浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终580号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈绍光，男，1976年9月20日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，经商，住临海市。2009年1月15日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2018年2月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月4日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。 辩护人王翔东，浙江昶日律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡杰，男，1985年11月9日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2018年3月1日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月4日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人翁如强，浙江鑫湖律师事务所律师。 原审被告人何某某，曾用名何涛，男，1971年6月6日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，农民，住阜阳市颖泉区。2018年3月1日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年4月4日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人陈绍光、胡杰、何某某犯非法采矿罪一案，于2019年4月10日作出（2019）浙1082刑初196号刑事判决。被告人陈绍光、胡杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈绍光及其辩护人滕佳曦、王翔东，上诉人（原审被告人）胡杰及其辩护人翁如强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）2013年，被告人陈绍光与虞某承包了临海市杜桥镇龙王村“康居工程”项目，2013年11月，与郑某1等人（另案）签订了股份协议书，陈绍光等人占股80%，郑某1等人占股20%，由郑某1方负责开采并出售渣石料。该项目因分批审批原因，在相关图纸上先后以“地块一”、“地块二”标注。2013年1月29日，台州市国土资源局批准同意在上述地块建设占地红线范围内开挖，开采期限6个月，2014年11月19日经批准延期6个月。2015年4月8日，被告人陈绍光以杜桥龙王村康居工程名义补缴了矿产出让金30万元。2015年11月30日，临海市人民政府申请增报龙王村个人建房项目用地1.5281公顷（即本案相关图纸的“地块三”）。2015年12月16日，台州市人民政府以台土字（331082）A[2015]-0016号文件同意农转用审批。该“地块三”未办理采矿许可手续或缴纳矿产资源出让金。上述经核准开采的工程到期后，陈绍光等人未经审批，超越“地块一”、“地块二”红线范围以及在未经审批的“地块三”范围内继续开采、运卖渣石料至2017年11月。经测量，超越红线及审批范围外开采宕渣138.0956万吨，土方4.8016万吨，经估价价值人民币3700余万元。被告人陈绍光的违法所得，至少达到人民币6859065.6元。 原判以杜桥镇人民政府杜政[2017]31号文件、一般缴款书、台州市建设用地审批意见书、建设用地项目承包材料、临海市建设用地审查意见表、涉矿爆破项目申请表、审查意见表、临海市发展和改革局林发改农经（2012）125号文件、临海市人民政府关于要求批准临海市杜桥镇土地利用总体规划修改方案的请示、台州市人民政府与关于同意临海市杜桥镇土地利用总体规划修改方案的批复、2016.8.23地形地质图、红线图、2012.5.9地形地质图、浙江省工程勘察院现状调查及治理设计方案、关于临海市杜桥镇龙王村康居工程涉矿（爆破）项目的情况说明、《责令停止国土资源违法行为通知书》、国土资源执法监察动态巡查发现矿产资源违法行为登记台账、龙王村开山平整合同、补充协议、康居工程合同、股份协议书、退股收回协议、购买协议书、承包协议书、爆破承包合同、价格认定意见书，证人虞某、郑某1、陈某、徐某、叶某1、叶某2足的证言，被告人陈绍光的供述等证据佐证上述事实。 （二）被告人陈绍光在临海市娄山等处借“土地整理”、“木本油茶基地”等项目向村民购买山地，于2016年4月与被告人胡杰及郑某2（另案）等人签订转让协议书，约定由陈绍光办理相关手续，胡杰、郑某2等人取得开发权。在未办理采矿许可证的情况下，郑某2、胡杰等人将工程炮机、挖机等机械工作包给被告人何某某，何某某雇佣阮某等人使用炮头机、挖机开采山体，非法开采至2017年5月份。经测量，“木本油茶基地”项目开采土方6.2389万吨，宕渣19.0245万吨，“土地整理”项目开采宕渣11.5648万吨，土方2.273万吨，经估价价值人民币900余万元。 2018年2月26日，被告人陈绍光被公安机关抓获；2018年3月1日，被告人胡杰被公安机关通知到案；2018年3月1日，被告人何某某被公安机关抓获，到案后如实供述了犯罪事实。 原判以临海市国土资源局杜桥国土分局关于临海市杜桥镇龙王村木本油茶基地项目的情况说明、临土资责停〔2016〕445号、2017第03-10号、国土资源执法监察动态巡查发现矿产资源违法行为登记台账、杜桥镇人民政府关于要求对杜桥镇龙王村外坦荒山垦造更低（水田）项目进行立项的函、临海市土地平整项目联合踏勘审查意见表、杜桥龙王村申请报告、临海市发展和改革局关于扶贫示范点—杜桥镇龙王村木门油料基地项目的批复、浙江省林业厅浙江省公益林变更调整审核意见书、临海市发展和改革局2018.3.19情况说明、临海市国土资源局2018.3.26出具的证明、移送涉嫌非法采矿罪案件的函、龙王村外坦低缓坡土地整理承包协议书、补充协议、转让协议书、浙江工程勘察院关于临海市杜桥镇龙王村土地整理项目采挖区采挖量估算报告、价格认定意见书、杜桥镇龙王村茶园基地非法开采测量报告、岩石试验报告、关于土方、宕渣的价格认定意见书、银行账户交易明细，刑事判决书以及有关证明、文书、函件、银行交易明细，同案人员阮某的供述，证人何某、韩某、虞某、陶某、胡某、叶某2甫、孙某、许某、杨某、叶某3的证言，被告人陈绍光、胡杰、何某某的供述，同案犯郑某2的供述，公安机关关于被告人到案经过的情况说明及被告人的身份证明等证据佐证上述事实。 原判认为被告人陈绍光、胡杰、何某某的行为已构成了非法采矿罪。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的之规定，以非法采矿罪判处被告人陈绍光有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人胡杰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人何某某有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人陈绍光的违法所得人民币六百八十五万九千零六十五元六角，上缴国库。 被告人陈绍光上诉称，原判认定“康居工程”项目的开采数量不当；“木本茶油基地”已转让给郑某2、胡杰他们，其不构成犯罪，若构成，其认罪；量刑过重。第一辩护人认为陈绍光在“康居工程”项目地块三范围内的开采行为系对有当地发改委规划的合法民生工程的推进，具有迫切性，虽存在未审批先开采的行为，但系程序上审批滞后的瑕疵，根据刑法的谦抑性，应适用行政处罚更为适宜；原判对该项目的采挖量估算报告计算有误；矿产销售价格应以销售协议约定的12.5元/吨计算。在“土地平整”和“茶油基地”项目中，陈绍光没有直接故意，岩石外运是郑某2等人所为。第二辩护人认为陈绍光不应承担在“土地平整”和“茶油基地”项目中的刑事责任，无非法采矿的直接故意和客观行为；采挖量估算报告对开采的量认定不当，开采下来用于工程所用的部分应予剔除；出售价格应采纳销赃价格，评估价格不合理。 被告人胡杰上诉称，原判评估价格过高，与郑某2比较，其的量刑过重。辩护人认为估算报告的估算时间不准确；评估价格有错误，不应采纳；胡杰没有前科，认罪态度较好，相比较郑某2的作用较小，量刑过重。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中被告人未提交新的证据，被告人陈绍光的第一辩护人提交了临海市人民政府抄告单、合同、证明书等证据材料。本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的除了非法开采的矿产品价值之外的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 结合被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院对被告人陈绍光辩护人提交的证据材料和本案非法开采的矿产品价值的认定，综合评判如下： 一、关于“康居工程”项目超越“地块一”、“地块二”红线范围和地块三范围内开采行为的性质认定 经查，（一）“康居工程”系相关部门审批的民生工程，该项目地块一、地块二办理了相关采矿许可，地块三的呈报方案形成于2015年11月30日，农转用的审批时间为2015年12月16日，但直到2017年11月，地块三未办理任何采矿许可手续。临海市人民政府办公室抄告单显示，相关领导于2017年10月26日、11月18日批示同意杜桥镇龙王村李某二期移山工程，要求按规定程序办理审批手续，如期缴纳矿山资源出让金。根据我国《矿产资源法》规定，开采矿产资源，必须依法申请、经批准取得采矿权，并办理登记。同时规定国家实行采矿权有偿取得的制度。根据在案证据和临海市自然资源和规划局在二审庭审后出具的情况说明，均证实陈绍光在被查处之前，确实未能办理采矿许可手续，未缴纳矿山资源出让金，并在此情形下擅自采矿，销售给他人，符合非法采矿罪的犯罪构成。该批示虽同意对杜桥镇龙王村李某二期移山工程办理审批手续，但并非对陈绍光采矿行为的许可，故不影响陈绍光等人构成非法采矿罪。（二）结合估量报告、杜桥镇龙王村村民委员会与陈绍光签订的合同和杜桥镇龙王村村委会出具的证明书，证明部分超越“地块一”、“地块二”红线范围开采是当地村村委会要求开采的范围；同时根据在案的其他证据，证明“地块三”确系民生工程所需，并已审批农转用，工程建设按照施工要求本就需要移山开挖。综上，本院认为被告人陈绍光等人在“康居工程”项目的行为应有别于一般的非法采矿行为，情节较轻，在量刑时予以从轻考虑。故被告人陈绍光的第一辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于陈绍光是否承担“土地平整”和“木本油茶基地”项目非法采矿的责任 经查，（一）“土地平整”和“木本油茶基地”项目是一般农业种植项目，审批不涉及矿产开采内容。被告人陈绍光将未取得矿产许可的“土地平整”和“木本油茶基地”项目转让给郑某2、胡杰，并以开采的石料吨数为基数确定转让费用，其主观上具有非法开采“土地整理”和“木本油茶基地”项目的故意。（二）陈绍光与郑某2、胡杰签订的转让协议书，约定由陈绍光办理相关审批手续，郑某2、胡杰等人取得开发权。该转让协议书违反了我国《矿产资源法》采矿审批许可制度的规定，不能阻却陈绍光的违法性。（三）陈绍光在国土资源部门下发《责令停止国土资源违法行为通知书》后仍置之不理，允许和放任郑某2、胡杰等人非法开采，并将矿产销售给他人，与郑某2、胡杰构成非法采矿的共同犯罪。故被告人陈绍光的第二辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于本案的非法开采的矿产品价值认定 经查，（一）认定规则。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。据此，非法开采的矿产品价值，一般首先根据销赃数额认定，同时还要结合在案的相关机构出具的报告、证人证言等证据综合分析。（二）矿产品数量。1.根据浙江省工程勘察院对“康居工程”项目的矿产品数量估算，认定超越红线及审批范围外开采宕渣138.0956万吨，土方4.8016万吨。根据浙江省工程勘察院和临海市地址勘查测绘大队对“土地整理”和“茶油基地”项目的矿产品数量估算，认定“土地整理”项目开采宕渣11.5648万吨，土方2.273万吨，“木本油茶基地”项目开采土方6.2389万吨，宕渣19.0245万吨。浙江省工程勘察院和临海市地质勘查测绘大队具有相关资质，估算报告亦根据相关规范、规程及技术要求作出，故该估算报告具有参考性，应予采信。2.（1）被告人陈绍光辩护人认为采挖量估算报告对开采的量认定不当。本院认为，矿产品数量系浙江省工程勘察院等根据相关规范、规程及技术要求作出的估算，且本案的矿产品数量大，存在误差属合理范围，开采下来用于工程所用的部分对该节事实的定罪量刑并不具有重要影响。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）被告人胡杰辩护人认为估算时间不准确。二审庭审后，临海市自然资源和规划局出具了证明，说明在“康居工程”、“土地整理”和“茶油基地”项目在被查处停工后直到委托测量期间，均未发现他人继续开采的情况。同时在“土地整理”和“茶油基地”项目中，同案犯郑某2、证人何某某、孙某、许某、杨某等人均称开采数量有四五十万吨，与估算报告的数量基本一致。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）矿产品价格。根据临海市价格认证中心的价格认定，“康居工程”项目的土方单价为18.5元/吨，宕渣单价为26.2元/吨；“土地整理”和“木本油茶基地”项目的土方单价为18.5元/吨，宕渣单价为26.75元/吨。根据市场行情，矿产品的价格会受地域、时间、质量、运输、成本等因素影响，价格鉴定中心所作价格评估存在一定的空间，故还要结合在案的其他证据综合分析。在“康居工程”项目中，有被告人陈绍光的供述、证人郑某1、陈某、徐某的证言，销售协议书等证据，足以认定陈绍光以石料12.5元/吨销售给郑某1。在“土地整理”和“木本油茶基地”项目，有同案犯郑某2的供述、被告人胡杰的供述等证据，足以认定郑某2以14元/吨的销售，且该价格与“康居工程”项目的价格基本相近。故相关被告人和辩护人认为估价过高的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院认为，根据有利于被告人原则，本案非法开采的矿产品价值应就低认定，即“康居工程”项目非法开采的矿产品价值约为1700万元，“土地整理”和“木本油茶基地”项目非法开采的矿产品价值约为540万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈绍光、胡杰、原审被告人何某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已经构成非法采矿罪。但原判认定的非法开采的矿产品价值不当，应予以纠正。被告人何某某到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人陈绍光、胡杰、何某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人能够查实的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。原判定罪正确。审判程序合法。各被告人的量刑根据各自的犯罪事实、犯罪情节及量刑情节予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销（2018）浙1082刑初906号刑事判决主文第一、二、三项中的量刑部分，维持其余部分。 二、被告人陈绍光犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日开始计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月26日起至2023年2月25日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 三、被告人胡杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日开始计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月1日起至2022年8月31日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 四、被告人何某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日开始计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月1日起至2021年8月31日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇一九年八月十三日 代书记员 管敏建