南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终90号 上诉人（一审原告）南宁市新永前五金装饰材料有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区明秀路**南宁二桥装饰材料综合市场第******。 法定代表人陆县明，该公司总经理。 委托代理人李积高，广西桂盈律师事务所律师。 委托代理人陈荣军，广西桂盈律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）南宁市市场监督管理局，住所地广西，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**> 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人谢华波，该局工作人员。 委托代理人刘冀翀，该局工作人员。 被上诉人（一审被告）广西壮族自治区市场监督管理局，住所地广西壮，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区怡宾路** 法定代表人巫家世，该局局长。 委托代理人张伟雄，该局工作人员。 上诉人南宁市新永前五金装饰材料有限公司（以下简称新永前公司）、南宁市市场监督管理局（以下简称南宁市市场监管局）因工商行政处罚及行政复议一案，不服南宁铁路运输法院（2018）桂7102行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新永前公司的委托代理人李积高、陈荣军，上诉人南宁市市场监管局的负责人滕江镇及委托代理人谢华波、刘冀翀，被上诉人广西壮族自治区市场监督管理局（以下简称自治区市场监管局）的负责人黄震及委托代理人张伟雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年9月26日，南宁市市场监管局接到消费者举报，称其在新永前公司阿里巴巴网站平台店铺下单购买一款考勤机，新永前公司在网页宣传中使用“采用最先进的指纹算法”等绝对化用语，违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条规定，要求南宁市市场监管局查处。南宁市市场监管局于2017年9月30日至11月16日间对新永前公司调查后，于2018年1月22日作出南工商听告字[2018]G001号《行政处罚听证告知书》，认定新永前公司于2017年9月14日建立网址为https://nnxyq.1688.com的“新永前五金”网站，该网站的“供应广西区门禁考勤三功能合一门禁机子加博CNB-208D”网页（网址为https://detail.1688.com/offer/43628172336.html?spm=a2615.7691456.0.0.110555fbjPrWQE)中标有“机器优势：1.采用国际最先进的指纹算法，环境、气候的变化及手指受伤、脱皮的指纹识别能力显著提高，实现满指纹状态指纹识别小于1秒”等含有绝对化用语的广告信息，违反《广告法》第九条第（三）项的规定，构成发布违法广告行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条的规定，责令新永前公司改正违法行为，根据《广告法》第五十七条的规定，拟对新永前公司处以罚款二十万元，并告知新永前公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。新永前公司收到该告知书后向南宁市市场监管局提交《听证申请书》，要求举行听证。2018年3月9日，南宁市市场监管局举行了听证。2018年7月30日，南宁市市场监管局作出南工商经检处字[2018]65号《行政处罚决定书》（以下简称65号处罚决定），认为新永前公司在网络平台销售产品使用“最先进”的广告用语属于违法广告用语，该行为违反《广告法》第九条第（三）项的规定，属于利用互联网发布违法广告的行为，根据《行政处罚法》第二十三条及《广告法》第五十七条的规定，责令新永前公司改正违法行为，并处罚款二十万元。南宁市市场监管局于2018年8月2日向新永前公司送达该《行政处罚决定书》。新永前公司不服，于2018年8月21日向自治区市场监管局提起行政复议。同日，自治区市场监管局立案审查，向新永前公司送达《行政复议受理案件通知书》，向南宁市市场监管局送达《行政复议答复通知书》。自治区市场监管局经审查，于2018年9月26日作出桂工商复字[2018]16号《行政复议决定书》（以下简称16号复议决定），决定维持65号处罚决定，并于2018年10月1日将该决定书送达新永前公司。新永前公司不服，向法院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《广告法》第六条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条及《互联网广告管理暂行办法》第十八条第三款之规定，新永前公司住所地为南宁市，南宁市市场监管局对案涉违法行为具有执法主体资格及相应管辖权。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，自治区市场监管局具有对65号处罚决定进行复议审查的法定职权。 根据《广告法》第二条第一款、第二款之规定，商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都属于广告范畴。根据《广告法》第四十四条第一款之规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。本案中，新永前公司为经营销售指纹门禁考勤机，于2017年9月14日建立网址为https://nnxyq.1688.com的“新永前五金”网站，该网站“供应广西区门禁考勤三功能合一门禁机子加博CNB-208D”网页（https://detail.1688.com/offer/43628172336.html?spm=a2615.7691456.0.0.110555fbjPrWQE）发布该指纹门禁考勤机的宣传图片及文字，符合广告的特征，属《广告法》规定的广告行为。故对新永前公司关于“其不是广告主，指纹门禁考勤机的说明介绍不属于广告”的意见不予采纳。 根据《广告法》第九条第（三）项之规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，新永前公司在对指纹门禁考勤机进行广告宣传时，使用“最先进的指纹算法”的描述，其中“最先进”的用语与上述《广告法》规定禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语，构成广告行为违法。因新永前公司存在使用绝对化用语进行违法广告宣传的情形，南宁市市场监管局适用《行政处罚法》第二十三条以及《广告法》第五十七条第（一）项的规定，对新永前公司作出处罚适用法律正确。但是，南宁市市场监管局在作出处罚时还应当考虑适用《行政处罚法》原则性的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。本案中，新永前公司于2017年9月14日发布违法广告，在南宁市市场监管局2017年9月30日第一次到新永前公司经营处检查、询问后，新永前公司即撤下该广告内容，新永前公司的广告违法行为尚属轻微，广告发布时间短，产品销售量不高，危害结果轻，且新永前公司积极配合行政机关调查，故应当减轻行政处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。本案中，新永前公司虽有违法发布广告的行为，但综合其违法情节,根据本案实际，应当作出变更判决，并酌情确定将被诉处罚决定中的罚款金额变更为五万元。自治区市场监管局作出的16号复议决定未考虑处罚幅度的问题，应当依法予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条第一款的规定，判决：一、变更65号处罚决定中的“并处罚款二十万元”项，改为“并处罚款五万元”；二、撤销16号复议决定。 上诉人新永前公司上诉称：一、65号处罚决定认定事实不清。其不是广告主，指纹门禁考勤机的说明不属于广告。其只是在淘宝网上销售由深圳市银方加博科技有限公司授权的CNB-208D指纹门禁考勤机，在网页上对指纹门禁考勤机优势、功能进行介绍，所介绍的内容均从授权公司处复述过来，并未有增添与删改。二、65号处罚决定适用法律错误。1.65号处罚决定没有在查清事实以及准确理解法律规定精神、综合分析的基础上判定违法情形，而是简单地依据《广告法》第九条、第五十七条的规定进行处罚，没有适用《行政处罚法》的规定。而《行政处罚法》第四条第二款规定过罚相当原则，第五条规定处罚与教育相结合原则，第二十七条规定从轻、减轻、不予处罚的情形。对广告违法行为处以罚款应当同时遵循《行政处罚法》的规定。2.将《广告法》第九条第（三）项的规定理解为凡是含有夸张性、绝对化用语的广告，而不论其是否与“国家级”“最高级”“最佳”的语义相同，是否具有损害同行竞争者利益的可能性，将导致认定的扩大化和泛化。3.《广告法》第五十七条的立法本意是规范有一定规模的广告主，而非像新永前公司这类规模较小的经营主体。故65号处罚决定适用法律错误，应当被撤销而非变更。三、65号处罚决定量罚明显不当，案涉违法行为符合不予处罚或者减轻处罚的规定。1.从发布时间上看，新永前公司发布违法广告的持续时间很短。2017年9月14日，新永前公司在淘宝店销售指纹门禁考勤机，并在接到南宁市市场监管局第一次检查、询问后，知道复述授权公司的产品介绍说明是违法行为，马上将该产品撤下，不再在网上销售该产品，并积极配合调查，如实提供相关材料，未造成较大危害后果，同时主动减轻、消除违法行为危害后果。2.从发布地点上看，违法广告发布在指纹门禁考勤机的产品介绍说明里，只有产生购买意愿并想对该门禁考勤机详细了解的人才会看到该广告。直至新永前公司从网店上撤下指纹门禁考勤机之日，进入该网店浏览指纹门禁考勤机的人寥寥无几，而且一台都没有交易成功。广告影响力和影响范围较小，对市场扰乱程度轻微，对同行业商品贬低程度较小。3.从发布内容上看，新永前公司只是根据授权公司对指纹门禁考勤机的产品介绍说明，使用“采用国际最先进指纹算法”的用语。该用语不会必然造成“误导消费者，不正当地贬低同类商品或者服务”的结果。4.经济发达地区部分类似案件的罚款数额，最低仅为700元，大部分在15000元以下，而广西经济社会发展水平较低，罚款应考虑广西发展水平。四、一审判决虽然适用比例原则作出变更，然而五万元的处罚依然不符合比例原则，明显超出其经济能力和承受范围。综上，请求：1.撤销一审判决；2.撤销65号处罚决定、16号复议决定；3.本案诉讼费由南宁市市场监管局、自治区市场监管局共同承担。 上诉人南宁市市场监管局上诉称：一、一审判决无事实和法律依据。违法广告一经发布，社会危害性即已产生，南宁市市场监管局在作出65号处罚决定时已充分考虑新永前公司违法行为情节、性质等，本案行政处罚已属从轻处罚。二、65号处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。1.根据《广告法》（2015年修订）第二条第一款，新永前公司通过淘宝网页对其销售的指纹门禁考勤机所采用的机器优势、功能介绍等内容，是对其推销商品所进行的介绍和宣传，属于互联网广告，也属于《广告法》所规定的商业广告。2.新永前公司是案涉广告的广告主。尽管新永前公司称其宣传内容从授权公司处复制而来，并未增添或删除，但广告发布媒介为其淘宝网页，广告内容也由其上传发布。因此，无论广告内容来源何处，也无论其对原内容有无增添或删除，均不影响其发布上述广告的事实，也不影响其作为广告主的事实，65号处罚决定将新永前公司认定为广告主正确。3.新永前公司在上述广告中描述“机器优势”时使用“最先进”等绝对化用语，违反了《广告法》第九条第（三）项之规定。因此，南宁市市场监管局对新永前公司上述违法行为定性准确。三、65号处罚决定的处罚幅度适当。1.65号处罚决定已属从轻处罚，行政处罚幅度适当，符合《行政处罚法》所确定的“过罚相当”原则。2.我国不实行判例法司法制度，新永前公司所列举的司法判决不能证明本案处罚幅度失当，且亦有相当多案例证明对此类违法行为予以重罚。3.社会经济生活不断发展变化，对商品和服务的任何表述都不应该绝对化。广告使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，有违诚信和公平竞争的市场准则。因此，从《广告法》两次修订来看，法律始终严厉禁止在广告中使用绝对化用语，且处罚幅度较之前更为严厉，立法目的和本意就是为了遏制使用绝对化用语发布广告。综上，请求：1.撤销一审判决；2.驳回新永前公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由新永前公司承担。 被上诉人自治区市场监管局辩称：一、坚持一审答辩意见，同意南宁市市场监管局的上诉意见。二、新永前公司于2008年成立，注册资本100万元，有独立经营能力，能识别其经营行为是否违法。三、行政处罚法注重处罚和教育相结合，同时该法是制裁性法律，而非以教育为主。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的证据和事实均无异议。综上，本院确认一审法院确认的证据合法、有效，可以作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 另查明，根据《广西壮族自治区机构改革方案》，2018年11月19日，广西壮族自治区工商行政管理局的职责已整合到新组建的广西壮族自治区市场监督管理局，不再保留广西壮族自治区工商行政管理局。根据《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》（南发[2019]5号），2019年3月4日，南宁市工商行政管理局的职责已整合到新××南宁市市场监督管理局，不再保留南宁市工商行政管理局。 本院认为，各方当事人在二审期间对下列事实无异议：1.新永前公司、南宁市市场监管局及自治区市场监管局均具备本案的诉讼主体资格；2.新永前公司的起诉符合起诉条件。本院对此依法予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.65号处罚决定是否合法、是否明显不当。2.16号复议决定是否合法。 根据《广告法》（2015年修订）第二条第一款、第二款之规定，商品经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品属于商业广告活动；广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，新永前公司为推销案涉指纹门禁考勤机，在其阿里巴巴网店介绍该指纹门禁考勤机，属于商业广告活动。同时，新永前公司是自行发布上述广告的法人，属于广告主。故新永前公司提出其对案涉指纹门禁考勤机的介绍不属于广告及其不属于广告主的主张不能成立，本院不予支持。 根据《广告法》第九条第（三）项之规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。本案中，案涉网页截图、询问笔录、现场笔录等证据证明，新永前公司在其网店发布案涉指纹门禁考勤机广告使用“最先进”的绝对化用语，故南宁市市场监管局认定新永前公司该广告行为违法，事实清楚，证据确凿，定性准确。同时，根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，发布有本法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。故65号处罚决定责令新永前公司改正违法行为并对其处以罚款，具有相应的事实和法律依据。 关于对新永前公司处以二十万元罚款是否明显不当的问题。本院认为，虽然65号处罚决定对新永前公司处以罚款有相应的事实和法律依据，同时《广告法》旨在规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。其中，该法之所以禁止广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语，是因为广告中的绝对化用语不仅可能误导消费者，而且可能贬低同类商品或服务，属于不正当竞争以及扰乱市场秩序的行为，违反诚实信用和公平竞争原则，故对使用绝对化用语的广告违法行为的处罚，2015年修订的《广告法》与1995实施的《广告法》相比，呈现出更为严厉的趋势。但是对案涉广告违法行为处以二十万元罚款作为行政处罚的种类之一，应当综合适用行政处罚相关法律规范，考虑《行政处罚法》的一般规定及相关法律原则及目的。《行政处罚法》第四条第二款规定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第五条规定，行政处罚应当坚持处罚与教育相结合。《行政处罚法》第二十七条第一款规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为有立功表现等情形，应当依法从轻或者减轻行政处罚。其中，从轻处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。减轻处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。概言之，工商行政管理部门对广告使用绝对化用语的行为进行处罚，应当符合相关广告法律规范的立法目的及趋势，综合、全面考虑案件主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行处罚，所采取的处罚种类和幅度应当必要、适当，既要制裁违法行为，又要教育当事人自觉遵守法律，避免处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。本案中，1.主体方面，新永前公司由来自区外的农村中青年设立，虽然注册资金达100万元，但是经营场所为面积112平方米的租赁铺面，公司经营规模相对较小。另外，在案没有证据证明该公司经营十余年以来有违法广告的前科。2.客体方面，案涉指纹门禁考勤机不是大众日常生活所需的食品、药品等，而主要针对有考勤管理需要的企事业单位等，单位对商品的鉴别能力相对较强，一般不容易被误导。3.主观方面，案涉违法广告虽由新永前公司自行发布到其网店，但该广告内容来源于生产商深圳市银方加博科技有限公司，综合考虑新永前公司对该广告违法的认知程度、追求或放任程度以及市场交易习惯等情况，新永前公司的主观恶性相对较小。4.客观行为及危害后果方面，案涉指纹门禁考勤机只是新永前公司在其网店销售的众多商品之一，案涉广告在网店中比较隐蔽需多次点击链接才能看到，而且该广告违法内容只占该广告整体内容的极小部分，其字体、位置等并不突出。同时，新永前公司发布案涉广告时间较短，仅有十余天，在接受调查后立即停止发布案涉广告并配合行政机关调查。另，案涉网页截图显示新永前公司网店中案涉指纹门禁考勤机的成交量和评价量均为零。故案涉广告违法行为情节较为轻微，危害后果相对较小，误导消费者和贬低同类商品的可能性较低。综合考虑上述情况，新永前公司符合减轻行政处罚的法定情形。 关于新永前公司主张其符合不予行政处罚的情形，根据《行政处罚法》第二十七条第二款之规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚。本案中，案涉违法广告已通过网络发布，而互联网广告传播速度快、范围广，故该违法广告已经发生危害后果，结合举报人坚持要求处罚、相关立法趋势等情况，新永前公司的行为不存在上述法律规定的情形，故本院对该主张不予支持。 综上，南宁市市场监管局所作65号处罚决定对新永前公司处以二十万元罚款，虽系在法定处罚种类和幅度内选择最低限度的处罚，属于最低限度的从轻处罚，但未能全面适用相关法律规范以及综合考虑相关情况，导致处罚明显不当。16号复议决定未依法变更65号处罚决定，应予撤销。虽然行政审判原则上应当保持谦抑，尊重行政机关的自由裁量权，但是该原则是以行政机关准确行使自由裁量权为前提，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，行政处罚明显不当的，法院可以判决变更。一审判决综合、全面考虑相关情况，将罚款数额变更为五万元并撤销16号复议决，并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人新永前公司、南宁市市场监管局各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 苹 审 判 员  杨 斌 审 判 员  韦圆圆 二〇一九年八月八日 法官助理  邹 鹏 书 记 员  庞 嫱 附：相关法律、司法解释条文 1.《中华人民共和国广告法》（2015年修订） 第二条第一款、第二款在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。 第九条第（三）项广告不得有下列情形： （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语; 第五十七条第（一）项有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的; 2.《中华人民共和国行政处罚法》 第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 3.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十七条第一款行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；