福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 2019闽04民终1215号 上诉人原审互为原、被告三明市星宫园物业有限公司。 住所地福建省三明市梅列区，统一社会信用 代码91350400739516494T。 法定代表人傅文开，该公司总经理。 委托诉讼代理人谢文健，福建业发律师事务所律师。 上诉人(原审互为原、被告)吴福现，男，1964年9月29 日出生，汉族，住福建省三明市三元区 室。 委托诉讼代理人郑丽丽，福建夏申律师事务所律师。 上诉人三明市星宫园物业有限公司(以下简称星宫园公司) 因与上诉人吴福现劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市梅列区 人民法院(2019)闽0402民初344号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进 行了审理。上诉人星宫园公司的委托诉讼代理人谢文健，被上诉 人吴福现及其委托诉讼代理人郑丽丽到庭参加诉讼。本案现已审 理终结。 星宫园公司上诉请求1.撤销福建省三明市梅列区人民法院 (2019)闽0402民初344号民事判决，改判支持星宫园公司一审 诉讼请求或发回重审2.由吴福现承担本一、二审诉讼费用。事 实和理由一审法院认定事实及适用法律错误。1.吴福现并未与 星宫园公司管理人员发生口角，而是突然提出不干了，且明确表 -2- 示其上班到2018年5月底，并于2018年6月2日到公司办理了 相关移交(退还服装押金)等手续。一审法院认定“吴福现在与星 宫园公司的管理人员发生口角后，口头提出不干了”没有事实依 据。2.吴福现在与星宫园公司存在劳动关系期间，还与三明艾 百货有限公司(以下简称艾百货)建立劳动关系。吴福现利用在 星宫园公司值夜班时，兼职在艾百货做保安工作值夜班，严重 影响了星宫园公司的工作任务。依照《劳动合同法》第三十九条 第四项规定，星宫园公司可以单方解除与吴福现的劳动合同且无 需支付经济补偿金。3.《劳动合同法》的相关规定并未要求劳动 者必须以书面的形式向用人单位提出解除劳动合同，劳动者口头 提出解除劳动合同(辞职)并不违反法律规定。一审法院认为吴福 现是口头提出不干而未以书面形式向星宫园公司提出解除劳动 合同，不构成单方解除劳动合同，是没有法律依据的。 吴福现辩称，1.吴福现是被迫辞职，而非自动离职。吴福现 在星宫园公司工作了十三年多，一直以均尽职尽责，在工作中 也未出现任何纰漏，而星宫园公司在吴福现未正式提出离职或提 交书面离职书及办理交接手续的情况下，就招用他人顶替吴福现 的工作岗位，及给吴福现进行不合理的工作岗位变动，迫使吴福 现不得不离开星宫园公司。星宫园公司称吴福现坚决要求辞职及 举办欢送仪式、宴请吴福现完全是虚构捏造。2.吴福现在艾百 货否兼职保安行为与本案劳动争议纠纷不存在关联，且星宫园公 司也未提供证据证实兼职行为对本职工作造成严重影响，或其对 该兼职行为有提出异议。艾百货的物业工作是星宫园公司承接 过，并授权吴福现负责该百货公司商场打烊后关门、关电、夜 间安全等。即吴福现在星宫园公司的工作内容包含了艾百货的 物业工作，其与艾百货并不存在劳动关系，且对完成星宫园公 司的工作任务未造成任何影响。 吴福现上诉请求1.撤销福建省三明市梅列区人民法院 -3- (2019)闽0402民初344号民事判决，发回重审或依法改判2. 本案一、二审诉讼费用由星宫园公司承担。事实和理由一审判 决认定事实不清、适用法律错误。1.吴福现在2018年5月28日 开完例会后，如常回到工作岗位上继续履行工作职责，在吴福现 并未正式提出离职的情况下，星宫园公司招用他人顶替吴福现的 岗位，之后星宫园公司虽有找吴福现谈话，表示会为吴福现安排 其他岗位，但该岗位系在广场收取停车费，工资收入不仅较保安 班长的低，且收入极不稳定。在吴福现完全能够胜任保安班长职 务的情况下，未经吴福现同意，就将吴福现的工作岗位变更为广 场停车收费员，实际上是星宫园公司变相辞退吴福现，或者迫使 吴福现主动离开星宫园公司。吴福现在2018年6月2日办理服 装押金的退款手续，也是在被迫或在星宫园公司已无其他工作岗 位的情况下，无奈而为之。一审法院仅因吴福现办理服装押金的 退款手续，就认为双方协商一解除劳动关系，属认定事实错误。 2.一审法院适用法律错误。吴福现与星宫园公司并未对订立无固 定期限劳动合同协商一，也不符合相关法律规定的订立无固定 期限劳动合同的情形，故一审法院认定双方按照原合同继续履行 的情形视为签订无固定期限的劳动合同，属适用法律错误。根据 双方签订的《劳动合同书》及《最高人民法院关于审理劳动争议 案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，本案应“视为双 方同意以原条件继续履行劳动合同”的情形，但该情形不能等同 于双方因此而已订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同 法》明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。 一审对吴福现的双倍工资诉请不予支持系错误的。3.一审法院将 本应由星宫园公司承担的举证责任转嫁于吴福现，从而不予支持 加班费的认定也是错误的，星宫园公司在三明市仲裁委的庭审中 承认吴福现在职期间，上下班时间有《安勤(工程)巡视记录表》 -4- 及考勤表，但星宫园公司却以没有留存为由拒不提供，其掌握加 班事实的证据而不提供，应承担不利后果。4.星宫园公司自始 终未为吴福现办理社会保险手续，且结合目前实际，社会保险经 办机构不能补缴社保的情况下，吴福现要求星宫园公司赔偿社保 损失于法有据，应予支持。 星宫园公司辩称，1.2018年5月28日，吴福现在星宫园公 司开例会时，向公司领导口头提出工作到月底不干了，并于同年 6月2日到公司办理离职手续，显然是吴福现单方以自己的行为 解除劳动合同。从吴福现上诉状体现的内容看，其自认系其单方 解除劳动合同。一审法院认定双方协商一解除劳动合同是错误 的。2.双方在劳动合同于2012年12月31日期满后，均未对合 同内容提出异议，继续按原合同履行，应视为双方签订了无固定 期限的劳动合同。吴福现以双方未签订劳动合同为由，要求星宫 园公司支付双倍工资没有依据。3.一审法院依据《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条 的规定，要求吴福现就其主张的加班事实承担举证责任，符合法 律规定。4.一审法院针对吴福现提出的未按时足额缴纳社会保险 费的处理符合法律规定。综上，吴福现的上诉请求不能成立，请 求二审依法驳回并支持星宫园公司的一审诉讼请求。 星宫园公司向一审法院起诉请求辩称星宫园公司无须 向吴福现支付经济补偿金、经济赔偿金、双倍工资、加班费、补 办社会保险的相应费用。 吴福现向一审法院起诉请求辩称1.判令星宫园公司向 吴福现支付经济补偿金29418.75元2179.17元/月×13.5月、 经济赔偿金58837.5元2179.17元/月×13.5月×2、未签订 劳动合同的双倍工资23970.87元2179.17元/月×11月，加 班工资237250元2000元/月÷30天÷8小时×4小时×365天 ×13年×150%，共计349477.12元2.判令星宫园公司向吴福 -5- 现支付2005年3月2日2018年5月31日的社会保险费 109007.16元。 一审法院认定事实 吴福现曾用名吴孚现、吴浮现。2005年3月2日，吴福现 与星宫园公司签订劳动合同（双方约定合同期限自2005年3月 3日起2012年12月31日止实行综合计算工时工作制度 吴福现的月工资为1250元吴福现因个人原因，不需要星宫园 公司办理医保、社保等项目，同意星宫园公司以现金形式补贴。 吴福现自行办理到期双方若无异议，本合同继续生效。合同期 限届满后，吴福现继续在星宫园公司工作，星宫园公司未提出异 议，双方未签订书面的劳动合同。吴福现在星宫园公司先后担任 保安、保安班长，吴福现任保安班长期间负责保安队伍考勤工作。 在2018年5月28日召开的公司例会中，吴福现在与星宫园公司 的管理人员发生口角后，口头表示不干了。2018年6月1日起。 星宫园公司聘请了新的保安班长，吴福现未去星宫园公司上班。 2018年6月2日，吴福现到星宫园公司办理服装押金的退款手 续，收到星宫园公司退回的服装押金400元。吴福现离职前12 个月的月平均工资为1979.17元。吴福现与星宫园公司因经济补 偿金、经济赔偿金、双倍工资、加班费、补办社会保险的相应费 用等事宜产生争议，遂向劳动仲裁委员会申请仲裁。2018年4 月17日，劳动仲裁委员会作出明劳人仲案〔2018〕29号仲裁裁 决书，裁决星宫园公司向吴福现支付经济补偿金29416.5元 驳回吴福现的其他仲裁请求。吴福现、星宫园公司均不服该裁决。 向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，吴福现虽在与星宫园公司的管理人员发生口 角后口头表示不干了，但其继续工作到当月月底且并未以书面形 式向星宫园公司提出辞职，故星宫园公司关于吴福现先单方提出 解除双方之间的劳动关系的主张，不予支持。星宫园公司聘请的 -6- 人员于2018年6月1日顶替吴福现的工作，吴福现于2018年6 月2日前往星宫园公司办理服装押金的退款手续，应视为吴福现 对星宫园公司单方解除双方之间的劳动关系并无异议，故双方之 间的劳动关系因协商一解除。用人单位向劳动者提出解除劳动 合同并与劳动者协商一解除劳动合同的，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿金。吴福现在星宫园公司工作共13年3个月 2005年3月2日2018年5月31日，故其经济补偿金按13.5 个月计算，经济补偿金的数额确定为26718.80元1979.17元/ 月×13.5月。星宫园公司解除其与吴福现的劳动关系并未违反 法律规定，吴福现要求星宫园公司支付经济赔偿金的诉讼请求。 于法无据，不予支持。吴福现与星宫园公司签订劳动合同书的时 间(2005年3月2日)，早于《中华人民共和国劳动合同法》施 行的时间2008年1月1日，劳动合同规定“到期双方若无异 议，本合同继续生效”未违反当时的法律规定，合法有效。双方 在合同期限届满后无异议，应视为双方签订的系无固定期限的劳 动合同。吴福现以星宫园公司违反《中华人民共和国劳动合同法》 的规定，未续签书面的劳动合同为由要求星宫园公司支付未签订 书面合同的双倍工资的诉讼请求于法无据，不予支持。劳动合同 书约定的工时制度为综合计算工时工作制度，吴福现提供的证据 亦不足以证明其每天上班存在加班的事实，故吴福现要求星宫园 公司支付其加班工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。星宫园 公司未按时足额缴纳社会保险的，应由社会保险费征收机构处理。 吴福现要求星宫园公司支付社会保险费的诉讼请求，于法无据。 不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条。 《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国 民事诉讼法》第六十四条规定（判决一、星宫园公司应于判决 -7- 生效之日起七日内向吴福现支付经济补偿金26718.80元二、 驳回星宫园公司的其他诉讼请求三、驳回吴福现的其他诉讼请 求。案件受理费10元，减半收取计5元，由星宫园公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 对一审查明的事实，星宫园公司提出异议，认为其管理人员 并未与吴福现发生口角吴福现则主张一审法院关于办理医社保 等项目的认定与双方签订的劳动合同约定不相符。对双方当事人 均无异议的其他事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人争议的焦点为1.吴福现离职的原因、 星宫园公司是否应支付吴福现经济补偿金、经济赔偿金2.星宫 园公司是否应向吴福现支付二倍工资3.星宫园公司是否应支付 吴福现加班工资4.星宫园公司是否应支付吴福现社会保险费。 对此，本院分析认定如下 一、关于吴福现离职的原因、星宫园公司是否应支付吴福现 经济补偿金、经济赔偿金的问题 星宫园公司主张吴福现系因个人原因主动辞职，而吴福现则 主张其系被星宫园公司违法辞退，双方各执一词，但均未能就各 自的主张提出确实、有效的证据予以证实。一审法院根据当事人 举证情况、结合本案查明的事实，推定双方之间的劳动关系因协 商一解除，该认定并无不当。基于双方系协商一解除劳动合 同，一审法院在判决星宫园公司向吴福现支付解除劳动合同经济 补偿金的同时，认定星宫园公司不承担违法解除劳动合同的法律 责任，即星宫园公司无需向吴福现支付经济赔偿金，该处理结果 符合法律规定，本院予以确认。星宫园公司关于吴福现系主动辞 职、其不应支付经济补偿金的上诉主张，以及吴福现关于星宫园 公司违法解除劳动合同、应支付经济赔偿金的上诉主张，证据均 不充分，本院不予支持。另外，星宫园公司上诉称吴福现兼职艾 百货、严重影响星宫园公司的工作任务、星宫园公司可以解除 -8- 与吴福现的劳动合同并无需支付经济补偿金，但在二审庭审中。 星宫园公司明确表示其公司系在吴福现离职后才知晓吴福现兼 职的情况，故《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项 关于“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位 的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的” 的规定并不适用于本案，星宫园公司该诉称无事实及法律依据。 本院不予采纳。 二、关于星宫园公司是否应向吴福现支付二倍工资的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关 系，应当订立书面劳动合同。”原劳动合同期满后，虽然劳动者 继续留在用人单位工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束。 此时劳动者与用人单位系形成新的劳动关系，用人单位仍有义务 与劳动者重新订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 二倍的工资。”因此，原劳动合同期满后，用人单位与劳动者继 续保持用工关系的，用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内 与劳动者重新订立书面劳动合同，用人单位自原劳动合同期满之 日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者 有权依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向该用人单 位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。本案中，劳动合同期限 届满后吴福现继续留在星宫园公司工作，但双方未续签书面劳动 合同，故星宫园公司应依前述法律规定，向吴福现支付二倍工资 计21770.87元(即1979.17元/月×11个月)。一审法院关于双 方间已订立无固定期限劳动合同的认定符合法律规定，但一审法 院以吴福现要求星宫园公司支付未订立书面劳动合同的二倍工 资的主张于法无据为由，驳回吴福现的该项诉请，该处理结果不 当，本院予以纠正。 -9- 三、关于星宫园公司是否应支付吴福现加班工资的问题 劳动者的工作时间包含正常工作时间及加班时间，用人单位 在正常工作时间外安排劳动者工作的时间即为加班时间。实践中。 因用人单位生产经营质及工作岗位的不同，往往对劳动者的正 常工作与休息时间有不同的调整。故劳动者的加班时间应根据其 岗位特点进行客观分析，单纯的工作时间超过40小时并不必然 视为加班，还需以特定的工作作为内容支撑，满足接受用人单位 安排及继续从事劳动的条件。就加班工资而言，则是劳动者按照 用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动 或者工作所获得的劳动报酬。吴福现在星宫园公司从事保安工作。 其岗位特点决定了不能简单地以吴福现工作时间是否超过法定 工作时间确定其是否加班，是否加班应结合吴福现在正常保安工 作时间之外是否接受星宫园公司安排继续从事劳动、劳动的强度、 劳动报酬等情况综合确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加 班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据 证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由 用人单位承担不利后果。”故加班事实的举证责任分配以“谁主 张谁举证”为基本原则，以减轻劳动者举证责任为补充。就本案 而言，吴福现主张星宫园公司支付加班工资，应当就加班事实的 存在承担举证责任。吴福现就其主张所提供的相关节日值班表、 安勤(工程)巡视记录表并不具有直接证明其在相关时间段内所 从事的工作与正常保安工作存在差异的证明力，星宫园公司对 此亦不予认可，故一审法院以吴福现提供的证据不足以证明其主 张的加班事实为由，驳回其要求星宫园公司支付加班工资的诉求。 于法有据，本院予以确认。吴福现关于要求星宫园公司支付加班 工资的主张证据不足，本院不予支持。 四、关于星宫园公司是否应支付吴福现社会保险费的问题 -10- 吴福现就其与星宫园公司的劳动争议向三明市劳动人事争 议仲裁委员会申请仲裁，要求星宫园公司为吴福现补办2005年 3月2日2018年5月31日的社会保险或支付相应费用。其不 服三明市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决向一审法院起诉，亦 明确要求判决星宫园公司向其支付前述时间段内的社会保险费 用。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条有关“用人 单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令 限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳 金逾期仍不缴纳的，由有关行部门处欠缴数额一倍以上三倍 以下的罚款”的规定，星宫园公司如存在未按时足额缴纳社会保 险费的情况，应由社会保险费征收机构进行处理。一审法院据此 驳回吴福现要求星宫园公司支付社会保险费的诉讼请求符合法 律规定，本院予以确认。吴福现关于要求星宫园公司支付社会保 险费的上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，星宫园公司的上诉请求不能成立，应予驳回吴 福现的上诉请求部分成立，其合理部分予以支持。本院依照《中 华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规 定，判决如下 一、维持福建省三明市梅列区人民法院(2019)闽0402民初 344号民事判决第一项 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院(2019)闽0402民初 344号民事判决第二项、第三项 三、三明市星宫园物业有限公司应于本判决生效之日起七日 内向吴福现支付二倍工资21770.87元 四、驳回三明市星宫园物业有限公司的其他诉讼请求 五、驳回吴福现的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 -11- 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付 迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由三明市星宫园物业有限公司负担。 一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  彭贵良 审判员  程哲明 二〇一九年八月八日 书记员  林 慧 -12- 附本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工 之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用 工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的 工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合 同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理 一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定 二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更 三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判 四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上 诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的 判决、裁定。