北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初13202号原告：福建咕咕鸡农业科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街街道东街**新亚大厦**。法定代表人：何文知，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李斌，福建合众天成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：魏益霞，福建合众天成律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：王玮玮，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第195175号《关于第24262048号“咕咕鸡”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2018年12月20日。开庭审理时间：2019年1月10日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标是原告对在先基础商标的延续保护。诉争商标完整包含基础商标的中文部分，享有合法的延续注册权利。二、“咕咕鸡”本身具有含义，在整体外观、含义等方面与引证商标区别明显，并不构成近似。三、按照审查标准一致原则，诉争商标与各引证商标也不应构成近似。四、诉争商标含有“鸡”，并不存在商标法第十条第一款第七项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的情形。五、在第29类商品带有“家禽”名称的注册商标大量存在，却获准在第29类全部群组注册，他人申请的“周黑鸭”不只卖鸭肉，按照审查标准一致原则，原告申请使用的全部商品理应核准注册。六、诉争商标经广泛使用和宣传，具有一定知名度，已取得可与引证商标区分的显著性。七、引证商标二权利人已被吊销营业执照，原告已对引证商标二提出连续三年不使用撤销申请，一旦其被撤销，将不构成诉争商标的注册障碍。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：24262048。3.申请日期：2017年5月22日。4.标识：5.指定使用商品（第29类，类似群2901-2902;2905-2906;2908;2911;2913）:蛋;腌制肉;食用油;日式烤鸡肉串;肉干;蔬菜色拉;烹饪用蛋白;加工过的坚果;鱼（非活）;家禽（非活）。二、引证商标一1.注册人：邓娟。2.注册号：14525150。3.申请日期：2014年5月12日。4.专用权期限至：2025年9月6日。5.标识：6.核定使用商品（第29类,类似群2905）:腌制蔬菜。三、引证商标二1.注册人：北京佳华慧丽商贸有限公司。2.注册号：6541865。3.申请日期：2008年2月1日。4.专用权期限至：2019年12月6日。5.标识：6.核定使用商品（第29类,类似群2901-2903;2906；2911）:蛋;精制坚果仁;香肠;腌肉;肉干;猪肉食品;油炸丸子;鱼肉干;鱼制食品;肉罐头。四、引证商标三1.注册人：四川省淘美会商贸有限公司。2.注册号：17563222。3.申请日期：2015年7月31日。4.专用权期限至：2026年11月13日。5.标识：6.核定使用商品（第29类,类似群2901-2908;2910-2911）:鱼（非活）;肉;水果罐头;果肉;腌小黄瓜;蛋;牛奶;食用油脂;果冻;加工过的开心果。五、其他事实诉讼过程中，原告提交了以下证据：1、第11702358号商标注册证、商标转让证明、注册商标变更证明、商标转让协议、转让声明公证书、商标使用许可合同，用于证明诉争商标系原告基于自身享有在先权的标识提出的新商标申请，便于消费者识别商品来源，并非原告臆造，与各引证商标不构成近似，共存亦不会混淆。2、第24265114号、第24261906号商标信息，用于证明商标评审委员会违反商标审查一致原则。3、已注册第19800613号、第13538256号、第7201082号、第6036810号、第21859638号、第22944864号商标信息，用于证明在第29类存在大量带有“家禽”名称的商标都获得注册，唯独诉争商标被驳回，在诉争商标与在先的主商标完全相同或高度近似的情况下，商标审查个案性原则应当受到限制。4、第6541865号商标权利人被吊销执照的信息及被撤销三年未使用的通知，用于证明引证商标不会成为诉争商标注册的障碍。5、原告的微信公众号、官方网站及其网站的介绍、标有诉争商标“咕咕鸡”标识的手提袋、产品照片、购销合同、网上银行电子回执及发票，用于证明原告的主商标与诉争商标经过一定范围的宣传和使用，具有一定的知名度和影响力，与原告公司形成一一对应关系，具有很强的显著性，符合商标注册的所有要件，应予以核准注册。经查，引证商标二目前处于连续三年不使用撤销阶段，现为在先有效商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。庭审过程中，原告认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品。上述事实，有诉争商标和各引证商标商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的其他证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、诉争商标的注册申请是否属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形；二、诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条所指的情形。一、诉争商标的注册申请是否属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。本案中，诉争商标“咕咕鸡”作为商标使用在指定使用的除“日式烤鸡肉串”之外的其余商品上，易使相关公众对商品的原材料产生错误认识。因此，诉争商标具有欺骗性，易使相关公众对商品的内容、原料等特点产生误认，已构成商标法第十条第一款第（七）项所规定的不得作为商标注册使用之情形。被诉决定的相关认定虽有瑕疵，但不影响结论。二、诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条所指的情形。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于原告认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院对此予以确认。本案中，诉争商标“咕咕鸡”与引证商标一“咕鸡咕鸡”、引证商标二“咕咕咭GUGUJI”、引证商标三“咕咕”文字构成相近，其共存于市场易引起相关公众混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。由于原告未能提供相应证据证实其所述在先基础商标的知名度、影响力等相关事实，且该基础商标与本案申请商标并不相同，故原告提出诉争商标系基础商标延伸注册的相应主张不能成立，本院对此亦不予支持。原告主张诉争商标经使用已具有一定知名度，已取得可与引证商标区分的显著性，对此本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已具有较高知名度，可与各引证商标相区分。此外，商标授权实行个案审查原则，其他商标的注册情况并非本案诉争商标获准注册的当然理由，对原告提出的相应主张亦不予支持。原告主张引证商标二权利人已被吊销营业执照，其已对引证商标二提出连续三年不使用撤销申请，一旦其被撤销，将不构成诉争商标的注册障碍。对此，本院认为，吊销营业执照是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标目前的效力状态,且引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标申请注册的权利障碍。故原告的上述主张，本院不予支持。综上，被诉决定作出程序合法，适用法律、认定事实虽有瑕疵，但不影响本案结论。原告的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告福建咕咕鸡农业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告福建咕咕鸡农业科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  张晓丽人民陪审员  韩君华人民陪审员  孙京伟二〇一九年八月十二日法官 助理  马明时书 记 员  唐志杰