河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1345号上诉人(原审被告)：许昌宝地装饰工程有限公司，住所地许昌市东大街**。法定代表人：赵彦斌,任公司总经理。委托诉讼代理人：张旭光，河南省兵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘朋垒，男，1987年2月27日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：雷风云，河南世纪风律师事务所律师。原审第三人：郑州威利实业有限公司，住，住所地郑州市郑东新区白沙镇镇兴路北侧、青年路南侧宽豪斯**楼112铺/div>法定代表人：金小兵，任公司总经理。上诉人许昌宝地装饰工程有限公司（以下简称：许昌宝地公司）因与被上诉人刘朋垒、原审第三人郑州威利实业有限公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许昌宝地公司上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在以下事实上认实错误：1.一审中，我方提出在2017年8月之后又转帐给原告7万元，原告称只要给出证据就认可，否则不认可，法官让我们休庭后提交此方面的证据。而在一审休庭后，我方向法庭提交了5万元的银行流水清单，但是一审判决对此只字未提，更未认可，显属错误；2.一审中我方提交了替原告购买20000元礼品，以平息原告因假发票事件税务部门对此事的处罚的相关微信截图证据，原告对此质证意见是不清楚，而没有加以否认，而一审判决中却对此否认，显属错误；3.一审中我方提交了税务发票复印件两张，证明我方替原告交纳了108497.4元的税收，这些款项应从欠原告的款项中扣除，而未扣除，显属错误；4.一审中我方提交了因原告提交的假发票而致使我公司受到税务部门的稽查，公司账本被扣而不能正常经营的相关证据，我公司要求对此予以赔偿20万元而一审判决对此只字未提，显属错误；5.我方提交的证据中证明，原告在微信中自己承认仅欠款不到29万元，一审判决对此证据未加认定，也未加否定，而是只字未提，显属错误；6.一审中我方还提交了原告欠工人工资及施工欠款的微信记录，原告也承认这些人员是他雇佣的人员，但一审判决对此问题仍只字未提，更是不当。综上所述，一审判决，认定事实出现明显遗漏和错误，导致判决明显错误，请求二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，许昌宝地公司将改判意见明确为：除了第一项中的5万元，第二项中的2万元，第三项中的108497.4元，第四项中的20万元，我们还多付了7万多，请求二审驳回被上诉人一审的诉讼请求。刘朋垒辩称：1.一审庭审中，在上诉人没有任何证据的情况下我们认可了上诉人一次给了3万，一次给了2万，该2万就是刘朋垒买烟酒的钱，共计给了5万元。至于上诉人说的其他情况被上诉人不认可；2.上诉人说税务发票是上诉人交纳的，又说被上诉人提供了假发票，这显然前后矛盾。既然税务发票是上诉人交纳的何来假发票之说。其次，既然上诉人替被上诉人交纳了税务发票，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应有转入国家税务局或地方税务局国家非营利性银行账号的转款凭证，而不应仅凭两张发票复印件进行主张；再次，上诉人为有资质的装修公司，其自身也有装修业务，也可能借给他人装修资质，公司受到税务部门的稽查跟被上诉人没有任何关系；3.因为第三人郑州威利实业有限公司都是分阶段打款，被上诉人在微信中算的不到29万也是截至该阶段上诉人尚拖欠被上诉人的工程款。因双方没有具体算账，所以数额不具体，微信中的数额仅是阶段性的欠款；4.这些拖欠工人的工资微信记录被上诉人并不认可，也跟本案没有关系。上诉人不能只享受权利，不履行义务。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。刘朋垒向一审法院起诉请求：1.依法判决被告许昌宝地公司向原告刘朋垒支付人民币315890.67元及利息（利息自2017年09月01日起，以315890.67元为计息基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日）；2.本案诉讼费由被告许昌宝地公司负担。一审法院认定事实：原告刘朋垒与被告许昌宝地公司口头约定由原告刘朋垒使用被告许昌宝地公司的资质、名义对外签订装修施工合同，原告刘朋垒负责全部施工活动，自负盈亏，被告许昌宝地公司按照工程总价款的3%收取管理费。2015年11月8日，原告刘朋垒以被告许昌宝地公司的名义与郑州威利公司签订了《安泰银座主楼二层以上公共部分装修施工合同》，合同主要约定：“第二条承包范围及承包方式1.承包范围：安泰银座主楼二层以上公共部分装修中全部工作内容。2.承包方式：本工程含工料、现场配合费、水电费、工期、质量、安全、文明施工、资料整理、垃圾清运。第四条工程价款2.本合同暂定总工程款为255.85万元整，大写：贰佰伍拾伍万捌仟伍佰元整。第五条付款方式4.竣工验收合格，并提供完整的竣工资料后，支付至结算价款的97%支付，结算工程量按图示尺寸净面积计算（同时扣除甲供主材的费用）。5.剩余3%作为质量保证金，质保期为贰年，质保期满且无质量责任时，扣除相关费用无息支付（支付的同时扣除甲供主材的费用）”。2015年12月15日，原告刘朋垒再次以被告许昌宝地公司的名义与郑州威利公司签订了《安泰银座主楼首层及负一楼公共部分装修合同》，合同主要约定：“第二条承包范围及承包方式1.承包范围：安泰银座主楼首层及负一层公共部分装修中全部工作内容。2.承包方式：本工程含工料、现场配合费、水电费、工期、质量、安全、文明施工、资料整理、垃圾清运。第四条工程价款1.本合同暂定总工程款为1460000元整，大写：壹佰肆拾陆万元整，最终结算工程量按实际发生工程量计算。第五条付款方式4.竣工验收合格，并提供完整的竣工资料后，支付结算价款的97%支付。5.剩余3%作为质量保证金，质保期为贰年，质保期满且无质量责任时，扣除相关费用后无息支付。”上述两份合同约定工程总价款为4018500元。合同签订后，原告刘朋垒组织人员进行施工，在实际施工中增加了工程量，现工程已经验收合格并交付使用。第三人郑州威利公司通过银行转账方式向被告许昌宝地公司支付工程款3141011元，并根据被告许昌宝地公司指示转账付款953844元，共计4094855元，仅剩质量保证金126645元未支付。被告许昌宝地公司通过银行转账方式向原告刘朋垒及其指定马要磊的银行账户汇款共计2668950元，原告刘朋垒认可收到上述款项，并在庭审中认可收到被告许昌宝地公司支付现金50000元。因被告许昌宝地公司对下余工程款迟迟未付，原告刘朋垒诉至法院，引起本案纠纷。以上事实有装修施工合同、工程竣工验收意见表复印件、移交单复印件、微信聊天截屏、银行转账记录、责令限期改正通知书复印件、税务稽查结论复印件、承诺书复印件、税务发票复印件、当事人陈述及庭审笔录等在卷为凭。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定,原告刘朋垒借用被告许昌宝地公司的名义与第三人郑州威利公司签订的装修施工合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中，涉案工程已经验收合格并交付使用，且工程发包方即本案第三人郑州威利公司已经向承包人即被告许昌宝地公司付清全部工程款，仅剩质量保证金未付，故原告刘朋垒作为实际施工人要求被告许昌宝地公司支付下余工程款，予以支持。关于原告刘朋垒应按照何种标准向被告许昌宝地公司支付管理费的问题，因原告刘朋垒与被告许昌宝地公司并未明确约定总价款是按照合同约定的总价款还是原告刘朋垒实际收到的总价款，根据双方的口头约定，应当理解为按照合同约定总价款的3％向被告许昌宝地公司支付管理费即120555元（4018500元×3％），故原告刘朋垒要求以实际收到工程总价款的标准向被告许昌宝地公司支付管理费理由，不予采纳。因被告许昌宝地公司实际收到第三人郑州威利公司支付工程款为3141011元，扣除管理费及已支付给原告刘朋垒的工程款，下余工程款应为301506元（3141011元-2668950元-50000元-120555元）。关于原告刘朋垒要求被告许昌宝地公司支付利息的诉讼请求，因双方并未订立书面合同，原告刘朋垒也没有提供证据证明双方之间关于欠付工程款约定了利息，故对于该项诉讼请求，不予支持。关于被告许昌宝地公司辩称原告刘朋垒因发票问题给其造成损失，因与本案关联性不足，不予处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告许昌宝地装饰工程有限公司支付原告刘朋垒下余工程款301506元。二、驳回原告刘朋垒的其他诉讼请求。案件受理费6039元，因适用简易程序减半收取3019元，由被告许昌宝地装饰工程有限公司负担2881元，原告刘朋垒负担138元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.一审法院判决许昌宝地公司支付刘朋垒工程款是否有误；2.一审判决是否存在漏判问题。本院认为，本案是许昌宝地公司与资质借用人刘朋垒之间关于工程款结算的争议。关于许昌宝地公司上诉称一审庭审中法官让其休庭后提交证据，后向一审法院提交了庭审中未举证的5万元银行流水清单，但一审判决既未提及也未认可的理由，经审查，许昌宝地公司在二审诉讼期间既没有提交证据证实一审庭审中法庭要求其在庭审后提交证据，也没有举证已经在一审庭审后向一审法院提交了相关证据，二审中仍未向本院提交相应证据。故许昌宝地公司的上述理由不能成立。关于许昌宝地公司上诉称替刘朋垒购买2万元礼品和缴纳108497.4元税收问题，以及请求刘朋垒赔偿20万元经营损失的问题，经查审，许昌宝地公司无充分证据证明所称礼品款、税款等款项客观存在且是代刘朋垒支出的合法损失，在一审中也未提起反诉，一审法院根据查明的事实，认为上述有关款项与本案的关联性不足的意见并无不当，不存在漏判问题。关于许昌宝地公司上诉认为刘朋垒在微信中自己承认仅欠款不到29万元问题，刘朋垒予以否认，认为微信中的数额仅是阶段性的欠款，许昌宝地公司也不能证明上述29万元是双方的最终结算款，故该上诉理由不能成立。关于许昌宝地公司在二审中认为除了上述款项，还多付了7万多，请求二审驳回刘朋垒一审的诉讼请求问题，许昌宝地公司对多付7万多的解释是因为当时没有算清楚账，还有保证金没有付的理由，刘朋垒不予认可，许昌宝地公司也不能提供相应的证据予以证实，本院不予支持。关于许昌宝地公司上诉称一审中提交了刘朋垒欠工人工资及施工欠款的微信记录问题，因与本案并非同一法律关系，一审法院未予处理并无不当。综上所述，上诉人许昌宝地装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6039元，由上诉人许昌宝地装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇一九年八月二日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口