辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽14刑终149号原公诉机关绥中县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖桂明，男，1954年4月13日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，务农，户籍地为浙江省温岭市。因犯重大责任事故罪，于2004年2月9日被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因非法采掘海砂，分别于2017年6月17日被绥中县.50元和1810135.1元的罚款。因涉嫌非法采矿罪，于2018年1月11日被葫芦岛市公安局取保候审，2019年1月11日被绥中县人民检察院取保候审，2019年1月29日被绥中县人民法院取保候审。绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控原审被告人肖桂明犯非法采矿罪一案，于2019年5月30日作出（2019）辽1421刑初60号刑事判决。宣判后，被告人肖桂明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省葫芦岛市人民检察院检察员田柱华、穆星出庭履行职务，上诉人肖桂明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，2017年4月19日至5月23日，被告人肖桂明租用国某228号和国某229号吸砂泵船，在未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证的情况下，通过电话指挥国某228号、国某229号两艘吸砂泵船，先后十次来到绥中三道岗海域非法采挖海砂共计77457.12吨。经鉴定，被告人肖桂明非法开采海砂价值合计人民币1575600元。另查明，被告人肖桂明因非法采掘海砂，分别于2017年6月17日被绥中县海洋与渔业局处以人民币1790540.5元和1810135.1元的罚款，被告人已缴纳。被告人肖桂明于2018年1月9日主动到公安机关投案自首。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人肖桂明的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条一款、第五十二条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条二款（一）项、第五条一款之规定,认定被告人肖桂明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元；被告人肖桂明违法所得人民币1575600元，予以追缴。辽宁省葫芦岛市人民检察院出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。上诉人肖桂明的上诉意见是：我对案件事实没有异议，认罪、悔罪，愿意缴纳原判罚金，现年事已高，身患严重慢性疾病，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，请求二审法院对我适用缓刑。经审理查明，本院经开庭审理查明的事实与原判认定事实无异。认定本案事实的证据已经过一、二审开庭举证、质证，并在原审判决中列明，即：1、被告人肖桂明的供述，2015年，我经营两艘采砂船，“国某228”号船是浙江宁波徐某1我朋友的，于2008年建造的自吸自卸采砂船，2015年我租了过来，签订了船舶租赁协议，租五年，每年租金138万元；“国某229”号船是肖某在安徽省芜湖一个造船厂建造的自吸自卸采砂船，2015年我从肖某手中将这条船租赁过来，当时签订了船舶租赁协议，租期为五年，租金为256万元。徐某1是我在宁波做砂场时认识的，肖某是我亲弟弟。国某228号采砂船的工作人员有11-12名，国某229号采砂船上工作人员有14-15人。我租赁这两艘自吸自卸采砂船后在渤海海域采海砂，因为天津市场上绥中海砂的行情好，我就从台州港开赴天津港再到绥中三道岗海域，从2017年4月初到5月23日被抓，共采了4船海砂，都运到天津“隆一达砂场”，老板叫朱某4，当时我俩商议的价格是每吨海砂到岸价为20-22元，随市场行情波动，每次卸砂都是晚上7、8点钟以后。“隆一达砂场”分七次给我结算了155.5万元，是4月到5月卖的绥中海砂的钱。2、查封决定书、解除清单证明查封涉案吸沙船两艘，后因不是被告人个人财产予以解除并返还所有人。3、搜查证、扣押清单、书证照片证明已对涉案船只进行搜查并扣押相关物品及照片。4、搜查证、扣押清单证明对天津存放涉案沙子码头进行搜查，并扣押人民币300万元。5、接受证据清单证明接受航海日志及修船清单。6、船舶动态申报表证明船舶出行情况。7、进沙明细、运费统计表证明海砂入码头及运费统计。8、购海砂明细证明海砂销售情况。9、海砂处理情况说明证明将未销售海砂卸入大海。10、卸海砂情况说明证明卸入海的海砂数量。11、扣押决定书、扣押清单、扣押情况说明证明被扣押船舶情况。12、光船租赁合同、船舶证书证明涉案船只系租赁及船舶所有人情况。13、卷外证证明国某228、229号航海日志及记录本。14、证人肖某、徐某1的证言证明国某228、229系这二人所有。15、证人朱某1的证言我是“国某229”号自吸砂船的船长，我老板叫肖桂明，是我老乡，船是不是他的我不知道，在被海监部门抓获时在绥中海域吸了有两、三千吨的砂子。16、证人陈某2、李某、颜某1、谭某1、陈某1、谭某2、谭某3、朱某2、王某1、朱某3、颜某2、王某3的证言我们都是给老板肖桂明“国某229”号船上干活，在绥中海域采海砂，大概采了几万吨的海砂。17、证人梁某、蒋某、徐某2、田某、颜某3、颜某4的证言我们都是给老板肖桂明“国某228”号船上干活，在绥中海域采海砂，大概采了几万吨的海砂。18、证人朱某4的证言我在天津滨海新区疆海港码头经营隆一达砂场，“国某228、国某229”两艘船是温岭肖桂明的，这两艘船卸到隆一达砂场的绥中海砂量大概有7、8万吨。19、证人孙某、冯某的证言我们是天津滨海新区疆海港码头经营“隆一达砂场”打工的，根据我们工作中的记录记载，肖桂明经营的“国某228、国某229”两艘船卸到隆一达砂场的绥中海砂总量为7.7万吨，共产生1575600元砂款。20、证人于某的证言我是做砂石料生意的，我从天津“隆一达砂场”购进绥中海砂，购进4.2万吨绥中海砂，每吨27元左右，共结算了108万元左右的砂款。21、证人贾某的证言我是经营砂石料的，从天津“隆一达砂场”购进3.4万多吨绥中海砂，每吨价格27元左右，共付891971元砂款。22、证人王某2的证言肖桂明是我大哥，2015年开始，肖桂明从他弟弟肖某手中承租的国某229号自吸自卸采砂船，从徐某1手中承租国某228号自吸自卸采砂船，在福建、舟山、海南等海域做采海砂的生意，我不参与这两艘船的经营，只是接受肖桂明的委托去天津“隆一达砂场”找孙某结算过五次砂款。23、鉴定意见葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司对被告人肖桂明非法采砂的数量、销售价值等情况进行鉴定的：鉴定意见为，被告人肖桂明利用他所租赁的国某228号和国某229号吸砂船开采及运输绥中海砂次数合计为10次，开采数量为7.75万吨，销售价值合计1575600元，已收取的获利价值1555000元，尚未收取的获利价值20600元。24、价格认定葫芦岛市价格认证中心对非法开采的7.75万吨海砂经鉴定，价值1575600元。25、三份辨认笔录证明被告人肖桂明辨认出“隆一达砂场”老板朱某4，证人陈某2能辨认出被告人肖桂明，证人梁某能辨认出被告人肖桂明。26、自首说明证明被告人肖桂明系投案自首。27、刑事判决书证明被告人肖桂明有前科。28、行政处罚卷宗证明被告人肖桂明被行政处罚情况。上述证据经开庭审理，控辩双方举证、质证，并经二审审查，证据来源合法，内容真实，二审期间没有发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人肖桂明违反矿产资源法有关规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，擅自开采海砂，其行为已构成非法采矿犯罪，且情节特别严重，应予惩处。上诉人肖桂明在案发后主动向公安机关投案，如实供认自己的犯罪事实，具有自首情节，且认罪、认罚，主动缴纳原判罚金，结合温岭市司法局出具的《调查评估意见书》，可依法对肖桂明宣告缓刑，故对肖桂明请求判处其缓刑的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第六十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款（一）项、第二款（一）项、第五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院（2019）辽1421刑初60号刑事判决第一项对上诉人肖桂明定罪部分及附加刑部分（并处罚金人民币五十万元。此款已缴纳）、第二项对上诉人肖桂明违法所得人民币1575600元，予以追缴部分（此款由公安机关上缴国库）；二、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421刑初60号刑事判决第一项对上诉人肖桂明量刑部分；三、上诉人（原审被告人）肖桂明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  张鹏程审判员  薛春来审判员  孙政林二〇一九年八月六日书记员  勾希鹏本判决援引的相关法律条款：第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第三条第一款（一）项实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；……。第二款（一）项实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；……。第五条第一款未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……。