重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4449号上诉人(原审原告)：魏立德，男，汉族，1966年12月24日出生，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。上诉人(原审被告）：重庆江电讯通产业控股集团有限公司,住所地重庆市江津区德感街道长江路**附**，统一社会信用代码91500116075670359M。法定代表人：曾祥先，执行董事。委托诉讼代理人：胡祖波，重庆兴众律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。上诉人魏立德因与上诉人重庆江电讯通产业控股集团有限公司（以下简称江电讯通集团公司）劳动争议纠纷一案，均不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初12875号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏立德上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、案件受理费由江电讯通集团公司承担。事实和理由：一、一审法院对于魏立德的工资标准这一重要事实未查明。1.一审法院已经明确了《聘用协议》的合法有效性，但是一审判决书对魏立德的实际工资标准并未查证认定，且一审法院认为《聘用协议》替代了《职工劳动合同》没有依据，应当是《聘用协议》、《职工劳动合同》均在实际履行。《聘用协议》中约定“本协议与劳动合同有争议时，按此协议执行。”该协议的期限为2013年3月1日至2018年2月28日，即《聘用协议》和《职工劳动合同》的约定均属有效约定。2.魏立德于2015年4月26日与江电讯通集团公司签订《职工劳动合同》后的工资标准应当是对之前的延续，即按照《聘用协议》来确定的。二、一审法院对于魏立德的实际工资发放是否符合工资标准认定有误。1.一审判决书虽明确了曾先祥支付的是属于魏立德的工资，但一审法院并未查清曾先祥依据《聘用协议》向魏立德支付的劳动报酬，也未明确此部分工资的性质。2.一审法院对魏立德工资标准未认定的情况下，就认定魏立德实际发放的工资系其全部工资错误，魏立德提交的证据可以说明江电讯通集团公司未足额支付工资。三、江电讯通集团公司与江电设备公司用工混同，一审法院认为自2015年4月25日后魏立德的部分工资和保险已经由江电讯通集团公司支付、魏立德离开江电讯通集团公司后未再去江电设备公司上班等为理由认定魏立德于2015年4月25日与江电设备公司终止劳动关系，并于次日与江电讯通集团公司建立了劳动关系错误。四、一审法院查明魏立德未休年休假的原因的陈述属于对上诉人陈述的曲解，在魏立德未放弃休年休假且被上诉人违法解除劳动合同的情况下，一审法院认定未休年休假的责任在上诉人有误。江电讯通集团公司答辩称：一、魏立德与江电设备公司法定代表人曾祥先签订聘用协议，且签订《聘用协议》之时，江电讯通集团公司尚未成立，魏立德要求江电讯通集团公司按照该协议约定的工资标准确定工资报酬于法无据；二、2015年4月25日后，魏立德与江电讯通集团公司建立了劳动合同关系，江电讯通集团公司也按照约定的工资标准向魏立德支付了工资报酬，不存在拖欠工资。三、按照双方劳动合同的约定，魏立德的工作岗位为行管人员，并且江电讯通集团公司有权根据工作需要和魏立德的工作表现调整其工作岗位，本案中因公司机构调整而撤销魏立德原总工办副总工程师职务，虽然变更为质量员，但其享受的工资级别和待遇仍为公司中干待遇，故魏立德不服从公司安排，违反了双方劳动合同的约定，也违反了公司依法制定的规章制度。江电讯通集团公司由此对其解聘符合法律规定，不应支付魏立德经济补偿金，请求法院依法驳回。江电讯通集团公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回魏立德一审全部诉讼请求；2、本案一、二、审案件受理费由魏立德承担。事实和理由：江电讯通集团公司对魏立德的工作岗位进行调整系上诉人公司机构调整的结果，属于公司经营自主权的范畴，无需征得劳动者的同意，且将魏立德调整为质量员，并未改变魏立德的工作地点和薪酬待遇，并未损害魏立德的合法权益，也系双方所签劳动合同的约定，因此魏立德不服从上诉人的工作安排，上诉人据此多次警告后报经工会同意对其作出除名处理，符合相关法律规定，不应向魏立德支付经济补偿金，一审认定事实错误，应予改判。魏立德答辩称：江电讯通集团公司单方解除与魏立德的劳动合同无事实法律及合同依据，一审法院认定江电讯通集团公司的行为属于违法解除劳动合同，事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉请求。魏立德向一审法院起诉请求：判决江电讯通集团公司支付：1、2018年5月至2018年9月期间的工资180592元；2、2018年未休年休假工资22989元；3、违法解除劳动合同赔偿金219816元。一审法院认定事实：2013年3月1日，魏立德（乙方）与江电设备公司（甲方）签订《职工劳动合同》，合同约定甲方聘用乙方从事质管部岗位工作，乙方试用期满后的劳动报酬按甲方制定的薪酬管理制度确定实行基本（固定）工资和绩效工资组成，合同期限为2013年3月1日至2016年2月29日。2013年5月15日，魏立德（乙方）与江电设备公司（甲方）签订《聘用协议》，其中协议第1.1条约定：乙方担任质量总监、工艺管理（副总级待遇）等生产管理和公司管理以外的工作，但不得同时兼任两项以上的工作（如果工作职责为生产管理或公司管理，薪酬改为每年600000元）；第1.2条约定：甲方有权根据乙方的工作能力、工作成绩和工作表现调整乙方的工作岗位和职责，但必须经乙方同意，薪酬按上述两种范围对应落实；第2条约定：聘用期限为2013年3月1日至2018年2月28日；第3条约定：乙方的工作制为不定时；第4.1条约定：劳动报酬实行年薪制，乙方在合同期内的年薪为360000元，发薪方式为每月固定发放21667元，余下部分按考核情况在年终一次性发放（当年薪为600000元时，发放方式同上每个月固定发放40000元和公司核算方案工资10000元；协议还对其他内容进行了约定。江电设备公司的法定代表人曾祥先在协议上签字，未加盖江电设备公司的印章。2015年4月26日，江电讯通集团公司（甲方）与魏立德（乙方）签订《职工劳动合同》，并开始向魏立德支付工资及为其缴纳社会保险费，江电设备公司未再支付魏立德工资及为其缴纳社会保险费。合同约定甲方聘用乙方从事行管岗位工作，劳动报酬按甲方制定的薪酬管理制度确定实行基本（固定）工资和绩效工资组成，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准执行，甲方根据公司薪酬制度规定及乙方的工作表现，调整乙方工资待遇；合同期限为2015年4月26日至2018年3月25日，合同没有约定具体的工资标准。2016年3月4日，魏立德与江电讯通集团公司签订《职工劳动合同》，约定内容除合同期限为2016年3月4日至2019年3月3日外，其余内容与前一份劳动合同基本相同。工作期间，江电设备公司于2013年3月6日作出《关于人事任免的通知》，任免魏立德为质管部部长。2014年3月14日，江电设备公司作出《关于中层管理人员工作分工调整的通知》，任命魏立德为德感钢管塔项目负责人，同时免去质量管理部经理职务。2014年9月3日，江电设备公司作出《关于1000KV管塔项目组组织架构设置及分工的通知》，魏立德负责产品质量管理工作。2015年3月23日，江电讯通集团公司作出《关于公司中层管理人员聘任的通知》，聘任魏立德为特高压项目技术顾问兼德感项目部工艺负责人，负责特高压项目技术咨询、质量把关和德感项目的工艺管理工作。2015年11月27日，江电讯通集团公司作出《关于集团公司管理人员任命及分工调整的通知》，任命魏立德为安全质量部副部长，负责集团公司安全质量部管理工作。2016年6月3日，江电讯通集团公司任命魏立德为集团公司副总工程师兼钢管塔车间质量总监。2017年1月23日，江电设备公司作出《关于王泳喆、魏立德同志人事任命的通知》，任命魏立德为总工程师，负责分管技术、质量、设备工作。2017年5月8日，江电设备公司作出《关于人员分工调整的通知》，免去魏立德总工程师职务。同时，江电讯通集团公司作出《关于组织架构调整的通知》，设立总工办，由魏立德担任副总工程师，负责总工办管理工作。2018年2月2日，江电讯通集团公司作出《关于集团职能部门调整的通知》，撤销集团总工办，免去魏立德集团副总工程师职务。2018年7月16日，江电讯通集团公司人力资源部向各部门及魏立德送达《关于明确魏立德同志工作安排的通知》，安排魏立德从事质量员岗位的工作，明确了其岗位职责，要求其于2018年7月17日12时前报到，逾期按旷工处理。2018年8月3日，江电讯通集团公司针对魏立德的回复，向其送达《关于魏立德同志工作安排的再次通知》，称因公司组织内控管理组织调整，魏立德在公司的职务于2018年2月2日被免除，一直处于待岗状态，期间多次就魏立德的工作安排进行协商和沟通未达到令双方满意的结果，公司最终决定安排魏立德从事质量员工作，要求其于2018年8月6日上午12时前报到，魏立德的办公室暂定在一楼106室，逾期未报到的按旷工处理。魏立德针对该通知书面回复称公司未与其协商一致，强行将其工作岗位调整为质量员，其目的是为了逼迫其离开公司。2018年8月8日，江电讯通集团公司作出《关于魏立德同志工作安排的第三次通知》，称魏立德系本企业中干，隶属总工办，因企业重组，机构变化，总工办撤销后已免去了魏立德的相应职务，但魏立德的岗位以及工资待遇没有变化，魏立德两次拒绝报到上班，其不报到上班的理由均不能成立，已构成违约，公司第三次通知魏立德在2018年8月10日17时30分前到新岗位报到，逾期按旷工处理等。魏立德针对该通知书面回复称公司未与其协商一致，强行调岗，降低燃油补贴等。2018年8月24日，江电讯通集团公司作出《处罚通报》，以魏立德拒绝、阻扰将其办公室搬到106室，致使办公室整体调整工作受阻，给公司办公秩序及企业形象造成恶劣影响为由，根据《员工奖惩条例》的相关规定，给予魏立德记大过处分一次，并通报批评。魏立德针对该处罚通报认为公司的处罚依据的事实不实，不接受公司强行调岗等。2018年8月30日，江电讯通集团公司作出《处罚通报》，以魏立德在免职后，公司三次通知其报到从事质量工作，但均拒不服从工作安排，连续旷工三天以上，根据《员工奖惩条例》的相关规定，给予魏立德记过处分。魏立德针对该处罚通报认为公司处罚依据的事实不实，魏立德不是被“免职”，而是因公司撤销总工办，导致其在总工办的岗位和职务消失，但公司承诺之前的状况不变，至少应按副总经理级别的管理人员对待，公司强行将其降至质量员，劳动报酬也不明确，也不公布降职的理由。2018年9月4日，江电讯通集团公司在告知了工会的情况下作出《通知》，以魏立德一年内被记过处理两次，根据《员工奖惩条例》的相关规定，决定从公司职工名册中除掉其姓名，解除与其签订的劳动合同，并从2018年9月4日起停止缴纳社保、公积金待遇，要求魏立德于2018年9月5日12时前办理离职交接手续等。魏立德针对该通知认为解除劳动合同无任何根据，属违法解除。2018年9月5日，魏立德与江电讯通集团公司办理了工作交接手续。2018年9月19日，魏立德向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求相同。仲裁委裁决驳回了魏立德的仲裁请求。一审另查明：魏立德陈述江电讯通集团公司通知过休年休假，因自己暂时没有什么事情需处理就没有休，并称有事的时候再休假。一审审理中，江电讯通集团公司提交了《关于实施涉电类企业行政岗位薪酬绩效管理办法》（2016年版）、曾祥先于2016年4月28日签字的《2016年行管岗位定薪会签表》、职代会讨论通过《员工奖惩条例》、《关于实施涉电类企业行政岗位薪酬绩效管理办法》（2016年版）的视频光盘，拟证明江电讯通集团公司制定的上述规章制度经职代会讨论通过，魏立德的工资标准从2016年5月起为年薪100000元，平均每月8333元，其中视频光盘经当庭播放显示，江电讯通集团公司召开了职工代表大会，在会上宣读了《员工奖惩条例》、《涉电类企业行政岗位薪酬绩效管理办法》的部分内容，没有看见参会人员手中有会议内容的纸质件及会场显示屏是否显示了文件的全部内容，也没有证据证明参会人员收到了会议内容的电子邮件；同时，会议没有宣布表决结果，是否讨论通过了文件内容无法判断；魏立德对视频光盘的内容不予认可；还提供了《重庆江电讯通产业控股集团有限公司个人工资明细表》，该工资表上的实发工资金额与魏立德提供的银行交易明细清单记载的江电讯通集团公司支付给魏立德的工资金额相同，明细清单上还记载了江电设备公司向魏立德支付了部分劳务费及报销费用；记载了江电讯通集团公司、曾祥先在2015年期间已支付魏立德工资346533.08元，代扣社会保险费、公积金、个人所得税6154.92元，合计352688元；在2016年期间已支付魏立德工资221477.09元，代扣社会保险费、公积金、个人所得税12191.39元，合计233668.48元；在2017年期间已支付魏立德工资255508元，代扣社会保险费、公积金、个人所得税10223.58元，合计265731.58元；在2018年1月至9月4日期间已支付魏立德工资61087.41元，代扣社会保险费、公积金、个人所得税7497.25元，合计68584.66元；在2017年9月至12月期间每月应发工资分别为8275元、8155元、8000元、8439.78元；在2018年1月至6月期间每月应发工资均为8000元；在2018年7月至8月期间应发工资分别为8030元、8140元，魏立德在解除劳动关系前12个月的月平均工资为8086.65元。一审法院认为，关于魏立德与江电设备公司及江电讯通集团公司之间的关系问题。魏立德于2013年3月1日与江电设备公司签订了《职工劳动合同》，合同期限为2013年3月1日至2016年2月29日；之后，魏立德又于2013年5月15日与江电设备公司的法定代表人曾祥先补签了《聘用协议》，聘用期限为2013年3月1日至2018年2月28日，虽然该协议只有曾祥先的个人签名，没有加盖江电设备公司的印章，但魏立德按协议约定在江电设备公司履行了工作职责，江电设备公司也支付了魏立德工资报酬，故曾祥先与魏立德签订《聘用协议》的行为是代表江电设备公司实施的职务行为，该协议合法有效，因《聘用协议》的签订时间在《职工劳动合同》之后，且约定的聘用期限覆盖了前《职工劳动合同》约定的合同期限，故《聘用协议》替代了前一份《职工劳动合同》，双方实际履行的是《聘用协议》。魏立德在履行《聘用协议》期间，又与江电讯通集团公司签订了《职工劳动合同》，虽然魏立德与江电设备公司之间没有形成解除、终止履行《聘用协议》的相关书面文件，但魏立德的工资及社保已改由江电讯通集团公司支付和缴纳，并由该公司对魏立德的工作进行安排、管理、任免、处罚等直至解除了与魏立德的劳动关系及办理了工作交接，江电设备公司未再支付魏立德工资，魏立德也没有证据证明同时领取了二份工资，即便魏立德在此期间仍然在从事一些江电设备公司安排的工作，在江电设备公司报销、领取部分费用，但该事实也是基于两家公司存在关联所发生，并不能因此认为魏立德同时与两家公司存在劳动关系，因为江电讯通集团公司最终解除了与魏立德的劳动关系，之后魏立德也未继续在江电设备公司上班，因此，综合以上事实，可以确认魏立德于2015年4月25日与江电设备公司终止了劳动关系，并于次日与江电讯通集团公司建立了劳动关系。关于魏立德请求江电讯通集团公司支付2018年5月至2018年9月期间的工资180592元的问题。魏立德与江电设备公司的劳动关系终止后与江电讯通集团公司建立了新的劳动关系，魏立德与江电讯通集团公司应按双方签订的劳动合同履行，因双方签订的劳动合同未对魏立德的工资标准作具体约定，且江电讯通集团公司提交的视频光盘无法判断其召开的职工代表大会是否讨论通过了《关于实施涉电类企业行政岗位薪酬绩效管理办法》，故本院确认江电讯通集团公司实际支付给魏立德的工资就是魏立德应得的全部工资，魏立德没有证据证明江电讯通集团公司未足额支付其工资，其请求江电讯通集团公司支付2018年5月至2018年9月期间的工资差额缺乏证据，本院不予支持。关于魏立德请求江电讯通集团公司支付违法解除劳动合同赔偿金219816元的问题。魏立德与江电讯通集团公司签订的《劳动合同书》约定魏立德从事行管岗位工作，魏立德在工作期间实际一直从事部门管理工作，江电讯通集团公司于2018年2月2日撤销集团总工办后免去了魏立德集团副总工程师职务，又于2018年7月16日起多次通知魏立德报到从事质量员岗位的工作，但江电讯通集团公司既没有举证证明将魏立德的工作岗位从部门管理人员调整为质量员是其生产经营所需，也没有证据证明魏立德无法胜任部门管理岗位工作而必须对其工作岗位进行调整，其随意改变合同约定的行为严重影响了魏立德的工作，其行为不具备正当性，其据此作出《通知》解除与魏立德签订的劳动合同的行为违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，江电讯通集团公司应支付魏立德赔偿金。魏立德与江电讯通集团公司建立劳动关系后仍从事部分江电设备公司安排的工作，在江电设备公司报销相关费用及领取劳务费，故二家公司属关联企业，属《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，魏立德在前后两家单位工作期间的工作年限应合并计算，江电讯通集团公司应支付魏立德赔偿金97039.80元（8086.65元/月×6个月×2），魏立德超过该金额部分的请求，本院不予支持。关于魏立德请求江电讯通集团公司支付2018年未休年休假工资22989元的问题。魏立德陈述江电讯通集团公司通知过休年休假，但其以暂时没有什么事情需处理为由而没有休，事后也没有向江电讯通集团公司提出休假，故魏立德没有休年休假的责任不在江电讯通集团公司，其该项请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆江电讯通产业控股集团有限公司在本判决生效后5日内支付魏立德违法解除劳动合同赔偿金97039.80元。二、驳回魏立德的其他诉讼请求。本院二审审理中，江电讯通集团公司申请其公司工会主席万志勇出庭作证，并举示《公证书》一份，拟证明公司职代会讨论通过了《员工奖惩条例》、《关于实施涉电类企业行政岗位薪酬绩效管理办法》，并且魏立德也收到了上述两份文件，魏立德知晓该规章制度的内容，江电讯通集团公司依照上述文件对魏立德工作岗位进行调整及解除与魏立德之间的劳动合同并未违反法律规定，不应向魏立德支付经济补偿金。魏立德对此发表质证意见认为，证人证言并不真实，不应采信，对于《公证书》的真实性及合法性认可，但并不能证明江电讯通集团公司向魏立德发送了邮件，且《公证书》也不属于新证据。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于魏立德江电设备公司、江电讯通集团公司建立劳动关系的问题。首先，魏立德于2013年5月15日与江电设备公司的法定代表人曾祥先签订了《聘用协议》，聘用期限为2013年3月1日至2018年2月28日，该协议是对魏立德在江电设备公司工作范围、工作内容的约定，且江电设备公司也按照该协议内容向魏立德支付了工资报酬，故曾祥先与魏立德签订《聘用协议》是代表江电设备公司履行职务行为，该协议合法有效。其次，劳动关系的建立是基于用工事实的产生，魏立德在履行《聘用协议》期间，又与江电讯通集团公司签订了《职工劳动合同》，且在签订《职工劳动合同》后，由江电讯通集团公司对魏立德的工作进行管理，即魏立德与江电讯通集团公司形成了管理与被管理的劳动关系，而江电设备公司也未再支付魏立德工资及缴纳社会保险费，故魏立德与江电设备公司的劳动关系也由于不再存在用工事实而自然终止。一审法院认定魏立德于2015年4月25日与江电设备公司终止了劳动关系，并于次日与江电讯通集团公司建立了劳动关系正确。关于魏立德要求江电讯通集团公司支付其从2018年5月至2018年9月期间工资差额的问题。当事人对自己的主张，应当提供证据。因魏立德与江电讯通集团公司签订的劳动合同未对魏立德的工资标准作具体约定，魏立德也无其他证据证明江电讯通集团公司未足额支付其工资，故一审法院认定江电讯通集团公司向魏立德的实发工资系其全部所得工资并无不当，魏立德请求江电讯通集团公司支付2018年5月至2018年9月期间的工资差额没有证据，本院不予支持。关于江电讯通集团公司是否应向魏立德支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据江电讯通集团公司与魏立德签订的《职工劳动合同》第二条约定，江电讯通集团公司聘用魏立德从事行管岗位工作，且“甲方可根据工作需要及乙方的工作表现，依法对乙方的工作岗位及职务进行调动和调整。如因乙方不能胜任岗位要求，且经多次教育培训仍无改善而被甲方调岗的，乙方必须服从，同时执行新岗位的薪酬标准。”本案中，魏立德在实际工作期间一直从事部门管理工作，江电讯通集团公司撤销总工办后免去魏立德集团副总工程师职务，后又多次通知魏立德报到从事质量员岗位的工作，江电讯通集团公司并无证据证明其将魏立德由部门管理人员调整为质量员系其生产经营所需，也无证据证明魏立德存在上述约定情形而必须调岗，江电讯通集团公司的调岗行为并不具有正当性。对于江电讯通集团公司申请万志勇出庭作证的证人证言及《公证书》，因万志勇系江电讯通集团公司员工，与其具有利害关系，在无相应的证据佐证的情形下，其证言可信度不高，本院不予采信，对于《公证书》，其并不能证明魏立德是否收到该两份文件，因此不能达到江电讯通集团公司的证明目的，本院亦不予采信。故，江电讯通集团公司对魏立德进行调岗并据此作出解除双方之间的劳动合同的行为违反法律规定，应向魏立德支付赔偿金，江电讯通集团公司的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于江电讯通集团公司是否支付魏立德2018年未休年休假工资的问题。根据已查明事实，江电讯通公司明确通知魏立德对于2018年年休假无需向领导申请或审批，休假后再办销假手续，但魏立德并未自行休假，其未休年休假的责任不在江电讯通集团公司，因此魏立德要求2018年未休年休假工资的上诉理由并无依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对魏立德及江电讯通集团公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由魏立德承担10元，江电讯通集团公司承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十一日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩