文书内容江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1745号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绵竹支公司，住所地四川省绵竹市玉妃路西侧通汇路东段仟坤云庭**。负责人：明路，经理。委托诉讼代理人：葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙吉凤，男，1956年12月24日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：张亚明，泰兴市分界法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司绵竹支公司（以下简称平安财险绵竹公司）因与被上诉人孙吉凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2019)苏1283民初294号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险绵竹公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不赔偿被上诉人误工费72526元或发回重审。2.被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、原审法院没有按照保险合同约定扣除非医保用药，违反了上诉人与投保人签订的商业性保险合同的约定，上诉人并不是肇事方，而是基于上诉人与投保人签订保险合同的约定产生的事故赔偿责任的转嫁主体，故医疗费的赔偿标准应优先适用上诉人与投保人签订商业性合同的约定，扣除非医保用药。二、被上诉人单方委托鉴定，剥夺了上诉人选择鉴定机构和参与鉴定，对鉴定过程进行监督的权利，鉴定报告对上诉人无约束力，不能作为本案定案依据。误工期限明显过长，且被上诉人已经超过60岁，误工期限应不予鉴定。三、被上诉人身份是农民，没有固定工作，没有误工事实存在，其年龄已经超过60周岁，应视为丧失劳动能力，应由赡养义务人履行赡养义务，一审判决误工费无事实和法律依据。被上诉人孙吉凤答辩称，1.上诉人提出扣除非医保用药是依据霸王条款。2.鉴定过程中，一审法院按法定程序摇号确定了鉴定机构。3.被上诉人是农民，在我们地区乃至全国，年满60周岁的农民不打工根本没有生活来源，一审判决仅依据江苏省农民在岗职工平均工资标准计算误工费，并未对被上诉人倾斜。一审判决公平公正，合情合理合法。请求二审依法驳回上诉，维持原判。孙吉凤向一审法院提出诉讼请求：判令平安财险绵竹公司赔偿各项损失共计243309.2元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年3月31日16时40分，张林驾驶苏Ｆ×××**小型轿车由东向西行驶至泰兴市分界镇分界村12组路段左转弯时，与由南向北驾驶普通二轮摩托车的孙吉凤发生碰撞，致孙吉凤受伤，两车不同程度受损。苏Ｆ×××**小型轿车在平安财险绵竹公司投保了交强险和商业三者险（1000000，不计免赔），该车辆行驶证登记车主为叶晨飞。此次事故，经交警部门认定，张林负事故的全部责任，孙吉凤无责任。孙吉凤的损失未得到赔偿，遂诉至法院。平安财险绵竹公司提交书面答辩状辩称，1、在确保双证有效的前提下，我司承担保险责任；2、医疗费用应当扣除非医保项目；3、误工时长和误工标准我司不予认可；4、鉴定费用属于间接损失，我司不认可；5、交通费过高，请求法院酌定；6、所有费用均以实际发生，有证据支持的合理费用为准，请法院依法判决。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对孙吉凤所主张的事故发生事实、责任认定、苏Ｆ×××**小型轿车的投保情况予以确认。另查明，事故发生当日，孙吉凤被送至泰兴市第二人民医院治疗，共产生住院医疗费31099.26元，2016年4月17日出院，住院共17天，出院诊断为右胫腓骨骨折。2018年9月5日，孙吉凤因需行右侧胫骨内固定取出术，再次入住该院，同年9月12日出院，住院共7天，共支出住院医疗费7062.22元，在该院孙吉凤共支出门诊医疗费3445.59元，以上医疗费合计41607.07元。2018年11月16日，兴化市第三人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、孙吉凤因2016年3月31日交通事故致右胫骨中段骨折，右腓骨上段骨折，行“切开复位交锁髓内钉内固定术”等治疗，尚不构成伤残等级。2、孙吉凤伤后误工期限以730日为宜；护理期限以90日为宜；营养期限以90日为宜。孙吉凤支出鉴定费910元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身权利的，应当承担民事赔偿责任。孙吉凤因本起事故遭受人身损害，有权获得相应赔偿。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，张林负事故的全部责任，孙吉凤无责任，且孙吉凤的损失不超过交强险及商业三者险限额之和，故孙吉凤的损失应由平安保险公司在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任。关于孙吉凤的损失，根据其诉讼请求，一审法院逐一认定如下：            金额      项目              孙吉凤主张              一审法院认定                  医疗费用赔偿项目              医疗费              42167.2元              根据孙吉凤提交的医疗文证，孙吉凤共产生医疗费损失41607.07元，对平安财险绵竹公司要求扣除非医保的辩称理由，其既未能举证证明其在交强险保单中已向投保人履行了在医疗费用中需扣减非医保用药的明确说明义务，又未能提供孙吉凤的非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准及替代药品费用标准等，不予采纳。                  住院伙食补助费              432元（18元/天×24天）              符合法律规定，予以认定。                  营养费              1800元（20元/天×90天）              符合法律规定，予以认定。                  该损失项目合计43839.07元（41607.07元+432元+1800元），由平安财险绵竹公司赔偿孙吉凤。                  伤残赔偿项目                    误工费              182500元（250元/天×730天）              孙吉凤主张按250元/天计算其误工损失，依据不足，一审法院参照2016年度江苏省农民在岗职工年平均工资36263元计算为元72526元（36263元/365天×730天）。                  护理费              9000元（100元/天×90天）              结合孙吉凤的伤情及护理依赖度，一审法院酌定护理费标准按100元/天计算，依鉴定意见护理期间为90天，故该项请求予以认定。                  交通费              2000元              交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合孙吉凤的医疗地点及病情，酌定500元                  该损失项目合计82026元（72526元+9000元+500元），由平安财险绵竹公司赔偿孙吉凤。      综上，平安财险绵竹公司应赔偿孙吉凤125865.07元（43839.07元+82026元）。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司绵竹支公司于判决生效之日起三十日内赔偿孙吉凤125865.07元；二、驳回孙吉凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1616元，减半收取计808元，鉴定费910元，合计1718元，由孙吉凤负担（已交）。二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.医疗费中的非医保用药是否应当扣除；2.鉴定意见能否作为本案定案依据；3.误工费如何确定？关于争议焦点一，原审审理过程中，上诉人平安财险绵竹公司未能举证孙吉凤医疗费中非医保项目的具体内容及替代性医疗的具体费用，平安财险绵竹公司亦未提供证据证明孙吉凤的治疗中超出医保目录规定用药是其治疗中不必要、不合理的用药。故原审法院根据医院治疗需要确定的医疗费，进行判决，并无不当，上诉人平安财险绵竹公司主张扣除非医保用药，本院不予支持。关于争议焦点二，一审法院依据孙吉凤的申请依法委托兴化市第三人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构采取了体格检查、阅片等检验方法，经过综合分析，最终认定孙吉凤的三期三限，该鉴定程序合法、依据明确，具有较高的证明力，原审对鉴定意见予以采信并作为定案依据，并无不当。上诉人平安财险绵竹公司主张上述鉴定意见系孙吉凤单方委托，剥夺了其监督权，显然无事实依据，本院不予支持。鉴定机构通过阅片，孙吉凤在2018年9月7日的影像报告中仍可见骨折裂隙影，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，确定孙吉凤误工期730天，依据充分，上诉人平安财险绵竹公司主张误工期过长，但其未能提供证据反驳，本院对其该上诉理由亦不予支持。关于争议焦点三，被上诉人孙吉凤虽年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，原审按照江苏省农民在岗职工年平均工资标准，按照鉴定机构确定的误工期限，计算孙吉凤的误工费，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1616元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司绵竹支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 顾春旺审判员 缪翠玲二〇一九年八月三十日书记员 刘 非