四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1286号 上诉人（原审被告）：邵克斌，男，汉族，生于1974年9月22日，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：罗成剑，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石可，男，汉族，生于1972年11月1日，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：周晓琪，四川万法律师事务所律师。 原审被告：自贡市第一建筑工程有限公司，住所地：四川省自贡市自流井区自由路116号。 法定代表人：王健，董事长兼总经理。 上诉人邵克斌因与被上诉人石可、自贡第一建筑工程有限公司（以下简称：自贡一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人邵克斌的上诉请求：请求撤销（2019）川0704民初267号判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，且诉讼费由被上诉人承担。1.被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，其短消息发生时间亦在诉讼时效届满之后，且短信息内容亦无付款意思，一审法院主观臆断推导出有同意履行表示，属于以推论认定事实，违反了以事实为依据、以法律为准绳的司法原则。根据（2017）最高法民再63号指导案例，对于超过诉讼时效的欠款已成自然债务，其中部分款项的清偿并不能恢复或者复活其余部分的诉讼时效、更何况本案中在超过诉讼时效后的短信息既没有付过款，也没有任何付款的意思表示。2.一审法院滥用法官的释明权，将释明权等同于举证责任分配，混淆其概念。法官释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利。本案中，法官告知上诉人要在规定的时间内提交其不应承担的举证责任的证据，法官所谓的释明，仅是其错误的分配了举证责任的借口而已。一审法院在2019年3月6日发出传票，要求上诉人在3月7日即到庭参加诉讼，违反了民事诉讼法关于应在开庭前三日送达诉讼文书的法律规定。3.原审判决将应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。被上诉人作为原告，应当对自己的主张承担举证责任，其在法庭审理中出具的是复印件，根本不是原件，应当视为被上诉人没有证据，一审法院置之不理反而要求上诉人承担款已付清的举证责任。4.一审法院以《审计情况说明》中的单价与原告方单方计算的单价相近，从而认定原告的单方统计，属于认定事实错误。《关于绵阳市万达学校灾后重建工程竣工结算审计情况说明》的证据来源不合法，不具有真实性，其在备注中标明“以上材料价格第1、10、17页存在异议，暂缓确认”字样，且审计单位并未采用该市场询价的价格作为结算依据。在该审计情况说明真伪不明的情况下，一审法院以被上诉人提交的单方统计表与审计情况说明中所在铝合金固定窗价格接近为由，认可被上诉人自行书写的总结算单所载金额属于认定事实错误。一审法院将被上诉人单方书写的统计表认定为双方的结算表属于认定事实错误，既是结算，肯定应当由双方签字或至少有一方签字，而该所谓结算单仅是原告自行书写，最多是原告单方陈述，不应作为证据使用。审计情况说明上的单价为业主方与承包方的市场调查价格，审计单位并未采用此价格作为结算依据，且合同都具有相对性，一审法院将他方合同价格直接套用为原告与被告的价格，违反了合同相对性原则，违背市场经济规律和当事人意思自治原则。综上，一审法院不顾客观事实，违背居中裁判的原则，错误的认定事实和错误的适用法律。 被上诉人石可辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据部分确实充分，其判决结果应当予以支持。2.根据有关司法解释的规定，被上诉人认为被上诉人对于上诉人欠款的事实提供了证据证实，上诉人一直狡辩已经付清了全部款项，但是没有提供证据证实、在一审法院限定举证时间内并未提供证据对被上诉人主张的欠款事实进行反驳，所以上诉人上诉理由不应得到支持。3.被上诉人与上诉人在一审庭审中经过视频连线，上诉人承认与被上诉人进行过结算，同时上诉人承认被上诉人持有的是复印件。上诉人与被上诉人对于工程价款进行确认结算，上诉人未支付完毕，同时一审法院结合案情与相关法律法规要求上诉人对被上诉人提供的复印件存在异议提供证据反驳，上诉人并未在规定的时间内提供已支付完毕的证据，所以上诉人的异议不成立。 原审被告自贡一建答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 石可在一审所提诉讼请求：1、判决被告支付劳务工程款270000元，并从2013年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息；2、案件诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明的事实：2010年,原告与被告邵克斌达成口头协议，约定原告完成万达小学及523工程的相关门窗安装劳务工程(万达小学项目及523工程项目均由被告自贡市第一建筑工程有限公司承建，被告邵克斌为该两处工程的实际施工人)。后原告依照合同的约定完成了相关工程，2012年7月15日、2013年1月4日，被告邵克斌雇请的工作人员杨华雄向原告出具了两份万达小学工程的结算清单，该两份清单均为复印件，杨华雄在两份复印件上均签字。2013年1月16日，被告邵克斌雇请的工作人员胡彬向原告出具了523工地结算单，结算金额为50598.81元。 原告提交一份2012年12月由原告书写的总结算单，其上显示万达小学工程款为735890元、523工地工程款为50598元，已付350000元，剩余436488元未支付。对于该结算单，原告陈述是2012年12月28日根据双方约定的价格结算形成的。原告还提供关于绵阳市万达学校灾后重建工程竣工结算审计情况说明一份，上面载明的铝合金固定窗的价格与原告所提供的结算单价比较接近，原告以此印证与被告达成的结算金额属实。庭审中原告表示截止现在被告已支付530488元。 庭审中，原告提交2018年2月9日与被告邵克斌的短信记录，显示被告邵克斌曾向原告发出以下信息：“老总，省高院的结果今天已明确回话，春节前是出不来了，表示欠意，我已经努力了，只有再委屈一下了，再等一下了”，原告曾向被告邵克斌发出以下信息：“我们是针对你干的活，价格低利润少，陪你老人家打官司陪不起啊”。被告邵克斌对短信的真实性予以认可，但表示是信息是准备发给别人，错误发给原告了。 一审法院认为，根据庭审查明的案件事实，本案争议焦点如下：一、本案的责任承担主体；二、原告石可的工程款是否已经全部结清；三、原告石可的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 一、本案责任承担主体。被告自贡市第一建筑工程有限公司承建万达小学、523工程后，被告邵克斌作为两处工程的实际施工人，将部分工程分包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应由被告邵克斌承担向原告支付工程款的义务。被告自贡市第一建筑工程有限公司并非合同相对方，故其在本案中不承担责任。 二、原告石可的工程款是否已经全部结清。被告邵克斌主张工程款已经全部结清，该院认为，原告提交的工程量清单虽为复印件，但杨华雄、胡彬后又在该复印件上签字，同时原告向被告邵克斌发出的短信的内容也为讨要工程款，故被告邵克斌应当对工程款已经全部付清承担举证责任。经该院释明，被告邵克斌未在规定时间内向本院提交石可工程款结算以及已经全部付清的证据，应当承担不利的法律后果，故该院确认原告的工程款尚未结清。关于未付金额，原告主张的工程总价款786488元，扣除原告主张已支付的530488元，剩余256000元被告邵克斌应当支付并承担该款自2018年11月6日（原告向本院递交诉状之日）起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算的资金利息。 三、原告石可的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。根据原告与被告邵克斌的短信聊天记录显示，在2018年2月被告邵克斌曾向原告表示同意履行义务，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，在该日之前无论诉讼时效是否届满，在被告邵克斌作出同意履行义务的意思表示后，其无权以诉讼时效届满为由进行抗辩。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判决如下：一、被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告石可支付工程款256000元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算。二、驳回原告石可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半征收3004元，由原告石可负担600元，被告邵克斌负担2404元。 本院二审审理期间，上诉人邵克斌围绕其上诉请求提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：二审中，邵克斌提交了一份其单方制作的工程量清单、领款单4张、商业银行进账单3张，四川工程造价信息，拟证实石可所主张的价格不符合市场价格，工程量为602486.06元，已付款60万元。石可经质证后认为，邵克斌提供的工程量清单系其单方制作，不予认可；对于已付款金额为60万元予以认可。本院经审查认为，对于已付款金额，石可经质证后予以认可，本院予以确认。对于工程量清单，系邵克斌单方制作，且无其他证据予以印证，本院不予采信。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据二审的诉、辩情况，双方当事人二审的争议焦点主要在于：一、石可所做工程的工程价款问题；二、关于欠款金额的问题；三、原审的举证责任是否分担正确的问题；四、本案的诉讼时效是否已经经过的问题。对此，本院评判如下： 关于石可所作工程的工程价款问题。首先，关于工程量的问题。石可提交了两张万达小学工地的《收方结算》，一张《523门窗班组（石可）工程量》，这三张结算，虽系复印件，但邵克斌的工作工作人员杨华雄、胡彬在该复印件上重新签字“属实杨华雄”/“胡彬情况属实”，说明杨华雄、胡彬对该复印件内容予以确认，据此足以说明石可所提交的该两份结算清单真实，原判采信并无不当。上述结算单中，《523门窗班组（石可）工程量》中载明工程量和单价，邵克斌认为其工作人员无权对单价进行结算。本院认为，胡彬系邵克斌的工作人员，邵克斌虽称其工作人员无权对单价进行结算，但其既无证据证实双方口头协商的价格，也无证据证实该结算价格过分高于市场价格，结合建筑行业的现状中实际施工人时常按照其工作人员对材料、款项进行结算的行业惯例，应当认定胡彬的行为系履行职务的行为，邵克斌应当对胡彬履行职务行为的后果承担责任。故原判采信《523门窗班组（石可）工程量》中的价格并无不当，本院予以维持。至于万达小学工地的《收方结算》，该《收方结算》仅对工程量进行了结算，但未对单价进行结算，而邵克斌与石可双方系口头合同，并未签订书面的合同，现石可和邵克斌对于万达小学工地的门窗等单价虽各执一词，但石可提交的《审计情况说明》、短信记录，进一步印证了其所主张的价格的合理性以及邵克斌认可尚欠石可款项的事实，而邵克斌虽不认可石可所提交的《审计情况说明》，却不能提供作为万达小学实际施工人应当能够的《审计情况说明》及《审计情况报告》，应当承担举证不能的不利后果，故原判采信石可的主张并无不当，本院予以维持。关于欠款金额，二审中查明已付款金额为60万元，则邵克斌尚需支付的款项为786488元-600000元=186488元。本院对此予以纠正。 关于举证责任分担是否正确的问题。邵克斌在一审中抗辩中已将案涉款项全部支付给石可，该抗辩所主张的法律关系双方的欠款关系归于消灭，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，邵克斌应当就其主张已付款项承担举证责任，原判的举证责任分配并无不当，应予以维持。故上诉人邵克斌的上诉理由不能成立，不予支持。 关于本案的诉讼时效是否已经经过的问题。根据庞珍义与杨华雄的录音资料、邵克斌向李康、龚辉、石可等人所发送的短信内容等证据，足以使人相信石可并未怠于向邵克斌主张债权，其曾多次通过口头的方式向邵克斌主张过权利，邵克斌未支付款项的原因是由于与发包方之间的工程款纠纷尚未审结，导致其支付困难，故本案的诉讼时效并未经过，原判对此认定并无不当，本院予以维持。 综上，由于上诉人邵克斌在二审中提交了新的证据，导致原判认定的事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初267号民事判决第二项，即“驳回原告石可的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初267号民事判决第一项“被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告石可支付工程款256000元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算”为“被告邵克斌在本判决生效后十五日内向原告石可支付工程款186488元及资金利息。利息计算方法为：自2018年11月6日起至该款付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为标准计算”； 三、驳回石可的其他诉讼请求。 一审案件受理费3004元，由邵克斌负担2404元，石可负担600元；二审案件受理费5140元，由邵克斌负担2570元，石可负担2570元。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年八月五日 书记员  李林峻