福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1675号 上诉人（原审原告）:林明章，男，1975年6月28日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：肖仕娟，福建通享律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：福建省百盛建设发展有限公司，登记住所地福建省连江县潘渡乡人民政府**，实际住所地福建省福州市东二环泰禾广场****，统一社会信用代码91350122705210040W。 法定代表人：陈浩，总经理。 委托诉讼代理人：胡先文,福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林枝，男，1981年12月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林跃辉，福建隽德律师事务所律师。 上诉人林明章因与被上诉人福建省百盛建设发展有限公司（以下简称“百盛公司”）、林枝建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林明章的委托诉讼代理人肖仕娟，被上诉人百盛公司的委托诉讼代理人胡先文，被上诉人林枝的委托诉讼代理人林跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林明章上诉请求：1、依法撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初797号民事判决。2、依法将本案发回重审或改判百盛公司、林枝连带向林明章支付工程款人民币330643.38元及资金占用利息（利息自起诉日起至实际偿还日止，按年利率6%计算）。3、依法判决一、二审诉讼费用由百盛公司、林枝承担。事实与理由：一、一审法院认定百盛公司与林枝之间不存在任何利害关系，系认定事实错误。1、百盛公司与林枝之间之间存在挂靠关系。2、漳州市建筑工程有限公司与百盛公司签订《漳州市社会福利中心地下室Ａ区、Ｂ区及上部1＃楼、2＃楼水电专业分包合同》、《漳州市社会福利中心1＃-10＃楼消防工程分包合同》，由百盛公司分包漳州市社会福利中心地下室Ａ区、Ｂ区及上部1＃楼、2＃楼水电工程和漳州市社会福利中心1＃-10＃楼消防工程，百盛公司以内部挂靠的形式将该项工程转包给了林枝（从一审庭审中证人林某的证词，能证明林枝才是该项目的实际承包人）。3、百盛公司提供了一份与福建名成建安工程劳务有限公司所签订的劳务合同，以此来证明劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司，而该份劳务合同存在造假的可能，漳州市建筑工程有限公司与百盛公司签订合同日期为2017年12月20日，百盛公司与福建名成建安工程劳务有限公司签订劳务合同的时间也是2017年12月20日，并且签订劳务合同并不能证明实际劳务施工人即为福建名成建安工程劳务有限公司。二、一审法院认定林枝与林明章之间是合伙关系，系认定事实错误。林明章与林枝在该项目开始阶段，双方存在合作关系，在合作关系存续期间，林枝将消防水电弱电分包给林明章，林明章在漳州市建筑工程有限公司与百盛公司签订合同前，林明章就已经进入该项目进行前期预埋施工（现场施工人员可以证明消防水电弱电的施工是由林明章负责，施工工人的工资也是由林明章支付的）。但因在工程实施过程中双方意见存在分歧，林枝要求林明章退出并全盘接手该项目，并由林枝单独享受项目收益。因此林枝应承担林明章在合作期间所支出的所有费用（费用明细见林明章在一审中提供的证据）以及消防水电弱电分包给林明章的工程款。三、一审法院认定百盛公司不需要承担连带责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。故百盛公司应对林枝未支付给林明章的工程款承担连带责任。 百盛公司辩称，请求法院驳回林明章的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一、本案没有证据证明百盛公司以内部挂靠的形式将涉案工程转包给林枝。漳州市建筑工程有限公司将漳州市社会福利中心地下室A区、B区及上部1#楼、2#楼水电工程及漳州市社会福利中心1#-10#楼消防工程分包给百盛公司，百盛公司将上述工程的劳务分包给福建名成建安劳务有限公司。林明章主张百盛公司以内部挂靠的形式将上述工程转包给林枝，但本案没有证据证明林枝系以百盛公司的名义在施工，包括对外签订合同、招聘工人、发放工资、采购原材料等，更没有证据证明百盛公司将上述工程非法转包给林枝，且挂靠关系与转包关系属两个不同的法律关系，不可同日而语。二、林明章上诉要求法院依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决百盛公司承担连带责任，林明章依据的法律明显错误。该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，挂靠关系明显与非法转包和违法分包关系属于不同的法律关系，因此，林明章依据的法律明显错误。且该解释第二十六条主要适用实际施工人追索工程价款的特别规定，而林明章主张要求百盛公司连带承担包括其与林枝合作期间所支出的所有费用（包括材料款），明显也是依据法律错误。三、林明章主张要求百盛公司连带承担林明章在与林枝合作期间所支出的所有费用以及分包工程的工程款，不仅无事实根据，更不符合法律规定。林明章与林枝系合伙关系，根据合同相对性原理，林明章无权要求百盛公司承担连带责任。 林枝辩称，请求法院依法驳回林明章的全部诉讼请求，维持一审判决。事实及理由：一、林明章主张百盛公司与林枝之间存在挂靠关系的上诉理由，缺乏事实根据，违背客观事实。林明章没有任何证据证明百盛公司与林枝之间存在挂靠关系。讼争工程（漳州市社会福利中心地下室Ａ区、Ｂ区及上部1＃楼、2＃楼水电专业分包工程和漳州市社会福利中心1＃-10＃楼消防工程）是由漳州市建筑工程有限公司分包给百盛公司，同日，百盛公司再将上述工程的劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司，故不存在百盛公司由林枝以挂靠的形式向漳州市建筑工程有限公司转包或分包的事实。二、林明章否认其与林枝之间是合伙关系的上诉理由，同样缺乏事实根据，违背客观事实。林明章于一审法院提供的证据二“林明章支付的现金材料费及其他费用明细”可以充分证明林明章与林枝之间存在的是合伙关系。证人林某于一审庭审时到庭证明其介绍林明章与林枝合伙承包讼争工程，林某证明的事实与林明章提供的证据二的银行流水清单中证实的：2017年12月29日，林明章向林枝银行账号为62×××29转入5万元，载明该款项的用途是工程投资款的事实相印证。林明章的诉讼代理人也自认林明章与林枝存在合伙关系。三、林明章要求百盛公司承担连带责任的上诉理由，于法无据，不能成立。林明章主张百盛公司与林枝存在挂靠关系，缺乏事实根据，违背客观事实，其要求百盛公司承担连带责任，没有任何法律依据。 林明章向一审法院起诉请求：依法判决林枝向林明章支付工程款330643.38元及资金占用利息（利息自起诉之日起至实际偿还日止，按年利率6%计算），百盛公司对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由百盛公司、林枝承担。 一审法院认定的事实：2017年12月20日，漳州市建筑工程有限公司与百盛公司签订《漳州市社会福利中心地下室A区、B区及上部1#楼、2#楼水电专业分包合同》、《漳州市社会福利中心1#-10#楼消防工程专业分包合同》，由漳州市建筑工程有限公司将漳州市社会福利中心地下室A区、B区及上部1#楼、2#楼水电专业分包工程和漳州市社会福利中心1#-10#楼消防工程分包给百盛公司。同日，百盛公司与福建名成建安工程劳务有限公司签订《漳州市社会福利中心地下室A区、B区及上部1#楼、2#楼水电工程劳务分包合同》、《漳州市社会福利中心1#-10#楼消防工程劳务分包合同》，百盛公司将上述工程劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司。 2017年12月29日林明章向林枝银行账号为62×××29转入5万元（备注：工程投资款）。证人林某（男，汉族，1962年9月3日出生，住福建省闽侯县，公民身份号码3501211962××××××××）出庭作证，证明其介绍林明章与林枝相识，林明章与林枝在涉案工程系合伙关系。 一审法院认为，漳州市建筑工程有限公司将漳州市社会福利中心地下室Ａ区、Ｂ区及上部1＃楼、2＃楼水电工程及漳州市社会福利中心1＃-10＃楼消防工程分包给百盛公司，百盛公司将上述工程的劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司，林明章主张百盛公司以内部挂靠形式将上述工程转包给林枝，但未提供相应的证据加以佐证，且根据现有证据也无法认定林枝与福建名成建安工程劳务有限公司存在何种利害关系，故林明章主张百盛公司对工程款承担连带责任，因证据不足，不予采纳。林明章主张林枝将福利中心消防水电弱电人工工程以包工包料的形式转包给其施工，林枝辩称其与林明章系合伙关系，根据庭审查明的事实，2017年12月29日林明章向林枝银行账号为62×××29转入5万元（附注：工程投资款），林明章对转入5万元为工程投资款该事实没有异议，林明章亦认可其与林枝原为合伙关系，后双方起争执。结合证人林某证言，亦证实林明章与林枝系合伙关系，故对林枝的辩称，予以采纳。因双方对合伙期间的财务未结算，林明章以其支付的材料费及其他费用明细、人工结算清单向林枝主张工程款，证据不足，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回林明章的诉讼请求。一审受理费6260元，减半收取3130元，由林明章负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。林明章为了证明自已的主张，申请证人廖某出庭做证，欲证明漳州市社会福利中心消防、弱电工程是由林明章承包做的，并且由林明章雇请廖某及工人进行消防水电预埋和安装，工人的工资也是由林明章发放的事实。但经过庭审质证，证人廖某的证言不足以证明林枝与林明章之间的关系是建设工程分包合同关系。 关于一审认定的事实，林明章对一审法院认定“百盛公司将上述工程的劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司”及“林某介绍林明章与林枝相识，并向本院证实林明章与林枝系合伙关系”有异议。林明章认为起初林枝与林某是有说要合伙，但是在证人廖某退场之后就没有合伙了。林明章对一审认定的其他事实没有异议。林枝对一审认定的事实无异议，但是认为遗漏认定了林明章确认合伙的时间是2017年11月10日至2018年1月7日，该时间正好是廖某施工的时间。百盛公司对一审认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院将结合争议的焦点作出分析与认定。对林枝提出其与林明章合伙时间问题与本案处理结果无关，因此，本院对该问题不予审查。 本案争议的焦点为：林明章诉求林枝支付工程款人民币330643.38元及资金占用利息能否成立，百盛公司对上述款项是否承担连带清偿责任的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案百盛公司为证明其将涉案工程的劳务分包给福建名成建安工程劳务有限公司施工，提供了《漳州市社会福利中心地下室Ａ区、Ｂ区及上部1＃楼、2＃楼水电工程专业分包合同》及《漳州市社会福利中心1＃-10＃楼消防工程建设工程施工劳务分包合同》二份合同为据，该证据可以排除百盛公司与林枝存在挂靠关系。林明章上诉提出百盛公司以内部挂靠的形式将涉案工程转包给林枝，林枝将部分工程以包工包料的形式委托林明章进行施工，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当发事人可以变更诉讼请求。本案一审的庭审调查，林明章多次自认与林枝存在合伙关系，在二审庭审时林明章也曾承认与林枝前期存在合伙关系。且2017年12月29日林明章向林枝银行账号为62×××29转入5万元（附注：工程投资款），林明章对转入5万元为工程投资款该事实没有异议，其亦认可其与林枝原为合伙关系。一审庭审时证人林某也出庭作证，证明林明章与林枝是其介绍他们认识的，他们之间系合伙关系。本案林明章与林枝之间的法律关系性质应认定为合伙关系。但林明章起诉时认为其与林枝之间的法律关系性质是建设工程分包合同关系，并非合伙关系。在二审庭审时，本院依法告知林明章是否变更诉讼请求，林明章不同意变更诉讼请求，因此，一审法院判决驳回林明章的诉讼请求并无不当。至于林明章与林枝的合伙关系可另行解决。林明章上诉提出与林枝存在建设工程分包合同关系，要求林枝支付工程款330643.38元及资金占用利息（利息自起诉之日起至实际偿还日止，按年利率6%计算），及要求百盛公司对上述款项承担连带责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，林明章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6260元，由林明章负担。 本判决为终审判决。 审判长 邹   跃   光 审判员 戴旭审判员郭兰君 二〇一九年八月十三日 法官助理张阿娇 书记员曾晓宇 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。