河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7966号上诉人（原审被告）：徐树平，男，汉族，1968年5月13日生，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：张希军，河北友高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北省省直纪元房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街**管理委员会**，统一社会信用代码91130185718344507Q。法定代表人：马清华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳佳，河北姜钟律师事务所律师。上诉人徐树平因与被上诉人河北省省直纪元房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人徐树平的委托诉讼代理人张希军，被上诉人河北省省直纪元房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王佳佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐树平的上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院(2018)冀0110民初884号民事判决书；发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决让上诉人“对挖掘行为是被上诉人所致”承担举证责任。严重违法且显示公平公正，明显偏袒被上诉人。根据我国法律规定、民事诉讼中，除非法律有明确的规定，在举证责任分配上应严格按照“谁主张，谁举证”的原则，法院无权依职权实行“举证责任倒置”，将本属于被上诉人的举证责任强加于让上诉人举证。本案被上诉人主张挖掘行为是上诉人所为，应当就该主张承担相应的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。但是，在被诉人没有任何证据证明挖掘行为是上诉人所致的情况下，原审判决却违法实行“举证责任倒置”，让上诉人举证证明挖掘行为是被上诉人所致，明显违法，偏袒被上诉人，尚未将房屋交付给上诉人，上诉人连小区的大门也进不去，该房屋属于被上诉人保管，上诉人如何来举证证明“挖掘行为是被上诉人所致”？二、原审判决让上诉人“对挖掘行为不知情”承担举证责任，严重违法且显示公平公正，明显偏袒被上诉人。众所周知，一方当事人对自己“不知道”的事情是无法举证的，而原审判决却让上诉人来举证证明自己对挖掘行为“不知情”，实在是强为所难、匪夷所思！更是没有任何法律依据，也有悖常理。三、原审判决对被上诉人尚未将房屋交付给上诉人的事实避而不谈，明显偏袒被上诉人。本案上诉人的证据足以证明被上诉人尚未将房屋交付给上诉人，该房屋依法应当由被上诉人保管并承担毁损灭失的风险。上诉人的房屋被违法挖掘，原审判决在被上诉人没有任何证据证明是上诉人所为的情况下，却直接主观推定是上诉人所为，显然是错误的。并且，上诉人还要保留追究因自己购买的房屋在交付前被违法挖掘，被上诉人保管不善的法律责任。四、原审判决认定本案属于合同纠纷错误。本案案由应为侵权纠纷，因该房屋有被上诉人保管，在保管期间被违法挖掘，侵犯了被上诉人的权利，该侵权案由已经在管辖异议程序中被石家庄市中级法院的生效裁定书认定，因此，原审认定属于合同纠纷错误。五、被上诉人在一审中诉讼主体不适格。本案系侵权纠纷，被上诉人在一审中称上诉人实际控制了房屋，退一万步讲，即使该诉求属实，那么应当由物业公司作为一审的原告，而不应该由作为开发商的被上诉人作为一审的原告起诉，六、一审侵权纠纷被上诉人诉求已超过了诉讼时效，应当依法驳回原告的诉求。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判，支持上诉人的上诉请求。河北省省直纪元房地产开发有限公司辩称，一、一审判决认定由上诉人承担“对挖掘行为是被上诉人所致”的举证责任符合民法原则和相关法律规定。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，恢复期擅自改变的该买卖合同项下的房屋的结构等。在一审中，上诉人与被上诉人均认可，涉案房屋客厅及车库下面挖空，南北5.2m东西4.9m+2.5m+3.6m，院墙东侧挖出采光井1.2m宽*4m长，该地下室不属于房屋的建筑面积范围内，并且改变了房屋结构。被上诉人称上诉人对地下室进行了挖掘，二上诉人称对挖掘情况不知情。一审法院认为在被上诉人按照合同约定的房屋面积、商品房总价款支付完毕购房款后，被上诉人主动扩大房屋面积不符常理。如上诉人所述，被上诉人亦认可，在本案中，对于举证责任并无明确的规定。但依据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。故一审判决认定由上诉人承担相应的举证责任，并无不当。二、上诉人上诉状所述的事实与理由第二条存在对一审判决断章取义的行为。被上诉人曾多次通知虽然收房，上诉人以房屋存在质量问题等原因拒收房屋。对于准备收房过程中，上诉人均未提出房屋存在挖掘扩建的情况。且上诉人两次将被上诉人诉至法院，要求被上诉人支付逾期交房违约金。在第一次诉讼中，被上诉人已提出上诉人存在违建，法院告知被上诉人另行起诉。综上可以看出，上诉人称：“被上诉人尚未将房屋交付上诉人，上诉人连小区的大门也进不去……”纯属无稽之谈；上诉人在多次看房过程中不可能不知道涉案房屋挖掘扩建的情况，所以上诉人并非是对自己“不知道”的事情无法举证，而是其无法证明其不知情，因为其是知情的，且进行挖掘扩建的就是上诉人本人。且一审判决认定的是让上诉人对挖掘行为是被上诉人所致或上诉人对挖掘情况不知情进行举证，故上诉人断章取义，且该上诉理由无任何依据。三、上诉人的挖掘扩建行为应视作是已实际收房，但上诉人一直拒绝与被上诉人办理书面的交房等手续。上诉人应对挖掘行为是被上诉人所致或上诉人对挖掘情况不知情进行举证，因其没有证据证明，也因为实际上诉人对挖掘扩建事实知情且该挖掘扩建是受上诉人指示而为，故应由其承担举证不能的责任，故一审法院对其相应的抗辩了理由不予采纳，实属应当。在本案中，涉案房屋并非是“毁损灭失”，而是对房屋进行了挖掘扩建，增加了房屋的建筑面积。如果这种情况，上诉人也认为是毁损灭失的话，那为何不与被上诉人解除合同，上诉人所述情理不通。上诉人称要保留追加房屋在交付前被违法挖掘、被上诉人保管不善的法律责任，上诉人明显属于“贼喊捉贼”的行为，上诉人已对被上诉人多次诉讼，为何对此只字不提呢？上诉人所述不符常理。是上诉人一直避重就轻，对违建事实一直避而不谈。四、本案并非是侵权纠纷，而是房屋买卖合同纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。被上诉人的诉讼请求的依据双方签订的《商品房买卖合同》，并要求继续履行合同。据此可以看出，被上诉人的请求的法律关系性质应为房屋买卖合同关系。被上诉人并未向上诉人主张任何的侵权责任。故被上诉人认为关于案由不能简单依据关于管辖异议程序中法院的认定而定，如有相反证据能够推翻的额可以不需举证即可认定，故本案案由应是房屋买卖合同纠纷。五、被上诉人诉讼主体适格。被上诉人认为上诉人挖掘扩建违约，依据双方签订的《商品房买卖合同》第十九条、合同附件三第四条之约定，被上诉人有权要求上诉人继续履行合同。恢复期擅自改变的该买卖合同项下的房屋的结构等。故被上诉人作为合同一方当事人诉讼主体适格。六、违建地下室至今存在，上诉人违约行为一直处于持续；如按照上诉人所称的侵权行为，侵权行为至今未结束，故被上诉人诉请没有超过诉讼时效。上诉人提出被上诉人的诉求已超过了诉讼时效，未提出任何一句。综上所述，一审法院依据上诉人与被上诉人提交的证据、庭审陈述、现场勘查等作出判决，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，依法维持原判决，以维护答辩人的合法权益，维护正常的经济秩序。原审原告向一审法院的诉讼请求：一、被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，恢复其擅自改变的该买卖合同项下的房屋即西山御园二期BT18-1号(B区50号)房屋的结构，并使其达到最初规划设计标准并配合原告通过住建局的竣工验收、备案及各相关部门的验收；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原、被双方于2011年9月22日签订了《商品房买卖合同》，原告为出卖人，被告为买受人。合同约定商品房建筑面积共467.09平方米、商品房总价款5010000元，并将商品房结构平面图列为合同附件，被告签字确认。该合同第十九条约定：买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途；合同附件三第四条约定：买受人不得私搭私建小房、广告牌等，出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利。买受人在行使权利时不得妨碍公共利益，不得违反政府规划要求，须遵守物业管理法律、法规及业主公约，不得改变露台、私家花园和顶层的隔离方式、外观、形状、结构和用途，损坏露台、私家花园和顶层内设置的公共设施。被告按照合同约定支付了购房款。本案立案后原告向本院申请对涉案房屋的地下室进行调查，本院于2018年6月11日在原、被告双方代理人参加下对该房屋进行了现场勘验，发现涉案房屋客厅及车库下面挖空，南北5.2m东西4.9m+2.5m+3.6m。院墙东侧挖出采光井1.2m宽*4m长。本院对现场进行了拍照，双方代理人在勘验笔录上进行了签字。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，为合法有效，合同双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。原、被告双方于合同中对涉案房屋的原始规划设计及结构进行了约定，经勘验，涉案房屋客厅及车库下面挖空，南北5.2m东西4.9m+2.5m+3.6m，院墙东侧挖出采光井1.2m宽*4m长。该地下室不属于房屋的建筑面积范围内,并且改变了房屋结构。原告称被告对上述地下室进行了挖掘，而被告称对挖掘情况不知情，在被告按照合同约定的房屋建筑面积、商品房总价款支付完毕购房款后，原告主动扩大房屋建筑面积不符常理，根据公平原则和诚实信用原则，应由被告对挖掘行为是原告所致或被告对挖掘情况不知情进行举证。现被告没有证据予以证明，故本院对被告此抗辩理由不予采纳。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：买受人在使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、称重结构和用途；合同附件三第四条约定：买受人不得私搭私建小房、广告牌等，出卖人对不合理的使用及装修有监督制止的权利。买受人在行使权利时不得妨碍公共利益，不得违反政府规划要求，须遵守物业管理法律、法规及业主公约，不得改变露台、私家花园和顶层的隔离方式、外观、形状、结构和用途，损坏露台、私家花园和顶层内设置的公共设施。被告对房屋挖掘和扩建违反了原、被告双方合同的约定，被告的行为构成违约。被告对房屋挖掘和扩建违反了原、被告双方合同的约定，被告的行为构成违约。被告挖掘和扩建的行为增加了房屋的建筑面积，必然对房屋的验收造成了不利影响，被告应承担相应的责任。现原告要求被告承担违约责任，故原告具有诉讼主体资格。因本案原告诉求为继续履行合同，故本案案由确定为房屋买卖合同纠纷符合《民事案件案由规定》的规定，故本院依法予以确定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，恢复其擅自改变的该买卖合同项下的房屋即西山御园二期BT18-1号(B区50号)房屋的结构，并使其达到最初规划设计标准，并配合原告通过住建局的竣工验收、备案及各相关部门的验收的请求本院予以支持。一审法院判决如下:一、原告河北省省直纪元房地产开发有限公司与被告徐树平签订的《商品房买卖合同》合法有效，原、被告双方应继续履行上述合同。二、被告徐树平于本判决生效之日起30日内将西山御园二期BT18-1号(B区50号)房屋擅自改造及扩建部分予以拆除恢复原状至达到竣工验收标准，并配合原告河北省省直纪元房地产开发有限公司通过住建局的竣工验收、备案及各相关部门的验收。案件受理费40元（已减半收取），由被告徐树平负担。本院二审中，当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，有《商品房买卖合同》、一审、二审庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，诉争双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性禁止性规定，该合同合法有效，合同双方均应按照约定行使权利，履行义务。原审中，被上诉人作为涉案合同的出卖方提起诉讼，其诉求是继续履行合同，故被上诉人的主体资格适格，原审法院将本案案由定为房屋买卖合同纠纷并无不当，上诉人称本案案由错误和被上诉人主体不适格的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人称原审法院让其对“挖掘行为是被上诉人所致或其对挖掘不知情”的事实承担举证责任是严重违法的上诉理由，原审法院经现场勘验，涉案房屋客厅及车库下面挖空，南北5.2m东西4.9m+2.5m+3.6m。院墙东侧挖出采光井1.2m宽*4m长，依据双方合同中的规划设计，该地下室部分不属于房屋建筑面积之内；在上诉人按照合同约定的房屋面积支付完毕总价款之后，被上诉人作为出卖方主动扩大房屋面积不符合常理，故原审法院根据公平原则和诚实信用原则，把“对挖掘行为是被上诉人所致或其对挖掘不知情”的举证责任分配给上诉人符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，对此上诉理由，理据不足，本院依法不予采信。原审判决其他处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费80元，由上诉人徐树平承担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年八月二十日书记员  刘琪瑶