广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终498号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道**太平洋保险大厦****。负责人：何晓东。委托诉讼代理人：郭秀信，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张锡亮，男，汉族，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：郭植英，广东金图律师事务所律师。委托诉讼代理人：林高健，广东金图律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈钊立，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（下称保险公司）因与被上诉人张锡亮、陈钊立机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，二审诉讼费用由张锡亮承担。事实和理由：一审判决存在事实认定不清、赔偿项目、赔偿金额的不合理、不合法的问题：一、保险公司在一审时提出重新鉴定申请，理由充足，请求合理，但一审法院不予以准许，致使本案关于残疾赔偿金等项目事实认定存在错误。首先，张锡亮在振武医院出院诊断为：右胫腓骨中下段骨折，内固定手术。可见张锡亮骨折线远离膝、踝关节，缺少影响膝、踝关节的病理性基础；其次，张锡亮内固定内钢板、钢钉在鉴定时也未拆除，必然影响其关节活动，出院后又治疗，可见其治疗尚未结束，鉴定时节过早；最后，《人身损害误工期、护理期、营业期评定规范》规定护理期是指人体损失后，在医疗或者功能康复期间生活处理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。同时，规定胫腓骨双骨折：误工120-180天，护理30-90天，营养60-90天。但鉴定意见中明知张锡亮住院护理62天后，又评定出院护理43天，两项相加护理天数为105天，已经超出规定，在无特殊情况及特殊说明的情况下，属于违规鉴定。综上，本案鉴定张锡亮构成十级伤残的鉴定意见并不可信，请求二审法院对张锡亮的伤残情况进行重新鉴定。二、张锡亮一审诉求赔偿项目和金额，部分不合理，一审法院予以支持错误，应予以纠正。1.住院伙食补助费。一审认定张锡亮二期手术住院15天错误。鉴定意见表述为：张锡亮出院后护理期43日（含二期手术15天）。该表述仅指二次手术需要护理15天，并未明确说明是住院护理15天，故二期手术护理15天也可能包含术后出院护理的天数。考虑到张锡亮二期手术确需要住院，故二期手术住院可认定7天为宜，应按69天计算住院伙食补助。2.护理费。上面已解释护理天数认定错误，护理期限应重新认定。其次，2018年10月7日至2018年12月8日住院期间62天的护理情况是已经发生的事实，不应通过鉴定得出护理人数，而应当由张锡亮对其在住院期间的护理人数进行举证并结合医嘱情况认定。住院陪护人数1人为宜。3，后续治疗费。鉴定意见认定后续治疗费24500元与振武医院的医嘱15000元相差巨大，应以医嘱标准认定更加符合本案实情。张锡亮辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应维持。1.重新鉴定问题。保险公司对鉴定报告有异议，但未能提交充分的证据反驳，并且该鉴定所作出的构成十级伤残和护理费、误工期等所依据的医学规范也做了明确的说明。张锡亮在伤后3个月进行鉴定符合鉴定期，其他项目的鉴定结论也是客观合理的。2.住院伙食补助费，鉴定意见已经明确需要二期手术15天，势必发生住院的情况。陈钊立二审未作辩称。张锡亮向一审法院提出诉讼请求：1.张锡亮因此次交通事故造成的损失暂计26421.68元（具体赔偿项目以鉴定结论为准），判令保险公司在交强险及商业第三者责任险的责任限额内优先赔偿；对超出或不属于交强险及商业三者险责任限额的损失，由陈钊立承担赔偿责任；2.本案诉讼费由保险公司、陈钊立承担。诉讼中，张锡亮根据鉴定意见将第1项诉讼请求变更为：判令保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿张锡亮各项损失135009.59元；陈钊立对保险公司赔偿不足或不属于保险公司赔偿范围承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年10月7日14时02分，陈钊立驾驶粤DXXX**号小型轿车在峡安路潮南区胪岗镇港头新联村路段停车开车门时，车门碰撞到由张锡亮驾驶的无牌二轮摩托车，造成张锡亮摔倒受伤及车辆损坏的交通事故。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2018年10月18日作出《道路交通事故认定书》，认定陈钊立承担事故全部责任，张锡亮免承担事故责任。事故发生后，张锡亮于2018年10月7日被送至汕头潮南振武医院住院治疗至2018年12月8日，共住院62天，陈钊立为张锡亮支付住院期间的医疗费57985.29元，该款已由陈钊立向保险公司理赔。张锡亮于2019年1月10日进行门诊治疗，花去医疗费858.6元。张锡亮于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。2019年1月4日，张锡亮向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、康复费、误工期间、住院期间及出院后护理时间、人数进行鉴定，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年1月25日作出鉴定意见如下：被鉴定人张锡亮的伤残程度评定为十级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为24500元；康复费评定为2000元；误工期评定为96日；出院后护理期评定为43日，建议其住院期间每日配护理人员2名、出院后护理期43日每日配护理人员1名。另查，粤DXXX**号小型轿车车辆登记所有人系陈钊立，在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，交强险和商业险的保险期限均为2017年12月1日0时至2018年11月30日24时止，其中商业第三者责任险的保险金额为500000元，并投保不计免赔率险，事故发生在保险期限内。又查，广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中汕头地区城镇居民人均可支配收入27175元，私营单位就业人员年平均工资53347元，住院伙食补助费每人每天为100元。一审法院认为，陈钊立驾驶粤DXXX**号汽车在停车开门时，车门碰撞到由张锡亮驾驶的无牌二轮摩托车，造成张锡亮受伤及车辆受损的交通事故。对该宗交通事故，公安交警部门已作出陈钊立承担事故全部责任，张锡亮免承担事故责任的认定书，该责任认定准确，一审法院予以采信。张锡亮因交通事故造成的损失，应由陈钊立承担全部赔偿责任。由于肇事车辆已向保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故张锡亮请求保险公司在承保的交强险和在商业第三者责任限额内予以赔偿，合法有据，可予支持。张锡亮因交通事故造成的合法有据的各项损失为：医疗费58843.89元（其中陈钊立支付57985.29元、张锡亮支付858.6元）、后续治疗费24500元、营养费500元、住院伙食补助费7700元、康复费2000元、护理费23760元、残疾赔偿金54350元、误工费14030.99元、精神损害抚慰金5000元、交通费2310元，共计192994.88元。抵除陈钊立已支付张锡亮医疗费57985.29元，尚欠135009.59元由保险公司在交强险限额（医疗费用赔偿限额的10000元已赔付陈钊立为张锡亮支付的医疗费）的伤残赔偿限额110000元内对包括残疾赔偿金、误工费、护理费、康复费、精神损害抚慰金、交通费等项目赔付101450.99元，不足部分33558.6元由被告保险公司在商业第三者责任险限额内向张锡亮赔付，即保险公司共应赔偿张锡亮各项损失135009.59元。对保险公司认为其公司不应承担诉讼费的问题，一审法院认为，诉讼费用包括鉴定费在内虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需承担诉讼费用，是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对保险公司的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决生效后15日内赔偿张锡亮各项损失135009.59元。案件受理费3000元，减半收取计1500元，司法鉴定费3000元，共4500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉争议焦点是关于是否需要重新鉴定及住院伙食费、护理费和后续治疗费的认定是否合理的问题。经查，张锡亮向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费、康复费、误工期间、住院期间及出院后护理时间、人数进行鉴定，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年1月25日作出鉴定意见如下：被鉴定人张锡亮的伤残程度评定为十级伤残；伤残评定后的后续治疗费评定为24500元；康复费评定为2000元；误工期评定为96日；出院后护理期评定为43日，建议其住院期间每日配护理人员2名、出院后护理期43日每日配护理人员1名。广东韩江司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定部门，该所在对被鉴定人进行司法鉴定过程中，鉴定人员具备相应的鉴定资质，并无证据证明鉴定过程有不合法之处，故广东韩江司法鉴定所根据被鉴定人病历材料和实际伤情所做出的司法鉴定意见具有专业性，依法可予采纳。保险公司虽然对上述鉴定意见中的部分项目有异议，但一审法院就异议问题专门发函广东韩江司法鉴定所，该所针对保险公司异议问题作了具体详细的专业说明和解释，合法合理，保险公司上诉仍认为需要重新鉴定没有合理依据，本院不予支持。因此，一审法院根据上述鉴定意见认定护理费和后续治疗费并无不当，可予维持。保险公司上诉主张护理费、后续治疗费认定不合理，但没有提出足以推翻上述鉴定意见的证据和理由，故本院不予以支持。保险公司对住院伙食补助费的异议没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  陈瑛瑾审判员  林思浩二〇一九年八月七日法官助理潘松书记员林鸿瑜