河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终3240号上诉人（原审原告）：黄继，男，1963年5月18日出生，汉族，住廊坊市广阳区。被上诉人（原审被告）：廊坊市祥泰房地产开发有限公司，住所地廊坊市安次区光明西道**。法定代表人：陈建新，职务总经理。诉讼代表人：廊坊市祥泰房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：王德辉，河北若石律师事务所律师。原审第三人：范兴华，男，1955年10月12日出生，汉族，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：谢洪洲，河北圣鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：范永强，男，汉族，1980年2月12日出生，住霸州市，系范兴华之子。上诉人黄继因与被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司，原审第三人范兴华商品房预售合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄继上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审将本案案由确定为“商品房预售合同纠纷”是错误的，没有法律依据。二、原审以被上诉人在起诉前未取得所出售商品房《商品房预售许可证》为由，认定上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》无效，驳回上诉人诉讼请求，属认定事实错误，适用法律错误。三、司法审查合同效力应以当事人诉请为依据。本案法院主动审查合同效力是错误的。四、被上诉人没有或现在根本无法取得涉案标的《商品房预售许可证》只是行政许可备案事项，不属于行政法律强制性规定，不影响上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同的效力。上诉人庭审中补充诉状：1、本案标的是霸州城区的旧城改造项目配属的商业地产；2、该项目霸州市祥泰城二期全部竣工，是指2013之前，只是因为法定代表人李春旺外逃原因，而没有办理商品房预售许可证；3.本案无论是原一审时还是原二审时，本案标的均以合法财产权形式存在，无需办理预售许可证；4.本案中被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司所开发的项目，早已超过办理商品房预售许可的条件，只是没有向行政机关申请。到其2013年完工时，也无需再申请预售许可证。廊坊市祥泰房地产开发有限公司诉讼代表人答辩称，祥泰公司是2018年5月25日进入破产程序，2018年5月30日指定管理人，管理人得知该案正在审理过程中，因此请求代表祥泰公司参加诉讼。鉴于原审被告已进入破产程序，因此双方之间的纠纷不再是商品房买卖的法律关系，不再适用关于商品房买卖合同纠纷的法律规定，双方之间的纠纷属于破产债权确认纠纷，应当依据破产法的规定依法审查原告的债权。范兴华答辩称，上诉人讲关于办理预售许可证的问题，上诉人与被上诉人订立商品房买卖合同是在2013.5，而本案的商品房的建造日期是2013.8，也就是商品房买卖合同的订立，订立时涉案商品房还未开建。另外出卖方是房地产开发企业，出卖的房屋是商品房，按照法律规定，房地产开发企业应在取得房屋预售许可证以后才能与消费者订立买卖合同，否则买卖合同无效。在城市房地产管理法第45条45款，以及城市商品房预售管理办法6条和最高院关于审理商品房买卖合同的司法解释都有明确规定。未办理许可证的不得进行商品房销售，出卖人未取得商品房屋预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当订立无效，因此上诉人与被上诉人订立的商品房买卖合同因没有办理预售许可证而归无效。黄继向一审法院起诉请求：1、要求判令被告立即交付原告已购买的霸州市祥泰城二期小区11#楼两层共计480平方米房产并办理房产证，同时赔偿违约金及其他经济损失；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告黄继于2012年1月6日通过案外人王永梅从王永梅农业银行股份有限公司霸州市支行向李春旺转款215万元，2012年5月10日黄继通过其兴业银行股份有限公司廊坊分行向李春旺汇款181万元，共计转款396万元。2013年5月10日，原被告签订商品房买卖合同，约定：被告（甲方）将位于霸州市小楼楼上楼下共计480平方米房产卖给原告（乙方），价款单价为9000元/平方米，总面积480平方米，总价款432万元整，实际面积按房管局测量认定为准，多退少补。被告（甲方）有权利在本合同生效后七日内获得全部房款。被告（甲方）确保上述房产在2013年10月份之前获得商品房预售许可证，2013年12月份之前交付房产并办理房产证。被告（甲方）确保没有将上述房产抵押、卖与或抵顶给任何第三人。被告（甲方）在原告（乙方）要求下，配合原告（乙方）将上述房产转卖时将本合同项下房产签订正式商品房买卖合同，并登记在原告（乙方）指定第三人名下。原告（乙方）确保在本合同生效后七日内将全部房款给付被告（甲方）。原告（乙方）有权在被告（甲方）商品房取得预售许可证后，将所购房产以被告（甲方）名义转让给第三方或直接登记在原告（乙方）名下。任何一方违约，向守约方承担总价款的30%的违约金，并赔偿守约方其他直接经济损失。涉案商业门店位于祥泰城10号楼西侧，至2018年7月30日未在霸州市住房保障与房产管理局办理过商品房预售许可证。经当庭询问各方当事人，均不能举证证明涉案商业门店已经办理预售许可证。一审法院2015年1月22日作出（2013）霸民初字第2697号范兴华（原告）诉廊坊市祥泰房地产开发有限公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案的民事判决。范兴华诉请：判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司将位于霸州市住宅交付范兴华所有，并办理房产证；判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司赔偿延期交付房屋造成的损失71.1万元。该判决认为，范兴华与廊坊市祥泰房地产开发有限公司签订《回迁楼工程承包合同》系双方真实意思，依法予以确认。范兴华与李春旺签订的《关于主张回迁楼交钥匙的协议》未加盖公章，但李春旺是廊坊市祥泰房地产开发有限公司法定代表人，且协议内容是对《回迁楼工程承包合同》偿还工程款的补充约定，并对抵顶工程款房屋及具体价款进行约定，故该协议对范兴华、廊坊市祥泰房地产开发有限公司双方具有约束力。因现在廊坊市祥泰房地产开发有限公司有多个债权人，且涉案房屋审批手续尚不完备，不宜判决将涉案房屋过户，故廊坊市祥泰房地产开发有限公司应向范兴华支付工程款共计197.5万元。廊坊市祥泰房地产开发有限公司辩称驳回范兴华诉讼请求的意见，理据不足，不予采信。因廊坊市祥泰房地产开发有限公司之行为已构成违约，应当承担因此给范兴华造成的损失，范兴华主张赔偿损失71.1万元过高，应当予以调整，结合本案实际情况，酌定廊坊市祥泰房地产开发有限公司赔偿范兴华损失以197.5万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率1.3倍计算，自2013年7月31日起至判决确定的工程款付清之日止。判决：廊坊市祥泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付范兴华工程款197.5万元，并赔偿范兴华损失。该判决已生效。一审法院2014年12月5日作出（2014）霸民初字第737号范兴华(原告)诉廊坊市祥泰房地产开发有限公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案的民事判决。范兴华诉请廊坊市祥泰房地产开发有限公司支付工程款1298026元。该判决认为，范兴华与廊坊市祥泰房地产开发有限公司签订的《回迁楼外网配套工程承包合同》虽是双方真实意思表示，但因承包人范兴华系个人，无建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，应为无效合同。承包方完成了约定的工程及增项工程，虽然未有验收手续，但是廊坊市祥泰房地产开发有限公司法定代表人去向不明，廊坊市祥泰房地产开发有限公司员工签署了增加的工程项目及增项工程款，且发包方已经使用，应视为验收。廊坊市祥泰房地产开发有限公司应参照合同约定支付工程款，双方对欠付工程款利息未作约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。判决：1、廊坊市祥泰房地产开发有限公司给付范兴华工程款1298026元；廊坊市祥泰房地产开发有限公司支付范兴华工程款利息（以1298026元为基数，从2013年12月25日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）。该判决已生效。一审法院2016年4月30日作出（2015）霸民初字第5350号范兴华(原告)诉廊坊市祥泰房地产开发有限公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案的民事判决。范兴华诉请：判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司将位于霸州市商业楼交付范兴华所有；判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司将三套房（祥泰城10号楼三单元301室、302室、一单元1102室）及地下室交付范兴华所有；判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司给付下欠工程款1873400元；判令廊坊市祥泰房地产开发有限公司赔偿延期交付房屋和欠款造成的损失。该判决认为，范兴华与廊坊市祥泰房地产开发有限公司签订的《回迁楼工程承包合同》、《回迁楼外网配套工程承包合同》、《祥泰城8、9、10号楼外网增加的工程项目》、《商业楼工程承包合同》虽是双方真实意思表示，但因承包人系个人，无建筑企业施工资质，违反法律禁止性规定，应为无效合同。承包方完成了约定的工程，虽未经验收，但是廊坊市祥泰房地产开发有限公司法定代表人去向不明，且发包方已经使用，应视为验收。廊坊市祥泰房地产开发有限公司应参照合同约定支付范兴华工程款。关于范兴华主张以房产抵顶工程款一节，因涉案房产审批手续不完备，未取得预售许可证，范兴华该主张不予支持。关于范兴华主张由廊坊市祥泰房地产开发有限公司赔偿逾期付款的损失一节，《回迁楼工程承包合同》虽约定了工程款支付办法，但因廊坊市祥泰房地产开发有限公司法定代表人去向不明无法确定范兴华施工进度节点，2013年8月2日双方签订《房屋抵顶工程款协议》，应视为工程竣工验收完毕廊坊市祥泰房地产开发有限公司应支付全部工程款，廊坊市祥泰房地产开发有限公司尾欠该项工程的工程款应从该日起参照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至付清之日止；《商业楼工程承包合同》约定以房产抵顶工程款，未约定支付工程款期限，双方约定的竣工之日2013年9月30日即为廊坊市祥泰房地产开发有限公司应支付工程款之日，廊坊市祥泰房地产开发有限公司应从2013年10月1日起参照中国人民银行同期贷款利率支付违约金至付清之日止。范兴华依法承担其施工工程的质保责任。判决：1、廊坊市祥泰房地产开发有限公司支付范兴华工程款6340400元；2、廊坊市祥泰房地产开发有限公司参照中国人民银行同期贷款利率支付范兴华工程款利息。该判决已生效。本案原告黄继与被告廊坊市祥泰房地产开发有限公司、第三人范兴华商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理，于2015年4月30日作出（2014）霸民初字第312号民事判决，认为原被告最初为民间借贷关系，后因双方合意签订《商品房买卖合同》，将借款本息转为购房款。因此此案应为商品房预售合同纠纷。焦点问题是原、被告签订《商品房买卖合同》时，被告是否取得商品房预售许可证明。诉讼中原告未举证证明被告已经取得，庭下本院向霸州市住房保障与房产管理局调查，查实原告起诉时被告仍未办理商品房预售许可证明，故原、被告签订的《房屋买卖合同》依法应为无效，原告请求判令被告立即交付房屋并办证，同时赔偿违约金的诉讼请求（庭下本院向原告释明当事人主张的合同效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，原告是否变更事实请求，原告坚持原诉讼请求而未请求返还购房款及赔偿因合同无效造成的损失）应予驳回。关于第三人主张将诉争房屋判归其所有，因第三人的诉讼依附于原告与被告之诉讼，且系非必要共同诉讼，本案不作审理。判决：驳回原告黄继对廊坊市祥泰房地产开发有限公司的诉讼请求。原告黄继不服向廊坊市中级人民法院提出上诉，廊坊市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）廊民二终字第548号民事裁定，以原判决认定事实不清为由，发回本院重审。一审法院重审后认为，商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可证明。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，涉案商业门店至2018年7月30日前仍未办理预售许可证明，故原被告所签订的《商品房买卖合同》违反法律规定，应属无效合同，对于原告主张要求被告交付涉案房产并办理房产证同时要求赔偿违约金及其他经济损失的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。经当庭询问，原告坚持原诉讼请求而未请求返还购房款及赔偿因合同无效造成的损失。对于第三人主张将涉案房屋判归其所有，因其主张本院已在（2015）霸民初字第5350号生效判决中予以处理，本院不做审理。被告廊坊市祥泰房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告黄继对廊坊市祥泰房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人范兴华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄继承担。经审理查明，二审中，当事人均未提交新证据。廊坊市祥泰房地产开发有限公司于2018年5月25日被廊坊市中级人民法院裁定进入破产程序。其他事实与原审认定一致。本院认为，依据我国“合同法”的规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效。无效合同系当然无效，自始无效。不应以当事人是否主张为前提，人民法院应主动对涉案合同进行审查，依法确认。本案中，涉案《商品房买卖合同》项下所涉及的商品房因未取得商品房预售许可证而出售，违反了相关法律的强制性规定，合同应属无效。依据无效合同的法律规定，被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司因无效合同而取得的涉案款项应当返还上诉人黄继，并因其存在过错给上诉人造成利息损失，被上诉人应当按同期贷款利率赔偿上诉人的损失。上诉人主张继续履行合同缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人要求继续履行合同的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初5号民事判决第二项即驳回第三人范兴华的诉讼请求；二、撤销河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初5号民事判决第一项即驳回原告黄继对廊坊市祥泰房地产开发有限公司的诉讼请求；三、上诉人黄继与被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司所签《商品房买卖合同》无效；四、被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人黄继购房款3960000元。并以2150000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付上诉人黄继自2012年1月7日至付清之日止的利息；以1810000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付上诉人黄继自2012年5月11日至付清之日止的利息。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人廊坊市祥泰房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  刘建刚审判员  崔玉水审判员  李绍辉二〇一九年八月十三日法官助理杜振辉书记员祁诗唯