山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋10刑终180号原公诉机关（抗诉机关）临汾市尧都区人民检察院。原审被告人吴雪梅，女，1971年4月8日出生于山西襄汾县，汉族，小学文化，住山西省襄汾县。2017年7月26日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被临汾市尧都区公安局取保候审，2018年6月15日经临汾市尧都区人民法院决定逮捕，同年10月31日被执行逮捕，2019年3月20日经临汾市尧都区人民法院决定取保候审。原审被告人吴雪梅掩饰、隐瞒犯罪所得一案，临汾市尧都区人民法院于2018年6月26日作出（2018）晋1002刑初196号刑事判决：以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处原审被告人吴雪梅有期徒刑三年七个月，并处罚金6000元。原审被告人吴雪梅提出上诉，本院于2018年12月20日以“吴雪梅的上游犯罪事实是否成立、是否查证属实不详”为由，以（2018）晋10刑终422号刑事裁定书发回重审。临汾市尧都区人民法院于2019年3月18日作出（2019）晋1002刑初101号刑事判决，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处原审被告人吴雪梅有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金四千元。临汾市尧都区人民检察院提出抗诉，山西省临汾市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省临汾市人民检察院指派检察员徐海燕、胡石林出庭履行职务，原审被告人吴雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年10月至2017年7月,被告人吴雪梅先后从伊喜明(另案处理)手中低价收购被盗电动车18辆,共计28199元。后将每辆电动车加价150元-250元不等,销售给襄汾县襄陵镇等乡镇附近的村民,从中谋取非法利益。1.2017年3月,被害人张某1将价值2000元黑色倍特牌电动车,停放在本市建设路农行对面的马路边被盗,被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给丁某。案发后,赃车追回,由被害人领走。2.2016年4月23日下午,被害人贾某将价值2300元黑色爱玛牌电动车,停放在本市洪家楼华尧公证处院内被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给许某。案发后,赃车追回,由被害人领走。3.2015年11月,被害人王某1将价值1200元奶白色爱玛牌电动车,停放在本市鼓楼南傻二电脑城附近被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给范某。案发后,赃车追回,由被害人领走。4.2017年6月10日晚,被害人高某将价值1200元红色爱之旅牌电动车,停放在本市金典花园附近被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给段某。案发后,赃车追回,由被害人领走。5.2017年2月的一天,被害人任某1将价值1300元玫瑰紫色爱玛牌电动车,停放在本市腾亿电脑城附近被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给杨某。案发后,赃车追回,由被害人领走。6.2016年10月14日19时许,被害人芦某将价值2100元白色赛克牌电动车,停放在本市贡院街碧云轩小区门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给李某。案发后,赃车追回,由被害人领走。7.2017年7月1日21时许,被害人庞某将价值1000元白色赛克电动车,停放在本市平阳广场附近被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后将该车留给其丈夫晋某使用。案发后,赃车追回,由被害人领走。8.2015年12月的一天晚上,被害人张某2将价值1699元黄色爱玛电动车,停放在本市××街下被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给王某2。案发后,赃车追回,由被害人领走。9.2017年1月16日12时许,被害人梁某将价值1700元蓝色爱玛牌电动车,停放在本市迎春街维也纳酒店门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给杨某1。案发后,赃车追回,由被害人领走。10.2016年8月的一天,被害人张某3将价值1600元蓝白色赛克牌电动车,停放在本市迎春街维也纳酒店门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给王某3。案发后,赃车追回,由被害人领走。11.2016年11月的一天,被害人王某4将价值1600元绿色爱玛牌电动车,停放在本市煤化巷昌宏源劳务派遣公司门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给师某。案发后,赃车追回,由被害人领走。12.2016年12月的一天,被害人郝某将价值1700元黑色赛克牌电动车,停放在本市乡贤街东口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给吴某，案发后,赃车追回,由被害人领走。13.2015年12月的一天,被害人张某4将价值1000元白绿色赛克牌电动车,停放在本市广奇轩广场建设银行门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给张某6。案发后,赃车追回,由被害人领走。14.2015年11月的一天,被害人郭某将价值2000元蓝色倍特牌电动车,停放在本市广奇轩广场建设银行门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给刘某。案发后,赃车追回,由被害人领走。15.2017年6月的一天,被害人刘某1将价值1200元蓝色爱之旅牌电动车,停放在本市中骏三期门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给李某1。案发后,赃车追回,由被害人领走。16.2014年10月的一天,被害人田某将价值1300元紫色爱玛牌电动车,停放在本市南洪家楼被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给郭某。案发后,赃车追回,由被害人领走。17.2016年11月的一天,被害人王某5将价值1500元紫色爱玛牌电动车,停放在本市临钢东苑酒店门口被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给李某2。案发后,赃车追回,由被害人领走。18.2014年4月2日下午,被害人张某5将价值1800元白色爱玛牌电动车,停放在本市三中巷光明中学对面小区被盗。被告人吴雪梅从伊某(另案处理)手中低价收购该车,后加价销售给段某。案发后,赃车追回,由被害人领走。在审理期间，被告人吴雪梅家属退赔违法所得2000元，缴纳罚金4000元。原判采信的证据有：被告人吴雪梅的供述，伊喜明的讯问笔录，被害人庞某、张某2、梁某、张某3、郭某、张某4、王某4、郝某、芦某、任某2、张某1、贾某、王某1、高某、刘某2、张某5、田某、王某5报案材料及询问笔录，被告人吴雪梅对伊喜明的辨认笔录，证人许某、范某、段某、杨某2、丁某、李某、王某2、杨某1、王某3、吴某、师某、张某6的证言及对吴雪梅的辨认笔录，临汾市尧都区公安局防暴巡警大队扣押清单、发还清单，被害人领条，被告吴雪梅微信支付转账的信息记录，被盗电动车照片，保证人王某6的身份信息、无犯罪记录、证明，临汾市尧都区公安局现场检测报告书，临汾市尧都区公安局防暴巡警大队情况说明，嫌疑人员前科劣迹调查表，山西省临汾市中级人民法院（2009）临刑初字第047-2号刑事判决书，伊喜明户籍证明，临汾市尧都区价格认证中心价格认定结论书，被告人吴雪梅的户籍信息等。原审法院认为，被告人吴雪梅明知是犯罪所得及其产生的收益而予以低价收购掩饰、隐瞒共计18辆电动车，价值28199元，数额较大，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，但认定“情节严重”不妥。主要理由为：最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“情节严重”的情形之一为，“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的”。而本案被告人每次掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额均在1000元-2300元之间，未达到每次掩饰、隐瞒犯罪所得入罪标准，不符合以上认定为情节严重的情形，故不应认定为“情节严重”。结合被告人吴雪梅的悔罪表现、退赔等酌定从轻处罚情节，判处：被告人吴雪梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金四千元（已缴纳）。临汾市尧都区人民检察院的抗诉意见为，被告人吴雪梅掩饰、隐瞒犯罪所得共计18次，已达到最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中十次以上的标准，应当认定为“情节严重”的情形，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。临汾市尧都区人民法院在被告人吴雪梅不具有法定情节的情况下对吴雪梅在法定刑三年以下减轻处罚，显属量刑不当。山西省临汾市人民检察院支持抗诉意见为，原判未认定“情节严重”，属于适用法律错误，导致量刑明显不当。二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。综合原审法院评判意见和两级检察机关抗诉意见，本案的焦点问题为，原审被告人吴雪梅的行为是否认定为“情节严重”？本院结合本案事实并参照指导性案例评判如下：在评判原审被告人吴雪梅的行为是否认定为“情节严重”之前，应确定吴雪梅的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。本案的上游犯罪虽然尚未裁判，但本案中有各被害人的报案材料及各被害人对车辆的辨认、领取情况笔录，结合原审被告人吴雪梅的供述，能够证实吴雪梅所销的电动车系被盗车辆，属于已查证属实。犯罪嫌疑人抓获与否，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。参照《刑事审判参考》指导案例第1105号谭细松掩饰、隐瞒犯罪所得案中观点，“上游犯罪事实成立指的是上游犯罪行为确实存在，不要求必须是已经由刑事判决确认的犯罪，亦即无论上游犯罪的嫌疑人是否归案、是否被判处刑罚，均不影响上游犯罪事实成立、更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”。综上，可以认定原审被告人吴雪梅明知是他人盗窃所得的电动车而销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于是否认定“情节严重”从而对原审被告人吴雪梅是否应判处三年以上有期徒刑的评判。从抗诉机关的抗诉意见及原判量刑结果中可以看出，两院争议的核心在于对最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上”如何理解的问题。本院认为，首先，掩饰、隐瞒犯罪所得罪成立的前提为“犯罪所得”，即上游行为构成法律意义上的实质犯罪，才能评判掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否成立及是否有加重情节。本案中，认定上游犯罪成立是以“多次盗窃”而非以每一起事实单独构成犯罪评判，即本案的盗窃行为并非每次都能达到入罪标准，故对吴雪梅的量刑标准不能以未达到入罪标准的次数累计。其次，认定吴雪梅的行为属于“情节严重”违背刑法“罪责刑相适应”基本原则。根据山西省盗窃数额执行标准，盗窃罪五万元以上处以三年以上十年以下有期徒刑。按照本案28199的犯罪数额，上游犯罪若能确定，应在三年以下判处刑罚。但若只按照吴雪梅收购赃物的次数认定其犯罪的次数，从而认定“情节严重”的话，对吴雪梅就应判处三年以上七年以下有期徒刑，出现下游犯罪量刑高于上游犯罪的情形。相比上游的多次盗窃行为，吴雪梅的犯罪情节和对社会的危害程度相对较轻，如此结果容易导致量刑失衡，不符合我国“罪责刑相适应”的基本原则，亦与刑法的谦抑原则相悖。综上，吴雪梅的行为不应认定为“情节严重”，对抗诉机关的抗诉意见不予支持。原审被告人吴雪梅在本案中协助公安机关将赃物追回，自愿认罪认罚，在原审法院审理期间积极退赔违法所得又自愿接受财产刑处罚。原判根据吴雪梅在本案中的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，结合以上量刑情节对吴雪梅的量刑结果并无不当。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈国鹏审判员  王小琴审判员  要献萍二〇一九年八月七日书记员  原志霞