北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终9650号上诉人（原审原告）：路志正，男，1920年12月21日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：尹志军，北京高思律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋玉，北京高思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京健道生物科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡八里庄村陈家林**联信国际大厦**405。法定代表人：孙健峰，执行董事。委托诉讼代理人：段彦，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王腾月，北京天驰君泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海东方娱乐传媒集团有限公司，，住所地上海市静安区威海路****上视大厦**法定代表人：袁雷，执行董事。委托诉讼代理人：项棋，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。上诉人路志正因与被上诉人北京健道生物科技发展有限公司、上海东方娱乐传媒集团有限公司姓名权、肖像权、名誉权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初6532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。路志正上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项，依法改判北京健道生物科技发展有限公司（下称健道生物公司）、上海东方娱乐传媒集团有限公司（下称东方娱乐公司）赔偿我1000000元及律师费50000元；2.判令健道生物公司、东方娱乐公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未重新对2010年12月15日授权书组织鉴定，属于程序错误。2018年7月31日，鉴定人李冰、梁国生出具（2018)物鉴字第311号《鉴定文书》：“根据现有材料，暂无法确定检材处的签名与样本中的签名是否为同一人书写。”2018年12月6日，一审法院再次委托法大法庭科学技术鉴定研究所对同一文件签名进行鉴定。2019年1月6日，鉴定人李冰、梁国生、连圆圆出具（2018)物鉴字第311-1号《鉴定文书》：“检材处的签名与样本中的签名是同一人书写。”（2018)物鉴字第311-1号《鉴定文书》作为补充鉴定，鉴定机构不应新增鉴定人员，违反了司法部《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，该鉴定文书应为无效。一审法院依据该补充鉴定认定的案件事实及作出的判决程序违法，应当予以撤销。二、一审法院未重新组织鉴定，导致案件事实并未查清。健道生物公司是否有权使用我的姓名、肖像进行商业活动，取决于2010年12月15日《授权委托书》是否真实，也直接关系到健道生物公司是否应向我支付赔偿金。三、一审法院未支持我维权支出的律师费50000元,属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为《侵权责任法》第20条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。我年龄比较大，委托律师参与诉讼有必要性，律师费应属于制止侵权行为所支付的合理开支。同时，一审法院也认定健道生物公司、东方娱乐公司存在侵权行为，那么我的维权合理支出律师费是有事实与法律依据的，应依法予以支持。四、东方娱乐公司作为“时尚汇”《随叫随到的瘦身管家》运营平台发布广告，依据《广告法》第47条规定，广告中未经同意使用他人名义、形象的，广告发布者、广告经营者应依法承担民事责任。东方娱乐公司作为东方卫视“时尚汇”栏目的运营商，即使健道生物公司有权使用我的姓名、肖像，但其也有义务对健道生物公司视频内容进行审查，是否属于有权使用及在授权范围内使用，因其未尽到审查义务，故应承担连带赔偿责任。综上，一审法院适用法律错误、程序违法，请求二审法院查明事实后依法改判，以保护我的合法权益。健道生物公司辩称，同意一审判决，不同意路志正的上诉请求及事实理由。首先，我公司认为一审司法鉴定从程序和结果上符合法律规定，并无不妥之处。根据《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，补充鉴定与原鉴定是同一个鉴定程序，司法鉴定机构在补充鉴定过程中，并没有更换原司法鉴定人，只是根据第十九条增加了一名司法鉴定人，故该鉴定文书并无不妥，符合法律规定，属于有效的司法鉴定结果，应当作为本案的定案依据。其次，路志正主张的其他事实和理由于法无据，不应得到支持；最后，路志正主张的维权费用同样没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东方娱乐公司辩称，同意一审判决，同意健道生物公司的答辩意见，不同意路志正的上诉请求。我公司已经尽到了播出电视节目的审查义务，不应承担侵权责任，我公司对节目的审查只是对主体资格的审查和内容是否违反法律禁止性规定的审查，对于节目内容是否侵犯第三方享有的其他权利，需要对内容进行仔细筛查，不属于我公司的审查义务，也超出了我公司的审查能力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。路志正向一审法院起诉请求：1.判令健道生物公司、东方娱乐公司停止侵权、删除侵权视频；2.判令健道生物公司、东方娱乐公司赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，在健道生物公司、东方娱乐公司官方网站首页及全国性的报纸、主流媒体刊登致歉声明；3.判令健道生物公司、东方娱乐公司赔偿1000000元；4.判令健道生物公司、东方娱乐公司赔偿维权合理支出50000元（律师费）、公证费19200元、鉴定费3300元。一审法院认定事实如下：路志正为中国中医科学院广安门医院主任医师、全国名老中医药专家学术经验继承工作指导老师、博士后导师，是首批获政府特殊津贴专家，曾任全国政协第六、七、八届委员。2008年被评为国家级非物质文化遗产传统医药项目代表性传承人；2009年先后被授予“首都国医名师”和“国医大师”；2011年和2015年分获中央保健特殊贡献奖和优秀专家奖。健道生物公司向法院提交2010年12月15日授权书，该份授权书记载：“本人自愿授权北京路志正中医药研究院使用路志正个人肖像、姓名、影像、宣传视频、图片、文章，同时也允许北京路志正中医药研究院将本人的个人肖像、姓名、影像、宣传视频、图片、文章授权给与研究院有业务合作的相关公司使用”。路志正对该份授权书签字不予认可。2018年7月31日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大[2018]物鉴字第311号司法鉴定意见书，该份司法鉴定书记载：“……检材‘授权人’处的‘路志正’签名为黑色字迹，经放大观察为书写形成，书写速度适中，运笔较正常，可供检验……供比对的样本为同时期自然样本，经放大观察，其中样本①为复写形成，其它样本均为书写形成，书写速度均适中，特征反映比较明显，可供比对……将检材中被鉴定的‘路志正’签名与样本中的‘路志正’签名进行比对检验，发现二者在签名整体风貌特征和相同字的写法、笔顺、运笔、起收笔形态及连笔动作等特征上既有符合又存在一定差异之处……鉴定意见根据现有材料，暂无法确定检材‘授权人’处的‘路志正’签名与样本中的‘路志正’签名是否为同一人书写”。2018年12月6日，法院向法大法庭科学技术鉴定研究所发出补充鉴定函，补充样本为2010年12月10日公证声明书，当事人均认可该声明书中签字为路志正本人签署。2019年1月16日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具法大[2018]物鉴字第311-1号司法鉴定意见书，该份司法鉴定书记载：“……委托单位于2018年12月6日补充了一份声明书，作为本次补充鉴定的新样本，与法大[2018]物鉴字第311号鉴定中使用的样本共同作为本次鉴定的比对样本……供比对的样本为同时期自然样本，样本中的‘路志正’签名书写速度适中，特征反映比较明显，可供比对……将检材中被鉴定的‘路志正’签名与样本中的‘路志正’签名进行比对检验，发现二者在签名整体风貌特征和相同字的写法、笔顺、运笔、起收笔形态及连笔动作等特征上相符合……综合评断检材中的‘路志正’签名与样本中的‘路志正’签名，两者笔迹特征符合点数量多、价值高，特征总和反映了同一人的书写习惯……鉴定意见检材‘授权人’处的‘路志正’签名与样本中的‘路志正’签名是同一人书写”。路志正对法大[2018]物鉴字第311-1号司法鉴定意见书提出异议，理由为第二次鉴定属于重新鉴定，鉴定人应当回避，第二次鉴定新增鉴定人超出原鉴定程序范围，鉴定样本仅增加一例，鉴定结论依据不足，相同鉴定机构得出两次不同鉴定结论。法院认定第二次鉴定为补充鉴定，鉴定人增加一人，未违反《司法鉴定程序通则》的规定。路志正提出的异议理由不成立，路志正要求重新鉴定的申请，法院不予准许。法院对上述二份司法鉴定意见书予以采信。现法院认定2010年12月15日授权书中“路志正”签名系路志正本人签署。2014年1月1日，北京路志正中医药研究院（下称中医药研究院）与北京天枢瑞草医药科技有限公司（下称天枢瑞草公司）、健道生物公司签订《合作协议书》，内容为由中医药研究院向天枢瑞草公司提供产品研发及品牌授权支持，天枢瑞草公司通过委托生产的形式，向健道生物公司提供产品、健道生物公司销售该等产品；健道生物公司应当维护中医药研究院、天枢瑞草公司在业内良好的形象，不得损害中医药研究院、天枢瑞草公司以及路志正本人的声誉；协议期限自2014年1月1日至2016年12月30日止。2016年1月1日，中医药研究院与天枢瑞草公司、健道生物公司再次签订《合作协议书》，内容为由中医药研究院向天枢瑞草公司提供产品研发及品牌授权支持，天枢瑞草公司通过委托生产的形式，向健道生物公司提供产品、健道生物公司销售该等产品；健道生物公司应当维护中医药研究院、天枢瑞草公司在业内良好的形象，不得损害中医药研究院、天枢瑞草公司以及路志正本人的声誉；协议期限自2016年1月1日至2025年12月31日止。2014年1月1日，中医药研究院出具授权书，授权健道生物公司在经营活动中使用路志正的姓名、肖像，用于广告宣传，授权期限自2014年1月1日至2016年12月30日。2014年3月20日，中医药研究院向健道生物公司出具确认函，该确认函记载：“贵我双方的合作协议签订以后，我院委托贵公司拍摄的有关宣传路志正教授的视频资料已经收到。现经我院审查，该视频资料符合我院的要求，贵公司可以按照双方的合作协议上的约定，使用这些视频资料开展经营活动。上述这些视频资料的著作权归我院所有，在未经我院书面许可，贵公司不得将这些视频资料出售、转许可给其他任何第三方，否则，我院将追究贵公司的法律责任”。路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第144650号公证书，该份公证书内容为在优酷网站上搜索“时尚汇2014”视频节目，该视频节目标题为“随叫随到的私人瘦身管家”，视频时长为29分钟，该视频使用了路志正的肖像。优酷视频网站显示该视频播出单位为东方卫视，期号为140831。诉讼中，东方娱乐公司认可东方卫视播出过“时尚汇”140831期栏目，但该栏目播出时间为10分钟，与路志正提供的视频不一致。现路志正无法证明东方卫视播出侵犯其姓名权、肖像权、名誉权的相关事实。路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149625号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“www.duoshidian.com”网站页面；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149626号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“路老膏方”微信公众号；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149627号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“悦本堂”微信公众号；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149628号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“路老健康大智慧”微信公众号；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149652号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“www.jiandao100.com”网站页面；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149653号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“www.yuezhongyi.com”网站页面；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149654号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“www.yuebentang.com”网站页面；路志正向法院提交了（2016）京方正内民证字第149655号公证书，该份公证书内容为健道生物公司经营的“www.jiandaochina.com”网站页面。健道生物公司通过上述网站及微信公众号销售路老膏方保健品，包括砂仁决明膏、荷叶薏仁膏、竹叶茯苓膏、龙眼百合膏、大师阿胶膏、芙蓉云菱膏、桃红玉桂膏、辣木片等。健道生物公司在介绍该类保健品详情时，多次使用保证减肥效果的词语，如“每天瘦半斤以上，30-50天恢复标准”、“效果好平均月瘦25斤”、“一天最少瘦半斤，多则8两1斤”、“15斤起瘦”、“路老膏方用信誉保证：99.8%有效”。路志正支付公证费19200元。路志正向法院提供了“悦本堂暖暖膏”微信公众号打印件，“悦本堂暖暖膏”微信公众号账号主体为“北京健道生物科技发展有限公司”，微信号“×××”。该微信公众号上销售有“悦本堂暖暖膏”产品，许可证编号为SC12742130300028、JY11105222110791，但查询上述许可证编号显示对应公司为“北京美丽赢家健康管理有限公司”与“湖北海德润制药有限公司”。诉讼中，健道生物公司认可“悦本堂暖暖膏”微信公众号的真实性，健道生物公司认可SC12742130300028、JY11105222110791许可证编号不是“悦本堂暖暖膏”的许可证。路志正向法院提供了2016年9月3日北京电视台法制进行时节目视频光盘，该节目内容为张女士投诉“路老膏方”产品存在虚假宣传、减肥效果的行为。张女士购买了七万余元路老膏方保健品，使用几个月后，未有明显减肥效果，存在欺诈行为。一审法院认为：公民的姓名权、肖像权、名誉权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案的争议焦点为健道生物公司使用路志正的姓名、肖像进行商业活动是否有路志正授权及在使用过程中是否在授权范围内正当使用。工商登记注册基本信息显示路志正系中医药研究院股东，路志正认可其同意注册中医药研究院作为路志正学术传承载体。2010年12月15日，路志正授权中医药研究院使用其个人肖像、姓名、影像等，同时允许中医药研究院授权给业务合作公司使用；2014年1月1日，中医药研究院与天枢瑞草公司、健道生物公司签订《合作协议书》，授权健道生物公司销售、宣传路老保健品。2014年1月1日、2014年3月20日，中医药研究院出具授权书及确认函，授权健道生物公司使用路志正肖像、姓名及视频。健道生物公司依据上述授权使用路志正的肖像、姓名进行商业活动，未侵犯路志正的肖像权、姓名权。健道生物公司在商业活动过程中存在夸大路老保健品减肥效果的行为，该行为导致消费者对路志正本人产生消极评价，使其社会评价降低，侵犯了路志正的名誉权。“悦本堂暖暖膏”微信公众号销售的“悦本堂暖暖膏”没有食品生产许可证及食品经营许可证，该行为侵犯了路志正的名誉权。法院根据健道生物公司侵权的过错程度、方式以及造成的后果，依法酌定健道生物公司赔偿路志正精神损害抚慰金80000元、公证费19200元；健道生物公司应在其经营的网站上向路志正赔礼道歉并删除其在网站及微信公众号上宣传“路老膏方”保健品减肥效果的相关内容。鉴定费3300元，由路志正负担。路志正要求健道生物公司赔偿路志正律师费50000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。东方娱乐公司认可播出了140831期“时尚汇”节目，但未提交该节目视频光盘，对此应承担举证责任。法院认定，东方娱乐公司播出了涉及有路志正内容的视频节目，该节目播出时长与路志正提交的优酷网视频节目时长不一致，具体差异因东方娱乐公司未提供节目视频光盘，法院无法核实。路志正已授权健道生物公司使用其姓名、肖像、视频用于产品宣传，故东方娱乐公司播出的140831期“时尚汇”节目未侵犯路志正的姓名权、肖像权。路志正主张东方娱乐公司侵犯其名誉权，依据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2019年6月判决：一、北京健道生物科技发展有限公司立即停止侵害路志正名誉权的行为。判决生效之日起七日内，北京健道生物科技发展有限公司删除在其经营的“www.duoshidian.com”网站、“路老膏方”微信公众号、“悦本堂”微信公众号、“路老健康大智慧”微信公众号、“www.jiandao100.com”网站、“www.yuezhongyi.com”网站、“www.yuebentang.com”网站、“www.jiandaochina.com”网站上宣传“路老膏方”减肥效果的内容；判决生效之日起七日内，北京健道生物科技发展有限公司删除在其经营的“悦本堂暖暖膏”微信公众号上涉及“悦本堂暖暖膏”产品的内容。二、判决生效之日起七日内，北京健道生物科技发展有限公司在其经营的网站及微信公众号首页上显著位置发表赔礼道歉公告，向路志正赔礼道歉（该公告需连续刊登五日，公告内容须经法院审核，逾期不执行，法院将在相关媒体上刊登判决书的主要内容，所需费用由北京健道生物科技发展有限公司承担）。三、判决生效之日起七日内，北京健道生物科技发展有限公司赔偿路志正精神损害抚慰金80000元、公证费19200元，合计99200元。四、驳回路志正其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审基本一致。二审期间，健道生物向本院提交已生效的(2017)京0102民初6531、6533号以及(2018)京0102民初4097号民事判决，证明生效判决已认定2010年12月15日授权书上的“路志正”签名确为路志正本人签署；路志正认可上述三份判决的真实性，但认为上述三份判决书与本案无关。本院认为，根据查明的事实及庭审情况，本案二审期间双方当事人的争议焦点：一、补充鉴定程序是否违法；二、东方娱乐公司是否应该承担连带责任；三、律师费是否属于必要支出。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第三十条规定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。第三十一条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。本案中，鉴定机构在补充鉴定中增加一名鉴定人员参加鉴定，该鉴定人员亦具备司法鉴定资格，增加司法鉴定人员属于鉴定机构对于鉴定事项难易程度的考量，且鉴定机构未替换原有司法鉴定人，鉴定程序并无不当，亦不属于《司法鉴定程序通则》规定的需要重新鉴定的事项；因此本院认为补充鉴定程序合法，结果有效，本院予以确认。根据鉴定结论可知，路志正已授权健道生物公司使用其姓名、肖像、视频用于产品宣传，因此可以认定东方娱乐公司播出的节目对于健道生物公司使用路志正的姓名、肖像、视频已经尽到了基本的审查义务，路志正上诉所称东方娱乐公司侵害路志正姓名权、肖像权应承担连带赔偿责任的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于律师费是否属于必要支出一节，对于权利人直接用于调查、制止侵权行为的合理费用，可以计算在赔偿的范围内，但对进行诉讼的律师费用，一般不宜被认为是赔偿的范围。路志正上诉要求健道生物公司赔偿诉讼中产生的律师费，缺乏法律依据，本院不予支持。健道生物公司在商业活动过程中存在夸大宣传，导致消费者对路志正产生消极评价，使其社会评价降低，侵犯了路志正的名誉权；“悦本堂暖暖膏”微信公众号销售的“悦本堂暖暖膏”没有食品生产许可证及食品经营许可证，该行为亦侵犯了路志正的名誉权；原审法院判令健道生物公司承担侵权责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，路志正的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由路志正负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周瑞生审 判 员 王军华审 判 员 曹 雪二〇一九年八月二十一日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥