福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终718号 上诉人（原审被告）：陈润生，男，1953年6月26日出生，满族，户籍地福州市仓山区，住南平市建阳区。 被上诉人（原审原告）：李晓燕，女，1968年7月15日出生，汉族，住南平市建阳区。 委托诉讼代理人：张建才，福建鼎才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智颖，福建鼎才律师事务所律师。 原审被告：游建忠，男，1970年3月8日出生，汉族，住南平市建阳区。 上诉人陈润生因与被上诉人李晓燕及原审被告游建忠民间借贷纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2018）闽0703民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈润生上诉请求：请求撤销一审法院判决的第三项，改判驳回李晓燕对陈润生的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案的基础法律关系并非借贷。讼争《借条》约定的内容可以证实李晓燕与游建忠是因公司股权转让而产生的借款，在双方当事人未办理股权转让的工商变更登记手续之前，不存在事实上的民间借贷关系，陈润生的担保责任也就不成立。2.李晓燕与游建忠恶意串通，陈润生不承担担保责任。南平市建阳区新锐汽车服务有限公司的注册资本为1000000元，因亏损股东之间仅以300000元作价相互转让。李晓燕转让10%的股份实际上仅值30000元，但李晓燕与游建忠仍按120000元转让，这完全是李晓燕与游建忠的恶意串通。依照相关法律规定，陈润生作为担保人不承担担保责任。3.《借条》中约定，游建忠以其房产做抵押，再向李晓燕借款。陈润生也明确告诉游建忠和李晓燕，只有先办理抵押登记再办理股权变更登记，股权转让才能成立。但近两年时间内，既没按陈润生要求办理抵押登记手续，也没有办理股权转让登记，更未实际付款，双方借贷关系不成立，陈润生的担保责任也不成立。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定不正确，因为案涉《借条》根本不属于该司法解释中“调解、和解或者清算达成的债权债务协议”。2.案涉《借条》中，不但没有保证合同，也没有保证合同应当包括的保证方式、保证范围、保证期间等保证合同所应具备的条款，陈润生保证不成立。3.依据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，而游建忠提供的抵押物房产价值已经超过借款，故陈润生不承担保证责任。4.2018年3月15日，李晓燕与游建忠重新签订《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》，并依据该协议办理股权变更登记，陈润生没有在该份转让协议上作为担保人签字，担保关系不成立。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。三、陈润生在得知游建忠将抵押的房产转卖的信息后，立即通知了李晓燕，要李晓燕去申请诉讼保全，履行了担保人的告知义务，但李晓燕得知上述情况后，并没有对游建忠立即采取诉讼保全措施，应由李晓燕承担全部责任。 李晓燕辩称，一、民间借贷的法律事实清楚。首先，游建忠向李晓燕出具《借条》，因收购资金不足，协商将股权转让款转为借款，借款金额120000元，并且约定了借款期限及借款利息，符合民间借款合同的基本要素。其次，出具《借条》当日，即2016年6月25日，通过股东会决议，并得到所有股东参会确认：李晓燕将所持有10%的股权全部转让给游建忠的事实。李晓燕已经完成了借款的履行义务。最后，工商部门登记备案的《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》，是对游建忠借款及李晓燕股权转让的一个公示和确认。二、陈润生提供担保的事实清楚。1.根据相关法律规定，陈润生在游建忠出具给李晓燕的《借条》上担保人处签名，即对保证合同的签署，该保证合同依法成立。陈润生为该借款提供保证担保，是真实意思表示，并且陈润生同样作为股东，其对于担保的内容认知更是清楚、明确的。正是由于陈润生的担保，李晓燕才放心游建忠将股权转让款转为借款。2.陈润生未对保证方式明确约定，故陈润生承担连带责任保证。3.《借条》中虽约定游建忠以其居住的房产做抵押，但未签订抵押合同，且未办理抵押登记，故抵押担保不成立。陈润生作为保证人，仍应就其担保的内容承担保证责任。4.《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》是李晓燕与游建忠关于股权转让事宜的约定，协议内容顺带提及陈润生有提供担保的事实，但未变更、加重担保人的保证范围和保证责任。况且该保证合同的主合同系《借条》，而非股权转让协议书。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 游建忠未作陈述。 李晓燕向一审法院起诉请求：1.游建忠偿还李晓燕借款本金120000元及利息13500元（该利息自2017年5月1日起，以借款本金100000元为基数，按月利率1%暂计算至2018年6月15日，之后利随本清）；2.游建忠偿还李晓燕借款违约金28000元（该违约金自2017年6月25日起，以借款本金120000元为基数，按月利率2%暂计算至2018年6月15日，之后违约金计算至借款还清之日止）；3.游建忠支付李晓燕律师费5000元；4.陈润生对上述第一、二、三项的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年6月25日，游建忠向李晓燕出具《借条》一份，主要内容为：“兹有借款人游建忠购买李晓燕在南平市建阳区新锐汽车服务有限公司10%股权共计壹拾贰万元整，因收购资金不足，现经双方协商将此笔股权转让款转为借款，游建忠以现居住的房产（产权证号：潭房权证建阳字第××号，产权证地址：南平市建阳区）做抵押向李晓燕借款拾贰万元整（￥120000元）。借款期限定为十年，即自2016年6月25日起至2026年6月24日止。借款人可随家庭实际情况在借款期内（第二年开始）自主安排每年不低于壹万元的本金还款。其中壹拾万元自2017年3月1日起开始按月1%利率在每月30日前按月支付利息（每月利息￥1000元，利息随本金的偿还而减少），另外贰万元无需支付利息，但偿还顺序先于付息的壹拾贰万元借款。借款人应遵守上述条款按时偿还本息。若借款人未按约定还本付息，借款人除有继续还本付息的义务之外，还应按日千分之五支付逾期付款违约金给出具人，并应承担出借人实现债权的全部费用（包含但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费等）。双方若因借贷发生纠纷，由债权人所在地人民法院管辖。注：房产证、土地证现押在建阳瑞狮银行，2019年8月解押后再办理房产局产权抵押备案手续。”。陈润生在《借条》担保人处签名。2017年4月26日，游建忠偿还李晓燕利息2000元。2018年3月15日，李晓燕与游建忠签订《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》一份，双方在协议中备注：“双方股权转让已于2016年6月25日通过公司股东会，并形成股东会决议，游建忠已于当日出具《借条》给李晓燕，因公司未及时办理股权工商变更登记手续，此份协议为完善工商登记的变更登记手续而作出，所涉及转让费用的支付按原《借条》相关条款执行”。因游建忠未按《借条》上的约定履行还本付息义务，陈润生亦未履行担保义务，2018年7月3日李晓燕向一审法院提起民事诉讼，并委托福建鼎才律师事务所律师作为本案的委托诉讼代理人，为此支付律师代理费5000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，构成民间借贷法律关系。本案中，游建忠受让李晓燕在南平市建阳区新锐汽车服务有限公司的股权，因无力支付受让款，向李晓燕出具《借条》，系双方对股权转让对价款，达成的债权债务协议，构成民间借贷法律关系。游建忠于2017年4月26日偿还2000元利息后，未按《借条》上的约定履行还本付息义务，已构成违约，故李晓燕要求游建忠偿还借款本金120000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。对李晓燕要求游建忠偿还借款利息（以借款本金100000元为基数，按月利率1%计算，自2017年5月1日起算至借款还清之日止）、逾期付款违约金（以借款本金120000元为基数，按月利率2%计算，自2017年6月25日起算至借款还清之日止）的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对李晓燕要求游建忠偿还利息、逾期付款违约金予以支持以借款本金100000元为基数，按月利率1%计算，自2017年5月1日起算至2017年6月24日止；以借款本金120000元为基数，按月利率2%计算，自2017年6月25日起算至借款还清之日止，超过部分，不予支持。对李晓燕要求游建忠支付律师代理费5000元的诉讼请求，因双方在《借条》中对此有作约定，且李晓燕提交《福建增值税电子普通发票》予以佐证，故予以支持。对李晓燕要求陈润生承担连带清偿责任的诉讼请求。《借条》出具时，陈润生在《借条》担保人处签名自愿为游建忠的借款提供担保，鉴于双方对担保方式及担保范围未作约定，依照法律规定，陈润生应对上述全部债务承担连带清偿责任。陈润生的辩称，无依据，不予采纳。游建忠经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、游建忠应于判决生效之日起十日内偿还李晓燕借款本金120000元及利息、逾期付款违约金（以借款本金100000元为基数，按月利率1%计算，自2017年5月1日起算至2017年6月24日止；以借款本金120000元为基数，按月利率2%计算，自2017年6月25日起算至借款还清之日止）；二、游建忠应于判决生效之日起十日内支付李晓燕律师代理费5000元；三、陈润生对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回李晓燕的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人未提交新证据。双方当事人除陈润生认为游建忠支付给李晓燕的2000元不能认定为支付本案讼争借款的利息外，对其余事实均无异议。对当事人无异议之事实，本院予以确认。游建忠与李晓燕之间的款项交付属游建忠与李晓燕之间的自行约定，现李晓燕主张该款系游建忠所支付的借款利息，游建忠未提出异议，一审法院予以确认并无不当。陈润生对款项性质提出异议，未提供证据证明，其异议本院不予采纳。 本院认为，一、关于本案的法律关系认定问题。本案缘于李晓燕所持有的南平市建阳区新锐汽车服务有限公司的股权转让给游建忠，因受让人游建忠无力支付对价，故双方协商将转让款转变为借款，并由游建忠向李晓燕出具《借条》。该债权债务协议的订立系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，一审法院按民间借贷法律关系认定和处理，并无不当。陈润生提出一审法院认定法律关系错误，民间借贷法律关系不成立的上诉意见，不能成立。 二、关于陈润生是否应承担担保责任的问题。1.陈润生主张，讼争债务的清偿应依据2018年3月15日李晓燕与游建忠签订的《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》认定，陈润生未在上述协议中作为担保人签字，故其不承担担保责任。本院认为，李晓燕与游建忠于2016年6月25日就游建忠应支付给李晓燕的股权转让价款达成一致，并由游建忠出具《借条》，陈润生在担保人处签字，各方当事人意思表示真实。而2018年3月15日，李晓燕与游建忠签订的《南平市建阳区新锐汽车服务有限公司股权转让协议》第一条第二项明确约定“此份协议为完善工商变更登记手续而出，所涉及转让费用的支付按原《借条》相关条款执行”，故《借条》的内容应作为本案审理依据，陈润生的该项上诉意见，不能成立。 2.陈润生主张，李晓燕与游建忠于2016年6月25日签订《借条》后，迟至2018年3月才到工商行政管理部门办理变更登记手续，此时公司经营出现问题，股权价值已贬损，李晓燕与游建忠仍按之前的协议计算股权价值，属恶意串通，应认定合同无效，陈润生不承担担保责任。本院认为，股权转让变更登记的手续办理，属于股权转让合同的履行问题，陈润生以双方迟延履行，没有变更合同价款为由，主张李晓燕与游建忠恶意串通，不能成立。 3.陈润生主张，讼争《借条》中约定游建忠以其现居房产作抵押，虽然游建忠的房产已经抵押给银行，但李晓燕与游建忠未办理二次抵押登记手续，双方借贷关系不成立，陈润生的担保责任亦不成立。本院认为，根据讼争《借条》最后一行备注“房产证、土地证现押在建阳瑞狮银行，2019年8月解押后再办理房产局产权抵押备案手续”，双方当事人对游建忠的房产抵押办理已经明确约定为待解押后再办理，陈润生主张李晓燕与游建忠未办理二次抵押登记手续，双方借贷关系不成立的上诉意见，不能成立。陈润生主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定，游建忠以其自居房产作为抵押担保，而抵押物价值已超过借款，故其不承担担保责任。本院认为，如前所述，讼争借款因合同约定的办理抵押登记之条件未成就而导致未办理抵押登记，不存在物的担保，陈润生主张适用《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，不能成立。 4.陈润生主张，讼争《借条》没有约定保证方式、保证范围、保证期间等条款，不具备保证合同所应具备的条款内容，其保证不成立。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，陈润生的该项上诉理由，与法不符，本院不予支持。 5.陈润生主张，其在得知游建忠存在逃避债务的可能时，已经履行了担保人的告知义务，不应承担担保责任。本院认为，其主张，没有法律依据，本院不予采纳。综上，陈润生应依约承担保证责任。 三、关于讼争债务的还款责任问题。李晓燕与游建忠于2016年6月25日签订的《借条》约定“借款期限定十年，即自2016年6月25日起至2026年6月24日止。借款人可随家庭实际情况在借款期内（第二年开始）自主安排每年不低于人民币壹万元的本金还款。其中壹拾万元自2017年3月1日起开始按月1%利率在每月30日前按月支付利息，另外贰万元无须支付利息，但偿还顺序须先于付息的壹拾万元借款。”“若借款人未按约定还本付息，借款人除负有继续还本付息的义务之外，还应按日千分之五支付逾期付款违约金给出借人”，游建忠于2017年4月26日偿还2017年3月和4月的利息2000元后，未按《借条》的约定还本付息，已经构成违约，一审法院认定游建忠应偿还李晓燕全部借款本金120000元，并无不当，本院予以维持。游建忠未依约还本付息，还应支付日千分之五的逾期付款违约金。借款中双方当事人约定需计算利息的本金100000元，因游建忠自2017年5月1日起未支付利息，已经构成违约，故应以100000元本金为基数，自2017年5月1日起至清偿之日止，按月利率2%计算利息及逾期付款违约金；按照约定，游建忠应于2018年6月24日前至少偿还本金10000元，应于2019年6月25日前至少再偿还本金10000元，且上述还款应视为优先偿还无须计算利息的本金。故，应以10000元本金为基数，自2018年6月25日至清偿之日止，按日千分之五计算逾期付款违约金；以10000元本金为基数，自2019年6月25日至清偿之日止，按日千分之五计算逾期付款违约金。 综上所述，陈润生的上诉理由，不能成立；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持南平市建阳区人民法院（2018）闽0703民初1566号民事判决第二项，即“游建忠应于本判决生效之日起十日内支付李晓燕律师代理费5000元”； 二、撤销南平市建阳区人民法院（2018）闽0703民初1566号民事判决第三、四项，即“三、陈润生对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回李晓燕其他诉讼请求”； 三、变更南平市建阳区人民法院（2018）闽0703民初1566号民事判决第一项“游建忠应于本判决生效之日起十日内偿还李晓燕借款本金120000元及利息、逾期付款违约金（以借款本金100000元为基数，按月利率1%计算，自2017年5月1日起算至2017年6月24日止；以借款本金120000元为基数，按月利率2%计算，自2017年6月25日起算至借款还清之日止）”为：“游建忠应于本判决生效之日起十日内偿还李晓燕借款本金120000元及利息、逾期付款违约金（以100000元本金为基数，自2017年5月1日起至清偿之日止，按月利率2%计算利息及逾期付款违约金；以10000元本金为基数，自2018年6月25日至清偿之日止，按日千分之五计算逾期付款违约金；以10000元本金为基数，自2019年6月25日至清偿之日止，按日千分之五计算逾期付款违约金）”； 四、陈润生应对上述第一项、第三项确定的债务承担连带清偿责任； 五、驳回李晓燕的原审其他诉讼请求； 六、驳回陈润生的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费3630元，由游建忠、陈润生负担3320元，由李晓燕负担310元。二审案件受理费2740元，由陈润生负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 陈志勇 审判员 夏 雯 二〇一九年八月九日 书记员 王历宏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。