安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1881民初1773号 原告:安徽省中建路桥工程有限公司,住所地安徽省合肥市新站区站前路景荣花园****，统一社会信用代码913401007050471594。 法定代表人：景龙泉，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：方阔，安徽安天行律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：李晶，安徽安天行律师事务所律师。 被告:宣城市公路管理局,住,住所地安徽省宣城市熏化路**（原宣泾路口**）一社会信用代码123417004862879600。 法定代表人：何祎，局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯胜宝，该局工作人员。 委托诉讼代理人（特别授权）：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。 原告安徽省中建路桥工程有限公司（以下简称中建公司）与被告宣城市公路管理局（以下简称市公路局）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月20日作出（2016）皖1881民初2700号民事判决，原告不服并提出上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2018年4月26日裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年5月17日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年5月31日、2019年8月28日两次公开开庭进行了审理，原告中建公司的委托诉讼代理人方阔、李晶，被告市公路局的委托诉讼代理人冯胜宝、璩金来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款2373306元及利息（自2012年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、判令被告赔偿原告违约金（以未付工程款2373306元为基数自2012年8月5日起按银行贷款利率计算至付清之日止）。诉讼过程中，中建公司将其利息和违约金诉讼请求均变更为自2014年9月1日起算。事实和理由：2011年7月15日，原告因中标而与被告签订合同协议书，约定由原告承建S215宜徽路蜀洪岭滑坡治理工程，签约合同价为2680683.50元。后原告依约组织施工，期间因工程的实际需要，经被告及监理公司的批复，对案涉工程量、价款及工期均作了相应变更，2012年8月5日，该工程竣工验收合格。经决算，总造价为4761615.18元，被告仅付款2388310元，余欠款经原告多次催要未付，故而起诉。 市公路局辩称，该工程实际竣工时间为2013年10月；原告诉称总造价为4761615.18元不实，应以司法鉴定意见为准，被告同意支付剩余工程款；原告诉请利息、违约金无事实和法律依据，且二者冲突，鉴定费主要应由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、中建公司编制的竣工决算书（第一册），系中建公司单方制作，市公路局并不认可，故对该决算书不予采信； 2、市公路局编制的决算文件，系市公路局单方制作，中建公司并不认可，故对该决算亦不予采信； 3、鉴定报告及鉴定费票据、询问笔录[被询问人何逢胜，系案涉工程设计单位安徽宏泰交通工程设计研究院有限公司负责人，复印自（2018）皖18民终202号案卷]、询问笔录（被询问人刘刚，系案涉工程监理单位宣城华安监理有限公司原员工）。原告的质证意见为：关于鉴定报告，该鉴定机构不具有相应资质，无专业测量能力，鉴定人员人数不足，鉴定时间超期，鉴定报告形式不完整，无法律依据；鉴定机构将子目号为“212－5－d”的坡面固土锚杆的数量换算为5480m缺乏依据，且20元/米的单价明显过低，系招投标材料中的笔误，但鉴定机构拒不更正；鉴定机构采用设计单位出具的错误的土石方工程量变更数据，而未采用经监理公司认可的土石方工程量数据，明显与事实不符；鉴定机构未经实地勘查，不考虑原告支出的爆破费等实际费用即采用合同约定的明显过低的土石方清运单价，与客观事实不符；该鉴定意见既与鉴定机构此前出具的征求意见稿不一致，也低于被告曾认可的总价款，不能作为定案依据。关于两份询问笔录，中建公司认为争议锚杆在设计图纸中计量单位Kg为笔误，应为m。被告市公路局的质证意见：对询问笔录（刘刚），认为清理土石方量的签证上虽有监理刘刚签字，但该部分属于工程变更部分，应由发包方即被告方签字认可，故仍同意采用设计单位出具的数据；对该组其他证据均不持异议。本院审查认为，1、关于鉴定资质，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，故本院对鉴定报告的合法性予以认定；2、关于争议锚杆22635，因该锚杆的计量单位在设计图纸中为Kg，在招投标文件中为m，在合同中又为Kg，且计量单位的不同会造成单价的差异，综合该组其他证据，可以认定该计量单位应以设计图纸为准，故鉴定报告中将设计图纸中的“22635Kg”换算成“5480m”，符合相关规定，本院对此予以认可，对原告的该节质证意见不予采纳；3、关于清理土石方工程量，现有三组不同的数据，且鉴定机构因各方均无法提供原始资料而致鉴定不能，故鉴定机构采用了设计单位出具的数据34167.09立方米，但结合相关询问笔录，可知设计单位在出具数据时并未去现场进行测量，且地貌、坡面随时会发生变化，作为监理单位的宣城华安监理有限公司对工程量应更为清楚，故清理的土石方量应采用监理单位认可的41373.74立方米为宜；4、关于清理土石方的单价，招投标文件的工程量清单中所载明单价为21.05元/立方米，无特别说明，该价格应当包括土石方挖除、移运、堆放等所有相关作业内容，且合同约定“合同期内不调价”，施工过程中也无有效的“工程变更申请单”支持调价，故鉴定机构对该价格未作调整符合合同约定，本院对此予以认可。 4、退案函、鉴定回复各一份，符合证据法定特性，本院予以采信； 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月15日，市公路局（发包人）与中建公司（承包人）签订一份《合同协议书》，约定市公路局为实施S215宜徽路蜀洪岭滑坡治理工程，将该项目发包给中建公司承包施工，该项目由S215宜徽路K145＋303――K145＋470段右侧排水、锚杆肋柱挡墙、坡面绿化及其他工程和该段路面工程组成，签约合同价为2680683.50元，并附有设计图纸、专用合同条款、通用合同条款、已标价工程量清单等。其中专用合同条款：1.1.4.5规定缺陷责任期自实际交工日期计算2年；16.1规定合同期内不调价；17.4.1规定质量保证金限额为10％的合同价格，百分比为月支付额的10％；17.6.1规定最终结算申请提交期限为缺陷责任期终止证书签发后28天内；20.1规定发包人在接到保险单后按照保险单的费用直接向承包人支付……。后中建公司依约组织施工，期间因设计地面线误差、后期施工断面修改及坡面变形等原因，增加了土石方清理工程量。该工程于2012年8月基本完工，于2013年10月经验收合格。关于案涉工程所涉清理土石方量，经多次实地测量，中建公司与监理方即宣城华安路桥工程监理有限公司确认清理土石方量为41373.74立方米（43373.74立方米-2000立方米）。 另查明，截止2014年8月28日，市公路局应中建公司的八次申请陆续支付工程款共计2388310元。 原审诉讼中，应中建公司书面申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2017年8月24日出具《鉴定报告》，载明：清理土石方的工程量为34167.09立方米，单价为21.05元/立方米，总造价为2783060.95元。另中建公司因此交纳鉴定费55660元。本次诉讼中，中建公司向本院再次提交书面申请，要求对案涉工程造价进行重新鉴定，本院依法委托南京国衡工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年6月18日向本院出具退案函，载明因两方均无法提供原始材料，故只能将此案件退回。2019年7月24日，本院向原审诉讼中的鉴定机构中国建设银行股份有限公司安徽省分行发出委托，要求其对争议锚杆22635的计量单位换成m后再重新出具工程总造价，但该鉴定机构于8月4日出具鉴定回复一份，仍坚持原鉴定意见。 本院认为，发包人应当按照约定向承包人支付价款；当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中市公路局与中建公司签订的《合同协议书》及附件合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。案涉工程在施工过程中因设计变更等原因导致工程量发生变化，案涉工程价款为2934760.93元[2783060.95元+21.05元/立方米×（41373.74立方米-34167.09立方米）]，扣除已付价款2388310元，市公路局尚欠工程款546450.93元。因合同约定该工程质量保证金限额为10％的价款，故90％的工程价款即2641284.84元（2934760.93元×90%）应当按工程进度应中建公司的申请付款，而市公路局已付工程进度款为2388310元，故尚欠的252974.84元应于中建公司最后一次申请付款时（即2014年8月28日）支付，逾期支付应当计息；又因合同约定工程价款最终结算期限为缺陷责任期满后28天内，缺陷责任期为实际交工日期起计算2年，而该工程验收合格时间为2013年10月，故10％的工程质量保证金即293476.09元（2934760.93元×10%）的最终结算期限应为2015年10月底，逾期支付亦应当计息。另上述《合同协议书》既未约定工程价款利息计付标准，也未约定逾期付款违约金，中建公司亦未举证证明其实际损失，故依法应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算尚欠工程款的利息损失，超出部分本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定,判决如下: 一、被告宣城市公路管理局于本判决生效后十日内支付原告安徽省中建路桥工程有限公司尚欠工程款546450.93元及逾期付款利息（其中252974.84元的利息自2014年8月28日起算，另293476.09元的利息自2015年11月1日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）； 二、驳回原告安徽省中建路桥工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35501元，由原告安徽省中建路桥工程有限公司负担20000元，被告宣城市公路管理局负担15501元；鉴定费55660元（原告已预交），原告安徽省中建路桥工程有限公司负担27830元，被告宣城市公路管理局负担27830元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  陈 婷 人民陪审员  占家兵 人民陪审员  凤元清 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  程煜清 附1：证据目录 1、营业执照、组织机构代码证复印件； 2、《合同协议书》、设计图纸、专用合同条款、通用合同条款、已标价工程量清单等； 3、招投标文件、设计图纸、土石方变更资料、竣工验收鉴定书、竣工决算书（共二册）、决算文件、照片等； 4、工程造价鉴定报告、资质证书、银行支付凭证。 附2：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量