安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终352号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山徽佳置业有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇。法定代表人：王敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海汇万川建筑股份有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。法定代表人：沈海滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金根，男，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：洪昭定，安徽利达律师事务所律师。上诉人黄山徽佳置业有限公司（以下简称徽佳公司）因与被上诉人海汇万川建筑股份有限公司（以下简称海汇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2019年4月25日作出的（2018）皖1021民初1517号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽佳公司上诉请求：1.撤销一审判决徽佳公司支付工程款654588.23元并依法改判；2.撤销一审判决徽佳公司支付剩余材料款147812元、设计费42000元，改判徽佳公司不承担；3.撤销一审判决驳回徽佳公司一审反诉请求，并改判海汇公司支付延误工期费用45万元；4.本案一二审诉讼费用由海汇公司承担。事实与理由：一、一审判决徽佳公司支付工程款654588.23元无事实和法律依据。双方签订的《玻璃幕墙施工合同》约定工程量约为7000平方，单价暂定为630元，总价暂定为441万元。依据约定，工程量结算方式为施工面积乘以单价，但安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告未以此结算依据作为鉴定依据，明显错误。鉴定报告争议部分数额明显过大，前后两份报告数额相差巨大，鉴定结论缺乏严谨性，同时初稿之后所依据的相关鉴定依据未组织进行质证，不能作为证据使用。海汇公司未提供证明争议部分系其施工，且在一审庭审中，对于徽佳公司认为争议部分并非海汇公司施工的抗辩，海汇公司未提出反对意见。一审判决争议部分155614.07元由徽佳公司承担146130.87元无事实和法律依据。二、一审判决徽佳公司支付剩余材料费147812元没有依据。徽佳公司加盖公章的工程材料清单不能作为徽佳公司接受材料的依据，徽佳公司只是对材料清单价格的确认，海汇公司并未提供证据证明该材料已经移交徽佳公司，且盖章材料只有8万元，认定剩余材料价值为147812元没有任何依据。一审判决徽佳公司支付设计费42000元无事实依据，海汇公司并未提供设计图纸，案涉工程也未按照徽佳公司所说的设计图纸施工。海汇公司未提供设计合同，法庭也未组织对设计合同的相关补充证据进行质证，海汇公司也未提供设计费用发生的证据。三、海汇公司未能按照合同约定履行施工义务，拖延工期，多次组织社会闲杂人员到售楼部寻衅滋事。海汇公司逾期240天，依据合同约定按每日5000元赔偿，考虑海汇公司经济能力，徽佳公司只反诉请求按延期90天主张延期费用450000元。海汇公司辩称，一、双方合同约定是暂定工程单价，不是确定的结算依据。因徽佳公司急用售楼办公场所，在施工图纸没有会审情况下强行要求海汇公司施工，在施工中又不断改动，工程也没有竣工验收，一审以司法鉴定结论作为确认依据是合理、客观的。徽佳公司称司法鉴定不准确，但一审中徽佳公司没有申请重新鉴定，也没有提出不准确的合理理由。在司法鉴定初稿征询双方意见时，海汇公司提出了初稿错误的意见，鉴定机构确定失误进行了纠正。有争议部分在鉴定中确有载明，但所谓的争议是否合理，由一审法院依证据来判定，不是有争议部分就不计工程造价。关于剩余材料，一审判决表述很清楚。二、徽佳公司没有根据合同约定发出书面的开工通知，无法根据合同计算开竣工时间。徽佳公司没有提交经会审签署的施工图纸，海汇公司无法据图施工。徽佳公司未按合同约定对设计图纸进行会审，且在强行要求施工后，多次对未会审图纸进行临时变更，导致海汇公司经常窝工，部分制作完成的玻璃不能安装。三、海汇公司是因徽佳公司违反合同约定而行使停工权，不存在延误工期的违约问题。依据合同规定，徽佳公司应当在每栋楼安装玻璃前支付人民币10万元，徽佳公司没有履行该义务，海汇公司有权停止施工。四、2017年10月双方已经协商终止《玻璃幕墙施工合同》的履行，由于双方对已建工程造价争议较大，徽佳公司未支付任何工程款，导致2018春节前农民工工资无法兑现，后经政府部门介入，才支付了28万用于支付工资。另，一审判决未认定水沟配合费、吊篮租金、售楼部广告牌造价和6万剩余材料是不合理的。海汇公司向一审法院起诉请求：1.判令徽佳公司立即支付海汇公司工程款664071.43元（无争议工程造价与有争议工程造价之和）、设计费42000元、吊篮及脚手架费用38500元、剩余材料费用208866.91元、水沟配合费18000元，共计971438.34元，扣除徽佳公司已支付的28万元，徽佳公司还应给付海汇公司691438.34元；2.诉讼费用（包括鉴定费4万）由徽佳公司承担。徽佳公司向一审法院反诉请求：1.判令海汇公司支付徽佳公司延误工期费用45万元；2.判令海汇公司承担全部诉讼费用。一审查明事实：2017年3月1日，海汇公司与徽佳公司签订《玻璃幕墙施工合同》，由海汇公司承接徽佳公司“歙县国际汽车城”1-8栋建筑外立面玻璃幕墙工程，包括：玻璃幕墙供料、加工、安装等；工程量约7000㎡，单价暂定为630元/㎡，总价暂定为441万元。合同约定，徽佳公司每幢楼安装玻璃前支付10万元。同时约定，徽佳公司应“提前七天以书面形式通知”通知海汇公司开工，同时，根据约定，徽佳公司应当对设计图纸进行会审，但未履行。2017年5月中旬，徽佳公司口头要求海汇公司施工。由于徽佳公司未按照约定施工进度付款，加之施工过程中双方意见不一，致使工程未顺利进行。徽佳公司在1﹟楼东幢基本完工时即入住使用。海汇公司多次与徽佳公司协商工程造价，双方分歧较大。2017年8月底，因徽佳公司未按时付款，海汇公司停止施工。2018年1月，双方因工程款的结算发生纠纷。2018年2月12日，在歙县徽城镇人民调解委员会的主持下，双方达成由徽佳公司支付海汇公司农民工工资28万元、合同履行及工程款结算事宜另行协商解决的协议。由于双方对工程造价分歧大，2018年5月9日，海汇公司向本院递交司法鉴定申请书，要求对徽佳公司“歙县国际汽车城”玻璃幕墙进行造价评估，同月21日，徽佳公司也提交了工程质量鉴定申请书，要求依法委托司法鉴定机构对海汇公司施工的“歙县国际汽车城项目1﹟楼东幢玻璃幕墙工程”进行工程质量鉴定。鉴定工程中，双方均同意鉴定价格采用按实结算的方式。2018年9月25日，徽佳公司申请撤回质量鉴定。2019年1月9日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具“歙县国际汽车城”玻璃幕墙项目工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1.无争议工程造价508457.36元，2.争议工程造价155614.07元。争议工程造价中的“售楼部广告牌”一栏9483.2元的造价，海汇公司未说明该项内容的详细工程量。该鉴定报告的第六点鉴定说明及鉴定结论成立的限制条件载明：本次鉴定结论不包含项目设计费、水沟配合费等其他费用；不包含吊篮及脚手架费用，该部分为租赁，未见相关租赁合同及租赁日期，无法核算；不包含现场堆砌材料费用，双方提供材料清单工程量及价格均不统一，数量现场无法清点，堆砌材料无相应的规格尺寸，无法按照市场信息价给予参考价格。海汇公司出具《歙县国际汽车城现场剩余材料清单》，徽佳公司盖章认可，该清单上确定的剩余材料价款为83112元，但该清单上铝合金门框料、铝塑板、铁架子、双钢化玻璃没有计算总价，经计算，铝合金门框料为2304元，铝塑板为8236元，铁架子为13200元，双钢化玻璃为40960元，该四部分相加为64700元，现场剩余材料款应为147812元（83112元+64700元）。无整根的80*120*4管没有注明单价。一审法院认为，海汇公司与徽佳公司签订的《玻璃幕墙施工合同》是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行。海汇公司起诉的工程款双方分歧较大，应以法院委托鉴定的造价鉴定意见书为准，该意见书明确了双方无争议造价为508457.36元，予以认定。对造价鉴定意见书中的争议工程造价，海汇公司未能说明其中“售楼部广告牌”栏目的详细工程量，无法计算，故该项造价9483.2元不能计算入内。争议工程造价应为146130.87元（155614.07元-9483.2元）。徽佳公司仅以“非海汇公司施工”作为抗辩而没有提供相关证据，不予采纳。故本案海汇公司的总工程价款应为654588.23元。徽佳公司提出案涉工程目前整体尚未竣工验收，依据双方的合同约定未到付款结点，同时依据双方的合同约定，工程款以房屋折抵支付的主张，因徽佳公司未按“每幢楼安装玻璃前支付10万元”的约定履行付款义务，案涉工程徽佳公司已接收并投入使用已超过一年，况且徽佳公司没有以房抵款具体方案，海汇公司也不同意以房抵款，故徽佳公司的意见不予采纳。对现场剩余材料，海汇公司以其单方制作的清单来诉请不妥，应以徽佳公司盖章认可的为准。徽佳公司在海汇公司出具现场剩余材料清单上盖章，应视为徽佳公司接收了该剩余材料。现场剩余材料款应为147812元，无整根的80*120*4管没有注明单价，无法计算。设计费根据双方签订的《幕墙工程设计合同》约定，应由徽佳公司承担。海汇公司诉称的水沟配合费18000元，双方合同未约定，海汇公司亦没有提供相关证据，不予支持。吊篮脚手架费用，海汇公司未提供相应证据，不予认定。徽佳公司反诉要求海汇公司支付延误工期费用45万元，因徽佳公司没有根据合同约定向海汇公司发出书面的开工通知，加上因施工过程中的各种原因致使工程中途停工，故无法根据合同计算工程开、竣工时间，也就无法计算出海汇公司延误工期的具体时间。故徽佳公司要求海汇公司支付延误工期费用，事实不清，证据不足，其反诉请求不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徽佳公司于判决生效之日起十日内给付海汇公司工程款654588.23元、剩余材料款147812元、设计费42000元，共计844400.23元，扣除徽佳公司已经给付的28万元，徽佳公司还应给付海汇公司564400.23元；二、驳回海汇公司的其他诉讼请求；三、驳回徽佳公司的反诉请求。如果未按判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12680元，鉴定费40000元，共计52680元，由海汇公司负担19181元，徽佳公司负担33499元。反诉案件受理费4025元，由徽佳公司负担。二审期间，双方未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同一审。二审审理查明：2017年3月5日，徽佳公司（委托人）与海汇公司（设计人）签订《幕墙工程设计合同》。双方约定合同为固定单价合同，设计费42000元，设计范围为外立面幕墙工程。根据双方在本案一、二审的陈述，可以认定海汇公司已向徽佳公司提供了设计图纸。二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人可以就查明案件事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，由于双方当事人对工程造价的事实存在较大争议，一审法院根据海汇公司的申请，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉“歙县国际汽车城”玻璃幕墙工程进行造价鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司出具了“歙县国际汽车城”玻璃幕墙工程造价鉴定报告，徽佳公司认为鉴定报告明显错误，不能作为认定案件事实的根据，但其未提供充分证据证明，现有证据亦不足以推翻鉴定报告确认的事实，一审判决依据鉴定报告认定案件事实符合法律规定，徽佳公司认为一审判决徽佳公司支付工程款654588.23元无事实和法律依据的上诉理由不能成立。关于剩余材料费和设计费。一审判决对现场剩余材料，并未按照海汇公司单方制作的清单予以认定，而是以徽佳公司盖章认可的现场剩余材料清单为依据，且徽佳公司未提供充分证据证明其未接收剩余材料；根据双方在本案一、二审的陈述，可以认定海汇公司已向徽佳公司提供了设计图纸，依据双方签订的《幕墙工程设计合同》约定，设计费应由徽佳公司承担。徽佳公司认为一审判决徽佳公司支付剩余材料费147812元、设计费42000元无事实和法律依据的上诉理由不能成立。关于延误工期。根据合同约定，徽佳公司应向海汇公司发出书面开工通知，鉴于徽佳公司没有发出书面开工通知，工程开、竣工时间及海汇公司延误工期的具体时间无法认定，一审判决根据合同履行事实，以证据不足对徽佳公司要求海汇公司支付延误工期费用45万元的反诉请求不予支持，并无不当。综上，徽佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13930元，由黄山徽佳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 余淑媛审判员 刘 晨二〇一九年八月二十二日法官助理陈虹书记员武丽华附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。