山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6475号 上诉人（原审原告）：李新生，男，1949年9月16日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：张丽丽，山东金彩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘刚，男，1970年9月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区苗岭路****楼**。 负责人：黄渭，总经理。 委托诉讼代理人：李龙富，山东华政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董世锋，山东华政律师事务所律师。 上诉人李新生因与被上诉人潘刚、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初5515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、法庭调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 李新生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司赔偿上诉人各项损失200610.84元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：青岛万方司法鉴定所鉴定意见中不合理用药3308.64元应由被上诉人承担，上诉人在住院期间如何用药，用何种药均由医院和医生决定，上诉人没有决定权。上诉人之所以住院治疗系本次交通事故所致，上诉人对不合理用药的产生不具有侵权责任法上的过错，不是法定减轻被上诉人赔偿责任的理由。上诉人第二次出院至第三次入院之间的护理费20370.37元，具有合理性，应由被上诉人承担。应结合上诉人的具体情况以第三次出院为计算无需护理的节点较为合理。二审法庭调查期间，上诉人明确其上诉金额为23679.01元，其中不合理用药3308.64元，护理费为180元×112天=20160元，2018年3月28日至2018年7月17日之间聘请了家庭护工刘旻，按照180元/天计算的，陪护112天。 中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 潘刚未到庭发表意见。 李新生向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费等各项损失合计200284.49元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月12日，潘刚驾驶鲁Ｂ×××××号车将行人李新生撞伤。交警认定潘刚负事故全部责任。鲁Ｂ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险。双方未能就赔偿问题达成一致意见，请求法院判如所请。 一审法院认定事实：2018年1月12日11时许，潘刚驾驶鲁Ｂ×××××号车行驶至青岛市湖清路、瑞昌路路口处，该车与横过道路的行人李新生身体接触，致使李新生受伤。青岛市公安局交通警察支队市北大队出具道路交通事故认定书，认定潘刚驾驶机动车观察不周、措施不当是事故形成的原因，应承担事故全部责任。事故发生当日，李新生到青岛海慈医院住院治疗，被诊断为左膝外伤、左胫骨平台骨折、左腓骨远端骨折、糖尿病等，住院74天后出院（连续住院两次）。2018年7月17日，李新生因左膝关节疼痛加重，第三次入住青岛海慈医院，住院38天后于2018年8月24日出院。住院合计112天。事故发生后，潘刚垫付了李新生住院押金5000元，还垫付了门诊医疗费326.35元（单据在潘刚处），平安保险公司垫付10000元，双方未能就其他赔偿问题达成一致意见，李新生具状法院，要求被告赔偿其以下各项损失：医疗费86545.52元、住院伙食补助费11200元、护理费45637.9元、残疾赔偿金55898.7元、残疾辅助器具费3900元、交通费2022.37元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金3000元。扣除平安保险公司垫付10000元，李新生实际应获得的赔偿金额为200284.49元。诉讼过程中，根据李新生的申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对李新生的伤残等级、出院后的护理期限进行了司法鉴定，该所于2018年9月19日出具司法鉴定意见书，认为1、被鉴定人左膝多发损伤目前致残程度为十级；2、被鉴定人出院后无需护理。平安保险公司申请法院委托司法鉴定机构对李新生的住院时间合理性、第三次住院用药及治疗项目与交通事故造成的伤情之间的关联性进行鉴定，法院依法委托青岛万方司法鉴定所对此进行鉴定，2019年2月27日，该所出具司法鉴定意见书，认为1、被鉴定人合理的住院时间为120-180天，其三次住院112天是合理的；2、被鉴定人第3次住院用药费用合计13782.81元。其中中药费7736.11元是合理的，西药费有2738.26元是合理的，不合理的西药费用为3308.64元。事故发生时，鲁Ｂ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险金额为30万元并投保了不计免赔。 一审法院认为，交警部门对本次交通事故出具的交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，对此认定法院予以采信。潘刚由于过错行为造成李新生人身损害，其依法应当承担损害赔偿责任。鲁Ｂ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，平安保险公司应当首先在交强险分项限额内对李新生的损失承担赔偿责任。对于超出交强险部分的损失，应当由平安保险公司在商业三者险范围内根据潘刚的过错程度承担赔偿责任。如果还有超出部分或者不属于保险理赔范围的损失，应当由潘刚承担赔偿责任。根据司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李新生提供的医疗费票据和潘刚垫付的门诊票据合法有效，法院予以采信。在诉讼过程中，法院根据平安保险公司的申请，对李新生的住院时间合理性及用药合理性进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据材料充分，鉴定意见明确合理，法院对鉴定结论予以采信，李新生不合理的用药3308.64元应当扣除。李新生医疗费损失为86545.52元+326.35元-3308.64元=83563.23元。李新生住院伙食补助费损失为：112天*100元=11200元。以上医疗费和住院伙食补助费损失合计94763.23元，首先由平安保险公司在交强险医疗费损失限额内承担10000元（包括自费药），超出部分由平安保险公司在商业三者险范围内承担。在诉讼过程中，法院依法委托司法鉴定机构对李新生的伤残等级和出院后的护理期限进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据材料充分，法院鉴定结论予以采信。据鉴定意见和李新生伤情，其出院后无需陪护，因此其护理期限为住院期间，其提供的苑芳礼、傅维谟护理费损失证据符合法定形式要件，能够证明护工劳动报酬，对此法院予以采信；其主张的出院后护理费损失没有合法依据，法院不予采信。李新生护理费损失为9336.95元+9336.95元+9576元=28249.9元。李新生的残疾赔偿金损失为：50817元×11年×10%=55898.7元。李新生为治疗和生活需要配置了辅助器具属于合理必要支出，对此损失3900元被告应予赔偿。根据就诊和必要陪护情况，法院确定李新生合理的交通费损失为1120元。李新生因伤致残，严重影响了其今后的生活，给其造成了精神上的损害，根据侵权情节、损害后果等因素，法院确定精神损害抚慰金损失为3000元。上述护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费和精神损害抚慰金损失合计92168.6元，由平安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。综上，平安保险公司赔偿李新生：94763.23元+92168.6元=186931.83元，扣除平安保险公司已经垫付的10000元，还需赔偿176931.83元；本案中潘刚不再承担赔偿责任，潘刚已经垫付5000元+326.35元=5326.35元，该款应当由李新生返还，为减少诉累，该款可由潘刚在平安保险公司赔偿款中直接领取。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李新生各项损失176931.83元（其中5326.35元由被告潘刚领取，该款支付至潘刚在工商银行青岛的账户中；其余176931.83元-5326.35元=171605.48元由原告李新生领取，该款直接支付至李新生在中国工商银行股份有限公司青岛四方支行兴隆路储蓄所38×××08的账户中）；二、驳回原告李新生的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审法院对上诉人的护理费、不合理用药费用的认定是否妥当。 关于护理费的问题，依据查明的事实，涉案事故发生后，上诉人共住院三次，分别是2018年1月12日至2018年2月11日住院30天、2018年2月12日至2018年3月27日住院43天、2018年7月17日至2018年8月25日住院39天，共计住院112天。一审法院根据上诉人的申请，依法委托鉴定机构对上诉人的出院后的护理期限、住院时间合理性进行了司法鉴定，鉴定意见认为被鉴定人出院后无需护理，合理住院时间为120-180天，其3次住院共112天是合理的。上诉人对鉴定意见未提出异议，但认为其第二次出院至第三次入院期间的护理费应由被上诉人承担，本院认为，上诉人三次住院时间基本符合鉴定意见中认定的合理住院时间，且其在二审调查中确认其第二次出院系自身原因，故一审法院按照鉴定意见支持其三次住院期间的护理费正确，本院予以确认，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院不予认可。 关于不合理用药费用的问题，依据查明的事实，一审法院依法委托鉴定机构对上诉人第三次住院用药合理性进行鉴定，鉴定意见为不合理的西药费用为3308.64元。上诉人对鉴定意见未提出异议，但认为上诉人对不合理用药的产生不具有侵权责任法上的过错，不是法定减轻被上诉人赔偿责任的理由。本院认为，鉴定机构所列不合理用药非涉案事故致伤必须用药，不应由被上诉人承担，上诉人对此所做的上诉理由于法无据、不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李新生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费317元，由上诉人李新生负担。 本判决为终审判决。 审判长  臧丕红 审判员  刘 琰 审判员  牛珍平 二〇一九年八月二十八日 法官助理 宋籽仪 书记员  贾晓颖