贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终1424号 上诉人（原审原告）:贺仕森，男，汉族，1984年4月6日生，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：彭杰，贵州黔信律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：罗宇，贵州黔信律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司，住所地：四川省广安市广安万盛东路**。统一信用代码：91511600709135121L。 法定代表人：曾继强，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：郭皓，男，布依族，1984年10月20日生，住贵州省平坝县。 被上诉人（原审被告）：乐山鑫通汽车运输有限责任公司，住，住所地：四川省乐山市市中区白燕路**一信用代码：915111003145667281。 法定代表人：朱汉飞，系该公司经理。 上诉人贺仕森、中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司（以下简称“广安公司”）因与被上诉人郭皓、乐山鑫通汽车运输有限责任公司鑫通公司（以下简称“鑫通公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贺仕森所提上诉请求:一、请求改判郭皓、鑫通公司赔偿贺佳耀抚养费22382.8元、贺天翔24417.6元、贺伯伦赡养费19330.6元、周苍粉赡养费20348元。二、由广安公司在其承保范围内先行赔偿。三、一二审诉讼费用由郭皓、广安公司、鑫通公司承担。事实及理由：一审认定事实错误，上诉人的子女及父母随上诉人在县城上学、居住生活，其生活来源于上诉人的经商收入，因此，应按城镇居民标准计算抚养费、赡养费，原判按农村标准计算错误，同时，幼儿园出具的证明载明“贺天祥”的“祥”系笔误，一审未予核实，便不认定上诉人的子女贺天翔在县城上幼儿园的事实错误。 上诉人广安公司所提上诉请求:一、撤销原判，改判支持上诉人重新鉴定的请求，依法对贺仕森单方委托的伤残意见进行重新鉴定或协商处理，对被抚养人生活费重新计算，在商业三者险内应免除10%的赔偿责任，上诉人不承担一审诉讼费。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：本案伤残鉴定书系贺仕森单方委托，未与上诉人和郭皓、鑫通公司协商选择鉴定机构，鉴定时也没有通知上诉人和郭皓、鑫通公司参与见证鉴定过程，程序上不符合公平公正原则，贺仕森实际伤情与鉴定意见不相符，一审法院对伤残鉴定意见未进行实质审查便予以确认，系认定事实不清，适用法律错误；本案有多个被抚养人，原判对被养人生活费计算超过了年赔偿总额，应改判；根据保险合同约定，郭皓驾驶的车辆超载，应免除10%的赔偿责任；本案贺仕森未向上诉人理赔，未发生理赔不能导致诉讼的情形，且上诉人不是侵权人，原判判决上诉人承担诉讼费不合理。 二审中，被上诉人郭皓、鑫通公司均未作答辩陈述。 贺仕森向一审法院诉请：一、判令郭皓、鑫通公司赔偿280387元[其中：残疾赔偿金116320元,贺佳诚抚养费18313.2元、贺佳耀抚养费22382.8元、贺天翔抚养费24417.6元,贺伯伦赡养费19330.6元、周苍粉赡养费20348元,护理费10800元,营养费10800元,误工费18945.4元,住院期间伙食补助费1500元,精神抚慰金10000元,交通费5000元,医疗费929.4元（共48408.75元，已付47479.35元，未付929.4元）,鉴定费1300元]。二、由广安公司在承保范围内先赔偿。三、诉讼费用由郭皓、广安公司、鑫通公司承担。 一审法院认定事实：川Ｌ×××××号车为鑫通公司的重型自卸货车，郭皓为鑫通公司聘用驾驶员。2017年9月24日，郭皓驾驶川Ｌ×××××号自卸货货车，由晴隆县城方向往沙子方向行驶途中，于同日13时40分，车辆行驶至上瑞线2340公里加500米（小地名：回头弯）处下坡右转时车辆侧翻，车载货物（石头）掉落，与同向行驶的驾驶人贺仕森驾驶的二轮电动摩托车接触，造成驾驶人贺仕森受伤及车辆损坏的道路交通事故。经晴隆县公安局交通警察大队处理，并出具晴公认字【2017】第00117号《道路交通事故认定书》，认定贺仕森在此次事故中不承担责任，郭皓承担此次事故的全部责任。贺仕森受伤后于2017年9月24日在贵阳市第四人民医院住院治疗，入院诊断：右胫骨开放性粉碎性骨折；右小腿皮肤软组织挫裂伤；右腓骨上段骨折。于同年10月9日出院，出院医嘱：继续予患肢外固定架固定，避免患肢负重；拄双拐下地活动，伤口愈合后适当行功能锻炼；定期行右胫腓骨X片复查，我院随诊。共计住院15日，支付医疗费47479.35元。2018年11月16日向贵州医科大学司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，贵州医科大学司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第5892号鉴定意见书：贺仕森因外伤致右胫下段粉碎性骨折遗留右踝关节活动不能属九级伤残，支付鉴定费700元；同年12月4日向前述单位申请误工、护理、营养期限鉴定，贵医大司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第6244号鉴定意见书：贺仕森因外伤致右胫腓骨骨折并右胫骨行外固定支架术，其误工期评定为180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日，支付鉴定费600元。出院后于2018年2月28日至8月3日在晴隆县人民医院陆续购药治疗，共支付医疗费887.2元。另查明:贺仕森与其妻黄秀共同生育三名小孩。长子贺佳诚生于2009年10月30日（9岁）、次子贺佳耀生于2011年7月27日（7岁）、三子贺天翔生于2012年9月20日(6岁)。贺伯伦与周苍粉生育四名子女（贺仕森、贺仕应、贺琼、贺仕英），贺伯伦生于1957年11月4日（61岁）、周苍粉生于1958年9月14日（60岁）。鑫通公司未到庭参加诉讼，庭审后向法庭提交垫付贺仕森在贵阳第四人民医院住院的医疗、复查、生活费等票据，但未向法庭主张权利，贺仕森未主张赔偿上述医院的住院治疗费用。 一审法院认为：公民的生命权健康权受法律保护，行为人造成侵权的应承担相应的民事赔偿责任。关于谁承担赔偿责任问题。川Ｌ×××××号车为鑫通公司的重型自卸货车，郭皓为鑫通公司聘用驾驶员，郭皓在履行职务时其行为造成贺仕森身体受到伤害，应由鑫通公司承担相应的民事责任。川Ｌ×××××号车在广安公司投保交强险和限额为100万元的第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，应由保险公司在机动车交强险和第三者责任险限额范围内予以赔偿后再由其他责任人赔偿。关于赔偿费用问题。一、残疾赔偿金。贺仕森提交其在晴隆县××××村××组经营晴隆县洪福补胎店，且有门面租赁合同印证，郭皓对该证据认可，广安公司虽对证据表示质疑但未提出相反证据证明自己的主张，应认定贺仕森的主要收入来源于县城的个体经营，残疾赔偿金应按2017年贵州省城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，即残疾赔偿金=29080×20×20%=116320元。二、被扶养人生活费。贺佳诚、贺佳耀在县城小学读书，其标准应按城镇消费标准计算。贺仕森用于证明贺天翔在晴隆县南街幼儿园上学的证据，其内容是“贺天祥”，没有证据证明“贺天祥”与贺天翔是同一人，故贺天翔应按农村居民消费标准计算。贺佳诚年赔偿=20348×20%÷2=2034.8元，贺佳耀同前，贺佳翔年赔偿=8299×20%÷2=829.9元，贺伯伦年赔偿=8299×20%÷4=414.95元、周苍粉同前。五人合计年赔偿为5729.4元未超过8299元，广安公司认为五个被扶养人生活费已超过当年度的生活费支付额的辩解理由不予支持。具体计算为：贺佳诚生活费=2034.8×（18-9）=18313.2元，同理贺佳耀为22382.8元、贺天翔为9958.8元、贺伯伦为7884.05元、周苍粉为8299元。其余超过部分不予支持。三、护理费。鉴定期限为60-90日，应折中为75日比较合理，加上住院的15日，共为90日，费用标准贺仕森按120元计算没有法律依据，广安公司自愿按每天107元计算不违反法律规定，应予支持。即90×107=9630元。四、营养费。鉴定期限为60-90日，折中为75日比较合理，根据当地物价情况，酌定每天为50元，即营养费=75×50=3750元。六、误工费。鉴定期限为180日，住院天数为15日，贺仕森按180算未超过法定天数，应予支持。贺仕森属居民服务、修理和其他服务业，标准为38568元（年/人），贺仕森按38417元算未超过标准，应予支持，即38417÷365×180=18945.4元。七、住院期间伙食补助费按国家工作人员出差标准计算为1500元应予支持。八、精神抚慰金。贺仕森的主张过高，结合当地经济状况及贺仕森的伤残等级，酌情由广安公司赔偿4000元。九、交通费。贺仕森未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，但广安公司自愿给付1000元，应予支持。十、医疗费。贺仕森未主张贵阳第四人民医院住院期间的费用，只主张出院后在晴隆县医院治疗的费用929.4元，经查，该费用产生的时间为2018年2月28日至8月3日，医疗费票据总额为887.2元。因出院医嘱无需产生该费用，且发票上未载明与本次交通事故受伤的疾病有关联性，不予支持。十一、鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，该费用是为查明伤残等级确定赔偿金额的必要的合理的费用，广安公司的辩解理由不予采纳。关于保险公司是否免责问题。该次交通事故中虽鑫通公司有超载行为，但商业险保单上投保的险种有不计免赔率，该次交通事故造成的是对第三者的损害，应全额赔偿。同时，广安公司未提交保险合同供法庭审查，应承担举不能的不利后果。因而广安公司的免责辩解不予采纳。关于鑫通公司庭审后提交“垫付贵阳第四人民医院住院医疗费”证据的问题。根据相关法律规定，应不予一并处理，理由有二：其一，鑫通公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉权的放弃。其二、鑫通公司未在举证期限内向法庭提交证据，又未向法庭申请延期举证。贺仕森也未对贵阳第四人民医院住院期间的费用主张权利，鑫通公司也未向保险公司主张权利，因而对鑫通公司逾期提交的证据本院不审查处理。鑫通公司可另行主张权利。综上，广安公司应赔偿贺仕森残疾赔偿金116320元、贺佳诚生活费18313.2元、贺佳耀生活费22382.8元、贺天翔生活费9958.8元、贺伯伦生活费7884.05元、周苍粉生活费8299元、护理费9630元、营养费3750元、误工费18945.4元、住院期间伙食补助费1500元、精神抚慰金4000元、交通费1000元、鉴定费1300元。合计223283.25元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司在交强险限额内赔偿原告贺仕森122000元；在商业第三者险限额内赔偿原告贺仕森101283.25元。合计223283.25元限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取850元，由被告中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司负担。 二审中，上诉人贺仕森提交晴隆县莲城镇南街幼儿园出具的“证明”一份、毕业证书一份，拟证明被抚养人贺天翔系南街幼儿园学生的事实，经审，查此两份证明系对一审审理过程中其提交的南街幼儿园出具的“证明”内容相同，只是对原证明记载的“贺天祥”，补正为“贺天翔”，所证明的内容并无差别，故对于贺天翔系南街幼儿园学生的事实，予以确认。其余当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对本案事故发生的经过及交通事故责任划分不持异议，本院对此予以确认。各方当事人对一审判决本次交通事故造成的残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金、交通费、鉴定费金额未提出上诉，一审判决具备事实和法律依据，予以确认。 综合双方当事人的诉辩请求，本案二审争议焦点为：一、原判对被抚养人生活费适用标准和赔偿数额计算是否恰当。二、上诉人广安公司申请重新鉴定是否支持。三、上诉人广安公司是否应免除10%的赔偿责任。四、上诉人广安公司是否承担诉讼费。 关于争议焦点一。经查，本案上诉人贺仕森在交通事故发生前在晴隆县从事经商和在城区居住的事实，有其提交的“营业执照”、“门面租赁合同”、“居住证明”和其子女在县城小学就读的“证明”相印证，足以认定，贺仕森主要生活来源于非农收入，其被抚养人的生活来源亦依贺仕森的收入，故原判对被抚养人贺天翔、贺伯伦、周苍粉适用农村居民标准不当，本院予以纠正。另原判因按两个不同标准计算被抚养人生活费，虽未违返《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，但因适用标准错误，导致结果错误，故上诉人所提本案对被扶养人生活费违反前述规定的理由不能成立，不予采纳。经本院核算，贺仕森的被抚养人贺佳诚、贺佳耀、贺天翔、贺伯伦、周苍粉的生活费为111914元。但因贺仕森诉请被抚养人贺佳诚、贺佳耀、贺天翔、贺伯伦、周苍粉生活费为104792.2元，系其对自身权利的处分，不违反法律的规定，故本院予以支持被抚养人生活费104792.2元。贺仕森所提本案应适用城镇居民标准计算被扶养人生活费的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于争议焦点二。经查，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出的贵医大司法鉴定中心（2018）临鉴字第5892号《法医临床鉴定意见书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足等情形，且该次鉴定的委托人系晴隆县公安局交通管理局，故原判采信该《法医临床鉴定意见书》，并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案上诉人广安公司所提对《法医临床鉴定意见书》重新鉴定的上诉请求，因其未提供相关证据和合理理由证明其主张，故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。经查，本案无证据证实被上诉人郭皓驾驶的川Ｌ×××××号重型自卸货车在发生交通事故时所载货物有超载的事实，且上诉人广安公司亦未提供证据证实川Ｌ×××××号重型自卸货车发生交通事故时有超载的事实，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该上诉理由亦不能成立，不予采纳。 关于争议焦点四。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。诉讼费是案件当事人依法应承担的诉讼成本，人民法院有权根据当事人的具体责任承担情况依法决定诉讼费的承担问题。上诉人广安公司所提不应由上诉人承担诉讼费于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人贺仕森的上诉理由成立，予以采纳。上诉人广安公司的上诉理由不能成立，不予采纳；原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初85号民事判决主文第二项，即驳回原告的其他诉讼请求； 二、撤销贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初85号民事判决主文第一项； 三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿上诉人贺仕森122000元；在商业三者险限额内赔偿上诉人贺仕森139237.6元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费处理维持不变，二审案件受理费1700元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广安市分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年八月二十七日 书记员 王 霞