江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终7849号上诉人（原审被告）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。委托诉讼代理人：宋艳菊，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山中金能源工程有限公司。委托诉讼代理人：葛玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师。原审被告：昆山海帝房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：陆敏，该公司员工。上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西安飞机公司）因与被上诉人昆山中金能源工程有限公司（以下简称昆山中金公司）、原审被告昆山海帝房地产开发有限公司（以下简称昆山海帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初13557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安飞机公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.诉讼费由昆山中金公司承担。事实和理由：一审判决认定的保温结算面积没有事实和法律依据。昆山中金公司主张保温结算面积9997.5平方米，昆山海帝公司委托的审价机构审核保温结算面积7446.74平方米。因保温结算面积根据竣工图计算只能是一个统一的数字，因此一审判决未对结算面积进行司法鉴定，仅以西安飞机公司曾经向昆山海帝公司主张保温结算面积10137平方米，而不顾西安飞机公司已经重新向昆山海帝公司主张保温面积7446.74平方米的事实，确认保温结算面积为9997.5平方米，属于认定事实不清。昆山海帝公司认为保温质量存在问题，要求扣款211964.67元。一审判决对此扣款未进行审理查明，属于认定基本事实不清。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应发回重审。昆山中金公司辩称：1.案涉工程在2014年9月20日竣工验收合格，昆山中金公司竣工后向西安飞机公司提交的结算资料载明保温面积为9997.5平方米，西安飞机公司项目负责人洪蕾（亦为西安飞机公司一审委托诉讼代理人）在录音中承认保温面积不少于1万平方米，西安飞机公司提交给昆山海帝公司的结算资料中载明的而保温面积是10137平方米，足以证明昆山中金公司主张的9997.5平方米是合理的。西安飞机公司一审既未提供证据证明昆山中金公司主张的结算面积与实际施工面积不符，亦未申请司法鉴定，应承担举证不能的后果。2.根据合同相对性，西安飞机公司与昆山海帝公司的结算与昆山中金公司无关，西安飞机公司不能以其与昆山海帝公司未结算为由拒不结算，西安飞机公司自2014年9月拖延结算至今，应承担违约责任。3.关于昆山海帝公司审核的保温面积7446.74平方米及对岩棉保温质量的扣款，一审中西安飞机公司也认为不合理且不认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。昆山海帝公司二审中未作答辩。昆山中金公司向一审法院起诉请求：1.西安飞机公司立即向昆山中金公司支付工程款199875元及利息24195.98元(以199875元为计算基数，自2015年2月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2017年7月21日，应计至实际给付之日止）；2.昆山海帝公司在欠付西安飞机公司工程款范围内承担连带责任；3.西安飞机公司、昆山海帝公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月9日，昆山海帝公司(甲方)与西安飞机公司(乙方)签订《施工合同》，约定由乙方承包长顺滨江皇冠4#、5#楼住宅项目建设幕墙工程,工程内容为建筑幕墙工程施工,工程质量标准为满足设计要求、工程质量合格、按国家验收标准及达到昆山市备案标准。工程竣工验收与结算，由乙方编制竣工结算书，甲方审核，并交送甲方委托的审计单位审计，乙方在工程竣工验收后28天内提交结算报告，在乙方提交竣工结算资料后30天内甲方审计或委托审计单位审计并出具设计报告。本工程的质量按质监部门的验收为准。2014年5月9日,西安飞机公司（甲方）与昆山中金公司（乙方）签订《岩棉板外墙保温合同》，约定：工程名称为顺城滨江皇冠，承包范围为幕墙内岩棉保温系统。材质要求幕墙干挂内保温采用3cm140KG/立方厚岩棉板（A级防火）；锚栓为8CM保温专用锚栓，其他按技术规程；网格布为160克网格布；铝箔面有部分岩棉板上单面覆盖铝箔。工期自2014年5月15日开工，竣工日期以项目部计划为准。造价为幕墙内保温含施工，采用3cm厚140KG/立方厚岩棉板（A级，单面覆铝箔）保温系统，单价50元每平方；防火棉10cm厚100KG/立方岩棉板（A级），单供材料单价320元每平方；合同单价为固定单价，包括材料费、施工费、管理费（合格材料检测与验收费由甲方或项目业主方支付），单供材料部分单价以报价单上各分项单价为准。付款方式为材料进场支付30%的预付款，按施工楼号每幢施工完成支付已完工面积款项的60%，保温单项验收完成支付到85%，项目竣工一个月内支付到结算面积款项的95%，保修款5%2015年春节前付清。保温结算面积以施工图为基准并参照实际施工面积计算。2014年9月20日，顺城滨江皇冠4#、5#楼幕墙工程质量验收合格。西安飞机公司于2014年7月4日、2014年9月28日、2016年2月2日分别通过银行转账方式向昆山中金公司支付材料费50000元、50000元、100000元，合计300000元。一审另查明，昆山中金公司测量认为保温结算面积为4#楼5092平方米、5#楼4902.43平方米，合计9997.5平方米。西安飞机公司制作的幕墙工程决算单中保温面积为10137平方米。昆山海帝公司认为保温面积为4#楼3881.13平方米、5#楼3565.61平方米，合计7446.74平方米。另因固定膨胀少、铝箔脱落严重，倒扣保温砂浆费用（按土建图），扣除211964.67元。以上事实由岩棉板外墙保温合同、施工合同、工程质量验收报告、银行转账凭证、决算单、结算汇总及双方在一审庭审中的陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为，昆山中金公司与西安飞机公司签订的《岩棉板外墙保温合同》系双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，双方应予以恪守。西安飞机公司抗辩其拖欠工程款系因昆山海帝公司拖延结算，应由昆山海帝公司支付昆山中金公司的工程欠款和逾期支付的利息，一审法院认为现幕墙工程已竣工且质量验收合格，西安飞机公司应按合同约定向昆山中金公司支付全部保温工程款，至于西安飞机公司与昆山海帝公司之间的工程款结算，应根据双方签订的《施工合同》进行，西安飞机公司可向昆山海帝公司另行主张，故对于该项抗辩意见一审法院不予采纳。对于保温结算面积，昆山中金公司主张9997.5平方米，西安飞机公司抗辩昆山海帝公司仅认可7446.74平方米，一审法院认为西安飞机公司未提供证据证明昆山中金公司主张的结算面积与实际施工面积不符，且其向昆山海帝公司主张的保温面积为10137平方米，故一审法院确认保温结算面积为9997.5平方米，按照双方合同约定的单价50元每平方，扣除已支付的300000元，昆山中金公司要求西安飞机公司支付剩余工程款199875元，于法有据，一审法院依法予以支持。对于利息损失，可从合同约定的最后支付日起即2015年2月19日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。对于昆山中金公司要求昆山海帝公司在欠付西安飞机公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，一审法院判决：一、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于判决生效后十日内支付昆山中金能源工程有限公司工程款199875元及其利息损失（从2015年2月19日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际支付之日止）。二、驳回昆山中金能源工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4662元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担。二审中，西安飞机公司提交如下证据：证据一、工程造价鉴定意见书复印件一份，证明案涉工程经审计机构审核保温面积为7446.74平方米，在昆山中金公司没有申请鉴定的情况下，一审判决认定保温面积为9997.5平方米属于认定事实不清。证据二、工程造价鉴定意见书（修正稿）复印件一份，证明鉴定机构依据本案一审提交的证据、档案馆调取的竣工图和设计变更及工作联系单，计算出4#、5#楼岩棉保温的工程量为8907.43平方米，本案应以8907.43平方米计算岩棉保温价款。证据三、关于对修正稿的质证意见回复复印件一份，该回复系西安飞机公司与昆山海帝公司案件中鉴定报告的终稿，证明鉴定机构认为岩棉保温的工程量是8907.43平方米，单价为50元每平方米。证据四、（2018）苏0583民初1582号民事判决书复印件一份，该判决即西安飞机公司与昆山海帝公司案件民事判决,证明该判决按照8907.43平方米计算岩棉保温价款。昆山中金公司质证称，1.对于证据一，昆山中金公司未参与司法鉴定过程，该鉴定的依据是西安飞机公司与昆山海帝公司的合同及相关签证资料，该鉴定报告与本案无关，且该鉴定的初稿中保温面积只有1490平方米，与事实严重不符。2.对证据二的真实性和合法性无法确认，对关联性不予认可，不应作为本案认定岩棉保温工程量的依据。西安飞机公司不能证明工程造价鉴定意见书（修正稿）中岩棉保温的施工范围和昆山中金公司的施工范围完全一致，亦不能证明二者的计算方式完全一致，西安飞机公司在鉴定过程中也存在对昆山中金公司不利让步的可能。故不能以西安飞机公司与海帝公司间的鉴定意见书作为认定本案工程造价的依据。昆山中金公司竣工后向西安飞机公司提交的结算资料载明保温面积是9997.5平方米，西安飞机公司项目负责人洪蕾在录音中承认不少于1万平方米，西安飞机公司上报给昆山海帝公司的结算资料中载明的保温面积是10137平方米，足以证明昆山中金公司主张的建筑面积9997.5平方米是合理的。案涉合同并未约定西安飞机公司与昆山中金公司的结算以其与海帝公司审定工程量为准，在此情况下，一审判决认定保温面积为9997.5平方米，充分考虑了西安飞机公司的严重违约行为，平衡了各方利益。3.对于证据三、四的真实性无异议，但是对于关联性不予认可。昆山海帝公司质证称，证据一、二系西安飞机公司和昆山海帝公司因另案提起的司法鉴定，对鉴定报告及修正稿的意见在西安飞机公司和昆山海帝公司的案件中已提出。本案仅涉及岩棉保温工程，昆山海帝公司认为鉴定报告中岩棉保温工程的工程量不实，应当根据图纸和现场进行审核，经昆山海帝公司审核,岩棉保温工程量为7446.31平方米。对于证据三、四，昆山海帝公司已经提出上诉，该判决还未生效，不能作为证据。昆山海帝公司二审提交昆山市房屋建筑或市政基础设施工程竣工备案意见书一份，证明滨江皇冠4#、5#楼竣工时间为2015年1月5日，而本案一审判决审理查明的4#、5#楼竣工时间是2014年9月20日。西安飞机公司质证称，备案意见书是在竣工验收报告之后的文件，案涉工程的竣工时间应以竣工验收报告的时间为准，竣工验收报告是2014年9月20日。昆山中金公司质证称，对于竣工备案意见书的真实性没有异议，但是该竣工备案意见书是4号楼至6号楼整体工程竣工验收之后的备案的时间，并非该工程的竣工时间。一审判决查明的竣工验收时间是案涉幕墙工程的验收时间，海帝公司提交的证据与本案没有关联。二审另查明，在昆山市人民法院审理的西安飞机公司与昆山海帝公司建设工程施工合同纠纷[（2018）苏0583民初1582号]一案中，经当事人申请，昆山市人民法院委托苏州市科正工程管理咨询有限公司对长顺滨江皇冠4#、5#、9#住宅项目建筑幕墙工程进行造价鉴定，工程造价鉴定意见书（修正稿）中4#、5#楼岩棉保温面积为8907.43平方米。西安飞机公司与昆山海帝公司均对该面积提出异议，苏州市科正工程管理咨询有限公司对该异议回复认为：岩棉保温面积按双方认可的竣工图计算。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审中，昆山中金公司表示，（2018）苏0583民初1582号案件中鉴定报告得出的岩棉保温面积8907.43平方米与本案无关，但为便于处理，昆山中金公司同意案涉岩棉保温工程的面积按照8907.43平方米进行结算，但工程款利息应按照中国人民银行同期同档贷款利率从2015年2月19日起计算至实际支付之日止。本院认为，昆山中金公司与西安飞机公司签订的《岩棉板外墙保温合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。现案涉工程已竣工且质量验收合格，西安飞机公司应按约向昆山中金公司支付全部工程款。对于岩棉保温的结算面积，昆山中金公司主张应按照（2018）苏0583民初1582号案件中工程造价鉴定意见书（修正稿）的结论8907.43平方米结算。本院认为，（2018）苏0583民初1582号案件中的工程造价鉴定意见书（修正稿）系昆山市人民法院依当事人申请委托苏州市科正工程管理咨询有限公司鉴定后出具，西安飞机公司、昆山海帝公司虽对该工程造价鉴定意见书（修正稿）中岩棉保温面积8907.43平方米的结论均有异议，但苏州市科正工程管理咨询有限公司已对该异议进行合理回复，称岩棉保温面积系按双方认可的竣工图计算，现无反证推翻该鉴定意见，故对该鉴定意见中岩棉保温面积为8907.43平方米的结论可予采信。另，昆山中金公司二审中也同意岩棉保温工程的面积按照8907.43平方米结算，故本院确认案涉工程款应按照8907.43平方米进行结算。按照双方合同约定的单价50元每平方米，案涉工程款的数额为445371.5元（8907.43平方米×50元/平方米），扣除已支付的300000元，西安飞机公司尚应支付剩余工程款145371.5元。对于利息损失，应从合同约定的最后支付日起即2015年2月19日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。西安飞机公司还上诉认为昆山海帝公司认为保温质量存在问题，提出扣款，该款项应予处理。本院认为，案涉工程已经竣工验收，西安飞机公司并未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在本案中提出反诉，故对该主张本院不予支持。综上所述，因二审出现新情况，西安飞机公司的上诉请求部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初13557号民事判决；二、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司于本判决生效后十日内支付昆山中金能源工程有限公司工程款145371.5元及其利息损失（从2015年2月19日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际支付之日止）。三、驳回昆山中金能源工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4662元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担3391元，昆山中金能源工程有限公司负担1271元。二审案件受理费4662元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担3391元，昆山中金能源工程有限公司负担1271元。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  黄文杰审 判 员  黄学辉二〇一九年八月二十七日法官助理  孟 桢书 记 员  王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。