山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初1553号原告：龙口市中允混凝土有限公司，住所地：龙口市芦头镇泳汶河桥西路南，统一社会信用代码：913706817591630597。法定代表人：遇桂涛，任总经理。委托诉讼代理人：姜文昌，系原告职工。委托诉讼代理人：邹方逵，山东龙博律师事务所律师。被告：龙口市汇龙建筑工程公司，住所地：龙口市东莱街道闫家疃村，统一社会信用代码：91370681169411702L。法定代表人：李波，任经理。委托诉讼代理人：张贺印，系被告职工。委托诉讼代理人：高建勇，山东平直律师事务所律师。原告龙口市中允混凝土有限公司与被告龙口市汇龙建筑工程公司凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告龙口市中允混凝土有限公司的委托诉讼代理人姜文昌、邹方逵，被告龙口市汇龙建筑工程公司的委托诉讼代理人张贺印、高建勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告商砼款181645元及违约金（以181645元为基数，自2017年9月6日起至款项付清之日止，按每日千分之五计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月25日，原告与被告签订《预拌混凝土供需合同》，由原告向被告承建的张家沟社区一期工程9#、10#、12#楼、8#楼间车库、9#、10#楼间车库、11#楼间车库、12#楼间车库工程供应混凝土。自2017年7月26日至8月31日，被告共欠原告商砼款181645元，该款被告应于2017年9月5日前结清，但被告至今未能支付该款。原告为维护自身合法权益，诉至法院。被告辩称：原告诉状陈述的事实理由不完全符合客观事实。原被告双方2017年7月25日签订的预拌混凝土供需合同并不是双方真实意思表示，当时签订该份合同只是为了建筑工程的备案验收，在被告购买原告混凝土时，由原告销售经理于昕、被告委托代理人张贺印、给原告供应黄沙的姜福峰三方达成口头协议，由姜福峰给原告供应黄沙，由原告给被告供应商砼，被告购买商砼后应付的商砼款不直接支付给原告，而是直接支付给姜福峰，姜福峰再与原告进行结算，而且被告已经按照三方的协议将商砼款18万元支付给姜福峰，现因原告找不到姜福峰才对被告提起诉讼，因此被告认为原告起诉被告主体错误，而且被告已经按照三方约定将商砼款18万元支付完毕，原告的诉讼请求不能成立，请贵院查明事实，依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。原告向本院提交证据：证据一、2017年7月25日原告与被告签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》，合同约定了双方的权利义务、违约责任等；证据二、预拌混凝土运输单64张复写件，证明被告欠款的事实。被告对原告提交的证据质证：对证据一不认可，不是被告的真实意思表示，合同的签订是因为建设工程备案使用，且合同存在原告单方手写内容，未加盖双方印章，违约金的约定也是原告单方意思，且数额非常高，该合同被告手中没有；对证据二，运输单系复写件，不是原件，涉案混凝土买卖实际过程是原告将混凝土送到被告施工工地，经被告工地现场验收人签字，原告将签字原件收回，作为混凝土款的结算凭证，原告与被告、姜福峰三方之间约定了关于混凝土款的支付方式，姜福峰给原告供应黄沙，原告给被告供应混凝土，三方约定由被告直接将混凝土款支付给姜福峰，被告支付给姜福峰混凝土款时，是以原告提供给其的混凝土运输单原件进行结算的，原告不能提供运输单原件，足以证明被告主张的三方协议真实存在，同时可以证明被告已经将款项支付完毕。被告向本院提交证据：证据一、被告的委托诉讼代理人张贺印与原告方人员于昕的谈话录音；证据二、被告的委托诉讼代理人张贺印与原告方人员于昕的谈话视频和录音，证据一、二证实原、被告、姜福峰三方之间关于混凝土款如何支付的约定，可以证实被告无需向原告支付混凝土款，支付对象为姜福峰，且被告已经将混凝土款支付完毕；证据三、中国农业银行付款凭证，证明被告的委托诉讼代理人张贺印于2018年4月20日向姜福峰指定的王元明账户支付混凝土款50000元，于2018年8月11日向姜福峰指定的郭明军账户支付混凝土款130000元，余款1645元，姜福峰同意不要，证明被告已经履行了全部付款义务；证据四、证人刁某证人证言，证明姜福峰介绍原告销售混凝土给被告，并达成口头三方协议，被告直接将混凝土款支付给姜福峰的全部过程；证据五、证人鲍某证人证言，证明姜福峰到被告的委托诉讼代理人张贺印处结算混凝土款的全部经过；证据六、2018年8月11日，鲍某发给被告的委托诉讼代理人张贺印的信息，信息内容是姜福峰指定的收款人郭明军的银行账号。原告对被告提交的证据质证：对证据一、二视频、录音材料，被告提交的书面内容与实际内容不一致，录音中，于昕并未认可三方口头协议的存在，被告是将录音内容篡改形成的书面材料，录音中于昕明确否认了三方协议的存在，恰恰证明原告起诉的主体正确。本案的混凝土买卖合同是姚洪旭经办的，于昕并未参与，更不知道具体情况，假如于昕承认三方协议存在，也是错误的，是在其不了解真实情况下所做的陈述，不能作为定案依据。被告称三方协议在前，书面合同在后，假如存在口头协议，书面合同中并未将口头协议内容写入，这也是对口头协议的否定，也是对付款方式的变更，如果口头协议存在，后续不写入合同，也不符合常理。对证据三真实性无异议，但对证明内容有异议，付款人是张贺印，不是被告，收款人是郭明军、王元明，不是姜福峰，明细清单上也未记载标注是支付的混凝土款，更未说明该款由姜福峰付给原告。对证据六不能证明三方协议的存在，不能证明付款的性质是什么，不能证明付的是什么款。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述及依法确认的证据，本院认定如下：被告因承建龙口市张家沟社区一期工程9#、10#、12#楼、8#楼间车库、9#、10#楼间车库、11#楼间车库、12#楼间车库工程需要，向原告购买预拌混凝土，案外人姜福峰向原告供应河沙，2017年7月初，原告方人员于昕、被告方人员张贺印、姜福峰，三方达就原告向被告供应混凝土价格、结算方式达成口头协议，案外人姜福峰向原告供应河沙，原告向被告供应混凝土，三方约定被告将混凝土款直接支付给案外人姜福峰。三方口头协议达成后，原、被告于2017年7月25日签订《烟台市预拌混凝土供需合同》。2017年7月26日，原告陆续向被告供应混凝土，截至2017年8月31日，共产生混凝土款181645元，被告将混凝土款按三方协议约定支付给了案外人姜福峰，原告向被告索要混凝土款无果，诉至本院。本院认为：本案中，被告对原告供应混凝土货款数额无异议，但其抗辩主张其款项支付给了案外人姜福峰，故本案的焦点问题是原告、被告、案外人姜福峰三方口头协议是否真实存在。1、被告提交的原告人员于昕与被告委托诉讼代理人张贺印的视频录音材料，录音中，被告委托诉讼代理人张贺印反复强调三方达成的协议问题，原告方于昕并未予以否认，由此可见，三方确实曾达成过口头协议；2、证人刁某证人证言证明2017年7月初，原告方于昕与被告、姜福峰达成口头协议，原告给被告供应混凝土，姜福峰给原告供应河沙，被告将混凝土款直接支付给姜福峰，该证人证言证明三方口头协议真实存在，以上证据足以证实原告、被告、姜福峰三方口头协议真实存在，口头协议内容是原告给被告供应混凝土，案外人姜福峰给原告供应河沙，被告将混凝土款直接支付给案外人姜福峰。由于三方口头协议真实存在，故被告将混凝土款支付给姜福峰，符合三方达成的口头协议，根据被告提交的证据及证人鲍某的证人证言可以证实，被告已经向案外人姜福峰指定的王元明、郭明军账户支付混凝土款180000元，余款1645元，案外人姜福峰自愿放弃，被告已按三方口头协议履行了全部付款义务。原告请求法院判令被告支付混凝土款181645元，并提交《烟台市预拌混凝土供需合同》、预拌混凝土运输单复写件64份，被告对合同不予认可，辩称该合同不是其真实意思表示，该合同系因建设工程备案使用所签订，且原告亦不能提供混凝土运输单的原件。通过庭审调查可以查明，原告与被告之间的买卖混凝土交易习惯是原告将混凝土送到被告施工工地，由被告现场验收人在运输单上签字确认，原告将签字原件收持，由姜福峰与被告进行混凝土款结算，现原告无法提交运输单原件，再结合被告提交的录音证据可以证实，被告庭审中所述的案外人姜福峰在与被告结算完毕后将运输单原件交给被告的说法是真实的。综上，原告请求法院判令被告支付混凝土款181645元及违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告龙口市中允混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费3933元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  张克礼人民陪审员  刘玉昌人民陪审员  马衍永二〇一九年八月十五日书 记 员  王毓臻