浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3356号上诉人（原审被告）：温州经开商务宾馆，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区五道**经开物流园**及北面楼**。统一社会信用代码：91330301MA285QW69B。法定代表人：林爱芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨龙兴，男，系温州经开商务宾馆员工。被上诉人（原审原告）：吴永胜，男，1979年1月28日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：高鑫，浙江震瓯律师事务所律师。原审第三人：浙江华景酒店管理有限公司（原名称为温州华景酒店管理有限公司），住所地浙，住所地浙江省平阳县鳌江镇校前巷**信用代码：91330302329933535H。法定代表人：高新江。委托诉讼代理人：马志权，男，1976年10月6日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人温州经开商务宾馆（以下简称经开宾馆）因与被上诉人吴永胜及原审第三人浙江华景酒店管理有限公司（以下简称华景公司）劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初5958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。经开宾馆上诉请求：1.撤销原判，或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由吴永胜承担。事实和理由：经开宾馆成立之后于2016年9月8日加盟华景公司托管经营，自托管经营后将宾馆交由华景公司统一管理，统一运营。经开宾馆内的工作人员吴永胜由华景公司指派，工资由华景公司统一发放。而原审法院判令其支付吴永胜工资6000元、加班费700元、违法解除劳动合同经济赔偿金6392元、未签订劳动合同双倍工资的差额20458.1元，显然有悖常理。吴永胜辩称：一审审理事实清楚，法律适用正确，程序正当。1.吴永胜是从林爱芬处领取工资，工作均与林爱芬直接对接。根据相关规定，双方存在劳动关系。2.吴永胜系被经开宾馆违法开除，故其请求违法解除劳动合同经济赔偿金是有事实和法律依据。3.因双方存在劳动关系，且经开宾馆未提供相应的书面劳动合同，故吴永胜请求未签订劳动合同的双倍工资差额亦有事实和法律依据。4.双方对于违法解除劳动合同经济赔偿金和双倍工资差额的标准是没有异议的。综上，请求驳回上诉，维持原判。华景公司述称，华景公司是类似中介的第三方管理公司。吴永胜是其介绍给经开宾馆的员工。吴永胜不是华景公司的员工，也未与华景公司签订劳动合同。吴永胜向一审法院起诉请求：1.经开宾馆支付吴永胜未签订劳动合同的双倍工资差额34000元。2.经开宾馆依法支付吴永胜2017年2月份的工资报酬7000元，加班费700元（一审庭审过程中明确为2017年2月份休息日的加班费），年终奖2500元。3.经开宾馆依法支付吴永胜违法解除劳动合同赔偿金7000元。4.经开宾馆依法为吴永胜缴纳社会保险费（2016年9月至2017年2月）。一审法院认定事实：2016年9月5日，吴永胜到经开宾馆担任店长。2016年9月份工资表载明（吴永胜的）：基本工资6000元，实出勤25天，加班0、等级工资6000元、全勤奖0、效益工资0、客房提成0、部门加班0、会员提成0、夜宵补贴0、工龄奖0、应发金额6000元、部门扣除0、实发金额6000元（工资表下方备注：开荒期间店长补贴1000元，后又划掉）；2016年10月份载明（吴永胜的），基本工资6000元，实出勤31天，加班0、等级工资6000元、全勤奖0、效益工资0、客房提成0、部门加班0、会员提成0、夜宵补贴0、工龄奖0、应发金额6000元、部门扣除0、实发金额6000元（工资表下方备注：筹建期店长补贴1000元）；2016年11月份工资表载明（吴永胜的）：基本工资6000元，实出勤30天，加班0、等级工资6000元、全勤奖0、效益工资0、客房提成0、部门加班0、会员提成0、夜宵补贴0、工龄奖0、应发金额6000元、部门扣除0、实发金额6000元（工资表下方备注：店长工资加1000元）；2016年12月份工资表载明（吴永胜的）：基本工资6000元，实出勤30天，加班200元、等级工资6000元、全勤奖0、效益工资0、客房提成0、部门加班、会员提成、夜宵补贴、工龄奖、应发金额6200元、部门扣除0、实发金额6200元。上述工资表均有吴永胜及经开宾馆一审委托诉讼代理人何炯华签名。另吴永胜提供的转账记录显示，2016年10月18日经开宾馆法定代表人林爱芬通过支付宝、微信向吴永胜转账6000元，2016年12月20日向吴永胜农村信用社尾号为3286的账号转账17800元。吴永胜上班至2017年2月28日后离职。其在2017年2月排班表上记录，吴永胜2017年2月份的休息时间为2月1日、2日、18日、27日，其余时间均上班，其中2月3日至13日、17日每天加班4小时（但其中2017年春节法定放假时间为2017年1月27日至2月2日，2017年2月4日因春节假期调休正常上班）。该排班表由经开宾馆作为证据提供以证明2017年2月份的工作时间。2017年9月7日，吴永胜向温州市经济技术开发区人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决：经开宾馆支付吴永胜双倍工资差额34000元、2017年2月份工资7000元、加班费700元、年终奖2500元、违法解除劳动合同赔偿金7000元、为吴永胜缴纳从2016年9月到2017年2月止的社会保险。2017年10月25日，该委出具证明，该案至今未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。2017年11月6日，吴永胜向一审法院提起本案诉讼。另查明：华景公司于2015年1月22日登记成立；2016年12月23日该公司由有限责任（自然人控股或私营性质企业控股）变更登记为一人有限责任公司，投资人由马志权、刘吴巍等人变更为高新江，法定代表人由马志权变更登记为高新江；2017年6月28日，该公司名称从温州华景酒店管理有限公司变更为华景公司。经开宾馆与华景公司签订一份落款时间为2016年9月8日的《加盟或托管经营管理合同》，载明：华景公司同意经开宾馆按合同约定的条件成为华景公司的托管加盟商，在认可华景公司经营模式和标准的前提下，经开宾馆可在华景公司监督指导下开展经营活动，加盟时间：2016年9月8日至2019年8月31日。华景公司对旗下所有品牌加盟酒店实行“统一管理、统一标准、统一运营”。华景公司将向经开宾馆方派专业管理人员（酒店总经理、管理人员），提升酒店经营管理水平，达到加盟业主的经营目标。华景公司为经开宾馆所委派的管理人员和技术支持如不能达到经开宾馆预期经营指标，将不收取管理费用（管理人员工资、平台和系统等服务费用除外）。经营指导费：50间以下1万元整，50-80间2万元整，80间以上的3万元整，其中经开宾馆在合同期三年一次性支付华景公司经营管理指导费7000元。经开宾馆每月15日前向华景公司缴纳工资备用金6000元（含社保），筹备前期比较辛苦，前两个月店长工资补贴1000元，店长工资由华景公司根据考核进行发放。管理费：若经开宾馆每月达到15万元营业额，华景公司按月收取2%管理费，若经开宾馆每月达20万元的营业额，华景公司按月收取3%管理费。其中合作期的第三年，每月营业额达到25万元，华景公司按月收取2%管理费，每月达25万元的营业额，华景公司按月收取3%管理费。经开宾馆每月15日前支付管理费，若未按时交纳，每天按管理费总额20%收取滞纳金。双方签订合同后，再连续三个月内达不到经营指标（在合同期间三年内经营若有连续三个月达到不经营指标，除当地实际“春节”那个月份外），经开宾馆有权解除合同或更换合适店长。如经开宾馆在合同期内，未和华景公司协商无故撤换华景公司委派管理人员、更换前台操作系统等合同规定之条款，需要向华景公司支付5万元违约金……。审理过程中，吴永胜、经开宾馆一致确认，吴永胜2017年2月份的工资没有发放。约定的工资是按每月休息4天算的。吴永胜的每天工作时间为上午八点半至下午五点。经开宾馆自认，若周末一天应休息而没有休息的算加班。上夜班算加班一天，夜班不知上3小时还是5-6小时。每天工资及加班费标准按约定工资除以30天来算。吴永胜自认，每天上班时间为8小时。每月休息4天是包括法定节假日在内的。约定的工资包括经开宾馆所称的工作时间。经开宾馆所称的加班费算法属实。吴永胜诉请的加班费也是按经开宾馆的方式计算的。过年期间吴永胜休息10天，其中2017年1月8天，2017年2月2天，从2017年2月3日开始上班。2017年1月工资现金领取，金额记不清楚，是否有加班记不清楚。一审法院认为，本案属于劳动争议，吴永胜已提起仲裁申请，劳动争议仲裁机构未在法定期限内进行审理，吴永胜向一审法院提起诉讼，符合法律规定。本案中吴永胜在经开宾馆处工作的事实清楚。但双方没有签订书面劳动合同，吴永胜、经开宾馆对双方是否存在劳动关系存在争议。经开宾馆主张吴永胜与华景公司存在劳动关系，而非与经开宾馆存在劳动关系。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴永胜提供的劳动属于经开宾馆的业务组成部分，而经开宾馆提供的工资表及经开宾馆法定代表人林爱芬转账给吴永胜的记录，足以认定吴永胜的劳动报酬由经开宾馆支付，工资表上的相关项目表明经开宾馆对吴永胜进行了劳动管理。故吴永胜、经开宾馆之间的情形符合上述规定，应当认定双方存在劳动关系。经开宾馆辩解吴永胜与华景公司之间存在劳动关系，但其提供的证据仅为其与华景公司之间的协议或华景公司单方确认证明等，并无直接证据证明吴永胜与华景公司之间存在劳动关系，不足以推翻上述认定的事实。而吴永胜又否认与华景公司之间存在劳动关系。故经开宾馆相应的辩解，理由不能成立，不予采纳。吴永胜、经开宾馆均确认2017年2月工资没有支付。但双方对工资标准存在争议。吴永胜主张工资为每月7000元，经开宾馆主张每月工资6000元。一审法院认为，从双方均确认的2016年9-12月份工资表上显示，吴永胜基本工资为6000元，只在2016年10月、11月两个月工资是7000元的，但该两个月每月所增加的1000元，并没有在工资组成项目中体现，而是工资表下方特别备注“筹建期店长补贴1000元”等内容，2016年9月、12月没有该1000元的项目（工资表下方也没有备注）。故有理由确认，吴永胜基本工资6000元，特殊情况下经开宾馆为吴永胜加发津贴1000元（经开宾馆自认是开业期间辛苦费）。2017年2月吴永胜的上班时间符合双方约定（每月休息4天），现吴永胜无证据证明存在应增加1000元工资的特殊情形，故该月份的基本工资应按6000元计算，吴永胜超出该部分的工资诉请，不予以支持。另吴永胜诉请2500元年终奖，但其提供的证据不足以证明双方存在相关约定，故不予支持。另吴永胜主张2017年2月份周末加班费700元。吴永胜在2017年2月排班表上记录，其2017年2月份的休息时间为2月1日、2日、18日、27日，其余时间均上班，其中2月3日至13日、17日另行每天加班4小时。双方对该排班表上记录的吴永胜相应上班情况均予以确认。且吴永胜、经开宾馆均确认双方约定的每月休息时间为4天（吴永胜自认休息的4天包括法定的节假日在内）。而吴永胜记录的排班表显示，其当月已休息4天，故周末上班8小时之内的时间不再另行计算工资（双方均确认上班时间为早上八点半到下午五点，吴永胜自认上班8小时），8小时之外的加班时间（即吴永胜备注加班时间）应计算加班费。其中排班表上注明加班的日期中，2017年2月4日、2月5日、2月11月、2月12日系周末，故确定该4天中吴永胜8小时之外的每天加班的4小时计算加班费（其余注明加班时间没有在周末，吴永胜没有诉请，故在本案中不予以处理）。吴永胜诉请经开宾馆支付700元加班费，未超出经开宾馆庭审过程中确认的平时加班费的计算方式所得出的金额（注：经开宾馆确认加夜班算一天，加夜班的时间不清楚是3小时还是5、6小时，加班费标准按约定工资除以30天计算即每天200元，而吴永胜在上述周末时间每天8小时外再加班的4小时属于加夜班一天，合计应算加班4天，共计800元加班费），亦未超出法定标准计算的金额（2017年2月共28天，按工作24天工资6000元标准计算，吴永胜所工作的24天中有19天是法定工作日、5天是周末，周末工作时间按2倍工资计算，吴永胜2017年2月份法定工作日的日工资为6000元÷（19+5×2）＝206.9元，所统计的加班时间16小时，共计206.9元÷8×16×2＝827.6元加班费）予以支持。吴永胜主张以其离职系经开宾馆违法解除合同，并以此为由诉请经开宾馆支付违法解除合同的经济赔偿金7000元。庭审过程中，经开宾馆确认因业绩不达标，要求华景公司更换店长。一审法院认为，如前所述，双方的劳动关系已经一审法院确认。而经开宾馆自认的上述情况表明其要求吴永胜离职的意思表示明确。且该意思表示已到达吴永胜处，是否经华景公司转达与否，在经开宾馆没有提供其要求吴永胜离职具有合法理由的情况下，不影响对经开宾馆违法解除劳动合同的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故吴永胜诉请经开宾馆支付赔偿金，符合法律规定。至于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计算工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，双方劳动关系存续期间为2016年9月5日至2017年2月28日（合计5个月又26天）已确认。如前所述，期间经开宾馆已发放吴永胜2016年9月、10月、11月、12月工资分别为6000元、7000元、7000元、6200元，应支付2017年2月工资6700元（包括诉请的加班费）。但2017年1月工资双方均未明确具体数额，也未提供相关的证据。吴永胜确认2017年1月休息8天，但工资金额、是否有加班不清楚。故该月工资一审法院酌情按吴永胜工作23天计算工资。因双方均确认约定工资是按每月休息4天的工作时间计算的，吴永胜还自认该休息4天是包括法定节假日在内的。而经开宾馆自认日工资是按约定月工资除以30日计算的。考虑该月工资已发放，一审法院酌情确定以基本工资6000元为计算基数，按经开宾馆的工资计算方式（以6000元除以30计算日工资为200元/天）计算吴永胜该月份工资。故吴永胜工作23天，经开宾馆应支付工资4600元。另加班费、津贴等，因吴永胜没有提供证据证明加班或应发放津贴、补贴的情况存在，故不予计算。结合吴永胜在本案中对工资方面的诉求，一审法院将上述确认的每月工资纳入统计赔偿金的月平均工资基数为：（6000元+7000元+7000元+6200元+4600元+6700元）÷（5+26/30）＝6392元/月。故经开宾馆应支付吴永胜的赔偿金为6392元。如前所述，双方劳动关系存续期间为2016年9月5日至2017年2月28日。但双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，经开宾馆应向吴永胜支付从2016年10月5日至2017年2月28日的双倍工资差额。但未签订劳动合同双倍工资差额所计算的工资基数不应包括加班工资、一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。如前所述，吴永胜的基本工资6000元，该基本工资系吴永胜每月仅休息4天的工资，包括了部分加班工资，且双方未能明确该6000元的工资组成结构，故计算未签订劳动合同双倍工资差额的基数，一审法院酌情按基本工资6000元的70%即4200元计算。因此，经开宾馆应支付吴永胜双倍工资差额为（27/31+4）月×4200元/月＝20458.1元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社保费。如前所述，本案中双方于2016年9月下旬至2017年2月存在劳动关系。但现无证据表明经开宾馆为吴永胜办理社会保险，故吴永胜诉请经开宾馆办理期间的社会保险，不违反法律规定，予以支持（按社保部门规定可补缴的险种），但个人缴纳部分应由吴永胜自行承担。综上，吴永胜相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、经开宾馆于本判决生效之日起十日内支付吴永胜工资6000元、加班费700元、违法解除劳动合同经济赔偿金6392元、未签订劳动合同双倍工资差额20458.1元，合计33550.1元。二、经开宾馆于本判决生效之日起十日内为吴永胜补缴2016年9月至2017年2月期间的社会保险（指按规定可补缴的险种，其中个人缴纳部分应由吴永胜自行承担）。三、驳回吴永胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院予以免收。在二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院审核各方当事人一审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴永胜于2016年9月5日到经开宾馆担任店长，其提供的劳动属于经开宾馆的业务组成部分，经开宾馆承认吴永胜在该宾馆工作期间的劳动报酬均由其支付，且从经开宾馆提供的其员工工资表记载的工资组成上看经开宾馆对吴永胜进行了劳动管理。因此，上述情形能够认定吴永胜与经开宾馆之间存在劳动关系。本案审理中，经开宾馆、华景公司均认可，除了经开宾馆支付给华景公司的经营管理指导费7000元以外，双方基于2016年9月8日《加盟或托管经营管理合同》中约定的权利义务均未履行，且华景公司认为其作为第三方管理公司，工作是替经开宾馆招募店长和员工，其与吴永胜之间不存在劳动关系。故经开宾馆上诉主张华景公司与吴永胜之间存在劳动关系，由于其未提供足够的证据予以印证，本院不予支持。一审认定经开宾馆与吴永胜之间存在劳动关系，并无不当。一审判处经开宾馆支付吴永胜工资6000元、加班费700元、违法解除劳动合同经济赔偿金6392元、未签订劳动合同双倍工资差额20458.1元以及为吴永胜补缴2016年9月至2017年2月期间的社会保险，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，经开宾馆的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州经开商务宾馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 吴跃玲二〇一九年八月二十六日代书记员 郑守练附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。