广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1535号上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司。住所地：肇庆市端州三路**之一市微波局第**西侧。负责人：陈芳，该公司经理。委托诉讼代理人：梁敏仪，该公司职员。被上诉人（原审原告）：黄炜琳，女，1971年12月25日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。被上诉人（原审原告）：黄雪颜，女，1961年5月4日出生，汉族，住肇庆市端州区。被上诉人（原审原告）：黄炳南，男，1962年8月18日出生，汉族，住肇庆市端州区。被上诉人（原审原告）：黄智南，男，1964年6月20日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。被上诉人（原审原告）：黄雪梅，女，1966年6月26日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄炜琳（即本案被上诉人）。被上诉人（原审被告）：李杰豪，男，1996年8月16日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。被上诉人（原审被告）：李剑明，男，1973年9月18日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈福宗，广东盈聚律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称“中华联合财保肇庆支公司”）因与被上诉人黄雪颜、黄炳南、黄智南、黄雪梅、黄炜琳（以下简称黄雪颜等5人）、李杰豪、李剑明机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中华联合财保肇庆支公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由黄雪颜等5人和李剑明、李杰豪承担案件的诉讼费用。事实和理由：一、李杰豪无营运从业资格证，中华联合财保肇庆支公司不应在商业三者险限额内承担赔偿责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第二十四条责任免除第（二）款第6项约定，驾驶出租车机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，造成他人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。李杰豪事故发生时无国家有关部门核发的营业性货运从业资格证。因此，根据《道路运输业人员管理规定》第六条第三款以及保险法司法解释（二）第十、十一条规定，中华联合财保肇庆支公司不因未尽到明确说明义务而在商业三者险限额内承担赔偿责任。二、本案应对李某所产生的医疗费区分社保用药和非社保用药，以及对非医保用药和自费药的合理性及必要性进行鉴定，中华联合财保肇庆支公司不承担非医保项目费用。受害人李某共产生医疗费用143266.45元（其中住院131845.10元，急诊3721.35元，人血白蛋白6800元，聚醋泡沫敷护料900元），根据《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》医疗费超出1万元的，按交强险合同约定扣除非医保项目费用。一审法院驳回中华联合财保肇庆支公司的申请于法无据。三、依法组织因本次交通事故受害人李某吸入性××死亡参与度的鉴定。受害人李某事故所造成损伤为头部挫伤，面部、肋骨骨折，软组织挫伤；而肇庆市第一人民医院死亡记录、居民医学死亡证明显示死亡原因均为吸入性××，尸检报告显示死因为颅脑损伤合并吸入性××，因此受害人死亡原因存在自身疾病，应进行本次事故与受害人自身疾病的死亡参与度鉴定。黄雪颜等5人答辩为：一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。一、本案交通事故造成李某死亡，证据确凿。交通事故发生前，李某没有任何病痛。其被撞的一刻到死亡，一直在昏迷状态，一直在医院抢救。公安部门两次委托的司法鉴定，足以证明本案交通事故造成李某死亡的事实。二、李某的住院治疗用药，全部为抢救所需。所有费用支出都有医院凭证，有医嘱。治病救人，用药是以抢救病人为宗旨，何来区分自费与否；三、黄雪颜等人对一审判决中华联合财保肇庆支公司的经济赔付己作出让步。本案所涉的保险合同为格式合同。根据《合同法》的有关规定及《保险法》第十九条的规定。(1)黄雪颜等人损失的“10%部分”本应由中华联合财保肇庆支公司承担；(2)精神抚慰金，重复折减。就上述两项已经少算。但中华联合财保肇庆支公司仍得寸进尺提起上诉，二审法院应予驳回。李剑明、李杰豪答辩称：一、李杰豪在事故发生时持有公安部门核发驾驶证，根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，该驾驶证是公安部门对符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件并经考试合格后发给准许驾驶相应类别机动车的证明，而根据交通部作出的《道路运输从业人员管理规定》的规定，道路运输从业人员资格证是为加强道路管理从业人员的管理，提高道路运输从业人员的综合素质而由交通运输主管部门考核后发出的从业资格证明，由此可见：获取驾驶证是准许驾驶相应类型车辆的前提，无取得道路运输从业资格证并不能证明不可驾驶相应类型车辆，无取得道路运输从业资格证并不能证明驾驶员对准驾车辆增加交通事故发生的概率。另，参照《机动车交通事故强制保险条例》相关规定：取得驾驶（资格）证的司机在发生交通事故致使本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失的，保险公司在驾驶员责任限额内予以赔偿的规定，以上条例并没有规定驾驶员必须同时取得交通运输从业资格证。其次，中华联合财保肇庆支公司的格式合同《机动车第三者损失保险条款》第24条约定了责任免除，该约定免除了其自己责任、加重了对方责任、排除投保主要权利，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，属无效条款。最后，中华联合财保肇庆支公司从未向李剑明、李杰豪或投保人告知该义务，该条款显属无效条款。且，从业资格证是一个宏观概念，商业第三者责任险合同是由保险人提供的格式条款，其免责条款仅笼统注明“……驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，具体是指什么许可证，该免责条款并未规定清楚、详细。因此，不能认定保险人对该条款履行了明确说明义务。二、中华联合财保肇庆支公司要求对案涉用药区分社保用药和非社保用药，不承担非社保用药的理赔，显然是缺乏依据的：首先，“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款违背了公平和诚实信用原则。因此，需要依据救死扶伤的人道主义精神及公平合理原则，认定非医保费用可用医保费用替代的部分及无法替代的部分，保险公司仍应承担赔偿责任。且，该免责条款为保险公司提供的格式条款，根据《合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，上述保险条款无效。其次，有些药品虽未纳入社保用药，但患者仍需使用，中华联合财保肇庆支公司作为保险公司以此拒赔的理由是没有法律根据的。最后，保险合同中，保险公司已确定了承担赔偿额度的上限，其欲再通过限定患者用药范围来减轻其责任，显然有失公平。三、中华联合财保肇庆支公司提出的死亡参与度鉴定缺乏事实和法律依据，依法不予支持。黄雪颜等人向一审法院起诉请求：一、判决中华联合财保肇庆支公司在其承保粤Ｈ×××**号小货车交强险及商业保险责任限额内赔偿治疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡补偿金等损失及精神抚慰金共379260.76元。二、判决李杰豪、李剑明承担连带赔偿上述保险赔偿不足的部分。三、诉讼全部费用由李杰豪、李剑明、中华联合财保肇庆支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月30日18时30分，李杰豪驾驶一辆粤Ｈ×××**号轻型厢式货车（车主为李剑明）由高要区禄步镇往肇庆市方向行驶至321国道114公里900米路段时，与正在横过公路的行人李某发生碰撞，造成李某受伤及粤Ｈ×××**号轻型厢式货车损坏的交通事故。事故经肇庆市公安局高要分局交通警察大队处理并出具《道路交通事故认定书》，查实李杰豪驾驶超过核载质量的机动车在容易发生危险的路段遇雨天没有降低行驶速度减速经过，没有按照操作规范安全驾驶，是导致此事故发生的主要过错，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第二款及第四十八条第一款的规定；李某在没有过街设施的路段横过道路时，没有确认安全后通过，是导致此事故发生的次要过错，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，据此确定李杰豪承担此事故的主要责任，李某承担此事故的次要责任。事故发生后，李某被送往肇庆市第一人民医院住院治疗，后于2018年8月18日经抢救无效死亡，自2018年6月30日至2018年8月18日共住院49天，黄雪颜等人共支付医疗费143266.45元，另中华联合财保肇庆支公司垫付李某医疗费10000元。肇庆市第一人民医院（住院）疾病诊断证明书诊断李某伤情：1.左侧额叶、右侧顶叶及脑干脑挫伤；2.蛛网膜下腔出血；3.左侧颧弓、额颞部骨折；4.双肺挫伤；5.双侧多条肋骨骨折；6.吸入性××；7.全身多处皮肤软组织挫擦伤；8.左颊部软组织挫裂伤；9.左额颞部头皮血肿等；患者李某在上述住院期间使用25%人血白蛋白10瓶，住院期间需陪护。肇庆市公安局高要分局交通警察大队于2018年8月24日委托广东谨正司法鉴定所对李某的检材进行组织学检查及文证审查，广东谨正司法鉴定所于2018年9月10日作出组织学报告书（司法鉴定意见书），检验结果：根据医学各科及法医学专业教科书的基本理论与基本知识，对所送检材作出法医病理学诊断：1.大脑及小脑脑挫伤伴水肿；2.（双侧）肺气肿伴淤血；3.（双侧）肾组织坏死自溶，间质出血；4.心脏心肌细胞轻度水肿变性，升主动脉及左右冠状动脉粥样硬化伴钙盐沉着，左右冠状动脉狭窄度Ⅰ级；5.肝、脾自溶。肇庆市公安局高要分局交通警察大队于2018年8月24日委托广东省肇庆市高要区公安局司法鉴定中心对李某的死因进行鉴定，广东省肇庆市高要区公安局司法鉴定中心于2018年9月29日作出鉴定书，鉴定意见：死者李某系因颅脑损伤合并吸入性××死亡。经肇庆市公安局高要分局交通警察大队主持调解，黄雪颜、黄炳南、黄智南、黄雪梅、黄炜琳（乙方）与李杰豪（甲方）于2018年11月21日签订一份《道路交通事故民事赔偿协议书》，该协议书基本内容为：1.自愿按照国家有关法律规定的赔偿标准计算，按责任分担，由保险公司理赔。2.甲方、乙方家属自愿一起到粤Ｈ×××**轻型厢式货车投保公司办理交强险及商业第三者的保险金索赔手续，或依法诉讼，向保险公司索赔所得款全部由保险公司直接支付给乙方家属，作为乙方的医药费、住院期间的护理费、伙食费、死亡赔偿金、丧葬费、参加事故处理人员误工费、交通费、乙方家属的精神抚慰金等各种法定赔偿项目及财产损失项目。索赔款额度按保险公司赔付款为准，超出保险公司赔付款部分由乙方家属自行承担，与甲方无关。3.除保险公司赔付款外，甲方自愿额外一次性赔偿70000元给乙方家属作为额外补偿（付款方式：甲方已经先行支付27000元给乙方家属，余款43000元经双方协商，由双方在签订此协议书之后立即由甲方以现金形式一次性支付给乙方家属）。4.乙方家属同意接收上述赔偿款项，并放弃对甲方的其他权利，不再要求甲方进行任何形式的赔偿或承担其他任何法律责任。5.乙方家属自行负责赔偿款按有关规定分配给其相关遗产继承人，如由此引发争议，由乙方家属签字者负责，与甲方无关。6.甲方因事故所造成的车辆损坏修复费用由甲方自行承担。7.乙方家属对甲方的违法行为表示谅解，保证不再要求司法部门追究甲方的任何行政、刑事责任，并保证在必要时配合甲方向司法机关等有关部门说明本协议的情况，出具相关文件和证明。8.本协议自双方签字按手印后立即生效，双方均承诺且确认本协议是合法、真实、不可解除、不可撤销的民事合同，受法律保护，是一次性解决双方因交通事故所发生的法定各项损害赔偿纠纷的法律文书，经协商达成协议，双方签字生效后任何一方不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。签订上述协议后，李杰豪已按协议履行付款义务。李杰豪因本案交通事故被该院（2018）粤1204刑初306号刑事判决书判决犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。另查明，肇事车辆粤Ｈ×××**号轻型厢式货车已在中华联合财保肇庆支公司同时投保了交强险（其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险（保险金额为100万元且不计免赔），被保险人均为李剑明。本次事故发生在上述保险的保险期间内。又查明，李某为城镇居民，于1937年7月4日出生，死亡时81周岁，其遗产第一顺序法定继承人有：子女黄雪颜、黄炳南、黄智南、黄雪梅、黄炜琳五人。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。本次事故发生后，交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，程序合法，予以采纳，确定李杰豪承担此事故的主要责任，李某承担此事故的次要责任。本案事故一方为机动车，另一方为行人，且机动车一方负主要责任，行人一方负次要责任，依《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款第二项的规定，主次责任应按八二分责，由机动车一方承担80%的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交强险赔偿不足部分机动车一方因负主要责任应承担80%的赔偿责任，另20%的损失应由黄雪颜等5人自行承担，但因李杰豪驾驶超过核载质量的机动车发生交通事故，虽中华联合财保肇庆支公司提供的合同条款属格式条款，但李杰豪违反了安全装载强制性法律规定，亦应按合同条款实行10%的绝对免赔率，即交强险赔偿不足部分应由中华联合财保肇庆支公司承担70%的赔偿责任，李杰豪承担10%的赔偿责任，黄雪颜等人未能举证证明车主李剑明对本案事故发生存在过错，其主张李剑明承担赔偿责任理据不足，不予支持。又因李杰豪与黄雪颜等人在交警部门主持调解下签订了《道路交通事故民事赔偿协议书》并已实际履行，该协议书应属合法有效，根据该协议书的约定，李杰豪无需承担上述10%的赔偿责任。至于中华联合财保肇庆支公司提出的有关鉴定申请，根据肇庆市第一人民医院的（住院）疾病诊断证明书对受害人李某伤情入院诊断有双肺挫伤一项且死者受伤后一直昏迷的事实，对于吸入性××是否属受害人李某的自身疾病以及受害人李某受伤治疗过程中是否有治疗其自身疾病，中华联合财保肇庆支公司并未提供反证，其申请受害人李某治疗自身疾病的费用及吸入性××死亡参与度的鉴定的理据不足，不予准许；中华联合财保肇庆支公司举证的合同条款属格式条款，其未能证实已向李剑明尽明确说明义务，故关于扣除非医保用药项目费用及驾驶员无营运资格从业证则商业三者险责任免除的约定应属无效，故其申请对非医保用药项目进行鉴定无此必要，不予准许，其抗辩认为粤Ｈ×××**号轻型厢式货车驾驶员无营运资格从业证故商业三者险责任免除的意见亦不予采纳。关于本案黄雪颜、黄炳南、黄智南、黄雪梅、黄炜琳损失，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》予以认定：1.医疗费，有肇庆市第一人民医院的病历、（住院）疾病诊断证明书、医疗收费票据、发票等证据，该院予以采信，医疗费经查明为143266.45元；2.护理费，死者李某因交通事故受伤住院共49天，参照肇庆市当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准，可按150元/天的标准计算为7350元，故现黄雪颜等5人主张按5650元计算合理，该院予以支持；3.住院伙食补助费，死者李某因交通事故受伤住院共49天，按100元/天的标准，应为4900元，黄雪颜等5人诉请超过部分不予支持；4.死亡赔偿金，死者李某为城镇居民，死亡时已满75周岁，应按2017年广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年（一般地区）计算5年，为40975×5=204875元。5.丧葬费，按2017年广东省国有单位在岗职工年平均工资93569元/年计算6个月，为46784.5元。6.交通费，死者李某因本案事故受伤在肇庆市内就医，其住院49天，可按30元/天计算为1470元，故黄雪颜等5人主张交通费按1000元计算合理，予以支持。7.精神损害抚慰金，应按侵权人的过错程度和造成的后果确定，本次事故造成李某死亡的严重后果，而李杰豪作为驾驶员对事故负主要责任，死者李某负次要责任，受害人对损害事实和损害后果的发生也有过错，可根据其过错程度减轻侵权人的精神损害赔偿责任，黄雪颜等5人主张精神损害抚慰金40000元合理，予以支持。黄雪颜等5人上述损失的医疗费143266.45元、住院伙食补助费4900元，合共148166.45元，因中华联合财保肇庆支公司已垫付医疗费10000元，予以抵减，其交强险医疗费用赔偿限额已履行完毕，故不足部分为138166.45元；黄雪颜等人上述损失的护理费5650元、死亡赔偿金204875元、丧葬费46784.5元、交通费1000元、精神损害抚慰金40000元，合共298309.5元，应由中华联合财保肇庆支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（其中精神损害抚慰金优先赔付），不足部分为188309.5元。以上交强险赔偿不足部分的损失共计326475.95元，应由中华联合财保肇庆支公司在商业三者险保险范围内赔偿其中的70%即228533.17元，其余30%的赔偿责任由黄雪颜等5人自行承担。以上中华联合财保肇庆支公司共应向黄雪颜等5人赔偿338533.17元（其中交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业三者险保险范围内赔偿228533.17元）。综上，一审法院判决：一、中华联合财保肇庆支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄雪颜等5人因本案交通事故所造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金损失共338533.17元（其中交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业三者险保险范围内赔偿228533.17元）。二、驳回黄雪颜等5人的其他诉讼请求。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提供新证据。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，一审定性正确，本院予以维持。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、本案中华联合财保肇庆支公司应否在第三者商业险保险责任限额内免赔；二、中华联合财保肇庆支公司的鉴定申请是否准许。一、本案中华联合财保肇庆支公司应否在第三者商业险保险责任限额内免赔的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案双方签订的《机动车第三者责任保险条款》中，关于驾驶出租车机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，造成他人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿的约定，以及对受害人超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用，保险公司不负责赔偿的约定，均记载于保险合同的“责任免除”部分，属于合同中的免责条款。依照上述规定，保险公司有证据证明其已就上述免责条款向投保人履行了明确说明义务的，保险公司可免责。但本案中华联合财保肇庆支公司未提供证据证明其就上述免责条款向投保人李剑明履行了明确说明义务，因此上述免责条款对投保人李剑明不具法律约束力，中华联合财保肇庆支公司主张在第三者商业险保险责任范围内免赔的理据不足，本院不予支持。一审法院判令中华联合财保肇庆支公司在第三者商业险保险责任范围内承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。二、对中华联合财保肇庆支公司的鉴定申请是否准许的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”上述法律规定的“过错”是指行为人的行为过错，分为故意和过失两种情形。本案中，中华联合财保肇庆支公司主张受害人死亡与其自身存在的相关疾病有影响，但未举证证明受害人李某事故前自身已存在相关疾病；而且李某的体质情况，并不属于侵权责任法等法律规定的行为过错，李某不应因个人体质状况而减轻侵权人的责任。故中华联合财保肇庆支公司申请对李某吸入性××死亡参与度进行鉴定，因鉴定结论与本案的处理不具关联性，进行鉴定没有实际意义，故一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当，本院予以维持。综上所述，中华联合财保肇庆支公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费4578元，由中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小东审判员  黄春歌二〇一九年八月二十七日法官助理邝伟婷书记员梁燕