广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5793号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：陈炎坤，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐伟，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃东梅，女，1965年10月11日出生，壮族，住广西马山县。 被上诉人（原审被告）：韦泓，男，1992年3月17日出生，壮族，住广西马山县。 被上诉人（原审被告）：韦学海，男，1994年4月13日出生，壮族，住广西马山县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：玉石，广西明峻律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：韦泓安，广西明峻律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人覃东梅、韦泓、韦学海劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人二建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决确认二建公司与韦汉寿于2017年10月10日至2017年12月17日期间不存在劳动关系；三、判决二建公司不需承担支付二倍工资差额4182.9元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定二建公司属韦汉寿的用人单位明显错误。根据二建公司与案外人南宁华达安建筑机械设备有限公司（以下简称“华达安公司”）签订的《井架物料提升机租赁合同》，韦汉寿属于华达安公司出租设备时所配的操作人员，韦汉寿的雇主或用人单位应为华达安公司。二、一审法院驳回二建公司追加华达安公司作为本案被告的程序违法。一审法院在下达一审判决书当天同时下达民事裁定书驳回二建公司申请追加华达安公司作为被告的申请。追加华达安公司作为本案被告有助于查明本案事实，且华达安公司应为韦汉寿的用人单位，应当追加为本案被告。三、即使认定二建公司与韦汉寿存在雇请关系，也应属于劳务关系，而非劳动关系。二建公司因项目需要韦汉寿在工地进行操作符合临时用工的要素，属于劳动关系的特征。韦汉寿受二建公司的监管和指挥是属于租赁合同中约定的范围，符合用工单位对派遣人员进行管理的要件。 被上诉人覃东梅、韦泓、韦学海共同辩称，一、韦汉寿是受南宁华达安建筑机械设备有限公司推荐工作，不是受其委派，韦汉寿不是南宁华达安建筑机械设备有限公司的员工，不受其领导，也没有领取任何费用和工资，双方没有隶属关系。二、1、韦汉寿与上诉人形成事实劳动关系，事实、证据充分。2、韦汉寿受南宁华达安建筑机械设备有限公司推荐，上诉人录用了韦汉寿，且安排了工作，韦汉寿是为上诉人工作。3、韦汉寿受上诉人领导管理和纪律约束。4、韦汉寿工资由上诉人支付。5、韦汉寿上岗培训是由上诉人进行的。6、上诉人为韦汉寿购买了工伤保险。上述事实证明韦汉寿为上诉人工作。三、一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二建公司向一审法院起诉请求：1、确认二建公司与韦汉寿于2017年10月10日至2017年12月17日期间不存在劳动关系；2、二建公司不予承担支付二倍工资差额4183.9元；3、本案诉讼费用由覃东梅、韦泓、韦学海负担。 一审法院查明事实：覃东梅为韦汉寿的配偶，韦泓、韦学海为韦汉寿的儿子。韦汉寿于2017年12月17日去世。 2017年7月20日，二建公司（承租方、乙方）与华达安公司（出租方、甲方）签订《井架物料提升机租赁合同》，约定乙方向甲方租赁7台井架物料提升机，约定租期为5个月，井架租金为含税2200元/月/台，使用地点及工程名称为天等/金帝豪城A区工程。合同第五条“井架物料提升机进退场与操作员工资”约定：3.每台井架配操作人员（男性）工资3500元/月（不含税），上班时间早上7:00至晚上19:00，超过时间加班按15元/小时计算，工地免费提供食宿。合同第七条“甲方的权利和义务”约定：5.推荐具有操作证的操作人员（以人员调度单为准），负责对操作人员进行安全技术交底，并进行政治、技术、业务教育，遵守工地的规章制度，积极配合乙方的工作安排，做好井架物料提升机日常保养，提供全天候优质服务，承担由于司机操作引起的安全责任。相关记录交乙方备案。合同第八条“乙方的权利和义务”约定：5.负责配备合格持证的操作人员、信号工及指挥用具，避免声音指挥及信号不正确而造成的不良后果。6.负责免费提供井架物料提升机操作人员的食、宿（被子纹帐等自备）。 另查明：韦汉寿具备建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑起重机械司机（施工升降机）。2017年9月10日，二建公司对韦汉寿进行建筑安装工人三级安全教育，其中包括公司教育：1、国家和地方的安全生产方针、教育；2、安全生产法规、标准和规范；3、本单位安全生产规章制度、安全纪律；4、本单位安全生产形势及历史上发生的重大事故及应吸取的教训；5、发生事故后如何抢救伤员、排险、保护现场和及时进行报告。工程项目部教育：1、本单位施工特点及施工安全基本知识；2、本单位（包括施工、生产现场）安全生产制度、规定及安全注意事项；3、本工种的安全技术操作规程；4、高处作业、机械设备、电气安全基础知识；5、防尘、防火、防爆防毒知识及紧急情况安全处置和安全疏散知识；6、防护用品发放标准及防护用品、用具使用的基本知识。班组教育：1、本班组作业特点及安全操作规程；2、班组安全活动制度及纪律；3、爱护和正确使用防护装置（设施）及个人劳动保护用品；4、本岗位易发生事故的不安全因素及其防范对策；5、本岗位的作业环境及使用的机械设备、工具的安全要求。韦汉寿的上述教育内容均已考核合格。同日，二建公司对韦汉寿进行物料提升机使用技术交底。2017年10月10日至2017年12月17日期间，韦汉寿在二建公司施工建设的天等金帝豪城A区工程工地从事井架物料提升机操作工作，井架物料提升机所要提升的物料及提升的高度由二建公司指定。 覃东梅、韦泓、韦学海为申请人，以本案二建公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令:1、确认韦汉寿与被申请人在2017年10月10日至2017年12月17日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付韦汉寿2017年10月10日至2017年12月17日期间未签订劳动合同的双倍工资差额9420元。2018年5月18日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第577号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认韦汉寿与被申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于2017年10月10至2017年12月17日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付申请人覃东梅、韦泓、韦学海关于韦汉寿未签订劳动合同的二倍工资差额4183.9元。二建公司不服该仲裁，向一审法院提起本案诉讼。 再查明：2017年12月17日，二建公司向覃东梅名下广西农村信用社账户转账9420元。二建公司主张上述款项是出于人道主义支付的，韦汉寿是由华达安公司调度到二建公司处的人员，工资应由二建公司支付给华达安公司，再由华达安公司支付给韦汉寿。覃东梅、韦泓、韦学海则认为韦汉寿经华达安公司推荐去二建公司处应聘，是二建公司的员工。二建公司、覃东梅、韦泓、韦学海均确认韦汉寿的每月工资为3500元。 又查明：二建公司已替韦汉寿购买工伤保险。 一审法院认为：二建公司为有独立主体资格的企业法人。韦汉寿自2017年10月10日至2017年12月17日期间在二建公司的工地从事井架物料提升机操作员工作。二建公司主张其并非本案适格的当事人，韦汉寿实为华达安公司的人员。从《井架物料提升机租赁合同》来看，华达安公司需要向二建公司推荐具有操作证的井架操作员，但合同中约定以人员调度单为准。而二建公司主张韦汉寿由华达安公司调度前来工地工作，却未能提供华达安公司的人员调度单予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。二建公司在韦汉寿进入工地工作前对其进行三级安全教育及物料提升机使用技术交底，韦汉寿通过教育知悉并遵守二建公司的规章制度和纪律并在二建公司的工地从事井架物料提升机操作的工作。韦汉寿的工作受二建公司的监管和指挥，从事二建公司安排的工作，工作内容是二建公司业务的组成部分，且二建公司曾于2017年12月17日向覃东梅支付韦汉寿的报酬，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，二建公司与韦汉寿于2017年10月10日至2017年12月17日存在劳动关系，有事实和法律依据，予以确认。 韦汉寿自2017年10月10日起与二建公司建立劳动关系，但二建公司未与韦汉寿签订劳动合同，二建公司应自用工之日起满一个月的次日即2017年11月10日起支付因未与韦汉寿签订劳动合同的二倍工资差额，无需支付2017年10月10日至2017年11月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。二建公司作为用人单位对劳动者的工资发放情况负有举证责任，二建公司未举证证实，应承担相应的法律后果。二建公司、覃东梅、韦泓、韦学海均确认韦汉寿的月工资为3500元，覃东梅、韦泓、韦学海提供覃东梅名下的银行流水予以证明，对此予以采信。二建公司应支付韦汉寿2017年11月10日至2017年12月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4183.9元（3500元÷21.75×15+3500元÷21.75×11）。 一审法院判决：一、确认韦汉寿与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于2017年10月10日至2017年12月17日期间存在劳动关系；二、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付覃东梅、韦泓、韦学海2017年11月10日至2017年12月17日期间因未与韦汉寿签订劳动合同的二倍工资差额4183.9元；三、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司无需支付覃东梅、韦泓、韦学海2017年10月10日至2017年11月9日期间因未与韦汉寿签订劳动合同的二倍工资差额。案件受理费10元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 二审期间当事人未提交新证据。 二建公司认为一审遗漏查明《井架物料提升机租赁合同》中第七条第十一项，该条款说明南宁华达安建筑机械设备有限公司对韦汉寿存在劳动关系，是由华达安公司指派韦汉寿到上诉人处工作，由上诉人对韦汉寿进行监督。并对一审查明的二建公司已替韦汉寿购买工伤保险的事实有异议，主张二建公司购买的是项目工伤保险，并非针对韦汉寿购买的保险，是在该项目工作的人均需购买保险。覃东梅、韦泓、韦学海对一审查明事实未提出异议。对于上述异议主张，经查一审卷宗，该《井架物料提升机租赁合同》约定仅能说明二建公司与华达安公司之间权利义务约定，无其他证据结合佐证华达安公司指派韦汉寿到二建公司处工作及韦汉寿与华达安公司存在劳动关系，故对二建公司该异议主张不予支持。二建公司关于工伤保险的异议主张无证据佐证，不予支持。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、双方间是否存在劳动关系？上诉人应否向被上诉人支付2017年11月10日-12月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额？ 关于双方间是否存在劳动关系的问题。二建公司主张韦汉寿的用人单位实为华达安公司，其是由华达安公司派遣到二建公司工作，并由华达安公司支付工资，但未能举证证明。一审法院结合在案证据综合分析认定双方自2017年10月10日至2017年12月17日期间存在劳动关系有事实和法律依据，且说理充分，本院予以维持。 关于上诉人应否向被上诉人支付2017年11月10日-12月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。韦汉寿自2017年10月10日起与二建公司建立劳动关系，但二建公司自用工之日起一个月内并未与韦汉寿签订劳动合同，应当向韦汉寿支付未签订劳动合同二倍工资差额。双方对于韦汉寿每月工资为3500元均无异议，一审法院认定二建公司应向韦汉寿支付2017年11月10日-12月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年八月十三日 书记员  周 莹