内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2827号上诉人(原审被告)：湖南汇草堂酒业股份有限公司。法定代表人：陈某，董事长。委托诉讼代理人：谭某，湖南方哲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：毕某，内蒙古松川律师事务所律师。上诉人湖南汇草堂酒业股份有限公司因与被上诉人赵某买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南汇草堂酒业股份有限公司上诉请求：1、撤销（2017）内0428民初4138号民事判决；2、改判赵某向汇草堂酒业公司退还聚草轩（雄）酒4箱24瓶，汇草堂酒业公司返还赵某货款18585.6元（最终以实际退货量返还相应款项）；3、改判驳回赵某的其他诉讼请求；4、由赵某承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，如其未能提供证据或者证据不足证明其事实主张的，应当承担举证不能的后果。本案系买卖合同纠纷，赵某应对其与汇草堂酒业公司之间存在案涉聚草轩（雄）酒（以下简称案涉产品）买卖的事实及案涉含有天麻、党参、黄芪、淫羊藿成分不符合国家食品生产安全标准的事实提供证据予以证明，原判将上述事实的举证责任分配给汇草堂酒业公司明显错误。汇草堂酒业公司已经提供证据对案涉产品的生产许可及合格等事实予以证明。（一）汇草堂酒业公司与赵某之间不存在案涉产品买卖的事实。最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法院问题的解释第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同……人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他习惯证据，对买卖合同是否成立作出认定。”赵某一审提供的截屏照片、实物及说明书等均不能直接证明案涉产品系汇草堂酒业公司所售。据调查，案涉产品系赵某通过淘宝网络平台从个体商“长沙市雨花区聚草轩副食品经营部”购买，这是赵某作为购买方持有收货单和购物发票等直接证明买卖合同双方当事人的证据，但却不向法院提交的原因。汇草堂公司从未通过网络方式销售过产品，即使是线下销售的产品，亦根据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，在包装盒上另行粘贴主要原料为蒸馏水、丁香、木瓜、芡实、黄精、肉桂及生产企业为湖南汇草堂健康产业有限公司等真实事项之标签，采取了相应的补救措施。（二）案涉产品已经取得了生产、销售许可，未添加天麻、党参、黄芪、淫羊藿成分，不属于违反国家食品安全标准的食品。首先，案涉产品不符合国家食品安全标准，应由赵某举证证明，但其未提供证据，更未申请鉴定。其次，汇草堂酒业公司提供证据证明，1、案涉产品的生产商系湖南汇草堂健康产业有限公司，食品生产许可证编号为SC11543312500018，外包装注明的生产地址湖南湘西自治州保靖县为汇草堂健康公司的法定住所和实际生产场所。2、汇草堂酒业公司为案涉产品的总经销商，许可证编号为JY14301110343377（1-1），但未在包括阿里巴巴网站在内的网络平台开设店铺。3、案涉产品是食品不是保健品，有食品生产许可证，原判决认定案涉产品生产编号为卫食健（1997）第548号，不仅错误而且违背日常生活经验法则。4、根据湖南省食品质量监督检验研究院检验，涉案产品各项指标均为合格，不存在天麻、党参、黄芪、淫羊藿成分。5、即便有天麻、党参、黄芪、淫羊藿成分，根据原国家卫生部关于进一步规范保健食品原料管理通知规定，均为可用于保健食品的物品。天麻、党参、黄芪、淫羊藿对消费者不具备人身伤害性。二、原判决适用法律错误。第一、买卖合同纠纷单方退款及十倍赔偿金错误。依据合同法第一百二十二条规定，请求权竞合时，当事人有权选择提起违约之诉还是侵权之诉。本案中，赵某诉请案涉产品没有壮阳补肾功效，产品质量不符合约定，销售方违约应赔偿，以买卖合同纠纷提起诉讼，法院应适用合同法及最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释等相关的法律法规。而非适用食品安全法及消费者权益保护法的规定。案涉产品存在瑕疵，赵某可要求退货。根据赵某庭审陈述，案涉产品仅剩18瓶，故即便认定上诉人未按时产品的销售方，上诉人依法应承担的责任为将赵某退回的剩余产品的相应货款予以返还。第二、即便产品责任纠纷，亦不符合适用十倍赔偿金之法定条件。适用食品安全法第一百四十八条第二款，要求消费者因不符合食品安全标准的食品造成人身、财产或其他损害为前提，本案赵某并未遭受任何损害，明显符合排除十倍赔偿金适用之例外情形。综上，请求二审法院依法予以改判。赵某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持。1、双方存在买卖合同关系，（2018）内04民辖终199号裁定书及被上诉人一审中提交的证据，可证明双方存在网络买卖合同关系。2、上诉人在一审答辩及上诉中称对原商标的瑕疵采取了补救，明确了涉案的产品就是本产品。3、上诉人认为被上诉人存在欺诈行为，但没有证据证明。上诉人错误的认为被上诉人不是消费者。我们认为有生产消费和生活消费，只有生活消费才是消费者权益保护的消费。自然人是否是消费者应以购买商品的性质为标准。如按上诉人所称，消费者权益法中的62条规定等于虚设。我方是合法的消费者。4、上诉人本身有举证的责任，被上诉人已经履行了法律上确定的举证责任外，上诉人不能证明出售的产品其宣传单和货物的相关标识，一审法院认定的1997第548号的使用者不是上诉人，对于天麻党参黄芪淫羊藿没有增补为即为食品又是药品的规定。5、上诉人认为没有造成伤害就不补偿是错误的，十倍的惩罚性赔偿不是消费者遭受损害为前提，身体受到伤害不是十倍赔偿的必要前提。一审法院适用法律正确，上诉人上诉应驳回。赵某向一审法院起诉请求：1、要求被告立即退还货款合计18585.60元、支付赔偿金185856元，合计204441.60元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年5月13日，原告在阿里巴巴平台购买了被告销售的聚草轩配制酒4箱24瓶，每瓶单价880元，优惠扣减后共支付货款18585.60元，网络平台订单号为：15026303967460500，2017年5月14日被告发货2017年5月17日原告收到货品。被告对该酒网络宣传、随酒宣传手册均称具有补精养肾、壮气补血、气血调和的保健功效，生产编号为卫食健字（1997）第548号，在涉案酒的外包装侧面标示配方中含天麻、党参、黄芪、淫羊藿成分。另查明，被告网络标示该酒生产编号卫食健字（1997）第548号的使用者和申请者是青海青稞酒厂，并非被告；天麻、党参、黄芪、淫羊藿实际并未增补为既是食品又是药品的物品名单。一审法院认为：被告作为聚草轩配制酒的经营者，应在销售食品过程中严格遵守国家法律及相关标准。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条的规定聚草轩配制酒属于食品，应受到国家食品生产安全相关法律法规的规制，食品中添加的原料亦应当符合国家相关规定。被告销售的酒品标注其配料中使用了“天麻、党参、黄芪、淫羊藿”，依照国家卫计委于作出的《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》及该部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品的种类，“天麻、党参、黄芪、淫羊藿”这四类原料仅限用于保健食品。被告销售的食品中标示已添加了非食品原料，向本院提交的《检验报告》无法证明其未添加“天麻、党参、黄芪、淫羊藿”等食品原料，也未申请司法鉴定，未能提供证据证明涉案酒品属于保健品或该食品的生产、销售取得了相应的审批、许可，故被告无法证明涉案酒是符合安全标准的食品。原告主张被告立即退还货款并支付十倍赔偿的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告称原、被告间不存在买卖合同关系及涉案产品不违反法律规定的辩称理由一审法院不予确认。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条之规定，一审法院判决：被告湖南汇草堂酒业股份有限公司于本判决生效后十日内退还原告赵某货款18585.60元并支付赔偿金185856元，合计204441.60元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，涉案产品外包装上并无生产日期及批号。该事实有涉案产品及接待笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，关于双方当事人之间是否存在买卖合同关系的问题。被上诉人提供的涉案产品的淘宝销售页面截图、订单等证据均能够证明其从上诉人在淘宝平台的店铺购买了涉案产品，双方存在涉案产品的买卖合同关系。上诉人虽不认可，称其未在淘宝网上销售涉案产品、涉案产品的销售方是“长沙市雨花区聚草轩副食品经营部”，但上诉人对此并未提交反驳证据予以证明。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其关于与被上诉人不存在买卖合同关系的上诉主张不能成立。关于上诉人应否承担支付十倍价款的赔偿责任的问题。上诉人虽以涉案产品原料不包含“天麻、党参、黄芪、淫羊藿”、其已对产品外包装标明的原料进行补正为由，主张涉案产品符合食品安全标准。但涉案产品外包装上实际标明的产品原料中包含“天麻、党参、黄芪、淫羊藿”，该四种原料仅能用于保健食品，不能作为普通食品原料使用。并且，上诉人销售的该涉案产品并未经过相应的审批。另外，涉案产品包装上并未标注生产日期及产品标准代号。因此，一审法院认定涉案产品不符合食品安全标准，并根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条等规定，判决上诉人向被上诉人支付价款十倍的赔偿金并无不当。上诉人关于一审判决适用法律错误、其不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4368元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年八月三十日书记员 韦羽佳