广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6285号上诉人（原审原告）：东莞市贵飞五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋金洋路**，统一社会信用代码:914419006905357731。法定代表人：李堃，总经理。委托代理人：刘烈鑫，广东普冀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴绪新，男，汉族，1977年11月7日出生，住湖南省宜章县。委托代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。委托代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。上诉人东莞市贵飞五金制品有限公司（以下简称贵飞公司）与上诉人吴绪新劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贵飞公司原审的诉讼请求：贵飞公司无需向吴绪新支付：1.2018年3月18日工伤九级一次性伤残补助金26280元；2.工伤九级一次性工伤医疗补助金5840元；3.工伤九级一次性伤残就业补助金23360元，以上合计55480元。吴绪新原审的诉讼请求：贵飞公司向吴绪新支付：1.一次性伤残补助金96000元；2.一次性工伤医疗补助金差额18000元；3.一次性伤残就业补助金72000元；4.停工留薪期间工资36200元（从2018年3月18日至2018年9月25日止共计181天）；5.护理费2120元；6.住院期间的伙食补助费980元；7.被迫解除劳动关系经济补偿金42000元；8.劳动能力鉴定、检查费1190元；9.2018年2月份至3月17日的工资9000元，以上合计277492元。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第四十九条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十三条的规定，判决如下：一、驳回贵飞公司的全部诉讼请求；二、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新20**年2月1日至3月17日工资3500元；三、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新停工留薪期工资8329元；四、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新住院伙食补助费980元；五、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新鉴定费、检查费合计1190元；六、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新第一次工伤的一次性伤残补助金为31178元、第二次工伤的一次性伤残补助金为40086元；七、贵飞公司于判决发生法律效力之日起三日内支付吴绪新一次性工伤医疗补助金8908元、一次性伤残就业补助金35632元；八、驳回吴绪新的其他诉讼请求。本案受理费10元（贵飞公司、吴绪新各预交5元），由贵飞公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初2637号民事判决。原审宣判后，贵飞公司、吴绪新均不服，分别向本院提起上诉。贵飞公司的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第三、六、七项，改判贵飞公司无需向吴绪新支付停工留薪期工资8329元、无需向吴绪新支付第一次工伤一次性伤残补助金31178元、第二次工伤一次性伤残补助金40086元、无需向吴绪新支付一次性工伤医疗补助金8908元、一次性伤残就业补助金35632元；二、本案一、二审诉讼费用由吴绪新承担。事实和理由：一、一审法院对贵飞公司提出的重新鉴定不予准许，致使吴绪新20**年3月18日所受工伤伤残等级未能查明，为事实不清。1.东莞市劳动能力鉴定委员会出具《复查鉴定（确认）结论书》存疑，不应当作为认定吴绪新20**年3月18日工伤构成伤残九级的依据。2018年6月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会根据GB/T16180-2014鉴定标准出具《初次鉴定（确认）结论书》，认定吴绪新左手拇指伤害符合十级条款系列12条，认定吴绪新左手拇指伤情构成伤残十级。然而，2018年9月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会却依据同样的鉴定标准、同样的伤情出具《复查鉴定（确认）结论书》，认定吴绪新左手拇指伤情构成伤残九级，原鉴定结论废止。贵飞公司认为《复查鉴定（确认）结论书》未明确依据GB/T16180-2014九级定级原则哪一条认定吴绪新构成伤残九级，更未说明原鉴定结论错误所在，明显不如2018年6月20日出具的《初次鉴定（确认）结论书》严谨，东莞市劳动能力鉴定委员2018年6月20日出具《初次鉴定（确认）结论书》依据明确，2018年9月25日出具《复查鉴定（确认）结论书》认定吴绪新构成伤残九级依据不明，对于原鉴定结论废止原因也无令人信服的说明，应当不予采纳。且贵飞公司认为，依据GB/T16180-2014关于伤残九级15条规定，“一拇指末节部分1/2缺失”的情况下认定为伤残九级。但吴绪新左手拇指诊断的伤情为“第一掌指关节脱位；近节指骨开放性骨折；肌腱、神经、血管断裂（I）区；皮肤软组织挫裂撕脱伤”，显然不符合“一拇指末节部分1/2缺失”的九级伤残鉴定标准。相反，贵飞公司认为吴绪新伤情符合GB/T16180-2014十级伤残第12条规定的身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者伤情标准，吴绪新左手拇指伤情应当构成伤残十级。鉴于东莞市劳动能力鉴定委员会出具两份鉴定结论互相矛盾，贵飞公司在对第二次鉴定结论存疑的情况下申请重新鉴定，符合我国证据规则中规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”情形。2.贵飞公司当庭申请对吴绪新的第二次伤情重新鉴定符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第121条的规定可以看出，我国法律对当事人申请鉴定的期限并非规定必须在举证期间届满前提出。二、一审法院酌情认定吴绪新受伤前月平均工资为4454元认定事实错误。1.贵飞公司已经向一审法院提供了经吴绪新签字确认的2017年2月至4月、2017年6月至2018年1月的工资表，足以证明吴绪新在2017年1月至2018年1月期间的工资水平，贵飞公司已经完成举证证明吴绪新工资水平的义务，吴绪新主张该工资表为不完整的工资表，还存在其他工资收入，依据谁主张、谁举证的举证原则，吴绪新应当举证证明其还存在其他工资收入，否则应当承担举证不能的法律责任，而吴绪新提供的《贵飞公司计件（时）卡》既无原件可供核对，上面亦无证据可以表明是吴绪新的计件卡，连月份也无记载，无法证明是吴绪新的计件卡。2.案外人何启明提供的证据不能证明贵飞公司发放的工资存在计时工资与计件工资。首先，何启明提供的仲裁裁决书显示，东劳人仲樟庭案字［2013］49号案件为缺席审理，即该仲裁裁决书所谓的“查明的事实”均是何启明的单方面陈述，并未经过贵飞公司的质证，何启明所提供的《贵飞公司计件（时）卡》是否是原件、是否真实均未经贵飞公司确认，仲裁庭也只是根据举证原则予以采纳，故贵飞公司认为，［2013］49号仲裁裁决书并不能作为认定吴绪新存在计时工资与计件工资的依据。其次，何启明提供的《证人证言》与［2013］49号仲裁裁决书叙述存在矛盾，该裁决书第2页载明，贵飞公司未办理应诉手续和提交答辩书，该案件为缺席审理，也就是说贵飞公司在该案的审理过程中并未提交任何书面资料给仲裁庭，然而，何启明的证言却表述为“蓄意提供虚假工资收入材料”明显与事实不符，显然，何启明出具的《证人证言》是吴绪新为了本案的需要怂恿何启明出具，何启明在出具《证人证言》时明显带有报复贵飞公司的主观倾向，其证言不具有客观性，应当不予采纳。3.根据吴绪新在仲裁阶段自认的2018年2月1日至3月17日期间的工资金额，亦可推算出吴绪新月平均工资水平为2920元。吴绪新在仲裁阶段的的仲裁请求第8项为要求贵飞公司支付其2018年2月1日至3月17日期间的工资共计3500元，故吴绪新自认其在2018年2月1日至3月17日期间的工资应当为3500元。根据吴绪新在仲裁阶段的陈述，2018年2月期间因春节放假，吴绪新上班为10天左右，2018年3月为正常上班。根据贵飞公司与吴绪新签订的劳动合同约定，吴绪新每周上班为6天，则可以推算出吴绪新至3月17日止正常上班的天数为15天，故吴绪新20**年2月至3月17日期间上班天数应为25天左右，按照吴绪新自认工资金额，可以推算出吴绪新的工资水平与贵飞公司提供的工资表载明的吴绪新工资水平大致相当。无论是仲裁机关还是一审法院，对吴绪新20**年2月1日至3月17日期间的工资均认定为3500元，一审法院一方面认定吴绪新在2018年2月1日至3月17日期间的工资为3500元，一方面却酌情认定吴绪新月平均工资为4454元自相矛盾。吴绪新的上诉请求：一、请求维持一审判决中的第一、第二、第四、第五项判决事项；二、请求撤销一审判决中的第三、六、七、八项判决事项，依法将上述判项改判如下:1.判令贵飞公司支付吴绪新停工留薪期工资36200元；2.判令贵飞公司支付吴绪新第一次工伤的一次性伤残补助金42000元、第二次工伤的一次性伤残补助金54000元；3.判令贵飞公司支付吴绪新一次性工伤医疗补助金12000元次性伤残就业补助金48000元；4.判令贵飞公司支付吴绪新护理费2120元；5.判令贵飞公司支付吴绪新解除劳动合同的经济补偿金42000元；三、本案一审、二审诉讼费均由贵飞公司承担。以上合计为236320元。事实和理由：一、吴绪新的月平均工资为6000元，应按6000元/月的标准计算吴绪新的相关工伤保险待遇。1.贵飞公司没有提供吴绪新的完整工资表，仅提供了2017年2月至4月、2017年6月至2018年1月的工资支付表，贵飞公司提交的工资表不是吴绪新受伤前12个月的完整工资表，并且每月发工资时吴绪新需签两份工资表，两份工资表加起来才是吴绪新的实际工资数额，而贵飞公司仅提供了其中一份工资表，没有提供两份工资表。2.贵飞公司提供的工资表对工资的计算方式与劳动合同不一致，劳动合同上写的是计件工资，而贵飞公司提供的是计时工资，不是吴绪新的真实工资反映。3.工资表上写的出勤天数与劳动合同的约定不相符，劳动合同写的是每周工作6天，即每月上班至少24天以上，而不是贵飞公司提供工资表显示每月出勤天数为22天，所以该工资表计录的考勤与实际不符，以该考勤统计的工资不是吴绪新的真实工资反映。4.吴绪新第一次受伤发生于2017年8月10日，贵飞公司有义务提供吴绪新20**年9月10日至2017年8月10日期间的工资，否则贵飞公司应承担举证不能的法律后果。5.吴绪新提供了贵飞公司（月）计件（时）卡，并提供了何启明的仲裁裁决书，证明贵飞公司处存在计件工资的事实，而贵飞公司没有提供吴绪新的计件工资，其应承担不利的法律后果。6.何启明与吴绪新的工作级别及性质是一致的，何启明在2013年的每月工资为3920元，且该数额已由生效的裁判文书“东劳人仲樟庭案字［2013］49号”仲裁裁决书所确定，而贵飞公司举证吴绪新20**年期间月薪为2920元，根据东莞市普通员工的工资标准在逐年提高的现实状况，则贵飞公司举证其月薪2920元不可信。7.贵飞公司举证的工资表显示所有员工包括管理部人员每月平均工资均没有超过3500元的缴纳个人所得税标准，法定代表人也是一样未超过3500元，与一个企业的总体工资实际不相符，也是不可信的。8.一审法院既然已认定贵飞公司只提供了吴绪新的部分工资表，没有完成举证责任，那么贵飞公司应承担举证不能的后果，采信吴绪新的工资主张。因此，应该以吴绪新主张的月平均工资标准计算吴绪新的各项工伤待遇，请依法予以改判。二、贵飞公司没有为吴绪新缴纳社会保险，社保制度是国家的强制性规定，任何违反法律强制性规定的约定均属于无效，因此不能免除贵飞公司未为吴绪新缴纳社保的法律责任，吴绪新以此为由解除劳动关系，贵飞公司依法应当支付经济补偿金。三、出院疾病诊断证明书上明确写到“住院期间陪人”，该内容是医院针对吴绪新所写的病历资料，虽没有写明陪护人姓名，但并不能否认有人陪护的事实，因此，贵飞公司应当支付护理费。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、吴绪新受伤前的月平均工资是多少；二、贵飞公司应否向吴绪新支付解除劳动关系的经济补偿；三、贵飞公司应否向吴绪新支付护理费；四、吴绪新的伤残等级应如何确定。对于焦点一，双方签订的劳动合同约定了计件工资，吴绪新提供了贵飞公司计件（时）卡以证明其存在计件工资，而贵飞公司提交的工资表上不同员工的出勤天数及工资金额基本相同，明显不符合常理。结合与吴绪新相同岗位的何启明的仲裁裁决书，原审法院认定吴绪新的工资由计时和计件工资构成，事实清楚。因双方均未提供充分证据证明各自的主张，原审法院根据东莞市2017年度职工月平均工资，酌情认定吴绪新受伤前的月平均工资为4454元，并无不当，本院予以维持。对于焦点二，吴绪新自愿不购买社保，其以贵飞公司未为其购买社保为由提出被迫解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，贵飞公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿。对于焦点三，吴绪新未举证证明其于住院期间需要陪护，应承担举证不能的后果。原审法院驳回其关于护理费的诉请，处理正确，本院予以维持。对于焦点四，根据《广东省工伤保险条例》第十七条、第十九条的规定，劳动能力鉴定应当由劳动能力鉴定委员会进行。贵飞公司不服劳动能力鉴定委员会作出的结论而申请司法鉴定，于法无据。根据《广东省工伤保险条例》第二十一条规定，贵飞公司有权对劳动能力鉴定委员会的结论申请复查或申请再次鉴定。贵飞公司没有提出复查或再次鉴定申请，应当以劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论确定吴绪新的伤残等级。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，贵飞公司、吴绪新的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由吴绪新、东莞市贵飞五金制品有限公司各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年八月十四日书记员  安燕玲赖俊威