宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1640号 上诉人（原审原告）：翟环环，女，1962年7月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区隆德县. 共同委托诉讼代理人：张冉冉，宁夏瀛智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏锦河能源科技有限公司，住所地宁夏回族自治区宁东能源化工基地化工新材料园区。 法定代表人：牛有存，该公司经理。 委托诉讼代理人：李鸿，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人翟环环因与被上诉人宁夏锦河能源科技有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 翟环环上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的被上诉人拖欠的工资数额存在错误，上诉人的前两个月试用期月工资为1800元，第三个月开始月工资2000元，且工作满一年后每月增加50元，上诉人提交的发放工资银行流水可以证明上述事实。上诉人主张的拖欠工资数额是从被上诉人财务处获取的，是拖欠工资的真实数额。一审判决被上诉人拖欠的工资与上诉人所欠借款相抵销适用法律错误。被上诉人拖欠的是上诉人的工资，属于劳动合同法调整的劳动法律关系，而上诉人欠付被上诉人的是借款，属于民事法律关系。两种不同的法律关系导致双方所负债务、标的物种类、品质都不相同，在上诉人不同意抵消的情况下，不能直接抵消。一审法院未予支持赔偿金缺乏事实和法律依据。上诉人在庭审时增加诉讼请求，主张与被告解除劳动合同，上诉人增加此诉讼请求是迫于被上诉人未能及时足额支付劳动报酬，导致其生活困难，完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项的情形，被上诉人应当向上诉人支付赔偿金。原审法院认定因被上诉人同意解除劳动合同，双方属于协商一致解除而不适用上述司法解释明显错误。关于上诉人主张的加班费，上诉人认为考勤表由被上诉人控制，上诉人难以获取，法院应当责令被上诉人提供，否则应承担对其不利的法律后果。被上诉人提交的《劳动合同》显示上诉人的工作时间为每日6-6.5小时，每周6天，这与上诉人的陈述完全不否，实际上诉人每天工作9小时左右，每月只休息两天，存在加班的事实。上诉人认为被上诉人未提供考勤表是因为与劳动合同中的工作时间不符。原审法院因被上诉人未提交考勤表，上诉人没有证据证明便未认定上诉人的主张。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销或改判。 被上诉人宁夏锦河能源科技有限公司辩称，上诉人诉请主张的拖欠工资数额与实际不符，被上诉人自2017年起经营状况严重恶化，2018年6月全面停产，被上诉人并非无故拖欠工资。被上诉人实际拖欠工资的月份为2017年1月、2月、4月、7月、2018年2月、5-9月工资共计17421元。被上诉人在停产期间按照1170元支付生活费的情况符合法律规定。同时被上诉人在停产期间根据财务状况，陆续向员工借支工资，翟环环借支工资数额10500元，剩余为应支付工资。上诉人系主动离职，不符合劳动合同法规定的支付经济赔偿金的情形。 翟环环向一审法院提出诉讼请求：请求判令1．被告向原告支付2017年至2018年欠付工资28447元、加班费48873元、经济赔偿金16800元，以上合计94120元；2．承担本案诉讼费；3．解除原、被告劳动关系（增加诉请）。 一审法院认定事实：原告于2016年3月27日到被告处从事保洁工作。2017年12月1日，原、被告签订了一份为期三年的《劳动合同》，约定原告从事被告公司的保洁工作，每月工资1800元，原告虽对该合同真实性提出异议，但不申请鉴定，且合同中约定岗位和工资与原告诉状中所述一致，故一审法院予以采信，证明原、被告约定劳动合同期限自2017年12月1日至2020年11月31日，原告担任保洁工作，实行标准工时制，每日工作6-6．5小时，每周工作六天，每周不超过40小时，至少休息一天；每月工资1800元。原告工作期间，被告于2016年4月向原告支付工资1264元，5月支付工资1800元，6月支付工资1800元，7月支付工资1944元，8月支付工资2000元，9月支付工资2000元，10月支付工资2320元，11月支付工资2308元，2017年1月支付工资2000元，4月分两次支付工资4050元，7月支付工资2177元，8月支付工资2127元，9月支付工资2650元，2018年1月分三次支付12016元，2月支付2650元，4月支付1464元，5月支付2700元，6月支付2700元，7月分两次支付1万元。原告主张被告拖欠其2017年1月、2月、4月、7月、2018年2月、5月、6月至10月的工资未付，被告主张2018年10月原告停止上班并申请仲裁，不认可10月份拖欠工资的事实，其余拖欠工资的时间予以认可。原告主张被告拖欠工资金额如下：2017年1月2300元，2月2174元，4月2240元，7月3250元，2018年2月2583元，5月2700元，6月2800元，7月2800元，8月2800元，9月2800元，10月2000元，共计28477元，但未提供相应证据予以证实；被告提供的员工工资表以证明被告2017年1月欠原告工资1800元，2月欠1800元，4月欠1850元，7月欠1850元，2018年2月欠1850元，5月欠1900元，6月欠1578元，7月欠1626元，8月欠1750元，9月欠1417元，合计17421元，被告自述其中低于1800元标准的工资系对原告进行了考勤扣款。以上原、被告分别主张的拖欠工资金额，因原告未提供证据证实其主张的拖欠工资金额，一审法院无法核实原告主张金额的来源，故不予采信；被告提供了加盖被告公司印章的员工工资表，结合被告提供的《劳动合同》，对被告提供的员工工资表真实性予以确认，对月工资为1800元及以上的工资金额予以采信，但对于低于月工资1800元扣减的部分被告因未提供考勤表予以证实，被告应当承担举证责任后果。被告提供的原告向被告借款的银行凭证和员工借款表，证实原告在被告处工作期间向被告借款10500元的事实，予以采信。原告在被告公司工作期间，被告未给原告缴纳社保，原告也未享受养老保险金或退休金。原告工作至2018年9月份停止到被告公司上班。2018年10月19日，原告向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：解除申请人与被申请人之间的劳动关系；被申请人支付拖欠申请人2017年及2018年工资共计17041.42元；被申请人支付申请人2016年3月至2018年9月工作期间社会保险费；被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金2700元；被申请人支付申请人周末加班工资31445.33元。仲裁委于同日以申请人主体不适格为由作出宁劳人仲不字［2018］第35号《不予受理通知书》。原告不服，提起诉讼。庭审中，原告当庭提出解除原、被告劳动关系，被告同意解除。 被告公司因经营困境，导致系列拖欠职工工资等劳动争议纠纷大量产生。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否形成劳动关系；被告拖欠原告工资金额如何认定；原告主张的赔偿金是否符合法律规定。本案中，虽然原告到被告公司工作时已过法定退休年龄，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，以及《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动关系，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，因原告未享受养老保险待遇，也未领取退休金，且原、被告签订了劳动合同，故原、被告之间系劳动关系。原告当庭提出解除劳动关系，被告也同意解除，属双方协商一致解除劳动关系，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于原告翟环环主张的被告宁夏锦河能源科技有限公司拖欠的工资金额如何认定。原告所主张的被告拖欠工资金额未提供证据证实，但原告自认其每月工资1800元，被告提供的《劳动合同》中也约定每月工资1800元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位有权依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，故原告每月工资应以1800元予以认定，原告主张被告拖欠的工资金额均高于双方约定的1800元，但无证据证实，被告不予认可，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告提供的原告工资表中，关于因考勤扣款而低于1800元的工资金额，被告应提供相应的考勤表予以佐证，但被告未能提供，故对于低于1800元工资的金额减少报酬部分，一审法院不予采纳，应以1800元为准；另，原告工作至2018年9月底，之后停止到被告处上班，故原告主张2018年10月份工资不能成立，一审法院不予支持。被告拖欠原告2017年至2018年工资核算为18250元（1800＋1800＋1850＋1850＋1850＋1900＋1800＋1800＋1800＋1800）；同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，原告向被告借支的款项均为到期债务，被告主张抵销符合法律规定，原告主张属另一法律关系的抗辩意见不能成立，扣减原告向被告借支的10500元，被告还应向原告支付工资7750元。关于原告依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；”的规定，主张的赔偿金能否成立。原告在向仲裁委申请仲裁时申请支付经济补偿金，在诉讼中提出经济赔偿金属于增加诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告在仲裁时提出解除劳动合同、支付经济补偿金，在诉讼时提出支付经济赔偿金与经济补偿金属同一法律关系，具有不可分性，故在本案中应进行合并审理；但根据本案查明的事实，被告已向原告支付的工资并未违反双方签订的《劳动合同》的约定，被告工资因经营困境导致拖欠大量员工工资的事实客观存在，欠付的工资不属于无故拖欠，故原告主张赔偿金不能成立，一审法院不予支持。关于原告主张的加班费48873元，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，双方签订的《劳动合同》中明确约定“实行标准工时制，每日工作6-6.5小时，每周工作六天，每周不超过40小时，至少休息一天”不违反法律规定，按每日工作6.5小时计算，每周工作时间为39小时（6.5×6），没有超过法定工时；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应当就其加班事实存在承担举证责任，因原告未提供证据证实，且被告也不予认可，故原告主张的加班费一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第三十八条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、自2018年12月5日解除被告宁夏锦河能源科技有限公司与原告翟环环之间的劳动关系，双方签订的《劳动合同》终止履行；二、被告宁夏锦河能源科技有限公司于判决生效后十日内向原告翟环环支付所欠的2017年至2018年工资7750元；三、驳回原告翟环环其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宁夏锦河能源科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于拖欠工资数额计算标准的问题，上诉人对其所主张的拖欠工资金额未提供证据证实，一审法院结合被上诉人提供的《劳动合同》、员工工资表认定上诉人每月工资1800元并无不当；关于借款抵顶工资的情况，因上诉人向被上诉人借款是基于双方的劳动关系借支工资产生，一审法院据此认定借款抵顶工资并不违反法律规定；关于上诉人主张解除劳动合同经济赔偿金，经查，因双方在一审中协商一致解除劳动合同，不符合法律规定的支付赔偿金的情形，上诉人的该请求不能成立，本院不予支持；关于加班费，上诉人未能就其加班事实进行举证，一审法院未予支持该诉请并无不当。 综上所述，翟环环的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人翟环环负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  张旭霞 审判员  任朝霞 二〇一九年八月二日 书记员  李天文 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释