江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终2473号上诉人（原审被告）：南京利如养老产业有限公司，住所地南京市江宁区东山街道临麒路******405-A。法定代表人：桑后龙，总经理。上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区人民医院养老护理院，，住所地连云港市赣榆区青口镇宋口村东京路**负责人：徐宏团，院长。委托诉讼代理人：刘杰、张倩，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张方向，男，1965年7月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告）：张东方，男，1968年9月5日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告）：张玲，女，1967年9月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审原告）：张秀玲，女，1970年10月10日出生，汉族，住连云港市海州区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘恩亭，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：连云港市赣榆区人民医院，住，住所地连云港市赣榆区海城路**/div>法定代表人：徐宏团，院长。委托诉讼代理人：胡龙梅，江苏公善民律师事务所律师。第三人：冯士琴，女，1973年12月23日出生，汉族，住赣榆区。委托诉讼代理人：桑后龙，1975年12月21日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人南京利如养老产业有限公司（以下简称利如公司）、上诉人连云港市赣榆区人民医院养老护理院（以下简称养老护理院）因与被上诉人张方向、张东方、张玲、张秀玲，被上诉人连云港市赣榆区人民医院（以下简称赣榆区人民医院），第三人冯士琴医疗服务合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初10353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利如公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。护理协议约定的是一对多护理、协助用餐，并非一对一喂餐，但一审法院却以一对一的护理要求认定利如公司存在过错属于事实认定错误。张西庚老人死亡原因不明，没有证据证明是吃馒头导致窒息，一审法院在没有尸检报告情况下直接认定，缺乏事实依据。二、养老护理院并非法人单位，不具有诉讼主体资格，没有自己的财产，养老护理院是赣榆区人民医院的二级单位，赣榆区人民医院应当承担法律责任。针对利如公司的上诉，张方向、张东方、张玲、张秀玲辩称，养老护理院并非法人单位，只是赣榆区人民医院的二级单位，赣榆区人民医院应当承担法律责任。利如公司所称的一对多护理是双方协议签订后，在被上诉人不知情情况下，利如公司以手写的方式添加的。护理协议约定的是依据服务规范确定的分级护理标准进行护理。利如公司根据张西庚入院时患有偏瘫，存在肢体功能障碍，生活不能自理的情况，将张西庚评定为需要介护二级护理等级。根据二级护理要求，利如公司要负责看护，根据需求给老人喂饭。而护理员当天只是将两个馒头递给张西庚，让老人自己用餐，当护理员从另外房间再次回来，发现老人手中馒头已经没有，并发现老人脸色不正常，这才开始叫人抢救，但为时已晚。死亡医学证明上载明的死亡原因是窒息致呼吸心跳骤停。以上事实表明张西庚的死亡是利如公司没有尽到护理职责造成的，一审法院认定利如公司存在护理不当是准确的。针对利如公司的上诉，养老护理院辩称，养老护理院认可利如公司在上诉状中所称的事实认定错误，养老院只具有医疗机构执业许可证，依据法律规定，不具有独立法人资格，不应承担连带赔偿责任。针对利如公司的上诉，赣榆区人民医院辩称，同意利如公司第一项上诉理由。养老护理院具有医疗执业许可证，不是法人，没有独立开户行，但账目独立核算。被上诉人从未委托利如公司代行护理职责，按照委托关系，委托人应以受托人名义办理受托事务。本案中张西庚的护理业务系由其子张东方与利如公司单独签订的生活护理协议，在护理中第三人冯士琴也是以利如公司的护理员身份对张西庚进行护理，养老护理院不存在与利如公司承担连带责任的事实和法律基础。另外，因张西庚未进行尸检，无法得出其死亡原因，也无法得出利如公司存在护理不当的结论。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。上诉人养老护理院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案未对张西庚进行尸检，不能确定其死亡原因，一审法院未查清事实。二、养老护理院与张西庚、张东方签订的住养服务协议书约定，在养老护理院已经采取紧急处理措施或转送医院治疗期间，发生的一切意外养老护理院免责。还约定，养老护理院不承担张西庚在住养期间非养老护理院护理不当造成的意外（如自杀、摔伤、突发猝死等）事故的相应责任。养老护理院不应与利如公司承担连带责任。三、利如公司与张东方签订的生活护理协议，表明是一对多护理，协助用餐，并非一对一24小时护理。张西庚突发猝死，根本原因是其自身年老、疾病所致。四、利如公司的护理人员即第三人冯士琴发现张西庚脸色不正常后，第一时间大声呼救，并用手探喉，未发现馒头等任何异物，可见张西庚死亡并非被馒头噎住。五、事发当时不存在护理人手不够、护理不当的情形，因有老人已经提前出院，故当时需要第三人护理的老人仅有三人，且第三人已经严格按照生活护理协议约定进行辅助用餐，即掰碎馒头。六、对于非正常死亡，必须通过尸检才能证明死因，而张西庚家属并未申请尸检。赣榆区人民医院出具的死亡记录记载的死亡原因为死因不明，结合患者既往病史，考虑猝死可能。因无法查清死因，举证不能后果应由死者家属承担。针对养老护理院的上诉，张方向、张东方、张玲、张秀玲辩称，一、一审法院认定张西庚的死亡是未尽到护理义务导致是正确的。张西庚入院时经评定，需要二级护理，每月的护理费用也已经缴纳，二级护理要求在生活服务方面给予特殊照顾，根据需要给老人喂饭，而护理员只是将两个馒头递给老人，让老人自行用餐。张西庚在吃饭时，上诉人没有尽到二级护理的要求。二、张西庚的死亡是因护理员没有尽到护理义务造成的，不属于住养服务协议书中约定的免责情形。三、一对多护理的内容是利如公司后添加的，对被上诉人没有效力。赣榆区人民医院和利如公司及养老护理院都承认是赣榆区人民医院委派利如公司在养老院中担任护理工作，赣榆区人民医院应当对其委派的利如公司的过错承担责任。针对养老护理院的上诉，利如公司辩称，同意养老护理院的上诉理由。针对养老护理院的上诉，赣榆区人民医院辩称，同意养老护理院的上诉理由。养老护理院是一审原告申请追加的被告，现在被上诉人即一审原告坚称养老护理院不具备主体资质，若法庭查实后依法应当发回重审。针对利如公司和养老护理院的上诉，冯士琴辩称，第三人对事情经过有描述，可以表明第三人已经尽到职责，也做了抢救措施，第三人护理得当无责任。张方向、张东方、张玲、张秀玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令利如公司、养老护理院、赣榆区人民医院赔偿死亡赔偿金、安葬费、精神抚慰金等合计304452元；2、由利如公司、养老护理院、赣榆区人民医院承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月22日，张东方作为丙方、张东方父亲张西庚作为乙方与赣榆区人民医院养老护理院作为甲方签订住养服务协议书一份，协议约定：为满足住养老人养老服务需求，为老人营造温馨、舒适的生活环境，签订本服务协议，甲方为具有养老服务资质的法人，乙方自愿入住，接受甲方提供的养老服务。甲方应提供具备养老条件的护理院供乙方有偿使用，甲方按月向乙方收取床位费、综合服务费、护理费和其他必要费用。乙方病重需及时通知丙方带其外出就诊，乙方在护理院养老期间如遇突发急、危、病重或猝死，甲方及时通知丙方并进行紧急处理和必要的抢救。在甲方已采取紧急处理措施或者转送医院治疗期间，发生的一切意外甲方免责。乙方入院时，乙方及丙方须如实陈述近期的健康状况、自理情况、曾经患有的疾病和目前的用药情况，不可隐瞒有关病史。乙方在入院时根据身体状况和年龄老确定规定的护理标准，如乙方因病需要外出就医，丙方按甲方要求及时将乙方送到相关医院就诊。丙方如为乙方法定监护人，乙方在住甲方期间，不免除其监护义务。甲方不承担乙方在住养期间非因甲方护理不当而造成的意外事故的相关责任。协议还就其他方面进行了约定。同日，张东方作为丙方、父亲张西庚作为乙方与利如公司作为甲方签订了生活护理协议，协议约定：丙方自愿承担乙方在赣榆区人民医院养老护理院入住期间所应交付的生活护理费，每个月2500元，在服务期间，甲方不承担监护人的法定义务，甲方有权根据生活护理实际需要情况进行费用调整，甲方有权确定、变更护理等级，按护理等级安排、调整床位，该协议还就双方的其他权利义务进行了约定。该协议后附意外风险告知书一份，该告知书第五条约定“老人，特别是患有脑血管意外后遗症的老人，在饮食过程中可能出现因吞咽障碍而导致的吞咽窒息、死亡等意外，公司不承担赔偿责任”。张东方在该告知书上签字。当日，张西庚经赣榆区人民医院养老护理院评定为介护二级护理等级，张东方向赣榆区人民医院交纳了1650元床位费、350元养老院伙食费，向利如公司交纳了2500元护工费，入住赣榆区人民医院养老护理院，由利如公司聘任的第三人冯士琴具体负责生活护理，冯士琴一人负责护理四位老人。2017年7月7日晚饭时间，第三人冯士琴在协助张西庚老人用餐时将馒头递给老人让老人自己吃，没有等待老人用餐完毕后便离开去其他房间，过一会儿回来时发现馒头没有了，老人脸色不正常，便呼喊同事一起对老人进行施救，并拨打了120，经抢救无效，张西庚老人因窒息致呼吸心跳骤停而死亡，后双方均没有申请对张西庚进行尸检。另查明，赣榆区人民医院养老护理院将生活护理工作委派给利如公司，护理费由利如公司收取。赣榆区人民医院代养老护理院收取每月床位费及生活费。一审法院认为，张东方为其父亲张西庚的医疗养老护理问题与养老护理院签订住养服务协议书，同时与利如公司签订生活护理协议，该两份协议均是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效协议。协议双方当事人均应当按照协议的约定全面履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张西庚入住赣榆区人民医院养老护理院，张西庚入院时已经83岁，患有偏瘫，存在肢体功能障碍，生活不能自理，被确定为介护二级护理等级。依据介护二级护理等级要求，在生活服务方面要给予特殊照顾，负责看护，根据需求给老人喂饭等。利如公司的护理人员在协助老人用餐时仅将馒头递给老人让老人自行用餐，却未能等到老人用餐完全完毕便离开去另外一个房间，等到再次回来时发现张西庚老人馒头已经吃完，脸色呈不正常状态，虽经施救，但仍造成窒息死亡的严重后果，利如公司在护理过程中没有完全尽到护理义务，造成损害后果，应承担相应的赔偿责任。综合本案案情，以利如公司承担30%的赔偿责任为宜。养老护理院将生活护理事项委派给利如公司，对利如公司承担的赔偿责任应承担连带责任。养老护理院主张依据其和张东方签订的住养协议书约定的免责条款免除赔偿责任，该条款约定“赣榆区人民医院养老护理院不承担张西庚在住养期间非护理不当而造成的意外事故的相关责任”，但养老护理院委派的利如公司在护理过程中未能完全按照护理等级的护理要求进行护理，存在一定的护理不当，因此，不具备免责情形。利如公司主张依据其与张东方签订的意外风险告知书的免责条款第四条免除责任，该意外风险告知书第四条约定“老人，特别是患有脑血管意外后遗症的老人，在饮食过程中可能出现因吞咽障碍而导致的吞咽窒息、死亡等意外，利如公司不承担赔偿责任”，但该免责条款应当在利如公司完全尽到护理责任的情形下适用，本案中，利如公司没有完全按照介护二级的护理标准进行护理，存在护理不当情形，故不适用该免责条款。养老护理院、利如公司关于免除赔偿责任的辩解观点，一审法院不予采纳。张西庚的死亡造成的损失为死亡赔偿金218110元、安葬费36342元、精神抚慰金50000元合计304452元，该损失数额不超过相关法律规定的标准，一审法院予以确认。根据赔偿责任比例，利如公司应赔偿各项损失为91335.6元（304452×30%）。养老护理院对上述损失承担连带赔偿责任。赣榆区人民医院与张西庚不存在养老护理关系，不应承担赔偿责任。综上所述，一审法院对张方向、张东方、张玲、张秀玲诉讼请求中合理合法部分依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、利如公司于判决生效之日起十日内赔偿张方向、张东方、张玲、张秀玲各项损失91335.6元。养老护理院对上述损失承担连带赔偿责任。二、驳回张方向、张东方、张玲、张秀玲其他诉讼请求。案件受理费1922元，由张方向、张东方、张玲、张秀玲负担1345.4元，利如公司、养老护理院负担576.6元。本院经审理查明，生活护理协议签订落款日期为2018年1月22日，住养服务协议书签订落款日期为2018年2月22日，两者并非同一日签订，一审法院认定为同一日签订与在案证据不符。二审期间，当事人均未向法庭提交证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，张西庚入院时已经83岁，患有偏瘫，存在肢体功能障碍，生活不能自理，被确定为介护二级护理等级。利如公司明知张西庚的身体状况，应当知道张西庚单独用餐可能发生危险，在张西庚用餐时至少应当有护理员在旁护理，以免发生意外。而利如公司的护理人员却未能等到张西庚用餐完全完毕便离开去另外一个房间，等到再次回来时发现张西庚老人馒头已经吃完，脸色呈不正常状态，虽经施救，但仍造成死亡的严重后果。本案虽未经尸检，但依据死亡医学证明书等在案证据，可认定张西庚因窒息死亡具有高度可能性。因此，利如公司未尽到护理义务，应当承担一定的责任。本案一审中，赣榆区人民医院认可养老护理院为独立法人并提供养老护理院的医疗机构执业许可证，医疗机构许可证中也载明法定代表人为徐宏团。在养老护理院与张西庚、张东方签订住养服务协议书中明确载明甲方（养老护理院）为具有养老服务资质的法人。本院对养老护理院不是法人的上诉理由不予采信。综上，利如公司存在护理不当，应当承担赔偿责任。养老护理院将生活护理事项委派给利如公司，对利如公司承担的赔偿责任应承担连带责任。上诉人利如公司与养老护理院的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1922元，由上诉人南京利如养老产业有限公司、连云港市赣榆区人民医院养老护理院分别负担961元（南京利如养老产业有限公司、连云港市赣榆区人民医院养老护理院分别预交二审案件受理费1922元，由本院分别退回961元）。本判决为终审判决。审判长  刘井鑫审判员  黄 宇审判员  张 奇二〇一九年八月三十日书记员  韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。