江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7996号上诉人（原审被告）：徐州长汇商业发展有限公司，住所地在徐州市彭城路与大同街交叉口天成国贸中心负****。法定代表人：魏然，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州隆昊商贸有限公司，，住所地在徐州市泉山区淮海西路****楼**法定代表人：王伊胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵绍山，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：林丽智，该公司法律顾问。上诉人徐州长汇商业发展有限公司（以下简称长汇公司）因与被上诉人徐州隆昊商贸有限公司（以下简称隆昊公司）合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长汇公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、涉案经营合同明确约定甲方在乙方处的产品权归甲方，所以在货物客观存在的情况下，寄存在常回公司的货物应由隆昊公司取回。2015年6月24日长汇公司要求隆昊公司将货物取回并就返还垫资款进行协商，隆昊公司拒绝取回，证人陈某,4也能证明该事实，故隆昊公司不取回货物的后果不能归责于长汇公司。即使存在损失，货物仍有价值，在未对货物进行销售或对货物进行评估的情况下，不应由长汇公司承担全部损失。二、隆昊公司未举证证明长汇公司在经营期满前封闭经营场所。在另案中，法院确认的证人证言能够证实鄂尔多斯经营状况严重恶化，隆昊公司主动退场，应由其承担违约责任。且经营合同仅约定不得对产品进行抵押、抵债，但没有禁止长汇公司行使其他自救权利，在隆昊公司拒绝取回货物的情况下，长汇公司有权行使质押权。三、装潢损失不应由长汇公司承担。双方约定合作期限为一年，长汇公司根据销售情况作出是否合作的决定，即续签权在于长汇公司。另根据相关司法解释的规定，因合同履行不能的主要责任在隆昊公司，故长汇公司不应承担装潢损失。四、是否之间并非联营关系，根据合同约定，双方之间实际上是一种代销关系。五、长汇公司根据垫资款协议向隆昊公司提供一百三十万元用于购买相关物品，虽然合同约定为抵押，但实际是质押。在长汇公司起诉隆昊公司案件生效后，因隆昊公司未支付欠款，法院终结执行，直至本案二审期间隆昊公司仍未付款，故货物仍应作为抵押物品。隆昊公司辩称：一、涉案法律关系无论从形式上还是实质上都应认定为联营合同纠纷。二、涉案货物是长汇公司单方扣押导致隆昊公司损失。三、商场关闭系长汇公司单方所致，当时还导致大量店主上访。四、本案系长汇公司强行关闭商场违约，装修损失应由其承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。隆昊公司向一审法院起诉请求：长汇公司赔偿因单方扣押隆昊公司的货物而给隆昊公司造成的损失905010元及专厅装潢损失590000元。事实和理由：2010年11月，双方签订了一份《经营合同书》，合同约定：隆昊公司授权长汇公司以“代销”方式经营“鄂尔多斯”系列产品，期限自2010年11月5日至2011年11月4日。合同签订后，隆昊公司审核了长汇公司所提供的专厅的装潢及形象设计。之后隆昊公司出资598670元将专厅进行了装潢，并开始投放货物进行经营。然而2011年9月，长汇公司未经隆昊公司同意，单方撕毁合同将隆昊公司赶出专厅，扣留了属于隆昊公司的货物。长汇公司的上述行为已构成违约，并给隆昊公司造成了巨大的经济损失。经交涉未果，隆昊公司故诉至法院。一审法院审理查明：2010年11月5日，长汇公司与隆昊公司签订《经营合同书》一份，约定隆昊公司（甲方）授权长汇公司（乙方）以代销方式经营“鄂尔多斯”系列产品，期限从2010年11月5日至2011年11月4日止。期满前30天，乙方可根据其具体销售情况以书面形式提出是否继续合作的意见，甲方酌情考虑准否。若甲方决定终止继续合作，乙方从本合同终止之日起必须在原来授权经营场所停止使用“鄂尔多斯”名称。货品由甲方统一配送，货品到达乙方商场由甲乙双方共同清点验收后在提货单上签字确认，该提货单作为乙方提货凭证。乙方以甲方制作的统一零售价销售甲方产品（以甲方提货单零售价为准），结算方式为：零售价倒扣20%作为乙方结算价，即零售价*0.8为甲方收益，乙方每半月给甲方结算货款一次（具体为每月26日至次月10日，每月11日至25日两个结算日），以现金或支票方式结算。为了保证货源充足，合同签订后5个工作日内，乙方向甲方支付30万元，到货前再支付120万元作为保证金，甲方需保证乙方专柜货品零售额不低于300万元，2011年4月30日乙方退还甲方冬季货品，双方进行财务清算确认，甲方在七个工作日内无息退还保证金100万元。剩余50万元作为春夏季产品的保证金，经营合同结束后七个工作日内无息归还剩余50万元。甲方提供形象设计图纸，乙方审核通过并提前通知甲方进场装修，装修所涉及到的一切费用由甲方承担。甲方所在乙方设立的专厅位置，乙方三年内不准调整，如在三年内乙方整体经营性需要对甲方专厅位置进行调整时，调整后面积不能低于原有的厅店面积，所涉及到重新投入专厅装饰建设费用全部由乙方承担。甲方货物自交付乙方后，一切风险责任均由乙方承担，乙方应妥善保管甲方产品，如发生产品受污、受损、丢失、火灾等情况时乙方需按产品零售价赔偿甲方。甲方在乙方处的产品产权归甲方。无论在任何情况下，乙方都不得对此产品进行抵押、抵债，否则，乙方承担相应的法律责任，并承担甲方此产品价值两倍的赔偿。合同还对其他事项作出约定。同日，双方另签订《垫资款协议》一份，约定长汇公司（甲方）给隆昊公司（乙方）提供150万元的垫资款，用于乙方“鄂尔多斯”专柜在徐州力宝城购物广场的经营周转，并给予乙方免除利息的优惠，期限自2010年11月5日至2011年11月4日。支付时间为：合同签订后五个工作日内，甲方向乙方支付30万元，到货前再支付120万元，甲方保证专柜货品的零售额不低于300万元。乙方专柜货品作为对甲方垫资款的抵押物。乙方分两次向甲方归还垫资款，第一次为2011年4月30日归还100万元整，第二次为经营合同结束后五个工作日内归还剩余50万元。乙方未能按本合同规定的还款计划归还借款，甲方有权主动追回逾期垫资款，并按银行同期利率收取利息。上述两份合同中的保证金与垫资款系同一笔款项。上述合同签订后，隆昊公司进场装修，并开始双方合作。隆昊公司共计支出装修费用598670元。长汇公司作为力宝城的项目管理方，于2011年9月禁止隆昊公司入场继续经营，并扣押隆昊公司货物767件。扣押的767件货物现仍存放于长汇公司仓库内。隆昊公司支出767件货物的进货价为488697元。隆昊公司装修的“鄂尔多斯”专厅已不复存在。2015年11月10日，长汇公司将隆昊公司诉至徐州市泉山区人民法院，要求隆昊公司返还垫资款50万元并赔偿损失。该院经审理后，作出（2015）泉商初字第1111号民事判决书，判决隆昊公司于判决生效之日起日内返还长汇公司50万元及损失（以50万元为本金，按照人民银行同期贷款利率自2011年11月12日起计算至实际给付之日）。一审诉讼过程中，隆昊公司曾提出鉴定申请，申请对长汇公司扣押的鄂尔多斯品牌服装767件残值及隆昊公司装修的“鄂尔多斯”专厅装潢价值的残值进行评估，该院委托徐州公信资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，该评估公司因装修的专厅已不存在，且品牌专厅装修所使用的统一图纸、装修指定的材料及施工队，装修形成的物件有的固定，有的可移动，难以满足评估条件。扣押的货物由于积压在库长达5年以上，相同或类似货物市场价格难以调查。故退回该次鉴定委托。一审法院认为：根据双方合同约定，隆昊公司授权长汇公司以“代销”方式经营，提取零售价的20%作为长汇公司的利润，人员工资由长汇公司发放这些特征，双方之间应为联营关系而非长汇公司所抗辩的场地租赁关系。双方约定的联营期限从2010年11月5日至2011年11月4日，而长汇公司作为力宝城项目的商业管理公司，在与隆昊公司约定期限届满前封闭经营场所，扣留该公司货物，使得隆昊公司无法继续经营，长汇公司的行为已经构成违约。双方经营合同第十九条约定，甲方（隆昊公司）在乙方（长汇公司）处的产品产权归甲方。第十五条约定甲方在七个工作日内无息退还保证金壹佰万元整，剩余伍拾万元作为春夏季产品的保证金，经营合同结束后七个工作日内无息归还剩余伍拾万元。《垫资款协议》第三条约定，乙方（隆昊公司）分两次向甲方（长汇公司）归还垫资款，第一次为2011年4月30日归还壹佰万元整，第二次为经营合同结束后5个工作日内归还剩余伍拾万元。该保证金与垫资款为同一笔款项，根据上述约定，存放在长汇公司处的货物所有权人为隆昊公司，双方并未约定货物的质押。长汇公司无证据证实隆昊公司在正常经营期间提出提前终止或解除合同，长汇公司在封闭经营场所时尚未到隆昊公司应归还垫资款的时间，其亦无权行使此种非法的自助行为，故其该项抗辩观点无事实以及法律依据，该院不予采信。根据我国《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。如前所述，长汇公司在双方约定的经营期限尚未届满前，擅自终止合同，构成违约，依法应承担赔偿损失等违约责任。长汇公司扣押隆昊公司的货物为服装，众所周知，服装的价值受流行性因素影响较大，从长汇公司扣押服装至今，已长达七年之久，“过时”服装的价值已经贬损。且在审理过程中，隆昊公司曾提出对货物现有价值申请司法鉴定，但鉴定机构以积压时间过长，相同或类似货物市场价值难以调查为由退回鉴定。故无法以货物现有价值估量隆昊公司的损失。在此情形下，该院综合考量双方履约情况以及长汇公司的违约情形，认为以隆昊公司支出的进价认定损失对双方来说较为公平，故该院认定隆昊公司的货物损失为488697元，长汇公司应予以赔偿。根据双方签订的经营合同第十七条的约定，甲方在乙方设立的专厅位置，乙方三年内不准调整，如在三年内乙方整体经营性需要对甲方专厅位置进行调整时，调整后面积不能低于原有的专厅面积，所涉及到重新投入专厅装饰建设费用全部由乙方承担。据此能够认定，双方在签订经营合同时，意欲联营的时间为三年。因隆昊公司经营的专厅已不复存在，对于专厅的装潢损失无法鉴定。该院根据双方意欲联营的期限，综合考量专厅装潢的折旧年限为三年，并以40%、30%、20%的折旧率予以折算，酌定隆昊公司的装潢损失为40万元。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：判决生效之日起十日内，长汇公司赔偿隆昊公司货物损失488697元、装潢损失40万元，合计888697元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18255元，保全费5000元，合计23255元，由隆昊公司负担5570元，由长汇公司负担17685元。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于双方之间法律关系性质如何认定的问题。涉案经营合同书第一条即约定双方“风险共担、利益均沾”，合作方式为隆昊公司提供货物、负责装修，长汇公司提供场地、负责经营，从上述约定可知，双方之间并非是隆昊公司支付租金、长汇公司交付租赁物的租赁合同关系，而应认定为基于涉案经营合同书产生的合作关系，就该合同履行期间产生的争议，应根据合同约定判断双方之间的责任承担问题。二、关于长汇公司应否赔偿隆昊公司货物损失及装修损失的问题。首先，涉案经营合同书约定隆昊公司在长汇公司处的产品产权归隆昊公司，故合同履行完毕后，长汇公司应将货物返还给隆昊公司。双方约定的合作期限届满日为2011年11月，而客观上2011年9月合作项目即停止经营，虽然长汇公司主张系因隆昊公司经营状况差而主动提出退场，但涉案合作项目系由长汇公司经营，货物由长汇公司控制，营业员也均由长汇公司聘请，故是否继续履行合作合同的主动权在长汇公司。因此，在长汇公司未能举出有效证据证明系因隆昊公司原因导致合作终止的情况下，其在约定的合作期限届满前停止经营，应由其承担违约责任。其次，长汇公司停止经营涉案合作项目后，应及时与隆昊公司结算，但该公司在约定的垫资款返还期限未至前即扣留货物没有合同依据，显属违约，故其应及时返还相应货物。但因涉案货物为服装，而服装的价值受影响因素较多，且一审法院曾委托鉴定机构对货物价值进行鉴定，但被鉴定机构以积压时间过长，相同或类似货物市场价值难以调查为由退回鉴定。因此，在返还货物明显对隆昊公司不公平且货物价值不能通过鉴定确定的情况下，一审法院综合考量双方履约情况以及长汇公司的违约情形，酌定按隆昊公司支出的货物进价认定其损失并无不当，本院予以确认。另外，由上所述，因长汇公司单方停止合作项目的经营构成违约，其亦应赔偿隆昊公司的装修损失。因装修物灭失导致无法通过鉴定确定隆昊公司的装修损失，一审法院根据双方意欲联营的期限，综合考量专厅装潢的折旧年限等因素，酌定隆昊公司的装修损失为40万元亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18255元，由上诉人徐州长汇商业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年八月二十一日书记员  刘思蒙