河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8673号上诉人（原审原告）：王学磊，男，1984年2月2日出生，汉族，住鹿泉区。上诉人（原审原告）：王树芳，女，1955年4月20日出生，汉族，住鹿泉区。上诉人（原审原告）：王东菊，女，1987年10月26日出生，汉族，住鹿泉区。委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄市鹿泉区环境卫生管理处，住所地鹿泉区获鹿镇海山北大街。法定代表人：姬生辉，该处负责人。委托诉讼代理人：梁利，石家庄市鹿泉区惠民法律服务所法律工作者。上诉人王树芳、王学磊、王东菊因与被上诉人石家庄市鹿泉区环境卫生管理处劳动争议一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王树芳、王学磊、王东菊上诉请求：请求撤销原判依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决关于劳动合同终止的认定是错误的，应当认定2015年3月4日至2018年11月19日王某与被上诉人形成事实劳动关系。上诉人是死者王某(身份证号)的家属。王某于2015年4月被石家庄市鹿泉区环境卫生管理处招录为道路清扫工，未签订劳动合同，清扫地段为槐安路台头村至获铜路。2018年11月19日8时40分许，王园驾驶冀Ａ×××**号小轿车，沿槐安路由东向西行驶至上庄地段时，与在公路上作业的王某相撞，致王某死亡。经鹿泉区公安交警大队出具的《道路交通事故认定书》(第130185120180000267号)认定，王园负此事故全部责任，王某无责任。王某死亡后，由于被上诉人未与王某签订劳动合同，被上诉拒绝确认工伤并按法定标准赔偿原告。为维护自身合法权益，上诉人曾向石家庄市鹿泉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认王某与被告之间存在劳动关系，2019年4月9日仲裁委作出决定书，以王某达到退休年龄为由，认为仲裁请求超过劳动争议仲裁的受理范围，决定不予受理。上诉人不服，随后向鹿泉区人民法院提起民事诉讼。一审判决认为，2015年3月4日至2016年9月15日王某与被上诉人形成事实劳动关系，2016年9月15日已满60周岁，达到退休年龄，王某继续在被上诉人处工作，被上诉人也继续向王某支付报酬，根据国务院关于劳动合同终止的有关规定，认定2016年9月15日至2018年11月19日期间王某与被上诉人属于劳务关系较妥。上诉人认为以上认定是错误的。第一、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发(1997)26号)第5条规定，本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给基本养老金。本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法。按照劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函(2001)125号)的规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。同时，退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在桂体情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因此，《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一，如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同，必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续，继续上班，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。主管行政机关的规章：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条规定达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。河北省高院随劐副指导意见：《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》10、用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休的人员，双方形成的关系按劳务关系处理。石家庄中级人民法院的类似案例，(2018)冀01民终7750号《民事判决书》第二，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于《劳动法》调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。《劳动法》中仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位聘用己超过法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经营组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。第3条规定国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定。以享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务。可见上述规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外。第三，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。《工伤保险条例》第2条第2款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第61条第1款规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。综上所述，原判的基本认识是脱离现实的，缺乏保护劳动者的法律意识，适用法律存在偏颇，是对广大同样超龄劳动者的歧视。为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，向贵院提起上诉讼，请求依法判决。石家庄市鹿泉区环境卫生管理处辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据国家法律规定，达到法定退休年龄以后，劳动合同终止，双方存在劳务关系。王树芳、王学磊、王东菊向一审法院起诉请求：1、判决确认王某与被告之间存在劳动关系。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王树芳系王某的妻子，原告王学磊、王东菊分别系王某的子女。2015年3月4日，王某在鹿泉区环卫处工作，从事清扫保洁工作，工作地点在鹿泉区（火炬路口-京赞线路口）；工作时间：上午7：00-11:00，下午13:00-17:00。双方未签订劳动合同。2018年11月19日8时40分许，王园驾驶冀Ａ×××**号小轿车。沿安路由东向西行驶至上庄地段时，与在公路上作业的王某相撞，致王某死亡。经鹿泉区公安交警大队出具的《道路交通事故认定书》第130185120180000267号）认定，王园负此事故全部责任，王某无责任。王某死亡后，由于被告未与王某签订劳动合同，被告拒绝确认工伤并按法定标准赔偿原告。为维护自身合法权益，原告曾向石家庄市鹿泉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认王某与被告之间存在劳动关系，2019年4月9日，仲裁委作出决定书，以王某达到退休年龄为由，认为仲裁请求超过劳动争议仲裁的受理范围，决定不予受理。双方对此存在争议，原告遂诉至法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2015年3月4日，王某在被告鹿泉区环卫处工作，从事清扫保洁工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。2016年9月15日，王某已满60周岁，达到退休年龄。之后，王某继续在被告处工作，被告也继续向王某支付报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》及国务院关于劳动合同终止的有关规定，认定2016年9月15日至2018年11月19日期间，王某与被告之间属于劳务关系较妥。基此，原审判决为：2015年3月4日至2016年9月15日期间王某与被告石家庄市鹿泉区环境卫生管理处存在劳动关系。案件受理费5元，由被告石家庄市鹿泉区环境卫生管理处负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。王某自2015年3月4日起在被上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，一审法院认定双方已形成事实的上劳动关系，于法有据。关于2016年9月15日至2018年11月19日期间双方关系的认定，一审法院依据相关法律规定认定该期间属于劳务关系，并无不妥。上诉人主张上述期间双方应当为事实上的劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王树芳、王学磊、王东菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人王树芳、王学磊、王东菊负担。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年八月六日书记员  刘 琨