贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终857号上诉人（原审原告）：国电安顺发电有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区贵黄公路电力城内。法定代表人：白江，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡卫，贵州辅正律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李中健，男，1970年4月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区黄果树大街东段**********。代理权限：一般授权代理。上诉人（原审原告）：国电安顺第二发电有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区贵黄公路电力城内。法定代表人：程什。委托诉讼代理人：胡卫，贵州辅正律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：李中健，男，1970年4月13日出生，汉族，住贵州，住贵州省安顺市西秀区黄果树大街东段**********iv>代理权限：一般授权代理。上诉人（原审被告）：贵州超宇水泥有限责任公司，住所地：贵州省普定县马官镇杨柳村阿老田村民组。法定代表人：朱柳才，该公司董事长。委托诉讼代理人：文晓敏，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人国电安顺发电有限公司（以下简称“国电安顺公司”）、国电安顺第二发电有限公司（以下简称“国电安顺第二公司”）因与上诉人贵州超宇水泥有限责任公司（以下简称“超宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国电安顺公司、国电安顺第二公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判超宇公司分别支付国电安顺公司、国电安顺第二公司2018年3月1日至2018年12月31日粉煤灰货款3,809,909.28元及2019年1月1日至2019年1月17日粉煤灰货款426,928.32元。2．本案诉讼费及其他费用由超宇公司负担。事实和理由：1．国电安顺公司、国电安顺第二公司与超宇公司均认可并已执行国电贵州电力有限公司《关于同意国电安顺发电有限公司调整贵州超宇水泥有限责任公司粉煤灰销售价格的批复“同意安顺公司与超宇公司2017年、2018年粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价，2019年后定价方式再根据实际情况确定。”，国电安顺公司2018年度的粉煤灰招标价格于2018年2月底确定为70元/吨，超宇公司遂多次以招标价格过高为由经多次谈判未果，但谈判过程中双方形成了2018年3-5月暂按31.5元/吨预结算，2018年6月起暂按42元/吨预结算的方案，但一审判决将双方2018年3-9月所作预结算视为最终结算价，直接导致超宇公司应付国电安顺公司及国电安顺第二公司的货款各自少计算1,547,836.87元。2．一审判决以2019年粉煤灰单价不能确定为由驳回国电安顺公司及国电安顺第二公司关于2019年1月1-17日粉煤灰款各426,928.32元的诉请不当，应依照改判超宇公司向国电安顺公司及国电安顺第二公司支付粉煤灰货款各426,928.32元。超宇公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回国电安顺公司及国电安顺第二公司一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由国电安顺公司及国电安顺第二公司负担。事实和理由：1．国电安顺公司及国电安顺第二公司与超宇公司在2018年3-12月未签订书面的《粉煤灰买卖合同》，双方在2018年3-12月均是以结算清单的形式结算当月交易货款。一审判决以超宇公司未支付2018年10月份的粉煤灰价款为由，否认双方之间已就2018年10月结算的事实而按照52.5元/吨确定货款无事实依据，且违反意思自治原则。2．“预结算”是预算和决算的统称，若无重大变化，预结算就是结算。在本案中，国电安顺公司及国电安顺第二公司并未提供证据证实2018年11-12月粉煤灰价格存在重大变化，故国电安顺公司及国电安顺第二公司主张按照52.5元/吨计算无事实依据。另外，国电安顺公司及国电安顺第二公司提交的《会议纪要》、《中标通知书》均是其单方制作，并不能证实双方就粉煤灰价格达成了按招标价7.5折即52.5元/吨的合意。国电安顺公司、国电安顺第二公司向一审法院起诉请求：1．判决超宇公司向国电安顺公司、国电安顺第二公司各支付2018年3月1日至2018年12月31日粉煤灰使用费3,809,909.28元（单价按招标价格70元/吨的75%结算，即52.5元/吨结算）。2．判决超宇公司向国电安顺公司、国电安顺第二公司各支付2019年1月1日至2019年1月17日粉煤灰使用费426,928.32元（按招标价格综合单价54元/吨结算；2019年1月18日后据实以招标市场综合单价执行）。3．诉讼费由超宇公司承担。一审判决认定的事实：超宇公司于2007年4月起在贵州省选址，同年9月落户普定县马官镇杨柳村，该公司建成投产后因需要使用国电安顺公司的粉煤灰作为生产的原材料，于建设过程中的2007年10月9日与国电安顺公司签订《原状粉煤灰使用协议》，协议约定超宇公司自2009年1月1日起到2013年12月31日免费使用国电安顺公司的粉煤灰，自2014年1月1日起到2023年12月31日超宇公司按1元/吨使用国电安顺公司的粉煤灰。超宇公司于2009年12月投产，后随着建筑材料行业的发展，固状粉煤灰由原来的固体废物变为具有价值的固状粉煤灰资源，加之粉煤灰受市场变化的影响，双方因粉煤灰使用价格多次产生争议，经普定县人民政府及安顺市工业和信息化委员会协调，双方就粉煤灰使用事宜进行多次商谈，达成双方粉煤灰使用结算价款自2011年起按年度签订粉煤灰使用（购销）协议方式约定双方的权利义务。即2011年度《粉煤灰使用协议》约定粉煤灰采用每吨6.5元，全年2,000,000元包干使用；2012年《粉煤灰使用协议》约定粉煤灰采用全年3,200,000元包干使用；2013年《粉煤灰购销合同》约定按30元/吨价格供应27.2万吨新灰，按10元/吨价格供应4.8万吨老灰；2014年《粉煤灰购销合同》约定按40元/吨价格供应14.5万吨新灰，按5元/吨价格供应1.5万吨老灰（以同样条件向国电安顺第二公司购买16万吨粉煤灰）；2015年《粉煤灰购销合同》约定按38元/吨价格供应15万吨新灰，按5元/吨价格供应1.5万吨老灰（以同样条件向国电安顺第二公司购买16.5万吨粉煤灰）；2016年《粉煤灰买卖合同》约定按28.5元/吨价格供应15万吨新灰，按5元/吨价格供应1.5万吨老灰（以同样条件向国电安顺第二公司购买16.5万吨粉煤灰）。双方按年度签订粉煤灰使用（购销）合同或协议方式约定双方的权利义务进行粉煤灰买卖过程中，超宇公司以双方之间的粉煤灰使用价格过高，分别于2015年12月和2016年11月两次书面向国电安顺公司报告要求优惠粉煤灰价格。国电安顺公司就超宇公司的要求向上级公司国电贵州电力有限公司报告，国电贵州电力有限公司向国电安顺公司下发国电黔计［2017］1号关于同意国电安顺发电有限公司调整贵州超宇水泥有限责任公司粉煤灰售价的批复文件，文件明确同意国电安顺公司与超宇公司2017年、2018年粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价，2019年后定价方式再根据实际情况确定。双方根据国电黔计［2017］1号文件规定，以2017年国电安顺公司粉煤灰招标价格42元的7.5折即31.5元/吨签订2017年度《粉煤灰销售合同书》，超宇公司根据该合同向国电安顺公司购买15万吨粉煤灰，以同样条件向国电安顺第二公司购买15万吨粉煤灰。国电安顺公司及国电安顺第二公司2018年度的粉煤灰市场招标价为70元/吨，根据国电黔计［2017］1号文件规定，超宇公司与国电安顺公司及国电安顺第二公司签订2018年《粉煤灰销售合同书》的粉煤灰单价为52.5元/吨，但因超宇公司认为招标价70元/吨过高，不同意以国电黔计［2017］1号文件规定7.5折定价，即52.5元/吨支付粉煤灰价款，双方因此发生分歧，经多次以会议纪要的方式商谈也未对2018年粉煤灰使用价格达成一致，亦未签订《粉煤灰销售合同书》。但国电安顺公司及国电安顺第二公司未停止向超宇公司供应粉煤灰，国电安顺公司及国电安顺第二公司2018年供应超宇公司的粉煤情况为：1月供应35488.22吨，结算单价31.5元/吨，结算金额1,117,878.94元；2月供应15966.16吨，结算单价31.5元/吨，结算金额502,934.04元；3月供应33198.2吨，结算单价31.5元/吨，结算金额1,045,743.3元；4月供应27328.66吨，结算单价31.5元/吨，结算金额860,852.8元；5月供应32821.94吨，结算单价31.5元/吨，结算金额1,033,891.12元；6月供应22607.04吨，结算单价42元/吨，结算金额949,495.68元；7月供应27867.76吨，结算单价42元/吨，结算金额1,170,445.92元；8月供应29892吨，结算单价42元/吨，结算金额1,252,818元；9月供应27776.46吨，结算单价42元/吨，结算金额1,166,611.32元；10月供应27274.56吨，结算单价42元/吨，结算金额1,145,531.52元；11月供应28403.38吨，结算单价42元/吨，结算金额1,192,941.96元，该月的（预）结算清单上见价格未确定，先核对数量并按42元/吨预结算字样；12月供应28793.98吨，结算单价42元/吨，结算金额1,209,347.16元，该月的（预）结算清单上见价格未确定，先核对数量并按42元/吨预结算字样。国电安顺公司、国电安顺第二公司1月至9月向超宇公司供应粉煤灰共计252946.44吨，粉煤灰金额为9,100,671.12元。2019年1月1日至2019年1月17日，国电安顺公司、国电安顺第二公司向超宇公司供应粉煤灰共计15812.36吨。同时查明，国电安顺公司、国电安顺第二公司对超宇公司支付的粉煤灰货款平均分配。超宇公司于2018年1月至9月分别向国电安顺公司与国电安顺第二公司支付粉煤灰货款2,571,302.1元和6,440,000元，合计9,011,302.1元。国电安顺公司及国电安顺第二公司自认收到超宇公司支付2018年1至2月的粉煤灰货款1,621,319元，另收到超宇公司支付的2018年3月至9月的粉煤灰货款7,389,982.9元，按国电安顺公司及国电安顺第二公司均分，各自获得3,694,991.45元。庭审中国电安顺公司及国电安顺第二公司陈述要求超宇公司按银行同期同类贷款利率支付资金占用费。一审法院认为：超宇公司于2007年4起在贵州省内选址开办，同年9月落户普定县马官镇杨柳村，超宇公司因需要粉煤灰作为生产产品的原材料，在建设过程中于2007年10月与国电安顺公司签订《粉煤灰使用协议》，约定自2009年1月1日起到2013年12月31日免费使用粉煤灰，超宇公司2009年12月投产后，因随着建筑材料行业的日益发展，固状粉煤灰由原来的固体废物变为具有价值的固状粉煤灰资源，加之粉煤灰受市场变化的影响，双方因粉煤灰使用价格多次产生争议，经当地相应职能部门主持协议，双方对粉煤灰使用事宜进行多次商谈，达成粉煤灰使用结算价款自2011年起按年度签订粉煤灰使用协议或购销合同方式约定双方的权利义务，后双方也采取每年签订粉煤灰使用合同或协议方式进行粉煤灰买卖，双方已以每年一签粉煤灰使用合同或者协议方式替代双方于2007年10月签订的《粉煤灰使用协议》，加上随着建筑行业的日益发展，粉煤灰受市场变化因素的影响，双方于2007年10月签订的协议无存在的基础，对双方已不具约束力，故超宇公司辩称应按双方于2007年10月签订的《粉煤灰使用协议》约定的粉煤灰价格结算2018年的粉煤灰货款的请求无事实根据，不予支持。双方在按一年一签粉煤灰使用合同或协议进行粉煤灰买卖过程中，超宇公司于2015年12月和2016年11月二次书面请求国电安顺公司优惠粉煤灰价格，经国电安顺公司向上级公司国电贵州电力有限公司书面报告请示，国电贵州电力有限公司以发文件方式同意2017年、2018年粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价，后双方按照国电贵州电力有限公司的文件规定，根据2017年国电安顺公司的粉煤灰招标单价42元，按7.5折定价为31.5元签订2017年的《粉煤灰销售合同书》，双方已按合同约定履行了义务，说明双方已认可国电贵州电力有限公司的关于2017年与2018年粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价的文件内容，按照国电贵州电力有限公司的文件内容，双方2018年粉煤灰使用价格应为国电安顺公司2018年粉煤灰招标价70元，按7.5折定价为52.5元，而超宇公司却以2018年粉煤灰招标价70元，按7.5折定价为52.5元的粉煤灰使用单价过高为由不与国电安顺公司、国电安顺第二公司签订2018年的《粉煤灰销售合同书》，双方经过多次会议纪要方式商谈，也未对粉煤灰使用单价达成一致意见，但国电安顺公司及国电安顺第二公司未停止向超宇公司供应粉煤灰，超宇公司未拒绝国电安顺公司及国电安顺第二公司向其供应粉煤灰，且履行了支付部分货款的义务，双方存在粉煤灰买卖法律关系，现国电安顺公司、国电安顺第二公司要求超宇公司按国电贵州电力有限公司的文件规定要求被告支付2018年3月至12月的粉煤灰货款，该请求理应支持，但根据国电安顺公司、国电安顺第二公司举出与超宇公司2018年的粉煤灰结算凭据，除11月、12月的结算凭据为预结算清单，且单据载明价格未确定，先核对数量并按42元/吨预结算字样外，其余3月至10月的结算凭据均为结算清单，且为国电安顺公司、国电安顺第二公司自行制作，超宇公司也按照国电安顺公司及国电安顺第二公司3月至9月的结算清单支付货款，应视为双方对于3月至9月的粉煤灰结算单价无争议，国电安顺公司及国电安顺第二公司2018年1月至9月向超宇公司供应粉煤灰共计252946.44吨，粉煤灰金额为9,100,671.12元，扣减超宇公司已支付的9,011,302.1元，余款89,369.02元应当继续支付。对10月结算清单与11月与12月的预结算清单上金额因超宇公司未履行支付义务，且预结算清单上载明价格未确定，先核对数量并按42元/吨预结算字样，说明双方对粉煤灰结算单价存在争议，对10月、11月与12月的粉煤灰单价应按照国电贵州电力有限公司关于粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价的文件规定，根据国电安顺公司2018年的粉煤灰招标价70元，按7.5折定价为52.5元进行结算，故超宇公司应支付国电安顺公司、国电安顺第二公司2018年10月至12月的粉煤灰货款分别为1,431,914.4元（27274.56×52.5）、1,491,177.45元（28403.38×52.5）、1511683.95（28793.98×52.5），合计4,434,775.8元，超宇公司未支付粉煤灰款二项合计4,524,144.82元（4434775.8＋89369.02），结合一审法院查明国电安顺公司与国电安顺第二公司平均分配的事实，各自获得2,262,072.41元。国电安顺公司及国电安顺第二公司未对2018年1月与2月的粉煤灰货款提起诉讼、国电安顺公司及国电安顺第二公司自认超宇公司已向其支付2018年1月与2月的粉煤灰货款1,621,319元，说明双方对2018年1月与2月的粉煤灰买卖的权利义务无争议，本案不作调整。国电安顺公司及国电安顺第二公司诉请超宇公司支付按国电安顺公司招标价格综合单价54元/吨的75%结算并支付2019年1月1日至2019年1月17日粉煤灰使用费426,928.32元，因国电安顺公司及国电安顺第二公司主张的粉煤灰结算单价系依据国电贵州电力有限公司关于粉煤灰合同价格按照每年的招标价格的7.5折进行定价的文件内容，而上述文件未规定2019年的粉煤灰使用单价按每年招标价格的7.5折进行定价，而是明确规定2019年后定价方式再根据实际情况确定，故2019年的粉煤灰使用单价不能采用每年招标价格的7.5折进行定价，国电安顺公司及国电安顺第二公司也未举证证实文件载明的根据实际情况确定的实际情况的具体内容，2019年的粉煤灰结算单价不能确定，基于此，2019年粉煤灰货款金额亦不能确定，国电安顺公司及国电安顺第二公司的该诉请无事实根据，不予支持。国电安顺公司及国电安顺第二公司可待与超宇公司就粉煤灰使用单价达成一致意见后另行起诉。庭审中国电安顺公司及国电安顺第二公司陈述要求超宇公司按银行同期同类贷款利率支付粉煤灰货款的资金占用费，因虽双方对粉煤灰使用单价未达成一致，但超宇公司按国电安顺公司及国电安顺第二公司制作的结算清单支付了相应货款，超宇公司无拒不支付货款的恶意，无需支付资金占用费，故对国电安顺公司及国电安顺第二公司要求超宇公司支付煤灰货款的资金占用费的请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零八条、第一百三十条之规定，判决：1．贵州超宇水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付国电安顺发电有限公司的粉煤灰货款2,262,072.41元、支付国电安顺第二发电有限公司粉煤灰货款2,262,072.41元。2．驳回国电安顺发电有限公司与国电安顺第二发电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40,694.7元，由国电安顺发电有限公司与国电安顺第二发电有限公司各承担5,000元，贵州超宇水泥有限公司承担30,694.7元。二审中各方当事人均未提交新的证据。二审查明：截至目前，国电安顺公司及国电安顺第二公司仍在向超宇公司供应粉煤灰，双方就2019年的粉煤灰单价仍在协商中，仅达成了按照42元/吨预付的意向。其他事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1.2018年3-12月粉煤灰价格如何确定；2.2019年1月1日至17日供应的粉煤灰价格如何确定，货款是否应支持。本院认为：超宇公司与国电安顺公司2007年10月9日签订的《原状粉煤灰使用协议》约定，自2014年1月1日起到2023年12月31日超宇公司按1元/吨使用国电安顺公司的粉煤灰，之后双方达成合意：自2011年起按年度签订粉煤灰使用（购销）协议。2011年至2017年双方按照上述合意签订了各年度粉煤灰使用（购销）协议，并履行完毕，未发生争议，但2018年2月国电安顺公司、国电安顺第二公司遵照其上级公司的批复，拟按2018年中标价70元/吨的75%向超宇公司收取货款，超宇公司不同意，双方一直未达成合意，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”及第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，双方未就价格变更达成合意，视为未变更，故2018年应按31.5元/吨的价格执行，现超宇公司主张按结算清单和（预）结算清单载明的结算单价进行结算是对自己权利的处分，本院予以准许，故2018年3月至5月应按31.5元/吨的价格执行，2018年6月至12月应按42元/吨的价格执行，鉴于超宇公司对42元/吨的价格予以认可，故2019年1月1日至17日供应的粉煤灰价格按42元/吨执行。据此，超宇公司应分别支付国电安顺公司、国电安顺第二公司2018年的货款为：［89,369.02元＋（27274.56吨＋28403.38吨＋28793.98吨）×42元/吨］÷2=1,818,594.83元。超宇公司应分别支付国电安顺公司、国电安顺第二公司2019年1月1日至17日的货款为：42元/吨×15812.36吨÷2=332,059.56元。综上所述，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初235号民事判决。二、贵州超宇水泥有限责任公司于本判决生效后十日内向国电安顺发电有限公司支付粉煤灰货款2,150,654.39元（其中2018年3月至12月的货款为1,818,594.83元，2019年1月1日至17日的货款为332,059.56元）。三、贵州超宇水泥有限责任公司于本判决生效后十日内向国电安顺第二发电有限公司支付粉煤灰货款2,150,654.39元（其中2018年3月至12月的货款为1,818,594.83元，2019年1月1日至17日的货款为332,059.56元）。四、驳回国电安顺发电有限公司、国电安顺第二发电有限公司的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费81,389.4元，减半收取40,694.7元，由贵州超宇水泥有限责任公司负担20,657元，国电安顺发电有限公司、国电安顺第二发电有限公司各负担10,018.85元；二审案件受理费81,389.4元，由贵州超宇水泥有限责任公司负担41,314元，国电安顺发电有限公司、国电安顺第二发电有限公司各负担20,037.7元。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇一九年八月三十日法官助理黎奉琼书记员杨艳（代）