成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0108民初4754号 原告：成都川路塑胶型材有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区。 法定代表人：周文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王刚，系该公司员工。 被告：成都建工第六建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区。 法定代表人：王跃江。 委托诉讼代理人：郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。 原告成都川路塑胶型材有限公司（以下简称“川路塑胶”）与被告成都建工第六建筑工程有限公司（以下简称“成建六公司”）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2019年6月5日立案受理后,依法适用普通程序，于2019年7月17日公开开庭进行了审理，原告川路塑胶的委托诉讼代理人曹礼洪、王刚，被告成建六公司的委托诉讼代理人郑洁新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川路塑胶向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即向原告支付工程款1390639元，并向原告支付违约金（自2016年6月22日起，以1390639元为基数，按每月2%的标准计算至工程款付清日止），暂计违约金90万元。事实与理由：2015年1月26日，川路塑胶与成建六公司签订了一份《塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》，成建六公司将保障性住房项目中的塑钢门窗及铝合金百叶制作、运输、安装分包给川路塑胶施工，合同对承包范围、工程款支付方式、保修金及违约金等进行了约定。合同签订后，川路塑胶依约履行了合同内容，2016年6月21日，双方进行结算，确认结算价款为4590639元。扣除被告已支付的工程款3200000元，剩余1390639元至今未支付，成建六公司未按合同约定支付工程款，应按合同约定按工程款总额每天千分之三的标准支付违约金，川路塑胶主动将违约金调整为以1390639元为基数，按每月2%的标准计算。合同签订时，成建六公司的名称为“成都市第六建筑工程公司”，于2018年9月21日变更为现名。因此，成建六公司对其更名前的权利义务应予承担。 成建六公司辩称，1.被告没有拖欠工程款。按照合同约定，川路塑胶不能按期完工的，成建六公司有权按照合同7.1条的标准计算违约金并在工程款中扣除，案涉工程竣工时间为2016年1月25日，按合同约定的竣工时间计算川路塑胶已逾期8个月，产生违约金3305260.08元，因此被告不拖欠工程款，不承担违约责任。基于原告提起诉讼，被告保留追诉抵扣工程款后剩余违约金的权利。2.张华作为原告的项目负责人，于2015年7月30日作出承诺，若未在2015年8月20日前完工，放弃剩余工程款的收取，张华作为项目负责人的承诺应当有法律效力。3.张华作为原告的项目负责人，在施工过程中预支工程款及借款用于项目施工，也承诺在收取工程款时抵扣，该部分金额为485000元，该项金额应从剩余工程款中扣除。4.涉及施工的班组工作人员，之前也在成华法院起诉过原被告，主张劳动报酬，被告之前已经支付过300多万工程款及预支款项，原告足以支付施工班组的劳动报酬。因此案涉工程中，原告可能构成拒不支付劳动报酬的犯罪行为，希望法院移送公安机关。5.本案中，基于考虑民工工资尚未完全支付，并在原告仅主张工程款的条件下，被告可以考虑在扣除张华因项目借支款485000元后，向原告支付剩余工程款。 经审理查明，成建六公司原名为成都市第六建筑工程公司。2015年1月26日，川路塑胶与成建六公司签订了《保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》，成建六公司将1#-3#楼商业楼外的塑钢门窗及铝合金百叶制作、运输、安装工程分包给川路塑胶。合同暂定总价为4992000元，待工程竣工验收合格后，门窗结算总价按实际竣工的门窗框外围面积乘以每平方米包干价进行结算。施工工期：工程进场时间以成建六公司书面通知为准，施工进度必须满足成建六公司的统一安排，最迟完工时间确定为2015年5月20日。工程款支付：工程竣工验收合格三个月内，成建六公司向川路塑胶支付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期一年期满后60日内一次结清（无息）。川路塑胶的要求、通知均以书面形式由川路塑胶项目经理签字并加盖川路塑胶单位公章后递交成建六公司，但其中对本合同的任何修订，工程决算款的审定等重要文件，须有川路塑胶法定代表人或授权人的签字并加盖川路塑胶公司公章。违约责任：若因川路塑胶本身原因不能按期完工，应向成建六公司支付违约金，延长一天，需支付工程款总额的千分之三，罚款总额不超过总造价的3%，违约金由成建六公司从工程款中扣除。在川路塑胶完成工程全部工程内容后，若成建六公司未能按进度付款方式执行，成建六公司应向川路塑胶支付违约金，延长一天，需支付工程总额的千分之三。 合同签订后，川路塑胶进场施工。成华区保障性住房于2013年5月13日开工，并于2016年1月26日竣工验收。2016年6月21日，成建六公司与川路塑胶办理结算，确认结算总价为4590639元。截止2016年2月5日，成建六公司向川路塑胶已付工程款为3200000元，尚欠1390639元未支付，成建六公司在庭审中对该金额予以确认。 另查明，成建六公司于2015年12月15日向张华转款支付门窗款20000元、于17日转款支付门窗款5000元、于18日转款支付门窗款5000元、于19日转款支付门窗款5000元。张华于2015年6月22日出具一份收据，载明：塑钢门窗10000元，另有一份收据载明：门窗安装费20000元。2015年11月2日张华出具一张借款条，载明因公司资金周转不灵，向保障性住房项目部借款壹拾万元整，此借款在公司收到项目部的下笔工程款后2天内归还。 2015年7月30日，张华代表川路塑胶向成建六公司项目部出具一份承诺书，承诺在2015年8月5日、10日、15日、10日、20日分别完成相应的工程量，如未按时完成，将放弃门窗分包工程后期工程资金收取。 还查明，张华系川路塑胶案涉项目的负责人，川路塑胶于2016年9月19日向成建六公司发出工作联系函，载明因张华无法联系，撤销其项目负责人职务，重新委派罗科海为项目负责人与成建六公司接洽，要求成建六公司配合办理相关手续并将剩余工程款转入川路塑胶公司账户。 上述事实有当事人陈述、《保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》、银行转账凭证、收据、借款条、账单详情、竣工结算书、竣工验收报告、工期承诺书、工作联系函等证据证明。 本院认为,《保障性住房项目塑钢门窗及铝合金百叶制作安装施工合同》系成建六公司与川路塑胶的真实意思表示，不违反相关法律、法规禁止性规定，应为合法有效。川路塑胶将案涉工程施工完毕后，成建六公司理应按照合同约定支付工程价款，案涉工程价款经双方结算确认为4590639元，庭审中，双方对已付工程款3200000元及尚欠工程款1390639元均无异议，本院予以确认。但对剩余工程款的支付，成建六公司存在如下辩解：1.川路塑胶未按合同约定将工程完工交付，应承担违约责任，违约金数额可抵扣工程价款，因此成建六公司不拖欠工程价款；2.根据张华出具的承诺书，川路塑胶逾期完工，剩余工程款可不再支付；3.成建六公司向川路塑胶项目经理张华支付了相应的塑钢门窗款、安装费以及工程周转资金，应予抵扣。对此，本院分别评判如下： 一、成建六公司就川路塑胶逾期完工主张的违约责任。因成建六公司未向本院提起反诉，川路塑胶是否存在工期延误及是否应当承担违约责任不属本案审查范围，本院依法不做评判。且川路塑胶是否存在违约行为并不影响本案对成建六公司延期付款的违约行为认定及违约金的给付，因此对成建六公司的上述辩解本院不予采信。 二、张华所出具的承诺书的效力。张华虽系川路塑胶就案涉工程的项目负责人，可代表川路塑胶就案涉工程办理相关手续，但就其职权范围来看，通过签署承诺书放弃工程价款已超越其代理权限，且该承诺明显损害公司利益。根据合同约定，工程决算款的审定等重要文件，须有川路塑胶法定代表人或授权人的签字并加盖川路塑胶公司公章。成建六公司在张华作出该承诺时，应当知道张华不具有作出该项承诺的能力，而未向川路塑胶核实，系未尽到合理的注意义务，不符合善意条件，故张华的行为亦不符合表见代理的情形，综上，承诺书对川路塑胶不发生效力。 三、费用抵扣。虽川路塑胶在庭审中主张成建六公司未将款项支付到川路塑胶的指定账户，故对成建六公司支付给张华的工程款项不予认可，本院认为，张华作为川路塑胶案涉项目负责人，由其收取案涉工程款符合建设工程项目交易习惯，对成建六公司亦构成表见代理，故本院对成建六公司于2015年12月15日至19日期间向张华的转款35000元及张华出具的两份收据共30000元予以认定，该款项作为成建六公司已支付的工程款应在剩余工程款中予以抵扣。但就成建六公司提供的四张借条，川路塑胶在庭审中质证认为：2015年12月15日张华所出具的借条，成建六公司未提供证据证明已经按照借条转款并实际出借了款项；而2015年9月25日、10月15日、11月10日张华出具的三张借款条均系复印件，且无任何证据证明借款已经支付，因此对上述款项不予认可。本院认为，成建六公司辩称出借给张华的上述款项，借贷系实践合同，因无相应证据证明借款的实际发生且有三张借条又系复印件，故对成建六公司主张的借款事实本院不予采信，川路塑胶的上述质证理由成立。 川路塑胶主张的工程款中包含结算价款5%的保修金229531.95元（4590639元×5%），依据合同约定，保修金应于保修期一年期满后60日内退还，案涉工程总体于2016年1月26日竣工验收，因此保修金最迟应在2017年3月27日前退还，故保修金已达退还条件，川路塑胶可一并主张。综上，成建六公司还应支付川路塑胶工程款（含保修金）1325639元（1390639元-65000元）。 关于川路塑胶主张的违约金。成建六公司未按合同约定支付工程价款，川路塑胶按照合同约定要求成建六公司支付违约金并主动将违约金调整为以尚欠工程价款为基数按每月2%的标准计算违约金不违反双方的约定与相关法律的规定，本院予以支持。但因尚欠工程款中包含保修金229531.95元，因此川路塑胶主张的违约金起算时间不当，按照保修金的退还时间，保修金的违约金应从2017年3月28日起开始计算。扣除质保金后的剩余工程价款为1096107.05元，虽合同约定工程款应于竣工验收合格三个月内予以支付，但双方于2016年6月21日方才进行结算，在此之前应支付多少工程价款不能确定，故本院将工程价款支付时间确定为结算日，该部分违约金应从2016年6月22日起算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下： 一、被告成都建工第六建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告成都川路塑胶型材有限公司支付工程款1325639元； 二、被告成都建工第六建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告成都川路塑胶型材有限公司支付违约金，具体支付如下： 以229531.95元为基数，从2017年3月28日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止； 以1096107.05元为基数，从2016年6月22日起按照月利率2%的标准计算违约金至款项付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25125元，由被告成都建工第六建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  费怀银 人民陪审员  吴琪玲 二〇一九年八月八日 书 记 员  王华琳