河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终3516号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司，住所地馆陶县陶艺路西侧。负责人：安连波，该公司经理。委托诉讼代理人：董一菲，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石胜利，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕付康，男，2002年2月5日出生，汉族，住馆陶县。法定代理人：吕某，男，1965年6月8日出生，汉族，住址同上，系吕付康父亲。法定代理人：张某，女，1963年12月23日出生，汉族，住址同上，系吕付康母亲。委托诉讼代理人：郭勇民，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长印，男，1982年11月23日出生，汉族，住馆陶县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人吕付康、刘长印机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2019）冀0433民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司的委托诉讼代理人石胜利、被上诉人吕付康的法定代理人吕某及委托诉讼代理人郭勇民均到庭参加诉讼，被上诉人刘长印经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司上诉请求：1、依法撤销馆陶县人民法院作出的（2019）冀0433民初116号民事判决书，并依法改判91978.6元或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吕付康的鉴定程序违法。鉴定时未与上诉人协商鉴定机构，馆陶县人民法院指定鉴定机构后也未通知上诉人知晓，鉴定时也未通知上诉人到场参与鉴定。一审时，上诉人对鉴定提出异议并申请重新鉴定，一审法院应该出具裁定书驳回上诉人的重新鉴定申请，法院却直接出具判决书损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人吕付康的伤残等级不合理，根据《人体损伤致残程度分级适用指南》内容，鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）;被上诉人吕付康发生交通事故6个月即去评残，未去除内固定物，也未进行功能锻炼，属于未达到评残时机。鉴定机构枉顾《人体损伤致残程度分级适用指南》的明确说明，肆意出具伤残鉴定报告。三、一审法院判决上诉人在商业三者险内承担80％比例的赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人刘长印签订了保险合同，根据《合同法》《保险法》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款及商业三者险保险条款第二十三条之规定，刘长印承担本次事故的主要责任，上诉人仅在保险合同约定的商业三者险内承担70％的赔偿责任。四、上诉人仅认可被上诉人吕付康的营养期30天，护理期30天，超过的部分，不予认可。五、根据《保险法》第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款及《交强险条款》责任免除第四条、《商业三者险条款》第二十六条第（七）款的约定，诉讼费不应该由上诉人承担。吕付康口头答辩称，一、吕付康申请鉴定后，人民法院依法通知了保险公司协商鉴定机构，在规定时间内，保险公司没有到庭出具意见的情况下，指定鉴定机构，程序完全正当合法。二、吕付康因膝关节受伤，长期难以恢复，伤情严重，完全符合十级伤残的标准，且吕付康年幼，伤残对其婚姻和一生影响巨大。三、吕付康一方属于非机动车一方，根据《道路安全法》第76条，非机动车一方发生交通事故，责任比例不同于机动车与机动车发生交通事故，河北省实施《道路交通安全法》办法第58条规定，机动车与非机动车或行人发生事故，非机动车一方负次要责任的，减轻10％-20％赔偿比例，故吕付康的损失按80％赔偿完全符合客观实际情况和法律、法规规定。四、诉讼费、鉴定费依法应由保险公司承担。吕付康向一审法院起诉请求：1.被告赔偿因交通事故给原告造成的损失195000元；2.精神损害抚慰金在交强险内优先支付，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月18日20时45分许，被告刘长印驾驶冀Ｄ×××**号小型轿车沿馆陶县英才路由南向北行驶，驶至公主湖东门南路段时，将由北向南行驶左转弯由原告驾驶的电动自行车撞倒，造成原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经馆陶县公安交通警察大队认定，被告刘长印负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。被告刘长印驾驶的车辆在被告人寿保险公司投保了交强险和商业三者险100万元且不计免赔率，事故发生在保险期间内。原告受伤后，在馆陶县中医医院住院30天，支付医疗费69889.09元。邯郸爱眼医院司法鉴定中心于2018年12月28日作出的司法鉴定意见书，认定原告的伤残等级为十级，误工期为300日，护理期为120日，人数为住院期间两人护理，出院后一人护理，营养期为90日，二次手术费10000元。原告支付鉴定费2200元。原告的父亲吕某在馆陶县陶山市场南路经营馆陶县国壮食品经营部。一审法院认为，被告人寿保险公司作为被告刘长印驾驶的机动车交强险和商业三者险的保险人，依法应在交强险责任限额范围内对该车发生交通事故给原告造成的损失进行赔偿。超出部分，因被告刘长印负事故的主要责任，依据保险合同的约定，由被告人寿保险公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任。经审查，原告的损失确认为：1、医疗费为住院期间的69889.09元+后续治疗费10000元=79889.09元。2、住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为50元/天×30天=1500元。3、营养费参照鉴定意见确定为30元/天×90天=2700元。4、护理费根据鉴定意见，按护理人员从业情况参照原审法院所在地上一年度批发零售业平均工资标准计算确定为47005元÷365天×（120天+30天）=19317.12元。5、残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均年可支配收入标准自定残之日起按二十年计算确定为30548元×20年×10%=61096元。6、精神损害抚慰金确定为5000元。7、鉴定费2200元，系原告为确定其损失支出的合理费用，被告应予以赔偿。8、交通费酌定为600元。综上，原告的损失数额为172302.21元。被告人寿保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在残疾赔偿限额内赔偿原告护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费86013.12元，共计赔偿原告96013.12元。超出部分，由被告人寿保险公司赔偿原告（172302.21元-96013.12元）×80%=61031.27元。原告主张误工费，因其发生事故时未年满18周岁，提交的证据不能证明其实际收入减少情况，原审法院不予支持。原告主张其他无事实和法律依据部分的损失，原审法院不予支持。被告刘长印无需承担赔偿责任。被告人寿保险公司作为法定的赔偿义务主体，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，应承担案件的诉讼费。综上所述，被告人寿保险公司在交强险和商业三者险内共计赔偿原告157044.39元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕付康各项损失共计157044.39元（该款汇至原告吕付康在中国建设银行馆陶支行的账户：62×××36）。二、驳回原告吕付康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，减半收取2100元，由原告吕付康负担409元，被告中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司负担1691元。本院二审期间，中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司提交了冀Ｄ×××**车辆保险投保单、投保提示、投保人声明及中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款，证明被保险机动车一方负主要责任的事故赔偿比例为70%，即便是加重也应加重侵权人义务，而不是保险公司。吕付康的质证意见为，对以上证明的真实性无异议，但该投保单上是刘长印签名，不能约束受害人，并且刘长印在投保时选择的是不同意接受上述条款。示范性条款的法律效力低于《道路安全法》和《河北省道路交通安全法实施细则》。吕付康二审提交了电动车公估报告一份，证明应支持其因本案交通事故造成的电动车损失1700元。中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司对此不予质证。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，吕付康曾于2018年11月6日就本案交通事故向馆陶县人民法院提起诉讼，一并提交伤残等级及三期鉴定申请书，馆陶县人民法院立案受理后于2018年11月14日组织双方协商鉴定机构，刘长印及人寿保险公司代理人均签字表明同意由法院指定鉴定机构。馆陶县人民法院司法技术辅助室于2018年11月15日作出司法技术鉴定委托书。后吕付康于2018年11月17日因无法在法院指定期间内提供证据申请撤诉，馆陶县人民法院作出（2018）冀0433民初1662号民事裁定书，准许吕付康撤诉。本院认为，吕付康因本次交通事故遭受人身损害的事实清楚，其因此所造成的损失依法应获得赔偿。本案中，邯郸爱眼医院司法鉴定中心作出的邯爱眼司鉴［2018］临鉴字第C742号司法鉴定意见书是在本案交通事故诉讼中经各方当事人同意后由馆陶县人民法院所委托的鉴定，该鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，鉴定机构按照《法医临床检验规范》、《法医临床影像学检验实施规范》对被鉴定人吕付康进行检验，通过人体检查和专科检查，其伤情符合《人体损伤致残程度分级》中5.10.6（11）标准规定的十级伤残。邯郸爱眼医院司法鉴定中心作出的该鉴定意见书事实清楚，依据充足，程序合法。中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司在一、二审期间未提交任何证据反驳该鉴定意见，故原审法院将该司法鉴定意见书作为本案依据认定吕付康伤残等级、护理期、营养期并支持相关费用并无不当。中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司在一审期间申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院在原审判决书中驳回其重新鉴定申请不属于程序违法。关于赔偿比例问题，中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司上诉称商业第三者保险条款第二十三条约定：“……被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%……”，但该条款约定的责任比例适用前提是“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”。该条款还约定“……涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”本案中，刘长印驾驶车辆发生交通事故，经馆陶县公安交通警察大队作出事故认定刘长印负事故主要责任，原审法院结合本案实际情况判决由中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司在商业三者险中承担80%的赔偿责任并无不妥。关于鉴定费，系吕付康因本次交通事故造成的实际损失，且有正规票据为证，原审法院判决由中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司承担并无不当。关于诉讼费，原审法院依据判决数额按比例分担各方应负担的诉讼费符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由中国人寿财产保险股份有限公司馆陶县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  马静审判员  高伟审判员  王宏二〇一九年八月二十二日法官助理裴宇星书记员李振崟