重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝民终372号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：郑开智，男，汉族，1976年2月26日出生，住重庆市合川市。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审第三人：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司）因与被上诉人郑开智、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景旅游公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均无新证据举示，故对本案进行书面审理。本案现已审理终结。 华融资产重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2单元2-1、2-3、2-4号房屋（以下简称案涉房屋）许可执行；2.本案一、二审诉讼费由郑开智承担。事实和理由：1.郑开智系以房抵债的方式取得案涉房屋，其在一审中举示的证据不足以证明存在真实的债权债务关系。2.未办理过户登记属于郑开智的过错。案涉房屋自2012年还是在建工程起就存在不间断抵押。2015年2月11日办理了现房抵押。郑开智在案涉房屋设定有抵押的情况下，与盛景旅游公司签订买卖合同，对于未能办理过户登记具有过错。3.根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）和《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的规定，未经抵押权人同意转让抵押财产的，受让人不能取得抵押财产的所有权。在案涉房屋设有抵押的情况下，盛景旅游公司转让抵押财产的行为系无权处分。郑开智购买已经抵押的房屋不构成善意取得。4.本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十七条，驳回郑开智的异议请求。即使认为第二十八条和二十九条为二十七条但书部分的规定，本案为商品房亦应当适用第二十九条之规定，不应当适用二十八条之规定。5.一审法院认定的查封节点错误。根据执行异议和复议规定，买房人排除执行的前提是在法院查封之前占有房屋，从法条本身来看，并未规定必须是本案查封之前，因此本案应认定房屋首轮查封时间即2015年6月8日为法院查封的时间节点。 郑开智未作答辩。 盛景旅游公司答辩称，盛景旅游公司开发了黄水明月绿洲项目并对外销售。各买受人到销售部、点进行洽谈购房事宜，在双方达成购买意愿后，各买受人通过转账、现金、抵借款、抵工程款等方式将房款、装修款、大修基金、税费等费用支付到盛景旅游公司指定账户。购房合同是双方真实意思表示，收款收据合法有效。因盛景旅游公司自身原因，没有给买受人办理网签、房屋产权证等手续。 郑开智起诉请求：1.不得对石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2-1、2-3、2-4号房屋进行强制执行；2.确认石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2-1、2-3、2-4号房屋归郑开智所有；3.本案诉讼费由华融资产重庆分公司负担。 一审法院经审理查明：重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）与盛景旅游公司法定代表人均为肖华安。盛景旅游公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年11月27日，盛景旅游公司分别取得该小区各栋房屋的商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行建北支行）向重庆市第四中级人民法院（以下简称四中法院）申请强制执行。该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，四中法院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行建北支行申请执行后，四中法院于2017年7月12日作出(2017)渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，并于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经四中法院去函，重庆市渝中区人民法院依法将案涉房屋移送四中法院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行建北支行进行贷款，盛景旅游公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局于2015年2月办理了抵押登记。 还查明：郑开智系海丰建设公司都江堰乔新型社区安置点工程第三作业队**的负责人。2015年4月21日，郑开智向海丰控股公司提出房屋抵款申请，内容为：“现都江堰乔新型社区安置点工程已结算完毕，现总包方海丰建设公司欠郑开智（三队一组）工程款745649.13元，现申请以黄水明月绿洲4幢2单元201号房屋总价款318898元（含税费大修12225元）；4幢2单元203号房屋总价款265287元（含税费大修10172元）；4幢2单元204号房屋总价款306979元（含税费大修11853元）共计三套，合计总价款891164元（含税费、大修金）用于冲抵工程款，所欠房款145514.87元由李友萍（一队）工程款冲抵”。李友萍在该申请上签字同意，燕智等人在该申请上签字。2015年4月15日，郑开智填了借款审批单一张，审批意见栏记载有“该队要求，用黄水商品房抵款，请公司法律部把关，公司领导审核”，2015年4月25日肖华安在该审批单上签字。郑开智与盛景旅游公司于2015年4月24日签订了三份《商品房买卖合同》，约定郑开智向盛景旅游公司购买重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2单元2-1号、2-3号、2-4号三套房屋，盛景旅游公司于2015年4月24日向郑开智开具三张收款收据，载明收款方式为工程抵款。2015年6月21日，郑开智办理了4幢2单元2-1号、2-3号房屋的接房手续；2015年7月8日，郑开智为4幢2单元2-1号房屋向中国电信石柱代办支付了机顶盒、光猫等费用624元；2015年7月16日，郑开智为4幢2单元2-4号房屋向中国电信石柱代办支付了机顶盒、光猫等费用624元；2016年8月21日，郑开智向重庆卓海物业服务有限公司分别缴纳了案涉三套房屋2016年1月1日至2016年12月31日期间的物管费882.1元、724.3元、877.2元，缴纳了三套房屋的水费90.2元；缴纳了2-1号、2-4号房屋的冬季放水费160元；2017年7月12日，郑开智向重庆卓海物业服务有限公司分别缴纳了案涉三套房屋2017年1月1日至2017年12月31日期间的物管费882.1元、724.3元、877.2元。郑开智在得知案涉房屋已被四中法院查封后，向该院提出执行异议。该院经审查后，作出（2018）渝04执异384号执行裁定书，裁定驳回郑开智的执行异议申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：郑开智能否依据执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条的规定排除申请执行人华融资产重庆分公司申请对其所购房屋的执行。 一、关于执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的适用问题。执行异议和复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建北支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建北支行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合执行异议和复议规定第二十八条规定，但符合执行异议和复议规定第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 二、关于本案能否适用执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行问题。 （一）郑开智是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，郑开智向四中法院提起的为案外人执行异议之诉，该院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即四中法院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”四中法院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。本案中，郑开智与盛景旅游公司签订三份《商品房买卖合同》的时间为2015年4月24日，符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。 （二）郑开智在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产问题。盛景旅游公司出售的“明月绿洲”小区房屋属精装修房屋，不能根据郑开智与海丰建设公司签订的《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》认定其实际合法占有案涉房屋。从郑开智提交的证据来看，郑开智分别于2015年6月21日办理了4幢2单元2-1号房屋的接房手续，2015年7月16日为4幢2单元2-4号房屋向中国电信石柱代办支付了机顶盒、光猫等费用，足以证明郑开智于6月21日、7月16日已合法占有了4幢2单元2-1号、2-4号房屋。郑开智于2015年6月21日办理了4幢2单元2-3号房屋的接房手续，足以证明郑开智于2015年6月21日起合法占有4幢2单元2-3号房屋，均符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。 （三）关于购房款的支付问题。虽然郑开智没有直接向盛景旅游公司支付购房款，但用债权抵扣购房款并非为法律法规所禁止，只要用于抵扣房款之基础债权真实合法且双方达成抵债合意并履行完毕即可。从郑开智提供的证据来看，郑开智举示了都江堰项目结算审批表、支付确认单、审批单及房屋抵款申请等证据足以证明郑开智拟抵扣购房款的债权的真实性、合法性；而郑开智提出用工程款债权抵扣购房款债务后，得到了燕智的签字同意并直接与盛景旅游公司签订了书面商品房买卖合同，盛景旅游公司已出具工程抵款收据，应当认定郑开智、海丰控股公司、盛景旅游公司之间达成了抵扣合意并履行完毕，故符合已支付全部价款的条件。 （四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记问题。郑开智在购买案涉房屋时，盛景旅游公司已取得案涉房屋的预售许可证，取得商品房预售许可证则开发商可以销售房屋，在盛景旅游公司为海丰建设公司的贷款向重庆银行建北支行提供案涉房屋的抵押担保后，仍持商品房预售许可证对外进行销售，买受人基于对开发商销售行为的合理信赖，完全有理由相信所购房屋不存在任何权利瑕疵，且双方在合同上约定郑开智委托盛景旅游公司办理房地产权证，故盛景旅游公司将案涉房屋为他人抵押担保的行为，过错不在于买受人，而在于盛景旅游公司，且盛景旅游公司对此也予以认可，符合未办理所购房屋的过户登记原因非买受人郑开智自身原因的条件。 据此，郑开智在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封之前已合法占有该不动产，并支付了全部购房款，非因郑开智自身原因未办理过户登记，符合执行异议和复议规定第二十八条之规定，郑开智享有物权期待权，其有权请求排除本案的执行，郑开智的请求排除执行的诉讼请求应予支持。 另外，对于郑开智请求确认其为案涉房屋的权利人的问题。郑开智购买案涉房屋后，房屋的原所有权人盛景旅游公司有义务按合同约定协助郑开智办理房产产权过户登记手续，郑开智对案涉房屋的所有权可以通过请求盛景旅游公司履行协助办理过户登记来实现，而非在本案中直接确认其为所有权人。 综上，根据执行异议和复议规定第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百零五条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：1.不得执行重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2单元2-1号、2-3号、2-4号三套房屋；2.驳回郑开智的其余诉讼请求。一审案件受理费10682.73元，由华融资产重庆分公司负担。 本院二审期间,各方均未提交新证据。 本院另查明：“明月绿洲”小区4幢房屋在石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局办理抵押登记的时间为2015年2月12日。四中法院向石柱土家族自治县不动产登记中心送达（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书及相应协助执行通知书，石柱土家族自治县不动产登记中心签收时间为2017年7月14日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：郑开智享有的权利能否排除对案涉房屋的执行。 根据执行异议和复议规定第二十八条之规定，郑开智对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢2单元2-1、2-3、2-4号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。事实和理由： 1.郑开智与盛景旅游公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。首先，郑开智与盛景旅游公司已经签订合法有效的书面买卖合同。2015年4月24日，郑开智与盛景旅游公司签订了三份《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。其次，郑开智与盛景旅游公司签订合法有效的书面买卖合同的时间在人民法院查封之前。华融资产重庆分公司认为应以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋采取保全措施的时间（2015年6月8日）作为人民法院的查封时间。因在执行异议之诉案件中，案外人对执行标的提出的异议是针对负责执行的人民法院的执行行为而提出的异议，故不负责执行的人民法院作出执行行为的时间不能作为案涉房屋的查封时间。案涉房屋的执行裁定书及协助执行通知书已经于2017年7月14日向石柱土家族自治县不动产登记中心送达，故应以该时间作为案涉房屋的查封时间。一审法院将前述执行裁定书及协助执行通知书的送达时间错误认定为2017年8月2日，本院予以纠正。综上，因书面买卖合同在人民法院查封之前签订，故本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。 2.郑开智在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。郑开智于2015年6月21日办理了2-1、2-3号两套房屋的接房手续，可以认定郑开智系2015年6月21日占有2-1、2-3号房屋。其后郑开智为该两套房屋办理了机顶盒、交纳了光猫等费用，亦可印证已经占有房屋的事实。郑开智虽未举示2-4号房屋的接房手续，但其举示的为2-4号房屋办理机顶盒、交纳光猫费用的证据可以证明至少已于2015年7月16日占有了该房屋。郑开智举示的其于2016年、2017年期间交纳房屋物管费、冬季放水费的证据亦可印证前述事实。因一审法院系于2017年7月14日查封案涉房屋，郑开智对案涉房屋的占有时间早于一审法院的查封时间，故本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。 3.郑开智已支付全部价款。本案中，郑开智用其对海丰建设公司都江堰新型社区安置点的应付工程款抵扣案涉房屋价款，获得了海丰控股公司、海丰建设公司和盛景旅游公司共同的法定代表人肖华安的同意，盛景旅游公司亦向郑开智出具了收款方式为工程抵款的购房款收据，足以认定各方达成了以房抵款合意，可以认定郑开智已经支付了全部购房款。故本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“已支付全部价款”的规定。 4.案涉房屋未办理过户登记非因郑开智自身原因。郑开智签订商品房买卖合同时，其申请查询、复制登记资料的权利可能存在障碍，不宜对其苛以过高的注意义务。在预售许可证与抵押权并存的情形下，郑开智基于对预售许可证的合理信赖而与盛景旅游公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定郑开智已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因郑开智自身原因。因此，郑开智符合执行异议和复议规定第二十八条关于“未办理过户登记非因自身原因”的规定。 至于华融资产重庆分公司认为本案仅能适用执行异议和复议规定第二十九条的问题。因执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条并非排斥关系，买受人对被执行标的提出异议只要符合第二十八条或者第二十九条任意一种情形的，均可以排除执行，故一审法院适用执行异议和复议规定第二十八条并无不当。 综上所述，华融资产重庆分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10682.73元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  李 震 审判员  郭 勇 二〇一九年八月二十一日 书记员  何 苗