湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终172号原公诉机关湖南省安化县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘电安，男，1964年9月8日出生于湖南省安化县，汉族，小学文化，下岗职工，住安化县江南镇金田社区。因犯故意伤害罪，于2010年9月2日被湖南省安化县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月31日被湖南省安化县公安局刑事拘留，经湖南省安化县人民检察院批准，于2018年11月19日被依法执行逮捕。现羁押于安化县看守所。辩护人蒋冬子，湖南金州律师事务所律师。湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院指控原审被告人刘电安犯非法经营罪一案，于2019年4月10日作出（2019）湘0923刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人刘电安向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院指派检察员高妮出庭履行职务，原审被告人刘电安及其辩护人蒋冬子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省安化县人民法院审理认定，2009年至2018年7月，被告人刘电安违反国家成品油管理规定，没有取得相关许可证，在安化县江南镇金田社区金田小学斜对面无证经营“河柘加油站”。该加油站设置了两个油罐，安装了两台加油机（汽、柴油各一台），消防设施不完备，紧邻居民区，存在重大安全隐患。2016年7月至2018年6月间，被告人刘电安从山东省凌越石油化工有限公司杨某敏处进购成品油至河柘加油站销售，累计经营金额1575189元。（其中汽油44万余元，柴油89万余元，运费24万余元）。2018年6月6日，安化县商务局执法大队、县消防大队、江南镇派出所等对其经营的加油站进行了联合检查执法，责令其在2018年6月6日停业拆除。直至2018年7月中旬被告人刘电安才将加油设备拆除、销毁，并将剩余的15.3吨成品油转售给羊角塘幸福加油站。经湖南省湘雅二医院司法鉴定中心鉴定：被鉴定人刘电安在实施危害行为及目前未发现有精神病，在本案中实施危害行为时有完全刑事责任能力。被告人刘电安到案后，如实供述了其犯罪事实。上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。湖南省安化县人民法院认为，被告人刘电安违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，被告人刘电安为了生计，非法经营成品油多年，与相关职能部门缺乏监管不无关系，因此，在对其追究刑事责任时，应综合其主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得等情节，评估其社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。被告人刘电安自愿撤除加油设备，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人刘电安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。上诉人刘电安提出的上诉意见是：1、他在接到公安民警的电话后，自动到安化县公安局接受调查，系自动投案，如实供述了全部犯罪事实，应认定自首。2、认定他非法经营汽油44万余元的证据不足。3、一审量刑畸重。辩护人蒋冬子提出的辩护意见是：1、刘电安依法构成自首。2、一审认定刘电安非法销售汽油44万余元的证据不足。3、刘电安系退役残疾军人，需经常住院进行治疗，其非法经营加油站实属迫于生计，且已经多次向相关政府职能部门报告，建议对刘电安改判有期徒刑一年，缓刑二年。检察人员提出的意见是，原公诉机关指控刘电安无证经营加油站，累计经营金额为1575189元，原审判决仅认定其中汽油44万余元为非法经营，认定事实和适用法律错误，建议撤销原判，发回重审。二审期间，公诉人当庭提交了上诉人刘电安的到案经过。经当庭质证，上诉人刘电安及辩护人蒋冬子均无异议。经审理查明，2009年至2018年7月，上诉人刘电安在安化县江南镇金田社区金田小学斜对面无证经营“河柘加油站”。该加油站设置了两个油罐，安装了两台加油机（汽、柴油各一台），消防设施不完备，紧邻居民区，存在重大安全隐患。2016年7月至2018年6月间，上诉人刘电安与杨某敏联系，从山东省凌越石油化工有限公司进购成品油销售，累计经营金额1575189元（其中汽油44万余元，柴油89万余元，运费24万余元）。2018年6月6日，安化县商务局执法大队、县消防大队、江南镇派出所等部门对上诉人刘电安经营的加油站进行联合检查执法，责令刘电安在2018年6月6日停业拆除。2018年7月中旬，刘电安将加油设备拆除、销毁，并将剩余的15.3吨成品油转售给羊角塘幸福加油站。上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证明：1、接报案登记表、立案决定书：案发经过。2、证人刘某的证言：2009年，她父亲刘电安在安化县江南镇金田社区村的“八亩田”建设、经营河柘加油站。她从2013年开始帮忙加油。加油站有两个加油机，一个加0号柴油，另一个加92号汽油。油都是刘电安联系购进的。她有一张农商银行的银行卡，刘电安要她转过钱给一个叫杨某敏的人。3、证人陆某花的证言：从2009年，她家开始经营河柘加油站，主要是她和丈夫刘电安、女儿刘某加油。她不清楚河柘加油站的柴油和汽油的来源渠道，都是刘电安云购进的。4、证人陈某雷的证言：2010年的一天，一辆载重15吨的油罐车到河柘加油站卸油。5、证人夏某福的证言：2018年7月，安化县安监局的李浩祥电话联系他：江南镇刘电安经营的河柘加油站已经被停止营业了，要他帮忙处理河柘加油站的汽油和柴油。他和刘电安谈好后，他买下了河柘加油站的11吨柴油和3吨汽油。6、证人梁某大的证言：2009年，刘电安在金田小学斜对面建了个河柘加油站。平常在河柘加油站负责加油收钱的是刘电安的妻子陆某花和女儿刘某。他的摩托车偶尔在河柘加油站加汽油。2017年7月的一天白天，他看见有一辆大油罐车从刘电安的加油站出来。他在家睡觉时，偶尔能听见河柘加油站有大车掉头的声音。7、证人王某姬的证言：2009年，刘电安在他们村里“八亩田”的岔路口开了个河柘加油站。他的三轮车和摩托车都到河柘加油站加过汽油。2018年6月的一天，他骑三轮车去加油，陆某花说没油了，要晚上或者第二天才有油。当天下午三四点左右，一辆大油罐车开到了河柘加油站内。晚上7点多，他骑三轮车到河柘加油站，通过刘某加了30元汽油。8、证人陶某一的证言：2017年，刘电安曾多次到农商银行柜台向山东农村信用社的账号汇款。9、证人王某国、胡某梅的证言：2017年，他们曾看见油罐车送油到刘电安的加油站。10、证人刘某礼、陶某嵘、周某高、谌某嵘、朱某、贺某亮、朱某平、陶某舟、王某民、陈某君等人的证言：他们都曾到刘电安开的河柘加油站加过汽油。11、证人万某军的证言：他是山东凌越石油化工有限公司销售经理。杨某敏是公司财务，联系湖南省益阳市、常德市的业务。他听杨某敏说过在益阳的安化县有一个姓刘的客户。12、证人杨某敏的证言：她是山东凌越石油化工有限公司的财务，也是业务员。2016年，万某军把她电话给了一个湖南省安化县姓刘的老板，让刘老板联系她购买柴油和汽油，刘老板的电话号码是13973******，她存的是“安化刘总”。“安化刘总”跟她联系时，大概一个月购买一次柴油和汽油。成品油送到加油站后，第二天或者第三天，“安化刘总”就会及时将油款打到她的山东农商银行账户上。根据核对银行交易明细，从2017年到2018年，“安化刘总”一共付给她们公司购油款1575189元，其中，运费24万元左右，从他们公司进购了1335189元的成品油，柴油大约是70万元左右，汽油大约是60万元左右。13、证人卢某、王某伟的证言：他们是油罐车司机。2018年6月，他们送了半车成品油到安化县河柘加油站。14、银行交易明细、存款凭证：刘电安通过银行转账、存款的方式支付1575189元购油款给杨某敏。15、加油站照片：刘电安经营河柘加油站的情况。经证人卢昂、王耀伟辨认，是他们于2018年6月送油到安化县的加油站。16、安化县安全生产监督管理局、安化县商务局、安化县公安消防大队、安化县食品药品工商质量监督管理局的证明：刘电安经营的河柘加油站没有办理危险化学品经营许可证等相关手续，属于非法经营。17、安化县江南镇安全生产管理办公室的证明：2018年6月6日，安化县商务局执法大队、县消防大队、江南镇派出所等对刘电安经营的加油站进行了联合检查执法，责令其在2018年6月6日停业拆除。18、（2010）安法刑初字第181号刑事判决书：2010年9月2日，湖南省安化县人民法院以刘电安犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。19、户籍信息：上诉人刘电安的身份情况。20、到案经过：上诉人刘电安的到案情况。21、湘雅二医院司法鉴定中心（2018）精鉴字第854号司法鉴定意见书：2018年10月19日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，刘电安在本案中实施危害行为时有完全刑事责任能力。22、上诉人刘电安的供述：2016年，他与杨某敏联系之后，河柘加油站的汽柴油都来源于山东，经核对转账记录后，确认从山东杨亚张敏处购买汽油44万多元，柴油89万多元，运费24万多元，总计金额为1575189元。2018年7月，他将油库里剩余的15.3吨汽柴油折价81000元卖给了羊角塘的夏某福。本院认为，上诉人刘电安未经许可经营行政法规规定的限制买卖的汽油44万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。检察人员提出，原公诉机关指控刘电安无证经营加油站，累计经营金额为1575189元，原审判决仅认定其中汽油44万余元为非法经营，认定事实和适用法律错误。经查，虽然《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第183项规定，对石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批设立行政许可，但该决定不是行政法规。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。根据《危险化学品名录》的规定，汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品。原公诉机关未提供证据证明刘电安经营的柴油属于危险化学品，因此，认定刘电安经营柴油的行为构成非法经营罪的证据不足。检察人员提出的该意见不成立，不予采纳。上诉人刘电安和辩护人蒋冬子提出刘电安有自首情节。经查，刘电安到案后，避重就轻，未如实供述主要犯罪事实，直至公安机关收集了他联系杨某敏从山东省凌越石油化工有限公司购进成品油的证据后，才供述了本案的犯罪事实，依法不能认定刘电安有自首情节。该辩护意见不成立，不予采纳。上诉人刘电安和辩护人蒋冬子提出，认定刘电安非法经营44万元汽油的证据不足。经查，杨某敏的证言证明，刘电安从山东凌越石油化工有限公司购买汽油60万元。上诉人刘电安供述，他从山东杨亚张敏处购买汽油44万多元。从有利于被告人的原则，就低认定刘电安从山东凌越石油化工有限公司购买44万元汽油。该辩护意见不成立，不予采纳。上诉人刘电安提出一审量刑畸重，辩护人蒋冬子提出，刘电安系退役残疾军人，需经常住院进行治疗，其非法经营加油站实属迫于生计，且已经多次向相关政府职能部门报告，建议对刘电安改判有期徒刑一年，缓刑二年。经查，原审判决考虑到刘电安为了生计而非法经营成品油多年，与相关职能部门缺乏监管不无关系，且认定刘电安自愿撤除加油设备，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，从而对刘电安酌情从轻处罚，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。其中错误认定刘电安如实供述自己的罪行，导致原审判决对刘电安的量刑偏轻，但根据上诉不加刑的原则，不再加重刘电安的刑罚。刘电安犯罪情节严重，且有犯罪前科，对其不适用缓刑。该辩护意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 青审判员 雷 蕾审判员 倪新献二〇一九年八月九日书记员 熊达奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。