湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2307号上诉人（原审原告）：枣阳市鹏亚建筑工程有限公司，住所地：枣阳市西城开发区襄阳路南侧。法定代表人：汪洋，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：马建锋，湖北正好律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北天五粮油有限责任公司，住所地：枣阳市兴隆镇西岗。法定代表人：刘敬波，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：何樊，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣阳市腾鹰光电科技有限公司，住所地：枣阳市兴隆镇杨楼村**。法定代表人：黄洪友，系该公司总经理。委托诉讼代理人：柯玉林，枣阳市北城法律服务所法律工作者。原审第三人：姜圆，男，1985年1月12日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：邱奇先，湖北金鹤律师事务所律师。上诉人枣阳市鹏亚建筑工程有限公司（以下简称鹏亚建筑公司）因与被上诉人湖北天五粮油有限责任公司（以下简称天五粮油公司）、被上诉人枣阳市腾鹰光电科技有限公司（以下简称腾鹰公司）、原审第三人姜圆建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2018）鄂0683民初3299号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏亚建筑公司的委托诉讼代理人马建锋、被上诉人天五粮油公司的委托诉讼代理人何樊、被上诉人腾鹰公司的委托诉讼代理人柯玉林、原审第三人姜圆的委托诉讼代理人邱奇先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏亚建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认上诉人对涉案的挂面车间享有建设工程优先受偿权，责令被上诉人迁出该车间。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定天五粮油公司与姜圆达成的还款协议为有效合同错误。该协议是合同双方恶意串通，侵犯了上诉人对涉案标的工程的优先受偿权，应为无效。二、一审法院将天五粮油公司使用挂面车间的日期视为挂面车间已竣工的日期错误。应以2018年2月1日双方结算日期作为除斥期间的起算点。上诉人对车间安装设备情况并不知晓，无法进入该厂，也见不到该厂负责人。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条错误，应予纠正。天五粮油公司辩称，本公司所欠上诉人工程款属实，上诉人是否有优先受偿权由法院确认。腾鹰公司辩称，一、原审判决正确，上诉人诉请无理：本公司依据姜圆与天五粮油公司、湖北天双健农业开发有限公司在2016年5月24日签订的还款协议书、连带责任保证书、股东会同意以资抵债承诺书及其他资料证明发包方（租赁人）对该厂房享有所有权。本公司于2017年12月13日双方签订了《租赁合同》租期为十年，从2017年12月13日起，在此以后的期间均无任何人提出任何异议，便投资了数百万元用于装修安装购买设备等。本公司认为：该租赁合同合法有效，原告诉请本公司迁出，既无事实依据，又无法律依据。二、上诉人诉请享有优先权不能成立：1、按照工程承包合同约定，其优先权已超过优先期限，天五粮油公司与张勇斌在2015年4月27日签订的施工合同中约定；工期从2015年4月27日至2015年9月27日共计五个月，从竣工之日2015年9月27日退后6个月，即2016年3月27日。而原告诉请优先权是在2018年，时隔两年之久，其优先权已丧失。2、依照最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释第十四条，第三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，而天五粮油公司在2015年即安装了机械设备，并在2016年5月将此全部房产抵付给姜圆。为此，其优先权实际占有使用期间为竣工日期，而原告却在2018年主张优先权与理与法相悖。三、原告提交证据涉嫌造假，请求法院依法查明真相并予以处罚：1、该诉状起诉日期应是2017年7月23日，而诉状中所提及的建设工程款优先抵偿协议、“协议书”却分别在2018年3月30日和2018年2月1日，即上诉人为了达到自己的目的，事后又与对此工程不了解、不知情的公司外人签订假协议，合伙造假制造假证。2、马建华既不是天五粮油公司的法定代表人，又不是公司指定或授权的委托代理人，更不是公司的股东，他所签订的协议应当无效。综上所述：上诉人诉请无理，应当依法予以驳回。姜圆答辩称，原审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。理由：一、原审认定答辩人与天五粮油公司于2016年5月24日签订的还款协议系有效协议正确。答辩人与天五粮油公司在协议后办理了财产交接手续，答辩人实际占有管理了抵付的财产，并于2017年12月13日与黄洪友签订了租赁协议，由黄洪友租赁上述财产开办枣阳兴隆政府招商的腾鹰公司，该公司已购置了近千万设备进行生产。还款协议真实、有效。挂面车间在2015年完工，2016年5月即已抵给答辩人，上诉人在2016年5月后根本没有再施工，更不可能在2018年验收，天五粮油公司没有一分钱，却与上诉人约定在2018年2月1日至3月15日付清工程款，明显是恶意协商想满足行使优先权条件而签订协议；参与《协议书》、《建设工程款优先抵偿协议》两份协议签订的马万红在2016年5月时是天五粮油公司的法定代表人、股东，其于同年6月12日向答辩人出具的连带责任保证书，认可还款抵债协议合法有效，同意履行。马万红在明知该车间已抵给答辩人，还于2018年又与上诉人签订以该车间给上诉人的协议，马万红明显与上诉人有不正当的沟通。该两份协议不论是行使优先权的时间上，还是事实及情理上，均不能作为上诉人主张权利的合法依据。二、上诉人的第二条上诉理由不能成立。上诉人与天五粮油公司签订的挂面车间施工合同约定的工期至2015年9月27日竣工，实际上也在2015年9月完工，天五粮油公司即在该车间内安装机械设备，当年11月安装完毕。枣阳市财政局进行了验收，达到生产条件，向天五粮油公司拨付了农业补助资金。该车间在2015年已实际使用，有事实依据。上诉人主张工程价款优先权应当在法定的6个月期限内行使。天五粮油公司在2015年9月已使用挂面车间，属于未完成工程，应自建设工程合同约定的竣工之日起算优先受偿权的期限或者以实际使用开始时间作为优先权起算点。上诉人称对该车间安装设备不知晓，无法进入该厂。有证据证明2015年9月，天五粮油公司在安装设备时，上诉人还在天五公司做车间外观，不可能不知道。2016年5月，答辩人控制车间后，上诉人不能进入，可能是事实，上诉人此时应当知道其工程款存在巨大风险，就应当及时行使权利，而不是在事过两年后才行使权利。且按上诉人与天五粮油公司签订的施工合同，工程款应于2015年9月27日竣工后一年内付清，也即2016年9月27日前付清，上诉人也应在此后6个月内行使优先受偿权，上诉人也没有行使。三、上诉人第三条上诉理由不能成立。涉案的挂面车间早在2016年已被天五粮油公司处分给答辩人，答辩人已取得占有使用管理的权利，上诉人怠于行使权利，一审法院判决并无不当。四、根据《合同法》第二百八十六条的规定，行使优先权有发包人和承包人协议折价或申请法院依法拍卖。上诉人请求为确定其对挂面车间享有优先受偿权，责令被告迁出车间，诉讼请求与法律规定不符，也应驳回。鹏亚建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告对被告挂面车间享有建设工程价款优先受偿权；责令被告迁出该车间；2、因诉讼支出的一切费用由被告承担。一审法院认定事实，天五粮油公司成立于2007年10月30日，注册资本2000万，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股），公司住所地湖北省枣阳市兴隆镇西岗。该公司在工商登记中部分变更信息主要为：2017年6月1日公司负责人由马万红变更为刘敬波，2016年5月26日公司负责人由孟李红变更为马万红，当日公司高级管理人员由孟李红、马建华、朱永志变更为马万红、马建华、朱永志，2015年8月4日公司负责人由熊东红变更为孟李红，当日公司高级管理人员由马建华、熊东红变更为孟李红、马建华、朱永志；2016年5月26日，公司股东马万红的股权由0%变更为65.41%的股权，2017年6月1日，马万红的股权变更成为0%，2016年7月20日，公司股东马常超的股权由0%变更为34.59%，2017年6月1日，股东刘敬波的股权由0%变为65.41%，2016年5月26日，公司股东孟李红股权由65.41%变更为0%，；股东出资信息为2008年7月21日，裴庆国实缴出资额25万元，2013年7月29日，刘建刚实缴出资额1283.2万元，同日熊东红实缴出资额352.2万元，陈有付实缴出资额339.6万元。2015年4月份张勇斌作为鹏亚建筑公司指派到天五粮油公司承建挂面车间的项目负责人于2015年4月27日，张勇斌代表鹏亚建筑公司（乙方）与马建华代表天五粮油公司（甲方），签订了挂面车间施工合同，合同主要约定：“经双方友好协商，现就甲方新建挂面生产车间达成如下协议：一、工程名称：65型挂面生产车间。二、工程地点：湖北天五粮油有限责任公司。三、工程内容：乙方按甲方提供的施工设计图纸及甲方工艺要求进行施工，施工面积约为4317平方米。四、施工范围1、施工设计图纸及工艺图纸的全部内容：基础开挖、土方回填、夯实、钢梁的制作及安装、各楼层的水泥地坪、室外四周散水坡、落水管、内墙仿瓷涂料（不包括外墙涂料）;2、屋面防水施工：3、本挂面车间所有配套及辅助工程;4、施工用模板、脚手架、铁钉、铁丝、设备、工具、用具、用品等;5、二楼烘房二、三温区地坪防水及隔热;6、所有设备安装后洞孔的封堵和粉刷及防水处理工程;7、所有门窗的制作安装；五、工程承包方式：工程采取包工包料形式承包给乙方．即乙方负责所有建筑材料的采购，乙方自备建筑机械、器具、模板及建筑用的五金件、焊条、扎丝。甲方负责提供水、电。费用由乙方承担）。六、工程工期：自2015年4月27日至2015年9月27日，共计五个月（150天历天）。雨雪天气工期顺延，工期每推迟一天，扣工程款500元，提前一天奖500元。七、工程质量：合格工程。八、工程造价及付款方式1、工程造价：毎平方米730元、总面积4317平方米，总造价为叁佰壹拾伍万壹仟肆佰壹拾元整（人民币3151410．00元）；2、付款方式：工程竣工之前付总造价的50％，剩余部分在工程竣工验收合格后一年内付清（工程建安税甲乙双方各负担50％）。九、甲方责任：甲方负责施工场地的三通一平（路通、水通、电通、施工场地平整）并负责协调邻里关系、办理各职能部门所需手续。十、乙方责任1、乙方遵守甲方公司的规章制度，服从甲方安排;2、乙方所有进场人员必须统一配戴安全帽;3、所有预留洞口的防护网;4、甲方委派工程监理人员对施工现场进行全面管理，乙方必须服从管理，遵守甲方的相关规定；5、乙方工程承包人必须全天候坚持在施工现场，并负责安排人员，管理施工现场;6、乙方人员在甲方所属范国内打架滋事，不论任何理由，每人每次从乙方工程款中扣2000元；7、工程施工过程中发生的安全、质量事故全由乙方负责承担，均与甲方无关。十一、该工程不得转包，如有违反，甲方有权单方面终止合同并保留向乙方要求赔偿损失的权力。十二、违约责任：甲乙双方签订合同后不得违约，不得擅自因其它原因停工，影响项目工程进度造成损失按工程总造价的25％赔偿。十三、其他未尽事宜，经双方协商一致后，以书面形式确定、本合同共计贰份，甲乙双方签字盖章后生效，双方各持一份，具有同等法律效力。马建华、张勇斌分别在该施工合同甲方、乙方栏处签了名字，湖北天五粮油有限责任公司、枣阳市鹏亚建筑工程有限公司分别在该施工合同甲方、乙方栏处盖了公章。合同签订后，张勇斌作为鹏亚建筑公司指派到天五粮油公司承建挂面车间的项目负责人对工程进行了施工，并由张勇斌全权负责该挂面车间的工程结算、债权债务的处理。2018年2月1日，刘敬波、马建华（原始施工合同代表签订人）代表天五粮油公司（甲方）与张勇斌代理鹏亚建筑公司（乙方），签订协议书一份，主要约定：“2015年4月份，甲、乙双方签定了65型挂面车间施工合同，施工期间因甲方原因造成至今为止工程也未全部完工。鉴于甲方公司现有状况，暂时也不可能继续施工下去，经双方协商，就挂面车间土建工程及工程款问题达成如下协议。1、甲方依现已完成的挂面车间及后续配套增加工程量验收，终止原签定的施工合同。2、经双方就现已完成挂面车间及后续增加配套工程总量核算总工程款为：肆佰零肆万贰仟貳佰肆拾叁元整（4042243．00元），已支付工程款：壹佰柒拾万元整（170000.00元），下欠工程款：贰佰叁拾肆万贰仟贰佰肆拾叁元整（2342243．00元）。3、现甲方承诺在2018年2月1日至2018年3月15日期间付清下欠工程款，若甲方未能在2018年2月1日至2018年3月15日期间以现金付清工程款；自愿将此挂面车间房屋抵付给乙方，乙方有权自行处理挂面车间房屋，以此来充抵工程款;4、此协议双方签章之日起生效。若单方违约，违约方需赔付守约方总工程款50％违约金。甲方：刘敬波马建华（原始施工合同代表签订人）在该协议书上签了名字，湖北天五粮油有限责任公司、枣阳市鹏亚建筑工程有限公司在该施工合同上盖了公章。对于挂面车间的情况及该协议书的签订，马建华出具了证明说明了情况，主要内容为：2015年公司有个财局农业项目，需要建两条挂面生产线，当时公司责令由我负责建设此挂面车间的全部事宜，另安排毛祥忠为基建监理。图纸设计好后，因三杰公司有已建好生产线，为了建好此工程我通过三杰公司了解到，他们的基建全部由鹏亚建筑公司承建的，所以我也找了鹏亚建筑公司来建此车间，并要求由原在三杰建的项目负责人到本公司负责此项目。车间主体大概9月份完工，我通知河南设备厂家开始安装，因设备安装需要，经与建筑公司协商，由设备厂家先安装设备主机，待主机安装完后，再继续做土建工程。大约11月份主机安装完，财局来公司验收，因时间太紧，全部完工已不可能，经与财局周局长，建筑公司负责人协商，先把车间外观及室内地坪做完，锅炉房、二楼烘房保温吊顶及设备洞孔封堵等工程，在上级财局验收后再施工。等财局验收完后，公司法人也更换了，我让施工方接着做后续工程，因施工方按合同要钱才肯施工，当时法人又不管此事，更不同意付工程款，所以到了年底就彻底停工，2016年春上，施工方找我要工程款，我也没权、没钱付给施工方，就这样一直拖着，到2016年夏季又换了法人代表，施工方一直追着我要钱，我没办法解决，叫他们找马万红要，因他是新法人代表。我也退出了天五公司，这事直到2017年年底，施工方又找我要结算已完成工程量，因是我经办，最后到2018年2月1号，有我、马万红还有施工方负责人确定了决算金额，马万红代表公司办理了优先权抵偿协议，我也签字证明情况属实。马建华上述情况说明天五粮油公司在挂面车间未竣工验收的情况下，提前进行设备安装，进行使用与一审法院查明的事实一致，一审法院予以确认。2018年3月30日，天五粮油公司（甲方）与鹏亚建筑公司（乙方），签订了建设工程款优先权抵偿协议一份，主要约定：“甲乙双方于2015年4月27日签定《挂面车间施工合同》，由乙方采取包工包料形式承建甲方65型挂面车间，甲乙双方于2018年2月1日进行了竣工验收并办理了工程款结算，甲方尚欠乙方工程款2342243．00元。现按原结算协议约定的付款期限（2018年3月15日）已过，甲方无力付款。乙方向甲方主张建设工程价款优先受偿权，甲方同意以已建成的面车间抵付工程款以实现乙方优先受偿权。经甲乙双方充分协商，达成如下协议：一、自本协议自定之日起，甲方同意将乙方己建成的座落于枣阳市兴隆镇汉孟路246号的甲方公司院内东侧的65型挂面车间含相关的土地使用权、相邻权、通行权等整体作价2342243．00万元，抵偿给乙方。抵偿后，甲乙双方工程承包合同关系产生的建设工程款债权、债务关系消灭。二、甲方有义务提供相关产权证照等协助乙方办理物权变动登记手续，相关税费由乙方自理。三、本协议是甲乙双方真实意思表达，自双方签章生效。甲乙双方应严格履行本协议，反悔视为违约。应当按本协议第一条确定的债权债务全额赔偿对方经济损失。四、本协议未尽事宜，参照相关法律法规执行。湖北天五粮油有限责任公司、枣阳市鹏亚建筑工程有限公司在该抵偿协议上盖了公章”。对于天五粮油挂面车间情况及2018年2月1日签订的协议书，2018年3月30日签订的建设工程款优先权抵偿协议，马万红出具了证明说明了情况，主要内容为：我叫马万红，在我担任天五公司法人代表之时，公司所新建的挂面车间工程主体已完工，设备主机已安装到位，当时我也考虑要及时投产，但是因锅炉没安装完工，锅炉房没有建完、车间内二楼保温吊顶还没有做，配电设施也未完工，导致挂面设备无法让郑州供应商来调试。我就联系建筑公司让他们抓紧剩余工程施工，但建筑公司因按合同应支付工程款为由，要先付合同款项才能继续施工，但公司当时没有钱支付工程款，导致该工程停工至今未在起动。停工期间，施工方多次找我验收已做工程及支付工程款，但公司没钱，我也无能为力，一直拖到2018年元月，因公司实际情況不可能再投入生产，只好让施工方就已完成工作量做出决算，就此现有车间验收，经现法人代表刘敬波同意和授权，于2018年2月1日有我、马建华和施工方负责人签定付款协议书。因到约定时间未能现金支付工程款，鹏亚建筑公司要求主张建设工程价款优先权，经双方协商一致以建成的挂面车间作价抵付下余工程款，于2018年3月30月给施工方办理了建设工程款优先权抵偿协议。另查明，因天五粮油公司欠姜圆借款未还，经姜圆催要，2016年5月20天五粮油公司股东会同意以资抵所欠姜圆的债务，并向姜圆出具一份股东会同意以资抵债承诺书，内容为：“经湖北天五粮油有限公司全体股东同意，用公司所有的一、二、三号仓库和新建的办公楼及新建的面条车间及公司的全部设备作价抵付给债权人姜圆，以赔偿其下欠债务。股东：孟李红熊东红2016年5月20日”。对于天五粮油公司从姜圆处借款人民币800万元，并由湖北天双健农业开发有限公司连带担保，逾期未还，经三方协商同意，于2016年5月24日签订一份还款协议书约定：“甲方：姜圆乙方：湖北天五粮油有限公司丙方：湖北天双健农业开发有限公司乙方因资金周转从甲方处借款人民币800万元，并由丙方连带担保，逾期后，至今未还，经三方协商同意，特订一下还款协议条款，以便共同信守：一、乙方自愿用归公司所有的，1、位于枣阳市兴隆镇杨楼村**购买的土地（公司院内）约29亩土地使用权：2、该公司兴建的一栋办公楼，面积约为1640．8平方米；3、仓库1、2、3号库，面积约为3000平方米；4、面条车间一栋约为4217平方米；5、面条车间及公司的全部机械设备，以上五项作价人民币800万元全部抵付给甲方，用于偿还借款（以上抵押物均以实测面积为准）。二、甲乙双方的权利和义务1、甲方自本协议签字生效之日起，对该以上抵付的全部资产（土地、房产及机械设备）享有所有权、使用权和处置权，乙方不得以任何理由干涉;2、乙方自协议签订之日，保证将以上全部资产交给甲方，该公司在协议签订之日前的债权债务，均由乙方丙方承担和享有（债务包括欠水费电费、工程款、设备款及各种税费等），甲方不承担任何责任。3、乙方保证以上抵付全部资产无抵押、无变卖、无查封，否则乙方、丙方承担全部赔偿责任和违约责任，并追究其刑事责任。4、丙方保证督促乙方按期交接，如不能交接，丙方对此债务承担连带清偿责任。5、如乙方在三个月内，能贷款偿还此借款，甲方保证完整地将已抵付的全部资产移交给乙方。三、违约责任甲、乙、丙三方自本协议签订之日起，不能单方解除此协议，如单方解除，由违约方赔偿守约方违约金50万，并赔偿守约方因此所造成的全部损失。四、未尽事宜本协议若有未尽事宜，双方可协商，并订立补充协议，其补充协议与本协议具有同等的法律效力。五、本协议生效日期及份数本协议自三方签字之日起生效、并ー式叁份，甲、乙、丙三方各执一份。甲方：姜圆乙方：湖北天五粮油有限责任公司（法定代表人）孟李红丙方：湖北天双健农业开发有限公司（法定代表人）刘建刚2016年5月24日”。2016年6月12日，马万红向姜圆出具一份连带责任保证书，内容为：“保证人：马万红熊东红陈有付因湖北天五粮油有限责任公司借姜圆现金（截止2016年5月26日）计2182．13万元：经保证人共同协商同意以自己在公司的股份份额为基数承担责任并用个人的全部资产用于偿还此笔债务く利息按月息2％计算至付清为止＞个人并对此债务承担连带清偿责任。（马万红为65．41％、熊东红为17．61％、陈有付为16．98％，承担数额为马万红14272462元、熊东红为3838980元、陈有付为3705036元）公司原与姜圆办理的抵债协议合法有效，全体股东同意按协议履行。湖北天双健农业开发有限公司和刘健刚个人对此债务继续承担连带担保和偿还责任”。在该连带责任保证书上保证人马万红签名并按了手印，天五粮油有公司盖了公章，刘建刚签名按了手印。2017年12月13日，姜圆将接收到天五粮油公司位于枣阳市××××天五粮油办公楼一栋，车间一栋，门口小仓库等出租给黄洪友，双方并签订了租赁协议。上述事实有原、被告举证材料，一审法院调查材料，庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，依法签订的民事合同受法律保护，天五粮油公司与鹏亚建筑公司签订的挂面车间施工合同是签约双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律规定，上述合同合法有效，鹏亚建筑公司与天五粮油公司均应当按照施工合同约定履行各自的义务。鹏亚建筑公司在合同签订后，履行了相应的施工义务，天五粮油公司应当按照约定履行支付工程款的义务，双方于2018年2月1日签订了协议书，在该协议书中，双方最终确定天五粮油公司尚欠鹏亚建筑公司工程款为2342243元，天五粮油公司并承诺在2018年2月1日至2018年3月15日期间付清下欠款。若在此期间天五粮油公司未能付清工程款，自愿将此挂面车间房屋抵付给鹏亚建筑公司，逾期天五粮油公司仍未按约定的期间支付下欠鹏亚建筑公司的工程款的情况下，鹏亚建筑公司向法院提起诉讼主张，确认原告鹏亚建筑公司对被告天五粮油公司的挂面车间享有建设工程价款优先受偿权，责令被告迁出该车间的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算……。本案中，天五粮油公司因欠姜圆借款先给姜圆出具了股东会同意以资抵债承诺书，承诺用公司所有的一、二、三号车库和新建的办公楼及新建的面条车间及公司的全部设备作价抵付给债权人姜圆，以赔偿其下欠债务，随后，天五粮油公司又于2016年5月24日与姜圆、湖北天双键农业开发有限公司签订了还款协议书，其中约定用该公司兴建的一栋办公楼，仓库1、2、3号库，面条车间一栋，面条车间及公司的全部机械设备，以上五项作价为人民币800万元全部抵付给甲方姜圆，用于偿还借款。（以上抵押物均以实测面积为准）。该还款协议是各方当事人真实意思的表示，协议内容不违反法律的规定，属有效合同，合同签订后，天五粮油公司按协议约定将抵付的资产交给了姜圆，姜圆接受抵付资产后，又将本案诉争的车间进行了出租，原告诉称在天五粮油公司未能如期支付工程款的条件下，原告享有对挂面车间的优先受偿权，对原告诉称的这一焦点问题，一审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确答复：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案在审理中已查明，挂面车间主体大概在2015年9月份完工，天五粮油公司就通知设备厂家开始安装设备，设备厂家在挂面车间安装设备主机，大约在当年11月份主机安装完毕，天五粮油公司在挂面车间工程未完工未进行验收的情况下，进行面条设备的安装生产，天五粮油公司使用挂面车间的日期应视为挂面车间已竣工的日期，故本案原告不管是从挂面车间施工合同中约定的工程竣工时间或是按天五粮油公司使用挂面车间的日期，均已超过6个月的期限，从原被告双方的举证材料及一审法院查明的事实来看，原告鹏亚建筑公司主张对天五粮油公司挂面车间享有优先受偿权，责令被告迁出该车间，一审法院不予支持，被告辩称的原告诉称的理由没有事实和证据支持，其诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，一审法院予以采信，综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，判决：驳回原告枣阳市鹏亚建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取12769元，由原告枣阳市鹏亚建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，建筑工程价款优先受偿权是法定优先权，其效力范围、行使期限应依法律规定确定，不以当事人约定确认。鹏亚建筑公司承建了天五粮油公司挂面车间工程，依法对该工程享有优先受偿权。依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，该期限为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，权利人必须在该期限内行使优先受偿权。如其不及时行使建设工程优先受偿权，不仅会丧失自身的权利，也会影响其他权利人的利益，导致大量社会关系处于不确定状态之中。鹏亚建筑公司与天五粮油公司签订的挂面车间施工合同明确约定：工程工期自2015年4月27日至2015年9月27日，付款方式为工程竣工之前付总造价的50％，剩余部分在工程竣工验收合格后一年内付清。鹏亚建筑公司、天五粮油公司均未提供工程明确的竣工验收时间，同时，该工程也未全部完工。但从查明事实看，天五粮油公司于2015年11月即在挂面车间将设备主机安装完毕，鹏亚建筑公司后续也未再进行过施工，此时，可视为天五粮油公司使用了该工程，鹏亚建筑公司可以向天五粮油公司主张支付工程款，天五粮油公司最迟应在2016年11月份付清余款。但鹏亚建筑公司并未积极与天五粮油公司对工程进行结算。鹏亚建筑公司上诉称对车间安装设备情况不知晓，无法进入该厂，也见不到该厂负责人，也说明其怠于对施工的标的挂面车间的监管、知晓自己的工程价款存在风险。期间，鹏亚建筑公司虽向天五粮油公司索要过工程款，但并未向人民法院提起诉讼。且在天五粮油公司将挂面车间抵给姜圆，2017年12月，腾鹰公司入驻天五粮油公司、实际使用挂面车间后，鹏亚建筑公司应当知道其优先受偿权已受到侵害，其也未在6个月内主张工程价款优先受偿权，直到2018年7月26日才向一审法院提出诉讼，故其已丧失了工程优先受偿的权利，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。天五粮油公司与姜圆达成的还款协议是否有效不是确定鹏亚建筑公司是否享有工程优先受偿权的依据，鹏亚建筑公司要求将双方于2018年2月1日结算日期作为主张工程价款优先受偿权的起算点，与本案事实、法律规定不符，本院对此不予认可。综上所述，枣阳市鹏亚建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12769元，由枣阳市鹏亚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年八月二十日书记员  刘丹丹