中华人民共和国广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1762号上诉人（原审原告）：冯耀晃，男，1957年6月1日出生，汉族，现住阿根廷共和国，委托诉讼代理人：梁庆贤，女，汉族，1963年3月7日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：李萍，广东梅江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴川市二轻酱料厂，统一社会信用代码：91440883194673405P，住所地：广东省吴川市梅菉街道解放北路一横街**。法定代表人：吴康德，厂长。委托诉讼代理人：邓春志，男，汉族，1944年4月17日出生，住广东省吴川市。上诉人冯耀晃因与被上诉人吴川市二轻酱料厂（以下简称“二轻酱料厂”）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯耀晃的委托诉讼代理人梁庆贤、李萍，被上诉人二轻酱料厂的法定代表人吴康德及其委托诉讼代理人邓春志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯耀晃上诉请求：一、撤销原审判决，改判认定其与二轻酱料厂存在劳动关系；二、本案诉讼费由二轻酱料厂负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。“但基于该申请书的内容判断，冯耀晃表明其当时已取得阿根廷共和国的永久居住权，并在该国其亲戚私营企业取得了工作。故从常理判断，其不可能同时兼顾二轻酱料厂的工作，也无证据证明冯耀晃已办理停薪留职手续。1992年5月14日，单位负责人签章同意其移居之后，应认定冯耀晃申请移居国外的行为属自愿离职行为”这一认定是错误的。申请移居不等同于自愿离职行为。二轻酱料厂在八十年代后期已实行承包责任制，由个别职工承包，有部分职工下岗自谋职业，冯耀晃正是属于下岗自谋职业的这部分职工。其他下岗自谋职业的职工自八十年代或九十年代始至今同样没有回过单位上班，没有报到、考勤等记录，也没有向单位提出过回来上班的请求（或提出回单位上班，但单位不能答复同意），没有为单位提供过劳动的情况下，原来工作过的所有职工都与二轻酱料厂存在劳动关系，仅因冯耀晃出国打工而认定其自愿离职是错误的，冯耀晃与其他在国内打工的职工的情形应同等对待，即冯耀晃与二轻酱料厂存在劳动关系。冯耀晃为他人打工是雇佣关系，雇佣关系不等同于劳动关系，雇佣关系不需雇主为其投保养老保险等手续，冯耀晃为外国私企打工完全是雇佣关系而不是劳动关系。二轻酱料厂是集体所有制企业，根据法律规定，集体企业的财产属全体职工集体所有，冯耀晃作为二轻酱料厂的职工，原是二轻酱料厂的一个分子，在二轻酱料厂允许职工下岗自谋职业期间，不能因冯耀晃出国打工的行为而剥夺其与二轻酱料厂的劳动关系。二、原审判决缺乏事实依据。原审法院查明“冯耀晃于1979年顶替其母亲职位进入二轻酱料厂上班，直到1992年取得阿根廷共和国永久居住权，……，期间没有回过单位上班，没有报到、考勤等记录，也没有向单位提出过回来上班的请求，冯耀晃自1992年至今没有为单位提供过劳动”缺乏事实依据。考勤记录应由二轻酱料厂提交，《中华人民共和国劳动合同法》已明确规定由用人单位举证，但二轻酱料厂无论是在仲裁阶段还是在一审阶段，均无法提交考勤记录。由于当时二轻酱料厂已发包经营，部分工人已下岗，所以其根本无法举证。一审法院在二轻酱料厂无法提供考勤记录等证据的情况下的以上查明是事实不清、证据不足的。冯耀晃自1979年始与二轻酱料厂形成劳动关系，在该厂不景气时下岗，为了生存只能出外打工，冯耀晃从来没有向二轻酱料厂提交过自愿离职申请书或者解除劳动关系通知书，二轻酱料厂自始至终也没有解除或终止冯耀晃的劳动关系，也从来没有解除冯耀晃劳动关系的意思表示，一审法院认定冯耀晃移居国外的行为属自愿离职行为毫无事实依据。被上诉人二轻酱料厂答辩称，冯耀晃于1979年顶替其母亲职位进入二轻酱料厂，负责酱料工岗位，但一直没有上班，在家从事饮食生意，亦不与二轻酱料厂签订劳动合同。1992年冯耀晃办理了出境签证护照，1993年办理迁户口出国，国内户口作了注销。冯耀晃到阿根廷永久定居后，26年没有回二轻酱料厂上过班，也没有提出回国返回单位的请求，以上事实充分证实冯耀晃与二轻酱料厂已经解除了劳动关系。冯耀晃自1992年至今没有为二轻酱料厂提供过劳动，也未能提供证据证明其办理停薪留职手续交停薪留职费。冯耀晃移民定居国外，不是其所说的其出国打工，二轻酱料厂同意保留劳动关系。吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会认定申请书及单位签章表明双方同意解除劳动关系并无不妥。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，冯耀晃的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。冯耀晃向一审法院起诉请求判令：一、撤销吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会吴劳人仲裁字[2018]第19号仲裁书的裁决；二、确认其与二轻酱料厂的劳动关系；三、本案诉讼费用由二轻酱料厂承担。一审法院认定事实：冯耀晃于1979年7月12日经二轻酱料厂的主管部门及劳动部门审核同意，顶替其母亲职位进入二轻酱料厂上班。1992年4月20日，冯耀晃取得阿根廷共和国永久居留权，向湛江市公安局出入境管理科提交了《要求办理移居阿根廷共和国签证申请书》，二轻酱料厂时任负责人郑毓麟在该申请书左下角签字盖章并加具意见：“同意该人申请移居阿根廷共和国，请有关机关办理手续为盼。”该申请书的主要内容为“……我姑父戴溥权现是阿根廷阿中信托投资有限公司董事长。由于他在阿国有一定规模的私营企业，想我前往阿国帮助管理。故我姑父于九一年中旬为我向阿国申请永久居留权。并于九一年十一月向阿根廷移民局交了捌万元阿币的担保金为我办理投资移民手续。现经阿根廷共和国移民局一九九二年四月二十日第674号决定书批准，准予我在阿国永久居留，并发给入境许可证。许可号码：……。”1993年1月15日，冯耀晃以出国定居阿根廷为由向公安部门申报注销了其户籍登记并移居国外至今。另查，冯耀晃诉前向吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁请求，请求确认冯耀晃与二轻酱料厂存在劳动关系及享受社会保障待遇。该委员会于2018年7月26日作出吴劳人仲裁字[2018]第19号《仲裁裁决书》，认为：冯耀晃于1979年顶替其母亲职位进入二轻酱料厂上班，直到1992年取得阿根廷共和国永久居留权，经单位同意并办理了相关手续后移居阿根廷至今，期间没有回过单位上班，没有报到、考勤等记录，也没有向单位提出过回来上班的请求，冯耀晃自1992年至今没有为单位提供过劳动。冯耀晃虽声称已办理停薪留职手续并缴交停薪留职费，但未能提供证据证明，不予确认。冯耀晃提交的《要求办理移居阿根廷共和国签证申请书》上有二轻局同意签章。该内容内涵应是双方同意解除劳动关系，冯耀晃移居国外，而不是其说的单位同意保留劳动关系，其出国打工。因此，驳回了冯耀晃的仲裁请求。一审法院认为，冯耀晃提起劳动仲裁不服其结果致产生本案纠纷，故本案诉讼时效并未超过。冯耀晃于1979年顶替其母亲职位进入二轻酱料厂上班，虽然其与单位没有签订相关的劳动合同，但基于当时顶职政策的实际情况，其入职手续经过单位的同意及上级主管单位、劳动部门的审核批准，应认定1979年7月12日始，冯耀晃与二轻酱料厂建立了劳动关系。从二轻酱料厂时任厂长和二轻局领导1992年5月14日在冯耀晃提供的《要求办理移居阿根廷共和国签证申请书》上加具的意见及签章，也可看出，二轻酱料厂并未否认冯耀晃曾为其职工的事实。但基于该申请书的内容判断，冯耀晃表明其当时已取得阿根廷共和国的永久居留权，并在该国其亲戚的私营企业取得了工作。故从常理判断，其不可能同时兼顾二轻酱料厂的工作，也无证据证明冯耀晃已办理停薪留职手续。1992年5月14日，单位负责人签章同意其移居之后，应认定冯耀晃申请移居国外的行为属自愿离职行为。吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会认定申请书的内涵及单位签章表明双方同意解除劳动关系并无不妥。故冯耀晃的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第一款的规定，判决：驳回冯耀晃的诉讼请求。二审期间，上诉人冯耀晃提供如下证据：一、《吴川市二轻酱料厂财产确认书》、《申请报告》、《二轻酱料厂承包合同》，证明1985年开始至2017年底二轻酱料厂被承包经营，部分工人因此下岗自谋生计；二、《二轻酱料厂退休、下岗人员强烈要求选举新任厂长的报告》，证明二轻酱料厂20多年来大部分职工下岗；三、《吴川市二轻酱料厂征收拆迁赔偿款各项开支账目公布》，证明二轻酱料厂将拆迁补偿款预留部分资金给移居国外的职工作为发放遣散费及办理社保缴交的费用，实际上双方一直存在劳动关系。被上诉人二轻酱料厂没有提交新证据。被上诉人二轻酱料厂认为上诉人冯耀晃提交的证据一、二、三与本案无关。本院对上诉人冯耀晃提交的证据进行审查后认为，其提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果也没有重要影响，本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对冯耀晃上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：冯耀晃与二轻酱料厂是否至今仍存在劳动关系。本案中，冯耀晃与二轻酱料厂对于双方在冯耀晃移民前存在劳动关系没有异议，冯耀晃于1979年7月12日入职二轻酱料厂，于1993年1月15日向公安部门申报注销其户籍登记并移居国外，本院确认双方在1979年7月12日至1993年1月15日期间存在劳动关系。本院审查1993年1月16日起双方是否仍存在劳动关系。冯耀晃提交的《要求办理移居阿根廷共和国签证申请书》中明确写明其是因其姑父在阿根廷共和国有一定规模的私营企业，希望其到阿根廷共和国帮助管理企业而移民。冯耀晃是因自身原因移民阿根廷共和国不再为二轻酱料厂提供劳动，而不是因二轻酱料厂的原因导致其下岗到国外工作。冯耀晃没有证据证明二轻酱料厂在冯耀晃因自身原因而到国外公司工作的情况下仍同意与其保留劳动关系，没有证据证明其办理过停薪留职手续，也没有证据证明其自移民至今长达20多年的时间为二轻酱料厂提供过劳动或享受过该厂的相关待遇，二轻酱料厂否认双方至今仍存在劳动关系，双方未签订解除劳动关系的协议不代表双方一直存在劳动关系，根据以上情况，认定双方的劳动关系实际在冯耀晃于1993年1月15日向公安部门申报注销其户籍登记并移居国外时已解除。原审未判决确认双方在1979年7月12日至1993年1月15日期间存在劳动关系不妥，本院予以纠正。冯耀晃上诉主张确认其与二轻酱料厂存在劳动关系部分有理，本院确认双方在1979年7月12日至1993年1月15日期间存在劳动关系，对冯耀晃关于确认1993年1月16日起至今仍存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。冯耀晃的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2018）粤0883民初2002号民事判决；二、确认冯耀晃与吴川市二轻酱料厂在1979年7月12日至1993年1月15日期间存在劳动关系；三、驳回冯耀晃的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由冯耀晃负担（冯耀晃已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年八月一日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。