广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终395号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒙桂甜，男，1975年2月26日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，小学文化，务农，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月22日经南宁市公安局武鸣分局决定取保候审，同年12月5日经南宁市武鸣区人民检察院决定取保候审，2019年1月7日经南宁市武鸣区人民法院决定取保候审，同年4月11日经南宁市武鸣区人民法院决定逮捕，同日由南宁市公安局武鸣分局执行逮捕。现羁押于南宁市武鸣看守所。 辩护人褚武兵，广西新鸣律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人黄某1，女，1970年12月6日出生，壮族，现住南宁市武鸣区。系本案被害人。 诉讼代理人黄瑕露，1994年11月14日出生，壮族，住所地：南宁市武鸣区。系附带民事诉讼原告人黄某1女儿。 广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院审理南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人蒙桂甜犯故意伤害罪一案，于2019年4月3日作出（2019）桂0122刑初3号刑事附带民事判决。原审被告人蒙桂甜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮出庭履行职务，上诉人蒙桂甜及其辩护人褚武兵、原审附带民事诉讼原告人黄某1及诉讼代理人黄瑕露到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月15日20时许，被告人蒙桂甜因不满其妻子黄某2外出跳舞，便到南宁市武鸣区共和村黄盖屯小卖部旁边的空地将音响摔坏，并要求在场跳舞的黄某2、被害人黄某1等人当晚不得继续跳舞后离开现场。不久，蒙桂甜因打电话给黄某2不见接听，再次回到现场。看见黄某1拿着黄某2的手机，便上前向黄某1索要手机但未果，蒙桂甜便用手打向黄某1的脸部右侧，致黄某1受伤倒地。经鉴定，黄某1的右锁骨骨折，损伤程度为轻伤二级。 另查明，附带民事诉讼原告人黄某1于2018年2月15日即到南宁市武鸣区人民医院门诊治疗，次日住院，至同月17日出院，共住院1天。2018年3月27日再次住院治疗，至同年4月20日出院，共计24天。医嘱出院后继续门诊治疗，每半个月复诊1次，带药出院后建议休息3个月，避免提拉重物等3个月以上。同时出院后1、3、6、9、12个月分别复查DR，视愈合情况取出内固定物。期间，原告人自行支付住院医疗费用15333.507元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、出院记录、诊断报告单、住院费用清单、户籍证明、被害人黄某1的陈述、证人谭某、农某1、唐某1、黄某2等的证言、鉴定意见、现场指认照片、辨认笔录、被告人蒙桂甜的供述等。 原判认为，被告人蒙桂甜故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人蒙桂甜当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人蒙桂甜的行为致使附带民事诉讼原告人黄某1遭受经济损失，依法应当承担赔偿责任。1.关于附带民事诉讼原告人黄某1的医疗费用，经统计为15333.507元，予以确认；2.关于误工费。参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故附带民事诉讼原告人黄某1的误工费应为115天×（41654元/年÷365天）=13123.86元；3.关于护理费，按原告人住院时间来计算，为25×（41654÷365天）＝2853元；4.关于住院伙食补助费，黄某1住院共计25天，按广西道路交通事故赔偿标准应为2500元；5.关于营养费，根据黄某1就医的实际情况酌定为1725元；6.关于交通费500元的请求，根据黄某1就医的实际情况，予以支持。综上，附带民事诉讼原告人黄某1的各项经济损失共计36035.367元。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，作出如下判决：一、被告人蒙桂甜犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；二、判令被告人蒙桂甜赔偿附带民事诉讼原告人黄某1损失共计人民币三万六千零三十五元三角六分； 蒙桂甜上诉称：1.一审判决认定黄某1的损伤程度构成轻伤二级事实不清，证据不足。理由是：案发当时，其只是打了被害人的右脸，被害人没有倒地，且有证据证实黄某12016年曾摔伤致锁骨骨折，不排除黄某1是旧伤尚未治愈的可能性。2.一审准许证人黄瑕露作为诉讼代理人参与庭审，程序违法。3.其没有造成被害人黄某1锁骨骨折，一审判决其承担民事赔偿责任错误。综上，请求二审在查明事实的基础上，作出公正的判决。其辩护人提出相同的辩护意见。 南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审依法裁判。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致,认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人蒙桂甜的辩护人申请证人农某2、黄某3出庭作证，农某2、黄某3的证言所证事实与本案其他证据所证事实并不矛盾，予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒙桂甜故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。蒙桂甜的行为致使附带民事诉讼原告人黄某1遭受经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。 1.关于上诉人蒙桂甜以及辩护人所提一审判决认定黄某1的损伤程度构成轻伤二级事实不清，证据不足的意见。经查，鉴定意见书记载，被害人黄某1曾因跌倒于2016年4月18日入院治疗，诊断为右锁骨粉碎性骨折，于2017年11月21日行右锁骨骨折内固定物取出术，出院诊断为右锁骨骨折固定术后骨性愈合，2018年2月16日因伤入院治疗，诊断为右锁骨骨折，且经法医阅广西医科大学附属武鸣医院2018年2月15日378322号片见被害人黄某1右锁骨中段骨折。即被害人黄某1虽曾因跌倒致右锁骨骨折，但已于2017年11月21日愈合，又因伤于2018年2月15日确诊为右锁骨骨折。该鉴定意见书证实被害人黄某12018年2月15日的损伤程度为轻伤二级。上诉人蒙桂甜的供述与农某1、唐某1、谭某、黄某2等多个证人证言以及被害人黄某1的陈述、医院病历材料等证据相互印证，足以证实案发时是因被告人蒙桂甜殴打了被害人右脸一拳，导致被害人旧伤复发，造成了被害人右锁骨骨折。被害人黄某1受伤后即由上诉人蒙桂甜等人送去广西医科大学附属武鸣医院治疗，经拍片诊断为右锁骨骨折，排除其他因素介入造成被害人右锁骨骨折的可能性。综上，在案证据足以证实上诉人蒙桂甜殴打被害人右脸一拳造成被害人右锁骨骨折，致被害人轻伤二级的事实。故上诉人蒙桂甜以及辩护人所提一审判决认定黄某1的损伤程度构成轻伤二级事实不清，证据不足的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。2.关于上诉人蒙桂甜及其辩护人所提一审准许证人黄瑕露作为诉讼代理人参与庭审，程序违法的意见。经查，根据法律规定，被害人的亲友可以被委托为诉讼代理人。黄瑕露作为其母亲黄某1的诉讼代理人出庭参加庭审有法律依据。同时，我国刑事诉讼法关于回避的规定针对的人员为审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。且黄瑕露的证言形成于2018年3月7日，其参加庭审并非作为证人出庭作证。故一审准许证人黄瑕露作为诉讼代理人参与庭审，不违反法律规定，上诉人蒙桂甜及其辩护人所提一审准许证人黄瑕露作为诉讼代理人参与庭审，一审程序违法的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。3.关于上诉人蒙桂甜及其辩护人所提蒙桂甜没有造成被害人黄某1锁骨骨折，一审判决其承担民事赔偿责任错误的意见。前已述及，在案证据足以证实上诉人蒙桂甜殴打被害人右脸一拳造成被害人右锁骨骨折，致被害人轻伤二级的事实，上诉人蒙桂甜的行为致使附带民事诉讼原告人黄某1遭受经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。故上诉人蒙桂甜及其辩护人所提蒙桂甜没有造成被害人黄某1锁骨骨折，一审判决其承担民事赔偿责任错误的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼判决合法合理，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁   锦   康 审 判 员 欧阳杰审判员何莉 二〇一九年八月八日 法官助理 郜   资   源 书 记 员 谢   晓   宁