黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2366号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘新华，女。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大庆市胭焱文化传媒有限公司。法定代表人：王丽国，该公司经理。上诉人刘新华因与被上诉人大庆市胭焱文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新华上诉称：1.请求二审法院依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院(2019)黑0603民初1515号民事判决,改判刘新华不赔偿违约金3万元。2.本案一、二审诉讼费用由大庆市胭焱文化传媒有限公司承担。事实和理由：大庆市龙凤区人民法院(2019)黑0603民初1515号民事判决认定事实错误,证据不足,没有法律依据,应当依法撤销。理由如下:一、一审判决认定事实有误,显失公平。2019年1月2日,刘新华与大庆市胭焱文化传媒有限公司达成《主播艺人合作协议》，双方在协议第6.3条中明确约定:大庆市胭焱文化传媒有限公司提取主播收入的30%,刘新华收取主播收入的70%。2019年4月15日,在大庆市胭焱文化传媒有限公司给付刘新华当月主播收入时,擅自扣留主播收入2000元。因大庆市胭焱文化传媒有限公司存在违约在先的行为,导致刘新华为了保护自己合法权益,防止损失继续扩大,从而无法继续履行合作协议。对于大庆市胭焱文化传媒有限公司擅自扣留主播收入的行为,明显违法，己经严重影响刘新华合法权益,足以导致双方达成合作协议无法继续履行。但是,一审法院认定大庆市胭焱文化传媒有限公司扣留2000元作为合同保证金,虽然行为不当,但只是履行合同过程中的瑕疵,不够成对合同根本目的的违反,不构成根本违约。明显是对大庆市胭焱文化传媒有限公司扣留的2000元定性有误,在大庆市胭焱文化传媒有限公司明显存在违法行为基础上,认定其仅是履行合同中的瑕疵,明显认定事实有误,显失公平。二、一审法院判决刘新华赔偿违约金3万元,证据不足,没有事实及法律依据。《主播艺人合作协议》中对于违约金并没有明确约定,大庆市胭焱文化传媒有限公司在一审过程中也没有提交关于实际损失的证据。并且,在刘新华履行合同过程中,大庆市胭焱文化传媒有限公司并没有为刘新华进行推广宣传。虽然粉丝有所增长,但是刘新华当时用于直播的快手账号(Haoran6780)并不归刘新华所有,该账号也是一直由大庆市胭焱文化传媒有限公司经营管理,大庆市胭焱文化传媒有限公司基于该账号的粉丝增长行为也按双方合作协议约定取得了相应收益,刘新华离开大庆市胭焱文化传媒有限公司后,该快手账号已由大庆市胭焱文化传媒有限公司收回。一审法院在双方合同没有约定,大庆市胭焱文化传媒有限公司也没有提交可以证明实际损失的情况下,认定刘新华给大庆市胭焱文化传媒有限公司造成了实际损失,明显证据不足。一审法院判决酌情参照该账户的实际收入情况认定,刘新华赔偿大庆市胭焱文化传媒有限公司违约金3万元。但是并未明确参照的是哪一个账户,也没有查明所要参照账户的实际收入情况。由此可见,一审法院判决刘新华赔偿3万元违约金并无事实及法律依据。综上所述,请求二审法院依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院(2019)黑0603民初1515号民事判决，改判刘新华不赔偿违约金3万元。大庆市胭焱文化传媒有限公司辩称，我们开的工资在快手账户后台有体现。我扣留刘新华的2000元不属于违约，扣2000元之前是经过他们本人同意的，在合同期满后我承诺将2000元退回给刘新华，所以我不构成违约。签订合同是两年，我没有拖欠她工资，刘新华不辞而别，在我要求刘新华回公司她也不回来，还用自己的账号私自开播构成了违约。大庆市胭焱文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.要求刘新华支付违约金105000元；2.诉讼费用由刘新华承担。刘新华向一审法院反诉请求：1.判令解除刘新华与大庆市胭焱文化传媒有限公司达成的《主播艺人合作协议》；2.胭焱公司支付拖欠的工资2000元；3.胭焱公司承担反诉费用。一审法院认定的事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2019年1月2日胭焱公司与刘新华签订《主播艺人合作协议》，刘新华委托胭焱公司作为唯一经济代理机构，代理其经济活动（指胭焱公司以刘新华名义在合同约定范围内为其安排并由刘新华按照要求参加完成演艺、主播等活动），协议有效期两年，自2019年1月2日起至2021年1月2日止。胭焱公司提取主播收入的30%，刘新华收取70%。2019年4月14日，胭焱公司开会宣布，扣留每个主播2000元作为保证金。4月15日胭焱公司在给付刘新华当月主播收入时，扣留2000元。后刘新华离开公司，不再履行合同。一审法院认为，针对刘新华主张双方签订的《主播艺人合作协议》中违约条款系格式条款，应认定无效等抗辩意见，一审法院认为，合同中的上述内容不属于合同法规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，刘新华作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在签约时亦应明知并认可，双方在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果。因此，一审法院认定涉案协议合法有效。现双方均同意解除合同，一审法院准予。胭焱公司扣留刘新华主播收入2000元，无法律及合同依据，应予返还。刘新华主张胭焱公司的该行为构成根本违约，一审法院认为，刘新华当月收入13533元，胭焱公司扣留2000元作为合同保证金，虽然行为不当，但只是履行合同过程中的瑕疵，不构成对合同根本目的的违反，不构成根本违约。胭焱公司要求刘新华支付违约金105000元，没有提供充分证据证实其损失，且合同约定的违约金过高，不予支持。但刘新华因胭焱公司的瑕疵履约行为即离开公司，未经法定程序即终止合约，不再履行合同主要义务，存在明显违约行为。综合本案，刘新华履行合约的3个月，粉丝上涨明显，且收入可观，胭焱公司已切实履行了宣传、推广、制作节目等义务，现刘新华退出，给胭焱公司造成了实际损失，故一审法院酌情参照该账户的实际收入情况认定，刘新华应赔偿胭焱公司违约金3万元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条之规定，判决一、解除大庆市胭焱文化传媒有限公司与刘新华于2019年1月2日签订的《主播艺人合作协议》；二、大庆市胭焱文化传媒有限公司返还刘新华主播收入2000元；三、刘新华赔偿大庆市胭焱文化传媒有限公司违约金3万元；上列，于本判决生效后十日内履行。四、驳回大庆市胭焱文化传媒有限公司、刘新华其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取计1200元，大庆市胭焱文化传媒有限公司负担840元，刘新华负担360元；反诉案件受理费25元，由大庆市胭焱文化传媒有限公司负担。本院二审期间，刘新华向本院提交新证据如下：证据一、微信截图机打件四张，证明：刘新华在大庆市胭焱文化传媒有限公司工作期间合计收入34140.26元，一审法院在合同没有明确约定违约金、在刘新华履行合同期间大庆市胭焱文化传媒有限公司一直取得收益又没有实际损失情况下，一审法院判决刘新华支付违约金三万元明显未考虑刘新华实际收入情况，明显有误；证据二、快手直播截图机打件两张，证明：刘新华在履行合同期间使用的公司快手账号Haoran6780在刘新华离开公司后已经有人接替使用，并不处于闲置状态，大庆市胭焱文化传媒有限公司一审陈述不属实，其并不存在实际损失。大庆市胭焱文化传媒有限公司质证称，对证据一及证据二的真实性均没有异议，刘新华在与我公司合作期间合计收入确实为34140.26元。快手账号Haoran6780为公司财产，在一审过后已经被我公司收回，由新艺人使用。本院对两份证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2019年1月2日，刘新华与大庆市胭焱文化传媒有限公司签订主播艺人合作协议，协议中约定有效期为二年整，即自2019年1月2日起至2021年1月2日止。协议中对双方的权利及义务作了约定，其中约定大庆市胭焱文化传媒有限公司提取主播收入的30%，刘新华收取主播收入的70%，但对于违约责任约定并不明确具体。刘新华因不满公司扣留2000元工资作为保证金，在领取当月工资后自行离去，虽刘新华主张大庆市胭焱文化传媒有限公司因扣留2000元违约在先，但根据刘新华及在一审庭审中的证人所述，公司扣留2000元工资作为保证金已经事先告知主播，主播因担心不给付工资才同意该项要求。本院认为，大庆市胭焱文化传媒有限公司扣留2000元工资作为保证金的行为并不构成根本违约，如刘新华对此不满欲解除与公司签订的协议，应通过正规合法的途径解决，其擅自离去的行为不当，应当承担由此而造成的损失。刘新华在履约期间，粉丝上涨明显，且收入可观，刘新华擅自离去的行为给大庆市胭焱文化传媒有限公司造成了一定损失，但大庆市胭焱文化传媒有限公司并未提交证据证明其损失的具体数额。刘新华与大庆市胭焱文化传媒有限公司均认可在履约期间刘新华赚取的归其个人的收益为34140.26元，结合刘新华在履约期间的收益，本院酌定刘新华给付大庆市胭焱文化传媒有限公司违约金1万元。综上所述，刘新华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1515号民事判决第一、二项；二、变更黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1515号民事判决第三项为“刘新华于本判决生效之日起十日内赔偿大庆市胭焱文化传媒有限公司违约金1万元”三、驳回大庆市胭焱文化传媒有限公司原审的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费减半收取计1200元，由大庆市胭焱文化传媒有限公司负担1086元，由刘新华负担114元。反诉案件受理费25元，由大庆市胭焱文化传媒有限公司负担。二审案件受理费550元，由上诉人刘新华负担187元，由被上诉人大庆市胭焱文化传媒有限公司负担363元。本判决为终审判决。审判长 朱   志   晶审判员 战剑审判员胡明阳二〇一九年八月二十九日书记员 包      锐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；