重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝05民终4196号 上诉人（原审原告）：重庆市艺涅园林绿化有限责任公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）青年镇堡堂村双星社，统一社会信用代码91500110MA5U30PF1X。 法定代表人：李静，总经理。 委托诉讼代理人：黄敏，重庆合纵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆金芙蓉旅游开发有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）黑山镇农中社，统一社会信用代码915001107500817278。 法定代表人：喻红蜀，总经理。 委托诉讼代理人：张渝，重庆智敏律师事务所律师。 原审第三人：李静，女，1978年4月8日出生，汉族，住重庆市綦江区（原万盛区）。 委托诉讼代理人：唐治才，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。 上诉人重庆市艺涅园林绿化有限责任公司因与被上诉人重庆金芙蓉旅游开发有限公司、原审第三人李静建设工程施工合同纠纷一案，不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 重庆市艺涅园林绿化有限责任公司上诉请求，撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人工程款1081923.42元。本案诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。其主要事实及理由：1、一审法院审理程序违法。（1）上诉人与被上诉人于2016年4月28日对施工内容及金额进行了确认，总金额为2427907.42元，上诉人及被上诉人均加盖了公章。但一审法院不予采信该结算，却同意被上诉人的鉴定以达到支持被上诉人拖延支付的目的。（2）被上诉人提出的工程造价鉴定申请对待证事实无意义，但一审法院仍然。根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案在第一次开庭时，双方经过开庭质证，庭审中被上诉人对上诉人举示的关于万盛黑山谷“清风雅水”旅游度假项目B组团一、二、三期园林绿化工程结算书（以下简称《结算书》）的内容没有提出异议，但为了达到其不诚信的目的，认为《结算书》中的印章不是其所盖，在第一次庭审结束后申请了鉴定，事后，双方委托西南政法大学司法鉴定所进行鉴定，鉴定结果为结算书中的印章与被申请人送检的样本印章为同一枚印章。该《结算书》系双方经过对现场进行验收核实后由双方现场负责人签字确认并加盖双方公章。显然，申请鉴定对待证事实已无意义。本案中，双方已办理结算，结算书经双方签字盖章确认，现并无他证据证明该结算书无效或被依法撤销。被上诉人为达到拖延的目的，在第一次庭审结束后提出印章鉴定，已违背诚实信用原则，侵害了上诉人的合法权益，但一审法院仍然在多次庭审最后陈述终结后同意被上诉人无意义的鉴定申请，程序上已严重不公正。2、一审法院认定事实错误。被上诉人申请的证人证言只是口头说的，没有其他证据支撑，就认定是我方单方制作，如是我方单方制作，为何对方在园林结算书上盖章，该章鉴定为是真实的，但一审法院没有对该结算书的真实性予以认定。 重庆金芙蓉旅游开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回对方诉请维持原判。双方签订合同是属实的，但是在履行过程中由于对方的法人与我方的股东是亲戚关系，所以导致我方没有按照合同约定付款而是多付款；双方在2016年4月28日前没有进行过结算，对方的结算表是单方意思表示，双方的结算时间是2016年9月，因第三人认为有损坏的地方没算在里面所以她当时没签字。关于对方提交的结算表上印章问题，我方已经对该印章进行鉴定，虽然最后鉴定结果是真实的公章，但我方认为该印章不是我方加盖的。在一审诉讼中我方提出过要求第三方对工程进行鉴定，我方认为第三方的鉴定过程是符合法律规定的，鉴定结果是客观真实的。 原审第三人李静述称，同意重庆市艺涅园林绿化有限责任公司上诉请求及诉称理由。 重庆市艺涅园林绿化有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告重庆金芙蓉旅游开发有限公司支付工程款1081923.42元及利息（从2016年4月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院查明：重庆市艺涅园林绿化有效责任公司成立日期是2015年10月9日,登记注册时间是2015年10月26日。第三人李静系公司法定代表人。 2015年10月10日，原告与被告签订《绿化施工协议书》并附景观苗木报价单，被告将万项目B组团一、二、三期绿化工程发包给原告，协议书约定了工程内容、工程造价、付款方式。 协议书第三条约定：工程竣工后由乙方负责养护一年，养护起止时间按具体竣工时间算起。 第四条约定：工程造价以现场实际验收数据结算为准。 第五条约定：本工程采取分期付款的方式，在合同签订生效后，乙方（原告）货到施工现场，甲方（被告）清点收货后按实际进货货款的70%支付给乙方，以后每次进货都按此原则支付，在竣工验收后，甲方支付乙方工程总造价的20%，剩余工程款待养护期满后一个月之内一次性支付给乙方，不得拖欠；苗木清算价格依据见附表。 第七条约定：在栽植过程中，如有需要更改，甲乙双方协商变动，甲方按实际产生费用支付给乙方。 该合同附报价清单，清单的85栏约定，如有增减苗木，按实际数量，价格经双方签字确认。 合同签订后，原告进场施工，在施工过程中被告陆续支付原告工程款1345984元。现原告以园林绿化结算书为依据，要求被告支付尚欠工程款1081923.42元。 诉讼中，被告要求对园林绿化结算书中重庆金芙蓉旅游开发有限公司公章进行鉴定，2018年2月23日，西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定：《园林绿化结算书》上落款建设单位处“重庆金芙蓉旅游开发有限公司”红色印文与送检的同名样本印文是同一枚公章所盖。嗣后，被告要求对原告所作的工程量及价格进行鉴定。2018年11月22日，重庆咨正工程造价咨询有限公司作出司法鉴定：工程造价为958340.08元。 庭审中，证人周世明出庭证实：《园林绿化结算书》是原告单方制作的，我在《园林绿化结算书》的建设单位栏中签署意见是应原告要求，当时原告提出该结算书只是提交给市政园林的材料，以备验收之用。 另查明，2016年9月，原、被告双方自愿组织对该苗木工程进行验收，最后，因双方争议过大，未达成统一意见。 上述事实，有绿化施工协议书及苗木报价清单、项目负责人联系表、园林绿化结算书、现场图片、重庆市万盛经开区绿化工程设计方案审查申请表、重庆市万盛经开区规划建设局关于请风雅水项目绿地率有关情况的函、清风雅水中庭绿化决算书、证明、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、重庆咨正工程造价咨询有限公司报告书、光盘、勘验笔录等书证及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证。 一审法院认为，原告与被告签订的《绿化施工协议书》和苗木报价清单是双方真实意思表示，符合法律法规规定，合法有效。原告要求被告按照《园林绿化结算书》中的结算付款，庭审中，原告举示了《重庆市建设工程预算书》、《重庆市万盛黑山谷清风雅水绿化景观工程竣工图》及光盘，但均不能直接证明原告栽种苗木的数量及价格，原告也一直未举示进货苗木清单。被告否认结算书真实性，认为：合同约定，以现场实际验收数据结算为准，如有增减苗木，按实际数量，价格经双方签字确认；原告单方制作的结算书中的内容除第一页决算表有我公司盖章和现场代表签字，其余内容及价格变化没有被告的签字确认。第一页的盖章也只能证明原告栽种面积和品种，并不能证明苗木栽种的质量和数量。同时被告举示原告法定代表人李静在被告方承包万盛黑山谷清风雅水中庭绿化工程（该工程在本案工程之前）决算表中的内容均有被告盖章签字认可，验收合格后有项目负责人签字盖章，佐证其真实性。被告提供证据的证明力明显大于原告提供证据的证明力。庭审中，被告提出对原告所作的工程进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定部门通知原告方到现场，原告未到现场。经重庆咨正工程造价咨询有限公司鉴定，原告所作工程的实际价款为958340.08元。被告已支付原告绿化工程款1345984元。 综上，被告提供证据的证明力明显大于原告提供证据的证明力。原告要求被告按照《园林绿化结算书》支付工程款的理由不充分，根据鉴定部门的鉴定意见，被告方已超额支付该工程款，一审法院对原告的请求不予支持。 被告要求对园林绿化结算书中重庆金芙蓉旅游开发有限公司公章进行鉴定所产生的鉴定费9900元，由被告自行承担。被告要求对原告所作的工程量及价格进行鉴定所产生的鉴定费43700元，由原告承担。一审案件的诉前财产保全费和诉讼费由原告承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告重庆市艺涅园林绿化有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费15200元，保全费5000元，二次鉴定费53600元，共计73800元，由原告重庆市艺涅园林绿化有限责任公司负担63900元（诉讼费、保全费原告已交纳，限原告在判决生效后十日内将鉴定费43700元直接支付给被告），被告重庆金芙蓉旅游开发有限公司负担9900元。 二审法院另查明：在一审诉讼中，上诉人举示的2016年4月28日《园林绿化决算表》上均加盖了上诉人及被上诉人公章，且被上诉人二名工作人员还在该结算表上注明：现场双方检查结果栽种面积和品种属实。上诉人以此为依据起诉至法院，认为双方对涉案的施工内容及金额进行了结算确认，总金额为2427907.42元。被上诉人认为该结算书只是提交给市政园林的材料，以备验收之用，而非双方对涉案工程的真实结算。 二审法院再查明，上诉人与被上诉人对已支付工程款1345984元均无异议。 二审法院查明的其他事实与一审相同。本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方讼争的焦点为：上诉人提出诉讼请求所依据的《园林绿化决算表》，是否应作为涉案工程的结算依据。该结算表上有上诉人与被上诉人加盖的公章，还有被上诉人工作人员的签字确认。被上诉人认为该结算书只是提交给市政园林的材料，以备验收之用，而非双方真实的结算意思表示，对此诉称并未向法院举示充分证据予以证明，依照上述法律规定，被上诉人应承担其举证不能的法律后果。因此，《园林绿化决算表》应作为涉案工程的结算依据，予以采信。一审法院在上述结算表未被证明系非真实及未被撤销的情况下，同意被上诉人对工程内容及造价进行鉴定，并将该鉴定作为本案工程结算依据，不符合《最高人民法院建设工程施工合同》司法解释（二）第十二条规定，即当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。属适用法律错误。由于上诉人与被上诉人在《万盛清风雅水一、二、三期园林绿化决算表》上对施工内容及金额进行了确认，总金额为2427907.42元，扣除被上诉人已支付1345984元工程款，被上诉人尚欠上诉人工程款1081923.42元，上诉人的上诉理由成立，对其请求予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《最高人民法院建设工程施工合同》司法解释（二）第十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市綦江区人民法院作出的（2017）渝0110民初10461号民事判决书。 二、重庆金芙蓉旅游开发有限公司在本判决书生效之日起5日内向重庆市艺涅园林绿化有限责任公司支付工程款1081923.42元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15200元，保全费5000元，鉴定费53600元，共计73800元，由重庆市艺涅园林绿化有限责任公司负担3800元，重庆金芙蓉旅游开发有限公司负担70000元；二审案件受理费15200元，由重庆金芙蓉旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 琴 审 判 员  蒋 科 审 判 员  肖 飞 二〇一九年八月十二日 法官助理  史大贤 书 记 员  李彦莹