贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1082号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地：河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧），统一社会信用代码：9141022571265220XU。法定代表人：闫兆虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张蚕青，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201811046077。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：位仁意，男，1969年3月12日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：董蓉梅,系盘州市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409091103913。代理权限：特别授权。原审被告：徐盘江，男，1977年4月1日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：徐利国，男，1986年3月20日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：盘州市第十中学，住所地：盘州市翰林街道干沟桥环东线外侧，统一社会信用代码：125202026927424508。法定代表人：郭景标，系该校校长。原审被告：广西裕华建设集团有限公司，住所地：广西钦州市北部湾北大道**，统一社会信用代码：91450700619898248H。法定代表人：陈锡鑫，系该公司董事长。上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称“派普公司”）与被上诉人位仁意，原审被告徐盘江、徐利国、盘州市第十中学（以下简称“盘州十中”）、广西裕华建设集团有限公司（以下简称“裕华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人派普公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担任何给付责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉称其承接的是防水工程，但依据上诉人从盘州市劳动监察部门调取的资料显示,防水工程的负责人为卫新平，而非被上诉人。二、徐盘江以上诉人名义承建的工程为l、2号男生宿舍楼，1、2号女生宿舍楼，室外多功能厅及教工宿舍楼。被上诉人提供的结算单可以区分以上诉人名义承建工程产生的劳务费。支付部分被上诉人虽无法区分，但以上诉人名义和裕华公司承建产生的工程量和相应的劳务费用是可以区分的，一审法院未对上诉人及裕华公司应对被上诉人支付的劳务费予以明确，仅以徐盘江作出的含上诉人及裕华公司产生的所有劳务费的结算单从而认定上诉人应对该总体费用承担责任缺乏事实依据。三、盘州市第十中学作为业主方将案涉工程发包给上诉人和裕华公司承建，而在建设工程施工合同中，发包人不是静态的绝对的，而是相对的，其外延并非只包含发包单位、建设单位或者业主。名义施工人、总承包人等相对其下手施工人而言也是发包人，故相对于徐盘江而言，上诉人是其发包人，对于被上诉人而言，徐盘江是其发包人。现被上诉人起诉上诉人要求上诉人承担责任，但案涉工程未经审计验收，相应的税款未缴纳，未支付工程款中应扣减相应税金，扣除税金后上诉人已向徐盘江全额支付工程款，故判决上诉人承担责任缺乏法律依据。综上，一审判决适用法律错误，上诉人不应承担责任。请求二审法院依法改判。被上诉人位仁意未向本院提交答辩意见。原审被告徐盘江、徐利国、盘州十中、裕华公司未向本院提交陈述意见。位仁意向一审法院提出诉讼请求：1.判决徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司、裕华公司连带支付位仁意防水工程款160965元；2.判决徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司、裕华公司连带支付位仁意2018年4月16日至2019年3月8日期间的逾期付款利息10840元，2019年3月9日之后的利息按年利率6.5%计算至上述人工费完全付清之日止；3.本案全部诉讼费由徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司、裕华公司承担。一审法院认定事实：盘州十中原名称为盘州市思源实验学校，派普公司原名称为河南派普建设工程有限公司。徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包了盘州十中的建设工程，其中以裕华公司的名义实际承包了盘州十中综合教学楼、中学教学楼的建设工程，以派普公司的名义实际承包了盘州十中的1号、2号男生宿舍楼，1号、2号女生宿舍楼，室外多功能厅以及教工宿舍楼的建设工程。徐盘江将上述工程中的防水工程以包工包料的方式承包给位仁意进行施工。2018年2月9日，徐利国代表徐盘江与位仁意对工程款进行结算，结算单上载明的结算金额为160965元。2018年2月10日，徐盘江又向位仁意出具了一份欠条，确认尚欠位仁意上述工程款的事实，并承诺于2018年农历三月份开始支付，于六月底全部付完。此后，徐盘江仅向位仁意支付了5000元，剩余款项至今未付。由徐盘江实际承包的上述工程施工完成后，盘州十中于2016年9月开始使用上述工程，但至今未进行验收，也未进行结算，盘州十中自认尚有126万元左右的工程款未支付给施工方。一审法院认为，本案的争议焦点是：位仁意主张的款项应由谁承担支付责任以及利息是否应当得到支持。根据位仁意与徐利国的陈述，位仁意是以包工包料的方式承包了盘州十中学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅的防水工程，该工程是建筑物防水工程的施工，属于专业承包的范围，位仁意承包的内容不单一是劳务，因承包该工程施工产生的法律关系应为建设工程施工合同关系，而不是简单的劳务关系，位仁意基于该合同主张权利，本案应属于建设工程施工合同纠纷，不属于劳务合同纠纷。派普公司、裕华公司均认可徐盘江与派普公司、裕华公司之间系借用资质的挂靠关系，即徐盘江系盘州十中学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅建设工程的实际承包人。位仁意提交的结算单上虽加盖有名称为派普公司、裕华公司项目资料专用章的印章，但根据位仁意的陈述，与其洽谈工程承包事宜的是徐盘江，当时其并不清楚徐盘江与派普公司、裕华公司之间的关系。另外，最终向位仁意出具欠条的也是徐盘江，根据欠条中载明的内容，欠款主体也为徐盘江个人。据此，只能认定位仁意与徐盘江之间形成了建设工程施工合同关系。徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包工程，之后又将其中的防水工程分包给不具有专业施工资质的位仁意进行施工，位仁意与徐盘江之间的约定虽然因此而无效，但位仁意按照约定完成施工任务后，徐盘江仍然负有向位仁意支付相应工程款的义务。位仁意与徐盘江已对工程款进行了结算，且徐盘江还向位仁意出具了欠条，该欠条中载明尚欠位仁意的工程款金额为160965元，被告徐利国辩解结算后又向位仁意支付了5000元，对此，位仁意予以认可并同意扣除该笔款项，即徐盘江现尚欠位仁意的工程款为155965元。徐盘江在欠条中承诺其在2018年农历六月底前付清上述款项，即被告徐盘江应在2018年公历8月10日前付清位仁意工程款，但其至今未付，位仁意有权要求徐盘江支付该笔款项。由于徐盘江未完全履行付款义务，长期占用位仁意资金，给位仁意造成了资金被占用期间的利息损失，位仁意亦有权主张该部分损失。从2018年8月11日起，徐盘江应按其尚未支付的工程款为基数，向位仁意支付资金被占用期间的利息损失。对于计算标准，结合逾期付款的时间，可以参照中国人民银行于2015年10月23日公布的6个月至1年期贷款基准年利率4.35%进行计算，对于位仁意主张计算利息损失的期间和利率标准超过上述期间和标准的部分，不予支持。2018年8月11日至庭审之日即2019年4月4日，徐盘江应支付位仁意利息损失4466元（155965元×4.35%÷360×237≈4466元）。徐盘江作为没有资质的实际承包人，借用派普公司、裕华公司的施工资质承包工程施工，其借用资质的挂靠行为属国家法律所明确禁止，派普公司、裕华公司明知徐盘江不具备施工资质，仍然允许徐盘江以自己的名义从事经营，帮助徐盘江规避法律，其主观上有过错，派普公司、裕华公司作为被挂靠人，对于挂靠人即徐盘江在施工过程中产生的债务，理应承担连带清偿责任。徐盘江承包给位仁意的工程包括其以派普公司和裕华公司名义承包的工程，其与位仁意是统一结算，并未区分各栋楼对应的工程款数额。对于已付位仁意的工程款，位仁意陈述其并不能针对每栋楼的工程进行区分，派普公司、裕华公司也未能提供有效证据来进行区分，故对于徐盘江尚欠位仁意的上述债务，派普公司、裕华公司应共同承担连带清偿责任。盘州十中的学生宿舍楼、教工宿舍楼、中学教学楼、综合教学楼、室外多功能厅虽然是通过招投标程序分别承包给派普公司、裕华公司进行建设，但根据派普公司、裕华公司的陈述，实际是徐盘江借用派普公司、裕华公司的资质承包了上述工程，即徐盘江才是实际承包人。施工过程中，徐盘江将上述工程中的防水工程分包给位仁意进行施工，对于位仁意施工的内容而言，盘州十中的身份是发包人，徐盘江的身份是违法分包人，位仁意的身份为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四的规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于徐盘江以派普公司、裕华公司的名义从盘州十中承包的工程，盘州十中认可现尚有部分工程款未付清，虽然其辩解未付清的原因是该工程至今未进行验收，双方也未进行结算，但其又陈述该工程已于2016年9月正式投入使用，按常理及工程施工惯例，工程在正式投入使用之前需要经过结算和验收程序，盘州十中在未与工程承包人进行结算及工程未通过验收之前就开始使用该工程，其行为必然对工程结算造成了一定程度的影响，导致未付清工程承包人工程款。根据盘州十中的陈述，其自认目前尚有126万元左右的工程款未付清工程承包人，对于未付清的款项，盘州十中又未提供有效证据证实是否达到付款条件，其应承担举证不能的不利后果，位仁意还应得的工程款及利息损失总额未超过盘州十中欠付工程款的数额，故盘州十中应对位仁意还应得的全部工程款及利息承担连带清偿责任。对于徐利国而言，因其只是代表徐盘江与位仁意进行结算，位仁意也未提供有效证据证实其与徐利国之间存在合同关系，位仁意要求徐利国对上述债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，对其该部分诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐盘江于判决生效后十五日内支付尚欠位仁意的工程款155965元及2018年8月11日至2019年4月4日期间逾期付款的利息损失4466元。从2019年4月5日起，以其尚未支付的上述劳务费为基数，按年利率4.35%向位仁意支付利息损失，直至判决确定的履行期限届满之日止。期限内付清的，支付逾期利息至实际付清之日止；二、派普公司、裕华公司、盘州十中对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、徐利国在本案中不承担责任；四、驳回位仁意的其他诉讼请求。案件受理费1853元，由位仁意负担107元，派普公司、裕华公司、盘州十中共同负担1746元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人派普公司是否应对原审被告徐盘江支付给被上诉人位仁意的建设工程款及利息承担连带清偿责任。本案的被上诉人位仁意系徐盘江将工程口头发包给其进行施工建设的实际施工人，据此位仁意与徐盘江产生直接的权利义务关系，位仁意在一审庭审中陈述其并不知道派普公司、裕华公司与徐盘江之间是什么关系，徐盘江挂靠派普公司、裕华公司与实际施工人发生劳务合同关系的事实，位仁意对此并不知情，派普公司、裕华公司与位仁意没有签订口头或书面的建设施工合同，位仁意与派普公司、裕华公司不产生建设施工合同关系，一审判决以派普公司、裕华公司明知徐盘江不具备施工资质，仍然允许徐盘江以自己的名义从事经营，帮助徐盘江规避法律，其主观上有过错，以此为由，判决派普公司、裕华公司承担连带清偿责任不当。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，如判决诉讼主体承担连带清偿责任，应根据法律规定或当事人约定依法判决。本案中各方当事人并未合同约定派普公司、裕华公司应对徐盘江的支付义务承担连带清偿责任，同时法律也未明确规定有资质的公司出借资质给没有资质的公司从事建设劳务施工的，其应当承担连带清偿责任，故，派普公司、裕华公司对位仁意诉讼请求徐盘江支付工程款不承担连带清偿义务。因裕华公司未对本案提起上诉，视为对自己权利的放弃，裕华公司应对徐盘江的支付义务承担连带清偿责任。综上所述，派普公司的上诉请求于法有据，本院予以支持，一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2007号民事判决第一、第三、第四项；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2007号民事判决第二项，即“二、河南派普建工集团有限公司、广西裕华建设集团有限公司、盘州市第十中学对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任”；三、由广西裕华建设集团有限公司、盘州市第十中学对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、河南派普建工集团有限公司在本案中不承担责任。一审案件受理费1853元，二审案件受理费3509元，共计5362元，由原审被告徐盘江、广西裕华建设集团有限公司、盘州市第十中学负担4987元，由被上诉人位仁意负担375元。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 唐丽红二〇一九年八月二十二日法官助理杨龙书记员戴雨佳