安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1768号 上诉人（一审原告）：杨玉兰，女，1956年11月27日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：李伟，男，1982年11月17日出生，汉族，系杨玉兰儿子。 委托诉讼代理人：郭永，安徽梨苑律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：安徽省砀山恒通路桥有限公司，住所地安徽省砀山县周寨镇北街，统一社会信用代码91341321760827617W。 法定代表人：侯君启，该公司经理。 委托诉讼代理人:彭兵,安徽尊崇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梁红光，男，1975年10月2日出生，汉族，住安徽省萧县。 被上诉人（一审被告）：孙永生，男，1949年2月18日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人杨玉兰因与上诉人安徽省砀山恒通路桥有限公司（以下简称恒通公司）、被上诉人梁红光、被上诉人孙永生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初字685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨玉兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：孙永生与恒通公司、梁红光系雇佣关系，应承担连带赔偿责任；其依据医嘱四次购买的“雷珠单抗注射液”合计22800元和“活血明目片”872.48元，应予支持；一审判决认定的交通费过低；一审判决认定其承担5%责任没有依据。 恒通公司答辩称：1、涉案工程系恒通公司中标之后将该工程部分项目分包给梁红光、吴笃振，分包模式是包清工，孙永生施工的案发路段是由吴笃振分包的；孙永生是与吴笃振系加工承揽关系，应自行承担责任；2、一审判决没有支持杨玉兰外购药品，是因为杨玉兰没有提供法定有效的购买票据，也没有遵照医嘱进行合法购买；3、杨玉兰作为完全行为能力人，进入施工工地没有注意安全，应与孙永生共同承担同等责任；3、杨玉兰先前数次诉讼中，均陈述认为吴笃振与梁红光是实际施工人。 恒通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨玉兰对其的诉讼请求。事实和理由：梁红光自认承包了涉案部分工程，能够证明恒通公司和梁红光、吴笃振系转包关系，不是雇佣关系；一审判决认定杨玉兰系因孙永生驾驶车辆造成的受伤，证据不足；杨玉兰于2017年4月8日首次住院，2017年4月25日出院时已经治愈；杨玉兰2017年10月5日以及入住淮北矿工总医院住院治疗，主要治疗因高血压引发的并发症和老年性白内障，明显与涉案事故无关；一审判决认定杨玉兰承担5%责任不公正，杨玉兰对涉案事故应付主要责任。 杨玉兰答辩称：1、从材料发放，上班管理，工资发放以及工程进度方面的证据能够证明梁红光与恒通公司之间系雇佣关系；2、孙永生承认肇事车辆系梁红光租用，其受雇与梁红光，认可杨玉兰被孙永生操作肇事车辆时石子蹦伤；3、虽然杨玉兰2017年4月25日的住院病例显示治愈，但该治愈指其多发性颌面部损伤的治愈，而且医嘱明确记录1-2月门诊复查；虽然该病例显示杨玉兰最初诊断右眼受伤，结合其他病例可以证明由于其颌面部粉碎性骨折导致面部颈内动静脉脉动，引起左眼受伤，其双眼视力减退，不是由高血压导致；4、一审认定杨玉兰存在过错没有事实依据。 杨玉兰向一审法院起诉请求，判令恒通公司、梁红光、孙永生连带赔偿医疗费、住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计306844.54元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：恒通公司中标砀山县2016乡村道路畅通工程-道路加宽工程4标段工程。恒通公司将部分工程劳务交于梁红光和吴笃振为组长的两个小组施工。工程用料由恒通公司提供，工资由恒通公司统一发放给梁红光和吴笃振。梁红光选用孙永生为其施工的路段进行道路加宽开槽，开槽所用的齿轮拖拉机是孙永生自行提供，工资按开槽长度1.5元/米支付。孙永生自身无任何车辆驾驶资质，所驾车辆无牌照。2017年4月8日，孙永生驾驶自行改造的齿轮拖拉机进行道路加宽开槽时，车下飞溅出的碎石将进入施工路段的行人杨玉兰砸伤。杨玉兰急诊入徐州医科大学附属医院治疗，初步诊断为：颌面部多发性粉碎性骨折；上下颌多发牙齿外伤；右眼机械性外伤。行“颌面部多发性骨折切开复位及钛板内固定术”。2017年10月5日，杨玉兰因颌面部多发性骨折术后内固定取出术及眼伤恶化，在徐州医科大学附属医院住院27天，后又在淮北矿工总医院先后4次住院11天，共花费医疗费261235.07元（700元+289.75元+400.66元+139.4元+35元+59.8元+26元+357.3元+233.99元+580.86元+2250元+22元+7.8元+35元+35元+22元+236.95元+235090.03元+752.62元+35元+71.5元+15元+0.99元+55元+6130.9元+166元+78元+120元+12元+12元+247.66元+223.68元+22元+1523元+223.68元+4010元+389元+670.5元+79.8元+1743元+194.5元+13元+140元+120元+1306元+360元+1998.7元）。 2017年安徽省农林牧渔业在岗职工年平均工资为36132元/年；2017年安徽省服务业在岗职工年平均工资为48500元/年。故杨玉兰的损失为：医疗费261235.07元；护理费48500元/年÷365天×38天＝5049.3元；误工费36132元/年÷365天×38天＝3761.7元，因杨玉兰已超过退休年龄，其劳动能力必然有所下降，故酌定误工费3000元；营养费30元/天×38天＝1140元；住院伙食补助费30元/天×38天＝1140元；交通费票据部分存在连号、部分不是正规发票、部分日期不在住院期间内，部分车票为其他人员乘车，且杨玉兰未举证证明乘车人与其的亲属关系，故杨玉兰主张交通费7764元，酌定4000元；住宿费1316元；共计276880.37元。 一审法院认为：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，恒通公司将其中标的工程劳务交由梁红光和吴笃振为领工的施工队完成，梁红光、吴笃振在恒通公司提供的工作地点和指定的时间内从事工作，材料由恒通公司提供；其工资由恒通公司发放，梁红光、吴笃振负责邀请安排其他人员参加。梁红光、吴笃振交付的是劳动，而非劳动成果。梁红光、吴笃振与恒通公司形成了劳动力的支配与被支配关系，双方之间存在雇佣关系。梁红光邀请、安排孙永生使用其自行改装的开槽拖拉机到恒通公司中标的工地施工。孙永生使用自己的设施、利用自己的技能完成工作，交付工作成果（公路边槽），按1.5元/米取得报酬。梁红光与孙永生之间形成承揽关系。因梁红光系恒通公司雇员，故定作人为恒通公司。孙永生在含有大量石子的地面上用飞轮开槽，具有很大的潜在危险，其在完成工作时对自己的危险行为未提供安全保障，也没有充分注意和阻止进入工地现场的杨玉兰，以致车下飞石击中杨玉兰致伤，存在过错。孙永生作为直接侵权人，应对杨玉兰的损失承担主要的赔偿责任。恒通公司作为定作人，选任无资质的承揽人进场工作，存在选任过错，且对其存有安全隐患的施工工地现场未进行围挡和安全提醒，对杨玉兰的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。杨玉兰作为完全行为能力人，对施工现场存有安全隐患具有一定的认知能力，在未经允许，且未采取任何防护措施的情况下进入施工现场，未尽到自身的安全注意义务，对其自身受到伤害负有一定责任。综合本次事故发生的原因力，酌定孙永生、恒通公司、杨玉兰的责任比例为55%、40%、5%。杨玉兰诉求外购药费用，缺乏证据，不予支持。恒通公司对杨玉兰医疗费用的合理性持有异议，但未提交相关证据证明其抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、孙永生于判决生效之日起20日内赔偿杨玉兰医疗费、住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费，合计152284.2元（276880.37元×55%）；二、恒通公司于判决生效之日起20日内赔偿杨玉兰医疗费、住院期间的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费，合计110752.15元（276880.37元×40%）；三、驳回杨玉兰的其他诉讼请求。案件受理费917元，杨玉兰负担117元，恒通公司负担350元，孙永生负担450元。 二审期间，杨玉兰提供下列证据：一、三份门诊病例，欲证明其双眼因涉案事故造成视力减退，其依据病例要求采购872元用药，其眼伤没有治愈；二、照片四张，欲证明其涉案事故发生时受伤情况；三、医疗费收据，欲证明案发后梁红光垫付医药费5000元。 恒通公司质证意见为：一、对三份病例不予认可，徐州医院的病例笔迹多种，人为添加笔迹明显，南京医院病例反映的是杨玉兰的老年性疾病，与本案无关，对首次住院病例真实性无异议，但该病例明确杨玉兰已经治愈，杨玉兰后续产生的费用与诉求的费用不符；二、该组证据不符合证据形式，不予质证；三、对该证据反映的问题不了解。 恒通公司提供下列证据：一、民事诉状（2017年），欲证明杨玉兰自认梁红光以及吴笃振是案涉工程实际施工人；二、银行客户回执，欲证明恒通公司事故发生后通过银行转账向杨玉兰垫付费用117000元；三、民事裁定书、变更诉求申请书，欲证明2017年其公司合计向杨玉兰垫付费用合计139800元，双方因该起事故产生的纠纷已经完结；四、民事诉状（2018年8月20日）、撤诉裁定，欲证明杨玉兰自认吴笃振与梁红光是实际施工人。 杨玉兰发表质证意见为：对第一组证据和第四组证据真实性无异议，但不能证明案涉事故与恒通公司无关；对第二组证据、第三组证据，其认可收到恒通公司垫付的117000元，但系第一次住院的费用。 本院认证意见为：一、杨玉兰提供的证据，1、对三份门诊病例的真实性本院予以确认，对其证明目的本院不予支持；2、照片和医疗费收据能够证明杨玉兰因事故受伤以及梁红光垫付医药费情况，本院予以确认。二、恒通公司提供的证据，1、第一组证据、第三组证据、第四组证据与本案无关，本院不予认定；2、银行客户回执能够证明恒通公司垫付费用情况，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为：案已查明，梁红光委托孙永生为涉案道路加宽开槽，孙永生自行提供开槽所用的齿轮拖拉机，梁红光按照开槽长度1.5元/米向孙永生支付报酬。孙永生自行准备施工的机械，不接受恒通公司或梁红光的设备、技术和管理，独立完成涉案道路加宽开槽工作。梁红光与孙永生之间系承揽合同关系。杨玉兰2018年先后四次入住淮北矿工总医院治疗时，入院诊断均含有“双眼老年性白内障”、“高血压”等疾病，证明杨玉兰该次住院治疗的疾病，部分不属于涉案事故造成的损伤。且该次住院时也无医嘱要求杨玉兰购买“雷珠单抗注射液”、“活血明目片”用于治疗。杨玉兰提供的交通费用票据，不能证明完全因涉案治疗所支出。杨玉兰进入涉案工地，没有尽到自身安全的注意义务，对涉案事故的发生应承担一定的责任。故对杨玉兰本节上诉理由，与事实不符，本院不予支持。 恒通公司中标涉案工程后，将其中部分工程交由梁红光施工。梁红光施工中，仅从恒通公司获得工资，工程用料另由恒通公司提供。同时梁红光施工中也要接受和服从恒通公司的指挥和管理。双方之间应属于雇佣关系。孙永生施工时将杨玉兰蹦伤，有杨玉兰的受伤照片和公安机关的现场勘察视频证明。且杨玉兰因涉案事故住院后，孙永生和梁红光均垫付了部分的医疗费用，恒通公司亦实际向杨玉兰垫付了一定的医疗费用。上述事实证明，杨玉兰受伤系孙永生施工时所致。杨玉兰2017年10月5日入住徐州医科大学附属医院，以及2018年四次入住淮北矿工总医院治疗时，在入院诊断中分别载有“颌面部多发性骨折术后”等内容，能够证明入院治疗的病因，与涉案事故存在关联性。涉案工程由恒通公司中标承包施工，其理应在施工中规范施工，施工人员及施工设备要专业熟练，严格安全管理，防范事故发生。但恒通公司在施工中雇佣的梁红光委托无专业资质的孙永生，使用非专业机械加宽开槽，造成杨玉兰受伤。恒通公司与孙永生应承担主要责任。综上，对恒通公司的本节上诉理由，不能提供充分证据，本院不予支持。 综上所述，杨玉兰和恒通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1834元，安徽省砀山恒通路桥有限公司承担854元，杨玉兰承担980元。 本判决为终审判决。 审判长 马杰审判员欧阳顺审判员张奥 二〇一九年八月十三日 书记员 朱     思     源 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。