山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3534号上诉人（原审被告）：济宁市兖州区兖北建筑安装有限责任公司，住所地济宁市兖州区金谷大道北站路口西，统一社会信用代码913708821660806532。法定代表人：杨振文，董事长。委托诉讼代理人：张楚，山东同章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵连峰，男，1975年6月15日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。原审被告：冯瑞芳，男，1961年11月19日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人济宁市兖州区兖北建筑安装有限责任公司（以下简称兖北建安公司）因与被上诉人赵连峰及原审被告冯瑞芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。兖北建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判兖北建安公司不承担付款责任；2.一、二审诉讼费用全部由赵连峰承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。1.兖北建安公司与赵连峰没有合同关系。兖北建安公司承包了济宁市兖州区大安镇栗园村村民委员会(以下简称栗园村委)发包的工程后，将工程分包给案外人吴孝廷，赵连峰与兖北建安公司之间并不存在任何合同关系，一审判决突破合同法最基本的合同相对性原则，判令兖北建安公司承担付款责任，没有依据。2.赵连峰承包的工程不属于兖北建安公司承包的工程范围。兖北建安公司承包的工程仅包括厨房、卫生间及后阳台的贴砖工程，而赵连峰施工的工程不仅包含上述工程，还包含不属于兖北建安公司承包范围的客厅、卧室的贴地板砖工程。一审判决在没查明赵连峰主张的工程款系哪部分工程的工程款、兖北建安公司分包工程的工程款是否支付完等基本案件事实的情况下，仅仅以赵连峰主张的工程款不高于兖北建安公司分包工程的工程款为由，判决兖北建安公司承担付款责任，系认定事实错误，证据不足。（二）一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，确定兖北建安公司是否承担责任，法院应查明兖北建安公司作为发包方是否拖欠贴砖工程的工程款及拖欠工程款的具体数额。一审判决在未对上述问题进行任何调查的情况下以兖北建安公司承担举证证明是否拖欠工程款的举证责任为由，径直判决兖北建安公司承担责任，违反上述规定。无论兖北建安公司是否承担举证责任，一审判决都应查清拖欠工程款的具体数额，而不能在不进行任何调查的情况下，判决兖北建安公司承担连带责任。2.一审判决判令兖北建安公司承担连带付款责任，没有任何法律依据。根据上述规定，一审判决应该在查清兖北建安公司是否拖欠工程款及拖欠工程款数额的前提下，判令兖北建安公司在拖欠工程款的确切数额内承担付款责任。（三）一审审理程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，一审法院应追加栗园村委、吴孝廷为本案第三人参加诉讼。兖北建安公司自栗园村委处承包工程，并将工程分包给案外人吴孝廷具体施工，吴孝廷又将部分工程分包给冯瑞芳施工，而赵连峰施工的部分工程系兖北建安公司分包，部分工程系从其他分包人处承包，为了查清工程的转分包情况及工程款的支付情况，根据上述规定，一审法院应当将栗园村委、吴孝廷追加为本案第三人，而一审法院在未追加第三人、未对案件事实查实清楚的情况下作出判决，违反上述规定，程序违法。赵连峰辩称，（一）一审法院认定事实清楚。1.一审法院是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定确定的兖北建安公司的责任，而不是突破了合同的相对性原则。兖北建安公司承包了栗园村1#-8#楼工程后，与吴孝廷签订《单位工程（项目）内部承包合同》，将1#-4#楼内部承包给吴孝廷施工。因吴孝廷属于内部承包，所以，吴孝廷的行为代表兖北建安公司，其分包行为也是代表兖北建安公司，赵连峰作为实际施工人有权利向分包人主张权利，一审法院判令兖北建安公司承担责任有法律依据。2.赵连峰与冯瑞芳的结算单对于施工范围有明确界定，虽然有部分工程不属于兖北建安公司承包范围，但并不是全部都不属于兖北建安公司承包范围。冯瑞芳已经支付了130235元工程款，赵连峰认为未支付的这部分款项全部属于兖北建安公司承包工程范围的工程款，兖北建安公司如不予认可，应承担举证责任，证明支付款项到底是哪一部分施工范围的款项。但一审庭审中，兖北建安公司没有对此予以举证，且赵连峰的诉讼请求没有超出兖北建安公司承包范围内应当支付给赵连峰的工程款，所以，兖北建安公司应当对该款项承担责任。（二）一审法院适用法律正确，也不存在程序违法。兖北建安公司对自己在该建设工程中的地位认识错误，兖北建安公司是该工程的承包人，对于赵连峰来说，兖北建安公司属于违法分包人，而不是兖北建安公司认为的发包人。本案中，发包人是栗园村委，兖北建安公司不是本案工程的发包人，所以，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，当然，也不能证明一审判决适用法律错误。同时，在不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的情况下，就不存在追加第三人的情况。冯瑞芳未作陈述。赵连峰向一审法院起诉请求：1.判令冯瑞芳（房）支付赵连峰工程款156000元；2.判令冯瑞芳（房）支付逾期支付工程款的利息（以156000元为基数，按照人民银行同期贷款利率从2014年11月10日计算至付款之日）；3.判令兖北建安公司对上述所欠工程款本息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由冯瑞芳、兖北建安公司承担。一审法院认定事实：2014年5月10日，案外人栗园村委与兖北建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定栗园村委将兖州市大安镇栗园村1#-8#楼工程发包给兖北建安公司施工。2014年5月11日，兖北建安公司与案外人吴孝廷签订《单位工程（项目）内部承包合同》，合同约定兖北建安公司将兖州市大安镇栗园村1#-4#楼工程分包给案外人吴孝廷施工。后案外人吴孝廷将兖州市大安镇栗园村1#、2#楼工程分包给冯瑞芳施工。后冯瑞芳将兖州市大安镇栗园村1#、2#楼地板砖、墙砖铺设工程分包给赵连峰。后赵连峰完成了兖州市大安镇栗园村1#、2#楼地板砖、墙砖铺设工程的施工。2014年11月10日，冯瑞芳（房）出具结算单一份，结算单载明“……墙地砖总合计183960元。……全部款合计欠286235元。”冯瑞（芳）房在结算单上签字确认。庭审中，冯瑞芳认可“冯瑞房”为其签字。一审法院认为，兖北建安公司承包兖州市大安镇栗园村1#-8#楼工程后，将1#-4#楼工程分包给案外人吴孝廷，后案外人吴孝廷将1#、2#楼工程分包给冯瑞芳，后冯瑞芳将1#、2#楼地板砖、墙砖铺设工程分包给赵连峰。由于案外人吴孝廷、冯瑞芳、赵连峰均没有相应的建设工程施工资质，故兖北建安公司、吴孝廷、冯瑞芳均为违法分包人。赵连峰承接济宁市兖州区大安镇栗园村1#、2#楼地板砖、墙砖铺设工程后，实际完成了该工程的施工，赵连峰应为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，实际施工人有权要求违法分包人承担付款责任，故对于赵连峰要求冯瑞芳、兖北建安公司承担付款责任的诉讼请求，该院予以支持。冯瑞芳辩称赵连峰完成的施工工程存在质量问题，其不应承担付款义务，但冯瑞芳未提出反诉，也未提供证据证明赵连峰完成的施工工程存在质量问题，故该院对于冯瑞芳的辩解不予采纳，冯瑞芳可在收集证据后另行主张。兖北建安公司辩称赵连峰完成的施工工程不在兖北建安公司总承包的建设工程范围之内，其不应承担付款义务。经查，案外人栗园村委发布的招标文件第38页第四条第2项明确记载“卧室、客厅、餐厅未计入地面（做完结构板就完）。（毛坯面）”，第3项明确记载“厨房卫生间及后阳台均考虑了防水及瓷砖的镶贴”，故该院认为至少赵连峰完成的厨房、卫生间及后阳台的瓷砖镶贴工程属于兖北建安公司总承包的建设工程范围之内，且根据冯瑞芳出具的结算单，赵连峰完成的厨房、卫生间及后阳台的瓷砖镶贴工程款数额为183960元，赵连峰的起诉未超过该数额，故对于兖北建安公司的辩解，该院不予采纳。关于兖北建安公司欠付工程款的数额问题，该院认为应当由兖北建安公司举证证明，并承担举证不能的不利后果。由于兖北建安公司未能举证证明其欠付工程款的数额，故兖北建安公司应与冯瑞芳承担连带责任。关于赵连峰要求逾期付款利息，因赵连峰与冯瑞芳未约定付款时间，且在冯瑞芳出具的结算单中也未约定具体付款时间，故该院认为逾期付款利息应从本案立案之日即2019年4月8日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告冯瑞芳支付原告赵连峰工程款156000元；二、被告冯瑞芳支付原告赵连峰逾期付款利息，利息以156000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2019年4月8日起计算至实际给付之日止；三、被告济宁市兖州区兖北建筑安装有限责任公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告赵连峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1710元，由被告冯瑞芳、被告济宁市兖州区兖北建筑安装有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：兖北建安公司提交：证据1.栗园社区1#、2#楼厨卫楼面及内墙面瓷砖人工费清单一份，证明该公司承包的栗园社区1#、2#楼厨房、卫生间、后阳台楼面贴砖工程人工费每平方米为16.82元，内墙面贴砖工程的人工费每平方米为20.88元，该公司在栗园社区工程投标时的报价计算依据中1#、2#楼墙地砖人工费共计109985.94元；证据2.冯瑞芳出具的收据三份，证明冯瑞芳已收到该公司分包的1#、2#楼贴砖工程的工程款10万元。赵连峰质证认为：证据1系兖北建安公司自行打印，没有提供投标文件相佐证，对该证据不认可，且在当时的情况下按照每天58元的人工费也不符合实际情况；对证据2的真实性有异议，赵连峰一审提交的证据中冯瑞芳的签字与兖北建安公司二审提交的收据上的签字明显不一样。本院认为，证据1系兖北建安公司自行打印，无投标文件相印证，不能证明栗园社区1#、2#楼厨房、卫生间、后阳台墙地砖人工费数额为109985.94元；兖北建安公司一审中主张栗园社区1#-4#楼工程款由栗园村委直接支付给吴孝廷，二审中又主张该公司付给了冯瑞芳1#、2#楼墙地砖工程款10万元，其主张自相矛盾，且未提供转账凭证，故不能认定已该公司已支付给冯瑞芳工程款10万元。兖北建安公司与栗园村委签订的建设工程施工合同中指定的项目经理为颜世春，合同附表中“土建装饰部分”约定卧室、客厅、餐厅未计入地面（毛坯面、做完结构板就完）。本院认为，赵连峰从冯瑞芳处承接了墙地砖贴砖工程，赵连峰主张系兖北建安公司将工程分包给冯瑞芳施工，但冯瑞芳称是从吴孝廷处承接工程，否认与兖北建安公司存在合同关系。兖北建安公司与栗园村委签订的建设工程施工合同中载明的项目经理为颜世春，而非吴孝廷，赵连峰关于吴孝廷的行为代表兖北建安公司的观点，不能成立，本院不予采纳，故应认定赵连峰与冯瑞芳存在合同关系，冯瑞芳与吴孝廷存在合同关系，冯瑞芳与兖北建安工程不存在合同关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”根据合同相对性原则，赵连峰可以向冯瑞芳主张权利。赵连峰依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求兖北建安公司承担连带责任，但该条并未规定违法分包人对实际施工人承担连带责任，只是规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。目前实际施工人能够突破合同相对性主张权利的法律依据，仅有《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，适用上述法律规定，均需查清发包人、各分包人以及实际施工人之间欠付工程款的数额。赵连峰一方面要求兖北建安公司依据上述司法解释第二十六条的规定承担责任，另一方面又主张兖北建安公司不是发包人，不同意追加栗园村委、吴孝廷为第三人参加诉讼，其主张自相矛盾；根据谁主张谁举证的原则，应由实际施工人就发包人、各分包人以及实际施工人之间欠款数额承担举证责任，且赵连峰的施工范围超出了兖北建安公司承包工程的施工范围，在未查清发包人、各分包人以及实际施工人之间欠款数额的情况下，一审法院判决兖北建安公司对冯瑞芳欠赵连峰的工程款，承担连带责任，明显不当。综上所述，上诉人兖北建安公司的上诉请求成立，应予支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1014号民事判决第一、二项；二、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初1014号民事判决第三、四项；三、驳回赵连峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1710元，由冯瑞芳负担。二审案件受理费3420元，由赵连峰负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年八月二十七日书记员  夏 凯