四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终541号 上诉人（原审被告）：四川鼎际建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路**。 法定代表人：何飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈都督，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牟朝举，男，1961年9月30日出生，汉族，四川省名山区人，住四川省名山区。 被上诉人（原审被告）：张强，男，1984年10月14日出生，汉族，四川省天全县人，住四川省天全县,现住四川省天全县。 上诉人四川鼎际建设集团有限公司（以下简称鼎际公司）因与被上诉人牟朝举、张强建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初316号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎际公司上诉请求：1.撤销（2019）川1802民初316号民事判决书；2.依法改判：驳回牟朝举要求鼎际公司支付材料款188340元的诉讼请求；3.鼎际公司不承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：1.法院审理合同纠纷时，应先审查合同成立和履行情况，查明欠款是否真实，再确定承担付款责任的主体，而一审判决认定材料款的事实缺乏证据证明，认定事实错误。一是根据合同法及司法解释“主张合同关系成立一方应当就合同的成立和履行承担举证责任”、民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则。本案中，牟朝举理应就合同成立及履行情况、欠款是否属实承担相应的举证责任，而牟朝举在一审中仅提供了2016年5月11日由张强个人签名的接件单和2017年6月8日由张强个人出具的欠条，未对与鼎际公司之间是否成立合同关系、合同是否履行、欠款构成等内容进行举证证明，其所举证据不足以证明其主张。行业惯例中，建设工程分包，属专业性较强的双务合同，双方关于分包工程内容和范围、进度、质量、结算、付款的权利义务异常复杂，理应订立书面合同，明确双方的责、权、利，以便确定履行合同是否符合约定；合同履行完毕后，双方还应完善验收、计量、结算资料，以确定工程量和价款。一审法院未审查合同是否成立、与谁成立、是否履行及履行情况，仅凭张强个人出具的欠款白条，认定欠款属实，认定事实错误。二是鼎际公司已提交证据证明欠款不真实，牟朝举应当就欠款的构成进一步举证证明。本案中，张强在向鼎际公司报领工程进度款时，提供了项目资金适用计划表，计划表中载明案涉工程门窗由牟朝举完成，合同价为35万元，已付30万元，欠款仅为5万元。按照牟朝举自述已付38万元，其工程价款已超额支付，不应再存在欠款。上述证据与张强向牟朝举出具的欠款凭证相互矛盾，足以否定牟朝举的主张，而牟朝举对此未能进一步举证证明，故其请求证据不足，应不予支持。2.一审判决认定鼎际公司承担连带责任无法律依据。一审判决以鼎际公司与张强签订有聘用协议、购买社保，牟朝举有理由相信张强能代表鼎际公司，从而判决鼎际公司承担连带责任的理由，无法律依据。一是聘用协议、购买社保系公司内部管理事宜，并非对外公示员工身份的证明文件，牟朝举亦是诉讼前才取得，故不应作为认定是否存在表见代理的依据。本案中，牟朝举与张强就案涉项目即便成立合同关系，其合同主体也是两名自然人，而非鼎际公司。按照合同相对性原则，即便欠款有充分证据证明，其付款主体也应当是张强。二是承担连带责任应当有相应的法律规定，一审引用法条是指违法分包、转包时与业主之间对实际施工人产生纠纷时的诉讼主体如何确定。本案中，通过鼎际公司的举证，已充分证明鼎际公司与张强之间系挂靠施工关系，鼎际公司已向挂靠人结清全部工程款和保证金。上述法条未明确规定被挂靠关系人的连带付款责任，且按照权利义务相一致原则，张强作为受益人，牟朝举主张的欠款即便证据充分，也应由张强个人清偿。三是鼎际公司作为工程中标主体，与张强之间系挂靠施工关系，张强作为实际施工人，公司并未参与项目管理，对牟朝举是否履行门窗安装义务，总价款多少，公司均不知情，亦无证据佐证，判决鼎际公司承担连带责任，明显不公。且鼎际公司指派有工作人员在项目部监管项目印章，张强如需签订合同，可以要求加盖印章，而该案无合同、无供货单、无结算单，仅凭一张工程竣工验收半年或一年后出具的欠款白条，鼎际公司有充分理由怀疑其真实性。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法支持鼎际公司的上诉请求。 牟朝举辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请依法予以维持。1.从鼎际公司与张强签订的《四川鼎际建设集团有限公司项目管理责任合同》、《聘用协议》约定来看，张强所有行为都是按鼎际公司管理之规定执行，即张强所有行为都是代表鼎际公司，那鼎际公司就应该为本项目工程所有债务清偿责任。鼎际公司为张强购买2015—2016年13个月医保，张强以鼎际公司名义在该项目中担任项目负责人，上述行为从主客观两方面都构成表见代理，牟朝举足以相信张强有代理权且代表鼎际公司，张强在接管工程后，将该工程劳务交给牟朝举具体实施。2017年6月8日，张强以鼎际公司的名义向牟朝举出具欠条载明欠牟朝举188340元，该欠条是对牟朝举所做门窗安装工作量和欠款事实的确认。2.张强与鼎际公司之间构成表见代理关系，张强是鼎际公司的代理人，张强在实施该工程管理的一系列行为都是代表鼎际公司，那鼎际公司应对外承担清偿责任。 张强辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请依法驳回鼎际公司的上诉，判令鼎际公司支付牟朝举所有款项。1.牟朝举欠款真实有效，项目资金计划表—2015年4月10日已有明确批示；2.鼎际公司提供的项目资金使用计划表部分是虚假资料，不是张强本人签名，张强不予认可，其他张强签字的使用表，也只是初步的计划不作为付款依据；3.鼎际公司辩称将工程款全部支付给张强，并无相关依据。2015年4月至2018年2月四川省档案学校陆续支付给鼎际公司工程款14481933.6元，鼎际公司分多次转账仅给张强支付材料款、人工费、税金和该项目相关支出共计850余万元，张强支出后按公司要求将相关票据交回公司做账；4.2015年3月3日四川省档案学校发包其学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程给鼎际公司，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效；5.2015年4月2日，鼎际公司与张强签订《聘用协议》约定“甲方聘用张强为四川省档案学校学生宿舍**楼及第二食堂新建工程项目负责人，期限为自本协议签订之日起至所承担项目工程竣工决算及相关款项结算之日止”双方在聘用协议上签字盖章，双方所签聘用协议合法有效，2015年至2016年鼎际公司并为张强购买了13个月的社保；6.鼎际公司与张强之间签订《四川鼎际建设集团有限公司项目管理责任合同》，合同约定由张强以内部承包方式对该工程组织实施，致此张强以鼎际公司名义在该项目担任项目负责人，张强有代理权且代表鼎际公司；7.张强与鼎际公司之间构成代理关系，张强是鼎际公司的员工，是案涉工程项目代理人，张强在实施该工程管理的一系列行为都是代表鼎际公司。根据《民法通则》第六十三条、第六十六条、第六十七条规定，被代理人鼎际公司应当对代理人张强代理行为承担责任；8.张强与鼎际公司即便是内部承包，也是违反了法律的禁止性规定，张强也不能对外承担民事责任，鼎际公司应承担主要清偿责任。 牟朝举向一审法院起诉请求：1.判令鼎际公司、张强向牟朝举给付材料款188340元；2.本案诉讼费用由鼎际公司、张强承担。 一审法院认定事实：2015年3月3日，四川省档案学校作为发包人与鼎际公司作为承包人之间签订《建设工程施工合同》，约定将四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程发包给鼎际公司，双方对工程概况、合同工期、质量标准等进行了约定，四川省档案学校在发包人处盖章，鼎际公司在承包人处盖章。2015年4月2日，鼎际公司作为甲方、张强作为乙方，双方签订《四川鼎际建设集团有限公司项目管理责任合同》，约定将鼎际公司承建的四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程交由张强具体组织实施，为鼓励乙方优质完成工作，采取内部承包方式。为明确甲、乙双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，维护双方的经济利益和合法权益，结合本工程的具体情况，经友好协商一致，签订本合同。第一条：工程概况1.工程名称：四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程；4.工程范围及内容：四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程；7.合同价款：工程合同价款暂定为人民币13620916元。第二条：合同付款方式……,甲方处盖有鼎际公司印章，张强在乙方处签字。同日，为了给张强具体实施工程建设提供便利，鼎际公司（甲方）又与张强（乙方）签订了一份《聘用协议》，该协议主要约定：一、甲方聘用乙方担任四川省档案学校学生宿舍**楼及第二食堂新建工程项目负责人。二、聘用期限：自本协议签订之日起至所承担项目工程竣工决算及相关款项结算之日止；三……，甲方处加盖有鼎际公司印章，乙方处有张强签字。前述三份合同订立后，张强并组织实施该工程建设，在工程建设中，张强将工程中的玻璃门窗、百叶窗、铝合金隔断、防火门插销等工作交由牟朝举完成。2016年5月11日，张强以鼎际公司（因鼎际公司或鼎际公司项目部均未盖章）名义在牟朝举的二张《名山牟玻璃接件单》上签字认可，第一张金额为393882.15元，第二张金额为174458.21元；牟朝举在第一张上签名备注：此前已支付现金380000元。2017年6月8日，张强以鼎际公司（因鼎际公司或鼎际公司项目部均未盖章）名义向牟朝举出具《欠条》一张，该欠条载明：今欠到牟朝举（四川省档案学校学生3号宿舍楼及第二食堂项目）门窗款188340元。另查明，1.鼎际公司为张强购买了2015年—2016年期间共计13个月的城镇职工医疗保险；2.四川省档案学校出具《证明》证实四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程的实施过程中，张强是与四川省档案学校对接的项目负责人。3.2015年11月7日，四川省档案学校、四川省川建勘察设计院、四川省建筑设计研究院、鼎际公司、四川省兴旺建设工程项目管理有限公司出具《竣工验收报告》，同意验收四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程。4.四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程现已投入使用。5.案涉工程保证金系张强交给鼎际公司后，鼎际公司再转交四川省档案学校。同时，工程完工后，该保证金四川省档案学校退回鼎际公司，鼎际公司已转退张强。 一审法院认为，根据审理查明的事实和鼎际公司与张强《四川鼎际建设集团有限公司项目管理责任合同》，足以认定张强系案涉工程的实际施工人，是该工程施工的受益人，对《名山牟玻璃接件单》上确认的应付门窗款应承担直接的支付责任。张强向牟朝举出具的《名山牟玻璃接件单》、《欠条》是对牟朝举出售玻璃门窗、百叶窗、铝合金隔断、防火门插销等材料和安装劳务的确认，由于鼎际公司与张强之间签订了《聘用协议》，约定鼎际公司聘用张强担任四川省档案学校学生宿舍**楼及第二食堂新建工程项目负责人，聘用期限自本协议签订之日起至所承担项目工程竣工决算及相关款项结算之日止，而且鼎际公司在2015年到2016年，为张强购买了13个月城镇职工医疗保险，四川省档案学校也出具《证明》证明张强系鼎际公司承建的四川省档案学校学生宿舍**楼及第二食堂新建工程项目负责人，基于以上事实，牟朝举有理由相信张强的行为代表鼎际公司，所以该《结算单》、《欠条》对张强、鼎际公司均具有约束力，加之鼎际公司作为工程承包方，理应对工程施工所负债务承担清偿责任，故对牟朝举要求鼎际公司、张强按照《名山牟玻璃接件单》、《欠条》上的结算金额连带支付尚欠其材料费及相应安装费188340元的主张成立，予以支持。鼎际公司辩称张强出具的结算依据和欠款凭据不能证明欠款成立的理由与本案查明的事实不符，故对鼎际公司的辩称理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、由张强于判决发生法律效力之日十日内支付尚欠牟朝举的玻璃门窗、百叶窗、铝合金隔断、防火门插销等材料款及安装费共计188340元；二、由鼎际公司对上述欠款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033元，由张强和鼎际公司共同负担；张强和鼎际公司负担的上述案件受理费，在判决发生法律效力之日起七日内向原审法院缴纳。 二审中，鼎际公司向本院提交新证据有：《结算复核报告书》、《网上银行交易详细清单》，拟证明业主审核确认的工程量和工程单价，出具的结算凭证存在虚增债务的情形，及案涉工程鼎际公司代付材料款5377375.48元。牟朝举质证意见为，对该两份证据三性不予认可，该证据是公司内部事情与其无关。张强质证，对该两份证据真实性不予认可，工程量、单价是业主方和鼎际公司之间的结算依据，与本案无关。本院认为，鼎际公司提交的证据与牟朝举无关联，不能证明牟朝举主张款项存在虚增债务情形，不予采信。 张强向本院提交新证据有：《中标通知书》、《合同协议书》、竣工验收报告、审计结果、四川省档案学校付款凭证、纳税POS单，拟证明鼎际公司以自己名义全程参与案涉工程项目，四川省档案学校案涉项目工程款支付情况及张强系案涉项目负责人代表鼎际公司。鼎际公司质证，对证据的真实性无异议，但不能达到张强的证明目的。牟朝举质证，对证据的三性均无异议。本院对证据的真实性予以确认，将结合本案其他证据综合采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明的事实：2015年4月2日鼎际公司（甲方）与张强（乙方）签订的《聘用协议》第三条载明：“工作职责：按公司管理手册中岗位职责的规定执行”。2015年-2016年鼎际公司为张强购买了十三个月城镇职工医疗保险和城镇职工养老保险。2018年10月16日四川省档案学校出具《证明》载明：“我校新建的四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂项目由四川鼎际建设集团有限公司承建，该项目实施过程中，张强同志是与我校对接的项目负责人”。 本院认为，本案争议焦点为牟朝举主张款项是否真实存在及该款项的付款主体问题。 关于牟朝举主张款项是否真实存在问题。鼎际公司中标承建四川省档案学校学生宿舍3号楼及第二食堂新建工程后，作为项目负责人的张强出示《聘用协议》以鼎际公司的名义与牟朝举就玻璃门窗、百叶窗、铝合金隔断、防火门插销等材料和安装劳务达成口头协议，牟朝举按照约定履行完自己义务后，张强以鼎际公司的名义与牟朝举就案涉材料款和安装费进行了结算，牟朝举提供的《名山牟玻璃接件单》、《欠条》等证据能认定欠款真实有效。 关于牟朝举主张款项付款主体问题。鼎际公司与张强之间签订《聘用协议》，约定鼎际公司聘用张强担任案涉工程项目负责人，对张强工作职责等进行了约定，且鼎际公司为张强购买了城镇职工医疗保险和城镇职工养老保险，四川省档案学校也出具《证明》证明张强系鼎际公司承建的四川省档案学校学生宿舍**楼及第二食堂新建工程项目负责人，张强在项目建设实际管理中，以鼎际公司的名义与牟朝举就案涉安装劳务进行的协商、结算，牟朝举也按照约定，实际在涉案工程中完成了工作任务，基于以上证据及事实牟朝举有理由相信项目负责人张强有权代表鼎际公司，故牟朝举主张的款项应由鼎际公司承担。因张强未提起上诉，视为张强对一审法院判决其承担责任，予以认可。 综上所述，鼎际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4006元，由四川鼎际建设集团有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  邓 飞 审判员  唐 静 二〇一九年八月十四日 书记员  王振豫