河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1373号上诉人（原审原告）：张家口鸿棕物业服务有限公司，住所地怀来县沙城镇龙道匍泊园小区商业S1-9。法定代表人：赵颜，总经理。委托诉讼代理人：徐敏，河北海龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小云，女，1982年3月8日出生，汉族，住怀来县。委托诉讼代理人：张志刚（张小云爱人），1979年5月24日出生，汉族，住怀来县。上诉人张家口鸿棕物业服务有限公司（以下简称鸿棕物业公司）因与被上诉人张小云物业服务合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人到庭参与诉讼。本案现已审理终结。鸿棕物业公司上诉请求：撤销怀来县人民法院（2019）冀0730民初533号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：一审判决对本案事实的认定不够准确，物业管理委托合同中约定了公用设施和附属建筑物、构筑物的维护、养护和管理，包括道路、室外上下水道、化粪池、沟渠、池、井、自行车库、停车场。以上管理范围内已经载明排水管道养护范围为室外下水道，张小云家的厨房下水主管道堵塞系楼内单独部分，不属于公用部分，如因为排水主管道堵塞而导致业主的损失，那么该单元中应当多户因此拒交物业费，但事实上已交费的人员比例占到95%，业主交费的事实也能够说明并非主管道堵塞，而是张小云家的部分存在问题，属于业主专有的部分。张小云所居住的楼房共有17层，张小云居住在2层，污水管道作为共用的设施存在多个使用人，也使用过程中是否存在不当之处，作为物业公司也无法控制，因此，张小云以此要求物业服务公司完全保证污水管道不出问题显然是不现实的。物业服务公司收取的是服务费，公用设施的养护费，并不具有保险的功能，在物业公司已经提供了正常服务的情况下，业主完全可以就此收到的财产损失另行主张权利从而获得救济。其次，物业服务是多方面的，包含着垃圾清运、电梯维保等等多个方面，小区的所有支出都脱离不了业主交费的支撑，拖欠物业费的行为不仅仅影响了物业服务公司的正常支出，还间接的侵害了其他业主的合法权益。另外，张小云的房屋一直处于出租状态，鸿棕物业公司曾向承租人主张物业费，但是承租人称物业费在租房时与房租一次性支付给了张小云，张小云在收取了承租人已经支付的物业费并正常享受物业服务的情况下，却长期占用，拒不履行代缴义务。庭审中，鸿棕物业公司补充陈述，张小云在一审中并未提交证据证实其所居住房屋漏水等事实，一审法院所认定的内容都是采信了张小云的个人陈述，证据严重不足。张小云答辩称，一审时法院的工作人员曾到家中看过下水道堵塞的情况，事实认定正确。交房的时候防盗门是坏的，洗手间出来的墙上也漏水，因为下水道堵塞的问题清理过两次，到物业也报修过。鸿棕物业公司向一审法院起诉请求：张小云交纳2015年6月30日至2018年12月31日的物业费4739元，环卫处代收生活垃圾处理费108元，两项合计4847元，并以此按日万分之三支付滞纳金。一审法院认定事实：河北龙道房地产开发有限公司（以下简称龙道房开公司）与怀来鸿棕物业服务有限公司于2014年4月10日签订了“龙道•萄泊园住宅小区物业管理委托合同”，约定由怀来鸿棕物业服务有限公司承包管理龙道房开公司开发的龙道•萄泊园住宅小区物业管理服务，怀来鸿棕物业服务有限公司于2015年5月20日名称变更为张家口鸿棕物业服务有限公司。张小云于2013年3月25日购买了龙道•萄泊园9栋1单元101室房产，在入住后，因厨房下水主管道堵塞，致使其家中厨房洗菜盆处向外溢水，鸿棕物业公司亦对下水道进行过疏通，但问题得不到解决，张小云封堵了自家的厨房下水口，自2015年6月30日至2018年12月31日期间，未缴纳物业服务费，共计42个月合款4772.46元，另有生活垃圾处理费108元未交纳。一审法院认为，鸿棕物业公司所主张代收环卫处生活垃圾处理费108元，张小云无异议，法院予以确认。鸿棕物业公司作为物业服务企业，应当按照物业服务合同的约定，为业主提供符合约定的服务，在提供了符合约定的服务后，业主应当依约定交纳物业服务费用，在物业服务企业所提供的服务不符合约定时，业主有权行使先履行抗辩权。本案中，张小云未交物业费的主要原因系厨房下水不能正常使用且有洗菜盆溢水现象，并非恶意拖欠。在鸿棕物业公司所提供的与龙道房开公司签订的物业管理委托合同第五条，约定了小区共用设施维修、养护等管理服务包括排水系统；第二十六条，约定了房屋公用设施、设备的小修、养护费用，由物业管理承担，大、中修费用由维修基金承担，更新改造费用由维修基金承担。因此，鸿棕物业公司认为张小云家中漏水是侵权问题，而其非侵权主体的辩论意见不能成立，对其请求张小云给付4772.46元物业费的诉讼请求不予支持。判决：一、张小云应于本判决发生法律效力之日起三日内，给付张家口鸿棕物业服务有限公司环卫处生活垃圾处理费108元。二、驳回张家口鸿棕物业服务有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。龙道·葡泊园小区的开放商龙道房开公司与鸿棕物业公司签订的物业管理委托合同，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且该小区并未成立业主委员会，亦未签订新的物业服务合同，上述合同依法成立并生效，鸿棕物业公司应当按照合同约定提供物业服务，张小云作为该小区业主应当按照以上合同履行义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张小云陈述其家中的下水道及水管漏水导致家具被损坏。一审庭审中，鸿棕物业公司对于张小云曾就下水道返水一事向其反应情况不持异议，故能够确认张小云家中下水道返水的事实。根据龙道房开公司与鸿棕物业公司所签订的物业管理委托合同，其中明确约定了物业所承包管理的事项，并不包括业主户内的私人所有水管部分，结合一审中，张小云曾陈述楼房一楼的下水道应当单独走一条管道，但其居住房屋上下楼使用的是同一根下水管道。故张小云家中的漏水现象不能排除是否系楼上住户用水不当或下水道管道铺设存在瑕疵所致，虽下水道返水是事实，但现有证据并不能证明返水的原因是由于鸿棕物业公司所管理的管道共有部分存在问题所导致。且根据物业管理委托合同的约定，鸿棕物业公司所提供的物业服务并不只有共有部分的维护、管理，还有卫生、绿化等多个方面，张小云以下水道返水作为不支付全部物业费的理由，事实依据不足，鸿棕物业公司要求张小云交纳物业费的主张成立，本院予以支持。对于鸿棕物业公司所主张的滞纳金，虽然在合同中约定了迟延交纳物业费应当按照日万分之三支付滞纳金的违约责任，但并未明确约定物业费具体的给付时间，且鸿棕物业公司亦未明确其所主张的滞纳金起算时间，故鸿棕物业公司的该项诉讼请求不明确，本院对此不予支持。综上所述，张家口鸿棕物业服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初533号民事判决第一项；二、变更河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初533号民事判决第二项为：张小云于本判决生效之日起十日内向张家口鸿棕物业服务有限公司交纳2015年6月30日至2018年12月31日的物业费4739元；三、驳回张家口鸿棕物业服务有限公司的其他诉讼请求。如未能按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由张小云负担。本判决为终审判决。审判长  马瑞云审判员  宋凯阳审判员  闫 格二〇一九年八月五日书记员  田 佳