山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1492号上诉人（原审被告暨原告）：山西柳林凌志成家庄煤业有限公司。法定代表人：王某王某，总经理。委托诉讼代理人：姜某姜某，男，山西建志律师事务所律师。上诉人（原审原告暨被告）：郭某郭某，男，汉族，山西省吕梁市石楼县人，山西省吕梁市石楼县人，现住山西省吕梁市柳林县，现住山西省吕梁市柳林县。委托诉讼代理人：李某李某，男，山西晋宇律师事务所律师。上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司、郭某郭某劳动争议纠纷一案，不服柳林县人民法院（2019）晋1125民初181号（暨210号）民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问，审理了本案。本案现已审理终结。山西柳林凌志成家庄煤业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决上诉人不应承担被上诉人的双倍工资17692.6元,经济补偿金12372.46元:3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审审理中明确，除对双倍工资和经济补偿金有争议外，其余赔偿项目和金额无异议。事实与理由：一、一审判决要求上诉人赔偿被上诉人经济补偿金12372.46元，上诉人认为这一判决错误。被上诉人是为了要求赔偿一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金提出解除合同的,不是行使劳动者的特别解除权解除合同，不符合赔偿经济补偿金的法定条件。二、一审判决要求上诉人承担被上诉人的双倍工资17692.6元，上诉人认为这一判决是不正确。1、上诉人与被上诉人在入职后一年之内已经签订合同，不符合支付双倍工资的法定条件。双倍工资支付的条件是一年内未签合同，而被上诉人于2017年2月17日入职,5月1日就签订了合同,不符合支付双倍工资的条件。2、一审判决计算赔偿金的方法错误。2017年2月仅有28天，被上诉人2月17日入职，但一审判决计算2月份的双倍工资时计算了12天，导致累计时间超过了2月份的实际时间。被上诉人已经领取了2017年2月、3月的工资，但是，一审判决又将工资额乘以2，判令上诉人支付2倍工资，如此计算,上诉人支付的是3倍工资。3、被上诉人主张双倍工资的时间超过了诉讼时效。被上诉人2017年2月17日入职，5月1日签订合同，请求双倍工资的时间应当从2017年4月30日起算，发生工伤后,被上诉人仅是主张工伤保险待遇，仅是中断了工伤保险待遇的时效，没有中断请求双倍工资的时效。基于上述理由,请求二审依法改判，以维护上诉人的合法权益。针对山西柳林凌志成家庄煤业有限公司上诉，郭某郭某辩称，经济补偿金和双倍工资都不存在超过诉讼时效。本案从工伤发生后一直在进行，经济补偿金是在解除劳动关系的前提下主张，现在判决没有生效，劳动关系没有解除，所以不存在超过诉讼时效。双倍工资和上诉状互相矛盾，一方面认可双倍工资计算相差一天，另一方面说超过诉讼时效。请求依法驳回山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的上诉请求。郭某郭某上诉请求：1.依法改判增加上诉人的陪护费13839.25元。2.依法查清上诉人的工资情况,作出公正判决。二审审理中，上诉人郭某郭某放弃第二项诉讼请求。事实和理由：一审法院陪护费计算错误，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。”《山西省实施办法》第二十一条第三款:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,经收治医疗机构出据证明,由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意,用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”上诉人此次工伤停工留薪期为6月。收治的医院出据的诊断证明书也已明确:治疗恢复期需护理。因此,停工留薪期需要护理期依法应当按6月计算,而不能按3月计算。故上诉人的陪护费依法应计算为:55357元/年÷12月X6月-27678.5元,而不应当按一审酌定3月计算,一审法院在上诉人的陪护费中少判了13839.25元,故请求二审法院纠错并改判增加上诉人的陪护费13839.25元。山西柳林凌志成家庄煤业有限公司辩称，对于出院之后的陪护费不应当考虑，出院之后没有相应的鉴定意见。郭某郭某向一审法院起诉请求：请求依法判决解除原告与被告之间的劳动关系，被告赔偿支付原告工伤待遇等：1、被告应依法支付原告因未签订劳动合同双倍的工资差额：16633.3元，2、被告应依法支付原告经济补偿金为：13671.2元，3、一次性伤残补助金：61520.4元，4、一次性伤残就业补助金：61520.4元，5、一次性医疗补助金：123040.8元，6、停工留薪期工资待遇：41013.6元，7、陪护费：27678.5元，8、鉴定费：400元，9、伙食补助费：1400元，10、交通费300元。合计347178.2元。山西柳林凌志成家庄煤业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销柳劳人仲裁字【2018】第90号裁决书；2.请求法院判决原告不予支付被告柳劳人仲裁字【2018】第90号裁决书第三项经济补偿金13671.2元；3.请求法院判决原告不予支付被告柳劳人仲裁字【2018】第90号裁决书第二项中多计算的一次性伤残补助金5844.33元，一次性伤残就业补助金5844.33元，一次性工伤医疗补助金11688.66元，停工留薪期工资3896.22元；4.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：郭某郭某于2017年2月17日开始在山西柳林凌志成家庄煤业有限公司从事煤矿井下综采支架工作，双方于2017年5月1日签订劳动合同，约定劳动合同期限为2017年5月1日至2020年4月30日。被告未依法为原告参加工伤保险。2017年8月19日凌晨4时许，原告在井下工作时被支架把脚踝夹伤，当即被送往吕梁市中医药研究院住院治疗，同年9月2日出院，住院14天，诊断为：右侧内踝粉碎性骨折、右踝关节韧带、关节囊损伤等。住院费被告己全部支付。2018年1月3日柳林县人力资源和社会保障局作出柳人社工伤认〔2018〕11号工伤认定决定，认定郭某郭某为工伤。2018年9月21日吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发〔2018〕930号劳动能力初次鉴定结论，认定郭某郭某的伤残为9级；并确认停工留薪期为6个月。2018年郭某郭某因工伤保险待遇向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年12月25日该仲裁委作出柳劳人仲裁字〔2018〕第90号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间劳动关系。二、被申请人支付申请人各项工伤保险待遇款共计人民币289927.97元,其中：一次性伤残补助金61520.4元，一次性工伤医疗补助金123040.8元，一次性伤残就业补助金61520.4元，停工留期工资41013.6元，陪护费2152.77元，住院伙食补助费280元，鉴定费400元。三、被申请人支付申请人经济补偿金共计人民币13671.2元。双方均不服该劳动仲裁裁决，均向本院提起诉讼。一审法院认为，关于第一个争议焦点：原告提供了其部分银行流水，其中有四个月的工资，证明其月平均工资为6835.6元；被告提供了原告6个月的工资明细，证明其月平均工资为6186.23元。因被告提供的关于原告工资的情况更为详尽，故应按6186.23元确定原告月平均工资基数。关于第二个争议焦点：因被告未依法为原告参加工伤保险，未依法缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，应当依法支付经济补偿金。关于第三个争议焦点：根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因原告从2017年2月17日开始在被告公司工作，被告于2017年5月1日与原告签订劳动合同，2017年8月19日原告即因工伤再未继续工作，到2018年1月3日柳林县人力资源和社会保障局作出工伤认定，前后时间总共不足一年。原告在工伤后及时申请工伤认定、申请劳动仲裁，故诉讼时效中断，被告应当向原告支付每月二倍的工资。据此，一审依法认定原告应享有工伤保险待遇具体计算如下：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资：（6186.23元/月X13/30＋6186.23元）X2倍=17692.6元；2、经济补偿金：6186.23元X2月=12372.46元；3、一次性伤残补助金：6186.23元X9月=55676.07元；4、一次性工伤医疗补助金：6186.23元X18月=111352.14元；5、一次性伤残就业补助金：6186.23元X9月=55676.07元；6、停工留薪期工资：6186.23元X6月=37117.38元；7、陪护费按统筹地区上年度职工月平均工资标准结合出院医嘱酌定55357元/年÷12月X3月=13839.25元；8、住院伙食补助费：100元X14天=1400元；9、鉴定费400元；10、交通费酌定300元，以上共计305825.97元依法应由被告支付原告。另，因原、被告均同意解除双方之间的劳动合同关系，一审依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施办法》第十条、第二十条、第二十一条、第二十六条之规定，判决:一、解除原告(暨被告)郭某郭某与被告(暨原告)山西柳林凌志成家庄煤业有限公司之间的劳动关系。二、被告(暨原告)山西柳林凌志成家庄煤业有限公司在判决生效后十五日内支付原告(暨被告)郭某郭某各项工伤保险待遇款共计305825.97元。三、驳回原告(暨被告)郭某郭某和被告(暨原告)山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20元(两案)由原告(暨被告)郭某郭某和被告(暨原告)山西柳林凌志成家庄煤业有限公司各负担10元。二审审理中，当事人双方均无新证据提供。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为，1.郭某郭某主张的双倍工资和经济补偿金是否应予赔偿，如应赔偿，赔偿金额应为多少。2.郭某郭某出院后的陪护费是否应增加为6个月。针对第一个争议焦点，关于双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”本案当事人双方均认可郭某郭某于2017年2月17日入职，2017年5月1日双方签订劳动合同。支付双倍工资时间应为2017年3月18日至2017年4月30日。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日其计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，如果劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双倍工资差额属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，其诉讼时效适用一般仲裁时效一年的规定。郭某郭某对于用人单位应支付的该工资差额知道或应当知道其权利被侵害的起算日为2017年4月30日，申请仲裁日为2018年10月30日，无证据证明诉讼时效有中止、中断情形，故郭某郭某主张双倍工资差额因超过一年的诉讼时效，不应当予以支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条第一款第（一）项规定，“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”故一审判决支付郭某郭某经济补偿金13671.2元应予支持。针对第二个争议焦点，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《山西省实施办法》第二十一条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”郭某郭某受伤系支架把脚踝夹伤，诊断为：右侧内踝粉碎性骨折、右踝关节韧带、关节囊损伤。伤残等级为9级。其受伤部位为右脚踝关节，不属于生活不能自理的情形，一审酌情支付其3个月护理费并无不妥，上诉人郭某郭某要求增加为6个月不予支持。二审认定郭某郭某应获工伤保险待遇补偿金如下：1、经济补偿金：6186.23元X2月=12372.46元；2、一次性伤残补助金：6186.23元X9月=55676.07元；3、一次性工伤医疗补助金：6186.23元X18月=111352.14元；4、一次性伤残就业补助金：6186.23元X9月=55676.07元；5、停工留期工资：6186.23元X6月=37117.38元；6、陪护费55357元/年÷12月X3月=13839.25元；7、住院伙食补助费：100元X14天=1400元；8、鉴定费400元；9、交通费酌定300元。以上共计288133.37元。综上，上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司的上诉理由部分成立，对成立部分予以支持。上诉人郭某郭某的上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初181（暨210）号民事判决第一、三项；二、改判山西省柳林县人民法院（2019）晋1125民初181（暨210）号民事判决第二项为：上诉人山西柳林凌志成家庄煤业有限公司在判决生效后十五日内支付上诉人郭某郭某各项工伤保险待遇款共计288133.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费共20元，由二上诉人各负担10元。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年八月五日书记员 张亚楠