广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5012号 上诉人（原审原告）：黄秀香，女，1968年10月4日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：游浩，广西桂新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宾阳县环境卫生管理站，住所地：宾阳县芦圩镇靖安街**。统一社会信用代码:12450126498909739K。 法定代表人：曾敏，该站站长。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所律师。 上诉人黄秀香与上诉人宾阳县环境卫生管理站（以下简称宾阳县环卫站）劳动争议纠纷一案，均不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄秀香上诉请求：撤销一审判决，改判确认黄秀香与宾阳县环卫站2007年4月至2016年10月期间存在劳动关系；改判宾阳县环卫站支付黄秀香未签订劳动合同二倍工资差额5424.48元；改判宾阳县环卫站支付黄秀香解除劳动关系经济补偿金27122.4元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。黄秀香2007年4月4日到宾阳县环卫站工作。2012年起宾阳县环境卫生管理站与黄秀香签订多份《宾阳县环境卫生管理站聘用编外环卫工合同书》。2014年7月31日合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，黄秀香一直在宾阳县环卫站工作至2016年10月31日，2016年11月4日宾阳县环卫站与黄秀香解除劳动关系。二、黄秀香主张未签订劳动合同的二倍工资差额没有超过仲裁时效。三、一审法院认定的解除劳动关系经济补偿金数额错误。 宾阳县环卫站的答辩意见与其上诉意见一致。 宾阳县环卫站上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判。事实与理由：一、双方已订立无固定期限劳动合同，黄秀香要求宾阳县环卫站支付未签订劳动合同二倍工资差额没有事实依据。二、本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，宾阳县环卫站不支付经济补偿金没有违反法律规定。2016年9月，宾阳县环境卫生管理站上级主管部门宾阳县住房和城乡规划建设局将包括黄秀香工作场所在内的部分道路清扫、保洁工作外包，并与第三方签订《合同书》、《用人单位变更协议书》，将部分道路转移给第三方管理，黄秀香亦在工作场所、岗位、待遇不变及工作时间不间断等情况下，调入第三方单位工作,并于离职当日与第三方签订《劳动合同书》。以上事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》五条第一款第一项规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。该司法解释并未要求用人单位在该种情形下支付劳动者经济补偿金。再有，根据该司法解释规定，“用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动的”亦属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形之一，而参照劳动合同法第三十四条规定，应由新用人单位继续履行原劳动合同，原用人单位无需支付经济补偿。因此，本案黄秀香转移、调入第三方工作，属于变更用工方的主体，由第三方承继黄秀香与宾阳县环卫站原聘用关系权利义务，并没有对黄秀香的合法权益造成损害，符合法律规定，合法有效。而且，参照前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，因黄秀香于2016年11月1日与第三方签订劳动合同至本案申请劳动仲裁之日，变更劳动合同主体已实际履行超过一个月，应当合法有效。虽然宾阳县环卫站、黄秀香及第三方没有共同签订一份用工单位变更协议，但从宾阳县环卫站上级主管部门与第三方签订《合同书》、宾阳县环卫站与第三方签订《用人单位变更协议书》，以及黄秀香离职当日与第三方签订《劳动合同书》等一系列、连贯的行为，可以认定各方行为的真实意思表示属于变更用工单位，并非是解除聘用关系。另外，宾阳县环卫站与黄秀香双方签订的《劳动关系解除协议》只是为了第三方为黄秀香缴纳社会保险费及变更用工主体的书面文件，不能够认定为“协商解除劳动合同”。因此，一审判决认定“就解除劳动关系视为原告与被告协商一致”，不符合双方的真实意思表示。再有，即便依据《劳动关系解除协议》来认定双方聘用关系解除，而该《劳动关系解除协议》显示，系由于黄秀香原因提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十七条规定，宾阳县环卫站不用支付黄秀香经济补偿金。 黄秀香的答辩意见与其上诉意见一致。 黄秀香向一审法院起诉请求：1、确认黄秀香与宾阳县环卫站自2007年4月至2016年10月存在劳动关系；2、宾阳县环卫站向黄秀香支付2016年8月1日至2016年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额5424.48元；3、宾阳县环卫站向黄秀香支付终止劳动关系的经济补偿金13561.2元;4、宾阳县环卫站向黄秀香支付终止劳动关系的经济赔偿金27122.4元。 一审法院判决：一、黄秀香与宾阳县环卫站2012年8月至2016年10月期间存在劳动合同关系；二、宾阳县环卫站支付黄秀香未签订劳动合同的双倍工资差额2712.24元；三、宾阳县环卫站支付黄秀香解除劳动关系经济补偿金6102.9元；四、驳回黄秀香的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由宾阳县环卫站负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。黄秀香对一审法院查明其在2012年8月1日到宾阳县环卫站处工作有异议，认为其在2012年8月1日之前已到宾阳县环卫站处工作。黄秀香到宾阳县环卫站处工作的时间本院将在以下部分根据双方当事人的陈述及提供的证据综合分析认定并阐述。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，黄秀香与宾阳县环卫站均确认双方的劳动关系尚未解除。黄秀香表示放弃要求宾阳县环卫站支付解除劳动关系经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资差额。 本院认为：本案争议焦点是：黄秀香与宾阳县环卫站之间的劳动关系存续期间应当如何认定。 关于双方劳动关系存续期间问题。黄秀香主张其2007年4月4日到宾阳县环卫站工作。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，宾阳县环卫站作为用人单位，对劳动关系的存续期间负有举证责任。宾阳县环卫站无法提交2012年之前人员的管理、发放报酬来源的财政资金支出管理、相关财务账册及出勤天数结算工资等方面的材料，应承担举证不能的不利后果，故本院采纳黄秀香2007年4月4日入职宾阳县城北环境卫生管理站的意见。宾阳县环卫站主张黄秀香在达到法定退休年龄后，双方在此时间之后不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”黄秀香虽已达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故宾阳县环卫站上述主张于法无据，本院不予支持。一审法院仅认定黄秀香与宾阳县环卫站自2012年8月1日至2016年10月存在劳动关系不当，本院予以纠正，双方于2007年4月4日至2016年10月31日存在劳动关系。 黄秀香在二审中放弃要求宾阳县环卫站支付解除劳动关系经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资差额的请求，属于对自己权利的处分，且未违法法律规定，本院予以准许。 综上，对于黄秀香和宾阳县环卫站的上诉请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初150号民事判决第四项； 二、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初150号民事判决第二项、第三项； 三、变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初150号民事判决第一项为：上诉人黄秀香与上诉人宾阳县环境卫生管理站2007年4月4日至2016年10月31日期间存在劳动关系； 四、上诉人宾阳县环境卫生管理站不需支付上诉人黄秀香未签订劳动合同二倍工资差额5424.8元和解除劳动关系经济补偿金13561.2元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人宾阳县环境卫生管理站负担。由本院退回给上诉人黄秀香10元。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  黄向洁 审判员  邓 杰 二〇一九年七月二十二日 书记员  王莹萍