上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初1862号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人濮某某，男，1987年11月16出生于江西省乐平市，汉族，高中文化，系上海曼菱投资有限公司期货分析师，户籍地江西省乐平市众埠镇濮家村**。因涉嫌诈骗罪于2018年12月11日被刑事拘留,以涉嫌非法经营罪于2019年1月17日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人章玉舟，上海市为平律师事务所律师。辩护人胡飞飞，北京德恒(南昌)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]748号起诉书指控被告人濮某某犯非法经营罪，于2019年5月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员施某某出庭支持公诉，被告人濮某某及其辩护人章玉舟、胡飞飞到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次，现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2017年7月，被告人濮某某在南乾(上海)商贸有限公司(以下简称“南乾公司”)、上海曼菱投资有限公司(以下简称“曼菱公司”)实际控制人张余龙(另案处理)指使下，伙同刘智慧、高娟、周彩云等人(均另案处理)，未经国家主管部门批准，以“逸富国际”平台代理商的名义，采用拨打网络电话等方式招揽投资人吴某1、吴某2等人，并为其提供“逸富国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人自行或委托曼菱公司业务员在上述平台开设境外期货交易账户，再根据该平台显示的支付宝二维码，或者业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，曼菱公司根据投资人期货交易数额按一定比例收取手续费。期间，被告人濮某某明知自己未取得期货投资咨询业务从业资格，仍以期货投资分析师名义向投资人提供期货咨询服务，以及负责审核投资人期货交易数额等。经查，2018年8月至12月，投资人根据入金并进行期货交易资金人民币800余万元，按约定固定汇率(1美元兑换7.75元人民币)，折合美金100余万元。2018年12月10日，被告人濮某某被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人濮某某，并宣读和出示了同案关系人的供述，证人的证言，转账凭证，网站截屏，公安机关出具的案发经过等证据，公诉机关认为，被告人濮某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，应当以非法经营罪(单位)追究其刑事责任。被告人濮某某系主犯；到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻或减轻处罚，提请依法审判。被告人濮某某对指控的事实和罪名无异议，但提出其无审核权，并非主犯，也未伙同他人共同犯罪的辩解。辩护人对起诉定性无异议，但对事实有异议，提出：1.濮某某从未伙同刘智慧、高娟、周彩云等人共同实施犯罪；2.濮作为分析师，不具有决策权，仅提供期货咨询服务，不参与业务工作；3.濮非公司股东或管理者，仅挣取劳动报酬，不参与分红，依法应当属于共同犯罪中的从犯；4.濮能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；5.濮在立案前，经警官口头传唤后主动归案，已构成自首，依法从轻或减轻处罚；6.濮认罪、悔罪态度较好，其家属积极筹集资金，退缴了全部工资，请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2017年7月，被告人濮某某在南乾(上海)商贸有限公司、上海曼菱投资有限公司实际控制人张余龙(另行处理)的指使下，与刘智慧、高娟、周彩云等人(均已被判处)，未经国家主管部门批准，以“逸富国际”平台代理商的名义，在上海市浦东新区周浦镇万达广场租赁经营地，采用拨打网络电话等方式招揽投资人吴某1、吴某2等人，并为其提供“逸富国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人自行或委托曼菱公司业务员在上述平台开设境外期货交易账户，再根据该平台显示的支付宝二维码或者业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，曼菱公司根据投资人期货交易数额按一定比例收取手续费。期间，被告人濮某某担任该公司期货分析师，以期货投资分析师名义向投资人提供期货咨询服务，以及审核相关投资人期货交易数额。经查，2018年8月至12月间，投资人入金并进行期货交易资金人民币800余万元，按约定固定汇率(1美元兑换7.75元人民币)，折合美金100余万元。2018年12月10日，被告人濮某某在上海市浦东新区周浦镇万达广场该公司内被公安人员传唤至公安机关，到案后如实供述上述犯罪事实。审理中，被告人濮某某家属帮助退缴了人民币9万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证属实的证据所证实，本院予以确认：1.证人吴某1、吴某2的证言及提供的转账凭证，公安机关提供的“逸富国际”平台的情况说明、网站截屏等书证，分别证实吴某1、吴某2经高娟等曼菱公司业务员介绍，下载“逸富国际”期货交易软件，并通过该平台显示的支付宝二维码，或者高娟等业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，造成实际经济损失的事实。2.同案人何媚、刘智慧、高娟、周彩云的供述，证人陈某1、林某、朱某、刘1、陈某2、陆某某、冯某、盛某某、何某1、张某1、何某2、王1、张某2、程某某、王某2、刘某2、张3、戴某、王3等人的证言，证实刘智慧、高娟、周彩云分别担任曼菱公司业务组组长，以“逸富国际”平台代理商的名义，通过业务员拨打网络电话的方式招揽投资人，为投资人提供“逸富国际”链接网址下载境外期货交易APP软件，由投资人在该平台上开设期货交易账户，再根据平台显示的支付宝二维码或者业务员提供的银行账户入金并进行期货交易，曼菱公司从中收取手续费；期间，濮某某以期货分析师名义向投资人提供期货咨询，以及审核投资人入金和期货交易数额等事实。3.逸富代理人系统及入金数据统计截屏等书证，证实平台以何媚、刘智慧、周彩云名义分别设立入金数据账户，经何媚确认的上述账户入金数据统计表显示，自2018年8月至12月，投资人入金并进行期货交易的数额人民币为800余万元的事实。4.中国证券监督管理委员会出具的〔沪证监投保函(2019)8号〕，证实南乾公司、曼菱公司均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易场所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。5.上海市公安局浦东分局出具受案登记表和案发经过，证实公安机关在接到匿名举报后，发现曼菱公司有涉嫌网络诈骗的嫌疑，于2018年12月10日前往该公司抓获濮某某等人到案的经过。6.被告人濮某某的供述和辩解。本院认为，被告人濮某某与他人违反国家法律规定，未经批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于辩护人提出被告人濮某某属于从犯和具有自首情节的意见，本院评析认为，被告人濮某某非本案非法经营业务的发起者，也不是真正的管理者和主要获利者，而是在他人的指使下实施了涉案的违法行为，在共同犯罪中所起到的是次要作用，可认定为从犯，此辩护意见，本院予以采纳；被告人濮某某系在报警人报案后，公安人员前往作案现场统一抓捕过程中，口头传唤至公安机关，并非主动归案，其行为不符合法定自首条件，此辩护意见，本院不予采纳。被告人濮某某系从犯，到案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪、悔罪，系坦白，结合其已退缴了违法所得人民币9万元等因素，依法予以减轻处罚。同时考虑到被告人系初犯、偶犯，其犯罪主观恶意较小，其户籍户籍所在地社区同意将其纳入社区矫正等因素，其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人濮某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五万元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、查获的涉案移动电话一部、机箱一台和退缴的违法所得，依法予以没收。三、禁止被告人濮某某在缓刑考验期限内从事期货业务活动。被告人濮某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 沈 敏人民陪审员 张 洁人民陪审员 朱凤娟二〇一九年八月三十日书 记 员 曹 铭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场铁序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者构役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的:(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文书的:(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场铁序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。