北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终9317号上诉人（原审被告）：刘树娟，女，1985年8月21日出生，汉族，北京永清环能投资有限公司职员，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：李岩（刘树娟之夫），1985年2月7日出生，住河北省唐山市玉田县。委托诉讼代理人：李胜利，河北三兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京永清环能投资有限公司，住所地北京市西城区国英园**楼****。法定代表人：刘正军，董事长。委托诉讼代理人：徐嵩，女，1982年8月2日出生，该公司职员。上诉人刘树娟因与被上诉人北京永清环能投资有限公司（以下简称永清环能公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘树娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判永清环能公司向我支付2017年8月19日至2018年6月31日期间的工资162652.17元，本案诉讼费用由永清环能公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.（2017）京0102民初31174号民事判决和（2018）京02民终2367号民事判决，均认定了同一事实即双方应当继续履行劳动合同。我与永清环能公司于2016年12月5日所形成的劳动合同关系中，对包括工作期限、薪酬标准等在内的主要事项均有明确具体的约定，特别是关于薪酬标准的约定，不仅不违法，且在北京来说并不是过高。既然如此，理应全面履行合同。一审法院无视法律事实，想当然地自由裁量，缺乏法律和事实依据。2.永清环能公司违法解除劳动合同在先，并且属于重大违约，理应承担由此产生的相应责任。一审法院既然认定了永清环能公司违法解除合同的事实，也认为应该继续履行合同，那么应严格按照合同约定进行判决。我作为劳动者，向永清环能公司报到是事实，永清环能公司主管人事的工作人员明确了要向领导报告，让我等消息。直至我再次提起仲裁我也没有接到永清环能公司任何消息。3.我实际上未能再为永清环能公司提供劳动，完全是永清环能公司不安排工作造成的。4.永清环能公司没有提供有效的证据来证明自身的经营情况发生了重大变化，即便如此，也应在对我依法补偿和妥善安置后再行变更劳动或者解除合同之事。永清环能公司辩称，同意一审判决，不同意刘树娟的上诉请求。1.刘树娟入职和离职流程都是按照我公司的规定来执行的，流程没有问题。2.刘树娟2016年12月入职，期间刘树娟只是工作了4个月，从2017年4月到2018年6月期间刘树娟没有实际为我公司提供任何劳动服务。3.我公司在一审判决之后给刘树娟发了来上班的通知，刘树娟只是来我公司半天就交了假条，没有来上班。我公司认为刘树娟没有上班的意愿。5.我公司经营困难，从上到下已经降薪多轮，我公司没有能力支付刘树娟的工资。永清环能公司向一审法院起诉请求：我公司不支付刘树娟2017年8月19日至2018年6月30日期间的工资162652.17元。一审法院认定事实：刘树娟于2016年12月5日入职永清环能公司，同日双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年12月5日起至2019年12月4日止，其中试用期3个月，自2016年12月5日起至2017年3月4日止。刘树娟任职市场部高级技术经理。刘树娟的工作报酬采用月薪制形式，具体工资发放标准详见《员工薪资福利确认表》，薪酬包括：基本工资+绩效工资+保密工资。刘树娟提交的《员工薪资福利确认表》显示，刘树娟为市场部高级技术经理，试用期薪资为12000元/月，转正后薪资为15000元/月，其中基本工资12000元/月，绩效工资3000元/月，特别津贴为2000/月，自入职当月发放，连续发放12个月，如中途离职将停止发放。刘树娟据此主张在2017年8月至12月期间其月薪为17000元，自2018年1月起月薪为15000元。永清环能公司对该表真实性表示认可，但主张依据刘树娟签字的《员工试用期目标设定及转正评估表》其月薪应为8000元。2017年3月28日永清环能公司向刘树娟送达《解除劳动合同通知书》，刘树娟签收并注明：不认可。此后刘树娟提起劳动仲裁，要求永清环能公司：1.继续履行劳动合同；2.支付2017年4月1日至8月18日工资78347.83元；3.支付2017年1月份扣除的绩效工资1200元；4.支付2017年3月份工资差额9000元。2017年10月18日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出京西劳人仲字[2017]第2881号裁决书，永清环能公司不服裁决，起诉至北京市西城区人民法院(以下简称西城法院)。法院审理后认为：“因同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，永清环能公司继续延长刘树娟试用期违反相关法律规定，刘树娟的试用期已于2017年3月4日结束，至2017年3月28日永清环能公司通知刘树娟解除双方劳动合同之日，刘树娟已不属于试用期内员工，故永清环能公司以试用期不能达到转正要求为由提出解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，且永清环能公司提出解除之日刘树娟尚处于怀孕期间，故永清环能公司属于违法解除。永清环能公司称刘树娟岗位已无法恢复，因永清环能公司提供的劳动合同的职位与刘树娟签订劳动合同时约定的职位及后期调整的职位均不同一，刘树娟的原岗位对永清环能公司的正常业务开展并非不可替代和唯一，永清环能公司亦未提交证据证明刘树娟与其他单位建立劳动关系，故永清环能公司称劳动合同继续履行不能，本院不予采信。”2017年12月26日，西城法院一审判决永清环能公司支付刘树娟2017年1月扣除的工资1200元、2017年3月工资差额9000元、2017年4月1日至8月18日工资78347.83元、双方继续履行劳动合同，驳回了永清环能公司的诉讼请求。永清环能公司不服提起上诉。北京市第二中级人民法院审理后认为：“……永清环能公司虽称刘树娟于此间未向其公司提供实际劳动，但该状态系永清环能公司违法解除劳动合同所致，故永清环能公司主张一审判令其公司支付刘树娟此间工资有误，理由不充分，本院不予采纳。”2018年5月26日，该院作出驳回上诉维持原判的终审判决。2018年6月29日，永清环能公司向刘树娟作出《通知书》，其内容为“您与我司劳动争议纠纷案一、二审法院均判决您与我司继续履行劳动合同，您应于判决生效之日起到我司报到上班。但您至今未到公司上班也没有提出任何请假申请，现通知您于收到本通知书之日起三日内到公司上班，否则由此带来的一切法律后果由您承担。”2018年7月3日刘树娟至永清环能公司报到，刘树娟书面表示“经与人事沟通，仍未确定工作职位、工作内容、工作具体地点及薪资标准等，且未支付2017年8月19日至今拖欠的工资……现家中孩子小需照顾，特此请事假，直到解决以上事宜，并发出正式文件后，我才到公司正常开展工作。”永清环能公司人事签字表示“已收到相关请求，具体执行需要领导批示（请假需按照公司正常流程请假）。”2018年底刘树娟再次提起劳动仲裁，请求永清环能公司支付2017年8月19日至2018年6月30日工资162652.17元。2018年11月26日仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第4502号裁决书，裁决永清环能公司支付刘树娟2017年8月19日至2018年6月30日期间的工资162652.17元。永清环能公司不服，于法定期限内起诉至西城法院。一审法院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据。永清环能公司于2017年3月28日做出的解除劳动合同通知已经生效判决确认系违法解除，并判决恢复双方的劳动关系，基于该违法解除事实客观上造成刘树娟无法提供正常劳动的状态，永清环能公司已按劳动者正常劳动时的工资标准向刘树娟支付了2017年4月至8月18日期间的工资。此后双方应妥善协商继续履行劳动合同的后续问题，在永清环能公司经营情况发生了变化无法再提供原岗位给刘树娟的情况下，刘树娟报到后提出要求明确其工作岗位、薪酬标准等具有一定的合理性。但在此过程中刘树娟亦应按照永清环能公司单位的规章制度履行相应的请假手续。综合考虑本案在已发生劳动争议的情况下，永清环能公司、刘树娟双方虽存在劳动关系，但刘树娟并未实际为永清环能公司提供任何劳动，据此不宜按照刘树娟正常劳动时的工资标准支付2017年8月19日至2018年6月30日期间的工资，刘树娟该期间工资的具体数额由法院酌定。据此，一审法院于2019年6月判决：一、判决生效之日起七日内，北京永清环能投资有限公司支付刘树娟2017年8月19日至2018年6月30日期间的工资84502元；二、驳回北京永清环能投资有限公司其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘树娟上诉主张一审法院对于其2017年8月19日至2018年6月30日期间的工资数额酌定不当。经查，刘树娟所主张的该期间的工资，系在已发生劳动争议的情况下，永清环能公司、刘树娟双方虽存在劳动关系，但刘树娟并未实际为永清环能公司提供任何劳动，故原审法院在综合考虑上述情形后，对刘树娟该期间的工资数额予以了酌定。原审法院的认定及处理符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。刘树娟的上诉主张缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，刘树娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘树娟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇一九年八月八日法官助理 王若净书 记 员 张 爽