云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终1350号上诉人(本诉被告、反诉原告）：陈联，男，生于1977年7月13日，汉族，云南省镇雄县人，现住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：黄柏春、杨标，云南振诚律师事务所律师。（特别授权）被上诉人(本诉原告、反诉被告）：佘正东，男，生于1968年9月27日，汉族，云南省大关县人，住大关县。委托诉讼代理人：徐仁强，云南苍峰律师事务所律师。（特别授权）上诉人陈联因与被上诉人佘正东合伙协议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2018）云0628民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2013年7月17日，佘正东与陈联签订《彝良“9.07地震”灾后恢复重建灾区基础设施建制村硬化工程合作协议书》。2014年2月27日，双方又签订《彝良“9.07”地震灾后恢复重建灾区基础设施建制村硬化工程补充协议》，合伙昭通彝良“9.07”灾后恢复重建交通基础设施建制村巴抓至奎香土地山至献鸡以及狮子山至内武公路硬化工程改造，资金管理及合伙事务全部由陈联负责，利润按各自50%分配。佘正东已将合伙资金全部支付完毕。2016年1月27日，陈联向佘正东出具欠条一份，内容为：“经与佘正东于2016年1月27日对于彝良“9.07”灾后重建建制村公路巴奎线进行结算，按协议约定陈联总计欠佘正东人民币258.5万（贰佰伍拾捌万伍仟元），所欠金额按年利息11%计算，于2017年1月27日前全部归还清，欠款人：陈联，2016年1月27日”。2016年9月26日，陈联向佘正东出具借条一份，内容为：“今借到佘正东人民币1931000.00元（壹佰玖拾叁万壹仟元整）年利息按11%计算，此款待彝良“9.07”灾后重建项目巴奎线拨付质保金时一次性付清，借款人：陈联，2016年9月26日”。2017年8月9日，陈联再次向佘正东出具承诺确认双方账目，内容为：“今陈联（5301111977××××××××）承诺陈联与佘正东就巴奎线合作协议于2016年9月26日双方结算总计欠佘正东人民币1931000.00元（壹佰玖拾叁万壹仟元）待巴奎线拨付尾款时全部支付给佘正东。承诺人：陈联，2017年8月9日”。2018年7月27日，彝良县农村公路建设指挥部出具证明，内容为：“兹证明云南恒中恒公路工程有限公司承建的土地山至献鸡及河南晟业路桥工程有限公司昆明分公司承建的狮子山至内武公路硬化改造工程，工程款已按合同支付，截止2018年7月27日，约有6万元未支付给承建单位。工程款由两公司委托代理人陈联经办，经办人身份证号码：5301111977××××××××”。工程竣工验收后建设单位已将工程款支付陈联。后因陈联收到建设单位的款项后未支付佘正东，佘正东起诉至彝良县人民法院要求陈联按其承诺支付其相关款项。陈联反诉要求佘正东支付双方巴奎线道路硬化项目合伙亏损3525676.36元及多支领的款项65000.00元。原审人民法院经审理认为，合伙系指二个以上公民按约定各自提供资金、实务、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式，合伙人通过合伙协议明确规定各自的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。佘正东、陈联双方签订合伙协议后，双方已按协议约定履行各自的出资义务。工程竣工验收后，陈联向佘正东出具的欠条、借条、承诺书均说明佘正东、陈联双方合作的彝良“9.07”灾后重建建制村公路巴奎线工程，经过两次结算后最终确定陈联尚欠佘正东1931000.00元，陈联应按双方结算约定支付佘正东所欠款项。故佘正东主张判决陈联支付佘正东合伙结算款1931000.00元的诉讼请求，予以支持。关于佘正东请求陈联按年利率11%的标准支付该款项自2016年9月26日起至履行完毕止利息的请求，虽然陈联在出具给佘正东的欠条、借条中有利息的约定，但在陈联2019年8月9日出具给佘正东的承诺书中没有关于利息的约定，应当视为利息约定不明，故对其请求支付利息的请求，不予支持。关于陈联提起的反诉部分，陈联在工程完工后向佘正东出具了欠条、借条、承诺书明确双方合作项目已通过结算。其提供的云南昭通永信会计师事务所有限公司出具的“昭永专审字【2018】078号”专项审计报告，因系单方委托，用于审计的相关凭证未得到佘正东的认可无从查证其真实性。该证据不能充分有效证明陈联的主张，其应当承担举证不能的法律后果，故对陈联请求判决佘正东向其支付巴奎线道路硬化项目合伙亏损3525676.36元及多支领的款项65000.00元，合计35690676.36元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈联支付佘正东合伙结算款1931000.00元，定于判决生效之日起三个月内履行完毕；二、驳回佘正东的其他诉讼请求；三、驳回陈联的全部反诉请求。案件受理费57704.00元（其中：本诉案件受理费22179.00元，反诉案件受理费35525.00元，由陈联负担。一审判决后，陈联不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原判，判决驳回佘正东的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由佘正东承担。其主要理由为:1、双方合作协议中约定的2400000.00元利润实际上不存在，双方合伙的“巴奎线”项目的财务收支尚未结算，佘正东的诉讼请求无事实和法律依据。2、云南昭通永信会计师事务所有限公司对“巴奎线”项目的财务收支出具的审计报告证明该项目亏损7051352.72元，项目合伙人佘正东应承担亏损3525676.36元，且佘正东还应退还超额领取的65000.00元。被上诉人佘正东作了服判的二审书面答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人陈联的上诉主张，本案的争议焦点是：原判是否合法正确。针对本案的争议焦点，本院评判如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，完全民事行为能力人陈联于2017年8月9日向佘正东出具的“承诺”明确载明“今陈联5301111977××××××××7）承诺陈联与佘正东就巴奎线合作协议于2016年9月26日双方结算总计欠佘正东人民币1931000.00元（壹佰玖拾叁万壹仟元）待巴奎线拨付尾款时全部支付给佘正东。承诺人：陈联”，即该承诺内容证实双方通过合伙结算确认陈联尚差欠佘正东1931000.00元，而陈联未提供合法、充分的证据推翻该“承诺”。由此，原审判决陈联支付佘正东合伙结算款1931000.00元，符合本案实际及相关法律规定。同时，陈联提供的其单方自行委托产生及未得到佘正东认可的《云南昭通永信会计师事务所有限公司昭永专审字（2018）078号专项审计报告》不能证明双方合伙项目亏损7051352.72元，且陈联未提供合法、充分的证据证明佘正东向其超额领取了65000.00元。由此，原判驳回陈联要求佘正东支付其合伙亏损3525676.36元及多领取的65000.00元的反诉请求，符合本案实际及相关法律规定。另依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，陈联的特别授权委托代理人在二审诉讼中提交的“审计材料及农村信用社现金支票存根复印件”不属于法定的二审新证据，且上述材料对本案处理无实质性证明作用，本院依法不予采信。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人陈联的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57704.00元，由上诉人陈联负担。本判决为终审判决。审判长  葛芝毅审判员  颜九华审判员  李 宏二〇一九年八月二十二日书记员  周 玲