云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初1105号原告：云南某某绿化工程有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：杨某某，职务董事长。委托诉讼代理人：杨某某，云南某某律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：段某，云南某某律师事务所律师，特别授权代理。被告：某某市交通运输局，住所地云南省某某自治州某某市。负责人：李某某，职务局长。委托诉讼代理人：孙某，云南某某律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡某某，云南某某律师事务所律师，特别授权代理。原告云南某某绿化工程有限公司与被告某某市交通运输局建设工程施工设计合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案经双方当事人同意及本院院长批准，在审理期限到期后，继续适用简易程序并延长审限三个月，现已审理终结。原告云南某某绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法判决被告支付拖欠的设计费132,917.72元，并承担该款自2007年7月26日起至实际支付之日止,按每天以逾期部分的0.1%（即每天132.92元）计算的违约金；2．依法判决被告支付拖欠的景观置石工程技术指导费139,338元，并承担该款自2007年7月26日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；3．依法判决被告返还多扣的税款36,450元，并承担该款自2007年1月16日起至实际返还之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；4．诉讼费用由被告承担。事实和理由：某某市人民政府根据2006年9月7日某某州政府会议纪要精神及某某市《城市总体规划调整规划纲要》，决定对国道214线某某至凤仪的公路进行改建，并由被告成立了某某市国道214线某某至凤仪一级公路改建工程指挥部（以下简称公路园林指挥部）具体负责建设事项，因工作需要还设立了大凤公路园林景观项目建设指挥部（以下简称园林指挥部）具体负责该项工程建设中的园林景观工程。2006年9月18日，园林景观指挥部与原告订立一份《绿化工程设计合同》，约定由原告承担大凤路47公里道路路幅内、道路沿线四个主要绿化节点及周边园林景观工程的设计；设计费按《工程勘察设计收费标准》规定结合本绿化工程具体特点取53％优惠率计算；设计费在前置审计后支付60%，工程完工初验合格后结清，逾期付款的则承担每天0.1％的违约金；合同还约定了双方的其他权利义务。该合同生效后，原告按约定完成设计任务，工程于2007年7月25日完工并初验合格，但至2016年6月18日，工程造价审定才结束，审定设计费为1,082,917.72元，并经双方及审核机构确认。至2007年2月14日止，被告仅支付该工程设计费950,000元，余款132,917.72元至今未付。2006年10月15日，园林景观指挥部又与原告订立一份《大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程施工合同》，约定由原告承包国道214线大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程，其中置石工程采用被告采购景观石材，以包工不包料的方式由原告负责设计、技术指导和安装任务，费用为工程总价款的9%，于竣工验收合格后一次性付清。该项工程于2006年11月开始施工，2007年7月25日验收合格。但至2016年6月18日，被告才提供审定结果，确定费用为139,338元，并经双方确认，但被告未付款。另就该项工程应付款部分被告多扣税款36,450元，应当返还原告。被告某某市交通运输局辩称：一、关于合同主体问题。涉案两份合同均为原告与园林指挥部签订，该指挥部系某某市园林局在大凤路改建项目中为了道路绿化建设而设立的临时机构，并非答辩人设立，答辩人在涉案项目建设时设立的临时机构为公路指挥部，二者分属于不同部门，权责独立。但因某某市园林局机构并转，将园林指挥部的相关合同委托给答辩人执行，答辩人方才参与到涉案合同的履行。二、原告诉请的逾期付款违约金及利息不能成立，应予驳回，理由如下:1.涉案合同约定了需以某某市审计局投资审计分局审定的结算价为合同价款，未经审计前，相对方无法确定应付工程款项的具体数额，原告诉请按照工程竣工验收之日起计算违约金及利息损失缺乏事实依据;2.因涉案项目使用财政专项资金，审计是必经前置条件，合同中虽同时约定了工程竣工验收后一次付款的条件，但因客观履行不能，且与审计计算的条款约定冲突，应当依照符合法律法规规定的条款执行。并且，两份合同的最终价款确定也需要其他工程项目的审计结果为前提，否则工程造价无法确定。3.原告对工程款的结算需要审计确认这一客观事实知晓并认可。原告在整个214线改建项目中承接的工程除涉案两份合同外还有绿化施工合同，造价近千万，该绿化施工的工程价款拨付同样依照审计确定后才进行结算拨付，原告未提出任何异议；另依原告所称该两份合同均已在2007年7月25日竣工验收，付款条件已于12年前成就，如果不知道或不认可审计前置的结算方式，为何在此期间不主张权利？4.原告诉请的违约金计算标准远超过了实际损失，法律规定的违约金保护上限不高于实际损失的30%，如超过此限，可以请求人民法院予以调低。三、关于多扣税款的返还问题。因原告承接多个项目，发包方在拨款过程中统一执行了税款代缴，代扣税率为4.86％，故在涉案合同的前期进度款拨付过程中将设计费和工程款一并进行了代扣代缴，代扣税款未行区分设计费和工程款各自的具体金额，但经答辩人统计，原告所承接的整个项目共计应该发票金额为12,155,078.20元，指挥部已经代扣代缴开票金额11,482,822.48元，原告自己开票950,000元，实际多开发票金额为277,744.28元，对应多扣税款为13,498.37元。如原告要求返回36,450元的税款，则意味原告还需补交22,951.63元税款，即增加了双方负担，也不利于整体结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。另，原告还向本院提交如下证据：1.《大凤路竣工绿化工程移交表》复印件1份，以证明涉案工程移交、初验时间等事实；2.《收据》、《大凤路人行道绿化工程（七标）、中央绿化工程（十标）、关宾路连接一标段绿化工程甲方拨付款对账清单》、《大凤路绿化工程设计费甲方拨付款对账清单》各1份，以证明被告代扣代缴税款224,532元，计税金额为4,620,000元计税金额中工程款为3,870,000元、设计费750,000元；3.《关于请求支付大凤路绿化景观工程设计费及大凤路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石技术指导费的申请》、关于《请求尽快解决支付大凤路绿化景观工程设计费及大凤路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石技术指导劳务费》的报告各1份，以证明原告分别于2011年7月13日、2016年4月15日向被告提出支付剩余未付设计费及置石技术指导费的申请。经庭审质证，被告对原告提交的上述证据的三性均不予认可，本院认为，原告提交的证据1系复印件，且载明的工程是凤仪公路段起至飞来寺标段道路绿化工程，并不能证明大凤路飞来寺至宝源路口标段道路绿化工程的移交、初验的相关事实，本院不予确认；原告提交证据2、3系单方制作，被告不认可，本院不予采信。经本院审理查明：某某市政府决定对国道214线某某至凤仪的公路进行改建，为此，某某市设立了园林指挥部，被告设立了公路指挥部。2006年9月18日，园林指挥部与原告订立《绿化工程设计合同》，约定由原告承担大凤路47公里道路路幅内、道路沿线四个主要绿化节点及周边园林景观工程的设计；设计费按《工程勘察设计收费标准》规定结合本绿化工程具体特点取53％优惠率计算；设计费在前置审计后支付60%，工程完工初验合格后结清，逾期付款的则承担每天0.1％的违约金；合同还约定了双方的其他权利义务。2006年10月15日，园林指挥部与原告订立《大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程施工合同》，约定由原告承包国道214线大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程，其中置石工程采用被告采购景观石材，以包工不包料的方式由原告负责设计、技术指导和安装任务，费用为工程总价款的9%，于竣工验收合格后一次性付清；合同还对其他相关事宜进行了约定。合同签订后，被告完成上述两份合同的义务，并交付使用。后由于某某市园林局机构并转，园林景观指挥部的相关合同由被告履行。2016年6月18日，原告与公路指挥部结算，双方同意审计结果，审定设计费为1,082,917.72元，扣除已支付该工程设计费950,000元（原告已向税务机关缴纳了设计费950,000元的税金），余款132917.72元未支付，公路指挥部向原告大凤路景观置石工程技术指导费为139,338元（未支付）。2016年8月5日，公路指挥部向原告出具《债务说明》，载明绿化设计及置石技术指导费用，待审计完成后，按审计认定金额扣除已付款的余额再行支付。另，原告还承包了大凤路其他标段绿化工程，被告向原告支付工程款时，代扣代缴税款224,532元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告认可《绿化工程设计合同》、《大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程施工合同》由被告履行，则双方之间形成了建设工程设计合同关系。依法成立的合同对双方当事人均有约束力，当事人均应严格履行合同义务。在原告履行设计、指导义务之后，被告理应按约向原告支付约定的设计费、技术指导费的义务，被告未按合同约定按时支付原告设计费用,已属违约,应承担违约责任，故原告请求其支付设计费132,917.72元、技术指导费为139,338元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。由于被告已构成逾期付款违约,应当按照合同约定向原告支付逾期违约金。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款关于当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定,本案，《绿化工程设计合同》约定了“逾期付款的则承担每天0.1％的违约金”,明显过分高于造成的损失,所以逾期违约金应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算为宜。因此,对于被告主张违约金过高的抗辩意见,本院采纳。《大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程施工合同》中没有对逾期支付技术指导费的违约金进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告应于结算之日支付原告工程款，但被告至今未付，原告请求按中国人民银行同期贷款利率计算的利息支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。《绿化工程设计合同》虽约定工程完工初验合格后结清设计费、《大凤公路飞来寺至宝源路口中央绿化带置石及人行道绿化工程施工合同》约定竣工验收合格后一次性付清技术指导费，但同时约定设计费在前置审计后支付，且双方在2016年6月18日对工程造价审定才结束，才能确定应给付设计费、技术指导费的具体金额，故因此违约金、利息给付时间应从2016年6月19日起计付。被告虽代扣代缴税款224,532元，但原告还承包了大凤路本案以外的其他标段绿化工程，原告也不能举证证明代扣税款中有设计费的税款，且总工程款本院在本案中无法核实，故被告是否多扣税款本院在本案中不予评判，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,判决如下:一、由被告某某市交通运输局于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告云南某某绿化工程有限公司设计费132,917.72元，并承担该款自2016年6月19日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。二、由被告某某市交通运输局于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告云南某某绿化工程有限公司技术指导费139,338元，并承担该款自2016年6月19日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回原告云南某某绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,931元，减半收取2,965.5元，由原告云南某某绿化工程有限公司负担273.5元，被告某某市交通运输局负担2,692元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某某白族自治州中级人民法院。审判长  字荣芳二〇一九年八月三十日书记员  孙媛媛