北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初671号原告覃辉，男，1968年10月26日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。委托代理人刘芳，北京市世泽律师事务所律师。委托代理人李奎，北京邦远律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人张德龙，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人多吉坚才，中国证券监督管理委员会工作人员。原告覃辉不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的《市场禁入决定书》（〔2018〕14号，以下简称被诉禁入决定）及《行政复议决定书》（〔2019〕38号，以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告覃辉的委托代理人刘芳、李奎，被告中国证监会的委托代理人张德龙、多吉坚才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年8月30日，被告中国证监会作出被诉禁入决定。该决定查明宁波圣莱达电器股份有限公司（以下简称圣莱达）存在如下违法行为：一、圣莱达通过虚构影视版权转让业务虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元（一）圣莱达虚构影视版权转让事项，虚增收入和利润圣莱达2014年度经审计的净利润为负值，时任董事长胡某预计圣莱达2015年度净利润亦将为负值，为防止公司股票被深圳证券交易所特别处理，胡某在圣莱达主业亏损的情况下，寻求增加营业外收入，使公司扭亏为盈。胡某了解到华视友邦影视传媒（北京）有限公司（以下简称华视友邦）拥有某影片的版权，就通过与华视友邦签订影视版权转让协议虚增收入。2015年11月10日，圣莱达与华视友邦签订影片版权转让协议书，约定华视友邦将某影片全部版权作价3000万元转让给圣莱达，华视友邦应于2015年12月10日前取得该影片的《电影片公映许可证》，否则须向圣莱达支付违约金1000万元。当月，圣莱达向华视友邦支付了转让费3000万元。2015年12月21日，圣莱达向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼，因华视友邦未依约定取得电影公映许可证，请求法院判决华视友邦返还本金并支付违约金。2015年12月29日，圣莱达与华视友邦签订调解协议书，约定华视友邦于2016年2月29日前向圣莱达支付4000万元，其中包含1000万元违约金。次日，法院裁定该调解协议书合法有效。2016年1月29日至2月29日，圣莱达分三笔共收到华视友邦转入的4000万元。圣莱达将华视友邦支付的1000万元违约金确认为2015年的营业外收入。（二）影视版权转让费及违约后退回的本金及违约金均系通过关联公司循环支付完成1.圣莱达向华视友邦支付的3000万元版权转让费最终流向关联公司并被使用2015年8月，自然人覃辉通过其实际控制的深圳星美圣典文化传媒集团有限公司（原名深圳润运科技发展有限公司，以下简称星美圣典）获得圣莱达第一大股东宁波金阳光电热科技有限公司（以下简称宁波金阳光）100%股权，成为圣莱达实际控制人。覃辉同时控制“星美系”多家公司，本案涉及的北京双建信息技术有限公司（以下简称双建信息）、华民贸易有限公司（以下简称华民贸易）、北京星美汇餐饮管理有限公司（以下简称星美汇餐饮）、北京天元建业建设工程有限公司（以下简称天元建设）等均为“星美系”成员，相关公司之间具有关联关系。前述协议签订后，圣莱达向华视友邦支付的3000万元版权转让费最终流向“星美系”相关公司并被使用。具体如下：2015年11月26日，圣莱达向华视友邦支付500万元，同日，华视友邦将500万元转给双建信息。2015年11月30日，圣莱达向华视友邦支付2500万元，同日，华视友邦将2500万元转给双建信息。该3000万元最终被用于支付“星美系”关联公司的装修款。2．华视友邦向圣莱达退回的3000万元版权转让费和赔偿的1000万元违约金最终流向关联公司第一笔1500万元：2016年1月27日和29日，星美汇餐饮分两笔向天元建设转账1500万元。l月29日，天元建设将1500万元转给华视友邦，华视友邦将1500万元转给圣莱达，圣莱达向北京圣莱达电器销售服务有限公司（以下简称北京圣莱达）转账1600万元。2月1日，北京圣莱达向华民贸易转账1500万元，华民贸易将上述1500万元转给天元建设，天元建设将其中500万元转给星美汇餐饮。第二笔1000万元：2016年2月1日，天元建设将上述第一笔1500万元转款中的1000万元转给华视友邦，华视友邦将上述1000万元转给圣莱达，圣莱达将上述1000万元转给北京圣莱达。2016年2月3日，北京圣莱达将上述1000万元转给华民贸易，华民贸易将上述1000万元转给天元建设。第三笔1500万元：2016年2月29日，星美汇餐饮向华民贸易转账1500万元，华民贸易将上述1500万元转给华视友邦，华视友邦将上述1500万元转给圣莱达。3月1日，圣莱达将上述1500万元转给北京圣莱达，北京圣莱达将上述1500万元转给华民贸易，华民贸易将上述1500万元转回星美汇餐饮。（三）影片版权转让协议系倒签，协议转出方实际并未拥有约定的全部权利，电影拍摄进展尚未达到申请许可的条件经查，影片版权转让协议书的实际签订日期为2015年12月18日，晚于违约条款约定的获得公映许可的最后日期2015年l2月10日，而名义签订日先后出现2015年10月10日、11月10日两个版本。同时，该片相关各方对影视版权权属存在争议。协议签署前，该片编剧、导演黄某、制作方华影亿时代国际影业（北京）有限公司对电影都拥有部分权利，华视友邦不完全拥有影视版权全部权利，胡某作为圣莱达的代表知悉权利瑕疵并人为安排整个转让过程。此外，从电影拍摄、许可申请等实际进度角度看，截至2015年11月10日，即协议的名义签约日，该片尚不具备向广电总局申请公映许可证的条件：至签约日，该片尚未完成境外演员备案，无法通过影片初审；同时该片涉及公安题材，尚未通过公安部有关部门协审，无法申请领取片头。此外，该片开机之后，出品方与导演、编剧就该片摄制工作存在重大争议，导演拟提起司法诉讼，对影片申请公映构成重大影响。二、圣莱达通过虚构财政补助虚增2015年度收入和利润1000万元，虚增净利润750万元2015年12月31日，圣莱达发布《关于收到政府补助的公告》，称收到宁波市江北区慈城镇经济发展局和宁波市江北区慈城镇财政局联合发文，公司获得极速咖啡机研发项目财政综合补助1000万元，确认为2015年度本期收入。经查，为防止公司股票被特别处理，胡某请求宁波市江北区慈城镇人民政府（以下简称慈城镇政府）帮助，形成以获得政府补助的形式虚增利润的方案：慈城镇政府不用实际出资，由宁波金阳光先以税收保证金的名义向慈城镇政府转账1000万元，然后再由慈城镇政府以财政补助的名义将钱打给圣莱达。2015年12月29日，宁波金阳光转款1000万元至慈城镇政府会计核算中心。2015年12月30日，慈城镇人民政府会计核算中心转给圣莱达1000万元。上述两项违法事实导致圣莱达2015年度年报合计虚增收入和利润2000万元，虚增净利润1500万元。圣莱达2015年度年报显示公司利润总额367.15万元，归属于母公司股东的净利润为431.43万元。扣除虚增金额，圣莱达2015年实际利润总额为-1632.85万元、净利润为-1068.57万元。虚增行为导致圣莱达2015年度扭亏为盈。中国证监会认为:圣莱达的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条的规定，构成证券法第一百九十三条所述信息披露违法行为。胡某和康某在具体操作涉案事项过程中向实际控制人覃辉汇报，覃辉对相关汇报内容点赞同意，知悉并授意涉案行为，构成证券法第一百九十三条第三款所述情形。中国证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百三十三条、《证券市场禁入规定》第三条第二项和第五条的规定，决定：对覃辉采取5年证券市场禁入措施。原告覃辉不服被诉禁入决定中针对自己作出的市场禁入措施，向中国证监会申请行政复议。2019年4月12日，被告中国证监会作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被诉禁入决定中针对原告的部分。原告覃辉仍不服，向本院提起行政诉讼。原告覃辉请求撤销被诉禁入决定中针对自己的市场禁入措施以及被诉复议决定。其诉讼理由主要为：1.被告关于圣莱达系虚构交易、虚增利润的相关认定错误，证据不足。涉案版权转让交易真实、合法、有效，且已经得到人民法院生效裁判文书的确认；涉案1000万元违约金是圣莱达的真实、合法收入。涉案1000万元财政补助为圣莱达真实、合法收入，且没有被要求退还的法律风险。圣莱达将前述两笔款项确认为当期收入的会计处理符合会计准则，相关披露真实、准确、完整，符合法律规定。2.被告将“知悉”但“未予阻止”、“默认”认定为“指使”，不符合“指使”的基本文义，违反证券法第一百九十三条第三款、《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款的规定，适用法律错误。其一，证券法第一百九十三条第三款规定的实际控制人“指使”上市公司从事信息披露违法行为，系指“直接授意”、“指挥”上市公司从事违法行为的积极作为行为，不能解释为知悉而不阻止或默认的不作为行为。其二，根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款规定，实际控制人指使上市公司从事信息披露违法行为，包括两种情况，一种是实际控制人“直接授意”、“指挥”上市公司从事信息披露行为，这种对应的是上市公司实施了信息披露违法行为。另一种是实际控制人实施了“隐瞒、不告知”，或者“直接授意、指挥”行为人“隐瞒、不告知”应当披露信息的行为，这种对应的是上市公司应当披露信息而未披露的情况。其三，结合前述规定，对于上市公司实施虚假记载等信息披露违法行为而言，实际控制人不存在“隐瞒、不告知”的问题。此外，“隐瞒、不告知”也不能成为认定实际控制人指使的证据。“未阻止”、“默认”等消极不作为更不能成为认定“指使”的证据。被告以原告“知悉”但“未予阻止”是对管理层违法行为的“默认”为由，对原告进行处罚，是对实际控制人苛以类似董监高的过错推定归责原则进行处罚，违反前述法律规定。3.被告有关原告“指使”圣莱达信息披露违法行为的认定缺乏事实根据。原告对圣莱达的具体业务没有决策权，也不参与日常经营管理。对于圣莱达2015年年报虚构业务、虚增利润事项，完全不知情，更不存在直接授意、指挥的情形。其一，原告对圣莱达决策产生实质影响的方式，是通过对圣莱达股东会表决事项进行表决来产生影响。但这一影响不是决定影响。当时圣莱达后续的资产重组并未完成，其他股东根本不可能让原告在此期间对圣莱达享有绝对的决策权。并且，原告未在圣莱达任职，不可能参与公司的所有决策，更不能参与日常管理。被告仅凭原告是圣莱达的实际控制人，就当然认定原告知悉并授意实施涉案行为，缺乏事实和法律依据。其二，胡某、康某等人的询问笔录能够证明，涉案信息披露违法行为是由圣莱达时任董事长胡某策划、安排和实施；原告不知情、未参与，更没有决策、授意圣莱达通过虚构业务来虚增利润。康某2016年8月6日的微信记录不能证明原告知悉并同意版权转让交易事项，更不能证明原告在2015年年报披露前知悉版权转让交易事项。“大拇指”表情符号只是对康某与“明天系”谈判进展工作情况的鼓励。被告据此认定原告在违法事项具体实施过程中对版权交易事项“点赞同意”，依据不足。其三，被告关于原告“指使”了圣莱达涉案信息披露违法行为的认定缺乏证据支持，不能达到行政处罚“高度盖然”的证据证明标准。没有直接证据证明原告“直接授意”“指使”上市公司虚增利润、要求上市公司公告。关于政府补助事项，胡某在询问笔录中说向原告汇报过，但汇报的时间和内容并没有查明。关于版权转让交易事项，被告仅凭康某微信记录这一孤证认定原告在2015年年报披露前知悉、点赞同意，明显证据不足。4.被告行政调查和行政复议的程序违法。其一，被告未对原告正式立案调查，未向原告出具立案调查通知书，未对原告进行任何询问和调查，严重损害原告陈述事实等救济权利，违反行政处罚的法定程序要求。其二，康某2016年8月16日的微信记录系电子证据，被告未制作笔录、未编制原始设备清单、没有相关经办人员的签字、缺乏原始设备来源，该调证程序不符合调取电子证据的法定程序，依法不能作为认定本案事实的证据使用。其三，在行政复议程序中，原告向被告书面申请采取听证的方式审理，被告未予允许，违反《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第三十三条、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条的规定。原告覃辉在法定期限内向本院提交如下证据：第一组证据：证据1.胡某2017年6月7日《询问笔录》，证据2.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据3.宁波金阳光工商变更信息，证据1至3用以证明胡某对圣莱达、圣莱达文化、北京圣莱达、宁波金阳光的日常经营事项、资金划转享有独立的决策权，不需要原告审批便能实现这些公司之间的资金划转与调配。证据4.圣莱达2015年9月26日公告，证明目的同前述证据1至3。证据5.梁某军2017年4月21日《询问笔录》，用以证明胡某能够独立代表星美旗下的企业对外谈判和签署协议，对涉案版权转让业务享有独立决策权，原告没有参与涉案版权投资和转让的任何环节。第二组证据：证据6.胡某2017年4月18日《询问笔录》，用以证明政府补助事项完全由胡某筹划并组织实施，原告未策划、决策该事项，更未下达指令、安排操作。证据7.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据8.宋某华2017年4月20日《询问笔录》，证据9.宋某华2017年4月27日《询问笔录》，证据10.邹某2017年4月26日《询问笔录》，证据11.许某耀2017年4月26日《询问笔录》，证据12.郝某2017年4月18日《询问笔录》，证据7至12用以证明政府补助事项是胡某筹划、组织实施、安排、对外联络，原告对该事项不知悉，更未策划、决策、组织、安排。证据13.康某2017年5月15日《询问笔录》，证据14.胡某2017年4月18日《询问笔录》，证据13、14用以证明胡某仅向原告汇报过慈城镇政府同意给予圣莱达财政补助，但未说过具体业务安排。原告对于相关合同如何签署、、地方政府如何支付补助款项完全不知情更不可能想到地方政府可能配合上市公司造假。第三组证据：证据15.胡某2017年4月18日《询问笔录》，用以证明胡某承认是他安排版权转让事项以及相关资金，原告没有参与，也没有授意实施。证据16.康某2017年4月18日《询问笔录》，证据17.宋某华2017年4月18日《询问笔录》，证据18.宋某华2017年4月20日《询问笔录》，证据19.陈某2017年4月18日《询问笔录》，证据20.郝某2017年4月18日《询问笔录》，证据16至20用以证明版权转让事项是由胡某决策、安排、实施，原告未直接授意、下令指挥任何人实施版权转让事项。证据21.关于与华视友邦签订《影片版权转让协议书》的请示，证据22.关于与华视友邦签订《影片版权转让协议书》请示的批复，证据21、22用以证明涉案版权转让协议请示文件报送给了胡某和胡某国，最终由胡某批准同意，不需要原告审批。证据23.胡某2017年4月18日《询问笔录》，证据24.康某2017年5月15日《询问笔录》，证据23、24用以证明胡某和康某均已明确表明没有向原告汇报过版权转让事项。第四组证据：证据25.（2015）京促调诉字第30001号《立案阶段委托调解协议书》，证据26.（2015）朝民调确字第69462号民事裁定书，证据25、26用以证明涉案影视版权转让违约金得到法院生效裁定书确认，原告有理由信赖法院生效裁定，认为涉案违约金收入真实、合法。证据27.慈镇经发〔2015〕23号《关于给予圣莱达财政补助的通知》，用以证明基于一个正常理性人和基本的常识判断，原告不可能知道政府会配合上市公司造假。第五组证据：证据28.原告名片，用以证明被告未积极、有效跟原告联系，未尽到全面、客观、公正的调查义务，程序违法。第六组证据：证据29.证人证言，用以证明原告不参与公司经营，涉案两项收入事项均是由胡某策划并组织实施，原告事先不知情，更不可能授意和指挥。2015年年度报告，胡某事先并未向原告汇报，原告不了解年报内容。第七组证据：证据30.原告护照，用以证明康某发微信时，原告身处海外。证据31.手机照片，用以证明2016年8月16日，原告携家人在意大利度假，乘坐游艇出海。被告中国证监会请求驳回原告覃辉的诉讼请求。其坚持被诉禁入决定认定的事实和理由，答辩理由主要为：1.圣莱达2015年年度报告中存在虚假记载，构成信息披露违法违规。圣莱达相关报告和公告、银行账户资料、工商资料、合同、协议书、会计凭证、情况说明、会议记录、询问笔录等证据足以证明圣莱达存在涉案信息披露违法行为。圣莱达及其责任人员在受到行政处罚后，未对公司违法事实提出异议。2.原告是圣莱达实际控制人，知悉并授意涉案信息披露违法行为。其一，根据圣莱达时任董事长胡某、财务总监康某等人的询问笔录和康某的微信信息，原告作为圣莱达实际控制人，虽然名义上未在公司任职，但通过微信等各类方式实际实施公司经营决策，参与公司管理。对圣莱达通过涉案版权转让和财政补助形式虚增利润事宜知情。其二，原告在知悉公司管理层财务造假时，未予以及时阻止、报告、改正并要求公告，是对公司管理层违法行为的默认。证券法第一百九十三条规定的指使行为，既包含直接授意、指挥从事信息披露违法行为，也包含隐瞒、不告知应当披露信息。原告知悉公司管理层违法行为，能够阻止而未阻止；未提供任何证据证明其采取过阻止措施或者向有关机关报告，还对管理层的违法行为点赞，可以证明原告认同管理层提出的财务造假方案，默许管理层按照方案实施财务造假。其三，对于圣莱达涉案信息披露违法行为，原告具有指使的动力和能力。一方面，版权转让造假所涉资金系通过“星美系”相关公司循环支付完成。原告系“星美系”公司实际控制人，能够实现对上述公司的指令下达。另一方面，圣莱达2015年利润能否转正，对圣莱达股票价值具有巨大影响。结合康某与原告微信交流涉及的“与明天系转让圣莱达股权事宜”，原告有很大的动力促使圣莱达2015年业绩转正。3.被告调查程序、审理程序、复议程序均依法进行，符合法律规定。其一，被告对原告的调查全面、客观、公正。原告承认被告于2017年5月19日、5月22日两次尝试联系原告，但其并没有配合调查。2018年4月9日，被告再次向原告发送调查通知书，且已写明被告对圣莱达涉嫌信息披露违法违规立案调查，因无法与原告取得联系，圣莱达表示由其代为转达。之后，圣莱达向被告出具了情况说明，表示已经将通知书转交原告。其二，关于康某微信记录，该证据属于书面证据，经康某签字确认内容无误，且被告向康某就上述记录进行了询问和确认，调取程序符合法律规定。其三，在作出市场禁入决定前，被告向原告出具了市场禁入事先告知书，对原告的涉案事实、拟作禁入决定和所享有的权利予以告知，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，并未损害原告的救济权利。其四，原告在行政复议程序中提出听证审理申请。被告经审查后认为，被诉禁入决定认定事实清楚，并非重大复杂案件，采取书面审查的方式可以查明事实、证据，且经与原告沟通并无新的证据，遂通知原告不采取听证方式审理，但可以现场听取原告意见。原告并未到现场陈述。被告未采取听证方式审理该案件不违反行政复议法、复议法实施条例的相关规定，复议程序合法。被告中国证监会在法定期限内向本院提交如下证据：第一组证据为被告作出被诉禁入决定的事实证据。证据1-1，相关询问笔录、圣莱达2015年年度报告摘要及财务报表、“星美系”相关公司工商资料及银行资料、华视友邦工商资料及银行资料、版权转让协议书、《饕餮刑警》相关资料、广电总局访谈情况说明等共计32份，用以证明圣莱达虚构与华视友邦的影视版权转让违约金收入1000万元，虚增2015年度收入和利润。证据1-2，相关询问笔录、圣莱达财政补助申请材料、会计凭证、相关银行资料等共计11份，用以证明圣莱达通过关联公司支付，虚构圣莱达政府补助事项1000万元，虚增2015年度收入和利润。证据1-3，圣莱达2015年年度报告摘要、圣莱达第三届董事会第二次会议记录、圣莱达2015年8月4日公告、相关询问笔录等共计7份，用以证明原告作为圣莱达实际控制人知悉并授意指使涉案行为。第二组证据为被诉禁入决定的程序证据。包括调查通知书、市场禁入事先告知书、授权委托书、送达回证及回执等共计12份，用以证明被诉禁入决定程序合法。第三组证据为被诉复议决定的程序证据。包括行政复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复意见书、行政复议延期审理通知书、邮寄单据等共计5份证据，用以证明被诉复议决定程序合法。经庭前质证，双方当事人均发表了质证意见。原告对被告证据发表如下质证意见：对第一组中的证据1-1、1-3的关联性和证明目的均有异议；对康某、宋华武的微信记录真实性、合法权有异议，对其余证据的真实性无异议；对证据1-2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。对第二组证据、第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。被告对原告证据1至4的真实性无异议；对证据5至27的真实性、合法性无异议；对证据1至27的关联性和证明目的均不认可；对证据28的真实性不予认可；对证据29的证明目的不予认可；证据30-31的关联性不予认可。庭审中，证人胡某出庭作证，其向法庭陈述了其出具的《证人证言》（原告证据）中的相关内容。经审查，本院认为，原告、被告提交的全部证据均符合证据的法定要求，本院均予采纳。其各自证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉禁入决定和被诉复议决定的合法性问题予以论述。经审理查明：2017年4月18日，被告向圣莱达作出调查通知书，对圣莱达信息披露违法行为立案调查。5月5日，圣莱达向被告出具情况说明，称原告在美国，回国后可安排约谈。5月8日，被告向原告作出调查通知书，决定向其调查取证，该通知书由圣莱达签收。5月19日、5月22日，被告调查人员两次电话联系原告（包括手机和固定电话）。原告未接听，也未回电。2018年4月9日，被告再次向原告作出调查通知书，该通知书经圣莱达转交原告。4月11日，被告作出市场禁入事先告知书，并于同月27日向原告送达。原告未提出陈述申辩意见，未要求听证。8月30日被告作出被诉禁入决定。原告于11月27日签收被诉禁入决定后，向被告提出行政复议申请。2019年1月28日，被告负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请。1月29日，被告作出行政复议答复通知书（证监复答字〔2019〕17号）。1月30日，被告作出行政复议答复意见书（处罚委函〔2019〕99号）。2月15日，原告提出阅卷申请，并查阅了行政复议答复书及资料目录。3月5日，原告向被告提交《关于处罚委函〔2019〕99号行政复议答复书的回复意见》。3月25日，被告作出延期审理通知书，告知原告根据行政复议法第三十一条规定，依法通知原告本案行政复议决定延期至2019年4月27日前作出。4月12日，被告作出被诉复议决定，并于当日向原告邮寄送达。原告于4月19日收到被诉复议决定后仍不服，于5月5日提起本案诉讼。另查明：1.覃辉系圣莱达实际控制人。2.圣莱达的第一大股东为宁波金阳光；宁波金阳光是星美圣典全资子公司；覃辉持有星美圣典100%股权。3.覃辉同时控制“星美系”多家公司，双建信息、华民贸易、星美汇餐饮、天元建设均为“星美系”成员，相关公司之间具有关联关系。4.诉讼中，原告对其系涉案“星美系”公司实际控制人不持异议。此外，对于被诉禁入决定中记载的影片版权转让和财政补助等相关事实，本院经审查予以确认。本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。根据证券法第一百九十三条、第二百三十三条及行政复议法第十四条之规定，被告对于信息披露违法行为具有查处并对有关责任人员采取证券市场禁入措施以及进行行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、圣莱达2015年年度报告是否存在虚假记载，是否构成信息披露违法行为？二、原告是否实施了证券法第一百九十三条第三款规定的“指使”行为？三、被诉禁入决定和被诉复议决定的程序是否合法？一、关于争议焦点一根据证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，被告认定圣莱达存在两项违法事实：一是虚构影视版权转让业务，二是虚构财政补助。该两项违法事实导致2015年年度报告合计虚增收入和利润2000万元，虚增净利润1500万元。关于第一项违法事实。根据圣莱达时任董事长胡某、圣莱达时任财务总监康某、华视友邦法定代表人陈某等人询问笔录等证据，涉案影视版权转让事宜是华视友邦根据圣莱达一方的授意进行的，影视版权转让资金及违约金来自“星美系”公司，通过“星美系”相关公司循环支付完成。华视友邦未实际收取转让对价，也未实际支付违约金。胡某陈述，“事实上华视友邦不能在2015年底前拿到公映许可，就可以利用过桥资金，通过违约金形成一笔1000万的收入，确认上市公司当年的利润……构造这个影视版权交易就是为了形成违约金收入，增加2015年度利润”（胡某2017年4月18日《询问笔录》第7-9页）。康某陈述，“华视友邦向圣莱达回款时，通过华民贸易循环转账……”（康某2017年4月18日《询问笔录》第5页）。陈某陈述，“签订《影片版权转让协议》是按照星美系胡某的要求进行的。……后来去北京市多元化调解委员会进行调解、通过法院裁定也都是按照胡某的要求去做的。相关的资金本身也来自于星美”（陈某《询问笔录》第3页）。此外，协议转让方的权利存在瑕疵，且从电影拍摄、许可申请等实际进度来看，上述协议事项无法依约完成，圣莱达提前知晓上述情形并积极促成违约。相关人员的陈述，与在案的银行账户资料、涉案影片备案审批文件等证据相互印证，能够证明圣莱达与华视友邦的影视版权转让业务及收入确属虚假。关于第二项违法事实。根据圣莱达时任董事长胡某、圣莱达时任财务总监康某、慈城镇政府副镇长邹某等人询问笔录等证据，涉案1000万元财政补助，系宁波金阳光将资产通过政府以补助形式转移给公司。胡某陈述，“这个财政补助与影视版权转让相似，是为了圣莱达公司2015年度的利润……以纳税保证金的名义由宁波金阳光向政府打款1000万元，一方面政府以财政补助的名义将钱转给圣莱达。鉴于圣莱达在当地的影响，镇政府说可以帮这个忙，但是他们不会真正出钱”（胡某2017年4月18日《询问笔录》第10-11页）。康某陈述，“实际上我们的汇算清缴应该是在2016年之后的事情，2015年度并没有预先缴税的义务和必要。这个过程也是政府帮我们一个忙，但是政府帮忙可以，钱不能真正由他们出，所以就安排洲际通商转账给金阳光，再给政府，由政府转给圣莱达……经过这两项业务虚增的利润，2015年度上市公司的利润就实现了扭亏为盈”（康某2017年4月18日《询问笔录》第9页）。邹某陈述，“慈城镇当年的财政预算都已经用得差不多了，原来的年度预算也没有编列这部分1000万元的支出预算……圣莱达如果符合政策的话，我们应该是会在2016年度及以后发放，15年度未列预算。政策文件也是2015年11月才下发的”（邹某《询问笔录》第2页）。上述相关人员的陈述，与在案的财政补助申请材料、会计凭证、银行账户资料等证据相互印证，能够证明涉案1000万政府补助收入系虚构。综合上述分析，被告有关圣莱达虚构影视版权转让业务、虚构政府补助，进而虚增收入和利润的认定事实清楚，证据充分。圣莱达将上述两项收入确认为2015年度收入，并通过2015年年度报告予以披露，构成证券法第一百九十三条第一款所指信息披露违法行为。原告有关圣莱达涉案两项收入系真实、合法收入，影视版权转让违约金事项已经人民法院生效裁判文书确认之主张，依据不足，本院不予支持。二、关于争议焦点二根据证券法第一百九十三条第一款、第三款规定，实际控制人指使上市公司从事信息披露违法行为的，该实际控制人依法应承担违法披露信息的法律责任，受到行政处罚。实际控制人滥用支配地位，授意、指挥上市公司从事信息披露违法行为，应当认定为前述规定的“指使”行为。这种“授意、指挥”，既可能是明示，也可能是默许。由于实际控制人不是公司股东，而是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，在实际控制人指使公司从事违法行为的案件中，往往更具隐蔽性。在实际控制人本人不承认“指使”的情况下，如果必须有直接证据证明“指使”，势必会让大量隐蔽的指使行为逃避处罚，有违证券法第一百九十三条第三款的立法目的，亦将破坏证券市场正常秩序。如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。本案中，综合分析在案证据能够认定，原告作为圣莱达的实际控制人，指使圣莱达从事涉案信息披露违法行为。其一，原告对公司董事会及管理层具有控制权，并实际参与公司经营决策。圣莱达的7名董事中，时任董事长胡某及郝某来自“星美系”公司，独立董事徐某、欧某生2人均曾长期在“星美系”公司任职；监事刘某源、财务总监康某亦均来自“星美系”公司。从郝某、康某的询问笔录及微信记录看，原告参与圣莱达日常经营，并控制圣莱达经营决策。其二，在案证据显示，原告知悉圣莱达2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。涉案违法事实发生于宁波金阳光对圣莱达实施重大资产重组、圣莱达股票停牌期间。原告是圣莱达2015年度利润转正的直接和最大受益人。在圣莱达2014年度业绩亏损、2015年度主营业务继续出现亏损的情况下，原告有动力实施财务造假，使圣莱达2015年度扭亏为盈，避免公司股票被特别处理（ST），进而顺利完成公司重组。其三，圣莱达涉案两项违法事实均发生在2015年底财务确认收入前，目的均是为了通过虚构收入确保公司2015年度利润扭亏为盈，时间上具有一致性、重合性，应作为一个整体进行分析判断。首先，从胡某、康某在《询问笔录》中的陈述，以及康某的通讯记录看，原告知悉圣莱达涉案虚假收入。胡某明确财政补助事项向原告汇报过（胡某2017年4月18日《询问笔录》第12页），康某通过微信向原告汇报“做业绩1000万元……去年如果亏损戴帽，势必影响重组及直通车”，原告予以点赞回复。康某在《询问笔录》中同时明确，“做业绩的1000万就是2015年度虚构版权转让违约事项，通过星美系公司转入华视友邦再转回资金”（康某2017年5月15日《询问笔录》第2页）。其次，基于公司运营的基本常识，涉案影视版权转让所涉资金通过“星美系”公司循环支付，没有作为“星美系”公司实际控制人的原告的允许，圣莱达及胡某无法调用、划转华民贸易、双建信息、天元建设、星美汇餐饮等多家“星美系”公司的资金。而涉案财政补助资金，通过“明天系”公司洲际通商“过桥”给“星美系”公司宁波金阳光，再经慈城镇政府以财政补助名义划转至圣莱达。宁波金阳光由原告控股，“明天系”公司与“星美系”公司是合作伙伴。基于此，有理由相信原告与该项造假行为具有关联，而不是原告所主张的不知悉、未参与。综合上述分析，在案证据能够形成证据链条，共同证明原告对圣莱达财务造假具有实施指使的动机，其对涉案虚假收入知情，相关资金流转均经其实际控制的“星美系”公司调配、划转。再结合前述原告对圣莱达的实际控制和参与经营，涉案两则财务造假行为发生的特殊时期和实际效果等事实，并遵循日常生活经验和逻辑法则，被告有理由认定原告指使圣莱达从事涉案违法行为。原告提出的有关被告没有直接证据证明“指使”、自己并未“指使”的相关理由，不能推翻在案证据已经形成的证据链条，本院不予支持。三、关于争议焦点三原告主张被告未对其进行询问，进而主张未尽全面调查义务，处罚程序违法。根据在案证据，被告履行了立案、调查取证、询问相关当事人、告知拟作出市场禁入的事实、理由、依据以及陈述申辩权，作出市场禁入决定并送达等程序，并无违法之处。关于对原告个人的调查，被告在2017年4月18日向圣莱达作出调查通知书，告知对圣莱达涉嫌信息披露违法违规行为进行立案调查，并明确被告有权询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人。原告作为圣莱达实际控制人，理应知悉并配合调查。2017年5月5日，圣莱达向被告出具书面说明，明确接到被告关于要求约谈公司董事、监事、高级管理人员及其他相关人员的通知后，公司通过星美相关人员联系了原告，原告在国外，回国后可安排约谈。2017年5月8日，被告向原告作出调查通知书，由圣莱达代为签收。2017年5月19日、5月22日，被告调查人员两次电话联系原告，原告未接听，也未回电。2018年4月9日，被告再次向原告作出调查通知书，该通知书经圣莱达转交原告。在案证据证明，原告在明知被告已经对圣莱达信息披露违法行为立案调查且需要原告配合调查、对原告本人立案调查的情况下，原告以身在国外为由不予配合；在收到市场禁入事先告知书后，亦未提出陈述申辩。现原告以被告未对其询问、未当面听取其意见为由，主张被告未尽调查义务、处罚程序违法，缺乏事实和法律依据。当面听取当事人的意见，固然是行政机关进行行政处罚的一项重要程序。但如果当事人不配合调查，而行政机关经过调查取证，基于现有证据能够认定当事人存在涉案违法行为、应当承当相应法律责任的情况下，不能仅以未当面听取当事人意见而否定行政处罚决定的合法性。故对原告有关被告行政处罚程序违法之主张，本院不予支持。至于原告提出的被告程序违法的其他主张。被告对相关手机微信记录进行取证，制作了取证笔录，相关微信记录内容经该记录当事人本人签字确认，取证程序合法。对原告关于微信记录取证程序违法之主张，本院不予支持。根据行政复议法第二十二条，行政复议原则上采取书面审查，是否举行听证，是行政复议机关的裁量范畴，而非必经程序。原告提出的被告未依申请举行听证，构成行政复议程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，被诉禁入决定根据证券法第二百三十三条、《证券市场禁入规定》第三条第二项和第五条的规定，决定对原告采取5年证券市场禁入措施，认定事实清楚，证据充分，幅度适当，程序合法。被诉复议决定予以维持正确，程序亦无违法之处。原告请求撤销被诉禁入决定中针对自己作出的市场禁入措施以及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：驳回原告覃辉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告覃辉负担（已交纳）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 锋审 判 员  魏浩锋审 判 员  杨晓琼二〇一九年八月二十八日法官助理  张婷婷书 记 员  冯晓俐附：相关法律规范1.《中华人民共和国证券法》第六十三条、第一百七十九条第一款第七项、第一百九十三条、第二百三十三条第六十三条发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第一百七十九条第一款第七项国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；……第一百九十三条发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。第二百三十三条违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。2.《中华人民共和国行政复议法》第十四条、第二十二条第十四条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。第二十二条行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。3.《证券市场禁入规定》第三条第二项、第五条第三条第二项下列人员违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，中国证监会可以根据情节严重的程度，采取证券市场禁入措施：……（二）发行人、上市公司、非上市公众公司的控股股东、实际控制人，或者发行人、上市公司、非上市公众公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员；……第五条违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；（二）从事保荐、承销、资产管理、融资融券等证券业务及其他证券服务业务，负有法定职责的人员，故意不履行法律、行政法规或者中国证监会规定的义务，并造成特别严重后果的；（三）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，采取隐瞒、编造重要事实等特别恶劣手段，或者涉案数额特别巨大的；（四）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，从事欺诈发行、内幕交易、操纵市场等违法行为，严重扰乱证券、期货市场秩序并造成严重社会影响，或者获取违法所得等不当利益数额特别巨大，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；（五）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重，应当采取证券市场禁入措施，且存在故意出具虚假重要证据，隐瞒、毁损重要证据等阻碍、抗拒证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权行为的；（六）因违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3次以上，或者5年内曾经被采取证券市场禁入措施的；（七）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；（八）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。4.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。