江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终4550号上诉人（原审原告）：于开动，男，1977年6月20日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：赵世银，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）:东海县联华蔬菜专业合作社,住所地东海县号。法定代表人：苗淮清。被上诉人（原审第三人）:东海县白塔埠镇人民政府,住所地东海县。法定代表人：乔光耀，该镇镇长。委托诉讼代理人：周怀乐，男，1970年8月30日生，东海县白塔埠镇建设管理服务所所长，住东海县白塔埠镇双拥路**。委托诉讼代理人：蒋永权，东海县白塔法律服务所法律工作者。原审被告：江苏泽北农业发展有限公司，，住所地东海县上诉人于开动因与被上诉人东海县联华蔬菜专业合作社（以下简称联华合作社）、东海县白塔埠镇人民政府（以下简称白塔镇政府）、原审被告江苏泽北农业发展有限公司（以下简称泽北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人于开动及其委托诉讼代理人赵世银、被上诉人白塔镇政府的委托诉讼代理人周怀乐、蒋永权到庭参加了诉讼。被上诉人联华合作社、原审被告泽北公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于开动上诉请求：请求依法发回重审或径行改判。事实与理由：一审判决驳回上诉人对两被上诉人的诉讼请求是错误的。一、涉案蔬菜大棚铺设的三条砂石路为上诉人所建，这一事实在本案中无争议。原审被告承建白塔埠镇的蔬菜大棚及于开动铺设的三条砂石路现均为白塔镇政府占有和使用，所有权亦归其所有。所有建成的蔬菜大棚均被白塔埠镇政府发包给所属山北头村、新元村等村委会，每年收取数百万承包金，而所欠原审被告的大棚建造工程款至今还拖欠着。在原审被告怠于行使到期债权的情况下，上诉人按照《合同法》第七十三条之规定，应当享有代位追偿权，即有权向两被上诉人追偿。二、2012年1月10日白塔镇政府直接向上诉人的个人帐户支付了19万元铺路工程款，证明白塔镇政府有义务向上诉人支付工程款。三、原判认定上诉人曾就50万元铺路工程款向两被上诉人主张过权利而被驳回，现再将两被上诉人列为第三人再次主张权利是否定前诉的裁判结果是错误的。因为上诉人在前诉中不是涉案的所谓“四方协议”当事人，所以不是适格的原告，现上诉人以原审被告怠于行使到期债权代位将负有给付工程款义务的两被上诉人列为第三人予以追偿是于法有据的。被上诉人白塔镇政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、一审已经查明上诉人自2013年开始就对答辩人进行诉讼，并且东海县人民法院（2013）东民初字第1895号民事判决书、连云港市中级人民法院（2015）连民终字第00584号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1728号民事裁定书及连云港市人民检察院作出不予提请抗诉决定等，连云港市中级人民法院、江苏省高级人民法院、连云港市检察院均认定答辩人不承担还款责任。三、上诉人上诉所述的事实与理由与其原来在东海县人民法院、连云港市中级人民法院、江苏省高级人民法院所言的事实与理由别无二致，对相关事实连云港市中级人民法院、江苏省高级人民法院已查明并作出认定，法院及检察院的裁判是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人联华合作社未作答辩。原审被告泽北公司未作答辩。于开动向一审法院起诉，请求判令：1、泽北公司与联华合作社、白塔镇政府连带支付工程款50万元及逾期利息（按年利率24%计算）；2、诉讼费由泽北公司、联华合作社、白塔镇政府承担。一审法院查明事实：2011年5月25日，东海县汇金投资有限公司（甲方）与江苏省泽润现代农业发展有限公司（乙方）签订《日光温室建设合同》，约定乙方承建东海县白塔埠镇万亩日光大棚温室。建设日光温室大棚需要铺设的三条砂石路由泽北公司负责修建，2011年6月28日，泽北公司与于开动签订《道路铺设合同》，约定于开动协助铺设上述道路,工程总价款为69万元，铺设完成后一次性付清工程款。于开动完工后，泽北公司于2011年10月25日出具一份工程结算单，工程价款为69万元，2012年1月10日泽北公司支付原告19万元，欠付50万元。2011年9月30日，东海县汇金投资有限公司（甲方）、江苏省泽润现代农业发展有限公司（乙方）、白塔镇政府（丙方）、联华合作社（丁方）签订协议书（以下简称四方协议）一份，协议主要约定：一、甲乙双方自愿解除2011年5月25日签订的日光温室建设合同。二、乙方在2011年9月20日建成的50栋日光温室大棚及部分未完工工程，全部转让给丁方，总价款为331万元整；该工程所有债权债务同时全部转移给丁方，并由丁方负责解决。三、2011年9月20日前工程队铺设的三条砂石路的费用71万元由丙方负责，此款由丁方先行垫付给工程队，从丁方购买丙方日光温室款中冲抵等。合同还具体约定了其他事项。一审法院另查明，2013年6月27日，于开动曾诉至一审法院，请求联华合作社、白塔镇政府连带给付涉案工程欠款50万元，一审法院经审理后作出（2013）东民初字第1895号民事判决书，判令白塔镇政府给付于开动尚欠工程款50万元，驳回于开动其他的诉讼请求。后白塔镇政府不服提起上诉，连云港中级人民法院经审理作出（2015）连民终字第00584号民事判决书，撤销(2013)东民初字第1895号民事判决，改判驳回于开动的诉讼请求。于开动不服上述二审终审判决，向江苏省高级人民法院申请再审，该院经审查作出（2016）苏民申1728号民事裁定书，驳回于开动的再审申请。一审法院认为，泽北公司将涉案砂石路发包给于开动施工，因于开动个人并无相关施工资质，双方形成的建设工程施工合同关系应当认定无效，于开动已实际铺设道路并完工，泽北公司也和于开动进行结算，工程价款共计69万元，已付19万元，对于剩余50万元泽北公司应承担付款责任。生效的法律文书具有既判力，本案中于开动曾就涉案工程欠款50万元，诉至法院，请求联华合作社、白塔镇政府承担付款责任（未起诉泽北公司），生效裁判文书已认定联华合作社、白塔镇政府不应承担付款责任，驳回了于开动的诉讼请求，现于开动将联华合作社、白塔镇政府列为第三人，主张其对涉案工程欠款承担连带给付责任，本质上还是要求否定前诉的裁判结果，故于开动对第三人的起诉，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七之规定，判决：一、泽北公司于判决生效之日起十日内向于开动支付工程欠款50万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率,自2011年10月25日起计算至实际给付之日止）；二、驳回于开动其他的诉讼请求。案件受理费8800元，公告费620元,合计9420元,由泽北公司负担（已由于开动垫付，泽北公司于判决生效后十日内与上述款项一并支付于开动）。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提供证据：联华合作社出具的答辩说明一份，说明内容为白塔镇政府应当给付上诉人工程款，并且已经给付于开动19万元工程款，证明对于开动工程款已经由白塔镇政府直接结算。被上诉人白塔镇政府质证意见：该份说明不能作为本案的定案证据使用，因为联华合作社是本案的被上诉人之一，其应当出庭陈述，其没有出庭视为放弃权利，且该说明没有法定代表人签字，对三性均有异议。本院认证意见：联华合作社的答辩说明系联华合作社的单方陈述意见，不能作为证据使用，该答辩说明没有经办人签字，加盖的是联华合作社的合同专用章，且由上诉人提交，被上诉人对其真实性有异议，联华合社亦未出庭陈述意见，故本院对此不予采信。被上诉人白塔镇政府提供证据：新元村高效设施农业开支汇总表（代泽北公司付款明细）、授权委托书、借款合同，证明上诉人收到的19万元款项是泽北公司向其支付的，证明资金来源以及支付情况。上诉人质证认为，借款合同上加盖泽北公司印章是复印件，东海县白塔镇农经服务站因与白塔镇政府有利害关系，该公章不具有证明效力，上诉人已经举证证明所有的大棚全部被白塔镇政府收回，并对外出售，但是被上诉人提交的借款合同约定泽北公司将大棚作为抵押不具有真实性。开支汇总表是被上诉人单方列支，对三性均不认可。对授权委托书不是原件，对本性不予认可。被上诉人称泽北公司向其打款200万元，没有证据证实。本院认证意见，被上诉人提交的证据不足以证明其向于开动支付的19万元的资金来源系泽北公司提供。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:1、上诉人主张的代位权是否成立；2、白塔镇人民政府是否负有向上诉人支付工程款的义务？关于第一个争议焦点问题，本院认为，上诉人主张其行使代位权系代泽北公司主张债权，但是其提供的四方协议中泽北公司不是协议相对人，其一审期间提供的证据亦均不能证明泽北公司对二被上诉人享有到期债权且怠于行使的事实，亦不能证明白塔镇政府与泽北公司之间存在建设工程施工合同关系，故其主张的代位权不能成立，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点问题，本院认为，上诉人依据四方协议主张白塔镇政府应对其工程款承担清偿责任，该主张已经被本院（2015）连民终字第00584号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1728号民事裁定书驳回，故本院对其该主张不予支持。上诉人主张白塔镇政府向其支付了19万元工程款，白塔镇政府抗辩主张该款项的资金来源系泽北公司，其系从泽北公司取得部分现金监督发放到工人手中的，本院认为，虽然白塔镇政府提供的证据不足以证明其抗辩主张，但是上诉人未能提供证据证明白塔镇政府的付款行为所依据的是何种基础法律关系，仅依据付款行为不能证明白塔镇政府对于剩余的工程款负有清偿责任，故本院对于上诉人的该上诉主张依法不予支持。综上所述，于开动的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元（于开动已预交），公告费800元（于开动已预交），由上诉人于开动负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年八月二十六日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。