安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1513号上诉人（原审被告）：太湖县疾病预防控制中心，住所地安徽省太湖县新城法华路**。法定代表人：周新林，该中心主任。委托诉讼代理人：唐功彬，安徽唐功彬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李哲娟，安徽唐功彬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘名磊（曾用名刘明磊），女，1965年3月6日出生，汉族，退休，住安徽省安庆市太湖县。委托诉讼代理人：刘金苗，安徽精龙律师事务所律师。上诉人太湖县疾病预防控制中心（以下简称太湖疾控中心）因与被上诉人刘名磊劳动争议一案，不服安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太湖疾控中心的法定代表人周新林及委托诉讼代理人唐功彬、李哲娟、被上诉人刘名磊的委托诉讼代理人刘金苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太湖疾控中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘名磊的全部诉讼请求。事实和理由：一、太湖疾控中心与刘名磊之间系劳务关系，解除劳务关系无须支付经济补偿金或赔偿金。刘名磊于2015年3月6日年满50周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，太湖疾控中心与刘名磊的劳动合同终止，自2015年3月7日至2018年1月31日，太湖疾控中心与刘名磊之间系劳务关系，太湖疾控中心解除劳务关系无须支付经济补偿金或赔偿金。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定刘名磊与太湖疾控中心自2015年1月1日至2018年1月31日签订无固定期限劳动合同且2015年3月7日至2018年1月25日太湖疾控中心与刘名磊系劳动关系错误，适用法律错误。二、即使太湖疾控中心与刘名磊之间系劳动关系，解除劳动合同关系事由符合法律规定，无须支付赔偿金。太湖疾控中心解除其与刘名磊劳动合同关系的事由是刘名磊“超过工人法定退休年龄”，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，不属《中华人民共和国劳动合同法》确定的违法解除合同的情形，故太湖疾控中心无须根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付违法解除劳动关系赔偿金。三、一审判决计算赔偿金错误。刘名磊在太湖疾控中心工作时间为2011年1月至2018年1月，工作年限为七年零一个月，一审判决按照八年的标准计算赔偿金错误。刘名磊辩称，一、2015年3月7日至2018年1月31日期间双方是劳动关系，从现有的材料可以看出双方是2011年1月建立劳动关系，期间两次签订了书面的劳动合同，到2014年12月31日以后双方没有续签劳动合同，但是刘名磊在2015年1月1日至被辞退前一直在太湖疾控中心工作，且工作时间延续到2018年8月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，从2015年1月1日起太湖疾控中心与刘名磊之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是形成实质上的劳动关系，因此按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，双方之间是劳动关系。二、太湖疾控中心在辞退刘名磊的时候违反了现行的法律规定，因为双方不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条规定的情形，所以太湖疾控中心辞退刘名磊是违法的。三、太湖疾控中心应该对无故辞退刘名磊所产生的法律后果承担相应的责任，应当向刘名磊支付赔偿金，赔偿金的计算应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，刘名磊从2011年1月1日其到被辞退的时在太湖疾控中心工作时间是7年1个月，但是刘名磊实际工作时间已经延续到2018年8月，一审判决根据法庭查明的事实才认定刘名磊获得赔偿的时间年限是8年。刘名磊向一审法院起诉请求：一、因太湖疾控中心无故辞退刘名磊，要求太湖疾控中心支付赔偿金37600.24元（2350.015元/月×8个月×2）；二、要求太湖疾控中心补发7个月工资16450.105元（2350.015元/月），养老保险金（641.34元/月）、医疗保险（288.69元/月）合计6510.21元，午餐补助（300元/月），手机费补助209元，共计26523.32元。在诉讼过程中，刘名磊变更诉讼请求为：一、因太湖疾控中心无故辞退刘名磊，要求太湖疾控中心支付赔偿金37600.24元（2350.015元/月×8个月×2）；二、要求太湖疾控中心补发7个月工资16450.105元（2350.015元/月），养老保险金（641.34元/月）、医疗保险（288.69元/月）合计6510.21元，午餐补助（330元/月），手机费补助（209元/月），共计26733.32元；三、要求太湖疾控中心因错报刘名磊的工作为“保洁”按事实更正为“其它”或“消杀”；四、要求太湖疾控中心补发2017年及2018年8月前在职工作人员的绩效工资或补助时，同等补发给刘名磊。一审法院认定事实：刘名磊于2011年1月1日进入太湖疾控中心检验科工作，属太湖疾控中心单位聘用人员，并于当日与太湖疾控中心签订了期限3年的劳动合同（全日制工），自2011年1月1日起至2013年12月31日止。合同到期后，刘名磊、太湖疾控中心继续签订劳动合同，期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。该份合同到期后，刘名磊、太湖疾控中心未再签订劳动合同，但刘名磊继续在太湖疾控中心单位从事同种工作。2018年1月25日，太湖疾控中心向刘名磊发出《关于终止劳务关系的通知》，2018年12月6日，刘名磊向太湖县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以刘名磊已达到法定退休年龄（50岁）不在仲裁受理范围内为由，决定不予受理。另查明，太湖疾控中心自2011年1月起为刘名磊缴纳养老保险金至2018年2月，后一直是刘名磊本人缴纳，刘名磊自2018年10月起享受基本养老保险退休待遇。刘名磊在太湖疾控中心单位连续工作8年，综合法院调取的临时工花名册及刘名磊提供的中国农业银行卡交易明细清单，刘名磊在被太湖疾控中心辞退前月平均工资为2350元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。本案中，刘名磊自2011年进入太湖疾控中心单位工作，连续订立了二次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，视为刘名磊、太湖疾控中心之间签订了无固定期限劳动合同。刘名磊出生于1965年3月6日，2018年10月开始享受基本养老保险退休待遇时年满53周岁，因此，应认定刘名磊退休年龄为50周岁。本案争议焦点为，刘名磊已达到法定退休年龄后未开始依法享受基本养老保险待遇，与太湖疾控中心的用人关系到底是劳动关系还是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条规定并未排除用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄且未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的人员存在劳动关系的可能性，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍属劳动关系，属于《劳动法》调整范围。因此，本案的刘名磊虽于2015年3月7日已过退休年龄，但到2018年1月25日被太湖疾控中心辞退时仍未享受基本养老保险待遇，应认定刘名磊、太湖疾控中心之间仍构成劳动关系，而非劳务关系，而刘名磊又不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的太湖疾控中心可以单方面解除劳动合同的情形，故太湖疾控中心于2018年1月25日辞退刘名磊违反法律规定，属无故辞退刘名磊，太湖疾控中心应按刘名磊的月平均工资的2倍以刘名磊在太湖疾控中心单位工作的年限、每满1年支付1个月工作的标准向刘名磊支付赔偿金。刘名磊在太湖疾控中心单位连续工作8年，被辞退前月平均工资为2350元，太湖疾控中心应支付给刘名磊赔偿金37600元（2350元/月×8年×2）；刘名磊诉称其在太湖疾控中心单位自2018年2月工作至2018年8月计7个月，要求太湖疾控中心补发该7个月的工资、养老保险金、医疗保险金、午餐补贴、手机费福利待遇共计26733.32元，因刘名磊于2018年1月25日被太湖疾控中心辞退，太湖疾控中心单位的考勤表上已无刘名磊的名字，刘名磊在考勤表上签名非系太湖疾控中心要求其上班，且在考勤表上签名并不能证明刘名磊一直在太湖疾控中心单位上班，故对刘名磊的该项诉求不予支持；刘名磊认为太湖疾控中心错报其工作为“保洁”，要求太湖疾控中心更正为“消杀”或“其它”，一审法院认为，该项诉讼请求与本案没有实质关系，不属本案处理范围，故不予支持，；对于刘名磊要求太湖疾控中心在补发2017年及2018年8月之前在职人员的绩效工资或补助时同等补发给刘名磊，因刘名磊系太湖疾控中心单位编制外人员，其亦未提供证据证明太湖疾控中心已补发该单位其他编制外人员的该项绩效工资或补助，故对刘名磊的该项诉求亦不予支持，但在太湖疾控中心补发单位其他编制外人员的该项绩效工资或补助时，刘名磊可向太湖疾控中心要求补发或另行主张权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、太湖县疾病预防控制中心于判决生效后十日内向刘名磊支付因违法解除合同的赔偿金37600元；二、驳回刘名磊其他诉讼请求。案件受理费10元，由太湖县疾病预防控制中心负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于太湖疾控中心与刘名磊之间是劳动关系还是劳务关系以及太湖疾控中心应否支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”，由此可见，以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，且法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，刘名磊于2015年3月6日达到退休年龄，但因缴费年限不足未依法享受基本养老保险待遇，此时太湖疾控中心明知刘名磊已达法定退休年龄，但并未提出终止与刘名磊的劳动关系，表明太湖疾控中心与刘名磊有继续履行劳动关系的意思表示，刘名磊一直在太湖疾控中心工作且工作岗位及相关待遇等均未发生改变，双方实际上在刘名磊已达法定退休年龄后仍履行劳动合同，因此，双方仍系劳动法律关系。太湖疾控中心于2018年1月25日以刘名磊达到法定退休年龄为由提出双方劳动关系终止，不符合法律规定精神，亦不属于法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故太湖疾控中心应依法按有关规定向刘名磊支付赔偿金。关于一审法院认定的赔偿金是否正确的问题。刘名磊于2011年1月1日进入太湖疾控中心工作至2018年1月25日，其工作年限为七年零一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，其赔偿金应按七个半月计算，一审判决按照八个月计算其赔偿金确有不当，本院予以纠正。太湖疾控中心应支付刘名磊赔偿金35250元（2350元/月×7.5个月×2）。综上所述，太湖疾控中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十四条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初277号民事判决第二项即“驳回刘名磊其他诉讼请求”；二、变更安徽省太湖县人民法院（2019）皖0825民初277号民事判决第一项为“太湖县疾病预防控制中心于本判决生效后十日内向刘名磊支付因违法解除合同的赔偿金35250元”；三、驳回刘名磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由太湖县疾病预防控制中心负担；二审案件受理费10元，由太湖县疾病预防控制中心负担。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  刘梦灵审判员  金 京二〇一九年八月二十日法官助理王岳霞书记员吴杰附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。