河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3548号 上诉人（原审被告）：武安市第一建筑工程有限公司，住所地：武安市中兴路与兴安街交叉口西南角。 法定代表人：李栋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王玉祥，河北玉塔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李乃平，男，1967年7月8日出生，汉族，现住武安市。 委托诉讼代理人：张维斌，河北泽林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武安市磁山镇西万年村村民委员会，住所地：武安市磁山镇西万年村。 法定代表人：张林安，系该村委会主任。 上诉人武安市第一建筑工程有限公司（以下简称：一建公司）因与被上诉人李乃平、被上诉人武安市磁山镇西万年村村民委员会（以下简称：西万年村委会）建设工程合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 一建公司的上诉请求：撤销原判并依法发回重审或李乃平的驳回诉讼请求。事实和理由：一审判决在诉讼程序、认定事实和适用法律方面，主要存在以下几方面的错误：一、在诉讼程序方面：1、李乃平庭审后撤回要求一建公司承担工程进度款689654.4元的诉求，一审法院没有下裁定书是否准许撤回，在判决书中也未涉及是否准许撤回。2、发包方或开发商武安市培鑫贸易有限公司没有参加诉讼。二、认定事实方面的错误，主要表现在以下几个方面：1、本案中的发包方或开发商是西万年村委会和河北培鑫贸易有限公司，前者出地，后者出钱，承包方是一建公司和李乃平，一建公司出保证金10万元，李乃平出保证金30万元，40万元保证金都交给了培鑫公司，李乃平用一建公司的资质承建了该工程，一建公司没有派任何人，李乃平派其内弟李岩军在该建筑工地组织工人进行施工，李岩军的工资是李乃平给发的，一建公司从工程款中按0.5％提管理费．但至今李乃平未交一建公司分文管理费。在施工过程中，培鑫公司给李乃平工程款40万元，未给一建公司分文。而一审法院却认定一建公司将该工程转包给了李乃平，李岩军是一建公司的代表，但李乃平却没有向一审法院提供转包合同、一建公司派李岩军的委托书和委托事项等。若是转包的话，40万元工程款应该给一建公司，一建公司再给李乃平，不应该直接给了李乃平。就按一建公司将工程转包给了李乃平说，李乃平应该承担承建合同的全部权利和义务，工程款等应该找培鑫公司和西万年村委会要，一建公司应该在培鑫公司和西万年村委会给付工程款的范围内承担责任，不应该工程款等都让上诉人给李乃平。2、李乃平向法院提供的2012年3月20日《甲方原因工地停电造成停工应付的人工费和机械费》损失57080元，存在的主要问题如下，但一审法院全单采信。（1）停电是西万年村委会和培鑫公司造成的，上诉人没有过错，有什么理由让上诉人给李乃平57080元。(2）该手续上只有西万年村委会的代表张林安和培鑫公司的代表乔喜安签字，为何不直接判决让它们承担？(3)6天停工期间的90余人的人员名单、身份证复印件、支付工资表、机械设备的租赁合同等李乃平都没有提供；(4）只有这张6天损失统计表，证明不了损失57080元的真实性。3、2012年1月8日的《工程量现场签证表》中的181533.12元存在的问题如下，但一审法院却全单认定：(1)没有提供其他证据佐证，上诉人认为是假的；(2)3号楼图纸外签证结算73676.2元，应该提供3号楼图纸和3号楼图纸外的变更图纸、工程量、单价等。付勾机款24000元的手续、拉石子和拉沙子的费用单据、人工支出的手续、铲车和压路机支出的手续、买柴油的手续等都没有提供；(3）管理费和利润都在图纸外结算包含，不能另算15000元，塔吊基础是工程施工的必备，在工程款中包含，不能另算16500元；(4)上诉人认为工程内容中的1和2-4的内容是重复计算，是3号楼的基础；（5）上诉人没有让李乃平干图纸外工程，图纸外工程是李乃平与发包方单独定的，与上诉人无关；(6）该表是李乃平为要工程进度款而准备的，而不应该是图纸外工程。4、2013年6月1日，《西万年新民居工程2012年4月6日至2013年6月1日截止到停工共十四个月甲方应支付乙方损失费如下》886000元，存在的主要问题如下，但一审法院仍全单采信，让上诉人给付。（l）李乃平提供的该证据，说的就是西万年村委会和培鑫公司应支付的损失，而不是上诉人给造成的损失，上诉人没有过错，不应该让上诉人给付李乃平的这些损失886000元，而一审法院却让上诉人给付。(2）停工14个月，用10个人在工地干什么，有1-2人看门即可，也不可能14个月或10个月10个人都在工地坐着，没有提供这些人员的身份证复印件、工资支付表，人工费中还有承包人李乃平的14个月工资，李乃平内弟李岩军也是14个月的工资，但李岩军从2012年4月就开始在文安钢厂上班，这可从一审法院从武安市社会保障中心调取的李岩军养老保险缴费表得到证实。李乃平给其内弟李岩军开工资的事实，证明李岩军不是一建公司派的，一审法院认定李岩军是一建公司的代表是错误的。这充分证明人工费停工损失303000元是假的；（3）交通费15600元、电费2500元、房租15000元、其他支出6000元都没有提供相应的单据。4月6号前的电费是李乃平应该出的，不应列到停工损失内，上诉人认为是假的；(4）建筑企业在停工期间的建筑设备租赁费，租赁人都不用出，而李乃平却将建筑设备租赁费损失写为163800元，停工期间420天，每天的周转材料费用600元，合计252000元，不知是什么费用，这些都没有提供相应的单据佐证；(5)50万元的借款利息105000元，没有提供相应的借款手续，也没有提供50万元的去向，上诉人认为是假的；(6）该手续上只有培鑫公司的代表乔喜安和李乃平的代表李岩军的签名，没有西万年村委会和一建公司的签名或印章，应该让培鑫公司给付，不应该让一建公司给付；(7）《民法通则》第114条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。李乃平的所有停工损失没有及时采取措施，应该自己承担，而不应该让别人承担。5、李乃平提供的2011年10月26日《工程概（预）算书》197471.53元和2012年1月6日的《工程概（预）算书》73676.12元，主要存在的问题如下：(1）既然是图纸外增加的工程造价款，就应该提供原工程图纸和变更后的图纸、工程定额标准等予以核实，但李乃平未提供；(2）这两个《工程概（预）算书》应该是李乃平垫付的工程进度款，而不是图纸外增加的工程价款；(3）虽然有一建公司和温永娟的印章，但都是李乃平编制的，一建公司和温永娟都没有审查，只是盖章而已，便于李乃平向发包方要工程进度款。（4)上诉人没有让李乃平干图纸外工程，图纸外工程是李乃平给发包方单独定的，与上诉人无关。6、李乃平在一审时，尽管上诉人对他提供的证据都提出了异议，但法院基本全部照听采信，对他的损失款数，没有要求提供相应的票据或单据或合同书或借款手续等，进行核实。三、李乃平庭审后撤回了689654.4元诉求，但案件受理费18604元却全部让上诉人承担，最有责任的西万年村委会没承担分文，李乃平也没承担分文，这很不公平。四、上诉人认为本案是虚假诉讼，法院应按有关规定对有关人员进行处罚。五、武安市人民法院（2018）冀0481民初678号民事判决书和邯郸市中级人民法院（2018）冀04民终5169号民事判决书，虽然都已生效，但它们都是错误的判决，面积多计算了700多平方米，单价多计算了300多元，工程进度款多计算了170多万元等错误，上诉人已向河北省高级人民法院提出再审。六、在适用法律方面的错误是：(l)《民法通则》第114条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。李乃平的所有停工损失没有及时采取措施，应该自己承担，而不应该让别人承担，但一审法院没有适用该法律；(2）本案是2012年至2013年的事情，李乃平第一次起诉时，为何不主张这些权利呢？该案早已超过诉讼时效，法院应驳回其诉讼请求，但一审法院没有适用超诉讼时效的法律规定进行判决；(3）李乃平向法院提供的证据，有的损失明确是让发包方西万年村委会和培鑫公司即甲方赔偿的，但一审法院却都判决让上诉人赔偿，进行了张冠李戴。综上所述，二审法院应支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 李乃平辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决结果正确，上诉人的上诉理由纯属信口开河、混淆是非，应当依法驳回上诉维持原判，具体事实理由如下：一、本案的基本事实是：2011年7月5日，西万年村委会将本村新民居建设工程施工一切事宜委托给培鑫公司全权负责办理，并出具了委托书。2011年9月1日。培鑫公司以西万年村委会名义与一建公司签订了新民居的建筑工程施工合同。该合同签订后，一建公司以内部承包的方式将该工程交由公司的项目经理李乃平负责承建，并要求李乃平交纳了工程保证金30万元。2012年4月6日，一建公司向西万年村委会出具停工报告。2013年6月1日。培鑫公司与一建公司达成协议，培鑫公司退出该开发项目，由一建公司直接开发。上述事实，有西万年村委会给培鑫公司出具的委托书、工程承包合同、一建公司收取李乃平30万元保证金的收据、停工报告和协议书等证据足以证明。并有法院的生效判决已经对上述事实予以认定。据此足以确定上诉人主张李乃平借用上诉人资质的上诉理由不成立。二、本案中的发包方是西万年村委会，承包方是一建公司，一建公司以内部承包方式将该工程转包给了李乃平，李乃平是实际施工人，对外是一建公司的项目经理，代表一建公司。在前期施工中，培鑫公司将相应款项支付给李乃平，即视为支付给了一建公司。有培鑫公司在另案中的答辩意见足以证明上述事实。有一建公司出具的停工报告也能证明上述事实。据此足以确定，一建公司以培鑫公司将工程款直接支付给李乃平为由主张其不是转包工程不应当承担责任的上诉理由不成立。三、本案中，一建公司承包西万年村委会的新民居工程后，将该工程承包给李乃平，李乃平作为实际施工人要求转包方一建公司承担付款责任完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定和合同相对性的法律规定。一建公司主张由西万年村委会和培鑫公司向李乃平承担付款责任的上诉理由明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定和合同相对性的法律规定。四、2012年3月20日的《甲方原因工地停电造成停工应付的人工费和机械费》损失57080元，2012年1月8日的《工程量现场签证表》工程款151533.12元和2013年6月1日的停工损失886000元。均是西万年村委会、培鑫公司和一建公司的项目经理李乃平及施工员等人对上述损失进行结算后签订的确认书，无须再提供什么证据证明。五、2011年10月26日《工程概（预）算书》工程款197471.53元和2012年1月6日《工程概（预）算书》工程款73676.12元。该两份概算书是一建公司工程师温永娟制作的，加盖有一建公司的公章和工程师的手章。西万年村委会和培鑫公司认可，由李乃平实际完成施工的。一建公司上诉称一建公司没有审查，只是盖章而已，不值一驳。六、2012年4月6日，一建公司出具的《西万年新民居项目部停工报告》中明确载明：施工至三层封顶后建设单位应当拨付工程总价款的70%(240万），实际才付40万，我施工方实际垫资达350多万元。据此足以证明一建公司认可培鑫公司支付给李乃平的40万元等同于支付给了一建公司。同时证明一建公司认可施工至三层封顶后应当拨付工程总价款的70%(240万）。由此足以证明一建公司主张原两份生效判决错误的上诉理由明显不成立。七、本案中，诉讼请求的款项不有约定付款时间，可以随时要求付款，不存在超过诉讼时效的问题。一审中一建公司也没有对诉讼时效提出异议。综上所述，本案中西万年村委会为发包方，一建公司为承包方，李乃平为实际施工人的事实清楚，证据确实充分，一建公司与西万年村委会之间的承包关系和一建公司与李乃平之间的转包关系是两个法律关系，一建公司是否按照承包关系向发包方主张工程款，不影响实际施工人李乃平向一建公司主张工程款。上诉人的上诉理由不值一驳，应当依法驳回其上诉，维持原判。 西万年村委会辩称，认可一审判决，请求维持一审判决。 李乃平向原审法院起诉请求：一、请求依法判令一建公司给付李乃平停工期间的机械费、交通费、电费、房租及其他支出共47800元。西万年村委会在欠付工程款范围内共同承担给付责任。二、增加诉讼请求：1、请求判令一建公司给付李乃平图纸外两次增加工程的工程款379004.65元及自2012年1月8日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。西万年村委会在欠付工程款范围内共同承担给付责任；2、请求依法判令一建公司给付李乃平进度款689654.4元及自2012年4月6日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。西万年村委会在欠付工程款范围内共同承担给付责任；3、请求依法判令一建公司给付李乃平截至2013年6月1日的停工损失费465080元及自2013年6月1日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。西万年村委会在欠付工程款范围内共同承担给付责任。三、李乃平庭后撤回要求一建公司承担工程进度款689654.4元的诉求。 一审法院认定事实：西万年村委会将本村新民居建设工程的一切事宜委托给培鑫公司全权负责办理，并出具委托书。培鑫公司以西万年村委会名义与一建公司就该新民居建设签订建筑工程施工合同。该合同签订后，武安一建公司实际将工程转包给李乃平组织施工。施工期间2012年3月14日至2012年3月19日因停电六天，李乃平因此产生停工损失57080元，培鑫公司代表与西万年村委会代表于2012年3月20日对该损失签字确认。2012年4月6日至2013年6月1日因停工产生人工费303000元、交通费15600元、电费25000元、房租15000元、其他支出6000元，机械费415800元、合同违约停工后贷款利息105000元，共计886000元，有一建公司代表李岩军及培鑫公司负责人于2013年6月1日对该损失予以签字确认。2011年10月26日图纸外增加工程造价款197471.53元，增加的工程于2011年12月25日验收交工，有西万年代表张平安和一建公司代表李岩军及培鑫公司代表乔喜安共签的工程量现场签证表予以确认。2012年1月8日图纸外增加工程结算价款181533.12元，有西万年代表张平安和一建公司代表李岩军及培鑫公司代表乔喜安共签的工程量现场签证表予以确认。 原审法院认为，2011年，西万年村委会与一建公司签订《建筑工程施工合同》，双方约定，西万年村委会将磁山镇西万年村住宅楼承包给一建公司进行施工。一建公司将该工程转包给其职工李乃平，一建公司、西万年村委会均认可李乃平为实际施工人。故，作为转包方的一建公司理应支付李乃平的停工损失费及图纸外工程款，西万年村委会作为发包方应当在欠付工程款范围内共同承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类的贷款利率计算。图纸外增加工程已分别于2011年10月26日和2012年1月8日验收交付，故李乃平主张的停工损失及图纸外工程款应按中国银行同期贷款利率自工程验收已付之日起计算。李乃平要求对停工损失按照中国银行同期贷款利率计算利息，因停工损失不属于工程款，故该损失不能依照工程款利息的计算方式进行计算，对李乃平要求停工损失的利息不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第十七条、第十八条、第二十六条，判决：一、武安市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李乃平2012年3月14日至2012年3月19日的停工损失、2012年4月6日至2013年6月1日停工损失，共计943080元。二、武安市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李乃平图纸外工程款379004.65元，其中197471.53元自2011年10月26日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。181533.12元自2012年1月8日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、武安市磁山镇西万年村村民委员会在欠付工程款范围内共同承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18604元，由武安市第一建筑工程有限公司承担。 二审中,李乃平又提交武安市一建第一项目部出具的《证明》两份和“1、2、3号楼本金明细表”一份，两份《证明》用于证明误工人员的分工情况及李岩军参加工作年限和职务。“1、2、3号楼本金明细表”证明截至目前，李乃平工地支出和应付的总工程款数额。 一建公司对上述二审证据质证称，上述证据均是自己证明自己，对《证明》中的签字、手印不予认可，应出庭作证，且没有身份证复印件。明细表仅是个统计表，并没有相应票据支撑。另外，3号楼按合同约定三层封顶后才能支付，三层仅做了基础，依据合同第八条的约定不应付工程进度款。 除二审中李乃平提交的上述证据外，当事人双方均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为,关于李乃平主张工程款和损失是否应予支持的问题，根据本案证据及当事人陈述均能证据李乃平为实际施工人身份，一建公司虽称李乃平是借用资质施工，但一建公司证据不足以支持其主张。综合本案证据能够证明一建公司与李乃平之间为内部转包施工关系。李乃平为主张工程款的相关损失提交有“停工应付的人工费和机械费明细”、“停工共十四个月甲方应支付乙方损失费如下明细表”及“西万年新农村建设土建工程概（预）算书”等证据，该证据中有甲方、乙方签字认可或加盖公章，且甲方人员乔喜安也签署有“同意”或“同意结算”的字样，故以上证据是甲乙双方对工程量、工程价款和损失费用的结算和确认，能够作为李乃平主张相关费用的客观依据。该部分损失和工程款是李乃平为履行施工合同所造成的实际损失和应得工程款，应依法予以支持。而一建公司与河北培鑫贸易有限公司于2013年6月1日签订《协议》时并未考虑实际权利人李乃平的相关利益，故李乃平起诉一建公司主张工程款和相关损失并无不当。上诉人虽辩称李岩军并非其工作人员，但根据“职工养老保险手册”的记载情况及相关保险费用的交纳情况等证据，能够证明李岩军为其员工的身份，故上诉人该辩称本院不予采信。 关于一建公司辩称关于3号楼工程款181533.12元不具给付条件的问题，根据一建公司与河北培鑫贸易有限公司所签订的《建筑工程施工合同》第八条“……三层封顶拨付到工程进度造价的70%”的约定，而李乃平认可“一建公司按大合同约定的付款方式向李乃平付款”，经查，3号楼施工至沙石垫层，并不具备双方约定的付款条件。该款项虽以工程量现场签订单的形式出现，但李乃平认可实际为对3楼号的结算，该签证单虽然有相关人员签字认可，但并无有效证据证明内部承包合同已实际解除，且存在一建公司与李乃平之间就本案争议工程未最终结算的实际，故本院对李乃平主张该部分工程款不予支持。 关于一建公司所称诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的相关规定，本案中，因一建公司一审中并未提出诉讼时效的抗辩，且二审中也未提交新的证据，故本院对其关于诉讼时效的上诉理由不予支持。 至于一建公司所称一审对李乃平撤回部分起诉处理及武安市培鑫贸易有限公司没有参加诉讼存在程序不当的问题。本院认为，一审对判决部分的处理并不受撤回部分请求的影响，另外，根据不诉不立的司法原则，李乃平是否起诉武安市培鑫贸易有限公司也不影响本案的处理，故上诉人该上诉理由不能成立。 关于一建公司称本案存在虚假诉讼的问题，但一建公司没有证据其主张，故本院对其该上诉理由不予采纳。 综上所述，一建公司的上诉请求能够部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初566号民事判决第一项和第三项，即“武安市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李乃平2012年3月14日至2012年3月19日的停工损失、2012年4月6日至2013年6月1日停工损失，共计943080元”和“武安市磁山镇西万年村村民委员会在欠付工程款范围内共同承担责任”。 二、变更河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初566号民事判决第二项“武安市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李乃平图纸外工程款379004.65元，其中197471.53元自2011年10月26日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。181533.12元自2012年1月8日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。”为：武安市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付李乃平图纸外工程款197471.53元，并支付以197471.53元为基数计算的自2011年10月26日起至给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18604元，由武安市第一建筑工程有限公司负担10548元，由李乃平负担8056元；二审案件受理费16700元，由武安市第一建筑工程有限公司负担14407元，由李乃平负担2293元。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  郭 晶 二〇一九年八月三十日 书记员  董 昭