四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终740号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）文波，男，1981年8月18日出生于四川省简阳市，汉族，中专文化，户籍所在地简阳市，现住简阳市。2016年8月10日因犯容留他人吸毒罪被简阳市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，2017年3月26日刑满释放；2018年2月11日因吸食毒品被简阳市公安局行政拘留十五日，同年2月26日经简阳市公安局决定强制隔离戒毒二年。2018年11月9日因涉嫌贩卖毒品被简阳市公安局刑事拘留，经简阳市人民检察院批准逮捕，同年11月23日被简阳市公安局执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。 指定辩护人梁楠，四川和奇律师事务所律师。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人文波犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月28日作出（2019）川0180刑初211号刑事判决。原审被告人文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月至2018年2月10日期间，被告人文波从事贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）的活动。2018年1月期间，被告人文波两次在位于简阳市射洪坝街道河东花园A区3栋1单元101号的家中贩卖价值400元（约2克）的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员毛某，毛某支付了人民币200元。 2018年2月10日21时许，简阳市公安局民警接举报，在简阳市射洪坝街道河东花园A区3栋1单元101号房中将被告人文波及吸毒人员毛某挡获。从被告人文波的上衣左侧内衣口袋内查获用透明塑料封装袋包装的红色颗粒8颗（经称量净重共计0.78克，标记为7号检材），从其上衣右侧内衣口袋内查获用白色透明塑料袋包装的白色晶体1袋（经称量净重0.59克，标记为5号检材）、红色颗粒1颗（经称量净重0.09克，标记为6号检材），从其左侧裤包内查获用白色透明塑料袋包装的红色颗粒2颗（经称量净重共计0.19克，标记为8号检材）。从吸毒人员毛某左侧裤包内查获从文波处购买的甲基苯丙胺1.73克（已收缴）。随即，公安民警对简阳市射洪坝街道河东花园A区3栋1单元101号房屋进行搜查。在杂物间墙角纸箱旁查获用透明塑料袋包装的白色晶体1袋（经称量净重14.18克，标记为4号检材）。在杂物间桌上一标有“茶者”字样铁盒内查获用白色透明塑料袋包装的白色晶体10袋（经称量净重共计5.41克，标记为1号检材）、红色颗粒8颗（经称量净重共计0.77克，标记为2号检材），在桌上一标有“德芙”字样铁盒内查获用白色透明塑料袋包装的白色晶体20袋（经称量净重共计15.06克，标记为3号检材）。同时，查获银白色苹果6S手机1部、银白色电子秤1台、吸毒工具“溜冰壶”5个、锡箔纸2卷、带勺子的白色塑料瓶1个、白色透明塑料袋若干等物品（上述物品均已查扣）。 经检验，从1、3、4、5号检材中检出甲基苯丙胺成分，从2、6、7、8号检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。经检测，被告人文波的尿液检测冰毒呈阳性，吗啡呈阴性。 上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的公安机关受案登记表、立案决定书、被告人到案经过、强制措施文书、户籍信息、现场勘验笔录、平面示意图及照片、检查笔录及照片，称量、抽样提取笔录及照片，辨认笔录及照片，证据保全决定书、扣押决定书及清单，收缴物品清单，成都市公安局物证鉴定所检验报告，通话记录，电子证据检查记录及光盘，情况说明，现场检测报告书，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明，证人毛某、袁某的证言，被告人文波的供述和辩解等证据。 原审法院认为，被告人文波违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，案发后，查获其持有待售的毒品（甲基苯丙胺及片剂）达37.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人文波因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人文波当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。 据此，原审法院根据被告人文波的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决被告人文波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40000元；对被告人文波的违法所得200元，予以追缴，上缴国库；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，手机、电子秤、溜冰壶、锡箔纸、塑料瓶、塑料袋等物品，均予以没收，由简阳市公安局依法处置。 宣判后，被告人文波不服，提出上诉。上诉人文波的上诉理由为：1、自己具有自愿认罪坦白的从轻处罚情节，原判量刑过重；2、自己贩卖毒品非法获利200元，法院判处罚金40000元，原判罚金过高。其辩护人提出以下辩护意见：1、认定被告人文波贩卖毒品的证据不足，其行为构成非法持有毒品罪；2、被告人文波具有立功情节，依法应当从轻、减轻处罚；3、原判量刑过重、罚金过高；4、被告人文波认罪态度好，如实供述犯罪事实。请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人文波违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行贩卖，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，已构成贩卖毒品罪。上诉人文波贩卖毒品甲基苯丙胺数量共计37.07克，数量较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。上诉人文波曾被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有应当从重处罚情节，其归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，具有可以从轻处罚情节。综合本案犯罪事实和量刑情节，对上诉人文波予以依法处罚。 上诉人文波所提自己具有自愿认罪的情节及其辩护人所提文波认罪态度好的辩护理由成立，但一审在量刑时根据本案犯罪事实和情节已综合考虑处以刑罚，且上诉人文波具有累犯的法定从重情节，故所提原判量刑过重的上诉和辩护意见本院不予采纳；上诉人文波及其辩护人所提原判罚金过高的上诉和辩护意见，本院认为，上诉人文波虽供称自己被抓获时因贩卖毒品仅获利200元，但贩卖毒品的罚金应当根据贩卖毒品的数量来确定，本案查证的贩卖毒品甲基苯丙胺数量为37.07克，应当在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，原判根据上诉人文波贩卖毒品的数量和犯罪情节判处罚金的数额并无不当，故所提罚金过高的上诉和辩护意见本院不予采纳；辩护人所提上诉人文波贩卖毒品的证据不足，其行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，上诉人文波自2017年10月至本案案发均有从事贩卖毒品的行为，2018年2月又因贩卖毒品被当场抓获，根据“贩卖毒品人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，本案上诉人文波及其辩护人没有提出证明查获的毒品并非用于贩卖的证据，故公安人员当场和在住所查获的毒品均应当认定为贩卖的毒品，辩护人所提应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳；辩护人所提上诉人文波具有立功情节的辩护理由，本院认为，犯罪分子被抓获后应当如实供述犯罪事实，包括与同案犯的共同犯罪，本案没有证据证明上诉人文波有揭发本案事实以外的其他犯罪情形，故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史志君 审判员  杨承庚 审判员  曹余曦 二〇一九年八月十五日 书记员  陈 璇