山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异1056号异议人（利害关系人）：李彬，女，1983年4月7日出生，汉族，住X。申请执行人：山东中盛聚鑫房产开发有限公司，住所地济南市市中区泺源大街**金龙中心主楼**。法定代表人：杜晨，总经理。委托诉讼代理人：王庆刚，山东金承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：程波，山东文贤律师事务所律师。被执行人：济南华鲁饲料有限公司，住所地济南，住所地济南市市中区济微公路13公里处>法定代表人：陈立颖，总经理。本院在执行申请执行人山东中盛聚鑫房产开发有限公司（以下简称中盛公司）与被执行人济南华鲁饲料有限公司（以下简称华鲁公司）借款合同纠纷一案中，异议人李彬向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年7月23日举行了听证，异议人李彬、申请执行人中盛公司的委托诉讼代理人王庆刚、程波，被执行人华鲁公司的法定代表人陈立颖到庭参加听证，现已审查终结。李彬称，一、贵院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定认定截止2019年6月12日，被执行人欠申请执行人本金、利息及迟延履行金两案共计61389150.99元。其中，本案债权数额为26332213.45元，济南市市中区人民法院（以下简称市中法院）作出的（2016）鲁0103民初4750号民事判决确定的优先受偿权部分债权数额为32239105.04元，其他债权数额为3506853元。贵院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定将优先债权32239105.04元与普通债权相加，得出被执行人尚欠申请执行人本金、利息及迟延履行金两案共计61389150.99元。实际上，涉案房产及土地的优先受偿部分债权数额为32239105.04元。贵院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定将普通债权予以保护，未考虑本人享有的抵押权，严重侵犯本人合法权益。二、因本人与华鲁公司涉其他纠纷，2014年10月31日，华鲁公司将其所有的位于X房产及土地抵押给本人，并办理了抵押登记（债权数额为2600万元）。注：华鲁公司房产及土地被法院查封的时间为2016年8月5日。本人认为，虽本人将上述房产仅在济南市住房保障和房产管理局办理了抵押登记，但根据物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。根据上述规定，本人作为涉案房产及房产占用范围内土地使用权的抵押权人，贵院应依法保护本人的抵押权。综上，请求：一、撤销贵院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定；二、依法保护本人对华鲁公司所有的位于X的房产及土地享有的优先受偿权，对拍卖、变卖、以物抵债等所得款项在债权数额2600万元及利息范围内优先受偿。李彬为支持其异议请求，向本院提交合同编号××号《借款合同》《济房他证长字第××号房屋他项权证》《房屋权属状况信息》《济南华鲁饲料有限公司、陈立颖借款明细》《借款确认函》《借据》等证据材料。中盛公司辩称，贵院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定在程序和实体上均符合法律规定，李彬请求撤销该裁定既没有事实依据，也没有法律依据，贵院应予驳回。理由如下：一、李彬应在执行过程中申请参与执行分配，但其未申请参与执行分配，且在抵债裁定作出前也从未提出过优先受偿权的保护请求。现以优先受偿权为由提出执行异议，程序错误。民诉法解释第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”首先，本案执行过程中，李彬作为济南鸿长泉工贸有限公司（以下简称鸿长泉公司）的法定代表人，曾用公司名义以其对涉案不动产享有租赁权，请求排除对涉案不动产的执行为由，提出过执行异议。因其异议理由不成立，贵院驳回了其异议申请。李彬作为鸿长泉公司的原法定代表人[有（2018）鲁0113民初3631号民事判决予以证实]显然对本案执行程序是完全知晓的，其应申请参与执行分配或应申请法院保护其优先权，但其放弃其权利而没有参与。其次，（2018）鲁01执恢163号一案执行过程中，对涉案不动产的处置方式为公开拍卖，并发布了拍卖公告，李彬对此也应是知情的。再次，本案已作出（2018）鲁01执恢163号之二抵债裁定，故执行标的物已执行完毕。对标的物的执行程序已终结。因此，李彬未在法律规定的时间内申请参与分配，也未提出过优先权保护请求。现其主张优先受偿权，依法不能成立，贵院应予驳回。二、虽然李彬的抵押权已办理登记，但抵押权是主债权的从权利，该权利是否有效，取决于主债权是否有效。李彬的主债权是否成立、实际履行状况如何等，李彬在此前均未向贵院提交相关证据。而且，李彬的主债权的真实性和合法性也未经司法确认，其本次提出的执行异议，不足以排除强制执行。物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”由于优先受偿权属于主债权的从权利，需在主债权成立并有效且符合优先受偿的前提下方可行使。本案中，李彬的主债权是否成立、是否已经实际履行、履行状况如何等。该抵押权的合法性与真实性既未经司法确认，且李彬也未在执行程序中向贵院提交相关证据。三、按照法律规定，抵押权与优先受偿权不是一个法律概念，存在抵押权不一定必然享有优先受偿权。依照抵押权主张优先受偿权，该抵押权是否放弃过、是否对抵押权进行了其他权利处分等，必须经过诉讼程序进行实质审查并取得生效法律文书确认后，方可依法主张。担保法第三十三条规定：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。因此，抵押的概念是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。所谓优先受偿权是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。由此可见，抵押权和优先受偿权不是一个法律概念。享有抵押权不一定必然享有优先受偿权。享有抵押权必须经司法确认后方可享有优先受偿权。四、按照民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十七条规定，李彬可对执行行为及执行标的提出执行异议。本案李彬之申请，既不属于对执行行为的异议，也不属于对执行标的的异议。因此，其异议申请不属于执行异议的受理范围，其申请依法应予驳回。综上，首先，李彬在抵债裁定作出前，既未申请参与分配，也未申请保护其优先受偿权。其次，李彬的主债权是否成立也未经司法确认，其也未在抵债裁定作出前提交相关证据。再次，抵押权和优先受偿权不是一个法律概念，享有抵押权不一定享有优先受偿权。最后，李彬的异议申请也不属于执行异议受理范围。因此，李彬的执行异议不成立，请求贵院予以驳回。本院查明，一、执行依据及执行情况。中国人民建设银行山东省分行（以下简称省建行）与济南长兴实业有限公司（以下简称长兴公司）、济南浓缩饲料厂（以下简称饲料厂）、济南市计划委员会（以下简称市计委）、济南市水产品供销公司（以下简称水产公司）贷款合同纠纷一案，本院于1996年6月5日作出（1996）济中经初字第76号民事判决，判决：一、长兴公司于判决后十五日内一次性偿付省建行贷款本金七十二万美元，利息五十万六千零六十四点三六美元（利息计至一九九六年四月十一日，此后至判决生效之日的利息按欠付本金每日万分之四另行计付）。二、饲料厂对长兴公司上述欠款五十六万美元和三十九万三千六百零五点六美元（利息计至一九九六年四月十一日，至判决生效给付之日利息另计）利息范围内承担连带清偿责任。三、市计委赔偿省建行外汇额度二十二万六千八百一十个，折合人民币六十四万。2009年9月18日，本院裁定变更山东省商业集团总公司（以下简称商业总公司）为本案申请执行人。因饲料厂于2001年通过改制变更为华鲁公司，原企业债权债务由华鲁公司承担。本院于2014年5月作出（1997）济中法执字第131－1号民事裁定，一、变更华鲁公司为本案被执行人。二、被执行人华鲁公司应在裁定生效之日起七日内向申请执行人商业总公司清偿债务24331344.9元。2018年5月10日，商业总公司与中盛公司签订债权转让协议，将其享有的对长兴公司、华鲁公司的债权予以转让。2018年9月10日，本院作出（2018）鲁01执恢163号执行裁定，变更中盛公司为本案申请执行人。另，济南农村商业银行股份有限公司润丰支行（以下简称农商银行润丰支行）与济南子铭实业有限公司（以下简称子铭公司）、陈立颖、赵金萍、尹燕红、华鲁公司、马福水金融借款合同纠纷一案，市中法院于2017年4月20日作出（2016）鲁0103民初4750号民事判决，判决：一、子铭公司于判决生效之日起十日内偿还农商银行润丰支行借款本金27997999.99元；二、子铭公司于判决生效之日起十日内支付农商银行润丰支行截止到2016年6月23日的借款利息451986.05元（含罚息、复利）及自2016年6月24日起至判决生效之日止按《流动资金借款合同》约定计算的借款利息（含罚息、复利）；三、子铭公司于判决生效之日起十日内赔偿农商银行润丰支行经济损失（律师费）146288元；四、农商银行润丰支行对华鲁公司名下位于房产（共××）及其名下××市长清区××办事处潘村土地（土地证号：**）折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；五、华鲁公司、陈立颖、赵金萍、尹燕红、马福水对上述第一至三项判决内容承担连带清偿责任。2017年2月28日，农商银行润丰支行与中盛公司签订《债权转让协议》，将其对子铭公司等享有的上述债权转让给中盛公司。2018年5月23日，市中法院作出（2018）鲁0103执异60号执行裁定，变更中盛公司为该院（2018）鲁0103执1227号案件的申请执行人。经查，市中法院为涉案房产的首查封法院，市中法院已将该案移送本院执行。因上述两案申请执行人均为中盛公司，华鲁公司均为被执行人，本院将两案合并执行。本院在执行过程中，对涉案房产及土地使用权委托询价，其中房屋建筑物评估值为10025346元，土地使用权评估值为43337007元，合计53362353元。2019年5月14日至15日本院通过网络司法拍卖，起拍价为53362353元，因无人竞买流拍。2019年6月12月，申请执行人中盛公司申请以流拍价抵偿部分债务。2019年6月15日，本院作出（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定，裁定：一、将被执行人华鲁公司名下位于济南市长清区平安店办事处潘村，证号为：××号土地使用权及该宗土地上的位于××号的房产（详见清单）作价5336.2353万元交付申请执行人抵偿债务。上述财产所有权自裁定送达申请执行人中盛公司时起转移。二、申请执行人中盛公司可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。二、异议人李彬为证明其主张提交的证据材料：（一）2014年9月1日，李彬（抵押权人、乙方）与华鲁公司（抵押人、甲方）签订合同编号××号《借款合同》一份，合同的主要内容为甲方向乙方借款，借款用途为流动资金，乙方根据甲方的要求同意借给甲方人民币（大写）贰仟陆佰万元整。借款期限为贰年，自2014年9月1日起至2016年9月1日止。实际放款日以《借据》中“收款日期”为准，《借据》为合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。借款利率为年息15%。甲方自愿以其有权处分的房产（即合同所附《抵押物清单》列示财产）的全部权益抵押给乙方，为合同项下的借款提供担保，并保证承担法律责任。抵押物详细情况见合同所附《抵押物清单》。《抵押物清单》载明：“抵押权人：李彬，抵押人：济南华鲁饲料有限公司，抵押物名称：房产，抵押物位置：××号，房屋产权证编号：X”（二）济房他证长字第××号他项权证载明：房屋他项权利人为李彬，房屋所有权人为华鲁公司，登记时间为2014年10月31日，债权数额为26000000元，他项权种类为抵押权。（三）《济南华鲁饲料有限公司、陈立颖借款明细》一份，借款共37笔，其中，36笔的时间在2014年9月1日即签订《借款合同》前，仅1笔借款时间在2014年9月1日后，有35笔借款的收款人为胡彦，2笔借款的收款人为施文丽。陈立颖在落款处确认“以上款项已收到，属实。”并加盖华鲁公司印章。同时提交37份网上银行客户回单，其中31份兴业银行网上转账回单的付款人为徐伟，6份中信银行个人电子转账凭证的付款人为李彬。（四）2019年7月10日签订的《借款确认函》一份，载明：截止2014年12月2日借款人华鲁公司、陈立颖向出借人李彬借款人民币23547806.67元，截止2016年9月1日未付利息人民币2452193.33元，本息合计人民币贰仟陆佰万元整。陈立颖在落款处确认“以上借款属实。”并加盖华鲁公司印章。（五）《借据》复印件1份，载明：“借款人（债务人）李彬向出借人（债权人）徐伟借款人民币贰仟万元整（以实际转款金额为准），期限贰年，利息：年息15%。该款用于济南华鲁饲料有限公司、陈立颖经营使用。截止2013年9月实际汇款壹仟捌佰贰拾肆万柒仟捌佰零陆元陆角柒分，￥18247806.67。该款根据李彬要求直接转到胡彦、施文丽收款账号。”对异议人李彬提交的上述证明材料，中盛公司认为，对借款合同的真实性无法确认，借据系复印件真实性无法判断，转账凭证大多发生在2014年9月1日前，收款人无一是华鲁公司，真实性有异议，与借款合同无关联性。本院认为，因被执行人华鲁公司未自动履行生效法律文书确定的义务，本院执行程序裁定拍卖被执行人华鲁公司名下房产所有权及土地使用权，具有事实和法律依据。对涉案房产及土地经询价、网络司法拍卖流拍后，申请执行人中盛公司申请以拍卖财产抵偿部分债务，本院作出（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定，裁定将涉案房产及土地以流拍价抵偿中盛公司部分债务，程序合法。异议人李彬请求撤销本院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定，认为该裁定侵害其合法权益，应当定性为利害关系人异议，按执行行为异议审查。异议人李彬提出执行异议的事实和理由是，其对本院拍卖的房产及房产占用范围内的土地享有第二顺位抵押权，对拍卖财产享有优先受偿的权利。本院认为其异议请求不成立，理由如下：第一，抵押权人对抵押财产享有抵押权，其权利实现是对拍卖所得价款享有优先受偿权，并不能以此阻却人民法院对抵押财产进行处置。第二，《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期间届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，债权人可以向人民法院提起诉讼。据此，行使优先受偿权应当通过诉讼程序，经人民法院实体审查，对债权债务真实性、抵押合同的效力、优先受偿的范围等进行审理认定。本案中，异议人李彬所主张债权的真实性及对抵押物拍卖价款是否具有优先受偿权未经生效判决确认。第三，抵押合同属于从合同，设定抵押权的目的是保障主合同履行，使债权人充分实现债权。因此，行使优先受偿权的基础必须是债权的真实性。本案中，综合分析异议人李彬提交的证据材料，异议人李彬与被执行人华鲁公司签订《借款合同》的时间为2014年9月1日，合同履行期间为2014年9月1日至2016年9月1日，但其提交的37笔转款凭证的汇款人中，有31笔汇款人不是异议人李彬，收款人均不是被执行人华鲁公司，且37笔转款只有1笔转款时间发生在合同约定的履行期间内，其他36笔转款时间均发生在《借款合同》签订之前。因此，虽然双方签订《借款合同》，并办理了抵押登记，但现有证据不能证明异议人李彬对被执行人华鲁公司享有2600万元债权。故，异议人李彬请求保护其对涉案房产及土地享有的优先受偿权，请求撤销本院（2018）鲁01执恢163号之二执行裁定，没有事实依据。综上所述，异议人李彬所提异议没有事实和法律依据，其异议请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回异议人李彬的异议。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 郑凤云二〇一九年八月六日法官助理李洋洋书记员范晓颖