河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1317号上诉人（原审原告）：浙江高展建设工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路**。法定代表人：周仙和，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朝辉，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：漯河和谐房地产开发有限公司。住所。住所地：漯河市郾城区淞江路**div>法定代表人：陈集恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯圣龙，该公司经理。委托诉讼代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。上诉人浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）与上诉人漯河和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐公司）均不服漯河市郾城区人民法院（2018）豫1103民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人高展公司的委托诉讼代理人王朝辉、上诉人和谐公司的委托诉讼代理人冯圣龙、时胜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高展公司上诉请求：1、判令被上诉人以工程款3214194.84元为基数，利率按银行同期贷款利率计算，向上诉人支付2011年10月1日起至2018年9月21日止逾期支付工程款违约金或利息（约110万元）。2、判令被上诉人以工程款1713136元为基数，利率按银行同期贷款利率计算，向上诉人支付2011年10月1日起至实际支付之日止逾期支付工程款违约金或利息（约60万元）。3、判令被上诉人承担诉讼保全担保保险费10000元。4、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、2011年9月10日双方签订的协议书合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原审以建设工程施工协议无效从而推定后续善后事宜签订的协议书无效，无事实及法律依据。2、即使协议书与建设工程施工合同均无效，被上诉人也应承担逾期支付工程款的违约金或利息。3、诉讼保全担保保险费应由和谐公司承担。和谐公司答辩称：1、高展公司要求自2011年10月1日起按照日千分之三支付违约金的理由不能成立。2、高展公司一审中并未提出支付利息的诉讼请求，其要求支付利息的上诉理由不能成立。故请求依法驳回高展公司的上诉请求。上诉人和谐公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回高展公司的诉讼请求，并支持上诉人和谐公司的反诉请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人高展公司承担。事实与理由：1、上诉人和谐公司在一审中提出工程鉴定申请，一审法院未予鉴定违反法定程序。2、关于涉案工程的决算，应当依据建设工程施工合同约定和双方重新签订的结算文件进行。3、黄守日一案与本案不属于同一法律关系，黄守日一案中的鉴定意见不能作为本案工程结算的依据。4、高展公司违反合同约定，将涉案工程整体转包给不具备施工资质的个人，应当按照约定支付违约金，一审判决驳回和谐公司的反诉属于适用法律错误。上诉人高展公司答辩称1、本案涉案工程与黄守日一案系同一工程，涉案工程根据建设工程施工合同，图纸、会审纪要、变更、鉴证，和谐公司提供的资料等进行鉴定，程序合法，工程造价由人民法院生效判决确认，不应重新鉴定，一审并无违反法定程序的事实。2、在黄守日一案中，和谐公司已提出涉案工程款下浮5%，工程桩基工程由其与对方结算，税金和利润应扣减，郭小力木方模板扣减等主张，漯河市中级人民法院已处理，均未支持和谐公司主张。3、本案高展公司不存在违约行为，违约方是和谐公司。上诉人高展公司向一审法院提出诉讼请求为：1、判令被告支付原告拖欠的工程款1713136元，并自2011年10月1日起至实际支付之日止按日3‰计算逾期违约金；2、被告以3214194.84元为基数向原告支付2011年10月1日起至2018年9月21日止按日3‰计算的逾期违约金；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。上诉人和谐公司向一审法院提出反诉请求为：1、判令高展公司支付反诉原告违约金2914776.852元；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院经审理查明：一、关于涉案工程价款问题。和谐公司在本案中于2018年12月10日向法院提出涉案工程造价的鉴定申请，因涉案工程造价在河南省高级人民法院作出的（2016)豫民终339号民事判决书中已经确认，且和谐公司、高展公司均系（2016)豫民终339号民事案件中的当事人，故（2016)豫民终339号民事判决中对涉案工程造价的认定对和谐公司、高展公司均具有约束力，因此对和谐公司提出的涉案工程造价鉴定申请，法院不予准许。法院确认涉案工程总造价为9715922.84元。二、关于2011年9月10日和谐公司与高展公司签订的协议书。审理中，和谐公司于2018年5月2日申请对其在该协议上的印章真实性进行鉴定，法院委托河南金剑司法鉴定中心对该协议上和谐公司印章的真实性进行鉴定，河南金剑司法鉴定中心于2018年10月29日作出豫金剑司鉴中心(2018)文鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《协议书》中的检材印文“漯河和谐房地产开发有限公司★4111010031530”与漯河市郾城区人民法院提供的样本印文“漯河和谐房地产开发有限公司★4111010031530”是同一枚印章盖印。和谐公司、高展公司对该鉴定意见均无异议，故法院对该协议书予以认定。2010年6月29日，高展公司与和谐公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：和谐公司将其开发的位于漯河市淞江路的“天元明珠”项目发包给高展公司施工，工程内容为桩基、土建、安装等施工图纸范围内全部内容，框架结构26层，总建筑面积约32000平方米；开工日期2010年7月28日（以实际开工日为准），竣工曰期2012年2月28日（以竣工报告为准，春节除外，30天），合同工期暂定556天；工程质量标准为合格;合同价款为3360万元（每平方米造价暂定1050元作为付款依据）。施工合同通用条款第35.2条约定：承包人违约，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额计算方法”；第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”。施工合同“专用条款’’第8.1条第（5）项约定，发包人开工前完成施工许可证的报批、办理质量、安全监督手续。第23.2条第（2)项约定，本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为：1.本工程土建、水电安装、暖通按实际工程量套用（2008)《河南省建设工程工程量清单综合单价》版定额和配套费用定额执行；2.执行所有河南省相关政策,调整文件规定（但不计取远征费、场地狭窄两次搬运费、缩短工期增加费，冬雨季施工措施费，住房公积金）及双方在协议中所约定的条款内容；3.主要材料和人工工资价格按施工期间漯河市定额站发布的价格信息价和市场价加权平均执行，其中价格信息中没有的材料价格按市场价经发包人和监理方签字认可后进行决算；4、本工程按规定计取相应的在总造价的基础上下浮5%作为乙方对甲方的让利。第23.3条约定其他调整因素:施工过程中的变更增减工程量，现场签证据实进入决算,费用执行标准按23.2中的（2)条款约定执行。第26条约定工程款（进度款）支付：1、主体结构完成正负0.000以上四层层面（包括地下室）5日内付工程总造价的20%;2、主体结构每完成四层后5日内付总造价的10%;3、主体封顶后，付至合同总价款的70%……。第47条第1项约定：签订合同之日承包人向发包人交纳履约保证金50万元，主体结构验收完成七日内全额无息返还。第47条第2项约定:本工程为总承包施工，发包人不得随意将合同内的工作内容肢解分包给其他人（除门窗、消防、电梯工程外），若发包人执意要将其肢解分包的，并按分包项目工程总造价的30%赔偿给承包人作为其所得利润。第47条第3项约定：发包人不能按合同规定支付工程进度款的，逾期超过15天，每日应支付1%。的违约金给承包人，若逾期超过30天的，承包人有权停工；经双方协商不能达成共识的承包人有权单方解除合同，并由发包人承担由此给承包人造成的所有经济损失。合同还约定了其他事项。2011年4月8日，凯恩（现高展公司）六分公司（甲方）与黄守日（乙方）签订《企业内部经济责任承包合同（项目部）》一份，合同约定：凯恩六分公司将漯河市天元明珠和谐街坊8#、9#工程项目承包给黄守日施工，承包范围为桩基、土建、安装(除消防，门窗、电梯外）等施工图纸范围内全部内容，工期为2010年12月2日至2012年7月2日（以实际开、竣工报告为准，春节除外30天），工程造价暂定为3360万元（以图纸最终决算为准）。承包方式为工程实行全额经济承包责任制方式，由黄守日组建项目施工班组，负责全面履行凯恩六分公司与和谐公司签订的建设工程施工合同中所有条款及本合同的所有条款，并承担由此产生的法律责任。凯恩六分公司协助黄守日办理本合同工程项目的有关手续，并派出工程需要的技术人员，在黄守日领导下参与工程项目管理（其工资、资金等由黄守日负责）。黄守日应全面履行凯恩六分公司与和谐公司签订的工程承包合同条款，承担该工程技术、质量、安全、经济等责任，产生的法律后果由黄守日独自承担；工程款必须汇入凯恩六分公司指定账户；项目部印鉴只用于本合同工程施工所需事项；施工中所需的机械设备、周转材料等全部由黄守日负责自理。凯恩六分公司按黄守日完成工程量的总价款x3%(2.5%综合管理费+0.5%质量、安全、文明施工奖励基金）与黄守日结算，如果没有发生质量、安全事故，工程竣工验收合格后退还0.5%;业主分包工程的配合费，按业主结算价与黄守日结算；应交纳的各项税金与其他费用全部由黄守日承担；如黄守日不能按合同工期完工或质量等级、安全生产等达不到合同的承诺要求，由黄守日承担由此造成的一切后果。管理费等收取按实际完成的产值或汇入工程款的比例收取税收及应缴管理费，未交清税收及管理费前黄守日不得自行分配，工程竣工或年底全部结算交清，拖延上交款项按凯恩六分公司内部银行贷款利率计算。本项目工程完工后，黄守日必须负责应付款项（工资、材料款、管理费、规费等）的结清，未清结前黄守日不得将业主支付的工程款用于对本工程项目外的款项支付，凯恩六分公司同时享有监督权和工程款截留权。工程竣工一个月内，黄守日必须上交凯恩六分公司一份完整的竣工图、工程技术资料以经审定后的竣工结算书。凯恩六分公司与业主结算完成后，再与黄守日进行正式结算，未结算前黄守日不得将工程款挪用或移作他用。黄守日于2010年6月30日向和谐公司交纳工程保证金50万元，并于合同签订前的2010年11月组织施工队伍、施工机械及施工材料等进场开始施工。由于和谐公司未办理规划、施工等开工所需的法定开工手续，涉案工程多次遭到政府相关部门的查处，黄守日在施工期间多次被责令停止施工。和谐公司曾于2011年3月24日出具承诺书一份，要求施工单位抓紧时间开工，在施工期间，若因和谐公司的原因引起相关部门对本工程进行处罚或政府部门介入等因素影响正常施工、停工所产生的经济责任及法律责任由和谐公司承担，落款处有和谐公司的签章及法定代表人的签字。2011年7月，漯河市对全市违法建筑进行大清查，涉案工程再次停工，此后黄守日再无恢复施工。8#楼工程黄守日已施工至地上四层，四层未浇灌混凝土，但钢筋已绑扎完毕，模板已支撑好；9#楼工程黄守日已施工至地上三层封顶。2011年8月，各方协商解除施工合同事宜，但善后事宜未协商成功，工程款未结算。其中2011年9月10日，双方签订协议书一份，就天元明珠和谐街坊项目合同解除后的善后事宜，达成协议如下：一、关于核对决算，双方定于2011年9月x日开始,双方各派二人参加，地点和谐，地点和谐公司安排分担；决算在七日内核对完毕，如逾期达不成一致意见，双方同意委托当地权威部门进行审计，如任何一方不同意委托的，则另外一方可单方委托，对方无条件认可该审计结果。二、付款形式，双方决算数额确定后三日内并经检测工程合格的前提下，和谐公司向高展公司支付已完工程总造价的75%(包含和谐公司业已支付及代付部分），剩佘25%在高展公司退场后七个工作日内一次性付清；逾期支付按逾期额日千分之三支付违约金。三、决算双方无异议后三日内高展公司向和谐公司报送有关本工程的外欠账清单，经核实，和谐公司同意代付的，由和谐公司在第一次付款中予以代付,三方共同签订代付结算手续，并办理代付协议，同时，和谐公司有权预留应该高展公司代缴的行政规费（包括相关税金，工程交易费，维修金，养老保险统筹金构件，检测费，水电费，环卫费，污水处理费等）代缴后，和谐公司应当将票据支付给高展公司，没有支付交付票据的，视为和谐公司没有代缴，应当将该笔款项退还给高展公司，应付款不足以代付外欠款的超额部分由高展公司自行承担。四、高展公司在收到和谐公司支付的75%工程款后三日内移交工地现场及相关的工程资料，高展公司若不能按时移交工地现场或拒绝移交相关工程资料，则高展公司应按和谐公司所欠款数额日千分之三支付违约金，和谐公司同时可单方接收工地。五、本协议履行期间及履行完结后，若出现因第三方债务漏项导致和谐公司承担责任的，和谐公司有权向高展公司追偿。和谐公司接管涉案工程施工工地，于2012年2月18日另行承包给河南泰坤建筑安装工程有限公司继续施工，并使用黄守日遗留于涉案工地现场的部分施工材料及设备。对于涉案工程，漯河市城乡规划局于2012年2月7日向和谐公司颁发建设用地规划许可证。漯河市城乡建设委员会于2012年3月20日颁发建设工程施工许可证。2013年，因涉案工程款纠纷，黄守日向漯河市中级人民法院提起诉讼，要求高展公司、和谐公司支付剩余工程款及利息、各项损失；要求和谐公司返还保证金。漯河市中级人民法院于2015年11月16日作出（2013)漯民一初字第16号民事判决，认定高展公司拖欠黄守日工程款项合计为9715922.84元；但应当扣除和谐公司已支付款项2788592元（通过高展公司代付部分民工工资款1188592元，和谐公司支付给高展公司两笔合计600000元，以及和谐公司为黄守日垫付的1000000元桩基款），还应当扣除高展公司为黄守日垫付的款项1713136元（高展公司被法院扣划的混凝土款1584336元、模板款128800元）。高展公司尚拖欠黄守日各项工程款合计5214194.84元，和谐公司应对高展公司拖欠黄守日工程款承担连带清偿责任。和谐公司辩称黄守日涉案工程质量不合格且其已支出大量维修费用，因未提供充足的证据证明，依法不予采纳。关于欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，应从涉案工程实际交付之日开始计算，黄守日请求从2012年1月1日计息，是对其民事权利的处分，予以准许。和谐公司收取黄守日的工程保证金500000元也应当偿还黄守日。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决:一、高展公司于本判决生效后五日内给付黄守日工程款及工程相关损失共计5214194.84元；并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年1月1日起计息，直至清结之日止；和谐公司对该笔债务承担连带清偿责任；二、和谐公司于本判决生效后五日内给付黄守日施工保证金500000元；三、和谐公司于本判决生效后五日内给付黄守日涉案钢材损失及误工损失595186.7元；四、驳回黄守日的其它诉讼请求。和谐公司不服漯河市中级人民法院的（2013)漯民一初字第16号民事判决，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2017年12月4日作出（2016)豫民终339号民事判决，认定黄守日所建和谐公司开发的漯河市天元明珠和谐街坊8#、9#楼工程涉案工程款项合计为9715922.84元；其中高展公司为黄守日已垫付1713136元，和谐公司已支付4788592元，工程款及相关损失剩佘3214194.84元未支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决：一、维持河南省漯河市中级人民法院（2013)漯民一初字第16号民事判决第二、三项；二、变更河南省漯河市中级人民法院（2013)漯民一初字第16号民事判决第一项为高展公司于本判决生效后十日内向黄守日支付工程款及工程相关损失3214194.84元，并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2012年1月1日起计息至履行之日止）。和谐公司在欠付3214194.84元工程价款范围内对黄守日承担责任；三、撤销河南省漯河市中级人民法院（2013)漯民一初字第16号民事判决第四项；四、驳回黄守日的其他诉讼请求。另查明，河南省高级人民法院的（2016)豫民终339号民事判决生效后，黄守日向漯河市中级人民法院申请强制执行，漯河市中级人民法院于2018年1月12日立案执行，2018年10月11日作出（2018)豫11执3号之七执行裁定书，内容为：“在执行和谐房地产公司过程中，其主动履行了500000元。本月通过网络司法拍卖平台依法拍卖，查封的和谐房地产公司名下天元明珠?和谐街坊小区8号楼1单元8303号、2单元304号、8号楼8栋1-2层104号三套房地产，拍卖成交价410000元。根据生效判决和法律规定，和谐房地产公司应当给付申请执行人黄守日4496416元，扣除执行费47400元后余款56184元，退还和谐房地产公司。上述款项已支付到位，和谐房地产公司应当承担的金钱给付债务已经执行完毕。”高展公司对该裁定没有异议，认可和谐公司的支付情况。一审法院认为，一、关于高展公司与和谐公司签订建设工程施工合同效力及后续处理善后事宜的协议书效力。河南省高级人民法院(2016)豫民终339号民事判决认定双方签订合同时虽未取得建设工程规划、施工许可等相关手续，但不影响合同的效力。由于本案建设工程施工合同总面积达32000平方米，涉及社会公共利益及公众安全，应依法进行招标，而双方当事人均未提交有关招投标的证据，故应确认双方签订的建设工程施工合同无效，从而可知双方对后续善后事宜签订的协议书亦属无效。因合同无效应自始无效，故双方当事人在建设工程施工合同及处理善后事宜签订的协议书中对违约条款的约定均属无效。二、关于涉案剩余工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，本案中因和谐公司取得高展公司承建的涉案工程已不能返还，且涉案工程价值已经鉴定，河南省高级人民法院(2016)豫民终339号民事判决已经确认涉案工程款项为9715922.84元，和谐公司已支付实际施工人黄守日工程款4788592元，高展公司为实际施工人黄守日已垫付1713136元；同时和谐公司已按（2016)豫民终339号民事判决内容支付实际施工人黄守日工程款及相关损失3214194.84元，故和谐公司应向高展公司支付其所垫付的工程款即剩余工程款1713136元(9715922.84元一4788592元一3214194.84元），对此法院予以支持。因和谐公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，同时亦未经招投标程序签订合同就安排高展公司工作人员进场施工，和谐公司对合同的无效存在过错；同时高展公司在和谐公司未取得相关许可证的情况就进场施工，且未经招投标签订建设工程施工合同，高展公司对合同的无效亦存在过错，故双方应当各自承担相应的责任。三、关于违约金。因双方签订的合同已经确认无效，故双方对违约金的约定亦属无效，故法院对高展公司、和谐公司互相要求支付违约金的请求均不予支持：一审法院判决：一、被告漯河和谐房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告浙江高展建设工程有限公司支付工程款1713136元。二、驳回原告浙江高展建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告漯河和谐房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。根据双方当事人诉辩意见，归纳本案二审中的主要争议焦点为：1、双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效。2、和谐公司是否拖欠高展公司工程款，下欠多少。3、违约金是否应当予以支持。本院认为，一、关于高展公司与和谐公司签订建设工程施工合同效力及后续处理善后事宜的协议书效力。河南省高级人民法院（2016）豫民终339号民事判决认定双方签订合同时虽未取得建设工程规划，施工许可等相关手续，但不影响合同的效力。由于本案建设工程施工合同总面积达32000平方米，涉及社会公共利益和公众安全，应依法进行招标，而双方当事人均未提交有关招投标的证据，故应认定双方签订的建设工程施工合同无效，从而可知双方对后续善后事宜签订的协议亦属无效。因合同无效应自始无效，故双方当事人在建设工程施工合同及处理善后事宜签订的协议书中对违约条款的约定均属无效。二、关于涉案剩余工程价款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因和谐公司取得高展公司承建的涉案工程已不能返还，且涉案工程价值已经过鉴定，河南省高级人民法院（2016）豫民终339号民事判决已经确认涉案工程款项为9715922.84元，和谐公司已支付实际施工人黄守日工程款4788592元（高展公司为实际施工人黄守日已垫付1713136元），同时和谐公司已按（2016）豫民终339号民事判决内容支付实际施工人黄守日工程款及相关损失3214194.84元，故和谐公司应向高展公司支付其所垫付的工程款即剩余工程款1713136元（9715922.84元—4788592元—3214194.84元=1713136元）。对此本院予以支持。因和谐公司在未取得建设用地规划许可证，建设工程施工许可证的情况下，同时亦未经招投标程序签订合同就安排高展公司工作人员进场施工，和谐公司对合同无效存在过错；同时高展公司在和谐公司未取得相关许可证的情况下就进场施工，且未经招投标签订建设工程施工合同，对未经招投标合同的无效亦存在过错，故双方应当各自承担相应的责任。三、关于违约金。因双方签订的合同已经确认无效，故双方对于违约金的约定亦属无效，故本院对双方当事人互相要求支付违约金的请求均不予支持。上诉人和谐公司和高展公司的上诉请求，均缺乏证据证实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40410元，由上诉人漯河和谐房地产开发有限公司负担20220元，由上诉人浙江高展建设工程有限公司负担20190元。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  林晓光审判员  翟朝飞二〇一九年八月一日书记员  杨 阳