云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终581号上诉人（原审被告）：泸西县公路桥梁工程有限责任公司。住所地：云南省红河州泸西县九华路东段。法定代表人：段荣辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方万萍，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱绍先，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史涛，男，汉族，1968年4月15日生，住云南省昆明市五华区，现羁押于安宁监狱。委托诉讼代理人：张万华，云南义声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南荣得利投资有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路**度假区管委会附**。法定代表人：段荣辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方万苹，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱绍先，云南汇同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：宜良县人民政府。住所：云南省宜良县匡远镇温泉路公务楼。法定代表人：李绍俊。委托诉讼代理人：田大志、刘庭波（实习律师），云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人泸西县公路桥梁工程有限责任公司（以下简称泸西公司）与被上诉人史涛，原审被告云南荣得利投资有限公司（以下简称荣得利公司）、宜良县人民政府（以下简称宜良县政府）合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泸西公司的委托诉讼代理人方万萍、朱绍先，被上诉人史涛的委托诉讼代理人张万华，原审被告荣得利公司的委托诉讼代理人方万萍、朱绍先，原审被告宜良县政府的委托诉讼代理人刘庭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸西公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由史涛承担。事实和理由：1.一审未查明全部案情，事实认定不清。一审对于双方投资是否相同，或者由一方投资明显少是否属于违约，是否应该按照投资比例分配这个影响本案件实质性分配的问题未予审查。2.一审对利润分配计算未扣除《宜良县东二环二期工程施工合作框架协议》约定的应该扣除的合理成本即招投标费、资料费、工程发生的税费、管理费。3.史涛未按约与投入以泸西公司相同的投资额，其投资者哈仅占了总投资的30.42%，只应享有按30.42%分配的利润。史涛辩称，泸西公司上诉请求第一项不明确，无具体数额。要求扣除招投标费、税费等问题，史涛要求对所有成本、开支进行审计，一审明确要求泸西公司提交凭证，但泸西公司拒不提供会计资料。泸西公司提出的成本数额没有任何依据。在泸西公司没有任何投资情况下，史涛将另案起诉要求泸西公司返还投资款。荣得利公司述称，对泸西公司的上诉请求没有意见。宜良县政府述称，一审没有要求其承担责任，所以尊重一审判决，对于泸西公司与史涛之间的纠纷不做评价。史涛向一审法院起诉请求：1.判令泸西公司支付工程款24898837.98元，并支付从2013年8月1日至实际支付该款项之日止按照银行同期贷款利率支付的利息（暂计算至2018年3月13日为6446170.85元）；2.判令泸西公司支付投资回报5422966元；3.判令荣得利公司、宜良县政府在未付工程款范围内对上述第一、二项确定的债务承担连带责任；4.确认史涛对纬六路工程拍卖、变卖享有优先受偿权；5.判令被告承担本案案件受理费。一审经审理认定本案案件事实如下：2010年10月15日，东城指挥部与泸西公司签订《施工合同》约定由泸西工程承建纬六路工程，承包范围为纬六路工程，全长2247.73米，其中道路上段长767.238米，宽50米，道路下段长1480.482米，宽30米，包含道路工程、道路给排水工程、道路交通工程以及暂定工程电力电缆预埋管工程。2010年5月13日，东城指挥部与荣得利公司签订《建设工程投资协议》，双方就宜良县书苑路（纬六路）道路建设工程约定由荣得利公司按照书苑路（纬六路）项目的进度提供纬六路建设项目的建设资金，工程竣工验收后，工程造价按省（或市、县）定额站经审计的核定价，投资回报根据《昆明市重点工程建设项目投融资管理暂行办法》，按三年银行贷款利率5.76%加2.5%作为投资商垫付三年款项的回报执行，自2010年7月1日起计算，投资回报为：经审计核定的各项工程造价总和*（5.76%+2.5%）*3年，投资回报在1年内（2011年7月1日前）支付，从2010年7月1日起计算，除投资回报部分的其余款项在三年期满后一个月支付完毕，东城指挥部从书苑路（纬六路）道路两侧土地挂牌产生的盈余部分和道路两侧建设项目收取的道路建设费中支付给荣得利公司。2010年7月28日，泸西公司与史涛签订《宜良县纬六路工程施工合作框架协议》，约定纬六路由双方投资建设，由泸西公司中标，项目结束并竣工结算后，双方各收取工程利润及投资回报的50%，双方投资额度相同，若需要贷款，则双方各承担由此产生的银行利息的50%。本项目招投标期间产生的各项费用列入项目部费用，由泸西公司从项目部收取，双方在施工过程中所投入的设备、人员、材料等在工程结束后由项目部统一结算，经双方确认，此项费用例如双方投资款等内容。同日，史涛与泸西公司签订了《宜良县东环路二期工程施工合作框架协议》。2010年11月15日，泸西公司向东城指挥部申请将纬六路道路照明工程分包给云南中恒电力通信工程有限公司（以下简称“中恒电力公司”），东城指挥部于2010年12月5日发出通知表示同意泸西公司与中恒电力公司签订分包合同。根据宜良县审计局2013年8月13日作出的宜审报[2013]36号审计报告载明，书苑路道路工程由东城指挥部委托云南城市建设项目管理咨询有限公司进行招标代理工作，经公开招标，书苑路道路工程确定施工单位为泸西公司，未经招投标签订合同工程为书苑路路灯箱变安装工程、10KV南石线50.1.1#杆安全整改工程、10KV南羊线40#杆、南石线50#-50.3#杆、50.1.1#-50.1.2#杆安全整改工程，施工单位为宜良艺力机电工程有限公司。该工程总送审金额为74023881.49元，审定总金额为67842186.37元，审减6181695.12元，总审减率8.35%，应付审计费用1310362.90元，按规定列入建设成本，本工程审定结算总额69152549.27元。东城指挥部通过向泸西公司或其指定人员或协助执行等方式，共计向泸西公司支纬六路工程款41619207.3元，共计向泸西公司支付东环路二期工程款28313344.31元，泸西公司、荣得利公司对宜良县政府已付清东环路二期、纬六路工程款予以认可。史涛主张其向泸西公司及荣得利公司支付东环路二期、纬六路投资款项19679841.1元，泸西公司、荣得利公司对荣得利公司于2010年8月18日出具两份收据涉及的1260万元系史涛投资款项予以认可，两份收据摘要为“投入宜良东环路二期工程款”；金额为3190531.29元投入工程款汇总表（2010年8月16日）未载明涉及工程；金额为700928.5元转账通知单（2011年3月25日）摘要为“列史涛投入宜良纬六路工资、机械台班费、车辆运费”；金额为3188381.29元转账通知单（2011年3月31日）摘要为“列宜良东环路项目史涛结算机械台班费及车辆运输费”，史涛表示无法区分两条路具体投入金额，综合两条路产出情况估算认为东环路二期投入金额为9649841.08元，纬六路投入金额为1000万元，泸西公司、荣得利公司认为1260万元系投入东环路二期工程款，对其余款项不认可系投资款项，泸西公司及荣得利公司在工程中投入了款项，但目前因正在自行委托鉴定中，无法明确投入款项金额，宜良县政府表示对投入情况不清楚。本案审理期间，史涛申请对泸西公司施工的宜良县纬六路从2010年10月15日至2018年7月11日期间所有的财务会计账册及原始记账凭证进行司法会计鉴定，确定上述期间纬六路的实际收支及利润，经一审法院委托昆明旭坤会计师事务所有限公司进行司法鉴定，后因史涛仅能提供工程相关结算、审计资料，泸西公司不认可鉴定必要性，不提供会计资料，鉴定未能进行而退案。经再次询问泸西公司及荣得利公司，表示两公司对鉴定必要性不予认可，不提供原始会计凭证资料，泸西公司聘请了会计师事务所正在自行审计中。宜良县东城区道路建设指挥部与宜良县东城新区开发建设指挥部系同一机构，名称变更，东城指挥部于2006年1月23日成立，于2018年5月9日被撤销，其职能由宜良县城市更新改造办公室承继，宜良县政府对由其承继东城指挥部权利义务并参加诉讼予以认可。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.史涛要求泸西公司支付工程款利润及利息的主张是否应予支持及泸西公司、荣得利公司主张超过诉讼时效的观点是否成立；2.史涛要求泸西公司支付投资回报的主张是否应予支持；史涛要求荣得利公司及宜良县政府承担连带责任及对东环路工程拍卖、变卖款项优先受偿权的观点是否成立？一审法院认为：关于争议焦点一，史涛与泸西公司签订了《宜良县纬六路工程施工合作框架协议》，约定双方各收取工程利润50%，双方在施工工程中所投入的设备、人员、材料等在工程结束后由项目部同一结算，并经双方确认，此项费用列入双方投资款等，该协议系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，泸西公司、荣得利公司认为协议无效的观点不能成立。根据现有证据及查明事实，宜良县政府就纬六路工程向泸西公司按审定金额支付工程款为41619207.3元，史涛提交的证据可以证实其投入东环路二期及纬六路的投资款项共计为19679841.08元，虽然其中证据上摘要内容涉及东环路二期款项为15788381.29元，其余3190531.29元未载明涉及的工程，但史涛对此认为投入两条路的款项无法区分，是同时施工同时使用的，估算认为东环路二期投入9679841.08元，纬六路投入为1000万元；泸西公司、荣得利公司虽主张其中1260万元系全部投入东环路二期，但未能提交证据证实荣得利公司出具收据收取的1260元款项实际使用情况，收据系其单方记账，故一审法院对明确列明款项具体用途为机械台班费、运费等的两份转账通知单涉及款项按摘要内容予以确认，对于其余款项参照两条路工程审定工程款金额比例予以确认，故确认史涛投入纬六路的款项为10098403.35元（（700928.5元+（41619207.3元/（28313344.31元+41619207.3元）*15790531.29元）），泸西公司、荣得利公司虽主张其亦在纬六路工程中投入了款项，但表示无法明确金额也未提交证据，经一审法院委托司法鉴定审计相关投入及利润情况，泸西公司及荣得利公司亦未提供相关会计原始凭证予以审计，经一审法院多次询问泸西公司、荣得利公司均表示不提供会计凭证资料，故对泸西公司及荣得利公司主张其投入款项的观点无法确认，应由泸西公司及荣得利公司承担举证不能的法律后果。如上所述，一审法院确认泸西公司应向史涛支付的工程利润款项为15760401.98元(（41619207.3元-10098403.35元）*50%)，并支持从起诉之日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。至于泸西公司、荣得利公司主张超过诉讼时效的观点，因史涛与泸西公司、荣得利公司对工程利润款项支付时间等并未明确约定，且泸西公司、荣得利公司主张工程投入及利润尚在自行审计中，不清楚款项情况，泸西公司、荣得利公司该项观点不能成立。关于争议焦点二，根据东城指挥部与荣得利公司签订的《建设工程投资协议》约定，投资回报系由东城指挥部支付给荣得利公司，而史涛并未与荣得利公司签订投资回报分配的相关协议，史涛与泸西公司分配投资回报的约定对荣得利公司并无约束力，史涛也未能提交证据证实泸西公司与荣得利公司存在人格混同等情况，故对史涛要求泸西公司向其支付投资回报的诉讼请求不予支持。至于史涛要求荣得利公司及宜良县政府对本案债务承担连带责任及对纬六路工程拍卖、变卖款项优先受偿权的观点，无事实及法律依据，不予支持。据此，史涛的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告泸西县公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告史涛支付纬六路工程利润款项人民币15760401.98元，并支付以15760401.98元为基数计算自2018年3月19日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告史涛的其他诉讼请求。”案件受理费225640元，由泸西公司负担96719.42元，由史涛负担128920.58元。二审中，泸西公司新提交3组证据：第1组审计报告一册，第2组涉税发票及凭证27张，第3组附审计报告相关资料多份；欲证明项目收款（含税金）41619207.30元，项目综合管理费为2080960.37元，项目税费为2114410.37元；税款是法定必须缴纳的，利润分配应该扣除税款金额。经质证，史涛对第1组审计报告的三性均不认可，因该审计报告作出时间是2019年3月21日，而一审判决下发时间是2019年2月22日是泸西公司在一审后单方委托出具的；综合管理费按照收入5%计取没有任何依据。第2组涉税发票三项予以认可，但不认可证明内容，一审中法院和审计公司要求泸西公司提交，而泸西公司没有提交；涉税发票载明的金额是案涉两条路加起来的不能区分各是多少。第3组证据三性均不予认可，因是泸西公司单方出具，没有得到史涛认可。本院认为，泸西公司二审新提交的第1组审计报告一册，第3组附审计报告相关资料均系泸西公司单方制成，而史涛不予认可，故对该两组证据均不予采纳；第2组涉税发票及凭证因史涛予以认可，故本院予以釆纳，但因泸西公司不能明确本案纬六路所涉税金具体数额，故相应税金数额本院将结合其他证据予以确认。此外，泸西公司在二审庭审中明确其新提交的第1组审计报告一册，第3组附审计报告相关资料中均没有史涛的签名的资料。但二审庭审后，泸西公司称第3组附审计报告相关资料中有史涛签名的结算单共计792496元。为此，在二审庭审后进行补充调查。史涛对792496元的真实性认可，但不认可关联性，认为结算单是结算给其的一些费用，不是成本，且未附相应的转账凭证，不能证明实际已经支付。同时，双方均明确政府支付的案涉工程价款包含税金，且均同意按建筑行业综合税率5.33%计算税金由双方共同承担。归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一审按照50%计算泸西公司应向史涛支付的工程利润款是否正确。首先，泸西公司称一审对于双方投资是否相同或者有一方投资明显少于是否违约这个影响案件实质性分配的问题未予审查。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审中，史涛已对其投资东环路二期、纬六路款项19679841.4元提交相关证据予以证明；而泸西公司、荣得利公司对其投资东环路二期、纬六路款项是多少既未明确数额又未提交证据予以证实。经史涛申请，为查明纬六路的实际收支及利润，一审已委托昆明旭坤会计事务所有限公司进行司法鉴定，但因泸西公司拒不提供会计资料而致鉴定未能进行而退案。故一审依法认定由泸西公司、荣得利公司承担举证不能的法律后果，有事实和法律依据并无不当。在此情形下，一审结合双方在《宜良县纬六路工程施工合作框架协议》第1条中有关：“双方各收取工程利润及投资回报的50%”约定，确认按照50%计算泸西公司应向史涛支付的工程利润款有事实依据，亦与本案实际情况相符，故泸西公司的此项上诉理由本院不予采纳。其次，二审中，泸西公司提交其在一审判决书送达后单方制作的审计报告中的数额称史涛投资额仅占总投资额的30.42%。但史涛对泸西公司单方制作的审计报告以及其中的数额不予认可，而泸西公司单方制作的审计报告所附相关审计资料中相当部分仅有记账而没有相应原始会计凭证；且有史涛签名的结算单仅共计792496元，与一审查明认定的史涛投资东环路二期、纬六路款项19679841.4元相差甚远，故泸西公司在二审提交的单方制作的审计报告及所附审计资料并不能证明其所称史涛投资仅占了总投资的30.42%，故其有关史涛只应享有按30.42%分配利润的上诉理由不能成立。鉴于案涉工程已经宜良县审计局审计，并作出宜审报［2013］36号审计报告，且东城指挥部最终是依据该审定的工程价款共计向泸西公司支付纬六路工程款41619207.30元，共计向泸西公司支付东环路二期工程款28313344.31元。泸西公司、荣得利公司对宜良县政府已付清纬六路、东环路二期工程款予以认可。史涛即是以政府支付的上述纬六路、东环路二期工程款为基数主张依约收取50%的工程利润及投资回报。泸西公司、荣得利公司对一审认定的史涛投入纬六路款项10098403.35元的计算方法未提出异议，且在二审庭审后的补充调查中，双方均明确政府支付的案涉工程价款包含税金，均同意按建筑行业综合税率5.33%计算税金2218303.75元（41619207.30元×5.33%）由双方共同承担，故本院对一审认定的东环路二期利润款相应调整为14651250.10元[(41619207.30元-10098403.35元-2218303.75元)×50%]。除税金外，泸西公司称还应扣除管理费2080960.37元，但该管理费系其单方审计得出的数额，而史涛不予认可。如前分析，对其上诉要求扣除管理费的上诉理由亦不予支持。综上所述，泸西公司的部分上诉理由成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因双方在二审均同意共同承担税金，故本院相应调减案涉数额。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初644号民事判决；二、泸西县公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向史涛支付纬六路工程利润款项14651250.10元，并支付以14651250.10元为基数计算自2018年3月19日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回史涛的其他诉讼请求。若泸西县公路桥梁工程有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币225640元，由泸西县公路桥梁工程有限责任公司负担96719.42元，由史涛负担128920.58元。二审案件受理费116362.41元，由泸西县公路桥梁工程有限责任公司负担108173.31元，由史涛负担8189.10元。本判决为终审判决。如泸西县公路桥梁工程有限责任公司不自动履行本判决，史涛可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一九年八月十四日书记员 冯 帅