辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7852号上诉人（原审被告）：单守俊，男，1978年7月12日出生，汉族，住址辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：韩伟静，系辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳化工建设工程总公司，住所地：沈阳市沈河区惠工街**。法定代表人：张洪海，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：杜建伟，男，1954年4月28日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王立春，男，1956年2月11日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市铁**。上诉人单守俊因与被上诉人沈阳化工建设工程总公司（以下简称“化工建设公司”）委托合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。单守俊上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决无事实与法律依据，被上诉人违法分包案涉工程因违反国家法律强制性规定，违法分包合同无效，且工期延误并非上诉人过错所致，而是由于建设单位和被上诉人多次设计变更导致，且竣工时间并非建设单位与被上诉人共同认可的2016年11月3日，上诉人不负有赔偿被上诉人损失的义务。1.被上诉人项目经理与上诉人签订的《工程施工委托书》实质上是无效的违法分包合同。合同无效应依据《合同法》中有关合同无效的条款处理。2.《合同法》第58条规定的原则为，合同无效应依据过错承担相应责任，合同双方都有过错的各自承担责任。本案被上诉人与建设单位均明知上诉人不具有施工资质，仍将案涉工程违法分包给上诉人，主观过错明显。案涉工程的发包方即沈阳世润重工有限公司（以下简称“世润重工公司”）对被上诉人违法分包的事实是明知且认可的。3.无效合同不存在违约情形，更不存在因违约发生的违约金损失问题。一审认为上诉人在实际履行工程合同中出现违约，应赔偿被上诉人因违约发生的违约金损失，属于适用法律错误。4.案涉工程竣工时间晚于合同约定时间，并非上诉人过错所致，且竣工时间也并非被上诉人诉称的2016年11月3日。案涉工程于2015年11月8日即交付建设单位全部钥匙，建设单位已开始投入使用，所以被上诉人与建设单位在另案中共同认可的2016年11月3日的竣工时间与事实不符，被上诉人自认行为属于法律上对自己权益的不当处分，不能因此被判令承担违约责任而转嫁由上诉人承担。此外2015年11月8日交付案涉工程钥匙虽然晚于合同约定的2015年7月30日，但延长时间是因为被上诉人与建设单位设计变更，责任不在上诉人。有证据证明2015年11月8日上诉人已将案涉工程的全部钥匙上交建设单位时任负责人赵德重。上诉人在正常工期内完成了合同约定的项目工程。全部工程的评估报告及验收报告为2015年12月初，原因是案涉工程的消防不合格。有证据证明案涉工程已于2015年12月被正常投入使用。综上，请二审依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。化工建设公司辩称，一审上诉人经合法传唤未到庭，自动放弃答辩和质证辩论等权利，应当自行承担一切法律后果。根据《合同法》司法解释（二）第十三条，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担了有效代理行为产生的责任后，可以向无权代理追偿因代理行为而遭到的损失之规定，请求确认上诉人应付赔偿违约等款项人民币266895.35元（违约金+利息+加倍支付延迟利息+受理费+垫付罚款）。实际应给付被上诉人扣付上诉人工程款项后的109342.48元。根据合同法二百八十一条，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任之规定，还应确认上诉人应付赔偿工程质量维修款人民币450000元。因上诉人（实际施工人）与被上诉人签订《工程施工委托书》约定工程应于2015年7月30日完成，但工程实际于2016年11月3日竣工施工完毕（法院判决确定）。上诉人作为工程实际施工人未能按合同约定按期完成施工任务，存在实际违约行为，上诉人理应向被上诉人承担违约责任，同时因上诉人超期完工的事实，导致被上诉人由两审法院判决赔偿建设方世润重工公司逾期违约金244361.7元（工程价款2443617元的10%）和赔偿垫付行政罚款人民币5500元（现辽中法院已执行查封划转），合计266895.35元的赔偿责任。又因上诉人不仅超期完工而且工程质量在质保期内出现严重外墙脱落、室内卫生间、屋面、下水雨排水管脱落、外保温墙质量等问题的事实，确认被告应付赔偿工程质量维修款人民币450000元。因现在还未彻底解决，费用还在增加，还需继续追究权利。综上，请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。化工建设公司向一审法院起诉请求：1.确认被告应付赔偿违约款人民币244361.7元；确认被告赔偿垫付行政罚款人民币5500元；加上利息受理费等费用合计（违约金+利息+加倍延迟利息+受理费+垫付罚款详见应收表）应付赔偿266895.35元；2.确认被告应付赔偿工程质量维修款人民币350000元，费用还在增加，继续追究权利。一审法院认定事实：2014年9月20日世润重工公司与原告化工建设公司签订《建设工程施工合同》，对工程名称、开工时间、价款、违约责任做了具体约定，之后，原告以工程施工委托书将该工程违法分包给被告单守俊，单守俊在委托书中承诺“按照协议约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”。在被告为实际施工人履行该工程合同过程中，出现违约，经诉讼沈阳市辽中区人民法院做出（2017）辽0115民初2097号民事判决书，判决本案原告因实际施工人单守俊的违约责任给付世润重工公司违约金244361.7元，偿还世润重工公司垫付的行政罚款5500元，负担2398元诉讼费，经上诉沈阳市中级人民法院维持原判，经执行因单守俊违约给原告造成支付违约金等损失计人民币266895.35元，在涉案的上述建设工程给施工合同纠纷案件中没有涉及工程质量问题，原告称：上述工程存在工程质量问题，发生维修款350000元，并且费用还在增加，因世润重工公司提出的工程质量问题确实存在，我方便给进行了维修，发生并且还在继续发生维修费，对此我方用微信、短信告知被告，但均无结果，故要求一并审判。一审法院所确认的上述事实有收款收据、应收化建款项、工程施工委托书、（2017）辽01民终11634号判决书、（2017）辽01民终11641号判决书、告知函、建筑工程《公共技术服务平台综合楼》图片22张、撤诉申请及辽中法院执行笔录、投标总价材料以及当事人陈述笔录在卷佐证。一审法院认为，在原、被告签订的工程施工委托书中，被告承诺按照协议约定进行施工，承担责任，而被告在实际履行工程合同过程中，出现违约，给原告造成损失，过错在被告，被告应当赔偿原告因此所受到的损失。为此，原告要求被告给付其因违约发生的违约金等损失的诉求，予以支持。因原告要求被告给付工程质量维修款的具体数额尚未确定并与本案是两个不同的法律关系，原告可另案告诉处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百二十一条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告单守俊于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳化工建设工程总公司各项损失人民币266895.35元；二、驳回原告沈阳化工建设工程总公司其他诉讼请求。如被告单守俊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5303元，公告费人民币800元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人单守俊提供证据一：《建设工程施工合同》和《补充协议》复印件，证明案涉工程的发包方、承包方、工程地点、工程范围、工期及合同价款。其中《建设工程施工合同》专用条款第5.3条约定了发包方的现场工程师为陈金生，第7条约定了承包方的项目经理为王洪生。《补充协议》对工期作了约定，即2014年9月29日到2015年的7月30日。补充协议第8条约定承包形式为包工包料。证据二：《变更工程合同》、设计变更申请单8份，该合同是2015年6月3日由发包方的现场工程师和上诉人签订的，证明在2015年4月开始因建设单位图纸变更，增加工程量和工程造价，增加3个月又顺延23天工期的客观事实，同时亦证明涉案工程的违法分包系发包方认可的事实。设计变更申请单8份，其中编号为001、004、007、008申请单中，明确注明设计变更对工期影响累计天数24天，结合变更工程合同，案涉工程竣工时间应在2015年7月30日后再增加47天，但变更设计申请单仍有数份不在上诉人处掌握，所以竣工期限不能仅以现有证据计算延期天数，应以建设单位收到上诉人交付的钥匙及建设单位将案涉工程投入使用时间点来计算竣工日期。该组证据证明依无效合同原则发包方无权在另案诉讼中要求被上诉人支付违约金，被上诉人没有依此反驳发包方无法律依据的请求，是被上诉人对权利的放弃，但不能要求上诉人承担违约责任，上诉人也没有义务向上诉人支付违约金。证据三：交钥匙的手机相片，证明2015年11月18日上诉人向建设单位的负责人赵德重上交案涉工程全部钥匙的过程。证据四：赵德重与上诉人的微信截屏，该内容为建设单位负责人赵德重于2015年12月24日发朋友圈的记录，证明在此时间点案涉工程已被建设单位使用。微信截屏陈金生与上诉人的微信对话，上面有照片上传记录，并书面告知上诉人已经投入使用的案涉工程存在质量问题，该组证据可以证明在2016年7月21日已被建设单位投入使用。被上诉人没有依据相关证据在另案中证明建设单位在2015年11月8日收到钥匙，即视为不存在延期的事实，所以被上诉人自己承认存在延期竣工，与事实不符，该行为是被上诉人自己对诉讼权利处理不当造成的损失后果，故造成被生效判决认定违约系其自身对法律保护权行使不当所致，上诉人没有义务承担。被上诉人化工建设公司质证认为，在其他中级法院之后终结裁判中均已涉及到，不应做重复审理，与本案诉争问题无关。上诉人只有在另案申诉中提出上述内容，与本案无关。上述问题在（2017）辽0115民初2097号民事判决书和（2017）辽01民终11634号民事判决书中均有详细的实时查明和经法院审理终结的结论，被上诉人不再重复陈述。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人化工建设公司与上诉人单守俊签订《工程施工委托书》，将世润重工公司工程交由单守俊实际施工，单守俊应依约施工并承担相应责任。虽化工建设公司与单守俊之间的委托合同属于非法转包性质，应当确认无效，但案涉工程已经竣工并交付，双方的合同应按照有效原则处理。另案生效判决确认化工建设公司承担因实际施工人单守俊违约行为给世润重工公司造成的损失，并经法院执行合计266895.35元。现化工建设公司承担损失后向单守俊追偿，于法有据。上诉人单守俊的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，单守俊的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5303元，由上诉人单守俊负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年八月二十六日法官助理赵琳书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。