河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终633号原公诉机关河北邯郸市永年区人民检察院。上诉人（原审被告人）冷天祥，男，1962年3月18日出生，汉族，初中文化，籍贯贵州省黔西县，中国铁建15局集团第5工程有限公司退休职工，住河南省洛阳市老城区。因涉嫌犯合同合同诈骗罪于2017年10月18日被邯郸市永年区公安局批准刑事拘留并上网追逃，2018年4月25日到邯郸市永年区公安局投案被取保候审，2019年5月9日经本院决定被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。辩护人武卫林，河北江正律师事务所律师。河北邯郸市永年区人民法院审理河北邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人冷天祥犯合同诈骗罪一案，于2019年6月26日作出（2019）冀0408刑初165号刑事判决。宣判后，原审被告人冷天祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，2017年1月10日，被告人冷天祥伙同赵某2虚构永年洺河河道工程治理项目，以虚构的青海省鑫源建筑股份有限公司名义与山东能泰建设工程有限公司签订建设工程施工合同，骗取山东能泰建设工程有限公司所谓的履约保证金、工程合同备案费共计30万元，二人将该款非法占为己有，用于消费等开支。2017年4月，“青海省鑫源建筑股份有限公司”通知山东能泰建设工程有限公司在指定地点搭建项目部，山东能泰建设工程有限公司在邯郸市永年区刘营镇龙泉村村西占地建设项目部，2017年6月被永年区国土资源执法监察局责令停止违法行为，山东能泰建设工程有限公司经手人黄某、余某方某被骗，后向公安机关报案。被告人冷天祥于2018年4月25日到邯郸市永年区公安局投案被取保候审，并将退缴的26万元交至邯郸市永年区公安局涉案资金专户。认定上述事实的证据有：1、邯郸市永年区公安局经侦大队到案证明证实被告人冷天祥于2018年4月25日投案。2、青海省鑫源建筑股份有限公司与山东能泰建设工程有限公司签订的河北省建设工程施工合同，山东能泰建设工程有限公司与国华签订的临建工程施工承包合同，洺河河道建筑工程施工许可证，青海省鑫源建筑股份有限公司给山东能泰建设工程有限公司的进场通知书，附有冷天祥签名的青海省鑫源建筑股份有限公司给山东能泰建设工程有限公司关于搭建临建注意事项的通知,青海省鑫源建筑股份有限公司2017年4月22日委托冷天祥全权负责邯郸市永年区洺河治理综合项目建设或改造的授权委托书,山东能泰建设工程有限公司2017年4月24日委托黄某全权负责邯郸市永年区洺河治理综合项目的承建和事务的授权委托书。3、邯郸市永年区刘营镇龙泉村村民韩某1、韩某2关于2017年4月有人租用自己土地的证言，土地租赁协议，邯郸市永年区国土资源执法监察局责令停止违法行为通知书。4、邯郸市永年区住房和城乡建设局2017年9月26日证明：我局自2016年至今未办理过永年洺河河道工程治理项目建筑工程施工许可证，邯郸市永年区水利局2017年9月26日证明：我局目前为止尚未实施永年洺河河道工程治理项目。5、黄某、余某转款给被告人冷天祥的银行交易记录。6、被害人余某陈述：2017年初我战友冷天祥给我打电话称他在青海省鑫源建筑股份有限公司担任副总经理，该公司已取得永年洺河河道工程治理项目，投资巨大，产生的效益也很可观。我和黄某说这个事，黄某表示可以一起合作这个项目。随后我和黄某还有一个叫邹某的做园林绿化生意的朋友一起到永年区考察永年洺河河道工程治理项目。在永年区建安街与洺兴路交叉口西北角二楼找到了挂有青海省鑫源建筑股份有限公司标志的办公室，该楼层内有总经理办公室，副总经理办公室、财务室等一应俱全。冷天祥接待了我们，并给我介绍了一个女的，说她是青海省鑫源建筑股份有限公司总经理赵某1（后来我听别人说她叫赵某2）。赵某2和冷天祥介绍了青海省鑫源建筑股份有限公司的基本情况，说鑫源公司实力很大，已经取得了永年洺河河道工程治理项目的施工权，说我们是老战友，可以照顾让黄某承包洺河河道治理工程的一个标段，让黄某支付工程项目保证金30万元，并说交纳完保证金后，马上就可以支付600万元的工程预付款。经过几次协商后，因为我和黄某是合伙人，所以在2017年1月10日我去永年区鑫源公司办公室和赵某2、冷天祥签订了建设工程施工合同。施工合同签订后，赵某2、冷天祥收取我和黄某的履约保证金25万元、工程合同备案费5万元，共计30万元。2017年4月份，在鑫源办公室赵某2、冷天祥称项目已经取得了建筑工程施工许可证，向我和黄某出示了原件，并给了我们一份复印件，还以鑫源公司的名义给我们下达进场搭建项目部通知书，项目部地址在永年区龙泉大桥下西北角。在搭建项目部过程中，被永年区国土执法监察局查处，说是非法占地，所搭建的临建项目部被拆除。随后我们找赵某2、冷天祥说明此情况，赵某2、冷天祥以各种借口推托敷衍躲避，我们怀疑上当受骗，就到永年区住建局、水利局等有关部门核实。经了解，永年洺河河道工程治理项目尚未实施，赵某2、冷天祥出示给我们的施工许可证也是伪造的，至此我们发现被骗，所以到公安机关报案。30万元是以银行转账的方式支付的，2017年1月11日，我在石家庄通过中国农业银行ATM机以现存方式分14次转账到冷天祥提供的中国农业银行账号共计10万元，黄某于2017年2月13日通过中国工商银行以银行转账的方式一次性转账20万元到冷天祥的河北银行邯郸永年支行的账号上，共计给冷天祥转款30万元。7、被害人黄某陈述与余某基本一致，并陈述：余某当初和我说永年洺河河道治理项目时，我们就商议一起合作，2017年1月11日，余某在石家庄农业银行向冷天祥转款10万元，2017年2月13日，我向冷天祥转款20万元，合计30万元，所以收款人中才会显示有余某。8、证人邹某证言：我是做园林绿化生意的。黄某告诉我永年区有个洺河河道工程治理项目，问我有没有兴趣来承建，我就和黄某一起来到永年区。在永年区青海省鑫源建筑股份有限公司办公室见到了总经理赵某1和副总经理冷天祥，他们两个人说鑫源公司已经取得永年区洺河河道工程治理项目的施工权，项目很大，资金已经到位。黄某问完赵某1、冷天祥工程项目的事后，他们两个人说要发包给黄某一部分工程的施工，并让黄某交纳30万元的项目保证金。2017年1月10日，我听黄某说委托一个叫余某的人代表他和鑫源公司签订了永年洺河河道工程治理项目的协议书。2017年2月13日，冷天祥让黄某交纳工程保证金，然后冷天祥带着黄某和我一起到永年区工商银行，黄某给冷天祥的河北银行账户转账了20万元。2017年4月28日，赵某1、冷天祥在他们办公室给了黄某一份进场通知单，冷天祥在通知单签上他的名字后，把通知单给了黄某，当时我在场。后来黄某在建设项目部过程中，被永年区国土局拆除，说是非法占地。黄某去找赵某1、冷天祥说明情况，他们两个人一直回避不见面。后来黄某去有关部门核实该项目，才发现上当受骗了。9、被告人冷天祥在侦查阶段的供述:2016年6月份，我通过朋友刘士英介绍认识的赵某2。2016年9月份，赵某2找到我说她虚构了一个公司叫青海省鑫源建筑股份有限公司，并且伪造了营业执照和公司印章，编造了一个永年洺河河道工程治理项目，对我说一起合作以此项目骗取工程履约保证金、工程合同备案费，我表示同意。2017年1月份左右，我联系我的战友余某，对她说永年有个洺河河道工程治理项目，并说该项目投资大，有很大的利益，余某对此事很感兴趣。过了几天，余某来到永年区鑫源公司办公室二楼，找到我和赵某2，我给余某介绍赵某2是鑫源公司的总经理，我是副总经理，我们两人负责洺河河道工程治理项目，并说这个河道工程治理项目投资很大，前景可观，利润巨大，然后我和赵某2让余某缴纳25万元的工程履约保证金和5万元的工程合同备案费，余某说没那么多钱，先交10万元工程履约保证金，剩余的钱随后再给。2017年1月10日，赵某2和我以鑫源公司的名义和余某签订了一份关于永年洺河河道工程治理项目的协议书。2017年1月11日，余某在石家庄市万元到我的农行卡上。2017年2月份，余某带着黄某、邹某到永年鑫源公司办公室找到我和赵某2，给我介绍黄某是她的合伙人，剩余的20万元工程履约保证金由黄某交纳。我和赵某2给他们介绍了鑫源公司的基本情况，讲该公司实力很大，并已经取得了永年洺河河道工程治理项目的施工权，让黄某放心，不会骗他的。2017年2月13日，我带着黄某、邹某到永年区工商银行，黄某用他的中国工商银行卡给我的河北银行卡转款20万元。2017年4月底，我和赵某2以鑫源公司的名义给黄某下达了进场搭建项目部通知书，项目部地址在永年区龙泉大桥下西北角，这是我和赵某2考虑到龙泉桥下比较偏僻，没什么人注意，所以就让黄某在那里搭建项目部。黄某发现受骗后，找我和赵某2追要被骗的钱，我们就一直回避，不和他们见面。现在我知道被公安机关上网追逃了，就到公安机关投案自首。鑫源公司位于永年区建安街和洺兴路交叉口西北角二楼。鑫源公司是赵某2自己伪造的，赵某2自任总经理，让我担任副总经理，公司办公地址是赵某2在2016年7、8月份租的，租期2年，公司内有总经理办公室、副总经理办公室、财务室、会议室等。鑫源公司的营业执照、印章是赵某2伪造的，我不清楚她在哪伪造的。30万元到账后，我给赵某2分了4、5万元钱，剩余的钱我们两人用于偿还债务和个人消费了。赵某2对外称叫赵某1，我们于2016年11月至2018年1月在沙河碧水家园同居了一年多，现在不知道赵某2在何处。2017年8月上旬，我给了黄某7万元现金，说是还给他的5.1万元借款，剩余的1.9万元是给他搭建临时项目部的补偿。当庭供述：国土局把临建推掉后我才知道这个工程是虚假的项目。我们签了合同后，2017年1月我在网上查询不到鑫源公司信息才知道公司没有合法注册，但公司是真是假我不知道。余某、黄某打到我卡上30万元，但我的卡是赵某2拿着的，赵某2说公司没有对公账户，先打到我卡上。30万元有一部分用于公司工人工资、房租等，我一分钱也没有花过。案发当时我和赵某2是同居关系，我们没有谈过工程的事，赵某2只是给我说要是谈成了，让我负责其中26公里的工程。交到永年区公安局经侦大队的26万元是我和王占良一起去的公安局，我和民警到银行交的款，该款是赵某2的钱，赵某2给的王占良。10、王占良证言：2017年7月初一天，印象中是冷天祥（我是通过朋友赵某2认识的）给我打电话让我去永年区青海鑫源建筑股份有限公司有事需要帮忙。我去后见一个外地人（黄某）向冷天祥追要工程保证金。经双方协商，冷天祥同意于2017年8月6日前还黄某10万元左右，剩余的在2017年9月30日前还，我在他们双方签的协议书上签字担任保证人。另外，冷天祥投案自首退还的26万元涉案资金是赵某2女儿送到我处，我交给冷天祥后，陪同冷天祥到公安机关投案自首，这26万元冷天祥交到永年区公安局涉案资金账户上了，以后的事我就不清楚了。11、辨认笔录证实被害人黄某通过对照片的混合辨认，辨认出冷天祥和赵某2。河北省邯郸市永年区人民法院认为，被告人冷天祥伙同他人以非法占有目的，以虚构的单位签订合同，骗取对方当事人数额巨大的钱财，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人冷天祥辩称自己只是介绍，不构成犯罪，辩护人提出指控被告人冷天祥犯合同诈骗罪事实不清、证据不足，经查，被害人陈述、证人证言与施工合同、进场通知书、转款记录等书证互相印证，能够证实被告人冷天祥参与合同诈骗犯罪，被告人冷天祥在侦查阶段亦供述赵某2告知其所谓的青海省鑫源建筑股份有限公司是虚假的公司、所谓洺河河道治理工程是虚假的项目，其仍然伙同赵某2骗取被害人钱财，虽其当庭翻供，但其当庭陈述的翻供理由不符合常理，且其在侦查阶段的供述与其他证据能够互相印证，故应当认定其构成合同诈骗罪，对前述被告人冷天祥及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人冷天祥虽主动到公安机关投案，但其当庭未如实供述自己的犯罪事实，不是自首，其投案情节在量刑时酌情考虑。本案部分赃款已退缴至公安机关，在量刑时可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定被告人冷天祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人冷天祥在本判决发生法律效力的第二日起十日内退赔山东能泰建设工程有限公司（黄某、余某）人民币三十万元（其中退缴至邯郸市永年区公安局涉案资金专户的二十六万元应予发还被害方）。上诉人（原审被告人）冷天祥上诉及辩护人辩护主要提出，冷天祥对于赵某2是否以虚假的公司进行诈骗并不知情，其主观上没有犯罪故意，其收到被害人款项、签发虚假项目文件都是在不知情下所为，故原判决认定事实不清，证据不足，冷天祥无罪。二审经审理查明的事实和证据同原判决一致，认定事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）冷天祥上诉及辩护人提出冷天祥对于赵某2是否以虚假的公司进行诈骗并不知情，其主观上没有犯罪故意，其收到被害人款项、签发虚假项目文件都是在不知情下所为，原判决认定事实不清，证据不足，冷天祥无罪的意见，经查，被害人余某、黄某陈述，冷天祥告知被害人其在青海省鑫源建筑股份有限公司担任副总经理，赵某2担任总经理，该公司已取得永年洺河河道工程治理项目，投资巨大，效益可观，经过协商后与赵某2、冷天祥签订了建设工程施工合同，向赵某2、冷天祥交了履约保证金、备案费共30万元；证人邹某证实，赵某2、冷天祥说鑫源公司已取得永年区洺河河道工程治理项目的施工权，项目很大，资金已到位，冷天祥带其和黄某去缴纳的工程保证金，冷天祥签字后给了黄某一份进场通知单；邯郸市永年区住房和城乡建设局、邯郸市永年区水利局的证明材料证实，冷天祥所称永年洺河河道工程治理项目并不存在，冷天祥向被害人出具的建筑工程施工许可证是虚构的；并有青海省鑫源建筑股份有限公司2017年4月22日委托冷天祥全权负责邯郸市永年区洺河治理综合项目建设或改造的授权委托书、青海省鑫源建筑股份有限公司给山东能泰建设工程有限公司的进场通知书、附有冷天祥签名的青海省鑫源建筑股份有限公司给山东能泰建设工程有限公司关于搭建临建注意事项的通知、转款记录等书证在卷予以佐证；原审被告人冷天祥在侦查机关多次供述，在与山东能泰建设工程有限公司签订合同前其明知青海省鑫源建筑股份有限公司、永年洺河河道工程治理项目是不存在的。上述证据互相印证，能够证实被告人冷天祥主观上具有诈骗的犯罪故意，客观上实施了虚构永年洺河河道工程治理项目，以青海省鑫源建筑股份有限公司名义与山东能泰建设工程有限公司签订合同的行为，已构成合同诈骗罪，故对该上诉及辩护意见不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）冷天祥伙同他人以非法占有为目的，与山东能泰建设工程有限公司签订虚假合同，骗取山东能泰建设工程有限公司钱款30万元，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年八月二十七日法官助理李晓萍书记员刘天洋