重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4173号上诉人（原审原告）：重庆泰利德化学工业有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇森迪大道**，统一社会信用代码91500107320366626X。法定代表人：金熙容，系公司总经理。委托诉讼代理人：高传亮，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪琳，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谯礼，男，汉族，1981年7月7日生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人:吴卓师，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆泰利德化学工业有限公司（以下简称：泰利德公司）与被上诉人谯礼劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰利德公司上诉请求，1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同系合法解除，不应该向被上诉人支付任何赔偿金。上诉人向被上诉人发送的解除通知书明确了解除事由，即被上诉人无故长期旷工，在仲裁庭审过程中，上诉人举示的证据证明被上诉人劳动合同解除前几个月每个月仅出勤数次，被上诉人对此予以确认，但辩解称由于其从事的是销售岗位，故无需按时上班。劳动者依法享有劳动权利，但应该按照合同和法律约定履行劳动合同义务，被上诉人长期无故旷工，在上诉人多次与其沟通的情况下仍然拒绝按时出勤这一基本劳动义务，上诉人按照法律规定和劳动合同约定解除劳动合同有着充分的法律和事实依据。二、一审判决做出上诉人劳动规章制度未经民主程序制定的认定是错误的。庭审过程中，上诉人举示了有包括被上诉人在内所有员工签字确认的劳动规章制度，足以证明以下事实：1、上诉人的规章制度征求了每一位劳动者的意见，劳动者都表示同意接受规章制度；2、被上诉人知晓了该规章制度；3、被上诉人表达了愿意接受该规章制度约束的意思表示。因此一审判决做出上诉人劳动规章制度未经民主程序制定的认定是错误的。被上诉人谯礼辩称，原审法院审理事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人提出的规章制度是不存在的，更没有经过民主程序制定，完全是上诉人为了应诉制作的文件，并将被上诉人等在其他地方的签字嫁接到该文件上，属于不诚实的诉讼行为。其他意见与一审陈述一致。泰利德公司向一审法院起诉请求，判决泰利德公司无须支付谯礼赔偿金126000元。一审法院认定事实，泰利德公司于2014年10月16日成立。谯礼原为泰利德公司员工。双方于2017年1月1日签订无固定期限劳动合同，合同约定泰利德公司同意谯礼在上海泰利德化学有限公司工作的期限（2010年9月20日至2016年12月31日共6年3个月11天）也视为在泰利德公司从事的工作期限，谯礼的工作内容为销售科长。2017年11月6日，谯礼向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.泰利德公司支付2017年10月1日至2017年10月30日的工资9000元；2.泰利德公司支付2017年4月1日至2017年10月30日的销售提成36000元；3.泰利德公司支付违法解除劳动合同赔偿金126000元。因泰利德公司未提交规章制度经过民主程序制定的证据，该委于2017年12月26日以泰利德公司解除与谯礼劳动合同的解除程序不合法为由作出裁决，由泰利德公司支付谯礼违法解除劳动关系赔偿金126000元，驳回谯礼的其他仲裁请求。泰利德公司对该裁决不服，起诉至一审法院。庭审中，泰利德公司举示了《解除劳动合同通知书》和快递详情单，证明泰利德公司向谯礼邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。谯礼称最初收到的解除通知并非该通知书，而是载明“Youarefired”，该通知书是在2017年国庆节后收到。《解除劳动合同通知书》称谯礼在公司工作期间存在多次无故旷工，情节极为严重，多次对同事进行辱骂、威胁，串通第三方公司，给公司造成重大损失，上述行为严重违反劳动法规和公司规章制度，部门经理多次与谯礼协商终止上述行为，但一直未果，经公司研究，郑重通知谯礼自2017年10月1日解除与谯礼的劳动合同关系。该通知书落款日期为2017年9月27日。为证明谯礼存在《解除劳动合同通知书》所称行为，泰利德公司举示了考勤记录、重庆图尼斯商贸有限公司企业信用信息公司报告、民事起诉状、南岸区人民法院受理通知书、短信截图，拟证明谯礼存在严重旷工的行为，利用职务之便采取赊账、不签署供货合同等手段，致使泰利德公司无法收回货款300余万元，对泰利德公司单位员工进行辱骂。谯礼对考勤记录和短信截图真实性不予认可，否认发出短信的手机号为本人所有，对企业信用信息公司报告、民事起诉状、南岸区人民法院受理通知书真实性无异议，但认为重庆图尼斯商贸有限公司与泰利德公司是两个公司进行正常商业行为，谯礼不存在利用便利条件损害公司的行为，同时举示了代理授权书，证明重庆图尼斯商贸有限公司是受上海泰利德公司授权的代理公司。经审查，谯礼的考勤记录为2017年7月至9月，其中7月考勤记录为3天，8月为4天，9月为3天，除谯礼以外，也有多名员工并非每个工作日有考勤。泰利德公司还举示了《关于公司规章制度的制定及遵守义务的通知》，拟证明该规章制度的制定经过职工讨论平等协商确定，并通过培训向谯礼进行了公示。该通知载明题目为人事制度的公布，人事制度公布日为2016年9月1日，在阅览签字栏中有22名人员姓名，其中包含谯礼姓名、签字。人事制度第二章第四条中4.4规定，员工须先到公司打卡报到后，方能外出办理各项业务。特殊情况需经部门长批准，未经批准者，按迟到或旷工处理。第五条5.10.6规定，如销售人员因工作原因直接前往当地客户公司的，需拟定后向该部门的部门长进行汇报并通知人事企划部后，方可认为正常上班。员工发生旷工，旷工日按缺勤日双倍扣工资，连续旷工三天或全年累计旷工六天，公司按解雇处理。第四十三条规定了解雇的多种情形，其中包括连续旷工3天以上。谯礼对签字栏中的本人签名真实性无异议，但称签字后面并非附的人事制度，而是提成制度。庭审中，泰利德公司先称人事制度是由公司管理层拟定草案，与公司总务人事进行讨论后，通过不同方式出示给每位员工，征求员工意见，进行充分协商，而后形成定稿，向员工公布。泰利德公司后举示了《重庆泰利德化学工业有限公司关于规章制度制定和修改的会议纪要》，纪要显示参会人员4人，其中公司领导1人，职工代表3人，分别为崔益昊、太晟宇、李美花，会议日期为2016年8月29日。该会议记录了职工代表就规章制度的相关条款提出修改意见，其中包括限制员工加班时间、按国家规定执行法定节假日、增加奖励等内容，并无关于工作时间、解除劳动关系的讨论意见。后经一审法院要求，泰利德公司通知了太晟宇和崔益昊到庭接受询问。太晟宇称泰利德公司有要求销售人员每天打卡，但部分销售人员并未打卡，《重庆泰利德化学工业有限公司关于规章制度制定和修改的会议纪要》上的签名是其本人所签，人事制度并非全部是证人讨论参与制定的，证人主要参与讨论的是员工福利，会议讨论的内容就是会议纪要上的内容，开会时是否有拟定人事制度，记不清楚了。崔益昊称2016年8月左右泰利德公司开始进行指纹考勤，《重庆泰利德化学工业有限公司关于规章制度制定和修改的会议纪要》上的签名是其本人所签，该会议召开原因是证人到泰利德公司不久，想听取一下员工关于规章制度的意见，并就意见进行讨论。对于销售人员要求上下班打卡，没打卡需提前通过电话打报告，有告知过谯礼不打卡就是未上班，泰利德公司对于无考勤的情况如何处理，证人称按人事制度执行，但记不清具体内容，一次两次会有警告，人事制度的形成过程是制定人事制度，然后在销售和技术会议中将人事制度拿给员工看了后签字。谯礼申请了证人夏青出庭。夏青称泰利德公司有发过人事制度给员工看，对于签字时后面所附内容记不清楚了，人事制度有关于考勤规定，但证人是销售人员，认为该规定不适用于证人，泰利德公司有通过QQ发送过人事制度，但并未征求意见，证人也未参与过制定过程。泰利德公司、谯礼双方一致确认双方劳动关系存续时间为2010年9月20日至2017年10月1日，泰利德公司、谯礼一致认可谯礼解除劳动关系前12个月的平均实发工资为9000元，谯礼也同意按该标准主张赔偿金。谯礼认可收到仲裁裁决书后未起诉。谯礼在庭审中称因泰利德公司位于西彭，销售人员不可能每天到办公室打考勤，每周五将工作情况上报给泰利德公司，每周一上午开会，汇报上周工作情况，开会时会打指纹进行考勤。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。泰利德公司以谯礼旷工、多次对同事进行辱骂和威胁、串通第三方公司致使谯礼公司受到重大损失为由，作出解除双方劳动关系的决定。泰利德公司应当举证证明谯礼存在上述行为。泰利德公司举示了短信截屏拟证明谯礼辱骂同事，但谯礼不予认可，泰利德公司也无证据证明短信为谯礼所发，故一审法院对该证据不予采信。泰利德公司另举示重庆图尼斯商贸有限公司企业信用信息公司报告、民事起诉状、南岸区人民法院受理通知书，谯礼对真实性虽无异议，但仅凭该证据不能看出谯礼串通其他公司损害了泰利德公司利益。关于谯礼旷工的问题，泰利德公司举示的考勤记录，谯礼不认可。根据谯礼关于考勤的陈述可以看出谯礼确未在上班时每天打考勤，但否认旷工。而泰利德公司向谯礼足额发放了2017年7至9月劳动报酬的，该事实可以与谯礼的说法相互印证。因此泰利德公司解除与谯礼劳动关系所依据的事实，证据不足。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。泰利德公司的人事制度内容涉及职工工作时间、休息休假、惩戒等内容，则制定程序应当按照上述法律规定进行。泰利德公司庭审中先称人事制度是由公司管理层拟定草案，与公司总务人事进行讨论后，通过不同方式出示给每位员工，征求员工意见，进行充分协商，而后形成定稿，向员工公布。但泰利德公司并未举示征求员工意见的证据。之后举示了《重庆泰利德化学工业有限公司关于规章制度制定和修改的会议纪要》。该证据与之前关于人事制度制定过程不相符。且该会议纪要中并无关于工作时间、解除劳动关系等内容的意见，证人崔益昊、太晟宇的证言也可以看出，该次会议并未针对人事制度制定而进行讨论，泰利德公司也并未就人事制度征求员工意见。证人夏青也称泰利德公司并未就人事制度征求意见，证人未参与过制定过程。故一审法院认为泰利德公司的人事制度未经过民主程序制定而成，泰利德公司依据人事制度关于未打考勤按旷工处理的规定，认定谯礼旷工，进而解除与谯礼的劳动关系属于违法解除，应当支付谯礼赔偿金。现双方一致确认双方劳动关系存续时间为2010年9月20日至2017年10月1日，谯礼解除劳动关系前12个月的平均实发工资为9000元，则泰利德公司应当支付谯礼赔偿金135000元（9000元/月×7.5个月×2倍）。因谯礼仲裁申请的赔偿金为126000元，也认可仲裁裁决，故泰利德公司应按该金额支付谯礼赔偿金。由于泰利德公司、谯礼双方对重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会关于2017年10月1日至2017年10月30日的工资9000元和2017年4月1日至2017年10月30日的销售提成36000元的裁决均未起诉，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆泰利德化学工业有限公司于判决生效后十日内一次性支付谯礼违法解除劳动合同的赔偿金126000元；二、驳回重庆泰利德化学工业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人未提交新证据。一审中，证人崔益昊还陈述一周1-2次考勤，证人到中国来没多久就是这个考勤情况。本院还查明，上诉人足额支付了被上诉人2017年7、8、9月工资。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人谯礼违法解除劳动合同关系的赔偿金。对此争议焦点，本院评析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人于2017年9月27日对被上诉人作出《解除劳动合同通知书》，该通知载明由于被上诉人，多次无故旷工，情节极为严重，多次对同事进行辱骂、威胁，串通第三方公司，给公司造成重大损失，经公司研究决定，自2017年10月1日解除与被上诉人的劳动合同关系。上诉人应当对该通知载明的解除事实承担举证责任。关于被上诉人是否存在旷工的事实。上诉人认为被上诉人2017年7、8、9月除打卡的几天外，其余时间均没有上班，均是旷工，其证据主要是考勤记录。上诉人举示的考勤记录为2017年7月至9月，其中被上诉人7月考勤记录仅为为3天，8月为4天，9月为3天，除被上诉人以外，也有多名员工并非每个工作日有考勤。从考勤记录以及双方签订的劳动合同书上看，被上诉人所在部门为销售部门，其从事的工作为销售。因被上诉人从事销售工作，存在需要在外联系业务而不能正常打卡的可能。上诉人申请的出庭作证的证人证言也证实这一事实。证人陈述是要求每天打卡，但部分销售人员没有打卡；一周1-2次考勤。另外，庭审中，上诉人并没有明确指出被上诉人具体哪一天或哪几天没有上班，存在旷工的事实。其陈述被上诉人2017年7、8、9月除打卡的几天外，其余时间均没有上班，但上诉人的该陈述与被上诉人工作性质、证人证言证明的情况不符，同时也与上诉人向被上诉人足额发放2017年7月至9月期间的劳动报酬的事实也不吻合。上诉人向被上诉人足额发放2017年7月至9月期间的劳动报酬的事实也间接证实被上诉人该期间正常提供了劳动的事实。故上诉人认为被上诉人2017年7、8、9月除打卡的几天外，其余时间均没有上班，均是旷工的事实缺乏依据，本院不予采信。关于上诉人认为被上诉人多次对同事进行辱骂、威胁的事实，上诉人提供的短信截图并不能证明为被上诉人所发送，故不能认定被上诉人存在该行为。关于上诉人认为被上诉人存在串通第三方公司，给公司造成重大损失的行为，上诉人亦未提供证据予以证明。因此，上诉人于2017年9月27日解除与被上诉人的劳动合同关系缺乏事实依据，其解除系违法解除，应当支付被上诉人违法解除劳动合同关系的赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆泰利德化学工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年八月十五日书记员  肖 姗