贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1533号 上诉人（原审被告）：肖然刚，男，1972年5月11日生，汉族，住贵州省晴隆县。 被上诉人（原审原告）：方维，男，1964年12月30日生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 上诉人肖然刚因与被上诉人方维定作合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院(2019)黔2324民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2019年8月8日公开开庭进行了审理，上诉人肖然刚及被上诉人方维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖然刚上诉请求：1、请求撤销晴隆县人民法院(2019)黔2324民初510号民事判决书；2、请求重新审核判决第二项内容，同时请求判决被上诉人赔偿因上诉人为被上诉人制作碑石而产生的经济损失共计19480元；3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、在原判中，其中第二项判决上诉人返还被上诉人定金人民币6800元，判决错误。该判决事实不清，上诉人与被上诉人于2018年4月25日签订了《订碑协议》，双方约定被上诉人向上诉人订碑一套（排面、含桌子一套，香炉一个）。碑价合计56800元，首付定金6800元，在写字时付10000元，剩余的款项立碑结束时全部结清。做碑工程订在10月30日完工。协议签订后，上诉人就着手为被上诉人制作碑石，在制作过程中被上诉人也前往现场查看，之后被上诉人就觉得上诉人制作的碑石不理想，甚至提出了超出《协议》的要求，当时《协议》只是约定碑面无白筋，排面白筋不能过多，并没有约定排面不能无白筋，被上诉人查看了之后觉得排面有白筋，就要求上诉人重新更换排面。后经双方协商被上诉人同意采用有白筋的排面，上诉人也即将制作完毕。在上诉人按照《协议》将要把被上诉人定制的碑石制作完成之时，被上诉人又觉得上诉人找的师傅做工不满意，并提出各种理由要求上诉人在《协议》碑价的基础上再降5000元，上诉人也同意降5000元，但被上诉人又找理由来刁难上诉人，导致双方签订的《协议》不能继续下去。据此，上诉人按照双方的《协议》保质保量的进行制作，但被上诉人觉得当时签订的《协议》价格过高，就找各种理由来为难上诉人，还未到10月份，被上诉人就多次要求上诉人退还已交的定金，目的就是使上诉人放弃制作，是被上诉人违约在先，导致合同目的不能实现，一审法院在未查清事实的情况下就作出判决，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审法院的判决。二、请求判决被上诉人赔偿因上诉人为被上诉人制作碑石而产生的经济损失共计19480元。双方签订《协议》后，上诉人为了完成《协议》内容，购买原石花去8000元，师傅做工花去10080元，生活费1200元，电费200元，合计19480元。三、一审法院适用法律错误。基于被上诉人违约在先，定金是不能退还的。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，被上诉人多次找各种理由来为难上诉人，导致上诉人不能进行制作，被上诉人违约在先，无权要求返还定金。综上所诉，原判认定事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销—审判决，重新开庭审理，依法改判。 方维二审辩称，碑石白筋过多，质量不符合要求，被答辩人也未在预定时间内完工，严重影响答辩人立碑进度；被答辩人提供的碑柱及碑帽图片与协议不符，该图片中的碑柱及碑帽不是答辩人所需的，被答辩人存在用其他碑石滥竽充数。被答辩人提交的微信聊天截图不能证明与该案存在关联性；就算能证明，被答辩人于2018年9月左右才开始联系碑石原材料，怎么可能于2018年9月4日前就按照合同做出所定碑柱及碑帽，被答辩人扭曲事实，不尊重法律。且答辩人与被答辩人在微信聊天记录中体现了被答辩人明确表示不能按照合同按时完工。 方维向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告于2018年4月25日签订的《订碑协议》；2、判决被告归还合同定金人民币6800元；3、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月25日，原告方维与被告肖然刚经协商，原告向被告订做碑石一套（排面、含桌子一套、香炉一个），约定排面宽度4.8米，高5.8米，排面石头质量不能有水缝，白筋不能过多。石碑价合计56800元，首付定金6800元，定于2018年10月30日完工。协议签订后，至2018年9月4日被告制作成碑柱及碑帽共七块，10月30日未将碑石成品交付原告。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《订碑协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告应当按照约定的时间完成工作成果，并将工作成果交付给原告，被告在2018年9月4日仅制作了碑柱及碑帽7块后便停止施工，未在约定的2018年10月30日将石碑成品交付给原告，显属违约，应当承担违约责任。原告请求解除与被告于2018年4月25日签订的《订碑协议》，归还合同定金人民币6800元，予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第九十四条第一款第（四）项、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告方维与被告肖然刚于2018年4月25日签订的《订碑协议》；二、于本判决发生法律效力之日起五日内由被告肖然刚返还原告方维定金人民币6800元。案件受理费减半收取55元，由被告肖然刚承担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，上述人肖然刚向本院提交了以下证据：第一组，5841468号收款收据，证明肖然刚为履行协议，因材料不够向肖然高购买石材，支出8000元；第二组，肖然刚身份证复印件，证明肖然刚诉讼主体资格；第三组，微信聊天记录截屏两张，证明肖然刚为履行协议支付做碑师傅工人工资2500元；第四组，0314719号收款收据，证明肖然刚为履行协议支付做碑师傅工人工资7080元；第五组，墓碑照片9张，证明肖然刚已作出墓碑16块。经本院组织质证，方维对以上证据质证意见为：第一组真实性不予认可，肖然刚买卖石头是常有的事情，收据可以随便开具；第二组证据无异议；第三组证据不予认可，是否支付以及支付给谁与方维无关；第四组证据显示时间是2018年9月9日，当时方维去的时候师傅还没有来，是否实际支付不清楚；第五组证据不予认可，当时只做了三块碑石，且质量不符合约定。经本院二审审查，对肖然刚提交的第二组证据予以认可，其余证据因不能证明肖然刚已在合同约定的时间内完成工作成果，且方维对此亦不予认可，故本院不予采纳作为本案认定事实的证据。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人肖然刚是否应退还被上诉人方维碑石定金6800元；2、被上诉人方维是否应赔偿上诉人肖然刚因履行协议支出造成的损失。 关于本案二审争议焦点一，肖然刚上诉主张其已经实际履行与方维达成的《订碑协议》，在履行合同过程中，系方维违反合同约定，故方维所交的6800元定金不应退还。关于该上诉理由本院认为，双方当事人达成的《订碑协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据该《订碑协议》的约定内容可知，本案中系方维向肖然刚定做墓碑，双方形成了定作合同关系而非普通买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”之规定，本案中肖然刚无证据证明已按照《订碑协议》约定的期间交付工作成果，且方维在履行《订碑协议》过程中存在违约行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，2，应由肖然刚对此承担举证不能的不利后果，故一审判决肖然刚返还方维因签订《订碑协议》所交付的定金6800元并无不当。 关于本案争议焦点二，承前所述，肖然刚无证据证明已按照《订碑协议》约定的期间交付工作成果，且在一审诉讼中对其主张的因履行《订碑协议》造成的损失亦未提出反诉请求，故关于该请求本院二审不予处理。 综上，上诉人肖然刚所提上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110元，由上诉人肖然刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年八月二十日 书记员 涂莹莹