云南省景谷傣族彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0824民初11号 原告：景谷钢筋王经营部。 经营场所：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）三棵树碧水云天商业街。 经营者：周连娥，女，1968年8月5日生，汉族，户籍所在地：浙江省天台县，现住景谷县。 委托诉讼代理人：王万醒，系周连娥丈夫，代理权限为一般授权代理。 被告：景洪市辛成建筑有限责任公司（以下简称辛成公司）。住所：云南省西双版纳州景洪市农林南路**。 法定代表人：李青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：魏乐宇，云南律政律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：张仕廷，男，1953年6月4日生，汉族，户籍所在地：四川省南部县，现住址不明。 原告景谷钢筋王经营部与被告辛成公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理，2016年2月18日被告辛成公司申请追加张仕廷为被告，本院予以准许。因被告张仕廷住址不明，本院依法进行公告送达，2016年3月11日被告辛成公司以被告张仕廷构成合同诈骗罪向景谷县公安局报案，本院同日裁定本案中止审理，后普洱市人民检察院于2016年8月25日做出普检控复字〔2016〕4号答复函，对被告辛成公司的报案不予监督，2016年8月30日，本院裁定恢复审理。后本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，本院于2016年12月30日作出（2016）云0824民初95号民事判决书，宣判后当事人上诉。2018年11月19日云南省普洱市中级人民法院做出（2018）云08民终670号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。本院另行组成合议庭对本案重新进行了审理。原告景谷钢筋王经营部的委托诉讼代理人王万醒、被告辛成公司的委托诉讼代理人魏涛、魏乐宇到庭参加诉讼，被告张仕廷经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告景谷钢筋王经营部向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付原告钢材款286,000.00元。2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2013年12月，被告在景谷县承建保障性住房二标段。2014年3月原告与被告项目部负责人达成口头协议，由原告供应钢材给被告项目部，被告给付原告价款。原告于2014年3月至2014年8月按约定供钢材给被告，经双方结算，被告共欠原告钢材款28,600.00元。原告多次要求被告支付该款项，被告均未履行。依据相关法律规定，原告特向人民法院提起诉讼，请依法判决。 被告辛成公司辩称，一、本案结算清单“结欠：286,000.00元”，不具有合法性、真实性，不能作为定案依据。理由如下：1、辛成公司第二组证据证实：该项目自2014年10月11日起至2015年10月21日委托雷光富复工之前，一直处于停工状态。在2014年10月11日起至2015年1月12日期间不应产生水泥款。2、原告一审证据“2015年12月27日结算单”中数字“结欠：286,000.00元”是打印体，是事先打印好，再找人签字的，不是双方根据各自单据核对结算后确认的数字，也没有与结算配套关联证据（结算清单中：详见提货单）的原件或复印件相佐证。3、原告一审证据“四张记录单”中，肉眼就能看出：文字与数字有明显改动，不是孔彩仙、孔德华所写，与结算清单中孔彩仙签名不一致，而且欠款数字无法衔接。相反地，“四张记录单”明显不是提货单，明显是为了拼合得出结算清单中“结欠：286,000.00元”而篡改。因为：①其编号显示原有（1）-（6）共六张记录单，缺少第（1）张与第（5）张，将原来第（6）张编号改为第（5）张。②第（2）张记录单中，明显是2004年4月4日发生的钢筋买卖合同款，与本案项目工程无关联。③在由原来第（6）张编号改为第（5）张的记录单中，明显注明“退”是6月17日及其以后发生的钢筋退货的事实。6月17日8,523.5元、7月5日7,360.60元与6,636.00元，8月12日7,866.80元，共计30,386.90元是应退钢筋款。④原告没有证据证实其所谓：张仕廷或者项目部“支付12万元、20万元、15万元”。就无法证实：“四张记录单”中钢筋是张仕廷或者项目部购买并用于该项目以及“结欠286,000.00元”是真实客观的法律事实。4、原告一审证据“2015年12月27日结算单”上，均没有辛成公司法定代表人或者项目负责人签名，没有辛成公司公章或者项目部公章印迹。结算过程中，没有授权孔彩仙代理结算的委托手续，结算单上没有一式两份的痕迹与文字说明，没有与结算配套关联证据的原件或复印件相佐证。5、假设原告一审证据“2015年12月27日结算单”中的签名是孔彩仙书写，但是不能排除其是受到威胁与逼迫的情况下写的，即便是自愿的，也应当认定：由于其依据有明显错误的“记录单”而不具有合法性。二、本案买卖合同如果真实，则合同的相对方是张仕廷。1、辛成公司第一组证据证实：该项目是张仕廷挂靠辛成公司的项目，张仕廷挂靠在辛成公司名下并以项目部名义进行投标、实施与履行建筑工程合同。辛成公司对张仕廷的工程质量、安全、财物进行全面监控，收取管理费152,000.00元。张仕廷必须按照授权内容使用公章，否则发生的纠纷损失自行承担。2、如果法院认定“2015年12月27日结算单”真实的，就更应认定：张仕廷是原告买卖合同的对方当事人。三、辛成公司只应对张仕廷购买并用于本项目的建材款，在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务。张仕廷挂靠在辛成公司名下并以项目部名义进行投标、实施与履行建筑工程合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，张仕廷与辛成公司的挂靠协议《工程施工管理承包责任合同》，以及张仕廷借用辛成公司的名义签订的《建设工程施工合同》，张仕廷与杨恒新签订的《建筑桩基工程协议书》，与材料供货方达成的口头供货合同以及接收货物接收材料的买卖合同，均为无效合同。辛成公司作为合法建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与张仕廷签订挂靠协议，让张仕廷挂靠在其名下承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，因此，辛成公司应承担连带责任。综上所述辛成公司请求贵院以事实为依据，以法律为准绳，作出公平公正判决。 被告张仕廷未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的被告通讯录表格、明细单、结算单、户口册、结婚证、证人、欠条来源合法、客观真实，与本案具有关联性，且被告也未提交相反证据予以反驳，本院予以采信。辛成公司提交的《工程施工管理承包责任合同》、授权委托书、项目部印章移交登记、会议纪要、景谷县2012年保障性住房二标段补充协议、雷光富工程施工管理承包责任合同、何庆明劳务费付款协议与补偿协议、项目部印章移交登记的真实性，本院予以采信，但仅能证实工程停工，不能证实二标段未收取施工材料。本院询问孔彩仙的笔录，与本案具有关联性，与其他证据能够相互印证，本院予以采信。 根据原、被告双方当事人的诉辩主张及对证据的分析、认定，本院依法确认以下案件事实： 2013年2月8日经招投标程序，辛成公司中标取得景谷县保障性住房第二标段工程，并成立辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部。2013年4月26日辛成公司和张仕廷签订《工程施工管理承包责任合同》约定景谷县2012年保障性住房工程二标段工程由张仕廷负责。工程开始后张仕廷和原告口头约定由原告向景谷县2012年保障性住房工程二标段工程供应钢材，2015年12月27日原告和张仕廷聘请的材料管理员孔彩仙进行结算，结算结果为：截至2015年1月12日辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部共欠原告钢材款286,000.00元。 另查明，因本案涉案工程的桩基工程，张仕廷未付施工人杨恒新工程款而发生纠纷，施工人杨恒新向景谷县人民法院起诉辛成公司，景谷县人民法院做出（2015）景民初字第379号民事判决书，判决辛成公司承担付款责任，后辛成公司不服向普洱市中级人民法院提起上诉，2016年7月30日普洱市中级人民法院做出（2016）云08民终191号民事判决，维持原判。两级法院民事判决书均认定张仕廷为辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人。 本案在审理过程中，辛成公司向本院申请笔迹与指纹司法鉴定，即对原告提交的孔彩仙结算单上的签名“孔彩仙”与指纹是否是孔彩仙所为及无孔彩仙私章印记的销货清单、销货明细单与收据中签名“孔彩仙”，是否是孔彩仙所为进行司法鉴定。后辛成公司撤回司法鉴定。 本院根据审理查明事实、双方举、质证、本院认证，归纳本案争议焦点为：案涉钢材款给付责任应由谁承担？张仕廷的行为是否系职务行为是否构成表见代理？ 首先，案涉项目系以辛成公司的名义承包建设，根据辛成公司与张仕廷签订的《工程施工管理承包责任合同》、授权委托书、项目部印章移交登记、会议纪要、普洱市中级人民法院做出（2016）云08民终191号生效民事判决，可以认定张仕廷为辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人，对案涉工程项目施工进行管理。 其次，原告与辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部负责人张仕廷之间的口头买卖合同，有原告提交了辛成公司通讯录表格、张仕廷聘请的材料员孔彩仙、孔德华出具的明细单、结算单，孔彩仙询问笔录等证据材料予以证实，该口头买卖合同合法有效。 再次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《中华人民共和国合同法》第四十九条均规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，景谷县2012年保障性住房工程二标段系政府工程，辛成公司系通过合法的招投标程序中标的施工企业，而中标信息是向公众披露的，原告得到的信息也是景谷县2012年保障性住房工程二标段工程施工企业为辛成公司，其认为与其交易的对象为辛成公司，而按照交易习惯辛成公司与张仕廷签订的《工程施工管理承包责任合同》是不会向公众披露亦不可能向原告出示。另外，按照规定建筑企业在进行施工时一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员等。鉴于公告牌的公示，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。本案中，根据本院采信的辛成公司景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部通讯录表格，和原告进行材料交接和结算的是景谷县2012年保障性住房工程二标段项目部材料员孔彩仙、孔德华，原告有理由相信材料员孔彩仙、孔德华是在履行自己的职责，原告是在和辛成公司进行交易。另外，本案中原告是和辛成公司的项目经理张仕廷在涉案工程开始后约定供应钢材，钢材也是由原告直接拉到景谷县2012年保障性住房工程二标段工地。本案中亦无证据证实原告知晓辛成公司和张仕廷之间的关系和授权，综上分析，原告有理由相信张仕廷有代理权而与其进行民事法律行为，故本院确认张仕廷就本案的行为构成了与辛成公司的表见代理关系。本案中原告虽未与张仕廷签订书面合同，但在案证据能够证明孔彩仙、孔德华受张仕廷的委托收到原告的建设施工材料的情况及尚欠的金额，辛成公司未提交证据证实其未欠货款，故本院予以确认，并由辛成公司对此承担支付义务。辛成公司辩称其只应对张仕廷购买并用于本项目的建材款，在张仕廷承担支付义务的前提下，承担连带支付义务的主张不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，缺席判决如下： 被告景洪市辛成建筑有限责任公司于本判决生效十日内支付原告景谷钢筋王经营部钢材款人民币286,000.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币5,590.00元，由被告景洪市辛成建筑有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。 审 判 长  彭新云 审 判 员  杨 超 人民陪审员  马明华 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  匡洋洋 附录 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。