辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终9178号上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地沈阳市沈河区大西路****。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司，住所，住所地沈阳市皇姑区崇山东路**div>法定代表人：范国宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜楠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董晓菲，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙文和，男，1959年5月15日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：孙龙祥，男，1985年9月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司因与被上诉人沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司、孙文和劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初11108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁信诚人才服务有限责任公司上诉请求：1、我方不应当支付解除劳动合同赔偿金，或应当由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司承担。2、判令加班费和未休年假工资由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司承担。事实和理由：1、我方不应当支付孙文和违法解除劳动合同赔偿金。我方解除同孙文和劳动合同是因为孙文和违反劳动规章制度，属合法解除，不应支付经济赔偿金，如果法院认为应当给付赔偿金，也应当由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司承担。2.加班费和未休年假工资我方认为应该由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司承担。我方对一审判决中记载的赔偿金、加班费、未休年假工资的金额没有异议。沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司辩称，同意一审判决。孙文和辩称，同意一审判决。孙文和向一审法院起诉请求：1、请求判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司支付违法解除赔偿金48,000元；2、请求判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司支付失业保险损失32,270.40元；3、请求判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司支付应休未休年休假工资11,034.50元；4、请求判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司支付加班费105,195元；5、请求判令支付拖欠工资10,343.40元；6、请求判决辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司依法补缴保险。一审法院认定事实：孙文和自2012年11月1日起经辽宁信诚人才服务有限责任公司派遣至沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司（沈阳铁道双瑞餐饮服务有限公司于2018年8月22日更名为沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司）工作。孙文和提交的劳动合同书载明，2016年11月左右，孙文和（乙方，劳动者）与辽宁信诚人才服务有限责任公司（甲方、用人单位）签订了劳动合同书一份。劳动期限为固定期限，自2016年11月1日起至2018年10月31日止。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。2018年3月9日，孙文和因患2型糖尿病至辽宁省金秋医院就诊，2018年3月23日出院，出院诊断孙文和患有冠心病、不稳定性心绞痛、2型糖尿病、双颈动脉硬化、下肢动脉硬化等疾病。此后，辽宁省金秋医院经复诊对孙文和病情出具诊断书，2018年3月26日医嘱全休一周。2018年4月2日孙文和经辽宁省金秋医院诊断患有冠心病、心绞痛验及2型糖尿病等病症。医院出具诊断书建议孙文和住院治疗，全休一周。孙文和于2018年4月9日至4月24日期间住院治疗，出院医嘱全休三天。2018年4月25日，复诊医嘱全休一周。2018年5月16日复诊医嘱休息一周。2018年6月7日，孙文和因胸痛症状至中国医科大学附属盛京医院就诊，该医院对孙文和病情诊断后医嘱建议患者住院治疗，建议休息2周。2018年5月8日，孙文和以自身患病，不能从事原有工作岗位高强度长时间的体力劳动的原因，向沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司人事部门提出调换岗位申请。沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司于同日作出劳务派遣人员调整岗位通知书。该通知书载明“因孙文和个人身体原因，无法胜任现基地厨师岗位。现调剂出长春、大连餐饮分公司既有车炊事员及沈阳配餐分公司小时工岗位供其选择，请求本人于5月8日前填写《调整岗位申请书》，如不同意调查岗位，务必于2018年5月15日前到所属劳务派遣公司报到并办理后续相关手续，逾期未到所属劳务派遣公司报到后果自负”。孙文和在该通知书所附申请书中的“是否同意调整岗位”一项写明“不同意调整以上3个岗位”。2018年5月24日，辽宁信诚人才服务有限责任公司向孙文和下达《解除（终止）劳动合同证明书》，该证明书记载，孙文和的劳动合同期限自2012年11月1日起至2018年10月31日。2018年7月9日，孙文和就一审诉讼请求内容向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同日以其他理由为由下达沈河劳人仲不字[2018]1016号不予受理通知书。孙文和诉至一审法院。根据孙文和、辽宁信诚人才服务有限责任公司提交的银行交易明细显示，2017年6月至2018年5月期间，辽宁信诚人才服务有限责任公司按月向孙文和发放工资合计38,642.27元。最后一次发放工资的时间为2018年5月30日。另外，根据辽宁信诚人才服务有限责任公司与沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司双方于2017年签订的《劳动派遣协议书》显示，辽宁信诚人才服务有限责任公司为劳务派遣单位（甲方），沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司为用工单位（乙方）、协议约定，甲方根据乙方需要及时向乙方派遣劳动者，乙方根据劳务用工的数量，按月一次性支付给甲方劳务费，包括被派遣劳动者的工资、国家规定的社会保险、管理费等。乙方有权根据工作特点和社会劳动力价格确定甲方派遣劳动者工资标准。双方约定。甲方负责为被派遣劳动者缴纳各类社会保险（养老、医疗、失业、工伤、生育），并确保每月按时将各项保费计入被派送劳动者个人账户。乙方在劳务协议期限内，对甲方派遣的劳动者有监督、检查和指导的责任，对不胜任工作或在工作期间违反甲方规章制度和劳动纪律者，有权提出批评警告或交给甲方处理。乙方负责对甲方派遣的劳动者进行日常管理，负责对被派遣的劳动者进行上岗培训和安全、劳动纪律等方面的教育，对经过培训后，不能胜任工作的，乙方将退回甲方处理。劳务人员有以下情形之一的，乙方应提前3日通知甲方，并于3日后通知甲方，并有权要求甲方在20日内重新派遣符合条件的劳务人员。1、被派遣人员有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的；2、不服从乙方工作安排的；3、严重违反乙方劳动纪律、规章制度和工作定额任务管理；4、工作失职，给乙方造成经济损失；5、派遣期未满，被派遣劳务人员提出停止派遣或擅自离岗；6、因其他原因不能正常为乙方提供劳务。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者、用人单位、用工单位在履行劳动合同的过程中，均应遵守相关劳动合同约定，同时禁止违反我国关于调整劳动关系的相关法律法规的规定。关于孙文和要求判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司支付违法解除赔偿金的48000元的诉讼请求。根据本案查明事实，孙文和于2012年11月入职，并经辽宁信诚人才服务有限责任公司以劳务派遣至沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司工作。在工作过程中，孙文和于2018年3月时经医疗机构诊断患有糖尿病及冠心病等疾病。依照我国原劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）以及《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）的相关规定，应当享有一定期限的医疗期。企业职工因患病停止工作治病休息，在医疗期内不得解除劳动合同。孙文和于2012年11月入职被告用工单位工作，2018年3月经诊断患有冠心病、心绞痛、2型糖尿病等疾病。届时孙文和已在用工单位工作五年以上。故依照上述规定，应当至少享有六个月的医疗期。辽宁信诚人才服务有限责任公司用人单位于2018年5月解除与孙文和劳动关系时，处于上述规定医疗期内。其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，构成违法解除合同，应当依法按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据查明事实，孙文和自2012年11月入职，2018年5月离职，合计工作5年7个月。故赔偿金应为经济补偿的二倍，即按劳动者离职前十二个月的月平均工资计算十二个月，经计算为38,642.27元。关于孙文和主张的加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中孙文和提供了排班表来证明其在2017年10月3日，即在国庆节的法定节假日期间加班一天的事实。虽然孙文和与用人单位签订的劳动合同中约定采用综合计算工时工作制，但劳动者在法定节假日期间加班的，用人单位仍需支付加班费。辽宁信诚人才服务有限责任公司未能提供证据证实上述法定节假日期间的加班费已经发放，应当承担举证不能的不利后果，即额外支付当月的日工资二倍的加班费。但是，孙文和对于其主张的其他时间的加班事实，并不能提供足够证据证明，仅凭上述2017年国庆节期间的加班表并不足以确定孙文和在其他法定节假日期间其是否存在加班的情况。孙文和在本案又未能提供证据证实用人单位掌握着加班事实存在的证据。因此孙文和主张加班费，对于在2017年10月3日加班的加班费请求予以支持，对于其他时间加班费的请求，事实依据不足，一审法院不予支持。孙文和2017年10月的工资为3966.69元，故应额外支付孙文和的加班费为340.20元（3699.69元÷21.75天×2倍）。关于孙文和主张的未休年休假工资，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。故未休带薪年假工资的仲裁时效应当从当年的最后一日开始起算。孙文和主张的2012至2016年的年休假工资的仲裁时效应分别自当年的最后一日起算。劳动争议的仲裁时效为一年，故孙文和主张的上述年度的未休年假工资的诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于2017年及2018年的未休年休假工资。依照国务院《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据孙文和的相关社保记录证明其缴纳社保的年限不足10年，孙文和每年年休假应按5天计算。经计算，孙文和2017年的应休年假应为5天，未休年假工资为2220.82元（38,642.27元÷12月÷21.75天×5天×300%）。而2018年孙文和在职时间不满半年，且因孙文和自当年3月9日即请病假休息，故其不应享受2018年的年休假待遇，一审法院对其主张的2018年的未休年假工资不予支持。关于孙文和主张的拖欠工资的诉讼请求，因孙文和并未提供足够证据证实辽宁信诚人才服务有限责任公司存在拖欠其工资的事实，辽宁信诚人才服务有限责任公司在本案亦提供了向孙文和发放工资至解除劳动合同当月工资的相关证据，因此孙文和该项诉讼请求事实依据不足，一审法院不予支持。关于孙文和判令辽宁信诚人才服务有限责任公司、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司依法补缴保险的诉讼请求，因该请求不属于人民法院的受案范围，一审法院不予支持。关于孙文和主张的失业保险损失，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《辽宁失业保险金管理条例》第十六条规定，职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，从终止或者解除劳动关系之日起30日内到失业人员户口所在地失业保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。本案辽宁信诚人才服务有限责任公司已为孙文和缴纳失业保险金，相关社保部门亦有将通过司法途径解决失业保险金纠纷的期间从申领时限中扣除的相关实践。故本案中孙文和尚有领取失业保险金的可能性，故对于其主张的未能领取失业保险金的损失，可待失业保险损失实际发生之后再行主张。关于上述给付义务的承担主体问题，根据查明事实，孙文和与辽宁信诚人才服务有限责任公司签订劳动合同，故辽宁信诚人才服务有限责任公司作为用人单位应当承担上述给付义务，虽然孙文和因年龄及患病原因向用工单位申请调岗，且拒绝用工单位为其安排的新工作岗位。但解除劳动合同的权利系用人单位依法行使的权利，沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司作为用工单位并无直接解除劳动合同的权利。因此对于违法解除合同的经济赔偿金，应由辽宁信诚人才服务有限责任公司承担。对于加班费及未休年假的工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同法的相关规定，给被派遣劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。故用工单位沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司对于上述加班费和未休年假工资应承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日给付原告孙文和经济赔偿金38,642.27元；二、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日给付原告孙文和加班费340.20元；三、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日给付原告孙文和未休年假工资2220.82元；四、被告沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司对本判决第二、三项确定的给付义务承担连带责任；五、驳回原告孙文和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于辽宁信诚人才服务有限责任公司提出其不应当支付孙文和违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年假工资，应当由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司承担的主张。本案中，孙文和同辽宁信诚人才服务有限责任公司存在劳动关系，故辽宁信诚人才服务有限责任公司应当承担相应劳动关系项下给付义务，一审法院依法判决辽宁信诚人才服务有限责任公司给付孙文和违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资并无不当。关于孙文和加班费的问题，因孙文和在沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司工作期间存在加班的事实，则孙文和的加班费应当由沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担，一审法院判决辽宁信诚人才服务有限责任公司承担加班费给付义务缺乏依据，本院依法予以纠正。综上所述,辽宁信诚人才服务有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初11108号民事判决第一项、第三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初11108号民事判决第二项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初11108号民事判决第四项为“沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司对本判决第三项确定的给付义务承担连带责任”；四、沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日给付孙文和加班费340.20元；五、驳回辽宁信诚人才服务有限责任公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司负担15元，沈阳铁道双瑞站车商业服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李晓颖审判员  刘风霞二〇一九年八月二十一日法官助理刘振书记员康赦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。