山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3164号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区银海路**。负责人：霍明，任该公司经理。委托诉讼代理人：孙春涛，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴帅，山东海峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永平，女，1964年6月15日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：吕君妮，山东德扬律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王永平机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：改判上诉人按农村居民人均可支配收入标准赔偿被上诉人残疾赔偿金，对一审法院多认定的52010.4元不予支持；依法改判不支持护理费10633.64元。事实和理由：1.一审法院认定应按照“城镇居民家庭人均可支配收入”计算残疾赔偿金证据不足。被上诉人居住地不属于城镇，其一审提交的证据仅能证明“被上诉人自2016年11月从事保洁工作”，事故发生的时间系2017年12月，且被上诉人非失地农村。被上诉人主张其主要收入一直来源于城镇不充分。2.一审法院计算护理费标准依据不足。被上诉人仅提交了护理人员经营的公司的营业执照，一审法院仅依据该证据即判定护理人员护理费按照行业标准计算，依据不足。王永平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。王永平向一审法院起诉请求：判令被告在保险责任限额范围内赔偿原告医疗费52171.14元、误工费11400元、护理费10633.64元、住院伙食补助费660元、交通费500元、购买坐便器费用250元、残疾赔偿金88293.6元、鉴定费2080元，合计165988.38元。一审法院经审理查明，2017年12月29日18时，张海辉驾驶鲁Ｙ×××**号机动车沿204国道由南向北行驶到西回里村处，处理情况时与原告相撞，致原告受伤。该事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，张海辉承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。原告受伤后在烟台市烟台山医院住院治疗22天，花费医疗费共计62171.14元，被告已经在交强险限额范围内赔付了医疗费10000元。2018年7月20日，烟台衡信司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人王永平外伤致右胫骨远端术后遗留右踝关节部分功能障碍，肋骨骨折达6根以上，评定为十级、十级伤残。2、被鉴定人误工时间180日，1人护理60日（均含住院期间）。为此，原告支出鉴定费2080元。诉讼中，原告主张的赔偿项目并提交的证据，及被告方质证意见如下：提交证据一、道路交通事故认定书一份。证明内容，2017年12月29日18时，张海辉驾驶的鲁Ｙ×××**机动车与原告相撞，致使原告受伤。经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，第一被告负事故的全部责任，原告无责任，涉案鲁Ｙ×××**机动车在第二被告处投保了交强险、第三者责任险（不计免赔），被告作为保险人应依法承担赔偿责任。证据二、××案一宗、门诊病历二份、××人帐页一份、山东省医疗住院收费票据一张、山东省医疗门诊收费票据十七张。证明内容事故发生的当日，原告至烟台市烟台山医院住院治疗，住院天数为22天。原告支出医疗费共计62171.14元，被告已经赔付了医疗费10000元，故原告现诉请的医疗费金额为52171.14元。原告本案诉请的损失为第一次治疗产生的损失。证据三、芝罘区德顺家务服务中心出具的定额发票五张。证明内容为，原告购买坐便器等残疾辅助器具，花费了250元。证据四、烟台衡信司法鉴定中心鉴定意见书一份、鉴定费发票一张。证明内容为，经鉴定，原告的伤情构成了两个十级伤残，误工时间为180日，护理情况为1人护理60日（均含住院期间）。原告因鉴定而支出了鉴定费用2080元，该费用为原告为实现合法权利而产生的损失，依法应由被告承担。证据五、潍坊市盛康物业管理有限公司出具的误工证明一份、中国农业银行银行卡交易明细清单一份、劳动合同书二份。证明内容为，原告自2015年12月起已在潍坊市盛康物业管理有限公司处从事保洁工作，具体工作地点在烟台市芝罘区黄务红星美凯龙，每月工资为1900元，原告自2017年12月29日发生交通事故至今未上班。误工费为6个月×1900元/月=11400元。证据六、证明一份、田一君身份证1份、田一君户口本1份、烟台市慧润阁建筑工程有限公司营业执照1份。证明内容为，护理人员为原告亲戚田一君，田一君系城镇户口，田一君户籍所在地烟台市牟平区振兴街振一巷**，位于牟平区临海街道办事处，属于政府大街派出所辖区范围，具体地点位于牟平区振华商厦附近，属于牟平城镇地带，户户口本标注农业家庭户，公安机关行政工作所做，并不代表护理人员属于农村户口。从事建筑行业，护理费按照建筑业平均收入主张。护理费为1人×60天×64688元/年÷365天=10633.64元。证据七、交通费发票一张。证明内容为，原告因本次交通事故产生了交通费损失，因为时间较久，部分交通费发票已经找不到了，暂时只找到这一张，但交通费属于原告因本次交通事故必然会产生的损失，具体金额请求法院根据本案情况予以酌定。证据八、原告身份证、原告户口本。证明内容为，原告户户籍所在地位于烟台市福山区回里镇东回里村，据证据5，原告的收入来源于城镇，残疾赔偿金应按城镇标准计算。残疾赔偿金为36789元/年×20年×12%=88293.6元。证据九、提交2016年1月1日至2019年2月22日中国农业银行银行卡交易明细清单五张、原告家庭户户口本复印件一张、019年2月22日东回里村委会出具的证明一份，及原告丈夫孙乃龙住院病案一宗。银行卡交易明细清单证明原告受伤后单位停发工资的情况，事故发生以后原告的工资分文未发放，证明原告确实有误工损失。原告家庭户口本、村委会出具的证明一份、孙乃龙住院病案，证明孙乃龙与原告系夫妻关系，孙乃龙于2017年8月29日至2017年9月20日期间在烟台毓璜顶医院住院，期间由原告进行护理，该时间与原告提交银行流水显示的工资扣发的日期，完全可以对应，由此可见原告的误工损失，应按照原告的应发工资数额每月1900元进行计算6个月。被告的质证意见如下：对证据一、二的真实性及证明观点，没有异议。但应该扣除10%的非医保用药。对证据三、真实性没有异议，但对证明观点有异议，该组证据不能证明原告购买残疾辅助器具所花费。对证据四、真实性没有异议，但是对误工时间和护理时间的鉴定结论有异议，认为时间过长。鉴定费的数额2080元没有异议，但认为不应该由我公司承担，应由肇事方张海辉承担。我方不申请重新鉴定。对证据五、真实性没有异议，但是证明观点有异议，根据劳动合同，原告是于2016年11月份才到单位工作，出事前三个月的平均工资是1393元，而不是1900元。并且根据银行流水，原告只提供了出事故前的工资收入情况，原告应该提交扣发工资期间的银行流水交易明细，以证明原告出事儿后，确实扣发了180天的工资。因此原告主张误工费11400元，证据不充分。对劳动合同的真实性没有异议，但是只能证明原告是自2016年11月份起与用人单位建立了劳动合同。对证据六中证明的真实性无法确认，其他证据真实性没有异议，但不能证明护理人员为田一君，并且没有提交护理期间其所注册经营公司停业以及停业的损失，因此主张按照建筑业主张计算护理费不予认可。对证据七、真实性没有异议，但对没有提供票据的，原告主张的交通费不予认可，我方认可300元。对证据八、真实性没有异议，但是原告的户户籍系农业，且原告提交的证据五，也仅证明是出事前一年从事保洁工作，因此原告客观上未达到居住在城镇且主要收入来自于城镇的两个法律要件，所以原告要求按城镇计算残疾赔偿金我方不予认可，应按照农村标准计算。对证据九，对户口本、住院病案的真实性没有异议，但是该证据无法证明孙乃龙住院期间的护理人员是原告。对原告提交的村委会的证明的真实性没有异议，但对证明里的内容有异议。首先，村委不是原告的受雇单位，无权出具原告扣发工资的事实。其次，村委没有提交证据证明其所证明的事实。对原告提交的银行流水的真实性没有异议。原告的误工标准应按照事故发生前3个月的平均工资1393元计算。对被告关于误工费、护理费的质证意见，原告认为，原告提供证据五这一组证据，是想证明原告属于有固定收入的人群，原告早在2015年就到该物业管理公司从事保洁工作，刚入职时，工资按照1800元每月的标准发放，刚开始的时候以现金的形式发放，从2015年年末，工资通过银行流水打卡发放，原告提供的银行流水第一笔的交易时间是2016年1月11日，发放的是2015年12月份的工资，从2017年的6月份开始原告的公司调整为1900元每月，仍为固定工资，银行流水中显示的2017年9月1日，交易金额为2040元，这是因为公司额外发放的奖金补助，2017年9月20日，交易金额为1837.4元，原因是原告没有全勤，扣发了部分工资。2017年10月23日，交易金额为380元，是因为原告丈夫住院，原告前去护理，因此该月请假只发放了380元的工资，从原告的误工证明，也可以看出来原告是有固定收入的。对被告方主张护理人员田一君在护理期间其开办的公司是否停业并造成损失的意见，我方意见是，原告提供的营业执照证明田一君从事的是建筑行业，田一君作为护理人员，护理费应按照其所在行业的收入标准计算。在护理期间内，公司却有停业，造成损失。诉讼中，原告同意交通费按照300元计算。同时，原告自愿放弃要求被告赔偿残疾辅助器具费250元的请求。被告对原告主张的住院伙食补助费660元表示认可,无异议。庭审中原告表示，原告尚未进行二次手术，关于二次手术费，待二次手术后另案主张损失。另查，事故发生时，肇事的鲁Ｙ×××**号车的行驶证登记车主及在被告公司的投保人、被保险人，都是张海辉。该车在被告公司分别投保了交强险及保额为1000000元的商业三者险，并约定不计免赔。2017年城镇居民家庭人均可支配收入36789元。一审法院认为，依法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，张海辉驾车与原告相撞，致原告受伤，事实清楚，证据确凿。该事故交警部门认定张海辉承担事故的全部责任，原告不承担事故责任，该认定合法、有效，应予采信。因鲁Ｙ×××**号车在被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司分别投保了交强险和保额为1000000元的商业三者险，根据法律规定，被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司理应首先在机动车交通事故责任强制险限额内承担赔偿责任，不足部分，应由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在商业三者险的理赔范围内按事故责任承担赔偿责任,仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定按事故责任由张海辉予以赔偿。关于原告主张的事故损失，其中医疗费总额62171.14元，被告对数额无异议，但认为应该扣除10%的非医保用药。对此，一审法院认为，因原告在住院及治疗期间，对医院采用何种药物治疗并无决定权，被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司没有证据证实系原告私自选择并决定使用了超出国家基本医疗保险的标准的非医保用药，也未能举证证明原告治疗所使用的药物中，哪些是非医保用药，××用药，故被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司的该项主张，无事实及法律依据，不予支持，医疗费62171.14元，一审法院予以认定。原告主张的住院伙食补助费660元，被告予以认可，一审法院予以认定。原告主张的残疾赔偿金88293.6元、误工费11400元、护理费10633.64元，证据充分，于法有据，计算准确，应予认定。鉴定费2080元，依法应由被告承担。双方均同意交通费按照300元计算，应予准许。原告自愿放弃要求被告赔偿残疾辅助器具费250元的请求，一审法院予以准许。原告的二次手术费，可待实际发生后由原告另案主张。综上，原告的事故损失总计为175538.38元，扣除被告已垫付的医疗费10000元，余165538.38元，此款应由被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告王永平事故损失165538.38元。上述款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，减半收取计1810元，由原告负担5元，被告中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担1805元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是一审对残疾赔偿金及护理费的认定是否正确。残疾赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案中，被上诉人王永平一审提交的潍坊市盛康物业管理有限公司出具的误工证明、中国农业银行银行卡交易明细清单、劳动合同书，能够证明被上诉人王永平主要收入来源于非农业，一审认定按照城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，经鉴定被上诉人王永平需要1人护理60日，王永平主张其系由外甥媳妇田一君进行护理，并在一审提交了烟台市福山区回里镇东回里村民委员会出具的证明和烟台市汇润建筑工程有限公司营业执照等证据。二审中，被上诉人针对其由田一君进行护理的理由进行了说明，上诉人亦无证据否定被上诉人护理情况的真实性，被上诉人主张根据田一君的工作情况按照建筑业平均收入计算误工费，应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1366元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年八月二十二日书记员  王雪燕