云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云06刑终275号原公诉机关云南省彝良县人民检察院。上诉人（原审被告人）高发宝，又名高宝宝，男，1990年9月18日生，汉族，云南省彝良县人，小学文化，农民，住彝良县。曾因犯抢劫罪于2010年2月23日被彝良县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，又因犯贩卖毒品罪于2011年12月1日被彝良县人民法院判处有期徒刑三年，2014年3月7日刑满释放。因本案于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人韩星刿，云南朱提律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢清刚，绰号烟杆、金刚，男，1997年2月3日生,汉族，云南省彝良县人，高中文化，农民，住彝良县。2015年12月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被安宁市公安局刑事拘留，2016年1月14日被取保候审。2016年8月30日因犯寻衅滋事罪被安宁市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2018年6月28日被昆明市公安局五华分局海源派出所抓获，同年6月29日被彝良县公安局逮捕。现羁押于彝良县看守所。指定辩护人白梅，云南联宇（昭通）律师事务所律师。原审被告人罗正兴，又名罗兴，男，1999年6月2日生,汉族，云南省彝良县人，初中文化，农民，住彝良县。因本案于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2019年7月24日因刑期届满被彝良县人民法院取保候审。原审被告人蒋鹏，男，1991年11月30日生，汉族，云南省彝良县人，初中文化，无业，住彝良县。因本案于2018年7月13日被彝良县公安局取保候审。2018年8月29日彝良县人民检察院决定继续对其取保候审。原审被告人曾静，男，1998年7月5日生，汉族，云南省彝良县人，中专文化，农民，住彝良县。因本案于2018年7月16日被彝良县公安局取保候审，2018年8月29日彝良县人民检察院决定继续对其取保候审。彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人高发宝、鄢清刚、罗正兴、蒋鹏、曾静等人犯寻衅滋事罪，高发宝犯聚众斗殴罪一案，于2019年6月10日作出（2019）云0628刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人高发宝、鄢清刚不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2016年8月7日，因刘和东儿子满月，刘某2等人前去祝贺，刘和东饭后又请祝贺人员在彝良县“尚都”KTV唱歌喝酒。当日22时许，刘赟酒后至彝良县，无故将该发廊门口处价值1280元的灯箱踢倒摔坏，该理发店员工颜某、梁某便质问刘某2，双方继而发生争执并抓打，期间，刘某2女友张某1便打电话给刘和兵，刘和兵与张炳顺前往奥斯卡理发店质问颜某，致双方再次发生抓打，在抓打过程中，张炳顺便打电话给在尚都KTV唱歌的邓某，后被告人鄢清刚与余某1、杨某2、文某、刘某4、龚昌江、吴某、卢某、陈某便来到奥斯卡国际发廊侧边的盛邦酒店门口，对被害人梁某、颜某、杨某1、刘某1、黄某等人实施殴打。经司法鉴定：梁某损伤程度为重伤二级，杨某1、黄某、刘某1损伤程度为轻微伤。2、2018年1月25日00时许，被告人鄢清刚因与刘某5在彝良县财富中心秀K-KTV过道内相互撞到对方而与同行的被害人顾某发生争执，后鄢清刚便邀约被告人罗正兴、曾静、高发宝、蒋鹏、余某2等人在该KTV门口对顾某实施殴打，殴打过程中，鄢清刚用刀将顾某左肩部刺伤，经司法鉴定：顾某的损伤程度为轻伤二级。3、2017年9月25日，江某与宗某因情感问题邀约他人在彝良县狮子桥处解决纠纷。当日23时许，被告人高发宝受岳世梅的邀约叫上张某2等人来到该处。期间，双方女性因交涉未果发生抓扯，受宗某邀约的柳某、林某、李某1、李某2等人遂上前劝阻，而被高发宝等人认为系围殴江某、岳世梅等人，于是也上前助阵。双方男性继而发生抓打。后柳某又邀约颜家静来该处说停。颜家静到来之后，双方再次发生抓打，受宗某方邀约的李某1便使用西瓜刀欲砍对方，高发宝等人便四处散开就地将路边种花的木方拿在手中，对柳某实施殴打。而张某2手持菜刀追逐李某1、李某2、林某至彝良县天主教堂巷道内时，反被李某1、李某2使用西瓜刀、斧头砍伤脸部及背部。经司法鉴定：柳某的损伤程度为轻微伤、张某2的损伤程度为轻伤一级。经彝良县人民法院主持调解，附带民事诉讼原告人顾某与被告人鄢清刚、高发宝、罗正兴、蒋鹏、曾静达成赔偿协议，由五被告人一次性赔偿附带民事诉讼原告人顾某各项经济损失人民币30000元，并履行完毕。附带民事诉讼原告人顾某出具谅解书，对五被告人的行为予以谅解，请求对五被告人从轻处罚。原审法院依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款，第七十七条，第六十五条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条的规定，判决如下：一、被告人高发宝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，总和刑期三年六个月，决定执行有期徒期三年四个月。二、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181刑初302号刑事判决书对被告人鄢清刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分；被告人鄢清刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月，加上原判刑期一年，总和刑期三年一个月，决定执行有期徒刑三年。三、被告人罗正兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人蒋鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。五、被告人曾静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。六、随案移送的物证砍刀一把、开山刀一把，依法予以没收。宣判后，原审被告人高发宝、鄢清刚不服，提出上诉。高发宝上诉称，其有自首情节，案发后积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，原判量刑过重。请求从轻处罚。其辩护人提出在寻衅滋事犯罪中，高发宝系从犯，被害人顾某的损伤不是高发宝造成的，有自首情节，积极赔偿被害人，已取得被害人谅解，原判量刑过重；在聚众斗殴犯罪中，对方存在严重过错，且高发宝系从犯，有自首情节，原判量刑过重，请求对高发宝从轻处罚。鄢清刚上诉称，其自2016年8月30日被安宁市人民法院判处缓刑后，缓刑考验其内均遵守规定，完成了社区矫正任务，缓刑期满就已服刑完毕，原判撤销已服刑完毕的缓刑，将刑期加到本次判决当中不当，请求依法改判。其辩护人提出原判撤销已执行完毕的缓刑、实行数罪并罚，适用法律错误，鄢清刚在犯罪中的地位作用较轻，主观恶性不大，已取得被害人的谅解，并自愿认罪，具有坦白情节，原判量刑畸重。请求对鄢清刚从轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人高发宝、鄢清刚、罗正兴、蒋鹏、曾静等人犯寻衅滋事罪，高发宝犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚。且有物证砍刀、开山刀各一把，书证户口证明、立案决定书，证人龙某、王某、李某1等人的证言，勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见，视听资料，被害人顾某、梁某、柳某等人的陈述，被告人鄢清刚、高发宝、罗正兴、蒋鹏、曾静的供述与辩解等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人鄢清刚伙同刘某2等人随意殴打他人，情节恶劣，并致人重伤的行为及鄢清刚、高发宝与原审被告人罗正兴、蒋鹏、曾静持凶器随意殴打他人，情节恶劣，致人轻伤的的行为构成寻衅滋事罪。被告人高发宝积极参加他人斗殴的行为，构成聚众斗殴罪。上诉人鄢清刚所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人鄢清刚因犯寻衅滋事罪于2016年8月30日被安宁县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自2016年12月14日起至2017年12月13日止。2017年4月18日，因与刘某2等人在彝良县尚都KTV寻衅滋事一案，被彝良县人民检察院批准逮捕，故原判认定的第一起犯罪事实，应当认定系在宣告缓刑内发现的漏罪，依法应撤销缓刑后合并执行。鄢清刚及其辩护人所提的“不应当撤销缓刑、实行数罪并罚”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。在原判认定的第二起犯罪事实中，鄢清刚直接实施了用刀刺伤顾某左肩的行为，故辩护人提出的“鄢清刚地位作用较轻、主观恶性不大”的辩护意见与审理查明的事实不符，本院亦不予采纳。提出的“已取得被害人的谅解，并自愿认罪，具有坦白情节”辩护意见，原判在量刑时已作了考虑，亦不能成立，本院不予采纳。上诉人高发宝所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在寻衅滋事犯罪中，高发宝虽不是直接致伤被害人顾某之人，但系积极参与者，原判虽未明确主从关系，但在量刑时已作了考虑，原判针对高发宝所犯寻衅滋事及聚众斗殴罪，综合考虑高发宝系累犯、有自首情节，积极赔偿被害人等法定从重、从轻情节及酌定从轻情节予以综合评判，对其处刑适当，故上诉人高发宝及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判审判程序合法，认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张海燕审判员  吴 艳审判员  任遵忠二〇一九年八月二十六日法官助理范美在书记员张兴倩