关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终666号 上诉人（原审被告）：西安市城中村（XX户区）改造事务中心（原西安市城中村（XX户区）改造办公室，以下简称城改办）。住所地：陕西省西安市雁塔区西影路 3 号阳光大厦。法定代表人：刘强，该中心主任。委托诉讼代理人：高亚军。委托诉讼代理人：刘瑞娟，陕西泓瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西恒瑞项目管理有限公司。住所地：陕西省西安市新城区兴庆路 53 号。 法定代表人：毛荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，陕西恒达律师事务所律师。上诉人西安市城中村（XX户区）改造事务中心(XX城XX中心)因与被上诉人陕西恒瑞项目管理有限公司 (以下简称恒瑞公司) 监理合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院 (2017)陕01民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。XX城XX中心委托诉讼代理人高亚军、刘瑞娟，被上诉人恒瑞公司委托诉讼代理人杨建生、李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城改中心上诉请求：撤销西安市中级人民法院 (2017)陕01民初1007号民事判决，发回重审。事实和理由：（一）一审法院适用程序错误，遗漏诉讼主体。一审中，被上诉人向法院申请追加西安市住房保障和房屋管理局(以下简称房管局)为本案被告。上诉人与房管局于2017年4月28号签订移交协议，由房管局承担涉案项目后期综合管理责任及资金拨付义务。2018年2月11号，房管局自行给被上诉人付款80万元，该付款行为是房管局单方行为，并非上诉人授权或认可。一审判决书主文认定“本案审理期间，房管局于2018年2月11号代被告向原告公司支付监理服务费80万元，”缺乏证据支持。涉案项目属于政府廉租房项目，上诉人负责一部分。自上诉人和房管局签订移交协议之日起，所有项目款项已经移交给房管局，房管局也自行履行了后续付款行为。故上诉人只承担到2017年4月28号之前责任，后面部分由房管局管理，款项如何支付，由房管局决定。而一审法院判决上诉人承担责任时间到2017年6月25号，超出57天，甚至把房管局自行付款行为认为是代上诉人付款没有证据支持。一审应当追加而未追加房管局为本案被告，程序错误，二审法院依法应该撤销原判，发回重审。（二）被上诉人存在围标、串标行为，是导致该《建设工程监理合同》无效的根本原因。涉案项目原有四家公司投标，陕西华茂建设监理咨询有限公司被授权人刘洋、陕西泾渭建设监理咨询有限责任公司被授权人陈丹、西安四方建设监理有限责任公司被授权人侯雪，在投标时均是被上诉人在职员工。而被上诉人的投权人吴玲，却是陕西华茂建设监理咨询有限公司员工。上诉人提供《西安市XX中心出具的投标单位投权委托人参保信息》证明三个公司派出的授权代表人均是被上诉人单位员工。根据《招投标实施条例》第四十条规定“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”属于围标串标。本案三个不同投标单位共同委托同一单位即本案被上诉人单位员工去办理投标事宜，属于围标串标。被上诉人行为依照《刑法》第二百二十三条涉嫌构成串通投标罪，本案应中止审理，移交公安部门立案侦查。（三）一审法院认定“合同无效，对于监理服务费部分约定也应参照适用”的结论，违背法律关于无效合同规定。一审法院认定涉案监理合同无效，但在适用法律上存在错误。一审法院认为监理合同属于广义的建设类合同，关于建设施工合同无效的司法处理原则可参照适用监理合同。判决书引用《最高法审理建设施工合同纠纷司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予以支持”，以此作为判决给付的法律依据。但同时该司法解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一审法院认定该工程并没有经竣工验收，工程是否合格并不清楚。根据一审判决书所引用的法律规定，付款条件不成就，应该在工程验收合格后，才能达到付款条件。根据在一审中出示证据，被上诉人派往该项目人员包括总监等18人，均不是在投标文件中所呈报的人，与实际不相符合。被上诉人在参与招标过程中通过围标、串标的方式骗取中标。招标的初衷是通过法定的程序筛选出合格的中标人，被上诉人的行为使其中标人的资格从程序上存在缺失，并不能达到作为中标人的要求，有可能会导致工程验收不合格。根据目前情况来看，该项工程可能存在多处的验收不合格，给工程埋下了重大隐患，给国家造成了巨大损失。被上诉人的行为严重违反《招标投标实施条例》第四十二条第二款第（三）项涉嫌提供虚假的项目负责人和主要技术人员的相关信息，存在弄虚作假、骗取中标。而一审法院对这一主要事实未能查明，所得出的“即使合同无效，对于监理服务费部分约定也应参照适用”的结论，与其判决书引用的法律条款是相悖的，违背关于无效合同法律规定。（四）一审法院不准上诉人对实际工作量予以鉴定，违反法定程序。一审判决上诉人向被上诉人支付延期服务费自2014年2月26号到2017年6月25号，时间共40个月。而该项目法院认定被上诉人从2011年8月6号进场，到法院判决延期给付有70个月，项目至今未完工，被上诉人监理仍在继续。在一审中被上诉人提供证据显示：上庄项目工程总承包工期从2016年5月21日到2018年11月17日。在此外时间，项目施工没有进行，监理属于停工状态，不应该收取停工期间的监理费。涉案项目属于国家全额拨款的民生工程，确实因资金原因停过工。鉴于合同无效，工期延长，应根据被上诉人实际工作量按市场通用价格计费。由此上诉人在一审提出鉴定申请，请第三方机构根据被上诉人实际工作量计算一合理价格，而一审法院没有任何理由的予以拒绝。一审法院虽判决合同无效，而却按无效合同约定的方式进行计费，违反法定程序。（五）一审法院的判决中计价方式过高，明显违反等价有偿原则，显失公平。一审法院判决认定合同无效，合同约定计价方式却有效，并按无效合同约定的计价方式，停工期间都要支付费用，导致该项目每平米监理费90多元，而市场每平米监理费十几元，成为全国监理第一高价，何况这是由国家审计机构全面监控的民生项目。综上，一审法院程序错误，认定事实清楚，适用法律错误。恒瑞公司辩称，（一）一审法院未遗漏诉讼主体，程序合法正确。恒瑞公司在一审中确实向一审法院提出过申请追加房管局为本案被告，一审法院未予允准。答辩人认为一审法院此举并无不当，不存在程序错误问题，因为房管局并非本案必要共同诉讼参与人。本案中，涉案工程监理项目由被答辩人招标，监理合同由被答辩人和答辩人两方签订。虽然被答辩人与案外人房管局之间签订了一份《移交协议》，对涉案工程后期管理及资金支付义务进行了他们双方之间的责任划分，但该文件仅是被答辩人与房管局之间的约定；被答辩人、房管局并未与答辩人签订过任何书面形式的法律文件，因该移交协议涉及到了权利义务的转让，但是该协议的内容却未通知答辩人，更不存在经答辩人同意的事实，房管局亦未向答辩人或一审法院书面通知愿意加入涉案合同的履行。故针对答辩人，涉案项目的当事人仍然是被答辩人与答辩人两方，房管局并非本案必要共同诉讼参与人，因此，一审法院根据合同相对性原理，不予追加房管局为本案被告，理由充分，程序合法。（二）答辩人不存在围标、串标行为，更不涉嫌构成串通投标罪。被答辩人第二条上诉理由不能成立。被答辩人在其上诉状中称“其他三家投标单位的授权代表在投标时，均是答辩人公司在职员工。而答辩人派遣的授权人吴玲，却是陕西华茂建设监理咨询有限公司员工。”从被答辩人自己提供的《西安市XX中心出具的投标单位授权委托人参保信息》看，其仅能证明其他三家投标单位的授权代表过去某个时间段曾在答辩人处办理过社保手续，而答辩人的授权代表吴玲过去某个时间段曾在投标单位之一陕西华茂建设监理咨询有限公司处办理过社保手续，不能证明其他三家投标单位的投标授权代表在投标时是答辩人的在职员工，亦不能证明答辩人的投标授权代表吴玲在投标时是陕西华茂建设监理咨询有限公司的在职员工。（三）涉案房屋已由被答辩人擅自使用，故根据相关法律的规定涉案工程应视为已竣工验收合格。故涉案监理合同虽然无效，但被答辩人仍应按照涉案监理合同约定支付相应监理服务费。一审时，本案上庄公租房项目由于相关建审手续未办理完毕，故未能办理相应的竣工验收手续。但根据答辩人在一审中提交的相关证据，涉案公租房已于2017年11月交付符合公租房租赁要求的大学生入住使用。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，上庄公租房工程应视为已竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”监理合同虽然不是建设工程施工合同，但属于广义的建设工程类合同，因此上述关于处理建设工程施工合同无效的司法处理原则可参照适用于监理合同领域。需要说明的是，答辩人派往本项目的监理人员和答辩人在陕西省建筑市场监管与诚信信息发布平台上注册的人员没有关联性，不能以此为由证明答辩人存在弄虚作假、骗取中标的行为。况且，涉案项目本就是答辩人先进场进行监理，一年以后再实施招投标的工程，故被答辩人不能以答辩人实际实施监理的人员与投标备案的监理人员不完全一致而否定答辩人已尽职、尽责地实际实施了监理工作，况且在实施监理过程中，被答辩人对此行为也从未提出任何异议。更不能证明涉案工程质量存在任何问题。涉案房屋业已交付承租人使用，即已证明被答辩人认可涉案工程的质量是合格的。（四）被答辩人要求对答辩人的实际工作量进行鉴定，没有事实和法律依据。根据一审中答辩人及被答辩人提供的相关证据，涉案上庄公租房项目属于先进场施工、后进行招投标程序的工程，故施工单位中标通知书上显示的施工时间并非案涉工程实际施工时间。答辩人按照监理合同约定严格履行了正常工期期间及延期期间的监理工作，被答辩人应向答辩人支付的监理服务费完全可以根据监理合同的约定计算得出。故被答辩人要求鉴定答辩人的工作量并按市场通用价格计算监理服务费的要求，没有任何事实和法律依据，双方签订了监理合同所涉及的内容是完全在招标文件所确认的范围内，就鉴定的请求本身没有任何事实及法律依据，据此不应得到支持。一审法院不予允准被答辩人的鉴定请求，程序合法，理由正当。（五）涉案监理合同约定的计价方式系完全符合被答辩人自己制定的招标文件，XX委XX号文件《建设工程监理与相关服务收费管理规定》，根本不存在所谓显失公平的情况。被答辩人主张监理合同约定的计价方式显失公平理由不能成立。首先，被答辩人是政府机关，是涉案工程招标人，有常年法律顾问为其提供专业的法律服务，因此其不属于弱势或没有经验的一方。其次，本案监理合同中关于监理服务费计价方式的约定，完全符合国家670号文件的规定，且完全是依据被答辩人自己制定的招标文件。1.正常工作期间的监理服务费计价方式符合国家规范及招标文件要求。根据670号文件规定，施工监理服务收费以建设项目工程概算投资额为计费基础，结合上庄村公租房项目的概算投资额，本案上庄村公租房项目施工监理服务收费基准价为1433.45万元。根据上述670号文件规定，实行政府指导价的建设工程施工阶段监理服务收费，可在施工监理服务收费基准价上下20%的范围内浮动，双方最终签订的监理合同中约定的监理服务费为人民币1205.05万元，系按照上述施工监理服务收费基准价下浮了16%，完全符合国家670号文件及被答辩人招标文件的要求。2.延期期间的监理服务费计价方式符合国家规范及招标文件要求。国家670号文件第十条规定：“由于非监理人原因造成建设工程监理与相关服务工作量增加或减少的，发包人应当按合同约定与监理人协商另行支付或扣减相应的监理与相关服务费用。”被答辩人在其招标文件第二章“合同主要条款”中所附的监理合同文本“第三部分专用条件”第四十九条第4项亦特别约定：“本项目监理服务时限为30个月，从监理方进场之日开始计算工期，非监理方原因造成的工期延期，超出监理服务时限时，按延期服务计算服务费”，并在第5项特别约定：“监理服务内容增加或服务时间延期，监理服务费用的计算比例与主合同取费标准一致。”正是因为招标文件所附监理合同文本有如上约定，答辩人中标后与被答辩人最终签署的监理合同中关于工程总造价增加监理服务费随之增加而约定的相应的计算公式（正常工作酬金增加额（或减少额）= 建筑安装工程费增加额（或减少额）× 正常工作酬金÷ 建筑安装工程费），及非监理方原因造成工期延误而约定的延期监理服务费的计算公式（延期监理服务费按照【监理总费用 ÷ 监理合同服务期限 × 延期工作日】计取，15日历天内按半月计取，15日历天外按整月计取），均是遵循统一的取费标准。3.被答辩人陈述违背客观事实。（1）涉案工程的施工和监理工作一直持续进行，不存在所谓停工期间还要支付监理费的说法。（2）根据国家670号文件，监理服务费是以建设项目工程概算投资额为计费基础，并不与项目建筑面积直接挂钩。因此，被答辩人以所谓每平方米多少监理费的标准来衡量监理费的高低无任何实际意义，也没有任何法律依据。（3）被答辩人所谓“市场每平米监理费才十几元”的说法没有任何证据予以支持。事实上，单就答辩人与被答辩人在涉案监理合同中约定的正常工作期间的监理服务费除以相应的建筑面积，就已达到每平方米35余元（按照涉案《监理合同》“第一部分协议书”，监理费暂定1205.05万元，工程规模预估约340000平方米）。（4）被答辩人所谓“该项目每平方米监理费90多元”的说法无计算过程予以支撑，答辩人不予认可。（5）被答辩人所谓涉案项目监理费是“全国监理第一高价”的说法亦无任何证据予以支持。综上所述，被答辩人上诉理由均不能成立。原告恒瑞公司向一审法院提出诉讼请求，判令被告城改办： 1.按照实际工程总造价支付上庄村（灞柳小区）公租房项目正常工作酬金增加额（该正常工作酬金增加额暂估为 1144798 元，最终以实际工程总造价为准结算）；2.支付上庄村（灞柳小区）公租房项目延期监理服务费 17421201 元（自 2014年2月26日暂计算至 2017年6月25日，后续发生的延期监理服务费由原告与被告据实结算），并向原告支付上述延期监理服务费的利息 2149768 元（按中国人民银行同期贷款基准利率加收 30%为标准计算至被告全额付清之日止，暂计算至 2017年6月25日）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实： 2012年8月，被告城改办就上庄村（灞柳小区）公租房项目建设工程监理进行招标，在其发布的《招标文件》第一章“投标须知”第五条“监理费取费”中规定：“该投招标文件中关于监理费的投标报价，包括完成招标文件所确定的委托监理的范围和监理业务所需的全部费用。投标人应以本招标文件暂定的工程建安造价为准，即约 94144.41万元，按照国家发展和改革委员会、建设部印发的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》通知，即发改价格【2007】670 号文件规定，以及陕价行发【2007】83 号文件规定，结合本企业自身情况及市场行情报价，上限为：施工监理服务收费基准价（1433.45 万元）；下限为：施工监理服务收费基准价下浮 20%（1146.76 万元）。” 在该《招标文件》第二章“合同主要条款”第三部分“专用条件”第三十九条规定：“2.1 监理合同签字盖章生效监理人员进场后支付 10% 的预付款，作为开展监理工作的前期费用。2.2 剩余监理费按照【（监理服务费-10%预付款）*监理服务期】数额按月支付。”第四十九条规定：“4、本项目监理服务时限为30个月，从监理方进场之日开始计算工期，非监理方原因造成的工期延期，超出监理服务时限时，按延期服务计算服务费。监理延期服务费按月支付。5、监理服务内容增加或服务时间延期，监理服务费用的计算比例与主合同取费标准一致。”2012年9月12 日，被告向原告发出《中标通知书》，确认原告中标价为12050500 元。2012 年 9 月 20 日，原被告签订《建设工程监理合同》。《建设工程监理合同》“第一部分协议书”第五条约定：“签约酬金（大写）：壹仟贰佰零伍万零伍佰元整（￥1205.05万元）。”第六条约定：“1.监理期限：自监理人实际进场之日始，至 2014年02月25日止。”《建设工程监理合同》“第二部分通用条件”第1条约定：“1.1.7 “正常工作”指本合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作。1.1.12 “正常工作酬金”是指监理人完成正常工作，委托人应给付监理人并在协议书中载明的签约酬金额。”《建设工程监理合同》第二部分“通用条件”第 6.2.2 条约定：“因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。”《建设工程监理合同》第二部分“通用条件”第 6.2.5 条约定：“因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在在专用条件中约定。”《建设工程监理合同》“第三部分专用条件”第 5.2.1 条约定：“1、监理报酬：监理费暂按壹仟贰佰零伍万零伍佰元整（￥1205.05 万元），监理费结算按实际工程总造价进行调整增减。2.支付方式：自监理人员进场后一个月内支付 10%的预付款【即壹佰贰拾万伍仟零伍拾元整（￥120.505万元）】，作为开展监理工作的前期费用。剩余监理费按照【（监理服务费-10% 预付款）÷监理服务期】数额按月支付。即每月支付监理费用为叁拾陆万壹仟伍佰壹拾伍元（￥36.1515 万元），于次月5日前支付。”第5.2.3条约定：“工程竣工验收后两月内进行结算，三个月内付清全部监理费余款。”第 6.2 条规定：“正常工作酬金增加额按下列方法确定：正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。”第 6.3 条约定：“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。正常工作酬金减少额=工程投资额或建筑安装工程费减少额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。”第 9 条补充条款约定：“ 2、本项目监理服务时限为 30个月，从监理方实际进场之日开始计算工期，非监理方原因造成的工期延期，超出监理服务时限时，按延期服务计算服务费。监理延期服务费按照【监理总费用÷监理合同服务期限×延期工作日】计取，15日历天内按本月计取，15日历天外按整月计取。监理延期服务费按月支付，每月25日监理方上报监理服务费支付申请表，次月5日前支付。3.监理服务内容增加或服务时间延期，监理服务费用的计算比例与主合同取费标准一致。”《建设工程监理合同》于2012年11月14日备案。2012 年 11月21日，被告向原告支付监理费 500万元；2013年1月31日，被告向原告支付监理费 723030元；2015年3月 13日，被告向原告支付监理费150万元；2015年7月31日，被告向原告支付监理费150万元；2017年1月25日，被告向原告支付监理费 350万元。上述合计被告向原告支付监理费 12223030元。被告无证据证明其在原告认可的已付款之外另行存在付款情形。 关于上庄村（灞柳小区）公租房项目施工单位、监理单位的进场时间，原告主张系2011年8月26日进场。被告对上述进场时间不予认可，称该时间早于监理合同及建设施工合同签订时间。原告提交 2011 年12月13日《监理例会会议纪要（一）》，该纪要中有“设计院盖章的正式图纸近期可下发，先按目前已下发的图纸进行施工”、 “尽快完成土方开挖及边坡支护施工”、“今晚开始进行试桩施工，计划 12 月底前完成全部试桩”的描述。 另查明，上庄村（灞柳小区）公租房项目主要部分基本完工，2017年11月部分房屋已交付入住使用，但该项目目前尚未办理竣工验收备案手续，亦未完成工程总造价的结算，原告仍有部分监理人员在现场工作。 城改办称恒瑞公司在投标过程中存在围标情形，不同投标参与单位的人员系同一公司缴纳社保，并提交了相应社保记录予以证明。恒瑞公司称社保记录缴纳情况不能证明存在围标，亦不能据此认定合同无效。 本案审理过程中，原告恒瑞公司向一审法院递交追加被告申请书，申请追加房管局为本案被告，称城改办与房管局已经于 2017 年4月28日签订移交协议，由房管局承担涉案项目后期综合管理责任及资金拨付义务，房管局亦认可恒瑞公司对于监理服务费的请求权和自身的支付义务。恒瑞公司同时提交要求先予执行申请书，要求就涉案监理费用无争议部分裁定先予执行，被告城改办不认可双方存在可先予执行的无争议部分监理费用。被告城改办在本案中向一审法院提交中止审理申请，称涉案工程尚未完工，监理费的确认需以实际工程造价为基础，目前工程尚未竣工验收，也未结算，应待项目造价及工程量变更确认后再进行审理。被告城改办向一审法院提交鉴定申请，要求鉴定涉案项目监理合同的真实性、合法性，以及监理单位实际工作量和实际应付监理费用。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.案涉《建设工程监理合同》的效力及法律后果；2.被告是否应当向原告支付工程总造价变更部分的正常工作酬金增加额；3.被告是否应当向原告支付延期期间的监理服务费及其利息。一、关于案涉《建设工程监理合同》的效力及法律后果问题。被告认为案涉《建设工程监理合同》抬头委托方与落款盖章单位不一致，且原告存在串标行为，故案涉《建设工程监理合同》应为无效。一审法院认为，合同抬头委托方与落款盖章单位不一致不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应认定为合同无效的情形，被告的内设机构西安市XX村XX房XX小组是否有权代表城改办签订涉案合同，仍应以其是否具有代理权限作为认定标准， 本案中招标手续文件证明被告系招标人，原告投标并中标，城改办业已向原告发出中标通知书并以自身名义向原告支付监理服务费，均表明被告认可其与原告之间签订的《监理合同》，西安市XX村XX房XX小组有权代表被告签订涉案合同。故被告以合同抬头委托方与落款盖章单位不一致为由否定监理合同效力，没有法律依据。被告称招投标过程中存在串标、围标情形，中标结果应为无效，涉案合同亦无效。根据被告提交的社保缴纳证明，确实存在不同投标单位的代表人由同一单位办理社保的情况，存在串标、围标嫌疑，但仅据此认定串标、围标实际存在依据并不充分。《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。本案现有证据不能证明招投标过程中存在上述法律规定的情形，因此城改办称因存在串标、围标导致合同无效依据不足。但《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”，经查，案涉上庄村（灞柳小区）项目系全额使用财政拨款投资建设的大型公租房项目，故其属于依法必须进行招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。” 恒瑞公司称其实际进程进行监理的时间为2011 年8月，早于涉案监理合同签订日期，城改办对此时间虽不认可，但结合《建设工程监理合同》中关于“监理期限为 30个月，自监理人实际进场之日始，至 2014 年02月 25日止”的约定、2011年12月13日《监理例会会议纪要（一）》等证据，一审法院认可恒瑞公司对于实际进场时间的陈述。据此，案涉工程委托招标、开标和中标过程，均是在原告已进场监理后组织进行的，故一审法院认为，作为招标人，被告在确定中标人之前，就已经与原告就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，属于“先定后招”，因此，原告的中标结果应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上述规定虽针对建设工程施工合同，但对于法律规定必须进行招投标的监理合同，也应当予以参照适用，鉴于原告的中标结果无效，故原被告双方在 2012年9月20日根据有关招投标文件签订的《建设工程监理合同》应为无效合同，该《建设工程监理合同》无效系由原被告双方共同过错造成。 至于《建设工程监理合同》无效的法律后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院认为，监理合同虽然不是建设工程施工合同，但属于广义的建设工程类合同，因此上述关于处理建设工程施工合同无效的司法处理原则可参照适用于监理合同领域。虽招投标程序存在违规之处导致涉案合同无效，但涉案合同的签订系双方真实意思表示，对合同价款部分的约定也已由双方达成合意，即使合同无效，对于监理服务费部分的合同约定也应参照适用。 二、关于被告是否应当向原告支付工程总造价变更部分的正常工作酬金增加额问题。根据案涉《建设工程监理合同》约定，监理费1205.05万元系按照建安工程造价 94144.41 万元暂计，最终监理费结算按实际工程总造价进行调整增减，调整增减的公式为：正常工作酬金增加额（或减少额）=建筑安装工程费增加额（或减少额）×正常工作酬金÷建筑安装工程费。恒瑞公司主张因工程总造价增加，故城改办应当按照合同约定调增正常工作酬金。因涉案工程尚未进行竣工验收，发包方与建设方之间尚未进行工程款结算，恒瑞公司主张调增部分的计算依据系其单方计算所得，城改办对此不予认可，故工程总价款是否存在增加及增加部分数额目前无法确认，恒瑞公司主张工程总造价变更部分的正常工作酬金增加额条件尚不成就，在本案中对该部分不予处理。因本案暂不涉及工程总造价增加导致的正常工作酬金增加，故无需等待工程进行竣工结算后再行审理，对于城改办提出的中止审理申请不予准许。 三、关于被告是否应当向原告支付延期期间的监理服务费及其利息问题。原被告签订的《建设工程监理合同》约定，非监理方原因造成的工期超出监理服务时限时，按延期服务计算服务费。合同约定的工期为30个月，但该项目未在原定期限内竣工，致使监理期限延长，虽然《建设工程监理合同》为无效合同，但上述关于延期监理服务费的约定符合被告《招标文件》“监理服务内容增加或服务时间延期，监理服务费用的计算比例与主合同取费标准一致”的规定，是原被告双方真实意思表示，应予适用。因本案能够依据双方约定对监理服务费进行计算，故对于城改办要求鉴定恒瑞公司实际工作量的鉴定申请不予准许。城改办未提交证据证明涉案工程延期系恒瑞公司原因导致，故其应当依约向恒瑞公司支付监理延期服务费。城改办称现场实际监理人员与原告投标时报备的监理人员不符，但不能因此认定恒瑞公司未按约定实施监理工作，且城改办未举证证明监理人员的构成不符合相关规定的要求。城改办称恒瑞公司未向其提供十八项监理文件资料，但该十八项监理文件资料是监理机构实施监理的过程中形成的 件资料，监理机构负有及时整理、分类汇总、按规定组卷并向有关单位、部门移交需要存档的监理文件资料的义务，这是监理档案管理方面的要求，并非判断恒瑞公司是否履行监理义务的衡量标准，且案涉工程并未办理竣工验收备案手续，恒瑞公司尚无义务向城改办移交监理档案，城改办也无证据证明在案涉工程整个施工期间对原告的监理工作提出过任何异议，因此，城改办主张恒瑞公司履行监理义务不符合要求的抗辩主张不予支持。因城改办不能举证证明在涉案工程施工过程中存在停工或其他监理单位未履行监理服务工作的时间段，故城改办应当按照施工延期期限向恒瑞公司支付延期部分的监理服务费。恒瑞公司主张延期部分服务费自2014年2月26日计算至2017年6 月25日为 17421201 元，并要求后续部分据实结算，因涉案工程尚未竣工，监理服务期截止日无法确定，恒瑞公司称2017年11月已经部分交付入住，依据常理，虽然案涉工程至今未办理竣工验收备案手续，监理工作仍在持续，但监理工作量自交房后应显著减少，在交房前主要工程已完工时也应存在监理工作量的减少，故在本案中，一审法院酌情将延期部分监理费计算至 2017年6月25日，后续部分因条件尚不成就本院暂不认定。2014 年 2月26 日至2017 年6月25日期间（共计40个月）的延期监理服务费按照合同约定的公式【监理总费用÷监理合同服务期限×延期工作日】计算，因合同约定的 1205.05 万元监理费是根据预算的建安工程造价约定的暂定价，双方约定监理费结算时根据实际建安工程造价的增减进行相应增减，故此处“监理总费用”应理解为暂定的监理费 1205.05 万元加上监理正常工作酬金增加额之和。如前所述，监理正常工作酬金增加额暂不认定，故计算延期监理服务费时，亦暂以暂定的监理服务费 1205.05 万元为基数进行计算，延期部分监理服务费应为 16067333 元 （1205.05 万元÷30个月×40个月）。原告自认，被告已支付 172530元延期监理服务费，故被告还应向原告支付 15894803 元。关于原告主张的延期监理服务费利息问题。原告主张利息的因由是被告未按合同约定履行付款义务，即被告违约，而承担违约责任的前提是合同为有效合同，而案涉《建设工程监理合同》为无效合同，故原告要求被告承担违约责任的主张不能成立，对于原告主张的延期监理服务费利息，不予支持。 至于原告恒瑞公司，申请追加房管局为本案被告一项，其未能提交充分证据证明房管局同意参加涉案合同的履行，城改办也未向法庭提交房管局愿意代其履行涉案合同付款义务的证明，故依据合同相对性原则，本案不应追加房管局为本案被告，若房管局与城改办之间存在内部约定，应当由城改办进行举证或其承担责任后依约另行向房管局追偿。另外，本案不属于可以适应先予执行的案件范围，原被告之间也不存在无争议部分，故对于恒瑞公司提交的先予执行申请不予准许。综上，原告陕西恒瑞项目管理有限公司的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，遂判决：一、本判决生效后十日内被告西安市城中村（XX户区）改造办公室向原告陕西恒瑞项目管理有限公司支付 2014 年2月26日至 2017年6月25日期间的延期监理服务费15894803 元；二、驳回原告陕西恒瑞项目管理有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 145379 元，由原告陕西恒瑞项目管理有限公司负担 29075 元，由被告西安市城中村（XX户区）改造办公室负担 116304 元。二审中，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明，一审查明基本事实属实，予以确认。另查明，根据2019年1月12日中国共产党西安市委员会市字〔2019〕7号中共西安市委西安市人民政府关于印发《西安市机构改革实施方案》的通知，将市城中村改造办公室（市XX户区改造办公室）承担的城中村和XX户区改造项目立项、建设、房屋管理等行政职能分别划入市行政审批服务局以及市发展和改革委员会、市住房和城乡建设局等有关部门。将市城中村改造办公室（市XX户区改造办公室）改为市城中村（市XX户区）改造事务中心，仍作为市政府直属事业单位。本院认为，本案的争议焦点是：本案的争议焦点是：1.一审审理程序是否违法，包括是否遗漏诉讼主体以及监理工作量是否应委托鉴定；2.被上诉人是否存在围标、串标的行为，这种行为是否为导致合同无效的主要原因；3.一审判决按照合同约定对监理服务费的认定是否正确,计价方式是否显失公平。关于一审审理程序是否违法的问题。原告恒瑞公司在一审时申请追加房管局为本案被告，一审法院依据合同相对性原则，未予准许追加，并无不当。第一，《建设工程监理合同》系城改中心与恒瑞公司签订，房管局不是《建设工程监理合同》的相对方。房管局作为行政机关，依据市政府对《关于曹家堡上庄公租房项目移交市房管局有关问题的请求》的批复意见，XX城XX中心、西安建工（集团）有限责任公司签订《曹家堡（花园小区）上庄（灞柳小区）公租房项目移交协议》是其行使行政管理权力的行为，并不构成房管局承担民事责任的理由。第二，《曹家堡（花园小区）上庄（灞柳小区）公租房项目移交协议》签订三方中并无原告恒瑞公司参与。第三，法律规定必要的共同诉讼为不可分之诉，共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定。但在本案中，房管局市房函（2017）134号函件内容表明，曹家堡上庄公租房项目监理服务费用的具体数额及延期服务的时间、还需支付的延期监理服务费均XX城XX中心予以认定，XX城XX中心认定的费用予以支付。《曹家堡（花园小区）上庄（灞柳小区）公租房项目移交协议》第五条载明，城改中心积极配合房管局完成两项目审计结算、决算等工作，在本协议签订之前发生的变更文件，XX城XX中心负责签证认定或出具情况说明，签订之后发生的变更文件，由房管局直接确认。据此，可以推定出作为诉讼标的的法律关系的处分权并不需要房管局作为被告被诉才能产生效力，房管局是否参与诉讼并不直接影响争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系的确定。XX城XX中心关于一审遗漏诉讼主体的主张缺乏法律依据。关于监理工作量是否应委托鉴定的问题。监理费用鉴定的启动是有条件的，只有在合同对监理费用计价标准没有约定或约定不明，或者监理工作量不能通过当事人举证确定，才能启动鉴定程序。本案中，虽然原被告签订的《建设工程监理合同》为无效合同，但合同中关于监理酬金及延期监理服务费的约定是明确的，亦系原被告双方真实意思表示，应充分尊重当事人的意思表示。通过恒瑞公司提交的监理例会会议纪要、监理工程师通知单及监理工程师通知回复单等证据，可以证明恒瑞公司已按照合同约定履行其监理职责，其工作量是可以确定的。依据合同关于监理酬金及延期监理服务费的约定，监理费用亦是可以参照合同约定予以计算的，故一审法院未予启动监理工作量鉴定并无程序不当问题。关于恒瑞公司是否存在围标、串标的行为，这种行为是否是导致合同无效的主要原因。案涉上庄村（灞柳小区）项目系全额使用财政拨款投资建设的大型公租房项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，该项目属于依法必须进行招标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，一审法院认定恒瑞公司就上庄村（灞柳小区）公租房项目实际进场进行监理的时间为2011 年8月，事实清楚，证据充分。而在2012年8月，XX中心XX村（灞柳小区）公租房项目建设工程监理进行招标，恒瑞公司中标，并于2012 年9月20日与城改中心签订《建设工程监理合同》。双方之间的行为属于先定后招，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故应认为涉案中标备案的《建设工程监理合同》应属无效。城改中心称招投标过程中存在串标、围标情形，中标结果应为无效，涉案合同亦无效。XX城XX中心提交的社保缴纳证明显示，参与涉案项目投标的陕西华茂建设监理咨询有限公司被授权人刘洋、陕西泾渭建设监理咨询有限责任公司被授权人陈丹、西安四方建设监理有限责任公司被授权人侯雪，在投标时均存在不同投标单位的代表人由恒瑞公司办理社保的情况。但仅凭社保缴费记录并不能证明劳动关系的存在，故一审法院认定城改中心主张因存在串标、围标导致合同无效依据不足，并无不当。城改中心称依照《刑法》第二百二十三条，恒瑞公司涉嫌构成串通投标罪的诉请，不属民事案件审理范围，城改中心亦无证据证明本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于应当中止审理的情形，故对其主张应不予采信。关于监理服务费的认定包含两个问题：一是一审判决按照合同约定对监理服务费的认定是否正确；二是计价方式是否显失公平。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案纠纷虽系建设工程监理合同纠纷，但监理行为系与工程建设密切相关的服务，依法亦受上述司法解释的调整。第一，原被告签订的《建设工程监理合同》虽因招投标程序违反法律强制性规定导致涉案合同无效，但涉案合同关于监理酬金及延期监理服务费的约定系双方真实意思表示。且在合同履行过程中，恒瑞公司按照合同约定履行其监理职责，城改中心亦向恒瑞公司支付了12223030元的监理费，双方的行为均表明《建设工程监理合同》系双方实际履行的合同，双方愿意接受该实际履行合同的约束。第二，城改中心主张该项工程可能存在多处的验收不合格问题，但经一审查明，上庄村（灞柳小区）公租房项目主要部分基本完工，2017年11月部分房屋已交付入住使用。XX城XX中心在实际使用涉案工程的前提下，又以存在质量问题主张权利，与上述法律规定相悖，理由不能成立。第三，《建设工程监理合同》关于监理酬金及延期监理服务费的约定是基于涉案工程建安造价为基准，亦符合合同签订之时仍是有效的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》对监理费用的规定，对延期监理费用的计算比例与计价方式与主合同标准是一致的，不存在显失公平的问题。故《建设工程监理合同》虽系无效合同，但双方意思表示真实且合同已实际履行，计价标准及方式亦符合相关规定，一审法院参照该实际履行的《建设工程监理合同》对监理费用价格和方式结算，并无不当。综上所述，西安市城中村（XX户区）改造事务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117169元，由西安市城中村（XX户区）改造事务中心负担。本判决为终审判决。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   张奋霆 二○一九年八月十九日 法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏 1