宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终370号 上诉人（一审原告、反诉被告）：平凉市建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区东大街**。 法定代表人：李仁瑞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武艺，宁夏北民太德律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：龙源宁夏风力发电有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县人民政府招待所。 法定代表人：张滨泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩杰，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康颖，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人平凉市建筑工程有限责任公司（以下简称平凉市建公司）因与上诉人龙源宁夏风力发电有限公司（以下简称龙源发电公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平凉市建公司委托诉讼代理人武艺，上诉人龙源发电公司委托诉讼代理人韩杰、康颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 平凉市建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、四项，改判驳回龙源发电公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由龙源发电公司承担。事实和理由：（一）平凉市建公司不应向龙源发电公司支付逾期交工违约金。1.本案不存在逾期交工的事实。平凉市建公司在一审中提交的证据《监理工作联系单》记载“按照龙源宁夏风力公司要求在本月20日完成黑山墩风机吊装、自检、终检全部施工达到带点投运条件”“请你单位高度重视，务必在规定的日期完工”（2016年6月发），以上内容可证实，双方在合同履行中，按照龙源发电公司的需要和要求，对合同约定的工期进行了变更。2.即便存在逾期交工的事实，也并非平凉市市建公司原因所致。在平凉市建公司进场后，多次存在因龙源发电公司的原因导致停窝工的情况，期间又经历了冬季及春节假期（客观上不具备施工条件的数月），均非平凉市建公司的违约行为造成，不应由平凉市建公司承担逾期交工的违约责任。3.在合同履行的过程中，龙源发电公司并未按约定月结算工程进度款，存在逾期付款的违约行为在先，平凉市建公司基于先履行抗辩权，也不应当承担违约责任。（二）平凉市建公司不应赔偿龙源发电公司的叶片损坏损失。龙源发电公司在一审中并未提交充分的证据证实叶片损坏是平凉市建公司造成，反而平凉市建公司所提交的证据能够证实损坏的两片叶片中一叶系因二次转运过程中造成损坏（二次转运平凉市建公司并未参与，由龙源发电公司全程实施）。另一叶系在各方确认后并安装完毕后，调试时发现的异响，无证据证实是由平凉市建公司保管不当所致，两片叶片均非平凉市建公司原因导致损坏。龙源发电公司未提交充分证据证实其叶片损坏是否产生实际损失及实际损失数额，一审判决认定平凉市建公司承担赔偿责任并认定赔偿金额146万元缺乏证据支持。 龙源发电公司辩称，（一）根据双方签订的《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》11.5条约定，平凉市建公司不仅施工时间已超过9个月，早已超过合同约定的二个月施工时间，存在逾期交工情形。且因平凉市建公司的违约逾期交工，给龙源发电公司造成了1895万多元巨额的逾期发电量经济损失。一审法院酌定平凉市建公司支付龙源发电公司10%的违约金责任，明显有失公平。应当依法予以纠正，改判平凉市建公司按约定承担迟延交工违约金为合同总价的15%。（二）一审法院认定平凉市建公司赔偿龙源发电公司叶片设备损失符合法律规定，应予支持。根据《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》第5.2.7条约定“发包人采购的工程所有设备和材料，均由承包人负责代为保管”，同时，根据龙源发电公司在原审中提交的证据四，国电联合动力技术有限公司发给龙源发电公司的《关于宁夏龙源黑山墩项目F38和F60两只叶片问题的函》，载明两只叶片到货时均有各方签字的检验记录，两只叶片费用、运输费用及吊装费用共计146万元，后附的叶片到货检验记录表载明吊装前检查结果为完好，在调试阶段和吊装前发现损坏报废，该记录表上有设备厂家、安装单位、业主及监理各方的签字确认。在一审庭审质证中，平凉市建公司认可该证据的真实性，龙源发电公司对风机叶片的损失已经完成了己方的举证责任，平凉市建公司对案涉工程有两只风机叶片由损坏的事实无异议，又无证据证明叶片损坏与其无关，理应承担该项损失。综上，请求二审人民法院依法查明事实并驳回平凉市建公司的上诉请求。 龙源发电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项判项，将本案发回重审或改判驳回平凉市建公司的全部诉讼请求；判令平凉市建公司一次性支付龙源发电公司违约金2709400元（其中逾期交工违约金884400元、更换项目经理及技术人员违约金75000元、设备变更违约金175万元）；判令平凉市建公司向龙源发电公司支付逾期交工的发电量损失450万元；2.一、二审的本诉及反诉诉讼费、鉴定费由平凉市建公司承担。事实和理由：（一）龙源发电公司不应当承担逾期利息，即便承担，一审法院对利息计算不当。平凉市建公司违反《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》第17.3条约定，剩余部分工程款“提交完整合格的竣工资料、签发工程移交证书，且经过审计结算；承包人出具100％的财务发票”的付款条件未成就，龙源发电公司不存在逾期付款的行为。且平凉市市建公司逾期交工的违约行为，给龙源发电公司造成了巨额的经济损失，即便剩余的小部分工程款不再支付，也难以弥补龙源发电公司的损失。同理，更不应再计算和支付逾期付款利息。且根据以上合同17.3条约定的条件，因合同总价90％的工程款5306400元(5896000元-589600元=5306400元）的付款条件未成就，即便需要计算利息，一审法院也应按照施工合同17.3条和17.4条的约定，仅能以工程合同价款10％质保金（589600元）的部分为基数计算利息，而不应按照全部未付工程款“1442200元的金额”为基数计算利息。（二）一审人民法院判令龙源发电公司向平凉市建公司支付窝工损失赔偿款2757166元，于法无据。1.平凉市建公司在签订合同时预见在合同履行过程中会存在当地群众阻工的原因，双方在施工合同第15.1条中也明确约定“如原材料价格波动、国家政策调整……，道路交通与地上地下管线影响、临时征地、工程所在地群众关系协调等因素，均为承包人充分考虑的风险，所需费用分摊至各项目中，不再额外支付”。但在案涉工程施工过程中，因平凉市建公司协调不力，致使工程所在地当地村民阻工；且龙源发电公司在案涉风电项目开工前，己支付了全部被征用地的征地补偿款，工程临时停工与龙源发电公司无关。2.一审法院不应直接错误采信平凉市建公司单方提交的工作联系单认定窝工事实的存在和窝工损失金额。一审法院所依据和采信的《司法鉴定意见书》（华恒信司法鉴定中心〔2019〕造鉴字第4号），也未经龙源发电公司同意委托和认可，宁夏华恒信工程咨询有限公司对龙源发电公司主张的停窝工损失进行造价鉴定，并出具《司法鉴定意见书》前，也并没有进行工程现场勘验以核实施工现场状况，华恒信咨询公司仅是依据“平凉市建公司单方提交”的工作联系单中“平凉市建公司单方记载”的工作量和工程量、草率做出“18份《工作联系单》涉及到的窝停工损失的累计造价为2757166元”的鉴定意见，该鉴定结果事实依据不足，鉴定程序明显违法。同时，司法鉴定人在该《司法鉴定意见书》第四条的“鉴定意见”中也明确写明：“鉴定人不对该18份《工作联系单》的真实性、合法性、关联性及相应损失的责任承担做出判断和认定，”在此情况下，一审法院未查清、查实案件基本事实，就根据该份事实不清、程序违法的《司法鉴定意见书》的鉴定结果、直接认定并错误支持了平凉市建公司诉求的窝工损失金额。(三)因平凉市建公司履行合同义务不符合约定，给龙源发电公司造成了巨额的可预见经济损失，根据双方签订的施工合同第11.5条、27.1条的约定及合同法的相关规定，平凉市建公司应向龙源发电公司支付逾期交工违约金884400元、更换项目经理、技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元及逾期交工的发电量损失450万元。 平凉市建公司辩称，龙源发电公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决第一、二项判决结果无误，应当依法维持，并应依法驳回龙源发电公司对平凉市建公司的全部反诉请求。（一）案涉工程早已竣工验收、移交档案资料且质保期都已届满，龙源发电公司应当按照合同约定及法律规定支付工程款及逾期付款利息。龙源发电公司在一审中提交的证据《民事调解书》及双方陈述均可证实平凉市建公司已于2016年6月17日全面完成吊装施工，故一审判决所认定的利息起算时间并无不当。（二）龙源发电公司应向平凉市建公司支付窝工损失赔偿款。根据合同通用条款3.1.2款的约定，即监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，根据平凉市建公司提交证据《工作联系单》中所反映的内容，平凉市建公司发出《工作联系单》中体现了明确的诉求：“请贵公司尽快与我公司协商明确补偿标准”，即平凉市建公司已经发出了明确的索赔请求。其中监理方及龙源发电公司的签认即表示双方对窝工的事实及责任承担均已无异议，可以证实施工期间因龙源发电公司的原因导致平凉市建公司停、窝工损失的事实。且对上述事实龙源发电公司及监理单位均予确认，龙源发电公司仅在部分联系单上对人数、设备数、天数等情况提出了不同意见，但并未对窝工事实及责任承担问题上提出异议，视为对窝工损失补偿的认可。关于窝工损失的金额，理应参照鉴定机构作出的鉴定意见予以认定，理由：该鉴定意见最终的造价金额系在各方确认的联系单的基础上，按照有关建筑行业定价标准，在听取双方意见后依法定程序下做出，具有客观真实性；鉴定意见最终造价金额为2757166元，与平凉市建公司庭审中提交的证据《工作联系单》（2016.7.3）中载明，且由监理方确认的金额2792750元金额相近，由此可见该鉴定报告结果的客观和公正；在庭审过程中鉴定机构出庭人员已经明确表示，其计算相应损失的人数和天数并非按照平凉市建公司提出的意见作出，而是按照龙源发电公司方实际确认的数量为准进行计算，故鉴定意见充分照顾并采纳了平凉市建公司、龙源发电公司双方的意见，并非体现平凉市建公司一方的意志。因此，对龙源发电公司原因造成原告的窝工损失，龙源发电公司应予赔偿。（三）龙源发电公司所有的反诉请求不应得到支持。其一，平凉市建公司不应承担龙源发电公司关于逾期交工违约金的诉请。一审中提交的证据《监理工作联系单》中，反映出的信息是“按照龙源宁夏风力公司要求在本月20日完成黑山墩风机吊装、自检、终检全部施工达到带点投运条件”“请你单位高度重视，务必在规定的日期完工”（2016年6月发）。可明确的是，双方在合同履行中，已实际变更了合同工期。同时，一审中提交的证据《工作联系单》第三份中，亦可证实，应龙源发电公司的要求平凉市建公司于2015年9月11日进场（说明2015年9月才初步具备施工条件），2015年10月5日才正式施工。此间，又存在停窝工致工程延期以及合同约定的异常恶劣的气候条件和春节假期等因素所致的工程延期等情形的共同作用，使双方在合同履行中已实际变更了工期，因此平凉市建公司不存在逾期交工的事实，不应承担此项违约金：合同约定的工期为90天，而本案中平凉市建公司实际进行施工的天数也基本为90天：合同约定的开工日期为2015年5月1日，但实际龙源发电公司通知平凉市建公司进场的时间为2015年9月11日，即应至少从2015年9月11日开始起算工期，竣工时间为2016年6月17日，期间历时280天；而非因平凉市建公司原因导致的工期延误就长达一百九十余天（其中《工作联系单》所确认的因龙源发电公司原因造成窝工的为78.5天，冬季停工约为120天），因此平凉市建公司不存在逾期交工的违约行为。根据一审法院调取的证据《竣工验收证明书》中记载的内容可知，龙源发电公司的计划开、竣工日期是2014年12月1日至2016年6月30日，施工过程中，龙源发电公司已经实际变更了合同约定的工期。同时龙源发电公司在合同履行的过程中，并未按约定月结算工程进度款，龙源发电公司存在逾期付款的违约行为在先，更不应要求平凉市建公司承担逾期交工的违约责任。其二，平凉市建公司不应承担变更技术人员的违约金。平凉市建公司不存在变更项目经理、技术人员的违约情况，龙源发电公司此项主张无证据予以证实。其三，平凉市建公司不应当承担设备变更的违约金。根据平凉市建公司提交的证据《工作联系单》第四份中，已表明平凉市建公司变更设备的行为系经双方协商后，按照龙源发电公司的要求提供的设备。如果龙源发电公司认为平凉市建公司变更设备不符合施工要求，为何不在施工过程中提出？且龙源发电公司也无证据证明设备变更对施工造成了不利影响，相反，平凉市建公司提供的设备是基于气候原因而变更的，变更后的设备性能甚至优于变更前的设备，能够更好地满足龙源发电公司的工期需求。因此按照合同专用条款28条的约定，平凉市建公司不应承担此项违约金。其四，平凉市建公司不应承担逾期交工的发电量损失。首先，龙源发电公司所称的发电量损失的支持前提应是平凉市建公司违约逾期交工所致。根据平凉市建公司所举证据，已可证实逾期完工是由龙源发电公司设备及征地问题造成的。同时，案涉工程所涉的发电项目整体计划竣工期为2016年6月30日，平凉市建公司完工的时间系在此之前，且平凉市建公司承揽的是其中的部分分项工程，故龙源发电公司所主张的损失期间本就在其计划工期内，此期间并不存在发电的可能性，因此也不会产生发电量损失。其次，退一步将，即便法庭经审理，认为平凉市建公司存在违约逾期交工的事实，那么根据合同法第113条之规定，此损失也是双方订立合同时不能预见的损失，不应由平凉市建公司承担赔偿责任。最后，龙源发电公司出示的证据仅是龙源发电公司的单方估算，并非真实发生的损失金额，而本案中的风电发电量又具有不特定性、随机性的特点（发电量因气候、设备运行状况等因素而有所不同），不能以龙源发电公司的单方估算来简单认定损失数额。同时，根据合同法的相关规定，不能在主张违约金的同时主张赔偿损失，如龙源发电公司认为违约金的数额不足以弥补其损失，可以要求增加违约金。其五，龙源发电公司已无权主张上述所有的违约金及损失。根据合同通用条款23.4款关于发包人索赔约定，发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款承包人索赔的期限和要求相同。故根据通用条款23.3款的约定，发包人按第17.5款的约定出具了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。而专用条款17.5款竣工结算条款的约定，又适用专用条款17.3的约定，最后，结合专用条款17.3及17.4款的约定，在本案中，龙源发电公司提出的索赔的期限应是工程完工验收后一年又十五天，即2017年12月5日，在此期间龙源发电公司未主张索赔，故已丧失索赔权。 平凉市建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令龙源发电公司支付平凉市建公司欠付工程款1443160元；2.龙源发电公司向平凉市建公司支付逾期付款利息87683元（暂计算至2018年3月8日），并按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率支付自2018年3月8日至工程款付清之日期间的利息；3.龙源发电公司赔偿平凉市建公司工期延长损失3512480元；以上三项合计5043323元；4.本案诉讼费用由龙源发电公司承担。 龙源发电公司反诉诉讼请求：1.判令平凉市建公司向龙源发电公司支付违约金2709400元（其中：逾期交工884400元、擅自更换项目经理及技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元）；2.依法判令平凉市建公司向龙源发电公司赔偿设备损坏费、设备运输费共计953455元；3.依法判令平凉市建公司向支付逾期交工的发电量损失450万元；以上金额合计8162855元。4.本案的本诉及反诉诉讼费由平凉市建公司承担。5.当庭增加诉讼请求，判令平凉市建公司向赔偿风机叶片拆装费51万元。 一审法院认定事实：2014年12月31日，平凉市建公司与龙源发电公司签订《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》一份，约定：平凉市建公司承揽龙源发电公司发包的宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程，合同总价为589.6万元，在2015年5月1日-7月30日内完成工程，合同还就其他相关事项做出了约定。合同签订后，平凉市建公司进行施工，庭审中双方陈述2016年6月17日最后一台风机安装完成。庭审中原、龙源发电公司共同确认合同总价589.6万元即工程总价款，确认龙源发电公司已付款数额为4453800元，确认尚拖欠工程款数额为1442200元。诉讼中平凉市建公司、龙源发电公司双方主要对窝工损失、违约情形及叶片损失问题存在争议。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。平凉市建公司、龙源发电公司签订的《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，平凉市建公司、龙源发电公司双方应按照合同约定全面履行自己的义务。 对本诉和反诉各项诉讼请求，一审法院审查意见如下： 1.平凉市建公司诉请的下欠工程款。平凉市建公司已经按照合同要求完成了工程，且该工程已经移交龙源发电公司投入使用，平凉市建公司、龙源发电公司共同确认合同总价589.6万元即工程总价款，龙源发电公司已付款数额为4453800元，尚拖欠工程款数额为1442200元，故平凉市建公司请求龙源发电公司支付拖欠工程款1442200元及利息，一审法院予以支持。利息依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从2016年6月18日（最后一台风机安装完成次日）起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，算至判决确定的给付之日。 2.平凉市建公司诉请的窝工损失。根据平凉市建公司、龙源发电公司签订的《宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电项目风机安装工程施工合同》第30.9条规定：“在施工过程中由于非乙方原因造成施工停滞，由此产生的窝工费用由甲乙双方协商解决，并签订补充协议”。平凉市建公司在庭审中提交工作联系单18页，证明因龙源发电公司原因其存在窝工事实，龙源发电公司应当承担其窝工损失。经核，龙源发电公司对平凉市建公司提交的18页工作联系单的真实性无异议。工作联系单系由平凉市建公司制作，并明确是依据合同30.9条规定上报给龙源发电公司和监理公司的，内容为施工过程中存在何种原因致使存在窝工情形，由监理公司和龙源发电公司分别签署意见后加盖印章及签字。从龙源发电公司项目经理签署的意见反映，存在风机塔筒未到货、基础回填、当地村民征地补偿费等原因致使窝工，故龙源发电公司援引双方签订的合同第15.1条以抗辩不承担窝工损失的理由不能成立。平凉市建公司提交的本诉证据二中工作联系单（2016年7月3日），平凉市建公司申请确认“2015年9月11日车辆进场后至2016年6月17日吊装完成期间因龙源发电公司问题导致所有车辆、机械以及人工误工产生误工费用和车辆进场费总计2792750元”，虽然监理单位在该工作联系单上签字确认“窝工数字准确”并盖章确认，但龙源发电公司并未对该损失数额进行确认，故损失计算不能依据该份证据确定。在本案诉讼期间，平凉市建公司申请对该18张工作联系单所涉及的窝工进行损失鉴定，经一审法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：鉴定范围内18份《工作联系单》涉及到的窝停工损失的累计造价为2757166元。该鉴定意见系依据工作联系单中涉及工作量和工程量并依据相关定额及相关计价标准做出，一审法院予以采信。故对平凉市建公司关于龙源发电公司支付窝工停工损失的诉请予以支持，龙源发电公司应承担平凉市建公司该项损失金额为2757166元。 3.龙源发电公司反诉请求的逾期违约金及逾期交工发电量损失。龙源发电公司反诉请求判令平凉市建公司支付违约金2709400元，包括逾期交工884400元，擅自更换项目经理及技术人员7.5万元、设备变更违约金175万元。龙源发电公司反诉逾期交工发电量损失450万元。经核，庭审中平凉市公司、龙源发电公司双方对进出场时间表述略有不一致，平凉市建公司陈述：“2015年5月人工及小吊车进场，2016年6月17日全部吊装完成，2016年7月平凉市建公司退场仅留部分工作人员配合龙源发电公司进行收尾工作、竣工验收以及资料的交接”，龙源发电公司陈述：“2015年9月7日主吊车进场，2015年10月4日首台风机安装完成，2016年6月17日最后一台风机安装完成”。根据合同11.5条约定，平凉市建公司应当在2015年5月1日-7月30日内完成合同工程，但平凉市建公司、龙源发电公司的当庭陈述均可反映平凉市建公司施工时间已超过9个月时间，早已超过合同约定的二个月施工时间，即便减除平凉市建公司工作联系单中上报窝工天数总计不足80天之外，平凉市建公司仍然存在逾期交工情形。故龙源发电公司反诉关于逾期交工的请求，一审法院予以支持。但根据合同11.5条约定内容，迟延交工交付违约金金额最多不超过合同总价的15%，而平凉市建公司、龙源发电公司对于逾期施工均有过错，故一审法院酌定平凉市建公司承担10%的违约金责任，即平凉市建公司应当支付龙源发电公司违约金589600元（5896000元×10%）。对于龙源发电公司反诉的逾期交工发电量损失问题系可得利益损失，不具有确定性，故一审法院不予支持。关于龙源发电公司反诉其他事项违约金，一审法院不予支持，在平凉市建公司、龙源发电公司签订合同后确实有附件2本项目主要人员情况表和附件3本项目的主要设备及进场计划表，但龙源发电公司无证据证明施工过程中平凉市建公司对所报告人员进行过变动。平凉市建公司虽在庭审中认可对所报告的设备有过变动，但龙源发电公司在施工过程中既已发现报告人员和设备有过变动却并未及时要求平凉市建公司予以更改，视为同意平凉市建公司在履行合同的过程中对此予以变动，且即使人员和设备变动属实，也并未影响平凉市建公司完成合同内容的施工。 4.龙源发电公司反诉请求的设备损失。龙源发电公司反诉请求叶片损坏费、运输费983455元，拆装费51万元。经核，平凉市建公司、龙源发电公司对案涉工程有两只风机叶片有损坏的事实无异议，有争议的是平凉市建公司是否应对叶片损坏承担责任。平凉市建公司对龙源发电公司提交的反诉证据四的真实性无异议，该证据系国电联合动力技术有限公司发给龙源发电公司的《关于宁夏龙源黑山墩项目F38和F60两只叶片问题的函》，载明两只叶片到货时均有各方签字的检验记录，两只叶片费用、运输费用及吊装费用共计146万元，后附的叶片到货检验记录表载明吊装前检查结果为完好，在调试阶段和吊装前发现损坏报废，该记录表上有设备厂家、安装单位、业主/监理各方的签字确认。平凉市建公司无证据证明叶片损坏与其无关，故平凉市建公司应当承担该项损失146万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三、第一百一十四、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、龙源发电公司在判决生效后十五日内一次性支付平凉市建公司工程欠款1442200元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年6月18日算至本判决确定的给付之日）；二、龙源发电公司在判决生效后十五日内一次性支付平凉市建公司窝工损失赔偿款2757166元；三、平凉市建公司在本判决生效后十五日内一次性支付龙源宁夏风力发电有限公司违约金589600元；四、平凉市建公司在判决生效后十五日内一次性支付龙源发电公司叶片设备损坏费、设备运输费、风机叶片拆装费共计146万元；五、驳回平凉市建公司其他诉讼请求；六、驳回龙源发电公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47103元，由平凉市建公司负担7065元，由龙源发电公司40038元。反诉案件受理费36255元，由龙源发电公司负担27192元，由平凉市建公司负担9063元。鉴定费24000元，由龙源发电公司负担。 本院二审中，平凉市建公司对龙源发电公司在一审中出示的证据《两只叶片问题的函》补充质证意见：对证据的内容真实性不认可，其内容中关于F60号叶片的损坏原因与平凉市建公司提交的证据《事故报告单》内容相悖；关于F38号叶片的记载“叶片到货正常，调试阶段发现叶片损坏”，该部分事实描述属实，但是否系保管原因所致，还是因叶片本身存在的内部缺陷导致的损坏及报废，不应由国电联合动力公司作为原因及责任的认定主体，该叶片的损坏也可能是出厂时内部本身存在缺陷所致。因此，基于出具《两只叶片问题的函》的国电联合动力技术有限公司与龙源发电公司是同一股东控股，且国电联合动力技术有限公司系叶片的供货商，本身也可能承担货物质量责任的情况下，其与本案存在一定的利害关系，其所出具的意图免除龙源发电公司责任的文件不应作为认定案件事实的依据。龙源发电公司坚持一审的举证质证意见。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： 平凉市建公司提交国电联合动力技术有限公司技术人员陈兴与施工吊车司机张良喜、张良喜与刘剑刚的《微信截图》9张、《事故报告单》（证明F60叶片系二次转运过程中发生破损，该叶片破损并非平凉市建公司原因所致）中的《微信截图》9张平凉市建公司不能提交证据证明陈兴、张良喜、刘剑刚的身份信息，《事故报告单》无龙源发电公司盖章确认，对前述证据不予采信；《龙源宁夏风力发电有限公司（工商）基本信息》《国电联合动力技术有限公司（工商）基本信息》（证明龙源宁夏风力发电有限公司与国电联合动力技术有限公司的股东均系龙源电力集团有限公司，以上证据综合证实龙源发电公司在一审中出示的证据《两只叶片问题的函》内容不真实）的真实性、合法性予以认定，但该证据不足以否定《关于宁夏龙源黑山墩项目F38和F60两只叶片问题的函》的真实性，故对前述证据的关联性和证明目的不予采信。 龙源发电公司提交《证明》（证明龙源发电公司案涉同心黑山墩风电项目自2016年10月1日开始并网发电至2017年9月30日期间，共结算上网电量120627千千瓦时）《龙源宁夏风力发电有限公司电量电费结算单》12份、（证明自2016年10月开始并网发电至2017年6月的前9个月发电期因平凉市建公司逾期交工给龙源发电公司造成逾期发电量损失高达18950349.33元）此损失系推断事实无客观依据，不予采信。 本院经审理查明，案涉《风机安装施工合同》第5.2.7条约定“发包人采购的本期工程所有设备和材料，均由承包人负责代保管，并报出保管的管理办法及具体管理措施”；第15.1条约定“除招标文件中明确说明的项目或发包人主动做出的设计变更外，不因任何因素调整而变更。如原材料价格变动、国家政策调整、天气影响、地质状况、水文情况、道路交通与地上地下管线影响、临时征地、工程所在地群众关系协调、工程安全、文明施工与环境保护所需的有关部门协调等因素，均为承包人应充分考虑的风险，风险控制或风险转移（如投商业保险）所需费用分摊至各项目中，不再额外支付”；17.3约定“进度款每月结算一次，月支付金额为月完成工程量应结算价款的80%，承包人应于次月上旬递交上月计量支付申请单，申请经总监理工程师签字认可，并经发包人派驻现场代表审核无误后15日内，发包人向承包人付款。若月内应支付金额超过200万元，经承包人申请，并经总监理工程师和发包人派驻现场代表同意，可在月中结算支付一次，进度款月内支付次数不得超过二次。在承包人完成以下工作，且由总监理工程师和发包人现场代表对下列条款审核无误后15日内，发包人向承包人支付合同总价的10%，累计支付金额为合同总价的90%：A、承包人完成场地清理，并提交完整合格的竣工资料；B、已签发工程移交证书，且经过审计决算；承包人出具100%的财务发票”；17.4条约定“剩余工程合同价款的10%作为工程质量保证金，待工程完工验收满一年后15日内支付”；附件1《已标价的工程量清单》载明工程项目含：风机塔筒安装（含电气安装）1465200元、风机机舱安装244.2万元、风机叶轮叶片安装976800元、风机设备卸车及保管46.2万元、大型设备进出场25万元、征地协调费30万元，合计589.6万元。第30.4约定：“承包人负责发包人供应的材料从交货地点至安装现场的装卸、运输以及现场保管。” 另查明，2016年9月27日，国电联合动力技术有限公司发给龙源发电公司的《两只叶片问题的函》载明：“F38机位叶片编号为UPBD47M-20150381,到货时均有各方签字的检验记录（叶片到货正常），后调试阶段发现叶片损坏并导致报废，是由于贵方保管原因导致”“黑山墩项目F60机位叶片编号为UPBD47M-20150796，到货时均有各方签字的检验记录（叶片到货正常），吊装前发现叶片存在明显撞击痕迹，后鉴定无法进行修复导致叶片报废，同样是由于贵方保管原因所致；上述两只叶片出厂证明文件、到货检验证明及报价清单均已提供给贵方，请根据责任认定结算相关费用损失，两支叶片费用、运输费用及吊装费用共计1460000元整”。 再查明，机位号F60的《叶片到货检验记录表》到货检查结果处载明：“完好”，到货检查日期为2015.1.4；在吊装前检查结果处载明：“叶片损坏发现于2016年5月31日”，吊装前检查人员签字日期为2016.6.11。机位号F38的《叶片到货检验记录表》到货检查结果处载明“完好”，到货检查日期为2015.9.4；在吊装前检查结果处载明“完好”，吊装前检查人员签字日期为2015.10.26；上述两份《叶片到货检验记录表》均由北京国电思达科技有限公司制作，填表注意事项3均载明：“卸车后检查记录分两部分，到货检查指卸车后与业主交接的检查；吊装前检查指设备吊装之前的检查”。 还查明，就两只叶片损坏的问题，平凉市建公司一审庭审中陈述“两个叶片其中的一片是在2015年安装后2016年调试的时候发现的问题，另外一片是在二次转运的过程当中发生的问题，在安装前被告就已经发现叶片有破损，但仍然要求原告进行安装，双方没有就叶片损坏进行过协商，因为是被告方所造成的，并非原告的责任”“在第一次进场时各方均进行验收，也就是原被告和监理方，在二次倒运后到现场没有再次验收，仅进行了外观检验。所有施工的叶片全部是被告委托其他方拉运到安装现场，原告只负责设备的卸车和安装”“一个叶片是内部的问题，只有试运行后才能发现问题，另外一片是外观有破损，但当时现场发现后被告仍然要求原告进行安装”。龙源发电公司陈述：“争议的两个叶片安装完成后发现的，首先是由被告发现的，当时两个叶片在内的机组禁止并网发电，开始与原告协商要求原告赔偿，但没有协商出结果”“风机叶片根据双方的约定实际上也是由原告负责将所供应的材料从交货地点至安装现场的装卸、运输及保管”“一个是破了一个碗口大的洞，另外一个是有一到两米的裂纹”。 还查明，宁夏重信建设工程监理有限公司龙源宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电工程监理项目部向平凉市建公司龙源宁夏同心黑山墩49.5MW风电工程施工项目部出具的编号为ZXJL-HSDFD-K-Z-28R《龙源宁夏同心黑山墩49.5MW风电工程考核单》载明：“2015年你公司承包的吊装工程，截止到2016年4月9日，18台风机吊装完成后无一台进行自检，严重影响了风机投产”。 除以上查明的事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是：（一）关于平凉市建公司主张其不应向龙源发电公司支付逾期交工违约金及龙源发电公司主张平凉市建公司应另行向龙源发电公司支付逾期交工违约金884400元能否成立的问题；（二）关于平凉市建公司应否赔偿龙源发电公司叶片损坏损失的问题；（三）关于龙源发电公司应否承担逾期利息，一审法院对利息计算有无不当的问题；（四）关于龙源发电公司应否向平凉市建公司支付窝工损失赔偿款2757166元的问题；（五）关于平凉市建公司应否向龙源发电公司支付逾期交工违约金884400元、更换项目经理和技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元及逾期交工的发电量损失450万元的问题。现评析如下： （一）关于平凉市建公司主张其不应向龙源发电公司支付逾期交工违约金及龙源发电公司主张平凉市建公司应另行向龙源发电公司支付逾期交工违约金884400元能否成立的问题。 首先，根据案涉《风机安装施工合同》第11.4条约定，平凉市建公司应当在2015年5月1日-7月30日内完成合同工程。平凉市建公司一审中陈述：“2015年5月人工及小吊车进场，2016年6月17日全部吊装完成，2016年7月平凉市建公司退场仅留部分工作人员配合龙源发电公司进行收尾工作、竣工验收以及资料的交接”，按照平凉市建公司上述自认事实，平凉市建公司施工时间已超过9个月时间，早已超过合同约定的二个月施工时间，即便扣除平凉市建公司工作联系单中上报窝工天数总计不足80天之外，平凉市建公司仍然存在逾期交工情形。 其次，平凉市建公司据以主张工期已变更的2016年6月3日宁夏重信建设工程监理有限公司龙源宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电工程监理项目部向平凉市建公司龙源宁夏同心黑山墩49.5MW风电工程施工项目部出具的《监理工作联系单》载明的内容：“按照龙源宁夏风力公司要求在本月20日完成黑山墩风机吊装、自检、终检全部施工达到带电投运条件”“请你单位高度重视，务必在规定的日期完工”。该证据并未载明双方顺延工期的明确意思表示，平凉市建公司主张双方已经对进行工期变更的理由不能成立。 再次，案涉《风机安装施工合同》17.3约定“进度款每月结算一次，月支付金额为月完成工程量应结算价款的80%，承包人应于次月上旬递交上月计量支付申请单，申请经总监理工程师签字认可，并经发包人派驻现场代表审核无误后15日内，发包人向承包人付款。若月内应支付金额超过200万元，经承包人申请，并经总监理工程师和发包人派驻现场代表同意，可在月中结算支付一次，进度款月内支付次数不得超过二次。在承包人完成以下工作，且由总监理工程师和发包人现场代表对下列条款审核无误后15日内，发包人向承包人支付合同总价的10%，累计支付金额为合同总价的90%：A、承包人完成场地清理，并提交完整合格的竣工资料；B、已签发工程移交证书，且经过审计决算；承包人出具100%的财务发票”。平凉市建公司并未提交进度款未按时支付的证据，其上诉主张龙源发电公司并未按约定月结算工程进度款，存在逾期付款的违约行为在先，平凉市建公司基于先履行抗辩权，不应当承担违约责任的理由不能成立，不予支持。 最后，案涉《风机安装施工合同》15.1条约定“除招标文件中明确说明的项目或发包人主动做出的设计变更外，不因任何因素调整而变更。如原材料价格变动、国家政策调整、天气影响、地质状况、水文情况、道路交通与地上地下管线影响、临时征地、工程所在地群众关系协调、工程安全、文明施工与环境保护所需的有关部门协调等因素，均为承包人应充分考虑的风险，风险控制或风险转移（如投商业保险）所需费用分摊至各项目中，不再额外支付”。案涉18页工作联系单系由平凉市建公司制作，并明确是依据合同30.9条规定上报给龙源发电公司和监理公司的，内容为施工过程中存在何种原因致使存在窝工情形，由监理公司和龙源发电公司分别签署意见后加盖印章及签字。从龙源发电公司项目经理签署的意见反映，存在风机塔筒未到货、基础回填、村民阻工等原因致使窝工。反映出平凉市建公司、龙源发电公司对于逾期施工均有过错。根据合同11.5条约定内容，迟延交工交付违约金金额最多不超过合同总价的15%，一审法院酌定平凉市建公司承担10%的违约金589600元并无不当，平凉市建公司上诉主张不承担迟延交工交付违约金的理由不能成立，不予支持。龙源发电公司上诉主张平凉市建公司应另行向龙源发电公司支付逾期交工违约金884400元的理由亦不能成立，不予支持。 （二）关于平凉市建公司应否赔偿龙源发电公司叶片损坏损失的问题 关于两只叶片的损坏发生的阶段和责任认定。首先，关于叶片F60。机位号F60的《叶片到货检验记录表》到货检查结果处载明：“完好”，到货检查日期为2015.1.4；在吊装前检查结果处载明：“叶片损坏发现于2016年5月31日”。故可以认定该叶片损坏发现于吊装前。平凉市建公司主张该叶片损坏于二次转运期间，其二次转运并未参与。经查，《叶片到货检验记录表》填表注意事项3均载明：“卸车后检查记录分两部分，到货检查指卸车后与业主交接的检查；吊装前检查指设备吊装之前的检查”。在案涉《风机安装施工合同》未对二次转运进行约定的情况下，根据填表注意事项3均载明的事项，所谓的二次转运应是从卸车地点到吊装前期间的运输。根据案涉《风机安装施工合同》第30.4约定：“承包人负责发包人供应的材料从交货地点至安装现场的装卸、运输以及现场保管。”即从卸车后至安装现场的装卸、运输及现场保管均是由平凉市建公司保管。进而可以认定平凉市建公司保管不善应对该叶片的损坏应承担赔偿责任。平凉市建公司该项上诉理由不能成立，不予支持。其次，关于F38叶片。机位号F38的《叶片到货检验记录表》到货检查结果处载明“完好”，到货检查日期为2015.9.4；在吊装前检查结果处载明“完好”。《两只叶片问题的函》载明：“F38机位叶片编号为UPBD47M-20150381，到货时均有各方签字的检验记录（叶片到货正常），后调试阶段发现叶片损坏并导致报废，是由于贵方保管原因导致”根据上述证据，可以肯定的是该叶片损坏发生在吊装后的某一阶段。至于发现时间，一审中平凉市建公司陈述“两个叶片其中的一片是在2015年安装后2016年调试的时候发现的问题”。龙源发电公司陈述：“争议的两个叶片安装完成后发现的，首先是由被告发现的，当时两个叶片在内的机组禁止并网发电，开始与原告协商要求原告赔偿，但没有协商出结果”根据双方当事的陈述该叶片损坏发生于安装完成后的调试阶段。至于调试阶段的责任主体，根据宁夏重信建设工程监理有限公司龙源宁夏同心黑山墩（49.5MW）风电工程监理项目部向平凉市建公司龙源宁夏同心黑山墩49.5MW风电工程施工项目部出具的编号为ZXJL-HSDFD-K-Z-28R《龙源宁夏同心黑山墩49.5MW风电工程考核单》载明：“2015年你公司承包的吊装工程，截止到2016年4月9日，18台风机吊装完成后无一台进行自检，严重影响了风机投产”。可以认定风机的安装、吊装均由平凉市建公司完成，相应的调试也应当由平凉市建公司参与进行，故可以认定该叶片的损坏赔偿也应由平凉市建公司承担，平凉市建公司主张该叶片损坏与其无关的理由不能成立，不予支持。 关于损失赔偿的数额问题。《两只叶片问题的函》载明两只叶片后鉴定无法进行修复导致叶片报废，均为保管原因所致，且认定“上述两只叶片出厂证明文件、到货检验证明及报价清单均已提供给贵方，请根据责任认定结算相关费用损失，两支叶片费用、运输费用及吊装费用共计1460000元整”。一审判决认定平凉市建公司无证据证明叶片损坏与其无关，判决平凉市建公司应承担该项损失146万元并无不当。平凉市建公司主张不应赔偿龙源发电公司叶片损坏损失的理由不能成立，不予支持。 （三）关于龙源发电公司应否承担逾期利息，一审法院对利息计算有无不当的问题 平凉市建公司、龙源发电公司共同确认合同总价589.6万元即工程总价款，龙源发电公司已付款数额为4453800元，尚拖欠工程款数额为1442200元。但根据案涉合同第17.4质量保证金约定：“本款变更：剩余工程合同价款的10%作为工程质量保证金，待工程完工验收满一年后15日内支付。”一审中双方陈述2016年6月17日最后一台风机安装完成。工程质量保证金589600元于2016年6月18日后1年15天，即2017年7月3日返还。故龙源发电公司应承担以852600元（1442200元-589600元=852600元）为基数从2016年6月18日起至2017年7月3日计算，以1442200元为基数从2017年7月4日至判决确定的给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。一审对逾期利息计算不当，应予纠正。 （四）关于龙源发电公司应否向平凉市建公司支付窝工损失赔偿款2757166元的问题 龙源发电公司对平凉市建公司提交的18页工作联系单的真实性无异议。且由监理公司和龙源发电公司分别签署意见后加盖印章及签字。平凉市建公司申请对该18张工作联系单所涉及的窝工进行损失鉴定，经一审法院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：鉴定范围内18份《工作联系单》涉及到的窝停工损失的累计造价为2757166元。该鉴定意见系依据工作联系单中涉及工作量和工程量并依据相关定额及相关计价标准做出，一审法院予以采信判令龙源发电公司应承担平凉市建公司该项损失金额为2757166元并无不当，龙源发电公司上诉主张其不应向平凉市建公司支付窝工损失赔偿款2757166元的理由不能成立，不予支持。 （五）关于平凉市建公司应否向龙源发电公司支付更换项目经理和技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元及逾期交工的发电量损失450万元的问题 首先，关于更换项目经理和技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元。平凉市建公司虽在庭审中认可对所报告的设备有过变动，但龙源发电公司在施工过程中既已发现报告人员和设备有过变动却并未及时要求平凉市建公司予以更改，视为同意平凉市建公司在履行合同的过程中对此予以变动。故对龙源发电公司上诉主张平凉市建公司应向其支付更换项目经理和技术人员违约金7.5万元、设备变更违约金175万元的理由不能成立，不予支持。 其次，关于逾期交工的发电量损失450万元，由于此损失为可得利益损失具有不确定性，一审未予支持并无不当。故对龙源发电公司上诉主张平凉市建公司应向其支付逾期交工的发电量损失450万元的理由不能成立，不予支持。 综上所述，龙源发电公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初32号民事判决第二项、第三项、第四项，即：龙源宁夏风力发电有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付平凉市建筑工程有限责任公司窝工损失赔偿款2757166元；平凉市建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付龙源宁夏风力发电有限公司违约金589600元；平凉市建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付龙源宁夏风力发电有限公司叶片设备损坏费、设备运输费、风机叶片拆装费共计146万元； 二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初32号民事判决第五项、第六项，即：驳回平凉市建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；驳回龙源宁夏风力发电有限公司其他诉讼请求； 三、变更宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初32号民事判决第一项，为：龙源宁夏风力发电有限公司在本判决生效后十日内一次性支付平凉市建筑工程有限责任公司工程欠款1442200元及利息（以852600元为基数，从2016年6月18日起至2017年7月3日计算，以1442200元为基数从2017年7月4日至判决确定的给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息）； 四、驳回平凉市建筑工程有限责任公司其他诉讼请求； 五、驳回龙源宁夏风力发电有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费47103元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担7065元，由龙源宁夏风力发电有限公司40038元。反诉案件受理费36255元，由龙源宁夏风力发电有限公司负担27192元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担9063元。鉴定费24000元，由龙源宁夏风力发电有限公司负担。 二审案件受理费109912元，由平凉市建筑工程有限责任公司负担88137元，龙源宁夏风力发电有限公司负担21775元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年八月二十七日 书记员 张适清