宁夏回族自治区银川市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）宁01行终148号上诉人（原审被告）灵武市宁东镇人民政府，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人杨大伟，镇长。委托代理人叶凯楠，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。上诉人（原审被告）宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局，住所地宁夏回族自治区灵武市。负责人蒋筱宁，主要负责人。委托代理人陶志文，该局工作人员（特别授权）。委托代理人陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）宁夏宁东恒祥达商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人马清，总经理。委托代理人张涛，宁夏天盛律师事务所律师（特别授权）。委托代理人黄磊，宁夏天盛律师事务所律师（特别授权）。原审第三人灵武市宁东镇回民巷村村民委员会，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人杨伏，主任。委托代理人吴迪，北京市中银（银川）律师事务所律师（特别授权）。委托代理人周嘉玲，北京市中银（银川）律师事务所（特别授权）。上诉人灵武市宁东镇人民政府（以下简称宁东镇政府）、宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局（以下简称宁东管委会综合执法局）因与被上诉人宁夏宁东恒祥达商贸有限公司（以下简称恒祥达商贸公司）、原审第三人灵武市宁东镇回民巷村村民委员会（以下简称回民巷村委会）行政强制一案，不服银川铁路运输法院（2019）宁8601行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，原告恒祥达商贸公司于2011年开始在回民巷村集体所属土地上从事煤炭经销，土地原貌为沙丘，原告在没有取得建设工程规划许可证、临时建设手续等行政批准或许可手续的情况下先后整理三十亩土地，建设砖房6间、彩钢房1间、彩钢车间1间等建筑物和构筑物用于洗煤储煤业务的经营。2013年9月18日工商管理部门为原告核发了营业执照。2018年6月，宁东镇政府与宁东管委会综合执法局在联合巡查中，发现原告的煤厂存在违法违规情形，经调查核实，确认原告煤厂所占用的土地为租用宁东镇回民巷村的集体土地，其厂区内的地上建筑物、构筑物均未取得建设工程规划许可、临时建设许可，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第四十四条的规定。2018年7月19日，宁东镇政府与宁东管委会综合执法局联合下发了《违法建筑物限期拆除公告》，并在原告厂房所在地张贴公示。同日，宁东镇政府与宁东管委会综合执法局共同作出宁东镇限拆决字〔2018〕第075号《限期拆除通知书》，责令原告于三日内拆除宁东镇回民巷村建设的违法建筑，逾期不拆除，将依法拆除。2018年7月25日，宁东镇政府与宁东管委会综合执法局共同作出宁东镇催告字〔2018〕065号《催告通知书》，要求原告于2018年7月28日前履行，并告知原告如有异议，在3日内进行陈述和申辩。2018年7月31日，宁东镇政府与宁东管委会综合执法局共同作出宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》，决定对恒祥达商贸公司违法建筑物自2018年7月31日起强制拆除。上述法律文书因原告厂区无人值守，无法联系，由宁东镇政府与宁东管委会综合执法局工作人员在送达回证上注明公告送达后，将上述法律文书张贴于原告厂区建筑物外墙上。原告不服该强制拆除决定，诉至法院，请依法判令：1.被告宁东镇政府与被告宁东管委会综合执法局作出的宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》违法；2.本案诉讼费由被告承担。另查明，在本案审理期间，原告涉案厂区内的地上建筑物、构筑物已拆除。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”《宁夏回族自治区城镇规划区临时建设和临时用地规划管理办法》第八条规定：“在镇规划区内进行临时建设或者临时用地的，应当向镇人民政府提出申请，由镇人民政府审核后，报县（市）人民政府城乡规划主管部门依照本办法第六条、第七条规定办理审批手续。”本案中，恒祥达商贸公司于2011年开始在回民巷村先后整理三十亩土地，建设砖房6间、彩钢房1间、彩钢车间1间等建筑物和构筑物从事煤炭经销，至今未能取得建设规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第四十四条的规定。宁东镇政府和宁东管委会综合执法局对恒祥达商贸公司在回民巷村建设的建筑物和构筑物进行调查核实后，认为该建筑物和构筑物属违法的建筑物、构筑物，决定进行拆除时，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定行使行政权力。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。宁夏回族自治区机构编制委员会《关于调整自治区宁东能源化工基地管理委员会部分事业机构编制事项的通知》（宁编发[2012]109号）的规定中明确宁东管委会综合执法局享有对宁东基地区域内违法建设进行调查、处罚和强制拆除的职权。结合上述法律规定，对违法的建筑物、构筑物，应遵循限期当事人自行拆除，在符合法定条件下才可由行政机关强制拆除。本案中，宁东镇政府和宁东管委会综合执法局于2018年6月对恒祥达商贸公司在回民巷村的建筑物、构筑物进行调查核实，于2018年7月19作出《限期拆除通知书》，责令恒祥达商贸公司三日内自行拆除，2018年7月25日作出《催告通知书》，要求恒祥达商贸公司在7月28日前履行，2018年7月31日作出《强制拆除决定书》，决定强制拆除。上述行为的先后顺序，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，宁东镇政府和宁东管委会综合执法局在作出法律文书后，以恒祥达商贸公司没有正常经营，厂区无人值守，法定代表人的电话无人接听或关机为由，采取在厂区张贴并现场拍照和录制视频的方式进行送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于“受送达人拒绝接收相关文书，将文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”和“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的规定，在未能有效保障恒祥达商贸公司正常行使陈述和申辩权利的情形下，直接作出《强制拆除决定书》，属行政程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告灵武市宁东镇人民政府与宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局于2018年7月31日作出的宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》违法；案件受理费50元，由被告灵武市宁东镇人民政府与宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局共同负担。宣判后，宁东镇政府不服，向本院提起上诉称，被上诉人恒祥达商贸公司的被拆除房屋系违法建筑，对该事实一审法院已予以认定。被上诉人为了拖延履行相关行政文书，在此前上诉人及原审被告宁东管委会综合执法局送达向其《限期拆除通知书》、《催告通知书》时，均不予配合或拒签。2018年7月31日，上诉人及原审被告向被上诉人送达宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》，被上诉人仍然予以拒签。鉴于此，上诉人及原审被告采取在涉案违法建筑现场张贴法律文书的方式予以留置送达。上诉人在一审也提交了执法记录仪所截取的现场送达照片。被上诉人起诉状中的陈述也表明其对行政强制执行法律文书的内容及送达是认可且知晓的。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，上诉人及原审被告实施的送达程序符合行政法律规定，不存在违法问题。一审判决认为《强制拆除决定书》行政程序违法，实属不当。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人恒祥达商贸公司辩称，一、上诉人宁东镇政府公告、送达程序违法。上诉人宁东镇政府和原审被告宁东管委会综合执法局在作出法律文书后，以厂区没有正常经营、厂区无人值守、法定代表人的电话无人接听或关机为由，采用在厂区张贴文书并现场拍照和录制视频的方式进行公告送达。但上诉人和原审被告向法院提交的证据无法证明其在选择公告送达方式之前，已经穷尽了直接送达、留置送达及邮寄送达的方式。因此，该公告送达程序违法，对被上诉人不产生公告送达的法律效力。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，公告送达自发出公告之日起经过六十日才视为送达，上诉人与原审被告于2018年7月19日在被上诉人住所地张贴《限期拆除通知书》，2018年7月25日张贴《催告通知书》，2018年7月31日张贴《强制拆除决定书》，间隔12日，故《限期拆除通知书》不产生公告送达的法律效力，必然导致《催告通知书》、《强制拆除决定书》违法。上诉人与原审被告辩称采取留置送达不符合相关规定，该主张不能成立。二、上诉人行政越权，实体违法。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，被上诉人厂区纳入城镇规划的，应由原审被告予以行政处罚，纳入乡镇规划的，应由上诉人予以行政处罚。而上诉人和原审被告的单位公章却同时出现在《催告通知书》、《限期拆除通知书》、《强制拆除决定书》中，总有一方无权进行行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，该行政行为无效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告宁东管委会综合执法局、原审第三人回民巷村委会述称其同意上诉人宁东镇政府的上诉意见。宁东管委会综合执法局向本院提起上诉称，一、宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》不属于人民法院行政诉讼受案范围。上诉人宁东管委会综合执法局虽然作出了涉案强制拆除决定，但并未采取行政强制措施，没有对被上诉人的权利义务产生限制或增加负担。二、一审法院认定事实错误，本案送达程序合法有效。首先，上诉人依法向被上诉人送达了《限期拆除通知书》、《催告通知书》，被上诉人知悉上诉人所作出的行政处罚决定。在履行期限届满后，上诉人发现被上诉人未自行拆除，上诉人作出了宁东镇强拆字〔2018〕066号《强制拆除决定书》。其次，在送达时，上诉人多次电话联络通知被上诉人，被上诉人在知悉涉案建筑物、构筑物的处罚决定而采取回避、逃避的方式，拒不配合签收行政文书。另经一审法院审理，被上诉人自行拆除了主要设施，证明被上诉人是知悉并认可涉案强制拆除决定的。依据《最高人民法院印发〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条第一款第（四）项的规定，上诉人向法院提交了送达过程中用执法记录仪记录的送达过程，足以证明向上诉人留置送达行政文书的事实，上诉人采取张贴方式留置送达，具有合法性及合理性。最后，上诉人作出的涉案《催告通知书》告知了被上诉人有陈述和申辩的权利，《强制拆除决定书》告知了被上诉人有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人恒祥达商贸公司辩称，一、上诉人认为涉案强制拆除决定属于行政强制措施，被上诉人起诉不符合起诉条件的理由不能成立。该强制拆除决定对被上诉人的合法权利产生了实际影响。二、上诉人企图通过诉讼侵害被上诉人合法权益，人民法院应当驳回其请求。上诉人宁东管委会综合执法局称一审法院已查明被上诉人自行拆除了煤场主要设施的表述属于偷换概念的文字陷阱，系企图借助诉讼认定强拆行为与其无关，以期逃避自身责任。其他答辩意见与对宁东镇政府的答辩意见一致。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告宁东镇政府、原审第三人回民巷村委会述称其同意上诉人宁东管委会综合执法局的上诉意见。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，被上诉人恒祥达商贸公司在涉案土地上建造建筑和构筑物的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条及第四十四条的规定，上诉人宁东镇政府、宁东管委会综合执法局具有依照《中华人民共和国城乡规划法》相关规定对其进行查处的权力。二上诉人依法作出《限期拆除通知书》，责令被上诉人自行拆除违法建筑，在作出涉案行政强制拆除决定前，对被上诉人进行了催告，《催告通知书》告知了被上诉人具有陈述和申辩的权利。二上诉人作出的《强制拆除决定书》告知了被上诉人可以申请行政复议或提起行政诉讼的权利，符合法律规定。在上述文书的送达方面，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”本案中，二上诉人在无法联系被上诉人，被上诉人厂区无人值守，穷尽送达方式无法向被上诉人送达的情况下，将行政文书张贴在上诉人厂区予以公告送达，并采取拍照、录像的手段记录送达过程，符合上述规定。但二上诉人于2018年7月25日公告送达《催告通知书》，在公告期未满的情况下，于2018年7月31日公告送达《强制拆除决定书》，不符合法律规定。故一审法院认定二上诉人作出的《强制拆除决定书》的程序违法，并无不当。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人灵武市宁东镇人民政府、宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会综合执法局各负担25元。本判决为终审判决。审判长 丁 瑾审判员 刘煜姗审判员 宁 丽二〇一九年八月二日书记员 张 磊附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……