青海省湟中县人民法院   民事判决书   （2018）青0122民初2070号   原告：张子民，公民身份号码×××，男，1968年9月生，汉族，住河南省鄢陵县，现住西宁市。   被告：万利建设有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地浙江省东阳市。   法定代表人：王康伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王仲祥，方圆第四法律事务所法律工作者。   被告：青海省博鸿化工科技股份有限公司，统一社会信用代码xxx，住所地青海省西宁市经济技术开发区。   法定代表人：史建斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘鹏、黄文辉（未到庭），青海凡圣律师事务所律师。   被告：韦旭华，公民身份号码×××，男，1972年6月生，汉族，住浙江省东阳市，现住西宁市。   委托诉讼代理人：孔祥成（系韦旭华表弟），住安徽省六安市，现住青海省西宁市。   原告张子民与被告万利建设有限公司（以下简称“万利公司”）、被告青海省博鸿化工科技股份有限公司（以下简称“博鸿化工”）、被告韦旭华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张子民、被告万利公司的委托诉讼代理人王仲祥、被告博鸿化工的委托诉讼代理人刘鹏、被告韦旭华的委托诉讼代理人孔祥成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张子民向本院提出诉讼请求：1、请求第一被告支付原告劳务费235050.78元，逾期支付利息70515.23元，合计人民305566元；2、三被告承担连带支付责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告于2014年8月25日与被告万利公司签订《承包合同》，被告将其施工的位于甘河滩工业园区博鸿化工厂房中的钢结构、框架结构的劳务施工承包给原告施工，承包范围和工程内容是本工程图纸和联系单范围内所有工程，即：一、临时设施、施工场地硬化、基础、主体、砌筑、二次结构、预制构件养护、基础排水、台阶、散水坡、粉刷、地面浇筑、整平打夯等图纸包含的所有工作内容的泥工活；二、无偿对材料进场卸货、堆放、回收、归堆及各种材料的多次搬运周转等。承包单价、承包方式及工程量计算原则为：原告向被告万利公司以清工劳务方式承包本工程范围内工程，单价是一次性包干、蒸发车间120元/㎡、电解车间120元/㎡、建筑面积按图纸所标实际面积结算，本工程范围内不存在任何点工，工程量计算以施工图、联系单为依据。付款方式是原告愿意带资二个厂房主体封顶后，被告万利公司到下月25日支付给原告个人每人1000元-2000元生活费，由其财务发放到每位职工，工程内容全部施工完毕或过春节时，人员退场付至形象进度工程款的85%，余款在通过验收，年底付清，跨年度的付到完成工程量85%。违约责任：在合同规定范围内，如因被告万利公司原因要求提前终止合同，则在提前10天通知原告，退还保证金结清余款，如因原告原因提前终止合同，则保证金、所有余款作为违约金没收。双方在价格结算中，如发生纠纷，应本着实事求是的原则，通过协商解决，或由公司介入仲裁解决。同时合同约定该合同双方签字盖章后生效，财务结算后失效。双方合同签订后，原告根据被告要求及时组织工人到工地进行施工；施工过程中，因被告万利公司材料供应不上，造成施工进度缓慢，甚至多次停工待料，到2015年底工程没有完工，后原告的工人准备进场施工，双方因施工单价问题产生纠纷。后被告在没有通知原告的情况下，重新组织其他人进行施工，为此原告对已经完成的工程量及劳务费进行结算，期间被告先后三次给付共计340000元，尚欠劳务费235050.78元，经原告多次索要，被告万利公司以种种理由推脱不付。被告博鸿化工将工程承包给被告万利公司，被告万利公司又将工程转包给被告韦旭华，而被告韦旭华又找我做的劳务工程，因此三被告应承担连带给付责任，故诉至法院。   万利公司辩称，2014年8月25日，原告与我公司签订合同，由其承建我公司承包的部分土建工程，但原告所述的承建钢结构、框架结构不属实，他没有承建资质。合同就承包工程、单价等有明确约定。合同签订后，原告没有按照合同约定按期进行施工且先后几次要求付款，我公司共支付给他390000元，而原告承建的两个工程车间实际完成工程量是40%，我公司已超付工程款。现原告对我公司的诉求，无事实和法律依据，恳请驳回原告对我公司的诉讼请求。   博鸿化工辩称，1.原告对我公司的诉讼请求，无事实及法律依据；2.本案涉案工程是原告与被告万利公司签订合同，其施工与我公司没有关系，且我公司与被告万利公司已结清工程款。故恳请驳回原告对我公司的诉讼请求。   韦旭华辩称，我只是万利公司指派到该工程项目的总负责人，是职务行为，不应承担连带支付责任。   当事人围绕诉讼请求提交的证据及申请本院调取的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：原告提交了：1、承包合同复印件一份，拟证明原告按合同承包工程的事实。经质证，被告万利公司、博鸿化工均不持异议，被告韦旭华不予认可。经审查，该份合同甲方系被告万利公司所属青海分公司，被告万利公司认可该份证据，足以证明其与原告之间存在承包关系，故对其证明效力本院予以认定。2、清单一份，拟证明原告实际完成工程量的事实。经质证，三被告均不予认可。经审查，该份清单系自制材料，原告未提交其他证据予以佐证，对其真实性无法判定，故对其证明效力本院不予认定；3、证人徐某、姜某书面证言两份，及二人的出庭证言，拟证明原告所承建工程实际施工的工程项目及内容。经质证，三被告均不予认可，经审查，上述书面证言中所述完成的工程量与出庭证言中的不完全一致，加之两位证人与原告均属雇佣关系，故上述证据仅能证明两位证人曾受雇于原告进行劳务工作，并不能证明原告实际完成的工程量，故对原告拟证明的事实本院不予认定。   被告万利公司提交：1、工程量结算单一份，证明原告未完成的工程量由其另行找人完成。经质证，原告不予认可。被告博鸿化工不发表质证意见，被告韦旭华不持异议。经审查，该份证据系自制材料，其真实性无法判定，无法证实此工程量系原告未完成部分，故对其证明效力本院不予认定；2、银行转账单一份、收条复印件一张，拟证明已向原告支付390000元。经质证，原告认可被告付款340000元，被告博鸿化工不发表质证意见，被告韦旭华不持异议。经审查，鉴于三被告对原告提交的银行交易明细清单证明韦小华、被告博鸿化工、韦旭华向其转款340000元的事实均无异议，被告万利公司亦表示向原告支付了340000元，其意思表示真实，对此本院予以确认。对于超出的50000元，被告万利公司未提交证据证明是否支付给原告，本院不予认定；3、手机短信打印件两张，拟证明原告无故拖延施工，导致合同解除的事实。经质证，原告不予认可，被告博鸿化工不发表质证意见，被告韦旭华不持异议。经审查，该证据系孤证，亦无其他证据佐证，故对其证明效力本院不予认定。   被告博鸿化工提交：1、建设工程施工合同两份，拟证明博鸿化工与万利公司存在合同关系；2、付款凭证一组，拟证明博鸿化工已向万利公司结清工程款并与证据1的合同价款相互印证；3、保证书一份，证明博鸿化工已全部付清工程款的事实。经质证，二被告对上述证据不持异议，原告对证据1不发表质证意见。对证据2、3均不予认可。经审查，根据合同相对性原则，上述两份合同系被告博鸿化工与被告万利公司签订，现被告万利公司认可与博鸿化工存在合同关系，并认可被告博鸿化工已结清所有工程款项，系其真实意思表示，故对上述证据的证明方向本案予以认定。   被告韦旭华提交：承包合同一份，拟证明合同明确约定原告应当完成的工程量。经质证，原告认为合同约定的单价不合理，被告万利公司认为该合同是原告与其公司签订，合同有明确的约定，关于增加工程量的事情，应以书面的合同为准。被告博鸿化工无质证意见。经审查，该份合同与原告提交的证据1系同一份合同，其中未具体载明工程量，故无法证明被告拟主张的事实。   本院依职权调取的证据：1、依原告申请从被告博鸿化工调取的电解车间、分离车间、泵房、蒸发车间的部分图纸，原告拟证明其所施工的位置及完成的工程量。经质证，原告认为可以证明其主张，三被告均对证明方向不认可。经审查，上述图纸客观真实，来源合法，与本案具有关联性，但仅从图纸上无法判定原告实际施工的工程量，故无法证明原告拟主张的事实。2、依原告申请本院委托青海华翼司法会计鉴定所（以下简称“华翼鉴定所”）进行鉴定，华翼鉴定所出具青华翼会所［2019］造价鉴字第5号司法鉴定意见书。经质证，原告对鉴定意见中无争议的工程造价予以认可，但对有争议的工程造价部分有异议，认为没有将其实际完成的蒸发车间及办公楼、电解车间及泵房的所有回填土造价、以及±0以下浇筑造价计算在内。三被告均不予认可，其中被告万利公司、韦旭华认为，第一、承包合同中仅约定蒸发车间、电解车间，没有联系单、签证单，鉴定中泵房、分离车间的造价没有依据；第二、鉴定意见中的计算有问题，对没有施工的项目未予扣减；第三、合同约定了固定单价及工作内容，对于原告未完全施工的部分应当按照约定的价格按比例分摊到各个子项并进行倒扣。经审查，华翼鉴定所依据原告提供的承包合同及本院从被告博鸿化工处调取的部分图纸，通过现场实测对待确认事项作出鉴定意见，客观真实，并与本案证据相符，对本案具有证明力，故对其证明效力本院予以认定。原告认为该份鉴定意见未将其完成的全部工程量包括增加的工程量计算在内，但原告并未提交其拟主张事实的证据，属举证不能，三被告亦未提交证据证明其异议成立，对双方的异议本院均不予采信。   本院认定事实如下：被告万利公司更名前为“浙江万利建筑工程有限公司”，被告韦旭华为被告万利公司本案涉案工程项目负责人。2014年7月，被告博鸿化工与被告万利公司先后签订两份《建设工程施工合同》，分别为：5万吨/年铬铁碱溶氧化新工艺制铬酸盐清洁生产项目电解车间土建施工、水暖电气、装饰装潢，及此生产项目蒸发车间土建施工、水暖电气、装饰装潢。合同经双方签章，并由被告韦旭华签字确认。2014年8月25日，被告韦旭华与原告张子民签订《承包合同》，合同载明工程名称：博鸿化工厂房。承包范围为：临时设施、施工场地硬化、基础、主体、砌筑、二次结构、预制构件养护、基础排水、台阶、散水坡、粉刷、地面浇筑、整平打夯等图纸包含的所有工作内容的泥工活。其中第五项对承包单价、承包方式及工程量计算原则约定为：原告以清工劳务方式承包工程；“按承包范围、工程内容”内的工作做一次定价包干：蒸发车间120元/㎡（其中1轴～9轴交A～J按95元/㎡）、电解车间120元/㎡，建筑面积按图纸所标实际面积结算；工程量计算以施工图、联系单为依据。被告博鸿化工、被告韦旭华及案外人韦小华曾于2015年2月4日至2016年1月29日期间，代被告万利公司向原告支付工程款共计340000元。2016年4月10日原告张子民出场，后其未继续施工，被告万利公司亦未与其进行结算。2019年6月11日，青海华翼司法会计鉴定所作出青华翼会所［2019］造价鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）张子民实际完成无争议部分的工程造价为454799.03元。其中：能直接按照合同约定单价计算的部分为608989.00元，不能按照合同单价计算的部分为－154210.19元；（2）张子民实际完成有争议部分的工程造价为－3722.0元。其中蒸发车间有争议部分的工程造价为－9970.18元（若未施工，应予扣减），电解车间有争议部分的工程造价为－3385.28元（若未施工，应予扣减），分离车间有争议部分的工程造价为9633.47元（若已施工，应予增加），上述工程项目需双方当事人提供证据。   另查明，原告交纳鉴定费7000元。本案涉案工程已交付使用，被告博鸿化工已与被告万利公司结算，并支付了全部工程款。   本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告韦旭华作为被告万利公司的项目负责人，与原告张子民签订的承包合同，违反法律法规的强制性规定，属无效合同。但根据查明的事实，原告张子民在签订合同后就合同约定的承包范围进行了实际施工，其与被告万利公司虽未经结算，但涉案工程现已交付使用。现原告要求被告万利公司给付劳务费，合理合法，本院予以支持。参照鉴定意见，因原告张子民并未提交证据证明蒸发车间、电解车间、分离车间有争议部分的工程由其施工完成，故应当从鉴定意见中确认的无争议部分的工程造价中对上述部分造价予以扣减，则原告张子民实际完成工程造价确认为441443.57元（454799.03元－9970.18元－3385.28元），扣除被告万利公司已支付的340000元，被告万利公司尚需支付原告劳务费101443.57元。原告提出以其确认的工程量按照市场价格计算其劳务费的主张，于法无据，故其主张的超出部分本院不予支持。原告张子民主张由被告按月利率2%支付自2016年1月至起诉之日即2018年7月16日的逾期付款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方在合同中未约定利息计付标准，原告张子民于2016年4月10日出场后未继续施工，则应视为其已将实际施工的工程交付被告，故被告万利公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告支付利息15008.1元（101443.57元×6%÷365天×900天），原告主张的超出部分本院不予支持。庭审中，被告万利公司认可被告博鸿化工已付清全部工程款，原告未提交相应证据证明被告博鸿化工公司欠付工程价款的事实，故对原告要求被告博鸿化工承担连带给付责任的诉求，本院不予支持。被告韦旭华作为被告万利公司的项目负责人，其代理万利公司与原告签订合同，由此产生的民事责任应由被告万利公司承担，故对原告要求被告韦旭华承担连带给付责任的诉求，本院不予支持。被告万利公司认为原告完成的工程量为40%，但未提交有效证据予以证实，其辩解理由本院不予采纳。   综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：   一、被告万利建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张子民劳务费101443.57元、利息15008.1元，共计116451.67元；   二、驳回原告张子民的其他诉讼请求。   若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5883元，减半收取2941.5元，由被告万利建设有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 员 李  霞     二○一九年八月六日   法官助理 李  明   书 记 员 东智才让   附：本案所依据的法律条文   《中华人民共和国民法通则》   第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。   代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。   依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。