河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2927号上诉人（原审原告）：陈春雷，男，1968年10月21日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：郑学亮，河南毅刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪，河南毅刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市超高工业技术有限责任公司，住所地安阳高新区井冈大街北段路东。法定代表人：王安民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李敏，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯奇，河南骏腾律师事务所律师。原审第三人：濮阳市元恒建设工程有限公司（原河南元恒建设集团有限公司），住所地濮阳市京开大道中段**。法定代表人：杨双贵，该公司经理。上诉人陈春雷因与被上诉人安阳市超高工业技术有限责任公司（以下简称超高公司）及原审第三人濮阳市元恒建设工程有限公司（以下简称元恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈春雷上诉请求：一、撤销一审判决，改判超高公司支付20万元工程余款及利息，利息以20万元为基数，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、由超高公司负担诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清。（1）涉案工程为固定价款。合同明确约定合同价款为210万元，施工过程中未发生合同修改或变更情况，工程量未发生变化，210万元即为结算款；（2）被上诉人2015年5月擅自使用了涉案工程，一审未予认定。被上诉人对工程量、工程质量有异议，但擅自使用，也未对工程质量申请鉴定，应视为已经完工、质量合格，且防腐工程属于主体工程，不可能未完工就使用。被上诉人如果认为防腐工程未做，可另案主张权利。2、一审适用法律错误。工程已使用四年，被上诉人称主体未完工，不符合常理。上诉人已完成工程，工程价款固定，且已举证证明工程交付使用，被上诉人应依据合同法规定支付工程款。超高公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人未按照合同约定完成全部工程。上诉人一再拖延工期，直至2015年8月份才完成主体工程，但防腐工程至今未开工，也未进行验收。因为上诉人未按时交付车间，被上诉人不能及时搬入新车间，只好另行租赁车间开展工作，造成租金损失60万元。被上诉人并非擅自使用，而是为了防止损失进一步扩大，不得已搬入使用，不能视为对质量的认可。2、上诉人施工的车间存在严重质量问题，被上诉人一直要求上诉人维修，但一直不回复，无奈下只能另找人修复，为此支付维修费109000元。3、防腐工程至今未完工。4、已按合同约定超额支付了上诉人工程款。被上诉人已支付工程款190万元，占总造价的90.48%，超过合同约定的85%，在上诉人未提交竣工报告、未按时按量完成工程的情况下，合同约定的付款条件未成就，上诉人无权要求支付下余工程款及利息。元恒公司未陈述意见。陈春雷向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程余款20万元及利息，利息以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月1日计算至付清之日止，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月15日被告超高公司作为发包方，第三人元恒公司作为承包人，双方为承建被告位于汤阴县宜沟工业园区钢构生产车间，签订一份建设工程施工合同，约定开工日期从2013年4月16日，竣工日期为2013年8月16日，合同工期天数120天，合同价款210万元，其专用条款约定按国家验收规范规定的程序进行验收，工程款支付方式和时间约定，以钢结构基础施工至50%、100%、围护墙完成、室内地面完成为申报节点，经双方核算认可后3日支付当期已完工程总价的85%，工程竣工验收合格后支付至已完工程总价的90%，工程总造价结算核定后支付至工程总造价的97%，剩余3%为保修金，保修期一年，到期付清。钢构部分在双方确定构件生产厂家并签署协议后，发包方支付钢构工程总造价的30%材料款，钢构进场后支付30%，彩板进场后支付20%，工程竣工验收合格后支付至已完工程总价的97%，剩余3%为保修金，保修期一年，到期付清。保修期内如发现质量问题，承包方负责维修，并承担维修费用。竣工验收条件约定，承包人提供竣工资料贰份，竣工验收后10日内提供。被告作为发包人加盖印章确认，第三人元恒公司作为承包人加盖印章确认，原告陈春雷作为第三人委托代表人在建设工程施工合同上签字。合同签订后，原告代表第三人进行了实际施工，被告先后多次通过银行汇款等方式向原告个人账户转入款项190万元，剩余款20万元未支付双方形成纠纷。庭审中，原告称工程在2015年已经竣工，被告在2015年5月份擅自使用，按照法律规定，应当视为竣工验收。被告称合同约定工期为4个月120天，但原告直至2015年8月份才完搬入新厂房，工程未经竣工验收，且工程的防腐等至今未施工，工程存在严重质量问题。原告提交了2018年12月4日原告陈春雷与被告法定代表人之间关于要剩余工程款的录音，该录音显示原告要求被告结清尾款，被告法定代表人称收尾工程没有做，四个角都掀开了，都是重新维修的，原告称后来不是都去了，被告法定代表人称你去的啥，后边都是找别人给弄的。一审法院认为，本案的争议焦点是原告诉讼主体是否适格，要求支付工程款20万元的条件是否成就，应否支持。本案中，建设工程施工合同的发包人为被告，承包人为第三人，原告是以承包人委托代表人的身份在建设工程施工合同上签字。合同签订后，原告提交了建设工程施工合同原件，且根据原告向被告主张工程款的录音资料，以及提供的被告向其本人直接汇款190万元的手续，以及在诉状中原告陈述以第三人名义与被告签订了建设工程施工合同，原告要求本案工程款第三人未提出异议，且在休庭后出具的协议书认可陈春雷作为实际施工人主张工程款。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。但原告作为实际施工人要求支付工程款，第三人无异议，其诉讼主体适格。根据2013年4月15日原告与第三人签订的建设工程施工合同专用条款关于工程款支付条件约定，工程竣工验收合格后支付至已完工工程总价的90%，工程总造价结算核定后支付至工程总造价的97%，剩余3%为保修金，保修期一年后付清，也就是说，在工程总造价结算核定后才能支付剩余工程款。在诉讼过程中，原告并没有提交所完工的数量和双方确认的工程总造价结算价格，也没有向发包方提供工程竣工资料，无法证实已经完工的工程数量和双方认可的工程总造价，不能证明原告施工量及双方之间的债权债务关系，原告要求按照建设工程施工合同约定支付工程款，不符合双方约定的条件，缺乏证据支持，不予采信。第三人元恒公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权，应缺席审判。综上，原告陈春雷要求被告安阳超高公司给付工程余款，证据不力，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陈春雷要求被告安阳市超高工业技术有限责任公司给付工程余款20万元及利息的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告陈春雷负担。本院经审理查明，施工合同约定工程内容为施工图及预算书包含范围内的全部内容。双方认可施工内容包含钢结构防腐，但上诉人称钢材出厂前防腐漆已刷，被上诉人认为凡是在钢结构焊接处、有螺丝处，均应做防腐处理，而上诉人未做。2019年6月21日，本院到涉案工程所在地勘察现场，发现钢结构焊接处、有螺丝处均未刷防腐漆，上诉人所说钢材出厂前已刷防腐漆就是做了防腐工程，不符合事实；根据施工图内容及工程概算表，防火工程不属于上诉人的施工范围。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然双方合同约定工程价款为210万元，但还约定工程总造价结算核定后支付至工程总造价的97%，可见双方约定的并不是固定价款，需进行最终结算才能确定总造价，且依据合同约定、施工图纸及工程概算表内容，防腐工程包含在施工范围内，而上诉人并未完全施工，故，上诉人要求按照约定价款210万元进行结算，不予支持。在上诉人未按照合同约定范围完成全部施工内容且未进行最终结算的情况下，工程总价款无法确定，上诉人要求被上诉人支付工程余款20万元无依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，陈春雷的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈春雷负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  朱志伟审判员  王 冰二〇一九年八月八日书记员  樊路路