山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终155号上诉人(原审原告)：何风英，女，1962年1月10日出生，汉族，无业，住山西省大同市。委托诉讼代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郝丽芬，女，1969年11月1日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：武志琴，山西鸿安律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘超，男，1994年12月12日出生，汉族，住山西省大同市。委托诉讼代理人：吉小明，山西鸿安律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘小三，男，1966年7月9日出生，汉族，住山西省大同市。上诉人刘超、何风英、郝丽芬因与被上诉人刘小三民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何风英的委托诉讼代理人白东、上诉人郝丽芬的委托诉讼代理人武志琴、上诉人刘超的委托诉讼代理人吉小明、被上诉人刘小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何风英上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判除了向上诉人归还借款40万元外，再多向上诉人归还借款1万元;并判令被上诉人按照借款本金41万元月利率2%向上诉人支付从2018年1月18日起到实际清偿之日止的借款利息。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对向上诉人借款50万元(包括魏祎的10万元）中涉及魏祎的借款不予认可错误。该笔借款是以上诉人名义向魏祎所借，并由被上诉人实际使用。现在该10万元的借款已经由上诉人归还给魏祎了1万元。如果对魏祎的借款不予认定，则减轻了被上诉人的还款责任。故被上诉人应当对已经由上诉人实际归还给魏祎的款项承担责任。二、原审法院认定上述款项没有利息错误。在被上诉人为上诉人出具的总的借款条子中明确写明利率为2%/月。原审法院没有认定该笔借款的利息错误。郝丽芬、刘超上诉请求：1、撤销原审判决的第一项、第二项、第四项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，2017年5月10日上诉人向被上诉人出具的内容为“今有刘小三、郝丽芬、刘超全家用个人刘超（儿子)名下御景源北区3栋1单元302室房产向何风英借肆拾万元人民币，魏祎拾万元人民币,共计50万元，借款期限半年，逾期未还，何风英、魏祎有权处置该房产，特此证明。”的抵押借款书及2017年9月27日上诉人向被上诉人出具的内容为“今借何风英人民币贰拾玫万元整(290000）立据为证，期限一年，2%月息”的借款条中，“刘超”的签名与手印并非上诉人刘超本人的签字和手印，全部系其父刘小三伪造，上诉人刘超对此并不知情。刘小三对该套抵押房屋无所有权更无处分权，无权处分刘超的个人财产，故上诉人刘超不应承担借款和抵押担保责任。其次，2017年5月10日上诉人向被上诉人出具的内容为“今有刘小三、郝丽芬、刘超全家用个人刘超（儿子）名下御景源北区3栋1单元302室房产向何风英借肆拾万元人民币，魏祎拾万元人民币,共计50万元，借款期限半年，逾期未还，何风英、魏祎有权处置该房产，特此证明”的抵押借款书中，确为上诉人郝丽芬本人的签名，但郝丽芬签名时是一张白纸，刘小三说该签名用于办理低保手续，故上诉人郝丽芬对该笔借款全不知情。2017年8月13日上诉人向被上诉人出具的内容为“今借马旭人民币贰拾壹万元正（210000），还款日期为2018年4月13号，立据为证（月息2%）”的借条中，“郝丽芬”的签名并非上诉人郝丽芬本人的签字，系刘小三伪造，上诉人郝丽芬对此并不知情。2017年9月27日上诉人向被上诉人出具的内容为“今借何风英人民币贰拾玫万元整（290000）立据为证，期限一年，2%月息”的借款条中，“郝丽芬”的签名并非上诉人郝丽芬本人的签字，系刘小三伪造，上诉人郝丽芬对此并不知情。二、一审法院明显程序违法。首先，本案一审开庭前，一审法院邮寄开庭传票给上诉人。上诉人的兄弟刘同生在没有授权委托书的情况下代为签收了开庭传票,导致当事人没有收到开庭时间，延误开庭，一审法院的送达不合法。此外，上诉人刘超从何风英起诉状副本及证据材料、开庭传票、判决书等一系列送达都未本人签收，程序上严重违法。其次,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”，上诉人在一审法院开庭当天仅迟到十分钟,随即被等在庭外的审判员告知庭审已经结束。上诉人根本没有参加到一审的庭审中，没有任何机会当庭行使自己的答辩权利、诉讼权利;且上诉人并非上述法条中“无正当理由拒不到庭”的情形，一审法院依法不应作缺席判决。何风英向一审法院起诉请求：1.判令刘小三、郝丽芬、刘超共同向其归还借款本金79万元，从2018年1月19日起每月按照月利率2%向其支付利息，直到还清本金时止。2.判令刘小三、郝丽芬向其归还借款本金38万元，并向其支付2018年1月18日之前的利息37300元，从2018年1月19日起按照每月利率2%向其支付利息，直到还清本金时止。3.本案诉讼费用由刘小三、郝丽芬、刘超承担。一审法院认定事实：一、2017年5月10日刘小三、郝丽芬、刘超向何风英出具抵押借款书一份，内容为“今有刘小三、郝丽芬、刘超全家用个人刘超（儿子）名下御景源北区3栋1单元302室房产向何风英借肆拾万元人民币，魏祎拾万元人民币，共计50万元，借款期限半年，逾期未还，何风英、魏祎有权处置该房产，特此证明”。2017年9月27日郝丽芬、刘小三、刘超向何风英出具借款条一份，内容为“今借何风英人民币贰拾玖万元整（290000）立据为证，期限一年，2%月息”。二、2017年4月30日刘小三向何风英出具借款条一份，内容为“今借何风英人民币拾万元（100000）整，借款期限为6个月（2017年4月30日-2017年10月30日）归还，特此证明”。2017年8月13日刘小三向何风英出具借款条一份，内容为“今借何风英人民币伍万元正（50000），立据证明，2%月息”。2017年10月22日刘小三向何风英出具借款条一份，内容为“今借何风英人民币贰万元正（20000），立据为证”。三、2018年8月13日刘小三、郝丽芬向马旭出具借条一份，内容为“今借马旭人民币贰拾壹万元正（210000），还款日期为2018年4月13号，立据为证，月息2%”。该笔借款实际出借人为何风英。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。刘小三、郝丽芬、刘超向何风英出具签名捺印的借条，何风英履行了付款义务，借款合同成立并生效。刘小三、郝丽芬、刘超于2017年5月10日向何风英借款400000元，借款期限半年，履行期限届满，现何风英要求刘小三、郝丽芬、刘超还款，应予支持。因该笔借款未约定利息，故何风英要求三被告按月息2%支付该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息违反法律规定，不予支持。2017年9月27日，郝丽芬、刘小三、刘超向何风英借款290000元，利息约定为月息2%。借款协议中未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，何风英起诉刘小三、郝丽芬、刘超还款，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：借贷双方约定了借期内利率但未约定逾期利率、出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，应予支持。故何风英要求刘小三、郝丽芬、刘超按照月息2%支付该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息不违反法律规定，予以支持。关于刘小三个人借款是否应认定为夫妻共同债务的问题，何风英提交刘小三、郝丽芬结婚证复印件，因其是复印件，对其真实性无法确认，对刘小三、郝丽芬的夫妻关系无法确认，故刘小三个人借款不宜认定为刘小三、郝丽芬的共同借款，应由其个人偿还。刘小三向何风英借款100000元，借款期限为6个月（2017年4月30日-2017年10月30日）。2017年8月13日刘小三向何风英借款50000元，利息约定为月息2%。2017年10月22日刘小三向何风英借款20000元。上述借款共计170000元，刘小三至今未还，何风英要求刘小三归还借款，符合法律规定予以支持。何风英提交刘小三2018年1月18日书写的证明一份，证明对所有借款的利息进行了重新约定。因双方约定的利息不违反法律规定，故何风英要求刘小三对所借170000元按照月息2%支付该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息不违反法律规定，予以支持。刘小三、郝丽芬向何风英借款210000元，约定月息2%，还款日期为2018年4月13日。该借款刘小三、郝丽芬至今未还，履行期限届满，何风英要求刘小三、郝丽芬还款符合法律规定，予以支持。何风英要求刘小三、郝丽芬支付38万元本金2018年1月18日之前的利息37000元，刘小三、郝丽芬向何风英的共同借款是210000元，约定利息为月利息2%，借款起始时间为2017年8月13日，截止到2018年1月18日的利息应为21700元。何风英要求刘小三、郝丽芬按照月息2%支付该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘小三、郝丽芬、刘超于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金400000元；二、刘小三、郝丽芬、刘超于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金290000元，以及该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）；三、刘小三于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金170000元；以及借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）；四、刘小三、郝丽芬于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金210000元，利息21700元，以及借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）；五、驳回何风英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15666元，保全费5000元，由何风英负担1985元，刘小三、郝丽芬、刘超负担18687元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院无争议的事实本院予以认定。本院认为，二审期间郝丽芬申请对其在借条上的签名进行鉴定，刘超申请对其在借条上的签名和手印进行鉴定，经合议庭合议，同意郝丽芬、刘超的鉴定申请，我院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，“检材字迹1、检材字迹2与所提供的样本字迹1至样本字迹6不是同一人所书写”、“检材指印与样本指印不是同一人手指捺印形成”，即郝丽芬在2017年8月13日和2017年9月27日借条落款处签名不是郝丽芬本人所写，刘超在2017年5月10日借条落款处的手印不是刘超本人所捺，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，该鉴定意见本院予以认定。故郝丽芬对2017年8月13日21万元以及2017年9月27日的29万元不承担还款责任。刘超对2017年5月10日的50万元不承担还款责任。因刘超在2017年9月27日的29万元的字迹无法鉴定，故对于其该项上诉请求不予支持。郝丽芬、刘超主张一审程序违法，本院认为，一审法院按照郝丽芬、刘超居住地址邮寄开庭传票，由其亲属接收，且在后续地址确认书书中其填的住址信息与一审法院邮寄地址一致，故一审程序并未违法，故其该项上诉理由不能成立。关于何风英主张2017年5月10日向魏祎借款的10万元，其已经向魏祎还款1万元，刘小三、郝丽芬、刘超应当偿还该1万元，但是该1万元是另一法律关系，与本案没有直接关联，对于该上诉请求，本院不予支持，其可另行主张。综上所述，何风英的上诉请求不能成立，应予驳回；郝丽芬、刘超的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初915号民事判决的、第三项、第五项，“刘小三于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金170000元；以及借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）”、“驳回何风英的其他诉讼请求”；二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初915号民事判决的第一项、第二项、第四项，“刘小三、郝丽芬、刘超于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金400000元”、“刘小三、郝丽芬、刘超于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金290000元，以及该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）”、“刘小三、郝丽芬于判决生效之日起十日内返还何风英借款本金210000元，利息21700元，以及借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）”；三、刘小三、郝丽芬于本判决生效之日起十日内返还何风英借款本金400000元；四、刘小三、刘超于本判决生效之日起十日内返还何风英借款本金290000元，以及该笔借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）；五、刘小三于本判决生效之日起十日内返还何风英借款本金210000元，利息21700元，以及借款自2018年1月18日至实际清偿之日的利息（按照月息2%计算）；七、驳回何风英的上诉请求；八、驳回郝丽芬、刘超的其他上诉请求；一审案件受理费15666元，保全费5000元，由何风英负担1985元，刘小三负担18687元。二审案件受理费15357元，由何风英负担5306元，由郝丽芬、刘超负担10051元。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年八月二十七日书记员 胡 鑫