安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1450号上诉人（原审被告）：项西安，男，1972年11月2日出生，汉族，自由职业者，住安徽省安庆市宿松县。上诉人（原审被告）：项西波，男，1973年1月9日出生，汉族，自由职业者，住安徽省安庆市宿松县。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴忍，男，1990年6月14日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市宿松县。原审被告：江苏金地建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区明钥路****。法定代表人：经仁武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉龙，江苏德誉法钧律师事务所律师。原审被告：汤纯松，男，1969年9月5日生，汉族，自由职业者，住安徽省安庆市宿松县。上诉人项西安、项西波因与被上诉人吴忍、原审被告江苏金地建设工程有限公司（以下简称金地公司）、汤纯松建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人项西安、项西波共同的委托诉讼代理人高凯、被上诉人吴忍、原审被告金地公司的委托诉讼代理人王玉龙、原审被告汤纯松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项西安、项西波上诉请求：依法改判项西安、项西波、汤纯松按同期商业银行存款利率标准的50%承担吴忍资金占用期间的损失；上诉费用由吴忍负担。事实和理由：一、一审法院判决项西安、项西波、汤纯松按照年利率6%支付资金占用期间利息无法律依据。合同无效产生的损失属于缔约过失责任性质，表现形式为既有财产的损失，而本案中吴忍的资金1198900元并未受到损失。一审判决认定的年利率6%的标准，实际上达到了商业银行贷款利率标准，变相地支持了有效合同中才具有的预期收益，背离了不得因无效合同取得利益的价值取向。二、一审判决确认项西安、项西波、汤纯松三人全额承担资金占用期间利息不当。本案无效合同的签订，双方具有同等过错，根据合同法第五十八条的规定，吴忍应与项西安、项西波、汤纯松各自承担损失的50%。吴忍辩称，不同意项西安、项西波的上诉请求，在本案项目中其资金是向别人借的，其承担的借款利息是按年利率18%计算的。到目前为止，项西安、项西波、汤纯松一直在占用其资金1198900元，其损失不止一审判决认定的年利率6%，其前期损失、投入远远不止4280元，且一审判决也没有支持。金地公司辩称，一审认定事实正确，对金地公司应否承担责任的问题适用法律准确，因项西安、项西波的上诉请求没有涉及到金地公司，金地公司不发表辩论意见，请求二审法院依法判决。汤纯松辩称，对项西安、项西波的上诉请求及理由无异议，同意项西安、项西波的上诉请求及理由。吴忍向一审法院起诉请求：一、确认吴忍与项西安于2018年3月11日签订的《劳务承包协议书》无效；二、判令项西安、项西波、汤纯松、金地公司连带返还其已向吴忍收取的承包费和保证金合计120万元；三、判令项西安、项西波、汤纯松、金地公司连带赔偿吴忍的损失57936元及自2018年3月12日起以120万元为基数按年利率6%计付的利息损失至付清之日止；四、案件受理费、追偿费用由项西安、项西波、汤纯松、金地公司负担。一审法院认定事实：2017年12月22日，金地公司通过招投标而中标宿松县北浴乡吴松河滑坡地质灾害工程治理项目，合同价为5189794.4元，总工期为120日，开工日期以开工令为准。2018年3月5日，金地公司与项西安签订《公司内部劳务承包协议》，约定项西安承包施工范围为劳务。2018年3月11日，项西安作为甲方与作为乙方的吴忍签订《劳务承包协议书》，约定：1、甲方将宿松县北浴乡吴松河滑坡地质灾害工程治理项目承包给乙方承建；2、乙方承担甲方与金地公司签订合同的一切责任和义务；3、甲方无条件配合乙方到金地公司拨项目款。4、此合同总计款120万元，其中包含履约保证金518900元，退回后归乙方。项西安与吴忍签订该协议前未与金地公司联系并告知该转包事项。事后金地公司亦不予追认。至庭审时吴忍尚未具备相应的建筑工程劳务作业资质。签约当日吴忍两次通过银行转账向项西安付款65万元，3月14日又通过银行转账向项西安付款10万元，3月29日又两次通过银行转账向项西安付款40万元，加上签约之前支付的款项，项西安于2018年3月29日向吴忍出具收条一张，内容为：“收条今收到吴忍吴松河地质灾害治理项目承包费陆拾捌万元整（￥680000.00元）及履约保证金伍拾壹万捌仟玖佰元整（本款完工后由招标局退还吴忍）。2018、3、29项西安”。吴忍诉称共支付了120万元，但对与该收条计款1198900元之间的差额1100元不能作出合理的说明。一审法院认定项西安实际收款1198900元。项西安收取吴忍的款项后，于2018年3月30日，项西安、项西波、汤纯松三人进行结算，扣除合伙支出后，项西波分得股金及分红计376506元，汤纯松分得股金及分红317890元，项西安分得余款。项西波、汤纯松均出具了领条给项西安。后吴忍在宿松县北浴乡租房、挂牌“江苏金地建设工程有限公司北浴乡吴松河滑坡地质灾害工程治理项目部”办公。后因宿松县北浴乡政府没有完成拆迁等原因，导致涉案工程至今没有交予施工。后吴忍要求项西安退款未果，遂起诉，请求判准所请。另查，2017年12月20日，项西安作为甲方与作为乙方的汤纯松签订《合伙协议》，其主要内容有：甲乙双方就合伙建设北浴乡吴松河滑坡地质灾害工程治理项目，达成如下协议：甲方占工程总量的75%股权（其中包含项西波33%股份），乙方占工程总量的25%股份；甲乙双方按三分之一分担招投标先期费用，共计陆拾万元整，甲乙双方各出资20万元，另20万元由项西波承担；甲乙双方按名下股份出资施工，对本工程的利润按股份分红，风险按股份承担。项西波在庭审中表示对该《合伙协议》内容认可，项西波为合伙人之一，持33%股份，并认可项西安为合伙事务的负责人并兼任财务管理。汤纯松亦认可项西安为合伙事务的负责人并兼任财务管理。2018年1月15日，项西安作为甲方与作为乙方的项西波、丙方汤纯松三人签订《宿松县北浴乡吴松河地质灾害工程股份转让协议》，其主要内容有：经甲、乙、丙三方共同协商，将乙、丙三方共同投标项目名下所持股份及10%利益转让给甲方，由甲方组织安排施工：1、先期费用三方按股份分摊，不记收支；2、甲方按原有股份持股，乙方项西波退股，按股份应得履约保证金172930元，10%红利172930元整，启动资金33600元整，合计379460元。丙方汤纯松退股，按股份应得履约保证金172930元，10%红利127070元整，合计300000元。3、甲方在本合同签订之日起一周内须支付乙、丙两方应得款项，本合同签订后甲方全权处理本工程项目，乙、丙双方不得异议；甲方如果在一周内不履行本合同，乙、丙双方可以终止本合同，另作协议。签订该协议后，项西安未按约向项西波、汤纯松支付款项，三合伙人亦未另作协议。在庭审中，项西安、项西波均称该协议已终止。在庭审中，项西安、项西波、金地公司对吴忍诉称《劳务承包协议书》无效均无异议，汤纯松认为该协议与其无关。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。根据查明的事实，项西安未经金地公司许可而将涉案工程的劳务再分包给不具有相应的建筑工程劳务作业资质的吴忍，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条之规定，其所签订的《劳务承包协议书》属无效合同，项西安、项西波及金地公司对此无效认定亦无异议。一审法院依法确认吴忍与项西安于2018年3月11日签订的《劳务承包协议书》无效。本案的争议焦点一是吴忍与项西安的过错如何认定；二是金地公司的辩称是否成立；三是项西安、项西波、汤纯松的责任如何认定。关于争议焦点一。项西安未审查吴忍有无建筑工程劳务作业资质，而吴忍明知自己不具有建筑工程劳务作业资质而仍然签订《劳务承包协议书》，因此导致该合同无效，吴忍与项西安均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”所规定的合同无效后的处理原则,一审法院认定项西安依据合同取得的款项1198900元,应当予以返还，并赔偿自出具收条的次日起按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失；吴忍自行承担门牌制作费用和房租计4280元及其诉称主张的其他损失。关于争议焦点二。根据合同相对性原则，根据查明的事实，金地公司对项西安与吴忍签订《劳务承包协议书》不知情，事后亦未予以追认。根据合同相对性原则，金地公司不是《劳务承包协议书》的相对人。其次，涉案工程至今未施工，吴忍并没有取得实际施工人的身份。第三，吴忍主张的并非工程款，而是其与项西安之间的承包费用返还及履约保证金等，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中实际施工人突破合同相对性的情形。因此，吴忍诉请发包人金地公司承担返还及赔偿相关款项，缺乏法律依据，依法不予支持。金地公司的辩称成立，予以采信。关于争议焦点三。项西安与汤纯松于2017年12月20日就合伙建设涉案工程而签订《合伙协议》，该协议中注明项西波占33%股份，项西安亦予以自认。故一审法院认定项西安、项西波、汤纯松三人合伙建设涉案工程的出资比例为42%、33%、25%，三人对涉案工程的利润按出资比例分红，风险按出资比例承担。项西安、项西波、汤纯松三人于2018年1月15日签订《宿松县北浴乡吴松河地质灾害工程股份转让协议》，但由于项西安未按该协议约定的期限履行付款义务，项西安、项西波均认可该股份转让协议已终止。结合项西安、项西波、汤纯松于2018年3月30日对吴忍支付的款项进行结算分款的事实分析，应认定该股份转让协议已终止，项西安、项西波、汤纯松在2018年3月30日结算分款时仍然是合伙关系；再者项西波、汤纯松认可项西安为合伙事务的负责人并兼任财务管理。故汤纯松辩称其已退伙、项西安与吴忍之间的事宜与其无关，不符合客观事实，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”和第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，项西安、项西波、汤纯松应按其出资比例42%、33%、25%对返还吴忍1198900元及利息承担清偿责任，并承担连带责任。综上所述，对吴忍诉请项西安、项西波、汤纯松连带返还1198900元并赔偿资金占用期间的利息损失予以支持，对超过该部分的诉请予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认吴忍与项西安于2018年3月11日签订的《劳务承包协议书》无效；二、项西安、项西波、汤纯松于判决生效之日起十日内按项西安出资42%、项西波出资33%、汤纯松出资25%的出资比例返还予吴忍1198900元及自2018年3月30日起至付清之日止以1198900元为基数按年利率6%支付的资金占用期间利息，并承担连带责任；三、驳回吴忍的其他诉讼请求。案件受理费15960元，减半收取7980元，由吴忍负担980元，项西安、项西波、汤纯松共同负担7000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院按照年利率6%认定资金占用期间利息是否正确的问题。项西安与吴忍签订的《劳务承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。无效合同自始没有法律约束力，故项西安、项西波、汤纯松基于《劳务承包协议书》而收取的吴忍的承包费及履约保证金共计1198900元应当于吴忍支付该款的第二日即2018年3月30日予以返还。因项西安、项西波、汤纯松未及时返还该财产而继续占用该资金给吴忍造成损失，鉴于双方在《劳务承包协议书》中未就此进行约定，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”之规定计算资金占用期间利息，故一审法院支持吴忍诉请的按照年利率6%计算利息损失于法有据。关于资金占用期间利息应否均担的问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。项西安与吴忍均明知吴忍不具有建筑工程劳务作业资质却签订《劳务承包协议书》，双方对本案合同的依法无效均具有过错。本案中，吴忍因合同无效所受到的损失为资金被占用期间的利息以及吴忍为履行合同而支付的4280元的费用，项西安、项西波、汤纯松未及时返还案涉1198900元，扩大了吴忍的损失，故对于造成吴忍损失的过错主要在于项西安、项西波、汤纯松，一审法院根据各自的过错认定项西安、项西波、汤纯松承担资金占用期间的利息、吴忍承担为履行合同而支付费用并无不妥，项西安、项西波关于项西安、项西波、汤纯松与吴忍各自承担50%的利息的请求不能成立。综上所述，项西安、项西波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费948元，由项西安负担555元，项西波负担393元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  金 京审判员  高 平二〇一九年八月十二日法官助理王岳霞书记员吴杰附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。