北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初5090号原告：北京诚智乾懋混凝土有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇兴隆庄街北二条临**。法定代表人：杨荣，董事长。委托诉讼代理人：廖顺军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩雪燕，北京实景律师事务所律师。被告：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村**。法定代表人：张家清，总经理。委托诉讼代理人：张学明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭元春，北京市中孚律师事务所律师。原告北京诚智乾懋混凝土有限公司（以下简称乾懋公司）与被告中城投集团第五工程局有限公司（以下简称第五工程局）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月13日作出（2018）京0115民初8578号民事判决。第五工程局不服该判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月28日作出（2018）京02民终10322号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾懋公司向本院提出诉讼请求：1.判令第五工程局支付混凝土剩余货款494550元；2.判令第五工程局支付货款利息（以494550元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算，自2016年11月29日起至实际给付之日止）；3.本案诉讼费用由第五工程局负担。事实和理由：2015年10月至2016年9月30日，乾懋公司向第五工程局位于北京市大兴区庞各庄镇甜园路28号北京昆仑润滑油厂的施工工程供应混凝土，货款总价值885730元，实际支付货款391180元，剩余款项未付，故诉至法院。第五工程局辩称，不同意乾懋公司的诉讼请求。第五工程局已经支付的货款金额为434860元；另外，根据合同约定，应当进行核算后由乾懋公司提供相应发票，第五工程局才继续付款。到目前为止，乾懋公司未与第五工程局进行任何形式的结算，亦未提供相应发票。故按照合同约定，第五工程局不能支付货款，也不应承担违约责任。本院经审理认定事实如下：第五工程局曾先后登记使用中城建第五工程局有限公司、中城建第五工程局集团有限公司、中城投集团第五工程局有限公司三个名称。2015年9月14日，乾懋公司（乙方）与中城建第五工程局有限公司（甲方）签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定由乾懋公司向第五工程局施工的北京昆仑润滑油厂配套完善工程二期项目供应混凝土。上述合同第三条“供货质量及数量的确认”约定，甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认。如对发货单载明的数量有疑义的，甲方应即时通知乙方，经双方核实后应以书面形式确认供货数量。数量不足的，乙方应及时补足。第四条“价款结算及支付”约定，甲乙双方应在每月30日前核对运输小票方量，办理价款确认手续，双方签字盖章生效。甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土（除本条款第3款约定部位外）采用以下方式办理价款结算确认手续：依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量（不计损耗）办理价款结算，计算施工图预算量执行现行有效的2012年《北京市建设工程计价依据：预算定额》。在供货前甲方应向乙方及时提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程变更洽商。甲方未按合同约定提供图纸，乙方有权拒绝向甲方继续供应砼。对基础桩、垫层、防水保护层、施工现场路面、临时设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定的单价和甲方现场签字确认的发货单载明的数量为准办理价款结算确认手续。每三个月支付总发生量的60%，主体结构封顶后三个月内付清所有混凝土款。第六条“违约责任”约定，甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息。第八条“其他约定事项”约定，乙方在收到甲方支付的货款前，应按甲方的要求出具正式发票，否则买受人有权拒付货款，且不承担任何违约责任；如果出卖人未能按照约定向买受人提供税率为17%的增值税专用发票或者所提供的票据不实，因此给买受人造成的一切经济损失由出卖人承担，同时买受人有权拒绝支付相应款项；甲方指定收货人王智鸿在收货单据上签字确认，仅作为收货凭证和双方核对数量的参考凭证，其他人签字无效，结算时按照第四条款约定办理结算。本工程不按签字的小票计算供货量（签字的小票只能作为阶段性付款依据和备案资料用）。乙方每月报送前一个月的资料，否则甲方有权按照资料报送延迟时间顺延工程款支付时间。主体结构封顶且混凝土全部浇注完毕后45个工作日内办理价款结算确认手续。该合同附件对混凝土浇注部位、计划数量和结算单价进行了约定。诉讼中，第五工程局陈述涉案工程主体结构封顶时间是2017年9月，乾懋公司对此不予认可。乾懋公司主张共计供应混凝土价值为885730元，扣除第五工程局已经支付的391180元，剩余494550元即为诉讼请求中的金额。乾懋公司为证明供货金额提交了以下证据：1.有童万签字的2015年11月1日的预拌砼结算单和2015年12月1日的预拌砼结算单。经查，该结算单载明了施工部位、强度等级、浇筑方法、运输方量以及单价，金额分别为177170元（供货日期2015年9月14日至2015年10月29日）和91800元（供货日期2015年11月5日至2015年11月29日）。第五工程局的质证意见是童万系涉案项目公司员工，该项目早已结束，无法联系童万本人，故无法核对童万签字的真实性，也不申请对童万的签字真实性进行鉴定。此外，合同约定除了王智鸿签字外，其他人签字无效，而且约定办理结算要经双方签字盖章生效，而童万签字的结算单并没有加盖单位公章，不管童万签字真实与否，都对该结算单不认可。2.有王智鸿签字的预拌混凝土结算单。经查，2015年12月30日的结算单载明2015年12月16日供应金额为17400元。2016年5月9日的结算单载明2016年3月4日至2016年4月20日供货金额为148490元。2016年7月1日的结算单载明2016年4月29日至2016年6月27日供应金额为74940元。2016年9月28日的结算单载明2016年6月28日至2016年7月30日供应金额297920元（该结算单上也有童万的签字）。2016年9月28日的结算单载明2016年7月24日至2016年9月20日供应金额78010元（该结算单上也有童万的签字）。第五工程局对王智鸿签字的真实性认可，但称2016年7月1日结算单第一项43680元货物系其找的案外人北京易成拉法基混凝土有限公司（以下简称拉法基公司）供应，与乾懋公司没有关系。乾懋公司称43680元包含在2016年7月1日的结算单中，系其找的案外人拉法基公司供货，应由第五工程局先和其结算，其再与案外人拉法基公司结算。3.混凝土运输小票。乾懋公司称因为时间较长，有些运输小票已经找不到了。第五工程局称根据运输小票的记载及其认可的单价，计算所得的金额是340240元，该金额只是乾懋公司供应的一部分，对于其他供货金额乾懋公司应继续提供小票证明。乾懋公司另提交银行进账单及电子回单，证明第五工程局已给付混凝土货款391180元。第五工程局于原审中认可该金额，但称双方原审中对拉法基公司供货的43680元认识存在偏差，如果加上已经支付给拉法基的43680元，第五工程局已经支付了434860元，分别是2015年12月17日支付177170元，2016年10月19日支付148490元，2016年8月支付109200元（支票开具日期是2016年8月3日，付款时间为2016年8月4日，乾懋公司出具的收据为2016年8月5日）。本院曾依据第五工程局对于已付款金额的认可作出相应判决，第五工程局不服提起上诉，并于二审中提交金额为109200元、号码为19341961的北京银行转账支票及收据等证据，证明乾懋公司已经收到该笔货款。该支票背面显示背书人是乾懋公司，并加盖了乾懋公司财务专用章，被背书人是北京鑫安永盛货物运输有限公司，乾懋公司称该财务专用章并非其在北京银行备案的公章，并申请对转账支票上加盖的财务专用章进行鉴定。北京市第二中级人民法院作出（2018）京02民终10322号民事裁定书，认为应对第五工程局与乾懋公司之间的已付款情况进行进一步审查，裁定发回重审。第五工程局提交时间为2016年8月5日的收据，证明乾懋公司收到109200元。该收据显示：今收到中铁建第五工程局有限公司交来砼款（北京昆仑润滑油厂）壹拾万零玖仟贰佰元??109200元，收款人杨秀琼，显示加盖“乾懋公司财务专用章”。经核，上述北京银行转账支票上加盖的财务专用章无数字编码，收据中的财务专用章显示有编码，上述差异明显，肉眼可见。乾懋公司不认可上述收据真实性，但不申请对收据上加盖的财务专用章真实性进行鉴定。另，乾懋公司认可在二审中曾提交的社保名单中有杨秀琼，称杨秀琼原来是其公司财务。本院认为，乾懋公司与第五工程局成立合法有效的买卖合同关系。王智鸿系合同约定的收货人，其签字确认的结算单可以作为认定乾懋公司供货金额的证据。童万虽然不是合同约定的收货人，但是在王智鸿签字的结算单上同样有童万的签字，而且童万签字的2015年11月1日的预拌砼结算单载明金额为177170元，而第五工程局在2015年12月17日向乾懋公司的付款金额也是177170元，这说明第五工程局以童万签字的结算单作为付款依据。因此，童万签字的结算单亦可以作为认定供货金额的证据。第五工程局辩称童万不是合同约定的收货人，不认可其签字的结算单，对该抗辩意见，本院不予采纳。童万系第五工程局员工，第五工程局既不明确认可签字真实性，又不申请鉴定，应承担不利后果。另，第五工程局认可王智鸿签字的2016年7月1日预拌混凝土结算单真实性，未能提交证据证明其中43680元货物系其找拉法基公司供应并已向拉法基公司支付上述款项，故本院对其该抗辩意见不予采纳，上述货款其应向乾懋公司支付。经本院核算，结算单总计金额为885730元，第五工程局应予支付。乾懋公司与第五工程局对于第五工程局已经付款的金额存在争议，争议焦点在于2016年8月金额为109200元的款项是否支付。对此，第五工程局提供了北京银行转账支票及收据。乾懋公司不认可上述两份证据的真实性，但其仅申请对北京银行转账支票中财务专用章真实性进行鉴定，不申请对收据上财务专用章真实性进行鉴定，且该收据上亦有乾懋公司原财务人员杨秀琼签字，故本院对收据的真实性予以采信，并进而认定第五工程局已经支付乾懋公司上述109200元。因上述收据金额与北京银行转账支票载明金额相同，故上述北京银行转账支票上财务专用章无鉴定必要，本院对乾懋公司的鉴定申请不予准许。经本院核算，第五工程局最终欠付乾懋公司450870元。第五工程局虽辩称，根据合同约定应当进行核算后由乾懋公司提供相应发票，才能继续付款；到目前为止，乾懋公司未与其进行任何形式的结算，亦未提供相应发票，其不能支付货款，也不承担违约责任。本院认为，虽然合同第四条“价款结算及支付”对结算相关问题作出约定，即双方核对运输小票方量办理价款确认手续，但是，乾懋公司提交的结算单上明确记载了施工部位、强度等级、浇筑方法、运输方量以及单价，记载内容明确详细，又有第五工程局相关人员签字，可以作为结算的依据。至于第五工程局提出的开具发票问题，合同第八条“其他约定事项”约定，乾懋公司在收到第五工程局支付的货款前，应按第五工程局的要求出具正式发票，否则第五工程局有权拒绝付款，且不承担任何违约责任。据此，双方在合同中明确约定了第五工程局的付款义务与乾懋公司的开具发票义务之间具有对待给付关系，且乾懋公司的开具发票义务系在先义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，第五工程局在本案中关于乾懋公司未开具发票的抗辩意见是在行使先履行抗辩权。乾懋公司未举证证明其履行开具发票义务，故第五工程局应在乾懋公司开具相应金额发票后向乾懋公司支付剩余款项450870元。由于第五工程局行使同时履行抗辩权，故其未付款项的行为不构成违约，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京诚智乾懋混凝土有限公司于本判决生效后十日内向中城投集团第五工程局有限公司开具450870元的增值税专用发票，中城投集团第五工程局有限公司在收到上述发票后十日内向北京诚智乾懋混凝土有限公司支付混凝土剩余货款450870元；二、驳回北京诚智乾懋混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8064元，由北京诚智乾懋混凝土有限公司负担712元（已交纳），由中城投集团第五工程局有限公司负担7352元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘虎成人民陪审员  耿 剑人民陪审员  段金光二〇一九年八月十二日书 记 员  马卫丰