广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终304号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李广林，男，1988年11月16日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，居民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月15日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人李广林犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年7月8日作出（2019）桂0981刑初184号刑事判决。原审被告人李广林不服，提出上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭。于2019年7月30日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年8月23日查阅完毕。本院于2019年8月23日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员黄冰出庭履行职务。上诉人李广林及其辩护人蓝焕波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年1月份，被告人李广林及陈某2、陈某3、徐某、张某2、张某3（均已判刑）等人经商量后，一起将北流市塘岸镇独竹村书房山一幢平房进行装修设置三间KTV包厢，从别处购进液体毒品“咔哇”后，出售给前来该KTV包厢玩乐的吸毒人员饮用，从中非法牟利。同年2月7日晚，该KTV包厢营业期间，陈某2在前述平房内采取部分赊账的方式，在收取600元现金后，将一支液体毒品“咔哇”出售给吸毒人员黎某1等人。当晚，陈某2在前述平房内又采取赊账的方式，又将一支液体毒品“咔哇”出售给吸毒人员黎某1。之后，陈某2、张某2等人伙同吸毒人员黎某1、凌某等人在上述KTV包厢内一起吸食该液体毒品“咔哇”。次日凌晨，公安民警接到报警后，去到上述平房内当场抓获陈某2、陈某3、徐某、张某2及吸毒人员黎某1、张某1、凌某、罗某、黎某2、邹某、曾某1、曾某2、黎某3，并在该KTV包厢内缴获液体毒品疑似物一支。经鉴定，公安民警缴获的该液体毒品疑似物中检出硝甲西泮（又称尼美西泮）。 在该院审理期间，被告人李广林主动向该院缴纳罚金人民币6000元。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证属实的：受案登记表，证人廖某、黎某1、张某1、凌某、罗某、黎某2、邹某、曾某1、曾某2、黎某3的证言，同案犯陈某2、陈某3、徐某、张某2、张某3的供述，北流市公安局检查笔录、搜查笔录，证据保全清单，收缴物品清单及照片，现场勘查笔录、现场图及照片，同案犯陈某2、陈某3、徐某、张某2、张某3及证人黎某1、张某1、凌某、罗某、黎某2、邹某、曾某1、曾某2分别辨认现场的笔录及照片，李广林及同案犯陈某2、陈某3、徐某、张某2、张某3相互辨认的笔录及照片，同案犯陈某2、陈某3、徐某、张某2分别指认涉案毒品的照片，出货清单，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告，人体生物样本检测采集笔录，北流市公安局现场检测报告、行政处罚决定书，北流市人民法院（2018）桂0981刑初189号、409号刑事判决书，广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据，北流市公安局勾漏洞派出所出具的抓获经过，以及被告人李广林在侦查阶段的供述等证据证实。 原判认为，被告人李广林违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖的行为，触犯了刑律，构成了贩卖毒品罪；其又为他人吸食毒品提供场所的行为，触犯了刑律，构成了容留他人吸毒罪。李广林及其同伙共同故意犯罪，是共同犯罪。在本案的共同犯罪中，李广林事前参与商量，事中与同伙分工合作，相互配合，积极实施了贩卖毒品及容留他人吸毒犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚，但李广林在本案中是罪责相对较轻的主犯，在量刑时将予以考虑。李广林系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。李广林归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。在该院审理期间，李广林主动向该院缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪表现，在量刑时将予以考虑。李广林及其同伙贩卖毒品所得的款项，属违法所得，依法予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条之规定，作出判决：一、被告人李广林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。二、追缴被告人李广林及同案犯陈某2、陈某3、徐某、张某2、张某3贩卖毒品的违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库。 上诉人李广林上诉提出一审法院没有认定其具有自首情节，属于认定事实不清，请求本院依法认定其在本案中属自首，并依法对其从轻处罚。辩护人蓝焕波的辩护意见与上诉人李广林的上诉意见一致。 检察员的出庭意见是：原判认定李广林犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人李广林及其辩护人蓝焕波均没有向本院提交新的证据。 在二审期间，根据上诉人李广林的申请，玉林市人民检察院就李广林在本案中是否有主动投案的行为，依法询问了证人黄某、梁某、陈某1。上述证言如下：1.证人黄某的证言证实陈某1曾跟其说他的一个亲戚李广林要回来自首，其也曾接到一个自称李广林的的电话说要回来自首，其就叫他回来。一天下午，陈某1打电话跟其说要带李广林去自首，当时其也去到蟠龙派出所，介绍派出所所长梁某与陈某1认识，之后其就离开了，其只记得当时陈某1车上带有一个人，但是因为其不认识李广林，也不知道是不是李广林。2.证人梁某的证言证实其作为蟠龙派出所的所长。一天下午，黄某带着陈某1到蟠龙派出所介绍陈某1给其认识，并说陈某1要带一个人来自首，然后黄某就离开了。随后陈某1说起网上追逃的李广林是其亲戚，想来投案自首，其当时就说可以来投案自首，并问李广林现在在哪里，陈某1说人现在在外地。那天其只见了黄某和陈某1，没有见到过李广林，当时李广林是否来到蟠龙派出所其不知道。3.证人陈某1的证言证实2018年9月19日，其曾带李广林到蟠龙派出所投案，但由于某种原因，该所所长梁某建议李广林年底再来投案。 对检察员提交的三份证人证言以及上诉人李广林、辩护人蓝焕波提出李广林属自首的意见，本院综合分析如下：根据本案现有证据，虽然有证人陈某1的证言证实其曾带李广林到北流市公安局蟠龙派出所投案，以及李广林在庭审上称其曾到蟠龙派出所投案。但证人梁某的证言证实其作为蟠龙派出所的所长，从未见过李广林到该所投案，且蟠龙派出所出具了办案说明证实李广林自被网上追逃以来，从未到该所投案；证人黄某的证言也证实某一个下午，陈某1说要带李广林去自首，但李广林是否到过派出所投案，无法证实。上诉人李广林在一审审查起诉阶段，公诉人多次讯问其有无投案自首的行为，李广林均回答其在被抓获之前，没有与其他人一起到公安机关自首过，其本意是想等老婆生完小孩后再自首。侦查机关出具的《抓获经过》证实李广林系在北流市中医院被抓获归案。从上述证据分析，本案现有的证据并不能证实李广林有曾到蟠龙派出所主动投案的行为，其归案不符合自首的法律规定，依法不能认定属于自首。故对上诉人李广林及其辩护人蓝焕波提出李广林属自首的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李广林伙同他人违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，并为他人吸食毒品而提供场所，其二行为均已触犯刑律，分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸食毒品罪。李广林伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在贩卖毒品和容留他人吸食毒品共同犯罪中，李广林事前参与商量，事中与同伙分工合作，相互配合，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。但李广林是罪责相对较轻的主犯，酌情从轻处罚。李广林归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。李广林伙同他人贩卖毒品所得款项，属违法所得，依法予以追缴，上缴国库。李广林一人犯二罪，依法应当数罪并罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人李广林的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，应予驳回。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 陈一军 审判员 钟广夏 二〇一九年八月二十九日 书记员 杨俊宇