河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终3251号上诉人(原审被告)：昶旺建设工程有限公司（原为曲阜市昶旺钢结构工程有限公司），住所地：山东省济宁市曲阜市书院工业园。法定代表人：刘成成，该公司经理。委托诉讼代理人：胡宁，河南豫安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑄，河南豫安律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：蒋红福，男，汉族，1969年7月5日生，住山东省嘉祥县。原审被告：汪胜利，男，汉族，1969年6月19日生，住山东省济宁市。原审被告：周口市东健实业有限公司，住所地：周口市邦杰路南段。法定代表人：袁航，该公司总经理。上诉人昶旺建设工程有限公司（以下简称昶旺公司）因与被上诉人蒋红福，原审被告汪胜利、周口市东健实业有限公司（以下简称东健公司）建设工程合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年07月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昶旺公司的委托诉讼代理人胡宁、张瑄，被上诉人蒋红福到庭参加诉讼。原审被告汪胜利、东健公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昶旺公司上诉请求：依法撤销河南省周口市川汇区人民法院(2019)豫1602民初1749民事判决书,改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由:原审判决认定事实错误,导致判决错误,上诉人已履行了全部付款义务,未拖欠被上诉人的工程款，理由如下:1、原审庭审中上诉人向法庭提交了被上诉人向上诉人支款2165693元,商砼费739562.3元，沙子、石子、水泥、加砌块费620000元、钢筋款199034.7元及代替被上诉人支付的工人工资款649118元,该款项有支付凭证,一审在没有任何证的情况下,认为该款包含在被上诉人向上诉人出具的借据90万元内,实属错判。2、根据鉴定报告中A座2区室内粉刷(30-44轴-1/B-A轴)价值112704.5元应给予减除,该项目系被上诉人单方陈述造价,不仅无事实,更无上诉人签字确认该工程量存在。3、鉴定报告中安全生产费60535元、文明施工费50545.37元、社会保障费141884.68元、住房公积金29851元，工伤保费1759.99元,水费20325.64元,电费1423.59元,脚手架使用费5224.27元，垂直运输费5179.69元,应有被上诉人出具实际承建或出具收据后,才能向上诉人主张支付。上诉人在一审中也提供证据证明垂直运输机械由我方购买。4、上诉人与被上诉人签订的工程承揽合同中表明施工用材料由上诉人提供，材料费以进料签收单为准,鉴定报告中与被上诉人的进料签收单差价为:商砼款130141.08元,高聚物改性沥青卷轴款228479.53元，此2项费用应予以扣除。5、鉴定报告中A座2区落水管的安装是上诉入与宋万征签订合同并施工安装的，此部分费用为12430.72元,此部分费用应予以扣除。6、税金问题,上诉人要求被上诉人提供相应的正规完税发票方与之结算。综上，各项费用依法减除后,上诉人不欠被上诉人工程款、为此,请二审依法审理,查明事实，撤销一审,给予改判。蒋红福辩称，一、被告的支付款包括:支付款:2016年12月前,1265693元;2017年1月24日900000元。材料款(混凝土)739562元,砂沙620000元。防水工人150000元(防水维修70000元,2018年2月清欠办开工人工资8万元)。钢筋225871.96元-剩余73014.14元=152857.82元。水电费32876元。合计:3860988元。总合同款:5293846.47元-已付3860988元=1432858.47元,在一审中全部对完。二、至于被告人所说的2017年12月4日开工人工资材料款763118的单据和2017年1月24日90万元的借支是同一笔款,我们已在一审中提交了证据。有李开振、汪胜利出据的证明是一份,李开振的电话录音。三、被告人所说的内粉那一部分,我们也在一审中提交了证人证言,被告并没提出异议。四、关于被告人提出全部费用的证据材料与本案没有关系,我不认可。原因是：1、关于电费在一审中被告提出的32876元,我已认可,但在二审被告提交的证据材料,给我无关,我不认可。2、社保费证据材料,被告提交的人名我也不知道是谁,说明不是给我们交的。3、垂直运输费、收据非正式发票,无收款人签字,真实性不认可。4、文明施工费:被告提交了10张单据。(1)无收款单位印章,收据存根应存留在收款单位,真实性不认可;(2)无正式结算发票;(3)行政处罚决定书是未道路硬化造成的扬尘污染,与我有什么关系?(4)无印章无正式发票,也无具体数额,也能做为证据?5、安全措施费共5张单据,非正式发票、无收款单位印章,收据存根应存留在收款单位。6、临建费用单位共计16张。(1)非正式发票;(2)无收款单位印章;(3)不知道哪个工地上的支出,也无法证明与本案有关联性;(4)被告自制单据与本案无关;(5)收据存根应存留在收款单位真实性不认可;(6)证明不是付款凭证;(7)既无收款人员签字,也无收款单位印章,真实性不认可。五、材料差价的问题根本不存在,合同第五项、第六项、第七项加以说明。六、增加A座2区和别墅区塑料网及钢网、钢柱内填充有鉴定公司、法院领导靳主任及被告人一起勘察现场,且留有影像行为,还有河南省中建工程设计咨询有限公司设计变更通知一份，已扣除48426.64元。七、落水管以鉴定意见书前有双方向法院提交的资料中确认,详见确认单。八、至于税收部分,我会按国家法律法规缴纳,前提是支付我足够的工程款和其它费用。九、我的诉讼请求是:维持一审判决。汪胜利、东健公司均未作答辩。原告蒋红福向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付下欠工程款155万元及利息，鉴定费57000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月23日原告蒋红福和被告昶旺公司签订承包合同一份，合同约定被告将周口市华耀城商贸物流园工程以包工包料的方式承包给原告施工，施工人员进场后，需要办理劳动保险业务、根据不同的工种保额由原告做主，或者由被告代办，费用在工程款中扣除。价款按照河南省2008年预算标准及业主提供的材料价格作出预算，下浮18%后作为合同的总价款。合同总价包含人工费、材料费、包装运输费、装卸费、机械设备使用费、管理费、税费、施工人员的保险费以及签订协议书时不可预算的所需材料、设备服务等的采购、全部由被告代理。合同签订后，原告蒋红福组织人员进场，按照合同的约定进行施工，于2016年12月份竣工，交付使用至今。案件审理过程中，原告申请对其施工的工程价款进行鉴定，一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司进行鉴定，2018年10月19日该公司出具周口市东耀物流园A座1区、2区工程（蒋红福施工部分）造价鉴定意见书，工程造价5181141.95元、内粉刷鉴定造价112704.72元。鉴定费57000元。本次一审审理过程中，双方共同确认可以扣除原告未施工的钢柱内填充素混凝土工程款48426元。2017年1月24日由于没有发放工人的工资，被告昶旺公司向原告的工人支付工资及材料款等90万元，由被告的工作人员李开振、汪胜利向原告出具证明一份，保证剩余工程款于2017年的五一之前按照合同的约定支付，由李开振、蒋红福、蒋春灵在场向工人支付工资，并由工人签字，2017年1月24日蒋红福向被告出具借据，载明工程款90万元。原告确认被告昶旺公司已经支付工程款（包括电费32876元）3860988元。原告蒋红福明确表示，被告昶旺公司支付工程款后，愿意向昶旺公司提供相应发票。一审法院认为：原告蒋红福以山东诚祥建设集团股份有限公司名义与被告昶旺公司签订的工程承包合同，该合同山东诚祥建设集团股份有限公司未加盖公章，只有原告蒋红福个人签字，因蒋红福无相应工程建设资质，双方签订的工程承包合同应为无效；但原告已经实际施工，工程也已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告昶旺公司应当按合同的约定向原告支付工程款。被告辩称的原告诉讼主体不适格的理由，一审不予采信。被告辩称的2017年1月24日支付90万元工程款不包含代原告支付的工人工资及材料款等649119元，被告提交的证据不能证明其收回的欠条与2017年1月24日发放90万元款项无关，且部分欠条与原告提交发放工资表中人员及数额想吻合，故该辩称一审不予采信，被告辩称的应当扣除安全生产费、文明施工费、社会保障费、住房公积金、工伤保险费、垂直运输费的理由，因被告没有实际支出，双方签订合同中约定的也包含上述费用，且扣除18%已经包括其他相关费用，故不应当在工程款中扣除。被告辩称的代为支付材料款225871元，因材料没有用完，退还给被告73014元，下余152857元应当扣除。被告辩称的应当扣除罚款的理由，因为合同没有约定被告具有罚款的权利，故对其辩称的理由不予采信。被告昶旺公司应当向原告支付工程款数额为鉴定意见书确定的总工程款5293846.47元减去已经支付、双方同意扣除的部分共1384432元。原告主张的利息应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率从2017年1月25日起计算至还清之日止。因被告汪胜利是被告昶旺公司工地负责人，其所有行为均为执行职务行为，不应当对原告承担责任。被告东健公司已经向被告昶旺公司全部支付工程款，在本案中不应当承担责任。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告昶旺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋红福支付工程款1384432元及利息，利息自2017年1月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止。二、驳回原告蒋红福其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费18750元，鉴定费57000元，合计75750元，由原告蒋红福负担4750元，被告昶旺建设工程有限公司负担71000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换及质证。上诉人提交东健公司同上诉人签订的总承包协议一份，以及东健公司出具的证明一份。证明目的：1、合同约定施工期间所产生的电费由上诉人承担，并且证实所有电费均是由上诉人公司支付，原审中上诉人向法庭提交的电费四张，共83168.7元，应依法给予扣减，2、该合同显示，上诉人在工程款的基础上给发包方下浮优惠的点是13%，上诉人和被上诉人签订的协议书约定的下浮18%，这期间上诉人仅赚取了5%的管理费用，为此上诉人为被上诉人搭建的临建房、缴纳的社保、支付的垂直费用均应该从支付给被上诉人的工程款中扣减。被上诉人蒋红福质证称，1、对合同真实性无异议，对证明的真实性无法核实不太清楚。2、针对于电费问题在一审已经提交证据证明双方已经确认32876元，因东健公司与昶旺建工签订的施工合同不仅仅是被上诉人一方，还有其他工程包含在该施工合同内，故对上诉人主张的扣减83168.7元不予认可。3、在与昶旺建工签订的合同中已经明确约定合同总价款下浮是18%，其中包括了上诉人刚才说主张的临建房、缴纳的社保、支付的垂直费等费用。本院认为，本案争议集中于：上诉理由包含的六项费用一审认定是否正确。1、关于借据90万元是否包含上诉人支付的工人工资649118元的问题，上诉人提交的其收回的工人工资欠条与被上诉人蒋红福提交的工人工资发放记录表相吻合。被上诉人蒋红福称上诉人将工资发放给工人后收走了相关欠条，其向上诉人出具90万元借据，该陈述与上述证据形成时间及欠条在上诉人处等事实能够相互印证。上诉人称借据中的90万元款项系另行支付给蒋红福，但未提供其直接支付行为的相关证据。其一审中提供东健公司在银行取款88万元现金的证据亦无法证实与蒋红福及90万元借据的关联性。故一审对上诉人的该项辩称未予采信并无不当。2、关于涉案工程A座2区室内粉刷是否应扣除112704.5元问题，一审有效证据工程造价鉴定意见书显示有该工程及价款，但因双方对该粉刷工程无书面约定，故将该项金额单独列出。被上诉人蒋红福主张该工程由其施工完成，并于一审中申请两名证人出庭证明。上诉人不予认可，称墙面是否已粉刷经核实后向法庭答复。其后上诉人未予答复，亦未提供粉刷与否或由他人粉刷的相应证据。故该粉刷款112704.5元一审未予扣除并无不当。3、关于安全生产费、文明施工费、社会保障费、税金等是否应予扣除的问题，双方承包合同约定“合同总价中包含人工费、材料费、包装运输费、装卸费、机械设备使用费、管理费、税费、施工人员的保险费……”，双方争议的以上费用包含在合同约定价款中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，以上费用一审未予扣除具备相应法律及合同依据。上诉人称安全生产费、文明施工费被上诉人未实际支出，社会保障费、垂直运输费等由上诉人缴纳，其提供的证据无法证实与涉案工程的关联性，故该项主张本院不予支持。4、关于材料差价问题，双方合同中对材料费支出已进行了约定，该约定中无差价扣除的相关内容，且最终约定工程总价款下浮18%，故上诉人再次主张由被上诉人蒋红福支付材料差价的要求无事实及法律依据。5、关于涉案工程A座2区落水管安装费12430.72元是否应扣除问题，原一审双方对鉴定意见的质证中该部分工程量未提出异议，一审有效证据鉴定报告依据相应工程量变更证据将该部分费用计算在涉案工程总价款内具备相应事实依据。综上，昶旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17260元，由上诉人昶旺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  张子亚二〇一九年八月二十九日法官助理张昊书记员张文晶