安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1431号上诉人（原审原告）：李余海，男，1976年9月22日出生，汉族，无固定职业，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：董成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司，住所地安徽省安庆市经济技术开发区**区。法定代表人：马士恒，执行董事。委托诉讼代理人：柯长年，该公司职工。委托诉讼代理人：韩传广，安徽安联律师事务所律师。上诉人李余海、安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司（以下简称南翔公司）劳动争议一案，均不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李余海及其委托诉讼代理人董成，上诉人南翔公司的委托诉讼代理人柯长年、韩传广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李余海上诉请求：撤销原判第二、三项，改判南翔公司支付李余海2018年11月工资2305.15元、支付经济赔偿金101426.58元。事实与理由：1、一审判决关于李余海平均工资认定错误，李余海前12月平均工资为5634.81元，故2018年11月工资应为2305.15元。2、一审判决适用法律错误，南翔公司解除劳动合同属于违法解除。一审判决已认定李余海不存在旷工行为，那么南翔公司以李余海旷工为由解除劳动合同肯定是违法解除，应当支付经济赔偿金。南翔公司辩称，一审判决适用的《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》系失效部门规章。李余海在劳动仲裁及一审提供的工资流水证明其前12个月平均工资仅为3872.21元。李余海于2018年10月29日同意调岗，南翔公司于2018年11月1日向李余海发出调岗通知要求其在11月2日到新岗位报到，李余海在接到调岗通知后反悔，系不诚信行为。李余海在2018年11月5日办理原岗位交接手续后未到新岗位，南翔公司于2018年11月7日向李余海发出通知，催促其尽快到新岗位报到上班，但李余海至劳动合同解除之日仍未到新岗位报到，旷工超过三日。南翔公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李余海的诉讼请求或发回重审。事实与理由：南翔公司对李余海进行调岗合理、合法。基于双方达成的一致调岗意见，南翔公司于2018年11月1日向李余海发出调岗通知要求其在11月2日到新岗位报到，李余海迟至2018年11月5日才办理原岗位交接，但却未到新岗位报到，连续旷工三天，依据南翔公司《人力资源管理制度》第二十二条、《员工违纪违规处理规定》第十五条第十五项规定，上述规章制度经合法制定，已向李余海公示，合法有效，李余海已严重违规违纪，南翔公司报经工会同意后，于2018年11月12日依法解除双方之间的劳动合同，不应支付经济补偿金。双方协商一致变更劳动岗位，变动后的工资待遇不会降低，且李余海2018年11月份并未提供劳动，南翔公司不应支付补发工龄工资及2018年11月工资。李余海辩称，南翔公司对李余海调岗未按南翔公司调岗流程进行，违反了劳动合同约定及法律规定。李余海一直在原岗位打卡上班，不存在旷工事实。南翔公司解除劳动合同依据的《人力资源管理制度》、《员工违纪违规处理规定》未经过民主程序协商确定，不能作为解除劳动合同的依据。一审认定南翔公司少发李余海2018年10月工资和11月工资的事实清楚，不违反法律规定。李余海向一审法院起诉请求：判令南翔公司补足李余海2018年10月的工资差额260元、支付2018年11月的工资4530元、支付经济赔偿金94225.14元并承担诉讼费。一审法院查明事实：李余海于2009年11月12日进入南翔公司从事物业管理工作，2014年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同，李余海工作岗位为保卫处物业管理。2017年3月1日，双方签订《劳动合同变更协议书》，李余海工作岗位调整至市场服务一部环卫管理员。2018年10月29日，南翔公司通知李余海调整工作岗位至公司营销中心营销顾问岗位，并于2018年11月1日向李余海发出《员工调配通知函》，通知其11月2日到新岗位报到。李余海在2018年11月5日办理原岗位交接手续，后一直在原岗位考勤打卡机上打卡。2018年11月12日，南翔公司以李余海自2018年11月7日之后连续旷工为由，解除了与李余海2014年7月1日签订的劳动合同。后李余海向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：1、南翔公司支付李余海2018年11月的工资2136.39元；2、驳回李余海其他仲裁请求。李余海不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于南翔公司对李余海的调岗是否经李余海同意或符合相关程序。对于该事实，双方均提交了李余海与南翔公司副总裁的微信聊天记录，南翔公司只是截取了部分聊天记录，从李余海提供的完整聊天记录反映，2018年10月29日，李余海在得知南翔公司将自己现工作岗位环卫管理员岗位撤销后，仅在与公司曹总的私聊微信中回复“是我哪里做的不好还是根据公司需要？当然了我愿意服从公司分配，也可以协商解除合同”，当日又在私聊微信表示“也愿意去营销中心尝试”。2018年11月1日再次与曹总的微信私聊中表示不愿意接受调岗的安排，坚持要求跟公司协商解除合同并给予适当的经济补偿。从该证据证实李余海并未同意南翔公司对其调岗的安排，要求可解除劳动合同。而且南翔公司举证的《关于修订部分条款的通知》有关对各公司员工降职或调岗时，需履行相应流程，南翔公司对涉及员工调岗等重要安排并未严格按照流程办理。2、关于李余海是否存在旷工的事实。南翔公司以对李余海未到新岗位报到为由认为其系旷工。李余海提供了其2018年11月1日至11月11日的打卡记录及打卡照片，证实其一直在原岗位打卡。对该打卡记录的真实性南翔公司亦无异议，但认为李余海在原岗位打卡，不能证明其提供了劳务，其未到新岗位上班即是旷工。一审法院认为，双方就调岗未达成一致意见，李余海曾向南翔公司提出协商解除合同，在该期间李余海坚持在原岗位打卡，不能认为李余海存在旷工行为。李余海离职前12个月的平均工资为3991元。2018年1-9月李余海每月工龄工资为580元，10月南翔公司降低李余海工龄工资为320元。一审法院认为，双方之间签订的《劳动合同书》合法有效，双方缔结的劳动关系应受法律保护。依据该合同第39条约定及劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。南翔公司因经营需要撤销李余海从事的环卫管理员岗位，要求其到公司营销中心营销顾问岗位，该岗位与李余海现从事岗位职业特点存在较大差异，李余海听说并经考虑后明确表示不同意调岗，并表达要求协商解除劳动合同。南翔公司在未与员工面对面沟通并进行沟通确认的情形下对李余海径行调岗且因李余海未到新岗位报到而认定李余海旷工，并以此解除与李余海的劳动合同明显不合理。《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定，“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理”。依据该条规定，李余海并非不能胜任现工作岗位，在南翔公司决定撤销环卫管理员岗位时，双方就李余海调岗不能达成协商一致时，可按法定程序解除劳动合同。李余海在与南翔公司协商时已表示坚持解除劳动合同，南翔公司亦有解除李余海工作岗位的制度安排，视为双方一致解除劳动合同的情形发生，南翔公司依法应向李余海支付经济补偿金。李余海已工作满9年，故南翔公司应按9个月的工资标准向李余海支付经济补偿金，即35919元（3991元/月×9个月）。南翔公司无故降低李余海2018年10月的工龄工资应当予以补足，故对李余海要求南翔公司支付2018年10月少发的工龄工资260元的诉求予以支持。且南翔公司依法应向李余海支付2018年11月工资，按李余海打卡日期计算为9天，即1633元（3991元/月÷22天×9天）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海2018年10月少发的工龄工资260元；二、安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海2018年11月的工资1633元；三、安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海经济补偿金35919元。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司负担。二审中，南翔公司提交了如下证据：证据一、通知，证明李余海在办理原岗位交接手续后未到新的岗位报到，南翔公司于2018年11年7日向其发出了通知，催促其按通知书到新岗位报到，并告知了如不到新岗位报到，则依据南翔公司的规章制度解除劳动合同；证据二、（2018）皖0811民初675号民事判决书、（2018）皖08民终1351号民事判决书，证明南翔公司制定的《人力资源管理制度》、《员工违纪违规处理规定》经过生效法律文书确认，合法有效适用于南翔公司。李余海质证称：对证据一的真实性无异议，从通知中可以看出南翔公司对李余海调整的不仅是工作岗位，而是工作部门，劳动合同书中规定只能调整工作岗位不能调整工作部门；证据二与本案没有关联性。本院认证如下：证据一的真实性，本院予以认定，至于其证明目的，需综合全案予以分析论证；证据二与本案无关联性，本院不予认定。二审查明：2017年11月至2018年10月，李余海应发工资合计为54157.97元，该段时间内月平均工资为4513.16元。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。南翔公司决定对李余海调岗，依法应当与李余海进行协商。2018年10月29日，李余海虽表示愿意到新岗位尝试，但李余海于2018年11月1日表示不接受调岗。对此，本院认为，李余海新岗位与原岗位职业特点存在较大差异，工作岗位的更换对于劳动者具有较大影响，理应给予劳动者充分时间进行全面衡量和考虑，李余海经过两天慎重考虑后于2018年11月1日作出不接受调岗的意思表示应当认定是其真实意思表示。据此，李余海并未就调岗问题与南翔公司协商一致，南翔公司认为双方协商一致调岗的上诉理由不能成立。依据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定，南翔公司决定撤销李余海原岗位，双方就调岗不能达成协商一致时，可按法定程序解除劳动合同。李余海在与南翔公司协商时已表示解除劳动合同，南翔公司亦有解除李余海工作岗位的制度安排，一审判决视为双方协商一致解除劳动合同的情形发生，南翔公司依法应向李余海支付经济补偿金，并无不当。李余海要求南翔公司支付经济赔偿金及南翔公司认为不应支付经济补偿金的上诉请求，本院均不予支持。南翔公司无故降低李余海2018年10月的工龄工资无事实和法律依据，一审判决南翔公司补足李余海2018年10月的工龄工资符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者应得工资即应发工资，故李余海经济补偿的月工资应按其应发工资计算，依据本院查明事实，李余海劳动合同解除前十二个月平均工资为4513.16元，其经济补偿金应为40618.44元（4513.16元/月×9个月），2018年11月工资为1846.29元（4513.16元/月÷22天×9天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初611号民事判决第一项，即“安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海2018年10月少发的工龄工资260元”；二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初611号民事判决第二、三项，即“安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海2018年11月的工资1633元”、“安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于判决生效后七日内一次性支付李余海经济补偿金35919元”；三、安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司于本判决生效后七日内一次性支付李余海2018年11月的工资1846.29元及经济补偿金40618.44元；四、驳回李余海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由安徽南翔光彩大市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀珍审判员  刘梦灵审判员  高 平二〇一九年八月十五日法官助理金耀书记员朱彤附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。