浙江省岱山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0921刑初98号 公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 被告人董超杰，男，1986年6月18日出生于山东省定陶县，汉族，初中文化，山东鸿俊设备安装有限公司鱼山项目部负责人，户籍所在地山东省定陶县，捕前暂住浙江省岱山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人陈强，浙江蓬星律师事务所律师。 被告人吴国杰，男，1987年4月1日出生于山东省定陶县，汉族，中专文化，山东鸿俊设备安装有限公司鱼山项目部安全员，户籍所在地山东省定陶县，曾住浙江省岱山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，同年8月1日被取保候审。 被告人柯仕彪，男，1970年11月14日出生于浙江省宁波市北仑区，汉族，初中文化，废品收购，户籍所在地浙江省宁波市北仑区，捕前暂住浙江省岱山县。因犯信用卡诈骗罪于2011年10月9日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人刘郁瑶，浙江联鑫律师事务所律师。 被告人张朝平，男，1974年8月6日出生于浙江省舟山市定海区，汉族，初中文化，公司老板，户籍所在地浙江省舟山市定海区，住浙江省舟山市定海区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审。 岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2019）95号起诉书指控被告人董超杰、吴国杰犯职务侵占罪、被告人柯仕彪、张朝平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派检察员金海波出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 岱山县人民检察院指控： 2019年3月18日，被告人董超杰作为山东鸿俊设备安装有限公司鱼山项目部实际负责人，利用职务便利指使被告人吴国杰将施工后剩余的尚由其公司保管的C-Ring#4散堆填料2.44吨，从中石化第十建设有限公司生活区空地运输至火炬山西侧山脚，以每吨5000元的价格出售给被告人柯仕彪，非法获利人民币11600元，其中被告人董超杰分得赃款人民币10600元，被告人吴国杰分得赃款人民币1000元。被告人柯仕彪在明知被告人董超杰等人出售的C-Ring#4散堆填料为犯罪所得前提下，仍以11600元的价格予以收购，而被告人张朝平则在明知C-Ring#4散堆填料为犯罪所得前提下，仍为被告人柯仕彪提供堆放场地。经估价，C-Ring#4散堆填料价值人民币71573元。 另查明：2018年10月至2019年3月期间，被告人董超杰将山东鸿俊设备安装有限公司工地内使用后剩余的边角料、中石化第十建设有限公司预制场内加工后剩余的边角料，出售给被告人柯仕彪共计30次，涉案边角料价值人民币175525元，非法获利共计人民币114010元。其中被告人吴国杰伙同被告人董超杰参与5次，涉案边角料价值人民币26800元，分得赃款人民币1800元。被告人柯仕彪于2019年2月以后，在明知被告人董超杰等人出售的边角料为犯罪所得前提下仍予以收购，涉案边角料价值人民币20942元。 综上，被告人董超杰职务侵占财物价值共计人民币247098元，非法获利共计人民币122810元；被告人吴国杰职务侵占财物价值共计人民币98373元，非法获利共计人民币2800元；被告人柯仕彪掩饰、隐瞒犯罪所得财物价值共计人民币92515元；被告人张朝平掩饰、隐瞒犯罪所得财物价值共计人民币71573元。 2019年4月3日，被告人董超杰、吴国杰经电话通知到案，次日被告人柯仕彪经电话通知到案，同年4月17日，被告人张朝平被刑事传唤至岱山县公安局。 2019年6月24日，被告人董超杰赔偿人民币10万元，现由岱山县公安局保管。 2019年8月2日，被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪共同向中石化第十建设有限公司赔偿人民币75583元，三人行为均已取得中石化第十建设有限公司的谅解。 被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪、张朝平在审查起诉阶段自愿认罪认罚，在辩护律师或值班律师在场情况下签署了认罪认罚具结书，公诉机关认为四被告人具有认罪认罚等情节，建议对被告人董超杰犯职务侵占罪在有期徒刑十一个月至一年三个月的幅度内量刑；对被告人吴国杰犯职务侵占罪在有期徒刑六个月至八个月的幅度内量刑，可以适用缓刑；对被告人柯仕彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪在有期徒刑十个月至一年的幅度内量刑；对被告人张朝平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪在拘役三个月至五个月的幅度内量刑，可以适用缓刑。后公诉机关当庭调整量刑建议为：对被告人董超杰在有期徒刑十个月至一年二个月的幅度内量刑；对被告人吴国杰在有期徒刑六个月至七个月的幅度内量刑，可以适用缓刑；对被告人柯仕彪在有期徒刑九个月至十一个月的幅度内量刑。 被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪、张朝平对起诉指控的犯罪事实和罪名及调整后的量刑建议均无异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，并表示认罪认罚。 被告人董超杰的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，所提辩护意见为：被告人董超杰系自首，认罪认罚，案发后部分赃物被追回，并退清剩余赃款，获得被害单位的谅解，且系初犯，鉴于被告人认罪悔罪态度好，社会危害性不大，建议对被告人董超杰从宽处罚并适用缓刑。 被告人柯仕彪的辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议，所提辩护意见为：被告人柯仕彪系自首，有立功情节，主观恶性不大，认罪悔罪态度好，案发后部分赃物被追回，并退清剩余赃款，获得被害单位的谅解，建议对被告人柯仕彪从宽处罚。 经审理查明： 一、2017年12月14日，中石化第十建设有限公司与山东鸿俊设备安装有限公司签订《浙江石化工程项目部乙烯分部乙烯装置区域安装工程建设工程分包合同》。2019年3月18日，被告人董超杰作为山东鸿俊设备安装有限公司鱼山项目部实际负责人，利用职务便利指使被告人吴国杰将施工后剩余的尚由其公司保管的C-Ring#4散堆填料2.44吨，从中石化第十建设有限公司生活区空地运输至火炬山西侧山脚，以每吨5000元的价格出售给被告人柯仕彪，非法获利人民币11600元，其中被告人董超杰分得赃款人民币10600元，被告人吴国杰分得赃款人民币1000元。被告人柯仕彪明知被告人董超杰等人出售的C-Ring#4散堆填料为犯罪所得，仍以11600元的价格予以收购，并安排杨某（另案处理）协助收购，而被告人张朝平明知C-Ring#4散堆填料为犯罪所得，仍为被告人柯仕彪提供堆放场地。经估价，C-Ring#4散堆填料价值人民币71573元。案发后，上述2.44吨C-Ring#4散堆填料已被事主单位自行追回。 二、2018年10月至2019年3月期间，被告人董超杰将山东鸿俊设备安装有限公司工地内使用后剩余的边角料、中石化第十建设有限公司预制场内加工后剩余的边角料，出售给被告人柯仕彪共计30次，涉案边角料价值人民币175525元，非法获利共计人民币114010元。其中被告人吴国杰伙同被告人董超杰参与销赃5次，涉案边角料价值人民币26800元，并分得赃款人民币1800元。被告人柯仕彪于2019年2月以后，明知被告人董超杰等人出售的边角料为犯罪所得仍予以收购，涉案边角料价值人民币20942元。 综上，被告人董超杰职务侵占财物价值共计人民币247098元，非法获利共计人民币122810元；被告人吴国杰职务侵占财物价值共计人民币98373元，非法获利共计人民币2800元；被告人柯仕彪掩饰、隐瞒犯罪所得财物价值共计人民币92515元；被告人张朝平掩饰、隐瞒犯罪所得财物价值共计人民币71573元。 2019年4月3日，被告人董超杰、吴国杰经电话通知到案，次日被告人柯仕彪经电话通知到案，同年4月17日，被告人张朝平被刑事传唤至岱山县公安局。 2019年6月24日，被告人董超杰退赃人民币10万元，现暂扣在岱山县公安局。2019年8月2日，被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪共同向中石化第十建设有限公司退清剩余赃款，并取得被害单位的谅解。 另查明，被告人柯仕彪在侦查阶段向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实。 上述事实，被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪、张朝平在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的另案处理人员杨某的供述和辩解，证人陈某1、司某、张某、王某1、戴某、王某2、李某1、李某2、陈某2、邹某、万某、董某、韩某、吕某1、林某、陈强、刘郁瑶的证言，称重笔录及照片、称重录像，电子证据检查工作记录、微信转账记录，扣押决定书、扣押清单及发还清单，浙江石化工程项目部乙烯分部乙烯装置区域安装工程建设工程分包合同，装箱清单，接货清单，董超杰、吴国杰受雇佣情况说明、营业执照，现场勘验检查笔录及照片，手机检查笔录，涉案C-Ring#4散装填料价格说明，价格认定结论书，接受证据材料清单、退赃款，谅解书，前科刑事判决书，到案经过说明，被告人柯仕彪检举揭发他人犯罪的核实情况说明，被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪、张朝平的户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，公诉机关指控被告人董超杰、吴国杰犯职务侵占罪、被告人柯仕彪、张朝平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人柯仕彪曾因犯罪被判处刑罚，现又故意犯罪，酌情从重处罚。被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪经电话通知后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以分别从轻处罚。被告人柯仕彪揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以从轻处罚。被告人张朝平到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人董超杰、吴国杰、柯仕彪积极退赃，获得被害单位的谅解，对三被告人分别酌情从轻处罚。被告人董超杰、柯仕彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴国杰、张朝平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。辩护人所提对被告人从宽处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人董超杰多次利用职务便利犯罪，不适宜宣告缓刑，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人董超杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月四日起至二○二○年三月三日止。） 二、被告人吴国杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人柯仕彪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月四日起至二○二○年一月三日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人张朝平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 五、扣押在案的退赃款人民币十万元，由扣押单位岱山县公安局发还被害单位中石化第十建设有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 李 琴 二〇一九年八月二十八日 书记员 阮亭潼 附：本判决依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的； （二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。 依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。