河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终3254号上诉人（原审被告）：河北省安装工程有限公司，住所地石家庄市新华路**。法定代表人：张国友，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文章，河北三和时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘理，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市钢电建筑安装有限责任公司，住，住所地安阳市殷都区电厂路/div>法定代表人：梁雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。原审被告：安阳钢铁股份有限公司，住，住所地安阳市殷都区梅园庄/div>法定代表人：李利剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭灿师，男，1970年10月27日出生，汉族，住安阳市殷都区，系该公司员工。委托诉讼代理人：郝猛，男，1977年4月26日出生，汉族，住安阳市殷都区，系该公司员工。上诉人河北省安装工程有限公司（以下简称河北安装公司）因与被上诉人安阳市钢电建筑安装有限责任公司（以下简称安阳钢电建安公司）及原审被告安阳钢铁股份有限公司（以下简称安钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河北安装公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2、将涉案合同约定执行的《安钢关于工程结算的统一规定及补充定额》作为鉴定依据，对工程造价重新鉴定，据此作出公正判决；3、依法排除原审对于涉案《会议纪要》适用于结算的认定；4、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人在分包合同中约定，分包工程价款按照上诉人与安钢公司约定的结算执行，上诉人与安钢公司约定结算执行包含《安钢关于工程结算的统一规定及补充定额》在内的三个定额，且《安钢关于工程结算的统一规定及补充定额》的执行顺序优先于其它定额，因此，在《会议纪要》结算适用范围之外的案涉工程结算均应优先执行《安钢关于工程结算的统一规定及补充定额》，但原审鉴定对于不包含在《会议纪要》在适用范围内的喷砂除锈、防腐结算，未执行应予优先执行的《安钢关于工程结算的统一规定及补充定额》，却错误地执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003）版，原审鉴定报告不仅违背当事人之间的约定，更违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定，不应将《会议纪要》作为本案鉴定结算依据，该《会议纪要》没有上诉人的签字签章，鉴定机构进行鉴定时错误的扩大了《会议纪要》适用范围，同时该鉴定报告存在对工程量计算错误，从而导致判决错误，请求二审法院进行重新鉴定，依据新的鉴定报告进行判决。安阳钢电建安公司辩称，上诉人上诉要求重新进行工程造价鉴定的理由不能成立，原审法院及鉴定机构进行的鉴定程序合法合规，安钢公司也认可其与上诉人进行相应工程款结算时适用该《会议纪要》的约定内容及标准，上诉人在工程完工后长达数年时间不与安钢公司进行工程款结算，严重侵犯了答辩人的合法权益，导致被上诉人无法支付农民工工资。上诉人理应支付被上诉人工程款，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。安钢公司述称，同一审时的辩称意见一致，请求二审法院维持一审判决对安钢公司的判决结果。安阳钢电建安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告河北安装公司支付原告工程款6735182.68元，并以6735182.68元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付从2012年9月25日起至被告清偿工程款之日止的利息；2、判令被告安钢公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由河北安装公司承担。一审法院认定事实:2011年6月6日,被告河北安装公司与被告安钢公司签订安阳钢铁股份公司建设工程施工合同（合同编号：1168104010L），工程名称：3号焦炉工程——煤气净化系统及辅助配套建筑安装施工。2012年6月13日，河北安装公司与原告安阳钢电建安公司签订建设工程分包合同，工程名称：3号焦炉工程——煤气净化系统及辅助配套建筑安装施工中化工外线（一）等土建、钢结构及部分工艺施工，工程地点：安钢厂区内；2011年7月26日，河北安装公司与安钢公司签订安阳钢铁股份公司建设工程施工合同（合同编号：1168104220L），工程名称：3号焦炉工程——炉前管网建筑与安装施工。2012年3月22日，河北安装公司与安阳钢电建安公司签订建设工程分包合同，工程名称为：3号焦炉工程——炉前管网建筑与安装施工中土建、钢结构、煤气及工艺等施工，工程地点：安钢厂区内；2011年8月30日，河北安装公司与安钢公司签订安阳钢铁股份公司建设工程施工合同（合同编号：1188104910L），工程名称：3号焦炉工程——干熄焦系统建筑安装施工。河北安装公司与安阳钢电建安公司签订建设工程分包合同，工程名称：安钢3号焦炉干熄焦系统建筑安装工程，工程地点：安阳钢铁股份有限公司厂区。安钢公司3号焦炉——干熄焦系统、炉前管网、煤气净化系统及辅助配套工程于2012年9月25日全部投产使用。2014年8月22日，安钢3号焦炉工程——干熄焦系统建筑安装施工工程竣工验收合格。安钢公司于2012年3月21日下午，在技改处四楼会议室召开会议，会议内容为“焦化改扩建工程-干熄焦项目建筑与安装施工由河北安装公司中标承担，建筑安装结算方式按照税前总价优惠8%进行。2012年2月24日河北安装公司提出报告，干熄焦装置（图号：40901EJ311003-）、热管换热器（图号：40901EJ311005-）和一次性除尘钢结构（图号：40901EJ311006-）施工图纸编号虽属于土建编号，但该钢结构是直接为设备服务的工艺钢结构，且施工精度、安装要求远高于普通钢结构，同时存在施工工艺复杂难度大情况。要求按安装定额中相应的设备框架及联合平台计算费用。鉴于上述情况，技改处、投资处和审计部先后进行了多次讨论，并到施工现场进行了实地考察。根据施工难度及工艺要求，经多次协商，本着尊重事实及不改变中标结果的原则，同意上述三个图号采用安装定额中相应的设备框架及联合平台计算费用，但不再计取各种方案费和措施费，其他执行合同相关条款不变。”安钢公司表示对上述会议纪要内容予以认可，并将该会议纪要适用于本案涉及的合同结算。被告河北安装公司已经向原告安阳钢电建安公司支付工程款10900000元。原告安阳钢电建安公司起诉后，经其申请原审法院委托高达建设管理发展有限责任公司对工程造价进行鉴定，在原审法院组织下，鉴定人员现场勘验前及现场勘验时电话通知了原、被告各方，但被告当事人或其代理人没有到现场。经鉴定，安阳钢铁有限公司9#、10#干熄焦工程，3#焦炉工程，安钢焦化改扩建电力外线、化工外线、炉前外线工程，3号焦炉工程-炉前管网建筑与安装施工中土建、钢结构、煤气及工艺等施工工程，安钢焦化项目分包结算（刷漆、保温）工程，工程造价：17635182.68元。因被告河北安装公司与安钢公司在本案涉及的工程量上存在争议，故未与安钢公司进行工程结算。一审法院认为，原告安阳钢电建安公司与被告河北安装公司签订了建筑工程分包合同，合同约定的工程已全部竣工验收并投入使用，原告安阳钢电建安公司已完成合同约定的全部工程。被告河北安装公司以与安钢公司在本案涉及的工程量上存在争议，未与安钢公司进行工程结算为由，拒不支付原告安阳钢电建安公司工程款的行为，系当事人为自己的利益不正当的阻止附条件的民事法律行为条件成就，应当视为条件已成就，故对河北安装公司答辩称按照和原告分包合同现在不到和原告结算的时间节点意见不予采纳；对于被告河北安装公司辩称原告申请法院委托作出的工程造价鉴定报告违法无效的意见，经查，原审法院委托进行评估机构对涉案工程造价进行评估，鉴定机构、鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，河北安装公司并未就上述答辩意见提供充足的证据，故对其该答辩意见不予采纳；关于原告主张被告河北安装公司以6735182.68元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付从2012年9月25日起至被告清偿工程款之日止的利息的意见，当事人对垫资利息没有约定，故本案利息应从起诉之日起即2017年8月16日起按年利率6%计算。对于原告安阳钢电建安公司主张被告安钢公司在欠付工程款范围内承担连带责任的意见，经查，安阳钢电建安公司作为涉案工程的工程分包人，其应当向与其有合同关系的被告河北安装公司主张权利，且其并未提供任何证据证实被告安钢公司欠付被告河北安装公司工程款，故对安阳钢电建安公司的该诉讼主张不予支持。经依法鉴定，涉案工程造价为：17635182.68元，扣除已支付的10900000元，被告河北安装公司尚欠原告安阳钢电建安公司工程款6735182.68元应当支付。鉴定费作为原告主张工程款的损失，应当由被告河北安装公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河北省安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安阳市钢电建筑安装有限责任公司工程款6735182.68元及利息（从2017年8月16日起至本判决限定履行期限届满之日止按年利率6%计算）；二、被告河北省安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安阳市钢电建筑安装有限责任公司鉴定费153000元；三、驳回原告安阳市钢电建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58946元，由被告河北省安装工程有限公司负担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人河北安装公司与被上诉人安阳钢电建安公司签订的本案中三份《建设工程分包合同》的事实清楚，双方当事人对上述三份合同的真实性、合法性及实际履行上述合同的事实均不持异议，案涉合同合法有效，本院对此予以确认。河北安装公司与安阳钢电建安公司理应依据合同约定及时全面履行各自的合同义务，由安阳钢电建安公司分包承建的案涉工程已经施工完毕并已由发包方实际投入使用已达数年，但河北安装公司并未在工程完工后的合理期限内与发包方安钢公司进行相应工程款的结算，从而导致案涉工程的实际施工人安阳钢电建安公司未能及时足额领取相应的工程款，且河北安装公司也没有证据能够证明未能进行工程款结算是因工程分包人安阳钢电建安公司或工程发包人安钢公司的原因所导致的事实。由于河北安装公司与安阳钢电建安公司对本案工程价款的结算产生争议，原审法院依安阳钢电建安公司申请并经河北安装公司同意，委托高达建设管理发展有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定。在对案涉工程造价鉴定中，鉴定机构依据本案各方当事人的陈述举证并结合发包方安钢公司认可的2012年3月21日的《会议纪要》对案涉工程作出相应的鉴定意见的鉴定程序、鉴定依据、鉴定标准，并无不当，原审法院依据当事人举证情况并结合该鉴定意见判决河北安装公司给付安阳钢电建安公司相应的工程价款，合法有据。河北安装公司上诉称原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定人员没有相应资质、原审判决依据该鉴定意见判决本案错误的理由不能成立，与法院审理查明的启动鉴定的程序合法，鉴定程序规范、鉴定人员具备相应从业资质、鉴定依据客观真实的事实不符，也与安钢公司认可并同意按2012年3月21日的《会议纪要》内容进行工程价款结算的事实不符。河北安装公司以原审鉴定程序违法上诉要求重新进行工程造价鉴定的理由、证据不足，本院不予支持。因发包方安钢公司在本案诉讼中明确认可并同意与河北安装公司在工程款结算时也适用2012年3月21日的《会议纪要》，河北安装公司主张原审鉴定依据该会议纪要作出相应工程造价意见错误，上诉称其不应与安阳钢电建安公司依据该《会议纪要》进行相应工程款结算的理由不能成立，本院不予支持。河北安装公司二审时提供的专家证人证言及专家意见材料等证据不足以否定原审法院委托所作出的工程造价鉴定报告意见的客观合理性、合法性，河北安装公司没有证据能够证明原审鉴定程序违法的事实，故河北安装公司上诉称应重新对案涉工程进行造价鉴定的理由不能成立，本院不予支持。由于河北安装公司与安钢公司之间尚未对案涉工程进行工程款的结算，从而无法确认安钢公司实际欠付河北安装公司的工程款数额，且安阳钢电建安公司也未对原审判决提出异议，应为安阳钢电建安公司对自身诉权的自由处分，本院对此予以确认。河北安装公司本案上诉请求的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人河北安装公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费58946元，由上诉人河北省安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年八月二十六日书记员  王小璐