陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终7576号 上诉人（原审被告）:韩彬杰，男性，汉族，1953年05月18日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：韩誉，男，系陕西省老法律工作者协会法律工作者，住咸阳市秦都区。被上诉人（原审原告）:代德刚，男，汉族，1983年4月8日出生，住安康市汉阴县。委托诉讼代理人：苗长青，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴世东，男，汉族，1982年10月15日出生，住安康市汉阴县。委托诉讼代理人：苗长青，陕西缔伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐其军，男，汉族，1977年03月5日出生，住商洛市柞水县。被上诉人（原审被告）:孙远英，女，汉族，1972年4月16日出生，住安康市汉阴县。上诉人韩彬杰与被上诉人代德刚、吴世东、孙远英、徐其军承揽合同纠纷一案，不服蓝田县人民法院(2018)陕0122民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。韩彬杰上诉请求：1、撤销陕西省蓝田县人民法院(2018)陕0122民初2095号民事判决书。2、一、二审诉讼费由被上诉人代德刚、吴世东承担。事实及理由：2015年8月13日西安大千盛景实业发展股份有限公司（以下简称：大千公司）作为建设单位将其开发的中国、西安日月湾国际温泉旅游度假区XX段治理工程发包给陕西秦天建设投资集团有限公司（以下简称：秦天公司）。2015年11月6日，韩彬杰作为陕西卓逸投资有限公司（以下简称：卓逸公司）法定代表人与大千公司签订了一份投资及合作协议书，共同开发西安日月湾国际温泉旅游度假区工程。依据该合作协议第六条第3项行代理大千公司使工程管理职权。2016年5月11日，秦天公司授权徐其军、孙远英：1、组织主持项目日常管理工作；2、协调与该项目有关的内外部工作；3、决定与该项目有关的资金投入、使用与结算；4、制定内部计酬办法。2016年7月15日，徐其军与代德刚、吴世东、孙远英四人签订了一份《工程施工合作协议书》。2016年7月15日和2016年10月28日，合作方代德刚、吴世东，以秦天公司授权的第3项职权代徐其军向发包方的合作单位卓逸公司账户支付工程款保证金100万元。该工程款误打入韩彬杰个人账户，当日韩彬杰接款后即刻将该100万元款项打入卓逸公司账户。综上所述，韩彬杰认为：一、一审诉讼主体错误，韩彬杰在该案中履行的职务行为是基于卓逸公司法定代表人与大千公司合作协议而非个人行为，韩彬杰个人不是该工程100万保证金的占有者和非法所得者。二、程序违法，被上诉人代德刚、吴世东诉求为：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同。该工程施工合同是开发商大千公司与承包方秦天公司所签合同与本案中所有的上诉人和被上诉人均无直接因果关系，被上诉人代德刚、吴世东无权要求判令解除。而判决第一项却判决解除的是另外被上诉人吴世东、吴世东与被上诉人徐其军、孙远英所签订的《中国，西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》，超越了诉讼请求。三、事实不清，韩彬杰在该案中与被上诉人均无个人关系，系履行的职务行为，代开发商收转的工程保证金没有归韩彬杰个人所有，现判韩彬杰个人承担有失公理也搅乱了法律合同关系。四、认定证据错误，韩彬杰的账户只有该100万大额工程保证金进入，并无其他大额并存或进出，从该账户转入卓逸公司账户的100万也只能是这100万，该款项具有唯一性而无其他可能。五、判决不公，由于以上几个原因诉讼主休错误、程序违法、事实不清、认定证据错误导致判决不公。故韩彬杰要求依法改判并撤销一审判决。代德刚、吴世东辩称：一、韩彬杰系个人行为，并非职务行为。1，韩彬杰声称的所谓大千公司与秦天公司的合同关系、卓逸公司与大千公司的合同关系，以及秦天公司对徐其军、孙世英的授权，均为—审时各位被告提交的。在此之前，原审被告没有给代德刚、吴世东出示、甚至提及过上述文件。因此，上述公司的出现无非是韩彬杰推脱责任的借口而己。2、代德刚、吴世东交付的100万保证金是按徐其军的要求转入韩彬杰个人账户的，并非韩彬杰声称的“误打入韩彬杰的个人账户”。很明显，该账户信息只能是韩彬杰告知徐其军的，否则别人不可能知晓该账户信息。如果是职务行为，韩彬杰就应当向徐其军提供卓逸公司的账户，而不是提供其个人账户信息。3、即使韩彬杰认为“误”转了，应当转到公司账户，也可以及时纠正，在收到款项后退回款项，再由代德刚、吴世东转入公司账户。4、韩彬杰在上诉状中声称：其是大千公司的代理人，是替大千公司代收的保证金，那么该100万保证就金应当转入大千公司，而非韩彬杰自己担任法定代表人的卓逸公司。由此可见，即使按韩彬杰自己的说法，也是他私自挪用了这100万保证金，系个人行为。二、代德刚、吴世东原审时要求解除的建设工程施工合同，就是代德刚、吴世东和徐其军、孙远英签订的《施工合作协议》，并非大千公司与秦天公司的所谓建设工程施工合同。徐其军、孙远英在与代德刚、吴世东签订《施工合作协议》时，从未出示、提及到大千公司与秦天公司的所谓建设工程施工合同，只是在一审时才冒出该合同，质证时代德刚、吴世东当庭未予认可，现在也认为与本案无关。因此，代德刚、吴世东请求解除的只能是和徐其军、孙远英签订的《施工合作协议》，并非其他合同。三、韩彬杰声称其转入卓逸公司的100万就是代德刚、吴世东转给韩彬杰的那100万不能成立。款项是种类物，并非特定物。不能说韩彬杰转入卓逸公司了100万，就认定是代德刚、吴世东的100万。韩彬杰声称该款项具有唯一性没有证据支持，韩彬杰并没有出示该账户的全部流水，仅出示几笔转账记录，无法证明其转的100万就是代德刚、吴世东转的100万。孙远英辩称：同意代德刚、吴世东的意见。徐其军未答辩。代德刚、吴世东向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的建设工程施工合同。2、判令韩彬杰、徐其军、孙远英返还保证金100万元并支付自2017年9月21日起算至起诉时的逾期利息8万元。3、案件受理费及保全费用由韩彬杰、徐其军、孙远英承担。一审法院认定事实：2015年8月13日，大千公司与秦天公司签订《工程施工协议书》，大千公司作为建设单位（甲方）将中国•西安日月湾国际温泉旅游度假区XX段治理工程项目发包给秦天公司（乙方）。2015年11月6日，卓逸公司与大千公司签订《投资及合作协议书》，合作开发陕西省西安市蓝田县XX园区日月湾项目。2016年4月13日，大千公司董事长高新发签发承诺一份，授权杜豫川、韩彬杰主持大千公司工作。2016年5月11日秦天公司与徐其军、孙远英签订《挂靠协议》一份，授权徐其军、孙远英挂靠秦天公司组织主持蓝田汤峪河道综合治理1.4公里工程项目建设。2016年7月15日代德刚据徐其军要求及其所提供之韩彬杰在中国农业银行西安科技二路支行个人账户向韩彬杰汇款50万元，2016年10月28日吴世东据徐其军要求及其所提供之韩彬杰在中国农业银行西安科技二路支行个人账户向韩彬杰汇款50万元。2016年12月22日，徐其军、孙远英以其个人名义与代德刚、吴世东签订《中国西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》一份，约定合作施工中国西安日月湾国际温泉旅游度假区XX段治理工程，工程内容为标段内河道内景观桥梁、浅坝、橡胶坝、景观及水工图纸范围内全部工程，包括河道长度600米，含桥梁1座、浅坝3个、橡胶坝1个，景观及水部分、跌水堰3个。工程履约保证金为100万元，由代德刚、吴世东交给业主，保证金的退还也由收取单位退还。代德刚、吴世东协议签订之前各自所汇入韩彬杰个人账户内之50万元作为履约保证金。因中国西安日月湾国际温泉旅游度假区项目审批手续未健全，一直未能开工建设。代德刚、吴世东遂多次要求徐其军、孙远英、韩彬杰退还100万元保证金。一审法院认为：徐其军、孙远英挂靠秦天公司组织主持蓝田县汤峪河道综合治理1.4公里工程项目建设，超越秦天公司授权委托权限以其个人名义与代德刚、吴世东签订《中国，西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》，协商建设工程分包并指定代德刚、吴世东将工程履约保证金100万元汇入卓逸公司法定代表人韩彬杰个人银行账户，该合同及行为未有委托方秦天公司鉴章及其书面明确确认．依法应当认定为徐其军、孙远英之个人行为。因该工程项目审批手续不全未能实际实施致合同目的不能实现，故代德刚、吴世东诉请解除该《中国•西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》事实理由成立，依法予以支持。代德刚、吴世东要求徐其军、孙远英、韩彬杰退还100万元履约保证金，依法应予以支持，惟其请求支付自2017年9月21且起至起诉之日之逾期利息8万元，无有明确约定，依法不予支持。徐其军、孙远英、韩彬杰各自所持抗辩意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、解除代德刚、吴世东与徐其军、孙远英所签订的《中国•西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》。二、韩彬杰于判决生效后十日内返还代德刚、吴世东履约保证金各500000元，徐其军、孙远英与韩彬杰承担连带清偿责任。三、驳回代德刚、吴世东之其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，诉讼保全费5000元，合计19520元。由徐其军、孙远英连带承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：韩彬杰于2016年7月15日收到代德刚50万元的当日，向卓逸公司转款50万元；于2016年10月28日收到吴世东50万元的当日，向卓逸公司转款50万元。徐其军以借款、退保证金的名义从卓逸公司收取了515000元。本院认为，代德刚、吴世东订立合同时的相对人是徐其军、孙远英，与卓逸公司或韩彬杰并无合同关系，其是依据徐其军要求及所提供的账户向韩彬杰转款。该行为的法律性质为代徐其军、孙远英向卓逸公司交纳保证金。因此，一审法院以代德刚、吴世东与徐其军、孙远英所签订的《中国•西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》已经解除，判令韩彬杰向代德刚、吴世东退还保证金，于法无据。韩彬杰是否应当退还保证金，退还多少，应在徐其军、孙远英与陕西卓逸投资有限公司或韩彬杰之间解决。韩彬杰上诉还主张原审判令解除代德刚、吴世东与徐其军、孙远英所签订的《中国•西安日月湾国际温泉旅游度假区工程施工合作协议书》，超越了诉讼请求。经审查，与事实不符，本院不予支持。综上所述，韩彬杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持蓝田县人民法院(2018)陕0122民初2095号民事判决第一、三项；二、变更蓝田县人民法院(2018)陕0122民初2095号民事判决第二项为：徐其军、孙远英于判决生效后十日内返还代德刚、吴世东履约保证金各500000元。一、二审案件费用34040元，由徐其军、孙远英负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年七月三十日  书 记 员  华 罗 庚1