广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14525号上诉人（原审被告）：徐某然，男，汉族，2001年12月6日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。法定代理人：曾某兰，系徐某然母亲。上诉人（原审被告）：曾某兰，女，汉族，1975年8月16日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。共同委托诉讼代理人：梁峰，广东广和律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨志洲，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：龚某喆，男，汉族，2002年12月6日出生，身份证住址：湖北省石首市。法定代理人：毛某，系龚某喆母亲。委托诉讼代理人：朱玲，广东华篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺杰群，广东华篆律师事务所律师。上诉人徐某然、曾某兰与被上诉人龚某喆侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初254号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐某然、曾某兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回龚某喆的全部诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由龚某喆承担。事实和理由：一、篮球运动中的非故意行为不应承担责任，一审判决适用《中华人民共和侵权责任法》（以下简称侵权责任法）相关规定属法律适用错误，应适用自甘风险原则。一审判决错误适用《侵权责任法》第二十四条，适用该法条是从损失结果分担角度出发，而不考虑过错分担问题，从而造成一审判决利益失衡，加重了徐某然、曾某兰的责任。在侵权责任领域适用该法条只能作为实现自然公平的一种补充性责任分配原则，不具有普遍性，在可以适用过错责任的情况下，不能适用公平责任。体育运动中发生的人身损害，应当以适用过错责任原则为主，只有在个别情况下，才考虑公平责任原则的补充适用。因为对于体育运动中发生的损害，仍可以从行为人的手段和行为方式上判断其主观过错之有无，且体育运动由于本身固有的风险因素，有自甘风险规则这一特殊的抗辩事由，即受害人明知某种具体危险状态存在而自愿承担危险的，则对于因此遭受的损失后果不得请求加害人承担民事赔偿责任。本案徐某然与龚某喆在打篮球过程中因上篮争球导致双方同时倒地，徐某然的行为并没有超出打篮球的正常对抗范围。篮球运动作为体育竞技活动，是身体直接接触的对抗性、竞技性运动，存在潜在的运动伤害风险。篮球运动的这些特点既被篮球规则所允许，也是凸显体育竞技精神的应有之义。因此，参加人在参与此类活动中，出现人身损害属于情理之中可以预料的情形。对于篮球运动中因身体对抗造成的伤害，每个参与者都可能是损害的制造者或风险承受者。龚某喆自愿参与篮球运动，应认为龚某喆默示在他人符合运动规则的情况下，愿意承受通常由此而生的损害，即应适用自甘风险原则。龚某喆作为篮球运动的参与者，对篮球运动的风险有足够的认知能力，对于在篮球运动过程中受到的运动伤害风险应由其自行承担损害责任。因此龚某喆所造成的损害应当适用自甘风险原则，在徐某然对于龚某喆倒地不存在任何过错的情况下，不应当承担任何责任。二、即使本案应适用公平原则，徐某然、曾某兰承担的责任只能是补偿龚某喆一定的损失，而不应该是赔偿龚某喆的损失，二者差别巨大，且一审判决未合理考虑徐某然、曾某兰的实际情况和责任分担等因素，造成徐某然、曾某兰承担的比例明显过高。法院在裁判时适用赔偿的前提为责任人有过错并造成了相应的损失，因此法律为了惩罚责任人而进行的惩罚性规定，其目的不仅是填补受害人损失，更侧重惩罚责任人，对承担赔偿责任的个体进行否定性评价，所以判决其赔偿。适用补偿的前提为责任人并无过错，但是根据公平原则或基于自愿、某种道义的考虑，目的是为了填补受害人的损失，对承担补偿责任的个体并不进行否定性评价。补偿和赔偿在裁判时采用的条件及要达到的目的明显不同，责任人对此应承担的责任也具有非常大的差别。既然一审判决认定徐某然不存在过错，应适用公平原则，那么就应当判决补偿，而不是赔偿。且补偿的比例一般远远低于赔偿。现有相关侵权的案例显示，责任人在具有一定的过错情况下，才承担30%的责任。而在本案中徐某然对于损害的发生没有任何过错，一审判决判令其赔偿龚某喆30%的损失，加重了徐某然应承担的补偿比例。另本案中承担具体赔偿责任的是徐某然的母亲曾某兰，其在一审中提供的工资表载明每月工资仅有2000多元，且儿子徐某然正在上学，于深圳生活具有较大的经济负担。一审判决判令让曾某兰承担重责，曾某兰无力承担，或即使在承担后也会给徐某然、曾某兰带来生活困难，无法达到司法裁判应当产生的法律效果和社会效果。因此在适用公平原则判决承担损失时，因加害人对于损害的发生不存在过错，应当综合考虑加害人的经济能力和判决的可执行性等综合因素，来确定徐某然、曾某兰承担补偿的比例而不是进行赔偿，于本案徐某然、曾某兰应承担不超过10%的补偿责任较为公平、合理。三、一审判决错误适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定认定残疾赔偿金。上述司法解释关于残疾赔偿采取“劳动能力丧失说”兼具“收入丧失说”。“劳动能力丧失说”是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说；“收入丧失说”是只有实际取得收入的受害人才会有收入损失，也只有实际减少收入的人才存在收入损失。未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。因此，通常都是以“收入丧失说”结合“劳动能力丧失说”作为评价残疾赔偿的理论依据。上述司法解释以“劳动能力丧失说”为原则，同时也综合考虑收入丧失与否的实际情况，以平衡当事人双方的利益。而本案中一审判决却未考虑龚某喆作为一名16岁的限制行为能力人仍是在校学生，根本没有任何劳动收入。另从龚某喆提交的《法医学司法鉴定意见书》认定龚某喆的伤残等级为十级伤残，其伤残等级较轻。在该意见书的第四大项鉴定过程中的第三小项检验所见中认定龚某喆四肢、五官等各项器官均为正常，未有任何不良术后反应。由此可见该手术并不会造成龚某喆以后劳动能力下降，故无需补偿其残疾赔偿金。一审判决在认定残疾赔偿金时忽视了龚某喆没有劳动收入，其实际收入并没有减少这一重要因素，以及龚某喆伤残等级较轻不会对以后劳动能力造成任何影响，违反上述司法解释第二十五条第二款的立法目的和精神。龚某喆辩称，一、一审判决适用法律正确。关于本案法律适用的问题，徐某然、曾某兰在其一审答辩时主张本案不应适用侵权责任原则，而应适用公平原则，现却上诉主张一审判决适用公平原则是错误的，前后的主张相互矛盾。二、一审判决认定徐某然、曾某兰承担30%的损失是合理的。龚某喆认为一审判决认定徐某然、曾某兰承担30%的损失是偏少的，并没有明显扩大，应判令徐某然、曾某兰承担50%或者及以上的责任才可以真正体现徐某然、曾某兰应承担的法律责任。三、徐某然、曾某兰以本案属于未成年人的残疾主张龚某喆不应获得残疾赔偿金的主张是错误的。综上，请求驳回徐某然、曾某兰的上诉请求，维持原判。龚某喆向一审法院起诉，请求：1.判令徐某然、曾某兰赔偿龚某喆医疗费、误工费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计156520.07元（详见赔偿清单）；2.判令徐某然、曾某兰赔偿龚某喆律师费损失10000元。上述三项费用合计166520元；3.判令徐某然、曾某兰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月24日15:00时许，龚某喆与徐某然相约至宝安40区中山花园深港驾校9号篮球场打球，打球过程中，龚某喆头倒地受伤。龚某喆倒地后当即意识不清，约10分钟后清醒，清醒后龚某喆感到头痛，并伴有呕吐，于是就自行回家休息。2018年3月26日，龚某喆在上学时再次出现头昏呕吐现象，随即被送往深圳市宝安区人民医院就诊，经诊断，龚某喆左颞顶硬膜外出血，左顶骨骨折，随后医院安排住院治疗。当日，龚某喆母亲毛某向新乐派出所进行报案，并由工作人员做了相应问话笔录。2018年4月3日，龚某喆出院，出院医嘱建议全休1-2周，每2天换药一次。龚某喆在住院的9天时间里，一直由其母亲在身边陪护，住院期间合计花费医疗费29368.07元。2018年10月29日，经广东南天司法鉴定所鉴定，龚某喆伤残等级为拾级。上述事实，有经过庭审质证的常住人口登记卡、报警回执、医疗记录、医疗票据、工资证明、鉴定费票据、鉴定意见书等证据予以证实。一审法院认为：未成年人相约打篮球，系正常生活行为；篮球作为竞技运动本身存在一定风险，必然会发生冲撞、抢夺、进攻、防守等行为，参与者均处于潜在的危险中，既可能是危险的制造者也可能是承担者，现有证据不能证明徐某然存在超出篮球正常对抗范围的过错行为。根据侵权责任法的相关规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失；结合本案已查明事实，酌定徐某然对于龚某喆的损失承担30%的责任。徐某然系未成年人，其赔偿责任依法由其法定代理人曾某兰承担。参照2018年度广东省道路交通事故人身损害赔偿标准，结合本院已查明的事实，计算出龚某喆的损失为：1.医疗费29368.07元，有医疗费发票为凭，予以支持；2.护理费1350元（150元/天×9天）；3.住院伙食补助费：100元/天×9＝900元；4.营养费500元；5.交通费：30元/天×9＝270元；6.残疾赔偿金：52938元/年×20年×10%＝105876元；7.鉴定费：3276元。以上各项合计141540.07元为龚某喆的实际损失，徐某然承担30%的责任为42462.03元。对于龚某喆主张的精神损失，因本案龚某喆、徐某然均无过错，故对龚某喆该主张不予支持。徐某然为限制民事行为能力人，其赔偿责任由曾某兰负责。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、曾某兰于判决生效之日起十日内赔偿龚某喆42462.03元；二、驳回龚某喆其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1815元，由曾某兰负担545元，由龚某喆负担1270元。该款龚某喆已预交，曾某兰径付龚某喆即可。二审期间双方均未提交新的证据。本院经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是原审判决以公平责任判令徐某然分担龚某喆30%的损失是否适当。本院对此评析如下：本案龚某喆倒地受伤发生于龚某喆与徐某然打篮球过程中，现有证据不能证明徐某然存在违反运动规则的过错行为，一审法院认定徐某然不存在故意或过失的主观过错是正确的。其次，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”篮球运动属于抵抗性较强的竞技运动，具有限制民事行为能力的未成年人对于体育运动本身的风险因素应有一定认识。龚某喆作为参与人应在其理解范围内自行承担受到的损害，但自愿承担篮球运动中常规性身体接触带来的碰撞伤害风险，并不包括造成伤残的重度损害。本案中徐某然的致害行为虽非侵权行为，但其在客观上造成了龚某喆拾级伤残的损害结果，该损害后果超出了双方年龄及智力所能预见到的合理范围。鉴于损害已经发生，在双方均无过错的前提下，综合考虑事故类型、性质、受害人损伤严重程度等因素，原审判决适用公平责任并酌定徐某然分担龚某喆30%的损失合理，故予以维持。综上，徐某然、曾某兰的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430.78元（曾某兰已预交），由上诉人曾某兰负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一九年八月二十六日书记员 成琳（兼）