海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1088号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：董戈，男，1955年2月4日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：曾党志，男，1953年3月20日出生，汉族，退休律师，住北京市海淀区，北京市东城区东直门街道新中西里社区居民委员会推荐。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：于振亭，男，1961年2月20日出生，汉族，住海南省三亚市。   委托诉讼代理人：罗于贤，三亚市天涯法律事务所主任。   再审申请人董戈因与被申请人于振亭合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民终3308号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   董戈申请再审称，（一）本案有新证据，足以推翻二审判决。新证据是证人谢志强的证言、涉案天之蓝白酒的证据保全公证和申请人通过《天眼查》下载的三亚合明贸易有限公司（以下简称合明公司）的背景资料。第一，谢志强的证言证明天之蓝白酒的酒盒盖上有“三亚合明贸易”字样的标签，董戈2013年春节前送给其的两箱涉案白酒还有一箱未动，可以还给董戈。第二，董戈与谢志强将原装涉案白酒送到海南省海口市琼崖公证处进行证据保全行为公证，证明涉案天之蓝白酒系合明公司从江苏洋河酒厂股份有限公司购买，属于合明公司所有，而非于振亭，故于振亭不是本案适格原告。涉案天之蓝白酒的生产日期是2012年7月17日，合明公司于2012年3月21日成立，故该酒不是于振亭在合明公司成立前的个人珍藏酒。于振亭在二审庭审的陈述不属实。第三，董戈从《天眼查》下载了合明公司的背景资料，证明该公司成立于2012年3月21日，经营范围主要是“酒水批发、零售”，其法定代表人是于振亭，于振亭享有该公司10%股权。该证据与前述两份新证据相互印证，足以证明涉案白酒是合明公司从洋河酒厂购买，于振亭不是前述白酒的所有者。（二）本案认定事实的证据未经一审、二审法庭质证。董戈委托诉讼代理人参加一审庭审，因其未提交诉讼代理人推荐书，审判长表示该代理人不具有代理资格不能出庭，仅允许其旁听。故董戈的委托代理人只得将《答辩状》和《对原告证据的质证意见》送交审判长，审判长仅接收《答辩状》，理由是《对原告证据的质证意见》未有董戈签名。二审开庭中，法庭无视董戈的委托代理人庭前提交的《对一审原告（二审上诉人）证据的质证意见》，并且询问中既未就董戈提出的前述一审证据异议进行质证，也未依法要求于振亭就其“是否为适格原告”举证。二审判决确认“一审判决认定事实清楚”错误。（三）二审判决认定于振亭作为涉案白酒的所有者和委托销售方，具有原告主体资格，存在错误。第一，本案并不存在举证责任倒置的情形，涉案白酒所有者的举证责任在原告于振亭，而于振亭未提供证据证明该事项。第二，董戈收到52箱白酒是事实，但白酒系由化名“田野”的个人邮寄，二审判决认定“董戈自认收到于振亭邮寄的52箱天之蓝白酒”与事实不符。第三，于振亭个人没有酒类流通资格的情形下不能进行酒类销售，依法不具有酒类销售纠纷的原告主体资格。洋河酒厂依据国家规定只卖酒给具有酒类经销资格的商家。涉案白酒法律上的利害关系人应当是合明公司，而非于振亭个人。（四）二审判决认定“董戈并未将涉案白酒退还于振亭的情况下，于振亭有合理理由认为董戈已销售涉案白酒并有权要求董戈按双方约定”全额支付货款，而不扣除劳务报酬，缺乏证据证明。二审判决疏忽了买卖合同与代销合同法律关系的区别，认定于振亭有权依据委托合同关系要求董戈向其支付货款，未将涉案白酒是否获得酒类流通许可、获取的渠道、涉案白酒转移第三方后是否取得货款、未取得货款的原因、代销方收取劳务费的数额进行查明并要求双方当事人举证和辩论，存在错误。董戈在一审答辩称，其与于振亭约定的涉案白酒销售价格是每瓶346元，销售回款后给被告20%的提成但不承担于振亭的销售费用。无论于振亭是否承认董戈陈述的前述事实，就代销合同的法律特征而言，其是“受托人以获得劳务报酬为交易目的”，并且于振亭在一审提供的录音证明于振亭知道董戈是委托他人代销且在上海追款未果的事实，董戈在一二审中的答辩都证明其为代销涉案白酒付出劳务和金钱。故于振亭在取得每瓶白酒346元价款权利的同时应当承担支付董戈劳务报酬（即双方约定的20%提成）的义务。另外，董戈在一审辩称收到的52箱白酒有4箱存在破损，二审判决未认定前述事实，判决董戈亦对破损的白酒支付货款，不公平。董戈依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项的规定申请再审。   于振亭提交意见称，（一）本案证据未经法庭质证，与事实不符。因董戈一审委托的代理人不具备代理资格，不能参加诉讼活动，而董戈又未到庭，故法院依法作出缺席审理。董戈未到庭，自动放弃质证权利，并非本案证据未经质证。二审中，董戈向法庭提出了对证据的质证意见，本案不存在证据未经法庭质证的情形。第二，关于本案基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.董戈自认收到于振亭52箱天之蓝白酒，未履行支付货款的义务，因此于振亭与涉案白酒的销售具有法律上的利害关系，系适格原告。2.基于委托合同关系，董戈也应向于振亭支付货款。董戈在一审、二审中未向法庭举证证明还有多少白酒未销售并存于何处，于振亭有理由认为白酒已售完。于振亭要求董戈支付剩余货款，有事实根据。3.于振亭称已给了董戈不少费用，故不再谈销售费用。董戈称有20%的酬劳，未举证证明。第三，董戈所谓的新证据只能说明于振亭白酒的来源，不能否认于振亭的所有权，不能推翻二审判决。于振亭的白酒来源系另一法律关系，与本案无关。第四，关于于振亭有无资格销售白酒的问题。董戈所列举的文件只是部门颁发的规章，不能作为认定合同无效的依据。综上，董戈的再审申请于法无据，请法院予以驳回。   本院经审查认为，(一)关于董戈提供的新证据是否系申请再审中新证据的问题。该新证据是证人谢志强的证言、涉案天之蓝白酒的证据保全公证和董戈通过《天眼查》下载的合明公司的背景资料，意图证明于振亭向董戈提供的涉案白酒系合明公司购买，于振亭系合明公司法定代表人，持有该公司10%的股份。前述证据的证明内容不能推翻本案于振亭邮寄涉案白酒给董戈，并委托其销售这一基本事实。另外，董戈申请再审提交的证据在原审庭审结束前已经存在，董戈非因客观原因不能提交，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条对申请再审新证据的规定。综上，董戈以有新的证据足以推翻二审判决为由申请再审不能成立。   （2关于本案认定基本事实的证据是否经过法庭质证的问题。经查原审卷宗，董戈于2017年6月9日收到一审法院向其发送的本案起诉状、传票、证据材料等相关诉讼材料。本案一审开庭时，董戈本人未到庭，其委托的代理人因未提交推荐函，代理手续不完备，法庭对其代理人的资格依法不予认可，应视为董戈未委托诉讼代理人。董戈经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，系其自主放弃对本案证据当庭质证的诉讼权利。二审中，董戈委托代理人参加了本案询问，并当庭发表了对于振亭提交证据的质证意见。综上，本案不存在证据未经法庭质证的情形，董戈的此项申请再审理由不能成立。   （三）关于于振亭是否具有原告主体资格的问题。董戈申请再审主张，于振亭作为个人不具有购买和销售白酒的资格，涉案白酒系于振亭担任法定代表人和股东的合明公司从洋河酒厂购买，故于振亭不具有本案原告主体资格。根据本案双方均自认的事实，于振亭委托董戈销售天之蓝白酒，双方口头约定白酒售出后董戈按每瓶346元的价格向于振亭支付货款，故双方形成口头委托合同关系。前述口头委托合同不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。于振亭是否具有白酒经销资质，不影响于振亭与董戈就涉案52箱白酒的销售形成的口头委托合同的法律效力。董戈在一审答辩称，其在收到52箱天之蓝白酒后将收货情况告知了于振亭。故董戈自认收到于振亭邮寄的52箱白酒，在目前无证据证明涉案白酒属他人所有的情形下，于振亭作为涉案白酒的所有者和委托销售人，与涉案白酒货款的回收具有直接利害关系，二审判决据此认定于振亭系本案适格原告并无不当。   （四）关于董戈是否应向于振亭支付涉案52箱白酒的欠付款的问题。董戈受于振亭委托销售天之蓝白酒，其于2012年8月收到于振亭邮寄的52箱天之蓝白酒，至于振亭2017年3月起诉追索前述白酒的剩余货款，时间跨度近5年。董戈作为受托销售方，对涉案白酒的销售情况是明知的，其应当对于振亭主张的付款条件未成就承担举证责任。但直至于振亭提起本案诉讼乃至二审判决作出之日，董戈均未提交涉案白酒仍存于董戈或案外人处尚未销售的相关证据，应当承担举证不能的不利后果。在董戈并未将涉案白酒退还于振亭的情形下，于振亭有合理理由认为董戈已销售涉案白酒并有权要求董戈按照双方约定的每瓶346元的价格向其支付货款。二审判决对于振亭要求董戈支付涉案52箱天之蓝白酒剩余货款的主张予以支持并无不妥。另外，董戈主张于振亭应按涉案白酒货款20%的标准向其支付劳务报酬以及收到的涉案白酒有4箱存在破损，因于振亭不予认可，且董戈亦未提供证据证明，故二审判决未在涉案白酒货款中折抵相关费用并无不妥。   综上，董戈的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第四项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回董戈的再审申请。   审 判 长 刘胜娟   审 判 员 唐赐伟   审 判 员 刘兰英     二○一九年八月二十七日   法官助理 欧享敏   书 记 员 何小瑜   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。