河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终337号上诉人（原审被告）：华瑞园林工程有限公司，住所地安阳市文峰区安阳万达广场**楼****。法定代表人：郜丽娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘耀勇，河南君洁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陶永富，男，汉族，1963年4月18日出生，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：马勇，濮阳经济技术开发区“148”法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭定芳，女，汉族，1984年7月12日出生，住浙江省台州市黄岩区。原审被告：张磊，男，汉族，1976年3月25日出生，住濮阳市华龙区。上诉人华瑞园林工程有限公司（以下简称华瑞公司）因与被上诉人陶永福、原审被告张磊公司买卖合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初738号民事判决，陶永富不服向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫09民终1280号民事裁定，撤销原审判决，将案件发回重审。发回重审后濮阳市华龙区人民法院另行组成合议庭，对本案进行审理后作出（2018）豫0902民初8646号民事判决，华瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人刘耀勇，被上诉人陶永福的委托诉讼代理人马勇、郭定芳，原审被告张磊到庭参加了诉讼本案现已审理终结。华瑞公司上诉请求：撤销原审判决，由陶永福负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.双方《苗木购销合同》签订于2017年4月23日，华瑞公司已向陶永福预付合同总价款60%的款项，陶永福提供了部分苗木，参与了养护，但并不完全符合合同约定，未完全履行义务，合同利润也并非一审判决认定，绿化仅为工程量的一部分。2.按照合同约定苗木款应由陶永福负担，但北美海棠系园林局提供，该项价款103725元应从合同总价款扣除。合同约定的金叶女贞被种成金森女贞，该项价款亦应扣除。其余各类苗木少种的部分，及尚需华瑞公司补栽的部分，合同项下部分养护费用也应扣除。3.华瑞公司并非强行关乎合同项下苗木，而是在巡查中发现陶永福未按合同履行种植义务，为避免损失扩大，及时终止合同，并与原养护人员签订养护合同，实属无奈。4.一审法院依据买卖合同审理本案系适用法律错误。陶永福辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判。1.合同中没有约定验收合格后持续养护一年，而是约定了所有苗木到场后付总款的百分之六十，剩余款项栽种并让业主与监理验收后付总款的百分之八十五，剩余百分之十五一年养护期满付清。2.北美海棠经濮阳市华龙区人民法院到高新区园林局调查核实该苗木不包括在本案100万元合同之内，该苗木由园林局提供。3.苗木栽种前及种植完毕后上诉人均进行了验收核对，若有错误也是经华瑞公司默认。4.华瑞公司所称少种的苗木，没有证据支持，华瑞公司所称自己养护了10个月，无形中承认陶永福养护了2个月，这两个月的养护费用应当支付。5.华瑞公司所称先期投入了大量的资金，本案经历了三次庭审，但无证据支持上诉人投入大量的资金。张磊述称，找人养护是因陶永福养护苗木不到位，为了避免扩大损失。所以说园林局说的双方《苗木购销合同》中没有北美海棠是错误的，并且陶永富的委托人郭定芳在一审庭审中已证明北美海棠不是陶永福购买，系园林局提供。其他意见同中瑞公司。陶永福向一审法院起诉请求：要求华瑞公司与张磊共同支付陶永福合同款项400000元、土地平整费50000元及苗木款5000元，共计455000元，本案诉讼费用由华瑞公司与张磊负担。一审法院审理查明：2017年4月23日，陶永富（乙方）与张磊、华瑞公司（甲方）签订《苗木购销合同》一份，合同的主要内容为乙方向甲方提供苗木的总额为100万元（含税）。供苗时间、地点、方式、地点乙方于2017年3月28日至2017年4月20日，向甲方提供上述苗木具体交货日期由甲方在上述时间段内自行确定，但须提前3天通知乙方。2.苗木交货地点和方式：乙方负责将苗木运送到甲方指定地点，由甲方监理认可后交货，并开始种植、运输、养护费用由乙方承担。3.苗木栽植方式：本合同所供的苗木由乙方负责栽植并负责后期养护1年。苗木成活率必须达到100%，完全符合业主及监理的标准。三、苗木质量、验收标准及验收方法、水源设备等：1.验收标准：乙方向甲方提供的苗木须达到规格要求。2.验收方法：交货时，甲方安排专人到达现场按上述质量要求验收苗木数量后，乙方按照甲方提供的图纸规格栽植。3.水源设备：甲方无条件提供水源等。四、付款方式：乙方每次运苗木15万元，乙方运到第二车甲方付清第一次款，所有苗木到场后，甲方付到总价款的60%，剩余款项等乙方栽种完毕并让业主与监理验收合格后，付到总价款的85%，剩余15%一年养护期满全部付清。五、责任：1.如甲乙双方在签署合同后，中途若有减少或增加苗木的购买数量，甲方应在乙方购前三天至五天通知乙方实际数量。2.乙方未能按甲方要求供货造成苗木质量达不到业主及监理要求的，乙方将无条件退货。张磊在甲方处签名，并在甲方处书写“华瑞园林工程有限公司”，陶永富在乙方处签字。关于本合同的签订时间显然是笔误或人为造成。就此向当事人了解，陶永福陈述该合同是2017年3月份签订，时间系张磊填写，从合同的履行时间看，该合同的签订时间及履行期间看应当为2017年3月。苗木购销合同就苗木种类、规格、数量、单价另做约定：造型油松14棵、每棵1600元、地径7-8、地径7-8厘米米、带土球80厘米；大叶女贞662棵、每棵180元、米径7厘米等；红叶石楠球1785棵、冠幅1.2米、每棵75元；北美海棠2305棵、每棵45元、地径3厘米、地径3厘米厘米；独杆红叶石楠147棵、每棵75元、冠幅1.2米；红叶石楠、每平方米49株、数量3984.1平方米、每株0.7元；金叶女贞2712.4平方米、每平方米49棵、每棵0.17元；鸢尾麦冬混播草坪655.7平方米、每平10元（养护期1年）；小龙柏3552平方米、每平方米36棵、每棵1元；景观石1.2X1X0.8M/块、28块、计40000元。合同价款100万元中除苗木价款外，另包括种植人工费127000元、养护费75107.90元。2017年4月17日、20日，华瑞公司向陶永福分别支付苗木款300000元，共支付苗木款600000元。一审法院另查明，2017年6月18日，张磊为陶永福出具“证明”一份，内容为“欠苗木广玉兰4棵，桂花4棵，共计2000元。顶管补苗及人工费共计3000元，共计5000元。张磊，2017年6月18日”。陶永福另提供其委托代理人赵瑞平对证人彭某的调查笔录一份，主要内容为彭某称与陶永富和张磊都认识，陶永富是种植绿化带树苗的老板，自2017年5月20日开始雇佣彭某和同村的三个人负责种植苗木的养护，拔草。浇水、打药、修建、看羊，每天60元钱。2017年6月17日，张磊找到彭某，张磊让其四人帮张磊干活，并和彭某签订了合同，因陶永富和张磊系合伙关系，彭某就和张磊签订了合同。合同期限是自2017年5月份至2018年5月份，约定一个月工资为1500元，至今张磊只发给7月份的工资1500元，7月份之前的工资是陶永富发放的。后来彭某才知道陶永富和张磊发生了矛盾，张磊和彭某签订合同是为了不让陶永富养护苗木。证人彭某当庭作证称，其曾给陶永富干过一次活，但之后和张磊签订了苗木养护合同，张磊正常给彭某发工资，如与陶永福提供的调查笔录中有不一致的情况，以当庭所作证明为准。证人王某进出庭作证称，陶永富在濮阳市开发区创新大道栽种树苗时与业主要求不符，给其沟通陶永富不理，还是按照其自己的方法栽种。平整土地是证人王某进在皇甫村找了工人，后期陶永富要求增加平土费用，双方没有谈好陶永富就不干活了。陶永福提供视频资料证明对苗木栽种现场的部分土地进行了平整，视频资料中进行土地平整的工人亦有张磊所雇佣的人员。陶永福提供了苗木种植现场负责人郭定芳与张磊的录音资料，内容为协商平整土地事宜，显示该工程土地不符合要求需平整，平整需支付一定的费用，但关于数额及如何承担不清楚。一审法院另查明，张磊向本院提出对现场苗木种植情况进行现场勘查，一审法院于2018年3月19日对濮阳市高新区创新大道三道绿化带进行现场勘查，双方当事人均对涉案苗木情况进行了录像拍照，发现部分苗木出现缺失、死亡的情况。陶永福提出向濮阳市高新区园林局调取苗木验收合格证明，一审法院依法向濮阳市高新区园林局调取上述证据，但濮阳市高新区园林局称因苗木的养护期为一年，现在尚未验收合格，未出具证明。2018年10月30日，再次向高新区园林局调查本案所涉相关情况，园林局负责人称该工程尚未最终验收是华瑞公司没有按照要求提供相关资料和材料导致。园林局作为工程的发包方，而承接该工程的是华瑞公司，该工程总价值约380万元，已向华瑞公司支付了180万元左右，园林局为该工程提供了2000多棵北美海棠，但不在发包工程合同中材料费内。关于该工程中栽种的苗木在养护期间是否有死亡、补种、费用是谁支付的，园林局不清楚。关于该工程中栽种的苗木、型品是否符合要求，园林局称不太清楚，等最终验收才能知道是否符合合同要求。一审法院又查明，华瑞公司、张磊均认可张磊系华瑞公司的员工，该苗木买卖合同系张磊代表华瑞公司签订，但均未在指定期间提供张磊与华瑞公司存在隶属关系、劳动关系或其他法律关系的证据。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。陶永福与张磊签订的《苗木购销合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。因张磊系华瑞公司的员工，华瑞公司认可张磊与陶永福签订买卖合同系代表华瑞公司的职务行为，虽然未提供其存在关系的证据，但这与该工程的发包方、承包方以及发包方向华瑞公司支付合同款180万元、华瑞公司向陶永福支付苗木款60万元的事实相互印证，故该买卖合同的相对方即权利义务主体为陶永富与华瑞公司。陶永富与华瑞公司应当严格履行合同确定的权利义务。双方签订的买卖合同标的100万元，除苗木价值外，包括苗木栽种费用127000元、养护费75107.90元，显然苗木价值约80万元。合同签订后，陶永福向张磊指定的地点运送了苗木并进行了栽种，华瑞公司根据工程进度和合同要求分两次向陶永福支付苗木款60万元。合同第四条约定，所有苗木到场后，张磊（甲方）付到总价款的60%，剩余款项等乙方栽种完毕并让业主与监理验收合格后，付到总价款的85%，剩余15%一年养护期满全部付清。2017年6月份，因双方就合同中苗木的养护及张磊陈述陶永福存在错种、少种苗木的现象而发生纠纷，导致养护期间部分树苗死亡（数额及数量无法确定），致使合同期满后因合同履行中违约责任不清部分合同内容没有继续履行。该工程本该在2018年4月验收结算，因华瑞公司未及时提供工程相关验收材料导致该工程一直没有最终验收决算。陶永福的请求应否得到支持、华瑞公司与张磊的辩解应否采信是本案的关键。购销合同，是指一方将货物的所有权或经营管理权转移给对方，对方支付价款的协议；买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。那么案涉苗木购销合同既不同于严格意义上的购销合同，也不完全同于买卖合同。华瑞公司中标了濮阳市高新区园林局发包的绿化工程，合同价款约380万元，而华瑞公司中标该绿化工程后以合同要求向陶永福购买苗木，并要求陶永福负责栽种、管护至栽种一年后验收合格，合同价款100万元。这100万元除买卖苗木价值约80万元，另购买栽种和养护的劳动和技术的价款约20万元，显然合同的标的物为各种苗木和劳务与技术。在合同履行中，陶永福按照合同要求将苗木送到工程现场即完成买卖合同的交付义务，张磊对陶永福交付的各种苗木验收并同意栽种，就可以视为该买卖合同已履行完毕，剩下来的就是合同约定的栽种和养护及其他相关约定的履行。显然栽种与管护均与行为有关，而行为作为一种标的，亦符合买卖合同的构成。故本案当事人之间的法律关系应认定为买卖合同关系。华瑞公司以380万元的价款取得该绿化工程，而仅需支付100万元的付出就完成这一绿化工程，理论利润显然很丰厚。但不管华瑞公司利润多么丰厚，华瑞公司与陶永福都应当诚实守信，严格履行双方订立的合同。根据案涉合同第三条第2项约定：“交货时，甲方（华瑞公司）安排专人到达现场按照上述质量要求验收苗木数量后，乙方（陶永福）按照甲方提供的图纸规格栽种”。根据该合同条款约定，陶永福按照合同要求提供的苗木数量、品种、规格到达施工现场后需华瑞公司现场验收后才能栽种，而根据双方陈述发生争议是在合同苗木栽种后一段时间后因管护苗木产生的，显然合同约定的苗木已经栽种完毕，据此可以认定陶永福按照合同要求完成了苗木的交付义务，华瑞公司两次向陶永福支付苗木款共计60万元及合同第四条的约定也可印证合同约定的苗木已完成交付，华瑞公司应当严格按照合同约定向陶永福支付苗木款。按照合同第四条约定，苗木栽种完毕并让业主与监理验收合格后，付到总价款的85%，剩余15%一年养护期满全部付清。从交易情况看，双方签订的苗木总价款约80万元，栽种及养护费用约20万元，当购买的苗木全部栽种后，向陶永福支付了苗木款60万元，已履行了约定的总价款的60%，栽种完后因未经业主和监理验收，导致第二次付款未支付，从实际情况看，华瑞公司主观上并未对陶永福构成违约。至本案重审期间，双方约定的合同期限已届满，华瑞公司应否向陶永福支付剩余合同价款是本案的关键。按照双方合同的约定，该绿化工程从施工开始到验收结算为一年期限，期间如发生死苗、错种苗木或有其他不合发包方要求情形发生，均应当由陶永福进行补苗、更换苗木或修整绿化带。而事实是当所有合同苗木栽种完毕后，华瑞公司的人员张磊开始管护苗木，陶永福陈述是张磊不让其管护并提供了部分证人证言；而张磊亦陈述是陶永福不管护才导致自己管护也提供了证人证言，但根据合同规定，陶永福不按照合同约定履行自己的义务应承担违约责任，而没必要华瑞公司自己管护。究竟是什么原因双方提供的证据很难确切认定错误在另一方。但依据合同和法律华瑞公司、张磊没有管护义务。虽张磊提供的图像资料来证明存在错种、漏种、更换苗木的问题，但其提供的图像资料不能确切认定死苗及更换苗木发生在合同之内还是合同之外，是发生在陶永福管护期间还是华瑞公司方管护期间，是陶永福提供的苗木存在质量问题还是其管护不到位或其他自然、人为破坏导致上述现象，故华瑞公司、张磊就陶永福违约、不同意支付下余合同价款的辩解意见因无法律依据和客观、关联、真实证据印证，不予采信。因陶永福亦承认苗木栽种完毕后，华瑞公司方不让其管护苗木，且其同意放弃合同中的管护费用，对该意见，予以尊重。另华瑞公司、张磊辩解北美海棠2000余棵系发包方提交，应从合同款中扣除，经向发包方高新区园林局调查，该绿化工程中的其中2000棵左右的北美海棠确实系园林局提供，但并不含在案涉合同费用之中，故该辩解意见，亦不予支持。陶永福要求支付土地平整费用5万元，因陶永福提供的证据不能证明双方对此有明确约定及具体实施情况和数额，对该项诉讼请求因缺乏证据支持，不予采信。因张磊系华瑞公司员工，其行为是代表公司的职务行为，故要求张磊承担支付货款的义务没有法律依据，不予支持。因双方合同约定的期限已届满，虽未经高新区园林局验收决算，但未验收结算的原因在华瑞公司，华瑞公司以工程未验收决算为由拒付合同余款不符合法律规定，现陶永福要求华瑞公司支付合同余款的部分请求，予以支持。支付数额为324892.91元。陶永福另要求张磊支付补苗及人工费5000元，有张磊出具的证明为证，且张磊对该5000元予以认可，因张磊的行为是职务行为，故该5000元应当由华瑞公司偿还。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、华瑞园林工程有限公司支付陶永富合同款324892.91元、欠款5000元，以上共计329892.91元。于一审判决生效后10日内付清。二、驳回陶永福对张磊的起诉。三、驳回陶永福的其他诉讼请求。本院二审中华瑞公司提交证据：2019年2月19日现场照片一份。证明目的：1.华瑞公司在当时提供了器材。2.陶永富提供的苗木至今不符合合同标准。陶永福质证意见：对照片的真实性有异议，照片没有时间、拍摄人及参照物，对证明目的第二条，合同中第二条明确约定栽种前验收，现在将近两年的时间再提出这个问题，认为不合理。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点如下：1.北美海棠是否包含在案涉《苗木购销合同》中，该款项是否应予支持；2.陶永福在履行双方合同中是否存在履行瑕疵问题，应如何承担责任。关于第一个争议焦点。经双方签字捺手印确认的苗木明细表中注明有北美海棠2305棵、每棵45元、地径3厘米、地径3厘米厘米，可以认定双方合同中包含北美海棠的部分，并对其价款有明确约定。华瑞公司与张磊认为北美海棠由第三方提供，并非陶永福提供，应当从合同价款中予以扣除。陶永福认为北美海棠并非由华瑞公司、张磊购买，将符合约定的树木栽种后，华瑞公司应当按照合同约定履行付款义务。关于此问题，双方均认可栽种的北美海棠系合同第三方园林局提供，又有濮阳开发区育苗基地出苗单予以佐证，可以证实北美海棠确系园林局提供，根据出苗单记载项目（地点）：创（地点，结合整案证据，应当认定北美海棠为园林局提供给案涉项目绿化专项使用，并非赠与陶永福个人。一审法院2018年10月30日调查笔录记载的被调查人既非案涉合同当事人，从其陈述亦不能推定北美海棠不包含在案涉合同内，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。北美海棠既并非由陶永福提供，该项费用103725元应当从合同款项中予以扣除，华瑞公司该项上诉主张，本院予以采纳。关于第二个争议焦点。华瑞公司与张磊均认为陶永福履行提供苗木的义务及养护义务均存在瑕疵，华瑞公司另行委托养护苗木是为了避免损失扩大，华瑞公司在陶永福栽种后花费了大量费用对苗木实施了补栽等减少损失的手段，并提供了大量视频、图像资料及后期购苗补栽花费单据等证据。陶永福认为其提供的苗木符合合同约定，若按照合同约定由陶永福进行养护，其能够保证约定时间到期时，苗木达到案涉合同约定的标准。关于此问题，案涉合同中约定的验收方法为：交货时，甲方安排专人到达现场按上述质量要求验收苗木数量后，乙方按照甲方提供的图纸规格栽植。若根据该约定恰当履行验收义务可以减少双方合同履行中的争议，并避免因苗木提供不符合约定而带来的扩大损失。故张磊应当在交货时予以验收，以认定陶永福提供的苗木是否符合约定。但张磊提供的证据不足以认定交货时陶永福提供的苗木不符标准，其接受了将提供的苗木进行栽种，亦由陶永福养护了一段时间。合同双方均应按照诚实信用原则，促使合同目的实现。陶永福提供的苗木虽存在一定瑕疵，但苗木并非标准化工业产品，其生长、死亡有自身自然规律，通过恰当养护、合理修复、适当补栽后可以实现双方合同目的。双方在该问题中，处理均有不当，但苗木的部分质量问题不能作为对买卖合同关系中出卖方主张货款债权的抗辩，况且华瑞公司与张磊在一审中也未对陶永福提出明确反诉，关于该问题，本院不予评判，由华瑞公司与张磊固定证据后，另行主张为宜。综上所述，华瑞园林工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:维持濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初8646号民事判决第二项：驳回陶永福对张磊的起诉；撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初8646号民事判决第三项；变更濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初8646号民事判决第一项为：华瑞园林工程有限公司支付陶永富合同款221167.91元、欠款5000元，以上共计226167.91元（于本判决生效后10日内付清）；驳回陶永福的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的数额履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8125元，由华瑞园林工程有限公司负担4038元，由陶永富负担4087元；二审案件受理费6248元，由华瑞园林工程有限公司负担4283元，由陶永福负担1965元。本判决为终审判决。审判长 李 亮审判员 李瑞玲审判员 崔树峰二〇一九年八月二十三日书记员 李淑敏