陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终715号 上诉人（原审被告）：武军科，男，生于1970年2月18日，住陕西省眉县，公民身份证号：XXXXXXXXXX********。 被上诉人（原审原告）：宝鸡达人园林古建装饰有限公司，住所地:陕西省宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码：91610302054786600W。 法定代表人：杜乖科，任该公司经理。 委托诉讼代理人：田平让，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜效良，陈仓区148法律服务所法律工作者。 上诉人武军科因与被上诉人宝鸡达人园林古建装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初1387号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人武军科、被上诉人宝鸡达人园林古建装饰有限公司及委托诉讼代理人杜效良、田平让均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人武军科提出上诉称，1.依法撤销陕西省岐山县人民法院（2018）陕0323民初1387号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定的工程款中所计算的项目措施费、规费、增值税、附加税、安全文明施工费、劳保费用等共计243151.35元属于错误认定，原审中上诉人对鉴定意见书提出异议，认为不应将以上项目计入工程款。2.原审判决第一项内容没有任何依据，不符合案件的客观事实，上诉人与被上诉人双方于2017年2月26日签订的《施工合同》合同第九条第五点中只是约定了将剩余工程款及时付清，对于双方何时以何种方式付清工程款并没有约定，一审判决上诉人支付工程款逾期利息无法律依据。综上，原审法院认定事实错误，判决显失公正，请求支持上诉人请求。 宝鸡达人园林古建装饰有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 宝鸡达人园林古建装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿拖欠原告的工程款700000元；判令被告按年利率6.9%向原告支付2017年7月10日至2018年7月9日的利息48300元；以上合计748300元；判令被告按年利率6.9%向原告支付自2018年7月10日起至本笔欠款付清之日止的利息；2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告武军科将自己承包的岐山县XX庙XX花园木牛流马食集（第二期）工程转包给原告施工，双方于2017年2月26日签订《施工合同》一份，双方约定：工程内容详见附图；工程开竣工日期为2017年2月27日至2017年4月30日；施工方式由原告负责包工包料、包安全、包文明施工、包维修；双方约定工程总价款为100万元；结算方式为按进度付款，工程验收后及时付清余款；完工后，武军科须对工程进行验收，若超过三日无人验收，视为验收合格。合同还就双方责任、质量安全标准、其它条款等进行了约定。 合同签订后，原告即组织人员从2017年3月5日起至2017年7月6日止进行施工，建起了21座3×9m小木屋和2座双层四角亭。施工期间，工程内容曾经有过变更，但双方就变更后的工程价款没有进行新的约定。2017年7月7日原告清理完现场材料及卫生后撤场。2017年8月3日案涉工程项目木牛流马食集（第二期）正式开园营业投入使用。后双方就案涉工程造价不能达成一致意见，原告状诉法院，请求判如所请。 本案庭审中，本院就案涉工程的造价是否申请鉴定向当事人进行了释明，庭审后，原告向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，被告武军科表示同意配合鉴定，并向本院提供两册图纸作为鉴材。在鉴定过程中，原告与被告、鉴定机构及两级法院均参与了现场的勘察，双方就原告实际施工的工程量进行了现场指认和确认。2018年12月24日陕西正大项目管理咨询有限公司对岐山县XX庙XX花园XX层四角亭工程作出陕正咨（2018）造价鉴字第1212号工程造价鉴定意见书一份，结论为：岐山县XX庙XX花园XX座XX座XX层四角亭工程造价为890345.20元，其中21座3×9m小木屋工程造价为800220.17元；2座双层四角亭工程造价为90125.03元。 另查:1、被告武军科没有建筑工程的相关资质；原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司具有城市园林绿化企业二级资质，但未提供证据证实其具有建筑木屋、亭子等建筑工程的相关资质；2、原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司的经营范围为：园林策划设计与施工、古建工程制作、景观建筑修缮改造、雕塑制作、室内外装饰装潢等；3、2017年6月，被告武军科已付原告工程款300000元，尚欠590345.20元（890345.20-300000=590345.20）未支付。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。依据上述法律规定，我国对建筑工程实行资格准入制度，且各序列资质只授予给相关企业，自然人不在建筑资质的授予范围之内。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该解释第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，被告武军科没有建筑工程的相关资质违法承包建筑工程，又将其违法承包的建筑工程转包给不具备建筑工程相关资质的原告进行施工，原告与被告签订的《施工合同》，应认定为无效合同，被告将案涉工程实际投入使用，应视为案涉工程竣工验收合格，故对原告请求支付工程价款诉讼请求中合理合法的部分，本院应依法予以支持。 原告与被告武军科签订的合同总价款为100万元，但在施工过程中，工程部分内容发生了变更，双方就变更后的工程价款没有达成新的明确约定，按照原约定的100万元计算工程款显系不当。本案在审理过程中，案涉工程经陕西正大项目管理咨询有限公司鉴定作出陕正咨（2018）造价鉴字第1212号工程造价鉴定意见书，结论为：岐山县XX庙XX花园XX座XX座XX层四角亭工程造价为890345.20元。该鉴定系双方同意后，由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所作，程序合法，在鉴定过程中，原告与被告、鉴定机构及两级法院均参与了现场的勘察，双方就原告实际施工的工程量进行了现场指认和确认，施工图纸系被告武军科提供，故对此鉴定结论，本院应依法予以采信。被告武军科只支付给原告工程款300000元，尚欠590345.20元应由被告武军科予以支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。据此规定，案涉工程已于2017年8月3日正式开园营业投入使用，被告武军科应当支付自2017年8月3日至款清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。原告先请求支付截止2018年7月9日的利息48300元，经核算，从2017年8月3日至2018年7月9日共计341天，利息应为：590345.20元×（4.75%÷365）×341天=26197.58元。 对原告请求做好成品木屋后，工程内容发生变更，做好的工程30%进行了拆除，该拆除部分未被鉴定的费用应由被告予以承担的诉讼主张，因原告未向本院提供证据证明，本院不予支持。对原告关于鉴定费10000元应由被告承担的诉讼请求，《诉讼费交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，在本案中，原告负有证明案涉工程价款的举证责任，本案鉴定费本应由原告承担，但考虑到工程内容发生变更以后，双方应及时协商变更合同价款，但双方未及时协商达成新的约定，导致工程造价不能确定从而委托鉴定，造成鉴定费损失被告也有一定的责任，故鉴定费10000元，应由原告自行承担7000元，被告武军科承担3000元。本案超标的诉请的诉讼费用，应由原告自行承担。对被告武军科关于施工过程中工程内容部分进行了变更的辩解意见，符合本案查明的事实，本院依法予以采纳。对被告武军科关于双方约定了工程单价的辩解意见，缺乏证据印证，本院不予采纳。对被告武军科关于小木屋尺寸、数量发生了变更，且全封闭变更为半封闭，减少的工程量应从工程款中予以扣减的辩解意见，因鉴定机构在进行鉴定现场勘察时，是依据双方现场指认和确认的实际工程量进行的鉴定，且减少部分的工程量亦无证据证实，故对被告的此项辩解意见，本院不予采纳。对被告武军科关于工程在决算时已经扣减了各项规费，而鉴定意见中未予扣减应该予以扣减的辩解意见，因案涉工程至今并未进行最终决算，不存在已经扣减了各种规费的事实，各种规费系国家和有关管理部门规定必须缴纳的费用，被告武军科要求核减相关规费缺乏事实及法律依据，对其辩解意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，遂判决：一、被告武军科于本判决生效后10日内支付原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司工程款590345.20元，支付2017年8月3日起至2018年7月9日止的利息26197.58元，并支付从2018年7月10日起以590345.20元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息直至款清之日；二、驳回原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司的其他诉讼请求。本案受理费11280元（原告已预交），由被告武军科承担9962元，由原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司承担1318元；鉴定费10000元（原告已预交），由原告宝鸡达人园林古建装饰有限公司承担7000元，由被告武军科承担3000元。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有两点：1、关于上诉人主张的项目措施费、规费、增值税、附加税、安全文明施工费、劳保费用等计算是否正确的问题。2、关于案涉工程款利息起止时间及标准是否得当的问题。 焦点一：关于上诉人主张的项目措施费、规费、增值税、附加税、安全文明施工费、劳保费用等计算是否正确的问题。二审期间，经本院组织双方当事人及鉴定机构的鉴定人员对鉴定报告当庭质证，鉴定结论的汇总表中，对于项目措施费中包含安全文明施工费，并非重复计费。规费属于不可竞争费用，应当包含在工程造价中。案涉工程造价系含税造价，鉴定机构按照相关规定提取税金并无不当。对于增值税、附加税属于依法向国家税务主管部门缴纳的部分，并非被上诉人获益部分。劳保费在鉴定过程中，鉴定机构在工程造价中已经扣除，未重复计算。故上诉人主张的项目措施费、规费、增值税、附加税、安全文明施工费、劳保费用等计算错误的理由不能成立，应予驳回。 焦点二：关于案涉工程款利息起止时间及标准是否得当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。根据上述规定，案涉施工合同虽属无效，但是，案涉工程已于2017年8月3日开园营业投入使用，其实际使用的行为视为竣工验收合格。因此，一审法院判决从实际使用之日即2017年8月3日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5340元，由上诉人武军科负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 吴成君 审 判 员 刘勇东 二〇一九年八月二十三日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞 1