辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽07行终20号上诉人（原审原告）齐桂芝，女，1960年7月14日出生，汉族，退休工人，现住锦州市凌河区。上诉人（原审被告）锦州市土地储备中心，住所地锦州市古塔区中央大街三段**。法定代表人汪涛，该中心主任。委托代理人陈洪涛，该中心办公室主任。委托代理人戚迎明，辽宁峻达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室，，住所地锦州市太和区雨露街**法定代表人吴炳辉，该办公室主任。委托代理人张弘，该办公室工作人员。委托代理人靖瑛琳，辽宁华英律师事务所律师。上诉人齐桂芝与上诉人锦州市土地储备中心、被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室拆迁安置协议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0792行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐桂芝，上诉人锦州市土地储备中心的委托代理人陈洪涛、戚迎明，被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室的委托代理人张弘、靖瑛琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年7月29日，锦州市城乡规划建设委员会为被告锦州市土地储备中心下发《房屋拆迁许可证》[拆许字（2010）第16号]，将松山新区果树农场薛西、薛南村列入拆迁计划，拆迁期限为2010年7月30日-2011年1月30日，后经几次延长拆迁期限至2014年12月31日，齐宝章所有的原告享有继承权的房屋在此次拆迁红线范围内，该房建筑面积25平方米。2010年11月18日，甲方（锦州市土地储备中心）、乙方（齐桂芝）、丙方（锦州市松山房屋拆迁安置有限公司）协商，签订了《城市房屋拆迁产权调换安置协议》（以下简称:《协议》），编号：5-8，自选房号120号，《协议》中第二项3条约定房租补助费：25×8×18=3600元，第三项约定：“产权调换房屋必须符合国家有关规定、标准，安置地点在拆迁区域内。暂定2012年7月31日前交付乙方”。2012年3月19日，锦州市人民政府印发《关于渤海大道以西薛西地段征收补偿等有关问题的市长办公会议纪要》（锦政纪[2012]18号），该《会议纪要》第一项决定，将薛西地段征收补偿工作由市建委土地储备中心移交松山新区管委会全面负责。在该拆迁区域的回迁安置房屋建成后，于2015年5月19日，锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室在锦州日报发布《薛西回迁安置通知》，通知内容：由锦州市土地储备中心和松山新区负责的松山新区薛西地段金城御澜山回迁安置自选楼房大会定于2015年5月22日、5月23日、5月24日召开。原告称未看到报纸通知，未收到拆迁工作人员电话通知，在原告未到选房大会现场情况下，工作人员于2015年5月22日代选房号为御澜山E区3号楼2单元19号，并由辽宁省锦州市公证处进行公证。另查明，2015年6月18日，锦州市国土资源局作出锦国土资执罚［2015］083号行政处罚决定书，锦州金城开发建设有限责任公司因“于2014年4月，未经国土资源部门批准，擅自在锦州市果树农场××西村符合土地利用总体规划的国有建设用地、旱地、园地和有林地上建住宅楼，属于未报即用和未供即用的违法占地行为”被处以行政处罚。2016年3月4日，锦州市住房和城乡建设委员会对齐桂芝作出《政府信息公开告知书》，内容为“您所要求获取关于金城御澜山项目（该项目中包括建成的对被拆迁人的回迁安置房屋）的信息，锦州金城建设集团未向我委提交竣工验收备案申请，尚不具备竣工验收备案书”。原审法院认为,被告锦州市土地储备中心是负责土地储备各项工作的机关，是薛西地段的拆迁人，锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室是隶属于锦州市松山新区管委会具体负责国有土地征收的办事机构。锦州市土地储备中心作为薛西地段的拆迁人与原告签订的《城市房屋拆迁产权调换安置协议》（以下简称:《协议》），应属于行政合同，后经锦州市人民政府市长办公会议纪要决定将薛西地段征收补偿工作移交锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室，应视为锦州市土地储备中心将薛西地段动迁安置工作委托被告锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室履行，锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室是该行政合同的被委托的机构。本案原告所主张的诉求为：1、确认拆迁安置档案是否丢失；2、确认被告为原告回迁安置的房屋不在拆迁红线范围内即属于异地安置；3、被告为原告代选房屋的行为违法；4、原告要求在房源充足的前提下重新自主选房；5、确认被告为原告代选的房屋尚未验收合格；6、原告要求被告给付延长过渡期的租房补助；7、原告主张赔偿20万元。对于原告主张的诉求1、原告要求确认自己的拆迁安置档案是否丢失，行政机关管理档案属于行政管理职能之一，不属于具体行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故对该项诉求，本院不予调整；对于原告主张的诉求2、城市房屋拆迁产权调换安置协议书明确约定安置地点在拆迁区域内，根据拆迁红线图显示，现为原告回迁安置的地点金城御澜山澜园小区在拆迁红线范围内，被告的回迁安置地点不属于异地安置，故对该项诉求，本院不予支持；对于原告主张的诉求3、锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室及锦州市土地储备中心在回迁选房时应通知回迁户按时参加选房大会，二被告虽然通过报纸公告的方式向全体回迁户告知了选房的时间和地点，并不能保证通知到全体回迁户，二被告在未通知到原告的前提下，未得到原告的授权及委托就代为原告选房属于程序违法，鉴于该拆迁区域的回迁安置选房工作已经完成，如撤销该行政行为将会造成重大损失，故本院应确认二被告代为原告选房的行为违法；对于原告主张的诉求4、现该拆迁区域的回迁安置房屋已经安置完毕，现原告要求在房源充足的情况下重新自主选房，若撤销已完成的选房行为将会造成重大损失，因不具备重新自主选房的条件，故对该项诉求，本院无法予以支持；对于原告主张的诉求5、因2015年6月18日，锦州市国土资源局作出锦国土资执罚〔2015〕083号行政处罚决定书，对锦州金城开发建设有限责任公司“未报即用和未供即用的违法占地行为”进行了处罚；在2016年3月4日锦州市住房和城乡建设委员会出具的告知书中，明确答复金城御澜山项目尚未提交竣工验收备案申请，尚不具备竣工验收备案书，被告将尚未验收合格的房屋安置给原告，属于程序违法，鉴于该拆迁区域的回迁安置选房工作已经完成，如撤销该行政行为将会造成重大损失，故应确认二被告为原告安置尚未验收合格的房屋的行为违法；对于原告主张的诉求6、原告要求被告给付延长的拆迁房屋过渡期的租房补助，根据2011年1月21日，国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第十七条规定“作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给付补助和奖励”，而锦州市政府于2004年3月16日发布了《锦州市城市房屋拆迁管理办法》（市政府令第3号），后锦州市政府于2012年2月6日发布了《锦州市国有土地上房屋征收与补偿办法》（市政府令第2号），故应适用新的《锦州市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十二条第（二）项规定，“按照被征收住宅房屋建筑面积每月每平方米17元标准向被征收人支付临时安置费；实行房屋产权调换的，临时安置费按照过渡期限支付，由于征收人的责任延长过渡期限的，自延期之日起，按照协议安置面积计算，支付原规定标准1.5倍的临时安置费”，房屋拆迁公告上公告的过度期限为2010年7月30日起不得超过24个月，故应自2012年8月1日起按照协议安置面积每月每平方米25.5元计算延长过渡期间的租房补助；对于原告主张的诉求7、原告要求二被告赔偿损失的诉讼请求，原告要求二被告赔偿精神抚慰金共计20万元的请求，缺乏事实依据和法律依据，故对该项诉求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告锦州市土地储备中心委托被告锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室于2015年5月22日为原告代为选房的行为违法；二、确认被告锦州市土地储备中心委托被告锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室为原告安置尚未验收合格的房屋的行为违法；三、被告锦州市土地储备中心于本判决生效后十五日内给付原告自2012年8月1日起至回迁入住时止，按安置面积每月每平方米25.5元标准计算的延长过渡期的租房补助费；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告锦州市储备中心负担。宣判后，齐桂芝和锦州市土地储备中心不服一审法院判决，均向本院提出上诉。齐桂芝上诉称：2010年8月12日，锦州市城乡规划建设委员会在薛张贴了《房屋拆迁公告》锦拆公字【2010】第16号，告知锦州市松山新区果树农场薛规划地段己经纳入拆迁改造范围，该公告第九条规定安置地点:锦州市松山新区果树农场薛。2010年9月4日，被上诉人向上诉人发放了《房屋拆迁须知》，该须知中说明被上诉人锦州市土地储备中心为拆迁人，松山新区果树农场薛、薛南村己列入拆迁改造计划，薛有《房屋拆迁许可证》(锦拆许字【2010】第16号)。经甲方(锦州市土地储备中心)、乙方(齐桂芝)、丙方(锦州市松山房屋拆迁安置有限公司)协商，签订了《城市房屋拆迁产权调换安置协议》，编号:5-8，自选房120号，该协议中第三项约定：“产权调换房屋必须符合国家有关规定标准，安置地点在拆迁区域内”，现房屋已经回迁，被上诉人为上诉人代选(未电话告知上诉人)的安置房屋地址建在薛南村的南山脚下，被上诉人将上诉人的拆迁安置档案遗失，被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室代替上诉人所选回迁房屋，未按协议中的约定将房屋回迁安置在薛《房屋迁许可证》拆迁区域内，异地安置上诉人，对此不服。上诉人认为，原审法院在查明事实的同时，在适用法律方面虽正确，但尚显不足，未能充分保护上诉人合法权益，依据《行政诉讼法》第67条第1款和最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第58条规定中的“对造成损害的”规定进行扩充理解，加以适用，该规定是“被诉具体行政行为违法，但撤销具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担相应赔偿责任。”上诉人对“造成损害的”可以进行理解为既包括行政机关对相对人造成的人身及精神损害，也包括对相对人造成的财产损失，这样就符合只要有损害，就应判决行政机关承担相应赔偿责任的原则。依据《国家赔偿法》第2条和第28条的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，原审法院确认了二被上诉人选房和安置行政程序属于违法行政行为，但对二被上诉人的违法行政行为给上诉人所造成的财产损失，未予依法充分保护，只告知上诉人无法回迁安置原址，导致这个结果是违法行政行为所造成的，致使上诉人无法享有回迁原址房屋应有合法权利。依上述法律、法规，二被上诉人应依据回迁安置原址房屋价格7000元/㎡，给予上诉人赔偿。在无法享有回迁原址房屋同时也给上诉人在精神上造成了损害，所以应当给予精神抚慰金10万元，请求二审法院给予支持。对于被上诉人将尚未经过验收合格的房屋安置给上诉人，原审己确认了该行政行为违法，应当予以撤销，与此同时，对此安置房屋无论从法律层面、还是地理位置来讲，上诉人均无认同可能。综上所述，恳请锦州市中级人民法院在维持原审部分正确判决同时，依法判令二被上诉人承担赔偿责任。一、请求法院判决由于二被上诉人为上诉人代为选房的行政违法行为，应赔偿上诉人无法享有原址回迁房屋所造成的经济损失及精神抚慰金。二、请求依法撤销由于二被上诉人违法安置尚未验收合格房屋的行政行为。三、请求判令二被上诉人承担一、二审诉讼费。锦州市土地储备中心上诉称，原审判决按照行政诉讼审理本案是错误的。原审原告围绕拆迁安置补偿协议，提起的本案诉讼请求，依法属于民事争议，本案中储备中心作为协议约定的拆迁人，不具有行政机关的主体。储备中心只是事业单位，而且没有接受行政机关的委托执行行政职责。基于本案并非行政诉讼的属性，其请求本身也是不成立的。根据法律规定，不属于行政诉讼的案件不应作为行政案件来受理，已经受理的，应当驳回起诉。请二审法院驳回原审原告起诉。被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室辩称，认同锦州市土地储备中心答辩意见，上诉人上诉请求及理由主要涉及赔偿及精神损害赔偿，没有法律和事实依据。本案不是行政案件，被上诉人不能作为本案适格主体。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，涉案拆迁房屋安置问题，经锦州市人民政府市长办公会议纪要决定，将薛西地段征收补偿工作由上诉人锦州市土地储备中心移交被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室，该行为应视为职权的变更，锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室为本案适格的被告，原审法院认定为是委托关系属于适用法律错误。故本案中上诉人锦州市土地储备中心不再具有补偿工作的职责，不能成为本案的被告。关于临时安置费用问题。根据《锦州市国有土地上房屋征收与补偿办法》（锦州市政府第2号令）第三十二条第（二）项的规定，实行房屋产权调换的，临时安置费按照过渡期限支付；由于征收人的责任延长过渡期限的，自延期之日起,按照协议安置面积计算，支付原规定标准1.5倍的临时安置费。本案中，由于存在电话无法通知到部分回迁人情形，被上诉人于2015年5月22日通过报纸向全体回迁人公告了回迁须知，应视为回迁程序完毕，上诉人未参加选房不可归责于被上诉人，原审认定该代选房屋行为违法不当，本院予以纠正。故被上诉人应给付上诉人自2012年8月1日起至回2015年5月22日止，按协议安置面积每月每平方米25.5元标准计算的延长过渡期的租房补助费。关于被上诉人将尚未验收合格的房屋安置给上诉人的问题。该行为属于程序违法，鉴于该拆迁区域的回迁安置选房工作已经完成，且上诉人亦未提交能够证明该违法行为造成其财产损失的充分依据，一审法院确认安置行为违法，不予撤销安置协议并无不当。关于上诉人的其他诉讼请求，一审法院已经进行详细的论述，其认定事实清楚，本院不予赘述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持锦州市太和区人民法院(2018)辽0792行初33号行政判决第四项，即驳回原告的其他诉讼请求；二、撤销锦州市太和区人民法院(2018)辽0792行初33号行政判决第一、二、三项；三、确认被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室安置补偿工作中的程序违法；四、被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室于本判决生效后十五日内给付上诉人齐桂芝自2012年8月1日起至2015年5月22日止，按协议安置面积每月每平方米25.5元标准计算的延长过渡期的租房补助费。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室负担。本判决为终审判决。审判长  田笑非审判员  李 勇审判员  王锦鹏332739914679700二〇一九年八月二十六日34850323304500书记员  张艾嘉