安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1844号上诉人（一审被告）：芜湖市第二人民医院，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：孙礼侠，院长。委托诉讼代理人：张莉亚，该医院妇科主任。委托诉讼代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。上诉人（一审原告）：王存风，女，1948年5月12日出生，汉族，无业，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：李祥顺，上海必和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琰，女，汉族，1983年12月9日出生，住安徽省芜湖市弋江区，系王存风之女。上诉人芜湖市第二人民医院因与上诉人王存风医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人芜湖市第二人民医院的委托诉讼代理人张莉亚、吴宗林，上诉人王存风及其委托诉讼代理人李祥顺、张琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芜湖市第二人民医院上诉请求：请求撤销一审判决，依法作出公正判决。事实与理由：1.被上诉人所患子宫内膜癌系恶性肿瘤，术后至今已8年之久，说明当时手术做的很彻底，为患者从恶性肿瘤的病痛中争取到了生存的条件。这种清扫性的手术，造成邻近器官损伤往往在所难免，但为了挽救患者生命，医务人员也只能尽职去手术。相反，如果医务人员怕担责任，手术范围小一些，损伤可能会小一点，造成输尿管之类的损伤概率必然会低一点，但就恶性肿瘤而言就不一定会有8年健康存活状况良好这样的结果。换位思考一下，作为获救的患者该如何去面对你的医生呢？2.术中出血输尿管损伤，当场即由本院泌尿外科主任医师上台进行了补救手术。这仅属于此类手术的并发症，术前有预见，术中有措施，术后有告知，故不应属于过错范畴。3.患者出院后未遵手术医师医嘱，没有定期复诊，以至对患者的病情演变处于失控状态，责任不在医方。4.患者2014年就已发现输尿管结石，但未予及时治疗，这也足以成为肾积水和无功能肾的原因之一。一审期间，患方未能将此病史向法院如实汇报，判决书中亦未提及此段病史。患者无功能肾的多因性，在本案中显然应予综合考虑。王存风答辩称：我是在出院在家休息两天以后，才在出院小结上看到我的输尿管剪断又接上的，心里一直有阴影，我也去二院复查过，不是没有复查，可是后边就是让我去化疗，我打听了一下，就是说化疗对人体伤害很大，我就到弋矶山医院做了化疗，化疗以后，因为高烧不退不能继续化疗，所以我就等待三个月去复查，结果复查时就发现已经肾积水了，后来就没有再去化疗过，我吃了安利的一种排毒胶囊治疗肾积水，后来去做B超发现肾积水没有了。医方手术中输尿管弄断以后，就是一个过失，但是你没有告知，在小结里面也没有安放双J管的记录，这最主要的一个过程都没有写，虽然在出院小结上写了定期复查，但也没有说多长时间复查，后来我们打听得知，肾积水三个月以内肾就会坏掉，你没有说多长时间复查，那我半年复查一次也行，你这个告知有什么意义？半年以后去复查，肾都坏掉了，我们再去复查还有什么意义？我在芜湖市第二人民医院受到了伤害，心里也有阴影，对二院也不信任了，我去弋矶山医院复查。弋矶山医院的医生说也是由于输尿管不通了，导致的肾结石。我感谢医方主任医师，她在我住院期间对我非常关心，可我身体受到了伤害，总要去解决对吧，我肯定也要讨一个说法。综上，芜湖市第二人民医院的上诉请求，不应得到支持，请求予以驳回。王存风上诉请求：请求撤销一审判决，依法重新作出公正判决。事实与理由：1.被上诉人在医疗过程中，存在重大过错，造成上诉人身体损害。被上诉人术中对上诉人的右侧输尿管造成损伤后，未向上诉人进行任何告知，医院病程记录上没有见到有向家属及本人告知的记录，而是自作主张对上诉人行“输尿管离断端吻合术”，手术记录上有输尿管损伤请泌尿科输尿管离断端吻合的记录，未见输尿管吻合处留置器物扩展输尿管的记录，只记录腹腔留置导尿管一根，留置导尿。出院小结仅告知定期随访，并无详细告知，导致上诉人三年后因化疗后检查才发现右肾积水、右侧输尿管扩张、右肾无功能。虽然经鉴定，被上诉人过错参与度为同等责任，但上诉人认为应当考虑到其身体上遭受的痛苦和家庭的贫困程度等客观情况以及被上诉人的过错程度，认定被上诉人承担60%的赔偿责任。2.从赔偿的项目看，一审法院在个别项目上认定不当。上诉人每月退休工资，靠打工维持生活，故误工费应当予以支持。护理费、营养费天数的认定应当按照司法鉴定的结论，不应在没有正当理由的情况下予以减少。芜湖市第二人民医院答辩称：子宫内膜癌手术是一个非常难做的手术，需要进行盆腔大扫除，也就是说必须要进行一个彻底的清除手术，因此术中可能会造成邻近器官的损失，这个在术前也告知了风险。术中发生输尿管损伤以后，我们请泌尿科主任医师上台补救，做了输尿管离断端吻合术，并按常规放置了双J管，这种是必须要做的，是一种常规，不需要做手术记录，按照患者的理解，我们是不是每缝一针，每动一刀都要做记录？后期取双J管的时候，是有记录的，我们也把证据提交给了法院。出院小结上我们告知患者要定期随访，但她没有定期回访，所以实际上是她自己的疏漏。患者手术后，至今八年过去了，身体健康，这种生命权的获得是医生辛辛苦苦争取来的，她是最大的受益方，现在对她造成一定损伤，就要求高额赔偿，有违诚信友善。关于赔偿的项目，我们认为鉴定不能代替审判，应尊重一审法院的判决。综上，王存风的上诉请求，不应得到支持。王存风向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失合计182389.32元（1、残疾赔偿金220115元；2、精神抚慰金32000元；3、休息期费用17197.20元；4、护理费11970.0元；5、住院伙食补助费4100元；6、营养费9000元；7、交通费9600元，合计303982.2元，被告按照60%的比例应赔偿原告182389.32元）。另要求处理鉴定费8500元。一审法院查明：2012年12月，原告因身体不适，到被告处就诊，经门诊行诊刮术，病理显示：子宫内膜样腺癌。原告遂住院治疗。2012年12月18日，被告对原告在全麻下行次广泛子宫、双侧附件切除术、盆腔淋巴结清扫术。术中，被告不慎导致原告右侧输尿管出现破口，决定对原告行输尿管离断端端吻合术，但被告在出现上述情况时并未告知原告，术后也未对原告损害的输尿管采取相应的治疗措施。在出院记录上注明了给原告做了输尿管离断端端吻合术但未注明术后注意事项。2016年6月，原告在芜湖市中医院体检时发现原告右肾重度积水，右侧输尿管扩张，后原告又去弋矶山医院就诊，经诊断为右肾无功能，此后在2016年6月14日至6月28日在芜湖市皖南医学院弋矶山医院住院进行了右肾切除手术。在审理中，根据原、被告双方的申请，委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的损伤与被告是否存在因果关系及原因力大小以及被告的诊疗行为是否存在过错方面等进行了鉴定，鉴定意见为：（一）芜湖市第二人民医院在对被鉴定人王存风的诊疗存在过错，医院的过错与被鉴定人损害结果之间存在因果关系；医院过错责任参与度为同等原因；（二）被鉴定人王存风右肾功能丧失切除，评定为七级伤残；酌情给予休息180天，营养90日，护理90日；（三）被鉴定人王存风治疗右肾费用以医疗机构出具的发票为准（仅供法院参考）。本次鉴定费用，原告支付8500元，原告要求人民法院对该项费用予以处理。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者王存风因病到被告处住院治疗，双方之间形成诊疗服务合同关系。根据法医学鉴定意见书确定的鉴定结论，被告芜湖市第二人民医院在对患者王存风的诊疗过程中存在医疗过错，故被告应当承担与其过错相适应的民事法律责任。根据法律及有关司法解释的规定，在合同行为与侵权行为发生竞合的情形下，受害人有权选择依据合同行为还是侵权行为诉讼的权利，故王存风以被告医疗侵权造成其人身财产损害为由请求被告赔偿经济损失的诉讼请求于法有据，应予以支持。根据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见确定原告与被告系同等责任，确定被告承担50%的赔偿责任。被告在收到鉴定意见后要求重新鉴定，但没有提出任何有说服力的理由，且该鉴定系双方共同在该院委托下进行，故对被告提出的抗辩意见本院不予采纳。关于原告的经济损失，该院依照有关法律规定认定如下：1、残疾赔偿金，原告自愿主张220115元（34393.00元*40%*(20-4)）符合法律规定，予以确认；2、精神抚慰金，原告主张32000元，该院根据原告的伤残等级酌定为22000元；3、休息期费用，原告主张17197.20元，无事实依据和法律依据，且原告王存风早已经年满60周岁，原告亦未提供其在侵权行为发生时有经济收入来源的证据，该院不予支持；4、护理费，原告王存风第一次在被告处住院治疗26天,2016年在皖南医学院弋矶山医院住院15天，实际住院41天，原告主张每天133元不符合法律规定应当按照安徽上一年度居民服务业人均工资来计算，鉴定机构确定护理期为90天，该院不予采纳，故护理费为5448.08元（132.88元/天×41天）；5、住院伙食补助费1230元（30元/天×41天）；6、营养费1230元（30元/天×41天）虽鉴定机构建议营养期为90天，但原告实际住院天数为41天，出院后无医嘱证明需要加强营养；7、交通费3000元，该院酌定；8、鉴定费8500元，按照鉴定机构出具的意见（双方系同等责任），被告也缴纳了同等的鉴定费用，故二者相互抵消，对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告各项经济损失合计253023.08元，根据前述确定的比例，被告赔偿原告126511.54元。原告在庭审中自愿放弃要求被告赔礼道歉的诉讼请求符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告芜湖市第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告王存风残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费等各项经济损失126511.54元。本案案件受理费减半收取1843元，由原告王存风负担700元，被告芜湖市第二人民医院负担1143元（案件受理费原告已经预交，被告应负担的部分亦于判决生效后十日内给付原告）。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实同一审。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项和第七十一条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对本案所涉相关专门性事项进行司法鉴定，符合法律规定。为完成本案鉴定工作，该鉴定中心调取了王存风相关病历资料，并组织召开了有医患双方、法院方参加的听证会。听证会后，还根据鉴定需要，要求法院补充提交了王存风的切除肾脏的病史记录，从以上鉴定过程来看，该鉴定中心的鉴定是负责的、谨慎的，符合程序的，其鉴定结论应该予以采信。上诉人芜湖市第二人民医院虽上诉称该鉴定中心鉴定报告上被鉴定人为“王存凤”，并非本案“王存风”，但在该院自己提交的司法鉴定申请上打印书写的名字就是“王存凤”。芜湖市第二人民医院虽上诉称王存风2014年即已发现肾结石，肾结石不及时治疗也会导致肾积水和无功能肾，因而华东政法大学司法鉴定中心未考虑该部分因素也是不妥、从而鉴定结论不公正。但在该鉴定中心已调取王存风本案相关病历资料、王存风亦称提交了该部分资料的情况下，芜湖市第二人民医院关于该鉴定中心未考虑该部分因素的上诉理由，因没有相关证据证明，更显得属于主观臆测范畴。芜湖市第二人民医院的出院小结虽告知王存风定期复查，但从该出院小结来看，没有针对输尿管离断端吻合术术后注意事项的交代，没有何时需取出放置的双J管的交待，而王存风没有按出院医嘱定期复查，其自身对损害结果的产生也有过错，鉴定机构已让其承担了同等责任。本院认为，鉴定机构关于双方应承担同等责任的鉴定结论应予采信。综合以上分析，芜湖市第二人民医院对本案鉴定结论的质疑，本院难以采信。王存风已年满60岁，其没有提交存在误工事实的相关证明，一审未认定其误工费并无不妥。另，鉴定机构的“三期”鉴定属于法院参考使用范围，法院可根据具体案情实际决定是否使用，故一审法院关于护理费、营养费的认定亦无不妥，本院予以维持。综上，本院对芜湖市第二人民医院、王存风的上诉均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7372元，由上诉人芜湖市第二人民医院负担3686元，上诉人王存风负担3686元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 后 伟二〇一九年八月二十九日书记员 张 琼附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。