成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0112民初2058号 原告（反诉被告）：成都谊源机械有限公司，住所四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）车城东六路**。 法定代表人：樊小明，公司总经理。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省迪泰建筑工程有限责任公司，住，住所成都市新都区新民镇大成街****/div> 法定代表人：凌荣，职务不详。 委托诉讼代理人：蔡天海，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 原告成都谊源机械有限公司（以下简称“谊源公司”）与被告四川省迪泰建筑工程有限责任公司（以下简称“迪泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理后，迪泰公司于2018年5月7日提起管辖异议申请，本院作出驳回该异议申请的民事裁定书。迪泰公司不服该裁定，向成都市中级人民法院提起上诉，该院于2018年8月15日作出（2018）川01民辖终1249号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。迪泰公司于2018年8月27日提起反诉，本院经审查后，依法受理。本院适用普通程序，公开开庭对本案本、反诉进行了审理。谊源公司的法定代表人樊小明及委托诉讼代理人钟锐、迪泰公司的委托诉讼代理人蔡天海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告谊源公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认谊源公司与迪泰公司签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》于2017年9月25日解除；2.判令迪泰公司向谊源公司支付违约金300000元；3.本案诉讼费由迪泰公司负担。事实与理由：谊源公司与迪泰公司分别于2017年2月29日、2017年6月21日签订《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》，合同约定谊源公司将成都谊源机械有限公司异地迁厂技术改造项目施工工程发包给迪泰公司施工。双方在《补充协议》中约定，整体竣工验收时间为2017年8月14日。同时在总承包合同中约定总承包人在总工期（竣工时间）上未达到合同的要求，总承包人承担违约责任，每拖延一天按人民币1万元支付违约金。合同签订后，迪泰公司进场施工，但未按合同约定时间竣工，造成工期延误。为此，谊源公司于2017年9月11日向迪泰公司发出书面通知，要求迪泰公司于2017年9月25日完成工程竣工并交付给谊源公司，否则，将解除双方签订的案涉合同。谊源公司给予的宽限期限到期后，迪泰公司仍未能按时竣工交付工程。按照通知内容及《合同法》第九十六条的规定，双方签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》于2017年9月25日解除。由于迪泰公司未按合同约定时间完成施工、交付工程，其行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。 本诉被告迪泰公司辩称，谊源公司诉请合同解除及逾期违约金没有事实和法律依据，应当驳回。双方工程施工合同第十三条有明确约定，谊源公司不享有合同解除权，故谊源公司的解除通知不产生法律效力。迪泰公司施工属于正常施工，工程不存在延误，工程的实际开工日期为2017年6月21日，按照合同约定的工期90天，合同竣工时间为2017年9月21日。在合同履行中，因环保要求、暴雨、质监备案号错误等因素，应当顺延42天。另，谊源公司主张的违约金过高，请求法院予以调减。 反诉原告迪泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2.判令谊源公司向迪泰公司支付工程款616992.86元，并自判决合同解除之日起按中国人民银行同期一年期贷款利率支付利息至款项付清日止；3.判令谊源公司赔偿迪泰公司财产损失95300元；4.本案诉讼费由谊源公司负担。在诉讼过程中，迪泰公司于2018年9月19日增加诉讼请求：判令迪泰公司对谊源公司就案涉工程拍卖享有优先受偿权。事实与理由：双方于2017年2月28日签订《建设工程施工合同》，迪泰公司承建谊源公司异地迁厂技术改造项目工程，合同约定90个日历天，具体开工日期以甲方或监理工程师批准的书面开工令为准，工程价款采取固定综合单价包干建筑面积720元／平方米，总价947757.6元。合同对工程价款支付作出了明确约定，同时还约定：除非出现合同明确约定情形，否则双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好工作成果。2017年6月21日双方签订《建设工程施工总承包合同补充协议书》约定因增加项目增加工程价款14.5万元。上述协议签订后，迪泰公司于2017年6月21日正式组织进场施工，该工程施工期间恰逢国家环保整治大检查，为配合经开区环保整治工作，工程均是断断续续施工，2017年9月15日工程钢结构主体施工完成，迪泰公司要求谊源公司对钢结构主体工程予以验收，但谊源公司未完成工程建设备案手续，建设质监部门拒绝验收，经迪泰公司协调，2017年9月28日质监部门同意开展验收，而谊源公司拒绝验收。2018年3月27日，建设主管部门责令工程全部停工，待双方处理完工程施工纠纷相关事宜再行复工。谊源公司置政府主管部门的命令不顾，未告知迪泰公司，自行对工程予以使用、施工，并将迪泰公司的临时设施、设备（工棚、水泥、钢材）全部拆除、变卖，给迪泰公司造成损失。 反诉被告谊源公司辩称，1.案涉合同及补充协议已于2017年9月25日解除，谊源公司是根据《合同法》第九十六条规定解除的案涉合同。迪泰公司在反诉中陈述的工程延误的原因不属实；2.迪泰公司施工的工程价款为510445.5元，谊源公司已向迪泰公司支付了工程款379103.04元，扣除已付工程款，仅需向其支付工程款131342.46元。迪泰公司主张的工程款616992.86元无事实依据；3.迪泰公司主张的工程款利息无法律依据。合同解除且迪泰公司退场后，双方对工程款结算不能达成一致，故谊源公司无法向迪泰公司支付工程款，不应当承担资金利息；4.迪泰公司反诉主张的财产损失无事实依据。迪泰公司退场后，已将施工现场的设施设备运走，谊源公司没有变卖过迪泰公司的财产；5.迪泰公司在施工过程中存在过错，其不享有优先受偿权。 本院经审理认定事实如下：2017年2月28日，谊源公司（发包人，甲方）与迪泰公司（总承包人，乙方）签订了《建设工程施工总承包合同》，约定甲方将“成都谊源机械有限公司异地迁厂技术改造项目”承包给乙方进行施工，总承包范围按四川华泰众城工程设计有限公司设计的经审图部门审核批准及图纸会审确认内容的设计图纸全部工程内容。工程规模1316.33平方米。总日历工作天数为90天（具体开工日期以甲方或监理工程师批准的书面开工令为准。）不可抗力的天气造成不能施工的工期顺延，由现场监理或甲方代表签证确认。本工程采取固定综合单价包干即建筑面积720元/平方米，总造价为947757.60元，详见工程报价书，此价含11%增值税。签订合同3个工作日内发包人支付工程总价10%预付款，基础验收合格后3个工作日内支付工程总价30%进度款，钢结构安装完毕后3个工作日内支付工程总价30%进度款，工程全部完工验收合格后3个工作日内支付工程总价10%进度款。双方办理工程计算无异议3个工作日内支付至工程结算总价95%的工程款，剩余5%工程款为工程质量保证金，质保期一年，自验收合格之日起计算，期满无质量异议3个工作日内支付质量保证金，质量保修内容按通用条款执行。总承包人在总工期（竣工日期）上未达到合同的要求，总承包人承担违约责任，每拖延一天按1万元支付违约金。 《成都谊源机械有限公司厂房报价》中载明：钢结构部分报价表包括钢构部分、屋面部分、墙面部分、钢构安装等项目，总价为519187.3063元，并在尾部载明“本造价按施工图纸计算得出工程量，若图纸不更改多算或漏算工程量及造价不再调整”；土建部分预算表包括挖基坑土方（158m³）、安全措施费、检验检测费及赶工费（合计59811.5元）等项目，造价总计428570.3元，并在尾部说明“本表中的工程量根据发包人提供的施工设计图计算得出，若图纸不更改多算或漏算工程量及造价不再调整。” 2017年6月21日，双方签订了《建设工程施工总承包合同补充协议》，约定乙方于2017年7月6日前完成基础混泥土浇筑，整体竣工验收时间2017年8月14日，最迟确保2017年8月24日前竣工验收延期交付给甲方；乙方必须周全计划施工时间，不能以任何理由（包括天气原因等）要求甲方同意推迟竣工交付时间；应乙方要求，根据原材料价格上调和实际施工内容与原合同施工清单相比有增加项目（地下管网临时接通及完成后恢复工作、破地面及最后周边道路、地面恢复工作、建筑垃圾清除和运出等）的因素，在乙方能确保承诺的竣工交付时间的前提下，甲方一次性增加造价14.5万（含11%增值税），若乙方未能按期交付使用，甲方有权不予支付增加款项；在整个施工工程中，乙方不能以任何理由和形式要求再多支付工程款。 2017年6月21日起，迪泰公司组织进场，并进行了部分施工。 谊源公司分别于2017年4月28日、2017年8月9日向迪泰公司支付工程款94775.76元、284327.28元。 2017年8月2日，迪泰公司向谊源公司发出《关于基础回填前应确认落实的事项》，该函载明：三、工期1、你方弃土不外运，导致坑边荷载大，安监两次要求停工整改，共计10个日历天（含你方运弃土2个日历天）；2、黄色暴雨预警，经开区建设服务局电话通知停工4个日历天（7月6日到9日）；3、由于建设服务局质监备案号出错等因素，导致基础验收工作滞后6个日历天；4、设计更改地梁标高耽误2个日历天；5、其他不可抗力导致的工期延误，按实际天数计算。 次日，谊源公司作出了《对关于基础回填前应确认落实的事项的回复》，载明：第三条第1项的回复：停工整改是由于总承包方施工方式和效率等因素引起的，与土方运不运出没有关系，即便需要运出，按合同约定应由总承包方负责；第三条第2项回复：如果提出有经开区服务局认可的情况说明，同意顺延相应工期；第三条第3项回复：若有建设服务局认可的情况说明，同意顺延相应工期；第三条第4项回复：设计更改地梁标高是为了解决总承包方未按施工图而导致厂房地坪高于室外道路60cm以上的问题，由此引起的施工费用和工期延误由总承包方负责；第三条第5项回复：政府认可、法院认可的不可抗力的工期延误，同意将工期顺延相应的天数。 2017年8月30日，谊源公司向迪泰公司送达了《工程延误告知函》，载明“我公司通知贵公司的开工日期是2017年5月15日，但贵公司以原材料涨价以及实际施工内容与原合同相比有增加等理由要求增加合同造价，双方公司于2017年6月21日进行协商，我公司同意贵公司在确保承诺的竣工交付时间的前提下增加工程造价并签订了建设工程施工总承包合同补充协议，补充协议严格约定整体竣工时间为2017年8月14日，最迟不超过2017年8月24日前竣工验收延期交付给我公司，同时贵公司必须规划施工时间，不能以任何理由（包括天气原因等）推迟竣工交付时间。目前，贵公司承诺的最迟竣工交付时间已经过，而现场的钢构框架才完工，屋面板、侧面板、门窗、外墙、地坪、道路等还有一半以上的工程量尚未施工，如该工程按此进度施工，工期将严重滞后，将给我公司带来重大损失。请贵公司对此事引起高度重视，抓紧施工尽快竣工交付。” 2017年9月11日，谊源公司向迪泰公司发出《通知》，载明“截止9月11日，贵公司仍未按要求将工程竣工验收交付我司。请贵公司于2017年9月25日前完成该工程竣工验收并交付给我公司；如贵公司未能在2017年9月25日前完成工程竣工验收并交付，双方签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》解除。贵公司的人员、设备于2017年9月26日前无条件退场，否则，我公司将采取措施完成后续工程内容；如贵公司不能按照本通知要求完成的，由此造成的全部后果、损失及增加的费用由贵公司自行承担。” 迪泰公司委托四川省建筑工程质量检测中心对钢构部分钢板抗拉、冷弯进行检测。四川省建筑工程质量检测中心于2017年9月18日出具《金属机械性能检测报告》，检测结论所检参数符合标准要求。 2017年9月27日，迪泰公司通过微信向谊源公司法定代表人樊小明称“29日下午三点验收主体，请通知设计，另将基础验收后，设计、地勘出的回复意见扫描发送”。樊小明复称9月25日已经终止合同。 2017年12月1日，迪泰公司与谊源公司对案涉项目钢构部分及土建部分中途工程内容及其工程量进行了确认，并制作了确认单，确认迪泰公司仅完成部分施工，未全部完工。 2017年12月31日，迪泰公司从案涉项目搬走3个气瓶、工具、板房、切割机、2圈线。 2018年1月，迪泰公司向谊源公司发出《结算协商函》，载明“1.同意按2017年2月14日清单进行结算；2.清单中没有的项目，在工程施工过程中确已实施的项目请贵方做相应调整（例如：拆除、破拆、管网等）；3.清单中量和价与实际出入差额较大的，恳请贵方结合实际进行相应调整。” 在诉讼过程中，迪泰公司申请对已完工程作造价鉴定，本院于2018年10月组织双方启动鉴定事项。四川华文建设项目管理有限公司于2019年7月4日出具《建设项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）载明：已完成工程造价818801.01元，其中已完成工程可确定的造价为737605.12元，已完成工程无法确定的造价为81195.89元。 2019年8月5日，四川华文建设项目管理有限公司作出《成都谊源机械有限公司异地迁厂技术改造项目鉴定报告说明》（以下简称《鉴定报告说明》），载明：分部分项综合单价如果合同报价中已有的综合单价，按合同报价中已有的综合单价执行。合同报价中没有的综合单价按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》（以下简称“计价定额”）及相关规定进行组价确定。材料价格以施工当地当期工程造价信息价、市场价确定。经我公司复核对以下几个问题情况进行特别说明：1、经对造价误差调整后，可确定的造价为650306.11元，无法确定的造价为72010.14元。另，该说明的2-12项对《鉴定意见书》中关于土建部分造价表格中第26-38项造价计算方式作出了阐明。附件《建设项目造价汇总表》中载明：无法确定部分造价：1、建工团体险3583.80元待确认，施工方将保险单移交给甲方才能确认；2、补充协议部分68426.34元工程延期为承包人责任的不应支持，工程延期为非承包人责任的应予支持。 另查明，2018年11月12日，成都市龙泉驿区环境保护局在收到本院调查函后复函称：“我局2017年以来未直接针对成都谊源机械有限公司异地迁厂技术改造项目下达过限产、停产、设施查封扣押等强制性文书。” 2018年11月14日，成都经济技术开发区项目建设服务局在收到本院调查函后复函称：“针对项目建设停工事宜，我局会书面下达停工通知书，若企业无法提供我局出具的书面停工文件，则表示我局未曾下达项目停工指令；案涉项目在我局质监备案号为开2017-034号，不曾出现质监备案号出错情形。” 本院认为，谊源公司与迪泰公司签订的《建设工程施工总承包合同》及《建设工程施工总承包合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。本案的争议焦点：1.谊源公司是否享有解除权；2.已完工程的工程价款；3.谊源公司是否应当赔偿迪泰公司损失；4.迪泰公司是否对案涉工程拍卖的价款享有优先受偿权。 关于谊源公司是否享有解除权的问题。双方签订的《建设工程施工总承包合同补充协议》，明确约定整体竣工验收时间2017年8月14日，最迟确保2017年8月24日前竣工验收延期交付工程。迪泰公司未在约定期限内完成合同全部义务，其抗辩应当顺延42天。本院认为，一、迪泰公司未提供证据证明案涉工程由于环保要求、暴雨、质监备案号错误等因素须停工。根据龙泉驿区环境保护局、成都经济技术开发区项目建设服务局的回函，本院对迪泰公司该项抗辩主张不予采纳；二、迪泰公司未提供证据证明因弃土不外运，导致坑边荷载大须停工整改的事实，并且，双方并未约定弃土外运的工作由发包人承担，迪泰公司作为承包人应当履行该项义务，本院对其该项抗辩不予采纳；三、设计更改地梁标高，双方均未提供证据证明设计变更的缘由，但该设计变更系谊源公司认可的前提下进行，本院认为应当顺延2天，即最后的完工时间应为2017年8月26日。但迪泰公司仍未在该期限内完成合同全部义务。迪泰公司主张谊源公司拒绝验收导致无法后续施工，但根据迪泰公司提交的证据以及庭审陈述，其于2017年9月27日才通知谊源公司验收，此时间已逾双方约定的竣工验收及交付的时间，故该主张不成立。在迪泰公司未按合同约定期限完工的情况下，经谊源公司催告后仍未完工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，谊源公司享有解除权，本院确认案涉合同及补充协议于2017年9月25日解除。对于谊源公司主张的违约金，迪泰公司抗辩违约金过高并请求调减。本院认为，违约金具有补偿和惩罚的双重性质，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能，迪泰公司逾期后，谊源公司已及时解除合同。本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，以实际损失为基础，并综合考虑合同履行情况、违约情形等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金酌定调整为5万元。 关于已完工程的工程价款问题。双方约定固定单价，但工程并未完工，故本院对迪泰公司申请对案涉工程作造价鉴定予以准许。本院比对四川华文建设项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》及《鉴定报告说明》，《鉴定报告说明》的变更之处：1.扣除了钢结构造价中第34项防火涂料以及土建部分造价中第3项砖基础、第13项压梁C20、第24项压路机实际进出场费的造价；2.依据迪泰公司向谊源公司提交的造价表和预算表对土建部分造价中第6项原土夯实的价格调整为3082.1元；3.对挖基坑、土方回填的综合单价作出了调整，调整后的造价为33199.51元、9071.2元。本院认为，根据谊源公司与迪泰公司签订的《工程量清单》，防火涂料、砖基础、压梁C20、压路机实际进场场费并未实际施工，应当扣除；对第6项原土夯实的价格调整亦符合造价表和预算表载明的内容。谊源公司对《鉴定意见书》、《鉴定报告说明》持有异议，请求对如下造价作出调整：1.挖基坑土方及土方回填应当按照迪泰公司提交的预算表进行结算（挖基坑土方1698.7元、土方回填194.1元），不应当调整工程量；2.土建部分造价表中第26-38项不应当计入总造价。本院认为，迪泰公司向谊源公司提交土建部分预算表备注了“本表中的工程量根据发包人提供的施工设计图计算得出，若图纸不更改多算或漏算工程量及造价不再调整”，迪泰公司未提供证据证明案涉工程因图纸作出更改须调整挖基坑及土方回填的工程量，故谊源公司该项抗辩意见，本院予以采纳。土建部分造价表中第26-38项系双方签订的《工程量清单》中第62-76项工程内容的造价，迪泰公司实际完成了该部分工程，谊源公司对此亦予以确认，故本院认为该部分工程造价应当计入总价款。双方在庭审中均表示无法对该部分工程量及单价达成一致意见，鉴于鉴定机构对此部分造价作出了合理说明，本院予以采信。对于无法确定部分的造价：建工团体险，迪泰公司未提供证据证明该款项发生，不应当计入总造价；补充协议部分，因迪泰公司未按期完工，根据双方《补充协议》的约定，该款项不具备给付条件，不应当计入总造价。综上，本院认定案涉工程总造价为609928.2元（650306.11-33199.51-9071.2+1698.7+194.1），即谊源公司应当支付迪泰公司工程款230825.16元（609928.2-94775.76-284327.28）。迪泰公司主张自判决解除之日起计算资金利息，因案涉合同已于本案受理之前解除，故本院依法将该主张调整为以230825.16元为基数从其提出反诉诉请之日（2018年8月27日）起计算至款项付清之日止。 关于谊源公司是否应当赔偿迪泰公司损失的问题。本院认为，迪泰公司违约导致合同解除，其应当自行撤场。迪泰公司未提供证据证明谊源公司变卖其财产，而根据查明的事实，迪泰公司于2017年12月31日已搬离了相应的设备，故本院认为迪泰公司该项主张，无相应的事实和法律依据，不予支持。 关于迪泰公司是否对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。案涉合同解除后，双方对工程价款的支付时间未达成新的合意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为工程交付之日。迪泰公司于2017年12月31日离场，案涉工程至此由发包人谊源公司管理，建设工程于该日已实际交付，即案涉工程应付款的时间为2017年12月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，迪泰公司于2018年9月19日主张优先受偿权，已过法定期限，故本院对迪泰公司该项主张不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、确认成都谊源机械有限公司与四川省迪泰建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》于2017年9月25日解除； 二、四川省迪泰建筑工程有限责任公司于本判决生效日起七日内向成都谊源机械有限公司支付违约金50000元； 三、成都谊源机械有限公司于本判决生效日起七日内向四川省迪泰建筑工程有限责任公司支付工程款230825.16元及利息，利息以230825.16元为基数从2018年8月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清日止； 四、驳回成都谊源机械有限公司其余诉讼请求； 五、驳回四川省迪泰建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5800元，由四川省迪泰建筑工程有限责任公司负担；反诉案件受理费5461元，由成都谊源机械有限公司负担1770元，四川省迪泰建筑工程有限责任公司负担3691元。 鉴定费15000元，由成都谊源机械有限公司、四川省迪泰建筑工程有限责任公司各自负担7500元（该款项四川省迪泰建筑工程有限责任公司已预付，成都谊源机械有限公司履行上述给付义务时一并支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。 审 判 长  蒲彦仪 人民陪审员  李公凤 人民陪审员  陈 蓉 二〇一九年八月十六日 书 记 员  白 秀