安徽省临泉县人民法院刑 事 判 决 书(2019皖12**刑初491号公诉机关临泉县人民检察院。被告人刘中有，男，汉族，1972年9月16日出生于安徽省临泉县，小学文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年2月22日被临泉县公安局刑事拘留，同年3月28日经临泉县人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人王云成，安徽鸣理律师事务所律师。临泉县人民检察院以临检刑诉[2019]430号起诉书指控被告人刘中有犯非法经营罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院检察员闫某出庭支持公诉，被告人刘中有及其辩护人王云成到庭参加诉讼。现已审理终结。临泉县人民检察院指控：一、2016年5月份至2017年4月，被告人刘中有在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次将假冒的中华牌、苏烟、南京牌、玉溪牌、芙蓉王牌、黄鹤楼牌等卷烟，以每条60至150元等不等的价格销售给赵某2（已判），销售数额共计55170元。2017年4月21日，淮北市烟草专卖局在淮北市百世物流公司、淮北市西城铁路东、西赵某2的两处出租房内查获硬中华香烟50.8条，苏烟（大苏）15条、软中华香烟7条、芙蓉王（硬盒）香烟1条、黄鹤楼（黄鹤楼1916）卷烟1条、玉溪卷烟（软盒）20条、苏烟（五星苏烟）10条、南京卷烟（南京九五）11条，公安机关于2017年4月22日对以上卷烟予以扣押。经烟草部门核定，以上扣押的香烟零售价格共计54010元。二、2017年5月份至7月份，被告人刘中有伙同刘汉国（已判）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将假冒卷烟运至临泉县姜寨镇并进行销售。具体事实如下：1、2017年5、6月份，被告人刘中有从他人处以24800元的价格购买了假冒的共计19件一品黄山、帝豪、利群牌、芙蓉王牌卷烟，并将卷烟运送至刘汉国位于临泉县姜寨镇姜寨行政村的家中。该批卷烟后被郑某运走一部分出售。2、2017年6月底7月初，被告人刘中有从他人处以14000元的价格购买了假冒的14件黄山牌卷烟，并将卷烟运至被告人刘中有位于临泉县姜寨镇姜寨行政村的家中，后刘中有安排刘汉国以16800元的价格销售给郑某。3、2017年7月初，被告人刘中有从他人处以20150元的价格购买了假冒的20件黄山牌卷烟，并将卷烟运送至临泉县姜寨镇姜寨行政村的家中，后刘中有安排刘汉国以23000元的价格销售给王某。4、2017年7月初，被告人刘中有从他人处以24975元的价格购买了假冒的黄山牌、中华牌卷烟，并将卷烟运送至临泉县姜寨镇姜寨行政村的家中准备销售，后被临泉县公安局查获。为支持其指控，公诉机关提交物证照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解、搜查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关据此认为，被告人刘中有伙同他人无证经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘中有到案后如实供述，庭审自愿认罪，建议在有期徒刑一年六个月以上，三年六个月以下量刑，并处罚金。被告人刘中有对起诉书指控的事实和罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。被告人刘中有的辩护人为刘中有作罪轻辩护，认为：1.被告人刘中有主动投案，投案后如实供述犯罪事实、认罪态度好，有自首情节，依法应从轻或减轻处罚。2.本案涉及的大量假烟被当场查获，没有流入社会，社会危害性较小，依法可以从轻处罚。3被告人在本案中具有悔罪表现，其家人已为其退出违法所得，并当庭表示自愿缴纳罚金，依法应酌情从轻或减轻处罚。经审理查明的事实与公诉机关指控一致。另查明：被告人刘中有于2019年2月22日主动到临泉县公安局投案。刘中有家人代为退出违法所得共计39800元。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供且当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、通话记录、赵俊海的手机短信、银行转账记录、汇款回执单、到案经过、现金交款单、安徽省淮北市相山区人民法院刑事判决书、临泉县人民法院刑事判决书，证人刘汉国、郑某、李某、王某、张某1、张某2、雷某、赵某1、刘某、赵某2等人的证言，安徽省烟草治疗监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、搜查笔录、辨认笔录等证据证实，事实清楚，足以认定。本院认为：被告人刘中有无证经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。辩护人提出被告人刘中有有自首情节、退出违法所得，且被查获的部分卷烟尚未实际流入市场，依法应对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人刘中有犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元（已缴纳两万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年2月22日至2020年6月21日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人刘中有的违法所得予以追缴（已追缴39800元），查获的烟草予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张桂林审 判 员  朱 甫人民陪审员  顾智慧二〇一九年八月十二日书 记 员  梁利利附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；