山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1336号上诉人：大同市开发区经纬建筑开发部，住所地大同市开发区蔚洲瞳村西南。负责人：刘华煜，总经理被上诉人：山西省宏图建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路**。法定代表人：武文进，董事长被上诉人：张嶙，男，汉族，山西宏图建设集团有限公司大同32135部队招待所改造项目负责人，住大同市。委托诉讼代理人：张日霞，山西北岳（广灵）律师事务所律师。上诉人大同市开发区经纬建筑开发部（以下简称经纬建筑开发部）因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图建设公司）、张嶙承揽合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人经纬建筑开发部负责人刘华煜，被上诉人张嶙的委托诉讼代理人张日霞到庭参加诉讼，宏图建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经纬建筑开发部上诉请求：1、依法撤销大同市平城区人民法院作出的（2019）晋0213民初974号民事判决书；2、依法改判二被上诉人向上诉人支付186966元以及按照本金186966元依据同期银行贷款利率计算利息至本金实际付清为止。3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人经纬建筑开发部主张的实际施工量没有证据认定错误。本案中，第二被上诉人张嶙挂靠在第一被上诉人宏图建设公司名下承包了32135部队的改造工程，并且把其中的地暖部分承包给上诉人，与上诉人签订了《地面辐射采暖施工合同协议》。上诉人在32135部队实际施工期间，对其具体施工量进行了实际测量，制作了《部队通讯营及招待所地暖施工工程量》一份。对于合同中约定的地暖面积，通信营的地暖工程已经全部做完，对于招待所的地暖工程（面积为4600平米），仅剩一楼以及五楼的大厅（合计327平米）没做，并且这327平米的分水器已经安装好，除了保温层的材料，所有材料已经购买好放在仓库。第二被上诉人就上诉人未施工完毕的327平米直接让给其做水电的小贾及小贾的弟弟将该剩余工程量安装好，并未将该工程量承包给第三人张垣进行施工。该事实有实际做后续剩余工程的小贾和小贾弟弟的录音可以证实。另外，32135部队的监理安工在整个施工过程中都在现场，对上诉人的具体施工情况有详细地了解，也能证实上诉人未完结的一楼大厅、五楼大厅的工程是由小贾及小贾的弟弟用的上诉人的材料做好的。这些事实，上诉人的雇工张俊宏也能证明。在原审庭审中，上诉人也提供了小贾、小贾弟弟、监理安工、雇工张俊宏的通话录音证明此事，能够互相印证，形成完整的证据链。二、原审法院通过被上诉人自认的方式来确定其具体施工面积是不合理的。上诉人认为原审法院直接依照被告的自认径行判决是错误的。本来起诉过程中，上诉人与被上诉人就是对立面，上诉人就是因为被上诉人一直不配合测量工程量、不配合付款才起诉的，被上诉人的心理就是少算施工面积、推诿支付工程款。因此原审法院以被上诉人的自认来确定施工面积，其实变相就是一种对被上诉人的肯定。这种做法对上诉人来讲是不公平、不合理的。并且上诉人在原审法院中提供了多份通话录音能够证明自己的实际施工量。三、关于通信营地暖面积，双方在结算时少结算了四层西面的213平米。上诉人与第二被上诉人签订合同时，约定的是由上诉人施工加五层的地暖，面积为687平米，但是在实际工程过程中，32135部队与第二被上诉人共同找到上诉人，要求在实际施工过程中，增加四层西面的213平米的地暖工程。上诉人同意并且对该增加的工程已经实际施工完毕，但该施工的工程量在第二被上诉人提供的《工程计算审核报告》中并未体现。上诉人对通信营四层西面213平米增加的工程量已经实际施工完毕，该增加面积实际协商增加时有32135部队的孙副旅长和祝副参谋长、第二被上诉人、监理安工都在场可以证明上诉人在《工程计算审核报告》之外还额外增加了213平米的施工量。综上所述，上诉人认为上诉人的诉求合理、合法，应当予以支持，望二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。张嶙辩称，上诉人刘华煜称地暖工程施工4600平米没有证据证明，在工程结算报告中通讯营的面积是687平米，招待所面积是4431.5平米，而刘华煜只施工了通讯营的687平米，招待所施工面积的2564平米，其余施工并非上诉人进行施工。对上诉人刘华煜称施工增加的面积不予认可，没有证据证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人刘华煜的上诉请求。宏图建设公司未到庭亦未提交书面答辩意见。经纬建筑开发部向一审法院起诉请求：1、判令被告宏图建设公司、被告张嶙支付原告经纬建筑开发部工程款186966元;2、本案诉讼费由二被告承担。。一审法院认定事实：被告张嶙挂靠被告山西省宏图建设集团有限公司名下，对本案部队工程进行建设施工。2016年5月3日，甲方山西宏图66173部队项目部与乙方大同市开发区经纬建筑开发部签订《地面辐射采暖施工合同协议》，被告张嶙与刘华煜分别在甲、乙方负责人处签名捺印。该协议约定:甲方委托乙方为66173部队招待所地暖工程施工，原告包工包料，工程单价为37元/平方米，总金额以双方测量面积为准，施工时间暂定为10天，付款方式为按月进度付70%进度款，25%竣工验收合格后支付，5%质保金两个采暖期后支付。原告未将工程全部完工。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。被告张嶙挂靠在被告山西省宏图建设集团有限公司名下，对本案的部队工程进行施工。当事人对施工地点均无异议，本院予以确认。被告张嶙以山西宏图66173部队项目部负责人身份，与原告签订《地面辐射采暖施工合同协议》,被告山西省宏图建设集团有限公司系合同的相对方，是形式上合同主体，被告张嶙系合同的实际履行主体，故原告主张由二被告共同对合同所涉工程款承担支付结算责任，有事实根据，一审法院予以支持。本案中，原告承揽的通讯营以及招待所的地暖工程，施工量共计3251平方米，根据合同约定，二被告应支付的工程款为111866.91[3251×37×（1-7%）]元。根据合同约定的付款方式，现原告施工后已过三个采暖期，被告均未提出质量问题，原告主张全额支付款项，符合合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第四条规定，判决:被告山西省宏图建设集团有限公司、被告张嶙于判决生效之日起十日内给付原告大同市开发区经纬建筑开发部地暖工程款111866.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4039元，保全费1455元，由原告负担2207元，二被告负担3287元。经审理查明，对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。关于经纬建筑开发部所完成工程量应为多少一节。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明共事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，经纬建筑开发部所提供的工程量计算内容仅为其单方制作，并无其它相关主体进行确认，所提供录音内容也无法确认具体施工面积，无法证明其实际完成的工程量，经纬建筑开发部所举证据并不能证明其已完成的具体工程量，其应承担举证不利的法律后果，一审法院根据张嶙自认的经纬开发部所完成的工程量确认应付价款并无不当，上诉人经纬开发部的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，经纬建筑开发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1677元，由上诉人大同市开发区经纬建筑开发部负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 张丽娟审判员 张 文 二〇一九年八月二十六日书记员 王毅伟