重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终1948号上诉人(原审被告):重庆明进建设集团有限公司,住所地重庆市巴**鱼洞巴县大道**,统一社会信用代码91500113203420865B。法定代表人:余勇,董事长。委托诉讼代理人：王志超，男，1952年3月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：龚家勤，女，1964年4月20日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人(原审原告):新河县崇禹水利机械厂,住所,住所地河北省邢台市新河县车张砖村社会信用代码91130530319807922D。法定代表人:车松浩,厂长。委托诉讼代理人：牛开钦，河北翊正律师事务所律师。上诉人重庆明进建设集团有限公司（以下简称明进公司）因与被上诉人新河县崇禹水利机械厂（以下简称崇禹机械厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服巫山县人民法院(2019)渝0237民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。明进公司上诉请求：1.依法改判，重新认定本案事实，上诉人不应向被上诉人支付工程款50%的到货款；2.被上诉人应继续履行合同，赔偿因被上诉人逾期履行合同应支付的赔偿金20万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。双方约定闸门等全部货到现场后并验收合格后甲方支付工程款的50%作为到货款，但闸门到货了，闸门的远程自动化控制系统的相关设备未按合同要求运抵现场。闸门的远程自动化控制系统没有安装，支付该工程款50%的到货款，不符合合同和法律规定，支付工程款50%的到货款的前提条件是：闸门等全部货到现场并验收合格后支付。二、被上诉人从订立合同后，未严格按合同约定履行自己的义务。比如启闭机存在漏油情况，远程控制系统至今未到货等。三、被上诉人应继续履行合同，并因其延期履行合同应赔偿上诉人经济损失20万元。崇禹机械厂辩称，1.被上诉人已经履行合同义务。双方合同中对闸门自动化控制系统包括什么器材作了约定，包含开度仪、载核仪设备价款1万元，且已运送到上诉人的工地。上诉人与甲方签订的合同中约定的该套设备价款为247000元，与跟被上诉人签订的合同在设备数量上不是一回事。无法安装自动化控制系统是上诉人没有按照其与甲方约定备齐控制柜，导致被上诉人无法调试安装。2.上诉人主张被上诉人违约应承担违约赔偿等请求属于反诉，或另行起诉解决。3.双方合同施工图纸共10页，没有包括远程控制系统。崇禹机械厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余货款228483.40元及拖欠期间的利息；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：重庆市惠宁水资源开发有限责任公司将巫山县后溪河项目承包给中铁二十二局集团第五工程有限公司，中铁二十二局集团第五工程有限公司又将金属结构及机电安装项目分包给重庆宏源建设实业有限公司。2018年1月23日，原告与重庆宏源建设实业有限公司签订《巫山县后溪河水电站工程峡门口电站整改金属结构及机电安装工程施工工程合同》（以下简称后溪河水电站工程合同），该合同载明：“甲方：重庆宏源建设实业有限公司。乙方：新河县崇禹水利机械厂。根据工程建设需要，甲方将巫山县后溪河项目的部分巫山县后溪河水电站工程峡门口电站整改金属结构及机电安装工程施工工程承包给乙方施工，……双方本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则，达成如下协议：第一条工程概况。1.工程名称：巫山县后溪河水电站工程峡门口电站整改金属结构及机电安装工程。2.工程地点：巫山县XX乡。3.承包范围及内容：（1）承包范围：峡门口电站。（2）工作内容：峡门口大坝闸门金属结构制作及安装，峡门口压力前池冲砂闸门制作及安装工程施工，包含完成合格工程有关的所有工作，具体工作内容见《工程量清单报价表》。4.承包方式：包干价，乙方包安装费、人工费、其他一切附属材料、机械机具设备、运费、税费等完成工程任务所需的全部费用。第二条合同工期：开竣工日期：暂定年月日开工，年月日竣工，工期个月（甲方可根据业主对甲方进度要求调整乙方工期），具体开工日期根据现场工作面的提供时间确定，但总工期不变。第三条工程价款：……3.合同总价：人民币620262元，此价格为包干价，含安装含运费，包含17%的增值税专用发票。第四条1.合同签订后甲方支付乙方工程款的10%作为预付款,预埋件货到现场并验收合格后甲方支付工程款的20%作为第一批货款,闸门等全部货到现场并验收合格后甲方支付工程款的50%作为到货款,安装完成并验收合格后甲方支付工程款的15%作为验收款,剩余5%作为质保金（质保期与业主规定的同步）。2.每次付款前乙方需向甲方提出书面的付款申请，并附与申请金额相符的17%全额增值税专用发票，甲方在5个工作日内支付款项。第五条检查验收：1.乙方必须严格按照施工图纸、技术交底、现场指令及现行质量验收标准和施工规范施工，且随时接受业主、甲方、监理的检查，并为检查提供便利条件。2.从业主组织的工程竣工验收合格之日起即进入质量保修期，质量保修期限与甲方业主规定的同步，本工程质量保修期内因乙方原因造成的质量缺陷所发生的一切保修费用，均由乙方承担。3.货到现场后需经甲方验收合格后方可施工，采用现场称重、焊缝探伤等方式等，如有质量问题甲方可要求乙方返厂或拒绝签收，造成的所有损失将由乙方承担，并双倍赔偿已支付款项金额。第六条双方职责：（3）负责原材料、设备、构配件、半成品、成品的检验和试验；负责对每道工序的质量进行检验。（4）负责对已完工程组织竣工验收，负责配合竣工资料的编制和汇总并按合同规定办理验工计价和竣工结算手续。2.乙方职责：……（3）乙方必须按照施工图纸、甲方技术交底、施工规范和验收标准以及甲方依据合同发出的指令组织施工。……第七条违约责任3.因乙方施工质量达不到设计文件和合同要求，经修复后仍达不到合同要求的，甲方有权不予支付工程款。第八条解决争议方法若双方发生合同纠纷，双方同意通过友好协商的方式解决，双方协商不成的，由工程所在地人民法院管辖。第九条附则：甲方提供的技术图纸及技术方案。甲方：重庆宏源建设实业有限公司，乙方新河县崇禹水利机械厂。2018年1月23日”。后溪河水电站工程合同中“工程量清单汇总表”中记载：“……二、闸门远程自动化控制系统1套，总价10000元，含增值税专票17%11400元，含开度仪、载核仪”。原告崇禹机械厂未安装该闸门远程自动化控制系统。被告明进公司已支付原告工程款386078.60元。原、被告双方同意，因图纸变动，撤销500冲砂闸一套，资金5700元。重庆市惠宁水资源开发有限责任公司于2019年1月28出具《峡门口大坝远程起闭情况说明》，该说明载明：“我公司峡门口大坝整改及引水隧洞抢险工程位于重庆市巫山县XX乡，……其中要求将原有的两扇翻板闸门更换为平板钢闸门，且改造后能实现远程控制的要求。目前，该项目的土建、金属结构及机电安装工程已完工，在该项目执行过程中，存在以下问题：1.闸门门槽安装完成后，设备厂家将闸门运送至施工现场，但是拒绝卸货，要求提前支付相关款项，启闭机室主体浇筑完工后，通知设备厂家到现场对启闭机进行安装调试，厂家再次要求提前付款，后又因厂家自身原因，推迟一个月后才安排人员到现场指导安装，并未完全履行合同约定的安装、调试等主体工作。上述事件加大了现场组织协调和管理工作的难度以及工作量，且对施工期间河道的行洪造成了严重的安全隐患。2.现该项目主体已完工近五个月，闸门的远程启闭相关设备仍未按合同要求送至现场。峡门口大坝所处位置距峡门口电站有一定距了，且大坝位于山谷之间，大雨期间偶有石块落下，如要起闭闸门仍需我司工作人员到现场进行操作，对电站的运行及电站员工造成了严重的安全隐患，我司在主体工程完工后，曾多次与其沟通，均未得到明确答复，至今仍未按要求完成相关工作。情况属实，特此说明。重庆市惠宁水资源开发有限责任公司。2019年1月28”。原、被告合同约定的闸门已安装到位并投入使用。2018年5月8日，重庆宏源建设实业有限公司变更登记为重庆明进建设集团有限公司。一审法院认为，重庆宏源建设实业有限公司变更登记为重庆明进建设集团有限公司，重庆宏源建设实业有限公司实施的民事法律行为应由变更后的重庆明进建设集团有限公司承担。原、被告签订后溪河水电站工程合同，双方就工程概况、工程价款、工程价款的支付及结算、检查验收、双方责任、违约责任、解决争议方法等内容进行了约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不反法律、法规的强制性规定，应认定有效。对于原告要求被告支付剩余工程款228483.40元的诉讼请求，该院认为，原、被告在合同中约定工程价款总计620262元，除去双方约定500冲砂闸一套资金5700元从合同中撤出，余下工程款总计为614562元，被告已支付工程款386078.60元，还有工程款228483.40元未支付。对于余下的工程款228483.40元现在是否应由被告支付给原告，该院认为，原、被告双方在后溪河水电站工程合同的第四条约定：合同签订后甲方支付乙方工程款的10%作为预付款,预埋件货到现场并验收合格后甲方支付工程款的20%作为第一批货款,闸门等全部货到现场并验收合格后甲方支付工程款的50%作为到货款,安装完成并验收合格后甲方支付工程款的15%作为验收款,剩余5%作为质保金（质保期与业主规定的同步）。本院认为，根据双方的约定，合同签订后甲方支付乙方工程款的10%作为预付款，即614562元×10%＝61456.20元，该款已由被告支付给原告；预埋件货到现场并验收合格后甲方支付工程款的20%作为第一批货款，即614562元×20%＝122912.40元。该预埋件已安装到位并投入使用，应视为合格，该费用应由被告支付给原告，以上两项共计184368.60元，被告已支付给原告。对于原告要求被告支付闸门等全部货到现场并验收合格后甲方支付工程款的50%作为到货款的诉讼请求,原告为了证明安装的闸门已经投入使用并合格，向该院提交了照片五张，该院认为，原告提交的照片证明闸门已安装完毕，结合重庆市惠宁水资源开发有限责任公司于2019年1月28日出具《峡门口大坝远程起闭情况说明》中证明项目主体已完工近五个月，只是闸门的远程启闭相关设备仍未按合同要求送至现场。两份证据能相互印证，该院予以采信。两份证据能够证明闸门已安装到位并投入使用，应视为合格。因此，原告要求被告支付闸门等全部货到现场并验收合格后甲方支付工程款的50%作为到货款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，被告应予支付，即614562元×50%＝307281元。对于原告要求被告支付安装完成并验收合格后甲方支付工程款的15%作为验收款的请求，该院认为，因原告还没有安装闸门远程自动化控制系统，现还无法进行验收，待原告将闸门远程自动化控制系统安装完毕并验收合格后，被告再支付原告工程款的15%，到时原告可另行主张权利。对于原告要求被告支付剩余5%的质保金的请求，该院认为，双方在合同中约定：质保期与业主规定的同步。原告认为质保期为被告与中铁二十二局签订合同约定的时间，从工程竣工验收合格之日计算，半年之内支付。被告认为质保金从业主验收合格后的一年内支付，业主是指重庆市惠宁水资源开发有限责任公司。原告的该项请求，待该工程全部验收合格后，按照双方的约定，原告可另行主张权利。对于原告要求被告支付剩余工程款228483.40元的资金占用利息的诉讼请求，该院认为，被告应支付原告工程款491649.60元，被告现已支付原告工程款386078.60元，被告还应支付原告工程款105571元，原告未向本院提交闸门是什么时间全部货到现场并验收合格的证据，该院认为从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告支付工程款105571元完毕之日止。对于被告辩称，根据合同的约定，原告要求被告付款，原告应提供增值税发票，原告尚欠被告方13万多元的发票。该院认为，被告在本案中并未提出反诉要求原告提交发票，被告可另行主张权利。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告重庆明进建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告新河县崇禹水利机械厂工程款105571元；二、由被告重庆明进建设集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告新河县崇禹水利机械厂工程款105571元的利息（利息从2018年12月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告支付工程款105571元完毕之日止）；三、驳回原告新河县崇禹水利机械厂的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4728元，由原告新河县崇禹水利机械厂承担2300元，由被告重庆明进建设集团有限公司承担2428元。二审中，当事人没有举示新证据。二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实依法予以确认。另查明，上诉人与中铁二十二局集团第五工程有限公司签订的《劳务承包合同》附件2：《劳务承包项目及单价表》中载明“闸门远程自动化控制系统”1套，合同价247207元。”本院认为，重庆市惠宁水资源开发有限责任公司将巫山县后溪河项目承包给中铁二十二局集团第五工程有限公司，中铁二十二局集团第五工程有限公司又将金属结构及机电安装项目分包给上诉人，之后，上诉人并未自己组织施工，而是将全部工程内容转包给被上诉人，因此，上诉人与被上诉人签订的《巫山县后溪河水电站工程峡门口电站整改金属结构及机电安装工程施工工程合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，属于无效合同。上诉人与被上诉人签订的建设工程合同无效，但根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，本案案涉工程虽未组织验收，但业主已投入使用，应视为工程合格，被上诉人要求按合同约定支付工程价款的请求应予支持。上诉人主张向被上诉人支付50%工程价款的条件没有成就，理由是被上诉人还没有安装闸门远程自动化控制系统。由于双方对案涉工程闸门远程自动化控制系统到底包含哪些具体设备各执一词，导致双方对上诉人付款50%的条件是否成就产生重大分歧。比较上诉人与中铁二十二局集团第五工程有限公司和上诉人与被上诉人分别签订的两份合同，在对“闸门远程自动化控制系统”具体内容的约定上存在明显差异，前份合同约定“闸门远程自动化控制系统1套，合同价247207元，”后份合同约定“闸门远程自动化控制系统1套，总价10000元，含增值税专票17%11400元，含开度仪、载核仪。”现上诉人没有举示充分证据证明被上诉人在运送相关设备到现场时，上诉人对被上诉人送达的设备提出异议甚至拒绝接收的事实，而双方在施工合同中约定“闸门等全部货到现场并验收合格后，甲方支付工程款50%作为到货款，”审理查明闸门确已安装完毕并投入使用，按双方合同约定，上诉人支付50%款项的条件已经成就，故上诉人主张不应支付50%款项的上诉理由不能成立。上诉人要求被上诉人继续履行合同及支付赔偿金，因双方合同无效，上诉人要求继续履行合同没有事实和法律依据。如果被上诉人确实给上诉人造成了实际损失，因上诉人并未在一审提出反诉，上诉人可以另案向其主张权利，上诉人要求被上诉人继续履行合同并支付赔偿金的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但确认上诉人与被上诉人签订的《巫山县后溪河水电站工程峡门口电站整改金属结构及机电安装工程施工工程合同》有效不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人重庆明进建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 刘丽苹审判员 李迪云二〇一九年八月二十九日书记员 张 翅