江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏07民终2453号上诉人（原审原告）吴小华，男，汉族，1971年8月24日出生，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市恒辉化学有限公司，住所地在无锡市滨湖区。法定代表人：浦卫锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李竹筠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人吴小华因与被上诉人无锡市恒辉化学有限公司（以下简称恒辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴小华的委托诉讼代理人王喜军，被上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李竹筠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴小华上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决；2、请求法院依法发回重审或改判被上诉人恒辉公司支付上诉人工程款197112.6元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清为止）；3、请求法院判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，上诉人提供新证据证明与被上诉人存在实际建设施工合同关系，上诉人提供新证据（三方签字确认的合同）予以证明合同形成的过程，从而证明一审时被上诉人提供的修改过的合同复印件隐瞒事实的真相。2018年4月的合同形成过程：被上诉人作为工程发包方，因该工程项目是借用华中化工公司的证照，应项目验收的需要，被上诉人要求上诉人找个挂靠公司（连云港常金防腐保温工程有限公司）与其借用单位（连云港华中化工有限公司）签订了三方合同，被上诉人朱泉同事在该合同上签字确认，被上诉人承诺工程实际上还是无锡市恒辉化学有限公司法宝、确认工程量并支付工程款。第二，上诉人确实是与被上诉人洽谈工程施工合同，被上诉人方代表朱泉对上诉人的三苯基膦保温工程结算单进行确认并加盖合同专用章那个，被上诉人也于2018年8月10日向上诉人履行支付5万元保温工程款，被上诉人没有像挂靠公司（连云港常金防腐保温工程有限公司）支付过工程款，华中化工公司也没有向挂靠公司（连云港常金防腐保温工程有限公司）或上诉人支付过涉案合同的保温工程款，以上事实完全可以证明被上诉人是工程发包方，上诉人是实际施工人。二、一审法院审理程序不当，未通知当事人参与庭审，导致事实认定错误：1、基于被上诉人与华中化工公司的合作协议，上诉人在一审庭审时否认被上诉人提交的被修改过的合同复印件，一审法院应当通知华中化工公司作为共同诉讼人参与诉讼，以便查清案件事实。本案涉及的工程项目是被上诉人与华中化工公司的合作项目，涉案的工程由被上诉人出资，因被上诉人未能按时给付工程款提起诉讼，一审法院以未经核实的合同复印件确认发包方明显不当，在真伪不明的情况下，一审应当追加连云港华中化工有限公司参与诉讼。2、一审法院判决驳回诉讼请求不当，一审不认可上诉人与被上诉人存在建设施工合同关系，应当裁定驳回诉讼，而不是判决驳回诉讼请求，一审法院适用判决驳回诉讼请求的情形应当是认可上诉人与被上诉人之间存在建设施工合同关系，只是上诉人证据不足以证明其诉讼请求成立的情况下才适用。恒辉公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人、被上诉间不存在合同关系。根据上诉人在二审中提供的新证据，即由甲方连云港华中化工有限公司（以下简称华中公司）与乙方连云港常金防腐保温有限公司（以下简称常金公司）签署的《三苯基膦保温工程合同》，案涉合同相对方为华中公司，常金公司。且上诉人声称该合同是华中公司应被上诉人应付项目验收而签订，但并未提供任何证据证明，该说法不能成立。被上诉人非案涉合同相对方，非本案适格主体。2、根据上诉人在二审中提供的由常金公司出具的《情况说明》，该《情况说明》明确，吴小华系常金公司的代理人。因此，常金公司作为被代理人，系案涉合同的当事人，合同项下的权利义务应由常金公司承担。3、被上诉人的员工在部分工程进度单上签字以及部分付款行为均是基于三苯基膦《合作协议书》根据华中公司的指示进行的操作，不能认定为对既有工程发包合同的否定。4、就上诉人在上诉人状中提到的被上诉人结欠工程费19.7112万元，上诉人并未提供证据证明收款权利人，付款义务人及结欠金额计算依据。被上诉人对该结欠情况不予认可。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了我国《合同法》第二百六十九条和《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定是正确的。被上诉人并非案涉建设工程合同的当事人，上诉人无权要求被上诉人承担合同项下的义务，所以原审法院在法律适用上并无不妥，故上诉人的上诉理由不成立。吴小华向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒辉公司立即支付工程款197112.60元及逾期违约金（从起诉之日起按同期人民银行利率计算至付清止）；2、由恒辉公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：一、2017年12月8日，华中公司（甲方）与恒辉公司（乙方）签订合作协议书，内容如下：甲乙双方拟对坐落在甲方厂内的三苯基膦项目进行扩建……就甲乙双方合作方式、事务执行及结算方式等事宜达成如下协议……第二条投资方式。1.乙方根据甲方目前的车间/设备/工艺状况，起草扩建方案，扩建后产能达到2000-3000吨/年，扩建设备由乙方提供或出资购置，含主辅设备、配套附件、电器、电线、电缆等配套附件……3.甲方提供扩建所需的证照/土地/建筑/原有设备。4.扩建方案经双方同意后，由双方共同选定安装公司，确定安装费用后，对原有设备陆续进行改造，安装费用由双方各半承担……第五条事务执行……4.乙方派工程师指挥安装、指挥调试及生产……第七条甲乙双方通讯地址、联系人确认。1.甲方联系人：樊建华……2.乙方联系人：叶志群……二、2018年3月22日，华中公司作为发包方（甲方）与常金防公司（乙方）签订三苯基膦保温工程合同，第一条、工程名称：仅限三苯基膦改装范围内的管道、反应釜保温工程……第八条、付款方式：本工程由乙方包工包料，材料、人员进场首付20%，作业完成一个釜后再付10%，竣工验收合格后甲方支付给乙方结算总价的60%，质保金10%使用后一年支付……甲、乙双方均在合同上加盖了公章，并有甲方经办人樊建华签字。吴小华也在乙方处签字。三、2019年1月17日，恒辉公司员工朱泉在三苯基膦保温工程结算单上签字，恒辉公司加盖合同专用章。同时，朱泉备注“A、B、C三条不能确认，其他工作已做，但未作验收”。一审法院认为，本案争议的首要焦点是吴小华与恒辉公司之间是否存在建设工程合同关系。吴小华据以确认合同关系的依据有保温工程结算单、银行卡交易截图以及合作协议书；吴小华认为结算单有恒辉公司员工朱泉签字并加盖了合同专用章，银行卡交易截图显示的付款人为合作协议中恒辉公司联系人叶志群，合作协议第二条第1项约定附件费用由被告承担，因此足以认定恒辉公司是涉案工程的实际发包人。恒辉公司据以否认合同关系的依据有三苯基膦保温工程合同，并对吴小华的依据提出异议。恒辉公司认为保温工程合同明确载明了保温工程的发包方为华中公司；合作协议书是恒辉公司与华公司签订的，根据合同相对性，只对协议双方有约束力，不能成为吴小华主张权利的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，就涉案保温工程的发包，有正式的书面合同，而且合同明确约定发包方为华中公司。吴小华主张签订该合同不是双方真实意思表示，是应恒辉公司要求为应付验收而签订，不作为发包依据；因无证据证明，故一审法院依法不予支持。其次，恒辉公司与华中公司合作协议书及其补充条款，仅对当事人具有法律约束力，而吴小华并非合作协议当事人，无权据此要求恒辉公司直接向其付款。即便依据合作协议恒辉公司应承担最终的付款责任，吴小华也不能据此直接向恒辉公司主张权利。再次，朱泉的签字、恒辉公司的盖章以及叶志群付款（即使真实存在），结合本案既有工程发包合同又有合作协议的实际，应认定为恒辉公司履行与华中公司签订的合作协议，不宜认定为对既有工程发包合同的否定并成立新的替代性的工程发包合同。综上所述，因吴小华既无确实充分有效的证据证明与恒辉公司之间形成了直接的建设工程合同关系，又无确实充分有效的证据证明华中公司并非保温工程的发包人，故对吴小华要求恒辉公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回吴小华的诉讼请求。案件受理费减半收取1570元，保全费2120元，均由吴小华负担。本院二审期间，吴小华案提交以下证据：1、银行流水，证明被上诉人通过银行转账支付上诉人5万元保温工程款。2、三方合同，证明应被上诉人要求，上诉人借用他人资质与华中化工公司签订保温工程合同，三方在合同上签字。3、情况说明一份，证明上诉人与连云港常金防腐保温公司是挂靠关系。4、情况说明一份，证明上诉人的保温工程已经由华中化工公司确认完工。5、提交证人华中公司证言一份（复印件），证明工程发包方是被上诉人，里面涉及到曹荣华、吴小华的三方合同形成的过程。被上诉人恒辉公司的质证意见为：对证据1，该行为是基于被上诉人与华中公司签署的三苯基膦合作协议书（非本案合同）约定的内容，根据华中公司指示进行的付款。是被上诉人履行案外合同的行为，不能认定为对既有工程合同的否定。对证据2，该合同指向的工程为华中公司三苯基膦改装范围内的管道、反应釜的保温工程，也就是涉案工程合同。并由华中公司、常金公司于2018年4月1日签字盖章，合同自签字盖章起生效。该合同明确写明甲方为华中公司，乙方为常金公司。且华中公司、常金公司均在相应落款处盖章确认，因此案涉合同纠纷适格当事人为华中公司和常金公司。合同上未有任何涉及被上诉人内容的名字。被上诉人也未在合同上盖章。被上诉人非案涉合同当事人。对证据3，该证据为常金公司单方制作文件，无落款时间。该证据的形成时间无法确认。根据该说明的文字描述，吴小华系常金公司代理人，常金公司作为被代理人，系案涉合同当事人，合同项下的权利义务应由常金公司承担，上诉人非本案适格主体。对证据4，该份证据系华中公司单方制作，华中公司作为本案利益相关人，我方对该证据不认可。且其单方制作的证据不能作为涉案工程的验收证明。对证据5，证言系华中公司单方制作，华中公司作为本案利益相关人，我方对该证言不认可。华中公司纪香俊到庭证作证称，其是华中公司设备部部长，关于三苯基膦合作项目，其是和叶志群联系最频繁的人，吴小华的案件中，今天来说明恒辉公司这次举证称通过我们付款给吴小华等人，这不属实，他们当时委托我们采购的配件设备，然后把账回到我们公司，我们再汇出去，汇到供应商处。被上诉人质证意见为，有异议，不是委托他们采购的配件设备款。是我们根据合作协议书中，设备是我们采购或者出资采购才付的款项。本院二审期间，被上诉人恒辉公司提供证据：证据1，银行业务回单及承兑汇票，证明被上诉人根据合作协议书的约定，承担部分安装费用，与华中公司的往来凭证；2、微信截图、送货单，证明证据1的两份承兑汇票用于支付给华中的安装零件款（供应商为常州市金坛区金常五化交有限公司）。也证明了该零件系由华中采购，费用由华中公司与被上诉人另行结算，送货单上有华中公司纪香俊的签字。上诉人吴小华对该证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，因为该部分汇款我方统计了一下在18万左右，而上次被上诉人称是总共200余万，法院也要求被上诉人提交付给华中的所有付款明细及支付目的，但上面没有写明支付目的，根据华中公司对我们的回复，该银行汇款全部是被上诉人委托华中公司购买设备零配件所发生的货款，且是由被上诉人付给华中后当天就按被上诉人提供的供应商的账户转付，所以跟本案工程款没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但是对其证明目的及关联性有异议，因为这份微信截图是断章取义，这份截图也能证明是被上诉人委托华中公司购买配件，然后华中公司与被上诉人沟通付款的截图，因为供应商急需用钱，所以华中化工的纪香俊作为被委托人，向被上诉人催要该零件款。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审期间的争议焦点为：上诉人吴小华与被上诉人恒辉公司是否存在建设工程施工合同关系。本院认为，本案所涉项目工程，是华中公司作为发包人与承包人常金公司签订的三苯基膦保温工程合同，上诉人吴小华未能举证证明其以个人名义与被上诉人恒辉公司签订三苯基膦保温工程合同，上诉人吴小华二审亦主张其与常金公司是挂靠关系，故吴小华起诉恒辉公司支付工程款，不具备原告主体资格，应裁定驳回其起诉。上诉人吴小华的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1563号民事判决；二、驳回吴小华的起诉。一审案件受理费1570元（吴小华已交纳），退还吴小华；上诉人吴小华预交的二审案件受理费3140元,退还吴小华。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年八月十二日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。