山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1157号 上诉人（原审原告）：李为杰，男，1962年1月18日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人:郭英祥，山东众旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人:武金州，山东众旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东福思特建筑装饰有限公司，住所地济南市天桥区无影山北路**。 法定代表人：薛玉友，总经理。 委托诉讼代理人：陈西阳，山东唐景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王美伟，山东唐景律师事务所律师。 原审第三人：王中榜，男，1975年7月27日出生，汉族，无业，安徽省安庆市怀宁县人，现住济南市高新区。 上诉人李为杰因与上诉人山东福思特建筑装饰有限公司（以下简称福思特公司）、原审第三人王中榜建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李为杰上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判福思特公司向李为杰支付工程款161196.88元，利息损失9671.8元及自2018年8月7日至付清日的利息损失，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由福思特公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，部分事实认定错误。1.李为杰一审提交的报价明细表系福思特公司东营分公司代表人宿某于2016年10月6日签订，宿某在报价明细表上的签字行为系代表福思特公司东营分公司的职务行为。（1）李为杰在一审中提交的宿某出具的签字说明及电话录音，明确表明该报价表的签字时间是2016年的10月6日。（2）本案作为装饰施工工程，各种项目繁多，该报价明细表系工程完工后的工程量报价，郝天青作为福思特公司东营分公司的副经理于2016年9月15日在报价明细表上签字，其要求在报价基础上让利2万元，宿某作为福思特公司东营分公司的负责人于2016年10月6日签字。福思特公司东营分公司的代表人于2016年10月11日变更为苏东庆，在2016年10月11日前，宿某、郝天青的签字行为，结合王中榜与福思特公司老板娘陈总的聊天记录，能够证明该签字行为系职务行为。2.福思特公司仍欠李为杰工程尾款161196.88元未付。结合一审中李为杰提交的通话录音、王中榜的陈述及王中榜与福思特公司老板娘陈总的聊天记录，能够证明福思特公司对于拖欠李为杰工程尾款一事认可，具体金额参照报价明细表的金额及聊天记录可以确定，金额为161196.88元。二、一审法院认定王中榜与福思特公司陈总协商偿还涉案工程尾款8万元系代表李为杰的意思表示，并据此推定涉案工程尾款数额是8万元错误。首先，王中榜向福思特公司协商索要工程款的金额并不能代表李为杰的意思表示，一审法院更不应将此数额作为涉案工程尾款的最终数额予以认定。其次，本案双方在未起诉前协商处理此事，王中榜作为中间人让福思特公司再给李为杰8万元，但李为杰为此工程付出了大量的人力物力，8万元根本不足以支付涉案工程款，所以李为杰才起诉要求福思特公司按照结算金额支付涉案工程尾款。起诉后，福思特公司陈总从加拿大打电话给王中榜要求再支付8万元了结此事，但李为杰并不同意，因此一审法院推定涉案工程尾款的数额为8万元属认定事实错误。 福思特公司辩称，李为杰就本案诉求已在东营区人民法院（2017）鲁0502民初3303号案件中起诉过福思特公司，东营区人民法院依法驳回了李为杰的诉讼请求，该判决已生效，李为杰又在当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的情况下，重复起诉福思特公司，违反一事不再理原则，根据中华人民共和国民事诉讼法解释第二百四十七条规定，应驳回李为杰的起诉。李为杰提交的证据是报价单，其所述的宿某签字、录音均不是宿某本人签字及本人声音，请求法院依法改判驳回李为杰的起诉，或依法发回重审。 福思特公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李为杰的起诉；2.一、二审诉讼费由李为杰承担。事实与理由：一、李为杰就本案诉求已在东营区人民法院（2017）鲁0502民初3303号案件中起诉过福思特公司，一审法院依法判决驳回李为杰的诉讼请求，该判决已生效，李为杰重复起诉，违反一事不再理原则，根据中华人民共和国民事诉讼法解释第二百四十七条规定，应驳回其起诉。二、一审法院程序违法，应将本案发回重审。本案一审法院第一次开庭时间为2018年11月21日，一审法院后以职权追加王中榜为无独立请求权的第三人，并通知福思特公司第二次开庭时间为2019年1月16日，此后又通知第三次开庭时间为2019年3月15日，福思特公司接到通知后分别向一审法院提交书面开庭异议书，一审法院未给福思特公司出具任何裁定书，违反《最高人民法院关于严格规范民商案件延长审限和延期开庭问题的规定》第二条的规定。三、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定李为杰是实际施工人，系认定事实不清，证据不足。（1）李为杰在（2017）鲁0502民初3303号案件中以债权转让为由提起诉讼并在第一次开庭时自述是债权转让，但在第二次开庭时又称其是实际施工人；而在本案中又称自己是实际施工人，李为杰诉讼依据的事实与理由相互矛盾，有违诚实信用原则。（2）一审法院认定李为杰是实际施工人证据不足。福思特公司发包给王中榜的所有工程不存在转包、分包，直接由王中榜施工，所有工程款全部支付给王中榜。一审法院仅凭王中榜在本案中自述李为杰是实际施工人，就认定李为杰是实际施工人，系认定事实错误，证据不足。2.一审法院认定福思特公司支付李为杰工程款8万元及利息错误。（1）福思特公司提交的王中榜于2016年9月12日签订的结算确认书，证明福思特公司发包给王中榜所有工程均已结算完毕，王中榜确认与福思特公司不再有债权债务，福思特公司不欠王中榜工程款，而一审法院以福思特公司未对涉案工程量进行评估为由来认定本案事实错误。（2）李为杰未提交证据证明证人宿某签字及录音的真实性，也未提交证据证明王中榜聊天记录的真实性以及所谓“陈总”是福思特公司员工的证据，因此一审法院认定福思特公司支付李为杰工程款8万元及利息错误。（3）本案的案由是建设工程施工合同纠纷，根据法律规定本案不能适用自由裁量权。 李为杰辩称，一、李为杰两次起诉理由、事实并不一致，第一次依据债权转让起诉，法院经审理认为工程实际由李为杰施工，王中榜在此并不享有任何权利，所以驳回起诉。在此情况下，李为杰作为直接权利义务人提起诉讼，两次诉讼并不重复，不属于重复起诉。二、一审程序合法，一审两次通知福思特公司出庭应诉，第一次通知后该公司拒不出庭，法院又重新组织第二次开庭，福思特公司仍然拒不出庭，视为对自己权利的放弃。三、关于福思特公司认为与王中榜结算清楚，是对其他项目的结算，并不包含李为杰施工部分，福思特公司上诉没有事实和法律依据。 王中榜未作答辩。 李为杰向一审法院起诉请求：1.依法判令福思特公司向李为杰支付工程款161196.83元，利息损失9671.8元及自2018年8月7日至付清日的利息损失；2.本案全部诉讼费用由福思特公司承担。 一审法院认定事实：关于涉案工程款，李为杰曾于2017年8月4日以受让王中榜债权的形式起诉福思特公司，要求福思特公司向其支付装饰工程款。一审法院于2018年1月16日作出（2017）鲁0502民初3303号民事判决，该判决已发生法律效力，认定以下事实，2015年王中榜与福思特公司达成口头装修合同，为福思特公司东营分公司装修办公场所。李为杰主张装修工程的完工时间为2015年11月，李为杰提交太行山路工程报价表，该报价表由郝天青、宿某签字，落款时间分别为9月15日、10月6日，均未注明年份。李为杰提交了宿某出具的书面说明，说明其在报价表的签字时间为2016年10月6日。该报价表的工程价款为441196.83元，郝天青要求在此价格基础上让利2万元，福思特公司已支付王中榜装修款26万元。2017年5月23日，王中榜通过邮寄方式给福思特公司出具债权转让通知书，主要内容为“王中榜在为你公司施工的东营市东营区太行山路装饰工程，你公司应付工程款421196.83元，已付26万元，余款161196.83元未付。现与李为杰达成债权转让协议，决定将剩余工程款全部转让给李为杰，请你公司直接将剩余债权161196.83元全部支付给李为杰”。关于涉案工程的施工，李为杰当庭陈述的意见为王中榜与福思特公司达成了口头装修合同，王中榜并未参与涉案工程的施工，李为杰为涉案装修工程的实际施工人，从装饰施工至工程款的结算都是由李为杰具体实施的，王中榜对涉案工程并未获取利益。李为杰为第三人王中榜的姐夫。李为杰主张郝天青为福思特公司东营分公司的副经理。福思特公司东营分公司成立于2015年11月18日，宿某自福思特公司东营分公司成立至2016年10月11日担任该分公司的代表人，2016年10月11日福思特公司东营分公司代表人变更为苏东庆。2016年9月12日王中榜与福思特公司签订结算确认书，主要内容为：“王中榜承揽的山东福思特建筑装饰有限公司的招金矿业培训中心工程，经双方友好协商达成如下协议，山东福思特建筑装饰有限公司于2016年9月13日支付工程尾款150万元。此笔款项支付后，王中榜与山东福思特建筑装饰有限公司的款项全部结清，双方不再有任何债权债务”。2016年9月13日，福思特公司将150万元转账给王中榜。本案诉讼中，李为杰提交王中榜与宿某的通话录音、王中榜与福思特公司陈兰“陈总”的聊天记录，福思特公司对李为杰提交的两份证据的真实性均不认可，否认陈总是福思特公司的实际控制人。通话录音中显示,宿某认可给李为杰太行山路工程报价表签字，从王中榜与“陈总”的聊天记录中显示，王中榜在向陈兰索要涉案工程款时说明涉案工程的尾款为16万元，要求福思特公司偿还8万元。（2017）鲁0502民初3303号案件作出如下认定及判决，“王中榜与被告福思特公司达成口头装饰装修合同，依照原告关于涉案工程的当庭陈述，王中榜在承揽工程后，将涉案装饰装修合同的权利义务全部转让给了原告，依照合同的相对性，王中榜对涉案装饰装修合同的履行情况有通知被告的义务，王中榜不再享有装饰合同的权利，因此，不存在合同债权转让的问题。原告提交的太行山路工程报价明细表虽然有被告福思特公司东营分公司负责人的签字，因没有注明年份，不能确定是开工前的工程报价还是完工后的工程量报价。虽然原告提交了宿某出具的签字说明，依照法律规定，证人应出庭作证接受质询，原告提交的宿某的书面证明，不符合有效证据的形式，本院依法不予采信，且该报价表只有个人签字，因宿某担任福思特公司东营分公司代表人不足1年时间，原告提供的报价表未加盖公章，不能证明宿某、郝天青是否有权代表被告就涉案工程进行结算”，驳回了李为杰的诉讼请求。 一审法院认为，李为杰在（2017）鲁0502民初3303号案件中向福思特公司主张涉案工程款是以受让第三人王中榜债权方式主张权利。根据该案认定事实及第三人王中榜当庭陈述，李为杰主张债权转让确实不成立。本案李为杰仍然依据“太行山路工程报价明细表”向福思特公司主张工程款是否构成重复诉讼问题，根据查明的事实，可以认定李为杰是涉案装饰装修工程的实际施工人，因涉案工程并未签订书面合同，并未明确约定承包人，工程完工后，李为杰作为装饰工程的施工方，有权向工程的受益人福思特公司主张权利。只是基于王中榜在涉案工程中的身份，李为杰、福思特公司均认可王中榜有权代表李为杰向福思特公司主张权利。关于“太行山路工程报价明细表”是否可以作为李为杰向福思特公司主张工程款的依据，（2017）鲁0502民初3303号案件对该证据存在的瑕疵做出明确认定，本案中李为杰补充提交李为杰与案外人宿某的通话录音及王中榜的微信聊天记录及第三人王中榜的陈述，可以证实“太行山路工程报价明细表”确实是宿某签字。福思特公司虽然对结算单有异议，但未要求对涉案工程量进行评估，只是以福思特公司与王中榜签订的招金矿业培训中心工程结算协议抗辩涉案工程款已结清，根据王中榜出庭陈述及王中榜的微信聊天记录反映，福思特公司与王中榜签订的招金矿业培训中心工程结算协议并不包括涉案工程。但是王中榜的微信聊天记录同时反映王中榜只要求福思特公司偿还涉案工程的尾款8万元，因涉案工程款均是福思特公司支付给王中榜，因此，王中榜向福思特公司主张的涉案工程尾款金额，应代表李为杰的意思表示。结合王中榜陈述福思特公司因李为杰的“太行山路工程报价明细表”报价高而迟迟没有结算，宿某在签字时也没有证据证实征得福思特公司同意，综合考虑，依法确认福思特公司仍需支付李为杰装饰工程款8万元，超出部分，不予支持。李为杰、福思特公司未签订书面装饰工程合同，双方对结算方式未作出约定，工程完工后，福思特公司应及时对工程进行验收结算。因李为杰提交的“太行山路工程报价明细表”签字时间不明确，参照王中榜向福思特公司主张8万元工程尾款的日期2016年12月2日作为福思特公司应付款日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，逾期利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，李为杰按照年利率6%计算利息，不符合法律规定，超出部分，不予支持。一审法院为查明案件事实，依法追加王中榜作为第三人，因需要查明第三人身份信息及通知第三人应诉、答辩，导致两次庭审间隔超过一个月，不能成为福思特公司不到庭应诉的理由，福思特公司经一审法院合法传唤，不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福思特公司于判决生效之日起十日内支付李为杰装饰工程款8万元并支付逾期付款利息（计算方式:以8万元为基数，自2016年12月2日计算至实际付款日，按中国人民银行贷款年利率4.75%计算）；二、驳回李为杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3717元，由李为杰承担1680元，福思特公司承担2037元。 二审中，李为杰、福思特公司均未提交新证据。 二审查明，一审判决书中有多处将“福思特公司”错误书写为“福斯特公司”；李为杰主张的工程款数额为“161196.83元”，一审判决书将李为杰诉讼请求部分主张的工程款数额错误书写为“161196.88元”；一审判决书认定事实部分将“原告提交了李为杰与宿某的通话录音”错误书写为“原告提交了王中榜与宿某的通话录音”，对以上书写笔误，本院予以纠正。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决福思特公司支付李为杰装饰工程款8万元并支付相应逾期付款利息是否正确。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。李为杰在一审法院（2017）鲁0502民初3303号案件中以债权受让人身份主张涉案工程款，该案判决认定，王中榜在承揽工程后，将涉案装饰装修合同的权利义务全部转让给了李为杰，依照合同相对性，王中榜对涉案装饰装修合同的履行情况有通知福思特公司的义务，王中榜不再享有装饰合同的权利，因此不存在合同债权转让的问题。本案中，李为杰以直接权利人的身份主张福思特公司支付工程款，其在本案中的诉讼请求、诉讼标的与（2017）鲁0502民初3303号案件均不相同，两次诉讼并不重复，不属于重复起诉。 李为杰提交的《太行山路工程报价明细表》有福思特公司东营分公司负责人宿某的签字，根据宿某出具的书面说明以及李为杰与宿某的录音资料等能够证明该报价明细表是针对涉案工程的结算，宿某签字的时间为2016年10月6日。2016年9月12日，王中榜与福思特公司就其承揽的福思特公司招金矿业培训中心工程进行了结算，签订了结算确认书，福思特公司主张该结算中包含涉案工程，但该结算确认书明确结算项目为招金矿业培训中心工程，且宿某在报价明细表上签字的时间在王中榜与福思特公司签订结算确认书之后，因此福思特公司主张王中榜与福思特公司之间的结算包含涉案工程无事实依据。该报价明细表能够证明李为杰施工的涉案工程款为441196.83元，扣除让利20000元以及福思特公司已付款260000元，还有尾款161196.83元未付。福思特公司主张宿某的名字不是其本人所签和录音中的声音不是其本人，但未举证证明，应承担举证不能的法律后果。没有证据证明李为杰或王中榜与福思特公司就涉案工程尾款只需偿还8万元达成一致意见，一审判决认定福思特公司偿还李为杰工程款8万元不当，福思特公司欠付李为杰工程款数额应为161196.83元。福思特公司欠付工程款的利息也应从宿某在报价明细表签字的第二天即2016年10月7日开始计算，且应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，李为杰主张的超出部分，不予支持。 《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第五条规定：“人民法院开庭审理民商事案件后，认为需要延期开庭审理的，应当依法告知当事人下次开庭的时间。两次开庭间隔时间不得超过一个月，但因不可抗力或当事人同意的除外。”一审法院为了查明案件事实，依法追加王中榜作为第三人参加诉讼，因需要查明第三人身份信息及通知第三人应诉、答辩,才导致两次庭审间隔超过一个月，因此一审程序并无不当。 王中榜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。 综上所述，福思特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李为杰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初4237号民事判决； 二、山东福思特建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付李为杰装饰工程款161196.83元并支付逾期付款利息（计算方式:以161196.83元为基数，自2016年10月7日计算至实际付清日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； 三、驳回李为杰的其他诉讼请求； 四、驳回山东福思特建筑装饰有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3717元，由李为杰负担100元，由山东福思特建筑装饰有限公司负担3617元；二审案件受理费3717元，由李为杰负担100元，由山东福思特建筑装饰有限公司负担3617元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年八月十三日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁