河北省唐山市曹妃甸区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0209刑初139号 公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。 被告人万建娇，女，1979年10月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省余干县，现住天津塘沽区，个体。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月06日被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2018年12月13日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，次日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。现押于唐山市第一看守所。 辩护人刘凤阳，河北实同律师事务所律师。 被告人张宽建，男，1976年10月07日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省余干县，现住天津塘沽区，无业。2012年12月17日因犯非法经营罪被山东省东平县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月06日被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2018年12月13日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，同日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕。现押于唐山市曹妃甸区看守所。 辩护人陈东梅，河北实同律师事务所律师。 唐山市曹妃甸区人民法院人民检察院以唐曹检公诉刑诉〔2019〕129号起诉书指控被告人万建娇、张宽建犯非法经营罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市曹妃甸区人民检察院指派检察员李冰出庭支持公诉，被告人万建娇及其辩护人刘凤阳、被告人张宽建及其辩护人陈东梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。 唐山市曹妃甸区人民检察院指控，被告人万建娇、张宽建在未获得烟草专卖批发零售许可证的情况下，塘沽区新洋市场港航电子店广场16号在天津市塘沽区××场自经营烟草近两年的时间，非法谋利4万余元。具体犯罪事实如下： 1、2017年11月10日，唐山市曹妃甸区公安局南堡治安分局治安大队配合唐山市曹妃甸区烟草专卖局查获了南堡鑫雨名烟名酒店仓储的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经鑫雨名烟名酒店法人郑某(已判决)供述其仓储的大量假冒注册商标的中华玉溪、南京等卷烟是多次在天津塘沽区新洋货市场、被告人万建娇、张宽建夫妇摊位购得。经核实，郑某与被告人万建娇之间关于卷烟的微信交易金额共计人民币39325元。2017年11月10日郑某(已判决)安排其丈夫李某在天津新洋市场、被告人万建娇、张宽建夫妇摊位购入假冒注册商标且伪劣卷烟，并支付给万建娇现金13000元。被告人万建娇、张宽建销售给郑某的假冒注册商标且伪劣卷烟共计价值人民币52325元。 2、2018年11月5日，公安侦査人员在天津塘沽区新洋市场査处了被告人万建娇、张宽建夫妇存放在租赁的天津滨海新区港航烟酒店(新洋市场广场区16号)和临时存放在港航烟酒店对面的新洋市场广场区15号摊位柜子内的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检査评估中心鉴定价值为人民币46344.82元;侦査人员查获了被告人万建娇、张宽建存放在天津和平里小区××楼内大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检查评估中心鉴定价值为73702元;侦查人员同时查获了被告人张宽建、万建娇夫妇在天津泰和小区租赁的车棚内的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检查评估中心鉴定价值为47628.88元。上述卷烟共计价值人民币167675.7元。另外，被公安机关扣押的金圣(滕王阁紫光)、芙蓉王(硬)等真品卷烟及境外卷烟经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价价值人民币22816.006元。 3、2018年4月至11月期间，被告人万建娇、张宽建使用微信昵称为诚信是金(小叶子)的微信号大量销售假烟，从中牟利。其中销售给王亚军的卷烟价值人民币13030元，销售给张帅的卷烟价值人民币14306元，销售给韩益明的卷烟价值人民币2775元，销售给杨宝栋的卷烟价值人民币3470元，销售给康洪涛的卷烟价值人民币500元。以上销售金额共计人民币34081元。 公诉机关认为，被告人万建娇、张宽建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法购进和出售香烟，扰乱市场秩序，涉案数额为276897.706元，情节特别严重的，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人万建娇辩称，对起诉的罪名无异议，对犯罪金额有异议。 辩护人刘凤阳的主要辩护意见是：辩护人对公诉机关指控万建娇的犯罪事实认可，但对指控的罪名及认定的犯罪数额均有不同意见。理由如下： 一、被告人万建娇应构成销售假冒注册商标的商品罪。 二、公诉机关对被告人万建娇的犯罪数额认定为276897.706元有误。对于未销售的假冒卷烟，可以查清实际销售价格的，应当按照实际销售价格计算。 三、被告人万建娇具有如下从轻、减轻处罚的法定、酌定量刑情节：1、对未销售的卷烟制品，应认定为犯罪未遂。2、被告人自愿认罪、悔罪，如实供述，具有坦白情节，应从轻处罚。3、被告人系初犯，偶犯，可以从轻处罚。考虑到本案事实以及被告人身为女性，上有年迈父母、下有年幼孩子，均需要被告人照顾，被告人现已经被羁押了近9个月，已经受到了惩罚，请法庭对被告人判处缓刑，给其一个改过自新的机会。 张宽建辩称，认罪，没有参与非法经营，万建娇卖假烟我知道一点。 辩护人陈东梅的主要辩护意见是：一、辩护人对公诉机关指控被告人张宽建犯有非法经营罪持有异议，辩护人认为本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪，具体理由同被告人万建娇辩护人的意见。 二、关于被告人张宽建具有的从轻、减轻处罚的量刑情节，表现在：1、本案尚未销售的部分，属于犯罪未遂，对于未遂犯应当从轻、减轻处罚。具体理由同万建娇辩护人的意见。2、被告人张宽建系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、被告人张宽建当庭认罪，认罪态度良好。 三、除以上辩护意见之外，辩护人认为本案公诉机关指控被告人张宽建犯有非法经营罪，存在一个严重的问题，那就是非法经营罪是以数额定罪，即非法经营数额达到5万元才构成犯罪，但本案被告人张宽建所从事的行为的犯罪数额到底是多少，通过案卷材料根本无法查清。 经审理查明，被告人万建娇、张宽建在未获得烟草专卖批发零售许可证的情况下，塘沽区新洋市场港航电子店广场16号在天津市塘沽区××场自经营烟草近两年的时间，非法谋利4万余元。具体犯罪事实如下： 1、2017年11月10日，唐山市曹妃甸区公安局南堡治安分局治安大队配合唐山市曹妃甸区烟草专卖局查获了南堡鑫雨名烟名酒店仓储的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经鑫雨名烟名酒店法人郑某(已判决)供述其仓储的大量假冒注册商标的中华玉溪、南京等卷烟是多次塘沽区新洋货市场、被告人万建娇、张宽建夫妇摊位购得。经核实，郑某与被告人万建娇之间关于卷烟的微信交易金额共计人民币39325元。2017年11月10日郑某(已判决)安排其丈夫李某在天津新洋市场、被告人万建娇、张宽建夫妇摊位购入假冒注册商标且伪劣卷烟，并支付给万建娇现金13000元。被告人万建娇、张宽建销售给郑某的假冒注册商标且伪劣卷烟共计价值人民币52325元。 2、2018年11月5日，公安侦査人员塘沽区新洋市场査处了被告人万建娇、张宽建夫妇存放在租赁的天津滨海新区港航烟酒店(新洋市场广场区16号)和临时存放在港航烟酒店对面的新洋市场广场区15号摊位柜子内的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检査评估中心鉴定价值为人民币46344.82元;侦査人员查获了被告人万建娇、张宽建存放在天津和平里小区××楼内大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检查评估中心鉴定价值为73702元;侦查人员同时查获了被告人张宽建、万建娇夫妇在天津泰和小区租赁的车棚内的大量假冒注册商标且伪劣卷烟，经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价、唐山市曹妃甸区物价检查评估中心鉴定价值为47628.88元。上述伪劣卷烟能够查清销售价格，按销售最高价计算，其中中华150元、南京炫赫门100元、利群80元，其他未涉及销售的伪劣卷烟按照主管部门核定的零售价计算。据此核算本案查获的未销售的伪劣烟草价值为87962.7元。另外，被公安机关扣押的金圣(滕王阁紫光)、芙蓉王(硬)等真品卷烟及境外卷烟经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价价值人民币22816元。 3、2018年4月至11月期间，被告人万建娇、张宽建使用微信昵称为诚信是金(小叶子)的微信号大量销售假烟，从中牟利。其中销售给王亚军的卷烟价值人民币13030元，销售给张帅的卷烟价值人民币14306元，销售给韩益明的卷烟价值人民币2775元，销售给杨宝栋的卷烟价值人民币3470元，销售给康洪涛的卷烟价值人民币500元。以上销售金额共计人民币34081元。 上述被查获的伪劣卷烟能够查清的按照实际销售价格计算，不能查清实际销售价格的按照烟草主管部门核定零售价计算，本院依法核定二被告人的犯罪金额为197184.7元。 被告人万建娇、张宽建退赃款人民币4万元。 上述事实，有公诉机关提交法庭并经质证、认证的以下证据予以证实： 受案登记表证2017年11月10日唐山市曹妃甸区烟草管理局工作人员来唐山市曹妃甸区公安局南堡治安分局治安大队反映，南堡鑫雨名烟名酒店涉嫌销售假烟。 证人郑某、李某等人的证言证其二人为夫妻关系，在唐山市曹妃甸区南堡步行街经营鑫雨名烟名酒店，其二人自万建娇处购买假烟。 抓获经过证2018年11月5日唐山市曹妃甸区公安局南堡治安分局治安大队民警在天津市塘沽区将万建娇张建宽抓获。 扣押物品清单证公安机关对涉案烟草予以扣押。 调取证据清单、张宽建微信记录、微信绑定银行卡情况、微信转账及通话记录证烟草买家与万建娇的交易情况及金额。 被告人万建娇、张宽建对犯罪事实供认不讳。 河北省烟草质量监督检测站检验报告证送检的部分烟草为伪劣卷烟。 唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价表、价格认定结论书证扣押烟草的价格。 刑事判决证实张建宽因经营假烟，2012年12月17日被山东省东平县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。 其他情况有辨认笔录、办案说明、情况说明、户籍证明予以证实。 本院认为，被告人万建娇、张宽建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法购进和出售香烟，扰乱市场秩序，涉案数额为197184.7元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人万建娇、张宽建当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪可以酌情从轻处罚。关于涉案假烟价格认定问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三款规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，被告人万建娇、张宽建销售给南堡鑫雨名烟名酒店郑某的伪劣卷烟共计人民币52325元；销售给王亚军、张帅、韩益明、杨宝栋、康洪涛的卷烟共计人民币34081元；被公安机关扣押的金圣(滕王阁紫光)、芙蓉王(硬)等真品卷烟及境外卷烟经唐山市曹妃甸区烟草专卖局核价价值人民币22816元；公安侦査人员查获的未销售的伪劣烟草价值为87962.7元。二被告人的犯罪数额为52325元+34081元+22816元+87962.7元=197184.7元。对二辩护人辩称被告人的犯罪数额问题予以采信。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中二被告人的犯罪数额197184.7元，以非法经营罪处罚较重，故对万建娇、张建宽以非法经营罪予以处罚。对二辩护人辩称的定罪问题不予采信。非法经营罪属于行为犯，不存在犯罪未遂，对二辩护人辩护的犯罪未遂不予采信。张建宽的辩护人辩称张建宽系从犯的辩护意见，经查张建宽与万建娇系夫妻关系，其二人共同经营天津滨海新区港航烟酒店，不宜区分主从犯，张建宽在共同犯罪中参与较少可以认定为作用相对较小的主犯。被告人万建娇有悔罪表现、纳入社区矫正不会对其所居住的社区带来重大不良影响。被告人万建娇、张宽建退赃款人民币4万元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三款、第五款的规定，判决如下： 一、被告人万建娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。 缓刑考验期从判决生效之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。 被告人张宽建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月6日起至2020年11月5日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 被告人万建娇、张宽建退赃款人民币4万元上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  张风志 人民陪审员  郑世金 人民陪审员  孙才昌 二〇一九年八月二十三日 书 记 员  石 甜