四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申3103号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨黎黎，女，汉族，1983年6月15日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳经开万达广场投资有限公司，住所地四川省绵阳市。 法定代表人：吕正韬，总经理。 委托诉讼代理人：郑植，四川睿桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗健元，四川睿桥律师事务所律师。 再审申请人杨黎黎因与被申请人绵阳经开万达广场投资有限公司（以下简称经开万达公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民终1365号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 杨黎黎申请再审称，1.经开万达公司承诺的超五星级酒店并未按照《绵阳CBD万达广场A地块购物中心及A2组团方案调整公示图》（以下简称《公示图》）建设运营。二审法院仅以《公示图》标注有五星级酒店，便认定未取消建设规划缺乏事实和法律依据。2.二审法院错误的用经开万达公司减少的商业面积与整个127万平方米的全业态城市综合体进行对比显失公平，缩小了经开万达公司的过错，应该以经开万达公司CBD商业部分调规减少面积与纯商业部分总面积比对。二审法院认定经开万达公司商业综合体规划调整不影响杨黎黎的商业投资目的实现有误。3.二审法院认定经开万达公司楼书等销售广告和宣传资料是要约邀请，而非要约有误。经开万达公司对万达商业大综合体有明确的说明，描述具体，宣传确定，作为购房者杨黎黎正是基于这些商业配套设施，才愿意购买商铺。经开万达公司的楼书等宣传材料对于杨黎黎决定是否订立《商品房买卖合同》具有重大影响，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，经开万达公司在楼书等广告宣传资料的说明和允诺应该作为讼争《商品房买卖合同》的内容。4.杨黎黎在原审中提交的证据足以证明经开万达公司已构成违约,而二审法院认定经开万达公司无违约行为,其讼争的合同不能解除属适用法律错误。5.讼争的《补充协议（一）》第九条第二款属单方免除经开万达公司的合同义务,且加重了购房者杨黎黎的责任和剥夺购房者杨黎黎的权利，对购房者杨黎黎不具有法律约束力。为此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 经开万达公司提交意见称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.楼书等宣传材料并不是要约，五星级酒店不是双方房屋买卖合同约定的权利义务。从《公示图》中并未取消该五星级酒店的建设，其何时修建与本案无关。二审法院对经开万达公司没有取消五星级酒店的建设认定事实清楚。2.本案中，经开万达公司的设计方案虽有所调整，但并不影响标的物所有权的取得及用途，对购房人杨黎黎实现合同的根本目的并未产生实质性影响。3.双方签订的《补充协议（一）》第十条关于广告及广告效力等特别约定中,对广告进行了明确约定，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第三条的规定,二审法院对本案中广告宣传的性质认定清楚，适用法律正确。4.案涉购房合同指向和本案涉诉房屋以及所在的规划、建设设计方案自始至终没有任何变更和调整,故不能认定为《商品房购买合同》第七条中的“建设工程规划许可证规定的条件”发生了变化，而经开万达公司在其他地块的相关建筑设计方案变更与案涉房屋无关，也不属于规划变更。5.案涉合同为四川省建设厅和四川省工商行政管理局共同制定的示范文本，不是格式合同。再审申请人杨黎黎为完全民事行为能力人，其签订合同的行为应视为其对合同条款的完全同意，故其应对自己的意思表示承担相应的法律后果。请求驳回杨黎黎的再审申请。 本院经审查认为，本案争议的焦点为：经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料是否构成要约；经开万达公司是否有违约行为及经开万达广场商业面积减少是否导致杨黎黎的商业投资目的不能实现；五星级酒店建设是否被取消；《补充协议（一）》第九条第二款应如何认定等问题。 一、关于经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料是否构成要约的问题。本院认为，《补充协议(一)》第十条第三款的约定系杨黎黎与经开万达公司的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。虽然该法条是对民法理论关于要约邀请不构成要约的突破，体现了我国法律对于商品房买受人的特别保护，但就双方当事人的合同法律关系而言，有约定从约定，无约定从法定，这是合同法的基本原则，如双方当事人就广告问题没有作出特别约定，自应适用上述司法解释的规定。根据本案查明的事实，双方当事人在《补充协议(一)》第十条第三款中已经作出约定，明确广告不作为合同内容，该约定与上述司法解释并不抵触。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，免责格式条款无效的条件即在排除自己责任的同时，还要加重对方的责任、排除对方的主要权利，这三者不是选择或者递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。本案中，经开万达公司作为商品房出售方，其主要责任是在合同约定的期限内交付合格的房屋，杨黎黎作为购房人，其主要权利是按时获得合同约定的房屋。双方签订的《补充协议(一)》第十条第三款是双方关于广告是否作为合同内容的约定，不涉及杨黎黎的主要权利，亦未加重其责任，故杨黎黎以此为由主张该约定无效的理由不能成立。因双方自愿约定售楼广告为要约邀请，而非经开万达公司的要约或承诺，且未作为买卖合同、补充协议及本协议的组成部分，亦系当事人的真实意思表示。故经开万达公司的楼书销售广告和宣传资料不构成要约。 二、关于经开万达公司是否有违约行为、经开万达广场商业面积减少是否导致杨黎黎的商业投资目的不能实现的问题。本院认为，杨黎黎与经开万达公司签订的《补充协议(一)》第八条约定：（1）“买卖合同第七条和第八条及补充协议第七条所称的‘规划、设计变更’仅指导致购房人所购房屋结构形式、户型、朝向变化的规划或设计变更……（4）经政府有关部门批准的项目商业区域内公共配套设施的变更，不视为甲方的违约，乙方不得以此为由拒绝接收该房屋、提出退房或主张其他权益……”。根据上述约定，杨黎黎所主张的规划、设计变更显然不属双方约定的可由购房人提出异议的情形，换言之杨黎黎在购房时对可能存在商业规划与设计变更所带来的投资风险已有预判，但仍选择自愿承担该风险。案涉经开万达广场是集商业、住宅、酒店、公寓等为一体的综合体，因此，该广场的商业面积及住宅面积均是影响投资的因素。本案中，经开万达公司将商务办公建筑面积减少10万平方米、商业建筑面积减少0.35万平方米、商业配套机动车停车位减少517个，变更了买受人在签订涉案合同时公布的《建设工程规划许可证》所规定的条件，但二审法院根据以上查明的事实，从经开万达广场整体规划及变更的情况进行的分析，认为经开万达公司变更减少的部分相对于127万平方米的商业综合体而言，其比例较小，该行为并不必然导致买受人商业投资目的不能实现，且该比较方式与杨黎黎申请再审时仅将规划的商业面积与减少的商业面积单独进行比较更具有合理性，故二审判决对此认定并无不当。此外，本院注意到，购买商铺本属于商业投资行为，本身具有一定的风险，杨黎黎作为投资人应当具备相应的风险承受能力，且规划面积减少并不必然导致杨黎黎商业投资目的不能实现。据此，经开万达公司的行为并不构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，杨黎黎无权以此为由要求解除讼争商品房买卖合同及补充协议。 三、关于五星级酒店建设是否被取消的问题。本院认为，依据绵阳市城乡规划局于2017年6月30日发布的《公示图》显示，五星级酒店并未被取消。至于该酒店建成的时间杨黎黎在购房时并未与经开万达公司在合同书中进行约定，故杨黎黎申请再审称二审法院认定五星级酒店建设未取消属认定事实错误的理由不能成立。 四、关于诉争的《补充协议（一）》第九条第二款应如何认定的问题。本院认为，双方签订的《补充协议（一）》第九条第二款的约定是经开万达公司对购房人的风险提示，并未免除经开万达公司的合同义务、加重购房人责任、剥夺购房人权利。故杨黎黎认为经开万达公司加重其负担并主张该约定不产生法律约束力的主张与法律规定不符，本院应不予支持。 综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨黎黎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项所规定应当再审的情形，对其主张本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回杨黎黎的再审申请。 审 判 长 张碧芳 审 判 员 陈 红 审 判 员 何 雪 二〇一九年八月二十日 法官助理 尤战洪 书 记 员 刘士龙