北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4510号上诉人（原审第三人）朱丙山，男，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托代理人杜袁成，安徽知问律师事务所律师。委托代理人刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京市秦淮区郑小郑食品店，住所地江苏省南京市秦淮区。经营者郑少游，男，汉族，住江苏省南京市六合区。委托代理人陈良，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托代理人张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人肖琦，国家知识产权局审查员。上诉人朱丙山因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4179号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年7月25日，上诉人朱丙山的委托代理人杜袁成、刘晓飞，被上诉人南京市秦淮区郑小郑食品店（简称郑小郑食品店）的委托代理人张力培，到本院接受询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：朱丙山。2.注册号：16929351。3.申请日期：2015年5月12日。4.专用期限至：2026年9月20日。5.标志：“小郑酥烧饼”。6.核定使用商品（第30类）：煎饼；火烧；大饼。二、被诉裁定：商评字[2018]第26147号《关于第16929351号“小郑酥烧饼”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年2月11日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条第二款所指情形为由，作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。三、其他事实行政阶段，郑小郑食品店提交了以下主要证据：1.郑小郑食品店的营业执照及其他相关信息；2.郑小郑食品店的情况说明；3.沈某1、沈某2、吕某、蒋某、胡某1、胡某2六位证人的证言；4.郑小郑食品店店面及经营照片；5.相关媒体视频、报道截图、网页截图，其中江苏城市频道2012年8月30日的报道中出现了一位女性“东侧的‘小郑酥烧饼’店主”，自述“我那时候生我家女儿怀孕了，他（另一家烧饼店姓朱的店主）就在我家学的，学过以后在来凤街没开起来，他就打着我招牌做了”，另出现一位男性“西侧的‘小郑酥烧饼’店主”自称“我姓朱”，记者问为什么打着小郑的招牌？他回答“我们家原来请过姓郑的师傅，请的那个人干的时候（他）姓郑”；6.（2017）苏8602民初608号案件开庭笔录。行政阶段，朱丙山提交了以下主要证据：1.朱丙山个体工商户营业执照；2.大众点评网等相关页面截屏，其中百度百科对“小郑酥烧饼”的搜索结果显示“数年前，朱丙山在南京郑和公园附近开了个酥烧饼店，后来搬到南京夫子庙建康路170号，因场地小，只做葱油及黑芝麻两种烧饼。因起步于郑和公园，因此取名曰‘小郑酥烧饼’。‘小’即小心尊敬地对待每一位顾客，视顾客为上帝，‘郑’即不关门，不掩耳（关、耳为郑），‘郑’重地潜心研究酥烧饼的制作工艺，不断进步，为顾客提供好吃的酥烧饼，此乃‘小郑酥烧饼’的真正含义”，该部分同朱丙山2017年9月26日提交的《商标无效宣告答辩正文》中对诉争商标的创意解释一致；3.媒体相关报道。原审诉讼阶段，郑小郑食品店提交了三次证据，除部分与行政阶段证据重合外，其余主要包括（编号续前）：7.郑少游结婚证；8.（2018）宁钟证经内字第3485、3486、3487号公证书，对证据5中部分网页内容进行了公证保全；9.（2018）宁钟证民内字第4668、4669号公证书，对两位证人胡某1、胡某2进行的公证证言，其中胡某1的证言中提到：“朱丙山大概06年三四月份在郑少游家学徒。附近邻居都知道，这个人朱丙山以前在菜场是卖猪肉的”，胡某2的证言中提到：“小郑酥烧饼店在2003年就开店了，一直用的这个名字……朱丙山此人原来在马路市场上卖猪肉的后来到小郑酥烧饼店做学徒，再后来就在旁边租了一个三个平左右的……”；10.一份《现代快报》的报道和三份电视节目报道视频，其中2018年6月16日发行的《现代快报》“封3”版载明：“按照郑记老板娘的说法，小郑酥烧饼2003年就开在桃叶渡32-4号。现代快报记者来此寻访，发现如今这里成了一家饮品店。而附近采访的十几位居民，很多人已经记不清楚。不过，几位老居民证实，郑记确实最早是在这里经营烧饼摊，但是年月久远，只能大概记得是十几年前的事。‘他们（郑记）那时候是在这里头做，后来老板娘生女儿，就停了。’一位老奶奶说道。至于朱丙山是否是郑记店里的学徒，居民们说法不一。一位阿姨说，朱记的老板以前在郑记帮工，之后就自己开店了。另一位阿姨则说，‘以前没见过朱记的老板。’”电视节目报道视频中涉及郑小郑食品店与朱丙山之间的侵害商标权及不正当竞争纠纷，一审判决即下文的（2017）苏8602民初608号民事判决，二审判决即（2018）苏01民终6887号民事判决。原审诉讼阶段，郑小郑食品店当庭提交了南京铁路运输法院作出的（2017）苏8602民初608号民事判决书。朱丙山当庭提交了南京市中级人民法院（2018）苏01民终6887号案件的开庭笔录。原审庭审后，郑小郑食品店提交了南京市中级人民法院于2018年11月3日作出的（2018）苏01民终6887号民事判决书，其中“本院二审查明”部分载明：“关于被上诉人（即本案郑小郑食品店）使用‘小郑酥烧饼’的具体时间。一审中，被上诉人提供了证人证言、情况说明、电视报道视频以及门店照片等证据，证明其早在2003年即开始以‘小郑酥烧饼’为名从事烧饼经营。其中，证人胡某1系被上诉人的二房东，证人胡某2系辖区城管，该二人对被上诉人开店经营的相关情况应比较了解，胡某1一审中出庭作证陈述其于2003年起将房屋租给被上诉人；胡某2出庭作证陈述被上诉人‘2005年肯定已经开店了，名字叫小郑酥烧饼’。证人沈某1、沈某2、吕某、蒋某作为周边经营户出具了书面的证人证言，沈某2称‘郑少游2003年开始在桃叶渡32-4做小郑酥烧饼’；吕某称‘郑少游小郑酥烧饼从2005年一直用我家提供的山东五得利面粉’。江苏城市频道2012年的报道中，接受采访的路人陈述在被上诉人搬至三七八巷前就一直吃其销售的烧饼。本院认为，虽然证人证言对郑少游开店具体时间的陈述稍有不一，但因距今时间较久，记忆出现模糊符合常理，不应以此否认证人证言的真实性。电视台的采访内容形成时间较早，且由第三方制作形成，具有较高的客观性和可信度。上述证据的内容能够相互印证，虽尚不能确定郑少游首次使用‘小郑酥烧饼’的时间为2003年，但至少可以确认其搬迁至三七八巷前，2005年左右已经以‘小郑酥烧饼’为名销售烧饼。一审法院对该事实的认定有误，本院予以纠正。”北京知识产权法院认为：结合郑小郑食品店提交的证人证言、相关判决，可以相互印证证明郑小郑食品店经营者郑少游在2005年左右，已经以“小郑酥烧饼”为名在南京市秦淮区桃叶渡一带销售烧饼。朱丙山经营的“小郑酥烧饼”4家店面均位于南京市秦淮区夫子庙景区附近，与郑小郑食品店的营业地址邻近，且系同行业竞争者，构成商标法第十五条第二款规定的“其他关系”。朱丙山对诉争商标设计创意的解释存在不一致，而郑小郑食品店主张“小郑酥烧饼”起源于郑少游姓氏的说法较为符合常理。诉争商标标志与郑小郑食品店在先使用的未注册商标“小郑酥烧饼”完全相同，且核定使用的“煎饼；火烧；大饼”商品与郑小郑食品店在先使用的烧饼等商品构成同一种商品或者类似商品。诉争商标的申请注册已构成商标法第十五条第二款所指情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：1.撤销被诉裁定；2.商标评审委员会重新作出裁定。朱丙山不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1.原审判决基于证人证言及其他证据认定郑小郑食品店2005年使用“小郑酥烧饼”商标进行经营的事实错误；2.郑小郑食品店对“小郑酥烧饼”不是商标性使用；3.原审判决对郑小郑食品店的营业地址的认定不符合商标授权确权的规定；4.原审法院主动增加朱丙山与郑小郑食品店的经营地址临近的事实和理由，属于程序错误。国家知识产权局、郑小郑食品店服从原审判决。经审理查明：原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。二审期间，朱丙山提交了如下证据：1.关联民事案件一审庭审笔录；2.朱丙山曾用身份证；3.朱丙山户口登记簿，上述证据用以证明朱丙山的户籍在安徽含山。4.关联民事案件及本案原审诉讼阶段的相关文件等，用以证明证人证言不可采信，郑小郑食品店的陈述前后矛盾，且与证人的描述不一致。郑小郑食品店对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为上述证据均形成于二审审理之前，不属于因客观原因无法调取的证据，故不应当属于本案二审新证据。本院认为：商标法第十五条第二款的规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称授权确权规定）第十六条规定：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的其他关系：1.商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；2.商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；3.商标申请人与在先使用人营业地址邻近；4.商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；5.商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”若构成上述情形，则诉争商标不应被予以核准注册，该情形实则是对违反诚实信用原则，进行恶意抢注、搭便车行为的规制。本案中，在先生效的南京市中级人民法院（2018）苏01民终6887号民事判决已经认定郑小郑食品店经营者郑少游在2005年左右使用“小郑酥烧饼”在南京市销售烧饼。虽证人证言中存在对该食品店呼叫不一致的情形，但并不影响该食品店与其销售的“小郑酥烧饼”之间的稳定对应关系，故原审判决认定郑小郑食品店对“小郑酥烧饼”的使用构成商标法第四十八条规定的“商标的使用”，并无不当。鉴于郑小郑食品店经营者郑少游使用“小郑酥烧饼”的时间早于朱丙山主张的其最早在南京夫子庙建康路使用诉争商标的时间，且二者同处南京市，属于同行业竞争者，朱丙山对郑小郑食品店在先使用“小郑酥烧饼”的事实理应知晓。因此，原审判决认定诉争商标的注册构成商标法第十五条第二款规定的情形并无不当，本院予以确认。朱丙山认为原审判决存在认定事实错误以及主动增加经营地址临近的事实和理由属于程序错误，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。朱丙山的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由朱丙山负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  樊 雪审 判 员  孙柱永二〇一九年八月三十日法官助理  武雅韬书 记 员  刘 茜