江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6599号上诉人（原审被告）：芜湖安通保安服务有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区越秀路**银湖（春天）别墅**楼。法定代表人：罗健，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏圆，安徽方振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭为才，男，汉族，1963年11月4日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张魁，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京美安物流有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区疏港路**龙潭物流基地**。法定代表人：梁鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵路，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏金磐石企业服务有限公司，住所，住所地江苏省南京市秦淮区光华东街**世界之窗创意产业园**楼**div>法定代表人：王玉兰。委托诉讼代理人：贝飞，男，该公司员工。上诉人芜湖安通保安服务有限公司（以下简称芜湖公司）因与被上诉人郭为才、被上诉人南京美安物流有限公司（以下简称物流公司）、被上诉人江苏金磐石企业服务有限公司（以下简称金磐石公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芜湖公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判芜湖公司无需支付郭为才违法解除劳动合同赔偿金，对一审判决第二、三、四、五项无异议。事实和理由：芜湖公司于2017年12月1日正式开始为物流公司提供安全保护服务，同时聘用郭为才作为芜湖公司的员工，在试用期间，郭为才严重违反芜湖公司的规章制度，故芜湖公司于2018年1月16日通知郭为才离职。郭为才严重违反公司规章制度，芜湖公司解除与郭为才的劳动关系并不违法。即使认定芜湖公司违法解除劳动关系，一审法院判令芜湖公司承担郭为才的全部工作年限的赔偿金也是错误的。请求二审法院依法改判支持芜湖公司的上诉请求。郭为才辩称：郭为才不存在违反用人单位规章制度的情形，芜湖公司与其解除劳动关系违法。郭为才是在物流公司、安通公司和金磐石公司的安排下变更了劳动关系，故郭为才主张赔偿金为3.5个月的双倍工资，不违反法律规定。物流公司辩称：同意郭为才的答辩意见。金磐石公司辩称：在郭为才合同到期时，金磐石公司已询问过郭为才是否继续在金磐石公司上班，郭为才选择留任，故金磐石公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定，因合同到期与郭为才终止劳动关系，无需支付经济补偿金。且在一审庭审中，郭为才亲口承认其自愿留任，故金磐石公司无需支付郭为才经济补偿金。一审判决计算的经济补偿金3.5年包含郭伟才在金磐石公司的工作年限是错误的，请求二审法院支持芜湖公司的上诉请求。郭为才向一审法院提出诉讼请求：1、确认郭伟才2013年8月1日至2018年1月15日与物流公司存在劳动关系、2015年12月1日至2017年11月30日与金磐石公司存在劳动关系、2017年12月1日至2018年1月15日与芜湖公司存在劳动关系）。2、物流公司、金磐石公司，芜湖公司连带支付郭为才赔偿金27450元（3050元×4.5×2）。3、物流公司、金磐石公司，芜湖公司连带支付郭为才未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额32125元（后撤回该项诉请）。一审法院经审理查明，郭为才2013年8月1日开始在物流公司从事保安工作。2018年1月16日，芜湖公司辞退郭为才。上述期间郭为才工作地点和岗位始终未变更。物流公司将其保安业务分别于2014年12月1日至2015年11月30日外包给安徽振升保安服务有限公司（以下简称安徽振升公司），于2015年12月1日至2017年11月30日外包给金磐石公司，于2017年12月1日至今外包给芜湖公司。郭为才先后与安徽振升公司、金磐石公司签订过劳动合同，安徽振升公司已支付郭为才劳动合同终止的经济补偿金。金磐石公司未支付郭为才经济补偿金。另查明，郭为才2017年12月1日至2018年1月15日实际发放工资3050元+1475.81元。2017年3月24日至12月21日到账工资11笔，分别为2900元、2900元、2900元、2900元、2900元、2700元、2700元、2900元、2100元（11月23日到账）、2900元、2900元。上述各笔工资总计35225.81元。对于2017年11月23日到账的2100元工资，金磐石公司未能解释扣减的原因。郭为才曾于2015年12月30日向金磐石公司出具承诺书：本人不要求单位代缴社保，申请社保补助400元/月。2018年10月22日，郭为才申请劳动仲裁，被申请人为芜湖公司、南京安得物流有限公司。2019年2月27日，郭为才以主体有误为由撤回仲裁申请。同日，郭为才再次申请仲裁，申请事项同本案一审变更前诉请。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月27日作出不予受理通知书。郭为才后诉至一审法院。本案审理过程中，芜湖公司未能提交郭为才违反规章制度的证据。对郭为才各项诉请，一审法院认定如下：1、确认2013年8月1日至2018年1月15日与物流公司存在劳动关系、2015年12月1日至2017年11月30日与金磐石公司存在劳动关系、2017年12月1日至2018年1月15日与芜湖公司存在劳动关系。一审法院认为，郭为才主张的与芜湖公司、金磐石公司的劳动关系的起止时间符合事实，一审法院予以确认。物流公司认为2013年8月1日至2014年11月30日郭为才与物流公司是劳务派遣关系，没有证据证实，一审法院不予采信，一审法院确认郭为才与物流公司上述期间存在劳动关系。此后至2015年11月30日，郭为才系与安徽振升公司存在劳动关系，与物流公司不存在劳动关系。2、芜湖公司、物流公司、金磐石公司向郭为才连带支付赔偿金27450元（3050元×4.5×2）。本案审理过程中，因芜湖公司未能提交郭为才违反规章制度的证据，故其与郭为才解除劳动合同违法，应支付赔偿金。因郭为才2013年8月1日就开始在同一地点、同一岗位工作，故其赔偿金年限应从2013年8月1日开始计算。但是2014年12月1日至2015年11月30日，郭为才系与安徽振升公司存在劳动关系，且该公司已支付郭为才经济补偿金。故上述期间不应计入赔偿金年限。故郭为才的赔偿金应为3.5个月的双倍工资。关于月工资标准，一审法院认为2017年3月24日至12月21日到账工资11笔对应的月份应为2017年1月至11月。其中2017年11月23日到账的2100元工资明显低于其他月份，芜湖公司未能证明减少原因，故不将其作为计算正常工资的依据。另根据郭为才手写的承诺书，其自己申请社保补助400元/月，此款不属于郭为才工资。根据已查明的2017年3月24日至2018年1月15日工资情况，一审法院酌定芜湖公司赔偿金支付月标准为：【（35225.81元-2100元）-400元×10个月】÷11.5个月=2532.68元。故郭为才赔偿金数额为2532.68元×3.5个月×2=17728.76元。此款应由最后的用人单位芜湖公司支付。郭为才要求其他公司承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、芜湖安通保安服务有限公司于判决生效之日起五日内支付给郭为才违法解除劳动合同赔偿金17728.76元；二、确认郭为才与南京美安物流有限公司2013年8月1日至2014年11月30日存在劳动关系；三、确认郭为才与江苏金磐石企业服务有限公司2015年12月1日至2017年11月30日存在劳动关系；四、确认郭为才与芜湖安通保安服务有限公司2017年12月1日至2018年1月15日存在劳动关系；五、驳回郭为才其他诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。二审另查明，一审中，芜湖公司提交的证明中载明：芜湖公司于2017年12月1日开始为物流公司提供安全保护服务，同时接收金磐石公司保安人员郭为才试用。本案二审的争议焦点为：芜湖公司应否支付郭为才违法解除劳动合同赔偿金及数额。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。芜湖公司与郭为才解除劳动合同，但未提供相应的制度依据，也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，履行通知工会的程序，故芜湖公司与郭为才解除劳动合同违反法律规定，应当支付郭为才违法解除劳动关系赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，因为物流公司提供安全保护服务的单位由金磐石公司变更为芜湖公司，芜湖公司因此接收金磐石公司保安人员郭为才，郭为才入职芜湖公司后，仍在原工作场所、工作岗位工作，符合上述司法解释规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。因此，一审法院按照在金磐石公司及芜湖公司的工作年限计算芜湖公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，并无不当。芜湖公司上诉主张无需支付郭为才违法解除劳动合同赔偿金17728.76元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年八月二十八日书记员  王宇白