河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2865号上诉人(原审原告)：河南省地矿建设工程（集团）有限公司，住所地：郑州市互助路**。法定代表人:高志俭，系公司董事长。委托诉讼代理人：李政涛、王国行，系公司员工。被上诉人(原审被告)：胥福堂，男，1959年9月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司因与被上诉人胥福堂追偿权纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）的委托诉讼代理人李政涛、王国行，被上诉人胥福堂的委托诉讼代理人张富华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地矿公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案涉案工程由德润公司发包，德润公司不能再做承包方，为了规避法律，胥福堂于2012年1月1日向上诉人递交《合作申请书》一份，要求以实际施工人身份挂靠上诉人公司进行驻马店德润建材有限公司商住楼房建工程项目的施工，之后双方签订了《工程项目施工责任书》，责任书约定该项目挂靠在上诉人单位施工过程中，由于施工项目造成的经济损失，由被上诉人承担相应的赔偿责任。胥福堂又借上诉人公司的名义把该工程中劳务部分以劳务大清包的方式分包给了姚炳玉，由于合同的相对人是上诉人，作为合同实际相对人的胥福堂在项目完工后又拒不履行付款义务，（2016）1702民初5483号判决书判决上诉人承担全部付款责任，而这笔钱应由被上诉人承担。被上诉人即是涉案项目的实际施工人，又是涉案项目发包方德润公司的第二大股东，德润公司法定代表人的丈夫，一审法院认为被上诉人是德润公司的经办人，被上诉人行使的是可以代表德润公司的职务行为错误。胥福堂辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。该案工程是德润公司借用资质，不是胥福堂借用资质施工，一审在卷证据均能证明，上诉人在一审中承认且上诉状中确认是德润公司借用资质。地矿公司向一审法院起诉请求：一、要求被告赔付原告按（2017）豫1702执3677号执行通知书支付执行款、案件受理费及执行费共计641887元。二、被告赔付原告支付执行款、案件受理费及执行费后至今所产生的利息，按年利率6%计算，利息共计28885元（2017年9月29日至2018年7月2日，按9个月计算利息，剩余利息计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：2016年，案外人姚炳玉以地矿公司拖欠其工程款为由，另案起诉至本院，该案案号为（2016）豫1702民初5483号。本院经审理于2017年4月27日作出（2016）豫1702民初5483号民事判决书，判决书审理查明部分显示：“2011年7月20日，，地矿公司与德润公司签订了《建设工程施工合同》一份，地矿公司承包了德润公司的“驻马店市德润建材有限公司商住楼”建设工程2012年3月12日，，地矿公司发包方，甲方）又与姚炳玉（承包方，乙方）签订了《建筑工劳务施工承包合同》一份，，地矿公司将‘驻马店市德润建材有限公司商住楼’工程中劳务部分以劳务大清包的方式分包给了姚炳玉”并判决：“一、限地矿公司于本判决生效后十日内向姚炳玉支付下欠工程款623125元。二、驳回姚炳玉的其他诉讼请求。三、驳回地矿公司的反诉请求。本诉案件受理费12410元，由姚炳玉负担2380元，，地矿公司负担10030元反诉案件受理费6100元，由地矿公司负担”。判决后，，地矿公司不服提起上诉上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）豫17民终2464号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。后姚炳玉申请强制执行，，地矿公司支付了工程款623125元案件受理费10030元、执行费8732元，合计641887元。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，被告胥福堂于2012年1月1日向原告出具《合作申请书》一份，写明：“本人系胥福堂愿意遵守河南省地矿建设工程（集团）有限公司的各项管理制度，服从集团公司有关工程项目等方面的指导与监管，执行集团公司各项技术质量标准。现予申请就驻马店德润建材城有限公司商住楼房建工程与集团公司合作，请批示”，该申请书落款处一栏显示有胥福堂签名，经办人（集团部门负责人）一栏为空白；批准（集团公司主管领导一栏）为空白。2012年1月1日，原告地矿公司（委托方）与被告胥福堂（××）签订《工程项目施工责任书》一份，约定：集团公司委托××承担驻马店德润建材城有限公司商住楼房建任务。根据本工程具体情况，明确责任、确保工程质量、维护集团公司信誉、规范项目管理行为，签订本工程项目责任书……三、责任。……7、因施工质量造成重大经济损失或者工程事故时，××除应负法律责任外，并根据损失程度向集团公司支付信誉赔偿金，赔偿金为合同造价的，同时按集团公司资质使用管理办法实施细则文件执行有关处罚条款……四、管理费。……本工程××以河南省地矿建设工程（集团）有限公司名义签定，自愿遵守集团公司资质使用管理办法实施细则规定，交纳合同额的1%，即84225元（不含税金）作为管理费，并在/时间内，汇入集团公司指定账户。4、结算时，××凭集团公司财务处认可的票据和本协议进行结算等条款。诉讼中，原告提交：①原告于2011年12月28日出具30000元管理费收据一份，写明：“收到驻马店市德润建材有限公司，人民币叁万元，￥30000，系付管理费（转账）”；②原告于2015年1月26日出具15000元管理费收据一份，写明：“今收到基础分（胥福堂）交来驻马店德润建材城有限公司商住楼房建管理费人民币壹万伍仟元”；③德润公司的企业信用信息公示报告一份，显示：德润公司共2名股东，分别为胥福堂、谢东云，其中胥福堂担任监事，谢东云担任法定代表人。原告用以证明：1、依据工程项目施工责任书中签字的是被告而不是德润公司，也未加盖德润公司印章，可以认定原告起诉主体适格，应当对被告主张追偿权。2、原告收到被告管理费45000元。对于收取管理费的收据上，注明的是德润公司是被告个人要求，并不能证明原告就应该起诉德润公司。3、被告胥福堂是德润公司的股东，经了解，胥福堂与谢东云是夫妻关系，胥福堂与谢东云仅是需要使用原告公司的资质在驻马店进行备案登记并办理诉争项目的相关证照，而项目工程款的往来，均未通过原告公司账户，而是其夫妻内部消化，原告对项目进程也不知情，（2016）5483号判决书欠款也不应由原告承担。4、德润公司是发包方，原告公司是承包方，原告公司虽与德润公司签订建设工程施工合同，但实际上原告没有进行施工，仅仅是出借资质。被告胥福堂的质证意见为：1、真实性无异议，但对其证明目的有异议，从管理费收据来看，原告收取管理费的对象是德润公司，与被告无关，被告仅是经办人，因此合作方是德润公司而非被告，故原告起诉主体错误，被告主体不适格。2、德润公司是发包方，德润公司找到原告公司，向原告公司交纳管理费，借用原告公司的资质建设商住楼，德润公司以地矿公司的名义与案外人姚炳玉签订劳务合同。一审法院认为，诉讼中，原告地矿公司主张被告胥福堂个人就“驻马店德润建材城有限公司商住楼房建工程”借用其公司资质；被告胥福堂对此不予认可，并称“被告是德润公司经办人，是德润公司借用原告地矿公司的资质，被告主体不适格”。因原告地矿公司虽提交了由胥福堂个人出具的《合作申请书》及胥福堂个人与原告公司签订的《工程项目施工责任书》，但原告出具的一份管理费收据明确注明了“收到驻马店市德润建材有限公司，人民币叁万元，￥30000，系付管理费（转账）”，且原告诉讼中也称“德润公司是发包方，原告公司是承包方，原告公司虽与德润公司签订建设工程施工合同，但实际上原告没有进行施工，仅仅是出借资质”，同时考虑到被告胥福堂是德润公司的股东及监事，故被告胥福堂向原告出具《合作申请书》及其与原告签订《工程项目施工责任书》的行为是代表德润公司履行的职务行为。被告胥福堂辩称，其系德润公司经办人，是德润公司借用原告地矿公司的资质，被告主体不适格，本院予以采信。同理，原告主张系被告胥福堂个人借用其资质，事实依据不足，本院不予采信。原告地矿公司据此请求被告胥福堂向其赔偿执行款、案件受理费及执行费共计641887元及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费10510元，由原告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提供以下证据：1、德润公司的工商信息查询表，2、（2017）豫1702民初2169号民事判决，3、（2018）豫1702民初6619号民事判决，拟证明谢东云是胥福堂之妻，项目部是谢东云个人成立的，工人对谢东云个人负责，谢东云给他们发工资，涉案工程项目部是其个人成立，与上诉人无关。胥福堂和谢东云夫妇二人滥用股东权利，公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人的利益。4、一份记账回执单，拟证明胥福堂作为实际施工人在向上诉人第一次交纳管理费时候使用的是其女儿胥慧的个人账户，非德润公司的基本户，这直接证明了胥福堂是涉案工程的施工人，我公司未收到涉案项目的任何工程款，就建筑行业发包方和承包方不能是同一主体的常识，德润建材公司既然是发包方，不能再做承包方或者实际施工人。因此本案的实际施工人只能是胥福堂个人。被上诉人的质证意见是对以上证据不予认可，发包方是德润公司，承包方是上诉人，实际施工人是姚炳玉，法律文书对以上已确认，上诉人收款收据注明收到德润建材公司人民币3万元，系付管理费。上诉人提供的证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人称胥福堂个人借用其公司资质进行驻马店德润建材有限公司商住楼房建工程施工的问题。胥福堂对此不予认可，称系德润公司借用地矿公司资质建设商住楼。虽然《合作申请书》及《工程项目施工责任书》系胥福堂个人出具，考虑到胥福堂系德润公司的股东及监事，胥福堂向地矿公司出具《合作申请书》及其与地矿公司签订《工程项目施工责任书》的行为是代表德润公司履行的职务行为，胥福堂作为被告主体不适格，上诉人请求无事实及法律依据，不予采信。综上所述，河南省地矿建设工程（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10510元，由上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇一九年八月二十八日书记员  于 乐