北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初6336号原告：北京承达创建装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区，统一社会信用代码911101137541527568。法定代表人：丁敬勇，董事长委托诉讼代理人：黄月美，女，1993年8月20日出生，汉族，北京承达创建装饰工程有限公司员工。委托诉讼代理人：李勋，上海明伦律师事务所律师。被告：吴卫明，男，1967年4月30日出生，汉族，江苏省海门市四甲镇居民，住江苏省海门市，身份号码×××。委托诉讼代理人：戴振军，广东华商（龙岗）律师事务所律师。原北京承达创建装饰工程有限公司（以下简称承达公司）与被告吴卫明合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告承达公司的委托诉讼代理人黄月美、李勋，被告吴卫明及其委托诉讼代理人戴振军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告承达公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告管理费1973337.55元；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：被告系原告的员工。2014年8月因响应公司经营变革，申请内部承包广州越秀星汇金沙花园项目，被告与原告签订《内部考核责任书》，考核的方式为严格履行原告与业主方签订的工程施工合同的各项条款，对合同施工负全部责任，在考核范围内自负盈亏。根据合同约定，管理费为工程合同总价款的10%，工程合同总价款发生变化，管理费指标不变，金额相应变化，乙方承担其他一切税费等。另，责任书也明确原告对项目进行施工管理，检查、监督和协调。且工程相关资金均由原告财务统一管理。合同签订后，原告依约为项目提供项目管理人员，2015年8月涉案工程既完成所有施工。2016年12月19日，业主方出具了结算审核报告载明审核金额为19733375.56元。故本案原告要求按照10%计算管理费。被告吴卫明辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一，原、被告之间是一种挂靠关系，被告吴卫明作为一个自然人，没有任何的施工资质，为了承揽相应的工程，在不同的时间段挂靠在不同的公司。在2014年到2015年期间吴卫明真正的工作单位是福建的名筑装饰工程有限公司（以下简称名筑公司）。但是在同一时间段，吴卫明为了承揽更多的工程又分别挂靠在本案原告承达公司。同时还挂靠在上海政谊建设工程有限公司（以下简称政谊公司），还挂靠在深圳市汉美石劳务有限公司（以下简称汉美石公司）。被告在2014年到2015年期间挂靠在4家不同的单位，有的是签订名义上的劳动合同、缴纳社保的方式。原、被告之间所签订的内部考核责任书实质上是基于挂靠而从事非法转包，该内部考核责任书是一份无效的协议。既然这份协议是无效的，原告基于该协议所主张的管理费当然也就失去了依据。第二，涉案的广州越秀星汇金沙花园项目到目前为止发包人与承包人之间对工程款依然存在重大的争议，该工程实际没有最终结算，原告要求支付管理费也失去了事实依据。第三，退一步讲，即使根据原被告双方签订的内部考核责任书，原告主张收取10%的管理费。这个10%的管理费实际上是一个含税的。也就是说涉案的工程项目应当是由原告承担税费，被告初步计算了一下，税金是大概是70多万元，该费用由被告垫付的。被告垫付的七十几万元的税金也应当从管理费中扣除。第四，原、被告双方在签订内部考核责任书时，被告向原告交纳了22万元的履约保证金。第五，在双方合同履行期间被告与另一个项目负责人徐金生二人的工资、社保费用总计103210元也应当从原告应当收取的管理费中予以抵扣。第六，根据双方的合同约定，原告方在收到甲方的工程款以后，就应当向被告及时支付相应的工程款。而原告曾于2014年12月9日和2015年总计向被告开具了254410010元的银行承兑汇票，期限6个月，导致被告不得不进行贴现以换取现金发放工人工资，支付相应的材料款，被告为此多支付了152646.66元的贴现费用，该笔费用也应当从原告应当收取的管理费当中扣除。第七，原告私自挪用涉案工程款长达两个月，导致被告无法及时向工人发放工资。导致工人闹事、工程停工，甲方引入了第三方施工队伍对涉案工程施工，因此被甲方扣取工程款120万元。该笔款项应当从管理费当中抵扣。综上，即使内部考核责任书有效，上述费用经过抵扣以后，实际上被告不但不欠原告的费用，原告还应当赔偿被告的相应的损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年9月26日，广州城建开发装饰有限公司（承包人，以下简称广州城建装饰公司）与承达公司（分包人）签订《金沙洲B3711B03地块项目（星汇金沙花园）1-8栋二次装修工程（标段一）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定如下主要内容：“一、工程概况。1.工程名称：金沙洲B3711B03地块项目（星汇金沙花园）1-8栋二次装修工程（标段一）。2.工程地点：广州市白云区金沙洲B3711B03地块。二、分包合同价款金额为22407691.75元。”诉讼中，承达公司提交吴卫明身份证复印件、吴卫明与李美君的户口薄复印件、承达公司员工个人基本信息采集表、员工信息登记表、承诺书、工作操守指引、利益申报和声明、劳动合同书、基本养老保险个人账户转入核定表等材料，拟证明吴卫明于2014年12月15日入职承达公司，为承达公司的项目经理。上述材料显示：1.吴卫明与李美君系夫妻关系。2.吴卫明与承达上海分公司签订劳动合同书，约定劳动合同是以完成一定工作任务为期限的合同，合同期自越秀星汇金沙花园工程开工之日起至越秀星汇金沙花园工程交工验收结算完成为止。同时约定吴卫明在承达上海分公司从事项目管理工作。3.吴卫明于2014年12月15日填写了承达公司员工的个人基本信息。在《承诺书》中，吴卫明向承达上海分公司承诺已经与原单位解除劳动合同关系，确认与原单位没有竞业限制关系或保密义务，可以自由择业，如因吴卫明未提供离职证明文件而造成的公司一切损失由吴卫明本人承担一切法律责任。4.在承达公司及所有附属公司工作操守指引文件中，吴卫明在文件尾部处声明明白及同意遵守相应守则，并签名确认。5.在利益申报及声明中，吴卫明声明其并不持有任何与承达公司的业务相似或有竞争性的公司，机构或组织等；声明其并没有从事任何会对承达公司构成竞争或利益冲突的服务或物品生产等活动；声明没有与任何与承达公司有业务往来或关系的供应商、主要分包商、客户或任何组织内持有任何投资项目、财务收益或其他利益等；声明在其所负责的项目中没有与有关主要的分包商/客户的高级项目人员有任何亲属关系；声明其直系家庭成员均没有与承担公司业务相似或具竞争性的，或与承达公司有业务往来或关系等的公司、供应商、主要分包商、客户或任何组织等内，拥有任何的投资，财务收益或利益。另，上海市社会保险事业管理中心出具的2015年1月的基本养老保险个人账户转入核定表显示，吴卫明所在单位为承达公司上海分公司，个人社会保险缴费起始期限为2015年1月，吴卫明缴纳的社保项目为医疗保险、失业保险、养老保险。另查，2014年8月15日，承达公司（甲方）与吴卫明（乙方）签署《内部考核责任书》，约定如下主要内容：“第一条、总则。1.考核方式。乙方严格履行母合同(即:甲方与业主方签订的工程施工合同)的各项条款，对母合同的施工负全部责任，在考核价款的范围内自负盈亏。2.考核工程概况。2.1工程名称:母合同所指工程为金沙洲B3711B03地块项目(星汇金沙花园)1-8栋二次装修工程(一标段)。3.考核指标。3.1管理费指标。管理费指标确定为工程合同总价款22407691.75元的10％(含税)，一次性包干。工程合同总价款发生变化的，管理费指标不交，金额相应变化，乙方承担其他一切税费。3.1.1管理费指标达标，乙方的工资收入按公司标准全额发放。3.1.2管理费指标不达标，乙方将被甲方根据公司相关制度降级使用，并且所有不达标部分由乙方承担补足。3.3质量指标、安全指标、进度指标及其他指标均见施工合同。第二条、甲方的职责和权限。1.甲方的职责。1.1督促乙方按照业主的要求及时制定施工组织方案和工程进度计划。1.2协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优申报。1.3负责组织项目管理期间和终结时的考核审计，兑现乙方经济收益或实施经济赔偿处罚。2.甲方的权限。2.1对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调。2.2审核乙方选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员。2.3涉及改变工程合同中承包范围、承包方式、甲供材料的增减及其他合同约定事项时，乙方应报告甲方，由甲方审定，乙方遵照执行。2.4乙方违法、不执行国家标准、不按规范进行管理施工、违反工程合同约定及责任书约定时，甲方有权进行纠正，如:责令停工整改、予以经济处罚、终止承包、改变承包人、直接与业主进行结算并决定结算结果等，甲方进行纠正所造成的一切不利后果由乙方承担。出现以上情况时，应依照甲方管理规定处理。2.5与该工程有关的一切资金均需通过甲方财务，甲方与乙方结算考核价款前一切资金的管控权属于甲方。第三条、乙方的职责和权限。1.乙方的职责。1.1代表甲方组织施工，确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合间的要求；对所施工的项目，实施全过程、全面管理、全面负责，承担亏损风险。1.2根据国家规范组织编制并实施施工组织方案、项目进度计划，组织实施施工现场的生产要素的配置和管理，解决施工现场和项目工程部出现的问题，发现和处理突发事件、事故(如工伤事故及其他人身和财产损害事故、消防事故等)，并承担所发生的费用和损失。1.3组织制定和实施项目经理部各项管理制度，负责员工的管理教育。1.5负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料。1.6负责项目工程部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交。1.8及时足额发放和缴纳工作人员(含劳务工作人员)的工资、社会保险(养老、失业、工伤、生育、医疗保险)、住房公积金及应给付劳务分包单位的费用。1.9必须办理工程一切险、第三方责任险和雇主责任险，承担保险费用;并必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费。上虞及杭州二块税由甲方收取后缴纳，其余地区企业所得税1.8％由甲方收取后缴纳(由于国家税收政策及税收征管办法的改变，导致公司实际承担企业所得税变化的，公司将适时据实调整结算比例)营业税等各种税费乙方根据收款进度必须交纳。如开税务收据，根据税法规定，也必须及时交纳各种税费。工程合同规定由甲方以外的他方承担费用的，从其规定。第四条、保证金和工程款收取、拨付。1.乙方按工程合同暂定22万元向甲方交纳履约保证金（在第二次工程款中扣留）。本责任书签订后三日内，乙方将工程合同确定由甲方交付的履约保证金经由甲方转交给工程合同甲方。考核价款结算后，甲方根据工程合同和责任书的履行情况确定履约保证金应退还的数额和时间，无息退还给乙方。其中，工资保证金须经班组长签字后方可退回。2.工程款收取由乙方负责，甲方财务部协助，但工程款必须进入公司银行账号。4.工程款收取至工程合同总造价的95%时，甲方预留工程管理费用和税金（工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）。5.项目实施过程中的费用支付。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书。5.1业主不支付或延期支付工程款的；5.5以项目合同总价为基准，每笔预付款或进度款到帐后，先扣除公司规定的管理费用及税金后作为此项目的可动用资金。另，吴卫明在承达公司的财务规范管理办法、承诺书、精装材料及辅料品牌要求、安全生产协议书、文明施工责任协议书、施工管理处罚条例、工程质量保修书、廉政协议等文件中签名。庭审中，承达公司提交两份《承包协议》，拟证明就涉诉项目承达公司对劳务部分进行专业分包。其中档号为SD12102B002的《承包协议》显示承达公司与政谊公司就涉诉项目施工事项进行相应约定，合同价款为9685410元，政谊公司处有李美君的签名。档号为SD12102B002的《承包协议》显示承达公司与汉美石公司、政谊公司签订《承包协议》约定该份承包协议生效后，原承达公司与政谊公司于2015年1月16日签订的劳务合同终止，原政谊公司所有权利将由汉美石公司履行。李美君在汉美石公司处签名。2016年12月12日，广州越秀地产工程管理有限公司向出具《结算审核报告》，载明：“涉诉项目的发包人为广州市宏锦房地产开发有限公司；承包人为广州城建装饰公司；审核结果为，涉诉工程送审金额为23927472.15元，审核后金额为19733375.56元，核减4194096.58元。”本院注意到，在结算审核表中，有广州越秀地产工程管理有限公司盖章，造价部处有审核人、项目主管及部门经理签名，但项目部处无人签名盖章。吴卫明则辩称，当时是因为吴卫明认为工程造价少算了400多元，故未在结算审核表中签字，也未加盖承达公司的印章。庭审中，吴卫明称广州城建装饰公司也认可审核后的金额为19733375.56元。2015年12月1日，吴卫明向承达公司提交辞职申请书，2015年12月31日，吴卫明办理离职员工移交清单。庭审中，为证实吴卫明与承达公司之间没有真实的劳动合同关系，吴卫明提交2014年9月15日富隆昇（福建）装修装饰工程有限公司（以下简称富隆昇公司）出具的《关于吴卫明先生的任命通知》复印件、吴卫明与富隆昇公司于2014年9月15日签订的劳动合同书，名筑公司为吴卫明缴纳自2014年11月至2016年8月期间的职工基本医疗保险的记录、吴卫明与承达公司之间的电子邮件、承达公司与政谊公司就成都费尔蒙酒店室内精装修工程一标段签订的承包协议、承达公司与政谊公司就上海虹桥万通中心项目精装修专业分包工程签订的承包协议，拟证明富隆昇公司名称后期变更为名筑公司，吴卫明与名筑公司存在真实的劳动合同关系，该劳动关系存续期间与本案中吴卫明与承达公司之间的劳动关系在时间上是重合的，且在涉诉工程施工期间，吴卫明同时挂靠在政谊公司与承达公司就其他两个项目同时合作。对此，承达公司认为任命书不是原件故不认可真实性，承达公司主张在吴卫明办理入职手续时曾向承达公司承诺已与原单位解除劳动关系，且作出了一系列承诺和声明，故对于吴卫明辩称其与承达公司不存在真实的劳动关系这一主张不认可。诉讼中，承达公司表示：1.其认可广州越秀地产工程管理有限公司在《结算审核报告》中确定的最终工程造价金额为19733375.56元，故要求以该金额为基数计收管理费；2.承达公司称其已经收到发包方给付的工程款金额为19419508.32元，剩余款项发包方还未给付，承达公司一直在催讨；3.承达公司实际给付吴卫明的款项为18843543.48元，其给付吴卫明的款项包括直接给吴卫明的钱款，还包括对外给付的项目材料款、劳务费等，但并未扣除管理费。吴卫明认可承达公司向其给付的款项金额，但表示其并未从承达公司处直接领过钱，承达公司向其给付的钱均是以对外给付项目欠付的材料款和劳务费形式支付。诉讼中，针对吴卫明辩称的应当在管理费中扣除22万元履约保证金一节，承达公司主张吴卫明并未向承达公司缴纳该22万元保证金，承达公司亦未在工程款中扣除该保证金。吴卫明自认该22万元保证金确实没有缴纳，但主张承达公司进行了扣除，在承达公司不予认可的情况下，吴卫明并未提交证据佐证保证金已经扣除一事。针对吴卫明辩称的其垫付的税金应当从管理费中扣除一节，承达公司表示不认可。承达公司主张根据《内部考核责任书》第一条第3.1款之约定：“管理费指标确定为工程合同总价款的10%（含税），一次性包干。工程合同总价款发生变化的，管理费指标不变，金额相应变化，乙方承担其他一切税费。”承达公司主张该条款约定的（含税）指的是承达公司对广州城建装饰公司的含税，而针对承达公司与吴卫明之间的税费负担问题，在条款约定了由乙方即吴卫明承担其他一切税费。吴卫明认可该条款中的（含税）指的是承达公司给发包方的工程税，但吴卫明主张所有的税票均是吴卫明开具的。吴卫明为此垫付了834318.78元的税金。对于吴卫明辩称其垫付税金一事，吴卫明并未向本院提交证据佐证。诉讼中，吴卫明辩称的因承达公司开具期限为6个月的银行承兑汇票，导致吴卫明以贴现换取现金的形式发放工人工资，对于吴卫明支付的152646.66元的贴现费用，吴卫明要求从管理费中扣除，但吴卫明并未提交证据佐证其贴现事实的存在。诉讼中，吴卫明辩称承达公司私自挪用涉案工程款导致吴卫明无法及时向工人发放工资，导致工人闹事、工程停工，甲方引入第三方施工，导致被甲方扣取工程款120万元，吴卫明辩称该笔款项应当从管理费中扣除。诉讼中，吴卫明并未提交相应证据佐证其上述主张。上述事实，有原告承达公司提交的施工合同、员工信息登记表、承诺书、利益申报和声明、劳动合同书、核定表、内部考核责任书、承包协议、结算审核报告、辞职申请书、移交清单等，被告吴卫明提交的劳动合同、医疗保险缴费记录、电子邮件、承包协议以及双方当事人庭审陈述等在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。承达创建公司将其承包的涉诉工程交由时任其员工的吴卫明个人承包施工，承达公司对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务，属于企业内部承包行为，该《内部考核责任书》不存在上述规定中合同无效的法定情形。故对于吴卫明辩称双方存在非法转包工程行为，《内部考核责任书》无效的答辩意见，本院不予采信，双方应当按照《内部考核责任书》约定忠实履行合同义务。《内部考核责任书》明确约定，吴卫明对于母合同的施工负全部责任，在考核价款的范围内自负盈亏，且该《内部考核责任书》第一条第3.1款约定管理费指标为工程合同总价款的10%，一次性包干，工程总价款变化，管理费指标不变，金额相应变化，乙方承担其他一切税费。根据广州越秀地产工程管理有限公司出具的《结算审核报告》，审核后涉诉工程造价金额为19733375.56元，虽然吴卫明对核减的400余万元持有异议，认为《结算审核报告》少算了该400余万元，但承达公司明确表示认可上述审核后金额19733375.56元并主张以此为基数计收管理费，并未加重吴卫明关于给付管理费方面的义务，本院对此不持异议。关于吴卫明辩称针对涉诉工程尚未最终结算完毕，故承达公司要求吴卫明支付管理费缺乏事实依据一节。本院认为，《内部考核责任书》第三条第1.5款约定，吴卫明作为乙方负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料。另，该责任书第四条第2款约定，工程款收取由乙方负责，甲方财务部协助，但工程款必须进入公司银行账号。该责任书第四条第4款约定，工程款收取至工程合同总造价的95%时，甲方预留工程管理费用和税金（工程合同总造价发生变化的，以变化后的数据为准）。该责任书第四条第5.5款同时约定，以项目合同总价为基准，每笔预付款或进度款到帐后，先扣除公司规定的管理费用及税金后作为此项目的可动用资金。结合上述约定可见，当工程款收取至工程总造价95%的时候，承达公司即有权利预留管理费，且每笔进度款到账，承达公司即有权利先行扣除管理费。双方有此约定的目的就在于保障承达公司能够及时、安全地收取到管理费，也即管理费的收取并不以工程款的结算给付完毕为前提。以承达公司认可的《结算审核报告》载明的审核后金额19733375.56元计算，当承达公司收取的工程款达95%也即达18746706.782元的时候承达公司即有权预留管理费，但综合本案现有证据及双方当事人的陈述意见可知，承达公司目前收到的工程款已达19419508.32元，承达公司并未扣留管理费，而且向吴卫明一方给付款项达18843543.48元。因此，承达公司起诉要求吴卫明以19733375.56元给付管理费具有合同依据，本院予以支持。至于承达公司、广州城建装饰公司、吴卫明之间就涉诉工程的工程款最终结算、给付问题，应另行解决。吴卫明辩称其垫付的税金应当从管理费中扣除。本院认为，首先吴卫明未就其主张的税金垫付事实进行举证，其次根据《内部考核责任书》中以明确约定税费的负担义务在吴卫明一方，故对其该项答辩意见本院不予采信。吴卫明辩称应从管理费中扣除22万元履约保证金。本院认为，在承达公司不认可其收取过吴卫明缴纳的保证金，亦不认可曾经扣除过该22万元保证金的情况下，吴卫明亦自认其并未缴纳过该22万元保证金，吴卫明亦未提交证据证实在之前的结算过程中承达公司扣除过保证金。故对于该项答辩意见，本院不予采信。吴卫明辩称其与徐金生二人的工资、社保费用总计103210元也应当从管理费中予以扣除。本院认为，关于工资、社保费用的负担问题与本案并非同一法律关系，双方应另行在劳动合同法律关系项下解决。另，针对吴卫明主张其支付了152646.66元的贴现费用应从管理费中扣除，以及辩称承达公司私自挪用涉案工程款导致被告无法及时向工人发放工资，导致工人闹事、工程停工，被甲方扣取的工程款120万元应从管理费中扣除的答辩意见，吴卫明均未提交充分证据，本院均不予采信。综上，承达公司要求吴卫明给付管理费1973337.55元的诉求，本院予以支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告吴卫明给付原告北京承达创建装饰工程有限公司管理费一百九十七万三千三百三十七元五角五分，于本判决生效之日起七日内执行。如果被告吴卫明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万二千五百六十元、保全费五千元，均由被告吴卫明负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王思思人民陪审员  王淑焕人民陪审员  殷月清二〇一九年八月二十三日书 记 员  王耀飞