山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2983号上诉人（原审被告）：台复洪，男，1975年8月20日出生，汉族，居民，住济宁市任城区。委托代理人（特别授权）：李晓冬，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童国总，男，1966年4月7日出生，汉族，居民，住浙江省平阳县。委托代理人（特别授权）：阮国平，山东思雅律师事务所律师。上诉人台复洪因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人台复洪上诉请求：1、请求撤销本案一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。一、一审判决没有认定上诉人替被上诉人代偿工资是错误的。通过法庭调查可以确认，被上诉人参与工程施工是事实，因拖欠工资被上诉人和工人去信访局上访是事实。那么，在被上诉人没有支付上访工人的工资的情况下，现在工人不向被上诉人要工资了，也不上访要工资了，只能是因为上诉人替被上诉人把工资发放了。二、一审判决认为上诉人对发放工资数额举证不能是错误的。上诉人提交了为被上诉人垫付的工资领款表原件，上面领取工资人员的签名捺印，能够和被上诉人提交的用工表人员相印证（姓名、用工量），上诉人提供的证据已经达到高度盖然性标准。三、上诉人为被上诉人代偿的工资远远多于原告的主张金额，应当驳回原告的诉讼请求。上诉人为被上诉人代发39万余元的工资，同时因被上诉人严重延误工程进度导致罚款58600元，工人信访导致罚款6000元。上诉人自认被上诉人完成了价值97000元的工程量，扣掉被上诉人缴纳的15万元押金，被上诉人还应返还上诉人一部分钱，折抵后上诉人无需向被上诉人返还押金。纠纷当事人之间的合同被确认无效后的处理原则应当是双方互相返还，而不是只有上诉人返还。因为一审认定事实错误，导致对无效合同法律后果适用错误。一审法院将上诉人垫付的4400元认定为“损失”并各担50%是错误的。这4400元是上诉人为被上诉人垫付的钱，是本应由被上诉人支付的钱，垫付的法律后果应当是全额返还。这不是损失，不能分担。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，上诉人不应承担共同还款责任。被上诉人童国总答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人童国总向一审法院起诉请求：1、确认原被告签订的回采巷道掘进施工责任协议书为无效合同；2判令被告返还收取原告的押金150000元及利息；3、判令被告赔偿原告各项损失72077.7元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明，2017年2月24日，山东鲁泰建筑工程集团有限公司（甲方）与被告（乙方）签订工程施工内部经营目标责任书。该责任书约定甲方将梁宝寺煤矿井巷工程委托给乙方施工，实行单项工程项目承包经营责任制，乙方按工程产值的3%向甲方上缴管理费，安全、生产、工资、材料、税费等全部成本由乙方自行承担等。2017年4月15日，被告（项目部）与原告（掘进队）签订了回采巷道掘进施工责任协议书。该协议书主要载明以下内容：一、工程概况：工程地点：济宁嘉祥县梁宝寺二号井煤矿；工程内容：梁宝寺二号井煤矿掘进工程。二、合同工期：1开工日期：以项目部下发开工令为准；2、合同月进度按实际项目部下达任务。完不成任务：欠尺部分每米单价下浮10%，如超额完成任务，超额进尺部分每增加10%，每米单价上浮10%；如遇特殊情况，停风、停电、发生地质变化检查影响除外。三、合同价款与支付：1、综掘煤巷眉笔单位合同价款金额300元，半煤岩巷道按照全煤1.1进行结算，全岩巷道按照全煤1.3进行结算（巷道延米单价包括本巷道所有的施工工程及管线延伸），零星工程另行计算。2、合同价采用固定综合单价形式，即合同价在合同实施前不因市场因素变化而变化。3、工程量确认：根据矿方验收已完工工程量报告单。5、工程款（进度款）支付：建设方每月组织月度验收，次月30日左右支付工程款，掘进队当月结算单职工点名册，工资分配表上交项目部审定，按95%支付工程进度款。四、掘进队的责任：9掘进队的月份工资台账必须提前交项目一份存档用于工程成本核算，并按本项目经营有关规定编制工资台账，项目部有权监督工资发放，否则要给予责任人500元的处罚。五、履约保证金：1、掘进队签订合同之日后，在（）工作日内向项目部缴纳履约保证金20万元。2、本工程验收合格后，在此期间没有给项目部造成影响，没有发生其他费用，项目部一周内无息履约保证金退还掘进队，如有费用按实际支付扣除。六、附加条款：1、掘进队在施工中连续三个月完不成矿方的生产计划任务；2、掘进队在施工中不服从建设方、监理及项目部的管理，致使施工进度缓慢，质量不达标，项目部有权解除合同，并扣除履约保证金，项目部付清施工队工程款，掘进队无条件撤出。2017年5月9日，被告（项目部）与原告（掘进队）签订了回采巷道掘进施工责任协议书。该协议书主要载明以下内容：一、工程概况：工程地点：济宁嘉祥县梁宝寺二号井煤矿；工程内容：梁宝寺二号井煤矿巷修工程。二、合同工期：1开工日期：以项目部下发开工令为准；2、协议月进度按实际矿方下达任务。三、协议价款与支付：1、按照梁宝寺二号井巷修工程结算金额项目部提成20%管理费（包含税收、管理费及承兑汇票费用），其余归掘进队。2、工程量确认：根据矿方验收已完工工程量报告单。5、工程款（进度款）支付：建设方每月组织月度验收，次月30日左右支付工程款，项目部提成管理费后，按95%支付工程进度款，其余5%待工程结束结算。四、掘进队的责任：1、巷道定向工作由矿方地质科负责，激光定向仪的保护工作有掘进队负责。2、掘进队负责工作面的掘进机、开关、电缆、风水管路、轨道的安设维护。8、掘进队每月的工资台账必须在每月10号前上交项目一份存档用于工程成本核算，并按本项目经营有关规定编制工资台账，项目部有权监督工资发放，否则要给予责任人500元的处罚。五、履约保证金：1、掘进队签订合同之日后，在（）工作日内向项目部缴纳履约保证金（）万元。2、本工程验收合格后，在此期间没有给项目部造成影响，没有发生其他费用，项目部一周内无息履约保证金及剩余工程款退还掘进队，如有费用按实际支付扣除。3、掘进队在项目部支付工程款后拒不发放职工工资，项目部有权用履约保证金代发职工工资。六、附加条款：1、掘进队在施工中连续三个月完不成矿方的生产计划任务；2、掘进队在施工中不服从建设方、监理及项目部的管理，致使施工进度缓慢，质量不达标，项目部有权解除合同，并扣除履约保证金，项目部付清施工队工程款，掘进队无条件撤出。上述合同签订后，原告组织人员进行了施工。2017年5月9日，原告交付被告押金150000元，被告向原告出具了收据。2017年6月18日，经原告同意，被告为原告发放了王宁、陈桂良、穆长胜、赵志强四人的工资4400元。2017年6月下旬，由于施工进度缓慢，原告所在施工队停工撤场。后，被告又代原告支付了部分工人工资。一审法院认为，双方当事人对以下问题存有争议：1、原被告所签订的两份回采巷道掘进施工责任协议书是否有效。2、原告所交付被告的押金150000元是否应予返还以及本案的损失如何确定。对于第一项争议问题，原告以双方均不具备施工资质为由，要求确认双方所签订的施工责任协议为无效合同。被告辩解其挂靠山东鲁泰建筑工程集团有限公司，该公司具备施工资质，被告与其签订了工程施工内部经营目标责任书，原被告所签订的协议为有效合同。本院认为，根据被告的相关陈述及所提交的工程施工内部经营目标责任书，能够反映出被告与山东鲁泰建筑工程集团有限公司不存在认识任免关系，被告不具备建设工程施工资质，在其以挂靠形式承包涉案工程后，又将该工程转包给不具备建设工程施工资质的原告，双方以内部承包经营的方式将涉案工程转包给原告进行施工。双方的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，所签订的两份回采巷道掘进施工责任协议书应为无效合同。对于双方争议的第二项问题，原告主张被告基于双方签订的无效合同所收取原告的押金150000元应予返还。被告以其在押金之外已为原告超付工人工资116125元为由，不同意返还上述押金。本院认为，由于双方所签订的施工责任协议书为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方因无效合同所取得的财产应当返还，对于因此所致损失，应根据双方的过错程度承担相应的赔偿责任。根据上述规定，本案所涉的财产为原告交付被告的保证金150000元，损失应包含已经物化到工程中的材料价值、工人工资及施工期间双方所产生的其他合理支出。由于双方对合同无效的原因均负有过错，应由双方按照50%的比例确定损失承担数额。根据本案现有证据，能够明确的是原告已交付被告的保证金150000元，损失为被告为原告垫付的工人工资4400元，上述款项，应由被告返还原告保证金150000元，原告赔偿被告工人工资损失2200元，冲减后，被告应返还原告保证金147800元；并以上述保证金为基数，自交付之日起至返还之日止按照同期银行贷款利率标准的50%计付利息。对于原告所主张的工人生活费、材料费、交通费、医疗费等损失，因原告所提供的上述证据被告不认可，且该部分证据不能直接证明其所主张的事实，原告应承担举证不能的不利后果，本院对其该部分请求不予支持。对于被告辩解的已为原告垫付工资的问题，在本院对此向双方调查时，原告陈述：其在施工期间先后招了三批工人，但由于人员变动较快，具体人数记不清；在施工期间存在支付工人生活费及工人需要钱的时候向其借款，但未形成工资表，也不清楚是否按照合同约定向项目部备份工人工资台账或工资表；在其离开时，并不清楚欠多少工人工资以及被告发放多少工资。被告对此陈述：其所提交的证据1、2体现其分三次共计代原告支付工人工资30余万元，其中证据2中的工资发放表所体现的工资是在原告施工期间经原告同意支付的，证据1工资表和证据2中的协议所体现的工资是在涉案工程停工后工人上访的情况下，被告代为支付的；在支付该部分工资时，是根据原告提供的考勤表及矿方的定位，按照每个工种的平均标准计算工资，并经过工人的同意。本院认为，根据双方的上述陈述，说明双方均未按照合同的约定对原告所招聘工人人数、出勤情况、工资标准及数额进行备案或进行签署确认文件，从而导致双方均不能提供充分证据查证该项事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由于原告对被告提供的上述证据不予认可，该部分证据中也无原告的签字，本院根据现有证据不能确认被告所主张的事实，被告应承担举证不能的不利后果，本院对被告所主张的该项事实不予采纳，可由被告另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告童国总与被告台复洪于2017年4月15日、2017年5月9日所签订的回采巷道掘进施工责任协议书为无效合同。二、被告台复洪于本判决生效之日起十日内返还原告童国总履约保证金147800元，并自2017年5月9日起至返还之日止，以147800元为基数，按照同期银行贷款利率标准的50%计付利息。三、驳回原告童国总的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳2316元，由原告负担775元，被告负担1541元。二审中，上诉人台复洪提供了童国总签字的电班组人工表一份，用以证明该表中记载的人员与被上诉人提供的工人名单相一致；被上诉人童国总签字的工人刘绍忠的工资单一份，用以证明上诉人为被上诉人垫付刘绍忠工资16170元；被上诉人签字的嘉祥县群众来访接待服务登记表一份，用以证明被上诉人为安抚上访工人向工人发放工资。经庭审质证，被上诉人童国总认为，上诉人提供的人工表无法与工资发放记录相印证，无法核实确认工资已发放到工人；对工资单及信访接待登记表的真实性均无法核实，上述证据不能证明上诉人的证明目的。上诉人台复洪申请证人朱某、张某出庭作证，二证人证明其跟着被上诉人童国总干活，工资系由上诉人台复洪发放的。二证人当庭确认一审上诉人提交的有其分别签名的工资表中所领工资系由上诉人代发的被上诉人欠付工资。被上诉人认为证人证言具有主观性，被上诉人不认可的情况下不能作为有效证据使用。本院经审查认为，上诉人台复洪提供的电班组人工表与被上诉人童国总在一审中提供的工表中载明的工人名单相一致，本院依法予以认定；上诉人台复洪提供的工人刘绍忠的工资单，有被上诉人童国总签字确认，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院依法予以认定。同时，上诉人台复洪提供的嘉祥县群众来访接待服务登记表及证人朱某、张某的证人证言与上述证据能够相互印证，故对该证据本院依法予以采信。二审经审理查明，上诉人台复洪于2017年5、6月代被上诉人童国总发放工人工资256810元，于2017年6月18日代被上诉人童国总支付工人刘绍忠工资16170元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人对上诉人是否应当返还被上诉人预约保证金147800元及相应利息存在较大争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述法律规定的立法精神，建设施工合同认定无效后，因承包人已实际投入劳动、物力，其应享有相应的合法权益，故双方结算工程款、履约保证金时，应当参照双方的约定进行核算。本案中，双方签订的回采巷道掘进施工责任协议书在履约保证金部分明确约定：“本工程验收合格后，在此期间没有给项目部造成影响，没有发生其他费用，项目部一周内无息履约保证金退还掘进队，如有费用按实际支付扣除。”“掘进队在项目部支付工程款后拒不发放职工工资，项目部有权用履约保证金代发放职工工资”。现双方当事人对被上诉人童国总已缴纳履约保证金15万均无异议。上诉人台复洪主张其已代被上诉人童国总支付工人工资，该笔费用应当在履约保证金中扣除，符合双方对关于支付条款的约定。经本院审查，上诉人台复洪在一审中提供的2017年5、6月份工资表均有领取工资的工人签字并按手印，经本院与被上诉人童国总在一审中提供的工表中载明的工人姓名予以核对，扣除不能查明是否系涉案工程工人领取的工资，上诉人台复洪支付工人工资256810元。上诉人台复洪提供的由被上诉人童国总出具的结算单能够证明，上诉人台复洪另支付刘绍忠工资16170元。综上，上诉人台复洪代被上诉人童国总支付工资共计272980元。涉案工资系被上诉人童国总为完成工程支付的合理费用，该费用不能认定为其工资损失。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定双方对工资损失各自承担50%的责任欠妥，应当予以更正。现上诉人台复洪代被上诉人童国总支付的工资总额已超过被上诉人童国总缴纳的15万元履约保证金，根据双方的约定，该15万元履约保证金应当冲抵工人工资。被上诉人童国总起诉要求上诉人台复洪返还履约保证金的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求，符合法律规定，本院依法予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初369号民事判决。二、驳回被上诉人童国总的诉讼请求。一审案件受理费2316元、二审案件受理费3256元，由被上诉人童国总负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年八月二日法官助理王洪亮书记员黄灿