杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初3567号 原告：余姚市宏盛路灯基础厂，住所地浙江省余姚市梁弄镇雅贤村。 法定代表人：邵运海，厂长。 委托诉讼代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。 被告：国网浙江省电力有限公司，住所地浙江省杭州市黄龙路**。 法定代表人：肖世杰，董事长。 委托诉讼代理人：罗勇，系公司员工。 委托诉讼代理人：孔磊，浙江六和律师事务所律师。 被告：国网浙江省电力有限公司物资分公司，住所地浙江省杭州市下城区凤起路****。 负责人：钱仲文，总经理。 委托诉讼代理人：高允超、孔磊，浙江六和律师事务所律师。 第三人：宁波燎原工业股份有限公司，住所地，住所地浙江省余姚市兰江街道肖东工业园区iv> 法定代表人：刘永记。 原告余姚市宏盛路灯基础厂（以下简称宏盛路灯厂）与被告国网浙江省电力有限公司（以下简称国网浙江公司）、国网浙江省电力有限公司物资分公司（以下简称国网浙江物资分公司）、第三人宁波燎原工业股份有限公司（以下简称宁波燎原公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2019年6月18日、8月9日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人刘建永，被告国网浙江公司的委托诉讼代理人罗勇、孔磊，被告国网浙江物资分公司的委托诉讼代理人高允超、孔磊到庭参加诉讼，第三人宁波燎原公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告宏盛路灯厂向本院提出诉讼请求：1、两被告向原告履行代位清偿义务，支付原告货款3822992.13元及逾期支付利息5196.13元（利息从2019年2月27日暂计算至2019年3月9日，实际计算至货款付清之日止，按年利率4.51%计算）；2、本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：原告与第三人存在长期业务关系，双方未签订书面买卖合同，通过第三人向原告下订单，采购灯具配件，原告按时送货上门的方式开展业务。双方进行定期对账，滚动结算的方式进行付款。截止2019年2月1日，第三人尚欠原告货款3822992.13元。因第三人经营不善，明确表示无力支付原告货款。原告于2019年2月1日提起诉讼，浙江省余姚市人民法院于2019年2月25日作出（2019）浙0281民初1328号民事调解书，确实第三人尚欠原告货款3822992.13元，限于2019年2月26日前付清。后因第三人拒不履行生效法律文书，原告依法申请法院强制执行。两被告与第三人自2007年以来存在的业务关系，两被告长期向第三人采购钢管杆、直线杆、单杆等灯具、路灯配件物资。2017年3月，两被告与第三人进行对账确认，截止2017年3月25日，两被告尚欠第三人货款3790784.89元。虽两被告之后没有依约支付相应货款，但双方之间的合作仍在进行。2018年12月21日，被告国网浙江公司向第三人发送《债务抵销通知》，通知虽然对其尚欠第三人货款5764479.35元的事实予以确认，但同时提出以货款抵销违约金的无理要求。2019年1月2日，第三人向被告国网浙江公司发生《关于债务抵销通知的回函》，明确对被告国网浙江公司的无理要求予以拒绝。原告对于第三人的债权合法有效，由于第三人怠于行使对两被告的到期债权，损害了原告债权的实现，故原告提起代位权诉讼。 被告国网浙江公司辩称，案涉采购合同主体是被告和第三人，两被告是总公司和分公司的关系。第三人共有19份采购合同无法履行，第三人申请解除合同。第三人对两被告主债权金额由被告国网浙江物资公司进行确认。因第三人共19分合同未履行，存在重大违约行为，应当按照合同约定承担未履行合同部分价格的20%支付被告违约金，违约金共计6281982.82元。2018年12月21日，被告国网浙江公司向第三人发送债务抵销通知书，明确了上述违约金，与欠付第三人的货款进行抵销，第三人应收货款的债权已经不存在，且经抵销后第三人应支付被告剩余的违约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告国网浙江物资分公司辩称，原告无权行使债权人代位权，根据合同法第73条规定，行使代位权前提是债务人怠于行使到期债权，债务人对次债务人享有到期债权，但本案第三人对两被告无到期债权。第三人无法履行的合同共有19份，第三人存在重大违约行为，应根据合同约定承担未履行合同部分价格的20%违约金，且第三人在物资合同解除确认单上已盖章确认违约金，故被告国网浙江公司向第三人发送的债务抵销通知中主张20%的违约金有法律和合同依据。且第三人应就违约金低于损失还应赔偿差额部分损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人宁波燎原公司提交书面陈述称，第三人与两被告存在买卖合同关系，经确认两被告尚欠第三人货款5764479.35元及部分未对账金额未付清，第三人一直进行催讨。由于第三人存在合同违约原因，也多次向被告国网浙江公司申请减免违约金并支付剩余货款，但被告国网浙江公司坚持向第三人主张货款全额抵扣违约金，第三人认为违约金过高，不同意抵销。因第三人已停业，无力支付律师费及诉讼费，也无力通过诉讼或仲裁实现自己的债权。原告以买卖合同向法院起诉，余姚市人民法院于2019年2月25日作出（2019）浙0218民初1328号民事调解书，确认第三人应于2019年2月26日前一次性支付原告货款3822992.13元。对于该调解书确认的还款义务，第三人同意归还，但因第三人已停业无履行能力，无力归还原告的货款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的采购合同、中标通知书、增值税发票，询证函、债务抵销通知、关于债务抵销通知的回函、（2019）浙0281民初1328号民事调解书、（2019）浙0281执1018号之一、1019号之一，两被告对真实性无异议，且符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。原告提供的浙江省电力公司发出商品明细账，两被告对真实性有异议，本院认为该商品明细账系单方制作，未经被告确认，且原告未提供其他证据相印证，本院无法确认。对被告提供的物资合同解除确认单、关于无法继续履约国网浙江省电力公司工程物资公司的情况报告、第三人未履行的采购合同共19份，原告对真实性无异议，且符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。被告提供的因第三人未履行19份合同，被告重新招标导致的损失即各分公司的合同及损失说明，原告对证据三性均有异议，本院综合认定因第三人未履行19份合同，被告重新招标给被告造成重大损失的事实。 根据上述认定的证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实作如下认定： 原告与第三人素有业务往来，由原告向第三人提供灯具配件等产品，因第三人拖欠原告货款，原告诉诸法院。2019年2月25日，浙江省余姚市人民法院作出（2019）浙0281民初1328号民事调解书，第三人于2019年2月26日前一次性支付原告货款3822992.13元。第三人未履行，原告申请强制执行，因第三人暂无可供执行的财产，余姚市人民法院于2019年5月13日作出（2019）浙0281执1019号之一执行裁定，终结执行。 被告国网浙江物资分公司系被告国网浙江公司下属分公司。自2007年起第三人与被告国网浙江物资分公司存在长期业务关系，被告国网浙江物资分公司向第三人采购钢管杆、直线杆、单杆等灯具、路灯配件物资，双方签订相应的采购合同。其中双方的通用合同条款3.1条约定合同价格在本合同期限内固定不变；第11.1.12条卖方明确表示无法供货或买方有理由认为卖方无法供货的，买方有权就全部或部分合同货物解除合同。全部解除的，卖方应退还买方已支付的合同价款，并按照合同价格的20%向买方支付违约金。部分解除的，卖方按照未履行合同部分价格的20%向买方支付违约金；第11.1.14条卖方按合同约定应支付的违约金低于给买方造成的损失的，并应就差额部分向买方进行赔偿；第11.1.15条卖方违反合同约定的，买方有权从到期应向卖方支付的价款或履约保证金中扣除卖方应支付的违约金、赔偿金或其他费用。经双方确认，截止2017年3月25日被告国网浙江物资公司尚欠第三人货款3790784.89元。2017年2月15日，第三人以钢材价格大幅上涨，成本价远高于中标价格，无法继续履行合同为由，向被告国网浙江公司要求解除其与被告国网浙江物资分公司签订的19份采购合同。2017年3月6日，第三人签署物资合同解除确认单，解除案涉的19份采购合同，两被告在该确认单上同意解除合同，但要求第三人承担合同约定的未履行部分价格的20%的违约金共计6281982.82元（31409914.09元*20%）。2018年12月21日，被告国网浙江公司向第三人发送《债务抵销通知》，明确被告尚欠第三人货款5764479.35元，但因第三人违约，应承担19份合同价格31409914.09元的20%即6281982.82元违约金，并以违约金6281982.82元用于抵销被告应付货款。2019年1月2日，第三人向被告国网浙江公司回函，不同意以货款抵销违约金。案涉19份合同解除后，被告需重新招标并进行采购，由此造成了被告重大经济损失。 本院认为:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。同时，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，第三人尚欠原告款项即主债权已经生效法律文书确认，故本案争议焦点为被告是否尚欠第三人款项即次债权是否成立。根据庭审查明的事实，因第三人违约未履行合同，导致双方签订的19份采购合同解除，被告与第三人的合同约定作为违约方的第三人应承担未履行合同部分价格的20%的违约金6281982.82元。该合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第三人提出解除合同时理应知晓合同关于违约金的明确约定，第三人亦未提供证据证明被告放弃追究其违约责任，相反被告提供证据均表明其要求第三人承担违约责任。同时，被告就案涉19份采购合同重新招标，因采购货物差价等原因给被告造成重大经济损失。故本院认为合同约定的违约金并未过高，本院不作调整。在案涉货款与违约金相抵扣后，被告并不拖欠第三人货款即次债务并不成立。因此，本案并不符合债权人代位权的行使条件，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款之规定，判决如下： 驳回余姚市宏盛路灯基础厂的诉讼请求。 案件受理费37426元，减半收取18713元，由原告余姚市宏盛路灯基础厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吕小明 二〇一九年八月十四日 书记员  任超华