天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终2117号上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路**院**楼。法定代表人：张万宾，董事长。委托诉讼代理人：岳爱民，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘达，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市圣光旅游发展有限公司，，住所地天津市蓟州区渔阳镇迎宾大街**办公楼**法定代表人：张雅华，总经理。委托诉讼代理人：叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭永辉，天津赢彧律师事务所律师。上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）因与被上诉人天津市圣光旅游发展有限公司（以下简称圣光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建二局三公司的委托代诉讼理人岳爱民、刘达，被上诉人圣光公司的委托诉讼代理人叶彦红、彭永辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中建二局三公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院错误理解和解协议和民事调解书的关系，曲解双方当事人的真实意思表示，错误的认为民事调解书的效力优于和解协议，属于认定事实不清，适用法律错误，和解协议和民事调解书是整体与节选的关系，民事调解书无任何表述表明双方已经解除或终止了和解协议，被上诉人也未提供证据证明双方推翻了和解协议，且民事调解书第九项进一步表明“本协议签订后双方就中建二局三公司为圣光公司施工的工程涉及的纠纷已全部解决、不存在任何纠纷”。2、一审法院认定防水工程未过质保期，且被上诉人在质保期内通知上诉人防水工程维修事项，存在事实认定错误。抛开和解协议和民事调解书约定，假设上诉人负有防水工程质保责任，至被上诉人一审诉讼时也已经超过质保期，至于一审法院认定被上诉人已经在保修期内通知了上诉人，更是无充足证据证实，被上诉人仅向法院提交了有关邮件底单、函件、签收记录，没有进行公证送达，也未有上诉人的任何人员签收或者上诉人回函，无法证明其已经在保修期内通知了上诉人。3、一审法院在认定防水工程质量责任主体及维修费用上存在事实认定错误，本案所涉防水工程质量问题是否真实存在、是否是上诉人原因，均需鉴定确认，然被上诉人未通知上诉人，擅自委托第三方维修，由此导致鉴定不能等后果应由被上诉人自行承担。4、一审法院在认定圣世宫遗留质量问题有关责任主体及维修费用上，存在事实认定错误，涉案工程已经竣工验收，包括主体结构在内的整体工程被上诉人并未提出异议，至于维修过程，被上诉人在委托第三方及有关费用发生前，并未告知上诉人，上诉人也未参与，有关费用无权向上诉人主张，本案所涉工程已经被上诉人擅自维修完毕，也不具备鉴定条件，由此产生后果由被上诉人自行承担。5、一审法院错误认定所有费用均已实际发生存在事实认定错误，一审中被上诉人就其对外付款提供了142332元的发票及付款凭证、抵房协议及工程款发票，证据不足。6、一审法院认定维修费的管理费成立，存在事实认定和法律适用错误，本案防水工程早已经通过和解协议和民事调解书免除了上诉人的保修责任，后续防水保修问题与上诉人无关，所谓的维修费和管理费更不应由上诉人承担。7、一审法院在举证责任分配上，存在适用法律错误。被上诉人圣光公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审法院正确认定了上诉人对涉案工程负有保修义务，和解协议和民事调解书都只是针对已经发生的争议达成解决，本案保修事项发生在和解协议、民事调解书签订之后，不属于和解协议和民事调解书所涵盖的事项，双方经过多次磋商，先在2016年1月28日签订了和解协议，后在1月29日签订了民事调解书，民事调解书是对和解协议的继承和调整，是双方最终合意的体现，民事调解书的效力涵盖和解协议，和解协议和民事调解书只是针对此前纠纷达成解决，并未约定上诉人此后不再承担保修责任。2、本案所涉维修事项均在质保期内且有效通知了上诉人，涉案防水质量问题发生在2016、2017年，不论是按照上诉人提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》显示涉案工程于2012年12月14日竣工验收，还是根据被上诉人提供的2013年1月26日竣工备案证书，至发生时均没有超过5年质保期；上诉人有效的联系地址是天津市河东区万东路86号招待所，被上诉人在保修期内通知了上诉人，在双方自2012年建立合同关系后，上诉人在以往的传真、快递文件均是自上述地址发出，且其他法院判决书显示上诉人联系地址亦为该地址，被上诉人提供的质量保修通知的邮件底单、函件、签收记录等证据清楚显示通知函件已由上诉人签收，能够有效证明被上诉人在保修期内通知了上诉人。3、根据双方签订的《圣光住宅一地块一期工程合同文件》第47.4条约定，上诉人未履行合同约定义务，出现质量问题，被上诉人可以不通知上诉人即可维修，所发生费用由上诉人承担。4、本案所涉维修费用已经实际发生并支付，应当由上诉人承担。被上诉人发生的费用是针对不同时期发生的结构及防水质量维修费用，不存在上诉人主张的重复记取，且已经提供了相应的付款凭证等证据证实。5、本案维修费具有合理性，无需通过鉴定确定，故而也无需承担无法鉴定的法律后果。根据双方《圣光住宅一地块一期工程合同文件》第47.4条约定，出现质量问题，被上诉人可以不通知上诉人即可维修，所发生费用由上诉人承担，且主体结构和防水质量问题具有紧迫性，被上诉人及时组织维修是有益于上诉人、被上诉人及业主的行为，该行为极大限度的减少了损害后果，所发生的费用具有必要的合理性，上诉人应当承担。6、一审法院管理费用认定正确，双方合同中约定了上诉人怠于履行维修需承担管理费及管理费的计算标准，上诉人怠于履行给被上诉人造成损失，一审法院根据违约责任的相关法律规定对管理费予以调整于法有据。原告圣光公司向一审法院起诉请求:1、判令被告给付因工程质量已开支的维修费用及管理费5801322元和对尚未维修的继续履行维修责任，如拒绝维修支付维修费778040元，计6579362元；2、判令被告支付维修延期的管理费186200元；3、诉讼费用、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2010年11月5日原、被告签订《天津蓟县圣光住宅一地块一期工程合同协议书》（以下简称：施工合同），施工合同约定由被告承建原告投资的天津蓟县圣光住宅一地块一期工程，建筑面积为63684.34平方米，价款为251751047元，工期为2010年10月21日至2011年6月30日，合同类型为固定总价合同。原告为甲方，被告为乙方。施工合同第46.4条约定：在工程本条所述的竣工验收后乙方应在15天内向政府及有关管理机构办理任何必要的竣工验收备案手续，并取得备案证书。第46.5条约定取得竣工验收备案书，即表明工程竣工验收合格。第46.6条约定工程按照第46.5款具备移交条件后14天内，乙方应向甲方提交工程移交申请（并附上有关的验收证明文件），该申请经过甲方批准后移交。在办理完工移交前，乙方还应按照监理和甲方的指示，从现场撤除其所有临时设施、机械、材料设备、人员，但经监理和甲方同意的用于保修和办理移交目的的除外。工程移交完成之次日起，进入工程保修期。施工合同第47.1条约定：保修期期从工程移交次日起计算，保修期依照中华人民共和国国务院令第279号“建设工程质量管理条例”第六章第四十条规定的最低保修期限，对其中未做规定的其他项目，保修期约定为24个月。施工合同第47.4e条约定：对工程量超过24小时的维修工作，应由监理及甲方的核定维修工期，并且超过24小时后的维修工期每延长一天乙方须向甲方缴纳200元管理费，从保修金中扣除。施工合同第47.4g条约定：出现下列情况之一的，甲方为保证客户的服务质量，不必事先通知乙方（最晚在事后一个月内书面告知乙方，如乙方拒收或未收到则以抄送监理的签收件为准），有权自行组织维修，乙方除要承担所发生的费用外（实际发生的费用以监理的确认为准），还须向甲方缴纳相同数额的管理费，从保修金中扣除。1.报修的当天或次天乙方的保修人员未按要求到管理部门签到，并领取维修单的；2.不能在规定时间内完成维修工作超过期限24小时的；3.经监理及甲方确认维修质量不合格的；4.其他甲方或监理认为乙方对某项工作不具备能力的情况。2013年1月25日，涉案工程取得了《天津市建设工程竣工验收备案书》。后双方在结算中产生分歧，诉讼于本院。2016年1月28日，双方自行签署了《和解协议》，约定双方就本协议书涉及的合同及相关案件，再无争议（酒店项目、一期住宅项目工程质量除主体结构保修责任外，乙方不再承担其他保修义务）。2016年1月29日，本院作出了（2015）一中民一初字第0009号民事调解书，确认本协议签订后双方就中建二局三公司为圣光公司施工的工程涉及的纠纷已全部解决，不存在任何纠纷。上述调解书已发生法律效力。在上述调解书生效后，涉案工程发生了部分防水质量问题、结构质量问题。原告多次以电话或函件形式通知被告，要求被告限期履行维修义务，被告均以不再承担保修义务为由未予维修。为此，原告另行委托了第三方河南省兴科防腐工程有限公司（下称“兴科公司”）对质量问题进行维修，并签订了相关的合同文件，分别为2016年7月22日的《天津市小型建设工程施工合同》、2017年6月13日的《天津市小型建设工程施工合同》、2017年9月12日编号为JX-SGBS-河南兴科-签证-002的《工程签证单》。此后，原告就前述合同文件与兴科公司办理了结算，结算金额分别为1746105元、839920元、314636元。原告通过现金支付、抵顶房屋的方式，向第三方支付了工程款项2900661元。2017年9月13日，原告就景园88号房屋一层北侧承重墙东西向倾斜的问题，通过原告关联公司天津圣光皇冠物业管理有限公司与该房屋小业主王金卓进行了磋商，达成减免2年物业费22790元的解决方案并予以实施。2018年12月19日，就原告主张的《中建二局三公司剩余结构等质量问题清单》中的问题，原被告双方自行到涉案工程现场进行了勘验，并共同确认：1.景园88号房屋的结构偏差问题属实；2.剩余房屋，均因已装修而无法复核；3.以上质量问题已通过物业费减免及现金方式对小业主进行了补偿。一审法院认为，原告圣光公司与被告中建二局三公司签订的《天津蓟县圣光住宅一地块一期工程合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，且经过当地行政主管部门的备案，合法有效，双方均应依约履行义务、主张权利。关于涉案工程的保修期一节，被告认为涉案工程于2012年12月17日验收合格，保修期起算日期应为2012年12月18日，现原告于2018年5月起诉，早已过了保修期。原告认为根据施工合同约定及工程竣工验收备案证书的取得情况，竣工验收合格之日为2013年1月25日，保修期起算日期应为2013年1月26日；退一步说，假设按被告观点保修期自2012年12月18日起算，防水工程的5年保修期也是于2017年12月17日届满，而原告委托兴科公司所开展的2次防水质量问题维修，也都是发生在保修期届满之前的。一审法院认为，依据施工合同的约定及工程竣工验收备案证书，表明工程于2013年1月25日验收合格，自2013年1月26日起进入保修期。具体到本案争议的防水工程，保修期为2013年1月26日至2018年1月25日。而被告主张的2012年12月17日，依据施工合同约定，并非为竣工日期。关于被告是否还应承担保修质量义务一节，原告认为，《和解协议》生效在先，《民事调解书》生效在后，且双方在《民事调解书》中并未约定被告不再承担质量保修义务，故被告仍应负责防水质量问题等的维修。被告认为，《和解协议》已约定其不再承担质量保修义务，协议签署生效后双方理应遵守，故被告不再承担防水质量问题的维修义务。一审法院认为，对于涉案工程在（2015）一中民一初字第0009号案件中的争议，双方经多次磋商，并先后形成了《和解协议》和《民事调解书》。《民事调解书》是对原被告双方最终合意的体现与确认，也是对《和解协议》的承继和调整，效力优于《和解协议》。关于被告是否不再承担质量保修义务的问题，《民事调解书》中并未涉及。因此，关于涉案工程在《民事调解书》生效后新发生的质量问题，根据施工合同的约定，被告仍应承担质量保修义务。被告对于防水质量问题不再承担质量保修义务的抗辩，不予采信。关于原告主张的维修赔偿费用一节。现由于被告施工的工程确实存在防水质量问题、结构问题，而被告又对此拒绝履行维修义务，导致原告委托第三方兴科公司维修所产生的费用，被告应承担相应的责任。关于维修产生的费用如何确定，原告现主张因防水问题而发生费用2586025元、因结构问题而发生费用314636元，且以现金支付、抵顶房屋的方式付清。被告抗辩不再承担质量保修义务，故对于维修事实及费用均不认可。一审法院以原告提供的证据为依据，认定维修已实际发生的费用为2900661元（防水维修费用2586025元，结构问题维修费用314636元）。其次，关于原告在《中建二局三公司剩余结构等质量问题清单》中所主张的费用，由于除景园88号楼的结构问题已由原被告双方现场勘验确认属实之外，其他房屋均由于房屋所有人已实际装修而无法复核。故原告就此项质量问题的主张，除景园88号楼的损失22790元之外，其他房屋因缺乏相关事实依据，不予支持。再次，关于原告主张依据合同约定，被告在维修费用中应就质量保修违约而承担数额与第三方维修相同管理费的问题，原告认为该项管理费性质上为违约金，且有施工合同的约定及被告的违约事实，故被告应当依约承担相关责任。被告抗辩不再承担质量保修义务，亦不认可维修事实及费用，此项管理费更是缺乏依据，就计算方式而言也明显过高，故不认可。一审法院认为，虽本案中确实存在被告未依约履行保修义务的事实，但原告实际发生维修费和维修费利息等损失原告向被告主张与维修费等额的管理费，明显过高。结合被告的过错程度，参照违约责任处理的相关法律规定，一审法院依法调整该项管理费的比例为第三方维修费2900661元的30%即870198元为宜。故被告因防水质量问题、结构质量问题总计应向原告支付3770859元。关于原告主张的维修延期管理费一节，施工合同约定的是被告自行维修情形下的延期责任，而本案中原告已另行委托第三方维修，故原告的此项请求不符合合同约定，不予支持。一审法院判决：一、被告中建二局第三建筑工程有限公司给付原告天津市圣光旅游发展有限公司防水质量问题的维修费共计2586025元，于判决生效后10日内付清；二、被告中建二局第三建筑工程有限公司给付原告天津市圣光旅游发展有限公司结构质量问题的维修费314636元，于判决生效后10日内付清；三、被告中建二局第三建筑工程有限公司给付原告天津市圣光旅游发展有限公司景园88号房屋结构质量问题而造成的损失22790元，于判决生效后10日内付清；四、被告中建二局第三建筑工程有限公司给付原告天津市圣光旅游发展有限公司维修费的管理费2900661元的30%即870198元，于判决生效后10日内付清；五、驳回原告天津市圣光旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24969元，保全费4610元，计29579元，由原告天津市圣光旅游发展有限公司负担11831.6元，由被告中建二局第三建筑工程有限公司负担17747.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，当事人合法的民事权利受法律保护。本案中，双方对于和解协议以及民事调解书相关条款理解发生分歧，上诉人主张根据和解协议第五、4条“双方就本协议书中涉及的合同及相关案件，再无争议（酒店项目、一期住宅项目工程质量除主体结构保修责任外，乙方不再承担其他保修义务）”，上诉人不应再承担除主体结构以外的保修责任，民事调解书第九条“本协议签订后双方就中建二局三公司为圣光公司施工的工程涉及的纠纷已全部解决、不存在任何纠纷”，表明双方涉诉所有纠纷解决完毕且不存在其他未涉及纠纷，上述和解协议和民事调解书是整体与节选的关系，民事调解书无任何表述表明双方已经解除或终止了和解协议，被上诉人也未提供证据证明双方推翻了和解协议；被上诉人抗辩上述和解协议和民事调解书之约定内容均是针对此前纠纷达成解决，并未约定上诉人此后不再承担保修责任，且民事调解书是对和解协议的继承和调整，是双方最终合意的体现，民事调解书的效力涵盖和解协议。对此本院认为，对于涉案工程在（2015）一中民一初字第0009号案件中的争议，双方经多次磋商，并先后形成了和解协议和民事调解书，其中和解协议约定“甲乙双方就乙方承包的甲方天津蓟县圣光温泉旅游度假酒店工程和天津蓟县圣光住宅一地块一期工程的结算、付款及双方已诉案件的处理等事宜……达成一揽子和解协议如下”，民事调解书第九条亦约定“本协议签订后双方就中建二局三公司为圣光公司施工的工程涉及的纠纷已全部解决、不存在任何纠纷”，民事调解书是对和解协议的承继，也是对双方最终合意的确认，解决了双方已经诉讼的酒店项目和住宅项目的结算、付款及诉讼案件处理等问题，而本案系在民事调解书生效后新发生的质量问题，上诉人仍应依法承担质量保修义务。本案二审审理期间，双方当事人对于涉案工程于2013年1月25日竣工验收合格均无异议，自2013年1月26日涉案工程进入保修期，防水保修期为2013年1月26日至2018年1月25日，本案诉争的工程质量问题发生在保修期内。虽然上诉人主张被上诉人未采用公证送达等方式，根据被上诉人提供的邮件快递单及查询单、公证书、民事判决书等证据可以证明被上诉人已经通过函件等方式有效通知了上诉人。由于上诉人施工工程尚在保修期内而发生防水、结构质量问题，而被上诉人未能按照合同约定履行维修义务，导致被上诉人委托第三方兴科公司维修而产生的费用，上诉人应承担相应的责任。虽然上诉人主张不能鉴定的法律后果应由被上诉人承担，但是被上诉人已经提供了《天津市小型建设工程施工合同》《结算协议书》以及案外人兴科公司出具的增值税普通发票、证明等证据证实损失的真实存在，再结合双方合同中关于上诉人保修服务义务之约定，对上诉人相应的上诉意见，本院不予支持。关于管理费问题，双方合同中已经明确约定了管理费的计算方式，上诉人在一审中不认可管理费并主张就计算方式而言明显过高，一审法院综合上诉人的过错程度依法酌情调整了管理费比例，符合相关法律规定，对此本院不再调整。综上所述，上诉人中建二局三公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37149元，由上诉人中建二局第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  卢 磊审判员  豆 艳二〇一九年八月二十二日法官助理孔娇阳书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……