山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民初216号原告：中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司，营业场所山西省太原市迎泽区康乐街52号，统一社会信用代码×××。负责人：孔晓湘，总经理。委托诉讼代理人：宁旭杰，山西锋镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：成建国，山西锋镝律师事务所律师。被告：山西同至人物贸集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区新建南路**同至人大厦，统一社会信用代码×××。法定代表人：吴泽祺，总经理。被告：山西富百家购物广场有限责任公司，住，住所地山西省太原市迎泽区解放路云路街**一社会信用代码×××。法定代表人：李银花，执行董事兼总经理。被告：山西同至人畅货中心有限公司，住所，住所地山西省太原市迎泽区朝阳街****社会信用代码×××。法定代表人：吴建功，执行董事兼总经理。被告：山西新大陆房地产开发有限公司，住所地，住所地山西省太原市万柏林区漪汾街**会信用代码×××。法定代表人：田爱青，执行董事兼总经理。被告：山西云长房地产发展有限公司，住所地山，住所地山西省太原市杏花岭区杏花岭街**信用代码×××。法定代表人：闫琦，总经理。委托诉讼代理人：许润丽，山西驰晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，山西驰晋律师事务所实习律师。被告：吴建功，男，1962年7月3日出生，汉族，山西同至人畅货中心有限公司法定代表人。被告：史学英，女，1962年4月12日出生，汉族。被告：山西华夏房地产开发有限公司，住所地山，住所地山西省太原市杏花岭区北河湾东街**信用代码×××。法定代表人：苑俊生，董事长。委托诉讼代理人：孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文礼，山西见青律师事务所律师。原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司（以下简称华融资产山西分公司）与被告山西同至人物贸集团有限公司（以下简称同至人物贸公司）、山西富百家购物广场有限责任公司（以下简称富百家购物公司）、山西同至人畅货中心有限公司（以下简称同至人畅货公司）、山西新大陆房地产开发有限公司（以下简称新大陆房地产公司）、山西云长房地产发展有限公司（以下简称云长房地产公司）、吴建功、史学英、山西华夏房地产开发有限公司（以下简称华夏房地产公司）金融不良债权追偿纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华融资产山西分公司委托诉讼代理人宁旭杰，被告云长房地产公司委托诉讼代理人许润丽、王杰，被告华夏房地产公司委托诉讼代理人孙彦鑫，到庭参加诉讼；被告同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司、吴建功、史学英，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。华融资产山西分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二、被告三、被告四共同支付原告借款人民币222194354.3元；2、判令被告一、被告二、被告三、被告四共同支付原告以人民币9000万元为基数，按照年利率19%计算的从2015年1月1日起至实际归还借款之日止的罚息；3、判令被告一、被告二、被告三、被告四共同支付原告应花费的律师费人民币2931943.54元；4、判令被告五、被告六、被告七对上述债务共同向原告承担连带还款责任；5、判令确认原告在上述债权范围内对抵押物（位于太原市小店区平阳路****金茂数码中心****、五层的土地使用权及房屋所有权与太原市迎泽区朝阳街39号1幢新东方商贸广场8层的土地使用权及房屋所有权）的处分价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费、保全费、公告费等实现债权费用由被告承担。事实和理由：2012年2月2日，原告与被告一、被告二、中银投资有限公司（以下简称中银公司）四方签订了《资产买卖协议》，该协议约定，由原告出资19500万元购买中银公司拥有对被告一与被告二的债权。协议签订后，原告向中银公司支付债权购买款19500万元，中银公司按照约定向原告移交了债权凭证，自此原告成为涉案借款的合法债权人。2012年2月2日，原告与被告一、被告二、被告三、被告四签订了《债务重组协议》，协议约定：经确认截止2010年12月末的债权金额为人民币252008212.1元、利息为75186142.2元；经协商上述债务在由被告一、被告二、被告三、被告四共同偿还23049万元之后视为债务全部履行完毕。重组后的债务还款期限为18个月，分六期还清，每期间隔三个月，最后一期还款时间为2013年8月1日。由于被告一、被告二、被告三、被告四连续两期没有按时偿还原告本息，根据《债务重组协议》第二条第五项的约定，如违约，被告一、被告二、被告三、被告四应偿还原告的借款恢复为人民币327194354.3元。同时，《债务重组协议》第五条约定：被告一、被告二、被告三、被告四未如期偿还任何一期本息的，当期及以后各期应还利息除还款进度安排的利息外，增收当期本金余额的1%/年且同时逾期未还部分按照每日万分之五收取罚息。截止目前，被告一、被告二、被告三、被告四总共偿还原告借款及罚息共计人民币142254747.3元，因被告违约恢复后的借款金额为人民币327194354.3元，扣减已支付的借款本金人民币10500万元，仍应支付原告的借款金额为人民币222194354.3元。2012年2月2日，原告与被告五签订了编号为2011-51-4《保证合同》，与被告六、被告七签订了编号为2011-51-5《保证合同》，合同约定：被告五、被告六、被告七的保证方式均为连带责任保证，保证期间为2013年8月1日至2015年8月1日，保证范围均为重组的本金及相应的利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他应付的费用。2012年2月2日，原告与被告八签订了编号为201l-51-6《抵押合同》，合同约定，被告八以其自己所有的位于太原市小店区平阳路1号1幢金茂数码中心三层C、四层、五层的土地使用权及房屋所有权为本案的债务进行抵押担保，并办理了抵押登记；抵押担保范围为重组的本金及相应的利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和债务重组协议项下债务人其他所有应付的费用。2012年2月2日，原告与被告四签订了编号为2011-51-7《抵押合同》，合同约定，被告四以其自己所有的位于太原市迎泽区朝阳街39号1幢新东方商贸广场8层的土地使用权及房屋所有权为本案的债务进行抵押担保，并办理了抵押登记；抵押担保范围为重组的本金及相应的利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和债务重组协议项下债务人其他所有应付的费用。借款到期后，原告向各被告进行催要，并在保证期间内向保证人主张保证责任，但各被告均没有按照合同约定履行还款义务，各被告的行为构成严重违约，应承担相应的违约责任。原告认为，各被告的行为侵害了原告的合法权益，虽经原告多次催要但无果。无奈之下，为维护合法权益，原告特依据相关法律之规定起诉至贵院，望贵院依法查明事实支持原告诉讼请求！云长房地产公司辩称，一、原告未在涉案保证期间内主张履行保证责任，保证人应依法免除保证责任。1.原告主体变更，未通知云长房地产公司。2.保证范围变更，未通知云长房地产公司。3.债务重组协议签订与履行，未告知云长房地产公司，且现无证据证明云长房地产公司愿为此协议承担保证责任的意思表示。（《担保法》第二十四条）4.2015年7月与2016年12月，原告分别两次通过公证邮政方式向被告云长房地产公司邮寄《履行担保责任通知书》，但无证据证明送达至云长房地产公司，云长房地产公司也未签收。故保证期间已过，云长房地产公司依法免除保证责任。二、退一万步讲，即便云长房地产公司要承担保证责任，根据《担保法》第二十八条之规定，同一债权也应当对物的担保以外的债权承担保证责任。本案不仅具有物权抵押，还具有保证担保。本案被告四、被告八为涉案债务进行抵押担保并已登记，抵押物评估价值已涵盖诉请金额。云长房地产公司作为保证人，认为应对上述抵押担保之外的债权承担保证责任。三、云长房地产公司依据保证合同确定的保证范围承担保证责任。2012年2月2日，原告与云长房地产公司签订《保证合同》（编号2011-51-4）约定：被保证的主债权种类及数额为本金19500万元；保证期间：2013年8月1日至2015年8月1日；保证方式：连带责任保证；保证范围：重组本金19500万元及相应利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用。同时，原告认可债务人已履行支付人民币142254747.3元的义务，应在本金19500万元及利息内予以核减。故，原告主张的本金222194354.3元及利息于法无据。四、云长房地产公司因经营状况不良，资不抵债，不具备《担保法》第七条规定的具有代为清偿债务能力的保证人资格。华夏房地产公司辩称，一、原告不具备债权追偿权的条件。本案是金融不良债权追偿纠纷，也就是金融不良债权的受让人向原金融借款合同的债务人、担保人主张债权的行为。这类纠纷的前提是金融不良债权的受让人已向金融债权的出让方全额支付了转让价款。而本案原告对全额支付债权转让价款没有完成举证。二、本案不良金融债权已过诉讼时效。依据法释〔2008〕11号《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；虽说原告通过邮政特快方式向债务人送达催款通知且对该送达行为进行了公证，但至于债务人是否收到，原告未提供EMS邮寄送达回执，债务人是否收到不能确定，也就不能达到时效中断的效力。三、答辩人承担担保责任的范围应仅为8049万元。第一、根据编号为中国华融太原办-2011-【51】-【9】的协议书第四条可知，答辩人捋其名下的金茂数码中心3层C面积为975.47中的111平方米、4层面积为3518.28平方米中的400.2平方米、5层面积为3547.48平方米中的403.5平方米作为抵押、抵押金额分别为1002万元、3561万元、3486万元。第二、根据答辩人与抵押权人签订的《抵押合同》第一条可知，答辩人抵押担保的债权为8049万元（其中本金为6810万元、利息为1239万元），故即使承担责任也在该范围内承担责任。第三、依据答辩人与抵押权人签订的抵押物清单可知，双方约定抵押登记的债权分别为1002万元、3561万元、3486万元，共计8049万元。第四、依据太原市房地产登记中心出具的《他项权利证》可知，答辩人抵押登记的债权为1002万元、3561万元、3486万元，共计8049万元。依据最高人民法院担保法解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故无论是答辩人与原告签订的抵押合同，还是在房地产管理局登记的内容，均为答辩人最多应承担8049万元的抵押标的物处分价款的债务。四、关于原告诉讼请求中第3项支付律师费的请求无事实与法律依据，应当驳回。同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司、吴建功、史学英，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩状。华融资产山西分公司提交证据：证据一、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【1】的资产买卖协议一份，证明内容：2012年2月2日，原告与同至人物贸公司、富百家购物公司、中银公司四方签订了《资产买卖协议》，协议约定由原告出资购买中银公司拥有对同至人物贸公司和富百家购物公司的债权，债权转让款为人民币19500万元。证据二、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【3】的债务重组协议一份、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【9】的协议书，证明内容：1、2012年2月2日，原告与同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司五方签订了《债务重组协议》与《协议书》，协议约定：由同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司四方作为共同债务人向原告履行还款义务，债务由重组前的327194354.3元变更为23049万元，由四债务人分六期偿还，最后一期还款时间为2013年8月1日。2、协议第二条第五项约定，如连续两期未如期偿还本息的，四债务人的还款数额恢复到327194354.3元；第三条第五项约定：如四债务人未如期偿还任何一期本息的，增收当期本金余额的1%且同时逾期未还部分按照每日万分之五收取罚息，罚息年利率为19%。证据三、编号为山西Y04110019-1的补充协议一份、银行转账凭证五份，证明内容：原告分五次将债权转让款人民币19500万元支付到中银公司账户，履行完毕合同约定的债务重组协议约定的付款义务。证据四、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【4】的保证合同一份，证明内容：2012年2月2日，原告与云长房地产公司签订了编号为2011-51-4《保证合同》，合同约定：由云长房地产公司对本案债务承担连带责任保证，保证期间为2013年8月1日至2015年8月1日，保证范围为重组的本金及相应的利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他应付的费用。证据五、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【5】的保证合同一份，证明内容：2012年2月2日，原告与吴建功、史学英签订了编号为2011-51-4《保证合同》，合同约定：由吴建功、史学英对本案债务承担连带责任保证，保证期间为2013年8月1日至2015年8月1日，保证范围为重组的本金及相应的利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他应付的费用。证据六、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【6】的抵押合同一份、土地他项权利证明书三份、房屋他项权证三份，证明内容：2012年2月2日，原告与华夏房地产公司签订了编号为2011-51-6《抵押合同》，合同约定，华夏房地产公司以其自己所有的位于太原市小店区平阳路1号1幢金茂数码中心三层C、四层、五层的土地使用权及房屋所有权为本案债务进行抵押担保，并办理了抵押登记。原告对该抵押物的处分价款享有优先受偿权。证据七、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【7】的抵押合同一份、关于办理抵押房地产的承诺函一份、土地他项权利证明书一份、房屋他项权证一份，证明内容：2012年2月2日，原告与新大陆房地产公司签订了编号为2011-51-6《抵押合同》，合同约定，新大陆房地产公司以其自己所有的位于太原市迎泽区朝阳街39号1幢新东方商贸广场8层的土地使用权及房屋所有权为本案的债务进行抵押担保，并办理了抵押登记。原告对该抵押物的处分价款享有优先受偿权。证据八、受托支付函十六份，付款凭证十八份，证明内容：截止到2014年12月31日，被告总共偿还原告借款及罚息共计人民币142254747.3元，被告没有按期向原告偿还本息，第一期、第二期连续两期没有按时向原告偿还本息，存在连续两期未按期偿还的违约行为。证据九、（2015）并南证经字第4219-4225号公证书七份、（2016）并南证经字第7644-7648号公证书五份、（2017）并南证经字第4336号公证书一份，证明内容：原告分别于2015年7月29日、2016年12月21日、2017年7月7日向各被告发出了催收通知、履行保证责任通知并对该证据以公证的方式进行保全。证据十、委托代理合同一份，证明内容：根据合同第四条约定，按照回收222194354.3元的债权计算的律师代理费为293万元。云长房地产公司质证意见：1、证据一《资产买卖协议》、证据二《债务重组协议》《协议书》、证据三《补充协议》银行转账凭证及补充证据统一发表质证意见：对这三组证据的真实性无异议，合法性关联性有异议。（1）完全同意华夏房地产公司答辩状第1点，未完全履行完毕交易额，根据《资产买卖协议》、《补充协议》约定，华融太原办应在2017年6月30日前将19500万元支付至中银公司指定账户即开户行：中国银行中银大厦支行，账号×××。（2）从实际履行上看，华融太原办分别在2012年、2013年、2014年累计将10500万元支付至账号为×××的账户中，而非中银公司指定账户；2017年8月1日，将9000万元支付至中银公司指定账户中。（3）华融太原办在实际履行中存在履行瑕疵，未能如约支付债权交易款，故华融太原办依法依约均不完全享有涉案债权，《债务重组协议》《协议书》的签订缺乏基础依据，原告主体不适格。2、证据四《保证合同》，对真实性认可，无法达到其证明目的。（1）合同主体变更未通知云长房地产公司。签订合同时，合同乙方为中国华融资产管理公司太原办事处，起诉时原告为中国华融资产管理有限公司山西省分公司，云长房地产公司作为保证人对合同主体变更这一事实属不知；（2）该合同约定保证范围本金为19500万，而非诉请本金222194354.3元；（3）关于保证责任承担及保证人对债务人享有的抗辩款之约定等合同条款为格式性条款，过分加重保证人的责任，为无效条款。3、证据五《保证合同》，对证据三性认可。4、证据六《抵押合同》，对证据三性认可，华夏房地产公司以其房屋所有权、土地使用权进行抵押，并已办理了抵押登记手续。5、证据七《抵押合同》，对证据三性认可，新大陆房地产公司以其房屋所有权、土地使用权进行抵押，并已办理了抵押登记手续。6、证据八《受托支付函》，证据真实性予以认可，但就证明内容有异议，委托支付函中显示的款项性质为本金及利息，而非罚息，且原告也认可已经支付本息共计142254747.3元，应当在主债务19500万元中予以核减，故尚未履行债务为52745252.7元。7、证据九中仅针对第4225号《公证书》、第7647号《公证书》进行质证。（1）对第4225号《公证书》、第7647号《公证书》本身真实性予以认可，但无法达到其证明目的。首先，第4225号《公证书》中的履行担保责任通知书没有编号，无法核实与邮寄的履行担保责任通知书是否一致；第7647号《公证书》中所附履行担保责任通知书为复印件，而非原件，无法核实与邮寄的履行担保责任通知书是否一致。其次，公证书所证明的内容仅仅是原告委托邮局将履行担保责任通知书进行收寄的行为，并不能证明该邮局将邮件寄出且送达到云长房地产公司。（2）从2015005保-1号履行担保责任通知书、201610886号履行担保责任通知书证据三性不予认可。从通知书的回执联可以看出，没有云长房地产公司的签章，无法证明云长房地产公司已收到该通知书。（3）原告于2015年7月21日邮寄的1029618916416号EMS快递单、与2016年12月21日邮寄的1061919446320号EMS快递单，证据三性不予认可。首先，2015年7月21日邮寄的1029618916416号EMS快递单无收件人闫琦的联系方式，也没有闫琦签收的痕迹；其次，2016年12月21日邮寄的1061919446320号EMS快递单上的联系方式并非收件人闫琦本人的联系方式，也就不可能由闫琦签收，也无法证明邮件已送达至云长房地产公司；再次，经在中国邮政官网查询未显示有物流信息，又经过11183人工服务查询，告知该快递单号错误或未寄出。综上，2015005保-1号履行担保责任通知书、201610886号履行担保责任通知书未送达至云长房地产公司。8、证据十，只是华融资产山西分公司和律师事务所签署的协议，无签署日期及实际履行情况，不认可。华夏房地产公司质证意见：证据一：2012年2月2日编号为中国华融太原办-2011-【51】-【1】的资产买卖协议一份，华夏公司未签章与华夏公司没有关联性。证据二：编号为中国华融太原办-2011-【51】-【3】的债务重组协议一份、编号为中国华融太原办-2011-【51】-【9】的协议书，1、华夏房地产公司在上述协议上未签章与华夏房地产公司没有关联性，2、在协议书第四条约定可知，华夏房地产公司将其名下的金茂数码中心3层C房产面积为975.47平方米、4层面积为3518.28平方米、5层面积为3547.48平方米及相应的分割土地使用权作为抵押，抵押金额分别为1002万元、3561万元、3486万元，反而证明华夏房地产公司仅在8049万元范围内承担担保责任。证据三：编号为山西Y04110019的补充协议一份、银行转账凭证五份及付款指令，1、原告提供的五张银行凭证从2012年6月29日至2017年8月1日跨度五年之久；2、即使根据该补充协议约定，9000万元在2017年6月30日前支付，而原告提供的业务回单是2017年8月1日，对这五笔付款的关联性不认可；原告对全额支付债权转让款没有完成举证。证据四：编号为中国华融太原办-2011-【51】-【4】的保证合同一份，证据五：编号为中国华融太原办-2011-【51】-【5】的保证合同一份，与华夏房地产公司无关，不发表意见。证据六：抵押合同、土地他项权利证明书、房屋他项权证三份，1、依据合同第一条证明，华夏房地产公司抵押担保的债权为8049万元（其中本金为6810万元、利息为1239万元），故即使承担责任也在该范围内承担责任；2、通过抵押物的清单也可知，华夏房地产公司抵押登记的债权分别为1002万元、3561万元、3486万元，合计8049万元；3、通过他项权利证可知，华夏房地产公司抵押登记的债权为1002万元、3561万元、3486万元，合计8049万元。证据七：抵押合同、承诺函土地他项权利证书等，与华夏房地产公司无关，不发表意见。证据八：受托支付函十六份、付款凭证十八份，与华夏房地产公司无关，不发表意见。证据九：公证书，同意云长房地产公司的质证意见。1、虽说原告通过邮政特快方式向债务人送达催款通知且对该送达行为进行了公证，但至于债务人是否收到，原告未提供EMS邮寄送达回执，债务人是否收到不能确定，也就不能达到时效中断的效力。2、在担保期限内，原告未向抵押人履行催款程序。证据十：委托代理合同，真实性无异议，该费用未实际发生，结合原告的诉讼请求，该项请求无事实根据和法律依据。云长房地产公司提交证据：邮政11183人工服务通话录音（当庭播放），证明目的：原告未能送达云长公司《履行担保责任通知书》。中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司质证意见：对于证明目的不予认可，录音是事后行为，邮局客观情况是超过一年的快递单是无法追踪或查询信息；2、关于送达在保证合同中有约定，如在邮寄之日起第三日视为送达，并且根据2003民二他字第二号规定，被告方无相反证据证明未收到，无需提供签收证明。原告华融资产山西分公司、被告云长房地产公司围绕诉讼请求依法提交了证据，其余被告均未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年2月2日，卖方中银公司、买方中国华融资产管理公司太原办事处、债务人一同至人物贸公司、债务人二富百家购物公司，四方签订了中国华融太原办-2011-【51】-【1】《资产买卖协议》，约定：卖方同意将其拥有的《资产明细表》中所列的全部资产按现状转让给买方，买方对资产的现状及法律上和事实上存在瑕疵和风险已有充分的了解，经充分调查了解并独立慎重判断后，同意按现状受让资产，并由此替代卖方取得对资产所享有的所有权属和相关权益，包括但不限于主债权、担保权益、对抵贷物的权利和权益等，同时承担资产存在的瑕疵和风险。买价人民币19500万元，协议生效后，买方按照卖方的指令，将买价汇入卖方指定账户。协议还约定了其他内容。协议签订后自2012年6月29日至2017年8月1日，中国华融资产管理公司太原办事处（华融资产山西分公司）按照付款指令向中银公司指定的账户转账支付人民币共计19500万元。2012年2月2日，甲方（债权人）中国华融资产管理公司太原办事处、乙方（债务人）同至人物贸公司、丙方（债务人）富百家购物公司、丁方（债务人）同至人畅货公司、戊方（债务人）新大陆房地产公司，五方签订了中国华融太原办-2011-【51】-【3】《债务重组协议》和中国华融太原办-2011-【51】-【9】《协议书》，约定：中国华融资产管理公司太原办事处与中银公司签订了中国华融太原办-2011-【51】-【1】《资产买卖协议》，甲方取得中银公司对乙方、丙方的金融债权，各方对上述权利及义务确认无误。经过友好协商，对甲方依据前述《资产买卖协议》依法取得的债权进行重组并达成如下协议：截止2010年12月末，两笔债权本金余额人民币252008212.1元、利息75186142.2元。其中，甲方对乙方债权截止2010年12月末本金余额29749484.49元，利息9136612.14元，合计38886096.63元；甲方对丙方债权截止2010年12月末本金余额222258727.61元，利息66049530.06元，合计288308257.67元。乙、丙两方对上述债权债务确认无误。五方确认自2012年2月2日起，乙、丙两方共欠甲方贷款本金人民币252008212.1元及相应利息，五方同意乙、丙、丁、戊四方对乙、丙方所负前述债务本息，自本协议签订之日起由乙、丙、丁、戊四方共同向甲方偿还。五方经协商对上述债务进行重组，乙、丙、丁、戊四方在归还本金19500万元、利息3549万元之后即视为债务全部履行完毕，还款期限自本合同签订之日起18个月，还款进度分六期（各期本金利息金额详见进度表）还清，各期还款间隔三个月，第一期2012年5月2日，第二期2012年8月2日，第三期2012年11月2日，第四期2013年2月2日，第五期2013年5月2日，第六期2013年8月1日。连续两期未如期偿还本息的，乙、丙、丁、戊四方同意共同承担偿还全部本金和利息（本金252008212.1元、利息75186142.2元）。乙、丙、丁、戊未如期偿还任何一期本息的，当期及以后各期应还利息除还款进度安排利息外，增收当期本金余额的1%/年且同时逾期未还部分按照每日万分之五收取罚息。协议还约定了其他内容。协议签订后自2012年6月29日至2014年12月31日，同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司及其指定的委托付款人向中国华融资产管理公司太原办事处（华融资产山西分公司）共计支付人民币142254747.3元（依据上述协议约定计算支付本金人民币10500万元、利息及罚息37254747.3元）。2012年2月2日，保证人（甲方）云长房地产公司与债权人（乙方）中国华融资产管理公司太原办事处签订中国华融太原办-2011-【51】-【4】《保证合同》，保证人（甲方）吴建功、保证人（乙方）史学英与债权人（丙方）中国华融资产管理公司太原办事处签订中国华融太原办-2011-【51】-【5】《保证合同》，约定：保证人为中国华融太原办-2011-【51】-【3】《债务重组协议》提供保证担保，担保的主债权本金人民币19500万元，保证方式为连带责任保证，保证期间自2013年8月1日至2015年8月1日，保证范围为重组本金人民币19500万元及相应的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。当主合同债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任。合同还约定了其他内容。2012年2月2日，抵押人（甲方）华夏房地产公司与抵押权人（乙方）签订中国华融太原办-2011-【51】-【6】《抵押合同》，约定：抵押人为中国华融太原办-2011-【51】-【3】《债务重组协议》及中国华融太原办-2011-【51】-【9】《协议书》提供抵押担保，抵押担保的主债权人民币本金68100000元，在主合同债务人未违约的情况下利息12390000元，合计80490000元。抵押担保的范围包括主合同债务人的还款义务，包括重组本金19500万元及相应的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），抵押权人有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。抵押物清单载明的抵押物为位于太原市小店区平阳路1号1幢金茂数码中心三层C、四层、五层的土地使用权及房屋所有权，并办理了抵押登记，取得了他项权证。合同还约定了其他内容。2012年2月2日，抵押人（甲方）新大陆房地产公司与抵押权人（乙方）签订中国华融太原办-2011-【51】-【7】《抵押合同》，约定：抵押人为中国华融太原办-2011-【51】-【3】《债务重组协议》及中国华融太原办-2011-【51】-【9】《协议书》提供抵押担保，抵押担保的主债权人民币本金126900000元，在主合同债务人未违约的情况下利息23100000元，合计150000000元。抵押担保的范围包括主合同债务人的还款义务，包括重组本金19500万元及相应的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），抵押权人有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。抵押物清单载明的抵押物为位于太原市迎泽区朝阳街39号1幢新东方商贸广场8层的土地使用权及房屋所有权，并办理了抵押登记，取得了他项权证。合同还约定了其他内容。2012年11月15日，经山西省工商行政管理局核准，中国华融资产管理公司太原办事处的企业名称变更为中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司。2015年7月21日，华融资产山西分公司分别向吴建功、史学英、富百家购物公司、同至人物贸公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司、云长房地产公司邮寄送达相应的催收通知书、履行担保责任通知书，载明：截止2015年5月11日，尚未偿还到期重组债务本金95266479.37元、支付到期重组收益3729375元、罚息34473722.1元，共计133469576.47元。对上述邮寄送达情况，山西省太原市城南公证处公证于2015年7月29日出具（2015）并南证经字第4219--4225号公证书七份。2016年12月21日，华融资产山西分公司分别向同至人畅货公司、吴建功、史学英、富百家购物公司、同至人物贸公司、云长房地产公司、新大陆房地产公司邮寄送达相应的催收通知书、履行担保责任通知书，载明：截止2016年10月8日，尚未偿还到期重组债务本金90000000元及相应的利息、罚息。对上述邮寄送达情况，山西省太原市城南公证处公证于2016年12月21日出具（2016）并南证经字第7644--7648号公证书五份。2017年7月7日，华融资产山西分公司向富百家购物公司邮寄送达催收通知书，载明：债权总额恢复至327194354.3元，并在此基础上按每年17%计算重组利息且同时按照每日万分之五计算罚息。截止2017年6月30日，尚未偿还到期重组债务本金222194354.3元、支付到期重组收益282784158.99元及相应罚息。山西省太原市城南公证处公证于2017年7月7日出具（2017）并南证经字第4336号公证书一份。2019年3月4日，华融资产山西分公司向本院提起本案诉讼。本院一审期间，依据华融资产山西分公司的申请制作民事裁定进行财产保全，华融资产山西分公司预交财产保全费5000元。本院认为，第一、华融资产山西分公司的诉讼主体资格。中国华融资产管理公司太原办事处经工商行政管理部门核准变更为现在名称，符合法律规定，其以变更后的现企业名称中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司主张权利，并无不当。第二、涉案协议、合同的效力。中国华融资产管理公司太原办事处与中银公司、同至人物贸公司、富百家购物公司签订的中国华融太原办-2011-【51】-【1】《资产买卖协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并有效，中国华融资产管理公司太原办事处（华融资产山西分公司）已经依据中银公司的付款指令足额支付对价，其系本案诉争标的的债权人。中国华融资产管理公司太原办事处与本案债务人、保证人、抵押人签订的中国华融太原办-2011-【51】-【3】《债务重组协议》、中国华融太原办-2011-【51】-【9】《协议书》、中国华融太原办-2011-【51】-【4】《保证合同》、中国华融太原办-2011-【51】-【5】《保证合同》、中国华融太原办-2011-【51】-【6】《抵押合同》、中国华融太原办-2011-【51】-【7】《抵押合同》均系各协议、合同当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，各协议、合同成立并有效，各方当事人均应全面履行各自的义务。第三、诉讼时效、保证期间和人保物保的约定。由于涉案债务人、担保人、抵押人未依约履行合同义务，债权人华融资产山西分公司先后于2015年7月21日、2016年12月21日、2017年7月7日邮寄送达催收通知书和履行担保责任通知书，上述邮寄送达经过公证机关公证，此后直到于2019年3月4日诉至本院，确未超过法定诉讼时效和约定的保证期间。同时，《保证合同》和《抵押合同》中明确约定：无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），中国华融资产管理公司太原办事处有权直接要求保证人承担保证、有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任，该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，华融资产山西分公司有权据此约定主张权利。第四、各被告应承担的责任。（一）上述各协议、合同签订后截至2014年12月31日，债务人同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司共支付中国华融资产管理公司太原办事处（华融资产山西分公司）本金105000000元、重组约定利息35490000元、罚息1764747.3元，合计142254747.3元，未依约在18个月内（截至2013年8月1日）足额支付重组债务本金195000000元、利息35490000元，依据《债务重组协议》第二条第五款第二项约定，债务人应当按照重组前的本息327194354.3元核减其已支付的本金105000000元后的借款金额222194354.3元支付华融资产山西分公司，并应承担自2015年1月1日起至借款本息付清之日止的罚息，罚息本金90000000元（195000000元-105000000元）、罚息利率依据《债务重组协议》第三条第五款约定的年利率为1%+18%（日万分之五×360日）=19%计算。（二）依据《抵押合同》约定新大陆房地产公司系抵押人，但其同时又是《债务重组协议》中的债务人，故其承担责任的范围应以《债务重组协议》约定为准。（三）各保证人、抵押人华夏房地产公司亦未代偿债务，应承担相应的保证责任，依据上述《保证合同》和《抵押合同》约定，保证人云长房地产公司、吴建功、史学英及抵押人华夏房地产公司承担责任的本金应为90000000元，并应承担本金90000000元自2015年1月1日起至借款本息付清之日止的罚息，罚息利率按照《债务重组协议》第三条第五款约定的年利率为1%+18%（日万分之五×360日）=19%计算。第五、律师费。华融资产山西分公司主张律师费2931943.54元并提供了委托代理合同，但未提交收费发票证明律师费2931943.54元属于已经发生的费用，该项诉讼请求的证据不足，本院不予支持。第六、缺席审理。同至人物贸公司、富百家购物公司、同至人畅货公司、新大陆房地产公司、吴建功、史学英，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系对自身权利所作的处分，本院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司借款本金222194354.3元及罚息（罚息以本金90000000元、自2015年1月1日起至本息付清之日止按照年利率19%计算）。二、被告山西云长房地产发展有限公司、吴建功、史学英于本判决生效之日起十日内对上述第一项中的借款本金90000000元及罚息（罚息以本金90000000元、自2015年1月1日起至本息付清之日止按照年利率19%计算）承担连带保证责任，被告山西云长房地产发展有限公司、吴建功、史学英承担保证责任后，有权向被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司追偿。三、原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司有权对被告山西新大陆房地产开发有限公司抵押物（位（位于太原市迎泽区朝阳街****新东方商贸广场**的土地使用权及房屋所有权卖、变卖价款，在上述第一项范围内优先受偿，价款超过部分归被告山西新大陆房地产开发有限公司所有，不足部分由被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司清偿。四、原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司有权对被告山西华夏房地产开发有限公司抵押物（位于（位于太原市小店区平阳路****金茂数码中心****的土地使用权及房屋所有权）拍卖、变卖价款，在上述第二项范围内优先受偿，价款超过部分归被告山西华夏房地产开发有限公司所有，不足部分由被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司清偿；在原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司实现抵押权后，被告山西华夏房地产开发有限公司有权向被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司追偿。五、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1519406.49元、财产保全费5000元，合计1524406.49元（原告中国华融资产管理股份有限公司山西省分公司已预交），由被告山西同至人物贸集团有限公司、山西富百家购物广场有限责任公司、山西同至人畅货中心有限公司、山西新大陆房地产开发有限公司、山西云长房地产发展有限公司、吴建功、史学英、山西华夏房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 李 晨审判员 任 峥审判员 张璟芳 二〇一九年八月二十六日书记员 张 敏