广东省深圳市龙岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0307民初6564号 原告：广东省第二建筑工程有限公司，住所地广东省汕头市中山路**，统一社信用代码914405001903810343。 法定代表人：柯传杰。 委托诉讼代理人：李一鸣，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田华，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。 被告：深圳市交通公用设施建设中心，，住所地深圳市福田区沙头街道福田交通枢纽换乘中心**统一社会信用代码12440300697109566E。 法定代表人：蔡鑫。 委托诉讼代理人：王成义，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李金泽，东方昆仑（深圳）律师事务所实习律师。 上列原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广东省第二建筑工程有限公司委托诉讼代理人李一鸣、被告深圳市交通公用设施建设中心委托诉讼代理人王成义、李金泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、确认编号为HLXDF-sg-OOI-B2的《工程施工承包补充协议》（02号）合法有效；二、确认深圳市核龙线迭福立交改造工程管道沟槽及排洪渠石方爆破开挖、核龙线左侧K7+580～K7+720段边坡石方静态破碎、增加爆破石方工程量工程变更及结算行为（三项变更结算金额合计5077929.1元）合法有效；三、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年8月21日，深圳市核龙线迭福立交改造工程在深圳市建设工程交易服务中心二楼大会议室公开开标。2012年9月19日，被告向原告签发《中标通知书》。之后，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订了《工程施工承包合同》，约定合同价款为72692066.37元，合同工期554天，施工范围包括：道路工程、交通工程、桥涵工程、给排水工程、电气工程、燃气工程等。2013年12月，双方签订《施工合同补充协议》，补充协议暂定价为17830215.24元，故涉案工程合同总价款为90522281.61元。2014年3月27日，涉案工程完成竣工并经验收合格。截至到今日，被告已支付76943939.36元，占合同总价的85%。由于该项目市政管道（给排水、电力、通信、燃气）、排洪渠、箱涵、排水边沟沟槽施工图设计均为开挖土方，现场沟槽实际为中风化和微风化岩石，须爆破，而合同清单没有沟槽石方爆破开挖工程量，原告提出变更工程预算申请，拟增加预算为2383370.29元，被告委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司（以下称建衡达咨询公司）对静态破碎方案预算审核，2014年10月22日经建衡达咨询公司审计确认该方案造价为1671279.85元，以该审核报告为基础，原被告双方确认对合同造价增加1671279.85元。由于该项目K7+580～K7+720段边靠近高压电塔，为确保高压输线电路的安全，需采用“石方静态破碎法”施工，原告提出变更工程预算申请，拟增加预算为1968828.12元，经被告委托建衡达咨询公司对静态破碎方案预算审核，2014年11月5日建衡达咨询公司审计确认该方案造价为1441982.38元，以该审核报告为基础，原被告双方确认对合同造价增加1441982.38元。由于该项目K7+420-K8+060段及KO+OOO-K0+140段路基、边坡爆破石方工程量与设计施工图的工程量有较大差距，原告提出变更工程预算申请，拟增加预算为2061284.45元，被告委托建衡达咨询公司对增加的爆破石方工程量预算审核，2013年9月12日经建衡达咨询公司审计后确认增加的爆破石方工程量造价为1964666.87元，以该审核报告为基础，原被告双万确认对合同造价增加1964666.87元。以上三项工程变更后增加造价合计5077929.1元。2015年1月16日，深圳市交通公用设施建设中心主任办公会议纪要(002)，同意就核龙线迭福立交改造工程总共22项变更工程款签订《补充协议》，暂定价8083086.69元，合同签订后支付至85%。根据该会议精神，双方签订了《工程施工承包补充协议（02号）》，补充合同暂定价6965200万元。但被告己实际支付了7813723.32元。2018年6月26日，深圳市审计局出具《审计报告》（深审政投报[2017]530号），核减涉案工程石方开挖费约5280400元。原告认为，深圳市审计局罔顾原告方实际对该工程管道沟槽、排洪渠石方采用爆破开挖及核龙线左侧K7+580-K7+720段边坡石方实施静态破碎施工等事实，无视双方签订的《工程施工承包补充协议（02号）》并己实际履行的行为，仍形成上述《审计报告》，导致原告方经济利益受到严重侵害，并将严重影响原告方剩余工程款的结算工作。 被告辩称，第一、工程变更的必要性。在工程开工期间进行土石剥离开挖施工时发现，实际爆破、挖运石方量与设计施工图的工程量有较大差距，故需进行相应变更，在核龙线左侧K7+850到K7+720段边坡爆破进行施工过程中，屡次接到供电局有限公司通知函件要求停止施工采取保护措施，确保电力高压线路安全后才能施工，根据现场调查及相关咨询，在距离高压线路50米范围内采用传统明爆方法施工，存在极大施工安全风险。在施工中为确保施工安全，控制施工风险，在距离电力高压线路50米范围内为电力设施保护区，不采用原设计的传统明爆方法施工，改采用石方静态破碎化施工，市政管道，排洪渠，箱涵，及排水沟沟槽；在沟槽开挖施工时遇到大量石方，由于原设计图及合同清单均按土石方沟槽考虑，而现场实际情况从路、草地至和管沟沟底均为中风化夹杂微风化岩层，必须采用爆破方法施工，故需对合同内容进行变更，否则项目无法继续。第二、本项目的全部变更过程及内容均按照相关程序上报，经市交通运输局等相关主管部门审批。第三、原告知悉招标文件的规定，对变更事项亦应承担相应的责任。本项目于2012年8月在深圳市建设工程交易服务中心公开招标，原告为中标单位，也就意味着原告已获取并熟悉了被告发布的招标文件，另外在核龙线迭福立交改造工程施工合同澄清会议纪要中问题一“贵方在投标前是否已熟悉并同意本工程全部合约条款及工程量和单价”，原告的答复为“熟悉并同意”。综上，原告已完全熟悉并同意招标文件及合同条款的全部内容，招标文件及合同条款中均提及爆破费用包干及土石方比例在结算时不予调整，原告在明知该规定的情况下仍向被告申请变更上述内容，对审计部门审计核减的费用亦应承担相应的责任。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，请求法院在查清事实基础上依法作出公正判决。 经审理查明，2012年8月，被告就深圳市核龙线迭福立交改造工程进行公开招投标，原告作为投标单位向被告出具《施工投标承诺函》：一旦中标，保证在收到中标通知书后15日内与被告按招标文件、中标通知书中的内容签订施工合同，否则视原告自愿放弃中标资格，按规定完成施工合同承包范围即道路工程、交通工程、桥涵工程、给排水工程、电气工程、燃气工程等，不含管线迁改工程（详见工程量清单及施工图设计）；保证收到中标通知书后14日内，递交经被告确认的履约担保，履约担保金为中标价与标底的差额，且不低于中标价的15%；保证在签订施工合同15日后提交施工作业范围内的市政基础设施管线防护措施；保证在554日内完成并移交本工程。 2012年9月19日，被告向原告签发《中标通知书》，中标价72692066.37元，中标工期554日历天。而后，被告（发包人）与原告（承包人）签订《工程施工承包合同》，约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价签订固定单价合同，合同价72692066.37元，承包人应按照监理人指示开工，工期为554日历天（以开工令开始计算）;工程进度款按月支付，承包人应在每月5日前申报上月应支付进度款，监理工程师根据工程进展情况按实际完成工程进度进行计量并按实际完成的85%再按专用合同条款第17.2.3项规定完成预付款扣回后，支付进度款，其中支付累计金额（含变更支付）达到合同价款的85%时不再支付；变更工程在发包人审核完成且在政府审计部门备案后，按发包人审核后的估价的70%进行同期计量支付；最终结清申请单中的总金额应为政府审计部门审定的总金额，代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。 2013年12月，原、被告签订《工程施工承包补充协议（01）》约定补充合同暂定价17830215.24元，款项支付至该合同暂定价的85%时暂停支付。 2013年2月19日，原告就涉案工程实际爆破石方量与设计施工图的工程量提出变更申请，《工程变更审批表（011）》经监理单位、设计单位、被告确认。原告拟增加预算2061284.45元，建衡达咨询公司受被告委托于2013年9月12日出具《预算审核报告书》确定审核后造价1964666.87元。 2013年4月8日，因项目K7+580至K7+720东边靠近高压电塔，为确保高压线路电路的安全，原告就涉案工程过波道路工程量提出变更申请，《工程变更审批表（012）》经监理单位确认。原告拟增加预算1968828.12元，建衡达咨询公司受被告委托于2014年11月5日出具《预算审核报告书》确定审核后造价1441982.38元。 2013年5月9日，原告就市政管道优化、沟槽石方爆破子项提出变更申请，《工程变更审批表（015）》于2013年5月9日经监理方审查，于2013年6月5日经设计方确认，于2015年1月7日经被告同意。原告拟增加预算为2383370.29元，经被告委托建衡达咨询公司于2014年10月22日出具《预算审核报告书》确定审核后造价1671279.85元。 2014年3月27日，涉案工程竣工验收。 2015年1月12日，深圳市交通公用设施建设中心召开主任办公会议，《深圳市交通公用设施建设中心主任办公会议纪要（002）》载明原合同价为90520000元，已按原合同支付76940000元，占原合同的85%，因前期勘察报告地形地貌与实际情况不符，以及配合大鹏半岛旅游旺季交通问题，导致施工过程发生了较大变更，总共22项变更，增加8083086.69元，合同签订后支付至85%，余额待市审计部门结算审计完毕后再行支付，其他条款按原合同执行。 原、被告还签订《工程施工承包补充协议（02）》约定补充合同暂定价6965200元，款项支付至合同暂定价的85%时暂停支付。 2018年6月26日，深圳市审计局就涉案项目出具的《审计报告》（深审政投报（2017）530号）载明：工程项目深圳发改〔2011〕690号文总投资90150000元，深发改〔2013〕598号文调整总概算为113330000元；工程结算送审金额为94494639.43元，经审计，审定金额为86594693.97元，核减金额为7899945.46元，核减率8.36%，主要核减原因有核减工程量，金额约2118600元，核减新增单价，金额为500900元，核减不符合招标文件规定的石方开挖费约5280400元。 另查，2012年12月13日至2014年4月9日期间被告支付原告工程进度款76943939.36元，2015年2月11日至2016年3月28日期间被告支付原告工程进度款7813723.32元，共计支付84757662.68元。 本院认为，本案争议焦点：一、原、被告签订《工程施工承包补充协议（02）》是否有效；二、被告已支付的84757662.68元是否为《工程施工承包合同》及《工程施工承包补充协议（01）》中85%的工程款及《工程施工承包补充协议（02）》全部的款项。 关于焦点一，关于原、被告签订《工程施工承包补充协议（02）》是否有效。被告就涉案工程招投标，原告中标，双方根据招标内容签订《工程施工承包合同》，在施工过程中工程量发生变化，双方依《工程施工承包合同》补充签订《工程施工承包补充协议（01）》、《工程施工承包补充协议（02）》，本院认为，原、被告签订的《工程施工承包合同》签订《工程施工承包补充协议（01）》、《工程施工承包补充协议（02）》是双方真实意思的表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。 关于焦点二，关于被告已支付的84757662.68元是否为《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》中85%的工程款及《工程施工承包补充协议（02）》全部的款项。首先，原告庭审时主张2012年12月13日至2014年4月9日期间被告支付原告工程进度款76943939.36元为《工程施工承包合同》及《工程施工承包补充协议（01）》中85%的工程款，《工程施工承包合同》约定累计金额（含变更支付）达到合同价款的85%时不再支付，变更工程在发包人审核完成且在政府审计部门备案后，按发包人审核后的估价的70%进行同期计量支付，最终结算申请单中的总金额应为政府审计部门审定的总金额，代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算，《工程施工承包补充协议（01）》、《工程施工承包补充协议（02）》亦约定支付至合同暂定价的85%时暂停支付，《工程施工承包合同》于2012年12月签订，约定工程价72692066.37元，《工程施工承包补充协议（01）》于2014年1月2日，约定暂定价17830215.24元，《工程施工承包补充协议（02）》于2015年1月签订，根据上述合同签订时间、付款进度的约定及工程款付款情况，核算2012年12月13日至2014年4月9日期间被告支付工程款76943939.36元与《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》约定的85%进度款相符即76943939.37元〔（72692066.37元+17830215.24元）×85%〕，据此，本院确认2012年12月13日至2014年4月9日期间被告支付的工程款76943939.36元为《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》85%的进度款，也即被告已支付的84757662.68元包含《工程施工承包合同》及《工程施工承包补充协议（01）》85%的进度款。其次，对于被告已支付的84757662.68元扣除《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》的85%进度款差额部分的款项即7813723.32元（84757662.68元-76943939.36元），该款项实际支付时间为2015年2月11日至2016年3月28日期间，原告主张该款包含《工程施工承包补充协议（02）》85%的工程款，被告对此确认，《工程施工承包补充协议（02）》于2015年1月签订，约定的暂定价为6965200元，核算该合同项下85%工程款为5920420元，由于双方对此均认可，且符合双方的约定，因此，本院确认被告已支付《工程施工承包补充协议（02）》项下85%的进度款。再次，对于余款1893303.32元（84757662.68元-76943939.36元-5920420元），原告庭审时主张为《工程施工承包补充协议（02）》项下的余款，被告对此不予确认，本院认为，因《工程施工承包补充协议（02）》项下的余款为1044780元（6965200元-5920420元）远低于1893303.32元，而原、被告均未能举证该余款属哪份合同项下的款项，也不能解释为哪份合同项下的款项，且原告的主张也不符合双方关于支付至85%停止支付的约定，因此，对原告主张的余款1893303.32元为支付《工程施工承包补充协议（02）》项下剩余款项，本院不予采信。 关于原告主张确认深圳市核龙线迭福立交改造工程管道沟槽及排洪渠石方爆破开挖、核龙线左侧K7+580～K7+720段边坡石方静态破碎、增加爆破石方工程量工程变更及结算行为（三项变更结算金额合计5077929.1元）合法有效。庭审时，原告称该项诉讼请求即为审计部门核减的石方开挖费，也即经建衡达咨询公司《工程变更审批表（011）》、《工程变更审批表（012）》、《工程变更审批表（015）》审核后确定的造价，被告称对此无法确认。本院认为，首先，如前焦点二所论述，被告支付的款项首先系按合同约定支付《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》及《工程施工承包补充协议（02）》85%的进度款，但对于该85%的进度款项双方并未区分是支付土石方工程款项还是道路工程款项还是拆除工程款项；其次，对于超出《工程施工承包合同》、《工程施工承包补充协议（01）》及《工程施工承包补充协议（02）》进度款85%的1893303.31元，原、被告双方也不能确定系哪份合同项下的款项；最后，原告也未提交任何证据证明双方有关于管道沟槽及排洪渠石方爆破开挖、核龙线左侧K7+580～K7+720段边坡石方静态破碎、增加爆破石方工程量有进行专项结算。本院认为，因原告未能提交任何证据证明其主张，应承担不利后果，因此对原告的该项主张，本院不予支持。 综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告广东省第二建筑工程有限公司与被告深圳市交通公用设施建设中心签订的《工程施工承包补充协议（02）》合法有效； 二、驳回原告广东省第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费47346元（原告已预交），由原告广东省第二建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长  黄梅兰 人民陪审员  谭显容 人民陪审员  林绵文 二〇一九年八月十六日 本件与原本核对无异 书 记 员  欧艳芳