朱某君是什么关系我不知道。我发出的快递，寄件人姓名写的是谁我不清楚了，不是我的真实姓名。我这半个月对外销售了5000左右，获利1000元左右。我都在天津开发区一家顺丰快递发货，发货人的信息不用实名认证，都是我瞎编的人名和手机号码。我被扣的快递中有一件是要发到吉林洮南市利民小区高某1收的，还没发出就被抓了。这个包裹里有10支玻尿酸，5盒肉毒素。当时这个人是通过微信聊天和我的微信号萱姿国际和我订的，我在微信中告诉对方通过支付宝给中国建设银行卡号尾数3149的银行卡转3375元，这张卡是我表姐朱某俊名字开的户，实际上由我使用。这个包裹的发货人写的是钱某，手机号183××××****，发货地五马路与二纬路交口五马路小区都是我编的，都是假名字、假电话、假地址。朱某俊是我妻子朱某君的表姐，我在2016年就把她的银行卡借来用了。我在服刑期间，这张银行卡和手机放在我天津武某家中。我妻子朱某君没参与药品销售，她之前在天津办过美容培训班。上述证据，本院予以确认。针对庭审中控辩双方争议焦点，结合本案相关事实、证据，现概述并裁断如下：一、关于被告人周红波的辩护人认为本案相关证人对朱某君的辨认不具有真实性，且关于朱某君微信语音样本的鉴定与本案的犯罪事实无关，故指控本案系共同犯罪的证据不足的辩护意见，本院认为，依据证人高某1的证言，其添加微信“萱姿国际”后，与该微信联系并购买了假药，并证实使用该微信的人为女性，但并未证实微信具体使用人就是朱某君，故该共同犯罪情节需依据他案证据加以认定，且此情节对本案被告人周红波定罪量刑无影响，故本院对此情节是否成立不做裁断，待相关案件起诉后依据相关证据进行裁断。二、关于被告人周红波的辩护人认为，被告人周红波将假药打包后未寄送给高某1便被抓获，系犯罪未遂的辩护意见。本院认为，销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的的购买行为，这两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，均具有社会危害性。因购买行为一经实现，其本身就是一桩假药交易行为，且为进一步从事出售假药的犯罪行为创造了条件，其社会危害性不言而喻。且依据在案证据前科判决书、租房协议、扣押物品清单、转账记录、快递单号等证据可证实周红波为销售等目的购买假药，故其虽尚未交付假药，亦构成犯罪既遂，辩护人的辩护意见本院不予支持。本院认为，被告人周红波明知所销售药品未经国家检验检疫及销售许可，向他人销售，其行为已构成销售假药罪，依法应当追究其刑事责任。被告人周红波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。被告人周红波如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人周红波先期履行了财产刑，综合考虑其犯罪情节、性质及本案所销售假药系按假药论处，且尚未交付购买人，社会危害性相对较小的实际情况，可对周红波酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条、第六十七条第三款之规定,判决如下：一、被告人周红波犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月19日起至2019年10月8日止，折抵刑期41日），并处罚金人民币23,500.00元（此款已缴纳）；二、本案被告人周红波违法所得人民币1,500元予以收缴（此款已缴纳）；本案涉案假药予以扣押。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，向本院或直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  晏楠星人民陪审员  高 滨人民陪审员  边玉英二〇一九年八月二十二日书 记 员  李莎莎