湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1247号上诉人（一审被告）:利川市齐飞建材有限公司，住所地湖北省利川市汪营镇石坝管理区齐跃桥路**。法定代表人：杨俊，该公司经理。上诉人（一审被告）:杨俊，男，1981年8月19日出生，苗族，住湖北省利川市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李斌，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:湖北金冠科技发展有限公司，，住所地湖北省黄石市颐阳路****法定代表人：吴红玲，该公司经理。委托诉讼代理人：吴新港，湖北湛月律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵皓，湖北湛月律师事务所实习律师。上诉人利川市齐飞建材有限公司（以下简称齐飞建材公司）、杨俊因与被上诉人湖北金冠科技发展有限公司（以下简称金冠科技公司）加工承揽合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐飞建材公司、杨俊上诉请求：撤销一审判决，改判其二人不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定案涉合同权利义务发生转移错误。一审判决以承揽设备由齐飞建材公司实际使用、设备款由杨俊个人账户汇款、齐飞建材公司给金冠科技公司的回函(齐飞建材公司未盖章，且附有条件)愿意履行同辉公司的合同义务，从而认定利川市同辉新型墙材有限责任公司(以下简称同辉公司)与齐飞建材公司形成合意，案涉合同权利义务发生转移依据不足，且与同辉公司在一审中提交的说明相悖。承揽设备由齐飞建材公司实际使用、设备款由杨俊个人账户支付、齐飞建材公司给金冠科技公司的回函(上诉人未盖章，且附有条件)，均不能证明同辉公司已经与齐飞建材公司达成了案涉合同的权利义务已经转移。根据法律规定，合同权利义务转移必须形成三方合意。本案中，同辉公司与齐飞建材公司如何达成案涉合同的权利义务转移的合意，在什么地点，什么时间，有无书面协议均未有证据证实，且同辉公司提交的说明也证明案涉合同的权利义务并未达成转移。一审判决在没有相关直接证据且同辉公司明确表示合同权利义务没有转移的情况下，认定案涉合同的权利义务已经转移属于主观臆断，没有事实依据，属于认定事实错误。二、一审判决杨俊承担责任错误。股东承担公司责任和义务，属于“刺破公司面纱”，“刺破公司面纱”必须是股东滥用公司独立人格，且客观损害了债权人的利益或社会公共利益的前提条件下才能适用。本案中，杨俊用个人财产支付设备款的行为不能证明齐飞建材公司和杨俊个人财产发生混同，不能证明杨俊滥用公司独立人格和客观损害了金冠科技公司利益以及社会公共利益。三、上诉人提交的张某的证明足以证实承揽的设备至今不能达产达标。张某属于金冠科技公司的技术员，其提交的证明足以代表金冠科技公司，张某的说明相当于金冠科技公司的自认，应当予以认定。综上，一审认定事实错误并导致了错误的判决，请求二审法院改判支持其上诉请求。金冠科技公司辩称，一审判决认定案涉合同权利义务发生转移，事实清楚证据充分。其与同辉公司签订的加工承揽合同及补充协议合法有效，且其已履行了合同的全部义务。首先，2018年1月19日，齐飞建材公司回复函确认齐飞建材公司为设备实际使用人，并且承诺合同价款由齐飞建材公司偿还。其次，合同约定质保期为一年，设备验收报告即为定作人对承揽合同工作成果交付的认可，齐飞建材公司在设备验收报告中确认设备具备达标达产条件，表明齐飞建材公司是以定作人享有的权利实际参与到合同履行过程中，且其已履行合同义务完毕。再次，齐飞建材公司同意代同辉公司履行债务(债务转移)，依据相关法律规定，只需债权人同意。本案中，齐飞建材公司履行债务的行为，其早己同意并接受上诉人偿付价款的事实，而且其多次向上诉人主张权利。二、一审判决杨俊对欠款承担连带责任，于法有据，应予认定。杨俊作为齐飞建材公司的股东和法定代表人，使用个人银行账户为其公司支付承揽合同工程款的行为，足以认定杨俊个人财产与公司财产存在混同情形，且齐飞建材公司为一人有限责任公司，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，杨俊应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证责任，否则杨俊个人应承担不利后果。一审中，杨俊对此未能举证释明，因此判决杨俊承担连带责任，合法合理。三、上诉人提交的证人证言不足以单独认定案件事实。张某曾属于其的技术员，张某在签订验收合格报告后，因严重违反公司规章制度被开除。现张某未出庭作证，且与其存在恩怨对立关系。因此，张某的书面证人证言证明力不能单独认定案件事实，且不足以推翻原书面验收合格报告。基于以上理由，上诉人的上诉理由均不成立，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求。金冠科技公司向一审法院起诉请求：1、判令齐飞建材公司立即偿付下欠价款215.25万元，承担利息150.79万元（按月利率2%从2016年1月1日起计算至2018年10月31日止），合计款366.04万元，此后利息顺延计算至欠款全部偿清之日止；2、判令杨俊对上述款项负连带清偿责任。一审法院认定的事实：2014年，金冠科技公司承揽同辉公司200t/dCaCO3分解工程设备，双方分别于2014年6月13日、2014年12月6日、2015年10月3日签订《200t/dCaCO3分解工程承包合同书》、《200t/d石灰立窑辅机设备补充合同书》、《200t/d石灰立窑辅机新增或增加设备补充合同书》各一份，合同总价款537.25万元。合同对付款方式进行了约定：1、合同订立时，买方付合同总额30%预付款给卖方；2、买方到卖方提货时，买方再付合同总额30%价款；3、卖方安装调试运行达产达标后，买方再付合同总额35%价款，卖方将设备交付买方使用；4、余下5%为质保金，买方在一年质保期满后一次付清。2015年3月22日，金冠科技公司与同辉公司在上述合同的基础上进一步达成《付款协议》，约定：1、甲方（同辉公司）在2015年3月31日前支付乙方（金冠科技公司）人民币60万元；2、甲方在2015年4月30日前支付乙方人民币60万元；3、甲方在2015年7月至12月每月30日前确保支付乙方人民币60万元，若甲方融资到位，按承包合同约定付款，付清工程款总额95%；4、如若甲方未按上述付款方式付款，则按总欠款金额月利率3%计算利息，并按总欠款金额日万分之三计算滞纳金至欠款付清之日止。2015年底，金冠科技公司承揽的设备开始调试并试生产（系齐飞建材公司使用），期间，金冠科技公司对设备存在的问题和齐飞建材公司提出的问题进行了整改。2016年12月7日，经金冠科技公司与同辉公司共同书面申请，齐飞建材公司代表和金冠科技公司代表签订《利川日产200吨石灰窑设备验收报告》，双方确认已将设备试生产期间存在的四大问题予以解决，设备具备达产达标条件。另认定：齐飞建材公司于2016年接手同辉公司的设施设备进行生产经营。尔后，针对金冠科技公司多次催讨设备下欠款的行为，齐飞建材公司于2018年1月19日向金冠科技公司发出回复函一份，该回复函主要内容为：1、齐飞建材公司为设备实际使用主体，由其继续履行同辉公司与金冠科技公司所形成的三份合同中的义务直至完毕；2、合同总价款537.25万元，应扣除未使用须退回设备价款26.3万元；3、齐飞建材公司已付金冠科技公司款明细：2014年12月2日付款70万元、2014年12月5日付款20万元、2015年3月27日付款40万元、2015年4月24日付款20万元、2015年5月8日付款60万元、2015年7月31日付款20万元、2015年8月7日付款10万元、2015年8月22日付款30万元、2015年8月31日付款30万元、2017年1月28日付款5万元、2017年4月5日付款5万元；4、另在设备安装期间，齐飞建材公司又付尚木忠安装费以及安装期间生活费及设备加固费用总计11万元；5、设备仍处于安装调试阶段，生产实际产能不足设计产能的50%，至今未达产达标，故齐飞建材公司按合同再支付金冠科技公司35%价款的条件未成熟。要求金冠科技公司尽早组织安排设备调试事宜，以便尽早达产达标，齐飞建材公司好履行相应的合同义务。同时认定，齐飞建材公司在回复函中所列举的付款明细与金冠科技公司收款情况一致，且所付款均系从杨俊个人账户汇出。此外，齐飞建材公司在向金冠科技公司发出回复函后，又分别于2018年2月15日、2月16日从杨俊个人账户向金冠科技公司汇款10万元和2万元。此后，齐飞建材公司未再付款。还认定，齐飞建材公司成立于2015年12月17日，成立时有杨俊等二名股东，2018年8月，该公司变更为杨俊个人独资有限公司。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、关于合同权利义务是否发生转移，所欠金冠科技公司债务承担的主体问题：金冠科技公司虽然系与同辉公司签订承揽合同，但承揽的设备实际使用人系齐飞建材公司，金冠科技公司所收设备价款亦是从齐飞建材公司法人杨俊个人账户汇付，且齐飞建材公司发给金冠科技公司的回复函也明确由其继续履行同辉公司与金冠科技公司签订的合同中的义务，上述事实足以说明同辉公司与齐飞建材公司已形成合意，并获得金冠科技公司同意，将合同偿付设备价款的义务转移给齐飞建材公司（设备验收中，验收申请由金冠科技公司与同辉公司共同申请，验收报告却由金冠科技公司与齐飞建材公司签订，该事实能进一步予以印证）。齐飞建材公司称其系借款给同辉公司偿还所欠金冠科技公司债务，其与同辉公司均不认可债务已发生转移的抗辩意见与事实相悖，所提交的证据亦不足以令人信服。综上，法院应依法认定齐飞建材公司为所欠金冠科技公司债务承担的主体之一。二、双方争议的设备是否按合同约定达产达标问题：金冠科技公司承揽的设备自2015年底开始调试试运行。期间，金冠科技公司对设备存在的问题，以及使用方齐飞建材公司提出的四大问题进行整改。尔后，经金冠科技公司与同辉公司共同书面申请，金冠科技公司与齐飞建材公司于2016年12月7日签订《利川日产200吨石灰窑设备验收报告》，认可设备达产达标。根据合同约定，该时间点应视为正式交付使用的时间。此后一年内（亦是合同约定的质保期内），没有任何一方向金冠科技公司提出设备不能达产达标的质量问题，齐飞建材公司在2018年1月19日发给金冠科技公司的回复函中提出设备不能达产达标时已超过合同约定的质保期，齐飞建材公司在诉讼中提交的证人证言亦缺乏证明效力，故法院对齐飞建材公司提出的设备未达产达标，不予偿付下欠价款的抗辩意见依法不予认可。三、双方争议的价款金额问题：双方对合同总价款537.25万元均不持异议，法院依法认定。齐飞建材公司在回复函中要求扣减未使用须退回设备价款26.3万元，因金冠科技公司不予认同，而齐飞建材公司未向法院提交证据，故法院不予认定。齐飞建材公司另称付尚木忠安装费以及安装期间生活费及设备加固费用总计11万元应予扣减，因合同约定“不含安装费和起吊费”，故法院对此亦不予认定。金冠科技公司对齐飞建材公司所付价款322万元无异议，法院应予认定，故齐飞建材公司尚欠金冠科技公司价款215.25万元。四、违约金计算问题：根据合同约定，双方在签订设备达产达标验收报告之日，齐飞建材公司付款额应达到合同总价款的95%，故齐飞建材公司超过2016年12月7日应付而未付的款项才应认定为实质性违约付款。此外，合同总价款的5%为质保金，此款违约付款期限为2017年12月7日。因付款协议中所约定的违约金过高，金冠科技公司主张按月利率2%计付违约金的诉讼请求符合法律规定，法院依法应予支持。五、关于杨俊是否承担公司债务的问题：杨俊一直是齐飞建材公司的股东和法人，此后，公司另一名股东将股份转让给杨俊，该公司变更为杨俊的个人独资有限公司。齐飞建材公司偿还金冠科技公司价款均系从杨俊个人账户汇付，足以认定其公司财产与股东个人财产混同，故金冠科技公司主张要求杨俊对齐飞建材公司所欠金冠科技公司价款负连带清偿责任的诉讼请求，法院依法应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、齐飞建材公司应于判决生效之日起三日内偿付金冠科技公司2152500元，承担利息917070元（已按月利率2%计算至2018年10月31日），合计款3069570元，此后利息顺延计算至欠款全部偿清之日止；二、杨俊对上述欠款负连带清偿责任；三、驳回金冠科技公司其它诉讼请求。二审中，金冠科技公司向本院提交了一份于2017年3月1日与张某解除劳动合同关系的《劳动合同解除、终止通知书》，拟证明张某证人证言的证明力较小。经质证，齐飞建材公司、杨俊对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，因该劳动合同解除、终止通知书载明的用人单位不是金冠科技公司。本院认为，证人张某未出庭接受质证，根据相关法律规定，该证人证言不能单独作为评判案件的证据予以使用，故本院对该证据不再另行认证。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。严格地讲，这并非债务主体变更，而是增加债务人的人数。由于第三人的加入，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。本案中，金冠科技公司虽然系与同辉公司签订承揽合同，但承揽的设备实际使用人系齐飞建材公司，从其后齐飞建材公司通过其法定代表人杨俊分批多次支付合同款项、齐飞建材公司于2018年1月19日的回函承诺中明确载明“现设备实际使用主体为‘利川市齐飞建材有限公司’，上述合同由利川市齐飞建材有限公司继续履行至合同终止”、“在贵公司全面、正确履行合同义务的情况下，利川市齐飞建材有限公司愿意按照合同约定履行相关义务”，齐飞建材公司上述行为以及意思表示，足以认定其系并存的债务承担的第三人，也可理解为债务转移。如前所述，金冠科技公司可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务，现金冠科技公司向第三人齐飞建材公司请求履行义务，于法有据，本院予以确认。关于杨俊是否对齐飞建材公司上述债务承担连带责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该法律规定一人有限责任公司的股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证的责任，即由一人有限责任公司的股东自己来证明公司财产与本人财产是否独立，系举证责任的倒置。本案中，齐飞建材公司于2018年8月15日由普通有限责任公司变更为杨俊一人有限责任公司。杨俊在一、二审中，未能提供证据证明公司财产独立于个人财产，依法由负有举证证明责任的杨俊承担不利的后果。综上，杨俊的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于证人张某出具证人证言的证明效力问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，证人应当出庭接受质证。金冠科技公司提供其已于2017年3月1日解除与张某的劳动合同关系证据予以抗辩，且张某未出庭，其证人证言依法不能作为证据采信。本案中，双方于2016年12月7日签字确认的《利川日产200吨石灰窑设备验收报告》载明“目前我们就用户提出的四项问题已解决，设备具备达标达产的条件”，证明金冠科技公司承揽的设备已经双方验收合格。综上，齐飞建材公司、杨俊的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，齐飞建材公司、杨俊的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31357元，由齐飞建材公司、杨俊负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一九年八月二十六日书记员  田 梦