贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终977号上诉人（一审被告）：黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住所地贵州省凯里市凯里经济开发区中昊大道。法定代表人：姜上桥，该公司经理。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所执业律师。代理权限：特别代理。被上诉人（一审原告）：蒙正发，男，1970年3月17日出生，侗族，身份证住址贵州省锦屏县。被上诉人（一审原告）：欧阳代鸾，女，1966年10月10日出生，汉族，身份证住址贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称“凯威房开公司”）与被上诉人蒙正发、欧阳代鸾商品房预售合同纠纷一案，因不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯威房开公司上诉请求：请求依法撤销一审判决；2、请求依法发回重审，或者改判上诉人不承担逾期交房违约责任，调整转移登记违约金按日万分之零点一计算。3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未在立案后五日之内送达起诉状副本，严重违反法定程序。原审对凯威房开公司的答辩意见简单地以理由不成立予以否定，没有在法律规则下充分说理，充分论证，从而使判决结果有悖合法性、合理性、唯一性，主观武断地剥夺凯威房开公司的辩论权利，有违民事诉讼法第200条和最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第391条的规定。二、原审未查明本案事实，造成事实不清。1、本案被上诉人购买的3-3-102与3-3-201房，是同一栋同一单元的上下楼，对201房，上诉人确已于102房交房时间进行交房，被上诉人擅自将楼道防火门上锁，一直占有该房屋。因此，一审对201房的交房时间认定不当，上诉人不应承担逾期交房的违约责任。2、合同约定的违约金不是立即支付，原审未查明违约金支付期限。商品房预售合同第13条明确约定，违约金支付期限是商品房实际交付之日起一日内支付违约金。逾期交房赔偿协议第6条明确约定，违约金支付期限是房屋实际交付前支付。原审对该支付期限没有查明，从而错误地判决凯威房开公司于判决生效之日起十五日内支付，无视合同约定的附期限支付条款。3、原审未查明商品房预售合同第22条第3款与第22条第2款是自相矛盾的条款，从而不能正确适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定。4、原审未查明被上诉人蒙正发、欧阳代鸾的实际损失，从而在违约金调整上主观臆断。被上诉人蒙正发、欧阳代鸾未作二审答辩。蒙正发、欧阳代鸾一审起诉请求：1、被告支付原告凯威现代物流城3-3-102号房屋从2015年12月1日至2019年1月10日（1137天）的逾期办证违约金51788.53元（2019年1月11日之后的逾期办证违约金以原告已付房款455484.00元为基数，按日万分之一计算违约金至被告为原告办理房产证之日止）；2、被告支付原告凯威现代物流城3-3-201号房屋从2015年12月1日至2019年1月10日（1137天）的逾期办证违约金48988.67元（2019年1月11日之后的逾期办证违约金以原告已付房款430947.00元为基数，按日万分之一计算违约金至被告为原告办理房产证之日止）；3、被告支付原告凯威现代物流城3-3-201号房屋从2015年6月1日至2018年12月11日（1316天）的逾期交房违约金56712.63元；4、本案相关诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2014年2月6日，原告蒙正发、欧阳代鸾（买受人）与被告凯威房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：20140006）。合同主要内容为：1.原告蒙正发、欧阳代鸾购买被告凯威房开公司开发的凯威现代物流城第3幢3单元2层1号房，房号为3-3-201，建筑面积137.2平方米，套内建筑面积为103.74平方米，按照套内建筑面积计算，单价每平方米4151.106元，房款总价为430947元。2.买受人以银行按揭方式付款，首付款130947元，余款300000元以银行按揭支付。3.被告凯威房开公司应当在2015年5月30日前向买受人交付该商品房。除不可抗力外，逾期交付商品房的，逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金。4.出卖人承诺于2015年11月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，约定日期起30内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的1%承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金。同日，双方办理了商品房预售合同备案登记。合同签订后，原告蒙正发、欧阳代鸾向被告凯威房开公司支付了购房首付130947元，并于2014年3月27日办理了剩余300000元的银行按揭。2014年2月13日，原告蒙正发、欧阳代鸾（买受人）与被告凯威房开公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：20140005）。合同主要内容为：1.原告蒙正发、欧阳代鸾购买被告凯威房开公司开发的凯威现代物流城第3幢3单元1层2号房，房号为3-3-102，建筑面积139.09平方米，套内建筑面积为110.55平方米，按照套内建筑面积计算，单价每平方米4120.163元，房款总价为455484元。2.买受人以银行按揭方式付款，首付款137484元，余款318000元以银行按揭支付。3.被告凯威房开公司应当在2015年5月30日前向买受人交付该商品房。除不可抗力外，逾期交付商品房的，逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起1日内向买受人支付违约金。4.出卖人承诺于2015年11月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的1%承担违约责任；约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金。同日，双方办理了商品房预售合同备案登记。合同签订后，原告蒙正发、欧阳代鸾向被告凯威房开公司支付了购房首付137484元，并于2014年3月4日办理了剩余318000元的银行按揭。约定时间届满，原告购买的3-3-102号房屋于2015年6月11日交房，原告已装修入住至今。2018年12月11日，原告就3-3-201号房屋与黔东南州琉森堡物业有限公司签订《凯威.万国城前期物业管理服务协议》。另查明，截至起诉之日，本案讼争的房屋均未经竣工验收合格。一审法院认为，原告蒙正发、欧阳代鸾与被告凯威房开公司签订的两份《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告蒙正发、欧阳代鸾已按照买卖合同的约定全面履行付款义务，被告未在约定时间内交付涉案房屋，同时未按约定时间取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房的有关文书交付买受人，被告的行为不仅违反了双方在合同中的约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法依约均应当承担民事责任。根据双方当事人的诉辩主张和所举证据，该院对原告蒙正发、欧阳代鸾的诉请和被告凯威房开公司的答辩分析认定如下：一、关于3-3-201号房屋交付时间的问题。原告以与物业公司于2018年12月11日签订前期物业管理协议主张3-3-201号房屋的交房时间为2018年12月11日，被告辩解3-3-201号房屋与3-3-102号房屋于2015年6月11日同时交房，但2015年6月11日房屋移交验收表中载明的内容仅体现对3-3-102号房屋进行接收，并未体现3-3-201号房屋同时接收，鉴于双方对3-3-201号房屋的接收时间说法不一致，且被告并未提交其他相关证据证明3-3-201号房屋的具体交房时间，结合原告提交的证据，该院确认3-3-201号房屋的交房时间为2018年12月11日。二、关于3-3-201号房屋逾期交房违约金的问题。原、被告双方在《商品房买卖合同》中约定涉案房屋3-3-201号房屋交付时间为2015年5月30日，故被告凯威房开公司逾期交付房屋的时间应从2015年5月31日开始计算，即逾期交房违约金的起算时间应为2015年5月31日。同时合同约定，逾期交房的，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。该约定标准没有超出上述司法解释规定的计算标准，故原告诉请按已交付房价款的日万分之一计算违约金，该院予以支持。原告主张逾期交房违约金起算时间为2015年6月1日，系对自己民事权利的处分，该院予以准许，故自2015年6月1日至2018年12月11日为止的违约金共计55549元（430947元×1289天×0.0001），原告计算不准确，该院依法予以调整。被告辩称应以原告的实际损失计算违约金，但并未提交证据证据予以证明，故该辩解理由不能成立，该院不予支持。三、关于逾期交付办理商品房转移登记违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院应当根据上述规定作出是否调减的裁判。然而，审判实践中无论是买受人还是出卖人，对出卖人未履行合同交付办理房屋转移登记有关文书约定义务，影响买受人取得房屋权属证书造成的损失数额均无法举证证明。因此，在损失数额难以确定的情况下，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，对约定的违约金是否超过“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准”进行计算予以确定。本案双方约定30日后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的按日向买受人支付已交付房价款万分之一标准计算违约金，显然该约定标准没有超出上述司法解释规定的计算标准，故原告诉请按已交付房价款的日万分之一计算违约金予以支持，则3-3-102号房屋应获得的2015年12月1日至2019年1月10日的违约金为51788.53元（455484元×1137天×0.0001），3-3-201号房屋应获得的2015年12月1日至2019年1月10日的违约金为48998.67元（430947元×1137天×0.0001）。被告辩解本案房屋没有交付使用，不应承担逾期办理转移登记违约责任的理由不能成立，该院不予采纳。另外，关于2019年1月10日后的逾期交付商品房转移登记有关文书违约金，考虑到可能出现的变数，双方可通过协商的途径解决，在协商不能的情况可另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒙正发、欧阳代鸾凯威现代物流城3-3-102号房屋自2015年12月1日至2019年1月10日的逾期办证违约金51788.53元；二、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒙正发、欧阳代鸾凯威现代物流城3-3-201号房屋自2015年12月1日至2019年1月10日的逾期办证违约金48988.67元；三、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒙正发、欧阳代鸾凯威现代物流城3-3-201号房屋自2015年6月1日至2018年12月11日的逾期交房违约金55549元；四、驳回原告蒙正发、欧阳代鸾的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计1725元，由原告蒙正发、欧阳代鸾负担25元，被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担1700元。本院二审期间，上诉人凯威房开公司提交如下证据材料：①、楼道照片一张。②、2018年12月21日黔东南州琉森堡物业服务有限公司下发给蒙正发、欧阳代鸾的《整改通知书》，载明“我司巡查人员于2018年12月21日发现您擅自将楼道防火门上锁，整改建议：拆除防火门上铁锁”。③、报纸局部（复印件）时间落款为2015年5月10日的《交房公告》，载明“凯威现代物流城项目，北区万国城住宅2#、3#、4#、5#楼已通过验收，具备使用条件，现予以交房。交房日期：2015年5月30日起交付”。经本院审查，证据材料①楼道照片未显示系拍摄于何处具体地点。证据材料②《整改通知书》首先业主签收一栏并无业主蒙正发、欧阳代鸾签字，或凯威房开公司有证据证明蒙正发、欧阳代鸾已经对系其自行将3-3-201房屋的楼道防火门上锁的事实予以认可。其次，该《整改通知书》从落款时间来看亦晚于案涉《前期物业管理服务协议》的签署时间十天，对蒙正发、欧阳代鸾是否将楼道防火门上锁并占有房屋及如占有房屋，占有房屋的起始时间未能加以证明。证据材料③报纸刊登的《交房公告》虽载明3#楼已通过验收，具备使用条件，现予以交房。但与本案凯威房开公司在一审庭审中的“3-3-201号房屋确实没有竣工验收，主要是消防验收进行不下去”这一自认相悖。因此，对前述证据材料①—③本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审法院向凯威房开公司送达起诉状副本程序是否违法，一审法院的裁判说理是否剥夺凯威房开公司辩论权利并违反民事诉讼法及其司法解释规定？二、一审法院在事实认定上是否妥当。关于争议焦点一，本院认为，一审法院在送达起诉状副本时，确实没有严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定在立案之日起五日内送达起诉状副本给一审被告也就是凯威房开公司，存在迟延送达的情形，但纵观一审程序，凯威房开公司在收到起诉状副本之后已应诉答辩，一审法院亦通过组织公开开庭审理在实体上充分保障了凯威房开公司的诉讼权利，亦未构成对凯威房开公司实体权利的减损，不属于“严重”违反诉讼程序的情形。并且凯威房开公司在一审审理期间提交的答辩状及庭审中也并未以此为由提出一审法院“严重违反法定程序”加以抗辩，故应视为凯威房开公司对一审法院送达起诉状副本迟延问题并无异议。针对上诉人凯威房开公司上诉所称一审对其答辩意见简单地以理由不成立予以否定，不释明答辩意见不成立的理由，从而使判决结果有悖合法性、合理性、唯一性，主观武断地剥夺凯威房开公司的辩论权利，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条的上诉理由，本院认为该上诉理由不能成立，理由如下：其一，凯威房开公司在一审辩称的应以实际损失计算违约金的抗辩理由，一审法院已经以“并未提交证据予以证明”故辩解理由不成立即适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定精神加以说理回应。其二，凯威房开公司在一审辩解本案房屋没有交付使用，不应承担逾期办理转移登记违约责任，一审法院在得出“理由不能成立”这一结论之前，已经通过详尽的裁判说理加以分析，本院二审不再赘述。其三，上诉人凯威房开公司上诉理由所引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定是适用于审判监督程序并应当再审的情形，并非当然适用于本案一审程序。因此，一审法院在审理过程中并未构成严重违反法定程序，在一审裁判文书说理上亦并无不当。关于争议焦点二，本院将分为以下四点分别展开论述。其一，关于被上诉人蒙正发、欧阳代鸾购买的案涉3-3-201号房屋交房时间认定问题。本院认为，蒙正发、欧阳代鸾一审据以主张案涉3-3-201号房屋的交房时间为2018年12月11日，已经提供与黔东南州琉森堡物业有限公司于2018年12月11日签订的《前期物业管理服务协议》加以印证。相反，凯威房开公司对其主张案涉3-3-201号房屋与案涉3-3-102号房屋在接收时间相同这一抗辩事由并未提供充分证据加以证明。因此，一审法院从日常生活经验并根据在案证据据以作出确认案涉3-3-201号房屋的交房时间为案涉《前期物业管理协议》的签字日期即2018年12月11日的认定，并无不妥。其二，关于案涉3-3-201号房屋逾期交房违约金支付条件及期限如何认定问题。本院认为，虽然双方《商品房买卖合同》第十三条“逾期交房责任”中有“……并于该商品房实际交付之日起1日内支付违约金”的约定，但若此约定成立，就会得出“如果房开商一直或永远不交房，就一直不用承担逾期交房违约责任”的结论，显然该约定排除购房者及时向房开商追索逾期交房违约金的权利，有失公允。结合双方在签订合同时信息获取不对等及该案涉3-3-201号房屋较合同约定迟延达三年时间交房等实际情况，该合同条款又是由凯威房开公司提供且不能由购房者修改的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定精神，对该条款应作出不利于合同条款提供者凯威房开公司的解释，以保护交易目的的实现。一审法院判决凯威房开公司“于判决生效之日起十五日内支付”充分为凯威房开公司考虑了合理适当的履行期限，并无不妥。其三，关于《商品房买卖合同》第二十二条第三款与《商品房买卖合同》第二十二条第二款是否存在自相矛盾问题。本院认为，蒙正发、欧阳代鸾诉请主张的逾期办证违约金这一请求权基础的法律事实是来源于案涉《商品房买卖合同》第二十二条第三款“（一）出卖人承诺于2015年11月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：……2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”的明确约定，这在蒙正发、欧阳代鸾一审起诉状的事实和理由部分均已进行了明确载明。因此，凯威房开公司以该条与《商品房买卖合同》第二十二条第二款规定的“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记”相矛盾的抗辩，与在卷《商品房买卖合同》约定内容不符，亦有悖于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定精神。对凯威房开公司上诉主张前述第二十二条两款自相矛盾的上诉理由，本院不予采纳。其四，关于一审对逾期交房违约金、逾期办证违约金的计算标准认定是否妥当问题。本院认为，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定可知，凯威房开公司请求对违约金过高请求予以适当减少，应负有对实际损失具体数额的证明责任。但凯威房开公司并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果。与此同时，案涉《商品房买卖合同》相应条款规定的逾期交房、逾期办证按日万分之一计算违约金的标准亦远低于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定标准。故一审法院支持蒙正发、欧阳代鸾诉请按已交付房价款的日万分之一计算逾期交房、逾期办证违约金符合合同规定和法律规定，并无不妥。上诉人凯威房开公司上诉主张请求改判调整转移登记违约金按日万分之零点一计算，于法于约无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人凯威房开公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 欧阳平审判员 王 珺二〇一九年八月二十一日法官助理罗维书记员杨正英