四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川刑终379号 原公诉机关四川省南充市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张波，男，1984年10月5日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，务工，住四川省南充市南部县。2016年6月21日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，2017年7月8日刑满释放。2018年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 指定辩护人郭光，四川成竞律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人张波犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年1月14日作出（2018）川1321刑初333号刑事判决，认定被告人张波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元，对被告人张波违法所得人民币300元，予以追缴后，上缴国库；扣押在案的手机一部、人民币900元，予以没收，上缴国库。原公诉机关四川省南部县人民检察院以“原判量刑畸轻”为由提出抗诉。四川省南充市中级人民法院审理后，于2019年3月14日作出（2019）川13刑终86号刑事裁定，撤销四川省南部县人民法院（2018）川1321刑初333号刑事判决，发回四川省南部县人民法院重新审判。四川省南部县人民法院将该案退回四川省南部县人民检察院，移送四川省南充市人民检察院审查起诉。四川省南充市中级人民法院审理四川省南充市人民检察院指控原审被告人张波犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年6月14日作出（2019）川13刑初17号刑事判决。原审被告人张波不服，提出上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人、听取指定辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。 四川省南充市中级人民法院判决认定，（一）2018年2月28日下午，吸毒人员张某2联系被告人张波购买200元的甲基苯丙胺（冰毒），联系好后，张某2叫其丈夫廖某到张波工作地点南部县北环路“去吃小龙虾”饭店找到张波，廖某通过微信向张波支付毒资200元，张波将零包甲基苯丙胺交付给廖某。（二）2018年3月9日19时许，张某2再次联系被告人张波购买甲基苯丙胺，张波因在外地叫张某2先通过微信向其转毒资100元，当晚回南部后再向张某2交付甲基苯丙胺。次日凌晨2时许，廖某骑摩托车到“去吃小龙虾”饭店找张波拿毒品时被民警当场抓获。（三）2018年3月9日，被告人张波从成都携带甲基苯丙胺坐车回南部县，次日0时55分，在G75兰海高速南部县定水收费站出口处被民警查获。民警当场从张波随身携带的黑色电脑包内查获疑似毒品两袋，经现场称重，净重为131.17克，经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从查获的两袋疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 原判以经过庭审质证的立案决定书、受案登记表、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、视听资料及说明、称量笔录、证人证言、刑事科学鉴定书、辨认笔录及照片、电子证据检查记录、微信转账及聊天记录和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人张波违反国家毒品的管理制度，两次向他人零包贩卖甲基苯丙胺，另贩卖、运输甲基苯丙胺131.17克，其行为危害他人身体健康，妨害了社会管理秩序，均已构成贩卖、运输毒品罪。张波因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；张波贩卖毒品的违法所得300元，应当予以追缴。归案后，张波认罪态度好，具有坦白情节，且当庭认罪、认罚，可以对其从轻处罚。原判认定被告人张波犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对查获的毒品予以没收，并依法销毁。 上诉人张波上诉提出：南充市中级人民法院以违反诉讼程序为由否定南部县人民法院的一审判决不当；南充市中级人民法院判决认定的事实不清，从成都运回的毒品系李某出资并联系购买的；原判定性、量刑不当，上诉人只是帮助将毒品从成都运回南部，只应承担运输毒品的罪责；上诉人是吸毒人员，请求酌情从轻处罚。其指定辩护人提出：原判定性不当，认定张波贩卖毒品的次数错误，张波应当构成贩卖毒品罪；张波不是131.17克甲基苯丙胺的实际出资购买人，且吸食自己所购毒品，毒品未流入社会，认罪悔罪，原判量刑过重，建议从轻处罚。 经审理查明，上诉人（原审被告人）张波于2018年2月28日、3月9日向吸毒人员张某2分别贩卖价值200元、100元的甲基苯丙胺（冰毒）。同年3月9日晚，张波租车从成都返回南部。次日凌晨0时55分，公安民警在G75兰海高速南部县定水收费站出口挡获张波，从张波随身携带的黑色电脑包内查获甲基苯丙胺疑似物131.17克。经鉴定，从查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有下列经一审庭审质证并确认的证实本案案件来源及2018年1月南部县公安局禁毒大队民警在工作中发现张波伙同他人长期在南部从事贩卖毒品，并于同年3月10日凌晨抓获张波等案件侦破情况的立案决定书、受案登记表、抓获经过说明；证实公安民警当场从张波随身携带的电脑包中查获甲基苯丙胺131.17克、毒资人民币900元，侦查机关依法对查获的毒品进行扣押、称量、取样送检的搜查、扣押、称量、取样送检笔录及照片；证实张波于2018年3月9日到成都，于次日凌晨租车返回南部的证人李某、张某1的证言、辨认笔录及照片、手机滴滴记录；证实从张波处查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分的鉴定意见；证实张波向张某2零星贩卖甲基苯丙胺的证人张某2、廖某的证言及辨认笔录、电子证据检查记录、微信转账及聊天记录。上诉人（原审被告人）张波对将毒品从成都运回南部、向张某2贩卖200元甲基苯丙胺的事实供认不讳，足以认定。本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张波违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。张波贩卖、运输甲基苯丙胺不少于131.17克。张波因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。张波归案后认罪态度好，有坦白情节，且当庭认罪、认罚，可以对其从轻处罚。 上诉人张波所提“南充市中级人民法院以违反诉讼程序为由否定南部县人民法院的一审判决不当”的上诉理由，经查，张波贩卖、运输甲基苯丙胺不少于131.17克，且系累犯、毒品再犯，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，张波可能被判处无期徒刑，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十一条之规定，中级人民法院管辖可能判处无期徒刑的第一审刑事案件，南充市中级人民法院系依法行使审判权，且张波在南充市人民检察院检察员依法提讯、送达起诉书副本、南充市中级人民法院庭审中均未提出异议，故该上诉理由不能成立；张波及其指定辩护人所提“南充市中级人民法院判决认定的事实不清，从成都运回的毒品系李某出资并联系购买的，张波不是131.17克甲基苯丙胺的实际出资购买人，原判定性、量刑不当，张波只是帮助将毒品从成都运回南部，只应承担运输毒品的罪责”、“原判认定张波贩卖毒品的次数错误，张波系构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某2、廖某的证言，微信转账及聊天记录均证实了张波向张某2等人贩卖毒品，属于贩毒人员，公安民警于凌晨在高速公路收费站出口将张波挡获，从张波随身携带的电脑包中查获甲基苯丙胺131.17克，原判据此认定张波贩卖、运输该131.17克甲基苯丙胺并无不当，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；所提“上诉人是吸毒人员，吸食自己所购毒品，请求酌情从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然张波是吸毒人员，但张波系累犯、毒品再犯，不足以从轻处罚，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；所提“毒品未流入社会，原判量刑过重，建议从轻处罚”的辩护意见，经查，毒品未流入社会系公安机关及时查获的结果，故该辩护意见不予采纳；所提“张波认罪悔罪，建议从轻处罚”的辩护意见，原判已经予以认定并在量刑时恰当考虑。 原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘睿丹 审 判 员 周学英 审 判 员 王 健 二〇一九年八月三十日 法官助理 侯倩玉 书 记 员 周智斌 附：本裁定所适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……