济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初2899号原告（反诉被告）：山东华舜混凝土有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵发常，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程传林，山东万吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广文，山东万吉律师事务所律师。被告：福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司，住所地济南市。法定代表人：江化平，总经理。被告（反诉原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县。法定代表人：李智平，董事长。两被告共同委托诉讼代理人:侯广军，山东海蔚律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：孙美，山东海蔚律师事务所律师。原告（反诉被告）山东华舜混凝土有限公司（以下简称华舜公司）与被告福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司（以下简称永泰历城分公司）、被告（反诉原告）福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华舜公司的委托诉讼代理人程传林、陈广文，被告永泰历城分公司、永泰公司的共同委托诉讼代理人侯广军、孙美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华舜公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告返还米山P.042.5水泥600.3185吨（庭审中要求或按市场价支付相应吨数的货款）；2.诉讼费、保全费、保函费、律师费等费用由被告负担。事实和理由：原告与永泰历城分公司签订《预拌混凝土买卖合同》，约定永泰历城分公司提供原材料米山P.042.5水泥给原告，再由原告加工成混凝土供应给两被告承建的济南恒大华府1#、2#楼及车库工程、济南恒大金碧新城3#、4#、7#、8#号楼工程。原告依约履行合同义务，、但两被告没有及时履行提供原材料的义务，为此原告为保证两被告承建项目顺利施工而按时按量供应，为被告垫付相应数量的水泥，结合实际使用的水泥量以及被告提供的水泥量，截止起诉之日，两被告尚欠米山P.042.5水泥600.3185吨，两被告行为已造成违约，损害了原告合法权益，为此特诉至法院，请求判如所请。被告永泰历城分公司庭审中辩称，第一、答辩人系分公司，根据法律规定，分公司不能承担民事责任，答辩人不是适格被告。第二、双方系加工承揽关系，答辩人提供水泥，被答辩人加工，根本不存在被答辩人垫付水泥的情况，其主张与事实不符。第三、就涉案合同，被答辩人曾于2018年向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，相关诉讼仅主张答辩人向其支付混凝土货款，根本不存在垫付水泥问题。第四、被答辩人从未向答辩人提起过垫付水泥问题，在发生混凝土货款争议时，其也未向答辩人提出过，现在提出，明显不符合情理。也没有证据支持其主张。第五、退一步讲，即使加工过程中水泥不够，被答辩人垫供水泥，也应当及时提出，水泥的消耗使用是在生产混凝土时产生的，价格主张也应当按生产混凝土时的价格，被答辩人怠于主张，水泥现在涨价了才主张，明显不合理。要求驳回原告对我方的诉讼请求。被告永泰公司答辩意见同被告永泰历城分公司。被告永泰公司（反诉原告）反诉称，反诉人与被反诉人于2014年签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由反诉被告向济南恒大华府、金碧新城供应混凝土，因其供应的混凝土存在严重质量问题，造成维修责任及业主索赔，截止目前，济南西业置业有限公司已经直接扣转反诉原告相关费用216364.64元，给反诉原告造成巨大损失，所供混凝土质量问题产生的维修责任及业主索赔，由反诉被告承担，故诉至贵院，忘判如所请。原告华舜公司（反诉被告）反诉答辩称，反诉原告并未向我方出示已经产生实际损失的相关证据，也并未在起诉之前向反诉被告主张相关的损失赔偿问题，请求依法驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。华舜公司提交《预拌混凝土买卖合同》两份、提交预拌混凝土结算书99份（恒大华府46份，恒大金碧新城53份）、提交保险公司保费发票525元一张，最高院案例两份。两被告提交1、提交济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6828号、6829号民事调解书两份。2、提交协议书两份。3、提交2019.4.16济南西业置业有限公司发送给反诉原告《工程业务联系单》。4、提交2019.4.30业主方发送给反诉原告的《工程业务联系函》。5、提交2019.5.10业主方发送给反诉原告的《工程业务联系函》。6、提交2019.6.6恒大金碧新城《会议纪要》。7、提交2019.6.10业主方发送给反诉原告的《工程业务联系函》。8、提交2019.6.10反诉原告给反诉被告的《工程联系单》。9、提交2019.6.14反诉原告发送给反诉被告的《混凝土质量告知函》。10、提交2019.6.16业主发送给反诉原告的《工程业务联系单》。11、提交2019.6.19业主发送给反诉原告的《工程业务联系单》。12、提交2019.7.23业主发送给反诉原告的《工程业务联系单》。13、提交业主发送给反诉原告的《工程业务联系单》等。结合当事人陈述及证据认定事实如下：2014年，华舜公司（乙方）与永泰历城分公司（甲方）签订《预拌混凝土买卖合同》两份，约定华舜公司向永泰历城分公司施工的济南恒大华府1#、2#楼及车库，恒大金碧新城3#、4#楼工程加工预拌混凝土，按实际供货量结算，乙方每车发货由甲方人员签字，并以签字的发货单作为双方的结算依据。双方每5000立方为一结算批次。甲方提供水泥并运至乙方驻地，甲方应将提供的原材料在工地施工混凝土2天前运送到乙方驻地，因材料未到位而影响生产时，乙方有权停止供应混凝土，出现的后果由甲方承担。甲方所提供的材料，由乙方实验室进行产品检验，如发现与甲方提供的技术资料不符时，乙方有权退还，甲方应采取措施保证原材料的正常供应。双方还约定了其他权利义务。自2014年4月24日至2017年11月8日，华舜公司向永泰历城分公司施工的两项目共计供应混凝土137162.93立方米，水泥累计用量58502.929吨，该用量系通过双方共同签署的送货单中载明的混凝土总量乘以水泥配比系数得出。庭审中华舜公司提供其单方记录的永泰历城分公司供应水泥明细三张，载明福建永泰张志国为供货商，自2014年10月至2017年5月（结账日期）期间供应水泥数量为57897.629吨，水泥累计用量减去永泰历城分公司供应量得出多用水泥605.3吨，华舜由此认为其为永泰历城分公司垫付水泥623.3吨（庭审中华舜公司计算有误，应为605.3吨），以此要求永泰历城分公司返回垫付水泥600.3185吨或有永泰历城分公司按现市场价支付水泥款。庭审中永泰历城分公司认为当被告所提供的水泥不足时，原告应该让被告继续提供水泥，或者应该告知被告已经给我们垫付水泥了，在双方履行合同期间，原告没有提出过，并且原告提供的证据证明我们提供了水泥，现在提出（垫付水泥）明显不符合常理，并且也没有提供诸如垫付多少水泥的证据。永泰公司反诉部分查明，反诉人永泰公司与被反诉人华舜公司于2014年签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由华舜公司向济南恒大华府、金碧新城供应混凝土，因其供应的混凝土存在严重质量问题，造成维修责任及业主索赔，2019年6月19日，济南西业置业有限公司向永泰公司发送《工程业务联系函》（证据11），要求永泰公司赔偿恒大金碧新城11户业主因混凝土起爆质量问题造成的损216364.64元，但未提供实际扣款凭证或赔偿依据。福建省永泰建筑工程公司济南历城分公司系福建省永泰建筑工程公司的分公司，已领取营业执照。本院认为，华舜公司与永泰历城分公司签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，为有效协议。该合同约定加工方提供水泥，承揽方根据约定提供成品混凝土，双方已完全履行了合同义务，且已实际结算并经法院调解履行。本案中华舜公司要求永泰历城分公司及永泰公司返还垫付水泥600.3185吨或按现市场价支付水泥款，本院认为，华舜公司的上述请求没有事实依据，一是没有合同依据。合同没有约定永泰历城分公司不能提供水泥时，由华舜公司垫付水泥。二是不符合情理。华舜公司垫付水泥应是在永泰历城分公司不能及时提供水泥的情况下，从公司营商利益角度，先行垫付，但华舜公司垫付水泥应及时通知永泰历城分公司，并将垫付的品牌、数量、价格进行双方签证，以便日后计算，但直到双方结算完加工混凝土的费用，华舜公司也未向永泰历城分公司提出垫付水泥的事实不符合常理。三是没有垫付依据。如果华舜公司垫付水泥，应提供垫付的品牌、数量、价格等购买的事实依据，但华舜公司庭审中要求永泰历城分公司提供。而合同约定永泰历城分公司系原材料（水泥）供应商。四是证据不足。华舜公司提供其单方记录的永泰历城分公司供应水泥明细三张，载明自2014年10月至2017年5月（结账日期）期间供应水泥数量为57897.629吨。而永泰历城分公司向华舜公司供应水泥的实际区间自2014年4月24日至2017年11月8日，因非双方认定供货数额，故华舜公司计算依据不具有结算的证明力，本院不予认定。反诉原告永泰公司要求反诉被告华舜公司赔偿恒大金碧新城11户业主因混凝土起爆质量问题造成的损216364.64元，因永泰公司仅提供了济南西业置业有限公司向永泰公司发送《工程业务联系函》，欲证明将来可能发生的损失，未提供实际扣款凭证或赔偿依据，即损失尚未实际发生，故永泰公司的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）山东华舜混凝土有限公司的诉讼请求。二、驳回被告福建省永泰建筑工程公司的反诉请求。本诉案件受理费6702元，减半收取3351元，诉讼保全费2270元，由原告山东华舜混凝土有限公司负担。反诉案件受理费2272元，被告福建省永泰建筑工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 张善芳二〇一九年八月二十二日法官助理 郭元龙书 记 员 吕 龙