贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3553号 上诉人（原审被告）：蒋锋，男，汉族，1965年12月8日出生，住贵州省毕节市纳雍县， 上诉人（原审原告）：云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区愉景华庭********房。统一社会信用代码915205006927439393。 负责人：彭四好。 委托诉讼代理人：熊书伟，系贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 被上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市渠水路**。统一社会信用代码915116817091357890。 法定代表人：匡建华，系该公司董事长。 委托代理人:肖波、贾媛媛，北京市中银（成都）律师事务所律师。 原审第三人：毕节市天河城建开发投资有限公司，住，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办事处滨河西路马鞍山**安置房一社会信用代码9152050275535742XG。 法定代表人：陈大顺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟进，系贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商瑞崇，系贵州本芳律师事务所律师。 上诉人蒋锋、云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司（以下至判决主文前称：路捷建设公司）因与被上诉人四川星星建设集团有限公司（以下至判决主文前称：星星建设公司）及原审第三人毕节市天河城建开发投资有限公司（以下至判决主文前称：天河城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8717号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人蒋锋上诉请求：撤销一审判决，改判星星建设公司承担清偿路捷建设公司工程款276568.63元及违约金的义务。 事实和理由：上诉人的承诺行为并非个人行为，而是代表星星建设公司的公司行为，上诉人是星星建设公司的内部承办人，对外代表星星建设公司。本案欠路捷建设公司的工程款应由星星建设公司清偿。二审中上诉人明确欠付款金额应为176568.63元。 上诉人路捷建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判星星建设公司与蒋锋连带清偿所欠上诉人的工程款276,568.63元及以276,568.63元为基数，按照每日万分之五标准计算逾期付款违约金，时间自2010年5月29日计算至上述款项清偿完毕之日。 事实和理由：1、一审判决认定上诉人对星星建设公司的起诉已超过诉讼时效系适用法律错误。上诉人一直向星星建设公司项目承包人蒋锋主张工程欠款，蒋锋也出具了承诺书，构成诉讼时效中断事由。2、一审认定违约金起算时间错误。上诉人原审庭审时只是更改了违约金金额，并未更改时间。一审庭审笔录存在笔误。3、上诉人对原审违约金计算方法不能接受。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告星星建设公司、蒋锋连带清偿所欠原告工程款276,586.63元，并以每日万分之五的比例连带偿付原告逾期付款违约金421,931.94元（自2010年5月29日起至其清偿完毕所欠工程款之日止）。2、如被告方在第三人处尚有未结工程款，判令第三人将其未结工程款及违约金支付给原告。3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2008年7月21日，第三人天河城投公司与被告星星建设公司签订施工合同即《合同协议书》，该协议书载明：第三人为实施倒天河综合治理二期工程项目（施工），已接受星星建设公司对该项目郭家湾路段施工的投标；签约合同价为8,078,475.00元。该协议书还约定了双方的其他权利义务。2010年5月5日，原告涉案项目负责人袁忠勇（承包方）与被告涉案项目部负责人何宇（发包方）签订《沥青路面工程承包合同》，合同约定：工程名称“毕节市倒天河综合治理二期工程郭家湾路沥青路面工程”；预计施工面积7500㎡；单价为“沥青面层96元/㎡，厚度10㎝”；预计本工程造价为72万元；本合同签订后，发包方先支付总工程造价30%的材料预付款21万元给承包方作为备料款；施工机械进场工程完成80%时，支付至总工程量的95%。5%作为该工程质量保证金（质保期为一年，一年后十个工作日内无息退还）；发包方延期付款，每天按照应付款额承担千分之五的违约金。2010年5月28日，被告涉案项目部与袁忠勇进行工程结算，该工程实测及已完成工程数量均为7585.80㎡，单价按96元/㎡计算，工程造价为728,236.80元，扣质保金5%即36,411.84元，到本期应付工程款为691,824.96元。被告星星建设公司分别于2010年7月5日、2011年2月8日支付了两笔工程款给原告，共计451,668.17元。仍欠276,568.63元工程尾款未付。被告蒋锋与被告星星建设公司之间名为承包实际上是挂靠关系，涉案工程在建期间事宜均由蒋锋与被告星星建设公司涉案项目部负责人何宇负责。2014年9月19日，蒋锋出具《承诺书》给原告，内容为：“醉九牛至五彩路沥青路面工程、火烟洞沥青路面工程、郭家湾道路沥青路面工程项目承包给云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司施工，截止2014年9月19日欠云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司工程款928,426.99元。律师代理费及诉讼费14,000.00元，共计942,426.99元。现本人蒋锋承诺：①截止2014年12月31日支付醉九牛至五彩路沥青路面工程、火烟洞沥青路面工程款651,858.36元。截止2015年2月15日付清余款290,568.63元。如未按时支付，愿按所欠款项按银行同期利息3倍支付利息及赔偿违约金。”2015年8月14日，原告因涉案纠纷起诉被告星星建设公司至一审法院，后因开庭原告未到庭，一审法院按撤诉处理。2017年2月14日，原告又起诉至一审法院，一审法院作出（2017）黔0502民初954号民事判决，后星星建设公司提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院将此案发回重审，一审法院以（2018）黔0502民初1489号案件登记立案，一审法院在2018年5月8日开庭审理，庭审星星建设公司答辩时表示“本案涉及的纠纷是蒋锋与袁忠勇的纠纷”，在质证时表示“涉案合同是何宇和袁忠勇之间的承包合同，何宇是和蒋锋进行的合作”，并对原告提供的星星建设公司付款给原告的两张收据的真实性予以认可；对原告提供的收款收据及银行转账凭证(本案也同样提供)的真实性、合法性也予认可。袁忠勇出庭作证，表示其当时作为原告公司的负责人与星星公司涉案项目经理姓何的签订了涉案合同，原告所提供给法院的单据上都是其签的字。蒋锋表示和星星建设公司的关系是“挂靠的内部承包关系”。因二被告至今仍未支付原告工程尾款，故原告诉至一审法院，请求判如所诉。 另查明：2011年9月2日，毕节市审计局作出毕市审投报[2011]3号《审计报告》，该报告载明：毕节市倒天河综合治理二期工程郭家湾路段项目由毕节市天河城建开发投资有限公司组织实施。该项目工程施工通过公开招标，由四川星星建设集团有限公司中标承建。本工程开工日期2009年5月12日，竣工日期2010年9月12日，合同总价8,078,475.00元，新增和变更造价4,221,010.20元，合计送审金额12,299,485.20元，审定金额为11,718,599.99元，审减金额为580,885.21元。该工程款11,718,599.99元本案第三人已经全部支付给星星建设公司。 又查明：2011年3月9日，云南路捷公路工程有限公司毕节分公司变更登记为云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司；2017年2月9日，云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司变更登记为云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司（即本案原告）。原告属于云南路捷建设工程集团有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案袁忠勇与何宇行为均系职务行为，分别代表原告路捷建设公司与星星建设公司，故双方签订的《沥青路面工程承包合同》系有效合同，双方均应按照合同履行自己的义务。现原告路捷建设公司已经将该工程交付被告星星建设公司，该工程造已竣工并投入使用，原告路捷建设公司已经履行了自己的义务，被告星星建设公司原则上就应按合同约定支付工程尾款，但本案星星建设公司提出已经超过诉讼时效的抗辩，涉案工程竣工日期2010年9月12日，原告与被告星星建设公司结算时间为2010年5月28日，原告收到被告星星建设公司最后一笔款项的时间为2011年2月8日。双方在2008年7月21日签订的合同中约定质量保证金作为最后一笔支付款项，质保期为一年，一年后十个工作日内无息退还，即最后一笔款项支付时间为2009年8月4日，诉讼时效应从2009年8月5日起算。原告于2015年8月14日向一审法院提起诉讼，原告未举证证明诉讼时效有中止、中断的情形，也不能证明蒋锋在时隔工程竣工验收交付使用4年之久出具《承诺书》时，代表被告星星建设公司，故本案已超过诉讼时效，星星建设公司对本案诉讼时效的抗辩主张，一审法院予以采纳，故原告要求星星建设公司承担赔偿责任无法律依据，一审法院不予支持。蒋锋向原告出具《承诺书》的时间为2014年9月19日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；……“及《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；权利人提起诉讼或者申请仲裁……”之规定，本案在2014年9月19日诉讼时效已届满，但被告蒋锋自己同意还款日期截止为2015年2月15日，原告于2015年8月14日、2017年2月14日两次起诉，故该承诺行为系被告蒋锋的个人行为，被告蒋锋应承担赔偿责任。关于违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，因原告和蒋锋约定的违约金过分高于损失，属于人民法院予以适当减少的情形。因此，一审法院支持按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%的标准计算违约金。因第三人涉案工程款项已经支付完毕给星星建设公司，故本案第三人不承担支付款项的义务。对于被告蒋锋提出的“追回星星建设公司应支付工程款”的抗辩及申请，因蒋锋与星星建设公司之间的工程结算与本案无关，一审法院不予处理，被告蒋锋可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告蒋锋于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司工程款人民币276,568.63元及违约金，违约金以276,568.63元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%的标准计算，时间自2015年2月16日计算至上述款项支付完毕之日。 二、驳回原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币6,776.00元，由被告蒋锋负担。 二审中，上诉人蒋锋提交一组票据用以证明其在工程款结算后已支付给袁忠勇（路捷建设公司代表）10万元工程款，该款应从欠付工程款中扣除。本院认为虽然路捷建设公司否认从袁忠勇处收到该款，并以蒋锋和袁忠勇之间存在多项经济往来为由不予认可该款，但袁忠勇作为路捷建设公司工程代表，在工程款结算后，蒋锋银行转账给袁忠勇10万元款项，且无证据可以证明该款系基于其他经济往来，应认定该款为支付的涉案工程款，故该组票据具备证据三性，本院予以采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2010年10月21日，蒋锋通过工商银行转账支付了袁忠勇10万元。 二审争议的焦点：一、涉案合同的性质及效力如何认定； 二、涉案工程款支付条件是否达到，工程款支付主体如何确定； 三、路捷建设公司的起诉是否超过诉讼时效； 四、本案欠付工程款金额如何认定； 五、本案违约金如何认定（在起算时间及计算标准方面）。 本院认为，一、关于涉案合同的性质及效力如何认定的问题。发包人天河城投公司将涉案工程发包给星星建设公司承建，蒋锋以星星建设公司名义参与涉案工程，星星建设公司将涉案工程沥青路面部分分包给路捷建设公司承建。发包人天河城投公司明确本案除了星星建设公司以外，其他当事人与其无关。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《建设工程质量管理条例》第二十五条“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”，第七十八条“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”规定，星星建设公司违法借用其建设工程施工资质给无建设工程施工资质的蒋锋使用，且星星建设公司将涉案工程违法分包给路捷建设公司未经发包人同意且星星建设公司与天河城投公司签订的合同并未允许星星建设公司分包案涉工程，故路捷建设公司与星星建设公司签订的涉案建设工程施工合同违反了上述行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。一审认定涉案合同有效系适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于涉案工程款支付条件是否达到，工程款支付主体如何确定的问题。涉案建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经结算，且星星建设公司及蒋锋多年未提出质量抗辩，视为工程已验收合格，工程款已达到支付条件。 其次，蒋锋挂靠星星建设公司并将工程中沥青路面工程分包给路捷建设公司，对路捷建设公司而言，蒋锋与星星建设公司构成委托代理关系。且蒋锋与星星建设公司对外是以星星建设公司名义参与承建涉案工程，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”规定，星星建设公司将沥青路面工程分包给路捷建设公司违法而仍然为之，蒋锋和星星建设公司应对路捷建设公司主张的工程款承担连带支付责任。上诉人蒋锋上诉认为本案责任应由星星建设公司承担的主张不能成立，本院不予采纳。 三、关于路捷建设公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。一审判决以本案诉讼时效从2009年8月5日起算，2015年8月14日路捷建设公司才提起诉讼为由认定本案对星星建设公司的起诉已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”规定，蒋锋与星星建设公司是挂靠关系，其应承担连带支付责任，则蒋锋于2014年9月19日向路捷建设公司出具承诺书，承诺同意还款日期截止为2015年2月15日，该承诺书对蒋锋与星星建设公司均产生诉讼时效中断的法律效力，路捷建设公司于2015年8月14日、2017年2月14日两次起诉并未超过诉讼时效。上诉人路捷建设公司认为其起诉未超过诉讼时效的主张成立，本院予以采纳。一审判决对于本案诉讼时效的认定属适用法律错误，本院予以纠正。 四、关于本案欠付工程款金额如何认定的问题。一审证据反映了蒋锋及星星建设公司尚欠路捷建设公司工程款276,568.63元。二审蒋锋提交了新的票据反映其于2010年10月21日通过工商银行转账支付了袁忠勇10万元。鉴于袁忠勇系路捷建设公司的涉案工程代表，其参与了涉案工程结算，且该款系于结算之后支付，可以确认为蒋锋支付给袁忠勇的该款为涉案工程款。则该款应从总欠付金额中扣除，故二审确认蒋锋及星星建设公司尚欠路捷建设公司工程款176,568.63元。 五、关于本案违约金如何认定（在起算时间及计算标准方面）的问题。首先，上诉人路捷建设公司上诉主张一审庭审笔录存在笔误，其对于违约金诉请未变更起算时间。经查，上诉人路捷建设公司在民事起诉状中诉请违约金为工程款276,586.63元，按每日万分之五的比例计算为698,518.57元（自2010年5月29日起至其清偿完毕所欠工程款之日止）。一审庭审笔录载明路捷建设公司变更诉请为违约金将合同约定的日千分之五下调到万分之五，时间变更为2015年5月29日到2018年10月10日，实际应计算到实际支付之日止，计算的违约金变更为421,931.94元。按照上诉人路捷建设公司变更后的违约金421,931.94元来计算，起算时间应为2010年5月29日，故本院确认一审庭审笔录载明的起算时间应系笔误，本院采纳上诉人路捷建设公司的主张，认定其诉请的违约金起算时间是2010年5月29日（即涉案工程结算之日之次日）。 其次，涉案建设工程施工合同无效，但蒋锋及星星建设公司尚欠路捷建设公司工程款176,568.63元未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，双方合同约定延期付款违约金是每日千分之五，上诉人路捷建设公司自愿诉请违约金降低到每日万分之五的标准系其对自己权利的处分，本院予以采纳，且该标准（折算为年利率为18.25%）不超过可参照的民间借贷纠纷案件规定的年利率24%的标准，不属于约定过高，故本案违约金应是以欠付款176,568.63元为基数，按照每日万分之五的标准，从2010年5月29日起算至支付完毕之日止的利息。一审认定的利息错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人蒋锋和路捷建设公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实（遗漏部分关键事实）和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、(三)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8717号民事判决； 二、上诉人蒋锋和被上诉人四川星星建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内连带支付上诉人云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司工程款人民币176,568.63元及利息，利息以176,568.63元为基数，按照每日万分之五的标准，自2010年5月29日计算至上述款项支付完毕之日止。 三、驳回上诉人云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币6776元，由上诉人云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司负担2450元，由上诉人蒋锋和被上诉人四川星星建设集团有限公司连带负担4326元。二审案件受理费13552元，由上诉人云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司负担4900元，由上诉人蒋锋和被上诉人四川星星建设集团有限公司连带负担8652元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月十三日 书记员 邱诗韵