湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终618号上诉人（原审被告）：周振华，男，1962年5月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户，住仙桃市。被上诉人（原审原告）：仙桃市麦肯特小额贷款有限公司，住所地：仙桃市仙桃大道**。法定代表人：代立卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟如新，男，该公司职员。原审被告：湖北仙华棉业有限公司，住所，住所地：仙桃市毛嘴镇汉沙路div>法定代表人：汪再平。原审被告：汪再平，男，1964年10月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。原审被告：唐雅文，女，1992年3月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。原审被告：毛维平，男，1962年3月6日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。原审被告：邓念娥，女，1965年3月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。上诉人周振华与被上诉人仙桃市麦肯特小额贷款有限公司（以下简称麦肯特公司）及原审被告湖北仙华棉业有限公司（以下简称仙华公司）、汪再平、唐雅文、熊铁忠、松滋市金凤凰米业有限公司（以下简称金凤凰公司）借款合同纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院于2015年12月22日作出（2015）鄂仙桃民二初字第01027号民事判决。熊铁忠、周振华因不服该判决，向本院申请再审。本院于2016年11月28日作出（2016）鄂96民申27号民事裁定，将本案提审。2017年5月16日，本院作出（2017）鄂96民再2号民事裁定，将本案发回重审。2017年7月24日，麦肯特公司以金凤凰公司被其股东毛维平、邓念娥在松滋市工商行政管理局申请注销为由，向湖北省仙桃市人民法院申请变更被告金凤凰公司为毛维平、邓念娥。2018年12月7日，麦肯特公司向湖北省仙桃市人民法院申请撤回对熊铁忠的起诉，该院于2018年12月10日作出裁定准许撤诉。2018年12月12日，湖北省仙桃市人民法院作出（2017）鄂9004民初2481号民事判决，周振华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周振华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回麦肯特公司要求周振华承担责任的诉讼请求。事实和理由：1.汪再平在周振华不知情的情况下，将周振华的房产证用作贷款抵押。2.周振华未向汪再平提供身份证复印件，也没有在涉案抵押合同上签字或按手印。3.一审中，周振华按照一审法院的要求积极配合笔迹和指纹鉴定，但该院以笔迹形成时间距离鉴定时间过长为由，对周振华提供的笔迹未予采信，鉴定机构则以抵押合同中所捺指印面积较小，指印表面红色色料较浓，指纹纹线特征不可辨识，花纹形态无反映为由，未受理该项鉴定申请。故本案可认定诉争签名及指纹均与周振华无关，系伪造。麦肯特公司辩称，1.周振华虽不认可抵押合同上“周振华”的签名系其本人所签，但其在一审鉴定过程中不能提供可供鉴定的笔迹，应承担相应责任。2.因抵押合同上有周振华的签名，相应指纹不能鉴定，不影响抵押合同的效力。3.麦肯特公司通过合法、正当途径取得周振华的房产证原件，并保存在该公司，本案虽因周振华的原因未完成他项权抵押登记，但不影响抵押已成立的事实。仙华公司、汪再平、唐雅文、毛维平、邓念娥均未发表答辩意见。麦肯特公司向一审法院起诉请求：1.判令仙华公司偿还借款本金2,868,187元，并按合同约定支付利息（自2012年12月19日起按年利率19.20%支付至履行之日止）、损害赔偿金等实现债权的费用；2.汪再平、唐雅文、周振华、毛维平、邓念娥在各自担保责任范围内承担连带还款责任。一审法院认定事实：2009年7月15日，唐建强（代唐雅文）、熊铁忠、周振华、金凤凰公司、松滋市新生态米业有限公司（以下简称新生态公司）与麦肯特公司签订了一份抵押合同，约定唐雅文以位于仙桃市干河办事处沔阳大道粮食车队宿舍楼七层证号为仙房私字第××号房屋、熊铁忠以位于仙桃市龙华山城乡渠证号为仙桃市房权证私字第**房屋、周振华以位于仙桃市××嘴大道××-1证号为仙桃市房权证毛咀私字第×**200800804号房屋、新生态公司以位于松滋市洈水镇大岩咀集镇证号为松滋市私房房权证洈字第**屋、位于洈水镇洈水大道证号为松国用2006第**的土地使用权、金凤凰公司以位于松滋南海镇夹巷村**证号为松滋市房权证南海镇字第**、第××号、第××号三栋房屋、证号为松国用2005第1840号的土地使用权，为仙华公司与麦肯特公司按主合同（合同编号2009-7-15-B1）形成的债务提供抵押担保，担保的主债务本金400万元。2009年7月16日、2009年7月29日，因经营缺乏流动性资金，仙华公司、汪再平与麦肯特公司两次签订借款合同（合同编号分别为2009-7-15-B1、2009-7-29-B1），约定仙华公司分别向麦肯特公司借款400万元和300万元，借款期限分别为2009年7月16日至2009年10月15日、2009年7月29日至2009年10月28日，借款年利率均为19.20%，并约定逾期借款利率按借期内利率基础上浮50%计收罚息，汪再平为该二笔借款以其持有的仙华公司34%股权作质押担保，并为第二笔300万元借款提供连带责任保证担保。2009年7月29日，汪再平与麦肯特公司分别签订权利质押合同、保证合同各一份，约定汪再平以其持有的仙华公司34%股权，为仙华公司与麦肯特公司按主合同（合同编号2009-7-29-B1）形成的债务提供质押担保，担保的主债务本金300万元，同日汪再平、仙华公司在仙桃市工商行政管理局办理股权出质登记，质权人为麦肯特公司，出质股权数额为170万元，汪再平同时为仙华公司与麦肯特公司按主合同（合同编号2009-7-29-B1）形成的债权提供保证担保，担保的主债权本金300万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期之日起二年。两份借款合同签订当日，麦肯特公司依约分别向仙华公司出借400万元和300万元，仙华公司亦分别向麦肯特公司出具了借款凭证。2009年10月15日，第一笔400万元借款期限届满，仙华公司与麦肯特公司就还款期限达成延期两个月的一致意见。2009年12月1日，仙华公司与麦肯特公司就第二笔300万元借款中未还的200万元的还款期限达成延长至2009年12月15日的一致意见。2010年8月19日，仙华公司、汪再平与麦肯特公司签订了一份抵押合同，约定仙华公司以位于仙桃市毛嘴镇汉沙路证号为仙桃市房房权证毛咀字第×**00906872、CDJ200906873号两栋房屋、汪再平以位于仙桃市毛嘴镇怡宁花园三排1号证号为仙桃市房房权房权证毛咀字第**为仙华公司与麦肯特公司按两份主合同（合同编号2009-7-15-B1、2009-7-29-B1）形成的债务提供抵押担保，担保的主债务本金700万元。2012年1月12日，金凤凰公司将其位于松滋市××××组证号为松国用2005第1840号的土地使用权办理抵押登记，登记土地他项权利人为麦肯特公司，麦肯特公司取得证号为松他项（2012）第017号的土地他项权利证明书。2012年1月13日，金凤凰公司将其位于松滋市××××组证号为松滋市房房权证南海镇字第**、××号、第××号的三栋房屋办理了抵押登记，登记房屋他项权利人为麦肯特公司，麦肯特公司取得证号为松滋市房他证南海镇字第××号的房屋他项权证。前述其他抵押物均未办理抵押登记。2012年12月18日，麦肯特公司与仙华公司经对账后共同确认：截至当日，仙华公司已返还麦肯特公司借款本金4,031,813元并已支付利息1,726,111元，尚欠借款本金2,968,187元。2014年9月，原担保人严安新代偿借款本金10万元。另查明，唐建强系唐雅文父亲。2017年1月13日，该院在执行申请执行人麦肯特公司与被执行人仙华公司、汪再平、熊铁忠、周振华、金凤凰公司借款合同纠纷一案中，将金凤凰公司为本案借款提供的办理了抵押登记的抵押物，即位于松滋市××××栋房屋及土地使用权予以公开拍卖，由买受人周江红以72万元的最高价竞得，该院于2017年1月19日作出（2016）鄂9004执435号之二执行裁定书，裁定确认该拍卖成交，买受人周江红已办理证号为鄂（2017）松滋市不动产权第0002950号不动产权证。2017年7月24日，金凤凰公司股东毛维平、邓念娥向松滋市工商行政管理局申请将金凤凰公司注销，松滋市工商行政管理局于同日核准注销。一审法院认为，仙华公司与麦肯特公司签订借款合同，双方之间形成借款合同关系。麦肯特公司依约向仙华公司出借资金，已履行其合同义务，仙华公司未按约还本付息，依法应承担违约责任。本案争议焦点主要在以下几个方面：一、2009年7月15日签订的编号为2009-7-15-DY1的《抵押合同》中周振华签名的真实性。周振华对该合同第6页中的签名和指印提出异议，认为签名不是自己所签、指印亦不是自己所盖，并申请对该合同中周振华的签名和指印予以鉴定。周振华为此向该院提交了五份单据作为签名鉴定比对样本：1.2002年9月6日周振华在中国农业银行向刘中华电汇2000元的电汇凭证（回单）第一联一份；2.2004年6月14日湖北省仙桃市华发塑胶实业有限公司向鄂州路桥公司收款15,043元的收款收据存根一份；3.2003年9月10日周振华向余启爽借款15,000元的仙桃市村组民间借款凭证存根一份；4.2003年9月5日周振华向易克新借款20,000元的仙桃市村组民间借款凭证存根一份；5.2003年9月2日周振华向龚一雄借款10,000元的仙桃市村组民间借款凭证存根一份。麦肯特公司对上述五份单据均不予认可，认为不能作为签名鉴定比对样本使用，理由是：第一份单据的签名时间与抵押合同的签名时间相差太远，并且根据银行电汇汇款凭证填写的规则，电汇凭证第一联不需要汇款人签名，该单据上的签名有可能不是周振华本人所签；第二、三、四、五份单据的签名时间与抵押合同的签名时间同样相差太远，且单据保存在周振华自己手中，也不能保证签名是周振华本人所签。该院再次通知周振华补充提交相关鉴定样本，但其一直未予提交，故未能对上述抵押合同中周振华的签名予以对外委托鉴定，仅将该合同中周振华的指印予以对外委托鉴定，但鉴定机构认为“该指印面积较小，指印表面红色色料较浓，指印纹线特征不可辨识，花纹形态无反映”，以该指印不具备基本检验条件为由，将该项委托鉴定不予受理。麦肯特公司认为，周振华虽不认可签名由其本人所签，但其提供的样本无法比对，不能否定合同签名非其本人所签；指印虽无法鉴定，但不影响合同合法有效；抵押房产证原件在麦肯特公司处，不影响抵押成立的事实。该院认为，周振华对抵押合同中的签名提出异议并申请鉴定，其有责任提交相应比对样本，但其提交的样本，麦肯特公司均提出合理异议，周振华未补充提交证据以致无法委托鉴定签名，应承担举证不能的法律后果，结合上述抵押合同中的周振华抵押房屋的房屋使用权证一直保存在麦肯特公司的事实，对该合同中周振华签名的真实性予以确认，虽然该合同中周振华指印较模糊无法予以鉴定，但该合同的成立并不要求同时具备合同主体的签名和指印，故不影响周振华签名确认该抵押合同这一事实的认定。二、周振华、原金凤凰公司担保的债务是否已经全部清偿。根据抵押合同（编号2009-7-15-DY1）的约定，周振华、原金凤凰公司以其房屋和土地使用权为仙华公司于2009年7月16日所借的第一笔借款400万元提供担保。从麦肯特公司提交的证据和陈述意见来看，可以认定麦肯特公司、仙华公司确认已清偿两笔借款中的4,131,813元及2012年12月18日前的利息，还余2,868,187元及2012年12月19日后的相应利息未还，但双方仅确认第二笔300万元借款中已还100万元，另有3,131,813元还款属偿还哪笔借款未作约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”由于从现有证据无法判断两笔债务的担保数额孰多孰少，故两笔债务的担保数额只能视为相同，且双方确认两笔借款还款期限均延至2009年12月15日，到期时间相同，故该3,131,813元还款应按比例抵充两笔借款中未清偿的400万元和200万元，即周振华、原金凤凰公司担保的第一笔400万元借款中已还2,087,875.33元及相应利息，还余1,912,124.67元及相应利息未偿还。三、各担保人应承担的担保责任。其一，关于唐雅文的责任。因麦肯特公司提交的抵押合同（编号2009-7-15-DY1）中系唐雅文的父亲唐建强所签名，且麦肯特公司未提交证据证明唐雅文授权唐建强签订合同，故唐建强系无权代理，唐雅文与麦肯特公司、仙华公司之间的抵押合同不成立，麦肯特公司要求唐雅文以其房屋承担担保责任无事实和法律依据，该院不予支持。其二，关于汪再平的责任。汪再平以其持有的仙华公司34%股权为本案债务提供质押担保，并办理了股权出质登记，麦肯特公司享有该股权的质权，可依法就出质的股权享有优先受偿权。汪再平同时对本案债务提供连带责任保证，故依法还应就本案债务承担连带清偿责任。其三，关于毛维平、邓念娥的责任。本案中的两份抵押合同中约定了仙华公司、汪再平、周振华、原金凤凰公司分别以其房地产作抵押担保，但仅原金凤凰公司将其房地产办理了抵押登记，其余均未办理抵押登记，麦肯特公司依法可对办理了抵押登记的原金凤凰公司的房地产享有优先受偿权。原金凤凰公司的抵押房地产系为本案第一笔借款担保，麦肯特公司应在第一笔借款中未清偿的1,912,124.67元借款及相应利息限额内优先受偿。由于金凤凰公司已被其股东毛维平、邓念娥申请注销，毛维平、邓念娥承诺负责清理金凤凰公司的债权债务，故原金凤凰公司抵押房地产的抵押人应变更为毛维平、邓念娥。其四，其他担保人的责任。对于仙华公司、汪再平、周振华等未办理抵押登记的房地产，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。但由于抵押权因未办理抵押登记而未设立，在抵押合同仍然有效的情况下，债权人麦肯特公司虽不能就未设立抵押权的抵押物主张优先受偿，但仍可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值限额内对债务承担担保责任。周振华担保的第一笔借款未还金额为1,912,124.67元，故其应在提供的抵押物价值限额内对1,912,124.67元借款及相应利息承担担保责任。因仙华公司系主债务人负本案债务的全部清偿责任，汪再平系连带保证责任人负本案债务的连带清偿责任，故二者无需再在未办理登记的抵押物价值限额内承担担保责任。综上所述，仙华公司依法应按合同约定向麦肯特公司返还借款，麦肯特公司要求仙华公司按年利率19.20%支付利息，既未超出双方约定的逾期借款利率，又未超出相关司法解释规定的年利率24%标准，该院依法予以支持；对仙华公司未还借款本息，担保人汪再平依法承担连带清偿责任；麦肯特公司对汪再平持有的仙华公司的34%股权享有优先受偿权，对登记在原金凤凰公司名下的抵押房地产在本案第一笔借款中未清偿的1,912,124.67元借款及相应利息限额内享有优先受偿权；担保人周振华应在其未办理抵押登记的抵押物价值限额内对本案第一笔借款中未清偿的1,912,124.67元借款及相应利息承担担保责任。麦肯特公司要求仙华公司支付损害赔偿金等实现债权费用，因其既未提出明确诉讼请求，亦未提交证据对其他损失和实现债权费用予以证明，故该院对该项诉讼请求不予支持。唐雅文经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，仙华公司、汪再平、毛维平、邓念娥经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响该院在查明事实的基础上依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第六十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、仙华公司于该判决生效之日起十日内返还麦肯特公司借款2,868,187元，并支付利息（以2,868,187元为基数，自2012年12月19日起至实际给付之日止，按年利率19.20%计算）；二、汪再平对上述债务承担连带清偿责任；三、麦肯特公司对汪再平持有的仙华公司的34%股权享有优先受偿权；四、麦肯特公司对登记在原金凤凰公司名下的位于松滋南海镇夹巷村8组的三栋房屋（房屋所有权证号分别为松滋市房权房权证南海镇字第**、×号、第××号，房屋他项权证号为松滋市房他证南海镇字第××号）和土地使用权（土地使用权证号为松国用2005第1840号，土地他项权利证明书证号为松他项〔2012〕第017号）在该判决第一项债务中的1,912,124.67元借款及相应利息限额内享有优先受偿权；五、周振华在其所有的位于仙桃市××嘴大道××-1的房屋（房屋所有权证号为仙桃市房权证房权证毛咀私字第×**800804号）的价值限额内，对该判决第一项债务中的1,912,124.67元借款及相应利息承担担保责任；六、驳回麦肯特公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,746元，由麦肯特公司负担14,873元，仙华公司、汪再平、周振华负担14,873元。二审期间，各方当事人均未提交证据。二审查明，周振华及熊铁忠共同的一审委托诉讼代理人（代理权限为特别授权）陈述，麦肯特公司从未要求周振华及熊铁忠办理抵押登记，如果麦肯特公司提出要求，该二人会去办理，因为该二人的房产证已经交给了麦肯特公司。周振华二审中陈述，其与汪再平系同学关系，2006年左右，为支持汪再平发展事业，周振华将涉案房产证无偿给汪再平使用，用于汪再平在农发行贷款。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，麦肯特公司提交的抵押合同有“周振华”的签字及捺印，周振华虽认为相应签名非其本人的所签，且对应捺印亦非其本人盖印，并向一审法院申请了笔迹及指纹鉴定，但因麦肯特公司对周振华提交的笔迹样本提出了合理抗辩，且周振华未能补充提交笔迹样本致使一审法院无法委托鉴定，故周振华应承担笔迹鉴定不能的法律后果。本院另结合周振华自愿将其房产证原件交予汪再平用于贷款的事实，以及周振华特别授权的委托诉讼代理人在一审时有关“如麦肯特公司提出办理抵押登记的要求，其会予以配合”的陈述，可认定周振华许可汪再平（仙华公司法定代表人）以其房屋进行抵押贷款，故一审法院确认周振华在抵押合同中签名的真实性，并无不当。此外，周振华申请的指纹鉴定虽因供检指印不具备检验条件而无法鉴定，但该结果不影响周振华以其签名确认抵押合同成立的事实。周振华上诉称其抵押合同中“周振华”的签名系伪造的，因未提交充分的证据予以证实，本院对该上诉理由依法不予采纳。综上，周振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29746元，由周振华负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 丁 盼审判员 刘汝梁二〇一九年八月五日书记员 宋 捷