北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0114民初10385号原告：北京嘉世天香海岸洗浴有限公司，住所地北京市昌平区北环路**。法定代表人：曾宪同，总经理。委托诉讼代理人：王明霞，女，北京嘉世天香海岸洗浴有限公司员工。委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。被告：北京豪炫阁装饰有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇榆昌路**。法定代表人：刘芳芳，总经理。被告：张爱国，男，1974年6月12日出生，汉族，北京豪炫阁装饰有限公司项目经理，住北京市大兴区。二被告委托诉讼代理人：李庆平，男，北京豪炫阁装饰有限公司法律顾问室主任。原告北京嘉世天香海岸洗浴有限公司（以下简称嘉世天香公司）与被告北京豪炫阁装饰有限公司（以下简称豪炫阁公司）及被告张爱国装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月8日作出（2017）京0114民初3225号民事判决书，原告嘉世天香公司不服判决，提起上诉，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终2477号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。本案审理过程中，原告嘉世天香公司的委托诉讼代理人王明霞、程定宏，被告豪炫阁公司的法定代表人刘芳芳、被告豪炫阁公司及张爱国的委托诉讼代理人李庆平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉世天香公司向本院提出诉讼请求：1.判令豪炫阁公司赔偿我公司2012年10月1日至2012年11月26日、2013年1月22日至2013年8月23日期间的违约金2281800元；2.判决张爱国对赔偿我公司违约金2281800元承担连带保证责任；3.判决二被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2012年7月28日，发包人（甲方）我公司与承包人（乙方）豪炫阁公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》，约定我公司将位于北京市昌平区北环路6号嘉世天香公司装修改造工程发包给豪炫阁公司，总工期108日，开工日期为2012年6月13日，竣工日期为2012年9月30日，工程价款总计380万元。合同约定，因乙方原因造成竣工延期的，由此发生的费用由乙方承担。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方支付工程总价款的0.1%的违约金。在合同签订前，豪炫阁公司于2012年6月即已开始施工，我公司分别于2012年7月和8月按照合同约定向其足额支付了工程首付款66万元。合同履行期间，豪炫阁公司未按期完工。2012年10月28日，我公司与豪炫阁公司签订《补充合同》，豪炫阁公司承诺此工程在2012年11月26日竣工，如延迟一天向甲方付营业损失费2万元。补充合同签订后，豪炫阁公司仍未按期完工。2013年1月21日，张爱国作为豪炫阁公司的项目经理，为我公司出具《保证书》，内容为：豪炫阁公司保证在2013年2月28日前天香海岸工地保证完工、交付使用，如不完工，自动退场，如不完工，后果自负（所有损失由张爱国负责）。工程再延期后，直至2013年3月豪炫阁公司负责的工地仍未完工。在此情况下，豪炫阁公司竟然于2013年3月份未告知我公司就擅自撤场，其完成的工程量只相当于总工程量的29%，并且存在严重质量问题。不得已，我公司无奈另行委托第三方完成了装修工程，直至2013年9月最终完工。在我公司已按约履行自己的付款等合同义务的情况下，豪炫阁公司一再拖延工期并且擅自撤场的行为，构成了严重违约，自2012年9月30日双方约定的竣工日期，至2013年9月最终完工，豪炫阁公司拖延工期达一年之久。张爱国个人对此违约负有连带责任。两被告的上述行为给我公司造成了巨大的损失，包括营业收入、房屋租金、房屋折旧费、工人工资、返工成本、质量不合格等各项损失，粗算就高达700多万元之巨。鉴于部分损失另案处理及考虑到两被告履行能力的问题，我公司诉至法院，要求豪炫阁公司及张爱国赔偿我公司违约金2281800元。被告豪炫阁公司和张爱国辩称，一、嘉世天香公司系拒不执行人民法院生效判决、裁定。（2015）昌民初字第03033号民事判决书生效后，嘉世天香公司未向豪炫阁公司支付一分钱。二、从整个案件和合同履行来看，真正的违约人是嘉世天香公司，豪炫阁公司没有违约。（一）关于张爱国向王明霞个人借款十万元的问题。依照合同，在施工过程中，嘉世天香公司支付豪炫阁公司工程款60万元，但豪炫阁公司仅使用56万元，尚欠工程款4万元，其中不能包括张爱国因个人原因向王明霞私人借款十万元。（二）关于增改项和支付80万元、50万元工程款及谁应该承担违约责任问题。2012年10月28日嘉世天香公司为了增改项主动付给豪炫阁公司一张80万元的转账支票，并使张爱国与之签订了《补充合同》，但事后支票因空头而被退回，后经交涉嘉世天香公司仅支付了45万元，差35万元，严重拖延了工期。张爱国与原告签订的《补充合同》约定“迟延一天向甲方付营业损失2万元”是附生效条件的民事法律行为，只有原告嘉世天香公司足额支付80万元装修款的条件下，才能产生法律效力。（三）是擅自撤场，还是行使合同解除权。2013年1月21日嘉世天香公司与张爱国签订付款50万元的协议后至2013年5月嘉世天香的工程基本竣工，2013年6月5日消防支队发出《建设工程消防设计审核意见书》，2013年6月24日又发出《建设工程消防验收意见书》综合消防验收合格，此时原告的洗浴即以开业。我国法律规定，工程未经验收，不得使用，如果使用视为验收合格。退一万步讲，即使豪炫阁公司撤场了，也是行使合同解除权，不应承担违约责任。（四）在（2015）昌民初字第03033号案件中，嘉世天香公司伪造了其与北京筑基兴业公司的《建筑装修工程承包协议》和李京荣的证明一份及李京荣收取工程款146万元。三、原告嘉世天香公司的起诉，已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。依据（2015）昌民初字第03033号民事判决书的认定：“豪炫阁公司主张其于2013年5月14日撤场”“且嘉世天香公司于2013年6月10日仍因涉案工程未完工一事以特快专递的形式向豪炫阁公司发函交涉”本案的诉讼时效应于2013年6月11日开始算起。上述判决书还认定：“……且嘉世天香公司亦未要求豪炫阁公司支付2013年3月1日之后的违约金，本院对此不持异议。故豪炫阁公司应当支付嘉世天香公司2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金”表明，嘉世天香公司在该判决中已经放弃了2013年3月1日前后的违约金。嘉世天香公司2017年7月5日提起本案诉讼，从2013年6月11日到2017年7月3日长达四年零二十三天，早已超过《民法通则》有关诉讼时效为二年的规定，也超过了《民法总则》关于诉讼时效为三年的规定。故原告嘉世天香公司的诉讼，因超过诉讼时效而丧失了胜诉权。四、原告嘉世天香公司的起诉为重复起诉，应依法予以驳回。根据《民诉法解释》第二百四十七条的规定，本案与（2015）昌民初字第03033号民事判决书相比较，首先，当事人相同，嘉世天香公司在本案中将张爱国列为共同被告，目的是规避上述第二百四十七条第一项当事人相同的法律规定，但张爱国的行为属职务行为；其次，诉讼标的相同，都是装饰装修合同纠纷，都是违约赔偿，只不过是在本案中嘉世天香公司增大了违约赔偿数额；再次，本案的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。嘉世天香公司的起诉构成了重复起诉，应裁定驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实，本院认定如下：2012年7月28日,发包人（甲方）嘉世天香公司与承包人（乙方）豪炫阁公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称原合同），约定嘉世天香公司将其位于北京市昌平区北环路6号嘉世天香海岸洗浴有限公司装修改造工程发包给豪炫阁公司，工程内容包括内部装修改造、外门面装饰装修、房后扩建，承包范围为包工包料，装饰装修施工面积为1400平方米。总工期为108日，开工日期为2012年6月13日，竣工日期为2012年9月30日。甲方未按时支付工程款的，工期顺延，乙方不承担责任。设计变更应由甲方代表办理洽商确认手续，乙方应变更施工进度计划，送甲方批准，同时调整工程价款。本工程价款总计380万元，在甲方确认的工程量增加、甲方确认的设计变更或工程洽商、双方约定的其它增减或调整的情况下，工程价款可以进行调整。合同签订后，甲方先从工程款中扣除工程质量保证金5%，在施工过程中，甲方先付乙方工程款60万元人民币，余下的工程款于工程竣工完毕一年内付清。甲方派驻本工程项目的代表为周墩玉，职务为监理，乙方派驻本工程的项目经理为张爱国，是乙方在本工程项目中的代表。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用，如甲方强行使用则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其它责任均由甲方自行承担。因乙方原因造成竣工延期的由此发生的费用由乙方承担。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方支付工程总价款的0.1%的违约金。双方还对其他事项进行了约定。合同由豪炫阁公司及嘉世天香公司加盖公章，并由嘉世天香公司法定代表人曾宪同及豪炫阁公司委托代理人张爱国签字。豪炫阁公司于2012年6月即已组织工人进场施工。合同签订后，嘉世天香公司项目主管王明霞于2012年7月25日通过银行转账方式支付豪炫阁公司项目经理张爱国10万元，并于2012年8月9日至2012年8月31日分四次共支付豪炫阁公司工程款56万元，豪炫阁公司项目经理张爱国为嘉世天香公司出具了56万元的收条。2012年10月28日,豪炫阁公司（乙方）与嘉世天香公司（甲方）签订《补充合同》，内容为：“甲乙双方对本装饰装修工程施工事宜签订补充合同。工期108天，即2012年6月13日至2012年9月30日（包含法定节假日）。乙方承诺此工程在2012年11月26日竣工，如延迟一天向甲方付营业损失费2万元，提前一天奖励2万元。”《补充合同》由嘉世天香公司加盖公章，并由豪炫阁公司项目经理张爱国及嘉世天香公司法定代表人曾宪同签字。嘉世天香公司提交的收条显示其于2012年10月共支付豪炫阁公司工程款455000元。2013年1月21日，张爱国为嘉世天香公司出具了《工程量确认单》及《保证书》。《工程量确认单》显示按照甲乙双方约定施工范围及内容，一层电动门、水幕墙、外墙大屏幕、外墙字体、、地板地毯形象墙、不锈钢、雨篷子没做，一层至三层灯具、一层至三层洁具、男桑拿（干蒸、湿蒸）、泡浴柱子、梳妆台、一层至三层玻璃、一层至三层所有锁、中央空调、太阳能、水系统、消防监控、浴缸、浴霸、暖气、女桑水疗没完成。《保证书》内容为：“北京豪炫阁装饰有限公司保证在2013年2月28日前天香海岸工地保证完工、交付使用，如不完工，自动退场，如不完工，后果自负（所有损失由张爱国负责）。”同日张爱国与嘉世天香公司法定代表人曾宪同签订《补充付款协议》，抬头为“天香海岸付款北京豪炫阁装饰有限公司50万元整”，内容为：“天香海岸工期，首先付款中央空调预付15万元整、太阳能10万元整、水系统3万元整、玻璃3万元整、广告字3.5万元整、转门4万元整，由周工张爱国统一支配，消防支付3万元（消防开业证明、营业执照）、男桑4万元整，如十四天之内50万元整未到账，工期顺延，天香海岸锁付款。”《补充付款协议》下方由见证人郑小龙签字。嘉世天香公司主张为保证专款专用，其提出豪炫阁公司准备采购哪些材料再支付给部分费用，豪炫阁公司表示同意，并在中间人的见证下认可其款项已经到账，随时可付，嘉世天香公司提交的《补充付款协议》下方有“伍拾万元整金额发款不完，由张爱国负责，与天香海岸无关”及“钱已到账，等待支付，甲方没违约，见证人：郑小龙，乙方：张爱国，2013.1.28”的手写字样，并在“张爱国”处按捺了手印。豪炫阁公司对“伍拾万元整金额发款不完，由张爱国负责，与天香海岸无关”的手写内容及手印不予认可，对“钱已到账，等待支付，甲方没违约，见证人：郑小龙，乙方：张爱国，2013.1.28”中张爱国的签字及手印认可。2013年1月31日嘉世天香公司支付豪炫阁公司工程款361000元，2013年3月份嘉世天香公司支付豪炫阁公司工程款共计379200元。2013年6月9日，张爱国与嘉世天香公司法定代表人曾宪同共同签订《证明》，内容为：“保证嘉世天香海岸水疗商务会馆志高中央空调安装、调试、正常使用以及志高中央空调三方签字验收报告，然后电话通知中间人来取十万元张爱国欠条。”《证明》由甲方曾宪同、乙方张爱国、中间人朱金成签字。2013年6月10日，嘉世天香公司向豪炫阁公司邮寄送达快件一份，备注的内容为：“因北京嘉世天香海岸水疗商务会馆装修改造工程项目未完成施工……”。嘉世天香公司称邮件内容系催促豪炫阁公司返场施工，豪炫阁公司则称未收到过该快递。2013年6月24日，北京市昌平区公安消防支队出具《北京市昌平区公安消防支队建设工程消防验收意见书》，显示于2013年6月24日对天香海岸洗浴中心装修工程进行了消防验收，验收结论为合格，并写明此结论仅对当日验收所涉及的系统及设施情况负责，该场所属于公众聚集场所，使用或开业前应报昌平区公安消防支队进行消防安全检查，检查合格后方可投入使用。2013年7月19日，北京市公安局公安消防支队出具《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，其中显示场所名称为嘉世天香公司，场所所在建筑名称为北环商业楼，场所所在层数为地上一至三层，场所建筑面积为1162平方米，并注明本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格。合同履行过程中，双方产生争议。豪炫阁公司于2015年1月诉至本院（案号为（2015）昌民初字第03033号），要求嘉世天香公司支付其装饰装修合同尚欠工程款275万元及利息165万元。嘉世天香公司于2015年3月11日提出反诉，要求豪炫阁公司支付其违约金112万元（自2012年11月27日计算至2013年1月21日，按每日2万元计算），并返还其多付的工程款219652.62元。在该案中，嘉世天香公司向本院提交《有关违约金计算的说明》称：“双方之间关于违约金的约定是形成于2012年10月28日的补充合同，约定工程应于2012年11月26日竣工，如迟延一天向我方支付营业损失费20000元。协议签订后豪炫阁公司一直未能按期完工且擅自离场。本应按照我公司找第三方施工完毕的时间来计算违约金，但如果那样，豪炫阁应支付的违约金将达到近千万元，因此我公司在反诉之时，主动降低了违约金的具体数额，仅仅提出了112万元的诉讼请求，具体计算方式是自2012年11月27日计算至2013年1月21日，56天，每天2万元。”该案审理过程中，豪炫阁公司主张工程施工过程中，因嘉世天香公司增加工程项目且未足额支付首批工程款，故导致工期拖延，经双方确认增加工程量部分为91万元，嘉世天香公司曾向其出具80万元空头支票一份。豪炫阁公司提交《天香海岸洗浴中心施工工程增加表》及转账支票一份予以证明。上述工程增加表显示工程增加总计款项为912000元，落款日期为2013年4月11日，转账支票金额为80万元。嘉世天香公司以《天香海岸洗浴中心施工工程增加表》系豪炫阁公司自行制作，未经双方确认为由不予认可，对转账支票的真实性认可，但主张因豪炫阁公司未按照原合同约定的时间按时竣工，为尽快开业，其在未达到原合同约定付款条件之时，向豪炫阁公司支付了部分工程款，但为避免豪炫阁公司滥用工程款，故其未告知豪炫阁公司80万元转账支票的密码。豪炫阁公司还称，嘉世天香公司未按《补充付款协议》约定在14天内足额支付50万元，只支付了36万余元，所以逾期竣工。嘉世天香公司则称，本身该给的钱已经按照原合同约定支付了，之所以后来同意再给50万元，是因为前期付的钱对方没有用在工程项目上，导致相应的《补充付款协议》上列的钱给不出去，所以不能打到对方账上，而是工程干到哪步按照步骤付，因为对方装修的活没有干到那个份上所以这些钱没有完全支付，但是这个钱明确已经到了嘉世天香公司的的账户上面了，只是在等待对方完工后付钱，所以写明“钱已到账，等待支付，甲方没违约”并由张爱国签字。该案审理过程中，嘉世天香公司主张涉案工程直至2013年3月仍未完工，豪炫阁公司于2013年3月份擅自撤场，其于2013年5月至8月另行委托第三方完成了装修工程，共支付第三方工程款200余万元。嘉世天香公司提交了照片、《北京市建筑装修工程承包协议》、《昌平天香海岸音视频设备安装调试购销合同》、（2014）昌民（商）初字第12722号民事判决书、收条等证据予以证明，并申请证人贾某、许某、金某、张某出庭予以证实。其中照片显示拍摄日期为2013年5月12日，部分工程尚未完成。《北京市建筑装修工程承包协议》显示发包人（甲方）嘉世天香公司与承包人（乙方）北京筑基兴业建设工程有限公司（以下简称筑基兴业公司）于2013年6月8日签订，约定甲方将嘉世天香海岸洗浴有限公司洗浴装修工程中前装修公司未完工的外墙大屏幕、外墙大理石、形象墙、消防系统、男浴（干蒸、汗蒸房、浴池）、女浴水疗间、一层至三层中央空调、太阳能、水系统、暖气、灯具及洁具、浴缸、浴霸、门锁地板地毯等一些未完工程以包工包料形式发包给乙方，开工日期为2013年6月10日，完工日期为2013年8月23日，合同金额为238万元，合同还对其他事项进行了约定。合同由嘉世天香公司与筑基兴业公司加盖公章，并由嘉世天香公司法定代表人曾宪同及筑基兴业公司委托代理人李京荣签字。《昌平天香海岸音视频设备安装调试购销合同》由嘉世天香公司法定代表人曾宪同于2013年5月1日与王建磊签订，约定甲方嘉世天香公司向乙方王建磊购买音响视频设备，合同总金额为366400元，双方还对其他事项进行了约定。（2014）昌民（商）初字第12722号民事判决书显示张某主张其于2012年10月向嘉世天香公司供应大理石用于装修，嘉世天香公司尚欠其大理石货款363000元并为其出具了欠条，嘉世天香公司主张张某供应的大理石是送给豪炫阁公司，并非送给其公司，本院经审理后于2014年10月29日作出判决，判决嘉世天香公司支付张某货款363600元。收条为李京荣出具，写明其收到嘉世天香公司装修进度款共计146万元。证人贾某、许某、金某出庭证实2013年5月至2013年11月间，嘉世天香公司找其三人分别做了涉案工程的太阳能系统、2至3楼卫生间防水及花洒、马桶及其他零星工程。其中贾某主张其为嘉世天香公司安装太阳能系统时，因原先已装的华普太阳能系统处于瘫痪状态，整个系统不能使用，故其重新为嘉世天香公司安装了新的清华阳光太阳能系统，费用为10万至11万元。张某出庭证实其向嘉世天香公司供应了大理石，并介绍严建忠为嘉世天香公司安装了大理石，法院判决嘉世天香公司支付其大理石货款363600元。豪炫阁公司认可涉案工程直至2013年3月份仍未完工，但主张工程延期的原因在于涉案工程有增项改项，且工程款一直未到账。关于撤场时间，豪炫阁公司在该案2015年4月8日庭审时主张其于2013年5月14日撤场，在2015年11月16日庭审时主张其于2013年6月份撤场，撤场时工程已完工，双方进行了验收，但未对工程量进行确认，嘉世天香公司已于2013年7月开始营业，不存在事后找第三方进行装修的情况。豪炫阁公司提交收据、预结单、《北京市昌平区公安消防支队建设工程消防验收意见书》及《证明》予以证实。收据及预结单显示日期分别为2013年7月29日及2013年8月3日，其中住宿费524元、餐费173元，注明“发票未开”，并加盖有嘉世天香公司发票专用章。《证明》由筑基兴业公司于2015年11月19日出具，内容为：我公司从未与北京嘉世天香海岸洗浴有限公司发生过业务往来，没有与其签订过建筑装修工程承包协议，没有与其发生过经济往来。嘉世天香公司主张消防验收不代表工程全部完工，工程全部完工消防支队会出具完工的消防验收证据，李京荣系挂靠筑基兴业公司，以筑基兴业公司的名义承揽工程，工程款由李京荣收取，并提交《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》和李京荣出具的《证明》，《证明》主要内容为其挂靠筑基兴业公司签订了合同，后来于2013年6月中旬找人干了嘉世天香海岸的剩余工程，嘉世天香公司支付其146万元，但不是一笔支付，是各项费用分散给的，有部分支付给了材料商。在该案审理过程中，经豪炫阁公司申请，本院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对豪炫阁公司主张的嘉世天香公司装修改造工程造价进行了鉴定。鉴定结论为豪炫阁公司主张的涉案工程造价为4170480.84元，其中有部分工程费用系根据嘉世天香公司提供的付款凭证计入。嘉世天香公司认可豪炫阁公司施工部分的工程造价为2055138.48元（含取费及豪炫阁公司仅提供材料未进行施工的材料费等，不含取费为1635547.38元）。本院经审理后认定：一、嘉世天香公司与豪炫阁公司签订的《北京市装饰装修工程施工合同》、《补充合同》及《补充付款协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。豪炫阁公司提交的合同文本第十条补充约定中关于“一楼大堂地面、墙面大理石，工程施工过程中，付款到160万元，余款在半年内付清”的约定与嘉世天香公司提交的合同文本不一致，因上述内容未得到嘉世天香公司的确认，故上述内容不能视为双方对合同内容进行了变更，双方关于合同付款条件的约定仍应以合同原约定的内容为准，即在施工过程中，嘉世天香公司先付豪炫阁公司工程款60万元，余下的工程款于工程竣工完毕一年内付清。合同签订后，嘉世天香公司支付了豪炫阁公司首批工程款66万元，其中包括嘉世天香公司项目主管王明霞通过其个人账户以银行转账方式支付给豪炫阁公司项目经理张爱国的10万元。关于10万元为工程款还是借款的问题，双方的陈述并不一致。张爱国虽主张该笔款项为个人借款，与工程款无关，但豪炫阁公司提交的《证明》显示有“保证嘉世天香海岸水疗商务会馆志高中央空调、安装、调试、正常使用，以及志高中央空调三方签字验收报告，然后电话通知中间人来取十万元张爱国欠条”的内容，且该证明有嘉世天香公司法定代表人曾宪同的签字，从内容上看，上述10万元与涉案工程存在关联性，并非张爱国因私人原因产生的借款，故对嘉世天香公司关于该笔10万元应视为工程款一部分的主张本院予以采信。且嘉世天香公司与豪炫阁公司签订的《补充付款协议》对嘉世天香公司在合同施工过程中的付款义务进行了变更，张爱国在《补充付款协议》上确认“钱已到账，等待支付，甲方没违约”，故豪炫阁公司现以嘉世天香公司未足额支付首期工程款存在违约导致其工期延误的主张，依据不足，本院不予采信。二、根据双方合同的约定，工程增量需要经过甲方即嘉世天香公司的确认。豪炫阁公司主张施工过程中存在工程增量的问题，但其提交的《天香海岸洗浴中心施工工程增加表》未经嘉世天香公司盖章确认，嘉世天香公司亦不认可，不足以证明存在工程增量的事实，其提交的转账支票亦不能证明存在工程增量的事实。双方签订的装饰装修合同未对每一项装修的内容进行明确约定，豪炫阁公司亦未提交工程施工过程中经过双方签字确认的工程洽商单等相关证据，故其仅以现有证据证明工程存在增量和改项的问题，证据不足，本院不予采信。三、关于涉案工程是否已经完工及豪炫阁公司已完工工程量为多少的问题。现双方对豪炫阁公司的撤场时间及豪炫阁公司撤场时工程是否完工的陈述不一致，豪炫阁公司主张其于2013年5月14日撤场，撤场时工程已完工，但豪炫阁公司提交的收据、预结单、《北京市昌平区公安消防支队建设工程消防验收意见书》并不足以证明工程实际已完工的事实。双方合同约定涉案工程采用包工包料的方式施工，而在鉴定过程中有相当一部分工程的造价系以嘉世天香公司提供的付款凭证计入，张爱国于2013年6月9日为嘉世天香公司出具的证明写明：保证嘉世天香海岸水疗商务会馆至高中央空调安装、调试、正常使用以及中央空调三方签字验收报告，然后电话通知中间人来取10万元张爱国欠条，从该份证据可以看出张爱国在2013年6月9日签署证明时，涉案工程的中央空调尚未安装调试成功，另外，结合（2014）昌民（商）初字第12722号民事判决书及张某的证言，可以证明涉案工程的大理石并非由豪炫阁公司供应及施工完成，上述证据足以认定在豪炫阁公司主张的撤场时间涉案工程并未完全完工，且嘉世天香公司于2013年6月10日仍因涉案工程未完工一事以特快专递的形式向豪炫阁公司发函交涉，豪炫阁公司亦未提交双方在工程完工后对工程进行验收的相关证据，故豪炫阁公司提交的证据不足以证明其主张成立，本院不予采信，对嘉世天香公司关于豪炫阁公司在涉案工程尚未完工的情况下擅自退场的主张本院予以采信。因豪炫阁公司在其已完工工程未经对方验收确认的情况下退场，其对已完工工程量负有举证责任，由于豪炫阁公司的原因导致双方未就豪炫阁公司已完工工程量进行确定，豪炫阁公司应当承担相应的不利后果，根据举证责任的分配原则，对豪炫阁公司已完工工程量的确认本院采信嘉世天香公司的主张。嘉世天香公司认可豪炫阁公司施工部分的工程造价为2055138.48元，另有一部分工程是其拆除原有部分重做，对该部分工程可以确认豪炫阁公司已经施工，故应当计算在已施工的工程量中，其中包括豪炫阁公司已经安装完成的太阳能智能热水系统。嘉世天香公司虽主张豪炫阁公司已施工完成的部分工程存在质量问题其另找第三方施工，但质量问题属于工程质量保修范围的问题，嘉世天香公司以此为由要求不支付豪炫阁公司该部分工程款依据不足。关于太阳能智能热水系统，鉴定机构在进行鉴定时系以豪炫阁公司提交的购销合同计入，嘉世天香公司提交的贾某的证言可以证明豪炫阁公司在其为嘉世天香公司安装新的太阳能智能热水系统前已安装华普太阳能智能热水系统，故对该部分工程款嘉世天香公司应当支付给豪炫阁公司。关于桑拿设备，嘉世天香公司主张该部分工程均系其找第三方施工完成，但豪炫阁公司提交了相应的销售合同证明其曾经进行过桑拿设备的施工，且鉴定机构对该项工程的鉴定依据为豪炫阁公司提交的销售合同，张爱国于2013年1月21日为嘉世天香公司出具的工程量确认单显示男桑拿、女桑拿均系“未完成”，并非“没做”，故对嘉世天香公司关于桑拿设备均系其找第三方施工的主张本院不予采信，对豪炫阁公司关于该部分工程系由其施工完成的主张本院予以采信。经核算，嘉世天香公司认可豪炫阁公司已施工的部分及根据双方证据可以认定豪炫阁公司已施工完成的部分工程款共计2357774.91元。因嘉世天香公司已支付豪炫阁公司工程款1855200元，故嘉世天香公司还应支付豪炫阁公司工程款502574.91元。嘉世天香公司要求在已付工程款中扣除企业管理费、利润、规费等费用的主张，缺乏依据，本院不予采信。豪炫阁公司没有充分证据证明现有工程全部由其施工完成，亦未提交相应证据证明其退场前已完工部分的工程量，故对豪炫阁公司要求按照合同约定及其主张的增项支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；嘉世天香公司要求豪炫阁公司返还超付工程款的诉讼请求，依据不足，本院亦不予支持；豪炫阁公司要求嘉世天香公司支付利息的诉讼请求，因豪炫阁公司在工程未完工且双方未进行工程量结算的情况下撤场，导致双方对工程款数额存在争议，故对其该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。四、关于豪炫阁公司是否应承担违约责任的问题。双方于2012年10月28日签订的《补充合同》明确约定，豪炫阁公司承诺涉案工程在2012年11月26日竣工，如延迟一天向嘉世天香公司支付营业损失费2万元，上述约定应视为双方就豪炫阁公司延误工期的违约责任进行了约定，对双方均具有约束力。豪炫阁公司虽主张工程延期的原因在于嘉世天香公司未足额支付工程款及工程存在增量和改项，但因豪炫阁公司现没有充分证据证明嘉世天香公司存在未足额支付工程款的行为及工程款存在增量、改项的事实，故豪炫阁公司的主张证据不足，本院不予采信。因豪炫阁公司没有充分证据证明嘉世天香公司违反合同约定在先，故豪炫阁公司延误工期的行为已违反双方的合同约定，应承担相应的违约责任。豪炫阁公司于2013年1月21日为嘉世天香公司出具了《保证书》，保证工程在2013年2月28日前完工，如不完工，自动退场，后果自负，视为双方再一次就工程竣工日期进行了变更，双方并未就延期交工的违约责任再次作出约定，且嘉世天香公司亦未要求豪炫阁公司支付2013年3月1日之后的违约金，本院对此不持异议，故豪炫阁公司应当支付嘉世天香公司2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金。双方虽约定违约金按照每日2万元计算，但嘉世天香公司提交的证据不足以证明其实际营业损失高达每天2万元，双方约定的违约金明显过高，本院对豪炫阁公司要求适当降低违约金的诉讼请求予以支持，具体违约金数额由本院结合案件情况酌情予以确定。据此，本院于2016年4月14日作出（2015）昌民初字第03033号民事判决书，判决：一、嘉世天香公司支付豪炫阁公司工程款502574.91元；二、豪炫阁公司支付嘉世天香公司违约金24万元，上述两项折抵后，嘉世天香公司支付豪炫阁公司工程款262574.91元，于本判决生效后十日内付清。该判决作出后，嘉世天香公司不服上诉至北京市第一中级人民法院。关于违约金部分，嘉世天香公司称其在一审中主张违约金112万元是以缩短时间的方式考虑酌情降低的因素，在已经缩短时间的前提下，不应当再降低违约金标准。关于违约责任问题，北京市第一中级人民法院经审理认定：嘉世天香公司主张2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金112万元，但并未能举证证明其具体损失高达每日2万元，一审法院在综合考虑本案实际情况的基础上对违约金数额予以酌情减少正确，所确定的数额并无明显不当，本院予以确认。嘉世天香公司主张2013年1月21日以后的违约金也应当按照每日2万元计算，其公司仅主张2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金，已降低了违约金的数额，对此本院认为，首先，嘉世天香公司仅针对2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金提出主张，故法院仅对此期间的违约金问题进行审理。其次，根据豪炫阁公司于2013年1月21日出具的《保证书》，双方就竣工日期及违约责任进行了变更，嘉世天香公司主张2013年1月21日以后的违约金也按照每日2万元标准计算亦缺乏依据，故于2016年6月29日作出（2016）京01民终3958号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年2月6日，嘉世天香公司再次诉至本院，要求豪炫阁公司和张爱国共同赔偿其装修经济损失2281800元，审理过程中明确主张的期间为2012年9月30日至2013年9月30日，包括营业损失1181800元（按照工程总价款380万元的日0.1%计算311天，已扣除2012年11月27日至2013年1月21日的违约金）、房屋租金损失494640元、折旧费损失559802元、房产税损失14625.09元、供暖费损失32060元。本院于2017年12月8日作出（2017）京0114民初3225号民事判决书，判决：一、被告北京豪炫阁装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告北京嘉世天香海岸洗浴有限公司经济损失12万元；二、驳回原告北京嘉世天香海岸洗浴有限公司的其他诉讼请求。判决作出后，嘉世天香公司提起上诉，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民终2477号民事裁定书，将案件发回本院重审。本案发回重审后，2018年7月13日庭审时，嘉世天香公司变更诉讼请求为要求豪炫阁公司赔偿其2012年10月1日至2012年11月26日、2013年1月22日至2013年8月23日期间的违约金2281800元，并要求张爱国承担连带保证责任。法庭辩论终结后，2018年8月28日，嘉世天香公司再次申请变更诉讼请求，本院未予准许。本案庭审中，嘉世天香公司称其主张的2012年10月1日至2012年11月26日的违约金是指，自双方签订的原合同约定的竣工次日起至《补充合同》约定的竣工之日止，按原合同约定的违约金计算标准即每天3800元计算的；其主张的2013年1月22日至2013年8月23日的违约金是指，张爱国出具《保证书》的次日起至嘉世天香公司委托第三方对剩余工程施工的合同约定的竣工之日止，按照原合同约定的每天3800元违约金与《补充合同》约定的每天2万元违约金之和计算的；嘉世天香称上述两个期间段的违约金相加过高，故主动将总金额减少为2281800元，其余部分的违约金明确表示放弃。嘉世天香公司另主张，其在（2015）昌民初字第03033号民事案件中只主张了一段时间的违约金，就对全部违约金产生了诉讼时效中断的后果。豪炫阁公司则主张，嘉世天香公司在（2015）昌民初字第03033号民事案件中已经放弃其他时间段的违约金了，嘉世天香公司对其中一段违约金的主张不导致对整个时间段违约金的时效进行中断。嘉世天香公司主张，豪炫阁公司违约给其造成的实际损失包括从案外人处租赁涉案工程所在房屋的租金、房产税、取暖费损失，自2012年10月1日至2013年8月23日共计326天，合计479984元，另外还包括就未完工部分再次承包造成的装修费增加的损失747774.91元，此外还包括依据《补充合同》约定每天2万元的营业损失。为此，嘉世天香公司提交《证明》两份、《房屋租赁合同书》一份、发票一张、（2015）昌民初字第07685号民事判决书一份及收据两份予以证明。其中一份《证明》由北京市昌平区物资总公司于2013年9月30日出具，内容为：兹证明乙方（嘉世天香公司）于2012年6月15日停业装修至今未开业，望税务局给予方便。另一份《证明》由北京市公安局昌平分局昌平派出所于2013年12月9日出具，内容为：天香海岸洗浴中心，该单位位于昌平区北环路6号，自2013年1月至2013年9月停业装修。《房屋租赁合同书》显示该合同由出租方（甲方）北京市昌平区金属材料公司与承租方（乙方）嘉世天香公司于2012年10月10日签订，约定甲方将昌平区城北街道北环路、昌平火车站西的商业楼自西向东第四、第五、第六间，一至三层出租给乙方，建筑面积为1145平方米，租赁期限自2012年10月1日至2022年9月30日，房屋租金每年按建筑面积每平方米第一年至第五年1.20元/每天，第六年、第七年1.25元/每天，第八年起1.35元/每天，直至合同期满（每年按360天计算，准确面积以验收确定为准，确定准确面积前暂按1145平方米计算）。租金按半年结算，由乙方每年3月21日和9月30日前分别将其后半年租金交付给甲方，合同还约定了其他事项。发票显示嘉世天香公司于2012年12月26日支付北京市昌平区物资总公司房屋租赁费247320元。（2015）昌民初字第07685号民事判决书显示北京市昌平区金属材料公司于2015年以租赁合同纠纷为由将嘉世天香公司诉至本院，要求解除双方签订的《房屋租赁合同书》，要求嘉世天香公司支付2015年3月31日至2016年6月30日房屋租金618300元、2015年房产税15250.47元、2016年房产税15250.47元、违约金77046元，并要求嘉世天香公司腾退房屋。嘉世天香公司提出反诉，要求北京市昌平区金属材料公司赔偿其租赁房屋的装修及增建部分的经济损失5324101.61元。本院经审理后依法进行了判决。收据显示嘉世天香公司于2013年8月8日支付北京市昌平区金属材料公司2013年度房产税14625.09元，于2013年1月5日支付北京市昌平区物资总公司2012年度供暖费32060元。豪炫阁公司、张爱国对两份《证明》的真实性不予认可，称证明内容不是派出所的职责范围，对关于房屋租赁的相关证据的关联性不予认可。此外，嘉世天香公司还提交了《北京农村商业银行电子缴税付款凭证》，证明其装修期延误经营收入损失，豪炫阁公司、张爱国对其真实性、关联性均不认可。本案中，嘉世天香公司称，2013年1月21日，豪炫阁公司让嘉世天香公司在14天之内拿出50万元，并保证在2013年2月28日之前完工，于是张爱国出具了《保证书》，双方签订了《补充付款协议》；嘉世天香公司认可《保证书》的竣工日期。豪炫阁公司称，因50万元未全部到账，所以工期可以一直顺延。上述事实，有（2015）昌民初字第03033号案件卷宗、（2016）京01民终3958号民事判决书、《证明》《房屋租赁合同书》、发票、（2015）昌民初字第07685号民事判决书、收据、《北京农村商业银行电子缴税付款凭证》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为，关于本案是否构成重复起诉的问题。2015年3月11日，嘉世天香公司在（2015）昌民初字第03033号民事案件中就2012年11月27日至2013年1月21日期间的违约金提起反诉，在该案中，嘉世天香公司向本院提交《有关违约金计算的说明》称“……本应按照我公司找第三方施工完毕的时间来计算违约金，但如果那样，豪炫阁应支付的违约金将达到近千万元，因此我公司在反诉之时，主动降低了违约金的具体数额，仅仅提出了112万元的诉讼请求，具体计算方式是自2012年11月27日计算至2013年1月21日，56天，每天2万元。”此后，嘉世天香公司在上诉时又表示：“4.关于违约金的问题，我公司主张112万元是以缩短时间的方式考虑了酌情降低的因素，而不是只主张两个月的违约金，在已经缩短时间的前提下，不应当再降低违约金标准。”据此，本院认为，嘉世天香公司在2015年3月11日反诉时，是综合考虑全部损失的情况下提出主张2012年11月27日至2013年1月21日的违约金的，其反复强调“降低违约金”，本意是通过放弃其他时间段的违约金来体现“降低违约金”的后果，而不是表示要先主张一部分，事后再另行主张一部分的意思。尽管如此，在该案中，嘉世天香公司仅单方面作出上述意思表示，豪炫阁公司并未与嘉世天香公司就违约金的支付达成合意，故从程序上而言，本院就2012年11月27日至2013年1月21日的违约金作出裁判后，嘉世天香公司仍然有再次起诉其他时间段的违约金的诉权，并不构成重复起诉。关于诉讼时效的问题。首先，本案中，嘉世天香公司主张的是逾期竣工的违约金，而根据（2015）昌民初字第03033号民事判决书和（2016）京01民终3958号民事判决书认定的事实，豪炫阁公司系在涉案工程尚未竣工时撤场，在此情况下，逾期竣工违约金的诉讼时效应当从涉案合同不再继续履行时起算。本案中，双方对于豪炫阁公司的撤场时间陈述不一，且均未提供充分证据予以证明；嘉世天香公司虽称其于2013年6月10日向豪炫阁公司邮寄快递的内容是催促返场，但是这和其陈述的已于2013年6月8日与案外人就剩余工程签订承包协议相矛盾。故本院认为，既然嘉世天香公司自称其已于2013年6月8日与案外人签订了剩余工程的装修工程承包协议，则此时其应明知并且认可涉案合同不再继续履行以及相应的损害后果，故诉讼时效应自该日起算。此后，双方均不再继续履行合同主要义务以致合同目的确定不能实现，且工程实际竣工日期受第三方施工进度影响，故此后的期间不应再计入豪炫阁公司的迟延履行期间。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。鉴于嘉世天香公司已经在先前的诉讼中放弃除2012年11月27日至2013年1月21日期间之外的其他时段的违约金，故诉讼时效中断的效力并不及于其他时段的违约金，本案中嘉世天香公司在发回重审后于2018年7月13日提出要求赔偿2012年10月1日至2012年11月26日、2013年1月22日至2013年8月23日期间的违约金的诉讼请求，超过了诉讼时效，本院不予支持。退一步讲，即使嘉世天香公司的诉讼请求未超过诉讼时效，亦难得到支持。首先，双方在2012年10月28日通过签订《补充合同》对原合同约定的竣工日期和逾期竣工违约责任均进行了变更，在此情况下，嘉世天香公司主张《补充合同》约定的竣工日期之前的违约金，依据不足，本院不予支持；其次，豪炫阁公司于2013年1月21日为嘉世天香公司出具《工程量确认单》和《保证书》，对未完工程进行确认，并保证在2013年2月28日前完工。嘉世天香公司虽未在《保证书》上签字，但是其于当日与豪炫阁公司签订了《补充付款协议》，约定：“天香海岸工期……如十四天之内50万元整未到账，工期顺延，天香海岸锁付款。”另结合嘉世天香公司在本案中关于签订上述文件目的和过程的陈述，表明嘉世天香公司认可《保证书》中保证的新的竣工日期，并承诺如果款未到账，工期还可顺延。但是双方并未明确约定在2013年2月28日仍未竣工情况下的违约金，而《补充合同》约定的违约金以及提前竣工奖励金仅针对特定的竣工日期，故嘉世天香公司主张的2013年1月22日之后的违约金，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回北京嘉世天香海岸洗浴有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25054元，由北京嘉世天香海岸洗浴有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  尹海萍人民陪审员  艾秋军人民陪审员  庞金燕二〇一九年八月十五日书 记 员  盛 楠