河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2902号上诉人（原审原告）：白洋，男，1976年8月17日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：周晓华、王重阳，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包大军，又名包军，男，1984年12月28日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：丁备战，河南伦宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马备战，男，1974年5月16日出生，汉族，住河南省驻马店市。委托诉讼代理人：邱枫，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：马榜拴，总经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。上诉人白洋因与被上诉人包大军、马备战、河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2018）豫1702民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白洋及其委托诉讼代理人周晓华、被上诉人包大军的委托诉讼代理人丁备战、被上诉人马备战的委托诉讼代理人邱枫、被上诉人林九建设公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白洋上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清，理由如下，一审法院查明按照上诉人与被上诉人包大军签订的《合同协议书》中约定，本工程按380元/m2计算，总面积按国家建筑面积计算规则标准层主体外车库增加1:15工程量面积计算。付款方式为主体封顶付完工程量总价的65%。同时，一审法院认为，被上诉人包大军对施工的工程质量无异议，故包大军应参照合同约定的结算条款向上诉人支付工程款。那么，既然认定双方的结算应参照合同约定的结算条款，就很清楚的计算出双方的工程价款数额。根据一审法院的询问笔录及勘验笔录可以查明涉案工程的总面积23173.26m2、地下车库实测1800m2，据此计算出总价款6390695.22元（23173.26m2×380元/m2＋1800m2×1.5×380元/m2）。另外，一审法院认为，合同中约定的“主体封顶付完成工程量总价的65%”系付款时间的约定，而非结算条款的约定，显然是错误的。上诉人认为该约定既是付款时间的约定，同时也是结算条款的约定，不能就此草率的认为是时间节点的约定。二、根据建筑工程司法解释二第40条规定，一审诉讼中，法院虽然向上诉人释明是否对涉案工程造价申请鉴定，但并未就不申请鉴定将承担不利后果的法律责任进行告知。由于一审诉讼中上诉人经验不足，工作失误等原因，造成没有及时申请工程造价鉴定，致使一审法院认为对于诉争工程价款无法核算，又不申请对工程造价进行鉴定，从而认定原告要求支付工程价款的请求无事实依据，显然对上诉人一方有失公平，给上诉人造成巨大的经济损失。因此，二审法院如果认为基于合同约定的结算条款无法确定工程价款，需要进行工程造价鉴定，上诉人同意申请司法鉴定。三、通过一审提交的证据显示，足以证实本案被上诉人马备战与包大军系合伙关系，被上诉人河南林九建设工程有限公司与包大军系挂靠关系，二者均是受益方，根据相关法律规定，应当与包大军共同向上诉人承担连带责任。包大军辩称：上诉人的诉讼请求为判令支付劳务工程款。根据《合同协议书》约定，主体封顶付完成工程量总价的65%，工程范围除砂、石、水泥、钢筋、砖、保温砂浆等主材以外所有施工周转材料、输送磅、五金材料等。上诉人在该项目的实际完成工程量仅为完成主体的部分工程量，还有合同中约定的部分工程量未完成，其已完成的部分工程量因双方并未进行结算，无法核算，工程价款依现有证据不能确定。合同约定的主体封顶付完成工程量总价的65%，系付款时间节点的约定，而非结算条款的约定，其参照此条款约定诉请向其支付工程款无事实依据。2017年12月，就上诉人未完工部分工程量答辩人也亦委托他人施工，同时答辩人就上诉人已完成的工程量存在的质量瑕疵进行修复，为此支付费用86万余元，该费用应有上诉人负担。一审诉讼中经一审法院就工程价款数额是否确定事项反复向上诉人释明，上诉人及其代理律师明确表示不对诉请的工程价款数额进行鉴定，仍坚持要求以其诉请的事实及理由进行审理，其行为系对其权利的放弃，绝非其所述的经验不足，工作失误等原因所致，其依法应当承担举证不能的法律后果，在二审中的所谓鉴定申请因缺乏法律支撑不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公允，应依法予以维持。马备战辩称：现有证据不能证明马备战与包大军是合伙关系，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。林九建设公司辩称：同意被上诉人包大军的答辩意见。其公司没有和上诉人签订施工合同，也没有和包大军签订施工合同，也没有委托包大军和上诉人签订合同，其公司不应承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。白洋向一审法院起诉请求：1、判令包大军、马备战、林九建设公司共同支付劳务工程款2017811元及利息（自2015年8月1日计至付清之日，按年利率6%计算）。庭审中，变更第一项诉讼请求中的数额为1700000元。一审法院认定事实：2014年9月23日，白洋（承包人，乙方）与包大军（发包人，甲方）签订《合同协议书》一份，约定：一、乙方承包雪松路与薄山路交叉口东北角驻马店市驿城·新都汇8#9#楼主体及一般装饰工程，具体内容详见施工图纸，效果图及施工中的变更文件等。二、承包方式为大清包，包人工、机械设备（土方机械除外）、周转材料以及为达到安全、质量标准所需其他材料。三、本工程按380元/㎡计算，总面积按国家建筑面积计算规则标准层主体外车库增加1:1.5工程量面积计算。四、付款方式为（1）主体封顶付完成工程量总价的65%。（2）二次结构结束付总造价的10%。（3）内外粉及保温结束付总造价的10%。（4）内粉刷、地坪及公共部分、外粉刷及屋面、散水结束并验收合格付合同金额的10%，如发生合同总价金额变更，则在此次合同金额的基础上如实增减。（5）工程交工验收合格备案后付款到总造价97%剩余3%作为工程质保金，待投入使用一年后未发生质量问题付清余款。五、乙方于2014年9月23日前向甲方提交履约保证金2000000元等内容。合同落款发包方名称法定代表人处由“包军”署名，承包方名称委托代理人处由“白洋”署名。同日，白洋与包大军还签订《质量管理协议》、《安全管理协议》各一份，其中《安全管理协议》落款下方由马备战备注“驻马店市工商银行一五九支行，马备战，62×××36”。上述协议签后，白洋于2014年10月进场开始施工，白洋将诉争工程的主体工程施工完毕后，于2015年7月不再施工。2017年12月，包大军将下余工程交于他人施工。另查明，合同签订的当日，2014年9月23日，白洋向马备战的账户62×××36转款2000000元。白洋称：马备战在白洋与包大军签订的合同上注明了收款账号，其收取了合同约定的质保金，因此包大军与马备战是合伙关系，应承担连带责任。包大军称：包大军与马备战是朋友关系，包大军安排马备战收取保证金。马备战称：马备战是受包大军的指示收取了2000000元，该笔款项的性质是保证金，该保证金是合同中约定的内容，马备战在合同上书写银行账号并不能说明白洋与马备战也存在合同关系。还查明，截止目前，白洋支付的2000000元保证金已由被告返还，并收到包大军支付的工程款4759216元。庭审中，白洋称：“2014年8月份，我找到马备战，要其给我介绍一个工程，9月2日，马备战介绍我与包大军认识，交质保金，签订了合同”。诉讼中，白洋称：按合同约定的主体封顶付完成工程量总价的65%，每平方米380元，两栋楼主体图纸面积是22315㎡，每栋楼加一个标准层，主体面积应按23173.26平方米，地下室实测面积是1800平方米，65%的总价款是6390695.22元{（23173.26㎡×380元/㎡+1800㎡×1.5×380元/㎡）×65%}。被告已付4759216元，尚欠1631479.22元；此外还有被告欠开挖地坑、空调款30000元，扣除白洋自愿承担的垃圾清运费10000元，下余20000元；以上合计1651479.22元；并明确表示不申请对其施工的工程造价进行司法鉴定。包大军称：白洋施工的工程质量无异议。一审法院认为，2014年9月23日，白洋与包大军签订《合同协议书》一份，协议中约定“承包方式为大清包，包人工、机械设备（土方机械除外）、周转材料以及为达到安全、质量标准所需其他材料”，因此双方系建设工程施工合同法律关系。因白洋、包大军系不具备建设工程施工资质的自然人，合同应为无效。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现包大军对白洋施工的工程质量无异议，故包大军应参照合同约定的“本工程按380元/㎡计算，总面积按国家建筑面积计算规则标准层主体外车库增加1:1.5工程量面积计算”结算条款，向白洋支付工程价款。本案中，白洋对诉争工程施工至主体完工后不再施工，此后其与包大军未对诉争工程价款进行结算，参照合同约定的结算条款，无法核算白洋已施工工程价款数额；同时诉讼中白洋又明确表示不对诉争工程价款进行司法鉴定，致使已施工工程价款数额无法确定，故白洋主张包大军仍尚欠工程款2017811元，无事实依据，不予支持。白洋以合同约定有“主体封顶付完成工程量总价的65%”为由，主张诉争工程款按合同价款的65%计算。因该约定是付款时间节点的约定，而非结算条款的约定，就工程款而言仍需按照合同约定的结算条款进行核算，故对白洋的该项主张，不予采纳。因马备战、林九建设公司非本案合同相对人，白洋以其为被告并请求其负担支付工程价款的义务，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回白洋的诉讼请求。案件受理费22940元，由白洋负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人白洋已施工部分的工程价款问题。上诉人白洋与被上诉人包大军签订案涉《合同协议书》，主要约定上诉人白洋以大清包的方式承建案涉工程，并载明“本工程按380元/㎡计算，总面积按国家建筑面积计算规则标准层主体外车库增加1:1.5工程量面积计算”的结算方法。依据上诉人白洋提交的证据和双方均无争议的事实，上诉人白洋在工程主体完工后即不再施工，而380元/㎡的计价标准不仅仅涵盖工程主体，还包括二次结构、内外粉、地坪等工程，上诉人白洋在未完成合同约定工程量情形下，确不能以380元/㎡为计价标准用以确定上诉人白洋已施工部分的工程价款。故依据上诉人白洋提交的现有证据，并不足以认定其已施工部分的工程价款。关于工程造价鉴定的问题。一审法院在审理过程中，多次向上诉人白洋询问是否申请工程造价鉴定，上诉人白洋明确表示不申请鉴定，系上诉人白洋对自身诉讼权利的处分，其二审期间向本院申请工程造价鉴定，依据不足，应不予准许。关于马备战、林九建设公司是否应承担责任问题。鉴于上诉人白洋提交的证据尚不足以证明马备战与包大军存在合伙关系，亦不能证明包大军挂靠于林九建设公司，上诉人白洋主张马备战、林九建设公司承担连带责任，不予支持。综上所述，白洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22940元，由白洋负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年八月十六日书记员  范 松