新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵04民终37号 上诉人（原审原告）：杨建，男，1964年1月13日出生，汉族，第四师六十一团无业人员，住六十一团。 委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王朝栋，男，1986年4月16日生，汉族，第四师六十一团二连民兵，住六十一团。 上诉人杨建因与上诉人王朝栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨建及其委托诉讼代理人李满、上诉人王朝栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨建上诉请求：1.请求二审法院依法改判王朝栋赔偿杨建全部损失即185096.88元；2.本案的一、二审案件受理费由王朝栋承担。事实和理由：一审判决认定杨建的各项损失正确，但判决杨建自己承担30%的责任没有依据。1、一审法院认定的部分事实错误。杨建与王朝栋存在雇佣关系，雇主王朝栋应当提供安全设施保证雇员杨建的人身安全，王朝栋在未提供固定草垛绳索、未提前告知杨建车辆需要前进的情况下就驾驶车辆前进使杨建跌落受伤，王朝栋应当承担全部赔偿责任。一审法院错误认定杨建作为成年人应当采取安全措施进行作业故应承担一定责任。2、一审法院判决杨建与王朝栋之间按份承担责任违反法律规定。雇主王朝栋对雇员杨建对损害的发生存在过错或重大过失承担举证责任，而不应由杨建承担，王朝栋未提交证据证明，应当承担举证不能的后果，一审法院判决王朝栋承担70%的责任错误，王朝栋应当承担全部赔偿责任。 上诉人王朝栋辩称，杨建的上诉理由不成立，王朝栋驾驶车辆前进前已提前告知杨建，且有在场人员可以证实。 上诉人王朝栋上诉请求：请求二审法院改判由杨建承担主要赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定部分事实不清。王朝栋发动车辆前已告知了杨建，是杨建自己没有注意从拖拉机上掉落的；2、一审判决划分赔偿责任比例不当，根据《侵权责任法》规定，杨建应当承担主要过错赔偿责任，王朝栋承担次要赔偿责任；3、杨建无固定职业，非兵团职工，一审判决残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费适用的标准错误。 上诉人杨建辩称，王朝栋应当承担全部赔偿责任。杨建在兵团城镇居住且生活，一审法院判决的残疾赔偿金、住院伙食补助费及误工费的适用标准正确。 上诉人杨建向一审法院起诉请求：1.判令王朝栋承担杨建医疗费43484元、伤残赔偿金73460元、误工费32238元、护理费17658元、营养费5000元、住院伙食补助费2280元、交通费1000元、鉴定费2180元、二次治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元，合计195300元；2.本案诉讼费用由王朝栋承担。诉讼中，杨建变更第一项诉讼请求中的部分赔偿数额为：住院伙食补助费4200元、误工费46060元、护理费23500元、二次治疗费用12057.87元、住院伙食补助费4200元。 一审法院认定事实如下：2017年10月14日早上，杨建、王朝栋经口头协商，由王朝栋雇佣杨建为其装草，每天220元劳务费。杨建在王朝栋田里干活期间,王朝栋驾驶拖拉机，杨建在车上码草垛，在草装满后王朝栋突然发动车辆前行，导致杨建从拖拉机上摔下，造成杨建受伤。王朝栋将杨建送至六十一团医院，并支出医疗费650元。后杨建又转至解放军第十一医院治疗，经诊断为：⑴腰2椎体压缩性骨折；⑵肺部挫伤并少量胸腔积液，杨建因此支出费用43484.95元，杨建受伤后于2017年10月14日至2017年11月2日期间在解放军第十一医院治疗19天，出院后医嘱全休三个月，加强营养，加强护理。2018年12月17日至2019年1月2日在解放军陆军第九四六医院治疗16天，做内固定取出手术。杨建因此支出费用12057.87元，出院后医嘱全休一个月。2018年3月30日，经新疆中业司法鉴定所法医临床学鉴定，杨建的伤残等级为十级伤残。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨建向王朝栋提供劳务，双方约定每日劳务费用为220元，双方已形成劳务关系。杨建在提供劳务过程中受伤，系王朝栋突然发动拖拉机导致杨建在作业过程中摔下，但杨建作为成年人，在未采取任何防护措施下进行作业，也存在过错，应承担一定的责任。结合本案的具体情况。一审法院酌定就杨建的损失由王朝栋担70%的责任，杨建自负30%的责任。现杨建主张王朝栋赔偿其各项损失，合法有据，一审法院予以支持。对杨建所主张的各项损失，一审法院结合原、被告提交的证据和质证情况，经审核后核定如下： 1.医疗费，根据杨建提交的医疗费票据，杨建三次治疗共支出医疗费为56097.82元，减去被王朝栋垫付的医疗费用650元，实际支出的医疗费用为55447.82元； 2.住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。新疆维吾尔自治区机关工作人员出差补助标准为120元/天，杨建住院35天，按照每天伙食补助费120元计算，其住院伙食补助费为4200元； 3.营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。杨建两次住院共35天，医嘱加强营养3个月计90天，其营养期为125天。一审法院酌定为每天30元，故其营养费为3750元，对于杨建主张不合理的部分，一审法院不予支持。 4.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。杨建受伤时不满60岁，其伤残等级经鉴定为十级，按照兵团统计局公布的统计年报，2017年度城镇居民人民均可支配收入36730元，杨建主张73460元（36730元/年×20年×10%），该数额计算合理，故其残疾赔偿金为73460元。 5.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本次事故造成了杨建持续误工，依据杨建住院治疗及医嘱情况，原告两次住院共35天，医嘱休息共计四个月计120天，证明杨建的误工时间为155天，按照兵团统计局公布的统计年报，2017年度在岗职工平均工资为58455元，以此计算杨建的误工费为25168.13元（58455元÷12÷30天×155天），杨建主张按照2017年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资标准计算误工费不符合法律规定，杨建系第四师六十一团居民，应当按照2017年度兵团在岗职工年平均工资标准计算，故对其主张不合理的部分，一审法院不予支持。 6.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，杨建两次住院共35天，医嘱加强护理3个月计90天，其护理天数共计125天，按照兵团统计局公布的统计年报，2017年度在岗职工平均工资为58455元，以此计算杨建的护理费为20296.88元（58455元÷12÷30天×125天），杨建主张按照2017年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资标准计算护理费不符合法律规定，杨建系第四师六十一团居民，应当按照2017年度兵团在岗职工年平均工资标准计算，故对其主张不合理的部分，一审法院不予支持。 7.鉴定费，因杨建提交的鉴定费票据已经证实，其实际支出鉴定费2180元，数额真实，一审法院予以支持。 8.交通费，杨建未提交证据证实交通费1000元的真实性，但根据杨建居住、就医及诉讼情况，一审法院酌情支持其交通费500元。 9.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，结合杨建的受伤情况和双方当事人过错程度，一审法院酌定王朝栋应承担杨建的精神损害抚慰金为3500元。 杨建的上述损失：医疗费55447.82元、住院伙食补助费4200元、营养费3750元、护理费20296.88元、误工费25168.13元、残疾赔偿金73460元、鉴定费2180元、交通费500元，计185002.83元，王朝栋按照70%的责任比例赔偿杨建129501.98元及精神损害抚慰金3500元，共计133002元。王朝栋辩称杨建主张的标准过高，本院予以采纳并予以纠正。王朝栋辩称杨建在发动拖拉机时已告知杨建，是杨建不注意自己从车上掉下，杨建也存在过错，但其未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、杨建的各项损失：医疗费55447.82元、住院伙食补助费4200元、营养费3750元、护理费20296.88元、误工费25168.13元、残疾赔偿金73460元、鉴定费2180元、交通费500元，计185002.83元。王朝栋按照70%的责任比例赔偿原告杨建129501.98元及精神损害抚慰金3500元，共计133002元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告杨建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4614元，由原告杨建负担1835元，被告王朝栋负担2779元，于本判决生效后十日内给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.杨建与王朝栋的过错责任如何认定；2.王朝栋赔偿杨建的残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费的具体数额如何确定。 关于杨建与王朝栋的过错责任如何认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨建与王朝栋之间已经形成劳务关系，杨建因劳务自己受到损害，应根据杨建与王朝栋各自的过错承担相应的责任。杨建在提供劳务过程中受伤，系王朝栋突然发动拖拉机导致杨建摔下所致，王朝栋上诉称在发动拖拉机时已告知杨建故王朝栋应承担次要赔偿责任，但王朝栋未提交证据予以证明，本院不予支持。杨建作为成年人，在未采取任何防护措施下进行工作，也存在过错，应承担一定责任。杨建系在车辆上提供劳务，对于自身安全应当比其他劳务提供者具有重大的注意义务，其未尽到相应的注意义务，对损害的发生应当承担相应的过错责任。杨建上诉称王朝栋应当提供安全设施保证杨建的人身安全，该理由不能免除杨建的过错。故一审法院酌定王朝栋承担70%责任、杨建自负30%的责任，合理合法，本院予以维持。 关于残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杨建为第四师六十一团城镇居民，伤残等级为十级，定残日期为2018年3月，应当按照兵团上一年度即2017年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。按照兵团统计局公布的统计年报，2017年度兵团城镇居民人均可支配收入为36730元，一审法院判决杨建残疾赔偿金的适用标准、数额73460元计算正确，本院予以维持。 关于住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。按照国家机关工作人员出差补助最新标准，新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助每天120元。杨建住院35天，其住院伙食补助费为4200元。一审判决杨建住院伙食补助费适用标准、数额计算正确，本院予以维持。 关于误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工作计算。根据受害人杨建接受治疗的解放军第十一医院出具的证明，住院天数19天，医嘱休息三个月，第二次接受治疗的中国人民解放军陆军第九四六医院出具的证明，住院天数16天，医嘱休息一个月，杨建合计住院天数35天、医嘱休息四个月计120天，即杨建的误工时间为155天，杨建为第四师六十一团城镇居民，参照兵团统计局公布的上一年度即2017年度兵团在岗职工平均工资58455元，计算杨建的误工费为25168.13元。一审法院判决误工费适用标准、数额计算正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人杨建、上诉人王朝栋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审的案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4062元，由上诉人杨建负担1101元，上诉人王朝栋负担2961元。 本判决为终审判决。 审判长 禹 敏 审判员 张建立 审判员 冯林海 二〇一九年七月三十日 书记员 林愈静 1