江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终391号上诉人（原审被告、反诉原告）：张明贵，男，1970年12月20日出生，汉族，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄小芳，女，1973年11月7日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上饶汽运集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路**。法定代表人：高煌，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜国梁，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾远忠，该公司员工。原审被告：上饶市昌泰客运有限公司，，住所地江西省上饶市信州区带湖路****1－1法定代表人：张明贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师。原审被告：上饶市新东方旅游客运有限公司，住，住所地江西省上饶市信州区解放路**/div>法定代表人：黄小芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师。上诉人张明贵、黄小芳因与被上诉人上饶汽运集团有限公司（以下简称上饶汽运公司）、原审被告上饶市昌泰客运有限公司（以下简称昌泰公司）、上饶市新东方旅游客运有限公司（以下简称新东方公司）股权转让纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初220号民事判决，向本院提起上诉。本案前由一审法院于2016年12月26日作出（2016）赣11民初59号民事判决，上诉后江西省高级人民法院于2017年5月19日作出（2017）赣民终17号民事判决。后上饶汽运公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年3月28日作出（2018）最高法民再26号民事裁定，将本案发回一审法院重审。发回后，张明贵、黄小芳向一审法院提起反诉，一审法院合并审理。本院于2019年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人张明贵及其与原审被告昌泰公司的共同委托诉讼代理人吕国继、肖建明，上诉人黄小芳与原审被告新东方公司的共同委托诉讼代理人周佐亮，被上诉人上饶汽运公司的委托诉讼代理人姜国梁、曾远忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明贵、黄小芳提出上诉，请求：1、撤销上饶市中级人民法院(2018)赣11民初220号民事判决，改判驳回上饶汽运公司在一审所提的全部诉讼请求，支持张明贵、黄小芳在一审所提的全部反诉请求，或者将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人上饶汽运公司承担。事实与理由：一、本案并非普通的股权转让纠纷，而是企业兼并合同纠纷。一审将本案认定为股权转让纠纷，明显是以偏概全,导致其忽略本案重要事实，判决结果严重错误。首先，从形式上，本案双方只是签订了《合作意向书)与《托管协议》，但从未单独就“股权转让”签订过任何合同。本案是因双方未能在第三份《合作意向书》的基础上续签正式合同导致的纠纷，也就是企业兼并应当继续进行。因此，依照最高人民法院关于案由的相关规定，本案应当确定为企业兼并合同纠纷。其次，从内容上，本案三份《合作意向书》的实体内容不仅涉及股权转让事宜，而是涵盖了企业兼并的所有事务，双方的合同约定与实际履行行为完全符合企业兼并的法律特征。1、本案双方具有企业兼并的合作目的。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”本案《合作意向书》第一条载明双方合作的核心内容为上饶汽运公司收购张明贵所持昌泰公司、新东方客运公司全部或部分股权、资产，尤其是第三份《合作意向书》更是明确表示上饶汽运公司收购昌泰公司100%股权及新东方公司85%股权，故本案双方合作目的在于上饶汽运公司购买张明贵相关企业的产权，进而使张明贵相关企业失去法人资格或改变法人实体。2、本案企业兼并形式合法。《关于企业兼并的暂行办法》第四条第二款规定“购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产”为企业兼并的几种形式之一。本案《合作意向书》中载明了收购股权及资产的合作形式，符合企业兼并的法定形式。3、本案企业兼并程序合法。《关于企业兼并的暂行办法》第五条规定了直接洽谈、资产评估、协商议价等程序。本案双方已经进行直接洽谈，且《合作意向书》中载明了上饶汽运公司负责尽职调查、委托中介机构进行审计和资产评估等程序，故本案双方的合作符合企业兼并的法定程序。4、本案企业兼并定价合法。《关于企业兼并的暂行办法》第六条规定，被兼并方企业的资产“一定要进行评估作价”。本案中，上饶汽运公司在取得第一次评估结论后才承诺3100万元的收购价款，故本案已经进行过评估。依照《关于企业兼并的暂行办法》笫五条“企业兼并的程序”中关于“自找对象的可以协商议价”的规定，本案经过协商议价，最终确定收购价款为3100万元，也完全符合相关规定。因此，双方确认的收购价款，完全符合企业兼并的法定要求。5、本案企业兼并标的合法。《关于企业兼并的暂行办法》第七条、第八条、第九条规定了企业兼并后的产权归属、被兼并方企业产权转让的收入归属及被兼并方企业职工的安置等内容。本案《合作意向书》、《托管协议》、2015年2月16日股权转让资产交接事宜的《会议记录》等证据，都有明确的相关约定。因此，本案双方约定和实际交接的对象不仅涉及股权转让及价款、企业资产交接，还涉及油料、车辆、财务、收益归属、人员安置等各项内容，上述约定均符合企业兼并的法律规定。第三，从二者的异同上看，本案定性为企业兼并合同纠纷更为恰当，也有利于确保本案裁判的客观公正。股权转让与企业兼并中的资产转让是两个不同的概念，二者的主要区别：1、转让的客体不同，一个是转让股权，一个是转让资产。2、交易主体不同，一个是股东，一个是公司。为此，我国民事审判中也将股权转让、企业兼并规定为两个不同的案由。虽然股权100%转让与资产整体转让的内涵和外延并无不同，但是，本案涉及合同是否成立以及合同是否实际履行的判断标准问题，故本案定性为企业兼并合同纠纷才是正确的。第四，在2015年2月16日的付款凭证中，上饶汽运公司对于其支付的500万元，明确记载为“收购昌泰公司预付款”，说明上饶汽运公司已经自认本案双方是收购公司的企业兼并法律关系。二、本案双方的权利义务十分明确，且已开始实际履行，故双方关于企业兼并的合同成立，合法有效。1、在企业兼并过程中，本案双方历时四年，经过反复磋商，最终明确了双方的权利义务，完成了企业兼并的协商过程，并达成合意。本案三份《合作意向书》、一份《托管协议》、相关资产交接的《会议记录》等证据充分显示，在接近四年的整个缔约过程中，合同约定的具体事项逐步得以明确。直至第三份《合作意向书》签订之时，合同双方最终一致同意上饶汽运公司以3100万元价格收购张明贵相关公司股权及资产。2、探寻本案双方的真实意思，本案缔约过程事实上已经结束，双方已经就合同全部内容形成了合意。首先，本案双方前期经过了多轮协商，上饶汽运公司已经进行相关的尽职调查，进行了财务审计和资产评估，本案双方的前期筹备工作已经圆满完成。其次，本案双方就合同的权利义务已经达成一致意见，最终约定了以3100万元的价格收购上诉人两家企业的股权。至于未付部分的转让价款的最后付款期限问题，双方已经约定在正式合同签订后立即支付，即使双方约定不明，也可以依照合同法关于约定不明的相关规定执行，不影响本案合同的成立和履行。第三，重审前的一审庭审笔录证实，当事人双方已经制定了正式合同，上诉人已签字盖章并将该合同交给对方签署，该项事实能够进一步证明本案双方签订了正式合同且已实际履行，故上饶汽运公司不得拒绝继续履行。只是上饶汽运公司担心该份正式合同对其更加不利而故意不予提供。三、本案企业兼并合同已实际履行长达一年之久。首先，第二份《合作意向书》签订后，上饶汽运公司向张明贵支付了诚意保证金500万元，其次，第三份《合作意向书》签订后，上饶汽运公司向张明贵的昌泰公司支付了500万元，相关银行凭证中载明了“收购昌泰公司预付款”字样。第三，在2014年3月第二份《合作意向书》签订后不久，双方又在2014年8月5日签订《托管协议》，约定：自2014年8月5日至双方签订正式转让合同时止，昌泰公司与新东方公司由上饶汽运公司托管，双方的资产交接有了合同依据。第四，依照第三份《合作意向书》1-6项要求，60天内未能签署转让协议则退回保证金。为此，在第三份《合作意向书》签订后的第二天，即2015年2月16日，上饶汽运公司就要求上诉人先行交付昌泰公司、新东方客运公司的全部资产。为此，双方专门召开了股权资产转让会议，上诉人当即办理了公司资产、营运手续、财务、银行账号、税务网银发票、员工等全部的移交手续，并形成了相关《会议记录》。该次《会议记录》上已经特别注明是股权资产转让的交接，说明本案双方通过交接，就已经完成了企业兼并过程中的全部资产交接。至此，本案企业兼并中的资产交接工作已经全部履行完毕。第五，在2015年2月16日办理企业资产交接的当天，上诉人签署了正式合同书，并将该份正式合同交给上饶汽运公司的曾运忠，曾运忠口头承诺在10天内会在上饶汽运公司签署该份正式合同后返还一份给上诉人，并答应立即支付剩余的转让款。因此，上诉人不仅签署了正式合同，还把昌泰公司、新东方客运公司的资产及营运资格全部移交给了上饶汽运公司，故本案企业兼并合同已实际履行，上诉人无任何违约行为。第六，上饶汽运公司在接管上诉人公司资产后，自行添置了车辆用于本案被收购企业的经营，更能说明上饶汽运公司接管上诉人公司资产后已经投入实际经营，进一步证明本案企业兼并合同已经得到实际履行。第七，上饶汽运公司收购本案相关企业后，被收购企业一年1900余万元的运营收入全部由上饶汽运公司所有，充分说明上饶汽运公司收购上诉人公司资产后已取得巨额收益，充分证明本案企业兼并合同已经得到实际履行。第八，一审以尚未办理股权变更登记否定上诉人关于本案合同已开始实际履行的主张，曲解了上诉人的意思，无疑是十分错误的。本案是以收购企业资产为目的的股权转让，上诉人履行了交付企业资产的主要合同义务，上饶汽运公司支付了部分价款，并已将其接管的企业投入运营，运营收入也归其所有，故本案合同也已开始实际履行。四、本案企业兼并合同合法有效，且上诉人不存在违约，上饶汽运公司要求返还诚意保证金及其利息的诉讼请求不应得到支持。首先，本案所涉的三份《合作意向书》均具有法律效力。1、《合作意向书》虽然具有预约合同的法律性质，但是参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订的意向书等预约合同仍具有法律约束力。因此，本案所涉的三份《合作意向书》即使属于预约合同，也具有法律约束力。2、依照《合同法》第三十六条规定，不论双方是否签订正式合同，只要当事人已经履行了合同约定的主要义务，本案当事人之间的股权转让合同就已经成立，具有法律约束力。一审以本案双方最终没有签到正式合同为由，依照《合作意向书》相关规定，认定本案双方互不承担法律责任是错误的。3、《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》第6条规定：“依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转。要严格依照合同法第五十二条关于合同效力的规定，正确认定各类兼并重组合同的效力。”本案合同没有违背任何法律强制性规定，合法有效。其次，是否通过上级审批，不是上饶汽运公司拒绝履行后续签约义务的理由。1、本案企业兼并不属于法律法规确定的审批范围。《关于企业兼并的暂行办法》第三条只是规定了“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审核批准”、“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案”等相关内容，并未规定上诉人的民营企业被兼并也需要主管部门审批。2、所谓的上级审批，违背了国务院的相关规定。国发[2014]14号“国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》指出：“取消下放部分审批事项。系统梳理企业兼并重组涉及的审批事项，缩小审批范围，对市场机制能有效调节的事项，取消相关审批。”其中已经明确要求对市场机制能有效调节的事项，取消相关审批。3、本案没有证据证明上级主管机关对本案企业兼并作出了“不予审批”的行政决定。4、本案为平等民事主体之间的商事行为，上饶汽运公司承诺的转让价款是否通过其上级审查批准，是其内部管理范畴的事项，与上诉人无关。第三，是否启动第二次评估，不是上饶汽运公司拒绝履行后续签约义务的理由。1、因本案双方已经确定了成交价款，故该项价款不论是否合理都已无法改变。因此，是否启动第二次、第三次甚至是无数次审计，都是上饶汽运公司内部事务，与上诉人无关。2、上饶汽运公司主张上诉人未提供相关资料导致其无法进行第二次审计，不符合事实。本案第一次审计评估已有结论，上饶汽运公司也是结合该次结论作出了成交价款3100万元的承诺。这一事实说明，上诉人已经提供了满足审计需要的评估资料，根本不存在上诉人没有提供所需资料的问题，也不存在上诉人因无法提供资料而违约的问题。3、负责第二次审计的机构认为欠缺相关资料导致无法审计，但是，该机构的上述理由缺乏相关权威机构或专家的意见予以支持，也与第一次审计可以进行的事实相矛盾。同样的资料，为何一个审计机构可以审计，另一个审计机构却无法鉴定？所以第二次评估中关于无法审计的结论不足以采信。4、即使无法审计，上饶汽运公司也完全可以通过司法鉴定方式对上诉人企业资产的价值进行鉴定，进而完成其尽职调查。何况本案事实上已经进行过第一次评估，上饶汽运公司的调查评估工作已经完成，进而在第一次评估价格的基础上最终确定了3100万元的成交价格。5、股权转让为市场交易行为，本案当事人之间为平等的商事主体，尽职调查是当事人各自的内部事务，是否完成尽职调查不能成为其毁约的理由。6、上述事实说明，第二次审计对本案纠纷的处理结果毫无意义，且上诉人企业资产的价值也不可能无法确认。第四，上诉人没有任何违约行为，本案也没有证据证明双方未能正式签约的原因在于上诉人拒不签约，故本案不应由上诉人承担违约责任。上饶汽运公司没有证据证明双方未能正式签约的原因在于上诉人拒不签约。对于上诉人为何拒不签订正式合约，上饶汽运公司也没有合理解释。对于一个协商四年、涉及企业兼并、交易金额高达3100万元的合作项目，上饶汽运公司居然没有事先提示、到期催办，事后也不做好善后工作，仅以起诉要求返还保证金了事，明显不合常理，相反，上诉人在已经移交两个企业、谈好交易价格并已收取部分款项的情况下，没有理由拒绝签订正式合约。事实上，在原审一审的庭审笔录中，上饶汽运公司自认未订立正式合约的原因是上饶汽运公司的主管单位对本案所涉股权收购事宜未予批准。因此，上饶汽运公司由于自身内部原因无法签订正式合同。一审仅仅依据双方没有最终签订正式合约的事实，在没有查明和确认双方未能签订正式合约原因、到底谁有过错责任的情况下，就判决上诉人返还1000万元保证金及其利息，是极其不负责任的表现。五、一审没有查明合同履行的相关事实，违背了最高人民法院就本案所作裁定的相关要求。最高人民法院在本案发回重审的裁定中阐明，发回重审的理由之一是“一、二审法院对案涉合作意向书履行的相关事实未予查清。”但是本案重审后仍未查清相关事实。重审后的一审判决书在“经审理查明”一节中，对于《合作意向书》履行部分，只是简单陈述了上饶汽运公司的付款情况，而对于公司资产、车辆、人员、银行帐户、财务、印章等大量交接事实却只字不提，刻意隐瞒。上诉人提供的股权资产转让《会议记录》、车辆及证件移交确认书、营运车辆交接单、银行账号交接单、车辆油料交接单、车辆保险交接单、运营收款收据等大量证据（见附件《资产交接证据目录》），一均未在事实查明部分加以认定。因此，本案一审事实不清，违背了最高人民法院的相关要求。六、本案一审裁判明显违背最高人民法院司法解释的相关规定。《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》第6条规定，“结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。”“要尊重市场主体的意思自治，维护契约精神，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系。要处理好公司外部行为与公司内部意思自治之间的关系。”本案是平等的市场主体实施的商业行为，根据企业兼并的交易习惯，必然存在一个从意向到预约，再到本约的发展过程。依照《合同法》第三十六条及最高人民法院法官意见，不论双方是否签订正式合同，只要当事人已经履行了合同约定的主要义务，本案当事人之间的股权转让合同就已经成立，具有法律约束力。在庭审中，上诉人张明贵及委托诉讼代理人当庭补充如下上诉意见：第一，原审程序违法，应当发回重审。1、原审未就上诉人在反诉当中的反诉请求部分的车辆损失558万余元的反诉请求进行审理，在判决书当中仅仅论述了反诉请求的2100万元的事实部分，并未对该558万元的损失进行认定。2、关于实体问题，本案的事实并未查清，该案是经最高院裁定发回重审的案件，一审法院对案涉合同履行的相关事实未查清，明显违反了最高院发回重审的精神。关于本案的主观过错问题，结合本案的事实来看，双方前后签订了三份意向性合同以及一份托管协议。最后2015年明确了收购的价款3100万元，在2015年的2月15日签订，2015年2月17日上诉人将名下的全部资产进行了交割，上诉人的过错何在？一审仅以托管协议60天，上诉人没有退还上饶汽运公司1000万元，就认定其有过错，并且要承担利息，显然是不当的。第三，本案我方认为并非股权交易，而是企业兼并的行为，这一点因为上诉状当中已经充分阐述，不再赘述。第四，上诉人把名下的所有资产全部交割给被上诉人，并且该资产的凭据到今天庭审仍然在被上诉人手中，上饶汽运公司并没有归还上诉人。在此情况下，上诉人退出了公司的经营。第五，2016年4月份，被上诉人擅自从昌泰公司以及新东方企业撤出经营管理，导致两公司无人经营。上诉人迫于当地政府的压力，才将该公司重新接回运营，因为当时的法定代表人仍然是张明贵。第六，在经营过程当中，从2015年的2月17日交割完毕以后，被上诉人将上诉人公司的车辆全部对外经营，车辆的徽标全部更改。第七，上诉人提出反诉当中的558万余元，是因为被上诉人在经营期间向江苏一个客车公司购买了13台汽车，该车辆现在已经被江苏法院进行拍卖，但是这些车辆的账目是挂在昌泰公司的名下，所以我方在反诉当中要求被上诉人承担该部分的损失，这与我们的意向合同和托管协议是不相关联的。上诉人黄小芳的委托诉讼代理人当庭补充了三点上诉理由：1、张明贵与黄小芳之间是没有结婚证的，并且各自财务独立。2、黄小芳的新东方旅游客运公司已经全部交给了上饶汽运公司经营管理，已经完成了所有的交接手续，但是最终的结果不仅要返还1000万的诚意保证金，还要承担利息，判决结果不公平。3、黄小芳从始至终没有在任何协议上签字，也没有收到过上饶汽运公司支付的任何诚意保证金。被上诉人上饶汽运公司答辩称，本案是典型的股权转让纠纷，而非特殊的企业兼并纠纷。一、本案不符合《关于企业兼并的暂行办法》第一条之规定，因为本案的股权转让不改变被转让企业法人资格（即不改变原企业的名称），只是改变企业的股东构成。将张明贵在昌泰公司的80%股权、黄小芳20%的股权转让给答辩人，同时将新东方公司股东黄小芳85%的股权转让给答辩人。转让后，答辩人就有上述两公司的全部股权，完成了对这两公司的收购，达到了转让合同之目的。如果如上诉人所述，改变企业的名称，并将这两公司的营业执照注销，使企业失去法人资格，就达不到股权转让合同之目的。那样的话，只收购了两公司的运输工具和办公设备（即旧汽车、办公设备、部分经营场所等），那样的收购是不能搞汽车客运的，因为公司的运营资质和特批的营运线路是附属于公司的。如果把两公司注销了，也就把运营资格注销了，由合法经营变成了非法经营。所以，根据《关于企业兼并的暂行办法》第一条对企业兼并的定义，本案的案由为股权转让纠纷是正确的。其次，本案的《合作意向书》、《托管协议》没有一处有兼并的表述。因为企业兼并的特征是，必须有兼并企业职工安置内容，而合作意向书只字未提。上诉人为混淆视听，将《托管协议》中对托管期间公司员工的临时管理的相关约定（不改变原职工的劳动关系），说成是对企业职工改变劳动关系的长期的安置。且按照《关于企业兼并的暂行办法》第八条、第九条之规定，被兼并企业只有两种所有制形式，一是全民所有制，二是集体所有制。不存在本案的民营企业形式，也就不存在企业职工安置的问题，也不存在必须经过企业职工代表会讨论通过的问题。再次，上诉人的上诉请求之一是“支持上诉人张明贵、黄小芳的反诉请求”，而上诉人张明贵、黄小芳反诉请求是什么呢？即“1、被反诉人向反诉人支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元”。由此可见，上诉人坚持的仍是股权转让款，上诉状仍然坚持本案为股权转让纠纷，而非是企业兼并纠纷的案由。且在《民事上诉状》第7页第9行强调：“本案当事人之间的股权转让合同已经成立，具有法律效力”。可以说上诉人的思维是混乱的，其自相矛盾不言而喻。综上，上诉人的这一上诉理由，是不能成立的。二、关于本案是否形成股权转让合同的法律关系问题。一审法院（2016）赣11民初59号原《民事判决书》对此有详细、明确地论述：“本案中，双方曾先后签订三份合作意向书，后一份均是对前一份的变更，因此，第三份合作意向书对双方具有约束力。从该第三份合作意向书来看，双方虽然就张明贵、黄小芳持有的昌泰公司，新东方公司的全部股权价款进行了约定，虽具备股权转让合同的主要内容，但是双方同时在该意向书当中约定。尽职调查完成之后，双方经协商确定具体的合作方案后，应在本合作意向书的基础上尽快签署正式的股权转让协议，并办理相应的法律手续。如果双方经协商无法就具体合作方案达成一致，本合作意向书自动终止，双方互不承担法律责任。可见，当事人在该合作意向书中已明确约定要在将来订立一个新的股权转让合同，以最终明确双方具体的权利义务关系，可见，涉案的第三份合作意向书应是预约合同。”江西省高院原（2017）赣民终17号《民事判决书》对此，也有明确的论述：“。一审法院关于《合作意向书》是预约合同的认定正确，既然该《合作意向书》是预约合同，双方应在签订本约合同后才能达到股权转让的目的。而一审法院以上饶汽运公司向张明贵、黄小芳支付1000万元诚意保证金及双方订立了托管协议，双方之间形成了股权转让的本约关系，该认定与事实不符。且前后矛盾，本院予以纠正”。上述原一、二审的论述正确，说理充分，无须赘述。争议的焦点是双方是否履行了合同的主要义务，对此，一审法院（2018）赣民11民初220号《民事判决书》也阐述的很明确：“对此本院认为，尽管上饶汽运公司与张明贵、黄小芳就昌泰公司与新东方公司的资产管理进行了交接，但该交接行为是为了履行双方于2014年8月5日签订的《托管协议》，该托管协议签订时双方尚处于就股权转让意向进行磋商的阶段，双方订立《托管协议》的目的仍在于双方正式签订股权转让协议作准备，张明贵、黄小芳履行《托管协议》而进行的资产交接行为不能视为是对股权转让协议的履行。除此之外，股权转让协议的合同标的是昌泰公司与新东方公司的股权，判断案涉股权转让是否实际履行的标准应该是昌泰公司与新东方公司在股权登记管理机关所登记的股权是否登记到了上饶汽运公司的名下，而非公司的实物资产的交接。本案中，双方既未能签订正式的书面股权转让合同，昌泰公司、新东方公司的股权亦未实际登记到上饶汽运公司的名下，张明贵、黄小芳主张其与上饶汽运公司之间已实际达成股权转让协议并已实际履行的答辩意见缺乏事实依据，本院不予支持”。且上诉人在《民事上诉状》中也坦诚承认资产交接是履行《托管协议》，而非股权转让协议。如“双方又在2014年8月5日签订《托管协议》，约定：自2014年8月5日至双方签订正式转让合同时止，昌泰公司与新东方公司由上饶汽运公司托管；双方的资产交接有了合同依据”。本案张明贵、黄小芳在昌泰公司100%的股权，在原一审判决之前（即2016年9月13日），偷偷地把公司95%地股份转让给本案的案外人，（详见（2018）赣11民初220号民事判决书第12页第21行）。由此可以推定，如果本案转让合同成立，张明贵、黄小芳如何来履行股权转让合同的主要义务！如果托管的资产是完成了股权转让合同的资产交接义务。那么昌泰公司的资产是原股东张明贵、黄小芳的，还是转让后公司新股东的呢！不言而喻，其昌泰公司的资产肯定是新股东的。所以，上诉人认为适用合同法第36条之规定“但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立”，与本案事实不符，且本案股权转让是无法实现的。三、关于本案的事实问题。本案历经三年四审，其事实是清楚的，证据也是确实充分的。但是上诉人在毫无证据佐证的情况下，编造事实，以达到谎称上诉理由的目的。如：1、见本案“取得了第一次评估结论后才承诺了3100万元的收购价款。”（《民事上诉状》第3页第16行），请问第一次评估结论何在？如何来证明进行了二次评估？为什么评估机构要作出项目评估终止说明？“在2015年2月16日办理企业资产交接的当天，上诉人签署了正式合同书，并将该份正式合同交给上饶汽运公司的曾远忠，曾远忠口头承诺在10天内会在上饶汽运公司签署该份正式合同后返还一份给上诉人。”（见《民事上诉状》第6页第6行）首先，上诉人的这一说法，有何证据？其次，根据一审法院原（2016）赣11民初59号判决书查明：“本案审理中，原告申请本院调取原被告草拟并共同存放于中国银行上饶市分行营业部的股权转让协议文本。在2016年8月10日，按本院通知，原告公司的财务总监张建明，被告张明贵到场，在本院的合议庭成员见证下，该保险箱以被告张明贵的名义开办，张建明提交保险箱钥匙，并输入租用保险箱时预留的指纹，由银行工作人员和被告张明贵进入保险箱存放的室内取出保险箱，打开保险箱后未发现有任何证据材料。此外还查明，除2016年8月10日本院现场调取证据开启保险箱外，该保险箱从租用之日起从未有开箱记录”。上述法院的现场调查记录，经庭审质证双方是无异议的。对上诉人签署的草拟合同文本，双方认为存放于银行保险箱。但事实上保险箱无此物，而本案在重新一审庭审时，法官问张明贵，是否有此文本，张明贵回答：“没有签订合同文本”。关于这一事实，上诉人心里清楚此文本对其不利不愿出示，编多个版本的故事来混淆视听而已。“上饶汽运公司收购本案相关企业后，被收购企业一年1900万元的运营收入全部由上饶汽运公司所有，”。（见《民事上诉状》第6页第17行）上述事实仍然是毫无证据的。答辩人有证据证明在托管期间张明贵、黄小芳擅自截留营运款190万元和客运燃料消耗补贴95万元。但这是托管的法律关系，与本案无关。“即2015年2月16日，上饶汽运公司就要求上诉人先行交付昌泰公司、新东方客运公司的全部资产”。（见《民事上诉状》第5页第27行）为了履行《托管协议》是双方的意愿，不交付能履行《托管协议》吗？怎么能说是答辩人的要求呢？上诉人有何证据证明这一事实？“第六，上饶汽运公司在接管上诉人公司资产后，自行添置了车辆用于本案被收购企业的经营。”（见《民事上诉状》第6页第13行），上诉人在一审时举证的证据十三“2015年6月26日东风超龙客车销售合同及东风特汽（十堰）客车有限公司分期付款购车协议”。该两份证据充分证明，购车是昌泰公司的行为，全部盖有昌泰公司的公章，且公章一直由张明贵个人掌控，而非是答辩人的行为。四、关于三份《合作意向书》的效力问题。上诉人认为三份《合作意向书》均有效力，是犯了常识性错误。（见《民事上诉状》第7页第1行）“首先，本案所涉的三份《合作意向书》均具有法律效力”。其实，头两份协议只是个协议草稿，连准确的日期都没有标明。且头两份协议主体只有张明贵签名，而没有两公司的股东新东方公司法定代表人黄小芳签名，第三份《合作意向书》才具有法律的约束力。退一步说，即使三份协议形式完备，也只能以最后一份为有效，后面的是对前面的更正。否则，三份不同的《合作意向书》不一致的地方，究竟以哪一份为准呢？上诉人在认为三份合作意向书均有效时，又认为意向书没有法律约束力。由此，可断定上诉人处处自相矛盾。五、关于上诉人是否应归还1000万元诚意保证金及相应逾期利息的问题。最高人民法院发回重审的理由是“一、二审对案涉合作意向书履行的相关事实未予查清。”这一重审理由说明本案审理范围很清楚是围绕着《合作意向书》履行进行审理。对于什么股权转让纠纷，还是企业兼并纠纷，对于什么“本约”还是“预约”及股权转让合同的法律关系问题，其实均不在审理范围之中，要审理的是：《合作意向书》是如何履行的？这个问题是很清楚的。如双方经过了多次洽谈，进行了尽职调查和审计评估工作，支付了1000万元诚意保证金，对企业进行了托管，签约期间双方也没有违反优先权和保密条款。正式的股权转让协议仍没有达成一致。其结果正是《合作意向书》的第4-1条约定的情况发生了。如：本合作意向书经双方法定代表人（或授权代表）签署生效，如果上述期限届满之日，双方未能达成正式合作协议，也未能就延长上述期限达成一致，本意向书所述合作事项将自动取消。”本意向书自动取消后，由于上诉人不履行《合作意向书》第1-6条之约定，拒不退回1000万元诚意保证金，而发生纠纷。答辩人认为《合作意向书》具有法律约束力，根据《合作意向书》第1-6条和第4-2条之约定。上诉人应依法归还1000万元诚意保证金及相应的逾期利息，这一诉求合理合法，也符合最高院发回重审的审理范围要求。上饶汽运公司在一审中提出诉讼请求：1、判令被告方张明贵、黄小芳归还原告诚意保证金人民币1000万元及逾期归还的银行利息损失，暂计算到2018年10月31日为1569500元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2015年4月18日起计算至全部归还之日）；2、被告张明贵、黄小芳赔偿原告审计、评估费用损失计11.235万元；3、一、二审的全部诉讼费用由被告方承担。张明贵、黄小芳向一审法院提出反诉请求：1、上饶汽运公司向反诉人支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元；2、本诉和反诉的诉讼费用及因诉讼产生的一切费用由上饶汽运公司承担。一审法院认定事实：2011年5月17日,昌泰公司的股权持有人为张明贵、黄小芳，其中张明贵持有80%，黄小芳持有20%。至2016年9月13日,昌泰公司持股人变更为毛小飞持有25%,张荣光持有50%,张明贵持有5%,张红富持有20%。新东方公司的股权持有人为黄小芳和上饶汽运旅行社有限公司，其中黄小芳持有85%，上饶汽运旅行社有限公司持有15%，张明贵、黄小芳系夫妻关系。2013年12月间，上饶汽运公司与张明贵签订第一份《合作意向书》，拟就上饶汽运公司收购昌泰公司、新东方公司股权、资产进行合作。2014年3月，经过协商，上饶汽运公司与张明贵签订第二份《合作意向书》，上饶汽运公司依照该份《合作意向书》于2014年4月10日向张明贵支付诚意保证金500万元。2015年2月15日，上饶汽运公司与张明贵、黄小芳、昌泰公司签订第三份《合作意向书》，该意向书分四部分：一、合作意向；二、优先权；三、保密；四、其它。合作意向部分共7条，其中1－1约定：双方同意，就甲方以3100万元价格收购乙方所持有昌泰公司100%的股权及新东方公司85%股权事项达成一致意见。1－6约定：为确保双方权益，甲方同意签订意向书后五个工作日内预付诚意保证金1000万元至乙方名下指定账户，签订正式产权转让协议后可冲抵产权转让款，如60日内未能签署转让协议，乙方应即日将此保证金全额退回甲方账户。“其它”共四条，其中4－1约定：本合作意向书经双方法定代表（或授权代表）签署后生效。如果上述期限届满之日，双方未能达成正式合作协议，也未能就延长上述期限达成一致，本意向书所述合作事项将自动取消。4－3约定，尽职调查完成之后，双方经协商确定具体合作方案后，应在本合作意向书的基础上尽快签署正式股权转让协议，并办理相应的法律手续。如果双方经协商无法就具体合作方案达成一致，本合作意向书自动终止，双方互不承担法律责任。上饶汽运公司依照第二份《合作意向书》的约定，于2014年4月10日向张明贵支付了诚意保证金500万元，依照第三份《合作意向书》的约定于2015年2月16日向昌泰公司在上饶银行富民支行开设的账户汇入500万元。2014年8月5日，上饶汽运公司与昌泰公司、新东方公司签订一份《托管协议》，该协议约定自2014年8月5日至双方签订股权转让合同时止，昌泰公司与新东方公司由上饶汽运公司托管。一审法院认为，一、关于上饶汽运公司与张明贵、黄小芳之间是否形成了股权转让的法律关系的问题。上饶汽运公司与张明贵、黄小芳先后签订三份《合作意向书》，该三份意向书的第4－3第约定：“尽职调查完成之后，双方经协商确定具体合作方案，应在本合作意向书的基础上尽快签署正式的股权转让协议，并办理相应的法律手续。如果双方经协商无法就具体的合作方案达成一致，本合作意向书自动终止，双方互不承担法律责任。”从该条约定可以看出，上饶汽运公司意欲受让张明贵、黄小芳所持有的昌泰公司、新东方公司的股权，双方就股权转让事宜进行了正式订立股权转让协议前的磋商并将磋商结果以合作意向书的形式予以固定，因此，案涉三份《合作意向书》系上饶汽运公司与张明贵、黄小芳之间就正式签订股权转让合同所作的预先安排，其性质为预约合同。在三份《合作意向书》签订之后，双方未能协商一致，未正式签订股权转让合同。依照意向书第4－3条之约定，双方应互不承担法律责任。张明贵、黄小芳辩称其与上饶汽运公司已经实际进行了股权转让，对此本院认为，尽管上饶汽运公司与张明贵、黄小芳就昌泰公司与新东方公司的资产管理进行了交接，但该交接行为是为了履行双方于2014年8月5日签订的《托管协议》，该托管协议的签订时双方尚处于就股权转让意向进行磋商的阶段，双方订立《托管协议》的目的仍在于为双方正式签订股权转让协议作准备，张明贵、黄小芳履行《托管协议》而进行的资产交接行为不能视为是对股权转让协议的履行。除此之外，股权转让协议的合同标的是昌泰公司与新东方公司的股权，判断案涉股权转让是否实际履行的标准应该是昌泰公司与新东方公司在股权登记管理机关所登记的股权是否登记到了上饶汽运公司的名下，而非公司实物资产的交接。本案中，双方既未能签订正式的书面股权转让合同，昌泰公司、新东方公司的股权亦未实际登记到上饶汽运公司的名下，因此，张明贵、黄小芳主张其与上饶汽运公司之间已实际达成股权转让协议并已实际履行的答辩意见缺乏事实依据，不予支持。关于上饶汽运公司要求张明贵、黄小芳归还1000万元诚意保证金及相应逾期利息的诉讼请求应否支持的问题。一审法院认为，上饶汽运公司与张明贵、黄小芳于2015年2月15日签订的《合作意向书》1－6条约定：“为确保双方权益，甲方同意签订意向书后五个工作日内预付诚意保证金1000万元至乙方名下指定账户，签订正式产权转让协议后可冲抵产权转让款，如60日内未能签署转让协议，乙方应即日将此保证金全额退回甲方账户。”因双方未能签署正式的股权转让协议，依照上述约定，张明贵、黄小芳应在2015年2月15日后60日即2015年4月18日将1000万元保证金退回上饶汽运公司。上饶汽运公司要求张明贵、黄小芳归还1000万元诚意保证金的诉讼请求具有合同依据，本院予以支持。关于利息，张明贵、黄小芳未按约定归还诚意保证金的行为已构成违约，其应当自违约之日起向上饶汽运公司支付逾期归还的利息，对于上饶汽运公司要求张明贵、黄小芳按中国人民银行同期贷款利率为标准支付利息的诉讼请求予以支持。关于张明贵、黄小芳要求上饶汽运公司支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元是否应予支持的问题。一审法院认为，本案中上饶汽运公司与张明贵、黄小芳之间未形成正式的股权转让合同法律关系，张明贵、黄小芳关于形成实际股权转让合同的主张无事实依据，不予支持。具体理由在上述争议焦点一中已作详细阐述，在此不再赘述。张明贵、黄小芳的反诉请求缺乏事实依据，对张明贵、黄小芳要求上饶汽运公司支付2100万元股权转让款及车辆垫付款5,580,995元的反诉请求不予支持。关于上饶汽运公司诉请的审计、评估费用损失11.235万元的问题。一审法院认为，上饶汽运公司所支出的审计、评估费用11.235万元，系该公司依照《合作意向书》的约定，为双方签订正式的股权转让合同所作准备工作而产生的支出，对该费用的负担，《合作意向书》并未进行约定，且正式的股权转让协议未能签订系多种因素所致，不能完全归责于张明贵、黄小芳，因此，上饶汽运公司该项诉讼请求没有合同及法律依据，不予支持。综上所述，上饶汽运公司关于请求归还1000万元诚意保证金及支付相应逾期利息的诉讼请求成立，予以支持，其关于审计、评估费用的诉讼请求不能成立，不予支持。张明贵、黄小芳的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、张明贵、黄小芳于本判决生效之日起十日内向上饶汽运公司归还诚意保证金1000万元及相应逾期利息（利息自2015年4月18日起以本金1000万元计算，利率标准以同期中国人民银行贷款基准利率为准）；二、驳回张明贵、黄小芳的反诉请求；三、驳回上饶汽运公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币190452.49元，由上饶汽运公司负担5000元，由张明贵、黄小芳负担185452.49元，诉讼保全费5000元，由上饶汽运公司负担1000元，由张明贵、黄小芳负担4000元。二审中，上诉人张明贵、黄小芳提交了五组新证据：第一组证据：昌泰公司上饶银行分户明细账。证明：上饶汽运公司在接管昌泰公司期间，通过银行转账方式获取部分收益共计2226019.86元。第二组证据：新东方公司部分营业收入汇总、昌泰公司部分营业收入汇总。证明：1、上饶汽运公司在接管新东方公司期间，截止至2015年12月19日共获得收入4026096元，获得利润2594583元；2、上饶汽运公司在接管昌泰公司期间，截止至2015年10月31日，共获得收入7418572元。第三组证据：昌泰公司公车成本表、新东方公司公车成本表。证明：上饶汽运公司在接管昌泰公司期间，造成公司资产损耗计3847410.5元，在接管新东方公司期间，造成公司资产损耗计1198760.94元。第四组证据：1、苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初6913号民事判决书；2、苏州工业园区（2016）苏0591执1909号之二执行裁定书；3、苏州工业园区人民法院拍卖公告。证明：上饶汽运公司在接管昌泰公司期间，以昌泰公司名义采购客车，并向银行申请融资贷款，因上饶汽运公司未依约支付购车款及偿还贷款，导致昌泰公司名下客车被法院查封拍卖，给公司造成损失。第五组证据：照片一份。证明：上饶汽运公司在接管昌泰公司期间，均以上饶汽运公司名义对外经营，与员工建立劳动关系。上饶汽运公司质证认为，对五组证据的三性均持异议。1、这些证据关于在托管期间经营的情况，都没有上饶汽运公司的签字盖章，全是上诉人自己归纳打印出来的东西，也无法显示它的真实性。2、关联性问题，关于这些证据都与本案没有关联性。这些东西都是在托管期间，当时经营了多少利润多少，成本多少，包括在经营过程中买了车子，这是另外一个案子，早晚是要起诉的。但是就这个官司将来怎么打由法院去判决。3、这些证据均不是新证据，都是以前都有的，所以它本身就不是新证据。对第四组证据进行补充，该损失我们在发回重审时是提了反诉的，但一审法院未将该反诉部分进行任何审理。至于说我们是否以后进行诉讼，届时再定，所以我们也认为程序存在问题，应当发回重审。按照法院认定的托管协议，我们的托管也就是60天，60天以后，对方是要支付逾期利息的。庭审中，根据上诉人张明贵、黄小芳的申请，证人吴某（昌泰公司结算员）、柯某（新东方公司原经理）、廖某（昌泰公司人事部负责人）出庭作证，证明：1、三人历经了企业资产收购之前以及收购过程，包括收购之后。2、证人均反映了同一个事实，即在2015年12月17日，交付完以后，所有的人事安排是以上饶汽运公司的名义进行。3、财务是由上饶汽运公司全盘接管，包括收支。4、上饶汽运公司在收购以后，对外购买车辆，是汽运公司作出的判断决定。车辆的债务现在是由昌泰公司在背负，并且有部分车辆被法院执行拍卖了。上饶汽运公司质证认为，三证人均与昌泰公司有利害关系，所作的证人证言不具有证明力，另外，他们所作的证言与本案没有关系，不具有关联性。对外购买车辆，所有签订合同、收货、转款都是以昌泰的名义，而且当时的公章一直是没有交接的，公章仍在张明贵手上。本院综合认证认为，上诉人张明贵、黄小芳提交的第一、二、三、五组新证据因系上诉人单独制作，未加盖有上饶汽运公司的公章，其真实性无法确认，与本案无关联，且证明的是另一法律关系，故关联性不予确认。第四组证据的真实性予以确认，但与本案无关联，其关联性不予确认。三个证人的证言内容，因三名证人与本案上诉人之间具有利害关系，且证明的内容系另一法律关系，与本案无关联性，故对其真实性、关联性不予确认。结合一审法院在原一审期间裁判确定的事实，按照最高人民法院裁定书的要求，本院补充认定如下事实：2015年2月17日，诉讼双方组织人员对昌泰公司、新东方公司的财产进行交付，包括驾驶员、售票员、车辆、车辆证照、银行帐户、机打发票、车票等。此外，双方同日还就每台运营车辆的收入按照不同的截至时间进行界分，即交接后的收入归属上饶汽运公司所有。此后，上饶汽运公司就涉案的股权收购事宜报请其主管单位审批未果，主要原因是合作方案未获得批准，转让的资产未通过审核评估。2015年12月19日，张明贵出具授权委托书，授权黄春芳到上饶汽运公司代为收取其本人为上饶汽运公司担负的费用，先后收取了部分昌泰公司的营运款。2016年3月，上饶汽运公司撤出昌泰公司、新东方公司。同年3月30日上饶汽运公司诉至一审法院，诉讼期间，上饶汽运公司于2016年5月19日向张明贵、黄小芳、昌泰公司、新东方公司发出停止托管通知书，要求其7日内与上饶汽运公司办理解除托管手续。2016年5月22日，张明贵函告上饶汽运公司，认为双方已全面履行了转让义务，且已方没有任何违约行为，要求上饶汽运公司5日内支付剩下的转让价款2100万元。本案一审审理期间，上饶汽运公司申请一审法院调取双方草拟并共同存放于中国银行上饶市分行营业部的股权转让协议文本。2016年8月10日，按一审法院通知，上饶汽运公司的财务总监张建明同张明贵到场，在一审法院合议庭成员见证下，该保险箱以张明贵名义开办，张建明提交保险箱钥匙，并输入租用保险箱时预流的指纹，由银行工作人员和张明贵进入保险箱存放的室内取出保险箱，打开保险箱后未发现有任何证据材料。此外还查明，除2016年8月10日一审法院现场调取证据开启保险箱外，该保险箱从租用之日起从未有开箱记录。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案纠纷的基础法律关系如何定性？案由是股权转让纠纷还是企业兼并纠纷？2、上饶汽运公司与张明贵、黄小芳之间是否实际形成了股权转让的法律关系？（包括三份意向合同书的性质是什么？是否得到实际履行？）3、张明贵、黄小芳应否向上饶汽运公司返还1000万元诚意保证金及逾期利息？4、上饶汽运公司应否向张明贵、黄小芳支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元？针对这些争议焦点问题，本院分析评述如下：关于第一个争议焦点问题。本院认为，本案的基础法律关系是股权转让法律关系而非企业兼并法律关系，换言之，本案的案由应认定为股权转让纠纷，而非企业兼并纠纷。理由是：其一，从上饶汽运公司在一审中的诉讼请求来看，其是要求对方退还《合作意向书》约定的诚意保证金1000万元及逾期利息。从诉讼请求所依据的事实和证据来看，是基于上饶汽运公司与张明贵、黄小方之间股权转让的法律事实而进行的，具体而言，张明贵、黄小芳在昌泰公司、新东方公司拥有股权，二人将所拥有的股权转让给上饶汽运公司，但最终因转让未果产生本案纠纷，这是本案的基础法律事实和基本法律关系，因为双方缔约的目的在于张明贵、黄小芳转让持有的昌泰公司、新东方公司的股权，取得股权转让款，而上饶汽运公司受让股权，支付转让价款。其二，从张明贵、黄小芳在一审中提起反诉的请求来分析，其反诉请求主要是：“1、被反诉人向反诉人支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元”，由此可见，上诉人张明贵、黄小芳在一审中行使的是支付剩余股权转让款请求权，上诉状仍然坚持本案纠纷为股权转让纠纷，且上诉人在《民事上诉状》中对案件的性质进行了分析和阐述：“本案当事人之间的股权转让合同就已经成立，具有法律效力”，表明其对本案基础法律关系的定性，是坚持股权转让纠纷的，而非企业兼并纠纷。其三，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条明确规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”由此，张明贵、黄小芳在一审中提出的反诉诉讼请求与上饶汽运公司在一审中提出的本诉诉讼请求，应基于同一法律事实或者属于同一法律关系，这是构成反诉的实质条件。其四，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”因本案的股权转让不改变被转让企业法人资格（即不改变原企业的名称），只是改变企业的股东构成，将张明贵在昌泰公司的80%股权，黄小芳20%的股权转让给上饶汽运公司，同时将新东方公司股东黄小芳85%的股权转让给上饶汽运公司。上饶汽运公司收购昌泰公司和新东方公司的股权后，并未注销两个公司的企业法人资格。两公司运营的是农村线路，需持有特殊的运营证件，目前两公司仍在运营农村线路交通。因此，本案中的收购股权，并非企业兼并。其五，按照《关于企业兼并的暂行办法》第八条、第九条之规定，被兼并企业只有两种所有制形式，一是全民所有制，二是集体所有制。因此，不存在本案的民营企业兼并形式，也就不存在企业职工安置的问题，也不存在必须经过企业职工代表会讨论通过的问题。昌泰公司与新东方公司既非全民所有制企业，亦非集体所有制企业，而是属于有限责任公司，不属于《关于企业兼并的暂行办法》的调整范围。综上，根据当事人在一审中的本诉请求和反诉请求来看，本案显然是股权转让合同纠纷，而不是企业兼并合同纠纷，故上诉人张明贵、黄小芳提出的这一上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间所签订的三份《合作意向书》成立，其性质为预约合同，应对双方产生约束力，但本约合同即《股权转让合同》最终并未签订，双方未形成实际的股权转让的法律关系和法律结果。理由为：其一，上饶汽运公司与张明贵、黄小芳先后签订三份《合作意向书》，第三份意向书的第4－3第约定：“尽职调查完成之后，双方经协商确定具体合作方案，应在本合作意向书的基础上尽快签署正式的股权转让协议，并办理相应的法律手续。如果双方经协商无法就具体的合作方案达成一致，本合作意向书自动终止，双方互不承担法律责任。”从该条约定可以看出，上饶汽运公司意向受让张明贵、黄小芳所持有的昌泰公司、新东方公司股权，双方就股权转让事宜进行了正式订立股权转让协议前的磋商，并将磋商结果以合作意向书的形式固定下来，但性质是预约合同的性质。案涉三份《合作意向书》系上饶汽运公司与张明贵、黄小芳之间就正式签订股权转让合同所作的预先安排，其性质为预约合同。按照法律的相关规定，预约合同成立并生效，亦对双方当事人产生约束力，如当事人违约，亦应承担相应的违约责任。其二，双方最终未签订《股权转让协议》，主要原因是在三份《合作意向书》签订之后，双方未能协商一致，合作方案未能通过上饶汽运公司上级主管部门的审批，转让的资产未能通过审计审核。根据第三份《合作意向书》的约定，双方应当预见到达不成最终的股权转帐协议的可能性，因此在合同中4－1明确约定：“本合作意向书经双方法定代表（或授权代表）签署后生效。如果上述期限届满之日，双方未能达成正式合作协议，也未能就延长上述期限达成一致，本意向书所述合作事项将自动取消。4－3约定，尽职调查完成之后，双方经协商确定具体合作方案后，应在本合作意向书的基础上尽快签署正式股权转让协议，并办理相应的法律手续。如果双方经协商无法就具体合作方案达成一致，本合作意向书自动终止，双方互不承担法律责任。根据合同约定，未能最终达成一致协议，双方互不承担法律责任。”由此，双方最终未能达成一致的合作方案，未能最终签订《股权转让协议》，各方均不应追究对方的违约责任。这些约定是当事人的真实意思表示，合法有效，应对双方应有约束力。其三，张明贵、黄小芳认为其与上饶汽运公司已经实际进行了股权转让，上饶汽运公司应支付剩下的2100万元股权转让款。本院认为，尽管上饶汽运公司与张明贵、黄小芳就昌泰公司与新东方公司的资产管理进行了交接，但该交接行为是为了履行双方于2014年8月5日签订的《托管协议》，该托管协议在签订时双方尚处于就股权转让意向进行磋商的阶段，双方订立《托管协议》的目的仍在于为双方正式签订股权转让协议作准备，张明贵、黄小芳履行《托管协议》而进行的资产交接行为不能视为是对股权转让协议的履行。除此之外，股权转让协议的合同标的是昌泰公司与新东方公司的股权，判断案涉股权转让是否实际履行的标准，应该是昌泰公司与新东方公司在股权登记管理机关所登记的股权是否登记到了上饶汽运公司的名下，而非公司实物资产的交接。本案中，双方既未能签订正式的书面股权转让合同，昌泰公司、新东方公司的股权亦未实际登记到上饶汽运公司的名下，双方之间未实际形成股权转让的法律关系，张明贵、黄小芳主张其与上饶汽运公司之间已实际达成股权转让协议并已实际履行的上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题。本院认为，最高人民法院在发回重审裁定书中，已明确上饶汽运公司交付1000万元的性质是保证金，而不是定金性质，故不能适用定金罚则。上饶汽运公司与张明贵、黄小芳于2015年2月15日签订的《合作意向书》1－6条约定：“为确保双方权益，甲方同意签订意向书后五个工作日内预付诚意保证金1000万元至乙方名下指定账户，签订正式产权转让协议后可冲抵产权转让款，如60日内未能签署转让协议，乙方应即日将此保证金全额退回甲方账户。”因双方未能签署正式的股权转让协议，依照上述约定，张明贵、黄小芳应在2015年2月15日后60日即2015年4月18日将1000万元保证金退回上饶汽运公司。因此，一方面，上饶汽运公司依照合同规定，可以要求张明贵、黄小芳归还1000万元诚意保证金。另一方面，根据合同约定，未能最终达成一致协议，双方互不承担法律责任。因此，对于上饶汽运公司要求对方退回1000万元保证金的诉讼请求，应予支持。关于利息，张明贵、黄小芳未按约定归还诚意保证金，其应当自违约之日起向上饶汽运公司支付逾期归还的利息，因为该利息是资金被占用期间自然产生的损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，一审对此处理并无不当，本院予以维持。关于第四个争议焦点问题，即上饶汽运公司应否向张明贵、黄小芳支付股权转让款2100万元及车辆垫付款5580995元。本院认为，人民法院审理案件，应以当事人行使的请求权为依据来确定审理的范围，不能超越当事人提出的诉讼请求的范围审理案件。本案中，上诉人张明贵、黄小芳提出要求对方支付剩余股权转让款2100万元，返还托管期间车辆垫付款。对于是否支付股权转让款2100万元的诉请，因双方未最终签订《股权转让协议》，未形成股权转让的法律关系，未最终达成股权转让的价格，故该项上诉请求缺乏事实和合同依据，本院不予支持。对于是否支付车辆垫付款5580995元，经查，双方为了履行《合作意向书》的约定，由昌泰公司、新东方公司与上饶汽运公司订立了《托管协议》，双方之间事实形成了托管的法律关系，该项诉请系基于双方履行托管协议产生的纠纷，与本案审理的股权转让纠纷不是同一法律关系。如基于托管可能产生的侵权纠纷或损害赔偿纠纷，当事人可另循法律途径解决。因此，对张明贵、黄小芳要求上饶汽运公司支付2100万元股权转让款及车辆垫付款5580995元的上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233572.54元，由上诉人张明贵、黄小芳承担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  吴玉萍二〇一九年八月二十七日法官助理陈慧书记员张英