四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终1121号上诉人（原审原告）：吴敬，男，1987年7月14日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：钟光毅，四川舟达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锦丰房地产开发有限公司，登记住所地四川省成都市锦江区，现住所地为四川省成都市龙泉驿区。法定代表人：谢进佴，执行董事。委托诉讼代理人：文利民，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：王国卫，男，1949年2月9日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：文利民，男，1987年6月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审被告）：何静玟，女，1976年10月24日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：文利民，男，1987年6月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区宁。上诉人吴敬因与被上诉人四川锦丰房地产开发有限公司（以下简称锦丰公司）、王国卫、何静玟借款合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2614号民事判决，提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭于2019年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人吴敬的委托诉讼代理人钟光毅到庭参加诉讼，被上诉人锦丰公司、王国卫、何静玟经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴敬向本院提出上诉请求：1.请求撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2614号民事判决书，二审依法裁判，支持一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由锦丰公司、王国卫、何静玟承担。事实与理由：一、因锦丰公司楼盘开发缺少资金，王国卫与锦丰公司向吴敬借款420000元，过去锦丰公司、王国卫是一直认可的。二、借款交付现金，法律是允许的，锦丰公司、王国卫出具了收条、还款计划书等，也加盖了公章、财务章，说明借款是真实发生的。一审吴敬也申请证人出庭作证，并提交了三笔取款记录，共140000元，已经达到了证据的高度盖然性。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，处理错误，请二审法院依法改判。王国卫向本院提交了书面陈述：关于吴敬的借款协议42万元，是陈玉芳175万元借条按月息2%计算的利息而出具，吴敬没有向锦丰公司提供过借款。陈玉芳《投资协议》及《还款计划书》与吴敬的《四川锦丰首席项目借款协议》（以下简称借款协议）和《还款计划书》均可以看出：1.吴敬的借款协议书没有约定利息，还款计划书每月还款也刚好是35000元，12个月共计420000元；2.陈玉芳的1750000元计算便条中，也可以看出所有的借款均按月利息4%进行的结算，而陈玉芳的投资协议仅约定月利息2%，另外的月利息2%按吴运华要求登记在吴敬名下。此外，陈玉芳多次要求对此1750000元和利息借条420000元计算利息，经2017年6月17日结算的2017年5月28日至2017年8月27日利息加复利就350万元整，也可以反证利息约定为月利率4%，未到期就要求提前出具利息借条。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。吴敬向一审法院提出诉讼请求：1.判令锦丰公司、王国卫、何静玟支付吴敬借款本金42万元、利息（自2017年5月30日起至本金付清之日止，以本金42万元为基数，按月利率2%标准计算）及按借款本金总额30%承担违约金；2.锦丰公司、王国卫、何静玟承担律师费27300元；3.锦丰公司、王国卫、何静玟承担诉讼费。一审法院经审理认定以下事实：锦丰公司系有限责任公司，何静玟、王国卫系夫妻。2017年1月23日前，何静玟系该公司法定代表人，二人均系该公司股东。现锦丰公司法定代表人已变更为谢进佴。2016年5月30日，各方当事人签订《锦丰首席项目投资管理协议》一套，其中包括《借款协议》、《借用计划书》、《还款计划书》、《借据》各一份。《借款协议》内容为“甲方：四川锦丰房地产开发有限公司，法定代表人何静玟（身份证号码……），自然人：王国卫（身份证号码……）乙方：吴敬（身份证号码……）。鉴于甲方四川锦丰房地产开发有限公司（法人：何静玟，自然人：王国卫）在龙泉驿区阳光大道99号开发的锦丰首席项目目前急需周转资金，甲方向乙方借用部分资金，用于该房地产项目建设事宜，达成以下协议内容，供甲乙双方共同遵守：一、借用项目名称：锦丰首席；二、借用项目地址：位于成都龙泉驿区阳光大道**；三、借用资金：甲方向乙方借用金额为42万元（大写：肆拾贰万元整），资金到账后，甲方应向乙方出具借据并加盖公司财务印章。四、借用方式：乙方借用给甲方的资金用于锦丰首席项目周转资金，但乙方不参与项目管理，不对项目盈亏负责。五、借用款的使用时间：甲方使用乙方借用款时间为一年整，从2016年5月30日起至2017年5月29日，从签订本协议日期当日算起，每月甲方归还乙方35000元整（大写：叁万伍仟元整）。实际支付日期和归还日期按《还款计划书》执行。七、借用资金的保障：甲方自愿将锦丰首席楼盘项目的商品房对乙方借用资金做担保，并承诺在没有还清乙方借用款之前不会以任何形式改变该担保商品房的所有权。同时，甲方郑重承诺：在甲乙双方签订本协议后15日内，完成该借用款的网签商品房事宜。若网签后甲方未按照本协议每月偿还乙方资金，自愿以物抵押的方式，将该楼盘的商品房按2000元/㎡的价格抵偿给乙方。若在十五日内，甲方未与乙方签订网签商品房事宜，本协议到期后甲方未还清乙方借用款总金额，甲方自愿将该楼盘的商品房按1800元/㎡的价格抵偿给乙方。甲方还清乙方借用款后，乙方应立即到房管局解除网签商品房合同。八、违约责任：本协议系对双方具有法律约束力的文书，均应严格遵守，不得违约。若甲方未能按本协议约定向乙方偿还借用款，甲方除应承担支付乙方借用本金的责任外，还应向乙方支付借用本金总金额30%的惩罚性违约金，并承担乙方为实现债权所产生的一切费用（包括交通、住宿费、律师费、诉讼费、公证费、公告费等）。同时，甲方亦自愿放弃向人民法院主张增加或减少违约金数额请求的权利。若乙方违约，应依法赔偿甲方的全部损失。……。甲方：四川锦丰房地产开发有限公司（盖章），法定代表人（签名按手印）：何静玟，电话……自然人（签名按手印）：王国卫，电话……开户行：中国邮政储蓄银行，账号……；乙方（签名按手印）：吴敬，开户行：中国邮政储蓄银行，账号……。协议签订日期：2016年5月30日”，各方当事人在协议上签名捺印并盖上锦丰公司印章。《借用计划书》载明“甲方四川锦丰房地产开发有限公司今借到乙方吴敬人民币42万元（¥肆拾贰万元整），借用期限12月，自2016年5月30日起至2017年5月29日止。依据甲乙双方协议约定，甲方每月归还乙方款项按照《还款计划书》如期支付。指定收款人：吴敬，指定银行：中国邮政储蓄银行，指定账号……联系电话……”。《还款计划书》上约定为自2016年6月29日起，分为12次，按每月29日归还借款35000元，至2017年5月29日止。《借据》内容为“出借方吴敬，借款方四川锦丰房地产开发有限公司，投资金额人民币肆拾贰万元整（420000元），用途锦丰首席项目周转资金，约定还款日期2017年5月29日，声明：兹根据出借方、借款方双方签订《成都锦丰首席项目借款协议》约定，借款方已于今日收到出借方所借全部款项，合同到期时出借方请凭此证收回借款本金。借款方愿意遵守协议的有关规定，如不能按时、足额偿还本金，借款方自愿依法接受人民法院强制执行（本借据与《成都锦丰首席项目借款协议》及其他合同附件具有同等法律效力）”，吴敬在出借人一栏签名捺印，何静玟在借款方一栏四川锦丰房地产开发有限公司法人签字栏签名捺印。当日，锦丰公司、王国卫、何静玟还向吴敬出具《借条》一份，载明：“今借到吴敬人民币肆拾贰万（420000.00）元整。此据”，锦丰公司在“借款单位”栏盖上公司财务章，王国卫、何静玟在“担保人”栏签名捺印。尔后，在何静玟不在场的情况下，王国卫在该借条“担保人”前面添加了“借款人”三字。2016年9月27日，锦丰公司、王国卫、何静玟向吴敬、父亲吴运华、母亲陈玉芳出具《承诺书》一份，内容为“我四川锦丰房地产开发有限公司（以下简称我公司），就补签锦丰首席楼盘项目商品房网签买卖合同的相关事宜，郑重向吴运华、陈玉芳、吴敬三人作出以下承诺，并自愿承担相关的法律责任。1.我公司承诺在2016年11月20日前，根据吴运华、陈玉芳、吴敬三人与我公司签订的《锦丰首席投资项目》合同的条款，补签锦丰首席楼盘项目商品房的网签买卖合同，并到房管局进行备案。2.如若在2016年11月20日前我公司未能完成与吴运华、陈玉芳、吴敬三人补签锦丰首席楼盘项目商品房网签买卖合同，并到房管局备案的相关手续，吴运华、陈玉芳、吴敬三人可以提前终止与我公司签订的《锦丰首席投资项目》合同，属我公司违约。我公司自愿按照与吴运华、陈玉芳、吴敬三人签订的《锦丰首席投资项目》合同中第七条投资资金保障、第八条违约责任进行赔偿。”，锦丰房产公司、何静玟、王国卫分别在“承诺公司”“承诺公司法人”“承诺公司自然人”处签名捺印盖章。庭审中，一审法院依法就出借款项组成及交付经过对吴敬进行询问，其陈述：吴敬系退伍军人，这42万元中，有23万元系向他人所借，剩余19万元是吴敬的退伍费及工作期间的存款。23万元中有10万元系2016年5月29日向朋友曾袁玲所借现金，有13万元系2016年5月25日向其姐吴燕所借现金。19万元的组成为：2014年，吴敬将退伍费取出来借了3万元给朋友投资，后因吴敬需要，2016年3、4月份的时候，吴敬让其归还的钱；有2万元是家里的现金；有10万元是吴敬的工商银行卡取的现金，至于是2015年还是2016年还是在向曾、吴二人借款之前还是之后，吴敬记不清楚了；有4万元是吴敬家放了钱在成都树良小贷公司，父亲吴运华联系该公司将4万元打入吴敬的邮政卡，是在2016年3、4月份打的，但吴敬是何时取款的记不清楚了，应该是2016年4、5月份。该42万元均以现金形式交付给王国卫、何静玟，因为白天吴敬要上班，钱就放在家里，所以是晚上交付的，当时吴敬的父母亲及何静玟、王国卫均在场。借款当时没有约定利息，因为是父亲吴运华经手的，父亲说已经借了很多钱给他们，这笔钱就不约定利息了。当时口头约定了三分的利息，但因为不符合法律规定，所以没有写到合同上。当时签这个合同的目的就是想抵房子，也说了网签，但是锦丰公司、王国卫后来没有给我们网签。借款协议、还款计划书、借条、借据都是交付钱的当天晚上形成的，锦丰公司的章也是当场所盖。庭审后，吴敬向一审法院提交中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行《借记卡账户历史明细清单》，该清单上显示，在2016年5月29日、5月30日，吴敬的银行卡账户分别支取现金，每笔金额为4995元。吴敬向一审法院提交中国邮政储蓄银行股份有限公司《交易明细》，该明细清单显示，2016年5月28日，吴敬的银行账户出现“卡取现金”交易，金额为4万元。一审法院认为，借款合同关系属于实践性民事法律关系，应具备借贷双方合意的形式要件及款项实际交付的实质要件。一审法院认为，吴敬的诉请不应当得到支持，理由如下：首先，吴敬主张其向锦丰公司、王国卫出借了款项，其作为债权人应当对借款交付的发生承担举证责任。诉讼中，吴敬举示的证据均不足以证明其向锦丰公司、王国卫交付了借款，依法应当承担举证不能的法律后果。其次，吴敬当庭就借款经过的陈述让人产生合理怀疑，具体表现为：一、吴敬对资金来源、筹措经过不能完整清晰地进行陈述，其能清晰地陈述出向亲朋借款的时间，但对于自己在银行取款的经过却不能完整清晰地表达，甚至连取款在前还是向亲朋借款在前或者是发生在2015、2016年哪一年都表示“记不清楚”，接受法院询问时闪烁其词，让人产生合理怀疑。二、吴敬主张其交付诉争借款42万元是以现金形式交付，其为筹措诉争借款向亲朋所借10万、13万元也是现金。在支付宝、微信转账及手机银行等移动支付方式如此普及的当今社会，吴敬作为一名30岁左右的青年人，在其主张因白天上班故而在晚上向锦丰公司、王国卫交付借款的情况下，其屡次筹措10万元以上的金额交易却采用传统现金方式进行，不符合现代交易习惯。三、吴敬主张因其白天要上班，故诉争42万元借款是在晚上进行的交付。对于如此大额的交易以现金形式且在晚上进行交付，有违常理。四、吴敬关于诉争借款利息的陈述，起初陈述未约定利息“因为是我父亲去经手的，他说已经借了很多钱给被告了，这笔钱就不约定利息”，尔后又陈述“当时口头约定了三分的利息，因为不符合法律规定，所以就没有写到合同上面”。但根据诉争借款先后签订了《借款协议》、《借用计划书》、《还款计划书》、《借据》等，足以表明吴敬在签订借款协议时地慎重，但对于利息却未进行任何书面约定，有违常理。综上，一审法院认为，吴敬要求锦丰公司、王国卫偿还借款的诉请，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决：驳回吴敬的诉讼请求。一审案件受理费7600元，保全费2620元，共计10220元，由吴敬负担。二审中，吴敬向本院提交了两份新证据。一份是中国工商银行股份有限公司成都金牛抚琴西路支行出具的吴燕的《借记卡账户历史明细清单》及《借条》，清单显示吴燕于2016年5月23日、5月24日及5月25日共取款13万元，拟证明吴燕于2016年5月25日出借了13万元现金给吴敬；第二份：中国工商银行股份有限公司成都龙泉支行出具的曾袁玲的《借记卡账户历史明细清单》，清单显示曾袁玲于2016年5月26日、5月27日及5月29日共取款10万元，拟证明曾袁玲于2016年5月29日出借给吴敬10万元现金的来源。锦丰公司、王国卫、何静玟共同补充质证意见为：上述证据与本案不具有关联性，吴燕与吴敬有亲属关系，不能证明借款情况。吴敬的42万元本身就是陈玉芳175万元借款的利息，没有实际产生借款。锦丰公司、王国卫、何静玟未提交二审新的证据。结合当事人的举证、质证，对吴敬提供的两组新证据，本院认证如下：一审中，吴敬陈述了其款项来源，其中23万元系来源于其朋友曾袁玲及其姐姐吴燕，现二审中提交的两份新证据能够证明曾袁玲、吴燕的借款能力以及出借款项的来源，并且与曾袁玲、吴燕的陈述、吴敬出具的借条以及锦丰公司、王国卫向吴敬出具的借条等证据形成证据链。因此，对该两组证据本院予以采信。另吴敬一审举示的《借记卡账户历史明细清单》及《一本通/绿卡通交易明细》，本院认为该两组证据能够证明吴敬的出借能力及款项来源，取款时间也在出借款项前一两天，合乎常理，因此，该两组证据，本院予以采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。补充查明：吴燕于2016年5月23日、5月24日及5月25日共取款13万元，于2016年5月25日以现金交付方式出借给了吴敬，吴敬向其出具《借条》；曾袁玲于2016年5月26日、5月27日及5月29日共取款10万元，于2016年5月29日以现金交付方式出借给了吴敬10万元，吴敬向其出具了10万元的《借条》。还查明，吴敬一审中委托律师出庭代理，并提交了律师事务所的《代理委托合同书》，载明：“缴纳代理费27300元，签本合同缴2000元，余款一审终结缴纳”，以及该律师事务所出具的增值税发票一张，金额为2000元。本院认为，本案的争议焦点为锦丰公司、王国卫、何静玟与吴敬之间是否存在借款合同关系；若存在，则借款本金为多少以及利息、违约金、律师费如何计算。一、关于锦丰公司、王国卫、何静玟与吴敬是否存在借款合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，本案中，吴敬为主张其与锦丰公司、王国卫、何静玟之间发生了借款合同关系，除向本院提交其与锦丰公司、王国卫、何静玟之间签订的《借款协议》等证据外，又补充提交了其出借款项前两天的银行卡取款记录，证人证言以及证人的银行卡交易明细，证明了其经济能力以及款项来源。同时根据陈玉芳一案中证人王瑞安的证词，锦丰公司以及王国卫因周转锦丰公司房地产项目，需大量现金的事实，说明吴敬以现金交付的方式出借款项符合实际情况。因此，吴敬以借款合同关系主张权利，本院予以支持；但根据吴敬举示的《借款协议》中，借款甲方为自然人王国卫及锦丰公司，落款处，王国卫也以自然人身份签名捺印，而何静玟系以锦丰公司法人身份签名捺印，足以认定诉争借款方系锦丰公司及王国卫，故吴敬要求锦丰公司、王国卫承担还款责任，予以支持。虽然何静玟不是本案借款人，但其在案涉《借条》上作为担保人进行签名捺印，虽未约定保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，其应当按照连带责任保证承担保证责任。二、关于借款本金问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任推给证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，吴敬举示了其自己取款的14万元银行卡交易明细，以及其朋友曾袁玲出借的现金10万元、其姐姐吴燕出借的现金13万元的证据，证明其款项的来源及发生过程，上述款项共计37万元。因此，对于吴敬主张的42万元借款中有证据证明的37万元借款，本院予以确认，对无证据证明的5万元，本院不予确认。三、关于利息、违约金及律师费的问题。根据吴敬与锦丰公司、王国卫之间签订的《借款协议》第八条：“…..若甲方未能按本协议约定向乙方偿还借用款，甲方除应承担支付乙方借用本金的责任外，还应向乙方支付借用本金总金额30%的惩罚性违约金，并承担乙方为实现债权所产生的一切费用（包括交通、住宿费、律师费、诉讼费、公证费、公告费等）…..”的约定，吴敬与锦丰公司、王国卫之间约定了借款本金30%的违约金以及实现债权的费用。因此，对违约金及律师费本院予以支持。对于违约金金额，以37万元为本金，按30%计算即11.1万元。对于律师费，吴敬仅提供了其一审中委托金庆媛律师的《代理委托合同书》及已缴纳的代理费2000元的增值税发票，虽然《代理委托合同书》载明代理费为27300元，但根据增值税发票，证明实际产生的律师费为2000元。因此，对实际产生的律师费2000元，本院予以支持。综上所述，吴敬的上诉理由部分成立，本院予以支持。因本案出现新证据，致使一审判决错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初2614号民事判决；二、四川锦丰房地产开发有限公司、王国卫于本判决生效之日起十日内共同归还吴敬借款本金370000元、违约金111000元及实现债权费用2000元，共计483000元；三、何静玟对四川锦丰房地产开发有限公司、王国卫的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回吴敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7600元，保全费2620元，共计10220元，由吴敬负担1520元，由四川锦丰房地产开发有限公司、王国卫、何静玟负担8700元；二审案件受理费7600元，由吴敬负担1520元，四川锦丰房地产开发有限公司、王国卫、何静玟负担6080元。本判决为终审判决。审判长 尤 艳审判员 马 超审判员 谢邑钦二〇一九年八月八日书记员 张 旸