河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终2747号上诉人（原审被告）：徐泽学，男，汉族，1971年9月29日出生，住固始县。委托代理人：李世鹏，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨伟，男，汉族，1979年11月9日出生，住固始县。被上诉人（原审原告）：韩焕启，男，汉族，1956年5月3日出生，住固始县。委托代理人：蔡殿锋，河南蓼阳律师事务所律师委托代理人：韩焕才，系韩焕启的弟弟。上诉人徐泽学因与被上诉人杨伟、韩焕启提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人徐泽学不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初1822号民事判决，提出上诉，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人徐泽学及其委托代理人李世鹏，被上诉人杨伟，被上诉人韩焕启及其委托代理人蔡殿锋、韩焕才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐泽学上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或驳回原审原告对上诉人的诉请。2、一审、二审诉讼费由被上诉人的承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。一审法院在没有任何证据的情况下，错误的认定上诉人为本案涉诉建筑工地的包工头，系认定事实错误。上诉人与被上诉人韩唤启一同在被上诉人杨伟的工地上干活，被上诉人韩唤启并非上诉人招到本案涉诉工地上干活的，且干活的工钱也是杨伟自己发放。上诉人并非包工头，不是本案的适格主体。一审法院由此认定事实明显错误，依法应予撤销。2、一审法院审理程序明显违法，依法应当应予撤销。一审开庭时，法官未有效通知上诉人到庭，导致上诉人未能行使法律赋予的合法权利。被上诉人杨伟答辩：杨伟与徐泽学不是属于存在合作关系，与韩焕启不存在合同关系，我不存在定做、指示选人等过错，不应该承担赔偿责任。被上诉人韩焕启答辩：1、一审认定事实正确。一审法院之所以认定徐泽学为雇主，除了一审原告的陈述外，还有杨伟的陈述及徐泽学本人送交给韩唤启的工资和部分医疗费用等情节予以佐证。更重要的是徐泽学本人不到庭，一次是开庭传票，一次是现场勘验后法院当面通知。2、一审被告徐泽学为本案的建筑活共带领有七个人，除上诉答辩人属临时招来外，其余人全部常年和徐泽学在一起。本次施工，上诉答辩人工资从徐泽学处领取，并不从杨伟那支取，具体每天的工作内容，也都由徐泽学安排指挥。3、一审法院判决上诉答辩人存在过错是不正确的。事发当天，上诉答辩人按施工进度和徐泽学的安排砌二层猪圈山墙，共同砌墙有五人，因墙体倒塌致答辩人身体受伤，不是因答辩人不小心摔下来造成。而墙体倒塌的原因是因为墙体刚砌好不久，还没有彻底凝固牢实，加之墙体厚度只有35厘米等原因造成。一审法院认为上诉答辩人未尽安全注意义务，这是错误的。4、一审法院认定事实正确，程序合法，判决结果有意见，但未上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告韩焕启向一审法院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告各项经济损失92898.63元，并承担本案诉讼费用。一审查明：2018年11月16日原告韩焕启在被告徐泽学承包的被告杨伟的猪圈工地施工时，因原告等刚砌的猪圈山墙倒塌致使原告受伤。原告在固始县人民医院住院17天，被告徐泽学支付8000元。2019年2月22日安徽正源司法鉴定所作出（皖）正源司鉴[2019]临鉴字第2-146号司法鉴定意见书：1、被评定人韩焕启因伤致左跟骨粉碎性骨折畸形愈合符合“分级标准”十级伤残；2、二次手术取出左跟骨粉碎性骨折行钢板内固定和住院期间的相关费用累计需要壹万肆仟元；3、三期评定为；误工240日，护理90日，营养90日。韩焕启因本次损害，造成以下损失:1、医疗费19991.23元；2、二次手术费14000元；3、住院伙食补助费17日×50元/日，计850元；4、误工费240日×100.78元/日，计24187.40元；5、护理费90日×100.95元/日，计9085.81元；6、营养费90日×20元/日，计1800元；7、残疾赔偿金18年×12719元/年×10%，计22894.20元；8、精神抚慰金5000元；9、鉴定费2090元，10、交通费酌定500元。以上合计100398.64元。另查明，原告韩焕启常年在本地做建筑工。原审认为，原告韩焕启在被告徐泽学承建的工地施工中受伤，被告徐泽学应当承担赔偿责任。已支付的8000元应予扣除。但韩焕启作为富有经验的施工人对施工安全具有高度的注意义务，在施工过程中因自己等建筑的墙体倒塌致损，存在严重过失，可以减轻赔偿责任。被告杨伟作为建筑方疏于安全监督管理，也是造成事故的因素之一，应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，原审判决如下：一、被告杨伟赔偿原告韩焕启20079.73元；二、被告徐泽学赔偿原告53239.18元（不含已付8000元）；三、上述一、二项于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告韩焕启的其他诉讼请求。案件受理费1062元，由原告负担262元，杨伟负担300元，徐泽学负担500元。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，上诉人徐泽学提供证人崔某、潘某的出庭作证，两人均证明：“我们给杨伟干活，我们是砌砖的，杨伟老板给钱，我们平分这钱，小工分钱分少些，大工分钱分多些，我们听徐泽学指挥，徐泽学是带班的，他是杨伟找来的，我们是徐泽学找来的，按平分给我们钱。当时天在下雨，砖淋湿了墙倒了，杨伟老板不在场。”二审查明，韩焕启诉称一共干了45天，按每天200元工资是9000元，事故发生后，自认从徐泽学一共支出1.9万元，其中8000元打有条子，1000元没有打条子，另1万元为交医院押金。徐泽学称工资加医药费一共拿出2万元，但没有提供相应证据。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的焦点：一是原审认定徐泽学为韩焕启的雇主，对韩焕启的受伤损失承担50%的责任比例是否恰当。二是原审程序是否违法。本案的事实是杨伟把猪圈砌墙的建筑劳务交给徐泽学完成，徐泽学找来一帮人，其中包括受害人韩焕启等共同一起完成该项劳务工程。杨伟作为修建猪圈的权益人，应当视为接受劳务的一方，依法对损害的发生承担相应责任。徐泽学作为提供劳务的组织者，出应当视为提供劳务者。因韩焕启诉称受雇于徐泽学，并由徐泽学按每天200元向韩焕启支付按天工资，应视徐泽学为韩焕启的雇主。徐泽学受杨伟的委托组织人员施工，负责对提供劳务的人员组织分工、把握施工进度等义务。因此徐泽学应当比其他普通劳务提供者更多的责任要求，上诉人徐泽学认为其不应当承担责任的意见，本院不予采纳。但综合本案情况看，本院认为，原审确定同为劳务提供者的徐泽学，承担受害人韩焕启所受损失50%的责任不当，二审应当予以调整，酌定其承担30%责任为宜。杨伟作为建设方，又是工程的受益人和劳务的接受人，其疏于对工程的安全监督管理，对承揽人的选任也有责任，原审确定其20%责任比例较轻，二审予以调整。酌定其承担全部责任的40%较为恰当。受害人韩焕启总损失合计为100398.64元，杨伟应承担40%责任为40159.47元；徐泽学应承担30%责任为30119.59元。根据韩焕启自认的情况，应当扣除已收到10000元医疗费，徐泽学还应当支付20119.59元。原审程序并无不当。综上所述，上诉人徐泽学的部分上诉请求成立，该部分上诉请求应予支持。一审责任划分不当，二审予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初1822号民事判决。上诉人徐泽学于本判决生效后十日内支付被上诉人韩焕启各项损失款共计20119.59元。被上诉人杨伟于本判决生效后十日内支付被上诉人韩焕启各项损失款共计40159.47元。驳回被上诉人韩焕启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1062元，上诉人徐泽学承担319元，被上诉人韩焕启承担319元，被上诉人杨伟承担424元；二审案件受理费2124元，上诉人徐泽学承担637元，被上诉人韩焕启承担637元，被上诉人杨伟承担850元；。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年八月十四日法官助理彭亚丽书记员杨晨