宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1485号 上诉人（原审被告）：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路**。 负责人：陈进贤，该局局长。 委托诉讼代理人：陈丽娟、李梦莹，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴春秋，男，1962年7月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张伟，宁夏善谨仁律师事务所律师。 原审被告：王建军，男，1970年7月13日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 原审被告：宁夏第一建筑有限公司第十一分公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街**/div> 负责人：蔡志国，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李元生，男1963年2月25日出生，汉族，宁夏第一建筑有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏第一建筑有限公司，住所地，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街**iv> 法定代表人：苏克宁，公司总经理。 委托诉讼代理人：李元生，男1963年2月25日出生，汉族，宁夏第一建筑有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏巨峰房地产开发有限公司，住所地宁夏，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区文建小区**楼**营业房> 法定代表人：蔡治国，该公司董事长。 上诉人银川市住房和城乡建设局因（以下简称银川市住建局）与被上诉人戴春秋、原审被告王建军、宁夏第一建筑有限公司第十一分公司（以下简称一建十一分公司）、宁夏第一建筑有限公司（以下简称一建公司）、宁夏巨峰房地产开发有限公司（以下简称巨峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银川市住建局上诉请求：1.撤销原判第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决以上诉人与原审被告一建公司未就涉案工程进行结算而据此认定上诉人下欠原审被告一建公司工程款未付清，属事实认定错误。相反，一审判决认定上诉人与原审被告一建公司未就涉案工程进行结算，恰恰说明此时上诉人是否欠付工程款是暂不明的，但也存在上诉人超付原审被告一建公司已完工工程总价款的情形，需要人民法院依法查明。2．一审判决在未查明上诉人下欠原审被告一建公司多少工程款的情况下，判决上诉人承担支付责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院判决作为发包方的上诉人在欠付原审被告一建公司工程款范围内承担责任的前提条件，必须是依法查明上诉人欠付一建公司工程款及欠付的工程款具体金额，否则，不能判决上诉人在欠付工程价款范围内承担责任，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。3.上诉人已按约履行了付款义务，被上诉人与违法分包人之间支付工程款的约定，应受上诉人与原审被告一建公司的合同约束。二、一审判决，错误认定证据效力。1．上诉人与原审被告一建公司合同约定，涉案工程按施工进度付款。涉案工程未经整体验收备案，根据合同约定的付款进度，在扣除原审被告一建公司虽承包但未施工的工程价款后，上诉人付至合同价85%的价款为159714422元。2．上诉人在原审庭审过程中提交的第二组、第三组证据真实合法，足以证实上诉人已付款总额161818709.84元，已超付工程款的事实。一审认定证据错误，导致作出错误判决。三、一审判决适用法律错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十六条的规定，本案审理、判决应适用该司法解释第二十四条的规定。一审仅适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的相关规定，在未查明上诉人是否欠付工程款及欠付工程款金额的情况下，错误适用法律，而作出错误判决。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人戴春秋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 一建十一分公司、一建公司共同辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立。上诉人欠付一建公司工程款，因一建十一分公司具体负责施工，一建十一分公司又将工程分包给巨峰公司施工，上诉人应当在欠付工程款范围内承担付款责任。 原审被告王建军、巨峰公司未陈述意见。 戴春秋向一审法院起诉请求：1.被告一建十一分公司、一建公司、巨峰公司连带支付原告工程款123095元，利息51699元（自2013年12月1日起计算至2018年11月30日），被告住建局在未付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月1日，银川市住建局与一建公司签订《建设工程施工合同》3份，约定银川市住建局将上前城保障性住房经济适用房三标段39#至48#楼及2#楼地下车库工程发包给一建公司施工，39#至43#楼合同暂定价为9510.6万元；44#楼合同暂定价为1490万元；45#至48#楼及2#地下车库合同价款为8852.7万元；工程款支付为按进度支付，每月按发包人确认的已完成工程量的80%支付进度款，工程竣工验收合格并实际交付发包人，付至合同价的85%；经银川市财政统一审核并取得银川市城建档案馆交档回执后，工程款支付至95%；剩余5%在保修期满后付清；质保期为：土建、电气管线、上下水安装、供热及供冷、防水、装修工程的质保期为5年；非经银川市住建局同意，一建公司不得将其承包的任何部分分包、转包。上述三份合同签订后，一建公司将该工程交由一建十一分公司施工。后一建十一分公司与巨峰公司签订《建设工程合作协议书》两份，约定一建十一分公司将涉案工程转包给巨峰公司，一建十一分公司从每笔收回工程款中扣留管理费用后，剩余工程款在收到三日内支付至巨峰公司指定账户。 2012年5月1日，戴春秋与巨峰公司设立的区建第一公司第十一分公司上前城项目部签订《防水劳务分包合同》，约定巨峰公司将39-48号楼及2号地下车库工程中的防水劳务工程发包给戴春秋施工，工程造价按实际粘贴面积计算，每平米12元；工程款支付为：巨峰公司按照每月完成量的65%借支给戴春秋劳务费，工程完工验收合格支付完成量的80%，工程竣工验收合格交工后支付已完成工程量的95%，剩余5%为质保金，扣除维修费在交工住户入住后1年内付清。该《防水劳务分包合同》签订后，戴春秋组织工人进行了施工。2016年7月10日，巨峰公司委托其施工员王建军与戴春秋进行结算，双方签订《结算单》2份，显示戴春秋施工工程总造价为648095.92元。 一审庭审中，戴春秋称其施工部分已经经过分项竣工验收，并于2013年完工交付使用。一建公司、一建十一分公司称涉案工程于2015年6月5日交付使用。另银川市住建局提交《上前城保障房壁挂炉合同》、《电梯买卖安装合同》、《上前城保障性住房安防及对讲门铃采购安装工程安装施工合同书》、《关于宁夏第一建筑公司承建上前城保障性住房未施工工程扣款情况说明书的函》、《分类账》、《记账凭证》、《支票存根》、《收据》、《收款收据》、《业务通用凭条》、《银川市兴庆区法院缴款通知书》、《电汇凭证回单》等，证明银川市住建局已付一建公司工程款161656441.84元，超付2104287元。戴春秋称对上述证据不知情，证据也不能证明银川市住建局已付清工程款。一建公司、一建十一分公司、巨峰公司称工程还未进行结算，银川市住建局现还欠付2000万元左右，该金额还不包括增项工程。另银川市住建局与一建公司称其双方尚未进行结算，财政也未进行审计。 一审法院认为，根据戴春秋提交的《防水劳务分包合同》及其与巨峰公司委托诉讼代理人的当庭陈述，可以认定戴春秋与巨峰公司之间建设工程施工合同关系成立。因戴春秋系无建筑施工资质的个人，故其与巨峰公司签订的《防水劳务分包合同》属无效合同。现戴春秋施工工程已完工，根据一建公司、一建十一分公司及巨峰公司的陈述，戴春秋施工工程已于2015年6月5日交付使用，戴春秋与巨峰公司对工程造价也进行了结算，巨峰公司对戴春秋主张的123095元工程款也无异议，故对于戴春秋主张巨峰公司支付123095元工程款的诉请，予以支持。对于戴春秋主张的利息，《防水劳务分包合同》约定工程竣工验收合格交工后支付已完成工程量的95%，5%的质保金在交工住户入住后1年内付清。因戴春秋与巨峰公司于2016年7月10日进行了结算，已超过《防水劳务分包合同》约定的全额支付工程款期限，参照《防水劳务分包合同》约定，确定巨峰公司按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述123095元工程款自2016年7月10日起至本判决确定的付款之日的利息。一建公司与银川市住建局签订的施工合同约定非经银川市住建局同意，一建公司不得将其承包的工程任何部分分包、转包，但一建十一分公司将工程转包给巨峰公司，违反了合同约定及不得将承包工程总体进行转包的强制性规定。对此一建公司、一建十一分公司存在过错，应对巨峰公司欠付戴春秋的123095元工程款及利息承担连带清偿责任。对于王建军、银川市住建局是否应承担责任，根据审理查明，王建军系巨峰公司涉案工程施工负责人员，其与戴春秋签订《结算单》系受巨峰公司指派，属履行职务行为，故对于原告要求王建军承担责任的诉请，不予支持。因银川市住建局与一建公司对涉案整体工程未进行结算，且根据银川市住建局提交的证据显示，银川市住建局尚未按合同约定付清工程款，故银川市住建局应在欠付一建公司工程款范围内对上述123095元工程款承担责任。 综上所述，巨峰公司应支付戴春秋工程款123095元，并按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述123095元工程款自2016年7月10日起至判决确定的付款之日的利息；一建公司、一建十一分公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；银川市住建局在欠付一建公司工程款范围内对上述123095元工程款承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决：一、被告宁夏巨峰房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内支付原告戴春秋工程款123095元，并按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述123095元工程款自2016年7月10日起至判决确定的付款之日的利息；二、被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑有限公司第十一分公司对上述123095元工程款及利息承担连带清偿责任；三、被告银川市住房和城乡建设局在欠付被告宁夏第一建筑有限公司工程款范围内对上述123095元工程款承担责任。案件受理费1898元，由被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑有限公司第十一分公司、宁夏巨峰房地产开发有限公司负担。 二审审理中，各当事人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人银川市住建局是否已向一建公司付清工程款。而对于银川市住建局是否向原审被告一建公司付清工程款的举证责任应当由银川市住建局承担。因银川市住建局与一建公司对涉案整体工程未进行结算，且根据银川市住建局一审提交的证据显示，银川市住建局尚未按合同约定付清工程款，故银川市住建局无法证明已向一建公司付清全部工程款，故其应在欠付一建公司工程款范围内对本案123095元工程款承担责任。 综上所述，上诉人银川市住建局的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2761.90元，由上诉人银川市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年八月二十日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。