浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3265号 上诉人（原审被告）：何建庆，男，1963年10月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：朱哲敏，浙江亿光律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州余杭耀盛机械铸造有限公司，住所地杭州余杭区良渚街道勾庄村。 法定代表人：李梅仙。 委托诉讼代理人：姚正洪，洪莎莎，浙江北杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹建明，男，1955年11月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：任国良，沈晨，杭州市余杭区塘栖法律服务所法律工作者。 上诉人何建庆为与被上诉人杭州余杭耀盛机械铸造有限公司（以下简称杭州耀盛公司）、曹建明合同纠纷一案,不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初15243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何建庆上诉请求：撤销原审判决，改判何建庆按照百分之十承担赔偿责任，其他赔偿责任由曹建明承担。事实和理由：一审判决存在适用法律的错误。一审判决根据已生效判决书(2008)余民二初字第3857号判决书认定，因杭州耀盛公司存在选任错误，且只与何建庆签订协议，基于合同相对性要求何建庆承担杭州耀盛公司的垫付部分后向曹建明追偿，属于适用法律的错误。首先，杭州耀盛公司与何建庆、曹建明需要共同承担赔偿责任的依据是因为三人存在共同侵权的行为。也就是实际施工人曹建明因没有履行安全保障的义务，导致手下工人的死亡后果，因此应当承担赔偿责任。而杭州耀盛公司及何建庆均是因为存在选任责任，故，应当承担连带赔偿责任。上述判决的依据为共同侵权行为人的连带责任，而共同侵权人的连带责任是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或者数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同侵权人向受害人应负的赔偿责任。本案的追偿权的法律依据为《侵权责任法》第十四条，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因此，原生效判决已判决了曹建明系死者雇主，应当承担赔偿责任，而杭州耀盛公司因与何建庆因存在选任责任承担连带赔偿责任，所以杭州耀盛公司先垫付了何建庆与曹建明的赔偿款。属于“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的情形。杭州耀盛公司也有权向何建庆与曹建明追偿，何建庆与曹建明应当按照个人过错对上述杭州耀盛公司垫付的赔偿款进行承担。认为杭州耀盛公司仅仅因为合同的相对性只有权向何建庆追偿的认定属于适用法律及认定事实的双重错误。其次，由于已生效判决书(2008)余民二初字第3857号判决书判决的内容为十年前，在十年的过程中法律的实际应用有了很大改变。对于雇佣关系承担赔偿责任的案件，原司法实际中仅确认赔偿主体，也就是雇主和有选任过错的发包方共同承担连带赔偿责任的判决方式。但是，上述判决方式不划分雇主与发包方以及雇工的责任，往往会导致判决生效后，赔偿责任的不明确。有赔偿能力的一方进行赔偿后，还要通过诉讼程序多次维权，导致产生一系列的诉讼案件，增加各方当事人的维权成本，浪费国家的司法资源。因此，现有的提供劳务者损害责任纠纷的诉讼案件法院均划分责任比例，即不至于产生多次诉讼，避免了增加当事人的维权成本，又避免了增加司法系统无意义的大量重复工作。本案产生诉讼的根本原因是(2008)余民二初字第3857号判决书因为当事的司法实践未划分各侵权方的责任比例，导致了承担杭州耀盛公司在承担了赔偿责任后又向何建庆、曹建明提出了追偿。因此，本案中应当明确划分何建庆与曹建明的责任比例，让双方按照自己的过错承担赔偿责任。再次，(2008)余民二初字第3857号判决书明确了曹建明作为实际施工人，明知自己没有承包资质，且未采取任何安全保障措施的情况下，就安排死者从事危险性较高的工作，作为雇主应当承担事故百分之七十的责任。何建庆仅仅承担选任责任，因存在过错较小，杭州耀盛公司承担百分之二十的责任后，应当承担百分之十的赔偿责任。综上所述，请求支持上诉请求。 被上诉人耀盛公司辩称，对一审认定的事实以及判决的金额无异，应改判由何建庆承担10%，其他由曹建明承担，这也便于减轻双方当事人的一个诉累。但即使二审法院对一审法院进行了改判，杭州耀盛公司垫付的款项应由何建庆与曹建明共同承担连带责任。 被上诉人曹建明辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确。杭州耀盛公司系与何建庆签订安装承包，协议书合同相对人为何建庆，应由何建庆支付垫付款。至于曹建明应承担的比例，应该由何建庆支付垫付款后，向我方追偿。 一审法院认定事实：2008年8月26日，杭州耀盛公司与何建庆签订《钢结构屋面安装承包协议书》，约定由何建庆承担耀盛公司约1000钢结构厂房的屋面安装工程，工程款以12元/㎡按实结算；并要求施工方安排专业丰富人员操作，制定安全措施，确保人身安全，任何因安全问题所产生的后果及损失均由施工方承担，杭州耀盛公司不承担任何责任和损失；付款方式为人员进场支付2000元，工程验收合格后支付8000元，余款2个月内付清。该合同签订后，何建庆并未直接组织人员进行施工，而是将该安装工程以口头约定方式转包给曹建明。为此，自2008年10月初开始，曹建明召集包括毛成祥在内的数名施工人员，组织进行钢结构屋面的安装工作。2008年10月13日下午1时许，毛成祥在钢结构屋面施工现场作业时，不慎从屋顶跌落地面致死。经查，前述何建庆、曹建明均不具备钢结构建筑安装资质，施工现场也缺乏必要的安全防护措施。事故发生后，何建庆、杭州耀盛公司向毛成祥的亲属唐子敏分别预付赔偿款20000元、30000元。后因赔偿问题不能达成协议，毛成祥的亲属唐子敏等向法院提起诉讼，法院编列(2008)余民二初字第3857号案件立案审理，并于2008年12月26日作出了民事判决书，其中认为杭州耀盛公司、何建庆对事故发生存在选任过错而负有一定责任，并应负担事故经济损失连带清偿责任，判决“（一）被告曹建明赔偿原告唐子敏、蔡汝伦、江兴芬、毛广敏、毛广明死亡赔偿金165300元、丧葬费15427元、误工费459元、交通费3000元、被抚养人生活费101139.40元及精神抚慰金50000元，共计335325.40元，扣除被告杭州余杭耀盛机械铸造有限公司预付款30000元和被告何建庆预付20000元，实际尚应支付285325.40元，于本判决生效之日起十日内付清；（二）被告杭州余杭耀盛机械铸造有限公司、被告何建庆负连带责任；（三）驳回原告唐子敏、蔡汝伦、江兴芬、毛广敏、毛广明其他诉讼请求。被告曹建明负担案件受理费900元，被告杭州余杭耀盛机械铸造有限公司、被告何建庆负连带责任。”。该判决生效后，曹建明、何建庆、杭州耀盛公司均未履行判决中确定应付赔款余额285325.4元、支付案件受理费900元。因此，毛成祥亲属申请法院强制执行，执行案号(2009)杭余执字第199号，在执行过程中，杭州耀盛公司先后支付了赔偿款合计182814.23元、案件受理费900元、执行费4193元，而曹建明支付了执行案款97104.02元、诉讼费5407.15元，何建庆在该案判决之前支付了20000元。现该案赔款已执行完毕，法院于2018年5月22日发出了(2018)浙0110执恢518号结案通知书。 一审法院认为，依据法院已生效的(2008)余民二初字第3857号民事判决书，认定毛成祥跌落致死事故，杭州耀盛公司基于与何建庆签订《钢结构屋面安装承包协议书》存在选任过错而负有一定责任，并负担事故经济损失连带清偿责任。在该民事判决生效后，各赔付义务人理应按责履行经济赔付，但实际却并未依责履行，导致被申请执强制执行，就执行中产生的费用，属当事人不主动履行生效民事判决而扩大的损失，应由实际支出方负担，不应列入追偿范围；前述生效民事判决书中，认定杭州耀盛公司、何建庆均负有选任过错，但并未明确责任的具体比例，因而综合事故发生经过，予以酌情划分杭州耀盛公司责任比例为20%，因毛成祥死亡事故经济损失认定为335325.40元，因而杭州耀盛公司20%的责任比例的赔偿金额即为67065.08元，而杭州耀盛公司因连带清偿而支付金额为212814.23元，垫付金额为145749.15元。杭州耀盛公司与何建庆基于《钢结构屋面安装承包协议书》的合同关系而承担选任过错的相应赔付金额，但就超过责任限额的垫付赔偿款，依据双方合同的约定应由合同相对方何建庆负担，而何建庆负担后亦有权进行相应追偿。至于杭州耀盛公司要求曹建明与何建庆共同负担，没有合同和法律依据，不予支持。关于何建庆经法院传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何建庆支付杭州余杭耀盛机械铸造有限公司垫付款人民币145749.15元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回杭州余杭耀盛机械铸造有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3637元，由杭州余杭耀盛机械铸造有限公司负担460元、何建庆负担3177元。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案二审期间争议的焦点为：何建庆就案涉事故损害向杭州耀盛公司应承担责任的认定。首先，杭州耀盛公司就案涉损害的发生存在选任过错，一审判决酌情认定杭州耀盛公司承担的责任比例为20%，各方对此也未提异议，本院认为一审判决对此认定并无不当，予以确认；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，杭州耀盛公司发生选任过错基于其和何建庆订立的《钢结构屋面安装承包协议书》，该合同就因安全问题产生的后果及损失承担有所约定。根据杭州耀盛公司的诉讼请求及所依据的事实，应认定杭州耀盛公司基于合同约定向何建庆主张相应责任。就杭州耀盛公司超过责任限额的垫付款，何建庆向杭州耀盛公司全部负担符合合同约定；再次，何建庆一审期间无正当理由未到庭应诉，应承担相应法律后果，视为其放弃相应诉讼权利。一审判决后，杭州耀盛公司未上诉，何建庆上诉要求曹建明向杭州耀盛公司承担责任缺乏依据。至于何建庆和曹建明就案涉损害的最终责任比例划分，何建庆和曹建明应另行依法处理。综上，何建庆的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2544元，由何建庆负担。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结算。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一九年八月三十日 书记员  张笛