浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终522号 上诉人（原审被告）：林裕来，男，1979年7月28日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：陈德荣,龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：姜森根，男，1964年1月11日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟，浙江护龙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宝业交通建设工程有限公司，统一社会信用代码91330621727590822P，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路**。 法定代表人：董卫国，执行董事。 委托诉讼代理人：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶安璐，浙江游龙律师事务所律师。 上诉人林裕来因与被上诉人姜森根、浙江宝业交通建设工程有限公司(以下简称宝业公司)健康权纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 林裕来上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、原审程序违法，遗漏了当事人。如果姜森根是为单位开车，首先应当向劳动部门申报工伤，工伤处理后才可向上诉人等人提起诉讼，因为其他人仅承担工伤赔偿外的差额部分。姜森根是受林伟平雇佣，应追加雇主林伟平参加诉讼。姜森根尚在治疗期间，伤残等级没有鉴定，原审将一个人身损害赔偿案件割裂多个案件审理，违反民事诉讼法“一事不再理”的规定。二、原审认定事实不清。根据派出所对现场目击证人所作的询问笔录，姜森根是不应该爬到车厢上，而且是其自己不小心摔倒地上。姜森根是一个有完全民事行为能力的人，明知在吊钢筋的过程中有潜在危险发生，仍过于自信地站在车斗的左侧，应根据其过错承担相应的责任。三、原审适用法律不当。原审认定林裕来与宝业公司之间为承揽关系有悖客观事实。林裕来受雇于宝业公司挖掘土方，双方之间的雇佣关系明确，期间宝业公司临时要求林裕来去吊卸钢筋，林裕来是受宝业公司指派，而且是在宝业公司工作人员的指挥下吊卸钢筋，属履行职务的行为，由此造成的损害应由宝业公司承担赔偿责任。 姜森根辩称：一、原审程序正当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条第二款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《浙江省工伤保险条例》第三十二条第一款、第二款规定，因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。因此，姜森根先向用人单位之外的第三人宝业公司及林裕来提出赔偿请求，符合法律规定。姜森根受伤住院期间，医药费支出金额较大，宝业公司、林裕来未垫付任何费用，导致伤者后续治疗及生活陷入困境，姜森根就先期损失提起诉讼符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九亦规定，后续的康复费、整容费、治疗费可以在费用发生后另行起诉，因此，即使姜森根存在后续起诉，也不违反“一事不再理”的原则。二、对原审确认的姜森根责任比例，姜森根没有异议。宝业公司为节省费用，指派林裕来驾驶挖掘机进行钢筋吊卸作业，将挖掘机当作起重机使用，严重违反操作规程，是造成事故的主要原因。林裕来看到姜森根站在车厢前部，未要求其下车避险，仍实施冒险违章作业，是造成本次事故的重要原因。宝业公司是具有相应资质的施工单位，对安全施工规范明知而清楚，理应严格依安全施工规范组织施工，其指使林裕来实施违章作业，应承担组织、指挥者的主要责任，原审确定宝业公司的责任比例偏低，应当由宝业公司承担事故损害的主要责任。 宝业公司辩称：姜森根系受其所驾驶货车车主林伟平指派运送钢筋，而林伟平并非用人单位，二人之间不存在劳动关系，自然不存在申报工伤的前提。即使姜森根与林伟平之间成立雇佣关系，姜森根诉请林裕来及宝业公司承担侵权责任，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。原审法院不追加林伟平参加诉讼，也不存在程序违法。姜森根虽在治疗期内没有进行伤残鉴定，但其本次先行就医药费提起诉讼，与后续可能提出伤残赔偿金等费用的诉讼，在诉讼标的与诉讼请求等方面均不相同，并不满足构成“一事不再理”条件。二、宝业公司与林裕来之间系承揽关系，即使是临时要求，也不影响承揽关系的成立。双方之间不存在劳动关系，林裕来没有履行职务行为的前提。在场四名小工仅起到从旁协助作用，听从林裕来的要求帮助做连接、解绑钢筋等辅助工作，属于承揽关系中定作人协助义务的行为。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。 姜森根向原审法院起诉请求：1.被告林裕来、宝业公司赔偿医疗费69455.70元；2.本案诉讼费用由两被告承担。 原审法院认定：2018年8月17日早上，姜森根驾驶车牌号为浙Ｈ×××××(浙Ｈ×××××)重型半挂货车，为宝业公司承建的龙游县桥头江码头工地运送一批钢筋。宝业公司联系林裕来用其挖掘机进行吊卸，并以时间计算费用。上午9时左右，宝业公司安排四名工作人员协助林裕来吊卸钢筋。在吊卸规格为12米的最后一捆钢筋时，姜森根上车站在车厢左侧挡板上等候拔掉立桩，以便接下来吊卸9米的钢筋，在此过程中，吊起的钢筋晃动，带到姜森根，导致姜森根摔下车厢受伤。姜森根于受伤之日至同年11月3日在龙游县人民医院住院治疗，共花住院医疗费用68455.70元及远程专家会诊费1000元。 原审法院认为，自然人的身体权、健康权受法律保护。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。林裕来以自己的挖掘机为宝业公司吊卸钢筋，并以时间计算费用，双方之间为承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。挖掘机属土方机械，其并不能用于吊卸货物。宝业公司选任林裕来用挖掘机吊卸钢筋，存在一定过错；林裕来违规使用挖掘机吊卸钢筋，且在吊卸过程中未尽安全注意义务，存在较大过错；姜森根明知在挖掘机吊卸钢筋过程中存在一定的危险，且在宝业公司工作人员均下车躲避的情况下，却轻信能够避免未下车避让，也存在一定的过错，可减轻被告的民事赔偿责任。法院确定由林裕来承担50%的赔偿责任，宝业公司承担20%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告林裕来赔偿原告姜森根医疗费34727.85元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、被告宝业公司赔偿原告姜森根医疗费13891.14元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕；上述一、二项，款可直接汇入原告姜森根账户(开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司龙游县支行，账号：62×××23)；三、驳回原告姜森根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费694元，减半收取347元，由原告姜森根负担104元，由被告林裕来负担174元、宝业公司负担69元，均于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人林裕来主张原审违反诉讼程序，被上诉人姜森根、宝业公司对此的答辩意见具有事实和法律依据，本院对上诉人林裕来的该项上诉主张不予支持。关于本案上诉人林裕来与被上诉人宝业公司之间的法律关系及责任承担，一方面，根据林裕来与宝业公司的一致陈述，宝业公司系通过承包工地土石方工程的老板通知林裕来利用挖机卸钢筋，林裕来与宝业公司之间并不存在紧密的人身依附关系，换言之，林裕来对于宝业公司的要求具有接受或拒绝的自主决定权；另一方面，林裕来系利用自己的挖机吊卸钢筋，在这一过程中，何时操作、如何操作挖机均是林裕来自我控制，即使宝业公司的小工也在现场，但也仅是起到协助作用，无法对林裕来完成工作进行支配；综上二者分析，林裕来利用自己的设备和技能，通过完成钢筋吊卸这一成果来获取报酬，该行为符合合同法中承揽关系的认定。因被上诉人宝业公司选任上诉人林裕来用挖机吊卸钢筋，存在选任过失，对此造成的损害，依法应当承担相应的民事责任。原审根据事发经过、各自的安全义务注意程度及与损害后果之间的因果关系，综合确定的侵权责任比例适当。 综上所述，林裕来的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人林裕来负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年八月十六日 书记员 黄徐燕