江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终7435号上诉人(原审原告)：昆山宏达通讯工程有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇城北萧林路**。法定代表人：王殿生,该公司经理。委托诉讼代理人：沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州天海建设有限公司,住,住所地江苏省昆山开发区黄河南路**新鼎岸商务大厦**/div>法定代表人：朱从存,该公司总经理。被上诉人(原审被告)：昆山市华泰市政工程有限公司,住所地江苏,住所地江苏省昆山市玉山镇城北昆北路**>法定代表人：何六九，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚东，北京志霖（昆山）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：昆山市乐居综合开发有限公司,住所地江苏省,住所地江苏省昆山市千灯镇圣祥东路**法定代表人：俞勤，该公司总经理。上诉人昆山宏达通讯工程有限公司(以下简称宏达公司）因与被上诉人苏州天海建设有限公司（以下简称天海公司）、昆山市华泰市政工程有限公司（以下简称华泰公司）、昆山市乐居综合开发有限公司（以下简称乐居公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初17558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：撤销一审判决，改判天海公司、华泰公司向宏达公司支付工程款1226852.43元的连带责任；改判乐居公司在欠付“千灯镇汶浦路改造工程”总工程款范围内对天海公司、华泰公司工程款支付义务承担连带责任；诉讼费用由天海公司、华泰公司、乐居公司承担。事实和理由：1.华泰公司将中标工程整体转包或肢解分包给天海公司的行为是无效的；天海公司将弱电项目分包给宏达公司的行为无效。一审判决只认定天海公司将案涉工程分包给宏达公司属于违法分包，但没有认定华泰公司将中标工程转包或分包给天海公司同样无效，属于认定事实错误。2.宏达公司作为实际施工人，依法有权向华泰公司、天海公司、乐居公司主张工程款。一审仅让天海公司承担支付工程款义务属于适用法律错误。乐居公司应当在欠付总工程范围内承担连带责任。3.一审判决认定发包人乐居公司已经将案涉工程款全部支付给华泰公司，认定错误。乐居公司与华泰公司之间的改造工程款共计4258多万元，乐居公司只提供了239万元的支付凭证。乐居公司欠付的工程款远远超过本案诉讼标的。华泰公司开具的发票中工程项目名称均为“千灯镇汶浦路改造工程”，乐居公司开给华泰公司转账支票中也显示支付的工程款，付款显示弱电管道落地工程的只是在乐居公司自行制作的记账凭证中反映的，记账凭证是乐居公司单方制作，不具有证据效力。4.一审认定华泰公司已经就汶浦路弱电工程款已经基本支付天海公司属于认定错误。根据合同施工合同无效后的结算规则，华泰公司应当将工程款直接支付给宏达公司，华泰公司已经支付给天海公司的，天海公司应当返还。华泰公司向天海公司付款中除了支付给宏达公司的328000元是真实的，其他均为银行承兑汇票，实际收款人无法确认。即使华泰公司已经向天海公司支付了全部款项，也不影响乐居公司在欠付总工程款范围内向宏达公司承担连带责任。华泰公司二审辩称，华泰公司分包给天海公司只是汶浦路弱电管道落地工程，华泰公司已经将除了与天海公司有争议的工程款34723.74元外的全部款项全部支付给天海公司，宏达公司要求华泰公司承担付款责任没有依据。乐居公司二审辩称，就案涉工程款而言，乐居公司已经完全履行了其作为发包人的付款义务，宏达公司要求乐居公司承担连带责任缺乏依据。天海公司未做答辩。宏达公司向一审法院起诉请求：1.判令天海公司、华泰公司向宏达公司支付“千灯镇汶浦路弱电管道落地工程”施工工程款1274722.92元；2.判令乐居公司在欠付工程款范围内向宏达公司承担支付责任；3.本案诉讼费用由天海公司、华泰公司、乐居公司负担。一审法院认定事实：2013年1月，乐居公司以招投标方式将“千灯镇汶浦路改造工程”发包给华泰公司，中标价为42586481元。“千灯镇汶浦路改造工程”中的部分工程即“汶浦路弱电管道落地工程”（以下简称涉案工程），华泰公司将该工程交由天海公司施工，后天海公司又与宏达公司签订《施工承包协议》，将涉案工程承包给宏达公司施工。天海公司（甲方)与宏达公司法定代表人王殿生（乙方)签订《施工承包协议》一份，载明：甲方将汶浦路改造升级过程中的所有弱电（通信）管线的落地工程交付乙方施工；工程价款为2679535元，最终以审计单位的审计报告为准；乙方上缴甲方管理费及税费依审计价的20%支付甲方，乙方需提供审计价的70%价款发票给予甲方。根据宏达公司及乐居公司提供的《工程结算审定单》，涉案工程审定价共计2393565.54元。乐居公司已经将上述工程款全部支付华泰公司。华泰公司收到上述工程款2393565.54元后，其已支付天海公司1928000元。华泰公司主张工程审计价为2393565.54元，扣除18%的管理费即430841.8元，其应付天海公司的工程款为1962723.74元，扣除其已付部分1928000元，尚结欠天海公司34723.74元；天海公司结欠其1600000元的发票，如该公司不能提供上述发票，其必须履行代扣代缴义务，在税务局代开相关工程款发票合计160000元，代付税费为55400元；故结欠的工程款34723.74元不能再支付天海公司，等其收到上述发票后再支付天海公司。天海公司认可华泰公司关于管理费金额、应付款金额、尚结欠金额的陈述，但主张尚结欠的34723.74元应支付天海公司，在18%的管理费中已经包含了税费。根据天海公司提供的其与宏达公司的结算单，载明审定价为2393565.54元，扣除20%的管理费，扣除已付款688000元，天海公司尚结欠宏达公司工程款1226852.43元。宏达公司对上述结算单真实性无异议。以上事实，有宏达公司提供的施工承包协议、工程结算审定单、工程造价咨询报告书、发票、中标结果公示、天海公司提供的工程款结算单、华泰公司提供的情况说明、记账凭证、请款单、银行交易明细、发票、委托代付申请、承兑汇票、乐居公司提供的工程结算审定单、付款台账、记账凭证、申请表、收据、发票及庭审中双方当事人陈述等证据所证实。一审法院认为：天海公司将涉案工程分包给作为实际施工人的宏达公司，因未经发包方同意，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，宏达公司与天海公司之间的建设工程施工合同无效。因涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，宏达公司有权要求参照合同约定支付工程款。根据宏达公司与天海公司一致确认的事实，天海公司结欠宏达公司剩余工程款共计1226852.43元，该款天海公司应支付宏达公司。宏达公司要求华泰公司与天海公司共同支付其上述工程款，因华泰公司并未与宏达公司建立合同关系，且华泰公司已经将除双方有争议的工程款34723.74元外全部支付天海公司，故宏达公司要求华泰公司承担责任无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”乐居公司已经将涉案工程的工程款2393565.54元全部支付华泰公司，根据以上规定，宏达公司要求乐居公司承担责任无事实及法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决：一、苏州天海建设有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山宏达通讯工程有限公司结欠工程款1226852.43元。二、驳回昆山宏达通讯工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16272元，财产保全费5000元，合计21272元，由苏州天海建设有限公司负担。二审中各方未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，天海公司将案涉工程分包给宏达公司，未经发包人同意，属于违法分包，因此天海公司、宏达公司之间的《施工承包协议》系无效合同。因案涉工程经竣工验收合格，宏达公司有权要求天海公司参照合同约定支付工程价款。现宏达公司、天海公司一致确认案涉工程尚结欠的工程价款为1226852.43元，因此天海公司应当向宏达公司支付1226852.43元。华泰公司已经举证证明其已向天海公司支付了除双方有争议的34723.74元之外的全部工程款，宏达公司主张华泰公司承担责任于法无据，本院不予支持。宏达公司上诉主张华泰公司将中标工程转包或肢解分包给天海公司，华泰公司、天海公司对此予以否认，本院认为根据现有证据，华泰公司将中标工程“千灯镇汶浦路改造工程”中的部分工程即“汶浦路弱电管道落地工程”分包给有相应施工资质的天海公司，宏达公司上诉主张华泰公司将中标工程转包或肢解分包给天海公司缺乏事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中乐居公司提供了记账凭证、请款单、银行交易明细、承兑汇票等可以相互印证，其已将“汶浦路弱电管道落地工程”的工程款2393565.54元全部支付给华泰公司，宏达公司主张乐居公司在欠付华泰公司的总工程款范围内对其承担责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，昆山宏达通讯工程有限公司上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16272元，由上诉人昆山宏达通讯工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  曾雪蓉审 判 员  叶 刚二〇一九年八月十六日法官助理  柳 璐书 记 员  张学丽