黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1807号上诉人（原审被告）:司振库，男，1971年9月20日出生，汉族，个体户，户籍所在地大庆市萨尔图区，现住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：石建华，黑龙江杜兴林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁振豹，男，1970年3月13日出生，汉族，个体户，户籍所在地林甸县。委托诉讼代理人：王法，黑龙江鹤乡律师事务所律师。原审被告：任宪玉，男，1968年4月21日出生，汉族，个体户，户籍所在地林甸县，现住林甸县。上诉人司振库因与被上诉人梁振豹、原审被告任宪玉追偿纠纷一案，不服黑龙江省林甸县人民法院（2018）黑0623民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人司振库委托诉讼代理人石建华、被上诉人梁振豹委托诉讼代理人王法、原审被告任宪玉参加了诉讼。本案现已审理终结。司振库上诉请求：1.判令撤销一审判决任宪玉、司振库于判决生效后20日内连带给付梁振豹的代偿款1500000元；2.改判上诉人司振库不承担连带给付原告代偿款1500000元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：刘炳辉给债权人出具了借据，能证实真实借款人是刘炳辉。因梁振豹起诉时未将刘炳辉列为被告，一审法院未查清事实。梁振豹行使追偿权，前提必须是存在借款关系。司振库、任宪玉根本没有向雷影借款150万元，借款协议中并没有出借人雷影。案涉2016年12月28日签订的借款协议，四方真实意思是由被上诉人向刘炳辉对外150万元借款提供担保。案涉150万元系刘炳辉向雷影借款，并由刘炳辉向雷影出具了借条。事实上是案外人李文波施工丽水华庭二期工程时欠雷影150万元借款，刘炳辉接手该工程后将该笔债务连同工程一起承受，又因该工程开发商刘德文拖欠刘炳辉工程款，被上诉人梁振豹向刘德文索要，刘炳辉以案涉2处商服楼对该借款担保，因司振库与雷影不存在任何借贷关系，案涉协议中添加司振库为借款人的描述完全与事实不符，司振库之所以在协议上签字是应任宪玉和梁振豹的劝导，以帮司振库追回债务并在事先已经打印好的协议上以见证人的名义配合签字，并非借款人，司振库与雷影没有任何经济往来，与刘炳辉也无任何借贷关系。一审判决在没有查清事实的情况下，认定司振库与雷影存在借贷关系错误。一审法院没有依法查证银行往来明细，而仅以一份未经债权人雷影确认并未生效的借款协议，认定司振库与雷影存在借款关系，属认定事实不清。一审判决在没有核查被上诉人梁振豹向雷影还款150万元转账凭证是否存在的情况下而仅以雷影出具收据来认定被上诉人已向雷影偿还150万元的事实，证据不充分。梁振豹辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人上诉请求。本案中，担保还款事实客观存在，答辩人还款证据充分。被告司振库、任宪玉通过被上诉人梁振豹担保，向雷影借款150万元，借款期限一年，梁振豹为其提供担保，借款协议书第四条约定借款本金150万元由司振库和任宪玉承担，并承诺此款于2017年3月30日一次性还清。到期后，雷影多次向司振库、任宪玉催要，司振库、任宪玉拒绝还款，被上诉人作为担保人，因司振库、任宪玉未按约定履行还款义务，担保人梁振豹于2017年2月1日代替上诉人司振库、任宪玉偿还了雷影的借款本金150万元，因此被上诉人行使追偿权符合法律规定。任宪玉述称：任宪玉与案涉150万元借款无关，当时是刘炳辉给梁振豹出具了220万元的欠条，刘炳辉在丽水华庭有未结工程款，梁振豹称其能从丽水华庭要回工程款，任宪玉才给签的借条，但是150万元没有打到任宪玉的账户，钱打到了上诉人司振库处，到丽水华庭缴纳的保证金，任宪玉未使用此款，不应承担还款责任。梁振豹向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告给付原告代偿款1500000元；2.判令二被告承担连带给付责任；3、由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月28日，梁振豹与任宪玉、司振库、刘炳辉签订了《借款协议书》，称“一、乙方（任宪玉、司振库、刘炳辉）在2013年6月30日向雷影借款金额为壹佰伍拾万元整；二、乙方借用梁振豹商服房2套，面积为206.65平方米，房屋位置：兴龙泉小区6#商服作抵押给雷影”。经查该房产并非梁振豹个人所有，系以梁振豹为法人的房地产公司所开发，且该房产并未办理抵押登记。而是雷影在兴龙泉售楼处签订了买卖合同，雷影为买房人。2017年4月10日，雷影为梁振豹出具收条，称收到梁振豹1500000元本金。梁振豹据此行使追偿权，向林甸县人民法院起诉。一审法院认为，2016年12月28日甲方梁振豹与乙方任宪玉、司振库、刘炳辉签订了《借款协议书》，上有四人亲笔签名并捺印，约定内容不违反法律规定，是当事人真实意思表示，该合同有效。协议第一条“一、乙方在2013年6月30日向雷影借款金额为壹佰伍拾万元整。”是乙方任宪玉、司振库、刘炳辉对与雷影之间存在1500000元债权债务关系的认可；协议第二条“乙方借用梁振豹商服房2套，面积为206.65平方米，房屋坐落位置：兴龙泉小区6#商服作抵押给雷影”，该条系梁振豹同意以房产作为抵押，为雷影与任宪玉、司振库、刘炳辉提供担保。梁振豹系物保担保人，但其提供的抵押物存在瑕疵，且未办理抵押登记，抵押权未生效。由于原告的过失，导致债权人不能实现抵押权，但并不影响原告梁振豹应承担的担保责任，原告应当在担保物价值范围内承担担保责任，且不应当超出主债权范围。本案中，原告作为担保人，以现金支付的方式履行了担保责任，有2017年4月10日雷影签字的收条为证，证明雷影收到梁振豹1500000元本金，系承担2016年12月28日签订的《借款协议》的担保义务。该还款行为免除了任宪玉、司振库对雷影的债务。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，故原告行使追偿权符合法律规定。关于案外人刘炳辉应否列当事人问题，案外人刘炳辉在借款协议中约定负责偿还借款的利息部分。本案中，原告按照借款协议偿还了借款本金，现诉讼请求亦是主张二被告给付本金，未涉及到利息问题，故案外人刘炳辉并非必要共同诉讼参加人，且原告明确表示不同意追加案外人刘炳辉为本案当事人。综上，对原告的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定,判决：被告任宪玉、司振库于本判决生效后20日内连带给付原告梁振豹代偿款1500000元。本院二审认定事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审调查情况，本案争议的问题主要集中在以下几个方面：关于主债权是否成立的问题。困本案双当事人并未提交任宪玉、司振库给案外人雷影出具的借条或任宪玉、司振与雷影签订的借款协议，故本案无充分证据证实案外人雷影与任宪玉、司振库形成了借贷合意，且本案亦无充分证据证实案外人雷影已向任宪玉、司振库履行了交付借款的义务，故认定案涉主债权已成立且合法有效的证据不足。关于被上诉人梁振豹与案外人雷影之间是否形成了抵押担保法律关系的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，任宪玉、司振库与梁振豹约定借用梁振豹兴龙泉小区6#商服抵押给雷影，因此梁振豹仅是抵押物的出借人，并非抵押权人。且梁振豹无证据证实其与债权人雷影签订了抵押合同，未举出充分证据证实双方已成立抵押担保法律关系并产生抵押担保权利义务关系。关于梁振豹对任宪玉、司振库是否有追偿权的问题。首先，本案无证据证实梁振豹与债权人雷影签订了抵押合同或保证合同，双方之间并未形成担保法律关系。其次，即使梁振豹与债权人雷影之间形成了抵押担保法律关系，但因双方未办理抵押登记，抵押权并未成立，故如抵押人依约负有办理抵押登记义务的，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，仅以抵押物的价值为限赔偿债权履行利益的损失，而非清偿责任。再次，本案梁振豹与任宪玉、司振库、刘炳辉签订的《借款协议书》，仅约定借用梁振豹商房2套抵押给雷影等内容，并未约定梁振豹承担保证责任或梁振豹有向雷影还款的义务并对任宪玉、司振库享有追偿权。综上，梁振豹无权向任宪玉、司振库追偿，即无追偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林甸县人民法院（2018）黑0623民初2057号民事判决；二、驳回原审原告梁振豹的诉讼请求。一审案件受理费18300元、保全费5000元，二审案件受理费18300元，由梁振豹承担。本判决终审判决。审判长 闫子路审判员刘放审判员郑丽媛二〇一九年八月八日法官助理顾婉婷书记员王安琪