重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3821号上诉人(原审原告)：谢会群，女，1967年9月7日生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：资云峰，重庆憬谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡党菊，重庆憬谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆文睿房地产开发有限公司，住所地重庆市长寿区桃花西路****15-2。诉讼代表人：肖章斌，该企业破产管理人（重庆华西会计事务所有限公司）负责人。委托诉讼代理人：徐凤莲，女，破产管理人工作人员。委托诉讼代理人：朱卓悦，女，破产管理人工作人员。上诉人谢会群因与被上诉人重庆文睿房地产开发有限公司（以下简称文睿房地产公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢会群上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢会群的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由文睿房地产公司负担。事实和理由：一审法院判决认定谢会群要求撤销案涉《债权审查意见书》的诉讼请求不能成立，是错误的。谢会群购买的房屋已经支付了全部房款，虽然还没有办理过户手续，但根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，谢会群已经购买并交付全部房款的“文睿天地”已经不属于破产财产，文睿房地产公司应当依法完善其交房条件并把房屋交付给谢会群，并办理相应的房屋登记手续。谢会群购买的案涉房屋不属于破产财产，也就不能认定谢会群享有的是破产债权。谢会群要求撤销《债权审查意见书》是因为其事实和理由不能成立，案涉房屋买卖合同应该继续履行，谢会群是要求交付房屋，而不是要求确认债权，债权审查意见书认定债权不成立，明显错误。撤销权并不限于企业破产法和合同法的规定，还可以基于民法总则的规定撤销民事行为。一审判决认定谢会群主张的案涉款项为购房款并要求交房的主张不能成立，是错误的。主要理由是：1.一审法院采用了假设的逻辑推理，其推理只要最后一种情况不成立，则全部不成立。2.特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物，既包括独一无二的物，也包括经当事人指定后被特定化的种类物。本案中，文睿小区经过编排门牌号，且经买卖当事人选定后就特定化，由种类物变成了特定物。是否竣工验收是能否交房的前提条件，不是能否适用的必要条件。3.是否属于破产财产是由法律规定，而不是由法院推定。根据最高人民法院公布的相关案例，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》没有被废止，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的补充，二者不冲突。4.文睿房地产公司以房抵债并非以房担保，只是互负债务可以互相抵销。谢会群与文睿房地产公司签订了合法的商品房买卖合同，且文睿房地产公司已经收受购房款。收取购房款并非一定要开具发票，文睿房地产公司收取了购房款并出具收据，可以证明谢会群已经缴清了房款。一审法院认定谢会群要求文睿房地产公司履行房屋买卖合同交付并办理过户手续的诉讼请求不能成立，是错误的。主要理由是：根据企业破产法第十八条规定，管理人有权解除的是双方都未履行完毕的合同。本案中，谢会群已经将其交付购房款的义务履行完毕，管理人不能解除合同，应该履行合同约定的交房办证的义务。文睿房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。谢会群与文睿房地产公司签订的购房协议是为借款所做的担保，但谢会群没有提供转账依据，不能证明已将款项交付给文睿房地产公司，其债权不应得到确认。谢会群向一审法院起诉请求判决：1.撤销文睿房地产公司（管理人）作出的文睿破债审《债权审查意见书》；2.要求文睿房地产公司将位于永川区何埂镇的文睿天地小区已经建成的房屋尽快完善交房条件并交付给谢会群，并给谢会群办理房屋登记手续。一审法院认定事实：2013年10月8日，文睿房地产公司与谢会群签订协议一份。协议载明，文睿房地产公司在永川开发建设的“文睿天地”小区规划建设手续已获永川区相关部门审批，目前已经正式开工，已取得《商品房预售许可证》，该情况谢会群已完全知悉。谢会群为选择到满意的户型并获得正式开盘时的优惠条件，自愿向文睿房地产公司缴纳房屋订金，双方约定如下：一、房屋坐落为房，建筑面积约84.76平方米，具体位置、户型和交房标准见附件（房屋的编号在预售许可证中可能发生变化，签订正式销售合同时以本协议附图的位置为准）。二、双方约定以建筑面积计算价格，本套房屋原单价为￥2906.25元/平方米，折后单价为￥2906.25元/平方米，折后总价（不含相关税费及代收费用）为￥246334元（大写：贰拾肆万陆仟叁佰叁拾肆元正）。三、订金的交纳方式：谢会群选择第二种付款方式。……（二）、一次性付款：签订本协议时交纳房款￥246334元（大写：贰拾肆万陆仟叁佰叁拾肆元正）。四、签订本协议时，房屋的面积以相关部门批准的设计面积为准；交房时以办理产权登记面积为准，房屋的位置和单价不变，总房款多退少补。五、当文睿房地产公司取得《商品房预售许可证》时，按照本协议中乙方所留的电话号码（或地址）通知谢会群，谢会群应于15日内到售房部签订《商品房销（预）售合同》，本协议中双方约定条款自动视为《商品房销（预）售合同》约定条款，并缴纳购房相关税费及代收费用给文睿房地产公司，超过15日后文睿房地产公司可自行销售该房屋。六、最终交房时间以《商品房销（预）售合同》约定为准。七、本确认书一式二份，双方各壹份，签字盖章后生效，具有同等法律效力。同日，文睿房地产公司向谢会群出具了收据一张。收据载明收到谢会群缴纳4-2-11-1购房款246334元。谢会群在庭审中陈述：涉案购房款是通过现金方式支付的，一部分是自己持有的现金，另一部分是向他人所借；购买该房屋的目的是用于居住；其与张福田是夫妻关系，张福田在该小区也购买了一套房屋，购买两套房屋是因为夫妻二人以及子女、父母都需要居住。从2014年开始，涉案文睿天地小区项目即处于停工状态。本案所涉4号楼仅主体部分基本完工，尚属于在建工程。2016年8月15日，本院裁定受理重庆市住宏节能建材有限公司、重庆市住宏节能建材有限公司永川工程分公司对文睿房地产公司的破产清算申请，并将该案交由一审法院审理。同年9月22日，一审法院立案受理文睿房地产公司破产清算一案。同年10月13日，一审法院指定重庆华西会计师事务所有限公司担任文睿房地产公司管理人（以下简称管理人）。此后，谢会群向管理人申报债权，申报的债权性质为购房款。2018年1月26日，管理人向谢会群出具编号为文睿破债审《债权审查意见书》。意见书载明：“债权人申报的本金为246334元，但从双方签订的协议内容看，在债务人未取得预售许可、双方未签订正式商品房买卖合同亦未约定违约责任的情况下，约定定金支付方式为一次性支付总房款的100%，不符合房地产市场的一般交易习惯，不能确认为房款，且债权人未提供转账依据，不能证明已将款项交付给债务人，故暂不予认定。申报人对本意见书有异议的，应当在本意见书送达后15内向本管理人提出书面异议并附证据材料以供复核。如你对管理人复核的债权金额仍有异议，请按《企业破产法》第五十八条之规定向永川区人民法院提起诉讼”。一审法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条的规定，对申报的债权进行审查是管理人的职责之一。涉案债权审查意见书是管理人履行债权审查职责所出具给债权人谢会群的初步审核意见。谢会群如对该审查意见书持有异议，应根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定直接提起破产债权确认诉讼即可，而无需撤销该债权审查意见书，该债权审查意见书不属于法律意义上的撤销权的客体。该债权审查意见书是否侵害了谢会群的合法权益亦不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的破产撤销权、《中华人民共和国合同法》规定的合同撤销权、债权人撤销权、赠与撤销权的法定适用情形。因此谢会群要求撤销涉案《债权审查意见书》的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。谢会群陈述涉案款项为购房款，对此一审法院不予认可，理由如下：首先，在未签订正式商品房买卖合同时即一次性付清全款、支付购房款的方式为现金支付而非转账等均与正常的购房行为不符。其次，如果支付的属于购房款，自2013年10月18日交付全额购房款后至文睿房地产公司于2016年8月15日被裁定受理破产清算申请时近三年的时间，未要求文睿房地产公司开具正式的购房发票亦于常理不符。再次，谢会群与其丈夫张福田均是重庆市北碚区人，现并无证据证明其夫妻二人在永川工作、生活，且涉案文睿天地小区位于永川区何埂镇，而非永川城区。谢会群对在永川偏远乡镇购房居住亦未作出符合生活常理的合理解释。因此，本案所涉款项并非购房款，谢会群举示的收据亦不足以证明其向文睿房地产公司支付了该款项，其无权基于购房者的身份主张相应权利。退一步讲，即使涉案款项能够认定是购房款且能证明已实际交付，谢会群诉称按照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项关于“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，涉案房屋属于谢会群已经付清房款的特定物，已不属于破产财产。对此，一审法院评判认为：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而《中华人民共和国企业破产法（试行）》在《中华人民共和国企业破产法》于2007年6月1日实施时即已废止。在《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止的情况下，针对该部法律制定的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上不应再适用。尤其是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条规定，本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条不一致的内容应不再适用。同时，《中华人民共和国企业破产法（试行）》颁布实施于物权法实施以前，曾对担保物权作出与物权法确立的物权变动规则不一致的规定。在《中华人民共和国企业破产法（试行）》废止后，《中华人民共和国企业破产法》第三十条作出了符合物权法确立的物权变动规则的规定。按照前述规定，房屋买受人在房屋所有权登记完成之前，对出卖人享有的仍属于合同债权，此种情形下的房屋仍属于债务人财产。本案中，包括涉案房屋在内的在建工程仍登记在文睿房地产公司名下，即使能认定谢会群交纳了购房全款，涉案房屋仍属于文睿房地产公司的债务人财产。因此，谢会群的该诉称理由不能成立，一审法院不予采纳。再退一步讲，即使《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项仍可适用，该条规定中的特定物亦应属于法律意义上的特定物。本案中，涉案文睿天地小区尚未竣工验收，由此不能认定涉案房屋属于已形成法律意义上的特定物。谢会群无权基于该条规定主张涉案房屋不属于文睿房地产公司的债务人财产。再者，谢会群的第二项诉讼请求实际是要求文睿房地产公司继续履行涉案购房协议，即交房并协助办理过户手续。由于涉案文睿天地小区尚未竣工验收，包括涉案房屋在内均尚属于在建工程，根本不具备交付条件，更不可能办理房屋产权登记手续。即属于法律上或事实上不能履行。综上所述，谢会群要求文睿房地产公司将位于永川区何埂镇的文睿天地小区已经建成的房屋尽快完善交房条件并交付给谢会群，并给谢会群办理房屋登记手续的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“……管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。该条规定立法本意在于限制管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权，其立法目的在于保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，使合同处于不确定的状态。如果管理人在法定期限内未通知或答复对方当事人，但此后双方均同意继续履行合同，合同亦可继续履行。从该条规定不能当然得出管理人超过法定期限未通知或答复，合同即当然解除的结论。因此，文睿房地产公司辩称在法院受理破产申请后，管理人在两个月内未通知对方当事人履行合同，就视为解除合同的理由不能成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第五十七条、第五十八条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十四条、第一百一十条、第一百九十二条、第一百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回谢会群的诉讼请求。一审案件受理费40元，由原告谢会群负担。二审中，文睿房地产公司举示了下列证据：1.2019年5月23日的询问笔录一份。2.谢会群的债权申报表1份及张福田的债权申报表3份。拟证明2017年2月17日，张福田代谢会群申报案涉债权，同时张福田本人申报3笔债权，分别是房号“4-2-11-2”的购房人申报表，主张房价款为242808元；借款债权100万元的申报表，载明“本人于2014年3月8日借给债务人100万元，至今未归还”，用“房”作担保；借款债权80万元的申报表，载明“本人于2013年2月17日借给债务人10万元，2012年9月6日借给债务人50万元，2012年3月21日借给债务人20万元，共计80万元至今未归还”。谢会群质证意见：1.对询问笔录“三性”均不认可。询问笔录只有被询问人郭风华签字，没有询问人签字。一审法官在本案审结后无权进行调查。郭风华所说购房协议是提供担保缺乏事实依据。该证据并非二审中出现的新证据。2.对债权申报表真实性无异议。本院认证意见：询问笔录是一审法院所作，本院予以认可。谢会群对债权申报表真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第五十七条第一款规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”据此，申报的债权无论是否属于破产债权，均应当登记入册。对管理人审查认为成立和不成立的债权，均应编入债权表。债务人、债权人提出异议的对象是“债权表记载的债权”。管理人向债权申报人出具的《债权审查意见书》，是管理人认定某一笔债权是否成立的具体理由，是债权表的附件。谢会群对《债权审查意见书》有异议，就是对债权表上记载的谢会群申报的债权（不成立）有异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”据此，谢会群只能提起债权确认的诉讼，而不能请求撤销案涉《债权审查意见书》。一审法院未支持谢会群撤销《债权审查意见书》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。谢会群主张与文睿房地产公司建立房屋买卖合同关系。举示了一份协议以及现金收据。诚如一审法院所述，在未签订正式商品房买卖合同时即一次性付清全款、支付购房款的方式为现金支付而非转账等均与正常的购房行为不符。如果支付的属于购房款，自2013年10月18日交付全额购房款后至文睿房地产公司于2016年8月15日被裁定受理破产清算申请时近三年的时间，未要求文睿房地产公司开具正式的购房发票亦于常理不符。谢会群与其丈夫张福田均是重庆市北碚区人，现并无证据证明其夫妻二人在永川工作、生活，且涉案文睿天地小区位于永川区何埂镇，而非永川城区。谢会群对在永川偏远乡镇购房居住亦未作出符合生活常理的合理解释。因此，本案所涉款项并非购房款，谢会群举示的收据亦不足以证明其向文睿房地产公司支付了该款项，其无权基于购房者的身份主张相应权利。退一步讲，即使涉案款项能够认定是购房款且能证明已实际交付，谢会群主张交付房屋并办理房屋登记手续的诉讼请求也不能成立。谢会群主张应依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定，认定其购买的房屋为非破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定：“下列财产不属于破产财产:……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；……”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是“为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，也应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定的情形，该房屋属于破产法所规定的文睿房地产公司的破产财产。根据《企业破产法》第十八条第一款的规定，债务人和对方当事人“均未履行完毕”的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人能否继续履行，企业破产法没有明确规定。根据破产法原理，债务人尚未履行而对方当事人已全部履行或部分履行，管理人原则上不能选择继续履行合同，否则构成对个别债权人的清偿。对方当事人的债权可作为破产债权从破产财产中得到清偿。只有当债权是优先权时，管理人继续履行的行为并不因个别清偿而无效。本案目前的证据，不足以证明谢会群是购房者且享有优先权，谢会群要求交付房屋办理产权登记没有事实和法律依据。综上述所，谢会群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人谢会群负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 赵 克审 判 员 王丽丹二〇一九年八月一日法官助理 胡 彬书 记 员 尹 杰