贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4017号 上诉人（原审被告）：江道成，男，汉族，1974年10月6日出生，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢福荣，贵州驰海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴仕昌，男，汉族，1972年9月27日出生，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王廷国，贵州省威宁彝族回族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。 上诉人江道成与被上诉人吴仕昌农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江道成上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建房施工合同》为无效合同，不能作为司法鉴定和法院判决的依据。被上诉人修建的房屋为四层楼房，其中一、二、三层为框架结构，四层为风貌工程加层。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条规定，农村修建两层（含两层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计标准设计。第23条规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《建筑法》第十二条规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的条件，其中就包括了资质要求，同时《建筑法》第八十三条规定，农村自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。低层建筑界定为两层（含两层）以下，两层以上的住宅因施工难度大，技术要求高，安全隐患多，要求承担施工任务者必须具有足够的经济实力和技术条件，置备必须的施工机械和安全保障措施。所以要求有相应资质，上诉人不具备相应资质，所以，签订的《建房施工合同》为无效合同。合同无效，双方的约定也就无效，鉴定机构不能用双方的无效约定作为对比，从而得出实际建筑物与合同约定不相符的结论。 二、司法鉴定意见书中的修复费用有很多是间接费用，不能计算在赔偿费用中。因双方签订的《建房施工合同》无效，不能按照有效合同计算相关费用，《单位工程投标报价汇总表》下面标注为“本表适用于单位工程招投标控制价或投标报价的汇总”。但农村自建房不是必须招标的工程，汇总表中的措施项目费、规费、增值税以及《综合单价分析表》中的管理费和利润均不是直接损失，如果以司法鉴定意见书衡量被上诉人的损失，也只能是《单位工程投标报价汇总表》中第1项，即分部分项工程费合计45268.09元。 三、无效合同损失赔偿应按过错分摊。上诉人的过错在于明知自己没有修建高层建筑的资质而承揽。被上诉人的过错在于违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条的规定，请有关资质单位进行设计，没有设计图纸。梁柱改小是被上人现场指挥的，改小的原因是被上诉人原计划是用火砖砌墙，后来改为用环保砖砌墙，环保砖比火砖小，所以梁柱就相应改小，建筑材料是被上诉人的，上诉人没有偷工减料，故意改小梁柱的事实。被上诉人明知上诉人没有相应资质而将工程发包给上诉人，有选任不当的过失。 四、原判决在查明事实部分已查明“第一层主体工程完工后，原告吴仕昌认为被告江道成施工质量不符合要求，即将第二层承包给另外的人施工”。但《司法鉴定意见书》鉴定对象是“三层钢筋混凝土房屋”，修复费用也是三层房屋的修复费用。上诉人只建了一层，第二、三层的修复费用不应由上诉人承担。 吴仕昌二审辩称，1、《建房施工合同》并未出现合同法第五十二条规定的合同无效的情形，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。2、上诉人在威宁县人民法院（2017）黔0526民初1486号承揽合同纠纷一案中，就是以合同有效主张其权利的，现在该判决已经生效。3、《建房施工合同》是否有效应另案起诉，与本案无关。4、司法鉴定意见修复费是真实合法有效的，没有直接、间接费用的说法，应由上诉人承担全部费用。5、农民自建房屋承揽无需资质，本案并没有出现安全事故，工程质量出现问题的赔偿费用完全是上诉人的责任，理应由上诉人承担，不存在过错分担的问题。6、从司法鉴定意见书的现场勘验表可以看出，上诉人承揽的工程就是三层，实际鉴定也是三层，现场勘验时双方当事人已经签字确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告吴仕昌向一审法院起诉称：我因住房多年失修，无法居住，经人介绍后，将我的住房承包给被告江道成修建，双方签订书面合同约定了相关事宜及工价。在施工过程中被告未按照合同约定施工，导致房屋不符合规格，存在严重安全隐患。我多次提醒被告，但被告仍然对存在的安全隐患视而不见继续施工。因该房属于农村建房改造项目，为了得到相应的补偿款及我处于无法居住的客观事实，只得暂时居住在该房屋内。为了及时消除该房安全隐患及获得相应的赔偿，请求依法判令被告支付评估修复费69645.24元，鉴定评估费18000元，合计80650.73元。 一审法院认定事实：原告吴仕昌与被告江道成于2016年3月27日签订《建房施工合同书》，合同二甲方要求：1、基础、打柱、铺垫层：1.2米*1.3米，地圈梁尺寸50公分*30公分，建筑结构为框架式，单做主体，不含装修。2、柱子尺寸为40*40公分，口圈梁为24*30公分，整体四角水平不能错角1.5公分。柱子从地圈梁到楼顶板面不能错差1公分，柱子和墙体平面的垂直度不能超过1.5公分。3、乙方在建筑过程中，必须按照甲方要求施工，包括（水电出入）地圈梁，柱子硬度，板筋的扎法等。第一层主体工程完工后，原告吴仕昌认为被告江道成施工质量不符合要求，即将第二层承包给另外的人施工，并拒付被告江道成工钱21705元。双方发生纠纷，导致原告吴仕昌向一审法院提起诉讼，在诉讼中，经原告吴仕昌申请，被告江道成同意，一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告房屋主体工程是否属于全框架、柱子尺寸与合同约定尺寸是否相符，承重梁及主梁漏筋严重程度，柱子的硬度、密度及地圈梁的承重力是否达标，柱子、墙体垂直是否达标及修复费用进行评估鉴定。经评估鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见为：1、原告房屋属于框架结构形式；2、柱子尺寸与合同约定尺寸不符；3、具备勘验条件的梁未见漏筋情况，但有大面积蜂窝麻面；4、一、三号柱子满足了C40混凝土的标准强度，二号柱子满足了C35混凝土的标准强度；5、现场抽查的柱子，墙体垂直未达合同所约定的标准；6、改房屋修复的费用为人民币62650.73元。 上述事实有原、被告陈述，建房施工合同、证人证言、一审法院依法申请委托鉴定的鉴定书在卷相互印证，可以认定。 一审法院认为，本案中，原被告双方所签订的建房施工合同第二条对房屋的质量尺寸标准均有明确的约定，双方应有契约精神，严格按照质量尺寸标准履行合同。本案中，被告未按照合同约定进行施工是导致该房屋存在严重问题的主要原因。本案是农村建房施工合同纠纷,双方所签订的建房承包合同系平等协商，自愿达成，合法有效，依法受法律保护。本案中被告承建原告房屋，被告未按双方签订的合同约定进行施工，是导致房屋出现质量问题的主要原因。被告承担由此给原告造成的修复该房屋所需的修复费用62650.73元的主要民事责任。因被告未严格按照相关规定施工，导致原告房屋存在质量问题。在庭审期间，被告以未按合同约定施工，是原告现场监督指导，并要求修改合同内容施工而造成，原告应承担责任的辩解和鉴定机构的鉴定标准是国家标准，不适用一般民间住房修建建筑施工标准的辩解。被告未能提供依据予以证实，其鉴定机构是原被告双方协商选定，因此对被告的辩辩解意见不予采纳。被告应承担赔偿的民事赔偿责任，根据鉴定书该房屋存在部分工程质量问题，修复费用为62650.73元，原告申请对原被告签订合同约定、房屋安全性进行鉴定，系被告过错导致，故鉴定费用16981.13元，也应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条之规定，一审判决：由被告江道成赔偿原告吴仕昌房屋工程质量修复费用、鉴定费79631.86元，定于判决生效后十日内履行。一审案件受理费895元，由被告江道成承担。 二审中，吴仕昌向本院提交了： 1、《施工现场证明》，拟证明案涉房屋承揽的是三层，现该三层房屋出现质量问题，应当由上诉人自行承担相应责任。 经质证，江道成认为该证明实际是证人证言，证人应当出庭接受质询，否则该证明不具有证据的效力。证明内容涉及三层房屋由江道成施工，但是在原审判决中查明的事实是江道成只施工第一层，第二层是吴仕昌承包给他人修建。 2、威宁县人民法院（2017）黔0526民初1486号民事判决书，拟证明本案所涉的《建房施工合同》合法有效，江道成在2017年主张过修房的报酬。 经质证，江道成对三性均无异议，但对证明目的有异议，认为该判决书并未确认《建房施工合同》是否有效，且合同是否有效并不以当事人的主张来确认，而是依照合同法第五十二条的规定确定。 对吴仕昌二审提交的证据，本院分析认证如下： 在本案一审中，吴仕昌曾申请证人褚某出庭作证，结合《施工现场证明》的内容，能够体现案涉房屋为三层（第四层为附加的半层），又江道成在二审中自认案涉三层房屋系其修建，故本院对《施工现场证明》予以采信。威宁县人民法院（2017）黔0526民初1486号民事判决书的案由为承揽合同纠纷，当事人为江道成（原告）、吴仕昌（被告），江道成诉请吴仕昌支付其工钱21705元，但并未涉及《建房施工合同》效力认定的问题，故该判决书与本案审理无关，对其证明力不予确认。 二审经审理查明，吴仕昌与江道成于2016年3月27日签订《建房施工合同书》，按照合同约定，江道成完成案涉三层房屋的施工修建。因江道成与吴仕昌对案涉房屋质量存在争议，一审法院根据吴仕昌的申请，委托云南鼎丰司法鉴定中心对案涉房屋质量及修复费用进行评估鉴定，司法鉴定费为18000元。 二审查明的其他事实与一审无异，予以确认。 本案二审的争议焦点为：1、《建房施工合同书》的效力如何认定。2、《司法鉴定意见书》能否作为认定修复费的依据。3、江道成对修复费用应否承担责任。 本院认为，关于焦点一，虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，因此，农民自建低层住宅是指两层以下住宅。本案中，诉争房屋有三层（第四层为附加的半层），参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，故本案工程建设应当适用《中华人民共和国建筑法》进行规范和调整。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，由于江道成个人不具有工程施工资质，其作为承包人与吴仕昌签订的《建房施工合同书》应认定为无效合同。一审判决认定合同有效错误，应予纠正。 关于焦点二，因江道成与吴仕昌对案涉房屋质量存在争议，江道成在一审时明确要求应以鉴定进行确定。一审法院根据吴仕昌的申请，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对案涉房屋质量及修复费用进行评估鉴定。虽然江道成在《司法鉴定意见书》作出后提出书面异议，认为该鉴定意见书不能作为支持吴仕昌诉求的依据，但并未提供相应证据支持其主张。且经二审询问，江道成明确表示在参加鉴定时，其没有对房屋鉴定采用的标准提出异议，在现场勘验时，江道成亦在场并在《现场勘验记录表》上签字确认，故一审判决对《司法鉴定意见书》予以采信并无不当。经查，云南鼎丰司法鉴定中心系依据《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）、《贵州省通用安装工程计价定额》（2016版）、《2013年清单计价规范》、《贵州省工程建设材料设备价格信息》（贵州省建设厅、物价局、统计局）等行业指标及现场勘验情况，作出吴仕昌房屋修复费用为62650.73元的结论。但《司法鉴定意见书》所附的《单位工程投标报价汇总表》体现修复费用含有：措施项目费（10274.79元）、安全文明施工费（2827.24元）、规费（7770.97元）、增值税（6331.39元）等费用，且该表注明“本表适用于单位工程招标控制价或投标价的汇总。”因本案系因农村建房施工引发的纠纷，吴仕昌作为农村自建房屋的发包人，不可能按照单位工程招投标的方式对案涉房屋进行招投标，而本案涉及修复房屋的费用亦不可能产生《单位工程投标报价汇总表》所列的措施项目费、安全文明施工费、规费、增值税等费用。故本案应以《单位工程投标报价汇总表》所列的“分部分项工程费”45268.09元为依据认定案涉房屋修复费用为妥。一审未考虑我市农村建房实际，直接以《司法鉴定意见书》载明的修复费用62650.73元支持吴仕昌的诉请不当，本院予以纠正。 关于焦点三，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”之规定，本案中，吴仕昌已于2016年下半年搬入案涉房屋居住，江道成亦表示愿意对房屋进行修复，且经司法鉴定，本案讼争房屋存在的质量问题可以进行修复。江道成作为自然人，其明知自己不具备工程施工资质仍与吴仕昌签订《建房施工合同书》并实际组织施工，导致《建房施工合同书》无效，具有主要过错，故应承担案涉房屋的修复费用。吴仕昌作为自建房屋的发包人，未按照《中华人民共和国建筑法》、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，在选任施工人、设计施工图纸等方面亦存在过错，其应承担司法鉴定产生的部分费用。本案鉴定费为18000元，《司法鉴定意见书》载明的修复费用62650.73元，本院支持的修复费用为45268.09元，占比72.25%。故吴仕昌应承担的鉴定费用为4995元（18000元-18000元×72.25%），江道成应承担的鉴定费用为13005元（18000元-4995元）。 综上所述，江道成的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初2691号民事判决； 二、上诉人江道成于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人吴仕昌房屋修复费用45268.09元； 三、驳回被上诉人吴仕昌在一审中的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人江道成的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费895元，二审案件受理费1790元，合计2685元，由吴仕昌负担685元，江道成负担2000元。鉴定费18000元，由吴仕昌承担4995元，由江道成承担13005元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年八月二十三日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃