重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4049号上诉人（原审原告）：王琴，女，1981年3月21日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵洋，男，1983年8月16日出生，汉族，住广州市白云区，系上诉人之弟。被上诉人（原审被告）：自贡摩尔玛特贸易有限公司重庆永川第一分公司，住所地重庆市永川区人民大道**及**附**，统一社会信用代码91500118322417861B。负责人：蓝海婴，店长。委托诉讼代理人：龙宁曦，四川得助律师事务所律师。原审第三人：重庆梅西百货有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市永川区人民大道**及**附**代码91500118581490393G。法定代表人：蓝海婴，店长。委托诉讼代理人：龙宁曦，四川得助律师事务所律师。上诉人王琴因与被上诉人自贡摩尔玛特贸易有限公司重庆永川第一分公司(以下简称摩尔玛特永川分公司)、原审第三人重庆梅西百货有限公司(以下简称梅西百货)劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初8781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王琴上诉请求：1.改判原判第一项为被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金20937.32元；2.被上诉人支付2013年5月至2018年8月周末加班费43406.1元；3.被上诉人支付周末加班费加付赔偿金43406.1元；4.被上诉人支付2013年5月至2018年8月延时加班费18246.6元；5.被上诉人承担本案诉讼费、保全费、保险费等费用。主要理由：1.上诉人要求被上诉人支付延时加班费和加班费加付赔偿金的请求虽然没有经过仲裁前置程序，但该两项请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理。2.被上诉人有关门店闭店停业并非遭到外部行政处罚或者其他符合法律规定的情形，系其自身根据市场情况主动作出的商业选择，应就此选择与上诉人协商，但被上诉人并未与劳动者就工作变更进行协商安排，其协商的内容只是赔偿的问题。故被上诉人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.关于加班事实的问题。上诉人提供了公交公司的公交记录，证实上诉人每次上班的具体时间与被上诉人所称的上班时间不一致，早于被上诉人所陈述的上班时间，并且被上诉人应当实行标准工时制，其未就综合工时制举示劳动行政部门备案的证据，此外，被上诉人并未提供真实有效的工时统计表等证据，在其提交的打卡记录上存在变造的情况等等。4.被上诉人不诚信的参与诉讼，虽然劳动监察部门并未开具支付加班费的通知，但在劳动者加付赔偿金的请求在已口头和书面向劳动监察部门完成举报的情况下，人民法院应当支持。被上诉人摩尔玛特永川分公司辩称：原判认定事实清楚，应予维持。原审第三人梅西百货陈述：原判认定事实清楚，应予维持。王琴一审请求：摩尔玛特永川分公司补偿2016年、2017年、2018年带薪年休假待遇2275.31元(87.51元/天×200%×5天/年×2年+87.51元/天×200%×3天/年×1年)、支付解除劳动合同经济补偿金10468.645元（1903.39元/月×5.5个月）、违法解除劳动合同经济赔偿金20937.32元（1903.39元/月×5.5个月×2倍）、2013年5月30日至2018年8月6日期间每周周日加班费43406.1元（87.51元/天×200%×4天/月×62个月）、100%加班费加付赔偿金43406.1元、2014年3月至5月、2018年4月至7月的延时加班费18246.6元，本案诉讼费、保全费、保全保险费由摩尔玛特永川分公司承担。一审查明：2013年5月30日，王琴与梅西百货签订劳动合同书，合同期限自2013年5月30日起至2014年5月29日止。2014年4月12日，王琴与梅西百货签订劳动合同书，合同期限自2014年5月30日起至2016年5月29日止。2016年5月29日，王琴(乙方)与摩尔玛特永川分公司（甲方）签订劳动合同书，合同期限自2016年5月30日起至2018年5月29日止；甲方安排乙方到食品部从事食品部工作；根据乙方工作岗位的实际情况，确定工作时间按照计算周期为月；乙方确因生产（工作）需要加班，应提前向甲方办理书面加班申请按照重庆市和甲方的有关规定给予乙方一定的经济补偿或安排相应时间的补休。2018年5月29日，王琴（乙方）与摩尔玛特永川分公司（甲方）签订劳动合同书，合同期限自2018年5月30日起至2021年5月29日止，甲方安排乙方到永川门店从事销售员工作；根据乙方工作岗位的实际情况，确定工作时间按照（综合计算工时制）计算周期为月；乙方确因生产（工作）需要加班，应提前向甲方办理书面加班申请按照重庆市和甲方的有关规定给予乙方一定的经济补偿或安排相应时间的补休。王琴与摩尔玛特永川分公司均陈述王琴在摩尔玛特永川分公司工作期间实行综合计算工时工作制。2018年7月6日，摩尔玛特永川分公司召开员工大会，会议主题为：告知员工闭店解除事宜并做闭店相关工作安排，王琴在员工大会签到表中签字。王琴陈述其在2018年7月6日看到过相关公示，公示内容为：“各位员工：感谢您一直以来对步步高超市汇龙店工作的支持，因公司对汇龙店战略调整，经公司研究决定于2018年8月6日正式停止营业。我公司将依据《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的情形，于8月10日前做好员工分流安置及合同终止事宜。”但王琴陈述该公示上加盖的公章为步步高超市的公章，而非摩尔玛特永川分公司和梅西百货的公章。2018年7月22日至2018年8月6日期间，王琴未上班，摩尔玛特永川分公司向王琴发放了该期间的工资。2018年8月7日，摩尔玛特永川分公司向王琴寄送解除劳动合同通知书，载明：“王琴：现以本函通知您，因双方(甲方摩尔玛特永川分公司，乙方：王琴)于年月日签订的劳动合同，因公司战略调整原因而无法继续履行，2018年7月5日甲方公示并告知乙方解除劳动合同事宜，经多次协商无果。现根据《劳动法》和《劳动合同法》等的相关规定，公司决定从2018年8月6日起与您解除劳动合同，并依法支付您补偿金10469元。同时将解除通知发至您声明的家庭地址（劳动合同上约定的联系家庭地址），并以短信方式知会等”王琴于次日收到该解除通知书。王琴与摩尔玛特永川分公司均确认双方之间的劳动关系于2018年8月6日解除。王琴的平均工资为1903.39元/月。2018年7月31日，王琴以摩尔玛特永川分公司为被申请人、梅西百货为第三人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求摩尔玛特永川分公司补偿2016年、2017年带薪年休假工资1750.25元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金20937.32元、补偿每周休息日加班费43406.1元、支付失业保险金9450元。2018年9月13日，该委作出渝永劳人仲案字[2018]第637号仲裁裁决书，驳回王琴的全部仲裁请求。后王琴不服该裁决，起诉至一审法院。王琴因申请财产保全向中国人民财产保险股份有限公司永川支公司支付保险服务保费770.87元。一审庭审中，摩尔玛特永川分公司陈述王琴在2017年2月并未上班，该期间就是其公司安排王琴休年休假，且其公司向王琴发放了年休假工资，对此摩尔玛特永川分公司举示了2017年2月考勤表予以证明。王琴对该考勤表真实性不予认可，其陈述其2017年2月在上班。一审认为，王琴要求摩尔玛特永川分公司支付延时加班费、加班费加付赔偿金的请求并未经过仲裁前置，一审不作处理。企业拥有自主经营权，企业有权根据市场经济现状和企业自身状况调整其经营领域或方向。本案中，摩尔玛特永川分公司因公司战略调整决定王琴所工作的店铺停止营业，致使无法向王琴提供工作岗位，双方劳动合同无法再继续履行，摩尔玛特永川分公司亦提前一个月向王琴告知该情况，且同意向王琴支付解除劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法的相关规定，而并非摩尔玛特永川分公司无故解除与王琴之间的劳动关系，故王琴诉称摩尔玛特永川分公司违法解除劳动合同的理由不能成立，其据此要求摩尔玛特永川分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，一审不予支持。虽然王琴要求摩尔玛特永川分公司支付经济补偿的请求未经过仲裁前置程序，但摩尔玛特永川分公司自愿在本案中向王琴支付经济补偿，故对王琴要求摩尔玛特永川分公司支付经济补偿10468.645元的请求，一审予以支持。王琴申请仲裁时已经要求摩尔玛特永川分公司支付年休假工资，本案中王琴主张的2018年年休假待遇亦属于年休假工资范畴，故摩尔玛特永川分公司辩称王琴要求支付2018年年休假待遇未经过仲裁前置的理由不能成立，一审不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。王琴在2018年7月22日至8月6日期间并未上班，摩尔玛特永川分公司将此段期间视为单位为职工安排的年休假并无不当，且该期间摩尔玛特永川分公司向王琴发放了工资，故对王琴要求摩尔玛特永川分公司支付2018年年休假工资的请求，一审不予支持。摩尔玛特永川分公司辩称已经在2017年2月为王琴安排了年休假并举示了2017年2月考勤表予以证明，但该考勤表系生鲜处职工考勤表，与王琴系不同工种，且摩尔玛特永川分公司在庭审中举示了王琴的考勤记录，该记录显示王琴在2017年2月期间处于上班状态，故一审对摩尔玛特永川分公司举示的2017年2月考勤表不予采信，对摩尔玛特永川分公司辩称的已经安排王琴休了2017年年休假并发放了相应待遇的意见，一审不予采纳。摩尔玛特永川分公司并未举示其他证据证明其单位在2016年、2017年安排王琴休了年休假并向王琴发放了相应待遇，故对王琴要求摩尔玛特永川分公司支付2016年、2017年年休假工资的请求，一审予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。王琴与梅西百货的劳动合同于2016年5月29日到期后，该合同到期后王琴继续在摩尔玛特永川分公司工作，中途并未间断，根据王琴的工作年限，其2016年在摩尔玛特永川分公司处工作可享受年休假2天(216天÷365天×5天)，2017年在摩尔玛特永川分公司处工作可享受年休假5天，故摩尔玛特永川分公司应向王琴支付年休假工资1225.17元[1903.39元/月÷21.75天/月×（2天+5天）×200%]。根据相关规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。王琴与摩尔玛特永川分公司均确认王琴在摩尔玛特永川分公司处工作期间实行综合计算工时工作制，而该种工时制度是采取集中工作、集中休息、轮休调休等方式确保职工身体健康及工作任务的完成，若王琴的平均工作时间超过法定标准工作时间，摩尔玛特永川分公司应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项规定向王琴支付延长工作时间的工资，但该种工时制度下并不区分工作日与公休日，故对王琴主张每周日加班工资的请求，一审不予支持。根据相关规定，王琴在保全过程中，提供担保的方式可以是其自己的现金、不动产、动产，也可以是第三方提供的担保，而并非必须由其购买财产保全责任保险，且王琴与摩尔玛特永川分公司签订的合同中并未约定该笔费用应由摩尔玛特永川分公司承担，故对王琴主张的保全保险服务保费，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、由自贡摩尔玛特贸易有限公司重庆永川第一分公司于本判决生效后三日内支付王琴经济补偿10468.645元；二、由自贡摩尔玛特贸易有限公司重庆永川第一分公司于本判决生效后三日内支付王琴年休假工资1225.17元；三、驳回王琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费820元，合计830元，由王琴负担750元，由自贡摩尔玛特贸易有限公司重庆永川第一分公司负担80元。二审中，上诉人王琴举示了新的证据：1.永川区智能交通卡，2.残疾人证：证实上诉人系残疾人，残疾人交通卡只能自用，交通卡反映的上诉人上班乘车时间与其所称的上班时间是一致的。被上诉人摩尔玛特永川分公司质证认为，对智能交通卡真实性无异议，但这个卡不能证明是上诉人本人使用。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，王琴与摩尔玛特永川分公司签订的劳动合同中约定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同内容达成一致或者公司濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难时，摩尔玛特永川分公司可以解除劳动合同。现摩尔玛特永川分公司收缩经营范围，对王琴所在超市门店进行关闭，与王琴解除劳动合同，符合双方劳动合同的约定以及劳动合同法的规定，不属违法解除劳动合同关系，但摩尔玛特永川分公司应当依法向王琴支付解除劳动合同的经济补偿金。一审认定，摩尔玛特永川分公司应向王琴支付10468.645元经济补偿正确。对王琴提出系违法解除，摩尔玛特永川分公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉意见，本院不予支持。王琴与摩尔玛特永川分公司签订的劳动合同中约定双方采用按月为周期的综合工时制，而按照该综合工时制的规定，仅有综合工作时间超过法定标准工作时间的延时加班工资，并无周末加班工资一项，故王琴提出要求摩尔玛特永川分公司支付周末加班工资的请求，于法无据，本院不予支持。王琴提出要求摩尔玛特永川分公司支付延时加班工资及加付赔偿金的请求，因该请求未经过仲裁前置程序，一审并未纳入本次审理，其二审仍提出该请求与本案劳动争议具有不可分性，要求进行合并审理的上诉意见，因延时加班工资的请求与本案的其他诉讼请求并非不可分，故一审以该请求未经仲裁前置程序，未进行审理符合法律规定，对王琴提出要求对该请求合并审理的上诉意见，本院不予支持。王琴提出一审计算未休年休假工资错误，经查，王琴在2016年仅能享受2天年休假，2017年享受5天年休假，2018年应认定已经享受年休假，故王琴仅有7天年休假未休，一审据此计算的未休年休假工资正确，对王琴的这一上诉意见本院亦不予支持。王琴还提出摩尔玛特永川分公司应当承担其申请保全时为提供财产担保而支付的保险费，因财产保全费用并不包含当事人为提供担保而支付的费用，故一审对此不予主张符合法律规定，本院对王琴的这一上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由王琴负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年八月十二日书记员 李德桥