中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终920号 上诉人（原审原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**。 法定代表人：楼正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张永明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟台经纬实业有限责任公司，住所地山东省烟台市芝罘区前进路**。 法定代表人：王庆文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宁晓林，北京雷杰展达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苌冬梅，北京雷杰展达律师事务所律师。 上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）与上诉人烟台经纬实业有限责任公司（以下简称烟台经纬）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东阳三建的委托诉讼代理人张永明、陈琼，上诉人烟台经纬的委托诉讼代理人宁晓林、苌冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东阳三建上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判烟台经纬支付东阳三建工程款32270280.98元，并自2015年5月1日起按银行同期贷款利率的双倍支付利息至工程款付清之日止；3.烟台经纬赔偿东阳三建停工损失2276927.2元；4.烟台经纬返还东阳三建财产7301647.32元，或赔偿相应价值；5.确认东阳三建在工程款32270280.98元范围内对烟台经纬广场项目拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；6.诉讼费用、鉴定费用由双方当事人依法合理分担。事实和理由：（一）一审判决在计算东阳三建已施工的工程造价时，仅计取了鉴定范围内的工程造价，对双方无争议、也未鉴定的土方工程造价4056283.77元及基坑支护工程造价中的总包管理费1321473元未计算在内，在核算已付款时又未将东阳三建已向基坑支护施工单位天辰公司支付的6918582.47元扣除，导致烟台经纬应当支付给东阳三建的剩余工程款减少12296339.24元。（二）部分争议工程量792606.94元，应当计入东阳三建已完工程造价。烟台经纬于2015年4月30日将东阳三建工作人员全部强行清场后，在未与东阳三建对已完工程量进行核对的情况下，就委托第三方继续施工，存在明显过错。如因此造成部分已完工程量无法确定的，应由烟台经纬承担过错责任。1.关于抹灰面刮腻子南楼地下负一层3965.15元。一审2016年8月17日庭审笔录中，烟台经纬明确陈述，3#楼（南楼）地下负**完成刮腻子两遍。说明双方对该项工程量实际已施工并无异议。2.关于抹灰面刮腻子北楼三十层以上19202.08元。一审2016年8月17日庭审笔录中，烟台经纬认可该部位已完成涂料两遍，刮腻子作为涂料的前置工序，当然已进行施工。2018年4月9日庭审笔录第6、7页，鉴定机构称现场勘验实际施工了刮腻子，但是关于工程量双方并未达成一致，故列入争议项。因烟台经纬对案涉工程无法继续施工存在过错，故应由其对已完工程量无法确认承担责任。3.关于争议工程量中序号9-13砼界面剂涂敷砼面（仅刷1/2界面剂未抹灰）、砼界面剂涂敷加气砼砌块面（仅刷1/2界面剂未抹灰）、界面剂相对应的脚手架3.6米高以内和6米高以内，一审判决以现场无法勘测、缺乏签证为由不予确认，理由不当。“形象进度说明”第3页第5项载明“内墙抹灰：4-24层完工，标高129.9以上完工，未抹灰的墙体界面剂完成一半”，证明烟台经纬已明确认可该项工程量。脚手架作为界面剂施工时相对应的费用，应与界面剂一并计入工程造价。界面剂及相关工程，属于设计图纸范围内本就包含的工程内容，不需要办理签证。4.关于砼面打磨墙面27442.70元、砼面打磨天棚面165277.96元。烟台经纬曾向东阳三建下达修改工程做法，要求进行打磨，鉴定机构现场勘察时也确认局部存在打磨痕迹，只是施工边界不清，该修改工程做法的效力与签证具备同等证明力，且与现场勘察情况相印证，足以证实东阳三建按修改后的做法进行了该项施工。应由烟台经纬承担工程量无法区分的过错责任。5.关于封闭空间抹灰446062.96元。土建形象进度说明及庭审时，双方已对内墙抹灰完成进行确认。虽然平面图中关于封闭空间未文字标注其功能属性（即未描述是井道、房间），但从逻辑上就能推导出该项工程量应当计入造价：如属井道，双方已确认“除部分水管井未抹灰外，其余楼层管井均已抹灰”；如属房间，设计要求内墙如不抹灰不能封闭，则该封闭空间抹灰已完成，均应计入造价。封闭空间抹灰属图纸范围内的工程内容，不需要办理签证；图纸要求对封闭空间抹灰，在烟台经纬并未出具设计变更取消封闭空间抹灰的情况下，根据按图施工的常理，应当推定东阳三建完成抹灰后才予以最终封闭。6.关于SCE工程量漏项。2017年3月3日因东阳三建工作人员对鉴定机构的询问存在重大误解作出错误回答。庭审中，东阳三建多次陈述需对SCE进行补充鉴定。SCE属于图纸范围内的工程量，不需要办理签证，隐蔽验收资料即证实进行了该项施工。以上1-5项工程量对应造价为3965.15元+19202.08元+14946.56元+101028.44元+9776.54元+4904.55元+27442.70元+165277.96元+446062.96元=792606.94元。（三）一审判决扣减工程罚款45000元，认定事实和适用法律错误。1.工程罚款的性质相当于违约金，属于独立的诉讼请求，烟台经纬未提出反诉，法院不应当审理。2.以工程价款扣减罚款后作为总工程价款，对判断进度款是否足额支付造成不当影响。3.烟台经纬大部分处罚并无依据。（四）一审判决扣留1%工程质保金，存在错误。案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期间，如东阳三建施工的工程出现质量问题，烟台经纬可另行主张权利。防水不属于东阳三建施工范围，东阳三建施工工程的保修期为两年，案涉合同2015年4月底解除，两年保修期亦已届满。（五）一审判决关于进度款是否足额支付以及工程款利息计算方式、利息起算点的认定错误。根据合同约定，进度款付至70%，即应付款（140789879.5元-49638180.99元）×70%=63806188.96元，实际付款58881417.53元，欠付进度款4924771.43元。根据补充协议第十一条约定，发包人如无法按时支付，应按照同期银行贷款利率双倍支付利息。烟台经纬2015年4月30日强行接收工程，案涉合同已经解除，欠付工程款利息应自2015年5月1日起算。（六）一审判决关于停窝工损失仅认定2015年5月、6月和7月的物资租赁费99468.65元，存在不当。烟台经纬应赔偿东阳三建2015年3月10日起至2015年5月10日期间管理人员工资损失138880元、劳务班组停工补助费1413600元。关于物资租赁费损失，另应赔偿2015年3月10日至2015年4月30日物资租赁费54978.55元（3月33748.32元÷30天×20天+4月32659.67元）以及2015年8月1日至2017年4月30日的物资租赁费57万元。（七）烟台经纬在将东阳三建强行清场后，委托公证处对现场物资进行了公证，但诉讼中拒不提交，一审无视该事实，以东阳三建证据不足为由，对东阳三建赔偿财产损失的诉请不予支持，适用法律错误。目前尚有7301647.32元财产未予返还。（八）关于鉴定费的分担。烟台经纬在施工过程中对东阳三建提交的进度款支付申请和结算资料怠于审核，存在过错，在鉴定费的负担上应予以考虑。 烟台经纬答辩称，（一）认可一审判决存在部分漏算情况。一审判决确未将双方无争议的土方工程造价4056283.77元及基坑支护工程造价中的总包管理费1321473元计算入工程总价款。但是对于基坑支护部分的工程价款和已付款应当作一体处理。（二）东阳三建主张的部分争议工程量792606.94元，均不应计入东阳三建已完工程造价。（三）一审判决认定的罚款单均有各方签字确认，据此扣减工程罚款有事实依据。（四）根据合同约定的质保金退还时间，在一审判决的基础上另有0.5%质保金已经到期，同意返还。剩余的0.5%东阳三建可在到期后另行主张。（五）烟台经纬已经足额支付工程进度款，一审判决对工程款利息起算时间的认定符合本案实际情况。（六）对于东阳三建遗留施工现场的物品，烟台经纬并未阻止其取回，而且，东阳三建向第三方租赁的设备并未完全用于案涉工程，即便造成损失，亦不应由烟台经纬承担。 烟台经纬上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判烟台经纬减少支付工程款9317634.47元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回东阳三建要求赔偿停工及财产损失的诉讼请求；3.由东阳三建承担上诉费用。事实和理由：（一）一审判决对泵送混凝土认定错误，多计取工程造价3645159.47元。烟台经纬与烟台合力混凝土有限公司（以下简称烟台合力）签订《商品混凝土供应合同》，第一条注释部分约定：“1.‘泵送砼’价格包括泵送费、运费（运距不调整），乙方应根据现场条件和施工单位要求提供泵送设备以满足施工要求，甲方不再另行支付费用。”烟台经纬向烟台合力支付了相应费用，烟台合力出具《证明》，证明进行泵送和管道输送。2013年11月16日工程量确认单注明“泵送设备由商砼公司提供”。烟台经纬、东阳三建、烟台合力在每批混凝土供应中均进行了结算，又于2015年4月对全部混凝土进行了结算，以上结算均注明了泵送和非泵送两种类型混凝土，价格与《商品混凝土供应合同》、调价通知相符。东阳三建在申报进度款时从未将泵送费用（含泵送费和管道输送费）计算在工程造价中，如其进行了泵送却不申报，不符合正常逻辑。鉴定机构在出庭作证时解释将泵送费和管道输送费计入工程造价是按照整个工程项目进行造价鉴定，不对是否存在分包进行判断。一审判决忽略了鉴定机构的解释。（二）一审判决将鉴定的甲供材金额49842437元计入工程造价，又以实际供应金额49638180.99元在工程造价中扣除，认定事实不清。（三）鉴定意见将甲供材金额和税金同时计入工程造价，但仅扣除了甲供材金额，未扣除甲供材的税金，认定事实不清。（四）烟台经纬和东阳三建2014年7月15日签订的《土方工程量汇总》明确载明自基底标高起的土方工程全部计算完毕，基槽清理费用已计入土方工程款，不应再重复计算人工清槽费。（五）钢筋调直费不应计入工程造价，一审判决认定事实不清，适用法律错误。烟台经纬所举证据《工业品买卖合同》约定由钢筋供应商负责钢筋调直，调直费100元/吨，共计发生钢筋调直费用257837.6元，已含在钢筋采购价中，该笔费用不应支付给东阳三建。（六）东阳三建没有全部施工完毕，外装饰脚手架项目费用应按比例确定。东阳三建外墙抹灰仅施工了小部分区域，外墙保温及装饰工程等剩余装饰工程均未施工，可参照鉴定机构计算垂直运输费的方法，按照已施工外墙抹灰工程量占全部建筑物外墙装修工程量的比例确定。（七）在东阳三建报审的定价单和起诉时向法院提交的结算报告书中，抗浮锚杆单价均是260元/m，鉴定机构《补充意见书》毫无依据地套用定额项目，致使总价为3185338.35元，折合单价为385元，远超东阳三建请求。260元/m包括了钻孔入岩费用，东阳三建自始至终未主张不包括钻孔入岩费用。鉴定机构在没有施工技术资料的情况下套用2-5-22、2-5-21和4-1-113项目没有依据。（八）鉴定机构调减素水泥浆遗漏调减项目。根据《山东省建筑工程消耗量定额》，素水泥浆已包含在相应抹灰定额内，不应再重复套项。在烟台经纬提出异议后，鉴定机构进行了调整，但仅调减了1、3号楼地上，没有调减1、2、3号楼地下和2号楼地上装饰“增减一遍素水泥浆”。（九）停水停电包干费不应全额计取。该费用系针对全部工程的，东阳三建没有施工完毕全部工程，不应按照全部费用计取包干费。并且烟台经纬提供了备用发电机和燃油，实际上东阳三建没有发生停电费用，不应计取停电包干费。（十）东阳三建未施工地下室外墙内侧、地下室与砌体齐平的砼墙面、地上内墙位置的止水螺栓堵洞，未举证证明搭设了依附斜道，该部分工程造价应予扣除。（十一）双方对户内箱数量均未提交证据，鉴定机构在现场勘察时未进行清点，一审判决在举证责任分配上违反法律规定，认定事实不清，适用法律错误。（十二）一审判决错误理解鉴定机构关于热水给水支管的回复和鉴定意见，认定事实不清。鉴定机构答复中“鉴定报告不包含热水给水支管费用”是指争议工程造价27035.5元之外的费用不包含热水给水支管费用。（十三）承台破除是土方工程组成部分，已计算在挖土方工程范围内，不应重复计取承台破除费用。（十四）东阳三建在标准层楼梯中没有使用士字型马凳筋，不应计算工程造价。（十五）鉴定机构划分的已施工和未施工部分的垂直运输机械费比例无根据，不符合工程实际现状，一审判决认定事实不清。（十六）烟台经纬代东阳三建垫付给烟台市业盛实业有限公司（以下简称业盛公司）的10万元补偿款应当计入已付工程款。东阳三建将涉案项目土方工程发包给业盛公司，该10万元是东阳三建欠付的退坡道二次倒运费和将挖土机械调离基坑所产生的一切费用。（十七）烟台经纬从未设置任何障碍阻扰相关单位和人员取回留在施工现场的物品，即使存在延期取回的情形，系东阳三建没有及时行使权利，造成租赁费损失等责任应自行承担。一审判决烟台经纬赔偿物资租赁费损失99468.65元，认定事实不清。 东阳三建答辩称，（一）混凝土由烟台经纬供应，但泵送是东阳三建提供布料机、输送管道等机械设备，泵送过程由东阳三建直接组织实施完成，鉴定机构计取泵送费有合同依据。（二）一审法院对甲供材的扣除认定正确。鉴定意见中甲供材含量为理论含量，即使材料全部由发包人提供，施工中的实际供应量与理论含量也必然不一致，随施工管理水平不同，材料、利润都会变化。无论材料超领还是节约，后果由施工方承担、利润由施工方享有，节约材料获得的并非不当利益。一审判决的认定符合合同约定和工程结算常识。（三）烟台经纬扣除甲供材税金的主张无依据。根据双方约定的造价计算规则，工程造价包含甲供材及税金，东阳三建已向烟台经纬开具8500万元工程款发票，烟台经纬要求再扣除税金无合同依据。（四）基槽清理费用应在土方挖运费用外另行计取。《建设工程施工合同》专用条款第34条第（12）款、第48条第（10）款明确约定土方挖运之外另行计取基槽清理费用。2014年7月15日“土方工程量汇总”仅用于与土方分包单位业盛公司就其土方挖运工程量结算工程款，与基槽清理无关。基槽清理系东阳三建自有劳务班组完成。（五）鉴定机构按双方约定的钢筋价格计算造价有充分依据，烟台经纬主张扣除钢筋调直费无依据。（六）东阳三建外墙抹灰已全部施工完成，后续施工不需搭设外脚手架，烟台经纬主张违背施工常识。一审法院计取全部外装饰脚手架费用正确。（七）一审对抗浮锚杆费用认定正确。报价单中260元/m针对的是普通地质条件下的单价，施工中遇岩层须钻孔入岩，增加了工程内容和相应费用。在双方未协商一致的条件下，鉴定机构套用最近的定额项目核算合情合理。进度款和据此作出的结算书非最终结算资料，不作为结算依据。（八）鉴定机构在庭审中明确答复素水泥浆剩余未调整的定额项是不含素水泥浆的项目，烟台经纬的主张无事实依据。（九）合同明确约定停水停电费包干计取，当发生停水停电时，东阳三建无需办理签证。东阳三建已完成合同范围内90%以上工程内容，烟台经纬在未进行工程量清点情况下即进行后续施工，也无证据证明向后续施工单位支付了停水停电补偿，应当全额计取。（十）关于止水螺栓堵洞，2016年11月22日笔录第5-7行，双方确认“已抹灰部分的内外墙封堵均已完成”。依附斜道是施工脚手架安全技术规范中的必要措施，也是定额必要内容，鉴定机构计取该项费用符合计价规则。（十一）一审对户内箱数量的举证责任分配正确。烟台经纬将东阳三建清出场并控制工程现场，未清点工程量即进行后续施工，应承担举证不能的法律后果。（十二）关于27035.5元争议项目。双方2016年5月20日签署的“经纬广场安装工程形象进度”第一页倒数第二行载明“双方均认可8-27层厨房、卫生间墙内暗敷给水支管完成”，该费用应当计取。（十三）承台破除是土方挖运之外的工程，东阳三建已提交烟台经纬盖章确认的签证。（十四）关于标准楼层中的士字型马凳筋，已提交烟台经纬盖章确认的签证。（十五）关于内墙抹灰、外墙装修垂直运输费。鉴定机构根据经验系数结合工程实际完成情况取值，并无不当。（十六）烟台经纬向业盛公司支付的10万元补偿费系其自愿支付，非代东阳三建支付的工程款。东阳三建的付款义务并未因此而减轻，一审认定正确。（十七）烟台经纬武力驱逐东阳三建工作人员、劳动班组，后续根据其施工进度陆续归还了部分东阳三建租用的建筑机械、施工物资，但并未全部归还，东阳三建主张权利时已扣除已归还物资，烟台经纬应当赔偿东阳三建的损失。 东阳三建一审起诉请求：1.烟台经纬支付东阳三建工程款79852724.08元，及利息3872500.44元（自2015年4月29日起计算至2015年10月10日）,并以工程款79852724.08元为基数，自2015年10月11日起继续按银行同期贷款利率的双倍支付利息至生效判决确定的给付之日；2.烟台经纬赔偿东阳三建停工损失8893256.21元；3.烟台经纬返还东阳三建遗留在经纬广场工地上的财产，价值7392619.27元；4.确认东阳三建在工程款79852724.08元的范围内对烟台经纬广场项目拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；5.烟台经纬承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：烟台经纬与东阳三建于2012年7月24日签订《烟台经纬广场施工总承包合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：烟台经纬广场，工程地点：山东省烟台市芝罘区建设路与前进路交汇处东北角，工程内容：建筑面积106588㎡（其中地下三层26868㎡，裙房六层28453㎡，30层宾馆、写字楼各一幢51267㎡）。二、工程承包范围承包范围：除电梯、强配电及专业设备等进行专业分包外，包括施工图纸所表明的土建、安装（含水电风、消防、智能化）及室外配套工程。三、合同日期开工日期：2012年（甲方提前十天通知），竣工日期：初定裙房以下（含6层）于2013年5月底达到发包人精装修条件，总体工程于2014年5月底竣工（详细节点工期待正式开工后商定）。五、合同价款金额暂定价：约贰亿元人民币（具体以结算金额为准）。双方在合同“第二部分通用条款”中约定，14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.5发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。发包人应承担违约责任。33.4竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方在合同“第三部分专用条款”中约定，26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：垫资完成裙房以下结构（含6层）之日起7日内，支付已完工程量60%的工程款；以后每六层作为一个支付点，每完成六层结构主体之日起15日内，支付当期已完工程量的70%工程款；结构主体封顶之日起15日内支付至所有已完工程量的70%工程款，工程经质监站竣工验收合格之日起15日内支付至已完工程总量的80%工程款，竣工验收后接到结算报告之日起六个月内完成审计，审计完成15日内支付审计总价的95%工程款。26.3保留金的提留比例:发包人留结算总价的5%作为质量保修金，按工程质量缺陷保修书中约定及以下时限到期无息返还给承包人；自竣工验收合格之日起满两年返还结算总价3%的保修金，满三年返还结算总价1%的保修金，以后两年每年返还结算总价0.5%的保修金。36.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：从应付之日起，按银行同期贷款利率计取利息。36.2本合同关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：本工程工期提前不予奖励，逾期将予以相应处罚，本工程规定的工期节点为：车库顶板、裙房（六层）封顶、裙房主体验收、裙房达到精装修条件、18层（裙房部分主体验收合格）、主体封顶、主体验收合格、内外墙抹灰完成、楼地面和装修完工、分户验收完成、消防综合验收合格，任何一个节点未达到要求，均视为工期违约。中间节点工期每延迟一天扣罚5000元，在当期工程款中扣除，总工期未延误的，前期处罚予以返还承包人；竣工验收前工期每延迟一天扣罚5000元。实际进度滞后进度计划超过30-60天时，发包人有权要求更换项目管理团队或终止合同。工期延误给发包人带来的一切损失由承包人承担。若因发包人原因引起延误，经监理工程师签证同意后工期顺延。双方约定的承包人其他违约责任：（2）承包人自身原因中途停止施工，承担发包人的一切损失，包括直接损失及未能按期交房的损失等。（3）承包人违反通用条款第14.2款约定，除按以上约定承担罚款外，每逾期1天，承包人仍需向发包人支付每日万分之二的违约金。（4）因承包人原因连续6个月未完成根据总进度计划编制的月进度计划，并累计逾期60天，发包人可以认定承包人无能力保证合同工期，发包人可单方面解除合同。（5）因承包人原因解除合同后，承包人应按照协议书第五条约定的合同价款的10%向发包人支付违约金，并应自接到通知之日起3天内将施工人员、机械设备撤场，向发包人交付已完工程（含合格的该部分工程资料），逾期不撤场的，每逾期1天，承包人向发包人支付五万元补偿金，作为合同解除后承包人不履行撤场义务给发包人造成损失的补偿。 2014年4月18日，双方签订《补充协议》约定：一、本工程建筑面积约115314.00㎡（地下**），合同造价约200000000.00元（按实调整）。二、省价维持原合同，地区人工单价按57元/日执行，调整节点为所有二次结构和**（含**）以上结构工程、及未进行施工的分项工程全部执行调整后的人工单价。三、该工程的二次搬运费按定额规定计取。四、钢筋的计算设置中应该设为：向上取整加一，甲方、监理、审计方均有权对钢筋数量进行抽查，如抽查过程中发现未按以上约定进行钢筋布设，所有钢筋的计算将依据抽查结果计算（满足规范要求）。五、建筑物超高人工、机械增加费按照定额规定的85%计取。六、胶合板模板制作摊销系数按0.250计取。七、该工程的梁、板，均按各自的定额计算规则执行相对应的定额子目。有梁板的模板制作分别套梁和板的模板制作子目。LL下为洞口时执行单梁相应定额子目。框架梁的脚手架按定额规定的100%计取。十、社会保障费按定额规定计取税金。十一、发、承包方应及时核对工程进度款额度，发包方应及时向承包方按双方确认的工程进度款额度支付工程进度款，如遇支付困难，发、承包方双方应友好协商，经承包方同意重新确认延迟支付时间，如仍无法按时支付，发包方需承担应付款额度的同期银行贷款利息的双倍。十二、以上条款如与原合同有矛盾冲突之处，以该协议为准。 《补充协议》签订后工程恢复施工。期间，双方仍因施工进度及工程款问题发生矛盾，经多次协商未果，最终烟台经纬向东阳三建送达了《解除“烟台经纬广场”施工合同通知书》，东阳三建于2015年4月30日撤离施工场地。烟台经纬将涉案工程交由其他施工方继续建设。 一审诉讼期间，东阳三建提交《工程造价鉴定申请书》，要求对涉案工程已完工程造价进行司法鉴定。此后，东阳三建又提交《关于工程造价鉴定范围的说明》，声明双方当事人对基坑支护及降水、土方挖运弃的工程造价无争议，不需进行鉴定。 2017年6月20日，龙达恒信工程咨询有限公司出具《关于对烟台经纬广场项目工程造价的鉴定意见》（龙达[2017]建鉴字第0397号，以下简称《鉴定意见》），对烟台经纬工程中由东阳三建施工部分（基坑支护及降水、土方挖运弃除外）工程造价做出鉴定意见。意见为本项目工程造价为137186933.71元，其中包括建筑工程129272812.16元，安装工程2952277.66元，安装调整造价390118.94元，签证造价1300125.50元，烟台经纬广场（室外回填）1049960.83元，烟台经纬广场（基底清理）99240.05元，烟台经纬广场（抗浮锚杆）2122398.57元；争议工程造价为752479.05元，其中包括建筑争议项目346543.98元，安装争议项目37553.84元，签证争议造价368381.23元。以上工程造价和争议工程造价合计为137939412.76元。 2018年3月10日，龙达恒信工程咨询有限公司出具《烟台经纬广场项目工程造价鉴定补充意见书》（以下简称《鉴定补充意见书》）。意见为，本项目无争议部分工程造价为132489850.22元，有争议工程造价为1825371.52元，无争议部分工程造价和争议造价合计为134315221.74元。无争议部分造价包括：建筑工程123825216.15元，安装工程2890748.35元，安装调整造价369790.40元，签证造价1257434.09元，烟台经纬广场（室外回填）1049960.83元，烟台经纬广场（基底清理）99240.05元，烟台经纬广场（抗浮锚杆）3185338.35元，工程排污费（暂不计）-187878元。有争议工程造价部分包括：（一）安装工程争议37553.84元。1.户内箱争议数量10台16**.03元；2.电梯前室水平桥架施工错误8885.31元；3.8-27层部分给水支管数量不明确27035.50元。（二）签证造价争议175322.83元。1.签证YTJWGC-2014-001增加的雨水管敷设高度未说明32614.43元；2.签证JWGC-2013-008破除项目142708.40元。（三）建筑工程争议1612494.85元。1.抹灰面刮腻子南楼地下负一层3965.15元；2.抹灰面刮腻子北楼三十层以上19202.08元；3.部分涂敷砼面14946.56元；4.部分涂敷加气砼砌块面101028.44元；5.界面剂对应脚手架3.6m以内9776.54元；6.界面剂对应脚手架6m高以内4904.55元；7.砼面打磨墙面27442.70元；8.砼面打磨天棚面165277.96元；9.封闭空间抹灰446062.96元；10.士型马凳筋270930.25元；11.装饰垂直运输548957.66元。 对双方仍有争议的证据和事实，一审法院依据鉴定机构的《鉴定意见》《鉴定补充意见书》、双方合同约定以及工程签证单等证据，认定如下： （一）关于争议工程量 1.关于户内箱争议数量10台16**.03元。烟台经纬主张户内箱台数应当是6台，东阳三建不予认可。一审法院认为，上述户内箱双方认可进行了安装，烟台经纬虽对数量存在争议，但未提交依据证实，应当对该项工程量予以确认。 2.关于电梯前室水平桥架施工错误8885.31元。烟台经纬主张电梯前室水平桥架属于设计外的错误施工，不应计取。东阳三建称无证据证明电梯前室水平桥架施工错误，该项不应当列入争议工程。一审法院认为，该项工程确已施工并使用，烟台经纬称该工程系错误施工，但未能提交充分证据证实，应当对该项工程量予以确认。 3.关于8-27层的部分给水支管数量不明确27035.50元。东阳三建主张2016年5月20日签署的《经纬广场安装工程形象进度》第1页已明确表述“双方均认可8-27层厨房、卫生间墙内暗敷给水支管完成”，该项不应列入争议项。烟台经纬主张图纸设计中没有设计热水管，该处也没有热源，不可能存在热水给水支管。鉴定机构答复称，已出具的鉴定报告不含热水管费用，双方确认的安装工程形象进度说明中并未明确热水支管已安装。一审法院认为，双方认可暗敷给水支管已经完成，已出鉴定报告中也不含热水管费用，烟台经纬称该部分工程价款内包含热水给水支管的意见缺乏事实依据，应当对该项工程量予以确认。 4.关于签证YTJWGC-2014-0**增加的雨水管敷设高度未说明32614.43元。烟台经纬主张雨水管具体敷设高度不明确，不应予以计取。一审法院认为，上述工程东阳三建进行了施工，烟台经纬也向东阳三建出具了签证，该签证虽未说明高度，但按照具体施工情况合理推算工程量具有事实依据，应当对该项工程量予以确认。 5.关于签证JWGC-2013-0**破除项目142708.40元。烟台经纬认为，根据双方和案外人天辰公司签订的《补充协议》，土方挖运按综合单价23.1元计入东阳三建工程造价，承台破除、石方破除等均已包含在挖土方的范围内，不应另行计价。一审法院认为，本项工程由东阳三建进行施工，烟台经纬也为东阳三建办理了签证，若属于不应另行计价的工程，烟台经纬办理签证的行为就缺乏合理性，因此，应当对该项工程量予以确认。 6.关于抹灰面刮腻子南楼地下负一层3965.15元。东阳三建主张庭审中双方已确认过南楼地下负一层完成刮腻子两遍。烟台经纬主张鉴定机构称现场勘察有部分位置已刮腻子，但未在形象进度中记载，无法证明实际勘察部分位置已刮腻子。一审法院认为，经查庭审笔录，双方在庭审中并未对南楼地下负一层完成刮腻子两遍达成过一致，鉴定机构也未对抹腻子面积等问题做出确认，因此，对该争议工程量不予确认。 7.关于抹灰面刮腻子北楼三十层以上19202.08元。东阳三建主张庭审中双方已确认完成南楼6层、北楼30层以上刮腻子2遍，刮腻子2遍为涂料的前置工序，当然已由东阳三建施工完毕。烟台经纬主张鉴定机构未在形象进度中记载，且施工现场仍可勘察，三十层以上未刮腻子。一审法院认为，经查庭审笔录，双方在庭审中并未对北楼三十层以上完成刮腻子两遍达成一致，鉴定机构也未对抹腻子面积等做出确认，因此，对该争议工程量不予确认。 8.关于部分涂敷砼面14946.56元；部分涂敷加气砼砌块面101028.44元；界面剂对应脚手架3.6m以内9776.54元；界面剂对应脚手架6m高以内4904.55元。东阳三建主张，在2016年7月26日经纬广场“土建工程形象进度说明”中，烟台经纬已明确认可未抹灰墙面界面剂完成一半，脚手架作为界面剂施工时相对应的费用，应与界面剂均计入工程造价。烟台经纬主张，鉴定报告中安装及建筑专业争议项目造价称现场勘察已无法辨识，东阳三建也未提交实际施工的资料，不应计入工程造价。一审法院认为，上述争议工程因现场无法进行勘测，且缺乏签证等证据予以证实，东阳三建也不能对工程范围做出合理说明，现有证据不能确认上述争议工程的工程量，故对该项工程量不予确认。 9.关于砼面打磨墙面27442.70元；砼面打磨天棚面165277.96元。东阳三建主张，烟台经纬曾经修改工程做法，东阳三建按修改后的做法完成了施工，应当计入工程造价。烟台经纬主张，鉴定机构未在形象进度中记载，无法证明局部打磨，视频和照片也显示没有打磨。一审法院认为，鉴定机构在现场勘测时记载仅存在局部打磨痕迹，无法对工程范围进行测量计算，也缺乏其他证据证明上述工程已正常施工，故对该项工程量不予确认。 10.关于封闭空间抹灰446062.96元。东阳三建主张，在2016年7月26日土建形象进度说明及庭审时，双方已确认除部分水管井未抹灰外，其余楼层管井均已抹灰。烟台经纬主张，视频和照片显示封闭空间没有抹灰。一审法院认为，庭审时双方并未对封闭空间抹灰进行过确认，楼层管井也不等于封闭空间，该部分工程量缺乏签证等证据证实，故对该项工程量不予确认。 11.关于士型马凳筋270930.25元。东阳三建主张，编号2013-037号签证已明确表述了施工内容，包含争议的士型马凳筋。烟台经纬主张，争议工程中的标准层楼梯完全可以使用钢管脚手架等方式支撑，无需采用费用更高的士型马凳筋。一审法院认为，烟台经纬虽不认可除三段楼梯外的标准层楼梯采用了士型马凳筋，但未能举证证实，烟台经纬也向东阳三建出具了包含士型马凳筋施工的签证，应当对该项工程量予以确认。 12.关于装饰垂直运输548957.66元。东阳三建主张，鉴定机构按照室内装饰50%、室外装饰60%的比例计取垂直运输费用偏低。烟台经纬主张，外墙和内墙装饰，鉴定机构采用了两套标准，该标准应当统一，应当按照已经施工的内容占整个装饰工程的比例来确定垂直运输费的系数，目前的系数明显偏高。一审法院认为，鉴定机构根据实际完成情况确定的经验系数，已综合考虑了抹灰、腻子、乳胶漆等实际因素，双方虽对此均不予认可，但未能提交充分证据予以证实，不足以否定鉴定机构酌定的经验系数，应当对该项工程量予以确认。 除《鉴定补充意见书》列明的上述争议项外，东阳三建还对其他部分工程量提出异议，一审法院认定如下： 1.关于垂直运输工程量的问题。东阳三建主张，鉴定机构两次报告均执行定额子目不当。2014.05.06编号为018工程量确认单、JWGC-2013-0**号签证单均证实现场两台塔吊均设置在2号楼筏板上部，山东省建设厅发布的《〈山东省建筑工程消耗量定额〉综合解释》第十章施工技术措施项目第二节“垂直运输机械及超高增加”，第2款规定，“对于先主体、后回填，或因地基原因，垂直运输机械必须座落于设计室外地坪以下的情况，执行定额时，其高度自垂直运输机械的基础上坪算起。”鉴定机构应当据此调整工程量。鉴定机构答复称，若对于先主体后回填，执行定额时其高度自垂直运输机械的基础上算起，按照东阳三建描述基础筏板顶设置塔吊，定额套项应从基础筏板顶划分，经计算按此套定额造价增加1693045元。一审法院认为，该项工程有工程量确认单及相关签证可以认定，按照《〈山东省建筑工程消耗量定额〉综合解释》定额执行标准进行计算有事实依据，应当对该项工程量予以确认。 2.关于SCE工程量漏项的问题。东阳三建主张，双方签署的安装工程形象进度说明以及隐蔽验收资料足以证明SCE已进行预埋施工，鉴定时因存在重大误解未提交工程量签证。烟台经纬认为，该项工程经各方书面确认并未施工，SCE的概念是吊顶内敷设，东阳三建撤场时相关装饰工程还未开展，东阳三建提交的图片显示的是采用CC敷设方式。鉴定机构答复称，依据鉴定问题说明，双方已经确认SCE方式的配管未施工，如果设计图纸存在且已经施工，需东阳三建出具完整设计变更资料。一审法院认为，涉案工程委托鉴定以后，鉴定机构曾就现场勘验发现的问题向诉争双方征询意见。2017年3月3日，各方共同制作了《烟台经纬广场安装工程鉴定问题说明》，东阳三建二代理人及其安装班组负责人吴焕伟在该问题说明上签字确认。该问题说明对SCE工程的记载为，“强电系统图出线回路中注明的敷设方式WC.SCE，SCE方式为在吊顶内敷设；但在设计说明内却注明‘照明支线均沿墙及楼板暗敷’。回复：按系统图标准为准，SCE敷设方式的均未施工，范围按形象进度注明的范围。”东阳三建答复称SCE敷设工程按系统图标准为准，是对鉴定内容和范围的自行确认。在此后就争议问题的多次协商沟通中，东阳三建也未对SCE敷设问题提出过异议。直至鉴定机构出具《鉴定意见》后，东阳三建又以存在重大过失未提交证据为由，另行主张其施工了该部分工程，并要求对SCE敷设工程补充鉴定，没有事实与法律依据，也缺乏合理性。东阳三建确定鉴定范围后，未在合理时间内提出对鉴定范围进行变更，不属于因存在重大过失未提交主要证据的情形，东阳三建就该问题申请再次补充鉴定，不予支持，对该项工程量不予确认。 3.东阳三建主张鉴定的安装工程遗漏等电位扁铁预埋；给水工程漏计横管。一审法院认为，东阳三建的上述主张仅为其单方陈述，未能提交充分证据证实，对东阳三建该项主张不予确认。 烟台经纬亦对《鉴定补充意见书》争议项目外的部分工程量提出异议，一审法院认定如下： 1.关于泵送费和输送管道费问题。烟台经纬主张，烟台经纬与烟台合力签订《商品混凝土供应合同》，烟台合力对需要泵送的商品砼进行了泵送和管道输送，烟台经纬向烟台合力支付了相应费用。鉴定意见将混凝土泵送费和管道输送费全部计入工程造价，不符合合同约定和项目管理惯例。除东阳三建进行的管道输送中的布管和拆管的人工费外，其他费用均不应计入东阳三建工程造价。鉴定意见没有分清泵送和管道输送的主体，没有界定清楚人工费2118848.86元的归属。一审法院认为，鉴定机构是根据双方合同约定计取的泵送费用，烟台合力在供应混凝土时，东阳三建作为施工单位理应进行输送，鉴定机构按照相关定额计取泵送费用并无不当。烟台经纬要求将所谓“泵送费”和“管道输送费”硬性分开计取没有合同依据，也缺乏合理性，对烟台经纬该项主张不予确认。 2.关于模板制作价差问题。烟台经纬主张，《烟台经纬广场施工总承包合同》、《补充协议》对模板制作有明确约定，本案中模板的价格应当按照胶合板材料确定。至于制作系数低于定额规定，定额规则没有禁止性规定，双方可以自由约定。鉴定意见认定胶合板是指木模板，还认为合同没有对模板均应按照胶合板材料价格计取作出约定，与事实不符。鉴定机构答复称，其是按照综合因素考虑的43元/㎡的模板价格。一审法院认为，双方合同明确约定模板价格按照胶合板材料确定，当地市场对胶合板的规格有明确的交易习惯，套取定额时应当按照36元/㎡计算模板价格。经鉴定机构核算，在计取税费后工程造价应降低596144元。一审法院对烟台经纬该项扣减工程量的主张予以确认。 3.关于甲供材的税费问题。烟台经纬主张，其一，钢筋系甲供材，烟台经纬分别与烟台市宇豪钢材销售有限公司、烟台标准件厂供销公司、烟台飞腾钢铁有限公司及黄有龙签订供销合同。根据总包合同约定，该部分费用应当由烟台经纬支付给东阳三建，东阳三建再支付给相应的供货单位。但是在实际执行过程中均由烟台经纬直接向钢材供应商支付货款，供应商也给烟台经纬开具了发票。由于东阳三建已经撤场，施工合同已经解除，剩余的钢材款只能继续由烟台经纬支付给供货商。其二，烟台经纬与烟台合力签订《商品混凝土供应合同》，烟台合力共供应混凝土64839.5吨，货值21288616.5元，2013年11月10日前烟台经纬通过东阳三建付款3000000元，2013年11月11日后烟台经纬直接向烟台合力支付18122748.73元。对以上东阳三建未支付的甲供材款项，均应扣除鉴定中给东阳三建计取的税金。鉴定机构答复称，鉴定意见书工程造价含甲供材及税金，鉴定造价中的税金并未重复计取且工程造价应当包含甲供材计取的税费。一审法院认为，由发包方采购钢筋及混凝土并缴纳相关税金，是常见的甲供材方式，甲供材和税金都包括在鉴定意见书工程造价中，在计算应付给东阳三建的工程款时会正常的进行扣除，东阳三建亦不会为已扣除的甲供材向烟台经纬开具发票。因此，烟台经纬不会因甲供材方式导致多支付税金，其该项主张均缺乏事实基础，不应予以确认。 4.关于基槽清理的问题。烟台经纬主张，按照定额规则，机械挖土方只能挖土方总量的95%，剩余5%由人工修整底边。但是本案与定额规则适用的条件不同，在2014年7月15日双方签订的《土方工程量汇总》中，已将自基底标高起的土方工程全部计算完毕，不应再计算人工清槽费用。一审法院认为，双方建设施工合同明确约定人工清槽费应当支付给东阳三建，烟台经纬主张该费用应当包含在已经计付的土方挖运款内，仅是其单方对《土方工程量汇总》的解释，缺乏明确的合同约定和事实依据，不应予以确认。 5.关于钢筋调直费的问题。烟台经纬主张，钢筋系甲供材，烟台经纬与钢筋供应商签订《工业品买卖合同》，约定由钢筋供应商负责钢筋调直，调直费为100元/吨，因此调直费已经包含在钢筋采购款中，不应计入东阳三建工程造价。一审法院认为，《工业品买卖合同》系烟台经纬单方提供的证据，该合同虽有调直费的约定，但其未能就该条款已经完全履行提交证据，也不能据此证明东阳三建未进行过钢筋调直施工。且根据合同的约定，调直费亦应当计入工程造价,故对烟台经纬该项主张不予确认。 6.关于停水停电包干费的问题。烟台经纬主张，在合同签订后，其提供了备用发电机和燃油，实际上东阳三建没有发生停电费用，不应计取停电包干费。而且该费用系针对全部工程的，不应按照全部费用计取包干费。一审法院认为，双方合同明确约定，停水停电费用包干使用，因此发生停水停电时，东阳三建也不需要办理签证。所以即使没有相关签证，并不能证明未发生过停水停电的情况。烟台经纬应当按照合同约定支付该项费用，故对烟台经纬该项主张不予确认。 7.关于外脚手架套项问题。烟台经纬主张，东阳三建将主体工程施工完毕，但外墙抹灰仅施工了小部分区域，现双方已经解除合同，烟台经纬将剩余工程另行发包给其他单位施工。应按照整体工程外墙脚手架费用扣除未施工的剩余装修工程脚手架费用计算。一审法院认为，外脚手架已经实际发生一次搭拆，鉴定机构根据定额规定计算外脚手架的工程量套项并无不当，故对烟台经纬该项主张不予确认。 8.关于抗浮锚杆的问题。烟台经纬主张，鉴定意见在没有施工技术资料的情况下套用其他项目计算抗浮锚杆的费用，没有依据。东阳三建自认抗浮锚杆单价为260元/m，工程量为8328.5m，总价为2165410元，鉴定意见鉴定抗浮锚杆总价为3185338.35元，远超东阳三建请求，也充分证明套项不符合规定。一审法院认为，东阳三建提出的260元/m是不含钻孔入岩费用的价格，但是涉案项目因土质原因需要钻孔入岩，不能按照260元/m计算工程费用。鉴定机构根据合同约定，并参照2-5-22、2-5-21、4-1-113等定额项和设计资料来计算抗浮锚杆的工程费用，符合双方合同约定和客观实际，故对烟台经纬该项主张不予确认。 9.关于止水螺栓堵洞问题。烟台经纬主张，地下室外墙内侧、地下室与砌体齐平的砼墙面、地上内墙位置的止水螺栓堵洞未施工，不应计取工程造价。一审法院认为，鉴定机构按照正常施工方式考虑施工方法，按照一个洞口已抹灰面应当已经堵洞的施工量进行鉴定符合常理，烟台经纬也未提交充分证据证明其主张，故对烟台经纬该项主张不予确认。 10.关于依附斜道问题。烟台经纬主张，东阳三建未举证证明搭设了依附斜道。在没有相应资料情况下，鉴定机构不应将依附斜道属措施项目为由计入造价。一审法院认为，依附斜道属于建设安全通道所采取的措施，根据建筑施工脚手架安全技术规范的要求必须进行搭建，鉴定机构按照定额规定记取该项费用并无不当。烟台经纬若主张依附斜道当时并未搭建，应当承担相应的举证责任。因烟台经纬未能就该项主张提交充分证据，故不予确认。 11.关于增减一遍素水泥浆问题。烟台经纬主张，根据山东省建筑工程消耗量定额，该项目包括综合工日(装饰)、混合砂浆1:1:4、混合砂浆1:1:6、素水泥浆、108胶、水等子项。素水泥浆已包含在相应抹灰定额内，不应再重复套项。一审法院认为，鉴定机构对素水泥浆的记取，是按照图纸设计做法记取的。在烟台经纬第一次提交异议后，鉴定机构已对定额项中含有素水泥浆的项目进行了调减。烟台经纬虽然仍不认可鉴定机构的调减数额，但未能提交充分证据佐证其主张，故对烟台经纬该项主张不予确认。 12.关于板下梁套项的问题。烟台经纬主张，板下梁混凝土应套用梁板定额4-2-36，而鉴定机构套用单梁定额4-2-24不符合规定。一审法院认为，总包合同虽约定按有梁板计算，但是补充协议已经改为梁板按各自定额计算规则执行相应的定额子目。所以，鉴定机构按照补充协议约定来计算板下梁套项并无不当，对烟台经纬该项主张不予确认。 （二）关于已付工程款。 1.关于基坑支护余款4093694.54元的问题。东阳三建主张，按照合同约定该笔款项与其无关。烟台经纬主张，该笔款项是由其代为支付给基坑支护施工方天辰公司，应当计入已付工程款。一审法院认为，2014年9月29日，东阳三建（乙方）、烟台经纬（甲方）与天辰公司（丙方）三方就基坑支护问题达成《补充协议》，协议载明，乙方向丙方已支付基坑支护工程款6918582.47元，剩余基坑支护施工队工程款为4093694.54元由甲方向丙方直接支付，税金由丙方承担，由丙方向甲方开具工程款发票。烟台经纬广场项目中的基坑支护工程所有事情（基坑支护施工队的工程尾款、税金、民工工资、材料款及一切法律责任）都与乙方无关。该协议对基坑支护余款的支付约定明确，烟台经纬是该款的支付义务方，与本案诉争的工程量无关，该笔款项不应当计入已付工程款。 2.关于10万元补偿款的问题。烟台经纬主张，该10万元是土方二次倒运费的费用，属于施工费用，应当计入已付工程款。东阳三建主张，该10万元是烟台经纬自愿向土方施工队伍支付的，与东阳三建无关。一审法院认为，该10万元由烟台经纬直接向第三方支付，且烟台经纬未能举证证明该笔款项是代东阳三建支付的，烟台经纬该主张缺乏合同依据，该笔款项不应当计入已付工程款。 3.关于工程罚款问题。烟台经纬主张，东阳三建施工进度缓慢且多次出现问题，经监理报告并对东阳三建施工进行罚款。东阳三建认为，大部分罚款单没有东阳三建方签字认可，罚款也没有合同和事实依据，烟台经纬没有处罚权限。一审法院认为，经当事人各方签字确认的罚款单是各方真实意思表示，对有施工方签字的罚款单一审法院予以认定，共计数额为5000元+1000元+10000元+5000元+10000元+5000元+5000元+1000元+1000元+2000元=45000元。 （三）关于甲供材数额。 烟台经纬主张，本案委托司法鉴定已对钢筋及混凝土作出鉴定，应当将鉴定得出的不含基坑支护使用的甲供材总金额49842437元直接扣除。烟台经纬另确认其供材混凝土为64839.5立方米，货值21288616.5元，钢筋为9082.901吨，总金额为32675159.47元。基坑支护使用钢筋692.091吨，金额2648836.15元，使用混凝土6098.5立方米，金额1676758.83元。甲供材总金额为53963775.97元，减去基坑支护钢筋金额2648836.15元和混凝土金额1676758.83元，剩余49638180.99元。东阳三建认为，鉴定机构只是为了计算甲供材对应的税金，才对甲供材量进行了计算，只是作为参考的数值，烟台经纬真实的甲供材才应当视为已支付的工程款。一审法院认为，甲供材作为实际发生的行为，应当以实际使用的量作为计算和扣减的标准。鉴定机构按照定额估算的数值，只是基于本案这一未完工工程计算过程的需要，直接扣减鉴定数额缺乏合理性，也不利于扣减标准的统一，应当按照烟台经纬实际供应的量进行扣减，总价值为49638180.99元。 （四）关于停窝工各项损失。 1.关于东阳三建赔偿烟台市永兴建筑设备租赁有限公司（以下简称永兴公司）损失中，烟台经纬应承担数额的问题。东阳三建主张其向永兴公司租赁的建筑设备被烟台经纬扣留并继续使用，在本案审理期间，烟台经纬仅将其中部分设备返还。东阳三建提交《2015年7月末租赁费对账单》、《永兴租赁2015退还统计》、《租金计算明细》、《对账单》等证据，并提交烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4554号民事调解书及相关诉讼材料，以证明其与永兴公司就赔偿数额问题进行过诉讼及确认。烟台经纬辩称，烟台经纬并未阻止东阳三建取回在施工现场的物品，东阳三建未及时行使取回权利导致物品损失。烟台经纬提交永兴公司的《回收单》11张证明现场建设设备回收情况，提交2015年5月15日东阳三建证明和2015年5月24日永兴公司收条证明2台60**号塔式起重机已经回收，提交2016年5月27日和2016年6月11日的2张SC型升降机停用单证明永兴公司的设备由烟台经纬继续租用，以及东阳三建工作人员拿取部分生产生活物品的收条等。一审法院认为，双方因工程款争议停工并导致冲突以致东阳三建最终撤场后，东阳三建继续将其物资和租用设备留置于烟台经纬工地并不符合其利益，且从生产生活设备的返还情况看，也是在半年多的时间内陆续返还的，综上应当认定东阳三建的各项物资确实被滞留于施工场地。此外，部分设备烟台经纬经与永兴公司协商继续租用，也从侧面说明了东阳三建租用的建筑设备确实滞留于烟台经纬工地。因目前可返还物品已经在诉讼期间陆续返还，由烟台经纬继续租用的设备也由其与永兴公司自行协商达成一致，一审法院对东阳三建要求返还财产的诉求不再处理，仅审查东阳三建要求赔偿损失的诉求。从烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初4554号民事调解书及相关诉讼材料来看，东阳三建与永兴公司是自行达成和解，并未经过充分质证对案件的具体事实进行查明。双方调解的内容是对全部费用进行的笼统和解，既包括2015年4月30日之前使用建筑设备，应当由东阳三建自行支付的费用；也包括2015年4月30日之后，烟台经纬和永兴公司另行达成使用建筑设备协议，应当由烟台经纬和永兴公司自行结算的费用。而且该调解书中确认的赔偿计算日期已经计算到2017年4月份，但从已查明的事实来看，该日期之前大部分建筑设备已经停用及返还，以该日期进行数额计算也缺乏合理性。由此可见，（2017）鲁0602民初4554号民事调解书达成的赔偿数额，不能作为东阳三建要求烟台经纬赔偿损失的依据。另根据已查明事实，东阳三建租赁的永兴公司钢管、扣件、顶丝等建筑物资确在东阳三建退场后留置于烟台经纬工地上，且烟台经纬从2015年7月13日起才开始部分返还，给东阳三建造成了租赁费损失，该损失应当由烟台经纬承担且有事实依据。综上，东阳三建主张的赔偿永兴公司的数额中，2015年5月、6月、7月的物资租赁费损失一审法院予以支持，共计33748.32元+32659.67元+33060.66元=99468.65元。 2.是否存在停工损失以及由谁承担责任的问题。东阳三建提交《工作联系单》、《工作联系函》、《会议纪要》多份以及《工程款支付催告函》等证据，主张烟台经纬未按合同支付工程进度款，未及时提供甲供材，导致其施工人员多次因缺少进度款而停窝工，东阳三建为此支付大量停工补助及工资，烟台经纬应当赔偿东阳三建停窝工期间的损失，并按照合同承担延迟支付工程进度款的违约责任。烟台经纬辩称，是东阳三建多次擅自停工的违约行为导致工期延误，烟台经纬及时支付了工程进度款。烟台经纬提交烟台兴云工程造价咨询有限公司的多份《进度审核编制表说明》，主张烟台经纬已经按照合同超付了工程进度款。烟台经纬还提交建设监理工程师通知单、要求烟台经纬复工的函、罚款单等证据，主张东阳三建无故停工且工期延误，应当承担违约责任。一审法院认为，双方对涉案工程的开工时间主张不一致，对导致停工的原因主张亦不一致，但从已查明的事实来看，工程初期双方尚能够通过协商一致的方式解决停工导致工期延误的问题。双方在2014年4月18日达成《补充协议》，该协议对人工单价等多项《烟台经纬广场施工总承包合同》的主要内容进行了变更，并明确约定“发、承包方应及时核对工程进度款额度，发包方应及时向承包方按双方确认的工程进度款额度支付工程进度款，如遇支付困难，发、承包方双方应友好协商，经承包方同意重新确认延迟支付时间，如仍无法按时支付，发包方需承担应付款额度的同期银行贷款利息的双倍。”双方已对工程进度款支付等问题达成新的一致。此外，东阳三建提交的日期为2014年4月21日的多方《会议纪要》也载明，各方均就工程施工具体问题进行了落实，并对此前向对方主张违约责任的部分往来文件收回或作废进行了协商。综上可以确认，双方已经对2014年4月之前的纠纷予以协商并解决，之前是否存在停工以及由哪方承担违约责任的问题，本次审理不再进行认定。2014年4月之后的施工中，双方又因工程款等问题发生纠纷，因最终未能协商一致导致施工合同终止。双方提交的现有证据中，形成于2014年4月之后的均是单方制作的《工作联系函》、《进度审核编制表说明》等，证据效力较弱。因为双方提交的证据均不能充分证明该由对方承担停工损失，所以这一问题应当以合同约定为基础，根据最终估算出的工程总量和已付工程进度款总额的比值予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）烟台经纬应否向东阳三建支付工程款及利息；（二）烟台经纬应否向东阳三建赔偿停工及财产损失；（三）东阳三建是否对涉案工程存在优先受偿权。 （一）关于烟台经纬应否向东阳三建支付工程款及利息的问题。 诉争双方就涉案工程先后签订《烟台经纬广场施工总承包合同》和《补充协议》，上述合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方应当依约诚实信用履行。合同履行期间，双方因工程款问题发生争议，并最终导致工程未完工的情况下合同即终止。因双方对工程款问题始终未能达成一致，由东阳三建申请，一审法院对双方争议的工程量委托鉴定机构进行鉴定。经多次庭审质证并经补充鉴定，鉴定机构出具《鉴定补充意见书》，载明已确定的工程造价部分为132489850.22元。关于双方仍存有争议的工程量，因烟台经纬广场有其他建筑公司建设施工的部分，无法对该工程进行整体评估，所以争议工程量的认定应当以双方合同和签证等可查明的证据作为基本依据。经认定，争议工程量部分应当予以确认的争议项目包括：户内箱数量争议项目1633.03元，电梯前室水平桥架施工项目8885.31元，8-27层部分给水支管数量争议项目27035.50元，签证YTJWGC-2014-001增加的雨水管敷设高度争议项目32614.43元，签证JWGC-2013-008破除争议项目142708.40元，士型马凳筋争议项目270930.25元，装饰垂直运输争议项目548957.66元。以上予以确认的工程量总计1633.03元+8885.31元+27035.50元+32614.43元+142708.40元+270930.25元+548957.66元=1032764.58元，应当计入总工程量价款。此外，双方还对包含在132489850.22元内的部分工程提出异议，经庭审质证和鉴定机构答复，一审法院对以下有合同依据和鉴定依据的异议予以认定。东阳三建提出异议的部分，应当增加垂直运输争议工程量价款1693045元。烟台经纬提出异议的部分，应当扣减模板制作价差争议工程量价款596144元。双方认可的施工罚款45000元也应当予以扣除。综上，本案总的工程量价款应当为132489850.22元+1032764.58元+1693045元-596144元-45000元=134574515.8元。 双方认可的已付工程款为65800000元。基坑支护余款4093694.54元有明确的合同约定应由烟台经纬负担，10万元补偿款也无证据应计入工程款，一审法院均不予认定。本案总的已付工程款应当认定为65800000元。 甲供材数额应当以实际发生的量为准，扣除基坑支护发生的金额，本案甲供材总量应当为49638180.99元。 质量保修金的问题，依据双方合同约定，发包人留结算总价的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满两年返还结算总价3%的保修金，满三年返还结算总价1%的保修金，以后两年每年返还结算总价0.5%的保修金。因双方施工合同已经于2015年4月30日实际解除，此后已施工的工程由烟台经纬占有控制，因此保修期的计算应当从2015年4月30日开始。截止到2018年4月30日，应当认定涉案工程已经交付3年。因此烟台经纬支付东阳三建的总工程款中，应当扣除1%作为质保金。应扣除的质保金数额为（134574515.8元-49638180.99元）×1%=849363.35元。 综上，烟台经纬应当支付给东阳三建的剩余工程款为134574515.8元-65800000元-49638180.99元-849363.35元=18286971.46元。 关于工程款利息的问题，双方签订的《烟台经纬广场施工总承包合同》对付款时间虽有约定，但双方期间就付款问题多次发生争议，并于2014年4月18日签订《补充协议》对先前争议问题进行过修正和补充，此后仍因进度款的计算方法等问题存在争议，并最终导致东阳三建的施工未能如约完成。双方并未按照《烟台经纬广场施工总承包合同》的约定实际履行合同，工程款的给付时间已经实际变更且缺乏明确约定，工程最终也未能完工。因此，本案工程利息的给付起始日期，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款第（三）项，“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”予以确认，更符合本案实际，也更公平合理。烟台经纬应当以18286971.46元欠付工程款为基数，自2015年10月23日起向东阳三建按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息。 （二）关于烟台经纬应否向东阳三建赔偿停工及财产损失的问题。 东阳三建撤离施工现场后，租用的建材及自备的施工工具、办公用品、生活用品等未能及时取回。烟台经纬主张东阳三建怠于履行撤场的义务，未能充分举证证实，也缺乏合理性。因东阳三建提交的物资设备、办公用品、个人用品列表均是其单方制作，且对方不予认可，亦缺乏相应证据佐证，对其证明效力不予认定。对有证据证明的2015年5月、6月、7月的99468.65元物资租赁费损失予以支持，其他各项损失，东阳三建可待有充分证据另行主张。烟台经纬应当自2015年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向东阳三建支付物资租赁费损失99468.65元的利息。 关于施工进度款支付问题，就对方存在违反合同约定的行为并导致停工的事实，双方均未能充分举证证明。在这一前提下，应当按照最终的评估工程总量，参照双方的合同约定对施工进度款的给付问题予以认定。本案总的工程量价款为134574515.8元，扣除甲供材49638180.99元，东阳三建总的已施工工程量为84936334.81元。因东阳三建已施工部分尚未达到可由质监站进行竣工验收的节点，根据双方“以后每六层作为一个支付点，每完成六层结构主体之日起15日内，支付当期已完工程量的70%工程款；结构主体封顶之日起15日内支付至所有已完工程量的70%工程款，工程经质监站竣工验收合格之日起15日内支付至已完工程总量的80%工程款”的合同约定，已完工工程的进度款应当按照70%的比例计算。也就是说东阳三建撤场时，烟台经纬应当支付的工程进度款为84936334.81元×70%=59455434.37元，该数额低于烟台经纬现已支付的工程款65800000元。因此，东阳三建主张烟台经纬欠付其工程进度款导致停窝工，并要求烟台经纬赔偿停工损失缺乏事实依据，不予支持。 （三）关于东阳三建是否对涉案工程存在优先受偿权的问题。 双方签订的《烟台经纬广场施工总承包合同》和《补充协议》均合法有效并已实际部分履行，东阳三建有权按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定向烟台经纬主张建设工程款优先受偿权。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因双方施工合同实际的终止日期为2015年4月30日，应当将该日期认定为涉案范围内工程的竣工交付之日，东阳三建于2015年10月23日诉至一审法院，其主张权利的时间未超过行使优先权的期限，应予以确认。东阳三建有权在18278175元的工程总价款范围内，就其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用享有建设工程款优先受偿权。 一审法院判决：1.烟台经纬于判决生效后十日内向东阳三建支付剩余工程款18286971.46元，并支付工程款利息（工程款利息以18286971.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月23日起计付至实际给付之日）；2.烟台经纬于判决生效后十日内向东阳三建支付损失赔偿金99468.65元，并支付赔偿金利息（赔偿金利息以99468.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月1日起计付至实际给付之日）；3.东阳三建对烟台经纬开发建设的烟台经纬广场项目，在18286971.46元工程款的范围内，对由其实际施工的工程量享有工程款优先受偿权；4.驳回东阳三建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费541855元，保全费5000元，鉴定费1550000元，共计2096855元，由烟台经纬负担419371元，由东阳三建负担1677484元。 本院二审另查明：2014年9月29日，东阳三建、烟台经纬和天辰公司签订《补充协议》，载明：该项基坑支护工程为东阳三建分包给天辰公司完成，该分项工程结算金额为12333750元，包含烟台经纬应计给东阳三建的总包管理费1321473元；东阳三建与天辰公司终止基坑支护工程分包合同，终止时间为2014年9月26日，现东阳三建已向天辰公司支付基坑支护工程款6918582.47元，剩余工程款4093694.53元由烟台经纬向天辰公司直接支付。烟台经纬广场项目中的基坑支护工程所有事情（基坑支护施工队的工程尾款、税金、民工工资、材料款及一切法律责任）都与东阳三建无关。 本院二审庭前询问中，烟台经纬认可，根据《烟台经纬广场施工总承包合同》通用条款约定，应当按照定额计取泵送费。 本院认为，根据当事人上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点是：（一）案涉工程造价应当如何计算；（二）烟台经纬支付给土方施工队伍的10万元补偿费是否应当计入已付款；（三）工程价款中是否应当扣除1%的质保金；（四）一审判决对欠付工程款利息计算方式和起算点认定是否正确；（五）东阳三建的停窝工损失如何计算。 （一）关于案涉工程造价应当如何计算的问题。针对烟台经纬提出的异议，本院具体分述如下：关于烟台经纬的异议部分。1.关于商品混凝土泵送费及管道安拆费3645159.47元。根据《鉴定补充意见书》，该部分费用具体包括人工费、材料费、机械费、管理费和利润税金，其中主要为人工费。烟台经纬与烟台合力签订的《商品混凝土供应合同》第一条约定，烟台合力供应的砼不仅有泵送砼，也有非泵送砼。第一条注释部分仅是对“泵送砼”费用的说明，并不包括非泵送砼。2013年11月16日的《工程量确认单》中载明：1、2、3号楼均既有汽车泵送，也有地泵送。而根据烟台合力2018年4月20日出具的《证明》，车载泵泵送需要管道安装。结合烟台经纬一审陈述，其并不否认东阳三建就混凝土管道输送中的布管和拆管进行了施工，鉴定意见将此部分人工费包括相应的管理费、利润税金计入工程造价并无不当。在东阳三建进行部分布管和拆管施工中，也必然发生一定的材料费和机械费。即使混凝土出卖方负担部分泵送设备和必要的人工费用，亦不能因此否定施工方进行混凝土浇筑等具体施工行为，烟台经纬主张东阳三建在案涉工程施工过程中未产生任何费用，依据不足。虽然东阳三建在报送进度款时未明确该部分费用，但进度款只是根据工程形象进度对工程量的大体估算，且双方对该部分按照定额计取工程价款无异议，故一审判决认可该项费用并无不当。2.关于扣除甲供材金额问题。双方的争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定，鉴定中将甲供材金额49842437元计入工程总造价，但是仅扣除了东阳三建实际使用的49638180.99元，东阳三建解释称，该差额部分为其施工所节省，余额利益理应由其享有。对此，本院认为，一审判决的计算方法标准不一致，而且，作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料，定额系正常施工过程中的标准用量，东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张，理据不足，故以鉴定数额进行扣减为宜，即扣减49842437元。一审判决的此项认定不当，本院予以纠正。烟台经纬该项上诉主张有事实依据，本院予以支持。3.关于甲供材税金是否应当扣除的问题。《烟台经纬广场施工总承包合同》专用条款第34条第（2）项约定，甲供材进入取费，甲供材不再计取采保费、检验试验费。该条明确约定了甲供材“进入取费”，除了采保费、检验试验费外，双方并未约定不再计取税金。而且，在《经纬广场施工/材料定价单》中，双方对作为甲供材的钢筋和混凝土单价进行了明确约定，各方对此均无异议，烟台经纬在本院二审庭前询问中亦明确，鉴定意见中甲供材价款即按照上述定价单中双方约定的价格计算。双方在上述定价单中并未约定另行计算甲供材的税金，而税金属于工程价款的组成部分，鉴定机构在工程造价中计算税金并无不当。在工程造价中计算税金与购买材料的价格是否系含税价格无必然联系，烟台经纬主张应当扣除甲供材税费的主张，依据不足。且鉴定意见并未单独就甲供材计算税金，烟台经纬亦未明确应当扣除的甲供材税金数额，一审判决不予认定并无不当。烟台经纬该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。4.关于人工清槽费用是否重复计算，即《土方工程量汇总》中是否已包含人工清槽费用的问题。首先，《烟台经纬广场施工总承包合同》专用条款第48.17条第（10）项约定，场地平整按机械平整场地计算；人工清槽按实际签证计算。可见，双方对人工清槽费用单独计算约定是明确的。经查，《土方工程量汇总》中包含了八项土方工程量，其中并不包括人工清槽费用。烟台经纬也陈述称，除了机械挖土外，还有人工挖的部分，人工挖的为少量，机械挖土方只能挖土方总量的95%，剩余5%由人工修整底边。从基地人工清槽的工作内容看，主要为人工挖土、装土、修整边底，是对机械挖土后的微调，并不会导致标高的显著变化，烟台经纬以图纸和结算中的标高一致否认东阳三建存在人工清槽的施工，依据不足。因土方工程不在鉴定范围内，鉴定机构按照定额规定套价，符合建设工程施工的一般情况。鉴定机构对此明确，基槽清理仅是人工费，不包含机械费，不含外运。一审判决认定该部分费用，并无不当。烟台经纬主张人工清槽费用已经包含在《土方工程量汇总》中，依据不足，本院不予支持。5.关于钢筋调直费用是否应予扣除的问题。在《经纬广场施工/材料定价单》中，双方对甲供材的单价进行了明确约定。烟台经纬亦认可，该笔费用已包含在甲供材里，鉴定意见中并未额外计算一笔调直费用。而关于甲供材的价格，双方已明确约定。烟台经纬主张在工程总造价中再扣减钢筋调直费用257837.6元，依据不足，一审判决对其该项主张不予支持，并无不当。6.关于外装饰脚手架项目费用应当如何计取的问题。对此问题，《鉴定补充意见书》的补充说明载明，该工程主体及外墙抹灰等装饰工程东阳三建已施工，脚手架已搭设，虽外墙幕墙等工程非东阳三建施工，但外墙幕墙相应的费用也未计取。一审判决考虑外脚手架已经实际发生一次搭拆的实际情况，对该项工程量予以认定，并无不当，烟台经纬上诉主张按实际施工比例确定，但并未提供相应的证据证明，对其该项上诉主张，本院不予支持。7.关于抗浮锚杆价款是否包括钻孔入岩费用问题。东阳三建称，钻孔入岩费用是因为施工工程中发现地质情况有变，遇岩层增加的费用，不包含在抗浮锚杆项目中。但经法庭释明，东阳三建并未提供新的地质勘查资料，亦未提交变更工程的签证情况。2014年5月26日，有东阳三建盖章确认的《施工定价单》载明，抗浮锚杆，施工单位报价260元/m。有东阳三建烟台分公司盖章确认的《施工图预（结）算书》及附表载明，基坑锚杆工程量8328.5m、综合单价260、工程造价2165410元。烟台经纬在上诉中亦认可该单价。综合上述情况，本院认定抗浮锚杆工程单价为260元/m。因双方对工程量无争议即工程量为8328.5m，故抗浮锚杆工程款为2165410元。一审判决按照鉴定意见认定为3185338.35元，存在不当，本院予以纠正。8.关于增减一遍素水泥浆问题。对此异议，鉴定机构的回复意见为：抹灰套项按图纸做法及定额规则计入。在烟台经纬提交异议后，鉴定机构已对定额项中含有素水泥浆的项目进行了调减。一审判决对此不予调整，并无不当。烟台经纬上诉虽提出异议，但未能提交充分证据佐证其主张，本院不予支持。9.关于停水停电包干费是否全额计取的问题。《烟台经纬广场施工总承包合同》专用条款第48.2条约定，临时停水、停电费用发包人按照1元/平方米（按建筑面积计算）支付给承包人包干使用，因临时停水、停电承包人不再计取其他费用，工期亦不顺延。可见，双方对停水停电已经明确约定了包干费用，烟台经纬是否提供了备用发电机和燃油以及东阳三建是否实际发生了停水停电费用不应影响对该笔费用的计取。鉴定意见据此计取停水、停电费用不违背双方当事人的约定。烟台经纬并未提供证据证明鉴定意见未按照建筑面积计算，亦未提供证据证明已完与未完工程的比例，其上诉主张不应全部计取包干费，依据不足。10.关于部分位置止水螺栓堵洞工程是否实际施工的问题。烟台经纬在本院二审庭前询问中明确放弃该项主张，此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。11.关于依附斜道是否实际搭建的问题。对此，《鉴定补充意见书》补充说明部分明确，依附斜道属于现场施工垂直安全通道，应当计取该费用。依附斜道是施工脚手架安全技术规范中的必要措施，鉴定机构计取该项费用符合定额计价规则。一审判决对该项措施费用予以认定，并无不当。烟台经纬对其该项上诉主张，未提供证据证明，本院不予支持。12.关于争议的10台户内箱共计1633.03元和8-27层的部分给水支管争议造价27035.50元。烟台经纬在本院二审庭前询问中明确放弃该项主张，认可一审判决，此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。13.关于是否重复计算承台破除费用142708.40元的问题。该项费用有编号为JWGC-2013-0**的签证单予以证明，对此，烟台经纬并无异议。其主张该部分费用已经包含在土方工程造价中，不应另行计取，但未提供相应证据予以证明，一审判决认定该笔费用，并无不当。14.关于是否多计算士型马凳筋270930.25元的问题。编号为JWGC-2013-0**的签证单载明：“上下跨楼梯和楼板属一次性浇捣，汽车坡道-12.48m和-8.88m结构层，PN轴交12轴，LK轴交1011轴坡道与楼板属一次性浇捣，采用‘士’型马凳筋”。从该签证单看，并未注明仅有多跑楼梯使用士型马凳筋。《鉴定补充意见书》对此说明为，签证资料未进行详细的多跑楼梯等的说明，且该马凳筋属于隐蔽工程，现场无法直接察看。烟台经纬虽主张标准楼梯不需要也实际未使用士型马凳筋，但并未提供相应证据予以证明，一审判决认可该笔工程造价，并无不当。15.关于垂直运输费系数是否合理的问题。鉴定机构对工程进行了现场勘验，并根据实际完成情况确定的经验系数，已综合考虑了抹灰、腻子、乳胶漆等实际因素，双方虽对此不予认可，但均未能提交充分证据予以证实，不足以否定鉴定机构酌定的经验系数。一审判决予以认定，并无不当。烟台经纬主张按照已施工和未施工的比例计算，但未提供计算依据，其该项主张，依据不足。 对于东阳三建提出异议的部分，具体分述如下：1.关于土方工程造价。根据东阳三建一审提交的《关于工程造价鉴定范围的说明》，双方当事人对基坑支护及降水、土方挖运弃的工程造价无异议，不需进行鉴定。对此，双方二审中也均认可，该部分工程未纳入鉴定范围。但一审判决在计算案涉工程总造价时只计算了鉴定意见所涉部分的工程造价，漏算土方工程造价4056283.77元，本院予以纠正。2.关于基坑支护工程款。如上所述，该部分工程亦未纳入鉴定范围。从《补充协议》约定内容看，天辰公司与东阳三建为工程分包法律关系，相应的工程款债权债务实质上为两个法律关系，对于烟台经纬与东阳三建来讲，该项工程为东阳三建承包范围内的工程，相应的工程款应当计入工程总造价，东阳三建对该部分工程款享有债权，但通过三方《补充协议》，东阳三建将剩余的4093694.53元债权转让给天辰公司，在工程总造价中应当予以扣除，即东阳三建该部分工程造价应计算为8240055.47元，一审判决未予计算，存在不当，本院予以纠正。3.关于争议工程款792606.94元。（1）抹灰面刮腻子南楼地下负一层3965.15元。东阳三建在本院二审庭前询问中明确放弃该项上诉主张，此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。（2）抹灰面刮腻子北楼三十层以上19202.08元。对此，一审中已经对庭审笔录进行核实，双方在庭审中并未对北楼三十层以上完成刮腻子两遍达成一致，东阳三建上诉中亦不否认对工程量无法确认，一审判决据此认定东阳三建承担相应的举证不能责任，并无不当。（3）部分涂敷砼面14946.56元；部分涂敷加气砼砌块面101028.44元；界面剂对应脚手架3.6m以内9776.54元；界面剂对应脚手架6m高以内4904.55元。对于上述争议工程，鉴定机构现场勘查时已无法辨识，东阳三建亦不能对实际施工工程量提交证据证明，一审判决未予采信，符合证据认定规则，并无不当。（4）砼面打磨墙面27442.70元；砼面打磨天棚面165277.96元。对该部分工程，鉴定机构在现场勘测时记载仅存在局部打磨痕迹，无法对工程范围进行测量计算，东阳三建亦未提供其他证据证明上述工程已正常施工，一审判决对该部分工程量不予确认，符合证据认定规则，并无不当。（5）封闭空间抹灰446062.96元。《鉴定补充意见书》对此部分争议的说明为：“该封闭空间建筑平面图未文字标注其功能属性（即未描述是井道、房间）。”庭审中，双方对封闭空间具体包括哪些位置，陈述不一致。因东阳三建对其该项主张未提供充分的证据予以证明，一审判决不予确认，并无不当。（6）关于SCE工程漏项。本院二审庭审中，东阳三建表示对一审判决不再提异议。此系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。4.关于工程罚款45000元是否可在工程造价中予以扣减。本院二审庭前询问中，东阳三建认可，除第一张5000元的罚款单签字人为“朱胜常”外，其他均系东阳三建工作人员签字。而据其上诉状陈述，朱胜常为天辰公司工作人员，天辰公司系东阳三建分包单位，东阳三建应对其相关行为向发包方承担责任。至于东阳三建与天辰公司的关系，如其认为有必要，可通过其他法律途径解决。对于工程罚款，烟台经纬虽未提出相应反诉，但其在一审中已通过抗辩方式明确提出，且一审判决认定的罚款单均有相关人员签字确认，为减轻诉累，一审判决对总计45000元的罚款予以确认并在工程总造价中扣减，并无明显不当。东阳三建该项上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上，案涉工程总造价应当在一审判决认定的134574515.8元基础上，增加土方工程款4056283.77元、基坑支护工程款8240055.47元，减少抗浮锚杆工程款多计算的1019928.35元，合计工程总造价应为145850926.69元。 双方对已付工程款65800000元均未提出异议，本院予以确认。据此，烟台经纬欠付的工程款数额为：145850926.69元-65800000元-49842437元=30208489.69元。 （二）关于烟台经纬支付给土方施工队伍的10万元补偿费是否应当计入已付款的问题。该10万元由烟台经纬直接向第三方支付，且烟台经纬未能举证证明该笔款项是代东阳三建支付。对该笔款项是否已计入土方工程造价，烟台经纬亦未提供证据证明。烟台经纬主张该笔款项作为已付工程款，依据不足。 （三）关于工程价款中是否应当扣除1%质保金的问题 东阳三建对保修期自2015年4月30日起算无异议。根据《烟台经纬广场施工总承包合同》专用条款第26.3条约定，至2020年4月30日，剩余的1%质保金全部到期，对此，烟台经纬亦予以认可。综合考虑本案实际情况，为避免当事人诉累，本院认定，在计算案涉工程总价款时，不再扣除质保金。当然，是否扣除质保金不影响施工人按照合同约定对工程质量承担保修责任，如烟台经纬有证据证明东阳三建施工的工程出现质量问题，自可另行主张权利。 （四）关于一审判决对欠付工程款利息计算方式和起算点认定是否正确的问题 从东阳三建一审诉讼请求看，其主张欠付工程款利息的起算时间为2015年4月29日，应指合同解除之后经结算和清理所欠付的工程总款。可见，东阳三建并未就进度款未按期足额支付利息提出诉讼请求，因此，本案二审主要审查按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款利息是否正确。双方签订的《补充协议》约定，发、承包方应及时核对工程进度款额度，发包方应及时向承包方按双方确认的工程进度款额度支付工程进度款，如遇支付困难，发、承包方双方应友好协商，经承包方同意重新确认延迟支付时间，如仍无法按时支付，发包方需承担应付款额度的同期银行贷款利息的双倍。东阳三建认可，该《补充协议》签订后烟台经纬仍有支付工程款的行为，该约定系对进度款支付迟延违约责任的约定，东阳三建主张所有欠付工程款均按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算利息，依据不足。一审判决考虑本案实际情况，综合认定欠付工程款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，并无明显不当，本院予以维持。关于利息起算时间。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉施工合同于2015年4月30日解除，根据合同性质，建设工程施工合同解除后无法恢复原状，东阳三建诉请支付工程款实质上是合同解除后的结算和清理，烟台经纬应自合同解除之日支付相应的结算和清理款项。东阳三建上诉主张自2015年5月1日为起算点计算欠付工程款的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决以东阳三建一审起诉之日作为利息起算点依据不足，本院予以纠正。 （五）关于东阳三建的停窝工损失如何计算的问题 根据东阳三建陈述，其主张的停窝工损失包括两部分：一部分为2015年3月10日至2015年5月10日期间项目部管理人员工资138880元、劳务班组停工补助费1413600元；一部分为撤场后遗留在施工现场的物资损失。对于第一部分损失，双方在2014年4月18的补充协议中，已经对之前停窝工损失达成谅解。在2014年4月21日的多方《会议纪要》中，各方对此前向对方主张违约责任的部分往来文件收回或作废进行了协商，其后，烟台经纬亦有支付工程款行为。因此，对于2015年3月10日至2015年5月10日期间东阳三建是否完全因进度款未足额支付导致停工，是否存在管理人员工资和劳务班组停工补助，其并未提供充分证据予以证明，对其该项主张，本院不予支持。对于第二部分损失。首先，按照东阳三建主张，烟台经纬所作公证书是对东阳三建撤场后工地现场情况的公证，但彼时新的施工单位是否已经进驻，其上物资材料是否均系东阳三建遗留以及具体数量等事实，均无法通过公证书予以证明，东阳三建主张适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，依据不足。其次，在（2017）鲁0602民初4554号案件中，东阳三建与永兴公司系自行达成和解，相关案件事实未经充分质证予以查明。从内容上看，双方是对2012年9月以来所发生的全部租赁费用进行的总结算，既包括2015年4月30日之前使用、应当由东阳三建自行支付的费用，也包括2015年4月30日之后在租物资新发生的租赁费。而且，该调解书确认的赔偿日期已经计算至2017年4月，但从已查明的事实来看，该日期之前大部分建筑设备已经停用及返还，以该日期计算东阳三建物资损失缺乏合理性。因此，（2017）鲁0602民初4554号民事调解书达成的赔偿数额，不能作为烟台经纬赔偿损失的依据。另根据已查明事实，东阳三建租赁的永兴公司钢管、扣件、顶丝等建筑物资确在东阳三建退场后留置于案涉工程施工现场一段时间，烟台经纬自2015年7月13日起才开始部分返还，给东阳三建造成了租赁费损失，该损失应当由烟台经纬承担。一审判决认定相应的2015年5月、6月、7月的物资租赁费损失共计99468.65元，并无不当。对于其他各项损失，因现有证据不足，一审未纳入审理范围，本院二审亦不作审理。 关于鉴定费用的负担，一审判决综合案件全部情况酌情确定，属于人民法院依法行使职权范畴，不存在明显不当之处，本院予以维持。 综上所述，东阳三建和烟台经纬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第41号民事判决第二项； 二、撤销山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第41号民事判决第四项； 三、变更山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第41号民事判决第一项为：烟台经纬实业有限责任公司于本判决生效后十日内向浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付剩余工程款30208489.69元，并支付工程款利息（工程款利息以30208489.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月1日起计付至实际给付之日）； 四、变更山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第41号民事判决第三项为：浙江省东阳第三建筑工程有限公司对烟台经纬实业有限责任公司开发建设的烟台经纬广场项目，在30208489.69元工程款的范围内，对由其实际施工的工程量享有工程价款优先受偿权； 五、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费541855元，保全费5000元，鉴定费1550000元，共计2096855元，由烟台经纬实业有限责任公司负担819371元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担1277484元；二审案件受理费329264元，由烟台经纬实业有限责任公司负担278220元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担51044元。 本判决为终审判决。 审判长 王 丹 审判员 刘银春 审判员 汪治平 二〇一九年八月二十七日 法官助理徐上 书记员乔禹博