江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4959号上诉人（原审被告）：胡利中，男，1977年10月27日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审第三人）：江苏拓牛资产管理有限公司，统一社会信用代码91320114MA1MENW79B，住所地在南京市雨花台区凤台南路********。法定代表人：胡利中。委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘桔，女，1981年10月2日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：尹勇，男，1969年11月24日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘桔，女，尹勇之妻。上诉人胡利中、上诉人江苏拓牛资产管理有限公司（以下简称拓牛公司）因与被上诉人刘桔、尹勇与公司有关的纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初5980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡利中、上诉人拓牛公司的委托诉讼代理人朱叶、被上诉人刘桔暨被上诉人尹勇的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡利中上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.由刘桔、尹勇负担全部诉讼费用。事实和理由：1.拓牛公司于2016年12月13日向胡利中转账150万元，实质是尹勇利用其公司实际控制人地位让胡利中经办拓牛公司另一股东葛雷的借款，胡利中提供的录音及微信聊天记录可充分证明前述事实。2.胡利中之所以在向葛雷转款时备注为“股份转让款”，主要理由是拓牛公司、胡利中、葛雷曾在三方协议中确认实际借款人为葛雷而非胡利中，该协议被刘桔利用职务之便隐匿。另胡利中至今未与葛雷签订股权转让协议，亦未将股权进行变更登记，明显不合常理。3.刘桔虽曾在微信群中就提请监事起诉胡利中借款一事@过监事赵康，并要求确认赵康的邮寄地址，但赵康很可能没有看到，亦没有收到刘桔邮寄的书面材料，故赵康没有提起对胡利中的诉讼符合法律程序。另拓牛公司曾于2018年1月27日召开股东会解除了刘桔、尹勇的股东资格，两人直至2018年12月7日才被生效判决确认股东资格，但刘桔、尹勇在2018年11月15日即提起本案之诉，违反了法律规定的前置程序，应予驳回。4.一审判决遗漏如下事实：（1）实际借款人葛雷曾亲自出庭，其认可案涉150万元系其向拓牛公司的借款；（2）拓牛公司其他股东曾出具书面情况说明案涉借款的实际情况；（3）2017年4月23日股东会记录人金旭光提供的视频说明，证实拓牛公司各股东均确认葛雷系实际借款人。5.本案之所以由胡利中代葛雷向拓牛公司借款，主要原因是2016年12月初，葛雷之弟葛非被警方以合同诈骗罪羁押，急需180万元，葛雷找尹勇帮忙筹钱，尹勇为了避嫌遂通过胡利中进行转款，刘桔为了双保险让胡利中签订了股权转让协议。后因股东间发生矛盾，刘桔、尹勇利用其掌控公司档案之便，仅出示对其有利的证据，引发多起诉讼。刘桔、尹勇辩称，《股东借款协议书》、董事会决议、转账凭证等证据，充分证明案涉借款系发生在胡利中与拓牛公司之间，至于之后的用途则是胡利中自行处分行为，该行为并不影响胡利中和拓牛公司间合法有效的借款关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。拓牛公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.由刘桔、尹勇负担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.刘桔、尹勇未穷尽公司内部救济手段直接提起本案之诉，其起诉时不具备股东资格，故因本案产生的律师代理费系两人个人行为，并非代表拓牛公司所为，应由刘桔、尹勇自行承担律师代理费。2.拓牛公司已起诉要求刘桔返还其藏匿的公司财务账册、股东决议、股东之间协议书等材料，其中包含葛雷、胡利中与拓牛公司签订的三方协议，一审法院已立案受理，因三方协议与本案事实认定存在重大关联，故申请本案中止审理。其他上诉理由同胡利中。刘桔、尹勇辩称，1.一审法院仅判决拓牛公司承担刘桔因本案产生的律师代理费，故拓牛公司上诉请求撤销全部一审判决，缺乏法律依据。2.刘桔、尹勇已于2018年1月8日依法向拓牛公司监事赵康书面请求其代表拓牛公司起诉胡利中，并请求监事赵康收到申请30日内提起诉讼，故刘桔、尹勇已履行了股东代表诉讼的前置程序。3.拓牛公司股东景象、金亚平、赵康等利用控股股东地位，于2017年11月作出股东会决议，并据此撤回原法定代表人刘桔以拓牛公司名义起诉胡利中借款合同纠纷一案，该行为实际符合股东书面请求后拒绝提起诉讼的表示方式，故刘桔、尹勇已完全履行了股东代表诉讼的前置程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘桔、尹勇向一审法院起诉请求：1.判令胡利中向拓牛公司偿还150万元借款及利息（自2017年3月13日起按照年利率6%计算利息至实际清偿之日止）；2.判令由拓牛公司承担刘桔、尹勇本案的律师代理费68240元；3.本案诉讼费由胡利中负担。刘桔、尹勇围绕诉讼请求向一审法院提交了以下证据：1.国家企业信用信息公示系统截图、2018年1月8日“拓牛对冲基金股东群”微信截图，证明刘桔、尹勇具有股东资格并且曾向监事主张过内部权益救济，刘桔、尹勇有权提起本次诉讼；2.2016年12月13日《股东借款协议书》、银行业务回单、2016年12月12日董事会决议，证明胡利中与拓牛公司之间存在借贷关系；3.《委托代理合同》、律师费发票，证明刘桔、尹勇为拓牛公司的利益提起本次诉讼而支出的律师代理费应当由拓牛公司承担；4.法定代表人变更通知书、（2018）苏01民终8572号民事判决书、2017年11月19日股东会决议、（2017）苏0115民初11993号民事裁定书，证明胡利中利用不当手段骗取工商变更登记成为公司法定代表人，拓牛公司被胡利中不当控制，无法以自身名义向胡利中主张权利；5.股权转让协议、银行转账回单，证明银行转账回单的备注与股权转让协议内容相互印证，胡利中与葛雷之间存在股权转让合同关系，胡利中向葛雷转账的150万元系胡利中购买葛雷股权的股权转让款。胡利中对上述证据质证：对证据1的真实性无异议，不认可证明目的，借款人为葛雷，刘桔要求监事向胡利中行使债权无依据；对证据2的真实性无异议，不认可证明目的，胡利中仅为经办人；对证据3不予认可，律师费并非拓牛公司实现债权的必要费用，且刘桔、尹勇明知借款人为葛雷，还滥用持有公司印章的权利，故该部分费用不应当由拓牛公司承担；对证据4的真实性、合法性无异议，不认可关联性；证据5的股权转让协议中无胡利中签名，对该协议的真实性不认可，对转账150万元的事实无异议。拓牛公司对上述证据未予质证。一审法院对上述证据1、2的真实性、合法性及关联性均予以认可，对证据3、4、5将综合认定。胡利中提交了以下证据：1.招商银行转账汇款业务单，证明胡利中于2016年12月13日将公司转给其的150万元全部转入葛雷账户；2.会议纪要，证明胡利中与拓牛公司之间不存在借贷关系；3.刘桔与拓牛公司股东金旭光的微信聊天记录、拓牛公司对冲基金股东群聊天记录、股东会决议、情况说明及视频，证明拓牛公司股东于2017年4月23日召开股东会及股东会决议，胡利中为案涉借款的经办人，股东会决议及三方协议原件均在当时的法定代表人刘桔手中。刘桔、尹勇对上述证据质证：对证据1的真实性、合法性予以认可，不认可关联性，银行回单中备注为股份转让款可以证明胡利中与葛雷之间存在股权转让关系；对证据2的真实性予以认可，不认可合法性及关联性，该会议纪要为以胡利中为首的股东滥用股东权利作出；对证据3，刘桔与金旭光之间的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可，对微信群的聊天的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，对情况说明及视频资料的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为股东会决议原件应在金旭光手中。拓牛公司对上述证据未予质证。一审法院认定事实：2016年1月21日，拓牛公司在工商部门注册成立，注册资本为1000万元，法定代表人为刘桔，登记机关为南京市雨花台区市场监督管理局，刘桔（持股1%）、尹勇（持股21%）、胡利中（持股17%）均为该公司股东。2016年12月12日，拓牛公司召开董事会，决议同意胡利中向公司借款150万元，借款期限3个月，自2016年12月13日至2017年3月12日，时任公司董事葛雷、陈安虎、尹勇、闵雁在董事会决议中签字，拓牛公司在决议中加盖公章。2016年12月13日，胡利中作为借款方与贷款方即拓牛公司签订《股东借款协议书》一份，约定借款方向贷款方申请借款150万元，借款期限3个月，自2016年12月13日起至2017年3月12日止，借款方应于借款期限届满之日起7日内一次性向贷款方偿还本金。胡利中在借款方处签字，拓牛公司在贷款方处加盖公章，时任公司法定代表人刘桔在法定代表人处签字。同日，拓牛公司向胡利中转账150万元。2016年12月13日，胡利中向案外人葛雷转账150万元，并备注为“股份转让款”。2017年7月31日，拓牛公司向南京市江宁区人民法院起诉，要求胡利中及案外人吴怡归还150万元借款，该案件案号为（2017）苏0115民初11993号。2017年8月9日，拓牛公司办理了变更登记，将法定代表人由刘桔变更为胡利中，并将公司监事变更为景象。2017年10月23日，拓牛公司召开股东会，决议将法定代表人变更为景象，但未办理工商变更登记。2017年11月19日，拓牛公司召开临时股东会，决议第二、三项免去胡利中经理职务，由景象担任公司法定代表人，赵康为公司监事，决议第五项撤销对胡利中在南京市江宁区人民法院的起诉，刘桔不同意该项决议，代表了公司22%的股权，胡利中本人未行使该项表决权，其余出席股东同意，代表了公司58%的股权。该股东会应到股东13方，实到股东5方，未出席股东金亚平、赵康、邹醒鸥、陈安虎的股东权利委托股东景象行使，未出席股东盖少龙、葛雷的股东权利委托股东吕洪刚行使，未出席股东尹勇的股东权利委托股东刘桔行使，股东金旭光缺席该次股东会，股东李丰平、胡利中参加该次股东会。2017年11月22日，拓牛公司向南京市江宁区人民法院申请撤回（2017）苏0115民初11993号案件的起诉。2018年1月8日，刘桔在“拓牛对冲基金股东群”发送消息，提请拓牛公司监事就股东胡利中向公司借款事宜向人民法院提起诉讼。公司监事赵康未在30日内向人民法院提起诉讼。刘桔与江苏当代国安律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定刘桔委托江苏当代国安律师事务所律师担任其与胡利中、拓牛公司等人股东代表诉讼的代理人，并约定律师费为68240元。2018年12月19日，该律所向刘桔开具了相应金额的律师费发票。一审法院认为，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。关于借贷事实，胡利中及拓牛公司均主张涉案借款系案外人葛雷所借，并提出公司于2017年4月23日召开股东会对该事项予以确认，并且胡利中、葛雷、拓牛公司之间签订了三方协议，但三方均未向一审法院提交股东会决议及三方协议，胡利中所提交的会议纪要等证据均无公司股东签字或加盖公司公章，另外胡利中虽于收到拓牛公司款项当日亦向葛雷转账了150万元，但在银行转账中备注为“股份转让款”，故一审法院对胡利中及拓牛公司的该项主张不予采信。另外，本案即使如胡利中及拓牛公司所言，实际用款人为他人，胡利中作为合同的相对人仍不能免除其还款责任。拓牛公司于2016年12月12日召开董事会同意公司向胡利中借款150万元，且胡利中与拓牛公司之间签订了《股东借款协议书》，拓牛公司亦于签订借款协议当日向胡利中转账了150万元。即胡利中与拓牛公司之间既达成了借贷合意，又实际交付，故胡利中与拓牛公司之间成立了借贷关系。胡利中作为拓牛公司股东，在《股东借款协议书》约定的借款期限到期后，未向拓牛公司归还借款，占有公司资金，其行为损害了拓牛公司的利益，侵犯了公司的财产权。拓牛公司的法定代表人景象及股东金亚平、赵康、邹醒鸥、陈安虎、盖少龙、葛雷、吕洪刚、李丰平在拓牛公司向南京市江宁区人民法院提起诉讼以维护自身利益时，利用控股股东身份召开股东会决议撤回起诉，使公司合法财产权得不到及时维护，亦损害了公司及潜在的案外人债权利益。拓牛公司法定代表人景象亦怠于行使职权，拒绝向胡利中追索欠款，侵害了公司利益，其代表拓牛公司当庭自认胡利中与公司之间没有借款事实，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。他人侵犯公司利益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼，监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益得到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案刘桔、尹勇均为拓牛公司股东，刘桔于2018年1月8日在“拓牛对冲基金股东群”中要求公司监事赵康就胡利中借款事宜向人民法院提起诉讼，微信聊天记录为电子数据，刘桔在股东微信群中发送消息即可以有形地表现所载内容，符合书面形式要件，即刘桔、尹勇已履行了股东代位诉讼的前置条件，且拓牛公司监事赵康亦未在收到书面通知三十日内向人民法院提起诉讼，故刘桔、尹勇以股东身份向一审法院提起诉讼符合法律规定。《股东借款协议书》中载明借款期限为2016年12月13日至2017年3月12日，胡利中应自借款期限届满之日起7日内一次性偿还借款本金，现还款期限已过，因胡利中尚未归还全部150万元借款，故一审法院对刘桔、尹勇主张胡利中向拓牛公司归还150万元的诉讼请求予以支持。关于逾期还款利息。借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。按照《股东借款协议书》约定，胡利中应于2017年3月13日至2017年3月19日内一次性偿还借款本金，故一审法院对刘桔、尹勇主张胡利中自2017年3月13日起按照年利率6%支付逾期付款利息至实际还款之日止的诉讼请求，一审法院仅支持自2017年3月20日起按照年利率6%支付逾期付款利息至实际还款之日止。关于律师费的负担问题。刘桔、尹勇作为拓牛公司股东为了公司的利益向人民法院提起诉讼，拓牛公司作为直接受益方，应当承担刘桔、尹勇为本次诉讼产生的律师费用。因刘桔向一审法院提交了《委托代理合同》及律师费发票证明了律师费用的实际产生，且该费用符合《江苏省律师服务收费管理办法》，故一审法院对刘桔主张拓牛公司向其支付68240元的诉讼请求予以支持。拓牛公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃抗辩权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十六条第二款之规定，判决：一、胡利中于判决生效之日起十日内向江苏拓牛资产管理有限公司偿还借款本金150万元，并以150万元为基数自2017年3月20日起按照年利率6%支付逾期付款利息至实际还款之日止；二、江苏拓牛资产管理有限公司于判决生效之日起十日内向刘桔支付律师代理费68240元；三、驳回刘桔、尹勇的其他诉讼请求。如果胡利中、江苏拓牛资产管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18914元，由胡利中负担。二审中，胡利中提供如下证据：1.其和葛非于2017年4月20日的谈话录音资料，证明案涉借款实际是葛雷所借，因葛雷未能在2017年3月归还借款，胡利中作为拓牛公司执行董事向葛非催款并要求办理手续。2.其与尹勇、闵彦等于2017年3月21日的谈话录音资料，证明尹勇对实际借款人是知情的。3.2018年1月27日的股东会决议，证明拓牛公司在该次股东会中明确案涉借款是葛雷所借。拓牛公司、刘桔、尹勇均未提供新证据，对上述证据，拓牛公司质证称：证据1-3的真实性、关联性、合法性均予以认可，证明葛雷系实际借款人，拓牛公司包括尹勇在内所有股东都对此明知并认可，且客观存在葛雷、胡利中、拓牛公司签订的三方协议。刘桔、尹勇质证称：三份录音资料均形成于一审庭审结束前，不属二审新证据，依法不应作为二审定案依据；证据3证明刘桔、尹勇已依法履行股东代表诉讼的前置程序。本院认证如下：胡利中提供的证据1、2所录谈话人身份不明，所谈内容与本案关联性不足，故对其证明效力不予确认。证据3将综合其他证据在后文予以综合认定。二审中，各方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：拓牛公司于2018年1月27日召开股东会，对于会议第三个议题由尹勇提出的关于胡利中抽逃出资的行为并除掉其股权，吕洪刚称：“因为在这个关于股东胡利中向公司借款的问题，在去年17年的4月23日股东会上已经明确，是由股东葛雷以他的股权质押向公司借款，通过胡利中中转来达到了这种操作方式。所以我以及我代表的股东李丰平和盖少龙不认为这是股东胡利中抽逃出资，还是葛雷对公司借款”。邹醒鸥称：“我以及我代表的股东葛雷认为这个借款就是葛雷借的，胡利中没有抽逃出资”。景象称：“我也不同意嘛。关于这个事情前前后后已经开了三次会了，当时当事人葛雷也在现场，当时葛雷就明确承认这是他们的借款。我以及我代表的陈安虎还有赵康，金亚平四个人都不认为这是胡利中抽逃出资的行为，他实际上是个质押借款行为”。另查明，刘桔、尹勇于2018年11月15日提起本案之诉，要求被告胡利中、陈安虎、葛雷、景象、吕洪刚、盖少龙、金亚平、赵康、李丰平、邹醒鸥共同偿还第三人拓牛公司借款150万元及利息。一审法院于2018年12月20日公开开庭，葛雷到庭答辩：“该钱是我当时家中有事临时跟公司借的。我当时跟尹勇汇报该事情，让我跟胡利中办这个事情，我自己用时值拓牛公司150万元的股权向胡利中进行抵押。这笔款项由胡利中进行办理。在2017年4月23日召开了一个股东会议，在该会议上约定我如果在年底没有还清就将该股权抵押给公司，公司收回股权。对两原告的诉请应当驳回”。后刘桔、尹勇于2019年2月15日申请撤回对陈安虎、葛雷、景象、吕洪刚、盖少龙、金亚平、赵康、李丰平、邹醒鸥等人的起诉，一审法院于2019年3月28日裁定予以准许。刘桔二审陈述：葛雷和葛非因对拓牛公司出资没有到位，拓牛公司不想借款给两人。胡利中知道此事后，提出由他作为借款人。因胡利中人缘较好，各股东对其还款能力没有质疑，遂同意拓牛公司向胡利中借款150万元。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.刘桔、尹勇是否已依法履行了股东代表诉讼的法定程序；2.胡利中应否承担还款责任；3.拓牛公司应否支付刘桔因本次诉讼产生的律师代理费68240元。关于争议焦点1，本院认为，他人侵犯公司利益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼，监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益得到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，刘桔、尹勇作为拓牛公司工商登记的股东，其认为拓牛公司股东胡利中未能按期归还借款，损害了拓牛公司的合法权益，遂于2018年1月8日在“拓牛对冲基金股东群”中向时任监事赵康发送消息，提请其就股东胡利中向公司借款事宜向人民法院提起诉讼。监事赵康收悉后并未以拓牛公司名义提起诉讼，而其授权委托参加拓牛公司2018年1月27日股东会的代理人明确否认胡利中向公司借款的事实，即赵康作为不设监事会的拓牛公司监事已以实际行为拒绝提起诉讼，故刘桔、尹勇于2018年11月15日以自己名义提起本案之诉，符合股东代表诉讼的法定程序。关于争议焦点2，本院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。2016年12月13日，胡利中作为借款方与贷款方拓牛公司签订《股东借款协议书》，约定胡利中向拓牛公司申请借款150万元，借款期限3个月。该协议书已经双方签字盖章确认，所涉借款事项已由拓牛公司2016年12月12日的董事会决议一致通过，拓牛公司亦于协议书签订当日向胡利中转款150万元，故一审判决认定胡利中与拓牛公司间存在借款合同关系，并无不当。胡利中主张另一股东葛雷为实际借款人，但该主张与案涉借款发生时形成的书证所载内容相悖，而胡利中所述代葛雷借款的原因不具有可信性，其提供的证据均是刘桔、尹勇与拓牛公司其他股东发生矛盾后形成。葛雷虽在一审庭审时称案涉借款是其向拓牛公司所借，但其又称是以股权向胡利中进行抵押，并在一审明确要求驳回刘桔、尹勇要求其归还借款的诉请，即葛雷所述内容相互矛盾，故一审法院未采纳胡利中前述主张，亦无不当。至于拓牛公司另案要求刘桔返还的三方协议，并无相应董事会决议予以佐证，且拓牛公司主张的三方协议形成时间在案涉借款发生之后，即使其实际客观存在，其亦不足以推翻案涉借款人的认定，故拓牛公司申请本案中止审理，缺乏依据，本院不予准许。因胡利中未能按期归还150万元借款，刘桔、尹勇要求其向拓牛公司按约承担还本付息的还款责任，具有法律及合同依据，应予支持。关于争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。刘桔、尹勇作为拓牛公司股东为了公司利益提起本案之诉，其诉讼请求已全部获得人民法院支持，刘桔因本案诉讼实际产生的律师代理费68240元，依法应由拓牛公司承担。综上所述，胡利中、拓牛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18914元，由胡利中负担18300元，由拓牛公司负担614元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 张广永审 判 员 徐岩岩二〇一九年八月十二日法官助理 李成荫书 记 员 朱愿情