河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）冀06民终3549号上诉人（原审原告）：河北海慧房地产开发有限公司，住所地定州市北门大街**。统一社会信用代码：911306820594009819。法定代表人：张泽龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：谷江曼，河北冀华（定州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲志杰，男，1970年5月12日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：陈玉兰，河北泰通律师事务所律师。上诉人河北海慧房地产开发有限公司（以下简称海慧房地产）因与被上诉人蒲志杰房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海慧房地产上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应依法予以撤销。一审法院在认定事实部分，称“原告在未举证证实曾以电话、短信等方式通知被告履行交付款义务或者因被告变更了联系方式、无法与其取得联系的情况下采取在定州日报刊登通知的方式履行告知义务，该告知方式不符合合同约定，被告称不知情……”实际情况是，不是原告没有以电话、短信等方式通知被告履行告知义务，是由于客观情况无法提供，原告曾多次去移动营业厅调取通话记录，营业员告知只能调取半年内的通话记录，无法调取更久的……原告与被告无个人恩怨，不可能只针对一号楼这一两户故意不通知其办理按揭手续，更不可能在能选择方便快捷经济的电话通知情况下，去选择一个繁琐昂贵的登报通知方式。而且从登报情况可知，原告知道哪几户没有办理按揭，原告并不存在疏漏。三号楼其余的业主，都已经按照原告的电话通知或者短信办理了贷款手续。原告并不是没有证据，其余的业主已经办理贷款这一事实进一步佐证了原告已经履行了电话或者短信通知义务。只是由于不可归责于原告的客观原因，无法提供直接证据，无法排除可能是原告没有打电话通知被告这一怀疑。但这是民事案件，审理认定事实的标准是达到高度盖然性，而不是排除合理怀疑。所以，一审法院应该以高度盖然性认定原告已经以电话或短信通知了被告这一事实。再者，一审被告辩称“交房时间为2014年12月31日，至今已超过将近四年时间。由于原告违约在先，被告办理按揭贷款手续同时原告也应当承担违约交房的责任。”由此可见，一审被告主张因为原告延期交房，要求一审原告在被告办理按揭贷款手续同时也承担违约责任，否则不办理按揭贷款手续。从始至终，一审被告也未主张自己没有收到过通知交房的电话。二、一审法院适用法律错误，应依法予以撤销。一审法院在适用法律部分，称“原告在未举证证实曾以电话、短信等方式通知被告履行交付款义务或者因被告变更了联系方式、无法与其取得联系的情况下采取在定州日报刊登通知的方式履行告知义务，该告知方式不符合合同约定……”原告并没有主张被告变更了联系方式，所以对这一事实不用承担举证责任。被告有没有变更联系方式，是属于被告的个人信息，原告是无法查询也是无法提供的，换句话说，即使被告变更了电话号码，原告也是无法举证的。一审法院把被告没有变更联系方式的举证责任归到原告，并让原告承担不利后果，属于适用法律错误。一审法院在适用法律部分，称原告以在定州日报刊登通知的方式履行告知义务，该告知方式不符合合同约定。实际上，合同并没有约定以哪种方式通知。在合同中，只约“……乙方在接到甲方银行按揭贷款通知后，须于10个工作日内向指定银行提交办理贷款的相关手续……”合同中并没有约定不能采取登报的方式通知，登报通知是符合合同的约定的，而且登报方式通知是合法的通知方式。况且，原告是在电话通知被告不来，无奈才花费更多金钱和时间去登报，一审法院却认定登报方式不符合合同约定，属于适用法律错误。再者，现在的电子通讯很发达，很多购房户会自发建立微信，QQ群，在电子通讯如此发达的今天，时间长达几个月的时间内，别的购房户都已办妥按揭手续的情况下，一审法院只凭被告片面之词就认定原告没有电话通知被告，着实让人难以理解。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。蒲志杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判，理由如下:1、原告在上诉状中称:“己经以电话短信等方式通知被告，履行告知义务，而由于客观原因无法提供证据”的上诉理由显然是不成立的。首先上诉人认可答辩人的联系方式未改变，那么如果原告想证明履行了通知义务，完全可以随时通过电话录音，短信等方式随时产生并保存相应证据，己达到其己经履行通知义务的证明目的，而不是调取通话记录。所有人都知道通话记录只能证明双方存在联系，但根本不能证明双方谈话的内容，更不能证明原告履行了通知义务，而事实上上诉人从未通知过答辩人办理贷款。所以，上诉人以高度盖然性认定的理由不成立。2、上诉人采用登报通知的方式不合法。根据《民事诉讼法》的规定，采用公告送达必须是受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达时，才能适用的送达方式。在本案中，原告也认可答辩人并未更改联系方式，那么，在能通知答辩人而不通知却采用登报通知送达的方式既不合法更不合理。另一方面，登报通知的主体是法院，而不是原被告任何一方，并且在原、被告双方签订的商品房认购协议中并没有明确约定可以适用登报通知的方式作为送达方式，所以原告采取登报通知的方式不符合合同约定。3、一审法院适用法律正确。被告购买房屋签订房屋认购协议的目的就是最终获得房屋，从答辩人本身意愿上讲，被告对履行认购协议本身是持有积极态度的，从2013年至今，答辩人一直期待交付房屋，在事实上也不可能存在故意违反约定，拒不办理贷款的动机。本案中，答辩人自始至终所确定的联系方式至今未收到原告的任何通知。上诉人多次声称自己履行了通知义务，根据谁主张谁举证的原则，在上诉人未能提供证据证实履行了通知义务的情况下，应当承担不利的法律后果。所以，一审法院判决驳回原告的诉讼请求是正确的。综上所述，本案并不符合合同解除的法定条件，应按照鼓励交易的原则继续履行合同，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判。海慧房地产向一审法院起诉请求：1、依法解除双方于2013年2月27日签订的《商品房认购协议》。2、依法判决被告支付2016年7月1日至2017年6月30日期间内延迟支付剩余购房款产生的滞纳金51100元。3、依法判决被告向原告支付违约金52341.50元。一审法院认定事实：2013年2月27日原被告签订《商品房认购协议》，协议约定：“由蒲志杰（乙方）购买海慧房地产（甲方）开发建设的坐落于定州市北门街鑫海·国际小区第1栋2单元2204室单元楼一套，建筑面积87.7平米，房价款244683元。买受人于2013年2月27日前付清首付款104683元，其余房款14万元采取银行按揭贷款方式。乙方在接到甲方银行按揭贷款通知后，须于10个工作日内向指定银行提交办理贷款的相关手续，否则乙方按逾期付款负违约责任。买受人如未本协议规定的时间付款，应向出卖人支付滞纳金，滞纳金自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款千分之壹的滞纳金，协议继续履行；逾期超过15日买受人仍未足额付款的，出卖人有权解除协议、扣掉买受人应支付的违约金，并不再另行通知买受人而将其所定购房屋出售。出卖人应当在2014年12月31日前，依照协议约定，将符合本协议约定的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：1、遭遇火灾、水灾、地、地震等不可抗力卖人在发生之日起20日内告知买受人的；2、影响施工的天气条件：雨、雪、风力等；3、非出卖人过错造成的；4、政府及相关政策原因引起的。除上述原因外，由甲方原因造成延期交付房屋的，应向乙方按每日已交房款的万分之一付滞纳金。买受人蒲志杰的电话136××******，地，地址：定州市叮咛店镇崔蒲庄村乙方联系方式变更需及时通知甲方，否则由此引起的一切后果由乙方自行负担”。合同签订后，蒲志杰于2013年2月20日支付海慧房地产预付金10000元，同年2月27日支付配套费10000元、支付首付款94683元。2016年6月23日海慧房地产在《定州日报》刊登通知，主要内容为：1号楼2单元2204室蒲志杰等，鑫海科技广场于2015年8月既已取得预售证（定建预售证2015第16号），已经具备银行按揭贷款条件，并于2015年10月工程主体封顶。由于你们未按商品房认购协议办理银行按揭贷款或分期付款，请于登报日起7日内来售楼部办理银行按揭手续及按照约定补交分期房款等相关手续，否则，开发公司将按照协议约定解除协议，并将未办理按揭和补款手续的房源另行出售且不再另行通知，同时客户须承担滞纳金及违约金。售楼部地址：兴定路与北门街交口西南角。2017年6月5日海慧房地产在《定州日报》刊登通知，主要内容为：1号楼2单元2204室蒲志杰等购房户所认购房产已经具备银行按揭、网签、合同换签条件，请于登报日起3日内来售楼部办理购房合同换签、网签、按揭贷款及按照协议约定补交房款等相关手续。否则，开发公司将按照协议约定解除协议，并就未办理按揭和补款手续的房源另行出售不再另行通知。2017年6月23日海慧房地产给蒲志杰邮寄快件一份，内容为：蒲志杰您购买的鑫海科技广场1-2-2204室，自2016年8月6日起，我公司已通知您办理按揭贷款手续，但您至今迟迟未办理，在此期间，曾多次通知业主本人并在定州日报登报通告两次。现以信函形式通知您2017.6.30之前来售楼部办理退房手续。该邮件回执显示已妥投。2017年7月31日海慧房地产给蒲志杰寄快件一份，主要内容为：海慧房地产指派李亚玲律师就你认购的鑫海科技广场1号楼2单元2204室所签《商品房认购协议书》的解除及相关事宜致函于你：一、该《商品房认购协议书》已于2017年6月9日依法解除，且该房屋由该公司依法收回并另行出售。二、依协议，你应向海慧房地产交纳自2017年6月9日起每日140元的滞纳金，同时向公司支付52341.5元的违约金。望你于收到本函之日起五个工作日内，到公司售楼部办理退房及已付购房款扣除滞纳金、违约金后的结算、返还等事宜。该邮件回执显示2017年8月3日投递并签收，签收人：单位收发章。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯进行通知、协助、保密工作。本案中，原被告自愿签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。原告开发建设的鑫海科技广场取得预售证、具备银行按揭贷款条件后，应按协议约定履行通知义务。原告在未举证证实曾以电话、短信等方式通知被告履行交付款义务或者因被告变更了联系方式、无法与其取得联系的情况下采取在定州日报刊登通知的方式履行告知义务，该告知方式不符合合同约定，原告通过特快专递邮寄的材料，邮寄回执未注明收件人的姓名,不能证实收件人与被告的关系，被告称对此不知情，且同意继续履行合同义务，故而原告主张解除合同、由被告承担违约责任，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决“驳回原告的诉讼请求。案件受理费2369元由原告负担。”二审中，被上诉人海慧房地产提交新证据,我公司工作人员2017年5月30日与被上诉人的微信聊天记录，证实我公司除了登报通知还以其他方式告知被上诉人及时履行按揭贷款义务。并于2017年6月9日告知其已登报通知，被上诉人同意6月10日回去但并未履行承诺。被上诉人质证称，不是新证据，未提供原件，不认可真实性。根据内容不能体现出聊天主体为上诉人与被上诉人，不能证明上诉人履行了通知义务。聊天内容与本案无关联，没有通知办理贷款。经核实，微信聊天记录确实存在，能够反映出上诉人海慧房地产的通知内容，故应予认定。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，被上诉人主张上诉人未通知其办理银行贷款手续，上诉人则主张其已经向被上诉人履行了通知义务，上诉人曾于2016年6月5日和2017年6月23日先后两次以在《定州日报》刊登通知的方式向被上诉人履行通知义务。且有上诉人海慧房地产在二审中提交的其公司工作人员与被上诉人的2017年5月30日的微信聊天记录相佐证,以上证据均能证明上诉人已经向被上诉人充分履行了办理银行按揭贷款的通知义务，一审法院认为上诉人未履行通知义务属于事实认定错误，本院予以纠正。2017年7月31日，上诉人委托河北归元律师事务所李亚玲律师就合同解除及相关事宜向被上诉人邮寄《告知函》,快递回执显示2017年8月3日投递并签收，签收人：单位收发章。被上诉人虽否认收到过该邮件，但该《告知函》应视为有效送达。被上诉人在收到《告知函》后，并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，案涉购房协议自通知到达时解除。认购协议书解除后，上诉人应返还被上诉人定金及首付款，因被上诉人本案并未主张，故本案不做处理，双方可另行协商解决。如协商不成，可就应否承担违约责任，一并另案主张权利。综上所述，上诉人河北海慧房地产开发有限公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3526号民事判决；二、2013年2月27日上诉人河北海慧房地产开发有限公司与被上诉人蒲志杰签订的《商品房认购协议书》于2017年6月9日解除；三、驳回上诉人河北海慧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2369元，二审案件受理费2369元，均由上诉人河北海慧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年八月十六日法官助理庞晓兰书记员刘金