四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1450号 上诉人（原审被告）：赵静，男，汉族，1973年10月24日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：王福礼，四川弘风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张尚海，男，汉族，1978年1月17日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：黄智，四川规则律师事务所律师。 上诉人赵静因与被上诉人张尚海民间借贷纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2019）川0722民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵静及其委托诉讼代理人王福礼、被上诉人张尚海及其委托诉讼代理人黄智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 赵静上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不承担还款责任；二、本案一、二审案件受理费按责任分摊。事实与理由：一、原判认定事实不清。1.上诉人及担保人许某在一审中均陈述2013年12月3日的借条上的40万元是双方当事人之前经济往来整体算账后得出的总额，既然该借条是整体算账后得出的，那就说明2013年6月7日的借条已经作废，并不需要再另行偿还。一审中，被上诉人张尚海举出证人证言以证明其所主张的40万元已经实际交付，但上诉人认为被上诉人所举的证据并不能够达到其证明目的。被上诉人是专业从事民间借贷的，2013年6月7日的35万元已经还清，原判认定上诉人将此笔款项还清后还要偿还一笔25万的本金系认定事实错误。2.2013年12月3日的借条上记载的40万元也是本金加利息的和。上诉人2011年12月初从被上诉人处借款40万元，2012年8月11日偿还本息45万元（其中本金40万元，利息5万元）；2013年6月7日上诉人再次从被上诉人处借款，上诉人向被上诉人出具了一张载明金额为35万元的借条，但上诉人并未实际收到该35万元，在除去2011年12月的40万借款剩余的15万利息以及砍头息1.75万元后，上诉人实际收到的借款仅为18.25万元；在此后的2013年6月8日到2013年12月3日期间，上诉人再分两次从被上诉人处借款5万元（一次3万，一次2万）；2013年12月3日，在被上诉人的强烈要挟下，上诉人将三次借款汇总，向被上诉人出具了一张40万元的借条，但实际上，这汇总的40万元借款上诉人仅收到23.25万元。2014年1月5日上诉人从被上诉人处借款7万元，除去上一笔40万元一个月的利息2万元以及以47万为本金计算出来的砍头息2.35万元，实际到手2.65万元。2014年1月8日，上诉人再次从被上诉人处借款2万元。2014年2月初，被上诉人向上诉人还款10万元，2015年2月初被上诉人向上诉人还款20万元。二、从借条上看，本案双方当事人并未约定借款利息，则不应当计算利息，原判认定双方当事人口头约定了借款利息，违反了法律规定。被上诉人专门从事民间借贷，其个人从事金融活动违反国家禁止性规定，案涉所有借款合同都应按照无效合同予以处理，不应当支付利息。证人许某所陈述的借款有利息的证言未经双方当事人认可，故不应认定双方当事人对借款利息进行了约定。 被上诉人张尚海答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 张尚海向一审法院起诉请求：一、请求人民法院调解或判决赵静偿还借款本金84万元及从借款之日起至起诉时止的利息1079790元，合计1919790元；二、案件受理费由赵静负担。 一审法院认定事实：对双方没有争议的事实，该院予以确认。关于对赵静于2013年6月7日出具的借款35万元的借条中借款金额的认定，综合双方的陈述及证人李某、冯某的证言，足以证明：在2012初，赵静因工程建设急需资金向张尚海提出借款40万元的要求，张尚海同意后即向朋友李某借款40万元交付给赵静，三方约定利息为月息5分。借款后，赵静于2012年8月11日向张尚海支付本息45万元，张尚海向李某支付借款本息55万元。赵静欠张尚海利息10万元。赵静于2013年6月7日再次向张尚海借款时，张尚海即向冯某借到现金25万元交付赵静，连同此前所欠的利息10万元，赵静于当日出具了35万元的借条。由于当事人之间对利息的约定超出了法律规定，超出部分不予支持，张尚海应承担的利息为56000元（按月息2分计算7个月），扣减赵静已支付的45万元，尚欠利息6000元，故此次借款本金应当认定为250000元。关于对赵静于2013年12月3日出具的借条载明的借款金额40万元是否包含此前的35万元借款的问题，由于赵静未将此前的借条收回，双方亦未在该借条中表明此前的借条作废或赵静无需履行还款义务，无直接证据证明该借款包含此前的35万元，证人许某的证言亦不能证明赵静主张的该事实成立，且在2013年6月7日后双方发生过借贷关系，张尚海又于借款当日从银行取款218000元，并陈述其余款项来源系此前向亲戚唐某某所借，综合以上证据，依据证据优势原则，该院认定该借款40万元系张尚海出借给赵静的事实成立，且与此前的借款35万元无关。关于双方是否对借款利息进行了约定的问题。虽双方当事人在借条上未约定借款利息，但赵静当时因工程建设需要资金，通过许某介绍向张尚海借款，张尚海的大部分款项系向亲友所借，并支付了利息，许某作为双方的借款介绍人和担保人，对其事后在2013年6月7日、2013年12月3日的借条中注明的“约定利息月息3分，每月付清”内容的真实性予以认可，结合赵静的借款原因及时间、借款用途、交付方式以及张尚海的出借款项来源，该院认定双方当事人对借款利息进行了口头约定的事实成立。双方约定的利息标准超过法律规定，故赵静应当分别支付从借款次日起按照月息2%计算至张尚海起诉之日止的利息。赵静分别于2014年12月8日、2015年2月7日向张尚海偿还10万元、20万元，应当从借款本息中扣减。审理中，张尚海将赵静应当承担的利息变更为779790元。 一审法院认为，赵静承认张尚海的部分诉讼请求，不违反法律规定，该院予以确认。合法的借贷关系受法律保护，赵静应当按约定偿还借款本金74万元及利息943321元（利息计算至2019年1月30日），扣减赵静已支付的30万元，下欠利息643321元。一审法院遂判决：一、由赵静向张尚海偿还借款本金740000元及利息643321元，合计1383321元，此款限本判决发生法律效力之日起五日内付清；二、驳回张尚海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19740元，减半收取为9870元，财产保全费5000元，合计14870元，由张尚海负担4870元，赵静负担10000元。 二审中，上诉人赵静向本院提交了三份书证：第一份为被上诉人张尚海与上诉人赵静计算利息的账单复印件，第二份为欠账明细的复印件，拟证明被上诉人张尚海系专门从事民间放贷的职业放贷人；第三份书证系“银保监发〔2018〕10号”文件一份，拟证明个人不能从事民间借贷活动。被上诉人张尚海质证认为：认可利息计算账单的真实性，但达不到上诉人的证明目的，反而能够证实上诉人与被上诉人之间的借款约定了利息；欠账明细复印件与本案不具有关联性；“银保监发〔2018〕10号”文件不能作为本案的证据使用，被上诉人并非职业放贷人。 被上诉人张尚海向本院提交谈话录音光盘及录音文字记录，拟证明一审开庭当日下午（2019年2月25日下午3时许），上诉人赵静与被上诉人张尚海等人就借款偿还问题进行了协商，赵静在谈话中同意先偿还20万元；赵静质证称：当时同意支付部分款项是考虑到利息和朋友关系，该录音文件并不完整，被上诉人删除了对上诉人有利的部分，不能作为证据使用。 二审查明：1.张尚海一审中共提交四份赵静向其出具的借条，分别为：2013年6月7日，借款金额35万；2013年12月3日，借款金额40万元；2014年1月5日，借款金额7万元；2014年1月8日，借款金额2万元。关于上述借款的履行：张尚海称2013年6月7日的借款35万中包括前期借款（指2012年初的借款40万元）的利息10万元，另外25万元是以现金方式支付给赵静的；赵静则称该35万包括前期借款的利息15万元，另外20万元是以现金方式支付的。张尚海称2013年12月3日的借款40万元是以现金方式分三次支付的，分别为15万元、3万元、22万元；赵静则称该借条是对之前借款的汇总，包括两次现金借支的3万元、2万元以及2013年6月7日借条涉及的35万元。张尚海称2014年1月5日的借款7万元和2014年1月8日的借款2万元均是以现金支付；赵静一审中对该两笔借款无异议，二审中称2014年1月5日的借款7万元实借本金为2.65万元。 2.根据一审庭审笔录，在张尚海的委托诉讼代理人询问证人许某是否知晓2013年12月3日40万借条上是否包含2013年6月7日的35万元时，证人许某回答为“我不知道”“说的几张条子加总，未说过包括之前的35万元，也未说没包括”。 3.根据一审中张尚海提供的银行账户明细，赵静两次偿还张尚海借款的时间和金额应分别为：2014年1月28日偿还10万元，2015年2月17日偿还20万元。 4.张尚海提供的谈话录音中，张尚海陈述：“我作最大的让步，仙哥也在这里，能不能先还50万本金。”赵静陈述：“张哥，我并不是不认你这个账，比如你现在要50，但我拿不出这么多，可能先拿出20或25，还差点，我一年给你，你不着急，我没想过不给你拿钱。” 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：结合当事人的上诉和答辩意见，对本案争议焦点分述如下： 一、2013年6月7日的35万元借款的组成问题。上诉人赵静认为该35万元的组成包括前期40万借款的余下利息15万元以及后来再次向张尚海借的20万元现金，而被上诉人张尚海陈述该35万元的组成为前期40万借款余下的利息10万元以及上诉人赵静再次借款的25万元现金。结合前期40万元借款的时间、约定的利息计算标准、当事人陈述及证人证言等，被上诉人张尚海对这35万元组成的陈述更符合事实。但由于双方对前期40万元借款的利息约定超过了法定范围，对超过部分应不予支持，一审法院认定2013年6月7日的借款本金为25万，并对前期40万借款利息按月息2%计算，认定赵静就该笔借款应当偿还的利息为56000元，除去已经支付的5万元利息，还欠付6000元利息，符合事实和法律规定。 二、2013年12月3日的40万借款是否包含此前2013年6月7日的35万借款。上诉人赵静主张2013年12月3日的40万元借款是2013年6月7日的35万借款以及另外两笔借款5万元的汇总，应当就其主张承担举证证明责任。根据本案查明的事实，张尚海提供的2013年12月3日的40万元借条与2013年6月7日的35万借条是两张独立的借条，在2013年12月3日的40万借条上并未体现出之前借条作废或该借条是之前借条汇总的意思表示，证人许某的证言亦不能证明赵静之观点。因此，仅以赵静的陈述不能认定40万元的借条包含了2013年6月7日借条涉及的35万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，赵静应当承担举证不能的法律后果。另外，假如赵静所述属实，则其也不会在一审庭开庭后的自行协商中还表示愿意先偿还张尚海数十万元。 三、关于借款利息的问题。结合双方当事人的交易习惯（如双方均认可前期40万元借款利息约定为月息5分）、被上诉人张尚海的借款款项来源、证人许某的证人证言以及证人许某在2013年12月3日的40万借条上的备注等，可以印证被上诉人张尚海就借款双方口头约定了利息的主张。 综上，上诉人赵静的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19740元，由上诉人赵静负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 廖小军 审判员 张宗文 法官助理杨小艺 书记员 郧咏宏