江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4927号上诉人（原审被告）：南京建维房地产开发有限公司，住所地南京市江宁经济开发区将军路。诉讼代表人：戴庭忠，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：宋彦元，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杰，北京市中伦（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑文丽，女，1963年9月28日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：张西安，男，1958年1月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱泊文，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人南京建维房地产开发有限公司（以下简称建维公司）因与被上诉人郑文丽、张西安商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建维公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院对于上诉人主张的2年物业费冲抵逾期交房违约金不予认可，属于事实认定错误。首先，被上诉人已经在一审庭审中认可物业费抵免的事实，其次，在商品房买卖中，因交付延迟由开发商赠与的物业费冲抵逾期交房违约金是行业惯例，最后，在商品房交付过程中，物业公司委派人员全程参与了整个交房过程，物业公司也出具书面说明证明了该事实的发生。二、一审适用法律错误。本案应为确认之诉而非给付之诉。首先，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十二条，公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。由此可知，债权人仅能对债权申请确认，不能申请给付；其次，根据《关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》第39条规定，鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形……可参照企业破产法及司法解释的有关规定处理。而根据破产法的规定，在破产受理后，个别清偿无效，因此在强制清算程序中，清算组无权个别清偿，人民法院不应支持给付请求；最后，根据《江苏省高级人民法院关于审理公司强制清算案件若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，关于未到期债权、付利息债权、附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权、连带债权等债权的申报，参照破产法的规定处理。《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南》第12条规定，人民法院受理破产申请后，以债务人为被告可以提起债权确认之诉，但不得提起债权给付之诉。郑文丽、张西安辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。郑文丽、张西安向一审法院提出诉讼请求：1、建维公司支付郑文丽、张西安逾期交房违约金54235.66元；2、建维公司赔偿郑文丽、张西安面积差价款10616.61元及利息（以10616.61元为基数，自2015年11月5日开始按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。一审法院认定的事实：2013年11月16日，郑文丽、张西安（乙方）与建维公司（甲方）签订《叶泊山庄商品房预售合同》一份，约定由乙方购买甲方开发的103室房屋一套，房屋建筑面积205.53平方米，总价款296000元；甲方应于2014年6月30日前交付该商品房；甲方迟延交付该商品房的，应按照甲方迟延交付的实际天数，按照已收房款的万分之0.1/天计算向乙方支付违约金。合同签订后，郑文丽、张西安向建维公司支付了房款，建维公司于2015年11月5日向郑文丽、张西安交付涉案房屋。一审法院另查明，2013年6月7日，案外人刘三川与建维公司签订购房合同，约定刘三川向建维公司购买案涉小区16幢101室房屋，房屋面积214.18平方米，交房时间为2014年6月30日。因建维公司逾期交房，刘三川向一审法院提起诉讼并申请对上述101室房屋租金价格水平进行评估。一审法院于2016年10月14日委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）进行鉴定。2016年10月27日，中证公司出具中证鉴估字（2016）第045号房地产评估报告及评估补充函，载明鉴定意见：“江宁区谷里街道丹阳大道111号叶泊山庄16幢101室房屋自2014年7月1日至2016年3月13日租金评估总价73580元，其中2014、2015、2016年的月租金分别为3287.01、3451.36、3623.93元”。一审法院认为，郑文丽、张西安与建维公司签订的《商品房预售合同》合法有效，应受法律保护，双方均应当遵照履行。双方在合同中约定，建维公司应于2014年6月30日前向郑文丽、张西安交付房屋，而建维公司未按期交付房屋，系违约行为，应负违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。合同约定的总房款万分之0.1/天逾期交房违约金标准明显过低，故一审法院予以调整。经一审法院委托，中证公司作出房地产估价报告，对叶泊山庄16幢101室房屋的租金价格水平进行测算，101室房屋与103室房屋为同地段同类型房屋，故一审法院认定案涉房屋自2014年7月1日至2015年10月31日租金评估总价为54235.66元。对建维公司辩称其代郑文丽、张西安缴纳2年物业费作为冲抵逾期交房违约金的意见，因建维公司未能提交充分证据，故一审法院不予采信。关于郑文丽、张西安就房屋证载面积和合同面积差额0.73平米主张面积差价10616.61元，一审法院予以支持，但对于其主张的面积差价的利息损失，无相关依据，一审法院不予支持。关于建维公司辩称，本案应系确认之诉，而非给付之诉，因建维公司目前进行的是强制清算程序，而非破产程序，本案确认为给付之诉，能够更好的保护郑文丽、张西安的权利，同时避免郑文丽、张西安在被告程序转换过程中产生诉累，故对建维公司该辩称意见，一审法院亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京建维房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向郑文丽、张西安支付逾期交房违约金54235.66元、面积差价10616.61元，合计64852.27元。二、驳回郑文丽、张西安的其他诉讼请求。本案应收案件受理费减半收取736元，由建维公司负担（此款已由郑文丽、张西安垫付，建维公司在给付上述款项时应一并予以加付）。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交了一份物业公司出具的情况说明，证明：房屋交付时，因为物业参与交付过程，上诉人用两年物业费充抵逾期违约金，而且款项已经实际由上诉人承担。被上诉人质证认为，该证据不能达到上诉人的证明目的，未达成抵扣的合意，对形式上的真实性没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，郑文丽、张西安与建维公司签订的商品房预售合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据合同的约定，建维公司应于2014年6月30日前向郑文丽、张西安交付房屋，而建维公司未按期交付房屋，系违约行为，应负违约责任。双方合同约定的逾期交房违约金的标准为已收房款的万分之0.1/天，明显过低，一审法院根据鉴定报告，按照同地段同类型房屋的租金价格调整违约金系依法行使裁量权，并无不当。建维公司上诉认为应以2年物业费冲抵逾期交房违约金，但物业费与逾期交房违约金系基于不同法律关系，且建维公司并未提供充分证据证明其与被上诉人已对该抵扣达成合意，该主张无事实与法律依据，本院不予支持。因建维公司目前进行的是强制清算程序，并非破产程序，清算程序并不必然导致阻却执行的效果，且本案可避免被上诉人产生诉累，更好保护当事人的权利，建维公司主张清算程序不能提起给付之诉缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，建维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费736元，由上诉人南京建维房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇一九年八月十二日书记员 郭旭冬