陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终571号    上诉人（原审原告）：穆培贤，男，回族，1966年4月30日出生，住陕西省汉中市宁强县。委托诉讼代理人：刘文静，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉秋，陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曾磊，男，汉族，1973年10月31日出生，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：曾文生，男，汉族，1980年10月7日出生，住陕西省汉中市汉台区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人穆培贤因与被上诉人曾磊、曾文生合伙纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院 (2018)陕0702民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人穆培贤上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定案件事实错误。1.原审认定案涉四家公司与被上诉人之间的关系存在错误。事实上河南省豫龙岩土工程有限公司、北京中色资源环境工程公司虽为上诉人联系的施工挂靠单位，但被上诉人也参与了施工期间的管理、联系购买材料事宜及工程款结算事宜。2.上诉人在庭审及调解程序中已经向法庭陈述上诉人直接领取的20万元系在工程开工时由上诉人垫付的工程保证金，该笔资金与工程款是不同的概念。一审判决将上诉人领取保证金的行为认定为代为领取工程款显然错误。3.上诉人向法庭提交的《调取申请书》中列明的事项均是上诉人因客观原因不能取得的证据，符合法律规定，一审以“不属于法院依职权调取的范围”为由不予支持显属错误。二、上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人在一审的时候向法庭提交了证人王某某的证言，该证人系上诉人与被上诉人合伙工程中共同聘请的财物人员，该证人对双方合伙方式、工程款对账结算等事宜均能陈述清楚。提交的村民委员会的书面证明材料、参与工程施工的工人的证言、案涉工程直接主管部门宁强县国土资源局工作人员的书面证明、被上诉人增磊亲笔书写的账册、与他人签订的协议等证据均能证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。我国民法通则及民通意见规定当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院应当予以认定。三、一审法院认定证据存在错误。一审法院仅以被上诉人没有签字就不认可王某某书写的算账清单错误。一审以上诉人不能提交被上诉人曾磊亲笔书写账目的原件就对该证据不予认定错误。四、关于原告的诉讼请求是否已过诉讼时效存在几点错误。上诉人在双方当事人对账后一直向被上诉人主张权利，不存在诉讼时效已过的问题。2016年9月被上诉人向上诉人支付了3万元款项，上诉人向一审法院起诉立案时并未超过诉讼时效。被上诉人曾磊答辩称：1、被答辩人当庭陈述时明确表示河南豫龙和北京中色两家公司是他联系的挂靠单位，钱全部是他出的，工程款也是他结算的，两个项目获利80万元，被答辩人坚持称是三人合伙，就应当向答辩人分配三分之一利润。2、在被答辩人提交的领款凭证中出现其领款记录不仅仅是二十万元保证金，并且保证金也是工程款的一部分，一审认定并无不当。3、原审法院依据被答辩人申请调取的宁强县国土资源局的相关证据无法证明答辩人与被答辩人之间存在合伙关系。4、王某某的账单完全是其单方制作，答辩人并未认可。5、关于诉讼时效的问题被答辩人所陈述不属实。穆培贤向原审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即向原告支付款项1370000元；2.判令被告承担本案一审全部诉讼费用。原审法院认定，2010年8月18日，河南省豫龙岩土工程有限责任公司和宁强县地质环境监测站就宁强县大安镇黄土铺一组轿顶石崩塌应急治理工程签订《地质灾害治理工程施工合同》。2011年9月22日，双方又签订《补充施工合同》。北京中色资源环境工程公司和宁强县地质环境监测站就宁强县广坪镇广坪村十二组滑坡应急治理项目工程签订《地质灾害治理工程施工合同》。河南省豫龙岩土工程有限责任公司、北京中色资源环境工程公司均由原告联系的挂靠单位，工程款付至原告账户，工程利润80多万。2018年10月18日，汉中泰祥建筑有限公司和宁强县土地开发复垦中心就宁强县毛坝河等三镇灾后重建土地复垦项目第I标段签订《建设工程施工合同》，后又签订《工程施工补充合同》。原告、被告、穆彦新作为均汉中泰祥建筑有限公司的委托代理人办理过工程价款支付，除2011年8月17日的一笔20万元履约保证金汇入原告账户外，其余款项均汇入汉中泰祥建筑有限公司汉台分公司账户。原审法院认为，本案的争议焦点有：1、本案涉及的四家公司与原、被告之间是何种关系？2、原告与二被告之间是否存在合伙关系？3、原、被告之间是否对账并认可对方所记载账目？4、原告诉请是否已过诉讼时效？1、案涉四家公司与原、被告之间是何种关系？河南省豫龙岩土工程有限责任公司、北京中色资源环境工程公司均由原告联系的挂靠单位，案涉工程款付至原告账户，工程利润达80多万，系原告当庭陈述，被告也无异议，应予以认可。该事实与原告诉称的“在工程竣工验收后，被告收取了所有工程款项”相互矛盾。关于汉中泰祥建筑有限公司，鉴于建设工程在现实中存在挂靠、内部承包等多种情形，不能排除汉中泰祥建筑有限公司与原、被告之间存在挂靠、内部承包可能性。可以确定的是除2011年8月17日的一笔20万元履约保证金汇入原告账户外，其余款项均汇入汉中泰祥建筑有限公司汉台分公司账户。按照谁主张谁举证的原则，原告缺乏证据证明汉中泰祥建筑有限公司和曾磊的关系，以及汇入汉中泰祥建筑有限公司汉台分公司账户的资金最终流入曾磊的账户，原告理应承担举证不能的法律后果。其中，20万元履约保证金汇入原告账户和原告多次作为汉中泰祥建筑有限公司代理人办理支付工程款项的事实与原告诉称不符。关于西北有色公司，双方均未提交加盖有该公司印章的任何证据。在庭审结束后，原告提交向原审法院申请由法院到勉县国土资源局调取相关证据。因该证据不属于法院依职权调取的范围，加之原告也未在举证期限内提出，故未予以调取，举证不能的后果由原告承担。2、原告与二被告之间是否存在合伙关系？《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。本案中原、被告之间无书面合伙协议，被告仅申请证人王某某出庭作证，王某某并未能充分确认证明其曾经参与、见证过原、被告合伙协商的时间、地点，合伙的具体内容以及过程。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故不能认定原告与被告曾磊之间存在合伙关系，更无据认定原告与被告曾文生之间存在合伙关系。3、原、被告之间是否对账并认可对方所记载账目？原告、被告曾磊、曾文生以及证人王某某均表示2013年10月左右在汉台区京昆酒店见面，原告向被告出具了账目。原告开庭时提交的账目没有被告的签字，被告也明确表示不予认可。原告称双方当时认可因此未签字，对账完毕后由双方各自保管各自原件，本案涉及金额高达几百万，涉案工程完工至今已近7年之久，双方不作结算与常理不符。因此，对原、被告双方是否对账、因何事对账、对账结果及其目的，均无法作出认定。4、原告诉请是否已过诉讼时效？自2013年10月双方在汉台区京昆酒店见面至原告起诉，被告曾磊辩称原告从未向其主张过权利。原告也未举证证明期间向被告曾磊提出付款请求。2016年9月被告曾文生通过银行转账方式给付原告3万元，被告曾文生称是还在原告家打牌的钱。本案查明的事实，曾文生与案涉工程及合伙没有任何关系。因此，本案诉讼时效期间早已届满，被告曾磊提出的抗辩成立。综上所述，根据以上查证的事实，原告无确切的证据证实与二被告有合伙关系，且更无确切证据证实双方如何合伙投资、盈余分配、债权债务处理。故本案原告诉请与二被告之间合伙关系应当承担举证不能的法律后果，被告抗辩理由成立。且其诉讼时效超过法定期限。原审遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告穆培贤的诉讼请求。案件受理费17130元，由原告穆培贤负担。穆培贤二审期间向本院提交如下证据材料：1、18份证人证言。用以证明上诉人与被上诉人之间为合伙关系。2.上诉人与被上诉人之间短信数条。用以证明上诉人与被上诉人在本案涉及的四个工程中系合伙关系。3.工地施工日志工资表20页。用以证明上诉人与被上诉人并没有领工资，属于分红盈利，同时印证证人证言。4.银行流水账目凭证一份。证明上诉人与被上诉人之间存在经济往来。被上诉人质证认为：证人证言应当出庭，对没有出庭的证人证言不予认可。短信记录只能说明双方之间有合作关系，并不能证明有合伙关系。施工日志不清楚，且该施工日志和平时见的施工日志不一样，不认可。对银行流水的真实性无异议，但不认可上诉人的证明目的。本院认为上诉人提交的证人证言除王长平外均未到庭，对该部分证人证言的真实性均无法核实，故依法不予采信。王长平虽然出庭作证，但其证言内容并不能证明穆培贤与曾磊之间存在合伙关系。上诉人提交的其他证据亦不能证明其与被上诉人曾磊、曾文生之间存在合伙关系。故对以上证据本院依法均不予采信。本院二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，故对一审认定的案件事实本院依法予以确认。本院认为，首先，上诉人穆培贤认为其与被上诉人曾磊、曾文生之间存在合伙关系，但上诉人未能向本院提交确凿证据证明双方签订有书面合伙协议或存在口头合伙协议。而且，根据卷内证据显示，案涉工程之一系汉中泰祥建筑有限公司与宁强县土地开发复垦中心签订，曾磊已提交证据证明其系该公司工作人员。虽然上诉人提交的部分证据显示双方之间存在一定的关系，但并不能完全证明双方确实存在合伙关系。并且，本案经一审、二审审理，上诉人均不能提交确凿证据充分证明双方曾经书面协议或者口头约定了合伙项目的具体内容、合伙出资比例、盈余如何分配、亏损如何分担，以及对外债务如何承担等主要合伙事项等。因此，原审认为本案没有确切证据证明双方当事人之间存在合伙关系，并无不当。其次，从上诉人提交的短信内容显示，其向被上诉人曾磊主张民事权益的时间为2012年3月25日，虽然上诉人诉称2016年9月被上诉人曾文生向其支付了3万元款项，但其并不能完全证明该款项确实是支付的有关合伙款项。即便按照双方见面时间2013年10月计算，那么依照《民法总则》188条三年诉讼时效规定，上诉人最迟应当在2016年10月向法院提起诉请主张其相关权益。但上诉人在2018年9月5日才向原审法院起诉，明显已超过民事诉讼时效。故原审对此节认识也并无不当。关于上诉人认为一审没有依照其申请调取相关证据，存在错误问题。根据《民事诉讼法》第64条一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第94条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。经查，上诉人一方在一审2018年12月6日开庭后的12月10日才申请一审法院调查相关证据，并不符合程序规定，但一审法院为了进一步查清案件事实，仍依据申请调查了部分证据。因而，上诉人此节上诉理由明显不能成立。综上，上诉人的上诉理由及请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17130元，由上诉人穆培贤负担。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪                       审  判  员  王永吉 二〇一九年八月一日 法 官助理   李俊霞书  记 员   潘鹏云    1