江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终4694号上诉人（原审原告）：泰兴泰化化工设备制造安装有限公司，住所地泰兴市济川街道大生工业集聚区富生路**。法定代表人：杨留宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：周军，江苏常誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京弘正建设发展有限公司，，住所地南京市江宁区东山街道高桥工业园万泰路**法定代表人：周琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鸣骏，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所实习律师。上诉人泰兴泰化化工设备制造安装有限公司（以下简称泰兴泰化公司）与被上诉人南京弘正建设发展有限公司（以下简称南京弘正公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰兴泰化公司上诉请求：1、撤销（2018）苏0115民初16862号民事判决,发回重审或依法改判被上诉人支付8万元拆除款及利息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、根据被上诉人陈述可以看出：1、上诉人并没有拆除全部的保温层，但根据被上诉人提供的照片，保温层基本上都拆除了，需要大型机械进行清运，这些垃圾不是上诉人拆除形成的。2、上诉人拆除之前已经有第三方（承租人）进行拆除，并且第三方并没有清理完拆除垃圾。一审认定拆除施工进场前无垃圾是错误的。二、举证责任分配错误。1、上诉人多次要求竣工验收，但被上诉人一直不同意，上诉人委托律师发函并给予充分的宽限期后被上诉人仍不理睬；2、上诉人拆除三个厂房的管道，没必要清除两处，剩下一处不清理，假如不清除垃圾应该都不清除；3、被上诉人自认上诉人仅拆除了部分，其他部分是承租人拆的。根据举证规则，被上诉人需要承担哪部分垃圾是上诉人拆除未清理的，哪部分是承租人拆除未清理的举证责任，而一审将所有举证责任均要求上诉人承担不公平。上诉人只是负责对管道拆除，清运部分成本比较高，对泡沫运输存放点也不熟悉，弄不好还会污染环境被罚款，故拒绝了额外的工作内容，导致被上诉人不配合办理竣工验收。另，被上诉人未在合理期限内检验，也未提出扣除费用问题，应视为认可上诉人完成全部工作。被上诉人仍怠于验收，以期达到不支付拆除费用的目的，违反公平原则，应视为工作质量符合要求。南京弘正公司辩称，一、合同明确约定上诉人接手是经过清场的冷库。如上诉人进场前已经存在垃圾，上诉人有权拒绝履行合同义务，但其进场时未提出已经存在垃圾，拆除过程中亦未提出，更未以此为由拒绝履行拆除工作。一审审理过程中，上诉人自认进场时并无垃圾，合同约定甲方职责中仅有第3款未能完成，说明上诉人进场时被上诉人已经将冷库清理完毕，没有遗留任何垃圾、物品。同时，双方均认可一审争议焦点是上诉人离场时拆除所产生的泡沫保温层垃圾有没有清运。由此可见，双方对于进场时是否存在垃圾一节事实并无争议，现上诉人以此为由提出上诉，理由不能成立，一审法院对此认定完全正确。二、上诉人主张其离场时拆除产生的垃圾有没有清运之事实应当由被上诉人举证证明于法无据。1.上诉人主张已经全部履行了合同义务，并据此诉请包括垃圾清运费的全部费用，当然应由其承担举证责任。2.上诉人应当举证证明剩余的垃圾并非其拆除过程中产生，否则就应当承担不利后果。三、本案已查明事实足以证明上诉人未完成清运垃圾的合同义务。1.上诉人进场时无垃圾；2.冷库拆除方案中有关于上诉人拆除保温板的工作内容。3.上诉人离场时，冷库里存在大量保温板泡沫垃圾。由此可见，上诉人离场时留下的垃圾显然是其拆除过程中产生的垃圾，而合同约定拆除过程中产生的垃圾由其清运，故上诉人实际并未依约完成自己的义务，无权要求全部的费用。另，上诉人要求其验收时，其曾提出过上诉人工作不符合书面约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。泰兴泰化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南京弘正公司向泰兴泰化公司支付80000元及利息（自2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止。）2.本案诉讼费由南京弘正公司承担。一审法院认定事实如下：2018年1月16日，泰兴泰化公司（乙方）与南京弘正公司（甲方）签订《协议》一份。协议内容为：经甲乙双方协商甲方委托乙方将甲方所属的冷库及制冷系统进行拆除双方达成如下协议：一、双方职责和义务。（一）甲方职责。1.甲方必须将冷库系统的用电、用水总闸断开，安全的交给乙方施工。2.拆除工作中用的水、电由甲方负责提供。3.甲方负责协调乙方在拆除工作中其他方的干扰，以免影响乙方的施工安全和进度。4.甲方严格执行协议内规定的付款方式及时支付拆除费用。5.甲方必须在乙方拆除施工进场前清除冷库内存放的所有物品，将冷库本体完好交给乙方。（二）乙方职责。1.乙方负责整个拆除工作中的安全责任和产生的费用。2.乙方负责组织施工中的人员、作业工具、特种车辆等其他安全设施。3.乙方负责拆除与甲方商定的所有拆除内容：（1）负责制冷系统的所有设备管道及配电设施的安全拆除。（2）拆除坍塌的所有钢结构雨棚、行车以及钢结构屋面下的冷库等至地坪。（3）拆除保鲜库内与氨系统相连的所有管道和设备。（4）拆除过程中产生的垃圾等由乙方负责清运。二、拆除时间、费用及付款方式。1.拆除时间：有效工作时间十六天（非特别恶劣天气，乙方作业人员不安排休息）。2.拆除总费用贰拾捌万元整（人民币280000元，不含税）。3.乙方进入拆除现场前由甲方预付贰拾万元给乙方，拆除完毕后按双方商定要求验收合格签字确认时，一次性付清余款。三、安全责任。乙方独立完成拆除作业内容，并负责作业过程中的安全责任。甲方负责确保乙方的作业不受干扰，如因其他方干扰施工而引起的误工及误工造成的损失和安全责任，均有甲方承担。四、协议生效方式。本协议经甲乙双方签字盖章后生效，甲方在支付预付货款后，乙方即进入现场开始施工，协议一式两份，甲乙双方各执一份。泰兴泰化公司于《协议》签订当日还向南京弘正公司提供《南京弘正建设发展有限公司指定的南京鸿基制冰有限公司冷库拆除方案》（以下简称《冷库拆除方案》），《冷库拆除方案》包括概况、拆除工作的主要内容、主要拆除工作的程序安排、拆除工作中人员安排及专业设备配备、拆除施工的安全技术准备和注意事项等五个方面的内容。其中，主要拆除工作的程序安排为：1.先拆除已经坍塌的钢结构雨棚，确保后续作业的安全；2.拆除制冷设备及管道，由上而下逐一拆除（含墙体可拆保温板）；3.拆除冷冻库内制冷管道和蒸发器，移至室外；4.拆除钢结构雨棚下的冷冻库，墙体至地坪；5.拆除配电系统的电缆、电柜等；6.分部拆除工作完成后，及时清理拆除物。《协议》签订后，南京弘正公司依约支付了200000元预付款，泰兴泰化公司于2018年1月18日进场开始施工，2018年3月12日离场。双方因案涉争议未能组织验收。泰兴泰化公司离场后的当月，南京弘正公司因拆除残留厂区内的垃圾与南京海平土石方工程有限公司签订《垃圾清运协议》，约定由南京海平土石方工程有限公司负责清运上述垃圾。《垃圾清运协议》履行中，南京海平土石方工程有限公司实际清运的是一栋厂房冷库地上的泡沫保温层垃圾。南京弘正公司因此支付垃圾清运费40000元。2018年8月13日，泰兴泰化公司委托江苏常誉律师事务所周军律师经EMS向南京弘正公司发出《律师函》，载明“…。本律师认为：贵司与泰化公司签订的《协议》合法有效，双方均应认真履行《协议》约定的权利义务。贵司在未经双方协商一致的情况下，自行增加泰化公司工作量，强制要求清理贵司内其他所有垃圾，泰化公司依法有权拒绝，贵司以此为由拒绝验收，并不支付剩余拆除款的行为已构成违约。依据《合同法》第四十五条当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。贵司目前就是为了达到不付剩余拆除款目的，故意对工程不予验收，据此法律规定，本律师特致函贵司：望贵司收到此函后七日内对泰化公司拆除项目根据《协议》约定的工作范围进行验收，逾期将视为验收合格，并支付剩余拆除款。若不支付……。南京弘正公司于次日收悉《律师函》，但未做任何书面或口头的回复。审理中，泰兴泰化公司、南京弘正公司一致确认，双方本案的争议是泰兴泰化公司离场时拆除所产生的泡沫保温层垃圾有没有清运?一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，泰兴泰化公司、南京弘正公司签订的《协议》，系双方的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。就本案纠纷性质而言，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。结合本案事实与法律规定，本案纠纷与建设工程合同纠纷不符，而是符合承揽合同的规定，故一审法院确定本案纠纷为承揽合同纠纷。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，泰兴泰化公司主张南京弘正公司向其支付剩余80000元，其应当举证证明其已按约履行了全部合同义务，其中主要一点就是其已履行了协议约定的“拆除过程中产生的垃圾等由乙方负责清运”的义务，而泰兴泰化公司对此义务已经履行并无充分的证据证实，且南京弘正公司不予认可，故举证不能的不利后果应由泰兴泰化公司承担。理由如下：1.按照协议“甲方必须在乙方拆除施工进场前清除冷库内存放的所有物品，将冷库本体完好交给乙方。”的约定，现泰兴泰化公司并无证据证明，其于2018年1月18日进场开始施工时，现场存在垃圾，故应当认定拆除施工进场前无垃圾；2.按照《冷库拆除方案》“拆除制冷设备及管道，由上而下逐一拆除（含墙体可拆保温板）”的表述以及泰兴泰化公司的陈述，拆除施工过程中会产生墙体可拆保温板垃圾；3.泰兴泰化公司并无证据证明2018年3月12日离场时，现场未遗留有拆除过程中产生的垃圾，而南京弘正公司反而举证其在泰兴泰化公司离场后的当月就拆除残留厂区内的垃圾委托南京海平土石方工程有限公司清运了一栋厂房冷库地上的泡沫保温层垃圾，并支付垃圾清运费40000元。因此，一审法院对泰兴泰化公司的该项诉讼请求不予支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，南京弘正公司要求扣除其向南京海平土石方工程有限公司支付的40000元，由法院依法查明事实，公正裁决，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，一审法院予以确认，故一审法院对泰兴泰化公司要求南京弘正公司支付80000元及利息的诉讼请求，予以部分支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南京弘正建设发展有限公司欠泰兴泰化化工设备制造安装有限公司40000元及利息（自2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止），于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回泰兴泰化化工设备制造安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费900元，由泰兴泰化化工设备制造安装有限公司、南京弘正建设发展有限公司各负担450元。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人泰兴泰化公司虽主张拆除施工之前已经有第三方（承租人）进行拆除，第三方没有清理完拆除垃圾，且上诉人并没有拆除全部保温层，现场垃圾不是上诉人拆除形成，但其未能提交充分的证据证明其上述主张，对此上诉理由，本院不予采信。上诉人泰兴泰化公司主张被上诉人南京弘正公司应向其支付剩余80000元拆除款，其应当举证证明已按约履行了全部合同义务，包括“拆除过程中产生的垃圾等由乙方负责清运”的义务，但其亦未能提交充分的证据予以证明，故一审法院对泰兴泰化公司要求南京弘正公司支付80000元及利息的诉讼请求，予以部分支持并无不当。上诉人关于被上诉人需要承担哪部分垃圾是上诉人拆除未清理的，哪部分是承租人拆除未清理的举证责任，一审法院举证责任分配错误以及被上诉人未在合理期限内检验，也未提出扣除费用问题，应视为认可上诉人完成全部工作的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，泰兴泰化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由泰兴泰化化工设备制造安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年八月十九日书记员  朱亚芳