山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民初751号 原告：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地山东省济南市章丘区明水街道汇泉路**。 法定代表人：刘传玉，总经理。 委托诉讼代理人：马中华，男，章丘市（集团）有限责任公司技术顾问。 委托诉讼代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。 被告：山东东辰佳日置业有限公司，住所，住所地山东省东营市东营区康洋路**div> 法定代表人：张振武，董事长。 被告：东辰控股集团有限公司，住所地山，住所地山东省东营市垦利区胜坨镇府西（永莘路**）v> 法定代表人：张振武，董事长。 被告：山东东辰进出口有限公司，住所地山东，住所地山东省东营市垦利区胜坨镇驻地> 法定代表人：苟增宇，总经理。 被告：东营市东辰（集团）化工有限公司，住所地山东，住所地山东省东营市垦利区胜坨镇驻地> 法定代表人：巴奉良，总经理。 四被告破产管理人：北京德恒（济南）律师事务所。 负责人：高秀峰。 四被告共同委托诉讼代理人：孟庆强，北京德恒（济南）律师事务所律师。 四被告共同委托诉讼代理人：毛宁宁，男，破产管理人工作人员。 原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称章丘建筑公司）与被告山东东辰佳日置业有限公司（以下简称佳日置业公司）、东辰控股集团有限公司（以下简称东辰控股公司）、山东东辰进出口有限公司（以下简称东辰进出口公司）、东营市东辰（集团）化工有限公司（以下简称东辰化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告章丘建筑公司委托诉讼代理人马中华、郇广北,被告佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司共同委托诉讼代理人孟庆强、毛宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章丘建筑公司向本院提出诉讼请求：1.解除章丘建筑公司与佳日置业公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令佳日置业公司支付章丘建筑公司工程款99641087.81元及逾期付款利息和违约金3736540.79元，合计103377628.60元；3.对章丘建筑公司施工的涉案工程行使优先受偿权；4.诉讼费用由佳日置业公司承担。庭审过程中，章丘建筑公司变更诉讼请求为：1.依法判决解除章丘建筑公司与佳日置业公司签订的“东辰清风港7号楼”、“东辰佳苑西区1-6号楼”、“东辰佳苑西区14-16号楼”等所有《建设工程施工合同》；2.依法判决佳日置业公司向章丘建筑公司支付工程款99641087.81元及逾期付款利息3736540.79元，合计103377628.60元（其中，东辰清风港7号楼以欠章丘建筑公司工程款32672277.29元为基数，逾期付款利息自2016年6月2日竣工验收之日起按同期银行贷款利率4.75%暂计算至2018年9月22日，应计算至佳日置业公司履行完毕付款义务之日止；东辰佳苑西区1-6号楼以欠章丘建筑公司工程款64250623元为基数，东辰佳苑西区14-16号楼以欠章丘建筑公司工程款2718187.52元为基数，逾期付款利息均自本案起诉之日2018年8月22日起按同期银行贷款利率4.75%暂计算至2018年9月22日，应计算至佳日置业公司履行完毕付款义务之日止）。以上工程款涉及的违约金待鉴定报告确定工程价款后据实调整；3.依法判决东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司对本案全部工程款承担连带清偿责任；4.依法判决章丘建筑公司对涉案工程享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司承担。鉴定报告作出后，章丘建筑公司的诉讼请求又变更为：1.依法判决解除章丘建筑公司与佳日置业公司所有《建设工程施工合同》；2.依法判决佳日置业公司支付工程款51508901.81元及逾期付款利息2446672.80元（以51508901.81元为基数，按同期银行贷款利率4.75%，自起诉之日2018年8月6日暂计算至2019年8月5日；应计算至佳日置业公司履行完毕付款义务之日止;3.依法判决佳日置业公司向章丘建筑公司支付逾期付款违约金26108051.42元（以鉴定工程总造价145590846.69元为基数，按合同约定每天万分之二计算，分别自2016年7月19日提交竣工结算和起诉之日2018年8月6日暂计算至2019年8月5日；应计算至佳日置业公司履行完毕付款义务之日止;（以上第二项、第三项合计价款为80063626元）4.依法判决章丘建筑公司对涉案工程享有优先受偿权；5.依法判决本案诉讼费用（含诉讼费、鉴定费及其他诉讼费用）由佳日置业公司承担；6.依法判决东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司对本案全部工程款承担连带清偿责任。事实与理由：章丘建筑公司于2012年9月28日、2016年4月27日、2017年3月8日分别与佳日置业公司签署了“东辰清风港7号楼”、“东辰佳苑西区1-6号楼”、“东辰佳苑西区14号楼”等《建设工程施工合同》，章丘建筑公司按合同约定施工后，佳日置业公司一直不能按约定及时付款，致使章丘建筑公司无力垫资，工程停工至今，给章丘建筑公司造成重大损失。涉案合同履行期间，工程进度款的支付及审批程序均由东辰控股公司负责监管完成，主要工程款也由东辰控股公司支付，且基本为商业承兑汇票和银行承兑汇票；期间，东辰控股公司旗下的子公司东辰进出口公司及东辰化工公司等不同程度履行了合同付款义务，而且所有支付的商业承兑汇票和银行承兑汇票的出票人法定代表人印章均为张振武；东辰控股公司作为控股集团公司，与其旗下子公司共同对涉案合同履行的行为和事实，足以证明其应共同承担合同的履行义务。 佳日置业公司辩称，一、佳日置业公司不存在逾期付款行为；佳日置业公司同意解除与章丘建筑公司签订的东辰佳苑西区1-6号楼、14号楼的《建设工程施工合同》，但应进行工程审计并扣减章丘建筑公司的违约金；东辰清风港7号楼现已竣工验收，且佳日置业公司已在章丘建筑公司参与的情况下委托审计机构对其进行了审计，工程总造价已确定，合同解除已无实际意义。二、本案为建设工程施工合同纠纷，章丘建筑公司诉求的依据为其与佳日置业公司签订的三份《建设工程施工合同》，三份合同不是同一法律关系，不应在同一诉讼程序中审理；该三份《建设工程施工合同》发生争议时应由工程所在地基层人民法院管辖。三、东辰清风港7号楼工程审计审核尚未完成，未达到付款条件。审计期间，章丘建筑公司、佳日置业公司及监理单位协同审计机构多次现场勘查，章丘建筑公司也在审计期间多次提出质询，工程审计机构于2018年5月10日出具《审价报告》，载明结算造价为58568934.02元；章丘建筑公司对该工程造价不予认可，致使佳日置业公司无法支付剩余款项。东辰清风港7号楼合同约定的竣工时间为2014年9月20日，但章丘建筑公司直至2016年6月2日才竣工，章丘建筑公司逾期完工应承担逾期完工的违约责任。东辰佳苑西区工程尚未施工完成，佳日置业公司已按合同约定支付工程进度款，不存在逾期付款行为，章丘建筑公司主张单方解除《建设工程施工合同》，应按合同约定承担违约责任并赔偿佳日置业公司的损失。章丘建筑公司主张的工程款数额与事实不符。东辰清风港7号楼《建设工程施工合同》约定的竣工时间为2014年9月20日，章丘建筑公司于2018年8月6日才起诉，已经超出行使优先权的期间。东辰佳苑西区1-6号楼、14号楼均未施工完成，佳日置业公司按时支付工程进度款，章丘建筑公司要求解除施工合同已属违约，其主张对该项工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权无事实和法律依据。四、章丘建筑公司主张的逾期付款利息、逾期违约金属于重复计算损失，不应支持。东营市中级人民法院已裁定佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司及东辰集团其他7家企业，共11家企业合并重整，不存在承担连带清偿责任的情形。 东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司辩称，一、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司不是本案适格被告，不应承担付款责任。章丘建筑公司起诉所依据的三份《建设工程施工合同》均为章丘建筑公司与佳日置业公司签订，根据合同相对性原则，佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司不具有连带给付责任。佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司均为独立的企业法人，均能独立承担民事责任，章丘建筑公司主张东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司承担责任于法无据。二、章丘建筑公司起诉状陈述的事实与理由及所依据的《建设工程施工合同》、《工程款明细对账单》、收款收据、发票等证据材料证实，章丘建筑公司明知涉案工程的签约、履行主体均为佳日置业公司，其出具的收款收据、开具发票单位也均为佳日置业公司。 章丘建筑公司、佳日置业公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：根据章丘建筑公司的申请，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对章丘建筑公司施工的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月20日作出东鼎价鉴[2019]004号、005号、006号《工程造价鉴定意见书》。[2019]004号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1.东辰佳苑西区1-6号楼工程造价为70214377.13元。其中，停工前工程造价39817834.17元，复工后工程造价30396542.96元。2.单独列项部分：（1）东辰佳苑西区1-6号楼省级安全文明工地标准奖励费用219941.20元；（2）东辰佳苑西区1-6号楼停工损失费用1127737.33元。[2019]005号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1.东辰佳苑西区14-16号楼的工程造价为2252780.70元。2.单独列项部分：（1）东辰佳苑西区章丘建筑公司主张化粪池造价308237.44元。（2）东辰佳苑西区佳日置业公司主张化粪池造价77059.36元。[2019]006号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：东辰清风港7号楼工程造价为71467772.89元。佳日置业公司、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司认为东鼎价鉴[2019]004号、005号、006号《工程造价鉴定意见书》中单独列项部分不应计入工程造价，章丘建筑公司主张应计入工程造价。本院分析认为，一、关于东辰佳苑西区1-6号楼省级安全文明工地标准奖励费用219941.20元，根据章丘建筑公司与佳日置业公司签订的《东辰佳苑西区项目补充施工协议》中“该工程前期已按省级文明工地标准施工并做相应投入，因手续不全不能报验，按省级安全文明工地标准奖励5元/平方米，后续施工现场必须相应保持，否则按比例扣除”的约定，该奖励费用219941.20元应计入工程造价。二、关于东辰佳苑西区1-6号楼停工损失费用，章丘建筑公司提交的盖有章丘建筑公司、佳日置业公司和监理单位山东金润建设咨询有限公司印章、时间为2014年11月1日的《建设工程停工报告》载明：东辰佳苑西区1-6号楼于2014年11月17日停工，停工的原因为1.冬季气温不利于建筑施工。2.2015年春节放假。3.无施工许可证，无资金。章丘建筑公司提交的盖有章丘建筑公司、佳日置业公司和监理单位山东金润建设咨询有限公司印章的《复工报告》载明，“我项目部在2016年6月15日接到甲方电话通知，甲方东辰佳苑西区1-6号楼《施工许可证》已下发，要求复工。”章丘建筑公司于2016年6月21日出具《报告》载明，“我公司承建的东辰佳苑西区1-6号楼工程，自2014年10月31日主体框架全部施工完毕。由于贵公司资金、手续不全等原因，要求砌筑、装饰等工程暂停施工，截至2016年6月20日才正式复工，停工期间的塔吊租赁费、看守人员的工资及部分钢管扣件租赁费等，至2016年6月20日发生各类费用明细如下：……。”该《报告》虽然没有佳日置业公司的回复，但是根据以上《建设工程停工报告》《复工报告》的内容，章丘建筑公司停工长达一年半多，确实造成较大损失，其停工的主要原因是佳日置业公司无资金和手续不全，章丘建筑公司在《报告》中并未主张春节不易施工期间的损失，鉴定机构依据该《报告》等并结合市场价格确定章丘建筑公司停工期间的损失费用1127737.33元应予认定。依据章丘建筑公司与佳日置业公司1-6号楼的《建设工程施工合同》通用条款19.1、19.2的索赔条款，出现索赔事项，承包人可以追加付款，因此该停工损失费用应计入工程造价。三、关于东辰佳苑西区章丘建筑公司施工的化粪池的造价，章丘建筑公司主张化粪池造价为308237.44元，佳日置业公司主张化粪池造价为77059.36元，双方对此的争议在于章丘建筑公司主张其施工了四个化粪池，佳日置业公司主张章丘建筑公司只施工了一个化粪池。根据章丘建筑公司提交的东辰佳苑西区14号楼竣工结算资料中编号为001号的工作联系单的内容，能够证明章丘建筑公司共施工了四个化粪池，该工作联系单盖有章丘建筑公司及监理单位的印章，有佳日置业公司工作人员的签字，本院予以确认；章丘建筑公司施工的化粪池的工程造价应为308237.44元，该费用应计入工程造价。综上，涉案工程的总造价应为145590846.69元（70214377.13元+219941.20元+1127737.33元+2252780.70元+308237.44元+71467772.89元）。 根据各方当事人的当庭陈述，并结合举证、质证意见，本院确认以下事实：2012年9月28日，章丘建筑公司与佳日置业公司签订《建设工程施工合同》，约定佳日置业公司将东辰清风港7号楼工程发包给章丘建筑公司施工。该合同约定留5%作为保修金，自竣工之日起24个月将剩余保修金返还承包人；该合同专用条款35.2约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每逾期一天按工程总造价的万分之二向发包人支付违约金。同日，双方签订《东辰清风港项目7#楼施工合同补充协议》，补充约定了相关事项。章丘建筑公司依约完成了东辰清风港7号楼的工程施工，并于2016年6月2日竣工验收。2016年4月27日，章丘建筑公司与佳日置业公司签订《建设工程施工合同》，约定佳日置业公司将东辰佳苑西区1-6号楼工程发包给章丘建筑公司施工。2016年6月29日，章丘建筑公司与佳日置业公司签订《东辰佳苑西区项目补充施工协议》，对1-6号楼的《建设工程施工合同》进行补充和变更，该协议第二条中约定：“该工程前期已按省级文明工地标准施工并做相应投入，因手续不全不能报验，按省级安全文明工地标准奖励5元/平方米，后续施工现场必须相应保持，否则按比例扣除。”2017年3月8日，章丘建筑公司与佳日置业公司签订《建设工程施工合同》，约定佳日置业公司将东辰佳苑西区14号楼工程发包给章丘建筑公司施工。后佳日置业公司又将东辰佳苑西区15、16号楼发包给章丘建筑公司施工，但双方并未另行签订合同，双方实际形成了合同关系。东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼并未全部施工完毕，章丘建筑公司自述于2017年5月停工至今。章丘建筑公司向本院起诉后，根据其申请，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对章丘建筑公司施工的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月20日作出东鼎价鉴[2019]004号、005号、006号《工程造价鉴定意见书》。根据以上鉴定意见，本院认定章丘建筑公司施工的涉案工程造价为145590846.69元。 章丘建筑公司与佳日置业公司均认可涉案工程的付款情况为：东辰清风港7号楼佳日置业公司付款50686684.50元；东辰佳苑西区1-6号楼佳日置业公司付款33299473.80元，佳日置业公司还支付1-6号楼农民工保证金130万元，水电费113564.80元，2018年8月9日佳日置业公司又支付1-6号楼工程款400万元；东辰佳苑西区14-16号楼未付款；全部工程的甲供材为8795786.58元，其中东辰清风港7号楼甲供材为1483351.87元，东辰佳苑西区1-6号楼甲供材为7312434.71元。综上，佳日置业公司共计已支付章丘建筑公司工程款98195509.68元（50686684.50元+33299473.80元+130万元+113564.80元+400万元+8795786.58元）。 本院于2019年3月15日受理东辰控股公司、东辰进出口公司的重整申请，并指定北京德恒（济南）律师事务所担任其管理人。本院于2019年4月25日受理佳日置业公司、东辰化工公司的重整申请，并指定北京德恒（济南）律师事务所担任其管理人。 本案争议的焦点问题为：一、章丘建筑公司主张解除与佳日置业公司签订的所有《建设工程施工合同》有无事实和法律依据；二、章丘建筑公司主张佳日置业公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求应否得到支持；三、章丘建筑公司主张佳日置业公司支付违约金的诉讼请求应否得到支持；四、章丘建筑公司主张对其施工的涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求应否得到支持；五、东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司在本案中是否应承担连带清偿责任。 关于焦点一。本院认为，章丘建筑公司、佳日置业公司签订的三份《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定主张权利、履行义务。东辰清风港7号楼的工程章丘建筑公司已施工完毕并于2016年6月2日竣工验收；该合同约定留5%作为保修金，自竣工之日起24个月将剩余保修金返还承包人，佳日置业公司现在应全额支付东辰清风港7号楼欠付的工程款。因此东辰清风港7号楼的《建设工程施工合同》不符合解除的条件，对章丘建筑公司要求解除该《建设工程施工合同》的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼没有全部完工，但是已完成大部分工程，根据佳日置业公司对1-6号楼的迟延付款以及对14-16号楼未支付工程款的情况，可以认定是因佳日置业公司不及时付款导致东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼停工至今，章丘建筑公司有权解除合同，且佳日置业公司同意解除，因此章丘建筑公司主张解除东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。 关于焦点二。本院认为，根据鉴定意见，涉案工程的总造价为145590846.69元，佳日置业公司已支付章丘建筑公司工程款98195509.68元，还欠付工程款47395337.01元未付，因此佳日置业公司应偿还章丘建筑公司工程款47395337.01元，章丘建筑公司主张超出的部分，本院不予支持。章丘建筑公司主张佳日置业公司自其起诉之日至付清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付款的利息，符合法律规定，本院予以支持。 关于焦点三。本院认为，章丘建筑公司依据东辰清风港7号楼《建设工程施工合同》专用条款35.2的约定主张佳日置业公司应支付其违约金，但该条款约定的是承包人应承担的违约责任，因此章丘建筑公司的该项诉讼请求无合同依据，本院不予支持。 关于焦点四。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据章丘建筑公司、佳日置业公司对结算款支付的合同约定，章丘建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的期限未超过六个月，其主张对涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。 关于焦点五。本院认为，章丘建筑公司的合同相对方为佳日置业公司，佳日置业公司与东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司均为独立的企业法人，根据合同相对性原则，应由佳日置业公司承担对章丘建筑公司涉案工程的付款责任。章丘建筑公司因东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司支付了涉案工程部分款项从而主张其与佳日置业公司为关联企业，财务混同，证据不足。章丘建筑公司主张东辰控股公司、东辰进出口公司、东辰化工公司对章丘建筑公司承担连带清偿责任，本院不予支持。 关于鉴定费180万元，该费用为章丘建筑公司为实现其权利实际支出的费用，根据章丘建筑公司提交的《工程造价咨询报告》其主张的工程总造价为183627246.11元，法院委托鉴定造价为145590846.69元，根据鉴定造价与章丘建筑公司主张造价的比例，佳日置业公司应承担1427149元为宜，对章丘建筑公司主张的超出部分，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、解除原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司与被告山东东辰佳日置业有限公司东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼《建设工程施工合同》； 二、被告山东东辰佳日置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款47395337.01元及利息（利息计算方法：以本金47395337.01元为基数，自2018年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计收）； 三、被告山东东辰佳日置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司鉴定费1427149元； 四、原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司在被告山东东辰佳日置业有限公司欠付其工程款47395337.01元范围内对其所施工的东辰清风港7号楼，东辰佳苑西区1-6号、14-16号楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费442118元，由原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司负担160084元，由被告山东东辰佳日置业有限公司负担282034元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  于秋华 审 判 员  崔海霞 人民陪审员  袁 玲 二〇一九年八月二十日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁