湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终268号原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭昌茶，男，1970年4月20日出生，汉族，初中文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌制造毒品罪、非法制造爆炸物罪，2018年4月1日被刑事拘留；同日被监视居住。2019年1月4日被取保候审；2019年4月30日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。辩护人施艳，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。辩护人曾玲，株洲市法律援助中心律师。原审被告人刘业果，男，1963年11月29日出生，汉族，小学文化，住湖南省醴陵市。因犯非法制造爆炸物罪，于2014年6月20日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。因双手残疾，生活不能自理于2015年3月24日被株洲市芦淞区人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯制造毒品罪、非法制造爆炸物罪，2018年4月3日被刑事拘留；2018年5月4日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。原审被告人付明亮，男，1972年1月28日出生，汉族，初中文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌制造毒品罪、非法制造爆炸物罪，于2018年3月30日被刑事拘留；2018年5月4日被逮捕，现羁押于醴陵市看守所。原审被告人付拥军，男，1968年11月20日出生，汉族，小学文化，住湖南省醴陵市。因涉嫌制造毒品罪、非法制造爆炸物罪，于2018年4月1日被刑事拘留；2018年5月4日被逮捕，现羁押于醴陵市看守所。原审被告人曹小兰，女，1969年12月25日出生，汉族，文盲，住湖南省醴陵市。因涉嫌制造毒品罪、非法制造爆炸物罪，于2018年3月30日被刑事拘留；2018年5月4日被逮捕，2019年5月29日被取保候审。湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控被告人刘业果、彭昌茶、付明亮、付拥军、曹小兰犯制造毒品罪一案，于2019年4月30日作出（2019）湘0281刑初1号刑事判决。宣判后，被告人彭昌茶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法通知株洲市法律援助中心指派律师为上诉人彭昌茶提供辩护，株洲市法律援助中心依法指派湖南唯楚（株洲）律师事务所律师施艳、株洲市法律援助中心律师曾玲为彭昌茶辩护。本院于2019年8月23日在醴陵市人民法院第一审判庭公开开庭审理。株洲市人民检察院指派检察员宋晓龙、检察员助理杨帆出庭履行职务，被告人彭昌茶及辩护人施艳、曾玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。醴陵市人民检察院指控，2016年下半年，被告人付明亮找到被告人刘业果协商赚钱方法，刘业果提出可以利用化学原料来合成、提炼甲基苯丙胺，利润非常高。付明亮同意，后两人着手制造甲基苯丙胺。具体情况如下：一、2016年下半年，由刘业果、付明亮共同出资，刘业果在网上购买了苯基丙酮、甲胺、硼氢化钠、氢氧化钠、酒石酸、盐酸等制毒原料，在被告人刘业果位于醴陵市浦口王坊村刘家老屋组248号的住宅三楼房间，由刘业果传授方法，指导付明亮利用所购买的原材料进行化学反应制造毒品，结果却因方法失误而未制成成品。二、2017年3、4月份左右，刘业果与付明亮商量上次制造甲基苯丙胺未能成功是因为投资的力度小了，这次购买数量大的原材料来试验。付明亮便找到彭昌茶，告知其刘业果懂制造毒品的技术。于是，由刘业果、彭昌茶、付明亮共同出资，并雇请被告人付拥军、曹小兰，开始着手制造甲基苯丙胺。刘业果在网上购买了一批制毒原料和机械设备，在付明亮位于醴陵市浦口茅坪村周家祠组自己住宅的三楼空房，以及租用的陈某位于醴陵市的老宅，由刘业果再次传授方法，指导付明亮、彭昌茶利用苯基丙酮、氢氧化钠、盐酸等制毒原料以以前的方法继续合成、提炼甲基苯丙胺。付拥军按照刘业果的安排处理每个制造工序所产生的废水和望风，曹小兰负责称量原材料、望风。后刘业果、彭昌茶、付明亮等人以为制毒失败，不欢而散。刘业果将此次制毒剩下的部分化学物质带回家，放置于其住宅四楼阳台。2018年4月3日，醴陵市公安局民警对刘业果的住宅进行搜查，扣押了其住宅四楼阳台上一塑料盆内的褐色液体共245.2克。经检验，该褐色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为36.3%。三、2018年2月左右，刘业果告知彭昌茶其已经学会了制毒技术，邀请彭昌茶继续合伙制造甲基苯丙胺，并且说明了这次由彭昌茶出资，刘业果负责技术，付明亮负责场地、运输、人工等，所得总利润支付20万元给付明亮，其余部分由刘业果、彭昌茶平分。商量好后，刘业果和彭昌茶便将这一情况告诉了付明亮，三人再次着手制造甲基苯丙胺。应刘业果的要求，彭昌茶购置了面包车、手机。付明亮找到付拥军、曹小兰夫妇，要求租用付拥军的住宅地下室作为制毒场地，商量好制成甲基苯丙胺后会支付场地租金，同时也邀集了付拥军、曹小兰夫妇一起参与制造甲基苯丙胺，工钱是每次200到300元。在付拥军夫妇答应后，付明亮又找到陈某，继续租用其位于醴陵市的老宅来制造甲基苯丙胺。此后在2018年3月，刘业果、彭昌茶、付明亮、付拥军等人先后数次在陈某住宅后屋的菜地空坪及猪栏屋内，由刘业果指挥调度，彭昌茶、付明亮两人实施刘业果传授的制造毒品的步骤，付拥军按照刘业果的安排处理每个制造工序所产生的废水和在老宅附近望风。后因事情败露，刘业果等人将在陈某家做出来的毒品半成品及其他制毒原料、设备全部搬至付拥军住宅的地下室，并于2018年3月28日在付拥军的地下室内将先前在陈某住宅制成的毒品半成品继续加入化学物质进行反应。在整个过程中，曹小兰负责称量原材料、望风。2018年3月28日，刘业果、彭昌茶等人砸掉制毒工具。彭昌茶将从付拥军家带出的13壶液体藏至其老宅猪栏屋内。刘业果带着部分毒品半成品、原材料到醴陵市中对面的租住屋内，与彭昌茶继续制造毒品。2018年3月29日，刘业果、彭昌茶带着制毒实验生成的化学物质逃到浦口雪峰山上。2018年3月30日，刘业果将制毒实验生成化学物质全部倒入醴陵市浦口合水村雪峰山燕子岩硝厂围墙外的树丛中。2018年4月3日，刘业果指认了该现场，醴陵市公安局民警现场扣押了约2.5ｍｌ无色透明状液体。经鉴定，上述无色透明状液体内检出甲基苯丙胺成分。2018年3月30日，彭昌茶将藏于其老宅猪栏屋内的13壶液体全部倒掉在门前的菜地里。同日彭昌茶向公安机关投案后指认了该现场，醴陵市公安局民警在现场扣押了107.4克晶体状物质。经鉴定，上述扣押的晶体状物质检出a-氰基苯丙酮成分。同日，醴陵市公安局民警对曹小兰位于醴陵市浦口浦口村马路边三组的住宅进行了搜查，现场扣押29.5公斤疑似丙酮。经鉴定，该疑似丙酮物质检出甲苯成分。付明亮、曹小兰于2018年3月29日被抓获归案。彭昌茶、付拥军于2018年3月30日向侦查机关主动投案。被告人刘业果于2018年4月3日向侦查机关主动投案。原审法院经审理查明的事实与公诉机关指控事实基本一致。原审法院另查明，2018年4月3日，醴陵市公安局在刘业果住宅四楼阳台上查获的褐色液体245.2克是否是2017年3、4月份刘业果、彭昌茶、付明亮制毒的剩余品只有刘业果一人的供述，且刘业果对于是彭昌茶帮忙留取的，还是付明亮帮忙留取的前后供述不一。另，刘业果因犯非法制造爆炸物罪，2014年6月20日被芦淞区人民法院以（2014）芦法刑初字第109号刑事判决判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。因非法制造爆炸物发生爆炸造成双手残疾，丧失生活自理能力，芦淞区人民法院作出（2014）芦法监外刑执字第5号暂予监外执行决定，对被告人刘业果自2015年3月24日起暂予监外执行。至2018年4月3日，因本案被刑事拘留为止，刘业果因犯该罪所处有期徒刑刑罚已执行三年零十日，尚有八年十一个月零二十日没有执行。上述事实有经庭审举证、质证、经原审法院确认的以下证据予以证实：1、被告人彭昌茶、刘业果、付明亮、付拥军、曹小兰、谢包兰户籍资料、株洲市中级人民法院（2014）株中法刑一终字第76号刑事裁定书、情况说明、抓获经过、醴陵市公安局2018年4月10日调取的被告人刘业果在邮政银行开户的6210985520002156409的开户及自2018年1月起银行流水记录、醴陵市公安局于2018年4月4日调取的由被告人彭昌茶使用的电话号码为150××******（开户名罗清兰，实际使用人彭昌茶）2018年3月1日12:57:49-3月28日16:08:10的通话记录、放射报告单、诊断证明书、肺结核患者治疗记录卡、释放通知书、监视居住决定书、现场照片、办案说明、扣押决定书、扣押清单、（2014）芦法监外刑执字第5号暂予监外执行决定书、暂予监外执行通知书等书证；2、证人邓某、陈某的证言；3、被告人刘业果、彭昌茶、付明亮、付拥军、曹小兰的供述与辩解；4、鉴定意见；5、搜查、扣押笔录；6、提取笔录；7、指认笔录；8、辨认笔录；9、现场勘查笔录；10、视听资料、电子数据等。醴陵市人民法院认为：被告人刘业果、彭昌茶、付明亮、付拥军、曹小兰违反毒品管理相关规定，制造毒品，其行为构成制造毒品罪。但第二起犯罪事实中，认定2018年4月3日从刘业果住宅搜查、扣押的245.2克褐色液体是2017年3、4月份被告人刘业果、付明亮、彭昌茶制造的毒品证据不足，但该毒品为刘业果非法持有证据确实充分，应当认定刘业果构成非法持有毒品罪。但本案中该起事实所涉毒品属于粗制毒品，其甲基苯丙胺的含量低于正常甲基苯丙胺（冰毒）正常纯度范围最低值，可以酌情考虑。本案所指控的第一、二起犯罪事实根据目前证据显示制毒均未成功，应当认定为犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。第二起犯罪事实中，刘业果所持有的毒品行为不能认定为制造毒品既遂。本案为共同犯罪，在指控的第一起共同犯罪中，刘业果与付明亮所起作用相当，均是主犯。指控的第二、三起共同犯罪中，刘业果、彭昌茶、付明亮起主要作用，为主犯，付拥军、曹小兰起次要作用，为从犯，依法可以从轻处罚。刘业果在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。刘业果曾因犯非法制造爆炸物罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，刑罚执行完毕前，又犯新罪，应当对新犯的本罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和本罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。刘业果、彭昌茶、付拥军主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。付明亮、曹小兰虽被动到案，但到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人刘业果犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；犯持非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十五万元，剥夺政治权利二年；与被告人刘业果前罪非法制造爆炸物罪没有执行的刑罚八年十一个月零二十日，剥夺政治权利二年并罚；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金十五万元，剥夺政治权利四年；二、被告人付明亮犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人彭昌茶犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；四、被告人付拥军犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；五、被告人曹小兰犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；六、对由公安机关依法扣押的未随案移送的犯罪工具予以没收，对涉案的制毒工具、制毒原料、制造的毒品，由扣押机关依照相关法律规定依法处置。一审宣判后，彭昌茶向本院提起上诉。彭昌茶及其辩护人认为原审判决量刑过重：1、上诉人对一审法院认定的事实无异议，但是一审判决没有考虑上诉人有投案自首行为，应免除或减轻处罚；2、上诉人患有肺结核，请求免除上诉人刑事责任；3、上诉人系从犯、初犯、偶犯，请求从轻量刑。出庭检察员意见：1、2018年3月上诉人倒掉的毒品液体，经鉴定检查出了甲基苯丙胺的成分，系法律意义上的毒品；2、上诉人经他人提议，共同出资，积极响应，制造大量毒品，应该认定为主犯。经二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人彭昌茶、原审被告人刘业果、付明亮、付拥军、曹小兰违反毒品管理相关规定，制造毒品，其行为构成制造毒品罪。刘业果构成非法持有毒品罪。本案为共同犯罪，在第一起共同犯罪中，刘业果与付明亮所起作用相当，均是主犯。在第二、三起共同犯罪中，刘业果、彭昌茶、付明亮起主要作用，为主犯，付拥军、曹小兰起次要作用，为从犯，依法可以从轻处罚。刘业果一人犯数罪，应当数罪并罚。刘业果、彭昌茶、付拥军系自首，依法可以从轻处罚。付明亮、曹小兰虽被动到案，但到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人彭昌茶所称原审判决量刑过重，有投案自首行为的上诉理由。经查，原审判决已经认定了上诉人的自首情节，在法定幅度内量刑并无不当。关于上诉人彭昌茶及其辩护人称系从犯、初犯、偶犯且患有肺结核，请求减轻或者免除处罚的上诉理由。经查，上诉人在参与的第二、三次犯罪事实中，均出资并积极参与制毒，上诉人称其系从犯的上诉理由与本院查明的事实不符，上诉人患病并非法定量刑情节，故上诉人彭昌茶的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 肖青松审 判 员 谭加云审 判 员 包 佶二〇一九年八月三十日法官助理 李雅静书 记 员 肖 琳附法律相关条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。