云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5589号上诉人（原审原告）：云南岚霖房地产开发有限责任公司，住所地：云南省昆明市盘龙区新迎小区**团**。法定代表人：王勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁瑜、杨文菁，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈忠毫，男，1974年11月16日出生，汉族，浙江省仙居县人，住昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：张永琴，女，1973年11月4日出生，汉族，浙江省仙居县人，住昆明市盘龙区。二被上诉人委托诉讼代理人：段湧，云南明靖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司与被上诉人陈忠毫、张永琴房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云南岚霖房地产开发有限责任公司上诉请求：1、撤销（2018）云0103民初6842号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即被上诉人向上诉人返还代偿款项552810.68元、支付违约金847364.38元、律师费60000元、保全担保费5000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人向被上诉人行使追偿权系《商品房购销合同》及补充协议的约定，属于本案的审理范围，一审错误地认为上诉人基于代偿之后行使追偿权属担保法律关系，应予纠正。一审错误认定《商品房购销合同》及补充协议中约定的上诉人代偿后，被上诉人未在约定期限内清偿款项的，上诉人有权向被上诉人主张违约金的条款系格式条款，应予纠正。综上，上诉人已经按其与中国银行北辰支行的约定履行了保证责任，被上诉人却未按照《商品房购销合同》及补充协议的约定清偿代偿款项，上诉人有权主张违约金，请求二审查明事实，支持上诉人的请求。陈忠毫、张永琴答辩称：上诉人以商品房买卖合同关系起诉，代偿系另一法律关系，不应在同一案件中处理。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云南岚霖房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2013年11月18日签署的编号分别为“办公-135”、“办公-136”、“办公-137”、“办公-138”、“办公-139”号《商品房购销合同》及补充协议；2、判令被告将位于盘龙区房屋返还给原告；3、判令被告向原告返还代偿款项552810.68元；4、判令被告向原告支付违约金847364.38元；5、判令被告向原告支付律师费60000元；6、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月18日，原告云南岚霖房地产开发有限责任公司与被告陈忠毫、张永琴分别签订了编号为“办公-135”、“办公-136”、“办公-137”、“办公-138”、“办公-139”号的五份《商品房购销合同》及补充协议，分别约定:一、被告向原告购买位于盘龙区办公楼，房屋价格分别为653591.42元、1576440.88元、889780.64元、558504.48元、558504.48元，共计4236821.9元。被告首期分别应付总房款的51.04%（333591.42元）、50.52%（796440.88元）、50.55%（449780.64元）、51.66%（288504.48元）、51.66%（288504.48元），案涉五套房屋合计首付款金额为2156821.9元，其余房款共计2080000元由被告向中国银行昆明北辰支行贷款支付。二、交房时间均为2014年4月13日前。同日，双方办理了商品房买卖合同登记备案：2908号房：KM2013111896179、2909号房：KM2013111896148、2910号房：KM2013111896174、2911号房：KM2013111896196、2912号房：KM2013111896152。三、《商品房购销合同补充协议》第三条第二款约定:在原告为被告银行商品房按揭（担保）贷款提供保证担保的期限内，如因被告未按时偿还银行贷款导致原告承担担保责任的，被告应在原告承担担保责任后的3日内向原告清偿原告因承担担保责任而支出的款项。否则，原告有权解除合同，同时，被告应（a)向原告清偿原告代为偿还或支付的按揭贷款及贷款利息、罚息、滞纳金、违约金、评估费、拍卖佣金、税费、诉讼费用、律师代理费、房屋所有权证转移登记所缴纳的税费等相关的一切费用和原告的直接及间接损失，(b)向原告支付房屋价款20%的违约金，（c）在原告发出通知后7日内将房屋腾退原告，被告已经装修的部分无偿归原告所有，原告不予任何补偿。审理中查明，原告于2014年4月14日将案涉房屋交付给被告。案涉五套房屋因另案纠纷现被五华区人民法院查封（查封期限为叁年：自2018年1月10日至2021年1月9日止），被告称房屋现已腾空交至五华区人民法院，案件尚在执行过程中。据此，原告曾向五华区人民法院提起执行异议之诉，请求判令解除对案涉五套房屋的查封并停止强制执行，五华区人民法院于2019年4月15日作出（2019）云0102民初1135号《民事判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。审理中，原告撤回其主张解除合同、返还案涉房屋的第一、二项诉讼请求，依法予以准许，对此被告无异议；原、被告双方明确本案案涉《商品房购销合同》及补充协议继续履行。另查明，2016年11月25日，盘龙区人民法院作出（2016）云0103民初4951号《民事判决书》，判决主要内容：解除本案原被告与中国银行股份有限公司昆明市北辰支行签订的《个人商业用房贷款合同》；由被告向北辰支行偿还截至2016年11月21日的贷款本金1630998.53元及该款自2016年11月22日起至款项实际还清之日止的逾期利息（年利率按照基准贷款利率上浮20%计算）、罚息（按照贷款利率上浮50%计算），云南岚霖房地产开发有限公司对上述债务向北辰支行承担连带清偿责任。据此，原告自2016年11月10日起至2018年6月26日代被告向北辰支行代偿贷款19次金额共计552810.68元，被告对原告代偿的金额予以认可。2018年10月25日,经原告云南岚霖房地产开发有限责任公司申请，一审法院作出（2018）云0103民初6842号《民事裁定书》，裁定查封、扣押、冻结陈忠毫、张永琴名下的财产（备案登记在陈忠毫、张永琴名下的位于昆明市盘龙区岚霖广场地块一B栋2908号、2909号、2910号、2911号、2912号房屋，合同登记备案号依次为：KM2013111896179、KM2013111896148、KM2013111896174、KM2013111896196、KM2013111896152），限额人民币1460175.06元。一审法院认为：原告、被告对继续履行合同无异议，对于双方均认可的事实予以确认，即：原、被告于2013年11月18日签订的《商品房购销合同》及补充协议（编号分别为“办公-135”、“办公-136”、“办公-137”、“办公-138”、“办公-139”）继续履行。关于原告主张由被告返还代偿款的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告承担保证责任代被告向中国银行北辰支行偿还了贷款552810.68元的事实被告无异议，予以确认，但原告基于代偿之后的追偿权行使等问题当属担保法律关系，并非本案审理范围,相关权利人可另行解决。关于原告的第四项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，原告作为被告向中国银行北辰支行贷款的保证人，其承担被告不能还款的责任是履行其保证责任的法定义务，而非原告用以约定被告向其承担违约责任的依据，原告通过格式条款的约定要求被告在承担完毕对银行的违约责任后再向原告承担二次违约责任的主张没有法律依据，故原告据此要求被告承担总房价20%违约金的主张不予支持。关于原告主张律师费的诉讼请求，原、被告双方在合同中约定了原告承担代偿责任后3日内被告未向原告清偿原告因承担担保责任而支出的款项，原告有权解除合同并要求被告支付律师费等费用，原告也提交了《民事诉讼委托代理协议》及经纪代理服务律师费发票予以证实，该项收费标准符合《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定，但审理中原告撤回了第一、二项诉讼请求，基于原被告双方继续履行合同，故对于原告的该项诉讼请求，酌情以被告向原告支付律师费30000元予以支持。关于案件受理费、保全费，依法判决。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告陈忠毫、张永琴于本判决生效之日起十日内向原告云南岚霖房地产开发有限责任公司支付律师费人民币30000元；二、驳回原告云南岚霖房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对于一审法院确认的案件事实均未提出异议。经审查，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人返还代偿款项552810.68元，并支付违约金847364.38元、律师费60000元、保全担保费5000元？本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。经审查，2013年11月18日，被上诉人以按揭方式向上诉人购买涉案房屋，并签订编号为“办公-135”、“办公-136”、“办公-137”、“办公-138”、“办公-139”的五份《商品房购销合同》及补充协议，该协议第三条第二款约定，在上诉人为被上诉人银行商品房按揭（担保）贷款提供保证担保的期限内，如因被上诉人未按时偿还银行贷款导致上诉人承担担保责任的，被上诉人应在上诉人承担担保责任后的3日内向上诉人清偿上诉人因承担担保责任而支出的款项。根据审理查明，因被上诉人逾期归还按揭贷款，上诉人作为担保人已经向中国银行北辰支行偿还贷款552810.68元，被上诉人有义务向上诉人返还该款项，鉴于该代偿行为不仅仅因为上诉人、被上诉人与中国银行北辰支行之间的贷款关系产生，亦因为上诉人与被上诉人之间的买卖合同相关联，故在本案中一并作处理。针对上诉人主张的违约责任，虽然《商品房购销合同补充协议》约定被上诉人违约应当向上诉人支付购房总价款20%的违约金，但违约金应与上诉人的损失相符，且被上诉人亦以违约金约定过高要求调整，本院酌情确定违约金为上诉人代为偿还贷款的20%，即110562.14元；针对上诉人主张的律师费60000元，虽然上诉人提交支付律师费的相应依据，亦有合同约定，一审鉴于上诉人撤销部份诉请，酌情调整为30000元并无不当，本院予以维持。针对保全担保费，因上诉人在一审审理中并未就此提出明确诉请，故二审不作审查处理。一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6842号民事判决第一项，即：“一、被告陈忠毫、张永琴于本判决生效之日起十日内向原告云南岚霖房地产开发有限责任公司支付律师费人民币30000元；”二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初6842号民事判决第二项，即：“驳回原告云南岚霖房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；”三、被上诉人陈忠毫、张永琴于本判决生效之日起十日内向上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司返还552810.68元；四、被上诉人陈忠毫、张永琴于本判决生效之日起十日内向上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司支付违约金110562.14元；五、驳回上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。一审诉讼费17942元，由上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司承担10000元，由被上诉人陈忠毫、张永琴承担7942元；保费费5000元，由上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司承担2800元，由被上诉人陈忠毫、张永琴承担2200元；二审诉讼费17942元，由上诉人云南岚霖房地产开发有限责任公司承担10000元，由被上诉人陈忠毫、张永琴承担7942元。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 刘昕光审判员 李 锋二〇一九年八月五日法官助理奚琳书记员汪雪媛