山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3894号上诉人（原审被告）：河南七建工程集团有限公司，住所地安阳市殷都区文源街西段，统一社会信用代码×××。法定代表人：李方波，总经理。委托诉讼代理人：王红侠，山西民力事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市迎泽区金峰门窗销售部，住所地太原市迎泽区郝庄镇枣园村**，统一社会信用代码×××。经营者：昝金峰，男，1970年3月1日出生，汉族，河北省邯郸市魏县台头乡南台头村人，住太原市迎泽区郝庄镇枣园村**，身份证号×××。委托诉讼代理人：李旭峰，山西抱阳律师事务所律师。上诉人河南七建工程集团有限公司因与被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南七建工程集团有限公司上诉请求：1.依法撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1072号民事判决书，改判驳回被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人是地位平等的民事主体，不存在弱势一说。二、被上诉人主张已经全部履行合同，应当承担举证责任，一审法院在举证责任的分配上违反规定。三、上诉人提供的反驳证据已经证明被上诉人没有履行合同约定的全部安装义务，一审法院在对证据的评判的采信错误。四、一审法院滥用推定，事实认定错误。被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部辩称，我方认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确。太原市迎泽区金峰门窗销售部向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款331370.6元，赔偿损失79528.9元（年利率6%四倍计一年），合计410899.5元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月7日，被告作为甲方，原告作为乙方签订一份《断桥隔热铝合金窗安装工程合同》，主要约定：被告将太原经济技术开发区2014-32地块项目断桥铝门窗安装制作工程发包给原告。承包方式，断桥隔热铝合金门窗制作和安装工程，包括原材料（门窗型材、玻璃、五金配件、胶条、密封胶、发泡胶等）的采购、门窗的加工制作、运输、现场协调、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训及成品保护等。施工工期，由甲方根据工程的实际进度情况确定开工日期，乙方接到通知起3天内进场施工，并按照甲方安排的施工进度时间完成工程施工。合同价款采用固定综合单价每平米220元（不含玻璃材料价）暂定总价合同，结算以实际施工数量为准（即按实际窗框外围据实结算，其中转角窗按中心线），最终结算价款=实际施工数量×合同综合单价。由乙方按时向甲方交送供货单、试验报告、合格证。甲方凭单验质。付款方式，本工程实行预付订金叁拾万元，按进度付款（订金从第一个完成项内予以扣减）。按每个完成项支付工程款（即每栋楼各为一个完成项）。每个完成项窗框安装完毕并经验收合格后，甲方支付该完成项合同价的40%；每个完成项窗扇等安装完毕并验收合格后，甲方支付该完成项合同价的40%；每个完成项现场安装完毕、并经监理、甲方、住建局节能科、质监站审查、检测、验收合格后，甲方支付该完成项合同价的10%；办妥结算事宜后支付到结算造价的97%（不开具全额施工发票）；余款即合同总价的3%作为质量保证金，待质量保证期（1年）满无质量问题或乙方按规定履行了保修义务后10个工作日内一次付清（不计息）。合同还约定了其他事项。签合同后，原告于2016年9月底进场对2014-32地块3号楼的窗户及玻璃等进行安装，玻璃由被告提供。原告施工过程中，被告支付原告700000元。原告施工至2017年1月，后因工程款的支付问题原被告发生争议，双方未对原告的工程进行验收结算。现涉案工程已经交付使用。庭审中，原告主张施工的工程量为4484.2平方米，单价每平方230元，其中合同约定单价每平方米220元，多出的10元为双方口头约定的玻璃安装费。被告抗辩，原告未完成全部工程，其中玻璃内胶、窗扇把手全部未完成，其余是部分工序未完成，2017年3月曾通知原告进场完成后续工程未果，故口头通知解除合同，关于口头约定玻璃安装费10元一事不是事实。原告否认被告口头解除合同，称工程已全部完工，仅有部分破损玻璃未更换安装。被告陈述，涉案工程根据图纸计算工程量为4430.24平方米，原告对此予以认可。被告提供其与案外人太原市万柏林区吉利铝材经销部签订的《断桥铝制作安装及维修工程合同》、太原市万柏林区吉利铝材经销部出具的收款收据、3号楼窗户验收检查表未完成项，证明被告将原告未完成的剩余安装工程交由太原市万柏林区吉利铝材经销部施工，并支付工程款417724元。原告质证，对上述证据的真实性均不予认可，不能证明原告未完成工程。太原市万柏林区吉利铝材经销部是被告承建的2014-32地块项目其余三栋楼的门窗安装施工人。一审法院认为，本案争议的焦点是原告是否已经完成涉案的全部工程，被告应否支付原告工程款以及工程款的金额。焦点一，关于原告是否完成全部工程的问题。根据《断桥隔热铝合金窗安装工程合同》中付款方式的约定，窗框安装完毕并验收合格后，被告支付合同价的40%；窗扇等安装完毕并验收合格后，被告支付合同价的40%。经双方确认被告已支付700000元，达到合同总价的70%以上，也就是说原告已将窗框安装完毕，对此被告未持异议，只是说窗户的剩余安装工作未完成。鉴于原被告未对原告完成的工程量进行结算验收，原告撤离施工现场后视为已将涉案工程交付被告。原告作为弱势一方在工程已经交付的情况下就工程已全部完工承担举证责任难度较大，而被告作为接收工程一方，如工程未完工，其有条件保留工程未完工的证据或通过其他合法有效的方式对未完工程进行确认，因此应当由被告承担原告未完成全部工程的举证责任。但被告所述要求原告进场完成剩余工程，以及通知原告解除合同的意见，因无证据支持，本院不予采纳。被告提供其与案外人太原市万柏林区吉利铝材经销部签订的《断桥铝制作安装及维修工程合同》以及收据等证明就原告未完工程被告另行发包并支付工程款417724元，因太原市万柏林区吉利铝材经销部系2014-32地块项目其余三栋楼的门窗安装施工人，与被告存在经济利益利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。综上，根据本案查明的事实以及现有证据，本院认定原告已基本完成涉案工程。焦点二，被告应否支付工程款以及工程款金额。原、被告均一致认可涉案工程量为4430.24平方米，本院予以确认，合同约定单价为每平方米220元，原告主张单价230元，其中10元为双方口头约定安装玻璃的费用，对此无证据证明，本院不予采信，应当按照合同约定的单价计算，即工程总价款为974652.8元，被告已付700000元，剩余未付工程款为274652.8元。原告认可其撤出工地前尚有部分破损玻璃未更换安装，故本院在未付工程款中酌情扣减5%，被告应当支付原告工程款260920元。原告另主张按照年利率24%计算一年的损失，对此并无合同约定，但考虑到被告存在迟延付款的违约行为，故原告的损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，被告支付从原告起诉之日2018年2月8日至本判决确定的给付之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告河南七建工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告太原市迎泽区金峰门窗销售部工程款260920元，并支付该款自2018年2月8日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；驳回原告太原市迎泽区金峰门窗销售部的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人河南七建工程集团有限公司提交证据：证据1：甲方2016.12.20通知，证明金峰3号楼进度慢。证据2：回复2016.12.21，证明通知甲方价款进度。证据3：甲方2017.2.16复工通知，证明2017.2.16未完工。证据4：回复2017.2.17，证明2017.2.17未完工。证据5：甲方2017.3.27通知，证明3号门窗未完工。证据6：回复2017.3.29，证明决定更换名称单位、复核未完工方案。证据7：甲方情况说明，证明3号门窗进度慢。证据8：铝合金窗施工方案，证明窗户工艺流程。证据9：内墙拌灰施工合同，证明中间作业时间。证据10：外墙保湿工程合同，证明中间作业时间。证据11：外墙真实漆合同，证明中间作业时间。证据12：监理单位人员证明，证明3号门窗由两家完成。证据13：转账凭证，证明吉利3号门窗付额。证据14：照片，证明工程进度及质量问题。被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部质证意见：1.证据作为新证据，上诉人提交证据不是法律规定新证据。2.上述证据应该在一审期间递交，不符合法律规定。对于证据1，真实性不认可，我们没有见过这份通知。对于证据2，我们没有见过和收到过，与本案无关，这份证据涉及工程质量，上诉人没有理由对工程质量再次提出意见。对于证据3，同第一份质证意见，真实性不认可。对于证据4，真实性、关联性不认可。对于证据5，同上述意见。对于证据6，同证据2质证意见，没有见过，真实性、关联性不认可。对于证据7，内容是本人，本人出庭作证，真实性不认可。另外我公司没有接触过第三方公司，情况说明不具效力。对于证据8，内容真实不认可，没有法律效力。对于证据9，报审表和施工方没有我公司签字确认，真实性、关联性不认可，我公司没有见过。对于证据10，真实性关联性均不认可。对于证据11，真实性、关联性不认可。对于证据12，真实性关联性均不认可。对于证据13，关联性、合法性、真实性均不认可，没有听说和见过，签字证明不认可。对于证据14，我方认为与本案没有关系。网银转账凭证不能证明支付本案支付款项。对这些证据不予认可。对真实性和证明目的不予认可。双方当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，当事人对一审法院已查明的事实无异议。本案的争议焦点为“本案被上诉人是否全部履行双方签订的施工合同义务以及上诉人是否应当全部支付款项”。首先，上诉人、被上诉人双方于2016年9月7日签订的《断桥隔热铝合金窗安装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于本案的争议焦点认定的问题，被上诉人主张已经全部履行合同，应当就此承担相应举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。从本案一、二审目前已查明的事实及现有证据看，被上诉人仅仅提供合同无法证明其已完成全部案涉工程，亦不能证明依合同约定进行了相应的验收程序等，且上诉人对被上诉人的主张不予认可，故被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部主张上诉人河南七建工程集团有限公司支付剩余工程款及赔偿损失的诉请，事实与理由不足，其仍需进一步完成相应举证责任，其可待相应证据完善后另行诉讼。综上所述，上诉人河南七建工程集团有限公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1072号民事判决；二、驳回被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部的一审诉讼请求。一、二审案件受理费14926元，由被上诉人太原市迎泽区金峰门窗销售部负担。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 米青山审判员 关文静 二O一九年八月三十一日书记员 王 婕