安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1249号上诉人（原审原告）：安徽丰润建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县十里工业集中区。法定代表人：齐应龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：肖吕宏，该公司员工。被上诉人（原审被告）：芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇。法定代表人：林志凤，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。上诉人安徽丰润建筑工程有限公司（以下简称丰润建筑公司）因与被上诉人芜湖市鸠江区沈巷镇人民政府（以下简称沈巷镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2019年2月25日作出的（2018）皖0207民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰润建筑公司的委托诉讼代理人肖吕宏，被上诉人沈巷镇政府经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丰润建筑公司上诉请求：一、改判（2018）皖0207民初446号民事判决合同外部分的工程价款金额为1611864.36元及利息（按人民银行同期贷款利率自2017年2月12日起计算至付清余欠工程款之日止）；二、请求改判（2018）皖0207民初446号民事判决确认二次倒运价款为333086.47元、材料调价278059.16元，合计611145.63元及利息（按人民银行同期贷款利率自2017年2月12日起计算至付清余欠工程款之日止）；三、判决沈巷镇政府承担案件一审、二审各项诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一审判决存在事实认定、法律适用上的错误。丰润建筑公司在施工过程中，合同外的工程量为1611864.36元是按照所签合同的约定施工的，经验收合格后，鉴定依据为准，一审法庭不予采信，法理不容。混凝土二次倒运费是经过甲方签证认可的合同外工程量，也有鉴定依据为准，一审法院不予采信，于理不通，于法不容。一审法院想当然的判定了所谓的249702.31元的材料调价费，严重存在判决错误，无故地让丰润建筑公司遭受了损失。综上所述，一审判决在事实认定及法律适用方面存在错误。现依法上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持丰润建筑公司上诉请求。沈巷镇政府未作答辩。丰润建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决沈巷镇政府向丰润建筑公司支付增加变更部分的工程价款2222009.99元（其中增加部分变更的工程价款为1611864.36元、材料调价款332086.47元、二次倒运费278059.16元）；2、判决沈巷镇政府以2222009.99元为基数，自2017年2月12日开始至付款之日止，以同期银行贷款利率计算逾期付款利息；3、判决沈巷镇政府承担本案诉讼费用及鉴定费20000元。一审法院认定事实：2016年9月8日，丰润建筑公司经过招标投标程序，以2086827.65元中标了“2016年沈巷镇村庄整治道路改造工程”。该项工程的监理单位为芜湖中天工程咨询公司。丰润建筑公司中标后与沈巷镇政府签订了一份《建设工程施工合同》。双方在合同中约定，工程名称为“2016年沈巷镇村庄整治道路改造工程”，承包范围为自拌C25混凝土15公分厚，所有路基由各村自行处理；合同总工期为30天；合同价款为2086827.65元；发包人派驻的工程师为政府代表及各村现场负责人，职权为施工全过程的质量、进度及造价的控制、监督和管理，施工内、外部问题协调，对监理工作的监督等。双方约定合同价款的其他调整因素为：如需经甲方同意现场签证。工程价款的支付方式和时间为：工程完工前支付80%，审计结束付15%，质保期付清5%。工程变更甲乙双方协商以书面材料为准。合同签订后，丰润建筑公司进行施工。2017年1月15日，丰润建筑公司申请交工验收。2017年2月12日，监理单位及沈巷镇政府对工程予以验收，验收结论为合格。验收过程中，经沈巷镇政府复测，丰润建筑公司实际完成的施工里程为16008.5米，沈巷镇政府认可14181米。该工程招标的里程数为14100米。2017年7月28日，丰润建筑公司编制工程决算书，经丰润建筑公司自行决算，案涉工程总造价为4270273.75元，其中中标价2086827.65元，全部工程的调价及增加工程造价计2183446.10元。沈巷镇政府对丰润建筑公司主张的调价及增加部分的工程价款不予认可，并拒绝审计结算，双方为此产生纠纷。现丰润建筑公司仅就全部工程的调价部分和增加工程相对应的工程价款提起诉讼。案涉工程在招标投标时，招标文件中确定合同价款采用投标书中的固定单价包干。工程变更、现场签证按实调整，投标单价中有的项目，按投标价计价；投标单价中没有的项目，按业主、监理工程师确认价。招标过程中，招标人发布的招标文件中的投标人须知中告知，中标单位应当严格执行《安徽省促进散装水泥发展和应用条例》等相关文件的要求。丰润建筑公司在其投标函中第9条承诺：如我方中标，将严格执行《安徽省促进散装水泥发展和应用条例》（省人大常委会公告第三号）的要求。案涉工程在施工中，实际采用的为预拌商品混凝土施工，道路沿途涉及的各村委会、居委会在工程情况联系单上就工程实际施工过程中的施工情况及变量予以盖章确认。本案审理过程中，丰润建筑公司申请按照签证单的记载对案涉全部工程的调价及增加部分的工程价款数额进行鉴定，一审法院予以准许。芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司接受委托后，于2018年8月17日作出鉴定意见书。鉴定公司认为，本次鉴定招标文件要求：1.路基包含在混凝土路面报价内。2.“投标函”中第9条中“我方承诺：如我方中标，将严格执行《安徽省促进散装水泥发展和应用条例》（省人大常委会公告第三条号）的要求”，该条款内容要求使用商品混凝土；即说明招标文件要求使用商品混凝土且路基处理在报价范围内。本次鉴定项目施工合同第一部分协议书中第二条工程承包范围描述为：自拌混凝土15公分厚，所有路基由各村自行处理。即招标文件与施工合同相互矛盾。故按照招标文件要求和合同约定分别出具鉴定结果。另材料的倒运和二次搬运费用，均已包含在投标报价内，所以签证内容中该项费用278059.16元未予计算；鉴定中的材料价格按照投标材料价格计算（176937.29元），未按照施工方签证件计算（332086.47元）。根据以上原则，鉴定机构作出的鉴定结果为：1.按照招标文件要求的工程鉴定造价为249702.31元；2.按照施工合同要求的工程鉴定造价为1611864.36元。鉴定费用为20000元。一审法院认为，本案中丰润建筑公司诉请的价款为招标投标合同内的变更调价款和实际施工过程中增加部分的工程价款。丰润建筑公司、沈巷镇政府双方为此产生争议的原因主要为丰润建筑公司、沈巷镇政府双方签订的《建设工程施工合同》中的约定与实际施工不一致且实际施工过程中存在增加、变更的情形，由此导致双方在对工程价款进行结算时产生纠纷。一、对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人应当按照招标文件、中标文件的要求签订合同。招标人与中标人签订的建设工程合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与招投标文件不一致的，应当按照招投标文件确定双方的权利义务。本案所涉工程为必须进行招标投标的工程，因此丰润建筑公司、沈巷镇政府双方签订的《建设工程施工合同》中的约定以及实际施工中的变更与招投标文件中存在不一致的，均应当按照招投标文件中载明的实质性内容来确定双方的权利义务。案涉工程的招标文件中对工程价款的结算方式以及变更的相关权利义务的记载为：合同价款采用投标书中的固定单价包干；工程变更、现场签证按实调整，投标单价中有的项目，按投标价计价；投标单价中没有的项目，按业主、监理工程师确认价。根据上述规则，本案中案涉工程价款的结算计价标准应当为投标单价中含有的项目均按投标单价计价，而不以双方当事人的意思表示作任何调整。工程变更的，根据现场签证进行调整，其中在投标单价中有固定单价的变更项目，按投标单价中的固定单价计价结算；投标单价中没有的变更项目按业主和监理确认价予以计价结算。二、案涉工程实际施工过程中，沿途各村委会、居委会所盖章确认的工程联系单的效力问题。1.关于工程联系单的真伪问题。本案审理中，沈巷镇政府认为丰润建筑公司提交的工程联系单中有部分存在伪造的情形，但并没有有效的证据予以佐证，因此沈巷镇政府的该项辩称因证据不足，一审法院不予支持。2.关于沿途各村委会、居委会所盖章确认的工程联系单对沈巷镇政府是否有约束力的问题。首先，招标合同中允许通过现场签证的形式对工程予以变更。其次，丰润建筑公司、沈巷镇政府双方签订的《建设工程施工合同》中则约定各村现场负责人有权为施工全过程的质量、进度及造价的控制进行监督和管理，并协调施工内、外部问题。因此，案涉工程实际施工过程中沿途各村委会、居委会所盖章确认的工程联系单对沈巷镇政府应当具有约束力。三、丰润建筑公司诉请的工程价款数额的确认。本案中丰润建筑公司诉请的工程价款实质上包含两个部分，一部分为对应招投标合同中约定工程量的上调价款，另一部分为实际施工过程中增加部分工程量对应的工程价款。1.根据以上分析，丰润建筑公司在实际施工过程中增加的工程量，有沈巷镇政府方指定的沿途各村委会、居委会予以盖章确认的部分，符合中标合同的要求，沈巷镇政府应当支付相应的价款，但该价款的计价方式应当以中标合同中确定的固定单价予以结算。根据工程鉴定造价意见书，该部分费用为249702.31元。2.丰润建筑公司主张的全部工程的材料调价款不符合招投标文件的要求，一审法院不予支持。3.关于丰润建筑公司主张的实际施工中产生的材料二次倒运费。丰润建筑公司认为其诉请的为实际施工过程中因道路狭小无法一次运输而产生的混凝土二次倒运费，该费用与招标文件中控制预算中列明的二次搬运费不是同一概念。招标文件中的二次搬运费应指施工工具的搬运费用，不包括材料的二次倒运费用，因此实际施工过程中产生的混凝土二次倒运费应当予以单独计价。根据建筑业的行业用语，“二次搬运费”是指因施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运费用，搬运的客体为施工工程中所使用的多种建材，包括成品和半成构件。针对的是有些工地因遇到施工场地狭小，或因交通运输条件差，使得运输车辆难以直接到达指定地点，而需要通过小车或人力进行第二次或多次的转运所需的费用。其属于建设工程中的措施费用，一般采用直接工程费×二次搬运费率（%）的方式取费。因此丰润建筑公司称二次倒运费与二次搬运费不是同一概念的主张无法成立，一审法院不予支持。案涉工程招标文件中将二次搬运费纳入措施项目中采用定额计价方式计取，同时招标文件中的工程量清单的编制说明中的第三项第5点也明确记载，“清单中措施费用投标单位根据现场踏勘及自己的施工组织设计自行测算、决算时不再调整”。也即丰润建筑公司主张的该项费用已采用固定总价的方式包含在招投标报价内，虽有现场签证，但其与招投标文件中的要求不一致，按照招投标文件的规定不予调整，因此一审法院对丰润建筑公司诉请的该部分费用不予支持。四、关于丰润建筑公司诉请的逾期付款利息。1.利息从应付工程价款之日计付。本案中，招投标文件及双方签订的合同中均约定，付款期限为工程竣工后付80%，结算审计后付至95%，余款一年质保期满后付清。因本案丰润建筑公司诉请的仅为增加变更部分的工程价款，该部分价款的支付方式根据合同约定，沈巷镇政府应当在交付验收合格之日（2017年2月12日）付80%，即199762元（249702.31元×80%）。另因丰润建筑公司、沈巷镇政府双方就案涉的工程价款产生争议，至今未能办理该部分工程价款的结算及审计，且沈巷镇政府因对丰润建筑公司主张的调价及增加部分工程价款不予认可和拒绝审计结算，故一审法院确定沈巷镇政府应当在本案的鉴定报告作出之日（2018年8月17日）付款至95%，即支付37455元。其余的5%（12485元），沈巷镇政府应当在质保期满之日的次日（即2018年2月13日）予以支付。2.当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，丰润建筑公司诉请的逾期付款利息的计算方式确定为：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息直至付清之日；其中199762元自2017年2月12日起计息，12485元自2018年2月13日起计息，37455元自2018年8月17日起计息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条规定，一审法院判决：一、沈巷镇政府于判决生效后十日内支付丰润建筑公司增加部分的工程价款249702.31元；二、沈巷镇政府按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向丰润建筑公司支付逾期付款利息直至付清之日，其中199762元自2017年2月12日起计息，12485元自2018年2月13日起计息，37455元自2018年8月17日起计息；三、驳回丰润建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费24576元，由丰润建筑公司负担19530元，沈巷镇政府负担5046元；鉴定费20000元，由沈巷镇政府负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对丰润建筑公司申请出庭的证人肖某、汤某的证言，因二位证人在案涉工程中均为丰润建筑公司工作，与本案有直接利害关系，且根据二位证人陈述，二人并不能明确案涉工程招投标的施工范围，其陈述案涉工程存在超出范围工程量及原因的证言依据不足，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、丰润建筑公司主张的案涉合同之外增加工程款1611864.36元能否成立；二是丰润建筑公司主张材料调价332086.47元，二次倒运费278059.16元及相应的利息是否应当予以支持。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程为必须进行招标的工程建设项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款明确规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，丰润建筑公司经过招投标程序，中标“2016年沈巷镇村庄整治道路改造工程”，丰润建筑公司中标后与沈巷镇政府签订了一份《建设工程施工合同》。该份合同第二条工程施工范围约定的承包范围为自拌C25混凝土15公分厚，所有路基由各村自行处理。但案涉工程招标文件中要求路基包含在混凝土路面报价内、投标函中承诺使用商品混凝土。该份合同上述约定与招投标文件的内容不一致，系对招投标文件实质性内容的变更，违反了前述强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。一审过程中，经法院依法委托，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对沈巷镇政府认可工程量以外增加部分造价作出鉴定意见：1.按照招标文件要求的工程鉴定造价为249702.31元；2.按照施工合同要求的工程鉴定造价为1611864.36元。一审法院认定该增加部分工程量价款的计价方式应当以招投标文件确定的固定单价予以结算，并无不当。丰润建筑公司上诉认为沈巷镇政府应当按照所签合同约定支付合同外工程量价款1611864.36元，法律依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二。因案涉工程为必须进行招标的工程建设项目，根据招投标文件内容，丰润建筑公司主张的材料价款已经包含在其投标报价中，其在本案中主张的材料调差332086.47元，无合同及法律依据，本院不予采信。对于丰润建筑公司上诉主张的二次倒运费278059.16元，案涉工程招标文件中将二次搬运费纳入措施项目中采用定额计价方式计取，丰润建筑公司并未提交证明其所主张的二次倒运费与招标文件中列明的二次搬运费系不同概念，应当独立进行核算。一审法院认定二次搬运费用已采用固定总价的方式包含在照投标报价内，未支持丰润建筑公司该项主张，并无不当。综上所述，丰润建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22560元，由上诉人安徽丰润建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月十二日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。