安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1312号上诉人（原审被告）：安庆市大桥房地产开发有限责任公司，住所地安徽省安庆市白泽湖乡叶祠村宜官路**。法定代表人：查世界，该公司总经理。委托诉讼代理人：江铁汉，安徽振风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市白泽湖乡叶祠村宜官路**。法定代表人：杨晓堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：江铁汉，安徽振风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张启祥，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：王家志，男，1943年12月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：张鹤林，安徽中天人律师事务所律师。原审第三人：陈荣久，男，1957年2月15日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。原审第三人：卜泽生，男，1953年12月26日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。上诉人安庆市大桥房地产开发有限责任公司（下称大桥地产公司）、安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司（下称白泽建司）因与被上诉人王家志、原审第三人陈荣久、卜泽生建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019)皖0811民初96号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大桥地产公司的委托诉讼代理人江铁汉、上诉人白泽建司的委托诉讼代理人江铁汉、张启祥，被上诉人王家志的委托诉讼代理人张鹤林到庭参加诉讼，原审第三人陈荣久、卜泽生经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大桥地产公司、白泽建司共同上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。依据2007年3月29日大桥地产公司与安庆经济技术开发区财政投资建设工程管理中心、建设管理方安庆经济技术开发区建设投资有限责任公司签订的《安庆开发区３．９Ｋ㎡工业园１＃地块还建房代建协议》（以下简称《代建协议》），代建费为1%，另付1%作为该工程施工临时便道、临时施工用水、用电以及招投标费用，该两项费用为工程建设而支出的必要费用，不属于利润范畴，施工和招投标均由两上诉人承担，故代建费1%和外加1%费用依《代建协议》应属于上诉人所有。上诉人白泽建司承担了该项目工程施工建设，被上诉人的权益仅限于10%的投资利润。2%的代建费不属于工程利润，被上诉人无权主张该费用。二、2018年9月10日签订的《开发区3.9K㎡1#地块工程款、往来款结算协议》明确约定，各方工程款、往来款均已付清，任何一方不得提出异议，但原判将代建费与工程款人为割裂，以达到偏袒被上诉人的目的。三、被上诉人为达到非法获取代建费的目的，庭审中称是其对前期临时便道、排水设施进行了施工，上诉人当即提出反驳，但一审对此事实未查明。王家志辩称，1、关于代建费的归属及分配比例，2007年3月28日签订的《关于3.9平方公里地块还建房工程项目合作建设协议书》已明确约定，该协议早于上诉人和业主签订的代建协议。根据合同相对性原则，上诉人与业主就代建费如何约定和如何构成，与被上诉人没有直接联系。代建费的受益主体是工程的投资方，该工程系被上诉人和原审第三人投资，故被上诉人取得代建费合理合法。2、上诉人所称的1%工程施工临时便道、临时施工用水、用电以及招投标费用，在实际施工中资金均由被上诉人和原审第三人投入，且在工程决算时已按实结算给了上诉人。3、2018年9月10日的《结算协议》仅针对有争议的工程款、往来款进行了结算，不涉及代建费。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人陈荣久、卜泽生未作答辩。王家志向一审法院起诉请求：1、两被告立即支付拖欠工程代建费323183.48元的33%计106650.55元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2007年2月7日，原告王家志、第三人陈荣久、卜泽生与被告大桥地产公司、白泽建司签订《关于合作建设开发区3.9平方公里地块还建房工程项目的协议书》一份，约定：原告及第三人按代建工程决算总造价5%上缴给大桥地产公司，且对工程结算方法、付款方式进行约定。据此，大桥地产公司以（2007）桥开字第09号文件作出决定，成立1#地块还建房项目部（文曰安庆市大桥房地产开发有限责任公司直属项目部），全权委托陈荣久任项目部负责人，王家志任项目部财务总监，项目部经理性质，自主经营，自担风险，自负盈亏，并承担该项目代建中以及竣工后经济和法律责任。同年3月28日，原告及第三人以项目部名义与大桥地产公司签订《关于3.9平方公里地块还建房工程项目合作建设协议书》一份，约定：大桥地产公司为该项目建设的法人单位，除项目投资和与业主方资金拨款事务外，对整个工程项目负责，原告、第三人负责整个项目工程建设资金投入，按工程决算总造价中（除代建费2%外）提取10%支付原告、第三人代资垫付工程的回报率，含管理人员工资、技术、咨询服务费，该协议第四条约定“大桥地产公司按工程竣工总决算金额代建费2%中提取四分之一项目管理费”，该项目按照上述明确的各自的收益及结算收益外，原告、第三人投资的资金与业主方结算利息，归原告、第三人所有。同年3月29日，大桥地产公司与工程投资方安庆经济技术开发区财政投资建设工程管理中心、建设管理方安庆经济技术开发区建设投资有限责任公司签订《安庆开发区３．９Ｋ㎡工业园１＃地块还建房代建协议》一份，大桥地产公司为中标单位，约定该工程以BT方式发包给大桥地产公司建设77#-86#楼，总建筑面积27500平方米，代建方式采取一次性包干，代建费按合同总造价的1%计付，另付合同总造价的1%作为该工程施工临时便道、临时施工用水申请费用及工程施工招投标过程中的一切费用，对履约保证金、付款方式等也进行了约定。嗣后，原告、第三人依约履行，2008年12月25日还建房竣工，2010年7月5日交付使用。该工程经安庆信德会计师事务所审计，工程审核价为21976476.80元，工程代建费为430911.31元。又查，2018年9月10日，由鉴证方王付清在场，原告王家志、第三人陈荣久、卜泽生、被告大桥地产公司、白泽建司共同签订《开发区3.9K㎡1#地块工程款、往来款结算协议》一份，内容载明：截止2018年9月10日止，大桥地产公司应付原告及两位第三人16万元（终结），道路、排水等附属工程由原告与第三人自行安排施工，白泽建司未收取管理费，该工程涉及到的所有资金由原告与第三人负责，今后税务部门清算时针对该项目涉及三方的相关税金，由实际受益方承担，在大桥地产公司支付应付原告与第三人的款项后，原、被告及第三人的工程款、往来款均已结算付清，任何一方不得就工程款、往来款结算等提出异议。一审法院认为，2007年2月7日，原告、第三人、被告大桥地产公司、白泽建司签订的《关于合作建设开发区3.9平方公里地块还建房工程项目的协议书》以及2007年3月28日原告、第三人与大桥地产公司签订的《关于3.9平方公里地块还建房工程项目合作建设协议书》，均系当事人各方真实意思表示，均具有法律约束力。根据安庆信德会计师事务所的审计报告书，工程审核价21976476.80元，工程代建费430911.31元，按照2007年3月28日协议书约定，大桥地产公司按工程总决算金额代建费2%中提取四分之一项目管理费后，原告、第三人取得代建费为323183.48元（430911.31元的四分之三），该工程系原告与陈荣久、卜泽生共同投资，依照三人投资比例，原告主张33%款项即106650.55元，有法律依据，应予支持。被告抗辩于2018年9月10日在王付清鉴证下，已经对原告、第三人、被告之间的款项结清，从该份结算协议看出，双方仅对截止2018年9月10日的工程款、往来款进行了结算，对代建费并未明确涉及，且根据第三人陈荣久当庭陈述，该结算协议对代建费没有涉及，故，对被告意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告安庆市大桥房地产开发有限责任公司、安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告王家志人民币106650.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2433元，减半收取为1216.5元，由被告安庆市大桥房地产开发有限责任公司、安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交下列证据：审计资料移交清单、大桥开发公司的财务凭证，证明上诉人为工程变道用水用电施工支出的费用，代建费用应由我们取得。被上诉人王家志经质证后认为，不能达到证明目的，合同约定相关前期费用均是由被上诉人和第三人垫付，以上诉人名义支出，费用由被上诉人和第三人垫付，工程实际决算中，这些费用都已经结算给两上诉人，证据与本案没有关联性，达不到证明目的。原审第三人陈荣久、卜泽生未到庭质证。本院认证认为，上述证据真实性当事人未提出异议，故对真实性予以认定；对其证明目的结合本案其他事实与证据予以认定。各方当事人对一审证据均未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：原审对被上诉人王家志主张的代建费106650.55元予以支持有无事实及法律依据。本案两上诉人与被上诉人系基于代建费的归属及分配而产生争议，从代建费的性质看，代建费系项目投资方依据代建合同支付给代建单位实施项目的投资管理和工程建设管理的相关费用，包括代建单位在项目前期、建设准备、实施、验收及保修阶段发生的成本、应缴的税费和合理的利润。本案中，上诉人大桥地产公司虽与案涉工程投资方签订了《安庆开发区３．９Ｋ㎡工业园１＃地块还建房代建协议》，约定上诉人大桥地产公司为案涉工程代建单位，但在合同实际履行过程中，两上诉人又与被上诉人王家志及两原审第三人达成合作协议，并由上诉人大桥地产公司成立由被上诉人王家志及两原审第三人负责的项目部，从双方协议及上诉人大桥地产公司成立项目部的文件内容看，案涉工程实际由王家志及两原审第三人实施项目的投资管理和工程建设管理。另从王家志及两原审第三人2007年3月28日以项目部名义与大桥地产公司签订《关于3.9平方公里地块还建房工程项目合作建设协议书》看，该协议仅有两方当事人，即王家志及两原审第三人以项目部名义作为合同一方当事人，上诉人大桥地产公司作为合同另一方当事人。该协议第四条约定“大桥地产公司按工程竣工总决算金额代建费2%中提取四分之一项目管理费”，虽然该协议中对代建费剩余部分四分之三未明确约定，但从其文意看，如剩余四分之三代建费属上诉人大桥地产公司所有，则协议第四条的约定显属多余。上诉人白泽建司系工程施工单位，未履行项目的投资管理和工程建设管理职责，故其亦无权主张代建费。综合上述事实及证据，除协议约定的四分之一代建费由上诉人大桥地产公司收取外，剩余四分之三代建费应归被上诉人王家志及两原审第三人所有。2018年9月10日签订的《开发区3.9K㎡1#地块工程款、往来款结算协议》对代建费并未明确涉及，两上诉人以此作为其不应支付代建费的理由不能成立。原判支持被上诉人王家志主张的代建费106650.55元有相应的事实及法律依据。综上所述，安庆市大桥房地产开发有限责任公司、安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2433元，由上诉人安庆市大桥房地产开发有限责任公司、安庆市白泽湖建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  马 骥审判员  陈铜林二〇一九年八月十二日书记员  王 璜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。