湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2344号上诉人（原审原告）：湖南重庆啤酒国人有限责任公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处经济开发区工业大道**。法定代表人：陈松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡波，湖南中锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋小荣，男，1979年10月20日出生，汉族，湖南省冷水滩区人，居民，住永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司（以下简称国人啤酒公司）因与被上诉人蒋小荣劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国人啤酒公司的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人加班费及年休假工资；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是基于被上诉人蒋小荣在任销售主管期间虚报晨会考勤这一行为才解除合同，晨会制度系本公司对各销售主管的硬性要求，若无法参会必须事前请假，而蒋小荣并未参会却虚报考勤，违反了本公司《纪律管理规定》，上诉人基于此而解除合同合法合理。2、原审认为蒋小荣在职期间存在20天法定节假日加班、16天年假未休，没有事实和法律依据。根据蒋小荣自己申报的延期休假申请，蒋小荣已经休完部分年假，剩余部分公司也同意其按照自己申报的时间进行补休，若蒋小荣在自己申报的补休期内不予休假，系自行放弃休假权利，并非公司安排。至于节假日加班，上诉人已提供蒋小荣2018年度的考勤记录，并无加班的事实。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法判决。被上诉人蒋小荣答辩称：1、上诉人故意混淆考勤打卡和参加晨会的概念，被上诉人作为销售主管，工作时间是弹性的、不定时的，晨会并不是考勤的依据，且当时被上诉人在外出差，出差单已得到领导审批，不存在缺勤晨会的情况，被上诉人也并未指示下属虚报考勤。2、被上诉人的工资单上显示了上年度剩余年休假、本年度结余年休假的数量，一审法院认定正确。至于节假日加班也有被上诉人10月1日所发的朋友圈为证。综上，一审判决正确，应当予以维持。湖南重庆啤酒国人有限责任公司向一审法院起诉的诉讼请求：1.判令原告无需支付被告加班费22,488.61元；2.判令原告无需承担被告年休假工资22,488.61元。一审法院认定事实：被告蒋小荣于2006年6月进入原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司工作，在冷水滩区相继担任会计和财务主管等职务。2011年9月30日，由于原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司调整重组，原、被告双方遂于2011年9月30日签署了解除劳动合同协议书，明确解除了双方的劳动关系，并就经济补偿金问题达成了一致意见，双方并于同日重新签署新的劳动合同，合同期限为2011年9月30日至2014年9月29日。2013年10月，被告因工作需要被原告调往宁远县工作，担任销售主管。2014年9月29日，因原劳动合同期满，原、被告双方续签了无固定期限劳动合同，约定工时制为不定时工作制。2018年6月4日，原告以被告2018年度业绩不佳为由，将被告由宁远县销售主管降为销售业代，但同时工资福利待遇不变。之后，被告向原告申诉，但申诉未果。2018年6月26日，原告以被告在2018年6月2日、4日、5日三天缺席晨会，并虚假考勤，存在违反公司纪律管理规定为由，作出了将于2018年7月31日解除与被告之间劳动合同的决定，并于翌日致函到公司工会。经工会同意后，原告于2018年6月30日将解除劳动合同通知书送达给了被告，被告也签字予以确认。因被告不服原告解除劳动合同的决定，遂向宁远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣经济补偿金203,802.9元；2.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣2006年6月至2018年8月的加班工资共计67,465.79元；3.裁决湖南重庆啤酒国人有限责任公司支付蒋小荣2007年6月至2018年7月未休年休假60天的三倍工资共计67,465.79元。2018年12月26日宁远县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字[2018]第96号仲裁裁决，裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人法定休假日期间加班工资22,488.61元；二、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人年休假加班工资22,488.61元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司不服劳动仲裁于2019年1月10日向湖南省澧县人民法院提起诉讼，后湖南省澧县人民法院于2019年1月18日以该院没有管辖权为由裁定将案件移送宁远县人民法院审理，宁远县人民法院于2019年2月15日立案受理。另查明，根据原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司通过的《纪律管理规定》中关于C类严重违纪行为的举例中包括，虚报或协助其他同事虚报考勤数据（如代打卡）或伪造考勤证明材料，或以欺骗性理由请假。如公司职工发生一次C类违纪行为，公司将解除劳动合同，并不支付任何补偿金和奖金。被告蒋小荣签收并学习过公司的《纪律管理规定》。同时，原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于考勤方式及要求规定，公司被告考勤实行电子打卡考勤为主、纸质考勤为辅的模式。所有员工必须按要求每天上下班打卡考勤（含加班），公司将会根据打卡时间来核对出勤及加班情况；《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于加班管理规定，公司原则不提倡加班，确实需要加班的，除因生产计划统筹安排外，员工需事先填写《加班申请表》，并经审批，且要打卡做好考勤记录，否则，不视为加班。再查明，根据原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司提供的8号证据各年度蒋小荣考勤记录及被告蒋小荣提交的14号证据年休假未休证明显示，被告蒋小荣2015年到2018年共有18天年休假未休，被告蒋小荣在庭审中陈述其于2018年元月份已休年假2天，故尚有16天年假未休；被告自2012年11月至2018年7月累计加班20天；被告蒋小荣被解除劳动合同前一年的月平均工资为8152.12元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班实事的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。在本案中，根据原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司提供的《考勤制度及流程》第Ⅳ条中关于加班管理的规定，员工确实需要加班的，除因生产计划统筹安排外，员工需事先填写《加班申请表》，并经审批，且要打卡做好考勤记录。根据上述规定可知，被告加班的事实及证据应在原告处，由原告掌握，但原告并未提供，被告诉称其自2012年11月至2018年7月累计法定休假日加班20天，本院予以确认，但2011年前被告的加班天数，因原、原告双方已于2011年9月30日协商一致解除了原合同，并于同日重新签订劳动合同，双方涉案的劳动合同是2011年9月30日签订并于2014年9月28日续签的，故加班时间应从2011年9月30日之后开始计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，故原告应支付被告加班费22,488.61元；同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”。根据被告提供的证据来看，目前被告尚有年休假16天未休，故原告应支付被告年休假16天的加班工资17,990.89元。综上所述，对原告无需支付被告加班费22488.61元及无需承担被告年休假工资22,488.61元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖南重庆啤酒国人有限责任公司负担。二审期间，上诉人提供二份新证据：一、蒋小荣2017、2018年度考勤单，拟证明被上诉人2017、2018年度没有加班，且年假已休；二、当庭播放录音资料（已整理书面文字记录），拟证明双方解除劳动合同经过协商，系蒋小荣个人原因的考量。被上诉人蒋小荣质证认为：证据一没有被上诉人签字确认，不能证实被上诉人的考勤情况；证据二不符合证据法定形式，且内容也与本案无关联。经双方当事人举证、质证，本院认证如下：上诉人提供的证据一系用人单位自行印制的考勤记录，无劳动者本人签字确认，不能达到其证明目的，本院不予采纳；证据二不符合证据三性，且其内容与本案无直接关联性，本院不予采纳。二审查明：蒋小荣提出其自2012年11月至2018年7月累计加班20天，但未提供有效证据予以证实。二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班实事的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人蒋小荣提出其自2012年11月至2018年7月累计加班20天，但未提供有效证据予以证实。根据上诉人公司相关管理制度规定，员工加班需事先填写《加班申请表》并经审批，且要打卡做好考勤记录。现蒋小荣亦无证据证明其向公司提交过《加班申请表》，无证据表明用人单位掌握加班事实存在的证据。同时考虑到蒋小荣实行不定时工作制度的特性，亦不宜简单地将是否有加班事实的举证责任归结于用人单位。故被上诉人蒋小荣应承担举证不能的后果，上诉人提出“上诉人不应向被上诉人支付加班工资”的上诉理由成立，本院予以支持。二、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”。根据本案查明的事实及双方提供的证据，被上诉人蒋小荣共计有年休假16天未休，上诉人应向其支付年休假16天的加班工资17,990.89元（此项已由本院另案判决给付，在本案中不再重复判决）。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初538号民事判决；二、上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司无需支付被上诉人蒋小荣加班费22,488.61元；三、驳回上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人湖南重庆啤酒国人有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  万竹婷二〇一九年八月二十日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。