重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4752号上诉人（原审原告）：徐原野，男，汉族，1995年9月29日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：程清清，重庆格林威律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华（系上诉人父亲），男，汉族，1969年5月15日出生，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：重庆招商依云房地产有限公司，住所地重庆市巴**渝南大道**，统一社会信用代码91500113075670674X。法定代表人：彭以良，执行董事。委托代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托代理人：阳虎弟，重庆中辩律师事务所实习律师。上诉人徐原野因与被上诉人重庆招商依云房地产有限公司（以下简称招商依云）商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐原野上诉请求：1.撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人基于被上诉人工作人员同意上诉人按照首付30%，按揭70%计算的付款事实决定购买涉案房屋，并且上诉人提交了自己的征信报告后，被上诉人工作人员也确定首付30%。然而，签约时被上诉人告知上诉人要首付40%，需多支付20余万。若最初被告知首付40%的话，上诉人不会作出购买涉案房屋的意思表示。另外，因上诉人现金不充足遂提出换小户型房屋的请求，但被上诉人拒绝该请求。总之，在整个交易过程中，被上诉人违背诚信原则，侵害了上诉人的利益。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。招商依云答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，双方签订的楼宇认购书成立并生效，认购书约定上诉人应于2018.12.16与被上诉人签约，但是上诉人没有按期签约，被上诉人有权解除楼宇认购书并没收定金。其次，认购书中并未约定首付款比例，需要在签订正式的商品房买卖合同时才能明确。徐原野向一审法院请求：解除徐原野与招商依云签订的《楼宇认购书》，招商依云返还徐原野认购定金20000元并按定金罚则赔偿20000元。一审法院认定事实：招商依云系从事房地产开发的有限责任公司。经中介方介绍，徐原野计划以首付30%房款，其余房款按揭贷款支付的方式购买招商依云开发建设的涉案房屋，以徐原野为乙方（认购人）、招商依云为甲方（出卖人）于2018年12月9日签订《楼宇认购书》约定，甲乙双方同意本协议书仅作为甲乙双方为购买以下商品房而约定的意向性法律文件，双方将于本认购书所约定的日期内就该商品房购买事宜签订正式的《重庆市商品房买卖合同》（以下简称“签约”）以明确双方权利义务；乙方所认购的商品房（以下简称“该商品房”）为甲方所开发的位于重庆依云江湾-二期项目中的第13幢小高层2单元1楼101号，该商品房的套内面积约108.59平方米，建筑面积约132.63平方米；认购价款，该商品房认购总价款1411496元，其套内面积单价为12998.4元/平方米；签约金额，该商品房的签约金额在签订《重庆市商品房买卖合同》时根据乙方所能享受的折扣或优惠据实计算，认购总价的折扣或优惠仅当乙方具备相应条件时才能享受相应的折扣或优惠，乙方未能在本认购书约定的日期内签约均不能享受按时签约优惠；签约时限约定，按揭付款方式，乙方符合银行按揭条件时可选择按揭付款方式，乙方选择此方式时应于签署本认购书之日起规定时间内，即2018年12月16日前与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，并在该合同签订的当日付清除按揭银行批准贷款金额以外的全部房款以及相关税费和其它费用，乙方在签约前还应备齐按揭银行所需的全部资料并通过按揭银行审核；公积金贷款方式，乙方符合公积金贷款条件时可选择公积金贷款付款方式，乙方选择此方式时应于签署本认购书之日起规定时间内，即2018年12月16日前与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，并在该合同签订的当日付清除公积金主管部门批准的贷款额度以外的全部房款以及相关税费和其它费用，乙方在签约前还应备齐公积金审批部门所需的全部资料并通过公积金部门的审批；公积金贷款加银行按揭组合方式，乙方符合公积金贷款条件和银行按揭条件时可选择公积金贷款加银行按揭组合方式付款，乙方选择此方式时应于签署本认购书之日起规定时间内，即2018年12月16日前与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》，并在该合同签订的当日付清除公积金主管部门批准的贷款额度和按揭银行批准贷款金额以外的全部房款以及相关税费和其它费用，乙方在签约前还应备齐公积金审批部门和按揭银行所需的全部资料并通过公积金部门按揭银行的审批；乙方承诺在签订本认购书时已清楚按揭的政策及条件，当因乙方原因不能全部或只能部分获得银行按揭时，乙方承诺可以一次性补足余款支付；签订《认购书》，乙方在签订本认购书前已仔细阅读在售楼处公开展示的《重庆市商品房买卖合同》及附加条款样本、《国土证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售（预租）许可证》、《合同登记收费标准》、《前期物业服务合同》、《项目建设范围内可能不利的环境因素》及《项目建设范围外不利的环境因素》，乙方确认上述文件已经公示在甲方售楼部现场并为乙方知悉和完全理解，乙方承诺在签约时不再以对《商品房买卖合同》及附加条款样本、房屋交房标准、前期物业服务标准和收费标准等存有异议为由而拒绝签约；乙方在签署本认购书时已经知悉并愿意遵守《签约须知》；签订《重庆市商品房买卖合同》，乙方若选择按揭付款方式，应在签订《重庆市商品房买卖合同》前完成银行抵押手续的办理并提交按揭贷款材料；违约责任，乙方应在本认购书约定的日期内备齐全部资料到甲方的签约中心签订《重庆市商品房买卖合同》并付清全部应付款项，否则，视为乙方违约及放弃购买该商品房，甲方有权解除本认购书，乙方已支付的定金不予退还，甲方并有权不再另行通知乙方而将该商品房另行出售；其他，乙方的地址或通讯方式发生改变时应及时通知甲方，因乙方未通知或未及时通知产生的违约责任由乙方承担。《楼宇认购书》载明了徐原野的联系电话及地址。当日，徐原野支付招商依云定金2万元；此后，徐原野因出差在外，不能在原约定的日期与招商依云签订《重庆市商品房买卖合同》，于2018年12月16日向招商依云申请延期在2018年12月20日付款，但未于2018年12月20日与招商依云签订《重庆市商品房买卖合同》及支付房款；招商依云于2019年1月8日，以《楼宇认购书》载明的徐原野的联系电话及地址向徐原野发出《解除认购书通知》，要求徐原野于2019年1月13日前完善签约手续，否则解除《楼宇认购书》，徐原野于2019年1月18日收到《解除认购书通知》，徐原野与招商依云为此发生争议，徐原野遂诉至一审法院。审理中，招商依云强调，认购人若选择按揭付款方式支付购房款，按揭贷款金额是由银行审批决定；认购人未在约定的日期和宽限期内备齐全部资料到签约中心签订《重庆市商品房买卖合同》并付清全部应付款项，出卖方有权解除《楼宇认购书》，《楼宇认购书》已于认购人2019年1月18日收到《解除认购书通知》之日解除，已支付的定金应不予退还。徐原野强调《楼宇认购书》是格式条款，对有关认购人权利的限制性约定没有特别提示，这些约定对认购人不产生效力；签订《楼宇认购书》时，出卖人的销售人员明确承诺首付30%及按揭70%，出于对出卖人的信任，认购人才支付了2万元定金，现在出卖人以认购人未通过银行的首付30%按揭贷款审核，不予以返还2万元定金违反诚实信用原则。招商依云认为《楼宇认购书》约定条款，符合法律规定。双方各持己见，调解未果。一审法院认为，徐原野、招商依云于2018年12月9日签订的《楼宇认购书》属于商品房预约合同，是招商依云预先拟定，为销售自己开发建设的商品房而重复使用的合同文本，在订立合同时未与对方协商修订，属于格式条款；但《楼宇认购书》多处载明签约时限、可选择按揭付款方式、乙方的付款义务，乙方在签订《重庆市商品房买卖合同》当日付清除按揭银行批准贷款金额以外的全部房款以及相关税费和其它费用；并且载明乙方承诺在签订本认购书时已清楚按揭的政策及条件，当因乙方原因不能全部或只能部分获得银行按揭时，乙方承诺可以一次性补足余款支付，乙方承诺在签约时不再以对《商品房买卖合同》及附加条款样本存有异议为由而拒绝签约，乙方在签署本认购书时已经知悉并愿意遵守《签约须知》，乙方若选择按揭付款方式，应在签订《重庆市商品房买卖合同》前完成银行抵押手续的办理并提交按揭贷款材料。上述载明内容主要是约定了涉案房屋的坐落及总价、乙方享受折扣或优惠的条件、签订《重庆市商品房买卖合同》的时限、乙方的付款义务等，而付款方式乙方可以选择。招商依云作为提供格式条款的一方当事人，其预先拟定的《楼宇认购书》并没有违背公平原则，也没有免除甲方的责任或限制乙方的权利；徐原野强调《楼宇认购书》是格式条款，对有关认购人权利的限制性约定没有特别提示，这些约定对认购人不产生效力，其主张不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，以及相关司法解释之规定，应不予支持；故《楼宇认购书》不违背法律法规的禁止性规定，系有效合同；对徐原野、招商依云均有法律约束力，双方应按约履行各自的义务。《楼宇认购书》没有约定徐原野的按揭贷款比例及金额，签订《重庆市商品房买卖合同》时才会明确约定，而最终的按揭贷款比例及金额是由银行审批决定的，徐原野欲实现购买涉案房屋的目的，除按揭银行批准贷款金额以外的全部房款及相关税费和其它费用皆须自理，即自己做好资金计划安排；至于签订《重庆市商品房买卖合同》时应支付多少房款，属于签订《重庆市商品房买卖合同》时需协商的内容，徐原野按约支付给招商依云的定金2万元只是作为订立《重庆市商品房买卖合同》的担保，未在《楼宇认购书》约定的日期，也未在自己申请延期的期限（2018年12月20日）内，与招商依云签订《重庆市商品房买卖合同》，已构成违约，应按约承担违约责任。虽然徐原野在签订《楼宇认购书》时，是计划以首付30%、按揭70%的方式购买涉案房屋，但这并非《楼宇认购书》约定内容；《楼宇认购书》约定的是徐原野的原因不能全部或只能部分获得银行按揭时，徐原野承诺可以一次性补足余款；其诉称在签订《楼宇认购书》时，出卖人的销售人员明确承诺首付30%及按揭70%，缺乏有效证据支撑；其诉称出于对出卖人的信任，认购人才支付了2万元定金，认购人受到了出卖人的欺骗，其认购理由应不予采信；其诉称在准备完善相关签约手续时，得知首付比例需上涨至40%，已超出其经济能力，不改变其违约的事实，属于因徐原野一方的原因未能订立《重庆市商品房买卖合同》，不属于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，此种情形，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中有明确规定。据此，招商依云获得约定的合同解除权，有权解除《楼宇认购书》，《楼宇认购书》已于徐原野2019年1月18日收到《解除认购书通知》之日解除，无需再次解除。合同解除后，权利义务终止，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保；债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，徐原野无权请求招商依云返还认购定金20000元并按定金罚则赔偿20000元，招商依云有权不予退还徐原野已支付的认购定金2万元。综上所述，徐原野请求解除徐原野与招商依云签订的《楼宇认购书》，招商依云返还认购定金20000元并按定金罚则赔偿20000元的诉求，不符合法律规定，应不予支持。遂判决：驳回徐原野的诉讼请求。本案案件受理费400元由徐原野负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”双方在《楼宇认购书》中并没有对首付和银行按揭比例作出约定。上诉人诉称签订《楼宇认购书》时被上诉人承诺首付30%,上诉人没有举示证据佐证。上诉人提到在准备签订《重庆市商品房买卖合同》时被上诉人提出首付应为40%，这与签订《楼宇认购书》时所说的首付30%不符，因此才导致上诉人无法签订《重庆市商品房买卖合同》，是被上诉人违约在先，并非是上诉人违约。但是，上诉人对此亦未提供证据加以佐证，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人徐原野负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年八月二十八日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅