广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0403民初1747号原告：中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行，住所广东省珠海市斗门区井岸镇中兴南路**，统一社会信用代码9144040089267144XY。负责人：谭文华，行长。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被告：孙利平，男，1976年10月26日出生，汉族，住，住广东省珠海市香洲区/div>被告：樊月桃，女，1973年3月12日出生，汉族，住，住广东省珠海市香洲区/div>被告：珠海市斗门区德昌房产有限公司，住，住所广东省珠海市斗门区井岸镇湖心路**一社会信用代码914404007250909981。法定代表人：黄德强，总经理。委托诉讼代理人：霍艳辉，广东正拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹，广东正拓律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行（以下简称原告）与被告孙利平、樊月桃、珠海市斗门区德昌房产有限公司（以下简称德昌公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，于同年7月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人解迎祥，被告孙利平、樊月桃、德昌公司的委托诉讼代理人黄丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告孙利平向原告返还编号为44020120160191883的《个人购房担保借款合同》（以下简称《1883号借款合同》）项下的借款本金717619.63元(其中逾期未还本金4770.98元,提前收回借款本金712848.65元)；2.判令被告孙利平向原告支付1883号借款合同项下的借款利息7002.87元(暂计至2019年4月22日,其中正常利息6947.35元,罚息22.86元,复利32.66元；2019年4月23日起至被告孙利平实际还清本息之日止的利息、罚息、复利按双方签订的借款合同约定计付);3.判令被告孙利平向原告返还编号为44020120160191918的《个人购房担保借款合同》（以下简称《1918号借款合同》）项下的借款本金140564.62元(其中逾期未还本金1050.81元,提前收回借款本金139513.81元)；4.判令被告孙利平向原告支付1918号借款合同项下的借款利息1150.32元(暂计至2019年4月22日,其中正常利息1142.1元，罚息3.93元，复利4.29元；2019年4月23日起至被告孙利平实际还清本息之日止的利息、罚息、复利按双方签订的借款合同约定计付)；5.判令被告孙利平偿还原告支付的律师费用35000元；6.判令被告樊月桃对被告孙利平的上述债务承担连带清偿责任；7.判令被告德昌公司对被告孙利平的上述债务承担连带清偿责任；8.判令确认原告对被告孙利平、樊月桃名下位于珠海市××区白藤××路××单元××房享有优先受偿权；9.判令三被告承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。事实和理由：2016年9月20日，被告孙利平为购买住房，向原告借款，双方签订《1883号借款合同》以及《1918号借款合同》。其中，《1883号借款合同》第二部分特别条款第二十三条约定，借款金额为76万元整；1918号借款合同第二部分特别条款第二十三条约定，借款金额为15万元整。两合同第一部分通用条款第1.7条约定，本合同记载的借款金额、借款期限、利率（利率调整按本合同约定规则执行）等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分。因此，根据《1883号借款合同》的借款凭证，借款期限自2016年9月22日至2041年9月21日，执行利率为4.16500%，逾期利率为6.24750%。根据《1918号借款合同》的借款凭证，借款期限自2016年9月22日至2041年9月21日，执行利率为3.25000%，逾期利率为4.87500%。两合同第一部分通用条款第11.1条约定，借款人未按双方约定期限归还借款本金的，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息。第11.3条约定，对应付未付利息的，按中国人民银行规定的计收复利。同时，被告孙利平、樊月桃同意提供其名下位于珠海市××区白藤××路××单元××房作为借款抵押担保。被告德昌公司同意自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。被告孙利平分别在两合同落款“借款人”、“抵押人”处签字并按指模，被告樊月桃分别在两合同落款“保证人”、“抵押人”处签字并按指模，被告德昌公司在两合同落款“保证人”处签章。两合同签订后，原告向被告孙利平指定的账户发放了借款。根据两合同的借款凭证，约定还款方式均为等额本息。截至2019年4月23日，被告孙利平在《1883号借款合同》项下的欠款已逾3期未还，未还借款本息暂合计724522.50元。被告孙利平在《1918号借款合同》项下的欠款已逾3期未还，未还借款本息暂合计141714.94元。按照两合同第一部分通用条款第11.4（2）条约定，原告有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并要求被告承担其他违约责任。第9.1.1条约定，保证方式为连带责任保证。第9.1.2条约定，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。第9.2.1条约定，抵押担保的范围包括本合同下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用。第11.8条约定，因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费、拍卖费、过户费及其他实现债权的费用。原告认为，原告与被告孙利平、樊月桃、德昌公司签订的合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，各方应遵照履行。原告已按照约定发放了借款，但被告孙利平未履行按期归还借款本金的义务，该等行为均已构成违约，应承担相应违约责任。被告樊月桃、德昌公司作为该借款的保证人，并在合同保证人处签字、按指模，应当对被告孙利平的上述债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。被告孙利平辩称，被告孙利平、樊月桃于2016年的9月合理、合法购买了位于珠海市××区白藤××路××单元××房，现在被原告起诉，确实是因为被告孙利平、樊月桃家庭变故的特殊情况造成经济困难，不是人为的或者是故意没有按月支付购房款项。被告孙利平曾经与原告的周经理沟通过，现也希望与原告协商，方案一是在两个月内先将逾期的借款本息全部支付完毕，后继续按照合同的约定履行合同；方案二是两个月内将涉案的房屋处理之后，将拖欠原告的款项支付完毕。被告樊月桃辩称，我希望按照被告孙利平的方案二，给予时间将涉案的房屋卖掉，将拖欠的款项支付完毕。被告德昌公司辩称，原告不能够既要求被告德昌公司承担担保责任，又主张对涉案房产享有优先受偿权。在本案中，若被告孙利平无法清偿原告的债权，被告德昌公司是同意承担担保责任的。但是在被告德昌公司承担担保责任之后，原告与被告孙利平之间的债权即消灭，因此原告就对涉案房产不再享有权利。所以原告的第7、8项诉求不能同时主张。涉案的房产目前还尚未取得房产证，也没有办理正式的抵押登记。原告所办理的预告抵押登记并不等同于抵押权登记。依据物权法的规定上述抵押登记实际上并没有设立。因此原告就涉案房产从法律上来说也不享有优先受偿权。原告围绕诉讼请求依法提交的证据有：1.《1883号借款合同》；2.《1918号借款合同》；3.借款凭证2份；4.不动产登记证明【粤（2016）珠海市不动产证明第0150866号】；5.不动产登记证明【粤（2016）珠海市不动产证明第0116108号】；6.法律催收函；7.提前收回已发放借款通知；8.催收函；9.提前行使担保权通知；10.EMS邮单5张；11.贷款计息明细表；12.委托代理协议；13.律师费发票；14.律师费的支付凭证。被告孙利平、樊月桃、德昌公司均未向本院提交证据。本院依法组织了原、被告双方进行质证。被告孙利平、樊月桃对原告提交的证据1-5、12-14无异议，证据6-9没有收到，证据10真实性无异议，但没有签收，证据11不清楚，但被告孙利平于2019年4月23日曾偿还5000元没有显示。被告德昌公司对原告提交证据1-7、9-14均无异议，证据8没有收到。经本院审查认为，原告提供的全部证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案有关联并能起到证明案件事实的作用，本院予以认定，可作为本案的定案依据。本院根据确认的证据及庭审笔录，对原告所起诉主张的事实予以确认。另查明，涉案《1883号借款合同》和《1918号借款合同》的第26.1条约定借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮百分之壹拾伍后确定；第26.2条约定借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率按1.4.1条约定的第（3）项即“自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整”方式进行浮动；第三十一条约定本合同项下借款采用由被告樊月桃按9.1约定提供保证担保、由阶段性保证人即被告德昌公司按9.1和9.3约定提供保证担保和由在本合同签章的抵押人按9.2和9.3约定提供抵押担保；第三十五条约定阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。《1918号借款合同》的第三十九条约定本借款合同项下的贷款为珠海市住房公积金贷款转商业贴息贷款，贴息期间按中国人民银行同期同档次公积金贷款基准利率执行，如出现珠海市公积金管理中心原因不能及时向贷款人支付足额贴息，或由于借款人原因被珠海市公积金管理中心终止贴息的，贷款人有权恢复执行商业性贷款利率。2016年10月13日，案涉位于珠海市××区白藤××路××单元××房办理了预购商品房预告登记，权利人为被告孙利平和樊月桃，义务人为被告德昌公司。同年12月13日，该房产办理了预购商品房抵押权预告登记，权利人为原告，义务人为被告孙利平和樊月桃。截止至2019年1月21日，被告孙利平已偿还了《1883号借款合同》借款本金42380.37元和《1918号借款合同》借款本金9435.38元。被告孙利平于2019年1月22日起未按期偿还每月应偿还借款本息。再查明，原告为实现涉案债权，聘请律师并已实际支付律师费35000元。本院认为，案涉《1883号借款合同》和《1918号借款合同》为各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方应自觉履行。原告已按约向被告孙利平发放贷款910000元，但被告孙利平未按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告根据《1883号借款合同》和《1918号借款合同》有关违约责任的约定，要求被告孙利平偿还《1883号借款合同》合同项下尚欠贷款本金717619.63元以及拖欠的利息、罚息和复利和《1918号借款合同》合同项下尚欠贷款本金140564.62元以及拖欠的利息、罚息和复利，合法有据，本院予以支持。被告孙利平称于2019年4月23日偿还了案涉借款5000元，但没有提交相关的证据予以证实，原告提交了案涉借款相应的还款账户明细，未显示被告所称的还款情况，且原告不予认可，因此，对被告孙利平的该主张，本院不予采信。因被告孙利平的违约行为，原告提起了本案诉讼，并为此支出了律师费35000元，根据《1883号借款合同》和《1918号借款合同》的约定，原告请求由被告孙利平承担该笔费用，理据充分，本院予以支持。关于被告樊月桃、德昌公司是否应承担连带清偿责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，本案被告樊月桃自愿为涉案《1883号借款合同》和《1918号借款合同》项下被告孙利平对原告的全部欠款提供连带责任保证担保，保证期间为借款到期日起二年，故被告樊月桃应对被告孙利平的涉案贷款本息承担连带清偿的保证责任。根据已查明的事实，案涉房产尚未取得房地产权属证书、也未办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续，按照《1883号借款合同》和《1918号借款合同》的相关约定，德昌公司作为保证人应对被告孙利平的相关债务承担连带保证责任，故原告请求被告德昌公司承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告樊月桃、德昌公司在承担保证责任后，有权行使追偿权。关于原告能否对案涉房产即位于珠海市××区白藤××路××单元××房的房产行使优先受偿权的问题。依据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失效”、第一百八十条第一款第五项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本院认为，案涉房产上设定的预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。本案被告孙利平以案涉预售房产进行抵押权预告登记时，该房产并非属其所有，该抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故原告作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对案涉房产享有现实的抵押权。故在案涉房产上的抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，原告要求行使房屋优先受偿权，理法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十三条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告孙利平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行偿还编号为44020120160191883的《个人购房担保借款合同》项下的贷款本金717619.63元；二、被告孙利平于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行偿还编号为44020120160191883的《个人购房担保借款合同》项下贷款利息（暂计至2019年4月22日为7002.87元，及自2019年4月23日起至实际清偿之日止的利息（含正常利息、罚息和复利），其中正常利息和罚息均以被告孙利平实际拖欠的贷款本金为基数，分别按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率下浮15%和按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率下浮15%再上浮50%计算，复利以被告孙利平未按时偿付的利息为基数，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率下浮15%再上浮50%计算）；三、被告孙利平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行偿还编号为44020120160191918的《个人购房担保借款合同》项下的贷款本金140564.62元；四、被告孙利平于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行偿还编号为44020120160191918的《个人购房担保借款合同》项下的贷款利息（暂计至2019年4月22日为1150.32元，及自2019年4月23日起至实际清偿之日止的利息（含正常利息、罚息和复利），其中正常利息和罚息均以被告孙利平实际拖欠的贷款本金为基数，分别按中国人民银行同期同档次公积金贷款基准利率下浮15%和按中国人民银行同期同档次公积金贷款基准利率下浮15%再上浮50%计算，复利以被告孙利平未按时偿付的利息为基数，按中国人民银行同期同档次公积金贷款基准利率下浮15%再上浮50%计算）；五、被告孙利平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行支付律师费35000元；六、被告樊月桃、珠海市斗门区德昌房产有限公司对被告孙利平上述第一至五项的债务承担连带清偿保证责任，并在承担保证责任后有权向被告孙利平追偿；七、驳回原告中国农业银行股份有限公司珠海斗门支行的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12813元，保全费5000元，合计17813元，由被告孙利平、樊月桃、珠海市斗门区德昌房产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  杨海勋人民陪审员  梁国裕人民陪审员  周志达二〇一九年八月二十三日书 记 员  郑杏宋附：裁判依据法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零四条办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。……第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条……连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。