湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终224号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）张义亮，男，1986年5月11日出生，汉族，大专文化，深圳市华越通投资发展有限公司及深圳市易得电子商务有限公司业务总经理，户籍地陕西省汉阴县，住深圳市龙岗区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月31日被逮捕。现羁押在云梦县第一看守所。辩护人周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李沛禹，男，1988年4月16日出生，汉族，中专文化，深圳市华越通投资发展有限公司及深圳市易得电子商务有限公司业务总经理，户籍地辽宁省丹东市振兴区，住丹东市振兴区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月17日被逮捕。现羁押在云梦县第一看守所。辩护人彭想平，湖北自强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡文涛，男，1985年12月26日出生，汉族，高中文化，深圳市华越通投资发展有限公司及深圳市易得电子商务有限公司业务总监，住湖北省襄阳市樊城区。因涉嫌诈骗罪，于2018年5月9日被逮捕。现羁押在云梦县第一看守所。辩护人秦兆霞（指定），湖北律之心律师事务所律师。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控原审被告人张义亮、李沛禹、胡文涛犯诈骗罪一案，于2019年5月27日作出（2018）鄂0923刑初181号刑事判决。原审被告人张义亮、李沛禹、胡文涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年4月，符特、李某1（另案处理）以实际控制的易得公司、华某公司的名义与西海岸交易中心签订综合会员合作协议，易得公司成为西海岸交易中心602号会员单位，华某公司成为西海岸交易中心620会员单位。双方约定由易得公司和华某公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易，由易得公司和华某公司向西海岸交易中心缴纳保证金，西海岸交易中心和易得公司、华某公司按比例对客户交易手续费予以分配，同时易得公司、华某公司招揽的客户亏损全部归易得公司、华某公司，客户盈利从易得公司、华某公司缴纳的保证金中扣除。符特、李某1以易得公司、华某公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台交易。期间，符特、李某1在公司成立业务部和行政部，业务部包含业务团队、讲师和客服等部门，由张某3（另案处理）负责业务团队的管理运营，业务团队设立了六个团队部门，分别招募被告人张义亮、李沛禹及符某、李某2、陈某、余某(均另案处理)担任团队总经理，招募被告人胡文涛及谭林芝、李某3、苏某、张某1、吴某、黄某、王某、程某、张某2、何某姜、叶某1、杨某（均另案处理）等人担任各团队的总监，招募叶某2（另案处理）等人担任团队的业务经理，招募王加强（另案处理）等人担任团队的业务员，招募廖某（另案处理）担任行政部门负责人，负责公司的收支记录统计以及对总经理、总监、经理、业务员等人薪酬和提成的核算、发放。符特、李某1、张某3和各业务总经理、总监、经理、业务员的收入来源均是客户交易天然气时产生的手续费、延期费和客户的亏损。符特、李某1为了更多的占有客户手续费、延期费和客户的亏损，制定了业务员到总经理的提成规则，按客户交易手数和亏损的一定比例进行计算发放，从而刺激员工诱骗客户加大投资金额、频繁交易。在符特、李某1、张某3统一策划下，业务部业务员王加强等人虚构自己为有身份有实力的股民，利用公司提供的大量客户手机号码信息，以微信、Q0等方式加客户为好友，通过情感引诱取得客户信任后，向客户推荐由张某3等人冒充的“炒股大师”，该炒股大师的QQ号由各团队的总监分配使用，总监通过QQ号等引导客户进入公司设立的直播间。在直播间，张某3与使用明星号QQ的总监及冒充股民的业务员互相配合，对明星号和讲师鼓吹造势，以进一步获取客户信任。之后，明星号在直播间将客户从股票投资引入到天然气投资，业务经理叶某2等人冒充西海岸交易中心客服引导客户入金开户，明星号使用公司统一下发的西海岸交易中心交易模拟系统模拟客户端进行交易指导、“带单”，业务员吹捧明星号、发送利用模拟客户端生成的虚假盈利截图配合明星号的带单，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，当客户盈利时，明星号诱导客户止盈，当客户亏损时让客户持仓，故意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，上述各层级人员再次相互配合，对客户进行安抚。当客户发现被骗后，向西海岸交易中心进行投诉或报案，易得公司、华某公司客服部门联系西海岸交易中心后，以客户不再追究为赔偿前提，对亏损客户进行部分赔偿，掩盖诈骗犯罪。2016年2月至11月，符特、李某1、张某3及被告人张义亮、李沛禹、胡文涛等人通过上述手段诱骗方某等4449人进行“天然气”投资，致4280人亏损，总计人民币564，503，456.17元。其中：被告人张义亮在2016年2月至11月诈骗中担任业务部总经理、骗取潘某、王任意等594名被害人共计人民币104，280，986.51元，非法获利5，129，773.03元。被告人李沛禹在2016年2月至11日诈骗中担任业务部总监、总经理，骗取方某、林某等238名被害人共计人民币33，902，204.84元，非法获利1，431，421元。被告人胡文涛在2016年2月至11日诈骗中担任业务部业务员、经理，骗取党某、李某4等23名被害人共计人民币4，782，466.87元，非法获利433，910元。原判认为，被告人张义亮、李沛禹、胡文涛在担任公司总经理、总监期间，指导业务团队人员隐瞒身份，冒充股民、炒股高手，诱骗客户到西海岸交易中心的交易平台开户交易，隐瞒公司与客户之间的对赌关系，通过多种能够导致客户亏损的方法指导客户操作，导致客户亏损，达到占有客户资金的目的，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张义亮、李沛禹、胡文涛诈骗他人财物数额特别巨大。被告人张义亮、李沛禹积极参与并组织本部门人员实施犯罪，在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。被告人胡文涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上述被告人到案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，均可以依法酌定从轻处罚。在本院审理期间，被告人张义亮主动退出非法所得43000元；被告人李沛禹主动退出非法所得80000元。上述主动退赃的被告人，依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张义亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币1，500，000元；二、被告人李沛禹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币700，000元；三、被告人胡文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币300，000元；四、对公安机关扣押、冻结、查封的犯罪分子违法所得财物、存款及其孳息和审判阶段的退赃款，依法予以追缴，由云梦县公安局依法处理；五、对犯罪分子违法所得的其余财物，依法继续追缴。上诉人张义亮及其辩护人提出：张义亮的行为构成非法经营罪，不构成诈骗罪，张义亮只是从犯，原判量刑过重。上诉人李沛禹及其辩护人提出：李沛禹是从犯，原判量刑过重。上诉人胡文涛提出：其是2018年4月25日被深圳公安机关抓获的，刑期应当从2018年4月25日计算。其在2016年9月按照张义亮的吩咐转款4万元给袁健，因此，应当从其非法获利数额中减去这4万元。辩护人提出：1.胡文涛的行为应定性为诱骗投资者买卖期货合约罪；2.胡文涛于2018年4月25日被抓获，其刑期起算日应为2018年4月25日，而不是2018年4月27日；3.请求二审对胡文涛从轻处罚。原判认定的事实有经一审开庭举证、质证确认的物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见书、被告人供述与辩解等证据证明，二审对一审确认的证据进行了审查，认为证据的来源合法，证据的内容真实，证据与认定的事实相关联，二审查明的事实与一审无异。本院认为，原审被告人张义亮、李沛禹、胡文涛在符特、李某1、张某3的组织、指挥下，在其实际控制的公司中担任总经理、总监职务，指导业务团队人员采取欺骗手段，诱骗客户到西海岸交易平台开户交易，又故意采取让客户亏损的方法指导客户操作，导致客户亏损，达到占有客户资金的目的，其行为均构成诈骗罪。原审被告人张义亮、李沛禹在符特、李某1、张某3的组织、指挥下，组织本部门人员实施诈骗犯罪，在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。原审被告人胡文涛先后在公司中担任业务员、经理、总监职务参与诈骗犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人张义亮、李沛禹、胡文涛诈骗数额特别巨大，原判根据三被告人的犯罪事实，认罪、悔罪表现和在共同犯罪中的地位、作用，对三名被告人的量刑适当。原审被告人胡文涛关于非法获利数额的辩解意见与本案证据不符，不能成立。上诉人胡文涛辩护人提出胡文涛行为构成诱骗投资者买卖期货合约罪，经查，根据刑法第181条的规定，诱骗投资者买卖期货合约罪的犯罪主体是特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员。本案易得公司和华某公司均不属于上述单位，因此，上诉人胡文涛不符合诱骗投资者买卖期货合约罪的犯罪主体。上诉人胡文涛及其辩护人提出原判对胡文涛的刑期起算有误，经查，根据深圳市宝安区看守所出具的《临时羁押犯罪嫌疑人证明书》，胡文涛虽然是2018年4月25日抓获的，但送交看守所的羁押时间是2018年4月27日，故胡文涛的刑期起算日是2018年4月27日。综上，原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张义亮、李沛禹、胡文涛上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年八月九日书记员  刘梦雅