河南省新蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1729民初488号原告：马留田，男，汉族，1969年5月1日生。住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：刘海舰，河南良策律师事务所律师。被告：张保军，男，汉族，1980年10月18日生。住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。被告：新蔡县建筑公司。统一社会信用代码：91411729706742006T。法定代表人：李国武，该公司经理。住所：新蔡县文化路中段产业集聚区管委会院内****。被告：河南金元农业科技有限公司。统一社会信用代码：914117296948745611。法定代表人：王飞，该公司董事长。;'>住所：新蔡县产业聚区文化路中段路北div>原告马留田诉被告张保军、新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院曾于2018年8月20日作出（2018）豫1729民初2410号民事判决，被告张保军提出上诉，驻马店中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）豫17民终4241号民事裁定，撤销新蔡县人民法院（2018）豫1729民初2410号民事判决，指令新蔡县人法院重审。本院于2019年1月7日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马留田及委托诉讼代理人刘海舰，被告张保军及委托诉讼代理人简振到庭参加诉讼，被告新蔡县建筑公司、被告河南金元农业科技有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告马留田向本院提出了诉讼请求：1、请求判决三被告支付原告工程款424200元，并支付迟延付款期间的利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告马留田与被告张保军于2017年6月29日签订《建筑工程分项施工合同》，合同约定：被告张保军将新蔡县金元金大麦食品加工工厂施工工程中的木工工程分包给原告，施工方式包工包料，价格为每平方米130元，付款时间为基础正负零付合同价的15%，主体封顶付合同价的50%，主体全部完工后付合同价的35%。合同签订后，原告按照合同约定如期完成了合同约定的工程，且被告张保军和新蔡县建筑公司已验收合格并接受工程。但是在合同履行期间，被告却未按合同约定时间按时支付原告工程款，被告在支付了200000元后，剩余工程款447337.6元，在工程验收合格后，一直拒绝支付，二次结构没做（加强柱）余额23137.6元，从总工程款中扣除。原告分包的工程是被告张保军从新蔡县建筑公司承包的工程，新蔡县建筑公司将该工程分包给不具有建筑资质的被告张保军，依据法律规定，被告新蔡县建筑公司应与被告张保军一起向原告承担连带支付责任，同时被告作为该工程的发包方，依据相关法律规定，也应对原告承担工程款支付责任。为维护原告合法权益，为此起诉至法院。被告张保军辩称，原告对承包的工程款计算不当，河南金元农业科技有限公司的2号、3号、5号厂房基础都是由杨中义负责施工，原告仅仅是施工了厂房的部分框架主体工程的木工。依据其与原告签订的《建设工程分项施工合同》第六条、第七条，基础出正负零，10%的工程款应由杨中义领取。原告领取的是在“框架主体封顶”后总工程款的50%。即原告庭前向法庭提供的其2018年4月20日签名的结算价款323668.8元。原告在诉状中所述的二次结构价款是在主体全部完工范围内的款项，就二次结构单独议价没有合同依据，其已超额支付了原告工程款，不可能再支付原告总价款的35%。本案属工程分包，工程分包是法律禁止性规定，原、被告签订的合同是无效合同，根据最高人民法院审理建设工程合同纠纷适用法律问题的司法解释，工程合同无效经验收合格可以参照约定支付工程款，本案施工的框架主体已封顶，但未验收，因此原告要求支付工程款缺乏依据。被告河南金元农业科技有限公司、新蔡县建筑公司未到庭也未提交书面答辩状,视其放弃举证、质证权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（1）原告提交的新蔡县建筑公司与河南金元农业科技有限公司签订的建筑工程施工合同复印件，证明被告河南金元农业科技有限公司将工程发包给新蔡县建筑公司，其真实性本院予以确认；（2）原告提交的项目完工照片5张，证明分包工程完工，因被告张保军有异议，本院不予确认；（3）原告提交的工人工资表，证明欠工人工资，因与本案无关，本院不予确认；（4）被告提交的收条4张，证明被告支付原告工程款的情况，因2018年2月14日2万元的收条原告不认可，本院不予确认。(5)河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年5月27日出具了河南众惠（2019）建造鉴字第39号鉴定意见书及补充鉴定意见，虽双方对鉴定意见均有异议，但该鉴定程序合法，原告马留田实际完成的工程量价款为534571.39元，本院予以确认。本院经审理查明，认定事实如下：1、原告马留田同被告张保军于2017年6月29日签订《建筑工程分项施工合同》。约定：“发包人：张保军（以下简称甲方），承包人：马留田（以下简称乙方）。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法规，遵循平等、自愿、公平和诚信原则，双方就厂房施工事项协商一致，订立本合同。第一条：工程概况。1、工程名称：食品加工厂……3、工程结构：框架。第二条：工程承包范围……2、乙方负责购买施工中所使用的机械设备、工具、机具、水管、电缆、电线等。3、木工组：负担模板、方木、铁钉、铁丝、支模用具、PVC管等一切附料和工具……第六条付款方式。基础出+零：付木工15%。框架主体封顶：付木工50%。主体全部完成：付木工35%。第七条：合同价款：木工130元/㎡，以图纸面积结算……”。张保军在甲方处签名捺印，马留田在乙方处签名捺印。在木工组处马留田签名。2、原告马留田先后于2017年12月21日、2018年1月2日、2月1日从马保军处共计领取工程款210000元。3、在审理中，原告申请对实际完成的工程量提出鉴定申请，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，于2019年5月27日出具了河南众惠（2019）建造鉴字第39号鉴定意见书及补充鉴定意见，原告马留田实际完成的工程量价款为534571.39元,双方为此支出鉴定费12000元（原告马留田支出10000元，被告张保军支出2000元）。本院认为,庭审中原告马留田、被告张保军对《建筑工程分项施工合同》双方无异议，本院予以确认。经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，原告马留田实际完成的工程量价款为534571.39元，故对原告马留田要求被告支付工程款，于法有据，本院应予支持，但该工程款应扣除被告张保军已支付的工程款210000元。即被告张保军应支付给马留田工程款为【534571.39-210000元＝324571.39元】。对被告张保军辩称原告应领取的是在“框架主体封顶”后总工程款的50%，即2018年4月20日签名的结算价款323668.8元，本院不予采信。本案中,鉴定费是为查明案件事实支出的必要费用，原、被告双方未能按照合同约定的方式进行结算均存在过错,故鉴定费应双方当事人平均分担，被告张保军应支付原告马留田鉴定费4000元。因原告并未提供被告新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司应承担责任的依据，且也没有证据证明被告新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司对该笔工程款负有清偿义务，故对原告主张被告新蔡县建筑公司、河南金元农业科技有限公司承担清偿责任，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张保军于判决生效后十日内支付给原告马留田工程款328571.39元。二、驳回原告马留田的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7664元，由原告马留田负担1390元，由被告张保军负担6274元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并提交上诉状副本九份，上诉于驻马店市中级人民法院。审 判 长  张国清审 判 员  李 明人民陪审员  张书红二〇一九年八月二十六日书 记 员  金 杰