广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初1006号原告：钟海朋，男，汉族，1987年2月3日出生。委托诉讼代理人：刘樱樱（原告妻子）。委托诉讼代理人：黄伟，广东华商律师事务所律师。被告：深圳市名磊物业发展有限公司。法定代表人：黄伟群，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郑泳东，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈攀峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告：温波磊，男，汉族，1986年12月6日出生。被告：温森权（曾用名温聪贤），男，1961年12月8日出生。被告：梅州皇家名典房地产开发有限公司。法定代表人：温京贤，总经理。委托诉讼代理人：张必成，男，该公司员工。被告：广东皇家名典集团有限公司。法定代表人：杨瑟，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张必成，男，该公司员工。被告：梅州市皇家名典酒店有限公司。法定代表人：高本良，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张必成，男，该公司员工。原告钟海朋与被告深圳市名磊物业发展有限公司（以下简称名磊物业公司）、温波磊、温森权、梅州皇家名典房地产开发有限公司（以下简称名典房地产公司）、广东皇家名典集团有限公司（原名梅州市名磊农科发展有限公司，根据其原名称下称名磊农科公司）、梅州市皇家名典酒店有限公司（以下简称名典酒店公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟海朋及其委托诉讼代理人黄伟，被告名磊物业公司的法定代表人黄伟群及其委托诉讼代理人郑泳东、沈攀峰，被告温森权，被告名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司的委托诉讼代理人张必成到庭参加诉讼。被告温波磊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟海朋向本院提出诉讼请求：1.判令被告名磊物业公司、温波磊、温森权、名典房地产公司偿还借款本金人民币2000万元（币种下同，另行标注除外）及利息548万元（暂计至2016年6月11日）；2.判令被告名磊物业公司、温波磊、温森权、名典房地产公司支付违约金1820万元暂计至2015年6月11日），以上共计4368万元；3.判令被告名磊物业公司、温波磊、温森权、名典房地产公司承担本案的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、登记费、过户费等全部费用。事实和理由：2014年6月12日，因生产投资需要，为缓解资金紧张，借款人被告名磊物业公司、温波磊、温森权与原告钟海朋签订借款合同，向原告借款2000万元，借款期限六个月，自2014年6月12日起至2014年12月11日止。借款月利息为借款总额的1.5%，违约金为未归还借款部分总额每日千分之五。被告温森权、名典房地产公司提供无限连带责任保证担保，担保范围包括主债权、利息、担保费、违约金、损害赔偿金及诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、登记费、过户费等全部费用，担保期限为借款期满之日起两年。其后，被告名典房地产公司向原告签署担保书，作为被告名磊物业公司的无限连带责任保证担保人，对该借款承担无限连带担保责任。合同签订后，原告依约履行了借款，但借款人在合同到期至今未向原告还款。现原告依法提起诉讼，请求被告名磊物业公司返还借款，被告温波磊、温森权、名典房地产公司承担该借款的无限连带担保责任。2018年3月7日，原告钟海朋将其诉讼请求明确为：被告名磊物业公司承担还款本金及利息、违约金，被告温波磊、温森权、名典房地产公司、名典酒店公司、名磊农科公司承担连带责任，利息从2014年6月12日按月利率1.5%起计算至被告实际清偿之日终止；违约金从2014年12月12日以日千分之五起计算至被告清偿之日终止；第3项诉讼请求只请求诉讼费及保全费。借款合同中被告名磊物业公司系借款人，被告温波磊、温森权系担保人，被告名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司系自愿提供担保。被告名磊物业公司辩称,被告名磊物业公司与原告之间没有就借款一事进行任何商议，没有就此达成合意。款项至今没有到被告名磊物业公司账户，被告名磊物业公司根本没有收到该借款款项，双方的民间借贷关系不成立，被告名磊物业公司不是适格的被告。具体理由如下：1.原告提交的借款合同上的印章不是被告名磊物业公司加盖，无法确定该印章的真实性，印章自2011年后即不由被告名磊物业公司掌控，涉嫌造假。被告名磊物业公司2011年召开股东会议和员工持股大会解除了被告温森权的职务，温森权不具有代表被告名磊物业公司的权力，该公章具体由谁加盖，请求法庭查明并要求拿出公章予以鉴定。2.原告未在借款合同上签字，双方未达成合意。借款合同为打印件，签字是自然人意思表示的象征，而在借款合同上，原告没有签字，其与其他当事人之间未就借款一事达成合意，民间借贷不成立。3.款项没有支付至被告名磊物业公司账户，未满足实践性合同的要求，借贷关系不成立，民间借贷合同是实践性合同，款项支付至借款人账户才能认定借贷关系成立，原告作为一个从事商业的人员，应该知道公司都有公账，只有进入公司账户的款项才能被公司认可，而涉案款项直接支付至个人账户，有理由认为是收款个人借款，而不是公司借款，从收款人来看，可以看出温森权利用控制公章的便利侵占公司财产的企图。4.即使认定被告名磊物业公司是借款人，价款金额不是2000万元，根据分开支付的款项，被告名磊物业公司有理由认为支付给案外人巫利玲的140万元为对应支付的利息或者中介费、该部分款项不应认定为借款。从公开资料查询，原告及其家属钟美招与巫利玲及其家属李美莲之间存在非常密切往来，李美莲与钟美招合办深圳市大丸担保有限公司，也即本案实际付款公司的李美莲与巫利玲系母女关系，故被告名磊物业公司有理由认为，温森权借款向巫利玲及幕后的李美莲支付了相应的中介费或者融资费等，这金额与支付给巫利玲的金额相当。5.本案原告与被告温森权及案外人巫利玲及幕后的李美莲之间存在密切的关系，其利用温森权掌握被告名磊物业公司公章的便利，制造虚假的民间借贷，从而达到侵占或者转移被告名磊物业公司财产的目的，有虚假诉讼的嫌疑，请求法庭予以严查。综上，被告名磊物业公司不是本案适格的被告，被告名磊物业公司无须承担任何还款责任，请求驳回原告的诉讼请求。被告温森权辩称，原告与其合同约定借款2000万元，于2014年6月12日借款当天向原告公司财务人员巫利玲还款140万元，所以到账的借款为2014年6月12日的1860万元。已还款情况如下：2014年8月20日还款70万元，2014年9月4日向原告财务巫利玲账号还款500万元，2016年8月12日还款300万元，2017年3月30日受钟海朋的委托还款至李健银行账户港币1000万元（折算成人民币8,866,800元），2017年4月20日还款港币200万元(折算成人民币1,773,360元)，2018年6月22日支付至巫利玲的账户港币2,230,800元(折算成人民币为1,947,488元)；2018年1月17日原告自行从深圳市名磊莲塘加油站有限公司扣划了130万元；2014年9月17日温波磊付给深圳市大丸担保公司总经理钟美招70万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附件的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案借款合同的签订情况及合同内容对于涉案的借款，原告钟海朋提供了三份内容相同但落款签名盖章不同的借款合同。三份涉案借款合同抬头处的甲方均为出借人钟海朋，乙方均为借款人名磊物业公司，丙方均为担保人温波磊、温森权，落款日期均为2014年6月12日。第一个版本的借款合同系原告钟海朋立案时提交，该借款合同甲方处无原告钟海朋的签名，乙方有被告名磊物业公司的印章，丙方有温波磊的签名捺印及温聪贤字样的签名。第二个版本系2018年3月7日开庭时原告钟海朋提交的复印件，该版本的借款合同甲方签名处有温聪贤字样的签名，乙方有被告名磊物业公司的印章，丙方有温波磊的签名捺印。第三个版本系2018年3月7日开庭后原告钟海朋向法院出示的原件，该原件甲方签名为原告钟海朋，乙方有被告名磊物业公司的印章，丙方有温波磊的签名捺印及温聪贤字样的签名。借款合同的主要内容为：1.借款数额及期限。乙方名磊物业公司向甲方钟海朋借款2000万元，借款期限为6个月；借款期限为乙方名磊物业公司收到借款之日起算6个月，即从2014年6月12日起至2014年12月11日止。2.借款利息及支付方式。利息为月利率1.5%，利息于借款期限届满日支付。3.担保。（1）抵押物担保；乙方名磊物业公司提供下列财产作为乙方归还甲方借款本息的抵押担保：①名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼一层（房产证编号为：深房地字第**，建筑面积为491.59平方米）的房产；②名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼二层（房产证编编号为：深房地字第**建筑面积为480.25平方米）的房产；③名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼三层（房产证编号编号为：深房地字第**筑面积为486.16平方米）的房产；④名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼四层（房产证编号为编号为：深房地字第**面积为498.02平方米）的房产；⑤名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼五层（房产证编号为：编号为：深房地字第**积为498.02平方米）的房产；抵押担保期限至乙方归还甲方借款本息日止。（2）保证；丙方温波磊、温森权自愿为乙方归还甲方借款2000万元及利息等承担连带责任保证。连带责任保证期限为合同约定的借款期限届满之日起两年。借款期限延期的，保证责任期限顺延。（3）以上抵押物及保证的担保范围均为包括借款本金2000万元及利息、担保费、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、律师费、登记费、过户费等全部费用。4.操作流程。（1）办理抵押物登记；合同签订之日起三个工作日内，甲方与乙方、丙方共同前往房产管理部门办理本合同第三条担保物的抵押手续，将担保物抵押至甲方或甲方指定人的名下。（2）支付借款；甲方取得上述担保抵押物之日起三个工作日内，甲方将人民币2000万元支付乙方指定的账户（1.开户名：温波磊，开户行：中国银行梅州丽都支行，账号：62×××25，金额：1860万元；2.巫利玲，开户行：招商银行景田支行，账号：62×××72，金额：140万元），款到账视为收到，乙方向甲方出具借据。（3）归还借款；在借款期限届满日，乙方将借款本金及利息归还甲方，甲方收到乙方归还的全部借款本金利息后，将借据退还给乙方，甲、乙、丙共同前往房产管理部门办理注销房产抵押登记。5.违约责任。借款期限届满，乙方若为按借款合同的约定归还借款本金及利息，除应继续支付约定的利息外，还应按未归还借款部分总额每日承担千分之五的违约金。二、涉案借款合同的履行情况1.本金收款情况。2014年6月12日，案××深圳市大丸担保有限公司向借款合同约定的被告温波磊账户转账1860万元，向案外人巫利玲账户转账140万元。同日，被告温森权出具借据，确认收到了上述借款合同约定的款项。2018年3月9日，案××深圳市大丸担保有限公司出具情况说明，上述转款系受原告的委托。原告确认支付给被告的实际借款金额为1860万元，利息以借款本金1860万元为基数进行计算，借款期限内利息按月利率1.5%，逾期利息按月利率2%计算，被告温森权、名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司对此无异议。2.无争议的还款。2014年8月14日，被告温森权向案外人巫利玲账户转账70万元，原告确认为还款。2016年8月12日，原告确认收到被告温森权还款300万元。2016年11月16日，原告出具指定收款确认书，指定案外人李建（LIJIAN），对涉案借款合同的还款进行收款，收款账户为香港恒生银行（HANGSENGBANK），账号为02×××88，并确认被告温森权支付至该指定账户的款项视为本人收款。原告确认，案外人李建账户2017年3月23日收到港币1000万元（折合人民币8,866,800元）、2017年4月11日收到港币200万元（折合人民币1,773,360元），2017年6月22日收到的港币2,230,800元（折合人民币1,947,488元）属于本案的还款。原告确认2018年1月17日收到还款130万元，该款系案××深圳市名磊莲塘加油站有限公司账户支付至案××深圳市大丸担保有限公司。3.有争议的还款。被告温森权还主张2014年9月4日被告名典酒店公司支付给案××深圳市大丸担保有限公司的500万元及2014年9月17日被告温波磊付给案外人钟美招的70万元系本案还款。对这两笔款项原告不予认可，认为2014年9月4日被告名典酒店公司支付给案××深圳市大丸担保有限公司的500万元系该公司用于偿还2013年10月25日向原告借款1000万元的款项，与本案无关；对2014年9月17日被告温波磊付给案外人钟美招的70万元原告认为与本案无关。对此本院认为，上述500万元的款项，原告不予认可，因不是原告本人收款，且原告提交了2013年10月25日被告名典酒店公司向原告借款1000万元的借款合同予以说明，故本院对该笔款项不予确认为本案的还款；对被告温森权主张的上述70万元，因该款项系支付给案外人钟美招，未提交证据证明该款项与本案的借款有关联性，本院对该款项不确认为本案的还款。三、担保情况及还款承诺2016年3月22日，被告名典房地产公司经股东会决议，被告名典房地产公司同意为涉案借款提供担保，承担连带责任。该公司股东陈华英、温森权在决议上签字，法定代表人杨瑟在该决议上签字并加盖该公司的公章。2016年3月25日，被告名磊物业公司出具还款承诺书，向原告承诺从2016年5月开始每月28日前归还本金250万元，在2016年12月28日前将所欠本息全部归还，自该承诺书签署之日起，借款人若有转移资产、抽逃资金、企业经营困难等可能出现导致拖延或无法归还欠款及利息的相关情况，原告可要求借款人提前清偿本金及利息，若借款人不按上述期限及时归还欠款，借款人承担由此产生的一切法律后果及赔偿原告的经济损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。落款处为“借款人：深圳市名磊物业发展有限公司”，加盖该公司公章，法定代表人有温聪贤字样的签名。2016年3月25日，被告名典房地产公司向原告出具担保书，为涉案借款合同中的债务（含借款人在2016年3月25日签署《还款承诺书》中的债务）承担连带责任保证担保，担保期限自本担保书签署之日起至2018年3月25日。2016年11月23日，被告名典酒店公司经股东会决议，同意为涉案借款提供担保，承担连带责任。该公司股东陈华英、温森权在决议上签字，法定代表人高本良签字并加盖该公司的公章。同日，该公司向原告出具担保书为涉案借款合同中的债务承担连带责任保证担保，担保期限自本担保书签署之日起至债务还清为止。2016年11月23日，被告名磊农科公司经股东会决议，同意为涉案借款提供担保，承担连带责任。该公司股东陈华英、温森权在决议上签字，法定代表人杨瑟签字并加盖该公司的公章。同日，该公司向原告出具担保书为涉案借款合同中的债务承担连带责任保证担保，担保期限自本担保书签署之日起至债务还清为止。四、与案件有关的其他情况1.涉案借款合同中约定的担保物被告名磊物业公司所有位于深圳市××××路南侧名磊物业办公综合楼五层，原告已于2019年6月18日解除担保，并将涉案的房产证交还给了被告名磊物业公司。2.被告温森权表示对涉案借款偿还责任由其和担保人承担，不要求被告名磊物业公司承担还款责任。原告对此确认，不再要求被告名磊物业承担还款责任。被告名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司对此无异议。3.被告温波磊系被告温森权儿子。4.2016年11月24日，原告钟海朋追加名磊农科公司、名典酒店公司为本案被告，要求名磊农科公司、名典酒店公司承担担保责任。5.2018年4月19日，被告梅州市名磊农科发展有限公司更名为广东皇家名典集团有限公司。本院认为，本案被告温森权系香港特别行政区永久性居民，本案属于涉港合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，本院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。本案系民间借贷纠纷，合法的民间借贷受法律保护。原、被告之间签订的借款合同虽说有三个版本，但三个版本的内容均一致，且有原告提供的转账记录、被告温森权向原告出具的借据、还款承诺书等予以证实，故涉案借款真实、合法、有效。对涉案借款，原告及被告温森权表示无需被告名磊物业公司承担涉案借款的还款责任，被告名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司亦对被告温森权的该主张无异议，当事人的上述主张系处分其自身权利的行为，本院予以确认。涉案借款合同约定的借款本金为2000万元，其中1860万元系被告温波磊收款，140万元系案外人巫利玲收款，原告现只主张1860万元系本案借款本金，本院对此予以确认。现因被告温森权未按约定及承诺的期限还款，原告主张被告温森权偿还借款，符合法律规定，本院予以支持。对借款的利息，原告主张合同期限内的借款利息按约定的月利率1.5%计算，逾期利息按月利率2%计算，计息时间按月计算，不足一月的按天计算，日利率为月利率除以三十天，原告的该主张符合法律规定，本院予以确认。本案的争议焦点为还款金额的认定。原告认可2014年8月14日收到还款70万元，2016年8月12日收到还款300万元，2017年3月23日收到还款8,866,800元，2017年4月11日收到还款1,773,360元，2017年6月22日收到还款1,947,488元，2018年1月17日收到还款130万元，合计17,587,648元，对上述还款本院确认为涉案借款的还款。至于，被告名磊物业公司认为2018年1月17日原告的指定收款人收到的130万元系案××深圳市名磊莲塘加油站有限公司的款项，而该公司系被告名磊物业公司的全资子公司，主张该款项属于被告名磊物业公司所有的问题，被告名磊物业公司可另行途径予以解决，故本院确认该款项系本案的还款。对于有争议的还款，即2014年9月4日被告名典酒店公司支付给案××深圳市大丸担保有限公司的500万元及2014年9月17日被告温波磊付给案外人钟美招的70万元系本案还款。如前所述，因原告不予认可且上述款项并非原告本人收款，且原告提交了2013年10月25日被告名典酒店公司向原告借款1000万元的借款合同予以说明，故本院对这两笔款项不予确认为本案的还款。根据上述利息的计算方式、本院认定的还款金额及先息后本的偿还顺序，截至2018年1月17日，原告已收到偿还的借款本金3,493,540元、利息14,094,198元，涉案借款尚有本金15,106,550元未偿还，利息774,633元未支付。具体计算方式详见附件2。关于被告温波磊、名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司的担保责任。因上述被告均在涉案借款合同、担保书中约定的承担连带担保责任，且原告系在担保期限内要求上述被告承担担保责任，故被告温波磊、名典房地产公司、名磊农科公司、名典酒店公司应对上述债务的偿还承担连带清偿责任。综上，原告的诉讼请求大部分成立，本院予以支持，其余部分于法无据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条规定，判决如下：一、被告温森权于本判决生效之日起十日内偿还原告钟海朋借款本金15,106,550元并支付截至2018年1月17日的利息774,633元，2018年1月17日之后的利息以借款本金15,106,550元为基数按月利率2%计算至款项清偿之日止；二、被告温波磊、梅州皇家名典房地产开发有限公司、广东皇家名典集团有限公司、梅州市皇家名典酒店有限公司对上述债务的清偿承担连带责任；三、驳回原告钟海朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费260,200元，保全费5000元，由原告钟海朋负担132,600元，被告温森权、温波磊、梅州皇家名典房地产开发有限公司、广东皇家名典集团有限公司、梅州市皇家名典酒店有限公司负担132,600元。如不服本判决，原告钟海朋、被告深圳市名磊物业发展有限公司、温波磊、梅州皇家名典房地产开发有限公司、广东皇家名典集团有限公司、梅州市皇家名典酒店有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告温森权可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长  彭 亮人民陪审员  钟伟祥人民陪审员  申忠萍二〇一九年八月十二日法官助理瞿德雄书记员夏婉含附件1：一、原告提交证据的清单证据1.借款合同；证据2.借据；证据3.银行打款记录；证据4.股东会决议；证据5.担保书。证据6.还款承诺书。二、原告补充提交的证据证据1.名典房地产公司股东会决议；证据2.担保书（名典房地产公司）；证据3.名典酒店公司股东会决议；证据4.担保书（名典酒店公司）；证据5.名磊农科公司股东会决议；证据6.担保书（名磊农科公司）；证据7.情况说明；证据8.温波磊的社保记录。三、被告名磊物业提交证据的清单证据1.温聪贤参加股东会授权委托书；证据2.股东会签到；证据3.董事会、股东会选票；证据4.股东会暨持股员工大会决议；证据5.董事会决议及监事会决议；证据6.致温聪贤的函；证据7.致罗湖区政府函；证据8.公告；证据9.传票及起诉状等；证据10.民事判决书（2016）粤0391民初1261号；证据11.传票和民事起诉状（2016）粤0391民初1328号；证据12深圳市大丸担保有限公司主体信息及成员信息；证据13.深圳市友联运输实业有限公司主体信息及成员信息；证据14.深圳市运成科技有限公司主体信息；证据15.深圳市菲特汽车租赁有限公司主体信息；证据16.委托书；证据17.还款承诺书；证据18.传票、民事起诉状、证据目录、关于召开公司股东会临时会议的提议、登报公告、关于名磊物业公司股东大会结果公告。四、被告温森权提交证据的清单证据1.指定收款账户确认书；证据2.付款凭证；证据3.统计表；证据4.不动产查封（备案表）。