广东省吴川市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0883民初1883号原告：赵小飞，男，1968年12月6日出生，汉族，住江门市新会区，委托诉讼代理人：谭彩杏，广东华南律师事务所律师，委托权限为特别授权。被告：吴川市建设工程公司，住所地：广东省湛江市吴川市文化路2号，联系电话：0759-5602498，以下简称吴川公司。法定代表人：杨水源职务：破产清算组组长。委托诉讼代理人：柯丽福，吴川市建设工程公司破产留守人员，委托权限为特别授权。被告：覃桂文，男，1974年2月16日出生，汉族，住江门市蓬江区，联系。委托诉讼代理人：李绍雄，广东中古律师事务所律师，委托权限为特别授权。原告赵小飞与被告吴川市建设工程公司、被告覃桂文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日受理后，依法适用普通程序，第一次于2018年12月11日公开开庭进行了审理，原告赵小飞的委托诉讼代理人谭彩杏，被告吴川市建设工程公司委托诉讼代理人柯丽福，被告覃桂文及其委托诉讼代理人李绍雄到庭参加诉讼。第二次于2019年3月12日公开开庭进行了审理，原告赵小飞的委托诉讼代理人谭彩杏，被告吴川市建设工程公司委托诉讼代理人柯丽福，被告覃桂文委托诉讼代理人李绍雄到庭参加诉讼。第三次于2019年8月16日公开开庭进行了审理，原告赵小飞的委托诉讼代理人谭彩杏、被告覃桂文委托诉讼代理人李绍雄到庭参加诉讼，被告吴川市建设工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵小飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴川市建设工程公司向原告支付因工程质量缺陷造成的工程返修费等损失合计人民币250000元及自起诉之日起至清偿之日止的债务利息（利息按人民银行同期同类贷款利息计算）。2、判令被告吴川市建设工程公司向原告支付工期延误赔偿费人民币150000元。3、判令被告覃桂文对上述债务承担连带责任。4、判令上列两被告承担本案鉴定费和诉讼费用。以上金额合计40万元。事实与理由：2012年8月7日，原告就其座落于江门市新会区睦洲新沙的厂房、综合楼土建工程与被告吴川市建设工程公司签订《广东省建设工程施工合同》（“赵小飞综合楼、1#厂房，以下简称1#厂房施工合同），合同约定：2012年9月17日开始施工，至2013年8月17日竣工完成；质量保修期：竣工验收合格之日起计算；附件《工程质量保修书》还明确：“1.地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水工和、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年；质量保修等费用，由责任方承担”；误期赔偿费每日应赔额度为500元。另外，2012年8月9日，原告与被告吴川市建设工程公司就上述工程又签订了《赵小飞厂房、综合楼土建工程合同》，该合同发包方为原告，承建方落款处为被告覃桂文及吴川市建设工程公司，被告吴川市建设工程公司违法将工程分包给被告覃桂文，详见(2017)粤07民终216号民事判决书”。1#厂房施工合同的工程项目于2013年12月竣工。针对上述同一地址的厂房施工项目，2013年4月10日，原告就其2#厂房工程与被告吴川市建设工程公司又签订《广东省建设工程施工合同》(“赵小飞2#厂房”，以下简称“2#厂房施工合同”)，合同约定:2013年4月12日开始施工，至2014年3月12日竣工完成；质量保修期：竣工验收合格之日起计算；附件《工程质量保修书》还明确：“1.地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.屋面防水工和、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年：质量保修等费用，由责任方承担”；误期赔偿费每日应赔额度为500元。另外,2013年4月11日，原告与被告覃桂文就上述2#厂房施工合同的工程又签订了《赵小飞2#厂房土建工程合同》，该合同发包方为原告，承建方落款处为被告覃桂文。上述合同关系已被“(2017)粤07民终216号民事判决书”认定为：被告覃桂文挂靠被告吴川市建设工程公司对案涉厂房进行施工。据此，被告吴川市建设工程公司存在违法分包给被告覃桂文的情形。2#厂房施工合同的工程项目于2015年1月22日通过竣工验收，工期延误达315天。针对原告上述座落于新会区睦洲新沙的同一工业用地的厂房施工工程，除存在工期严重延误的情形外,1#厂房施工合同和2#厂房施工合同的建设工程均存在重大的质量问题，被告吴川市建设工程公司亦曾两次派人前来维修，但均未彻底解决质量问题。另经了解，案涉工程存在偷工减料、渗漏、开裂等严重质量缺陷，据此，原告方行使抗辩权，对工程余款暂缓支付。双方因此产生纠纷，工程款问题业经(2017)粤07民终216号民事判决书予以处理，但是，上述判决书对工程质量问题不予一并调整处理，并告知另行起诉。综上，原告特提起本案，并拟提起质量鉴定，以厘清双方责任。另据《建设工程质量管理条例》第二十七条、第四十一条的规定，总承包方(被告一)与分承包方(被告二)应当承担连带责任，并对工程质量应承担保修和赔偿责任。基于以上事实，原告认为，两被告的行为已违背了法律规定和合同约定的义务，严重侵害了原告的合法权益。为维护自身合法利益，原告依法向法院提起诉讼，恳请法院依法查明事实，支持原告的诉请。原告赵小飞在举证期限内向本院提供证据如下：证据1、建设工程施工合同，证明①案涉1#厂房和综合楼工程约定竣工日期为2013年8月17日，案涉2#厂房约定竣工日期为2014年3月12日，被告存在延误工期的事实；②被告对案涉工程承担质量保修和赔偿责任，非结构工程保修期为五年；证据2、竣工验收备案表，证明案涉2#厂房竣工验收日期为2015年1月22日，被告方延误工期达315天，明显违约；证据3、照片，证明案涉1#厂房、综合楼和2#厂房均存在偷工减料、渗漏、开裂等严重质量缺陷；证据4、民事判决书，证据5、证明，证据4和5共同证明①就案涉工程，发包方为原告，承包方为被告吴川市建设工程公司，实际施工方为被告覃桂文②被告覃桂文挂靠吴川市建设工程公司进行施工，两被告之间存在违法分包的情形③两被告对本案债务承担连带赔偿责任。被告吴川市建设工程公司辩称，一，被告吴川公司只有在2012年8月9日与原告签订一份《赵小飞厂房、综合楼土建工程合同》，实际指的是1#厂房工程，工程造价326859元，该工程已进行验收、结算和交付使用。工程质量评定合格。原告在提起本诉之前，从来没有向被告吴川公司主张过2期延误和质量存在缺陷问题。是实际施工人覃桂文向当地法院提起诉讼主张拖欠工程款，原告败诉后提出的。二、原告的2#厂房建设工程，是原告和被告覃桂文签订施工合同的，即合同甲方主体是赵小飞，乙方主体是覃桂文，不是与被告吴川公司签订的。本案原告起诉主张工期延误和质量存在缺陷问题，指的就是该2#厂房工程。根据合同相对性原则，本案与吴川公司无关。如果该2#厂房工程经建筑质量监督部门作出鉴定确实存在质量缺陷，并且是施工原因造成的，再经过设计单位作出补救设计方案，然后由建筑价格定额部门作出补救费用之后，主张实际施工人覃桂文承担责任。以上的事实，有广东省江门市中级人民法院（2017）粤07民终216号民事判决书证实。故本案案涉的建设工程不管有无存在工期延误和质量问题，均与被告吴川公司无关联，对此请求受诉法院依法驳回原告对被告吴川公司的诉讼请求。被告吴川市建设工程公司在举证期限内没有向本院提供任何证据。被告覃桂文辩称，原告所起诉被告承建的厂房是不存在质量问题，那么从工程完工到现在为止，这厂房原告方一直在正常的使用，除了被告起诉原告拖欠工程款的时候，原告提出质量问题，其他时候都没有提过，那么只有一次是因为有一个楼层有渗水的现象，我方已经完成了修复，以后原告方一直出租给其他人或者自己使用，这个厂房根本就没有质量问题去维修，所以原告起诉说工程有缺陷需返维修是不存在的，根本没有这个事实。而且，原告提供的证据只是两张图片，图片反映的是厂房侧的马路下沉，与我方的建筑没有关联性。第二点，关于工期延误的问题，工期延误为什么2#厂房施工合同签订时间是2012年，完工时间是2014年，主要原因是原告方不能按时完成相关的施工许可工作，原告的施工许可证是2013年7月24日才办好，这里就拖延了将近1年的时间，然后原告方一直不按合同的约定支付工程款项，按照双方的合同约定，是原告应当按每月的工程量支付工程款的90%，余3%作为质保金，但是原告方每一期工程款都是支付很少部分，导致我方不能正常施工，到最后工程结算以后，竣工完毕以后，还拖欠我方的工人工资128万元，这个事实由新会区人民法院和江门市中级人民法院2017粤07民终126号判决在案。所以，这个造成工程延期的责任，是原告本身造成的，与我方无关，请求法庭驳回原告方对我方的诉讼请求。被告覃桂文在举证期限内提供的证据如下：证据一，1#厂房及综合楼工程合同，证明双方的交易情况，严格约定付款时间，因原告不能按时付款，导致工程延误；证据二，2#厂房工程合同，证明双方的交易情况，严格约定付款时间，因原告不能按时付款，导致工程延误；证据三，增加工程结算书，证明因双方有增加工程所以工期须延长；证据四，签证，证明被告已对厂房小的质量问题进行维护；证据五，施工记录与付款收据，证明原告不能按时付款，工期延误。第一项是建筑工程施工许可证，这个施工许可证是原告方在2013年的7月24日才办好，这里与合同的签订时间2013年4月12号就拖延了3个月，导致工程不能按时开工，按照合同的约定，被告方在2013年的10月22日桩基础完工，但是原告方只付了50万元，在2013年9月，之后都没有按时付款。到2014年的2月7日，被告方完成二层楼面的时候，原告按照合同约定应该支付180万元，但是原告方只付了14万元，到2014年3月7日又付了50万元的支票，到最后竣工验收完毕以后，原告还拖欠被告方工程款128万元，那么通过诉讼到2018年11月底法院才刚刚执行完毕，所以工程延误是因为原告方不能及时付款所引起的，责任不在我方。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告赵小飞作就其坐落于江门市新会区睦洲新沙的厂房、综合楼土建工程与被告吴川市建设工程公司于2012年8月9日签订《赵小飞综合楼、1#厂房建设工程施工合同》，原告赵小飞为合同的发包方，被告吴川市建设工程公司为合同的承包方。双方在合同约定了承建的相关事宜，落款处由赵小飞在发包人处签名，覃桂文及吴川市建设工程公司在承包方处签名盖章。2013年4月11日，覃桂文、赵小飞又签订一份《赵小飞2#厂房土建工程合同》，发包人为赵小飞，是合同的甲方；承建人为覃桂文，是合同的乙方。合同约定了赵小飞将2#厂房以包工包料的形式承包给覃桂文，该合同项下十四点：“施工期间甲方如提出无理要求和未能按本合同支付工程进度款时，乙方有权停工处理，并且工期须顺延”；该合同项下十五点：“施工期间甲方因某种原因而造成工程中途停工的，则工期须顺延。超出叁拾天，则甲方需补偿给乙方工程滞纳金，每天按人民伍佰元计算。乙方等同上述情况。”覃桂文、赵小飞分别在合同的甲、乙方栏签名，该工程于2015年1月22日通过竣工验收。”。验收交付使用后，原告尚拖欠覃桂文工程款1280000元未付清。覃桂文起诉主张原告支付拖欠工程款后，原告才提出本案诉讼，原告赵小飞认为两被告所施工的上述施工工程，工程质量出现问题，存在重大隐蔽安全隐患，同时导致部分厂房无法正常使用、出租、造成原告重大经济损失，向本院诉请要求两被告赔偿因工程质量缺陷造成的工程返修费、工程延误费等损失。本案审理过程中，原告赵小飞于2018年12月11日申请本院委托司法鉴定机构对综合楼、1#厂房、2#厂房工程质量进行鉴定，评估工程质量问题修复所需费用及造成损失金额。本院受理后，依法选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司为鉴定机构，并于2019年6月3日通知原告赵小飞按照规定时间预付鉴定费用。因原告拒不交纳鉴定费，致使对综合楼、1#厂房、2#厂房工程质量及工程质量问题修复所需费用及造成损失金额无法鉴定和评估。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，争议的焦点主要为：一是案涉的工程是否存在质量问题及因质量问题对原告产生经济损失，针对争议的焦点问题需经专业鉴定机构鉴定才能予以认定。原告赵小飞向本院提出对工程质量问题及损失进行鉴定的申请，本院已受理，但经本院通知原告，原告未在本院指定的时间内预交鉴定费并且提出鉴定的异议意见、本院依照法律程序受理鉴定申请，摇珠确认鉴定机构，鉴定机构复函释明鉴定费用产生的标准后，原告仍认为鉴定费用过高，拒不预交鉴定费，致使本案争议的事实无法通过鉴定予以认定。当事人对自己的诉讼主张负有举证责任，原告拒不缴纳鉴定费用导致本案争议事实无法厘清，对此应承担举证不能的不利后果。原告向本院提供的证据及诉请的工程损失，未得到被告认可，其单方面的举证，本院不予采信，其诉讼请求本院不予支持。二是原告主张两被告支付工期延误赔偿费的认定问题。覃桂文、赵小飞签订一份《赵小飞2#厂房土建工程合同》约定有工期延误赔偿一项，但双方于2015年1月22日通过竣工验收，并且2016年10月11日被告吴川市建设工程公司出具的《证明》已证实涉案2#厂房的承建商是覃桂文、赵小飞出具的欠条所欠款项1280000元债权为覃桂文所有。关于工程延误赔偿一项，原告赵小飞与被告覃桂文在结算工程款时并未就工程延误赔偿一项进行结算，《欠条》和江门中院（2017）粤07民终216号民事判决书则反映出原告赵小飞存在拖欠被告工程款项128万元的事实，原告赵小飞在未能按合同支付工程进度款时，按照合同约定，工期可顺延。被告覃桂文以原告未能按时支付工程进度款违约在先导致工期延误，被告提出工期延误的责任在原告，不应承担工期延误赔偿费的抗辩理由充分，于法有据，本院予以支持。原告请求被告支付工期延误赔偿费证据不足，不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵小飞的诉讼请求。本案件受理费7300元，由原告赵小飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  容 斌审 判 员  李小龙人民陪审员  邓 捷二〇一九年八月十六日书 记 员  黄远波附有关法律条文及司法解释：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。