重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4316号上诉人（原审被告）:重庆祥仁建筑劳务有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇果园路**，统一社会信用代码915002335520098209。法定代表人：高治华，总经理。委托诉讼代理人：周德智，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王宗平，男，1973年6月21日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王家彬，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。上诉人重庆祥仁建筑劳务有限公司（以下简称“祥仁建筑公司”）因与被上诉人王宗平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初14418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆祥仁建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人周德智、被上诉人王宗平的委托诉讼代理人王家彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥仁建筑公司的上诉请求：请求撤销（2018）渝0113民初14418号判决书，依法改判驳回王宗平的一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有查清本案祥仁公司与王宗平的关系，双方签订的《劳务分包协议》实际不是分包法律关系，而属于挂靠与被挂靠的关系。《刑事立案申请书》可以证明双方签订劳务分包协议可以确认双方争议的事实。该申请书载明：“受害人：王宗平通过范远朋认识高治华（祥仁公司法人），因王宗平属于自然人，没有劳务施工资质，须通过重庆祥仁建筑劳务有限公司接工程劳务（及挂靠关系）。”第二页第三段明确“王宗平说愿意通过高治华祥仁公司这个平台去接这个项目，资金由其负责。”。二、一审判决适用法律错误，本案中《劳务分包协议》无效的原因并非是“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，而是被上诉人王宗平希望借用上诉人资质区承接劳务工程，双方由此签订的《劳务分包协议》实质上是挂靠合同，因此无效。三、一审判决错误适用《合同法》第五十八条的规定，认定祥仁公司因合同取得的30万元财产应当在合同无效后返还。祥仁公司并未因签订协议而以占有、支配、保管等方式获得王宗平30万元资金。综上，恳请贵院依法撤销一审判决，维护祥仁公司的合法权益。王宗平辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王宗平向一审法院起诉请求：请求判决祥仁公司返还履约金30万元。事实和理由：2016年3月12日，王宗平与祥仁建筑公司签订《劳务分包协议》,约定祥仁公司将承包的重庆市巴南区N01/02、N03/02地块安置房工程（以下简称涉案工程）分包给王宗平,开工时间2016年4月15日,预签订施工合同当日交履约金30万元,如甲方不按合同执行,退还预交的履约金30万元，另多赔付30万元。王宗平于2016年3月14日支付25万元到祥仁公司指定的法定代表人高治华账户中,于2016年3月12日向案外人张某支付5万元,由案外人张某将该5万元转交高治华。但祥仁公司未通知王宗平进场施工,后王宗平发现祥仁公司未承揽到涉案工程,王宗平遂诉请如上。一审法院认定事实：2016年3月12日，王宗平与祥仁公司签订《劳务分包协议》,约定祥仁公司将其承包的涉案工程分包给王宗平,工程地点鹿角，工程内容为按图纸设计、施工说明、技术交底及设计变更内容，不包括基础（以地梁下口为准）、外墙、水电、门窗、消防及二次装修、散水1米以外的工程量，具体总承包公司与劳务公司合同为准；合同造价11700万元，承包方式为大劳务总承包，承包工程量为30万平方米；合同价款，按图纸设计、施工说明、技术交底及设计变更内容，不包括基础（以地梁下口为准）、外墙、水电、门窗、消防及二次装修、散水1米以外的工程量，单价390元/平方米（其中安全费39元/平方米）；开工日期2016年4月15日；预签订施工合同当日交履约金30万元，签订施工合同进场施工交履约保证金170万元，账外资金160万元，共计交履约金360万元；履约保证金的退还，三个月一次性退完，不计利息，在退还履约金时需提供盖有手印的收款收据；如甲方不按合同执行，退还预交的履约金30万元（另多赔付30万元）。2016年3月12日，王宗平银行转账支付案外人张某5万元，案外人张某出庭作为证人陈述：王宗平向其转款5万元用于其支付高治华涉案工程保证金，张某将银行卡交由高治华自行取出5万元款项。同日，祥仁公司向案外人张某出具工程预交保证金5万元的收据。2016年3月14日，王宗平向高治华银行转账支付25万元，同日，祥仁公司向王宗平出具收条，载明：今收王宗平25万元用于涉案工程履约保证金（定金），交由祥仁公司法定代表人高治华私人帐具有同等法律效力。2016年4月30日，祥仁公司与高治华向王宗平出具《补充协议》，载明：1、我高治华原签订的合同到期后继续生效（涉案工程）；2、在2016年4月30日以前签定施工合同，如不按约定签定按原签定协议执行；3、双方的补充协议同原协议同等生效。后，涉案工程未能承包，《劳务分包协议》未实际履行。王宗平遂来院诉请,判决祥仁公司返还履约保证金31万元，并支付赔偿金30万元,判决案外人高治华、唐金凤、李明、陈国华、黎芬对上述祥仁公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。诉讼中，王宗平撤回部分诉讼请求，确认诉请判决祥仁公司返还履约金30万元，撤回对高治华、唐金凤、李明、陈国华、黎芬的起诉。庭审中，祥仁公司法定代表人高治华陈述：确认收到王宗平支付的上述30万元，王宗平、祥仁公司签订的《劳务分包协议》系无效合同，其收取的30万元系为获取涉案工程支付给案外人王建华和谭洪生的活动费，并非履约金。另查明，祥仁公司提交的立案人为高治华、王宗平的《刑事立案申请书》，王宗平对《刑事立案申请书》中第1页至第3页的红色捺印指印是否其所留进行鉴定申请，经重庆市弘正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其中2019005JC1、2019005JC5、2019005JC9指印是王宗平所留。王宗平、祥仁公司在一审法院给予的司法鉴定意见书异议期内均未提出异议，一审法院对其予以确认。《刑事立案申请书》中陈述的内容提到“高治华详细介绍该项目的具体情况，王宗平表示有兴趣接受并承诺如果工程能够顺利进场，钱不是问题；王宗平愿意通过高治华祥仁公司这个平台去接涉案工程，资金由其负责；王宗平转账5万元到高治华卡上，作为该项目费用；谭洪生、王建华……骗取金额36.5万元，其中王宗平出资31万元、高治华出资5.5万元”。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，王宗平作为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，王宗平与祥仁公司签订的《劳务分包协议》无效。本案中，2016年3月12日，祥仁公司向案外人张某出具工程预交保证金5万元的收据，经案外人张某作为证人出庭陈述该5万元系王宗平转款于其代为支付涉案工程履约金，故该收据应当视为祥仁公司对王宗平支付履约金的确认；2016年3月14日，王宗平支付祥仁公司法定代表人高治华25万元，祥仁公司出具收到王宗平25万元用于涉案工程履约保证金的收条，故一审法院认定祥仁公司已对王宗平支付涉案工程履约金30万元的事实予以确认。祥仁公司法定代表人高治华于庭审中陈述其收到的30万元不是履约金，是受王宗平指示支付给案外人的活动费，《刑事立案申请书》不能证明高治华告知了王宗平需支付30万元活动费，亦不能证明王宗平向其支付的30万元为活动费，亦不能证明王宗平指示其支付案外人30万元活动费，而且该辩称与祥仁公司出具的收据、收条不符，一审法院不予支持。祥仁公司辩称法定代表人高治华收取费用系其个人行为，与其无关，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”规定，本案中，祥仁公司法定代表人高治华收取王宗平30万元，祥仁公司亦对其收款行为出具收据、收条予以确认，故祥仁公司应承担相应的法律后果，其辩称资金流向案外人，系其他的法律关系，不能否认其于本案中收取履约金的事实，故一审法院对其辩称不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”规定，《劳务分包协议》无效且未实际履行，祥仁公司应当返还王宗平履约金30万元，一审法院对王宗平的诉请予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决如下：重庆祥仁建筑劳务有限公司返还王宗平履约金30万元。一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，由重庆祥仁建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是王宗平支付的30万元是否能认定为是支付给祥仁建筑公司的工程履约保证金，是否应由祥仁建筑公司承担返还30万元的责任。本院对焦点问题评析如下：王宗平基于与祥仁公司签订的《劳务分包协议》，共分两次转出30万元。《劳务分包协议》因违反了法律的强制性规定而无效，王宗平为履行该协议而支付的30万元应予返还。王宗平向案外人张某支付了5万元，张某在一审中作为证人出庭作证，证明系王宗平转款于其代为支付履约保证金，该证人证言有祥仁公司向出具的张某出具的收据予以佐证，本院予以认定。王宗平向祥仁建筑公司的法定代表人高治华私人帐户转款25万元，但祥仁建筑公司出具收条认可收到了王宗平支付的履约保证金25万元，故可以认定王宗平向祥仁建筑公司支付了25万元履约保证金。高治华虽在一审庭审中陈述该25万元系支付给案外人的活动费用，但并未举示证据证明，本院对此不予采信。因此，可以认定祥仁建筑公司共收到王宗平支付的履约保证金30万元，应由祥仁建筑公司承担返还义务。综上所述，上诉人重庆祥仁建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由重庆祥仁建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  申 威二〇一九年八月二十三日（院印）书记员  罗 晴