广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤53民终1315号上诉人（原审原告）：陆文明，男，汉族，1989年6月16日出生，住广东省高州市。委托诉讼代理人：张向荣，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄辉，男，汉族，1974年3月12日出生，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：新兴县泓辉摩托车有限公司。住所：广东省云浮市新兴县新城镇沿江北路**新兴金汇丰大厦**商铺**。法定代表人：黄辉。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈杰才，男，汉族，1961年11月11日出生，住广东省罗定市。上诉人陆文明因与被上诉人黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司资金返还纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2018）粤5321民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陆文明及其委托诉讼代理人张向荣，被上诉人黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司及其委托诉讼代理人陈杰才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆文明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陆文明的一审诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定了被上诉人已为上诉人办理了北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权。一审法院认为，双方没有就拿到代理权的表现形式及判断标准作出约定，获得代理权是否就以取得代理商证书为准，综合全案，没有任何证据证明上诉人已获得了代理商证书。被上诉人提供的代理商证书仅为照片，没有原件，来源不明，无法证明提供给了上诉人。案外人练志恒的笔录也只说明“正常情况下特许代理商证书原件由陆文明保管”，也没有直接说明特许代理商证书原件已经交到陆文明手中。没有证据证明拿到代理商证书与法院认定是否取得代理权的判定标准自相矛盾，按法院的认定标准应认定没有证据证明上诉人已取得代理权。2.一审判决错误认定被上诉人没有逾期为上诉人办理北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权。一审法院回避付款凭条上写明“十天内”的问题，上诉人在用其弟弟名义注册了营业执照后第二天（2017年3月11日）即以图片形式用微信发送给被上诉人，被上诉人对收到营业执照微信以及用陆文光名义注册在庭审中也表示均无异议。而被上诉人所称的“四月初拿着营业执照原件到新兴办理代理权，并领取了代理权证书”的陈述没有任何证据予以证明，案外人练志恒的也称不记得陆文明何时有携带资料（没有说是营业执照原件）到公司办理代理权，同时也没约定必须带营业执照原件到公司办理，因此应根据2017年3月11日发送提交营业执照起计算十天内需为上诉人办理代理权，而代理商证书明显写明注册日期为2017年4月。证书具体被交到陆文明手中的时间也没有证据予以证明，所以综合现有证据应认定被上诉人已逾期为上诉人办理北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权，而举证没有逾期办理的责任在被上诉人。3.一审判决错误认定北京乐百姓网络科技有限公司业务已转移到深圳益启邦平台。因此是否取得代理权与深圳益启邦平台无关。一审法院错误认定北京乐百姓网络科技有限公司业务已转移到深圳益启邦平台的根据仅是北京乐百姓公司在其网络平台上发布的公告及被上诉人的陈述，没有其他任何证据予以证明。深圳益启邦信息技术有限公司和北京乐百姓网络科技有限公司为两家独立的公司，该公告仅为北京乐百姓网络科技有限公司的单方公告，并没有得到深圳益启邦信息技术有限公司方面的认可，没有任何效力。事实是北京乐百姓网络科技有限公司已多次经营异常，甚至涉嫌欺诈、违规无法经营，而深圳益启邦平台充值返利没有任何证据证明是北京乐百姓网络科技有限公司所为，所以是否取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权与深圳益启邦信息技术有限公司没有证据证明有关联。二、一审判决法律适用错误。1.本案应适用《合同法》第一百零七条规定，由被上诉人向上诉人承担违约责任，并且根据意思自治原则按照双方约定无条件返还二十万元给上诉人。2.本案在适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定时错误，举证责任分配错误。上诉人已根据自己的诉讼请求，提交付款凭条的背面作为证据予以证明被上诉人承诺在“提交营业执照其十天内未拿到代理权，黄辉应无条件退回人民币贰拾万元正给陆文明”的事实，并且有微信截图等证明于2017年3月11日发送提交营业执照，后来上诉人一直没有收到代理商证书，上诉人已完成对被上诉人逾期办理代理权事实的举证责任，对自己没有收到代理权证书的消极事实，不应由上诉人承担证明消极事实的举证责任。被上诉人主动提交的代理商证书明显写着2017年4月，则可证明已逾期办理，对于被上诉人主张的已在十天内为上诉人办理代理权的积极事实，举证责任在于被上诉人。所以，一审判决“原告提供的证据不足以认定被告逾期为其办理区域代理权”明显错误，应是被上诉人没有证据足以证明被上诉人在十天内已为上诉人办理了区域代理权。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。被上诉人黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司共同答辩称，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，且本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、被上诉人新兴县泓辉摩托车有限公司的诉讼主体不适格。本案是黄辉与上诉人约定为上诉人办理北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权，新兴县泓辉摩托车有限公司没有与上诉人达成上述协议内容，新兴县泓辉摩托车有限公司仅是为黄辉与上诉人支款一事提供相应便利，没有代理的意思表示。二、上诉人的上诉请求没有事实依据以及法律依据，应予驳回。综合全案证据，认定上诉人取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权具有高度盖然性并且证据充足。黄辉于2017年3月5日收取了上诉人20万元款项，2017年3月6日，被上诉人向谭益明（北京乐百姓网络科技有限公司新兴区域的董事长）支付了50000元，并附言注明为保证金。2017年3月10日，上诉人弟弟注册了高州市乐百姓商品信息咨询服务部，2017年3月11日，上诉人在微信上发送陆文光注册的前述营业执照，同日上诉人向北京乐百姓网络科技有限公司支付了1元，2017年陆文光在乐百姓平台发布诚招代理信息，2017年4月，北京乐百姓网络科技有限公司授权陆文明为高州市北京乐百姓网络科技有限公司特许代理商，此后，上诉人陆续获得北京乐百姓网络科技有限公司支付的返现。综上，可以认定上诉人在被上诉人向谭益明付款后，已经在乐百姓平台开展有代理权限为前提的工作，上诉人已经获得相应的事实代理权，何时获得相应的特许代理证书不影响实际代理权的获得及行使。北京乐百姓网络科技有限公司与深圳益启邦信息技术有限公司存在企业合并的情况。《公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”北京乐百姓网络科技有限公司与深圳益启邦信息技术有限公司合并后，由深圳益启邦信息技术有限公司享有北京乐百姓网络科技有限公司存在前的权利、承担其义务，因此上诉人在深圳益启邦信息技术有限公司兑现的行为应视为北京乐百姓网络科技有限公司向上诉人履行了相应的兑现义务。双方并没有就上诉人获得代理权限的形式作出具体的约定，并没有约定上诉人获得代理商证书才视为上诉人获得相应的代理权限，而北京乐百姓网络科技有限公司出具证明：陆文明于2017年3月加盟成为北京乐百姓网络科技有限公司高州代理商。北京乐百姓网络科技有限公司认可上诉人在其获得代理商证书前存在相应代理权限并允许其行使有关的权利。因此，在上诉人获得事实代理权时，被上诉人的帮助获得代理权限义务已经履行完毕，是否获得代理商证书不影响上诉人已经获得代理权限的认定。因此，被上诉人并不存在违约责任。如前述，北京乐百姓网络科技有限公司、上诉人行使相关代理权限的事实行为等可以认定上诉人在2017年3月6日已经获得相应代理权限，则证明被上诉人已经在承诺的期限内帮助上诉人获得相应代理权限，在约定的期限10天内（其于2017年3月5日付款，3月6日获得代理权限，3月11日正式使用北京乐百姓网络科技有限公司的平台），不存在任何的违约责任。法院自行向案外人北京乐百姓网络科技有限公司新兴区域的员工练志恒取证证实：被上诉人已帮上诉人获得前述代理权限，并且确认上诉人已经取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权，并且肯定上诉人曾经去过乐百姓分公司新兴分公司办理代理权，当时由黄辉陪同。由于时间相隔较为久远，案外人练志恒不记得上诉人获得代理权限的具体时间符合常理。练志恒的证人证言应予以采信。由于上诉人已经获得相应代理权，其具有掌管有关证书、证件的优势，被上诉人仅是帮助其获得相应的代理权限，但并不掌管证书等文件，因此，上诉人有可能存在隐匿对其不利的证据的嫌疑。三、被上诉人已尽能力去举证，已经充分完成自身的举证责任，一审法院认定事实、有关证据与被上诉人所述相互吻合、印证，足以证实被上诉人的义务已按约定履行完毕，不存在上诉人所称的违约事项。因此，本案上诉人在获得北京乐百姓网络科技有限公司支付的返现后违反诚实信用原则。陆文明向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司立即向陆文明返还人民币200000元；2.判令黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年3月5日，陆文明为获得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权，通过新兴县泓辉摩托车有限公司开立的银联POS机刷卡支付了200000元，作为办理该代理权的费用。黄辉在上述付款凭条背面亲笔签名并注明：收到陆文明人民币贰拾万元正（200000元），此款为办理高州乐百姓代理运营中心之费用，如果自陆文明提交营业执照之日起十天内未拿到代理权，黄辉应无条件退回人民币贰拾万元正给陆文明。2017年3月6日，黄辉通过其个人银行账户向谭益明转账支付了50000元，并附言注明为保证金。2017年3月10日，弟弟陆文光注册了高州市乐百姓商品信息咨询服务部。2017年3月11日，通过微信发送图片的方式，向黄辉发送了其弟陆文光的营业执照。同日，陆文明名下中国农业银行账户（户名：陆文明，账号：62×××77）向户名为北京乐百姓网络科技有限公司的账户支付了1元。2017年3月12日，陆文光在乐百姓平台发布诚招代理信息。2017年4月，北京乐百姓网络科技有限公司授权陆文明为高州市北京乐百姓网络科技有限公司特许代理商，同意在该区域开展市场业务等事宜。2017年10月30日，北京乐百姓网络科技有限公司在其平台站点公告发布《关于乐百姓商城的通知》，主要告知乐百姓用户北京乐百姓网络科技有限公司同深圳益启邦信息技术有限公司达成战略合作，乐百姓用户将有计划、分批次迁移到益启邦平台，成为益启邦平台用户并享有平台用户权益。另查明，陆文明名下中国农业银行账户（户名：陆文明，账号：62×××77）在2017年3月11日、3月20日、4月15日、5月15日、6月26日及6月30日共向户名为北京乐百姓网络科技有限公司的账户支付了10249元，于2017年8月9日分三次向北京乐百姓网络科技有限公司新兴分公司的负责人谭志伟转账150000元（每次50000元，合计150000元），谭志伟则在同日以每笔50000元、分两次向陆文明的上述账户转入100000元。陆文明名下中国建设银行账户（户名：陆文明，账号：62×××26）在2017年12月19日至2018年3月31日期间，累计21次共收到来自深圳益启邦信息技术有限公司电子汇入的资金77116.82元。陆文明认为黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司在收取了其200000元费用后，没有按照承诺自陆文明提交营业执照之日起十天内拿到代理权，因此黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司应无条件退回上述全部款项，遂起诉至法院，提出前述请求。一审法院认为，本案系资金返还纠纷，本案争议的焦点：1.黄辉是否为陆文明办理了北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权？2.黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司应否返还200000元给陆文明？对上述争议焦点，一审法院评判如下：关于黄辉是否为陆文明办理了北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权的问题。根据黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司提供的陆文明乐百姓平台账户通兑记录与陆文明提供的其名下的中国农业银行账户（户名：陆文明，账号：62×××77）及中国建设银行账户（户名：陆文明，账号：62×××26）银行流水账单，经核对，平台通兑记录中每笔通兑金额与户名为深圳益启邦信息技术有限公司电子汇入陆文明建行账户银行流水资金一致，由此可证实陆文明在乐百姓平台有多次申请兑现的记录，兑现金额累计77116.82元。再结合黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司提供的陆文明高州市特许代理商证书复印件及案外人练志恒的陈述，陆文明应已经取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域特许代理商的代理权，才会与北京乐百姓网络科技有限公司、北京乐百姓网络科技有限公司新兴分公司的负责人谭志伟以及深圳益启邦信息技术有限公司有频繁的资金往来，并可以在乐百姓平台发布招商信息。因此，黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司已经帮助陆文明取得了北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权。关于黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司应否返还200000元给陆文明的问题。陆文明与黄辉书面约定“陆文明提交营业执照之日起十天内未拿到代理权，黄辉应无条件退回人民币贰拾万元正给陆文明”。陆文明认为其在2017年3月11日已通过微信向黄辉发送其弟陆文光的营业执照，该行为表明其已经向黄辉提交了营业执照，黄辉辩称其于2017年3月6日将代理权费用交给了乐百姓新兴分公司后，陆文明就已经取得了代理权，其在3月12日帮助陆文明开通后台后就告知陆文明可在后台正常运营，但陆文明在2017年4月初才亲自携带营业执照原件与公章，与其一同前往北京乐百姓网络科技有限公司新兴分公司办理并领取特许代理商证书。一审法院认为，根据证据显示，2017年3月12日，陆文光以乐百姓高州分公司名义在乐百姓平台发布诚招代理信息，该招商界面显示的公司地址与陆文明提供的营业执照登记的高州市乐百姓商品信息咨询服务部的住所地一致，上述情况与黄辉的辩解内容相吻合；双方没有就拿到代理权的表现形式及判断标准作出约定，获得代理权是否以取得代理商证书为标准，根据一审法院对焦点一的评判，黄辉已帮助陆文明取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权，陆文明提供的证据不足以认定黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司逾期为其办理北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权，陆文明请求黄辉、新兴县泓辉摩托车有限公司返还200000元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，陆文明的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回陆文明的诉讼请求。案件受理费2150元，由陆文明负担。二审中，被上诉人提交《证明》复印件，拟证明上诉人于2017年3月加盟成为北京乐百姓网络科技有限公司高州特许代理商，于2017年3月获得北京乐百姓科技有限公司高州代理权，并于2017年4月获得特许代理证书的事实。上诉人对该《证明》的真实性、合法性和关联性均不认可，没有经办人签名，不能辨认该证明的真实性及合法性，有可能是他人伪造或通过非法途径取得的，仅证明证书于4月发放，但无法证明于何时交付给上诉人。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明：在二审中，上诉人陆文明在上诉状中陈述到其为了取得北京乐百姓网络科技有限公司的高州代理权而向被上诉人黄辉支付了20万元，支付了20万元给黄辉后，认为黄辉未按约定在10天内为其取得北京乐百姓网络科技有限公司的高州代理权，北京乐百姓网络科技有限公司出现多次经营异常，涉嫌欺诈、违规，无法经营。本院在审查后认为北京乐百姓网络科技有限公司涉嫌集资诈骗罪，将有关线索移交给云浮市公安局，并作出（2018）粤53民终1315号民事裁定书，裁定中止本案诉讼。云浮市公安局于2019年6月26日函复本院载明：“……经查，未有证据证明黄辉有利用北京乐百姓网络科技有限公司向陆文明实施诈骗的犯罪行为，2019年3月24日，新兴县公安局依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条规定，依法作出不予立案决定。”在云浮市公安局函复本院后，本院遂恢复本案诉讼。本院认为，本案系资金返还纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是被上诉人应否向上诉人返还20万元。本院认为，解决该争议焦点的关键在于被上诉人是否为上诉人取得了北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权，以及是否存在逾期办理代理权的违约行为。本案中，上诉人为了取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域的代理权而于2017年3月5日通过银联POS机刷卡向被上诉人支付了20万元作为办理代理权的费用。被上诉人在付款凭证背面注明收到该款项及为上诉人办理高州乐百姓代理运营中心之费用。而从上诉人在乐百姓平台有多次申请兑现的记录及兑现金额累计77116.82元，以及被上诉人提供的上诉人高州特许代理商证书复印件及案外人练志恒的陈述可知，上诉人已取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域特许代理商的代理权。现上诉人主张被上诉人未能为其取得北京乐百姓网络科技有限公司高州区域代理权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。至于被上诉人是否存在逾期为上诉人办理代理权的问题。双方当事人约定了在上诉人提交营业执照之日起十天内未拿到代理权则被上诉人应无条件退回20万元给上诉人。上诉人已于2017年3月11日通过微信方式向被上诉人发送其弟陆文光的营业执照，即表明其已向被上诉人提交了营业执照，而根据被上诉人提供的证据显示，上诉人的弟弟陆文光于2017年3月12日即以乐百姓高州分公司的名义在乐百姓平台上发布诚招代理信息，该招商界面显示的公司地址与上诉人提供的营业执照登记的高州市乐百姓信息咨询服务部的住所地一致，且因双方并没有约定上诉人取得代理权是以取得代理商证书为准，因此，一审法院根据双方对合同的履行情况，结合上诉人以乐百姓高州分公司名义进行运营的事实，认定被上诉人并不存在逾期为上诉人取得代理权，并无不妥，本院予以维持。上诉人主张被上诉人逾期办理代理权并要求被上诉人返还20万元的理由不成立，应予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予以维持。上诉人陆文明的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陆文明负担。本判决为终审判决。审判长  梁志豪审判员  陈灿良审判员  陈 容二〇一九年八月二十三日书记员  黄 韵附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。