江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终518号上诉人（原审被告）：姜启英，1969年12月22日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：秦彬，连云港市赣榆区海头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：殷学贵，男，1956年8月6日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。上诉人姜启英因与被上诉人殷学贵民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2018)苏0707民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜启英上诉请求:依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间的纠纷并非民间借贷关系，而是委托投资关系。上诉人与被上诉人是好朋友，2017年期间，被上诉人两次转款共计13000元给上诉人，并委托上诉人进行拆分盘投资。后因考虑投资的风险性，被上诉人要求撤回投资。经上诉人与公司协调后，公司同意先行撤回第一批6500元投资款，另6500元投资款再做商定。后上诉人将6500元给付被上诉人。被上诉人一审提交的微信记录以及电话录音不能证明要给付的钱是借款，而且22100元的数字也含糊不清，录音中上诉人只是“嗯”了下。一审开庭时上诉人正在外地无法到庭也无法委托代理人，只是丧失答辩机会。被上诉人殷学贵辩称：上诉人借我的钱不承认，我有电话录音证明非常清楚。她说就一个嗯字，别的也没有说什么，她不但要还钱，还要求其女儿还。殷学贵向一审法院提出诉讼请求：判令姜启英偿还借款本金22100元及利息（诉讼中，殷学贵将利息明确自2018年9月26日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%计算）。事实与理由：2017年6月12日，姜启英向殷学贵借款22100元，当时约定为月利率1%，殷学贵要求姜启英出具借条交予殷学贵持有，姜启英未能出具，但殷学贵将微信和电话录音作为证据。该款后经多次索要，姜启英拒付至今，现诉至法院，请求依法支持诉讼请求。一审姜启英未到庭答辩。一审法院认定事实：殷学贵主张，姜启英于2017年6月12日向殷学贵借款22100元，此款后经多次索要至今未能偿还。殷学贵并向一审法院提交微信聊天记录及通话录音各一份，殷学贵主张微信聊天及通话的相对方即为本案被告姜启英。一审诉讼中，殷学贵作出了保证提交证据的真实性，如系虚假证据，自愿承担不利法律后果的承诺。微信聊天记录中，殷学贵提及“你说准时间，过年正月给还是二月给”，姜启英作出还款的答复“二月份吧，到时候我和你联系”。2月9日，殷学贵再次与对方联系并提及“你写个借条吧，我告诉你，你怎么写，年前我不去找你了”，姜启英答复“不用写欠条，不写不代表不给”等内容。殷学贵提交的通话录音形成时间为2018年9月18日，录音中殷学贵提及“2017年6月12号那天你拿了22100块钱是吧”，姜启英作出肯定性回复“嗯”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。殷学贵向一审法院提交其与姜启英微信聊天记录及通话录音各一份，证明姜启英向殷学贵借款的事实。姜启英在经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后一审法院多次通过电联、走访、调查，均未能与姜启英取得联系，应当视为系姜启英主动放弃举证、质证等权利。一审法院认为，微信聊天记录及手机通话录音均系电子数据证据，虽殷学贵未能向法院提交直接书面借据，但殷学贵提交的通话录音来源合法，内容符合客观事实，证据真实有效，能够与微信聊天记录及殷学贵的陈述相互印证，各证据之间能够形成证据链条，足以认定双方之间存在债权债务关系，且姜启英在经一审法院合法传唤后未到庭对殷学贵的主张予以反驳，故一审法院对殷学贵的主张依法予以认可。姜启英于2017年6月12日向殷学贵借款22100元，此款后经多次索要至今未偿还，已构成违约，应承担相应的违约责任。诉讼中，殷学贵主张姜启英应自2018年9月26日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%支付利息，殷学贵主张的利息起算时间及计算标准不违反相关法律规定，一审法院依法予以支持。综上，对于殷学贵要求姜启英偿还借款本金22100元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，并作出如下判决：姜启英于判决生效之日起十日内偿还殷学贵借款22100元及利息（利息自2018年9月26日起至被告实际给付之日止，按照年利率6%计算）。一审案件受理费353元，减半收取176.5元，由姜启英承担，该费用殷学贵已预交，由姜启英于判决生效之日起十日内直接向殷学贵给付。在本院二审期间，上诉人提交录音一份，内容为上诉人与被上诉人面对面的谈话录音，地点为被上诉人家里，是一审法庭判决书接到后，上诉人找被上诉人录的，证明目的被上诉人还有4800元投资款还在上诉人的那里。不存在22100元的借款，而且可以证明这22100元是其他人和被上诉人的投资款，其中包括被上诉人的6500元，已付给被上诉人1800元，现在上诉人还欠被上诉人只有4700元。被上诉人殷学贵质证认为：该录音是真实的，但是上诉人所讲不是事实。1、她说给我的6500元，必须拿出证据；2、她说转了二个6500元，怎么转的拿出证据来；3、她说没有借我钱不是事实，我有录音证据，她答应还钱而且要求其女儿一起还。被上诉人殷学贵向本院提交其于2016年2016年12月26日至2017年7月19日向姜启英部分微信转账记录共5540元的清单一份，证明姜启英转的6500元是偿还之前的借款，不包括在该22100元之内。上诉人陈述对上述转账款项的用途记不清楚，但质证认为该转账款项并非6500元，与本案无关。二审期间，证人唐某到庭向本院证明：当时我和上诉人一起去被上诉人家里商量投资的事情，当时还有其他人，当天被上诉人就投资6500元。后来过了几天，被上诉人又投资了6500元。我当时投资一共7、8万，全部亏损了。亏损后公司返还了基金，但是不能变现。我知道当时被上诉人要求退款，公司是不会退的，上诉人找人给退了一个6500元，还剩一个6500元。公司返还的利润，我通过微信和现金方式给被上诉人1700多元。我没有转款记录的证据。那天是上诉人要我和他一起到被上诉人家里商量投资事情。当时就是被上诉人拿出的6500元。是现金给了上诉人，上诉人打到了公司账户上的。上诉人代理人质证认为：证人与被上诉人、上诉人都是好朋友，投资的事情也都商量过，证人很清楚被上诉人的投资款是多少。被上诉人殷学贵质证认为：证人与上诉人之间是上下级关系，当天证人没有参加商量投资的事情，证人讲上诉人当天拿了我的6500的不是真实的，因为上诉人去我家借了22100元说三天就还，没有说是投资款，过了几天后上诉人不还我这22100元，她说帮我拿去投资了，她说当天就给我报单了是不真实的，实际是过了三天才报单的。如果我是自愿投资，上诉人不应说借我钱不用写借条。本院查明，一审法院在“人民法庭上诉案件信息登记表”中记载：姜启英在电话送达后拒不到庭，庭后我们多次去姜启英处走访调查，期间多次拨打姜启英电话，电话均处于拨通状态，但其拒绝接听，家中门反锁，从未露面，直到提起上诉，本院结合原审原告证据认定本案事实。一审法院在和上诉人谈话中，上诉人确认已经收到过一审开庭传票。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：殷学贵主张的涉案款项性质是借款还是投资款，数额是多少。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，殷学贵虽然没有提供借条等直接证明借贷关系的证据，但根据其一审提供的录音证据，可以证明双方当事人对涉案款项之前有过口头约定。上诉人姜启英虽然主张属于投资款，但其在庭审中也承认经被上诉人殷学贵多次催要而答应还款的事实，认可只欠4700元，因此即使涉案款项之前属于投资款，经双方口头协议后也已经转化为借款。且殷学贵将涉案款项交给姜启英，对姜启英的投资行为并不认可。一审法院认定涉案款项存在借贷合意符合双方约定的事实。关于款项数额。殷学贵一审中举证证明姜启英认可涉案款项数额为22100元，而上诉人姜启英在一审期间拒不到庭行使抗辩权利，应当视为其对一审权利的放弃。在二审期间，上诉人姜启英虽然提供了新的录音，证明涉案款项属于投资款，且只有4700元没有偿还。但本院认为，姜启英二审提交的录音证据并不能否定其之前录音认可的事实，因此一审法院按照证据规则认定涉案款项为22100元并无不妥。综上所述，上诉人姜启英的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费353元，由姜启英负担（姜启英已预交，不予退还）。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 汪家元审 判 员 王 霞二〇一九年八月十五日法官助理 张荣洹书 记 员 程 铖法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。