江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2570号上诉人（原审原告）：朱美鲜。委托诉讼代理人：沈建山，涟水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴二南。委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小南。上诉人朱美鲜因与被上诉人吴二南、吴小南返还原物纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱美鲜上诉请求：撤销原判，改判支持被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人系分包关系，而非雇佣关系，被上诉人承包的是消防工程的安装劳务。上诉人义务是供应材料，被上诉人负责安装，对于安装工程的材料使用、管理并非上诉人义务。被上诉人对尚未完成的工程没有使用的消防器材负有保管义务，其退出施工现场理应完成与上诉人的交接，退还未使用的材料。2.被上诉人在向上诉人主张剩余工程款时，上诉人提出2019年农历正月初九（2019年2月13日）对消防器材数量清点对账，目的就是为了明确尚未使用的消防器材数量。双方按照约定于2019年2月14日对消防器材进行清点完毕后，吴二南签字确认差报警材料款78521.40元。因此，被上诉人应当退还尚未安装的消防器材或折价赔偿。吴二南辩称：上诉人将工程转包给吴小南，一审中上诉人要求吴二南返还材料，属于主体错误。上诉人取得中央城工程时上诉人在另一工地施工，请吴小南来帮忙，吴小南施工后于2017年11月19日施工已经完毕并进行退场，中央城工程由上诉人本人施工，吴小南退场后认为下面的工程由其继续施工就一直等待上诉人的通知，材料也一直留存工地，但退场后一直未等到复工的通知。2017年11月至2019年2月上诉人从未向吴小南要求归还材料。2019年2月即春节前，吴小南向上诉人索要工程款，上诉人才提出材料被带走。吴小南仅是提供劳务，安装材料应由上诉人保管，被上诉人没有保管材料的义务，上诉人要求吴小南返还材料无依据。一审法院认定事实及法律适用均无不当，上诉人的上诉理由不能成立。吴小南辩称：吴小南退场时没有带材料，至今也没有接收到通知要求被上诉人回去把活做完，上诉人将本应由被上诉人的工作做完。被上诉人只是代收材料，没有保管义务，上诉人有保管员。如果不是被上诉人索要工人工资，上诉人也不会要求返还材料。朱美鲜向一审法院起诉请求：1.判令吴二南、吴小南返还朱美鲜烟感器1042个（价值30426.4元），底座572个（价值1372.8元），手报18个（价值551元），声光报警器9个（价值为392.4元），消防栓自作89个（价值为284.8元），消防栓按钮89个（价值为2527.6元），编码器1台（价值为200元），电源箱8只（价值为7040元），电话37只（价值为2900.8元），广播134个（价值为2680元），消防模块828个（价值为28980元），温感器60个（价值为2976元），合计78521.4元，如果不能返还原物，要求吴二南、吴小南照价赔偿。2.吴二南、吴小南承担诉讼费用。一审法院认定事实：吴小南、吴二南是兄弟关系。朱美鲜与吴小南家属是亲戚关系。2017年春节后不久，吴二南跟随吴小南到朱美鲜承包中央城27、31、33号楼消防工程做工，朱美鲜、吴小南未签订书面合同。吴二南在工地上在部分送货单上签字，代为工地收取了部分消防报警器材。2017年11月，因工地上吴二男所做安装工程已经结束，吴二南、吴小南离开工地，朱美鲜安排其他工人到工地上做事。之后，吴小南依据考勤表、工资表以及“2017年工程量”明细，多次向朱美鲜主张工程款。朱美鲜对吴小南主张的工资不予认可，朱美鲜经核算认可总工资款为21.0476万元。关于已支付工程款情况，吴小南截至2018年2月已领取朱美鲜支付的19.5万元。2019年2月3日，吴二南、吴小南再次向朱美鲜主张剩余工程款，朱美鲜书面承诺：“正月初九下午三点，中央城31#、33#、27#报警器材数量清点对帐完后，按当初约定结清”，朱美鲜、吴二南均在承诺书下方签字，双方请中间人在承诺下方签字见证，该承诺书原件在吴小南处，朱美鲜持有复印件。另查明，2019年2月14日，朱美鲜、吴二南对消防器材进行清点。朱美鲜在该清点明细上注明“吴二南差报警材料款78521.40元”，吴二南对朱美鲜提交的该明细及朱美鲜主张的证明目的不予认可，吴二南辩解称该明细除下方吴二南签名和身份证号码为本人书写外，其余内容均为朱美鲜书写，本人书写姓名和身份时，尚无消防器材金额及“吴二南差报警材料款78521.40元”该行内容，且对已安装消防器材清点目的主要是为了核算已安装的工程量，计算应付工资款。一审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，吴二南跟随吴小南在朱美鲜负责的工地上打工，并代为朱美鲜签收部分消防器材，后吴二南、吴小南于2017年11月左右离开工地。现朱美鲜要求吴二南返还工地上缺少的消防器材，应当提供证据证明其主张。吴二南签收了部分送货单，朱美鲜未提供证据证明吴二南非法占有了缺少的消防器材，也无证据证明双方约定吴二南负有保管消防器材的义务。在吴二南、吴小南离开工地时，朱美鲜未安排其他工人清点，也未及时向吴二南、吴小南主张权利。朱美鲜主张吴二南、吴小南带走工地剩余的消防器材，无事实根据。关于2019年2月14日清点明细，虽然朱美鲜在明细上注明“吴二南差报警材料款78521.40元”，但吴二南对该内容不予认可。因该清点明细均为手写，除吴二南签字以外内容均为朱美鲜书写。朱美鲜不能证明清点明细载明内容“吴二南差报警材料款78521.40元”系书写好后经吴二南审核确认，且朱美鲜不否认双方清点系为了清点已安装消防器材并核算工程量。综合当事人提交证据及质证意见分析，吴二南、吴小南陈述更为可信。朱美鲜要求吴二南返还送货单数量和已安装数量差额的消防器材，或者折价赔偿相应损失，证据尚不充分，应当承担举证不能的后果。对朱美鲜诉讼请求，一审法院依法不予支持。一审法院判决：驳回朱美鲜的诉讼请求。一审案件受理费减半收取882元，由朱美鲜负担。二审中双方当事人均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，朱美鲜主张返还原物的请求不能成立。理由如下：首先，朱美鲜主张被上诉人负有保管报警器材的义务，未能提供证据证明。被上诉人于2017年11月离开工地，工程由朱美鲜继续承接，如报警器材被其带走，而朱美鲜在承接工程的时候应该发现，却直到2019年2月被上诉人索要工程款的时候方提出核对消防器材的数量，有悖常理。其次，2019年2月3日朱美鲜出具的承诺书上只是载明“报警器材数量清点对账”，并未载明系针对被吴二南带走或是丢失的报警器材进行清点以及对账后是否应由吴二南返还。吴二南抗辩系应朱美鲜要求对所用报警器材进行清点具备可能性和合理性。第三，吴二南主张2019年2月14日清点明细除了其本人名字及身份证号码是其本人书写外，其余均是朱美鲜所写，其签字确认时只有数量，无单价及金额，朱美鲜也认可除吴二南签名、身份证号码以外的内容为其本人所写，因该清点明细仅为朱美鲜持有，故朱美鲜负有举证责任证明该清单上所有的内容与吴二南签名、身份证号码形成于同一时间，并且得到吴二南的确认，但朱美鲜对此未能举证。最后，因朱美鲜出具承诺约定报警器材数量清点对账完后，按当初约定结清工程款，双方清点报警器材的目的即在于结算工程款，如果2019年2月14日双方在已经清点报警器材以及吴二南对所欠报警器材款金额确认情形下，双方不在同时从该款抵扣朱美鲜所欠的工程款亦与常理不符，由此可以进一步印证双方当时只是对数量进行了清点，并未确认金额。综上，上诉人朱美鲜的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费882元，由上诉人朱美鲜负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 李 玲审判员 柏娟娟审判员 朱 佩二〇一九年八月十二日书记员 潘春节