山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1301号 上诉人（原审原告）：姜大鹏，男，汉族，1983年10月2日出生，公司员工，住山东省曲阜市。 委托诉讼代理人：路国正，山东坤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁明慧，女，1986年12月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：焦广华，男，1983年9月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：金分昌，女，1951年8月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：孔祥奇，男，1982年3月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：李久龙，男，1985年5月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：李宜祥，男，1972年5月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：苗桂玲，女，1973年8月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：秦玉美，女，1951年11月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：任清梅，女，1965年4月21日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：申桂华，女，1976年12月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：史胜勇，男，1965年7月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：王洪，男，1968年12月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：王治勇，男，1975年5月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：吴振国，男，1975年4月15日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。 被上诉人（原审被告）：颜景德，男，1965年12月10日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。 被上诉人（原审被告）：张爱英，女，1969年3月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：张传兰，女，1963年2月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：张永秀，女，1967年8月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：张志强，女，1987年9月15日出生，汉族，居民，住山东省临沂市沂水县。 被上诉人（原审被告）：郑培祥，男，1953年10月7日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 以上被上诉人共同委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。 原审第三人：上海中泉企业发展股份有限公司，住所地上海市杨浦区大连路****，统一社会信用代码913100007914117106。 法定代表人：姜大武，总经理。 委托诉讼代理人：孙永超，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 上诉人姜大鹏因与被上诉人丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥、原审第三人上海中泉企业发展股份有限公司（以下简称中泉公司）案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姜大鹏上诉请求：一、撤销一审判决；二、撤销将上诉人追加为被执行人，立即解除对上诉人财产的限制，立即解除对上诉人的全部执行措施；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人在一审中提出的问题予以回避。1、一审法院在执行中泉公司相关案件时，在未向上诉人送达执行材料、未举证听证、质证的情况下，将上诉人追加为被执行人，并查封上诉人的财产，严重违反法律程序。上诉人并非上述执行案件的当事人，上诉人只是中泉公司的股东，有关中泉公司的执行案件均与上诉人无关。一审法院在执行阶段将上诉人追加为被执行人，无事实和法律依据。且一审法院在执行中泉公司相关案件时，并未与中泉公司联系，未要求中泉公司申报财产，在此种情况下，直接追加上诉人为被执行人，并要求上诉人承担责任，无事实依据。一审法院于2016年3月份就查封冻结了上诉人的银行账号、房产，而查封、冻结所依据的执行裁定书系2016年5月23日作出。2016年9月8日一审法院又一次对上诉人采取执行措施并作出执行、保全裁定，而上诉人至今未收到相关的执行裁定。2、一审法院认定上诉人抽逃资金的证据不足。上诉人的出资经过了严格的法律程序，是由审计、验资机构对上诉人出资合法审验确认之后，经工商行政部门认可并变更，有银行的转账手续，也有验资机构出具的验资证明，上述证据足以认定上诉人全面履行了出资义务，完全符合法律规定。而一审法院追加上诉人为被执行人的裁定书中却载明“该增加的注册资金在2008年12月25日注资后次日被转至上海新沃企业管理有限公司（以下简称新沃公司）”，“被执行人在完成公司增加注册资金验收后即将注册资金转移”，故追加上诉人为被执行人。上述认定违背事实和法律规定，一审法院认定上诉人增加了注册资金并实际注资，这符合事实，但法院认定上诉人抽逃资金，与事实不符。在上诉人已实际履行了出资义务后，该注册资金已经转化成中泉公司的财产，而非上诉人个人财产。上诉人将注册资金转入中泉公司账号后，对于中泉公司将资金转出使用的行为，均是公司行为，而非股东行为。一审法院已经查明注册资金发生在中泉公司与新沃公司之间，而非从中泉公司转入上诉人账户，因此，上诉人不存在抽逃注册资金的情形，一审法院混淆了公司责任与股东责任。其次，上诉人出资后，中泉公司如何使用该资金，该资金用途是否完全符合法律规定，均是公司责任，而非股东出资责任，上述资金从未进入上诉人账号，不存在抽回出资的情形。上诉人如何行使股东权利，是上诉人意思自治的范围，与认定上诉人是否抽逃资金无关，中泉公司的资金用途，均是正常资金往来，符合法律规定。二、一审法院适用法律错误。一审法院2016年5月23日作出的裁定，依据的是2014年2月17日最高人民法院作出的《关于修改关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定的决定》之前的法律法规，适用法律完全错误。1、《公司法司法解释三》出台后，该法第十二条第一项“将出资款项转入公司账户验资后又转出”废除，不再作为股东抽逃出资的情形。《公司法司法解释三》第十二条规定的是“相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益”，该条包含两个前提，一是“相关股东的行为”，二是“损害公司权益”，两个前提条件缺一不可。本案中，上诉人在合法出资后，并未将款项抽回至上诉人账号，而是中泉公司与其他公司之间的经济来往，是公司行为而非个人行为，第一个前提不成立。第二个前提是“损害公司权益”，上诉人个人作为股东，在完成出资义务后，不存在抽逃出资的情形，更不存在因此而损害公司权益的情形。中泉公司与其他企业之间都是正常经济往来，退一万步讲，即使中泉公司上述经济往来违反有关金融管理或财务制度，也应由有关部门予以行政处分，而不是法院审查的范围。一审法院作出追加上诉人为被执行人的裁定所依据的是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第80条，法律适用错误。该条规定的前提是“注册资金不实或抽逃注册资金”，但对于注册资金不实和抽逃注册资金的情形未作规定，对此进行规定的仅是《公司法司法解释三》，一审适用本条规定系适用法律错误。同时，该条规定的另一个前提是“被执行人无财产清偿债务”，上诉人在2008年出资时，中泉公司有大量财产，中泉公司现在有无财产可供执行，一审法院并未调查，也未实际执行，在此种情况下，不应适用该条规定追加上诉人为被执行人。追加被执行人，属于实体审查，属于执行中的重大事项，按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第5条规定，应有三名以上执行员讨论，并报经院长批准。一审法院无证据证实其按照上述规定程序进行了实体审查。三、一审法院认定上诉人抽逃出资违反举证规则。就本案来说，被上诉人应当举证证明上诉人有抽逃出资的行为，举证不能的应当认定上诉人不存在抽逃出资行为。而本案中，被上诉人并未举证。一审法院根据上诉人提供的证据及陈述否认上诉人主张的事实，是错误的。上诉人主张中泉公司转入新沃公司的款项是作为股权投资的，是要做新沃公司的股东，最后是作为股权投资还是借款并未进行界定。一审法院在判决书中将上诉人所称的投资称为投资新沃公司的理财产品，是错误的。即使上诉人主张的向新沃公司借款及投资均不成立，一审法院将其认定为抽逃出资也是错误的。 丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥辩称，法院追加上诉人为被执行人且认定上诉人抽逃注册资金事实清楚，适用法律正确，程序公正合法，一审法院判决驳回上诉人的一审诉讼请求完全符合事实和法律，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 中泉公司述称，一、一审法院追加程序违法；二、一审法院未调查第三人公司资产情况直接追加上诉人缺乏事实及法律依据。 姜大鹏向一审法院提出诉讼请求：1.不得追加其为被执行人；2.本案诉讼费用等全部由丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。姜大鹏向一审法院提交如下证据： 1.验资报告三份，时间分别是2006年、2008年、2011年，证明股东出资经会计师事务所验收。 2.股东会决议两份，分别是2006年、2008年，证明公司增资经依照法律规定经股东会决议程序合法； 3.股东转让协议两份，证明其取得股东资格情况； 4.准予变更登记通知书两份，证明公司注册资本、实收资本、出资情况、公司名称变更等情况经法定程序登记合法； 5.营业执照三份，时间分别是2005年、2011年、2016年，证明公司名称变更情况及公司注册资本情况； 6.来源于山东高法微信公众号、题目为“责令刑事退赔与民事执行内容发生重合时应如何处理”的文章，文章的观点为刑事退赔与民事执行内容发生重合时民事程序应当终结，且就文章中的案例省高院和最高院都有答复，答复的结果就是民事执行程序终结。 丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥对姜大鹏提交的证据质证认为：对证据1至证据5的真实性皆没有异议，但对证明内容都有异议。1.对证据1，2006年验资报告仅可以证实当时验资账号收到徐猛、王登英验资款，无法证实出资到位；对2008年的验资报告同对2006年验资报告的质证意见，而且该验资款1400万元在2008年12月26日一次性全部转入新沃企业中信银行账号，且未注明款项用途，无其他合法的相关资料，其在验资完成的第二天将注册资金非法转入他人银行账号属于典型的抽逃注册资金；2.证据2不能证明姜大鹏实际出资后未抽逃出资；3.对证据3，姜大鹏与王登英股权转让同样应当提供已经缴纳股权转让金的相关证据；4.证据4仅仅可以证实中泉公司相关工商登记的变更；5.证据5恰恰可以证明抽逃出资，出资不实；6.证据6属于打印件不应作为证据使用，且仅是学术文章，不能作为法院认定案件的依据。 中泉公司对姜大鹏提交的证据质证认为：证据1至5的真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明以下事实：1.中泉公司是合法存续的民事主体，可以独立承担民事责任；2.验资制度对应的是注册资本实缴制，通过验资，注册资本与实收资本一致方能出具验资报告，3份验资报告足以证明股东出资到位；3.中泉公司的股权、股东结构存在变化，2008年12月26日当时的股东为姜大鹏、徐猛；4.不存在抽逃出资1400万元之事实，其为公司的正常的业务行为，与抽逃出资不能混为一谈；5.对证据6所载明的案例系经过初审、二审、省高院再审并报最高人民法院请示而得出的处理意见，最高院的处理意见为刑事退赔与民事判决内容相冲突时应当终结民事执行，该意见既保护了受害人的利益又可以避免重复的赔偿，因此中泉公司认为最高院的指示精神各级人民法院都应当借鉴和学习，退而求其次也不能作出与之相悖的裁判。 丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥为证明其主张，向一审法院提交以下证据： 1.提交法院从上海银行调取的业务委托书（借方凭证）一份，证明2008年12月26日中泉公司将1400万元验资款全部转入新沃公司的中信银行银行账号上，未注明用途，证明其在验资第二天抽逃全部1400万元注册资金； 2.中泉公司银行账号的银行流水、2010年至2012年中泉公司企业法人年检报告书、资产评估报告书，时间自2009年至2016年，证明中泉公司银行账户没有财产可供执行，姜大鹏作为股东抽逃注册资金应当承担还款责任；2010年至2012年中泉公司企业法人年检报告书，其中每年的资产负债表均在其他应收款列明涉案的1400万元注册资金，从财务相关规定其他应收款并不记载投资款、借款等正常的经营款项，而是抽逃注册资金所常用的财务记录方式，且资产评估报告书摘要显示2011年评估中泉公司价值为1500万元，所依据的就是中泉公司企业法人年检报告在资产负债表当中做记载的已经抽逃的1400万元注册资金。 姜大鹏对丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥提交证据质证认为：1.对证据1，即使转账是真实的，也是公司的行为，并非是出资人的行为，无法证明姜大鹏抽逃出资，与追加执行裁定结合可以看出公司将该款记为应收账目，这说明中泉公司对新沃公司享有债权，这是公司的行为，与股东无关；2.对证据2，2010年资产负债表显示的是1460万元其他应收款，而不是丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥所主张的1400万元，2011年显示的是其他应收款1400万元，2012年的其他应收款也是1400万元，该证据证明了该1400万元在公司的管理之下，而并没有所谓的抽逃。 中泉公司对丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥提交的证据质证认为：1.对业务委托书的真实性无异议，但关联性有异议，其仅能证明中泉公司与新沃公司之间的商业往来，无法证明抽逃出资之事实，该笔款项记挂与应收账款符合公司的会计管理制度和金融管理政策，恰恰证明该笔款项系两公司直接的正常的交易行为；2.对证据2的真实性无异议，其他应收账款从2010年1460万元到之后的1400万元属于其他企业的正常经营所致，与其所述的通过会计核算达到抽逃出资目的不符，追加被执行人属于实体审查事项，其所依据的应当是法律行政规定，与会计核算等制度没有直接的关联性，此外，记挂应收账款符合企业的会计政策财务制度，只有达到一定年限仍无法收回时才能按照一定的比例计提坏账，显然中泉公司并没有违反相关的财务会计制度。 中泉公司向一审法院提交书面情况说明和新沃公司的借据一份，证明1400万元系中泉公司向新沃公司支付的投资款。中泉公司主张，该款系投资保本型理财产品，约定到期后分享收益，因新沃公司已注销，中泉公司无法向其主张权利。 姜大鹏对中泉公司提交的证据质证认为：该款项无论是借款还是投资款，跟股东没有关系，其是公司行为，证明姜大鹏没有抽逃出资。 丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥对中泉公司提交的证据质证认为：1.对于情况说明系中泉公司单方出具没有任何法律效力，而且与事实相违背，该笔1400万元验资款项事实上就是抽逃注册资金；2.对于借据的真实性无法确认，若属于借款尤其是大额借款，应当提供借款合同、约定借款期间的利息，以及还款方式、利息、支付方式，应当约定逾期还款所应承担相应责任，中泉公司所陈述出具该笔款项之后联系不到该公司与常理不符，中泉公司应当提供证据证实其向该公司主张权利的相关证据，该笔款项作为验资款于2008年12月25日进行验资，其只能用于公司实际经营而不能作为借款向其他公司出借，中泉公司并非金融机构，向其他公司出借属于违法行为，而且在验资第二天就将全部验资款项转入其他公司是抽逃注册资金的行为，因此对于中泉公司的证据均不予认可。 当事人对姜大鹏提交的证据1－5及丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥提交的证据的真实性无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院分析认定如下： 1.姜大鹏提交的证据6系媒体刊登的案例，不属于民事诉讼证据范畴，不予审查确认； 2.中泉公司向一审法院提交的新沃公司的借据一份，该借据上打印如下文字：“借据今收到上海运鸿投资管理有限公司人民币壹仟肆佰万元（小写14000000元整。2010年12月15日归还。此据。上海新沃企业管理有限公司2008年12月26日”。借据上加盖新沃公司的印章。丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥对该借据提出异议，中泉公司亦未提交其他证据予以佐证；且该借据所记载的内容不能反映出中泉公司主张的向新沃公司投资的法律关系，故对中泉公司提交的借据的真实性不予确认，对中泉公司主张的向新沃公司投资的事实不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：一审法院在执行丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥等20人分别与中泉公司委托理财合同纠纷20起案件过程中，经一审法院调查，中泉公司的财务账面存款余额为28805.47元，没有发现其他可供执行的房产、车辆等财产。2016年3月18日，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥向一审法院提出申请，要求追加姜大鹏及姜绍顺、姜丹丹、姜大武、王登英为被执行人，并要求其在抽逃注册资金范围内承担付款义务。一审法院于2016年9月20日作出（2016）执异85号执行裁定，裁定事项：1.追加姜大鹏、姜绍顺、姜丹丹、姜大武、王登英为本案被执行人；2.姜大鹏应在抽逃注册资金（1250万元）范围内，姜绍顺、姜丹丹、姜大武、王登英应在各自注册资金不实（37.5万元）范围内，于本裁定生效之日起十五日内向申请执行人张永秀等20人清偿债务698万元及迟延履行利息。后一审法院于2017年6月8日作出（2016）鲁1102执异85号之一执行裁定，裁定事项：将执行裁定书中“逾期不履行上述义务，一审法院将依法强制执行”及“本裁定送达后即发生法律效力”补正为“如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”。姜大鹏收到补正裁定后，在法定期限内向一审法院起诉。 再查明：中泉公司成立于2006年，原企业名称为上海运鸿投资管理有限公司，后变更为上海中泉投资有限公司，2011年7月改制为股份有限公司，名称变更为上海中泉企业发展股份有限公司。公司初始注册资金为1000000元，公司初始股东为徐猛（出资700000元）和王登英（出资300000元）。2006年11月29日，徐猛与姜大鹏签订股权转让协议，约定徐猛将其持有的中泉公司60%的股权作价600000元转让给姜大鹏；王登英亦于同日与姜大鹏签订股权转让协议，约定王登英将其持有的中泉公司30%的股权作价300000元转让给姜大鹏。同日，公司股东会议选举姜大鹏为公司执行董事，徐猛为公司监事。2008年12月9日，公司股东会议形成决议，增加注册资本14000000元，增资后的注册资本总额为15000000元，其中公司股东姜大鹏出资13500000元，徐猛出资1500000元。姜大鹏缴纳新增出资12600000元，徐猛缴纳新增出资140000元，以货币形式缴纳新增注册资本。2008年12月25日，姜大鹏、徐猛将新增注册资本均缴存至公司在中国工商银行上海市江川支行开立的人民币临时存款账户10×××30账号内。上海兴中会计师事务所有限公司验资后出具验资报告。2008年12月26日，中泉公司将14000000元资金从上海银行大连路支行315749－03000357382银行账户转移至新沃公司在中信银行上海闸北支行开户的账号为73×××93的银行账户。该笔款项在中泉公司财务账面上以“其他应收款”记挂。 另查明，2011年3月28日，徐猛（出让方，即甲方）分别与姜绍顺、姜丹丹、姜大武、王登英（受让方，即乙方）四人签订股权转让协议书，内容为：“上海中泉投资有限公司（以下称标的公司）注册资本1500万元人民币，甲方出资150万元人民币，占10%，根据有关法律、法规规定，经本协议双方友好协商，达成条款如下：一、股权转让标的和转让价格：甲方将所持有标的公司2.5%股权作价37.5万元人民币转让给乙方。二、附属于股权的其他权利虽股权的转让而转让……”。姜丹丹、姜绍顺、姜大武、王登英受让股权时，中泉公司系有限责任公司，公司名称为上海中泉投资有限公司。2011年6月，中泉公司筹备改制为股份有限公司，委托上海荣业会计师事务所进行验资。2011年6月20日，上海荣业会计师事务所出具验资报告，审验认定，截止2011年5月31日，公司净资产评估值为15000010.43元（包含上述于2008年12月26日转入新沃公司在中泉公司以“其他应收款”记账的14000000元）。2011年6月20日，姜丹丹、姜绍顺、姜大武、王登英与姜大鹏均作为中泉公司的股东召开股东会议，形成决议：1.公司名称变更为中泉公司；2.公司整体变更改制为股份有限公司。改制方案为：以截止2011年5月31日经评估的净资产折股1500万股，每股金额为一元人民币，其他部分10.43元计入资本公积金。姜丹丹、姜绍顺、姜大武、王登英与姜大鹏均作为中泉公司的发起人，以其在中泉公司的资产作为认缴出资款。 本案审理过程中，一审法院就中泉公司于2008年12月26日向新沃公司转账1400万元的原因对姜大鹏进行询问，姜大鹏陈述：从中泉公司账户转移到新沃公司的1400万元资金是股东增资的款项，当时是向新沃公司投资，当时是通过我一个朋友在中间与新沃公司有个姓刘的协商，因为比较熟悉，没有出具比较详细的书面协议，当时说是按照半年15%的利息计算；本来是想入股，之前有过一个简单的协议，但现在找不到了；新沃公司后来没有付过利息，当时说是股权，但是口头协议的，没有书面的证据，具体是借款还是股权没有确定；没有通过法律手段向新沃公司主张过权利，通过他人沟通过，后来他通过其他方式对我个人进行了补偿，不是经济上的补偿，后来就联系不上了，就不了了之了，就算是投资失败。 本案审理过程中，因中泉公司不服日照市中级人民法院对与本案相关联的案件作出的民事判决，向检察机关申请监督，山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院依法裁定提审该案。经审理，山东省高级人民法院于2019年2月27日对再审案件作出民事判决，判决维持日照市中级人民法院对关联案件作出的民事判决。 结合以上分析，一审法院认为，本案当事人争议的焦点主要是：本案当事人争议的焦点主要是：一、姜大鹏是否存在抽逃注册资金的行为，其应否对中泉公司不能向丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥清偿的债务承担民事责任；二、丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥在执行程序中申请追加姜大鹏为被执行人的法律依据。 关于姜大鹏是否存在抽逃注册资金的行为及其应否对中泉公司不能向丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥清偿的债务承担民事责任。中泉公司于2008年12月26日将公司运营资金1400万元转移至新沃公司，该笔资金作为公司的主要运营资金，数额特别巨大，按一般的公司运营常识，在资金的运营上应做到最基本的谨慎。中泉公司主张是向新沃公司投资理财产品，仅提交一份显示为新沃公司出具的借据予以证明，未能提交投资合同，对双方之间的约定不能作出合理的陈述，亦不能说明所投资的理财产品的名称等信息。姜大鹏对于1400万元资金转移到新沃公司的原因、过程及对该笔资金处理方式既缺乏证据证实，亦不符合常理。因此，转移至新沃公司的资金明显不具备进行投资的基本特征，该笔资金的转移不能反映两者之间形成正常的债权债务关系，故对中泉公司关于该笔资金系向新沃公司投资的主张不予认定。姜大鹏在该资金转移时是中泉公司的控股股东，担任公司执行董事，其对公司经济资源的管理、把握和处分上有决定权，从其陈述可以看出，姜大鹏知悉并同意该笔资金的转移原因等情况。因此，中泉公司向新沃公司转移资金的行为体现了姜大鹏的意愿，但其不能就该资金的转移作出合理、正常的说明，不能证明该资金转移是与新沃公司建立了真实的债权债务关系。故对该笔资金的转移应认定为虚构债权债务关系将资金转出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；……”。抽逃的出资转回出资人是抽逃出资行为的一般特征，但不是必备要件，上述规定并不要求转出的资金回到股东账户才构成抽逃出资。因此，姜大鹏主张转到新沃公司的资金又回到其账户才能认定为抽逃出资的意见不正确，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债权人不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……”。中泉公司在审理过程中表示已无其他可供执行的财产，姜大鹏亦不能说明中泉公司尚有其他可供执行的财产。因此，在中泉公司无其他财产可以向丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥清偿债务的情况下，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥有权请求姜大鹏在抽逃出资范围内对中泉公司不能向其清偿的部分承担补充赔偿责任。 关于丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥申请追加姜大鹏为被执行人的法律依据问题。在执行程序中，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第八十条的规定申请追加姜大鹏为被执行人。《执行规定》第八十条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。该规定中只规定了“开办单位”的出资不到位或抽逃注册资金的责任，没有明确规定公司股东或其他组织的出资人的责任。从立法本意上分析，该规定的目的是在作为被执行人的法人或其他组织无财产清偿债务时，追究对法人或其他组织负有出资义务的主体在没有完成出资义务或出资后又抽逃出资的责任，以保护债权人利益，维护交易秩序。法人或其他组织的开办单位应承担的责任不仅是出资义务，亦有其他责任，但《执行规定》中对开办单位的责任规定仅是在出资义务的范围内进行规定，未涉及其他责任，《执行规定》中的开办单位实际是将开办单位作为法人或其他组织的出资主体进行规范。因此，此处的“开办单位”与公司股东及其他组织出资人的义务并无不同。虽在《执行规定》中没有明确对包括公司股东及其他出资人的责任进行规范，从法律的体系性和法律实施的公平角度出发，公司股东及其他组织出资人有出资不实或抽逃资金的行为，亦应被追加为被执行人承担责任。因此，从最高人民法院制定《执行规定》的立法目的分析，该规定中的“开办单位”应当包括公司股东及其他组织的出资人。故丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥在执行程序中依据《执行规定》第八十条规定申请追加姜大鹏为被执行人符合法律规定。本案立案受理时，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人规定》）已于2016年12月1日起施行，《变更、追加当事人规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，人民法院应予准许”。《变更、追加当事人规定》是关于人民法院执行程序的规定，属程序法范畴，根据法律适用的基本原则，本案当事人之间因是否追加姜大鹏为被执行人的争议尚未处理完毕，故在本案审理时可以依照《变更、追加当事人规定》对本案的争议进行裁判。 综上，姜大鹏存在抽逃出资的行为，应当在抽逃出资范围内对中泉公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥申请追加其为被执行人符合法律规定，对姜大鹏关于不得追加其为被执行人的诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项、第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，一审判决：驳回姜大鹏的诉讼请求。案件受理费100元，由姜大鹏负担。 二审中，中泉公司提交以下两份证据：证据1，其公司接收函复印件一份，证实新沃公司将价值1350万元的邮票等收藏品交付给中泉公司，交付时间是2009年6月10日；证据2，北京百汇方兴资产评估有限公司评估报告一份，证实新沃公司交付给中泉公司邮票等收藏品的价值为14104661元，中泉公司拥有上述收藏品的所有权，故中泉公司尚有可供执行的财产。经质证，姜大鹏称，对证据1和证据2的真实性均无异议，当时是其经手操作的这件事情，该两份证据进一步证实一审法院认定中泉公司转给新沃公司的款项系虚构债务是错误的，实际上2009年新沃公司转给中泉公司的财产价值已超过1400万元。丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥称，对证据1和证据2的真实性不予认可，该证据无任何法律效力，不能作为证据使用，对证明内容也不予认可。首先，该证据无法证实评估的收藏品是否真实存在；其次，该证据无法证实收藏品的所有权人；再次，该证据不符合证据规则且该评估报告中的委托时间、评估时间及报告出具时间均为2019年7月4日，评估报告所有落款时间均为2019年7月4日，从中泉公司提供的接收函看，收藏品共计102277份，评估公司在接受委托当天对102277分收藏品进行审核并评估价格整理资料出具报告，完全违背事实。最后，姜大鹏通过证据1和证据2证实涉案1400万元注册资金属于真实债务，姜大鹏主张该笔债权债务是通过中泉公司提交的收藏品抵顶，很明显如果属实，则属于一对一直接抵销的债权债务，从逻辑上讲，姜大鹏包括中泉公司对于其主张的一对一的以抵顶方式了结的债权债务，从常理上来说都会记忆清晰，而姜大鹏及中泉公司在本次庭审之前从未明确表示过收藏品一事及涉案1400万元债务抵消的过程。一审法院在向姜大鹏调查时，其称对于该笔款项具体是借款还是投资款无法确认，对于款项是否归还也从未提及，本次庭审中姜大鹏主张的事实违背常理。本院认证，对上述证据本院将结合查明事实和其他证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点是：一、姜大鹏是否存在抽逃注册资金的行为，其应否对中泉公司不能清偿的债务承担民事责任；二、一审法院将姜大鹏追加为被执行人是否具有法律依据；三、一审法院将姜大鹏追加为被执行人时是否存在程序不当情形。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议的，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥提交法院调取的中泉公司业务委托书（借方凭证）一份，证明中泉公司股东姜大鹏存在抽逃出资的行为。其提交的业务委托书中显示2008年12月26日中泉公司将1400万元款项全部转入新沃公司在中信银行开设的银行账户内。而从查明事实看，该1400万元系中泉公司股东姜大鹏、徐猛于2008年12月25日向中泉公司出资的新增注册资本。也即从时间点上看，在2008年12月25日姜大鹏、徐猛完成新增资本共计1400万元后，第二天该1400万元即从中泉公司账户转入新沃公司账户。从时间点看，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥依据上述证据有合理理由怀疑姜大鹏在履行出资义务后又抽逃出资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，对姜大鹏抽逃出资的事实，丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥已完成了举证责任。据此，姜大鹏主张上述1400万元款项转入新沃公司的行为不属于抽逃出资，应承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法若干问题的规定三》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（三）其他未经法定程序将出资抽回的行为。虽然该条删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的规定，但删除该规定并不能构成认定抽逃出资的障碍，只要股东未能证明其转款的行为系公司的正常经营行为，就可以认定构成抽逃出资。本案中，姜大鹏主张其不存在抽逃出资行为，其应就转入新沃公司的款项系中泉公司的正常经营行为，或中泉公司与新沃公司之间存在真实的债权债务关系，或该转款行为经过法定程序等事实承担举证责任，以证实转款行为并非抽逃出资。而本案一、二审中姜大鹏均未提交证据证实转入新沃公司的1400万元系中泉公司与新沃公司之间的正常经营行为，或双方之间存在真实的债权债务关系。姜大鹏作为中泉公司的控股股东，在出资后又将资金转出的行为非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，直接损害了公司的权益。故在姜大鹏未提交有效证据证实其主张的情况下，其出资后又转入到新沃公司的行为符合上述法律规定，构成抽逃出资。虽然中泉公司在二审中提交接收函和评估报告，证实当时转入新沃公司的1400万元，新沃公司于2009年6月10日以收藏品的形式返还给中泉公司，中泉公司并非无财产可供执行。姜大鹏认可中泉公司主张的上述事实，并称上述收藏品由其具体经办。但一审中，姜大鹏在法院向其调查时称转入新沃公司的1400万元具体是股权还是投资并未明确，后期新沃公司通过其他方式对其个人进行了补偿，不是经济上的补偿，后来就联系不上新沃公司，就不了了之了，就算是投资失败。同时，中泉公司向一审法院出具说明称转入新沃公司的1400万元系投资保本型理财产品并提供了借据。二审中，姜大鹏称接收收藏品系其具体经办，该收藏品系中泉公司所有，姜大鹏作为中泉公司控股股东和收藏品的具体经办人，对此事应记忆清晰，而在一审调查时其并未提到此事，中泉公司作为收藏品的所有人，在一审时亦未提及此事。且就转入新沃公司的款项的性质问题，姜大鹏和中泉公司在一审中的陈述亦存在矛盾和不合常理之处。中泉公司和姜大鹏在二审中提出的收藏品一事既违背常理，又与其一审中陈述的相关事实不符。故中泉公司提交的证据既不能证实中泉公司尚有财产可供执行，亦不能证实中泉公司转入新沃公司的1400万元系双方之间的正常经营行为或正常债权债务。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，认定姜大鹏存在抽逃出资行为，其应在抽逃出资范围内对中泉公司不能向丁明慧、焦光华、金分昌、孔祥奇、李久龙、李宜祥、苗桂玲、秦玉美、任清梅、申桂华、史胜勇、王洪、王治勇、吴振国、颜景德、张爱英、张传兰、张永秀、张志强、郑培祥清偿的部分承担补充赔偿责任并无不当。姜大鹏主张其不存在抽逃出资的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第八十条的规定追加姜大鹏为被执行人是否系适用法律错误。《执行规定》第八十条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。从上述规定看，在被执行人无财产清偿债务时，若其开办单位存在注册资金不实或抽逃注册资金的情况，可将其开办单位追加为被执行人。上述规定主要是针对执行程序中变更或追加被执行人的一种情形。从该规定内容看，该规定适用的前提是开办单位存在注册资金不实或抽逃资金的情形，也即在法院查明开办单位存在注册资金不实或抽逃资金的情形下，可依据上述规定将其变更或追加为被执行人。一审法院根据被上诉人申请，经审查后认定姜大鹏作为中泉公司股东存在抽逃出资的行为，并依据上述法律规定将姜大鹏追加为被执行人并无不当。 关于焦点三，一审法院将姜大鹏追加为被执行人时是否存在程序不当情形问题。姜大鹏主张一审法院将其追加为被执行人时，未向其送达执行裁定等法律文书，程序存在违法情形。一审法院将姜大鹏追加为被执行人时，是否存在程序不当情形属于执行程序问题，并非本案审查内容，一审法院对该问题未予处理并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人姜大鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇一九年八月二十三日 书记员  辛 娜