河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4708号上诉人（原审被告）：酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司，住所地：重庆市酉阳县桃花源中路**华章国际**楼**（酉阳电商孵化园），统一社会信用代码：91500242MA5U7R0212。法定代表人：韩伟，任公司执行董事。被上诉人（原审原告）：王秉权，男，汉族，生于1982年5月18日，住河南省南召县。委托诉讼代理人：马鹏森，系王秉权同事。委托诉讼代理人：孙丽，系王秉权妻子。上诉人酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司（以下简称酉岸商务公司）与被上诉人王秉权买卖合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1321民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人酉岸商务公司的法定代表人韩伟，被上诉人王秉权的委托诉讼代理人马鹏森、孙丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酉岸商务公司上诉请求：撤销一审判决关于酉岸商务公司未尽销售商品审查义务，对王秉权造成误导购买不符合食品安全标准的食品的错误认定。2、本案诉讼费用由酉岸商务公司承担。事情和理由：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》58条规定：律师、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区推荐公民才能被委托为诉讼代理人，王秉权与委托诉讼代理人，并未提供真实有效的证明材料；2、酉岸商务公司从未经销过“西州牌”重庆火锅底料；3、酉岸商务公司从收到起诉状即日起，就与生产厂家沟通，厂家遵照《食品安全国家标准》（GB2716-2018）的新规定，已在2019年4月9日下达食品召回公告，并承认涉案产品营养标签印刷错误，但并未及时告知酉岸商务公司。本着积极解决问题的原则，厂家承诺最高赔偿王秉权5,000元，庭外调解无果；4、酉岸商务公司在收到起诉书到判决书期间，从未收到法院提供的举证通知书；5、一审判决中“根据各产能营养素的能量折算系数计算，涉案商品能量值为2057.1千焦”，需要第三方权威机构检测及国家食药监职能部门计算得出，并给出检测报告，其他单位及个人用简单的公式计算，得出数据并不构成法律依据，应给出涉案商品实际能量值为准，《食品安全法》第一百四十八条：食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。也就是说食品的标签、说明书存在瑕疵，但该瑕疵属于不影响食品安全且不会对消费者造成食用安全方面误导的，食品生产者和经营者可以排除适用惩罚性赔偿责任。6、王秉权属于非正常消费者民事行为，该产品的保质期仅为18个月，因家人爱吃火锅，注重身体××却在并未仔细查验、并未试吃的基础下，一次性购买了140袋火锅底料，应属于非正常的购买数量，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，而王秉权购买140袋火锅底料，单纯以索取赔偿款为目的，购买远远超出正常消费者购买数量，根据法律规定，消费者有权主张十倍赔偿和三倍损失的惩罚性赔偿，是在消费者受到损害的情况下，而王秉权并不能提供其受到损害的直接证据，商品本身是否有实质性质量问题是不确定的，只是营养成分表中能量数据换算后的结果有错误，现在对于非正常消费的职业打假人是否属于消费者，还存在很大争议。消费者购买目的不是为了满足日常需求，而是知假买假只为索赔进行的消费行为，对其处理方式不应与普通消费者一概而论。《最高人民法院办公厅关于引导和规范职业打假人的建议答复意见》（法办函（2017）181号），指出，除购买食品、药品之外，要逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。7、酉岸商务公司所在地区另外一个经销商，一样的涉案产品，同一个法院即河南省南召县人民法院（2019豫13**民初855号案的审理，时间、原告、案情、起诉状用语极其相同，两起案例的原告关系存疑有待查证，可能存在有组织的恶意购买，恶意敲诈的职业打假人的嫌疑，职业打假人不适用于《中华人民共和国食品安全法》十倍赔偿的法律诉讼请求；8、涉案商品牛油火锅底料并非大众常识中全部吃完的食品，属于烹饪调味品，并非主食也不是即食食品，也不是全部吃完底料，王秉权所述“为××”，本应注意饮食选择，少吃油腻，王秉权明知牛油油腻依然吃食，而且一次性购入140袋，远远超正常消费购买数量，消费目的不明，王秉权未举证是否因食用涉案商品造成的肥胖或慢性病；9、酉岸商务公司作为经销商，销售涉案商品之前，要求生产厂家提供了营业执照、生产许可证、产品检验报告、销售台账等，确认产品符合国家食品安全规范，已经尽到审查义务，并不知晓营养成分表标签问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。规定中并没有明确检查营养成分表是酉岸商务公司必须承担的责任，所以酉岸商务公司不存在没有尽到审查涉案商品的义务，王秉权非正常大量购买商品之前的咨询中也没有提及王秉权关心的能量问题，明知牛油火锅底料油腻的常识，依然自主选择商品，酉岸商务公司不存在误导原告购买产品的行为。10．王秉权并无证据指出酉岸商务公司所售商品，对其造成损害的证据，并不适用十倍赔偿责任。11、酉岸商务公司商品营养标签能量值存在计算印刷错误，但食品本身并无本质的食品安全问题。12．判决书第2页《中华人民共和国安高合同法》查无此法，判决依据不明。王秉权辩称，一、诉讼代理人马鹏森系王秉权单位同事，一审时向法庭提交了单位出具的在职证明、单位推荐函、单位营业执照、民事授权委托书、当事人及代理人身份证明，经法庭审查真实有效，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第58条第3款之规定，属于当事人所在单位推荐的公民，可以作为本案诉讼代理人。二、王秉权在酉岸商务公司经营的网店购买的涉案食品是“酉州火锅底料”，一审诉状中的“西州火锅底料”，属于笔误，但不影响真实意思的表达。三、一审庭审时，酉岸商务公司未到庭，王秉权代理人主动与酉岸商务公司电话沟通，但酉岸商务公司仅愿意补偿王秉权1,000元。四、酉岸商务公司经法庭传唤，无正当理由拒不到庭，且未向法庭说明理由，怠于行使诉讼权利，应当承担相应后果。五、关于涉案食品不符合食品安全标准。1、《预包装食品营养标签通则GB28050-2011问答》第23条规定：营养标签上标示的能量由计算法获得，计算方法为蛋白质＊17＋脂肪＊37＋碳水化合物＊17=能量值；《预包装食品营养标签通则GB28050-2011》第6条第4款规定，在食品保质期内，能量允许误差范围为“能量实际值小于等于120%能量标示值”；涉案食品营养标签标注其含蛋白质3.5克脂肪48.2克、碳水化合物126克，一审法院依据食品安全国家标准《预包装食品营养标签通则GB28050-2011问答》第23条规定的折算系数以及涉案食品其它营养素标注值认定涉案食品实际能量值为2057.1千焦误差127.5%，超出120%的误差范围，属于不符合食品安全标准，依法有据，符合法律规定；2：《预包装食品营养标签通则GB28050-2011问答》第23条规定：营养标签上标示的能量由计算法获得，不存在酉岸商务公司所述的第三方权威机构检测情形；3：酉岸商务公司在上诉状中明确表示，涉案食品的生产厂家已于2019年4月9日进行了食品召回，在调解过程中，上诉人也告知当地食药局已经对生产厂家做出了行政处罚，说明涉案食品的确不符合食品安全标准。六、涉案食品实际能量值为2057.1千焦，与实际标注值1615千焦不符，误差127.5%，超出120%的误差范围，导致消费者无法了解食品营养信息和特性的说明，误导消费者选择以及合理进食，无法促进膳食营养平衡和身体××侵害了消费者知情权、选择权和监督权。2：涉案食品能量值少标注了442.1千焦，足以误导消费者过多摄入能量，××、超重或者肥胖，不仅误导消费者，而且影响食品安全。七、1：《中华人民共和国食品安全法释义》第148条第2款第3项指出，如计量单位英文字母的大小写错误，不影响其真实意思表达的为瑕疵，涉案食品标注的能量值小于实际能量值442.1千焦，超出允许的误差范围，影响了其真实意思的表达，不属于瑕疵。八、消费者是相对于销售者和生产者的概念，只要不是为了生产经营活动或者再次销售经营的，就应当认定为消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2013）28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。九、王秉权并未向酉岸商务公司主张食用涉案食品受到损害进行赔偿，对此无需举证。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”也就是说，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提，只要生产或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者就可以主张十倍的惩罚性赔偿。十、酉岸商务公司作为食品经营销售者，应当具有专职或兼职的食品安全技术人员进行进货检验，负有严格审查所销售食品是否符合食品安全标准的义务，由于酉岸商务公司未对涉案食品严格审查，没有履行法定义务，销售了不符合食品安全标准的食品，应知而未知，应当认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。十一、酉岸商务公司对涉案食品是否符合食品安全标准负有举证责任，判定食品是否符合食品安全标准首先应当以国家标准依据，《预包装食品营养标签通则GB28050-2011》是食品安全国家标准，生产的预包装食品应当按照标准的要求进行营养标示，适用于预包装食品营养标签上营养信息的描述和说明，其明确了“能量”经计算获得以及计算系数和允许误差范围，一审法院依据该食品安全国家标准判定涉案食品不符合食品安全标准，依法有据，应予维持。王秉权向一审法院起诉请求：1、判令酉岸商务公司依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定退回王秉权购物款贰仟伍佰玖拾玖元（2,599元）并十倍赔偿王秉权贰万伍仟玖佰玖拾元（25,990元），共计贰万捌仟伍佰捌拾玖元（28,589元）。2、判令本案的诉讼费用全部由酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司承担。一审法院认定事实：2018年9月8日，王秉权从酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司在京东商城经营的酉阳特产馆购买“西州牌重庆火锅底料”140袋，涉案商品单价为23.8元，共计优惠757元，王秉权共计实际支付货款2,575元。涉案商品外包装营养成分表载明：每100克含有能量1615千焦，含有蛋白质3.5克、脂肪48.2克，碳水化合物12.6克。王秉权认为，涉案商品外包装营养成分表标注的能量过低，与实际能量值不符，形成本诉，诉至法院。一审法院认为，王秉权与酉岸商务公司之间就购买“西州牌重庆火锅底料”成立买卖合同，该合同系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。涉案商品为预包装食品，《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）属于对预包装食品标签的规范性要求，该通则问答第23条规定，能量指食品中蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素在人体代谢中产生的能量的总和，并规定了各产能营养素的能量折算系数，其中蛋白质的折算系数为17kj／g、脂肪的折算系数为37kj／g、碳水化合物的折算系数为17kj／g。根据该折算系数计算，涉案商品能量值为2057.1千焦，与涉案商品预包装标注的能量值1615千焦不符，大于标示值1615千焦允许的最大误差值1938千焦（2057.1〉（1615＊120％=1938）），且酉岸商务公司未向法院提交涉案商品所标注的能量的合法来源，故涉案商品外包装营养成分表中能量的标注不真实，涉案商品属于不符合食品安全标准的食品，原告要求酉岸商务公司退回购物款的诉讼请求，一审法院予以支持。酉岸商务公司作为销售者，应当认识到其销售食品的标签标识记载的内容必须具备真实性，其在销售涉案食品时，未对涉案食品外包装的食品标签标识进行审查，导致标签标识错误并予以销售，因此可以推定其主观上明知，且其销售涉案商品的行为，已经对消费者造成误导，现王秉权要求酉岸商务公司十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、酉岸商务公司于判决生效之日起十日内退还王秉权购物款共计2,599元。二、被酉岸商务公司于判决生效之日起十日内支付王秉权赔偿款计25,990元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费515元，由被告酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司负担。本院二审期间，酉岸商务公司提交证据一，厂家营业执照、生产许可，产品质量检测报告、营业执照、销售许可，拟证明酉岸商务公司尽到了审查义务。王秉权质证称，对证据真实性无异议，对关联性和证明方向有异议，只能证明酉岸商务公司依法具有销售食品的资质，不能证明其销售的食品符合食品安全标准，也不能证明其在销售食品前尽到了法定义务。证据二，另一相似案件的起诉状等相关资料，拟证明王秉权存在职业打假人嫌疑。王秉权质证称，对该证据的真实性、关联性和证明方向均不认可，除王秉权起诉状外，其他证据的真实性均无法核实，且与本案无关。合议庭评议后认为，对酉岸商务公司提交的证据一的真实性予以认定，证据二与本案无关，不予认定。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。该条法律规定设立的初衷是保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全，目的就是通过加大对生产者或销售者的惩罚力度来保障社会公众的生命健康安全。对该条款的适用要从两个方面予以区分：一方面，当消费者购买到不符合安全标准的食品时，若该食品尚未对消费者造成损害，则属买卖合同中的标的物的质量不合格，根据合同相对性原理，消费者只能追究销售者的违约责任，向销售者请求赔偿，且赔偿仅是对消费者合同利益损失的弥补。另一方面，当不符合安全标准的食品导致消费者人身损害时，此时生产或者销售不符合安全标准的食品既构成违约又构成侵权，形成法律责任竞合，此时消费者既可选择违约之诉也可选择侵权之诉予以救济。根据食品安全法第一百四十八条第一款的具体规定可以看出，该条款确立的是一种侵权责任形态，第二款的“十倍价款赔偿”制度则是对第一款责任形态的深化和延伸；“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”是适用该条款的前提，本案中，涉案商品外包装营养成分表中能量的标注不真实，属于不符合食品安全标准的食品，但王秉权并未举示证据证明其购买的不符合安全标准的食品造成了人身损害，且王秉权二审民事答辩意见第九条中明确陈述并未向酉岸商务公司主张食用涉案食品受到损害进行赔偿，故对王秉权依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定主张十倍赔偿，本院不予支持。对于其要求退回购物款的请求，本院予以支持。关于酉岸商务公司主张一审法院未送达举证通知书，经审查，酉岸商务公司自2019年4月14日收到一审法院开庭传票后至一审判决送达前，一直未向一审法院提交过任何证据，且酉岸商务公司上诉亦称从收到起诉状起，就在积极与生产厂家沟通协调解决本案纠纷，故即便一审法院没有向酉岸商务公司送达举证通知书，也没有影响其向人民法院提供证据证明自己主张、答辩的权利，酉岸商务公司以一审法院未向其送达举证通知书为由主张一审认定事实错误，本院不予采纳。综上所述，酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初843号民事判决；二、酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内退还王秉权购物款2,599元；王秉权所购货物同时退还；三、驳回王秉权其他诉讼请求。一审案件受理费515元，二审案件受理费515元，共计1,030元，由王秉权负担927元，由酉阳县酉岸躬耕电子商务有限公司负担103元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年八月二十八日法官助理李凤如书记员秦光武