山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1327号上诉人(原审原告、反诉被告）大同冀东水泥有限责任公司，住所地山西省大同市口泉新东街。法定代表人:马树立，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘银海，男，汉族，1977年10月23日出生，该公司经理助理。委托诉讼代理人:王诗高，北京市中闻律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告）北京东方诚国际钢结构工程有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇市场北路**。法定代表人:多跃刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人:苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴静，北京市京悦律师事务所律师。上诉人大同冀东水泥有限责任公司（以下简称大同冀东水泥）与上诉人北京东方诚国际钢结构工程有限公司（以下简称东方诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同冀东水泥的委托诉讼代理人刘银海、王诗高,东方诚公司的委托诉讼代理人苏孟飞、吴静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同冀东水泥上诉请求：1、请求撤销山西省大同市云冈区人民法院(2019）晋0214民初132号民事判决书第一项,依法发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为大同市云冈区人民法院(2019）晋0214民初132号民事判决书第一项认定事实不清、适用法律错误、程序违法,二审法院应予撤销并依法发回重审或改判。理由如下:一、一审法院对涉案工程存在质量缺陷的基本事实没有查明，认定事实不清。在必须共同进行诉讼的当事人河北省建筑材料工业设计研究院没有参与诉讼的情况驳回上诉人的诉讼请求,程序违法。二、一审理法院对双方存在争议的工程质量、修复费用、责任划分等专门性问题是否需要鉴定没有进行释明，程序违法。三、一审法院认为“是否存在施工质量或使用不当所致及相关责任划分，报告中没有明确”与事实不符。四、一审法院认为上诉人要求赔偿的加固设计费、加固维修费用等均没有举证实际发生费用的相关票据予以证实，适用法律错误。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，保修义务是施工方的法定义务。被上诉人拒绝履行保修义务，上诉人有权委托第三方对涉案工程进行加固维修，维修费用应由被上诉人承担。五、被上诉人作为结构设计单位，不论其是选择中支架支撑方式还是在结构计算方面存在明显错误，是造成工程质量问题的主要原因。六、被上诉人作为施工单位，不论是在施工过程中还是在加固维修施工过程中存在明显不按图施工的情况，是造成案涉工程质量问题的原因之一。东方诚公司辩称，上诉人已就涉案工程进行鉴定，答辩人对报告的真实性认可，一审法院无需再进行释明。河北省建筑材料工业设计研究院不是必须共同进行诉讼的当事人，上诉人可另行起诉向工艺设计单位追责。钢支架变形是工艺设计及违规使用所致，与答辩人无关，发生不利后果应由冀东水泥自行承担。东方诚公司上诉请求：1、请求维持一审判决第一项、撤销第二项判决;2、依法改判被上诉人支付上诉人工程款172000元及利息;3、依法改判被上诉人支付上诉人维修费用1890773.45元。事实与理由:一审判决认为“原告证据不能证明工艺支撑方式缺陷及结构设计缺陷是被告（反诉人)北京东方诚国际钢结构工程有限公司造成的”,原告也没有证据证明是施工质量问题所致,该认定显然是正确的。更进一步而言,一审全案证据完全可以证明工艺支撑方式缺陷及结构设计缺陷是一审原告自己造成的。上诉人反诉请求要求支付的加固维修费用,并非因为工程质量瑕疵而承担的维修责任。对此一审裁判也进行了确认，因此,上诉人反诉请求支付加固维修的费用1890773.45元就应该由被上诉人承担。对于承包合同项下原有剩余172000元工程款,被上诉人也没有理由拒绝支付。大同冀东水泥辩称，支架变形的原因不是我方造成的；东方诚公司请求的工程款是质保金的剩余部分，案涉工程其至今拒绝修复，故不具备返还剩余保证金的条件；东方诚公司有工程返修的义务，因此对其垫付的工程款应当由其自行承担。大同冀东水泥向一审法院起诉请求：被告赔偿加固设计费用30万元、加固维修费用830.3426万元、支付原告垫付的维修费用92.5万元、支付原告垫付检测鉴定费用38万元,诉讼费由被告承担。东方诚公司向一审法院反诉请求：被反诉人支付反诉人工程款172000元及利息（自2013年1月23日至被反诉人实际给付之日止按同期人民银行贷款利率计算，暂计算至起诉之日为44892元)、被反诉人支付反诉人垫付的维修费1890773.45元，反诉的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认为，原告（被反诉人）大同冀东水泥有限责任公司主张被告（反诉人）北京东方诚国际钢结构工程有限公司承担设计及施工的全部责任,但是,一、当事人双方对2013年投入使用的工程在2018年委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出的《熟料冬储及回运技改项目大棚钢支架检测鉴定报告》,是对“安全性鉴定、使用性鉴定、变形原因分析”的检验;二、报告中分析:“本项目各支架产生较大变形主要由工艺支撑方式缺陷及结构设计缺陷导致”,原告的举证不能证明“工艺支撑方式缺陷及结构设计缺陷”的责任均是被告（反诉人）北京东方诚国际钢结构工程有限公司造成的;三、是否存在施工质量或使用不当所致及相关责任的划分,报告中没有明确;四、原告主张“被告赔偿加固设计费用30万元、加固维修费用830.3426万元、支付原告垫付的维修费用92.5万元”等费用,均没有举证实际发生费用的相关票据予以证实,原告(被反诉人）大同冀东水泥有限责任公司的诉讼请求,缺乏事实和法律依据，举证不利，不予支持。被告（反诉人）北京东方诚国际钢结构工程有限公司提起反诉的主张，举证不利，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定,判决:一、驳回原告（被反诉人）大同冀东水泥有限责任公司的诉讼请求;二、驳回被告（反诉人）北京东方诚国际钢结构工程有限公司反诉的诉讼请求。案件受理费81159元由原告（被反诉人）自行承担;反诉的受理费11831元由被告（反诉人）自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于案涉工程质量的责任如何认定一节，中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出的《熟料冬储及回运技改项目大棚钢支架检测鉴定报告》明确载明：“经详细分析，本项目各支架产生较大变形主要由工艺支撑方式缺陷及结构设计缺陷导致。”双方对该鉴定报告的真实性均无异议。本案工艺设计单位为河北省建筑材料工业设计研究院，结构设计及施工单位为北京东方诚国际钢结构工程有限公司。该报告已经明确对工程质量问题的责任进行了认定，是由于工艺设计及结构设计两方面均存在缺陷所致。因此，原审认为工程质量问题的责任不明有误，应予纠正。另双方所签施工合同明确约定：“对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”本院结合该鉴定报告的意见及双方施工合同关于工程质量保修的约定，同时兼顾公平原则，酌情认定双方各承担一半的保修责任。关于大同冀东水泥所主张的各项费用，其二审提交了委托中冶建筑研究总院有限公司对工程进行检测鉴定所签的《技术服务合同》及发票证明实际支付检测鉴定费38万元、委托河北康企建筑安装有限公司对工程进行加固修复所签的《维修工程合同》及发票证明垫付费用92.5万元、委托中国建筑技术集团有限公司对工程进行加固设计所签的《建设工程设计合同》及发票证明支付设计费30万元、与中国建筑技术集团有限公司签订的《熟料大棚安全加固技改工程合同》及发票证明加固费用估算为8303426元，已支付249.1万元。东方诚公司对上述证据的真实性无异议，但认为责任不在东方诚公司，不应承担上述费用。本院认为，该部分因大棚质量问题所实际发生的费用客观真实，根据责任的认定应当由东方诚公司承担一半的费用即（38万元+92.5万元+30万元+249.1万元）÷2=204.8万元，由大同冀东水泥自行承担另一半的费用。关于大同冀东水泥所主张的大棚安全加固的预估算费用除实际支出的249.1万元，其可在实际发生后另行主张。关于大同冀东水泥追加河北省建筑材料工业设计研究院为必要共同诉讼人的请求，因大同冀东水泥曾于起诉后向一审法院申请撤回对河北省建筑材料工业设计研究院的起诉，因此其所称原审程序违法的意见本院不予采纳。关于东方诚公司所主张的各项费用，其二审提交了产品购销及加工制作合同等证据证明支出维修费用1890773.45元，大同冀东水泥对该部分证据的关联性不予认可。本院认为，东方诚公司所举证据不能证明其就涉案工程支付了相应的维修费用，对其主张的维修费用本院不予支持。东方诚公司可在实际发生维修费用后依责任认定另行主张。关于东方诚公司主张的工程款系质保金剩余部分，其主张该部分费用无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，大同冀东水泥有限责任公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。北京东方诚国际钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初132号民事判决第二项即“驳回被告（反诉人）北京东方诚国际钢结构工程有限公司反诉的诉讼请求。”；二、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初132号民事判决第一项即“驳回原告（被反诉人）大同冀东水泥有限责任公司的诉讼请求；”；三、北京东方诚国际钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向大同冀东水泥有限责任公司支付加固设计费、加固维修费用、大同冀东水泥有限责任公司垫付的维修费用、垫付的检测鉴定费用,合计2048000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费合计104461元（大同冀东水泥有限责任公司交纳81159元，北京东方诚国际钢结构工程有限公司交纳23302元），由大同冀东水泥有限责任公司负担64384元，北京东方诚国际钢结构工程有限公司负担40077元（北京东方诚国际钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付大同冀东水泥有限责任公司16775元）。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇一九年八月二十日书记员 李文静