广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1224号上诉人（原审原告）：苏振鹏，男，1987年10月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：胡玉清、温焕敏，均为广东长科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧红，女，1968年9月4日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。上诉人苏振鹏因与被上诉人欧红民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏振鹏的委托诉讼代理人温焕敏到庭参加诉讼。被上诉人欧红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏振鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由欧红承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，2018年4月26日至2018年8月8日，欧红以资金周转困难为由，向苏振鹏借款三笔，合计借款金额为88000元，上述三笔借款，苏振鹏均于签订《借款合同》当日以现金一次性向欧红交付，对主张现金交付的，一审法院应当结合借贷金额、款项交付的时间、地点及来源、出借人自身的经济实力、借贷双方的关系、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况、当事人庭审陈述以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，本案中，根据苏振鹏与欧红的交易习惯，前两笔借款苏振鹏均以现金交付给欧红，第三笔借款苏振鹏同样以现金交付，只是双方前后使用的《借款合同》格式版本不同，所以最后的借款合同无“附注”部分，苏振鹏认为，一审法院并不能仅仅因为最后一份《借款合同》无“附注”部分而否认苏振鹏已经实际出借的事实，因此一审法院对第三笔借款不予确认是错误的。2.一审判决遗漏诉讼请求，程序违法，苏振鹏在一审程序中根据双方签订的《借款合同》约定，主张律师费由欧红承担的诉讼请求，一审法院并未对该项诉讼请求作出判决，属于严重违反诉讼程序，并且苏振鹏在一审时己经提交《法律服务合同》作为证明苏振鹏为实现债权需要支付的律师费用，虽然律师费约定按风险收费，但苏振鹏与律师事务所之间的《法律服务合同》签订即发生法律效力，且代理人已经履行代理职责，故该笔费用的产生具有可预见性，一审法院对该诉讼请求未予处理，违反了民事诉讼的处分原则，属于程序违法，二审法院应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决。被上诉人欧红没有提出答辩意见。上诉人苏振鹏一审法院起诉请求：1.请求欧红向苏振鹏返还借款88000元及利息，利息按月息2%计算，自2018年9月1日起算至付清之日止；2.欧红承担该案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年4月26日，苏振鹏作为甲方（贷款方）与欧红作为乙方（借款方）签订《借款合同》，约定：甲方借给乙方15000元，借款利息为，即每月整，期限从2018年4月26日至2018年6月26日，因乙方违约所造成的诉讼费、律师费、评估费，由乙方支付并承担一切法律责任；附注：借款方欧红已收到甲方全部借款15000元整。2018年7月26日，苏振鹏作为甲方（贷款方）与欧红作为乙方（借款方）签订《借款合同》，约定：甲方借给乙方20000元，借款利息为，即每月整，期限从2018年7月26日至2018年9月26日，因乙方违约所造成的诉讼费、律师费、评估费，由乙方支付并承担一切法律责任；附注：借款方欧红已收到甲方全部借款20000元整。2018年8月8日，苏振鹏作为出借人与欧红作为借款人签订《借款合同》，载明：现欧红向出借人借款合计53000元整，在2018年8月31日归还，如借款人违约，即从2018年8月30日起借款人需归还出借人53000元并加上10000元违约金，共63000元；如借款人在2018年8月31日还不能如约还款，借款人需每天交予出借人63000元的百分之五的滞纳金直至还款日止。还款期限届满后，欧红未能依约还款，苏振鹏遂提起本诉。2018年9月20日，苏振鹏与广东长科律师事务所签订《法律服务合同》，约定由广东长科律师事务所指派律师代理该案一审诉讼，律师费按风险收费，结案后按回收款项或价值的15%支付律师服务费。庭审中，苏振鹏称三笔借款均是现金一次性交付，没有相应的提现记录，第三份借款合同格式与前两份不同，故没有备注欧红已收到全部借款。诉讼中，苏振鹏提交了向欧红催收的短信截图，但未能反映欧红拖欠的借款金额。一审法院认为，该案系民间借贷纠纷。欧红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席审判。苏振鹏主张欧红拖欠其借款本金88000元，提供了借款合同予以证明，对第1、2笔借款合计35000元，予以确认，对第三笔53000元的借款，苏振鹏现提交的证据不足以证明已实际交付，不予确认。还款期限已届满，欧红未能依约还款，苏振鹏要求其立即偿还借款本金，合法合理，予以支持。双方在借款合同中未约定借款利率，故苏振鹏要求按照月利率2%的标准计付利息，于法无据，酌定按年利率6%的标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决：一、欧红于该判决生效之日起七日内向苏振鹏归还借款本金35000元及利息（按照年利率6%的标准，其中以15000元为基数，从2018年9月1日开始计至清偿日止；以20000元为基数，从2018年9月27日开始计至清偿日止）;二、驳回苏振鹏的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元（苏振鹏已预交），由苏振鹏负担1200元，由欧红负担800元，欧红于该判决生效之日起七日内迳付苏振鹏。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人苏振鹏与被上诉人欧红的民间借贷纠纷。二审争议焦点为：1.苏振鹏与欧红的第三笔借款能否予以确认；2.苏振鹏的律师服务费是否应由欧红承担。关于苏振鹏与欧红的第三笔借款能否予以确认。根据苏振鹏与欧红于2018年8月8日签订的借款合同，仅载明欧红向苏振鹏借款53000元，并未备注欧红已经收到借款，根据苏振鹏和欧红的交易习惯，其双方在借款合同上均会备注欧红已经收到借款，但2018年8月8日签订的借款合同上没有备注，不符合双方交易习惯；又根据苏振鹏与欧红的聊天记录，双方仅就还款事宜进行沟通，并未提及需还款的数额；因此，在案证据无法证实苏振鹏已经将53000元借款实际交付于欧红。故苏振鹏与欧红的第三笔借款，不应予以确认。关于苏振鹏的律师服务费是否应由欧红承担。根据苏振鹏与欧红于2018年4月26日和2018年7月26日签订的两份借款合同，载明因欧红违约造成的诉讼费、律师费、评估费由欧红支付；在一审期间，苏振鹏提出欧红承担律师费用的诉讼请求，并向一审法院提交了其与广东长科律师事务所的法律服务合同，该合同载明律师服务费按结案后收回款项或价值的15%收取，但是，苏振鹏的律师服务费尚未产生，且数额不明确，不应予以支持，苏振鹏可在该笔费用产生后另行主张。综上所述，上诉人苏振鹏提出的请求依法改判或发回重审的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由上诉人苏振鹏负担。本判决为终审判决。审判长 吴 文审判员 梁碧媛审判员 秦 雯二〇一九年八月六日法官助理黎颖诗书记员陈唐玲