重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终4085号上诉人（原审原告，反诉被告)：广东省基础工程集团有限公司。法定代表人：苏家平，董事长。委托诉讼代理人：刘丹，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：武紫康，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴高德，男，汉族。委托诉讼代理人：雷志江，重庆四方律师事务律师。上诉人广东省基础工程集团有限公司(以下简称工程公司)因与被上诉人吴高德建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初13499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人工程公司的委托诉讼代理人刘丹，被上诉人吴高德安的委托诉讼代理人雷志江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。工程公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决工程公司不对吴高德承担任何支付责任；3.判决吴高德向工程公司返还工程款290万元；4.本案一、二审诉讼费（包括保全费）由吴高德承担。事实和理由：1.一审判决内容超出吴高德反诉请求范围。吴高德一审明确其反诉请求的具体组成为5395342元=13325142.06元-7900000元+1450000元-1547409元-2700元。首先，其计算结果错误，应为5325033.06元。其次，上述金额包含了其声称工程公司同意支付的145万元，但一审判决明确载明对该145万元不予支持，因此，扣除该145万元，吴高德已主张的且能得到支持的反诉请求金额最大应为3945342元。一审判决工程公司支付吴高德履约保证金500万元，超出了当事人的反诉请求。2.一审判决认为双方未结算，但又判决吴高德应享有的工程回报（含保证金）已超过吴高德申报的款项，于法无据。吴高德自认已收款9450109元（7900000+1547409+2700），一审判决工程公司再行支付吴高德500万元保证金，则吴高德取得的总收益为14450109元，比其声称的总投资额13325142.06元，还要高出100多万元，显不合理。3.吴高德主张的总投资额包含了买标费用249万元，该项费用不能作为工程结算的依据。吴高德提交的《财务月报表》第十项载明“买标已付”，该费用不属于工程公司作为分包发包人应承担的款项。4.工程公司支付790万元时未注明“退还保证金”，不影响超付工程款转化为退还保证金，保证金被冻结也不影响因上述转化而退还的结果。吴高德辩称，工程公司的上述理由均不成立。1.一审判决内容没有超出反诉诉请范围；2.吴高德应享有的工程回报（含保证金）并未超过被上诉人申报的款项（含保证金）。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。工程公司向一审法院起诉请求：1.判决吴高德返还工程款2900000元；2.本案诉讼费由吴高德承担。吴高德向一审法院反诉请求：1.判令工程公司返还工程履约保证金等投资款5395342元，并支付自2015年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的资金占用费；2.本案诉讼费由工程公司承担。一审法院认定事实：2014年10月26日，孟传平与吴高德签订《东环立交改造工程合伙协议》，约定双方投资占股份，各占50%股份，孟传平负责工程项目有关事项，吴高德负责财务管理。孟传平于2015年6月24日出具《关于东环立交改造工程的情况说明》1份，载明：“……四、关于东环立交改造工程项目的实施问题，从2015年6月24日起转由吴高德自行与广东省基础工程集团有限公司协商实施，所有的债权债务问题均由吴高德承担，且孟传平自本情况说明订立之日起自行退出本项目，与本项目无任何关系……”。工程公司于2015年6月25日出具收条，认可收到《关于东环立交改造工程的情况说明》等文件。孟传平于2015年6月25日出具《情况说明》1份，载明：“关于重庆东环立交改造工程以我孟传平名义广东基础公司重庆分公司交的五百万元保证金是吴高德交的，该款属于吴高德投资，是吴高德的钱，我没有出资。我与吴高德是合伙关系……现在即2015.6.24号已终止合伙，五百万保证金和其他工程款都是吴高德的……”。工程公司于2017年5月5日出具《情况说明》1份，主要载明：重庆市开州区人民法院，本公司于2015年6月25日收到孟传平和吴高德提交的情况说明即承诺后，孟传平未再参与重庆东环立交改扩建工程项目。本公司于2015年10月30日向贵院提交执行异议书提出执行异议，其中第一条理由就叙明该保证金的权利孟传平于2015年6月25日已转让给吴高德，贵院已依法对本公司不予执行。2015年6月25日本公司收到孟传平将该500万元保证金的权利转让给吴高德的书面文件后，本公司于2015年7月13日向重庆商报递交登报材料，要求重庆商报进行刊登公告，重庆商报于2015年8月4日刊登等。广东省基础工程公司重庆分公司（以下简称工程公司重庆分公司）于2015年7月6日、2015年7月10日向吴高兴各转账200000元，共计转款400000元，工程公司为此举示的2份银行电子回单用途栏均载明工程款。2015年7月30日，经广东省基础工程集团有限公司建筑机械施工分公司（以下简称工程公司机械分公司）委托，温佛胜向吴高德转款100000元。2015年8月14日，工程公司机械分公司向吴高德转账50000元，工程公司为此举示的银行电子回单摘要载明工程款。2015年8月28日，工程公司机械分公司向吴高德转账500000元。2015年9月2日，工程公司机械分公司两次向吴高德转账共计1850000元，工程公司为此举示的2份银行电子回单摘要载明借款。2015年9月至2016年5月期间，工程公司机械分公司及工程公司重庆分公司多次向候仁学、黄国成转款共计1000000元，工程公司为此举示的12份银行电子回单摘要或用途栏显示，补充款、工程款或借款。同时，工程公司还举示了吴高德于2015年12月15日出具的《款项支付承诺》1份，载明：“本人应支付给候仁学和黄国成的合计1000000元，同意广东省基础工程集团有限公司代替本人支付给侯仁学和黄国成，并由广东省基础工程集团有限公司在本人的退款中扣除……”。吴高德分别于2015年9月6日、2015年10月23日、2015年12月15日、2016年2月2日出具《授权委托书》6份（其中2015年12月15日、2016年2月2日各2份），委托工程公司将吴高德向工程公司的借款共计4000000元转账给梁伟。工程公司举示的9份银行电子回单显示，2015年10月至2016年2月期间，工程公司机械分公司向梁伟转账共计3979975元，摘要栏均显示工程款。工程公司举示的付款委托书及银行交易明细显示，经工程公司机械分公司委托，温佛胜于2015年11月21日向梁伟转账20000元。2015年7月18日的东环立交改造工程项目部财务移交清单显示，案涉工程收入：弃土2700元、安全文明施工费1547409.06元、广东基础公司400000元、吴高德投资款11375033元，收入合计13325142.06元；支出：票据共13册，支出合计13392751.06元；收付相抵付方67609元。该清单下方主管处有吴高德签字捺印，项目部财务移交人处有陈云祥签字捺印，广东省基础公司接交人处有温佛胜签字捺印、并加盖有工程公司印章。2015年7月18日的东环立交改造工程项目部财务月报表显示，1.工具、用具支付金额603835元、2.车、杂等费用支付金额229670元、3.招待费、生活费支付金额134757元、4.烟、酒等费支付金额691959元、5.工程工时费支付金额79204元、6.员工工资支付金额623766元、7.工程材料费支付金额893575元、8.农民工保证金税费支付金额2548184.06元、9.履约保证金支付金额5000000元、10.买标已付支付金额2490000元、11.押金支付金额27800元、12.预付款支付金额70000元、13.弃土资金来源金额2700元、14.安全文明施工费资金来源金额1547409.06元、广东基础公司资金来源金额400000元、吴高德投资款资金来源金额11375033元，合计资金来源金额13325142.06元、支付金额13392751.06元。该报表下方主管处有吴高德签字捺印、统计员处有陈云祥签字捺印。2015年8月3日的东环立交改造工程项目部未付款汇总表显示，1.材料未付款3605176.61元，2.机械工时费370276.08元，3.5-7月份员工工资及押金661055元，4.未报销费用107604元，5.原离职人员工资19800元。该表下方主管处有吴高德签字捺印，移交人处有陈云祥签字捺印，接收人处有温佛胜签字。2015年8月24日的东环立交改造工程项目部未报销清单显示，梁伟等4人未报销金额共计107604元。该清单下方主管处有吴高德签字捺印，移交人处有陈云祥签字捺印，接收人处有温佛胜签字捺印，且温佛胜在其签名下方手写“票据与实际数字相符（其中67609是账上未付款）”。2015年7月16日的开州法院（2015）开法民保字第00006号民事裁定书显示，申请人谭政与被申请人孟传平、熊朝翠申请诉前财产保全纠纷一案，开州法院裁定，冻结被申请人孟传平在工程公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金3500000元。2015年7月17日的开州法院（2015）开法民保字第00006号协助执行通知书显示，（2015）开法民保字第00006号民事裁定书已发生法律效力，开州法院要求工程公司暂停支付被申请人孟传平在工程公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金3500000元，期限为3年（从2015年7月17日起至2018年7月16日止）。2015年7月29日的开州法院（2015）开法民初字第03829-1号民事裁定书显示，原告刘国春与被告孟传平、唐毅保证合同纠纷一案，经原告刘国春申请，开州法院裁定，冻结被申请人孟传平在工程公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金1500000元。2015年7月30日的开州法院（2015）开法民初字第03829-1号协助执行通知书显示，（2015）开法民初字第03829-1号民事裁定书已发生法律效力，开州法院要求工程公司暂停支付被申请人孟传平在工程公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金1500000元，期限为3年（从2015年7月30日起至2018年7月29日止）。2017年6月19日的（2016）渝0234民初4637号民事判决书显示，吴高德向开州法院起诉谭政、孟传平，要求确认（2015）开法民保字第00006号民事裁定书裁定冻结的保证金3500000元为吴高德所有，并立即解除冻结，终止执行。该民事判决书判项部分载明：“一、确认以孟传平名义缴纳的广东省基础工程集团有限公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金350万元为吴高德的债权。二、停止对广东省基础工程集团有限公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金350万元债权的执行”。2018年2月5日的（2017）渝02民终1929号民事判决书显示，谭政不服（2016）渝0234民初4637号民事判决书，向重庆市第二中级人民法院上诉，后经审理，重庆市第二中级人民法院判决，驳回上诉，维持原判。该民事判决书“本院认为”部分第12页第8行至第10行载明：“本院对吴高德主张孟传平已于2015年6月24日签署相关文书将其在涉案项目的包括500万保证金在内的债权转让给吴高德的事实予以认定……”。2018年7月10日的（2018）渝0154执异38号执行裁定书显示，开州法院在执行赵依华等63人与被执行人吴高德民间借贷纠纷并案时，工程公司于2018年6月25日提出书面异议，请求停止执行并撤销（2017）渝0154执934-946、948-952、960、962-971、890-898、1705-1707号之一执行裁定书（裁定内容为强制执行被执行人吴高德对第三人工程公司的到期债权3500000元），后经审查，开州法院裁定撤销前述裁定。该执行裁定书“本院认为”部分第15页第5行至第18行载明：“本院（2016）渝0234民初4637号民事判决及重庆市第二中级人民法院2018年2月5日作出的（2017）渝02民终1929号民事判决，确认以孟传平名义缴纳的广东省基础工程集团有限公司重庆东环立交改扩建工程项目的保证金350万元为吴高德的债权。能够证明被执行人对保证金的享有权，但该法律文书没有确定为被执行人已到期的债权，即使客观上是到期的债权，在尚未得到生效法律文书确定之前，就不是生效法律文书确定的到期债权。所以，本次执行不属于《民诉法司法解释》第五百零一条第三款规定的情形，不应当适用该款。对此，本院依据重庆市第二中级人民法院2018年2月5日作出的（2017）渝02民终1929号民事判决结果适用《民诉法司法解释》第五百零一条第三款规定而作出的（2017）渝0154执934-946、948-952、960、962-971、890-898、1705-1707号之一执行裁定的行为不当，应当裁定撤销”。2018年4月21日，陈云祥将2014年11月16日至2015年7月18日的现金日记账邮寄给温佛胜。庭审中，工程公司认可收到该现金日记账。审理中，工程公司陈述，其与吴高德是承包关系，最开始时准备将部分工程分包给孟传平，孟传平于2015年6月24日将案涉工程的相关权利义务转让给了吴高德；吴高德进场了，实际上履行了部分分包工作，做了些前期准备工作；其只是签收了财务移交清单、财务月报表等文件，并不是进行了结算；温佛胜系其公司财务人员；财务移交清单中收入部分，其中“广东基础公司”收入400000元系工程公司支付，安全文明施工费系业主支付给工程公司，工程公司再支付给吴高德。吴高德陈述，其从2014年10月进场，2015年7月18日退场，具体做了前期的平场及部分桥墩，退场时其将工程量报给了业主方，但其与工程公司没有确认工程量；诉请的金额5395342元=13325142.06元-7900000元+1450000元-1547409元-2700元。一审法院认为，虽然工程公司与吴高德均未举示书面合同，但是根据《合伙协议》、《关于东环立交改造工程的情况说明》及工程公司、吴高德的陈述，案涉工程原由孟传平和吴高德以孟传平的名义承包，后孟传平将其关于案涉工程的权利义务概括转让予吴高德，可说明工程公司与吴高德就东环立交改造工程，存在建设工程施工合同关系，且吴高德系承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。而吴高德系自然人，无建筑施工企业资质，其与工程公司之间的建设工程施工合同关系，应系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，现金日记账显示，从2014年11月16日起案涉工程开始产生各项费用；财务移交清单、财务月报表显示，工程公司与吴高德办理交接前，案涉工程已收到安全文明施工费1547409.06元，已支付各项款项共计13392751.06元，其中含工程工时费79204元、员工工资623766元、工程材料费893575元；未付款汇总表及未报销清单显示，双方办理交接后仍有材料费、工时费、工人工资等款项未支付；综上，可说明吴高德已进场施工，与工程公司陈述的吴高德履行了部分分包工作相符，又因庭审中工程公司未对吴高德施工部分提出质量问题，吴高德依据前述规定，有权享有已完成工程量对应的工程款。关于工程公司提出吴高德施工内容未形成产值的意见，因其未举示证据加以证明，且与以上证据相矛盾，一审法院对前述意见不予支持。同时，庭审中，工程公司陈述，双方未进行结算；吴高德陈述，双方未确认工程量，结合双方均未举示工程款结算材料，可说明双方并未办理结算。关于吴高德提出财务移交清单系双方进行的结算的意见，与该清单的名称及载明内容不符，一审法院对此不予支持。因此，鉴于双方未办理结算，吴高德已完成工程量的工程造价并不明确，工程公司要求吴高德返还其多支付的工程款2900000元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。根据工程公司于2017年5月5日出具的情况说明、（2016）渝0234民初4637号民事判决书、（2017）渝02民终1929号民事判决书以及工程公司、吴高德的陈述，孟传平曾向工程公司缴纳履约保证金5000000元，现吴高德享有该债权。而财务移交清单显示，工程公司与吴高德于2015年7月18日已进行交接，结合双方陈述可印证，吴高德于2015年7月已退出工程施工。吴高德已退出工程施工后，按履约保证金的性质，即保证履行合同，工程公司理应在吴高德催收后及时退还履约保证金5000000元，故一审法院对吴高德要求工程公司返还履约保证金5000000元的反诉请求予以支持。关于工程公司提出其已支付的工程款7900000元中包含履约保证金5000000元的意见，一审法院认为，并不成立，理应如下：1.正如前述，吴高德享有已完成工程量对应的工程款，因工程公司与吴高德未办理结算，吴高德应得的工程款并不明确，工程公司支付的7900000元应当包含吴高德应得的工程款，现工程公司提出吴高德不享有工程款及7900000元中包含履约保证金5000000元，均确认了工程款金额，与案件事实不符；2.工程公司支付的7900000元对应的支付凭证，即银行电子回单、银行交易明细、付款委托书、授权委托书、款项支付承诺书，均未载明为保证金，反而载明为工程款、借款或补偿款；3.开州法院依据（2015）开法民初字第03829-1号民事裁定书、（2015）开法民初字第03829-1号协助执行通知书，冻结了履约保证金1500000元，期限至2018年7月29日。另3500000元履约保证金在开州法院依法冻结后，2018年2月5日的（2017）渝02民终1929号民事判决书确认停止对该款项的执行。在2018年2月5日以后，工程公司未向吴高德付款，而银行电子回单、银行交易明细显示，工程公司支付的7900000元，均发生在2015年7月至2016年5月期间。关于吴高德主张的其他投资款，正如前述，工程公司与吴高德未办理结算，吴高德以财务移交清单作为结算依据，要求工程公司应返还其它款项及赔偿1450000元，缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于吴高德主张的资金占用费的问题。工程公司与吴高德对履约保证金退还时间并无约定，工程公司理应才吴高德催收后及时退还，因吴高德未举证证明其曾催收履约保证金，工程公司理应于2018年7月30日收到反诉状后及时退还履约保证金，而工程公司至今未退还履约保证金，对吴高德确实造成了资金占用损失，一审法院认为，从工程公司反诉答辩期满次日即从2018年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费，与吴高德的被占用资金所能获得的收益相当，一审法院对此予以支持，对超出部分不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司在本判决生效后五日内向被告（反诉原告）吴高德返还履约保证金5000000元及资金占用费（资金占用费以履约保证金5000000元为基数，从2018年8月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至履约保证金付清时止）；二、驳回原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吴高德的其他诉讼请求。本诉案件受理费30000元，由原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司负担；反诉案件受理费49568元，减半收取计24784元，由原告（反诉被告）广东省基础工程集团有限公司负担23400元，由被告（反诉原告）吴高德负担1384元。”二审中，双方当事人均未举示新的证据。二审中，双方当事人一致确认，一审判决第12页“5395342元=13325142.06元-7900000元+1450000元-1547409元-2700元”该金额存在计算错误，按该公示计算，结果应为5325033.06元。二审另查明：双方当事人一致认可，吴高德主张的总投资款中包含从孟传平处受让的500万元保证金。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.一审判决内容是否超出吴高德的反诉请求；2.工程公司是否已退还吴高德500万元履约保证金。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审判决内容是否超出吴高德反诉请求的问题吴高德一审反诉请求第一项为：判令工程公司返还工程履行保证金等投资款5395342元，并支付自2015年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止的资金占用费。同时，吴高德在一审中亦明确，其主张的投资款包含了履行保证金500万元。因此，一审判决工程公司退还吴高德履行保证金500万元并支付相应资金占用费，未超出吴高德的反诉请求。二、关于工程公司是否已退还吴高德500万元履约保证金的问题工程公司作为付款方，应就其已退还履行保证金的事实承担举证责任。工程公司认为，其支付的790万元工程款因存在超付，超付部分已转化为退还保证金。因工程公司未举证证明双方已办理结算，故其上述主张无事实及法律依据。另根据他案生效法律文书，案涉履约保证金已被人民法院冻结。故一审认定工程公司未退还吴高德500万元履行保证金，并无不当。因履行保证金的性质是为保证合同履行，现吴高德已退出案涉工程施工，故工程公司应及时退还吴高德履约保证金。至于吴高德应否返还工程公司290万元工程款的问题，工程公司二审未提出新的事实及理由，一审判决对该问题的阐释准确，本院对此不再赘述。综上所述，工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67100元，由广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳二〇一九年八月十五日法官助理  吴学文书 记 员  董昫顗