河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8385号 上诉人（原审被告）：马兵辰，男，1975年10月16日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 上诉人（原审被告）：张红，女，1977年7月22日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 以上二上诉人委托诉讼代理人：胡翠菊，河北龙洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜帅，男，1983年11月9日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：耿丽娜，河北纳达律师事务所律师。 原审被告：马辰友，男，1982年6月15日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 上诉人张红、马兵辰因与被上诉人杜帅、原审被告马辰友借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张红、马兵辰及其委托诉讼代理人胡翠菊、被上诉人杜帅及其委托诉讼代理人耿丽娜、原审被告马辰友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马兵辰、张红上诉请求：一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初4240号民事判决第一项，改判马兵辰偿还被上诉人本金315030.08元（不应是1350000元）或发回重审。二、撤销一审判决第二项，改判张红不承担担保责任或发回重审。三、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一，一审程序违法，1.一审对上诉人采取公告送达的方式送达法律文书程序违法。本案中上诉人的弟弟马辰友与上诉人同为被告，上诉人马兵辰经常联系马辰友，法庭可以通过马辰友联系马兵辰，通过马辰友通知马兵辰应诉或开庭，所以上诉人并不是下落不明。为证实上诉人不是下落不明，上诉人可以提交石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初2564号判决书，在该案件中，本案上诉人就是其中的被告，法院就是让马辰友捎信后，上诉人委托代理人领取了法律文书，所以说本案以公告送达的方式通知上诉人开庭程序违法，剥夺了上诉人一审诉讼权利。2.一审被上诉人的代理人李磊不具备代理资格，一审中被上诉人委托李磊作为代理人违反民诉法第58条规定，本案一审中李磊没有提交与被上诉人为近亲属的证明材料，也没有提交被上诉人所在社区的推荐信，所以说李磊作为代理人程序违法。二、一审认定事实错误。上诉人马兵辰与被上诉人确实存在民间借贷关系，但是被上诉人一审主张的借款数额不正确。被上诉人在一审中陈述上诉人马兵辰共向其借款本金135万元不是事实。因为一审没有通知上诉人开庭，所以上诉人未能举证和答辩。原审被告马辰友收到判决后告知了上诉人马兵辰，上诉人马兵辰及时调取了相关证据。依据证据向二审作出如下陈述：被上诉人一审中提交的四张借条总借款数额为135万元，只能说明双方本意是借款135元，并不能证明被上诉人实际出借给上诉人马兵辰135万元。被上诉人一审中提交了银行转帐记录，可以证明其通过自己农业银行尾号为0811的银行卡实际出借给上诉人本金980250元（其中2014年7月1日为33250元；2014年8月27日9000元；2015年8月8日20万元；2015年9月2日28.8万元；2015年12月28日45万元，均打入马辰友帐号，尾号为2710），并不是135万元。上诉人马兵辰与被上诉人具体借款还款情况经过为：1，2014年7月1日借条约定借款35万元。张红用其名下房屋做担保，担保其中的30万元。为履行出借义务。2014年7月1日和2014年8月27日被上诉人通过自己农业银行尾号0811卡转帐到原审被告马辰友农业银行尾号2710卡共计42250元。有被上诉人一审提交的转帐记录为证。上诉人马兵辰于2014年10月12日通过原审被告马辰友农业银行尾号2710卡向被上诉人尾号0811卡还款36750元，2014年11月5日通过原审被告马辰友的农业银行尾号2710卡向被上诉人尾号0811还款21000元。上诉人共还款36570+21000=57570元，已超出借款本金15320元。为上诉人支付的高额利息。该笔借款已经还清。在上述借款期间，被上诉人还曾经借给上诉人12万元，2015年7月27日，上诉人马兵辰也是以马辰友尾号2710卡转帐给被上诉人尾号0811卡122000元。予以偿还被上诉人本息。2.2015年8月2日借条约定借款30万元，月息四分。为履行借款义务，2015年8月8日，被上诉人通过自己农业银行尾号0811卡转帐到原审被告马辰友农业银行尾号2710卡20万元整。有被上诉人一审提交的银行转帐为证。2015年8月14日，上诉人马兵辰通过自己农业银行尾号3917卡向被上诉人尾号0811卡还款连木带息共202000元《有银行转帐记录为证）。该笔借款也已经全部还清。3，2015年10月5日借条约定借款20万元整，月息四分。2015年9月2日被上诉人通过尾号0811转帐马辰友2710卡又出借给上诉人马兵辰28.8万元，双方没有打条。上诉人马兵辰于2015年9月4日通过自己农业银行尾号3917卡向被上诉人尾号0811卡还本金204530元（有银行转帐记录为证），还欠被上诉人本金83470元。2015年10月5日，双方又约定借款20万元，但是并未支付，至此上诉人马兵辰实欠被上诉人83470元。20万元借款并未实际履行。4.2015年12月28日借条约定借款50万元整，月息五分。为履行借款义务，2015年12月28日，被上诉人通过尾号0811卡转帐马辰友2710卡出借给上诉人马兵辰45万元，有被上诉人一审提交的银行转帐为证。至此，上诉人马兵辰共欠被上诉人本金为83470元十450000元，2016年4月1日，上诉人马兵展通过马辰友工商银行卡号尾号3626还款15万元。借款83470元利息自2015年9月4日至2016年4月1日为83470*7个月*2%=11685.8元；45万元自2015年12月28日至2016年4月1日利息为450000*2%*3个月=27000元。截止到2016年4月1日，上诉人马兵辰应付被上诉人利息为11685.827000=38685.8元。偿还的15万元减去利息38685.8元=111314.2元为本金。至此欠款本金为83470+450000-111314.2=422155.8元。2017年春天，上诉人马兵辰电话请求上诉人张红代为偿还被上诉人借款，因为上诉人马兵辰不想让张红知道上诉人马兵辰在外负债太多，所以对张红谎称其所担保的30万元未还，让其代为偿还，然后可以解除其担保责任。张红于2017年3月5日通过自己农业银行尾号3273卡向被上诉人转款20万元整。422155.8元本金自2016年4月1日至2017年3月5日利息为11个月*2%*422155.8元=92874.28元。20万元-92874.28元利息=107125.72为偿还的本金。至此实欠被上诉人本金为422155.8-107125.72=315030.08元未还。这就是本案的基本事实。综合上述事实，上诉人马兵辰对于被上诉人主张的第一笔和第二笔借款已经还清。第三笔并未实际履行，第四笔已经偿还部分。现实欠被上诉人借款本金为315030.08元。三，一审判决上诉人张红对30万元借款承担保证责任错误。上诉人张红只对第一笔借款中的30万元做了担保，但是被上诉人并未实际出借给上诉人马兵辰35万元，而只是出借给了42250元，且该笔借款上诉人马兵辰已经全部偿还。担保法第52条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。所以上诉人张红不应再承担担保责任。 杜帅答辩称，一、一审程序合法，认定事实清楚，判决正确。具体理由如下：1、一审法院通过公告送达的形式给被答辩人马兵辰送达传票，程序合法。一审法院通过电话送达、直接送达、和邮政快递等各种形式无法送达后，才采取的公告送达方式。故一审法院送达法律文书的程序合法，不存在瑕疵。李磊与答辩人杜帅系亲属关系，当时一起合伙做生意，亲历了双方借款的全部过程，作为诉讼代理人，参加诉讼更能还原借款的真相。二、答辩人与被答辩人马兵辰的借款关系成立，一审法院认定的借款金额无误属实。一审中答辩人就已经提交了四张借条和四张收条，已正式双方的借款事实与金额。被答辩人马兵辰上诉中所述，并未实际收到借条中的一些款项，那么马兵辰作为一个头脑清晰的生意人，他怎么亲自书写借条和收到条呢，完全不符合常理。关于转账金额与收条金额不符的问题，原因有两点：1、因为借条书写时间与实际借款时间可能不相符，因为被答辩人马兵辰当时租赁答辩人的煤场，关系还不错，有时称资金紧张，用点钱应应急，就先从答辩人处取走现金，回头在无法偿还的情况下，再书写借条。也就是造成借款日期与书写借条日期不符的原因。2、因为给付被答辩人马兵辰借款的方式不只是转账。关于这点答辩人也已经在一审中作出了说明，一部分是给付的现金，一部分是给付的承兑汇票，还有通过银行转账等形式。从石家庄市中级人民法院作出的（2018）冀01民终12511号民事判决书可以看出，“2014年7月2日，马兵辰用两张承兑汇票偿还何银群100000元”，这两张承兑汇票正是杜帅给付马兵辰的。被答辩人马兵辰也认可转账金额980250元，马兵辰都是作为借款人，而且在诉讼中均是不认可所借款的金额，其就是因为双方存在多次借款，给付方式多样性，且借款日期与书写借条日期不一致，来逃避应当偿还债务的责任。三、张红应当在其担保的范围内承担连带还款责任。被答辩人张红以位于石家庄天地荣域商贸中心1-1-1503房产为马兵辰第一笔借款35万元提供了担保，并办理了房产抵押登记手续，应当在担保债权范围内承担还款责任。 马辰友未到庭参与诉讼，也未答辩。 杜帅向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告借款本金135万元及该款自起诉之日的2018年9月11日起至实际给付之日止按月利率3%计算的利息；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告马兵辰与张红原系夫妻关系，双方2016年4月28日协议离婚。被告马辰友系马兵辰之弟。马兵辰于2014年7月1日向原告借款350000元，约定2014年10月1日归还，同时，被告张红以其位于石家庄天地荣域商贸中心1-1-1503房产（房产证号石房产证开字第××号）为马兵辰该笔借款提供担保，并于2014年9月1日办理了抵押登记，抵押担保的债权数额为300000元；2015年8月2日向原告借款300000元，约定月息为4分；2015年10月5日向原告借款200000元，约定月息为4分；2015年12月28日向原告借款500000元，约定月息为4分。合计借款1350000元。后三笔借款未约定还款时间。对上述借款被告马兵辰分别向原告出具了借条和收到条。其中大部分借款是原告通过银行转账的方式转至马兵辰之弟马辰友的银行账户的。期间，被告马兵辰支付原告利息至2016年9月份，之后的利息及借款本金1350000元，经催要，被告马兵辰至今未付。上述事实有借条、收条、银行转账明细、房屋他项权证书及庭审笔录等书证在卷佐证。 一审法院认为，合法的借贷受法律保护。原告将1350000元出借给被告马兵辰，被告马兵辰在原告催要时应及时履行还款义务，至今未付，其行为已构成违约。现原告请求被告马兵辰给付借款1350000元，合法有据，本院应予支持。其请求被告马兵辰按月利率3%支付上述借款的利息欠妥，本案第一笔借款350000元，既未约定借期内利率也未约定逾期利率，该笔借款应年利率6%向原告支付，其余1000000元借款约定的利率已超年利率的24%，该部分借款应按年利率24%向原告支付为宜。本案所涉借款数额较大，远超家庭日常开支，且原告提供的证据不足以证实本案所涉借款用于被告马兵辰、张红的夫妻共同生活、共同生产经营，应认定本案所涉借款系马兵辰的个人债务，故其请求被告张红共同偿还，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。但被告张红以其位于石家庄天地荣域商贸中心1-1-1503房产（房产证号石房产证开字第××号）为马兵辰第一笔所涉借款提供了担保，并办理了抵押登记，因此被告张红应以该房产在担保债权数额300000元的范围内向原告承担担保责任。张红在承担担保责任后，可依法向被告马兵辰追偿。本案原告虽将部分借款打入被告马辰友账户，但提供的证据不足以证实马辰友系本案的共同借款人，故其要求被告马辰友共同偿还借款，于法无据，本院对此不予支持。诉讼中，被告马兵辰、张红经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，符合缺席判决之条件。判决：一、被告马兵辰给付原告杜帅借款1350000元及利息（其中350000元的部分按年利率6%计算，1000000元的部分按年利率24%计算均自2018年9月11日起至实际给付之日止）；二、被告张红以其位于石家庄天地荣域商贸中心1-1-1503房产（房产证号石房产证开字第××号）在其担保的借款300000元的范围内向原告杜帅承担担保责任；三、驳回原告其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，由被告马兵辰承担。 本院二审期间，上诉人提交了以下证据，双方的账目往来记录，共计12笔，其中一部分是被上诉人在一审提交的。尾号0811（杜帅）转尾号2710的款项是被上诉人在一审提交的证据，2014年7月1日出具35万元的借条，但是实际出借42250元，我们共计还款57570元，2014年10月12日是还了第一笔借款36750元，11月5日又还了21000元，所以我方认为这笔款项已经还清了。第二笔、第三笔、第四笔同上诉状。对被上诉人陈述的2014年7月1日的四张承兑汇票我方不认可，要求对方提交证据。现金36750元我方也不认可，2015年8月2日借给我方30万元现金不是事实，要求被上诉人提供证据。还款202000元不是2015年4月16日的20万元借款所产生的，我方确实收到过承兑汇票，应当是上诉状中的2015年7月27日的还款12.2万元，予以结清。 被上诉人质证称，对上诉状中列举的上诉人的还款数额和时间没有异议。但是关于12万元未在我方本次主张的借款数额以内，该笔借款已经还清。关于2014年7月1日的35万元借款，其中包括银行转账33250元，四张承兑汇票（总金额为28万元），现金36750元，还款57570元中包括3万元本金（本次借款之前的借款），证据是自己记录的。关于承兑汇票，提交（2018）冀01民终12511号民事判决书中显示认定事实部分，马兵辰在2014年7月1日使用我方给付的两张承兑汇票给付何银群，价值20万元。利息27570元，利息3分。关于2015年8月2日借条中的30万元，是给付的现金30万元，还款202000元系偿还的2015年4月16日的200000元借款（承兑汇票，在我方账本上记录着）；2015年10月5日借条中的20万元系8月8日转账的20万元借款，后补的借条。2015年12月28日的50万元，转账45万元，现金给付5万元。认可2015年9月4日对方还款204530元，其中20万元是本金，4530元是利息。尚欠本金数额为135万元。原审被告马辰友称，我的卡一直是我哥马兵辰拿着呢，我也不知道这个事，对还款和借款也不清楚。双方转账金额为980250元，在双方借款其中，一共还给过7张承兑汇票，价值60万元。其中还有一些现金，因为双方借款日期和打借条收条的日期不一致，并且双方产生多次的借款，故无法证实上诉人给付的款项为偿还本金或者是利息。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，一、被上诉人杜帅向上诉人马兵辰实际出借款项的数额是多少？尚欠借款本金是多少？上诉人马兵辰是否已经偿还了案涉的第一笔借款35万元及利息？二、张红应否对本案中的第一笔30万元借款承担担保责任？ 关于双方当事人争议的第一个焦点。被上诉人提交的4张《借条》、4张《收款收据》等证实向马兵辰履行了出借共计135万元的义务；马兵辰主张实际借款数额不是135万元及尚欠被上诉人的借款本金数额为315030.08元，但其也认可同时偿还案涉借款期间的数笔款项与案涉款项无关；双方均认可存在多笔借款的事实，故杜帅关于在马兵辰偿还了该笔借款及利息后即将该《借条》交回马兵辰的主张成立，马兵辰不能对偿还了案涉第一笔借款35万元及利息后没有收回该张《借条》的主张进行合理说明，应当承担举证不能的法律后果。故马兵辰关于尚欠杜帅借款本金数额为315030.08元的主张不能成立，一审判令马兵辰给付杜帅借款1350000元及利息并无不当，本院依法予以维持。 关于双方当事人争议的第二个焦点。张红以其位于石家庄天地荣域商贸中心1-1-1503房产（房产证号石房产证开字第××号）对案涉30万元借款进行了抵押担保，马兵辰出具了30万元的借条及《收款收据》，应对是否实际收到该笔款项承担举证责任，其关于收到42250元的主张没有依据，本院不予采信，故张红关于不应承担30万元的担保责任的主张不能成立，本院不予采信。一审判令张红在其担保的借款30万元的范围内向杜帅承担担保责任正确，本院依法予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由上诉人张红、马兵辰负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈路 审判员  于英 审判员  任磊 二〇一九年八月二日 书记员  曹旭