安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终5271号 上诉人（原审被告）：中山市狂野决斗士饮料有限公司，住所地广东省中山市东升镇东成路**之一第2卡，统一社会信用代码9144200059213399X5。 法定代表人：孟春艳，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：广东泰子椰食品有限公司，住，住所地广东省中山市东升镇东成路**之一第3卡一社会信用代码91442000MA4ULDRT0T。 法定代表人：孟春艳，该公司总经理。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：邹山营，广东开耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**会信用代码91321200314053607P。 法定代表人：刘保兴，该公司董事长。 诉讼委托代理人：胡王明，安徽皖都律师事务所律师。 原审被告：海南熊猫乳品有限公司，住所地海，住所地海南省定安县定城镇塔岭工业区富民大道**信用代码91469025735808924J。 法定代表人：林恩待，该公司总经理。 上诉人中山市狂野决斗士饮料有限公司（以下简称决斗士饮料公司）、广东泰子椰食品有限公司（以下简称泰子椰食品公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）、原审被告海南熊猫乳品有限公司（以下简称熊猫乳品公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人决斗士饮料公司、泰子椰公司的共同委托诉讼代理人邹山营、被上诉人江苏苏萨公司的委托诉讼代理人胡王明到庭参加诉讼；原审被告熊猫乳品公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 决斗士饮料公司、泰子椰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江苏苏萨公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由江苏苏萨公司负担。庭审中，决斗士饮料公司、泰子椰公司增加上诉请求，请求本院将本案发回重审。事实与理由：1、本案被控侵权产品系安徽安得利百货股份有限公司罗河商贸中心销售、南京统淼食品经营部供货，没有证据证明系其生产或销售。2、被控侵权产品上有熊猫乳品公司的厂名厂址，一审法院认为熊猫乳品公司的厂名厂址存在被他人冒用的可能，按照同样的逻辑，被控侵权产品上载有的其网址及商标等信息也有被人假冒的可能，一审法院却认定被控侵权产品系生产、销售，前后逻辑不一。3、决斗士饮料公司的经营范围是批发、零售、销售预包装食品，泰子椰公司的经营范围是食品流通，两公司均是销售公司，不具备生产能力，不可能从事生产被控侵权产品的行为。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持其上诉请求。 江苏苏萨公司辩称：其生产的椰子汁是有一定知名度的产品，决斗士饮料公司、泰子椰公司擅自使用与其知名商品相似的包装，造成与其商品的混淆，构成了不正当竞争，应当承担侵权责任。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 熊猫乳品公司未陈述意见。 江苏苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安徽安得利百货股份有限公司罗河商贸中心立即停止销售与其“特种兵生榨椰子汁”名称、包装与装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；2、判令熊猫乳品公司、决斗士饮料公司、泰子椰公司立即停止生产、销售与其“特种兵生榨椰子汁”名称、包装与装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；3、判令熊猫乳品公司、决斗士饮料公司、泰子椰公司在官方网站或全国性报纸、网站连续30日刊登澄清声明，消除影响；4、判令安徽安得利百货股份有限公司罗河商贸中心、熊猫乳品公司、决斗士饮料公司、泰子椰公司赔偿经济损失30万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。诉讼中，江苏苏萨公司变更诉讼请求为：1、判令熊猫乳品公司、决斗士饮料公司、泰子椰公司立即停止生产、销售与其“特种兵生榨椰子汁”名称、包装与装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；2、熊猫乳品公司、决斗士饮料公司、泰子椰公司赔偿其经济损失30万元。 一审法院认定事实：2012年1月28日，湛江市苏萨食品有限公司注册第7600566号“特种兵”图文组合商标，注册有效期至2022年1月27日，核定使用在第32类的无酒精果汁饮料、果汁、果汁饮料、水果饮料等商品上。2014年7月21日，湛江市苏萨食品有限公司注册第11115842号“特种兵”图文组合商标，注册有效期至2024年7月20日，核定使用在第32类的啤酒、无酒精果汁饮料、乳酸饮料、植物饮料等商品上。2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司与江苏苏萨公司签订商标授权许可合同，许可江苏苏萨公司排他使用前述两个注册商标。2018年5月27日，上述注册商标的注册人均变更为江苏苏萨公司。 2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司（作为甲方）与金牌大风娱乐有限公司（作为乙方）、吴京（作为丙方）签订了《广告肖像使用合同》，约定由乙方艺人吴京为甲方旗下的湛江市苏萨食品有限公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2014年至2017年，广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司、江苏苏萨公司分别与江苏省、浙江省等多家经销商签订《产品经销合同书》，部分经销合同约定的年度销售任务金额在1000万元以上至2000万元。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司（作为甲方）与北京薪雨瑞璐文化传播工作室（作为乙方）签订了《合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年至2017年，广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司、江苏苏萨公司陆续在湖南广播电视台经视频道、湖南广播电视台都市频道、江苏城市、江苏影视频道、厦门卫视、浙江科技教育频道、浙江电视台民生休闲频道、安徽经视频道、安徽公共频道、江苏综艺等平台发布“特种兵”饮料、“特种兵生榨椰子汁”、“特种兵椰汁品牌”广告。 2018年6月7日，福建省厦门市开元公证处接受江苏苏萨公司的委托，公证人员、公证处工作人员与申请人的委托代理人张雪峰共同前往位于安徽省庐江县家标有“安得利超市／安得利罗河商贸中心”的场所，在商贸中心工作人员与公证处工作人员的监督下，张雪峰在上述场所购买商品一件，支付人民币12.5元，并取得购物小票一张。福建省厦门市开元公证处制作（2018）闽厦开证内字第12240号公证书，对前述购买过程进行了公证证据保全。经当庭对（2018）闽厦开证内字第12240号公证书所附封存实物拆封，拆封后有一瓶生榨椰子汁，其瓶身标注的生产商为熊猫乳品公司，地址海南省，地址海南省定安县塔岭工业园区富民大道**00-088-9895，电话0898-638××××0，网址ｗｗｗ.ｔａｉｚｉｙｅ.ｃｃ,条形码6956672000845，标有“ＴＡＩＺＩＣＯＣＯＮＵＴ”图文组合商标及摔角士商标，使用了吴京的肖像。江苏苏萨公司代理人现场对封存产品与其公司官网上的特种兵生榨椰子汁产品进行比对，名为“摔角士生榨椰子汁”的封存产品使用了与江苏苏萨公司产品基本相同的蓝白迷彩纹，包装上使用了基本相同的图案元素，包括盾牌形状的图案、配色文字，字体整体外观与特种兵生榨椰子汁差异不大，封存产品使用的“生榨椰子汁”、“植物蛋白饮料”文字，该文字在内容、外形、书写方法、排列方式与江苏苏萨公司的特种兵生榨椰子汁产品高度近似。 另查明，江苏省宿迁市中级人民法院曾于2016年1月29日作出（2015）宿中知民初字第149号民事判决，确认“特种兵”生榨椰子汁产品的包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢，且在特定区域内在先使用。 再查明，江苏省靖江市人民法院于2018年8月23日做出（2018）苏1282民初2266号民事判决书，确认2014年至2016年，湛江市苏萨食品有限公司及广东苏萨食品有限公司陆续在江苏城市频道、浙江科技教育频道、安徽公共频道、江苏卫视、湖南电视剧频道、湖北广播电视台等平台发布“特种兵”饮料广告。 一审法院认为，广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司与江苏苏萨食品有限公司对于“特种兵生榨椰子汁”的生产、销售和宣传具有持续性，并通过大量的投入和经营使“特种兵生榨椰子汁”商品取得了较高的知名度与美誉度，“特种兵生榨椰子汁”为具有一定影响的商品。经公证取证的商品包装、装潢由迷彩背景图案与各辨识性要素组合，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与江苏苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢视觉上基本无差别，以相关公众的一般注意力，容易引人误认为该商品系江苏苏萨公司生产、销售的商品或者与江苏苏萨公司存在特定联系，生产、销售该商品的行为对江苏苏萨公司构成不正当竞争。从公证购买的商品包装、装潢上标示的相关信息来看，除了生产商名称及公司地址指向熊猫乳品公司外，瓶身上的网址、地址、商标等信息均指向决斗士饮料公司和泰子椰公司，决斗士饮料公司和泰子椰公司的注册地址紧邻，股东及法定代表人均为孟春艳，两家公司的信息共同出现的被控侵权产品上，且决斗士饮料公司及泰子椰公司经合法传唤均未到庭参加诉讼，故应当承担不利的后果。虽然被控侵权商品上也印有熊猫乳品公司的名称和地址，但结合熊猫乳品公司所举证据，可以认定存有他人冒用的可能性，仅凭此信息尚不足以认定熊猫乳品公司也实施了涉案侵权商品的生产和销售行为。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、决斗士饮料公司、泰子椰公司于判决生效之日起立即停止侵权，即停止生产、销售与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品，并销毁未销售的侵权商品；二、决斗士饮料公司、泰子椰公司于判决生效之日起十日内一次性向江苏苏萨公司赔偿经济损失100000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；三、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由江苏苏萨公司负担1000元，决斗士饮料公司、泰子椰公司共同负担4800元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 决斗士饮料公司、泰子椰公司提交了如下证据：第一组证据，民事起诉状、证据清单，证明熊猫乳品公司以其侵害企业名称权为由向广东省中山市第二中级人民法院提起诉讼的事实。第二组证据，熊猫乳品公司的营业执照、熊猫乳品公司的税务登记证、全国工业产品生产许可证、海南省食品安全企业标准、产品检验报告单、询证函、银行电子回单、QQ聊天记录，证明其与熊猫乳品公司之间存在长期的合作关系，熊猫乳品公司受其委托生产涉案侵权产品的事实。第三组证据，（2019）粤2072民初4710号民事判决书，证明广东省中山市第二中级人民法院认定涉案侵权产品由熊猫乳品公司生产的事实。以上证据除熊猫乳品公司的营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、海南省食品安全企业标准为复印件外，其余均为原件。 江苏苏萨公司认为前述证据在一审期间未提供，不属于民事诉讼法规定的新证据，且与本案无关联。另外，第二组证据中为复印件的证据不具有真实性，第三组证据未附生效证明，不能实现公司决斗士饮料公司、泰子椰公司的证明目的。 本院经审查认为，决斗士饮料公司、泰子椰公司提交的第一组证据和第三组证据形成于本案一审诉讼后，属于二审新证据，但决斗士饮料公司、泰子椰公司未能提供法律文书生效证明，本院不予采纳，但决斗士饮料公司、泰子椰公司在该案中的答辩意见在本案中对其自身不利的部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，视为决斗士饮料公司、泰子椰公司的自认。第二组证据形成于一审诉讼前，不属于二审新证据，且该组证据与第一组和第三组证据有关联，未被生效判决所证实，本院不予采信。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2009年湛江市苏萨食品有限公司即委托他人设计了“特种兵生榨椰子汁”标签与纸箱，并在2010年3月开始生产“特种兵生榨椰子汁”产品包装。自2012年至江苏苏萨公司发现本案被控侵权商品的销售行为时，江苏苏萨公司、湛江市苏萨食品有限公司和广东苏萨食品有限公司投入大量资金对“特种兵生榨椰子汁”产品进行了宣传推广，还与江苏、浙江等地经营者就“特种兵生榨椰子汁”系列产品签署经销合同，使“特种兵生榨椰子汁”商品取得了较高的知名度与美誉度，应当认定为有一定影响的商品。从外观上看，“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢显著性很强，辨识度很高，使用该包装、装潢的椰汁商品与江苏苏萨公司生产、销售的使用“特种兵”商标的椰汁商品之间已经建立起稳定而紧密的联系，该种包装、装潢自身已经单独具有区别商品来源的作用。被控侵权商品亦为椰子汁商品，包装、装潢采用了与“特种兵生榨椰子汁”几乎一样的深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，各要素所采用的色彩、排列方式等高度相似，尽管被控侵权商品在上述文字的上方还添加了“泰子椰”、“TAIZICOCONUT”图文组合等商标，但这些图文组合商标不构成被控侵权产品的装潢，且这些要素所占篇幅比例较小，视觉效果区别不明显，以相关公众的一般注意力，容易引人误认为被控侵权商品系江苏苏萨公司生产、销售或者与江苏苏萨公司存在特定联系。从侵权商品包装、装潢上标示的相关信息来看，除了生产商名称及公司地址指向熊猫乳品公司外，瓶身上的其他信息均指向决斗士饮料公司及泰子椰公司，包括：1、联系电话的注册人系泰子椰公司监事；2、瓶身上的网址经登录显示为泰子椰公司官网；3、条形码系经查询中国商品信息服务平台，显示为决斗士饮料公司所生产的名称为“椰涛椰子汁”专用；4、瓶身上使用了“TAIZICOCONUT”图文组合商标和“摔角士”商标，两个商标所有人均为决斗士饮料公司。因决斗士饮料公司及泰子椰公司一审无正当理由未到庭参加诉讼，在二审期间提交的（2019）粤2072民初4710号民事判决书中亦自认其曾委托熊猫乳品公司生产椰子汁，本院认为，即使被控侵权产品系决斗士饮料公司及泰子椰公司受托熊猫乳品公司生产，决斗士饮料公司及泰子椰公司的委托生产行为也构成对江苏苏萨公司的不正当竞争。故决斗士饮料公司与泰子椰公司关于其未生产、销售被控侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，决斗士饮料公司、泰子椰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人中山市狂野决斗士饮料有限公司、广东泰子椰食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 汪 寒 审判员 张宏强 二〇一九年八月十三日 书记员 桑 玉