安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4706号上诉人（原审原告）：孙善好，男，1963年6月28日生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽星凯生态建设有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县卅铺镇四十埠人民西路与三中交口。统一社会信用代码913401236868689543法定代表人：汪育海，总经理。委托诉讼代理人：张克军，公司员工。委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。原审被告：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派花木城。统一社会信用代码913401235621956712法定代表人：丁学东，总经理。委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。上诉人孙善好因与被上诉人安徽星凯生态建设有限公司（以下简称星凯公司）、原审被告肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称肥西城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月10日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙善好的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项、第三项内容，改判星凯公司支付孙善好工程款本金3364288.79元及逾期付款利息(以3364288.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年10月20日起算，款清息止）；依法改判星凯公司退还孙善好工程保证金162万元及逾期退款利息（以162万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年10月20日起算，款清息止)：2、一审、二审诉讼费用由星凯公司、肥西城投公司承担。事实和理由：1、孙善好作为案涉工程的实际施工人，与星凯公司之间的工程价款未进行最终结算，但按照案涉工程招标价以及施工过程中孙善好实际增加量，工程价款远远高于14891042.44元。星凯公司与肥西城投公司之间的决算价款仅仅对该两家公司之间产生约束力，而孙善好作为实际施工人的结算对象系星凯公司，应当以孙善好实际完成的工程量作为孙善好与星凯公司之间的结算价款。2、该案一审第二次开庭前，孙善好向肥西县人民法院档案室调取了孙善好施工的案涉项目的增项工程诉讼材料，在该诉讼材料中，星凯公司自认清淤工程的价款系80万元，不在其与肥西城投公司施工合同约定范围内，属于增项部分。该部分施工也均系由孙善好实际施工，在一审诉讼中孙善好已将该80万元并入工程总价款之中，而一审法院在整个一审判决书中对此却只字未提。3、孙善好作为案涉项目的实际施工人，系与星凯公司之间合同关系，且合同具有相对性，一审法院直接将星凯公司与肥西城投公司之间的施工合同约定来约束孙善好不符合法律规定，同时更是混淆了孙善好、星凯公司及肥西城投公司之间的法律关系。一审法院采用的所谓“3/5”、“2/5”的质保金预留方式也没有事实和法律依据。案涉工程已经在2016年10月20日竣工验收合格，孙善好与星凯公司之间也并未约定所谓的质保金，至于星凯公司与肥西城投公司的约定同样不能约束孙善好。整个一审庭审期间，星凯公司、肥西城投公司并未提供所谓的“整改材料”“建设工程施工合同”，孙善好也未进行过质证，但在判决书第3页中，一审法院却将该两份证据列出作为重点说明，明显不当。4、经核实，星凯公司的股东为张克超、张克军二人，张克超系在2014年12月19日才将法定代表人变更为汪育海(该人系张克超配偶汪翠霞的胞弟)，张克超一直到2018年7月18日才将其持有的星凯公司股份进行变更。经核实，张克超、张克军（张克军系该案一审代理人之一)系星凯公司的实际控制人。在星凯公司一审提交的证据材料中，多处均有张克超以单位负责人身份的签字、批复，该事实足以证明张克超在案涉项目施工前后作为公司的实际控制人的事实，故张克超、汪翠霞二人收取的孙善好工程款保证金162万元应当视为公司收取。5、一审期间星凯公司向一审法院提交了一份所谓的《工程施工管理协议》，经鉴定系伪造的合同，企图逃避付款责任，同时企图将收取孙善好162万元保证金退还责任转嫁给张克超、汪翠霞二人。6、星凯公司在开庭时提交的其已付款项，有多笔款项均与孙善好无任何关联，而一审法院却对此加以认定。其中涉及案外人张克超与案外人仲小兵个人之间的转款行为，与孙善好根本无任何关联的款项，一审法院也对此予以认定。一审法院在对张克超、汪翠霞二人收取162万元保证金的行为以“没有证据证明该款项为星凯公司收取及与星凯公司的关联”，对张克超与仲小兵之间的个人之间走款往来却认定系提孙善好的所谓代付行为。纵观整个一审诉讼证据材料，均无法找到该笔款项系孙善好委托张克超付款的证据。另外，星凯公司提交的相关证据恰恰证明了张克超作为星凯公司的实际控制人的事实。7、案涉工程实际竣工验收的时间为2016年10月20日，且质量合格，依据最高人民法院的司法解释，建设工程已经实际交付的，交付之日为工程款的应付时间。既然案涉工程已经质量合格，且已交付使用，在双方对工程款的支付日期没有明确的情况下，以工程的交付日为工程款的应付款时间更为合理，符合“一手交货，一手来钱”的交乃理念和习惯。而一审法院从2018年6月29日起算，无任何依据。星凯公司辩称，案涉工程总价款一审法院认定正确，不能以合同来认定合同总价，应该以最终审计价为总价。清淤工程款82万，是在案涉工程合同之外，孙善好也曾经就该项起诉过，但后来撤诉了。质保金的判决本身就是错误，一审当中已经查明案涉工程已经有质量问题，业主单位要求维修，五分之三质保金要求退还是错误的。星凯公司不仅没有拿到质保金，而且还支付维修费十几万元。孙善好向张克超支付了162万元，没有证据证明是案涉项目保证金。一审中星凯公司向法院提价了真实有效工程施工管理协议，孙善好一直说协议是伪造的，并且涉及刑事犯罪，如果确实是刑事犯罪，希望法院移交。关于星凯公司已付款数额，一审法院查明非常清楚。肥西城投公司辩称，孙善好与星凯公司之间签订的合同肥西城投公司不清楚，肥西城投公司只对星凯公司按照工程节点支付工程款。星凯公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项并直接改判驳回孙善好一审诉讼请求（星凯公司不服金额为963737.60元)；2、由孙善好承担一审、二审诉讼费用和鉴定费20000元。事实和理由：1、星凯公司在一审中提供真实的书面承包合同，双方应该按照合同履行各方的义务。一审判决书第3页第3行认定“双方均未向法庭提供真实有效的书面承包合同、双方权利义务如何约定无法确定”是错误的。根据星凯公司在一审提交的承包协议，双方对各自的权利义务约定清楚。而且鉴定报告中明确承包协议最后一页的孙善好签字是真实的，虽然鉴定结论第三条说承包协议最后一页和前七页纸张不是同一台印刷机具印刷而成，不能据此得出承包协议是不真实，现实中因为打印需要，一本协议书不是一台机器印刷属正常现象，而且鉴定结论中也明确无法鉴定承包协议的形成时间。星凯公司是工程施工企业，本身就置办多台打印机，不是同一台机器印刷在客观上是完全可能的。孙善好作为合同的另外一方，应该持有协议的另一份，但是基于某种考虑始终不愿意向法院提供，应该按照星凯公司提供的协议书来确定双方的权利义务。2、孙善好应该按照双方合同约定支付涉案工程的税金191427.02元、管理费45581.24元、成本保证金76920.01元及星凯公司为孙善好垫付资金的利息182490元，合计人民币：496418.30元。按照承包协议的约定，孙善好应该承担涉案工程的税费，而且前二笔工程款到账后，孙善好已经支付了相关税费、所剩的最后一笔工程款（不含质保金)税金191427.02元应该由孙善好承担。管理费是实际拨付工程款的2%，孙善好支付了前四笔，最后一笔45581.24元没有支付(不含质保金)。成本保证金是2%，孙善好提供了两笔成本发票，已经退回两笔，剩余两笔没有提供发票，依照协议约定应该扣除76920.01元。还有星凯公司垫付的工程款本金依照约定孙善好应该支付利息182490元。上述各项费用，既有双方协议约定，而且在每次拨款中也有孙善好签字确认，依法应该从工程款中扣除。3、案涉工程在质保期内出现质量问题，建设单位已经责令维修，质保金已经全额扣留，一审判决星凯公司支付部分质保金没有事实和法律依据。4、孙善好一审申请鉴定，但是鉴定结论中有一项是证明申请人申请错误，另外两项含糊，不能证明是星凯公司的过错，鉴定费20000元应该由孙善好承担。孙善好辩称，一审中星凯公司提供的虚假证据，已经经过法院委托司法鉴定机构进行鉴定，足以对其合法性进行最终确认。孙善好作为实际施工人，其与星凯公司之间事实合同关系，已经在竣工验收时2016年10月20日就已经履行完毕，工程经相关部门验收也是合格的。至于星凯公司与肥西城投公司之间的施工合同内容以及相关保修条款与孙善好无关。星凯公司以其与第三方之间的合同约定约束实际施工人的权利，违反合同相对性原则。施工管理协议是星凯公司收到起诉材料后，针对孙善好的起诉制作的，应该由星凯公司支付相关鉴定支出。肥西城投公司对星凯公司的上诉没有意见。孙善好向一审法院提出的诉讼请求为：1、星凯公司支付孙善好工程款3364288.79元及逾期付款利息284095.5元（以3364288.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年10月20日暂计算至2018年7月20日，以后顺延至款清之日止）；2、星凯公司退还孙善好工程保证金1620000元及逾期退款利息136800元（以1620000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年10月20日暂计算至2018年7月20日，以后顺延至款清之日止）；3、肥西城投公司在欠付星凯公司工程款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费用由星凯公司、肥西城投公司负担。一审法院查明：（1）2015年9月，星凯公司中标了位于肥西县官亭镇“江夏及宝丰粮库工程施工1标段”工程项目，发包单位为肥西城投公司。主要施工内容为1#、2#、3#粮库，1个检化验楼，1个门卫室，1个泵房及消防水池，合同价16434288.79元。星凯公司中标后，将该项目全部转包给孙善好具体施工，双方均未向法庭提供真实有效的书面承包合同，双方权利义务如何约定无法确定。该工程于2015年9月20日开工，2016年10月20日竣工，工程质量验收合格，经肥西县审计局委托审计，审计核定金额为14891042.44元。对此审计金额，庭审中均予以认可，并同意以此为结算金额。（2）自2015年12月至2018年3月，星凯公司计向孙善好本人付款10565770.86元，其中包括经孙善好同意向第三方支付的款项；星凯公司为“江夏及宝丰粮库工程施工1标段”工程项目，代付工人工资合计2263713元；星凯公司向安徽省宏立新型建材有限公司支付执行标的款800000元。以上累计13629483.86元。（3）2015年9月，肥西城投公司与星凯公司签订的“江夏及宝丰粮库工程施工1标段”《建设工程施工合同》中，双方约定质保金为工程款的5%。根据工程审计价格14891042.44元，肥西城投公司累计支付14146490元，下剩质保金744552.44元。因在质保期内出现质量问题，肥西城投公司、肥西县粮食局于2018年5月29日要求整改，由于整改未到位，该保证金尚未支付。（4）作为证人出庭的孙善余、程某、王某、孙振华均在案涉工程现场，参与协助孙善好进行管理。其中孙善好、孙振华、王某母亲周宗存合计向案外人张克超、汪翠霞汇款162万元。一审法院认为，1.虽然孙善好与星凯公司之间的合同（双方均未提供真实的书面合同）无效，但案涉建设工程已经竣工并验收合格，实际施工人孙善好请求参照约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。孙善好与星凯公司对案涉工程的总价款（审计价）14891042.44元均予以认可无争议。根据查明的事实，星凯公司已累计支付13629483.86元。已支付款项有三部分组成，一是直接向孙善好支付，包括经孙善好认可向第三方支付的款项。庭审中孙善好对2016年2月5日向第三方仲小兵支付的50万元不予认可。该款包含在孙善好2016年1月29日向星凯公司出具的收条总数内。如果未经孙善好同意，其不可能向星凯公司出具包含该款项的收条，同时孙善好也不可能在未收到该款项的情况下，不去向星凯公司主张。该款项应认定星凯公司已向孙善好支付。二是星凯公司为孙善好代付的工人工资。除支付凭证外，每次代付均有孙善好或孙善好的现场管理人孙振华、程某、王某的签字认可。三是向安徽省宏立新型建材有限公司支付执行标的款。该款是孙善好向安徽省宏立新型建材有限公司购置材料用于案涉工程所欠债务，应视为星凯公司向孙善好支付工程款。故星凯公司尚未向孙善好支付的工程款为（14891042.44元-13629483.86）1261558.58元,该款中包含质保金744552.44元。根据肥西城投公司与星凯公司的合同约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路、绿化、监控等配套工程为三年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，目前尚有两项未到期，付款条件未成就，故质保金应按3/5予以支付，即支付446731.46元，下剩2/5质保金待支付条件成就后再行主张。综上星凯公司应向孙善好支付的工程款为（1261558.58元-744552.44元×2/5）963737.60元。2.孙善好主张的逾期付款利息，虽然星凯公司在工程竣工验收合格后未全额支付工程款，但孙善好没有提供证据证明双方约定的工程款支付节点，且未付工程款中尚包含质保金，故一审法院酌定自孙善好起诉之日起（2018年6月29日），按中国人民银行同期同类贷款利率计算。3.关于孙善好要求星凯公司退还1620000元工程保证金的诉请。孙善好提供的证据，只能证明该款项是孙善好及孙振华、王某母亲周宗存向案外人张克超、汪翠霞支付，没有证据证明该款项为星凯公司收取及与星凯公司的关联，一审法院认为孙善好该诉请应另案主张。4.本案涉及的工程系肥西城投公司发包给星凯公司，且目前尚有部分工程款尚未支付，故对孙善好要求肥西城投公司在欠付星凯公司工程款范围内承担付款责任的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、安徽星凯生态建设有限公司于判决生效之日起十日内支付孙善好工程款963737.60元，并支付逾期付款损失（以963737.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月29日计算至本案生效裁判文书确定的履行期内实际给付之日止）；二、肥西县城乡建设投资有限公司在欠付安徽星凯生态建设有限公司工程款范围内对判决第一项债务承担付款责任；三、驳回孙善好的其他诉讼请求。案件受理费35987元，减半收取17994元，诉讼保全费5000元，合计22994元，孙善好负担18894元，安徽星凯生态建设有限公司负担4100元。本案鉴定费20000元，由安徽星凯生态建设有限公司负担。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙善好提供的证据：税金收费凭证，证明税款由孙善好自行缴纳，收费账户就是肥西县缴纳税费的账户。星凯公司质证认为缴费凭证是真实的，但是只是其中一笔，不能证明缴纳全部税费。肥西城投公司质证认为是星凯公司和孙善好之间的内部合同，肥西城投公司不清楚。本院认为，案涉工程于2015年9月20日开工，2016年10月20日竣工，工程质量验收合格，经肥西县审计局委托审计，审计核定金额为14891042.44元，应以此为结算金额，孙善好虽主张80万元清淤费用但并未提供证据证明其在已完工程的施工范围内。孙善好于2016年1月29日向星凯公司出具的收条中所载明的总数额与下方所书写的转款用途中所载数额一致，故星凯公司向仲小兵支付的50万元应视为向孙善好的已付工程款。孙善好提供的证据能够证明1620000元款项是孙善好及孙振华、王某母亲周宗存向张克超、汪翠霞支付，但并不能证明该款项为星凯公司收取及与案涉工程的关联性，该诉请孙善好应另行主张。鉴于目前尚有两项工程质保未到期，付款条件未成就，故一审法院酌定质保金按3/5予以支付，即支付446731.46元，下剩2/5质保金待支付条件成就后再行主张并无不当。孙善好未提供证据证明双方约定的工程款支付节点，且未付工程款中尚包含质保金，故逾期付款利息应自孙善好起诉之日即2018年6月29日起计算。星凯公司在一审中提交的《工程施工管理协议》孙善好不予认可，且一审法院在审理过程中已委托专业机构进行鉴定，故星凯公司上诉认为应按照协议约定扣除管理费、税费等费用的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费52601元，由孙善好负担38964元，安徽星凯生态建设有限公司负担13637元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年八月十日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。