湖南省株洲市天元区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0211民初1756号 原告：陈卫东，男，汉族，1966年10月13日出生，住湖南省株洲市荷塘区。 委托诉讼代理人：罗继强，湖南华夏方圆律师事务所律师。 被告：株洲中天医疗器械有限公司，住所地湖南省株洲市天元区栗雨工业园。 诉讼代表人：梁伟民，系该公司监事。 第三人：杨小罗，男，汉族，1974年3月9日出生，户籍地湖南省株洲市天元区，现住湖南省株洲市芦淞区。 第三人：范建华，女，汉族，1951年10月23日出生，住湖南省株洲市渌口区。 委托诉讼代理人：杨小罗，男，汉族，1974年3月9日出生，户籍地湖南省株洲市天元区，现住湖南省株洲市芦淞区，系范建华之女婿。 原告陈卫东与被告株洲中天医疗器械有限公司（以下简称“中天公司”）、第三人杨小罗、范建华公司决议纠纷一案，本院于2019年5月29日立案受理，因案情复杂，转为普通程序审理，依法由审判员郭庆林担任审判长并主审、和审判员唐晋晖、人民陪审员唐斌组成合议庭，书记员范亚西担任记录，于2019年7月17日、18日公开开庭进行了审理，原告陈卫东、第三人杨小罗及第三人范建华的委托诉讼代理人杨小罗到庭参加诉讼，被告中天公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈卫东向本院提出诉讼请求：1、判令确认被告于2018年9月28日作出的股东会决议不成立；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告中天公司于2003年7月14日成立，2016年12月8日股东变更为陈卫东、杨小罗、范建华（代范小艳持股，范小艳与杨小罗为夫妻关系），出资额分别为45万元、45万元、20万元。2018年9月28日，中天公司股东杨小罗自行召集并主持了中天公司2018年第一次临时股东会议，范建华委托杨小罗全权表决，陈卫东未出席。此次股东会由杨小罗以持股59.09%实际控制并私自做出股东会决议。决议通过以下事项：1、中天公司原执行董事兼法人代表陈卫东变更为杨小罗，请陈卫东按有关规定在一个月内与杨小罗进行业务交接和公司法人代表变更登记；2、杨小罗要求陈卫东将公司公章等物件归还公司办公室保管。如一周后拒不归还，将向有关部门申请重置公章；3、本股东会决议即日生效。陈卫东于2018年9月3日收到股东杨小罗召开临时股东大会的申请，于2018年9月10日书面答复同意杨小罗申请召开临时股东会议，但杨小罗于2018年9月6日即个人发出召集临时股东会议通知。公司章程规定，股东会由执行董事召集并主持，在执行董事陈卫东同意召集并主持的情况下，杨小罗自行召集并主持股东会不符合公司章程规定，违反了《中华人民共和国公司法》第四十条规定，其股东会的召集主持权不成立，所做的股东会决议自始也不成立。中天公司召开临时股东会的召集程序违法。杨小罗作为公司普通股东，在公司章程未规定可以不召开股东会或股东大会而直接作出决定的情况下，应当按照《中华人民共和国公司法》规定向公司执行董事申请召开股东会，并由执行董事进行召集召开。而杨小罗在公司执行董事同意并书面决定召开会议之前，私自召开股东会议并单独作出股东会决议，违反了公司法第四十条规定。按照《中华人民共和国公司法司法解释（四）》第五条，杨小罗此次召开股东会的召集程序严重违法。此次股东会应当认为是杨小罗自己单方的意思表示，基于此违法程序而召开的股东会应当视为未实际召开，在此次股东会中作出的股东会决议也应当认定为不成立。同时，此次会议决议内容涉嫌违法。公司法第二十一条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，因此，损害公司利益的决议应当认定无效。股东会决议中决定变更杨小罗为公司执行董事兼法定代表人。在之前的公司内部财务清理过程中发现，杨小罗作为实际公司财务控制人存在侵占和挪用公司财产的行为，此行为在实际上影响了公司的运营，其挪用或涉嫌侵占的公司财产，严重影响了公司对外承担的民事行为能力，影响公司的正常经营，其行为完全符合《公司法》第二十二条第一款之规定，决议内容严重侵犯了原告的合法权益。杨小罗作为株洲市卫生局下属血站的正式工作人员，违反《关于严禁党政机关事业单位及其工作人员违规经商办企业的通知》的规定，不能成为公司法定代表人。 被告株洲中天医疗器械有限公司未提出答辩意见，亦未提交证据。 第三人杨小罗、范建华述称，1、中天公司没有公司股东会决议不成立的情形。原告起诉的事实和理由均为股东会决议召集程序和决议内容违法，与股东会决议无效和撤销相关，与股东会决议不成立无必然联系，原告没有对《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》中第五条“股东会决议不成立”的五种情形所包含的内容进行陈述和举证，属于适用法律依据错误；2、公司此次股东会也没有召集程序和决议内容违法的情形。杨小罗作为占股40.91%的股东，在原告不履行召集、主持股东会职责，公司监事梁伟民十多年来与本公司无任何关系和联系的情况下，依照公司法和公司章程的相关规定，具有召开股东会资格，通知、召集、召开、表决形成的股东会决议合法合规；3、杨小罗的身份完全符合2017年发布的《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》中相关规定。请求驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告中天公司于2003年7月14日登记成立，期间经过几次变更登记，现公司注册资本110万元，其中原告陈卫东出资额45万元、第三人杨小罗出资额45万元、第三人范建华出资额20万元。2015年5月11日起原告陈卫东任被告中天公司执行董事、法定代表人。第三人杨小罗负责公司财务。由于股东之间在公司业务经营、资金使用等方面在存在较大矛盾，影响了公司正常经营，2018年8月20日第三人杨小罗作为公司股东提出召开股东大会的书面申请，申请全体股东审议通过以下事项：1、暂时解除陈卫东公司总经理职务，停止其公司对外业务，和股东杨小罗一起全力配合公司财务，快速圆满完成公司此次清账工作，工资待遇等同杨小罗；2、更换公司法人代表；3、聘任一名代理总经理；4、清查此次财务清查过程（2018年4月2日起到2018年8月20日止）公司人员违规情况，彻查公款私用问题；5、为防止公司信誉和信息受到损失，请财务人员做好解释澄清等工作。原告陈卫东收到申请后，于2018年9月10日向第三人杨小罗发出书面回复并加盖被告中天公司公章，主要内容为：原则上同意召开临时股东大会，但会议具体时间、地点待商议后再定。会议召开前应解决如下问题，1、完善并确定陈卫东投资入股中天公司之初与杨小罗的各项合作约定，并形成文字；2、公司于2018年4月启动内部清账过程中发现的诸多问题相关人员需作出合理的书面解释、提供证据；3、作出2011年-2017年的公司经营及利润状况、决算报告并达成分红决议；4、应该邀请公司现任副总经理及现任财务列席会议。第三人杨小罗收到回复后，书面答复陈卫东：“杨小罗提出召开临时股东会议是法律赋予的权利，并不以你的意志为转移，你提出的条件，我可以认可，也可以不认可，这些问题可以在召开股东会前或会后解决，关键是看你的态度，首先我希望你交出公章，才有坐下来谈的基础”2、同意有关人员列席会议。针对第三人杨小罗的答复，原告陈卫东于2018年9月20日再次向第三人杨小罗发出回复并加盖被告中天公司公章，要求杨小罗对公司财务清账中的问题作出书面说明、提供证据，并重申召开临时股东会议前应对回复中的提出的所有问题达成共识，形成股东决议，待这些问题解决后，再另行商议临时股东大会召开的具体时间。2018年9月28日，第三人杨小罗作为召集人和主持人在被告中天公司二楼副总经理办公室主持召开了2018年第一次临时股东会议，原告陈卫东因公缺席，参加人员有股东杨小罗、股东范建华未出席但委托杨小罗表决、公司人员潘萍、欧阳凌翔、李新艳列席，会议对杨小罗提出的审议事项进行了投票表决，除股东表决弃权的事项外，形成了股东会决议：1、株洲中天医疗器械有限公司原执行董事兼法人代表陈卫东现变更为杨小罗，请原执行董事兼法人代表陈卫东按有关规定在一个月内与新执行董事兼法人代表杨小罗进行业务交接和公司法人代表变更登记；2、株洲中天医疗器械有限公司公章等一直由公司办公室保管，现存于原执行董事兼法人代表陈卫东处。因现在执行董事兼法定代表人发生变更，现执行董事兼法人代表杨小罗要求陈卫东将公司公章等物件归还公司办公室保管。如一周后拒不归还，并向有关部门申请重置公章；3、本股东会决议即日生效。 另查明，2003年5月20日被告中天公司成立登记时，梁伟民为公司监事。被告中天公司章程第二十四条规定，“公司设股东会。股东会由全体股东组成。”第二十五条规定，“股东会会议按股东出资比例行使表决权。经全体股东商定1元为一股，一般行使一个表决权。”第二十九条规定，“股东会由执行董事主持，出席的股东要在会议记录上签名。”第三十条规定，“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项。……（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”。第三十一条规定，“公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东大会选举和更换，执行董事每届任期三年，任期届满连选可以连任。”第三十二条规定，执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并对股东会报告；……”。 上述事实，有当事人的当庭陈述，株洲中天医疗器械有限公司公司章程、工商登记及变更登记资料、2018年8月20日中天公司股东杨小罗提出召开公司股东大会的申请、2018年9月10日关于公司股东杨小罗提出召开股东大会申请的回复及杨小罗对此回复的书面答复、株洲中天医疗器械有限公司关于2018年9月10日杨小罗答复的回复、召开临时股东会会议的通知、会议议程、2018年9月28日株洲中天医疗器械有限公司2018年第一次临时股东会会议签到表及股东会决议等证据在案为凭，证据经质证审查，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 本院认为，原告诉讼请求为确认股东会决议不成立，本案为公司决议纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条规定“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；(二)会议未对决议事项进行表决的；(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；(五)导致决议不成立的其他情形”，由此可见，公司决议不成立的原因是因为欠缺成立要件，存在程序上的严重瑕疵导致决议不能成立，以至于无法承认决议在法律上的存在，这也是通过司法解释的形式弥补公司法规定的公司决议内容无效、程序上可撤销的不足。因此，本案审查的焦点在于被告中天公司于2018年9月28日作出的股东会决议是否存在程序上的严重瑕疵，原告在事实和理由又涉及股东会决议内容涉嫌违法、杨小罗的身份不能成为公司法定代表人等，涉及另一诉讼标的，对此，本院不予处理。1、被告中天公司章程规定，公司不设董事会，只设一名执行董事，股东会由执行董事主持，《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定，“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本案中，原告陈卫东收到2018年8月20日第三人杨小罗作为公司股东提出召开股东大会的书面申请后，于2018年9月10日向第三人杨小罗书面回复，表示原则同意召开临时股东大会，但对会议的具体时间、地点待商议后再定，2018年9月20日再次表达了同样的意见，由此可见，原告陈卫东是同意召开股东会的，并未放弃其履行召集股东会的职责。因此，在原告陈卫东作为公司执行董事在没有“不能履行或者不履行召集股东会会议职责”的情形下，第三人杨小罗召集并主持股东会议并不符合公司章程和《中华人民共和国公司法》相关规定，程序上存在严重瑕疵。2、第三人杨小罗提出召开股东大会申请全体股东审议通过的主要事项是暂时解除原告陈卫东总经理职务，停止其公司对外业务，完成公司此次清账工作，并更换公司法人代表。本院认为，其内容直接涉及原告陈卫东在担任公司法定代表人期间是否正确履职以及将来能否继续履职的问题，原告陈卫东在回复中提出股东会议前应完善并确定其投资入股中天公司之初与杨小罗的各项合作约定，并形成文字，并就公司清账过程中发现的问题，由相关人员做出合理的书面解释、提供相应证据，同时做出2011年-2017年的公司经营及利润状况、决算报告并达成分红决议，这与杨小罗提出的议题紧密相连，应当在股东会议之前解决或一并纳入股东会议决议事项，其要求正当合理，股东会漠视原告陈卫东合理诉求而进行表决，应当认定为股东会议召开前提条件不具备，股东会决议存在其他严重瑕疵。综上，本院认为，第三人杨小罗作为代表十分之一以上表决权的股东，在不具备召集资格的情况下，召集并主持公司股东会议，且在不具备召开股东会议前提条件下，审议自己提出的议题并形成决议，程序上损害了原告陈卫东的权益，存在程序上的严重瑕疵，从而导致股东会决议不成立，故原告陈卫东的诉请本院予以支持，第三人杨小罗、范建华相关陈述意见理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 确认被告株洲中天医疗器械有限公司2018年9月28日股东会决议不成立。 本案案件受理费100元，由被告株洲中天医疗器械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 提起上诉的，应在递交上诉状后收到预交诉讼费通知之日起七日内，到株洲市中级人民法院立案大厅或者以银行转账方式（户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：810103210********，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部）交纳案件受理费。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  郭庆林 审 判 员  唐晋晖 人民陪审员  唐 斌 二〇一九年八月二十九日 书 记 员  范亚西 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》 第五条第（五）项股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： …… （五）导致决议不成立的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。