河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申4979号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潘明记，男，1970年11月20日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李清海，男，1970年10月18日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。一审被告：河南沃尔德生物科技有限公司，住所地河南省驻马店市平舆县西工业区。法定代表人：黄学锋，该公司总经理。一审被告：杨兴杰，男，1973年2月14日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。再审申请人潘明记因与被申请人李清海、一审被告河南沃尔德生物科技有限公司（以下简称沃尔德公司）、杨兴杰担保合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终1266号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人潘明记申请再审请求：撤销二审判决，依法裁定再审，改判驳回李清海要求潘明记承担民事责任的诉讼请求，潘明记不承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案一审判决认定事实错误，潘明记不是沃尔德公司的担保人，不应对其债务承担还款责任。2016年8月1日李清海和沃尔德公司签订《合作协议》，目的是因沃尔德公司资金紧张，李清海投入流动资金，沃尔德公司提供资质及生产设施共同生产，双方获取更大更多的利润。《合作协议》中没有约定保证人潘明记是谁的担保人,没有约定担保内容，没有约定担保债权数额和种类以及担保期限等担保合同应当具备的主要条款。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十五条之规定，应视为双方没有对保证合同达成一致意见，保证合同不成立。原一、二审法院均以潘明记在《合作协议》上保证人处签名，认定潘明记为沃尔德公司的连带责任担保人，属认定事实错误。退一步讲，即使认定潘明记是保证人，但沃尔德公司和李清海解除《合作协议》，增加投入资金，属于变更主合同内容，没有征得担保人同意，依据《担保法》第二十四条之规定，潘明记不再承担担保责任。《合作协议》约定的合作期限为2016年8月1日至2021年1月31日。沃尔德公司和李清海均认可双方在2017年9月3日解除《合作协议》。按照协议第八条约定：第一年李清海按照供应产品价款的45%支付给沃尔德公司，用于产品生产，李清海享有销售价款的20%。结合2018年9月2日沃尔德公司和李清海签署的《对账确认函》，沃尔德公司向永达公司供货10批次药品价值3371640元，则李清海应投入资金1517238元用于生产。销售价款3371640元应作如下区分：李清海享有销售价款的20%即674328元；沃尔德公司享有销售价款的15%即505476元；销售过程中销售费用为674328元；且按照协议约定，李清海和沃尔德公司享有的销售价款均暂不支付。即使潘明记为沃尔德公司的担保人，也只是对销售价款的20%即674328元承担连带担保责任。但李清海已经获得了销售价款中的80万元，潘明记不应再承担担保责任。原审法院判决潘明记承担偿还李清海2403058元民事责任，属认定事实和适用法律错误。二、沃尔德公司和李清海签署的《对帐确认函》上没有潘明记签字，原审依据《对账确认函》判决潘明记承担清偿责任错误。《对账确认函》中的债务人是沃尔德公司，一、二审均没有认定沃尔德公司是否应当偿还李海清2403058元，在主债务人债务没有明确的前提下直接判决潘明记承担还款责任，缺乏事实和法律依据。三、李清海提供的录音内容不能作为认定事实的依据。录音形成时间是李清海向法院起诉之后，而非《对账确认函》形成的时间。潘明记所作承诺指的是对解除诉讼保全提供反担保的一种承诺，并不是对《对账确认函》中沃尔德公司债务2403058元的承诺。二审判决认定潘明记在通话录音及短信中反复承诺愿意对债务承担保证责任，缺乏事实依据，且以录音作为证据认定担保关系成立，违反《担保法》第十三条规定。此外，在原审中法院没有播放录音证据，没有出示短信证据的载体，剥夺了当事人的诉讼权利，违反法定程序。李清海提交意见称：一、本案原审认定事实清楚正确。李清海系经杨兴杰介绍投资案涉项目，此前与潘明记、黄学锋不认识，之所以投资是基于潘明记和杨兴杰对李清海的投资和收益作出保证。潘明记提供担保的对象和责任明确具体，其对于债权金额2403058元也是清楚明知的。从原审相关笔录可见，潘明记全程深度参与合作协议的签订，签署保证、算账对账、要账催款、制定还款计划，包括在相关通话记录以及短信、微信记录中多次承诺承担担保责任，充分证明潘明记对保证金额、保证责任完全知晓。二、潘明记应承担的担保责任是2865894元。沃尔德公司向永达公司供货价值3371640元即为销售收入，系李清海静态投入和滚动投入资金形成，李清海未收回一分钱。按照《合作协议》，李清海的债权应包含45%的生产成本、20%的销售费用和20%的利润，计算总额应为2865894元。对账确认函中的2403058元如何计算得出，李清海不掌握相关资料，但潘明记和沃尔德公司均明确说明有业务费用568810元。根据协议，李清海提供资金，承担生产成本和销售费用(支付与否都是李清海承担），沃尔德公司生产加工获取15%的收益。前期接受订单时李清海都是按65%（包括销售费用20%）把资金打到沃尔德公司在中原银行漯河召陵支行账户上，故销售费用568810元是李清海应该收回的费用，只有收回成本、费用才可以得到投资利润。因此，本案诉请2403058元是依据沃尔德公司、潘明记和杨兴杰确定的对账结果起诉的，实际上减轻了潘明记的担保责任。三、本案一、二审程序合法，关于录音问题，潘明记在一审庭审质证环节发表了质证意见。李清海作为债权人有权选择起诉担保人承担责任，潘明记和杨兴杰承担担保责任后有权依据《担保法》的规定另行向沃尔德公司主张。综上，请求驳回潘明记的再审申请。沃尔德公司提交意见称：一、关于合同合作期限及其有效性问题。2016年8月1日，经双方友好磋商达成《合作协议》，约定李清海投资额度200万元，合作期限自2016年8月1日至2021年1月31日，并由保证人杨兴杰、潘明记保证双方按合作协议条款履行权利义务，合作期间回款由李清海管理、自由支配。在投资额度没有达到且还在合作期限内的情况下，李清海出示的对账函只是合作期间的一种正常的财务行为，不能代表是沃尔德公司对其真实欠款，并且双方没有明确终止合作协议，只是对需求方永达公司的一种可期待债权。本合作属于沃尔德公司、李清海与永达公司的业务关系，在没有终止合作清算之前，不存在沃尔德公司与李清海之间的债权债务关系，所有的债权债务关系应属于永达公司与沃尔德公司及李清海的关系，沃尔德公司与李清海属于共同体。二、关于标的额问题。李清海诉求的2403058元欠款，实际是李清海与沃尔德公司合作期间的投资本金及收益，且是在无坏账损失的情况下而形成的一种可期待债权，实现的前提是永达公司将货款支付给沃尔德公司后，沃尔德公司才能将此投资本金及收益支付给李清海。本着合作共赢、风险同担的原则，若形成坏账损失，合作方应按比例共担风险。标的2403058元包括三项内容，其中：投资本金110万元，投资收益734248元，业务费用568810元。业务费用应由沃尔德公司按照实际收到的货款通过核算后支付给业务人员，不应由李清海全部代收而计入投资本金及收益中。综上，请求驳回李清海的诉讼请求。杨兴杰提交意见称：沃尔德公司通过潘明记运作，花费几十万疏通各方面关系进入永达公司，成为永达公司的供货商。由于永达公司不能按合同及时回款造成沃尔德公司流动资金紧张，难以正常生产按时供货，杨兴杰就把李清海引荐给黄学锋,因李清海不放心,要求只有在潘明记参与下才同意合作。2016年8月1日在潘明记公司办公室签订了合作协议。李清海为了确保其投资及收益不会有风险损失，要求在其所持合作协议上签字作出保证。经过半年合作经营，永达公司回款仍不及时。2017年8月，黄学锋与李清海合作终止，9月3日，黄学锋、杨兴杰等对帐时打电话给潘明记，潘明记说正在公司开会，只要黄学锋、李清海认可其就没意见，经过认真核对，分别在对帐清单上签字后，杨兴杰把结果2403058元电话告知了潘明记。2017年11月20日，黄学锋、潘明记、李清海和杨兴杰商量如何解决这2403058元，经潘明记从中撮合，黄学锋口头承诺了一个还款计划，但后经多次催要都未解决一分钱。2018年9月2日，潘明记、李清海和杨兴杰到郑州与黄学锋见面谈还款事宜并签署了《对帐确认函》，但10月底还款仍没有任何进展，11月份李清海对潘明记和杨兴杰提起了诉讼。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是，潘明记应否对案涉债权承担担保责任。本案中，李清海与沃尔德公司签订的《合作协议》合法有效，潘明记在协议保证人处签名，意思表示真实，各方应依约履行各自义务。李清海主张其是基于潘明记、杨兴杰的担保才同意投资，从各方当事人所述协议签订的背景和事实经过，并结合协议相关内容来看，明确约定了合作期限、投资额度、资金使用分配等，债权债务关系清楚，担保意思明确。虽然协议中未专门订立相应保证条款，未明确约定保证方式、保证担保范围及保证期间等，但《担保法》针对上述内容未作约定情形下的法律适用均有明确规定，并不影响对保证人责任承担的界定，故潘明记主张本案保证合同不成立，依据不足。关于潘明记主张沃尔德公司解除《合作协议》，增加投入资金未征得保证人同意，扩大保证人责任承担范围问题，如前所述，根据协议签订事实经过及协议约定内容，潘明记系为李清海投资权益进行担保，则在李清海与沃尔德公司解除协议后就相应欠款数额予以核算的情况下，李清海主张潘明记应就相关欠款债务承担保证责任，并未超出其保证担保的范围。虽然合作协议约定李清海的投资额度为200万元，但该投资额度应为其本金投入，而协议同时就李清海投资后的回款分配予以了约定，案涉《对账确认函》所确定的欠款数额，实际是包括投资本金、销售回款及销售费用在内的金额，潘明记虽未在《对账确认函》上保证人处签字确认，但该数额亦未超出《合作协议》约定的主债务范围，是对本案所担保主债务数额的确定，并没有加重保证人潘明记的保证责任，故原审判决潘明记按照《对账确认函》确认的欠款数额承担连带保证责任，具有相应事实和法律依据。《担保法》规定，连带责任保证的债权人有权选择要求债务人履行债务或者要求保证人在其保证范围内承担保证责任。潘明记承担保证责任后，有权依据《担保法》的相关规定另行追偿。关于潘明记所提原审程序问题。一审庭审笔录显示，潘明记对于李清海提交的录音及短信证据发表了质证意见，且并未对其真实性提出异议，二审法院根据本案相关证据并结合录音及短信内容，进一步认定潘明记担保的债权及于《对账确认函》所确认的债权，符合证据规则，不存在程序违法之处。综上，潘明记的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回潘明记的再审申请。审判长  孔庆贺审判员  赵艳斌审判员  刘宇飞二〇一九年八月三十一日书记员  李君彦