山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2347号上诉人（原审被告）太原市嘉登房地产有限公司，住所地太原市小店区并州南路**，统一社会信用代码×××。法定代表人赵牛江，执行董事兼总经理。委托代理人杨江成，山西鼎信泽律师事务所律师。委托代理人崔玲，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张元萍，女，一九七二年十二月二十三日出生，汉族，晋中市榆次区交通局员工，住山西省晋中市，身份号码×××。委托代理人贾有东（张元萍的姐夫），男，中国农业银行股份有限公司太原高新技术开发区支行职工，住太原市。被上诉人（原审被告）山西谦娜房地产开发有限公司，住，住所地太原市小店区寇庄南街**/div>法定代表人赵兵，执行董事兼总经理。上诉人太原市嘉登房地产有限公司（以下简称嘉登公司）与被上诉人张元萍、山西谦娜房地产开发有限公司（以下简称谦娜公司）房屋买卖合同纠纷一案，太原市小店区人民法院作出（2014）小民初字第343号民事判决，判决后张元萍、嘉登公司均不服该判决，提起上诉。本院作出（2016）晋01民终3533号民事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院作出（2017）晋0105民初2438号民事判决，嘉登公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉登公司法定代表人赵牛江及委托诉讼代理人杨江成、崔玲，被上诉人张元萍的委托诉讼代理人贾有东到庭参加诉讼。被上诉人谦娜公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。嘉登公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张元萍的全部诉讼请求；2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案的基础事实认定错误。（一）一审认定上诉人与被上诉人谦娜公司签订的《合作开发协议书》有效，却无视该协议关于房屋销售的具体约定，简单粗暴地认定谦娜公司有权进行销售，认定事实错误。1．根据《合作开发协议书》的约定，谦娜公司无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋。二〇〇九年四月二十九日，上诉人（甲方）与谦娜公司（乙方）签订了《合作开发协议书》，该协议第二条第四项约定“房屋销售时，甲方收取全部款项”，第四条第三项约定“如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，甲方只向乙方指定的第三人出具收据”，第四项约定“如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，第三人无权与甲方就购房合同条款达成一致的，甲方有权不与该第三人签订合同”。根据上述约定，谦娜公司仅有权推荐、指定第三人来购买合同约定的房屋，购房合同条款的达成、购房款的收取、购房款收据的出具均由上诉人负责。一审无视协议具体约定，错误地认定谦娜公司有权销售嘉苑小区2号楼的房屋，认定事实错误。2．根据《商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，谦娜公司无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋。根据《商品房预售管理办法》第一、二条规定，商品房的预售主体，是指取得商品房预售证明的房地产开发企业。上诉人作为嘉苑小区的开发商，嘉苑小区包括土地使用权、预售许可证等在内的五证手续全部登记在上诉人名下，只有上诉人有权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，房地产开发企业可以与包销人订立商品房包销合同，但包销人需以出卖人的名义销售，包销人无权以自己的名义销售房屋。本案即使谦娜公司有包销权，也需以上诉人名义销售房屋，谦娜公司无权直接以自己的名义销售嘉苑小区的房产。3．嘉苑小区项目并非联合开发的房地产项目，即使《合作开发协议书》有效，谦娜公司也无权售房。实践中，有房地产项目由两家或两家以上的开发商联合开发的情形，联合开发的房地产项目的预售主体是两个或两个以上的开发商，有一定的公示性。本案所涉房屋的全部土地、规划等预售手续均在上诉人名下，上诉人是嘉苑小区唯一合法的开发商。即使上诉人与谦娜公司签订了《合作开发协议书》，也仅是对合作双方内部权利、义务的约定，对外并无公示力。一审仅以《合作开发协议书》有效就认定谦娜公司有权销售，认定事实错误。（二）一审认定被上诉人张元萍与谦娜公司签订的《商品房认购合同》合法有效，认定事实错误。无论是按照《合作开发协议书》的约定，还是依据《商品房预售管理办法》的规定，谦娜公司均无权以自己的名义销售嘉苑小区的房屋，且其私自售房的行为不仅违反了双方之间的约定，而且违反了法律的强制性规定，因此张元萍与谦娜公司签订的《商品房认购合同》属违法、无效的合同。（三）一审认定被上诉人张元萍支付了全部的购房款，认定事实错误。本案诉讼至今，张元萍并无任何证据证明其按照《商品房认购合同》的约定，一次性向谦娜公司支付了1115117元的购房款。一审认定张元萍通过付款委托人贾有东、刘红霞分两次将购房款支付给上诉人法定代表人赵牛江和谦娜公司法定代表人赵兵的账户，其中汇入赵牛江账户500万元，汇入赵兵账户192万元，谦娜公司向张元萍出具一份落款日期为二〇一一年十一月十五日的收据。事实上，张元萍是与谦娜公司签订的购房合同，合同约定房款为1115117元，付款方式是一次性支付。张元萍怎么可能委托贾有东、刘红霞将500万元、192万元的购房款直接支付给上诉人赵牛江、谦娜公司赵兵账户？事实上，张元萍的代理人贾有东是赵兵委托的农行团购项目的负责人，贾有东支付给赵牛江及赵兵的购房款均是谦娜公司移交给上诉人313户购房户的购房款，并不包含张元萍的购房款。张元萍提交的贾有东、刘红霞给赵牛江、赵兵的转账凭证和张元萍所谓的“购房款”并无关联。二、一审判决无视本案所涉商品房买卖合同的签订主体，判令上诉人承担连带责任，缺乏相应的事实与法律依据。本案的案由为房屋买卖合同纠纷，所涉商品房买卖合同的出卖方是谦娜公司，买受人是张元萍。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。根据该规定，谦娜公司无权以自己的名义销售房屋，即使法院认定张元萍与谦娜公司的商品房买卖合同有效，也应当由谦娜公司承担相应的法律责任。至于谦娜公司与上诉人之间的合作纠纷，双方应当另案解决。一审判决无视本案合同的签订主体、合同的相对性原则，错误地判决房屋买卖合同外的第三方即上诉人承担连带责任，毫无事实与法律依据。三、一审判决适用法律不当。《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人与被上诉人张元萍之间不存在商品房买卖合同事实，不存在直接的民事法律关系。一审判决的依据是《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条规定，但是上述法律规定适用的基础是《合同法》第八条。一审判令上诉人作为《商品房认购合同》外的第三人承担连带法律责任，适用法律错误。另，民事审判中判令当事人承担连带责任，必须有明确的法律依据，但一审判令上诉人承担连带责任毫无法律依据。四、本案系被上诉人谦娜公司与被上诉人张元萍恶意串通进行的虚假诉讼案件。本案张元萍未能向法院提交证明其向谦娜公司支付了1115117元的银行转款凭证，也不能合理解释购房款是如何支付的。嘉苑小区一房二卖的情形发生后，太原市小店区公安局已经要求谦娜公司全面移交其所售房屋资料，在太原市小店区公安局的协调下，谦娜公司向上诉人移交了313份购房资料，上述资料不包括张元萍，一房二卖的情形已经处理完毕。李咏政案件在太原中院的协调下，谦娜公司法定代表人赵兵在太原中院书面承诺，李咏政案件解决后，不再有类似情况出现。然而现在又出现张元萍等多人起诉谦娜公司和上诉人要求办理网签的一系列案件，上述众多案件一审原告主张的内容雷同。本案无论判决结果如何，因谦娜公司并非嘉苑小区的开发商，张元萍要求谦娜公司、上诉人交付房屋并为其办理网签手续，对谦娜公司而言，仅仅是一句空话而已；对上诉人而言，谦娜公司、赵兵至今仍非法侵占嘉苑小区购房户购房款4000多万元一分不还，上诉人在未收取张元萍一分钱购房款的情况下，无故再损失一套房屋。上诉人认为，本案是谦娜公司与张元萍恶意串通进行的虚假诉讼案件，通过伪造购房手续，达到获取非法利益的目的，二审应将本案移送公安机关处理。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当。二审应依法撤销一审判决，改判驳回张元萍的全部诉讼请求，将本案移送公安机关处理。张元萍答辩称，一、上诉人嘉登公司所说“一审判决对本案的基础事实认定错误”的说法是完全错误的。根据《开发合作协议书》，谦娜公司包销整个楼盘，所以谦娜公司是该楼盘唯一合法的销售人，嘉登公司无权销售该楼盘。该协议第一条第二项“乙方负责提供1号楼、2号楼、3号楼、5号楼全部建设资金，包括政府所收取的各项税、费，并包销整个楼盘”，双方明确约定乙方谦娜公司是该楼盘唯一的合法销售人。该协议第二项“双方利益实现及保障”，这是谦娜公司与嘉登公司之间的权利义务约定，不针对第三方。该协议第四条第三项“如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，甲方只向乙方指定的第三人出具收据”，因整个楼盘是谦娜公司包销，甲方即嘉登公司无权销售，也就无权直接向购房人收取房款。但谦娜公司向嘉登公司转付房款后，嘉登公司就有义务向购房人也就是谦娜公司指定的第三人出具收据，收钱就得认账。第四条第四项“如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，第三人无法与甲方就购房合同条款达成一致的，甲方有权不与该第三人签订合同”，这一项约定说明嘉登公司对谦娜公司与谦娜公司指定第三人所签购房合同的条款有事后认可权。以上两条充分说明，谦娜公司是该楼盘唯一合法的销售人，嘉登公司无权销售该楼盘，但其对谦娜公司与谦娜公司指定第三人所签购合同的条款有事后认可权。事实上，二公司合作期间，谦娜公司的所有楼房，都是分别向购房人收取房款、出具收据，签订《商品房认购合同》后，将所收到的房款集中起来，大额分批支付给嘉登公司。而谦娜公司向购房人出具的收据和签订的《商品房认购合同》，就是作为乙方向甲方指定第三人的凭据。谦娜公司在长达近三年的售房时间内，这个销售模式是二公司共同认可的。嘉登公司“嘉苑小区项目并非联合开发的房地产项目，即使《合作开发协议书》有效，谦娜公司也无权售房”的说法，是完全错误的。按照二公司合作协议约定，谦娜公司包销整个楼盘，是该楼盘唯一的合法销售人。上诉人又说“即使上诉人与谦娜公司签订的《合作开发协议书》，也仅是对合作双方内部权利、义务的约定，对外并无公示力”是睁眼说瞎话。合作协议，谦娜公司是该楼盘唯一合法的销售人，一审法院认定答辩人与谦娜公司签订的《商品房认购合同》合法、有效是正确的。答辩人支付全部购房款的证据已提交法院，小店经侦队调查后也进行了证实，答辩人已向二公司支付了全部购房款。嘉登公司对答辩人付款的方式和情况都不愿意搞清楚，说明其以此说事，纯粹是无理取闹。二、答辩人购买的房屋是二公司合作开发的项目，答辩人已向谦娜公司支付了全部购房款，但因谦娜公司与嘉登公司的共同过错，未能合理交接，所以应共同承担房屋不能交付的责任。三、答辩人向谦娜公司购房的前提，是因为嘉登公司和谦娜公司签订了《合作开发协议书》，且约定谦娜公司包销整个楼盘。四、嘉登公司恶意诽谤，请法院予以严肃处理。被上诉人山西谦娜公司未到庭，也未作书面答辩意见。张元萍向一审法院起诉请求：1．二被告履行合同（即交付嘉苑小区第2号楼3单元801号房屋），并办理预售商品房网签登记备案手续，如该房屋无法交付，则二被告交付同单元同户型已保全房屋（位于长治路****楼****）；2．如该房屋无法交付，则二被告退还购房款本金1115117元并赔付原告一倍购房款1115117元，并另行支付1115117元购房款自实际交款之日至实际退还日止按照年利率24%计算的利息以及房屋增值损失1000000元（按照周边同类房屋单价上涨差价并结合房屋面积计算得出）；3．二被告承担本案诉讼产生的各项费用。原审查明：二〇〇九年四月二十九日，被告嘉登公司（甲方）与被告谦娜公司（乙方）签订《合作开发协议书》一份，协议书约定，就甲方位于太原市长治路与王村南街十字路口西南方嘉苑小区的一期工程和乙方合作开发，包括1号楼、2号楼、3号楼、5号楼，面积共约85000平米。乙方对嘉苑小区一期工程现在的情况已充分了解。一、合作方式：1．双方配合办理该项目开发所需办理的的一切相关手续；2．乙方负责提供1号楼、2号楼、3号楼、5号楼全部建设资金，包括政府所收取的各项税费，并包销整个楼盘。二、双方利益实现及保障：1．乙方在签订本协议后五天内支付给甲方人民币2000万元，在签订本协议后四十天内再支付给甲方人民币3000万元，共计人民币5000万元；2．乙方应严格履行双方约定的条款，支持配合甲方尽快完善各项手续；……。4．收益：按照1号楼、2号楼、3号楼、5号楼的建筑面积，每平方米均价不低于4450元以内归甲方，超过的部分归乙方（但甲方应扣除的税、费，具体标准根据国家相关规定执行）；房屋销售时甲方收取全部款项。……四、房屋销售：1．在该房屋出售时，乙方指定第三人来购买本合同约定的楼盘，具体的楼层价格由甲方和乙方约定。2．如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，乙方应向甲方出具书面材料，说明具体购房者的身份情况、每人购买哪套房屋、乙方已支付的建设资金具体到每套房屋是多少数额。乙方指定第三人购买本合同约定的房屋时，应先购买完一个单元，才能购买下一个单元。3．如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，甲方只向乙方指定第三人出具收据。4．如乙方指定第三人来购买本合同约定的房屋，第三人无法与甲方就购房合同条款达成一致的，甲方有权不与该第三人签订合同。5．在该房屋办理下预售许可证后一个月内，如乙方指定的第三人不能全部购买该房屋，乙方应按照与第三人所约定的价格购买剩余房屋。但甲方有权优先将其剩余房屋另行出售，甲方另行出售房屋时，所得的全部价款归甲方所有。协议还约定了双方的其他权利义务条款。《合作开发协议书》签订后，谦娜公司开始销售嘉苑小区的部分房屋。二〇一一年十一月一日，嘉苑小区2号楼获得商品房预售许可证，预售许可证载明预售单位为嘉登公司、项目位于太原市长治路89号、交付使用日期为二〇一二年十月二十五日，并在太原市房地局太原市房地产信息网上公示了该项商品房预售信息。二〇一一年十一月十五日，原告张元萍作为买受人与谦娜公司（出卖人）签订《商品房认购合同》一份，合同约定，买受人认购嘉苑小区2号楼西单元8层建筑面积约为239.81平方米的商品房；该房屋每平方米单价为4650元，总金额为1115117元，买受人需在签订合同时一次性付清；出卖人应当在二〇一三年十月三十一日前依照国家和地方人民政府的有关规定将验收合格并符合合同约定的商品房交付于买受人使用。合同签订后，张元萍通过其付款委托人贾有东、刘红霞将全部购房款分别打入嘉登公司法定代表人赵牛江和谦娜公司法定代表人赵兵的帐户，其中汇入赵牛江帐户5000000元，汇入赵兵帐户1920000元，谦娜公司向张元萍出具一份落款日期为二〇一一年十一月十五日的收据，确认张元萍支付了全部购房款1115117元。嘉登公司在取得商品房预售许可手续之后要求谦娜公司履行包销义务未果，开始以自己的名义对外销售房屋，由于之前谦娜公司已经以自己的名义对外销售嘉苑小区的房屋，由此引起了“一房多售”的情形，两公司产生纠纷。为解决纠纷，在太原市公安局小店分局经侦大队的介入下，二〇一二年六月二十九日，谦娜公司将其卖出的房屋购房合同及收据即房屋的购买资料共计313套移交给嘉登公司，移交材料中没有张元萍的购房资料。二〇一二年七月八日二被告签订《终止协议书》。二〇一二年八月三十一日，太原市公安局小店分局经侦大队致太原市房产管理局的《关于给嘉苑小区楼盘销售开通网签的建议函》中写明“二〇一二年七月八日二公司达成一致终止了《合作开发协议书》，谦娜公司退出嘉苑小区项目，嘉登公司全面负责嘉苑小区项目，并全面接收谦娜公司已经售出的房屋，并对重复出售的房屋进行了调整，保证购房者所购房屋的唯一性”。移交材料中并没有张元萍的房屋资料。另查明，二〇一二年七月二十六日，谦娜公司被工商部门吊销营业执照，嘉苑小区2号楼3单元801号房屋已网签至刘宁、张剑芬名下。一审法院认为，本案争议焦点问题有：1．被告嘉登公司与被告谦娜公司签订的合作开发协议书是否有效。2．原告张元萍与被告谦娜公司签订的商品房认购合同是否真实、合法、有效。3．原告张元萍与被告谦娜公司签订的商品房认购合同对被告嘉登公司是否具有约束力，被告嘉登公司是否应当承担该合同的法律责任。就上述焦点问题本院认为，被告嘉登公司与被告谦娜公司签订的《合作开发协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合作开发协议书合法有效。嘉登公司是嘉苑小区2号楼登记的开发商，但2号楼实际是二被告合作开发的，依合作协议谦娜公司有权进行销售。二〇一一年十一月一日，嘉苑小区2号楼获得商品房预售许可证，原告张元萍通过贾有东、刘红霞已经支付了全部的购房款，据此可以认定张元萍与谦娜公司于二〇一一年十一月十五日签订的《商品房认购合同》合法有效。虽然《商品房认购合同》载明的出卖人是谦娜公司，但根据《合作开发协议书》的相关约定以及谦娜公司仅负责销售房屋、嘉登公司是该房屋登记的预售单位等事实，可说明《商品房认购合同》对嘉登公司具有约束力。现张元萍支付了全部购房款，嘉登公司就应当向张元萍交付房屋和为张元萍办理房屋网签备案登记手续，但该房屋已网签至他人名下，又因嘉苑小区2号楼3单元801号房屋为特定物而非种类物，该特定物现无法交付，张元萍不得主张以其他房屋代替约定交付的房屋。现张元萍主张房屋无法交付，要求二被告退还购房款本金1115117元、赔付一倍购房款1115117元、房屋增值损失1000000元，并另行支付1115117元购房款自实际交款之日至实际退还日止按照年利率24%计算的利息。根据本案实际情况，应由二被告连带返还张元萍购房款1115117元及该款自二〇一三年十一月一日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息。至于二被告间因履行上述义务而发生的款项结算，可另外处理。嘉登公司提出的虚假诉讼、合同相对性、主体不适格等抗辨意见，本院不予采纳。谦娜公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，当缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告谦娜公司于本判决生效后十日内返还原告张元萍购房款1115117元；二、被告谦娜公司于本判决生效后十日内支付原告张元萍1115117元自二〇一三年十一月一日起至本判决确定返还购房款日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息；三、被告嘉登公司对上述第一、第二款项承担连带责任；四、驳回原告张元萍的其他诉讼请求。在二审中，本院曾以本案涉嫌虚假诉讼将相关材料移送太原市小店区公安分局，太原市小店区公安分局认为现有线索不符合虚假诉讼罪的立案条件，退回本院。本案经本院审判委员会讨论认为，首先，被上诉人谦娜公司与上诉人嘉登公司签订的《合作开发协议书》合法有效。根据《合作开发协议书》，谦娜公司虽然包销楼盘，但谦娜公司只是介绍推销，无权以自己的名义对外签订房屋销售合同、收取房款、出具收据，且在谦娜公司与被上诉人张元萍签《商品房认购合同》前嘉登公司已取得了预售许可证，基于合同相对性原则，嘉登公司与张元萍不存在直接的房屋买卖法律关系，该合同对嘉登公司不具有法律效力。其次，二〇一二年七月八日谦娜公司与嘉登公司签订《终止协议书》，谦娜公司将其卖出的所有房屋购房合同及收据即房屋的购买资料共计313套移交给嘉登公司，视为嘉登公司对谦娜公司移交的313户《商品房认购合同》的追认，但移交材料中没有张元萍的购房资料，且嘉登公司对张元萍购房及付款不予认可。谦娜公司法定代表人赵兵在李咏政诉嘉登公司、谦娜公司房屋买卖合同一案和解时承诺不再有类似的情况，现又出现七起案件，谦娜公司又认可与张元萍等人合同及交款的真实性，谦娜公司一而再，再而三的反复态度，不能排除合理怀疑。第三，从付款情况看，张元萍支付房款与313户情况不同，313户分首付款收据和二次付款收据及转账凭证。张元萍从签购房合同到付款都是由贾有东代办，贾有东作为农行团购负责人和购房资金流转人，更应该在资金流转中规范操作。但根据贾有东制作的表格和陈述，其将自家亲属和团购房款混在一起，付款也非单笔支付，而是合并支付，不能说清具体哪笔款是替其亲属支付的；转账时购房合同尚未签订（相差一年多），无法确认支付的是张元萍房款，首付金额和转账金额不符，其亲属的四套房屋尾款合计192万元转账时标明“车”，且比实际房款多出一千多元，也不完全相符；而且，收据上的收款人“魏艳花”与313户收据上的“魏彦华”不一致，不合常理。但谦娜公司认可张元萍付款的事实，还款责任应由谦娜公司承担，谦娜公司虽被吊销营业执照，但不影响其承担民事责任。张元萍要求嘉登公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，上诉人嘉登公司的上诉理由成立，上诉请求予以支持；原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2438号民事判决第一、二、四项即“一、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张元萍购房款1115117元；二、被告山西谦娜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张元萍1115117元自二〇一三年十一月一日起至本判决确定返还购房款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算的利息；四、驳回原告张元萍的其他诉讼请求”；二、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2438号民事判决第三项即“三、被告太原市嘉登房地产有限公司对上述第一、第二款项承担连带责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25741元、保全费5000元、二审案件受理费25741元，由谦娜公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 晨审判员 焦跃峰审判员 孙广金 二〇一九年八月三十日书记员 齐文姝