四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终731号上诉人（原审被告、反诉被告）：伍智，男，汉族，生于1972年5月28日，住广东省龙川县。委托诉讼代理人：王敏，四川纪明律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖家秀，四川纪明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉被告）：龙建民，男，汉族，生于1979年6月6日，住四川省南充市仪陇县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄登军，男，汉族，生于1979年1月6日，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：黄德，四川德斯普律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川国丰建设集团有限公司（原名:四川欧铂威建设集团有限公司、四川国丰建设总承包有限责任公司）。统一社会信用代码:915117002101630864。住所：达州市达川区翠屏街道袁家巷**。法定代表人：蒋金宏，总经理。上诉人伍智、龙建民因与被上诉人黄登军、四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍智、龙建民上诉请求：1、撤销四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初3007号民事判决第一项，改判上诉人不承担连带支付责任。事实及理由：一审法院认定事实不清。2015年，王梓行退伙之后，由代天强负责项目管理，伍智、龙建民共同执行现场管理，其会计也是由项目部聘请段熔担任，且由国丰公司予以认可，相关票据由黄登军保管，伍智、龙建民共同设立印鉴，不存在国丰公司与伍智直接发生经济往来；康美保宁（四川）制药生产基地一期工程竣工验收后，2015年12月30日，伍智代表国丰公司与康美保宁（四川）制药有限公司办理了工程竣工结算，2016年1月30日后，国丰公司收回了伍智、龙建民在该项目的所有执行事务的权利、资金支配等，也未向原所开设的该项目的共管帐户拨付资金，国丰公司全面接管了该项目的管理，便与康美保宁（四川）制药有限公司直接发生经济关系及支付相应的涉案工程款项及费用，后其合伙人伍智、龙建民、黄登军对各自经手的帐目进行了相应的核对，于2016年黄登军与伍智、龙建民、国丰公司四方达成《退伙协议》，国丰公司在签订该协议时，对该项目的结存、所应支付对外工程款项及维修将发生的费用是明知的，从而才同意签订《退伙协议》，承接向黄登军的支付义务。依此该《退伙协议》，黄登军也就放弃了龙建民和伍智承担支付该债的义务，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理……”，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，判令伍智、龙建民对支付欠款63万元和违约金12.6万元承担连带清偿责任属适用法律错误。黄登军答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。本案是经过原审法院审理后查明，2016年7月7日答辩人与各上诉人签订退伙协议，约定了由国丰公司在2016年12月30日前一次性支付答辩人63万，并约定了逾期支付需承担20%的违约金，此事实有原、被告的当庭陈述，退伙协议等证据，签订的退伙协议是他们的真实意思表示，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国丰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。黄登军向一审法院起诉请求：1.请求判令国丰公司支付欠款630000元；2.请求判令国丰公司支付违约金126000元；3.请求判令国丰公司支付资金占用利息，以630000元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月30日计算至实际清偿时止，暂计至2018年8月6日为48545元；4.请求判令伍智、龙建民对上述1-3项诉讼请求承担连带清偿责任；5.请求判令国丰公司、伍智、龙建民承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月，王梓行通过关系拿到阆中康美药业基地项目。因王梓行资金不足，就找伍智合伙投资，黄登军和龙建民在之前跑关系曾给王梓行借过一笔钱。为此，四人协商以王梓行占50%、伍智占35%、黄登军占7.5%、龙建民占7.5%的股份合伙，并挂靠在国丰公司承包该项目。王梓行为合伙负责人。2011年7月12日，康美保宁(四川)制药有限公司(以下简称“康美公司”)为发包方与国丰公司为承包方签订《建设工程施工合同》,双方约定：“一、工程概括:工程名称：康美保宁(四川)制药生产基地一期工程；工程地点:阆中市七里新区（南广高速阆中出口旁）;工程内容：施工总承包。二、工程承包范围:设计施工图纸所涉工程的全部内容（土建工程总承包）。三、合同工期:开工日期：2011年7月12日，竣工日期:2012年5月11日,合同工期总日历天数：300天。四、工程质量标准:达到建设工程质量验收规范标准。五、合同价款:金额（大写）：约陆仟万元(人民币)，60000000.00元。六、组成合同的文件:1.本合同协议书;2.中标通知书……等。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效:合同订立时间：2011年7月12日;合同订立地点:康美保宁(四川)制药有限公司;本合同双方约定双方法定代表或委托代理人签字并盖章后生效。发包人:康美保宁(四川)制药有限公司（加盖公章）,委托代理人：赵常刚(签名)；承包人：四川国丰建设总承包有限责任公司(加盖公章)，法定代表人:谭清平（加盖私章）。”合同签订后，国丰公司就派本公司具有建筑资质的代天强作为该项目的负责人，具体负责施工。在具体施工过程中，工程前期垫付的材料、劳务工资主要由四合伙人王梓行、伍智、黄登军、龙建民按股份比例筹资，并给代天强发工资。康美公司应支付的工程款打在国丰公司的账上，由国丰公司扣除税和管理费后，下剩的工程款再打在四合伙人共开的银行卡上，由王梓行请的人当会计，伍智请的人当出纳，四合伙人共同管理和支付工程款，有时，经四合伙人同意后，国丰公司也可直接支付工程款。该一期工程,于2014年12月20日竣工验收。2015年，因王梓行在苍溪县挖金亏损过大被抓，于是，王梓行就退伙，其股份仍放在四合伙人处，无人接手。王梓行退伙后，国丰公司就认伍智为合伙负责人,会计和出纳由伍智一人兼任，此后,工程款未打在四合伙人共同开的银行卡上，国丰公司与伍智直接发生经济往来。2016年7月7日，黄登军提出退伙，经与伍智、龙建民、国丰公司协商，四方达成《退伙协议》，约定:“本人黄登军与伍智、龙建民挂靠四川国丰建设集团有限公司承包的阆中康美药业基地项目，由于该项目决算周期过长，导致目前本人资金紧张，因此与四川国丰建设集团有限公司其他两名股东达成如下协议:1、黄登军从协议签定之日起退出合伙。2、本项目经四方协商由国丰公司于2016年12月30日前一次性交付黄登军现金人民币630000.00元(大写：陆拾叁万元整),此款系黄登军合伙期投资款,如此款逾期支付由公司承担此款20%的违约金，以打款凭证为准。3、协议签字后黄登军不再参与项目的经营管理，也不承担该项目的亏损与盈利的分配。4、此协议一式四份，四方各执一份，各方签字盖章即生效。望贵公司支持并理解。四川国丰建设集团有限公司(加盖公章)；龙建民(签名捺手印)，身份证号码:5113241979********;伍智（签名捺手印,同意由国丰公司支付）,身份证号码：5129241972********，2016.7.7；黄登军(签名捺手印)，身份证号码:5113241979********，2016年7月7日。”后因国丰公司未按时支付该款,现黄登军诉讼至法院。同时查明:一、2011年,国丰公司康美药业项目部与杨石秀、陈朝胜签订《钢材供应合同》，因双方在买卖钢材过程中发生过纠纷，后双方达成和解协议。二、2013年5月10日，国丰公司康美药业项目部(发包方,甲方)与四川康富能源建设工程有限公司(承包方,乙方)签订《康美保宁(四川)阆中基地一期项目屋面防水施工合同书》,双方约定:“……工程规模，201、101、301屋面防水;承包方式:包材料，包人工、包安全、保包量、保包度、包安全文明施工，……甲方:四川国丰建设总承包有限责任公司康美药业项目部(加盖公章),委托代理人:郑志强(签名),乙方:四川康富能源建设工程有限公司(加盖公章)委托代理人:罗晓兵(签名)”。三、2013年11月,罗煜承包康美药业一期铝合金、不锈钢工程:一、2013年11月20日前的合同造价内容:301#铝合金窗含百叶等共计786347元。二、2014年11月21日合同造价内容:所有楼梯栏杆整改等共计282645.7元,两项合计1068992.7元。四、2013年12月,陈远刚班组为康美药业一期工程项目部做铝合金、塑钢、彩钢门窗、手摇开窗器等工程,2014年10月31日双方进行结算,结算款922665.90元。五、2016年1月,康美公司(发包人，甲方)与国丰公司(承包人，乙方)签订《康美保宁(四川)制约有限公司生产基地项目一期工程施工总承包合同补充协议2》,双方约定:“甲、乙双方于2011年7月12日签订了“康美保宁(四川)制药有限公司生产基地项目一期工程施工总承包合同补充协议”(下称原合同),现经双方友好协商，甲方同意将质量保修金的支付重新进行约定。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，结合本工程的具体情况，签订本补充协议,以便甲、乙双方共同遵守。1.经双方确认盖章的竣工结算金额第5%作为保修,保修期按原合同执行。乙方在工程保修期间充分履行保修责任后由甲方分期支付保险费金,全部工程竣工验收合格1年后无质量问题,甲方无息支付3%的保修金,验收合格2年后一个月内无质量问题再无息支付1.5%的保修金;验收合格3年后1个月内无质量问题再无息支付剩余的保修金。同时并不免除乙方按原合同约定执行保修期间的保修责任。2.保修费用。在工程保修期内,凡出现工程质量缺陷，均由乙方无条件进行维修,由此给甲方造成的损失及保修费用从保修款中抵扣,若发生的累计保修费用超过保险费用总额,超过费用仍由乙方支付。3.验收方式标准。本工程保修验收事项以甲方书面确认合格为准。4.本补充协议与原合同约定不一致的，以本协议为准;本协议未矛列明的事项,均按原合同条款执行。5.本协议自双方签字盖章之日起生效，一式拾份,甲方执捌份，乙方执贰份,具有同等法律效力。甲方:康美保宁(四川)制药有限公司(加盖公章),乙方:四川国丰建设集团有限公司(加盖公章),法定代表人(授权人):伍智(签名)”。还查明:一、庞阳系国丰公司的职工，被国丰公司派到康美药业项目部负责管理工作。庞阳代表国丰公司并经过合伙人同意,向康美药业项目部的材料供应商和劳务班组支付的款项有:(1)、2018年7月18日庞阳通过自己的建行卡代表国丰公司给罗煜转款66500元;(2)、2018年8月24日庞阳给陈朝胜(李小琳)转款10万元;(3)、2018年7月23日庞阳给吴应正转款8.7万元;(4)、2018年8月31日庞阳给杨天勇(儿子:杨涵)转款15万元;(5)、2018年8月31日庞阳给谢迎转款11万元;(6)、2018年8月7日庞阳给陈远刚转款11万元。二、2018年2月25日，康美公司给国丰公司办理工程竣工结算确认书,确认:发、承包双方结算总额为164536837.67元。三、四川国丰建设总承包有限责任公司，变更为:四川国丰建设集团有限公司;2017年10月24日，又变更为:四川欧铂威建设集团有限公司;2018年10月8日，又变更回为:四川国丰建设集团有限公司。四、龙建民在法庭上称:1.罗晓兵做的防水保温工程,合同约定是做两层，而实际只做了一层,存在质量问题;2.国丰公司给伍智借的钱用于工程建设,但利息过高。一审法院认为,一、黄登军与王梓行、伍智、龙建民合伙挂靠在国丰公司,以国丰公司的名义与康美公司签订《建设工程施工合同》,根据该合同的约定，康美公司将工程款打在国丰公司的账上。同时，四合伙人与国丰公司约定，由国丰公司扣除税和管理费后，再将下剩的工程款打在四合伙人共有的银行卡上,或者四合伙人指定由国丰公司直接支付给收款人,在前期的施工中，国丰公司与四合伙人均能按该约定履行。2015年合伙负责人王梓行退伙后，由伍智接替合伙负责人,并由伍智兼任会计和出纳,国丰公司也未将工程款打入四合伙人的共有银行卡上,而是与伍智直接发生经济往来。2016年7月7日,黄登军提出退伙并与伍智、龙建民、国丰公司达成退伙协议:由国丰公司于2016年12月30日前一次性交付黄登军合伙投资款63万元,事后黄登军不再参与项目的经营管理,也不承担该项目的亏损与盈利的分配。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，可见,黄登军提出退伙，应由合伙人伍智、龙建民向黄登军返还合伙投资款,因三合伙人的工程款要经过国丰公司的账上,为此,伍智、龙建民将义务全部转移给第三人国丰公司,黄登军作为债权人予以同意。故该债的转移应予以成立,现黄登军要求国丰公司支付欠款63万元的请求，予以支持。二、根据退伙协议约定:“如此款逾期支付，由公司承担此款20%的违约金,以打款凭据为准。”依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，黄登军要求国丰公司支付违约金12.6万元(63万元×20%)的请求,符合法律规定，予以支持。三、国丰公司以该退伙协议侵害了第三人劳务班组和实际施工人的利益为由，要求确认退伙协议无效的请求。因黄登军退伙后，没有参加经营管理,不了解国丰公司与伍智、龙建民的经济收支情况，黄登军不应对自己不了解的事宜承担责任。且退伙协议属四方真实意思的表示,没有损害第三人的利益,也不违背国家法律法规的强制性规定。故国丰公司的该请求,不予支持。四、因伍智、龙建民是工程后期的合伙人,又因工程部分存在质量问题,国丰公司为工程支付了大量的劳务费和债务,又为工程质量进行了返修,并向伍智出借资金用于工程等等。故国丰公司与伍智、龙建民存在工程结算问题，可见,退伙协议上“由国丰公司一次性交付黄登军现金人民币63万元”的约定,不符合工程后期的实际情况，即该工程是否存在盈利？需要结算后才能知道。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿”的规定，故黄登军要求伍智、龙建民对支付欠款63万元和违约金12.6万元承担连带清偿责任的请求,符合法律规定，予以支持。五、黄登军要求支付资金占用利息,以63万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月30日计算至实际付清时止的诉讼请求。因黄登军已主张了违约金,现又主张资金利息,属重复计算损失,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，判决:一、四川国丰建设集团有限公司在本判决生效之日起三十日内支付黄登军的合伙投资款63万元及违约金12.6万元,共计75.6万元,伍智、龙建民承担连带支付责任;二、驳回黄登军的其他诉讼请求;三、驳回四川国丰建设集团有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11846元,由黄登军负担710元,四川国丰建设集团有限公司负担11136元;反诉案件受理费5923元,由四川国丰建设集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题：上诉人伍智、龙建民是否对被上诉人国丰公司支付黄登军欠款和违约金承担连清偿责任。本院认为，《中华人民共和合同法》第八十四条中含有债权让与和债务承担制度，债务承担区分为免责的债务承担和并存的债务承担，免责的债务承担是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系；“并存的债务承担”又称“债务加入”，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与原债务人一起向债权人承担债务。本案中，上诉人伍智、龙建民与被上诉人黄登军系挂靠被上诉人国丰公司承建康美保宁（四川）阆中基地项目的合伙人，黄登军提出退伙，2016年7月7日，黄登军与伍智、龙建民、国丰公司四方达成退伙协议:由国丰公司于2016年12月30日前一次性交付黄登军合伙投资款63万元，事后黄登军不再参与项目的经营管理，也不承担该项目的亏损与盈利的分配。从该退伙协议的内容可以确定，黄登军退出合伙，应由合伙人伍智、龙建民向黄登军返还合伙投资款的义务，全部转移给第三人国丰公司承担，作为债权人黄登军亦予以同意。该退伙协议内容约定符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的情形，应当属于免责性的债务承担，即国丰公司替代伍智、龙建民支付黄登军合伙投资款，成为新的债务人，伍智、龙建民脱离原债务关系，黄登军亦依法起诉向国丰公司主张权利，一审法院对此予以支持正确。伍智、龙建民将返还黄登军合伙投资款的义务全部转移给国丰公司后，伍智、龙建民脱离原债务，与原债务就不再有法律上的牵连关系，也就失去了与原债务存在连带责任的法律基础，因此，黄登军主张伍智、龙建民对国丰公司支付其合伙投资款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。一审法院以伍智、龙建民作为工程后期合伙人与国丰公司存在工程结算，并适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条相关规定，判令伍智、龙建民对支付款项承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。至于国丰公司与伍智、龙建民之间就工程项目是否结算等问题，不属本案处理范围，当事人可另寻途径处理。综上，上诉人伍智、龙建民的上诉请求成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2018）川1703民初3007号民事判决第二、三项；撤销该民事判决第一项；二、被上诉人四川国丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人黄登军的合伙投资款63万元及违约金12.6万元，共计75.6万元。若被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费11846元，由被上诉人黄登军负担。本判决为终审判决。审 判 长 牟春艳审 判 员 古 霞审 判 员 钟 伟二〇一九年八月二十日法官助理 冯泽林书 记 员 任 柯