云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终565号上诉人（原审原告）：玉溪盛垚商贸有限公司，住所地：云南省玉溪市通海县杨广镇杨广村南北大街**。法定代表人：张兴福，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢建程，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：林如苗，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南泉觅商贸有限公司，，住所地：云南省昆明市滇池度假区东岸紫园****法定代表人：计泉觅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵佳，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。上诉人玉溪盛垚商贸有限公司因与被上诉人云南泉觅商贸有限公司（分别简称盛垚公司、泉觅公司）商标权权属纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人张兴福及其委托诉讼代理人谢建程、林如苗，被上诉人泉觅公司的委托诉讼代理人赵佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛垚公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持我方的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由泉觅公司承担。事实和理由：1、讼争的“钢魔兽”商标申请注册时，因我方尚未完成工商登记，不具备商标注册资质，经全体合作方协商同意，暂时把该商标注册于杨某的公司，即泉觅公司名下，上述事宜，由我方股东李骁斌代表我方，与杨某以及商标申请代办机构——重庆猪八戒知识产权服务有限公司的经办人陈月协商好后，李骁斌于2017年8月29日将所需的代办材料截图发给杨某，在陈月按李骁斌的要求将杨某加为微信好友后，杨某按李骁斌的要求，将上述代办材料直接发给陈月；与此同时，我方的另一股东杨沐杰也和重庆猪八戒知识产权服务有限公司签订了《商标申请担保注册委托协议》，并于2017年8月29日向该公司支付了代理费用。上述事实，足以证实讼争的“钢魔兽”商标的真正注册人和商标权人是我方。2、泉觅公司虽然声称自己是讼争的“钢魔兽”商标的商标权人，但其没有提交任何证据，证实该公司与其声称的商标申请代办机构重庆猪八戒知识产权服务有限公司第二分公司经办人陈月进行过洽谈或签订过委托该公司代理注册商标的协议，更提供不了其支付代理费用的证据，因此，泉觅公司不是讼争的“钢魔兽”商标的注册人和商标权人。3、2014年9月，我方股东李骁斌就和担任泉觅公司股东和监事的杨某及其他人合伙开办“盛垚创意工艺厂”，从事做金属模型拼装玩具的生意，因该厂未办理工商注册登记，需要对外办理事宜时，就由杨某用泉觅公司的名义办理，泉觅公司也从未提出异议，而在办理讼争的“钢魔兽”商标注册过程中，杨某能够拥有泉觅公司的营业执照，并能够在《商标代理委托书》、《商标注册申请确认表》上盖泉觅公司的印章，这一系列行为，足以使我方有理由相信杨某得到泉觅公司授权，有权代理泉觅公司于2018年1月17日和2018年5月7日，与我方签订《协议》和《关于钢魔兽商标归属权补充协议》，因此，杨某的行为构成表见代理，这两份协议是有效的，对泉觅公司具有法律约束力。4、虽然杨某声称其被我方股东胁迫才签订了上述两份协议，但自该两份协议签订至本案一审辩论前，杨某从未报警，也未依照合同法的相关规定在一年内行使撤销权，这些事实说明杨某关于“受胁迫”签订上述协议的说法是不成立的，也证明上述协议合法有效，对泉觅公司具有法律约束力。5、我方股东李骁斌与杨某等人合伙开办盛垚创意工艺厂以来，该厂产品都以“钢魔兽”的名称进行生产和销售，李骁斌作为该厂合伙人，根据2018年1月17日《协议》的约定，有权继续使用“钢魔兽”商标，我方就是盛垚创意工艺厂，因此我方依法享有“钢魔兽”商标的优先注册权。泉觅公司辩称：1、我方已合法注册“钢魔兽”商标，并已成为该商标的商标权人；2、杨某与盛垚公司签订的《协议》和《关于钢魔兽商标归属权补充协议》，是杨某假冒我方名义签订的，对我方没有法律约束力，也不构成表见代理；3、涉案的钢魔兽金属拼装立体模型是杨某享有著作权的实用美术作品，盛垚公司二审提交的微信截图等证据，不能证明该公司对“钢魔兽”商标存在在先使用行为。据此，泉觅公司认为一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。盛垚公司向一审法院起诉请求：1、判令泉觅公司履行双方于2018年1月17日签订的《协议》及2018年5月7日签订的《关于钢魔兽商标归属权补充协议》，并于判决生效后10日内配合我方办理“钢魔兽”注册商标转让（过户）手续，将“钢魔兽”商标注册登记在我方名下；2、判令泉觅公司赔偿我方商标侵权费用20万元；3、判令泉觅公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：盛垚公司成立于2018年5月24日，系自然人投资的有限责任公司，公司股东为邝波、李骁斌、张兴福、李明、杨沐洁，公司经营范围包括金属材料、不锈钢制品等的批发与零售。泉觅公司成立于2016年3月29日，系自然人投资的有限责任公司，公司股东为计泉觅、钟真冬、杨某，公司经营范围包括农副产品、土特产销售；国内贸易、物资供销等。2017年8月15日至29日期间，李骁斌与重庆猪八戒知识产权服务有限公司工作人员陈月通过微信沟通商标注册事宜，表达了己方在商品分类第28类上注册“钢魔兽”商标的意图，由于盛垚公司尚未设立，故具体操作方法为先将该商标注册在他人公司名下，随后李骁斌介绍陈月与杨某添加微信好友。2017年8月15日，泉觅公司向杨某出具授权书，授权其办理“钢魔兽”商标注册申请事宜。2017年8月29日，杨沐洁与重庆猪八戒知识产权服务有限公司签订《商标申请担保注册委托协议》，委托该公司代理商标名称“钢魔兽”在商品分类第28类商品上的申请，并向该公司支付商标注册费1800元。2017年8月30日，泉觅公司向重庆猪八戒知识产权服务有限公司第二分公司出具商标代理委托书、商标注册申请确认表。2018年1月17日，杨某以泉觅公司名义与盛垚创意金属模型制品有限公司（暂定名）代表人李骁斌、张兴福签订《协议》（简称0117协议），该协议约定：由于盛垚创意金属模型制品有限公司（暂定名）没有完成工商注册，不具备商标注册资质，经全体合作方协商同意，暂时把“钢魔兽”商标注册于合作方之一杨某拥有的云南泉觅商贸有限公司名下，并委托重庆猪八戒商标事务所负责商标注册，费用由盛垚创意全体合作方承担；等盛垚创意金属模型制品厂拿到工商管理部门核发的营业执照之后，泉觅商贸有限公司不得以任何理由推诿拖延或阻挠相关事宜，必须无偿将“钢魔兽”商标所有权及使用权过户到盛垚创意名下；泉觅商贸有限公司所有在册股东未经盛垚创意全体合作方同意，不得擅自使用“钢魔兽”商标从事任何经营推广等活动或转让第三方使用…。2018年5月7日，杨某以泉觅公司名义与李骁斌、邝波、张兴福、李明签订《关于钢魔兽商标归属权补充协议》（简称0507补充协议）约定：1、泉觅公司承诺于三天停止对“钢魔兽”中文文字、图形商标的侵权，如继续侵权赔偿侵权费用人民币20万元…3、“钢魔兽”中文文字、图形商标注册成功后，泉觅公司需在十五个工作日内配合进行商标过户工作…。审理中，一审通知杨某出庭作证。杨某当庭陈述，上述两份协议是其迫于盛垚公司威胁、在未获得泉觅公司授权的情况下，使用私刻公章签署，泉觅公司对该协议及协议内容不知情。“钢魔兽”商标于2018年8月21日核准注册，核定使用商品项目为第28类，注册商标权人为泉觅公司。一审法院认为，本案的争议问题在于：1、“钢魔兽”商标的归属如何判定；2、盛垚公司主张的损失赔偿请求能否得到支持。一审法院认为，注册商标权是通过法定程序登记、审查核准而产生的权利，通常情况下登记为商标注册人的民事主体为商标的权利人。在实践中，存在一方当事人委托另一方当事人以后者名义代为申请商标注册的情况，此时可根据双方商标信托合同的内容确定商标权利的归属。本案中，证人杨某陈述其于2018年1月17日，以泉觅公司名义与盛垚创意金属模型制品有限公司（暂定名）代表人李骁斌、张兴福签订0117协议，及2018年5月7日以泉觅公司名义与李骁斌、邝波、张兴福、李明签订0507补充协议，是其在未获得泉觅公司授权的情况下，使用私刻公章签署，而上述两份协议上使用的公章确与泉觅公司当庭出示的公章以及泉觅公司在商标申请注册阶段使用的公章不一致，故该两份协议不能作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，同时根据审理查明的事实，也不能确定盛垚公司存在在先使用行为并与“钢魔兽”商标之间已经形成确定的联系，进而一审对其要求返还商标的主张不予支持，则其他争议问题无须再行分析。据此，一审依照《中华人民共和国商标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回玉溪盛垚商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由玉溪盛垚商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛垚公司提交了以下证据：1、合伙协议和股权转让协议；2、杨某收到各类款项的电子回单截图；3、“钢魔兽”项目在京东众筹网进行三次众筹记录的网页截图；4、杨某、杨沐杰针对三次京东众筹，分别发的微信朋友圈截图；5、记账本；6、支付宝转账电子回单及账单详情截图；7、李骁斌发微信朋友圈截图；8、杨某差旅费账单截图；9、杨某诉李骁斌、邝波健康权纠纷一案的“证据清单”及其中所附杨某“收入证明”复印件；10、杨某出具的“谅解书”。盛垚公司提交上述证据，欲证明：1、2014年9月10日，杨某就与其他合伙人成立合伙企业，自称“盛垚创意工艺品厂”，后杨某退出该合伙企业的情况；2、杨某作为“盛垚”合伙企业的股东，其代理、办理“钢魔兽”生产、经营、众筹及“钢魔兽”产品送检，参加山西卫视“异想天开”栏目等，都是属于履行“盛垚”合伙企业的职务行为；3、在泉觅公司成立前，盛垚就在先使用“钢魔兽”商标；4、盛垚公司在进行工商注册前，在经营过程中若对外需要以公司名义进行活动时，由杨某使用泉觅公司名称及营业执照从事活动，因为杨某既是“盛垚”的股东，又是泉觅公司的股东、监事，据此，盛垚公司认为上述一系列行为，足以让盛垚公司相信，杨某以泉觅公司名义，先后与盛垚公司签订0117协议和0507补充协议时，是得到泉觅公司授权的，因此杨某的行为构成表见代理。经质证，泉觅公司除认可第3组“钢魔兽”项目在京东众筹网进行三次众筹记录的网页截图、第6组“支付宝转账电子回单及账单详情截图”和第9组中“证据清单”的真实性以外，对其他证据的真实性均不予认可，而且认为上述10组证据与本案不具有关联性，不能证明盛垚公司的观点。相应地，泉觅公司也向本院提交了如下证据材料：第一组：杨某被授予的美术作品登记证书、外观设计专利证书、杨某个人微信朋友圈发布的产品截图和淘宝网店销售记录，欲证实金属拼装立体模型钢魔兽是杨某个人享有著作权的实用性美术作品，该作品创作完成的时间是2012年10月5日，首次发表时间为2014年7月20日，而且杨某还获得名为“拼装模型（蝎子王）”和“拼装模型（喷火龙）”的外观设计专利授权。第二组：三次众筹截图，采访截图和参加节目截图，欲证实：杨某以其个人名义在京东上对其个人享有著作权发起众筹，并以个人名义参加电视节目、接受采访，对其享有独立著作权的美术作品进行宣传；第三组：（2019）云0102民初360号判决书（简称360号案件判决书）、上诉状各一份，欲证实该案一审开庭后，杨某私刻的泉觅公司的“公章”已经被该公司收缴，其作为证据提交的“收入证明”并未作为证据提交；第四组：电话录音光盘及其所附文字整理内容，欲证实2018年5月7日，杨某受胁迫签订的0507补充协议无效。盛垚公司经质证，不认可第四组证据的真实性、合法性和关联性，对第一、二、三组证据的真实性认可，但认为均不能证实泉觅公司的观点。经审查，本院对泉觅公司所提交的、并被盛垚公司认可真实性的第一、二、三组证据的真实性予以确认，对第四组证据的真实性不予认可，因为泉觅公司不能证实电话录音中的人，就是其所声称的李骁斌、邝波等人，而且从其内容，也听不出杨某受到胁迫，因此无法据此证实杨某是受胁迫签订0507补充协议。对于泉觅公司第一组证据的证明目的，本院认为，该组证据只能证明杨某在2019年以后，即本案纠纷发生以后才申请并获得著作权登记和外观设计专利授权，因此该组证据与本案无关；对于第二组证据，本院认为该组证据能够证明杨某在其微信朋友圈发布钢魔兽产品图片，并在其个人淘宝网店中公开出售钢魔兽产品，至于盛垚公司质证认为这些行为的实际实施主体是当时的盛垚创意工艺品厂的主张，本院认为这组证据没有任何内容与盛垚创意工艺品厂有关，因此盛垚公司的上述主张不能成立；至于第三组的判决书和上诉状两份证据，不能证明杨某私刻的“公章”已被泉觅公司收缴，以及“收入证明”未作为360号案件的证据提交，相反，360号案件判决书能够证明，杨某提交的“收入证明”，已作为360号案件的证据被收入该案卷宗，只是未被该案的法院采信，而且这一证据，正好证明盛垚公司提交的第9组证据中的“证据清单”和“收入证明”复印件的真实性。对于盛垚公司提交的证据，本院经审查认为，第1组证据是真实的，能够证明盛垚公司关于杨某与其他股东共同设立名为“盛垚创意工艺品厂”的合伙企业以及杨某退出该合伙企业的情况；第2至第8组证据，并不能证明盛垚公司关于以杨某或者泉觅公司名义办理的“钢魔兽”产品和项目的生产、经营和众筹等活动的实际实施主体是盛垚创意工艺品厂，因为这些证据中没有出现过该工艺品厂的名字，故盛垚公司的上述观点不能成立，其据此欲进一步证明杨某在签订0107协议和0507补充协议时构成表见代理的主张亦不成立；至于盛垚公司提交的第10组证据“谅解书”，虽然真实，但并不能证明盛垚公司关于0117协议和0507补充协议是其和杨某双方协商一致达成，内容真实的主张，因为该谅解书中的“协议”，是“各合伙人经协商后”为解决合伙纠纷达成的协议，因此不能据此证明该谅解书中的“协议”，是指0117协议和0507补充协议。根据盛垚公司的上诉理由和泉觅公司的答辩意见，本院认为本案的争议焦点是：关于“钢魔兽”注册商标权的归属问题。首先，根据盛垚公司发起人之一李骁斌，在该公司进行工商登记之前，与商标代办机构——重庆猪八戒知识产权服务有限公司的经办人陈月通过微信聊天，就“钢魔兽”商标注册事宜商定的操作方法，即将“钢魔兽”商标先注册在杨某担任股东的泉觅公司名下，等盛垚公司通过工商注册登记后，再由泉觅公司将该商标转到盛垚公司名下这一事实，本院认为可以认定，盛垚公司希望与泉觅公司就“钢魔兽”商标的申请注册事宜建立一种信托合同关系，即盛垚公司作为委托人，委托泉觅公司，以受托人泉觅公司的名义注册“钢魔兽”商标，然后泉觅公司再将该注册商标变更登记到盛垚公司名下。但是，目前盛垚公司提交的证据，只能证实李骁斌就上述事宜，与泉觅公司的股东和监事杨某进行过沟通并得到杨某认可，而不能证实杨某得到泉觅公司授权、或者泉觅公司直接同意就上述事宜与盛垚公司建立信托合同关系，据此，本院认为盛垚公司与泉觅公司之间的信托合同关系并没有成立，上述事宜对泉觅公司没有产生法律约束力。至于泉觅公司向杨某出具授权书，授权其办理“钢魔兽”商标申请注册的事实，只能说明泉觅公司想把该商标注册在自己名下，并不能当然证明泉觅公司同意与盛垚公司建立上述信托合同关系，因为泉觅公司并未与盛垚公司就此进行过协商并达成合意。其次，如前所述，盛垚公司在一、二审提交的相关证据，既不能证实杨某作为泉觅公司代表，以泉觅公司名义与盛垚公司签订0117协议和0507补充协议时，得到泉觅公司授权或者构成表见代理，也不能证实盛垚公司对“钢魔兽”商标在该商标申请注册前存在在先使用行为，而且泉觅公司和杨某对上述事实也不认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，盛垚公司关于上述事实存在的主张不能成立，而盛垚公司据此要求泉觅公司履行0117协议和0507补充协议，并配合盛垚公司办理“钢魔兽”商标转让（过户）手续，将该商标注册登记在盛垚公司名下的诉讼请求不能成立，一审驳回该诉请并无不当，应当予以维持。综上所述，盛垚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由玉溪盛垚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凌萍审判员  任志祥审判员  陈 姣二〇一九年八月二十七日书记员  朱可欣