广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终718号上诉人（原审原告）：林某某，男，汉族。委托诉讼代理人：李锋，广东介福律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑涛，广东介福律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险有限公司汕头中心支公司,住所地汕头市龙湖区韩江路**怡景大厦**。负责人：曹远。委托诉讼代理人：黄华通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。原审被告：陈建，男，汉族。委托诉讼代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。上诉人林某某与上诉人中国平安财产保险有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告陈建因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人林某某上诉请求：1.一审判决少判了林某某被扶养人生活费4355.6元，请求二审法院予以纠正；2.判令保险公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定的被扶养人生活费金额有误。林某某的父亲林财德在林某某定残时为64周岁，抚养年限应为16年，由林某某及其胞姐共同赡养；林某某的三个儿子林子豪、林子跃、林子轩在林某某定残时分别为7周岁、5周岁、1周岁，抚养年限应分别为11年、13年和17年，由林某某及其配偶共同抚养。另外，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》【粤高法（2018）39号】第13项的规定，对林某某未出世的胎儿应当视为被扶养人，抚养年限计算至18周岁。综上，保险公司应赔偿林某某的被扶养人生活费项目的金额为81667.5元，具体包括林财德17422.4元、林子豪11977.9元、林子跃14155.7元、林子轩18511.3元、胎儿19600.2元。一审判决少计了被扶养人生活费4355.6元，请求予以纠正。保险公司辩称，林某某请求的被扶养人生活费金额有误，应计算到抚养月份，且林财德的抚养人数系三人；另外，胎儿的抚养费主张缺乏依据。原审被告陈建述称，按照原来一审的答辩意见，胎儿不属于权利主体，对于其抚养费不应支持。另外，出嫁的女儿也应承担父母的抚养义务。上诉人保险公司上诉请求：撤销汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初276号民事判决第一项，改判保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿林某某201826.11元（有争议部分25044.7元）。事实与理由：一、一审法院认定孕育的胎儿需要林某某及其配偶抚养缺乏事实依据。1.被扶养人生活费系侵权人与被侵权人之间因被侵权人遭受劳动能力的丧失导致被侵权人对其被扶养人扶养能力降低而形成的侵权损害赔偿法律关系，故人身损害赔偿纠纷中应当以人身损害事故发生时作为判断被扶养人范围的时间界点，被扶养人的范围不包括胎儿。本案中，事故发生于2018年8月26日，而根据林某某提交的2019年2月26日超声检查报告单，显示胎儿9周，可知林某某的妻子受孕于事故发生之后，胎儿在本案交通事故发生时不仅还未出生，并且事实上尚不存在于母体，被扶养人此时尚不存在，被扶养人生活费更是无从谈起。2.根据《中华人民共和国民法通则》第九条的规定，我国公民的民事权利始于出生时。本案事故发生时林某某的妻子尚未怀孕，胎儿尚未存在于母体，不存在民事主体，并且现在尚是孕育中的胎儿，也不具备民事权利主体能力，亦无法享有被抚养的民事权利。因此，一审判决认定孕育的胎儿需要林某某及其配偶抚养缺乏事实依据。二、一审法院认定林某某的父亲林财德的扶养义务人数为2人，属于事实认定不当，依法应当改判。林财德的法定扶养义务人有3人，分别是林建潮、林某某的姐姐林剑英及林创英。林某某虽然提供了林创英的残疾人证，但该证据不能证明林创英完全丧失劳动能力且无其他生活来源。其次，林某某提供的揭西县金和镇金光村委会的《证明》也不能证明林创英完全丧失劳动能力且无其他生活来源。林创英是否丧失劳动能力应当由具备鉴定资质的鉴定机构出具相应的劳动能力鉴定报告，证明有无其他生活来源应当由民政主管部门出具相应的无生活来源证明。因此，林某某提供的证据无法证明林创英的劳动能力及生活来源情况，在法律上林创英仍需承担法定扶养义务。一审法院认定林财德的扶养义务人为2人，属于事实认定不当，应当为3人，林财德的被扶养人生活费应当为10889元。综上，一审判决不当，多判决保险公司赔偿25044.7元，请求二审法院依法改判。林某某辩称，一、关于胎儿抚养费问题。1.林某某的配偶在林某某定残之日已怀有身孕2个多月，即已有胎儿，而最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条并未界定被扶养人是事故发生时存在的被扶养人还是受害人经过鉴定机构定残时存在的被扶养人，或者是受害人起诉时抑或判决确定时存在的被扶养人。但《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》第13项被扶养人生活费规定：“被扶养人为胎儿或者未成年人的，抚养年限计算至18周岁。”故广东高院规定可以计算被扶养人为未出世胎儿的生活费。2.保险公司一审的答辩状中亦称“林某某请求被扶养人生活费，抚养期限应从定残日起算，且计算至月份。”而恰恰在定残之日林某某未出世的胎儿已经受孕2个月左右。3、根据最高院《关于适用若干问题的通知》第4条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人生活费系残疾赔偿金的一部分，被扶养人生活费及残疾赔偿金均应从定残之日起计算相应年限，故林某某有权主张定残之日时已存在的受孕2个多月的胎儿的被扶养人生活费。二、关于被扶养人林财德生活费的问题。林某某已提交林创英的残疾证，证明其系残疾人，加之其为农村妇女，本就无生活来源；再者，村委会已经出具证明，说明其并未扶养父亲林财德；最后，根据传统风俗习惯，林创英作为外嫁家庭妇女，也不会扶养父亲林财德。因此，保险公司的主张于法于理均无据。原审被告陈建述称，胎儿不属于权利主体，对于其抚养费不应支持。另外，出嫁的女儿也应承担父母的抚养义务。林某某向一审法院起诉请求：1.判令陈建赔偿林某某各项经济损失232426.41元；2、判令保险公司在机动车交强险和第三者责任险范围内承担上述赔偿责任；3、判令陈建、保险公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月26日13时44分，陈建驾驶粤D080**小型轿车与林某某未取得机动车驾驶证驾驶二轮摩托车承载煤气瓶在汕汾路、泰山路口发生碰擦，造成林某某受伤及两车不同程度受损的交通事故。林某某于2018年8月31日在汕头大学医学院第二附属医院住院治疗，于同年10月22日出院，共住院52天。2018年9月6日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出编号为“第440507120180000539号”道路交通事故认定书，认定陈建应负本事故的全部责任，林某某免负本事故的责任。一审法院另查明，肇事车辆粤D080**小轿车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险（保险限额500,000元及不计免赔），保险起止日期为2018年5月22日0时至2019年5月21日24时止。一审法院再查明，陈建为林某某垫付医疗费46860元，保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内为林某某垫付医疗费10000元。一审法院又查明，林某某为农业户口，林某某的父亲林财德于1954年12月10日出生以及生育林创英、林剑英和林某某三个子女，其中林创英是三级肢体残疾人。林某某的长子林子豪于2011年6月2日出生，二子林子跃于2013年3月13日出生，三子林子轩于2017年5月19日出生；截至2019年2月26日，林某某的妻子洪伟珊孕育了一个9周的胎儿。上述事实有林某某身份证、户口本，保险公司企业信用信息，道路交通事故认定书，机动车交通事故责任强制保险单、机动车综合商业保险保险单、病历、入院记录、出院记录、疾病证明书，医疗收费票据，司法鉴定意见书及鉴定费发票、超生检查报告单、林创英的残疾人证在卷为证。一审法院认为：公民的生命健康权受到法律的保护。陈建驾驶粤D080**小型轿车与林某某未取得机动车驾驶证驾驶无牌二轮摩托车发生碰擦，造成林某某受伤及两车不同程度受损的交通事故。经交警部门作出责任认定，陈建应负本事故的全部责任，林某某免负本事故的责任，一审法院予以确认。结合本案实际情况，一审法院确定陈建对本次事故的损失承担全部赔偿责任。肇事车辆粤D080**号小轿车已在保险公司投保交强险和商业第三者责任险，林某某就其受伤产生的经济损失要求保险公司在交强险和商业第三者责任险责任赔偿限额内予以赔偿，理据充分，一审法院予以支持。根据查明的事实，一审法院依法对林某某的各项损害赔偿请求作出认定如下：一、关于林某某主张赔偿医疗费29958.91元的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，林某某因本次交通事故住院治疗支付医疗费86818.91元，有医疗收费票据为凭；上述医疗费扣除陈建垫付的医疗费46860元和保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付的医疗费10000元。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。二、关于林某某主张赔偿康复费2000元、后续治疗费12000元、营养费1200元的问题。根据《解释》第十九条、第二十四条的规定，结合鉴定意见书“康复费2000元、后续治疗费12000元、营养费1200元”的意见，一审法院确认林某某的康复费2000元、后续治疗费12000元、营养费1200元。三、关于林某某主张赔偿住院伙食补助费5200元的问题。根据《解释》第二十三条的规定，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（以下简称《赔偿标准》）中关于住院伙食补助费项目的计算标准（按住院期间每天100元计算），一审法院确认林某某实际住院天数52天的住院伙食补助费为520元（100元／天×52天）。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。四、关于林某某主张赔偿护理费18660元的问题。根据《解释》第二十一条的规定，结合司法鉴定意见书“建议：护理期内，伤后住院期间前30天配护理人员2名/天，余22天配护理人员1名/天；出院后53天配护理人员1名/天”的意见，并参照《赔偿标准》中关于护理费项目的计算标准（按住院期间每人每天150元，出院后每人每天120元），一审法院确认林某某的护理费为18660元（150元／天×2人×30天+150元／天×1人×22天+120元／天×1人×53天）。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。五、关于林某某主张赔偿残疾赔偿金54350元的问题。林某某在汕头市龙湖区居住满一年的居委会证明和汕头市龙华石油气有限公司的工作证明可以综合认定林某某的主要收入来源于城镇。根据《解释》第二十五条的规定，结合司法鉴定意见书“林某某的伤情程度评定为十级伤残”的鉴定意见，林某某的残疾赔偿金可参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年汕头城镇居民人均可支配收入27175元/年进行计算，一审法院确认林某某的残疾赔偿金为54350元（27175元／年×20年×10%）。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。六、关于林某某主张赔偿误工费18000元的问题。林某某为农业户口且主要收入来源于城镇，其未能提交备案劳动合同、社保证明或工资银行流水等证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，参照《赔偿标准）》的规定，主要收入来源于城镇的无固定收入农村居民的误工费按照“广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资”计算。根据《解释》第二十条的规定，结合司法鉴定意见书“误工期135天”的意见，一审法院确认林某某的误工费为19731.08元（53347元÷365天×135天）。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。七、关于林某某主张精神损害抚慰金5000元的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，参照林某某的伤残等级，林某某主张精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。八、关于林某某主张赔偿交通费1560元的问题。根据《解释》第二十二条的规定，结合林某某就医的实际情况，并参照《赔偿标准》中关于就医交通费项目的计算标准（按住院期间每天30元计算），一审法院确认林某某的交通费为1560元（30元/天×52天）。林某某的该项请求，未超出上述标准，依法有据，一审法院予以支持。九、关于林某某主张赔偿被扶养人生活费81667.5元的问题。因林创英是残疾人，一审法院确认林某某父亲林财德有林某某及其姐姐林剑英两个扶养人，林某某的子女林子豪、林子轩、林子轩、孕育的胎儿有林某某及其妻子洪伟珊两个扶养人。根据《解释》第二十八条的规定和《赔偿标准》中关于被扶养人生活费项目的计算标准（被扶养人生活费是否适用城镇标准与残疾赔偿金保持一致），林某某的被扶养人生活费可参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》2017年汕头城镇居民人均可支配收入21778元/年进行计算，结合林财德、林子豪、林子轩、林子轩的年龄和有两个扶养人的事实，一审法院确认林某某的被扶养人林财德的被扶养人生活费为16333.50元（21778元/年×15年×10%÷2），被扶养人林子豪的被扶养人生活费为10889元（21778元/年×10年×10%÷2），被扶养人林子跃的被扶养人生活费为13066.8元（21778元/年×12年×10%÷2），被扶养人林子轩的被扶养人生活费为17422.40元（21778元/年×16年×10%÷2），被扶养人胎儿的被扶养人生活费为19600.2（21778元/年×18年×10%÷2），合计77311.90元。一审法院确认林某某的被扶养人生活费为77311.90元。林某某超过部分请求，依据不足，一审法院不予支持。十、关于鉴定费的问题，系林某某为证明其伤残等级等情况而进行司法鉴定后所发生的经济损失，林某某主张鉴定费2830元，有鉴定机构出具的鉴定费发票为证，一审法院予以支持。上述各项费用合计226870.81元,其中交强险医疗费用赔偿限额项下：医疗费29958.91元、营养费1200元、住院伙食补助费5200元和后续治疗费12000元，合计47158.91元中的10000元；死亡伤残赔偿限额项下：残疾赔偿金54350元、护理费18660元、康复费2000元、交通费1560元、精神损害抚慰金5000元、误工费18000元、被扶养人生活费77311.90元和鉴定费2830元，合计179711.90元中的110000元。保险公司已支付给林某某医疗费10000元，应在交强险范围内赔偿林某某110000元。林某某超过交强险赔偿范围的损失116870.81元，由陈建根据事故责任比例承担全部赔偿责任，由保险公司在第三者责任保险限额500,000元范围内赔偿林某某。林某某请求判决陈建赔偿林某某各项经济损失232426.41元，依法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林某某交强险赔偿金110000元和商业第三者责任险赔偿金116870.81元；二、驳回林某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4786元（林某某已预交），由林某某负担96元，由保险公司负担4690元。保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内将负担的案件受理费直接支付给林某某。二审期间，林某某向本院提交普宁市妇幼保健计划生育服务中心超生检查报告单复印件一份，用以证明林某某的配偶腹中胎儿即将出生，应计算被扶养人生活费。经质证，保险公司对超生检查报告单的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为事故发生时胎儿并未形成，胎儿不是被扶养人的主体，也不具备民事主体权利。陈建对超生检查报告单的真实性无异议，但认为胎儿不是被扶养人的主体。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于尚未出生的胎儿应否计算被扶养人生活费的问题。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》第13项关于“被扶养人生活费”的规定，被扶养人为胎儿或者未成年人的，抚养年限计算至18周岁。从上述规定可知，胎儿可以计算被扶养人生活费。此外，根据本案查明的事实，林某某的配偶洪伟珊在林某某定残时即2019年2月15日已怀有身孕约2个月，故林某某请求赔偿胎儿的被扶养人生活费事实与法律依据充分，一审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张不应赔偿胎儿的被扶养人生活费依据不足，本院予以驳回。关于被扶养人生活费的认定问题。经查，林某某系于2019年2月15日被评定为十级伤残,林某某的父亲林财德于1954年12月10日出生，为64周岁；林某某的长子林子豪于2011年6月2日出生，二子林子跃于2013年3月13日出生，三子林子轩于2017年5月19日出生，分别为7周岁、5周岁、1周岁，因此林财德、林子豪、林子跃、林子轩的抚养年限应分别为16年、11年、13年及17年，一审判决对上述人员的抚养年限认定为15年、10年、12年及16年有误，本院予以纠正。另外，林某某一审提供的其胞姐林创英的残疾人证及揭西县金和镇金光村民委员会出具的“证明”可以互相印证林创英没有劳动能力及无独立生活来源，因此不宜认定林创英为其父亲林财德的扶养义务人。一审判决认定林财德的扶养义务人为2人即包括林某某及其胞姐林剑英并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张林财德的扶养义务人应包括林创英在内为3人缺乏依据，本院不予支持。据此，林财德的被扶养人生活费应确认为17422.4元（21778元/年×16年×10%÷2）；林子豪的被扶养人生活费应确认为11977.9元（21778元/年×11年×10%÷2）；林子跃的被扶养人生活费应确认为14155.7元（21778元/年×13年×10%÷2）；林子轩的被扶养人生活费应确认为18511.3元（21778元/年×17年×10%÷2）；加之一审法院确认的被扶养人胎儿的被扶养人生活费19600.2元，合计为81667.5元，一审法院认定林某某的被扶养人生活费为77311.9元有误，本院予以纠正。因本院对林某某的被扶养人生活费重新作出认定，结合一审林某某对各项损失费用的诉讼主张，经核算，林某某因本案造成的损失合计232426.41元。其中医疗费29958.91元、营养费1200元、住院伙食补助费5200元和后续治疗费12000元，合计48358.91元,属于交强险医疗费赔偿范围;残疾赔偿金54350元、护理费18660元、康复费2000元、交通费1560元、精神损害抚慰金5000元、误工费18000元、被扶养人生活费81667.5元和鉴定费2830元，合计184067.5元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。抵除保险公司已支付林某某医疗费10000元，保险公司应在交强险范围内赔偿林某某110000元。林某某超过交强险赔偿范围的损失122426.41元，由陈建按照事故责任比例承担全部赔偿责任，由保险公司在第三者责任保险限额500000元范围内赔偿林某某。另，保险公司上诉请求改判的有争议部分的金额为25044.7元，上诉费用为476元。保险公司已向本院预交上诉费用4786元，本院退回上诉费用4310元。综上所述，上诉人林某某的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人保险公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初276号民事判决第二项及诉讼费负担部分判决；二、变更汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初276号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林某某交强险赔偿金110000元和商业第三者责任险赔偿金122426.41元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费476元，由上诉人中国平安财产保险有限公司汕头中心支公司负担。林某某已向本院预交上诉费用50元，本院予以退回；中国平安财产保险有限公司汕头中心支公司已向本院预交上诉费用4786元，本院退回上诉费用4310元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  陈瑛瑾审判员  张丹华二〇一九年八月三十日法官助理范晓武书记员林鸿瑜