贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔27民终1554号上诉人（原审被告）：吴某，女，1991年1月27日生，苗族，农民，住惠水县，被上诉人（原审原告）：杨某1，男，1987年6月4日生，汉族，农民，住惠水县，上诉人吴某因与被上诉人杨某1离婚后损害责任追偿权纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院所作的（2019）黔2731民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴某上诉请求:撤销原判发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求,上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、杨某1提出在杨某2出生时从外形无法判断杨某2是足月生产的婴儿,但杨某1本人提交的出生证明《贵州华天鉴所(2019)物鉴字第0372号法医物证鉴定意见书》都明确记载杨某2出生孕周为39+2周,故杨某1是明知杨某2为足月生产的婴儿,后又在庭审过程中主张不知杨某2是足月生产、是早产儿，前后矛盾，因此，一审认定被上诉人不知杨某2其为生属事实认定错误、适用法律不当。2、一审认定上诉人的行为侵害了被上诉人的人格权益属事实认定错误，适用法律不当。一审判决给予精神抚慰金没有事实和法律依据，因为抚养非婚生子应当以夫妻关系存续为前提，但在本案中杨某1与吴某关系仅仅存续了一天，不符合《婚姻法》无过错方请求赔偿的范围，故吴某并未侵害杨某1任何人格权益、不应当支付精神损害抚慰金。3、杨某1在明知杨某2非其亲生而进行亲子鉴定产生的费用不应由上诉人吴某承担，应由其本人承担。被上诉人杨某1辩称：杨某1在做亲子鉴定前不知道杨某2的生物学父亲，也不可能通过生育时间、出生证明信息等知道杨某2的生物学父亲；上诉人侵害了杨某1的人格权益，应承担赔偿责任。原审原告杨某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨某2由被告抚养；2、判令被告立即支付原告抚养费（从××××年××月××杨某2出生计至本院受理案件之日所产生生活费及教育费）70000元；3、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元；4、本案所产生的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2007年，原、被告认识。2008年初原告独自到外省务工。同年10月，原告从外省返家。随后即与被告共同生活。××××年××月××日被告生育孩子杨某2（曾用名杨某）。××××年××月××日原、被告为给杨某2婚生子的名义在惠水县民政局登记结婚，次日原、被告签订《离婚协议》后在惠水县民政局登记离婚，杨某2随原告生活。2017年下旬，原告每月支付1300元，请老师照顾杨某2的生活，并辅导杨某2的学习。2019年年初，原告听人议论杨某2非原告所生。遂带杨某2做亲子鉴定。2019年2月20日，贵州华天法医物证司法鉴定所出具《贵州华天司鉴所（2019）物鉴字第0372号法医物证鉴定意见书》，结论为不支持杨某1是杨某2的生物学父亲，原告为此支付鉴定费2400元。得知鉴定结论后，原告及家人身心受到严重打击。后原、被告就杨某2的抚养费等问题协商未果，原告诉至法院，请求判如所请。庭审过程中原告增加诉讼请求，要求被告支付2400元鉴定费，本院释明后，被告表示不需要举证时间。一审另查明：1、杨某2的出生证明记载杨某2出生孕周39+2周。2、2018年11月8日原、被告签署的《离婚协议》第三条约定：双方婚姻关系存续期间孕育的儿子杨某2，离婚后由男方（即原告）抚养，第四条约定：男女双方离婚后，双方出资修建的位于山后村××房屋××楼（××楼系男方父母出资修建）归杨某2所有，男方有居住权没有买卖权，女方没有居住权和买卖权。3、庭审过程中被告对鉴定结论表示无异议。4、2018年11月8日原、被告办理离婚登记后被告未按《离婚协议》的约定每月支付杨某2的抚养费。5、2019年3月中旬后杨某2已随被告生活。一审法院认为，原告要求被告支付抚养费及精神损害抚慰金的诉请，实质上是要求被告承担损害赔偿责任的问题，故本案的案由应变更为离婚后损害责任纠纷。被告生育孩子杨某2在与原告办理结婚登记之前，不构成婚姻法上忠诚义务的违反。但被告怀孕之时，已知原告非杨某2生父，依照民法之诚实信用原则，被告应及时向原告说明，以尊重原告的相关权益。庭审中，被告提出根据怀孕时间计算以及杨某2的出生证明，原告已知杨某2非其亲生一事，但被告未提供证据证实原告明知杨某2非其亲生。原告提出杨某2出生时原告时年21岁，初中未毕业，缺乏生活常识，且杨某2出生时无头发，头部扁长，从外形无法判断杨某2是足月生产的婴儿，原告及其母均认为杨某2系早产，被告申请出庭作证的证人吴妹哥也证实听到原告之母说杨某2是被告怀孕七个月所生。原告系家中独子，若原告明知且认可杨某2非其亲生的事实，在与被告协议离婚时要求杨某2随其生活，并将居住房屋权属让与杨某2，此后又对其与杨某2进行DNA亲子鉴定，显然不符合常理。被告未向原告说明杨某2的生父非原告，导致原告当然以为杨某2是自己亲生，且对杨某2的生活学习照顾有周并倾注心血，被告的行为显然侵害了原告的人格权益，故原告要求赔偿精神抚慰金有侵权法上的依据。被告提出原告抚养杨某2应视为赠予，原告也不应向被告主张任何精神损害赔偿的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综合原告抚养杨某2的期间和本案实际，本院酌情确定精神抚慰金为20000元。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款：“父母对子女有抚养教育的义务”之规定，父母对婚生子女有法定抚养义务。本案中，根据司法鉴定结果，已排除原告与杨某2之间存在亲生血缘关系，原告不具有抚养杨某2及对杨某2支付抚养费的法定义务，故对原告主张杨某2由被告抚养及被告应返还相应抚养费的主张，予以支持。对于返还的抚养费数额，从2009年5月至2018年11月杨某2出生后至原、被告离婚时间为113个月，由双方共同抚养，视为以原、被告共同财产支付相应费用，从2018年12月至2019年2月，原告单独抚养杨某24个月。原告诉请要求被告支付70000元抚养费，根据原、被告共同抚养及原告独自抚养的时间计算，平均每月原告支付的抚养费为598元，结合我县经济发展状况，子女每月的抚养费598元在合理范围之内，故原告诉请要求被告支付70000元的抚养费，本院予以支持。原告提出要求被告支付鉴定费2400元的意见，有鉴定结论予以佐证且有合法票据为凭，系原告的实际损失，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十九条、第二十二条;《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款之规定，判决：被告吴某生育的孩子杨某2随被告吴某生活；被告吴某在本判决生效之日起三十日内返还原告杨某1抚养费人民币七万元；被告吴某在本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨某1精神抚慰金人民币二万元；四、被告吴某在本判决生效之日起三十日内支付原告杨某1鉴定费人民币二千四百元；驳回原告杨某1的其余诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由被告吴某承担。二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：虽然双方同居生育杨某2后才办理结婚登记，但杨某1并不能通过杨某2的生育时间判断杨某2是否不是其亲生，而上诉人明知杨某1非杨某2生物学父亲故意隐瞒未告知杨某1真实情况，造成杨某1以杨某2为亲生子看待，即使双方夫妻关系破裂仍为给杨某2婚生子的名份登记结婚后相隔一天又离婚，导致杨某1为抚养杨某2在物质上和感情上付出。对造成杨某1的损失包括鉴定费，上诉人应承担赔偿责任。一审根据当地经济发展水平确定抚养费及精神损失费，本院予以确认.综上所述，上诉人吴某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由吴某承担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  熊元伦二〇一九年八月十四日书记员  何青峰