辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初645号 原告（申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路**滨海金融街E3-AB-303。统一社会信用代码91120116679421185N。 法定代表人：赵论语，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李岩，该公司职员。 委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。 被告（案外人）：陈建梅，女，1960年2月26日生，汉族，住大连市金州区。 委托诉讼代理人：刘万广，辽宁德济律师事务所律师。 第三人（被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，，住所地大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）统一社会信用代码912102136960302159。 法定代表人：王庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。 原告建银国际资本管理（天津）有限公司(以下简称建银公司)与被告陈建梅，第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建银公司委托诉讼代理人陈路，被告陈建梅委托诉讼代理人刘万广到庭参加诉讼。第三人中天公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建银公司向本院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路950号23幢2单元7层2号房屋（以下简称案涉房屋）;2.本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2016年5月18日，辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称天鸿公司）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认：“一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权……”该调解书已经发生法律效力，原告对案涉房屋的抵押权得到确认。原告于2017年1月3日就上述民事调解书向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定由大连市中级人民法院（以下简称大连中院）执行。而在此之前，原告已申请财产保全，省法院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。被告对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。大连中院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。原告认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现原告的抵押债权。具体事实理由如下：一、（2018）辽02执异131号执行裁定援引了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十八条作为法律适用依据。但原告认为，第二十八条所述的“一般不动产买受人物权期待权”仅能对抗“金钱债权的执行”，不能对抗抵押权这一“担保物权的执行”，考察《执行异议规定》第二十八条、二十九条的前世今生还会发现，第二十九条脱胎于合同法第二百八十六条的批复，该批复考虑到施工人的劳动已经物化在建设工程中，因此，对于建设工程施工人对工程价款享有的债权作出了优于抵押权的特殊规定，但基于生存权至上的考虑，建设工程价款的优先受偿权仍然要滞后于消费者买房人的物权期待权。而第二十八条则脱胎于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条。第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，而第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件。故《执行异议规定》第二十七条但书条款的规定，可能包括有第二十九条的规定，却绝不可能包括第二十八的规定。且结合上述两个条文的规定以及关于合同法第二百八十六条批复的规定，权利的排序应为消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权。原告坚持认为本案自始就不应以《执行异议规定》第二十八条为审查依据，被告作为消费者，其物权期待权的保护只能基于《执行异议规定》第二十九条。但在串案审理的过程中，绝大多数被告都认为，自己对抗抵押权执行的依据既可以是《执行异议规定》第二十九条，也可以是第二十八条。必须注意到，本案项下之所以出现第二十八条和第二十九条的竞合，根源在于被告对涉案房屋有实际占有的事实，而导致该事实发生，在正常的商品房预售中是绝不会发生的。不是具备了二十八条规定的四要件，被告物权期待权的异议就应获支持。原告一直强调，并非案外人购房具备了二十八条规定的四要件、二十九条规定的三要件，其物权期待权的异议就应获支持。无论是《执行异议规定》二十八条还是二十九条，在列举相关要件事实前，都要求“权利能够排除执行”。本案应当如何审查“权利可以排斥执行”？因二十八条规定的“物权期待权”具有“占有”外观，是一种“准物权”的债权，故认为“担保物权”优于“准物权”，理由似不充分。那么假定“准物权”也是物权，当两种物权出现优先顺位排列时，就需要根据物权的公示效力予以甄别，通常，登记的物权大于未登记的物权，更具有公示外观效力的物权大于欠缺公示外观效力的物权。即便本案能够适用《执行异议规定》第二十八条对抗抵押权，因被告对并未签订合法有效的书面买卖合同，对涉案房屋并非合法占有，同样不满足据以该条提出执行异议的要件。被告与中天公司在涉案房产被查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。被告与中天公司在涉案房产被查封前所签订的《商品房买卖合同》属于效力待定的书面买卖合同。原告至今未对中天公司与第三人签订的《商品房买卖合同》进行追认，在未追认也未否定的情况下，该合同目前仍处于“效力待定”的状态。被告并非合法占有案涉房产。判断是否合法占有，并非只要中天公司在销售房屋时能提供“预售许可证”即可，判断是否善意，也不是“根据交易的对象、场所、时间、交易习惯”综合判断。 被告陈建梅辩称：不同意原告的诉讼请求。被告与第三人签订的合同是有效合同，依法购买了案涉房屋并交付了全部购房款，且是合法占有房屋，不存在任何过错。原告是在被告购买和实际占有使用后将房屋抵押至其名下，严重违反了诚实信用原则。 第三人中天公司未予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实： 建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，省高院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元、减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，省高院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为三年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。 建银公司于2017年1月3日向省高院申请强制执行，该院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述省高院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由本院执行。本院在执行过程中，案外人陈建梅对查封大连金州新区胜利路950号23幢2单元7层2号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。本院于2019年3月25日作出（2018）辽02执异131号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向本院提起本案申请执行人执行异议之诉。 原告、第三人、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在第三人清偿全部委托贷款之前，第三人应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……原告和第三人同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在第三人按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。 2012年8月14日，被告与第三人签订商品房买卖合同，约定被告购买第三人开发的案涉房屋，建筑面积111.59平方米，总价款为698553元；付款方式为被告于2012年8月14日前一次性付清总房款698553元；第三人应当在2013年5月8日前向被告交付房屋。被告提交了银行转账凭证证明其于2012年8月14日前一次性付清总房款698553元。2012年8月27日，第三人向被告出具了金额为698553元的销售不动产统一发票，该发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有第三人发票专用章。第三人于2013年5月22日将案涉房屋交付被告。被告接收房屋时向物业公司交付了物业费、代收水电费等。被告向供热公司交纳了2014年11月至2015年4月的采暖费。 另查明，在本院审理的均由本案第三人开发建设且与本案被告购买的案涉房屋系同一小区并由原告提起执行之异之诉的其他同类案件如（2018）辽02民初719号民事案件中提交的关于第三人开发建设案涉房屋的预售许可证载明：大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。 本院认为:《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。由于不动产处于普通民众的基本生活资料地位，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，应对不动产买受人在执行程序中予以优先保护。不动产买受人物权期待权具有排除执行等物权效力。我国对物权期待权的保护，首见于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。即该批复对具有消费者身份的房屋买受人予以优先于金钱债权人的特殊保护。而《执行异议和复议案件规定》第二十八条的规定是对无过错买受人物权期待权的保护条件。当然，民事活动首要的应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋。且从原告、第三人、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在第三人清偿全部委托贷款之前，第三人应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……原告和第三人同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在第三人按本补充合同约定提供足额担保资金或其他原告认可的担保物的情形下，原告同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，原告是同意第三人销售案涉房屋的，而被告作为购房者无法控制第三人是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在第三人已取得预售许可证的情况下，被告已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，被告是在第三人已取得案涉房屋预售许可证的2012年购买案涉房屋，并与第三人签订商品房买卖合同，故可认定在法院查封之前被告与第三人已签订合法有效的书面买卖合同。第三人于2013年5月22日将案涉房屋交付被告。被告接收房屋时向物业公司交付了物业费、代收水电费。被告向供热公司交纳了2014年11月至2015年4月的采暖费。故可认定在法院查封之前被告已合法占有案涉房屋。被告提交的银行转账凭证及第三人出具的销售不动产统一发票证明被告于2012年8月14日向第三人交清了全部房款。故可认定被告已支付全部价款。系第三人未以被告支付的房款清偿案涉房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致被告未能办理房屋过户登记，故可认定非因被告自身原因未办理过户登记。据此，被告购买案涉房屋符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行，故原告不得执行案涉房屋，原告提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，本院予以驳回。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下： 驳回原告建银国际资本管理（天津）有限公司的诉讼请求。 案件受理费10786元，由原告建银国际资本管理（天津）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  贾春雨 审判员  阁成宝 审判员  任 娲 二〇一九年八月七日 书记员  任建芳