江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5126号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司。委托诉讼代理人：马添一，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田利平，上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：泰连电子（昆山）有限公司。委托诉讼代理人：顾明飞，上海致格律师事务所律师。委托诉讼代理人：连淑员，上海致格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨林青。委托诉讼代理人：倪德智，如东县城南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海俱谐梦商贸有限公司。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建）因与被上诉人杨林青、上海俱谐梦商贸有限公司（以下简称俱谐梦公司）、泰连电子（昆山）有限公司（以下简称泰连电子）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通五建上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨林青的诉讼请求；杨林青承担一、二审全部诉讼费用事实和理由：一、杨林青对自己为实际施工人的举证存在严重瑕疵，证据仅能证明其和俱谐梦公司签订过转包合同以及工程通过消防验收。杨林青未能提供其雇佣工人、材料采购发票收据等证明其是实际施工人的重要证据。二、杨林青无法证明其真实履行了工程增量。其所提交的电子邮件证据未经公证及现场演示，真实性无法核实；邮件相对方的真实性也无法核实，整篇邮件的内容不能体现王林清所述证据的关联性。三、本案遗漏了诉讼参与人王明长。杨林青辩称：一审中杨林青提交了与俱谐梦公司签订的分包合同、俱谐梦公司履行给付工程款义务的汇款记录以及俱谐梦公司驻工地代表蔡贤植出具的邮件，证明了增量的具体数额。王明长系南通五建驻工地的项目经理，不应作为本案被告参与诉讼。泰连电子辩称：对南通五建的上诉无异议。泰连电子上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨林青全部诉讼请求；杨林青承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决泰连电子在欠付工程价款范围内对杨林青承担责任错误。首先，根据公司财务账面显示泰连电子对南通五建不存在未付工程款，双方就工程结算争议正通过上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。一审法院未对欠付工程价款事实予以查实，也未中止诉讼等待仲裁裁决结果即认定泰连电子在欠付工程款范围内承担责任是草率而错误的。其次，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时才可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案不存在该情形，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。二、泰连电子及南通五建均不认可建设工程专业分包合同的真实性，本案中没有证据证明南通五建将系争消防工程分包给俱谐梦公司，不可能出现俱谐梦公司再将消防工程分包给杨林青的情形。杨林青未提供任何与消防工程实际施工有关的证据，验收意见书不能证明其是工程的实际施工方。三、一审认定王明长以俱谐梦公司名义将消防工程分包给杨林青系其作为南通五建负责人的职务行为，认定错误。无任何证据证明王明长以俱谐梦公司名义将消防工程分包给杨林青。即使存在分包，王明长系以俱谐梦公司名义分包工程，其行为应认定为俱谐梦公司的职务行为。王明长并未以南通五建名义分包工程，南通五建不需对其行为承担责任。系争消防工程虽在南通五建承包范围内，但无证据证明由杨林青施工完成，南通五建为该合同受益人的说法不能成立。杨林青辩称：泰连电子认为其与南通五建不存在欠付工程款事宜应承担举证责任，其在一审中未举证证明与南通五建已结清工程款。请求维持原判。南通五建辩称：认可泰连电子的上诉意见。俱谐梦公司未作答辩。杨林青向一审法院起诉请求：判令俱谐梦公司给付杨林青工程款人民币29.98万元；南通五建承担连带给付责任；泰连电子在未付工程款范围内承担给付责任。诉讼费用由俱谐梦公司、南通五建、泰连电子承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，泰连电子与南通五建签订《建设工程施工总承包合同》，约定泰连电子将昆山高新技术开发区的工业厂房新建项目施工工程承包给南通五建。双方后来还签订了补充协议两份。后俱谐梦公司（甲方）与杨林青（乙方）签订《建设工程专业分包合同》，约定俱谐梦公司将昆山晨丰路北侧、灯塔路西侧的泰连电子（昆山）有限公司工业厂房新建项目的消防工程分包给杨林青，开工日期为2014年4月7日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期150天。合同价款为470000元，结算：本合同工程竣工验收合格后7天内，乙方应提交书面工程结算书并将有关资料送交甲方。付款期限：根据施工进度和工作量付款，首笔10万元，第二笔10万元，第三笔25万元，第四笔2万（质保期7天内结清）。甲方指派蔡贤植为驻工地代表，乙方杨林青为驻工地代表。工程变更：在施工期间，因设计变更引起的本分包工程工程量增减的，乙方应及时提供书面签证资料，经甲方审核确认后方可作为结算依据。办理签证的时效为事发后一周内，超过时效的签证甲方有权视为无效。本分包工程的保修期为2年。合同还约定了其他事项。2014年11月11日，蔡贤植给王明长发送邮件，内容为：杨林青增加了以下工作量：1.消防管支架25000元，2.300消防管变更80000元，3.弱电升级和喷淋头增加17555.87+11338.89元=28895元。2015年4月13日，苏州市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，评定上述工程消防验收合格。杨林青自认俱谐梦公司已经支付工程款30万元。庭审中杨林青陈述王明长曾与杨林青确认工程增量为12.98万元。另查明，王明长系南通五建的项目负责人，俱谐梦公司于2013年7月15日成立，成立时股东为郭冬梅、王明长，法定代表人为王明长，2016年4月18日，股东由郭冬梅、王明长变更为王来爽、王军长，法定代表人由王明长变更为王来爽。以上事实由建设工程施工总承包合同补充协议、建设工程专业分包合同、邮件、建设工程消防验收意见书、工商信息以及当事人陈述予以证实。一审法院认为：本案中杨林青与俱谐梦公司签订的建设工程专业分包合同因杨林青并无消防工程施工资质无效，但杨林青已经施工完毕，且涉案消防工程已经通过苏州市公安消防局验收，故俱谐梦公司应当支付工程款。关于工程款金额，合同约定了工程价款47万元，工程增加部分俱谐梦公司一方的代表蔡贤植确认了增加工程款为133895元，杨林青自认双方协商增加工程款为12.98万元，一审法院予以确认，故总的工程款为599800元，俱谐梦公司已经支付30万元，剩余299800元俱谐梦公司应当支付。关于南通五建的责任，一审法院认为，虽然南通五建并未将消防工程直接分包给俱谐梦公司或杨林青，但俱谐梦的法定代表人王明长为南通五建的工程负责人，王明长以俱谐梦公司的名义将消防工程分包给杨林青应当视为职务行为，且杨林青施工的消防工程在南通五建的承包范围之内，南通五建为该合同的受益人，故相应的责任由南通五建承担，故南通五建应当对俱谐梦公司的付款义务承担连带责任。泰连电子作为涉案工程的发包人，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第两百六十九条、第两百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、上海俱谐梦商贸有限公司于判决生效后十日内支付杨林青工程款299800元。二、南通五建控股集团有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任。三、泰连电子（昆山）有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项付款义务承担责任。案件受理费5798元，减半收取2899元，由上海俱谐梦商贸有限公司、南通五建控股集团有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中南通五建提交《内部承包施工协议书》复印件，证明王明长以其个人名义内部承包了南通五建总包的泰连电子厂房工程。杨林青质证认为：该证据不是新证据，对该证据的真实性无法确认，而且南通五建在一审中否认将工程进行内部承包以及分包。泰连电子对该证据无异议。泰连电子在二审中提交（2018）中国贸仲京（沪）裁字第0262号裁决书，证明泰连电子与南通五建之间的工程款已结清。杨林青对该证据真实性无异议，但认为裁决内容系泰连电子与南通五建协商达成，两公司在本案中对工程款给付有利害关系，应以给付工程款的凭证作为履行完付款义务的证据。南通五建对该证据无异议。二审中，本院向蔡贤植进行调查，蔡贤植陈述就本案所涉的泰连电子厂房项目的消防工程，其代表南通五建和俱谐梦公司管理该项目。涉案消防工程实际由杨林青完成，其没有工程结算的权限，其在2014年11月11日向王明长发一份电子邮件，其中载明的增加工程量和价格是杨林青报的，其转发给王明长，对于此后王明长与杨林青协商的情况其不清楚。蔡贤植当庭出示了电子邮件原件。二审另查明：1、《建设工程专业分包合同》约定工程款470000元，采用固定包干计价方式。因设计变更导致工程量增减的，超过±1%的部分进行调整，调整时单价按杨林青投票时的报价执行，如投标时无该项单价，则双方协商确定。俱谐梦公司指派蔡贤植为驻工地代表及联系人，负责合同履行，包括但不限于对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。2、中国国际经济贸易仲裁委会员于2018年6月26日作出（2018）中国贸仲京（沪）裁字第0262号裁决书，其中载明申请人为泰连电子，被申请人为南通五建，双方经仲裁庭调解达成和解协议，约定《泰连电子（昆山）有限公司项目建设工程施工总承包合同》项下，南通五建应向泰连电子支付80万元，该笔款项与泰连电子在南通五建处的质保金80万相冲抵，自此双方不存在任何未结工程款项，就该合同无任何争议。裁决书即裁决南通五建在上述合同项下应向泰连电子支付80万元，该笔款项与泰连电子在南通五建处的质保金80万相冲抵。上述事实，由《建设工程专业分包合同》、裁决书为证。本案二审争议焦点在于：一、杨林青是否为涉案工程实际施工人；二、杨林青施工的工程价款的认定；三、南通五建应否对俱谐梦公司的付款义务承担连带责任；四、泰连电子是否欠付南通五建工程款，应否在欠付款范围内对杨林青承担责任；五、本案应否追加王明长为当事人。本院认为：关于杨林青是否为工程实际施工人问题。杨林青提交的其与俱谐梦公司签订的《建设工程专业分包合同》约定由杨林青分包涉案消防工程；合同中约定的俱谐梦公司驻工地代表蔡贤植在二审中作证确认工程由杨林青实际施工；涉案工程属南通五建施工范围，南通五建未能证明工程由其他主体实际施工。一审认定杨林青施工了涉案工程并无不当。关于杨林青施工的工程价款问题。《建设工程专业分包合同》约定蔡贤植为俱谐梦公司驻工地代表，负责合同履行。根据蔡贤植的陈述以及其出示的电子邮件，杨林青系将增加工程量报给蔡贤植，蔡贤植转发给王明长且未对杨林青所称的增加工程量予以否定，可以反映杨林青所主张的增加工程量基本属实。《建设工程专业分包合同》约定增加工程量按杨林青投标报价执行，无该项单价则双方协商确定。鉴于俱谐梦公司未积极应诉并在本案中对工程价款提出抗辩及举证，本院对杨林青自认的低于电子邮件所载金额的增加工程量价款129800元予以确认。关于南通五建应否承担连带责任的问题。在一审中南通五建已认可王明长是其项目负责人，应认定王明长为完成涉案工程项目施工代表南通五建作出的行为系职务行为。本案中现没有证据证明南通五建或王明长个人与俱谐梦公司之间存在转包、分包的合同关系，王明长对外以自己任法定代表人的俱谐梦公司名义签订分包合同系为了履行南通五建的合同义务，而非为完成俱谐梦公司的施工义务。因此王明长上述行为应认定为代表南通五建的职务行为，一审认定南通五建对俱谐梦公司付款义务承担连带责任并无不当。南通五建在二审中提交了内部承包协议书并主张王明长系挂靠其公司承包涉案工程，上述情况即使存在也不能否定南通五建在一审中对于王明长身份的确认，不能据此免除南通五建应承担的连带责任。关于泰连电子应否在欠付款范围内对杨林青承担责任的问题。根据泰连电子在二审中举证的仲裁裁决书，泰连电子与南通五建之间达成调解，确认双方之间不存在任何未结工程款项。南通五建在本案中对此亦表示认可。杨林青认为两公司在本案中对工程款给付有利害关系，应以给付工程款的凭证而非双方达成的调解内容作为履行完付款义务的证据。但是杨林青现无证据证明调解协议系双方恶意串通形成，杨林青否定协议内容而认为双方之间还有应付工程款没有依据。因此本院认定泰连电子对南通五建无欠付工程款，泰连电子不再在欠付工程款范围内对俱谐梦公司的付款义务承担连带责任。对于一审是否遗漏诉讼参与人的问题。南通五建主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，因此应追加王明长为诉讼参与人。但是如前所述，王明长系以南通五建项目负责人身份安排俱谐梦公司与杨林青签订合同，无证据证明其是工程中的转包人或违法分包人，不属于法律规定的必须参加诉讼的当事人。南通五建认为一审法院遗漏诉讼参与人的主张不能成立。综上，根据二审中出现的新证据，泰连电子认为其不应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由成立。南通五建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初808号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初808号民事判决第三项；三、驳回杨林青其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5798元，减半收取2899元，由上海俱谐梦商贸有限公司、南通五建控股集团有限公司负担。二审案件受理费11596元，由南通五建控股集团有限公司负担5798元，杨林青负担5798元。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇一九年八月二十二日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。