安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终557号上诉人（一审原告）：繁昌县繁昌大酒店有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：程白怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立洋，该公司总经理。上诉人（一审被告）：广东瑞普科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：谢涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗超，安徽力澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海蓉，安徽力澜律师事务所实习律师。上诉人繁昌县繁昌大酒店有限公司（以下简称繁昌大酒店）因与上诉人广东瑞普科技股份有限公司（以下简称瑞普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2018）皖0222民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。繁昌大酒店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持繁昌大酒店的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用，由瑞普公司承担。事实和理由:1、案涉工程并未竣工验收，交付使用，一审认定推定案涉工程为繁昌县大酒店擅自使用案涉工程，与客观事实不符，其理由亦不能成立。（1）案涉工程是否竣工验收，应当由瑞普公司举证证明，而不是通过推定的方式认定该事实。工程验收系施工方和建设方共同完成，其应由双方共同保管，瑞普公司主张验收报告仅由繁昌大酒店单方持有，理由明显不能成立。（2）瑞普公司未提供证据证明其提供的所谓验收报告上签字人员李士保、倪建系该公司的管理者，繁昌大酒店委托其进行验收。且该验收报告显示案涉工程存在线路铺设、未套管等诸多问题，故即使繁昌大酒店对工程组织了竣工验收，繁昌大酒店提供的证据也不能证明该工程验收合格。（3）双方当事人于2014年2月25日签订了《繁昌县大酒店弱电工程补充协议》，该协议第一款约定乙方对于甲方提出的关于整个弱电工程（包括各项弱电设施设备）上的种种问题，须于2014年3月25日之前予以全部整改、修缮、维修到位……待甲方提出的问题全部整改并验收合格。该协议条款已经对原合同3.3款的验收条件作出了明确的更改，故应以该变更后的约定内容为准。一审以原合同3.3款的内容推定案涉工程已经竣工验收。（4）、案涉工程已经使用，不能当然理解为发包人擅自使用。①案涉工程的使用系繁昌大酒店和瑞普公司共同认可的。瑞普公司在2014年6月9日发函给繁昌大酒店要求对工程进行验收，其要求验收时，繁昌大酒店已经在营业，但瑞普公司对此是知情认可的。②双方于2014年2月25日签订《繁昌大酒店弱电工程补充协议书》，该协议证明瑞普公司对繁昌大酒店实际使用该工程是认可的，且承认案涉工程中发现种种问题需要整改。③繁昌大酒店实际使用弱电工程，系为避免重大损失不得已为之。弱电工程仅系酒店施工工程的一小部分，如因此停止经营，造成的损失巨大。2、鉴定机构出具的鉴定意见应当作为认定案件事实的依据，并据此判令瑞普公司承担赔偿责任。（1）建昌公司出具不能鉴定的意见，其含义为不具备鉴定条件还是其不具备鉴定资质和能力，一审未予以审查认定。实际上，建昌公司不能鉴定的原因系其业务范围不包括弱电项目。（2）一审未能对两份鉴定意见书不一致的原因作出说明，该不一致的原因其芜湖市中级人民法院发回重审该案时明确要求查明的事实。芜湖市中级人民法院在发回重审裁定时明确指出：“涉案华碧鉴定所与德诚公司于2017年11月16日作出的造价鉴定报告两次司法鉴定对案涉工程现场设备所确定的内容不一致，属于基本事实认定不清，重审时，应同时对所委托的鉴定机构是否具有鉴定资质审查并作出认定”，一审法院对未按该重审裁定的要求，查明相关事实。（3）即使三份鉴定意见存在相关问题，也并非一审法院能解决。法院审查的是法律问题，鉴定报告本身是否存在问题应当由专业机构去认定。繁昌大酒店就三份鉴定意见的问题向上海市保监会、上海市司法局进行投诉，上海市司法局组织专家对该问题进行调查，结论为鉴定报告无问题。在无证据证明推翻该鉴定报告的情况下，仅以鉴定报告的财务、人员、业务范围认定其无效，无事实依据。瑞普公司辩称：1、案涉工程已经竣工验收合格，如繁昌大酒店否认案涉工程已经竣工验收，其亦属于擅自使用，丧失质量异议请求权。（1）双方来往函件，足以证明双方于2014年6月14日至15日，双方对案涉工程开展了验收工作，并形成验收报告。2014年6月9日，瑞普公司向繁昌大酒店发送验收通知函，要求其尽快安排人员对案涉工程进行验收，并告知其“若贵司在2014年6月16日前未安排人员并出具验收报告的，则视为合同项目全部验收合格”。次日，繁昌大酒店向瑞普公司发出关于请求瑞普公司派员参与工程验收的函，其表示“根据贵公司请求，将于2014年6月14日上午9点开展该项目验收工作”。繁昌大酒店为拖延支付工程款，于2014年8月1日向瑞普公司发出关于施工工程联系函，其称：“贵公司在我公司承建的繁昌大酒店弱电信息化工程项目，有部分工程经验收，工程质量未达到合同要求和相关相关质量要求。”根据该函可以推断，案涉工程已经经过验收工作。（2）瑞普公司提交了案涉工程的验收报告。瑞普公司提交的验收报告上有繁昌大酒店多名核心管理人员签名，繁昌大酒店如否认该验收报告的真实性，应当申请签名的工作人员出庭作证。其该验收报告原件已经按照工程验收习惯交给繁昌大酒店，如其对复印件提出异议，应当提供原件。（3）即使繁昌大酒店否认其对案涉工程已经进行竣工验收，拒绝提供验收报告原件，依据双方签订的合同第3.3条及《建设工程施工发包与承包计价管理办法》等规定，案涉工程视为验收合格。案涉工程已经使用多年，繁昌大酒店否认验收报告的真实性，其对案涉工程属于擅自使用，依照法律规定，其丧失了质量异议请求权。2、本案工程争议无需鉴定且不具有可鉴定性，繁昌大酒店提交的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。（1）案涉工程已经竣工验收，且已经使用多年。繁昌大酒店在对案涉工程使用过程中，对案涉工程进行了多次改造，司法鉴定意见书明确记载繁昌大酒店对网络孔进行过整改。繁昌大酒店在瑞普公司主张工程款的另案中亦多次承认对案涉工程进行再施工。案涉工程已经不再具有可鉴定性。（2）建昌质量检测中心向法院出具的意见表示：“该鉴定事项，要求在工程上无相关法律、法规及规范可依据，我公司不能对此次委托进行鉴定。”（3）繁昌大酒店对案涉工程的使用及对相关设备的隐匿，致无法进行鉴定。案涉工程中存在大量易拆卸设备、需长期维护设备、消耗品。繁昌大酒店对诸多设备进行了移动、隐藏，对消耗品的使用也必然会造成损耗。任何鉴定机构对现场进行鉴定都不能反映工程交付时的实际状况。例如149号鉴定报告记载相关设备在繁昌大酒店，但P009号鉴定评估报告确记载繁昌大酒店无此设备。（4）繁昌大酒店提交的三份鉴定报告存在严重的程序和实体问题。瑞普公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，变更判决繁昌大酒店承担鉴定费168000元。事实和理由：鉴定申请系由繁昌大酒店提出。鉴定笔录单与鉴定费用的承担无关。鉴定笔录单为相关鉴定评估机构，履行其内部程序而产生的文件。该文件与鉴定的提出以及鉴定费用的承担并无关系。一审判决认定案涉工程已竣工验收，交付使用，繁昌大酒店丧失了质量异议请求权，并判决驳回繁昌大酒店的全部诉讼请求。综上，繁昌大酒店应当承担鉴定费用。繁昌大酒店辩称：1、繁昌县大酒店提供的证据足以证明案涉工程存在质量问题系双方当事人认可的事实。2、管线系埋藏于地下或已经装修完成，繁昌大酒店不可能将其拆除取出进行损坏或更换。对于可移动设备，依据合同约定和交易习惯，瑞普公司应当提供设备交接单。3、繁昌大酒店营业以来，为正常经营，会对相关损坏部分进行维修，但不可能无故进行损坏拆卸、更换。案涉工程交付时的状况并未发生实质改变。综上，瑞普公司应当就案涉工程的质量问题向繁昌县大酒店承担赔偿责任，其亦承担鉴定费用。繁昌大酒店向一审法院起诉请求：1、瑞普公司立即支付因工程质量不合格产生的整改费用1321310.97元；2、瑞普公司支付因整改期间给繁昌大酒店造成的营业损失211735元；3、瑞普公司支付鉴定费用168000元；4、瑞普公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月15日，繁昌大酒店与瑞普公司签订《工程合同书》一份，约定由瑞普公司承建繁昌大酒店大楼弱电信息化工程，工程计14项子系统，总造价2200000元，工期50天，三年内免费保修。合同还对质量标准及验收、付款方式等其他权利义务作了明确约定。后双方又签订《工程合同书补充》一份，约定增加地下室的施工工程及设备。施工完工后，双方于2014年4月25日签订一份《繁昌大酒店弱电工程补充协议》，将验收日期初步约定为2014年4月1日至4月10日，具体看整改进度。2014年6月9日，瑞普公司向繁昌大酒店发出《验收通知函》，要求尽快组织验收，并告知“若贵司在2014年6月16日前未安排人员验收并出具验收报告，则视为合同项目全部验收合格”。2014年6月10日，繁昌大酒店回函表示“于2014年6月14日上午九点开展项目验收工作”。2014年8月1日，繁昌大酒店给瑞普公司发函称“贵公司在我公司承建的弱电信息化工程项目，有部分工程经验收，工程质量未达到合同要求和相关国家质量要求”。后双方为工程款和工程质量问题发生争议并诉至法院，诉讼中，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司接受芜湖市中级人民法院委托后，于2016年5月16日复函，对委托鉴定案涉工程质量是否合格称“……发现该鉴定事项要求在工程上无相关法律、法规及规范可依据，我公司不能对此次委托进行鉴定”。此后，应繁昌大酒店的申请，受一审法院委托，2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了鉴定意见书，对案涉工程是否符合合同约定进行了物证鉴定，鉴定意见为存在接地铜片未使用等若干问题。2016年11月30日，繁昌大酒店向瑞普公司发出整改通知。受一审法院委托，2017年3月26日上海华碧检测技术有限公司出具了专家意见书，提出了整改方案。受一审法院委托，2017年3月21日北京华碧一清行保险公估有限公司对案涉工程的整改费用评估为1321310.97元。上述三次鉴定费用共计168000元。2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见书中的鉴定意见为“……2．调制器型号、电池组设备型号、30路PRI数字中继板型号、机房UPS电源主机型号与数量、幕布数量、投影机吊架数量、多媒体面板数量、音箱数量、智能纯发言代表单元数量、背景音乐机柜深度巡更数量、巡更点数量、21寸LCD液晶显示屏品牌与数量、播控工作站品牌等与合同不符……”，但在另案中芜湖市德诚建设咨询有限公司于2017年11月16日作出的案涉工程造价鉴定报告中，扣除了前述部分与合同约定型号、数量不符的设备造价。此两次鉴定对案涉工程现场事实认定不一致。一审法院认为，双方之间签订的《工程合同书》及《工程合同书补充》是双方真实意思表示，合法有效。该案是单纯的工程质量纠纷，争议焦点有两个，一是案涉工程是否竣工验收、是否使用。二是繁昌大酒店提交的三份鉴定报告的效力问题。一、可以认定案涉工程已竣工验收，已交付使用，繁昌大酒店丧失了质量异议请求权。2014年6月15日，瑞普公司在繁昌大酒店管理人员李士保、倪健全等的参与下对案涉工程的14个系统进行了验收，形成了验收报告，但繁昌大酒店认为此系复印件，不得作为定案依据。按通行的工程验收习惯，原件应当随验收报告一并提交给业主方即繁昌大酒店。退一步说，即使繁昌大酒店未收到此报告，但通过2014年6月9日、10日双方关于验收的来往函件也能说明，瑞普公司提出过验收申请，双方约定于2014年6月14日组织验收。组织验收是双方的义务，双方合同的第3.3条对此也有明确约定“……甲方（繁昌大酒店）在收到竣工验收报告之日起3日内组织有关单位验收，……验收完毕之日起7天内给予认可或修改意见……验收报告后10日内无正当理由不进行验收的，视为工程竣工验收合格”。2001年11月5日建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》中也有规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日。”据此，可以认定案涉工程已竣工验收。携程网上的记载及繁昌大酒店在庭审中的陈述，均能证明案涉工程已经实际投入使用至今，尽管繁昌大酒店辩解是于2012年9月18日试营业，试营业当然是使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，繁昌大酒店以质量不符合约定为由主张权利，不予支持。二、繁昌大酒店提交的三份鉴定报告不能作为定案依据。首先是鉴定不能，芜湖市建昌工程质量检测中心在接受芜湖市中级人民法院委托后，回函明确说明了案涉工程鉴定不能。2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定意见书中的现场描述，与另案中2017年11月16日芜湖市德诚建设咨询有限公司作出的案涉工程造价鉴定报告中的现场描述存在较大差异，印证了瑞普公司所述案涉工程由繁昌大酒店控制和使用，无法还原竣工时的客观状态的观点，故繁昌大酒店提交的三份鉴定报告自然也失去了客观性。其次三份鉴定报告本身也存在诸多问题，如三家鉴定机构的人员、财务混同问题；北京华碧一清行保险公估有限公司超出业务范围问题等等。故对繁昌大酒店提交的三份鉴定报告的效力不予认定。三、鉴定费问题。由于双方均在华碧鉴定笔录单上签字确认，故鉴定费168000元宜由繁昌大酒店和瑞普公司各承担一半即84000元。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定判决：一、鉴定费168000元，由繁昌大酒店与瑞普公司各承担一半即84000元；二、驳回繁昌大酒店的其他诉讼请求。案件受理费20109元、保全费5000元，合计25109元，由繁昌大酒店负担。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、繁昌大酒店关于瑞普公司应赔偿其因工程质量不合格产生的整改费用1321310.97元，及整改期间的营业损失211735元的主张，有无事实和法律依据；2、一审关于鉴定费用承担的认定是否正确。关于争议焦点1。首先，从2014年6月10日，繁昌大酒店向瑞普公司发出关于请求瑞普公司派员参与工程验收的函，表示“根据贵公司请求，将于2014年6月14日上午9点开展该项目验收工作”，结合瑞普公司提供的验收报告复印件，以及繁昌大酒店已经使用案涉工程的事实来看，不论繁昌大酒店是否进行了竣工验收，繁昌大酒店已经接受并实际使用案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。其次，根据繁昌大酒店提交的上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书所载，其系对施工是否符合合同约定进行鉴定，现场勘查案涉工程与合同约定不符的情形主要为：相关材料、设备缺失，型号、品牌不符合约定，现场设备无法使用，施工不规范。该鉴定意见并非对案涉工程质量是否合格进行鉴定，亦未对该工程施工是否符合国家质量标准出具意见，鉴于繁昌大酒店已经接受案涉工程，如相关证据足以证明瑞普公司施工的工程相关设备、材料不符合合同约定的品牌、型号及施工标准，其可以就此提出减少工程价款，但不得主张对方承担重作更换的修复责任；对于现场缺失设备。因出具该鉴定意见的鉴定机构勘察时间系在繁昌大酒店实际使用案涉工程之后，其缺失的原因应归责于何方仍需查明，如确能证明该设备缺失系瑞普公司造成，繁昌大酒店可以就此提出减少工程价款，但其不属于瑞普公司应当承担的质量维修责任；对于现场设备的损坏及无法使用的原因是否系相关设备不符国家质量标准及施工中的质量问题造成，鉴定意见并未明确，故繁昌大酒店就设备损坏及无法使用向瑞普公司主张赔偿责任，不能成立。再次，鉴定意见属于当事人提交的证据形式之一。对于鉴定机构及其人员是否享有资质，鉴定程序是否规范，鉴定依据、鉴定方法是否科学、合理，法院均有权审查，并作为是否采信该鉴定意见的理由。繁昌大酒店关于鉴定意见是否存在问题，应由专业机构审查的主张，不能成立。关于争议焦点2。由于双方均在鉴定笔录单上签字确认，故鉴定费168000元宜由繁昌大酒店和瑞普公司各承担一半即84000元。一审认定的鉴定费用负担，符合法律规定。瑞普公司关于繁昌大酒店应当承担全部鉴定费用的主张不能成立。综上所述，繁昌大酒店、瑞普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22009元，由上诉人繁昌县繁昌大酒店有限公司负担20109元，由广东瑞普科技股份有限公司负担1900元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月二十日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。