广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终1599号上诉人（原审被告）：彭蕗录，女，1981年11月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：杨倩，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧瑶，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：汤馥华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。上诉人彭蕗录因与被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人彭蕗录上诉请求：1.撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5621号民事判决，改判驳回样样好公司的全部一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及相关费用由样样好公司承担。事实理由：1.一审判决关于被诉侵权标识与涉案商标的近似判断错误。涉案商标的显著性在于三个主要部分图案呈侧立的品字状排布，该三个主要部分单独或每两部分的组合不具显著性；“贡茶”为一类茶产品的通用名称，涉案商标的“”图案没有显著性，而被诉侵权标识与涉案商标的相似之处仅在于不具有显著性的“”图案，因此，被诉侵权标识与涉案商标无论是从整体结构还是主要部分的比对都具有显著区别，两者既不相同也不近似。2.被诉侵权标识具有较高知名度，经过使用具有更高的显著性，彭蕗录不存在攀附及“搭便车”的故意。3.未经注册的商标亦可合法使用，彭蕗录使用被诉侵权标识的行为并未侵害样样好公司的商标专用权。4.样样好公司从未使用涉案第8529453号商标，且存在不规范使用商标的行为。综上，请求撤销一审判决，改判驳回样样好公司的一审诉讼请求，维护彭蕗录及社会公众的合法利益。被上诉人样样好公司辩称：1.样样好公司未就组合商标中的单独图案主张权利，而是主张被诉侵权标识与涉案商标整体构成近似；2.“贡茶”并非茶叶或者某一类茶叶的通用名称，“”图案亦非某一类奶茶饮品店的通用标识；3.被诉侵权标识与涉案商标的各部分图案近似，且各部分构图方式、排列位置相似，故将两者进行整体比对，难以认为存在明显区别；4.彭蕗录所称的加盟商至今没有一家直营店，仅通过技术转让合同的方式收取加盟费，从未实际使用涉案所谓的授权商标，何来品牌知名度；5.样样好公司广泛、长期、完整使用涉案商标。综上，请求维持原判。被上诉人样样好公司于2017年12月1日向一审法院起诉请求：1.判令彭蕗录赔偿侵犯样样好公司商标专用权的经济损失30000元、公证费550元、律师费5000元，以上合计35550元；2.判令彭蕗录承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：贡茶商行有限公司系第8529453号“”商标的原注册人，该商标注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止，核定服务项目（第43类）：备办宴席;餐馆；饭店；咖啡馆；快餐馆；流动饮食供应；汽车旅馆；提供营地设施；住所（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅。2013年12月13日，国家商标局核准贡茶商行有限公司将上述商标转让给样样好公司。（2015）粤广广州第233690号《公证书》记载，2015年12月25日，样样好公司委托代理人李桂林来到广州市广州公证处申请证据保全公证，同日，在公证员的监督下，李桂林来到广州市番禺区南村镇汉溪大道东（延伸段）393号番禺万达广场金街055铺，李桂林对该标识为“贡茶”名称的商铺的商业招牌、商标样式、商铺外观及店内现状均进行了拍照，并现场取得该商铺的饮品价目单。一审中，彭蕗录对上述公证书的真实性予以确认。公证书附有照片共12幅及饮品价目单1张，样样好公司指控公证书附件第二页显示的点菜单上印着的“”图案、第三页显示的店铺吊柜上印着的“”和“”图案、第四页显示的店铺冰桶桶身上印着的“”图案以及第五页显示的点菜单上印着的“”图案，与其第8529453号注册商标构成近似侵权。深圳市宝安区地方税务局西乡税务分局、深圳市宝安区地方税务局分别向样样好公司出具《纳税证明》，证明样样好公司在2015年1月1日至2015年12月31日期间纳税金额为12893933.48、624468.10元。样样好公司主张合理开支包括律师费5000元、公证费550元，并提交号码为04081876、金额为4400元的公证费发票以及号码为65165269、金额为10000元的律师费发票予以佐证。张克梅系第15976120号注册商标“”的注册人，该商标核定使用商品/服务项目为第43类，包括自助餐厅、餐馆、酒吧服务、茶馆等，有效期限自2016年3月7日至2026年3月6日。2016年3月10日，张克梅签署《商标授权声明书》，将第15976120号注册商标授权广州宾凯商贸有限公司独占、无偿使用。2015年7月1日至2019年6月30日，李湘授权广州宾凯商贸有限公司所生产销售的“禧御贡茶”品牌茶饮产品使用其肖像图片及签名做平面广告宣传使用。2015年7月24日，广州宾凯商贸有限公司（甲方）与彭蕗录（乙方）签订《专有技术许可协议》，约定甲方授予乙方在广州市番禺区万达广场金街55号南村镇汉溪大道东延伸段39号155房开设“禧御”贡茶门店，许可期限自2015年7月24日至2016年7月23日。一审中，彭蕗录称其经营的饮品店使用的相关设备材料系由广州宾凯商贸有限公司提供，但并未提交证据证明其已对该设备材料上印制的标识与广州宾凯商贸有限公司许可使用的注册商标进行一致性的审查。一审另查明，样样好公司于2010年7月14日成立，企业类型为外国法人独资的有限责任公司。彭蕗录系原广州市番禺区南村露菲莎饮品店的个体经营者，该饮品店于2015年9月25日成立，2016年7月6日注销。一审法院认为：样样好公司是第8529453号“”商标的权利人，该商标处于有效保护期内，样样好公司所享有的注册商标专用权依法应当受法律保护。彭蕗录主张被诉侵权标识“”系源自案外第三人合法持有的第15976120号注册商标“”，虽然两者所组成的要素相似，但各组成要素所占比例并不相同，两者整体并不相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”被诉侵权标识并不能视为系第15976120号注册商标的合法使用。经比对被诉侵权标识“”与样样好公司第8529453号注册商标“”，该标识中的“”图案与样样好公司权利商标中的“”基本相同；该标识中的“”图案与样样好公司权利商标中的“”构成近似；该标识中的“”与样样好公司权利商标中的“”均为嵌入文字的不规则岛状图形，区别是嵌入的文字不同，两者构成近似。两者整体构图方法相同，区别只是商标各组成部分的比例及相对位置略加调整，从组合后的标识进行观察，两者整体上构成近似。同理，在彭蕗录店铺吊柜上印着的“”和“”图案，只是对“”图案进行人为的分拆，同样构成近似。由于被诉侵权标识使用的服务项目与样样好公司权利商标核定使用服务项目相同，属于在同一种服务上使用与样样好公司注册商标相近似的商标，足以使准备投资加盟经营奶茶店的投资者及消费者对被加盟主体、奶茶商品来源产生混淆。样样好公司举证的深圳市地税及国税局出具的《纳税证明》证明了样样好公司在深圳市有多家自营店或加盟店，从样样好公司及其自营店或加盟店的纳税额可以看出样样好公司的经营规模较大，其加盟或直营店网络遍布深圳市，一审法院据此认定样样好公司的“贡茶”产品在深圳市同行业和普通消费者中具有相当的知名度。样样好公司成立时间早于彭蕗录饮品店的成立时间，样样好公司的权利商标也在彭蕗录原登记成立的广州市番禺区南村露菲莎饮品店之前核准注册。彭蕗录作为经营贡茶饮品店的经营者，应当知道样样好公司权利商标的存在。彭蕗录虽然是广州宾凯商贸有限公司的加盟商，但在经营中并未规范使用该公司许可使用的第15976120号注册商标，亦未提交证据证明其对该设备材料上印制的标识与广州宾凯商贸有限公司许可使用的注册商标是否一致进行审慎审查，彭蕗录并未尽到应尽的注意义务，主观上具有明显攀附及“搭便车”的故意，其在经营场所内使用被诉侵权标识的行为已构成对样样好公司第8529453号注册商标专用权的侵犯。由于彭蕗录经营的饮品店已经注销，且样样好公司并未在本案诉请停止侵权，故一审法院只对样样好公司主张彭蕗录赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求进行处理。关于赔偿数额问题。样样好公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或彭蕗录因侵权获利数额的证据，故一审法院依法酌定彭蕗录的赔偿数额。本案中的维权开支包括公证费、律师费属于诉讼中的合理开支，应当予以支持。一审法院综合考虑彭蕗录侵权行为的性质、侵权的主观故意、经营方式及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及样样好公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决:一、彭蕗录于判决发生法律效力之日起十日内向样样好公司赔偿经济损失及合理开支共计20000元；二、驳回样样好公司的其他诉讼请求。案件受理费688.80元，由样样好公司负担300.80元，由彭蕗录负担388元。公告费260元，由彭蕗录负担。本院二审期间，彭蕗录主张样样好公司存在不规范使用其注册商标的行为，并提交了样样好公司的官方网站页面截图以及“大众点评网”中样样好公司的部分门店图片为据，上述网页中显示样样好公司的部分加盟店门店招牌使用的是“”“”“GONGCHA”三项并列或其中两项组合的标识。对此，样样好公司辩称其加盟店的冰箱上规范地使用了其注册商标，并提交广州宾凯商贸有限公司在（2018）粤0111民初3184号案中提交的（2018）粤广南方第022944号公证书，其中显示样样好公司某门店的冰箱表面使用了“”商标标识。另查明，2015年9月14日，国家商标局核准贡茶（上海）餐饮管理有限公司受让涉案第8529453号商标。同日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具授权书，载明该公司将包括第8529453号在内的若干注册商标授权样样好公司独占使用；样样好公司对上述商标有权再授权第三方使用，有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全、行政投诉等方式进行维权，有权以自己的名义独立行使诉权；该授权长期有效。样样好公司在一审中主张“贡茶”品牌具有较高知名度，成为涉案商标最具识别性的元素，且涉案商标被普遍认可，与样样好公司产生了固定联系。为此，样样好公司在一审中提交了其在2014年11月被广东省连锁经营协会评定为“广东省十大特许经营品牌”、“广东省最具投资价值品牌”、“广东省最具发展潜力品牌”、“广东省优质特许加盟总部”等荣誉证书及其自制的开业商户统计表。其中，上述荣誉证书中均备注有“品牌名称：贡茶”；开业商户统计表（截止2016年5月份）显示，样样好公司在全国开业商户638家，在其中广东省内的广州市、深圳市、其他地级市分别有89家、81家、99家。彭蕗录在一审中主张单独的“”、“”、“”图案不符合获得注册商标专用权保护的要件，并提交了第9462049号、第13794202号、第9461921号、第9461814号、第7341052号、第13794032号注册商标信息为据，显示上述商标均为无效状态。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：被诉侵权标识“”与样样好公司享有的第8529453号注册商标“”是否构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，样样好公司享有的第8529453号注册商标“”由“”、“”和“”三部分构成，整体为左右组合，左侧为较大字体的阴刻“漾漾好”字样，右侧从上至下依次纵列为白舟篆古印字体竖写“贡茶”、“GONGCHA”拼音、溢香杯图案。其中，溢香杯图案约占整体图形二分之一比例，“”占比不及三分之一。将第8529453号注册商标与被诉侵权标识“”相比，本院分析如下：首先，关于第8529453号注册商标“”的显著性和知名度问题。商标的显著性又称区别性或识别性，是指相关公众看到该商标时，会认为贴有该商标的商品或服务来源于某一特定出处。本案中，“”显然不具有法定通用名称的含义，亦不是奶茶店服务通用名称或图形，“贡茶”也未直接表示奶茶店服务的质量、原料、功能、用途等特点；且第8529453号注册商标的部分构成要素的单独或组合均为案外人所申请且处于无效状态，如“”、“”、“”，故第8529453号注册商标整体上具有显著性，而并非仅体现在“”要素上。关于涉案注册商标的知名度，虽然样样好公司提交了品牌荣誉证书、开业商户统计表和纳税证明等证据，但上述证据所涉品牌为“贡茶”，并未显示与本案注册商标是否存在关联性。另外，现有证据显示样样好公司同时存在规范使用和不规范使用其“”商标的情况，而其不规范使用的主要表现为单独或突出使用“”和“”，这显然是改变第8529453号商标显著性的使用行为。综上，本案现有证据不能证明第8529453号商标通过实际使用获得了知名度。其次，从被诉侵权标识的使用情况来看，彭蕗录在其店铺的点菜单、冰桶桶身上使用了“”图案、在其店铺吊柜上使用了“”、“”图案。被诉侵权标识突出使用“”图案，而“”、“”图案所占比例小。将被诉侵权标识与第8529453号注册商标“”进行对比，“”与“”二者从文字的字形、读音、含义或者图形的构图存在明显区别；而“”与“”，前者为云纹，后者为飘香杯，二者存在显著区别；从三个组成要素的构图分析，被诉侵权标识是从左到右依次排列，涉案注册商标三个要素其中一个居左，另外两个居右且呈上下排列，即被诉侵权标识与涉案注册商标三个组成部分的构图亦存在明显区别。可见，被诉侵权标识与涉案注册商标相同的部分仅在于构成要素之一的“”部分。如前所述，因涉案注册商标的整体图案具有显著性，而非仅体现在“”要素上，故从整体比对分析，被诉侵权标识与本案注册商标不构成近似。第三，对于构成要素众多的组合商标而言，其显著性部分更容易为相关公众所熟悉，该部分即为商标的主要部分。而商标主要部分相同或相似时，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。本案中，样样好公司主张“”为涉案注册商标的主要部分，但并未提交充分证据证明该构成要素具有固有的显著性可以作为涉案注册商标的主要部分，也没有提交充分证据证明涉案注册商标通过使用获得较高知名度而使得“”产生了显著性；且从涉案注册商标的文字部分看，“漾漾好”比“贡茶”更大更显著。因此，样样好公司该项主张依据不足，本院不予支持。在被诉侵权标识与涉案注册商标整体上不构成近似的情况下，不能仅根据被诉侵权标识包含近似要素“”就认定二者构成近似商标，进而认定构成商标侵权。综上，被诉侵权标识与涉案注册商标并不相同亦不近似，不会造成普通消费者的误认或混淆，一审法院认定彭蕗录构成商标侵权不当，本院予以纠正。因彭蕗录不构成商标侵权，其亦无需承担侵权责任。综上所述，彭蕗录的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持；一审判决认定事实有误、处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5621号民事判决；二、驳回样样好餐饮管理（深圳）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费688.8元、二审案件受理费300元，均由被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司负担；一审公告费260元，由上诉人彭蕗录负担。本判决为终审判决。审判长  龚麒天审判员  刘小鹏审判员  莫伟坚二〇一九年八月三十日法官助理杨春莲书记员陈燕娜