重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终5464号上诉人（原审原告）：重庆渝臻建筑劳务有限公司，住所地重庆市长寿区凤城金山街****，统一社会信用代码91500115696571126J。法定代表人：周泽闻，总经理。委托诉讼代理人：杨建中，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄焱斌，男，1974年6月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：罗从聪，重庆盈兴律师事务所律师。上诉人重庆渝臻建筑劳务有限公司（以下简称渝臻公司）因与被上诉人黄焱斌劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0112民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。渝臻公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判渝臻公司不支付黄焱斌停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院护理费；2.一审、二审案件受理费由黄焱斌承担。事实和理由:一、渝臻公司将其承建的位于重庆市渝北区的鲁能泰山7号工程项目分包给案外人杨建明，由杨建明对该工程进行管理并组织工人实际施工,工人工资由杨建明负责支付。黄焱斌是否到该工地工作，工资多少渝臻公司均不清楚，渝臻公司也没有对黄焱斌有任何管理行为。因此，若黄焱斌是在案外人杨建明承包的工地受伤，黄焱斌也只能依雇佣关系向相关责任人主张民事赔偿。二、黄焱斌称其于2017年5月23日在该工地工作时受伤，并向重庆市长寿区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年6月1日认定黄焱斌受伤为工伤。2018年6月8日，黄焱斌向长寿区劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，该委于2018年7月9日作出鉴定结论，确认黄焱斌的受伤程度为伤残玖级，无护理依赖。渝臻公司不服重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，向重庆市长寿区人民法院提起行政诉讼，该院判决维持工伤认定。渝臻公司遂向重庆市第一中级人民法院提起上诉，现该案至今尚未开庭审理并作出终审判决。在人民法院对黄焱斌的受伤性质是否属于工伤还未作出最终认定前，黄焱斌不能以其受伤属于工伤为由提起劳动争议仲裁和民事诉讼。三、仲裁裁决和一审判决均确认了渝臻公司与黄焱斌没有劳动合同关系及事实劳动关系，只是确认了渝臻公司应对黄焱斌承担工伤用工主体责任，而不是承担工伤用人单位责任。此外，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的前提是工伤职工与用人单位解除劳动关系，而本案中渝臻公司与黄焱斌之间根本不存在劳动合同关系及事实劳动关系，并不存在解除劳动关系之说。因此，即使渝臻公司需对黄焱斌承担工伤用工主体责任，依法也不应该承担一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金这两项费用。故一审法院判决渝臻公司向黄焱斌支付一次性伤残就业补助金54954元和一次性工伤医疗补助金24424元，属于法律适用错误。四、黄焱斌在工伤认定作出后七天即申请劳动能力鉴定，因工伤认定还未生效，长寿区劳动能力鉴定委员会按工伤性质及工伤的伤残鉴定标准作出的鉴定结论也是没有法律效力的。黄焱斌辩称，在仲裁阶段，渝臻公司在仲裁开庭前称其不服重庆市长寿区人力资源和社会保障局对黄焱斌作出的工伤认定，正在向重庆市长寿区人民法院提起行政诉讼，仲裁程序因此终止。黄焱斌等了四五个月后，前往重庆市长寿区人民法院查询后才得知，渝臻公司确有一个行政诉讼案件正在审理中，但该案的第三人并非黄焱斌，而是渝臻公司其他工伤员工，于是仲裁委才恢复对本案的审理。一审中，渝臻公司仍称其因不服黄焱斌的工伤认定而提起的行政诉讼目前正在审理中，但并未举证予以证实，故一审法院未采信渝臻公司的陈述，并依法作出了判决。渝臻公司向一审法院起诉请求：1.判决渝臻公司不支付黄焱斌停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴3796元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、医疗费8080元、住院护理费1520元、交通费500元；2.诉讼费由黄焱斌承担。一审法院认定事实：2017年5月23日，黄焱斌在工地受伤，伤后在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院住院15天，经诊断为右胫腓骨开放性骨折。2018年6月25日，黄焱斌前往重庆市第七人民医院并住院4天，经诊断为右小腿针道周围感染、右侧胫骨开放性骨折术后。2017年8月28日，黄焱斌将其银行卡号通过短信发给杨建明，同日，杨建明妻子张超群向该账户转账11200元，银行转账记录未显示款项性质。黄焱斌向杨建明发送短信称：“谢了老大，工资以收到11200元33天×400-2000借支”。2017年10月12日，黄焱斌再次将其银行卡号通过短信发给杨建明。2017年10月13日，杨建明回复“打了，黄工。”2018年3月26日，黄焱斌向重庆市长寿区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年4月8日受理。2018年6月1日，该局作出长寿人社伤险认字〔2018〕353号认定工伤决定书，认定黄焱斌受伤为工伤，用人（工）单位为渝臻公司。2018年6月8日，黄焱斌向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2018年7月9日，该委作出渝长寿劳初鉴字〔2018〕277号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2018年7月25日，黄焱斌向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除渝臻公司与黄焱斌的劳动关系；2.由渝臻公司支付黄焱斌医疗费8080.45元、停工留薪期工资78000元、住院护理费1520元、交通费1301.8元、鉴定期间生活津贴8680元、一次性伤残补助金108000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元。该委于2019年1月18日作出渝北劳人仲案字〔2018〕第1938号仲裁裁决，裁决：1.双方用工关系于2018年12月16日解除；2.渝臻公司支付黄焱斌停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴3796元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、医疗费8080元、住院护理费1520元、交通费500元，扣除渝臻公司已经支付的9000元，渝臻公司实际还应支付黄焱斌168514元。渝臻公司与黄焱斌均不服该裁决，起诉至一审法院，其中黄焱斌起诉渝臻公司的案件案号为（2019）渝0112民初6704号。2019年4月2日，一审法院作出（2019）渝0112民初6704号民事裁定，将该案并入本案审理，并终结该案诉讼。一审庭审中，渝臻公司举示电子缴款专用收据一张，拟证明渝臻公司就本案工伤认定提起行政诉讼。该收据显示缴费日期为2018年12月4日，项目名称为诉讼费，金额为400元，备注为（2018）渝01民特489号，执收单位为重庆市第一中级人民法院，并加盖该单位诉讼收费专用章。渝臻公司陈述：对于工伤认定的行政诉讼，除了缴费单据外，其他证据都已遗失。渝臻公司与黄焱斌均认可双方用工关系解除之日为2018年12月16日。渝臻公司认可并同意支付黄焱斌医疗费8080.45元。黄焱斌在一审中陈述：黄焱斌于2017年4月20日进入案涉工地做木工工长，工资是和杨建明谈的，金额为12000元/月，工资按月计算；认可渝臻公司另行支付了9000元，但该款项系生活费，不同意从本案的工伤保险待遇款中扣除，黄焱斌与杨建明于2017年10月12日、2017年10月13日的短信中涉及的款项系生活费。一审法院认为，渝臻公司称其就长寿区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书提起了行政诉讼，现行政诉讼案件尚未审结，但渝臻公司举示的缴费专用收据中载明缴费案号为（2018）渝01民特489号，即渝臻公司缴费所涉及的案件并非行政诉讼案件，同时渝臻公司并无其他证据证明其已就本案的工伤认定提起行政诉讼，故一审法院对渝臻公司的陈述不予采信。黄焱斌的受伤已被认定为工伤，渝臻公司应对黄焱斌承担工伤用工主体责任。双方对用工关系解除时间明确为2018年12月16日，一审法院予以确认。关于黄焱斌工资，杨建明妻子于2017年8月28日向黄焱斌转账支付11200元，但转账记录并未显示款项的性质。黄焱斌在该日虽然向杨建明发送短信称“工资以收到11200元33天×400-2000借支”，但该陈述仅系黄焱斌单方陈述，未得到杨建明的确认，仅凭该短信内容无法证明黄焱斌的工资为12000元/月。在渝臻公司与黄焱斌均无法充分举证证明黄焱斌月平均工资的情况下，一审法院按黄焱斌受伤时重庆市上年度职工平均工资标准确认其本人工资。黄焱斌于2017年5月23日受伤，其工资为5616元/月。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，黄焱斌停工留薪期应为6个月，渝臻公司应支付黄焱斌停工留薪期工资33696元（5616元/月×6个月）。关于鉴定期间生活津贴。黄焱斌于2018年6月8日申请劳动能力鉴定，长寿区劳动能力鉴定委员会于2018年7月9日作出鉴定结论，黄焱斌主张的计算方法不违反法律规定，一审法院予以支持，故渝臻公司应支付黄焱斌鉴定期间生活津贴3796元（5616元/月÷21.75天/月×21天×70%，四舍五入到元）。关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，黄焱斌应享受9个月按本人工资计算的一次性伤残补助金。因此，渝臻公司应支付黄焱斌一次性伤残补助金50544元（5616元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，黄焱斌应享受4个月的一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金以解除用工关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。双方用工关系解除之日为2018年12月16日，渝臻公司应支付黄焱斌一次性工伤医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，黄焱斌应享受9个月的一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金以解除用工关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。双方用工关系解除之日为2018年12月16日，渝臻公司应支付黄焱斌一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9个月）。关于医疗费。渝臻公司已经认可并同意支付黄焱斌主张的医疗费8080.45元，一审法院对黄焱斌的该部分请求予以支持。关于住院护理费。黄焱斌住院期间确有护理需要，故一审法院按照80元/天予以支持，渝臻公司应支付黄焱斌住院护理费1520元（80元/天×19天）。关于交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付。本案中，黄焱斌未到统筹地区以外就医，其主张渝臻公司支付交通费无法律依据，一审法院不予支持。关于渝臻公司另行支付的9000元，黄焱斌自认是生活费，该笔费用系渝臻公司基于黄焱斌受伤支付的费用，应当作为渝臻公司支付的工伤保险待遇款项，故该9000应从本案中渝臻公司应支付的款项中扣除。综上，渝臻公司应支付黄焱斌停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴3796元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、医疗费8080.45元、护理费1520元。上述款项共计177014.45元，扣除渝臻公司支付的9000元，渝臻公司还应支付黄焱斌168014.45元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告重庆渝臻建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付被告黄焱斌工伤保险待遇168014.45元（此款系停工留薪期工资33696元、鉴定期间生活津贴3796元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、医疗费8080.45元、护理费1520元的总和177014.45扣除原告已支付的9000元后的费用）；二、驳回原告重庆渝臻建筑劳务有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告黄焱斌的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆渝臻建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，渝臻公司陈述其不服重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出的长寿人社伤险认字〔2018〕353号认定工伤决定书，提起了行政诉讼，但并未举示充分的证据证明其在法定起诉期限内提起过该行政诉讼，故本院对渝臻公司的陈述不予采信。劳动能力鉴定属于劳动能力鉴定委员会的职责范围，不属于人民法院民事案件的审理范围，渝臻公司对黄焱斌的劳动能力鉴定结论有异议的，可根据相关法律法规的规定，通过申请再次鉴定等途径救济。故渝臻公司在本案中关于黄焱斌伤残鉴定结论没有法律效力的陈述，本院不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，虽然渝臻公司与黄焱斌之间不存在劳动关系，但是渝臻公司违反法律规定将其承包的建筑工程分包给无用工主体资格的自然人，该自然人聘用的黄焱斌在工地受伤，并被重庆市长寿区人力资源和社会保障局认定为工伤，故渝臻公司应当对黄焱斌承担用工主体责任。黄焱斌因该次工伤而享有的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院护理费等款项，均属于渝臻公司承担用工主体责任的范畴。故一审法院判决渝臻公司向黄焱斌支付上述款项并无不当。渝臻公司关于其不应支付黄焱斌上述款项的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，渝臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆渝臻建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 万 怡审 判 员 刘润荔二〇一九年八月三十日法官助理 傅典模书 记 员 王银银