辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3344号上诉人（一审被告）：沈阳仪表科学研究院有限公司，住所地沈阳市大**北海街**。法定代表人：曾艳丽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红英，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：夏辉，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘立竹，男，1955年10月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：林锦，系辽宁群英律师事务所律师。上诉人沈阳仪表科学研究院有限公司（以下简称仪表研究院）因与被上诉人刘立竹居间合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仪表研究院上诉请求：1.撤销一审判决，判令驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，并无证据证明被上诉人提供了居间服务，且上诉人与被上诉人之间不存在居间合同关系，被上诉人诉请所依据的基础法律关系并不存在，其针对上诉人的诉求应予驳回。一、被上诉人主体资格不适格。本案所涉项目系案外人张宏林以个人名义向上诉人表示其在内蒙有人际关系，可以向上诉人提供招标信息，上诉人并不认识本案被上诉人刘立竹，也并不知晓被上诉人经营的沈阳市和平区聚东龙信息咨询服务处，上诉人在本案所涉项目全部过程中，并不知晓本案被上诉人的存在。且本案所涉项目实际介绍人张宏林与本案被上诉人刘立竹及其经营的信息咨询处属于何种关系，被上诉人并未提供证据予以证明，也即是上诉人从未与本案的被上诉人协商所谓居间服务事宜。除此之外，被上诉人从来没有参与到该项目中的任何引荐、接洽、协商过程，在一审庭审过程中，也没有提交任何证据证明其为上诉人提供了居间服务，上诉人既未与被上诉人刘立竹及其经营的信息咨询处订立书面或口头居间服务合同，又从未享受被上诉人提供的服务，一审法院认定是被上诉人提供了居间服务是对案件事实的错误认定。二、上诉人与被上诉人间并不存在居间服务关系。根据被上诉人提供的《情况说明》（2016.11.30），被上诉人自述负责中标之前的相关商务事宜，试问所谓的“商务事宜”指的什么？本案所涉项目是经过正规招投标程序的，所有的招投标程序均是上诉人自己按照发包方的要求完成，根本不需要被上诉人提供商务事宜，被上诉人表达的是由其负责关系疏通，能够使得上诉人以双方最初商定的160万中标，而被上诉人并没有实现他的承诺。为此，更加说明即使存在口头约定，双方之间约定的内容也仅限于被上诉人能够帮助上诉人以160万中标时，上诉人支付被上诉人介绍费40万元，绝不能视为双方约定介绍费的计算比例。因为160万中标价是支付介绍费的前提条件，如果被上诉人不能实现这个前提条件，那么上诉人不用再向被上诉人支付任何介绍费，从被上诉人以109.8万中标时，双方之前的关于160万中标价的介绍费口头协议已经失效，双方之间不再有任何关于介绍费的法律关系。三、被上诉人提供的证据无法证明为上诉人提供了居间服务。被上诉人在一审中提供的《情况说明》存在诸多瑕疵，无法证明在案涉项目以109.8万中标时双方存在居间服务关系，且无法证明其为上诉人提供了哪些服务。证人孙某在情况说明上签字时已经不是装备公司及项目负责人，被上诉人对于上述事实自认知晓。故此，孙某于2016年12月份在《情况说明》上签字已经不能代表装备公司的意见，其签字行为不能视为上诉人对于被上诉人主张20万居间服务费的确认，且《情况说明》中孙某明确表示“研究”而非承诺支付，并且孙某当时也无权承诺支付，上诉人属于央企，有严格的费用审批制度，上诉人并未同意支付居间服务费。除此之外，孙某签字的《情况说明》在法律上仅能作为证人证言，而非结算手续，仅凭单一的证人证言无法证明上诉人以109.8万中标时双方仍然存在居间服务关系。故此，被上诉人一审中提供的证据存在瑕疵，不能证明在案涉项目以109.8万中标时双方之间存在合同关系，且双方没有就居间服务费计算方式作出任何约定，被上诉人在一审庭审中并没有提交任何证据证明其付出了大量的精力和财力，无论是所谓的“招待费、差旅费”均未能提供证据证明，为此，被上诉人主张20万居间服务费的前提条件并不存在，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。四、一审法院基于认定事实错误情况下，认定服务费18万元明显过高。首先，经上诉人核算该项目以109.8万元中标，形成销售收入93.85万元（去税），物料成本85.96万元，再加上人力成本和管理成本，该项目基本不盈利，且该项目目前还有40多万没有回款，在这种情况下，上诉人不可能答应“被上诉人提出的20万居间服务费”的请求，因为这是严重的违纪行为，会造成国有资产流失的行为。其次，一审法院在查明了案涉项目以109.8万中标时，双方并没有重新约定介绍费的比例，在没有任何约定的情况下，而且被上诉人也没有提供任何其付出精力和财力证据的情况下，一审法院在没有审查被上诉人是否为涉案项目的中标付出多少人力、物力、财力以及居间事务的难易程度等，并且一审法院也完全不考虑案涉项目的成本、盈利情况，就凭空判定上诉人支付18万的介绍费，将会造成国有资产严重流失。并且根据《招投标法》、最高院的批复以及相关规定的指导精神，在我国是不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”的。为此，被上诉人主张的介绍费从法律本质上就是违规违法的，他不同与一般的居间服务，法院不应鼓励和支持这种违规违法行为。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用裁量权错误，望二审法院查明事实，依法改判。刘立竹辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘立竹向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告信息服务费20万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告刘立竹原为沈阳市和平区聚东龙信息咨询服务处的个体工商户，该服务处于2013年成立，经营范围为经济信息咨询，且已于2017年注销。2014年6月，原告得知赤峰市新城热电公司增建空冷电厂项目，准备进行清洗系统的招标，预计造价160万元，原告将此消息告知了时任被告下属公司的经理孙某，双方口头协议，由原告负责协调被告参与该项目的投标工作，如被告以160万元中标，则按中标价25%即40万元向原告支付信息费。此后，原告与被告单位孙某及其他员工多次到赤峰市与项目总包方协商谈判，最终被告中标，与总包方签订了合同，合同价款109.8万元。因合同标的金额未达预期目标，双方口头协商将信息费减少至20万元，被告同意研究解决。2016年11月25日、30日，原告先后两次形成了两份情况说明，以书面形式确认了原、被告双方此前就该项目达成的合意，原告为被告中标所做的工作，以及因合同标的额减少而调整信息费为20万元等的事实，被告下属部门经理孙某在该两份情况说明上签字确认。现被告尚未支付原告信息费。另查明，在本案纠纷发生前的2008年12月，被告曾以转账形式支付原告中介服务费20.22万元。一审法院认为，原、被告间口头建立的居间法律关系，并不违反法律规定，应受法律保护。本案争议焦点是双方对于中介服务费的收取标准。双方均认可如以160万元中标，应付40万元（25%）中介费，但实际中标是109.8万元，被告认为不能按原比例确定相应中介服务费，因为被告实际履行合同的成本约85万余元，如支付20万元中介费，其没有利润了，且，被告原经理孙某只是同意研究解决20万元，并未承诺给付原告20万元。对此，一审法院认为，被告的抗辩理由有一定道理，本案双方对中介服务所收取的费用标准没有达成书面合同，仅就中标160万元收取40万元中介费双方无异议，对于合同履行中中标价款的增减未作详尽约定，由此引发分歧，双方均有责任，一审法院结合双方此前合作及被告原部门经理及员工出具的情况说明，加之被告实际履行合同成本支出等综合因素，确定被告应支付原告中介服务费18万元为宜。原告经营的沈阳市和平区聚东龙信息咨询服务处已注销，作为该个体工商户的经营者，原告有权以自己的名义向被告提起诉讼，故对被告以原告主体不适格为理由的抗辩不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告沈阳仪表科学研究院有限公司于本判决生效后十日内向原告刘立竹支付中介费18万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告承担3800元，原告承担500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。仪表研究院提交：记账凭证、请款单、增值税专用发票3张，证明：一审中被上诉人所称2008年12月上诉人曾向被上诉人支付的20.22万元，该20.22万元并非上诉人向被上诉人支付，而是上诉人向沈阳聚盛鑫电力设备有限公司支付的不锈钢钢管采购费用，而非被上诉人所称的中介服务费。刘立竹质证意见：真实性没有异议，但是对其证明问题有异议。1.沈阳聚盛鑫电力设备有限公司也是被上诉人的公司，法定代表人也是刘立竹。2.当时是被上诉人与上诉人之间因为服务费产生该笔费用，上诉人没有办法下账，需要发票，我们是按照上诉人的要求给其出具的钢材发票。3.该份证据在一审中证明的是上诉人称一直不认识被上诉人，与被上诉人没有任何的业务往来，该份证据在一审中是为了证明其认识被上诉人，因此该份证据可以认定被上诉人与上诉人之间在2008年就有业务往来，后期又发生本案争议的服务费。刘立竹提交：沈阳聚盛鑫电力设备有限公司的企业信息公示，证明：该公司的法定代表人是刘立竹。仪表研究院质证意见：真实性没有异议，刘立竹是沈阳聚盛鑫电力设备有限公司的法定代表人不代表刘立竹与上诉人有业务往来，2008年与我方联系业务也是张宏林，即本案一审被上诉人的证人。经审查，本院认为，双方当事人二审举证与能否认定双方间是否存在居间合同关系及居间报酬如何确定，缺乏直接的关联性，对涉及的相关事实本院二审不予认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘立竹为原沈阳市和平区聚东龙信息咨询服务处的个体经营者，该服务处于2013年成立，经营范围为经济信息咨询，已于2017年注销。2014年经原聚东龙信息咨询服务处提供信息，仪表研究院派员到赤峰市新城热电公司开展技术交流准备投标该公司清洗系统的招标项目，原聚东龙信息咨询服务处与仪表研究院曾预定若仪表研究院以160万元价格中标，仪表研究院向原聚东龙信息咨询服务处支付40万元居间报酬。2015年仪表研究院以109.8万元价格中标该项目，并与需方哈尔滨空调股份有限公司签订《买卖合同》。因仪表研究院实际中标金额未达目标价格160万元，原聚东龙信息咨询服务处要求仪表研究院给付居间报酬20万元，仪表研究院装备总公司原总经理孙某在刘立竹提供的《情况说明》上签署意见“装备公司同意研究支付20万元（含税）作为服务费”。本院认为，关于原聚东龙信息咨询服务处与仪表研究院间是否成立居间合同关系问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，分为以报告订约机会为内容的合同即“报告居间”和以充当订约媒介为内容的合同即“媒介居间”。本案中，从刘立竹提供的情况说明，仪表研究院装备总公司原总经理孙某和副总经理蒋兴桥在该情况说明上签字并加以说明，反映出原聚东龙信息咨询服务处在仪表研究院中标哈尔滨空调股份有限公司承接的清洗工程项目，并与哈尔滨空调股份有限公司订立合同中，报告了参与投标的商业信息。从仪表研究院通过招投标程序竞标中标案涉项目，只能认定原聚东龙信息咨询服务处为仪表研究院与第三人订立合同提供了报告居间服务，原聚东龙信息咨询服务处与仪表研究院间成立居间合同关系，该居间服务合同为有偿合同。本案焦点问题为对居间报酬如何确定，一审所确定的居间报酬是否适当，是否应予调整。对此，本院认为，原聚东龙信息咨询服务处与仪表研究院间未订立书面合同，双方对居间报酬没有明确的书面约定，使双方产生本案争执。从刘立竹提供的《情况说明》中反映出双方对按目标价格160万元中标情况下的居间报酬标准曾有约定，即若仪表研究院以目标价格160万元中标，仪表研究院支付40万元居间报酬，即按中标金额的25%比例支付。但仪表研究院的实际中标金额仅为109.8万元，按工业服务项目的合理成本和利润率，仪表研究院再按此比例支付居间报酬取费标准可能涉及过高。从仪表研究院装备总公司原总经理孙某在该《情况说明》中对原聚东龙信息咨询服务处主张“经我方与沈阳仪表院装备总公司多次沟通后达成协议，沈阳仪表院装备总公司答应支付给我方20万元人民币，作为服务费”，添加意见为“注：装备公司同意研究支付20万元（含税）作为服务费”，只表明仪表研究院装备总公司同意按原聚东龙信息咨询服务处请求的20万元数额给予上报研究，并不代表仪表研究院装备总公司承诺认可按该数额支付居间报酬。再结合孙某出庭作证的证言，也称“张宏林（代表刘立竹）提出其商业运作需要花钱，大约需要20万元，没有谈过具体比例，其当时同意研究20万元，没具体同意给他多少钱”，故只能认定刘立竹请求支付居间报酬20万元，不能认定双方协商一致居间报酬为20万元，或仪表研究院装备总公司曾同意给付刘立竹居间报酬20万元。另外，刘立竹提出其提供媒介居间服务，促成仪表研究院与哈尔滨空调股份有限公司成立合同实际支出了费用，但刘立竹未能针对主张进行举证，也无法参考居间人实际支出费用确定居间报酬。从本案刘立竹只提供报告居间服务，一审确定仪表研究院向刘立竹支付中介服务报酬18万元，佣金比例标准为18/109.8=16.3%，与刘立竹实际付出的劳动并不相符，亦缺乏依据，与该行业盈利状况相比，存在利益失衡的可能。为平衡双方当事人之间的利益，考虑仪表研究院中标项目的成本、利润和回款等因素，根据公平原则，本院综合确定仪表研究院向刘立竹支付居间报酬8万元。综合上述，仪表研究院上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2177号民事判决第二项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2177号民事判决第一项为：沈阳仪表科学研究院有限公司于本判决生效后十日内向刘立竹支付居间报酬8万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘立竹的其他诉讼请求；四、驳回沈阳仪表科学研究院有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费各4300元，分别由刘立竹承担2500元，沈阳仪表科学研究院有限公司承担1800元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年八月三十日法官助理强文清书记员白欣鹭