湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2347号上诉人（原审被告）：宁远金泰置业有限公司，住所地宁远县舜陵镇九嶷南路**。法定代表人：张来。委托诉讼代理人：张凯，上海锦天城律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：钟伟，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李剑航，男，1991年5月22日出生，汉族，湖南省邵东县人，居民。委托诉讼代理人：蒋顺先，男，1964年4月12曰出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。原审第三人：永州市泰丰房地产开发有限公司。法定代表人：李杰。原审第三人：李杰，男，1968年2月23日出生，汉族，湖南省冷水滩区人，居民。委托诉讼代理人：刘让瞩，湖南宏艳律师事务所律师（特别授权）。原审第三人：李巧玲，女，1966年11月8日出生，汉族，湖南省邵东县人，居民。原审第三人：李立国，男，1967年3月24日出生，汉族，湖南省邵东县人，居民。上诉人宁远金泰置业有限公司（以下简称宁远金泰公司）因与被上诉人李剑航、原审第三人永州市泰丰房地产开发有限公司（以下简称永州泰丰公司）、李杰、李巧玲、李立国房屋买卖合同纠纷一案，不服宁远县人民法院（2018）湘1126民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人宁远金泰公司的委托诉讼代理人张凯、钟伟，被上诉人李剑航的委托诉讼代理人蒋顺先、黄国田，原审第三人李立国，原审第三人李杰的委托诉讼代理人刘让瞩到庭参加询问。本案现已审理终结。宁远金泰公司上诉请求：1、撤销宁远县人民法院（2018）湘1126民初3164号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《商品房买卖合同》已于2016年12月11日依法解除，一审法院认定解除通知未送达与事实、法律规定不符。（1）上诉人与李剑航等人的房屋买卖合同签署后，因李剑航等人未按照合同约定支付购房款，上诉人于2016年11月23日向湖南省公民信息管理局申请调取了李剑航的公民户籍地址，并于2016年12月9日向其户籍地址寄发了《商品房买卖合同解除通知书》，上述解除通知书于2016年12月11日到达李剑航处。2018年2月8日，上诉人再次于《永州新报》刊登公告，公告内容明确载明李剑航的房屋买卖合同已于2016年12月解除。（2）合同解除是通知到达时解除，而不以是否签收为解除生效的条件。上诉人于2016年12月9日向李剑航发出了《商品房买卖合同解除通知书》，该通知于2016年12月11日到达李剑航处，此时合同解除已经生效。2018年2月8日，上诉人再次于《永州新报》刊登公告，公告了合同解除的情况。按照我国合同法及最高院司法解释的明确规定，李剑航对解除有异议的应当在解除后三个月内向人民法院起诉，若在三个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案李剑航未在解除通知到达后三个月内提起诉讼，已经丧失了胜诉权。2、上诉人对李杰与李立国之间2800万元本息债务提供担保合同未生效，且《股东会议》、《还款协议》等文件为事后伪造。（1）李剑航等人主张用债务抵消购房款的基础是上诉人为李杰拖欠李立国2800万元本息债务提供担保，为此李立国向法院提交了证据6《股东会决议》、证据7《还款协议》、证据8《协议书》。上述协议并无上诉人盖章，即上诉人并未同意对该债务做担保，该协议对上诉人不产生法律效力。（2）李剑航等人提交的涉及担保责任的关键证据7《还款协议》及证据8《协议书》涉嫌事后伪造，不具有真实性。3、即便上诉人对所谓2800万元本金及其后产生的利息做担保，该款项也已大部分得以偿还，即以房抵债的所谓债务基础不存在。2015年7月7日，上诉人通过湖南省鸿腾建设工程有限公司的账户向李立国直接支付了款项350万元，同月10日又向李立国直接支付了款项1490万元，总计支付了款项1840万元。即本案即便存在所谓的2800万元本息，但该款项中的大部分债务也已得以偿还，即本案以房抵债的所谓债务基础根本不存在。4、案涉商品房全部抵押于华融湘江银行，且华融湘江银行已经起诉并将案涉房产全部查封，一审法院作出“普通债权能抗辩抵押权”的判断明显违法。上诉人于2015年7月将案涉房屋所在项目的全部土地及在建工程抵押给华融湘江银行作为1.8亿元贷款的抵押担保，并办理了抵押登记手续。因上诉人尚有7000余万元本息未归还，华融湘江银行已经向永州中院提起诉讼并查封了全部案涉房产，在案涉房产存在抵押且已被抵押权人起诉查封的情况下，一审法院所作出的判决根本不能得以履行。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条的前提是“（三）关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题”，即该会议纪要明确规定了该条款是针对购房人住房保障权所作出的规定，而本案涉及的房产全部为商铺，不存在“住房保障权”的情况，即该会议纪要的第39条根本不适用于本案的基本情况，而一审法院却据此作出了普通债权抵偿商铺优于抵押权的错误认定，明显是属于对法律的错误理解和适用，也违反了我国《物权法》、《担保法》明确规定。5、本案的基础法律行为实际属于李杰、李立国等人恶意串通损害其他人的合法权益的无效行为。首先，李杰、李立国等人均明知案涉房产已经抵押作为1.8亿元贷款的担保，在未经抵押权人同意的情况下仍签署《买卖合同》，将已抵押的房产抵偿其近亲属的普通债权，明显存在损害抵押权人合法权益的主观恶意，属于我国合同法五十二条“恶意串通，损害第三人合法权益”的无效行为。其次，李杰等人以抵押的房产抵偿其近亲属的普通债权也损害了其它股东的合法权益。再次，民法总则第一百四十六条明确规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在本案中，购房并不是双方真实意思表示，偿还债务才是双方真实的意思表示，双方以签署买卖合同的形式来实现偿还债务的真实目的，其签署买卖合同的行为也是无效的。6、原审程序违法，遗漏了诉讼当事人，本案应当发回重审。案涉房屋已抵押登记给华融湘江银行，案涉房屋的处分涉及并影响抵押权人的合法权益，本案的处理结果与华融湘江银行有法律上的利害关系，根据民诉法第56条第2款的规定，法院应当通知华融湘江银行参加诉讼，原审未将华融湘江银行追加为本案第三人而直接处分其抵押物违反了民诉法第56条第2款的规定，根据民诉法司法解释第327条，本案应当发回重审。补充上诉理由：1、案涉房屋买卖合同已经解除，被上诉人要求“继续履行”缺乏依据。即便按照上述还款协议、协议书处理，被上诉人也未付清购房款，上诉人在2016年12月解除合同理据充分。2、案涉房屋为银行抵押资产，在所涉抵押未涂销的情况下，有关案涉房屋买卖的交易无法“继续履行”。3、民间借贷是否成立，债权金额的数额，债权金额的合法性也是本案判定“购房款”审理本案的基础。被上诉人不能证实民间借贷金额，应当承担举证不能的法律后果。李剑航辩称，1、上诉状称“《商品房买卖合同》已于2016年12月11日依法解除”的理由不符合事实和法定情形。第一，本案上诉人行使单方解除权的前提条件不存在，其所谓的单方解除行为缺乏事实和法律依据。第二，上诉人提交的登报公告、邮件快递单、解除合同通知、公民信息检询单及华融银行异议书等证据存在诸多瑕疵，且不符合法定要求。其一，《公民信息检索单》（2016年1月23日）系在2016年6月23日宁远金泰公司法定代表人变更前形成，实为上诉人为确认购房人真实身份所用（因为购房合同上除被上诉人身份证号码外，无具体联系方式和住址）;其二，《商品房买卖合同解除通知书》内容自相矛盾，存在瑕疵，应为上诉人在诉讼过程中蓄意编造而成，不具有任何证明效力。第三，《邮政快递单》更是瑕疵重重，漏洞百出，无法证明其《商品房买卖合同解除通知书》已经送达被上诉人的事实。第四，《永州新报》上的公告不能达到上诉人上诉请求的证明目的。上诉人在面向永州市范围内的地级报刊《永州新报》上刊登解除公告，而被上诉人户籍地在邵阳市，工作学习地远在湖南省外，无法证明上诉人刊登的公告内容已经“到达”被上诉人知晓的事实。更何况被上诉人已用债权款抵付方式实际交纳了购房款并由上诉人财务出具了收据，根本不符合公告内容中的“未交纳购房款”的情况，因而上诉人在《永州新报》上的公告证据不能达到其证明目的。此外，被告的单方解除合同行为之举恰恰印证了其认可原告《商品房买卖合同》的合法性。2、上诉人宁远金泰公司和李杰对原审第三人李立国、李巧玲2800万元借款本金及利息设定担保而签订的协议真实合法，应受法律保护。（1）《股东会决议》系宁远金泰公司股东永州泰丰公司和湖南杰商实业股份有限公司作出的，并有永州泰丰公司法定代表人李杰和湖南杰商实业股份有限公司的股东代表李娜签名并加盖两公司公章。该《股东会决议》的形式和内容均符合法定要求。（2）《还款协议》和《协议书》上宁远金泰公司虽未加盖公章，但有公司法定代表人李杰签名并以宁远金泰公司名义而为，亦属法定代表人职权范围内的事项。我国《民法总则》第六十一条规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。且《还款协议》和《协议书》内容与《股东会决议》内容相符，并未损害公司其他股东的权益。此外，上诉状称上述证据系事后伪造却未有提供反证证明。同时，上诉人在2015年8月28日与被上诉人签订的《商品房买卖合同》上加盖公章的事实，即恰恰表明了其对该《还款协议》和《协议书》内容的认可。因此，上述三份证据真实合法有效。从内容而言，名为担保，实则是一种民法意义上债的转移，充分证明了第三人李立国、李巧玲与第三人永州泰丰公司、李杰之间该部分借款本金2800万元及利息债权债务和借款合同关系已经终止的事实。3、上诉状称案涉2800万元债务已大部分偿还的理由与事实不符。原审第三人李杰与李立国系同胞兄弟，李立国此前做生意时的银行账户中往来资金流动量大，在银行的信用度较高。当时，李杰从事房地产开发需从银行贷款，于是借用了李立国的工行卡（工商银行冷水滩支行，账号xxxxxxxxxxx********）使用。自开卡之日使用至今，该账号中的每笔交易均是永州泰丰公司与客户之间的资金往来，对此有银行交易流水账单可资佐证。上诉状称湖南省鸿腾建设工程有限公司分别于2015年7月7日和10日向李立国名下的上述工行卡中支付的两笔款实际上是该公司与永州泰丰公司之间的工程款性质，并非代表上诉人向李立国支付的偿债款。4、上诉状称所谓的华融湘江银行对宁郡华府土地和在建项目设定的抵押权优于第三人普通债权的理由与事实不符，不能成立。首先，李杰是永州泰丰公司和宁远金泰公司的法定代表人和唯一全资股东，两公司的日常经营及相关活动亦由李杰一人支配，且李杰与两公司之间存在经济混同的事实，这是认定本案其他事实的前提。其次，上诉人宁远金泰公司对第三人李立国、李巧玲债权的担保形成于2015年3月26日（见股东会决议），明显早于华融湘江银行与上诉人的担保时间（2015年6月29日）。第三，华融湘江银行与上诉人设定的担保物范围并未涉及本案讼争房产。第四，原审第三人之间的用房履行担保责任方式符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条规定的情形，优于上诉人与华融湘江银行担保权是合法有据的。5、原审第三人之间的基础法律行为根本不存在恶意串通损害其他人合法权益的情形。首先，原审第三人之间的担保事实早于华融湘江银行与上诉人之间的抵押行为，且案涉房产不属于对方担保物范围，因而不存在损害抵押权人华融湘江银行权益的问题。其次，亦未损害其他股东权益的事实。被上诉人提交的证据《企业信用信息公示报告》显示，宁远金泰公司“股东变更”栏内载明的时间是2015年10月27日，由股东湖南杰商实业股份有限公司、永州泰丰公司变更股东为北京华贸创展能源科技有限公司。此前公司股东中未有江西鑫源矿业有限公司的工商登记，而公司股东应以工商注册登记为准。同时，宁远金泰公司股东变更前的股东湖南杰商实业股份有限公司在2015年3月25日的《股东会决议》上签名盖章认可了债务担保的行为，即便江西鑫源矿业公司作为隐名股东，自始至今亦未对宁远金泰公司的承接债务事项及将其享有股权的宁远金泰公司资产转移到上诉人名下的事实表示过损害其合法利益的任何异议，上诉人对此无权妄言。此外，原审依法审查查实了案涉基础债权债务事实，且有被上诉人提供证据佐证在案，不容否定。同时，第三人李杰与其全资设立并掌控的两公司的财产是混同的。因此，原判认定原审第三人李立国、李巧玲的担保债权根本没有互相串通的必要。况且上诉人亦未有证据证实原审第三人之间实施虚假意思和民事行为的情形，亦不存在最高法院实施意见第二十四条和民法总则规定的禁止情形。6、原审不存在遗漏诉讼当事人的事实。华融湘江银行与上诉人的抵押行为与本案诉讼事实不存在法律上的利害关系，该行亦不符合独立诉请第三人的构成要件。其未于原审中申请参加诉讼，上诉人未提此项请求。本案不存在漏诉当事人的情形。针对上诉人补充上诉理由的辩解：1、华融湘江银行在永州中院起诉，是在本案一审判决书下达之后，并且被上诉人一方向一审法院对案涉房屋申请了保全，华融湘江银行的抵押权与本案没有关联性。2、一审法院不存在遗漏诉讼当事人的事实，华融湘江银行的抵押行为与本案诉讼事实不存在法律上的利害关系，也不符合独立诉请第三人构成要件，在一审庭审时没有申请参加诉讼，上诉人也没有提出此项请求。3、上诉人提出的借款本金是错误的，借款本金数额是2800万元，并且双方债权债务已经结算清楚。李杰述、李立国同意被上诉人的辩解意见，请求驳回上诉人的上诉请求。永州泰丰公司和李巧玲未参加二审诉讼，也未提交书面的陈述意见。李剑航向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与签订的《商品房买卖合同》合法有效，并判令被告限期为原告办理【金水湾·宁郡华府】第3#[幢]、[金水湾·国际公馆]1-35、1-36、1-37、1-38、1-39、1-50、1-51-3号（含门面上方夹层）[门面房号]铺面房所有权登记手续；二、判令被告按房价款万分之三标准支付2016年12月31日至实际交付房屋之日止的违约金（即6,148,239元×0.3‰×实际逾期天数）；三、判令被告支付原告诉讼费、保全费、律师费、差旅费等合理开支费用。一审法院认定事实：第三人李杰独资设立的永州泰丰公司为了开发建设【金水湾·宁郡华府】房地产项目工程，于2013年10月25日登记，独资成立了宁远金泰公司，法定代表人为李杰。之前，因项目开发投资需要，李杰及永州泰丰公司从2007年6月起陆续向原告父母李巧玲、李立国融资借款本金15,245,200元。2015年3月26日，被告宁远金泰公司召开股东会议作出决议，同意为永州泰丰公司所欠李巧玲、李立国的28,000,000元债务提供担保。2015年3月30日，李巧玲、李立国与永州泰丰公司（乙方）、被告宁远金泰公司（丙方）签订了《还款协议》确认：截止2015年3月30日，永州泰丰公司向李巧玲、李立国借款本金15,245,200元，利息计58,638,600元，本息合计73,883,800元。同时约定宁远金泰公司为永州泰丰公司承诺的第一期还款28,000,000元债务提供连带责任担保，担保范围为28,000,000元债务和直至还款之日相应的债务利息，以及为了实现上述债权所产生的合理开支：诉讼费、律师费、保全费、差旅费等。2015年8月20日，因永州泰丰公司和李杰未能按《还款协议》履行还款义务，2015年8月28日，李巧玲、李立国与被告宁远金泰公司签订《协议书》约定，被告宁远金泰公司愿以其开发的【金水湾·宁郡华府】项目中的相应房产作为履行担保责任的财产，房产价款30,000,073元，用以偿还所欠李巧玲、李立国28,000,000元及此债务的利息3,260,000元。同时，由李巧玲、李立国指定自己的儿女李剑航、李泽航、李瑞航、李静伟四人作为购房人，于2015年8月28日分别与被告宁远金泰公司签订了《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》。李巧玲、李立国用28,000,000元债权及此债权的利息3,260,000元抵作购房款。原告所购房屋为：【金水湾.宁郡华府】第3#[幢]、[金水湾·国际公馆]1-35、1-36、1-37、1-38、1-39、1-50、1-51-3号（含门面上方夹层）[门面房号]铺面房，建筑面积为738.49平方米，价款6,148,239元。合同约定被告宁远金泰公司于2016年12月30日前交房。逾期交房超过90日的，买受人有权要求继续履行合同，并由卖方自合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，按买方已付房价款的万分之三支付违约金。另查明，2016年6月23日，被告宁远县泰置业有限公司变更了法定代表人，李杰不再担任法定代表人。一审法院认为，本案为商品房销售合同纠纷。第三人李巧玲、李立国与永州泰丰公司和宁远金泰公司的法定代表人经协商一致，签署一系列协议，同意将借款合同关系和担保合同关系转化为买卖合同关系，将李巧玲、李立国的借款本金及利息抵作购房款，以房抵债，建立由李巧玲、李立国指定的原告等四人为房屋买受人，与被告签订《商品房买卖合同》的买卖关系，以上民事行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，双方协商的内容未违反法律法规的強制性规定，原、被告应按合同的约定履行义务。本案的焦点如下:一、本案的借贷关系是否成立。本案中，原告提交了转账凭条、泰丰公司的收据、双方对利息的结算单据、永州泰丰公司对李立国、李巧玲的每笔借款都已入账，以上证据与李杰、李立国、李巧玲的陈述相印证，可以证实李杰代表永州泰丰公司与李立国、李巧玲成立了借贷关系。二、李杰在以房抵债的行为中所签订的协议和合同是否是职务行为。从本案事实看：1、李杰独资设立的永州泰丰公司为了开发建设【金水湾·宁郡华府】房地产项目工程，独资成立了宁远金泰公司，两公司的法定代表人为李杰一人。被告虽然提出宁远金泰公司并非独资公司，另有隐形股东，但其提供的证据不充分。2、李杰出面向李立国、李巧玲的所有借款均入了永州泰丰公司的财务账，且本金和利息的结算单亦入了公司的财务账，证据《股东会议》、《还款协议》也加盖了宁远金泰公司的公章；3、因永州泰丰公司未能履行还款义务，宁远金泰公司提供担保的《还款协议》也未能履行的情况下，宁远金泰公司、永州泰丰公司与李立国、李巧玲签订《协议书》，同意宁远金泰公司与李立国、李巧玲指定的房屋买受人签订《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》，约定以借款抵购房款。之后并由宁远金泰公司财务出具收据，将借款转为了购房款。以上李杰与李立国、李巧玲发生的民事行为，可以认定李杰、永州泰丰公司、宁远金泰公司三者之间存在经济混同。同时，因两公司的日常经营及相关活动也均是由李杰一人支配，可以认定李杰的行为属于职务行为，其处置宁远金泰公司财产的行为合法有效。三、本案《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》是否有效。本案中，1、永州泰丰公司与李立国、李巧玲签订合同前存在借贷关系，宁远金泰公司提供担保，李杰、永州泰丰公司、宁远金泰公司三者之间存在经济混同，两公司的日常经营及相关活动也均是由李杰一人支配，三方为履行借款合同及担保合同而签订了《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同签订后履行了以借款抵付购房款的手续，其交易行为既不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定的“作为民间借贷合同的担保”。因此，应当尊重当事人形成的变更法律关系性质的一致意思表示认定该合同合法有效。2、根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”3、本案买卖合同签订于2015年8月28日，宁远金泰公司法定代表人变更及实际控制人变更是2016年6月23日，此前，宁远金泰公司的企业信息显示系永州泰丰公司独资，被告无充分证据证实2016年6月23日前的宁远金泰公司还有其他股东。据此，李杰与李立国、李巧玲的以房抵债行为没有恶意串通损害宁远金泰公司其他股东及后来实际控制人的权益。四、本案被告单方解除合同行为是否合法。根据《中华人民共和国合同法》的规定，单方解除合同的，应当符合第九十三条、第九十四条规定的法定情形，而不能随意单方解除，本案原告已用借款抵作了全部购房款，亦无其他违约行为，且被告将解除合同通知书已送达至原告的证据不充分。因此，被告单方解除行为缺乏事实和法律依据。综上所述，原、被告签订《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》合法有效，原告已全面履行了合同规定的义务，被告未按合同约定在2016年12月30日前履行交房义务，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约金。原告要求被告承担律师费240,000元有服务合同，又未违反湖南省律师服务收费管理实施办法和湖南省律师服务收费标准，本院予以支持。原告四兄弟姊妹因四案件与律师共同签订了律师服务合同，因此本案支持律师费60,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告宁远金泰置业有限公司在本判决生效后十日内，按双方于2015年8月28日签订《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》的约定交付给原告李剑航房屋及门面（【金水湾·宁郡华府】第3#[幢]、[金水湾·国际公馆]1-35、1-36、1-37、1-38、1-39、1-50、1-51-3号（含门面上方夹层）[门面房号]铺面房），并限期在本判决生效后一个月内为原告李剑航办理上述房产的所有权登记手续；二、限被告宁远金泰置业有限公司在本判决生效后十日内，向原告李剑航支付违约金（计算方法：按已交房款每天万分之三计算，从2016年12月31日起至实际交付房屋止，即6,148,239元×0.3‰×实际逾期交付天数）；三、限被告宁远金泰置业有限公司在本判决生效后十日内，向原告李剑航支付律师费60,000元、财产保全费5000元。案件受理费54,837元，由被告宁远金泰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人宁远金泰公司提交证据一：中国邮政速递物流股份有限公司湖南省宁远县分公司于2019年3月15日出具的证明，拟证明《商品房买卖合同解除通知书》已通过EMS邮寄送达给被上诉人；证据二：中国工商银行网上银行电子回单，拟证明上诉人宁远金泰公司已通过湖南省鸿腾建设工程有限公司宁远县金水湾宁郡华府工程项目部的专户向李立国账号为xxxxxxxxx********的账户支付1840万元；证据三：湖南省鸿腾建设工程有限公司于2017年6月2日出具的确认函，拟证明湖南省鸿腾建设工程有限公司确认在工商银行永州宁远支行开设的账号为xxxxxxxxx********的账户开立后一直由上诉人宁远金泰公司使用；证据四：永州市中级人民法院的民事裁定书、协助执行通知书、民事诉状，拟证明因上诉人宁远金泰公司有7000多万元的借款本息没有偿还，抵押权人华融湘江银行股份有限公司永州分行已提起诉讼，查封了案涉的全部房产，案涉房产处置前存在抵押；证据五：项目施工总承包补充合同，拟证明宁郡华府的实际施工总承包是宁远金泰公司，合同第八条第四款约定湖南省鸿腾建设工程有限公司开设项目专用账户由上诉人宁远金泰公司使用，并约定向李立国转款1840万元的账户为上诉人开发宁郡华府项目的专款账户，归上诉人使用。被上诉人李剑航的委托诉讼代理人质证提出：证据一不属于新证据，在一审已经提交，也是虚假证明，不符合证据三性，即使如证据一显示本人或他人签收，也不能说明已经送达，因为当事人本人或者与当事人共同居住的成年家属签收才具有法律效力；对证据二湖南省鸿腾建设工程有限公司支付的1840万元真实性、合法性没有异议，关联性和证明目的有异议，这是湖南省鸿腾建设工程有限公司与永州泰丰公司之间的资金往来，而不是对第三人李立国的还款；证据三确认函的内容不具有真实性，该账户由宁远金泰公司一直使用没有其他证据佐证，与本案不具有关联性；证据四与本案不具有关联性，即便查封了案涉财物也是属于重复查封，我方保全措施在先；对证据五补充合同的真实性、合法性、关联性有异议，因为没有原合同佐证，也无法达到其证明目的。第三人李杰的委托诉讼代理人除同意被上诉人李剑航的质证意见外，对证据二补充说明，永州泰丰公司打入建筑公司账户，可以减少税收，是为了避税。对证据四，抵押在建工程土地是项目贷款，并不是房屋抵押贷款，与本案房屋买卖合同没有关联性。第三人李立国对证据二质证提出，账号为xxxxxxxxxxx********的李立国的账户一直由永州泰丰公司管理和使用，该账户所有的资金往来都是永州泰丰公司的公司行为，与李立国没有任何关系。被上诉人李剑航提交证据一：宁远县邮政局文件及证明，拟证明上诉人提供的送达证明属虚假证据；证据二：永州泰丰公司证明及账号为xxxxxxxx********的银行流水单（65页），拟证明永州泰丰公司借用李立国工行卡号使用的事实；证据三：记账凭证三份，拟证明永州泰丰公司的财务资金往来中2015年7月10日收取宁远金泰公司2290万元，有300万元转入石利群账户，500万元转入何小小账户，1490万元转入李立国账户，这些账户均是永州泰丰公司所控制和使用的，且该证据来源于法院查封的永州泰丰公司财务档案，说明李立国账号为xxxxxxxxx********的账户被永州泰丰公司所控制和使用。上诉人宁远金泰公司质证提出：证据一的三性无法确信，本案的快递是通过EMS公司方式快递的，手写部分的内容违反了禁反言的原则，其三性不予确认；证据二当中的银行流水的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容和目的有异议：1、该证据第60页显示，上诉人通过湖南省鸿腾建设工程有限公司宁远县金水湾宁郡华府工程项目部向李立国归还了大部分款项的事实，证实了上诉人提交的还款转账凭证的真实性，记载所谓的“以房抵债”发生时，上诉人为李立国与李杰之间的债务提供的担保金额大部分已由上诉人直接偿还，李剑航等人一直未足额支付购房款。2、该银行流水绝大部分的转账均为个人账户之间的转账往来，如果被上诉人声称该账户是被永州泰丰公司使用，则绝大部分应当是公司对公司之间的公资金往来，该账户的流水绝大部分是与个人之间的转账流水，证明该账户并非公司账户，而是个人使用的账户。3、在李杰拖欠李立国巨额款项长期未归还的情况下，如果该账户的资金是永州泰丰公司的资金，则李立国应当将账户内的资金直接抵扣对李杰的债权，李立国能够抵扣债权而长期未抵扣的行为不符合常识与逻辑，也证明了该账户并非永州泰丰公司使用。或者证明李立国与李杰之间的债务根本为虚假债务。对证据三的三性均不予确认，永州泰丰公司早已进入破产程序，由管理人保管永州泰丰公司的公章，并由管理人的公章代替，该公章无效，李杰的签名也是虚假的，李杰与本案的第三人李立国是近亲属，其签名不予认可。从这些材料的内容上看，永州泰丰公司记账凭证2015年7月8日转款1650万元给李立国，2015年7月10日转款1490万元给李立国，根据永州泰丰公司的上述记账凭证印证了李立国所主张的民间借贷金额是错误的，主张金额过高。本院认证认为，上诉人宁远金泰公司提交的证据一，证据形式上是先打印证明内容，再由证明单位盖章确认，出具证明的单位宁远县邮政局与盖章单位不一致，形式上存在瑕疵；证明内容为《商品房买卖合同解除通知书》由李剑航本人或他人签收，证明内容存在不确定性，不予采信。证据二为原始书证，予以采信，证据三和证据五能够与证据二相互印证，予以采信；证据四是人民法院的法律文件予以采信。被上诉人李剑航提交的证据一，公文书证与证明内容能够相互印证，予以采信；证据二为银行流水单，予以采信；证据三为永州泰丰公司的账单，来源于法院查封的永州泰丰公司，予以采信。二审审理查明，李立国账号为xxxxxxxxxxx********的工行账户一直由永州泰丰公司控制和使用。2015年7月8日和10日，宁远金泰公司通过湖南省鸿腾建设工程有限公司宁远县金水湾宁郡华府工程项目部账号为xxxxxxxxxxx********的账户分别向李立国账号为xxxxxxxxxxx********的工行账户汇款350万元和1490万元，共计1840万元，但上述款项已经记入永州泰丰公司的收入账，属于宁远金泰公司与永州泰丰公司之间的经济往来，与李立国无关联。另查明，华融湘江银行股份有限公司永州分行以宁远金泰公司、李杰、永州泰丰公司、湖南杰商实业股份有限公司、华贸创展控股集团有限公司为被告，长安国际信托股份有限公司为第三人已于2019年3月向本院提起诉讼，该案在本院审理过程中。二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、本案借贷关系是否成立，宁远金泰公司是否向李立国偿还了部分借款；2、以房抵债的《商品房买卖合同》是否有效，该合同是否因宁远金泰公司《商品房买卖合同解除通知书》而解除；3、购房权与抵押权冲突的处理及依据。4、一审法院是否存在程序违法，遗漏了诉讼当事人。关于焦点一，根据被上诉人李剑航向一审法院提交的转账凭条、永州泰丰公司的收据、双方对利息的结算单据以及永州泰丰公司对李立国、李巧玲每笔借款的入帐记录，上述证据与李杰、李立国、李巧玲的陈述相印证，证明李杰出面向李立国、李巧玲的所有借款均入了永州泰丰公司的财务帐，且对本金和利息的结算单亦入了公司的财务帐，永州泰丰公司与李立国、李巧玲之间的借贷关系成立。在李立国、李巧玲与永州泰丰公司、宁远金泰公司签订的还款协议中，宁远金泰公司自愿为永州泰丰公司第一期还款2800万元提供连带责任担保，进一步证明上述借贷关系的成立，以及这种借贷关系与上诉人宁远金泰公司的关联性。上诉人宁远金泰公司在二审举证证明，2015年7月8日和10日，宁远金泰公司通过湖南省鸿腾建设工程有限公司宁远县金水湾宁郡华府工程项目部账号为xxxxxxxxxx********的账户分别向李立国账号为xxxxxxxxxx********的工行账户汇款350万元和1490万元，共计1840万元。但是，被上诉人李剑航提供的证据能够证明，李立国账号为xxxxxxxxxxx********的工行账户一直由永州泰丰公司控制和使用，上述款项已经记入永州泰丰公司的收入账，属于宁远金泰公司与永州泰丰公司之间的经济往来，与李立国并无关联。所以，上诉人宁远金泰公司所称已经归还李立国1840万元借款的事实，本院不予采纳。关于焦点二，《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》的效力问题。第一，在签订合同之前，永州泰丰公司与李立国、李巧玲存在借贷关系，永州泰丰公司在2015年3月30日的《还款协议》中对其与李立国、李巧玲的借款进行了结算，并做出了还款计划，宁远金泰公司还为永州泰丰公司的第一期还款2800万元提供担保。由于李杰、永州泰丰公司、宁远金泰公司三者之间经济混同，两公司的日常经营及相关活动也均是由李杰一人支配，李杰既可代表永州泰丰公司，又可代表宁远金泰公司对外从事商业活动。在永州泰丰公司到期不能履行第一期还款时，李杰代表负有担保责任的宁远金泰公司与李立国指定的被上诉人李剑航签订《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》，约定以借款抵付购房款，并由宁远金泰公司财务出具财务收据。上述在房产交易中，基于当事人的自愿，将抵偿债务作为房款的支付方式并不违反法律强制性规定。第二，《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》签订于2015年8月28日，宁远金泰公司法定代表人变更及实际控制人变更是2016年6月23日，此前，宁远金泰公司的企业信息显示系永州泰丰公司独资，李杰与李立国、李巧玲的以房抵债行为没有恶意串通损害宁远金泰公司其他股东及后来实际控制人的权益。第三，根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的精神，债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持，故以抵账方式签订的《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》是合法有效的，债权人可以就抵债物直接受偿。此时，作为房屋买受人的被上诉人李剑航以抵账方式支付购房款后，可以认定其已经向出卖人宁远金泰公司给付房屋全部购房款，作为买受人的付款义务已经履行。上诉人宁远金泰公司仍以被上诉人李剑航未交纳购房款为由向被上诉人发出《商品房买卖合同解除通知书》，单方解除合同，上诉人宁远金泰公司的行为不能达到解除合同的目的。因为，当事人根据《合同法》第96条的规定通知对方解除合同的，必须具备《合同法》第93条或者第94条规定的条件，即需要具备约定或法定的解除权，合同才能解除。人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除。本案中，被上诉人李剑航已经履行了付款义务，宁远金泰公司在不享有合同解除权的情况下向房屋买受人发出《商品房买卖合同解除通知书》，当然不引起合同解除的效果。故上诉人宁远金泰公司申请本院向中国邮政速递物流股份有限公司湖南省分公司调查收集《商品房买卖合同解除通知书》的EMS快递送达情况，本院认为没有必要，不予调查收集。关于焦点三，购房权与抵押权冲突的处理问题。上诉人宁远金泰公司于2015年6月29日将项目全部土地及一期在建工程抵押给长安信托作为贷款的抵押担保，办理了抵押登记手续；被上诉人李剑航于2015年8月28日与上诉人宁远金泰公司签订《金水湾·宁郡华府商品房买卖合同》，并支付了全部购房款。如此，银行的抵押权与房屋买受人的购房权发生严重冲突，这种冲突如何处理？早在2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第一条和第二条就有明确的意见，批复第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第二条进一步规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。阐述了交付全部或者大部分购房款的商品房买受人的权利优先于抵押权的原则。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”纪要第39条虽然放在关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题之下，但并未排斥商铺的适用。可见，无论是住房还是商铺，房屋买卖权均优先于银行抵押权。关于焦点四，一审法院是否存在程序违法，遗漏了诉讼当事人的问题。第一，华融湘江银行与被上诉人李剑航没有合同关系，在本案房屋买卖合同纠纷中没有当事人地位。第二、如前所述，房屋买受人的权利优先于银行抵押权，虽然本案的处理有可能对华融湘江银行产生影响，但银行抵押权处于下位，没有必要追加华融湘江银行为当事人。第三，银行抵押是在建项目抵押，根据当地实际情况，并非房地产开发商归还银行贷款解除抵押后才能出售房屋，而是未解除抵押之前就出售商品房用以还贷。当此时，购房户与房地产开发商的房屋买卖纠纷诉讼都要追加银行为当事人，客观上也不现实。第四，上诉人宁远金泰公司还有未出售的资产可供华融湘江银行实现抵押权。可见，一审法院并未遗漏诉讼当事人，不存在程序违法。综上所述，宁远金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,837元，由上诉人宁远金泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇一九年八月二十二日书记员  汤宝玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。