湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1048号上诉人（原审被告）：湖北乾宁建设工程有限公司，住所地：湖北省孝感市孝**肖港镇肖邹路。法定代表人：左春林，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余飞、刘威，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖行建，男，1979年9月10日出生，汉族，住孝昌县。委托诉讼代理人：黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北盛旺置业有限公司，住所地：湖北省孝昌县华阳大道**。法定代表人：杨杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王志伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曾胜明，男，1964年11月29日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人湖北乾宁建设工程有限公司(以下简称乾宁公司)因与被上诉人肖行建、湖北盛旺置业有限公司（以下简称盛旺公司）、曾胜明劳务合同纠纷一案,不服湖北省孝感市孝昌县人民法院（2018）鄂0921民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人乾宁公司的委托诉讼代理人余飞、刘威，被上诉人肖行建的委托诉讼代理人黄勇华，被上诉人盛旺公司的委托诉讼代理人王志伟，被上诉人曾胜明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乾宁公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判由曾胜明清偿劳务费并由盛旺公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定曾胜明借用乾宁公司资质无事实和证据支持。涉案项目的3#、5#、6#不是由乾宁公司承建，乾宁公司也没有签订施工合同，该合同上的公章系假冒，一审未回应乾宁公司对公章的鉴定申请，也未中止审理，将涉嫌犯罪部分移送公安机关，即予以认定，缺乏事实和证据支持。本案系无效合同，只有竣工验收才能主张工程款，一审实体处理亦是错误。肖行建辩称，一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院予以维持，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，理由不充分。事实与理由：1、上诉人与盛旺公司签订有承包合同，上诉人称公章系假冒没有事实依据，况且上诉人与盛旺公司存在有事实上的真正的承包关系。对第三人来说我们有理由相信该公章是真实的，所以上诉人的上诉理由是不成立的。2、作为上诉人违法将工程分包给民工的事实，违法了法律规定，根据建设施工合同司法解释的规定，作为违法转包人应承担支付劳务费的责任。曾胜明辩称，希望盛旺公司把农民工的工程款到位，同意一审判决。盛旺公司辩称，1、我公司不应成为被告。也不应该成为被上诉人；2、本公司已与博琛公司的工程款已结算完成，且以支付完成。肖行建向一审法院起诉请求：1.判令乾宁公司以及曾胜明立即向肖行建分别支付下欠的劳务费67750元及逾期利息；由盛旺公司在下欠乾宁公司工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费等费用由乾宁公司、盛旺公司、曾胜明承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，曾胜明借用原博琛公司的资质，承建了盛旺公司位于孝昌县老孝花大道与汇通大道交汇处的金上海国际广场住宅区3#、5#、6#楼上部分及地下室工程，双方签订了施工合同。之后曾胜明以原博琛公司的名义将其中的水电工程发包给肖行建施工完成。工程完工后，2018年7月13日，肖行建与曾胜明进行结算，曾胜明欠肖行建劳务费67750元未付并出具欠条。原博琛公司于2017年12月27日变更为乾宁公司，公司的权利义务均由乾宁公司承担。一审法院认为，肖行建为曾胜明提供劳务，双方形成劳务合同法律关系，肖行建为曾胜明提供劳务，曾胜明负有支付肖行建劳务费的义务，曾胜明拖欠肖行建劳务费67750元未付，侵犯了肖行建合法权益，应当承担相应的法律责任，故对肖行建请求曾胜明支付劳务费及资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。原博琛公司将资质借与曾胜明使用，应当与曾胜明共同承担给付肖行建劳务费的责任，因原博琛公司现已变更为乾宁公司，其权利义务关系依法应由变更后的乾宁公司承担。盛旺公司作为本案工程的发包人，曾胜明作为违法分包人，肖行建作为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”之规定，盛旺公司应在欠付曾胜明的工程款范围内对实际施工人承担责任。盛旺公司辩称与原博琛公司工程款已经按照合同方要求支付完毕，但盛旺公司并未提交相关证据予以证明，对此辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、曾胜明与湖北乾宁建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内连带清偿肖行建劳务费67750元及占用资金期间利息(按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2018年7月13日起至判决确定给付之日止)；二、湖北盛旺置业有限公司对曾胜明及湖北乾宁建设工程有限公司欠付的上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1493元，减半收取共计747元，由曾胜明负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2015年9月12日，曾胜明承建了盛旺公司位于孝昌县老孝花大道与汇通大道交汇处的金上海国际广场住宅区3#、5#、6#楼上部分及地下室工程，之后曾胜明以原博琛公司的名义将其中的主体工程发包给彭伦安施工完成。工程完工后，2018年7月13日，彭伦安与曾胜明进行结算，下欠彭伦安劳务费181140元未付并出具欠条。原博琛公司于2017年12月27日变更为乾宁公司，公司的权利义务均由乾宁公司承担。本院认为，本案为劳务合同纠纷，肖行建虽然主张乾宁公司支付其下欠涉案项目劳务费，但乾宁公司否认涉案项目3#、5#、6#楼与其有关。肖行建既未举证证明曾胜明与乾宁公司存在挂靠关系，同时也未举证证明乾宁公司参与涉案项目。另外，曾胜明所签字的涉案项目授权委托书上无乾宁公司法定代表人签字或盖章，涉案合同书上发包方处所加盖的公章的真实性不能确认，签字人周智伟的身份亦不明确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故肖行建要求乾宁公司承担下欠涉案项目劳务费的请求，因无事实依据，本院不能支持。综上所述，上诉人乾宁公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝昌县人民法院（2018）鄂0921民初1511号民事判决；二、曾胜明于本判决生效之日起十日内清偿肖行建劳务费67750元及占用资金期间利息(按照中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2018年7月13日起至本判决确定给付之日止)；湖北盛旺置业有限公司对曾胜明欠付的上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回肖行建的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1494元，由曾胜明负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年八月二十一日书记员  魏磊