重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终4847号上诉人（原审原告）：钟小清，男，1969年10月10日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：甘立全(钟小清的妻兄)，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆高众建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区金桥路****1-12，统一社会信用代码91500104569939311M。法定代表人：郑小川。上诉人钟小清因与被上诉人重庆高众建筑劳务有限公司（以下简称高众公司）失业保险纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人钟小清的委托诉讼代理人甘立全参加诉讼，高众公司未参加诉讼。本案现已审理终结。钟小清上诉请求：撤销一审判决，改判支持钟小清的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由高众公司承担。事实和理由：一审错误认定双方劳动关系于2015年11月10日解除。钟小清不存在“不辞而别”，更不存在严重违反劳动纪律的行为。钟小清入职后被安排到其他单位从事煤气、粉尘的布袋清洗工作，高众公司未与其签订劳动合同，未购买社保，未进行职业健康体检及培训，高众公司恶意拖欠报酬，也未安排年休假。钟小清未上班并非其自身问题，而是因为高众公司存在以上违法行为，以上事实一审并未查明。鉴于高众公司长期拖欠工资，2015年10月钟小清要求高众公司支付工资，当时现场管理人员称让钟小清不要上班，并非钟小清主动离职，一审认定钟小清自行离职、严重违反劳动纪律错误。双方劳动关系终止时间应为钟小清向劳动仲裁委提出申请之日，即2017年11月27日止。因高众公司原因导致钟小清无法享受社会保险待遇，高众公司应当承担钟小清的失业保险损失6300元。高众公司一审未到庭，应当承担相应法律后果。钟小清从事的是有毒有害的煤气和钢铁粉尘的布袋清理工作，根据相关法律规定应当在进行职业健康体检后，用人单位方能解除劳动关系。一审认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判。高众公司未作答辩。钟小清向一审法院起诉请求判令：高众公司向钟小清支付失业保险损失6300元。一审法院认定事实：高众公司于2011年3月18日成立，一般经营范围为，从事建筑业相关业务（在取得相关行政许可后方可执业）；园林绿化；商务信息咨询（需取得许可或审批）。落款时间为2017年5月10日的《欠条》载明：“今欠钟小清2015年4420元，大写肆仟肆佰贰拾元整，工资每个月2410元整，欠款人：付灿丽”。钟小清自认该《欠条》上载明的4420元工资，高众公司已经支付。其劳动报酬的发放方式为上月工资次月10日发放。另查明，高众公司法定代表人郑小川与高众公司股东付灿丽原系夫妻关系，二人于2016年1月15日登记离婚。钟小清系非城镇户口居民。高众公司未为钟小清参加社会保险。一审法院依职权对高众公司股东付灿丽做了调查笔录，付灿丽称其是高众公司的股东，其与高众公司法定代表人郑小川原系夫妻关系，二人于2016年1月15日登记离婚，其与郑小川各占高众公司50%的股份，离婚之前是由郑小川负责重庆钢铁股份有限公司的外包业务，离婚之后就由其负责。高众公司于2011年成立，但是从2016年1月开始才开始负责重庆钢铁股份有限公司的外包业务的经营，并向一审法院提交了《重庆钢铁股份有限公司经理办公会决议》一份，证明高众公司是从2016年1月开始承接重庆钢铁股份有限公司的除尘器布袋及笼骨更换业务。从2018年1月1日起，重庆钢铁股份有限公司就没有将该外包业务给高众公司做了，所以现在高众公司没有实际经营了。钟小清是于2016年1月开始到高众公司做工的，其不是高众公司的员工，只是在公司有业务的时候才通知钟小清来做工，没有的时候就在家休息，2016年10、11月左右，其电话通知钟小清做工，但钟小清不愿意，后来就未再到高众公司做工了。一审法院向付灿丽出示《欠条》复印件，付灿丽先不认可该复印件，后又称2017年年底，其与钟小清一并到重庆市长寿区劳动监察大队去把报酬支付之后，钟小清就把《欠条》原件交出来了，其就将《欠条》原件撕毁，同时称不清楚《欠条》中载明的欠2014年工资是指什么，因在离婚之前是郑小川在负责。工资每月2410元是指钟小清每月1800元工资，每月补助600元，共计2400元，另外10元系工作的手套费用。另称，钟小清是临时到高众公司做临时工，下雨天都是要休息的，所以高众公司不需要向其出具解除的相关手续，不需要为钟小清参加养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，亦不需要为钟小清安排休年休假及发放高温补贴。钟小清对该笔录的真实性认可，但对付灿丽的部分陈述不认可，亦不认可《重庆钢铁股份有限公司经理办公会决议》。2017年11月27日，钟小清为申请人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认钟小清与高众公司之间自2013年2月22日至今存在事实劳动关系，并裁决高众公司支付：1.2015年至2017年11月的工资2294.40元；2.支付2013年2月22日至今的未休年休假工资1512.90元；3.支付高温补贴1280元；4.支付拖欠、未足额支付劳动报酬的赔偿金16,998.60元；5.支付未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资108,543.60元；6.支付解除劳动关系的经济补偿金13,334.50元，并支付赔偿金12,334.50元；7.支付未依法参加社会保险的损失；8.为钟小清办理职业健康体检并支付一切费用。该委于2018年1月24作出渝长劳人仲案字[2017]第775号《仲裁裁决书》，驳回了钟小清的仲裁请求，钟小清遂就上述除最后一项的仲裁请求外的其余仲裁请求向一审法院分别提起诉讼。双方均未就要求为钟小清办理职业健康体检并支付一切费用的仲裁请求向一审法院提起诉讼。一审法院认为，钟小清向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高众公司为其办理职业健康体检并支付一切费用，该仲裁委驳回钟小清的该项仲裁请求后，现双方均未就该仲裁裁决项向一审法院提起诉讼，故对该仲裁裁决项一审法院不作为审理对象，并予以确认。审理中，钟小清当庭撤回要求高众公司为其办理养老、医疗等保险并承担相应损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。关于双方是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，因高众公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、答辩的相关权利，应承担举证不能的法律后果。因高众公司股东付灿丽对《欠条》复印件的解释与钟小清陈述基本一致，故对该《欠条》复印件的真实性予以确认。钟小清和付灿丽对工资的陈述亦是一致的，工资系固定工资2400元/月，即钟小清在高众公司从事的是有报酬的劳动，且钟小清从事的工作系高众公司的业务组成部分，高众公司系具有用工主体资格的单位，高众公司未举示证据证明双方建立劳动关系的时间晚于2013年2月22日，故一审法院确认双方于2013年2月22日建立劳动关系。关于高众公司与钟小清的劳动关系是否解除的问题。本案中，钟小清称其于2015年10月要求高众公司支付拖欠的工资，因钟小清在交流时存在一定情绪，结果高众公司就没有支付工资，并让钟小清不用上班了，钟小清就没有去上班了。高众公司的股东付灿丽陈述2016年1月钟小清才入职，至2016年10月、11月钟小清自行离职，不再上班。因《欠条》能够反应出钟小清在2016年前就已经在高众公司工作，付灿丽陈述的关于入职、离职的陈述与《欠条》反应的事实明显不一致，故一审法院不予采信。现钟小清自认其于2015年10月离职，一审法院予以确认。关于钟小清陈述的离职原因是高众公司要求其不用上班了，但钟小清未提交证据予以佐证，一审法院不予采信。现钟小清自2015年10月在没有办理离职手续的情况下即没有到高众公司工作，其长期未提供劳动，高众公司未向钟小清发放之后的劳动报酬的事实应视为对其“不辞而别”作出了处理，解除了劳动关系。双方虽均未提交相关证据，证明高众公司制定规章制度或者其制定了规章制度但未依法定程序制定、公示，但钟小清未上班，存在严重违反劳动纪律的行为，该行为严重违背公序良俗、诚实信用原则，且连续时间超过15天，故其劳动合同解除的时间应从高众公司向钟小清应发放而未发放劳动报酬之日起开始计算，钟小清于2015年10月离职，高众公司应在2015年11月10日向钟小清发放10月工资，故一审法院确认双方之间的劳动关系于2015年11月10日解除。关于高众公司是否向钟小清支付失业保险损失的问题。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中，因钟小清自2015年10月在没有办理离职手续的情况下即没有到高众公司工作，系其自动离职，并非高众公司主动依据相关劳动法规解除，最终由法院认定双方劳动关系解除，故本案中钟小清不符合非因本人意愿中断就业的条件，其不符合享受失业保险待遇的条件，故高众公司也无需支付其失业保险待遇损失，对钟小清的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告钟小清的诉讼请求。案件受理费10元，由原告钟小清负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为高众公司是否应支付钟小清失业保险损失6300元。根据钟小清一审举示的证据以及一审法院依职权主动调取的证据，一审法院认定钟小清自2013年2月22日与高众公司建立劳动关系，符合法律规定，予以确认。钟小清称2015年10月其向高众公司索要报酬，高众公司拒绝支付并让钟小清不再继续上班，该事实仅有钟小清的单方陈述，并无其他证据证明，钟小清应承担举证不能的法律后果。钟小清称2015年10月开始便未在高众公司上班，本院对钟小清自认的离职时间予以确认。本案中，钟小清离职后长期未提供劳动，高众公司也未向其发放劳动报酬，高众公司未发放劳动报酬的行为视为其对钟小清的“不辞而别”作出了处理。故双方劳动关系解除时间应为钟小清自认的离职时间2015年10月。虽然高众公司存在拖欠劳动报酬的情形，但钟小清离职的原因，并无证据证明系高众公司拖欠其劳动报酬，钟小清应承担举证不能的不利后果，故钟小清不属于“非因本人意愿中断就业”的情形，钟小清不符合享受失业保险待遇的条件，请求高众公司支付因其离职后的失业保险待遇损失，不符合法律规定，本院不予支持。此外，关于钟小清上诉称其从事的是接触职业病危害的工作，仅为单方陈述，未举示证据证实。综上所述，钟小清的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钟小清负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋  勇审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年八月三十日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波