湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终418号上诉人（原审原告）：鄂州市东香国际大酒店有限公司，住所地：鄂州市鄂东大道**。法定代表人：曹三元，董事长。委托诉讼代理人：张琳，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审被告）：万意，男，1994年1月21日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：倪子燕，湖北若磐律师事务所律师（代理权限为一般授权）。上诉人鄂州市东香国际大酒店有限公司（以下简称东香酒店）因与被上诉人万意劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭于2019年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人东香酒店的委托诉讼代理人张琳、被上诉人万意及其委托诉讼代理人倪子燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东香酒店上诉请求：依法撤销一审判决，查清事实后依法改判扣减上诉人垫付的费用53691元，改判不支持被上诉人未签订劳动合同双倍工资等。事实与理由：一审判决认定事实基本正确，但在计算有关费用时完全依据仲裁委的裁决，有所不当，导致错误判决。1、应当扣减上诉人已支付的费用53691元。被上诉人因第三人直接侵权受伤，依法应当向第三人主张赔偿责任，上诉人预付的医疗费用应当在工伤待遇中扣减上诉人应承担的部分，但一审以被上诉人未提出医疗费的诉求而不予处理，有所不当。2、被上诉人申请仲裁超过仲裁时效，一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资是错误的，请二审依法纠正。3、护理费、交通费以及被上诉人工资认定均缺乏依据。综上，由于一审判决完全采纳仲裁委的裁决，而未及时依法纠正有关错误，导致上诉人的合法权益受损，恳请二审法院依法予以纠正。万意辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东香酒店所称一审判决未扣减其垫付的53691元费用，这一诉求与本案事实不符，该费用与万意在一审所诉求的项目中并不矛盾，而且医疗费与鉴定费仲裁委和一审判决中并未包含该费用，该诉求与本案事实不符。关于万意工资标准、护理费等费用的计算是劳动仲裁和一审庭审均已查明的事实。综上，原审判决认定事实正确无误、适用法律并无不当，请二审法院维持原判。东香酒店一审请求：1、依法撤销鄂州市劳动人事争议仲裁委员会鄂州劳人案字（2019）016号《仲裁裁决书》的部分裁决，查清事实后扣减东香国际酒店公司已垫付的费用53691元。2、本案诉讼费由万意承担。一审认定：万意于2014年3月到东香酒店从事收银员工作，月工资2195元。双方未签订书面劳动合同，东香酒店亦未给万意缴纳社会保险。2016年2月1日，万意在东香酒店被第三人致害受伤后送往鄂州市中心医院住院治疗57天，同年3月29日出院；2016年3月31日因旧伤再次去鄂州市中心医院住院治疗45天，同年5月15日出院。住院期间东香酒店支付了医疗费并支付万意生活补助费2000元，未发放工资。万意出院后未到东香酒店上班。2018年6月27日，鄂州市人力资源和社会保障局认定万意为工伤，同年10月12日经鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定，万意的伤残为八级，停工留薪期6个月。2018月2月2日，鄂城区法院（2017）鄂0704刑初231号刑事附带民事判决书中认定附带民事诉讼原告人万意的损失为：1、住院伙食补助费102天×60元/天=6120元；2、营养费102天×15元/天=1530元；3、护理费（按湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务行业标准31138元/年，31138元÷365天×102天=8701.57元）；4、交通费3500元（酌定）；5、误工费11000元（2200元/月÷30天×150天，天数依鉴定意见）；6、鉴定费3300元；7、后期治疗费8000元，共计42151.57元。2018年12月24日万意向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决东香酒店支付工伤保险待遇共计188781.24元；2、依法裁决东香酒店支付解除劳动合同经济补偿金4390元；3、依法裁决东香酒店支付未签书面劳动合同的两倍工资24145元；4、依法裁决东香酒店支付未为万意交社保不能补交的补偿费15640元。2019年3月8日，鄂州市劳动人事争议仲裁委员会鄂州劳人仲案字（2019）016号仲裁裁决书依据《中华人民共和国工伤保险条例》第33条、第37条、第62条，《湖北省工伤保险实施办法》第33条、第36条，《劳动合同法实施条例》第7条，《劳动法》第72条等规定，裁决：1、东香酒店在本裁决书生效之日起十五日内一次性支付万意护理费8980.7元；伙食补助费1530元；交通费3500元；停工留薪工资13170元；一次性伤残补助金24145元；一次性伤残医疗补助金39100元；一次性伤残就业补助金62560元。东香酒店在支付上述款项时扣减已支付的2000元。2、东香酒店在本裁决书生效之日起十五日内一次性支付未签订劳动合同双倍工资差额24145元。3、东香酒店在本裁决书生效之日起十五日内依照社会保险经办机构核定的缴纳基数和比例为万意缴纳2014年3月至2016年7月的社会保险（单位承担单位应缴部分，个人部分由个人承担，具体标准以社会保险经办机构核算为准）。4、驳回万意的其他仲裁请求。2019年3月25日，东香酒店以仲裁委裁决未扣减其先行支付的医疗费、鉴定费、营养费等费用合计53691元及部分裁决无依据的理由申请撤销仲裁委裁决。一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，东香酒店诉请应扣减53691元的三项费用包含医疗费、鉴定费、营养费。但医疗费与鉴定费仲裁委裁决项目中并未包含该二项费用，营养费2000元已在裁决项目中注明应扣减，故东香酒店的该项诉请与事实不符，不予支持。其次，对于东香酒店所诉称的护理费、交通费计算缺乏依据及未签订劳动合同期间的双倍工资已超过仲裁时效等理由，均与事实不符，与法相悖，不予支持。综上，东香酒店对于其所诉请求、事实理由并未举出相应的证据予以证实，故东香酒店的诉请于法无据，不予支持。同时一审法院一并就万意在劳动仲裁中所提请求予以处理。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十六条，《劳动合同法实施条例》第七条，《劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、东香酒店在本判决书生效之日起十五日内一次性支付万意护理费8980.7元；伙食补助费1530元；交通费3500元；停工留薪工资13170元；一次性伤残补助金24145元；一次性伤残医疗补助金39100元；一次性伤残就业补助金62560元。鄂州市东香国际大酒店有限公司在支付上述款项时扣减已支付的2000元；二、东香酒店在本判决书生效之日起十五日内一次性支付未签订劳动合同双倍工资差额24145元；三、东香酒店在本判决书生效之日起十五日内依照社会保险经办机构核定的缴纳基数和比例为万意缴纳2014年3月至2016年7月的社会保险（单位承担单位应缴部分，个人部分由个人承担，具体标准以社会保险经办机构核算为准）；四、驳回东香酒店的诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由东香酒店负担。东香酒店、万意在二审法定期限内均未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：（一）东香酒店已支付的医疗费、鉴定费、营养费53691元是否应当在本案中予以扣减；（二）万意所主张的未签书面劳动合同的双倍工资请求是否超过仲裁时效；（三）一审对护理费、交通费、万意的工资认定是否正确。本院认为：（一）关于东香酒店已支付的医疗费、鉴定费、营养费53691元是否应当在本案中予以扣减的问题。首先，该费用53691中营养费一审法院已予扣减，本院不再阐述；其次，《工伤保险条例》第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。认定工伤后，对已经发生的治疗费用，由用人单位与经办机构结算”，《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条规定“用人单位未参加工伤保险的，鉴定费用由用人单位承担”，第三十九条规定“由第三人原因造成工伤，第三人不支付医疗费的，从工伤保险基金中先行支付，但有权向第三人追偿。职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外”，第四十条规定“用人单位按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工自缴费次日起享受工伤保险待遇”。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9条规定“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除”。本案中，东香酒店未按法律规定为万意缴纳社会保险，亦未缴纳工伤保险，故东香酒店应承担不利后果，医疗费和鉴定费万意在仲裁和一审中均未提出要求支付的请求，东香酒店上诉请求扣减医疗费和鉴定费的上诉请求不予支持。（二）关于万意所主张的未签书面劳动合同的双倍工资请求是否超过仲裁时效的问题。从鄂州市公安局鄂城分局凤凰派出所2018年5月28日出具的《情况说明》来看，万意于2016年2月1日受伤后其父多次找东香酒店协商医疗费用等事项，并于2016年3月21日至2018年5月18日期间5次报警，后于2018年12月24日申请仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。万意受伤后其工伤认定和劳动能力鉴定均系2018年作出，且东香酒店并未与其办理劳动关系终止的手续，其未超过诉讼时效的规定，东香酒店上诉提出未签书面劳动合同的双倍工资部分超过仲裁时效的请求，本院不予支持。（三）关于一审对护理费、交通费、万意的工资认定是否正确的问题。一审法院参照相关证据以及交通事故损害赔偿的标准来认定和酌定万意护理费、交通费、万意的工资问题并无不当，对东香酒店的该项上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鄂州市东香国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇一九年八月三十日书记员  周军民