河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终14850号上诉人（原审被告）:聂德才，男，1990年5月10日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康锏中，河南良仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高超，男，1989年8月17日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）:郑州元通房地产有限公司，住所地郑州市中原区郑上路中段****。法定代表人：姜克宏，执行董事。委托诉讼代理人：陈华，该公司员工。上诉人聂德才因与被上诉人郑州元通房地产有限公司、高超房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初8536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂德才上诉请求：1、请求撤销郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初8536号民事判决书第三项判决，依法改判聂德才不承担连带责任或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。一审法院认定掌房公司对涉案房屋存在抵押未尽到审慎义务，存在过错。属于认定事实错误。上诉人聂德才经营的掌房公司与元通公司签订的包销协议时，元通公司并未告知涉案商铺存在抵押的事实，掌房公司和聂德才是在案件涉诉后，系列案业主申请中原区法院调取证据之后才知道1号馆部分涉案商铺存在抵押，从中原区法院调取的证据中显示，元通公司早在2017年2月份就将涉案房屋抵押给了银行。元通公司在2017年8月1日才与掌房公司签订包销协议，掌房公司和元通公司合作过程中，如果元通公司故意不告知或者隐瞒涉案商铺存在抵押，掌房公司作为一个普通法人，上诉人聂德才作为一个普通自然人，既不是涉案商铺的所有权人，也不是涉案商铺的购买人，是无权调取涉案商铺信息的，根本无法知道涉案商铺是否存在抵押。二、一审法院适用法律错误。掌房公司与元通公司签订包销协议，双方为包销合同法律关系，上诉人聂德才一审中提供的证据也足以证明双方符合包销合同法律关系的特征。本案存在两个法律关系，被上诉人高超以商品房买卖合同法律关系进行诉讼，而买卖合同的相对方为元通公司和高超，根据合同相对性，聂德才就不是本案的适格被告，也就不存在承担连带责任的情形。掌房公司作为一个合法履行包销义务的包销人，因买卖合同一方或者双方的过错，就判决聂德才承担连带责任是明显不当的，且没有相关法律法规规定包销人要与出卖人承担连带责任。一审法院判决聂德才在收取平台服务费范围内承担连带责任，但是一审法院所依据的法律法规中，并没有包销人要与出卖人承担连带责任的规定，故一审法院属于适用法律错误。三、一审法院存在同案不同判的情形。河南省郑州市中原区人民法院(2018)豫0102民初9895号判决书，认定掌房公司与元通公司存在商品房包销服务协议，掌房公司实施的销售房屋行为系以元通公司名义做出的，业主所交的款项全部为购房款，业主与元通公司形成的合同责任应由元通公司承担，该份判决解除了业主与元通公司签订的《商品房买卖合同》但是由元通公司退还业主所交的全部购房款，包括计入合同价和不计入合同价。郑州元通房地产有限公司辩称，元通地产公司不应对掌房公司收取的平台服务费承担任何责任。首先，掌房公司收取的平台服务费并非购房款，理由：一、已收款主体不同，购房款由郑州元通房地产有限公司工作人员收取，款项直接进入郑州元通房地产有限公司，掌房公司收取平台服务费，由掌房公司雇佣人员收取款项直接交由掌房公司支配。二、收款内容不同，郑州元通房地产有限公司收取的款项由郑州元通房地产有限公司向购房者出具收款凭证，并明确在收据中载明为首付款。掌房公司收取的款项由掌房公司向购房者出具收款凭证，并明确载明为平台服务费。三、元通公司收取的购房款，无论是单价还是总价，均是按照房屋买卖合同约定收取，其中并未包含平台服务费，故收款的主题、内容、资金、数额、资金流向均存在明显差异。其次，掌房公司是一起个人名义向原告收取的费用，该收款行为明显不属于代理行为。再次，甲方公司在收取原告服务费后，并没有将服务费交给元通公司，因此元通公司客观上也没有获得使用该笔款项。结合以上情形，可以确定平台服务费并非购房款。郑州元通房地产有限公司在未使用该笔款项的情况下，不应对平台服务费承担任何责任。高超辩称，一、元通公司与河南掌房网络科技有限公司（下称“掌房公司”）之间并非包销法律关系，而系委托代理法律关系。(一)元通公司与掌房公司之间不存在包销法律关系。被答辩人关于掌房公司与元通公司之间系包销法律关系的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，包销法律关系是指出卖人与包销人之间达成的关于出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义进行销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格进行购买的合同关系。被答辩人并未举证证明其与元通公司签署了包含有前述内容的包销合同，故其关于与元通公司之间存在包销法律关系的主张不能成立。（二）元通公司与掌房公司之间系委托代理法律关系。答辩人在原审中提交的掌房公司与元通公司签订的《元通·郑州国际医药港项目销售协议》、元通公司向掌房公司出具的《授权书》已经证明二者之间系委托代理关系。此外，元通公司于2018年5月30日向郑州市中原区工商局做出的《关于委托代理销售的情况说明》中明确载明“我公司委托河南清雅贤居房地产营销策划有限公司、河南掌房网络科技有限公司为郑州元通医药港销售代理商”。前述证据均能够证明元通公司与掌房公司之间系委托代理法律关系，而非包销法律关系，被答辩人的该点主张不能成立。二、被答辩人应与元通公司承担连带责任，原审判决结果具有事实及法律依据。（一）原审法院认定掌房公司与元通公司在销售商铺期间存在违法经营行为是正确的。首先，掌房公司在元通医药港项目中从事房产经纪行为系违法违规行为。掌房公司在明知其不具有房产经纪资格的情况下，仍替元通公司销售医药港商铺，在明知其无权收取任何佣金，更无权收取购房款的情况下，仍然擅自以“平台服务费”或“平台优惠服务金”的名义向答辩人收取购房款，其行为均违反了《商品房销售管理办法》的规定。而元通公司明知掌房公司不具有房产经纪资格，仍然通过掌房公司销售房产，并让掌房公司收取答辩人支付的购房款，二者的行为均属违法行为。其次，掌房公司与元通公司制定并实施了违法的“售后包租”行为。从被答辩人在原审中提交的证据《销售政策》可以看到，掌房公司制定了售后包租的销售政策，该销售政策得到元通公司的审批，并由二者具体进行了执行。售后包租及承诺租金收益的行为，违反《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，掌房公司的该行为属违法行为。再次，掌房公司及元通公司共同制定并实施了提供“首付贷”的违法违规行为。从被答辩人在原审中提交的证据中可以看到，掌房公司制定了首付分期的销售政策，该销售政策得到元通公司的审批，并且二者与河南恒大金融服务有限公司合作，促使答辩人向第三方借款，并将借款作为购房款支付到元通公司。二者共同从事的提供“首付贷”的行为，违反了住建部、人民银行、银监会《关于规范购房融资行为和加强反洗钱工作的通知》，同样属于违法违规行为。最后，掌房公司与元通公司规避房屋“备案价”，共同实施价外加价的方式销售房屋，将一部分购房款不计入商品房买卖合同中的价格，由掌房公司收取该部分款项，二者的行为违反了《价格法》以及《商品房销售明码标价规定》的规定。同时，二者的行为是为了达到少缴税款的目的，其行为同样违反了《税收征管法》的规定，损害了国家税收利益。根据以上所述，原审法院关于掌房公司和元通公司在销售商铺过程中违反房地产销售的相关法律规定实施违法经营行为的认定是正确的。（二）原审判决被答辩人承担连带责任具有法律依据。首先，根据《民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，结合以上所述事实，掌房公司应当承担连带责任。元通公司在业态已经改变的情况下，故意隐瞒业态改变，仍然以医药港的业态形式向我销售，属于欺诈行为，主观过错明显，对此行为上诉人是明知的，因此应当承担连带责任退还款项。其次，掌房公司系一人有限公司且已被注销，根据《公司法》及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的规定，被答辩人作为掌房公司的唯一股东，应当就掌房公司的债务承担责任。综上，原审法院判决被答辩人就其收取的款项与元通公司承担连带责任具有事实及法律依据，该判决结果是正确的，恳请贵院在查明案件事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。高超向一审法院起诉请求：1、判决撤销原告与被告元通公司之间的房屋买卖关系；2、判决被告元通公司与聂德才共同返还原告购房款549713元，并赔偿原告律师费损失1.3万元及利息损失，利息损失以1万元为本金按照同期银行贷款利率自2018年3月22日计算至实际返还之日止，以9万元为本金按照同期银行贷款利率自2018年4月6日计算至实际返还之日止，以449713元为本金按扎银行同期贷款利率自2018年5月7日计算至实际返还之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1、2017年8月1日，元通公司（甲方）和掌房公司（乙方）签订《元通·郑州国际医药港项目销售协议》一份，主要约定：一、物业地址。1．甲方为元通纺织城《郑州国际医药港》项目（以下简称：“本项目”）开发公司。2．销售物业信息：郑州国际医药港项目，位于郑州市××××西北角，元通纺织城1号馆，本次销售的楼盘物业形态为商铺。二、包销期限。1．该协议约定期限为2017年8月1日至2017年12月31日。三、销售约定。1．甲方保证本项目符合法定出售条件，并提供相关证书、材料给乙方以及乙方的有效客户。2．乙方为包销服务，项目宣传推广费用、项目活动费用、项目媒体推广费用、项目销售服务人员工资及佣金等，包括且不限于上述与项目有关的各营销费用由乙方承担。3．甲方应提供该项目图纸及销售证件，销售费用均由乙方承担。双方还约定了其他内容。2、2017年8月20日，元通公司向掌房公司出具授权书一份，载明：郑州元通房地产有限公司开发的位于河南省××中原区××、须水河××以东郑州国际医药港项目，我司授权河南掌房网络科技有限公司组织本次商铺的团购事宜，并通过其平台享受相应的优惠政策。3、2018年5月7日，原告与元通公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买元通公司开发的位于中原区迎欣××、××号房屋，总金额为679830元。付款方式约定为：买受人应于2018年5月7日前支付首付款349830元，剩余330000元贷款支付。买受人承诺已对按揭贷款政策充分了解且具备按揭贷款条件。贷款方式为商业性贷款，买受人同意出卖人指定银行，买受人应按贷款银行的要求于2018年5月7日前向贷款方提交并签署申请贷款所需的资料、交清因按揭贷款而产生的相关费用；出卖人应提供因买受人贷款所需由出卖人提供的资料。因出卖人的过错导致未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择于30日内一次性交纳剩余房款或者选择退房。该《商品房买卖合同》尚未经房地产行政主管部门备案。4、2018年5月7日，被告元通公司向原告出具首付款149830元的收据一张、首付款20万元的收据一张、维修基金1713元的收据一张；掌房公司向原告出具平台优惠服务金4.5万元的收据一张、平台服务费153170元的收据一张。5、掌房公司系一人有限公司，法定代表人为聂德才，于2017年3月29日登记注册，于2018年3月15日登记注销。6、元通公司于2017年2月7日与新郑郑银村镇银行股份有限公司郑韩路支行签订《郑州市在建工程抵押合同》，将涉案房屋抵押给该支行。一审法院认为，被告与原告元通公司签订合同时，隐瞒涉案房屋已经抵押的情况，该事项足以影响原告做出真实意思表示，故原告请求撤销合同退还购房费用符合法律规定。原告交纳的平台优惠服务金、平台服务费，虽然印章为掌房公司，但从本案查证来看其构成了房款的一部分，该款的最终利益归属于元通公司，故原告要求元通公司返还该款，该院予以支持。原告因购房共交纳的购房费用为549713元，被告元通公司应当予以返还。原告主张的损失计算方式为同期银行贷款利息，于法有据，该院予以支持。掌房公司以自己的名义收取平台费用，且该费用后期以高于费用本身较多的数额冲抵购房首付款，配合了元通公司在首付款比例未达标的情况下销售房屋的行为，且其对涉案房屋已经抵押的情况未尽到审慎注意义务，存在过错，故其应在收取平台费用范围内承担连带返还责任。由于掌房公司系一人公司，其于2018年3月15日办理注销登记，被告聂德才作为该公司唯一股东，应当承担该公司的债务。原告其他主张未提供有效证据、依据，该院不予支持。二被告之间的内部纠纷可协商解决，如有争议另行依法处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、撤销原告高超与被告郑州元通房地产有限公司2018年5月7日签订的房屋买卖合同；二、被告郑州元通房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高超购房费用549713元，并支付利息损失（以549713元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月7日起计算至实际清偿完毕止）；三、被告聂德才在198170元款项范围内对本判决第二项的义务承担连带责任；四、驳回原告高超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9458元，保全费3349元，共计12807元，由被告郑州元通房地产有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人聂德才上诉称，一审法院判令其在收取的平台服务费、平台优惠服务金198170元范围内与元通公司承担连带责任有误。本案中，掌房公司直接以自己的名义收取平台服务费、平台优惠服务金，该费用属于被上诉人高超交纳房款的一部分，且该费用后期以高于费用本身较多的数额冲抵购房首付款。现涉案房屋因存在抵押而无法完成交易，掌房公司仍收取平台服务费、平台优惠服务金不予退还无法律依据，故其应在收取198170元费用的范围内承担连带返还责任。经查，掌房公司系一人公司，其于2018年3月15日办理注销登记，上诉人聂德才作为该公司唯一股东，聂德才应当承担该公司的债务。一审法院判令聂德才在收取的平台服务费、平台优惠服务金198170元范围内与元通公司承担连带责任并无不当。对上诉人聂德才的上诉请求，本院不予支持。综上所述，聂德才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4263元，由上诉人聂德才负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  董忠智审判员  邵晓斐二〇一九年八月八日书记员  王子姣