山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5004号 上诉人（原审被告）：青岛鲁银商品现货交易中心有限公司，住所地山东省青岛市市**乐环路******。 法定代表人：夏显勤，执行董事。 委托诉讼代理人：都杰，安徽宏淼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁美富，男，1969年9月28日出生，汉族，住青海省互助县。 委托诉讼代理人：曹欣欣，山东畅海律师事务所律师。 上诉人青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（以下简称鲁银公司）因与被上诉人袁美富合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲁银公司的委托诉讼代理人都杰，被上诉人袁美富的委托诉讼代理人曹欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁银公司提出上诉请求：1.发回重审或依法改判驳回袁美富的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由袁美富承担。事实和理由：一、一审判决以未出示的证据作为定案依据，违反法律规定，程序失当。一审判决在查明事实部分引用的中国证券监督管理委员会青岛监管局（以下简称青岛证监局）的答复意见，因未在法庭出示，未经当事人质证，不能作为证据使用。且该答复意见涉及鲁银公司的切身利益，鲁银公司有权依据行政法的相关规定向相关部门提请行政复议或行政诉讼，该答复意见的效力待定。二、一审法院认定事实错误。1、袁美富没有证据证明其与鲁银公司之间存在交易关系，双方没有签订书面交易合同，也不存在其他交易行为。2、袁美富与鲁银公司之间系服务合同关系，不存在交易行为，鲁银公司系经青岛市商务局依法批准设立的商品现货交易平台，不参与交易，袁美富系鲁银公司交易平台上的客户，其交易对象是交易平台上的会员单位，其与会员单位之间交易的盈亏与鲁银公司无关，如袁美富主张交易无效，也系与会员单位之间的交易无效，应起诉会员单位而不是上诉人。青岛市中级人民法院之前已另案作出过法律文书对双方之间的关系为服务合同关系作出认定，本案与此案情相同，应直接适用。3、所有客户在进入鲁银公司平台交易之前，鲁银公司均会告知客户交易存在的风险，客户在确认《风险揭示书》内容之后方能进入平台交易，袁美富对于交易规则和风险均明知，并自行操作案涉交易，其自己操作入金至其开通的账户中，通过其认可的交易平台和方式进行交易，袁美富因其自行操作交易所产生的损失应自行承担。 袁美富辩称，一审判决认定鲁银公司平台组织的交易系标的化合约、保证金交易等行为，袁美富银行交易流水的对手账户为鲁银公司，鲁银公司收取了袁美富的交易资金组织非法交易，对袁美富的交易进行结算和资金划转，即使鲁银公司不是交易对手，在交易确定无效后也有义务将收取的袁美富资金全部返还，如果无法返还，则应对袁美富因合同无效所受到的损失承担赔偿责任。在一审庭审中鲁银公司承认了其组织的交易为标准化合约、保证金交易，在保证金不足的情况下可以强行平仓、可以反向操作，且并未发生实物交割，青岛证监局的认定仅是证据的一部分，不能因为该回复函未进行质证而导致程序违法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁银公司上诉请求。 袁美富向一审法院起诉请求：1.确认袁美富在鲁银公司交易系统中的开户和全部交易无效；2.依法判令鲁银公司返还袁美富款项及损失53378元；3.本案诉讼费由鲁银公司承担。 一审法院认定的事实：一、鲁银公司开设的现货平台上有原油、白银、沥青等交易品种，袁美富在该平台开通账户，进行现货合约交易，通过银行账户进行资金结算，共亏损47579.13元。 二、双方均认可，袁美富在鲁银公司开设平台进行的交易系标准化合约交易、保证金交易，在保证金不足情况下可以强行平仓，可以反向操作，并未发生实物交割。 袁美富主张鲁银公司开展的是非法期货交易，该交易是匿名交易、集中交易，并提供客户报表及银行交易流水作为证据。客户报表未显示交易对手名称，银行交易流水的对手账户即为鲁银公司，并非会员单位。 鲁银公司主张上述交易是大宗现货交易。客户下单时显示会员名称，客户在平台上跟会员单位一对一交易，但现在平台被关闭了，无法查看，数据在成都的软件公司。 三、一审法院向中国证券监督管理委员会青岛监管局问询，青岛鲁银商品现货交易中心平台开展的交易是否构成非法期货交易，该局答复“鲁银公司未经国务院期货监督管理机构批准，不具备组织期货交易及其相关活动的业务资格。根据贵法院描述的情形，结合我局在前期工作中了解的情况，答复意见如下：青岛鲁银以标准化产品合约为交易对象，采用保证金制度、集中交易方式，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易，违反了《期货交易管理条列》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）之规定，其行为构成非法组织期货交易活动。” 一审法院认为，鲁银公司通过与经纪会员公司合作，招揽个人会员在平台从事交易；由鲁银公司提供交易系统和交易资金结算账户，为交易提供各种设施和便利安排，案涉交易实行强行平仓制度，属于集中交易方式，均以对冲平仓方式了结，未发生实物交割，且标准化合约均在平台匿名公示；交易过程中，并不清楚交易对手的情况，案涉交易并非以实物交割为目的，也并非是促进商品流通，从性质上看属于非法期货交易。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，袁美富在鲁银公司交易系统进行的全部交易应属无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鲁银公司因该无效合同取得的47579.13元应返还袁美富。 鲁银公司在不具备期货交易资质的情况下与袁美富进行期货交易，是合同无效的主要过错方。袁美富应知鲁银公司不具备期货交易资质仍然与其进行期货交易，对案涉合同的无效亦有过错。综上，袁美富所主张的利息及其他损失应当自行承担，该部分诉讼请求一审法院不予支持。此外，袁美富主张在鲁银公司处开户的法律行为属于无效，但未提交相关证据，该诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、确认袁美富在青岛鲁银商品现货交易中心有限公司进行的全部交易无效；二、青岛鲁银商品现货交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还袁美富47579.13元；三、驳回袁美富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1134元，减半收取567元，由袁美富负担62元，青岛鲁银商品现货交易中心有限公司承担505元。 二审审理期间，当事人均未提交新证据。二审庭审中本院依法组织双方当事人对一审法院通过函询方式，青岛证监局作出的《青岛证监局关于青岛鲁银商品现货交易中心有限公司有关情况的函》（青证监函【2018】469号）、青岛市大宗商品现货交易市场联席会议办公室作出的《关于市北区人民法院问询函的复函》进行了质证。上诉人鲁银公司质证称，对于两份函件的真实性均无异议，但均与本案无关联性，青岛证监局的函没有明确是否是针对本案交易所进行的认定，只是答复鲁银公司的相关行为构成非法组织期货交易活动，结论含糊，且该函明确不是对当事人作出的具体行政行为，并不是有效的行政决定。袁美富质证称，对两份函件的真实性均无异议，青岛证监局的函认定上诉人的行为构成非法组织期货交易活动，上诉人组织的交易模式是统一的，因此该函与本案有关联性，可以认定上诉人组织非法期货交易。本院对上述两份函件的真实性均依法予以确认。 双方均认可袁美富在案涉交易中入金是111889.13元，出金58511.13元，出金与入金的差额为53378元。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:案涉交易的性质、鲁银公司应否承担责任。 根据《期货交易管理条例》，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。而鲁银公司在不具备组织期货交易及其相关活动资格的情况下，通过与经济会员公司合作，招揽个人会员在平台从事交易，由鲁银公司提供交易系统和交易资金结算账户，为交易提供各种设施和便利安排。根据《青岛市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（青政办字【2015】124号），青岛证监局负责对商品现货市场非法期货交易活动进行认定，一审法院经函询，青岛市证监局向一审法院进行了回函，二审期间，青岛证监局的函件亦经当事人的质证，均对真实性无异议，本院对此依法予以采信。青岛证监局已经对鲁银公司的行为构成非法组织期货交易行为作出了认定，案涉交易属于非法期货交易，违反了法律行政法规的强制性规定，符合合同法第五十二条规定的无效事由，因此，袁美富在鲁银公司交易系统进行的全部交易无效。 对于导致该交易无效的原因，本院认为，鲁银公司作为大宗商品现货交易平台，对于其是否有资格组织期货交易应当知晓，但却在不具备期货交易资质的情况下，组织期货交易，系导致交易无效的主要过错方，鲁银公司因该无效交易所获得的财产应予以返还，一审判决认定鲁银公司因该无效合同取得的47579.13元应返还袁美富，袁美富对此亦未提出异议和上诉，系对其实体权利的处分，并不违反法律法规的规定，本院对此依法予以确认。同时，袁美富作为交易相对方亦负有一定的注意义务，对交易的无效亦有一定过错，一审判决对于袁美富主张的利息及其他损失未予支持，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1134元，由上诉人青岛鲁银商品现货交易中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年八月二十九日 法官助理 王润之 书记员  隋欣孜