四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终90号 上诉人（原审原告）：李启东，男，生于1963年4月5日，汉族，住三台县。 委托诉讼代理人：张维英，四川擎剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯秀娟，女，汉族，住四川省三台县。 上诉人（原审被告）：绵阳市天普新技术有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区御中路********。 法定代表人：邱冬梅，执行董事。 委托诉讼代理人：钟君正，四川蜀仁律师事务所。 被上诉人（原审被告）：王金平，男，生于1968年10月22日，汉族，住中江县。 被上诉人（原审被告）：王素平，曾用名：王兵，男，生于1974年4月5日，汉族，住中江县。 被上诉人（原审被告）：绵阳市天祥机电有限公司，住，住所地：绵阳市涪城区桃园路**/div> 法定代表人：文平，公司总经理。 委托诉讼代理人：杜金，四川齐飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地，住所地：北京市西城区广莲路**iv> 法定代表人：戴彬彬，公司总经理。 委托诉讼代理人：王军，该公司职员。 李启东因与王金平、王素平、绵阳天普新技术有限责任公司（以下简称天普新公司）、绵阳市天祥机电有限公司（以下简称天祥公司）、北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）提供劳务者受害纠纷一案，李启东、天普新公司不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人李启东的委托诉讼代理人张维英、冯秀娟，上诉人天普新公司的委托诉讼代理人钟君正，被上诉人天祥公司的委托诉讼代理人杜金，北京建工的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李启东上诉请求：撤销原判，改判被上诉人连带赔偿1565600元，由被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：北京建工承建中物院化工材料研究所一标段工程，刘昌科借用天祥公司资质与北京建工签订了安装《033所区施工一标段暖通工程》，天祥公司与天普新公司签订了《项目合作协议》，约定天祥公司同意天普新公司以天祥公司名义与北京建工签订《933所区施工一标段暖通工程》合同，用天祥公司名义及资质承接并进行安装工程施工。天普新公司与王金平、王素平签订了《采暖系统外委安装施工合同》，被告王金平、王素平在现场组织施工。天普新公司、天祥公司、建工集团公司违法分包、转包，违反了法律规定，对李启东造成损害有明显过错，应当承担赔偿责任。现场施工人员王素平、王金平在外找民工都不是天普新公司职工，也不是天祥公司职工，北京建工默许这种行为并给工地干活的工人签订劳动合同说明北京建工知道工地民工不属于承担单位职工。根据规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，总包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任，因此，天普新公司、天祥公司、北京建工应当承担连带责任。 天普新公司答辩称，本案不属于提供劳务受害责任纠纷，应当按照工伤处理，及时按照雇佣关系处理，所有的被告都应承担责任。 天祥公司答辩称，李启东与王金平、王素平存在雇佣关系，一审判决正确，符合法律规定，应当维持。李启东与天祥公司无雇佣关系，也无劳动关系，天祥公司不应承担责任；工地安全由北京建工统一负责管理，天祥公司无安全责任；天普新公司与王金平、王素平存在分包关系，天祥公司借用资质给天普新公司，天祥公司只有三级资质，也不具备案涉工程要求的二级施工资质，天祥公司借用资质属于另一法律关系，但与本案无关。 北京建工答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 天普新公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回李启东的起诉，由李启东承担一二审诉讼费。事实与理由：北京建工与李启东建立事实劳动关系，属于工伤，应当按照工伤解决。天普新公司提供案涉工地30份劳动合同及安全教育卡可以看出，北京建工对工地劳动用工实行统一管理，，统一签订劳动合同，统一进行安全生产教育。北京建工是案涉工地法律意义上的用人单位，工地所有作业人员均为劳动者。虽然李启东刚刚到工地还没有与北京建工签订书面劳动合同，但李启东客观上在工地施工受伤，李启东已经于北京建工建立劳动关系。虽然工程有分包转包，但北京建工的分包属于经济指标责任的分包，与北京建工对工地实行统一用工管理不矛盾。李启东不应当以雇员受损害起诉，李启东没有证据证明雇主是谁，李金平、王素平也表示不认识李启东，且在事发前已经将部分工程发包给李启东的儿子李军，李启东是李军雇请到工地做工，但李军不是本案当事人，双方也未就李军是否是雇主进行举证。李启东没有系安全绳，也具有重大过错。原审判决已经查明北京建工违法分包、天祥公司出借资质，李启东违反安全规定，却不判令承担责任不当。另外，原判按照城镇标准计算李启东的残疾赔偿金等费用依据不足，且误工费、护理费标准过高，属于认定事实错误。李启东没有提交在受伤前一年在城镇务工、收入来源及居住在城镇的证据，原判按照每天120元计算误工费、护理费没有考虑工作时间及行业收入水平，属于认定事实错误。 李启东答辩称，天普新公司在一审中没有对案由提出异议；李启东受伤前在城镇租房居住，应当适用城镇标准；一审要求所有被告居住，但没有证据证明李军是分包人，天普新公司以及王金平、王素平没有履行能力；误工费120元是比较低的金额，一审判决的费用合理。天普新公司上诉理由中要求天祥公司和北京建工承担责任是正确的。 天祥公司答辩称，一审判决正确，天普新公司具有独立用工资格，在现场组织施工、购买材料、招用人员，一审判决天普新公司承担责任是正确的。 北京建工答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 李启东向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费95980.88元、误工费62160元、护理费145040元、营养费7140元、住院生活补助费7140元、残疾补偿金614540元，鉴定费2600元、精神抚慰金50000元、交通费5000元、生活护理费用（完全护理依赖）576000元，共计1565600.88元。2.诉讼费由被告负担。 一审法院审理查明：2014年5月8日，被告北京建工与中国工程物理研究院化工材料研究所就中国工程物理研究院化工材料研究所位于933所区施工一标段工程施工，在绵阳市游仙区签订《建设工程施工合同》。合同约定：北京建工是承包人，中国工程物理研究院化工材料研究所是发包人，工程名称：933所区施工一标段，地点：，地点游仙区，计划开工日期2014年5月20日，计划竣工日期2016年2月7日；承包人不得将全部工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人，按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。2014年10月，被告北京建工将933所区施工一标段（暖通工程）对外招标，招标文件约定投标人应为具有独立法人资质的合法机构，具备建设主管部门颁发的安装（暖通）工程施工总承包二级或以上资质，技术负责人具有中级或以上技术职称，投标人中标后，不得将本工程转包或再分包。被告天普新公司得知被告北京建工将933所区施工一标段（暖通工程）对外招标后，因其公司无相应施工资质，随后找到被告天祥公司并借用天祥公司的资质，于2015年4月10日以被告天祥公司名义与被告北京建工签订《933所区施工一标段暖通工程》合同。合同约定:933所区施工一标段暖通分包给被告天祥公司，工程包工包料，开工时间为2015年5月15日，工程承包造价为1880000元，不得违法分包或转包，施工中发生的一切人身、设备事故由承包方承担全部责任，所有施工人员必须持证上岗，合同同时就材料规格、违约等进行了约定。 2016年5月15日、20日，被告天普新公司与被告王金平、王素平签订《采暖系统外委安装施工合同》。合同约定，被告天普新公司将933所区施工一标段通风工程：通风及空调风管的制作、保温及安装以及风机、阀件制作安装等，交由被告王金平、王素平负责施工，工程的材料及设备由被告天普新公司提供，天普新公司指派技术安全部为现场代表机构，对工程项目进行管理，对被告王金平、王素平的施工质量、工程进度、材料使用等方面实施监督，合同同时就工程价款、违约等进行了约定。2016年5月20日，被告王金平与被告天普新公司签订《施工现场安全生产管理协议书》。协议书约定，被告王金平承包的形式为：劳务专业承包，被告天普新公司对施工现场进行全面安全生产管理和监督检查，提供施工现场安全生产条件，建立健全施工现场各项安全生产管理制度，被告王金平对分承包施工区域的安全生产管理负全面责任。 2016年9月6日，被告天祥公司与被告天普新公司签订《项目合作协议》。协议约定，被告天祥公司同意被告天普新公司以天祥公司名义与被告北京建工签订《933所区施工一标段暖通工程》合同，用天祥公司的名义及合法资质承接并进行安装工程施工，但被告天普新公司针对此项目应独立承担民事责任及法律责任。被告天普新公司用天祥公司名义承揽的次工程，天祥公司按合同总额的3%提取项目合作服务费。 2016年12月20日，被告王金平、王素平雇佣并安排原告李启东到其承包的933所区施工一标段通风工程从事风管保温作业，同月21日，原告李启东在933所区施工一标段从事风管保温过程中，不慎从距离地面3米的脚手架上坠落在地，导致身体受伤。原告受伤后，被告王金平于当日将原告送至医院救治，并先后在四川省科学城医院绵阳市第三人民医院住院治疗，2017年8月16日出院：2016年12月21日至22日，原告在四川省科学城医院住院治疗，出院诊断为：颈椎骨折脱位伴截瘫，胸6椎体骨折，全身多处软组织损伤，用去医疗费6423.88元。2016年12月22日至2017年1月30日，原告在第三人民医院住院，出院诊断为：1.颈6-7椎体骨折脱位伴截瘫，2.肺部感染，3.胸5椎体压缩性骨折，4.胸骨骨折，5.右锁骨肩峰端骨折，6.右肩肩峰骨折，7.右足第2.3趾骨骨折等，用去医疗费174040.32元；2017年1月30日至2017年8月16日，原告在第三人民医院康复医学科住院出院诊断为：1.颈6-7椎体骨折脱位伴截瘫，2.肺部感染，3.胸5椎体压缩性骨折，4.胸骨骨折，5.右锁骨肩峰端骨折，6.右肩肩峰骨折，7.右足第2.3趾骨骨折等，用去医疗费72164.18元，出院医嘱：加强护理，24小时留陪伴1人。原告住院医疗费共计252628.38元，原告支付74288.88元，被告王金平、王素平支付178339.5元，原告按每天140元已支付护理人员护理费13520元、130元标准支付护理人员护理费10820元。原告出院后，于2017年8月29日至11月8日，在绵阳太极大药房、九九药店购买养血清脑颗粒、盐酸替扎尼定片等，用去医药费2873元。2017年7月17日，原告的损伤经绵阳维益司法鉴定中心鉴定：李启东伤残等级为一级，从其受伤之日至评残之日均应计算误工费及护理期限，在其伤残等级及护理依赖程度评定之后属计算伤残赔偿及护理依赖相关费用的范畴，因伤致残后日常生活护理依赖程度属完全护理依赖（建议护理人数2-3人/24小时）；原告支付鉴定费1800元。被告天普新公司、王金平、王素平申请重新鉴定，2018年5月28日，原告损伤经四川民生法医学司法鉴定所评定为伤残程度一级。 另查明：被告天祥公司经营范围为机电设备安装专业承包、钢结构工程专业承包，锅炉、电梯、压力管道安装、高中维修等，被告天普新公司经营范围为电子产品、化工产品、电力设备等，无机电设备安装专业承包、压力管道安装资质，不具有承揽安装被告北京建工暖通工程施工资质。被告天普新公司已给付原告现金2万元。 还查明：2014年8月至2016年12月21日，原告李启东在绵阳城区务工，租赁绵阳经济技术开发区城南街道社区居委会三组熊玉琼的房屋，并居住生活。 一审法院认为，被告王金平、王素平雇佣并安排原告李启东从事风管保温作业，原告李启东接受被告的作业安排，提供劳务给被告王金平、王素平，双方建立雇佣法律关系，原告在工作中身体受到伤害，被告王金平、王素平作为雇主，且无证据证实原告身体受伤有故意或者重大过失，应当承担赔偿责任。同时，被告天普新公司作为工程实际分包人，将工程的劳务承包给被告王金平、王素平，依照《采暖系统外委安装施工合同》《施工现场安全生产管理协议书》约定，负有对施工现场进行全面安全生产管理和监督检查，提供施工现场安全生产条件，建立健全施工现场各项安全生产管理制度的职责，未提供证据证实已履行安全生产管理和监督检查及提供施工现场安全生产条件的义务，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告天祥公司与被告天普新公司签订《项目合作协议》，约定借用天祥公司的名义及合法资质承接被告北京建工工程并进行安装工程施工，双方借用资质与原告提供劳务属不同法律关系，不应当承担赔偿责任。被告北京建工将工程发包，被告天普新公司为实际施工人，双方建立建设工程施工合同法律关系，与本案亦属不同法律关系，不应当承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，原告的因身体受伤造成的损失由被告王金平、王素平承担赔偿责任，被告天普新公司承担连带赔偿责任。 关于原告诉请医疗费、误工费等损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告天普新公司应当赔偿原告医疗费、误工费等损失，但原告诉请应当按照2016年12月20日至2017年8月16日，共住院治疗240日，医疗费共计252628.38元，原告支付74288.88元；出院后在绵阳太极大药房、九九药店购买养血清脑颗粒、盐酸替扎尼定片等，用去医药费2873元，共计医疗费为77161.88元。误工费按照120元×240日计人民币28800元，护理费按照240元×240日×2人＋576000元（20年）计人民币（576000＋115200元）691200元，营养费15元×240日计人民币3600元，住院生活补助费15元×240日计人民币3600元，残疾赔偿金按照30727元×20年计人民币614540元，原告提交的交通费票据虽不足证实其主张的交通费，但确有发生，本院酌定1000元，鉴定费1800元，精神抚慰金20000元，综上，原告诉请被告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费等，合计1441701.88元，品跌被告天普新公司已支付的2万元，由被告王金平、王素平赔偿1421701.88元，被告天普新公司承担连带赔偿责任。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，合议庭意见如下：一、被告王金平、王素平在判决生效后十日内赔偿原告李启东医疗费、误工费等损失1421701.88元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告绵阳天普新技术有限责任公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告李启东的其它诉讼请求。 案件受理费16751元，由被告王金平、王素平、被告绵阳天普新技术有限责任公司负担。 二审查明，案涉暖通施工项目要求承包人具备建设行政主管部门颁发的安装（暖通）工程施工总承包二级或以上资质，但名义承包人天祥公司的资质等级为机电设备安装工程专业承包叁级资质，实际承包人天普新公司没有相关资质。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩理由，现将本案争议焦点予以归纳并分析如下： 一、赔偿金额。李启东上诉请求将损失费用改判为1565600元，但李启东在上诉状及二审庭审中没有提出具体改判理由，也没有就损失费用的计算是否存在错误作出说明，故本院对李启东的该项主张不予支持。 二、责任主体。北京建工在招标时要求案涉暖通施工项目承包人具备建设行政主管部门颁发的安装（暖通）工程施工总承包二级或以上资质，但名义承包人天祥公司的资质等级为机电设备安装工程专业承包叁级资质，实际承包人天普新公司没有相关资质，天普新再将案涉工程交由王金平、王素平负责施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，北京建工明知天祥公司及天普新公司没有相应资质，将案涉工程分包给天祥公司及天普新公司，北京建工应当承担连带责任，天祥公司与出借资质并于天普新公司签订《项目合作协议》收取合作服务费，天普新将人工交由王金平、王素平并由其雇佣李启东，故天祥公司也应当与天普新公司共同对李启东承担连带责任 综上，上诉人的部分上诉请求具有事实及法律依据，依法应当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初3987号民事判决第一项，即“被告王金平、王素平在判决生效后十日内赔偿原告李启东医疗费、误工费等损失1421701.88元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初3987号民事判决第二项、第三项，即“被告绵阳天普新技术有限责任公司对第一项判决承担连带赔偿责任；驳回原告李启东的其它诉讼请求”； 三、北京建工集团有限责任公司、绵阳市天祥机电有限公司、绵阳市天普新技术有限责任公司对第一项判决的赔偿责任承担连带责任； 四、驳回李启东的其他诉讼请求。 一审案件受理费16751元，由王金平、王素平负担；二审案件受理费李启东预交3178元由李启东负担，绵阳市天普新技术有限责任公司预交16751元由绵阳市天普新技术有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  兰大波 审判员  赵 志 审判员  陈兴旺 二〇一九年八月二日 书记员  毛玉红