河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫15刑终332号抗诉机关光山县人民检察院。原审被告人程书君（绰号：小君），男，汉族，1984年10月4日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地河南省光山县，住光山县官渡河开发区。2007年6月20日，因犯非法拘禁罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月；2008年8月4日，因犯非法拘禁罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年；2016年3月7日，因犯贩卖毒品罪被信阳市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，2018年8月16日被光山县公安局刑事拘留，同年9月20日经光山县人民检察院批准由光山县公安局执行逮捕。辩护人易善良，河南紫弦律师事务所律师。辩护人陈秀平，河南天宾律师事务所律师。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控被告人程书君犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，于2019年4月11日作出（2019）豫1522刑初32号刑事判决。光山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务，原审被告人程书君及其辩护人易善良、陈秀平到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品罪1、2017年6月9日前后，光山县吸毒人员姚某通过刘某向被告人程书君购买了一包冰毒和几颗麻古，支付对价3000元。后姚某伙同刘某、余某1、冯明全、张某1等人先后在凤凰城宾馆、莫泰宾馆开房连续多日吸食该毒品。2、2017年7月29日夜晚，庞某通过姚某联系程书君以1000元的价格购买重约二克冰毒和一颗麻古。程书君在收到毒资后将毒品放在马湾紫水桥头附近并通过微信将放毒品位置告知姚某，后毒品被庞某和姚某取走。3、2017年9月8日11时许，吸毒人员李某1转账1002元给姚某，让其购买毒品，姚某截留部分毒资后，转给程书君900元为李某1代购毒品，后程书君出售一包冰毒给李某1，李某1取得毒品后被警方抓获。经称量毒品净重1.34克，并从毒品中检测出甲基苯丙胺成分。4、2017年9月20日12时许，吸毒人员廖某以500元的价格从程书君购买了重约0.5克的毒品一包，廖某通过微信向程书君转账700元（其中200元路费）。5、2017年10月下旬的一天，吸毒人员张某2通过段某联系程书君购买价值200元冰毒一包。6、2017年11月8日下午，吸毒人员徐某通过微信联系程书君购买冰毒，程书君在收到徐某微信转来的300元毒资后，将一包重约0.3克的毒品放在光山县城关镇望水楼广场大石头处，并通过照片将位置发送给徐某。7、2017年11月17日下午，吸毒人员官辉联系程书君购买毒品，为规避交易毒品风险，官辉于2017年11月17日15时01分，分别以微信转账280元、160元和发60元红包的方式将共计500元毒资支付给程书君。程书君收到毒资后将放在光山县官渡河紫水桥大石头后面的毒品位置发给官辉，官辉在该处找到一个塑料袋外面用白色卫生纸包着的冰毒一包。当日23时许，官辉再次联系被告人程书君购买毒品。并于23时44分至11月18日1时05分分别以微信转账500元、168元、188元、66.6元的方式向程书君转账922.6元毒资。程书君收到毒资后将放在光山县官渡河紫水桥大石头后面的毒品位置发给官辉，官辉在该处找到冰毒一包。8、2017年11月19日下午15时许，吸毒人员姚某在收到刘某支付给其500元毒资后，以300元的价格从被告人程书君手中购买一包重约0.5克的冰毒卖给刘某。9、2017年11月底的一天下午，吸毒人员胡某1联系被告人程书君购买500元的毒品冰毒，程书君带毒品到帝坤酒店胡某1的房间，向胡某1贩卖一包价值500元的冰毒，重约0.7克。后胡某1伙同刘某、廖某将购买来的毒品共同吸食。10、2018年1月26日下午17时许，胡某1通过微信转账300元联系程书君购买0.4克冰毒，程书君将一包毒品还有两个塑料气体打火机用黑色塑料袋装着，放在帝坤足浴门口小石桌处，胡某1伙同付某、刘某在帝坤酒店903房间吸食。第二天，胡某1又通过微信转账向程书君购买价值300元毒品，程书君告诉其毒品放在紫水桥头公告牌下面，胡某1在指定的位置，取得了一包重约0.4克冰毒。胡某1将购买来的毒品伙同付某、刘某在帝坤酒店905房间吸食。11、2018年1月26日夜晚，吸毒人员李某2为购买毒品，向王某支付600元毒资，要求代购毒品，王某截留100元后，向姚某转付500元，要求代购毒品，姚某又截留200元后，向程书君转款300元购买冰毒，程书君收款后，将毒品放置县城望水楼广场厕所旁边小亭子处，李某2收到位置信息后，在该处取走一包冰毒。12、2018年1月27日18时许，吸毒人员陈某出资1000元向余某1购买毒品，余某1便联系李某2购买毒品，李某2称其手中的毒品已卖光，二人商量向姚某手中购买毒品，李某2另出资100元，加上陈某出资的1000元，共1100元从姚某手中购买冰毒，姚某截留200元后，向程书君转款900元购买毒品两包，并将放毒品的位置告诉余某1。李某2和余某1在光山县城关镇三环路与健康路交叉路口健康路牌下取回两包重约1.25克的冰毒，后李某2从较多的一包中取出部分冰毒与胡宗涛、余某1等人吸食，将其中一包在光山县司马光中学附近交给陈某，另外一包为其所有。13、2018年2月14日0时许，吸毒人员何某联系裴某1欲购买500元的冰毒，何某给裴某1500元现金，裴某1通过微信转给何某500元，并帮何某加上程书君的微信（微信名是：“，”微信号是：×××，手机号是：155××××****），何某通过微信向程书君转账500元购买毒品，程书君收款后将毒品的位置发送给何某后，何某在望水楼广场警务室对面路边一个“禁止遛狗摆摊设点”提示牌下，找到价值五百元冰毒一包。14、2018年2月16日，程玉洲联系吴某帮忙购买毒品，吴某联系张某3，并将程玉洲支付的700元毒资支付给张某3，张某3截留200元毒资后，以500元的价格向姚某购买毒品，姚某截留200元毒资后又以300元的价格向程书君购买毒品，后姚某将程书君放毒品的位置告诉张某3，张某3转告吴某，吴某告诉程玉洲后，程玉洲在光山县帝坤酒店对面的绿化带花台中取得一包重约0.5克的毒品。15、2018年2月19日夜晚，朱某联系吴某帮忙购买毒品，吴某联系张某3，并将朱某微信转账的700元毒资截留200元后，通过微信支付给张某3500元,张某3以500元的价格向被告人姚某购买毒品，姚某截留200元毒资后又以300元的价格向程书君购买毒品，后姚某将程书君放在光山县南大河望水楼广场厕所旁边小竹林处的毒品位置告诉张某3，张某3转告吴某，吴某又通过微信转告朱某后，朱某在该位置取得价值三百元冰毒一包。16、2018年农历春节期间的一天夜晚，吸毒人员姚某联系被告人程书君在光山县城关镇凤凰城宾馆附近见面，从程书君手中以300元的价格购买了一包重约0.7克的毒品冰毒，与庞某等人一起吸食。17、2018年3月31日夜晚22时许，吸毒人员廖某联系被告人程书君购买毒品，在罗山高速口廖某以500元的价格向程书君处购买重约0.5克的冰毒一包，另通过微信转账200元作为程书君送毒品的路费。18、2018年4月4日，吸毒人员胡某1通过廖某联系程书君购买毒品。廖某在收到胡某1微信转来的500元毒资后，通过微信将毒资转给程书君。后廖某在收到程书君微信发来放毒品的位置照片后转发给胡某1。胡某1按照微信发来放毒品的位置在光山县三环路中原驾校门口旁边的石头下面取得价值五百元的冰毒一包。19、2017年12月21日夜晚，吸毒人员裴某2、胡某2等人来到姚某住的艾尚宾馆208房间，裴某2通过微信转账300元给姚某，欲让其联系购买毒品冰毒吸食。姚某在收到300元毒资后，联系程书君购买毒品，并通过微信向程书君转账支付300元，后获得一包重约0.5克的冰毒。其伙同裴某2、胡某2等人在艾尚主题宾馆208房间将购买来的毒品吸食。妨害的公务罪2018年8月15日下午，光山县公安局通过情报获悉被告人程书君驾车从湖北返回光山县城，车内可能携带大量毒品，光山县公安局与新县公安局联合在新县泗店乡街道北头粮库旁边桥头处设卡拦截，实施抓捕。18时30分许，程书君驾驶白色粤Ｗ×××**本田轿车驶入该设卡处时，公安民警要求程书君停车接受检查，程书君不仅不停车配合检查，反而加大油门强行冲撞警车闯卡，在民警鸣枪后仍驾车逃离，其暴力闯卡致民警魏明摔倒受伤、豫S32**车被撞严重受损。后民警在新县城关镇帝泊森酒店对面小区内发现被遗弃的粤粤Ｗ×××**田轿车，程书君已逃离。经光山县价格认定中心鉴定豫豫S32**受损价值3420元；经光山县公安局物证鉴定室鉴定，民警魏明的损伤程度属轻微伤。认定上述事实的主要证据有书证受案登记表、户籍证明、到案经过、前科证明、张某1莫泰宾馆充值卡的消费记录、微信转账记录、车辆行车轨迹、扣押物品、文件清单、称量笔录、支付宝转账信息、通话详单、检验报告、辨认笔录、微信聊天记录、照片、情况说明、抓拍照片、执法记录仪视频截图、伤情照片、扣押清单、鉴定意见、现场勘验笔录；证人姚某、张某1、刘某、余某1、庞某、代某、李某1、廖某、张某2、段某、徐某、官辉、胡某1、付某、李某2、余某2、王某、陈某、何某、裴某1、吴某、张某3、朱某、胡某1、褚某、裴某2、胡某2、石某、叶某的证言；被告人程书君供述与辩解等。原判认为，被告人程书君向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人多次向多人贩卖毒品,情节严重,应处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人贩卖冰毒10克以上,因未提供准确称量数据,大多数是证人估计性语言，得不出准确结论，不能排除其他怀疑，应作出对被告有利判断。此外，亦未提供涉案毒品含量鉴定,不符合《最高人民法院最高人民检察院公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条规定。故指控被告人贩卖毒品10克以上事实不清，证据不足，不予支持。被告人暴力抗拒公安民警执行公务，其行为构成妨害公务罪，公诉机关指控罪名成立。被告人袭击正在依法执行职务的人民警察，依法应从重处罚；被告人对部分贩卖毒品事实及妨害公务事实能如实供述，依法可从轻处罚；被告人程书君一人犯数罪，依法应数罪并罚；被告人程书君因贩卖毒品被判处过刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。综上，根据被告人程书君犯罪的事实、性质、情节及危害后果。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：被告人程书君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年十个月，共计有期徒刑七年十个月，并处罚金五万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五万元。光山县人民检察院抗诉称：一审仅认定程书君向多人多次贩卖毒品，而未认定贩卖毒品数量21.64克属于认定事实错误，导致量刑畸轻。信阳市人民检察院出庭检察员支持上述抗诉意见。二审查明的基本事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于抗诉机关称“一审仅认定程书君向多人多次贩卖毒品，而未认定贩卖毒品数量21.64克属于认定事实错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，起诉书指控程书君贩卖毒品的事实除第三起外，均属于毒品已经灭失情况下对毒品数量的认定，以起诉书指控第一起事实为例，证姚某欢张某1齐刘某忱余某1青等人的证言张某1齐在莫泰宾馆充值卡消费记录等证据可以相互印证程书君姚某欢贩卖毒品的时间、地点、支付毒资数额、交易支付方式、交易毒品数量及讨价还价过程。同理，起诉书指控程书君贩卖毒品的其他各起犯罪事实，购毒人员和其他同吸人员的证言都明确的证实了他们从程书君手中购买毒品的时间、地点、购买毒品的克数、支付毒资的金额和支付方式，且大部分事实还有购毒人员与程书君之间的微信转账记录、通话清单、车辆行车轨迹等证据予以印证，足以认定程书君姚某欢庞某龙李某1煜廖某斌张某2根徐某巍，官辉胡某1海李某2政陈某利何某全通吴某鹏等人贩卖甲基苯丙胺共计21.64克的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款的规定“对多次走私，贩卖，运输，制作毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”。对于贩毒人员多次向多人“零星贩毒”的行为，应当查明每次贩卖毒品的数量，然后累计相加来计算对外贩卖的毒品数量。对于有些贩卖行为，购毒人员的证言和其他证据在证实购买毒品的数量上存在不能完全一致的情况下，应当采用“就低不就高”的原则来认定毒品交易数额。本案中，公诉机关就贩卖毒品数量按照“就低不就高”原则来指控程书君对外贩卖毒品数量，应当依法予以支持。根据《刑法》第三百四十七条第三款的规定“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，原判仅认定程书君多次向多人贩卖毒品，最终适用《刑法》第三百四十七条第四款的规定，导致对程书君量刑畸轻。故抗诉机关的抗诉理由成立。本院认为，原审被告人程书君向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）21.64克，构成贩卖毒品罪，依法应在七年以上量刑。程书君因贩卖毒品被判处过刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。程书君暴力抗拒公安民警执行公务，其行为构成妨害公务罪。袭击正在依法执行职务的人民警察，依法应从重处罚。程书君一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判未认定贩卖毒品数量，导致量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。根据原审被告人程书君犯罪的事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第二百七十七条第一、五款、第六十九条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销光山县人民法院（2019）豫1522刑初32号刑事判决。二、原审被告人程书君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年十个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元（已缴纳二万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月16日起至2027年8月15日止，未缴齐罚金限判决生效后30日内缴齐）。本判决为终审判决。审判长  孙茉莉审判员  黄少斌审判员  林 雷二〇一九年八月二十二日法官助理郭涛书记员冀小元