安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1003号 上诉人（原审被告）：张斌，男，1985年8月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审原告）：左佳翼，女，1972年12月21日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：陶著华，江苏瑞途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李云捷，江苏瑞途律师事务所律师。 上诉人张斌因与被上诉人左佳翼承揽合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初5899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张斌上诉请求：依法撤销原判，改判驳回左佳翼的诉讼请求。事实与理由：1.本案工程因被行政部门2014年9月中旬叫停，故相应纠纷于2014年9月即已产生，一审法院2018年7月19日受理该案时已超过三年诉讼有效期。2.左佳翼在与上诉人签订合同前就明知合同内的工程项目为违建项目，仍与不知情的张斌签订相关合同，存在主观恶意。3.本案双方签订的是包干价施工合同，而非一般材料供应合同，故施工过程中所到材料无需左佳翼签收，待工程完工后进行结算。因左佳翼原因导致工程中断，材料又堆放在左佳翼独立控制区域内，上诉人均无法控制，一审法院不酌情考量，对上诉人提及的已开销费用半数简单判处不予认定。4.一审法院进行现场勘查后第二次开庭审理时，不是在开庭三日前通知上诉人，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定。 左佳翼辩称，张斌的请求缺乏客观事实依据，一审判决和证据认定中已详细说明证据的采纳原因，以及说理为何如此判决。被上诉人的诉讼请求虽然未达到完全支持，但被上诉人认为一审判决是基本客观公正的，所以被上诉人尊重一审判决，二审应予维持。 左佳翼向一审法院起诉请求：1.依法判令张斌返还装修款28000元；2.本案诉讼费由张斌承担。 一审法院认定事实：2014年8月10日，左佳翼与张斌签订《无顶过廊式阳台封装阳光房施工协议》一份，约定左佳翼将位于本市荷西嘉园12栋505室的无顶过廊式阳台（以下简称阳光房工程）交由张斌进行阳光房封装；阳光房顶封装考虑抗冲击性的需求，全部选用8㎜钢化玻璃，整个阳光房支架为彩铝材质；总工期为7天，此7天工期为施工工期，不包含晾干等待时间，总施工需在2014年9月1日前结束且能正常使用，如遇不可抗力，如下雨，工期自然顺延；施工总费用为包干价，合计16500元，费用支付方式为签订协议3日内支付总包干价的60%，主体工程完工后支付30%，完工后3个月支付10%；张斌除阳光房主体外，另为左佳翼提供如下服务，阳光房内面墙漆、阳光房一路主供电线路、阳光房内基础照明、阳光房内地面水泥抹平、阳光房内一路主供水管路、阳光房内花池缩小、阳光房内花池浇灌系统、阳光房内通风系统、阳光房顶部遮阳、阳光房南侧一条下水管路、安装左佳翼自行购买的晾衣架一套。2014年8月10日，左佳翼支付张斌阳光房工程预付款10000元。2014年9月1日，左佳翼支付张斌阳光房工程款6000元。另外，左佳翼与张斌口头约定，左佳翼将位于本市荷西嘉园12栋505室的露台防腐木花园工程（以下简称“防腐木工程”）交由张斌施工，左佳翼于2014年8月14日支付张斌定金12000元。因其他居民投诉，阳光房工程施工后于2014年9月中旬被叫停，停工时阳光房铝材框架尚未搭建完毕，后该框架被拆除，拆除下来的铝材被张斌运走。工程停工后，应左佳翼要求，张斌出具一份人工材料费清单，内容为：阳光房材料费7000元、防腐木凉棚花架4000元、花池改建2500元、花池地砖铺设800元、防腐木搭建、水池砌筑、基建拆除人工2000元、阳光房拆除800元、植物UV补光设备600元、花房专用给排水设备800元、花池滴灌设备450元、延误工期工人工资1500元、各项材料运输费350元，合计20800元。左佳翼在马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初3390号案件诉讼中对上述清单的解释说明中称，阳光房材料费为5000元，且铝合金框架被张斌运走，所以不存在材料费；防腐木凉棚花架最多2000元材料费且张斌未提供发票证明；花池改建其看见张斌给工匠2000元；地砖材料系其提供，仅有人工费；防腐木工程未搭建起来，没有水池砌筑与基建拆除人工；阳光房系110拆除，被告运走材料最多存在搬运费200元；没有见到植物UV补光设备；收到快递发来6个反向排风扇，但未见发票；20米的20个喷头最多300元；所有工人都是临时找来，不存在延误人工；运输材料的费用都是左佳翼现金结账的，张斌尚欠左佳翼250元。同时，张斌在上述诉讼中称防腐木工程双方口头约定的费用为24000元。 一审法院认为，左佳翼与张斌之间就阳光房工程、防腐木工程约定的承揽合同系当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，因上述工程在施工中被行政机关叫停，左佳翼有权解除合同，但应赔偿张斌相应损失。一、关于阳光房工程。张斌辩称阳光房工程已完工，应按合同约定支付总价款，但物业公司出具的证明、铝合金框架被拆除时的照片及本院现场勘验，可以证明阳光房工程被拆除时并未完工，故对张斌的该辩称不予采纳。但合同解除时张斌已购买相关材料并实际施工部分项目，该部分损失，左佳翼应予以赔偿。关于损失数额，应以张斌实际施工工作量所对应的报酬、购买材料的价款以及预期合理利润为计算标准。因工程未完工即被拆除且施工时间距今间隔较长，而双方未及时就已完成工作、购置材料进行结算，同时诉讼中双方均未提供充分证据证明实际施工的人工、材料费等，致使张斌实际施工的工作量相应的报酬及购买材料的价款无法查实。依据相关规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，本案中张斌交付给左佳翼的《荷西嘉园阳光房目前人工材料费》清单与其在本诉讼答辩中陈述的人工、材料费不一致，左佳翼认可的人工、材料费与张斌陈述的亦不一致，结合其二人陈述中对己不利事实的承认以及现场勘验和其他证据，认定阳光房工程张斌实际施工工程项目及购买材料有：阳光房铝合金框架、花池改建、花池地砖铺设（地砖系左佳翼购置）、花房专用给排风设备、花池滴灌设备，对张斌主张的其余施工项目及购置材料不予认定。同时，认定上述施工项目及材料款为：阳光房铝合金框架5000元、花池改建2000元、花池地砖铺设400元、花房专用给排风设备300元、花池滴灌设备450元。张斌为完成定作工作付出的劳动及完成定作工作预期可获得利润酌情认定为1500元。左佳翼就该工程实际支付张斌16000元，扣除上述损失9650元，张斌尚应返还左佳翼6350元。至于左佳翼主张因铝合金框架被拆除后由张斌运走，其不应支付铝合金材料款，而张斌辩称铝合金框架被拆除后系垃圾，左佳翼应支付其垃圾运输费，在双方均未提供证据证明当时就被拆除的铝合金框架的具体约定内容之情况下，认定被拆除的铝合金框架残值与张斌运输、处理费相抵，对双方的主张均不予支持。二、关于防腐木工程。左佳翼支付给张斌12000元时，张斌出具收条上注明系定金，左佳翼未提出异议，可以认定双方就防腐木工程约定定金12000元。但张斌自认双方约定防腐木工程总价款为24000元，双方约定的定金数额超过总价款的20%，超过部分无效，故该合同定金认定为4800元，超过部分则认定为预付款。双方就防腐木工程形成的承揽合同系应被行政机关叫停而解除，左佳翼作为定作方应承担违约责任，对支付的定金部分4800元无权要求返还，其余预付款部分7200元张斌应予返还。因张斌未提供充分证据证明防腐木工程实际施工，以及为防腐木工程购置材料所支付的价款通过定金部分仍不足以赔偿，故对张斌关于该工程的损失部分不再另外支持。综上，张斌应返还左佳翼13550元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十五条、第二百六十八条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、张斌于判决生效之日起七日内返还左佳翼13550元；二、驳回左佳翼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，减半收取250元，由左佳翼负担181元，由张斌负担69元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、关于阳光房工程、防腐木工程的相关费用及损失计算问题。案涉工程因在施工中被行政机关叫停，左佳翼与张斌之间的承揽合同解除，对此左佳翼应赔偿张斌相应损失。张斌认为阳光房工程被拆除时已完工，但无证据证明。左佳翼提供了证据证明阳光房工程被拆除时尚未完工。因案涉工程施工及被拆除距今间隔时间较长，双方未能及时就已完成工作、购置材料进行结算，诉讼中双方均未提供充分证据证明实际施工的人工、材料费等，致使张斌实际施工的工作量、相应的报酬及购买材料的价款无法查实。因此，一审法院综合本案实际情况，通过现场勘验，酌情认定本案承揽合同解除后的相关费用及损失并无不妥，但将张斌为完成定作工作付出的劳动及完成定作工作预期可获得利润酌情认定为1500元偏低，二审认为应酌情认定为3000元较为适宜。同时，一审对左佳翼就防腐木工程而支付的定金4800元，认为因其违约而无权要求返还，张斌因未提供充分证据证明防腐木工程实际施工，以及为防腐木工程购置材料所支付的价款通过定金部分仍不足以赔偿，故对张斌关于该工程的损失部分不再另外支持，以上处理也无不妥。左佳翼就阳光房工程实际支付张斌16000元，扣除已支出相关材料费用及赔偿损失共计11150元，张斌尚应返还左佳翼4850元。左佳翼就防腐木工程支付给张斌12000元，其中作为合同定金认定为4800元，超过部分7200元为预付款，张斌应予返还。综上，张斌应返还左佳翼12050元。二、关于左佳翼诉讼是否超过诉讼时效及一审法院第二次开庭送达传票是否违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定问题。因张斌未在一审期间提出诉讼时效抗辩而在二审期间提出，本院依法不予支持。张斌认为一审法院进行现场勘查后第二次开庭审理时，不是在开庭三日前通知上诉人，违反民事诉讼法规定。本院经核实，一审法院第二次开庭是2019年2月27日，2019年2月22日一审法院通过邮政EMS向张斌送达开庭传票，因张斌在外地不能签收遂向邮政EMS人员提供新收件地址，2019年2月25日一审法院又通过电话告知张斌第二次开庭时间，因此一审法院第二次开庭的通知方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百六十一条的规定，不存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定情形。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审除酌情变更个别费用外，其余予以维持。张斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初5899号民事判决第二项，即“驳回原告左佳翼的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初5899号民事判决第一项即“被告张斌于本判决生效之日起七日内返还原告左佳翼13550元；”为“张斌于本判决生效之日起七日内返还左佳翼12050元；”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费500元，减半收取250元，由左佳翼负担181元，张斌负担69元。 二审案件受理费500元，由张斌负担362元，左佳翼负担138元。 本判决为终审判决。 审判长  胡家龙 审判员  刘 畅 审判员  费长城 二〇一九年八月十九日 法官助理周红娟 书记员马婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条……规定的限制。 第一百三十六条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。……。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二百六十一条适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人……。