山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初229号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人刘某，女，1989年6月18日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省阳城县人，大学本科文化，晋城市金田元地产开发有限公司、晋城市陆宏地产评估有限公司出纳，住晋城市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年10月8日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年10月19日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人原某，山西高斯通律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）218号起诉书指控被告人刘某犯职务侵占罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员周冬雪出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人原某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控：2013年至2018年1月期间，被告人刘某利用担任晋城市金田元地产开发有限公司、晋城市陆宏地产评估有限公司出纳，管理现金支票和印章的便利条件，先后多次使用现金支票、支票转账等方式非法侵占晋城市金田元地产开发有限公司银行账户资金2965100元、晋城市陆宏地产评估有限公司银行账户资金2414100元，合计共侵占5379200元，供个人挥霍。公诉机关当庭出示了书证、证人张某1等人的证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等相关证据证明指控事实，认为被告人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为其不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪。辩护人的辩护意见认为，从主观方面看，公司发现刘某挪用公司款项后，刘某并未隐匿或逃跑，而且明确表示愿意筹集资金归还款项，刘某主观上并非想永久占有公司资金不还；从客观方面看，刘某是利用公司内部管理的漏洞，其并没有采取将公司账目做平或者销毁账目等方式来掩盖其行为，因此，本案不符合职务侵占罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究被告人刘某的刑事责任。山西恒盛会计师事务所2019年6月28日出具的鉴定意见程序违反《司法鉴定程序通则》的规定，不得作为定案的根据，而且该鉴定意见对刘某归还公司的款项鉴定不完整，共计652100元未鉴定为刘某向公司还款，鉴定过程中只是根据“银行对账单和公司法定代表人签字确认的还款证明”来确定刘某还款金额，并未进一步核实2017年公司现金收入是来源于公司经营收入还是刘某还款。根据现有证据，刘某的涉案金额应当以2018年1月30日向公司出具保证载明的金额减去刘某2018年2月还款金额确定，即3776500.88元。刘某接公安机关电话传唤后到案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，案发后刘某及其家人向公司还款395800元，具有退赃情节，可从轻或减轻处罚。经审理查明：事发前，被告人刘某为晋城市金田元地产开发有限公司（以下简称金田元公司）、晋城市陆宏地产评估有限公司（以下简称陆宏公司）出纳。自2013年至2018年，刘某利用担任上述两公司出纳，并管理现金支票和印章的便利条件，先后多次通过现金支票、银行转账等方式将公司款项转入其个人名下用于自己消费。经山西恒盛会计师事务所鉴定，自2013年至2018年，刘某从陆宏公司取现及转入个人卡未入账金额合计为2414100元，从金田元公司取现及转入个人卡未入账金额合计为2965100元。期间，被告人刘某归还两公司部分款项，其中于2017年4月14日归还金田元公司40000元，2017年5月9日归还8000元，2017年6月15日归还70000元，2017年6月27日归还60000元，2017年9月19日归还33000元，2017年11月30日归还6400元，合计217400元；刘某于2017年5月9日向陆宏公司账户还款12000元。2018年1月4日，刘某通过其个人银行卡向张某2（金田元公司法定代表人，陆宏公司实际出资人）个人银行卡转账200000元，向张某2支付现金130000元。综上，被告人刘某实际共侵占金田元公司和陆宏公司资金4819800元。案发后，被告人刘某经侦查机关电话通知后主动到案接受调查，侦查机关于2018年10月9日从张某1处扣押IWC牌手表一块，并于2018年10月10日发还给张某2。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证（1）被害人张某2提供的报案材料19页，证实2018年6月19日，被害人张某2到晋城市公安局城区分局报案，称其单位会计刘某利用职务之便，先后多次从金田元地产开发有限公司银行账户取走现金3160100元、晋城市陆宏地产评估有限公司取走2575900元。（2）刘某书写的保证两份，证实刘某于2018年1月31日书写保证两份，保证于2018年3月31日将晋城市金田元地产开发有限公司账面金额1509925元、晋城市陆宏地产评估有限公司账面金额2662375.78元如数归还。（3）刘某伪造的银行对账单5页。（4）刘某购买及卖出奥迪、奔驰车辆的相关手续。（5）刘某购买兰煜龙湾7号楼东单元1505号房屋的交款刷卡凭证及退款收条。（6）晋城市弘乐商贸有限公司出具的情况说明，证实刘某于2016年10月进入我商场负一楼做生意，租赁我商场66号厅，租金21000元，由于种种原因，于2018年6月9日撤场；刘某于2017年10月29日租赁我商场68号厅，租金20000元，于2018年3月31日撤场。进场时押金10000元，撤场时欠我商场13500元。（7）刘某在晋城俏丽整形美容专科医院的消费记录、病例（共5页），共消费199837元。（8）晋城市金田元地产开发有限公司、晋城市陆宏地产评估有限公司营业执照。（9）扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实对IWC牌手表一块。（10）到案经过，证实刘某涉嫌职务侵占一案，由晋城市金田元地产开发有限公司张某2于2018年6月19日报案至我局，2018年10月8日，我队工作人员电话通知刘某当天下午到单位接收讯问，当日下午刘某主动来我队，在我队办公室被依法刑事拘留。（11）工行协助查询财产通知书及明细（刘某）、农行协助查询财产通知书及明细（晋城市金田元地产开发有限公司）、光大银行协助查询财产通知书（刘某）、晋城银行协助查询财产通知书及明细（刘某）、兴业银行协助查询财产通知书及明细（晋城市金田元地产开发有限公司、晋城陆宏地产评估有限公司）、建行协助查询财产通知书及明细（刘某）。（12）户籍证明及照片，证实被告人刘某的个人基本情况。（13）受案登记表。2、鉴定意见山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0002A号鉴定意见书（鉴定人为崔某、卢某），证实自2013年至2018年，晋城市陆宏地产评估有限公司刘某取现及转入个人卡未入账金额合计为2414100元，晋城市金田元地产开发有限公司刘某取现及转入个人卡未入账金额合计为2965100元。本院第二次开庭审理时，公诉机关当庭出示山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0008号鉴定意见书（鉴定人为郭象德、李某），证实自2013年至2018年，晋城市陆宏地产评估有限公司刘某取现及转入个人卡未入账金额合计为2414100元，晋城市金田元地产开发有限公司刘某取现及转入个人卡未入账金额合计为2965100元。3、被害人张某2的陈述，证实我公司出纳刘某利用管理公司现金支票和印章的便利条件，侵占晋城市金田元地产开发有限公司银行账户内的3160100元，侵占晋城市陆宏地产评估有限公司2575900元，一共侵占我公司5736000元。我开了两家公司，我是其中一家公司晋城市金田元地产开发有限公司法人代表，另外一家公司晋城市陆宏地产评估有限公司也是我的，但是法人代表是张志明，张志明因为有评估资质，才能当这类公司的法人代表，实际负责人是我。晋城市金田元地产开发有限公司是在2003年6月份注册的，公司办公地点在建设路东街办事处院内，公司法人代表是我，公司是个人独资企业，就我一个股东。公司的基本账户设在兴业银行晋城支行，公司账号是×××，公司还开了一个理财户也在兴业银行晋城支行，账号是×××，公司一般户在农行凤建支行，账号是×××，公司的主要业务是复垦土地，挖土方这类业务。晋城市陆宏地产评估有限公司成立于2006年5月，公司办公地点也在建设路东街办事处院内，因为这类公司要求公司的法人代表需要有相应的资质，这样就让张某3当公司的法人代表，公司股东也是我一人，公司的实际负责人是我，公司的主要业务就是做土地评估。公司的账户设在兴业银行晋城支行，公司账号是×××。刘某是在2012年1月份的时候来我单位上班的，当时我代表公司和她签署了劳动合同，聘请她担任公司出纳，当时我感觉这个女孩子财会学校毕业，靠得住，我就没有怀疑什么，因为我自己兼着公司的会计，为了工作方便，我就把晋城市金田元地产开发有限公司、晋城市陆宏地产评估有限公司的现金支票和公司印章、法人印章都交给了刘某。因为公司要对账，我和她要两家公司的对账单，刘某就把对账单给了我，因为我自己还要手工记个账，在对账的时候我没有发现问题，到了2018年的时候，我想把这两家公司的账户转到建行，这个时候我才发现公司的银行账户上已经没有钱了。我问刘某，她才承认了她早就把公司在银行账户上的钱取走了。当时发现这个问题以后，我就问过她，她也不说，后来我找到她家人，她才说是和男朋友旅游，买车花了。刘某说的到底是真是假，我也搞不清楚。刘某提供的对账单是假的，她自己也承认，另外我公司让晋城致锐会计师事务所对公司的账目做了审计，审计报告也能说明问题。第一次开庭审理后，本院向张某2核实本案相关情况，张某2陈述：2017年4月至11月，刘某交入公司账户的款项，从银行对账单和其交款凭证上可以看出来是刘某还公司的钱，如果是公司正常收入，凭证上就会写明该款是从哪里来的收入。其收到过刘某给其的13万元现金和转入其个人银行账户的20万元。4、证人张某1的证言，证实我和刘某原来是男女朋友关系，我们是在2015年后半年认识的，当时我是通过一个叫“小雅”的认识的刘某，当时小雅在我店附件的美容美甲的打工，刘某在银都地下室开了两个店，一个卖包，一个卖衣服。后来通过交往，过了一两个月，我们就成了男女朋友。正式交往以后，刘某告诉我，她在建设路办事处里面的一家公司上班，搞财务工作，每月给公司报表，几千块钱工资，平时也不忙。名字我不知道，我也没有进去过她上班的地方。一开始我不觉得，我们两个经常去河南郑州进货，另外还去西安、云南、广西、四川、重庆、北京、上海等地旅游，都是她花的钱。后来直到2016年5月份，刘某叫我到郑州丰之元奥迪4S店买了一辆奥迪，当时这个车上的我的户，价值30多万，后来她还去龙湾买房子，我和她一起去办的首付，都是她花的钱，后来我说要是个越野就好，刘某说那就换一个，我还问她，你有钱还？他说不让我管，后来我们就把这奥迪车卖了，用卖奥迪的钱交了购买奔驰车的首付。这个时候我担心刘某的钱有问题，我还好多次问她，她的钱从哪里来的，她说不让我管。买了奔驰车几个月后，刘某又要卖车，说急着要钱还账，我就感觉越发不对，我一再问她是不是拿了公司的钱，她也不吭声。刘某还给我买过衣服、手表之类的东西，主要是手表比较贵，手表是一块IWC的手表，刘某说这块表价值5万多元。5、被告人刘某的供述，供认我是在2010年10月份以后到晋城市金田元地产开发有限公司和晋城市陆宏地产评估有限公司上班，当时说是公司出纳，但是公司主要跑腿的事情都是我去办理。这两家公司老板是张某2，其中他还是晋城市金田元地产开发有限公司法人代表，另外一家公司晋城市陆宏地产评估有限公司法人代理是张志明。这两家公司都是个人独资企业，就张某2一个股东。办公地点在建设路东街办事处院内，晋城市金田元地产开发有限公司的基本户在兴业银行晋城支行，公司账号是×××，在农行凤建支行还开设一般户，账号是尾号7444。晋城市陆宏地产评估有限公司的账户设在兴业银行晋城支行，公司账号是×××。到了2011年的时候，公司转户到兴业银行，需要重新开户，这样张某2就把晋城市金田元地产开发有限公司和晋城市陆宏地产评估有限公司的现金支票和公司印章（财务印章、法人印章）都交给了我。在兴业银行开户后，我知道两家公司账户上分别都有200多万（准确金额记不得了），在2013年的时候因为陆宏公司一直有业务，金田元公司主要就是发工资、交保险，几乎没有业务了，我就用现金支票从金田元公司账户上取了2万元，过了几天我就还回账户了，老板张某2也没有发现。后来我就陆陆续续把这两家公司账户里的钱取出来，自己用了。我在金田元公司兴业银行账户通过取现和农行账户给在工行卡（×××）转账的方式，一共拿了公司有200多万，准确数字记不得了。在陆宏公司的兴业银行账户通过取现和支票转账的方式拿了公司200多万。这样我拿了张某2两家公司一共有400多万。在2016年4月份的时候，我和我对象张某1（男，26岁，晋城人，电话136XX****XX）在郑州买了一辆奥迪S3，当时价格40万元，牌照×××，这个车后来在2017年8、9月份通过网上二手车市场以29万元卖了，在卖奥迪车前，也就是2017年8月底我在晋城奔驰店花了20万元分期购买了一辆奔驰GLC260（×××），后来支付了4个月的分期贷款，到了12月份因为要给公司还钱，2018年1月份我通过晋城二手车市场就把这车以41万元卖了，把奔驰的尾款全部结清了。2015年11月我在银都商场地下室开了一个卖服装的店铺，2016年我又在银都开了一个卖包的店，这两个店在2018年2月份就都关门了，我先后在这两个店里面投资了20万元，另外我在晋城俏丽做美容花了20万元，我和我对象在2016年至2017年先后去西安、成都、重庆、云南旅游、购物花了有30多万。在2017年初的时候，我在晋城龙湾买了房子，先付了35万元首付，后来因为贷款办不下来，我就找龙湾把钱退出来了，这钱我就退给了张某2。我给男朋友张某1购买的IWC牌手表是在北京买的，价值52000元，这表也是我用公司的钱购买的。这些钱我真是自己花了，事发后，我给公司账上还过钱。针对公诉机关所举证据，被告人刘某及其辩护人质证意见为：刘某表示没有签过那么长时间的劳动合同，对证人张某1的证言有异议，其给张某1转过一部分钱；辩护人对山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0002A号鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见的出具时间为2019年6月28日，是在侦查结束后补充的，鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》第31条、32条的规定，不能最为本案定案依据；对山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0008号鉴定意见书有异议，该鉴定意见不能证明刘某实际侵占公司的数额。公诉机关质证称，重新鉴定中主要是针对鉴定人，而非鉴定机构，该鉴定意见应该予以采信。以上证据经当庭质证，本院评判如下：山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0002A号鉴定意见书中的鉴定人崔某存在应回避而未回避的情形，该鉴定意见违反鉴定程序，不能作为本案的定案依据。第二次开庭审理时，公诉机关所举山西恒盛会计师事务所出具的晋恒盛鉴（2019）0008号鉴定意见书鉴定程序合法。对于辩护人指出的该鉴定意见不能证明被告人的实际侵占数额，本院认为，该鉴定意见系会计事务所根据两公司账目中刘某所支取、归还款项而作出的鉴定意见书，可以证明被告人刘某从两公司账户取现及转入个人卡未入账金额。该金额是否系刘某实际侵占公司数额应与本案其他证据综合进行认定。以上证据能够相互印证查明事实，本院予以确认。辩护人当庭提供了以下证据：1、金田元公司、陆宏公司交易明细，证实刘某向金田元公司还款217400元，向陆宏公司还款12000元；2、建设银行卡明细，证实刘某向张某2转款200000元；3、山西恒盛会计师事务所网页截图（打印件），证实鉴定人应当回避的情况。公诉机关质证称，对证据的真实性无异议，但对辩护人主张的证明目的有异议，证据3是复印件，不符合证据的形式要求。以上证据经当庭质证，本院认为，证据1、2均与公诉机关所提供证据一致，只是各自所主张的证明目的不同，不影响证据本身的效力，本院予以确认；证据3，经本院核实，其所记载内容属实，本院予以确认。本院认为，被告人刘某作为晋城市金田元地产开发有限公司和晋城市陆宏地产评估有限公司的工作人员，利用其担任出纳的职务便利，将本单位财物非法占为己有，金额为4819800元，数额巨大，其行为侵犯了企业的财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但对于公诉机关指控被告人刘某的犯罪数额，经查证，除鉴定意见认定的金额外，在公安机关立案侦查前，刘某通过向晋城市金田元地产开发有限公司、晋城市陆宏地产评估有限公司和张某2个人共计还款559400元，张某2系金田元公司的法定代表人，被告人刘某归还其个人的330000元应视为归还金田元公司的款项，上述款项应从犯罪数额中扣除，故本院认定刘某职务侵占的数额为4819800元。辩护人与此一致的辩护意见，本院予以采纳。被告人及其辩护人认为被告人构成挪用资金罪的意见，本院认为，被告人刘某利用其为两公司出纳的便利，明知其没有偿还能力的情况下，在长达几年的时间内，多次从公司转出数额巨大的款项，用于其个人消费及支出，并以不计入公司账目的方式掩盖其行为，具有非法占有的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，因此，本案应认定为职务侵占罪。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人刘某接到公安机关电话传唤后到案，体现其到案的主动性和自觉性，可视为自动到案，到案后其能如实供述其犯罪事实，可认定为自首，可从轻处罚。对此辩护意见，本院予以采纳。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令其退赔。案发后公安机关发还给张某2的IWC牌手表一块，应从被告人刘某退赔晋城市金田元地产开发有限公司的款项中予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月8日起至2026年4月7日止。）二、责令被告人刘某退赔被害人晋城市陆宏地产评估有限公司人民币2402100元、晋城市金田元地产开发有限公司人民币2417700元（包含公安机关发还张某2的IWC牌手表一块）。以上退赔款项于本判决生效后一个月内支付。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 郭保吉人民陪审员 郭兰英人民陪审员 刘丽萍 二0一九年八月二十日法官 助理 丁 霆书 记 员 姬燕鑫