广东省惠州市惠阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1303刑初548号公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。被告人付某发，男，1970年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省抚州市金溪县。因本案于2019年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。指定辩护人何敏，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2019）519号起诉书指控被告人付某发犯诈骗罪，于2019年6月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于同年8月8日公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员黄微出庭支持公诉，被告人付某发及其辩护人何敏到庭参加诉讼。现已审理终结。惠州市惠阳区人民检察院指控，被害人林某1的弟弟林木强因涉嫌开设赌场罪于2018年6月13日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，后林某1找到付某，让其帮忙找人打点关系，之后付某联系被告人付某发告知了此事，被告人付某发承诺要200000元疏通关系，可以放人，2018年8月30日11时许付某带着被告人付某发和被害人林某1及其弟媳方某1在惠阳区看守所门前见面，被害人林某1当场给了被告人付某发现金人民币200000元，之后林某1、方某1多次向被告人付某发询问事情进展情况，被告人付某发一直搪塞拖延，2018年9月26日被告人付某发以需要打点关系为由再次向被害人林某1、方某1分别要了人民币4000元和26000元，期间被告人付某发要被害人林某1、方某1耐心等待，直到10月份，被害人林某1怀疑被骗，遂联系被告人付某发，要其退钱，被告人付某发以钱已用于打点关系为由拒绝退钱，且以如果退钱会判更重相威胁，2018年12月21日林木强以开设赌场罪被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月。后经被害人报案，公安人员于2019年1月4日将被告人付某发抓获归案，其归案后拒不交代诈骗犯罪事实。2019年1月8日被告人付某发家属退回给被害人林某1、方某1230000元，被害人出具了谅解书。认定上述事实的证据如下：被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认材料、现场勘查记录、抓获经过及相关书证等。被告人付某发以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人数额巨大的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人付某发归案后拒不交代相关犯罪事实；案发后被告人付某发家属已退赔被害人损失，取得了被害人谅解。建议判处被告人付某发三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。被告人付某发对起诉书指控的犯罪事实和量刑建议均有异议，辩解其不是诈骗，是借款，被害人是打着借钱给其的旗号找到其的，其知道欠债要还钱，其之前也陆陆续续有还钱给被害人，其和老乡付某也有生产往来，其怀疑是付某和被害人合伙起来陷害其，其不认罪。认为公诉机关量刑过重。辩护人的辩护意见是：对付某发涉嫌诈骗罪的定性没有异议，但本案中被告人具有如下从轻、减轻处罚等情节，请法庭在量刑时予以充分考虑：1、被告人付某发具有从轻量刑情节。被告人付某发案发后已退赔了被害人损失，且已取得被害人谅解，依据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第17条、第19条规定，付某发具有从轻、减轻量刑情节，请法庭在量刑时能够予以从轻、减轻处罚。2、被告人属于初犯、偶犯，无前科劣迹，依法可以酌定从轻处罚。3、被告人主观恶性较小，社会危害性也相对较小，依法应当从轻处罚。本案被告人为企业经营主，从事正规生产经营活动。涉案是被告人对法律的认知不够，且其事后也积极退赔受害人，也真诚悔过，其主观恶性相对较小，同时，被告人的行为并没有导致严重的后果。因此，在量刑时应当从轻处罚。综上，辩护人认为，被告人触犯了法律，理应受到法律的制裁。但被告人事后已退赔且已得到被害人谅解，且其为企业之主，企业的正常运营、工人的正常工作都需要被告人，被告人已深刻反省，被告人没有再犯可能性和社会危险性，恳请法院在对被告人进行量刑时能够考虑辩护人的意见并采纳，对被告人付某发适用缓刑，以使其早日回归社会。经审理查明，被害人林某1的弟弟林木强因涉嫌开设赌场罪于2018年6月13日被惠州市公安局惠阳区分局刑事拘留，后林某1找到付某，让其帮忙找人打点关系，之后付某联系被告人付某发告知了此事，被告人付某发承诺要200000元疏通关系，可以放人，2018年8月30日11时许付某带着被告人付某发和被害人林某1及其弟媳方某1在惠州市惠阳区看守所门前见面，被害人林某1当场给了被告人付某发现金人民币200000元，之后林某1、方某1多次向被告人付某发询问事情进展情况，被告人付某发一直搪塞拖延，2018年9月26日被告人付某发以需要打点关系为由再次向被害人林某1、方某1分别要了人民币4000元和26000元，期间被告人付某发要被害人林某1、方某1耐心等待，直到10月份，被害人林某1怀疑被骗，遂联系被告人付某发，要其退钱，被告人付某发以钱已用于打点关系为由拒绝退钱，且以如果退钱会判更重相威胁，2018年12月21日林木强以开设赌场罪被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月。后经被害人报案，公安人员于2019年1月4日将被告人付某发抓获归案。另查明，2019年1月8日被告人付某发家属退回给被害人林某1、方某1230000元，被害人出具了谅解书。经法庭质证，证明上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年12月20日对本案立案侦查。2、证人付某的证言：2018年6月（具体时间不记得了）方某1打电话给我让我载其到秋南派出所，到了派出所我才知道是我朋友林木强因为开设赌场一事被公安机关拘留了，到了8月20日我打电话向林某1询问其弟弟林木强被拘留一事怎么样了，其说没有消息，我说我这边认识一个人应该可以帮到你，随后我就打电话给付某发向其询问是否能找人帮帮忙，然后付某发说看看能不能找到人，过了两天付某发打回电话给我说可以搞，要200000元人民币，大约两三个星期就可以搞出来，然后我就把付某发介绍了给方某1、林某1，到了2018年8月30日早上11时许，我开车载林某1到了惠阳区看守所门口，将钱交给了付某发后，然后我们来到看守所附近的一间饭店吃饭，吃完饭后我就与林某1，付某发一同去了附近卖酒的商铺，付某发在里面买了一箱酒，我帮其把酒搬到车上，然后我们开车载他去淡水星河路附近他就下车了，我开车载林某1回到秋长街道白石方某1经营的小店后就离开了，后续期间林某1和方某1说有时候联系不上付某发让我电话问一下事情办的怎么样，至到了11月中旬的时候林某1打电话说是不是给骗了，事情一直都没有办成，其弟弟林木强也没有放出来，随即我打电话给付某发但是没有接，至到了2018年12月到派出所反映情况，事情的经过就是这样。2018年8月30日在惠阳区看守所门口林某1给付某发200000元人民币我是在现场，其余是在微信支付的，我是事后才知道的。林某1、方某1委托付某发把林木强从惠阳区看守所搞出来一事并没有办成。经辨认照片，指认出被告人付某发就是于2018年8月30日在惠阳区看守所门前诈骗林某1钱的男子。3、被害人林某1陈述：（1）第一、二次的陈述：2018年6月12日，我弟弟林木强因开设赌场罪被公安机关刑事拘留了，当时我知道这件事情之后就比较着急，想要找人问问能不能把林木强弄出来，我想到我弟弟的同学付某，我就问付某能不能帮我找找人，然后我就没有理会这件事。一直到了8月30日左右，付某就联系我说有一名叫付某发的男子能帮我将我弟弟弄出来，具体怎么弄出来我不清楚，但是要200000元人民币才可以弄。当时我听到之后就答应了，然后我和付某就在8月30日在银行取了钱，接着我和付某一起去到了惠阳区看守所门口，去到的时候就看到付某发在惠阳区看守所门口等，我们就上前互相打了一下招呼，接着我就把200000元现金用一个红色塑料袋装着交给了付某发，付某发就打开清点了一下，说了一些让我们放心之类的话，并说两个星期就把人弄出来，然后还乘坐我们的车到了离开看守所不远一个小区外面的饭店，我们一起进去吃饭，吃完饭之后付某发就去附近的一个卖酒的商铺，我和付某就在外面等，过了大约10分钟左右，付某发就搬着一箱酒出来，付某看到之后就下车帮忙去搬了一下酒，将酒搬上车之后，我们就载着付某发一起到淡水街道星河路附近（具体什么位置我不清楚），车停下来后，付某发将车的酒搬到另外一部车上面，就乘坐那部车离开了，我和付某看到付某发离开之后我们也离开了。在9月6日的时候我联系了付某发，付某发就发了一张图片给我（图片内容是逮捕通知书），还问我家里有没有收到，我就说没有，付某发就没有回我信息，第二天付某发打电话给我说已经帮我将林木强的档案调了出来，让我放心，还有微信发了一张图片给我，图片内容是一个文件袋，上面贴着有公安机关贴纸和印有公安机关的字样。每过几天我就打电话联系付某发询问情况，付某发就以各种方式敷衍我，一直到了9月22日，付某发联系我说我弟写了信并拍照了给我看，我就说好。到了9月23日，付某发就联系我说现在要过中秋节，要送点礼品给领导打点一下，让我转4000元人民币给他去买点东西送人，我听到之后就说可以，但是要帮将事情处理好，付某发说没问题，接着我就用手机微信转账的方式转了4000元给付某发，付某发就将这些钱收了，付某发就说这些钱拿去送人了。到了9月26日，付某发联系了我弟妹，说需要一些钱打点一下里面的关系，我弟妹就问他需要多少钱，他就说我看你家庭比较困难，就拿20000元给人送礼打点，6000元请人吃饭之类的话，我弟妹听到之后就说好，接着就用手机微信的方式转账给了付某发，付某发接收之后就说现在已经在操作了，你就在家里放心等几天，月底国庆节前就知道消息了，我和我弟妹听到了之后就说好。到了月底，临近国庆节的时候，我和我弟妹就一直催问付某发消息，付某发就说现在已经弄好了，就等电脑员将资料输入进去，打出资料就可以了。他为了让我们放心，还发出了一张我弟写的纸片发给我们看，让我们放心。过了国庆节后，还是没有消息，一直到了10月13日，付某发还联系我们说，怪我们之前没有将情况和他说清楚，现在弄出来不是那么容易，接着说不退钱的话还可以搞到三至四年，尽量给我们搞个监外执行，退钱的话就要判七至十年，我们听到之后就有一点察觉到上当受骗了，就让付某发将钱退给我们，我们不弄了，付某发听到之后就说钱已经送出去给领导了，收回来的几率很小了，他再尽量给我们弄一下，然后就挂了电话。后在11月16日晚上的时候我们还联系了付某发，并在淡水琼苑国际酒店门口见了付某发，我们就让付某发退钱给我们，但是付某发就一直找借口敷衍我，还说如果我们要退钱的话，会把检察院的量刑书的判处年限写到七至十年，还说会罚款四十万元，然后又威胁、恐吓我们，我们就起了争执，到了后面付某发就说想想办法把钱退给我们，就走了。接着后面几天我们就一直联系不上付某发，我一直打电话给付某发或者发信息给付某发，他都没有理我，到了11月份之后，付某发有联系我说12月10日前将钱还清给我，后面又说这些钱分两笔给我，12月20日前还清，但是在12月5日过后我就联系不上付某发，一直到了现在，一直都联系不上付某发，我才来公安机关反映情况。经辨认照片，指认出被告人付某发就是于2018年8月30日在惠阳区看守所门口诈骗其钱的男子。（2）补充陈述：我与付某发签订有还款协议，是在2018年12月5日签订的，当时我通过电话联系到了付某发之后，与付某发谈了之后，他同意将钱还给我，所以我才和他在惠阳区桥背一路段上签订的（具体位置我记不得了）。当时我是与付某发在2018年11月16日在淡水街道琼苑国际大酒店门口见过面之后，我就让他退钱给我，他就一直找借口忽悠我，然后我们就争执起来，后付某发就说想办法将钱退给我，接着他就走了。一直到了12月5日的时候，他就说我们签一份还款协议，这样对我们双方都有保障，我就说好，于是我就和付某发签订了还款协议，我签完后，付某发就将这份还款协议给了我，我们就离开了，当时在2018年12月5日签订了还款协议之后，我就将还款协议拿着，但一直到了付某发被公安机关抓获的时候，付某发都没有将钱还给我，我每次找他他都在找借口敷衍我。后面付某发的家属找到我把付某发诈骗我的钱退给了我之后，我拿出协议看，才发现还款协议书上的签订时间在2018年11月5日，付某发家属称要我把还款协议给他，我就答应了，现在这份还款协议在何处我不清楚，所以无法向公安机关提供。4、被害人方某1的陈述：2018年6月12日的时候，我老公林木强因开设赌场罪被公安机关刑事拘留了，付某来到我家做客时提及我老公林木强被拘留的事情，付某说其叔叔付某发有熟人能把我老公弄出来，于是其便把其叔叔付某发的联系方式给了我与我大伯。后来我因为产子所以就由我大伯与付某发联系。9月26日，付某发联系了我，说需要一些钱打点一下里面的关系，我就问他需要多少钱，付某发就说让拿20000元给人送礼打点，6000元请人吃饭之类的话，我听到之后就说好，接着就用手机微信的方式转账给了付某发（一共分四笔转账，第一次转账10000元，第二次转账6000元，第三次转账5000元，第四次转账5000元），付某发接收之后就说：“现在已经在操作了，你就在家里放心等几天，月底国庆节前就知道消息了。”我听到了之后就说好。到了月底，临近国庆节的时候，我就一直催问付某发消息，付某发就说现在已经弄好了，就等电脑员将资料输入进去，打出资料就可以了。他为了让我们放心，还发出了一张我老公写的纸片发给我们看，让我们放心。过了国庆节后，还是没有消息，一直到了10月13日，付某发还联系我们说，怪我们之前没有将情况和他说清楚，现在弄出来不是那么容易，接着说不退钱的话还可以搞到三至四年，尽量给我们搞个监外执行，退钱的话就要判七至十年，我们听到之后就有一点察觉到上当受骗了，就让付某发将钱退给我们，我们不弄了，付某发听到之后就说钱已经送出去给领导了，收回来的几率很小了，他再尽量给我们弄一下，然后就挂了电话。后在11月16日晚上的时候我们还联系了付某发，并在淡水琼苑国际酒店门口见了付某发，我们就让付某发退钱给我们，但是付某发就一直找借口敷衍我，还说如果我们要退钱的话，会把检察院的量刑书的判处年限写到七至十年，还说会罚款四十万元，然后又威胁、恐吓我们，我们就起了争执，到了后面付某发就说想想办法把钱退给我们，就走了。接着后面几天我们就一直联系不上付某发，我一直打电话给付某发或者发信息给付某发，他都没有理我，然后到了11月份之后，付某发有联系我说12月10日前将钱还清给我，后面又说这些钱分两笔给我，12月20日前还清，但是在12月5日过后我就联系不上付某发，一直到了现在，我才来公安机关反映情况。我大伯林某1也被付某发诈骗了204000元人民币。经辨认照片，指认出被告人付某发就是于2018年8月30日在惠阳区看守所门口诈骗其钱的男子。5、被告人付某发的供述：我是惠州市大亚湾丰鑫工艺品有限公司的老板，也是法人代表，公司主要业务是做圣诞节相关的物品。因我公司资金周转不灵，2018年7月份也和我老乡付某说过我公司资金周不灵一事，约过了一个月后，我打电话给付某说，我要借200000元人民币周转，因我和林某1不熟，所以想让他出面帮我找林某1借钱，之后我、付某和林某1都有通过电话联系商谈借钱一事，最后林某1同意借200000元现金给我，借2个月，因大家都是认识的，所以没有算我利息和押抵押品，又过了几天，付某就打电话给我，让我去拿钱，因我在淡水这边，又不会开车，所以就让他们将钱送过来给我，于是付某就驾驶着一辆白色小车载着林某1带着现金到惠阳区淡水万顺路口给钱给我，钱是我上车后林某1拿出已经用塑料袋好的现金200000元人民币给我，拿到钱后我就直接回公司了。约又过了一个多月，我又找方某1借约30000元用于公司周转，方某1就通过微信分几次转了约30000元给我（具体转了几次、每次转了多少钱我不记得了）。后来因我没法及时还钱，所以我们双方就商谈，我写了一份借条给林某1，至今我一共还还了30000元给方某1。我没有诈骗行为，我只是和林某1、方某1借钱，我一共从他们借了230000元是用于公司资金周转用的，2018年8月份林某1给了我200000元现金那天，我和付某、林某1没有到过惠阳区看守所，也没有到过惠阳区看守所门口。付某、林某1没有找我帮忙将被刑事拘留的林木强从惠阳区看守所“弄”出来。上述230000元已被我用于公司周转花完了。我不记得到我与林某1、方某1借钱是否有在微信（或QQ）中谈过。6、林某1与付某发微信聊天信息记录截图九张及林某1微信个人信息页面截图一张，证实林某1与付某发就涉案事情的聊天记录及4000元人民币的转账记录。并经林某1的辨认和指认。7、方某1与付某发微信聊天信息记录截图六张及方某1微信个人信息页面截图一张，证实方某1与付某发就涉案事情的聊天记录及26000元人民币的转账记录。并经方某1的辨认和指认。8、微信号×××（昵称：发哥）的个人信息资料截图，证实是被告人付某发使用的微信号。并经被告人付某发的辨认；被害人林某1、方某1的辨认和指认。9、通讯录（手机号码150××××****）的页面截图，证实号码150××××****是被告人付某发使用的电话号码。经被害人林某1、方某1的辨认和指认。10、刑事谅解书、收条，证实被告人付某发通过家属退还了230000元人民币给被害人林某1和方某1，并取得被害人的谅解。11、惠州市惠阳区看守所出具的情况说明，证实被告人付某发曾在2018年8月10日在看守所办理了驻所厂方师傅出入监区证明，从8月底起到看守所从事来料加工业务，于2018年10月中旬因货源不足和拖欠加工费用等原因被看守所中止合作。12、还款协议，证实被告人付某发与被害人林某1就200000元人民币签订了还款协议。13、开户资料和手机通话清单，证实号码为150××××****（户名为付某发）的中国移动电话于2018年7月1日至2018年12月31日的的通讯记录。14、到案经过，证实公安机关于2019年1月4日15时许在惠州市惠阳区淡水街道办事处“鑫元阁林酒店”一楼茶餐厅将被告人付某发抓获归案。15、现场勘验笔录。证实案发现场位于惠州市惠阳区看守所门前。16、户籍材料，证实被告人付某发的身份情况。证据确实，足以认定。本院认为，被告人付某发以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人付某发辩解其不构成诈骗，只是借款的意见，经查，有证人付某的证言及对被告人付某发的辨认和指认、被害人林某1和方某1的陈述及对被告人付某发的辨认和指认、被害人林某1和方某1与被告人付某发微信聊天信息记录截图、微信号×××（昵称：发哥）的个人信息资料截图、通讯录（手机号码150××××****）的页面截图、开户资料和手机通话清单、到案经过、现场勘验笔录等证据证实，且以上证据形成完整的证据链，故被告人付某发的辩解意见依法无据，本院不予采纳。鉴于被告人付某发案发后通过家属退还了被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。辩护人的辩护意见除量刑建议外，其余辩护意见，经查与本案查明的事实相符，予以采纳。公诉机关指控被告人付某发所犯罪名成立，证据确实、充分；量刑建议符合法律规定及本案的事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人付某发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2022年7月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内付清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  翟雄文人民陪审员  易 凡人民陪审员  刘海婴二〇一九年八月二十二日书 记 员  胡 旭附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。