山西省忻州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋09刑终152号 原公诉机关原平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐教军，男，1975年10月20日出生，汉族，初中文化，江苏省海安县人，农民。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年10月14日被原平市公安局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕，同年12月20日原平市人民检察院撤销逮捕决定，原平市公安局对其指定居所监视居住，2014年1月2日变更为取保候审。因多次传唤未到案，2014年10月13日原平市公安局对其上网追逃，2018年7月30日被原平市公安局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。 辩护人孙景利，江苏金华星律师事务所律师。 原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人徐教军犯合同诈骗罪一案，于2019年4月8日作出（2019）晋0981刑初27号刑事判决。原审被告人徐教军提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员郭保宁出庭履行职务，原审被告人徐教军及其辩护人孙景利到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年5月12日，西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电）通过招标与山西华融龙宫煤业有限公司（以下简称龙宫煤矿）签订了《2012年井巷工程施工合同》，龙宫煤矿为发包方，西山煤电为承包方，工程内容为：22101运输顺槽、回风顺槽、切眼及机电设备安装。 2012年7月5日，西山煤电与朔州市鑫天地矿山建安工程有限公司（以下简称鑫天地）签订《建设工程施工专业分包合同》将其从龙宫煤矿承包的2012年井巷工程分包给鑫天地。承包方为西山煤电，分包方为鑫天地，双方代表冯乃康、仝某在合同上签字。 2013年1月25日，西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司（以下简称西山煤电第三矿建分公司）作为总包人（鑫天地公司为西山煤电第三矿建分公司合作施工方），宋世朋为分包人，双方签订《井巷工程分包合同书》，工程内容为：龙宫煤矿22103工作面回风顺槽工程1350米（已施工910米）、22103工作面运输顺槽工程1350米（已施工960米）、工作面切眼180米，总工程量约2880米，附属工程有铺轨、喷浆等，具体合同外工程量以设计图纸及实际验收为准。合同由总承包方仝某，分包人徐教军即本案被告人、宋世朋（徐教军合伙人）签字。工程转让费50万元，工程安全保险金100万元由分包人给付总包人。 西山煤电中标龙宫煤矿井巷工程后成立西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司龙宫项目部（以下简称龙宫项目部），进驻施工，冯乃康为项目部经理，仝某为分包工程的施工负责人，工程分包给被告人徐教军之后，被告人徐教军成为项目部的负责人和实际控制人。2013年4月15日，被告人徐教军因资金周转困难，虚构又承包龙宫煤矿采煤项目的事实，骗取夏某接手运输顺槽、切眼、采煤等全部工程，双方签订了《采煤及安装合作协议》，甲方代表人为被告人徐教军，并盖有龙宫项目部公章，乙方为夏某。双方约定，甲方将龙宫煤矿综采工作面及综采设备安装与乙方合作，工程由乙方负责施工，每吨煤单价20.5元，被告人徐教军收取夏某风险抵押金115万元。夏某接手工程后主要进行22103运输顺槽、回风顺槽、切眼、机电设备安装等工程，被告人徐教军承诺巷道贯通，设备安装好之后就可以采煤。 2013年6月份，被害人王某通过谈什有得知夏某欲转包工程，到龙宫煤矿进行考察后认为原煤综采利润丰厚，遂与夏某协商转包事宜。期间，被告人徐教军与夏某已经就龙宫煤矿《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》（两份）等合同达成意向，准备正式签订合同，但与此同时夏某与被害人纪宏伟、王某亦就合同转让达成一致意见。2013年6月底，被告人徐教军明知夏某要将工程全部转让给纪宏伟、王某，仍继续隐瞒其未取得龙宫煤矿采煤工程项目的事实，与夏某、纪宏伟签订《22101工作面撤除及22103工作面安装工程合作协议》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进施工合作协议》（两份），甲方西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方为夏某纪宏伟；徐教军直接与纪宏伟签订《采煤及安装合作协议》，甲方为西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方为纪宏伟。三方约定纪宏伟将115万风险抵押金交给夏某，夏某将徐教军出具的115万元风险抵押金收据交给纪宏伟，工程完工后由徐教军与纪宏伟直接结算。夏某与纪宏伟又单独签订《龙宫煤矿开采施工转让合同》，夏某另收取纪宏伟转让费100万元。2013年7月9日，纪宏伟、王某施工期间，西山煤电集团第三矿建分公司对龙宫项目部进行安全检查，发现许多安全隐患，遂责成龙宫项目部停工整改，7月20日，龙宫煤矿因西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部施工队伍不稳定、工程建设进度迟缓等原因，双方自愿协商解除合同。7月23日部分工人因停工欲离开工地，向龙宫项目部索要工资引发纠纷，龙宫项目部经理冯乃康、鑫天地仝某及龙宫煤矿刘某1出面协调处理时，告知被害人纪宏伟、王某与被告人徐教军所签订的合同全部是假的，后纪宏伟、王某先后联系夏某、被告人徐教军，要求二人退款无果后，向原平市公安局报案。 另查明：西山煤电并没有与龙宫煤矿签订过原煤综采合同。《22103运输顺槽、回风顺槽、切眼及机电设备安装》、《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》（两份）等工程西山煤电也没有与龙宫煤矿正式签订施工合同，但上述井巷工程实际已由仝某、徐教军、夏某、纪宏伟等工队正式施工，并且部分已经完工。 2015年5月26日，原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人夏某犯合同诈骗罪，内容为：2013年2月徐教军（在逃）从西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司分包了山西华融龙宫煤业有限公司22101井巷工程的部分收尾工程，同年4月15日徐教军与夏某签订了《采煤及安装合作协议》，将上述工程转让给夏某，并收取风险抵押金115万元；2013年7月1日，被告人夏某明知没有采煤工程项目的情况下，伙同徐教军与受害人纪宏伟、王某签定《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进》、《采煤及安装合作协议》等四份合同，被告人夏某又与纪宏伟签订《龙宫煤矿开采施工转让合同》，将前述全部工程转让给王某、纪宏伟，骗取风险抵押金、转让费共计215万元，其中包括夏某交给徐教军的115万风险抵押金，约定工程完工后由徐教军与纪宏伟结算。原平市人民法院经审理认为，原平市人民检察院指控被告人夏某明知没有采煤项目而故意隐瞒事实伙同徐教军进行诈骗的证据不足，于2017年1月6日作出（2016）晋0981刑初130号刑事判决，被告人夏某无罪。判后，原平市人民检察院提出抗诉，忻州市人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉，忻州市中级人民法院于2017年3月6日作出（2017）晋09刑终104号刑事裁定，准许撤回抗诉。原平市人民法院作出的（2016）晋0981刑初130号刑事判决已发生法律效力。 2018年7月30日，被告人徐教军到原平市公安局主动投案。 认定上述事实的主要证据有： 1.书证 （1）被害人纪宏伟提供的关于涉案金额的证据：纪宏伟给夏某帐户转215万银行凭证；西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部(徐教军)收100+15万风险抵押金收据(此收据原为徐教军收款后给夏某出具，工程转让纪宏伟后，夏某通过徐教军将该收据转交纪宏伟。) （2）山西华融龙宫煤业有限责任公司证明证实：(a)本公司未与西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部以及徐教军、夏某签订以下合同：井下综采工作面的综采煤合同；综采设备的撤出与安装合同；22105运输顺槽、回风顺槽的炮掘及综掘合同。（b）西山煤电中标如下工程：22101运输顺槽、回风顺槽、切眼等工程；机电设备安装工程等。公司未与西山煤电第三矿建龙宫项目部以及徐教军、夏某签订过《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进》（两份）、《采煤及安装合作协议》等四份合作协议。（c）公司于2013年6月就工作面设备安装与撤除曾与西山煤电建筑集团有限公司有过初步的合同草案，后因项目部管理不力，人员变动频繁，工期进度太慢，最后没有签订正式合同。 (3)西山煤电第三矿建分公司证明证实：（a）龙宫煤矿22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进工程项目，西山煤电没有投标中标。徐教军、夏某2013年6月27日签订的22105工程施工协议与西山煤电第三矿建公司无关，第三矿建公司没有参与协议的起草和签订。（b）徐教军给西山煤电第三矿建分公司的承诺书,内容:未经公司领导同意擅自将工程项目转让给纪宏伟属个人行为,与西山煤电第三矿建分公司无关。 另有西山煤电工程结算明细、收尺报表、龙宫项目部给矿领导的工作量报告、2013年3月30日仝某与山西华融龙宫煤业有限公司签订的补充协议（22103切眼）证实：西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部工程进展情况。 （4）西山煤电集团施工项目（中标）备案表证实：西山煤电集团中标项目山西华融龙宫煤业有限公司。 （5）山西华融龙宫煤业有限责任公司与西山煤电集团第三矿建分公司龙宫项目部证明证实：因乙方施工队伍不稳定、工程建设进度迟缓，甲方工程建设工期紧、无法拖延等原因矿方代表人刘某1，项目部代表人仝某于2013年7月20日分别签字自愿解除双方的矿井建设施工合同。 （6）龙宫项目部材料设备交接证明及交接协议：证实甲方的仝某、李杰分别与徐教军就双方签订的分包合同相关材料设备、物资、工作量交接情况。 （7）西山煤电集团第三矿建分公司2013年7月7日至7月8日就龙宫项目部安全检查所存在的安全隐患及问题，证实：检查发现龙宫项目部存在的七项问题，要求仝经理高度重视项目部的安全管理问题，并责成项目部认真整改。 （8）纪宏伟提供的涉案五份合同： （a）2013年4月15日《采煤及安装合作协议》，甲方西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方为纪宏伟。（此合同原为徐教军与夏某签订，在2013年6月底工程转包给纪宏伟时,发现原合同中的单价误写为20.05元,故修改后由徐教军和纪宏伟直接签订，原合同已丢失。） （b）2013年6月22日《22101工作面撤除及22103工作面安装工程合作协议》甲方西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方夏某纪宏伟。 （c）2013年6月28日《22105回风顺槽、运输顺槽及切眼掘进施工合作协议》（两份）甲方西山煤电第三矿建分公司龙宫项目部，代表人徐教军，盖有项目部公章，乙方夏某纪宏伟。 （d）2013年6月30日《龙宫煤矿开采施工转让合同》，甲方夏某，乙方纪宏伟。内容包括有保证金115万、转让费100万；夏某负责带纪宏伟到项目部换取正式保证金收据，并重新签订承包施工合同，或在已签订的合同上签字转让。 (9)鑫天地提供的合同： (a)2012年5月12日龙宫煤矿与西山煤电签订的《2012年井巷工程施工合同》。 （b）2012年7月5日西山煤电与鑫天地签订的分包合同。 （c）2013年1月25日仝某（西山煤电第三矿建）与宋世朋（徐教军合伙人）签订的《井巷工程分包合同》。 （d）仝某（鑫天地公司）与龙宫项目部签订的安全责任书，签订人仝某、宋世朋。 （10）原平市人民法院关于夏某合同诈骗一案的（2016）晋0981刑初130号刑事判决书，忻州市中级人民法院的（2017）晋09刑终104号刑事裁定书，证实夏某合同诈骗一案的全部情况。 （11）被告人徐教军的常住人口基本信息，证实被告人徐教军身份情况。 2.被害人报案材料及陈述 （1）王某报案材料及陈述证实：2013年6月中旬，经过谈什有介绍认识夏某，夏说因没有技术和资金，要把从西山建工集团分包的华融龙宫公司的井下掘进，原煤回采及设备拆除和安装三部分合同工程转让，保证金115万，转让费100万。后其在夏某的龙宫项目部熟悉井下情况四天左右，认为虽然设备拆除和安装、井下掘进两个项目不能赢利，但原煤综采具有丰厚利润，再加上夏提出：“保证金到帐后负责带其到项目部换取正式保证金收据，并重新签订承包施工合同，或经三建项目部同意的情况下在已签订的合同签字转让。”这样其直接与龙宫项目部履行合同，也不存在转让风险。6月30日达成《龙宫煤矿开采施工转让合同》，7月1日纪宏伟先后转给夏某210万，并付5万现金。7月23日前后，其和纪宏伟交清合同转让款后在龙宫煤矿施工时，发现龙宫项目部和夏某根本就没有与龙宫煤矿签订井下掘进、原煤综采二项合同，仅有设备拆除安装经项目部中标，但正式合同也尚未签订下来。复核夏某身份信息，发现夏某早有预谋，在“龙宫煤矿开采施工转让合同”上所留的身份证号码只有17位，故意少写了一位，再联系夏某、徐教军时，手机开机但拒绝见面，二人已携款潜逃，不知去向。夏某以分包西山建工集团的工程的身份出现，他讲与西山建工集团签订了三个项目四份合同，分别是《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进》（两份）、《采煤及安装合作协议》。其和夏某是6月30日签订了一份总合同《龙宫煤矿开采施工转让合同》，主要内容是将他与矿项目部签订的全部合同转让其与纪宏伟，并将他与项目部签订的原始合同提供出来，让纪宏伟在所谓的原始合同上补签了姓名。在7月1日（合同日期是4月15日）采煤及安装合作协议时，还因将采煤价格20.5元错打成20.05元,重新打印一份。徐教军是项目部的负责人，原始合同他是以甲方出现的，上面的签字、公章都是他的，他还提供过两份收据，证明夏某向项目部交了150万风险抵押金，促使其相信夏某。现在知道徐教军在龙宫煤矿承包了22101运输顺槽、回风顺槽、切眼、机电设备安装，在转让给其时基本全部完工。起草签订合同时其与纪宏伟、夏某、徐教军都在场，夏拟定合同时其没见，其和纪提出修改意见后，徐教军还在电脑上修改，徐和夏拿出他俩当时签订的原始合同，让其和纪在上面签字，其要求徐拿出他与矿方的合同，他讲合同不在他手，他是通过中标进来的，没有合同也不敢与你们签。风险抵押金收据是夏某给的，其要求徐教军重开收据，徐说上面没有缴款人，有项目部的章，你们拿着就算你们的。7月23日，因工人们要6月份工资停工闹事，公司领导冯乃康、仝某及矿领导刘某1进行处理时，他们看了合同都讲合同是假的。其发现受骗后与徐教军交涉退还115万元的事，他讲没钱，让其将夏某找来，给夏打电话，夏又一直推托。其与夏签订合同是基于对夏某的信任，再加之徐教军是项目部负责人，转包工程通过他，就得到项目部的认可，履行合同就有了保证，要不然也不会把保证金转让费都直接打给夏某。当时夏某讲设备撤除和安装、井下掘进两个项目完工后就干原煤综采，其与纪宏伟接手时工程就基本完工了，当时认为马上就可以采煤了。但事实上根本没有采煤，又开始打另一条巷道。 （2）被害人纪宏伟陈述，证实的内容与王某基本一致。另证实王某是其妻哥，215万元是两人共同投资的，其出资165万，王某出资50万。其与夏原来不认识，但经过了解也是一河之隔的老乡，起码不会受骗，而且西山煤电在山西是有名的国企，也看了矿，夏某带其与王某在项目部见到了徐教军，并一起谈转让的事，诚信度较高，所以，基于对夏某的信任就接手签订了转让协议。合同上约定设备安装就采煤，但矿方安排又开始打另一条新开的巷道，没有采过煤。 3．证人证言 （1）谈什有的证言证实：其是王某的工人。2013年6月经宋占京（当时在夏某的工队干活）的介绍到龙宫煤矿干活，闲谈中他讲夏某的工程要往外承包。其就给王某打电话，讲了情况，当时讲的是往外承包撤除与安装、综采、掘进。其也在煤矿干了多年，认为撤除与安装虽然不挣钱，但综采每吨20.5元能挣到钱，综合一起就觉得能干。当时有好几个工队都到龙宫煤矿考察，看能不能承包夏某的工程，工人们大部分都知道。后来王某来了煤矿进行考察，就与夏某签订了合同。 （2）宋祥雨的证言证实：徐教军是项目部负责人,其是后勤负责人,管理龙宫项目部的账务。龙宫煤矿的钱打到卡上后,其取出来给工人发工资。 （3）仝某的证言证实：其是西山煤电集团第三矿建分公司副经理，朔州鑫天地矿山建安工程有限公司法人。鑫天地是西山煤电第三矿建分公司的施工单位，其当时是施工负责人，负责管理工人。2013年2月20日其与宋世朋(徐教军的合伙人)签订了《井巷工程分包合同书》将从龙宫煤矿承包的22103巷道掘进工程转包给宋世朋,由宋世朋、徐教军负责施工,鑫天地公司收风险抵押金100万(其中交龙宫煤矿40万,相当于收60万)。7月9日公司领导到龙宫煤矿检查工作，发现徐教军私自将工程转包给纪宏伟，下令让其停工整改。7月23日工人因停工要离开工地索要工资，公司领导项目部经理冯乃康、矿方刘某1看到徐、夏和纪签订的合同，确定合同是假的。为解决工人工资西山煤电集团第三矿建分公司拿出70万给工人发了工资，徐教军借找资金为由离开龙宫煤矿。22103巷道掘进工程没有与龙宫煤矿签订正式施工合同，但其进场后干的就是22103的掘进，矿方对外称是22101，其实当时22101已经完工了。当时龙宫项目部经理冯乃康，实际控制人是徐教军、宋世朋。龙宫项目部是西山煤电集团第三矿建分公司外设的工程项目部，没有进行过登记，公章没有备案。其将工程转包徐教军后，公章就留给他了。徐还提出将公司管理公章的赵玉和给他留下，其也同意了。后来其了解到徐教军与纪宏伟签订合同时赵玉和回家了，是徐盖的公章。关于工程款结算是龙宫煤矿将款打到集团公司账户，集团公司转给鑫天地公司，其再将款转到宋祥雨的账户。其本人不清楚22105工程是怎么承包的。分包给徐教军的工程中没有采煤项目。 （4）李杰的证言证实：其是鑫天地公司施工负责人，施工项目是22103巷道掘进。鑫天地公司将工程分包给徐教军时，其负责交接的，当时剩800米巷道掘进，180米切眼，工程移交徐教军时没有采煤项目。当时约定，2013年2月21日以前的工程款（22103的运输顺槽1063米、22103回风顺槽906米前）由其结算，物品方面将基础设施、办公用品、材料、各种设备、在矿方领用的机电设备及面包车（×××）作价100万元交给徐教军。徐教军给其现金30万元，通过鑫天地扣了39万元，徐还欠其31万元。 （5）赵玉和的证言证实：2013年2月22日前一两天徐教军与仝某签订22103井巷工程分包合同,没有采煤项目,夏某的工队是2013年4月来的,夏进场后干的是22103巷道工程,夏的工队没有采过煤。其6月20日回家至7月6日返回发现工队又换了。7月18日与王某闲聊时得知他们是承包22105工程进来的。项目部公章是其从西山煤电集团第三矿建分公司带回来交给徐教军，徐转交给张纯新，因经常用章，在其的手时间长，6月20日回家时交给宋祥雨。2013年5月龙宫煤矿就22103综采面安装及22101工作面拆除进行招标，仝某、宋世朋、张纯新参加，已中标，龙宫煤矿的王兆峰与其（代表项目部）已起草好合同，就等通过西山煤电、矿建三公司签正式合同，后因为工人闹事，龙宫煤矿不能按时给付工程款，工队进度达不到矿方要求等原因搁置了。7月23日国家安全局检查，工人因停工打架闹事，龙宫煤矿决定停工不再用西山煤电集团第三矿建分公司施工。西山煤电集团第三矿建分公司的工队没有干过采煤，龙宫煤矿也没有答应过采煤。 （6）邓伟（夏某工队工人）证言证实：2013年4月,夏某听说龙宫煤矿有采煤工程,就叫上其找到徐教军,并到井下进行了考察,后徐、夏二人商量价格,徐每吨给20元,夏要21元,经协商确定为20.5元,当天将合同签了,其和夏就离开。过了7-8天徐给夏打电话让干活,夏领30-40人施工,其干了10多天离开。当时巷道已通，但高度、宽度不够，不具备采煤条件。签合同时徐讲4月底就能采煤，夏过来后徐讲安装好后就能采煤。其没看过徐承包龙宫煤矿采煤的合同，他怎么承包也不知道。 （7）张纯新（项目部经理）证言证实：2012年2月18日开始担任项目部经理,徐和夏签合同时,自己不在场,要工资时才知道的。不清楚徐、夏将工程转给纪宏伟的事。不清楚四份合同是谁起草的，只是修改过龙宫煤矿与西山煤电22105掘进工程的合同。徐与矿建三公司、鑫天地公司、龙宫煤矿没有签过采煤合同。采煤项目都是龙宫煤矿自己的工队干，不让外面的工队干，根本没有采煤项目或工程。徐接手后干的是22101返工工程，就是宽度、高度不够进行整修、维修，这些工程几天就干完了，接下来就是22103巷道的运输顺槽、回风顺槽剩余工程，共600多米和切眼工程。龙宫煤矿不知道徐教军接手上述工程，人家一直认可鑫天地公司。22103工程是5月底或6月底完工，施工队是夏某的工队。除巷道掘进外，其他工程是龙宫煤矿5月底招标，矿建三公司中标，当时合同都拟好，就等通过西山煤电签合同，但由于工人闹事，龙宫矿就不再签合同了。其进场后干的就是22101掘进，贯通后就是22103。22105是22103顺延下来的。纪宏伟接手工程后干的是22101工作面撤除；22105巷道的运输顺槽、回风槽的掘进。 （8）张凤燕的证言证实：其协助丈夫宋祥雨制工资表发工资，夏某从宋祥雨处拿30万用于给他手下的工人发工资。 （9）刘某1的证言证实：2010年-2013年11月任龙宫煤矿总经理。不知道徐教军承包西山煤电工程，也不知道徐与夏、王某等人的合作。龙宫煤矿与西山煤电没有采煤合同，采煤工程是自己的工队干，从来没有外来工队干过。 （10）刘某2的证言证实：2006年-2013年11月任龙宫煤矿副矿长，分管生产。龙宫煤矿工程承包单位是西山煤电第三矿建分公司。采煤工程都是本矿工队干的，没有答应过徐教军工作面安装好后由他的工队采煤。其也根本不认识徐教军。井巷工程中采出原煤也不给工队加钱。 （11）证人夏某的证言证实：徐教军在其到龙宫煤矿前，他的一个老乡讲徐与龙宫已签订了采煤合同，其在龙宫查看以后，与徐商量，他给18元/吨，其不干，离开后徐打电话说涨到20元/吨，最后确定下20.5元/吨。2013年4月15日其与龙宫项目部徐教军签订了《采煤及安装合作协议》，同年4月24日开始施工，首先干的是巷道的掘进，徐教军说等巷道贯通了就开始采煤，工程款是与项目部结算，2013年6月26日前后，项目部的宋祥雨给付其30万，其自己垫付7万元给工人发了4-5月份的工资。其带工人干了两个月,2013年6月初，纪宏伟、王某带一个姓谈的在龙宫煤矿考察近一月后，讲准备接手其承包的工程，他们与徐教军3次谈话,两次请徐吃饭,其知道他和徐已定好,不转给他们，以后工程也做不了,所以也就同意转给纪宏伟。经多次协商，于2013.6.30.徐教军在场的情况下达成协议，签订了《22101工作面撤除及22103工作面安装》《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》《采煤及安装合作协议》将其承包的井下掘进，原煤回采及设备拆除和安装三部分工程转给纪宏伟。其在6月20日前后与项目部徐教军协商签订《22101工作面撤除及22103工作面安装》《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》。当时已起草好合同，准备签，因纪和王要接手这些工程，其和徐就没有正式签，后将这些合同给纪看了，按纪的意见修改后，三方直接签的合同。三方签了上述四份合同，其又与纪签了《龙宫煤矿开采施工转让合同》。收了纪宏伟215万，其中115万顶了其交徐教军的风险抵押金（三方都在场，同意将其交徐的115万转给纪，工程结束后，由徐直接退纪），剩余100万的转让费包含其给纪宏伟他们留下的吊链、办公桌等价值约10万元左右，但没有交接清单，其将这100万元还了别人的欠款。其没见过徐与西山煤电第三矿建公司、龙宫煤矿签订的合同，也不清楚西山煤电第三矿建公司从龙宫煤矿到底承包了什么工程。与纪签合同时，其正在干22101撤除、22105回、运顺槽及切眼掘进及两条巷道的贯通、扩面。案卷中的《采煤及安装合作协议》不是其和徐签的原件，纪接手时修改了价钱上的错误（每吨20.05元改为20.5元）,按其和徐签订的时间,徐和纪签了字。其没有干过采煤工程，也不能确定徐到底揽下采煤工程了没有，但徐教军和项目部的张经理一直说和矿上签订了合同。 ４．被告人徐教军的供述：其从西山煤电集团第三矿建分公司的仝某手中承包了龙宫煤矿22103工作面回风顺槽、22103工作面运输顺槽、工作面切眼、附属铺轨、喷浆等工程，没有采煤内容，其给付仝某100万元风险抵押金，50万元转让费。22103工程是2013年5月底完工的，是夏某施工队干的。后来干了22103巷道施工机械的回收，22101工作面撤除，22105巷道的运输顺槽、回风顺槽、切眼。22105工程2013年7月10日前后开工，7月23日左右停工。这些工程是龙宫煤矿的刘副矿长安排干的，没有签订过合同。之所以和纪宏伟签订那四份合同，是由于22101工作面撤除已中标了，其他的矿上已经安排其干了，也只是等着西山煤电来签合同了。项目部的公章是仝某留下的，由赵玉和保管。工程款是龙宫煤矿打到西山煤电账户上，转给仝某，仝某再转到其财务上宋祥雨的卡上。仝某给其打过约90万，其给过夏某工程款30万元，让他给工人发工资，但他没有发，后来他的工人闹着要工资，其与纪宏伟商量，借了他8.6万元发了工人工资。2013年4月15日前后，其与夏某签订《煤矿工程合作协议》，约定采煤价格是每吨20.5元，收取了夏115万元的风险抵押金。当时其还没有承包龙宫煤矿的采煤项目，因仝某讲过，只要干得好，他可以争取龙宫的采煤让其干。由于资金周转不过来，就与夏签了合同。2013年4月签订采煤合同时，夏某曾问过其什么时间能采煤，其告诉过他合同还没有签下来，只要活干好了，安装完了就能干采煤了，其还将其与仝某签订的大合同给他看过，故他应当清楚其没有与龙宫煤矿、矿建三公司签订过采煤合同。后来因夏某技术不行，干不了安装，就介绍其认识了他的老乡纪宏伟，要把从西山煤电集团第三矿建分公司分包的华融龙宫煤业有限公司的井下掘进、原煤回采、设备撤除和安装三部分合同工程转让给纪宏伟。纪宏伟在龙宫煤矿考察了四五天，决定接手这几项工程。2013年6月30日，达成了转让协议，在其在场的情况下，将夏承包的《22101工作面撤除及22103工作面安装》、《22105运输顺槽、回风顺槽及切眼掘进施工合同协议》、《采煤及安装合作协议》三项工程转给纪宏伟。在龙宫项目部，项目经理张纯新起草合同，夏将起草好的合同拿给纪宏伟、王某看，他们觉得有些条款不合适，提出修改，夏对其讲了纪的意见，其二人一同过去和他们协商，按他们的意见作了修改，7月1日双方才签字。当时纪宏伟不放心，也让夏某签了字。《采煤及安装合作协议》因将采煤价格20.5元错打成20.05元，重新打印一份后，由其直接与纪宏伟签了字。双方约定夏某交的115万元风险抵押金转给纪宏伟，工程结束后直接退还纪宏伟，但没有重新给纪宏伟开收据。其从仝某手里承包西山煤电第三矿建分公司分包的龙宫煤矿工程，交了100万的抵押金，50万转让费。与夏某合作时，其是龙宫项目部负责人，他是自己施工队的队长。其与龙宫煤矿的刘矿长一起闲聊时，刘矿长答应，如果其的工队干的好，等安装好以后，让其的工队试采，采煤时，每家出一半的工人，各自开自己工人的工资。 以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。 原审法院认为，被告人徐教军以非法占有为目的，在资金周转困难的情况下，虚构自己承包龙宫煤矿的采煤项目，骗取夏某与其签订《采煤及安装合作协议》，收取夏某风险抵押金115万元，被告人徐教军在明知夏某准备将工程全部转让给被害人纪宏伟、王某时，仍继续隐瞒其未承包龙宫煤矿采煤项目的事实，与夏某、纪宏伟签订顺槽、切眼等工程合作协议，并直接与被害人纪宏伟签订《采煤及安装合作协议》，将纪宏伟交付的风险抵押金115万元抵顶给夏某，约定工程完工后由徐教军与纪宏伟直接结算，但直到被害人纪宏伟不能干采煤工程并被龙宫煤矿清场时，被告人徐教军仍拒不退还被害人纪宏伟风险抵押金115万元，其行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人提出被告人徐教军没有主观诈骗的故意、没有虚构采煤项目、采煤项目存在合理期待、应认定被告人无罪的辩解意见，因证人仝某、刘某1、刘某2的证言均证实没有承诺准备将龙宫煤矿的采煤项目承包给被告人徐教军，且被告人徐教军明知自己没有承包采煤项目却与他人签订采煤等合同收取风险抵押金并拒不退还的行为，系没有实际履行能力，诱骗对方当事人签订合同，骗取风险抵押金，是典型的合同诈骗行为，该辩解意见不予采纳。辩护人提出同案的夏某被法院宣告无罪，拿到钱的夏某都是无罪，被告人徐教军也应当宣告无罪，原审法院认为，根据查明的事实，采煤项目是徐教军虚构出来的，徐教军存在主观诈骗的故意，因现有证据不能证实夏某明知采煤项目是徐教军虚构事实，所以原平市人民法院宣告夏某无罪，夏某收取被害人100万元的转让费，是双方当事人基于被蒙骗情况下产生错误认识签订的合同，属于民事法律调整的范围，与本案有本质的不同，故辩护人的辩解意见不予采纳。被告人徐教军虽然主动投案，但不能如实供述自己的罪行，故不能认定自首。被告人徐教军的非法所得应责令其退还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人徐教军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；（二）责令被告人徐教军退还被害人纪宏伟、王某115万元。 判后，原审被告人徐教军提出上诉，理由如下：1、上诉人在2012年底与鑫天地公司签订工程转让合同，转让的工程为龙宫煤矿22103井巷工程，押金和转让费共计240万元，转让的实际工程总造价100万元左右，因鑫天地公司法人仝某答应确保上诉人干采煤，所以上诉人才同意拿出240万元的代价买下此工程。2、上诉人与夏某、纪宏伟签订合作协议之前就明确告诉夏、纪二人不准转让转包，三方签订完协议后，夏、纪两人又私下偷签一份转让合同，上诉人对此不知情。 辩护人发表辩护意见：1、上诉人徐教军主观上没有非法占有的故意。2、上诉人承包的工程如无采煤工程的话，工程总量不会超过一百万，上诉人将部分工程分包给纪宏伟，形成一种合作关系，其收取115万元系押金，上诉人并未退出项目。3、客观上徐教军没有虚构事实、隐瞒真相，纪宏伟是否存有错误认识，与徐教军无关。4、本案即使构成犯罪，犯罪对象也只能是夏某，所以本案应当终止，重新立案。5、应宣告无罪。 出庭检察员发表意见：1、本案事实清楚，证据确实充分，证人仝某、刘某1、刘某2的证言均能证实并没有承诺将龙宫煤矿的采煤项目承包给徐教军，徐教军本人供述自己也明知没有承包采煤项目，只是刘矿长答应过如果他的工队干得好，等安装好以后让其工队试采。而徐教军与他人签订采煤合同收取风险抵押金是因为资金周转不过来，其收取风险抵押金后拒不退还的行为证明其并没有实际履约能力，所以此行为是典型的利用签订合同实施诈骗的行为。2、本案诉讼程序合法，切实保障了上诉人的合法权益。3、上诉人的上诉理由于法无据。关于第一点上诉理由，现有证据证实徐教军给付鑫天地公司的工程转让费和安全保证金的数额为150万元，而不是240万元，鑫天地公司是否对徐教军虚构事实与本案无关，如徐教军认为仝某对自己实施了诈骗，可通过报案解决。关于第二点上诉理由，且不论徐教军对夏、纪二人签订转让协议以及夏某收取100万元转让费的事实是否知情，现有证据不能证明夏某主观上明知徐教军并无龙宫煤矿采煤权，其向纪宏伟收取的100万元工程转让费用属民事法律的调整范围。4、原判适用法律、定罪量刑准确，建议维持原判。 二审经审理查明的事实、证据与原判认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐教军以非法占有为目的，在未取得龙宫煤矿采煤项目承包权的情况下，与夏某签订《采煤及安装合作协议》并收取夏某风险抵押金115万元，其在明知夏某准备将全部工程转让给纪宏伟时，仍然隐瞒其无采煤权的事实，与纪宏伟签订《采煤及安装合作协议》，将纪宏伟交付的115万元风险抵押金抵顶给夏某，直至协议无法履行时，徐教军仍拒不退还钱款，其行为构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。关于上诉人徐教军所提仝某答应确保其干采煤的上诉理由，首先，该事实缺乏证据予以证实；其次，即便该事实成立，仝某对徐教军所作的口头承诺并不能作为徐教军在与他人订立的协议不能履行时拒不退款的理由，故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人所提的第2点上诉理由，根据查明的事实，徐教军在明知夏某有意退出工程承包的情况下，与纪宏伟一方直接签订协议，三方虽就纪宏伟交付夏某115万元风险抵押金有过约定，但该本质上是徐教军对所收取纪宏伟款项的支配，其是否告知夏某不准转让转包并不影响本案事实的认定。夏某与纪宏伟签订转让合同并收取的100万元转让费，与本案涉案款项115万元无关，上诉人徐教军对此是否知情与本案事实的认定不存在关联，对该上诉理由，本院不予采纳。 关于辩护人所提的辩护意见，本院认为，上诉人徐教军在明知夏某有意退出工程承包的情况下，直接与纪宏伟进行协商并签订协议，且在该过程中隐瞒其未取得龙宫煤矿采煤项目承包权的真相，致使被害人纪宏伟一方陷入错误认识而交付钱款，在双方协议无法继续履行的情况下，上诉人徐教军拒绝归还被害人钱款，主观上具有非法占有的故意，构成犯罪。在此前提下，徐教军与纪宏伟之间系合作关系亦或是其他关系，并不影响本案犯罪事实的认定。上诉人徐教军支付的115万元风险抵押金，虽经三方约定后直接交付夏某，但本质上属于徐教军对所收取款项的支配，被害人纪宏伟基于错误认识而遭受财产损失，系本起合同诈骗案的犯罪对象，本案不存在应当终止或重新立案的情形。辩护人所提的辩护意见，与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实。综合考虑上诉人徐教军的犯罪事实、犯罪的性质，一审法院对其判处有期徒刑十二年，量刑偏重，本院酌情予以纠正。徐教军非法所得的款项，依法应责令其退赔被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 维持原平市人民法院（2019）晋0981刑初27号刑事判决第（二）项，即责令被告人徐教军退还被害人纪宏伟、王某115万元； 撤销原平市人民法院（2019）晋0981刑初27号刑事判决第（一）项，即被告人徐教军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元； 上诉人（原审被告人）徐教军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，减去折抵刑期二个月14日，即从2018年7月30日起至2028年5月15日止。罚金限判决生效后十日内履行。） 本判决为终审判决。 审判长  郎丽英 审判员  侯 亮 审判员  胡正斌 二〇一九年八月二十日 书记员  田 园