山东省鱼台县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0827民初909号原告：陈建华，男，1977年1月20日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：安守让（特别授权），鱼台恒大法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：马清民（特别授权），鱼台王鲁法律服务所法律工作者。被告：鲁旭，男，1987年7月25日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：张军(特别授权)，山东英辩律师事务所律师。被告：乔鑫，男，1986年3月27日出生，汉族，住山西省芮城县。原告陈建华与被告鲁旭、乔鑫建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈建华及其委托诉讼代理人安守让、马清民、被告鲁旭的委托诉讼代理人张军、被告乔鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈建华向本院提出诉讼请求：1.判令鲁旭支付拖欠的工程款337664元及利息；2.判令乔鑫对上述款项承担连带责任。事实和理由：鱼台县中医院将鱼台县中医院医养结合建设项目交于鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司负责承建，鱼台县鑫兴城市建设开发有限公司将承建工程交于浙江新东阳建设集团有限公司负责施工，鲁旭承包了浙江新东阳建设集团有限公司的部分工程，并将部分清工转包于原告。2018年4月30日，原告与鲁旭签订了工程施工劳务分包协议，双方就合同项下的相关事项作出约定，乔鑫作为工程款担保人在协议落款处署名。施工期间，原告与鲁旭、乔鑫就图纸变更后增加的工作量和工程款的计算标准经协商达成一致意见，依约定原告应得工程款860048元。因被告迟迟未付工程款，原告无法向工人支付工资，在政府相关部门的协商下，浙江新东阳建设集团有限公司先行支付522384元，剩余337664元至今未付。被告鲁旭辩称，原被告之间系劳务承包合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。原告没有按照合同约定提供劳务进行施工，施工数量现不能确定，鲁旭已超额付款，保留要求返还的权利。双方核对价款应以书面约定为准，原被告之间的协商并没有经过双方的确认，并没有签订相关的书面合同，增加的部分没有事实和法律依据。请求驳回原告对鲁旭的起诉。被告乔鑫辩称，原被告之间系劳务承包合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。原告没有按照合同约定提供劳务进行施工，施工数量现不能确定。乔鑫系担保人，本案已超过担保时效原告陈建华围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、工程施工劳务分包协议。证明原告与鲁旭、乔鑫于2018年4月30日签订施工合同，约定了施工工程、承包方式、承包内容、承包单价、各方的职责、工程款结算以及违约责任等事项。对本协议范围内所有事项乔鑫自愿作为鲁旭的担保人，在协议落款处签字。2、工程结算明细表。证明2018年10月30日，乔鑫受鲁旭委托与原告就总工程量在鱼台县劳动监察大队经过核算，认可原告所施工工程量28850.47平方米的事实。3、中国农业银行银行卡交易明细。证明原告为涉案工程的实际施工人，浙江新东阳建设集团有限公司和乔鑫共向原告支付522384元，乔鑫应在未付款项的范围内承担连带保证责任。4、保证书。证明因被告长期拖欠原告工程款，2019年1月5日经鱼台县住建局清欠办调解，浙江新东阳建设集团有限公司先行支付原告农民工工资362384元的事实。5、合同外工程量统计表及原告实际进入工地后由原图纸变更为新图纸的情况。证明原告进入工地后，因被告的原因将原有图纸变更，增加了搭设屋面管而产生每平方增加3元（由录音为证），另外楼梯、电梯井、四周包括墙柱梁板特别注明按原价35元每平方米计算。除合同外约定的工程，对合同外附加的工程量经合算为5459.71平方，被告向原告出具的新图纸上面均有鲁旭及其他被告工作人员的签字，直接认可图纸变更以及间接承认增加工程量的事实。6、录音四份。证明通过2018年6月15日、6月24日、7月19日的通话录音可知，鲁旭、乔鑫一致同意在整体工程量的每一平方上为原告增加3元的事实。鲁旭、乔鑫和浙江新东阳建设集团有限公司的杜某刚认可原告对合同外增加的工程量已进行实际施工，工程量单价为35元/平方米，被告已按合同原单价25元/平方米结算，实际尚欠10元/平方米差价未予支付。通过证据5可得知，两份证据相互印证被告所欠原告合同外附加的工程款为5459.71平方米*10元/平方米=54597.1元。原告承包的工程从始至终均由乔鑫参与管理，鲁旭自认其所有事项均由乔鑫负责，乔鑫作出的行为鲁旭也均予以认可，以上均有2018年7月19日原告与鲁旭的通话录音相佐证，鲁旭对整体平方增加3元以及对架子工增加2元的事实均予以再次确认。乔鑫在与原告谈话中对工程总款、增加工程量款项等所有事项均向原告承担保证责任。原告向被告提出关于罚款事项的提前告知说明义务，鲁旭、乔鑫并未及时向原告履行告知义务，原告在实际施工的每个环节均在向鲁旭、乔鑫履行自己的义务，向他们汇报，在得到鲁旭、乔鑫的许可后，便进入工程的下一环节实施工作。7、微信图片。证明鲁旭于2018年4月28日与原告协商承包工程事宜，将图纸发给原告后，原告基于原先图纸的计算与被告签订了涉案合同。鲁旭对涉案工程质量对原告明确承认说明涉案工程质量为普通要求，施工协议中仅有因原告工程质量的原因造成返工进行罚款的约定，且根据情况予以罚款100--1000元，并无对其他罚款事项作出明确约定。经当庭质证，鲁旭对原告提交的证据1真实性无异议，对证明观点有异议称，协议是原告与鲁旭签订的，乔鑫不是合同的相对人，面积以施工的图纸为准，结合监理纪要，原告应提供施工的图纸及工程量，由于原告无故撤离施工地点致使工程量双方没有最后确定。对于工程的施工标准和责任承担，原告违反了第6条第4、6、7款的规定，第7条约定了施工后出现质量问题修复费用的承担，原告中途离场没有尽到修复责任。第6条第7款约定一方中途退场不予结算工资报酬并赔偿损失，被告保留该项诉权。第9条约定了安全责任的承担，原告在施工过程中出现事故鲁旭为其垫付了3万多元，保留向其追偿的权利。第11条约定了相关的施工范围和单价不予调整，原告提出调整的理由并没有经过双方的确认。对原告提交的证据2与鲁旭无关，该数量并没有经过鲁旭的确认，原告提出是委托关系应举出相关的委托手续予以证明，同时工程量注明后浇带未扣出，后浇带的数量不能确定，涉案工程在2018年10月30日没有完全竣工，印证了原告中途离场的事实，工程量因原告中途离场无法进行确定，该证据不能作为认定事实的依据。对原告提交的证据3真实性无异议，已超额支付了工程款，鲁旭保留向其追偿的权力。对原告提交的证据4有异议称与本案没有关联性。对原告提交的证据5有异议称增加的工程量没有经过被告的确认，工程量是原告自己书写的。对原告提交的证据6有异议称录音有剪辑，没有经过双方的确认，建设工程合同是要式合同，应签订补充协议，不能作为认定事实的依据。对原告提交的证据7有异议称，不能证明双方对工程量进行确定，也不能证明增加工程量，施工协议的罚款与本案不具有关联性，鲁旭保留相关的诉权。经当庭质证，乔鑫对原告提交的证据1无异议。对原告提交的证据2，对工程量无异议，工程量是乔鑫确认的，对扣除15000元后浇带无异议，对工程价款有异议，当时劳动局要结果，给鲁旭打电话联系不上，然后乔鑫通过汪某和原告对的工程量，鲁旭和谭任祥签的合同，谭任祥是一个劳务公司的法定代表人，汪某是谭任祥的现场负责人，浙江新东阳建设集团有限公司和谭任祥的劳务公司签的合同，工程量是汪某出的。对原告提交的证据3、4无异议。对原告提交的证据5有异议称，实际没有增加工程量，对施工图纸无异议。对原告提交的证据6有异议称，录音没有经过三方确认，不具备真实性。对原告提交的证据7有异议称不清楚，微信图片是跟鲁旭的。被告鲁旭、乔鑫围绕诉讼请求未向法庭提交证据。关于证据的分析与认定，本院审查后认为，对原告提交的证据1能证明原告与鲁旭于2018年4月30日签订工程施工劳务分包协议，约定了施工工程、承包方式、承包内容、承包单价、各方的职责、工程质量、工程结算以及违约责任等事项、乔鑫自愿作为担保人在协议落款处签字，可作为本案定案依据。对原告提交的证据2能证明乔鑫在工程量上签字，并注明后浇带未扣出，可作为本案定案依据。对原告提交的证据3能证明被告已支付工程款522384元，可作为本案定案依据。对原告提交的证据4能证明因原告上访，浙江新东阳建设集团有限公司先行支付362384元，可作为本案定案依据。对原告提交的证据5对施工图纸能证明原告施工的工程量，可作为本案定案依据，对原告书写的增加的工程量因系原告单方制作，不可作为本案定案依据。对原告提交的证据6因系原告与鲁旭的通话录音，不能确定录音是否有剪辑，不可作为本案定案依据。对原告提交的证据7能证明鲁旭于2018年4月28日与原告协商承包工程事宜，并将图纸发给原告，可作为本案定案依据。本院经审理认定事实如下：2018年4月30日，乙方陈建华与甲方鲁旭签订工程施工劳务分包协议，约定：一、工程名称鱼台县中医院医养结合建设项目-医疗综合楼。二、承包方式乙方包工不包料，乙方只负责组织人员施工、加班灯、线及所有小型用具。三、承包内容工程内模板安装、拆除等。四、承包单价按模板展开接触面积25元/平方米，以上价格已包括人工费、成品保护费、材料二次转运费、赶工费、劳动保护费、文明施工费、管理费及利润。十、工程结算及其他根据乙方出勤人员每月每人支付生活费2000元，主体结构全部完成后付至完成工作量75%，全部拆模及清理完成后一周内将工程量核对完毕，扣除罚款等应扣款外一次性付清。被告乔鑫作为担保方在协议上面签名确认。期间，被告共支付工程款522384元。庭审中，乔鑫认可鲁旭全权委托其办理与原告工程款的结算，认可欠付工程款236666元。本院认为，被告鲁旭与原告陈建华签订工程施工劳务分包协议，将鱼台县中医院医养结合建设项目工程内模板安装、拆除等工程分包给没有施工资质的原告，其分包违反法律规定应认定无效。协议虽然无效，但原告作为实际施工人已将涉案工程交付被告，被告有义务向原告支付下欠的工程款236666元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原被告对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息自起诉之日2019年3月19日起计付。被告乔鑫提供担保，未约定保证方式、保证范围和保证期限，根据法律规定应对全部债务承担连带清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。鲁旭辩解本案系劳务合同纠纷，已超额支付工程款，因原告主张的并非单纯的劳务报酬，且乔鑫认可鲁旭全权委托其办理与原告工程款的结算，认可欠付工程款236666元，该辩解本院不予支持。乔鑫辩解已过担保时效，因原告与鲁旭未结算工程款，未约定还款期限，该辩解本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告鲁旭于本判决生效后三日内支付原告陈建华工程款236666元及利息(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年3月19日起至实际给付之日止)；二、被告乔鑫承担连带清偿责任；三、被告乔鑫承担保证责任后，有权向被告鲁旭追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6364元，由被告鲁旭、乔鑫负担4850元，原告陈建华负担1514元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李晓艳人民陪审员  郝 鹏人民陪审员  乔爱芹二〇一九年八月二十一日书 记 员  张玉婷