内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1319号 上诉人（原审被告）：罗某，现在内蒙古准格尔旗薛家湾苏计沟租房居住。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某。 委托诉讼代理人：潘某，内蒙古蒙宁律师事务所律师。 原审被告：郝某，现在内蒙古准格尔旗薛家湾苏计沟租房居住。 上诉人罗某因与被上诉人李某及原审被告郝某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和证据，经过阅卷和询问当事人不开庭进行了审理。上诉人罗某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人李某及其委托诉讼代理人潘某到庭参加了询问。本案现已审理终结。 罗某上诉请求：1、依法撤销一审判决并驳回被上诉人李某的诉讼请求。2、案件受理费2224元，保全费1570元由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。本案名为民间借贷，实为赠与。上诉人与被上诉人从上诉人二十几岁时就有不正当的关系，为此，被上诉人在上诉人有困难时，自愿给予上诉人经济帮助，为了交待被上诉人的妻子，被上诉人自已写好借条让上诉人签名捺印，当时被上诉人说过后撕毁借条，但被上诉人未履行自己的承诺，并以此为据诉至法院。被上诉人不可能只借不还前后13次给上诉人出借款项，这不符合民间借贷的交易习惯。因此，被上诉人无权主张债权，上诉人亦无偿还义务。上诉人只向被上诉人出具过四支共计33000元而并非43000元的借据。上诉人向被上诉人共出具借据4支，分别是：2006年1月12日的5O00元；2006年6月15日的20000元；2008年6月10日的2000元；2015年12月14日的6000元，上述借据共计33000元。2009年12月24日的10000元是上诉人向范某借的，与被上诉人无关。2、一审法院审理程序有误。被上诉人在一审中提供的全部证据，一审法院未一一质证，而只是问上诉人拿过没拿过被上诉人钱，上诉人只是笼统含糊地回答拿过，但对拿过多少，拿了几次，是否约定了利息均未核对。根据法律规定，未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。而一审法院将未经质证的证据全部认定，程序违法，应予纠正。 李某辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。一审中上诉人认可从被上诉人处拿过钱，并且借据签字均是上诉人本人所签，因此构成民间借贷关系，至于上诉人所述的其他的法律关系上诉人应举证证明。 李某向一审法院起诉请求：1、罗某、郝某给付李某借款本金73000元及利息（除2006年1月12日、2008年6月10日罗某向李某的借款以外，其余借条中对于借款利息有约定的从借款之日起按照月利率2％计算至实际给付之日止，已经给付的利息予以核减）；2、本案诉讼费、保全费由罗某、郝某承担。 一审法院认定事实：罗某向李某分别于2006年1月12日借款5000元，并出具借条一支，约定月利率2％，该笔借款李某不主张未给付的借款利息；于2006年6月15日借款20000元，并出具借条一支，约定月利率2％，2007年2月11日给付利息3000元，2008年8月15日给付利息2400元、2009年4月18日给付利息2000元；于2008年6月10日借款2000元，并出具借条一支，约定月利率2％，该笔借款李某亦不主张未给付的借款利息；于2009年12月24日借款10000元，并出具借条一支，约定月利率2％，该支借条中虽载明出借人为案外人范某，但经与案外人范某核实，该笔借款实际出借人为李某，案外人范某与本案罗某之间无借贷关系且其同意该笔款项由李某主张；于2015年12月14日借款6000元，并出具借条一支，未约定借款利息。郝某向李某分别于2006年10月4日借款10000元，并出具借条一支，约定月利率2％，2007年6月10日给付利息1600元、2008年1月4日给付利息1400元、2009年1月7日给付利息2400元；于2008年11月4日借款20000元，约定月利率3％。2019年郝某向李某还款10000元。案涉上述借款均发生在罗某、郝某婚姻关系存续期间。一审法院认为，李某分别与罗某、郝某之间的借贷关系有借据予以证实，一审法院予以确认。2006年1月12日、2008年6月10日罗某向李某的借款虽约定借款利息，但李某不主张未给付的借款利息，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以支持，对于其余借据中有利息约定，要求按照月利率2％给付利息，已给付利息从中予以核减，符合法律规定，一审法院亦予以支持。罗某提出认可从李某处拿过钱，是李某给罗某的，并非系罗某向李某借款的辩解意见，因其未提供相关证据予以证实，且李某不认可，一审法院不予采信。庭审中罗某、郝某均认可2019年郝某让儿子代其向李某还款10000元系偿还郝某向李某所借款项，因双方未约定所还款项性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，故该10000元应认定偿还借款利息。案涉借款虽发生在罗某、郝某夫妻关系存续期间，但李某主张案涉借款均系罗某、郝某夫妻共同债务，应当共同偿还，对此其应负举证责任，因李某既未提交证据证明案涉借款时罗某、郝某对各自的借款均在场且知情，又未提交证据证明案涉借款均系用于罗某、郝某夫妻共同生活、共同生产经营，且罗某、郝某均又未在各自出具的借条上共同签名，因此，李某主张案涉借款均系用于罗某、郝某的夫妻共同生活、共同生产经营或者夫妻有共同举债合意，未尽到其举证证明责任，应承担举证不能的不利后果，故对李某主张罗某、郝某对案涉借款承担共同偿还责任，缺乏证据，不能成立，不予支持。判决：一、罗某于本判决生效之日起三日内给付李某借款本金13000元；二、罗某于本判决生效之日起三日内给付李某借款本金30000元及利息（利息分段计算：以借款本金20000元为基数，从2006年6月15日起按月利率2％计算至实际给付之日止；以借款本金10000元为基数，从2009年12月24日起按月利率2％计算至实际给付之日止。已付利息7400元，从应付利息总数中予以核减）；三、郝某于本判决生效之日起三日内给付李某借款本金30000元及利息（利息分段计算：以借款本金10000元为基数，从2006年10月4日起按月利率2％计算至实际给付之日止；以借款本金20000元为基数，从2008年11月4日起按月利率2％计算至实际给付之日止。已付利息15400元，从应付利息总数中予以核减）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4448元（李某已预交2224元），减半收取2224元，由罗某负担1242元，郝某负担982元，保全费1570元（李某已预交1570元），由罗某负担879元，郝某负担691元。 本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，1、关于罗某向李某出具的33000元借条是否属于赠与的问题。罗某对于33000元借条的真实性以及收到33000元的事实均无异议，只是抗辩33000元为赠与而非借贷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因罗某未能对其提出的案涉款项为赠与提供任何证据予以佐证，故罗某的该上诉理由不能成立。2、关于罗某向范某出具的10000元的借据是否应予偿还的问题。罗某对该笔借款的真实性无异议，只是认为其应当向范某而非李某偿还。经一审法院向范某核实，范某认可该笔借款实际出借人为李某，范某同时也认可其与罗某之间无借贷关系且同意该笔款项由李某主张，因此，在李某持有借据原件且借款并未偿还以及范某认可的情形下，一审认定罗某应当向李某偿还该10000元并无不当。3、关于一审程序的问题，一审适用简易程序审理本案，对借据进行综合质证并无不当，二审中罗某也未能提出新的事实和证据对一审中李某提供的证据予以反驳，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。综上，罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2224元，由罗某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年八月二十六日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。