河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2844号上诉人（原审被告）：西藏中健药业有限公司。住所地：青海省格尔木市藏青工业园****厂房西面。法定代表人：刘玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李劭，男，1988年4月25日出生，汉族，住北京市西城区。该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭志刚，男，1979年8月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张宏凯，河南千嘉律师事务所律师。原审第三人：天方药业有限公司。住所地：驻马店市驿城区光明路**。法定代表人：刘玮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑜珍，女，1966年2月4日出生，汉族，住驻马店市驿城区。该公司员工。委托诉讼代理人：吴天阔，河南程功律师事务所律师。上诉人西藏中健药业有限公司因与被上诉人郭志刚、原审第三人天方药业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西藏中健药业有限公司的委托诉讼代理人李劭，被上诉人郭志刚的委托诉讼代理人张宏凯，原审第三人天方药业有限公司的委托诉讼代理人李瑜珍、吴天阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏中健药业有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并驳回被上诉人的一审该项请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实不清，程序违法。被上诉人严重违反了上诉人的稽核管理制度，参与托伐他汀钙胶囊经营、销售，该品种属于控销品种，销售模式为代理模式，有严格的区域保护，严禁窜货，且公司员工禁止销售该产品，被上诉人不仅私自销售该产品，而且窜货至安徽、陕西、海南、河南等市场，此行为属于严重违反上诉人管理规定，且给上诉人造成了巨大的经济损失，严重扰乱了市场经营秩序。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。2018年4月，上诉人依法解除了与被上诉人的劳动关系，因此无需支付违法解除劳动关系赔偿金。二、郭志刚的窜货行为事实清楚，证据确实充分，足以认定。一审法院认定证据不全面、不客观，没有全面分析上诉人所举全部证据。请求二审予以纠正，对郭志刚窜货事实予以认定。三、窜货行为首先违反了上诉人单位的规章制度，其次该行为也是一种严重失职、营私舞弊行为，给用人单位造成了重大损失。第三，该行为也违反了作为劳动者最基本的忠诚于单位和诚实信用原则。四、一审判决适用法律错误。退一步讲即使是应支付赔偿金，本案中对于2008年1月1日《劳动合同法》实施之前存续的劳动合同期间应当适用当时的法律，而不应适用劳动合同法，而且上诉人也只应当承担2018年1月1日以后的经济补偿。郭志刚辩称，一、一审法院认定事实清楚。答辩人没有窜货的事实，且被答辩人也无确实有力的证据证实答辩人有窜货的情况。被答辩人违法解除劳动关系是不争的事实。被答辩人无证据证明答辩人违反劳动纪律，解除劳动关系的事实不存在。被答辩人在解除劳动关系时也没有依据《劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会。二、一审法院适用法律正确。一审法院在适用法律时均依据合法有效的法律规定，并未出现适用法律错误的情况。天方药业有限公司述称，原审法院认定我司不承担赔偿责任的事实清楚，证据确实充分，法律适用并无不当，应当依法予以维持。西藏中健药业有限公司向一审法院起诉请求：1、西藏中健药业有限公司无需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金301,820.96元；2、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：天方药业有限公司与西藏中健药业有限公司系中国医药健康产业股份有限公司的全资子公司。郭志刚与天方药业有限公司2004年9月开始建立劳动关系，在天方药业有限公司做销售员。2017年11月28日，中国医药健康产业股份有限公司召开西藏中健药业有限公司与工业企业产销衔接沟通会的专题会议，决定从2018年1月1日起，西藏中健药业有限公司将承接中国医药健康产品股份有限公司内部的工业企业的制药销售，其中就包括本案中的天方药业有限公司。天方药业有限公司提交的《天方药业有限公司调转驻厂人员名单》中显示西藏中健药业有限公司已经对郭志刚进行了接收，并且郭志刚与西藏中健药业有限公司在2018年1月1日签订了劳动合同，天方药业有限公司没有对郭志刚的劳动关系转移进行补偿。庭审中，西藏中健药业有限公司提供发货清单、证人证言、窜货损失说明、窜货损失明细、微信群聊截图、窜货单据及发票、稽核管理制度、谈话记录、未签字的情况说明等证据证明郭志刚存在窜货行为，但上述证据中，窜货损失说明、窜货损失明细系西藏中健药业有限公司制作，窜货单据及发票均为公司与公司之间的业务往来，微信聊天截图中的内容、谈话记录和未签字情况说明所证明的窜货一事郭志刚均不予认可。2018年5月西藏中健药业有限公司以郭志刚窜货为由解除了双方的劳动关系。郭志刚工资已经发放到2018年4月份。郭志刚2018年4月份之前的12个月的平均工资为10,779.32元。郭志刚与天方药业有限公司、西藏中健药业有限公司因经济赔偿金、拖欠工资和社会保险费等问题向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理，于2019年3月1日出具仲裁裁决书一份，裁决内容为：一、西藏中健药业有限公司支付郭志刚违法解除劳动关系的赔偿金301,820.96元；二、驳回郭志刚的其他仲裁请求。裁决后，原、被告双方均不服，于法定期间向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，天方药业有限公司与西藏中健药业有限公司系中国医药健康产业股份有限公司的全资子公司。2018年1月1日后，天方药业有限公司受中国医药健康产业股份有限公司业务调整，将郭志刚的劳动关系转移到西藏中健药业有限公司处，西藏中健药业有限公司同意并接收了郭志刚，并于当日与郭志刚签订了劳动合同。2018年5月，西藏中健药业有限公司以郭志刚窜货为由，将郭志刚辞退，但西藏中健药业有限公司提供的证据无法证明郭志刚存在窜货行为，故西藏中健药业有限公司以窜货为由开除郭志刚事实不清，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。郭志刚2004年9月参加工作，2018年5月西藏中健药业有限公司将其开除，其在天方药业有限公司的工作年限在西藏中健药业有限公司与其解除劳动关系时应当连续计算经济补偿金年限，即13年零7个月，故西藏中健药业有限公司应当支付郭志刚赔偿金301,820.96元（10,779.32元×14月×2倍）。郭志刚工资发放到2018年4月，2018年5月西藏中健药业有限公司将郭志刚开除，双方劳动关系解除。郭志刚请求天方药业有限公司支付2018年4月之后至裁决之日的工资和为其补缴2018年7月之后的社会保险费无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告西藏中健药业有限公司于判决生效后十日内支付原告郭志刚违法解除劳动关系的赔偿金301,820.96元；二、驳回原告郭志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告西藏中健药业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条的规定不当，现予以纠正。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于西藏中健药业有限公司解除其与郭志刚之间的劳动合同是否违反法律规定的问题。西藏中健药业有限公司以郭志刚存在窜货行为、严重违反该公司稽核管理制度为由，单方解除其与郭志刚的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。而现有证据不足以证明郭志刚在西藏中健药业有限公司工作期间存在窜货行为，西藏中健药业有限公司在没有证据证明郭志刚存在上述任何情形的情况下，单方解除其与郭志刚的劳动合同违反法律规定，该公司依法应向郭志刚支付赔偿金。至于经济赔偿金的给付年限，郭志刚自2004年9月至2018年1月1日之前在天方药业有限公司工作，之后其与西藏中健药业有限公司签订了劳动合同，其工作单位的变动并非郭志刚的原因。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，郭志刚的工作年限应合并计算，即自2004年9月计算至2018年5月。由此，一审法院判决西藏中健药业有限公司向郭志刚支付赔偿金并无不当。西藏中健药业有限公司上诉称其只应承担2018年1月1日以后的经济补偿，于法无据，本院不予采纳。综上所述，西藏中健药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西藏中健药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年八月二十一日书记员  曾 克