河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫15民终2894号上诉人（原审被告）:中国建设银行股份有限公司信阳羊山支行。住所地：信阳市羊山新区京汉街**。信用代码：91411500876882896H。法定代表人喻凌峰,该支行行长。委托代理人苏长宏，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:潘建民，男，汉族，1959年11月18日出生，住信阳市平桥区。委托代理人张辉，河南法正律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司信阳羊山支行（以下简称建行羊山支行）因与被上诉人潘建民纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人建行羊山支行的委托代理人苏长宏，被上诉人潘建民及其委托代理人张辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建行羊山支行上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：原审认定基础法律关系错误，双方之间不构成个人理财服务合同关系。上诉人开展涉案基金产品的存在基金产品的“推介行为”，该推介行为在双方当事人之间不存在所谓的个人理财服务合同关系。双方之间不存在建立在委托代理关系基础上的个性化、专业化服务关系，双方之间没有订立金融服务合同，上诉人没有接受其理财委托，更不存在收取银行服务费用的客观事实。上诉人进行信息推介是基于与基金公司形成的委托关系而作出，并非基于本案双方间的个人理财委托关系作出。被上诉人是否投资基金，选择哪一个基金是其本人决定和选择的结果，决定权不在上诉人。被上诉人应当自担风险，对亏损负主责，上诉人不应当承担任何亏损责任。原审认定上诉人承担70%严重不当。本案存在超越诉讼请求问题。被上诉人诉讼请求当庭变更为：以2018年12月18日案涉基金的净值计算所得的本金与100万元的差额为诉讼标的，经查询，2018年12月18日的案涉基金净值为0.8186。但本案判决实质是以其在2019年1月7日取出时的基金净值进行计算。该日案涉基金净值为0.7963，与其诉请主张相差0.0223（在本案中基金数额折算为22032元），该22032元不应纳入诉讼标的。一审超出诉讼请求部分纳入裁判数额明显不当。本案存在适用被废止的规章问题。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《个人理财业务风险管理指引》均在2018年9月废止。一审案件立案时间为2018年11月。一审判决引用废止的规章属适用法律错误。潘建民答辩称：上诉人述称双方之间不构成理财服务关系，仅仅是上诉人本人主义的理解，没有事实依据，上诉人称自己尽到核实义务完全不存在，上诉状说到所谓提示义务均不存在。请求驳回上诉，维持原判。潘建民向一审法院起诉请求：1、被告退还100万元存款及利息(利息自2016年1月19日起至实际退款日止，按同期银行定期存款利息计)。2、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告潘建民将上述第一项诉讼请求变更为：从2018年12月18日案涉基金的净值计算所得的本金与100万元的差额为诉讼标的，利息以100万元为本金，自2016年1月19日起至2018年12月28日止。一审查明，中国建设银行股份有限公司系经中国人民银行、中国证券监督管理委员会核准从事证券投资基金托管业务，具备基金托管人资格的金融机构。诺安安鑫保本混合型基金的管理人为诺安基金管理有限公司，中国建设银行股份有限公司系其基金托管人。该《基金合同》系打印式格式合同，合同载明：本基金以每2年为一个保本周期，第一保本周期自基金合同生效之日起至2个公历年的对应日止，如该对应日为非工作日或无该对应日，则顺延至下一个工作日。本基金第一个保本周期到期日，如基金份额持有人认购并持有到期的基金份额与到期日基金份额净值的乘积加上相应基金份额累计分红款项之和计算的总金额低于保本额，则基金管理人应补足该差额，并在保本周期到期日后二十个工作日内（含二十个工作日）将该差额支付给基金份额持有人。本基金保本周期到期后，如基金份额持有人没有作出到期选择，本基金不符合保本基金的存续条件，则基金管理人将默认基金份额持有人选择了继续持有变更后的“诺安安鑫灵活配置混合型证券投资基金”的份额。该《基金合同》还载明：基金合同存放在基金管理人和基金托管人住所，投资者在支付工本费后，可在合理时间内取得上述文件复印件。2016年1月18日之前，原告潘建民在被告建行羊山支行开设有存款账户，该账户存有大量资金，系被告银行的大客户。被告建行羊山支行的工作人员杨菁为销售该行的基金，在未就原告的客户风险等级进行评估并如实告知或者明知原告的客户风险等级而未如实告知的情况下，主动向原告潘建民介绍诺安安鑫保本混合型证券投资基金（以下简称安鑫保本基金），告知原告潘建民，该基金是保本基金，推荐原告潘建民投资申购该只基金，但未进一步告知该只基金的基本要素详情、如何操作、以及风险防范等，也没有向原告潘建民提供《基金合同》、《招募说明书》文本并向其解读该合同的相关重要条款。2016年1月18日，原告潘建民基于对被告建行羊山支行信誉的认可及对其工作人员的信任，听从该推荐人的建议，并在被告建行羊山支行基金销售人员的帮助下，使用其在被告建行羊山支行的电脑网上银行、自行输入密码申购了该只基金份额100万元，次日被确认申购。由于原告潘建民并不熟悉网上办理基金业务，其本人亦担心存在风险，不敢在手机或电脑上自行操作，因此，其主要依赖推荐人帮助操作和信息传递。之后两年内，安鑫保本基金的业绩处于亏损状态，原告潘建民询问推荐人，才被告知该只基金设有为期2年的保本周期，在保本周期到期日前2年内会有波动，但期满2年之后保本，满两年肯定有利息。2018年2月10日，该只基金在系统公告基金类型转变为“灵活配置型基金”，被告建行羊山支行没有通知原告该信息，对此，推荐人杨菁称“当时查询时该基金类型显示也是‘保本型’，不知道转型情况”。2018年2月22日，被告建行羊山支行推荐人杨菁给员工发信息，告知该保本基金可以赎回，并为该次理财收益不太好表示抱歉，但未告知其到期日之后不赎回可能出现的不良后果，原告根据被告宣传的该支基金为保本基金，认为“最坏的结果也是保本”，便没有赎回。原告提供建行网站查询的2018年9月28日，该只基金仍为“诺安安鑫保本混合型”，并且“混合型”三个字另起一行、字体较小，“诺安安鑫保本”字体较大、加黑加粗。另查明，该只基金原告购买时人民币单位净值为1，在2018年2月22日，基金净值为1.019，未出现亏损；7月的大部分时间超过1，少部分时间为0.99+,之后至12月份，一直下跌，少有接近1的情况。本案在审理过程中，原告于2019年1月7日办理基金赎回，基金赎回上账款为782323.42元，差额为217676.58元。双方一致认可原告在申购基金时应按认购金额100万元的1.2%交纳申购费。还查明，在购买案涉基金前，在原告潘建民名下的建行羊山支行账户已存在其他多只基金，以及操作该项基金的申购、赎回记录。对此，原告潘建民辩称，其他多只基金均是建行羊山支行工作人员代为操作申购的，其本人不会在网上办理基金的申购、赎回业务，也不会操作电脑上网浏览基金网站信息，基金信息均为基金推荐购买人代为传递。上述事实有当事人陈述、基金合同抄件、基金申购、赎回凭证、银行流水、短信截屏等证据予以证实。原审认为，中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售管理办法》第八条规定：“基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务。商业银行（含在华外资法人银行，下同）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。”第四十四条规定：“基金宣传材料中推介保本基金的，应当充分揭示保本基金的风险，说明投资者投资于保本基金并不等于将资金作为存款存放在银行或者存款类金融机构，并说明保本基金在极端情况下仍然存在本金损失的风险。保本基金在保本期间开放申购的，应当在相关业务公告以及宣传推介材料中说明开放申购期间，投资者的申购金额是否保本。”第四十五条规定：“基金宣传推介材料应当含有明确、醒目的风险提示和警示性文字，以提醒投资人注意投资风险，仔细阅读基金合同和基金招募说明书，了解基金的具体情况。第五十九条规定：“基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。”银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条规定：“商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。”第八条第一款规定：“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。”基金托管业务，是商业银行的一项新兴的中间业务，随着开放式基金的推出，商业银行不仅可发展托管业务，而且可办理代理发行、销售、赎回、转托管及过户等业务。中国建设银行股份有限公司系我国四大国有商业银行之一，在社会上具有很高的信誉度。被告作为其下属支行，具体办理本案安鑫保本基金的托管业务。原告在被告开设存款账户，拥有大量闲置资金。被告作为其开户行对该情况是充分了解的。被告的工作人员向原告介绍、推荐安鑫保本基金作为理财产品选项，很显然，是有针对性的业务开展计划，目的性和目标性均较强，不是一般性的泛泛介绍、推荐。建行羊山支行不仅是案涉基金的代理销售机构，还为原告潘建民提供了个人投资产品推介、帮助办理基金申购等服务，与原告之间还构成了个人理财服务合同法律关系。因此，对被告辩称其银行只是介绍，形成基金买卖关系的双方是原告与基金管理人诺安基金管理公司之间的意见，本院不予采纳。依照上述部门规章的规定，被告建行羊山支行在案涉基金销售过程中既应当履行证券投资基金销售机构的合规性义务，也应当履行商业银行开展个人理财业务的合规性义务。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件料”。《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”。本案中，首先，原告潘建民系被告银行闲散资金存款的大客户，其未就原告的客户风险等级进行评估并如实告知或者明知原告的客户风险等级而未如实告知，反而主动向原告介绍、推荐案涉基金，且在推荐时，仅就满足原告投资需要（保本+盈利）的信息作出介绍，而对于足以影响投资决定的诸如“2年保本周期，周期内本金金额有波动，以及2年保本周期到期当日不赎回可能转型为灵活配置型基金”等信息，未作充分说明及风险提示，被告在其经营场所为原告完成基金的申购，其银行未主动向原告提供《基金合同》、《招募说明书》文本供原告潘建民查阅、了解，并就相关重要条款作解读说明。因此本院不能认定被告建行羊山支行在向原告推荐基金时履行了“适当推介义务”。被告在原告决定购买案涉基金中具有重大过错。其次，在案涉基金转型为灵活配置型基金后，被告明知原告关于基金投资经验不足的短板，未及时、如实向原告告知该信息，加之被告之前关于该基金“保本”的介绍，致使原告产生“该只基金至少会保本”的错误认知，是原告未及时赎回基金、造成损失的重要原因，被告工作人员辩称其在查询时，“该基金类型显示也是‘保本型’，不知道转型情况”，即便属实，亦应当认定被告作为基金托管人、投资理财服务人没有尽到相应的谨慎和勤勉尽责义务，应当存在过错。综上，被告依法应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。另外，原告作为完全民事行为能力人，其具有证券基金投资经历，知道或应当知道证券基金发布的通知、公告等重大信息披露，均在相应的基金网站上进行。即使原告自己不会上网操作、浏览基金网站，其只要求助于其他人，大多可以教会或替代其上网操作、浏览基金网站，而其在没有相应的投资理财经验的情况下，过分依赖被告银行的工作人员的介绍和帮助，忽视了自身对其投资风险的审慎注意义务，未实时关注、了解其投资的证券基金，在获悉基金转型后，仍未加强审慎注意义务，在基金净值尚有获利或损失较小的情况下未及时赎回，造成损失的扩大，其自身存在一定过错，对其损失，其自己亦应当承担一定的责任。综上所述，根据原、被告双方的过错程度及原因力的大小，酌定被告建行羊山支行按70%比例对原告的投资损失予以赔偿。《证券投资基金销售管理办法》第四十八条规定：“基金销售机构办理基金销售业务，可以按照基金合同和招募说明书的约定向投资人收取认购费、申购费、赎回费、转换费和销售服务费等费用。基金销售机构收取基金销售费用的，应当符合中国证监会关于基金销售费用的有关规定。”根据上述部门规章规定，原告在申购基金时，应当缴纳一定比例的申购费，双方一致认可申购费为认购金额100万元的1.2%，即12000元，原告基金赎回上账款为782323.42元，与购买时100万元相比，差额为217676.58元，扣除申购费，实际损失为205676.58元，被告承担的赔偿额为205676.58元×70%＝143973.6元。关于原告请求以100万元为本金自购买基金之日2016年1月19日至2018年12月28日的利息问题，原告对其在被告处的存款投资证券基金，明白知晓且自己配合操作申购所投资的基金，从该100万元脱离原告的存款账户进入基金托管账户时起，原、被告之间已不存在该100万元的存款合同关系。原告请求支付该100万元产生的存款利息，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，参照中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售管理办法》第八条、第四十四条、第四十五条、第五十九条，银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条第一款，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条，《个人理财业务风险管理指引》第二十三条之规定，原审判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司信阳羊山支行于本判决生效之日起二十日内，赔偿原告潘建民投资基金损失143973.6元；二、驳回原告潘建民的其他诉讼请求。本案受理费4835元，原告潘建民负担1656元，被告中国建设银行股份有限公司信阳羊山支行负担3179元。二审查明的事实与原审查明的事实相同；二审双方当事人没有提供新证据。本院认为，我国《商业银行法》明确规定商业银行不得从事证券和信托业务，商业银行开展的个人理财业务是建立有委托代理关系基础上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。商业银行理财业务是商业银行将客户关系管理、资金管理和投资组合管理等融合在一起，向客户提供的综合化、个性化服务。商业银行必须持续不断地完善理财业务风险管理体系建设，保护客户合法权益。中国银行业监督委员会（以下简称银监会）对商业银行理财业务监管的一个重要方面就是保护投资人的合法权益。从本案情况看，潘建民在上诉人建行羊山支行处购买个人理财产品，因亏损责任承担问题发生纠纷，双方之间的法律关系是什么、权利义务关系是什么，这些应是本案争议的焦点问题。从事实上看，商业银行理财业务开展的过程是“向客户提供综合化、个性化服务”的过程，在此过程中商业银行与客户之间构成的法律关系应是服务合同法律关系。因此，原审认定双方之间构成个人理财服务合同关系是正确的。尽管双方没有明确签订书面个人理财服务合同，权利义务关系不明确，但根据相关规定，商业银行的合同义务是可能根据银监会相关规定来予以确定。银监会要求商业银行应当按照符合客户利益和审慎尽责的原则开展理财业务，在向客户销售有关产品时，了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，向客户销售适宜的投资产品；还应当向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，进行充分风险揭示，并以明确、醒目、通俗的文字表达。要进行充分的信息披露，及时向客户提供其所持有的所有相关资产的账单和其他有关报表与报告。从本案情况看，上诉人建行羊山支行所提供的证据并不能证明其尽到了银监会规定所应尽的服务者义务，且被上诉人也提供有相应证据对此予以印证。因此给客户造成的损失，应当依法承担相应责任。上诉人上诉称其不应当承担任何责任，全部责任应当由被上诉人自担的意见，本院不予采纳。因为商业银行的利率尚未完全市场化，商业银行开发销售个人理财产品面临的约束较多，潜在的法律风险较大，不特定个人理财者对服务的个体需求也不同。另外，商业银行在提供服务过程的法律义务也仅是推介、风险提示和揭示、准确的文字表达、分析客户风险偏好、能力等等，而最终是否选择投资、选择哪个理财产品投资均是客户在自由行使权利。再者，在客户理财产生较大收益时，无需向商业银行按收益比例返还。因此，原审确定上诉人承担70%损失责任不当，二审应予以调整。为进一步规范和提升上诉人银行服务质量，结合本案情况，本院酌定上诉人赔偿被上诉人损失5万元为宜。综上所述，上诉人建行羊山支行有关其承担比例严重不当的意见成立，二审予以调整。上诉人的其他上诉意见不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：变更信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7802号民事判决第一项为：上诉人中国建设银行股份有限公司信阳羊山支行于本判决生效之日起二十日内，赔偿被上诉人潘建民损失50000元；维护信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7802号民事判决第二项，即：“驳回原告潘建民的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4835元，建行羊山支行承担1151元，潘建民承担3684元；二审案件受理费4835元，建行羊山支行承担1151元，潘建民承担3684元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年八月二十六日法官助理彭亚丽书记员杨晨