浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终253号 上诉人（原审原告）谢新利，男，1963年12月4日出生，汉族，住浙江省余姚市城区。 委托代理人袁裕来（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。 委托代理人冯英飞（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）余姚市综合行政执法局，住所地浙江省余姚市阳明街道丰山路**。 法定代表人陈冠民，局长。 出庭应诉负责人谢福源（特别授权代理），余姚市综合行政执法局副局长。 委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）国网浙江余姚市供电有限公司，住，住所地浙江省余姚市体育场路电力大厦/div> 法定代表人陈高辉，执行董事。 委托代理人景杨光（特别授权代理），国网浙江余姚市供电有限公司工作人员。 委托代理人钱荣麓（特别授权代理），浙江阳明律师事务所律师。 上诉人谢新利因诉被上诉人余姚市综合行政执法局（以下简称余姚执法局）城建行政处罚一案，不服宁海县人民法院（2018）浙0226行初143号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限90天。本案现已审理终结。 2018年9月18日，被上诉人余姚执法局作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚），认定：国网浙江余姚市供电有限公司在位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的建设工程规划许可证到期后未办理相关许可手续的行为，属未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。被上诉人于2015年4月20日作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续并罚款86703元，根据（2015）甬鄞行初字第136号宁波市鄞州区人民法院《行政判决书》、（2016）浙02行终192号浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》及（2018）浙0213行初18号宁波市奉化区人民法院《行政判决书》判决内容，鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，且建设工程规划许可证有效期到期后不予延期审批，同时，涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的高压配电房项目将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜被拆除，现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对国网浙江余姚市供电有限公司（以下简称余姚供电公司）作出没收其位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。 原审法院经审理查明，原告谢新利系余姚市城区南雷路270号房屋业主。2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷路××开关站及××号箱变处于改建后的车道，影响道路通行。2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市××广场东南角、南雷路西侧，开关站长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另基座高0.9米），箱变长4.59米、宽3.41米、高2.4米（另基座高0.7米），并于同月投入使用，但建设前未取得建设工程规划许可证。对此，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，责令余姚市住房和城乡建设局在收到该处罚决定之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续，并罚款86703元。余姚市住房和城乡建设局缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚市规划局申请补办涉案工程建设工程规划许可证。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，载明为补办项目，有效期限至2017年3月10日。原告对余姚市规划局的补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理认为经规划核准的四明广场总平面图中不存在建造地上电力开关站的设计方案，余姚市规划局未提供涉案地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出（2015）甬鄞行初字第136号确认违法判决。原告不服提起上诉，宁波市中级人民法院认为涉案工程变更了建设用地许可的土地用途，不符合规划条件，但基于公共利益考虑，作出（2016）浙02行终192号行政判决，予以维持。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将涉案高压配电房项目移交国网浙江余姚市供电公司。2017年3月13日，原余姚市城市管理行政执法局接到原告投诉信，认为涉案违法建筑补办的《建设工程规划许可证》已过有效期，过期后未办理相关许可手续，应予拆除。原余姚市城市管理行政执法局于2017年3月20日予以立案，于同日向余姚市规划局发送一份协助调查函，请余姚市规划局确认对涉案高压配电房项目颁发的《建设工程规划许可证》是否到期，若已到期，是否进行延期审批。余姚市规划局于2017年4月17日回复称，涉案项目建设工程规划许可已到期且不予延期审批。2017年5月26日，原余姚市城市管理行政执法局作出（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。2017年11月28日，被告向余姚市人民政府报告，建议市政府责成兰江街道办事处强制拆除。2018年1月26日，余姚市人民政府意见认为，鉴于法院判决认定撤销涉案高压配电房项目将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益考虑未撤销《建设工程规划许可证》，而是判决确认违法，建议被告综合考量是否强制拆除涉案高压配电房项目。2018年2月23日，被告经集体讨论作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》，决定撤销（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》。原告因要求被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定，向宁波市奉化区人民法院提起行政诉讼。宁波市奉化区人民法院经审理认为被告对原告投诉未作处理应属违法，于2018年6月27日作出（2018）浙0213行初18号行政判决，责令被告于判决生效之日起六十日内根据原告的诉请作出处理。经集体讨论，被告于2018年9月18日作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，对国网浙江余姚市供电有限公司处以没收其位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。原告对该行政处罚决定仍不服，提起本案诉讼，要求法院撤销（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，并判令被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定。 另查明，2016年10月，余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合行政执法局，主管全市综合行政执法和市容环境卫生。2017年9月，国网浙江余姚市供电公司改制后名称变更为余姚供电公司。 原审法院认为，从查明的事实看，对涉案高压配电房项目核发的《建设工程规划许可证》已过有效期，涉案电力开关站及箱变目前处于未取得建设工程规划许可证状态。本案的争议焦点为涉案电力开关站及箱变是否必须拆除。原告主张涉案违法建筑侵占了公共绿地，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（五）项的规定，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。本院认为，不宜简单将无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等同理解为必须拆除的情形，是否必须拆除，还需要根据具体情况作出判断。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款进一步细化了不能拆除的情形，即可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的。法院在审理原告谢新利诉被告余姚市规划局规划行政许可一案中已查明涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，最终作出确认违法判决。拆除涉案电力开关站及箱变可能对公共利益造成重大损失是显而易见的，上述法院判决既体现了社会一般价值观念，也符合立法本意。涉案电力开关站及箱变即使损害了原告的权益，这种损害可以通过其他途径或措施予以适当消除，而拆除涉案电力开关站及箱变将给公共利益造成不必要的损害，也不利于社会秩序的稳定，故原告坚持要求被告余姚市综合行政执法局作出责令限期拆除的行政处罚决定不具有合理性，该院不予支持。被告基于法院判决内容和余姚市人民政府的意见，出于公共利益的考量，且鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，作出被诉行政处罚决定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告谢新利的诉讼请求。 上诉人上诉称，被诉行政处罚不责令限期拆除涉案电力设备、只没收的理由不成立，一审法院法律适用错误：一、被上诉人作出的处罚决定，未能保护上诉人的合法权益。二、被诉行政处罚认定的违法主体错误，应认定违法行为人是余姚市城市建设指挥部而非国网浙江余姚市供电有限公司。涉案电力设备是2015年10月余姚市城市建设指挥部移交给国网浙江余姚市供电公司的，没收无任何意义。三、涉案违法建筑侵占了公共绿地，依法应予拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（五）项规定，城镇违法建筑侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款，原判错误引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定，得出不予拆除涉案违法建筑的结论。四、涉案电力开关站及箱变的功能固然系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害，但该问题完全可以通过迁移电力设备的方式得到解决。五、违法建筑未经处置决定执行完毕，依法不得投入使用，供电设备当然也不例外。《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款明确规定：“单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。”第十七条规定：“供电、供水、供气等单位违反本规定第二十三条第二款规定，为单位或者个人就违法建筑办理供电、供水、供气等手续的，由城乡规划主管部门没收违法所得，可以并处一万元以上五万元以下罚款。”六、被诉行政处罚只没收，未予罚款，也明显违法。综上所述，请求撤销一审判决，撤销被诉行政处罚，判令被上诉人重新作出限期拆除位于余姚市××广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。 被上诉人余姚执法局答辩称，被上诉人余姚执法局作出处罚所依据的是奉化区人民法院的（2018）浙0213行初18号行政判决。本案之前涉及的高压配电房项目由余姚市住房和城乡建设局建设的，被上诉人余姚执法局作出过补办手续，后被宁波市中级人民法院确认违法，在补办手续到期后，被上诉人余姚执法局作出过拆除决定，后经余姚市人民政府建议重新作出决定，且奉化区人民法院也曾作出过一审判决，因涉及到公共利益，因此拆除是不合适的。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人余姚供电公司答辩认为，同意被上诉人余姚执法局意见，涉案高压配电房项目如果需要迁建，选址会在2公里以外而不现实，因此在2018年余姚市政府认为基于公共利益考虑，因此不予以迁建并无不当。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 二审审理过程中，各方均未提供新的证据，本院根据原有证据对一审认定的事实予以确认。 本院认为，虽然2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将涉案电力设备迁移至余姚市××广场东南角、南雷路西侧，但2015年10月余姚市城市建设指挥部将其移交给了余姚供电公司，故上诉人认为被诉行政处罚主体错误的主张无法律根据，本院不予支持。因整个事件中只存在一次建设行为，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，已对建设主体罚款86703元，后者也已经履行罚款，故再次处罚时未要求罚款并无不当。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，上诉人对该补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。该院（2015）甬鄞行初字第136号判决虽然认定作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出确认违法判决。本院的（2016）浙02行终192号行政判决，同样基于公共利益考虑，予以维持。即该建设工程规划许可证的效力被保持，虽然目前已经到期，但因为客观条件没有变化，故一审法院维持被诉行政处罚关于拆除涉案电力设备及建筑可能对公共利益造成重大损失的判决理由仍然成立。因为涉及公共利益，虽然《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第五项规定了对侵占公共绿地的，城镇违法建筑由城乡规划主管部门责令限期拆除，但并不意味着涉案违法建筑侵占了公共绿地就必然要应予拆除。《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定了“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，被上诉人余姚执法局根据该规则作出被诉行政处罚，一审判决引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定得出不予拆除涉案违法建筑的结论并无不当。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，其判决结论可以维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谢新利负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭星光 审判员  贾红霞 审判员  秦 峰 二〇一九年八月十五日 书记员  王 静