广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0202刑初205号 公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 被告人李召伟，男，1973年9月17日出生于河南省三门峡市，汉族，初中肄业，无业，住河南省三门峡市渑池县。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年1月5日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年2月3日被执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人韦祖维，广西仁清律师事务所律师。 辩护人李婵，广西仁清律师事务所律师。 被告人邵小三，男，1973年6月10日出生于河南省洛阳市，汉族，文盲，无业，住河南省洛阳市西工区。因涉嫌犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年1月5日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年2月3日被执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人董明，广西和清律师事务所律师。 柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉〔2019〕207号起诉书指控被告人李召伟、邵小三犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员黄广生出庭支持公诉，被告人李召伟、邵小三及辩护人李婵、辩护人董明（指定辩护）到庭参加诉讼。现已审理终结。 柳州市城中区人民检察院指控称：2019年12月31日，被告人李召伟驾驶车牌号为豫Ｍ×××××的车辆来到桂林市，通过其从网络购买的短信群发器（俗称“伪基站”），假冒腾讯公司微信客服95017发送内容为“根据规定您的微信需要二次实名认证。为避免给您带来不便，请登录qqfztx.com认证。”的短信。2019年1月2月至4日间，被告人李召伟雇请被告人邵小三，由邵小三负责驾驶车辆在桂林、柳州市内活动，李召伟负责发送违法短信，其中2019年1月4日共发送违法短信125553条。2019年1月4日，公安人员在柳州市城中区中山中学附近将被告人李召伟、邵小三抓获，并从李召伟处依法扣押了手机三台（华为牌、oppo牌、诺基亚牌各一台）、短信群发器一台、遥控器一个，从邵小三处依法扣押了VIVO手机一台。经鉴定，被扣押的短信群发器属违规生产、销售、使用的无线电发射设备，具有手机接入（发送短信息）、阻断手机接入运营商基站信号的功能。公诉机关就指控的事实向法庭出示并提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李召伟、邵小三的行为均构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，被告人邵小三在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人李召伟及其辩护人对指控的罪名及事实均无异议。辩护人指出：被告人李召伟归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，其没有前科，家庭负担重，请求本院对其判处缓刑。 被告人邵小三辩称其并不真正清楚被告人李召伟是在干违法的事情，其只管开车领取工钱。辩护人指出：被告人邵小三如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，系从犯、文盲，法律意识淡薄，系初犯，无前科，请求本院对其判处缓刑。 经审理查明：被告人李召伟纠集被告人邵小三，于2019年1月1日至4日，驾驶其车牌号为豫Ｍ×××××的北汽牌小型客车，在广西桂林市、柳州市两地人员密集区，通过车尾箱内放置的短信群发器（俗称“伪基站”），先屏蔽方圆100米范围的移动公司、联通公司的正常通讯信号，再假冒腾讯公司微信客服95017强行向手机用户群发内容为“根据规定您的微信需要二次实名认证，24小时未认证将停用所有功能，为避免给您带来不便，请登录qqfztx.com认证。”的短信，其中，仅仅是2019年1月4日当天，在柳州市就发送了违法短信125553条。共同作案中，被告人邵小三根据被告人李召伟的安排负责驾驶汽车在市区人员密集区域游走，被告人李召伟负责编发短信。李召伟称完成每天发50000条以上就可从他人（QQ号39×××37昵称“四季如春”）处获取1500元酬劳，2019年1月2日、3日其获得酬劳3000元及车辆使用费800元。被告人邵小三通过参与违法活动3天获得被告人李召伟以酬劳名义分给其的赃款600元。 公安机关根据移动公司的举报和配合，于2019年1月4日20时许，在柳州市东环大道万达广场附近将被告人李召伟、邵小三抓获，当场查扣了汽车一辆、短信群发器一台、遥控器一个，扣押了李召伟的手机三台（华为牌、oppo牌、诺基亚牌各一台）、邵小三的VIVO手机一台。其中李召伟的oppo牌手机用于编发违法短信、诺基亚牌手机用于作案时测试违法短信是否发射成功。经鉴定，被扣押的短信群发器（带遥控器）属违规生产、销售、使用的无线电发射设备，具有手机接入（发送短信息）、阻断手机接入运营商基站信号的功能。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据所证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。 2.到案、破案经过，证实被告人李召伟、邵小三被抓获的经过及案件破获情况。 3.扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单等，证实公安机关从被告人李召伟处依法扣押了手机三台（华为牌、oppo牌、诺基亚牌各一台）、伪基站一台、遥控器一个、北汽牌汽车一辆，从邵小三处依法扣押了VIVO手机一台，北汽牌汽车已发还给李召伟。 4.广西壮族自治区工业和信息化委员会柳州市无线电管理处出具的无线电发射设备检测报告，证实从被告人李召伟扣押的短信群发器俗称“伪基站”，属违规生产、销售、使用的自制无线电发射设备，具有手机接入（发送短信息）、阻断手机接入运营商基站信号的功能。 5.发送诈骗短信的计数照片，证实2019年1月4日，被告人李召伟共发送诈骗短信125553条。 6.辨认笔录、指认照片，证实被告人邵小三辨认出被告人李召伟，李召伟对作案使用的伪基站、遥控器、驾驶的汽车、所使用的手机、发送诈骗短信的内容及计数照片、与上家的聊天记录、转账记录进行指认的情况。 7.情况说明，证实公安人员尚未抓获被告人李召伟所称的QQ昵称为“四季如春”的上家的情况。 8.证人欧某（柳州移动公司职员）的证言、柳州移动公司出具的情况说明，证实2019年1月4日14时许，欧某通过中国移动柳州分公司的后台监控发现有一伪基站在柳州市柳邕路张公岭一带强行屏蔽移动信号，驱车前往调查中一路跟随信号到城站路、和平路，确定伪基站是从一辆车牌号为豫Ｍ×××××的北汽牌白色轿车内发出的，便继续跟随该车辆，该车辆后来开到，之后开过鹧鸪江大桥到延长线，该汽车所到之处的移动信号都被屏蔽了。其见两名男子在车上，该伪基站发送的短信内容是“【腾讯微信】根据规定您的微信需要二次实名认证，24小时未认证将停用所有功能，为避免给您带来不便，请登录qqfztx.com认证”。 9.被告人李召伟的供述，证实其通过一个QQ群内购买伪基站，2018年12月31日，其先是一个人开车从河南来到桂林，觉得一个人开车又发短信太累，于是打电话让邵小三过来帮忙开车。2019年1月1日，邵小三坐飞机来到桂林，同月2日至3日，其和邵小三一起在桂林市区用伪基站群发诈骗短信，邵小三负责开车，其负责冒充微信客服95107的号码发送内容为“【腾讯微信】根据规定您的微信需要二次实名认证，24小时未认证将停用所有功能，为避免给您带来不便，请登录qqfztx.com认证”的短信。4日，其和邵小三开车来到柳州市群发上述短信共计125553条。2日共发了51000条到52000条，3日共发了47000条到48000条短信，但2日、3日发给上家的短信发送计数的照片被其删除了。短信的内容、短信显示的发送号码都是QQ昵称为“四季如春”的上家提供的，一天发够50000条，并发计数照片给上家，上家就给其1500元。2日和3日发送短信共得到3800元，由上家转至其农业银行账户内，多余的800元是汽车过路费和油费。其叫邵小三开车，每天给其200元，三天一共600元，其中500元转入其女儿邵静的银行卡，100元现金给邵小三。用来编辑群发短信的手机是一台白色的OPPO牌手机，测试用的小手机是一台白色的诺基亚牌手机。 10.被告人邵小三的供述，证实2019年1月1日，李召伟让其到广西桂林帮他开车，并承诺每天给200元酬劳，于是其于2日凌晨来到桂林，李召伟去机场接其。其把行李放入车牌号为豫Ｍ×××××的白色轿车后备厢内，看到后备厢内有一台四方形的机器不停地闪着指示灯。其上车后问他后备厢的机器是干什么的，李召伟说是用来发信息的。当天李召伟带其住进桂林市区的酒店，天亮后李召伟就让其开车在桂林市区内、人流量多的地方乱转，期间看到李召伟在车上用手机编辑短信然后通过一个遥控器控制车后备箱内的那台机器发送信息。到了4日上午，其和李召伟驾车来到柳州市区，李召伟让其开车不要离开市区和人流量大的地方，李召伟同样用手机编辑信息然后用遥控指控后备厢的那台机器发送信息。到4日19时左右，驾车来到万达附近的路口等红绿灯的时候就被公安人员抓获了。李召伟总共给了其600元钱作为帮他开车的酬劳。 本院认为，被告人李召伟伙同被告人邵小三擅自使用非法无线电设备发送违法短信，扰乱无线电通信管理秩序，情节严重，二人的行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控被告人李召伟、邵小三犯扰乱无线电通讯管理秩序罪成立。在共同犯罪中，李召伟纠集他人参与作案，安排他人负责开车，与上家联系获取“伪基站”设备并亲自操作机器屏蔽正常的无线电通讯信号，编发短信、从上家处领取违法款项并支配，其主导着整个犯罪活动，起主要作用，是主犯，应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邵小三受指使参与作案，负责开车搭被告人李召伟及“伪基站”到人多处发违法短信，其从被告人李召伟处分得少许“报酬”，起次要、辅助作用，是从犯，本院依法予以从轻处罚。被告人李召伟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邵小三辩称其只顾埋头开车，不清楚被告人李召伟在车上做实施违法活动，对此本院认为不可信。根据庭审中被告人李召伟的供述，其坐在汽车里使用二台手机、遥控器及装在汽车尾箱里的装置，屏蔽正常的移动通讯信号，编辑并群发大量违法短信，花费大量时间和精力，而被告人邵小三则按照其要求在市区人多处驾车游移，一整天的时间都是这样耗费掉的。因此，本院认定被告人邵小三是明知被告人李召伟实施违法使用“伪基站”，但为分取少许不法利益而参与其中，构成共犯，不采信其辩解意见。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释(法释[2017]11号)的规定，使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的，属扰乱无线电通讯管理秩序情节严重的行为，构成犯罪。虽然2019年1月4日之前的发送违法短信数量记录已经被销毁，但根据每天完成5万条即可获1500元及被告人李召伟已经获得3000元“薪酬”的事实可推知，其至少有2天每天发了5万条以上违法短信，本院在量刑时考虑此情节。从被告人李召伟编发的短信内容来看，显然是为网络电信诈骗作前期铺垫的，而网络电信诈骗正是当前我国高发多发类案件，涉及面广、地域跨度大、查处难度大，老百姓深恶痛绝，社会危害性大，本案二被告人结伙作案，短短几天就已发送超过20万条违法短信，潜在的受害人究竟多少尚未得知，被告人为牟取非法利益而罔顾于此，由此可见其主观恶性不浅，对此本院在量刑时予以考虑。对于被告人李召伟用于犯罪的作案工具，依法予以没收。综合考虑本案的犯罪性质、情节，本院认为不宜对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（六）项的规定，判决如下： 一、被告人李召伟犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2020年7月3日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人邵小三犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2019年12月3日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 作案工具“伪基站”设备一台、遥控器一个、手机二部（OPPO牌、诺基亚牌）由暂扣机关予以没收，上缴国库；华为牌、VIVO牌手机由扣押机关依法处理。 追缴被告人李召伟违法所得人民币2400元、邵小三违法所得人民币600元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈开文 人民陪审员  梁咏川 人民陪审员  杨萍彦 二〇一九年八月二十二日 书 记 员  梁慧妮 附本判决引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十八条第一款违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”： （一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称“黑广播”），非法使用广播电视专用频段的频率的； （二）未经批准设置通信基站（以下简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的； （三）未经批准使用卫星无线电频率的； （四）非法设置、使用无线电干扰器的； （五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。 第二条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”： （一）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的； （二）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的； （三）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的； （四）同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的； （五）“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的； （六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的； （七）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的； （八）违法所得三万元以上的； （九）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的； （十）其他情节严重的情形。