河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9467号 上诉人（原审被告）：李军飞，男，1991年6月15日出生，汉族，住河南省内黄县，职业：无业。 委托诉讼代理人:冯强、蒋亮，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李绵，女，1989年11月29日出生，汉族，住石家庄市裕华区,自由职业。 委托诉讼代理人：赵云超，河北十力律师事务所律师。 原审被告：代宁宁，女，1986年3月18日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 上诉人李军飞因与被上诉人李绵民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法由陈路独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人李军飞、被上诉人李绵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李军飞上诉请求：1、依法撤销原判发还重审，或改判驳回被上诉人的一审诉请。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实：上诉人李军飞与被上诉人李绵分别与河北致谷科技有限公司（以下简称致谷公司）签订了《股东合作协议书》拟成立一家以上诉人为法定代表人的餐饮管理公司。根据《股东合作协议书》约定，李军占股26.67%，占股20%，李绵因个人原因不愿意作为显名股东，经致谷公司同意，由李军代持，即由李军飞作为显名股东，在公司工商登记资料上显示李军飞持股46.67%。李绵将30万元出资款转至河北聚和瑞餐饮管理有限公司（以下简称聚和公司）使用的原审被告代宁宁个人账户中，最后该餐饮公司核名为聚和公司。后因聚和公司经营困难，李绵又要求撤资、退股，李军飞出具了“借条”同意以借款形式退还部分股金。一审法院认定了“原告李绵的转款属于对聚和公司的出资款”,即认定了李绵的出资属于聚和公司的股金,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第一条规定,向公司认购出资即成为公司的股东。即李绵属于聚和公司的股东。对一审法院作出的上述认定,上诉人表示认同。但是,既然认定了李绵属于聚和公司的股东,其出资为公司的股金。那么,该股金能否转换成借款是本案的焦点问题。即涉案“借条”的性质是什么,是否合法有效?也即李绵的撤资行为是否合法有效,李军飞的行为属于个人行为还是公司行为,其有没有权利同意被上诉人李绵撤资?二、李绵的撤资行为属于法律禁止的抽逃出资的行为，故一审法院认定李军飞出具的“借条”合法有效,系适用法律错误。首先,李绵的撤资行为系抽逃出资,上诉人作出的以借款形式退还股金的行为属于无效承诺。李绵对聚和公司出资后,又要求退还资金,尽管“借条”由上诉人书写,但因该资金系公司的股金,上诉人虽然同意退还,但其仅为三个股东中的一个股东,占控股权的致谷公司根本不知情,也未作出任何有效意思表示。根据《公司法》第三十七条规定,股东会行使下列职权:(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议。即,被上诉人撤回出资,必须要经过特定程序:召开股东会,作出减少注册资本的决议,然后根据《公司法》第一百七十七条的规定编制资产负债表及财产清单且通知债权人并予以公告,然后根据第一百七十九条的规定,依法向公司登记机关办理变更登记,履行完前述程序后方可有效。然而,事实上李绵的撤资并未经过上述法定程序。那么,在未经法定程序进行公司注册资本减资的情况下,李绵私自撤资的行为,就属于抽逃出资。该行为严重损害了三方股东所设立的公司--聚和公司、公司股东致谷公司、公司债权人的合法利益。该行为也系《公司法》第二百条及《刑法》第一百五十九条关于抽逃出资被严令禁止和打击的对象。虽然李绵的出资还没有真正的撤出,但其拟抽逃出资的意思和行为不应得到支持。李军飞也无权承诺其撤回出资。其次,上诉人出具给被上诉人的“借条”不具有股权转让的意思表示。仅体现涉案出资款以借款形式退还被上诉人。虽然借条是以上诉人个人名义作出,但实质上系公司行为,系以聚和公司法定代表人的身份,替公司作出的承诺。退一步讲,即便上诉人与被上诉人之间有股权转让的合意,根据《公司法》第七十条的规定,该合意侵害了另一股东致谷公司的优先购买权。事实上,也不可能系股权转让,因为正是由于聚和公司处于亏损状态,股东们拟清算后注销该公司,被上诉人李绵担心清算后拿不回资金,才要求提前撤资,其他股东不可能也没有必要购买一个即将注销公司的股权。虽然李军飞没有被上诉人李绵胁迫其作出以借款形式退还股金的证据,但在聚和公司经营亏损的情况下,李军飞不堪李绵的滋扰作出的非真实意思表示的承诺,更符合生活常理。三、一审程序错误:本案构成必要共同诉讼,依法应追加聚和公司、致谷公司参加诉讼。李绵的撤资行为,无论是抽逃出资还是股权转让都直接侵害了聚和公司及股东致谷公司的合法权益。退一步讲,即便李绵的出资可以转换为借款,那么该所谓的“借款”也应当系公司减少注册资本后,由聚和公司返还给李绵,李军飞作出以出借款返还给李绵的行为,系以聚和公司法定代表人的身份作出。因此,该案的审理与聚和公司及股东致谷公司产生客观上的牵连性,一审法院应当依法追加二者为共同被告,一并应诉。 李绵答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实依据以及法律依据，应依法驳回维持原判。2、上诉人所述基本事实完全没有任何事实依据以及法律依据等相关证据予以证实其观点，被上诉人向上诉人借款的事实由被上诉人所提供的借据、转账记录等相关证据足以证实该款项系上诉人与被上诉人之间的个人借款，且借据中存在上诉人亲笔签字以及手印，并未加盖任何公司的印章，上诉人一直在混淆一个问题，系个人借款无任何证据的情况下往公司身上推，毫无意义的将责任推给公司，不知为何。上诉人也未提供相应足以证实其转款系公司的投资款或股金的相关证据，应承担不利后果。被上诉人出借给上诉人的款项并非股金，也非投资款，更谈不上被上诉人系股东以及存在抽逃出资的行为，更不存在上诉人所谓的股权转让等相关的公司行为。3、一审程序正当合法，本案中没有任何证据显示该案与聚合瑞公司、致谷科技公司之间存在任何关联性，该案属于典型的民间借贷法律关系，系上诉人与被上诉人之间的合法有效的借贷关系，一审法院未准许追加其公司为被告避免了浪费司法资源以及减少了时间成本，故一审程序合法合理。综上，依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 李绵向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告立即偿还原告借款人民币120000元及资金占用期间利息（利息自2019年1月1日起按年利率6%计算，至实际清偿完毕之日止）；2.请求法院依法判令二被告立即偿还原告借款人民币120000元；3.本案诉讼费等相关费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年8月14日，原告李绵通过民生银行向被告代宁宁账户转款20万元，8月15日又向代宁宁账户转款11万元，共计31万元。2018年上半年，被告李军飞在原告李绵写好的两份借条上签字，其中一份借条载明：借款人李军飞，出借人李绵，因用于借款人李军飞开设餐饮公司股权投资，于2017年8月14日向出借人李绵借款12万元，支付方式为：银行卡转账，李绵通过民生银行卡号62×××48银行卡向李军飞爱人代宁宁建设银行卡号：62×××95银行卡转账，于2019年1月1日前归还12万元整，如不按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。另一份借条载明：借款人李军飞，出借人李绵，因用于借款人李军飞开设餐饮公司股权投资，于2017年8月14日向出借人李绵借款12万元，支付方式为：银行卡转账，李绵通过民生银行卡号62×××48银行卡向李军飞爱人代宁宁建设银行卡号：62×××95银行卡转账，于2022年12月31日前归还12万元整，如不按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。两份借条落款时间均为2017年8月14日，原告李绵及被告李军飞均认可借条系事后补签的，原告称时间为2018年4、5月份，被告李军飞称时间为2018年3月份。被告李军飞称没有向原告借款，借条是原告威胁其签的，原告的转款是对聚和公司的股权投资，原告对此不予认可，称被告借款后偿还了部分款项，现金偿还了6万元、微信转账1万元。被告李军飞仅认可2018年9月5日通过微信向原告转款1万元，并未偿还过原告现金。 庭审中，被告李军飞提交两份《股东合作协议书》，其中一份为致谷公司与李军飞于2017年9月7日签订的，双方协商成立餐饮公司，致谷公司占出资额的53.33%，李军飞占出资额的26.67%；另一份为致谷公司与李绵于2017年12月1日签订的，双方协商成立“喜茂”餐饮公司，李绵出资30万元，占出资额的20%。根据工商登记显示，李军飞、致谷公司于2017年11月1日成为石家庄中圣卓元农牧科技有限公司股东，该公司于2017年12月19日名称变更为聚和公司，喜茂名称未通过。2017年12月5日聚和公司章程显示：致谷公司持股比例53.33%，李军飞持股比例46.67%，李军飞称其代持了李绵20%的股份。原告李绵对被告提交的2017年12月1日签订的《股东合作协议书》真实性不予认可，称协议书中签名并非李绵所签，但未申请对签名进行笔迹鉴定。 一审法院认为，本案争议的主要焦点为原告向被告所转款项的性质。被告李军飞提交了原告与致谷公司签订的《股东合作协议书》，协议中载明了原告出资30万元，与原告转款数额基本一致。据此，应认定原告的转款属于对聚和公司的出资款。关于李军飞签字的借条效力，李军飞主张借条系原告胁迫其签订的，但其未提交相关证据，故本院对其主张不予支持，应认定借条合法有效。庭审中，原、被告均认可借条系针对2017年8月14日、15日转款事后补签，因此应视为借条上载明的款项原告已实际出借。被告李军飞称其代持原告持有聚和公司20%的股份，现其又向原告出具了借条，原告的出资款由此转为对被告李军飞的出借款，李军飞应按借条偿还原告借款。2018年9月5日李军飞通过微信向原告转款1万元发生在借条签订之后，该笔款项应为李军飞偿还的原告借款，应从欠款数额中予以扣除。第一份借条载明还款期限为2019年1月1日前，因未约定利息，原告要求李军飞自2019年1月1日起按照年利率6%支付利息，符合相关司法解释的规定，本院予以支持；第二份借条载明还款时间为2022年12月31日，被告李军飞在庭审中明确表示不偿还款项，根据法律规定，原告可以在履行期限届满前要求被告承担违约责任。原告要求被告代宁宁承担共同还款责任，但该笔款项并未用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此原告要求代宁宁承担还款责任，本院不予支持。被告申请追加致谷公司、聚和公司作为本案被告参加诉讼，因二公司并非必要共同诉讼人，故本院对被告的申请不予准许。判决如下：一、被告李军飞于本判决生效后十日内偿还原告李绵借款本金23万元及利息（利息以11万元为基数，自2019年1月1日起按照年利率6%计算至借款还清之日止）；二、驳回原告李绵其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2450元，保全费1720元，由被告李军飞负担。 本院二审期间，被上诉人提交一份新证据：上诉人与被上诉人之间在2019年4月9日上午11时12分26秒，地点：裕华区人民法院调解室的录音证据，上诉人承认借款事实以及承诺凑钱还上诉人的借款，证实双方之间的合法有效的民间借贷关系是真实存在的，该款项与公司没有任何关联性。上诉人质证称，首先，被上诉人未提交原始载体，不符合录音证据的法定形式，证据形式不合法。其次，该证据非法定的新的证据，而是在一审开庭前就存在的证据，不应作为新的证据采用。再次，上诉人与被上诉人的法律关系及被上诉人出资在一审判决中均已认定被上诉人出资为对聚合公司的出资，其身份为聚合公司的股东，该证据不能证明被上诉人声称的双方当事人之间存在民间借贷法律关系，二者之间不存在真实的借贷关系。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，一、被上诉人李绵对聚合公司的出资款是否因上诉人李军飞出具借条的行为而转为上诉人借被上诉人的款项？二、聚合公司、致谷公司是否本案必要共同诉讼人？一审未追加二公司参与诉讼，程序是否正确？ 关于双方当事人争议的第一个焦点。李绵对聚合公司的出资款，系该公司的股东，该款项的性质系聚和公司的注册资金；李绵以李军飞出具的借条提起诉讼，主张双方存在民间借贷法律关系，但认可没有实际向李军飞交付借条中载明的款项，应当认定双方不存在借款事实，出资款与借款的性质不同，故一审认定李绵对聚合公司的出资款转为借款判令李军飞偿还李绵借款本金23万元及利息明显不当，本院依法予以纠正。 关于双方当事人争议的第二个焦点。李绵主张与李军飞之间存在民间借贷法律关系，李军飞主张聚合公司及股东致谷公司参与诉讼及应当系必要共同诉讼，没有法律依据，本院不予采信。一审不予追加，程序正确。 综上所述，李军飞的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2665号民事判决； 二、驳回上诉人李军飞的其他上诉请求； 三、驳回被上诉人李绵的诉讼请求； 一审案件受理费减半收取2450元、保全费1720元、二审案件受理费4900元共计9070元，由被上诉人李绵负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年八月二十三日 书记员 曹 旭