广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6549号 上诉人（原审被告）：韦树宝，男，1981年12月6日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：陈集真，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王礼民，男，1971年11月8日出生，汉族，居民身份证住址：浙江省安吉县，现住南宁市。 委托诉讼代理人：黄刚，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原审被告：廖永锃，男，1986年7月25日出生，汉族，住广西环江毛南族自治县。 上诉人韦树宝因与被上诉人王礼民、原审被告廖永锃民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人韦树宝上诉请求：一、请求依法撤销南宁市西乡塘区人民法院作出的（2018)0107民初4150号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审;二、本案的一、二审案件受理费用由被上诉人承担。 事实和理由：南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4150号民事判决书认定事实错误，应依法撤销。 该判本院认为：“……原告为主张被告廖永锃、韦树宝向其借款的事实，提供《借条》作为证据。原告提供的《借条》真实合法，能够证明其陈述的事实，故本院对原告的证据予以采信，对其陈述的案件事实予以确认……”属于认定事实错误，应依法撤销，理由是：（一）被上诉人在一审过程中始终坚持上诉人与廖永锃于2017年5月11日向其出具《借条》所列144980元款项系其以现金方式向上诉人及廖永锃出借款项，但始终没有任何证据其实际向上诉人等交付过相应现金。（二）上诉人在一审中提交的证据足以证明上诉人实际仅欠被上诉人作为实际股东的南宁市古鼎家具厂的货款144980元，上诉人及廖永锃向被上诉人出具2017年5月11日的《借条》完全是基于被上诉人向上诉人及廖永锃承诺出具《借条》后上诉人及廖永锃所欠南宁市古鼎家具厂货款就抵消了。但事实上上诉人及廖永锃在出示上述《借条》并偿还了50000元货款后要求被上诉人及南宁市古鼎家具厂出具相关款项抵消的证明，被上诉人不但不出具，反而虚构上诉人及廖永锃向其借款144980元的事实向法院提起诉讼，完全背离了客观事实。（三）一审法院在认定事实部分也认定“……双方将当时被告无力偿还的家具款经协商一致签订借条可视为双方均人可将所欠货款转换为借款……”，也说明了被上诉人并没有实际借款给上诉人及廖永锃。（四）如果本案一审判决得到支持，但上诉人实际欠款的权利人南宁市古鼎家具厂如果另行向上诉人提出权利主张，势必导致上诉人的合法权益受损，同时也无形支持了被上诉人的非法行为，这是于法于理都不相符的。 南宁市西乡区人民法院（2018）桂0107民初4150号民事判决遗漏当事人，属于程序违法，应依法撤销。本案中一审判决如果认定上诉人及廖永锃所欠款项性质是南宁市古鼎家具厂的家具款，那么本案中南宁市古鼎家具厂则属于有利害关系的第三人，其有权利参与庭审并提出权利主张，应该通知其作为本案的第三人参加本案的诉讼活动，但南宁市西乡塘区人民法院并没有依法通知南宁市古鼎家具厂参与庭审活动，属于程序违法。 综上所述，上诉人认为南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4150号民事判决书认定事实错误、程序违法，并导致本案一审错误判决，应依法撤销。请二审法院依法撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初4150号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。特此提出上诉，请二审法院依法作出公正判决。 被上诉人王礼民答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 王礼民向一审法院起诉请求：1、判令廖永锃向王礼民支付借款本金94980元；2、判令廖永锃向王礼民支付违约金7573元（计算方式：（1）以124980元为基数，从2018年1月1日计至2018年1月23日，按年利息24%计；（2）以94980元为基数，从2018年1月25日计至2018年4月26日，按年利息24%；（3）此后违约金以94980元为基数，按年利息24%计至廖永锃、韦树宝偿还全部借款本金之日止）；3、判令廖永锃向王礼民支付律师费6125元；以上三项共计：138678元；4、判令韦树宝对上述三项诉请承担连带责任；5、判令廖永锃、韦树宝承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年5月11日廖永锃、韦树宝向王礼民借款144980元，并出具了《借条》一张，双方约定了还款期限从2017年5月10日至2017年12月30日止，若未按时还款需承担每日2‰的违约金，并承担出借方为实现债权支付的律师费、交通费、保全费等等全部费用。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案廖永锃经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。王礼民为主张廖永锃、韦树宝向其借款的事实，提供《借条》作为证据。王礼民提供的《借条》真实合法，能够证明其陈述的事实，故对王礼民的证据予以采信，对其陈述的案件事实予以确认。韦树宝辩称其与廖永锃是欠南宁市古鼎家具厂货款，从韦树宝、廖永锃提交的证据及偿还王礼民50000元综合看，双方将当时廖永锃、韦树宝无力偿还的家具款经协商一致签订借条可视为双方均认可将所欠货款转化为借款，且与剩余的款项144980元-50000元=94980金额与王礼民主张的诉求相符，故廖永锃、韦树宝的主张应不予支持。现借款期限早已届满，廖永锃、韦树宝仍未能偿还借款，已构成违约，王礼民要求其偿还借款符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，予以支持。 关于律师费，双方在《借条》上虽有明确约定，但王礼民未能提交委托代理合同书和律师事务所开具的正规发票及王礼民实际支付给律师事务所的转账凭据，故对王礼民主张律师费的请求缺乏依据，不予支持。 关于违约金。双方约定的违约金每日千分之二过高，且王礼民在廖永锃、韦树宝无力支付货款之时将货款转化为借款约定高息，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条予以调整，一审法院确认以94980元为基数，从2018年1月1日起至实际清偿借款之日止，按年利率18%计付足以弥补王礼民的损失。 一审法院判决：一、廖永锃、韦树宝应向王礼民共同偿还借款本金94980元；二、廖永锃、韦树宝应向王礼民共同支付借款违约金（以94980元为基数，从2018年1月1日起至实际清偿借款之日止，按年利率18%计付）；案件受理费1537元（王礼民已预交，已减半收取），由廖永锃、韦树宝共同负担。 二审中，双方当事人未提交新证据，对于一审查明的事实，王礼民无异议，韦树宝认为144980元的借款并未实际交付。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，韦树宝认可2017年5月11日的《借条》为其本人出具，但是主张为虚假诉讼，144980元的借款并未实际交付，对此，韦树宝并没有证据佐证，故应承担举证不能之不利后果。且韦树宝在借条签订之后数次转款给王礼民，直至开庭前，韦树宝也未提出证据证明其曾就该借贷提出过异议，韦树宝的上诉无理无据，本院不予支持。此外，对于韦树宝提出追加南宁市古鼎家具厂参与庭审的主张，因其未向法院提起相关申请，亦未提交证据证实南宁市古鼎家具厂是必须参加诉讼的第三人，故对其主张，本院不予认可。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1537元（上诉人韦树宝已预交），由上诉人韦树宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月七日 书记员  杨彩英 附相关法律条文： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。