安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终5972号上诉人（原审被告）：胡鹏飞，男，1987年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：焦志富，安徽宸坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡强云，男，1992年9月23日出生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：王林，安徽大森律师事务所律师。原审被告：胡正军，男，1966年12月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：胡鹏飞，男，系胡正军之子，1987年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人胡鹏飞因与被上诉人胡强云、原审被告胡正军民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2019)皖0102民初1055号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡鹏飞委托诉讼代理人焦志富，被上诉人胡强云及其委托诉讼代理人王林，原审被告胡正军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胡鹏飞上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项判决中“违约金（违约金计算标准以所欠借款本金为基数自2018年12月23日起按照月利率2%计算至款款清之日止）”不应当由胡鹏飞承担；2.请求依法改判一审判决第一项判决“借款本金146012元”为“借款本金100000元”（不服金额46012元）；3.本案一、二审全部诉讼费用由胡强云负担。事实与理由：1.一审法院认定违约金由胡鹏飞承担错误并存在严重主观臆断情形，并没有严格依据证据来佐证，应予纠正。第一，事实认定问题，尚欠借款本金金额不符合实际情况，法院在一审判决书确认“双方约定利息4分超过法律规定的上限，根据法律规定，已经支付利息应按照月息3分予以扣减，剩余款项用于冲抵本金”，同时根据双方签订合同约定，借款期间内，乙方应当按照月息4分标准向甲方支付利息，可以看出一审已认定双方之间确定自然利息3%予以扣减。故而当事人双方确定利息计算标准在法律规定上限，一审法院予以确认，但是约定的违约金同样超过上限，既然双方之间有利息约定，法院再支持违约金，法院这样判决很显然变相提高法律规定的最高利率，这是不合法，不应当获得支持。胡强云不主张利息，只是说明胡强云主动处分自己权利，不代表利息就没有约定，因此胡强云即收取了利息，后期又主张违约金，还获得支持，显然不公平。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，借贷利率最高不得超过24%，应当予以纠正。第二，双方当事人签订的合同第七条约定，本合同经双方签字按手印或者盖章之日起生效。该条文约定双方对于此合同约定生效条件，必须是“签字并按手印”，而不是“签字或手印”。庭审中胡强云提交的合同证据材料中甲方只有签名没有按手印，一审法院审查合同不严谨，该合同没有生效，其约定违约金不应当得到支持。2.胡强云其实际上就是职业放贷人，主要从事业务就是放贷业务，从中赚取利息为营生。根据规定，职业放贷人一般是出借人通过向社会特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借人具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，即未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。很显然，胡强云系二手房公司贷款业务工作人员，张某是出资方，胡强云微信号名称为“好德专业房抵胡”，也是外地人，根本不具备金融放贷营业执照，从事经营性放贷业务，胡强云显然是职业放贷人。一审法院并没有从管案系统查到案件，是因为胡强云实际上是公司化、组织化运作，提供的也是格式的合同版本，很巧妙地规避了诉讼案件数量。通过微信还款记录显示，每次胡鹏飞偿还利息并不是直接偿还给胡强云本人，而是支付给案外人胡梦男，按照正常人思维很显然不符合常理，由胡强云出借款项，而款项回收并非给胡强云，胡强云显然不是真实的出借人。3.胡强云并非实际出借人，其行为为职务行为，胡强云明确表示其是合肥明大房产公司的贷款业务员，胡鹏飞将借款利息支付给张某等人，借款当天张某向胡强云的建行账户存入30000元，还包括张磊等六人，其中张磊、陈某当日转款100000元。胡强云的银行账户从2018年8月9日存款额在1000元以下，借款当天出资到150000元，可见胡强云不具有出借能力。经了解，张磊、陈某均是合肥明大房产公司的员工，本案实际出借人为合肥明大房产公司，一审中胡鹏飞提交了张某的短信截图和胡强云的短信截图，反映两人均为职业放贷人，其签订的合同是无效的。胡强云答辩称：胡强云已按照法律规定将利息调整为24%，符合法律规定。双方当事人虽约定合同应签字并按手印，但现实中这不是法律要求，一审中胡鹏飞和胡正军认可系本人签字，故合同生效。胡鹏飞主张胡强云系职业放贷人是歪曲事实，胡鹏飞与胡强云之间是朋友关系，胡鹏飞、陈某、张磊、张某均是房产公司同行，均是朋友关系。因胡正军名下瑶海区大通路42号1栋412室房屋出售需要解除抵押，故向几个朋友借款。张磊、陈某、张某及胡强云四人凑钱借给胡正军父子，用于偿还上述房产的贷款。根据交易流水显示，胡强云并不是所谓的职业放贷人。胡正军认可胡鹏飞的上诉意见。胡强云向一审法院起诉请求：1.请求判决胡正军立即偿还胡强云借款本金150000元,并自2018年12月23日起支付违约金（以借款本金150000元为基数，按照年化利率24%标准计算），违约金付至款清之日止；2.胡鹏飞对上述第一项请求承担连带担保责任；3、案件诉讼费、保全费、保全担保费等由胡鹏飞、胡正军承担。一审法院认定事实：2018年8月24日，出借人胡强云与借款人胡正军以及担保方胡鹏飞签订《借款合同》一份，约定：1、胡正军因资金周转需要向胡强云借款150000元，约定借款期限共计三个月，自2018年8月24日至11月23日止；2、借款期间内应按照月息4分的标准向出借人支付利息，借款期满后，如未能归还，逾期按照借款金额月息4分计收违约金。同日，借款人胡正军以及担保人胡鹏飞向胡强云出具《承诺书》一份，承诺上述借款在期满时全额还清借款本息，若有逾期及违约，自愿以本人自购的和悦车代为承担偿还责任。当日，胡强云向胡正军的银行账户中转入150000元。胡鹏飞、胡正军分别于2018年9月26日向胡强云转账5400元，2018年10月25日转账5600元，2018年11月28日转账6400元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。胡强云主张胡正军向其借款，并提供借条、银行电子回单、承诺书等为证，双方对借贷关系并无异议，故对双方的借贷事实予以确认。关于尚欠借款本金的数额，胡鹏飞向胡正军支付借款本金150000元，双方约定月息4分超过法律规定的上限，根据法律规定，已经支付的利息应按照月息3分予以扣减，剩余款项用于冲抵本金。2018年9月26日胡鹏飞、胡正军向胡强云转账5400元，扣减利息4500元，剩余900元用于冲抵借款本金后尚欠本金149100元；2018年10月25日转账5600元，扣减利息4473元，剩余1127元用于冲抵借款本金后尚欠本金147973元；2018年11月28日转账6400元，扣减利息4439元，剩余1961元用于冲抵借款本金后尚欠本金应为146012元，故胡正军应偿还胡强云借款本金为146012元。关于胡强云主张的违约金，双方约定，借款期满后未按照约定偿还，应按照月息4分支付违约金，该约定超过法律规定的上限，胡强云自愿调整按照月2%主张违约金符合法律规定，依法予以支持，故违约金应按照月2%自2018年12月23日计算至款清之日止。胡鹏飞作为胡正军的连带责任担保人，依法应对胡正军的上述借款本息承担连带清偿责任。关于胡鹏飞、胡正军辩称在光大银行取款9000元（保证金3000元，利息6000元）给胡强云，以及在2018年12月23日给胡强云现金6000元，一审法院认为，胡鹏飞、胡正军对其主张未提供充分证据证实且胡强云对其陈述不予认可，故无法采信。关于胡鹏飞、胡正军辩称胡强云从事经常放贷业务，应认定为职业放贷人。一审法院认为，职业放贷人一般是出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为需具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，即未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。司法实践中，一般以出借人在法院涉及民间借贷案件的数量、数额等来进行综合认定。本案中，截止庭审时，未能从法院案件管理系统中关联到出借人胡强云有其他涉诉民间借贷案件，且双方之间相互认识。综上，胡鹏飞、胡正军主张胡强云系职业放贷人依据不足，故对胡鹏飞、胡正军的该项辩称依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、胡正军于本判决生效之日起十五日内偿还胡强云借款本金146012元以及违约金（违约金计算以所欠借款本金为基数，自2018年12月23日起按照月2%计算至款清之日止）；二、胡鹏飞对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回胡强云的其他诉讼请求。案件受理费3350元，减半收取1675元，财产保全费1270元，合计2945元，由胡正军、胡鹏飞负担。各方当事人二审中没有提交新证据。二审中，本院为了核查案件事实需要，通知证人陈某、张某到庭接受询问。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，胡强云与胡鹏飞、胡正军签订了案涉借款合同，胡强云亦向胡鹏飞、胡正军履行了出借义务，双方之间的借款合同已依法成立并生效。胡鹏飞仅以借款合同中无胡强云的手印为由，主张合同并未生效，其理由不能成立。胡鹏飞上诉主张胡强云签订借款合同的行为系履行职务的行为，实际出借人为合肥明大房产公司，缺乏证据证实，且与借款合同内容明显不符，对其此节上诉意见，本院亦不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方约定借款内月息为4分，逾期付款违约金亦按月息4分计算，一审法院根据前述法律规定，对胡鹏飞、胡正军已归还款项按照月息3分计息，未还款部分按照月息2分计息，符合法律规定。胡鹏飞上诉主张其于2018年8月24日以现金方式向陈某、张某支付9000元，于2018年12月23日向胡强云支付现金6000元，胡鹏飞就其主张的前述两笔现金还款的事实未提供相应的证据加以证明，且胡强云不予认可，对胡鹏飞的该项主张，本院不予采纳。本案现有证据不能证明胡强云系职业放贷人，胡鹏飞关于胡强云系职业放贷人的上诉理由，本院不予采信。综上所述，胡鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费950.3元，由胡鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  王雷审判员  钱岚二〇一九年八月五日书记员  韦夷附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。