黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1891号上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行，住所地大庆市让胡路区银浪新城**商服7、8、9号门。负责人：孙铁，该行行长。委托诉讼代理人：孟艳，黑龙江衡平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：方亚利，女，1973年9月23日出生，汉族，大庆油田有限责任公司第十采油厂职工，住大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：赵玉华，黑龙江中庆律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行因与被上诉人方亚利侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行的委托诉讼代理人孟艳，被上诉人(原审原告)方亚利的委托诉讼代理人赵玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行上诉请求：1、请求依法撤销大庆市让胡路区人民法院(2019)黑0604民初728号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定部分事实不清，本案件的上诉人不是适格赔偿主体，不应承担赔偿责任。案外人骆明德向被上诉人销售理财保险和办理业务的行为代表的业务主体是保险公司，而非上诉人。被上诉人的损失是由案外人骆明德的犯罪行为引起的，虽然案外人骆明德是上诉人的员工，但骆明德并不是通过办理上诉人的相关金融业务窃取了被上诉人的财产。被上诉人称其在上诉人处办理储蓄业务时，作为当时的大堂经理骆明德向其推荐办理理财保险，被上诉人以为骆明德具有销售君康人寿保险股份有限公司(以下简称君康保险公司)理财产品的权利，才在不熟悉自助设备操作程序时，委托骆明德代为办理保费繳纳操作，骆明德正是利用这一过程，采用输入其他收费账号的手段窃取了被上诉人的财产。但是事实上骆明德为被上诉人办理保险业务的行为，是种代理行为的体现，但他代理不是上诉人，而是代理君康保险公司。根据《民法总则》“第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，骆明德办理保险业务的行为与君康保险公司之间构成表现代理，即应由被代理人君康保险公司承担代理行为的后果。因此对于由表见代理行为引起被上诉人的损失应由案外人君康人寿保险股份有限公司承担，而不是由上诉人承担。案外人骆明德帮助被上诉人操作自助设备的行为不属于职务行为。从被上诉人的自诉内容可以看出，被上诉人认可在缴纳保险费时，由于自身不懂自助设备的操作程序，故请求骆明德帮助其代为操作，因此骆明德盗窃行为的发生根源并不是职务便利或职务行为，而是源于被上诉人的委托帮助行为，并且被上诉人在转账时，被上诉人在设备吐出的相关转账单据上也亲笔签署了姓名说明被上诉人在签署单据时应当知道收款方是谁，如果是其没有认真审核而导致损失发生，相应的法律后果也不应如原审判决由上诉人来进行承担，而应由其本人和骆明德来承担。三、被上诉人末穷尽理赔手段，不应向上诉人主张赔偿。2000年12月13日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节子以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据骆明德的刑事判决书体现，对于被上诉人的财产损失，已经由该法律文书确认由骆明德进行全额退赔，本案一审判决书作出时未显示相应的退赔工作应经穷尽手段未能完成，在此情况下，一审判决直接认定被上诉人的损失全额由上诉人赔偿和承担，有违公平原则，也与法律规定不符。由上述几点事实可见，本案作为职务侵权案件来审理，在认定骆明德侵财犯罪行为时，错误的将其销售保险理财产品的行为认定为上诉人的业务范畴，而忽略了上诉人的代理人地位，继而以上诉人与骆明德之间的职务关系，错误的认定骆明德的行为是在履行上诉人自有业务过程中的职务行为，另外，原审判决还忽略了骆明德是基于被上诉人的请求帮助被上诉人操作自助设备交纳保费而使得骆明德有机可乘实施侵财犯罪的事实，将该行为仍旧按照上诉人的职务行为处理，判决结果对上诉人明显不公。请法院查清案件事实，依据法律，并本着合情合理的原则，依法判决撤销一审判决，支持上诉人的诉请。方亚利辩称，：一、上诉人完全符合法律规定的适格赔偿主体的要求。按照我国法律的规定，判断当事人适格与否的标准，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体为标准。骆明德是上诉人单位的员工是不争的事实，代为销售理财保险及银行业务是农行银浪支行企业营业执照中明确列明白经营范围之一，也就是说办理业务的主体是农行银浪支行，因此，骆明德为被上诉人办理的销售理财保险和办理银行业务的行为属于上诉人的相关金融业务，其代理行为产生的法律后果理应由上诉人承担。所以被上诉人请求上诉人承担赔偿责任于法有据。二、骆明德操作上诉人银行自助设备的行为属于职务行为。在被上诉人方亚利去农业银行银浪支行办理业务时，该行的工作人员骆明德身着银行的工作服，佩戴银行标牌，极为熟练地操作各种业务，在营业大厅以客户经理的身份接待了被上诉人，以帮助被上诉人办理业务为名且该业务在农行银浪支行的营业范围内，借助上诉人银行的终端平台完成其侵权行为，故意侵害被上诉人的财产，骆明德其行为与银行的职务有着内在的联系，如果他不是银行的工作人员，不可能完成操作，其一系列的行为就是执行银浪支行职务的行为，因此，银浪支行应当承担侵权责任三、被上诉人在整个过程中并无过错。被上诉人就是普通的公民，基于对农行商业信誉、营业环境及工作人员的信任，才去其处办理业务。她根本不会想到银行的工作人员会有侵财犯罪的可能，故不应对被上诉人在当时的环境下尽到比社会普通人更高的注意义务。四、上诉人的行为已构成违约。因骆明德的盗窃行为，被上诉人未对购买的3万元的富德生命人寿理财产品购买成功，农行银浪支行的行为已构成违约，应退还3万元及利息，利息自2017年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算；被上诉人卡里总计为90080.22元的存款在2017年12月23日在上诉人的银行发生了丢失，作为债务人的农行银浪支行理应予赔偿存款本金和利息，利息自2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算。五、被上诉人在刑事案件中未得到退赔，且向农行银浪支行主张赔偿责任，并未向骆明德作为第三人或被告提起民事诉讼，本次诉讼的案由和主张并不矛盾，本次诉讼具有事实依据和法律依据。按照法律的规定，在此起案件中，不属于必要共同诉讼，未追加骆明德为共同被告，不影响农行银浪支行承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院裁定驳回上诉人的上诉请求，维持原判。方亚利向一审法院起诉请求：1．请求判令被告赔偿原告购买的富德生命人寿理财款3万元及利息，自2017年9月2日起按照中国人民银行同期存款利率支付利息；2．请求判令被告赔偿原告存款9万元及利息，自2017年12月23日起按照中国人民银行同期存款利率支付利息；3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告受案外人富德生命人寿保险股份有限公司委托，在其营业大厅向来办理银行业务的客户销售理财型保险产品。案外人骆明德系被告工作人员，在营业厅任客户经理。2017年9月2日，原告在被告处办理业务时，被告大堂经理骆明德主动向原告推荐富德生命人寿理财保险，原告同意后，骆明德利用其客户经理的身份，以帮助原告办理保险为名，骗原告在ATM机上输入密码，以银行卡转账的方式，将原告银行账户内的钱款30，000元转入其实际控制的银行卡。2017年12月3日，原告在被告营业场所来办理定期存款业务，骆明德主动领原告在ATM机器上操作，骗原告在ATM机上输入密码，乘其不备，以银行卡转账的方式，将原告银行账户内的钱款90000元转入其实际控制的银行卡。2018年1月25日，骆明德在被告其他工作人员的陪同下到大庆市公安局乘风分局投案，2018年7月2日，让胡路区人民法院作出（2018）黑0604刑初283号刑事判决，认定骆明德犯盗窃罪并判处刑罚，责令退赔原告120，000元。原告至今没有收到退赔款。一审法院认为，根据（2018）黑0604刑初283号刑事判决认定的事实，被告单位工作人员骆明德盗窃原告财产，构成侵权。关于被告作为用人单位是否应当承担责任的问题。一、对于2017年9月2日，孙明德以帮助原告办理保险为名，盗窃原告30，000元的行为，中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行在其营业场所向来办理银行业务的原告销售理财型保险产品，原告与被告之间形成委托合同关系，合同主体为原告与被告。按照办理理财业务流程，原告已提供购买理财型保险的30，000元，骆明德以中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行客户经理的身份为原告办理理财业务，骆明德系履行职务行为。因骆明德的盗窃行为，原告购买理财型保险没有成功，中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行已构成违约，故被告应承担退还原告30，000元的责任。二、对于2017年12月3日，孙明德以帮助原告办理定期存款为名，盗窃原告90，000元的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断是否执行职务的标准：1、是否以用人单位名义；2、是否在外观上足以被认为是属于执行职务；3、是否依社会共同经验足以认定与用人单位职务有相当关联。除上述原则外，还应结合行为的内容、行为的时间、、地点场合及是否与用人单位意志有关联等因素进行判断。本案中，被告工作人员骆明德在被告营业大厅以客户经理的身份，以帮助原告办理定期存款业务为名且该业务在被告的营业范围内，借助被告的终端平台完成其侵权行为，故意侵害原告财产90，000元，其行为与职务有着内在联系，依社会共同经验能够认定与用人单位职务有相当关联，应当认为是执行职务的行为，故被告应承担退还原告90，000元的责任。关于原告是否有过错的问题。一审法院认为，判断原告在侵害事实发生过程中是否具有过错，应当以对社会普通人的判断标准确定，原告在被告的营业大厅接受被告工作人员的指引及指示下在被告提供的终端操作平台上办理业务，社会普通人基于对被告营业环境及工作人员的信赖，不会怀疑工作人员存在犯罪的可能，故本案中不应要求原告在当时环境下尽到比社会普通人更高的注意义务，原告对损害的发生没有过错。判决如下：一、中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行于判决生效后十日内赔偿方亚利30，000元，自2017年9月3日起按照中国人民银行公布的同期存款利率支付利息至实际给付之日止。二、中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行于判决生效后十日内赔偿方亚利90，000元，自2017年12月24日起按照中国人民银行公布的同期存款利率支付利息至实际给付之日止。三、驳回原告方亚利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1351元由被告承担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院认定认定事实与一审认定事实一致。本院认为，二审争议焦点一是上诉人是否是本案适格赔偿主体，二是案外人骆明德的行为是否属于职务行为由上诉人承担侵权赔偿责任。关于上诉人是否为适格赔偿主体问题，被上诉人虽然购买的是保险类产品，但该产品是上诉人委托销售的，属于银行经营业务的一部分，且被上诉人是在上诉人处购买的，与上诉人形成委托合同关系，合同主体一方为上诉人，故上诉人是本案适格的赔偿主体。关于骆明德的行为是否为履行职务行为，其后果应由上诉人承担的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断是否执行职务的标准：1.是否以用人单位名义；2.是否在外观上足以被认为是属于执行职务；3.是否依社会共同经验足以认定与用人单位职务有相当关联。依据该规定，同时结合骆明德行为的内容、时间、、地点场合及是否与上诉人业务有关联等因素进行综合判断，骆明德的行为符合职务行为的特征，对给被上诉人造成的损失由上诉人承担赔偿责任。综上所述，中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人中国农业银行股份有限公司大庆银浪支行负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇一九年八月八日法官助理姜雅文书记员郭瑞娜