陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终9740号     上诉人（原审被告）：张东生，男，1968年2月14日出生，汉族，住甘肃省庆阳市XX城县。   委托诉讼代理人：杨花花，陕西合恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙润普，陕西合恒律师事务所律师实习律师。   被上诉人（原审原告）：赵德军，男，1969年12月1日出生，汉族，住西安市未央区。   委托代理人:胡媛，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托代理人:付波，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人张东生因与被上诉人赵德军合伙协议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112初14603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2016年9月19日赵德军与张东生签订清算协议，约定双方对以XX城县双鑫工程技术有限公司（以下简称双鑫公司）名义于2011年至2015年从事钻前道路工程及2013年、2014两年承包川庆井架钻井工程的成本及收益费用进行最后清算，双方对清算的会计票据及账簿的真实性均无异议，双方均承诺本次为清算所提出的核算主张是最终性的，且愿意接受本次清算结果的约束，双方之间的债权债务关系均应以本次清算结果为依据；清算之后负担债务一方应向对方出具欠条，欠条内容应载明债务的数额，还款期限自清算之日起限定三个月，利率约定为月利率贰分，如负债一方不能在约定的期限还款并支付利息，从还款到期日起，负债一方应向另一方按照月利率贰分支付迟延履行金。2016年9月19日，在见证人杜某某、赵晓兵、毛某某的见证下，双方签订清算纪要和清算决议，就双方以双鑫公司名义于2011年至2015年从事钻前道路工程及2013年、2014年两年承包川庆井架钻井工程账务清算中的特别问题进行商谈，问题的解决方案双方均认可，同意作为清算的依据，经双方核对账目，确认账务准确无误，清算纪要涉及的款项都有账可查。当天，双方对2011年至2015年钻井工程每年的收入支出明细表进行了确认，并出具了成本利润清单，上面载明张东生应支付赵德军的款项为5306793.84元。张东生系XX城县陇鑫工程有限责任公司（以下简称陇鑫公司）的法定代表人，陇鑫公司还另有两名股东张平生、杨建宁。张东生、赵德军均为双鑫公司的股东，双鑫公司还另有三名股东张某某、马某某、杨党厚，杨党厚系法定代表人，马某某与张东生系夫妻关系，张某某与张东生系父子关系，杨党厚与张东生系表兄弟关系。经查，2012年2月14日张东生从其个人账户取现1000万元，马某某、张某某、杨党厚、赵德军、张东生于2012年2月14日分别通过现金方式向双鑫公司账户存款共计1000万元，该1000万元为双鑫公司注册资本。2012年2月20日该1000万元转入张东生个人账户。另，马某某、杨党厚均表示未参与公司经营，未参与分红。   赵德军原审诉称，张东生与其系朋友关系，2011年起双方开始合伙从事钻前道路及钻井等工程。合伙期间，所有工程投资及支出由张东生承担和支付，工程结算以陇鑫公司和双鑫公司名义进行。合伙期间，其总计投入成本33414052.78元，收回成本33430025元，但双方对合伙期间的利润一直未进行结算。2016年9月19日在见证人参与下，双方对2011年至2015年期间合伙投入和利润等事宜进行结算。经双方核算，张东生应向其支付5306793.84元。双方约定还款期限为3个月，利息为月利率2%，逾期还款按照月利率2%支付迟延履行金。现还款期限早已届满，张东生分文未付，故其诉至法院。请求判令：1、张东生支付5306793.84元，并按月利率2%支付迟延履行金，主张期间从2016年9月20日至实际付清之日；2、诉讼费由张东生承担。   张东生原审辩称，2008年5月30日其与李某某、李军出资设立了XX城县陇鑫工程有限责任公司（以下简称陇鑫公司），经营范围为钻井、修井、钻前施工、井下作业、油田物资供应、生产性废旧金属回收及销售等业务。2015年6月4日公司另外两名股东变更为张平生和杨建宁。2011年其与赵德军经过商议，均同意一并投资，利用陇鑫公司的业务之便经营前述业务。2012年2月16日为扩大经营规模和范围，其与赵德军又联合杨党厚、张某某、马某某共同出资设立了双鑫公司，注册资本3000万元，法定代表人为杨党厚，经营期限20年。该公司的经营范围为钻前工程、油田地面建设、石油物资供应、营房制造、废旧物资回收销售等。公司设立后主要由其向公司投入流动资金，其主管具体业务。公司经营期间，赵德军曾和其因公司的部分经营事务产生分歧，到2015年底赵德军多次以公司的账务不清为借口要求停止经营，同时对公司设立之后的账务进行清算，其坚决反对。2016年9月19日赵德军找来杜某某、李晓兵，与其朋友毛某某共同参与，对公司此前的经营账务进行了简单计算，并签署了所谓的“清算决议、协议、纪要”等文件。后其通过询问公司财务人员才得知，计算时所依据的诸多大额支出凭证均系赵德军报账所持白条，企图以此冲抵公司拆借其巨额资金，因此清算结果不公。其随即向赵德军提出异议，赵德军拒不承认，反而要求其履行所谓清算协议，其拒绝后赵德军将其诉至甘肃省庆阳市中级人民法院，后裁定驳回了赵德军的起诉，赵德军又上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院撤销原裁定，指令庆阳市中级人民法院审理，在审理过程中于2018年2月申请撤回了起诉。其与赵德军所清算的账务实质上是双鑫公司自成立至双方清算前的经营情况，而双鑫公司是其与赵德军及其他三名股东共同出资设立的有限责任公司，其与赵德军无权对公司账务进行清算，更何况在赵德军要求清算前公司尚在经营，并不存在应解散公司而进行清算的法定事由，故其与赵德军签署的清算协议违反法律规定，应属无效。   原审法院认为，虽工商登记上记载马某某、张某某、杨党厚为双鑫公司的股东，且杨党厚为法人，但根据双鑫公司账户及张东生个人账户的银行流水显示，2012年2月14日张东生从其个人账户取现1000万元，当天马某某、张某某、杨党厚、赵德军、张东生分别将注册资金存入双鑫公司账户，注册资金共计1000万元，但在2012年2月20日该1000万元转入张东生个人账户。马某某与张东生系夫妻关系，张某某与张东生系父子关系，杨党厚与张东生系表兄弟关系，马某某、张某某、杨党厚三人既未参与公司决策、参加公司经营，亦未分过红。而根据赵德军与张东生签订的清算协议、清算纪要均记载“赵德军、张东生以双鑫公司名义对外合作工程并进行清算”，且自2011年至2015年的收入支出明细表及成本利润清单中均有二人的签字确认。综上可知，马某某、张某某、杨党厚均未行使过任何股东权利、承担过任何股东义务，亦未参与过分红。赵德军、张东生以双鑫公司名义对外承揽工程，双方对其二人投入的成本及利润进行清算，系双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，不存在合同无效的情形，故张东生辩称因双鑫公司存在另外三名股东而清算无效，不予采信，清算协议、清算纪要、清算决议及成本利润清单合法有效，张东生应当按照清算结果向赵德军支付欠付的5306793.84元。清算协议中约定负担债务一方的还款期限自清算之日起限定为3个月，月利率2%，如逾期未付从还款到期日起负债一方按月利率2%支付迟延履行金，故对赵德军主张张东生向其支付迟延履行金的诉讼请求予以支持，但该违约金标准过高，故酌情判令张东生按照中国人民银行同期贷款利率向赵德军支付迟延履行金。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：张东生于本判决生效之日起十五日内支付赵德军5306793.84元及迟延履行金，迟延履行金以5306793.84元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年9月20日起计算至本判决确定的给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48947元（赵德军已预交），现由张东生承担，于上述款项给付时一并支付赵德军。   宣判后，张东生不服原审判决，向本院提起上诉。张东生上诉称，原审违反法定程序，庭审时告知适用简易程序与判决书载明本案系按普通程序审理不符；原审认定的双鑫公司出资情况以及马某某、杨党厚表示未参与公司经营、分红等事实所对应的证据未经其质证，其亦不知情。原审认定事实错误，双方清算的并不完全是双鑫公司账务，还涉及陇鑫公司账务，原审认定情况与事实不符；双鑫公司的股东出资经过有专业资质的机构验资，且不能以股东资金来源及最终去向而否定股东的身份，股东并非必须实际参与经营管理，而股东没有分红不等于最终不参与分红，且分红与否系公司内部自治事务。二审中张东生补充称，双方对账后其提出了8个存在问题并形成了《清算纪要》，因上述问题双方未能达成一致意见，双方清算并未完成，且其并未向赵德军出具欠条；赵德军对8个问题的答复所涉金额，原审未予认真核查处理，致双方债权债务事实未予查明。请求：撤销原审判决，改判驳回赵德军全部诉讼请求或将本案发回重审；由赵德军负担本案诉讼费。   赵德军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为原审有无违反法定程序，张东生与赵德军及见证人签字确认的清算协议、清算纪要、清算决议的效力如何认定，清算事宜是否已经完成。原审庭审笔录明确载明法庭告知了本案适用普通程序审理以及合议庭组成人员，故张东生上诉称原审违反法定程序与事实不符，依法不予采信。赵德军和张东生就合伙事宜清算之结果，有清算纪要、清算决议、清算协议及成本利润清单证明，上述证据相互印证，且清算协议明确载明双方均承诺本次为清算所提出的核算主张是最终性的，且愿意接受本次清算结果的约束，双方之间的债权债务关系均应以本次清算结果为依据，清算所依据的账务凭证亦均有赵德军和张东生签字并注明账务无误，故赵德军本案诉请有事实依据，依法应予认定支持。涉案清算文件系赵德军和张东生签订，所约定或确认的权利义务仅及于该两人而不涉及公司或案外人，张东生辩称双方签订的清算文件无效于法无据，且其亦未在法定期限内行使相应撤销权利，对其该辩称依法不予采纳；其辩称《清算纪要》载明的8个问题未予解决，清算事宜尚未完成，因与《清算纪要》载明“以上问题的解决方案张东生与赵德军均认可，见证人也均知悉，同意作为清算的依据”之内容不符，且其亦未能对双方签字确认形成的成本利润清单作出合理解释，故对其辩称依法不予采信。综上，张东生上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费48947元（张东生已预交），由上诉人张东生负担。   本判决为终审判决。       审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽     二Ｏ一九年八月二十六日     书记员 刘    静