广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终13458号上诉人（原审被告）：张子良。委托诉讼代理人：蔡汉麒，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于晗。委托诉讼代理人：史超，广东百椹律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘涓，广东百椹律师事务所律师。原审第三人：叶佳。上诉人张子良因与被上诉人于晗、原审第三人叶佳民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017)粤0391民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张子良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回于晗的全部诉讼请求,或发回原审人民法院重审；2.判令于晗承担本案的一审、二审的诉讼费用、保全费。事实与理由：二、一审法院举证责任分配错误。民间借贷是否成立，主要取决于两个条件：1.款项是否实际支付；2.借贷双方是否有借款合意。本案中，于晗有义务对本案256万元是否系借款进行充分举证。而根据一审时张子良提供的银行账户流水明细表，己经足以说明双方存在恋爱关系，并在恋爱期间双方存在互相之间的经济往来。这一点，于晗一审并不否认。在此前提下，张子良己经就256万元可能存在其他法律关系的合理性进行了充分举证，排除了256万元系借款的合理性。因此，举证责任应当由于晗继续对借款事实特别是借款合意进行举证。但一审法院没有按此举证规则分配双方的举证责任，而是单纯地将举证责任分配给张子良，要求张子良举证所谓的“借贷”的反驳性证据，这明显存在举证责任分配的错误，导致错误的审判结果。三、一审法院判决适用法律错误。涉案款项的法律性质是赠与，一审法院依据《中华人民共和国合同法》中关于借款合同的法律规定作出判决是适用法律错误。本案二审调查询问时，张子良另提交一份落款时间为2019年4月1日的上诉状，补充其上诉理由：一、涉案款项不是借款而是于晗借用张子良的银行账户自由支配的款项，款项中的绝大部分被于晗转进后又被转出至于晗的各个账户，只有少部分用于张子良与于晗在恋爱期间的共同开支，双方自始至终没有借款的合意。二、一审判决自相矛盾，在认定是借款关系时，又片面地认定于晗赠与张子良大额资金不符合常理，本案到底是借款关系还是赠与关系，甚至是其他关系，一审判决未理清，许多事实相互矛盾，于晗没有举证证明而一审判决又没有查清。三、一审法院严重违反法定程序。一审判决片面地认为于晗赠与张子良大额资金不符合常理，但于晗并非是以其自有资金借款予张子良，而是通过其名下的房屋办理抵押贷款的方式筹备资金出借予张子良的行为明显有悖于正常的民间借贷逻辑，倘若以上事实属实，双方确实存在借款关系，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的构成犯罪。一审法院应当将有关材料移送公安机关或检察机关进行侦查并裁定中止审理，一审法院严重违反法定程序。四、本案许多事实存在矛盾，张子良提交的银行流水中证明于晗进入张子良的银行款项随即被于晗转出部分，这些矛盾的事实以及于晗转出的款项流向，法院是难以查明的，张子良也无法查询、调取。本案存在于晗故意制造陷阱，虚假诉讼假借公权力骗取张子良钱财的可能。于晗答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院经过两次开庭，是对案件的事实充分查明的基础上作出了公平公正的判决，张子良的上诉没有任何事实和法律依据。首先，张子良向法院提交两份上诉状，一份上诉状称是赠与关系，当庭又否认是赠与关系，一审期间均主张是赠与关系，通过这一事实可以看出张子良本人不诚信，也可以看出张子良出尔反尔，其所陈述是不具有可信性的。其次，无论是赠与还是恋爱期间的共同使用均不符合情理，本案的涉案资金来源是于晗利用自己唯一的一套房产通过向银行贷款所取得的资金，而至今每月在偿还2万至3万元的贷款，于晗并不是有多余的资金，也不是所谓的有钱人，而是拿出了在深圳打拼十几年唯一赚的一点财产，转帐到于晗的帐户上说是赠与不符合常理，说是两人共同消费等更不符合常理，在自己的帐户也可以消费，没有必要转帐到于晗的帐户上，而且是用贷款，所以张子良的辩解是狡辩，本案的真实情况就是张子良利用了于晗感情采用一些欺骗的手段取得涉案款项。张子良与于晗相识是在网络上相识，张子良欺骗于晗其是1987年出生的，而于晗的实际年龄是1982年出生，两人相差年龄并不悬殊，张子良在上诉状中称于晗是40岁的女人，张子良是年纪才18岁的学生，完全不符合事实，实际上本案从一开始就是张子良利用欺骗女人的感情来骗取资金。叶佳陈述意见称：其只知道当初于晗借给张子良有利息产生，其他的不清楚。于晗向一审法院提出诉讼请求：1.张子良向于晗支付借款人民币256万元及利息（按年利率24%计算，从起诉之日起计算）；2.诉讼费、担保费费用由张子良承担。一审法院经审理查明以下事实：于晗、张子良于2015年7月14日认识，随后发展成为男女朋友关系。2017年3月左右，双方结束恋爱关系。2016年3月9日，于晗与中信银行深圳分行签订《中信银行个人最高额抵押合同》《中信银行个人借款合同》，于晗将其所有的位于深圳××区××房产（深房地字第**）抵押给中信银行深圳分行，中信银行同意向于晗贷款270万元，双方还约定将270万元贷款划至叶佳银行账号。2016年3月25日，中信银行深圳分行将270万元支付给叶佳。2016年3月26日，受于晗委托，叶佳将256万元转账给张子良。于晗称，该256万元属于于晗对张子良的借款，张子良曾口头答应一个月支付10万元的利息。关于于晗、张子良之间的借款关系，于晗未提交《借条》、《借据》等书面证据。收到于晗256万元后，张子良从2016年4月6日至2017年2月13日期间，陆续向于晗转账共计811952元。张子良称，这些转账行为是因双方恋爱关系，应于晗要求所为，跟借款无关。于晗称，其中有301000元（包括2016年5月25日10万元、7月1日5万元、7月11日2.5万元、8月1日2.2万元、8月2日2000元、8月12日1.2万元、9月11日2万元、9月28日6万元、10月10日1万元）属于本案借款的利息，其他款项均与本案无关。一审法院认为：本案张子良为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷。由于当事人未对适用法律提出不同意见，且本案借款行为发生在深圳，一审法院根据最密切联系原则，将中华人民共和国内地法作为本案的准据法。虽然张子良收到的256万元是由叶佳转账支付的，但是叶佳是受于晗委托进行转账，该行为后果应由于晗承担，故应视为，2016年3月26日，于晗向张子良转账支付了256万元。本案的关键在于该256万元款项的性质如何认定。关于该笔款项的性质，于晗没有提交《借条》《借据》等直接证据，张子良亦没有提交反驳性证据。但是于晗提交的《中信银行个人最高额抵押合同》《中信银行个人借款合同》和转账凭证之间相互印证，再加上叶佳的陈述，能够证明本案256万元并非于晗自有闲置资金，而是中信银行深圳分行向于晗支付的借款。即便双方当时处于恋爱关系，于晗借来如此大额资金，一次性赠与张子良，仍不符合常理。张子良提出该256万元属于赠与的答辩意见，一审法院不予采纳。比较之下，一审法院认为，于晗向张子良支付256万元，是在履行出借义务，张子良应按于晗要求随时还款，否则构成违约。收到256万元后至双方分手前，张子良陆续向于晗转账共计811952元，张子良称这些转账均与借款无关，于晗称其中有301000元属于支付256万元借款的利息。于晗没有提交证据证明双方约定了利息，总计301000元的每次支付时间和金额亦未形成稳定的规律，无法据此推断双方约定了利息，故一审法院认为，本案借款未约定利息，于晗所称的301000元视为张子良偿还本金。扣除301000元后，张子良尚欠于晗借款本金2259000元，于晗请求的借款本金超过该额度的部分，一审法院不予支持。对于张子良向于晗转账的超过301000元的部分，本案不做处理。由于于晗、张子良没有签订借款合同，没有约定借款期限和利率，于晗请求张子良从起诉之日（2017年4月14日）起按年利率24%支付利息没有依据，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，按照6%的年利率支持本案起诉之后的利息。关于于晗请求的担保费，一审法院认为，于晗、张子良未签订借款合同，未约定违约责任，且担保费不是诉讼中必然发生的费用，故对于该笔费用，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条的规定，判决：一、张子良在判决发生法律效力之日起十日内向于晗归还借款本金2259000元；二、张子良在判决发生法律效力之日起十日内向于晗支付借款利息（以2259000元本金，6%为年利率，从2017年4月14日起计算至实际付清之日止）；三、驳回于晗的其他诉讼请求。一审受理费27280元、保全费5000元，共计32280元，由张子良承担29006元，于晗承担3274元。本院认定事实：一审庭审笔录显示，被问及除本案256万元外共向张子良转账多少钱时，于晗称：2015年8月28日—2016年12月3日期间直接转入张子良账户的金额是205900元，经过张子良要求向案外人转账金额是180800元。张子良确认：转到其本人账户的款项全部收到，对于转到其他人账户的款项其不清楚，与本案无关。被问及2016年3月26日收到于晗256万元之后，共向于晗转账多少时，张子良称：转账1022606元，其中210654元是支付到江某清的账户，用途是为于晗支付购买劳力士手表，这些款项转账的原因和用途是双方之间是恋爱关系，款项的往来都是基于于晗的要求，于晗要求张子良怎么转就怎么转。被问及2016年3月26日之前，张子良有无向于晗转款时，张子良称：没有。于晗称：转账到其本人账户的共计811952元收到，转到江某清账号的210654元与于晗无关。本案二审调查询问时，被问及是否主张涉案款项是赠与时，张子良称：不是赠与，我方主张的是双方共同使用的款项，用于恋爱期间的共同生活。被问及有多少金额是用于双方共同使用时，张子良称：金额是日常开销，所以无法精确计算，并不是全部用于共同生活使用，还有一部分用于张子良的生活其他开销和消费。被问及涉案款项目前在张子良账户中的还有多少时，张子良称：已经没有了，有部分转回给于晗名下账号及根据于晗的指示转账给她的朋友，有一部分我自己用掉了。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。张子良在二审调查询问后，提交了罗某芳于2019年7月10日签署的《证人证言》，内容为：“本人罗某芳和于晗是朋友关系。2016年3月借款15万元给于晗，2016年3月28日，于晗通过张子良的账户向我还款上述15万元，我当时不知道那15万元是通过张子良的账号转过来的。”于晗对此的质证意见为：对该证言所述事实予以认可，但关联性不予认可，该证据所提及的款项与本案所涉款项无关，属另外的法律关系；2016年3月份向罗某芳借款15万元的用途就是为了办理涉案抵押贷款的赎楼费用，在贷款270万到账后，当时应张子良的要求转给张子良借款256万元并取现10万元，交给张子良临时周转，后张子良用这10万元及之前从于晗处多次临时周转的现金5万元代于晗转给了罗某芳，该证据所显示的款项与本案无关。本院认为，该证据为本案二审审理期间形成的新证据，张子良逾期提交的理由成立，且于晗认可该证据的真实性，故本院予以采信作为定案的依据。本院认为：因张子良是香港特别行政区居民，本案属于涉港民间借贷纠纷。各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案均无异议，本院予以照准。根据张子良的上诉理由，本案二审的争议焦点为：涉案款项是否属于借款。张子良一审及第一次提交的上诉状中均主张涉案256万元是于晗向其赠与的财产，但于晗该款项来源于自己房产抵押贷款所得、金额巨大，本案无证据显示于晗向张子良作出了明确的赠与的意思表示，无法认定该款项为赠与。张子良第二次提交的上诉状及二审调查询问时，又改口称该款项不是赠与，更印证该款项不属于赠与财产。张子良二审主张涉案款项双方共同使用，用于恋爱期间的共同生活，但又称用于日常开销，无法精确计算金额，并不是全部用于共同生活使用，还有一部分用于张子良的生活其他开销和消费。张子良未能提供证据证明涉案款项中用于与于晗共同生活的金额，应承担举证不能的责任。综合本案事实，一审法院认定涉案256万元为借款，合法有据，符合情理。收到涉案256万元后至双方分手前，张子良陆续向于晗账户转账共计811952元，其中于晗主张是偿还借款利息的301000元，因双方未明确约定借款利息，还款也未形成定期支付利息的规律，一审法院认定为偿还借款本金正确，本院予以确认。张子良以上转款中的其余510952元(811952-301000)，于晗称与本案借款无关，系其他用途款项；张子良因否认本案的借款关系，从而否认以上转账为归还借款，但又主张将涉案256万元部分转回给了于晗名下账号。本院认为，鉴于涉案256万元已认定为借款，如无相反证据，张子良收到本案借款后向于晗转账的款项应认定为向于晗返还的款项，均应从本案借款本金中扣除。除涉案256万元外，于晗另向张子良账户转账支付了205900元，能够证明张子良向其转款的以上510952元中有205900元与本案借款无关，系其他往来款项;于晗有关其余款项亦有其他用途的主张缺乏充分证据证明。故，应认定张子良已向于晗返还涉案借款本金606052元[301000+（510952-205900）]。根据张子良二审提交的罗某芳的《证人证言》及于晗的质证意见，于晗向罗某芳借款15万元作为办理涉案抵押贷款的赎楼费用，并在贷款270万到账后，于2016年3月28日通过张子良的账户向罗某芳偿还了该15万元。鉴于该15万元与涉案借款的特定联系（涉案借款来源于于晗的抵押贷款，2016年3月26日张子良从于晗处取得256万元借款后，即于2016年3月28日代于晗向罗某芳偿还了所欠的该15万元），应从涉案256万元借款中扣除。于晗称张子良代其向罗某芳偿还的该15万元，来自其获得贷款后取现给张子良的10万元及之前多次给张子良临时周转的现金5万元，但其未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。张子良其他向于晗指定人员转款的主张，缺乏证据证明，本院亦不予采信。因此，张子良还须向于晗偿还借款本金1803948元（2560000-606052-150000）。因于晗、张子良没有签订借款合同，没有约定借款期限和利率，于晗请求张子良从起诉之日（2017年4月14日）起按年利率24%支付利息没有依据，一审法院按照6%的年利率支持于晗本案起诉之后的利息，符合法律规定。在本案认定的借款、还款之外，双方如主张还有其他债权债务，可另循法律途径解决。张子良另主张于晗涉嫌套取金融机构信贷资金高利转贷他人，构成犯罪，一审法院未移送公安机关或检察机关进行侦查并裁定中止审理，违反法定程序。本院认为，张子良所称于晗涉嫌犯罪的依据不足，且于晗是否具有相关行为不影响本案处理，故一审法院不存在张子良主张的违反法定程序的情形。综上，一审判决认定事实部分不清，且本案二审出现新的证据，对于一审判决与新查明的事实不符的部分，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2017)粤0391民初1109号民事判决第三项；二、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2017)粤0391民初1109号民事判决第一项为：上诉人张子良在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人于晗归还借款本金1803948元；三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2017)粤0391民初1109号民事判决第二项为：上诉人张子良在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人于晗支付借款利息（以1803948元为本金，6%为年利率，从2017年4月14日起计算至实际付清之日止）；四、驳回被上诉人于晗的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币27280元、保全费人民币5000元，共计人民币32280元（被上诉人于晗已预交），由上诉人张子良负担人民币22747元，被上诉人于晗负担人民币9533元。二审受理费人民币24872元（上诉人张子良已预交），由上诉人张子良负担人民币17526元，被上诉人于晗负担人民币7346元。本判决为终审判决。审判长 邓  晓  琴审判员 林  建  益审判员 赵  雪  琳二〇一九年八月二十一日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。