河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终174号原公诉机关河南省濮阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）芦猖红，又名芦志红，男，1970年7月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省潞城市，捕前住山西省潞城市。2018年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，3月16日被逮捕。辩护人武剑旺，山西勇立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫安民，男，1985年9月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省台前县，捕前住台前县新区户。2018年2月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，3月16日被逮捕。辩护人丁代为,河南百特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王志庆，男，1974年6月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省平顺县，捕前住山西省平顺县。2018年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，3月16日被逮捕。辩护人耿云龙、胡晓娜，北京盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王翠霞，女，1974年11月9日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省潞城市，捕前住山西省潞城市。2018年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，3月16日被逮捕。辩护人程海斌，山西远璟律师事务所律师。辩护人鲁永坤，河南百特律师事务所律师。河南省濮阳市中级人民法院审理濮阳市人民检察院指控原审被告人芦猖红、王志庆犯贩卖、运输毒品罪，闫安民犯贩卖毒品罪，王翠霞犯运输毒品罪一案，于2019年3月18日作出（2019）豫09刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人芦猖红、闫安民、王志庆、王翠霞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2018年1月4日，被告人芦猖红、王志庆驾车（晋Ｄ×××**）从山西省长治市到河南省濮阳市范县向被告人闫安民(驾车鲁Ｐ×××**)购买毒品甲卡西酮2.5千克，芦猖红、王志庆返回山西省后陆续将毒品卖出。上述事实，有下列证据予以证实：1.扣押物品清单、证据保全清单及照片证实了侦查人员扣押涉案物证的情况。2.全国机动车驾驶人信息查询结果单证实：鲁Ｐ×××**号别克牌小型轿车的所有人是闫某2，晋Ｄ×××**号一汽牌小型汽车的所有人是舒某，晋Ｄ×××**号北京现代牌小型轿车的所有人是王某，晋Ｄ×××**号昌河牌小型汽车的所有人是王志庆，豫Ｊ×××**号比亚迪牌小型汽车的所有人是闫安民。3.山西省平顺县公安局、长治市公安局郊区分局分别于2018年3月12日、2016年9月15日对杨某、舒某因吸食毒品“筋”“粉”进行处罚的《行政处罚决定书》《强制隔离戒毒决定书》。4.辨认笔录证实：经混杂辨认，芦猖红辨认出2018年1月卖给其毒品的男子闫安民。王志庆辨认出卖给其和芦猖红毒品的濮阳男子是闫安民。闫安民辨认出其认识的山西满脸疙瘩的男子，微信昵称是“竖起中指”的芦猖红。刘某2辨认出其认识的芦猖红。舒某、魏某均辨认出芦猖红即向其售卖毒品的人。芦猖红亦辨认出魏某。杨某辨认出王志庆即向其售卖毒品的人。5.濮阳市公安局物证鉴定所出具的检验报告证实：闫安民尿液中检出甲基苯丙胺成分。6.现场检测报告书证明：经检测，被告人芦猖红、闫安民、王志庆尿样使用胶体金法现场检测后，结果呈阳性。7.公安机关出具的视频光盘证实：被告人芦猖红、闫安民、王志庆、王翠霞在公安机关的讯问录像。在2018年2月15日16时5分至18时51分对闫安民的讯问录像显示，闫安民神志清楚，并未受到刑讯逼供、诱供，录像显示其供述的内容与讯问笔录的内容一致。8.涉案车辆的行车轨迹及卡口车辆通过信息证实：车牌号为鲁Ｐ×××**的白色轿车在2018年1月4日6时许至11时在范县的几处路口处及卡口处出现；车牌号为晋Ｄ×××**的深色面包车在2018年1月4日7时许至10时在范县的几处路口处及卡口处出现。9.芦猖红手机0PPOR9PlustmA/双卡/白色，手机产品序列号1D89B4C6,WLANMAC，地址C8-F2-30-65-2B-E7,手机卡号分别为152××××****和17×××96收集提取电子数据笔录及提取电子数据检查笔录各一份。10.证人闫某1（闫安民之父）的证言证实：腊月二十四左右，派出所到家找闫安民，其打闫安民电话打不通，其和其弟弟一起在山西长治五一桥附近找到闫安民后将其带回濮阳并让闫安民投案。另证实闫安民回来时把手机放家了，其将手机上交公安机关。11.证人闫某2的证言证实：其名下有一辆白色别克君威车，系其哥哥闫安民2017年11月份购买，落在其名下。平时都是闫安民开着。12.证人魏某的证言证实：其2009年高位截瘫，现在生活不能自理。其认识芦志红。2017年大概收过秋，芦志红向其销售“面”，其因为跟芦志红不熟悉就没有要。芦志红向其销售的“面”是一种本地人吸食的毒品，芦志红展示了大概半斤左右。芦志红第二次来其家大概是2018年1月份的一天晚上，芦志红拿出一些装在密封塑料袋里的“面”问其要不要，大概有10厘米高，让其给他10000元人民币，其当时给了他5000元人民币现金，因为芦志红原来欠其5000元的账，正好抵账了，算是给他结清了1万元的买“面”的钱。这些“面”后来也没有人要，其化成水扔了。13.证人刘某1的证言证实：其和王志庆是连襟，其听说王志庆因毒品的事被抓。2017年5月份或者6月份王志庆开始贩毒。王志庆贩的毒叫“筋儿”，白色粉面状。王志庆在其那里放过十袋毒品，后来又拿走了。14.证人刘某2的证言证实：其和王志庆是一个村的，一起包土建活。其从王志庆手中买过两次毒品，一共1克多，白色的粉面，当地人叫“筋”。第一次是2017年11月份左右，其到王志庆家借管钳时见同村杨某在院子里坐着，杨某要跟王志庆买“筋”，让其请客掏买“筋”的钱，其看杨某喝多了，不想惹他，就把25元钱放那并借了管钳走了，25元应该能买到0.3克“筋”。还有一次是2017年10月份左右，在潞城市王三平村附近的石料厂其见芦志红和王志庆在那里吸“筋”，其跟他俩打招呼，因芦志红和王志庆帮其揽了活，他俩让其请客，其明白就是请他俩吸“筋”，其放下了50元钱，购买1克的“筋”。15.证人王某的证言证实：2017年8月份中旬其经朋友介绍认识芦猖红。芦猖红吸毒，其在芦猖红家里见过，吸的方式是用锡纸，其不清楚“筋”是从哪来的。其目前使用的交通工具是一辆黑色一汽奔腾轿车，车牌照为晋Ｄ×××**，车主为舒某。该车是芦猖红于2018年2月份与其车牌号为晋Ｄ×××**的白色现代瑞纳轿车互换使用。芦猖红以前和其换过四五次车。16.证人舒某的证言证实：其和芦志红2016年三四月份在一起吸毒时认识，并多次在一起吸毒。其名下有一辆黑色的奔腾轿车，车牌号是晋Ｄ×××**,该车系芦志红出钱购买。自从买来基本都是芦志红在使用。芦志红平时的经济收入应该就是贩卖长治筋得来的。17.证人杨某的证言证实：2017年11月份，其听村里人说王志庆那里有长治筋，就到王志庆家找他买，王志庆拿出了一小塑料袋的长治筋，大概有0.5克，二人一起吸食，其吸完给了王志庆三四十元人民币就走了。之后还去了三四次，每次都是吸0.5克左右，走的时候都是给王志庆三四十元。这四五次总共在王志庆那里吸食了2克左右长治筋，共付给王志庆200元，也就是买了约2克左右长治筋。18.被告人芦猖红对犯罪事实供认不讳。19.被告人闫安民、王志庆对犯罪事实亦曾供认。二、2018年1月11日被告人芦猖红、王志庆、王翠霞一起驾驶晋Ｄ×××**黑色轿车自山西省长治市潞城市向濮阳方向出发，路上芦猖红与闫安民通过微信联系，来到濮阳范县高速口处羊肉汤馆附近，闫安民在高速口处开着白色轿车把芦猖红接走，双方交易毒品甲卡西酮2.5千克后又回到高速口，芦猖红、王志庆、王翠霞驾车返回山西省长治市潞城市，芦猖红、王志庆陆续将这次购买的毒品贩卖给他人。上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的扣押物品清单证实了对涉案车辆晋Ｄ×××**的黑色轿车的扣押情况。2.现场检测报告书证实：经检测被告人王翠霞的尿样使用胶体金法现场检测后，结果呈阴性。3.涉案车辆的行车轨迹证实：鲁Ｐ×××**的白色轿车在2018年1月11日零时许至8时许在范县的几处路口及卡口处出现；晋Ｄ×××**的黑色轿车在2018年1月11日6时许至8时许在范县的几处路口及卡口处出现。4.芦猖红手机0PPOR9PlustmA/双卡/白色，手机产品序列号1D89B4C6,WLANMAC，地址C8-F2-30-65-2B-E7,手机卡号分别为152××××****和17×××96收集提取电子数据笔录及提取电子数据检查笔录各一份。5.被告人芦猖红、王志庆、王翠霞对犯罪事实供认不讳。6.被告人闫安民对犯罪事实亦曾供认。三、被告人芦猖红与被告人闫安民事先联系好准备以每千克45000元的价格交易毒品甲卡西酮5千克，2018年2月5日芦猖红与王志庆、王翠霞一同驾驶一辆车牌为晋Ｄ×××**白色现代瑞纳轿车到濮阳，未与闫安民进行毒品交易就在濮阳友谊宾馆被公安机关抓获，并当场缴获毒品咖啡因210.9克。上述事实，有下列证据予以证实：1.现场勘验、称重笔录及照片证实了被告人芦猖红、王志庆、王翠霞被民警查获时所住濮阳市京开大道与中原路交叉口西北角友谊宾馆8502房间内的现场状况。从芦猖红身上扣押毒品疑似物一包，毒品疑似物称重为2.6克，芦猖红的晋Ｄ×××**车后厢处扣押一袋毒品疑似物210.9克；在王志庆身上扣押毒品疑似物一包，毒品疑似物称重为0.4克。2.公安机关出具的扣押清单及照片证实了对涉案物品的扣押情况：（1）2018年2月5日，从芦猖红处扣押OPPO手机一部、白色晋Ｄ×××**现代瑞纳轿车一辆、吸管8根、锡纸三张及一卷、小塑料袋包装少量粉面、现金229500元。（2）2018年2月6日从芦猖红的晋Ｄ×××**车后备箱处扣押电子秤1个、密封塑料袋50个（24*16cm）、密封塑料袋21个（12*8cm）、白色粉状物210.9克。（3）2018年2月5日从王志庆处扣押身份证一张、VIVO手机1部、白色小米手机1部、现金15700元、塑料袋包装少量粉面。（4）2018年2月6日从王志庆处扣押黑色钱包1个、现金150元、王志庆本人驾驶证一个、工商银行、邮政储蓄银行银行卡各一张、信用社银行卡两张、钥匙三串。（5）2018年2月5日从王翠霞处扣押VIVO手机1部、王翠霞本人驾驶证。（6）2018年2月15日从闫某1、闫某2处扣押黑色华为牌无手机卡手机1部、鲁Ｐ×××**白色汽车1辆，闫安民驾驶证。3.公安机关调取的中国工商银行汇款单、假币没收凭证、情况证明证实：公安机关对245000元赃款查扣并通过工商银行转账到账的情况及工商银行收到该笔款项中假币2张（面额100元）并予以没收的情况。4.上缴毒品单据证实：濮阳市公安局中原分局上缴给濮阳市公安局禁毒支队甲卡西酮3g,咖啡因210.9g。5.濮阳市公安局物证鉴定所检验报告证实：从现场查获的疑似毒品3克中检出甲卡西酮成分；疑似毒品210.9克白色粉末中检出了咖啡因成份。6.濮阳县质量技术监督检验测试中心对称重所使用的电子秤出具的检定证书、计量标准考核证书、计量检定人员资格证书证实：依据数字指示秤规程要求，检定结果合格。7.公安机关提取电子数据笔录及提取电子数据检查笔录证实：芦猖红手机0PPOR9PlustmA/双卡/白色，手机产品序列号1D89B4C6,WLANMAC，地址C8-F2-30-65-2B-E7,手机卡号分别为152××××****和17×××96，芦猖红（微信名：竖起中指）与闫安民（微信名：晚秋）通过微信商议交易时间及数量的情况。8.闫安民手机HUAWEIALP-AL00/黑色，手机卡槽未安装手机卡，手机产品序列号UYT0217A12006206，地址B0-55-08-C1-61-26收集提取电子数据笔录一份、关于芦猖红手机查到的相关内容和闫安民手机未查到相关内容的情况证明一份。9.王翠霞驾驶的晋Ｄ×××**车辆轨迹证明：该车辆2018年2月4日从山西潞城市出发经安阳、南乐，2月5日早上5点到清丰至濮阳。10.被告人芦猖红、王志庆、王翠霞对犯罪事实供认不讳。11.被告人闫安民对犯罪事实亦曾供认。根据上述事实和证据，一审法院认定被告人芦猖红犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人闫安民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人王志庆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币六万元；被告人王翠霞犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；查获的甲卡西酮3克、咖啡因210.9克依法没收，由扣押机关依法处理；其他扣押物品，由扣押机关依法处理。上诉人芦猖红上诉称：公安机关有逼供、诱供行为，在侦查机关所作的有罪供述不应作为定案依据；认定贩卖的毒品是甲卡西酮没有依据。其辩护人辩护称：本案既有收缴的毒品，也有未查扣在案的毒品，仅凭被告人的口供认定毒品的数量证据不足；认定芦猖红贩卖的是甲卡西酮证据不足，应按照第三起当场收缴的毒品成分咖啡因予以量刑。芦猖红大量吸食毒品，吸食部分不应计入贩卖数量，其既遂部分应少于5千克。原判量刑过重。上诉人闫安民上诉称：原判事实不清，证据不足，应依法改判第一起、第二起无罪，第三起为犯罪预备。其辩护人的辩护意见同上诉理由。上诉人王志庆上诉称：主观上没有运输毒品的故意，不构成运输毒品罪。原判量刑过重。其辩护人辩护称：一审判决认定第一起、第二起犯罪事实不清，证据不足。王志庆系从犯，且系初犯、偶犯，主观恶性小。原判量刑过重。上诉人王翠霞上诉称：原判认定其所参与运输毒品甲卡西酮2.5千克的事实不清，证据不足。原判认定第三起犯罪事实属于犯罪预备。原判量刑重。其辩护人辩护意见除与上诉理由相同之外，另辩称，王翠霞因形迹可疑被带至公安机关，并如实供述自己罪行，具有自首情节；其在侦查机关所作有罪供述系疲劳审讯所致，应当予以排除；系初犯、从犯，认罪态度好。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。针对各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院根据二审查明的事实、证据，结合相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人及辩护人提出原判认定第一起、第二起犯罪事实不清，证据不足的问题。经查，上诉人芦猖红、闫安民、王志庆、王翠霞对犯罪事实分别做过有罪供述，且供述的毒品交易时间、地点、种类、交通工具均印证一致；证人证言分别证实芦猖红、王志庆向其贩卖过毒品；且有辨认笔录、鉴定意见、车辆的行驶轨迹、微信记录电子数据等证据在卷佐证，足以认定。关于原判认定第一起和第二起毒品的交易数量问题。经查，虽然上诉人芦猖红、闫安民、王志庆对于交易毒品的数量供述不相一致，各被告人供述前后均有变化，原判根据芦猖红和王志庆多次供述一致的数量，同时按照有利于被告人的原则认定的毒品交易数量并无不当。关于原判认定第三起犯罪事实的犯罪形态。经查，上诉人芦猖红与闫安民通过微信联络购买毒品，约定了交易价格和地点，准备了毒资，由上诉人王翠霞驾驶车辆一同到达约定的地点。各上诉人已经着手实施犯罪，在等待交易的过程中被警方抓获，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。关于芦猖红的辩护人提出芦猖红大量吸食毒品，吸食部分不应计入贩卖数量的意见。经查，对于有吸毒情节的贩毒人员，应按其购买的数量认定其贩卖的数量。关于上诉人王翠霞的辩护人提出王翠霞构成自首的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实，民警在对友谊宾馆检查时，从上诉人芦猖红、王志庆、王翠霞所在房间查获了疑似毒品状物品和大量现金，三人有实施毒品犯罪的嫌疑，被带至公安机关讯问，不属于罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关盘问教育后，主动如实交代自己的罪行。故依法不构成自首。关于王翠霞的辩护人提出王翠霞在侦查机关所作有罪供述系疲劳审讯所致，应当予以排除及上诉人芦猖红上诉称公安机关有逼供、诱供行为，在侦查机关所作的有罪供述不应作为定案依据的意见和理由。经查，侦查人员依法对王翠霞、芦猖红进行讯问，并同步录音录像，无疲劳审讯、逼供、诱供情形。本院认为，上诉人芦猖红、王志庆明知是毒品而实施贩卖、运输，二人行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大。上诉人闫安民明知是毒品而实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。上诉人王翠霞明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。芦猖红、闫安民、王志庆、王翠霞在第三起犯罪中系犯罪未遂，依法对四上诉人从轻处罚。芦猖红、王志庆参与的贩卖毒品罪系共同犯罪，芦猖红、王志庆、王翠霞参与的运输毒品罪系共同犯罪。在共同犯罪中，芦猖红系主犯；王志庆、王翠霞系从犯，依法对王志庆、王翠霞减轻处罚。王翠霞认罪态度较好，依法对其酌情从轻处罚。闫安民系主动投案，酌定对其从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人芦猖红、闫安民、王志庆、王翠霞的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭晓东审判员  李 涛审判员  申春福二〇一九年八月十三日书记员  秦佳欣