湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终1506号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市樊城区前进路**。负责人：罗涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晶晶，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董天军，男，1966年8月23日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：雷铃，枣阳市王城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陶大江，男，1975年12月3日出生，汉族，住枣阳市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称太平洋财险襄阳中心支公司）因与被上诉人陶大江、董天军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2018）鄂0625民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险襄阳中心支公司上诉请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担董天军的被扶养人生活费3191.4元、交通费370元、伤残金36154元、伙食补助费2260元、营养费1200元、误工费7325.68元，共计50501.08元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，未采纳上诉人提出的重新鉴定董天军伤残的申请而直接判决。二、一审法院认定事实不清，在误工和居住证据有瑕疵的情况下直接予以认可，判决结果有违公正。三、被扶养人生活费判决不符合法律规定。被上诉人董天军答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人陶大江答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。董天军向一审法院提出诉讼请求：1、判令太平洋财险襄阳中心支公司在保险限额内赔偿董天军各项损失共计44334.72元，不足部分由陶大江承担。2、本案的诉讼费用由太平洋财险襄阳中心支公司、陶大江承担。诉讼中，董天军变更诉讼请求为：1、判令太平洋财险襄阳中心支公司在保险范围内赔偿董天军各项损失共计人民币144518.79元，其中精神抚慰金优先在交强险内支付，不足部分由陶大江承担赔偿责任。2、由太平洋财险襄阳中心支公司、陶大江承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2018年9月1日9时10分，陶大江持B2证驾驶鄂Ｆ×××**轻型货车沿枣阳市南城董岗小学由西向东行驶至小学十字路口与董天军驾驶的两轮电动车发生相撞，致董天军受伤，电动车损坏。董天军受伤后，在枣阳市××医院、枣阳市第一人民医院住院治疗37天，共支付医疗费23786.84元。2018年9月10日，枣阳市公安局交通警察大队对该事故作出了420683500000001597号道路交通事故认定书，认定陶大江负事故的全部责任，董天军无责任。2018年10月19日，董天军受损的爱玛牌二轮电动车经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估，该车的修复费用为：1028元。董天军因此支付鉴定费200元。2019年1月8日，董天军的伤情经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人董天军因交通事故致颅脑损伤遗留后遗症，已构成十级伤残。2、建议其误工时间需170日，护理时间需60日，营养时限需60日。董天军因此支付鉴定费1500元。事故发生后，陶大江向枣阳市交警大队预付事故款20000元，此款董天军已领取。一审法院另认定：董天军于2017年5月起在枣阳市天天旧机动车交易市场有限公司上班，从事汽车修理工作，基本工资3000元/月，提成另算。董天军发生交通事故后未上班，工资被停发。一审法院还认定：2019年元月四日枣阳市南城办事处董岗村民委员会出具证明：兹有董自民，男，汉族，身份证号，其妻翟正英，女，汉族，身份证号。董自民、翟正英夫妻共生育一子三女四个子女，其子董天军、长女董秀梅、二女董红梅、三女董春梅。一审法院又认定：陶大江驾驶的鄂Ｆ×××**轻型货车在太平洋财险襄阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任险，交强险的保险期间自2018年8月4日0时起至2019年8月3日24时止，商业第三者责任险的保险期间自2018年8月6日0时起至2019年8月5日24时止，其中第三者责任险保险限额为50万元（含不计免赔）。上列事实，有身份信息、交通事故认定书、诊断证明、出院记录、检查报告单、医疗费条据、司法鉴定意见书、评估报告书及鉴定费票据、营业执照、公司证明、村委会证明、交通费票据、驾驶证、行车证、保险单及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。董天军虽系农村户口，但其长期在城镇务工，其生活来源和消费支出均来源于城镇，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。关于鉴定费用由谁承担问题。因鉴定费用属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的范围，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，应由保险人承担。关于诉讼费用由谁负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，除非胜诉方自愿承担诉讼费用，否则，诉讼费用由败诉方负担。综上，董天军的损失经一审法院核定为：（1）医疗费23786.84元；（2）住院伙食补助费2960元（80元/天×37天）；（3）营养费2400元（40元/天×60天）；（4）误工费16401元（35214元/年÷365天×170天）；（5）护理费5788元（35214元/年÷365天×60天×1人）；（6）残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）；（7）精神损害抚慰金3000元；（8）被抚养人生活费10638元（21276元/年×10年÷4人×10%×2人）；（9）交通费370元；（10）鉴定费1700元（1500元+200元）；（11）车损和施救费：1328元（修理费1028元+施救费300元）。以上各项共计132149.84元，由太平洋财险襄阳中心支公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔付董天军各项损失共计132149.84元。事故发生后陶大江已向董天军垫付费用20000元，董天军在获取理赔款后应向陶大江返还。对董天军过高诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、太平洋财险襄阳中心支公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔付董天军各项损失132149.84元，于判决生效后七日内付清。二、董天军在获得保险理赔款后10日内返还陶大江垫付款20000元。三、驳回董天军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，减半收取480元，由陶大江负担，自判决生效后三日内交纳。本院认为：作为保险金融机构的法人，在依法取得机动车保险费的权益的同时，也应当履行保险赔偿之义务，使受害人能够及时获得保险救济，促进社会和谐，承担社会责任。首先，太平洋财险襄阳中心支公司在本案中所称对董天军伤残鉴定意见存在的异议，无法定事由，且在一审庭审中自称七日内提出重新鉴定申请，而未予行使，应视为对其该项权利的放弃，故一审法院采信司法鉴定机构襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对董天军出具的司法鉴定意见并无不当，程序合法。其次，董天军提供枣阳市天天旧机动车交易市场有限公司及法定代表人于娟为其证明居住于该公司员工宿舍长达一年之久、收入来源于汽车修理业，并结合枣阳市劳动局为其颁发焊工工种、枣阳市南城街道办事处董岗村村民委员会在外务工的证据，能够形成证据链证实董天军经常居住地、收入来源均于城镇，据此一审法院按城镇居民标准、修理业计算其伤残赔偿金、误工费并无不当。而太平洋财险襄阳中心支公司在二审中提供于2018年9月3日《人伤案件询问笔录》中被询问人签字处并非董天军本人所签，且从该保险公司提供其将该笔录放入董天军胸前拍摄的照片来看，明显系董天军在医疗机构的病床上双眼紧闭、鼻插吸氧机、全身佩戴生命监控仪、无知觉的情况下，私自拍摄，该证据明显不合法，且有失真实性，故对此证据不予采信，更不能对抗董天军提供的前列证据。最后，经二审核实，一审法院确定董天军对被扶养人生活费、交通费、伙食补助费、营养费，并不违反法律规定，本院予以采纳。综上所述，太平洋财险襄阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费305元，由上诉人太平洋财险襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年八月十二日书记员  张荣珺