山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终954号上诉人（原审被告）上官某，男，1976年7月22日生，汉族，山东省临沂市人，现住太原市。上诉人（原审被告）山东省开诚咨询有限公司，住所地山东省济南市市中区经三路**。法定代表人刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：上官某，男，1976年7月22日生，汉族，山东省临沂市河**人，现住太原市迎泽区郝家沟世纪朝小区1306。被上诉人（原审原告）邸某，男，1980年12月26日，汉族，山西省宁武县人，农民。原审被告：山东省开诚咨询有限公司山西分公司，，住所地太原市万柏林区彭村东街法定代表人：上官某，该公司董事长。上诉人上官某、山东省开诚咨询有限公司因与被上诉人邸某及原审被告山东省开诚咨询有限公司山西分公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上官某，上诉人山东省开诚咨询有限公司的委托诉讼代理人上官某，被上诉人邸某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上官某的上诉请求：一、依法撤销山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初108号《民事判决书》，驳回被上诉人邸某对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邸某承担。事实与理由：2013年6月7日被上诉人与我方山东省开诚咨询有限公司山西分公司签订《污水处理土建工程承包合同》，合同约定工程总价19.5万元，工期30天。被上诉人消极怠工，实际施工两个多月仍未完成合同约定的施工量。并擅自撤离工地，我方只好另外请人完成了该合同约定的剩余工程。那么我方根据被上诉人实际完成的工程量已足额付清，并多付约5千元。首先我方与被上诉人签订合同方“山东省开诚咨询有限公司山西分公司”在三年前早已注销，被上诉人即使与我方有任何经济纠纷都首先应与我方联系，但其从2013年8月完工后一直未与我方公司及个人联系，时间长达近6年，早已超过法定民事诉讼时效。第三我方从未更改图纸，被上诉人耽误工期应承担相应的误工损失赔偿。综上，一审法院在没有查明事实的基础上，贸然下判纯属错误判决。请求二审法院彻底纠正此错误，依法支持上诉人上诉请求。上诉人山东省开诚咨询有限公司的上诉请求：请求撤销一审判决。事实与理由：一、被上诉人和上诉人之间没有合同关系，所以被上诉人直接诉讼上诉人没有任何法律依据，再说被上诉人已经诉讼当事人上官某，再直接诉讼上诉人没有意义，但造成诬告。二、法院已接受上官某的申请向当地劳动监察大队调取2015年8月和2016年1月双方均认可的笔录，这充分证明此案是劳动关系纠纷案，因此法院应在劳动部门调解的基础上进行判决。三、判决前法官吴超来电话向公司询问情况，公司明确告诉他当事人上官某同意调解，请和当事人联系。四、为什么当事人上官某的判决书法院不送达？综合以上所述请求忻州市中级人民法院根据《民事诉讼法》第一百七十条第二款和第三款的规定撤销宁武县法院（2019）晋0925民初108号对上诉人山东省开诚咨询有限公司的民事判决。被上诉人邸某辩称：上诉人上官某与山东省开诚咨询有限公司的上诉请求是不真实的，他们还欠我钱呢，怎么可能多给我5000元，工程结束后我一直打电话给上官某要工资，但其一直推脱，后来就不接我电话了，我到太原找了上官某三次，他已经搬到以前的住处，后来电话就打不进去了。我于2015年找劳动局要工资，劳动局也没办法，后来我到法院起诉。邸某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告本金34000元。2、依法判令被告支付原告利息。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日原告邸某与被告山东省开诚咨询有限公司山西分公司签订《污水处理土建工程承包合同》，合同约定由原告邸某为宁煤集团生活污水治理土建工程施工，工程总价为19.5万元，工程期为30天，工程款结算方式为合同签订后预付1万元，此后分三次每次5万元付款，最后工程完工再付3万元，剩余款项为工程质保金，保修期满一年后，质保金在一周内全部付清。工程于2013年6月10日开工。后追加工程，工程款为1.2万元，完工后已现金结清。实际施工时间因被告变更图纸导致延期，实际施工时长两个月，于2013年8月10日完工，质保期为2013年8月10日至2014年8月10日。从开始施工迄今，原告邸某已领取到被告给付的现金13.7万元及转账3.2万元，共计16.9万元。一审法院认为：原告邸某与被告山东省开诚咨询有限公司山西分公司签订《污水处理土建工程承包合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，以上合同合法有效。合同签订后，原告邸某已经履行了施工义务，被告应按照合同约定履行给付工程款的义务。该工程合同约定总工程款为19.5万元，被告应分五次分别给付原告1万元、5万元、5万元、5万元、3万元，至工程完工后除剩余的5000元作为质保金外，其余部分均应结清。质保金在质保期满一年后，应于一周内全部付清。现原告邸某已领取到被告给付的现金13.7万元及转账3.2万元，共计16.9万元，被告应依约给付原告邸某2.6万元工程款。故对原告邸某请求被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以认可。对于追加工程的工程款1.2万元，原、被告双方已确认现金结清，一审法院不再审查。被告山东省开诚咨询有限公司山西分公司系山东省开诚咨询有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由山东省开诚咨询有限公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告山东省开诚咨询有限公司给付原告邸某2.6万元工程款及利息（利息以中国人民银行同期贷款基准利率计算，时间从2014年8月18日始至工程款结清为止）。案件受理费325元由被告山东省开诚咨询有限公司承担。本判决生效之日起十五日内未履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人上官某提供以下两份证据：1、李捷的证人证言，证明被上诉人并没有把全部工程做完；2、王万有的证人证言，证明被上诉人并没有把全部工程做完。同时上官某申请证人岳某出庭作证，证明是上官某找岳某，让岳某找人完成了上官某在宁武承包的污水处理剩余工程。被上诉人邸某对证人证言的质证意见为：不认可两份证人证言，证人证言中陈述的有些工程不是我的土建范围。被上诉人邸某申请证人赵某出庭作证，证明是被上诉人邸某雇的赵某干的涉案工程，赵某从进场干本案工程，中途就没有退场。邸某雇赵某的时候，给赵某看了其与山东省开诚咨询有限公司山西分公司签的合同，赵某对合同内容约定的工程项目是知道的，除此之外，还给山东省开诚咨询有限公司山西分公司干了其他活，直到把合同内及合同外的工程干完赵某才退的场，从始至终有七八个工人一直干到工程结束。二审法院查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。本院认为，一、关于上诉人上官某主张的案涉工程被上诉人邸某并没有全部完成，剩余工程由其另行组织人员完成，且上诉人已按照被上诉人完成工程情况多付了工程款5000余元，并不欠被上诉人工程款的上诉主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二审庭审中，上诉人上官某虽提供证人证言及申请证人出庭作证，以证明其上诉主张，但上述证据并不足以证明其所主张的事实，对该上诉主张，本院依法不予支持。二、关于本案诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本案中上诉人上官某在一审中并没有对本案诉讼时效提出抗辩，且二审中也没有新的证据证明被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，故对上诉人上官某主张的本案已过诉讼时效的上诉主张，不予支持。三、关于上诉人山东省开诚咨询有限公司主张的邸某与其没有合同关系，邸某直接诉讼山东省开诚咨询有限公司没有任何法律依据的上诉主张，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，上诉人山东省开诚咨询有限公司的上诉主张不能成立。四、关于本案是否是劳动关系纠纷案件，本院认为，案由的确定应根据当事人主张民事法律关系来确定。上诉人山东省开诚咨询有限公司提出的一审法院已接受上官某的申请向当地劳动监察大队调取2015年8月和2016年1月双方均认可的笔录，证明此案是劳动关系纠纷案的上诉主张，无法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人上官某负担650元，上诉人山东省开诚咨询有限公司负担450元。本判决为终审判决。审判长 吕建文审判员 樊永生审判员 李小荣 二〇一九年八月二十二日书记员 黄立飞