广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终1566号上诉人（原审原告）：陈康寿，男，汉族，1948年7月21日出生，住湛江市坡头区。上诉人（原审原告）：陈亚伟，男，汉族，1974年6月26日出生，住湛江市坡头区。被上诉人（原审被告）：湛江市坡头区人民政府。法定代表人：陈景泰，区长。委托代理人：庞红兴，坡头区房管局局长。委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市城市管理行政执法局。法定代表人：李雄光，局长。委托代理人：林肖兵，湛江市城市管理行政执法局干部。委托代理人：陈锦福，湛江市城市管理行政执法局干部。原审第三人：坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组。法定代表人李池弟，小组长。上诉人陈康寿、陈亚伟因诉湛江市坡头区人民政府（下简称坡头区政府）、湛江市城市管理行政执法局（下简称湛江市城管局）行政强制及赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院作出的(2015)湛中法行初字第216号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告陈康寿、陈亚伟父子二人均为第三人三柏西第一居民小组（经济合作社）成员。二原告及家人先后在三柏西村场内建有三栋房屋，一栋为三层框架结构房屋及附属设施（二区069），一层建筑物建基面积170.11平方米，建筑面积438.27平方米；一栋为二层砖混结构房屋（二区020），一层建基面积140平方米，建筑面积283.79平方米；一栋为一层砖墙棚房（二区070），建基面积133.3平方米。被告湛江市城管执法局于2015年6月9日向原告陈亚伟发出《责令停止违法（章）行为及查封扣押决定通知书》（湛城执（坡）通字（2015）№0000002），认为原告2009年7月15日在三柏西村内违法建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令停止违法行为2天内整改。同日被告湛江市城管执法局向陈亚伟作出《行政处罚事先告知书》（湛城执告字坡（2015）№100002），告知陈亚伟因违法建设三层框架房屋及简易棚房，拟对其作出强制拆除的行政处罚，告知其有陈述、申辩的权利，有申请听证的权利。同月11日被告湛江市城管执法局还发出《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书（湛城执（坡）停、拆通字（2015）1001号），责令陈亚伟停止施工、三天内自行拆除，并告知可申请复议、或起诉的权利。2015年6月15日被告湛江市城管执法局向陈亚伟作出《行政强制催告书》（湛城执（坡）催字（2015）№0000003），要求陈亚伟排除妨碍、恢复原状，但“履行义务的期限”栏为空白。当日被告湛江市城管执法局对陈亚伟作出《行政强制执行决定书》（湛城执（坡）强字（2015）№0000028），强制执行的理由和依据：当事人未经城市规划部门批准擅自建设三层房屋，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经坡头区人民政府批准。强制执行的方式：排除妨碍、恢复原状（拆除违法建（构）筑物）。强制执行的期限：2018年6月18日前。并告知当事人申请复议或诉讼的权利。同日被告湛江市城管执法局亦作出《行政强制执行公告》（湛城执（坡）强制公告字（2015）0002号），责令当事人在2015年6月18日前自行拆除建筑物、构筑物、设施等。上述文书均送达当事人。2015年6月11日湛江市城市规划局向被告湛江市城管执法局发出湛城规（坡头）（2015）50号《复函》，认为上述陈亚伟三层框架结构房屋及简易棚房所在地块为体育用地，上述建筑未经规划批准擅自建设并投入使用，属于违法建筑，占用体育用地，严重影响城市规划实施。要求依法查处。在上述期限内原告既没有申请听证，也没有提起行政复议或提起诉讼。被告湛江市城管执法局在指定期限到期后于2015年7月8日将上述三层楼房及附属设施强制拆除。另查，经广东省人民政府同意，广东省国土资源厅批准征收包含本案争讼范围内的三柏西一队、二队集体建设用地。2015年4月29日湛江市人民政府发布湛府通（2015）20号《湛江市人民政府关于湛江市2011年度第三十二批次城市建设用地征收土地和征地补偿安置方案的公告》。2015年5月15日，被告坡头区政府（甲方）、湛江市土地储备管理中心（乙方）与第三人三柏西一队、二队经济合作社（丙方）签订《三柏西村征收土地协议书》，约定由湛江市土地储备管理中心另行安排140亩土地作为整村搬迁安置补偿给第三人三柏西一队、三柏西二队经济合作社，坡头区政府不支付土地补偿款。第三人三柏西一队、三柏西二队经济合作社承诺在2015年6月前腾空交付村场用地。该协议书还约定了青苗及地上附着物补偿、付款等内容。期间，有关部门曾多次书面通知二原告，要求其办理补偿手续，自行清理房屋及地上附着物交出涉案土地。由于二原告在湛府通（2015）20号《公告》规定期限内未办理补偿安置手续，坡头区政府向广东省湛江市粤西公证办理公证提存手续，该处于2015年6月9日作出（2015）粤湛粤西第004777号《公证书》，证明坡头区政府于当日将被补偿人陈亚伟拆迁补偿款共945627元提存于该处，从即日起，坡头区政府已经履行对被补偿人补偿行为。广东省湛江市粤西公证于同日作出（2015）粤湛粤西第004776号《公证书》，证明坡头区政府于当日将被补偿人陈康寿拆迁补偿款共373367元提存于该处，从即日起，坡头区政府已经履行对被补偿人补偿行为。广东省湛江市粤西公证处于当日向二原告发出《领取提存款通知书》。2015年7月8日被告坡头区政府组织人员将前述二原告二层砖混楼房和一层砖墙棚房及附属设施强制拆除。拆除上述相关房屋时，有关单位对拆除现场的情况进行了公证，对现场的房屋及房屋内的物品现状进行了拍摄，制作了光盘和照片。有关单位对遗留在房屋内的物品搬离至集中安置点封存，并通知原告签收领取。再查，第三人坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组部分成员对于包含本案建筑物所在的集体土地征收问题不服，以湛江市人民政府、湛江市坡头区人民政府、湛江市国土资源局为被告向原审法院提起行政诉讼，请求判决确认征地行为违法无效。原审法院经审理作出一审行政判决，驳回李建伟、李日德、陈日何、李日海、李亚富、陈建国、李土现、陈康寿、陈亚伟、李观福等人的诉讼请求。李建伟等人不服向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院经审理作出（2017）粤行终181-189号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。原审法院认为，本案为房屋行政强制纠纷。本案的焦点问题是：1、二被告强制拆除涉案建筑物的行为是否合法？2、原告要求给予赔偿的请求是否应予支持？1、关于二被告强制拆除涉案建筑物的行为是否合法问题。由查明事实可知，二原告主张的位于三柏西村××内××房屋及附属设施（二区069）是由被告湛江市城管执法局于2015年7月8日强制拆除的。此前，湛江市城市规划局已经出具书面意见，确认原告主张的该栋建筑物是违法建筑。这种情况下，被告湛江市城管执法局作为具有强制执行权的机关，对涉案违法建筑的强制拆除行为，属主要证据充足。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，行政机关进行强制执行，应当遵从法定程序。根据查明事实可以确认，被告湛江市城管执法局在进行催告时，没有告知当事人“履行义务的期限”，即作出“强制执行决定书”不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。而被告湛江市城管执法局在行政复议、诉讼期限届满前，即强制拆除涉案的建筑物，亦不符合前述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。所以，被告湛江市城管执法局作出的涉案强制执行行为程序违法。在案证据显示，对于原告陈康寿、陈亚伟主张的二层砖混楼房和一层砖墙棚房（二区020、070），诉讼过程中被告湛江市城管执法局明确否认对其实施过强制拆除行为，而被告坡头区政府对拆除该房屋的事实，予以确认。所以被告坡头区政府应承担拆除该二栋建筑物的法律责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”依据查明事实，在涉案土地征收过程中，原告就征地补偿问题未能与有关部门达成一致意见，这种情况下，有关部门对原告主张的房屋进行了评估，并提存了拆迁补偿款，符合征地补偿的法定程序，但在双方未能签订相关“房屋及地上其他附着物拆迁补偿协议书”的情况下，被告坡头区政府对原告主张的上述房屋予以强制拆除的行为，应当根据前述法律规定提供相关依据证明其行为合法性。而诉讼过程中，被告坡头区政府没有按照前述法律规定提供证据证实其拆除上述房屋的合法性依据，故应当承担举证不能的法律后果。2、关于原告要求给予赔偿的请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”据此，公民的合法权益受到侵犯是取得国家赔偿的前提条件。如前所述，湛江市的城市规划主管部门出具书面意见，确认本案原告主张的三层框架结构建筑物及附属设施是违法建筑。而另一栋二层建筑物和一栋一层建筑物，原告也未能提供相关报建、审批手续，不能证明该二栋建筑物属于原告主张的合法权益范畴。因此原告请求被告予以行政赔偿的要求，不符合前述法律对于提起国家赔偿的条件要求。而对于建筑物内遗留的物品，被告坡头区政府认为有关单位在拆除过程中，进行了公证并将相关物品集中搬离封存，并通知了原告领取，亦无不当。因此原告请求赔偿，理据不足。综上所述，被告坡头区政府拆除二原告主张的建筑物的行政行为合法性不足，应确认违法。被告湛江市城管执法局作出的涉案行政强制行为虽证据确凿，适用法律、法规正确，但不符合法定程序，亦应确认违法。原告陈康寿、陈亚伟关于请求确认该案强制行为违法的请求予以支持，请求二被告赔偿经济损失的诉讼请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：一、确认被告湛江市坡头区人民政府于2015年7月8日强制拆除原告陈康寿、陈亚伟主张的位于坡头区南××街道××内××层砖混楼房和一层砖墙棚房及附属设施的行政行为违法。二、确认被告湛江市城市管理行政执法局于2015年7月8日强制拆除原告陈康寿、陈亚伟主张的位于坡头区南调街道三柏西村内一栋三层楼房及附属设施的行政行为违法。三、驳回原告陈康寿、陈亚伟的其他诉讼请求。上诉人陈康寿、陈亚伟不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决对上诉人的建房时间、宅基地来源、面积认定不清甚至错误。事实上，上诉人房屋是19826年和1995年建的，经集体分配，一审认定的建筑面积也是错误的。一审判决一方面认定上诉人提交的证明140亩村建设用地的《承诺书》的合法性，另一方面又否定上诉人房屋的合法性，前后矛盾，基本事实不清。一审判决采信《关于协助查询三柏西村小组有关数据的回复》是错误的。根据该回复显示公安机关的回复结果是不确定的，一审法院依据改不确定的内容认定三柏西村的户数和户主认定事实不清。一审认定被上诉人作出的《行政强制执行决定书》，有关部门多次书面通知上诉人均无证据证明。一审判决认定被上诉人对上诉人的屋内物品已经封存并通知原告领取缺乏证据，对物品数量、安置点以及是否适宜存放均未明确。一审判决认定两被上诉人的强拆行为违法又未予赔偿互相矛盾，事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决仅依据湛江市规划局出具的复函认定上诉人的房屋属于违法建设适用法律错误。上诉人的房屋建筑时间是1982年、1995年、2006年，上诉人1982年建房时尚没有规划，当时尚无法律规定必须办理审批手续。坡头区人民政府出具的《承诺书》承诺对于未批先建的房屋给予补办手续。上诉人基于该《承诺书》在集体建设用地上建造房屋，不属于违法建设。况且也有案例认为没有房产证，没有报建手续仍可以取得赔偿。湛江市规划局出具的《复函》不符合《湛江市土地利用总体规划》。根据湛江市规划局网站公布的《湛江市近期建设规划》（2011-2015），涉案土地为二类居住用地，上诉人的房屋属于二类居住房屋，符合湛江市的规划，不应当被强制拆除。（2017）粤行终181-189号行政判决提到的广东省政府的665号批复批准征收的土地属于交通水利建设用地，不是体育用地。湛江市规划局的《复函》把涉案土地定性为体育用地与上级文件冲突应属无效。一审认定上诉人房屋未经规划擅自建设适用没有法律依据，上诉人的房屋符合坡头区政府的承诺内容，应当视为已经依法完成审批。一审认为被上诉人强拆违法，却未判决赔偿缺乏理据。上诉人的房屋属于合法房屋，如果需要拆除必须达成协议，未达成协议实施拆除损害上诉人合法权益，应当予以赔偿。上诉人的合法财产主要包括房屋损失和房屋中的家具电器衣物损失，一审认为无需赔偿缺乏理据。上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人坡头区政府提交书面答辩意见称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人请求赔偿理据不足，其上诉理由不成立，应予驳回。被上诉人湛江市城管局和原审第三人坡头区南调街麻西社区居民委员会三柏西第一居民小组未提交书面答辩意见。本院二审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。本院认为，关于湛江市城管局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为是否合法的问题，原审法院经审理认定湛江市城管局作出的涉案强制拆除行为程序违法，坡头区政府未能提供证据证实其实施涉案拆除行为的合法性依据，并判决确认湛江市城管局、坡头区政府作出的涉案强制拆除行为违法，各方当事人均未通过上诉对上述判决结果提出异议，经本院审查，原审法院作出的上述判决结果并无不当。关于上诉人陈康寿、陈亚伟提出的赔偿请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中上诉人陈康寿、陈亚伟起诉请求被上诉人赔偿其被拆除的房屋和附属设施以及屋内财产等项目的损失。关于上诉人被拆除房屋的损失部分，上诉人涉案房屋所在的三柏西一队、三柏西二队的集体建设用地因兴建大型公共体育设施已经广东省人民政府同意，由广东省国土资源厅批准征收。上诉人在征收范围内有三层框架结构房屋一栋、二层砖混结构房屋一栋，以及一层砖墙棚房一栋，但上诉人在诉讼期间均未能提交上述房屋的合法产权证明。其中三层框架结构房屋被湛江市城管局强制拆除，二层砖混结构房屋和一层转墙棚房被坡头区政府强制拆除。因上诉人和坡头区政府就其涉案房屋及附属设施的补偿事宜未能达成协议，坡头区政府根据当地村民建房的实际情况，对上诉人的三栋房屋以及附属设施，均按照合法建筑的正常用途对上述房屋进行了评估，确定了上诉人两栋房屋及附属设施的市场价值和重置价值，并按照较高的重置价值对上诉人进行了补偿。因上诉人未领取涉案房屋及附属设施的补偿款项，坡头区政府对其应得补偿款项予以公证提存，并已通知上诉人到公证机构领取，上诉人可依法申请领取。关于上诉人屋内财产的损失部分。在涉案强拆过程中，当地公证机构对上诉人涉案房屋内的物品等现状进行拍摄，并拍摄了工作人员将其房屋内物品搬迁至货柜的过程，上述物品均已搬迁至货柜并封存，当地公证机构对整个搬迁过程进行了公证。随后，当地负责搬迁的工作组已通过张贴公示、短信通知等形式告知上诉人等被强拆户及时到当地公证机构联系办理物品移交手续，上诉人可申请领回。根据上述事实，本案上诉人起诉请求湛江市城管局及坡头区政府赔偿其被拆除房屋和附属设施以及屋内财产的损失，因理据不足，原审法院判决驳回其该项赔偿请求正确，本院依法予以维持。上诉人上诉主张，一审判决认定事实不清，适用法律错误等，上诉请求撤销一审判决并改判，因理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉请求撤销及改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈康寿、陈亚伟共同负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一九年八月三十日书记员  刘 丹