福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0582民初5811号 原告：彭辉，男，1972年12月22日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鑫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被告：晋江市梅岭甘记餐饮店，经营场所福建省晋江市梅岭街道梅庭社区迎宾路**邻鲜邦超市内**店，统一社会信用代码92350582MA32AGCK2M。 经营者：甘热根，男，1976年9月16日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。 原告彭辉与被告晋江市梅岭甘记餐饮店（以下简称甘记餐饮店）侵害商标权、著作权纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行审理。原告彭辉的委托诉讼代理人林子超到庭参加诉讼，被告甘记餐饮店经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭辉向本院提出诉讼请求：1.甘记餐饮店立即停止侵犯彭辉第18245855号、第24007281号、第19124372号、第24007413号注册商标专用权的行为；2.甘记餐饮店立即停止侵犯彭辉著作权的行为；3.甘记餐饮店赔偿彭辉经济损失及合理支出共计30万元。 事实与理由：彭辉于2015年7月开始在餐饮服务上使用“爷爷的土钵菜”标识，至今拥有8家直营店面，品牌授权店达70余家，覆盖湖南、湖北、江西、安徽、福建等省份，经营范围广。“爷爷的土钵菜”“沸腾的鲜美”商标系彭辉独创，第18245855号“”商标于2016年12月14日获准注册，第19124372号“”商标于2017年3月28日获准注册，第24007281号“”商标、第24007413号“”商标于2018年4月28日获准注册，上述商标核准服务项目均为第43类包含“餐饮、饭店”。彭辉根据其服务理念及经营模式，独立创作了“爷爷的土钵菜对联”“爷爷的土钵菜系列插画”“土钵人宣言”等作品，并将该些作品广泛运用于店铺装修装潢及产品设计中，形成独具特色的餐厅形象。“爷爷的土钵菜”经彭辉长期、大量使用与宣传，在湖南省乃至周边省份地区已具有很高的知名度和美誉度。2019年1月，彭辉发现甘记餐饮店在其门店招牌、店内背景墙、点菜筒、订餐卡等载体上多次使用与彭辉第18245855号、第24007281号商标近似的标识，在其门店外景墙、店内背景墙等多处使用与彭辉第19124372号、第24007413号商标相同的标识，造成相关公众混淆误认，侵犯彭辉注册商标专用权。同时，甘记餐饮店在其店内背景墙使用与彭辉“爷爷的土钵菜系列插画”“土钵人宣言”相近似的作品，侵犯彭辉著作权。 甘记餐饮店未作答辩。 彭辉为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.营业执照复印件4份，以证明彭辉自2015年7月开始在长沙市登记注册多家“爷爷的土钵菜馆”；2.部分直营店门店照片、就餐照片、产品照片打印件共20张，以证明彭辉将“爷爷的土钵菜”“沸腾的鲜美”商标，以及“爷爷的土钵菜”品牌故事、品牌口号、印章LOGO等元素广泛地运用于门店装修装潢、产品设计及企业宣传推广中，已为公众所熟知；3.湖南增值税普通发票、湖南省长沙市地方税务局控税发票记账联、完税证明各共40张，以证明彭辉长期从事餐饮服务，大量消费者到店就餐，“爷爷的土钵菜”品牌市场知名度高，已被相关公众熟知；4.加盟协议原件4份、加盟商营业执照复印件11份、身份证复印件2份、部分加盟店门店照片打印件3张，以证明“爷爷的土钵菜”品牌经长期宣传和推广，加盟门店已达20多家，覆盖湖南、湖北、江西、安徽等省份，“爷爷的土钵菜”品牌使用费为每年60000元；5.宣传视频截图打印件、网络宣传报道打印件共8张、荣誉证书4张、（2017）赣10民初122号民事判决书、（2017）鄂0192民初3456号民事调解书、（2017）鄂09民初88号民事调解书、（2018）琼02民初274号民事调解书、（2018）粤0115民初5984号民事判决书各1份，以证明“爷爷的土钵菜”商标知名度、美誉度高，已被相关公众所熟知，且受到司法保护；6.商标注册证4份，以证明彭辉系第18245855号、第24007281号、第19124372号、第24007413号商标的注册人；7.作品登记证书2份，以证明彭辉系“爷爷的土钵菜系列插画”“土钵人宣言”作品的著作权人；8.（2019）闽泉海证内字第356号公证书1份，以证明甘记餐饮店侵犯彭辉商标权及著作权的事实；9.维权支出费用凭证1份，以证明彭辉因本案维权支出合理费用共计2900元。 甘记餐饮店未提交证据。 本院认为甘记餐饮店未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据予以反驳，视为其自愿放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。彭辉提供的证据1、6、7、8及证据5中的荣誉证书、证据9中的公证费发票，来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联性，本院确认其证据效力。证据8（2019）闽泉海证内字第356号公证书体现的取证过程全程由公证人员监督，甘记餐饮店未提交相反证据予以反驳，本院认定被控侵权店铺系甘记餐饮店所经营。证据2的真实性及与本案的关联性无法确认，不予认定。证据3与本案无关，无法证明“爷爷的土钵菜”品牌市场知名度高。证据4中加盟协议的相对方未到庭确认，加盟协议的真实性无法确认，证据4中加盟商营业执照复印件、身份证复印件、部分加盟店门店照片打印件的真实性及与本案的关联性无法确认，均不予认定。证据5中宣传视频截图打印件、网络宣传报道打印件的真实性无法确认，不予认定；证据5中民事判决书、调解书与本案无关，不予认定。证据9中除公证费发票外的其他费用凭证与本案的关联性无法确认，不予认定。 经庭审举证、本院认证，并结合彭辉在庭审中的陈述，对本案的主要事实作如下认定： 2016年12月14日，彭辉经国家工商行政管理总局商标局核准注册第18245855号“”商标，该商标核定使用商品/服务项目为第43类“饭店；咖啡馆；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；餐厅（截止）”，注册有效期至2026年12月13日。 2017年3月28日，彭辉经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19124372号“”商标，该商标核定使用商品/服务项目为第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；饭店；餐馆；流动饮食供应；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）”，注册有效期至2027年3月27日。 2018年4月28日，彭辉经国家工商行政管理总局商标局核准注册第24007281号商标“”商标、第24007413号“”商标，该两枚商标核定使用商品/服务项目均为第43类“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；茶馆；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）”，注册有效期均至2028年4月27日。 2017年5月19日，彭辉就其创作的“爷爷的土钵菜系列插画”美术作品向湖南省版权局申请登记，湖南省版权局审核后予以登记，登记号为湘作登字-2017-F-00001004，作品登记证书载明创作完成日期为2015年4月17日，首次发表/出版/制作日期为2015年4月18日。 2017年5月19日，彭辉就其创作的“土钵人宣言”文字作品向湖南省版权局申请登记，湖南省版权局审核后予以登记，登记号为湘作登字-2017-F-00000996，作品登记证书载明创作完成日期为2016年1月16日，首次发表/出版/制作日期为2016年1月17日。 2019年1月9日，彭辉的委托代理人李鑫向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证。福建省泉州市海峡公证处于2019年1月14日出具（2019）闽泉海证内字第356号公证书。该公证书载明：2019年1月9日，福建省泉州市海峡公证处公证员杜某、公证员助理苏庆南与李鑫一同到位于福建省晋江市迎宾路一家店铺，该店铺外有“爷爷土钵菜”等字样标识。公证人员使用公证处手机对该店铺外观、周边环境进行了拍照。随后，公证人员与李鑫一同进入店铺内，李鑫以普通消费者的身份进行了点餐，并使用上述手机对店铺内的环境及店铺所提供的菜品进行了拍照。消费结束后，李鑫采用手机支付宝方式向店铺工作人员支付了消费款170元，本次消费从该店铺取得了显示有“爷爷土钵菜”等字样的收款凭证一张、福建省增值税普通发票一张及显示有“爷爷土钵菜”等字样的名片一张。公证书所附现场拍摄照片显示：甘记餐饮店店招使用有“”标识；店铺内墙壁上使用有“”“”“”标识，餐巾纸盒上使用有“”标识，筷筒、名片上标有“爷爷土钵菜”字样。名片上使用有“”图案。店铺内墙壁上使用有“”“”图案。 甘记餐饮店成立于2018年12月3日，系个体工商户，经营范围为餐饮服务，经营者为甘热根。 另查明，彭辉经营的“爷爷的土钵菜馆”在2016首届中华指尖美食大赛暨第六届中国（湖南）山乡美食文化大赛上荣获“中华餐饮文化名店”“湖南十佳特色餐饮文化名店”“全国餐饮文化创新先锋品牌”称号。彭辉为本案维权支出公证费1500元。 关于甘记餐饮店是否侵犯彭辉商标权的问题。 本院认为，彭辉系第18245855号、第19124372号、第24007281号商标、第24007413号商标的注册人，上述商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。 甘记餐饮店经营的餐饮服务与彭辉注册的第18245855号、第19124372号、第24007281号商标、第24007413号商标核定服务项目中的“餐厅；饭店”构成同种服务。甘记餐饮店在其店招、店铺内墙壁、餐巾纸盒、筷筒、名片上使用“爷爷土钵菜”“沸腾的鲜美”标识的行为，是在提供服务过程中使用商标用于区分服务来源的行为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，应当认定为商标法意义上的商标使用行为。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。 被控侵权标识“”“”与彭辉“”“”注册商标相比，二者的读音、字形、构图近似，整体视觉效果差别不明显，构成近似商标。被控侵权标识“”与彭辉“”注册商标相同。上述被控侵权标识与彭辉案涉权利商标共同使用在同种服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与彭辉上述注册商标的服务有特定的联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。甘记餐饮店未经彭辉授权或许可，擅自在其经营的餐饮店使用与彭辉第18245855号、第24007281号商标、第24007413号注册商标近似的标识，侵犯彭辉第18245855号、第24007281号商标、第24007413号注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 关于甘记餐饮店是否侵犯彭辉著作权的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者，作品的著作权属于作者。名称为“爷爷的土钵菜系列插画”的美术作品、名称为“土钵人宣言”的文字作品经湖南省版权局登记，登记的作者为彭辉，在没有相反证据的情况下，可以认定彭辉系“爷爷的土钵菜系列插画”美术作品、“土钵人宣言”文字作品的著作权人。 甘记餐饮店在其店铺内墙壁上使用的“”图案与彭辉“爷爷的土钵菜系列插画”美术作品中的插画（六）相比，差别仅为“爷爷土钵菜”文字不完全一致及位置不同，两者整体构图和具体表达形式几乎一致。甘记餐饮店在其店铺内墙壁上使用的“”文字与彭辉“土钵人宣言”文字作品相比，仅有个别文字稍有不同，两者表达的思想和表达形式几乎一致。甘记餐饮店在其名片上使用的“”图案与彭辉“爷爷的土钵菜系列插画”美术作品中的插画（二）相比，图案部分相同。甘记餐饮店使用上述被控侵权图案、文字的行为属于剽窃他人美术、文字作品的行为。彭辉系“爷爷的土钵菜系列插画”“土钵人宣言”作品的著作权人，其享有的著作权受法律保护。甘记餐饮店未经彭辉授权或许可，在其店铺内使用上述被控侵权图案、文字的行为侵犯彭辉“爷爷的土钵菜系列插画”“土钵人宣言”作品著作权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。 关于赔偿损失数额的问题。 由于双方当事人均未能举证证明彭辉因被侵权所受到的实际损失、甘记餐饮店因侵权所获得的利益，且彭辉未能充分举证证明注册商标许可使用费情况，鉴此，本院依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。综合考虑：彭辉涉案权利商标、美术、文字作品的声誉、甘记餐饮店侵权的性质、期间、过错、后果及彭辉为制止本案侵权产生的合理费用等因素，酌定甘记餐饮店的赔偿数额为50000元。甘记餐饮店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第四项、第九条、第十一条、第四十七条第五项、第四十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告晋江市梅岭甘记餐饮店立即停止侵犯彭辉第18245855号、第24007281号商标、第24007413号注册商标专用权的行为； 二、被告晋江市梅岭甘记餐饮店立即停止侵犯彭辉“爷爷的土钵菜系列插画”（湘作登字-2017-F-00001004）美术作品、“土钵人宣言”（湘作登字-2017-F-00000996）文字作品著作权的行为； 三、被告晋江市梅岭甘记餐饮店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭辉经济损失（含合理费用）50000元； 三、驳回原告彭辉的其他诉讼请求。 如果被告晋江市梅岭甘记餐饮店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5800元，适用简易程序减半收取计2900元，由原告彭辉负担1400元，被告晋江市梅岭甘记餐饮店负担1500元。 如不服本判决，原告彭辉、被告晋江市梅岭甘记餐饮店可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  黄秋萍 二〇一九年八月六日 书记员  丁婉冷 附：本案适用的主要法律条文 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 2．《中华人民共和国商标法》 第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 3.《中华人民共和国著作权法》 第二条第一款中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。 第三条第四项本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品： …… （四）美术、建筑作品； …… 第九条著作权人包括： （一）作者； （二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。 第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。 创作作品的公民是作者。 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 第四十七条第五项有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： …… （五）剽窃他人作品的； …… 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 4.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。 5.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款商标法(?javascript:void(0);?)第五十二条(?javascript:void(0);?)第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 （注：前述司法解释中所称商标法第五十二条已经于2013年被修改为第五十七条） 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 6.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 7.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －12－ －13－