山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1247号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯功，男，汉族，1969年8月25日出生，住天镇县。委托诉讼代理人：腾文飞，天镇县金陆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李廷茂，男，汉族，1968年8月25日出生，住大同市。委托诉讼代理人：包立彦，山西北岳律师事务所律师。上诉人冯功因与被上诉人李廷茂占有物返还纠纷一案，不服山西省天镇县人民法院（2018）晋0222民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯功的委托诉讼代理人腾文飞，被上诉人李廷茂的委托诉讼代理人包立彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯功的上诉请求：1、请求依法撤销天镇县人民法院（2018）晋0222民初350号民事判决书；2、依法改判被上诉人李廷茂支付拖欠上诉人合同外工程即借用上诉人料款以及上诉人垫付款共计113610元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所诉房屋是其自愿抵押于拖欠上诉人欠款的担保，上诉人没有侵权，一审法院判决上诉人侵权事实不清、证据不力，一审法院判决错误。被上诉人主动用所诉房屋抵押给上诉人，反证出被上诉人拖欠上诉人款项的事实是客观存在的。一审法院将本案与2012年6月8日作出的（2012）天商初字第8号民事调解书所认定双方施工合同已执行完毕混为一谈完全错误。一审法院判决书认定事实错误。2010年和2011年，李廷茂在天镇县玉泉镇东门外建设东新小区，上诉人承包了工程。当时在工程承包施工合同范围外的一些业务往来，被上诉人李廷茂的工地负责人让把合同外的另记，后上诉人把双方合同外的另记。李廷茂作为建设方借用上诉人土建料砖等及打井借上诉人款，共计113610元。对于以上欠款事实，一审法院将本案与2012年6月8日作出的（2012）天商初字第8号民事调解书所认定双方施工合同已执行完毕混为一谈是完全错误的。李廷茂的四哥是被上诉人天镇建设工地的负责人，上诉人找到老四要求其还拖欠的113610元料款和上诉人给垫付的款，老四看完记录的明细，给李廷茂打电话后说，不行先用车库抵押上，后来老四把一单元O1、A6一单元001、002车库、B1小房的钥匙交给上诉人做了欠款抵押。一审法院判决上诉人侵权没有证据。二、上诉人依法提起反诉，请求被上诉人支付拖欠上诉人113610元料款和给被上诉人的垫付款符合法律规定。被上诉人的抵押行为反证出被上诉人存在拖欠上诉人欠款的客观事实。三、2015年5月被上诉人就把所诉房屋抵押给上诉人，三年多被上诉人不来支付拖欠款项，而在起诉状中却说成是2018年，反映出被上诉人没有诚实守信的商业理念，从被上诉人三年来既不要房也不付款，反证出被上诉人存在拖欠上诉人欠款的客观事实。四、被上诉人起诉状中所说的天镇县人民法院于2012年6月8日作出的（2012）天商初字第8号民事调解书已经执行完毕，与本案无关，一审法院将本案与该调解书混为谈，认定法律事实错误，因此导致判决错误。被上诉人李廷茂答辩称：原判正确，应予维持。李廷茂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令冯功停止侵权,立即从李廷茂所有的天镇县东新家园小区A6栋楼从西数一单元001、002车库以及001、002车库内的小房，B1栋楼东侧小商铺从北数第一间搬出并恢复原状;2、请求判令冯功赔偿由于其强行占用李廷茂房屋给李廷茂造成的2万元房租损失;3、请求判令诉讼费由冯功承担。冯功向一审法院提出反诉请求:1、请求依法判令李廷茂支付拖欠冯功的借用材料款以及垫付工程款共计113610元；2、诉讼费由李廷茂承担。一审法院认定事实：2010年8月13日,李廷茂在天镇县玉泉镇东门外开发东新家园住宅房，冯功承包了该项工程的建设施工。工程完工后，双方因工程款的结算发生争议。2012年5月25日,冯功以李廷茂欠付工程款为由向该院提起诉讼，该院组织双方就工程款的支付达成协议,并于2012年6月8日出具（2012）天商初字第8号民事调解书。协议达成后,由于李廷茂未按照调解书的内容履行，冯功遂向该院申请强制执行，该院于2013年7月3日作出（2012）天法执字第38-2号执行裁定书，双方已全部履行完毕。2015年5月份,冯功又以李廷茂在之前的建设工程施工合同外还有代垫的材料以及垫付的工程款未还为由将天镇县东新家园小区A6栋楼从西数一单元001、002车库以及002车库内的小房、B1栋楼东侧小商铺从北数第一间占有。一审法院认为，李廷茂开发建设天镇县玉泉镇东门外东新家园小区住宅房，在作为施工人的冯功建成案涉房屋及车库并将前述标的物移交李廷茂后,李廷茂便现实取得了对案涉标的物的占有、管理，该事实李廷茂已举证证明，且冯功对李廷茂原占有的事实也无异议，故李廷茂对案涉房屋及车库占有、管理的事实应受法律保护。就冯功来讲，其主张占有案涉房屋及车库,是李廷茂为担保偿还其原来垫付的工程材料及工程款而主动将房屋及车库交与其占有的，但根据举证责任分配规则，冯功并不能举证证明李廷茂有主动将案涉房屋及车库交付给冯功占有的意思表示，即不能证明其占有案涉房屋及车库取得了李廷茂的同意,因此冯功的占有在没有其他排除违法性的事由的情况下构成侵占，依法应将侵占的案涉房屋及车库返还李廷茂,故对李廷茂请求冯功将占有的房屋、车库返还的诉讼请求予以支持。关于李廷茂主张的赔偿20000元损失的诉讼请求，因李廷茂占有案涉房屋及车库期间,前述标的物并没有被出租,也没有被用作其他投资而冯功侵占期间也未将前述房屋及车库用于出租获取收益,故李廷茂主张的租金损失没有证据能够证明，因此对李廷茂的该项诉讼请求不予支持。作为所争议标的物占有人李廷茂占有物被他人侵占有权请求返还,故本案案由应为占有物返还纠纷。关于冯功反诉主张的要求李廷茂支付其借用的工程材料款以及垫付的工程款共计113610元的诉讼请求,因冯功与李廷茂之间在建设工程施工过程中产生的债权债务已经该院另案处理完毕,现冯功虽以部分遗留的债权债务未处理为由再次提起诉讼，但却不能举证证明其所主张的借用的事实和垫付事实，故对冯功的该项诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决:一、冯功在判决生效后十五日内将所占有的天镇县东新家园小区A6栋楼从西数一单元001、002车库以及002车库内的小房、B1栋楼东侧小商铺从北数第一间返还给李廷茂;二、驳回李廷茂的其他诉讼请求;三、驳回冯功的诉讼请求。本诉案件受理费300元，由李廷茂负担200元,由冯功负担100元，反诉案件受理费1286由冯功负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理查明，除上诉人认为其占有涉案房屋是因为被上诉人将该房抵押给上诉人作为欠款的担保外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。本案的争议焦点是：1、上诉人应否向被上诉人返还涉案房屋？2、被上诉人应否向上诉人支付借用材料款及垫付工程款113610元？本院认为，被上诉人李廷茂基于开发建设天镇县玉泉镇东门外东新家园小区住宅房，取得了对涉案房屋占有、管理的权利，上诉人冯功主张其占有案涉房屋是被上诉人为担保偿还所欠的借用材料款及垫付工程款而主动将涉案房屋交付的，被上诉人对此予以否认，仅凭上诉人在一审中提供的四位证人证言并不能证实其该主张，故上诉人是在未征得被上诉人同意以及没有其他合法事由的情况下占有涉案房屋，构成侵权，一审法院判决上诉人向被上诉人返还占有的涉案房屋符合法律规定，并无不当。关于上诉人所主张的要求被上诉人支付其借用的工程材料款以及垫付的工程款的问题，上诉人提供的现有证据不能证明借用材料款及垫付工程款的事实，故一审法院对其诉讼请求未予支持正确。综上所述，冯功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由上诉人冯功负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二〇一九年八月十五日书记员 王毅伟