山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4195号上诉人（原审被告）：临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会。法定代表人：陈奎强，村主任。委托诉讼代理人：黄兰菊，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈清敬，男，1958年5月4日出生，汉族，居民，住临沂市。委托诉讼代理人：陈清印（系陈清敬兄弟），男，1961年12月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会（以下简称：陈家庄村委）因与被上诉人陈清敬建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人陈家庄村委的委托诉讼代理人黄兰菊，被上诉人陈清敬的委托诉讼代理人陈清印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈家庄村委上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人违法施工，在国家部门对其违法施工进行多次制止后，仍然进行施工至2018年4月份被强行拆除，因此，被上诉人故意扩大损失，其损失应自行承担，一审法院认定上诉人没有采取有效措施避免扩大损失的情形错误。合同无效意味着合同自始至终没有法律约束力，当事人不享有无效合同约定的权利和义务，涉案工程没有竣工验收合格，上诉人没有可返回的财产，被上诉人也不应以违法行为获得利益。被上诉人明知其没有施工资质，涉案工程没有规划审批手续，仍然承包涉案工程，应承担全部责任。临沂市嘉诚价格事务所有限公司不具备对涉案工程的鉴定资质，其出具的鉴定报告无效。被上诉人陈清敬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人陈清敬向一审法院起诉请求：1、依法调解或者判令被告支付原告各项费用860000元；2、诉讼费等各项费用由被告承担。一审法院认定事实：被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会决定新建村委办公楼和老年活动中心。2016年10月22日，该村委组织三个建筑队进行投标，陈清敬中标。2016年10月29日，被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会（作为甲方、工程发包人）与原告陈清敬（作为乙方、工程承包人）签订《协议书》一份，约定：乙方承包甲方的村委办公室及老年活动室，工程地点位于陈庄西村××路南侧，沿街砖混结构（内框式）三层楼，甲方按照招标方案进行建筑，资金来源乙方出资，合同价款每平方米按560元计算，主体工程完工验收合格后付工程量的70%（三个月内），等等。协议签订后，原告陈清敬即组织人员进行施工。涉案工程地基和地上一层已经完成。2017年1月17日，临沂河东工业园区管委会委托山东隆泰律师事务所冯金凤律师给陈清敬发律师函，认为：陈清敬无建筑施工资质，陈庄村委未经公开招标将村集体建设工程违法发包给没有建筑施工资质的个人，严重违反了法律的规定，陈清敬与陈庄村委签订的施工协议属无效协议，陈清敬于收到此函之日起三日内与委托人协商此事。因系违法建筑，原告陈清敬已经施工的工程于2018年4月份被强行拆除。陈清敬委托临沂市嘉诚价格事务所有限公司对涉案工程拆迁造成的损失进行评估，经该有限公司进行评估，评估基准日为2018年4月19日，造成损失为733525元。原告陈清敬支出鉴定费4500元。原告陈清敬无相应建筑施工资质。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国城乡规划法（2015修正）》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”根据上述法律规定，原告陈清敬无相应建筑施工资质，其与被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会就涉案工程所签订的协议书系无效合同。因本案涉案工程的性质，合同无效，不适用返还财产，应适用折价补偿。根据原告陈清敬提供的证据，被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会在与原告陈清敬签订协议时，并未向陈清敬出示证明涉案工程具有规划手续等合法证据，且未履行应尽的审查陈清敬是否具有相应建筑施工资质等义务，致使陈清敬承揽并施工涉案工程后，被强行拆除，给陈清敬造成经济损失，对该损失的发生，被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会应承担主要过错；原告陈清敬明知自己没有相应建筑施工资质却承揽涉案工程，对损失的发生应承担次要责任，以被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会承担70%、原告陈清敬承担30%为宜。关于原告陈清敬诉讼请求中主张的经济损失数额，评估损失有评估书予以支持、评估费4500元有单据予以支持；因协议无效，本案不存在违约金的问题；剩余材料费41975元，无相应证据支持。因此，不支持原告主张的违约金和剩余材料费。被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会应当向原告陈清敬赔偿经济损失513467.50元（733525元×70%），剩余的经济损失220057.50元（733525元×30%）由原告陈清敬自行承担。被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担可能对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法（2015修正）》第四十一条，《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会向原告陈清敬赔偿经济损失513467.50元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陈清敬的其他诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取计6200元，由原告陈清敬承担1860元，由被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会承担4340元；鉴定费4500元，由原告陈清敬承担1350元，由被告临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会承担3150元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交国土资源局下发的通知书，证明：2016年11月15日，国土资源局的工作人员到施工现场纠正违法施工并摧毁部分建筑工程，施工并未完成。被上诉人质证意见为：通知书是给村委的，不是给被上诉人的。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、上诉人是否应承担本案的责任；2、一审法院认定的损失数额是否正确。上诉人在未办理相关的规划准建审批手续的情况下，明知被上诉人不具备涉案工程的施工资质仍将涉案工程承包给被上诉人，导致涉案工程因系违法建筑被强制拆除。并且，涉案工程被强制拆除并不是因被上诉人没有施工资质导致合同无效的原因，而是上诉人未办理相关的规划准建审批手续的原因造成的，上诉人理应承担涉案工程被拆除的主要责任，因此，一审法院认定上诉人承担本案70%的责任并无不当。上诉人主张临沂市嘉诚价格事务所有限公司不具备对涉案工程鉴定的资质，但未提交有效证据证实其主张，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人临沂市河东工业园区陈家庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年八月二十三日书记员 陈小雪