广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1761号上诉人（原审原告）：广东道明铁路器材有限公司，统一社会信用代码：91441821796280115J，住所地：广东佛冈县石角镇三莲村。法定代表人：秦日强，总经理。委托诉讼代理人：吴寿彬，男，汉族，1989年8月24日出生，住广东省汕头市潮阳区，系该公司法务主管。被上诉人（原审被告）：中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市新城区车站西街**。法定代表人：赵建军，执行董事。委托诉讼代理人：孙乐，男，汉族，1983年7月3日出生，住呼和浩特市新城区，系该公司员工。原审被告：中铁六局集团有限公司，统一社会信用代码：91110108101884765M，，住所地：北京市海淀区万寿路**法定代表人：季志华，董事长。委托诉讼代理人：夏同农，男，汉族，1961年9月15日出生，住呼和浩特市新城区，系该公司法律顾问。上诉人广东道明铁路器材有限公司（以下简称“道明公司”）因与被上诉人中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司（以下简称“中铁六局呼和浩特公司”）和原审被告中铁六局集团有限公司（以下简称“中铁六局”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人道明公司的委托诉讼代理人吴寿彬，被上诉人中铁六局呼和浩特公司的委托诉讼代理人孙乐，原审被告中铁六局的委托诉讼代理人夏同农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道明公司上诉请求：一、在原审判决第一项的基础上，判令中铁六局呼和浩特公司再向道明公司支付658230.68元工程款；二、本案一、二审诉讼费全部由中铁六局呼和浩特公司负担。事实和理由：一、一审法院认为“工程存在竣工未能通过问题，道明公司应承担444000元修复费用”与事实不符。中铁六局呼和浩特公司与道明公司在工程完工时签订完工计价表，工程已验收合格。中铁六局呼和浩特公司从始至终没有通知道明公司说工程存在质量问题，工程质量问题需经双方共同确认，无法达成一致意见的，需经第三方独立鉴定机构予以鉴定。本案相关工程部分是中铁六局呼和浩特公司自行完成施工，即使工程存在质量问题，也无法确定责任主体。二、一审法院认为“应就全部工程款13021672元代扣代缴3.46%的税费即450549.85元”与事实不符，实际税费应为236319.17元。双方签订的《防护栅栏工程施工专业分包合同》约定了合同总价为13021672元，道明公司只提供劳务及部分辅助材料，工程所涉及的主要材料钢筋和水泥由中铁六局呼和浩特公司自行采购和提供，双方在结算工程款时都会从合同总价中减去钢筋款、水泥款和其余应扣款项，作为应支付的最终实际工程款。本案中，合同总价为13021672元，钢筋款为4705966元，水泥款为188225元，其余应扣款项为1061128元[明细详见《2015年12月（四季）已完工计价》]，减去之后中铁六局呼和浩特公司应支付给道明公司的最终实际工程款为7066353元，中铁六局呼和浩特公司只支付了5765600元，至今仍拖欠1300753元工程款未支付。在经济市场交易中，应该是付款方支付多少款项给收款方，收款方就开多少金额的发票给付款方，所以本案的开票金额应该是7066353元，代扣代缴税费为236319.17元。三、关于税费，道明公司应当是开具发票，而不应从工程款中扣除税费，综合税率也不是3.46%。被上诉人中铁六局呼和浩特公司辩称，一、我司进行修复，是由于道明公司怠于履行相关义务。根据双方合同第12条第三款关于竣工验收的约定，道明公司应承担修复费用。二、我司在工程施工后已按业主要求完成代扣代缴义务，且出具相关的完税凭证，开具发票。综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。原审被告中铁六局同意被上诉人中铁六局呼和浩特公司的答辩意见。道明公司向一审法院起诉请求判令：一、中铁六局呼和浩特公司、中铁六局向该公司支付1300753元工程款及利息（该利息以1300753元为基数，自2016年1月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、中铁六局呼和浩特公司、中铁六局共同承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：广东省湛江市新建茂名至湛江铁路MZZQ-2标由中铁六局中标，2009年7月28日成立中铁六局茂湛铁路工程指挥部，该项目由中铁六局呼和浩特公司、广州公司、太原公司三个参建单位进行组织施工。道明公司与中铁六局呼和浩特公司的工程建设实行先施工后签订合同，2015年7月25日，道明公司与中铁六局集团茂湛铁路工程指挥部签订《防护栅栏工程施工专业分包合同》，道明公司承包中铁六局集团茂湛铁路工程指挥部于广东省湛江市新建茂名至湛江铁路××及××联络线预制、××单××铁路防护栅栏，合同暂定总价为55824369元，合同总价以业主（茂湛铁路有限公司）批复的合同价值为准。道明公司与中铁六局呼和浩特公司于同日签订《防护栅栏工程施工专业分包合同》，道明公司承包中铁六局呼和浩特公司于广东省湛江市新建茂名至湛江铁路××预制、××单××铁路防护栅栏，合同暂定总价为13021672元，合同总价以业主（茂湛铁路有限公司）批复的合同价值为准，后中铁六局呼和浩特公司将合同总价13021672元手动修改为12370588元并加盖中铁六局呼和浩特公司公章。中铁六局呼和浩特公司、中铁六局分别作为甲方，道明公司作为乙方签订的两份《防护栅栏工程施工专业分包合同》均载明：“第四条质量标准。7.本合同缺陷责任期为2年，乙方及其人员对本合同工程质量终身负责。缺陷责任、保修时间从本项目工程正式竣工验收合格之日算起。第八条双方驻工地代表。3.双方约定：甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的收方结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此以外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力。第十条税务。1.凡甲方支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付。乙方应根据湛江市税务局有关要求，提供代开分包发票需要的资料，由甲方协助乙方在税款缴纳地税务局开具劳务分包发票。2.本工程所缴纳的税费由甲方统一代扣代缴，税率按照实际缴纳当地税务部门比例计算，目前各项税赋实际缴纳比例为：营业税3%，城市建设维护税7%，教育费附加3%，，地方教育费附加2%堤围费0.1%，合并后扣缴比例为结算额的3.46%。如遇国家政策调整，应按国家新标准执行。第十二条竣工验收。1.分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。2.甲方应在收到乙方提供的竣工验收报告后通知业主及设备接收单位进行验收，乙方必须配合甲方进行验收。3.由于乙方原因导致分包工程竣工验收未能通过的，乙方应负责修复相应缺陷并承担相应的费用和责任。第十四条质量保修。若乙方在保修期内缺陷修复不及时，甲方有权指定第三方修理，费用由乙方承担，并从质保金中扣除。质保金不足的，甲方有权向乙方索赔”。合同签订后，道明公司按照合同约定完成了铁路防护栅栏的预制、运输和安装。2015年12月31日，道明公司与中铁六局茂湛铁路第一项目部进行完工计价，签订《2015年12月（四季）已完工计价表》，载明合同总价为13021672元，已支付工程款11720919元，剩余工程款1300753元尚未支付。2016年1月13日，中铁六局茂湛铁路第一项目部（作为甲方）与道明公司（作为乙方）致中铁六局集团茂湛铁路工程指挥部的文书中载明：“中铁六局集团茂湛铁路工程指挥部：关于茂湛铁路第一项目部防护栅栏分包工程现已对账完成，甲乙双方同意按2015年6月5日《会议纪要》精神，先由‘局指挥部’与道明公司签订‘分包合同’，后由第一项目部按分包要求进行合同签订（合同总价不超过13021672元）呈报局指”。另查，道明公司将其安装的铁路防护栅栏交付给中铁六局呼和浩特公司及中铁六局后发现铁路防护栅栏存在质量缺陷，中铁六局集团有限公司茂湛铁路工程指挥部委托广东三茂铁路股份有限公司肇庆房建公寓段对茂湛线DK17+250-DK78+200段及塘口茂湛联络线上行线LSDK78+200-LSDK81+247茂湛铁路MZZQ-2标段铁路防护栅栏进行验收病害整治，整治后于2016年6月20日出具《栅栏移交费用分劈表》，该整治分劈用去整修费444000元，由中铁六局集团有限公司茂湛铁路工程指挥部垫付。现茂湛铁路已开通运行。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中铁六局呼和浩特公司、中铁六局应支付道明公司工程款的金额为多少。道明公司与中铁六局呼和浩特公司协商先开工后签订合同，双方于2015年7月25日签订《防护栅栏工程施工专业分包合同》，核定合同总价为13021672元，中铁六局呼和浩特公司单方更改合同总价为12340588元且单方盖章确认，道明公司未予签字或盖章确认更改，双方于2015年12月31日进行完工计价，并签订《2015年12月（四季）已完工计价表》，确认工程总价为13021672元，已支付11720919元。2016年1月13日，中铁六局茂湛铁路第一项目部致中铁六局集团有限公司茂湛铁路工程指挥部的文书中载明“茂湛铁路第一项目部防护栅栏分包工程现已对账完成……合同总价不超过13021672元”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，道明公司与中铁六局呼和浩特公司签订《防护栅栏工程施工专业分包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规，故合法有效，双方应按约履行。中铁六局呼和浩特公司单方更改合同总价，道明公司未予确认，为未经协商一致随意变更合同，且中铁六局呼和浩特公司在其后的《2015年12月（四季）已完工计价表》、中铁六局茂湛铁路第一项目部致中铁六局集团有限公司茂湛铁路工程指挥部的文书中均确认合同总价为13021672元，各项证据相互印证，故确认道明公司与中铁六局呼和浩特公司的合同总价为13021672元，中铁六局呼和浩特公司已支付11720919元，剩余工程款1300753元尚未支付。中铁六局承包整个工程，分包给中铁六局呼和浩特公司、广州公司及太原公司，涉案工程款实际为道明公司与中铁六局呼和浩特公司之间工程的分包合同纠纷，中铁六局呼和浩特公司作为子公司，具有独立法人地位，应独自承担法律责任，故中铁六局呼和浩特公司应支付道明公司剩余工程款1300753元。由于道明公司安装的铁路防护栅栏因质量问题给中铁六局呼和浩特公司造成损失，而中铁六局呼和浩特公司未按合同约定支付工程款，双方均构成违约，应各自承担相应的违约责任。道明公司与中铁六局呼和浩特公司在合同中约定由于乙方原因导致分包工程竣工验收未能通过的，乙方应负责修复相应缺陷并承担相应的费用和责任以及中铁六局呼和浩特公司有权指定第三方修理，费用由道明公司承担，广东三茂铁路股份有限公司肇庆房建公寓段对涉案工程进行整修，产生整修费444000元，该整修费应由道明公司承担，故中铁六局呼和浩特公司还应支付道明公司工程款856753元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，中铁六局呼和浩特公司不支付工程款属违约行为，道明公司请求中铁六局呼和浩特公司自2016年1月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，合同约定道明公司未开具足额发票中铁六局呼和浩特公司有权拒付工程款，因道明公司未向中铁六局呼和浩特公司提供与结算款等额的发票，中铁六局呼和浩特公司有权拒付，故道明公司主张自2016年1月1日起计算利息损失与合同约定不符，不予支持。二、中铁六局呼和浩特公司与道明公司的税费计算问题。中铁六局呼和浩特公司辩称道明公司应先就全部工程款13021672元向其开具增值税发票后再付款，根据合同第十条第1、2项约定，凡甲方支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付，以及约定本工程所需税费由中铁六局呼和浩特公司、中铁六局统一代扣代缴，因此，道明公司应当向中铁六局呼和浩特公司开具发票，交付发票后中铁六局呼和浩特公司再支付工程款，但本案中铁六局呼和浩特公司未提出反诉请求道明公司开具足额发票，故不予处理。合同约定税费由中铁六局呼和浩特公司代扣代缴，扣缴结算比例为结算额的3.46%，因此，中铁六局呼和浩特公司应就全部工程款13021672元代扣代缴3.46%的税费，即代扣代缴税费金额为450549.85元，故中铁六局呼和浩特公司尚欠道明公司工程款856753元代扣代缴税费后还应支付道明公司406203.15元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、限中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司于判决发生效力之日起十日内向广东道明铁路器材有限公司支付工程款406203.15元；二、驳回广东道明铁路器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18105元，由广东道明铁路器材有限公司负担10712元，中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司负担7393元。二审期间，本案各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对道明公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：中铁六局呼和浩特公司应支付多少工程款给道明公司。中铁六局呼和浩特公司主张道明公司应负担修复费444000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中铁六局呼和浩特公司需举证证明道明公司施工的工程确实存在质量问题，举证不能需承担不利的法律后果。本案中，中铁六局呼和浩特公司没有证据证明其在委托第三方进行修复之前向道明公司提出过道明公司施工的工程存在质量问题而道明公司未能及时修复或拒绝修复，涉案工程没有经过道明公司、中铁六局呼和浩特公司共同确认存在质量问题，也没有经过双方共同委托鉴定机构确定道明公司施工的工程确实存在质量问题，中铁六局呼和浩特公司提交的单方证据不能证明道明公司施工的工程存在质量问题，中铁六局呼和浩特公司应承担举证不能的不利后果，道明公司不应承担修复费444000元。原审认定中铁六局呼和浩特公司支付给道明公司的工程款中应扣除修复费444000元不当，本院予以纠正。道明公司上诉主张该公司不应承担修复费444000元的理由成立，本院予以采纳。道明公司上诉主张该公司不应负担税费。因中铁六局呼和浩特公司与道明公司签订的合同中写明中铁六局呼和浩特公司只是代扣代缴税费，故应由道明公司负担税费。道明公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。道明公司还上诉主张应以7066353元为基数计算税费。因完工计价表显示道明公司应得到的工程总价款为13021672元，而不是13021672元减去中铁六局呼和浩特公司采购材料支出的款项，中铁六局呼和浩特公司代道明公司采购材料支出的款项是作为已付工程款予以扣减，故原审以13021672元为基数计算税费并无不当，本院予以确认。道明公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。道明公司还上诉提出综合税率不是3.46%。因中铁六局呼和浩特公司与道明公司签订的合同中约定合并后扣缴比例为3.46%，道明公司没有证据证明税务部门实际扣缴比例不是3.46%，故原审按3.46%计算税费为450549.85元（13021672元×3.46%）并无不当，本院予以确认。道明公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。综上，中铁六局呼和浩特公司应支付工程款850203.15元（应付的工程总价款13021672元-已付的11720919元-道明公司应负担的税费450549.85元）给道明公司。道明公司上诉主张中铁六局呼和浩特公司除应向该公司支付工程款406203.15元外，还应向该公司支付658230.68元工程款，超出部分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。道明公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2484号民事判决；二、限中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广东道明铁路器材有限公司支付工程款850203.15元；三、驳回广东道明铁路器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18105元，由广东道明铁路器材有限公司负担6105元，中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司负担12000元；二审案件受理费10300.54元，由广东道明铁路器材有限公司负担2300.54元，中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司负担8000元（广东道明铁路器材有限公司已缴交二审案件受理费10300.54元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年八月二十一日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。