新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新42刑终160号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王永钢，男，1981年6月17日出生，汉族，大学文化程度，独山子石化工业物业管理公司职工，户籍所在地克拉玛依市，现住克拉玛依市。2017年1月31日，因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支弹药罪被乌苏市公安局刑事拘留，2017年2月23日，被乌苏市公安局决定取保候审，2018年2月22日，被乌苏市公安局决定监视居住，2018年8月22日被乌苏市人民检察院决定取保候审。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人王永钢犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2018年12月26日作出（2018）新4202刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人王永钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员陈书亚、安建强出庭履行职务，上诉人王永钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，2010年11月，被告人王永钢通过热某（已另案判决）以7500元的价格从乌苏市哈图布呼镇牧民美某（已另案判决）处购买了一支小口径步枪，之后被告人王永钢将上述步枪存放在自家楼房地下室内。2011年至2012年期间，被告人王永钢从乌苏市居民李某处拿到一支较旧的小口径步枪，后被告人王永钢亦将该步枪存放在自家楼房地下室内。2017年1月29日，乌苏市公安机关收缴美某买卖的枪支时，被告人王永钢将从李某处得来的较旧的小口径步枪交给美某并上交给公安机关。2017年1月31日，独山子区公安分局刑警队到被告人王永钢家中询问其家中有无违禁品时，被告人王永钢主动将自美某处买来的小口径步枪及小口径铅弹（总数365枚）上交。2017年2月1日，克拉玛依市公安局独山子区分局将上述小口径步枪及小口径铅弹（总数365枚）移交乌苏市公安局。2017年2月14日，经塔城地区公安局物证鉴定：两只小口径步枪均为以火药为动力的可发射制式弹药的枪支。 另查明，2018年2月1日，被告人王永钢在乌苏市公安局刑警大队对其询问时，两次向公安机关陈述了李某（另案处理）非法持有枪支的事实。 证实上述事实的证据有： 1.案件受理登记表、立案决定书，证实公安机关抓获美某后，获取被告人王永钢买枪事实，以王永钢涉嫌非法买卖枪支对本案立案侦查的事实。 2.被告人王永钢的身份材料，证实王永钢的身份情况。 3.破案经过、到案经过，证实2017年1月31日，公安人员在办理美某涉嫌非法买卖枪支弹药案件过程中，据美某供述其曾经将一把小口径步枪卖给独山子居民王永钢，公安机关迅速展开侦查布控工作，××区王永钢家中，当场抓获王永钢的事实。 4.独山子区公安分局刑警队于2017年2月1日出具的情况说明1份，落款日期为2017年2月1日的随案移送清单1份。证实：2017年1月31日，独山子公安机关接到乌苏市公安机关的协查通知后，立即到王永钢的住处将其查获，当时王永钢即供述其曾经自他人手中购买枪支一把并已经予以归还，但其手上还有一把小口径步枪，并主动将该步枪和365枚铅弹及钢珠上交独山子公安机关。2017年2月1日，独山子公安机关将该步枪和365枚铅弹及钢珠移交乌苏市公安机关。 5.辨认笔录及照片，证实涉案枪支为两把小口径步枪以及枪支外观情况。 6.鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、枪支鉴定书及鉴定意见通知书，证实本案两把小口径步枪均为以火药为动力的可发射制式弹药的枪支，两把枪支均为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，出具上述鉴定意见的机构及鉴定人有相关资质。 7.证人李某、美某、热某的询问笔录、视频光盘等。证实被告被告人王永钢自美某处购买1把小口径步枪、自李某处拿走1把小口径步枪的事实。 8.被告人王永钢的供述。证实被告人王永钢陈述的犯罪事实。 9.立功表现材料情况说明。证实公安机关在办理本案过程中，被告人王永钢供述自己的一把枪支是从李某处取得的，并向公安机关揭发了李某还有一把枪支的犯罪线索。根据王永钢的供述，刑警大队抓获李某，并查获其非法持有两把枪支的事实。 上述证据经原审庭审举证和质证，证据客观、真实，来源合法，被告人王永钢亦无异议，原审法院予以采信。 原审认为，被告人王永钢违反枪支、弹药管理规定，自美某处非法购买小口径步枪一把，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控被告人王永钢犯非法买卖枪支罪成立；被告人王永钢违反枪支、弹药管理规定，将自李某处拿到小口径步枪一把非法持有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。被告人王永钢案发后在独山子区公安分局到其家中询问有无违禁品时，如实供述非法持有另外一把枪支的罪行，并自动将其持有的自美某处非法购买小口径步枪一把上交独山子公安机关，系自首，可以减轻处罚。被告人王永钢到案后，如实供述自己犯罪事实，并向公安机关陈述了案外人李某非法持有枪支的犯罪事实，该犯罪事实经查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚；庭审过程被告人王永钢当庭自愿认罪，确有悔罪表现，应酌定从轻处罚。辩护人提出王永钢系自首、立功且归案后如实坦白其罪行依法可减轻并从轻处罚的意见，予以采纳。原审法院遂判决：被告人王永钢犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑2年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑6个月；决定对被告人王永钢合并执行有期徒刑2年3个月；扣押的枪支两把、气枪铅弹254枚、运动枪弹74枚、钢珠37枚，由暂扣机关予以没收并销毁。 宣判后，原审被告人王永钢不服，向本院提出以下上诉意见： 1.本人当时购买涉案枪支完全是出于个人爱好，目的也就是收藏和把玩，也没有将枪支出售给他人的想法。本人认为，单纯的购买行为不应被认定为非法买卖枪支罪。对于单纯购买枪支的行为，应当认定为非法持有枪支罪，而非非法买卖枪支罪。2.本人具有自首、立功情节，到案后认罪、悔罪，积极配合司法机关调查。在原审时乌苏市人民法院委托独山子司法局调查本人的基本情况，向所在社区、单位及本人父母了解情况，本人无前科劣迹，系初犯、偶犯，主观恶性较小，请求二审人民法院结合上述情节依法对本人适用缓刑。 检察机关的意见是：上诉人王永钢的上诉意见不能成立。非法买卖枪支罪中，买卖不仅包括倒卖，还包括交易行为。如果单纯的购买枪支行为不构成非法买卖枪支罪，明显违反罪刑法定原则。非法持有枪支罪，社会危害性是静态的，而购买枪支的行为具有更严重的社会危害性，必然导致枪支在社会中流动起来，将危险变为社会危害性。非法买卖枪支会造成两种行为，非法持有由购买行为不可避免的后果，应按照犯罪竞合择一重罪处罚。故上诉人购买枪支的行为，应当认定为非法买卖枪支罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 另查明，2018年12月21日乌苏市人民法院委托克拉玛依市独山子区司法局对王永钢进行社区矫正调查评估。2018年12月25日独山子区司法局出具《关于王永钢涉嫌非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案审前社会调查报告》、（2018）独西矫调字第10号调查评估意见书，评估意见为：建议适用社区矫正。 本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，本罪中的“买卖”是指行为人购买或者出售枪支的行为。根据本案查明的事实及在案证据，上诉人王永钢非法购买枪支的行为已构成非法买卖枪支罪，原审法院对其犯罪行为定性准确。故王永钢有关其购枪行为不构成非法买卖枪支罪的意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据现有证据，认定王永钢犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，本院予以支持。关于上诉人王永钢请求二审人民法院依法对其适用缓刑的意见。经查，原判根据王永钢所犯罪行、主观恶性和其具有的自首、立功等情节，数罪并罚判处其有期徒刑二年三个月，符合法律规定。虽然在案调查评估报告和调查评估意见认为，王永钢符合社区矫正条件，但其所犯数罪均为涉枪犯罪，犯罪情节严重，社会危害性较大，该情形不符合刑法有关适用缓刑的规定。故上诉人王永钢该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李岩 审判员  刘静 审判员  黄昊 二〇一九年八月二十日 书记员  李凯