湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6711号上诉人（原审原告）：刘从美，男，汉族，1981年7月2日出生，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：方密，湖北博观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉华旗盛建筑工程有限公司。住所地：武汉市黄陂区前川街黄陂大道黄陂广场********。法定代表人：吴军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉昇龙项目管理有限公司。。住所地：武汉市黄陂区前川街木兰大街油岗村昇龙工业园法定代表人：刘锦成，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张润军，男，汉族，1984年10月29日出生，住四川省昌隆县。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘绍权，湖北传文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾凡楚（曾用名赵永新），男，汉族，1981年12月27日出生，住湖北省石首市。被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司武汉中心支公司。营业场所：湖北省武汉市武昌区中南路2号中建广场B座19—21楼。负责人：鲁登山，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭琼，女，汉族，1981年9月13日出生，该公司员工，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：张弛，湖北得伟君尚律师事务所。上诉人刘从美因与被上诉人武汉华旗盛建筑工程有限公司（以下简称武汉华旗盛建筑公司）、武汉昇龙项目管理有限公司（以下简称武汉昇龙项目管理公司）、曾凡楚、张润军、新华人寿保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称新华人保武汉中心支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘从美上诉请求：一、改判武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司赔偿误工费24755.67元，营养费10184元，申请财产保全的保函费用900元；二、武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司对本案承担连带责任；三、由武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定误工时间为45天，不符合客观事实，适用法律明显不当。请二审法院改判误工时间为180日。一审法院适用湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2018法鉴字第00720号《司法鉴定意见书》，但是对于误工时间的计算没有适用此鉴定书。刘从美的医嘱载明需要注意休息，加强营养，全休三个月。武汉普爱法医司法鉴定所作出的武普（2018）临鉴字第1242号《司法鉴定意见书》中认定的误工时间也是180日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残曰前一天”的规定，与一审判决书“误工时间应计算至定残前一天”的认定并不符合。根据一审法院委托作出的鉴定结论及医院的病历，再根据最高人民法院的人身损害司法解释，一审法院认定误工时间为45天，不符合客观事实，适用法律明显不当。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合出院注意休息，加强营养，休息三个月的医嘱，刘从美的营养费确定为90日更符合客观情况。三、武汉华旗盛建筑公司是工程发包方（甲方），武汉昇龙项目管理公司是承包方，张润军是分包方（包工包料），曾凡楚是分包方（包工）；张润军和曾凡楚属于没有资质的自然人，武汉华旗盛建筑公司与武汉昇龙项目管理公司对刘从美的损失应承担连带赔偿责任。四、为避免诉累，刘从美同意新华人保武汉中心支公司在本案中承担赔偿责任，这也是武汉华旗盛建筑公司投保意外险的应有之义。新华人保武汉中心支公司在一审庭审中同意承担5万元伤残赔偿金以及医疗费用核准后可赔偿的；刘从美请求二审法院在结合一审庭审中各当事人意志情况，判决新华人保武汉中心支公司按照保险合同赔偿5万元伤残赔偿金及5万元医疗费用。此部分由于保险合同约定及新华人保武汉中心支公司认可，应不分摊责任。武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司及张润军共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对于误工时间和营养费的计算正确。同意刘从美关于应由新华人保武汉中心支公司对本案进行理赔的上诉意见，其余金额由双方当事人协商。如果不能调解，请求维持原判。对于刘从美上诉提出保函900元的诉请，财产保全的行为目前尚未作出，故保函900元损失与本案无关，费用应由其自行承担。曾凡楚辩称，同意武汉华旗盛建筑公司的答辩意见。新华人保武汉中心支公司辩称，一、本案应当适用侵权责任法，保险公司没有侵权行为，不是侵权人，不应成为本案的被上诉人；二、武汉华旗盛建筑公司是投保人，按照保险合同约定，保险金由被保险人和受益人领取，投保人无权申请保险金。是否属于应当承担的保险责任属于另一法律关系；三、根据一审查明的事实，刘从美并非保险合同的被保险人，其无权主张保险金，保险公司无支付保险金的责任；四、按照保险合同约定，理赔需要建筑安监部门出具《安全事故证明》，其中要载明事故原因等信息。被保险人若有违反建筑安全情形，保险公司可免赔；五、误工费、营养费不属于保险合同范围。一审对于误工期和营养期的认定也无不当；二审增加900元保函费的请求不符合法律规定，也不属于保险保障范围；六、新华人保武汉中心支公司一审中未同意过承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。刘从美向一审法院起诉请求：一、判令武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司连带赔偿残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费、医疗费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费的人身损害赔偿金共计273717.72元；二、判令本案诉讼费由武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司共同承担。一审法院认定事实：刘从美与曾凡楚系老乡。2018年6月期间，经曾凡楚介绍到武汉华旗盛建筑公司总承包的武汉昇龙项目管理公司发包的工地上打工，从事外墙壁刷涂料工作。2018年6月29日上午9时许，刘从美受曾凡楚指派在该项目2栋从事刷漆工作时，不慎从三米多高的脚手架高处摔下受伤，致其昏迷。随后，曾凡楚、张润军将刘从美送往黄陂区人民医院进行抢救治疗，并在该院住院2天。出院诊断为，左胫骨骨折（下段），出院情况，患者诉伤疼痛减轻，伤处肿胀，末梢血运感觉可，足趾可自由活动。出院医嘱及健康指导为建议手术治疗。该院所发生的医疗费由曾凡楚、张润军垫付。因刘从美伤情及治疗费用，2018年7月1日刘成美亲属选择报警，经警察告知处置方法后，刘从美转入华中科技大学同济医学院附属同济医院进行就诊，并在该院住院20天，出院诊断为，左胫骨骨折；多处挫伤。出院医嘱，注意休息，加强营养，全休三个月；加强护理，……术后一年半根据骨折愈合情况酌情取出内固定物等，并支付住院、门诊的医疗费64832.36元（63117.95元+1714.41元）。刘从美经治疗出院后，2018年8月8日，湖北博观律师事务所委托武汉普爱法医司法鉴定所对刘从美的伤残程度、后续医疗费、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定，该所于2018年8月14日按GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致致等级》标准，作出《武普[2018]临鉴字第1242号司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人刘从美伤残等级评定为九级；后续治疗费为人民币18000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日，护理时间为90日（含后期内固定物取出手术住院时间），营养时间为90日（从受伤之日起计算），并支付鉴定费2280元。本案一审审理过程中，武汉华旗盛建筑公司对刘从美所提交的鉴定结论持异议，认为是单方鉴定且依据不足，向一审法院递交《重新鉴定申请》。经一审法院审查，其申请重新鉴定理由符合法律规定，准予重新申请。经一审法院委托，当事人自行选定评估机构为湖北中真司法鉴定所，该所于2018年12月29日依据《人体损伤致残程度分级》标准，作出鄂中司鉴2018法鉴字第00720号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘从美的损伤评定为十级伤残；后期治疗费18000元；误工期为伤后180日，护理期为伤后60日，营养期为60日，张润军支付鉴定费3500元。一审法院另查明，2017年1月8日，武汉昇龙项目管理公司代表武汉晨龙电子有限公司与武汉华旗盛建筑公司签订《土建承包施工合同》，由武汉华旗盛建筑公司以包工包料形式承接武汉晨龙电子有限公司二期厂房、食堂等土地工程。武汉华旗盛建筑公司承接该工程后，将其所承接工程的2栋、5栋房屋外墙涂料工程分包给无资质或安全生产条件的曾凡楚，口头约定按平方结算未签订分包合同，该外墙涂料工程由曾凡楚包工、包料形式承接。刘从美受曾凡楚雇佣从事外墙刷漆工作时被摔伤。刘从美与武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司未签订劳动合同。刘从美酬劳约定由曾凡楚发放，因刘从美工作时间未满1月，故未发放工酬。一审法院再查明，刘从美，男，1981年7月2日出生，户籍性质为农业家庭户，户籍地为村××号。刘从美主张按非农业人口标准计算伤残损失，向一审法院提交石首市绣林街道办事处金银垱社区居委会出具的《居住证明》，内容为“兹有我社区七组居民刘从美，男，身份证号，门牌号××，因政府工业兴市，金平工业园区建设需要，我社区农田已被全部征收，该居民名下无土地，完全依靠城市工作收入来维持正常生活”。刘从美父亲刘吉祥，1947年11月7日出生。一审法院还查明，2017年4月25日，武汉华旗盛建筑公司向新华人保武汉中心支公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，保险金额50万元，人数100人。并投保了附加建筑工程A款意外伤害团体医疗保险，保险金额5万元，人数100人。被保险人为在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员。施工项目名称为昇龙项目管理公司机械手表机芯制造项目2#厂房和昇龙工业园5#厂房。施工地址为武汉市黄陂前川街油岗村。经一审法院依法核算，刘从美因此次事故遭受的经济损失162887.88元，其中：医疗费64832.36元、后期医疗费18000元、伤残赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）、误工费6188.92元（50199元/年÷365天×45天)、护理费5788.60元（35214元/年÷365天/年×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、精神抚慰金1000元、交通费300元。一审法院认为，本案当事人一审争议的焦点问题如下：（一）关于当事人之间的法律关系及武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司应承担的责任问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，据此，刘从美受雇于曾凡楚，其在从事雇佣活动过程中受伤，故曾凡楚应对刘从美的损害承担相应的赔偿责任。武汉华旗盛建筑公司将其承接的工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的曾凡楚，依法应承担连带赔偿责任。一审法院酌情确定其负担80%的赔偿责任，即130510.30元（162887.88元－1000元）×80%＋1000元。武汉昇龙项目管理公司将案涉工程发包给具有相应资质的武汉华旗盛建筑公司，刘从美未能举证证明其与武汉昇龙项目管理公司间存在用工合同和雇佣关系。故武汉昇龙项目管理公司的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。张润军系武汉华旗盛建筑公司派往现场工地的管理人员，且刘从美未能提供相应的证据与张润军间存在用工合同和雇佣关系，故张润军不承担赔偿责任。本案各方系因提供劳务受害纠纷产生本次诉讼。武汉华旗盛建筑公司虽在新华人保武汉中心支公司投保了《建筑工程团体意外伤害保险》及《附加建筑工程A款意外伤害团体医疗保险》，但武汉华旗盛建筑公司与新华人保武汉中心支公司之间是基于保险合同约定的保险合同关系，属另一法律关系，武汉华旗盛建筑公司可另行主张权益，对新华人保武汉中心支公司的保险合同关系在本案中不作处理。新华人保武汉中心支公司主张不在本案中承担赔偿责任，由当事人另行向该公司理赔的意见，一审法院予以采纳。刘从美作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在脚手架上从事劳务时，应对劳动工具进行必要的检查，佩戴安全帽、安全绳等劳动工具。刘从美在从事劳务活动时，疏于自身安全注意义务，在高处作业时被摔伤到地而受伤，存在一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院酌情确定按20%减轻侵权人的赔偿责任，刘从美自行承担32377.58元（162887.88元－1000元）×20%。（二）关于刘从美提出的各项诉讼请求的合法合理性问题。刘从美的户籍性质虽为农业户口，但是其户籍地的居委会证明其户籍地因城市建设农田被征收，刘从美完全依靠城市工作收入来维持正常生活，故刘从美主张按城镇标准计算其伤残赔偿金的意见，一审法院予以采纳。刘从美按GB/T16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致致等级》标准，作出《武普[2018]临鉴字第1242号司法鉴定意见书》结论刘从美的伤残程度为九级伤残，主张的伤残赔偿系数。但本案是提供劳务者受害责任纠纷，并不是工伤认定案件，故一审法院对武汉华旗盛建筑公司申请对刘从美的伤情进行重新鉴定，按《人体损伤致残程度分级》标准，作出《鄂中司鉴2018法鉴字第00720号司法鉴定意见书》结论刘从美的伤残程度为十级伤残，对伤残赔偿系数予以调整。刘从美主张刘吉祥的抚养费，但是仅提供刘吉祥的户口本复印件，并未提供刘吉祥丧失劳动能力，无其他生活来源及家庭成员情况的证据，故对刘从美抚养费的主张，一审法院不予支持。刘从美主张的误工费按2018年度建筑业标准50199元/年计算，一审法院予以采纳，但依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，误工时间应计算至定残前一天，虽然刘从美做过两次伤残鉴定，但是两次鉴定均认可了刘从美因伤致残，故其定残前一天应为45天。刘从美主张其受伤后由其姐姐刘少梅护理，主张的护理费按2018年度批发和零售业标准41302元/年计算，但并没有提供刘少梅的劳动合同、银行流水等证据来证明刘少梅确实存在误工损失，而且刘从美提供的误工证明上仅证明刘少梅的误工期为2018年6月29日至2018年7月21日，但依据鉴定结论刘从美伤后护理时间为60天，故一审法院依据2018年度居民服务行业标准35214元/年计算刘从美的护理费。刘从美主张按2018年度批发和零售业标准41302元/年计算营养费，没有法律依据，一审法院参照50元/天的标准予以计算60天。刘从美主张的医疗费中不包含其在黄陂区人民医院发生的，曾凡楚、张润军也未举证证明其垫付刘从美医疗费的相关情况，故一审法院结合刘从美提交的医疗费票据原件核算其医疗费损失为64832.36元。刘从美主张的精神抚慰金、交通费过高，一审法院结合刘从美的治疗情况、伤残程度、责任情况，酌情分别确定为1000元、300元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、由曾凡楚于判决生效之日起十日内赔偿刘从美的经济损失130510.30元；二、武汉华旗盛建筑工程有限公司在曾凡楚承担的赔偿责任范围内承担连带清偿责任；三、驳回刘从美的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取935元、鉴定费2280元、重新鉴定费3500元。合计6715元，由曾凡楚负担5372元、刘从美负担1343元。二审中，刘从美提交了《保函》、900元的《发票》复印件；证明其因提出财产保全有900元的损失，应由武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司承担。武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司及张润军经质证认为，不是新证据，不认可证明目的。对真实性无异议，但与本案无关。曾凡楚经质证同意武汉华旗盛建筑公司的质证意见。新华人保武汉中心支公司经质证认为，对真实性无异议，不认可关联性及证明目的。本院经审查认为，900元系刘从美向中国大地财产保险股份有限公司交纳的诉讼财产保全责任保险费用，系刘从美二审中新增加的诉讼请求，故仅对该组证据的真实性予以确认。武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司二审中没有提交新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，一、一审法院对于误工期及营养期的认定是否正确；二、武汉昇龙项目管理公司是否应当与武汉华旗盛建筑公司承担连带赔偿责任；三、新华人保武汉中心支公司与武汉华旗盛建筑公司的保险合同关系是否应当在本案中一并审理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，经一审法院委托，就后期治疗费、误工期、营养期等作为鉴定内容已委托湖北中真司法鉴定所对刘从美的伤情进行了重新鉴定，该所作出的鄂中司鉴2018法鉴字第00720号《司法鉴定意见书》中已明确误工期为伤后180日，营养期为60日，一审法院据此认定营养期为60日有鉴定依据，但一审法院在已明确采信湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2018法鉴字第00720号《司法鉴定意见书》的情况下，以第一次武汉普爱法医司法鉴定所作出的武普[2018]临鉴字第1242号《司法鉴定意见书》作出之日作为定残日的前一天，有所失当。依照前述法律规定，应计算至湖北中真司法鉴定所于2018年12月29日作出的鄂中司鉴2018法鉴字第00720号《司法鉴定意见书》作出的前一天，即2018年12月28日，故对刘从美二审要求改判误工时间为180日的上诉请求，本院予以支持。对刘从美的误工损失，本院确认为24755.67元（50199元/年÷365天×180天)。对于刘从美的经济损失合计为181454.63元[医疗费64832.36元、后期医疗费18000元、伤残赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）、误工费24755.67元（50199元/年÷365天×180天)、护理费5788.60元（35214元/年÷365天/年×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、精神抚慰金1000元、交通费300元]，应由曾凡楚负担145363.70元[（181454.63元-1000元）×80%+1000元]，武汉华旗盛建筑公司对前述款项承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘从美并未提供证据证明其与武汉华旗盛建筑公司或武汉昇龙项目管理公司间存在提供劳务关系，也未提供证据证明武汉华旗盛建筑公司没有相应的资质，或武汉昇龙项目管理公司明知武汉华旗盛建筑公司没有资质而将工程分包而具有前述法律规定中的过错，故其要求武汉昇龙项目管理公司与武汉华旗盛建筑公司对其的损失承担连带赔偿责任的上诉请求，没有事实及法律依据，不予支持。本案系提供劳务受害责任纠纷，武汉华旗盛建筑公司与新华人保武汉中心支公司系保险合同关系，并非属同一法律关系，且武汉华旗盛建筑公司与新华人保武汉中心支公司在该保险合同中对于被保险人的范围及保险金申请的前置条件均具有相应的条款约定，故一审法院认定武汉华旗盛建筑公司就保险款的赔付可另行主张并无不当。另刘从美二审中提出因诉讼财产保全有900元损失的上诉请求，因其一审中并未提出，武汉华旗盛建筑公司、武汉昇龙项目管理公司、曾凡楚、张润军、新华人保武汉中心支公司二审均不予认可，故其亦可另行主张。综上，刘从美的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对于部分赔偿项目的处理有误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初5085号民事判决；二、由曾凡楚于本判决生效之日起十日内赔偿刘从美的经济损失145363.70元；三、武汉华旗盛建筑工程有限公司在曾凡楚承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任；四、驳回刘从美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取935元、鉴定费2280元、重新鉴定费3500元，合计6715元，由曾凡楚负担5372元、刘从美负担1343元。二审案件受理费1869元，由刘从美负担354元，由曾凡楚负担1515元。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年八月二十日书记员 刘 杰