河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8454号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津东方广厦钢结构工程有限公司，住所地天津市武清开发区泉发路西。法定代表人：多国东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘道民，北京名帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：马秋影，北京名帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：神威药业集团有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区石栾大街**。法定代表人：刘铁军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张素杰，该公司职工。上诉人天津东方广厦钢结构工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人神威药业集团有限公司（以下简称神威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.原判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院判决撤销原判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人一审庭审过程中提出了鉴定人员出庭接受质询的申请，申请鉴定人员对鉴定意见书中为何没有表述委托鉴定使用的科学技术手段等内容、是否具有鉴定资格、鉴定结论意见总额应该是6204623.87元而非6204623.86元，为何计算有误、对鉴定所依据的为何是被上诉人提供没有经过专业深化的电子版图纸、对组织双方到现场勘验的结果和内容为何不作为鉴定依据、对只计算到天沟边，屋面板悬挑进天沟里面150mm没有计算、签证单没有签字的部位在现场也已说明，被上诉人现场已确认为上诉人施工，但鉴定公司为何依然没有计算等十多项内容作出说明。鉴定人员的大部分的答复是含糊其辞、强词夺理，均没有正面答复上诉人提出的问题。对于上诉人提出的鉴定公司组织双方到现场勘验的结果和内容以及签证单没有签字的部位，被上诉人现场已确认为上诉人施工，但鉴定公司为何依然没有计算的答复是：我们只是依据被告提供的图纸进行的工程量鉴定，你们如能提供双方签字确认的施工详图或其他材料可以重新出具鉴定结果。对于上诉人向鉴定人员提出，鉴定意见书只依据被告提供的图纸为何还组织现场勘验，鉴定人员甚至情绪激动的说：“你们公司花这点钱（64900元），还想让我们怎么给你们现场勘验？如对于其他增项施工量全进行鉴定那得设计院等单位均配合的情况下才能进行，我们自己没有这个能力。”上诉人想知道的是，我们已付出了64900元鉴定费，鉴定公司能为本案的公正审理做什么，本案依据该鉴定意见书得到的判决结果是否是公平公正的，如果鉴定公司进行鉴定评估工作还得设计院等单位配合，问鉴定公司的资质又是怎么取得的，鉴定人员的答复真是令上诉人啼笑皆非（二审法院可调取2019年4月9日的庭审录像）。一审庭审中，上诉人已向一审法院提出重新选取鉴定机构或重新进行鉴定，但一审法院仍无视上诉人的请求以及鉴定人员陈述的可以补充鉴定而进行了宣判，该判决结果严重有失公平公正。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条之规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案鉴定公司出具的鉴定意见书所依据的是被上诉人提供的图纸（电子版），该图纸是没有经过深化的设计图纸，而涉案工程是依据深化详图进行的施工，上诉人一审中已经提交深化详图。一审法院无视上诉人已提交的深化详图，没有组织双方对鉴定公司所依据的被上诉人提供的图纸（电子版）、上诉人提供深化详图进行质证，故，根据被上诉人提供的图纸（电子版）作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。3.一审法院委托鉴定公司的委托事项为涉案工程的工程量及工程造价进行评估鉴定，鉴定公司只需要科学的、依法依规的对工程量和工程实际造价出具鉴定结论，对于是否应该在总工程价款中优惠50000元应由法院根据合同和相关法律法规来认定，该鉴定意见书鉴定结论超出贵院委托事项范围。4.根据建设工程造价鉴定规程CECCA/GC8-2012表4.1.4鉴定期限表规定，项目工程造价金额500-2000万元期限为90自然天。该鉴定意见书从2018年7月25日接受委托之日至2019年2月25日出具鉴定意见书之日，期间为215自然天，已远远超出最长90天的鉴定期限。综上，该鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，请求二审法院审理过程中组织双方重新选定鉴定机构对涉案工程的工程量再次进行鉴定。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人于2018年1月8日以建设工程施工合同纠纷将被上诉人诉至一审法院，而涉案工程在这之前早已交付给被上诉人使用，一审法院没有审查被上诉人使用涉案工程的时间和情况，而被上诉人一审阶段始终拒绝承认已收到上诉人移交的全部竣工验收资料，且隐瞒涉案工程已在栾城区住建局进行了建设工程竣工验收备案的事实。如一审阶段上诉人不能提交涉案工程已在栾城区住建局进行了建设工程竣工验收备案的证据；又如被上诉人有意拖延至今未向城区住建局提交建设工程竣工验收备案资料；三如栾城区住建局在收到被上诉人早已提交的涉案工程竣工验收备案的材料后，现仍在合理或非正常的审查中未予竣工验收备案的，一审法院将怎样来认定涉案工程的竣工验收时间。一审法院将被上诉人在栾城区住建局进行的建设工程竣工验收备案的时间认定上诉人的逾期竣工验收695天。该认定将被上诉人有意拖延提交竣工验收备案资料的时间及栾城区住建局在收到竣工验收备案资料后所必须的审查期（短则一个月，长则三个月以上），或其他不可控的因素统统强加给上诉人，由上诉人来承担违约责任，严重的违背了公平公正的原则。退一步讲，即便涉案工程有延期交付的情况存在，上诉人也不应承担违约责任，因为被上诉人违约在先。根据合同第三条承包方式为包工包料，又根据合同第七条第5款规定，工程竣工验收合格且双方结算完成，承包人提供全套竣工资料后支付至结算总价的95%，即便依据鉴定意见书的数额被上诉人也没有支付至95%，不难看出被上诉人一直在违反合同约定迟延支付工程进度款。该涉案工程为上诉人包工包料，被上诉人违反合同约定迟延支付工程款，上诉人只好到处筹措资金来继续施工，而被上诉人不但严重违反合同约定拒绝支付工程款，还有恃无恐、信心满满的反诉上诉人主张违约金，真不知被上诉人在一审阶段的自信心是从何而来。上诉人在一审阶段提交了被上诉人在栾城区住建局的竣工验收备案的证据，如上诉人不能提交或无法取得该证据，一审判决上诉人向被上诉人承担违约责任的期间又如何计算。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院仅凭被上诉人提交的无法确定是否与本案具有关联性的照片来认定涉案工程存在质量问题，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。故，一审法院适用法律错误，不应认定涉案工程存在质量问题，应对被上诉人一审阶段主张的涉案工程存在质量问题不予支持。2.该案双方之间签订的合同为格式合同。该合同为被上诉人提供的，根据《合同法》第三十九条之规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条款约定内容是典型的免除被上诉人责任，排除上诉人主要权力。根据《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被上诉人与上诉人签订合同时对于违约金是约定在合同工期内的，并未黑体字注明也未予以强调说明，容易让上诉人不易察觉或漏掉该条款的约定。另外，对于合同价款支付没有约定被上诉人迟延付款的违约责任，而本案，涉案工程被上诉人早已投入使用，但至今被上诉人仅向上诉人支付了4570000元，为合同约定总价的66%，被上诉人理应按照合同约定上诉人的违约责任来承担违约付款责任。3.一审法院漏判请求事项。上诉人一审的诉讼请求第3项：请求判令被告承担本案的全部诉讼费用，上诉人一审中除交纳诉讼费外，另支付了64900元鉴定费，鉴定费用也属于诉讼费用的范畴内，一审法院在庭审过程中也没有释明，故一审法院属于漏判请求事项。综上，一审法院在事实认定及适用法律均存在错误，一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条，《合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条第一款之规定，请求二审法院判决撤销原判决并依法改判，以维护上诉人的合法权益不受侵害。神威公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。（1）一审中第三方鉴定机构河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的文号为冀立信鉴定（2019）002号关于神威现代医药物流仓库钢结构工程《工程造价鉴定意见书》客观公正、程序合法，能够作为认定案件事实的依据。该鉴定机构是人民法院组织双方按法定程序选定的，同时一审法院限定期限要求当事人双方向法院提交鉴定资料，由法院再向鉴定机构转交，鉴定意见书中明确列明了鉴定依据。上诉人称鉴定依据不足，但其作为施工方却未能按期提交其它工程施工等鉴定资料。在鉴定机构提出《征询意见书》后，仍未提交其它工程施工等鉴定资料。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第27条规定：“当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经催告后仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。”综上，该《工程造价鉴定意见书》能够客观工作的反映涉案工程的造价情况，能够作为认定案件事实的证据。(2)一审法院认定上诉人逾期完工情况客观正确。上诉人施工过程中严重逾期，且责任在上诉人一方。上诉人在2016年3月16日出具的《神威药业立体库钢结构工程工期保证书》中明确表示“因公司搬迁至天津宝坻，造成本钢结构工程前期供料延期……故作出以下保证……”。2016年4月27日上诉人又向担保人发送了一份《致歉书》，表明“在墙面檁条安装节点处，由于我们公司工作不到位，导致设计变更…表示诚挚的歉意。”还有2016年9月30日上诉人制定的《十一假期值班表》，说明假期期间上诉人施工及人员安排。这些足以表明，由于上诉人原因导致施工工程严重逾期。(3)答辩人按合同约定期限履行了付款义务，并无逾期付款情形。合同中第七条就工程价款支付条件、质保金、发票等事项作出明确约定，上诉人于2015年11月24日开具的第一笔款项发票后，答辩人2015年11月30日收到发票后于次日支付了上诉人第一笔工程款。答辩人按约定支付了前两笔费用后，在支付第三笔费用之前，上诉人除工期严重逾期之外，施工质量也出现了问题，并且造成答辩人及第三方的巨大经济损失，才导致工程款出现异常，其责任完全在上诉人一方。第4、5笔款项均由于上诉人未提交工程初审及工程竣工资料，导致无法进行结算审计。第二，一审法院适用法律正确，判决客观公正。(1）答辩人并非擅自使用涉案工程，不能免除上诉人的质量保证责任。双方签订的合同第十二条第5款明确约定：“因工程不能通过或/和不能全部通过验收时或/和整改期间，为避免工期无限期的拖延而扩大发包人的损失，双方在签订本合同时己协商同意由发包人根据需要先行试用该工程，但不视为发包人对该工程竣工或和质量的验收认可或/和同意免除承包人的违约责任。”上诉人施工工程严重逾期，答辩人为了避免损失扩大而先行试用工程，符合双方约定。不应因此而免除上诉人的工程质量责任。(2)涉案合同并非格式合同。格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。案涉《神威药业现代化医药物流仓库项目钢结构施工合同书》是经过双方充分协商之后签订的，是双方真实一致的意思表示，不存在加重一方责任或免除对方责任的条款，也无需强调说明某些条款。(3)鉴定费不是诉讼费，“谁主张，谁举证”是民事诉讼最一般的举证规则。造价鉴定是上诉人主张权利的方法和手段，其费用自然应该由上诉人承担。在一审法院审理过程中，上诉人从未提出过分担鉴定费的主张，根据不告不理的民事原则，鉴定费不属于漏判事项。综上所述，被答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决时对双方约定的逾期违约金作出了调整，充分考虑了上诉人的利益，客观公正。上诉人上诉纯属无理缠诉，故意增加诉累，请求依法驳回上诉、维持原判。广厦公司向一审法院起诉请求：1.判令支付工程欠款2923900.00元；2.判令支付逾期付款同期银行贷款利息116340.80元（计算清单附后），并计算至实际履行之日；上述共计：3040240.80元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。神威公司向一审法院反诉请求：1.依法判令被反诉人支付反诉人逾期完工违约金暂计200万元；2.依法判令被反诉人按照合同约定履行工程整改义务；3.判决被反诉人向反诉人提交完整竣工资料；4.本案全部诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年11月13日，广厦公司（乙方）与神威公司（甲方）签订《神威药业现代化医药物流仓库项目钢结构施工合同书》一份，合同编号：（2015）SW一JJ068。合同约定：广厦公司为神威公司位于石家庄市栾城区厂区内神威现代化医药物流仓库钢结构工程进行施工建设。合同第四条约定：本工程合同工期140日历天，计划开工日期：2015年11月30日。因承包人原因逾期竣工验收的工程项目，承包人每日承担本工程暂定总价款0.5%的违约金；确因非承包人原因造成的工程延期，由承包人提出书面延期申请，经发包人书面确认后，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。合同第六条约定：本合同暂估总价款为6900000元，工程总价根据合同约定的计价方法据实结算，以实际结算为准；经双方友好协商，承包人同意在竣工结算后再优惠50000元作为本合同的最终总价。合同第七条约定：1、合同签订后，发包人支付承包人合同暂估总价的30%；2、全部主结构及次结构安装完毕后发包人支付承包人合同暂估总价的30%；3、屋面板全部安装完毕后发包人支付承包人合同暂估总价的15%；4、墙面板全部安装完毕后发包人支付承包人至初审全部总价的85%；5、工程竣工验收合格且双方结算完成，承包人提供全套竣工资料后支付至结算总价的95%；6、留5%质保金，质保期两年，质保期满一年后无质量问题支付2.5%，剩余2.5%待质保期满无质量问题一次性付清。7、每次付款前承包人应提供与发包人付款金额相对应的发票；每次开票比例为：材料发票占80%（税率为17%的增值专用发票），建安发票占20%。合同签订后，广厦公司进行施工。神威公司至今共向广厦公司支付了4570000元工程款。由于双方对实际施工工程量存在分歧，经广厦公司（乙方）申请，石家庄市栾城区人民法院委托河北立信工程造价咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，根据2019年2月25日河北立信工程造价咨询有限责任公司出具的文号为冀立信鉴定（2019）0002号《关于神威现代化医药物流仓库钢结构工程》工程造价鉴定意见书的鉴定结论：“根据现有图纸及三方签字盖章的资料鉴定结论如下：神威现代化医药物流仓库钢结构-合同内合计为6191349.13元；神威现代化医药物流仓库钢结构-变更签证合计为63274.74元；合同内规定最终竣工结算优惠50000元；以上总计为：6204623.86元。”一审法院认为，广厦公司与神威公司签订的《神威药业现代化医药物流仓库项目钢结构施工合同书》是双方当事人的真实意思表示且不违反相关法律规定，是合法有效的，双方构成施工合同关系。双方当事人应严格按照合同的约定行使权利和履行义务。广厦公司对其承建的神威药业现代化医药物流仓库项目钢结构工程进行了施工，并于2018年3月13日在石家庄市栾城区住房和城乡建设局进行了建设工程竣工验收备案，该备案视为广厦所承建的工程已竣工并通过了验收，已符合交付条件并已交付，故神威公司应按照合同约定给付广厦公司合同总价款至95%，另5%作为质保金，合同约定“质保期两年，质保期满一年后无质量问题支付2.5%，剩余2.5%待质保期满无质量问题一次性支付”，据此至2019年3月13日质保期满一年，神威公司应给付广厦公司2.5%的质保金，但诉讼过程中神威公司提交了广厦公司案涉工程仍存在质量问题的证据，广厦公司未进行维修，故质保金的给付可待广厦公司履行了保修义务后再行给付，本案对此不予处理。对于案涉工程的工程量及总价款双方存在争议，广厦公司申请了案涉工程的工程量、工程造价的司法鉴定，鉴定结论意见为：合同价款为6204623.86元。对于该鉴定意见书广厦公司不予认可，经广厦公司申请，作出该鉴定意见书的鉴定人员王志斌、孟永荣出庭接受了质询并对所作出的鉴定结论所依据的相关规定做出了合理解释。在鉴定意见书第五项做了特殊说明，本工程造价鉴定结论是依据委托方提供现有的图纸及三方签字盖章有效的工程洽商联系单。如委托方再提供有效资料另行计算。广厦公司没有提供足以反驳的相反证据和理由。综上，河北立信工程造价咨询有限责任公司做出的鉴定意见书程序合法、鉴定结论真实，认定合同价款为6204623.86元。合同总价款的95%为6204623.86元×95%＝5894392.667元，扣除神威公司已支付的4570000元，仍需支付1324392.667元，故神威公司向广厦公司支付工程款1324392.667元。广厦公司诉求的支付逾期付款的利息，神威公司2018年3月13日在石家庄市栾城区住房和城乡建设局进行了建设工程竣工验收备案，视为已进行了验收交付，神威公司应按合同约定支付至95%的工程款，神威公司未足额支付，应按中国人民银行同期贷款利率承担给付完毕之日止的利息。关于反诉部分，广厦公司、神威公司在合同中约定了合同工期140历天，计划开工日期：2015年11月30日。按此计算竣工日期为：2016年4月18日。合同约定了本合同暂估总价款为6900000元，违约责任条款中约定：因承包人原因逾期竣工验收的工程项目，承包人每日承担本工程暂定总价款0.5%的违约金；确因非承包人原因造成的工程延期，由承包人提出书面申请，经发包人书面确认后，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。就广厦公司承建的工程的竣工时间，广厦公司认为竣工时间为2016年4月7日，并提交了工程质量验收记录单两份，分别由广厦公司、设计单位、监理单位盖章确认。但在神威公司提交的广厦公司项目部2016年3月16日出示的工程工期保证书中承诺所承建的工程保证在2016年6月10日前完工，在广厦公司项目部分别于2016年4月27日、7月7日、8月31日、9月30日出示的证明中均显示工程未完工，仍在施工。广厦公司未提交该工程确切完工并验收的证据，亦未提交其所建工程已完工，神威公司存在怠于验收的情形，综合上述证据及事实，认定该工程竣工验收的时间为在石家庄市栾城区住房和城乡建设局所进行的建设工程竣工验收备案的时间即2018年3月13日。故认定广厦公司的施工期限自2015年11月30日至2018年3月13日，扣除合同约定的施工工期140天，广厦公司逾期竣工验收695天。按照合同约定：承包人每日承担本工程暂定总价款0.5%的违约金。认为该约定违约金过高，酌定按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍进行计算，即合同暂定总价6900000元×4.35%×2÷365天×695天=1143036.99元。广厦公司应付给神威公司工程逾期竣工的违约金1143036.99元。判决：一、被告（反诉原告）神威药业集团有限公司在本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）天津东方广厦钢结构工程有限公司工程款1324392.667元及利息（利息以1324392.667元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算，从2018年3月13日起至全部付清之日止）；二、原告（反诉被告）天津东方广厦钢结构工程有限公司在本判决生效后七日内给付被告（反诉原告）神威药业集团有限公司逾期违约金1143036.99元；三、原告（反诉被告）天津东方广厦钢结构工程有限公司在保修期内对其所承建的被告（反诉原告）神威药业集团有限公司的物流仓库钢结构工程履行保修义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31122元，反诉费22800元共计53922元，由原告（反诉被告）天津东方广厦钢结构工程有限公司负担30595元，由被告（反诉原告）神威药业集团有限公司负担23327元。本院二审期间，上诉人提交鉴定费发票，欲证实鉴定费用64900元，鉴定费属于诉讼费用范畴，应由被上诉人承担。被上诉人质证称，对票据真实性没有异议，该票据能证明上诉人直接向鉴定机构交纳，一审中上诉人未提到要被上诉人承担，也未出示该证据，一审法院不属于漏判，鉴定费不应由我方承担。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。本院认为，关于工程量造价问题，一审法院委托有资质的鉴定机构作出鉴定意见书，依据该意见书认定工程价款，程序合法，上诉人对鉴定意见书提出异议，一审中鉴定人员亦出庭接受了质询并对所作出的鉴定结论所依据的相关规定做出了合理解释。上诉人有异议但没有提供充足的相反证据和理由予以反驳，故原审依据该鉴定意见书认定工程价款并无不当。关于违约金，上诉人主张一审认定逾期竣工验收期限过长，涉案工程早已交付给被上诉人使用，但上诉人不能举证证实其移交全部竣工验收资料的时间，亦未有充足证据证实其将涉案工程交付给被上诉人使用的时间，其应当承担举证不能的不利后果。上诉人主张被上诉人违约在先，未按期支付工程进度款导致工程延期，对此，上诉人亦不能提供证据证实被上诉人存在迟延支付工程进度款的情况，上诉人该主张理据不足，本院不予采信。关于质保金，双方当事人在合同中明确约定合同总价款的5%作为质保金，“质保期两年，质保期满一年后无质量问题支付2.5%，剩余2.5%待质保期满无质量问题一次性支付。”一审中，被上诉人提交了涉案工程存在质量问题的证据，上诉人未进行维修，故质保金的给付可待上诉人履行了保修义务后再行解决。关于鉴定费用，上诉人已支付该项费用，并提交了鉴定费发票，应予认定。综上所述，天津东方广厦钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31122元由上诉人天津东方广厦钢结构工程有限公司负担。鉴定费64900元，由上诉人天津东方广厦钢结构工程有限公司负担35695元，被上诉人神威药业集团有限公司负担29205元。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一九年八月八日书记员  景 颢