河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2865号上诉人（原审被告）：苏昆鹏，男，回族，1977年10月07日出生，户籍地河南省商丘市睢阳区，现住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审被告）：侯良德，男，汉族，1965年6月23日出生，户籍地河南省商丘市睢阳区，现住河南省商丘市睢阳区。委托代理人：李传涛，商丘市睢阳区应天法律服务所，特别授权。被上诉人（原审原告）：四川永泰俊杰建筑劳务有限公司，住所地：四川高新区天府大道南段********，统一社会信用代码：91510100MA6CPER48P。法定代表人：王贤军，经理。原审被告：商丘豫地建筑劳务工程有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区和平办事处清真寺街**。统一社会信用代码：91411400317676877E。法定代表人：苏昆鹏，经理。上诉人苏昆鹏、侯良德因与被上诉人四川永泰俊杰建筑劳务有限公司（以下简称“四川永泰公司”）及原审被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司（以下简称“商丘豫地公司”）建设工程合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人苏昆鹏、上诉人侯良德的委托诉讼代理人李传涛与被上诉人的法定代表人王贤军及委托诉讼代理人聂卫东到庭参加诉讼。原审被告商丘豫地公司经传票传唤未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。上诉人侯良德向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判其不承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由四川永泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院没有查清四川永泰公司提交的承诺书、担保书侯良德是否签字或者同意担保的案件事实，在一审时侯良德提出四川永泰公司等人曾逼迫其在承诺书、担保书上签字，但上诉人并没有在上面签字，侯良德根本没有签订过承诺书、担保书，侯良德也不同意为苏昆鹏做任何担保，在一审庭审时，侯良德已经明确对四川永泰公司提交的承诺书、担保书提出了异议，并提出对承诺书、担保书的签名字迹进行鉴定，而一审法院不准许，致使该案事实不清，证据不足。侯良德因一审法院的庭审笔录与其庭审时说的不一致，才没有在庭审笔录上签字，一审法院依据四川永泰公司提交的承诺书、担保书，判决让侯良德承担连带清偿责任，实难让人信服。二、一审判决程序违法。一审法院立案后，没有按照法定程序给侯良德送达应诉通知、举证通知书、开庭传票等手续，而是直接通知侯良德到法院后在三楼办公室开庭审理，一审法院剥夺了上诉人的答辩权、举证权等诉讼权利，一审法院程序严重违法，现己经严重侵害了侯良德的合法权益。综上，请二审法院查明事实，依法支持侯良德的上诉请求。上诉人苏昆鹏向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，依法减少让其退还和支付违约金共88000元，一、二审诉讼费用由四川永泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院没有查清四川永泰公司提交的承诺书、担保书上是否本人签字或者同意担保的案件事实，在一审时侯良德提出四川永泰公司等人曾逼迫其在承诺书、担保书上签字，但侯良德并没有在上面签字，侯良德根本没有签订过承诺书、担保书，在一审庭审时侯良德己经明确对四川永泰公司提交的承诺书、担保书提出了异议，并提出对承诺书、担保书的签名字迹进行鉴定，而一审法院却未准许。苏昆鹏认可四川永泰公司主张的34万元，但已经在起诉前支付给了四川永泰公司4万元，也提交了相关证据，但一审法院却没有依法认定该已经支付4万元的事实，却只确认支付给四川永泰公司2万元，少认定2万元的事实。双方签订的劳动承包协议中第十一条违约责任约定如四川永泰公司不能进场施工，苏昆鹏无息退还所缴纳的全部款项。一审法院判决苏昆鹏赔偿支付给四川永泰公司违约金68000元没有事实根据和法律依据。该案事实不清证据不足。二、一审判决程序违法。一审法院立案后，没有按照法定程序给上诉人，送达应诉通知、举证通知书、开庭传票等手续，而是直接通知当事人到法院三楼办公室开庭审理，一审法院剥夺了当事人的答辩权、举证权等诉讼权利，程序严重违法，现己经严重侵害了苏昆鹏的合法权益，请二审查明案件事实，依法支持其上诉请求。被上诉人四川永泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告商丘豫地公司未提交答辩意见。四川永泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告签订的劳务承包协议。2、依法判令被告返还所交的污水顶管材料费用34万元及违约金、利息。3、判令被告赔偿给原告造成的各项损失共计204070元（其中：房租13000元；办公用品3300元；生活用品4880元；施工工具27080元；劳务费155810元）。4、依法判令被告苏昆鹏、侯良德对上述款项承担连带清偿责任。5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月29日，原告四川永泰俊杰公司与被告商丘豫地公司签订《商丘内河污水管网工程劳务承包协议》，原告承包被告商丘豫地公司的商丘市内河污水管网项目DN800管道顶管项目。协议明确约定工程名称、承包方式、单价及总价、工期、结算方式、双方权利义务及违约责任等内容。协议签订后，原告按照合同约定在进场前以转账方式交给被告商丘豫地公司34万元的污水顶管材料费用，但被告未履行合同的义务，未让原告进场施工。2018年7月17日，被告苏昆鹏、侯良德向原告出具承诺书，承诺退还材料款，主要内容为：“1、进场时间执行甲方（商丘豫地公司）最新开工进场通知书为准（备注2018年7月16日至2018年7月20日），如在2018年7月20日前乙方（四川永泰公司）还未进场，甲方将退还其污水顶管材料款34万元（大写：人民币叁拾肆万元整）并赔偿乙方前期所有损失。2、如甲方未能执行以上承诺，并承担违约责任总造价的20%和法院诉讼费用……等等”。后被告商丘豫地公司仍未让原告进场施工也未退还材料款，被告苏昆鹏、侯良德分别于2018年11月11日出具保证书，保证于2018年11月29日退还顶管工程材料款，如违约一切责任由其承担，并将商丘市睢阳区文庙路东侧方城路南侧美景天城11号楼作为抵押，但未办理抵押登记。后被告仍未按约定退还污水顶管材料款，故原告起诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点：原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司的起诉是否有事实和法律依据？原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司与被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司签订《商丘内河污水管网工程劳务承包协议》，由原告承建被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司的商丘市内河污水管网项目DN800管道顶管项目，双方构成建设工程合同关系。原告依合同约定在进场前以转账方式交给被告商丘豫地公司34万元的污水顶管材料费用，但被告未履行合同的义务，一直未让原告进场施工。因被告违约在先，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告享有解除合同的权利，故对原告要求解除与被告签订的劳务承包协议的诉讼请求，具有法律和事实依据，依法应予以支持。合同解除后，被告商丘豫地公司收取的原告交付的34万元污水顶管材料费用，理应应当退还给原告。鉴于原告认可被告已经偿还了2万元，故本院确认被告尚欠原告污水顶管材料费用的数额为32万元。被告苏昆鹏、侯良德向原告出具承诺书和保证书，承诺退还原告污水顶管材料款，并约定了违约责任，视为自愿承担保证责任。该承诺书和保证书为双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，依法具有法律效力。对被告侯良德关于原告逼迫他签承诺书的抗辩，由于被告没有提供相应证据证明，一审法院对其抗辩不予采信。故对原告要求被告苏昆鹏和侯良德承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。双方约定违约责任为总造价的20%，不违反法律规定，依法应予以支持。对原告要求被告支付利息的诉讼请求，缺乏法律依据且双方已经约定了违约金，故对原告要求利息的诉请，不再予以支持。对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，缺乏证据支持，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决：一、解除原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司与被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司于2018年5月29日签订的《商丘内河污水管网工程劳务承包协议》。二、被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十日内退还给原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司污水顶管材料款320000元。三、被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司违约金68000元。四、被告苏昆鹏、侯良德对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告四川永泰俊杰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9240元，由被告商丘豫地建筑劳务工程有限公司、苏昆鹏、侯良德负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，侯良德主张四川永泰公司一审中提交的承诺书、保证书上“侯良德”个人签名不是其本人所签，二审审理中，侯良德申请对承诺书、保证书上个人签名进行司法鉴定。本院根据侯良德司法鉴定申请对外委托进行司法鉴定，侯良德未按照通知要求交纳鉴定费用，致使鉴定无法正常进行，司法鉴定被退回。本院认为，侯良德未按照要求交纳鉴定费用，司法鉴定被退回，应视为对承诺书、保证书上个人签名的认可。苏昆鹏对本人签名虽提出异议，但并未提出司法鉴定，亦视为对承诺书、保证书上个人签名的认可，故侯良德、苏昆鹏上诉称不应承担连带责任的上诉理由不能成立。侯良德、苏昆鹏出具的承诺书明确约定承担违约责任为总造价的20%，一审法院判决其承担68000元违约责任并无不当。苏昆鹏一审中提供的证据不足证明已支付四川永泰公司40000元，四川永泰公司认可收到20000元，一审法院对另外20000元不予认定并无不当。综上所述，苏昆鹏、侯良德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9840元，由上诉人侯良德负担9240元，上诉人苏昆鹏负担600元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年八月二十七日书记员 王军会