上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初11580号原告：河北医科大学制药厂，住所地河北省石家庄市高新技术开发区湘江道**。法定代表人：王强，总经理。委托诉讼代理人：樊剑博，男，河北医科大学制药厂工作。委托诉讼代理人：张荣博，河北硕彦律师事务所律师。被告：上海伊邦医药信息科技有限公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区盛夏路**、银冬路******/div>法定代表人：钟毅，总经理。委托诉讼代理人：胡燕来，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。原告河北医科大学制药厂与被告上海伊邦医药信息科技有限公司不正当竞争纠纷一案，原告河北医科大学制药厂向河北省石家庄市中级人民法院提起诉讼。该院立案后，被告上海伊邦医药信息科技有限公司提出管辖权异议。该院于2018年11月12日裁定被告提出的管辖权异议成立，本案移送本院审理。本院于2019年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人樊剑博、张荣博，被告的委托诉讼代理人胡燕来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河北医科大学制药厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告及其所属的“药房网商城”网站立即停止对沙苑子胶囊药品的销售；2、判令被告在其所属的“药房网商城”网站上清除对沙苑子胶囊药品的宣传内容；3、判令被告在《中国医药报》上更正其虚假不实宣传，消除影响并向原告公开赔礼道歉；4、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元（合理费用包括公证费2,500元、律师费1万元、差旅费3,000元，其余费用为经济损失）。事实与理由：原告系沙苑子胶囊的发明人、合法的生产商。2018年3月起，原告发现被告未经原告任何授权在其互联网商城及APP上擅自销售涉嫌侵权产品。原告发现，被告存在以下不正当竞争行为：一、原告的药品“沙苑子胶囊”属于有一定影响的商品名称，被告在其网站上使用“沙苑子胶囊”的行为构成擅自使用有一定影响的商品名称。二、沙苑子胶囊为男科用药，被告在其网站中将涉案药品归类为“妇科类——带下类”。对涉案药物的配图没有使用原告产品的包装图，而是使用标有“药房网商城”等字样的白绿色药瓶和药盒，构成虚假宣传。三、被告对沙苑子胶囊进行低价销售，并将涉案药物归于“妇科类——带下类”，使用标有“药房网商城”等字样的白绿色药瓶和药盒对涉案药物进行配图，其行为违背公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。综上，被告的上述行为严重扰乱了原告及其他合法经销商的市场秩序，应依法承担相应的民事责任。被告上海伊邦医药信息科技有限公司辩称，一、原告的诉讼请求没有事实依据和请求权基础。原告生产的沙苑子胶囊销售给医药公司后，各地药店再在“药房网商城”上出售，作为生产商的原告对“药房网商城”上出售的沙苑子胶囊不再享有所有权，即原告的权利因出售而用尽。各地药店拥有了对沙苑子胶囊的财产权，其宣传和销售的行为属于依法行使财产权之处分权。二、涉案行为并不构成不正当竞争。原、被告之间不存在直接的竞争关系。被告作为互联网药品交易的网络平台，平台上实际宣传和销售药品的是各地药店，并非被告。首先，涉案行为不构成擅自使用有一定影响的商品名称。“沙苑子胶囊”系药品名称。药店使用沙苑子胶囊的药物名称属于正当使用。原告无权禁止他人使用。其次，被告并未实施虚假宣传行为。沙苑子胶囊有妇科用途，将其归类为妇科用药，不会使人产生误解，不构成不正当竞争。被告使用标有“药房网商城”等字样的白绿色药瓶和药盒是因为药店上传时未提供药物照片，网站及APP自动匹配了网站自制的图片作为说明，且药店在该涉案网站上展示的内容（包括名称、批准文号、有效期、规格、形状等）均为涉案药物真实信息，不构成虚假宣传。第三，被告并未实施低价销售行为。被告平台上各药店的药品均系合法采购，且销售价均比采购价要高，不存在低价销售的情况。三、被告没有给原告造成任何损失，无须赔偿。原告没有证据证明自己存在损失，即使原告存在损失，因被告没有实施不正当竞争行为，该损失与被告无关。原告主张的公证费用、律师费用和诉讼费用系原告滥用诉权的结果，与被告无关。经审理查明：一、原告及沙苑子胶囊的情况原告成立于2002年12月10日，其经营范围为在药品许可证许可的范围内从事经营；医药技术研发（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告于2016年1月1日取得冀201501**号《药品生产许可证》，有效期至2020年12月31日，生产范围为片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等。原告于2017年6月23日取得编号为HE20170035的《药品GMP证书》，有效期至2022年6月22日，认证范围包括片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等。2009年3月，原告就沙苑子胶囊取得国家食品药品监督管理局第2009S01543号《药品注册批件》，剂型为胶囊剂，有效期至2014年3月30日。2014年5月，原告就沙苑子胶囊取得河北省食品药品监督管理局第2014R000041号《药品再注册批件》，有效期至2019年5月20日。期间，原告变更生产地址为石家庄高新技术开发区湘江道198号，获得河北省食品药品监督管理局批准。沙苑子胶囊的说明书及外包装显示，通用名称为沙苑子胶囊，国药准字为Z20090614，功能主治为温补肝肾、固精、缩尿、明目。用于肾虚腰痛、遗精早泄、白浊带下、小便余沥、眩晕目昏。生产企业为原告。规格为每粒装0.38克。成分为沙苑子。二、被告及其经营的“药房网商城”网站及APP的情况被告成立于2007年2月25日，经营范围为医药科技及网络科技领域内的技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让，企业营销策划，企划，市场营销策划，市场信息咨询及调查（不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民事测验），商务信息咨询，企业管理咨询等。2015年9月23日，被告取得国A20110001号《互联网药品交易服务资格证书》，服务范围为第三方交易服务平台。2017年9月22日国务院发布《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发[2017]46号），取消互联网药品交易服务企业（第三方）审批。2017年1月11日，被告取得上海市食品药品监督管理局颁发的《互联网药品信息服务资格证书》，有效期至2022年1月10日。2017年12月5日，被告取得《增值电信业务经营许可证》，业务种类为第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务，业务覆盖范围为仅限经营类电子商务不含互联网金融、网络预约出租汽车服务，有效期至2022年12月。2018年4月20日，被告取得上海市食品药品监督管理局颁发的《网络器械网络交易服务第三方平台备案凭证》，网站域名为www.yaofangwang.com。河北省石家庄市太行公证处出具的（2018）冀石太证经字第2998号载明：2018年9月4日，原告的委托代理人登录“药房网商城”网站（www.yaofangwang.com）。网站上标明“第三方药品交易平台”。在该网站搜索栏中输入“沙苑子胶囊”，显示沙苑子胶囊相关商品3个。分别为：0.38g×12粒/盒、0.38g×12粒×2板×5小盒/盒、0.38g×12粒×2板/盒。上述三种规格分别显示有12家、5家、1家商家在销售。其中，前两种规格的配图均为沙苑子胶囊的外包装，最后一种规格的配图为一个白绿色的药瓶和药盒，药瓶药盒上有“药房网商城第三方药品交易平台”字样。分别点击各个规格，显示：1、规格为0.38g×12粒/盒的沙苑子胶囊价格在18至52元不等，网页上有“查看全部12个商家报价”。药店有广东亮健好药房连锁有限公司、北京永康达庚连大药房有限公司、新乡市卫滨区福康大药房、泰州金诚富康医药连锁有限公司、北京六合鼎盛医药有限责任公司等。2、规格为0.38g×12粒×2板/盒的售价为114元，网页上有“查看全部1个商家报价”。药店为新乡市卫滨区福康大药房。该药物配图为白绿色药瓶和药盒。3、规格为0.38g×12粒×2板×5小盒/盒的售价为550至590元不等，网页上有“查看全部5个商家报价”。药店为泰州金诚富康医药连锁有限公司、广州市诺本药房有限公司、新乡市卫滨区福康大药房、泰州金诚富康医药连锁有限公司如皋鹏程药店、杭州美林大药房有限公司。沙苑子胶囊在网站的归类为“药房网商城/国产中成药/妇科类药/带下病药/沙苑子胶囊”。网页显示药物信息如下：通用名为沙苑子胶囊。生产企业为河北医科大学制药厂。有效期为36个月。批准文号为国药准字Z20090614。适应症：温补肝肾、固精；缩尿；明目。用于肾虚腰痛；遗精早泄，白浊带下，小便余沥，眩晕目昏。被告为该网站的经营者。该网站只涉及对于产品信息的展示，用户无法通过该网站进行购买。河北省石家庄市太行公证处出具的（2018）冀石太证经字第2999号载明：2018年9月5日，原告的委托代理人对“药房网商城”网站（www.yaofangwang.com）及手机APP进行证据保全。一、“药房网商城”网站。在药房网商城上输入“沙苑子胶囊”，显示沙苑子胶囊有三种规格，分别为：0.38g×12粒/盒、0.38g×12粒×2板×5小盒/盒、0.38g×12粒×2板/盒。上述三种规格分别显示有12家、5家、1家商家在销售。沙苑子胶囊分类及图片显示同2998号公证书。二、“药房网商城”APP。通过手机连接公证处wifi，使用微信扫描“药房网商城”网站页面显示的“手机APP”字样旁的二维码，下载、安装标有“药房网商城”字样的软件，安装完毕后打开该软件，并在该软件的搜索栏输入“沙苑子胶囊”进行搜索，点击查看相关内容，并在该手机APP上登录账户，进行购买：1、从标注为北京永康达庚连大药房有限公司购买了沙苑子胶囊（0.38g×12粒/盒）1盒，售价为26.90元。2、从标注为北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店购买了沙苑子胶囊（0.38g×12粒/盒）1盒，售价为23.83元。同种规格的沙苑子胶囊还有售价为18元的标价，庭审中，原告确认该规格售价为18元的沙苑子胶囊无法实际购买。3、从标注为泰州金诚富康医药连锁有限公司购买了沙苑子胶囊（0.38g×12粒×2板×5小盒/盒），售价为550元。上述购买订单中显示药店名称，付款后显示交易对象为被告。（本次公证仅公证了上述购买过程，未对所购物品进行封存。原告明确对所购物品不作主张。本次公证还购买了达喜，在本案中亦不作主张。）被告对其为“药房网商城”APP经营者并无异议。被告曾与北京永康达庚连大药房有限公司、北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店、泰州金诚富康医药连锁有限公司签订《商品交易中介服务协议（零售版）》，协议中明确被告为第三方交易服务平台。被告还提交了上述公司的营业执照、开户许可证、药品经营许可证等证书。2018年6月，原告向被告发送律师函称，被告的网络销售、宣传行为未受到原告的授权，要求被告停止上述行为。另，原告为本案支出公证费2,500元，律师费1万元。以上事实，由当事人陈述、原告举证的营业执照、药品生产许可证、药品注册批件、沙苑子胶囊的说明书及外包装、公证书、票据，被告提交的营业执照、互联网药品交易服务资格证书、互联网药品信息服务资格证书、网络器械网络交易服务第三方平台备案凭证、增值电信业务经营许可证、协议、证书、票据等证据在案佐证。原、被告对以下事实或证据存在争议，本院认定如下：一、原告为证明沙苑子胶囊的价格，提交了《关于沙苑子胶囊的定价说明》、《关于沙苑子胶囊的定价通知》及上海、广东、江西、海南、天津等的采购网网页截图。被告对该些证据真实性不予认可，认为定价说明及通知系原告自述，采购网网页截图未经公证。本院认为，原告出具的定价说明及通知是对于沙苑子胶囊的企业自主定价，但上述证据尚不能证明沙苑子胶囊的成本价。二、原告提交的关于被告互联网药品交易服务证书的发证日期和截止日期的网页截屏以及案外人上海诺耳信息技术有限公司、国安社区（北京）科技有限公司的发证日期和截止日期的网页截屏，以证明被告的该证书已经失效，其不具备在互联网上销售药品的资质。本院认为，2015年9月23日，被告取得《互联网药品交易服务资格证书》。2017年9月22日国务院发布《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》，取消互联网药品交易服务企业（第三方）审批。被控侵权行为发生在2018年，即国务院取消互联网药品交易服务企业（第三方）审批决定之后。本院根据上述证据难以认定被告不具备在互联网上销售药品的资质。三、被告提交的涉案药店的进货凭证、检验报告单等,证明沙苑子胶囊的市场价格情况：0.38g*12粒*1板/盒单价为20元左右、0.38g*12粒*1板/盒*10盒单价为196.82元。原告对上述证据的真实性有异议，认为不能证明药店是从原告处进的货。在被告出示上述证据的原件后，原告对真实性无异议，但是认为被告进货的可能不是正品。本院认为，沙苑子胶囊作为药物在各药店之间进行交易是正常的市场行为，其正当性并不以原告为唯一交易对方为要件。原告认为被告所进的货物并非正品，但未提交相应证据予以佐证。故本院对其该项意见不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告经营的网站及APP对“沙苑子胶囊”的使用行为是否构成擅自使用有一定影响的商品名称；二、对涉案药品的归类和配图是否构成虚假宣传；三、对沙苑子胶囊的涉案销售情况及上述分类、配图的行为是否违背公认的商业道德和诚实信用原则。分述如下：一、被告经营的网站及APP对“沙苑子胶囊”的使用行为是否构成擅自使用有一定影响的商品名称原告诉称其药品“沙苑子胶囊”属于有一定影响的商品名称，被告使用“沙苑子胶囊”的行为构成擅自使用有一定影响的商品名称。被告辩称，原告没有提交证据证明“沙苑子胶囊”属于有一定影响的商品名称，“沙苑子胶囊”系药品名称，药店使用沙苑子胶囊的药物名称出售药物属于正当使用，原告无权禁止他人使用。本院认为，首先，根据《反不正当竞争法》第六条第一款的规定，被混淆对象应是有一定影响的商品名称，本案中，原告并未提交充分证据证明“沙苑子胶囊”为有一定影响的商品名称。其次，即使“沙苑子胶囊”构成有一定影响的商品名称，药店使用“沙苑子胶囊”用途系出售药物，药品的出售必然涉及对药物名称的使用。再次，原告在本案中并不主张通过被告购买的涉案药品为侵权商品，亦无证据证明被告处售出的药物并非正品。根据公证书，被告网站及APP展示的药物图片和文字信息均明确标明了厂家为原告，相关公众从被告处取得药物后商品的来源指向原告，并无其他混淆结果发生。故对原告的该项主张，本院不予采纳。二、对涉案药品的归类和配图是否构成虚假宣传原告认为构成虚假宣传的两项内容如下：一是沙苑子胶囊为男科用药，被告在其网站中将涉案药品归类为“妇科类——带下类”；二是被告网站及APP使用了非原告产品的图片展示原告产品，即采用标有“药房网商城”字样的白绿色药瓶和药盒。被告辩称，沙苑子胶囊有妇科用途，被告归于妇科并无错误。被告用自己制作的图片是因为涉案药店没有上传药品的包装，故用自制的图片进行配图，且展示了药物的真实信息。本院认为，被告的上述宣传内容并未产生引人误解的效果，不构成虚假宣传行为，理由如下：就分类而言，原告提交的沙苑子胶囊说明书中的功能主治中有针对男科疾病的功能，亦有“白浊带下”这一针对妇科疾病的功能，原告也在庭审中确认“白浊带下”是针对妇科病治疗的功效。故将该药归于妇科用药并非内容虚假或引人误解，也没有造成欺骗、误导消费者的后果或者可能性。就原告主张虚假宣传的药瓶和药盒配图而言，该配图内容为白绿色的药瓶和药盒，其上文字为“药房网商城第三方药物交易平台”。本院认为，反不正当竞争法所规制的虚假宣传是“引人误解”的虚假宣传，只有宣传内容产生了引人误解的效果，才会损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。对于“引人误解”的虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。首先，从单个配图来看，该图片内容为白绿色药盒和药瓶，药盒和药瓶上有“药房网商城第三方药品交易平台”字样。该图片虽非沙苑子胶囊的真实包装图，但根据相关公众的一般注意力、已有的认知经验，以及被宣传对象的实际情况进行判断，相关公众施加一般的注意力即应知晓该图片的真实含义。被告使用该图片主观上不具有误导消费者的故意，客观上亦不能凭借该图获得不当的竞争优势和市场机会。其次，在就宣传内容是否会产生引人误解效果的判断上，应当以宣传内容在整体上是否可能给相关公众造成误解为准。该图片的网页有沙苑子胶囊的药物名称、生产企业、有效期、适应症等信息。消费者在整体接受后可以获知药物的相关信息，不会导致被欺骗、误导的后果。三、沙苑子胶囊的涉案销售情况及上述分类、配图的行为是否违背公认的商业道德和诚实信用原则原告认为，被告不具备药品销售资质以及在其互联网商城促成交易的资质，其未经原告允许，对沙苑子胶囊进行低价销售，且将涉案药品归类为“妇科类——带下类”，并采用标有“药房网商城”字样的白绿色药瓶和药盒对涉案药品进行配图，该些行为均违反了反不正当竞争法第二条。被告认为，根据国发[2017]46号，互联网药品交易服务企业（第三方）审批已取消。被告并无违规经营。原告生产的沙苑子胶囊销售给药店后，药店再行出售，原告对该销售行为无权干涉。被告系互联网药品交易平台，其对药店资质进行了审核。药店对沙苑子胶囊的售价不低于市场价格。沙苑子胶囊有妇科功能，归于妇科用药并不构成不正当竞争。被告用标有“药房网商城”等字样的白绿色药瓶和药盒对涉案药品进行配图也不属于不正当竞争行为。本院认为，适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方的单方立场来判断。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。本案中，根据国发[2017]46号《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》，互联网药品交易服务企业（第三方）审批已于2017年9月22日取消。本案的涉案行为发生在2018年9月，即审批取消之后。原告出具企业对沙苑子胶囊的自主定价，但并未说明沙苑子胶囊的成本价。药店在购买沙苑子胶囊后，对该药进行定价、销售，属于正常经营行为。被告对与其签约的药店资质进行了审核，也提交了关于沙苑子胶囊的市场价格情况的相关材料。综上，原告并不能证明被告的涉案行为具有不正当性。被告将药品归于妇科用药，沙苑子胶囊确有针对妇科疾病治疗的功能，被告的该行为亦不具有不正当性。被告使用标有“药房网商城”字样的白绿色药瓶和药盒对涉案药品进行配图或不够严谨，但其不能因此获得不当的竞争优势或损害其他经营者的合法权益，该行为亦不构成不正当竞争。综上所述，原告指控被告的行为构成不正当竞争缺乏足够的事实依据和法律依据，故对原告的诉请，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告河北医科大学制药厂的全部诉讼请求。案件受理费1,050元，由原告河北医科大学制药厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  袁 田审 判 员  孙 闫人民陪审员  林新建二〇一九年八月十二日书 记 员  钱丽莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。……