广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3610号上诉人（本诉被告、反诉原告）：惠州市零下五度餐饮策划有限公司，住博罗县罗阳镇博罗大道**。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：黄颖，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：黄燕红，女，汉族，1983年1月21日出生，住广，住广东省惠州市惠城区div>委托诉讼代理人：曾裕雄、戴美娴，广东凯扬律师事务所律师。上诉人惠州市零下五度餐饮策划有限公司因与被上诉人黄燕红合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市零下五度餐饮策划有限公司委托诉讼代理人黄颖、被上诉人黄燕红及其委托诉讼代理人戴美娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市零下五度餐饮策划有限公司上诉请求：1、判令撤销广东省博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初1062号民事判决书中“限被告惠州市零下五度餐饮策划有限公司于本判决发生效力之日起十日内向原告黄燕红退还保证金人民币45000元”，依法予以改判为“驳回起诉”；2、判令本案一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定本案事实不清、证据不足以及适用法律错误的情况下，判决上诉人向被上诉人退还保证金人民币45000元，缺乏事实和法律依据，损害了上诉人的利益，依法应予改判。具体理由如下：一、本案原告主体不适格，但一审法院没有审核清楚这一事实。1、涉案店铺的经营者是邓某，不是被上诉人黄燕红。上诉人提交的证据1《个体产商产营业执照》，证明涉案店铺，即位于惠州市惠城区塘××、××号的“惠州市惠城区零下五度蛋糕塘尾街店”的经营者是邓某，而非被上诉人黄燕红。因此，黄艳红不是本案适格原告。2、被上诉人提交的《店铺承包协议》、《收据》等证据，明显存在缺陷，既不能证明自己就是实际经营者，也不能证明其与惠州市某某食品有限公司(以下简称“某某公司”)之间存在真实、合法、有效的承包关系。首先，《店铺承包合同》合同双方是某某公司与黄燕红，不是邓某与黄燕红。而涉案店铺的经营者是邓某，某某公司无权将涉案店铺承包给被上诉人黄燕红经营。其次，《收据》既不是邓某签字出具，也不是上诉人出具，而是某某公司出具。最后，被上诉人没有提供足够的证据证明自己就是实际经营者。一审庭审时，被上诉人提出现实中个体产营业执照经营者与实际经营者不同的情况非常常见，一审法院便据此认定黄艳红就是涉案店铺的实际经营者，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明(一)众所周知的事实……前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，“众所周知的事实”才是无需举证证明的事实。被上诉人的个人观点不属于“众所周知的事实”，被上诉人不能据此免除其是涉案店铺实际经营者的举证责任。被上诉人应当提供支付保证金的银行流水、支付货款的银行流水、采购货款的订单、送货单以及收货单等等来证明自己就是涉案店铺的实际经营者。本案中，被上诉人并没有提供上述证据证明自己就是涉案店铺的实际经营者。因此，本案被上诉人黄燕红的原告主体不适格。二、退一步而言，即使某某公司有转让权，《店铺承包协议》是否真实有效，一审法院亦没有审查清楚。1、《店铺承包合同》的盖章是某某公司的财务专用章，而非某某公司公章或者合同专用章。在上诉人与被上诉人另案，即劳动人事争议纠纷案[案号为：博劳人仲字(2019)193号]审理过程中，根据被上诉人的陈述“其2009年5月9日入职惠州市零下五度食品有限公司(2016年1月5日变更为“惠州市某某食品有限公司”)，任会计，2011年升为财务经理，2017年升为后勤副总经理，2018年调为营运部营运经理，2018年3月29日正式离职，但是并没有与某某公司签订解除劳动合同。”，以及根据《民事诉讼法》第六十三条：“证据种类，证据包括：(一)当事人的陈述……”之规定，被上诉人的陈述可以证明2009年至2017年期间，其是某某公司财务，掌管着该公司财务专用章。这就解释了为什么《店铺承包合同》的盖章是某某公司的财务专用章，而非该公司公章或者合同专用章。因为，《店铺承包合同》上的盖章是黄燕红利用职务之便私自使用财务专用章所盖。2、《店铺承包合同》应是无效合同。众所周知公章使用的范围，是以公司名义签署或发出的信函、公文、合同、协议、介绍信、证明或其他公司材料，都必须加盖公章以确认双方的权利义务关系；而财务章主要用于财务结算，开具收据、发票给对方，但其并没有代表公司对外承认、放弃、变更公司权利义务的功能。《店铺承包合同》签署方应具备基本的法人主体资格，但在该合同中所盖的章仅仅是某某公司的财务专用章，而并该公司的公章。因此，不能仅凭加盖了财务专用章的《店铺承包合同》，就认定该合同成立并生效。3、在《店铺承包合同》中，魏某的签字既不构成表见代理，也不构成有权代理。首先，无法确认《店铺承包合同》签字处的魏某与《终止店铺承包协议》签字处的魏某是否是同一个人。其次，即使是同一个人，根据上诉人一审时提供的证据4《惠州市某某食品有限公司企业工商信息》，证明某某公司变更前是惠州市零下五度食品有限公司，于2007年1月23日成立，法定代表人是邓某，公司股东为邓某、陈某、杨某，而魏某并非是该公司的股东、董事、监事以及总经理，其不构成表见代理。庭审时，被上诉人亦没有提供证据证明魏某是否有代表某某公司对外签订合同的授权。因此，一审法院没有审查清楚魏某是否有权代表某某公司对外行使权利，与被上诉人签订《店铺承包合同》。4、即使某某公司对外转让，与被上诉人黄燕红签订的应是《特许经营加盟合同》，而非《店铺承包合同》。首先，根据上诉人一审时提供的证据5《特许经营加盟合同》(共三份)，是某某公司与三位加盟商分别于2014年9月16日、2016年3月17日以及2016年11月29日签订。该证据可以证明：凡有加盟商欲加盟惠州市零下五度食品有限公司(后变更为“惠州市某某食品有限公司”)，均是与公司签订《特许经营加盟合同》，而非被上诉人提交的《店铺承包协议》。其次，《特许经营加盟合同》对店铺的类型进行了分类为：A(店铺面积150平米以上，含150平米)、B(店铺面积100平米至150平米，含100平米)、C(店铺面积50平米至100平米)以及D型店(店铺面积30平米至50平米)。同时对每种店铺的保证金进行了约定。A型店的保证金是5万人民币，B型店的保证金是4万人民币，C型店的保证金是3万人民币，D型店的保证金是2万人民币。据上诉人调查，“十一小店”的面积为30平米左右，属于D型店，保证金应为2万人民币，而被上诉人提交的与某某公司签订的《店铺承包协议》中约定的保证金却是5万元人民币，不符合逻辑。5、《店铺承包合同》为倒签合同。《店铺承包合同》第三条约定“甲、乙双方签署合同后，乙方需在2016年4月30日前一次性向甲方支付承包保证金人民币5万元……”，而该合同的签订却是2016年5月1日，保证金的《收据》又是2015年4月28日，存在矛盾。因为按照正常签约以及合同履行顺序，应是先签订合同，再支付保证金。本案中，是先收取保证金，一年后才签订《店铺承包合同》，明显存在作假的嫌疑。因此，被上诉人黄燕红与某某公司不存在合法、真实、有效的承包关系。三、再退一步而言，即便被上诉人黄燕红与某某公司存在合法、真实、有效的承包关系，也是由某某公司向其退还保证金。1、股东黄燕红与魏某恶意串通，利用职务之便，制造上诉人承接某某公司债务的假象，签订《终止店铺承包协议》，损害上诉人利益。本案中，被上诉人在知道某某公司无法偿还债务的情况下，便利用职务之便，以及上诉人的股东身份，与上诉人股东魏某串通签订《终止店铺承包协议》，制造上诉人承接某某公司债务的假象，要求上诉人退还保证金5万元，损害上诉人利益。2。《终止店铺承包协议》的签订，未经股东会决议，也无上诉人法人代表签字确认，该协议不是上诉人真实意思表示。根据被上诉人提供的《委托持股协议》中第二条委托权限：“甲方委托乙方代为行使的权利包括：出乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为出资设立上述公司、在公司股东登记名册上具名、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。”之约定，足已证明被上诉人权利之大，在上诉人成立初期至被上诉人离开上诉人期间，上诉人一直是股东黄燕红在经营，且掌管财务。上诉人对于《店铺承包协议》、《终止店铺承包协议》完全不知情。众所周知，公司对外签订合同，除了有公司公章外，还需要法人的签字确认。上诉人公司章程第六章第二十九条第(一)款也明确规定，法定代表人是法定代表公司行使职权的签字人。根据《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”之规定，该条款说明公司法对公司对外担保这种无对价的特殊交易，对代表权做了限制性规定，必须经股东会同意。同理，公司直接对外承担债务的性质较对外担保更为严重，且在不能取得利益的情况下，更应该召开股东会，形成股东决议。本案中，《终止店铺承包协议》上的盖章和签字存在重大的隐情，不是上诉人真实意思表示。3、上诉人与某某公司是两个独立的法人主体，不存在两家公司财产混同的事实。某某公司变更前是惠州市零下五度食品有限公司，于2007年1月23日成立，法定代表人是邓某，公司股东为邓某、陈某、杨某。上诉人于2016年12月12日成立，原法定代表人为曾某，原股东为曾某、黄燕红。2017年10月9日，上诉人变更登记股东成员为黄燕红、王某以及魏某。庭审时，被上诉人提交的证据《委托持股协议》，不能证明上诉人与某某公司财产混同的事实。首先，该证据的真实性、合法性无法核实。其次，《委托持股协议》合同双方是被上诉人与某某公司，与上诉人无关。因此，上诉人与某某公司是两个独立的法人主体。目前，某某公司并未注销，且处于在营状态。因此，应由某某公司向被上诉人退还保证金。四、本案诉讼费应由被上诉人承担。被上诉人的恶意行为给上诉人造成了不必要的诉累，理应由被上诉人承担本案的诉讼费。综上所述，本案中存在诸多的事实没有审查清楚。根据《民事诉讼法》第六十七条：“……人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”之规定，一审法院应当履行审查证据真实性的职责，但却未履行该职责。在《店铺承包协议》有效的情况下，保证金应由某某公司向被上诉人黄燕红退还，被告不是偿还主体。被告亦不存在承接某某公司的债务的事实。请求贵院依法撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初1062号民事判决书，并依法予以改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人黄燕红辩称，被上诉人与上诉人签订的终止店铺承包协议，有上诉人的盖章，且有上诉人总经理魏某的签字确认。上诉人无证据证明该协议签订之时存在胁迫或违背真实意思的情况。该协议在被人民法院生效的法律文书撤销或确认无效之前，上诉人应严格按照协议的约定退回被上诉人保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告黄燕红向一审法院起诉请求：l、判令被告退还店铺保证金45000元；2、本案的诉讼费由被告承担。反诉原告惠州市零下五度餐饮策划有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令撤销反诉原告与反诉被告双方于2018年3月1日签订的《终止店铺承包协议》；2、本案的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：魏某系被告惠州市零下五度餐饮策划有限公司的股东，在该公司任职总经理。原告（反诉被告）黄燕红系被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司的股东，任职监事。2016年1月5日，惠州市零下五度食品有限公司变更名称为惠州市某某食品有限公司，邓某系惠州市某某食品有限公司的法定代表人，且在该公司任职执行董事、总经理。位于惠州市惠城区塘××、××号的惠州市惠城区零下五度蛋糕塘尾街店经营者系邓某。2016年5月1日，原告黄燕红与惠州市某某食品有限公司签订了《店铺承包合同》，合同上有魏某的签名并且有惠州市某某食品有限公司的盖章。合同约定惠州市某某食品有限公司将自己位于惠州市××××号的店铺承包给黄燕红，期限从2016年5月1日至2017年4月30日。合同约定双方签署合同后，原告黄燕红需在2016年4月30日前一次性向惠州市某某食品有限公司支付承包保证金50000元。合同约定，承包期间，原告黄燕红承包的店铺每月销售额（以后台系统为准）4万元以下不需要原告黄燕红支付承包费，销售额4-5万元需原告黄燕红支付给惠州市某某食品有限公司1000元承包费，销售额5万元原告黄燕红需支付给惠州市某某食品有限公司承包费2000元。2015年4月28日，原告黄燕红通过银行转账给邓某十一小店保证金50000元和预付货款20000元，且惠州市某某食品有限公司签给原告黄燕红收到50000元保证金的收据。2016年11月20日，惠州市某某食品有限公司与原告黄燕红签订《委托持股协议》，协议约定惠州市某某食品有限公司自愿委托原告（反诉被告）黄燕红代为持有被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司50%的股份并行使股东权利。2018年3月1日，被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司与原告（反诉被告）黄燕红签订《终止店铺承包协议》，并有魏某的签名和被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司的盖章，协议约定原、被告双方终止惠州市××××号的店铺“惠州市零下五度餐饮策划有限公司十一小店”承包协议，被告需退回原告保证金45000元，原告将承包使用店内的固定资产、营业执照返回给被告。在协议上，陈某某于2018年3月6日签名并书写“公司于2018年12月后每月分期退回保证金，共分5期”的内容。2018年3月5日，魏某签收了《零下五度十一小店退回工厂资产清单》。一审法院认为，被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司与原告（反诉被告）黄燕红签订《终止店铺承包协议》，有被告（反诉原告）惠州市零下五度餐饮策划有限公司的盖章，协议约定被告需退回原告保证金45000元，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，一审法院认为原、被告双方签订的《终止店铺承包协议》是真实有效的。被告辩称“因原告多次带人去被告的经营场所吵闹，影响被告的正常经营，为了能正常经营，被告在违背真实意思的情况下才签订的《终止店铺承包协议》，但被告并未提交证据证明，一审法院不予支持。被告辩称被告主体不适格，原告系被告公司的股东，被告没有与原告签订承包协议，被告公司并未收到5万元保证金，《店铺承包合同》转让方是惠州市某某食品有限公司，不是被告。被告与惠州某某食品有限公司是两个主体，原告应该以惠州某某食品有限公司为被告。魏某与原告一样都是在公司任职，2018年3月1日签订的《终止店铺承包协议》系魏某的个人行为，未经过被告法定代表人签名确认，并非与被告公司签订，《终止店铺承包协议》上被告公司的盖章，并没有经过股东会决议，原告作为公司股东明知《公司章程》中第六章第29条第一款明确规定，法定代表人是代表公司行使职权的签字人，法定代表人才有签字的权利，且被告没有收到《零下五度十一小店退回工厂资产清单》内所列资产。”，一审法院认为《终止店铺承包协议》有被告公司股东魏某的签名并盖有公司的印章，该协议自双方当事人签字或者盖章时合同成立，被告诉称其主体不适格一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，一审法院认为被告应按照《终止店铺承包协议》约定，退回原告保证金45000元。关于被告（反诉原告）的诉讼请求，反诉原告诉称因原告多次带人去被告的经营场所吵闹，影响被告的正常经营，为了能正常经营，被告在违背真实意思的情况下才签订的《终止店铺承包协议》，反诉被告对此予以否认，且反诉原告并未提交证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，反诉原告应承担举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告惠州市零下五度餐饮策划有限公司于本判决发生效力之日起十日内向原告黄燕红退还保证金人民币45000元。二、驳回反诉原告惠州市零下五度餐饮策划有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费463元、保全费470元，反诉案件受理费231.5元，合计1164.5元，由被告惠州市零下五度餐饮策划有限公司负担。本院二审期间，被上诉人黄燕红向本院提交了如下新证据：《店铺承包合同》，证明上诉人与被上诉人第一次签订承包合同的时间，被上诉人按照合同约定支付保证金。上诉人惠州市零下五度餐饮策划有限公司经质证认为：因该证据没有原件，故对该证据的真实性请求法院予以核实。对该证据的关联性有异议，合同的双方当事人是零下五度食品有限公司和被上诉人，不是上诉人与被上诉人，所以该份协议与上诉人无关。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否具有原告诉讼主体资格；2、《店铺承包合同》是否有效；3、上诉人是否应承担保证金的退还责任。关于第一个争议焦点。本院认为，根据被上诉人提供的《终止店铺承包协议》可知，被上诉人是签订该协议的当事人，与本案有直接利害关系，即被上诉人具有本案原告的主体资格。故上诉人主张被上诉人不是适格的原告的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，《店铺承包合同》系惠州市某某食品有限公司与被上诉人的真实意思表示，有该双方当事人的签字盖章，该合同合法、有效。上诉人虽辩称该承包合同上的盖章是被上诉人利用职务之便私自使用财务专用章所盖，但并未提供证据予以证明。且上诉人提供的证据不足以证明该《店铺承包合同》系无效合同。故对上诉人关于《店铺承包合同》系无效合同的主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，虽《店铺承包合同》并非上诉人与被上诉人所签，且保证金的收款人为惠州市零下五度食品有限公司（现为惠州市某某食品有限公司），但根据上诉人与被上诉人签订的《终止店铺承包协议》可以认定，上诉人已承接了惠州市某某食品有限公司关于向被上诉人退回保证金债务的事实。上诉人虽辩称被上诉人在离职之前系掌管公司公章的股东，该《终止店铺承包协议》上所盖公章系被上诉人利用职务之便私自所盖，但上诉人并未提供证据予以证明。故被上诉人根据双方签订的《终止店铺承包协议》要求上诉人向其退还45000元的保证金有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费470元，由上诉人惠州市零下五度餐饮策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  沈 巍审判员  刘艳妹二〇一九年八月八日法官助理李兵勤书记员叶婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；