山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3266号上诉人（原审被告）：沈阳运胜运输有限公司。住所地：辽宁省沈阳市大**东望北街82-2。法定代表人：陈轶男，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学彤，辽宁同飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刁杰，男，1965年4月13日出生，汉族，户籍地山东省龙口市。委托诉讼代理人：陈平，山东渤海平正律师事务所律师。原审被告：王志宽，男，1960年10月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大**。原审被告：阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街**。负责人：刘欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：龙口市胜通物流有限公司。。住所地：龙口市外向型工业加工区法定代表人：姜忠全，该公司经理。上诉人沈阳运胜运输有限公司（简称沈阳运胜公司）因与被上诉人刁杰、原审被告王志宽、阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司（简称阳光保险公司）、龙口市胜通物流有限公司（简称胜通物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈阳运胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、王志宽驾驶的辽Ａ×××**/鲁HBN**车因故障停在应急车道内，王志宽在挂车后方应急车道与行车道分道线上约50米、70米、130米依次摆放三个隔离帽。胜通物流公司驾驶员徐茂林驾驶鲁鲁Ｆ×××**鲁鲁YM3**撞到王志宽停在应急车道上的挂车左角，应由胜通物流公司承担事故全部或主要责任，上诉人无责任或承担次要责任。2、鉴定报告中的证人证言未质证，程序违法。3、刁杰一审庭审中放弃对胜通物流公司的诉讼请求，应视为变更诉讼请求，一审法院未重新送达起诉状，程序违法。被上诉人刁杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告阳光保险公司述称，同意被上诉人的答辩意见。原审被告王志宽、胜通物流公司未到庭，亦未提交书面答辩状。原审原告刁杰向一审法院起诉请求：医疗费26059.39元+183367.17=209462.46元、住院伙食补助费47天×100元/天=4700元、营养费90天×50元/天=4500元、护理费90天×100元/天=9000元、误工费180天×100元/天=18000元、伤残赔偿金36789元/年×20年×（40%+2%）=309027.6元、精神抚慰金5000元、交通费2000元，共计561690.06元。要求被告保险公司在交强险限额内承担医疗费10000元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金105000元，共计120000元；要求沈阳运胜及保险公司、王志宽承担余款的50%即220845.03元。诉讼费、鉴定费2800元+3656元=6456元，由被告承担。一审法院审理查明，2017年2月13日6时10分，徐茂林驾驶鲁Ｆ鲁Ｆ×××**Y鲁YM3**沃牌半挂车，沿S2001济南绕城高速公路由北向南行驶至7公里+200米处时，未确保安全驾驶，撞到车辆发生故障未停在应急车道内，未按规定设置警告标志，擅自改变机动车外形和已登记的有关技术数据的被告王志宽驾驶的辽Ａ×辽Ａ×××**B鲁HBN**牌半挂车左后角后车辆失控又撞到中央护栏上，造成鲁Ｆ**鲁Ｆ×××**3鲁YM3**半挂车驾驶员徐茂林、乘车人刁杰受伤、两车不同程度损坏、辽Ａ×**辽Ａ×××**3鲁HBN**挂车所载货物部分受损、高速公路路产损失的交通事故。本次交通事故经济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队认定，徐茂林负事故同等责任，被告王志宽负事故同等责任，原告刁杰无事故责任。原告刁杰伤后到济南市第三人民医院住院11天、到山东中医药大学附属医院住院25天、11天，花费医疗费共计207962.56元。被告胜通物流公司为原告垫付医疗费183367.17元。经原告申请，一审法院依法委托烟台北海法医司法鉴定所对原告刁杰的伤情进行鉴定，其于2018年6月19日出具鉴定意见：1、被鉴定人刁杰构成九级伤残（肢体）；2、被鉴定人刁杰误工期综合评定为180天；护理期综合评定为90天；营养期综合评定为90天；3、被鉴定人刁杰用药合理。鉴定费2800元，由原告刁杰预交。经原告申请，××司法鉴定所对原告刁杰的精神伤残等级进行鉴定，其于2018年7月2日出具鉴定意见：被鉴定人刁杰于2017年2月13日发生交通事故，导致颅脑损伤，遗留“脑外伤所致器质性智能损害（轻度）”，评定为七级。××司法鉴定所于2018年11月10日出具司法鉴定意见补正书，对三处不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题予以补正。鉴定费3656元，由原告刁杰预交。肇事车辆辽Ａ××**辽Ａ×××**保险公司投保交强险和商业险50万元不计免赔，事故发生在保险期间内。辽Ａ××**辽Ａ×××**0鲁HBN**车所有人为被告沈阳运胜公司，被告王志宽系被告沈阳运胜公司的职工，事发时系职务行为。一审法院认为，徐茂林驾驶鲁Ｆ×××**鲁Ｆ×××**挂鲁YM3**告王志宽驾驶的辽Ａ×××**/辽Ａ×××**号鲁HBN**控又撞到中央护栏上，造成鲁Ｆ×××**/鲁鲁Ｆ×××**半鲁YM3**林、乘车人原告刁杰受伤以及车损、物损等，事实清楚，交警部门认定责任准确，法院予以确认。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告王志宽作为雇员在本次事故中并非负全部或者主要事故责任，虽然驾驶机动车没有尽到安全谨慎的注意义务，但并不属于故意或者重大过失的情形，且原告未能举证证实被告王志宽对事故发生存在故意或者重大过失，故原告要求被告王志宽承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。肇事车辆辽Ａ×××**号在被辽Ａ×××**投保交强险和商业险50万元，故被告阳光保险公司应首先在交强险限额内予以赔偿；对于超出交强险部分，根据被告王志宽负同等责任的情形，由被告阳光保险公司在商业险范围内承担50%的赔偿责任；仍有不足部分，由被告沈阳运胜公司承担50%的赔偿责任。本次事故造成2人受伤，应为另一伤者徐茂林预留交强险份额，故交强险限额由原告与徐茂林二人均分。被告阳光保险公司辩称，根据事故认定书，投保车辆进行过改装加装是本次事故发生的重要因素，属于商业险保险条款第25条第3款“被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”，其公司商业险拒赔。法院认为，该约定系免除保险人责任条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。本案中被告王志宽驾驶的辽Ａ×××**/鲁H辽Ａ×××**风鲁HBN**变机动车外形和已登记的有关技术数据，应属于法律、行政法规的禁止性规定情形，依照法律规定，保险人只需对免责条款作出提示即可，被告阳光保险公司未能举证证明其尽到了提示义务，故对被告阳光保险公司该辩称法院不予支持。被告阳光保险公司辩称不承担非医保用药、诉讼费，但并未提交证据证实其抗辩主张，故对阳光保险公司该辩称法院不予支持。被告阳光保险公司对两份鉴定意见均不认可，并申请鉴定人出庭接受质询，被告沈阳运胜公司对精神鉴定意见不认可，并申请鉴定人出庭接受质询以及申请专家证人出庭，但在法院规定时间内均未提交书面出庭申请书，视为权利放弃。法院认为，两份鉴定意见均系法院依法委托，鉴定机构及人员均有资质，且程序合法，被告并无证据推翻两份鉴定意见，故对两份鉴定意见法院予以采信。原告提交的结婚证以及不动产权证，可以证实原告刁杰居住在龙口市龙中家园3号2单元302室，该区域属于龙口市城区规划范围内，其伤残赔偿金按照城镇标准36789元/年、误工费按照城镇无固定收入居民平均工资标准100元/天主张，符合规定，法院予以支持。本次事故造成原告一处七级伤残、一处九级伤残，其伤残系数应为42%，故伤残赔偿金应为309027.6元（36789元×20年×42%）。原告护理费按照龙口市普通护工标准100元/天、住院伙食补助费按照100元/天、营养费50元/天主张，符合规定，法院予以支持。原告主张交通费2000元，法院结合原告伤情、住院地点、次数等，予以支持。原告主张精神抚慰金5000元，结合事故发生经过，原、被告过错程度，予以支持。被告阳光保险公司辩称鉴定费不承担，对此法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故鉴定费应由被告阳光保险公司承担。审理中，原告认可被告胜通物流公司为原告垫付医疗费183367.17元，并同意返还应由被告阳光保险公司及沈阳运胜公司承担的医疗费部分91683.58元（183367.17*50%），系原告真实意思表示，法院予以照准。原告的损失法院认定如下：医疗费207962.56元、住院伙食补助费4700元（100元/天*47天）、伤残赔偿金309027.6元（36789元/年*20年*42%）、护理费9000元（100元/天*90天）、误工费18000元（100元/天*180天）、营养费4500元（50元/天*90天）、精神抚慰金5000元、交通费2000元，共计560190.16元。因本次事故造成两人受伤，故交强险及商业险限额内法院均为另一伤者预留一半的份额。由被告阳光保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费5000元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金50000元，共计60000元；由被告阳光保险公司在商业三者险范围内赔偿500000元的50%即250000元；由被告沈阳运胜公司赔偿190.16元的50%即95.08元。鉴定费6456元，由被告阳光保险公司承担。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及我国相关法律法规之规定，一审法院于2018年12月13日判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司自判决发生效力之日起十日内在交强险及商业险范围内赔偿原告刁杰医疗费、伤残赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计310000元。二、被告沈阳运胜运输有限公司赔偿原告因本次事故产生的各项损失合计95.08元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6413元，由被告阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司承担5836元，由被告沈阳运胜运输有限公司承担2元，由原告刁杰承担575元。鉴定费6456元，由被告阳光财产保险股份有限公司沈阳中心支公司承担。一审审理中，上诉人沈阳运胜公司对××司法鉴定所对被上诉人刁杰的精神伤残等级鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，但未在一审法院限定期限内提交书面申请。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，从本案的事实看，徐茂林驾驶鲁Ｆ×××**/鲁YM鲁Ｆ×××**车鲁YM3**志宽驾驶的辽Ａ×××**/鲁H**辽Ａ×××**后鲁HBN**到中央护栏，造成鲁Ｆ×××**/鲁YM**鲁Ｆ×××**驶鲁YM3**人刁杰受伤以及车损、物损等，济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队认定徐茂林、王志宽负事故同等责任。一审法院采信济南市公安局高速公路交通警察支队历城大队的道路交通事故认定书，并无不当。上诉人沈阳运胜公司上诉称王志宽应承担事故全部责任或次要责任，证据不足，本院不予支持。××司法鉴定所对被上诉人刁杰的精神伤残等级进行鉴定，上诉人沈阳运胜公司对××司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，但未在一审法院限定期限内提交书面申请，视为其对诉讼权利的放弃。且上诉人沈阳运胜公司也未提交相应证据证明上述鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，××司法鉴定所的鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人沈阳运胜公司关于一审程序违法的上诉理由也不成立，本院不予支持。综上，上诉人沈阳运胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6413元，由上诉人沈阳运胜运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年八月一日书记员  赵广娜