河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终16430号上诉人(原审被告)：河南豫锦钢结构工程有限公司，住所地郑州市管城区南四环与新郑路交叉口向东200米路南。法定代表人：席杰，总经理。委托诉讼代理人：许明，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴梦迪，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：郑州二缆电工有限公司，住所地郑州市上街区淮阳路与龙江路交叉口西北角。法定代表人：王兴丽，总经理。委托诉讼代理人：孟光辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：申小红，河南三融律师事务所律师。原审被告：李增勤，男，1969年10月29日生，汉族，现住郑州市高新技术开发区。上诉人河南豫锦钢结构工程有限公司（以下简称豫锦钢构）因与被上诉人郑州二缆电工有限公司（以下简称二缆公司）及原审被告李增勤建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市上街区人民法院（2018）豫0106民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。豫锦钢构上诉请求：依法维持一审判决第一项、第三项，改判一审判决第二项，驳回被上诉人二缆公司主张支付违约金的请求；本案诉讼费用由二缆公司承担。事实和理由：豫锦钢构与二缆公司之间就建设工程施工合同纠纷已达成《协议》，且系双方真实意思表示，双方就该工程项目没有任何经济纠纷；一审法院认定豫锦钢构与二缆公司之间《工程承包合同》合法有效，则该《协议》也应合法、有效，不因上街区人民法院依据该《协议》作出的民事调解书被撤销而否定其法律效力；一审法院认定事实错误，作出错误判决，请求二审法院能够查明事实，维护当事人合法权益。二缆公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回。上诉人在事实理由所述的2012年2月9日豫锦钢构和二缆公司达成的协议，该协议已经根据上街区法院作出的判决予以解除，是由第三人孙广周的申请，二缆公司对于该协议的解除进行上诉，二审维持原判。二缆公司针对双方的工程承包合同，重新起诉到郑州中院，郑州中院作出了（2015）郑民四初字第71号判决书，二缆公司不服进行上诉，河南省高级人民法院在2016年作出了（2016）豫民终629号民事裁定书，撤销郑州中院的郑民四初第71号判决，将本案发回郑州中院重审。郑州市中院根据省高院的裁定又作出了一份（2017）豫01民初5125号裁定书，将案件发回上街区人民法院重新审理。现上街区法院作出了（2018）豫0106民初2632号民事判决，判决由豫锦钢构向二缆公司支付违约金121万。关于二缆公司与豫锦钢构以及李增勤该起工程合同纠纷案件，2012年至今已经把双方之间的权利义务都已经结清，但是正是由于案外人孙广周向上街区法院提起了撤销二缆公司和豫锦钢构的协议，无论是人为原因或其他原因，该调解协议是由上街区作出的，又由上街区撤销掉了，二缆公司在上诉到郑州中院时依然是维持。在这期间，孙广周请求执行李增勤财产的案件与二缆公司和豫锦钢构之间的案件没有关系，案外人的个人借款纠纷一直由高新区法院执行。二缆公司多次提出执行异议并提起执行异议之诉，最终没有结果。二缆公司依然是账号被查封，钱被转走。本来这个案件与二缆公司和豫锦钢构没有任何关系，二缆公司和豫锦钢构双方之间是公司行为。二、豫锦钢构上诉理由是2012年2月9日裁定所撤销的协议。依据被撤销协议来做上诉意见没有任何依据。请求二审法院对案件事实及法律适用进行核实，依法作出正确判决。二缆公司向一审法院起诉请求：1、要求解除原告与被告于2010年11月1日所签订的合同；2、要求依法判令二被告支付违约金810万元，在诉讼中原告将该项请求变更为要求被告支付违约金380万元；3、要求两被告承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月20日原告二缆公司与被告豫锦钢构签订《工程承包合同》一份，约定原告将其交联车间工程交由被告豫锦钢构进行施工，合同总价款为810万元，工期为合同签订之日起90日，原告提供施工场地、水源、电源等，原告应及时支付工程款，被告应保证施工质量等约定；违约责任：工程质量按图纸规定，工程逾期按日千分之一承担违约金，被告李增勤为被告豫锦钢构现场代表，受被告豫锦钢构委托参加原告二缆公司交联车间工程钢结构投标及中标后施工活动，在该合同上，加盖有原、被告公司印章，被告豫锦钢构委托代理人李增勤签字，原告公司法定代表人王爱丽签字。合同签订后，被告公司组织人员进场施工，被告也按约定支付了工程保证金。在施工过程中，由于被告安排人员不足，致使工期一直拖延，后被告豫锦钢构在未和原告协商的情况下，私自撤出工地并停止施工。2011年1月26日，被告豫锦钢构向原告出具承诺书，承诺于春节后正月十六（2月18日）安排工人进场开始施工，3月31日全部完工，到时工程不按时完成，愿接受原告公司处罚。到期后，被告仍未安排人员进场施工，原告于2014年12月6日委托河南三和建筑结构加固工程有限公司对被告已完成的交联车间工程质量及维修的费用进行勘验评估，该所出具勘验意见书，认定已施工的部分工程质量不合格，同时对需要维修部分出具工程维修预算书，评估维修费用为3272240.93元。另查明，被告所施工的厂房，原告现未投入使用，也未进行维修。上述事实，有原告陈述、举证材料，庭审笔录等为据，事实清楚，证据确实充分。一审法院认为：原、被告签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。原告按时间节点支付了部分工程款，被告应按合同约定及图纸要求，向原告交付验收合格的工程；但在履行过程中，被告未按约定如期交付工程，在未和原告协商并达成一致的情况下，私自撤离并停止施工，至今未能完工，且已完成的工程，经相关部分鉴定，工程质量严重不合格，修缮及维修费用高达300多万元，故被告的行为已构成严重违约，应对原告承担违约责任；由于双方在合同中约定的日千分之一的违约金过高，也超过原告的实际经济损失，一审法院酌定按合同总借款810万元，被告豫锦钢构承担15％的违约金为121万元；原告主张赔偿经济损失的请求，由于未提交造成经济损失的证据，且现未对完成的厂房进行维修，实际损失尚未发生，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。由于施工工程自2014年停工后，双方已实际不可能再继续履行合同，故原告要求解除双方于2010年11月1日所签订的合同的主张，一审法院予以支持。由于被告李增勤系受被告豫锦钢构的委托在施工合同上签字，其是履行的职务行为，该行为所产生的后果应由委托人即本案被告豫锦钢构承担，故原告主张被告李增勤应承担连带赔偿责任的主张，一审法院不予支持。二被告经传唤，未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应法律后果。据此、依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日解除原告郑州二缆电工有限公司与被告河南豫锦钢结构工程有限公司于2010年11月1日所签订的《工程承包合同》；二、被告河南豫锦钢结构工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告郑州二缆电工有限公司支付违约金121万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，按照诉权适度原则，原告二缆公司承担11532元、被告豫锦钢构承担25668元（原告预交诉讼费不退，待被告履行判决确定的义务时一并付清）。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：豫锦钢构与二缆公司签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政规章的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。豫锦钢构未能严格按照合同约定履行自身义务，依法应当承担违约责任。豫锦钢构的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15690元，由河南豫锦钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  张向军审判员  侯军勇二〇一九年八月二十日书记员  宋杨莉