江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4918号上诉人（原审原告）：谢明海，男，1979年2月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王文莉，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寥若，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李安瑞，男，1985年2月3日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街**********。主要负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：马新波，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晶，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。原审被告：马慧珊，女，1988年8月16日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人谢明海因与被上诉人李安瑞、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）、原审被告马慧珊机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢明海上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持谢明海一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由李安瑞、平安财险江苏分公司承担。事实和理由：一、一审法院未予支持谢明海的残疾赔偿金、精神损害抚慰金属事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院对南京康宁司法鉴定中心作出的康宁司鉴中心[2018]临鉴字第900号鉴定意见书不予采信不当。首先，该鉴定意见与谢明海在第二军医大学长征医院南京分院就诊的病历、出院医嘱能够相互印证。其次，该鉴定意见为具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作出的专业结论，依据的鉴定检材为谢明海的影像学片14张，适用的人体伤残评定标准明确合法。2.一审法院在平安财险江苏分公司未提供充分证据反驳的情况下，同意重新鉴定，且根据相关规定认定谢明海承担举证不能的不利后果属适用法律错误，举证责任分配不当。首先，本案中，谢明海提供合法的鉴定意见，能够证明谢明海构成十级伤残。其次，一审中，平安财险江苏分公司提交的照片为非法摄制，其证据来源不合法，导致真实性、关联性也不具备，且严重侵害谢明海的隐私权。从案涉司法鉴定意见书来看，谢明海系相应功能的部分丧失，并非全部丧失，平安财险江苏分公司认为谢明海能够轻度下蹲，不构成相应伤残等级缺乏依据。平安财险江苏分公司申请重新鉴定的理由并不能说明鉴定意见存在法律规定的瑕疵。二、一审法院计算的谢明海误工费用过低。谢明海系江苏开拓者国际物流有限公司（以下简称开拓者物流公司）员工，有工资表及劳动合同为证。谢明海受伤前工资为9000元/月，受伤后由武某替其代班，为方便公司打账，工资仍打入谢明海银行账户，谢明海与武某约定由谢明海每月给武某9000元，但之后公司只支付了2018年1月工资，拖欠了其余月份工资，故谢明海没有继续支付武某的代班工资。根据谢明海伤势、鉴定意见等情况，谢明海的误工期限为180天，按9000元/月计算，谢明海误工费应为54000元，一审法院依据2016年江苏省餐饮业在岗职工平均工资43660元/年标准计算谢明海误工费为16387.45元明显过低。平安财险江苏分公司辩称，一、关于谢明海的伤残等级问题，平安财险江苏分公司在一审中已经提交了客观证据，足以反驳谢明海的单方鉴定结论。经一审法院同意重新鉴定后，谢明海无正当理由拒绝配合，放弃重新鉴定的权利，依法应当承担举证不能的后果。一审法院关于由谢明海承担不利后果的认定适用法律正确，证据充分。2.关于谢明海误工费问题。谢明海提供的银行流水、单位证明与武某的证人证言之间存在矛盾，不具有客观真实性。一审法院依照江苏省餐饮业在岗职工平均工资标准计算谢明海误工费于法有据。即使按照谢明海的陈述，谢明海在受伤后，其用人单位仍然及时足月给其发放工资，谢明海不存在任何无收入的事实。一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。李安瑞、马慧珊未发表答辩意见。谢明海向一审法院起诉请求：1.判令平安财险江苏分公司在承保范围内对于谢明海医疗费65306.11元、住院伙食补助费840元、营养费2700元、误工费54000元、护理费11420元、交通费800元、鉴定费2900元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费118元、财产损失2200元，合计232528.11元承担赔偿责任，在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）承保范围内优先赔偿精神损害抚慰金；2.判令李安瑞和马慧珊对于谢明海各项损失总额超出保险公司范围的部分承担赔偿责任。一审法院认定事实：2017年12月26日19时04分，李安瑞驾驶车牌号为苏Ａ×××**的小客车在南京市模范中路水佐岗路路口，与谢明海驾驶的电动自行车发生碰撞，致谢明海受伤，双方车损，该事故经南京市公安局交通管理局第五大队认定，李安瑞负事故的全部责任。事故发生后，谢明海被送至长征医院南京分院住院治疗，被诊断为右胫骨平台粉碎性骨折、右侧胸部软组织挫伤、右小腿皮肤挫伤，至2018年1月23日出院，出院医嘱：患肢功能锻炼康复训练，需人护理，加强营养，全休壹月、定期复查、不适随诊等。谢明海住院期间共支出医疗费64968.11元、护理费5220元。后谢明海复诊共支出医疗费338元。2018年4月12日，谢明海在长征医院南京分院复诊时医生建议全休壹月。2018年7月25日，谢明海委托的南京康宁司法鉴定中心出具的司法鉴定意见称：被鉴定人谢明海右胫骨平台粉碎性骨折致右膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后90日为宜。谢明海为此鉴定支出鉴定费2900元。2018年3月14日，谢明海购拐杖1对，支出118元。肇事小客车车主为马慧珊，马慧珊与李安瑞系夫妻，小客车在平安财险江苏分公司投保有交强险和50万元限额的机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），含不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，李安瑞为谢明海垫付医疗费5000元。一审中，平安财险江苏分公司提交谢明海出院后的照片证明鉴定机构确定的谢明海右膝关节屈曲度与事实不符，鉴于照片反映的谢明海右膝关节屈曲度与鉴定机构检查相差较大，一审法院依法准许了平安财险江苏分公司对谢明海伤残等级和误工期限重新鉴定的申请。2019年4月1日，鉴定机构将本案的鉴定退回，理由是多次联系谢明海至今未到鉴定机构检查。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事机动车在平安财险江苏分公司投有交强险和商业三者险，故谢明海损失应先由平安财险江苏分公司在交强险和商业三者险限额内依法予以赔偿；不足部分由承担事故责任的李安瑞负担，谢明海要求马慧珊承担赔偿责任的依据不足，不予支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。平安财险江苏分公司提供证据证明谢明海自行委托的鉴定机构对其伤残等级和误工期限的鉴定可能存在错误，一审法院依法委托鉴定机构对谢明海伤残等级和误工期限予以重新鉴定，谢明海不配合鉴定机构的检查，以致鉴定无法进行，谢明海应承担不能鉴定的后果，即对谢明海伤残等级和误工期限不能依谢明海自行委托的鉴定机构的鉴定意见确定。关于谢明海损失的认定：1.医疗费65306.11元，有票据、病历、出院记录等证据证实，予以确认；2.住院伙食补助费840元，不违反法律规定，予以确认；3.营养费2700元，根据谢明海的伤情、鉴定意见及本地区生活水平，予以确认；4.交通费，根据谢明海的治疗和事故处理情况，及本地区交通费水平、谢明海提供的证据，酌定为300元；5.误工费，如前所述，谢明海的误工期限不能依南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见予以确定，但谢明海就诊的医疗机构于2018年4月12日建议全休壹月，故谢明海误工期限可计算至2018年5月12日，合计为137天；谢明海提供的证据存在相互矛盾和不符合情理的地方，对其误工费的主张不予采信；考虑到谢明海存在误工期限，对方对谢明海厨师的职业不持异议，依2016年江苏省餐饮业在岗职工平均工资43660元/年计算谢明海的误工费，合计为43660÷365×137＝16387.45元；6.护理费，根据谢明海的伤情、鉴定意见及提供的证据，酌定为5220+62×80＝10180元；7.鉴定费2900元，有鉴定意见书及票据为证，予以认定；8.残疾赔偿金87244元和精神损害抚慰金5000元，如前所述，谢明海无证据证明其构成伤残，故对该主张不予采信；9.拐杖费用118元，根据谢明海的伤情，予以确认；10.修车费，谢明海就其2200元的主张没有提供证据证明，不予采信，但考虑到交通事故认定书确有电动自行车损坏的表述，酌定修理费300元。综上，谢明海上述损失除鉴定费2900元依法由负事故全部责任的李安瑞承担外，其余合计96131.56元，由平安财险江苏分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿；平安财险江苏分公司主张扣除10%非医保用药的主张没有法律依据，不予支持。为减少当事人的讼累，李安瑞垫付的5000元在本案中一并处理，该款项与其依法应承担的鉴定费2900元和诉讼费446元的差额1654元，平安财险江苏分公司应在赔偿款中扣除，直接给付李安瑞。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起二十日内赔偿谢明海各项损失合计96131.56元，其中1654元给付李安瑞，94477.56元给付谢明海；二、驳回谢明海的其他诉讼请求。二审中，谢明海提供了开拓者物流公司出具的谢明海工资表（发放月份为2017年5月至12月）以及其女儿谢雨晴招商银行历史交易明细表（交易时段为2017年10月1日至2018年10月1日），拟证明谢明海伤前月平均工资为9000元以及谢明海伤后收到了开拓者物流公司发放的2018年1-3月代班工资。关于工资表，平安财险江苏分公司质证认为：1.谢明海二审中提交的工资表不属于新证据，依法不应当作为认定事实的依据。2.从工资表来看，其工资单中未见武某的名字。一审中，谢明海以及武某均认可武某系开拓者物流公司的员工，但该工资表中未反映出来，对该工资表的真实性不予认可。3.该工资表亦没有银行打款记录以及签收单，对其真实性不予认可。关于交易明细表，平安财险江苏分公司质证认为：对该证据形式上的真实性予以认可，但不认可关联性。因该交易明细表系谢雨晴的，并非谢明海的。开拓者物流公司有谢明海的银行账户，没有必要将工资款项打入他人账户。同时，因该交易明细表备注上并没有注明系谢明海工资。该证据不能证明谢明海的工资标准为9000元/月，亦不能证明谢明海因此而导致的误工收入标准及总额。假设谢明海工资为9000元/月，但是该工资已由开拓者物流公司发放给了谢明海，谢明海不存在收入减少的事实。李安瑞、马慧珊未发表质证意见。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，开拓者物流公司于2006年3月10日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年4月10日，开拓者物流公司与谢明海签订用工协议一份，该协议载明：双方协议劳动期限为3年，从2017年4月10日至2020年4月10日；基本工资为每月9000元整，每年依工作表现调整。2018年10月18日，开拓者物流公司出具误工证明一份，载明：兹有我单位员工谢明海，身份证号码，该员工自2017年4月10日到我单位工作，工作岗位是厨师，具体的工作内容是日常食堂管理工作。该员工自2017年12月16日到2018年6月16日因事故受伤请假休息，在其请假期间，该员工请人代班，代班人姓名武某，身份证号,单位正常发放代班人的工资给9000元。该员工在职期间的工资不完全按月规律性发放，发放形式是现金加银行卡，每月工资为9000元。一审中，谢明海申请证人武某出庭作证，武某陈述的主要内容为：“……武某与谢明海系同事，武某从事物流、开车、发货。谢明海发生交通事故后，让武某帮谢明海代班，搞食堂，负责买菜烧饭，其一共收了谢明海三个月四个月不到的工资……”。又查明，本起事故发生前，谢明海每月工资为9000元，事故发生后，开拓者物流公司通过谢明海及谢雨晴银行卡向谢明海按月发放工资至2018年3月。此后，谢明海未有相关工资发放记录。上述事实，有交通事故认定书、病历、出院记录、票据、营业执照、鉴定意见书、银行卡交易明细清单、工资表以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、一审法院应否采信谢明海单方委托作出的鉴定意见，一审法院准许平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请有无不当；二、谢明海的误工费应如何计算。本院认为，关于争议焦点一，即一审法院应否采信谢明海单方委托作出的鉴定意见，一审法院准许平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请有无不当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，谢明海自行委托南京康宁司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经鉴定其右膝关节功能丧失（135-70）/135×100%≈48.15%,构成十级伤残。但一审中平安财险江苏分公司提交的谢明海伤后照片显示其右膝关节屈伸度并未显著影响其功能活动，一审法院基于该鉴定意见依据不足的情形，未予采信该司法鉴定意见书，并准许平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请符合法律规定。在一审法院启动重新鉴定程序后，谢明海无正当理由拒不配合鉴定机构的检查，致使鉴定无法进行，对此谢明海应承担相应不利法律后果，故一审法院在本案中未予支持谢明海的残疾赔偿金并无不当。关于争议焦点二，即谢明海的误工费应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，为证明谢明海月工资收入为9000元，谢明海提供了相关用工协议、银行交易明细清单、工资表以及误工证明等证据，经审查，前述证据能够相互印证，可以证实谢明海在本起交通事故发生前在开拓者物流公司从事厨师工作，并按月领取固定工资9000元。根据谢明海提交的相关银行交易明细，其在本起交通事故发生后开拓者物流公司仍向其发放了2018年1-3月工资合计27000元，此后该公司未再向其发放工资。对于谢明海受伤后继续领取的工资，谢明海解释称伤后由武某为其代班三个月，其将单位发放的工资以现金的形式支付给了武某，此后单位不再向其发放工资。本院认为，谢明海因本起交通事故导致其受伤住院，且出院后谢明海尚需身体恢复期，该期间谢明海的身体状况确无法进行工作，谢明海让武某为其代班并将代班工资转交给武某以保留其工作岗位亦属合理，对此谢明海提供了开拓者物流公司出具的谢明海请武某代班的证明并申请武某出庭作证，综合现有证据可以认定2018年1-3月谢明海让武某代班并将相应工资转交武某的事实。因此，谢明海存在受伤后实际收入减少的事实，其主张按伤前实际收入9000元/月计算其误工费具有事实依据。关于谢明海的误工期限，经审查，本起交通事故导致谢明海右胫骨平台粉碎性骨折等伤情，其于2017年12月26日至2018年1月23日住院治疗，其就诊的医疗机构亦于2018年4月12日建议全休壹月，谢明海存在相应误工期限，因谢明海提供的鉴定意见未予采信，综合谢明海的实际伤情以及就诊资料，一审法院认定其误工期限为137天合理，本院予以确认。经计算，谢明海误工费应为41100元（9000元/月÷30天×137天）。一审法院依照2016年江苏省餐饮业在岗职工平均工资43660元/年计算谢明海的误工费为16387.45元（43660元/年÷365天×137天）不当，本院予以纠正。经核算，谢明海因本起交通事故造成的损失为：医疗费65306.11元、住院伙食补助费840元、营养费2700元、交通费300元、误工费41100元、护理费10180元、鉴定费2900元、拐杖费118元、车辆修理费300元，以上损失除鉴定费用外合计120844.11元。由平安财险江苏分公司在交强险责任限额范围内赔偿51998元（医疗费用项下10000元+伤残费用项下51998元），在商业三者险限额范围内赔偿58846.11元，合计120844.11元；李安瑞承担鉴定费用2900元，因李安瑞垫付5000元，谢明海应返还李安瑞2100元，该2100元由平安财险江苏分公司在给付谢明海的赔偿款中直接扣除，并将该款返还李安瑞，平安财险江苏分公司实际应支付谢明海118744.11元。综上所述，谢明海的上诉请求部分成立，依法应予部分支持；由于二审谢明海提交了新证据，致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1013号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿谢明海118744.11元；三、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起二十日内返还李安瑞2100元；四、驳回谢明海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1563元，减半收取781.5元，由谢明海负担375.5元，李安瑞负担406元；二审案件受理费1049元，由谢明海负担849元，李安瑞负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇一九年八月十六日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇