江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）赣行申114号再审申请人（一审原告、二审上诉人）绿蜻蜓建设管理有限公司，住所地赣州市经济技术开发区华坚北路西侧，统一社会信用代码：9136070096250770XL。法定代表人陈应林，公司执行董事兼总经理。委托代理人杨勤德，江西创兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）上犹县发展和改革委员会，住所地赣州市上犹县犹江大道**。法定代表人刘光涛，主任。委托代理人马达远、徐春红，江西腾龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）上犹县公共资源交易中心，，住所地赣州市上犹县水口路稍口行政小区**法定代表人罗理盛，系该单位主任。委托代理人熊葳，系该单位职员。绿蜻蜓建设管理有限公司因（以下简称绿蜻蜓公司）诉上犹县发展和改革委员会（以下简称上犹县发改委）、上犹县公共资源交易中心（以下简称交易中心）行政处理一案，不服赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号行政判决和赣州市中级人民法院（2018）赣07行终177号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院查明：2017年5月招标人上犹县城市建设投资有限公司就上犹县新区医院一期暖通工程面向社会进行公开招标。绿蜻蜓公司作为投标人参与了此项招投标活动，并经评审后绿蜻蜓公司中标排序第一名，公示期间，上犹县发改委接到其他投标人的投诉，反映绿蜻蜓公司违反了招标文件的要求，上犹县发改委经调查认定绿蜻蜓公司拟委派的建造师涉嫌一人多岗且为公职人员，违反了招标文件的要求。2017年9月上犹县发改委作出《关于对绿蜻蜓建设管理有限公司的处理决定》（以下简称《处理决定》），决定：1、取消绿蜻蜓公司中标排序第一名资格；2.对绿蜻蜓公司缴交的投标保证金29万元予以全部收缴上交财政。绿蜻蜓公司认为上犹县发改委所作出的处理决定实质为行政处罚，该行政处罚在形式和内容以及程序上均违法，要求撤销上犹县发改委作出的《处理决定》并责令二被告返还或赔偿绿蜻蜓公司投标保证金29万元。另查明：2013年2月，为了加强招投标的监管，改进体制，上犹县机构编制委员会同意成立了上犹县公共资源交易监督管理局，为副科级事业机构，隶属上犹县发改委，核定事业编制5名。一审法院认为，在招投标活动中，招标人和监督部门应依法履行其相应的职责，《招投标法实施条例》第四条第二款规定“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工。对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”上犹县已于2013年2月成立了上犹县公共资源交易监督管理局负责招投标活动的监管。对招投标活动中出现的违法行为应由该监督管理局负责查处，上犹县发改委可以指导和协调。上犹县发改委以自己的名义对招投标活动中出现的违法行为进行查处不符合相关法律法规的规定。属超越职权。《招投标法实施条例》第六十八条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依照招投标法第54条的规定处罚”。《工程建设项目施工招标投标法》第七十五条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”招标人和投标人之间属民事法律关系调整范畴，取消投标人的中标资格和没收投标保证金属招标人的职权范围。招投标监管部门可对投标人的违法行为给予行政处罚，而非行政处理，交易中心是为招标投标提供服务的交易场所，和行政监管部门不存在隶属关系，绿蜻蜓公司将公共资源交易中心列为行政诉讼被告属错列被告。综上，上犹县发改委作出的《处理决定》属超越职权，在形式和内容上与招投标相关法律法规均不相符，对此处理决定依法应予撤销。绿蜻蜓公司对其在招投标活动中的违法行为应承担相应的法律责任，绿蜻蜓公司要求返还或赔偿投标保证金的诉请没有法律法规依据，对此诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第四项之规定，作出判决：一、撤销上犹县发改委作出的《处理决定》；二、驳回绿蜻蜓公司其他诉讼请求。案件受理费50元由上犹县发改委承担。二审法院认为，《招投标法实施条例》第四条第二款规定“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工。对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”。故被上诉人上犹县发改委系上犹县人民政府对招投标活动实施监督的法定机关，具有对招投标活动的监督及对违法行为查处职责。保证金系为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的钱款，保证金制度属民事法律关系调整范畴，取消投标人的中标资格和没收投标保证金属招标人的民事权限。本案中，被上诉人上犹县发改委不是招投标行为的当事人，无权就保证金作出处理，其作出的《处理决定》名为对保证金的行政处理，实为对上诉人违反招投标法的行为作出的行政处罚。根据《招投标法实施条例》第六十八条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依照招投标法第54条的规定处罚”。即违反招投标法的行为需要进行处罚的，应依照招投标法第54条的规定视情节轻重进行处罚，而不是将保证金予以全部收缴。招投标监管部门可对投标人的违法行为给予行政处罚，而非行政处理。在作出处罚前，应当根据《行政处罚法》的规定履行告知义务，听取行政相对人的陈述和申辩，告知处罚内容及救济途径。上犹县发改委在作出行政处罚前未履行前述必要程序，故对上犹县发改委作出的《处理决定》确认违法。因上诉人绿蜻蜓建设管理有限公司在招投标活动中存在违法违规行为，应承担相应的法律责任，上诉人要求返还投标保证金的诉请，本院不予支持。一审判决以超越职权为由撤销《处理决定》裁判理由不当，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号行政判决的第二项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号行政判决的第一项；三、确认被上诉人上犹县发改委作出的《处理决定》违法；四、责令被上诉人上犹县发改委采取补救措施。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人上犹县发改委承担。绿蜻蜓公司不服，提出再审申请称：请求撤销一、二审行政判决书并提起再审。事实与理由：一、申请人参与投标程序合法，自身不存在故意违法的行为，被申请人没收申请人投标保证金的行政处罚行为不当。申请人自查后，自行主动要求放弃中标排序第一名的资格并愿退出本次招投标活动。申请人认为在本次招投标活动中，申请人并无违法的故意，被申请人没收申请人投标保证金的行政处罚行为不当，违法了《行政处罚法》的处罚原则。二、原一、二审行政判决书适用法律错误，本案依法应当再审。1、被申请人上犹县发改委没收申请人的投标保证金的依据是《处理决定》行政处罚决定。原一审、二审法院均依法认定了该处罚决定在内容和形式均属违法，认定被申请人上犹县发改委本次作出的行政处罚是一种越权行为。被申请人上犹县发改委并不能依据违法的行政处罚决定，而没收申请人的投保保证金。2、依据《行政处罚决定书》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条之规定，被申请人上犹县发改委对申请人无论作出的是行政没收决定还是行政罚款决定，都必须有法律、法规、部门规则、、地方性法规的授权许可然而，在《招投标法》、《招投标法实施条例》、《工程建设项目施工招投标办法》、《赣州市公共自愿交易投标保证金管理办法》及其他相关法律法规中，都未赋予被申请人行政没收权和行政罚款权，对行政罚款的数量也没有作出规定。故此，原审法院驳回申请人要求返还保证金的诉求没有法律依据。3、被申请人不具有行政处罚实施权。退一步而言，即使被申请人有权作出行政处罚的决定，其也应当将处罚决定向有执行权的行政机关申请执行，而不是自行实施，直接将申请人的投标保证金上缴财政。4、原二审法院责令被申请人采取补救措施的裁判内容，更是没有法律依据。在被申请人作出的行政处罚决定违法的情形下，被申请人就应当返还申请人的投标保证金。上犹县发改委答辩称：一、再审被申请人作出的《处理决定》符合法律规定，并无不当。上犹县发改委启动调查程序后，会同业主派员对再审申请人是否违规的行为进行了调查。经查证属实后对再审申请人授权委托人进行了约谈，核实了相关情况，并告知违反招标文件约定造成的后果。根据招投标法的规定以及招标文件的约定，作出了取消再审申请人中标资格的处理决定。并不是再审申请产查后自行放弃了中标排序第一名的资格并自愿退出本次招投标活动的。《中华人民共和国招投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。再审被申请人依据招投标法及招标文件的规定，作出取消再审申请人中标资格以及应业主的要求，同时作出缴交的保证金予以全收缴上交财政的处理决定并无不当。二、二审判决适用法律正确，处理适当。1、再审被申请人作出的《处理决定》并没有超越职权。《中华人民共和国招投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。为明确再审被申请人具有的职能，上犹县政府于2013年3月20日作出了《关于增加上犹县发改委招标投标监督管理职能的批复》(上府批字[2013]6号)，明确增加了再审被申请人具有依法对全县交通、水利等招投标活动实施监督以及依法查处招标投标活动中的违法行为的职能。再审被申请人发现再审申请人具有提供虚假材料骗取中标的行为后，依法履行自己对招投标活动实施监督的职责，作出的处理决定，并没有超越职权。2、再审被申请人作出的《处理决定》，履行的是行政监督职责，并不是行政处罚行为。3、原一审法院驳回再审申请人要求再审被申请人退还或赔偿投标保证金29万元的诉讼请求于法有据。在招投标活动中，招标人与投标人之间所形成的法律关系属于民事法律关系的调整范畴，两者之间属于平等的民事法律关系，如因是否退还投标保证金产生争议，再审申请人应以招标人为被告向法院提起民事诉讼。再审被申请人既不是投标保证金的收款人，也不是项目的招标人，只是依照《中华人民共和国招投标法》的规定对招投标活动实施监督的行政机关。况且，再审申请人在本案中具有明显违反招投标文件，弄虚作假，骗取中标的行为，再审申请人无权要求返还投标保证金。故再审申请人无论从程序上还是从实体上，要求再审被申请人退还或赔偿再审申请人投标保证金29万都是没有法律依据的。请求贵院依法驳回再审申请人的再审申请。原审第三人未提交答辩意见。本院认为，《招投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工。对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”。上犹县政府于2016年1月18日印发上府办发[2016]5号《上犹县发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，明确上犹县发改委具有依法对全县交通、水利等招投标活动实施监督以及依法查处招标投标活动中的违法行为的职能。二审法院认定上犹县发改委系上犹县人民政府对招投标活动行政监督部门，具有对招投标活动的监督及对违法行为查处职责正确。《中华人民共和国招投法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”《江西省实施办法》第五十六条规定：“有关行政监督部门应当自收到投诉或者举报之日起三个工作日内，作出是否受理的决定。决定受理的，应当及时进行调查、核实和处理，并自受理投诉之日起三十个工作日内作出书面处理决定，将结果及时告知投诉人或者举报人；不受理的应当书面通知投诉人或者举报人并说明理由。需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”上犹县发改委作为行政监督部门，收到投诉后启动了调查程序，会同业主派员对再审申请人是否违规的行为进行了调查。经查证属实后对再审申请人授权委托人进行了约谈，核实了相关情况，并告知违反招标文件约定造成的后果。上犹县发改委的处理程序符合规定。绿蜻蜓公司提供虚假的劳动合同及其他材料，弄虚作假，骗取中标，上犹县发改委作出取消绿蜻蜓公司中标资格正确，二审法院判决结果确认《处理决定》内容全部违法不当，应予纠指正。对于《处理决定》中的第二项收缴投标保证金的问题。根据上述规定，对于政府招标活动中投标人弄虚作假行为的行政处理的方式有罚款、没收违法所得、取消相应投标资格、吊销营业执照等措施，但并不包括收缴投标保证金。被收缴的29万元保证金是绿蜻蜓公司在此次招标活动中，向招标人提供的投标责任担保，对于该担保款项应当如何处置，应当由招标人与投标人依据招标文件的规定处理。因此，上犹县发改委决定收缴投标保证金29万元没有法律依据，超越其职权范围，依法应予撤销。该收缴行为被撤销后，被申请人应当将收缴的保证金返还至交易中心。二审法院作出的确认该《处理决定》违法的判决,虽然确认了该行为的违法性，但保留了该《处理决定》的效力，导致涉案的29万保证金没有退回交易中心。考虑到二审判决中已要求被申请人采取补救措施，但对应当采取何种补救措施未予以明确，本院在此明确该补救措施即是要求被申请人将收缴的29万保证金退回交易中心。如此，二审判决的实际效果与判决撤销被诉处理决定并无本质差别，为避免诉累，本院即无提审本案的必要。对申请人提出的要求被申请人向其返还29万元保证金的诉求，因该笔保证金理应被退回交易中心，至于退回交易中心后应如何处理的问题，属于招标人及投标人之间的民事法律关系范畴，不属于本案审理范围，因此，本院对该申诉请求不予支持。综上所述，申请人绿蜻蜓公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人绿蜻蜓建设管理有限公司的再审申请。审判长 王 芬审判员 陈雯雯审判员 章 华二〇一九年八月二十三日书记员 刘 敏