北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4563号上诉人（原审原告）常州市钟楼区彩虹创业服务中心，住所地江苏省常州市。法定代表人叶小荣，主任。委托代理人田强，北京润川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市。法定代表人申长雨，局长。委托代理人马健婕，国家知识产权局审查员。上诉人常州市钟楼区彩虹创业服务中心（简称彩虹中心）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11216号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：本案争议焦点在于第25199675号“月光宝盒”商标（简称诉争商标）是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指情形。根据查明的事实，第十一版《类似商品和服务区分表》中“莲蓉”系2904群组，但和第十版及以前版本3007“莲茸”交叉检索。因此诉争商标指定使用的“八宝饭；粗麦蒸糕；盒饭”商品与第7485097号“月光宝贝”商标（简称引证商标三）核定使用商品仍属于同一种或者类似商品。诉争商标与第21076423号“月光宝来MOONLIGHTBONA”商标（简称引证商标二）、引证商标三相比较，在呼叫等方面相近，使用在同一种或类似商品上，已构成商标法第三十条、第三十一条所指情形。彩虹中心主张诉争商标经过使用具有可注册性，但彩虹中心的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在上述指定使用商品或服务上经使用已具有一定知名度，可与各引证商标相区分，彩虹中心的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。综上，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第165769号《关于第25199675号“月光宝盒”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）理由正当、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回彩虹中心的诉讼请求。彩虹中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标中的“八宝饭、粗麦蒸糕、盒饭”这三个商品项属于3007群组，而引证商标二和引证商标三中并不包括任何属于3007群组的商品项，因此诉争商标至少应在3007群组的“八宝饭、粗麦蒸糕、盒饭”三个商品项上核准注册。二、诉争商标与引证商标二、引证商标三在整体外观、视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三、彩虹中心已将诉争商标投入商业使用，且经过彩虹中心长期使用、广泛宣传，其已与彩虹中心建立唯一对应关系，具有较强的区别商品来源的能力，应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决，并认为：引证商标三于2010年10月28日获准注册，其中的“莲茸”商品实际存在于《类似商品与服务区分表—基于尼斯分类第十版（2015文本）》及以前版本的3007群组中，引证商标三获准注册日早于《类似商品与服务区分表—基于尼斯分类第十版（2015文本）》出版日，区分表更新后第3007群组中虽没有“莲茸”商品，但其已为引证商标三中存在实际权利的商品，对该商品在3007群组获准注册的事实，不可否认。因此彩虹中心主张诉争商标至少应在3007群组的“八宝饭、粗麦蒸糕、盒饭”三个商品项上核准注册的主张不能成立。经审理查明：一、诉争商标1.申请人：彩虹中心。2.申请号：25199675。3.申请日期：2017年7月6日。4.标志：5.指定使用商品或服务（第30类，类似群3007；3009；3013）：八宝饭；粗麦蒸糕；盒饭；泡面；主要由意式面食制成的冻干食品；速食面；牛奶冰棒；冰棍；水果冰棍；冰糕。二、引证商标二1.注册人：郑荔榕。2.注册号：21076423。3.申请日期：2016年8月23日。4.初审公告日期：2017年9月20日。5.注册公告日期：2017年12月21日。7.专用权期限至：2027年12月20日。8.标志：9.指定使用商品或服务（第30类，类似群3013）：冰淇淋；冻酸奶（冰冻甜点）。三、引证商标三1.申请人：东莞市紫来轩食品有限公司。2.申请号：7485097。3.申请日期：2009年6月19日。4.初审公告日期：2010年7月27日。5.注册公告日期：2010年10月28日。7.专用权期限至：2020年10月27日。8.标志：9.指定使用商品或服务（第30类，类似群3001-3002；3004；3006-3010；3015-3016）：咖啡;茶;糖果;面包;莲茸;谷类制品;面粉制品;以谷物为主的零食小吃;酱油;调味品。四、被诉决定作出时间：2018年9月13日。商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条、第三十一条规定所指情形为由，作出被诉决定：驳回诉争商标的注册申请。五、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。在法定期限内，彩虹中心向商标评审委员会提出了复审申请。另查一，第十一版《类似商品和服务区分表》中“莲蓉”属于2904群组，在该群组的“注：”部分记载：“椰蓉，莲蓉，芝麻蓉，豆沙与第十版及以前版本3007，椰茸，莲茸，芝麻茸，豆沙交叉检索”。另查二，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。本院认为：根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的“泡面；主要由意式面食制成的冻干食品；速食面；牛奶冰棒；冰棍；水果冰棍；冰糕”商品与各引证商标核定使用的商品在功能用途、消费群体、销售渠道方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由文字“月光宝盒”构成，引证商标二由文字“月光宝来”及英文字母“MOONLIGHTBONA”共同构成，引证商标三由文字“月光宝贝”构成，三者在文字构成上仅有一字之差，显著识别部分也趋于相同，在整体外观、视觉效果上相近，整体比对区别不明显，共存使用于上述同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认，被诉决定认定其已构成商标法第三十条、第三十一条规定所指情形并无不当，原审判决具有事实和法律依据。彩虹中心提供的证据不足以证明诉争商标经宣传及长期使用已可与引证商标相区分，彩虹中心认为诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标指定使用的“八宝饭；粗麦蒸糕；盒饭”商品与引证商标三核定使用的“莲茸”商品既不属于同一类似群组，也不属于应当交叉检索的情形，在功能用途、消费群体、销售渠道等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品；诉争商标指定使用的上述商品与各引证商标核定使用的其他商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面亦均存在较大差异，不构成同一种或类似商品，因此，诉争商标在上述商品上的注册并未构成商标法第三十条、第三十一条规定所指情形，被诉决定和原审判决相关认定确有不当，本院予以纠正。综上，原审判决和被诉决定部分事实认定不当，结论错误，应予撤销。彩虹中心的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11216号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第165769号《关于第25199675号“月光宝盒”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就常州市钟楼区彩虹创业服务中心针对第25199675号“月光宝盒”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 马 军审判员 王东勇二〇一九年八月三十日书记员 王 瑜