广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1786号 上诉人（原审被告）：黄章伟，男，1983年1月9日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：滕彩云，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏妮，广西锦康律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄子珊，女，1983年9月11日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黄壮，男，1956年8月1日出生，壮族，系被上诉人黄子珊的父亲，住广西百色市右江区。 上诉人黄章伟因与被上诉人黄子珊民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄章伟上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由黄子珊承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律不正确。（一）黄章伟实际上于2017年12月1日至2017年12月5日期间，每收到一笔黄子珊父亲黄壮的借款就交付相应款项给回黄子珊。因黄章伟是通过ATM机转账，一审开庭前黄章伟曾向一审法院申请调取黄子珊在2017年12月1日至2017年12月5日名下建设银行卡收款记录，因未能应法院要求提供确定的卡号，法院仅调取了黄子珊建设银行账户尾号7766。一审法院即以此记录无上述款项而否定黄章伟已还款的事实，属认定事实错误。（二）针对黄章伟一审提供的证据1、2、3，双方当事人进行质证时黄子珊的代理人已承认有收到过黄章伟所有的转账款项，但其不承认是还款而是其他经济往来。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第八条的规定，黄子珊的代理人已对黄章伟转账事实予以承认，一审法院仍以在调取的其中一张银行卡记录中未查到相关款项为由判决黄章伟未还款，属认定事实错误。二、一审法院将黄章伟于2017年12月1日转账5,000元、1万元、5,000元，2017年12月4日转账1万元，2017年12月5日转账2,000元，2017年12月19日转账1,000元给黄子珊认定为系双方的生意资金往来错误。首先，黄章伟是通过微信转账的形式将上述2017年12月1日至12月5日转账的款项转给黄子珊，一审法院把基本转账事实认定错误；其次，一审期间黄子珊代理人主张上述款项为双方之间的生意资金往来，并提交微信记录显示黄子珊向黄章伟转账46,000元，黄章伟对该证据的真实性、关联性不予认可，从转账的时间可以看出并非双方借款期间，且该证据并非原件，黄子珊本人也未到庭对此进行质证，应由黄子珊承担举证不能的不利后果。一审法院却在案件事实未查明的情况下采信为生意资金往来，属认定事实错误。三、一审法院采信黄章伟于2018年7月10日、2018年7月21日共转账给黄子珊的1万元为本案还款，但仍判决要求黄章伟偿还黄子珊借款10万元及利息，有偏袒黄子珊之嫌。诉讼过程中，黄章伟补充事实和理由：一审黄子珊已承认收到黄章伟转账的97,000元，黄子珊的诉讼行为属于虚假诉讼，请法院查明相关事实，中止本案审理，移交刑事侦查机关处理。 黄子珊辩称，请求维持原判。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，判决依法有据。二、关于黄章伟主张2017年12月1日至12月5日通过ATM机转账多笔款项至黄子珊建设银行账户尾号7766，一审法院依黄章伟的申请，已调取上述账户和时间段的银行流水，发现不存在黄章伟所谓的收款记录，并不像其所说记不清卡号，而是其无中生有。三、关于黄章伟与黄子珊有微信转账来往不能证明是偿还本案借款的依据，一审法院认定事实清楚正确。虽然黄子珊代理人承认有微信转账记录，但与本案10万元借款无关，是双方其他经济往来款，因为黄章伟提供还款收据。而黄子珊庭后已按一审法院要求提供微信转账记录向黄章伟转账46,000元，证明双方之间存在其他经济往来。四、黄章伟于2018年7月10日、2018年7月21日共转账给黄子珊的1万元，该款系黄章伟向他人借款1万元，黄子珊是担保人，因黄章伟失踪跑路，出借人要求黄子珊向黄章伟追讨还款（有出借人的证词证明），与本案10万元借款无关。黄章伟转来的1万元，黄子珊已转给出借人。 黄子珊向一审法院起诉请求：1、判令黄章伟偿还借款本金10万元，并支付利息（以本金10万元为基数，自2017年12月4日起按月利率3%计算至本案判决书确定的履行期限最后一日止）；2、本案诉讼费由黄章伟承担。 一审法院认定事实：黄子珊提交黄章伟于2017年12月4日签字确认的《借条》一份，约定黄章伟向黄子珊借款10万元，月利率为3%，借期自2017年12月5日至2018年2月5日，超期还款加息百分之五十，黄章伟以位于南宁市青秀区（房产证号：邕房权证字第××号）作还款抵押保证，双方确认，抵押保证的房产评估价为50万元，如逾期还款，黄子珊有权变卖该房产，所得款先偿还借款。 黄子珊提交黄章伟于2017年12月4日签字确认的《收据》一份，确定黄章伟收到黄子珊转来现金10万元，该款委托黄壮从广西农村信用社分三次转至黄章伟北部湾银行账户。 黄子珊提交其父亲黄壮的转账记录，显示黄壮于2017年12月1日向黄章伟转账42,500元，于2017年12月4日向黄章伟转账3万元、27,500元，共计10万元，黄子珊主张上述款项系黄壮代其向黄章伟所转，黄壮予以确认。 黄章伟提交其名下的北部湾银行账户，显示黄章伟于2017年12月1日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元，于2017年12月4日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元，于2017年12月5日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元，黄章伟主张上述款项均是转账至黄子珊名下的中国建设银行账户62×××66，黄子珊予以否认。该院依黄章伟的申请调取了黄子珊名下的中国建设银行账户62×××66于2017年12月1日至2017年12月5日的银行流水，发现黄子珊名下的上述账户不存在黄章伟所谓的收款纪录。 黄章伟提交其微信转账记录，显示黄章伟于2017年12月1日转账5,000元、1万元、5,000元，于2017年12月4日转账10,000元、于2017年12月5日转账2,000元，于2017年12月19日转账1,000元给黄子珊，黄章伟主张上述款项为偿还借款，黄子珊予以否认，主张上述款项实际是黄子珊、黄章伟之间的生意资金往来，为证明其主张，黄子珊向该院提交其自2017年12月1日起至2018年3月4日向黄章伟的微信转账记录，显示黄子珊共向黄章伟转账46,000元。 黄章伟还提交其微信转账记录，显示黄章伟于2018年7月10日向黄子珊转账5,000元，黄章伟主张该款项为偿还黄子珊的借款；黄章伟还提交吴筱琴的转账记录，主张吴筱琴于2018年7月21日代黄章伟向黄子珊偿还借款5,000元。黄子珊认可收到黄章伟上述款项共计1万元，但黄子珊主张上述款项实际是黄章伟向他人借款，黄子珊作为担保人，因黄章伟失踪跑路，贷款人要求黄子珊催促黄章伟还款，故黄章伟将上述款项转给黄子珊后，黄子珊转账给贷款人。 一审法院认为，黄子珊提交的黄章伟于2017年12月4日签字确认的《借条》、《收条》主张黄章伟向黄子珊借款10万元，并提交其父亲黄壮的转账记录予以佐证黄子珊已经履行了交付义务，黄子珊提交的上述证据能够证明其主张的借款10万元给黄章伟的意见，该院予以确认。 关于黄章伟于2017年12月1日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元，于2017年12月4日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元，于2017年12月5日通过ATM向他人转账3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、2,000元性质的问题。黄章伟认为上述款项均是转账至黄子珊名下的中国建设银行账户62×××66，但经该院审查后，黄子珊名下的上述账号并未收到黄子珊主张的上述款项，故对黄章伟的上述意见，该院不予采信。 关于黄章伟于2017年12月1日转账5,000元、1万元、5,000元，于2017年12月4日转账1万元、于2017年12月5日转账2,000元，于2017年12月19日转账1,000元给黄子珊的性质认定。黄子珊主张上述款项为黄子珊、黄章伟之间的生意资金往来，并提交了微信转账记录，显示黄子珊共向黄章伟转账46,000元。黄子珊提交的证据能够证明其主张意见，黄章伟现未能提交有效反驳证据，故对黄子珊的上述主张意见，该院予以采信。 关于黄章伟方于2018年7月10日、2018年7月21日共转账1万元给黄子珊的性质认定。黄章伟辩称上述款项为偿还借款，黄子珊主张上述款项实际是黄章伟通过黄子珊偿还他人借款，但黄子珊未能提交相关证据予以证实，黄子珊应自行承担不利后果，对黄章伟的上述辩称意见，该院予以采信。 黄章伟逾期未偿还借款，黄子珊起诉要求黄章伟偿还借款本金10万元于法有据，该院予以支持。双方未约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该院确认本案还款顺序为先息后本，《借条》中约定借款期限自2017年12月5日起，借款月利率为3%，故以10万元为基数，自2017年12月5日起按月利率3%计算至2018年3月14日止的利息为1万元，故该院依法认定黄章伟已经支付利息至2018年3月14日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，黄章伟应自2018年3月15日起按年利率24%向黄子珊支付逾期利息。 一审法院判决：一、黄章伟向黄子珊偿还借款10万元；二、黄章伟向黄子珊支付逾期利息（计算方式：以10万元为基数，自2018年3月15日起按年利率24%计算至本案生效判决书确定的履行期限最后一日止）；三、驳回黄子珊的其他诉讼请求。案件受理费2,300元（黄子珊已预交），由黄章伟负担。 本院二审期间，黄子珊围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄章伟对一审判决书第3页倒数第7行的认定有异议，认为黄章伟并未主张过款项是转账到黄子珊建设银行尾号7766的账户，而是陈述为通过ATM转账至黄子珊的中国建设银行账户。对于ATM转账的行为，黄子珊也未予否认。对第4页第4行有异议，黄子珊提交的转账记录46,000元是其庭后提交，黄章伟并未对此进行质证，对转账的事实不予认可。此外，黄章伟对一审判决认定的其他事实无异议。黄子珊对一审判决认定的事实无异议。对一审法院认定的事实中当事人均无异议部分，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、黄章伟是否主张过其通过ATM机转账的款项均是转账到黄子珊中国建设银行尾号7766的账户。经审查，黄章伟并未主张过其通过ATM机转账的款项均是转账到黄子珊中国建设银行尾号7766的账户，一审法院认定有误，本院予以纠正。二、关于是否存在黄章伟还款6万元。1.关于6万元是通过ATM机取款还是通过ATM机转账，黄子珊是否承认收到该6万元转账。首先，二审中，黄章伟明确该6万元是于2017年12月1日至2017年12月5日期间在广西北部湾银行通过ATM机取款，并在一审提交证据1银行流水予以证明，黄子珊未对其真实性提出异议，本院予以认定。其次，二审中，黄章伟主张对于6万元的ATM转账行为，黄子珊也未予否认，据此对一审判决认定黄子珊否认该转账提出异议。经本院审查，黄章伟一审证据1除上述取款银行流水外还包括微信收款记录，黄子珊一审质证认为有收到黄章伟转账的款项。本院认为，黄子珊一审只认可收到转账的款项即微信转账的款项，并没有认可收到ATM取现的6万元，因为该6万元不是转账，因此，一审判决认定黄子珊否认该6万元转账至其名下账户正确。黄章伟的异议不成立，本院不予支持。2.关于黄章伟是否将6万元通过ATM机存入黄子珊账户偿还黄子珊借款。二审中，黄章伟明确其于2017年12月1日、4日、5日分别通过ATM机各取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户，同时申请本院调取黄子珊名下建设银行在2017年12月1日至2017年12月5日期间收款的账户信息，黄子珊对该申请没有异议并提交了自行查询的账户信息：二审证据1银行流水，证明2017年12月1日在ATM机存入的1万元、8,000元、2,000元3笔共计2万元的存款为本人自存，与黄章伟提供2017年12月1日至2017年12月5日存入的时间、次数、数额不相符；二审证据2：银行名下卡号，证明黄子珊名下的中国建设银行卡号。本院依黄章伟申请调取如下证据：向中国建设银行广西分行调取黄子珊名下建设银行账号或卡号及及该账号或卡号于2017年12月1日至2017年12月5日的交易明细情况，该行出具1《个人账户信息》；2《个人活期明细信息》。黄章伟对黄子珊上述证据质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证据1的证明内容不予认可，2017年12月1日共计2万元为黄章伟存入。黄章伟对本院调取的证据质证认为，上述证据显示2017年12月1日至2017年12月5日黄子珊建设银行卡号尾号7766的卡号上有1万元、8,000元、2,000元3笔共计2万元的存款，该存款为还款，是黄章伟当天从ATM机上存入黄子珊的账号，黄子珊在庭上所称未收到ATM机的存款与事实不符。对黄子珊其他银行账号并未显示有黄章伟ATM机存款行为予以认可。因黄章伟对上述证据没有异议，黄子珊经传唤未到庭对本院调取证据进行质证，视为其放弃质证权利，故本院对上述证据予以确认。本院认为，关于黄章伟主张其于2017年12月4日、5日分别通过ATM机各取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户，根据上述黄子珊证据及本院调取证据，2017年12月4日、5日黄子珊的建设银行账户包括银行卡均无存款记录，因此，黄章伟的主张没有事实依据，本院不予支持。关于黄章伟主张其于2017年12月1日通过ATM机取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户，经审查，黄章伟一审证据1银行流水显示其当日取款的交易机构为广西北部湾银行（后面文字证据未显示全），黄章伟二审询问后补交的广西北部湾银行交易对手信息表显示其当日6笔取款各3,000元合计18,000元的交易柜员号为900350、当日取款1笔2,000元的交易柜员号为900279；本院调取的证据显示黄子珊账户于2017年12月1日通过ATM机存入1万元、8,000元、2,000元3笔共计2万元的交易机构为建行南宁营运中心，一审法院调取的证据显示黄子珊账户上述3笔存款的交易柜员号为000000，据此，本院认为，黄章伟通过ATM机取款2万元与黄子珊账户ATM机存款2万元两者的交易机构、交易柜员号均不相同，即两者是在不同的银行网点和不同的柜员机所操作完成，与黄章伟主张其通过ATM机取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户不相符，故黄章伟的主张不成立，本院不予支持。三、关于37,000元是本案还款还是其他往来款。二审中，黄子珊认可收到黄章伟微信转账37,000元，对此本院予以确认。黄章伟主张该款属本案还款，黄子珊主张是其他往来款，并在二审提交二审证据3微信转账记录，证明2017年12月13日至2018年3月11日微信转账给黄章伟的45,715元是双方的其他经济往来款，与本案借款无关。黄章伟质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对其证实内容有异议，本案黄章伟的借款与还款均发生在2017年12月1日至2017年12月5日期间，而该份证据所显示的转账记录发生在2017年12月13日至2018年3月11日，这些转账与本案无关。本院认为，因黄章伟对该证据的真实性没有异议，本院认定黄章伟收到黄子珊微信转账45,715元。至于37,000元是本案还款还是其他往来款，本院在说理部分再做分析。综上，本院查明认定全案事实如下： 因黄章伟向黄子珊借款，2017年12月1日和4日，黄子珊委托其父亲黄壮向黄章伟分别转账42,500元和3万元、27,500元，合计10万元。黄章伟收到上述转款后，于2017年12月4日向黄子珊出具一张《借条》，载明：本人因资金急需周转，特向黄子珊借到现金10万元；月利率为3%；借期二个月自2017年12月5日至2018年2月5日；超期还款加息50%。同日，黄章伟还向黄子珊出具一张《收据》，载明：今收到黄子珊转来现金10万元；该款项系委托黄壮从广西农村信用社分三次转至黄章伟北部湾银行账户。 借款发生后，黄章伟通过微信转账合计42,000元给黄子珊，具体时间和金额如下：2017年12月1日转2万元、4日转15,000元、5日转2,000元，2018年7月10日转5,000元。另，2018年7月21日，吴筱琴代黄章伟向黄子珊银行转账5,000元。黄子珊则通过微信转账合计45,715元给黄章伟，具体时间和金额如下：2017年12月13日转1,100元、15日转5,000元、19日转1,500元、20日转100元、21日转500元、25日转1万元，2018年2月5日转5,000元、8日转3,400元、10日转8,000元、19日转135元、22日转10,180元，2018年3月1日转200元、4日转500元、11日转100元。 另查明，2017年12月1日至5日，黄章伟曾从其北部湾银行账户尾号0010在ATM机取款6万元，具体时间、金额、交易机构和交易柜员号为：2017年12月1日17:53:38—17:56:02分6次取款每次3,000元合计18,000元，交易机构为广西北部湾银行，交易柜员号为900350；2017年12月1日18:48:05取款2,000元，交易机构为广西北部湾银行，交易柜员号为900279；2017年12月4日分7次合计取款2万元；2017年12月5日分7次合计取款2万元。黄章伟主张其在ATM机取款后立即存入黄子珊的建设银行账户，并申请法院调取黄子珊名下建设银行在2017年12月1日至2017年12月5日期间收款的账户信息。经一审法院调取黄子珊名下的中国建设银行卡号尾号7766的账户信息，本院调取黄子珊名下的所有中国建设银行账户的账户信息，结果如下：黄子珊（包括其以黄颖名义）在中国建设银行账户共开立账号7个（其中5个账号各绑定有一个卡号），所有账号及其绑定卡号在2017年12月2日至2017年12月5日期间均无存款发生，2017年12月1日卡号尾号7766通过ATM机合计存款2万元，具体时间、金额、交易机构和交易柜员号为：2017年12月1日18:7:11存款1万元、18:9:44存款8,000元、19:7:29存款2,000元，交易机构均为建行南宁运营中心，交易柜员号均为000000。 本案争议焦点为：本案还款多少元，尚欠本息多少元。 本院认为，一、关于本案还款多少元。（一）关于是否存在黄章伟还款6万元。黄章伟主张其于2017年12月1日、4日、5日分别通过ATM机各取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户，本院在事实认定部分已经分析认定其主张不成立，在此进一步说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，黄章伟未能举出存款凭证证明其主张，且经其申请法院调取黄子珊的建设银行账户信息，其中2017年12月4日、5日并无存款发生，2017年12月1日虽然有通过ATM机存款2万元，但与黄子珊账户通过ATM机存款2万元的交易机构、交易柜员号均不相同，即两者是在不同的银行网点和不同的柜员机所操作完成，与黄章伟主张其通过ATM机取款2万元并立即存入黄子珊的建设银行账户不相符，综上，黄章伟的主张不成立，本院不予支持。（二）关于37,000元是本案还款还是其他往来款。黄章伟主张是本案还款，黄子珊则主张是其他往来款。本院认为是其他往来款，理由如下：1.2017年12月1日-5日黄章伟通过微信转账给黄子珊合计37,000元，此后，黄子珊即于2017年12月13日-2018年3月11日通过微信转账给黄章伟合计45,715元，说明双方确实存在其他经济往来，且黄子珊转给黄章伟的合计金额大于黄章伟转给黄子珊的合计金额；2.黄章伟通过微信转账给黄子珊合计37,000元中有35,000元发生在2017年12月1日和4日，而黄章伟却于2017年12月4日出具本案借条和收据，说明其当时的主观意思并未将此35,000元作为还款而是作为其他往来款，否则其在出具本案借条和收据时就不会不扣除该款。这也进一步说明涉案37,000元是其他往来款。综上，黄章伟主张37,000元是本案还款，理由不成立，本院不予支持。（三）关于1万元是否本案还款。一审判决认定，2018年7月10日黄章伟转账给黄子珊的5,000元及2018年7月21日吴筱琴代黄章伟向黄子珊银行转账5,000元合计1万元为本案还款。黄子珊主张不是本案还款，因其没有上诉，本院不予处理。 二、关于本案尚欠本息多少元。双方签订的《借条》约定：月利率为3%，超期还款加息50%。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”双方超过年利率36%部分的利息约定无效，实际支付超过年利率36%部分的利息应抵充本金，实际支付部分的利息不足年利率24%和尚未支付部分的利息和逾期利息按年利率24%计。计息日按一年360日，每月30日计。因黄章伟所还1万元当时不足年利率24%的欠息，故均按年利率24%计算。那么每月利息为100000元×2%=2000元,1万元为5个月利息，故黄章伟仅归还了5个月利息。尚欠利息应从2018年5月5日起以借款本金10万元为基数，按年利率24%计至债务清偿之日止。一审判决按月利率3%计算已还利息不当，本院予以纠正。黄章伟主张一审法院认定还款1万元仍判决其偿还黄子珊借款10万元及利息，有偏袒黄子珊之嫌，理由不成立，本院不予支持。综上，黄章伟尚欠黄子珊借款本金10万元及利息（从2018年5月5日起以借款本金10万元为基数，按年利率24%计至债务清偿之日止）。 另，黄章伟主张黄子珊的诉讼行为属于虚假诉讼，请求中止审理，将本案移交刑事侦查机关处理。本院认为，本案10万元借款有借条和收据及足额转账凭证证实，不构成虚假诉讼，黄章伟的主张显然不成立，本院不予支持。 综上所述，黄章伟的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但利息计算结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初3856号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初3856号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初3856号民事判决第二项为：黄章伟向黄子珊支付逾期利息（计算方式：以10万元为基数，自2018年5月5日起按年利率24%计至债务清偿之日止）； 四、驳回黄子珊的其他诉讼请求。 一审案件受理费2,300元，二审案件受理费2,300元,均由黄章伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年八月十九日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 何晓婷