浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终594号 上诉人（原告原告）：徐某1，男，1969年6月15日出生，汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审被告）：徐某2，男，1963年10月15日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人徐某1因与被上诉人徐某2继承纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人徐某2承担。事实与理由：一、徐某2与徐某1父亲徐善柏无血缘关系，没有继承徐善柏遗产的权利，有绍兴市柯桥区人民法院（63）民字第601号民事调解书为证。父亲徐善柏的公证遗嘱能证明徐某2从1992年起从未赡养过父母，也未承担医疗费15000余元，无权继承财产。母亲蔡宝秀的两份遗嘱不是孤证，绝对真实，法院没有调查是错误的。母亲蔡宝秀的精减职工补贴是徐某1收集证据办理下来的，母亲的遗嘱合理合法。二、××××年的协议书是在徐某1未成年时作出，属于无效协议，协议内容也只是分配居住，房屋所有权当时仍归徐善柏所有。协议里的新屋是××××年建造的，而徐某21980年刚从学校毕业，没有能力建造房屋，不是该房屋建造人和所有人。徐某1从国土资源局拿到的资料中，房屋土地面积有明显涂改痕迹，且徐某2并无房屋权属证明书。该协议书也证明××××年家中为偿还因徐某2结婚、生子所欠债务，将徐塘老屋出售。三、团结村村民委员会出具的证明没有法律效力，徐某1提供的户口簿是确认户口和身份的合法依据。徐某1从未与父母分家分户，2002年父亲徐善柏过世后，徐某1是户主。而徐某2××××年就分家立户，与父母亲没有关系了。2003年徐某2将徐某1户内母亲蔡宝秀的土地承包经营权登记在其户下并耕种和获取收益，之后母亲田地的租金、公益林补助金、地力保护资金、父亲留下的几千元存款和母亲蔡宝秀买六合彩中奖的钱，都被徐某2拿去用于建房还债。徐某2的行为侵犯了徐某1的合法权益。四、徐某2建造房屋时，母亲还能帮其做家务，也是劳力投入。徐某2的居民建房用地呈报表有母亲的名字，房屋的四分之一就应该属于母亲的遗产，应当析出由徐某1继承。 徐某2辩称，徐某1所说都是一派胡言。一、徐某2是××××年结婚的，××××年徐某1逼着父亲分家，父亲讲过徐某2结婚欠的八百多元钱不叫徐某2还了。徐塘老屋是1987年才卖掉用于家里还钱了。二、2002年9月父亲去世前，徐某1与徐某2为了赡养父母、分家签了一份协议，有村干部和亲戚见证，协议约定，“现有房子两间上堂归徐某2所有，下堂归徐某1所有”“父亲病故及一切后事由徐某1负责，母亲由徐某2负责，负担至天年”“父亲徐善柏所立遗嘱，经兄弟亲友村干部共同协商声明作废”，开化县金溪律师法律事务服务所汪培林还对这份协议出具了合同见证书。三、2002年这份协议约定了母亲由徐某2赡养，2003年村里调整土地，把母亲的田分到徐某2一起。徐某1也拿去了一年田的租金。母亲从2003年起一直是徐某2在赡养。母亲的居民户口本、老年费的卡、移民费的卡全部被徐某1骗去，连母亲去世徐某1没出一分钱，还是徐某2跟妹妹两个人出的钱。四、母亲的遗嘱都是徐某1写了自己签名的，不是母亲签名。五、建房呈报表确实填了母亲的名字，因为母亲是徐某2赡养的。至于母亲六合彩中奖的钱等等拿给徐某2造房子是没有的事情。徐某2造房子除了自己的钱，其余都是向亲戚朋友借来的。 徐某1向一审法院起诉请求：1.请求确认徐某1独自享有母亲蔡宝秀的集体土地承包经营权；2.请求确认徐某1依据开化县司法局遗嘱公证书徐某1父亲徐善柏、母亲蔡宝秀的遗嘱继承浙江省开化县公证书2002年浙开证民自第160号公证书所指的财产由徐某1独自享有；3.请求确认徐某2在2010年-2012年在马金镇高坪村团结自然村所建的屋四分之一属于母亲蔡宝秀的个人财产析出继承；4.案件诉讼费等一切费用由徐某2承担。 一审法院认定事实：徐某2与徐某1系同母异父兄弟，徐某2从小随母亲蔡宝秀、继父徐善柏生活。××××年11月，徐某2与徐某1分家，协议书中写明“新屋二兄弟每人一半，厨房每人二间，庆仁靠东面一半，庆山靠西面一半……”。后徐某2与徐某1于1990年左右各自办理了集体土地使用权证。2002年8月，徐善柏立公证遗嘱一份，遗嘱中写明“坐落在开化县㎡，一九八六年分给徐某1和徐某2一人半棠，现将徐某2半堂房屋87㎡收回，归徐某1所有。”随后，徐善柏死亡。2003年，农村土地承包经营权调整，蔡宝秀土地承包经营权登记于徐某2户下。2008年，徐某2申请建房审批时，蔡宝秀系在册人员之一。2018年2月，蔡宝秀死亡。 一审法院认为，农村土地承包的承包方是本集体经济组织的农户，家庭中部分成员死亡的，如作为承包方的户还存在，不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包。自2003年土地承包经营权调整以来，蔡宝秀一直系徐某2承包户成员，现蔡宝秀虽死亡，但该户并未消亡，徐某1要求继承蔡宝秀的土地承包经营权的诉请，与法不符，不予支持。徐善柏遗嘱中所涉的房屋（新房）已作分割并作权属登记，遗嘱中的行为系无权处分行为，该内容无效，蔡宝秀的“代书遗嘱”真实性难以确认且形式不符合法律规定，应属无效，故，对徐某1要求继承父母亲遗嘱中财物的诉请，不予支持。徐某2在申请建房时，申请人为徐某2，蔡宝秀仅系在册人口，徐某1亦未提供其他证据证明蔡宝秀对该房屋的投入，现有证据无法证明徐某2房屋的四分之一为蔡宝秀所有，应作为遗产予以继承，故，徐某1要求继承相应房产的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、《中华人民共和国继承法》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回徐某1的诉讼请求。案件受理费100元，由徐某1负担（已交纳）。 二审中，徐某1向本院提交以下证据材料：1.民事调解书一份，拟证明徐某2与徐善柏是寄养关系；2.照片两张，拟证明徐某1赡养父母的事实；3.××××年建房亲友送礼单一份，拟证明房屋建造时徐某1与徐某2都未成年，房屋所有权属于父亲徐善柏；4.结婚礼单一份，拟证明徐某2是××××年结婚，××××年协议书记载上所欠的钱是徐某2结婚引起，用卖了徐塘老屋的钱偿还。徐某2质证认为，不清楚绍兴县人民法院民事调解书是否真实，徐善柏没把徐某2当外人看；照片上的人是母亲蔡宝秀，但不能证明徐某1赡养了母亲；××××年建房亲友送礼单是真实的，当时徐某2已经20岁了，建房的时候帮着一起打地基、挑泥等，出了力的；结婚礼单也是真实的，但父亲徐善柏讲过徐某2结婚欠的钱不叫徐某2还了。本院认为，民事调解书盖有绍兴市柯桥区人民法院档案证明专用章，真实性可以确认，但徐某1已在一审中提交过该份调解书复印件，且该份调解书内容与本案纠纷不具有关联性；鉴于徐某2对照片和××××年建房亲友送礼单一份、结婚礼单真实性均予以认可，本院对该三份材料真实性亦予以确认，但上述材料从内容上均不能证明徐某1主张的证明对象，本院依法不予认定。徐某1向本院申请调取以下材料：1.向葛新华调取徐某2领取蔡宝秀承包田、口粮田租金证明；2.向开化县马金派出所调取徐某1与蔡宝秀从未分户的证明；3.查证确认徐某1提供的清单中的相应财产被徐某2霸占。本院认为，徐某1的上述申请，不属于法律规定法院应当依职权调取证据的情形，依法不予准许。 二审中，徐某2未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于徐某1能否独自享有母亲蔡宝秀的集体土地承包经营权问题，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，即承包到户，而非承包给某个家庭成员。家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不发生继承的问题，而是由家庭中的其他成员继续承包经营。2003年土地承包经营权调整以后，蔡宝秀与徐某2一直在同一家庭承包户内，蔡宝秀去世后该户仍存在。一审法院对徐某1该项诉讼请求未予支持合法有据。关于徐善柏、蔡宝秀的遗嘱，蔡宝秀的“遗嘱”为他人代书，且并无其他证据佐证，真实性难以确认，应属无效。徐善柏遗嘱中所涉的房屋（新房）已作分割并作权属登记，遗嘱中的行为系无权处分行为，一审判决认定该内容无效，并无不当。关于徐某2在2010年-2012年在马金镇高坪村团结自然村所建房屋的四分之一是否属于蔡宝秀的个人财产，现有证据仅能证明徐某2建房时蔡宝秀系其家庭户在册人口，徐某1所主张的蔡宝秀对该房屋建设的投入并无充分证据证明，故要求将该房屋四分之一析出作为母亲遗产继承的诉讼请求，依据不足。 综上所述，徐某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理100元，由上诉人徐某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年八月三十日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕