河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8887号上诉人（原审原告）：河北保龙仓家乐福商业有限公司，住所地石家庄市中山东路**勒泰中心地下**。法定代表人：马丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：白彦涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邢娜，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成伟艳，女，1981年9月23日出生，汉族，住石家庄市长安区。上诉人河北保龙仓家乐福商业有限公司（以下简称保龙仓公司）因与被上诉人成伟艳劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保龙仓公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人成伟艳已构成失职，上诉人解除劳动合同符合劳动合同法规定以及《劳动合同》、《员工手册》的约定，成伟艳要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金没有依据。二、被上诉人成伟艳与上诉人签订初始劳动合同前，已经与原单位解除了劳动关系，不符合工作年限应当连续计算的情形，该请求不应得到支持。成伟艳答辩称，答辩人工作行为与盘点损耗之间没有任何关联，保龙仓公司解除劳动关系行为违法。员工手册制定不合法，未经民主程序制定。2010年8月非本人原因与保龙仓解除劳动关系，并没有拿到相应的补偿金，后与家乐福签订劳动合同，工作场所、工作地点、工作内容、工资等均无变化，且保龙仓商业连锁有限公司与家乐福保龙仓商业有限公司属于关联企业，二者合资合并属于公众事件，一审判决根据本人工作履历和养老保险对账单认定赔偿金应连续计算。保龙仓公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付经济赔偿金93015元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月31日，原告保龙仓公司与被告成伟艳签订期限为2010年8月31日至2012年8月30日的劳动合同。2012年8月31日，原、被告签订期限为2012年8月31日至2015年8月30日的劳动合同。2015年8月31日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定月工资为3100元。被告工作期间被调入中山路店任日化清洁课课长。2018年11月22日，原告中山路店进行盘点，盘点结果为被告负责的部门亏损49009元。2018年12月10日，原告以被告严重违反公司规章制度为由与被告解除劳动合同，并向被告邮寄送达了解除通知，于当日将解除劳动合同情况通知工会。离职前，被告月平均工资为3445元。2018年12月14日，被告申请劳动仲裁要求原告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金101307.78元、解除劳动合同的代通知金3100元、2018年第十三个月工资3100元、2018年度奖金4132.56元并协助办理人事档案转失业手续，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月22日作出石劳人裁字（2018）第906号裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金93015元，原告协助被告办理档案转失业手续，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，起诉至本院。庭审中，原告同意协助被告办理档案转失业手续，被告认可仲裁裁决结果。关于解除劳动合同，原告以委托第三方公司盘点确认商品损耗49009元，以被告失职为由，与被告解除劳动合同，并提交盘点差异报表、未盘到商品报表、盘点报告文件、员工手册，被告对盘点差异报表、未盘到商品报表、盘点报告文件不予认可，称不能证明盘点损耗为49009元，上面被告的签字只是对发现的错误进行修正的确认，只是对修改部分的认可，并非对最终金额的确认，且损耗与被告工作职责无任何关联。员工手册第十四章第八条约定“失职行为造成公司损失额达1万元以上的、员工未履行库存管理流程或盘点流程造成公司损失额达1万元以上的构成三级失职。三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退”，第十五章第三条约定“严重失职、营私舞弊对公司利益造成重大损害的，公司有权单方解除与其的劳动合同”，被告认可其收到该员工手册，但称入职后原告未就其内容进行宣讲，亦未经过民主讨论通过，制定程序不合法。关于该员工手册的制定过程，原告称该员工手册适用范围为家乐福集团在中国间接或直接投资的所有公司和未来将投资的公司的所有员工，该员工手册经过了原告职工代表大会讨论通过，但未提交证据证明。关于被告的职务及工作职责，被告称其离职前在原告公司中山路店担任日化清洁课课长，工作内容为管理员工（及促销员）、排班、带领员工（及促销员）补货、搞卫生、整理退货、整理库房、公司指示的上传下达及客户投诉的处理，原告认可被告所述，但称还包括货物的管理。关于防损部门的设置，原告称其存在专门的防损部门，但防损采用双重管理，各部门对其货物安全亦承担管理责任，被告认可原告存在专门的防损部门，但不认可原告所称的双重管理，称原告规章制度载明所有员工都有义务配合防损。关于原告的由来，2010年6月22日，河北保龙仓商业连锁经营有限公司（以下简称保龙仓连锁公司）独资设立原告保龙仓公司，2010年9月，保龙仓连锁公司将其持有的原告51%的股权转让给荷兰家乐福（中国）控股有限公司。关于被告的工作起始时间，原、被告于2010年8月31日签订的劳动合同附件五《乙方原劳动合同或原劳务协议的解除/终止证明》载明“乙方和河北保龙仓谈固商业有限公司（原用人单位）经友好协商，已于2010年8月30日合法有效地解除/终止了双方之间的劳动合同或劳务协议”，该证明显示有保龙仓谈固公司盖章和被告成伟艳签字确认，被告对该证明真实性无异议，但称系非本人意愿被迫签署的格式合同，显失公平，被告2010年8月30日前在保龙仓连锁公司工作，在重新签订劳动合同时都加盖的保龙仓谈固公司印章，其不清楚保龙仓谈固公司与保龙仓连锁公司的关系，且2010年8月31日劳动合同变更后，被告的工作场所、内容、工资均无变化。被告提交原告系统中的被告工作履历表，该履历表显示其2005年8月26日入职，2005年9月29日至2007年11月19日、2008年8月1日至2013年4月15日在谈固店工作，2015年3月26日到中山路店工作，原告对该工作履历表无异议。原告提交职工基本养老保险个人账户对账单显示2006年至2009年被告养老保险的缴费单位为保龙仓连锁公司，2010年之后的缴费单位为原告。以上事实，有原告提交的劳动合同、员工手册、盘点差异报表、未盘到商品报表、解除劳动合同通知，被告提交的工作履历表、职工基本养老保险个人账户对账单等证据及庭审笔录为证，足以认定。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，原告未提交证据证明被告的工作职责包含货物的防损，亦未提交证据证明被告存在严重失职、营私舞弊的情形，仅依据第三方公司的盘点数据即认定被告严重失职，无事实和法律依据，本院不予支持。原告以此为由单方解除劳动合同，违反法律规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告提交的工作履历表显示其2005年8月26日入职，2008年8月1日至2013年4月15日在谈固店工作，且其养老保险对账单显示2006年至2009年的缴费单位为保龙仓连锁公司，符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工人单位变更为新用人单位”的情形，故被告的工作年限应连续计算，为2005年8月至2018年12月共计十三年四个月，其月平均工资为3445元，赔偿金金额为3445元/月×13.5×2=93015元。基此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告河北保龙仓家乐福商业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告成伟艳支付违法解除劳动合同的赔偿金93015元；二、原告河北保龙仓家乐福商业有限公司于本判决生效之日起十日内协助被告成伟艳办理档案转失业手续。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人保龙仓公司应对合法解除劳动合同承担举证责任，其所提交的证据不足以证实劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的事实存在，故被上诉人成伟艳主张违法解除劳动合同赔偿金，有相应的事实和法律依据，一审法院判决相应给付，符合法律规定，并无不当。关于工作年限是否应当连续计算问题，保龙仓连锁公司将其股权转让给荷兰家乐福（中国）控股有限公司，被上诉人的养老保险在2010年前缴费单位为保龙仓连锁公司，上诉人与被上诉人签订的劳动合同附件五为《乙方原劳动合同或原劳务协议的解除/终止证明》，通过以上证据可以证实，被上诉人仍在原工作场所、工作岗位进行工作，劳动合同主体由原工作单位变更为新用人单位，属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故其工作年限应连续计算并无不当。综上所述，保龙仓公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河北保龙仓家乐福商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许毅鹏审判员  王淑芳审判员  张 楠二〇一九年八月一日法官助理任晓刚书记员姚璇