山西省太原市小店区人民法院刑事判决书（2019）晋0105刑初150号公诉机关太原市小店区人民检察院。被告人郝俊明，男，1974年4月12日出生于山西省晋中市，汉族，初中文化，太原市万森源家具装饰有限公司经理，住太原市。2017年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月30日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人李存宝，山西诚鸿城律师事务所律师。太原市小店区人民检察院以并小检刑刑诉[2018]202号起诉书指控被告人郝俊明犯诈骗罪，于2018年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2018年10月30日作出（2018）晋0105刑初255号刑事判决。被告人郝俊明不服，提出上诉。太原市中级人民法院于2018年12月24日作出（2018）晋01刑终1171号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市小店区人民检察院指派检察员王文娟出庭支持公诉，被告人郝俊明及其辩护人李存宝均到庭参加诉讼。现已审理终结。太原市小店区人民检察院指控，2017年8月17日，因被害人常胜需要找一个对公账户转账350万元，于是联系农村信用社许东分社主任宋某，后宋某就给常胜找了被告人郝俊明在许东分社开户的太原市万森源家具装饰有限公司的账户进行过账，由常胜通过山西鑫华通公司将350万元转到被告人郝俊明经营的太原市万森源家具装饰有限公司账户后再转到常胜个人账户。8月18日14时许，被害人常胜在太原市小店区亲贤街上海浦发银行将鑫华通公司350万元转到万森源公司账户，并电话告知农村信用社许东分社的宋某和负责具体办理此事的该社职员张某钱已经转到太原市万森源家具装饰有限公司的账户并让宋某和张某催款。随后张某通过电话告知郝俊明350万元已经转到了其公司账户上并多次催促其把钱转到常胜的账户上。被告人郝俊明在张某对其多次催促时编造各种借口和理由拖延打款，同时迅速将该350万元转至自己的兴业银行账户内，之后又迅速将其中的300万元取现，剩余资金通过转账偿还个人债务，并于次日失去联系携款逃匿。2017年9月22日，公安机关在太原市迎泽区大南门附近将被告人郝俊明抓获。公诉机关为证明其指控，当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、检查笔录、视听资料等证据材料。公诉机关认为，被告人郝俊明以非法占有为目的，骗取他人财物350元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。被告人郝俊明辩称，我没有虚构事实骗取他人向我公司打款，我没有诈骗行为；我不认识被害人常胜，我犯了错误，至于构成什么罪不清楚。辩护人李存宝的辩护意见是，郝俊明无欺诈之意，郝俊明所涉案件不满足诈骗罪的主客观要件，其不构成诈骗罪；郝俊明的行为构成侵占罪，且如实供述犯罪事实，悔罪态度好，已取得了被害人的谅解，希望法庭对其从轻或减轻处罚。经审理查明，2017年8月17日，因被害人常胜需要一对公账户过账350万元，遂通过农村信用社许东分社主任宋某联系被告人郝俊明在许东分社开户的太原市万森源家具装饰有限公司的账户进行过账。2017年8月18日14时许，常胜通过山西鑫华通房地产开发有限公司账户将350万元款项汇至太原市万森源家具装饰有限公司账户内，后将已汇款情况电话告知农村信用社许东分社的宋某和负责具体办理此事的该社职员张某并让宋某和张某催促郝俊明将该款转至其个人银行账户内。张某通过电话告知郝俊明350万元已经转到其公司账户上并多次催促其把钱转到常胜的账户内。郝俊明编造各种借口和理由拖延打款，同时迅速将该350万元转至其本人的兴业银行账户内，之后又迅速将其中的300万元取现，剩余资金通过转账偿还个人债务，并于次日携款逃匿。2017年9月22日，公安机关在太原市迎泽区大南门附近将被告人郝俊明抓获。案发后，被告人郝俊明的家属代为退赔了涉案全部款项，常胜对郝俊明的行为予以谅解。认定上述事实的证据有：1、被害人常胜的报案材料及陈述证实，我之前在太原市城区农村信用合作联社许东分社个人抵押贷款1080万，2017年8月23日到期，由于资金周转需要，2017年8月18日，我向山西鑫华通房地产有限公司借款350万用于还农村信用合作联社许东分社对公账户的贷款，但是我的账户是个人账户，山西鑫华通房地产有限公司告诉我说不能往个人账户上转账，只能往对公账账户上转账。我找不下对公账户，8月18日当天11时许我就去了农村信用合作联社许东分社找宋某主任，把我的情况给她说了，看怎么能把我从山西鑫华通房地产有限公司借到的钱转到我个人账户上，用于还农村信用联社许东分社的贷款。宋某听了我说的话后就给我说她能找一个对公账户，让山西鑫华通房地产有限公司把转到她找的对公账户，然后再转到我的个人账户上。我和宋某说好后，宋某通过手机微信将一个账号是“×××”，账户名为“太原市万森源家具装饰有限公司农村信用社许东分社”的银行账号发到了我手机上，离开农村信用社许东分社时，张某还说钱一转账就给他们打电话。我在山西鑫华通房地产有限公司开好了电汇单，拿上电汇单后我就去了位于亲贤街的浦发银行，当天下午12时许我到了浦发银行，浦发银行的工作人员告诉我说受理电汇的窗口得等到下午2点以后，我就去吃饭了。当天下午14时许我又到了浦发银行，通过电汇把350万转到了太原市万森源家具装饰有限公司农村信用社许东分社×××账户上。转账后我就立即给宋某和张某打了电话说钱已经转了太原市万森源家具装饰有限公司农村信用社促动分社×××账户上，让他们赶紧给催，把钱转到我的账户上。当天下午16时许，张某给我打电话问我钱到账没有，我说还没有到账，张某就让我带上银行卡去信用社许东分社。到了信用社许东分社张某拿上我的银行卡查了下，查完后张某告诉我说钱还没有到账，我就让他赶紧给我催，之后我上了信用社许东分社二楼等了会儿，到了下午17时我离开了信用社许东分社。8月19日上午9时许，我又到了信用社许东分社找张某，问他钱怎么还没有到账，张某告诉我说他打电话催着呢，之后我又上了信用社许东分社二楼等着，等到11时许，我又让张某帮我催，张某告诉我说对方联系不上了，关机了。我就让张某赶紧催，之后我给宋某打电话，但是没有联系上她，直到8月21日才联系上宋某，在信用社许东分社我见了宋某，宋某告诉我说她查了太原市万森源家具装饰有限公司账户资金，发现太原市万森源家具装饰有限公司账户在8月18日下午有两笔钱转到了郝俊明在兴业银行的个人账户下，然后宋某就说报案，我对宋某说让她想办法把钱给我催回来，宋某给我说她也联系不上，她也帮我想办法。8月22日，23日我又联系宋某问她什么情况，她说联系不上郝俊明，并说先报警把郝俊明抓住再说。今天我就来报案了。2、到案经过证实，2017年9月22日15时30分许，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警根据线索，在太原市迎泽区大南门附近将被告人郝俊明依法传唤回小店分局刑事侦查大队。在传唤过程中，被告人郝俊明未有暴力抗拒的行为，未携带危险物品。3、证人宋某的证言笔录证实，2017年8月17日，常胜因转账需要找一个对公账户，他就来我单位办公室找我。常胜找我说他还贷找了350万，但是他找的那家房地产公司的银行账户只能对公转账不能对个人转账，他问我能不能找一个对公账户，把他的350万转到对公账户上然后再转到他的个人账户里。我就给他找这样的账户。8月17日上午郝俊明、苏某夫妇来我单位办业务，郝俊明就来到我办公室。郝俊明是我社的老客户，平时银行信用都挺好，我知道他们夫妻俩经营一家装饰公司，然后我就把常胜的事情给他说了，说想用一下他万森源公司的账户，郝俊明说行了，我对郝俊明还交代说钱一到账就赶快把钱给常胜转过去，郝俊明答应我说没有问题。之后把这件事就交代我单位的张某，我还联系了常胜告诉他账户帮他找好了，并跟他说后续的事情让他跟我单位的张某对接。8月19日下午张某给我打电话说郝俊明的电话联系不上了，我就让张某去找郝俊明，但是张某也没有找见郝俊明。当天张某还跟我说郝俊明已经把钱转走了。8月21日常胜给我打电话，我告诉常胜郝俊明把钱已经转走了，常胜问我怎么办，我说赶紧先找见人。4、证人张某出具的书面材料证实，我是太原市城区信用联社许东分社的员工，2017年8月18日中午11时，宋某把我叫到办公室告诉我，本社客户常胜要转一笔钱到对公账户，已联系好郝俊明的对公账户太原市万森源家具装饰有限公司，说好钱到账后及时打回常胜卡里，告诉我钱到太原市万森源家具装饰有限公司账上后，让我打电话联系郝俊明把钱打回常胜卡里。8月18日下午14点29分打电话，对方告诉我回公司办，16点37分又打，对方告诉我一会儿办，17点1分又打，对方告诉我公司网线坏了，一修好就办，说明天办。第二天（19号）上午9点36分又打，对方告诉我马上办，到中午11点没有收到钱，再打对方已关机。5、证人张某的证言笔录证实，2017年8月18日中午，我们农村信用社的主任宋某安排我，有350万要通过我的贷户太原市万森源家具装饰有限公司的郝俊明的账户过账，让我催一催郝俊明，钱到了郝俊明的太原市万森源家具装饰有限公司账户后，再把钱转到常胜的账户上。8月18日下午14时许，常胜把350万转到郝俊明的太原市万森源家具装饰有限公司账户后，他拿上电汇凭证就来信用社找了我，我见了常胜电汇凭证后就开始打电话催促郝俊明赶紧把钱转到常胜的账户上。8月18日下午我多次给郝俊明打电话催他赶紧把钱转到常胜的农村信用社账户上，第一次打电话郝俊明说钱没有到账，第二次打电话郝俊明说一会儿办，第三次打电话郝俊明说公司整顿网线坏了网银不能转。8月19日上午我又给郝俊明打电话，郝俊明说一会儿就给转。之后常胜给我打电话说钱还没有到账，我就赶紧在我柜台上查了下发现郝俊明太原市万森源家具装饰有限公司账户上350万已经转到了郝俊明兴业银行的个人账户上。8月19日上午11时许我再给郝俊明打电话，郝俊明的手机就关机了。然后我就赶紧给我领导宋某进行了汇报，之后又联系了郝俊明的老婆苏某，苏某说郝俊明8月18日晚上12时左右给她打电话说喝酒不回家，苏某也不知道郝俊明去哪了。8月19日上午11时之后我们就再也联系不到郝俊明了。8月18日到8月19日我打电话问郝俊明催款时，郝俊明都是以各种理由推脱。6、证人苏某的证言笔录证实，我是太原市万森源家具装饰有限公司的法人，这个公司是在2010年7月20日注册成立的，这是一个有限责任公司。公司刚成立的地址是太原市小店区平阳路大马村北正街1排1号3层，2013年的时候搬到万柏林区千峰南路新庄北街万象城四层。这个公司是郝俊明负责，他拿我的身份证注册的这个公司，其他的我什么都不管。我不参与该公司的经营生产，都是郝俊明一个人在经营管理。我与郝俊明是在2006年办理的结婚手续，2011年办理的离婚手续，离婚后至今一直在一起生活。当时是因为家庭原因离的婚，因为有孩子离婚后就还生活在一起。我知道郝俊明是因为拿了别人的350万，具体情况我不清楚，我不知道郝俊明拿了钱做什么了，他没有和我说过这个事情，拿上钱以后他就和我失去联系了。后来农村信用社许东分社的宋某和张某给我打电话找郝俊明，说给郝俊明账上打了350万元，然后找不见人了。我和郝俊明是在转钱后的第二天失去联系的，我联系不上他，他在被公安机关带走期间使用一个上海的电话号码给我打过几次电话，我问过他350万元是怎么回事，他在电话里说不让我管这个事，之后我说怎么联系他，他告诉我说不用联系他，他联系我就行。7、证人刘某1的证言笔录证实，我之前一直跟着郝俊明干。郝俊明出事前，我在郝俊明的山西九芝装饰工程设计有限公司负责采购。郝俊明出事后农村信用社许东分社的“二东”打电话问我能不能联系上郝俊明，我说我也联系不上，过了两天后“二东”再次给我打电话，才告诉我说郝俊明拿了人家350万元。郝俊明在出事前后给了我7万元，具体什么时候给的记不清楚了，我记得好像是“二东”给我打电话前一周左右。郝俊明给我的7万元是付装修工程队工头的钱和材料商的钱。这些钱是郝俊明安排好的，付给了铝扣板吊顶、石材、橱柜灯材料商材料款还有三个工头的钱，这7万元钱是郝俊明在千峰南路九芝公司给的我现金。郝俊明名下有九芝公司、万森源公司、广汇网等五、六家公司。8、证人刘某2的证言笔录证实，我是兴业银行太原分行员工，郝俊明是我们银行的企业客户。2017年8月18日下午郝俊明给我打电话，问我们银行能不能取现金，我回答他说我问下柜台，并问他取多少现金，他告诉我说二三百万，我说到柜台上就能取。因为我知道他离千峰路那边比较近，我就帮他联系了千峰路支行和晋祠路支行，这两个支行没有那么多现金，我就让他到我们行取现金。我手机里有和他的通话记录，他打电话当天下午取的现金。他是在2017年8月18日14时25分和我联系取现的，我手机通话记录上显示的是这个时间。他是我们的客户，为了维护客户，他给我打电话问取现金的事，我就帮他问了晋祠路支行。我当时就是问了柜台能不能取二、三百万现金，柜台上有，我才给姓郝的男子打电话，让他来我们银行的柜台取的现金。9、太原市万森源家具装饰有限公司营业执照、机构信用代码证及开户许可证证实了该公司登记的相关情况。10、太原市城区农村信用合作联社许东分社客户交易明细对账单证实太原市万森源家具装饰有限公司在该社账户于2014年8月18日进账350万元人民币。11、上海浦东发展银行电汇凭证及收费回单证实2017年8月18日被害人常胜通过山西鑫华通房地产开发有限公司账户汇款至太原市万森源家具装饰有限公司农信社许东分社账户350万元人民币。12、郝俊明兴业银行个人账户交易明细证实2017年8月18日太原市万森源家具装饰有限公司太原市城区农村信用合作联社许东分社账户汇入郝俊明兴业银行个人账户两笔资金，分别为200万元人民币和150万元人民币。13、兴业银行业务凭证及郝俊明兴业银行账户明细证实，被告人郝俊明于2017年8月18日15时52分在兴业银行太原分行营业部7号柜台取现300万元。14、郝俊明手机通话记录证实2017年8月18日下午郝俊明与张某、刘某2的手机通话时间。15、微信聊天记录证实宋某向常胜提供银行账户的情况。16、太原市公安局小店分局刑事侦查大队出具的情况说明证实，根据郝俊明关于资金去向的供述，侦查机关进行了核实，因大多数是郝俊明还个人材料款、工程款、工资等个人钱款，郝俊明无法提供有效信息，故该部分资金去向未能核实。17、协议书、谅解书、账户历史明细清单、银行业务凭证等证实，案发后，被告人郝俊明的家属代为退赔了涉案全部款项，被害人常胜对郝俊明的行为予以谅解。18、被告人郝俊明在侦查阶段的供述笔录证实，2017年8月份，具体时间记不清楚了，就是用我太原市万森源家具装饰公司账户的前一天，我到太原市农村信用社许东分社办业务，当天11时许我离开许东分社，快中午的时候许东分社熟人宋某给我打电话说要给我的太原市万森源家具装饰公司的账户打点钱，其他的都没说什么。后来张某给我打电话说：“宋主任要给你打钱，你给我个账号。”我对张某说：“打到公司的账号上就行。”张某还说打钱的时候告诉我。第二天下午张某给我电话说：“钱已经给你打过去了，给你个账号，你打过来。”我说：“我在外边，等我回到单位。”当天下午4点多我要用钱，我就把钱转走了。又过了一天张某给我打电话问钱怎么没打过来，我对张某说：“财务不在，正好赶上周末了，星期一再打。”张某说：“那你星期一打吧。”到了周一我没有打钱，把这钱用于我的财务了。宋某用我的太原市万森源家具装饰有限公司过账。宋某没有和我说过用我的太原市万森源家具装饰有限公司的账户过账多少钱，我跟宋某那有贷款，跟她挺熟悉的，而且我们做生意的，朋友们也会互相借用账户过账。350万元到了我的太原市万森源家具装饰公司的账户后，我把钱转到我的兴业银行个人账户上，基本上都是第二天、第三天开始还债用。我的公司实在撑不下去了，当时员工工资欠着，材料款欠着，继续资金周转，当时宋某突然给我打电话说要用我的账户，后来知道是350万时，我想着这些钱正好能解我的燃眉之急，我就想先用几天，等别人欠我的钱收回来，我再把钱还上。张某给我打电话说钱给我的太原市万森源家具装饰公司的账户打进来了，是350万，我那时才知道宋某用我太原市家具装饰公司账户过账的钱是350万，我没有看手机提醒业务，350万打到我的太原市万森源家具装饰公司的账户上，张某打了电话我才知道，我才看见短信确定350万打到了我的太原市万森源家具装饰公司账户。我当时就是想着用一下，晚几天就能还上，而且这么多年的关系，就没有告诉他们。我当时就是想着用这350万用几天，所以就一直对张某推脱。我对张某说的话都很简单，我给他说过“网坏了，不能打”，还推脱说过“不在公司，回到公司马上打”，最后一次跟张某通电话我告诉他“我马上给你打”。19、常住人口基本信息证实了被告人郝俊明的身份情况。上述证据，经当庭举证、质证，予以认定。本院认为，被告人郝俊明将代为保管的他人财物占为己有，数额巨大，其行为构成侵占罪。关于本案定性与罪名问题，经查，本案源于民事法律关系，被告人郝俊明主客观上并无诈骗的故意与行为，其将代为保管的他人钱款占为己有、拒不退还的行为，以侵占罪对其定罪处罚更为符合本案客观事实，更为符合刑法的谦抑性原则及理念；另侵占罪虽属告诉的才处理，但本案被害人已通过向公安机关进行报案的途径进行告发，现被告人郝俊明的家属代为退赔了涉案全部款项，被害人当庭表示不再另行提起自诉，故为了节省诉讼资源和提高司法效率，本案以侵占罪对被告人郝俊明定罪处罚为宜，公诉机关指控的诈骗罪不能成立，本院不予认定，被告人郝俊明的辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。被告人郝俊明当庭自愿认罪且其家属已代为退赔了涉案款项并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：被告人郝俊明犯侵占罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月23日起至2019年10月22日止；罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 茆世伟人民陪审员 张铁牛人民陪审员 赵翠梅 二○一九年八月二十七日书 记 员 段晓丽