安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1589号 上诉人（原审被告）：安徽运维房地产开发有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇人民西路**。 法定代表人：胡盼盼，公司经理。 委托诉讼代理人：吴剑，上海国创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石爱民，男,1974年12月14日生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（原审被告）:周记恩，男，1964年5月6日生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人安徽运维房地产开发有限公司（以下简称运维房产）因与被上诉人石爱民、周记恩建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人运维房产委托诉讼代理人吴剑、被上诉人石爱民到庭参加诉讼，被上诉人周记恩经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 运维房产上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定石爱民具有原告诉讼主体资格不当。石爱民挂靠安徽新恒基消防工程有限公司承包建设宿松县破凉镇富华广场一、二期工程的消防工程，虽然承包合同安徽新恒基消防工程有限公司未签字盖章，但消防工程验收报告等相关材料都能证实该公司为实际承包主体，且原判决亦认定石爱民挂靠安徽新恒基消防工程有限公司，故安徽新恒基消防工程有限公司应为合法的诉讼主体（即原告）。2.一审判决判令上诉人支付石爱民工程款54万元及利息不当，违反了合同相对性的原则。2015年6月二被上诉人所签订的《消防工程施工合同》是二被上诉人各自真实意思的表示，被上诉人周记恩的意思表示所能体现的是其个人单方面的，与上诉人无涉，其签名盖章未经上诉人同意或授权，在该合同履行过程中，消防工程款的支付也都是二被上诉人之间发生交易的，上诉人在涉案消防工程中，所支付的工程款己远远超出了二被上诉人所约定的工程款，虽然破凉镇富华广场系上诉人开发销售，属于业主方，但在本案中，在双方（二被上诉人）所形成的承包合同中，上诉人与被上诉人应承担连带责任，不应是上诉人单方承担支付工程款的义务。二、原审判决认定事实不清。原审判决对10万元的消防款不予认定于法无据，并以“余月媖”为案外人及石爱民不予认可作为理由，显然违背了事实。2016年5月9日上诉人通过银行转账的方式将10万元的消防工程款转给余月媖，转账凭证上明确载明为消防工程款，余月媖收到后当天就将99000元转给了石爱民持有的银行卡，由于银行的原因不能一次转10万元，只能转99000元，后余月媖补交了1000元款给石爱民，余月媖己在条据上出具了证词是消防工程款。而且石爱民所收取的全部消防工程款都是通过余月媖转账或现金交付给石爱民的，同时石爱民己实际承包富华广场消防工程的，石爱民应在法庭上提供充足的证据证实该10万元非消防工程款的正当理由，而一审法院以“石爱民不予认可”作为判决理由，而不予认定10万元为涉案工程款显然不当，损害了上诉人的合法权益。 石爱民辩称，1.虽然本人是挂靠安徽新恒基消防有限有公司，但实际施工人和损失都是本人，故本人有权利和正当合法起诉运维房产、周记恩；2.其一运维房产转给余月媖的款项与本人无关，其二余月媖与周习文及其弟的套路贷对本人造成了严重的损失，因本人没有经费上诉暂告一段落，其三余月媖与本人的纠纷与本案无关；3.本人未收到十万元条据的钱，一次性不能转10万元的理由也不成立。 周记恩未作答辩。 石爱民向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付工程余款54万元，检测费1.6万元。增补工程款50万元，合计1056000元；2.按合同约定自2016年10月1日起支付违约金每日2000元至实际付清上述工程款之日止；3.自2016年10月1日起支付上述欠款同期商业银行贷款利息至本息两清之日止；4.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，石爱民撤回对增补工程款50万元的起诉，明确工程款本金是54万元、违约金按日2000元计付至付清工程款之日止、利息自2016年10月1日起即验收合格的次日起按年利率6%计算至本息两清之日止。 一审法院认定事实：运维房产系经营房地产开发企业，周记恩系其管理人员。2015年6月，运维房产由周记恩以其个人的名义将开发的位于宿松县破凉镇富华广场一期、二期的消防工程发包给挂靠在安徽新恒基消防工程有限公司宿松分公司名下的石爱民，并签订了《消防工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况……5、承包方式：本工程采用包工包料、包质检测合格、包施工工程通过验收、包税票、包挂靠资质的整包方式（不包括前期预埋费用）。6、合同价款：壹佰肆拾陆万元整。……六、付款方式：材料到场付30万元，安装完成整个工程量的30%，付20%的工程款，安装完成整个工程量的50%，付款至整个工程的40%，整个工程完工并试检完成，付至整个工程的65%，该工程通过消防验收合格后，三个工作日内，一次性付清余款，付款至整个工程总造价的95%，余下5%为质保金，一年后付清（如验收合格甲方出于与乙方合作愉快可承诺不押质保金，但在质保期一年内需要维修产生的费用由乙方承担）（除认为损坏设备）。合同还约定了工期和违约责任，并备注该合同不包括的工程内容。工程施工期间，石爱民于2015年6月15日、6月26日、12月31日（两笔）、2016年2月6日分别收到工程款或材料款30万元、40万元、10万元（5万元+5万元）、2万元，2016年7月5日石爱民借款10万元，至此，石爱民共计领取工程款92万元。2016年9月1日周记恩出具承诺书，载明“消防主机和泵房及小区内所有略（弱）电设备（消防设备）已全部交付”，2016年9月2日宿松县公安消防大队[2016]第16号建设工程竣工验收消防备案抽查公告通知单载明“我大队于2016年9月1日对该工程进行备案抽查，认为该工程在消防方面具备使用条件，抽查合格。”后双方就剩余工程款支付未能达成一致意见，石爱民遂涉诉来法院。一审法院认为，实际施工人的合法权利受法律保护。本案中，周记恩自认是运维房产的管理人员，且相关证据亦显示周记恩系运维房产的管理人员（如2015年11月9日松公消产判字[2015]第0006号、松公消限字[2015]第0075号通知书；[2016]第16号建设工程竣工验收消防备案抽查公告通知单及部分工程联系单均有周记恩作为建设单位或被检查单位人员的签名），而运维房产未提供证据证明与周记恩之间是承包关系，故应认定周记恩为运维房产的管理人员，其行为后果应由运维房产承担。故运维房产辩称其不是合同的当事人,不是适格的被告,应依法驳回石爱民对其的起诉,理由不能成立,不予采信。本案中,石爱民系自然人,无建筑工程施工资质,其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。双方签订的《消防工程施工合同》违反了法律的效力性和强制性规定,故合同无效。因案涉工程已于2016年9月1日交付使用，且于2016年9月2日验收合格,运维房产未依约付清工程款,构成违约,故石爱民要求支付工程款54万元的诉讼请求,于法有据,应予支持。因案涉合同被认定为无效合同，违约金条款亦自始无效。故石爱民依据合同主张违约金缺乏依据，不予支持。由于涉案工程已于2016年9月1日交付使用且于2016年9月2日验收合格，但运维房产尚有54万元工程款未按约定支付，应承担相应的利息损失，由于石爱民主张自2016年10月1日起计算利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，运维房产应自2016年10月1日起以54万元为本金向石爱民支付按中国人民银行同期银行贷款利率支付相应的利息,息随本清，石爱民要求按年利率6%计算利息的诉讼请求，不予支持。石爱民撤回对增补工程款50万元的起诉，是对其诉权的处分，不违反法律法规，予以准许。据此,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、安徽运维房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付石爱民工程款54万元及利息（自2016年10月1日起以54万元为本金按中国人民银行同期银行贷款利率计算,息随本清）；二、驳回石爱民的其他诉讼请求。案件受理费14304元，减半收取计7152元，由安徽运维房地产开发有限公司承担4000元，石爱民承担3152元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，未对一审证据提出复核意见。为查明案件事实，庭审后本院依法责令石爱民提供证据证明其主张的事实，2019年8月2日石爱民提交了案外人余月媖起诉其借款25万元的起诉状及2015年9月15日的借条（均系复印件），对前述证据的认证意见将结合运维房产一审举证意见在本院认为部分一并予以阐述。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1.石爱民是否具有原告诉讼主体资格；2.上诉人主张工程款应扣除余月媖转账的10万元理由能否成立；3.周记恩是否应承担连带责任。 关于焦点一。本案中，虽然石爱民借用建筑工程施工资质,所签订的《消防工程施工合同》因违反了法律的效力性和强制性规定而无效，但其完成的案涉工程已于2016年9月1日交付使用，且于2016年9月2日验收合格,石爱民依法有权要求支付工程款,诉讼主体适格。 关于焦点二。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提交的转账凭证上明确记载该款系消防工程款，且案外人余月媖在银行交易明细单上出具了证词，石爱民虽主张该款系余月媖在一审法院另案起诉的借款并于庭后提供了证据，但经审查其提供的证据发现，其与余月媖之间的另案借款25万元与本案10万元的发生的时间及数额均不一致，且该民间借贷案件判决已经生效，石爱民并未上诉，故石爱民二审提供的证据达不到证明目的，依法不予采信。据此，本院认定2016年5月9日运维房产通过银行转账支付石爱民10万元消防工程款的事实存在，上诉人该项上诉理由成立。因此，运维房产尚欠石爱民案涉工程款44万元。 关于焦点三。本案中，周记恩自认是上诉人的管理人员，且2015年11月9日松公消产判字[2015]第0006号、松公消限字[2015]第0075号通知书、[2016]第16号建设工程竣工验收消防备案抽查公告通知单及部分工程联系单均有周记恩作为建设单位或被检查单位人员的签名，上诉人亦未提供证据证明其与周记恩之间是承包关系，故一审法院认定周记恩为上诉人的管理人员，其行为后果应由上诉人承担，并无不当，上诉人主张周记恩应承担连带责任的理由不能成立。 综上所述，运维房产的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1634号民事判决； 二、安徽运维房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付石爱民工程款44万元及利息（自2016年10月1日起以44万元为本金按中国人民银行同期银行贷款利率计算,息随本清）； 三、驳回石爱民的其他诉讼请求。 四、驳回安徽运维房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14304元减半收取计7152元，由安徽运维房地产开发有限公司负担3900元，石爱民负担3252元；二审案件受理费9200元，由安徽运维房地产开发有限公司负担9000元，石爱民负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 马 骥 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇一九年八月八日 书记员 储诒燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》