贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3119号 上诉人（一审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区三板桥街道办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华、贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200010944387。 委托诉讼代理人（一般授权）：王涛，贵州本芳律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：刘文举，男，1979年10月10日生，汉族，住贵州省织金县。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司（以下简称：鑫城地产）因与被上诉人刘文举商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫城地产上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的诉讼主体不适格。按照物权法第九条的规定，未经登记，任何人不能取得案涉商品房的所有权。被上诉人及案外人李艳未取得案涉商品房不动产权证书，且该商品房涉及第三人银行的利益，同时根据合同法第八十四条的规定，将案涉商品房调解归一方所有必须经债权人银行的同意，一审法院直接调解案涉商品房归一方所有不符合法律规定，侵害了上诉人及银行的利益。即使调解书房屋归属部分的内容合法，也不能代表案外人李艳放弃案涉合同的全部权利，案涉合同的当事人并未变更，案外人李艳是合同的当事人有权向上诉人主张逾期办证的违约责任，被上诉人起诉时遗漏了诉讼主体，未将李艳列未共同原告参加诉讼，主体不适格。2.本案逾期办证是因政府原因导致，属于行政不可抗力，上诉人不应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有因出卖人原因导致的逾期办证，出卖人才须承担违约责任；根据毕节市七星关规划局出具的《说明》及毕节市七星关区三板桥街道办事处出具的《证明》可知，系政府征收土地迟延和规划执法不作为导致上诉人逾期办证，对于前述事由的发生，上诉人无法避免，若由上诉人承担全部违约责任，显失公平。3.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十八条及《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第二条的规定，本案双方约定交付办理商品房转移登记的有关文书的时间是2014年6月30日，被上诉人提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。4.违约金是否过高应当依据被上诉人举证证明的损失情况判定，一审将损失情况的证明责任分配给上诉人不当。案涉商品房买卖合同系住建部门提供的标准合同，上诉人无法对合同中的违约金条款进行修改，且逾期办证情况的出现并非出卖人的原因造成，故不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定计算违约金。5.上诉人早已经将房屋交付给被上诉人使用，被上诉人已经获得了房屋的使用价值，逾期办证未对被上诉人造成任何损失。若被上诉人认为其因此遭受了损失，应当举证证明。 刘文举二审未作答辩。 刘文举向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告办理位于贵州省××市××区××市商品综合××市场××单元××号商品房的不动产权证书;2.判令被告向原告支付逾期交付办理商品房的有关文书产生的违约金101,665.00元（本次违约金以原告已付购房款311,094.00元为基数,按每日万分之二计算，暂从2014年6月30日起计算至2018年12月20日)，从起诉之日起，以原告已付购房款311,094.00元为基数按每日万分之二计算至被告付清违约金之日止；3.本案案件受理费由被告承担。在诉讼过程中，原告诉请第一项变更为请求依法判令被告立即将办理位于贵州省××市××区××市商品房批发××市场××单元××号商品房转移登记有关文书提交不动产登记机构为原告办理商品房不动产转移登记；诉请第二项变更为请求依法判令被告向原告支付逾期交付办理转移登记有关文书产生的违约金101,665.00元（违约金以原告已付购房款311,094.00元为基数按日万分之二计算，暂从2014年6月30日起计算至2018年12月20日;从起诉之日起,以原告已付购房款311,094.00元为基数按日万分之二计算至被告向不动产登记机构提交有关文书之日止）。 一审法院认定如下事实：2013年6月8日，原告和李艳作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》。合同约定：出卖人以出让方式取得位于贵州省××市××区××大道茶亭村、总面积为92868.85平方米、编号为毕市七星国用(2012)第1786号的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是国有建设用地使用权出让合同，合同编号是522401-2012-CR-0072。出卖人经批准，在上述地块建设商品房，建设项目名称为毕节市商品综合批发大市场。建设工程规划许可证号为520000201206479，建设工程施工许可证号为522401201301250201。建设工程设计审查批准文号为2012-441。建筑工程施工合同约定开工日期为2012年10月8日，建筑工程施工合同约定的竣工日期为2013年6月30日。买受人购买的商品房七星关区商品综合批发大市场小区第A4幢2单元2层202号商品房(房号A4-2-202)。该商品房建筑面积97.10平方米，套内建筑面积85.74平方米，总房款311,094.00元；买受人于签订合同之日支付首付款101,094.00元，银行按揭支付余款210,000.00元；出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：……2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告和李艳支付房价款311,094.00元。2014年7月26日，原告向被告交付了预告登记费、预告抵押登记费、房屋登记费、土地证费、交易手续费、契税。被告未按合同约定将办理商品房转移登记有关文书交付给原告。一审法院另查明，刘文举与李艳离婚纠纷一案，经贵州省毕节市织金县人民法院组织调解，达成一致意见，并于2018年3月14日作出（2018）黔0524民初612号民事调解书，该调解书载明位于毕节市××区××大道茶亭村××商品房（房号××）归刘文举所有。2018年5月9日被告取得《毕节市商品房屋备案证明书》，2018年8月20日取得涉案楼幢不动产权证书，涉案商品房符合办理商品房转移登记的条件。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案争议焦点为：一、原告的主体是否适格；二、本案是否超过诉讼时效期间；三、被告是否应当承担违约责任、违约责任的期间如何认定，以及违约金应否调整。 关于焦点一，刘文举和李艳共同购买位于毕节市××区××大道茶亭村Ａ4-2-202商品房，刘文举和李艳依据《商品房买卖合同》享有合同约定的相关权益。在刘文举与李艳离婚纠纷一案中，经贵州省毕节市织金县人民法院组织调解并确认位于毕节市××区××大道茶亭村××商品房（房号××）归刘文举所有，这说明李艳因《商品房买卖合同》享有的权益由刘文举继受。刘文举作为《商品房买卖合同》的权益人，是适格的诉讼主体。 关于焦点二，受让人请求出卖人办理商品房不动产权属证书的请求权，不适用诉讼时效的规定。不动产权属证书是权利人享有该不动产权属的证明，房屋的所有权变动原则上采取登记生效主义，商品房买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物房屋的占有使用之义务，且应承担移转标的物房屋所有权与买受人，向买受人办理房屋所有权证书的义务。本案中，原被告双方在《商品房买卖合同》中约定，买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋转移登记，委托费用按实际发生，由买受人承担。因此，受让人请求出卖人办理商品房不动产权属证书的请求权，不适用诉讼时效的规定。同时，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。因涉案房屋已符合办理产权转移登记的条件但原告负有缴纳办证所需税费和提供办理房屋转移登记所需资料的义务。因此，被告应于原告缴纳办证所需税费和提供办理房屋转移登记所需资料之日起一定时间内为原告办理商品房不动产权属证书。 逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的请求权应当适用诉讼时效。因原、被告在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于双方在合同中约定被告应在2014年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。但是，原告在被告违约时就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定，而原告所举证据不足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自原告提起诉讼之日（2019年1月15日）回溯3年的违约金应予保护，超过3年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护，即2016年1月15日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金请求权未超过诉讼时效，而之前的违约金请求权已超过诉讼时效。 关于焦点三，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，但被告未按约定履行义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。原告与被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按照买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”中对违约金的计算有相应约定。且双方约定的违约金计算标准并未超过法律规定，即参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定的约定违约金过分高于损失，人民法院予以适当减少的情形。因此，被告应按合同约定向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，违约金的计算以原告已付购房款为基数，按日万分之二的标准，从2016年1月15日起开始计算。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，被告负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告的合同义务，但被告逾期未予交付。鉴于双方在《商品房买卖合同》中约定由被告代为办理商品房转移登记，此时被告确无向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的现实必要，由被告将办证所需文书径行提交不动产登记机关即可，此时被告依约应当履行的文书交付义务，根据双方履行实际转化为披露义务，即告知原告其已取得商品房初始登记证书、具备办理商品房转移登记的条件。该披露义务履行完毕，可视为被告交付办理商品房转移登记有关文书的义务履行完毕。本案无证据显示被告在约定期限内履行了文书交付或者涉案商品房具备办理转移登记条件的披露义务，故在本案开庭之日视为被告履行了涉案商品房具备办理转移登记条件的披露义务。因此，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金应从2016年1月15日起计算至本案开庭之日的前一日（2019年3月24日）。由于原告未主张2018年12月21日至2019年1月14日期间的违约金，该期间的违约金应予扣除。根据合同约定，被告的违约天数已超过180日，被告应当支付给原告上述违约金为70,929.43元（311,094.00元×0.0002×1140天）。 对被告提出的逾期办证事实的发生确因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以被告不应承担支付逾期办证违约金的法律责任的抗辩。经审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，被告所依据的事实应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，第三人因素仍不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任。故被告的上述抗辩意见不成立，不予采纳。 综上所述，对原告合理的诉讼请求，予以支持；对被告成立的部分抗辩事由，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告刘文举提供办理房屋转移登记所需资料及缴纳办证所需税费之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权属证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告刘文举支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金70,929.43元；三、驳回原告刘文举的其他诉讼请求。案件受理费1167.00元，由原告刘文举负担347.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司负担820.00元。 经审理查明：二审认定事实与一审认定无异。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.本案诉讼主体是否适格；2.本案是否超过诉讼时效期间；3.上诉人是否应当承担违约责任；4.一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确。 关于诉讼主体是否适格问题。被上诉人刘文举与案外人李艳与上诉人签订买卖合同，通过买卖的形式取得案涉商品房，被上诉人刘文举系案涉商品房买卖合同的当事人；被上诉人刘文举与案外人李艳因离婚纠纷，经织金县人民法院组织调解，确认刘文举与李艳自愿离婚并约定案涉商品房归刘文举所有，同时明确约定对第三人银行的债务由被上诉人刘文举负担，李艳承担连带责任；民事调解书不违反不动产所有权的登记制度，也没有损害第三人银行的债权，无需取得第三人银行的同意。本案系合同之债的纠纷，刘文举为案涉合同的当事人，结合织金县人民法院民事调解书所确认的事实，其提起本案诉讼并无不当，上诉人关于诉讼主体不适格的上诉理由，本院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。一审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据一审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于一审法院对违约金是否应当调整及其举证责任分配问题的处理是否正确的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；在双方已对违约金进行约定的情况下，出于对合同当事人意思自治的尊重，上诉人作为主张调减违约金的违约一方，应当对双方约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，一审在违约金是否调整这一问题上的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人鑫城地产的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年八月二十八日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷