安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1703号上诉人（原审被告）：安庆拉乞思网络科技有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区人民路**。法定代表人：张伟，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：何金花，女，1964年7月5日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：张珺，安庆市宜秀区大桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江保根，男，1968年12月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，，住所地上海市常熟路**负责人：陈雪松，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌希文，安徽昊华律师事务所律师。上诉人安庆拉乞思网络科技有限公司（以下简称安庆拉乞思公司）因与被上诉人何金花、江保根、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）健康权纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。安庆拉乞思公司上诉请求：撤销原判，改判其不承担责任。事实和理由：一、江保根不属于职务行为，并非执行工作任务。其入职合同明确约定，不按交通法规行驶，造成交通事故的公司概不负责，该约定系双方真实意思，具有法律效力，江保根应对交通事故承担赔偿责任。二、请求对何金花伤残等级进行重新鉴定。三、一审采信事故认定书错误，未对事故责任划分作出正确判断。一审未调取事故视频进行责任划分，审判程序违法。何金花辩称：一、安庆拉乞思公司在一审时提供的员工入职书、规章制度、薪资结构材料，可以看出江保根考勤、奖惩、工资发放都受安庆拉乞思公司管理及控制，江保根是该公司的工作人员。其次，事故发生后，江保根向保险公司提出了理赔申请，一审中何金花向法院提供了保险理赔的回执作为申请，一审中拉乞思公司对该证据材料及送外卖途中发生事故的事实均没有提出异议。二、拉乞思公司一审中没有提出书面的重新鉴定申请，也没有口头提出，而何金花的伤残等级是经法院委托进行了鉴定，程序合法。三、安庆拉乞思公司及江保根未对交警出具的事故认定书申请复议，该事故认定书已经生效，且事故发生时江保根系左拐，何金花是正常直行，江保根左拐时没有观察路况，交警部门认定江保根负事故的全责，符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。平安保险上海分公司辩称：一、关于事故发生时江保根是否是职务行为同意何金花的答辩意见。因此拉乞思公司对于超出保险限额的部分应当承担赔偿责任。二、关于重新鉴定及事故责任的意见，同意何金花的答辩意见。请求二审法院依法处理。江保根未向本院提出答辩意见。何金花向一审法院起诉请求判令：江保根、安庆拉乞思公司、平安财险上海公司赔偿医药费26320.79元、误工费150天×144.7元/天=21705元、护理费90天×132.88元/天=11959.2元、营养费60天×30元/天=1800元、住院伙食补助费16天×30元/天=480元、残疾赔偿金31640元×20年×10%=63280元、后期治疗费7000元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金8000元、财产损失350元、交通费400元，以上合计143694.99元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月5日13时58分，江保根驾驶电动自行车在叶祠东苑小区内由南往北行驶至8栋附近时往西左拐，与何金花驾驶的由南往北行驶的电动自行车碰撞，造成何金花受伤的交通事故。事故经安庆市公安局交警支队四大队认定，江保根负事故的全部责任，何金花无事故责任。何金花受伤后，被送往安庆市立医院治疗，经诊断为左膝前叉韧带止点撕脱骨折外侧韧带撕裂、左胫骨髁间外侧平台骨折、左股骨远端病变、肋骨骨折，住院治疗16天，于2018年3月24日出院。何金花共花费医疗费26320.79元。经原审法院委托，安徽全诚司法鉴定中心对何金花的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期治疗费进行了鉴定，经鉴定，何金花因交通事故致左膝部损伤行手术治疗，遗有左膝关节功能丧失达25%以上，构成十级伤残；误工期、护理期和营养期分别为150日、90日和60日；后期医疗费约需7000元。何金花支付鉴定费2400元。江保根系安庆拉乞思公司的骑手，事故发生时为安庆拉乞思公司配送订单，安庆拉乞思公司在平安保险上海分公司投保了保险限额为20万元的平安个人责任保险（特约）第三者责任险，其中特别约定：“个人责任：承保配送员在配送过程中因过失导致第三者人身伤亡或第三者财产的直接损失，配送过程中驾驶使用的交通工具仅限承保自行车、电瓶车、燃气助动车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或第三者财产的直接损失。三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的按照接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费支付医疗保险金；三者伤残按照《人身保险伤残评定标准及代码》（标准编号为JR/T0082-2013）执行，保险人按该表所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。十级伤残对应的保险金支付比例为10%。何金花为维修其电动自行车支出维修费350元。一审法院认为，因侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。关于江保根事故发生时是否为职务行为，安庆拉乞思公司应否承担责任的问题。江保根系安庆拉乞思公司聘用的骑手，安庆拉乞思公司予以认可，但认为其不接受公司的管理和控制，并非职务行为。根据安庆拉乞思公司提供的用以支持其辩解意见的员工入职书、员工规章制度以及薪资结构等证据，可以看出江保根的考勤、奖惩、工资发放等都受安庆拉乞思公司的管理和控制，江保根应为安庆拉乞思的工作人员。事故发生时，江保根正处于送外卖的途中，是为安庆拉乞思公司执行工作任务，其侵权责任应由安庆拉乞思公司承担。尽管安庆拉乞思公司提交了江保根签订的交通安全责任保证书，但该承诺书意在规避法律责任，且与法律规定相违背，对外不产生法律效力，不能对抗权利人。安庆拉乞思公司在平安保险上海分公司投保了平安个人责任保险（特约）第三者责任险，平安保险上海分公司应根据保险合同的约定承担赔偿责任。何金花超出保险责任的损失，由安庆拉乞思公司赔偿。关于何金花的伤残等级应否认定的问题。首先，平安保险上海分公司认为伤残等级应按照其与被保险人的约定，参照《人身保险伤残评定标准及代码》（标准编号为JR/T0082-2013）执行，但其提交的保单抄件、条款等证据材料并无不按照《人身保险伤残评定标准及代码》标准进行鉴定将免除保险责任的约定，更没有举证对免除责任的条款已经进行了告知和说明。其次，何金花的伤残等级鉴定系由法院委托，鉴定前依法组织双方进行了检材质证，程序合法，案件在诉前调解阶段亦将包含鉴定意见书在内的证据材料送达平安保险上海分公司，后双方因调解无法达成一致转入诉讼程序。在此期间，平安保险上海分公司均未对鉴定的适用标准提出任何异议，故对何金花因交通事故构成十级伤残的意见予以认定。关于平安保险上海分公司的赔偿范围的问题。平安保险上海分公司辩称其只赔偿医疗费和财产损失及伤残赔偿金2万元，误工费、护理费等损失属于约定的间接损失不予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费同样属于直接损失，且平安保险上海分公司提交的保险合同系格式条款，保险合同中未就间接损失做出明确约定，因此，保险条款中“间接损失”的解释应作出对平安保险上海分公司不利的解释，何金花因交通事故造成的误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费，平安保险上海分公司应予赔偿。投保单中特别约定“三者伤残按照《人身保险伤残评定标准及代码》（标准编号为JR/T0082-2013）执行，保险人按该表所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金”，该约定属于保险人保险范围和赔付标准的约定，不属于免除或者减轻保险人责任的比例赔付条款，因十级伤残对应的保险金支付比例为10%，故对平安保险上海分公司主张伤残赔偿金按2万元计算的辩解予以支持。关于诉讼费用的负担问题，因投保人与保险人的保险条款中第五条约定，保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用（以下简称“法律费用”），保险人按合同约定也负责赔偿。第二十条第一项约定，对每次事故承担的法律费用的赔偿金额不超过每次事故赔偿限额的10%。故对平安保险上海分公司不承担诉讼费用的辩解不予采纳。何金花因交通事故所造成的损失认定如下：1、医疗费：何金花实际发生的医疗费为26320.79元，后续治疗费为7000元，合计33320.79元；2、住院伙食补助费：何金花住院治疗16天，按每天30元计算为480元；3、营养费：何金花的营养期为60天，按每天30元计算为1800元；4、误工费：何金花仅提供社居委的证明，不能证明其误工损失，误工费按城镇居民人均可支配收入94.2元/天计算，何金花的误工期为150天，误工费计算为14130元；5、护理费：何金花的护理期为90天，按服务行业工资标准每天132.88元计算为11959.2元；6、交通费：按何金花住院治疗16天，每天10元计算为160元；7、残疾赔偿金：何金花构成十级伤残，何金花诉求残疾赔偿金63280元，予以支持；8、精神损害抚慰金：根据何金花的伤残等级酌情确定为6000元；9、鉴定费：根据鉴定费发票确认为2400元；10、维修费：根据维修费发票，认定为350元。综上，何金花的损失共计为133879.99元。由平安保险上海分公司依据保险合同约定赔偿医疗费33320.79元、残疾赔偿金20000元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、误工费14130元、护理费11959.2元、交通费160元、维修费350元，合计82199.99元。超出部分51680元由安庆拉乞思公司赔偿。平安保险公司上海分公司因未能提供证据证明非医保用药费用的具体数额，亦未申请鉴定，故对其要求扣除非医保用药费用的意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿原告何金花因交通事故所造成的损失共计82199.99元，于判决生效后七日内付清；二、被告安庆拉乞思网络科技有限公司赔偿原告何金花因交通事故所造成的损失共计51680元，于判决生效后七日内付清；三、驳回原告何金花的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取1578元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担1553元，由原告何金花负担25元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于事发时江保根是否属于职务行为。江保根系安庆拉乞思公司的外卖骑手，依据安庆拉乞思公司提交的员工入职书、员工规章制度以及薪资结构等证据，可以认定江保根接受安庆拉乞思公司管理并获取报酬，本起事故发生在骑手工作时间内，安庆拉乞思公司认为江保根并非执行职务行为，但未提出相应证据，故原判认定事发时江保根系执行职务行为并无不当。江保根与安庆拉乞思公司签订的安全责任保证书系双方之间的约定，对第三人何金花没有约束力，故对其主张根据约定应由江保根承担责任不予支持。关于是否准许对伤残等级重新鉴定的问题。原审法院委托鉴定机构对何金花伤残等级进行了鉴定，安庆拉乞思公司未举证证明存在应予重新鉴定的情形，故对其请求重新鉴定不予准许。关于事故责任的认定问题。根据相关规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。针对交警部门制作的交通事故认定书，安庆拉乞思公司未提供相反证据，原判采信交通事故认定书的责任认定并无不当。综上，拉乞思公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由上诉人安庆拉乞思网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀珍审判员  高 平审判员  程 顺二〇一九年八月三十日法官助理余月琴书记员李晶晶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。