湖南省长沙市开福区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0105刑初416号公诉机关长沙市开福区人民检察院。被告人向万勇，男，1994年10月5日出生于贵州省岑巩县，侗族，初中文化，无固定职业，户籍地及现住地贵州省岑巩县某某地；因涉嫌盗窃罪，2018年11月30日被安顺市公安局黄果树旅游区分局刑事拘留，当日该局决定对其监视居住；2019年1月11日被抓获并被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年2月1日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。辩护人姚玉伟，湖南天地人律师事务所律师。被告人郭水平，男，1995年12月4日出生于贵州省岑巩县，侗族，中专文化，无固定职业，户籍地及现住地贵州省岑巩县羊桥乡羊桥村某某地；因涉嫌盗窃罪，2019年1月11日被抓获并被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年2月1日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。辩护人田再建，贵州维律律师事务所律师。辩护人文生关，贵州维律律师事务所律师。被告人吴进成，男，1995年1月3日出生于贵州省岑巩县，侗族，中专文化，无固定职业，户籍地及现住地贵州省岑巩县羊桥乡某某地；因涉嫌盗窃罪，2019年2月23日被抓获，同年3月1日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年3月26日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。被告人胡尤进，男，1997年10月8日出生于贵州省岑巩县，苗族，小学文化，无固定职业，户籍地及现住地贵州省岑巩县羊桥某某地；2017年11月14日因犯盗窃罪被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，2018年4月29日刑满释放；因涉嫌盗窃罪，2019年1月10日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年2月1日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被长沙市公安局开福分局执行逮捕；现押于长沙市第一看守所。被告人代林伽，曾用名代林男，男，1992年11月3日出生于贵州省岑巩县，土家族，初中文化，无固定职业，户籍地及现住地贵州省岑巩县羊桥乡某某地；因涉嫌盗窃罪，2019年1月11日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年1月25日经长沙市公安局开福分局决定对其取保候审，2019年4月4日长沙市开福区人民检察院决定对其取保候审；2019年7月10日由本院决定逮捕，2019年8月16日由长沙市公安局开福分局执行逮捕，现押于长沙市第二看守所。辩护人向伟，贵州宏贯律师事务所律师。长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2019]407号起诉书指控被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽犯盗窃罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员周建朋出庭支持公诉，被告人向万勇及其辩护人姚玉伟，被告人郭水平及其辩护人田再建、文生关，被告人吴进成、胡尤进，被告人代林伽及其辩护人向伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市开福区人民检察院指控：2018年至2019年期间，被告人向万勇、郭水平、胡尤进、吴进成、代林伽等人得知有人收购银行卡贩卖给他人用于“洗黑钱”等违法犯罪活动，于是预谋将自己名下的银行卡贩卖给他人“洗黑钱”，然后将银行卡绑定微信，一旦有钱进入银行卡就立即将该卡挂失并补卡秘密将卡内资金取出“黑吃黑”，之后将取出的钱款进行分赃。其中，被告人向万勇参与作案３次，盗窃钱款共计人民币63.54万元，分得赃款人民币14.28万元；被告人郭水平参与作案2次，盗窃钱款共计人民币61.5万元，分得赃款人民币14.28万元；被告人吴进成参与作案2次，盗窃钱款共计人民币61.5万元，分得赃款人民币6万元；被告人胡尤进参与作案1次，盗窃钱款共计人民币48.5万元，分得赃款人民币8.6万元；被告人代林伽参与作案1次，盗窃钱款共计人民币48.5万元，分得赃款人民币4万元。公诉机关就上述事实提交了相应的证据，并认为被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽均系主犯，被告人胡尤进系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，请依法判处。被告人向万勇、郭水平辩解，没有参与起诉书指控的第3笔犯罪事实。即2018年12月份，杨某（另案处理）将自己名下的银行卡通过吴进成贩卖给他人“洗黑钱”，并将银行卡绑定微信，等待银行卡进钱后盗取银行卡内资金“黑吃黑”。该银行卡被他人购买后用于实施电信诈骗活动，用该卡于2019年1月3日诈骗河北某医院员工马某某13万元。资金进入该银行卡账号后，杨某、吴进成及向万勇、郭水平等人采取将银行卡挂失再补卡取款的方式将该账户中13万元取出分赃，其中杨某分得8万余元，吴进成分得4万元，向万勇分得2800元，郭水平分得2800元。被告人吴进成、胡尤进、代林伽对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律均无异议。被告人向万勇的辩护人提出，被告人向万勇的行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪，且系诈骗罪的从犯；诈骗的金额以被告人向万勇实际所得赃款142800元认定。被告人向万勇赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人郭水平的辩护人提出，1、被告人郭水平的行为不构成盗窃罪，构成侵占罪，建议公诉机关撤回起诉。2、被告人郭水平的行为构成诈骗罪，且系诈骗罪的从犯；诈骗的金额以被告人向万勇实际所得赃款142800元认定。3、被告人郭水平赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，依法从轻或者减轻处罚，适用缓刑。被告人代林伽的辩护人提出，被告人代林伽的行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪，且系诈骗罪的从犯；被告人代林伽赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。经审理查明，2018年至2019年期间，被告人向万勇、郭水平、胡尤进、吴进成、代林伽等人得知有人收购银行卡贩卖给他人用于“洗黑钱”等违法犯罪活动，于是预谋将自己名下的银行卡贩卖给他人“洗黑钱”，然后将银行卡绑定微信，一旦有钱进入银行卡就立即将该卡挂失并补卡秘密将卡内资金取出“黑吃黑”，之后将取出的钱款进行分赃。其中，被告人向万勇参与作案３次，盗窃钱款共计人民币63.54万元，分得赃款人民币14.28万元；被告人郭水平参与作案2次，盗窃钱款共计人民币61.5万元，分得赃款人民币14.28万元；被告人吴进成参与作案2次，盗窃钱款共计人民币61.5万元，分得赃款人民币6万元；被告人胡尤进参与作案1次，盗窃钱款共计人民币48.5万元，分得赃款人民币8.6万元；被告人代林伽参与作案1次，盗窃钱款共计人民币48.5万元，分得赃款人民币4万元。具体犯罪事实如下：1、2018年10月初，向万勇、郭水平、胡尤等人将自己名下的银行卡通过吴进成、代林伽贩卖给他人“洗黑钱”。其中，胡尤进名下银行卡被他人购买后用于实施电信诈骗活动，用该卡于2018年10月24日诈骗长沙市开福区湖南某旅行社有有限公司会计陈某48.5万元。资金进入胡尤进的银行卡账号后，郭水平、向万勇、胡尤进采取将银行卡挂失再补卡取款的方式将该48.5万元取出分赃，其中向万勇分得14万元，郭水平分得14万元，胡尤进分得8.6万元，代林伽分得4万元，吴进成分得2万元。2、2018年10月初，吴某某（另案处理）将自己名下的银行卡通过向万勇贩卖给他人“洗黑钱”，并将银行卡绑定微信，等待银行卡进钱后盗取银行卡内资金“黑吃黑”。该银行卡被他人购买后用于实施电信诈骗活动，用该卡于2018年10月22日诈骗贵州省镇宁自治县黄果树镇某某村村民钟某某39600元。资金进入该银行卡账号后，吴某某采取将银行卡挂失再补卡取款的方式将该账户中20400元取出，后和向万勇等人将赃款挥霍。2018年11月27日，岑巩县公安民警在岑巩县新兴城区舞水路某酒店某房将向万勇抓获，其到案后如实供述了该笔犯罪事实。案发后，民警依法扣押吴某某非法所得20400元，并发还被害人钟某某。3、2018年12月份，杨某（另案处理）将自己名下的银行卡通过吴进成贩卖给他人“洗黑钱”，并将银行卡绑定微信，等待银行卡进钱后盗取银行卡内资金“黑吃黑”。该银行卡被他人购买后用于实施电信诈骗活动，用该卡于2019年1月3日诈骗河北某医院员工马某某13万元。资金进入该银行卡账号后，杨某、吴进成及向万勇、郭水平等人采取将银行卡挂失再补卡取款的方式将该账户中13万元取出分赃，其中杨某分得8万余元，吴进成分得4万元，向万勇分得2800元，郭水平分得2800元。2019年1月10日，胡尤进主动向贵州省岑巩县公安局羊桥派出所投案；2019年1月11日，代林伽主动向贵州省岑巩县公安局羊桥派出所投案；2019年1月11日，贵州省岑巩县公安局羊桥派出所民警抓获被告人向万勇、郭水平。2019年2月23日，深圳市公安局福永公交派出所民警在深圳市宝安区桥头地铁站将被告人吴进成抓获。被告人吴进成、胡尤进、代林伽到案后均如实供述了自己的罪行。案发后，被告人向万勇、郭水平、代林伽、胡尤进赔偿了陈某41000元，被告人向万勇赔偿了陈某80000元，被告人代林伽赔偿了陈某60000元，被告人郭水平赔偿了陈某160000元，陈某对郭水平、代林伽表示谅解。另查明，被告人向万勇因涉嫌盗窃罪，2018年11月30日被安顺市公安局黄果树旅游区分局刑事拘留，当日该局决定对其监视居住，实际关押1天。被告人代林伽因涉嫌盗窃罪，2019年1月11日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年1月25日经长沙市公安局开福分局决定对其取保候审，实际关押15天。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过。证明本案的发案及破案经过；以及被告人胡尤进、向万勇、代林伽、郭水平、吴进成的到案经过。2、被告人胡尤进、代林伽、郭水平、向万勇、吴进成户籍资料、广东省广州市珠海区人民法院刑事判决书和释放证明书。证明被告人胡尤进、代林伽、郭水平、向万勇、吴进成的真实身份，以及在涉嫌盗窃犯罪时己达完全刑事责任年龄；被告人胡尤进的前科情况。3、搜查笔录、扣押经过、扣押物品清单。（1）证明扣押证人杨某甲分得3000元，并在案发后上缴公安机关的情况。（2）民警抓获吴某某时，从其身上搜查出现金952元，OPPO手机一部，邮政储蓄银行卡一张、农业银行卡一张，后吴某某主动将邮政卡中的赃款2万元取出上缴，由黄果树公安分局依法扣押。（3）2019年1月9日民警扣押杨某一张中国农业银行卡（62284811989XXXXXXXX）。4、岑巩县农行新兴分理处出具的吴某某尾号3870农业银行卡交易明细和挂失申请，证实该账户于2018年10月22日分六笔存入共计39600元，前两笔共计19300元当日进账后立即被转支19200元，吴某某在收到后四笔共计20300元进账后将该卡申请挂失，并于次日补卡取现20400元。5、黄果树公安分局刑侦大队出具的发还清单，证实侦查机关将扣押吴某某现金中的20400元依法发还被害人钟某某，将剩余的520元发还吴某某。6、2019年1月8日被害人陈某出具其与自称百事通财务的聊天记录截图以及自称李某某发给自己的收款截图。陈某出具其付款给胡尤进账户的银行回单。陈某出具其与自称李某某的QQ聊天记录及截图。7、长沙市公安局开福分局开公（湘）调证字【2019】003号、004号调取证据通知书及贵州省岑巩县农业银行营业部提交胡尤进银行流水以及挂失补卡手续。证明陈某被骗485000元转入胡尤进农行账户的事实。8、2019年1月30日长沙市公安局开福分局湘雅路派出所民警出具被害人陈某承担湖南某旅行社有限公司被诈骗48.5万元损失的情况说明。9、收条、谅解书。陈某出具收到被告人代林伽家属退赔损失60000元的收条及谅解被告人代林伽的谅解书。陈某出具收到被告人郭水平家属退赔损失160000元的收条及谅解被告人郭水平的谅解书。陈某出具收到被告人代林伽、郭水平、向万勇、胡尤进等四人退还的赃款41000元的收条，陈某出具收到被告人向万勇家人退还的赃款80000元的收条。10、被害人钟某某提供的其六次存入共计39600元的中国农业银行贵州分行无卡存款凭证。11、农行任丘渤海分理处提供的杨某尾号3872银行卡交易明细清单和农行岑巩县支行出具的杨某尾号3872银行卡客户合约信息、尾号9073银行卡挂失申请业务凭证、账户交易明细。证明2019年1月3日马某某向杨某尾号9073银行卡转账13万元，当日杨某将尾号9073银行卡申请挂失，补办银行卡（尾号3872银行卡）后立即分两笔（8万元、5万元）全部取现。12、证人证言：（1）证人李某甲的证言。证明其是湖南某旅行社有限公司的总经理。负责公司的所有事务。李某某是我们公司的法人代表，也是股东之一，但不负责公司的任何事情，他将公司所有事务全权委托给我打理。2018年12月20日，公司查账，发现有一笔钱对不上，最后一查证，发现公司的出纳陈某在2018年10月24日的时候在QQ上被人以公司法人李某某的名义骗走了人民币48.5万元。（2）证人李某某的证言。湖南某旅行社有限公司的出纳陈某在2018年10月24日的时候在QQ上被人以公司法人的名义骗走了48.5万元。（3）证人杨某、杨某甲、胡某、吴某甲、陈某甲、吴某某等人证言。分别证明：杨某从水蛇（郭水平）处分得15000元，已筹集4000元退还公安；杨某甲从向万勇处分得3000元；胡某从胡尤进处分得5000元；吴某甲从向万勇处分得5000元；陈某甲从郭水平处分得5000元；吴某某从郭水平或向万勇处分得5000元。均可证明被告人胡尤进、郭水平、向万勇从胡尤进银行卡内取钱并分钱的事实。13、被害人陈某元的陈述。证明湖南某旅行社有限公司法人代表是李某某，公司的负责人是李某甲，在其当该公司出纳时，即2018年10月24日在QQ上被人以公司法人李某某的名义骗走了人民币48.5万元的事实经过。14、被害人钟某某的陈述。证明2018年10月22日下午4点半左右，我打开我的QQ看见有人要加我为QQ好友，我看见那个申请加我好友的图像是我的表弟何某某的照片。我就以为是我的表弟，然后我就加了好友。冒充我表弟的人以我表弟订机票的名义要我转账，我当时分2次将19300元转入吴某某的账户，冒充我表弟的人又以垫付款的名义，要我向吴某某的账户转了人民币20300元，我是分4次转账。然后我就打电话问我的老表何某某，我表弟和我说没有这样的事，我就知道我被骗了，向公安机关报案。共被骗人民币39600元。15、被害人马某某的陈述。证明2019年1月2日下午，我收到一条短信说：我是王某某（我们某医院前院长），我更换了手机号，请你保存。我就保存到我手机里了。第二天上午8点多，我上班时昨天那个号又发短信和我交流，说想转笔款到我账户，让我帮他转给某位领导，要了我的银行账户，并说是为了医院的事让我不要告诉其他人。后来他又发短信问我收到钱吗，我说没有，他说跨行会延期。我就先垫付13万元，用手机银行（建行卡62170001500XXXXXXXX，户名马某某）一次转给了对方发给我的一个62284811989XXXXXXXX账户13万，户名叫杨某，我通过短信确认对方收到后，就忙着做手术去了。到了下午16点16分，对方又给我发短信，说领导的上级还需要5万元打点关系，让我再帮他转5万元过去，明天给我现金，又给了我一个户名徐阳62170023000XXXXXXXX的账号。这个时候我就意识到被骗了。16、同案人吴某某的供述。证明2018年10月初的时候，“万勇”联系到我，叫我再办理一张银行卡，然后我就在岑巩县农业银行又办理了一张银行卡（卡号是：6230521190********）交给“万勇”。后“万勇”给我打电话和我说，我办理的那张银行卡进钱了，然后我就通过中国农业银行的公众号看见有两笔钱进入我的账户，分别是9900元人民币、9400元人民币，但是很快就被转出去了，具体是谁转出去的我不清楚。后面又有4笔钱进入我的账户，我记得有一笔是100元，有一笔是600元。这时“万勇”就打电话给约我出去。我和“万勇”是在岑巩县城里面的叫某的地方见的面。然后“万勇”就当着我的面将我的卡号为6230521190********的农业银行账户挂失了。我们将这张银行挂失后，并叫我明天到农业银行补卡将钱取出来，商量好之后我们就回去休息了。到第二天9点多钟我和我的一个朋友“梁广”（音，他不知道事情）一起到农业银行去补办银行卡取钱了。我通过补办银行的方式将将卡内的人民币20400元取出来后。我就将取出来的18000元存到了我在邮政银行办理的银行账户中。剩余的2400元留在自己的身上自己用。大约12时许，“万勇”就要和我分钱，开始“万勇”说要40%，最后我就拿了20%给他，分给他4000元，这4000元是通过微信转账给他的一个朋友叫“蛇蛇”的人中转给他的。2018年10月25日我就被公安机关抓获了。如果给我万勇的照片我能认出来，我们认识有一年多了。17、同案人杨某的供述。证明2018年12月份左右，橙橙（吴进成）让我去办卡说他把卡交给别人去洗钱，然后把别人洗到我卡里的钱吃掉。2018年12月14日，我和代成林就去办了卡，办完卡就交给了橙橙，至于他交给谁我就不知道了。我是办完卡绑定了微信和联通卡号，开通了到账提醒业务，这些都是橙橙告诉我的。2019年1月3日我看到了银行卡进账了13万元。我就带上代成林到银行挂失银行卡，并和代成林去银行把后来到账的13万元取了出来。代成林和我一起进银行取的钱，和我一起去银行取钱的还有橙橙、我哥杨某乙，还有水蛇（郭水平）、向万勇，一共六人，另四人在银行门口等我。钱取出来我给了橙橙4万元，给了代成林5000元，给了向万勇2000多元，给我哥7万元让他存起来，给了水蛇2000多元，我还剩下近1万元，花了还剩2000多元。18、同案人代成林的供述。证明2018年12月13日左右，杨某对我说最近可能会有钱，让我陪他去办事，我就同意了。14号下午我陪杨某用杨某的身份证办了张联通电话卡和一张农行银行卡，杨某用新办的电话卡注册的银行卡，后来我们和郭水平、向万勇，还有另外三个不认识的人碰了面。2019年1月3日，杨某让我陪他去取钱，当时郭水平、向万勇也在，杨某让他们先等着。我和杨某就步行到县政府对面的农行办了银行卡，办完卡后我们打车到了彩虹桥对面的农业银行，在银行门口碰到了郭水平和向万勇，以及另外两个朋友。碰面后，杨某叫我陪他进银行取钱，其他4个人在银行外面等。我和杨某取了一大捆钱（估计6万多元），出来后杨某把钱交给一个我不认识的高个子，并说钱还没有取完，我和杨某又打车回到办卡的银行，我又陪杨某取了一捆钱，我们打车回到了宾馆。在出租车内杨某给我3000元让我去买衣服。在宾馆我看杨某拿出一万元分给了另外4个人。19、被告人向万勇、郭水平、胡尤进、吴进成、代林伽的供述与辩解、讯问同步视听资料。五名被告人在公安机关所作供述基本稳定，证明2018年至2019年期间，被告人向万勇、郭水平、胡尤进、吴进成、代林伽等人得知有人收购银行卡贩卖给他人用于“洗黑钱”等违法犯罪活动，于是预谋将自己名下的银行卡贩卖给他人“洗黑钱”，然后将银行卡绑定微信，一旦有钱进入银行卡就立即将该卡挂失并补卡秘密将卡内资金取出“黑吃黑”，之后将取出的钱款进行分赃的过程，与本院审理查明的事实一致。20、辨认笔录：（1）被告人代林伽辨认出被告人吴进成的辨认笔录。（2）被告人郭水平辨认出犯罪嫌疑人吴进成的辨认笔录。（3）被告人胡尤进辩认出吴进成的辨认笔录。（4）吴某某辨认出同案人向万勇的辨认笔录。21、视听资料、电子数据（1）被告人胡尤进、郭水平银行取款视频光盘一张。证明胡尤进、郭水平于2018年10月24日、25日在岑巩县农业银行和ATM机上（大额）取款的过程。（2）钟某某手机QQ聊天记录提取笔录及电子数据光盘一张，证明被害人钟某某报案后向侦查机关提供了储存其与诈骗人员QQ聊天完整记录的手机，侦查人员依法提取了钟某某手机内的聊天记录和图片记录，将提取过程同步录像，并将提取的该电子数据制作光盘一张随案移送。（3）黄果树公安分局从农行岑巩新兴分理处调取了2018年10月23日9时至10时21分1号柜台视频监控影像资料，制作光盘一张随案移送，证实该时段吴某某将卡内钱款取走的过程。本院认为，被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；被告人胡尤进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚；被告人胡尤进、代林伽主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；到案后，被告人吴进成能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分被盗赃物已追回，并发还被害人，可酌情从轻处罚；被告人向万勇、郭水平、代林伽、胡尤进已退赔被害人陈某部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。被告人向万勇、郭水平辩解，没有参与起诉书指控的第3笔犯罪事实的辩解意见。经审查，有同案被告人吴进成、被告人向万勇、郭水平多次在公安机关的供述，有杨某的供述，均能相互印证，证明被告人向万勇、郭水平参与犯罪的事实。其辩解不符合客观事实，本院不予采纳。被告人郭水平的辩护人提出，被告人郭水平的行为不构成盗窃罪，构成侵占罪，建议公诉机关撤回起诉的辩护意见。经审查，根据已查明的事实，本案以被告人胡尤进等人名字开户的银行卡系上游违法犯罪人员实际保管并使用，被告人在银行卡实际使用人不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金控制后分多次取出并分配、使用，其行为符合盗窃罪的构成要件。被告人与被害人及上游违法犯罪人员之间互不相识，并无委托保管关系，涉案银行卡内存款既非被告人代为保管财物，也非他人遗忘物，被告人的行为并不符合侵占罪的构成要件。故该辩护意见本院不予采纳。被告人向万勇、郭水平、代林伽的辩护人均提出，被告人向万勇、郭水平、代林伽的行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪，且系诈骗罪的从犯；诈骗的金额以被告人实际所得赃款认定。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。构成诈骗罪的要点在于，行为方法为“虚构事实或隐瞒真相”，后被害人基于行为人“虚构事实或隐瞒真相”的方法而对自己财物作出处分，自愿将财物交给行为人。本案被告人取走的存款虽然是从银行取出，但能够拥有这些存款的人系购买银行卡的实际使用人，是该银行卡的实际使用人骗得他人存入钱款，该卡内才有资金。因此，本案刑法意义上的被害人除了上游被诈骗的被害人以外，还应包括上游诈骗违法犯罪嫌疑人，而使用该银行卡的上游违法犯罪嫌疑人并没有基于被告人的诈骗而自愿交出银行卡内的钱款，故本案不构成诈骗罪。本案应认定为盗窃罪。本案案发前，用于存款的银行卡及密码均在购买银行卡的上游违法犯罪嫌疑人手里，后上游违法犯罪嫌疑人骗得他人将钱款存入该卡内，上游违法犯罪嫌疑人对该卡内存款属于事实上的支配状态，基于这种情形可以认定上游犯罪嫌疑人具有占有权、控制权，是实际的存款所有人。被告人胡尤进等人虽然是名义上的持卡人，但此时其无法支配该存款。被告人胡尤进等人为了达到非法占有的目的，持自己身份证到发卡银行办理销卡并补办新卡重新设定密码后，将卡内存款取走，即以销卡补卡取款的方式转移存款的占有，该行为过程符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。盗窃罪的秘密性具有相对性，只要主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立。本案被告人自认为到发卡银行销卡补卡取款不会被存款所有人发觉即可，至于是否会被第三方发觉，不影响“秘密”的成立；其次，盗窃罪的秘密性具有当场性，是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。本案被告人明知卡内钱款属于他人所有仍然公然积极实施销卡、补卡、取款等行为，该公然行为只相对银行和其他人而非存款所有人，存款所有人当时不在场也不知情，无法阻止，被告人获取卡内钱款的行为是自认为不会被存款所有人当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特性。故被告人向万勇、郭水平、代林伽的辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。被告人向万勇、代林伽的辩护人提出被告人向万勇、代林伽赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人郭水平的辩护人提出被告人郭水平赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，依法从轻或者减轻处罚，适用缓刑的意见。经审查，被告人郭水平赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚，但不符合适用缓刑的法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人向万勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2030年1月9日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；二、被告人郭水平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2029年1月10日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；三、被告人吴进成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2029年8月22日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；四、被告人胡尤进犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2029年2月9日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；五、被告人代林伽犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2026年7月31日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）；六、责令被告人向万勇、郭水平、吴进成、胡尤进、代林伽连带退赔被害人陈某经济损失人民币一十四万四千元；责令被告人向万勇、郭水平、吴进成退赔被害人马某某经济损失人民币十三万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长 宋 敏人民陪审员 柳 良人民陪审员 潘月华二〇一九年八月十六日本件与原件核对无异代理书记员 邓 鹏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。