安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终1699号上诉人(原审原告)：安徽省铭芜信息科技有限公司，住所地安徽省南陵县。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘德成，安徽陵阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：芜湖市小晓幼儿园，住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：邢朝华，该园园长。委托诉讼代理人：黄书平，安徽公序律师事务所律师。上诉人安徽省铭芜信息科技有限公司（以下简称铭芜公司）因与被上诉人芜湖市小晓幼儿园（以下简称小晓幼儿园）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。铭芜公司上诉请求：撤销原判，改判小晓幼儿园支付使用费108000元并赔偿损失7044元。事实和理由：1、根据合作协议的约定，小晓幼儿园的管理人员可以在后台分配老师和家长的权限。小晓幼儿园没有对平台视频直播功能的开放进行处理，说明其对该功能的开放是认可的。据此，应认定学生家长已开通视频直播功能。2、涉案合作协议的签订目的应是让学生家长付费使用“幼视通”APP。协议约定的“‘幼视通’APP使用率不低于90%”意指家长付费使用率不低于90%。小晓幼儿园法定代表人也曾认可要支付使用费。3、协议约定的履行期是五年，现因小晓幼儿园的单方违约致使合同目的无法实现，铭芜公司据此主张设备损失于法有据。小晓幼儿园辩称，1、合作协议对“幼视通”APP的使用收费问题进行了单独约定，该约定具体且明确，即，只有学生家长使用视频直播等功能才会产生费用，该费用则是由小晓幼儿园代为和学费一并收取后转交铭芜公司。对于“幼视通”APP的其他项目，合作协议明确约定系免费使用。2、协议约定的“幼视通”APP的使用率不低于90%，是指该软件使用率不低于90%，并不是视频直播功能的开通率不低于90%。铭芜公司未提供任何证据证明学生家长开通了视频直播功能，其主张使用费无事实依据。2、我方已支付14900元的设备使用费，铭芜公司主张的设备损失并不存在。铭芜公司向一审法院起诉请求：1.解除双方所签“幼视通”互动平台合作协议；2.判决小晓幼儿园支付使用费109600元；3.判决小晓幼儿园赔偿损失7044元。一审法院认定事实：2016年9月，铭芜公司和小晓幼儿园达成口头协议，约定由铭芜公司负责小晓幼儿园园区视频监控系统的安装。2016年11月，铭芜公司在小晓幼儿园原有监控设备的基础上，增添了几台监控设备。设备安装完毕后，小晓幼儿园向铭芜公司提供了学生名单用于开通“幼视通”软件。2017年4月25日，南陵县乖宝信息技术有限公司（即铭芜公司，乙方）与小晓幼儿园（甲方）补签了《“幼视通”互动平台合作协议》，约定“幼视通”平台是具有资讯类、会话类、视频类、发现类四大功能的，应用于幼儿园教育领域的平台软件。乙方承诺：1.乙方为幼儿园免费开通“幼视通”综合互动平台功能，保证平台全年不中断每天24小时良好运行，保障幼儿园与家长之间的信息发布、沟通顺畅，中断超过一周，甲方有权改用其他电商平台，乙方无任何异议；2.乙方为甲方免费提供先进入离园设备1台（设备所有权归属乙方），设备如出现故障，乙方维护人员24小时内响应，对设备进行免费维护或更换；3.乙方为甲方安装的系统平台（包括高清多频摄像头、NVR录像机、交换机等）入离园设备，甲方一直使用系统平台基础上乙方一直保持免费升级、维修、维护、更换；4.乙方对于甲方使用系统平台的园长、老师、家长免费提供咨询、指导、培训……甲方承诺：1.甲方提供安装“幼视通”必要条件，即光线宽带；2.甲方负责保管“幼视通”系统的相关设备（包括高清多频摄像头、NVR录像机、交换机等），如出现丢失、人为损坏等情况由甲方负责；3.甲方应向老师、家长介绍“幼视通”业务，并协助乙方做好家长“幼视通”业务信息登记工作，甲方汇总开通信息表交给乙方，“幼视通”APP软件使用率不低于90%……8.合同期间乙方没有很好的跟上售后服务或者违约，甲方有权利保留协议终止权利；9.甲方承诺在协议签署之日起五年内，不得以任何理由（除上述第8点）终止与乙方的合作，不得在合作期内与类似平台方进行合作，合作期满乙方有优先继续合作权。收费标准及方式：1.“幼视通”平台消息通知免费开放（给）幼儿园及家长使用，幼儿园管理人员、老师及家长在平台上发布任何消息、通知、视频、照片及本园的介绍免费；2.入离园费用收取：乙方向甲方提供入离园设备专用IC卡，如家长遗失、损坏IC卡，每张IC卡向甲方收取20元；3.家长使用视频直播等功能，由甲方代收转交乙方，乙方自行授权，每半年120元，每学期开学跟学费一起收取，若父母都开通使用，第二个用户则按半价计算，后期给园长的管理费是20元每个家长；4.幼儿园采用接送卡自制图案，需提前一个月向乙方提供图案模板，自制卡10元每张。合作期限：2017年4月25日至2022年4月25日，协议到期后，若双方在无异议的前提下，此项业务的使用自然顺延，直至一方终止此项业务，但需提前一个月书面通知对方。2017年，小晓幼儿园分两次向铭芜公司提供学生名单。2017年10月9日，小晓幼儿园法定代表人通过微信转账的方式支付铭芜公司4900元，2017年12月18日，小晓幼儿园法定代表人再次通过微信转账的方式支付铭芜公司8000元，2017年12月23日，小晓幼儿园法定代表人又一次通过微信转账的方式支付铭芜公司2000元。2018年初，小晓幼儿园与第三方合作，并由第三方在其幼儿园门口安装闸机。另查明，2018年9月27日，铭芜公司的名称由南陵县乖宝信息技术有限公司变更为现名。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人签订的《“幼视通”互动平台合作协议》是其真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。现铭芜公司要求解除《“幼视通”互动平台合作协议》，小晓幼儿园表示同意，故对铭芜公司的该主张，予以支持。小晓幼儿园陈述，双方的合同已于2017年底解除，但小晓幼儿园未提供证据予以证明，故对小晓幼儿园的该陈述意见，不予采信。对铭芜公司要求小晓幼儿园支付使用费109600元，其计算依据为每学期270人，每人100元，2017年和2018年共计4学期，即270人×100元/人×4学期=108000元（铭芜公司开庭时陈述以该数字为准，诉讼请求中主张的109600元系计算错误）。该院认为，第一，双方签订的《“幼视通”互动平台合作协议》多处约定免费使用，如“乙方为幼儿园免费开通‘幼视通’综合互动平台功能”、“乙方为甲方免费提供先进入离园设备1台”、“‘幼视通’平台消息通知免费开放（给）幼儿园及家长使用，幼儿园管理人员、老师及家长在平台上发布任何消息、通知、视频、照片及本园的介绍免费”。第二，铭芜公司陈述软件免费提供给小晓幼儿园及学生家长使用不合常理，合同目的也无法达到。一方面，《“幼视通”互动平台合作协议》约定了收费标准及方式，如乙方向甲方提供入离园设备专用IC卡，如家长遗失、损坏IC卡，每张IC卡向甲方收取20元；家长使用视频直播等功能，由甲方代收转交乙方，乙方自行授权，每半年120元，每学期开学跟学费一起收取，若父母都开通使用，第二个用户则按半价计算，后期给园长的管理费是20元每个家长；幼儿园采用接送卡自制图案，自制卡10元每张。可见，双方的合作也是有收费的，而不是全部免费，铭芜公司也可以获得收益。另一方面，生活中很多软件在推广时均是免费提供给使用者使用，以扩大其软件使用范围和使用率，这对其软件的知名度、品牌效益等均是有益的，故免费使用并非不合常理。第三，铭芜公司按照270个在校生收取100元/人/学期，小晓幼儿园也认可每学期在校生约270人。《“幼视通”互动平台合作协议》约定家长使用视频直播等功能，由甲方代收转交乙方，乙方自行授权，每半年120元，每学期开学跟学费一起收取，若父母都开通使用，第二个用户则按半价计算，后期给园长的管理费是20元每个家长。首先，铭芜公司未提供证据证明该270个学生家长全部开通了“视频直播”功能。铭芜公司陈述，双方已在合同“甲方承诺”条款中约定使用率不低于90%，但此处约定的是“幼视通”软件使用率不低于90%，而非“视频直播”功能开通率不低于90%，也非收费率不低于90%。即合同并未要求小晓幼儿园必须让不低于90%的学生家长开通“视频直播”功能并收取费用。其次，双方在合同中约定，“视频直播”功能费用在每学期开学跟学费一起收取，由甲方代收转交乙方。铭芜公司未提供证据证明小晓幼儿园已向这270个学生家长收取该功能使用费。且在2017年小晓幼儿园两次向铭芜公司提供学生名单，让其开通软件供学生家长使用，铭芜公司均未向小晓幼儿园主张“视频直播”功能费用。小晓幼儿园陈述，学生家长使用该软件进行入离园打卡、发布消息均是免费，仅在其开通“视频直播”功能才收取费用，而小晓幼儿园也曾向学生家长介绍“视频直播”功能业务，并遵循自愿原则开通、收费。事实上，小晓幼儿园也曾于2018年1月9日向铭芜公司支付了1100元的分园学生家长开通视频费用，铭芜公司对此也未提出异议。即双方并没有在每学期收取学费之后即支付铭芜公司不低于90%的学生家长使用“视频直播”功能费用的交易惯例。故铭芜公司要求按照270个在校生收取100元/人/学期的费用，缺乏事实和合同依据，也无双方的交易惯例可参照，故对铭芜公司的该主张，不予支持。对铭芜公司要求小晓幼儿园赔偿其损失7044元，其计算依据为设备价格11740元，按照五年合作期限，还有三年未履行的设备折旧损失，即11740元×3年÷5年。第一，铭芜公司提供一份其自制的价目表证明设备费用共计11740元，小晓幼儿园仅认可该表中前11项设备价款共计8340元，对此小晓幼儿园提供了铭芜公司前期给小晓幼儿园的价目表，载明设备款为8340元，铭芜公司开庭时对小晓幼儿园提供的价目表真实性也予以认可。故对铭芜公司提供的设备价款认定为8340元。第二，小晓幼儿园陈述其已通过微信转账的方式支付铭芜公司14900元（含2017年10月9日支付的4900元，2017年12月18日支付的8000元，2017年12月23日支付的2000元）。对该费用，铭芜公司开庭时陈述这是小晓幼儿园支付另外两个培训学校的监控设备价款，双方的谈话录音中小晓幼儿园也认可这是支付另外两个培训学校的钱。开庭后在该院与铭芜公司谈话时，铭芜公司陈述这14900元中的10000元是另外两个培训学校的钱，4900元是两个幼儿园的“幼视通”IC卡费。首先，对双方的谈话录音，开庭后在与小晓幼儿园谈话时，小晓幼儿园表示其付出去的钱太多了，根本记不清。而铭芜公司在谈话录音中提到的也非14900元，而是第一次给了10000元，后面给了3000元，这与付款记录的先后顺序和金额均无法对应。可见，谈话录音时，双方均记不清小晓幼儿园已支付了多少钱。其次，开庭后在与小晓幼儿园谈话时，小晓幼儿园提供了一份铭芜公司自己书面的《收条协议》，证明小晓幼儿园法定代表人邢朝华的配偶已通过现金的方式支付了另外两个培训学校的设备款10000元。铭芜公司对该《收条协议》真实性并无异议，但认为这收条上的10000元即是小晓幼儿园通过微信转账支付的10000元。铭芜公司的该陈述与小晓幼儿园提供的微信转账凭证并不能对应，即小晓幼儿园并未在《收条协议》出具当天通过微信转账的方式向铭芜公司支付10000元，故对铭芜公司的该意见，不予采信。最后，铭芜公司庭后陈述这14900元中的4900元是“幼视通”IC卡费。该4900元的支付时间是2017年10月9日。双方签订的合同约定乙方向甲方提供IC卡，只有在家长遗失、损坏IC卡或自制卡图案时才收费，且遗失、损坏的卡费为20元/张，自制图案卡收费10元/张。若这4900元均为卡费，则2017年有245人遗失、损坏了IC卡或有490人要自制图案卡，该数字不合常理。故对铭芜公司认为该14900元是小晓幼儿园支付另外两个培训学校设备款的意见，及铭芜公司认为其中的10000元是另外两个培训学校的钱，4900元是两个幼儿园的“幼视通”IC卡费的意见，均不予采信。第三，即使铭芜公司能够举证证明该14900元不是该幼儿园的设备款，双方在合同中约定乙方为甲方免费提供先进入离园设备1台、乙方为甲方安装的系统平台（包括高清多频摄像头、NVR录像机、交换机等）入离园设备，甲方一直使用系统平台基础上乙方一直保持免费升级、维修、维护、更换，未约定在合作期限届满前即解除合同的，该设备费用如何计算，或承担何种违约责任。若铭芜公司能够举证证明小晓幼儿园未支付设备款，铭芜公司可另案主张取回相关设备。故铭芜公司要求小晓幼儿园赔偿损失7044元，缺乏合同和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除铭芜公司（原名称为南陵县乖宝信息技术有限公司）与小晓幼儿园于2017年4月25日签订的《“幼视通”互动平台合作协议》；二、驳回铭芜公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1316元，由铭芜公司负担1276元,小晓幼儿园负担40元。二审中，铭芜公司向本院提交以下证据：1、美天幼儿园合作协议及证明、芜湖市春天幼儿园合作协议及证明，证明合作协议系约定软件付费使用率不低于90%。2、芜湖市民办学校基本情况调查表，证明小晓幼儿园在校学生人数。3、“幼视通”APP截图，证明幼视通平台有消息通知，宝宝动态入离园、校园风采、看看宝宝和课程表等多项功能。4、视频监控维护记录、聊天记录及视频，证明铭芜公司在2018年9月份仍在对小晓幼儿园监控设备进行维护。5、“幼视通”APP演示视频光盘，证明“幼视通”APP平台内容及功能。小晓幼儿园的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能达到铭芜公司的证明目的。该证据系铭芜公司与案外人签订，与本案无关。对证据2的真实性没有异议，但其与本案无关联性，该证据只是证明学校的人数，并不能证明开通视频直播功能的家长人数。对证据3、证据4真实性无异议，但不具有关联性。合同明确约定只有视频直播功能系付费项目，该证据不能证明铭芜公司关于支付使用费的主张成立。证据5不能达到铭芜公司的证明目的，软件所具备的功能不能证明学生家长开通了视频直播功能。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、涉案合作协议明确约定收费项目系开通“视频直播”功能，费用由小晓幼儿园开学时和学费一并收取后转交铭芜公司。铭芜公司未能提供充分证据证明学生家长开通了“视频直播”功能，其依据协议中“‘幼视通’APP使用率不低于90%”的约定来主张使用费，无事实依据。另，铭芜公司也未提供证据证明小晓幼儿园确已向学生家长收取了视频直播功能使用费。故对铭芜公司要求小晓幼儿园按照协议约定的收费标准支付视频直播功能使用费的上诉主张，本院不予支持。2、关于铭芜公司主张的设备损失问题。首先，铭芜公司未能提供证据证明小晓幼儿园支付的14900元并非案涉设备款；其次，双方协议约定合作期内由铭芜公司免费提供入离园设备1台。现双方解除协议，根据《合同法》第九十七条规定，铭芜公司可另案主张取回设备或在有充分证据证明设备损失超过小晓幼儿园已支付设备款的情况下向其主张赔偿。故对铭芜公司关于赔偿设备损失的上诉主张，本院亦不予支持。综上，铭芜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2632元，由上诉人安徽省铭芜信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇一九年八月十三日法官助理徐希书记员刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。