河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终11821号上诉人（原审被告）：薛国兵，男，1968年8月14日出生，汉族，建筑工程从业者，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：杨彦兵，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宏景集团有限公司，住所地江苏省如皋市下原镇兴原路**，统一社会信用代码：91320682661762678F。法定代表人：张建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张钰，河北嘉园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜耀，男，1966年6月22日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通市下原建筑安装劳务有限公司，，住所地江苏省如皋市下原镇兴原路**统一社会信用代码：913206827413213381。法定代表人：曹智钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**一社会信用代码：91320682711592946A。法定代表人：沈卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：康德谦，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人薛国兵、江苏宏景集团有限公司（以下简称宏景集团）因与被上诉人姜耀、南通市下原建筑安装劳务有限公司（以下简称下原劳务公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初6754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛国兵的上诉请求：一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6754号民事判决；二、改判驳回被上诉人姜耀对上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人姜耀承担。事实与理由；一、一审判决未认定薛国兵在涉案工程中的行为系职务行为，属于认定事实错误。（一）一审判决否定薛国兵与宏景集团之间存在劳动关系理据不足。一审判决称“原告及薛国兵所提交的出勤表、组织机构表、荣誉证书、医保和社保的凭证等证据，虽显示薛国兵的相关养老保险、医疗保险等手续为宏景集团为其办理，并多年被评选为单位先进工作者，部分施工资料中显示其为项目经理，但被告薛国兵并未提供证据证明其自宏景集团领取工资，而该事实是判断其是否为宏景集团员工的主要标准。”首先，一审判决以“领取工资”作为判断“员工身份”的主要标准，违背日常经验法则，也没有任何法律依据。按照这种逻辑，如果某用人单位试图否认与其员工之间存在劳动关系，那么通过拖欠工资的方式就可以实现，因为这样员工就无法取得“领取”工资证明。但是，这种说法显然是荒谬的。因此，以“领取工资”作为判断员工身份“主要标准”不但没有法律依据，也违背日常经验法则。其次，薛国兵提交的证据足以证明其与宏景集团之间存在劳动关系。一审判决认为，宏景集团为薛国兵缴纳养老保险、医疗保险，评选薛国兵为先进工作者并为其颁发荣誉证书，以及考勤表、组织机构表等等这些证据都不能证明薛国兵为宏景集团员工。但是一审判决却没有解释，如果没有劳动关系，社保机构是否允许宏景集团为薛国兵缴纳养老保险和医疗保险？如果没有劳动关系，社保机构是否允许宏景集团为薛国兵颁发荣誉证书？如果没有劳动关系，宏景集团为何任命薛国兵为项目经理？在劳动争议案件中，依据一份盖章的工作证甚至都能确认劳动关系。然而，在本案中一审法院面对薛国兵提交的大量证据，却以依据“证据不足”就彻底否认了薛国兵的员工身份，这既不符合最高人民法院裁判文书“说理性”的要求，又违反了民事诉讼法对证据采信认定的规则。（二）一审判决否定了薛国兵在涉案工程中的行为系职务行为理据不足。首先，一审判决认为薛国兵未提供证据证明其以宏景名义招用施工队伍、核对工程量、支付劳务费与事实不符。一审判决认定涉案项目为宏景集团实际施工，施工中曾刻制“南通六建祥云国际项目部印章”，用于签订相关协议、办理工程相关报审手续、工程进度确认、下发通知等事项。即，宏景集团挂靠南通六建对涉案工程进行施工，对外而言，南通六建祥云国际项目部就代表着宏景集团。一审判决称，下原劳务公司提供的2012年10月2日签订的劳务承包合同，甲方为“南通六建建设有限公司祥云项目”，薛国兵在甲方负责人处签字，由此可知，在招用施工队伍时薛国兵使用的是单位名义而非个人名义。在核对工程量时，薛国兵是在宏景集团其他工作人员核对后才对结算单予以确认，显然不是个人行为。关于支付劳务费，项目负责人张国华证实薛国兵负责作业队范围内的所有结算工作，部分班组劳务款由薛国兵“代发”，这些人收到钱后给薛国兵打条，由薛国兵再把条给公司会计记账，整个交易过程表明薛国兵代付劳务费也是职务行为。其次，薛国兵的行为均有宏景集团的授权，薛国兵在授权范围内工作无需再提交其他的证据。一审判决认定：宏景集团任命其股东张国华为祥云国际项目部负责人，负责全面工作，任命薛国兵为项目经理，负责祥云国际部经济签证的认可和收集，并兼任**作业队的负责人，同时，薛国兵还是宏景集团任命的6人决策组成员之一，“宏景集团对上述施工资料不予认可，但未提供相反的证据”。除一审判决明确认定的上述事实之外，还有以下事项被证实：李闯主张的劳务工程在宏景集团的施工范围内；江苏宏景《关于祥云国际装修分项工程部分指导价的通知》中，要求各作业队按照指导价寻找施工作业班组。根据一审判决认定的事实及证据可知，薛国兵寻找施工队、核对工程量、代付劳务费等工作，完全在宏景集团授权的职责范围之内，薛国兵履行宏景集团职务行为的事实清楚，证据充分，无需再提交其他证据。二、一审判决认定宏景集团与薛国兵之间存在劳务分包关系，没有任何事实依据。宏景集团与下原公司系同一实际控制人，该实际控制人为了逃避债务，将不具有履行能力的下原公司推向前台，试图将本应宏景集团承担的债务转嫁给薛国兵。最终一审判决还原事实，认定了宏景集团实际施工人的身份。但是，一审判决却同时认定薛国兵从宏景集团和下原劳务公司分包涉案工程，该认定缺乏事实依据。首先，如果存在分包，分包主体是谁？一审判决之前已经认定宏景集团是涉案工程的实际施工人，也是涉案工程真正的受益人。然而，一审判决在描述分包主体时却称“其（下原劳务公司和宏景集团）向无用工资格的薛国兵非法分包”。按照该判决此前的认定，即使认定存在分包，那么也应当是宏景集团的分包，而一审判决却用“其”将下原劳务公司包括在内，一审判决前后认定自相矛盾。其次，认定宏景集团与薛国兵之间存在分包关系，有证据吗？认定分包关系最直接的证据是分包合同，不论宏景集团或是下原劳务公司均明确表示没有分包合同。更为重要的是，在一审庭审中薛国兵多次发问：是谁出面谈的分包？分包范围？分包价格？付款方式？……所有这些与分包相关的内容、无法说明分包内容的情况下，按照民事诉讼法的证据规则，依法应当认定宏景集团（下原劳务公司）所谓的分包主张不能成立。第三，如果是宏景集团将涉案工程分包给薛国兵，是否符合行业惯例或者日常经验法则？如前所述，薛国兵是宏景集团的员工，也是宏景集团任命的项目经理、作业队负责人、决策组成员，负责寻找施工队、签证结算，在这种情况下，宏景集团再将工程分包给薛国兵，明显与行业惯例和日常经验法则相违背。综合以上三点，一审判决否认宏景集团（下原劳务公司）将涉案工程分包给薛国兵缺乏事实依据。三、一审法院未追究南通六建法律责任不当，请求二审人民法院依法追究。一审法院认定宏景集团是涉案工程的实际施工人，并在其施工期间刻制、使用了“南通六建祥云国际项目部印章”。宏景集团项目负责人张国华在调查笔录中对此也予以证实：“南通六建在河北注册了，而且是特级资质，宏景集团一级资质，这个工程量大，需要用南通六建的资质承揽”。即，宏景集团系借用南通六建的资质承揽工程。在这种情况下，依法应当判决南通六建承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人薛国兵的上诉请求。宏景集团上诉请求：依法撤销石家庄市桥西区人民法院2018年6月29日作出的（2017）冀0104民初6754号民事判决第二项，改判上诉人对原审被告薛国兵支付被上诉人姜耀劳务费297123.1元不负连带责任。事实与理由：一审法院认定基本事实错误，导致判决错误。一、上诉人与被上诉人无任何关系，上诉人并非本案一审适格被告，一审法院追加上诉人为被告并判决承担责任无事实依据。被上诉人的诉讼请求是劳务费，故应当按照被上诉人与原审被告薛国兵签订的劳务合同向合同相对方主张相应费用，被上诉人并未向上诉人主张权利，这也说明被上诉人认为上诉人不应该承担责任。一审法院突破合同相对性判令上诉人承担责任，一方面没有事实依据，另一方面也超出了法律规定。上诉人并非本案一审适格被告，一审法院追加上诉人为被告无事实依据。二、上诉人与原审被告南通市下原建筑安装劳务有限公司系两个独立法人，一审法院认定二者为关联公司，属认定事实错误。上诉人与原审被告下原公司虽有业务往来，但二公司均为独立法人，均对外独立承担法律责任。被上诉人下原公司将涉案工程分包给原审被告薛国兵，被上诉人依法应向薛国兵或下原公司主张权利。一审法院仅凭经营场所、股东等网站资料便认定上诉人与下原公司在涉案工程中利用关联关系将工程交由薛国兵施工，系对基本事实认定不清。事实上，同一幢办公楼里有多家经营单位办公是正常的，股东权利是财产权，所以仅凭办公地址和股东身份就认定两个独立公司为关联公司是没有任何法律依据的。三、上诉人从未施工祥云国际项目，故不可能对该项目施工中的任何一方当事人承担义务，一审法院判决上诉人对欠付款项承担连带责任于法无据。因之前存在的合作关系，原审被告江苏南通六建建设集团有限公司对上诉人负有债务，故原审被告南通六建将其在祥云国际项目中享有的债权转让给上诉人，上诉人并未实际参与工程施工。在申报债权时相关文书中将“债权转让”表述为“实际施工”只是为了便于实现债权，尤其是为了在建工程优先受偿权的实现。事实上，建设单位联邦公司从未向上诉人支付过一分钱的工程款，上诉人也未进行过施工。一审判决认定上诉人系涉案工程的实际施工人，与事实不符，判决上诉人对涉案款项承担连带责任，无法律依据。综上，被上诉人请求的劳务费所对应的劳务内容，是由原审被告下原公司分包给原审被告薛国兵个人施工的部分，合同具有严格的相对性，上诉人不应对被上诉人与原审被告薛国兵之间的合同承担任何责任。上诉人未参与祥云国际项目的工程施工，上诉人不是本案一审的适格被告，不应对被上诉人的诉讼请求承担任何责任。请求二审人民法院查明事实，依法改判上诉人对涉案债务不承担连带责任。姜耀针对薛国兵答辩称，薛国兵在本案中不是职务行为，而是劳务分包人，被上诉人是从薛国兵处得到的工程，结算、领款都是通过薛国兵，而且在结算付款时常有对被上诉人扣款的行为。一审判决认定事实清楚正确，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回薛国兵的上诉请求，维持原判。姜耀针对宏景集团答辩称，一审判决认定事实清楚正确，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回宏景集团的上诉请求，维持原判。下原劳务公司针对薛国兵答辩称，一审判决未认定薛国兵在涉案工程中的行为系职务行为，认定事实清楚，认定事实正确。1、工资关系是认定是否存在劳动关系的决定性因素，日常经验法则不能成为认定事实的依据。薛国兵与江苏宏景集团有限公司是否存在劳动关系，需要薛国兵提供劳动合同和江苏宏景集团发放工资的相关证据材料，且需要劳动部门的认定，而不是由一审法院认定。因薛国兵未提交上述材料，在无有说服力证据的前提下一审判决以领取工资作为判定标准，符合法律规定。同样的道理，薛国兵与答辩人也不存在劳动关系，更不存在履行职务行为的情形。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。2、相关证据证实薛国兵存在多重身份，其履行职务行为之说不能成立。诉讼过程中，薛国兵的身份一直是有利于其自身利益的基础上不断发生变化，且其自身也不能自圆其说。薛国兵在之前的庭审中称自己是被告下原公司员工（详见2016年11月7日【2016】冀01**民初2973号陈林平案法庭审理笔录第4页第21-23行、第9页第17行“薛国兵是下原公司的员工”），又称系被告南通六建公司员工（详见陈林平案陈林平提交的陈林平与薛国兵以南通六建名义签订的内部劳务施工合同），之后又主张是被告江苏宏景集团有限公司项目经理，其表述前后不一，对其真实性不应采信。此次是诉讼前后，薛国兵曾多次独自承揽工程项目（例如河北师大项目薛国兵系南通六建的项目经理、邢台柏乡项目自称专业承包劳务工程多年、在祥云国际项目享有破产债权等），且可以断定，薛国兵的真实身份是包工头，专门从事工程承包业务，经常借用多个建筑企业资质承揽各类建筑工程。二、薛国兵在本案中系承包劳务工程，不是职务行为，薛国兵应当承担责任。1、答辩人将部分劳务分包给薛国兵，薛国兵应当承担相应的法律责任。李闯作为原告经人介绍找到薛国兵，由其安排原告施工，原告的施工范围、工程量审核、结算工程款均由薛国兵决定；且答辩人将劳务费支付给薛国兵，薛国兵再支付给原告等人、或者答辩人按照薛国兵的要求或指示直接将原告的劳务费支付给原告；薛国兵确认工程量及价款均是薛国兵根据原告申报材料自行决定，并没有以所谓的公司名义决定。因此，薛国兵无论代表哪个公司均不是职务行为。2、薛国兵与陈林平等签订的《内部劳务施工合同》中列明甲方为南通六建建设有限公司祥云项目部，但合同中只有薛国兵和陈林平等人的签字，并无南通六建及答辩人任何公章或负责人授权，薛国兵主张其是以单位名义向外分包工程，无任何依据。实际上薛国兵是以其个人名义将涉案工程分包给陈林平、邹业军等人，并发放劳务费用；且薛国兵已实际从答辩人处支取高达上千万的劳务费，如果系职务行为，哪个公司愿意支付上千万的工资给薛国兵？如果不是劳务分包，又何必通过薛国兵确认并发放，而不是直接发放给工人？这一点，从薛国兵在祥云国际项目的破产债权也可以看出薛国兵的确分包劳务工程的事实。因此，一审法院认定薛国兵系劳务分包事实清楚，证据确实充分；薛国兵的上诉理由不能成立。综上，薛国兵的上诉请求无事实与法律依据，其上诉请求应予驳回。请求二审法院查明事实，依法判决。下原劳务公司针对宏景集团答辩称，一审判决认定上诉人与答辩人为关联公司，认定事实错误，适用法律错误，二审应予纠正。1、答辩人系独立法人，对外独立承担责任，经营场所一致不能成为一审法院认定关联公司的依据。如皋市下元镇兴原路31号处有多家公司，除上诉人公司和答辩人公司外，还同时存在另外8家公司在此注册实际经营。按照一审法院的逻辑，另外8家公司也应当认定为关联公司并为本案债务承担连带责任。一审如此认定，显然理据不足。2、答辩人系独立法人，对外独立承担责任，股东个别一致不能成为一审法院认定关联公司的依据。张建明虽是答辩人股东，也是上诉人股东，但张建明同时还是另外十几家公司的股东，难道因为由于张建明的股东身份，另外十几家公司也要对本案债务承担责任，答案是否定的。综上，一审法院仅凭办公场所和股东身份认定答辩人与上诉人为关联公司不能成立，并以此适用法律显然认定事实错误，适用法律错误。请求二审人民法院查明事实，依法判决。南通六建针对薛国兵答辩称，一、答辩人与各原告之间不存在任何形式或实质合同关系，应驳回上诉人对答辩人的上诉。二、答辩人将诉争工程在内的劳务全部分包给了南通市下原建筑安装劳务有限公司石家庄分公司，答辩人只对南通市下原建筑安装劳务有限公司石家庄分公司结账，而且已经付清了全部劳务费用。综上所述，答辩人不是本案适格被告，不应当承担任何责任，上诉人主张答辩人承担连带责任，没有事实和法律依据，请人民法院依法裁判。南通六建针对宏景集团答辩称，答辩人将诉争工程在内的劳务全部分包给了南通市下原建筑安装劳务有限公司石家庄分公司，答辩人只对南通市下原建筑安装劳务有限公司石家庄分公司结账，而且已经付清了全部劳务费用。劳务分包部分与宏景集团无关。薛国兵答辩称，本案所涉工程系宏景集团挂靠南通六建承揽，实际由宏景集团施工，薛国兵作为宏景集团职工，履行职务行为与原审原告签订的施工合同进行的结算。薛国兵与宏景集团之间并非劳务分包关系，宏景集团既不能提交劳务分包合同，也不能详细说明所为分包的价格、工程内容等涉及分包的关键事实。而且原审中薛国兵提交的考勤表等证据证实宏景集团对薛国兵履行行为进行了日常管理，如果是劳务分包关系宏景集团根本没有权利对薛国兵出勤进行考察，至于宏景集团向薛国兵发放工资系通过现金形式发放，收条均由宏景集团保管，该证据依法应由证据持有人宏景集团提交，原审以薛国兵不能提交为由认定不是职务行为没有任何依据。另外，南通六建称将本案的劳务分包给下原公司，实际支付劳务费一亿六千多万元，如此巨额款项在原一审、二审、发回重审过程中法庭均责令南通六建及下原公司提交工程款支付凭证、银行流水、施工资料及结算资料予以证实，但双方至今未向法庭提交，以此可以说明所谓的下原公司分包南通六建的劳务根本不属实，原审认定下原与宏景集团属于关联公司存在混同正确。据此宏景集团的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。宏景集团答辩称，一、一审判决认定答辩人与薛国兵无劳动关系、薛国兵并非履行职务行为，认定事实清楚。1、答辩人与薛国兵无劳动关系，答辩人与薛国兵没有签订劳动合同，双方之间更无真实劳动关系，薛国兵从未向答辩人提供过劳动，答辩人也从未给薛国兵发放过工资。一审判决以答辩人是否给薛国兵发放工资作为双方是否存在劳动关系的依据，符合法律规定，薛国兵主张该标准违反日常经验法则，无法律依据。薛国兵在之前的庭审中称自己是被告下原公司员工，又称系被告南通六建公司员工，之后又主张是答辩人公司员工，其表述前后不一，对其真实性不予采信。薛国兵的真实身份是包工头，专门从事工程承包业务，经常借用建筑资质企业资质承揽各类建筑工程。薛国兵与答辩人法定代表人系同乡，因其请求答辩人才为其办理社会保险。为了承揽工程方便，基于答辩人为其代办社会保险的事实，薛国兵又请求答辩人为其制作荣誉证书，以提高其在行业内的知名度。但该荣誉证书亦不能证明薛国兵是答辩人员工。2、薛国兵在本案中系独自承包下原公司工程，其并非履行职务行为。薛国兵与下原公司存在劳务分包关系，薛国兵应承担相应的法律责任。薛国兵与答辩人并无任何法律关系，其主张在本案工程中的行为系履行职务行为，无任何法律依据。薛国兵与陈林平等签订的《内部劳务施工合同》中列明甲方为“南通六建建设有限公司祥云项目部”，但合同中只有薛国兵和陈林平等人的签字，并无南通六建及答辩人任何公章或负责人授权，薛国兵主张其是以单位名义向外分包工程，无任何依据。实际上薛国兵是以其个人名义将涉案工程分包给陈林平等人，陈林平等人的劳务费用均是由薛国兵发放，即使下原公司会计直接向陈林平等人发放劳务费，亦必须经过薛国兵的确认，由此可以认定薛国兵个人承包及分包工程的事实。另外，薛国兵在祥云国际拥有破产债权，亦可证实上述事实。答辩人从未在祥云国际施工，亦从未对薛国兵有过任何授权，薛国兵主张其为6人决策组成员之一，其行为均未经过答辩人授权，薛国兵提交的证据系复印件，没有答辩人公司印章，不能实现其欲证明的目的，答辩人对此不予认可。二、答辩人与薛国兵之间并非劳务分包关系，涉案工程实际系下原公司分包给薛国兵进行施工。答辩人与下原公司二公司均为独立法人，均对外独立承担法律责任。被上诉人下原公司将涉案工程分包给被告薛国兵，被上诉人依法应当向薛国兵或下原公司主张权利。答辩人与下原公司虽有业务往来，但并非一审法院凭经营场所、股东等网站资料等认定的关联公司。答辩人并非涉案工程的实际施工人，亦未在工程中收到任何实际利益。一审查明下原公司向薛国兵支付工人工资后，由薛国兵向陈林平等人发放工资等事实，均可以证实下原公司与薛国兵之间存在劳务分包关系，据此，陈林平等应向薛国兵主张自己的合法权益，答辩人与薛国兵不存在任何法律关系，不应当承担任何法律责任。综上，答辩人与薛国兵无任何劳动关系，答辩人亦未对薛国兵有过任何授权，薛国兵在涉案工程中并非履行职务行为；答辩人从未在祥云国际施工，答辩人与薛国兵之间并无劳务分包关系，薛国兵的主张无事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法驳回薛国兵的上诉请求。姜耀向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务费306372.9元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告南通六建是联邦伟业公司开发的石家庄祥云国际项目的承包方，与联邦伟业公司签订相关建设工程施工合同。2011年4月30日，被告南通六建与下原劳务公司石家庄分公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定下原劳务公司石家庄分公司分包模板支拆、抹灰等工作范围内的全部劳务。被告薛国兵找到原告，让原告就案涉工程的部分劳务进行施工。被告下原劳务公司提交一份时间为2012年10月2日原告与被告薛国兵签订的内部劳务施工合同，合同首部甲方栏为南通六建建设有限公司祥云项目部，工程范围为祥云国际4#楼二次结构，合同尾部甲方负责人栏由薛国兵签字，乙方负责人栏由原告签字。被告薛国兵认为其签字属于职务行为。工程实际施工过程中，案外人张国华任祥云国际项目部负责人，负责全面工作，下原劳务公司石家庄分公司负责人石志坚任项目执行经理，负责祥云国际项目部常务经理工作兼住宅部分生产、进度、安全和所属范围内经济签证的认可和收集等工作。施工中曾刻制“江苏南通六建建设集团有限公司祥云国际项目部”印章（以下简称南通六建祥云国际项目部印章），用于签订相关协议、办理工程相关报审手续、工程进度确认等事项。在相关施工资料中由石志坚等人代表施工单位签字后，加盖该印章。时间为2013年3月1日，落款为江苏宏景公司石家庄祥云国际项目部，但加盖南通六建祥云国际项目部印章的“宏景公司石家庄祥云国际项目部组织机构”表上除载明张国华、石志坚的上述职务及职责外，另显示被告薛国兵任项目经理，负责祥云国际项目部生产、进度、安全和所属范围内经济签证的认可和收集，并兼任其中**作业队负责人。施工中部分2013年5月的工程形象进度确认单除加盖南通六建祥云国际项目部印章外，被告薛国兵亦在施工单位栏签字。时间为2013年4月加盖宏景公司印章的“关于确认项目部决策组成员的通知”（复印件）载明，项目部决策者成员包括张国华、石志坚、薛国兵、韦彦波等6人。2013年至2014年，涉及祥云国际项目施工材料、设备的管理使用情况的部分检查通告上盖有宏景公司机械设备管理部印章并由宏景公司法定代表人张建明签字。被告下原劳务公司、南通六建、宏景公司对上述施工资料不予认可，但未提供相反证据。劳务费的支付过程是经石志坚、张国华审批后，款项或由韦彦波向被告薛国兵付款或由被告薛国兵以工人工资等名义支、借取后，由被告薛国兵向原告付款；或由被告薛国兵确认后，由韦彦波等人直接向原告付款。被告下原劳务公司主张韦彦波系石志坚的会计。2016年2月26日，联邦伟业公司、南通六建、宏景公司共同对案涉祥云国际1标段、2期2标项目进行结算，确认工程造价为1048972705元。2016年3月4日，联邦伟业公司（甲方、发包人）、南通六建（乙方、承包人）及宏景公司（丙方、实际施工人）签订协议书，主要内容为：鉴于甲、乙双方和甲、丙双方于2014年1月15日前签订了数份祥云国际项目建设工程施工合同，该项目由丙方实际施工，履行合同义务、享有合同权利；…经友好协商，三方一致同意就该项目的相关事宜，达成协议如下：1、甲、乙双方和甲、丙双方就祥云国际项目签订的建设工程施工合同现全部解除，协议生效后，该项目的保管责任由甲方承担；2、甲、乙、丙三方对丙方实际施工的全部工程进行结算，包括已竣工和正在施工的形象进度工程；3、三方共同确认，丙方工程量结算的工程价款总额为1048972705元，截止2016年3月4日甲方已支付695590313元，尚欠353382392元，由甲方直接向丙方履行给付义务。该项目所发生的债务由丙方自行解决，乙方不持异议，也不享有该项目的任何权利。…。2016年9月，联邦伟业公司、南通六建、宏景公司再次签订“祥云国际”项目建设工程施工合同补充协议，对上述事实予以明确。后联邦伟业公司向石家庄市中级人民法院申请破产重整。破产重整案中无异议债权清单显示宏景公司申报的债权包括上述工程所欠付款项。在本院另案审理的李闯诉下原劳务公司、南通六建、薛国兵等建设工程分包合同纠纷案中，被告下原劳务公司致函被告南通六建，确认其石家庄分公司按合同施工后，经核算已施工部分合计劳务费163741160元，被告南通六建实际支付164500000元，至此被告下原劳务公司实际施工部分涉及的劳务款项已结清。但被告下原劳务公司、南通六建、宏景公司未提交具体施工资料、结算材料及相关费用支付凭证。另，被告宏景公司、下原劳务公司工商登记资料显示，被告宏景公司成立于2001年，住，住所地为如皋市册资金23196万元，股东为张建明、姚建平等人，其中张建明持股97.87%，任法定代表人。本案祥云国际项目负责人张国华曾为该公司股东，于2017年4月退出。该公司网站宣传资料显示其前身为南通市下原建筑安装工程有限公司，2007年5月更名为江苏宏景集团有限公司，公司控股的子公司包括被告下原劳务公司。被告下原劳务公司成立于2002年，住，住所地同被告宏景公司册资金230万元，股东包括张建明等人，其中张建明持股82.61%。石志坚为下原劳务公司石家庄分公司的负责人，分公司于2017年5月16日注销。关于原告债权数额。被告薛国兵签字确认的工程结算申报表显示劳务费共计736372.9元，原告自认已付43万元，尚欠306372.9元。被告薛国兵主张未付金额为297123.1元。原告认可被告薛国兵主张的金额，本院依法予以认定。以上事实，有原、被告陈述及原告提交的工程结算申报表、银行流水，被告下原劳务公司提交的内部劳务施工合同、收款收据、借据、转账凭证等，被告薛国兵提交的联邦伟业公司破产重整案无异议债权清单、2016年3月4日联邦伟业公司与南通六建及宏景公司签订的协议书、2016年2月26日联邦伟业公司预算部与南通六建祥云国际项目部及宏景公司签订的建筑工程结算书、张国华出具的证明及对张国华的调查笔录、宏景公司对祥云国际项目部的检查通告五份及通知一份（复印件）、李闯与南通六建办公室主任周建生的谈话录音、薛国兵养老保险缴费清单（2008年7月至2016年6月）及职工医疗保险证、荣誉证书、时间为2013年4月的关于确认项目部决策组成员的通知（复印件）、石家庄祥云国际项目部组织机构表、祥云国际项目部通知、关于祥云国际装修分项工程部分指导价的通知、对申报表金额内部的审核记录、考勤表、材料价格审核认定单、工程形象进度确认单及工程确认单、工程量报审表及工程签证单、联邦伟业公司与南通六建一标段签订补充协议、宏景公司及下原劳务公司工商档案、石家庄特固建筑劳务分包有限公司与联邦伟业公司签订的小型工程施工承包合同及与邹广俊签订的协议等证据能够证实，足以认定。一审法院认为，原告在案涉工程中从事劳务施工，尚有劳务费用297123.1元未得到清偿。劳务费用除了必要的管理费用外均为农民工工资，民工工资作为农民必要的生活费用，必须得到保障。本案的焦点是给付义务主体的确定。本院分析如下：1、被告薛国兵是否应当承担责任。被告薛国兵主张其系被告宏景公司员工，招用工人、支付款项是在履行职务行为。被告薛国兵提交的组织机构表、荣誉证书、社保缴费凭证等证据，虽能够证明被告宏景公司为被告薛国兵缴纳过社会保险，并多年评选被告薛国兵为先进工作者，部分施工资料亦显示被告薛国兵为项目经理，但判断是否具有劳动关系的重要依据是是否领取工资，被告薛国兵并未提供足够证据证明其自被告宏景公司处领取工资。基于建筑市场工程承包的特殊性，本院认为上述证据不足以证实被告薛国兵为被告宏景公司员工及被告宏景公司指派其管理、经营项目。案涉工程施工过程中及前后，被告薛国兵亦独自承揽工程，且被告薛国兵在其他相关案件审理中曾称其系被告下原劳务公司员工。本案，被告薛国兵未提供证据证明其是以被告下原劳务公司或宏景公司名义招用施工队伍、核对工程量、支付劳务费。相反劳务费用的支付方式为被告薛国兵以工人工资等名义支、借取款项或由韦彦波向被告薛国兵付款后，由被告薛国兵向原告付款。即使有韦彦波等人直接向原告付款，亦是经被告薛国兵确认。现被告下原劳务公司、宏景公司均否认被告薛国兵为其员工并否认对被告薛国兵授权，故根据现有证据不能认定被告薛国兵在案涉工程中的行为系职务行为。综上，被告薛国兵应承担相应付款责任。至于被告薛国兵承担责任后，产生其他纠纷，可另行主张权利。2、被告下原劳务公司、宏景公司之间的关系及是否应承担责任。被告下原劳务公司虽与被告南通六建签订劳务分包合同，形成劳务分包合同法律关系，但据被告薛国兵提供的证据显示，相关施工资料或加盖南通六建祥云项目部印章，或加盖宏景公司印章，下原劳务公司石家庄分公司负责人石志坚，亦系项目执行经理，付款人韦彦波也属于项目部组成人员，因此石志坚的行为并非全部代表被告下原劳务公司；被告下原劳务公司未提供其作为实际施工人，享有施工人权利，履行施工人义务的证据；负责全面工作的张国华原为被告宏景公司股东，受被告宏景公司任命及指派，相关费用支出由石志坚及张国华先后审批；2016年工程结算书及南通六建、联邦伟业公司与宏景公司签订的协议书中亦明确实际施工人为被告宏景公司。被告宏景公司实际享有工程相关债权，故应认定案涉项目系被告宏景公司实际施工。且被告下原劳务公司、宏景公司经营场所相同，控股股东、实际控制人均为张建明，业务交叉、人员交叉，被告宏景公司网页宣传以及包括张国华及被告南通六建相关负责人在内的对内对外人员亦陈述实际由被告宏景公司施工，因此应认定被告下原劳务公司与被告宏景公司系关联公司，在案涉工程中利用关联关系，影响权利义务的享有和承担。被告下原劳务公司或宏景公司将工程交由被告薛国兵施工，被告薛国兵又将部分劳务工程分包给原告，原告和被告薛国兵作为自然人，均不具有建设工程施工资质，因此劳务分包关系违反建筑法有关规定，应认定为违法分包。被告下原劳务公司、宏景公司对其承包期间民工工资的发放具有监管责任，但其对民工工资发放情况，疏于监管，导致原告的劳务费用至今未能得到清偿，参照《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。被告下原劳务公司称其已付清被告薛国兵实际施工部分的劳务费，被告薛国兵不予认可，被告下原劳务公司、宏景公司亦未提供相应证据证明。综上，被告下原劳务公司、宏景公司作为关联公司应依法对被告薛国兵欠付的劳务费承担连带给付责任。3、南通六建应否承担责任。被告南通六建与下原劳务公司石家庄分公司之间为劳务分包合同法律关系。后由联邦伟业公司、南通六建及被告宏景公司确认由被告宏景公司实际施工。被告宏景公司作为工程权利义务承担者，享有案涉工程相应债权，故原告要求被告南通六建承担付款责任的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，被告薛国兵应支付原告劳务费297123.1元，被告下原劳务公司、宏景公司承担连带责任。一审法院判决如下：一、被告薛国兵于本判决生效之日起十日内支付原告姜耀劳务费297123.1元；二、被告南通市下原建筑安装劳务有限公司、江苏宏景集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告姜耀其他诉讼请求。案件受理费5896元，由原告姜耀负担140元，被告薛国兵、南通市下原建筑安装劳务有限公司、江苏宏景集团有限公司共同负担5756元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审查明相一致。本院认为，上诉人薛国兵主张其并非案涉工程的分包人，而是宏景集团的项目负责人，在本案工程中的行为均系职务行为，其个人不应当承担任何责任。但被上诉人李闯及另案陈林平等人均主张薛国兵在本案中不是职务行为，而是劳务分包人，其是从薛国兵处得到的工程，结算、领款都是通过薛国兵，而且在结算付款时对被上诉人有扣款之行为。从薛国兵和另案陈林平签订的内部承包协议看，该协议仅有薛国兵和相对人的签字而没有宏景集团或项目部的印章，在实际工程款结算中均由其签字确认，或经其确认后由财务人员予以发放，亦或是其支取后再向工人发放，且大部分款项均是通过其账户领取后再行发放，同时上诉人薛国兵亦未提供证据证明其在以下原劳务公司或宏景集团名义招用施工队伍、核对工程量、支付劳务费。故原审基于案涉工程施工前后及施工过程中，薛国兵亦独自对外承揽工程，在另案中也曾作为南通六建的项目负责人，另有其作为实际施工人对外主张债权并在不同的司法诉讼和民事活动中以不同身份主张权利等事实并结合建筑市场工程承包施工的特殊性综合认定上诉人薛国兵系涉案工程分包人并无不当。基此，上诉人薛国兵作为案涉工程的分包人，应当承担给付欠付被上诉人工程款的法律责任，其所提上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于宏景集团上诉所提其并非本案适格被告不应承担责任之主张，2016年2月26日其与南通六建、联邦伟业公司签订的工程结算书及2016年3月4日上述三方签订的协议书中均明确实际施工人为宏景集团，宏景集团实际享有工程相关债权，故原审判决认定案涉项目系宏景集团实际施工并承担相应责任符合法律规定，本院依法予以确认。另，原审依据下原劳务公司、宏景集团在经营场所相同，控股股东、实际控制人均为张建明，业务交叉、人员交叉等事实综合认定下原劳务公司与宏景集团系关联公司亦无不妥。原审鉴于前述事实及宏景集团和下原劳务公司作为关联公司将案涉工程违法分包给薛国兵的认定，判令宏景集团和下原劳务公司对薛国兵欠付的劳务费承担连带给付责任并无不当。但上诉人薛国兵在承担责任后可在其与下原劳务公司或宏景集团分包关系中向合同相对人主张相应权利。综上所述，薛国兵、江苏宏景集团有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11652元，由上诉人薛国兵负担5756元，由上诉人江苏宏景集团有限公司负担5896元。本判决为终审判决。审判长  常晓丰审判员  李 曼审判员  李 祥二〇一九年八月二十九日书记员  刘琪瑶