贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2239号 上诉人（原审被告）：赫章县建筑工程总公司，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇九0路，统一社会信用代码91520527215630181T。 法定代表人：邓维均，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：伍猛麟，贵州万驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川华仁钢结构工程有限公司，住所地成都市青羊区太升南路********，统一社会信用代码915100000644723579。 法定代表人：邱云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：邱琳，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州乌蒙长齐农业科技产业化股份有限公司，住所，住所地：贵州省毕节市赫章县野马川特色农产品加工工业园区社会信用代码：9152050006306794X8。 法定代表人：张俊，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：司朝伦，贵州黔成起智律师事务所律师。 上诉人赫章县建筑工程总公司（以下简称赫章建筑总公司）与被上诉人四川华仁钢结构工程有限公司（以下简称四川华仁钢结构公司）、贵州乌蒙长齐农业科技产业化股份有限公司（以下简称贵州乌蒙长齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2018)黔0527民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人赫章建筑总公司的上诉请求：1.依法撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初3055号民事判决，发回重审或者依法改判上诉人支付被上诉人四川华仁钢结构公司716623.09元剩余未支付工程款；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、四川华仁钢结构公司是依据2013年5月13日与上诉人签订的《轻钢结构工程合作合同》为依据起诉，但是计算方式并非按照合同进行计算，一审认定过程也未按照双方合同约定进行计算，四川华仁钢结构公司依据其他与双方合同无关的评估结果进行主张权利，明显违背合同相对性，侵害上诉人合法权益，一审认定事实不清。（一）四川华仁钢结构公司在一审诉讼请求内的第一项诉讼请求为“依法判令被告向原告支付工程款暂计4123954.70元；”该项诉请并非按照双方签订《轻钢结构工程合作合同》中的“工程价按报价单算，报价单项附后。”按照双方确定的报价单计算出的总价款也只是2328996.83元，但是在一审过程中四川华仁钢结构公司主张支付工程款4123954.70元没有任何的事实依据。一审法院居然依据与上诉人、四川华仁钢结构公司没有任何关系的野马川工业区对贵州乌蒙长齐公司《固定资产-房屋建筑物评估明细表》作为其认定事实的依据，明显与事实不符，该认定已经违背了四川华仁钢结构公司与上诉人的真实意思表示，属于认定事实错误。（二）一审认定双方总工程价款的依据错误，应当按照合同约定进行计算。一审法院依据“中联湘资评报字（2017）第018号报告书”扣除四川华仁钢结构公司没有做的土建部分，然后减去上诉人已经支付部分，得出上诉人应当支付四川华仁钢结构公司工程款1863226.19元，属于认定事实错误。第一，因为“中联湘资评报字（2017）第018号报告书”并非诉讼双方委托进行评估，以上一审法院认定的结算方式也不是上诉人与四川华仁钢结构公司在合同中约定的计算费用的方式，一审如此认定事实已违法了合同相对性原则。第二，一审法院认定四川华仁钢结构公司与上诉人签订的《轻钢结构工程合作合同》系当事人真实的意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，但是在其他事实认定过程中确未依据《轻钢结构工程合作合同》认定案件事实，属于认定事实错误。（三）四川华仁钢结构公司所做工程并非按照合同约定全部完工，存在未按约定完成部分，应当将未完成部分的工程价款扣除，已完成部分按照双方合同约定进行结算。目前涉及到的工程部分并没有按照约定完成，只是有一个主钢柱梁结构，其余的任何工程都没有，并且该部分上诉人有照片作为证据。如果没有按照双方合同约定完成的部分都计算工程款支付给四川华仁钢结构公司，显然已经严重损害了上诉人的合法权利。并且按照双方合同约定工程价按报价单计算，合同双方已经将相应的报价单项附后，并且有四川华仁钢结构公司法定代表人和上诉人方代表人签字认可同意。根据上诉人计算，按照双方约定的结算方式，结合四川华仁钢结构公司已经完成的工程，计算出上诉人应需支付四川华仁钢结构公司工程款共计1814123.09元，上诉人已付其工程款1097500元，因此，上诉人只需支付四川华仁钢结构公司剩余工程款716623.09元，而不是一审法院认定的工程款1863226.19元。 二、贵州乌蒙长齐公司应当在欠付上诉人的工程款范围内对上诉人认可欠付四川华仁钢结构公司的工程款范围内承担支付责任。本案为建设工程施工合同纠纷，承包方即上诉人将工程的钢结构部分分包给四川华仁钢结构公司，由四川华仁钢结构公司对钢结构部分进行实际施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，贵州乌蒙长齐公司作为本案全部工程的发包人，应当在欠付上诉人的工程款范围内向四川华仁钢结构公司承担支付责任。在本案之前，上诉人已经向赫章县人民法院提起诉讼，诉讼相对方为贵州乌蒙长齐公司，针对的就是四川华仁钢结构公司诉上诉人的项目，但是截至目前，该案一直没有结果。因此，对于贵州乌蒙长齐公司应当支付上诉人的工程款还没有明确具体数额，故本案应当先行中止，待上诉人与贵州乌蒙长齐公司一案处理有结果后再进行审理。综上所述，请求二审法院依法撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初3055号民事判决，判如所诉。 被上诉人四川华仁钢结构公司二审辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、关于工程价款部分。（一）上诉人认为应当按照双方约定报价单作为合同结算依据，但是本案合同中并未附工程报价单。上诉人在起诉贵州乌蒙长齐公司的案件中曾向人民法院提供一份报价单，估算钢结构工程款金额为3589724.80元，并且该报价单加盖答辩人公司印章并经由上诉人提交人民法院，该报价单作为上诉人对该部分事实的认可。上诉人在与答辩人的诉讼中又提交了一份未经答辩人盖章的所谓报价单，估算金额为2328996.83元，该份报价单既没有答辩人的盖章又没有上诉人盖章，答辩人及其法定代表人完全不知道该份报价单的来历，上诉人在两次关联诉讼中就同一事实提出两个自相矛盾的证据，其行为就是在扰乱人民法院的公正审判，浪费司法资源。（二）“中联湘资评报字（2017）第018号资产评估报告书”与“中联湘信函字（2018）第192号”工作联系函均为上诉人起诉贵州乌蒙长齐公司案件中上诉人委托法院指定的鉴定机构做出的鉴定报告，且上诉人并未对该报告的结果提出异议，应视为对该鉴定报告结果的认可。该鉴定报告对案涉工程的工程量及价款进行了评估，虽然并非为答辩人委托，但是答辩人为了利于案件的及时办理，同时因上诉人多年来一直未按合同约定支付工程款，导致答辩人四处举债，实在无力垫付鉴定费，故答辩人无奈只得认可上诉人在其与贵州乌蒙长齐公司的案件中关于钢结构部分的评估报告，虽然该鉴定结果与上诉人的事实量有少计算了33余万元。（三）就应当按照工程报价单还是按照鉴定报告作为工程款计算依据的问题，我方认可应当按照报价作为结算的依据。1.双方并未签订明确的报价单，上诉人两个案件中就钢结构部分向法院提供的自相矛盾的两份报价单并不能作为人民法院裁判的依据。需要通过鉴定方式确定工程造价。2.本案所涉工程量与合同约定工程量不一致得到各方认可，虽然按照赫章县野马川特色农产品加工园区管理处提供的证明，答辩人已经完成了工程总量的95%，但是鉴定报告不但对工程量完成比例且对具体完成的组成部分进行了估算，评估报告具有相应的科学依据。建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工程造价。3.在对工程量及单价均无法确定的情况下，采用评估的方法确定已完工部分工程价款足以达到民事诉讼认定建设工程施工合同纠纷案件高度盖然性的证明标准。 二、关于已付款部分。在诉讼过程中，上诉人仅向答辩人及人民法院出示了85万元的转款凭证，其向法院主张的所谓邱书平的几张拼凑的收条，既未出示答辩人对邱书平的授权委托，该收条上也未列明邱书平的身份证号码，无法核实该邱书平的真实身份，也不能证实其签字确系邱书平所签。同时，根据法人地位独立性，即使答辩人单位有一人叫邱书平，但是其既不是单位法定代表人又不属于合同中约定的指定代表人，同时还无法核实其是否真实收到了该部分款项，根据《民事诉讼证据规则》当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所据依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院不能仅因为答辩人的法定代表人有一子叫邱书平就认定上诉人完成了举证责任，否定民事诉讼证据规则，要求答辩人承担相应的责任。 三、关于违约金部分。本案工程价款即使按照上诉人向人民法院提交的其与乌蒙长齐公司的案件中报价单，本项目的施工金额也有350余万元，按照合同约定其在合同签订后支付10万元，在工程材料进场、机具设备及人员进场后钢柱、钢梁安装完成后支付20%；盖板时支付工程进度款的20%，板安装完成支付工程款的20%，工程竣工验收合格后7日内支付工程款的35%。即使不主张答辩人完成的工程量的95%，退一万步说即使仅达到盖板的程度，应付款也应达到140余万元。上诉人应付款仅85万元，远远少于合同约定付款金额，故其违约行为明显。同时，根据上诉人在一审庭审中的自述，其在工程施工过程中，因贵州乌蒙长齐公司无力向其支付工程款，其主动要求工地包括土建、钢结构部分停止施工便于其向贵州乌蒙长齐公司追讨工程款。故本案中上诉人违约在先，应当由其向答辩人支付违约金。因本案违约责任为未按照合同约定履行义务，无需确定具体违约事件节点及违约金计算起点，故不能因为双方未对工程价款进行结算就作为上诉人免除其应当承担责任的理由。答辩人为了偿还为本项目施工垫付的工人工资及材料款，四处举债，即使按照国家关于民间借贷的司法解释按照24%的年利率产生的利息也远超过本案本金，而一审中对于上诉人的违约责任完全不予认定，对于答辩人来说是损失无法弥补显失公平。 四、本案与上诉人起诉贵州乌蒙长齐公司诉讼，虽然本案涉及工程是该案工程中的一部分，但本案事实清楚，法律关系明确，无需等待另案审理完毕才能查明本案事实，无须中止审理。对方提出中止审理不过是为了达到其拖延诉讼时间，浪费司法资源的目的，其行为不应得到法院的支持。 综上所述，答辩人按照合同约定进行了施工，上诉人未按照合同约定进行付款，其行为不但违背了诚实信用原则损害答辩人的合法利益，其还试图拖延时间，扩大答辩人损失，请求人民法院依法判决。 被上诉人贵州乌蒙长齐公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审原告四川华仁钢结构公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款暂计4,123,954.70元；2.依法判决被告按照合同金额的20%向原告支付违约金824,790.94元；3.请求确认原告对贵州乌蒙长齐公司轻钢结构厂房钢结构工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实2013年4月14日，贵州乌蒙长齐公司与赫章建筑总公司签订了《施工合同书》，贵州乌蒙长齐公司将其厂房建设以包工包料的方式承包给赫章建筑总公司，合同对工程概况、承包方式、工期安排等事项作了约定。2013年5月13日原告四川华仁钢结构公司（邱云）与被告赫章建筑总公司的委托代理人朱云签订了《轻钢结构工程合作合同》，赫章建筑总公司将贵州乌蒙长齐公司轻钢结构厂房工程以包工包料的方式分包给四川华仁钢结构，合同约定主要内容有：每平方造价详见附后工程报价单；计算方式按工程报价单内容进行计算；工程总造价约详见附后工程报价单；承包方式为包工包料（仅钢结构部分，不含塑钢窗、金属卷帘门、土建、水电及二次装修等）；工程期限，本工程计划自2013年5月13日至2013年8月12日，日历天数为90天；合同价款与支付，合同签订后甲方支付100,000.00元定金做起动资金。工程材料进场，机具设备及人员进场后钢柱、钢梁完成支付20%，盖板时支付工程进度款20%，盖板安装完成支付进度款20%，超期按未付金额的千分之五每天向乙方支付滞纳金。工程竣工，完成工作内容后并经甲方竣工验收合格后7日内，甲方向乙方支付工程款35%，留5%保证金在保修期一年到期后，付清工程全部款项；违约和争议，若任何一方违背本合同任一条款均被视为违约，违约方须支付守约方合同总金额20%作为违约金。在合同签订当日原告的法定代表人邱云与被告的委托代理人朱云在消杀车间、冻库2、库房、冻库1的报价单上签字确认，上述项目报价总计为2,328,996.83元。在原告施工期间，被告赫章建筑总公司向邱云、邱书平付款共计1,097,500.00元。后因赫章县人民政府调整野马川工业园区产业结构，合同约定的部分厂房未施工完毕即被拆除。在部分建筑物拆除前，本院委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对贵州乌蒙长齐公司位于贵州省××县野马川镇工业园区内的地面建（构）筑物及机器设备进行评估，该评估机构作出的中联湘资评报字[2017]第018号报告书中标记序号为4、5、6、7、8、11、13、14号项目钢结构部分系原告施工部分，被告赫章建筑总公司予以认可，以上八项钢结构房屋的评估总价为4,953,954.70元，同时中联湘信函字【2018】第192号工作联系函中明确上述钢结构房屋的土建部分评估总值为1,993,228.51元。原告诉至一审法院，请求以中联湘资评报字[2017]第018号报告书中钢结构房屋评估总价4,953,954.70元作为总价款，要求二被告支付未付工程款。 一审法院认为，原告四川华仁钢结构与被告赫章建筑总公司签订的《轻钢结构工程合作合同》，系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。后因赫章县人民政府调整赫章县野马××镇工业园区产业结构，剩余工程没有继续施工的可能，原告按约完成了大部分钢结构厂房，被告也应支付相应的工程款。一、关于工程价款的认定问题。首先，中联湘资评报字[2017]第018号报告书房屋评估明细表中第4、5、6、7、8、11、13、14项钢结构部分系原告施工，被告赫章建筑总公司予以认可，上述工程评估总价为4,953,954.70元；其次，根据原告与被告赫章建筑总公司签订《轻钢结构工程合作合同》中的约定，原告的承包范围仅为钢结构部分，不含塑钢窗、金属卷帘门、土建、水电及二次装修等，原告也未提供证据证实其实际对土建部分进行了施工，原告主张以中联湘资评报字[2017]第018号报告书中的评估总价计付工程款，无事实及法律依据，原告实际施工的钢结构厂房工程款应从评估总价值（4,953,954.70元）中扣除土建部分的价值（1,993,228.51元），即原告施工的钢结构厂房价值为2,960,726.19元（4,953,954.70元－1,993,228.51元）。二、关于被告赫章建筑总公司已支付款项数额的认定。原告对邱书平所收款项不予认可，仅认可邱云收到款项共计850,000.00元。在庭审中，原告认可邱书平与邱云系父子关系，被告赫章建筑总公司指出，邱书平系原告在贵州乌蒙长齐公司贵州省××县野马川工业园区内的现场管理负责人，且其签字的收条均有备注“收到朱总”或“乌蒙长齐工程款”等相应的事项，同时原告也未提供证据证实邱书云与被告赫章建筑总公司有其他业务的产生，故一审法院认为，邱书平所收取的款项应视为原告所得的款项。被告赫章建筑总公司称其向原告支付工程款共计1,110,000.00元，但其提供的证据仅能证明其所付款项为1,097,500.00元，故一审法院确认被告赫章建筑总公司向原告已支付的款项为1,097,500.00元。综上，被告赫章建筑总公司还应向原告四川华仁钢结构支付工程款1,863,226.19元（2,960,726.19元－1,097,500.00元）。 对于被告赫章建筑总公司提出按原告向其提供的报价单计付工程款的主张。虽双方签订的《轻钢结构工程合作合同》中有“每平方造价：详见附后工程报价单；计算方式：按工程报价单内容进行计算；工程总造价：约详见附后工程报价单”等约定，但该约定仅为原则性约定，不能证明实际的施工情况及工程款数额，故其该项主张一审法院不予采纳。三、关于原告要求被告支付违约金的问题。原告四川华仁钢结构与被告赫章建筑总公司签订合同时对违约金作了约定，但涉案工程至起诉之时，工程未完工、双方也未对工程价款作结算，同时在合同履行过程中，双方对各阶段的施工时间未作确认，原告也未提供证据证实其在各阶段的施工情况，且原告对被告在施工过程中所支付的款项未作明确属于哪一阶段的应付款项，故双方当事人的违约情况无法确认，原告要求按照合同金额的20%支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于原告主张工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，涉案工程发包方为贵州乌蒙长齐公司，承包人为赫章建筑总公司，原告仅为部分工程的分包人，其不具有向发包方主张建设工程价款优先受偿权的资格，故其该项请求，一审法院不予支持。五、关于贵州乌蒙长齐公司是否在欠付工程价款的范围内承担责任的问题。因原告及被告赫章建筑总公司均具有相应的建筑资质，在本案中不存在违法分包的情形，故原告要求被告贵州乌蒙长齐公司在欠付工程价款的范围内承担责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。六、关于原告主张的代理费的承担问题。因原告与被告赫章建筑总公司签订的《轻钢结构工程合作合同》中未对律师费的承担作约定，且在本案中原告也未提供委托合同及税务发票证实其实际支付了代理费的事实，故其该项主张，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告赫章县建筑工程总公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川华仁钢结构工程有限公司工程款1,863,226.19元；二、驳回原告四川华仁钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,195.00元（已减半收取），由被告赫章县建筑工程总公司负担8,814.10元，原告四川华仁钢结构工程有限公司负担14,380.90元。 二审中，赫章建筑总公司向本院提出申请，请求对2013年5月13日《报价表》上的“邱云”签名及捺印是否系邱云本人书写及捺印进行鉴定。经征求本案当事人的意见，各方均同意鉴定。鉴定程序启动后，我院对外委托司法鉴定办公室按程序通知华仁钢结构公司的法定代表人邱云提供书写及捺印样本等对比材料，但其明确表示拒绝，主张赫章建筑总公司的司法鉴定申请不成立。理由为：在贵州省赫章县人民法院审理的（2017）黔0527民初2614号（以下简称“2614号案件”）案件中，赫章建筑总公司（原告）起诉乌蒙长齐公司（被告），并向法院提供了另外一份“报价表”，应视为赫章建筑总公司对该份“报价表”的认可，应以此作为认定本案工程款的依据。为支持其主张，华仁钢结构公司向本案提交了2614号案件”中赫章建筑总公司提交的《证据目录》、《投标总价ABCDE》（报价表）、《庭审笔录》，以证明赫章建筑总公司在“2614号案件”中对华仁钢结构公司完成的工程量以及价款进行了自认，应当以该部分事实直接作为认定本案事实的依据。 经质证，赫章建筑总公司认为《投标总价ABCDE》（报价表）系华仁钢结构公司单方制作形成，且只是一个投标文件，没有招标文件，故对其并无约束力；对《法庭笔录》的真实性、合法性无异议，但认为达不到华仁钢结构公司的证明目的，赫章建筑总公司的特别授权代理人在“2614号案件”中提交《投标总价ABCDE》（报价表）的目的是为了积极维护公司利益，并且该报价表没有得到被告（乌蒙长齐公司）的认可；对《证据目录》的真实性没有异议，但认为达不到证明目的。 乌蒙长齐公司经本院合法传唤，未到庭对上述证据进行质证。 对华仁钢结构公司提交的证据，本院分析认证如下：赫章县建筑总公司未对《投标总价ABCDE》（报价表）的真实性及来源提出异议，其认为该表系华仁钢结构公司单方制作形成，但在“2614号案件”中的确以证据形式向赫章县人民法院提交，应视为其对该份报价表的认可。又赫章建筑总公司对《证据目录》、《法庭笔录》的真实性均无异议，故对华仁钢结构公司二审提交的证据予以采纳，但上述证据能否达到华仁钢结构公司的证明目的，本院将综合全案证据予以综合评判。 二审经审理查明，赫章建筑总公司在与乌蒙长齐公司建设工程施工合同纠纷一案中（“2614号案件”），向赫章县人民法院提交了《投标总价ABCDE》（报价表），编制时间为2013年5月13日，加盖有华仁钢结构公司印章。该表体现：1、（冰库2）工程，投标总价823949.99元；2、（冰库1）工程，投标总价834960.54元；3、锅炉房顶工程，投标总价40102.68元；4、（生产车间）工程（1幢厂房），投标总价602284.02元；5、（消杀车间）工程（四幢厂房），投标总价421821.47元×4。在本案二审质询中，经华仁钢结构公司的特别授权委托代理人邱琳核算，在扣除未施工部分后，华仁钢结构公司实际完成工程的价款为3288320元。 另查明，赫章建筑总公司在“2614号案件”中提交的证据目录载明：“6.彩钢工程决算”。在该案《庭审笔录》第8页倒数第三行载明“原告（本案上诉人赫章建筑总公司）于森：监理日志，被告方（本案被上诉人乌蒙长齐公司）只对该证据真实性存疑，但是并未提供相反证据予以反驳，应当予以采信。彩钢工程的决算，说明原告方将彩钢工程承包给四川公司（本案被上诉人华仁钢结构公司）的情况，能够证明原被告双方彩钢工程的工程量和造价。” 再查明，“2614号案件”已于2019年2月10日生效，在该案民事判决书另查明部分载明：“在本院受理中国农业银行股份有限公司赫章县支行申请执行贵州乌蒙长齐农业科技产业化股份有限公司等金融借款合同纠纷一案中，本院于2017年6月19日委托中联资产评估集团湖南华信有限公司对贵州乌蒙长齐农业科技产业化股份有限公司位于贵州省××县野马川镇工业园区内的地面建（构）筑物及机器设备进行评估。同年7月18日中联资产评估集团湖南华信有限公司出具中联湘资评报字[2017]第018号资产评估报告书，房屋建筑物评估明细表中办公楼（1）、办公楼（2），即分别为本案中的办公楼和食堂（备注均为毛坯房），经评估机构测量建筑面积分别为1571.84平方米、1108.80平方米以及评估基准日的市场价值分别为1,146,814.46元、689,562.72元，两项共计1,836,377.18元。因赫章县人民政府调整野马川工业园区产业结构，于2017年8-9月将涉案工程中的办公楼、食堂进行拆除。”中联湘资评报字[2017]第018号资产评估报告书所附《固定资产—房屋建筑物评估明细表》体现评估项目为：1、前值班室；2、办公楼（1）；3、办公楼（2）；4、1#栋厂房；5、2#栋厂房；6、3#栋厂房；7、4#栋厂房；8、5#栋厂房；9、后值班室；10、休息室；11、锅炉房；12、除尘室；13、在建厂房（1）；14、在建厂房（2）。 二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，予以确认。 结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、华仁钢结构公司所作工程的工程价款如何认定；2、乌蒙长齐公司应否承担工程款的支付责任；3、本案是否应当中止诉讼。 本院认为，关于华仁钢结构公司所作工程的工程价款应如何认定的问题。首先，在二审质询中，经征求当事人意见，双方均同意对2013年5月13日有邱云签字的“报价表”进行鉴定，如果该份报价表系真实的，则以“报价表”计算涉案工程价款，否则以初始价（中联湘资评报字[2017]第018号资产评估报告书）为依据认定工程款。同时明确，由华仁钢结构公司调取2614号案件”中的“报价表”（《投标总价ABCDE》），如果《投标总价ABCDE》亦为真实的，则按照两份报价表的折中价计算工程款。在本案鉴定程序启动后，华仁钢结构公司调取了“2614号案件”中的《投标总价ABCDE》，因赫章建筑总公司在该案中明确陈述“原告方（赫章建筑总公司）将彩钢工程承包给四川公司（华仁钢结构公司）的情况，能够证明原被告双方彩钢工程的工程量和造价。”赫章建筑总公司在另案中主张应以《投标总价ABCDE》认定华仁钢结构公司所作工程量及造价，由此可以推定赫章建筑总公司对该表是认可的。经审查，两份报价表的落款时间均为2013年5月13日，而《投标总价ABCDE》并不能体现涉案工程的综合工程量，且赫章建筑总公司对华仁钢结构公司核算的工程造价（扣除未施工部分）3288320元并不认可，故本案不能按照折中价的方式确定工程价款，赫章建筑总公司申请司法鉴定已无必要，本院对其申请不予准许。其次，双方于2013年5月13日签订的《轻钢结构工程合作合同》第三条“合同价款与支付”约定：“该工程总造价约（详见附后工程报价单）元，甲方按下列方式支付工程进度款：1.合同签订后甲方支付100000元定金给乙方做启动资金。2.该工程材料进场、机具设备及人员进场后钢柱、钢梁安装完成支付20%；盖板时支付工程进度款20%，板安装完成支付工程进度款20%，超期按未付金额的千分之五每天向乙方支付滞纳金。3.工程竣工，完成工作内容后并经甲方验收合格7日内甲方向乙方支付该工程款35%，留5%保证金再保修期一年到期后，付清工程全部款项。”第七条“竣工验收与结算”约定：“1.甲方在接到乙方竣工通知当日其两个工作日内进行验收，在验收当日给予认可或提出修改意见，否则视为已验收完毕并合格。2.甲方收到乙方递交的竣工结算报告后，应当当日给予确认或者提出修改意见。”从以上约定可知，双方系以“工程报价单”、“竣工结算报告”作为付款的依据。根据一审查明的事实，涉案工程位于赫章县野马××镇工业园区内，由于政策因素，该园区部分产业结构需要调整，合同约定的部分厂房未施工完毕即被拆除，即涉案工程已无竣工结算的可能。在本案一、二审中，赫章建筑总公司对中联湘资评报字〔2017〕第018号资产评估报告书中涉及钢结构施工项目均予以认可，经查，中联湘资评报字〔2017〕第018号资产评估报告书中标记序号为4、5、6、7、8、11、13、14项目系华仁钢结构公司组织实施，故一审以《中联湘资评报字〔2017〕第018号资产评估报告书》及《中联湘信函字〔2018〕第192号工作联系函》作为依据认定涉案钢结构工程价款为1863226.19元并无不当，本院予以确认。赫章建筑总公司认为应按2013年5月13日有邱云签字的“报价表”为依据计付工程款的主张不成立，不予支持。 关于乌蒙长齐公司应否承担工程款的支付责任的问题。本案中，赫章建筑总公司、华仁钢结构公司均具有相应的建筑施工资质，双方签订的《轻钢结构工程合作合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同。而“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念。华仁钢结构公司系有效施工合同的承包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的“实际施工人”，故其不能按照上述司法解释的规定，享有向工程发包方乌蒙长齐公司主张工程价款的权利，赫章建筑总公司认为乌蒙长齐公司应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由不成立，不予采纳。 关于本案是否应当中止诉讼的问题。承前所述，“2614号案件”已于2019年2月10日生效，赫章建筑总公司申请中止诉讼的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，对其申请不予准许。 至于华仁钢结构公司在二审提出“一审中对于赫章建筑总公司的违约责任完全不予认定”、“本案应以《投标总价ABCDE》为依据计付工程款”的问题，因其未在法定期间就一审判决提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，对华仁钢结构公司的上述主张不予审理。 综上所述，赫章建筑总公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15120元，由上诉人赫章县建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月二十六日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃