江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4961号上诉人(原审被告)：方青福，男，1969年6月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：张露，男，1985年5月25日出生，汉族，住江苏省徐州市新城区。委托诉讼代理人：马琼，系张露妻子，1986年4月25日生，汉族，住址同上。上诉人方青福因与被上诉人张露建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人方青福、被上诉人张露的委托诉讼代理人马琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人方青福上诉请求:1.依法撤销铜山区人民法院（2018）苏0312民初3404号民事判决，改判上诉人不应给付被上诉人201928.5元欠款及利息22159元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人于2015年10月9日至2016年1月份之前已将被上诉人钢管全部返还给被上诉人，不存在延期损失79488元及利息22495元。因政府行为强制停工致使合同无法履行，政府出面协调该租赁费122440.5元应由上诉人签合同的相对方陈兴明支付，而与上诉人无关。政府协调解决与上诉人签合同的陈兴明应付上诉人工资753000元，只是人工工人工资，不含租赁钢管费，被上诉人应向陈兴明主张权利。2.上诉人与陈兴明签订主合同后，因陈兴明手续不全，被政府强制停工，导致上诉人与被上诉人的租赁合同强行终止履行，政府出面把上诉人与陈兴明之间的人工工资结算达成给付款之后，被上诉人继续跟陈兴明工地租赁钢管、干活。被上诉人租赁费及损失应由陈兴明支付，与上诉人无关。3.上诉人与被上诉人虽然签订了合同，但是施工的工程是违法工程，因此合同无效。双方在政府的调解下，已经针对该工程达成了停工的协议，由开发商陈兴明给付被上诉人脚手架租赁费122440.5元。陈兴明于（2018）苏0312民初2814号案件中也自认为上诉人垫付该款，再加上陈兴明本人欠的钱，总共已付被上诉人159000元。因此上诉人不欠被上诉人任何费用，双方合同也随着2015年10月18日的结算协议就此了结。被上诉人张露答辩称：1.方青福称2015年10月9日至2016年1月之前已将钢管全部归还张露，与事实不符，事实是2016年3月3号清理完毕，有钢模站退货单及工地工作日志证明，工程款122440.5元有方青福本人签字，工程延期法院按照实际损失79488判决（明细已提交）。从2015年11月张露多次向方青福追讨欠款，截止2018年5月，方青福都没告知被上诉人诉状中提及的“钢管租赁费向陈兴明讨回”。方青福在张露不知情的情况下，与陈兴明达成的口头支付协议，并无书面文书，而陈兴明对张露的总工程款应由其付款概不承认。被上诉人认为合同是上诉人与被上诉人签订，被上诉人张露有权利向上诉人方青福追讨工程欠款，而被上诉人与陈兴明并无劳务合同，无权向其讨要，至于方青福和陈兴明之间的口头协议，被上诉人并不知情，所以与被上诉人无关。2.至2015年12月31号，涉案工程南二层、北一层共计1600余平方的内架未拆除，而合同约定由方青福进行模板及内模架的拆除，被上诉人多次联系上诉人未果后，于2016年2月由陈兴明出资拆除，由张露出资整理装车，看管，运输，整理摆放，直至2016年3月3清理完毕，出场。一审判决中延期损失79488元是张露代为支付而按照合同应由方青福支付的拆除等一系列实际支出费用，并不是合同约定的延期费（一审判决书中实际的延期费应是实际平方数3549平方米×0.5元×63天=111793.5元），而一审中只是支持79488元的实际损失费用。3.迄今为止，方青福已从陈兴明处结走工程款40余万元，未付给张露一分钱。电话多次联系不上，无奈之下张露的妻子于2017年3月找到陈兴明，考虑上诉人方青福在陈兴明处还有部分款项未结清，陈兴明同意以159000元抵给被上诉人一套住宅，后被其售出。一审中上诉人方青福对陈兴明代其付给张露的159000元不予认可，一审判决后陈兴明已与张露抵于其它款项，与方青福无关。综上所述，被上诉人认为一审判决有事实和法律依据，合情合法，并有理由相信上诉人方青福故意拖延还款日期，故恳请贵院除一审判决金额之外，另行判决其支付原判决书最后支付日期2018年6月1日至2018年9月30日履行期间的债务利息共计9044.46元。张露一审诉讼请求：1.依法判令方青福给付脚手架工程款122440.5元、工程延期费504000元及利息81437.2元，共计707877.2元；2.诉讼费由方青福承担。事实和理由：张露2015年9月10日与方青福就“张集五组步行街”工地签订脚手架搭建协议，该协议约定工期为2015年9月1日至2015年12月31日，逾期按实际施工时期计算费用，超过部分按总建筑面积每天每平方0.5元计算。截至2015年12月31日，张露搭建南二层两栋，北二层两栋，共计3549平方米，共计122440.5元，后联系方青福拆除其一直推脱，自2016年3月3日拆除完毕。就费用结算问题，张露起诉至法院请求判如所请。一审法院经审理认定事实如下：2015年9月10日，张露作为乙方与作为甲方的方青福签订《脚手架搭设协议》，约定乙方承包张集五组安置房工程的外墙脚手架搭设，内部支模提供钢管、扣件，劳务（含材料租金）价格金额：脚手架按实际建筑面积计算，每平方米34.5元，暂估总面积16000平方米，暂估金额560000元。施工工期：时间自乙方材料到现场开始的第一天至拆完最下排外墙脚手架止4个月，122天。即2015年9月1日至2015年12月31日，如逾期，按实际施工日期计算费用，超过部分按总建筑面积每天每平方米0.5元计算费用。工程范围内所有的内支模用材料甲方施工拆除后，必须清理堆放好，再由乙方运输出场，甲方必须有塔吊、吊机应为乙方提供方便。张露自述方青福2015年11月18日离场。同日，方青福向张露出具书面材料载明“张集五组安置房南二层2栋、北二层2栋，共3549平方米，每平方34.5元，共租金122440.5元”。方青福离场后，经张露多次联系其未能拆除施工完毕的搭建物品，直至2016年3月3日上述物品拆除完毕交付张露。现张露向方青福索要款项未果，故其诉至法院形成本案。另查明，涉案工程系方青福从陈兴明处承包，2016年2月6日方青福与陈兴明签订协议书载明“张集五组安置房约2万平方，由方青福以清包模式承包此工程，因手续不全政府给予停工。经调解决算现产生工人工资753000元（其中包括木板材料），暂时无能力付此款”，后陈兴明陆续支付方青福353000元，余款400000元方青福于2018年3月20日向一审法院提起（2018）苏0312民初2814号民事诉讼。（2018）苏0312民初2814号案件中，陈兴明抗辩主张支付张露钢管租金122440.5元、钢管超期费用79488.37元，应当予以扣除，并申请张露妻子马琼作为证人出庭作证，马琼陈述“因为一直找不到方青福，考虑到陈兴明还有一部分工程款没有给方青福，所以就找陈兴明协商由其代方青福支付欠张露的款项，陈兴明同意，欠我总款201928.87元，陈兴明代付159000元”，方青福不予认可，认为该款应另案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案张露个人不具备建筑企业施工资质，其与方青福签订脚手架搭设协议应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，双方自愿达成脚手架搭设协议，张露按约履行部分合同义务，方青福于2015年11月18日以书面形式对实际履行内容进行确认，并确认租金共计122440.5元，方青福作为合同相对人，张露向其主张权利于法有据，予以支持。张露主张延期费用504000元（2016年1月1日至2016年3月3日共63天，按照约定建筑面积16000平方米），参照合同约定“如逾期，按实际施工日期计算费用，超过部分按总建筑面积每天每平方米0.5元计算费用”，因涉案合同无效，对于损失应据实结算，本案张露实际施工3549平方米，故延期费用应按照实际施工数额计算为111793.5元（3549平方米*0.5元/天*63天）。因本案张露明知不具备建筑资质仍与方青福签订合同，其对于合同无效也存在一定的过错，结合双方过错程度及本案实际，张露延期损失定为79488元为宜。张露主张利息81437.2元（以628405元为本金，按照月息0.005自2016年1月1日至2018年5月9日计算27个月），该院认为，《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，经计算该期间利息应为22459元。综上，一审法院判决：一、方青福于判决生效后十日内给付张露欠款201928.5元及利息22459元；二、驳回张露的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供其与被上诉人的录音，证明：1.上诉人与被上诉人签订合同，因政府行为停工后结算是122440.5元，且该款项应由开发商陈兴明来支付。2.该工程结算后，被上诉人在该工地继续跟着开发商陈兴明施工，再产生的款项应由陈兴明来支付，陈兴明总共欠被上诉人的租赁款是60多万元，录音中体现出上诉人在租赁期间欠的是122440.5元。上诉人与开发商陈兴明各是各的账，录音中体现的很清楚。被上诉人也认可上诉人欠的是122440.5元，也承认开发商已经给付159000元。被上诉人质证认为：陈兴明是替方青福垫付了159000元工程款，但因为方青福在（2018）苏0312民初2814号案件和本案一审中均不予认可陈兴明的垫付行为，故在（2018）苏0312民初2814号民事判决送达后，陈兴明已与张露协商将该款作其他款项抵扣，与方青福已经无关。二审查明案件事实与一审一致。另查明：方青福诉陈兴明建设工程施工合同纠纷一案，方青福不服一审判决，向本院提起上诉，本院（2018）苏03民终5205号民事判决书认为：“关于陈兴明抵偿张露的15.9万元应否在涉案款项中扣除的问题。首先，陈兴明与方青福签订的总清包劳务合同包含模板工、架子工、钢筋工、泥工、塔吊等项目，后双方于2016年2月6日签订协议书一份，对方青福前期的施工范围进行了结算。方青福虽主张75.3万元结算款项中不包含其欠付张露的脚手架租赁款项，其已与张露、陈兴明达成合意，脚手架租赁款项由陈兴明负责偿还，但张露及陈兴明对此均不予认可，陈兴明亦未举证证明，故本院依法认定截至2016年2月6日，陈兴明共欠方青福工程款为75.3万元。其次，张露妻子马琼一、二审期间均出庭作证认可陈兴明曾用一套房产代方青福支付脚手架租赁款项15.9万元，虽然马琼认为因方青福不承认该事实，所以张露另行按方青福欠付脚手架租赁款总额进行诉讼，但在陈兴明与张露达成代为履行合意并实际在2017年2、3月份代方青福支付张露15.9万元后，陈兴明欠付方青福的款项就应扣除该15.9万元，同时，方青福欠付张露租赁款项中的15.9万元部分也因陈兴明的代为履行而相应消灭，而在上述代为履行行为已经实际完成的情况下，该履行行为所产生的法律后果并不因当事人的后续行为产生变化。因此，本院依法认定陈兴明最迟于2017年3月代方青福向张露支付的15.9万元应在本案中扣除，陈兴明至今欠付方青福的款项应为236940元。”经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人是否在2016年1月份之前向被上诉人返还钢管。二、上诉人应否向被上诉人支付工程款、损失及利息，以及工程款、损失、利息如何计算。本院认为，关于上诉人是否在2016年1月份之前向被上诉人返还钢管的问题。上诉人主张已于2016年1月份之前向被上诉人返还钢管，但并未提供证据予以证明。上诉人于2015年11月18日向张露出具的书面材料载明“张集五组安置房南二层2栋、北二层2栋，共3549平方米，每平方34.5元，共租金122440.5元”，只能证明截止当日上诉人所欠款项，并不能当然证明双方完成钢管的交接、上诉人履行返还义务。上诉人称被上诉人在其退场之后继续跟陈兴明施工，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明，其在二审提供的录音内容并不能证明上诉人主张的事实。故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付工程款、损失及利息,以及工程款、损失、利息如何计算的问题。首先，上诉人主张被上诉人应向陈兴明主张权利，但（2018）苏03民终5205号民事判决已经认定，陈兴明与方青福结算的753000元中包含架子工工程款，故上诉人该主张本院不予采信。其次，上诉人主张延期损失与其无关，但如上所述，上诉人并未能证明其在2016年1月之前已经向被上诉人返还租赁物，故对此后相应的延期损失，其仍应支付。第三，上诉人主张陈兴明已经代为偿还工程款159000元，因（2018）苏03民终5205号民事判决对此已予认定，故对方青福该项上诉主张，本院予以支持，该159000元应予扣除。最后，关于利息，双方结算的工程款为122440.5元，结算日期为2015年11月18日，张露从2016年1月1日起主张利息，不违反法律规定，应予支持。因陈兴明于2017年3月底代方青福偿还159000元，故工程款利息仅应计算至该笔工程款偿还之前。至于延期损失，张露要求支付利息，没有法律依据，本院不予支持。综上，因二审出现新的事实，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。方青福欠付张露的工程款、利息、损失共计应为122440.5+7350.68+79488=209279.18元，因陈兴明已经代为清偿159000元，故方青福还应向张露支付50279.18元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初3404号民事判决；二、方青福于本判决生效后十日内给付张露欠款50279.18元；三、驳回张露的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10880元，减半收取5440元，由张露负担5000元，由方青福负担440元；二审案件受理费4670元，由上诉人方青福负担1170元，张露负担3500元。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  单雪晴审判员  曹 辛二〇一九年八月十二日书记员  王 茹