河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民再220号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张振伟，男。委托诉讼代理人：付云龙、王大宫，河南仟问律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：河南高丽建筑安装有限公司。法定代表人郭万茹，总经理。委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，该公司员工。被申请人（一审被告）：郑州清华园房地产开发有限公司。法定代表人：李玉平，副董事长。委托诉讼代理人：刘静，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人）：科兴建工集团有限公司（原河南科兴建设有限公司）。法定代表人：常聚芳，董事长。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。再审申请人张振伟、河南高丽建筑安装有限公司（以下简称高丽公司）因与被申请人郑州清华园房地产开发有限公司（以下简称清华园公司）及科兴建工集团有限公司（以下简称科兴公司），建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终12182号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年3月27日作出（2017）豫民申7499号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。张振伟的委托诉讼代理人付云龙、王大宫，高丽公司的委托诉讼代理人左林源、王龙，清华园公司的委托诉讼代理人刘静，科兴公司的委托诉讼代理人张亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振伟再审称，1.原审法院认定科兴公司不拖欠高丽公司工程款事实的主要证据《清算协议书》系伪造。张振伟于2014年9月15日向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，而《清算协议书》是发回重审二审阶段的2017年7月16日签订，该协议书系事后恶意出具。科兴公司与高丽公司财产存在高度混同，二者存在法律上的利害关系，故科兴公司与高丽公司签订的《清算协议书》不具有客观性，不能作为定案的依据。2.高丽公司不具有劳务分包资质，无法承接科兴公司的劳务分包工程。2010年7月清华园公司与科兴公司签订《建设工程施工合同》的工程承包范围，与科兴公司和高丽公司签订的《建筑工程劳务协议》的劳务分包范围完全一致。科兴公司承建工程后直接转包给高丽公司，没有进行现场管理、派驻工作人员，未尽到管理监督职责。因此科兴公司与高丽公司名为劳务分包工程实为转包工程。原审法院认定科兴公司与高丽公司存在劳务分包关系错误。3.清华园公司是本案工程的发包人，科兴公司作为转包人将工程转包给高丽公司，转包属于法律禁止的行为，科兴公司和高丽公司应共同承担转包的责任。原审法院认为科兴公司是发包人，其将工程转包给高丽公司的行为不违反法律规定，系法律适用错误。综上，请求撤销原审判决，驳回张振伟的诉讼请求。高丽公司申请再审称：1.高丽公司与河南省登北建筑工程劳务有限公司（以下简称登北公司）签订了劳务分包合同，只在欠付登北公司工程款的范围内承担责任，不应对张振伟承担责任；河南省工商局网站公布的相关信息可以证明登北公司每年进行企业年检，处于正常营业的状态，不存在传票无法送达的情况，登北公司未参加诉讼，原审法院遗漏登北公司属于程序错误；2.高丽公司只在欠付登北公司工程款范围内承担责任，不应与张振伟直接结算工程款。3.高丽公司与登北公司合同约定按照固定价格结算工程款的情况下，应按照固定价格计算工程款，不应再进行鉴定。河南省苏建劳务有限公司、河南君阳建筑劳务有限公司、河南乾伟建筑劳务有限公司、河南锦艺建筑劳务分包公司、郑州天安劳务分包公司在河南省工商局网站上的公示信息可以证明，上述五家劳务公司在高丽公司与登北公司签订合同时均未成立，鉴定机构不仅违反法律规定进行了鉴定，且采用上述五家公司的报价作为鉴定依据也是错误的。4.涉案工程没有证据证明存在工程分包，高丽公司和登北公司均是劳务分包的主体，高丽公司仅把一部分劳务分包给登北公司，原审法院适用法律错误。综上，请求依法对本案再审。清华园公司辩称：高丽公司和科兴公司之间存在转包关系，高丽公司和科兴公司应对张振伟的债权承担责任，清华园公司愿意在欠付的工程款范围内承担连带责任；高丽公司和科兴公司之间存在利害关系，清华园公司对二审期间高丽公司和科兴公司签订的《清算协议书》有异议，不应当被采纳。综上，清华园公司认可张振伟的再审申请，请求依法对本案再审。科兴公司辩称：科兴公司与高丽公司的结算协议是双方真实意思表示，清算的金额客观真实，不违反各方当事人的真实意思；涉及的清算金额21笔，均是在原始的施工时间当中真实形成的，他们都是高丽公司的工作人员；科兴公司与高丽公司之间的劳务分包真实有效，符合法律规定，不存在违法或者无效的情形。故请求驳回张振伟、高丽公司的再审申请。张振伟向一审法院起诉请求：1.依法判令高丽公司、科兴公司支付张振伟劳务费2739000元以及利息707575元（从2012年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率暂支付到起诉之日即2014年9月10日），共计3446575元，以后的利息以2739000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至高丽公司、科兴公司、清华园公司实际支付之日；2.依法判令高丽公司、科兴公司赔偿因停工给张振伟所造成的损失共计1436830元；3.依法判令清华园公司在未付工程款（劳务费）范围内承担责任；4.判令高丽公司、科兴公司、清华园公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月20日清华园公司作为发包人和科兴公司作为承包人签订了建设工程施工合同一份，约定由科兴公司承揽位于荥阳市广武镇清华?忆江南三期七区702、708号楼及七区1号、3号车库工程。2010年12月8日清华园公司和科兴公司签订建设工程施工合同一份，约定由科兴公司承建清华?忆江南三期七区704、705、706、707栋及七区2号车库工程。2010年5月1日科兴公司作为发包方与高丽公司作为劳务承包方签订建筑工程劳务协议一份，约定科兴公司将上述工程清华?忆江南三期七区住宅楼702、704、705、706、707、708#及1、2、3号地下车库的劳务分包给高丽公司，并对劳务分包范围、承包方式、主要劳务用工费用、合同工期、双方的责任与义务、工程质量及合同争议的解决等内容进行了约定。2010年5月1日，张振伟以登北公司（乙方）的名义与高丽公司（甲方）签订了建设工程劳务分包合同一份，约定由乙方承包清华?忆江南三期七区705、706、707、708住宅楼及七区3号地下车库，承包方式为大清包；工程概况：框架结构，四、八层，局部地下车库；工期为300天，工程采用固定单价的计价方式，按建筑面积每平方米329元，含各种费用及取费（不含税票），结算时不再乘以任何取费系数，决算时不再做任何调整；建筑面积未约定，由甲乙双方按照《河南省建筑和装饰工程综合单价》（2008）及《河南省建筑和装饰工程综合单价计价办法》面积计算规则，共同签字确认本工程的建筑面积，主楼基础土建部分按基础投影面积的0.3倍计取，车库基础土建部分按车库基础投影面积的0.3倍计取，顶层复式部分按实际面积计算，决算时不再调整；合同价款的结算和支付中约定，甲方应于每月月底对乙方完成的节点工程量给予核实、确认，并共同履行书面手续，工程交工后28日内，乙方向甲方递交完整的决算资料，甲方在收到决算资料后28日内进行核实，给予确认并办理分包工程决算手续；其中补充条款的有关付款的部分中约定：全部主体结构工程封顶后付至已完成工程量的70%，单价每平方240元，砌体、粉刷、外贴及其他全部外饰工程工程全部结束后付至已完成工程量的80%，单价每平方89元，双方并对其他内容进行了约定。该合同签订后，张振伟作为实际施工人组织人员对高丽公司承包的清华?忆江南三期七区上述工程项目进行了施工。其中主体结构张振伟施工完毕，二次结构和装饰工程未施工完毕。日期为2012年7月11日的清华忆江南三期工程进度统计显示了张振伟施工进展情况。工程建设过程中，清华园公司共计向科兴公司支付工程款31414861.55元，因种种原因导致工程停工，双方于2012年9月5日签订协议书，对工程款结算等重新达成协议，并约定9月8日前复工。后清华园公司向科兴公司发出解除合同通知。之后清华园公司自行联系人员进行了后续施工。本案中张振伟、高丽公司、科兴公司、清华园公司建设的清华?忆江南三期建设工程现已交付投入使用。2012年10月17日，清华园公司向本院起诉，请求判令该案科兴公司及该案王延宾赔偿806万元损失，该案科兴公司提出反诉，请求判令清华园公司继续履行双方已签订的所有合同、补充协议及2012年9月5日签订的协议书、支付1500万元工程款；该案审理中，2014年8月11日，经法院主持调解，各方当事人自愿达成协议，主要约定，清华园公司于调解书生效后四日内向科兴公司支付工程款680万元，在双方办理完该案建设工程在荥阳市建设局的竣工备案和在荥阳市住房保障和房地产中心综合验收之日起三日内清华园公司向科兴公司支付工程款532.5万元等内容。庭审时，清华园公司称其已经支付680万元工程款，剩余532.5万元尚未支付，科兴公司已经申请执行。施工过程中，张振伟已收到劳务费（含借款）共计712.8万元，张振伟并出具有收据、借据和借条。在（2014）惠民二初字第653号案件审理过程中，依张振伟和高丽公司的申请，2015年8月28日，河南华明工程造价咨询有限公司出具的河南华明司鉴[2015］建价鉴字第13号司法鉴定意见书显示：1.依据双方签订的劳务合同、三方已完工程确认单、原主体施工时的鉴定报告，对申请人已完成的清华忆江南三期七区705#、706#、707#、708#及3#车库的劳务建筑面积为：32198.47平方米；2.依据双方签订的劳务合同二次结构、一半装饰工程及发生变更签证的各项劳务费用为：1480073.71元；3、依据双方签订的劳务合同清华园忆江南705#、706#、707#、708#及3#车库的工程量及工程价款为：9261155.97元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张振伟以登北公司（乙方）的名义与高丽公司签订建设工程劳务分包合同约定由乙方承包清华·忆江南三期七区705、706、707、708住宅楼及七区3号地下车库的劳务工程，张振伟已组织工人进行施工，根据本案的证据，法院认定张振伟系实际施工人，张振伟作为实际施工人有权主张相关权利。关于劳务费，根据本案证据，认定张振伟已完成的劳务建筑面积为32198．47平方米，因登北公司与高丽公司签订的建设工程劳务分包合同中补充条款有关付款的部分中约定全部主体结构工程封顶后付至已完成工程量的70％，单价每平方240元并结合司法鉴定意见书中二次结构、一半装饰工程及发生变更签证的各项劳务费用为1480073．71元的内容，该院认为涉案工程的劳务费共计为9207706．51元（240元∕平方米×32198．47平方米＋1480073．71元），扣除张振伟已收到的劳务费（含借款）712.8万元，高丽公司作为发包人应支付张振伟劳务费2079706．51元。关于利息，根据本案的证据和情况，支持高丽公司以2079706．51元为基数自2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付张振伟利息至高丽公司付清款项之日止。因科兴公司未经清华园公司的同意将工程转包给高丽公司，高丽公司又将工程分包给登北公司且由张振伟作为实际施工人组织工人进行施工，故科兴公司也应对上述款项承担责任。清华园公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因清华园公司和科兴公司关于工程款已达成调解，但尚未支付完毕，故清华园公司应在欠付科兴公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。关于张振伟主张的停工损失，张振伟未提供充分的证据支持其主张，不予支持。张振伟主张的劳务费过高部分及利息过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：一、河南高丽建筑安装有限公司、河南科兴建设有限公司于该判决生效之日起十五日内支付张振伟劳务费2079706.51元；并以2079706.51元为基数自2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付张振伟利息至河南高丽建筑安装有限公司、河南科兴建设有限公司付清款项之日止；二、郑州清华园房地产开发有限公司在欠付河南科兴建设有限公司工程款范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回张振伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45867元，保全费5000元，鉴定费70000元，鉴定人出庭费用300元，共计121167元，由张振伟负担69565元，河南高丽建筑安装有限公司、河南科兴建设有限公司、郑州清华园房地产开发有限公司负担51602元。二审期间，上诉人科兴公司向本院提交2017年1月16日其与高丽公司签订的《清算协议书》，用以证明双方劳务总款为16109748.27元，且已向高丽公司支付完毕。二审法院经审理查明的其他事实与一审一致。二审认为，一、关于被上诉人张振伟的主体资格问题。依据2010年5月高丽公司与登北公司所签订的《建设工程劳务分包合同》，张振伟虽然是登北公司委托代理人的身份在合同上签名，但在施工过程中，张振伟均以个人名义进行收款、借款等事务行为，且登北公司对张振伟的个人行为也未提出质疑。一审法院认定张振伟具有主体资格并无不当，法院亦予以认定。二、关于上诉人科兴公司的主体资格问题。2010年5月科兴公司将涉案工程的劳务分包给高丽公司，高丽公司又将该劳务分包给登北公司。高丽公司、登北公司均具有相应的资质，所签合同合法有效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，科兴公司承担责任的范围也只在欠高丽公司工程价款范围内承担责任。依据上诉人科兴公司二审时所提交的2017年7月16日《清算协议书》，科兴公司与高丽公司之间的工程价款已全部结清，已失去在欠付工程价款范围内承担责任的前提条件。另外，一审法院认定科兴公司未经清华园公司同意将工程转包给高丽公司并判决其对高丽公司对他人所欠的工程款承担共同责任不妥，本院予以纠正。一是科兴公司与高丽公司之间的转包行为并不违反法律的禁止性规定；二是科兴公司即使未经清华园公司同意将工程转包给高丽公司，但这也不能成为其替高丽公司所欠债务承担责任的理由。且清华园公司在解除与科兴公司合同后剩余工程又与被上诉人张振伟签订了劳务协议。三、关于工程鉴定问题。一审法院依据张振伟和高丽公司的申请并按程序委托鉴定机构进行鉴定，其程序合法，其鉴定结论可以作为定案依据。上诉人科兴公司请求重新鉴定的理由不足，该院不予支持。四、关于利息等问题。一审法院以高丽公司欠劳务费为基数并判决其承担相应利息，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省惠济区人民法院（2017）豫0108民初628号民事判决书第一项、第二项；二、维持河南省惠济区人民法院（2017）豫0108民初628号民事判决书第三项；三、河南高丽建筑安装有限公司于本判决生效之日起15日内支付张振伟劳务费2079706.51元；并以2079706.51元为基数自2014年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付张振伟利息至河南高丽建筑安装有限公司付清款项之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45867元，保全费5000元，鉴定费70000元，鉴定人出庭费用300元，共计121167元，由张振伟负担69565元，河南高丽建筑安装有限公司负担51602元。二审案件受理费23438元，由河南高丽建筑安装有限公司负担。本院再审经审理查明事实除与原审一致外，另查明，河南省高级人民法院2019年1月15日作出另案再审申请人为齐晨虎、高丽公司和被申请人科兴公司、清华园公司的（2018）豫民申7689号民事裁定书，该裁定书认为原审判决对于涉案《清算协议书》有效的认定正确，驳回了齐晨虎、高丽公司的再审申请。本院再审认为，科兴公司将涉案工程转包给高丽公司，高丽公司又将工程分包给登北公司，张振伟以登北公司（乙方）的名义与高丽公司签订建设工程劳务分包合同约定由乙方承包清华·忆江南三期七区705、706、707、708住宅楼及七区3号地下车库的劳务工程，张振伟组织工人进行施工，且以个人名义进行收款，登北公司对张振伟的行为亦未质疑。原审认定张振伟系实际施工人，并认定其具有主体资格并无不当。高丽公司申请再审称登北公司未参加诉讼，原审法院遗漏登北公司属于程序错误的再审理由不能成立，不予支持。张振伟再审称科兴公司与高丽公司财产存在混同，二公司存在利害关系，故2017年7月16日科兴公司与高丽公司签订《清算协议书》系伪造。经查，该《清算协议书》系科兴公司二审时提交，加盖有双方公司印章，以证明科兴公司与高丽公司之间的工程价款已全部结清。张振伟的该项再审请求仅有其单方陈述，未提交其他证据予以证明，且河南省高级人民法院的（2018）豫民申7689号民事裁定书亦认定该协议有效。因科兴公司与高丽公司之间的工程价款已结清，二审改判由高丽公司向张振伟支付涉案劳务费并无不当。综上，张振伟和高丽公司的再审理由均不能成立，不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2017）豫01民终12182号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨正辉审判员  王明哲审判员  陈 元二〇一九年八月八日书记员  刘俊丽