内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终940号 上诉人(原审被告）：马某，公民身份证号码×××。 委托代理人：李某，内蒙古振耀律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：梁某，公民身份证号码×××。 委托代理人：郑某，公民身份证号码×××。 原审被告：郑某，公民身份证号码×××。 委托代理人：马某，公民身份证号码×××。 原审第三人：王某，公民身份证号码×××。 上诉人马某因与被上诉人梁某继承纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2019）内0621民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某及其委托代理人李某，被上诉人梁某的委托代理人郑某，原审被告郑某的委托代理人马某到庭参加诉讼，原审第三人王某因本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。 马某上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判为驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、根据《继承法》第三条规定，本案所涉土地是上诉人家庭享有的只是一定期限内的承包经营权，承包经营权是村集体的权利，不属于死者的遗产范围，不能发生继承，一审法院对遗产的概念、范围理解存在明显的错误；2、一审法院对家庭承包经营权理解存在错误,《物权法》59条明确规定，农民集体所有的动产和不动产属于本集体成员集体所有，《土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，一审法院判决明显违背《物权法》及《土地承包法》的订立初衷。 被上诉人梁某辩称，上诉人上诉理由中严重混淆和偷换概念，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告郑某辩称，同意上诉人的上诉请求。 原审第三人王某未发表答辩意见。 梁某向一审法院起诉请求：1、请求对郑志平在××旗雀计窑子社的四亩土地的承包经营权进行分割，梁某享有四分之一的份额；2、请求对郑志平在××旗雀计窑子社建设的养殖场进行分割，梁某享有四分之一的份额；3、本案诉讼费用由马某承担。 一审法院认定事实：梁某及其丈夫郑杞磷生育儿子郑志平、长女郑丽平、次女郑丽民、三女儿郑某。1991年郑志平与马某登记结婚，婚后生育女儿郑某。 2005年12月郑志平与本案第三人达拉特旗树林召镇树林召村雀计窑子社社员王某签订了承包协议，以承包经营的方式流转了王某承包的集体荒地2649.6平方米（合3.97亩），计划用于发展种养殖业，承包期为50年（从2005年12月至2055年12月），承包价款为16000元。第三人将土地交付郑志平使用后，为了耕种方便，郑志平在该土地上建设了几间临时住房。2013年11月5日郑志平去世，因郑志平死亡时未留有遗嘱，按照《中华人民共和国继承法》第十条规定，郑志平的法定继承人是母亲梁某、父亲郑杞磷、妻子马某、女儿郑某，其各自均等继承遗产。2015年12月16日，郑杞磷因病去世，其女儿郑丽平、郑丽民、郑某于2019年元月7日书面声明自愿放弃继承父亲郑杞磷的遗产，同意由其母亲梁某全部继承。 一审法院认为，公民依法享有财产继承权，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。继承人在完成继承之前死亡，由其被继承人进行转继承，本案中郑杞磷在郑志平死亡后死亡，其剩余子女均书名声明放弃其继承权，并同意由母亲梁某继承，故郑杞磷应继承郑志平的份额由梁某继承。本案争议的焦点为一：土地承包经营权能否作为遗产进行继承。一审法院认为，土地承包经营权属于用益物权，权利人在合法承包期内享用占用、使用、收益的权利，其权利可以作为遗产进行继承。本案争议的焦点二：临时建筑能否作为遗产进行继承。一审法院认为，违章建筑由于其违法性无法进行流通交易，其价值目前无法进行确定，但其本身又具有一定的财产属性，现在继承不易分割，待今后违章建筑价值得以确定或实现时，双方当事人再依据继承法的有关规定进行继承。本案中的土地承包经营权系马某与其丈夫婚姻存续期间共同承包经营，应有马某一半的份额，剩余另一半由郑志平的法定继承人母亲梁某2、父亲郑杞磷、妻子马某、女儿郑某均等继承遗产，因郑杞磷在继承尚未完成就死亡、由其法定继承人妻子梁某转继承该部分份额。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第二十六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第五十二条之规定，判决如下：一、原告梁某对第三人王某承包给郑志平在××旗雀计窑子社集体荒地2649.6平方米（合约3.97亩）在合同有效且合法的承包期内享有四分之一的权利，被告马某享有八分之五的权利，被告郑某享有八分之一的权利。二、驳回原告的其余诉讼请求。 案件受理费1650元，原告梁某负担412元，被告马某、郑某负担1238元。 如果未按照判决书中指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人除原审证据外，向本院提交了王某于2019年3月23日出具的《证明》两份及马耀于2019年3月25日出具的《证明》一份，拟证明争议土地是王某出租给郑志平家庭使用的，双方签订了土地承包协议书，且争议土地从2007年至今一直由马某及其家属占有、使用，基于合同相对性，争议的土地与被上诉人无任何关系。 被上诉人梁某质证称，对证据的真实性及证明问题均不认可，马耀是上诉人马某的亲弟弟，作为亲属，马耀的证明不具有证明力，郑志平承包土地时，郑志平一家与被上诉人共同生活。 原审被告郑某质证称，同意并认可上诉人所举证据的真实性及证明问题。 原审第三人王某未发表质证意见。 被上诉人梁某、原审被告郑某及原审第三人王某除原审证据外，均未提交新证据。 针对上诉人二审中所提交的新证据，经评议，本院认为该几份《证明》与本案所涉争议焦点并无直接关联，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉的承包经营权是否属于遗产，能否进行继承。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，而非以个人为单位，家庭成员去世后，承包地由其他家庭成员继续承包经营，并不能改变其承包合同，承包户家庭成员全部死亡的，该土地承包经营权消灭。双方对于本案中土地的承包方式为家庭承包均无异议，只是对以户为单位的家庭成员的范围有分歧，故本案中所涉承包经营权并非被继承人郑志平的个人财产，亦不属于《中华人民共和国继承法》第三条所规定的遗产继承范围，无法进行分割。 综上所述，马某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销达拉特旗人民法院（2019）内0621民初360号民事判决； 二、驳回被上诉人梁某原审全部诉讼请求。 一审案件受理费1650.0元二审案件受理费3300.0元，共计4950.0元，由被上诉人梁某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 宁 审 判 员  苏 晨 审 判 员  郝 蓉 二〇一九年八月五日 法官助理  齐凯红 书 记 员  刘景然 本案引用的法律条文 《中华人民共和国农村土地承包法》 第十六条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。 农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。 《中华人民共和国继承法》 第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括： （一）公民的收入； （二）公民的房屋、储蓄和生活用品； （三）公民的林木、牲畜和家禽； （四）公民的文物、图书资料； （五）法律允许公民所有的生产资料； （六）公民的著作权、专利权中的财产权利； （七）公民的其他合法财产。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；