山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1944号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区竹子林福安大厦****。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕宜兰，女，1936年10月12日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王德普（系被上诉人吕宜兰长子），住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王德忠（系被上诉人吕宜兰次子），住山东省枣庄市薛城区。原审被告：张永，男，1983年3月26日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。原审被告：王元元，男，1983年4月18日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。二原审被告共同委托诉讼代理人：刘金标，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。二原审被告共同委托诉讼代理人：贺成，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）因与被上诉人吕宜兰、原审被告张永、王元元机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险深圳分公司上诉请求：1.请求查明事实，依法改判上诉人不承担护理费4071.3元(判决数额7095.2减去30天护理费，每天100.79元)以及误工费7012.2元，以上共计11083.5元。2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定：“原告主张的护理费，根据医嘱，本院酌情认定原告护理期为8周，住院期间护理费为140元每天。；原告平时照顾其具有智力××的儿子和精神××的孙子，因交通事故无法照顾两人，产生误工费用，为原告产生的其他合理损失。计算期间酌情认为住院期间37天，出院后56天”。上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、对于护理费的认定，首先应确定护理期限的认定，对于护理期限的认定，依据相关法律规定以及枣庄地区通常案例，需要鉴定机构的鉴定结论或者医院的诊断证明等证据才确定误工期限，否则基本都认定住院期间的护理费。本案中被上诉人并无鉴定结论，亦无医院出具的诊断证明用以证明出院后需休息多少天。原审判决仅凭本院酌情认定护理费为8周，明显违反法律规定。同时对于住院期间的护理费，被上诉人提供的护理费仅仅是一个与个人签订的协议以及个人书写的收据，同时被上诉人陈述护理人与原审被告聘用的护理人是同一人，可原审被告提供的证据有盖有公司公章的协议，以及正规的发票，既然是同一人，毫无理由前面有正规的发票，后面就用自己手写的收条。故不应认定护理人的工资为140元每天。原告合理的护理费用为30天乘100.79元，共计3023.7元。二、对于误工费的认定，原审判决也没有事实和法律依据。被上诉人已经83周岁，并且每月具有4000多元的退休工资，不应具有误工费。上诉人认为被上诉人在83岁高龄没有能力好照顾智力××的儿子和精神××的孙子，被上诉人提供的由其子王德普照顾兄弟也是其义务，不应认定误工费或者“原告产生的其他合理损失”，提请二审法院注意的是，被上诉人在起诉过程中并没有主张“原告产生的其他合理损失”这一项赔偿，其主张的是误工费，原审法院在被上诉人没有主张的情况下进行判决违反了法律规定。同时依据法律规定：“死亡伤残赔偿限额11万元：是指被保险机动车发生交通事故，保险人对每次保险事故所有受害人的死亡伤残费用所承担的最高赔偿金额。死亡伤残费用包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、××赔偿金、××辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”并无“原告产生的其他合理损失”，原审判决上诉人承担该笔费用于法无据。对于“原告产生的其他合理损失”这一期限，原审法院依旧是酌情为共计93天，毫无依据。没有依据的酌情是滥用权力的行为。请二审法院依法纠正。综上，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吕宜兰辩称，一、一审法院判决关于护理费7095.2元的认定问题，认定事实清楚，适用法律正确。护理费由住院期间的37天计5180（未含春节双薪360元）元，（有被告张永支付的1680元和吕宜兰支付的3860元含春节双薪360元），出院后计算19天（八周扣减住院37天），护理费标准为2018年山东省城镇居民人均可支配收入36789元，100.79元／天，应为1915.2元；前述护理人员应按照市场价计算，不存在按照100.79元／天计算道理，且一审原告和被告张永已实际支付，有发票和收据鉴字证明。医院出院医嘱写明出院后继续休息治疗，避免患肢负重，3天换药一次并定期复查，石膏固定至6—8周（因吕宜兰系高龄老人康复较慢8周后才取膏），患肢三月内适当功能锻炼。试想，答辩人是一个83岁的老人，从1月19日，交通事故受伤住院做了两次手术到2月24日出院，共计37天，治疗期间几乎都在床上躺着治疗休息，出院后脚上的石膏都没有取，生活起居必须有人照料，法院酌情认定护理期八周，符合法律规定和生活常理，被答辩人认为出院就能生活自理，不需要护理，这是不符合人之常情的，是不现实的，到4月11日一审开庭时，答辩人还是要靠其长子王德普搀扶着在室内锻炼走路。关于护理人员杨梅无法开具发票的说明。答辩人吕宜兰从入院起在山东康乃馨家政服务有限公司（以下简称“家政公司”），请的第一位护理人员至2月6日，因春节期间人员不好安排为由家政公司先后更换5名护工，因此病人情绪波动很大，加之家政公司要答辩人支付春节期间护工的双薪工资，答辩人与家政公司发生争执解除了与家政公司的服务协议，答辩人又在以上5名护工中找了一人杨梅，与杨梅本人单独签订了（2月6日至2月25日）护理服务协议（此协议与家政公司无关），本着同工同酬的原则护理费仍然按140元／天，支付给杨梅，有杨梅写出收款条。一审中答辩人提交的家政公司1200元收据中包含了支付给家政公司护工双薪工资360.00元，请二审法庭支持由被答辩人承担。二、关于误工费7012.2元一审法院认定事实清楚，依法判决，没有违反法律的规定。答辩人吕宜兰出交通事故以前，负责照料两个智残的人，一位是其儿子（三级残废），另一位是其孙子（一级残废），其儿媳已于8年前病逝，生活饮食需要照顾。答辩人吕宜兰因交通事故住院后，其长子王德普就没有去单位上班，一直在医院和家里连边跑，一方面给答辩人做饭送饭（答辩人有××，吃外边的饭不利于伤口愈合），帮助护理人员照顾答辩人，另一方面接替答辩人吕宜兰照顾两位××人的饮食。但是其长子王德普还是没有退休人员，一直靠打工挣钱维持家庭生活。自答辩人吕宜兰出现交通事故住院后辞职在家全职护理答辩人和两个××人，实际产生了误工费的，误工期间93天（住院期间37天+出院后八周56天），每天收入为75.4元（事前两个月的工资2,240元，2,285元工资条证明收入情况），共计7012.2元，可以认定为答辩人的其它合理损失，法院根据公平原则，依据答辩人的护理人员王德普产生的实际损失，进行判决，是合情合理，符合法律的精神的。三、答辩人认为被答辩人对本案提起上诉，是滥用上诉权利，浪费司法资源，认为法院的判决不公正、不合理，是没有法律依据的，希望二审法院查明本案事实后，支持答辩人的一审诉求，驳回被答辩人的上诉请求，判决被答辩人承担二审上诉费。原审被告张永、王元元述称，对上诉人上诉不予认可，一审认定事实清楚，适用法律正确，认同被上诉人答辩，依法驳回上诉人的上诉请求。吕宜兰向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告吕宜兰各项损失共计31,772元（其中医疗费9,885.07元、住院期间护理费3,860元、出院后护理费7,560元、误工费4,440元、住院伙食补助费及营养费3,000元、交通费327.08元、衣服损坏损失200元、精神损失1,000元、诉讼责任险费500元）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2019年1月19日13时许，被告张永驾驶鲁Ｄ×××**小型轿车由东向西行驶至事故地点处与步行的原告吕宜兰发生交通事故，造成原告受伤。经薛城区交警大队认定，被告张永承担事故的全部责任，原告无事故责任。被告王元元为肇事车辆的实际车主。该肇事车辆在被告平安财险深圳分公司投保了交强险，事发时处于保险期间。原告受伤后，被送往薛城区人民医院住院治疗37天，先后花费各项医疗费用共计24，126.46元。被告张永事发后为原告垫付了药房费用90.5元、门诊费2，158.89元、住院押金5，000元、护理费1，680元、其他费用282.5元，共9，211.89元。平安财险深圳分公司为原告垫付了7，000元医疗费。一审法院认为，薛城区交警大队作出的事故认定书认定事实清楚，证据充分，认定的事故责任客观公正，该院依法予以采信。被告张永在本起交通事故中承担事故全部责任，依法应对原告合理合法损失予以赔偿。被告平安财险深圳分公司作为肇事车辆的承保公司，事故发生在保险期间，其应在交强险限额内依法先行承担责任。本案中，无有效证据证实被告王元元在出借车辆时存在依法担责情形，对原告要求王元元承担责任的诉请，该院依法不予支持。原告主张的住院伙食补助费，结合住院时间，应为30元/天×37天，计1，110元；营养费考虑到原告年龄较大、伤情部位及身体情况，结合上述标准，酌情支持(住院期间及出院后8周)，即30元/天x(37天+56天)，计2，790元，上述合计3，900元，原告主张3，000元，该院予以确认。原告主张的护理费，根据医嘱，该院酌情认定原告护理期为8周，原告住院天数并结合护理协议，住院期间护理费应为140元/天×37天，计5，180元(含被告张永支付的1，680元)，出院后计算19天(8周扣减住院37天)，计算标准为2018年山东省城镇居民人均可支配收入36，789元/年，为1，915.2元。以上护理费合计7，095.2元；原告平时负责照看其具有智力××的儿子王德厚及精神××的孙子王承帅，因该起交通事故，原告无法照看上述二人，后由其子王德普照看，产生误工费用，根据现有证据，结合出院记录，该院酌情确认其上述费用为原告产生的其他合理损失，通过该护理人员工资记录及发放明细，计算其每天收入为75.4元(事发前两月工资2，240元、2，285元之和，按30天平均计算)，计算期间为原告住院期间37天及出院后56天(酌情按出院后8周计算)，计7，012.2元。原告主张的交通费，该院确认为300元。原告主张的诉讼责任险费500元，存在事实和法律依据，该院予以支持。原告主张的衣服损坏损失及精神损失无事实依据，该院不予支持。综上，原告的各项损失应为：医疗费24，126.46元、住院伙食补助费及营养费3，000元、护理费7，095.2元、其他损失7，012.2元、交通费300元、诉讼责任险500元。上述损失由被告平安财险深圳分公司在交强险限额内先行赔偿原告医疗费10，000元、护理费7，095.2元、其他损失7，012.2元、交通费300元，合计24，407.4元，扣除其先前垫付的7，000元医疗费，还应赔偿17，407.4元；超出交强险部分即医疗费14，126.46元、住院伙食补助费及营养费3，000元、诉讼责任险500元，合计17，626.46元，由被告张永承担，扣除其先前垫付的9，211.89元，还应赔偿原告8，414.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司自判决生效之日起十日内赔偿原告吕宜兰各项损失合计17，407.4元；二、被告张永自判决生效之日起十日内赔偿原告吕宜兰各项损失合计8，414.57元；三、驳回原告吕宜兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，135元，减半收取568元，由被告张永负担，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，对于本次交通事故，一审法院根据交通警察部门出具的事故责任认定书，判令原审被告张永承担本次交通事故全部责任正确，上诉人平安财险深圳分公司作为肇事车辆的交强险承保公司，事故发生在保险期间，应在交强险限额内先行依法承担保险赔付责任。被上诉人吕宜兰作为耄耋老人，遭此意外事故，在案件当事人均未申请司法鉴定的情况下，一审法院根据医嘱，酌情认定护理期为8周应属适当，结合护理协议等证据，确认住院期间护理费每天140元，出院护理费标准按城镇居民人均可支配收入计算并无不当。上诉人平安财险深圳分公司认为护理费认定不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。通过当事人陈述及枣庄市薛城区临城街道东丁社区居民委员会的证明，反映被上诉人吕宜兰家庭环境特殊，其××的儿子及孙子均需其照顾，被上诉人已经年逾八旬，不能安享晚年，还要为子孙操劳，其状可怜，其情可悯，一审法院对其主张的误工费按被上诉人其他损失认定应为不当，但该笔损失客观存在，本院根据被上诉人实际生活状况，认为以被上诉人吕宜兰误工费给予认定，予以赔偿，更为符合客观实际，更为适当，更能体现法律的公平正义。一审法院以其他损失认定虽有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。另外，一审法院对保全费未予处理，存在不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人平安财险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1135元,减半收取568元，保全费1000元，由被告张永负担；二审案件受理费77.09元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 李政远审判员 邵明伟二〇一九年八月二十一日书记员 吴 凡