江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终2116号上诉人（原审原告）：溧阳市意中景木业有限公司，住所地溧阳市苏浙皖边界市场精品建材城新建**中区****，统一社会信用代码：91320481MA1NAHU79M。法定代表人:吕火芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵英芳，江苏融畅律师事务所律师。委托诉讼代理人:王捷，江苏融畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋旭初，男，1961年11月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市昆仑街道。委托诉讼代理人：彭孝彬，男，1955年10月16日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市溧城镇。上诉人溧阳市意中景木业有限公司（以下简称意中景公司）与被上诉人蒋旭初工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。意中景公司上诉请求：1、撤销一审判决，并判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。行政判决已经确认违法了，一审法院没有确认违法事实。故本案就不应该按工伤处理。二、一审判决适用法律错误。其一，一审判决未依法审查认定工伤决定书这个证据的合法性，是适用法律错误。其二，一审判决未根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定确定蒋旭初的工资标准，其在法律适用上是极其错误的。蒋旭初受朱楚华雇佣，才工作了二十几天，故蒋旭初受伤前12个月的平均工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%，故在计算其本人工资标准时，应以溧阳市职工平均工资的60%为准。其三，一审判决未适用《江苏省办法》第二十八条的规定判决，系适用法律错误。蒋旭初辩称，坚持一审诉讼观点。意中景公司向一审法院起诉请求:判令撤销溧阳市劳动人事争议仲裁委员会溧劳人仲案字【2018】第378-2号仲裁裁决书，并判决驳回蒋旭初的仲裁请求。一审法院认定事实：2017年9月25日，蒋旭初在意中景公司租赁的溧阳嘉耀木业厂房内操作锯条加工木材时左手不慎被锯条割伤发生事故，被送到溧阳市中医医院住院治疗，住院19天。2017年10月14日经溧阳市中医医院诊断为：左手掌不全离断伤。2017年12月13日，蒋旭初向溧阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年2月7日，该局作出溧人社工认字【2017】第1566号认定工伤决定书，认定蒋旭初受伤为工伤。2018年3月16日，蒋旭初经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为七级。2018年4月21日，常州市劳动能力鉴定委员会作出复核鉴定，评定其伤残等级为七级。2018年7月18日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，评定其伤残等级七级。一审另查明，意中景公司未依法为蒋旭初参加工伤保险。2018年7月31日，意中景公司因不服溧阳市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，向溧阳市人民法院提起行政诉讼。2018年11月27日，溧阳市人民法院作出（2018）苏0481行初98号行政判决，确认溧阳市人力资源和社会保障局作出的溧人社工认字【2017】第1566号认定工伤决定书违法，但同时载明：“蒋旭初依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定认定第三人受到的伤害为工伤，具有事实和法律依据，蒋旭初的送达程序并未影响其作出的认定工伤结论的正确性。本案审理过程中，意中景公司已进行充分的举证和质证，其提交的证据并不足以推翻蒋旭初作出的认定第三人为工伤的结论，若以蒋旭初送达程序违法作出撤销判决并无实际意义，且损害第三人的合法权益，有违《工伤保险条例》立法本意。”该判决现已生效。2019年2月15日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会就意中景公司、蒋旭初工伤保险待遇争议作出溧劳人仲案字【2018】第378-2号仲裁裁决，裁令：蒋旭初与意中景公司于2018年7月24日终止工伤保险关系；意中景公司向蒋旭初支付住院伙食补助费380元、护理费1501元、交通费200元、停工留薪期工资15031.83元、一次性伤残补助金53833元、一次性工伤医疗补助金96000元、一次性伤残就业补助金36000元，合计人民币202945.83元。一审法院认为，蒋旭初在工作过程中受伤，被依法认定为工伤，其依法获得按国家有关规定享有相应工伤待遇的权利。尽管溧阳市人力资源和社会保障局在工伤认定过程中由于送达程序问题导致作出的工伤认定书被溧阳市人民法院（2018）苏0481行初98号行政判决书（已生效）确认违法，但该行政判决书同时也载明了不予撤销该工伤认定书的理由，并没有改变工伤认定的结果，故本案中仍可以采纳蒋旭初被认定为工伤的决定。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的公司保险待遇项目和标准支付费用。本案中蒋旭初在工作中受伤，被认定为工伤，且意中景公司未为蒋旭初参加工伤保险，应按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向蒋旭初支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。伙食补助费支付方式实行定额包干，不凭据报销，支付标准为每人每天20元。蒋旭初住院天数为19天，故蒋旭初的住院伙食补助费应为380元（20元/天×19天）；其交通费仲裁委支持了200元，不明显过高，法院予以认可。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于蒋旭初的工资标准，因双方均未能提供充分证据加以证明，仲裁委按照劳动者受伤时常州市城镇私营单位就业人员月平均工资4141元/月计算尚属合理，法院予以认可；对于停工留薪期限，依据医疗证明书记载的建议休息时间（3个月）及实际住院天数（19天）确认为3.63月，故蒋旭初的停工留薪期工资为15031.83元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。本案中，蒋旭初住院治疗19天，对护理费的支付标准，按照蒋旭初受伤时的标准计算为79元/天，故蒋旭初的护理费为1501元（79元/天×19天）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，蒋旭初为七级伤残，应享有13个月本人工资的一次性伤残补助金，为53833元（4141元/月×13月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，职工本人提出与用人单位终止工伤保险关系的，未缴纳工伤保险的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。蒋旭初在仲裁时提出了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，故双方终止工伤保险关系；因意中景公司未为其缴纳工伤保险，故应全额支付该两项费用，故蒋旭初的一次性工伤医疗补助金为96000元，一次性伤残就业补助金为36000元。对于医疗费用项目，仲裁委已作出另一份裁决，本案中不予理涉。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，作出判决，一、溧阳市意中景木业有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋旭初支付住院伙食补助费380元、停工留薪期工资15031.83元、护理费1501元、交通费200元、一次性伤残补助金53833元、一次性工伤医疗补助金96000元、一次性伤残就业补助金36000元，合计202945.83元。二、双方终止工伤保险关系。三、驳回溧阳市意中景木业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出行政判决已经确认违法，本案不应该按工伤处理的上诉意见，因劳动保障行政部门未及时送达应诉材料所作出工伤认定,并不必然导致因程序违法而被撤销。在本案中,涉案行政判决书同时也载明了不予撤销该工伤认定书的理由，并没有改变工伤认定的结果。如果以程序违法而撤销工伤认定决定,责令重新作出,势必会造成行政期限的进一步拖延,且损害第三人的合法权益，有违《工伤保险条例》的立法本意,故原审判决对该问题所作认定并无不当。关于上诉人意中景公司提出蒋旭初的工资标准问题。因意中景公司未为蒋旭初依法缴纳工伤保险费，属于《劳动合同法》第三十八条规定的全额支付情形。故原审法院对该问题所作认定并无不当。综上所述，上诉人溧阳市意中景木业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由溧阳市意中景木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  杨 迪审判员  吴立春二〇一九年八月二十七日书记员  冯 雪