内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1110号 上诉人（原审原告)：内蒙古三鼎煤炭有限责任公司,住所地内蒙古自治区准格尔旗准格尔召镇乌兰哈达村。 法定代表人：康建军，公司总经理。 委托诉讼代理人：高天，内蒙古大来律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吴二云，男，1971年4月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李婧，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。 上诉人内蒙古三鼎煤炭有限责任公司（以下简称三鼎公司）因与被上诉人吴二云劳动合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2018）内0622民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三鼎公司的委托诉讼代理人高天，被上诉人吴二云及其委托诉讼代理人李婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三鼎公司上诉请求：1.请求依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2018）内0622民初5044号民事判决,发回重审或依法改判上诉人不承担一次性伤残补助金74113.2元，改判上诉人无需支付吴二云从2017年4月1日开始计算的伤残津贴；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定劳动合同未成立属于适用法律错误。吴二云系案外人鄂尔多斯市东胜区东誉劳务有限公司(以下简称东誉公司)职工，二者签订了劳动合同，劳动合间中约定的劳动期限为2012年9月至2017年1月，东誉公司为吴二云缴纳了2012年9月至20l4年7月、2016年5月至2017年10月的工伤保险(该事实经一审法院认可并予以确认）,一审法院对劳动合同真实予以确认,但是认为该劳动合同中仅有吴二云单方签字,案外人东誉公司未在合同上签字及加盖公司印章，合同并未成立，故劳动合同与本案无关联性而不予采信,一审法院在确认东誉公司为吴二云缴纳了工伤保险的情况下，仅因案外人未在合同上签字及加盖公章而认定劳动合同未成立属于适用法律错误。二、一审法院认定案件事实不清。吴二云于2016年4月20日、2016年7月6日,分别进行同样的职业病诊断，鄂尔多斯市疾病预防控制中心却得出结论相反的诊断结果，应当认定本案中事实不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。三、一审法院认定案件性质存在错误,本案中当事人之间达成《和解协议》后，已经转为合同之债。退一步讲即使认定上诉人应当承担责任，也应按《和解协议》内容承担相应的法律责任。2017年12月1日吴二云与上诉人、案外人东誉公司已经达成了《和解协议书》，该《和解协议书》是三方合意后的契约，各方当事人具有相应的民事行为能力,且意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，不具有无效事由，应当认定《和解协议书》合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 吴二云辩称，一、三鼎公司与吴二云劳动合同关系成立，一审法院适用法律正确。三鼎公司在一审中出示的劳动合同仅有吴二云单方签字，东誉公司未在合同上签字及加盖公章，合同并未成立。其从2012年到三鼎公司工作，直到2016年4月20日被确诊为煤工尘肺病一期时仍然在三鼎公司工作，并由三鼎公司发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。二、一审法院认定事实清楚。职业病诊断是经专业诊断做出的，程序合法。且三鼎公司并未在有效期内向对诊断结论提出异议。三、一审法院认定和解协议与本案无关联性正确。和解协议第三条第四款明确约定甲方不履行本协议或乙方不能按月领取2600元社保补偿，协议无效。后协议无法继续履行，符合双方约定的解除条件。 三鼎公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决三鼎公司无需支付吴二云一次性伤残补助金74113．2元；二、三鼎公司无需支付吴二云从2017年4月1日开始按月支付的伤残津贴；三、本案诉讼费用由吴二云承担。 一审法院认定事实：吴二云于2010年7月至2014年2月在三鼎公司煤矿综采队从事采煤工作。2014年2月至2016年4月，在三鼎公司从事保安工作。2016年4月20日，经鄂尔多斯市疾病预防控制中心诊治，被确诊为煤工尘肺期合并肺功能中度损伤。2016年7月18日，吴二云向准格尔旗人力资源和社会保障局申请工伤认定。2016年12月2日，准格尔旗人力资源和社会保障局作出准人社认字［2016］24号认定工伤决定书，认定吴二云受到事故伤害，属于工伤认定范围。三鼎公司不服上述认定工伤决定书，向鄂尔多斯市人民政府申请行政复议，鄂尔多斯市人民政府于2017年4月5日作出鄂府复委复决字［2017］34号行政复议决定书，维持了准格尔旗人力资源和社会保障局做出的准人社认字［2016］24号认定工伤决定书。2017年7月3日，三鼎公司向一审法院提起行政诉讼，要求撤销准格尔旗人力资源和社会保障局作出准人社认字［2016］24号认定工伤决定书和鄂尔多斯市人民政府于2017年4月5日作出鄂府复委复决字［2017］34号行政复议决定书。2018年3月12日，一审法院作出（2017）内0622行初20号行政判决书，驳回了三鼎公司的诉讼请求。三鼎公司不服该判决上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，该院于2018年7月25日作出（2018）内06行终45号行政判决书，驳回了三鼎公司的上诉。 由于未能及时享受工伤保险待遇，吴二云向准格尔旗劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年12月3日作出145号裁决书，裁决：1、三鼎公司于本裁决生效之日起十日内支付吴二云一次性伤残补助金74113．2元；2、三鼎公司从2017年4月1日开始按照2646.9元／月的标准按月支付伤残津贴至吴二云一直享受基本养老保险待遇止；3、三鼎公司支付吴二云职业病检查费1487.31元；4、对吴二云主张的补发2016年7月-2017年7月工资的仲裁请求不予支持。三鼎公司不服该仲裁，于2018年12月14日向一审法院提起诉讼。 同时查明：1．2017年3月31日，鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴2017年170050号劳动能力初次鉴定结论通知书，吴二云伤情的鉴定结论为：肆级伤残，属于完全丧失劳动能力，无护理依赖。2．吴二云先后在鄂尔多斯市中心医院、内蒙古医科大学附属医院等花费医疗费1837．31元（其中180元系三鼎公司支付）。3．2017年9月12日，鄂尔多斯市东胜区社会保险事业管理局出具证明，证明载明“兹有鄂尔多斯市东胜区东誉劳务公司（三鼎煤矿工伤）职工吴二云〈个人编号：150XXXXXXXX193；身份证号：×××〉，2012年9月至2017年1月在我局参加工伤保险［一审法院（2017）内0622行初20号行政判决书查明：案外人东誉公司为吴二云从2012年9月至2014年7月、2016年5月至2017年8月在鄂尔多斯市东胜区社会保险事业管理局缴纳工伤保险］”。4．2016年7月6日，鄂尔多斯市疾病预防控制中心出具了吴二云的职业健康检查表，检查结论为未见异常。5．三鼎公司未为吴二云缴纳工伤保险。6．案外人东誉公司与吴二云曾签订过固定期限劳动合同，期限从2015年1月1日至2015年6月30日；与三鼎公司签订了《劳务派遣协议》，从2015年1月1日至2018年1月1日止。 一审法院认为，一审法院（2017）内0622行初20号行政判决书已经查明吴二云与案外人东誉公司的劳动合同关系从2015年1月1日至2015年6月30日。合同期限届满后，吴二云仍在三鼎公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但是实体上已经形成了事实劳动关系。三鼎公司未为吴二云缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，三鼎公司应当按照工伤保险条例的规定支付工伤保险待遇项目的费用。故三鼎公司应当向吴二云支付一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。据此，三鼎公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回内蒙古三鼎煤炭有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元（内蒙古三鼎煤炭有限责任公司已预交），由内蒙古三鼎煤炭有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审认定事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定吴二云与三鼎公司存在劳动关系是否恰当？二、吴二云、三鼎公司、东誉公司签订的和解协议对吴二云向三鼎公司主张权利是否构成阻碍？ 关于第一个争议焦点，准格尔旗人社局作出准人社认字（2016）24号认定工伤决定书，认定吴二云与三鼎公司的事实劳动关系成立，后三鼎公司不服该决定，经过行政复议和行政诉讼后，本院作出（2018）内06行终45号行政判决书驳回三鼎公司的诉讼请求。根据该生效法律文书确认的事实，吴二云于2010年7月至2014年2月在三鼎公司的煤矿综采队从事采煤工作，2014年2月至2016年4月在三鼎公司从事保安工作，吴二云的工资由三鼎公司发放，三鼎公司没有为吴二云缴纳工伤保险。上述事实符合认定劳动关系的特征，可以确认吴二云与三鼎公司之间存在劳动关系，且双方之间存在劳动关系已被准格尔旗人社局及两审法院确认，一审法院对劳动关系的认定并无不当。三鼎公司主张东誉公司为吴二云缴纳了2012年9月至2014年7月、2016年5月至2017年10月的工伤保险，故东誉公司与吴二云之间建立了劳动关系。经审查，根据法律规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务，但不能通过东誉公司为吴二云缴纳工伤保险的行为推断仅东誉公司与吴二云之间存在劳动关系，亦不能因东誉公司为吴二云间断缴纳工伤保险否定吴二云与三鼎公司之间存在劳动关系。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本案双方当事人及东誉公司于2017年12月1日达成和解协议，和解协议主要内容为吴二云配合东誉公司和三鼎公司变更职业病诊断证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书中的用人单位为东誉公司，并由东誉公司一次性赔偿吴二云各项费用250000元，该和解协议约定，“如吴二云未履行或未完全履行本协议义务，东誉公司不在向吴二云支付任何款项，且吴二云应当向东誉公司退还所获全部款项，退款后协议无效”。另约定“东誉公司、三鼎公司不履行协议或吴二云不能按月领取2600元社保补偿，此协议无效”。庭审中，双方均认可因工伤认定主体变更不过来和解协议未履行，故依据三方约定“协议无效”，此处合同约定“无效”其实际含义应为解除，故三方和解协议因达到约定解除条件实际已经解除，故三方的和解协议对吴二云向三鼎公司主张权利不构成阻碍，上诉人主张按照和解协议履行无法律依据，本院不予支持。三鼎公司应该按照法律规定向吴二云支付工伤保险待遇。结合吴二云在仲裁中的请求以及在一审中认可仲裁裁决的答辩理由，三鼎公司应向吴二云支付一次性伤残补助金74113.2元（5882元/月*60%*21个月），并自2017年4月1日开始按照2646.9元/月的标准按月支付吴二云伤残津贴至吴二云依法享受基本养老保险待遇止。 综上所述，内蒙古三鼎煤炭有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2018）内0622民初5044号民事判决； 二、内蒙古三鼎煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十日内向吴二云支付一次性伤残补助金74113.2元。 三、内蒙古三鼎煤炭有限责任公司自2017年4月1日开始按照2646.9元/月的标准按月支付吴二云伤残津贴至吴二云依法享受基本养老保险待遇止。 四、内蒙古三鼎煤炭有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付吴二云职业病检查费1487.31元。 二审案件受理费10.0元，由内蒙古三鼎煤炭有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳春 审 判 员 高宇柔 审 判 员 王 刚 二〇一九年八月二十八日 法官助理 杨 秀 书 记 员 曹语轩