浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3391号上诉人（原审被告）：戴其法，男，1975年10月2日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：戴文武，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何顺连，男，1966年6月15日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：韩俊，瑞安市塘下法律服务所法律工作者。上诉人戴其法因与被上诉人何顺连劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2018）浙0381民初12213号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。戴其法上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回何顺连在一审的诉讼请求。事实与理由：一、本案被上诉人起诉已经超过时效。1.根据《工伤保险条例》第十七条的规定，向社会保险行政部门提出工伤认定申请是从事故伤害发生之日起计算一年，并没有任何迟延方面的规定，本案被上诉人显然未按该规定行使自己的权利。2.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被上诉人显然已经超过了申请仲裁的时效。一审法院确认被上诉人未在伤害事故发生后1年内提出工伤认定申请却又以司法救济防线为由认定应予救济，显然属于判决错误。二、一审法院采纳被上诉人单方申请鉴定的误工期限、护理期限，且未依法定标准计算，显然是错误的。1.一审中，上诉人针对被上诉人单方申请司法鉴定所作出的鉴定意见提出了充分的意见，一审法院也对被上诉人的工伤评残等级重新委托温州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，温州市劳动能力鉴定委员会也依法重新对被上诉人的工伤等级作出认定，确定被上诉人构成工伤玖级。由此可见，被上诉人单方委托司法鉴定所作出的鉴定意见已经不存在被采纳的前提，但一审法院最终还是采纳了被上诉人单方委托鉴定的误工期限、护理期限，显然是不公平、不公正的。本案中，应对被上诉人误工期和护理期重新鉴定。2.《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，司法鉴定所鉴定的误工期限已经达到最高期限，但根据被上诉人玖级工伤等级的伤势，显然达不到该地步。3.《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%和30%。是否需要生活护理必须经劳动能力鉴定委员会确认，本案中却无此确认程序，故不应计算生活护理费。另，被上诉人仅系右手受伤，其他行动方面均属于正常，故只能认定生活部分不能自理，即使确认也只能按照30%的比例进行计算。三、一审法院虽然认定上诉人出资为被上诉人在工作期间缴纳商业保险费用，但却以受益人为被上诉人为由未扣减被上诉人已经收到的12000元保险赔偿金，显然是错误的。上诉人为被上诉人缴纳保险费的意图非常明显，是因被上诉人可能在工作期间造成工伤事故，为减少自己的损失而投保的。同时，按照保险公司的规定，必须要在保险单上登记被保险人的身份事项，并非受益人为被上诉人。因此，被上诉人收到的12000元保险赔偿金应当在本案的赔偿金额中予以扣减。四、一审庭审中，被上诉人已经确认另外收到上诉人4100元，该款项应予扣减，一审法院在判决书中却未涉及该方面内容。被上诉人戴其法辩称，一、本案虽未在一年之内申请工伤认定也未在一年之内申请仲裁，但被上诉人实际已经受伤且发生治疗，应当得到相应的工伤保险待遇。工伤申请的程序以及仲裁的程序并不影响被上诉人获得赔偿的权利。二、针对被上诉人的停工留薪期、护理期限及费用的问题。1.关于司法鉴定机构出具的鉴定书，被上诉人认为该鉴定书中的伤残等级与误工期限、护理期限之间并不存在任何关系。伤残等级从八级变到九级实际上并不影响其相关误工期限以及护理期限的评定，故对上述期限应予认可。就实际情况来说，被上诉人在一审判决后再次发生了手臂内固定的断裂，其恢复情况显然是没有达到良好的状态，被上诉人认为应当构成更高级别的伤残等级，但现在既然已经鉴定了，被上诉人也予以认可。2.关于停工留薪期，被上诉人认为鉴定书中显然已经做出了明确的鉴定意见，应当予以采纳；且被上诉人在受伤之后的治疗时间显然也超过12个月，因为治疗期间被上诉人是无法进行工作的，故该停工留薪期应当予以确认。3.关于《工伤保险条例》规定的生活护理问题。工伤保险条例第三十四条规定的内容是评定伤残等级之后的生活护理。被上诉人在一审中提出的是受伤之后至鉴定之前的护理，该期间的护理应当是按照被上诉人所请求的标准予以计算。4.关于保险赔偿金，上诉人主张其必须在保险单上登记被保险人的身份事项，但实际上并不影响受益人登记为被保险人还是其他人。既然上诉人在保险的时候没有登记上诉人为受益人，应当认定该保险的赔偿金是归被上诉人所有。5.关于被上诉人所主张的4100元，该费用在被上诉人进行康复治疗时已经实际发生，对此在一审时被上诉人也已经提到并且在二审后也向法院提交了相关的票据，应当是可以明确的，且被上诉人认为该笔费用系上诉人垫付的医疗费，也未在本案中予以主张。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。何顺连于2018年9月6日向一审法院起诉请求：1.解除双方之间劳动关系；2.戴其法支付医疗费8528元（包括后续治疗费8000元）、一次性伤残补助金39600元（3600元/月×11个月）、一次性医疗补助金35644元（5092元/月×7个月）、一次性就业补助金35644元（5092元/月×7个月）、停工留薪期工资43200元（3600元/月×12个月）、护理费22599元（167.4元/天×135天）、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、鉴定费4050元、交通费500元等工伤保险待遇合计190755元。一审法院认定事实：戴其法系瑞安市塘下镇鲍一村南通路31号无字号个体工商户的经营者。2014年10月23日，戴其法聘用何顺连从事铣槽工工作，月均工资3200元。2016年3月31日上午10时30分许，何顺连在戴其法经营场所内操作手动仪表机器时，右手衣袖被机器转动带入机器，造成右手受伤。后由戴其法送往瑞安市塘下人民医院治疗，住院23天，诊断为：右前臂不全离断、右尺桡骨粉碎性骨折、右肱骨肌部分离断、右桡侧腕长短伸肌及肌腱离断、右手正中神经损伤、右小指开放性外伤、右拇指开放性外伤、右食指中远节皮肤缺损、右小指开放性外伤伴一侧神经损伤，戴其法支付了住院医疗费用33999.70元，其中伙食费330元。2017年12月12日因内固定钢板断裂在温州医科大学附属第一医院住院治疗10天，经诊断为（右）尺骨桡骨骨干骨折（术后）。被告支付了住院医疗费用30513.41元，其中伙食费288.5元，何顺连支付门诊医疗费用528元。何顺连在戴其法处工作期间，戴其法替何顺连缴纳了中国人寿保险股份有限公司绿舟意外伤害险保费，投保人为何顺连，受益人为投保人本人，2018年5月4日，何顺连收到保险公司理赔款12000元。2018年7月3日，瑞安市人力资源和社会保障局以工伤认定超过法定时限为由决定不予受理。2018年8月6日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所[2018]临鉴字第1097号法医临床鉴定意见书，评定何顺连的损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系，何顺连的致残等级为工伤八级；误工期限为330日、护理期限为120日、营养期限为90日（以上期自受伤之日起计算）；二期手术拆除内固定误工期限为30日、护理期限为15日、营养期限为15日；后续治疗费用约需8000元或按实际合理发生费用为准。8月23日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出瑞劳人仲不字（2018）第40号不予受理通知书。2019年1月28日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2019]302号劳动能力鉴定结论，评定何顺连的工伤致残等级为玖级。一审法院认为，何顺连于2016年3月31日在工作过程中受伤，2017年12月12日第二次住院治疗，2018年7月3日，何顺连提出工伤认定申请，瑞安市人力资源和社会保障局以工伤认定超过法定时限为由决定不予受理。上述事实可以认定何顺连确未在伤害事故发生后1年内提出工伤认定申请，但劳动者在1年内未申请工伤认定，丧失的是请求行政公权力作出工伤认定的权利，并不意味着丧失了通过诉讼途径救济的私权利，司法是社会公平正义的最后一道防线，本案若再不依法予以处理，何顺连即丧失最后的救济途径，故对何顺连因本次工伤造成的合理经济损失，予以支持。何顺连的工伤保险待遇认定如下：1.医疗费，住院医疗费、康复医疗费已由戴其法支付，何顺连支付的门诊医疗费为528元。2.停工留薪期工资，参考司法鉴定意见，确定何顺连的停工留薪期为12个月，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，停工留薪期工资为38400元（月平均工资3200元/月×12个月）。3.一次性伤残补助金，何顺连构成工伤九级伤残，一次性伤残补助金计算标准为9个月的本人工资28800元（3200元/月×9个月）。4.一次性工伤医疗补助金，上述医疗补助金参照2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元标准计算，故一次性工伤医疗补助金为20368元（5092元/月×4个月）。5.一次性伤残就业补助金，上述伤残就业补助金的计算标准同一次性工伤医疗补助金，故一次性伤残就业补助金为20368元（5092元/月×4个月）。6.住院伙食补助费，何顺连请求给付住院伙食补助费960元（30元/日×32日），应扣除住院期间重复计算的伙食费618.5元，住院伙食补助费为341.5元。7.护理费，司法鉴定文书评定何顺连的护理期限拟为135日，何顺连住院治疗期间33天的护理费，参照2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元标准计算，为5524元（61099元/年÷365日×33日）。非住院期间的护理费参照2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中私营居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准酌情确定，护理费为11236元（40210元/年÷365日×102日），护理费合计为16760元。8.交通费，何顺连二次住院治疗期间均由戴其法接送，门诊治疗期间交通费用酌情支持200元。9.鉴定费，鉴定费4050元，其中工伤等级鉴定费1200元，后续治疗鉴定费700元，由何顺连自行负担，其余的鉴定费2150元由戴其法负担。以上工伤保险待遇赔偿金合计127915.5元。何顺连的意外伤害保险赔偿金12000元，该份商业保险的受益人为何顺连，戴其法请求在赔偿金额中予以扣减，于法无据，不予支持。何顺连主张的后续治疗费，可待实际发生后另行主张。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、戴其法于判决生效之日起十日内赔偿何顺连工伤保险待遇127915.5元。二、驳回何顺连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由戴其法负担。在二审审理期间，被上诉人向本院提交了门诊票据三张，证明上诉人支付的4100元是用来支付被上诉人垫付的康复费用。上诉人质证认为，被上诉人一审起诉后就应该提供，故该证据不应作为二审新证据，具体质证意见如下：三份门诊票据是存根而非发票，票据打印时间是2018年10月11日，付款时间2016年5月16日，且三张金额并未达到4100元。本院认为，鉴于被上诉人在一审中并未提出康复费的诉请，且不属于本案二审程序中的新证据，故对上述三张门诊票据不予采纳。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认，二审另查明，被上诉人还收到上诉人的另一笔4100元。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付工伤保险待遇的问题，虽然被上诉人确实未在受伤后1年内申请工伤认定，但本案中由于上诉人对被上诉人的受伤属于工伤并无异议，且上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，故一审法院径行判决上诉人赔偿被上诉人工伤保险待遇损失并无不当。关于司法鉴定所作出的误工期和护理期的鉴定意见应否采纳的问题，鉴于上诉人在一审未申请对上述期限进行重新鉴定，故本院对其该项主张不予支持。关于停工留薪期的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，一审法院根据被上诉人的受伤及治疗情况，参考鉴定意见并综合考虑各方面因素后确定被上诉人的停工留薪期为12个月，属于一审法院自由裁量的合理范围，二审不予变动。关于护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审法院结合鉴定意见确定被上诉人的护理期并未违反法律的相关规定。因上诉人未支付被上诉人在护理期内的护理费，故一审法院分别按住院和出院阶段支持被上诉人的护理费于法有据。关于上诉人主张护理费以生活完全不能自理、生活大部分不能自理及生活部分不能自理为依据区分支付标准的问题，鉴于本案被上诉人主张的护理费是针对停工留薪期间，而上诉人提及的生活护理费是针对定残之后确需护理的情形，故上诉人的该项主张于法无据。因保险受益人的确系被上诉人，故上诉人主张被上诉人领取商业保险赔偿金12000元应予扣减，缺乏相应的依据，本院不予采纳。关于上诉人主张向被上诉人支付的4100元应予扣减的问题，因被上诉人一审中没有提出康复费的诉讼请求，其抗辩称该款项系冲抵自己垫付的康复费，但其在一审也没有提供证据予以证明，故上诉人主张该款项在本案中先予扣减，应予支持，至于康复费，双方如仍有争议，可另行解决。因此，上诉人应向被上诉人支付的工伤保险待遇为127915.5元，扣减已支付的4100元，被上诉人尚需支付123815.5元。综上所述，上诉人戴其法的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初12213号民事判决书；二、戴其法应于本判决生效之日起十日内赔偿何顺连工伤保险待遇123815.5元；三、驳回何顺连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，二审受理费10元，均由戴其法负担。本判决为终审判决。审判长  郑明岳审判员  柯丽梦审判员  张元华二〇一九年八月二十三日法官助理潘文舒书记员戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。