浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终851号 上诉人（原审被告）：林贤麟，男，1942年9月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审被告）：林平，男，1972年1月25日出生，汉族，住浙江省安吉县。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：徐关华，男，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：安吉县孝丰镇赤坞村村民委员会，住所地浙江省安吉县孝丰镇赤坞村自然村。 法定代表人：陈银发，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：符新民，男，安吉县孝丰法律服务所法律工作者。 上诉人林贤麟、林平因与被上诉人安吉县孝丰镇赤坞村村民委员会（以下简称赤坞村委会）物权保护纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林贤麟、林平及其二人的共同委托诉讼代理人徐关华，被上诉人赤坞村委会的法定代表人陈银发及委托诉讼代理人符新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林贤麟、林平上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回委会的诉讼请求或发回重审；二、一审和二审诉讼费用由委会承担。事实与理由：一、一审对争议地所有权和使用权的认定错误。1.委会提供的《森林、林木、林地状况登记表》表明，对该林地，委会至2007年3月28日仍在占有，且未进行审批给村民建房、划分自留地等处分。而争议地是林贤麟、林平在1973年分得的宅基地和划分自留地，安置宅基地有1996年《地籍调查表》予以证明，自留地划分有原生产队长马生标和新任村民小组长林树福证明。因此，争议地内林贤麟、林平使用的宅基地和自留地应是溪霞四队村民小组集体所有，并非所有。2.虽然《孝丰镇红线图》将争议地划进红线范围内，但争议地在等高线之外，不属于林地范围，且该红线图范围是委会单方指认测绘的，一审在现场查看时又未要求双方指认，存在认定基本事实不清的错误。3.林贤麟、林平已取得宅基地和自留地的合法使用权，争议地的土地使用已作处分。林贤麟、林平的《宅基地土地登记》和《地籍调查表》，原溪霞四队队长马生标和现村民小组长林树福的证明、代理人徐关华对证明内容调查核实的笔录和现场查看情况均可证明，争议地是林贤麟和林平唯一合法使用的宅基地和集体分给合法生产经营的自留地，属用益物权。一审认定争议土地被所有和使用，而测绘红线图明确争议地已作宅基地和自留地使用，上述不同除一审判决存在认定事实不清和错误外，唯一解释是测绘红线图所标识的争议地的所有权并非集体所有。4.一审对测绘红线图的认定错误。一审现场查看认为：测绘图标注清晰，图中的标注与现场情况完全一致，认定林贤麟和林平不申请重新测绘，对林贤麟和林平侵占林地490.61平方米的事实予以认定，又错误地认定林贤麟和林平将围墙修筑在自家宅基地前面。对林贤麟和林平合法使用宅基地、自留地是否在测绘指认的侵占林地范围内，争议地是在林地等高线之内还是之外，是委会经营茶山还是林贤麟、林平经营自留地，诉请拆除的围墙建在林地内还是建在宅基地和自留地四周等事实，均未查明。二、林贤麟、林平所建的围墙是合法使用宅基地、经营自留地的附着设施，应受法律保护。围墙建在宅基地和合法经营自留地四周，是保护居住安全和自留地经营管理的需要，也未损害他人权利。委会提起本案诉讼是因为其负责人陈银发的祖坟在林贤麟、林平的自留地中央，认为围墙影响风水致其祖先无法出来受祭。一审法院组织现场查看期间，陈银发通知与林贤麟、林平在砌围墙时有矛盾的村民来与林贤麟、林平争吵，自己又与代理人徐关华争吵并投诉徐关华，其行为是为非作恶欺压村民的行为，不应得到支持。 委会二审辩称，林贤麟、林平在林地上建造围墙占用林地490.61平米，事实清楚。一、委会拥有辖区内林地87亩，已经安吉县林业部门确权并颁发证书，其中林贤麟、林平占用的是靠近其住宅的林地，属于测绘图红线范围之内。林贤麟和林平是父子关系，所以测绘图中写了林平一个人的名字。二、争议地不是林贤麟和林平安置的宅基地和分得的自留地。林贤麟和林平现在居住的住宅就是在宅基地上，根据一户一宅的原则，不可能已经有宅基地了还重复再安置一个宅基地。并且，林贤麟和林平称其分得宅基地和自留地是在1973年，而林业部门确权林地是在2007年，如果登记错误林贤麟和林平也应该及时向登记机关提出异议或是申请纠正，但林贤麟和林平并没有提出过异议。三、林贤麟和林平上诉状结尾的用词带有诽谤和人身攻击的性质，起诉是村委会行为，与其负责人陈银发无关，说陈银发欺压村民不符合事实。起诉是集体讨论的，并得到了镇政府的支持，是为了维护村集体财产权益，陈银发的行为是履行职务的行为。林贤麟、林平及其代理人的人身攻击行为在一审中已被严厉批评，现二审又进行人身攻击，应予制止。四、一审法院现场查看时，当场询问了林贤麟、林平及其代理人是否要重新测绘，但其表示不要求重新测绘，足以证明其认可了测绘图上490.61平米土地是的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 委会向一审法院起诉请求：1.林贤麟、林平返还林地490.61平方米并拆除林地上的围墙建筑物、恢复原状；2.本案诉讼费由林贤麟、林平承担。 一审法院认定事实：2007年3月28日，安吉县林业局为安吉县孝丰镇原溪霞村的林地确权，溪霞村享有该村87亩的林地所有权、使用权。2007年，安吉县人民政府撤销当时的、溪霞村，合并建立。林贤麟、林平（系父子）系该村村民。2018年上半年，林贤麟、林平在自家宅基地前面修筑围墙，侵占林地490.61平方米。 一审法院认为，享有该村87亩林地的所有权、使用权，其对林地依法享有占有、使用、收益、处分的权利，任何人不得侵占。林贤麟、林平侵占集体林地，应当返还；其在林地上修砌的围墙，应当予以拆除。林贤麟、林平抗辩围墙内所占土地系其享有使用权的宅基地及自留地，但其未提交充分证据予以证实，故对该抗辩，故不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十九条之规定，判决：林贤麟、林平于该判决生效之日起十日内返还委会面积为490.61平方米的林地并拆除在林地上修砌的围墙、恢复原状。一审案件受理40元（已减半），由林贤麟、林平负担，限于该判决生效之日起十日内交纳。 二审过程中，林贤麟、林平为证明其主张，向本院提交以下证据材料： 证据1.《茶山租赁合同》复印件，用以证明的林地与争议地的界限是“东至岩头山路上”，路的上面是林地，路的下面是争议地，争议地应认定为林贤麟、林平的宅基地和自留地。 证据2.测绘图现场表明示意图（复印件上加注手写信息），用以证明手写标注为“①”的就是去岩头山的路，路上面标注为“②”的区域是承包给马苗福的林地，路下面标注为“③”的区域是林贤麟、林平的宅基地和自留地，其中宅基地上面有房屋的用小方块表示，红线后面在路旁的也是宅基地，黑线区域是自留地，标注为“④”的是陈银发的祖坟。 证据3.林平的《土地登记》复印件，用以证明林平经政府批准获得的宅基地坐落于，并非坐落于集体所有的土地，宅基地“四至”范围里面的“走路”就是证据2中标注为“①”的去岩头山的路。 证据4.陈银发祖坟照片复印件，用以证明陈银发祖坟在争议地中央的事实。 委会质证认为：对证据1，关联性有异议，是委会与案外人之间的合同。对证据2，真实性无异议，其中标注为“①”的只是现在去岩头山的路，对这条路上面的区域属马苗福的承包地范围无异议，但认为这条路下面马苗福没有承包的部分也属于集体土地。对证据3，“走路”不是证据2中标注为“①”的去岩头山的路，而是林贤麟和林平房屋后墙滴水处的路。对证据4，对陈银发祖坟在林贤麟和林平自留地上的事实无异议，但该祖坟所在的地点并不在本案争议地上。 本院审查认为：对证据1，系复印件，真实性无法确认；只能证明签订该份租赁合同的村民的承包地范围，但不能证明承包地之外的土地的权属，而本案争议地在合同所载承包地范围之外，故该证据与本案无关联性，本院对其不予采信。对证据2，系林贤麟、林平对一审证据《孝丰镇红线图》的单方标注，仅能表明林贤麟、林平对本案争议土地权属的单方观点，不能证明土地权属；陈银发祖坟位置与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信。对证据3，该证据已在一审提交，不属于新的证据，本院审查意见与一审相同，不再重复认证。对证据4，本案当事人是委会而非陈银发个人，且该祖坟并不在本案争议土地范围内，故该证据与本案无关联性，本院对其不予采信。 委会未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：林贤麟、林平建造围墙、占用土地的行为是否构成对集体土地权利的侵犯。 本院认为，委会已提交了《森林、林木、林地状况登记表》证明本案争议土地的所有权和使用权归属享有。同时，安吉县孝丰镇人民政府经核查，对林贤麟、林平建造围墙侵占约500平米集体土地的事实予以了确认。另，结合《孝丰镇红线图》所示内容，足以认定林贤麟、林平建造围墙、占用土地的行为侵犯了的集体土地所有权和使用权。 对林贤麟、林平的上诉意见回应如下：第一，林贤麟、林平上诉称《森林、林木、林地状况登记表》表明该林地被占用，而本案争议土地实际被林贤麟、林平占有使用，所以本案争议土地并不属于该登记表所记载的林地。对此，本院认为，土地权利登记证书只登记土地权利的应然归属情况，而土地正在被谁实际使用并不是必须登记的内容，该份登记表只记载了所有权和使用权人，并未记载实际使用人，内容中也未涉及到该林地是否被占用或使用的问题，故本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 第二，林贤麟、林平上诉称本案争议土地在等高线之外，不属于林地，故《孝丰镇红线图》将本案争议土地纳入红线范围不当。对此，本院认为，红线图系根据被测绘土地自身的面积和界限来确定，并不是根据等高线来确定；林地和非林地也不是完全依据某条等高线来作为两者间的分割界限，故本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 第三，林贤麟、林平称其提交的《宅基地土地登记》和《地籍调查表》、马生标和林树福的证明、徐关华的调查和现场查看情况可以证明围墙系建造在宅基地上。对此，本院认为，首先，林贤麟、林平所建围墙在其住宅的西侧，林平的《宅基地土地登记》写明的四至范围是“东：本户道路、南：林贤麟宅、西：走路、北：本户竹林”，但何为“走路”双方存在较大争议，林贤麟、林平认为该“走路”就是现在的村道，委会则认为“走路”是林贤麟、林平房屋后墙滴水之外形成的历史公共通道。在存在上述争议的情况下，林贤麟、林平未能就“走路”的位置进一步举证，应承担举证不能的不利后果，故不能认为围墙是建造在宅基地上。其次，马生标、林树福的证明及徐关华对二人的调查笔录，本质上均属于证人证言，但证人并未出庭作证；并且，上述证明及笔录的内容中，均未提及“围墙”二字，既没有明确指出围墙所占用土地的性质，也没有明确其认为属于宅基地和自留地的土地范围及边界，故不能证明围墙是建造在宅基地和自留地上。最后，徐关华是林贤麟、林平的代理人，属利害关系人，其到现场查看的情况也不能证明围墙所占土地的性质。综上，本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 第四，林贤麟和林平上诉称一审对测绘红线图的认定错误。经查，林贤麟、林平一审中明确表示不申请重新测绘，本院二审过程中也已去现场核实，图中的标注与现场情况一致，故该测绘红线图并无不当，本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 第五，林贤麟和林平上诉称其建造围墙是合法使用宅基地、自留地的行为。对此，本院认为，其行为合法的前提是所占用的土地是其宅基地或自留地，但其并未提交充分证据证明所占用土地的权属，故应当承担举证不能的不利后果。现委会已举证证明其围墙系建在村集体土地上，侵犯了集体利益，故本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 第六，对林贤麟、林平提出的涉及陈银发个人的上诉意见，因陈银发并非本案当事人，且陈银发的行为并不会对林贤麟、林平占用土地行为的性质以及所占土地的权属产生影响，故本院对林贤麟、林平的该点上诉意见不予支持。 综上，林贤麟、林平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人林贤麟、林平负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  梁 帅 二〇一九年八月二十一日 书记员  钱应祯