贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1378号 上诉人（原审原告）：贵州华金矿业有限公司，住所地：贵州省册亨县丫他镇磺厂沟。 法定代表人：陈威，系该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：徐春云，女，1960年10月5日生，布依族，贵州省安龙县人，农业，住安龙县。 上诉人贵州华金矿业有限公司（以下简称“华金公司”）因与被上诉人徐春云劳动争议一案，不服贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人华金公司上诉请求：撤销贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初1255号民事判决书第一项判决，依法改判华金公司与徐春云之间的劳务关系于2018年4月28日到期终止；撤销贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初1255号民事判决书第二项判决，并依法改判；撤销贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327民初1255号民事判决书第一项判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由徐春云承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院在华金公司与徐春云均未对2017年4月29日签订的《劳务合同书》提出异议的情况下，仍判决华金公司与徐春云终止的为存在劳动关系，系事实认定错误。二、一审法院引用中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款第（二）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，以是否享受养老保险待遇或领取退休金来作为是否成立劳动关系的解释，显然是对法律的生硬解释。依照《中华人民共和国劳动实施条例》都第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见在法律条文上，劳动合同的终止是以是否达到退休年龄为必要条件，而非以是否享受养老保险待遇为必要条件。而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项明确规定全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁,连续工龄满十年的。而被上诉人已于2010年10月5日即已达到退休年龄。在此情形下，认定华金公司与徐春云之间仍存在劳动关系，实属不妥。综上，一审错误认定华金公司与徐春云之间存在劳动关系，并据此错误判决华金公司应向徐春云支付经济补偿金的认定亦存在错误，华金公司与徐春云之间不存在劳动关系，不应适用劳动合同法。请二审法院依法查明事实后作出公正判决。 被上诉人徐春云答辩，一、2001年9月华金公司招工，徐春云经人介绍到该公司应聘，自2001年9月徐春云正式入职并从事食堂炊事员工作。2001年至2005年期间未订立劳动合同，但徐春云自此一直在华金从事炊事员工作，知道直到2006年双方开始订立劳动合同，但自从订立劳动合同后华金公司一直未为徐春云缴纳基本社会保险，知道直到2013年徐春云才得知公司并未为其缴纳基本社会保险，徐春云多次向华金公司提出补缴保险事宜，但华金公司以现在补缴之前的保险基数不同，不划算为由，一直不予缴纳。华金公司主张徐春云在2010年已达退休年龄，应当达到自然终止合同的条件，但在2012年5月1日华金公司依然与徐春云签订劳动合同，华金公司已违反法律规定。故徐春云在华金公司工作的时间以及劳动事实关系确实存在，一审认定双方系劳动关系，有法可依，有理可据。二、自2001年9月起徐春云就在华金公司处务工至2018年4月28日，期间，华金公司分别找来其他员工，在其他员工离职时，华金公司均支付经济补偿金，但不再对先来的徐春云聘用时却拒绝支付经济补偿金。由此，华金公司的行为实为区别对待员工，逃避法律责任，以徐春云文化素质低、法律意识弱，压榨徐春云劳动力，故华金公司应当支付徐春云经济补偿金。综上，一审适用法律正确，程序合法，请二审法院依法采纳徐春云的答辩意见，驳回华金公司的上诉请求。 华金公司向一审法院起诉请求：1.确认华金公司与徐春云的劳务关系是合同到期终止；2.华金公司无须为徐春云补缴2001年9月至2018年4月的养老保险；3.华金公司无须向徐春云支付经济补偿金80297.8元；4.诉讼费用由徐春云承担。 一审法院认定事实：徐春云于2001年9月入职华金公司，从事食堂的炊事工作。在双方劳动关系存续期间签订了三份书面合同，分别为：期限自2012年5月1日至2014年4月30止的《劳动合同书》，自2015年5月1日至2016年4月30日的止的《劳动合同》及自2017年4月29日至2018年4月28日止的《劳务合同书》。《劳务合同书》与《劳动合同》约定的内容基本一致，即：乙方（徐春云）的工作内容为食堂炊事员，工作地点在食堂；乙方依法享有法定节假日、年休假、丧假等假期，每日工作8小时，每周工作40小时；甲方（华金公司）每月15日发放工资，乙方每月正常工作时间工资3000元，甲方安排乙方加班加点，应依法支付乙方加班加点工资等。双方庭审时确认双方终止或解除劳动关系前十二个月徐春云月平均工资为4536元。华金公司未为徐春云缴纳社会保险。2018年5月7日，华金公司告知徐春云不再与其续签劳务合同。徐春云于2018年7月16日向册亨县仲裁委申请仲裁，要求：1.解除与华金公司的劳动关系；2.补缴2001年9月至2018年4月的基本社会保险88000元；3.补缴2001年9月至2018年4月的养老保险119137.64元；4.支付解除劳动关系的经济补偿金77110.13元（4553.89元×17年）。册亨县仲裁委于2018年8月28日作出册劳人仲案字（2018）12号《仲裁裁决书》，裁决：1.解除徐春云与华金公司之间的劳动关系；2.自裁决书生效之日起二十日内华金公司为徐春云到册亨县社保经办机构办理补缴2001年9月起至2018年4月养老保险，其中单位部分由华金公司承担，个人部分由徐春云自行承担；3.华金公司支付徐春云17个月的经济补偿金为80297.8元；4.驳回徐春云的其他仲裁请求事项。华金公司不服该裁决，在法定期限内诉至人民法院。另查明，徐春云，女，1960年10月15日生，于2010年10月15日年满50周岁，徐春云年满50周岁后未领取退休金和享受社会养老保险。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.徐春云入职华金公司的时间；2.徐春云达到退休年龄至离职期间，双方存在劳动关系还是劳务关系；3.华金公司提出的各项请求是否应予以支持。关于焦点1，徐春云进入华金公司工作的时间，因徐春云本人陈述系2001年9月，有双方分别于2012年5月1日、2015年5月1日、2017年4月30日签订的劳动合同(劳务合同)为证，且有原华金公司职工王国忠、黄如国、杨定春三人证明其在2004年前即在华金公司工作，而华金公司认为徐春云系2012年4月入职，但并未提交员工花名册、工资发放清单等证据证实，应承担举证不能的不利后果，予以采信徐春云本人的陈述，认定徐春云的入职时间为2001年9月。关于焦点2，徐春云达到退休年龄至离职期间，双方存在劳动关系还是劳务关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，徐春云虽然已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故徐春云达到退休年龄后，华金公司与徐春云之间属于劳动关系。同理，对华金公司提出双方的劳动关系已经于2010年10月徐春云达到法定退休年龄而终止的主张，不予采纳。另外虽然双方于2017年4月29日至2018年4月28日签订的是劳务合同，但该劳务合同与之前签订的劳动合同内容基本一致，且徐春云与华金公司签订劳务合同后从事的劳动与此前从事的劳动一致，其劳动报酬仍由华金公司支付，并服从华金公司安排和管理，且双方均符合劳动法规定的主体资格，故双方签订的劳务合同实为劳动合同。综上，徐春云达到退休年龄至离职期间，双方存在劳动关系。关于焦点3，华金公司提出的各项请求是否应予以支持的问题，徐春云于2001年9月入职华金公司，期间与华金公司签订了三份有固定期限的书面合同，最后一次合同期限至2018年4月28日届满，后华金公司表示不再与徐春云续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，华金公司不同意续签劳动合同，双方的劳动合同于合同期满后即2018年4月28日终止。对于华金公司应否支付徐春云经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，劳动合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案华金公司不同意与徐春云续签合同，合同期满后终止，华金公司应当向徐春云支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施后，徐春云在华金公司从事食堂炊事工作时间为10年又4个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，华金公司应补偿徐春云10.5个月的工资，册亨县仲裁委认定徐春云20**年5月至2018年5月的平均工资为4723元系计算错误，应按双方庭审时确认的双方终止或解除劳动关系前十二个月徐春云的月平均工资4536元计算，故华金公司应支付徐春云的经济补偿金为47628元（4536元/月×10.5个月）。对于华金公司是否需为徐春云补缴养老保险的问题，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，徐春云并未提交证据证明社保保险经办机构不能补办的事实，故不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围求。综上所述，一审判决：一、贵州华金矿业有限公司与徐春云之间的劳动关系于2018年4月28日到期终止；二、由贵州华金矿业有限公司于判决生效后十日内支付经济补偿金47628元给徐春云；三、驳回贵州华金矿业有限公司要求无需为徐春云补缴养老保险的起诉。案件受理费10元，由贵州华金矿业有限公司承担(已缴纳)。 二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：至徐春云离职前，其与华金公司存在劳动关系还是劳务关系。 经审查，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，徐春云虽然已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故徐春云达到退休年龄后，华金公司与徐春云之间仍属于劳动关系。其次，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然双方于2017年4月29日至2018年4月28日签订“劳务合同”，但该“劳务合同”与之前签订的劳动合同内容基本一致，且徐春云与华金公司签订劳务合同后从事的劳动与此前从事的劳动一致，其劳动报酬仍由华金公司支付，并服从华金公司安排和管理，且双方均符合劳动法规定的主体资格，故双方签订的“劳务合同”实为劳动合同。综上，对华金公司提出双方的劳动关系已经于2010年10月终止的主张，本院不予采纳。一审认定华金公司与徐春云之间的劳动关系于2018年4月28日到期终止，并判令华金公司向徐春云支付经济补偿金，本院予以确认。 综上，上诉人华金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州华金矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘筱青 审 判 员 简 坤 审 判 员 石 鑫 二〇一九年八月十二日 法官助理 吕 娜 书 记 员 黄香学