湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终253号上诉人（原审被告）：株洲市石峰区逢君阁烟酒店，住所地株洲市石峰区清石嘉苑**门面。经营者：邓雄辉，女，1975年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：黄辉，男，1968年10月18日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区，系邓雄辉丈夫。被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。法定代表人：王浩，董事长。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人株洲市石峰区逢君阁烟酒店（以下简称逢君阁烟酒店）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人逢君阁烟酒店的经营者邓雄辉、委托诉讼代理人黄辉，被上诉人酒鬼酒公司的委托诉讼代理人匡秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逢君阁烟酒店上诉请求：撤销一审判决，本案一二审诉讼费、其所支付的律师费等费用全部由酒鬼酒公司承担。事实和理由：1.逢君阁烟酒店合法经营多年，不存在违法违规记录及投诉；2.涉案公证不具有合法性。酒鬼酒公司辩称，涉案公证合法合规，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。酒鬼酒公司向一审法院起诉请求：1.逢君阁烟酒店立即停止销售侵犯酒鬼酒公司注册商标专用权的商品；2.逢君阁烟酒店赔偿酒鬼酒公司经济损失60000元；3.逢君阁烟酒店承担酒鬼酒公司为制止逢君阁烟酒店侵权所支付的合理费用10000元；4.由逢君阁烟酒店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第6384137号“”注册商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、烧酒、含酒精的果子饮料、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、开胃酒等，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。第1157000号“”注册商标的注册人为酒鬼酒公司，该商标核定使用的商品为第33类，包括含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等，注册有效期自1998年3月7日至2018年3月6日，经续展注册有效期至2028年3月6日。该商标于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。酒鬼酒品牌先后获得过“中国十大文化名酒”“2011年度华樽杯中国酒类十大最具全球竞争力品牌”等荣誉，酒鬼酒公司生产的湘泉、内参、酒鬼牌白酒曾被评为“湖南省名牌产品”，2010年，酒鬼酒公司生产的“52度酒鬼酒”产品被上海世博会国际信息发展网馆冠以“千年金奖”荣誉称号。湖南省长沙市麓山公证处于2018年9月14日出具的（2018）湘长麓证民字第7665号公证书记载：2018年8月8日11时41分，公证员黄某、公证处工作人员李某及湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人齐强一同来到位于湖南省株洲市石峰区家标有“逢君阁烟酒店”字样的店铺。李某使用公证处提供的华为手机对店铺和周边环境进行了拍照。随后，三人一同进入该店铺，齐强以普通消费者的身份购买了一件标有“酒鬼”字样的商品并通过手机微信支付货款，该店内营业执照显示有“株洲市石峰区逢君阁烟酒店”等字样。购买结束后，齐强将所购买的商品交由公证员收持。2018年8月14日，三人一同到公证处办公室，齐强使用上述华为手机对公证员保管的上述商品及收据进行了拍照。接着，公证员和李某对所购买的商品加贴了公证处封条后交由齐强收持。公证书所附照片显示微信收款人为“黄辉”。酒鬼酒公司于2018年8月8日出具的《产品真伪鉴定书》记载：鉴定产品来源于2018年8月8日在湖南省株洲市石峰区“逢君阁烟酒店”购得的酒鬼酒，生产日期为20170526-01185，物流序列号为202307716399，经鉴定部门进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定，鉴定结果为：该送鉴样品包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，送检样品不是酒鬼酒公司生产、包装出厂的产品。庭审中，经一审法院组织当庭刮验防伪码信息，显示为第68次查询，首次查询时间为2018年1月12日，对此，当事人双方均无异议。庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封和比对。包装内是一瓶用白色箱体包装的“酒鬼”馥郁香型白酒，箱体正面下方显示生产厂家是酒鬼酒公司，正面右上角显示净含量500ml，酒精度50%vol，生产日期为20170526-01185，顶部显示物流序号为202307716399。包装正面及侧面醒目位置处印有与酒鬼酒公司第6384137号商标相同的标识，底部印有与酒鬼酒公司第1157000号商标相同的标识。酒鬼酒公司认为，被诉侵权商品与酒鬼酒公司注册商标核定使用的商品项目属于同类，即第33类包含白酒在内的酒类产品，被诉侵权商品外包装标识与酒鬼酒公司主张权利的第6384137号商标以及第1157000号商标在字形字体、排列组合、整体结构、读音、颜色等方面完全一致，属于相同商标。因此，被诉侵权商品构成对酒鬼酒公司注册商标的侵权。酒鬼酒公司提交的产品鉴定书可证明，经过酒鬼酒公司鉴定部门对涉案产品的防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带进行比对，被诉侵权商品不是酒鬼酒公司生产、包装出厂的产品。另查明，逢君阁烟酒店系登记注册的个体工商户，注册日期为2009年3月31日，经营范围为食品销售，烟草制品、国产酒类零售。还查明，酒鬼酒公司购买本案被诉侵权商品支出245元，公证费800元，并委托了律师参与诉讼。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，酒鬼酒公司第6384137号、第1157000号注册商标均处于注册商标有效期内，酒鬼酒公司作为该商标的注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。本案争议的焦点为：1.逢君阁烟酒店的行为是否构成对酒鬼酒公司注册商标专用权的侵犯；2.民事责任应如何确定。现分述如下：关于第一个焦点：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权白酒的包装盒正面、侧面、底部突出使用的标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用，系商标性使用。经比对，上述标识分别与酒鬼酒公司第6384137号“”、第1157000号“”注册商标在视觉上基本无差异，构成相同商标；被诉侵权商品为白酒，与酒鬼酒公司涉案注册商标核定使用的商品类别中的酒（饮料）相同。酒鬼酒公司根据防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定认为该商品并非其生产、包装生产。酒鬼酒公司提交的证据足以证明逢君阁烟酒店销售被诉侵权商品的事实，涉案公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。逢君阁烟酒店认为公证内容不真实，其并未销售被诉侵权商品。一审法院认为，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。逢君阁烟酒店未提交证据证明微信账户名为“黄辉”的账户没有为涉案公证书记载的购买行为进行收款，更不能推翻公证书记载的公证购买事实。综上，逢君阁烟酒店具有销售上述被诉侵权商品的行为，构成对酒鬼酒公司注册商标专用权的侵害。关于第二个焦点：逢君阁烟酒店侵害酒鬼酒公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本案中，酒鬼酒公司未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，一审法院依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：1.涉案商标的知名度；2.被诉侵权商品系涉及人身安全的酒类商品且逢君阁烟酒店系烟酒专营店，对酒类的辨识能力较高；3.逢君阁烟酒店实施侵权行为时间较长，其注册时间为2009年3月，酒鬼酒公司取证时间为2018年8月；4.逢君阁烟酒店侵权的性质以及酒鬼酒公司为维权支付的公证费、律师费等合理费用。综上，酌情确定赔偿数额为20000元（含合理费用），对酒鬼酒公司诉请赔偿数额超出部分，不予支持。逢君阁烟酒店认为其不应承担赔偿责任，但其未提交证据证明被诉侵权商品非系其销售，亦未提交证据证明其具有《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的合法来源抗辩情形，故对其不承担赔偿责任的抗辩，不予支持。此外，逢君阁烟酒店系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第一、三项、第六十条第一款、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款之规定，判决：一、逢君阁烟酒店（经营者邓雄辉）于一审判决生效之日起立即停止侵害酒鬼酒公司第6384137号、第1157000号注册商标专用权的行为；二、逢君阁烟酒店（经营者邓雄辉）于一审判决生效之日起十日内赔偿酒鬼酒公司经济损失20000元（含维权合理费用）。一审案件受理费1550元，由酒鬼酒公司负担550元，由逢君阁烟酒店（经营者邓雄辉）负担1000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，逢君阁烟酒店提出一项异议，其认为涉案公证书存在严重瑕疵，不应被采信；对此，本院将在说理部分一并评述。对一审法院认定的其他事实，经审查，本院依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案公证书能否作为定案依据。逢君阁烟酒店认为涉案公证书存在以下瑕疵，不能作为定案证据：1.公证机构并非国家机关，公证员亦非公务员，公证人员与酒鬼酒公司代理人一同买酒，一起出具公证书，不合法；2.公证取证时，未予告知，其并不知情；3.实物封存时，其未在场也没有签名认可，不能证明被诉侵权商品系其所售。对此，本院认为，1.根据《中华人民共和国》第二章关于公证机构的规定，以及第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”之规定，公证机构是具有履行公证职能和为社会提供公证法律服务双重职能的证明机构，接受当地指导；公证证据可直接作为认定事实的根据。2.根据《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定：“办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面、客观地反映真实情况。”第十五条规定：“监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名；取证过程中取得的票据、单据等证书，能收存原件的应当收存原件，有正当理由无法收存原件的应当收存复印件。”为保证公证取证的成功性，公证人员一般会尽量避免在公证现场暴露身份，采取拍照、制作笔录等方式记录公证过程。涉案公证书、购买当日及封存当日所记录的工作记录详细记载了购买和封存被诉侵权商品的全过程。在购买过程中，由公证员及该公证处工作人员一同亲临现场监督，由酒鬼酒公司的代理人实施购买行为，并由公证员收持所购商品；在封存过程中，由公证员及该公证处工作人员一同对所购商品加贴封条。且，逢君阁烟酒店也认可公证取证当日有三人到其店铺购买了酒。3.相关公证法律法规并未规定封存公证取证的证据时，必须有销售者在场并由其签字认可。本案中，被诉侵权商品系由公证员全程保管并带回公证处进行封存，逢君阁烟酒店并未提交证据在此过程中出现了调包。综上，逢君阁烟酒店未能提供相反证据推翻上述公证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，可以认定涉案公证书具有证据效力。此外，因酒鬼酒公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的知名度；2.被诉侵权商品系白酒，关系人身健康和安全，利润空间较大；3.逢君阁烟酒店的经营时间、销售规模、侵权性质及后果等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，逢君阁烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人株洲市石峰区逢君阁烟酒店（经营者邓雄辉）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年八月五日书记员  田明钰