湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2731号 上诉人（原审原告）：何周龙，男，1966年11月1日出生。 委托诉讼代理人：杨春来，湖南方缔园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张文红，男，1970年10月28日出生。 被上诉人（原审被告）：雷艳，女，1982年6月8日出生。 被上诉人（原审第三人）：李运英，女，1969年5月7日出生。 上诉人何周龙因与被上诉人张文红、雷艳、李运英执行分配方案异议之诉一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（以下简称苏仙区法院）（2018）湘1003民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何周龙上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判令支持何周龙参与分配雷艳可供执行的财产696,204.5元，并按参与分配的债权数额的比例受偿；3.本案诉讼费用由张文红、雷艳负担。事实和理由：（1）苏仙区法院（2018）湘1003民初365号民事判决，确认雷艳对何周龙、张文红、李运英均负有债务。（2）苏仙区法院（2017）湘1003民初655号民事判决、湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2777号民事裁定、苏仙区法院（2018）湘1003民初365号民事判决均认定雷艳（被执行人）的现有财产已不足以清偿其全部债务。（3）苏仙区法院（2015）郴苏民初字第1656号民事调解认定雷艳欠何周龙借款本金为20,640,000元与湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10刑初46号刑事判决认定雷艳尚欠何周龙借款本金20,640,000元的事实一致并不矛盾。上述刑事判决认定何周龙的14,077,650元是指雷艳的诈骗行为给何周龙所造成的损失而不是借款金额。何周龙起诉请求雷艳偿还借款本金20,640,000元民间借贷纠纷一案时，上述刑事判决尚未作出且何周龙至今未收到该刑事判决书。因此，苏仙区法院（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书并不违反法律规定。（4）涉案刑事判决书和民事调解书是两类不同性质的法律文书，相互不矛盾，何周龙可以依据其中之一主张权利，且苏仙区法院已查封、扣押、冻结雷艳的财产均属于雷艳诈骗期间所取得的。 张文红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李运英述称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 何周龙向一审法院起诉请求：1.依法判令支持何周龙参与分配被执行人雷艳可供执行的财产696,204.5元，并按参与分配的债权数额的比例受偿；2.本案诉讼费用由张文红、雷艳负担。 一审法院认定事实：一、雷艳对何周龙、张文红、李运英均负有债务。何周龙与雷艳民间借贷纠纷一案，苏仙区法院于2015年9月24日立案后，于2015年9月25日作出（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书，内容如下：一、雷艳所欠何周龙借款20,640,000元，其自愿于2015年9月30日前一次性偿还；二、本案案件受理费145,000元，减半收取72,500元，雷艳自愿承担。合计20,712,500元。雷艳逾期未履行义务，何周龙于2015年10月9日向苏仙区法院申请执行，苏仙区法院立案后于2015年10月13日查封雷艳所有的位于郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房一套（面积221.9㎡），199号车库（面积20.04㎡），102号车库（面积34.7㎡）、郴州市XX25号103号住房一套（面积20.04㎡）共四套房产。二、张文红与雷艳民间借贷纠纷一案，苏仙区法院于2015年8月17日立案后，于2015年9月22日作出（2015）郴苏民初字第1393号民事调解书，内容如下：雷艳自愿于2015年10月10日之前偿还张文红借款本金900,000元。张文红自愿放弃其他诉讼请求。如果未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14,070元减半收取7035元、保全费5000元，合计12,035元，雷艳自愿承担。合计金额为912,035元。雷艳逾期未履行义务，张文红于2015年10月15日向苏仙区法院申请强制执行。执行中，张文红支付评估费10,000元，公告费300元。在诉讼过程中，张文红申请财产保全，苏仙区法院于2015年8月18日查封雷艳所有的位于郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房一套（面积221.9㎡），199号车库（面积20.04㎡），102号车库（面积34.7㎡）、郴州市XX25号103号住房一套（面积20.04㎡）共四套房产。三、李运英与雷艳、白某民间借贷纠纷一案，苏仙区法院于2015年8月18日立案后，于2015年9月22日作出（2015）郴苏民初字第1418号民事调解书，内容如下：一、雷艳、白某欠李运英本金750,000元，于2015年10月10日前支付；二、李运英放弃其他诉讼请求。本案诉讼费11,987.33元减半收取5993.67元、保全费4520元，共10,513.67元由雷艳、白某负担（此款李运英已预交，雷艳、白某于2015年10月10日前给付李运英）。合计金额为760,513.67元。雷艳、白某逾期未履行义务，李运英于2015年11月17日向苏仙区法院申请强制执行。诉讼过程中，李运英申请财产保全，苏仙区法院于2015年8月26日查封雷艳所有的位于郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房一套（面积221.9㎡），199号车库（面积20.04㎡），102号车库（面积34.7㎡）、郴州市XX25号103号住房壹套（面积20.04㎡）共四套房产。四、雷艳丈夫白某和白某甲与金科公司签订一份《郴州市商品房买卖合同》，购买金科公司开发的位于南岭生态城“在水一方”项目的XX号房产一套，并向金科公司支付首笔房款1,831,888元。因李运英申请财产保全，苏仙区法院于2015年9月14日向金科公司送达（2015）郴苏民初字第1418号协助执行通知书，要求查封该房产和扣留已付购房款，该房产因案外人曹某某提出案外人异议之诉，曹某某与李运英及白某、白某甲、郴州小埠金科房地产开发有限责任公司（以下简称郴州金科房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，苏仙区法院于2016年7月19日立案后，曹某某向苏仙区法院起诉请求：1.判令解除对金科·钻石山第D71#栋101房屋及已付购房款的保全措施，不得对该标的执行；2.确认白某、白某甲在《“金科·钻石山”商品房认购书》《商品房买卖合同》项下的权利由曹某某享有；3.本案诉讼费由李运英负担。苏仙区法院于2017年6月8日作出（2016）湘1003民初1048号民事判决书，判决驳回曹某某的全部诉讼请求。曹某某不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。湖南省郴州市中级人民法院作出（2017）湘10民终2520号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。五、苏仙区法院在张文红与雷艳民间借贷纠纷一案执行过程中，依法委托评估拍卖公司对雷艳名下位于郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房一套（面积221.9㎡）、199号车库（面积20.04㎡）、102号车库（面积34.7㎡）进行了评估拍卖，2017年2月15日，该住房和车库以718,024.5元拍卖成功。苏仙区法院于2017年4月5日作出执行财产分配方案，认为苏仙区法院执行债权人张文红与雷艳民间借贷纠纷一案，依法拍卖被执行人雷艳郴州市联XX苑的住房和车库，仅只是被执行人雷艳的部分财产，债权人张文红申请到房产部办理查封手续，属首次查封案件，且债权人李运英、何周龙对执行的执行物均无担保物权，故对该执行款应按照采取执行措施的先后顺序受偿。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条第一款、第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条之规定，决定如下:对郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房(产权证7140066**)、119号车库(产权证号7140147**)、8栋102号车库(产权证号7150072**)的拍卖执行款696,204.5元(巳扣除本案执行费、评估费、公告费)不予分配。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向苏仙区法院提出书面异议。2017年4月25日，何周龙对执行分配方案提出异议，2017年5月4日，苏仙区法院向何周龙发出通知书，通知何周龙在收到本通知书之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向苏仙区法院提起诉讼;逾期未提起诉讼的，苏仙区法院将按照分配方案进行分配。何周龙收到该通知书后于2017年5月22日向苏仙区法院提出执行异议之诉。六、雷艳因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年9月19日对其监视居住；因监视居住期间潜逃，于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10刑初49号刑事判决，认定2013年11月份，雷艳已欠下1,000,000元以上的借款债务无能力偿还，便以支付高额利息为诱饵，虚构为他人代办公司营业执照需要大量注册资金的事实，从胡某某、张某某、何周龙处骗取借款45,640,000元，除支付利息20,520,650元外，其余借款被雷艳用于购买高档车辆、家电、住宅、门面等进行挥霍。2015年10月份，雷艳因无力支付利息和偿还本金而潜逃，直至2016年5月3日被抓获，造成被害人胡某某、张某某、何周龙损失共计25,119,350元。具体事实如下：1.2013年至2015年7月份期间，雷艳以支付高额利息为诱饵，向被害人胡某某虚构为他人代办公司营业执照需要工商注册验资的事实，从胡某某处骗取借款21,000,000元，除支付利息12,304,000元外，本金未归还，造成被害人胡某某损失8,696,000元。2.2013年下半年至2015年7月份期间，雷艳以支付高额利息为诱饵，向被害人张某某虚构为他人代办公司营业执照，需要工商注册验资的事实，从张某某处骗取借款4,000,000元，除支付利息1,654,300元外，本金未归还，造成被害人张某某损失2,345,700元。3.2013年下半年至2015年7月份期间，雷艳以支付高额利息为诱饵，向被害人何周龙虚构为他人代办公司营业执照，需要工商注册验资的事实，从何周龙处骗取借款20,640,000元，除支付利息6,562,350元外，本金未归还，造成被害人何周龙损失14,077,650元。湖南省郴州市中级人民法院以雷艳犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并对雷艳犯罪所得赃款25,119,350元，予以追缴，返还各被害人。2017年10月17日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘刑终332号刑事判决书，判决驳回雷艳上诉，维持原判。七、2018年12月21日，苏仙区法院(2018)湘1003民监1号民事裁定书，裁定对何周龙与雷艳民间借贷纠纷一案〔(2015)郴苏民初字第1656号〕进行再审后于2019年4月1日作出（2019）湘1003民再3号民事裁定，认定2013年下半年至2015年7月份期间，雷艳以支付高额利息为诱饵，向何周龙虚构为他人代办公司营业执照，需要工商注册验资的事实，从何周龙处骗取借款20,640,000元，支付利息6,562,350元，本金未归还。双方约定的利率均是以日计息，利率为每日1.5-2%，期限3-7日。雷艳涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被湖南省郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年9月19日对其监视居住。何周龙知晓雷艳涉嫌犯诈骗罪被公安机关立案侦查，在向公安机关申报被骗金额的同时，以民间借贷纠纷案件向苏仙区法院起诉，并在雷艳监视居住期间，双方在苏仙区法院主持下达成调解协议，并制作（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书，该调解认定雷艳欠何周龙借款本金为20,640,000元，未核减已支付的利息。湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10刑初49号刑事判决：雷艳犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；雷艳犯罪所得赃款25,119,350元，予以追缴，返还各被害人。雷艳不服该刑事判决，上诉于湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院（2017）湘刑终332号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。已发生法律效力的湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10刑初49号刑事判决，认定雷艳尚欠何周龙借款本金20,640,000元，已经支付利息6,562,350元，造成何周龙损失14,077,650元，并认定为雷艳的犯罪所得赃款，予以追缴，返还给被害人何周龙。该生效的刑事判决认定雷艳尚欠何周龙的借款金额14,077,650元与苏仙区法院（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书中确认的借款本金20,640,000元有出入。苏仙区法院再审认为，雷艳与何周龙间的借贷行为，因借款人雷艳被生效的刑事判决认定构成犯罪，并判处追缴雷艳的犯罪所得，退赔何周龙的损失，何周龙的权益已得到保护。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”之规定，何周龙的借款损失优先于其他民事债务得以受偿。虽然生效的刑事判决确认何周龙的损失系扣减已得利息的实际损失，相较于原调解达成协议所确认的借款本金有出入，但是，调解时，对超出法律保护的年利率24%的利息未予核减，导致原审调解确有错误，依法应予撤销。鉴于何周龙的借款债权被已经发生法律效力的刑事判决予以确认，该刑事判决判处追缴雷艳的犯罪所得赃款返还给何周龙。何周龙可依发生法律效力的刑事判决申请人民法院依法追赃。故何周龙提起的民事诉讼，不符合起诉条件，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、第二款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款、第四百零九条第一款第一项之规定，裁定：一、撤销苏仙区法院（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书；二、驳回何周龙的起诉。该民事裁定书已经发生法律效力。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。何周龙依据苏仙区法院(2015)郴苏民初字第1656号民事调解书对雷艳申请执行，并在执行过程中对苏仙区法院作出的执行分配方案提出书面异议，在其他执行申请人提出反对意见后向苏仙区法院提起执行分配方案异议之诉因(2015)郴苏民初字第1656号民间借贷纠纷一案经苏仙区法院再审，确认何周龙与雷艳之间的借贷行为，因已生效的刑事判决认定借款人雷艳因构成犯罪，并判处追缴雷艳的犯罪所得，退赔何周龙的损失，何周龙可依发生法律效力的刑事判决申请人民法院依法追赃，苏仙区法院再审结果为裁定撤销（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书，因何周龙所提起执行分配方案异议之诉所依据的民事调解书已被依法撤销，故对何周龙请求依法判令支持其参与分配雷艳可供执行的财产696,204.5元，并按参与分配的债权数额的比例受偿的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：“驳回原告何周龙的诉讼请求。本案受理费80元，由原告何周龙负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是何周龙主张参与分配雷艳名下的财产拍卖所获得的执行款696,204.5元，并按参与分配的债权数额的比例受偿的诉讼请求应否支持。 根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”的规定，债权人可依据具有责令退赔等涉财产内容的刑事裁判文书，与持生效民事裁判文书的债权人共同参与执行分配，且刑事被害人的退赔请求权相比于民事责任的一般债权请求权优先受到保护。本案中，一审法院依法对雷艳名下的财产进行处置，获得变现款718,024.5元，扣除执行费、诉讼费、公告费等费用，可用于执行分配的款项为696,204.5元。由于雷艳就刑事退赔和民事债务款项达两千余万元，故雷艳的现有财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任。虽然何周龙据以执行的生效的苏仙区法院（2015）郴苏民初字第1656号民事调解书在本案审理期间被撤销，但是撤销该调解书是基于该调解书确定的借款事实已被涉案刑事判决认定构成诈骗罪的一部分，且涉案刑事判决已发生法律效力。根据上述规定，何周龙对上述执行款项享有优先受偿权，鉴于何周龙的诉讼请求是参与分配涉案执行款项并按参与分配的债权数额的比例受偿，故，何周龙可与持生效民事判决的债权人按债权数额的比例受偿，一审法院对涉案执行款项决定不予分配的分配方案不符合上述规定，并以何周龙据以执行的生效民事调解书被撤销为由，驳回何周龙的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。何周龙的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，何周龙的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条第一款、第二款规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003号365号民事判决； 二、准许上诉人何周龙参与分配被上诉人雷艳名下郴州市郴江路新海关西侧联XX苑XX号住房(产权证7140066**)、119号车库(产权证号7140147**)、8栋102号车库(产权证号7150072**)的拍卖款项696,204.5元，并按比例受偿。 一审案件受理费80元，由被上诉人张文红负担40元，被上诉人雷艳负担40元。二审案件受理费80元，由被上诉人张文红负担40元，被上诉人雷艳负担40元。 本判决为终审判决。 审判长  李红兵 审判员  陈新德 审判员  黄小峰 二〇一九年八月二十二日 书记员  魏小兰 附相关法律条文： 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支持的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。 未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。 诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。