甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民初96号 原告:浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**，统一社会信用代码91330783147520035D。 法定代表人:楼正文，该公司董事长。 委托诉讼代理人:吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：嘉峪关溥源商贸有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市新华南路**，统一社会信用代码91620200566421488H。 法定代表人：陈燕胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷魏强，该公司职工。 委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。 原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）与被告嘉峪关溥源商贸有限责任公司（以下简称溥源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东阳公司的委托诉讼代理人吴新阳、被告溥源公司的委托诉讼代理人金瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东阳公司诉讼请求：1.被告支付原告工程款28156308元及迟延支付违约金（自2018年11月2日起算，按月利率2%计算至付清之日）；2.原告在工程款28156308元范围内对涉案的嘉峪关天诚国际购物中心工程享有建设工程价款优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和理由：2013年4月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告总承包施工被告开发的嘉峪关天诚国际购物中心工程。合同约定的工程范围：施工图范围内的土建、电气、采暖、给排水、机电、通风、空调、消防、强弱电、建筑智能化、外装修装饰。暂定工程造价为3亿。合同约定发包人在开工前必须办妥全部开工手续，包括土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。若因发包人前期施工手续未办理齐全，而要求承包人强行施工所造成承包人被相关部门处罚，责任等后果和经济损失均由发包人承担。发包人不按合同约定完成以上工作，造成施工延误应承担由此造成的经济支出，赔偿承包人的相应损失，工期顺延。同时约定，工程竣工验收合格之日起，发包人在10天内向承包人支付至已完全部工程量的90%，结算完成后10日支付至96%，4%作为保修金，在竣工验收满2年、满3年、满5年后分期支付。被告逾期支付工程款承担每日千分之一的违约金。2015年5月20日，双方签订了《幕墙工程施工合同》，约定涉案幕墙工程由原告施工，采用固定单价方式结算工程款，约定工程款在工程竣工满一年内全部付清。现涉案工程早已由被告实际交付使用，投入运营，对尚欠工程款一直拖延支付，导致严重影响原告的正常经营和信誉。 溥源公司辩称，1.原告主张的工程价款19200万元未经双方结算。2.被告经核对已支付的工程款为167683149元，比原告认可的多46410元。3.工程未经竣工验收合格，不得交付使用。4.原告诉称的按月利率2%支付违约金以及被告承担诉讼费、保全费无合同和法律依据，因该工程无竣工验收报告，合同对违约金约定不明，对诉讼费、保全费无约定。5.原告未足额开具发票。故无法支付剩余工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下: 关于原告完成工程的造价，原告提交一份双方盖章确认的工程造价审定表载明：工程造价合计19200万元，其中建筑安装工程16700万元、外墙装饰工程2500万元，原告盖章处注明的时间为2018年10月22日，被告盖章处未注明时间。被告对该证据的真实性认可，对审定表注明的时间不认可，但当庭表示没有证据证明该审定表形成的时间。故对该审定表载明的工程造价及时间应予确认。 关于被告已付工程款的数额。原告主张：双方经对账确认已付款为167636739元，其中包括“嘉峪关溥源置业有限公司代付东阳三建材料款明细”（以下简称“材料款明细”）和“2017年2月个人挂账”（以下简称“个人挂账”）载明的代付款，但至起诉时因被告未履行“材料款明细”所确认的五笔代付款义务，并经法院确认由原告承担其中3792233元，故该部分款项应从已付款中扣减。经当庭核对双方提交的证据，原、被告经对账确认已付款为167636739元，其中包括“材料款明细”载明的被告承诺代付的37368800元和“个人挂账”单载明的1498000元。“材料款明细”载明：李文清（嘉峪关市顺发租赁服务部）56万元、甘肃升时代设备租赁有限公司14万元、韩园园（献县万源建筑器材租赁销售处）70万元、甘肃桃园机械设备有限公司68.6万元、董文清（嘉峪关市汇聚五金制品有限责任公司）110万元，合计318.6万元，因被告未履行给上述五名材料供应商的代付款义务，经法院判决和调解由原告支付该款项，故上述318.6万元代付款应从确认的已付款中扣减。因“材料明细”和“个人挂账”所确认已付款涉及被告向第三人支付，而被告不能举证证实该款其已向第三人全额支付，故被告承诺，如经确认该款被告实际未向第三人支付，原告有权向被告继续主张。被告主张另有46410元已付款未计入对账单中，经核对被告提交的证据，原告认可该46410元应计入已付款中。综上，可确认被告已付工程款数额为164497149元(167636739元-3186000元+46410元）。 关于工程款的付款时间和违约责任的约定。原告主张外墙装饰工程2500万元工程款已付清，欠付工程款系《建设工程施工合同》所涉及建筑安装工程，被告亦认可。故建筑安装工程部分的已付款为139497149元（已付款164497149元-2500万元），该项工程的未付工程款为27502851元（建筑安装工程价款16700万元-已付款139497149元）。《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付约定：工程竣工验收合格之日起，发包人在10天内向承包人支付至已完全部工程量的90%，工程结算完成，发包人在工程结算报告审核完成之日起10日，除扣留结算造价的4%作为保修金，余款一次性向承包人付清。第35.1条约定：发包人未按期支付，承担应付款部分每日千分之一违约金。房屋建筑工程质量保修书第五条约定：保修金为工程结算总造价的4%，自工程竣工验收之日起满2年7天内返还保修金总额的50%，自工程竣工验收之日起满3年7天内返还保修金总额的30%，自工程竣工验收之日起满5年7天内余款全部返还。 关于被告就涉案工程的实际使用时间，因涉案工程尚未经竣工验收，原告主张被告擅自使用未经竣工验收的涉案工程，并提交相关图片等证据证实，“嘉峪关天诚国际购物中心”于2016年12月10日试营业。被告对原告提交的证据认可。故可确认“嘉峪关天诚国际购物中心”虽未经竣工验收，被告已于2016年12月10日实际使用。 本院认为，被告已付工程款经庭审确认为164497149元，包括“材料款明细”确认的34182800元（37368800元-3186000元）和“个人挂账”单载明的1498000元，因该两部分已付款涉及被告向第三方支付，本案虽已将该款计入已付款中，但因被告不能举证证实该款其已向第三方全额支付。故被告承诺，如经确认该款被告实际未向第三方支付，原告有权向被告继续主张。因工程经结算总价款为19200万元，双方均认可已付款中幕墙工程款2500万元已付清，故建筑安装工程的未付工程款为27502851元。对于欠付工程款的应付款时间，原告主张按《建设工程施工合同》约定的自结算后的10日内全部付清，被告亦认可结算后应予支付，但认为该工程未经竣工验收，目前尚未结算，故不应支付。经查：涉案工程虽未经竣工验收，但被告已于2016年12月10日试营业，应视为被告擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应将2016年12月10日建设工程转移给被告实际使用之日认定为竣工日期。双方于2018年10月22日盖章确认的工程造价审定表就是双方对涉案工程的结算，被告主张工程未经结算的抗辩理由没有事实依据。被告关于原告未全额开具发票的抗辩理由，该项事由并非本案审查范围，亦不是被告拒付工程款的合法抗辩事由。故综合上述合同约定及原、被告的主张，被告应自结算之日起10日内，即至2018年11月1日，建筑安装工程应付款至结算造价16700万元的96%，即16032万元，扣减该工程已付款139497149元，余款20822851元被告应予支付，并自次日起计算迟延付款期间的违约金。根据保修期的约定，自2016年12月10日至2018年12月9日，保修期已满两年，被告应于2018年12月16日前返还50%的保修金，即334万元，并自次日起计算迟延付款期间的违约金。因合同对迟延付款的违约责任约定过高，原告按月利率2%主张符合法律规定，被告要求降低违约责任的抗辩理由不能成立。因涉案工程经最终结算后，剩余款项的应付款时间为2018年11月1日，至原告起诉时未满6个月，符合法律关于承包人行使建设工程优先受偿权的规定，故原告的该项诉请应予支持。 综上所述，被告欠付原告工程款24162851元（包括：20822851元工程款和334万元保修金）应予支付，剩余保修金待保修期满后向被告另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、二十一条、二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告嘉峪关溥源商贸有限责任公司支付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款24162851元及迟延付款期间的违约金（其中20822851元的违约金自2018年11月2日起算，3340000元的违约金自2018年12月17日起算，均按月利率2%计算至付清之日）； 二、原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司在工程款24162851元范围内对涉案的嘉峪关天诚国际购物中心工程享有建设工程价款优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费207922元，由原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担23895元，由被告嘉峪关溥源商贸有限责任公司承担184027元,保全费5000元由被告嘉峪关溥源商贸有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  许文贤 人民陪审员  张彩平 人民陪审员  李秀萍 二〇一九年八月一日 书 记 员  刘 静