湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民再62号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：怀化市华团房地产开发集团有限公司，住所地怀化市鹤城区香洲路牡丹富贵花园****。法定代表人：苏本团，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：甘昭健，湖南宏峰律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：怀化市可鑫汽贸有限公司，住所地怀化市红星路**。法定代表人：李治国，该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：怀化市伟兴商业有限公司，住，住所地怀化市鹤城区怀化工业园鹤城分园鸭嘴岩物流产业园/div>法定代表人：李红伟，该公司执行董事兼总经理。一审被告、反诉原告：李红伟（同上），男，1970年1月15日出生，汉族，住湖南省新邵县。再审申请人怀化市华团房地产开发集团有限公司（以下简称华团公司）因与被申请人怀化市可鑫汽贸有限公司（以下简称可鑫公司）、怀化市伟兴商业有限公司（以下简称伟兴公司）及一审被告、反诉原告李红伟建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院作出的（2018）湘12民终299号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2019年4月11日作出（2018）湘民申3010号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后依法另行组成合议庭，于2019年6月19日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人怀化市华团房地产开发集团有限公司法定代表人苏本团、委托诉讼代理人甘昭健，被申请人怀化市可鑫汽贸有限公司法定代表人李治国，被申请人怀化市伟兴商业有限公司法定代表人李红伟及一审被告、反诉原告李红伟（同上）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人华团公司申请再审称，（一）原判扣减华团公司土地转让款1669270.03元，明显违背《承诺书-补充协议》第5、6、7条关于“工程款直接抵扣土地款”的抵扣条件和结算协议的约定。《承诺书-补充协议》约定的抵扣条件是伟兴公司必须停工，而且不再施工，伟兴公司继续施工，违约之后的工程款不再适用该抵扣条款；约定抵扣仅限于《承诺书-补充协议》签订前已经实施的侵权强占工程量，不是指该协议签订之后的工程量，原判决减去的1669270.03元是协议签订后的工程量；《承诺书-补充协议》约定抵扣的仅限于炸岩、推土工程量，属于土地平整，而判决减去的1669270.03元是道路、管网、桥涵、给排水、热气、集中供燃、绿化、配电站配送电调试、隧道、防洪堤工程款，属于市政工程，付款义务人是鹤城区城投公司；《承诺书-补充协议》约定必须由双方对工程量进行核对无误后方可抵扣，伟兴公司没有与华团公司进行测量核对，随着其后续施工，该部分工程量已无法计量；《承诺书-补充协议》约定只有按“甲方发包价格”计价才可抵扣，1669270.03元不是按甲方的发包价格结算的，是伟兴公司自定的高价；《承诺书-补充协议》约定只有双方结算的工程款才抵扣土地款，1669270.03元不是与华团公司结算的，而是与鹤城区城投公司结算的；伟兴公司实施的是“东风雪铁龙”4S店的建店工作，建店工程款不应由华团公司承担；华团公司在《审计报告》上签名，是表明华团公司同意鹤城区城投公司与可鑫公司直接结算，并非同意将其工程款抵扣土地款，鹤城区城投公司没有把1669270.03元付到华团公司账户内，判决抵扣华团公司土地款，侵害了华团公司财产权；能否扣抵土地款取决于当事人约定，不是审计机关，原判把《审计报告》视为当事人双方合同显然错误；抵扣条款只载于伟兴公司与华团公司签订的《承诺书-补充协议》，其效力只及于伟兴公司，后续施工是可鑫公司，华团公司与可鑫公司没有抵扣土地款的约定；转让价与欠款结算最终确定于可鑫公司与华团公司的《付款协议》，该付款协议无抵扣土地款的约定，由于前述原因不再存在抵扣，可鑫公司承认应付欠款数额为682万元；汽贸市场开发建设施工权属华团公司，可鑫公司抢走华团公司的饭碗，反而要华团公司付钱。（二）一审判决遗漏华团公司关于按同期银行贷款利率四倍支付逾期付款违约金的诉讼请求，二审判决理由与合同事实不符。一审仅对2012年2月21日至2013年6月16日期间的利息请求进行评析，对华团公司“依合同约定按同期银行贷款利率四倍支付逾期付款违约金”的请求既未评析，也未判决，显然遗漏该项诉讼请求，二审对一审未审理事项不应判决；600万元土地款约定有具体支付时间，2012年2月21日的《承诺书-补充协议》第3、4条中，分别约定了“东风雪铁龙”和另10亩地的付款时间，2013年6月16日《付款协议》确定欠款数额为682万元，约定“乙方同意所欠用地余款自甲方通知乙方付款之日起十五日内付清”，华团公司随即电话通知乙方付款，违约金应自起计付，2014年3月14日，可鑫公司要求减少82万元为立即付款条件，双方签订《补充协议》约定“乙方同意支付土地款600万元”，就是指立即付款，2014年10月24日，华团公司发出《办证催交土地款通知书》，表明已过交款期限。华团公司再审请求：1、撤销怀化市中级人民法院（2018）湘12民终299号民事判决；2、撤销怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3806号民事判决第一、二、四项及案件受理费负担；3、维持怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3806号民事判决第三项；4、可鑫公司和伟兴公司向华团公司支付国有建设土地使用权转让费600万元；5、欠款600万元依协议约定自起至付清之日止按同期银行贷款利率四倍支付逾期付款违约金；6伟兴公司、可鑫公司承担连带清偿责任；7、驳回可鑫公司的各项诉讼请求；8、一审、二审案件受理费全部由伟兴公司和可鑫公司承担。可鑫公司和伟兴公司再审答辩称，1、华团公司违约在先，擅自变更土地位置与土地转让价格，可鑫公司和伟兴公司为尽可能减少损失，被迫与华团公司签订一系列补充协议。2、可鑫公司自行垫款5855847元进行土石方、三通一平、地、地面硬化及室外附属等工程城区城投公司就其中土石方及道路工程委托审计，金额为1669270.03元，华团公司和鹤城区城投公司均拒绝支付。3、可鑫公司不支付剩余土地转让款系行使合同的先履行抗辩权，并不存在违约行为，华团公司应当支付可鑫公司垫付的工程款5855847元，并承担双倍退还已收取土地转让款的违约责任。请求查明本诉事实，判决驳回华团公司的诉讼请求。李红伟再审陈述意见与可鑫公司和伟业公司答辩意见一致。华团公司一审起诉请求：1.可鑫公司、伟兴公司、李红伟向其支付国有土地使用权转让费600万元；2.可鑫公司、伟兴公司、李红伟向其支付欠款600万元的自2012年2月21日起至2013年6月16日期间按同期银行贷款利率计付利息及自2013年6月17日起至付清之日止按同期贷款利率四倍支付逾期付款违约金（至起诉日约500万元）；3.可鑫公司、伟兴公司、李红伟承担连带偿付责任；4.可鑫公司、伟兴公司、李红伟承担诉讼费。可鑫公司、伟兴公司、李红伟一审反诉请求：1.华团公司向可鑫公司、伟兴公司、李红伟支付垫付的工程款共计5855847元；2.华团公司向可鑫公司、伟兴公司、李红伟支付违约金516万元；3.上述两笔款项与可鑫公司、伟兴公司、李红伟还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销；4.华团公司在判决生效后立即为可鑫公司办理土地权使用证；5.本案本诉与反诉的诉讼费用由华团公司承担。一审法院认定事实：鹤城区人民政府与华团公司于2008年5月28日签订了《怀化市工矿机械汽贸市场项目开发建设协议书》，约定由华团公司对鹤城区鸭嘴岩镇工业园区的怀化市工矿机械汽贸市场项目的第一期200亩土地进行前期开发，包括土地平整，经营场地建设，承担所需费用，并约定了其他相关权利及义务。鹤城区人民政府与华团公司于2009年2月25日签订了《怀化市工矿机械汽贸市场项目开发建设补充协议书》，对该项目开发建设的相关事项和投资收益分配作出了新的约定。2009年6月5日，李红伟与案外人周明强与华团公司签订《承诺书》，约定：李红伟与周明强共同向华团公司预订怀化市工矿机械汽贸市场项目中的40亩土地用于建设汽车4S店，并选定了建店位置；甲方承诺不论政府是否按12万元/亩的价格挂牌出让，甲方只按现时双方达成的款项向乙方收取：（1）原始土地成本按12万元/亩收取，（2）公共配套服务设施成本费按15万元/亩包干收取；（3）除上述两项成本，乙方不再承担其他土地和公共配套服务设施成本；甲方承诺对乙方建店用地进行前期开发，达到“三通一平”条件后再交给乙方；甲方承诺为乙方店铺的正式营业提供公共配套服务设施，包括乙方店铺周围排污、道路及地面硬化、绿化、亮化、水、三箱电。之后，李红伟与周明强协商，约定其各自分别占地20亩。李红伟于2009年6月11日通过其在建设银行的个人储蓄账户向华团公司支付定金100万元。2010年2月21日，华团公司与怀化市国土资源交易中心、湖南财富拍卖有限公司签订了《成交确认书》。华团公司通过拍卖取得怀化市鹤城区鸭嘴岩镇池回村建设用地。2010年6月2日，周明强代伟兴公司支付土地款8万元。之后，原《承诺书》约定的40亩土地均由周明强所预定。因伟兴公司与华团公司因汽车项目用地发生纠纷，2011年8月3日，经宝庆经互会协调，伟兴公司与华团公司达成一致协议：伟兴公司向华团公司写出书面检讨及作出赔礼道歉；华团公司在第一期提供20亩地给伟兴公司建4S店等。同日，伟兴公司向华团公司出具了书面检讨书。2012年2月21日，伟兴公司（乙方）与华团公司（甲方）签订《承诺书-补充协议》，约定：在甲方取得“怀化市工矿机械汽贸市场”该宗土地总证后，和乙方获得怀化市规划局对其4S店立项批文后，甲方承诺按乙方现在选址位置的约20亩（包含公共面积分摊）商业用地留给乙方作为4S店建店用地，其中：10亩为乙方已取得汽车厂家4S店建店授权的“东风雪铁龙”4S店建店用地；10亩为乙方其它4S店建店用地，但乙方必须在2个月时间内取得其他汽车厂家4S店建店授权和规划批文，甲方才能将这10亩地留给乙方作为建店用地，如果超过上述约定的期限，甲方有权收回土地；甲方取得该宗土地总证后，双方再行签订办理土地分证的合同，办理乙方土地使用证；乙方承诺按以下约定预付“东风雪铁龙”4S店土地价款：（1）乙方已交100万元直接抵扣土地价款；（2）2012年2月29日前，乙方预付150万元；（3）双方落实土地价格，确定土地价款后，甲方与乙方签订办理土地分证合同之日，乙方付清全部总价款；（4）乙方土地使用权证规划面积与本协议书约定面积存在差额的，在双方办理土地分证时一并结算，价款实行多退少补；按本协议书约定的10亩土地价款待乙方在约定时间内取得其他汽车厂家4S店建店授权和规划批文后按下列方式付款：（1）甲方交地给乙方之日，乙方预付100万元；（2）甲方与乙方签订办理土地分证合同之日，乙方付清全部总价款；（3）乙方土地使用权证规划面积与本协议书约定面积存在差额的，在双方办理土地分证时一并结算，价款实行多退少补；对乙方单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按甲方发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款；待甲方完成整个项目的推土、炸岩和场地平整工作后，乙方才能动工修建4S店，若乙方提前动工修建，后续的推土、炸岩作业影响到乙方工程项目，造成的影响和损失由乙方自行承担；甲方违反本协议书约定条款，使乙方投资落空，甲方双倍退回所收款项，乙方违反本协议，甲方有权收回上宗土地，已经收取价款作为违约金不予退还；或者土地继续保留，但双倍支付违约金。同时，双方还约定了其他相关权利及义务。2012年4月28日，怀化市人民政府向华团公司颁发怀国用（2012）第出357号《国有土地使用证》，面积82002.16平方米。伟兴公司于2012年4月21日向华团公司支付100万元，于2012年7月8日向华团公司支付50万元。2012年7月10日，城投公司在向华团公司发函中提到“伟兴公司未办理相关手续，擅自对工矿汽贸市场项目剩余土石方工程进行施工，……施工方目前已完成的工程及发生的费用，本公司概不认可”。2013年6月16日，可鑫公司（乙方）与华团公司（甲方）签订《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》，约定：甲、乙双方同意按照现在甲方已经交地的红线内面积20亩（以土地使用证载明面积为准），并按政府挂牌价47万元/亩计取，总土地款940万元，已经预付土地款258万元，欠682万元；乙方同意所欠用地余款自甲方通知乙方付款之日起十五日内一次性付清；甲乙双方同意办理土地使用权证的时间，以乙方所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内，甲方和区政府负责配合国土及相关职能部门完成办理土地证手续，并将证件交给乙方；甲方承诺如未能在期限内将土地使用权证交付乙方，超过一个月以外的时间，乙方本次所交欠用地余款按银行同期贷款利率四倍承担逾期责任，如因乙方不配合，导致办证延期，甲方不承担违约责任。同时，该协议书还约定了其他相关权利及义务。该协议签订后，华团公司多次催付，可鑫公司并未付款。2014年3月5日，可鑫公司向华团公司提出，要求将20亩土地过户至可鑫公司（约10亩地）及骏轩公司（约10亩地）名下。2014年3月14日，可鑫公司（乙方）与华团公司（甲方）签订《补充协议》，约定：将20亩土地的使用权证分别独立办在可鑫公司和骏轩公司名下，乙方同意支付600万元至甲方指定银行账户，余下82万元待甲方办理补充征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金。2014年6月中旬，可鑫公司通知华团公司“停止办理可鑫公司、骏轩汽贸的土地使用证”。2014年10月21日，华团公司向可鑫公司发送《办证催交土地款通知书》，催付土地款，要求鑫公司安排办证人员、提交办证所需相关手续。2014年11月24日，可鑫公司、国鑫公司分别向华团公司发来内容相同的《办证更名承诺书》，文中通知华团公司：收回已建厂的用地约10亩，原为骏轩公司办证的一切资料及已签订的土地转让合同全部作废，要求华团公司将骏轩公司的10亩用地变更到国鑫公司名下，李红伟在国鑫公司承诺书上“企业法人代表”栏内签名。另查明，可鑫公司与曾凡利分别于2011年10月1日、2012年3月1日签订《建设工程施工合同》，约定由曾凡利对怀化市鸭嘴岩工程机械大世界项目进行三通一平、地、地面硬化及室外附属等工程建设鑫公司与曾明亮于2012年9月1日签订《建设工程施工合同》，约定由曾明亮对怀化市鸭嘴岩工程机械大世界项目进行三通一平、地、地面硬化及室外附属等工程建设014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计金额为1669270.03元。该结果经华团公司、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。一审法院认为：李红伟、周明强与华团公司签订的《承诺书》约定的40亩商业用地最后均由周明强所取得，因此该《承诺书》仅能约束案外人周明强与华团公司。2012年2月21日，伟兴公司与华团公司签订《承诺书-补充协议》，对双方的权利及义务进行明确，并约定“具体价格双方再另行协商确定”，该协议系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，虽当时华团公司并未取得涉诉土地的土地使用权证书，但华团公司在起诉前已取得相关证书，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，该合同合法有效，双方均应履行合同约定的相关义务。而2013年6月16日及2014年3月14日，可鑫公司与华团公司分别签订的《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》，系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。从合同的内容可以看出，《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》系对之前《承诺书-补充协议》的补充约定。虽《承诺书-补充协议》系伟兴公司与华团公司所签订，但在庭审中，各方当事人对此均未提出异议，因此可以认定伟兴公司将《承诺书-补充协议》中权利及义务进行了转让，且华团公司已经同意。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十九条之规定，本案中,《承诺书—补充协议》中约定的权利及义务均不属于不得转让的情形，因此该转让行为有效。而《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》已经约定“20亩土地的价款为940万元，可鑫公司已预付土地款258万元，欠682万元；可鑫公司同意支付600万元至华团公司指定银行账户，余下82万元待华团公司办理补征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金”，但双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，华团公司作为债权人，可以随时要求可鑫公司履行支付义务，因此华团公司有权于2014年10月21日向可鑫公司发出通知，要求可鑫公司支付所欠土地款。但《承诺书-补充协议》中约定“对伟兴公司单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按华团公司发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款”，而在2014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计的金额为1669270.03元，且该结果经华团公司、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条之规定，伟兴公司将义务全部转给可鑫公司，可鑫公司可以主张伟兴公司对华团公司的抗辩，本案中，伟兴公司的工程款已经怀化市鹤城区审计局审计，并经华团公司签字盖章认可，根据双方约定，结算的工程款应直接抵扣土地价款。故可鑫公司应向华团公司支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向华团公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金。华团公司要求可鑫公司、伟兴公司及李红伟支付以600万元为基数计算起至2013年6月16日期间的按同期银行贷款利率的利息，没有事实及法律依据，不予支持。本案中，在伟兴公司将《承诺书-补充协议》中权利及义务全部转让后，李红伟、伟兴公司均不是涉诉合同的相对人，故华团公司无权要求李红伟、伟兴公司承担相应的责任。同理，在反诉中，李红伟、伟兴公司均不是适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，李红伟、伟兴公司不符合起诉的主体条件，对其反诉应予以驳回。对于可鑫公司提出的要求华团公司支付其垫付的工程款共计5855847元的主张，除上文分析的1669270.03元工程款应由华团公司支付外，其他工程款要求华团公司支付均没有事实及法律依据，不予支持；对于可鑫公司认为华团公司迟延交付土地，要求华团公司支付违约金516万元的主张，没有事实及法律依据，故不予支持，因此对于其要求对上述两笔款项与可鑫公司还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销的主张，除上文分析的1669270.03元工程款可以抵销土地款外，其他要求均无事实及法律依据，故不予支持。对于可鑫公司要求华团公司立即为可鑫公司办理土地权使用证的主张，因双方已在《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》中约定“办理土地使用权证的时间为可鑫公司所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内”，而现今可鑫公司并未交清土地款，可鑫公司无权要求华团公司为其办理土地使用权证，故不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十九条、第八十一条、第八十四条、第八十五条、第八十八条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条之规定，一审法院判决：一、怀化市可鑫汽贸有限公司应向怀化市华团房地产开发集团有限公司支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向怀化市华团房地产开发集团有限公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金；二、驳回怀化市华团房地产开发集团有限公司其他的诉讼请求；三、驳回怀化市伟兴商业有限公司、李红伟的起诉；四、驳回怀化市可鑫汽贸有限公司的其他诉讼请求。本诉受理费87800元，由怀化市华团房地产开发集团有限公司负担27800元，怀化市可鑫汽贸有限公司负担60000元；反诉受理费43948元，由怀化市可鑫汽贸有限公司负担。华团公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一项中关于可鑫公司仅向上诉人支付土地款4330729.97元(600000-169270.03元)的判决,改判为可鑫公司向华团公司支付土地转让欠款600万元。2、撤销原判第一项中关于可鑫公司支付以4330729.97元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日到土地款付清之日止的违约金的判决,改判为可鑫公司支付以600万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算,自2014年10月21日至600万元欠款全部付清之日止的违约金。3、撤销第二项判决,改判为伟兴公司按中国人民银行同期贷款利率支付2012年2月21日至2013年6月16日地占用期间上诉人682万元资金利息；可鑫公司按中国人民银行同期贷款利率支付2013年6月17日至2014年10月21日土地占用期间上诉人682万元资金利息；伟兴公司对第一项上诉请求的600万元土地欠款、第二项上诉请求的违约金、第三项上诉请求的资金利息承担连带偿付责任；维持第三项、第四项判决；认定上诉人提交的鹤城区城市建设投资有限公司鹤城投(2012)31号、怀化市可鑫汽贸有限公司和怀化市骏轩汽贸有限公司致怀化市国土局地籍科的《承诺书》与本案具有关联性；撤销原判关于由华团公司负担本诉受理费27800元的指定,改判为本诉受理费87800元全部由可鑫公司、伟兴公司共同负担。维持反诉受理费43948元由可鑫公司负担的指定。可鑫公司不服一审判决，上诉请求：1、判令华团公司支付可鑫公司垫付的工程款5855847.00元,并支付相应违约金；2、判令华团公司立即为可鑫公司办理土地权使用证。本院二审认定的事实与一审一致。本院二审认为，2012年2月21日，伟兴公司与华团公司签订《承诺书-补充协议》，对双方的权利及义务进行明确，并约定“具体价格双方再另行协商确定”，该协议书系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效，双方均应履行合同约定的相关义务。2013年6月16日及2014年3月14日，可鑫公司与华团公司分别签订的《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》，系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。从合同的内容可以看出，《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》系对之前《承诺书-补充协议》的补充约定。虽《承诺书-补充协议》系伟兴公司与华团公司所签订，但在庭审中，各方当事人对此均未提出异议，因此可以认定伟兴公司将《承诺书-补充协议》中权利及义务进行了转让，且华团公司已经同意。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十九条之规定，本案中,《承诺书-补充协议》中约定的权利及义务均不属于不得转让的情形，因此该转让行为有效。而《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》已经约定“20亩土地的价款为940万元，可鑫公司已预付土地款258万元，欠682万元；可鑫公司同意支付600万元至华团公司指定银行账户，余下82万元待华团公司办理补征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金”，但双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，华团公司作为债权人，可以随时要求可鑫公司履行支付义务，因此华团公司有权于2014年10月21日向被告发出通知，要求可鑫公司支付所欠土地款。但《承诺书-补充协议》中约定“对伟兴公司单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按华团公司发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款”，而在2014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计的金额为1669270.03元，且该结果经华团公司、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条之规定，伟兴公司将义务全部转给可鑫公司，可鑫公司可以主张伟兴公司对华团公司的抗辩，本案中，伟兴公司的工程款已经怀化市鹤城区审计局审计，并经华团公司签字盖章认可，根据双方约定，结算的工程款应直接抵扣土地价款。故可鑫公司应向华团公司支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向华团公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金。华团公司上诉提出不应当抵扣可鑫公司1669270.03元工程款的请求，因抵扣工程款系双方约定，故该请求不予支持。华团公司要求支付以600万元为基数按同期银行贷款利率的4倍计算利息的请求，因双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，故对该请求也不予支持。可鑫公司提出的要求华团公司支付其垫付的工程款共计5855847元的主张，除上文分析的1669270.03元工程款应由华团公司支付外，其他工程款要求华团公司支付均没有证据证明，不予支持；对于可鑫公司认为华团公司迟延交付土地，要求华团公司支付可鑫公司违约金516万元的主张，没有事实及法律依据，故不予支持，因此对于其要求对上述两笔款项与可鑫公司还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销的主张，除上文分析的1669270.03元工程款可以抵销土地款外，其他要求均无事实及法律依据，故不予支持。对于可鑫公司要求华团公司立即为可鑫公司办理土地权使用证的主张，因双方已在《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》中约定“办理土地使用权证的时间为可鑫公司所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内”，而现今可鑫公司并未交清土地款，可鑫公司无权要求原告（反诉被告）为其办理土地使用权证，故不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66467元，由怀化市华团房地产开发集团有限公司负担19824元，怀化市可鑫汽贸有限公司负担46643元。本院再审中，各方当事人未提交新的证据。再审经审理查明：李红伟与李治国系父子关系。伟兴公司成立于2006年8月10日，法定代表人李红伟，股东李红伟、刘新群（系李红伟的妻子）经营范围：汽车、东风风行、风神牌汽车及汽车配件销售；汽车售后服务；摩托车、童车及相关配件、小型农机及零配件的销售；汽车鉴定咨询服务；场地租赁。可鑫公司成立于2011年5月27日，法定代表人李治国，股东李治国、刘新群，经营范围：东风雪铁龙品牌汽车及配件的销售；汽车装饰美容；汽车售后服务（不含维修）；二手车销售（不含报废车辆）；汽车鉴定咨询服务；代办车辆上牌、上户、年检业务；汽车按揭代办业务；汽车保险代办业务。怀化市国鑫汽车销售服务有限公司（简称国鑫公司）成立于2014年1月6日，法定代表人李红伟，股东李基军、李红伟、黄星照，经营范围：汽车（不含小轿车）销售、二手车（不含报废汽车）收购及销售（不得占道经营）；汽车配件销售及服务（不含维修）。伟兴公司取得的20亩土地由可鑫公司于2013年初建成东风雪铁龙4S店，另10亩由国鑫公司于2014年底建店。各方当事人对可鑫公司接受伟兴公司与华团公司所签合同的权利义务予以认可。本院再审查明的其他事实与一审法院一致。本院再审认为，本案当事人争议的主要焦点是：1、经审计的工程款1669270.03元应否抵扣可鑫公司的土地转让款；2、可鑫公司应否向华团公司支付欠付土地款银行贷款利率的四倍利息。第一，经审计的工程款1669270.03元应当抵扣可鑫公司的土地转让款。首先，华团公司与怀化市国土资源局签订的《成交确认书》第五条约定“本次拍卖会对委拍地块按净地拍卖，地，地上建筑物的拆迁及场地平整由买受人承担华团公司在与李红伟、周明强签订的《承诺书》甲方承诺第4、5项约定了“华团公司对乙方建店用地进行前期开发、达到三通一平，并为店铺的正式营业提供公共配套服务设施，包括店铺周围排污、道路及地面硬化、绿化、亮化、水、三箱电。”在华团公司与伟兴公司签订的《承诺书-补充协议》第5、6、7条中对土地平整事项也进行了约定，其中第6条约定“对乙方单方面进行土方开挖，炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按甲方的发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款。”说明华团公司作为建设用地的转让方应当尽到三通一平的建设义务；其次，怀化市鹤城区审计局出具的《审计报告》系以鹤城区城市建设投资有限公司提供的相关结算资料为依据，对可鑫公司完成的土石方及道路工程作出的工程结算审计，可鑫公司、华团公司及鹤城区城市建设投资有限公司均在审计定案表上签字同意；再次，华团公司在本案诉讼中未申请对可鑫公司完成的土石方和道路工程进行造价鉴定，应视为其放弃相关权利。故华团公司再审主张审计价格不是对外发包价格，不应抵扣可鑫公司应支付的土地转让款等理由不成立，本院不予采信。第二，可鑫公司应当向华团公司支付欠付土地款银行贷款利率的四倍利息。可鑫公司与华团公司2013年6月16日签订《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》，对转让土地面积、价格、付款、办证时间、违约交款责任有明确约定，其中第二条规定“乙方同意所欠用地余款自甲方通知乙方付款之日起十五日内一次性付清”。2014年3月14日，华团公司与可鑫公司签订《补充协议》约定“乙方同意支付土地款600万元至甲方指定银行账户。余下82万元待甲方办理征补地手续时付清（见原协议书土地款628万元），如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金。”2014年10月21日，华团公司向可鑫公司发出催交土地款通知。可鑫公司未能履行付款义务，构成违约，应当按照双方约定承担违约责任。可鑫公司虽提出反诉，但并未请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金，同时，双方约定的违约金没有明显高于损失。因此，一审判决可鑫公司按银行贷款利息支付违约金，没有事实和法律依据。华团公司请求自2013年6月17日起至付清之日止按同期银行贷款利率四倍支付逾期付款违约金，证据不足。2013年6月16日《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》和《补充协议》都未约定付款时间，应依照华团公司发出的催款通知确定违约时间。因伟兴公司将20亩土地全部转给可鑫公司，各方当事人均认可，且华团公司与可鑫公司签订了后续协议，伟兴公司的权利义务已转移给可鑫公司，故华团公司请求伟兴公司与可鑫公司连带支付土地转让款，没有法律依据。伟兴公司、李红伟对华团公司的反诉请求亦不成立，应予驳回。可鑫公司辩称华团公司违约在先，没有提供三通一平及配套服务设施的建设，理由不充分。首先，《承诺书》与《承诺书-补充协议》签订的主体不一致，《承诺书》约定的40亩商业用地最后由周明强取得，因此该《承诺书》不能约束伟兴公司和可鑫公司；其次，在《承诺书-补充协议》签订前，伟兴公司已经强行占用转让土地，并单方面进行土方开挖、炸岩施工，《承诺书-补充协议》签订后，可鑫公司在转让地上继续进行建店施工，违反双方约定“待甲方完成整个项目的推土、炸岩和场地平整后，乙方才能动工修建4S店”。《承诺书-补充协议》第9条约定“违约责任：甲方违反本协议书约定条款，使乙方投资落空，甲方双倍退回所收款项。乙方违反本协议约定条款，甲方有权收回上宗土地，已收取价款作为违约金不予退还；或者乙方同意双倍支付违约金，土地继续保留。”事实上，可鑫公司已占有使用案涉土地八年多，并在与华团公司签订的后续协议中并未提出华团公司违约。故可鑫公司行使先履行抗辩权的理由不成立。综上，一审判决部分事实不清，证据不足，判决驳回伟兴公司、李红伟的起诉，程序错误，实体处理欠妥，本院二审维持原判不当。再审申请人华团公司部分再审请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十九条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百零八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘12民终299号民事判决及湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3806号民事判决；二、怀化市可鑫汽贸有限公司支付怀化市华团房地产开发集团有限公司土地转让款600万元，怀化市华团房地产开发集团有限公司支付怀化市可鑫汽贸有限公司工程款1669270.03元，相抵后，怀化市可鑫汽贸有限公司于本判决生效后十日内支付怀化市华团房地产开发集团有限公司土地转让款4330729.97元，并向怀化市华团房地产开发集团有限公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算自起至土地款付清之日止的违约金；三、驳回怀化市华团房地产开发集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回怀化市可鑫汽贸有限公司其他反诉请求；五、驳回怀化市伟兴商业有限公司、李红伟的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费87800元，由怀化市华团房地产开发集团有限公司负担17560元，怀化市可鑫汽贸有限公司负担70240元；反诉案件受理费43948元，由怀化市可鑫汽贸有限公司、怀化市伟兴商业有限公司、李红伟共同负担。二审案件受理费66467元，由怀化市华团房地产开发集团有限公司负担33233.5元，怀化市可鑫汽贸有限公司负担33233.5元。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  向松柏审判员  向淑莉二〇一九年八月二十一日法官助理张喜华书记员杨世新相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。