河北省廊坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀10刑终316号抗诉机关河北省霸州市人民检察院。原审被告人顾海，曾用名顾言，男，1980年4月20日出生，汉族，个体，初中文化，户籍所在地河北省霸州市，捕前住霸州市。2003年8月12日因犯敲诈勒索罪被霸州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2018年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被霸州市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于霸州市看守所。河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控原审被告人顾海犯诈骗罪一案，于2019年4月30日作出（2018）冀1081刑初421号刑事判决。霸州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案，廊坊市人民检察院指派检察员刘印奇出庭履行职务，原审被告人顾海到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年4月21日，荣某1以103万元的价格购买于某1名下位于霸州市堂二里镇老堂胜路的一处房产。2017年10月21日左右的一天，被告人顾海假借租房卖家具的名义租下该处房子，并于2017年10月23日谎称该房产为其所有，以60万元的价格卖与刘某1。案发后，被告人家属退赔被害人刘某1购房款60万元，涉案房屋已经退还被害人荣某1。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人荣某1陈述，2017年4月份，其以223万元的价格购买霸州市堂二里镇八街于某1的房产，土地证和契证包括于某1的父亲、于某1的女儿和于某1本人的，其中于某1名下的房子是103万元成交的。当时签了三份房屋买卖协议，于某1将三个土地证和他父亲、他女儿的契证给了其，他本人的契证说是在一个叫顾海的人手里，因为他欠顾海30万元钱，他让其给顾海银行账号转30万元钱，这笔钱是其妹夫苏某给顾海通过手机银行转的。其转完钱不一会儿，顾海就找到其和于某1，把契证给了于某1，于某1就给其了。因为当时有人租用着于某1的房子，租期到11月份，其就催于某1赶紧腾房，后来在6月份其就接手了房子进行装修，期间没有人对房子提出异议。其想着把房子出租，就通过微信和58同城发出租的广告，在房子那里也挂了出租的布标广告。10月21日或者22日上午，其接到一个男子电话说想要租房子开卖家具的门脸。其就到了位于胜堂路其购买的房子那里，看到是顾海。顾海说他要给他表妹开个门脸卖家具，想租这间400平米的大厅，租期半年，租金按照43000元一年算，他先给5000元的定金。当天顾海给了其5000元定金，其就把房子钥匙给了顾海，但是没签租房协议。过了一两天，其母亲给其打电话，说有人在换大厅的门锁。其就给顾海打电话说合同还没签，为什么着急换锁。顾海说这两天就签合同，然后他就问窗户卷帘门锁的钥匙在哪。其告诉顾海在旁边洗车店门脸放着，其就给洗车店老板郭某1打电话说租房的去拿窗户钥匙。10月27、28日左右的一天下午，顾海给其打电话说他租的房子，于某1在2015年就卖给他了，这个房子是他的。其当时就懵了，就和其妹妹荣某4艳一起到了南边大厅房子处，顾海在门口的一辆汽车里，他拿出两个证明书，说于某12015年时把房子卖给他了。其说是通过正规渠道买的房子，证件齐全。顾海让其要不就去告他，要不就去告于某1。其感觉被顾海骗了，就到南边大厅想把锁换了。当时大厅里有人拦着不让换锁，得和堂二里镇的刘某1打电话。刘某1到了后说前一两天顾海把这套房以60万元的价格卖给他了，当时顾海说这个房子没有房本和土地证。其和刘某1说把顾海叫过来说说，刘某1给顾海打电话让他过来说说房子的事，顾海一直说有事躲着不见。其让刘某1搬走，刘某1说他花钱买了不能搬，就一直僵持着，后来其和刘某1感觉都被顾海骗了，就来报警了。同时其认为于某1卖给其房子手续齐全，还一起到大队盖了大队公章，顾海开始说是租其的房子，把钥匙骗到手后就背着其把房子卖给了刘某1，还对刘某1说房子没手续，所以顾海是骗人的。其听说于某1欠顾海的钱。辨认笔录证实，通过辨认本案被告人顾海就是将其房子卖给别人的男子。2、被害人刘某1陈述，2017年10月20号左右的一天下午，具体日期记不清了，顾海找到其说于某1把房子卖给他了，他着急用钱想把房卖给其。因为其和于某1都是八街的人，认识他，知道于某1的房子在什么位置，听说于某1已经把房子卖了。顾海说于某1卖的是别的房，他卖的房是于某1之前早就卖给他的，并说他手里有于某1的卖房证明。顾海说他当时是40万元买的，现在60万元卖给其。后来其凑够了60万元钱，在10月23日下午其和顾海在堂二里镇晶鑫烟酒店下面的一个茶楼签订了房屋买卖协议，韩某当的证明人。顾海给其两份证明原件，一份是于某1将位于老堂胜路的一处房产卖给顾海，价格40万元，时间是2015年11月30日；一份是堂二里镇八街村委会的，内容是于某1在老堂胜路南头西侧房屋陆间，南邻张曙盈，北临于子薇。当时其问顾海房本在哪，顾海说于某1卖给他的时候就没有，丢了。签完协议后，当天傍晚其找顾海拿了房子钥匙，通过手机转账给顾海两笔共40万元，10月24日又转了一笔20万元。然后其就开始收拾房子，过了大概3、4天，来了五、六个人，其中有荣某4艳，他们说这房子是于某1卖给他们的，后来顾海从他们手里租的房子。后来其就给顾海打电话问怎么回事，顾海说这房子就是他的，早就买了。其说这房子要是有纠纷的话，其就不买了，让顾海退房钱。顾海说这房子于某1早就卖给他了，愿意打官司上哪告去他都跟着，就是不退给其房钱。其没有办法，只能占着房子，姓荣的找过其好几次，顾海也不退钱。辨认笔录证实，通过辨认本案被告人顾海就是卖给其房子的男子。3、证人于某1的证言证实，2017年4月份，其将位于堂二里镇八街的房子卖给荣某1了，房子是南北方向的三排房，南邻张曙盈家，北临张三家，西邻加油站，东临公路。三排房从南向北数第一排户名是其本人于某1，地上是一间430平米的大房子，俗称南大厅；第二排和第三排是其父亲和其女儿的户名，这两排房基地上一共盖了10间房，三排房相通。三套房的价格是223万元，其和父亲、女儿分别在协议上签的字，还找八街村委会书记张明贤签字证明。2015年11月份，其当时经营厂子资金周转不开，通过顾海找到在堂二里经营宏图伟业汽车贸易公司的樊某借钱，在樊某处借了50万元，期限一年，顾海担保的。过了半个多月还需要资金，就又从顾海处借了40万元，借期一年，到期还款50万元。当时顾海怕其还不上，让其签了一个房屋买卖证明，内容是把其名下位于堂二里镇老堂胜路的房子卖给了顾海，并把房子的房本抵押给了顾海。2016年10月份左右，樊某找到其说借款快到期了，问其还用不用。其表示想用老堂胜路的房本作抵押继续借款。樊某说听说其从顾海处借钱了，顾海不太地道，黑其的钱，樊某让其从他那里借钱还给顾海，其同意了，表示再借款100万元。樊某分两次转给其一共978000元，扣除了22000元的利息。其收款后就给顾海转了50万元，顾海把房子契证给其拿回来了，但是房子买卖证明没拿，他说已经撕了，当时其就相信了，随后就把房子契证给樊某拿过去了。之后因为资金周转问题，先后又向顾海借了30多万元，都没抵押，就是欠条。到了2016年腊月的一天，顾海找到其，让其把房本拿过来看看，其就从樊某处把其名下的房子契证借出来给了顾海。后来樊某找其催要房子契证，其就联系顾海，顾海说什么时候把欠款还清了，再给房证。为这樊某非常生气，说其办的是什么事。后来樊某同意帮其还顾海一部分钱，不是9万元就是10万元，但是转了钱顾海还是拖着不给证。再后来，其经营的厂子干不下去了，其就想把堂胜路的三处房产卖了还账。开始樊某想买，价格没谈好。2017年4月份，堂二里镇的荣某1和其联系，以223万元的价格把房子卖给了荣某1。签合同时除了其名下的房证在顾海处外，其他的都在樊某处，其就让荣某1转给樊某164万元，把樊某处的房本给了荣某1。其又让荣某1给顾海转了30万元，从顾海处拿回来其名下的契证给了荣某1。其是2017年4月份与荣某1签的买卖合同，当时房子租给别人，到10月份到期。其又退给租户2万元租金，在6月份把房子钥匙给了荣某1。到了11月份，荣某1和其说房子出问题了，顾海说房子是他的，他把房子卖给别人了。其和顾海联系，顾海说2015年的时候其就把房子卖给他了，他有房屋买卖证明。其对顾海提起还完50万元借款后，顾海说买卖证明已经撕了的事。顾海表示房子就是他的，并说其二人合伙开厂子赔的钱，不能让他一人担着。4、证人于某2的证言证实，其在霸州市堂二里镇个体经营沙发买卖，2017年10月份的一天，顾海电话和其说想把南边大厅租下来卖沙发和家具，其答应只要能及时给货款就行。南边大厅是其叔伯哥哥于某1之前住的地方，在老堂胜路。其和顾海都是八街的人，都知道南边大厅说的是什么地方。于某1在2017年4月份把南边大厅的房子整体卖给了荣某1，听说是卖了200多万，他卖房的事情老于家族的亲戚全都知道。后来过了一个多月，其送货经过南边大厅，看见顾海在大厅门口站着，旁边一个男子正在换卷帘门的锁，其进去转了一圈就走了。5、证人郭某1的证言证实，2017年8月份，其租用荣某1位于陶河涮羊肉对面的平房经营洗车装饰，租房时荣某1说房子是上半年从于某1手里买的。其租用房子南边是一间400多平米的临街大屋，也是荣某1一起买的。10月份的一天荣某1给其打电话，说一会有一个叫顾言（顾海）的去拿南边大厅的钥匙，因为荣某1当时把南边大厅的窗户钥匙放在其门脸了。过了一会儿，顾言来了说大伟（荣某1）让其来拿南边钥匙，说他从荣某1处把南边的房子租下来卖家具，拿钥匙想把窗户锁换了。其把钥匙给了顾言，过了一会，他叫了一个换锁的师傅，开始拆门锁和窗户锁，还找了人安装监控。其当时还纳闷怎么卖家具这么着急，房子也不装修。第二天，来了一男一女往南边房子里搬了两个台球案子，其想昨天说卖家具，今天就搬台球案子，但是没有多问。过了几天，其在门脸看见荣某1和他妹妹好几个人去了南边房子，荣某1和叫刘某1的男子理论。荣某1说房子是他从于某1手中买的，前几天顾言从他手里拿钥匙租房卖家具。刘某1说这房子是前几天从顾言手里买的。两人就相互理论，后来刘某1说一起去找顾言。之后南边的房子就一直锁着门，其他的事情就不知道了。6、证人齐某的证言证实，2016年10月份其从霸州市堂二里镇于某1处租过房子经营家具厂，位置是在堂二里镇老堂胜路西，对面是陶河涮羊肉的门脸。到了2017年5月份左右，于某1找到其说做生意赔钱了，把他出租的地方买了，让其提前腾房。因为租期还不到，其不同意。后来买房的新房东也几次到其厂子找其，想让其提前腾房。新房东姓荣，叫什么不知道，后来于某1和姓荣的一起说把剩余租金返还，并给其一个月时间搬家，其就同意了。于某1退给其不到2万元的租金，其在2017年6月份左右搬家了，后面的事情就不知道了。同时其证实在其租房期间，没有人找其说过这房子不是于某1的。7、证人樊某的证言证实，2015年11月份的时候，于某1找其接过50万元钱，2016年11月份又借了100万元，2017年1月份借了10万元，一共是160万元。后来在2017年4月份，于某1把房子卖掉之后还了其164万元，包括利息。其之前不认识于某1，第一次借款是顾海介绍的，当时其说月息2分，顾海说让于某1给2分4厘的月息，每月其再给顾海2000元的提成。在2015年11月17日用其妻子刘某2英的银行卡转给于某150万元，顾海担保的。2016年1月份左右，顾海找其拿2000元的提成，其问于某1这个人到期能还钱吗？顾海说于某1还钱没问题，他在堂二里有宅基地，而且于某1在顾海处借了40万元，抵押给他一个房本，借期一年，不管是到期还钱还是提前还钱，于某1都给顾海50万元。到了2016年10月份，于某1找到其说借的钱想再用一段时间，用老胜堂路的房子抵押，再借100万元。当时于某1说他名下的土地证在顾海处抵押着，等把证拿回来再签协议。其就先转给了于某150万元，到了11月底，又转给他478000元，过了几天于某1就把他名下的土地证送过来了，说是把顾海的50万元还清了，证赎回来了。这100万元借款是用于某1、他父亲、他女儿三人的土地证和房契抵押的，一共六个证。后来过了一段时间，于某1找其说现在买卖干的不好，有人看上他的宅基地，想看看房本真假。当时其感觉于某1不错，就把他名下的房契给了他。过了几天其找于某1催要房契，他说被顾海骗了，因为顾海给他担保了30万元借款，顾海怕他还不上，把房契扣下了。其十分生气，说于某1这叫什么事。再后来，于某1说顾海让他先还10万元钱，再给房契。其觉得已经借了150万元给他，不差再借10万元，就又借了10万元给于某1。但是顾海还是不还房契，当时已经腊月二十八、九了，其就把于某1厂子的钥匙扣了。后来于某1想把抵押的房子卖给其，但是价格没谈拢，到2017年4月份，于某1找到其说房子卖了，大概220万元，让其算一下一共欠多少钱。核对完之后，于某1给其转了164万元，其就把手里的三个土地证和两个房契证给了于某1，其与他就没有债务关系了。同时其证实，于某1向其借100万元的时候，他用其中的50万元还给了顾海，顾海把于某1押给他的土地证还给了于某1。当时于某1还问过其，说顾海没有把当时签的房屋买卖的条子给他，顾海说条子在他妈妈那里，已经撕了。其说当时应该一起把条子拿过来，有还钱的打款记录应该不会有什么事。8、证人荣某2的证言证实，其是荣某1的父亲，荣某1在2017年4月份左右从于某1手里买了一处房子，位于。大概10月22日左右，荣某1给其打电话说有人要租房子，让其去门脸看看。其就到了门脸，荣某1带着一名男子到门脸后，男子拿出一摞钱，荣某1说是房子的租金5000元钱，把钱给了其。那名男子说他叫顾言，是堂二里镇二街的。那名男子走后，荣某1说姓顾的租房要卖家具，让其抽空收拾一下南边大厅里的东西。过了两天，其看见有人在换大厅窗户的锁，其认出是顾言的二伯，其之前认识他。他说顾言让他过来把锁换了，又过了几天，荣某1说顾言把房子卖给刘某1了，刘某1搬进房子里边两个台球案子，现在一直占着。后来荣某1就报警了。9、证人荣某3的证言证实，其和顾海是盟兄弟关系。2015年的年底，具体日期说不好了，顾海打电话给其说去做个公证。后来顾海开车接其到了于某1的厂子，说于某1向其借钱，把老胜堂路的一处房产抵押给他。在于某1的厂子，于某1拿出两份协议，大概内容是于某1向顾海借钱，用老胜堂路的房子抵押，其以中间人的身份在协议上签的字。当时他们商定的是拿房子抵押借钱，不是于某1把房子卖给顾海。具体借钱的数额记不清了，大概是几十万元左右。10、证人顾某的证言证实，顾海是其侄子，平时喊他叫顾言。2017年10月份的一天，顾海给其打电话说他在堂二里老胜堂路租了个房子，在陶河涮羊肉对面，让其给卷帘门的锁换了。其到了之后没有找到钥匙，看见堂二里六街的荣某2在旁边，他也没有找到，其就把锁都换了新锁。顾海当时没有说从谁手里租的房子。11、证人苏某的证言证实，其是荣某1的妹夫，2017年4月份的时候，荣某1花了200多万从于某1手里买了一处房子。买房时其和荣某1在一起，当时于某1说他名下的房契在顾海手里，于某1欠顾海30万元钱，他让荣某1把房款中的30万元转给顾海。当时其用自己的手机银行给顾海的账号转了30万元。12、被告人顾海在公安机关供述，2015年年底，于某1把他位于老胜堂路的大厅以40万元的价格卖给其，当时说他以后有了钱还给其40万元，他卖给其的房子再还给他。双方签了一个合同，荣某3当的公证人，于某1说土地证丢了，在大队开了个证明。于某1把钥匙给其后，房子就一直闲着。到2017年10月份左右，当时找不到于某1了，其就拿着钥匙换了新锁，然后将房子以60万元的价格卖给刘某1了。其否认从荣某1处租过房子，也没有给过荣某15000元租金。13、公安机关调取于某1与荣某1签订房屋买卖协议书、于某1、顾海及荣某3签字的证明、顾海与刘某1签订的房屋买卖协议、房屋契证及宅基地证、堂二里镇八街村委会证明。公安机关调取荣某1、于某1、苏某、刘某1、顾海的相关银行账户流水信息，证实2016年12月1日樊某妻子刘某2英账户向于某1账户转款478000元，12月2日于某1账户向顾海账户转款50万元；2017年4月22日荣某1、苏某账户共向樊某妻子刘某2英账户转款164万元，同日苏某账户向顾海账户转款30万元；2017年10月23日、24日，刘某1账户向顾海账户转款60万元。14、公安机关出具到案经过说明证实被告人顾海被抓获到案。15、霸州市人民法院刑事判决书证实被告人顾海前科情况。16、被告人户籍信息证实被告人顾海身份情况。被告人顾海的辩护人当庭提交于某1、顾海及荣某3签字的证明复印件、霸州市堂二里镇八街街委会证明复印件、于某1与顾海签订转让生产设备协议复印件、于某1与朱某签订转让协议复印件、于某1出具借据、欠条复印件、顾海妻子郭某2银行交易明细及刘某1出具收条、谅解书、协议、银行流水，证实被告人顾海与于某1之间存在债务纠纷，案发后被告人顾海家属退赔刘某1购房款60万元。原审法院认为，被告人顾海以非法占有为目的，假借租赁房屋的名义将他人房屋出售，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。当庭被告人及其辩护人均认为被告人之行为不构成犯罪。经庭审调查，被害人荣某1陈述事实及于某1陈述的借款、买房事实与证人樊某、苏某、郭某1、齐某、荣某3、荣某2、顾某的证言能够相互吻合，且有相关银行交易记录等书证予以佐证。证人齐某证实其自2016年10月份租用于某1房屋用于经营家具厂，而顾海供述其自2015年就实际占有涉案房屋，综合本案言词证据及书证，被害人荣某1陈述及相关证人证言内容可信度明显高于被告人顾海供述内容，故对被告人及其辩护人的辩解不予采信。结合本案案情，被告人顾海犯罪行为特征符合合同诈骗罪的犯罪构成，对公诉机关指控罪名不予支持。被告人顾海有犯罪前科，量刑时酌情予以从重处罚。案发后，被告人家属退赔被害人刘某1购房款，且涉案房屋已经返还被害人荣某1，对被告人量刑时可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，认定被告人顾海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。霸州市人民检察院抗诉提出，被告人顾海的行为构成诈骗罪，原审判决量刑畸轻。出庭检察员的意见，原审被告人顾海的行为应认定为诈骗罪，请二审法院依法改判。原审被告人顾海辩称，其的行为只能认定为合同诈骗罪。二审经开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。对霸州市人民检察院抗诉及出庭检察员的原审被告人顾海的行为构成诈骗罪，原审判决量刑畸轻的意见，经查，现有在案的证据能够证实，原审被告人顾海与于某1之间存在债务纠纷，在于某1将涉案房屋卖给荣某1后，顾海以租赁的名义从荣某1处租赁该房屋，后顾海利用其与于某1债务纠纷存续期间取得的涉案房屋的相关契证，冒用涉案房屋所有人的名义与刘某1签署房屋买卖合同，将荣某1已经取得产权的涉案房屋卖给了刘某1，得款六十万元，其行为符合合同诈骗罪的主客观要件。原审判决根据全案的基本事实，结合在案的证据，以合同诈骗罪判处原审被告人顾海有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，理据充分，并无不当。对此意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人顾海以非法占有为目的，假借租赁房屋的名义将他人房屋出售，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈克祥审判员  徐 兵审判员  张建华二〇一九年八月二十日书记员  周林芳