四川省旺苍县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0821民初2029号 原告：苏先明，男，汉族，生于1963年4月4日，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：李泽江，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何传国，成都市龙泉驿区黄土法律服务所法律工作者。 被告：成都启明安装工程有限责任公司，住所地：成都市青羊区鼓楼北街******。 法定代表人：陈勇，董事长兼总经理。 被告：四川广元天剑建设有限责任公司，，住所地：广元市利州区经济开发区滨河南路** 法定代表人：王跃中，总经理。 委托诉讼代理人：文刚，四川剑宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏伟，四川剑宏律师事务所律师。 原告苏先明与被告成都启明安装工程有限责任公司（以下简称：成都启明公司）、四川广元天剑建设有限责任公司（以下简称：广元天剑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏先明及其委托诉讼代理人李泽江、何传国，被告广元天剑公司的委托诉讼代理人文刚、魏伟到庭参加诉讼。被告成都启明公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告苏先明向本院提出诉讼请求：给付工程款2365368元及利息（按年息6％从2010年8月1日起至付清时止）。庭审中原告变更了诉讼请求内容，一是要求二被告对欠款承担连带责任；二是变更了利息的起算时间和计息利率等请求内容，当庭表示从主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息至欠款还清之日止，之前的利息自愿放弃。事实和理由：被告广元天剑公司中标承建“旺苍攀成钢110KV焦化变电站”工程，并将该工程分包给被告成都启明公司。原告于2009年8月与邱继东从被告成都启明公司分包“旺苍攀成钢110KV焦化变电站土建工程”。后邱继东退出合伙，由原告苏先明继续施工至2010年2月28日完工。2010年2月28日，被告成都启明公司工程负责人张某与原告苏先明对工程量进行了结算，张某向原告苏先明出具了工程量结算单，确认工程总价款为3565368元，已支付工程款1100000元，尚应付工程款2465368元。2010年7月，广元天剑公司承诺将苏先明应收工程款直接支付苏先明，并先后于2013年1月29日和2015年1月12日两次共计支付原告工程款100000元，其下欠的工程款至今未支付。原告多次催收，二被告均以种种理由推脱至今未付。 被告成都启明公司未到庭应诉，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。 被告广元天剑公司辩称，原告与被告广元天剑公司未签订合同，不应当承担合同责任。被告广元天剑公司与被告成都启明公司签订了劳务分包合同，截止2014年12月8日已支付成都启明公司及委托代付第三方工程款共计6949293.7元，现下欠工程款及保证金约618606.30元，但成都启明公司至今不与广元天剑公司结算。原告欠款系被告成都启明公司劳务工程的劳务款，应当由被告成都启明公司向原告支付，被告广元天剑公司不应承担原告欠款的支付责任。综上，请求驳回原告对被告广元天剑公司的诉讼请求。 原告苏先明依法提交了如下证据：第一组证据，1、原告身份证复印件及二被告工商信息登记材料；2、开工报审表；3、报告一份；4、情况说明；5、请示报告；6、会议记录一份；7、收条一份；8、借条、租赁凭条一份；9、工程量结算单；10、证明一份；11、承诺书一份；12、协议一份；13、银行交易记录一份；14、电话交易记录一份。 第二组证据：15、工程施工情况、原材料质检、检验验收记录：1)、开工报告表；2)、围墙部分；3)、主体结构部分工程质量验收报告；4)、钢筋分项工程检验批质量验收报告；5)、主体结构分部工程质量验收记录及验收报告；6)、钢筋分项工程质量验收记录；7)、建设工程隐蔽检验记录。18、装饰、装修工程（生产综合楼）：1)、装饰装修分部工程质量验收记录；2)、抹灰分项工程质量验收记录；3、细部工程分项验收记录；4)、墙地面找平层分项工程验收记录；5)、整体面层分项工程验收记录；6)、饰面砖粘结构质量验收记录；7)、门窗玻璃安装工程验收记录；8)、涂料装饰分项工程质量验收记录；9)、板块面层分项工程质量验收记录。16、配电室装饰装修工程及各分项工程验收记录；17、层面工程（综合楼、配电室）及相关分项工程验收记录；18、施工测量、放线流程记录及相关材料；19、工程使用原材料质监部门的评定意见；20、地、地基与地基工程质量及分项工程质量验收记录和砂桨凝土强度评定意见；21、主体结构工程、主要原材料及构配件出厂证明及试验单目录；22、单元（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录；23、设计变更通知单汇总（增加部分）；24、工程取费表、建设工程预算表。 第三组证据：证人崔某、张某、罗某、钟某的当庭证言。 证人崔某当庭证明：通过做攀成钢土石工程认识苏先明，证明苏先明承建攀成钢变电站全部工程。 证人张某当庭证明：我是邱继东叫我在旺苍攀成钢变电站工程施工现场负责，进行施工管理；该工程由苏先明施工建设。2010年2月28日，我给苏先明出具了“工程量结算单”。我在该工程施工现场进行管理，成都启明公司和广元天剑公司均未提出异议。 证人罗某当庭证明：证人在攀成钢工程中系四川省电力监理公司广元分公司的工程监理，证明张某是成都启明公司施工现场负责人，苏先明是工程建设的实际施工人。 证人钟某当庭证明：证人在攀成钢工程中负责安电、买材料和管理人员，证明张某是工程现场负责人，该工程由苏先明实施建设。 被告广元天剑公司对原告提供的第一组证据1、2、3、的三性没有异议；对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据5、6的三性有异议；对证据7、8的证明目的有异议；对证据9、10的真实性、关联性有异议；对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据12的真实性、合法性无法核实；对证据13没有异议；对证据14的真实性无异议，但电话内容无法核实，不能达到证明目的；对第二组证据、第三组证人证言的三性没有异议。 被告广元天剑公司依法提交了如下证据：1、与成都启明公司签订的劳务分包合同；2、付款明细及支款凭据，证明已支付成都启明公司工程款6949293.70元，其中由张某签字付款的10笔，共计支付金额380750.60元。 原告苏先明对被告广元天剑公司提供的证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据2付款明细的真实性无异议，该证据证明了张某代表成都启明公司签字支付了部分工程的事实，从而证明张某系成都启明公司委派的工程现场负责人。综上，对原、被告双方无异议的证据，本院予以采信，对有异议的证据，本院将结合其他证据综合分析采信。 经审理查明：2009年1月9日，广元天剑公司与成都启明公司签订《劳务分包合同》，工程名称为：旺苍60万吨焦化110KV变电站新建工程；主要工程内容为：1、变电站建构筑物及站内设备安装；2、变电站消防系统及火灾报警系统；3、变电站全系统的检测、试验、调试、送电、投运；4、广元电力设计院设计提供的变电站土建和电气所有施工图规定的全部工程内容。开工时间：2009年10月12日，竣工时间：2010年2月26日。在合同价款与支付中约定，本合同包干总价款：756.79万元，不再产生按实结算工程量。本工程合同价款采用：固定包干总价。本合同签订后，甲方（广元天剑公司）支付工程预付款150万元，约占包干总价款的20％。广元天剑公司与成都启明公司签订劳务分包合同后，邱继东邀请苏新明合伙建设该工程，苏先明于2009年10月11日进场，于2009年10月12日正式开工建设，但未与成都启明公司签订书面合同。施工建设过程中，因邱继东不与苏先明签订合伙合同，也不投资，未实际与苏先明合伙。其工程建设实际由苏先明个人投资并施工建设；苏先明因不能按约定领取工程款，于2010年2月28日与工程现场管理人员张某进行了工程量结算：确认工程总计金额为3565368元，截止结算之日已支付苏先明工程款1100000元，下欠工程款2465368元，张某在结算单上写明：同意支付。 结算后苏先明向广元天剑公司催收工程款，2010年7月20日，广元天剑公司向苏先明出具了书面函，承诺在下次支付成都启明公司工程费用时，通知苏先明与成都启明公司负责人将工程费用结算完毕，工程资料移交完毕，并在取得成都启明公司书面代付款委托和相应票据的条件下，将苏先明应收工程款直接支付给苏先明，再支付成都启明公司剩余工程款。若在支付苏先明工程款之前支付了成都启明公司工程款，我公司承担由此造成的后果。之后，广元天剑公司于2011年1月18日支付苏先明工程款20000元，2012年1月16日支付苏先明工程款30000元，2013年1月29日支付苏先明工程款80000元，三次共计支付苏先明工程款130000元。 广元天剑公司已支付成都启明公司工程款6949293.70元，其中含由张某签字同意支付成都启明公司应付的工程各项费用10笔，共计支付金额为380750.60元，该工程款项支付后，成都启明公司和广元天剑公司未提出异议。成都启明公司至今未与广元天剑公司进行工程结算。 2011年1月23日，成都启明公司与苏先明签订书面协议，内容为：1、成都启明安装工程有限责任公司签字盖章，传于广元天剑公司，由天剑公司支付120000元给苏先明先生；2、由苏先明负责办理变电站图纸以外的土建增量部分和土建工程竣工资料，技术核定的现场签证，以天剑公司名义报甲方（焦化公司）审核，由此增量的款项，按原天剑公司与启明公司的分包合同确定成都启明公司应得的土建部今增加款项，扣税后甲方（成都启明公司）占70％（其中包括所建筑成本和相关费用），扣税后乙方（苏先明）占30％。办理完成后，天剑公司要求的所有土建相关资料，乙方在70个工作日内把所有相关资料交与广元天剑公司，如没有按天剑公司要求完成资料移交，乙方必须归还甲方120000元整。这期间不能到天剑公司提出无理要求，造成后果由乙方承担一切责任。 2011年5月10日，邱继东向苏先明出具书面函，内容为：旺苍攀成钢110变电站新建工程，扣除成本（包括前期100000元），利润部分苏先明占50％，邱继东占50％。成都启明公司与邱继东就土建增量部分利润分配达成协议后，未实际进行结算和分配。 苏先明与张某进行工程结算后，未再参与旺苍攀成钢110变电站新建工程施工建设。 广元天剑公司在审理中书面证明，截止2019年6月28日，广元天剑公司已向成都启明公司支付工程款6949293.70元，余款618606.30元因工程结算等原因至今未支付。同时 证明已支付的工程款中，未向邱继东支付过工程款。 本院认为：原告苏先明提供的证据及到庭证人证言，能够证明苏先明施工建设旺苍县攀成钢110变电站新建工程的事实。成都启明公司将工程劳务分包给没有劳务资质的苏先明，实为苏先明挂靠成都启明公司，借用其资质进行施工建设，双方虽未签订书面合同，但双方达成的口头协议并已实际实施，其行为违反了国家法律强制性效力规定。原告苏先明与被告成都启明公司据此达成的劳务分包口头协议属于无效协议，双方因该协议取得的财产应予返还。本案中因苏先明将约定的施工事项按质按量完成，并对工程量进行了结算。故原告苏先明要求被告成都启明公司支付下欠工程款的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。原告苏先明要求被告从主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息至欠款还清之日止，其请求，不违反法律规定，本院予以支持。 关于本案争议焦点：张某向苏先明出具的工程量结算单效力的认定。本院认为该工程量结算单应予采信。理由是：一、张某本人及证人罗某当庭证言，均能证实张某系成都启明公司承包的旺苍县攀成钢110变电站建工程的现场负责人；二、广元天剑公司的支付凭证证实，张某代表成都启明公司委托广元天剑公司支付各项工程款10笔，共计支付金额380750.60元，其行为应为张某代公司履行职务的行为；三、张某向苏先明出具工程量结算单后，被告成都启明公司和广元天剑公司均未提出异议，广元天剑公司在结算后向苏先明三次共支付了工程款130000元。 原告苏先明提出的要求被告广元天剑公司连带承担给付工程款的请求，因原告苏先明与被告广元天剑公司没有合同关系，根据合同的相对性，被告广元天剑公司不应承担支付原告苏先明工程款的责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，广元天剑公司应在欠付成都启明公司工程款范围内对实际施工人即原告苏先明承担给付责任。 综上所述，原告的请求理由正当，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第百四十四条之规定，判决如下： 一、被告成都启明安装工程有限责任公司在判决生效之日起二十日内支付原告苏先明工程欠款2335368元，并从2018年9月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息至欠款付清之日止。 二、被告四川广元天剑建设有限责任公司对本判决第一项给付内容，在其所欠工程款范围内支付原告苏先明工程款 618606.30元。 三、驳回原告苏先明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25723.00元，由被告成都启明安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  王光建 人民陪审员  刘新民 人民陪审员  吴 超 二〇一九年八月七日 书 记 员  赵家玉