安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终221号 原公诉机关六安市金安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏春根，男，汉族，1979年12月7日出生，浙江省丽水市人，初中文化，无业，住浙江省丽水市莲都区。被告人魏春根因涉嫌组织考试作弊罪，于2018年9月16日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年10月16日经六安市金安区人民检察院批准，次日由该分局对其执行逮捕，2018年12月28日，金安区人民检察院决定对其取保候审，六安市金安区人民法院于2019年5月8日决定对其继续取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2019年6月3日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人任以付，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王君，男，汉族，1991年2月6日出生，浙江省遂昌县人，小学文化，快递员，住浙江省丽水市遂昌县。被告人王君曾因犯抢劫罪于2008年3月10日被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年；因犯敲诈勒索罪于2010年9月30日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法拘禁罪于2011年11月17日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪于2018年3月6日被浙江省松阳县人民法院判处有期徒刑十个月。被告人王君因涉嫌犯代替考试罪，于2018年9月16日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年10月15日被该分局监视居住。经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2019年5月7日对其执行逮捕。2019年8月1日经六安市金安区人民法院决定对其监视居住。 原审被告人潘育华，男，汉族，1987年8月26日出生，浙江省遂昌县人，中专文化，务工，住浙江省丽水市遂昌县。被告人潘育华因涉嫌代替考试罪，于2018年8月13日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年9月10日被六安市公安局金安分局取保候审，六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2019年6月3日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 原审被告人姜聪萍，女，汉族，1985年5月13日出生，浙江省遂昌县人，大学本科文化，务工，住浙江省丽水市遂昌县。被告人姜聪萍因涉嫌代替考试罪，于2018年9月4日被抓获，同月6日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年9月26日被六安市公安局金安分局取保候审，六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2019年6月3日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 原审被告人周俊华，男，汉族，1972年1月23日出生，浙江省遂昌县人，初中文化，个体经营户，住浙江省丽水市遂昌县。被告人周俊华因涉嫌代替考试罪，于2018年8月10日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年9月7日被该分局取保候审，六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审。 原审被告人周红波，女，汉族，1978年9月10日出生，湖北省宜城市人，小学文化，无业，住浙江省丽水市莲都区，户籍所在地为湖北省襄樊市宜城市。被告人周红波因涉嫌犯代替考试罪，于2018年10月27日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月16日被该分局取保候审。六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审。 原审被告人何玲，女，汉族，1994年10月30日出生，浙江省丽水市人，初中文化，无业，住浙江省丽水市莲都区，户籍所在地为浙江省丽水市莲都区大港头镇均。被告人何玲因涉嫌犯代替考试罪，于2018年10月27日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月16日被该分局取保候审，六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审。 原审被告人周艳，女，汉族，1981年6月21日出生，湖北省宜城市人，初中文化，务工，住湖北省襄樊市宜城市。被告人周艳因涉嫌犯代替考试罪，于2018年11月21日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年11月26日被该分局取保候审。六安市金安区人民法院于2019年5月7日决定对其继续取保候审。 六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人魏春根犯组织考试作弊罪、原审被告人潘育华、姜聪萍、王君、周俊华、周红波、何玲、周艳犯代替考试罪一案，于2019年5月30日作出（2019）皖1502刑初113号刑事判决。原审被告人魏春根、王君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年12月份至2018年8月份，被告人魏春根为非法牟利，招募被告人周俊华、姜聪萍、潘育华、王君、周红波、何玲、周艳共七名替考人员，在六安地区代替他人参加驾考科目考试。被告人魏春根通过网络等途径招收学员，并向替考人员提供学员信息，每次考试前夕被告人魏春根通过电话、微信群等方式通知替考人员具体考试的时间和地点，在替考人员替考完成科目一后，被告人魏春根会通过微信或支付宝支付替考人员报酬2000元，全部驾考完成后，再支付3000元。自2018年1月至案发，被告人魏春根先后共组织安排替考人员为21名学员代替驾考科目考试。具体犯罪事实如下： 1.2018年1月至8月，被告人魏春根组织安排被告人周俊华代替王某1、李某1、蒲某三人参加驾考科目考试。其中代替王某1、李某1参加驾考科目一、科目二考试；代替蒲某参加驾考科目一考试。2018年8月10日，被告人周俊华在代替李某1参加驾考科目三考试时被查获。 2.2018年1月至8月，被告人魏春根共组织安排被告人潘育华代替李某2、洪某、吴某、林某、潘某、章某、王某2七人参加驾考科目考试。其中代替李某2、洪某参加驾考科目一考试；代替吴某、林某、潘某、章某、王某2参加驾考科目一至科目四考试。 3.被告人魏春根组织安排被告人姜聪萍代替朱某、罗某、陈某、金某、储某五人参加驾考科目考试。其中代替朱某参加驾考科目一至科目三考试；代替罗某、陈某参加驾考科目一考试；代替金某、储某参加驾考科目一至科目四考试。 4.被告人魏春根组织安排被告人王君代替池某、屠某二人参加驾考科目考试。其中代替池某参加驾考科目一考试时，因错拿池某身份证件，代考未遂；代替屠某参加驾考科目一考试。 5.被告人魏春根组织安排被告人周红波代替袁某、余某二人参加驾考科目考试。其中代替余某参加驾考科目一至科目四考试；代替袁某参加驾考科目一至科目三考试。 6.2018年7月31日，被告人魏春根组织安排被告人何玲代替孙某参加了驾考科目一考试。 7.2018年8月6日，被告人魏春根组织安排被告人周艳代替张某1参加驾考科目一考试。 2018年8月10日、8月13日、9月4日、9月11日、9月13日、10月25日、10月24日被告人周俊华、潘育华、姜聪萍、王君、魏春根、何玲、周红波分别被抓获归案，同年11月21日，被告人周艳在被告人周红波的劝说下主动投案。各被告人到案后均如实供述犯罪事实。 2018年12月24日，被告人魏春根退出违法所得6万元。在一审审理期间，被告人周俊华、姜聪萍、潘育华、周红波、何玲、周艳分别退出违法所得6000元、16000、27300元、9000元、3000元、2000元。 原判根据户籍信息、前科情况查询记录、刑事判决书、到案经过、临时羁押证明、退赃票据、情况说明，辨认笔录、提取周俊华、姜聪萍、王君、周红波、潘育华手机微信及支付宝转账记录及照片、视听资料，证人张某2、邵某、池某、朱某、袁某、张某1的证言，被告人魏春根、潘育华、姜聪萍、王君、周俊华、周红波、何玲、周艳的供述等证据认定上述事实后认为：被告人魏春根在法律规定的国家考试中，组织他人代替考生参加考试，其行为构成了组织考试作弊罪；被告人周俊华、姜聪萍、潘育华、王君、周红波、何玲、周艳代替他人参加法律规定的国家考试，其行为构成了代替考试罪。案发后，被告人周艳能够主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首情节，依法可予从轻处罚；其他被告人归案后均能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，属坦白，依法亦可从轻处罚。被告人周红波归案后主动劝说被告人周艳投案自首，属立功，依法可予从轻处罚。被告人魏春根、周俊华、潘育华、姜聪萍、周红波、何玲、周艳归案后主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。被告人魏春根组织多人代考五十余场次，被告人潘育华、姜聪萍多次为多人代考，依法均不应适用缓刑；被告人王君在本案中有一起属代考未遂，依法可从轻处罚，但其曾多次犯罪受到刑事处罚，现又再次犯罪，主观恶性较深，依法应从重处罚，且不应适用缓刑。被告人周俊华、周红波、何玲、周艳犯罪情节较轻，且系初犯，归案后认罪、悔罪态度较好，经社区矫正影响评估，对被告人周俊华、周红波适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑，对被告人何玲、周艳可单处罚金，以体现宽严相济的刑事政策。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第四款、第四十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定判决：一、被告人魏春根犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；二、被告人潘育华犯代替考试罪，判处拘役五个月，并处罚金三万元；三、被告人姜聪萍犯代替考试罪，判处拘役四个月，并处罚金二万元；四、被告人王君犯代替考试罪，判处拘役三个月，并处罚金五千元；五、被告人周俊华犯代替考试罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；六、被告人周红波犯代替考试罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金一万元；七、被告人何玲犯代替考试罪，判处罚金六千元；八、被告人周艳犯代替考试罪，判处罚金五千元；九、各被告人退缴在案的违法所得计123300元，予以没收。 被告人魏春根上诉提出:1、全部退赃；2、系初犯、偶犯；3、具有坦白情节且自愿认罪；4、认罪态度较好；5、对上诉人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。综上所述，上诉人存在诸多从轻、减轻的量刑情节，其量刑情节完全符合应当宣告缓刑的条件，请求二审法院对其作出缓刑判决。 上诉人魏春根的辩护人也提出了与上诉理由相同的辩护意见。 被告人王君上诉提出:1、具有坦白情节且自愿认罪等从轻情节；2、原判量刑过重。 经审理查明：原判认定上诉人魏春根犯组织考试作弊罪、上诉人王君、原审被告人潘育华、姜聪萍、周俊华、周红波、何玲、周艳犯代替考试罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人魏春根在法律规定的国家考试中，组织他人代替考生参加考试，其行为构成了组织考试作弊罪；上诉人王君、原审被告人周俊华、姜聪萍、潘育华、周红波、何玲、周艳代替他人参加法律规定的国家考试，其行为构成了代替考试罪。案发后，被告人周艳能够主动投案并如实供述犯罪事实，成立自首，依法可予从轻处罚；其他各上诉人、原审被告人归案后均能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，属坦白，依法亦可从轻处罚。原审被告人周红波归案后劝说原审被告人周艳投案，对周艳投案起到了一定的促进作用，但不构成法律意义上的立功，可作为量刑情节，对原审被告人周红波在量刑时酌情予以从轻处罚。上诉人魏春根、原审被告人周俊华、潘育华、姜聪萍、周红波、何玲、周艳归案后主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。上诉人魏春根组织多人代考五十余场次，原审被告人潘育华、姜聪萍多次为多人代考，依法均不应适用缓刑；上诉人王君在本案中有一起属代考未遂，依法可从轻处罚，但其曾多次犯罪受到刑事处罚，现又再次犯罪，主观恶性较深，依法应从重处罚，且不应适用缓刑。原审被告人周俊华、周红波、何玲、周艳犯罪情节较轻，且系初犯，归案后认罪、悔罪态度较好，经社区矫正影响评估，对周俊华、周红波适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑，对原审被告人何玲、周艳可单处罚金，以体现宽严相济的刑事政策。上诉人魏春根和其辩护人、上诉人王君称其可从轻处罚的上诉理由、辩护意见，原判已作认定，并在量刑时充分予以考虑，故其上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇一九年八月九日 法官助理吴章谊 书记员程冉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；