安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1204民初2078号原告：方松建，男，汉族，1981年12月16日出生，住安徽省阜南县。原告：邵飞，男，汉族，1970年6月25日出生，住安徽省阜阳市颍州区。上述二原告共同委托诉讼代理人：李彬，安徽金睿律师事务所律师。上述二原告共同委托诉讼代理人：张兴刚，安徽金睿律师事务所实习律师。被告：安徽致赢工程科技有限公司（以下简称“致赢公司”），住所地安徽省合肥市瑶海区站前路金兴苑****，统一社会信用代码91340100087578496Q（1-1）。法定代表人：王进，该公司经理。被告：江苏虎皇装饰工程有限公司（以下简称“虎皇公司”），，住所地江苏省宜兴市芳桥镇扶风村统一社会信用代码913202827786807800。法定代表人：胡胜初，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏斌，安徽世邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，安徽世邦律师事务所实习律师。被告：中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”），，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**统一社会信用代码91430000183764483Y（1-1）。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：佟永欣，公司员工。原告方松建、邵飞与被告安徽致赢工程科技有限公司、江苏虎皇装饰工程有限公司、中国建筑第五工程局有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院2019年4月15日受理后，于2019年7月2日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告方松建、邵飞共同委托诉讼代理人李彬、江苏虎皇装饰工程有限公司的委托诉讼代理人夏斌、中国建筑第五工程局有限公司的委托诉讼代理人佟永欣均到庭参加了诉讼。被告安徽致赢工程科技有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方松建向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告安徽致赢工程科技有限公司、江苏虎皇装饰工程有限公司向原告支付欠款126万元，并自2018年12月7日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。2、依法判令被告中国建筑第五工程局有限公司在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:阜阳市颍泉区渡口安置房一期工程由被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）总承包，后中建五局将该项目的外墙保温项目转包给江苏虎皇装饰工程有限公司（以下简称虎皇公司），虎皇公司又转包给安徽致赢工程科技有限公司（以下简称致赢公司）。2017年6月8日，被告致赢公司将其承包的阜阳市颍泉区渡口安置房一期项目外墙保温工程发包给原告具体负责施工，并和原告签订《外墙保温装饰工程施工合同》一份，该协议对工程范围、价款等进行约定。协议签订后，原告即投入资金组织人员进行施工。2018年12月7日，被告致赢公司、虎皇公司和原告签订《阜阳渡口安置房保温项目工资、材料支付协议》一份，该协议对原告方已完成工程量及中建五局工程款到账后待为支付给原告90万元，其余36万元由致赢公司支付。中建五局将上述项目的工程款支付给虎皇公司支付后，虎皇公司并未按约定支付给原告。虽经多次协商，被告所欠原告工程款至今仍未支付。为此，原告为维护其合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。被告安徽致赢工程科技有限公司未到庭亦未提交书面答辩。江苏虎皇装饰工程有限公司辩称：本案原告诉请的工程款支付条件并未成就，理由是：1、原告与致赢公司及王进签订的《外墙保温装饰工程施工合同》因违法转包而无效，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条、第三条之规定，因案涉合同尚未竣工验收合格，原告主张支付工程款的理由不成立；虎皇公司与原告无收付款行为，也非合同相对人，不应对原告承担付款责任。2、虎皇公司代付款的条件并未成就，根据《支付协议》之约定，可知虎皇公司应当与2018年12月7日后，中建五局剩余工程款到账后，代为“致赢公司及王进”支付90万元，且经方松建及致赢公司认可，然目前虎皇公司尚未收到该90万元，代付款行为并未成就。关于责任承担主体问题，代理人认为，虎皇公司不应在本案中为致赢公司及中建五局买单，理由是：1、中建五局违法转包案涉项目给致赢公司后，又以案涉项目与虎皇公司签订转包合同，属于合同法第五十二规定之：以合法形式掩盖非法目的，因此中建五局与虎皇公司的转包合同无效；同时中建五局如不能证明其《总承包合同》中约定或建设单位同意分包，亦违反了《建筑法》第二十九条之规定，属违法分包。案涉项目实际由致赢公司负责管理，虎皇公司并未实际参与，另原告与致赢公司直接签订《施工合同》，即致赢公司承接项目后又转包给了原告，该《施工合同》因违法转包而无效；因此鉴于以上事实，本案存在两种可能：1、如确定中建五局与虎皇公司之间转包违法和违法分包，则合同无效，原告不能证明虎皇公司与致赢公司之间就案涉项目存在转包关系，则本案中建设单位是发包人，中建五局是违法分包人，致赢公司及王进是转包人，根据《审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定，本案应当由致赢公司及王进直接承担付款责任；建设单位作为法人承担欠付工程款范围内的连带付款责任，原告诉请责任承担主体错误；2、如原告可以举证证明案涉项目如诉状所述，是由中建五局合法分包给虎皇公司，再由虎皇公司转包给致赢公司，根据合同相对性原则，致赢公司及王进应当对其承担付款责任，中建五局作为发包人在欠付虎皇公司工程款范围内承担连带付款责任。至于虎皇公司是否承担责任，应当由致赢公司另案起诉。3、利息不应获得支持，同答辩意见。被告中国建筑第五工程局有限公司辩称：一、中建五局和虎皇公司系合法分包，且已办理结算；目前付款已处于超付状态，无欠付工程款，因此不应当承担工程款内的连带责任。经过原、被告的庭审举证、质证，对原告所提供的证据一属于双方无争议的事实，本院予以确认。被告虎皇公司对原告提供的证据二《保温工程专业分包合同》的真实性无异议；对合法性及关联性有异议，认为该合同签订后案涉项目中建五局并未与虎皇公司实际履行，实际施工人为致赢公司，且致赢公司先于虎皇公司进场施工，该证据因违反合同法第52条之规定，以合法形式掩盖非法目的导致无效，就案涉项目中建五局并未向虎皇公司支付过工程款项，原告已收款项是中建五局及致赢公司、王进直接支付；因该合同无效，在认定主体方面，中建五局可能并非本案合法的发包人，如最终确定该合同有效属合法分包，则中建五局应当认定为是案涉工程发包人，但转包人应当认定为是致赢公司，虎皇公司并非本案适格主体；本院认为：被告中国建筑第五工程局有限公司与虎皇公司签订的合同为有效合同，且已办理结算，故对该合同真实性予以认定。被告虎皇公司对原告提供的证据三《外墙保温装饰工程施工合同》真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该合同因违法转包而无效；施工合同无效，且案涉工程未竣工验收合格，原告无权主张工程款；合同约定的施工范围与实际完工范围不一致，不能证明欠款情况及数额；该合同与致赢公司签订，案涉工程是中建五局直接转包给致赢公司，虎皇公司仅是致赢公司付款代理人，相关责任应当由致赢公司承担。本院认为：原告无施工资质与被告致赢公司签订的合同属无效合同，但是涉案的实际施工人，故对该合同的真实性予以认定。被告虎皇公司对原告提供的证据四阜阳渡口安置房保温项目工资材料支付协议的盖章真实性无异议，对内容真实性有异议，合法性、关联性有异议，认为内容方面，已完工程量与实际完成工程量不一致，并非已完34000㎡；虎皇公司的代理行为，在该协议倒数第二行已经明确“代为支付”，该代理行为业经致赢公司盖章确认，因原告的合同相对人是致赢公司，因此虎皇公司是代致赢公司付款，因90万元虎皇公司并未收到，该付款责任仍应当由被代理人致赢公司承担，原告对虎皇公司的代理行为已经签字认可；本院认为：被告虎皇公司称已完工程量与实际完成工程量不一致，并非已完34000㎡无证据证明，本院不予采信；虎皇公司称其是代理行为，在本案证据六情况说明中已收到涉案款项，故本院对该证据的真实性予以认定。被告虎皇公司对原告提供的证据五劳务及专业分包结算表的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为因中建五局违法转包，转包行为无效，该结算书系虎皇公司作为实际施工人参照约定价格予以结算，但与本案无关联性，该结算虽于2019年3月19日作出，但作出后，虎皇公司并未收到中建五局上述款项，因此《支付协议》中代付款条件并未成就，虎皇公司盖章日期为3月18日，而中建五局审定日期为3月19日，审定金额并未经虎皇公司同意；需另案处理。对工程量计算书真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该计算书中案涉工程4#、5#、9#、10#（已分割出原合同）、11#、14#、15#，已完工程量为31951.03㎡，按单价70元/㎡计算，合计工程款应2236572.1元；案涉工程量及工程款数额应当重新核算。本院认为：劳务及专业分包结算表及工程量计算书系双方的真实意思表示，故对该劳务及专业分包结算表及工程量计算书的真实性、合法性予以认定。被告虎皇公司对原告提供的证据六情况说明三性有异议。认为该情况说明中，结算金额虎皇公司不予认可，需另案处理，虎皇公司不排除申请造价鉴定的可能；中建五局付款6457865元，虎皇公司不予认可，并未实际收到，其中向王进及致赢公司直接支付的款项，不应认定为向虎皇公司付款，属重复计算；不能证明虎皇公司代付款行为成就，2018年12月7日《支付协议》签订后，虎皇未收到90万元案涉工程款。本院认为虎皇公司否认未实际收到该工程款项与实际不属，故对该情况说明其真实性、合法性予以认定。被告中建五局对原告提供的证据二真实性、证明目的无异议。被告中建五局对原告提供的证据三有异议；认为中建五局并非该份合同的相对方，无法质证；本院认为：该合同虽属无效合同，但是涉案的实际施工人，故对该合同的真实性予以认定。被告中建五局对原告提供的证据四真实性无异议。被告中建五局对原告提供的证据五真实性无异议。本院认为：该份证据说明了中建五局与虎皇公司就案涉工程价款已经协商一致；本院对其真实性予以认定。被告中建五局对原告提供的证据六无异议。本院认为：中建五局已经对虎皇公司付款6457865元，本院对其真实性予以认定。原告对被告虎皇公司提供的证据一王进情况说明三性有异议，认为该证据无原件真实性无法确认，该情况说明应该属于当事人陈述，但当事人未到场，该内容的真实性无法核实，是否王进本人书写也无证据证明，不能凭该证据而印证致赢公司先进场而导致合同无效；本院认为：王进未到庭本院对其真实性无法核实，故不予认定。原告对被告虎皇公司提供的证据二虎皇公司与致赢公司结算单三性有异议，从出具结算单的格式来看落款是虎皇公司，但虎皇公司及致赢公司均未加盖印章，王进的签字也是复印件，无原件印证，支付款项应当有相关的凭证，不能达到虎皇公司的证明目的。本院认为：该证据虎皇公司及致赢公司均未加盖印章，本院对其真实性不予认定。被告中建五局对被告虎皇公司提供的证据一王进情况说明三性有异议，该份证据无法证明中建五局的转包行为是违法的，根据事实情况致赢公司系真石漆单位，江苏虎皇系保温分包单位，中建五局与两单位的合同均为有效合同且不存在致赢公司先进场的情况，其他同原代质证意见。本院认为：王进未到庭本院对其真实性无法核实，故不予认定。被告中建五局对被告虎皇公司提供的证据二虎皇公司与致赢公司结算单三性有异议，中建五局并非该证据的相关付款并无凭证，无法达到其证明目的。本院认为：该证据虎皇公司及致赢公司均未加盖印章，本院对其真实性不予认定。原告对被告中建五局提供的证据一《外墙真石漆专业分包合同》的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该合同系关于外墙真石漆的分包合同，而原告实际施工的是外墙保温工程，与真石漆分包合同无关。本院认为：合同真实，但原告实际施工的是外墙保温工程，与真石漆分包合同无关。原告对被告中建五局提供的证据二真实性无异议，但是这个证明并非全部的付款凭证，能够证明五局和虎皇之间存在合同关系并有工程款的支付。本院认为：中建五局和虎皇之间存在合同关系并有工程款的支付，故本院对其真实性予以认定。被告虎皇公司对中建五局提供的证据一外墙真石漆专业分包合同真实性无异议，但对合法性关联性有异议。认为真石漆施工需要装饰装修相关资质，并非五局代理人所说无需相关资质，认为该合同也属于无效合同，该真石漆合同与本案争议焦点无关联性，另外该合同落款并无签订日期，不能以合同中约定的开工日期推定合同签订日期，根据施工顺序真石漆的施工应当在外墙保温施工之后，开工日期当然晚于外墙保温施工，因此该合同不足以否认王进及致赢公司先行进场的事实，通过其真石漆分包合同及本案中外墙保温施工合同，从施工范围看都是一期工程全部，进而可以推定中建五局将外墙装饰工程肢解后再分包属违法行为；本院认为：外墙真石漆专业分包合同与本案争议焦点无关联性，本院对其真实性予以认定。被告虎皇公司对中建五局提供的证据二银行回单的真实性需要核实，回单不能证明2018年12月7日以后中建五局对虎皇公司有过付款行为，该组证据记账日期的最后日期是2018年9月13日，该证据不能证明虎皇公司在本案中应当承担付款责任。本院认为：被告虎皇公司与中建五局有过付款行为，故本院对其真实性予以认定。本院经审理认定的事实如下：2017年5月10日，被告中建五局与被告虎皇公司签订《保温工程专业分包合同》一份，该合同主要条款载明：“承包方：中国建筑第五工程局有限公司，专业分包方：江苏虎皇装饰工程有限公司。…二、分包工程概况：阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程项目，…分包范围：阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程项目外墙保温及屋面保温工程…”该协议对工程范围、价款等进行约定。被告中建五局与被告虎皇公司均在该合同上加盖有该单位公章。原告出具了被告中建五局与被告虎皇公司总结算工程量计算书（合同内）。2017年6月8日，原告方松建、邵飞与被告安徽致赢工程科技有限公司签订《外墙保温装饰工程施工合同》一份，该合同主要条款载明：“发包方：安徽致赢工程科技有限公司及王进，施工方：…一、施工概况，1、工程名称：阜阳市渡口安置房一期项目外墙保温。…”该协议对工程范围、价款等进行约定。被告安徽致赢工程科技有限公司在该合同上加盖有该单位公章。2017年8月10日，被告中建五局与被告致赢公司签订《外墙真石漆专业分包合同》一份，该合同主要条款载明：“承包人（全称）：中国建筑第五工程局有限公司，专业分包人（全称）：安徽致赢工程科技有限公司。…二、分包工程概况：阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程，…分包范围：阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程外墙真石漆工程…”该协议对工程范围、价款等进行约定。被告中建五局与被告致赢公司均在该合同上加盖有该单位公章。2018年12月7日，被告致赢公司、虎皇公司与原告签订《阜阳渡口安置房保温项目工资、材料支付协议》一份，该协议主要条款载明：“阜阳渡口安置房保温项目工资、材料支付协议，江苏虎皇装饰工程有限公司（简称虎皇公司），安徽致赢工程科技有限公司（简称致赢公司），由邵飞、方松建班组负责本项目4#、5#、9#、10#、11#、14#、15#外墙保温的施工，其中10#楼已完成面积3145.82平米已分割出原合同，至2018年12月7日已完成外墙保温面积34000平方，包工包料价格70元/㎡，计工程款238万元，已支付邵飞、方松建班组工程款64万元，剩余工程款共计174万元。其中，截止2018年12月7日，该班组全部未支付农民工工资共计48万元，具体金额见附表，此笔剩余农民工工资由虎皇装饰及邵飞、方松建班组在劳动监察部门备案后委托中建五局进行支付。剩余材料由江苏虎皇装饰工程有限公司在中建五局剩余款到账后代为支付到该班组90万元，其余36万元由安徽致赢万进负责支付。本协议三方签字后生效。江苏虎皇装饰工程有限公司（签字盖章）许海，安徽致赢工程科技有限公司（签字盖章）王进，邵飞、方松建（签字）：方松建。2018、12、7。”被告江苏虎皇装饰工程有限公司在该公司处加盖有该单位公章，许海军签名，安徽致赢工程科技有限公司在该公司处加盖有该单位公章，王进签名，原告方松建签名，庭审时邵飞认可方松建的签名。2019年3月28日，中建五局阜阳市颍泉区渡口安置区（一期）工程项目经理部出据《情况说明》一份载明：“情况说明，江苏虎皇装饰工程有限公司于2017年5月10日与我单位签订了阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程项目保温工程专业分包合同（编号280317D005），并于2017年5月10日进场施工，合同约定工期为2017年5月10日至2017年7月19日，合同工期70日历天，共计16个单体，目前，该单位已办理完结算，结算金额6707074.87元整，我单位已支付该单位工程款共计6457865.87整。特此说明﹗阜阳市颍泉区渡口安置区一期工程项目经理部，杨肃尧，2019年3月28日。”中建五局将上述项目的工程款已支付给虎皇公司，虎皇公司并未按约定支付给原告。另查明:原告方松建、邵飞均不具有施工资质。本院认为：被告中建五局与被告虎皇公司签订《保温工程专业分包合同》、被告中建五局与被告致赢公司签订《外墙真石漆专业分包合同》均系双方真实意思表示，原、被告双方具有民事行为能力，且该合同不违反法律的强制性规定，该合同依法有效，合同签订后，对双方即具有法律效力。合同生效后，原、被告应遵照公平、公正、诚实信用的原则兑现各自的承诺。原告方松建、邵飞与被告致赢公司签订一份《外墙保温装饰工程施工合同》双方签订合同属无效合同。但实际施工人为原告方松建、邵飞。原告与被告致赢公司、虎皇公司签订一份《阜阳渡口安置房保温项目工资、材料支付协议》，系三方真实意思表示。原、被告亦应遵照公平、公正、诚实信用的原则兑现各自的承诺。被告中建五局称其与被告虎皇公司已经超付给工程款，被告虎皇公司不予认可已超付工程款，被告中建五局称其留有质保金未到期，且在庭审时未举证出有关的结算凭证予以证明，故本院不予采信，同时根据有关规定，被告中建五局应承担举证不能的责任，亦应对原告的诉求在未付工程款范围内负连带清偿责任。同时根据有关规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该建设工程质量保证金系该工程款中的一部分，应视为被告中建五局与被告致赢公司、虎皇公司的工程款未予结清，因此被告中建五局应在其欠款范围内承担清偿责任；关于原告要求被告致赢公司、虎皇装公司支付拖欠工程款126万元的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠工程价款利息计价标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故对原告要求被告致赢公司、虎皇公司向原告支付欠款126万元及利息，及要求被告中建五局在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带责任的诉求，本院予以支持。利息应自2018年12月7日签订合同时起至清偿日止向原告支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告安徽致赢工程科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告欠款36万元及利息（自2018年12月7日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息），被告中国建筑第五工程局有限公司在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带清偿责任。二、江苏虎皇装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内代为支付给原告欠款90万元及利息（自2018年12月7日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息），被告中国建筑第五工程局有限公司在欠付工程款限额内对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，由被告江苏虎皇装饰工程有限公司负担11529元，由被告安徽致赢工程科技有限公司负担4611元。保全费5000元，由被告江苏虎皇装饰工程有限公司负担3571元，由被告安徽致赢工程科技有限公司负担1429元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  王甫成人民陪审员  滑培良人民陪审员  李世影二〇一九年八月二日书 记 员  张 翔附：（2019）皖1204民初2078号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。赔偿标的款请按以下名称汇入:开户银行：徽商银行阜阳科技支行收款单位：阜阳市颍泉区人民法院帐号：20×××08。