陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终2195号上诉人（原审被告）：房贵才，男，1966年11月20日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。委托诉讼代理人：高磊，陕西海内律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云金鹏，男，1987年3月7日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：云治国，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何雄雄，男，1985年7月21日出生，汉族，陕西省米脂县人，住榆阳区。原审被告：陕西省榆林市大梁湾煤矿有限公司，住所地：榆林市榆阳区。法定代表人：王永杰，系该公司经理。原审被告：卢秋生，男，1977年7月18日出生，汉族，陕西省榆阳区人，现住榆阳区。上诉人房贵才因与被上诉人云金鹏、何雄雄、原审被告陕西省榆林市大梁湾煤矿有限公司、卢秋生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。房贵才上诉请求：1、依法撤销榆阳区人民法院（2018）陕0802民初264号民事判决书，并将本案发回重审。2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定双方存在雇佣关系错误，应将本案发回重审。本案事实是房贵才将刮腻子的工程（工程总价款为2万多元）承包给了被上诉人何雄雄，何雄雄承包工程后雇佣云金鹏完成工程。一审开庭前上诉人追加何雄雄为被告，虽然开庭时何雄雄拒不到庭，但从法庭调查及双方证据能够证明云金鹏的雇主是何雄雄。在云金鹏摔伤前，上诉人从未见过云金鹏，也没有为其支付劳动报酬，上诉人一直是向何雄雄支付承包工程的工程款的，截止事发已经向何雄雄支付了12000元的工程款（有支付凭证），且一审庭审中云金鹏也承认系何雄雄联系其到工地干活，工资也是与何雄雄商定的，以上足以说明何雄雄承包上诉人的工程后雇佣云金鹏完成工程的事实，故应认定何雄雄与云金鹏存在雇佣关系。云金鹏的损失应当由雇主何雄雄承担。2、一审法院认定双方存在雇佣关系没有证据支持。根据民事诉讼法第第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任的规定，云金鹏应对其主张与上诉人存在雇佣关系进行举证，但是一审庭审中云金鹏没有任何证据证明其该主张。相反，从其庭审中的陈述系何雄雄联系其到工地，系何雄雄与其商定的工资，可以推断是何雄雄是雇主，根据上述法律规定，云金鹏应当承担举证不能的不利后果。但是一审法院在没有任何证据的情况下就认定上诉人与云金鹏存在雇佣关系，违反了上述法律规定。3、本案应当适用过错责任归责原则划分责任，云金鹏在其受伤一事中存在过错，故应当对其受伤承担一定责任。首先，我国侵权责任法第35条规定“根据双方各自的过错承担相应的责任”明确了过错归责原则。其次，上诉人向一审提供了工作场所行为规范、云金鹏生活场所照片及证人证言，其中工作场所行为规范中，十不准的第2条就规定了不准饮酒后进入工地，对此两位证人均知道，工地不能喝酒的制度，从云金鹏摔伤事故发生后所拍摄的场地照片可以看到，地上的啤酒瓶到处都是，有三箱之多，上述证据相互印证，云金鹏及其舍友多次在工地饮酒，经工地管理人员多次劝阻无果后，只能采取断水断电等措施拒绝云金鹏等人继续施工，但云金鹏等人在饮酒后仍继续施工并造成摔伤的事故，云金鹏对发生其受伤的事故从在过错，且其过错是导致此次事故的主要原因。最后，根据云金鹏辩称：原审判决适用法律正确，认定案件事实清楚，请求维持原判，上诉费用由上诉人承担。何雄雄辩称：原审判决适用法律正确，认定案件事实清楚，应该维持原判，答辩人不承担赔偿责任。榆林市大梁湾煤矿有限公司未作答辩。卢秋生未作答辩。云金鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告连带向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定照相费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，以上共计274543.2元。2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实，2017年10月11日，原告云金鹏经被告何雄雄和卢秋生介绍到被告房贵才处从事刮腻子的工程时，不慎从梯子上摔落，致使原告受伤。原告受伤后被紧急送往榆林市中医医院住院治疗，经诊断为：左侧股骨粗隆间骨折。后转院至榆林市第三医院，共住院34天后出院共计花费医疗费29453.8元。2018年3月30日经陕西榆林高科法医司法鉴定所做出陕榆高科[2018]临鉴字第R33号司法意见鉴定书，鉴定意见为：“被鉴定人云金鹏外伤致左股骨粗隆间粉碎性骨折，行内固定手术治疗，现左髋关节活动功能受限，评定为九级伤残。后续治疗费约为捌仟元人民币。”原告的儿子云士杰生于2008年3月14日，现年10周岁。事发后被告房贵才给原告支付了医疗费30984元。后原、被告就赔偿事宜未达成调解协议，故原告诉至本院并提出前述诉请。一审法院认为，原、被告之间形成的事实劳务关系应受法律保护。原告云金鹏经被告卢秋生和被告何雄雄介绍受雇于被告房贵才处从事刮腻子工程时发生意外受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三者承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。被告房贵才为原告云金鹏的雇主，应承担赔偿责任。本院查明，原告云金鹏因此次事故两次实际住院34天，花费医疗费29453.8元，原告诉请医疗费本院依法予以支持。对于护理天数应当以原告实际住院天数为准，护理费标准以100元天计算，原告的护理费按照一人计算即100元/天*34天=3400元。对于误工天数计算至定损前一日为169天，以本地职工2017年度平均工资计算，故原告的误工费按照一人计算即169元/天*169天=28561元。伙食补助费以实际住院天数为准，以国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费即50元/天*34天=1700元。原告诉求营养费，因并无医嘱予以证明，故原告诉求的营养费不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”原告云金鹏虽为农村户籍，但在长期在城镇居住故其伤残赔偿金应当按照城镇标准计算原告的伤残赔偿金，即伤残赔偿金为30810元*20年*20%=123240元。原告诉求被抚养人生活费，原告儿子云士杰现年10周岁随父母在城镇生活读书，故其被扶养人生活费按照城镇标准计算为20388*（18-10）÷2*20%=16310.4元。原告诉请其父母的被抚养人生活费但未向法庭提供证据，故对该部分诉请本院依法不予支持。经鉴定原告需后续治疗费8000元，本院予以支持。原告诉求诉讼费和鉴定费为处理本案中的客观实际支出，故该项诉求本院依法予以支持。原告诉请精神损害抚慰金本院酌情支持2000元。综上确定原告云金鹏的损失为：医疗费29453.8元、护理费3400元、误工费28561元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金123240元、鉴定费1580元，被扶养人生活费16310.4元、后续治疗费8000元，精神损害抚慰金2000元，合计损失为214245.2元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，由被告房贵才赔偿原告云金鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计214245.2元。（被告房贵才已经支付了30984元）2、驳回原告云金鹏其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告云金鹏负担253元，被告房贵才负担897元。本院二审期间，上诉人房贵才提交证据，高磊与王大春、陈四清的调查笔录，证明目的：工程是房贵才承包给何雄雄，云金鹏是何雄雄雇佣的工人。场地上有酒瓶，何雄雄承包后一直来领料。云金鹏对证据的真实性和证明目的均有异议。认为高磊是上诉人的律师，王大春、陈四清都与上诉人有利害关系，陈四清是上诉人的库管，王大春和上诉人是合作关系，很难保证真实性，无法证明工程系何雄雄承包，何雄雄雇佣云金鹏，按照法律规定证人只有在特殊情况下才可以不到庭，否则无法进行质证，不能作为证据使用。何雄雄对证据的真实性和证明目的均有异议，认为工程不是其承包的。因证人未出庭作证，未经质证的证言不能作为定案依据，且上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。二审查明的事实：云金鹏在工作过程中未尽到注意义务，应承担相应的过错责任。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是云金鹏是受房贵才还是何雄雄雇佣在从事劳务过程中受伤。本案中，云金鹏受雇佣在从事劳务过程中，不慎从梯子上摔落受伤的事实清楚。上诉人房贵才提出云金鹏是受何雄雄雇佣从事劳务，应由何雄雄承担赔偿责任之上诉理由，经查，云金鹏是在房贵才承包的工地上从事劳务受伤，云金鹏是受房贵才雇佣从事劳务，并非是受何雄雄雇佣，上诉人对此事实虽持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，不应当支持。上诉人房贵才提出一审法院认定双方存在雇佣关系错误之上诉理由，经查，本案符合雇佣法律关系特征，一审法院认定本案为雇佣法律关系并无不当。上诉人房贵才提出云金鹏应承担相应过错责任，根据查明的事实，云金鹏作为成年人，在工作过程中未尽到安全注意义务，存在过错，应承担相应的过错责任，应确定云金鹏承担30％的过错责任较为妥当。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院(2018)陕0802民初264号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分。二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院2018)陕0802民初264号民事判决第一项为：本判决生效后五日内，由房贵才赔偿云金鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计149971.6元。（房贵才已经支付了30984元应予扣除）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3960元，由上诉人房贵才负担2860元，被上诉人云金鹏负担1100元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年八月三十日书记员  张 秀