云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1270号上诉人（原审被告）：云南省圭山煤矿。住所地：云南省泸西县云南圭山煤矿老厂。法定代表人：杨旭东，矿长。委托诉讼代理人：孔骏熙，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵晓瑞，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：解江，男，1972年10月24日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：陈金辉，云南砚池律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南省圭山煤矿（以下简称圭山煤矿）因与被上诉人解江劳动争议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2018）云2527民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。圭山煤矿上诉请求：撤销一审判决并依法改判;本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，属于认定事实和适用法律错误。一审法院认定了事实：被上诉人在红旗井掘进二队工作，上诉人红旗井是以承包方式由掘进二队等工作队进行煤炭生产，上诉人每年与班组负责人签订承包合同。依据上述事实可知：上诉人与班组负责人之间构成了承揽关系，被上诉人系班组负责人招募的工人，由班组负责人安排被上诉人的工作并支付报酬，被上诉人和班组负责人之间形成了雇佣关系，上诉人与被上诉人之间不存在直接的关系，当然也不存在任何劳动关系。依据《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高人民法院2014年4月11日发布的对《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》明确：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。本案中，班组负责人系实际施工人，被上诉人作为劳动者是由班组负责人招用，被上诉人和班组负责人之间存在雇佣关系，和上诉人之间不存在劳动关系。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，请求二审查明事实依法改判。解江辩称，一审认定答辩人与被答辩人之间形成劳动关系事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、答辩人向法庭出示煤矿井下爆破证等能证实答辩认系被答辩人职工，其日常管理、工作状态、部分工资的发放等均是被答辩人进行统一的支配，与被答辩人之间具有隶属关系，具备构建劳动关系最为关键和核心因素。二、被答辩人向法庭出示的掘进二队2016年安全、生产责任书、经济承包协议不能对抗答辩人与被答辩人之间形成的劳动关系。被答辩人将煤矿开采承包给浦睿无法核实其真实性，自然人浦睿并没有承包资质，其承包不属于具有法律意义的发包、分包法律关系。《全国民事审判工作会议纪要》第62条之规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”被答辩人对该条法律规定进行了错误及片面的肢解，本案中，浦锐并没有煤矿开采的承包资质，不具有法律意义上的承包人资质，不能适用于上述法律规定。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。通过该条规定可以看出本案唯一的用工主体就是被答辩人，与答辩人的劳动关系无任何争议。解江向一审法院起诉请求：1.解除原、被告间的劳动关系；2.判决被告按照红河州统筹地区上年度在岗职工平均工资的标准6185元/月向原告支付7个月的经济补偿金43295元；3.判决被告按照原告上年度平均工资的标准向原告补发2018年1月23日至9月23日的工资49480元；4.判决被告为原告补缴2011年11月17日至今的社会保险并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月17日，原告解江应聘成为圭山煤矿红旗井掘进二队工人，双方建立劳动关系，但一直未签订劳动合同。2014年4月16日，解江取得煤矿井下爆破作业资格，从事煤矿井下爆破工作，每月以银行转账方式领取工资（未提供证据证明）。2018年初，解江按照部门安排，从掘进二队调整到采一队上班，至2018年1月22日全矿要求停工为止。红旗井是圭山煤矿核心生产部门，下设掘进、通风、采煤、运输、救护等若干生产单位和部门，掘进二队是其中之一，负责新巷道的开拓建设和施工；采一队是采煤工作组中的生产单位之一，负责煤炭采掘工作。2016年1月1日，掘进二队队长浦锐与矿方签订经济承包协议，明确：一、调修巷道工时费、材料承担、修理任务、工程量核对等；二、发生工伤时，严格按工伤管理规定执行，治疗后如需解除劳动合同并赔偿的，乙方需承担赔偿金额的15%。同时签订了安全责任书和生产责任书，明确安全指标和生产指标。2018年1月23日，圭山煤矿因发生劳动安全事故而停工、停产，配合安监部门调查。2018年1月29日，圭山煤矿经矿务会会议决定并以圭煤发[2018]5号文件的形式通知全矿自2018年2月1日起放假至2月27日止。2018年3月1日，圭山煤矿以圭煤发[2018]9号文件的形式通知全矿继续放假。两次放假通知均就包括红旗井在内的矿属各部门如何进行值班、确保红旗井通风排水等事项作出具体部署和安排。2018年3月14日，圭山煤矿以圭煤发[2018]12号文件向云南东源煤电股份有限公司请示提前退出产能。同年3月21日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会复函云南煤化工集团有限公司：同意公司下属的圭山煤矿等去产能关闭退出。随后，圭山煤矿启动改制工作，职工安置补偿方案现已经批准并于2018年10月31日开始安置工作。2018年9月30日，解江向泸西县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同年10月8日，泸西县劳动争议仲裁委员会以泸劳仲案字[2018]第138号不予受理通知书决定对其仲裁申请不予受理。解江于2018年10月16日向一审法院起诉。庭审同时查明，2017年度，红河州非私营企业就业人员年平均工资为68249元，月平均工资为5687.42元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。原告虽未直接举证证明其与被告已经签订劳动合同并建立劳动关系，但其持有的载明“此证件只在圭山煤矿有效”的煤矿井下爆破作业证足以证明原告是经被告组织培训后取得上岗资格并长期在被告下属的生产部门上班的。从制度、管理层面考量，无论是掘进二队还是采一队，即使已经与圭山煤矿签订承包协议，但其并没有也不可能完全独立生产和经营，该生产单位及其工人仍然自觉接受圭山煤矿的领导，遵守圭山煤矿的规章制度，服从圭山煤矿的统一调度和指挥，从圭山煤矿领取工资；从承包方角度考量，承包方代表均为自然人，并不具备独立的劳动生产用人资格，因此，一审法院认定被告是适格的劳动生产用人主体，其与原告之间存在事实劳动关系。被告以掘进二队已经承包给浦锐经营为由，坚持“与原告不存在劳动关系”的辩解主张不予采纳。被告按照国家去产能政策要求，依规退出煤炭生产市场，已经不能按约为原告提供劳动岗位，属劳动关系成立时所依据的客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行的情形，原、被告间的劳动关系已经失去存续的价值和基础，依法应当解除，但该适用条件需用人单位以书面形式提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资为前提，因此，一审法院推定原、被告间的劳动合同自2018年2月23日解除。原、被告间劳动关系的存续期间为2011年11月17日至2018年2月22日，共6年3个月零5天，对应的经济补偿金计算月数为6.5个月，原告的计算有误；同时，原告要求被告补发自2018年1月23日起共8个月工资的请求没有事实依据，一审法院仅支持1个月的请求；原、被告双方均未提供原告的工资收入证明，一审法院按照2017年度红河州非私营企业就业人员年平均工资68249元的月平均工资5687.42元计算，原告关于此项计算的月标准请求不对，一审法院予以纠正；社会保险费的征缴，属劳动行政部门监察内容之一，用人单位无故不缴纳的，具有可处罚性和申请强制征缴性。而且，对社会保险费缴纳争议的起诉须以仲裁为前提。结合最高人民法院相关司法解释规定，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险导致其无法享受社会保险待遇可以提起的是赔偿损失之诉，而不是补缴社会保险费之诉，因此，原告要求被告为其补缴社会保险费的请求一审法院不予支持。综上所述，原告应得到支持的请求项目和数额是：1.经济补偿金：5687.42元/月×6.5月=36968.23元。2.补发1个月工资5687.42元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条第（三）项、第二十八条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原告解江与被告云南省圭山煤矿之间存在事实劳动合同关系并于2018年2月23日解除。二、被告云南省圭山煤矿于判决生效之日起三十日内支付原告解江经济补偿金36968.23元、补发工资5687.42元，合计42655.65元。三、驳回原告解江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南省圭山煤矿负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的“2017年度，红河州非私营企业就业人员年平均工资为68249元，月平均工资为5687.42元”不予确认外，对其他事实予以确认。二审另查明，2017年红河州在岗职工年平均工资为74224元，月平均工资为6185元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人系矿山企业，是适格的劳动生产用人主体，被上诉人是具备劳动能力的自然人，双方当事人具备建立劳动关系的主体资格。被上诉人参加上诉人的统一招工，经过上诉人的培训后到上诉人内设的红旗井掘进二队工作。被上诉人持有的煤矿井下爆破作业证，证件注明：此证件只在圭山煤矿有效，准操项目为：从事煤矿井下爆破工作。此证件能够证明其身份，故被上诉人从事的工作内容是上诉人日常生产经营活动的业务组成部分，而非独立的业务或经营活动。被上诉人在劳动过程中接受圭山煤矿制定的规章制度的制约，接受圭山煤矿的管理、指挥和监督，故上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人认为其与红旗井掘进二队负责人之间是承揽关系，被上诉人系红旗井掘进二队负责人雇佣的工人，其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人实际工作到2018年1月22日，后面没有上班的原因系矿上通知停工、放假，一审判决推定合同解除时间为2018年2月23日，由上诉人补发一个月工资，有法律依据，公平合理，本院予以维持。因2017年红河州在岗职工年平均工资为74224元，月平均工资为6185元，对应的经济补偿金、补发1个月工资应以6185元为基数计算，一审以5687.42元为基数计算有误，但因被上诉人未提起上诉，本院不予调整。综上所述，上诉人云南省圭山煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南省圭山煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年八月二十六日书记员  李思娴