江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1586号上诉人（原审被告）：于智岭，男，1965年11月12日出生，汉族，住连云港市。委托诉讼代理人：刘相汝，江苏传扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董自敬，男，1969年10月18日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人于智岭因与被上诉人董自敬建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初6193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于智岭上诉请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。2015年4月7日前，案外人宋世同与惠隆公司“华南公寓项目部”《土建大清包工程合同》，由宋世同承包华南公寓1#、2#、4#的土建工程。同年4月7日宋世同和陈杰签订《合伙协议》，协议签订后，陈杰组织人员进行施工。施工过程中，陈杰（甲方）于2015年6月8日与本案的上诉人于智岭（乙方）签订《建设工程转包合同》，将其承揽的上述工程转包给上诉人于智岭并约定的平方数和每平方的价格。对于2#楼的模板工程一审法院认定全部由被上诉人董自敬组织人员施工属于认定事实错误。本案涉及的2#号楼的模板工程是被上诉人董自敬和案外人董某两人都干了二号楼的粘灰面，分别施工两个单元，二号楼共有四个单元二十四户，被上诉人董自敬施工2号楼西边二个单元，案外人董某施工2号楼东边2个单元。在楼层起完大架以后，被上诉人董自敬和案外人董某均撤出，剩下的二次结构和打毛均由上诉人于智岭施工完成。再者一审法院认定被上诉人董自敬的模板工程款为216432元属于事实认定错误。在一审法院中的陈杰与上诉人于智岭签订的《建设工程转包合同》第一项中约定“2号楼砖混的建筑面积为4509平方米，每平方米48元（含钉子铁丝）”，这一约定是2号楼的模板总造价是216432元，该款是包括地基模板、二次结构模板、打毛、大架模板的全部费用，并非是一审法院认定的简单的模板工程。本案的涉案工程在案外人陈杰转包给上诉人于智岭的时间，地基模板已经全部完成，该部分款项应当扣除；被上诉人董自敬共施工的粘灰面为3663.52平方，按照每平方米22元模板工程款为80597.66元；案外人董某施工粘灰面为3099.99平方，模板工程款为68198元。在被上诉人董自敬、案外人董某的大架工程完工以后，有的地方不符合要求应当进行打毛处理，打毛应当是由被上诉人董自敬、案外人董某打毛处理的，但是此二人均撤出，上诉人无奈之下找的工人进行打毛，该打毛支出的费用应当包括在上述两人的工程款中的。上诉人于智岭向一审法院提交证据证明，上诉人与被上诉人董自敬和案外人董某约定的大架的模板工程按照22元每平方米计算，一审法院没有采信该证据也是导致错误判决的一方面原因。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人董自敬未答辩。董自敬向一审法院提出诉讼请求：请求判令于智岭支付工程款67432元及其利息，并承担诉讼费。一审法院查明事实：2015年4月7日前，案外人宋世同与惠隆公司的“华南公寓项目部”签订《土建大清包工程合同》，由宋世同承包了华南公寓1#、2#、4#楼的土建工程。同年4月7日，宋世同与陈杰签订《合伙协议》，协议内容如下：合伙代表宋世同和华南公寓项目部签订《土建大清包工程》，经各工种合伙负责人友好协商，自愿达成如下协议：一、工程名称：华南公寓1#、4#楼为框架结构，2#楼为砖混结构。二、合伙施工范围：模板工程承包代表由陈杰负责，1#、4#楼框架结构5172.2平方米，每平方米76元，2#楼砖混4509.5平方米，每平方米48元（含钉子铁丝）……。协议签订后，陈杰组织人员进行施工。施工过程中，陈杰（甲方）于2015年6月8日又与于智岭（乙方）签订《建设工程转包合同》，将其承揽的上述工程转包给于智岭，合同内容如下：经友好协商，就华南公寓1号、4号楼框架结构，2号楼砖混结构工程转包给乙方的相关事宜，根据《劳动法》、《建筑法》、《合同法》及公平、公正原则，签订本施工转包协议：一、甲方承揽华南公寓1号楼、4号楼为框架结构、2号楼砖混结构，1号楼、4号楼包括二次结构5172元平方米，每平方米76元。2号楼为砖混结构4509平方米，每平方米48元（含钉子铁丝）……。合同由案外人董自敬签名见证。合同签订后，1、4号楼的施工由于智岭施工，2号楼的所有模板工程（除地基外）施工由董自敬组织人员施工，工程已于2016年通过初验。后各方因工程款给付发生纠纷，于智岭于2017年9月11日向一审法院提起诉讼，要求陈杰、宋世同、惠隆公司支付工程款及违约金共计514528.8元及利息，后经审理认定于智岭应得的总工程款为525183.65元，扣除已给付的工程款，尚欠108183.65元，并判决由陈杰给付于智岭，宋世同、惠隆公司承担连带偿还责任，判决生效后，陈杰已支付上述款项。上述认定的于智岭总工程款中包含董自敬董自敬完成的2号楼工程款，2号楼工程的工程款为4509*48=216432元，在一审法院审理的于智岭与陈杰、宋世同、惠隆公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，董自敬认可其已收到工程款142500元，在陈杰上诉案件（2018苏07民终421号）审理过程中，董自敬作为证人出庭作证，认可其另收到陈杰给付的工程款17500元。在该案审理过程中董自敬认可另收到于智岭现金4000元，其中216432元的工程款中包含陈杰地基款30000元。于智岭辩称，董自敬完成的工程总款为145821元，于智岭没有提交相关证据证明；于智岭辩称因董自敬施工出现瑕疵，应当扣除2号楼工程款42869.96元，于智岭代董自敬支付水电费、租金3150元，对于智岭该辩解事由，董自敬不予认可，于智岭亦未提交相关证据证明。一审法院认为，虽然于智岭与陈杰签订协议约定华南公寓1#、4#楼为框架结构，2#楼为砖混结构，由于智岭承包施工，但于智岭仅对1#、4#楼进行了施工，2号楼的模板由董自敬施工，根据约定，2#楼的模板工程款为4509*48=216432元，1#、2#、4#楼的工程款经于智岭提起诉讼，陈杰等人已经全部付清，其中2号楼模板工程款216432元，包含陈杰地基款30000元，董自敬已经收到于智岭等人给付工程款142500+4000+17500=164000元，扣除该部分款项，剩余工程款22432元，于智岭应支付给董自敬。于智岭辩称，董自敬完成的工程总款为145821元，于智岭没有提交相关证据证明，一审法院不予采信；于智岭辩称因董自敬施工出现瑕疵，应当扣除2号楼工程款42869.96元，于智岭代董自敬支付水电费、租金3150元，对于智岭该辩解事由，董自敬不予认可，于智岭亦未提交相关证据证明，对于智岭该辩解事由，一审法院亦不予采信。综上所述，一审法院对董自敬诉讼请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，一审法院判决：于智岭应于判决生效之日起十日内给付董自敬工程款22432元。案件受理费1486元，保全费1020元，共计2506元，董自敬负担1506元，于智岭负担1000元（上述费用董自敬已预交，于智岭负担部分应于一审判决生效之日起10日内给付董自敬）。本院二审期间，上诉人于智岭提供证据如下：1、证人董某的证言：董某是木工，是给董自敬干模板工，在二号楼，四个单元董某干东面两个单元，董自敬干西面两个单元。董某先从董自敬处领生活费，董自敬共给3万余元（书面证明中称给了29900元）。当时和董自敬没有什么约定，干活的时候大家都说好的是22元每平方，按粘灰面算钱。总共应给我68000多元，干粘灰面的时候应当要打毛，22元价格是否包含打毛，当时没讲，我认为应当有打毛。现我们之间的帐还没有结清，我们干完活和董自敬一起撤的。二次打毛我们没干，是于智岭干的。2、董某和董自敬的通话录音，证明打毛是按20%扣的。被上诉人董自敬未出庭质证。本院对上诉人于智岭提交的证据无其他证据予以佐证，本院对不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审期间的争议焦点为：一审认定2号楼模板工程价款为216432元是否正确，该工程是否是被上诉人董自敬施工。本院认为，于智岭与陈杰签订协议约定华南公寓1#、4#楼为框架结构，2#楼为砖混结构，由于智岭承包施工，但于智岭仅对1#、4#楼进行了施工，2号楼的模板由董自敬施工，董某是给董自敬干活的。根据陈杰与于智岭签订的书面转包合同约定（董自敬是证明人），2#楼的模板工程款应为4509*48=216432。于智岭虽然主张董自敬和案外人董某两人都干了2#楼的粘灰面，分别施工两个单元，在楼层起完大架以后被上诉人董自敬和案外人董某均撤出，剩下的二次结构和打毛均由上诉人于智岭施工完成，于智岭与董自敬之间应按粘灰面面积，按照每平方米22元结算。但于智岭仅仅提供了由董某单方手写的2#楼主体工程明细情况说明及到庭证言，本院对此不予采信。除此之外，于智岭并未提供如工程量确认单、书面合作协议等证据予以佐证，故本院对其主张不予采信。故一审法院认定2#楼模板工程价款为216432元并无不当。综上，上诉人于智岭的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1486元（于智岭已预交），由上诉人于智岭负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年八月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。