甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终297号上诉人（原审原告）：李清吉，男，1957年8月2日出生，汉族，农民，住甘肃省平凉市崆峒镇寨子街村。委托诉讼代理人：陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平凉道源饮品有限责任公司。住所地甘肃省平凉市崆峒镇寨子街村。法定代表人：陈建相，该公司执行董事。原审第三人：陈建相，男，1963年9月7日出生，汉族，平凉道源饮品有限责任公司执行董事，住甘肃省平凉市崆峒区文庙巷**。上诉人李清吉因与被上诉人平凉道源饮品有限责任公司(以下简称道源饮品公司)、原审第三人陈建相股东资格确认纠纷、公司盈余分配纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李清吉上诉请求：1.维持(2018) 甘08** 民初596 号民事判决主文第一项；2.撤销(2018) 甘08** 民初596 号民事判决主文第二项，改判支持李清吉要求对道源饮品公司2010 年1 月至2018 年1月的公司账务进行清算并按股权比例分配利润；3.案件受理费由道源饮品公司与陈建相负担。事实与理由: 1. 一审判决对甘肃中信会计师事务有限公司(以下简称中信公司)的甘中会审字（2018） 第516 号鉴定报告予以采信，并据此认定案件事实，是违法和错误的。其一，中信公司及其工作人员鉴定主体不合法，不具备鉴定资格。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条、第二条和第三条的规定：“司法机关、公民、法人或者其他组织在诉讼活动中，对涉及诉讼的法医类、物证类、声像资料类和其他类事项需要进行鉴定的，应当委托由省级司法行政部门批准设立的具有相应鉴定资质的司法鉴定机构和司法鉴定人员进行鉴定”。甘肃省司法厅2017 年7 月编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册甘肃省分册（2016-2017 年度) 》中有由注册会计师成立的司法会计鉴定所，而中信公司及其工作人员并未登记注册其中，故本案一审法院委托的鉴定机构和鉴定人员不具备合法的鉴定资质，鉴定主体违法。其二，鉴定报告第二条中称“本次鉴定根据司法部《司法鉴定程序通则》（以下简称鉴定通则）的规定进行的”，但鉴定报告的内容违反鉴定通则的规定，鉴定程序严重违法。具体为：①鉴定依据中的“(六) 2018 年7 月9 日道源饮品公司与本所签订的《业务约定书》”违反了鉴定通则第五条“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正的进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人员不得违反规定会见诉讼当事人及其委托人”和第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”的规定，属于违反规定会见诉讼当事人，程序违法。②在鉴定范围中违反了鉴定通则第十二条“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整，充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”的规定，未从法院接收鉴定材料，而是从道源饮品公司接收鉴定材料，程序违法。③李清吉也是申请鉴定人和鉴定材料的提交人，但鉴定报告只对道源饮品公司的鉴定目的和提供的材料进行了鉴定，没有提及李清吉的鉴定目的和提供的材料，违反鉴定通则第十二条规定，鉴定结论是在提供的材料不真实、不完整、不充分的情况下进行的，程序违法。其三，鉴定依据和鉴定方法相互矛盾，导致鉴定结论违法和错误。鉴定机构适用的除了司法部的鉴定通则之外，唯一适用的鉴定依据是《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)，该鉴定报告违反公司法的规定，按照企业在运行过程中，单方提供的、不真实、不完整的账务记载的股东购买设备、材料、支付工程款、工资和其他各种费用来认定双方的股权数额，不但无法律依据和专业规范依据，而且与公司法的规定相悖，是违法和错误的。一审判决认定经“审计确认平凉道源饮品有限责任公司从2009-2013 年股东累计投入资金3420538.94 元及陈建相的出资2598708.56 元、李清吉的出资821830.38 元，本院予以确认”这一事实也是错误的。2.一审判决不支持李清吉的第二项诉讼请求是违法和错误的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十五条规定“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”本案中，一审法院查明从2010 年3 月14日股东会议之后，至今没有召开一次股东会，而且陈建相将李清吉完全排除在公司经营管理之外，公司从人员安排到资金财产的处置，大小内外之事都由陈建相任意为之，是严重的“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的”情形，故依法应当支持李清吉诉讼请求的。道源饮品公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.中信公司是2018年度被最高人民法院列入鉴定机构名册中的合法鉴定单位，鉴定人员当庭出具了相关证件，经法庭确认持证有效合法，中信公司所作的鉴定报告是以公司实际发生的经济活动记录凭证为依据作出的；2.道源饮品公司自成立以来至2012年年底，逐月核算，账务清楚。由于种种原因，导致企业亏损，无利润可分配。公司分别于2017年7月12日和2017年12月15日召开过股东会议，有股东会议决议和会议记录为证，较长时间没有召开股东会议的原因是不具备开会的条件所致。陈建相述称，与道源饮品公司的辩称意见一致。李清吉向一审法院起诉请求：1.确认李清吉持有道源饮品公司31.9%的股权；2.判决李清吉与陈建相对道源饮品公司2010年1月至2018年1月的经营账务进行清算并按股权比例分配利润；3.案件受理费由道源饮品公司、陈建相负担。一审法院认定事实：2010年1月2日，道源饮品公司的三名股东祁万钧、陈建相、李清吉共同签署了《平凉道源饮品有限责任公司章程》，该章程第九条规定李清吉以现金方式出资30万元，占道源饮品公司出资比例的30%，陈建相及案外人祁万钧分别以实物方式出资40万元和30万元，各占公司出资比例的40%和30%。2010年3月14日，经三股东召开股东会议决定，将道源饮品公司总股金在165万元的基础上再增加股金45万元，同时将股东出资比例分别变更为：陈建相占44.8%、李清吉占31.9%、祁万钧占23.3%。此后道源饮品公司再未召开过股东会议。2013年5月22日，陈建相受让了祁万钧下剩的23.3%全部股权。李清吉认为，陈建相作为公司法定代表人，对公司的经营状况从未商议，也没有进行账务清算，更没有分配利润，并且私自将李清吉的31.9%的股权调整为16.62%，为此，李清吉与陈建相长期发生矛盾，李清吉遂提起诉讼要求确认其股权并分配公司盈余。另查明，本案在诉讼过程中，经李清吉及道源饮品公司申请，要求对道源饮品公司的投资总额、2009年至2017年公司盈亏情况及各股东的实际投资额进行财务审计。经各方当事人共同协商，指定中信公司对道源饮品公司的账务进行了审计，该审计机构于2018年8月24日作出甘中会审字[2018]第516号鉴定报告，结论为：（一）2009-2013年道源饮品公司股东累计投入资金3420538.94元，其中陈建相2598708.56元，股权比例75.97%，李清吉8218**.38元，股权比例24.03%。（二）2009-2017年道源饮品公司取得收入累计1673807.13元，税金及附加累计41529.63元，成本费用累计2115227.41元，营业外收支6524.80元，亏损累计 -489474.71元。（三）2013年12月31日67号凭证反映的李清吉转陈建相投资款270000元需进一步核实认定。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下三个方面：第一、关于本案的案由。本案所争议的是股东的出资问题，而非李清吉是否是公司的股东资格问题，李清吉诉请要求确认其股权比例，实质上是要求确定其在道源饮品公司实收资本的出资问题。因此，本案案由应为股东出资纠纷。第二、关于由李清吉、道源饮品公司双方共同委托甘肃中信公司作出的鉴定报告能否作为股东股权比例确认依据的问题。审计部门作出的审计报告或鉴定报告不能作为股权确认的依据。其一、企业的实收资本是指投资者作为资本投入企业的各种财产，是企业注册登记的法定资本总额的来源，它表明了所有者对企业的基本产权关系。实收资本的构成比例是企业据以向投资者进行利润或股利分配的主要依据；其二、在未变更注册资本登记的情形下，股东投资追加款，应作其他应付处理，不能作为确定股东股权比例的依据。企业收到投资者投入的资金，超过其在注册资本所占的份额部分，作为资本溢价或股本溢价在“资本公积”科目中核算。有限责任公司只有将资本公积转增注册资本后，才能调整股权比例结构。其三、根据公司法规定，有限责任公司增加或减少注册资本须经代表三分之二以上表决权的股东通过，形成股东会决议，并修改公司章程才能增加或减少。因此，增加或减少股东的股权比例，必须按照法定程序，完成资本公积转增实收资本的手续，并修改公司章程，办理变更登记后，方可重新认定其股权及利润分配比例。综上，中信公司作出的鉴定结论中确定李清吉20**-2013年在道源饮品公司的股权比例为24.03%、陈建相的股权比例为75.97%，不符合公司法的规定。第三、关于李清吉的诉讼请求是否应当得到支持。在本案中，道源饮品公司从2010年1月2日制定公司章程后，公司原三位股东的股权比例只发生过一次有效变更，即2010年3月14日召开股东会议所作的调整，此后，由于道源饮品公司的两位股东长期不和，矛盾不断，该公司再未召开过股东会议，李清吉与陈建相在公司的股权比例亦未作过调整。因此，李清吉在道源饮品公司的股权比例未经法定程序变更仍为31.9%，故对李清吉要求确认其持有被告31.9%股权的诉讼请求予以支持。对李清吉要求按股权比例分配利润的诉讼请求，因公司未召开股东会议讨论盈余分配问题，股东所享有的利润处于不确定性，股东要求分配利润的权利须待公司股东会讨论通过利润分配方案后方可行使，故对李清吉的该项诉讼请求予以驳回。第四、对于中信公司作出甘中会审字[2018]第516号鉴定报告中，经审计确认的道源饮品公司从2009-2013年股东累计投入资金3420538.94元以及陈建相的出资2598708.56元、李清吉的出资821830.38元，予以确认。但超出各股东注册资本的实际出资额并不应影响各股东股权比例的变化。对于双方争议的67号凭证中涉及的270000元，应作为股东之间的债权债务关系处理。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第六项、第三十七条第一款第七项、第四十三条规定，判决如下：一、确认李清吉在平凉道源饮品有限责任公司的股权比例为31.9%。二、驳回李清吉的其他诉讼请求。鉴定费36800元，鉴定人出庭费用2356元，由道源饮品公司负担。案件受理费100元，由李清吉、道源饮品公司各负担50元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定事实予以确认。本院认为，李清吉在一审的起诉请求为既要求确认其在道源饮品公司的股权比例，又要求对公司盈余进行分配，故本案案由应为股东资格确认纠纷、公司盈余分配纠纷，一审法院对本案案由确定为股东出资纠纷欠妥，二审应予以纠正。关于股东资格确认问题，一审法院判决后，李清吉未提出异议，仅对公司盈余分配问题提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，故本案二审应围绕李清吉的上诉请求进行审理。李清吉上诉提出中信公司作出的甘中会审字（2018）第516鉴定报告主体不合法、鉴定程序严重违法、鉴定依据和鉴定方法相互矛盾，鉴定结论违法和错误导致一审法院未支持李清吉关于公司盈余分配的诉讼请求，并书面申请对该鉴定报告重新进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。因本案二审审理期间，李清吉仅对中信公司作出的甘中会审字（2018）第516鉴定报告结论及程序提出异议，但未提出充分证据证明其主张，上诉请求不能成立。 综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，故对李清吉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李清吉负担。本判决为终审判决。         审判 长  夏祎晖审 判员  张兴平审判员  宫在霞二〇一九年八月九日                      法官助理   胡冬冬书记 员  于博洋