山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6991号 上诉人（原审原告）：青岛富士山农业科技发展有限责任公司，住所地：平度市白沙河街道办事处刘家水泊村。 法定代表人：李常刚，董事长。 委托诉讼代理人：于瑞杰，该公司职工。 上诉人（原审被告）任忠军，男，1968年9月3日生，汉族，住陕西省眉县。 委托诉讼代理人：张团兴，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。 上诉人青岛富士山农业科技发展有限责任公司（以下简称富士山公司）、任忠军买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人富士山公司委托诉讼代理人于瑞杰，上诉人任忠军及其委托诉讼代理人张团兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 富士山公司上诉请求是，1、撤销一审判决第一项，依法改判违约金以48000元为基数，自2016年5月4日至实际付款之日按日百分之一计算；2、判令任忠军承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、任忠军庭审前两次接触办案法官，并单独交流，本案事实清楚却迟迟不下判决，在没有任何证据证实情况下，原审强令上诉人将被告任忠军个人变更为没有资金的空壳公司，原审违法；二、本案为买卖合同非借贷合同，利息不适用24%规定，双方约定违约金是为督促任忠军履行还款义务。任忠军恶意侵占货款应承担约定违约金。原审任忠军没有当庭主张减免违约金也未举证富士山公司损失，应支持富士山公司诉请。 任忠军答辩称，富士山公司未提交损失证据，也依法应采取措施防止损失扩大，富士山公司损失最多未本金30%，原审无违法之处。 任忠军上诉称，一、任忠军为宝鸡嘉禾丰农业科技有限公司（以下简称嘉禾丰公司）法定代表人，嘉禾丰公司与富士山公司2014、2015年签署过合同，2016年虽然没有签订书面合同但一直沿用以前合同要求，是两个公司之间业务。因富士山公司提供花粉质量问题，富士山公司法人以个人名义出具证明，载明因2016年市场行情变动，由富士山负责找补差价，原审上诉人也明确要求抵销，但判决没有认定。原审要求任忠军承担500元保险费没有依据。二、双方为商业行为非民间借贷，原审按民间借贷24%计算利息错误，上诉人占用未付货款，只应按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算利息损失。 富士山公司答辩称，合同系任忠军本人签的，与公司没有关系，富士山公司提供花粉没有质量问题。 富士山公司一审诉讼请求：1.依法判令任忠军偿付富士山公司货款48000元,自2016年5月3日起至实际给付之日每日按货款总额的1%支付富士山公司违约金。2.本案诉讼费、保全费等均由任忠军承担。 原审法院认定的事实是，富士山公司从事花粉销售业务。任忠军系宝鸡嘉禾丰农业科技有限公司的法定代表人。2016年5月2日任忠军购买富士山公司猕猴桃花粉6000克，未支付富士山公司货款，任忠军即给富士山公司出具欠条一份，载明：欠条，今收到青岛富士山农业科技发展有限责任公司猕猴桃花粉6000克，合计48000元（大写：肆万捌仟元整），保证于2016年5月3日前付清所有货款或将货款打至如下账号：账户名：高新利，电话：185××××8333，开户行：农行平度市支行，账号：62×××77。逾期不还，每超一天，欠款人自愿支付货款总额的百分之一作为违约金，直至偿清全部货款。……任忠军在该欠条“欠款人”处签名。约定欠款偿还期限届满，任忠军未偿还富士山公司欠条上载明的货款及违约金。富士山公司诉至本院要求任忠军支付欠款及违约金。 原审法院认为，任忠军2016年5月2日购买猕猴桃花粉的行为系任忠军个人与富士山公司形成买卖合同关系，合同约定的相关权利义务应当由任忠军个人承担。理由如下：一、从任忠军提交的两份合同证据及任忠军相关陈述显示，任忠军认可嘉禾丰公司与富士山公司之间在2014年、2015年存在猕猴桃花粉代理销售合同，合同签订日期分别为2013年12月2日、2015年2月6日，该两份合同已实际履行。由此可见富士山公司与嘉禾丰公司交易习惯应当是事先签订书面合同，再按照合同履行。但2016年包括案涉交易前及交易后嘉禾丰公司与富士山公司均未再签订猕猴桃花粉代理销售合同，表明双方无代理销售猕猴桃花粉的共同意思表示。二、职务行为应当是以公司名义从事经营活动，以个人名义从事经营活动，应当认定为个人行为，由个人承担法律责任。从富士山公司提供的欠条证据看，任忠军在欠条底部欠款人处签上自己名字而非公司的名称，说明任忠军是以个人名义从青岛富士山农业科技发展有限责任公司处购买猕猴桃花粉，并以个人名义给富士山公司出具欠条，根据合同相对性原则，应当由个人承担责任。故，该买卖关系不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应诚实守信依约履行。约定还款期限届满，任忠军未予偿还货款，任忠军行为违约，富士山公司持据起诉要求任忠军偿还货款，理由正当，于法有据，予以支持。 富士山公司要求任忠军按欠条上约定的逾期不还每天按总货款的1%支付违约金至清偿全部货款之日，原审法院认为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。本案富士山公司主张的违约金明显过高，任忠军也提出富士山公司主张的违约金过高，不同意按照富士山公司主张的违约金给付，根据本案情况，酌定还款逾期后按年利率24%支付逾期付款违约金。 富士山公司支付的诉讼保全担保保险费500元，保全申请人即富士山公司支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担。诉讼中，任忠军主张的2014年、2015年两年期间富士山公司与任忠军任法定代表人的嘉禾丰公司之间有花粉销售业务关系，要求富士山公司就嘉禾丰公司因履行合同造成的损失抵消花粉款，任忠军主张的是富士山公司与嘉禾丰公司之间债权债务关系，无论该债权债务是否存在，不能抵销任忠军对富士山公司所负债务。综上，富士山公司要求任忠军支付所欠花粉款48000元的请求予以支持，任忠军按年利率24%支付逾期付款违约金。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，原审法院判决：一、任忠军于本判决生效之日起十日内给付青岛富士山农业科技发展有限责任公司猕猴桃花粉款48000元及违约金（违约金以48000元为基数，自2016年5月4日至实际付款之日，按年利率24%计算）。二、驳回青岛富士山农业科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件收案件受理费1000元，减半收取500元，保全费620诉讼保全担保保险费500元，共计1620元，由任忠军负担。 二审期间，任忠军提交2016年3月21日富士山公司向嘉禾丰公司发送的电子邮件，内容为富士山公司营业执照、税务登记证、企业执行标准备案登记等，证实虽然2016未订立书面合同但系公司间的行为。 关于一审期间诉讼保全担保保险费500元，富士山同意自行负担。 本院二审查明的事实与原审法院认定一致。 本院认为，富士山公司与嘉禾丰公司2014、2015年签订书面合同，而2016年未签订合同，本案所涉业务欠款，任忠军也是以个人名义出具欠条，即任忠军在欠条底部欠款人处签上自己名字而非嘉禾丰公司的名称，欠条中也未体现嘉禾丰公司，原审判令由任忠军个人承担责任并无不当，嘉禾丰公司是否向富士山公司发送营业执照等材料，不能否认任忠军与富士山公司的买卖关系，也不足以否认任忠军以个人名义出具欠条效力，上诉人相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 任忠军未向富士山公司偿还货款，构成违约。任忠军填写的欠条中，打印字迹约定的违约责任为逾期不还，每超过一天，支付货款总额百分之一作为违约金，至清偿全部货款之日。综合考虑双方业务过程，违约过错程度的大小，富士山公司损失主张及举证情况，原审法院酌定按年利率24%支付逾期付款违约金并无不当，应予以维持。两上诉人相应上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于一审期间被上诉人向保险公司支付的诉讼保全担保保险费并不属于诉讼费范围，二审中富士山同意自行负担诉讼保全担保保险费，本院对该费用不另行予以处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费1000元，减半收取500元，保全费620元，共计1120元，由任忠军负担。二审富士山公司上诉部分案件受理费1881元，由富士山公司负担。任忠军上诉部分案件受理费1000元，由任忠军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年八月三十日 法官助理 王润之 书记员 隋欣孜