江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019)苏07刑终305号原公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。上诉人（原审被告人）王波（曾用名余波），（现连云港市赣榆区，下同），居民。曾因收购有赃物嫌疑的物品，于2009年6月4日被行政拘留五日，并处罚款人民币一千元；因赌博，于2009年9月2日被行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；因嫖娼，于2009年12月24日被行政拘留十五日，并处罚款人民币五千元；因犯故意伤害罪，于2017年12月23日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月4日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。上诉人（原审被告人）张怡东（别名小东），农民。曾因赌博，于2015年6月30日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月19日，以开设赌场罪被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。上诉人（原审被告人）张承，居民。曾因赌博，于2010年3月2日被罚款人民币二百元；于2011年2月17日被罚款人民币五百元；于2014年4月19日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月10日被取保候审，同年10月7日被取保候审。2019年1月10日被取保候审，同年6月13日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。原审被告人王光亮，居民，中共党员。曾因寻衅滋事，于2013年7月4日被行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于连云港市赣榆区看守所。原审被告人万二建，居民。曾因无证驾驶机动车，于2005年6月30日被行政拘留三日；因殴打他人，于2008年4月24日被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月1日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。原审被告人庄涛（绰号骷髅），居民。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年6月3日被判处拘役四个月；于2011年6月17日被判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，于2018年9月14日被取保候审，同年10月7日被取保候审。2019年1月10日被取保候审，同年6月13日被逮捕，因身体状况不适宜羁押，同日被取保候审。连云港市赣榆区人民法院审理连云港市赣榆区人民检察院指控的原审被告人王波、王光亮犯寻衅滋事罪，原审被告人王波、张怡东、张承、万二建、庄涛犯开设赌场罪一案，于2019年6月14日作出了（2019）苏0707刑初31号刑事判决。原审被告人王波、张怡东、张承不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、寻衅滋事的事实（一）2012年5月29日22时许，被告人王光亮与梁小江、杨某甲、梁某（后三人另案处理）、王波等人在赣榆区青口镇金海路伯金翰宫娱乐会所包间内，随意殴打服务人员房某，并将包间内的沙发损坏，后在结账时拒绝赔偿并持钢管随意殴打张某戊、蒋某、宋某、曾某、杨某乙、贾卫东、谷某、王某己、刘某、李某乙等人并致伤。经鉴定，蒋某等10人的伤情均构成轻微伤。被告人王光亮于2013年6月6日被赣榆县公安局刑事拘留，同年7月4日被赣榆县公安局行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元，同年7月4日被释放。上述事实，有行政处罚决定书、综合调查报告、江苏省代收罚没款收据、释放通知书、羁押证明，证人梁某、陈某甲、王波的证言，被害人蒋某、刘某、张某戊、贾某、房某、徐某乙、王某戊、张某己、孙某、宋某、杨某乙、曾某、谷某、李某乙、王某己等人的陈述，同案犯梁小江、杨某甲的供述与辩解，被告人王光亮的供述和辩解，辨认笔录，鉴定意见等证据证实。（二）2015年8月30日0时许，被告人王波与张维利（另案处理）在连云港市赣榆区青口镇老街疯狂烧烤处，无故殴打李某丙、叶某，致李某丙头面部创口9.3cm，经鉴定构成轻伤二级。案发后，被告人王波与被害人达成调解协议，并取得谅解。上述事实，有受案登记表、调解协议书，证明双方达成赔偿协议。证人张某甲、万某、李某甲、胡某、叶某、杨某甲的证言，被害人李某丙的陈述，同案犯张维利的供述与辩解，被告人王波的供述与辩解，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。二、开设赌场的事实（一）2017年10月份，梁小江、王文善（另案处理）在山东省莒南县壮岗镇竹园村老幼儿园、卢山崔某的桃园小屋、团林镇石子厂等地开设赌局4次，召集被告人张怡东等人以打“二八杠”方式赌博，赌资共计人民币37万余元。被告人王波抽头，被告人张怡东坐门撑局。分述如下：1.2017年10月份的一天，梁小江、王文善在山东省莒南县壮岗镇卢山上崔某桃园小屋开设赌局，召集被告人张怡东等人以打“二八杠”方式赌博，赌资人民币7万余元。被告人王波在赌局中帮助抽头，被告人张怡东坐门撑局。2.2017年10月份的一天，梁小江、王文善在山东省莒南县团林镇一石子厂内开设赌局，召集被告人张怡东等人以打“二八杠”的方式赌博，赌资人民币10万余元。被告人张怡东坐门撑局。3.2017年11月左右的一天，梁小江、王文善在山东省莒南县壮岗镇一养殖场内开设赌局，召集被告人张怡东等人赌博，赌资人民币10万余元，被告人张怡东坐门撑局。4.2017年11月左右的一天，梁小江、王文善在山东省莒南县壮岗镇竹园村幼儿园开设赌局，召集被告人张怡东等人赌博，赌资人民币10万余元，被告人张怡东坐门撑局。上述事实，有证人董某、周某、王某甲、张某乙、张某丙、姜某甲（姜某乙）、王某乙、崔某、鲁某的证言，同案犯王文善、梁小江、范磊、韩龙泽、仲星宇的供述与辩解，被告人王波、张怡东的供述与辩解等证据证实。（二）2017年10月份，梁小江、张维利、杨某甲在赣榆区海头镇李巷村一鱼塘小屋内开设赌局3次，召集被告人张怡东、成某等人以“推牌九”方式赌博，赌资共计人民币30万余元。被告人张怡东坐门撑局，被告人万二建在赌局中放贷。分述如下：1.2017年10月份的一天，梁小江、张维利、杨某甲在赣榆区海头镇李巷村一鱼塘小屋内开设赌局，召集被告人张怡东、成某等人以“推牌九”方式赌博，赌资人民币10万余元。被告人张怡东坐门撑局，被告人万二建在赌局中放贷。2.2017年10月份的一天，梁小江、张维利、杨某甲在赣榆区海头镇李巷村一鱼塘小屋内开设赌局，召集被告人张怡东、成某等人以“推牌九”方式赌博，赌资人民币10万余元，被告人张怡东在赌局中坐门撑局。3.2017年10月份的一天，梁小江、张维利、杨某甲在赣榆区海头镇李巷村一鱼塘小屋内开设赌局，召集被告人张怡东、成某等人以“推牌九”方式赌博,赌资人民币10万余元，被告人张怡东在赌局中坐门撑局。上述事实，有证人徐某甲、王某丙、成某、苏某的证言，同案犯梁小江、张维利、杨某甲的供述与辩解，被告人万二建、张怡东的供述与辩解等证据证实。（三）2018年2月份，梁小江在赣榆区墩尚镇刁疃村泥鳅塘小屋内开设赌局3次，召集被告人张怡东以及段某等人赌博，赌资共计人民币56万余元。被告人张怡东坐门撑局，被告人庄涛等人在赌局中放贷，被告人张承提供场地和望风。分述如下：1.2018年2月份，梁小江在赣榆区墩尚镇刁疃村一泥鳅塘小屋内开设赌局，召集被告人张怡东等人以“推牌九”方式赌博，赌资人民币10万余元。被告人张怡东坐门撑局，被告人张承提供场地和望风。2.2018年2月份，梁小江在赣榆区墩尚镇刁疃村一泥鳅塘小屋开设赌局，召集被告人张怡东等人以“推牌九”方式赌博，赌资人民币6万余元。被告人张怡东坐门撑局，被告人张承提供场地和望风。3.2018年2月份，梁小江在赣榆区墩尚镇刁疃村一泥鳅塘小屋内开设赌局，召集被告人张怡东等人以“斗牛”方式赌博，赌资人民币40余万元。被告人张怡东坐门撑局，被告人庄涛在赌局中放贷，被告人张承提供场地和望风。上述事实，有接受证据清单，证人段某、成某、张某丁、伏某的证言，同案犯宋建强、李明、韩龙泽、范磊、梁小江、张维利、杨某甲的供述与辩解，被告人庄涛、张承、张怡东的供述与辩解等证据证实。（四）2017年底的一天晚上，被告人张怡东在梁小江带领下，在赣榆区墩尚镇陈某乙家铁皮屋内，与段某等人以斗牛方式赌博，被告人张怡东坐门撑局，赌资人民币10万余元。上述事实，有证人陈某乙、成某、吴某、王某丁、段某的证言，同案犯梁小江、李明的供述与辩解等证据证实。案发后，被告人张承、庄涛主动投案并如实供述犯罪事实。被告人王波、王光亮、张怡东、万二建归案后如实供述犯罪事实。被告人张怡东检举他人犯罪行为，经查证属实。另查明，被告人王波因犯故意伤害罪，于2017年12月23日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人王波因该案，于2016年9月1日（同年8月31日被羁押）被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。上述事实，另有（2019）苏0707刑初32号刑事判决书、情况说明、户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人王波、王光亮与他人无故随意殴打他人，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成寻衅滋事罪；被告人王波、张怡东、万二建、张承、庄涛开设赌场，其行为严重妨害社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，且均系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人王波第二次抽头事实，证据不足，不予支持。被告人王波在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人庄涛有犯罪前科，量刑时予以综合考虑。被告人王波、王光亮在寻衅滋事罪、被告人张怡东在开设赌场罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王波、万二建、张承、庄涛在开设赌场罪中起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人张承、庄涛主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人王波、王光亮、张怡东、万二建归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王波已与被害人达成调解协议，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。被告人张怡东有立功表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506刑初799号刑事判决书中对被告人王波宣告缓刑的执行部分；被告人王波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，与原犯故意伤害罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元（应于本判决生效后十日内缴纳）；被告人张怡东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（应于本判决生效后十日内缴纳）；被告人张承犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（应于本判决生效后十日内缴纳）；被告人王光亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人庄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（应于本判决生效后十日内缴纳）；被告人万二建犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（应于本判决生效后十日内缴纳）；上诉人王波提出的上诉理由：其寻衅滋事罪构成自首，对其犯开设赌场罪应减轻处罚或免于刑事处罚。上诉人张怡东提出的上诉理由：其只是坐门赌博，不是组织者,没有从中获利，对其定性错误，其不是主犯；对其立功情节在量刑时未予考虑。上诉人张承提出的上诉理由：一审对其量刑过重。本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。关于上诉人王波提出的其构成自首的上诉理由，经查，上诉人王波系被侦查机关抓获归案，其行为不符合自首的构成要件；一审对其犯开设赌场罪认定从犯、坦白等情节，均已依法予以从轻处罚，量刑并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张怡东提出的其只是坐门赌博，不是组织者,没有从中获利，不是主犯的上诉理由，经查，上诉人张怡东受同案犯梁小江组织召集，多次在梁小江开设的赌场中坐门撑局，其行为构成开设赌场罪，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，一审对其立功情节已依法予以从轻处罚，量刑并无不当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张承提出的一审对其量刑过重的上诉理由，经评议，一审对其认定从犯、自首等情节，均已依法予以从轻、减轻处罚，量刑并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王波、原审被告人王光亮与他人无故随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人王波、张怡东、张承、原审被告人万二建、庄涛开设赌场进行赌博活动，上诉人王波、原审被告人万二建参与开设赌场其中一起犯罪事实，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，均应依法追究其刑事责任。原判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈庆太审 判 员 徐家容审 判 员 伏 云二〇一九年八月二十三日法官助理 孙宜峰书 记 员 曹 洁