广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1556号上诉人（原审原告）：罗永康，男，汉族，1999年10月18日出生，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：罗雄健，男，汉族，1992年12月9日出生，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：梁凤英，女，汉族，1964年7月24日出生，住广州市天河区。上述三上诉人共同委托代理人：马启翔，广东太平洋联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广州市荔湾区浣花路**。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：李日飞、张毓，该局工作人员。上诉人罗永康、罗雄健、梁凤英因与被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局强拆行为及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院(2018)粤7101行初5108号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年6月，被告广州市荔湾区综合行政执法局出具《违法建设行为后果告知书》，告知原告梁凤英其在两宜园侧18号、20号正在建设施工，但未能及时提供有关报建手续，已涉嫌构成违法建设，请自觉配合执法部门的查处工作，立即停止施工，自行拆除等。后被告于2016年12月23日现场拍照并向原告罗永康发出《询问通知书》，要求原告罗永康提供相关规划报建资料并接受询问。同日，被告向原告罗永康发出荔综城责字〔2016〕36号《责令限期改正通知书》，认定其在广州市荔湾区两宜园侧18号进行房屋建设，未规划报建手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项、第（二）项之规定，责令原告于2016年12月23日16时前自行拆除超建部分。2016年12月26日，被告在现场拍照并张贴荔综城责拆字〔2016〕36号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，责令原告于2016年12月28日前拆除上述违法建设。2017年1月6日，被告分别向广州市自来水公司南区供水分公司、荔湾供电局发出《荔湾区综合行政执法局关于违法建设问题的告知函》，要求两单位对广州市荔湾区两宜园侧18号实施停水、停电措施。2017年3月8日，被告经检查发现涉案建设工程仍继续抢建，再次在现场拍照并制作检查笔录后作出荔综城责拆字〔2017〕36号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，责令原告于2017年3月10日前拆除违法建设。2017年3月28日，被告检查发现涉案房屋正在四层建模扳，遂在现场拍照并制作检查笔录后作出荔综城责字〔2017〕36号《责令限期改正通知书》，责令原告于2017年3月28日18时前自行拆除违建部分。2017年3月29日，被告发现涉案房屋继续强行抢建后制作检查笔录并作出荔综城责拆字〔2017〕36号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》予以现场张贴及拍照，责令原告于2017年4月6日前拆除上述违法建设。2017年4月5日，被告作出荔综城强封字〔2017〕36号《查封违法建设施工现场决定书》并在现场张贴，告知原告将于2017年4月5日对涉案房屋的违法建设行为采取查封施工现场的行政强制措施，期限30日（时间从2017年4月5日起至2017年5月4日止）。由于原告逾期未拆除上述正在建设的涉案建设工程，被告经广州市荔湾区人民政府批准后，于2018年4月20日作出荔综城强拆字〔2018〕361362号《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，认定原告上述违法建设行为，经责令限期拆除后逾期不拆除且仍继续强行抢建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，决定于2018年4月23日对上述违法建设采取强制拆除措施。请原告在强制拆除前自行搬出相关财物。未搬出财物的，被告将对财物进行登记，制作物品清单，代为临时保管。因当事人拒签，故被告现场张贴上述通知书及留置送达。2018年6月11日，被告开始对涉案在建违法建设的二楼、三楼、四楼楼顶实施强制拆除，据执法笔录显示，原告梁凤英在违法建设内拒绝开门并实施从二楼往下扔物品等激烈行为，后原告罗雄健、罗永康及亲属到达现场。在经多次劝告及警告无效的情况下，被告隔离三原告及其亲属后进入现场组织拆除涉案违法建设，对有私人合法财物的房屋隔间作暂缓拆除。在此期间，三原告在室外地面静躺抗议，但被告执法人员未与其发生激烈冲突。及后至2018年6月22日，被告对涉案违法建设强制拆除完毕，而在此过程中对涉案违法建设内的物品制作清单转移至该建筑内二楼完好房间进行封存，现场的建筑材料也转移至二楼，并未对三原告的上述合法财物造成损失，也未实施对三原告造成人身伤害的违法行为，整个过程有制作录像视频及所在社区居民委员会予以见证。另查明，2018年3月16日，广州市荔湾区人民政府向被告作出荔府复〔2018〕14号《广州市荔湾区人民政府关于强制拆除荔湾区两宜园侧18号违法建设的批复》，其中注明：“经区政府研究，原则同意由你局依法依规予以强制拆除。”原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，原告等人在未办理建设工程规划许可证的情况下，在涉案地址进行违法建设。在建设过程中被市民投诉，被告发出《责令限期改正通知书》要求其停止施工，经依法调查后又向原告等人发出涉案《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》等，责令其限期自行拆除违法建设。但原告等人未自行拆除并继续建设。涉案的违法建设属于在建的违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。故被告报经广州市荔湾区人民政府批准后，作出《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，告知原告等人决定对其违法建设采取强制拆除措施时间等内容，并在确定的时间对上述违法建设进行了拆除，符合上述法律规定，并无不当。对于在建抢建的违法建设，应采取相应措施及时制止，在采取扣押工具及责令自行纠正等措施后仍不能制止的，执法机关根据上述法律法规规定采取强制拆除措施，有利于及时制违法行为、避免拆除难度加大和减少违法行为人的损失。执法机关对在建抢建的违法建设与已建成的违法建设在拆除处理程序上有所区别，符合法律法规规定和实际情况，因此，原告等人请求确认被告广州市荔湾区综合行政执法局对涉案违法建设强制拆除行为违法的主张不成立，法院不予支持。此外，被告针对三原告等人阻碍执法行为而采取的隔离措施未超过必要的强度和限度，即被告并未实施对三原告造成人身伤害的违法行为，故三原告要求确认被告对原告等人造成人身伤害的行为违法的理由不充分，法院不予采纳。在强制拆除的过程中，被告拆除的范围仅是违法建设部分，其第一层的76.14平方米合法建筑面积并未进行拆除，而且对于原告等人在违法建设内包括建筑材料等的合法财物也制作清单封存在涉案违法建设完好房间内，并未造成原告等人合法财产的损失。由于原告等人并不能提供充分的证据证实其人身及财产合法权益受到被告违法行为的侵害，故其要求被告赔偿财产损失、支付伤者医药费及精神损失费等的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告罗雄健、罗永康、梁凤英的诉讼请求及赔偿请求。上诉人罗雄健、罗永康、梁凤英不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，被上诉人认定违法建设的程序错误，原审法院对此未进行审查便直接确认上诉人进行了违法建设，属认定事实不清。被上诉人未对违法建设认定程序的法律依据进行举证，明显违反了行政处罚法第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定，具体表现在：被上诉人履行告知义务的对象错误，被上诉人并未将涉案《违法建设行为后果告知书》送达给罗雄健、罗永康。被上诉人提交的证据2《违法建设行为后果告知书》显示，被上诉人于2015年6月向梁凤英发出告知书，梁凤英于2016年5月17日签收该告知书，但事实上，涉案房屋的产权人为罗雄健、罗永康。被上诉人无视广州市荔湾区人民政府法制办公室的意见，错误将未满十八岁的罗永康作为违法建设的当事人。被上诉人先后向罗永康发出2016年12月23日《询问通知书》、2016年12月23日《责令限期改正通知书》、2016年12月26日《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，直至本案一审判决后，被上诉人均未对上述文书撤回或者补正。被上诉人违反法定程序，未在认定违法建设前，将认定的事实、理由、依据，及当事人依法享有的权利，告知罗雄健，剥夺了罗雄健陈述和申辩的合法权利。其次，被上诉人在拆除涉案房屋前未对房屋内财物进行登记、制作物品清单，没有依法通知上诉人领取财物，亦未依法发布领取公告，造成上诉人财产灭失，明显违反《广州市违法建设查处条例》第二十三条的规定。原审法院并未查明上述事实，严重损害上诉人合法权益。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即确认被上诉人于2018年6月11日至6月22日对位于广州市荔湾区芳村两宜园侧18号房屋的行政强制拆除行为及对上诉人造成人身伤害的行为违法并向上诉人支付因其行政违法行为造成的损失899884元、支付伤者医药费及精神损失费60000元。本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局对原审判决无异议。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为：关于本案被诉强制拆除违法建设行为的合法性，一审判决已从事实和证据、法律法规依据、程序规范等方面进行了详细的分析论述，认定被上诉人强制拆除涉案违法建设合法，本院二审审查后认同一审认定。关于上诉人所提违法建设强制拆除决定的合法性问题。涉案房屋系上诉人拆除旧房产重建，且未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广州市城市规划条例》第二十八条、第六十三条第（二）项之规定，被上诉人认定涉案房产为违法建设并无不当。被上诉人接到投诉后，多次对上诉人发出《责令限期改正通知书》《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》等要求其停止施工并限期内自行拆除违法建设，但上诉人等人并未自行拆除并继续进行建设。涉案违法建设属于在建的违法建设，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，将上述违法建设报经广州市荔湾区人民政府批准后，作出涉案《强制拆除在建抢建违法建设决定书》，并无不当。关于上诉人主张赔偿放置于涉案建筑内的建设材料等物品损失的问题。因被上诉人拆除的范围仅是违法建设部分，其第一层的76.14平方米合法建筑面积并未进行拆除，且对于上诉人等人在违法建设内包括建筑材料等的合法财物也制作清单封存在涉案违法建设完好房间内，未对上诉人等人合法财产造成损失。受害人获得国家赔偿的前提条件必须是行政机关及其工作人员在采取行政强制措施时存在违法行为并侵犯了公民的合法权益。现本案被诉行政行为经审查并无不当，故上诉人主张确认被上诉人实施的被诉行政行为违法及要求被上诉人作出行政赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。上诉人的上诉意见均理据不足，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗雄健、罗永康、梁凤英负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年八月十五日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗