北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0109民初4337号原告:北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，男，1962年12月21日出生,该公司职工。被告：王训兵，男，1969年6月5日出生，汉族，北京永川建筑装饰工程有限公司总经理,住北京市昌平区。被告：北京永川建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区知春路****房间。法定代表人：王训兵，总经理。二被告委托诉讼代理人：王玉，男，1995年7月8日出生。原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）与被告王训兵、北京永川建筑装饰工程有限公司（以下简称永川公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建磊公司的委托诉讼代理人陈君，被告王训兵、永川公司的共同委托诉讼代理人王玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建磊公司向本院提出诉讼请求：1、要求王训兵给付建磊公司案款、诉讼费、利息、执行费共计376851元；2、要求王训兵给付建磊公司违约金113055元（376851元乘以30%）；3、要求王训兵给付建磊公司因垫付案款产生的利息损失（以376851元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为标准，自2019年3月1日起计算至实际付清之日止）；4、要求永川公司为王训兵的上述债务承担无限连带给付责任；5、诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：2013年5月22日，建磊公司与任x签订《工程项目目标管理合同书》（以下简称管理合同书），实际承包人为王训兵。约定建磊公司将承包的《xx花园（国际）大酒店》工程发包给任x承包施工管理。同日，建磊公司与永川公司、王训兵签订《责任担保书》（以下简称担保书），约定王训兵、永川公司对上述管理合同书承担无限连带责任。合同签订后，因王训兵在施工期间拖欠案外人镇江xx电气有限公司（以下简称xx公司）材料费，xx公司诉至江苏省扬中市人民法院（以下简称扬中法院），经扬中法院调解，双方达成调解协议，由建磊公司为王训兵垫付了货款、诉讼费、保全费、执行费、利息共计376851元。根据管理合同书及担保书的约定，上述费用均应当由王训兵给付，永川公司承担无限连带责任，但二被告至今未履行合同义务，故建磊公司诉至法院。王训兵和永川公司共同辩称：不同意建磊公司的诉讼请求，请求法院驳回建磊公司的诉讼请求。第一，工程项目目标管理合同书是任x签订的，与王训兵和永川公司无关。第二，责任担保书并非向建磊公司出具，建磊公司无权要求我方承担责任。第三，永川公司仅针对xx花园（国际）大酒店项目进行担保，该项目于2013年8月9日签署终止协议书，建磊公司主张的债权未包含在内。第四，永川公司所进行的担保是一般保证，并非连带保证。第五，王训兵在担保书中签字不是个人行为，而是代表永川公司履行的职务行为，王训兵不应承担责任。第六，保证期间已过，建磊公司不应再向永川公司主张权利。第七，王训兵与永川公司并不认识案外人xx电器公司，对其的材料款不承担责任。本院经审理认定事实如下：2012年10月11日，建磊公司与案外人xx传润置业有限公司（以下简称xx公司）签订建设工程施工合同，约定的主要内容为：建磊公司承包xx花园（国际）大酒店的水电、消防、空调、新风、地下人、地下人防安装工程，合同价款3200万元。该合同有xx公司、建磊公司的盖章确认及王训兵的签字确认。2013年5月22日，建磊公司（甲方）与任x（乙方）签订管理合同书，主要内容为：1、任x作为建磊公司xx花园（国际）大酒店工程项目的项目经理，负责该项目的管理，该项目采取目标管理责任制；2、建磊公司从该项目每一批工程款中提取项目利润后，任x对该项目实行经济包干，包干内容包括设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费……项目部人员工资（含补助、加班费、奖金等）、项目管理费、各种税金、需要向有关方面缴纳的费用（如总包服务费等）、以及事故造成的伤亡责任赔偿、财产索赔、诉讼费等一切与该项目有关的费用，并对该项目从设计到施工的生产、质量、安全、技术、消防、材料、工期以及经济等方面全面负责，承担一切经济法律责任;3、第九条对违约责任进行约定：如因该项目发生诉讼或政府相关部门介入处理的事件，乙方应及时报告建磊公司，并积极主动应诉及进行其他应对处理，若因诉讼或政府相关部门的介入给建磊公司造成损失或麻烦，视情况进行处理：（1）如乙方不应诉且出现法院到建磊公司冻结资金或资产的情况，乙方须赔偿建磊公司相当于冻结金额30%的违约金，并且要在三日内将相当于冻结资金或资产等额的资金支付建磊公司，每延迟支付（包括违约金）一日历天，乙方须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为此付出的诉讼费用，诉讼费用自发生之日起计算，到乙方补偿建磊公司之日止，每天还要支付0.3%的补偿费；（2）如乙方主动应诉但还是出现法院到建磊公司冻结资金或资产的情况，乙方须在三日内将相当于冻结资金或资产等额的资金支付建磊公司，否则赔偿建磊公司相当于冻结金额10%的违约金，且每延迟支付（包括违约金）一日历天，乙方须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为此付出的诉讼费用，诉讼费用自发生之日起计算，到乙方补偿建磊公司之日止，每日历天还要支付0.3%的补偿费；（3）如发生法院直接到建磊公司执行并划走资金和财产的情况，乙方须承担所有判决执行金额和诉讼过程中的费用外，还要补偿建磊公司相当于发生金额30%的违约金。乙方如延迟支付上述费用（包括违约金），则从判决执行日期起计算，每延迟一日历天，乙方须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费；（4）如因有关政府部门的行政处罚、仲裁机构和法院的裁定或判决，或者其他情况，建磊公司不得不为该项目发生的经济纠纷或其他事件支付相关费用，乙方须在三日之内将这一费用打入建磊公司账户，否则，赔偿建磊公司相当于支付费用10%的违约金，且每延迟支付（包括违约金）一日历天，乙方须赔偿建磊公司相当于应支付金额0.3%的补偿费。同时还要承担建磊公司为处理此纠纷或事件付出的费用，这一费用自发生之日起计算，到乙方补偿建磊公司之日止，每日历天还要支付0.3%的补偿费。该管理合同书有建磊公司盖章确认及任x的签字捺印确认。同日，永川公司及其法定代表人王训兵出具担保书，主要内容为：“永川公司强烈要求并推荐任x为该工程项目经理。为此,永川公司及其法定代表人王训兵本人对该项目经理及项目部组成人员从项目筹备至项目完全结束（含保修期以及之后凡涉及该项目的责任的时段）在该项目管理中的所有责任进行担保，并承诺对该项目经理签订的《工程项目目标管理合同书》中所要求的责任负完全连带责任。”落款处担保单位有永川公司盖章，法人有王训兵签名并捺印。庭审中，永川公司和王训兵对此予以认可。2018年11月5日，建磊公司与案外人xx公司就买卖合同纠纷曾到扬中法院诉讼。扬中法院出具调解书，确定建磊公司所欠xx公司货款288125元，于2019年1月31日前付清；如逾期付款，应承担未付款部分的利息，自2013年6月15日开始至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算；案件受理费3476元，保全费2404元均由建磊公司负担。2019年2月13日，扬中法院出具执行通知书，要求建磊公司履行给付义务。2019年3月1日，建磊公司通过中国工商银行向扬中法院汇款376851元，扬中法院向建磊公司出具资金往来结算票据，载明收到案款376851元。永川公司和王训兵为证明担保期限已过，不应承担保证责任，向本院提交了xx公司与建磊公司于2013年8月9日签订的《施工合同（注销）终止协议书》，载明的主要内容是双方自愿终止于2012年10月11日签订的施工合同。建磊公司对真实性认可，对证明目的不予认可。另查明，浙江省xx市定海区人民法院作出的（2017）浙0902民初2773号民事判决书本院认为部分载明：“……已由本院审结的（2014）舟定临民初字124号建设工程施工合同纠纷一案中被告建磊公司向法庭提交的《建设工程施工合同》、《施工合同终止协议书》及结算退场协议等证据予以证实。被告建磊公司明确授权被告王训兵处理项目中的机电空调水电事务。被告王训兵当庭自认其系挂靠建磊公司组织施工”。庭审中，王训兵亦认可其挂靠建磊公司组织施工。诉讼中，建磊公司支出诉讼保全费3220元。上述事实，有施工合同、管理合同书、责任担保书、民事判决书、民事调解书、执行通知书、业务回单、案款票据、终止协议书及当事人陈述等证据在案佐证。本案的争议焦点为王训兵是否应当支付建磊公司相关款项；若应支付，则应支付的数额及违约金、利息损失为多少；以及永川公司是否应承担连带责任的问题。本院认为：一、关于王训兵是否应当支付建磊公司相关款项一节，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……建磊公司与任x之间签订的《工程项目目标管理合同书》违反了上述法律规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方签订的《管理合同书》及在此基础上的责任担保书均属无效。但该《管理合同书》无效并不影响案外人xx公司的合法权利义务。根据查明的事实，王训兵为实际挂靠经营方，对于建磊公司已经垫付了货款、诉讼费、保全费、执行费和利息共计376851元。参照建磊公司与任x的约定，任x对该项目实行经济包干，应该承担包括材料费、劳务费、机具费、设备租赁费等在内的各项费用，建磊公司垫付以后，有权要求王训兵支付，故王训兵应当支付建磊公司相应款项。二、关于王训兵应当支付建磊公司数额及违约金、利息损失标准一节，根据建磊公司的诉讼请求及查明的事实，建磊公司已经垫付了货款、诉讼费、保全费、执行费和利息共计376851元，上述费用均属于经济包干的费用，故对于建磊公司要求王训兵支付376851元的诉讼请求，本院予以支持。针对违约金部分，建磊公司称其系根据《管理合同书》第九条第三项“如发生法院直接到建磊公司执行并划走资金和财产的情况，乙方除须承担所有判决执行金额和诉讼过程中的费用外，还要补偿建磊公司相当于发生金额30%的违约金”的约定，王训兵应支付违约金113055元。本院认为，建磊公司所垫付的款项，不属于《管理合同书》第九条第三项约定的情形，而属于第四项约定的“如因有关政府部门的行政处罚、仲裁机构和法院的裁定或判决，或者其他情况，建磊公司不得不为该项目发生的经济纠纷或其他事件支付相关费用……乙方赔偿建磊公司相当于支付费用10%的违约金”的情形。故建磊公司主张王训兵按照30%的标准支付违约金的请求过高，应依照相应约定即支付费用10%的标准支付。关于利息损失，建磊公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，该主张过高，根据公平原则，应按照中国人民银行同期同类人民贷款基准利率的标准支付，建磊公司主张利息损失的计算基数376851元及起算时间2019年3月1日，有事实和法律依据，本院不持异议。三、就永川公司是否承担担保责任及责任范围一节。永川公司出具的责任担保书中明确载明了担保方式为连带责任，故永川公司应作为连带责任保证人承担责任。关于保证期间。责任担保书中虽约定保证期间从项目筹备至项目完全结束（含保修期以及之后凡涉及该项目的责任的时段。但该约定属于约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。建磊公司于2019年3月1日向债权人xx公司履行了给付义务，现建磊公司要求永川公司承担保证责任，符合法律有关规定。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效。永川公司签订的担保书系《管理合同书》的从合同，因主合同无效，故永川公司关于担保的从合同也无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。永川公司明知作为个人，没有建筑施工资质，却为其提供保证，自身存在过错，其应在王训兵所负债务不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。永川公司承担保证责任后，有权向王训兵追偿。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、王训兵于本判决生效之日起七日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司376851元及利息损失（以376851元为基数，自2019年3月1日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算）；二、王训兵于本判决生效之日起七日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司违约金37685.1元；三、北京永川建筑装饰工程有限公司对于王训兵本判决第一项、第二项所确定的债务不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任；四、北京永川建筑装饰工程有限公司在承担赔偿责任后，有权向王训兵追偿；五、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果王训兵未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千三百二十四元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担五百六十五元（已交纳），由王训兵负担三千七百五十九元，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费三千二百二十元，由王训兵负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  徐春泳二〇一九年八月二十日书记员  刘 晴