江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4429号上诉人（原审原告）：尹福霞，女，1936年5月26日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京市第一医院，住所地江苏省南京市秦淮区长乐路**。法定代表人：张颖冬，该院院长。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。原审第三人：太仓市医疗保险基金结算中心，，住所地江苏省太仓市城厢镇柳州路**法定代表人：王雪琴，该中心主任。委托诉讼代理人：刘永刚，男，该中心医保管理科科长。上诉人尹福霞因与被上诉人南京市第一医院（以下简称第一医院）、原审第三人太仓市医疗保险基金结算中心（以下简称太仓医保中心）医疗服务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人尹福霞、被上诉人第一医院的委托诉讼代理人乔志培、原审第三人太仓医保中心的委托诉讼代理人刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹福霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求;2.判令南京市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）赔偿其精神损害抚慰金2000元。事实与理由：1.被上诉人在患者周品文住院期间于2015年9月16日书写长期医嘱：奥曲肽注射液（力尔宁）0.2mg皮下注射八小时一次，但没有医生和护士签字，也无护士的执行记录，且奥曲肽注射液的药品说明书中并无适用于肠梗阻的记载，涉嫌造假，实际上被上诉人并未给周品文使用奥曲肽注射液。2.间苯三酚是医保外的全自费药品，按规定需要患者签字同意才可使用，但第一医院未取得患者签字同意就使用，因双方经调解第一医院已经退还了5支间苯三酚的费用，故其余3支费用也应当退还。3.医患关系是一种医疗服务合同关系，患者花钱去医院看病也是一种生存消费，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条之规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的应当承担惩罚性赔偿，故本案应适用消费者权益保护法的相关规定。4.2016年3月18日，上诉人与被上诉人签订的调解协议是霸王条款，我对此不予认可并且一直维权至今，在此过程中我投诉至市卫健委，市卫健委以我签了调解协议对我精神压制，给我造成了精神损害。第一医院辩称，1.患者在我院住院期间一共用了8支间苯三酚注射液，双方曾在2016年3月18日签订人民调解协议书，我院已按照约定退还了5支间苯三酚的费用给上诉人，剩余3支的费用应由上诉人自己承担。故双方已就此达成了调解协议并明确了全部争议一次性了结，本案再来主张不应得到支持。2.关于奥曲肽注射液，奥曲肽在住院期间根据医院的长期医嘱每8个小时注射一次，住院期间一共是注射了22支，已经全部注射完毕了，不存在退还的问题。按照第一医院的规定，护士执行记录的保存期限为3个月，至今已经无法查询。双方本次医疗期间发生纠纷经过调解之后已经全部处理完毕。3.本案不适用消费者权益保护法，也不是该法的调整范围。4.上诉人主张的精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。太仓医保中心述称，如果市第一医院存在多收取这部分医疗费用的事实，应当归还我方报销的部分。尹福霞向一审法院起诉请求：1.判令退还普外科七病区11床周品文住院期间多收的奥曲肽注射液费用1988.8元（90.4元/支×22支），并赔偿三倍计5966.4元（1988.8元×3），加上自付10%，198元；2.判令第一医院退还3支间苯三酚费用99.9元（33.3元/支×3）；3.判令第一医院赔偿精神损失2000元。一审法院认定事实：尹福霞老伴周品文（已2018年3月19日去世）于2015年9月16日因肠梗阻、高血压、支气管扩张病等入住第一医院处治疗，后于同年同月23日出院。在住院期间共支付医疗费20419.18元。其中注明使用0.2mg/1ml的奥曲肽注射液（力尔宁）共22支，合计1988.8元（90.4元/支×22支）。另查明，患者周品文因对前述住院期间产生的收费存在异议，于2016年3月18日与第一医院达成调解协议，内容为“1.医方给予患方退还以下费用：一次性使用精密输液器18元×7个、透明敷料13元×13个，透明敷料3元×7个，间苯三酚注射液33元×5支，共计481元（大写：肆佰捌拾壹元整）。2.双方所存在的全部争议一次性了结，双方今后再无任何纠葛。”患者周品文生前有一子，名叫周敏，经核实，其主动放弃与本案相关的权利，不参加诉讼。本案审理中，就第一医院诊疗行为有无过错及与患者损害之间有无因果关系，经法院释明，尹福霞拒绝申请鉴定。本案一审双方争议焦点为：1.第一医院有无为尹福霞使用清单中列明的药物奥曲肽；2.第一医院在为尹福霞诊疗过程中有无欺诈行为；3.若存在欺诈行为，尹福霞能否主张适用消费者权益保护法的惩罚性赔偿条款。对于争议焦点1，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尹福霞认为第一医院在患者治疗过程中未使用奥曲肽，应承担相应的举证责任。尹福霞主张未使用，提交了药品使用说明书予以证明。该药品使用说明书中没有明确标明可以用于肠梗阻治疗。对此，应由第一医院提交相应证据证明使用该药物符合治疗规范。第一医院提交了第8版《外科学》、《药物与临床》（2010年03期）奥曲肽治疗肠梗阻临床观察的论文、住院病案中长期医嘱等予以证明。《外科学》第三十五章小肠疾病[治疗]1.基础疗法（4）其他治疗中，明确记载“腹胀可影响肺的功能，病人宜吸氧。为减轻胃肠道的膨胀可给予生长抑素以减少胃肠液的分泌量。止痛剂的应用应遵循急腹症治疗的原则”。也就是说，奥曲肽作为生长抑素的一种可以用于肠梗阻的治疗，符合相关诊疗规范；且有相关论文佐证，故可以认定第一医院提交的住院病案中关于长期医嘱中使用奥曲肽药物属实。尹福霞认为该药适应症不包括肠梗阻因而没有使用的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。对于具体的使用数量，根据病历记载，每天使用3支，住院七天，应计为21支，但第一医院收取22支费用，故尹福霞要求退还该多收部分医疗费90.4元，应予支持。第一医院称没有多收，但缺乏证据支持，不予采纳。鉴于患者已通过职工医疗保险报销案涉药品部分费用，其应在收到退还款后将对应已报销部分返还第三人。对于争议焦点2，尹福霞主张第一医院在没有适应症的情形下，多收医疗费用，属于欺诈，应三倍赔偿。但根据双方提交证据，法院已认定患者存在可使用奥曲肽药物的情形，第一医院仅多计收1支费用。且双方在2016年3月已就部分未使用医疗器械进行退费处理，且约定再无争议。故尹福霞该项主张，缺乏事实依据，法院不予支持。对于尹福霞主张的精神损失2000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、南京市第一医院于判决生效之日起十日内一次性退还尹福霞医疗费90.4元；二、驳回尹福霞的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审中，经本院释明，上诉人坚持要求市卫健委赔偿其精神损害抚慰金2000元。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人要求被上诉人退还收取的22支奥曲肽注射液的费用及3支间苯三酚注射液的费用是否应予支持；2.本案是否适用消费者权益保护法的相关规定。针对焦点1，本院认为，关于第一医院有无为患者周品文使用奥曲肽注射液的问题，第一医院主张共为患者使用了22支，并提供了住院病案中的长期医嘱、第8版《外科学》、《药物与临床》（2010年03期）奥曲肽治疗肠梗阻临床观察的论文，其中《外科学》第三十五章小肠疾病[治疗]1.基础疗法（4）其他治疗中，明确记载“腹胀可影响肺的功能，病人宜吸氧。为减轻胃肠道的膨胀可给予生长抑素以减少胃肠液的分泌量……”而本案所涉的奥曲肽注射液是生长抑素的一种，第一医院主张使用奥曲肽注射液治疗患者肠梗阻，并未违反相关诊疗规范。综上，一审法院综合本案事实，认定第一医院为患者使用了奥曲肽注射液，并根据长期医嘱的记载，认定实际使用21支，该认定并无不当，本院依法予以确认。关于尹福霞所主张的退还3支间苯三酚注射液费用99.9元的诉请，因尹福霞与第一医院已于2016年3月18日达成调解协议，其中已就间苯三酚注射液的退还作出了约定并已实际履行，且双方约定全部争议一次性了结，故应当认定双方就间苯三酚注射液争议已经处理完毕，一审法院不支持尹福霞的该项诉讼请求并无不当。针对焦点2，本院认为，我国卫生事业是国家实行一定福利政策的社会公益事业，医疗机构以救死扶伤为职责，注重社会效益第一性，而非以营利为目的，医患关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者之间的关系，医疗服务合同纠纷不应当适用消费者权益保护法的有关规定。故上诉人尹福霞认为本案应当适用消费者权益保护法有关规定的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于尹福霞要求市卫健委赔偿其精神损害抚慰金2000元的上诉请求，因市卫健委并非本案当事人，故其该项上诉请求本院不予理涉。综上所述，尹福霞的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人尹福霞负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  李明伟审判员  陈礼苋二〇一九年八月八日书记员  陈思羽