河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2527号上诉人（原审原告）：王国连，男，汉族，1964年5月28日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李磊，永城市欧亚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈冲，男，汉族，1990年12月25日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：韩新杰，河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时博，男，汉族，1989年12月4日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：韩新杰，河南宇言律师事务所律师。上诉人王国连因与被上诉人陈冲、时博建设工程分包合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人王国连及其委托诉讼代理人李磊，被上诉人时博及其与陈冲的共同委托诉讼代理人韩新杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国连上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈冲、时博履行合同义务向王国连支付工程款等款项因违约造成的经济损失共计510000元；二、本案一、二审诉讼费由陈冲、时博负担。事实及理由：1.王国连与陈冲、时博于2013年10月26日签订中原家园东区一号楼《建筑工程劳务承包合同协议书》，王国连已经按照合同约定全部履行完毕施工义务。2.双方权利义务关系比较明确，王国连已经按照合同约定履行义务，陈冲、时博存在明显的违约行为给王国连造成了重大的经济损失，应按照合同支付工程款。3.本案属于重大、疑难复杂的案件，一审适用简易程序进行审理是错误的。陈冲、时博辩称，其不欠王国连任何款项，相反其给付王国连现金加上以房折抵的款项及其他款项已经超出王国连的工程款，陈冲、时博保留要求王国连返还相应款项的权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王国连的上诉请求，维持原判。王国连向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈冲、时博履行合同义务向王国连支付工程款等款项因违约造成的经济损失共计610000元（后变更为510000元）；2.本案诉讼费用由陈冲、时博负担。一审法院认定事实：王国连、陈冲于2013年10月26日签订中原家园东区一号楼《建筑工程劳务承包合同协议书》。陈冲将中原家园东区一号楼土建工程承包给王国连施工，承包价款为每平方302元，竣工后按照实际建筑面积计算，工程竣工后拨付工程总造价的97%，下余3%作为质保金，工程保修期1年，并约定因协调不到位、工人工资不能及时拨付而发生的停工，所造成的损失全部由陈冲承担。王国连对涉案工程进行了施工建设。2017年2月17日在案外人夏云芳的见证下，陈冲、时博向王国连出具欠条，内容为“今下欠王国连中原家园东区1#楼工程款总计叁拾壹万元整（小写310000.00），其中包括工程款3%质保金未扣除。注明：因开发商原因停工所造成的损失未包括在内（以开发商协商为准）。以下为未完成工程：一、二楼贴砖，外散水、地下室找平”。后陈冲、时博工程未完工部分由夏云芳施工完成。现涉案楼房已有业主入住。王国连以陈冲、时博欠付其工程款及违约造成损失为由诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。双方在签订《建筑工程劳务承包合同协议书》后，王国连进行了施工建设，但从其所举证据2017年2月17日陈冲、时博出具的工程款欠条内容显示，王国连的工程未全部完成，且包含有工程总价款3%的质保金，因双方未进行实际结算，质保金数额不清，且王国连未能举证涉案工程超过约定保修期，王国连主张陈冲、时博支付欠付工程款的事实不清，该院难以支持。关于王国连所诉陈冲、时博因违约造成的损失问题，双方虽约定因协调不到位、工人工资不能及时拨付而发生的停工，所造成的损失全部由陈冲、时博承担，但王国连出具的陈冲、时博签名的2014年3月16日、5月8日误工费损失清单所注明的“开发商负责”被划去，不能证明系陈冲、时博对该损失数额的确认，12月19日误工费清单总误工费后注明“总决算一起算”，与其出具的欠条也显示认可因开发商停工造成的损失“以开发商协商为准”，由此可以看出双方已对停工损失进行协商，确认损失数额“以开发商协商为准”，故王国连要求陈冲、时博支付工程款及因违约造成的经济损失共计510000元的证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王国连的诉讼请求。案件受理费8900元，减半收取4450元，由王国连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.王国连二审中申请证人练某出庭作证，但练某系王国连的姐夫，双方之间存在利害关系，对其证言不予采信。王国连二审中提供其与夏云芳2014年8月9日签订的劳务分承包合同，但对案涉工程未完工部分是王国连分包给夏云芳还是时博、陈冲分包给夏云芳双方存在争议，而从陈冲、时博2017年2月7日出具的欠条能看出310000款项中应未包括未完工工程部分，故王国连与夏云芳2014年8月9日签订的劳务分承包合同与本案审理并无直接关联性，本院不予采信。王国连二审中提供的夏云芳证明，虽然二审夏云芳并未出庭接受质询，但夏云芳一审庭审中已经出庭作证且与该证明内容能够互相印证，对夏云芳出具的该证明予以采信。王国连二审中提供的刘欣证明，因刘欣未出庭接受质询且陈冲、时博对刘欣的证明内容不予认可，本院对刘欣的证明不予采信。2.陈冲、时博二审中提供的混凝土结算单仅有陈冲个人签名而没有河南鸿基混凝土有限公司的印章，且也无法反映出与本案工程款的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致外，另查明，2017年2月17日的欠条中“以开发商协商为准”后由上诉人划掉。上诉人2019年6月15日提交本院的补充说明中明确表示被上诉人持有的收条载明夏云芳收到工程款10000元应从其主张的310000元款项中予以扣除。本院认为，第一，上诉人与被上诉人签订建筑工程劳务承包协议书后对涉案工程进行了施工。2017年2月17日被上诉人出具的工程款欠条内容中显示上诉人对涉案工程未全部完成，但欠条亦能看出下欠工程款310000元其中包括总工程款3%质保金未扣除而并不包含未完工部分，该欠条同时注明“因开发商原因停工所造成的损失未包括在内”，说明310000元款项不含停工损失。双方对各项事项予以确定且在见证人夏云芳见证下出具欠条并由被上诉人签名、捺印，结合见证人夏云芳一审出庭作证及二审中出具的证明，足以表明上诉人与被上诉人之间已对涉案工程款进行结算，经结算，被上诉人下欠上诉人工程款310000元（含总工程款3%质保金未扣除）。第二，虽然欠条中“以开发商协商为准”后由上诉人划掉，但欠条中确定的310000元款项并不包括停工损失，上述内容被划掉并不能作为双方未结算或是影响上诉人主张权利的依据。2014年3月16日、2014年5月8日的误工费清单被上诉人签名处的“开发商负责”虽由上诉人划掉，但根据合同相对性原则，上诉人有权依据劳务承包协议向被上诉人主张权利，被上诉人在上述误工费清单签名处落笔“开发商负责”属于单方行为，亦不能作为阻却上诉人向被上诉人主张合同权利的理由。2014年12月19日的误工费清单虽备注有“总决算一起算”，但该备注并不足以说明上诉人与被上诉人未对涉案工程款项进行结算，且上述三份误工费清单均有被上诉人签名，说明被上诉人对上述误工费数额是认可的，三张误工费清单共计损失总额为192051.5元，故上诉人主张相应停工损失应获支持。第三，被上诉人提到的用房子抵扣工程款、泵送费用、电梯拆除费用、塔吊租金、植筋费等费用应从上诉人工程款中予以扣除，但从被上诉人一审中提供的证据看，上述费用的发生时间均为2017年2月17日出具结算欠条之前，被上诉人辩称上述费用未予扣除的理由缺乏证据支持且与常理不符，其主张上述费用应从工程款中予以扣除的理由不能成立。双方的劳务承包协议于2013年10月26日签订，合同约定有效工期为540天，保修期为一年，而被上诉人于2017年2月17日出具欠条双方进行了结算且涉案工程楼房已有业主入住，说明退还质保金的条件已成就，上诉人诉请退还质保金应获支持。鉴于上诉人2019年6月15日提交本院的补充说明中明确表示被上诉人持有的载明夏云芳收到工程款10000元应从其主张的310000元款项中予以扣除，本院予以认定。故被上诉人应支付给上诉人的款项为：492051.5元（310000元-10000元+192051.5元）。综上所述，王国连的上诉请求成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初767号民事判决；二、被上诉人陈冲、时博于本判决生效后十日内给付上诉人王国连工程款及损失共计492051.5元；三、驳回上诉人王国连的其他诉讼请求。如被上诉人陈冲、时博未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，减半收取4450元，由上诉人王国连负担178元，被上诉人陈冲、时博负担4272元；二审案件受理费8900元，由上诉人王国连负担356元，被上诉人陈冲、时博负担8544元。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年八月六日书记员  李登攀