贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3885号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈胜华,贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205200010944387。 委托诉讼代理人（一般授权）:王涛,贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：罗倩，女，汉族，1989年10月3日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙涛，贵州创驰律师事务所律师，执业证号：15224201310703620。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司因与被上诉人罗倩商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 毕节市鑫城房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、《商品房买卖合同》约定，“出卖人负责在商品房交付使用之日内起90日内申请该商品房所有权初始登记。因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任。”该约定系双方真实意思表示，合法有效。上诉人所举证据能够证明，本案逾期办证系因由于政府原因所致，根据上述约定，上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”，即出卖人承担违约责任的前提是由于出卖人原因导致逾期办证。本案逾期办证明显是政府行政不作为等原因导致。一审判决上诉人承担违约责任明显违背该条立法本意。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉《商品房买卖合同》系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，若上诉人私自修改，会遭受行政处罚，且本案逾期办证并非由于出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算本案违约金。上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经实现。如被上诉人认为自身存在损失应举证证明，一审法院将举证责任分配给上诉人错误。三、行政征收系政府行使行政权力的行为，不受民事法律调整，故不存在违约责任问题。一审法院将政府的行政征收行为认定为民事法律行为，并据此认定上诉人不能因政府的违约行为而免责错误。本案逾期办证并非是上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。 被上诉人罗倩未作答辩。 罗倩一审诉讼请求：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司立即为原告办理并交付毕节市商品综合批发大市场第A25幢1层36号商品房的不动产权证书；二、被告以249463.00元为基数，按日以已付购房款万分之二支付原告从2014年7月1日至被告实际交付商品房转移登记有关文书之日止的违约金（暂计为83320.00元）；三、被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2013年5月14日，原、被告订立《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发出售的位于毕节市商品综合××市场××商品房（房××），原告按照合同约定支付了购房款，合同约定被告应当于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，如在180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付购房款万分之二的违约金。被告至今未履行合同义务，请求支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年5月14日，原告作为买受人与被告毕节市鑫城房地产开发有限公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：“买受人购买的商品房毕节市商品综合批发大市场小区第A25幢1层36号房，房号为A25-1-36。建筑面积32.86平方米，总房款249463.00元；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。”此外，合同还对原、被告双方的其他权利及义务进行了约定。合同签订当日，原告向毕节市鑫城房地产开发有限公司支付了涉案房屋购房款249463.00元。2017年7月27日，原告作为买受人与被告毕节市鑫城房地产开发有限公司作为出卖人就前述房屋又签订了《商品房买卖合同》，该合同约定：“出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”其他关于转移登记的约定与2013年5月14日双方签订的《商品房买卖合同》一致。截止庭审之日，被告仍未向房屋登记管理部门提交办理转移登记的有关文书。 另查明，涉案项目“毕节市商品综合批发大市场”（一期）25幢于2018年12月6日办理了不动产权证书，不动产权证号为：黔（2018）毕节市不动产权第0028259号，现涉案商品房已具备办理商品房不动产权证书的条件。 一审法院认为：当事人应当遵守诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2013年5月14日、2017年7月27日签订的两份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应当依照合同约定履行其义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，原、被告于2017年7月27日签订的《商品房买卖合同》应当视为双方达成新的合意，对办理涉案商品房产权转移登记的有关文书并交付原告的时间进行了变更，合同约定的内容不存在免除被告责任、加重原告责任的情形，故应当以2017年7月27日签订的《商品房买卖合同》作为认定被告是否应当承担违约责任的依据。原告已依约支付了购房款，被告承诺于2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，但至今仍未履行，构成违约，原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，有合同约定，予以支持。因《商品房买卖合同》约定原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告无须将办理涉案房屋转移登记的有关文书提交给原告，现涉案房屋已具备办理转移登记的条件，且被告已当庭通知原告提交办理涉案房屋转移登记的有关资料（应由原告提交部分），故应以本案第一次开庭审理的时间，即2019年3月26日作为被告通知原告提交办理涉案房屋转移登记有关文书的时间节点。综上，被告应当承担逾期提交办理涉案房屋转移登记的有关文书违约金的起止时间为合同约定的办理转移登记有关文书并交付之次日（2016年7月1日）至2019年3月26日，共计998日。依照合同约定，被告应当按日以已付房款的万分之二支付逾期提交办理涉案商品房转移登记有关文书的违约金，被告应当支付给原告的违约金计算为249463.00元×0.02%×998日=49792.81元。故对原告要求被告支付逾期提交办理涉案房屋转移登记有关文书的违约金的诉请，予以支持49792.81元。因《商品房买卖合同》约定原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告作为受托方有义务为原告申请办理不动产权属证书并交付给原告，现涉案房屋已取得所有权初始登记，符合办理转移登记条件，故对原告要求被告办理涉案房屋不动产权属证书并交付的请求，予以支持。 关于被告主张违约金比例过高，请求予以调整的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就被告逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人意思自治而缔结，不违反法律规定，司法应予尊重。被告以约定违约金过高要求调整，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额，故被告的调整违约金主张缺乏事实依据，不予采纳，违约金应按合同约定的标准进行计算。 对被告提出的《商品房买卖合同》约定“政府行为造成的逾期属于行政不可抗力，答辩人得以免责”，因该约定系合法有效约定，本案逾期办证是政府原因导致，所以答辩人不应承担支付逾期办证违约金的抗辩。虽然《商品房买卖合同》的初始登记项下约定出卖人负责在商品交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记，因政府部门行为造成的逾期视为行政为可抗力，出卖人不承担违约责任。但在《商品房买卖合同》的转移登记项下又约定，出卖人承诺于2016年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。且该《商品房买卖合同》系格式合同，同时本案原告的诉讼请求是请求被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金。因此初始登记项下约定的因政府部门行为造成的逾期视为行政为可抗力，出卖人不承担违约责任情形，不能免除被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，第三人因素仍不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。故被告的上述抗辩意见不成立，不予采纳。 原、被告双方于2013年5月14日签订的《商品房买卖合同》中约定被告应于2014年6月30日之前办理商品房产权转移登记的有关文书交付原告，并约定了违约责任。2017年7月27日，被告在明知处于违约状态的情形下与原告签订《商品房买卖合同》，将办理商品房产权转移登记的有关文书交付原告的时间变更为2016年6月30日，应当推定为其自愿承担2016年7月1日至合同签订之日期间的违约责任，故对原告抗辩合同约定办理转移登记的时间先于签订合同的时间，应当视为约定不明的抗辩理由，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告罗倩交清办证所需税费和提供相关文书之日起九十日内为原告罗倩办理涉案商品房的不动产权证书并交付原告；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告罗倩逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金49792.81元；三、驳回原告罗倩的其他诉讼请求。案件受理费942.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担562.00元，原告罗倩承担380.00元。 本院审理本案期间，双方当事人均未向本院提交证据。 经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.上诉人应否承担违约责任？2.双方约定的违约金应否调整？ 关于上诉人应否承担违约责任问题。就被上诉人提出的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任主张，上诉人抗辩称因政府原因导致的办证迟延是《商品房买卖合同》约定的免责事由，故其不应承担违约责任。对此本院认为，《商品房买卖合同》第二十二条第二款关于“因政府部门行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不应承担违约责任”的约定，系双方针对出卖人履行在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记这一特定义务所作的具体约定，该约定事项与《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的交付办理商品房转移登记有关文书以及逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约责任无涉，上诉人以此主张其免于承担违约责任，缺乏事实依据，不予支持。由于本案不具备法定或者约定的责任免除情形，上诉人所称的政府原因应属第三人原因，根据合同相对性原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，原审认定上诉人逾期交付办理房屋产权转移登记有关文书构成违约并判决其承担违约责任，并无不当。 关于双方约定的违约金应否调整的问题。违约金条款系当事人以补偿守约方损失为原则，兼顾对违约行为予以惩罚的目的，创设双方权利义务的意思表示。对违约方提出的违约金调整主张，人民法院根据案件事实进行综合评价。案涉《商品房买卖合同》系经双方平等自愿协商而签订，上诉人就自身履行合同义务的相关期限以及逾期情形下的法律后果应当具有合理预见。上诉人以约定的违约金明显过高为由主张调整时，其负有证明违约金明显高于被上诉人遭受的实际损失的初步举证责任，因上诉人所举证据不能证明其主张成立，其应当承担举证不力的不利后果。对上诉人提出的应由被上诉人举证证明其实际损失的上诉主张，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1884元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年八月八日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青