浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终307号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）温宗权，男，1981年6月21日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化，农民，住利川市。因本案于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人宣天波，浙江信顺律师事务所律师。 原审被告人王启雷，男，1987年5月27日出生于河北省晋州市，汉族，小学文化，农民，住晋州市。因本案于2018年8月23日被取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王月川（曾用名：杨文龙），男，1991年10月1日出生于河北省晋州市，汉族，初中文化，农民，住晋州市。因本案于2018年8月23日被取保候审。现取保候审于居住地。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人温宗权犯诈骗罪、原审被告人王启雷、王月川犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年4月25日作出（2019）浙0681刑初28号刑事判决。原审被告人温宗权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，上诉人温宗权及其辩护人宣天波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年6月15日至2018年7月14日期间，被告人温宗权先后多次以包装袜子为名义从新宏达、莱菲特、宏涛、沃某等袜厂骗得共计价值人民币329781.1元的袜子，后将袜子抵押给王某2、张某、王某1等人，或以低价卖至被告人王启雷、王月川处，所得钱款全部用于赌博。具体如下： 一、2018年6月15日，被告人温宗权从新宏达袜厂骗得价值人民币57680元的袜子共计56000双，后以17500元的价格抵押给王某2；2018年6月16日，从新宏达袜厂骗得价值人民币54116.2元的袜子共计52540双，后以16000元的价格抵押给王某2；2018年6月17日，从新宏达袜厂骗得价值人民币66774.9元的袜子共计64830双，后以22600元的价格抵押给张某。新宏达袜厂发现被骗后报警，通过民警协调从王某2、张某处拿回被骗的袜子。 二、2018年6月15日，被告人温宗权从莱菲特袜厂骗得价值人民币30240元的袜子42包共计33600双，后以10000元的价格抵押给张某；2018年6月16日，从莱菲特袜厂骗得价值人民币9000元的袜子10包共计10000双，后以5000元的价格抵押给张某。莱菲特袜厂发现被骗后报警，通过民警协调从张某处拿回被骗的袜子。 三、2018年7月11日，被告人温宗权从诸暨市沃某袜业有限公司（以下简称沃某袜厂）骗得价值人民币47990元的袜子50包共计23995双，后以12000元的价格抵押给王某1；2018年7月12日，又从沃某袜厂骗得价值人民币43980元的袜子45包共计21990双，后以12000元的价格抵押给王某1。案发后，沃某袜厂花费2.4万元从王某1处赎回被抵押的袜子。 一审审理期间，被告人温宗权退缴人民币2.4万元，表示是赔偿给沃某袜厂的经济损失。 四、2018年7月13日至7月14日，被告人温宗权从宏涛袜厂骗得价值人民币16000元的袜子20包共计20000双，从沃某袜厂骗得价值人民币4000元的袜子4包共计2000双，后将袜子卖给被告人王启雷、王月川。被告人王启雷、王月川明知上述袜子是犯罪所得，仍予以收购，并通过微信转账的方式支付给被告人温宗权人民币4900元。 案发后，公安机关从被告人王启雷、王月川处扣押上述24包袜子，并分别发还给宏涛袜厂、沃某袜厂。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人温宗权的行为已构成诈骗罪。被告人王启雷、王月川的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。被告人温宗权退缴赔偿款人民币24000元，各被害人被骗的袜子已被追回，对其酌情予以从轻处罚。被告人王启雷、王月川犯罪后能自首，赃物已被追回并发还被害人，依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人温宗权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；（二）被告人王启雷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（三）被告人王月川犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；（四）被告人温宗权向诸暨市人民法院退缴的人民币二万四千元依法发还被害人诸暨市沃某袜业有限公司。 温宗权上诉提出：1.一审定性错误。本案第1-3节事实应定性为侵占罪，第4节事实应定性为合同诈骗罪。2.其于2018年6月18日主动到公安机关投案，并交代了主要犯罪事实，全案应认定为自首。3.其犯罪之后主动告知被害人公司袜子的去向，公司通过派出所或自己拿回了所有袜子，减少了损失，避免特别严重后果的发生，属于坦白，应当对其减轻处罚。4.受害公司出具了谅解书，赃物已全部追回，减轻了社会危害性。5.其举报吴某开设赌场、非法拘禁及寻衅滋事等犯罪行为，有立功表现。6.原判第三节事实中，其仅向王某1借款1.8万元，而沃某公司支付2.4万元赎回袜子，故王某1应返还0.6万元。综上，希望二审依法改判并对其适用缓刑。 其辩护人提出：1.上诉人温宗权构成自首，不能因后来实施新的犯罪而否认温宗权自动投案并如实供述的情节。2.上诉人温宗权自动投案后，公安未作为犯罪处理，在一定程度上导致其认为自己的行为不构成犯罪，其违法认识的可能性和期待可能性大大降低，主观恶性较小，在量刑上应当予以考虑。 出庭检察员认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，审判程序合法，量刑基本适当。2.上诉人温宗权在一审庭审时推翻以前的供述，对其诈骗的主观故意予以否认，依法不构成自首。3.上诉人温宗权检举吴某开设赌场等犯罪事实，经核查，吴某因涉嫌赌博罪于2018年2月24日被公安机关刑事拘留，早于温宗权被采取强制措施的时间，与温宗权无关，温宗权不构成立功。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人温宗权于2018年6月15日至7月14日期间，多次以包装袜子为由从新宏达等袜厂骗得价值人民币329780.1元的袜子后，将袜子抵押给他人借钱，或以低价销售给原审被告人王启雷、王月川，所得钱款均用于赌博的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的被害人成某、詹某、单某、黎某陈述，辨认笔录及照片，出库单若干，证人王某2、张某、王某1、宣某证言，借条，协议，营业执照，诸暨市价格认证中心价格鉴定书，微信聊天记录，扣押决定书、扣押发还清单，支付宝账号交易记录，归案经过、情况说明，人口信息，被告人温宗权、王启雷、王月川供述等证据予以证实，二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。 关于上诉及辩护意见，评析如下： 一、关于事实。经查，被害人王某1陈述证实上诉人温宗权向其抵押借款2.4万元，书证协议、收款发票证实案发后沃某公司支付2.4万元赎回被抵押的袜子，上诉人温宗权自愿向一审法院退缴人民币2.4万元用于赔偿沃某公司。上述证据能相互印证，证实沃某公司因温宗权的诈骗行为损失2.4万元，原判要求温宗权返还2.4万元给沃某公司并无不当。上诉人温宗权提出其只借款1.8万元，要求王某1返还0.6万元的上诉意见，与事实不符，不予支持。 二、关于定性。经查，现有证据证实，上诉人温宗权因经营不善，于2018年4月已将包装厂转给宣某经营，其在不具备袜子加工条件的情况下，以包装加工袜子为由从被害单位骗得袜子，属于虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为。其取得袜子后立即将袜子用于抵押借款或低价出售，所得钱款用于赌博违法活动，足以认定其具有非法占有的主观故意。此外，上诉人温宗权的犯罪行为主要侵犯了他人财产所有权而非扰乱市场经济合同管理秩序，不符合合同诈骗罪的本质特征。综上，上诉人温宗权的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪对其定罪处罚。上诉人温宗权就本案定性提出的上诉意见，不予采纳。 三、关于自首。经查，本案由被害单位报警至公安机关案发，上诉人温宗权虽主动至派出所接受调查并如实供述自己犯罪事实，但在7月11日至14日又再次实施犯罪并失联，后被公安机关抓获，属被动归案。另，上诉人温宗权在侦查阶段对自己事先预谋以包装袜子为由骗取袜子后抵押借钱用于赌博的事实供认不讳，在一审庭审时推翻该供述，辩称自己事先有加工袜子的意愿，在拿到袜子之后才产生抵押换钱的想法，其对主要犯罪事实进行翻供，依法不能认定为自首。上诉人及辩护人提出认为本案系自首的意见，均不予采纳。 四、关于立功。经查，吴某因涉嫌犯赌博罪于2018年2月24日被刑事拘留，远早于上诉人温宗权被采取强制措施时间，且吴某案系公安根据调查自行发现，与上诉人温宗权检举并无关联，现未发现吴某有非法拘禁、寻衅滋事等其他犯罪。上述事实有检察机关提供，并经庭审质证认证的公安机关出具的情况说明，拘留证，监视居住决定书，逮捕证等证据予以证实，足以认定。故上诉人温宗权不构成立功。 本院认为，上诉人温宗权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人王启雷、王月川明知是犯罪所得仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。上诉人温宗权已退缴赔偿款人民币2.4万元，各被害人被骗的袜子已被追回，酌情予以从轻处罚。原审被告人王启雷、王月川犯罪后能自首，赃物已被追回并发还被害人，依法予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑时已充分考虑犯罪事实、情节及对社会的危害程度，量刑适当。审判程序合法。上诉人温宗权提出的上诉意见均不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  祝叶飞 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年八月六日 书记员  傅 莹