重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4058号上诉人（原审被告）：左燕玲，女，1981年6月30日出生，汉族，住重庆市渝中区棉花街**附**4-2，公民身份号码5102211981********。委托诉讼代理人：肖长芳，重庆恩德律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷凯，重庆恩德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆观天下装饰工程有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道****12-12、12-13、12-14、12-15、12-16、12-17、12-18、12-19，统一社会信用代码91500000MA5U7AQ47D。法定代表人：陈前前，总经理。委托诉讼代理人：胡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人左燕玲因与被上诉人重庆观天下装饰工程有限公司（以下简称“观天下公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。左燕玲上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人已于2017年6月22日支付第三期剩余费用25860元，即上诉人已将第三期费用全部支付完毕。故应当将一审法院认定的上诉人支付给被上诉人剩余工程款35000元要扣除已支付的第三期费用部分。因此，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。观天下公司答辩认为，上诉人没有支付第三期应付款项，实际收到的25860元是前期的工程款项的部分费用，该笔款项不能证明上诉人已支付完所有的三期应付款项。观天下公司向一审法院请求：1.左燕玲向观天下公司支付装修款78050.40元（291812.72元×20%+19687.86元），以及违约金（自2017年10月9日按每天千分之一计算至付清为止）；2.该案诉讼费由左燕玲承担。一审法院认定事实：观天下公司（乙方）与左燕玲（甲方）于2016年9月16日签订了《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（编号GS16006）。约定由观天下公司承包装修左燕玲所有的位于重庆市南岸区鲁能领秀城49-4号房屋，合同主要内容为：1.工程地点：鲁能领秀城49-4；2.工程户型：联排；3.工程套内施工面积：300㎡；4.工程承包方式采取乙方包工、包部分材料、甲方提供其余材料（见附表二和三）；5.竣工日期：2017年5月30日；6.工程造价为291812.72元；7.合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；8.本工程由乙方设计，设计方应提供施工图纸或作法说明一式贰份；9.施工期内，甲方将进户门钥匙交给乙方代表负责保管。工程竣工验收合格移交时，甲方启用正式钥匙或提供新锁，当场由乙方安装后交付甲方；10.工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准（见附表五），确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期；11.因工程量变化或设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其它情况造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；12.因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延；13.因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；14.乙方应提前二日通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，如果甲方在约定时间内部能参加验收，需及时通知乙方，另定验收日期，由此造成停工的，工期顺延。若甲方既不及时通知乙方，也不按时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，若造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验、返工费用由乙方承担，工期不顺延；15.双方约定在施工过程中分为下列几个阶段对工程质量进行验收，验收合格后填写工程验收单（见附表五）：材料验收、隐蔽验收、中期验收、竣工验收；16.双方约定支付工程款方式为：第一次合同签订时支付40%，支付金额100000元，第二次于水管、线管布线完工及验收时支付40%，第三次在木工和泥工基本完工，漆工进场时支付15%，第四次在竣工验收合格之日起10日内支付5%，第二、三、四次金额按实支付；17.甲方应按上述约定向乙方支付工程款，乙方应向甲方开具有效的收款凭据；18.本合同生效后，甲乙双方应严格履行合同所约定的各项条款。若任何一方需变更合同内容的，应双方协商一致后，签订补充协议。合同签订后施工前，一方无法定事由要求终止合同的，应以书面形式提出，并按工程造价的10%支付违约金，办理终止合同手续；19.施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按工程造价的10%赔偿，解除本合同；20.因施工质量不合格，乙方不予整改、未在约定期限内整改，或经整改后仍不合格的，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用由乙方承担，约定赔付上限不超过合同金额20%；21.未按规定的时间和要求提供材料、场地、技术资料以及由甲方引起的其他原因，造成乙方停工、误工的，除工期顺延外，每停工或误工一天，由甲方向乙方支付工程造价1‰的违约金；22.甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。双方约定延期违约金最多不得超过工程合同总金额的10%；23.工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。工程未经验收，甲方收回、更换钥匙，或提前入住，则视为验收合格。由此造成的纠纷责任和损失由甲方承担；24.由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价1‰的违约金。双方约定延期违约金最多不得超过工程合同总金额的10%。观天下公司于签订合同当月进场开始装修，左燕玲于签订合同当日支付了第一期款项，金额100000元，后又支付了第二期款项。2017年3月24日，左燕玲通过微信向观天下公司催促电工进场。2017年5月2日，观天下公司委派了漆工进场，此后涉案工程未能在2017年5月30日竣工。观天下公司于2017年9月25日向左燕玲出具一份《催款函》并附三期增减项明细表，载明“依据您与我公司签订的编号为GS16006《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》的约定，根据现场施工情况，现场木工已完工，瓦工已完工、漆工已进场，已过了交纳三期款及增减项款节点，您应按期交纳三期增减项款。共计人民币壹万玖仟陆佰捌拾柒元捌角陆分（￥19687.86），因经多方沟通，现三期增减项款迟迟未交，此逾期行为产生欠款现已对我司造成严重的影响。”观天下公司于2017年10月8日向左燕玲出具一份《告知函》，载明：“依据您与我公司签订的编号为GS16006《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》，根据现场施工情况，现场已基本完工，因您方将工地钥匙收回，造成工地停工，我司现需瓦工、水电工、漆工进行收尾工序，现因无现场钥匙，我方无法施工。我司人员多次与您沟通交涉未果，现恳请您配合我司完成工地收尾工作，若收到此函一周内未给予回复，依据合同约定，工程未经验收，您方收回、更换钥匙，或入住，则视为验收合格，我司有权追回欠款”。左燕玲于2017年11月2日向观天下公司发出解除涉案合同的函，观天下公司于2017年11月6日向左燕玲回函：“已经收到您要求解除合同的通知，现回复如下：依据您与我公司签订的编号为GS16006《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》的约定，现场电工、木工、瓦工、漆工均已完工，已具备交纳尾期节点款条件，合同内容已经履行完毕，不存在合同解除的事由，您应支付剩余的5%的工程款项及尾款增减项款：共计人民币叁万贰仟壹佰捌拾柒元捌角陆分（￥32187.86）”。左燕玲于2017年10月5日另行与重庆慕弘装饰设计工程有限公司签订了《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，约定由该公司完成涉案房屋的收尾项目，即在原来已施工项目基础上继续施工，进行收尾工作。工作项目包括水电施工整改、排查隐患、灯具及面板安装，木工吊顶整改、瓦工局部整改、漆工补漆等内容。左燕玲向该公司支付了工程款16500元。另查明，观天下公司法定代表人陈前前，同时兼任公司执行董事和经理，该公司设立时系陈前前一人出资。2017年6月15日，陈前前向案外人张洪金转让了0.5%的股份，公司股东变更为陈前前和张洪金。一审法院认为，该案的争议焦点主要有以下几个方面：1.涉案装修工程总造价金额的认定；2.观天下公司未按约定时间完工的主要原因；3.对于装修尾款金额的认定及支付依据。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等责任。本案观天下公司与左燕玲签订的涉案合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，该合同自成立时生效，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，观天下公司、左燕玲对涉案工程的总造价金额存在争议。观天下公司与左燕玲签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（编号GS16006）中约定了工程造价为291812.72元，左燕玲在答辩意见中提出签订合同后，双方再次协议，观天下公司给予左燕玲更多优惠，将工程造价定为250000元。为了证明自己的答辩意见，左燕玲申请了证人沙利斌出庭作证，同时，观天下公司与左燕玲签订的合同中，采用分阶段的方式支付工程款，左燕玲第一次在合同签订时支付了工程造价的40%，金额为100000元。此后，在观天下公司向左燕玲回函中，也是按照250000元为基数来计算的（第三期增减项金额19687.86元+第四期金额250000元×5%=32187.86元）。左燕玲举示的证据能够相互印证，且能够与观天下公司所举示的证据相印证，对于左燕玲关于该涉案合同工程造价经双方协商后调整为250000元的相关证据及意见，一审法院予以采信。左燕玲未举示证据证明其已缴纳了第三、四期款项，对于其相关答辩意见，不予采纳。观天下公司与左燕玲约定的竣工日期为2017年5月30日，观天下公司未能在该日期前竣工。从该案查明事实来看，观天下公司在2017年5月2日即派出了漆工进场装修，按照双方装修合同的约定，左燕玲应当在漆工进场时支付第三期费用。左燕玲未能举示证据证明自己如期支付了相关费用，应当自行承担不能如期完工的责任。该合同中，约定了工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。工程未经验收，甲方收回、更换钥匙，或提前入住，则视为验收合格。由此造成的纠纷责任和损失由甲方承担。该涉案工程虽未按时完工，但合同尚在履行期间，左燕玲将房屋大门钥匙更换，导致观天下公司无法继续进行施工，左燕玲应当根据合同约定承担相应责任。观天下公司与左燕玲签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》（编号GS16006）中对双方的责任义务及违约责任均有相应的约定，该条款并无加重左燕玲责任，排除左燕玲主要权利等明显不公平、不对等的内容，故对于被左燕玲相应答辩意见不予采纳，左燕玲应当向观天下公司支付剩余装修款，金额为50000元（250000元×20%）。根据观天下公司与左燕玲举示的证据可以看出，在左燕玲更换钥匙时，观天下公司第三期装修未完工，第四期装修未进行，故对于该部分予以酌情折抵15000元，故左燕玲还应当支付观天下公司装修款35000元。观天下公司举示的增减项工程明细表，系由左燕玲单方制作却无观天下公司签字确认，对于该笔金额不予支持。观天下公司与左燕玲对于违约金的比率约定过高，该案按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。观天下公司称左燕玲于2017年10月9日签收了催款函，并于当日更换钥匙导致其无法进场施工，左燕玲未举示相反证据予以反驳，故对观天下公司要求以该日期为违约金起算点的意见，一审法院予以支持。遂判决：一、左燕玲于判决生效之日起五日内向重庆观天下装饰工程有限公司支付剩余工程款35000元，并自2017年10月9日起以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金止付清之日止；二、驳回重庆观天下装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取875元，由左燕玲负担。二审中，上诉人提交了五组证据。证据一：《收据》，证明上诉人已经支付了合同约定的第一期款项。证据二：《微信聊天记录》和《工商银行信用卡交易明细》，证明上诉人已经向被上诉人支付了合同约定的第二期款项。证据三：《微信聊天记录》、《微信交付交易明细证明》、《观天下装饰有限公司-收款通知单》，证明上诉人已经向被上诉人支付了合同约定的第三期款项。证据四：《民事判决书》、《催款函》，证明被上诉人认可了上诉人支付了第三期的款项45860元。证据五：《微信聊天记录》，证明上诉人没有违约行为。被上诉人对以上五组证据发表了质证意见。证据一：予以确认。证据二：微信聊天记录中显示的不是观天下公司的微信；信用卡交易明细中显示交易对方不是被上诉人，这不能证明上诉人支付了相应的款项，并且合同约定的是291812.72元。证据三：对2017年6月22日收款25860元予以认可，其中包含了前面增项款1822元，仅证明上诉人支付了工程款的二期及其增减项的款项，不能证明支付完第三期款项。收款通知单没有公司盖章确认，非公司授权发表的计算明细。证据四：真实性认可。45860元是前面一期、二期的未收完款项，不能证明第三期款项已经支付完毕。证据五：聊天记录是合同履行的过程情况与上诉人是否违约无直接的关联性。上诉人违约是参照合同约定，擅自更改钥匙并实际入住导致了合同违约。被上诉人提交了一组新证据：由上诉人签字确认的泥水工程增项单。上诉人对于该证据的真实性认可，但是认为该部分款项上诉人已经付款。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方签订《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定履行自己的义务。一审法院依据双方对合同的履行事实认定案涉合同造价为250000元，本院予以确认。审理中，双方一致认可第一期款项已经支付完毕，本院予以确认。上诉人举示的《微信聊天记录》、《工商银行信用卡交易明细》、《微信交付交易明细证明》和《观天下装饰有限公司-收款通知单》，证明上诉人已经向被上诉人支付了合同约定的第二期款项100000元及增项金额1822元和第三期款项37500元及增项金额8360元。被上诉人虽然否认收到第二期款项和第三期款项，但没有举示反证予以佐证，本院对被上诉人的抗辩不予采信。涉案工程虽未按时完工，但在观天下公司施工义务即将履行完毕之时，左燕玲将房屋大门钥匙更换，导致观天下公司无法继续进行施工，左燕玲应当根据合同约定向观天下公司承担支付第四期合同款12500元（250000元×5%）的责任，并承担自2017年10月9日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，上诉人的上诉理由成立。本案因上诉人在二审中举示新证据，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12739号民事判决第二项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12739号民事判决第一项为：左燕玲于判决生效之日起五日内向重庆观天下装饰工程有限公司支付剩余工程款12500元，并自2017年10月9日起以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金止付清之日止；三、驳回重庆观天下装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费875元由左燕玲负担；二审案件受理费1750元，由上诉人重庆观天下装饰工程有限公司负担（该费用左艳玲已经预交，双方在判决履行中抵扣，本院不予清退）。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年八月二日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅