广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终131号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第二工程局有限公司。住所：北京市丰台区汽车博物馆东路**院****。统一社会信用代码：91110000100024296D。 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李久峰，北京市扬剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西万象景泰建设集团有限公司（曾用名广西景泰建筑安装工程有限公司）。住所：广西东兴市东兴镇兴业路**。统一社会信用代码：91450681715191680N。 法定代表人：黄勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨致中，广西联融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦海象，广西联融律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东兴盟越商贸有限公司。住。住所：广西东兴市东兴镇北仑大道交警旁）。统一社会信用代码：91450681751238490J。 法定代表人：邹玲，该公司董事长。 原审第三人：广西南宁堂太建筑工程有限公司。住。住所：广西南宁市东葛路****商注册号：4501002507790。 法定代表人：周贺红，该公司执行董事。 上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司（以下简称景泰公司）、东兴盟越商贸有限公司（以下简称盟越公司）及原审第三人广西南宁堂太建筑工程有限公司（以下简称堂太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2018）桂0681民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人李久峰，被上诉人景泰公司的委托代理人杨致中、韦海象到庭参加质证并接受询问。被上诉人盟越公司及原审第三人堂太公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。 中建二局上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回景泰公司的诉讼请求，或者由盟越公司向景泰公司支付工程款及停工损失1598362.19元及利息（以1558329.36元为基数，按人民银行同期同类贷款利率自2005年9月26日起计算至实际付清之日止），且盟越公司有权从应付中建二局合同价款中抵销（扣除）相应部分价款和利息；二、撤销一审判决第三项，改判景泰公司返还中建二局已经支付分包价款1055034元，其中由中建二局依法代扣代缴的税及各项费用共计35871.16元，判令景泰公司向中建二局交付所有分包合同价款相应数额的诉争工程当地建安发票；三、一审本诉诉讼费用由盟越公司承担，一审反诉费用由景泰公司承担；四、景泰公司、盟越公司承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一、景泰公司本案起诉已超诉讼时效，应驳回其诉讼请求。二、根据中建二局与盟越公司的合同约定、法律规定及涉案工程生效判决，应改判由盟越公司向景泰公司支付工程款及停工损失。三、中建二局一审反诉请求应得到全部支持，一审法院未予全部支持属适用法律错误、实体处理错误。中建二局作为涉案工程总承包人，负有代为包括景泰公司在内的分包人代扣代缴营业税、城市维护建设税、教育附加费、防洪安保费四项税费，中建二局已支付景泰公司分包合同工程价款1055034元，景泰公司应返还中建二局已经支付价款中中建二局代扣代缴的税费共计35871.16元，其中营业税按分包合同价款的3%计算、城市维护建设税以营业税税额的7%计算、教育附加费以营业税税额的3%计算、防洪保安费以营业额（即分包合同价款）0.1%计算，税（费）率合计为营业额的3.4%。景泰公司还应向中建二局交付其已收受的工程款1055034元[含（2013）防市民一初字第6号民事判决中查明的截至2006年1月16日盟越公司代中建二局支付景泰公司的工程款765034元]对应数额的发票，且景泰公司在中建二局向其支付其他分包工程款时，应向中建二局出具发票。四、在法院判决支持中建二局反诉请求的情况下，反诉案件受理费应由败诉方景泰公司承担。 景泰公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，其同意一审判决中对本案争议焦点的论述意见，中建二局的上诉请求及主张均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 盟越公司、堂太公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其享有的答辩、质证等诉讼权利。 景泰公司向一审法院提出诉讼请求：一、中建二局向景泰公司支付尚欠的工程款2427365.14元及利息（利息计算：按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率，以本金2427365.14元为基数，自2005年9月26日起分段计至支付所欠工程款支付完毕之日止）；二、中建二局赔偿停工窝工损失费571646.1元；三、盟越公司对上述债务在未付工程款项范围内承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费用由中建二局和盟越公司共同承担。 中建二局向一审法院提起反诉请求：一、景泰公司偿还已支付的工程款1055034元的税费35871.16元给中建二局；二、确认中建二局在支付景泰公司分包合同价款余款时，有权依照法律法规政策由景泰公司承担相应税费；三、判令景泰公司向中建二局交付诉争工程的所有分包合同价款相应数额的当地建安发票；四、判令由盟越公司独自、完全承担景泰公司主张的民事责任；五、判令景泰公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：中建二局与盟越公司建设工程施工合同纠纷一案，景泰公司、堂太公司等分包人作为第三人参加诉讼，业经防城港市中级人民法院作出（2013）防市民一初字第6号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院作出（2015）桂民一终字第25号民事判决书维持原判。根据（2013）防市民一初字第6号民事判决书、（2015）桂民一终字第25号民事判决书查明的事实及结合本案，2003年7月18日，中建二局与盟越公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定盟越公司将东兴东盟商品交易中心工程发包给中建二局总承包（包括图纸载明的所有土建、安装、装饰及室外工程），工期为2003年7月18日至2003年10月10日，工程质量标准为合格，合同价款暂估为3000万元，合同价款的其他调整因素按实结算。合同还就相关事项进行了约定。 同年8月6日，盟越公司（甲方）与中建二局（乙方）签订了一份《补充协议条款》，约定：1、因甲方办理施工所需证件、批件等原因造成工程停工、工期延误等影响工期的情况，甲方给予乙方工期相应顺延、并按每人每天50元的窝工费用和大型机械窝工费（具体金额按实际情况计算）；2、以甲、乙双方在建设工程施工合同上签字盖章，乙方全额收到合同中约定预付款后合同正式生效，并顺延工期；3、合同价款的确定按施工图预算加合同增减账按实调整；4、工程预付款的时间：双方约定合同签订7天之内，甲方先支付暂估合同价的10%作为预付款；5、工程款的支付时间及比例：甲方支付乙方工程款的周期为20天日历天，计算时间为合同签订之日起，在第二个施工周期的前7天内，甲方按乙方完成的前周期工程形象进度确定工程量计算工程款，并支付给乙方；以此类推，在工程具备交工条件或甲方已开始使用时，甲方应支付至乙方合同造价的95%，其他余款在工程结算后30天内（扣除合同约定的保修金）支付给乙方。其中甲方指定的外墙及钢结构分包队伍的工程款支付不受此法限制，按业主、总包及分包三方合同执行；6、双方约定：材料价的计算以广西南宁市的政府定价为准，人工费暂估为：土建50元/工日，安装65元/工日，装饰、外墙、园林70元/工日；7、因甲方工程款未按合同要求支付给乙方，乙方有权暂停施工并向甲方计算窝工赔偿，办理已完工结算，并向甲方提出支付工程款期限，如甲方在规定的期限内仍未向乙方支付工程款，乙方有权终止该合同，并向甲方提出赔偿要求；8、因第7条原因造成甲方指定分包的土建、钢结构、外墙对乙方的经济责任、误工及赔偿要求均由甲方承担责任。 2003年7月28日，中建二局作为发包方（甲方）与景泰公司的前身东兴市建筑安装工程公司（乙方，以下简称建安公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定中建二局将其所承包的工程中的土建、室外工程、水电安装工程分包给建安公司，开工日期2003年7月28日，竣工日期2003年9月28日，合同价款暂估350万元。合同签订后，建安公司组织人员进行施工。施工完成后，中建二局多次函告盟越公司对工程进行结算，但盟越公司未答复也未结算。盟越公司已支付765034元给景泰公司及其工地代表，中建二局已支付290000元给景泰公司的工地代表陈辉。 2003年8月3日，徐州东大钢结构建筑有限公司（以下简称东大公司）与中建二局、盟越公司签订《东兴东盟商品交易中心钢结构工程分包合同》，约定由东大公司承建东盟交易中心的钢结构工程。 2003年8月15日，华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）与中建二局、盟越公司共同签订了一份《东兴东盟商品交易中心玻璃幕墙、雨蓬、大厅正门、正立面屋檐及门、前厅地坪装饰工程合同》，约定由华鼎公司承建上述装饰工程。 2003年10月份，交易中心工程作为中越边境商品交易会会场使用。其后，该工程还陆续开展了一些后续施工，至2005年9月13日东大公司退场，已交付盟越公司使用及管理。 2003年12月8日，盟越公司、中建二局与温岭市劳动建筑工程有限公司（以下简称温岭公司）签订了一份《建筑工程施工合同》，将交易中心后厅土建及附属土建工程分包给温岭公司。 2004年7月，盟越公司口头委托堂太公司对交易中心部分签证工程、水渠改造排水签证工程、大厅地板垫层工程、厕所工程和辅助用房工程进行施工。 2004年3月20日，中建二局与盟越公司签订一份《建设工程施工合同》，约定中建二局承包交易中心的排水系统、电气系统、室外管网及照明系统、通风空调的风管制作与安装工程，工程造价暂定为300万元。合同签订后，中建二局进行了施工。2005年11月9日，双方进行了结算，室内安装分项工程价款为1371740.49元，室外安装分项工程价款为456712元，合计1828452.49元。 2004年5月15日，盟越公司与中建二局签订了一份《建设工程施工合同》，约定盟越公司将交易中心商住楼工程承包给中建二局施工，工期从2004年5月15日至12月18日，合同价款采用可调价合同，暂定为1000万元。合同就其他相关事项进行了约定。 2004年7月6日，中建二局与堂太公司签订《工程劳务分包合同》，将中建二局承包的交易中心商住楼工程1-6号楼土建工程分包给堂太公司施工。合同签订后，堂太公司组织进行施工。2004年9月29日，盟越公司函告中建二局，认为商住楼四号楼至今未动工，不能按合同约定工期交付，决定暂停四号楼开工建设。2005年2月28日，中建二局向盟越公司提交《停工报告》，认为商住楼由于缺乏资金不能正常施工，要求停工。2007年8月29日，盟越公司将《解除合同通知书》送达给中建二局，解除双方于2004年5月15日签订的《建设工程施工合同》。在（2013）防市民一初字第6号建设工程施工合同纠纷案的庭审中，中建二局确认该合同已解除。 2005年9月26日，交易中心所在的东兴市义乌国际商贸城正式开业并向社会公开招商招租，该工程已交付盟越公司使用并在盟越公司管理之中。 经由防城港市中级人民法院委托祥浩公司对交易中心存在争议的工程造价进行评估。祥浩公司于2010年11月3日作出祥浩造字（2010）第7-23号工程造价鉴定报告书，核定各项工程造价如下：（一）竣工资料完整的工程项目，鉴定确定工程造价总金额为12004568.13元。其中：1、交易中心（展厅）工程造价为2613363.36元；2、交易中心签证工程造价579035.78元；3、交易中心1号商住楼工程造价1809401.04元；4、交易中心2号商住楼工程造价1511468.04元；5、交易中心3号商住楼工程造价1495527.81元；6、交易中心5号商住楼工程造价1254700.79元；7、交易中心6号商住楼工程造价753900.79元；8、交易中心水渠改造排水签证工程造价167865.01元；9、交易中心大厅地板垫层工程造价139773.37元；10、交易中心厕所工程造价170739.49元；11、交易中心辅助用房工程造价937147.04元；12、交易中心停工窝工损失（土建部分）571646.10元；[注：第12是依据盟越公司与中建二局2004年5月15日签订的《建设工程施工合同》（商住楼）第三部分“专用条款”第35.1款：双方约定的发包人其他违约责任，如属发包人责任造成工程连续停工60天或累计停工90天，每日按合同价款的1‰（最高赔偿不得超过合同价款的5%）对承包人进行赔偿。根据约定，连续停工时间超过90天以上，损失赔偿金额按造价总额的5%计算，即第12项=（1+2+…+11）×5%即11432922.03×5%]；（二）竣工资料不全，但已业主签字认可的金额为1534518.10元：1.机械进退场费130860.58元；2.暂未进入结算的工程量共16项，但已经业主签字认可的按有资料能进行结算的费用金额1403657.52元；3.项目劳动保险费总金额为216740.54元（其中交易中心工程部分为84939.58元，商住楼工程部分为131800.96元），按合同规定应该返还施工企业，建议进入司法鉴定标的。对于鉴定报告中竣工资料不全、又不经盟越公司确认的工程造价897036.72元，因中建二局及分包单位没有补充、完善有关手续进行重新审核造价，故防城港市中级人民法院不予确认该部分工程价款。 一审法院认为，中建二局与盟越公司、景泰公司、堂太公司等公司关于东盟商品交易中心工程的建设工程施工合同纠纷经广西壮族自治区高级人民法院于2016年11月8日作出（2015）桂民一终字第25号民事判决书，维持防城港市中级人民法院作出的（2013）防市民一初字第6号民事判决，涉案工程交付日期及工程款是由该案生效判决确定，遂相关涉案分包工程纠纷诉讼时效应从该案判决生效之日起算，景泰公司于2018年1月2日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效，对中建二局提出的景泰公司的起诉超过诉讼时效的辩解不予采纳。 关于本案工程款数额问题。盟越公司与中建二局于2003年7月18日签订的交易中心《建设工程施工合同》、于2003年8月6日签订的《补充协议条款》、于2004年3月20日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同签订主体具备相应建设工程资质，为有效合同。而中建二局与盟越公司签订《建设工程施工合同》后，将其所承包的交易中心工程中的土建、室外工程、水电安装工程分包给景泰公司，将钢结构工程分包给东大公司，将交易中心后厅土建及附属土建工程分包给温岭公司，将交易中心玻璃幕墙、雨蓬、大厅正门、正立面屋檐及门、前厅地坪装饰工程分包给华鼎公司，中建二局实际施工部分仅为水电安装工程，该行为构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，中建二局与景泰公司的分包合同属于无效合同。根据生效的（2013）防市民一初字第6号民事判决书、（2015）桂民一终字第25号民事判决书确定的事实，景泰公司、堂太公司均表示其与中建二局之间的分包工程结算以上述生效判决确定的工程价款为准，综上，景泰公司涉案工程为东兴市东盟交易中心（展厅），其工程造价为2613363.36元，景泰公司诉请的工程款2427365.14元中包含了交易中心签证工程造价的579035.78元，该部分工程景泰公司未提供证据证明由其施工，中建二局对该部分不予认定，堂太公司认为其是争议签证工程的实际施工人，对此景泰公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对签证工程款不予认定。扣除盟越公司支付的765034元及中建二局支付的290000元，盟越公司与中建二局尚欠景泰公司交易中心（展厅）1558329.36元（2613363.36元-765034元-290000元）工程款。 关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日”的规定，交易中心工程虽未竣工验收，但该工程已于2005年9月26日正式开业并向社会公开招商招租，并由盟越公司管理使用，故景泰公司主张从2005年9月26日起支付工程款利息，予以支持。利息计算以本金1558329.36元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。 关于停工窝工损失数额的认定。根据祥浩造字（2010）第7-23号工程造价鉴定报告书，景泰公司诉请的停工窝工损失571646.1元=[（1+2+…+11）×5%即11432922.03×5%]，其已包含了其他分包工程的停工窝工损失，景泰公司的涉案工程根据查明的事实为交易中心（展厅），其根据鉴定报告书计算停工窝工损失应为2613363.36×5%=130668.17元。 关于本案合同应缴各种税费是多少，中建二局要求从工程款中抵扣是否有法律依据的问题。景泰公司作为建筑工程的实际施工人，其因本案工程取得工程款2744031.53元[交易中心（展厅）工程造价2613363.36元+交易中心（展厅）工程停工窝工损失130668.17元]，有依法纳税的义务。因为涉案工程实际交付日期确定为2005年9月26日，遂应根据《中华人民共和国营业税暂行条例》所附《营业税税目税率表》的规定，应按3%计收营业税，其应缴营业税为82320.94元；根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二、三、四条的规定，城市维护建设税以营业税税额为计税依据，税率为7%，景泰公司应缴城市维护建设税为5762.46元；根据国务院国发的[1986]50号《征收教育费附加的暂行条例》第二条及国发明电《征收教育费附加的征收问题的紧急通知》第一条的规定，教育费附加以营业税税额为计税依据，税率为3%，景泰公司应缴教育费附加为2469.62元；根据桂政发[1996]102号《广西壮族自治区人民政府关于调整防洪保安费有关征收管理政策的通知》第二条第三款的规定，防洪保安费以营业额为依据，按0.1%计收，景泰公司应缴纳的防洪保安费为82.32元。综上，景泰公司应缴纳的各种税费合计90635.34元。中建二局作为该工程的总承包方，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条:“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人”的规定，景泰公司应缴的上述税费应由中建二局代缴。中建二局反诉主张在应付给景泰公司的工程款1688997.53元中，抵扣景泰公司应缴纳的各项税费合计90635.34元，于法有据，予以支持。中建二局、盟越公司还应向景泰公司支付1598362.19元（尚欠的1688997.528元-90635.34元税费）。由于中建二局尚欠景泰公司工程款1598362.19元，因此，中建二局要求景泰公司返还税费35871.16元理由不成立，不予支持。中建二局在抵扣上述税款后，应按本案工程造价履行其代缴代扣税费的义务。 同时，景泰公司在本案工程中经确认应收取的营业收入为2744031.53元，已经实际取得营业收入1055034元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款：“单位和个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”以及《中华人民共和国发票管理办法》第二十条：“购销商品、提供或者接受经营服务以及从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，景泰公司作为收款方，应向付款方中建二局、盟越公司开具发票。本案中，中建二局向景泰公司支付了290000元，盟越公司支付了765034元，遂景泰公司应向中建二局开具已付工程款290000元的建筑安装发票，向盟越公司开具已付工程款765034元的建筑安装发票；同时，中建二局、盟越公司尚欠工程款1598362.19元，景泰公司应在收到该款项后向中建二局、盟越公司开具建筑安装发票。 关于中建二局应否在本案中承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中建二局应承担向景泰公司支付尚余工程价款及利息的责任，而盟越公司应在欠付的工程价款范围内承担责任，景泰公司及盟越公司已支付本案争议工程的工程款为1055034元，扣除景泰公司应缴纳的各项税费合计90635.34元，遂对于尚欠的1598362.19元（2744031.53元-1055034元-90635.34元=1598362.19元），中建二局与盟越公司应负连带责任向景泰公司付款。中建二局辩称盟越公司关于交易中心工程款尚有余款13850881.16元未向其支付，盟越公司应该独立承担本案景泰公司的工程债务的理由不符合法律规定，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，参照《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条、第十一条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《国务院征收教育费附加的暂行规定》第二条，《国务院关于教育费附加征收问题的紧急通知》第一条，《广西壮族自治区人民政府关于调整防洪保安费有关征收管理政策的通知》第二条第三款的规定，判决：一、中建二局支付景泰公司东盟交易中心（展厅）工程款及停工窝工损失1598362.19元及利息（利息计算：以1558329.36元为基数，从2005年9月26日开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、盟越公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；三、景泰公司向中建二局开具已付工程款290000元的建筑安装发票，同时在收到本判决第一项确定的工程款后应向支付该款项的付款方开具相应数额的建筑安装发票；四、驳回景泰公司的其他诉请请求；五、驳回中建二局的其他诉请请求。本诉诉讼费30792元，由中建二局、盟越公司共同负担，反诉诉讼费15396元，由中建二局负担。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，盟越公司已代中建二局支付景泰公司涉案工程款765034元。本院2014年11月6日作出的（2013）防市民一初字第6号生效民事判决确认，盟越公司支付中建二局尚欠工程款12642242.83元及利息。广西景泰建筑安装工程有限公司于2018年8月2日更名为广西万象景泰建设集团有限公司。 综合双方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：一、景泰公司的起诉是否超过诉讼时效；二、中建二局是否应向景泰公司支付工程款及利息、停工窝工损失，以及应付款项的具体金额应如何确定；三、中建二局请求景泰公司支付已付工程款税费35871.16元并交付金额为1055034元的发票有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于景泰公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，中建二局与景泰公司签订的分包合同对涉案工程结算款的付款时间约定不明，景泰公司请求中建二局支付工程款的诉讼时效应从建设工程交付之日起算。而中建二局与盟越公司、景泰公司、堂太公司等关于东盟商品交易中心工程的建设工程施工合同纠纷经广西壮族自治区高级人民法院于2016年11月8日作出（2015）桂民一终字第25号民事判决，维持本院（2013）防市民一初字第6号民事判决后，涉案工程的交付日期及工程款数额才最终确定，故涉案纠纷应从该案判决生效之日起计算诉讼时效。一审法院认定景泰公司于2018年1月2日提起本案诉讼未超过诉讼时效正确，本院对此予以维持。 二、关于中建二局是否应向景泰公司支付工程款及利息、停工窝工损失，以及应付款项的具体金额应如何确定的问题。中建二局在与盟越公司签订《建设工程施工合同》后，将其所承包的交易中心工程中的土建、室外工程、水电安装工程违反分包给景泰公司，涉案工程已交付使用。根据合同相对性原则，中建二局应对景泰公司实际施工完成的工程部分支付工程价款。盟越公司作为发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人景泰公司承担责任。中建二局上诉主张应由盟越公司直接向景泰公司承担涉案债务，理由不成立，一审判决不予支持正确，本院予以维持。各方当事人对一审判决盟越公司在欠付工程款范围内向景泰公司承担责任均未提出上诉，本院予以确认。景泰公司已完涉案工程造价为2613363.36元，扣除盟越公司已代中建二局直接向景泰公司支付的合同价款765034元、中建二局向景泰公司支付的29万元后，中建二局尚欠景泰公司工程款1558329.36元（2613363.36元-765034元-290000元）。一审法院认定中建二局尚欠景泰公司的工程款数额及利息损失、停工窝工损失数额均正确，本院予以确认。因景泰公司在2018年8月2日即一审判决作出前已变更公司名称，根据《中华人民共和国公司法》第九条第二款：“有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”的规定，故本院对一审判决中涉及景泰公司权利义务的判项进行变更。中建二局主张应由盟越公司向景泰公司支付涉案工程款、利息及窝工停工损失，并反诉请求景泰公司向其返还已付工程款1055034元。由于（2013）防市民一初字第6号民事判决已判决盟越公司向中建二局支付涉案工程款及利息、窝工停工损失，中建二局的该项抗辩违背合同相对性原则，于法无据，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。 三、中建二局请求景泰公司返还已付工程款税费35871.16元并交付金额为1055034元的发票有无事实和法律依据的问题。本案中，景泰公司施工完成的交易中心已于2005年9月26日正式开业并向社会公开招商，根据当时有效的《中华人民共和国营业税暂行条例》（已于2017年11月19日废止）第十一条：“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人”的规定，中建二局作为总承包人系营业税的扣缴义务人，有权在向景泰公司支付工程款前代扣代缴相关税费。中建二局已向景泰公司支付的工程款为1055034元，应扣缴的营业税、城市维护建设费、教育费附加费、防洪保安费四项税费综合税率为3.4%，应扣缴的税费共计35871.16元。盟越公司和中建二局已经向景泰公司支付工程款项1055034元包含的应由总承包人中建二局代缴的税费35871.16元，应由景泰公司返还给中建二局。中建二局的该项反诉请求成立，本院予以支持。一审法院将景泰公司停工窝工损失130668.17元列入应缴税费的计算基数，且对中建二局的该项反诉请求未予支持，均存在错误，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款：“单位和个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”的规定，本案中，中建二局已向景泰公司支付工程款1055034元（包含盟越公司代中建二局直接向景泰公司支付的工程款765034元），景泰公司应向中建二局开具1055034元相应数额的发票。一审法院认为工程款765034元是盟越公司向景泰公司支付，应由景泰公司向盟越公司开具该工程款765034元的建筑安装发票，据此仅判令景泰公司向中建二局开具29万元的建筑安装发票，该认定将代中建二局向景泰公司付款的盟越公司错误认定为《中华人民共和国发票管理办法》第十九条所规定的“付款方”，有违合同相对性原则，存在错误，本院予以纠正。 综上，中建二局的上诉部分成立。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持东兴市人民法院（2018）桂0681民初99号民事判决第二、五项； 二、变更东兴市人民法院（2018）桂0681民初99号民事判决第一项为：上诉人中国建筑第二工程局有限公司支付被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司工程款1558329.36元及利息（利息以1558329.36元为基数，从2005年9月26日开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至清偿之日止），并支付停工窝工损失130668.17元； 三、变更东兴市人民法院（2018）桂0681民初99号民事判决第三项为：被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司返还上诉人中国建筑第二工程局有限公司代扣代缴的税费共计35871.16元并开具金额为1055034元的建筑安装发票，同时在收到上诉人中国建筑第二工程局有限公司支付本案生效判决确定的工程款后向上诉人中国建筑第二工程局有限公司开具相应数额的建筑安装发票； 四、变更东兴市人民法院（2018）桂0681民初99号民事判决第四项为：驳回被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉诉讼费30792元（被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司已预交），由上诉人中国建筑第二工程局有限公司、被上诉人东兴盟越商贸有限公司共同负担16411元，被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司负担14381元；反诉诉讼费15396元（上诉人中国建筑第二工程局有限公司已预交），由上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担14890元，被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司负担506元。二审案件受理费46188元（上诉人中国建筑第二工程局有限公司已预交），由上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担45682元，被上诉人广西万象景泰建设集团有限公司负担506元。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤汉奇 审 判 员 宋丞致 审 判 员 周 忠 二〇一九年八月二十七日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国税收征收管理法》 第二十一条税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。 单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。 发票的管理办法由国务院规定。 《中华人民共和国发票管理办法》 第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。