江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终754号上诉人（原审原告）:连云港市福康老年公寓,住所地在连云港市海州区。法定代表人：穆金桃，该公寓主任。委托诉讼代理人：洪立东，江苏连城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李玲芝（夏立梅之女）,汉族,1983年8月9日生，住连云港市海州区。被上诉人(原审被告)：李敏（夏立梅之子）,汉族,1985年6月10日生，住连云港市海州区。被上诉人(原审被告)：李空义（夏立梅之子）,汉族,1987年1月6日生，住连云港市海州区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚佳佳，江苏榆和律师事务所律师。上诉人连云港市福康老年公寓（以下简称福康老年公寓）因与被上诉人李玲芝、李敏、李空义确认劳动关系一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人福康老年公寓的法定代表人穆金桃及委托代理人洪立东，被上诉人李玲芝、李敏、李空义及其委托诉讼代理人姚佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福康老年公寓上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判上诉人与夏立梅之间不存在劳动关系；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，夏立梅并非上诉人单位员工，而是直接受雇于案外人；一审法院适用法律错误。上诉人与夏立梅之间没有建立劳动关系的合意；上诉人的规章制度不适用夏立梅，夏立梅也不受上诉人的日常管理，夏立梅在看护期间仅需要遵守上诉人场所处的制度，而非上诉人处的全部规章制度；夏立梅所从事的看护并不是上诉人安排的有报酬的劳动，且该劳动并不是上诉人的业务组成部分。被上诉人辩称，一审法院认定答辩人与上诉人之间存在劳动关系的事实清楚，适用法律得当。夏立梅与提供介护的老人或者亲属之间均不相识，不存在协议报酬、提供服务，领取报酬的服务，双方均是依托上诉人这个平台，被陪护老人的亲属按照上诉人要求缴纳相关费用，并且从上诉人的法定代表人处领取工资报酬；夏立梅提供的介护工作需要24小时陪护，如果不借助老年公寓这个平台，一个月的护理费至少是4000元，而不是本案中夏立梅陪护两个老人的2000元左右的工资。夏立梅服从老年公寓法定代表人穆金桃的管理，从事老年公寓安排的介护范围的工作，并且从穆金桃处按月领取工资，夏立梅与上诉人之间存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。福康老年公寓向一审法院提出诉讼请求:判令夏立梅与福康老年公寓不存在劳动关系，并由李玲芝、李敏、李空义承担诉讼费用。一审法院认定事实：福康老年公寓是经连云港市民政局登记的民办非企业单位，业务范围为老年赡养、护理及康复训练，法定代表人为穆金桃。2016年6月20日起，夏立梅（1956年8月出生）经穆金桃联系，至福康老年公寓为该公寓内的老人李玉贞提供陪护服务，刘永和作为被陪护老人李玉贞的亲属（乙方）与福康老年公寓（甲方）签订《委托寄养入住协议书》。该协议载明：入院时间为2012年12月15日，护理等级为介护，同时约定介护老人可由家属担任陪护或乙方聘请专人护理，陪护发生的费用由乙方自理，协议落款时间为2017年4月1日。2017年4月1日起，经穆金桃联系，夏立梅同时为该公寓内的另一老人王玉凤提供陪护服务。王玉华作为被陪护老人王玉凤的亲属与福康老年公寓亦签订有《委托寄养入住协议书》，协议载明入院时间为2016年3月18日，其他内容同上述刘永和与福康老年公寓所签协议内容，协议落款时间为2017年4月18日。2018年1月6日4时许，夏立梅被发现躺在被陪护老人房间地上，后抢救无效死亡。李玲芝、李敏、李空义遂向连云港市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认夏立梅与连云港市康复医院存在劳动关系。该委员会于2018年4月27日以三李玲芝、李敏、李空义证据不足为由，作出连劳人仲案字[2018]第205号仲裁裁决书，对李玲芝、李敏、李空义的仲裁请求不予支持。嗣后，李玲芝、李敏、李空义又以福康老年公寓为主体提出仲裁申请，要求确认夏立梅与寓福康老年公寓存在劳动关系。该委作出连劳人仲案字[2018]第356号仲裁裁决书，裁决夏立梅与福康老年公寓存在劳动关系。福康老年公寓不服，遂诉至一审法院。另查明，陪护期间，夏立梅需遵守陪护场所规定，并接受监督。被陪护老人的亲属将陪护费用按月交给福康老年公寓的法人穆金桃，穆金桃将该费用交夏立梅并保管有该亲属及夏立梅签字的记录材料，穆金桃对夏立梅的该报酬领取过程解释为“工资直接交给夏立梅怕产生不必要的纠纷”等。被陪护老人王玉凤的亲属王玉华已将2018年1月全月的陪护费用700元交穆金桃，该700元领款人处空白。一审法院认为，用人单位与劳动者虽未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案夏立梅系经福康老年公寓的法定代表人穆金桃联系，在福康老年公寓处为入住福康老年公寓处的老人提供陪护服务劳动，提供的服务对象、期间等亦由穆金桃组织安排，并需遵守福康老年公寓场所的相关管理规定及接受监督，劳动报酬亦在穆金桃处领取。且福康老年公寓的业务范围为老年赡养、护理及康复训练，虽然福康老年公寓与入住其处护理等级为介护的老人亲属约定，可由家属担任陪护或聘请专人护理并自理陪护发生的费用，但并不能因此否认老年护理等业务非福康老年公寓业务范围，夏立梅为入住老人所提供的陪护服务劳动仍然是福康老年公寓的业务范围。对于夏立梅在福康老年公寓法人穆金桃处领取的劳动报酬是否是由其雇主刘永和、王玉华支付，这只是福康老年公寓的资金来源渠道，并不影响福康老年公寓与夏立梅之间的法律关系。综上，福康老年公寓与夏立梅之间符合劳动关系的特点。故对福康老年公寓关于其与夏立梅之间不存在劳动关系的主张，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，福康老年公寓与夏立梅之间存在劳动关系。案件受理费10元，由福康老年公寓负担。在本院审理期间，上诉人申请证人陈某，张某1出庭作证。陈某，张某1均系连云港市福利中心工作人员。证人陈某证明：2014年之前夏立梅在福乐老年公寓工作过，但是当时具体情况其不清楚。夏立梅在2017年到福利院找其与要求其介绍工作，其说福利中心这里没有一对一服务的，工作量也比较大，后来她就走了。证人张某1证明其母亲在福康老年公寓住了五、六年时间，护理人员的工资是自己给的，每个月给付多少钱是与护理员协商的。之前是自己直接给，后来因为与护理人员有矛盾，就将费用交给老年公寓，再转交给护理人员。上诉人对陈某的证言的质证意见为：夏立梅想到福利中心的福乐公寓去照顾老人的证言是真实的。张某2证言的内容是真实的，和一审法院查明的事实也相符。被上诉人认为：两位证人与上诉人均存在利害关系，真实性不予认可。陈某的证言恰好可以证明夏立梅的工作是福康老年公寓，在夏立梅的观念里面，她就是到老年公寓找工作，而不是自己找雇主谈工作。介护工作属于老年公寓的业务范围。本院认为，证人陈某证明夏立梅曾经找过她要求介绍工作的情况，该证言与本案没有关联性，对该证言不予采信。证人张某2证明其母亲入住福康老年公寓及如何缴纳养老费的情况，该证言证明缴纳护理费的方式与本案查明的事实相符，对该证言本院予以确认。本院另查明，夏立梅死亡后，连云港市公安分局浦西派出所根据报警到现场进行了处警。公安机关对夏立梅护理的老人李玉珍之子刘永和及夏立梅护理的王玉凤之姐王玉华分别进行了询问。刘永和陈述，其母亲住进公寓后，因身体及年龄原因，要单独找护工，后穆金桃主任介绍了一个姓夏的（指夏立梅）护工护理其母亲，护工费用是其每个月交给穆主任，并签字给穆主任，然后再由穆主任转交给护工。王玉华陈述其妹妹王玉凤住在公寓，费用是2300元，其中1300元是交给养老院的，还有1000元是直接给护工的。王玉凤在2017年3、4月份护工换成了夏立梅，费用是700元。夏立梅的护工费用是其交给穆主任，然后签字给穆主任，再由穆主任转交给夏立梅。一审法院审理查明的事实证据已经庭审举证、质证，对一审法院审理查明的事实，本院依法予以确认。上诉人在二审期间又以新证据的形式，向本院提交了下列证据，证明夏立梅并非是其单位的人员。1、连云港市福康老年公寓的花名册，证明所有在编职工及临时用工人员的名册里面并没有被上诉人母亲夏立梅；2、上诉人单位在被上诉人母亲死亡时候，所有的养老护理员资格证，当时在编的护理员都持证上岗。夏立梅并不是单位的职工或者是聘用人员，她没有护理证；3、夏立梅在生前与李玉珍、王玉凤等被陪护人员要向上诉人处缴纳伙食费和住宿费（床位费）的发票，证明夏立梅并非上诉人单位的员工。被上诉人质证认为，证据1是康复医院职工花名册，没有任何体现出福康老年公寓的字样，且一审中已经提供；证据2与本案无关联性，因为并非是无护理证的员工就不存在与上诉人有劳动关系；证据3的三性都不予认可，收费票据上显示的各种项目收费均是由上诉人自己确定的，不能证明该床位及伙食费包含夏立梅的床位及伙食费。本院认为，上诉人提供的证据1在一审中已经提供，不是新证据；证据2上诉人以夏立梅不具有护理证，推断出双方之间不存在劳动关系不具有合理性及合法性，不能达到其证明目的；证据3票面上并未反映夏立梅缴纳了伙食费和住宿费，故对上诉人提供的证据均不予采信。本院认为,本案争议焦点是上诉人福康老年公寓与夏立梅之间是否存在劳动关系。被上诉人主张夏立梅与上诉人福康老年公寓之间存在劳动关系，故应由夏立梅的子女即被上诉人就其主张的事实承担举证责任。被上诉人举证了事发后刘永和及王玉凤在派出所的询问笔录，并提出该笔录能够证明李玉珍及王玉凤的护工是由上诉人的法定代表人穆金桃主任统一安排，双方之间虽没有签订合同协议，但从穆金桃的谈话中可以确定夏立梅平时在单位需要遵守单位规定，接受单位管理安排。因而可以认为双方形成劳动关系。而上诉人对此不予认可，主张与夏立梅之间不存在劳动关系，并举证福康老年公寓的职工花名册、在编的护理人员名册及缴纳伙食费和住宿费（床位费）的发票等证据，证明夏立梅不是本单位职工。依据劳动法律、法规规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当考虑用人单位是否向劳动者支付过工资性劳动报酬等记录以及劳动者是否实际接受用人单位的管理等情形综合判定。即劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系，劳动者提供劳动的具体内容、方式、劳动时间等劳动过程均服从和接受用人单位的监督管理。本案被上诉人的母亲夏立梅在上诉人处护理住在公寓里的特定老人是客观事实，从本案证据看，其一，夏立梅经人介绍从事特定老人的护理工作，得到被护理老人亲属的认可，并且护理费用也是由被护理老人自行承担。这与入住老人和福康老年公寓签订的《委托寄养入住协议书》中条款可以印证；其二，从护理照顾老人的生活角度看，表面上夏立梅从事护理老人工作内容与福康老年公寓的业务范围相同，但夏立梅的工作更突出是为特定老人服务，且由特定老人支付费用；其三，夏立梅在从事护理老人工作时，遵守了福康老年公寓的工作纪律等规定，但又有别于正式工作人员遵守单位规章制度的要求；其四，夏立梅的工资是由被护理老人亲属支付后由福康老年公寓负责人穆金桃直接转交的，这种转交形式经过三方同意，一直转交到夏立梅去世，这与存在劳动关系前提下单位职工发放工资的形式明显不同。结合本案的证据，双方之间并不存在劳动法上的管理与被管理的关系，夏立梅24小时住在公寓，夜晚睡在老人房间，能够相对自主地安排工作和休息地方，其与福康老年公寓之间的人身从属性较弱，双方之间的关系状况不符合劳动关系所具备的紧密从属性特征。被上诉人举证的刘永和及王玉凤的询问笔录，并不能反映夏立梅平时接受单位管理安排，被上诉人的举证不能达到其证明目的，故其主张夏立梅与上诉人之间存在劳动关系的主张不能成立。一审法院认定事实清楚，但认为双方之间存在劳动关系系适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉意见能够成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4713号民事判决即“原告连云港市福康老年公寓与夏立梅之间存在劳动关系”的判决；二、连云港市福康老年公寓与夏立梅之间不存在劳动关系。一、二审案件受理费计20元，由被上诉人李玲芝、李敏、李空义负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 李翠玲审 判 员 戴立国二〇一九年八月十五日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；