黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6355号上诉人(原审原告)：哈尔滨市翔宇建筑材料有限公司，住所地哈尔滨市香坊区菜艺街**。法定代表人：李强，该公司经理。委托诉讼代理人：张凤磊，哈尔滨市南岗区法正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市新建泡塑材料有限公司，，住所地哈尔滨市香坊区安通街**法定代表人：刘亚儒，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓颖，黑龙江圣德律师事务所律师。上诉人哈尔滨市翔宇建筑材料有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人哈尔滨市新建泡塑材料有限公司（以下简称新建公司）欠款纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔宇公司的法定代表人李强及其委托诉讼代理人张凤磊，被上诉人新建公司的委托诉讼代理人杨晓颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔宇公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由新建公司承担。事实和理由：翔宇公司和新建公司协商，为了早日拿到材料款，在哈尔滨恒达建筑工程公司(以下简称恒达公司)从翔宇公司的工程款中扣除新建公司苯板材料款时,为保障翔宇公司的工程款以及新建公司的货款不受损失,翔宇公司在只收到新建公司438,000元苯板时,向新建公司出具了738,000元的收据。新建公司起诉恒达公司和李强时，新建公司和李强为了便于诉讼，就没有说明。新建公司法定代表人的儿子也承诺等执行回款后将剩余的142,077元返还给翔宇公司。原审没有查明新建公司未收到738,000元货款，为什么会出具收到翔宇公司30万元，显然是因为没有实际送738,000元的货，原审认定事实不清。新建公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.关于30万元收据。翔宇公司并没有向新建公司交付30万元货款，原审翔宇公司也没有提交证据，该30万元实际并没有发生；2.关于142,077元货款。并不存在，双方并未发生买卖合同关系，原审翔宇公司并未举示从他人处购买142,077元的苯板用于哈尔滨师范大学恒星外国语学院4号楼外墙，此工程涉及到苯板货款738,000元，已在另案中经过三级法院审理处理完毕，而且翔宇公司在另案中对此笔货款只字未提，也没有提出任何抗辩主张，故此笔货款根本不存在。原审对事实部分认定清楚，适用法律正确。翔宇公司向原审法院起诉请求：1.新建公司退还货款142,077元；2.新建公司给付翔宇公司欠款滞纳金81,836元（从2010年12月31日开始至2018年12月31日，按银行同期贷款利率计算）；3.新建公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2010年5月8日，翔宇公司承包恒达公司承建的哈尔滨师范大学恒星外国语学院四号楼的外墙保温工程，新建公司与恒达公司签订苯板购销合同。根据工程量计算，工程使用苯板价款为738,000元。2010年8月23日，翔宇公司法定代表人李强为新建公司出具了收到738,000元苯板的收据，收据中注明系哈尔滨师范大学恒星外国语学院工地用苯板。李强为恒达公司的代收人。同日，新建公司为翔宇公司出具30万元苯板款的收据，但翔宇公司并没有给付新建公司30万元。另查明，哈尔滨师范大学恒星学院2011年4月转设为黑龙江外国语学院。由于该款没有及时给付，新建公司对恒达公司、黑龙江外国语学院和李强提起购销合同诉讼。2012年9月21日，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2012）南民三初字456号民事判决，判决恒达公司给付新建公司材料款738,000元。恒达公司不服提起上诉，2013年4月3日哈尔滨市中级人民法院作出（2013）哈开商综第7号民事判决，维持原判。恒达公司申请再审，2013年12月17日，黑龙江省高级人民法院作出（2013）黑高民提二字第14号民事调解书，即恒达公司分两次给付新建公司苯板材料款71万元，并于2013年12月19日前付清。双方已经履行完毕。原审法院认为，本案是买卖合同纠纷，翔宇公司请求新建公司退还货款142,077元及滞纳金81,836元。但双方之间并未发生买卖合同关系，案涉738,000元苯板是恒达公司向新建公司购买，而非翔宇公司，翔宇公司对该事实并无异议。虽然新建公司出具了30万元收据，但是翔宇公司并没有向新建公司交付30万元货款，对此翔宇公司也没有异议。虽然翔宇公司诉称新建公司少供应142,077元的苯板，但是翔宇公司未能举证证明从他人处购买142,077元的苯板，并用于哈尔滨师范大学恒星外国语学院四号楼的外墙保温工程，同时翔宇公司未能举证证明从翔宇公司的工程款中给付新建公司738,000元，且新建公司举示的30万元收据与翔宇公司诉讼主张的142,077元货款并无必然因果关系。在翔宇公司法定代表人李强与新建公司另一案件中，即原审是哈尔滨市南岗区人民法院、二审是哈尔滨市中级人民法院、再审是黑龙江省高级人民法院，2013年12月17日，黑龙江省高级人民法院作出（2013）黑高民提二字第14号民事调解，该案已经履行完毕。翔宇公司法定代表人李强经过三级人民法院审理，对翔宇公司现在向新建公司请求的142,077元货款，却只字未提，没有提出任何抗辩主张，亦不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据谁主张、谁举证的原则，翔宇公司应当承担举证不能的不利后果。判决：驳回翔宇公司的诉讼请求。案件受理费6,898元（翔宇公司已预交），由翔宇公司负担。本院二审期间翔宇公司举示两份证据。证据一、新建公司出具的借款单（来源于哈尔滨市南岗区人民法院档案室）。拟证明：基于该100万元借款单形成738,000元欠据和30万元收据。当时发包方和建筑方承诺给本案双方当事人支付材料款和工程款共100万元；证据二、录音光盘。拟证明：2017年1月4日,李强与新建公司经理张兴东通话录音内容。双方认可对材料款进行诉讼,并同意共同承担因诉讼所发生的律师费，但因双方对律师费支付问题发生争议，导致新建公司拿到738,000元后，拒绝给付翔宇公司垫付的142,077元。新建公司质证意见：对证据一真实性、关联性及证明问题均有异议。在原审时翔宇公司就已经提供该借款单的复印件，提供复印件的同时就应当提供原件，因此此借款单在原审已经质证，二审不属于新证据。该借款单上只有材料款100万元，证明不了此100万元包括案涉30万元，事实是该100万元已经在另案当中确认，其中有738,000元是材料款，其余是工程款，因此与案涉货款142,077元无关，证明不了翔宇公司所要证明的问题；对证据二通话录音的真实性、关联性、证明问题均有异议，该录音原审翔宇公司已经提交过，并已质证，仅凭录音证明不了张兴东的真实身份，无法查明其合法性，如果是张兴东本人，但张兴东并不是新建公司工作人员，或者有新建公司的授权，而且张兴东是有自己的企业，录音证明不了与案涉货款有关，张兴东也没有证实此笔货款产生的过程，也证明不了该笔货款是新建公司所欠，该份录音与本案没有关联性，仅凭一份录音证明不了该笔货款的存在。本院认证:上述两份证据一审中翔宇公司均已举示，但该两份证据与本案不具有关联性，在没有其他证据佐证的情况下，不能证实翔宇公司主张的待证事实，故本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，翔宇公司对其与恒达公司系承包关系，新建公司与恒达公司系供销关系，翔宇公司代恒达公司向新建公司出具738,000元苯板款欠据的事实不持异议。故翔宇公司与新建公司不存在买卖合同关系，翔宇公司主张新建公司退还货款没有法律依据。翔宇公司上诉主张新建公司尚欠142,700元苯板未送货，应将上述款项退还。本院认为，新建公司与恒达公司购销合同纠纷、翔宇公司与恒达公司合同纠纷均另案审理并执行完毕。在另案诉讼中翔宇公司法定代表人李强对收到新建公司738,000元苯板款的事实予以确认。本案中,翔宇公司主张其与新建公司通过协商,为了方便新建公司要回材料款,就出具了738,000元欠据，新建公司法定代表人的儿子也承认尚欠142,700元货物。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，翔宇公司对其提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。翔宇公司举示的证据不足以证明其事实主张，应由翔宇公司承担不利后果。综上，翔宇公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,898元，由上诉人哈尔滨市翔宇建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 泉审判员 杨凯声审判员 于 敏（）二〇一九年八月二十二日书记员 胡恬田