河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0482刑初301号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人强雕洪，男，1963年7月18日出生，汉族，初中文化，从事房地产建筑业，住浙江省嘉兴市。因本案于2018年8月9日被汝州市公安局刑事拘留，同年8月23日被汝州市公安局逮捕。辩护人樊建成，河南星灿律师事务所律师。辩护人王松志，河南博讷律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检公诉刑诉[2019]200号起诉书指控被告人强雕洪犯职务侵占罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员淡亚锋出庭支持公诉，被害单位汝州市凯德产业发展有限公司的委托代理人徐莺莺、被告人强雕洪及其辩护人樊建成、王松志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：（一）职务侵占罪2013年5月份，被告人强雕洪与王某二人约定共同出资1亿元在汝州市成立凯德产业发展有限公司（以下简称凯德公司），其中强雕洪占注册股份的51%，王某占注册股份的49%，先期二人均出资1000万元。2013年5月初，强雕洪、王某分别向凯德公司出资1000万元用于认缴各自注册资本10%的股份。公司成立后，强雕洪任公司董事长，王某任法人代表兼总经理。2013年5月23日、2013年6月3日强雕洪利用其董事长的职务便利，以暂借凯德公司资金给其他公司使用为由，骗取公司总经理王某的同意，先后两次从公司骗出650万元用于归还个人欠款。（二）诈骗罪2015年9月，因凯德公司项目推进，需认缴与股份对应的剩余出资款，被告人强雕洪无能力认缴。2015年9月23日，通过召开股东会决议、签订股权转让协议及修改公司章程，强雕洪将20%的空股无对价转让给袁某，约定由袁某向凯德公司出资2000万元成为股东。2015年11月20日，强雕洪将其持有的该公司21%的空股转让给王某，由王某向公司认缴2100万元出资款。2018年4月29日，强雕洪持“股权转让协议”，向浙江省桐乡市人民法院提起民事诉讼，谎称王某尚未支付股权转让款2100万元，要求法院判决王某支付股权转让款及利息共计2700万元。2018年4月20日，桐乡市人民法院受理此案，并于5月4日委托汝州市工商局查封王某在汝州市凯德公司75%股权，并冻结王某两张中国工商银行账户存款共计5000万元，冻结日期为一年。2018年9月10日，强雕洪委托律师持“股权转让协议”，向浙江省桐乡市人民法院提起民事诉讼，谎称袁某尚未支付股权转让款2000万元，要求法院判决袁某支付股权转让款及利息共计2700万元，目前该民事案件已被受理立案。公诉机关提供的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据，据此公诉机关认为，被告人强雕洪的行为已构成职务侵占罪、诈骗罪，应依法惩处。凯德公司的委托代理人的意见是，凯德公司和被告人强雕洪已达成和解协议，不再要求被告人赔偿损失。但谅解书是基于被告人认罪悔罪的前提下出具的。被告人强雕洪辩称，我不是董事长，暂借资金给其他单位使用不属实。我没有伪造事实、证据，不是诈骗。不认职务侵占罪和诈骗罪。如果司法机关认为我的行为构成挪用资金罪，我认罪，请从轻、减轻处罚。被告人的辩护人樊建成的意见是，被告人强雕洪向凯德公司借款650万元用于偿还自己外账的行为是抽逃出资的行为，依法不构成犯罪。被告人强雕洪不构成职务侵占罪。被告人在浙江省桐乡市人民法院起诉王某、袁某的行为是法律许可并倡导的合法方式，不构成诈骗罪。被告人的行为也不构成挪用资金罪，强雕洪没有利用职务便利挪用资金。被告人的辩护人王松志的意见是，被告人强雕洪没有非法占有公司财产的故意，其向凯德公司借款时直接向王某表述是归还朋友的借款，王某签字同意，强雕洪没有非法占有该笔借款的主观心态。强雕洪的借款行为属民法调整范围，不构成职务侵占罪。强雕洪持“股权转让协议”向桐乡市人民法院提起民事诉讼的行为不符合诈骗罪的构成要件。强雕洪的行为不构成挪用资金罪，其没有支出资金的职务便利。经审理查明，2013年5月份，被告人强雕洪与王某二人约定共同出资1亿元在汝州市成立凯德公司，其中强雕洪占注册股份的51%，王某占注册股份的49%，先期二人均出资1000万元。2013年5月初，强雕洪向浙江华龙皮塑有限公司的陈某2借款850万元、向浙江蒲氏皮草服饰有限公司的蒲某借款150万元向凯德公司出资1000万元，王某亦向凯德公司出资1000万元。2013年5月13日公司成立后，强雕洪任公司董事长，王某任法定代表人兼总经理。2013年5月23日、2013年6月3日，强雕洪让公司会计制作了资金付款申请书，载明付款事由：借款，申请人：强雕洪。强雕洪和王某签字后，强雕洪让会计从凯德公司向浙江华龙皮塑有限公司、浙江蒲氏皮草服饰有限公司的账户分别转款450万元、200万元，用于归还其向陈某2、蒲某的借款。2015年9月，因凯德公司项目推进，需认缴与股份对应的剩余出资款，被告人强雕洪无能力认缴，后陆续将其持有的凯德公司股份转让给袁某、王某，由袁某、王某进行相应出资。通过召开股东会、签订股权转让协议及修改公司章程，2015年9月23日强雕洪将其在凯德公司20%的股份转让给袁某；2015年11月20日，强雕洪将其在凯德公司21%的股份转让给王某，协议约定：强雕洪同意将持有凯德公司21%的股权共贰仟壹佰万元出资额，以贰仟壹佰万元转让给王某，王某同意按此价格及金额购买上述股权；强雕洪保证所转让给王某的股权是强雕洪在凯德公司的真实出资。2018年4月19日，强雕洪持“股权转让协议”，向浙江省桐乡市人民法院提起民事诉讼，要求法院判决王某支付股权转让款及利息共计2700万元。桐乡市人民法院于2018年4月20日受理此案，并于5月4日委托汝州市工商局查封王某在凯德公司75%的股权，并冻结王某两个中国工商银行账户存款限额共计5000万元，实际冻结金额869万余元。2019年4月24日，桐乡市人民法院作出（2018）浙0483民初2952号民事裁定书，裁定驳回强雕洪的起诉。2019年5月，桐乡市人民法院解除了对王某中国工商银行两个账户及对凯德公司股权的冻结。2018年9月，强雕洪向浙江省桐乡市人民法院提起民事诉讼，要求法院判决袁某支付股权转让款及利息，但未缴纳诉讼费，该案按其撤诉处理。2018年7月25日，凯德公司、王某向公安机关控告强雕洪涉嫌挪用资金罪、诈骗罪。在审理过程中，2019年6月11日，凯德公司、王某、袁某作为甲方，强雕洪、董欢、强人杰作为乙方，就甲乙双方的经济纠纷达成和解议项：10%股权评估价值为1764.23元，扣减强雕洪欠凯德公司款项840万元（其中涉及职务侵占650万元、借款190万元），再加上强雕洪与王某之间的个人借款50万元，最终确认和解金额；王某向董欢、强雕洪支付人民币974.23万元；董欢将所持凯德公司10%的股权过户给王某；双方全部纠纷一次性解决，包括但不限于10%股权本金和分红、股权转让、债权债务纠纷等。上述事实，经当庭举证、质证，有如下证据证实：1.户籍证明、到案经过，证实被告人强雕洪的身份情况及被抓获情况。2.营业执照、公司章程、验资报告等，证实2013年5月13日，强雕洪与王某以注册资金1亿元成立了汝州凯德产业发展有限公司，并制定了公司章程，强雕洪占注册股份的51%，王某占注册股份的49%，2013年5月9日，强雕洪、王某先期实际各出资1000万元。3.付款单及中国建设银行客户回执单，证实2013年5月8日，陈某2（桐乡市华龙皮塑公司董事长）给强雕洪转款850万元。4.资金付款申请书、电汇凭证，证实2013年5月23日，经过董事长强雕洪、总经理王某审批，凯德公司将450万元转给桐乡市华龙皮塑公司，付款事由：借款，申请人：强雕洪；2013年6月3日，经过董事长强雕洪、总经理王某签字审批，凯德公司将200万元转给桐乡市浦氏皮草服饰公司，付款事由：借款，申请人：强雕洪。5.股权转让协议，证实2015年9月23日，强雕洪同意将持有凯德公司20%的股权共贰仟万元出资额，以贰仟万元转让给袁某，袁某同意按此价格及余额购买上述股权；强雕洪保证所转让给袁某的股权是强雕洪在凯德公司的真实出资。2015年11月20日，强雕洪同意将持有凯德公司21%的股权共贰仟壹佰万元出资额，以贰仟壹佰万元转让给王某，王某同意按此价格及余额购买上述股权；强雕洪保证所转让给王某的股权是强雕洪在凯德公司的真实出资。2015年11月20日，袁某同意将持有凯德公司5%的股权共伍佰万元出资额，以伍佰万元转让给王某，王某同意按此价格及余额购买上述股权；袁某保证所转让给王某的股权是其在凯德公司的真实出资。2018年3月15日，强雕洪将其在凯德公司10%的股权以1000万元等额转让给董欢。股东会决议、章程修正案，证实2015年11月20日，自然人股东王某将拥有公司股权7500万元，占公司注册资本的75%；自然人股东袁某将拥有公司股权1500万元，占公司注册资本的15%；自然人股东强雕洪将拥有公司股权1000万元，占公司注册资本的10%。股东会决议、章程修正案，证实2016年5月9日王某、袁某、强雕洪形成股东会决议：1.同意变更注册资本缴纳时限。公司的注册资本分期出资，首期出资2000万元，剩余出资于成立之日起十年之内缴纳完毕。2.同意变更股东出资时间。股东王某出资7500万元，首期出资1000万元，并于2013年5月31日前足额缴纳完毕；二期出资1000万元，于2016年2月23日足额缴纳完毕；剩余出资于公司成立之日起十年之内缴纳完毕。股东袁某出资1500万元，占公司注册资本的15%，于公司成立之日起十年内缴纳完毕。股东强雕洪出资1000万元，占公司注册资本的10%，于2013年5月31日前足额缴纳完毕。河南海宏会计师事务所有限公司验资报告，证实截至2016年7月11日，强雕洪累计出资1000万元，王某累计出资7500万元，袁某出资为0。6.立案审批表、受理案件通知书、民事裁定书、协助冻结存款通知书、协助执行通知书等，证实强雕洪在浙江省桐乡市人民法院起诉王某、袁某，要求判决王某、袁某支付股权转让款，桐乡市人民法院冻结王某中国工商银行17×××90帐户的存款2000万元，实际冻结金额234856.18元、冻结王某中国工商银行17×××14帐户存款3000万元，实际冻结金额8458784.32元；查封王某在汝州市凯德产业发展有限公司的股权（7500万元）。7.承诺书，证实强雕洪于2015年9月24日承诺公司应土地招拍挂急需资金，其负责的2000万元于2015年10月15日前打到凯德公司账上，如果打不到公司账上，愿承担所有的法律责任。谈话记录，证实2016年12月13日，王某、强雕洪等六人参与的谈话记录显示，王某认为强雕洪将自己认缴的1000万元中的大部分资金“借走”是一种抽逃行为。8.和解协议书、刑事谅解书，证实和解协议书签订情况及谅解情况。9.汝州市人民法院（2018）豫0482民初3740、4163号民事判决书、平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终601号民事判决书，证实强雕洪、凯德公司、王某等人的民事纠纷判决情况。10.刑事控告书，证实2018年7月25日，凯德公司、王某向公安机关控告，要求依法追究强雕洪挪用资金罪、诈骗罪的刑事责任。11.浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初2952号民事裁定书，证实强雕洪诉王某股权转让纠纷一案，桐乡市人民法院于2019年4月24日裁定驳回原告强雕洪的起诉。12.证人李某的证言我是凯德公司的会计，主要就是记账、会计核算等等。凯德公司在2013年5月份注册成立的时候，注册资金是1亿元，当时注册公司还是认缴制，公司有两个股东，王某和强雕洪，王某占股49%，需要出资4900万元，强雕洪占股51%，需要出资5100万元，当时两人每人出资1000万元，剩余的部分约定两年之内出，这2000万元就是启动资金。2013年5月份，公司成立后，当时公司还没有拿地，不用缴纳土地出让金，基本上没有大的开支，在公司成立后的一月内，主要有两笔大的开支，当时董事长强雕洪叫我给他制作了一个“资金付款申请书”，说是出借给浙江省的两个公司，一笔450万，一笔200万。2013年5月23日，董事长强雕洪叫我过去，让我给他制作一张“资金付款申请书”，强雕洪说这钱是临时出借给浙江桐乡华龙皮塑有限公司的，是临时出借，金额是450万，然后又告诉我账号，我就按照强雕洪董事长说的，制作了一个“资金付款申请书”，上面收款单位是“桐乡市华龙皮塑有限公司”，金额是450万元，事由是借款，申请部门是董事长，申请人是强雕洪。强雕洪叫我在“会计审核”一栏签字，我问他这钱是干什么用的？强雕洪说这是临时借款，出借给桐乡华龙皮塑公司的，我问他怎么下账，他说就下账称桐乡华龙皮塑公司借款。之后强雕洪让我拿着这个资金付款申请书去找王某，他拿着资金付款申请书去找强雕洪了，后来这笔钱就支出了，我后来以借款的名头下账了，借款人是桐乡市华龙皮塑有限公司。2013年6月3日，强雕洪董事长又喊我过去，跟上次一样，说是临时出借200万元给桐乡的一个公司，给我说了公司名称、账号、金额等，就叫我制作“资金付款申请书”，我按照强雕洪董事长说的制作好资金付款申请书，强雕洪先是自己在上面签了字，又叫我在上面签字，告诉我说这是临时出借给桐乡浦氏皮草有限公司的。我就按照强雕洪说的把资金付款申请书拿给王某总经理，后来钱支付过去之后，我就以桐乡浦氏皮草有限公司借款下账了。当时汝州凯德产业发展有限公司与桐乡华龙皮塑有限公司、桐乡浦氏皮草有限公司没有任何生意上的来往，经济上也没有来往或者纠纷。这两个公司没有给凯德公司打借条或者欠条，当时强雕洪董事长说这两个公司暂借钱用，等于说这钱是他出面为那两个公司借的，所以我也没有要借条。强雕洪是董事长，他说资金怎么支付就怎么支付，我管好账就行。我在汝州凯德公司任职期间，这两笔钱没有归还，一直在账上挂着。13.证人陈某1的证言我现在经营一家注册咨询公司叫“瑞天实业有限公司”。2013年5月，王某、强雕洪前后拿着资料到我店里打印凯德公司章程等资料注册成立了凯德公司。2015年9月份，王某、强雕洪、“小袁”几人到店里，打印了“股东会决议”等资料，三人签字后到审批中心办理了工商手续，强雕洪将名下20%凯德公司股份转给了“小袁”。11月份，王某、强雕洪、“小袁”几人再次到其店里，打印变更股东的资料，三人签字后到审批中心办理股东变更的有关工商手续，强雕洪将名下21%凯德公司股份转给了王某。2018年3月，王某、“小袁”、强雕洪以及董欢到店里，再次打印变更股东的资料，几人签字后到审批中心办理股东变更的有关工商手续，强雕洪将名下10%凯德公司股份转给了董欢。汝州市凯德产业发展有限公司第一次注册登记认缴1个亿，之后该公司的股东变更等手续也都是到我咨询公司办理的。我记得是合伙人双方都没有缴纳足额，我记得是转让了三次股份，他们三次转让股份的时候都是我的咨询公司整理的有关资料后去工商部门办理的变更。当时王某、强雕洪到我店里，见到我就是慌着让我弄股份转让的手续，我说都需要弄哪些手续等等，说过后，他们就让我赶紧弄，在弄到股权转让协议的时候，我电脑上存的空白模板，我打开让他们看看，他们说就按照这写，其中划横线的地方当时是空白的，其他都没有改变，在说到该协议第一条，第一款内容的时候，我问他们转让公司多少股份，他们说20%，我问以多少金额转让？他们问我别人一般都是咋写的，我说一般都是以注册资金为参照，转让多少股份，就写多少金额，就让我写成贰仟万元，我也就没说啥，就按照他们说的写了，写完交给他们，他们没有咋看都拿着协议走了。王某强雕洪二人都是比较慌张，让我抓紧弄，弄好还要去工商部门办理手续，说到第一条，第一款内容的时候两人就当时一说就让我写了，我就照着写完交给了他们，包括后来的两次转让股权都是这，我问他们转让股份和转金额的时候，他们说还是照着以前的写吧，都没有咋商量，我就还是以注册资金为标准，转让多少股份就写了多少金额，写完交给他们二人，连同其他手续他们拿着就去工商部门变更了。2015年11月20日是第二次变更的股份协议书，2018年3月16日是第三次变更的股份的协议书。协议中的当时转让金额是否履行我不知道。14.证人陈某2的证言我经营了桐乡市华龙皮塑有限公司，我和强雕洪很早就认识了，还有亲戚关系，关系非常好。2013年5月8日的时候，强雕洪向我借款850万元，对我说临时借款，我就通过我的建设银行往强雕洪个人账户上转账了850万元，用了几天后我就催这强雕洪还我这笔钱，2013年5月23日的时候，强雕洪就还给我了450万元，还钱的时候，强雕洪说是他经营的凯德公司公户上钱直接打到我桐乡市华龙皮塑有限公司公户上，打到华龙公司就是相当于打给我了。我或者我经营的桐乡市华龙皮塑有限公司和凯德公司没有什么经济往来。15.证人蒲某的证言我或者我经营的桐乡市浦氏皮草服饰公司和汝州凯德产业有限公司没有什么经济往来。2012年开始，强雕洪就开始向我借款。2013年，强雕洪又向我借款150万元，2013年6月，我们核算了一下，强雕洪从2012年到2013年，共欠我210多万元，核算完后强雕洪通过凯德公司的账户向我提供的浦氏皮草公司对公账户上一次转账了200万元。16.证人苏某的证言我是强雕洪的老乡，2013年被强雕洪从桐乡老家叫到汝州任凯德公司项目副总。2013年4、5月份成立凯德公司，公司注册资金1亿元，强雕洪出资5100万元，占51%的股份，王某出资4900万元，占49%的股份，当时他们资金都不很充足，每人拿出1000万元用于公司的运营，剩余应该出资的部分说是到项目开始需要资金时再按持股比例出钱。强雕洪投入的1000万元，在大概半年左右的时间就抽走了800多万。2015年下半年，凯德公司启动项目需要资金，强雕洪拿不出来钱，就先后将自己的20%、21%的空股转让给袁某和王某，由袁某、王某进行相应出资。两次股权变更，商量事的时候我都参与了，不过具体到工商局办手续我就没有再去了。两次股权变更都是空股转让，是强雕洪应该履行自己应该出资的义务，但他融不来钱了，只好把自己占有的股份空股转给袁某和王某，由袁某和王某来继续出资，袁某、王某不存在需要用钱购买股份。2015年底，我不在凯德公司干了。2016年12月份，强雕洪和王某产生了一些不愉快，在开封市一个宾馆参与了王某和强雕洪的调解工作，在调解过程中，强雕洪认为自己占10%的股份太少，但是王某称强雕洪的1000万元很早就抽走了大部分。17.证人朱某的证言我是凯德公司的法律顾问，两次股权转让均参与商议。当时凯德急需用钱，强雕洪出不了资就将股权空股转让由袁某、王某对公司出资，袁某、王某不需要向强雕洪支付对价。2018年4月下旬，强雕洪在浙江省桐乡市人民法院起诉袁某股权转让纠纷，2018年5月5日，强雕洪没有缴纳立案费、保全费，自动撤诉了。2018年5月4日，桐乡市人民法院冻结王某工商银行尾号8090的银行账户，要求冻结2000万元，卡上金额是21万元，实际冻结21万元；同一天桐乡市人民法院冻结王某工商银行尾号4314的银行卡，裁定冻结3000万元，实际冻结831万元；同一天，桐乡市法院通过汝州市工商局冻结了王某在凯德公司75%的股权。2019年5月11、20日，桐乡市人民法院对王某的两张银行卡进行解冻；2019年5月20日，对王某在凯德公司的股权进行解冻。18.证人汪某的证言2013年6月我到凯德公司任出纳，2016年底不干了。2013年我来公司的时候强雕洪占公司51%的股份，是大股东，任公司董事长，后来到2015年下半年的时候，因为强雕洪出资款没有兑现，所占公司股份转出，最终变为10%，强雕洪也不再任职公司具体职务，只是公司的股东之一。因为强雕洪承诺的应出出资款没有兑现，需要其他人出资到公司入股，强雕洪就将自己的空股份转出给实际出资人，让实际出资人来入股凯德公司，在这种情况下强雕洪转出了自己名下凯德公司的股份。2013年6月，我到凯德公司的时候，王某和强雕洪已经出资成立了凯德公司，二人约定的是强雕洪出资5100万元，占股公司51%股份，王某出资4900万元，占公司49%的股份，前期二人各自出资一千万，剩余各自所占股份对应的出资款二年内付清，2015年，凯德公司在汝州市的房地产项目的征地手续算是跑下来了，开始展开征地的一系列具体工作，急需资金缴纳出让金等，但是强雕洪一直无法兑现自己剩余的应出出资款4100万元，不能履行出资义务，强雕洪就把自己应该出资的对应的股份空股转出去，由实际出资的人占股，这事当时公司的强总、苏总、王总都知道，也在一起谈过，我知道这个情况。我大概知道是分两次转出去的，第一次是公司急用钱，强总当时已经出资了1000万元，按照51%的话还有4100万元需要出资注入公司，但是强总拿不出来钱，就把股份空股转出去了20%，剩下31%，后来公司还需要继续注资，强总还是拿不出钱，就把21%转给王总了。强总最后就剩下实际的10%的股份，强雕洪2013年入资公司1000万元，后来又从公司借款等支走很多钱，最终强雕洪在公司入资资金剩余160万元，另外我听强总说过他个人还借给王某50万元。我知道凯德公司转给“华龙皮塑”公司和“浦氏皮草”公司的两笔共计650万元，但是这两笔钱是在我到凯德公司之前转过去的。我到凯德公司后，强总、王总给我和李某说过，10万元以上的开支，必须有王总、强总的签字，两人都认可，10万元以下的开支王总签字就行了。19.证人袁某的证言我来控告强雕洪在2013年的时候利用凯德公司大股东、董事长的身份，用手中的权力非法挪用公司资金650万元。凯德公司是2013年5月注册成立的，注册资金是1亿元，当时成立的时候公司有2个股东，王某出资4900万，占股49%，强雕洪出资5100万，占股51%。但当时实际到账是2000万，两人分别拿出1000万元注册资金启动发展，剩余的部分约定两年内到账，王某任法人代表、总经理，强雕洪任董事长。公司注册成立后，在项目的推进过程中需要大量的资金，当时是需要向政府缴纳巨额的土地出让金，但是强雕洪再也拿不出来一分钱注资了，于是在2015年9月23日的时候，强雕洪把他51%股份中的20%转给我，这个是空股转让的，因为强雕洪实际没有再往凯德注资，他只出资了1000万，他51%股份中的41%都还是空着的，但是他履行不了注资的义务了，于是他把20%的股份转让给我，我一分钱都没有给他出。我成为凯德公司的20%股份的股东后，我按照自己的应出份额，按照章程约定出资，用于公司的发展。2015年9月23日强雕洪把20%股份转给我之后，按照王某、强雕洪我们3人的约定，公司后续需要资金的话，按照各自的股份份额足额出资，强雕洪也表示后续的钱他能跟得上，可是后来公司项目推进仍需要资金注入，仍然是缴纳土地出让金，强雕洪还是拿不出钱来，但是公司的项目又不能停，于是在2015年11月20日的时候，我们3人又在一起开了个会，强雕洪把自己21%的股份，我把自己5%的股份转让给王某，这次的转让仍然都是空股，因为强雕洪也拿不出钱来，于是强雕洪把自己没有出资部分的空股部分转给王某，我也转让给王某5%股份，让王某继续出资，这样，王某占股75%，我占股15%，强雕洪占股10%。2018年3月16日，强雕洪把自己的10%股份转让给了董欢，自己与公司表面上没有关系了。2017年11月16日王某把法人转让给我，由我负责公司外联、审计的事情，我发现在2013年5月份公司成立的时候，王某和强雕洪每人都出资了1000万元作为启动资金，但是在公司刚成立后，2013年5月23日和6月3日，强雕洪分别转给桐乡市华龙皮塑有限公司450万元、转给桐乡市蒲氏皮草服饰有限公司200万元，至今没有收回，我找到王某问这个事，王某说当时强雕洪说临时借款给这俩公司，很快就还回来，谁知道到现在也没有还回来。我又找强雕洪问这个事，我说凯德公司出借给桐乡俩公司的钱什么时候还？强雕洪推说快了快了。2018年3月份的时候，有一回刚好桐乡这俩公司的老板到我们凯德公司找强雕洪要账，我才知道强雕洪在2013年5、6月份转给这俩公司的钱，是他个人和这俩公司的债务纠纷，跟凯德公司没有任何关系，我认为这就是强雕洪利用自己当时是董事长、大股东的身份权力，把公司的财产拿去处理个人的债务，他这就是挪用公司资金，所以我来控告他挪用资金罪。我问过王某，他说那时候公司才刚成立，项目启动的时候正需要用钱，结果俩人每人出了1000万，才验资过了，会计就拿着付款申请书找他签字，他一看这么大的资金，就找强雕洪问怎么回事，强雕洪说这俩公司关系老好，急用钱，一两星期就还回来，以后凯德公司着急用钱了，他们也可以帮助，王某虽然不愿意，但是碍于面子，刚合作，也不想关系弄老僵，就签字了，结果这钱一出去就回不来了，更气愤的是，后来一直到2018年我问王某才知道，原来当初强雕洪是拿这钱处理自己的私人债务了。我就分别问强雕洪和王某了，我说当初借给这俩公司的钱什么时候回来，强雕洪当时就是推说快了快了。凯德公司最初注册资金是1亿元，最初的两个股东王某、强雕洪分别出资1000万元，但是这2000万元到账一月时间，强雕洪就以公司名义出借给桐乡的俩公司650万元，至今未还，后续强雕洪没钱出资了，他就把没钱出资部分的股份转给我和王某，到现在，我需出资1500万元，占15%股份，王某实际已出资7500万元，占75%股份，强雕洪出资1000万元，占10%股份，现在他把这10%股份转给董欢了。诈骗罪主要是凯德公司的大股东王某控告的，在第二次股权变更的时候，就是在2015年11月份的时候，公司要向政府缴纳土地出让金，结果强雕洪没有钱，出不了钱，可是缴纳出让金是不能推不能等的事情，于是强雕洪就把他21%的股份转给了王某，由王某实际出资。所以这个21%的股权变更仍然是空股转让，可是到前段时间，就是2018年5、6月份，强雕洪在外欠账过多，强雕洪就对外宣称说王某还欠他2100万的股份款，还跑到凯德公司问王某要钱，并且拿着股份变更协议，要求王某归还这2100万元。凯德公司2015年12月30日缴纳土地出让金3200万元，2016年3月18日缴纳1820万元。20.被害人王某的陈述2013年强雕洪和我合作开发凯德国际的房地产项目，2013年5月，强雕洪以董事长的身份出借给桐乡市两个公司共计650万元，这两笔钱到现在都没有回来，这两笔钱实际是强雕洪处理自己的私人债务了。强雕洪还以实际不存在的债权向我索要2100万元，我也控告他诈骗。我现在是凯德公司的董事长、大股东。2012年通过朋友介绍我认识了强雕洪，2013年初，我们初步达成了合作意向。2013年5月份，我在汝州注册成立凯德产业公司，开发位于汝州市北环路的“凯德国际”房地产项目，公司注册资金1亿元，我出资4900万元，占股份49%，强雕洪出资5100万元，占股份51%。我们俩先期每人出资了1000万元，后续的约定在2年内出资完毕，前期每人出资1000万元作为启动资金，后边在项目的推进过程中根据需要陆续跟进出资。我们俩每人出资1000万，并通过验资，公司注册成立，我任法人代表、总经理，强雕洪任董事长、大股东。公司注册了大概不到1个月的时间，强雕洪就审批出去了两笔钱，一笔是2013年5月23日转给桐乡市华龙皮塑有限公司450万元，一笔是2013年6月3日转给桐乡市蒲氏皮草服饰有限公司200万元。我记着当时都是会计李某拿着资金付款申请书找我，我就去问强雕洪，强雕洪说这是暂借款，现在咱项目还没有开始，这俩公司都关系不错，现在到难处了就帮一下，很快就还回来，以后都相互帮忙。于是我也在资金付款申请书上签了字，之后钱就通过公司账户划到桐乡市那两个公司了。这之后，这两笔钱就一直没有回来，中间我也问过强雕洪几次，强雕洪都是推说很快，但是至今这两笔钱也没有回来。强雕洪就在公司成立时出了1000万元，但是验资过后就审批给桐乡两个公司共计650万元，强雕洪现在仍是享有10%的股份受益的。“资金付款申请书”上面写的很清楚，申请人是强雕洪，用途是借款，当时强雕洪也对我说，公司项目还没有开始，桐乡的公司急用钱，先帮帮忙，暂借一下，很快就还回来，我当时就以为是暂借给这俩公司的。2018年3月份的时候，桐乡市这两个公司的老板陈总和蒲某蒲总一起到汝州了，在凯德公司我们见了面，我才知道当初强雕洪叫转过去的两笔钱其实是在处理他自己的个人债务，他到现在还欠这两个老总的有钱，我就又催问强雕洪怎么解决，强雕洪还是说马上叫他们还回来，我与陈总和蒲总没有经济往来，凯德公司与他们也没有任何的经济往来。后来强雕洪把他在凯德公司实际出资的股份转让给董欢，自己彻底抽身退出，啥也不管了。2018年6月份，我们咨询律师了以后，认为强雕洪已经触犯法律，涉嫌挪用资金罪，就由公司法人袁某到汝州公安局报案了。强雕洪还以实际不存在的债权向我索要2100万元，我也控告他诈骗。2015年8、9月份，凯德公司需要向政府缴纳大量的土地出让金，我就和强雕洪商量，按照各自的股权比例出资拿钱，强雕洪说没有钱了，不行把他的股份转让出去，我介绍了一个朋友袁某，强雕洪把他51%股权中的20%转给了袁某，由袁某后期出资，我又缴纳了3000多万土地出让金。到2015年年底，缴纳第二次土地出让金的时候，我叫袁某、强雕洪出钱，他俩都表示没有钱，袁某就把5%的空股转给我，强雕洪把21%的空股转给我，由我出钱缴纳土地出让金。后来我又出资了1800多万交出让金。这样算下来，我持有股权是75%，袁某是15%，强雕洪是10%，实际上，我也确实是出资了7500万元，占75%股份，袁某按照约定后期出资1500万元，强雕洪也实际出资了1000万元，占10%股份。2018年5、6月份的时候，强雕洪在外大量欠债，他竟然拿着当初我们转让股权的时候的材料向法院民事起诉我，说我欠他2100万，这2100万元所对应的21%股权，是在他拿不动钱出不动资的情况下空股转给我，由我继续出资，强雕洪这就是诈骗。而实际上，之前强雕洪空股转给袁某的20%股份，第二次袁某转给我的5%股份，都是他俩拿不动钱，把空的股份转给我，由我继续出钱。公司从成立、章程设定、股权变更协议都是在汝州市民之家对面的一个代办点弄的，都是固定格式，当时就没有想那么多，但实际是啥就是啥，强雕洪就是隐瞒着实际情况，用表面固定格式的协议，起诉我欠他2100万，这就是诈骗。2015年9月项目推进用钱时，我让强雕洪赶紧准备钱，强雕洪表示没问题，肯定能拿得出来，我还让强雕洪写了一个“承诺书”，承诺书的内容大概就是土地招拍挂急需用钱，由强雕洪负责2000万元，但到交钱时强雕洪还是拿不出钱，强雕洪就把他21%的股权转给我，由我实际出资。这样项目算是实际推进了，强雕洪本来是不能尽到应出资的义务，把21%股权转给我，由我实际出资，现在强雕洪却在浙江桐乡市通过法院起诉我在股权转让的时候欠他2100万元，桐乡市人民法院已经查封了我个人账户上的几百万元以及我在汝州凯德公司的75%股权，他的诈骗行为已经对我实质上造成了很严重的后果。我认为强雕洪已经涉嫌挪用公司资金犯罪了，强雕洪出资的1000万元，持有10%的股份，如果当时强雕洪明说自己抽走他出资的钱，那也没什么，无非就是他少占或不占股份，但他一方面占着公司10%的股份，一方面又以公司借款的名义将这钱支走，这种行为非常恶劣。现在他把这10%的股份转给董欢了，但实际拥有人还是强雕洪。2015年，强雕洪把他在凯德公司的股份由原来的51%相继空股转让后变为10%。到了2016年，凯德公司在汝州的房地产项目日渐起色，强雕洪就眼红，感觉所占10%股份少了，为此他处处给我为难，不断在我朋友之间散在我的谣言，公司为了照顾强雕洪，出于情义将楼盘中的2栋楼的建设交给了强雕洪，但他分包出去后监督不力，建设质量出现问题，他还想再承建工程，我很反对，“2016年12月3日谈话记录”就是在这样的背景下形成的。记录主要内容是：1.强雕洪承认公司公司成立不久后迅速抽走资金，承诺的出资款分文未出；2.强雕洪见公司项目有起色，眼红，同时承建的2栋楼质量出现问题，我不同意他再承建，他出于私利散在我的谣言，诋毁我的声誉；3.出于帮助强雕洪合伙人，同意再将项目西边3栋楼的承建工程交给强雕洪；4.强雕洪同意认真、狠抓所承建的工程质量，同时摆正心态、位置，积极配合公司经营等。21.被告人强雕洪的供述与辩解2013年5月份，我和王某合作注册成立了凯德公司，注册资金1亿元，我出资5100万，占51%股份，王某出资4900万，占49%股份，法人代表是王某，董事长是我。当时我们俩实际都没有出资那么多钱，我们每人出资了1000万，并且约定剩余的部分在公司成立之日起2年内出资完毕。一直到现在，我没有再出资，王某后期有没有再出资我不清楚。2018年3月15日的时候，我把我10%的股份转到我女朋友董欢的名下。2015年9月份，王某说要拿股份抵押去借6000万，但是他持股没有过半，就叫我把股份转给他一些，由他去借款，我就按照王某说的，把20%的股份转给了袁某。2015年11月份，王某让我把21%的股份转给他，他要协调一些领导关系，我不同意，后来王某说等项目开始了，我可以多承建一些楼房，总之也不叫我吃亏，这我才同意了，我又转了21%的股份给王某。我把10%股份转给董欢的时候，实际控制人、拥有人还是我，我只是借用董欢的名义，所以董欢不用给我钱，实际上也没有给我钱。2013年5月13日公司注册成立，注册资金是1亿元，我和王某每人实际出资1000万元。2013年5月23日，我以借款的名义从公司支出450万，直接由汝州凯德公司转给浙江桐乡一个朋友的公司账户上了；2013年6月3日，我以借款的名义从公司支出200万，直接由汝州凯德公司转给浙江桐乡另外一个朋友的公司账户上了，这之后，我又陆续的从汝州凯德公司支走数百万元，不是一次支走的，是分好几次支走的，有时候是支走几天再还回去，还回去后再支出来，到现在，我还欠汝州凯德公司840万元。因为我以前借这两个公司的钱，人家催着还债，我就把公司的钱借支出来，还给这两个公司了。2013年5月23日和6月3日，在借支这两笔钱的时候，当时的会计是李某，我对王某说，现在公司也不用钱，我借了朋友们的钱，现在要还了，先从公司借一些钱。王某同意了，然后由会计李某做了一个“资金付款申请书”，我又给公司打了一个借条，这钱就直接由汝州凯德公司转到桐乡这俩公司的帐上了。2015年9月份，公司要通过政府招拍挂拿地，急需资金，王某我们俩就商量了，我负责出资2000万元，在2015年10月15日前打到凯德公司的账户上，王某负责出资4000万元，为此，我当时还写了一个“承诺书”，承诺在2015年10月15日前出资到位，但实际上我没有出资到位，王某也没有借到钱，通过领导跟政府借的捌仟万过桥资金将土地出让金交上了。2015年9月份，我将我股份51%转给袁某20%，2015年11月份，我将剩余股份的21%转给王某，我只剩下10%股份，2018年3月份，我将剩下的10%股份转给我女朋友董欢，但是实际拥有人还是我。第一次转让给袁某20%，是2000万元转让的，第二次转让给王某是2100万元转让的，第三次转让给董欢，实际上是借董欢的名义，拥有人还是我。在汝州凯德房地产的项目中，我实际出资就1000万元。根据你们公安调取的证据显示，我在上述桐乡两个朋友处借钱后，用于注册凯德公司的出资，公司注册后又将钱借支给这两个朋友，我对此没什么说的。2013年汝州凯德公司注册成立时候，我出资了1000万元，后来时间不长，我陆续借支了840万元，再加上王某欠我的50万元，所以我还有210万元的本金没有收回。2018年3月24日的时候，我因为股权分红的事情跟王某吵架了，在这之前，王某没有向我提过这840万元的事情。我认为汝州凯德这个项目，如果没有我的话，就不会有这个项目，我就是借支840万元，王某也是应该给我分红的。我分两次从凯德公司借款650万元，事后凯德公司包括王某没有任何人催过我还款。除了付款申请书还有对应的二张借条，这两张借条都是各一份，当时有会计李某保存着。借条也是表格样式的，上面注明有借款人强雕洪，付款人凯德公司，收款单位是桐乡的上述俩个公司，时间长，再具体的内容我也记不清楚了。我那里没有保存上述借条，都是公司会计李某当时保存的。我借支凯德公司的资金给陈某2和浦有根共计650万元，现在没有归还给公司。因为凯德公司至今没有问我要过，我认为不用还。我将借支凯德公司650万元给陈某2和浦有根时，陈某2和浦有根同凯德公司没有什么关系。当时王某也不认识陈某2和浦有根。为什么将原来自己名下的51%凯德公司股份都转让出去了，我拒绝回答，这个问题我已经之前回答过了。今年4月份左右，我通过桐乡和汝州市法院分别起诉了凯德公司以及王某、袁松保同我的股权纠纷事情，这是法院正在受理的民事案件。2014年时，我听王某说过他也从公司账上借过300万元给张建国，我认为我俩都是股东，往外借款都有，这是公司股东正常的行为。我认为2013年我往外借款650万元不构成职务侵占，当时我打的有借条。我将我所占的凯德公司的股份有价转让给王某，王某自愿出资购买我的股份，那时候公司土地已经征收完了，通过我跟政府签订的招商引资协议书，以每亩6万元的价格出让国有土地，当时土地局评估价格是110万元每亩，我所占的股份升值了，我转让的股份是值钱的，所以我在桐乡法院依法起诉王某索要我转让股份的钱。公司成立时我和王某各自出资1000万元，2016年工商资料内有股东决议剩下出资款10年内付清。我的股份剩余10%时，我当时给王某达成口头协议，我不再还我在公司的所有借款了，所以我需要还那650万元，要不王某不同意将我名下的10%的股份转给董欢。审理过程中，被告人强雕洪提交一份认罪悔罪书：由于我不学法，不懂法，我的行为如果构成刑法规定的犯罪行为，我真诚的认罪悔罪，愿接受法律的制裁，如果给社会和相关受害人、受害单位造成损害，我自愿承担相应的法律后果，并真诚向社会和相关单位、受害人致歉。本院认为，被告人强雕洪利用职务便利，挪用本单位资金用于偿还个人债务，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人强雕洪犯职务侵占罪、诈骗罪的罪名不成立，本院不予支持。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是公司财产的所有权；客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；主观方面为故意，具有非法占有公司财产的目的，行为人为达到将本单位财物占为己有的目的，往往采取伪造单据、虚假平账、销毁账目等财务手段，以掩盖其侵占本单位财物的事实。本案中被告人强雕洪通过公司总经理王某的签字同意，将公司资金借出用于偿还个人债务，侵犯了公司财产的使用权，被告人强雕洪没有否认过借款及借款未还的事实，也没有采取任何措施掩盖其借款的事实，达到个人非法占为己有的目的，该两笔借款也一直在凯德公司的账目上，凯德公司可随时向其主张权利，故被告人的行为不符合职务侵占罪的构成要件。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；客观方面表现为虚构事实或者隐瞒真相，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。本案中，被告人强雕洪持与王某签订的股权转让协议，向浙江省桐乡市人民法院起诉，要求王某支付其股份转让款2100万元及利息。股权转让协议系双方自愿签订，没有证据证实被告人对王某或桐乡市人民法院有虚构事实、隐瞒真相的行为，桐乡市人民法院可在查明事实的基础上依法做出判决，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。关于被告人的辩护人提出的“被告人强雕洪向凯德公司借款650万元用于偿还自己外账的行为是抽逃出资的行为，依法不构成犯罪”的意见，经查，被告人强雕洪将公司资金借出后用于偿还个人债务，超过三个月未还，侵犯了公司财产的使用权，应认定为挪用资金罪。该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出的“被告人强雕洪不构成职务侵占罪、诈骗罪”的意见，本院予以采纳。被告人强雕洪在审理过程中能够认罪，案发后已与被害单位凯德公司、王某达成和解协议，双方的纠纷已得到解决。根据审理查明的事实，结合被告人的犯罪情节、认罪态度、和解情况等，在量刑时综合予以考虑。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：被告人强雕洪犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2022年2月8日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵存霞人民陪审员  祁淑丹人民陪审员  姜晗浩二〇一九年八月二十二日书 记 员  杨林晓附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。