江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏1002民再5号再审申请人（原审被告）：三兴建设集团有限公司，住所地连云港市赣榆区海头镇大兴庄海州湾生物科技园兴河路**。法定代表人：王强，总经理。被申请人（原审原告）：南京市第十建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道新理想佳园**。法定代表人：张子平，董事长。被申请人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司扬州分公司，，住所地扬州市贾庄二巷******再审申请人三兴建设集团有限公司（以下简称三兴集团公司）因与被申请人南京市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）、江苏三兴建工集团有限公司扬州分公司（以下简称三兴扬州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2017）苏1002民初4940号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年7月16日作出（2019）苏1002民监19号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告十建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告三兴扬州公司归还原告多付、代垫的营业税及应收的款项2912996.11元，被告三兴集团公司承担连带责任；2.判令被告共同支付利息（自2015年10月26日起至工程款全部清偿之日止按银行同期流动资金贷款利率的两倍计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与三兴扬州公司于2007年8月14日签订建设工程施工合同，约定由三兴扬州公司承包扬州明发商业广场3标段，该工程于2011年1月10日竣工，经（2014）扬民初字第0036号民事判决书确认，三兴扬州公司完成涉案工程的工程造价为39637358.58元，原告已支付工程款40640138.73元（原告未收取的税费和代缴的营业税不含在已付款内）。依据合同约定，三兴扬州公司还需向原告归还工程款合计2912996.11元，其中：已超付工程款817780.15元（1002780.15－鉴定费185000元），代缴营业税1320031.9元（39637358.58元÷103.445×3.445），税费775184.06元（39637358.58元×5.8%－已付的1523872.74元）。三兴扬州公司系三兴集团公司所属分公司，应承担连带给付责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。原审被告三兴扬州公司、三兴集团公司未答辩。原审查明：2007年5月2日，十建公司向明发公司出具《关于承接扬州“明发商业广场”工程的承诺书》，主要内容：承蒙贵公司招议标决定，将开发的扬州“明发商业广场”工程由我公司总承包……我公司自愿做出如下承诺税收可根据地方政府的要求采用代扣代缴等各种有效措施实行……2007年8月14日，十建公司与三兴扬州公司签订了《建设工程施工合同》。约定，由三兴扬州公司承包扬州明发商业广场3标段（备案合同中为“2期1标”）。工程地点：扬州运河东路。工程承包范围：土建、水电安装工程，包工包料，其中桩基工程、消防工程、弱电工程、室外工程、外墙涂料、铝合金门窗、阳台栏杆等由十建公司直接分包，所有的预埋管均由土建总包方施工。合同工期总日历天数562天达到相应验收标准（以业主书面开工通知为准）。质量标准：确保优良工程的验收标准，如达不到按工程总价的1%进行罚款。合同价款：工程施工结束后，三兴扬州公司依据十建公司与建设单位签订的合同及补充协议条款内容结算工程总价款。十建公司按工程总价款的2%收取管理费、另按总价1.5%收取企业所得税、另按工程总价1.3%收取为浦口区建筑业协会联系业务费。该工程按规定缴纳有关部门的各项规费，劳保统筹、安监费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。讼争工程系先开工后办理招投标手续。中标公示时间为2008年6月20日。此后，明发公司作为发包人与十建公司签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。该备案合同约定，由十建公司承包“扬州明发商业广场二期1标2#—5#、8#楼土建、安装工程。合同价款182902300元。开工日期：2008年10月1日，竣工日期：2010年5月10日。合同工期总日历天数586天。工程质量标准：符合国家质量验收标准。资金来源：自筹。此外，明发公司与十建公司还于2009年10月8日签订了《补充协议》，双方对工程的工期、工程量、工程款的计算、工期奖励等内容又补充作出了约定。2011年1月10日，监理单位、施工单位、设计单位对“扬州明发商业广场2#楼”进行了工程质量竣工验收，并出具“单位工程质量竣工验收记录”。验收结论为符合规范要求。2014年5月7日，三兴扬州公司诉至扬州市中级人民法院，认为其于2007年8月14日与十建公司签订的《建设工程施工合同》约定，十建公司将明发商业广场2号楼的土建和水电安装工程发包给三兴扬州公司施工，该工程已经验收合格交付，三兴扬州公司将工程决算书报送十建公司，决算总价为64619809.77元，因施工期间已在十建公司处领取工程款40640138.73元，十建公司尚欠工程款23979671.04元，请求判令十建公司支付尚欠工程款23979671.04元并承担利息8000000元。诉讼中，中院根据三兴扬州公司的申请，委托扬州筑苑工程招标咨询有限公司对“扬州明发商业广场2号楼工程造价”进行司法鉴定，结论为工程造价36529876.9元。该鉴定报告重要说明第10条明确，“劳动保险费、建筑安全监督费、文明施工措施费等费用未计，工程造价税金按3.445%计取，如由总包方支付，付款时财务扣除”。中院经审理认为，三兴扬州公司完成的扬州明发商业广场2#楼工程造价36529876.9元应调增1107481.68元，即为37637358.58元，加上双方约定的售楼处的造价2000000元，三兴扬州公司所完成的其与十建公司签订的《建设工程施工合同》约定的明发商业广场2#楼的工程造价为39637358.58元，十建公司已支付工程款40640138.73元，三兴扬州公司提供的证据不足以认定十建公司尚欠其工程款，于2015年10月26日作出（2014）扬民初字第0036号民事判决，驳回三兴扬州公司的诉讼请求。原审又查明，三兴扬州公司系江苏三兴建工集团有限公司的分支机构，江苏三兴建工集团有限公司于2017年7月24日变更名称为江苏三兴建设集团有限公司，后又于2017年7月26日变更名称为三兴建设集团有限公司。原审认为：第一，中院的生效判决已确认三兴扬州公司完成的其与十建公司签订的《建设工程施工合同》约定的明发商业广场2#楼的工程造价为39637358.58元，十建公司已支付工程款40640138.73元，扣除该判决判令十建公司应负担的、已由三兴扬州公司已向鉴定机构预交的鉴定费185000元，十建公司主张三兴扬州公司返还超付工程款817780.15元，本院予以支持。第二，十建公司与三兴扬州公司签订的《建设工程施工合同》约定，十建公司按照该工程总造价的2%收取管理费，按1.5%收取企业所得税，按1.3%收取为浦口区建筑业协会联系业务费用，该工程按规定缴纳有关部门的税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。合同履行过程中，十建公司亦按照5.8%扣减三兴扬州公司部分管理费及其他税金（其中含1%的个人所得税）1523873.19元，并实际缴纳了1%的个人所得税，上述合同约定及履行行为均表明双方认可十建公司按照5.8%收取三兴扬州公司管理费及其他税金，故三兴扬州公司还需向十建公司支付管理费及其他税金775093.6元（39637358.58元×5.8%－1523873.19元）。第三，十建公司与三兴扬州公司签订的《建设工程施工合同》约定，该工程按规定缴纳有关部门的税金等由业主统一办理，审计结算不再计取。该约定属于结算条款，双方结算时应予参照。且扬州筑苑工程招标咨询有限公司对扬州明发商业广场2号楼工程造价的鉴定报告亦明确工程造价税金按3.445%计取，实践中，十建公司实际缴纳营业税及其附加，故十建公司主张三兴扬州公司支付营业税及其附加1320031.9元，本院予以支持。第四，十建公司超付工程款，主张三兴扬州公司支付利息，因其未能举证证明其超付工程款应归责于三兴扬州公司，故本院不予支持。综上，三兴扬州公司需返还原告十建公司2912905.65元（817780.15元+775093.6元+1320031.9元），因三兴扬州公司是三兴集团公司的分支机构，其不具备法人资格，故应由三兴集团公司对三兴扬州公司不能履行的债务承担清偿责任。诉讼中，三兴扬州公司、三兴集团公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可以缺席判决。原审判决：一、被告江苏三兴建工集团有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内返还原告南京市第十建筑工程有限公司人民币2912905.65元，被告三兴建设集团有限公司对不能履行的上述义务部分承担清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。原审判决生效后，三兴集团公司于2019年7月14日向本院提出再审申请，认为因连云港市赣榆区人民法院（以下简称赣榆区法院）已受理了三兴集团公司的破产重整申请，本院对涉及三兴集团公司的相关案件无管辖权，要求撤销原审判决，将该案移送至赣榆区法院审理。本院再审查明：三兴集团公司因资不抵债向赣榆区法院申请破产重组，赣榆区法院于2016年10月28日以（2016）苏0707破申4—1号民事裁定受理三兴公司破产重组申请，并以（2016）苏0707破申4—2号决定书指定三兴集团公司管理人，后经债权人会议表决通过了三兴集团公司重整计划，赣榆区法院于2017年4月25日以（2016）苏0707破申4—5号民事裁定书，依法裁定批准上述重整计划。本院再审认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。在赣榆区法院已受理三兴集团公司破产重组申请并于2017年4月25日依法裁定批准有关重整计划的情况下，本院不应审理相关案件并作出判决，原审程序错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）苏1002民初4940号民事判决；二、本案移送连云港市赣榆区人民法院处理。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审判长  丁晓敏审判员  吴玉琳审判员  谈文荣二〇一九年八月八日书记员  韩 青