上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2115号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李某2，男，1990年11月26日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。辩护人曾钧泓，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。被告人张某2，男，1990年11月13日生，汉族，户籍地山东省邹城市。辩护人邵玉民，上海熊兆罡律师事务所律师。被告人刘某某，男，1985年8月2日生，汉族，户籍地安徽省池州市。辩护人陈健，上海金沪律师事务所律师。被告人章某某，男，1984年9月18日生，汉族，户籍地河南省。辩护人李旻，上海汉盛律师事务所律师。被告人巫某某，男，1988年11月7日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。辩护人陆凤哲，上海仁盈律师事务所律师。被告人张某3，男，1987年12月21日生，汉族，户籍地山东省邹城市。辩护人章大卫，上海银泰律师事务所律师。被告人张4，男，1989年11月16日生，汉族，户籍地山东省邹城市。被告人张某5，男，1990年7月10日生，汉族，户籍地山东省邹城市。辩护人肖云华，上海熊兆罡律师事务所律师。被告人孙某1，男，1989年12月31日生，汉族，户籍地山东省邹城市。辩护人杨晓敏，上海恒杰律师事务所律师。被告人孙2，女，1989年12月3日生，汉族，户籍地山东省邹城市。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕1769号起诉书指控被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2犯诈骗罪，于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2及其辩护人曾钧泓、邵玉民、陈健、陆凤哲、肖云华，上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人李旻、章大卫、杨晓敏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年3月至10月，被告人李某2、张某2在上海市奉贤区南桥镇百富路388弄17幢850号1207室内，聘用被告人刘某某、张4、孙2、张某5、巫某某、章某某、张某3、孙某1等人，通过拨打电话的方式，冒充中国老年协会、健康机构、保健品公司工作人员、名医、专家等身份，抬高价格、虚构保健品的功效向不特定老年人推销，骗取被害人冯国莊、金顺贤、陆纯义、高茵珏等多人的钱财，涉案金额总计人民币290余万元。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了被害人陈述、证人证言、德邦快递公司提供的运单号、扣押决定书、扣押清单、扣押的话术单及客户信息单、涉案保健品、协助查询财产通知书及银行交易明细清单、案发经过以及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2结伙，共同利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数老年人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2系共同犯罪。被告人李某2、张某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2系受他人招募实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上述十名被告人到案后均如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人李某2及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出本案中涉案产品均非假冒伪劣，社会危害较小。被告人李某2系坦白，可以从轻处罚。且被告人李某2系初犯偶犯，到案后愿意退赃并有揭发检举他人犯罪的行为，有一定认罪悔罪表现。综上，建议对李某2从轻处罚。被告人张某2对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解其并非主犯，也没有聘用相关人员，仅是介绍一起来工作并对部分业务进行电话回访。其辩护人提出被告人张某2参与犯罪时，公司的场地、设备都已齐备，相关话务员的管理、培训都是被告人李某2进行，张某2仅起到辅助作用，且对赃款占有、分配情况均不知情。张某2在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，可以减轻处罚。张某2到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张某2并无前科劣迹，系初犯，且愿意退赃。综上，建议法庭对张某2减轻处罚。被告人刘某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出刘某某在犯罪行为中所起的作用较小，系从犯；刘某某能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白；刘某某系初犯偶犯，主观恶性小，且愿意退赃。综上，建议法庭对刘某某减轻处罚，并适用缓刑。被告人章某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出章某某在犯罪行为中所起的作用较小，系从犯；章某某能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白；章某某犯罪时间较短，危害性相对较小，且愿意退赃。综上，建议法庭对章某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人巫某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出被告人巫某某系从犯且具有坦白情节。本案中涉案产品均非假冒伪劣，社会危害较小。巫某某获利较低且愿意退赃。另外，巫某某与李某2系亲生兄弟，希望法庭考虑其家庭情况，对巫某某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人张某3及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出张某3系从犯且具有坦白情节。张某3系初犯偶犯，主观恶性小，且愿意退赃。综上，建议法庭对张某3减轻处罚。被告人张4对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人张某5及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出张某5系从犯且具有坦白情节；且系初犯偶犯，主观恶性较小，在犯罪中获利较少，情节较轻；张某5本人愿意退赃。综上，建议法庭对张某5减轻处罚，并适用缓刑。被告人孙某1及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出孙某1系从犯且具有坦白情节。孙某1系初犯偶犯，主观恶性小，且愿意退赃。综上，建议法庭对孙某1减轻处罚。被告人孙2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。经审理查明：2018年3月至10月，被告人李某2、张某2在上海市奉贤区南桥镇百富路388弄17幢850号1207室内，聘用被告人刘某某、张4、孙2、张某5、巫某某、章某某、张某3、孙某1等人，拨打电话并冒充中国老年协会、健康机构、保健品公司工作人员、名医、专家等身份，抬高价格、虚构保健品的功效向不特定老年人推销，并通过同案关系人张志花以快递公司发货，货到付款的方式骗取被害人冯国莊、金顺贤、陆纯义、高茵珏等多人的钱财，涉案金额总计人民币290余万元。其中，被告人李某2全面负责发放被害人信息、培训话术、沟通发货、收款及分赃等事项；被告人张某2负责招募、管理话务员及相关售后、回访；刘某某等八名被告人负责以虚假身份拨打电话推销涉案保健品。2018年10月29日，上述十名被告人被抓获到案。到案后，均如实供述了犯罪事实。本院审理期间，被告人李某2退赃100,000元、张某2退赃50,000元、刘某某退赃80,000元、章某某退赃10,000元、巫某某退赃46,000元、张4退赃20,000元、张某5退赃20,000元、孙某1退赃10,000元、孙2退赃3,000元。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.被害人冯国莊、金顺贤、陆纯义、高茵珏等多名被害人的陈述，证实多名被害人均系接到自称是名医、专家、中国老年协会、健康机构、保健品公司工作人员的电话推销特效药品、保健品，并称产品疗效显著，使得被害人信以为真，遂以货到付款的方式高价购买了涉案产品的经过。2.同案关系人张志花的供述、证人房某某、王1、王某2、徐某某、虞某的证言、德邦快递公司提供的运单号，证实被告人李某2会将拨打诈骗电话获得的“订单”发给张志花，再由张志花以货到付款的方式将涉案保健品通过德邦物流发货给被害人。被害人将货款打给德邦后，德邦扣除相关快递及手续费用后，将剩余款项打入张志花指定的账户，张志花扣除提成后再通过被告人刘某某的账户将赃款打给被告人李某2的事实。3.证人李某1的证言，证实其于2018年10月经被告人张某2介绍进入被告人李某2的公司工作，该公司主要业务是打电话推销保健品，负责人是李某2和张某2，其和其他八名员工都是话务员。话务员以名师或教授的学生身份拨打电话推销保健品，成功了就把订单发给李某2，由李某2安排发货。张某2不打电话，负责管理他介绍的员工的事实。4.证人曲某某、张某1、王1鹏的证言，证实涉案保健品的实际功效和价格。5.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押清单、扣押的话术单及客户信息单、涉案保健品等，证实涉案被告人通过拨打电话的方式冒充中国老年协会、健康机构、保健品公司工作人员、名医、专家等身份，抬高价格、虚构保健品的功效向不特定老年人推销。6.上海市公安局浦东分局协助查询财产通知书及银行交易明细清单，证实涉案钱款的资金流向。7．上海市公安局浦东分局网络安全保卫支队电子数据检验工作记录，证实2018年10月30日对被告人李某2笔记本电脑、张某5等人硬盘予以电子数据检验。8．上海市公安局浦东分局出具的案发经过，证实上述十名被告人的到案情况。9．上海市公安局浦东分局出具的户籍材料及相关刑事判决书、公安专业档案卡片详细信息，证实上述十名被告人的身份情况及被告人章某某的前科及劣迹情况、被告人刘某某的劣迹情况。10．被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2的供述，证实各名被告人到案后均对犯罪事实供认不讳。其中，被告人李某2、章某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2均供述，被告人张某2在公司负责招募员工、售后回访并对其所招募的员工进行管理。本院认为，被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2结伙，共同利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数老年人实施诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2系共同犯罪。被告人李某2、张某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2受他人招募实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人张某2在本案犯罪行为中，招揽被告人张某3、张4、张某5、孙某1、孙2五人担任话务员，并对上述五名被告人进行管理。张某2本人还负责相关售后、回访工作。该事实有被告人李某2、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2的供述及证人李某1的证言予以证实。因此，被告人张某2在整个犯罪中起到较为主要的作用，不宜认定为从犯。但被告人张某2在整个犯罪中的作用及主观恶性均低于被告人李某2，故酌情对被告人张某2从轻处罚。辩护人认为被告人张某2系从犯的辩护意见本院不予采纳。被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张某3、张4、张某5、孙某1、孙2到案后均能如实供述罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人李某2的辩护人提出被告人李某2到案后有检举揭发他人犯罪的情况。经公安机关核实，其检举揭发的情况无法查实。故本院对该辩护意见不予采纳。本院审理期间，被告人李某2、张某2、刘某某、章某某、巫某某、张4、张某5、孙某1、孙2退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。各辩护人提出要求对各被告人从轻、减轻处罚的部分辩护意见本院予以采纳。鉴于本案涉案金额特别巨大、被害人人数较多，且多为老年人，社会危害性较大，除被告人孙2犯罪情节较为轻微，可以适用缓刑外，其余各名被告人均不宜适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五、第五十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月29日起至2030年4月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人张某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月29日起至2028年10月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年10月28日止。)四、被告人章某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年1月28日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人巫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年7月28日止。)六、被告人张某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年4月28日止。)七、被告人张4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年4月28日止。)八、被告人张某5犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年4月28日止。)九、被告人孙某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2022年4月28日止。)十、被告人孙2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)十一、扣押在案的相关作案工具予以没收，尚未退缴的违法所得予以继续追缴并发还被害人，不足部分责令继续退赔。被告人孙2回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏 琼审 判 员  于 淼人民陪审员  朱月仙二〇一九年八月十五日书 记 员  秦慧娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。