重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终1897号上诉人（原审原告）：重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司，住所地重庆市万州区新城路**龙都大厦****，组织机构代码71160235-8。负责人：杨洋，分公司经理。委托诉讼代理人：杨春华（分公司员工），男，汉族，1952年5月25日出生，住重庆市万州区.委托诉讼代理人：胡发智（分公司员工），男，汉族，1954年6月1日出生，住重庆市万州区。上诉人（原审被告）：重庆市发顺房地产开发有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市万州区新城路**76266612-4。诉讼代表人：王元英，公司股东。委托诉讼代理人：邱鹏飞，重庆帅风律师事务所律师。上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司（以下简称震旦消防工程三峡分公司）、重庆市发顺房地产开发有限公司（以下简称发顺开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初14969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。震旦消防工程三峡分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、发顺开发公司增付工程款50020.1元，全部利息从2009年12月1日起支付；二、确认发顺开发公司擅自卖房违约，低于市场价卖的三套房屋差价损失570000元，由发顺开发公司赔偿震旦消防工程三峡分公司（诉讼中只要求确认发顺开发公司卖房违约，保留赔偿损失另诉权利，本案暂不处理）；三、纠正一审把保证金、工程款混为算账的错误和没保留合同中增加工程弱电部分另诉的权利。事实和理由：一、工程款总额为394万元，发顺开发公司已支付3359200元，还有工程款581200元，震旦消防工程三峡分公司诉求先支付47万元（并不是尾款）。由于发顺开发公司是包干工程款，不按进度拖延支付工程款，应从2009年12月1日震旦消防工程三峡分公司完成工程时支付利息。双方结算因属于增加工程量的弱电部分涉及向第三方中国电信、移动、电视台等收取费用，第三方不愿意支付，为节省时间，需另案与发顺开发公司及第三方诉讼。关于保证金问题，本案已有充分证据证明，发顺开发公司用作抵偿保证金的20万元系工程款，因此震旦消防工程三峡分公司不同意一审将工程款当保证金算账，将通过申诉再审处理。二、一审法院提取房管局的售房合同没有震旦消防工程三峡分公司签字同意，发顺开发公司也没有提供震旦消防工程三峡分公司委托其卖房和定价的证据，发顺开发公司的售房违反了合同中“必须征求震旦消防工程三峡分公司意见，价格由震旦消防工程三峡分公司制订，销售款共同设立密码，按工程进度实际量解控支付资金”。2009年9月25日，震旦消防工程三峡分公司向发顺开发公司发出通知，重申合同中的约定，要求保留三套房屋不卖。虽发顺开发公司否认收到通知，但不能改变合同约定。因此，震旦消防工程三峡分公司保留追究发顺开发公司恶意出售损害震旦消防工程三峡分公司可得利益（即按真实的市场价计算卖的差价补偿震旦消防工程三峡分公司）的诉讼权利。三、震旦消防工程三峡分公司保证金20万元、工程款780700元和增加弱电258500元，合计1239200元未收取，震旦消防工程三峡分公司保留判决后另诉的权利。发顺开发公司辩称，1、对570000元的诉求由法院依法处理。震旦消防工程三峡分公司在一审中并未对此提起诉讼，对此项请求发顺开发公司不同意二审一并审理。2、对保证金20万元，有生效法律文书确认。3、对于上诉人的第一项诉求工程款，应当驳回，发顺开发公司支付的工程款已超出394万元。发顺开发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、关于以房抵工程款问题。双方签订工程安装发包合同第十三条约定，卖高的归震旦消防工程三峡分公司所得，卖低的部分由震旦消防工程三峡分公司承担。也就是说双方的真实意思是用13套房屋的款项抵偿了所有工程款。二、关于垫资的费用问题。1、发顺开发公司垫资配电安装工程款410000元，在安装工程发包合同中明确约定范围和内容，一审法院以没有震旦消防工程三峡分公司签字而否认错误。2、佣金双方约定为卖房价款1%收取，一审法院认为该约定不是发顺开发公司与震旦消防工程三峡分公司约定而否认错误。3、2009年6月20日承诺书35万元，实际上发顺开发公司已支付并有震旦消防工程三峡分公司的负责人签字认可，只是手续未完善，一审不予认定错误。4、发顺开发公司垫付的维修费是在保修期内，发顺开发公司多次找震旦消防工程三峡分公司维修，而震旦消防工程三峡分公司不履行，所以发顺开发公司自己垫资维修，一审以没有震旦消防工程三峡分公司的签字不予认可错误。震旦消防工程三峡分公司辩称，合同约定房屋整体卖就会下浮，下浮后370多万元，下差的要由发顺开发公司补足，故一审认定正确。另发顺开发公司的其他上诉请求均不成立。震旦消防工程三峡分公司向一审法院起诉请求：1、发顺开发公司先支付10000元进行工程结算；2、确认发顺开发公司对抵付震旦消防工程三峡分公司的房屋四套无权对外销售；3、确认发顺开发公司严重违约。在审理过程中，震旦消防工程三峡分公司变更诉讼请求为：1、判令发顺开发公司支付震旦消防工程三峡分公司工程款470000元，及从2009年12月1日至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的履行。一审法院认定事实：一、2008年6月8日，震旦消防工程三峡分公司（乙方）发顺开发公司（甲方）就“XX红光农贸市场综合楼”的水电、消防、弱电、暖通、防火门、市政装饰灯具等工程项目签订了《工程安装发包合同》，约定了以下主要内容：一、工程发包范围：水电、消防、弱电、暖通、通施、市场、车库、住房、全部卫生间的便盆；防火门、天然气预埋管预埋件；所需工种及所需材料和设备、设施，房屋外墙所需市政装饰灯具等；二、承包方式：本工程实行全承包（包工包料），验收合格；三、工程造价：按该项目建筑面积80元/平方米计价，总价款按施工图建筑面积计算。施工过程中涉及的搭架子、跳板、打洞、补洞抹平、预埋各种工序需要的预埋管、预埋件等所产生一切费用均由乙方承担，施工过程中的用电产生的电费，由乙方承担；四、付款方式：本工程暂按49300平方米计算，工程造价约为3940000元，甲方的商品房作价抵支付给乙方的工程款。甲方按售房部对外销售价格的价格表下浮6%计算，现行销售价格为2680元/平方米（按建筑面积计算），从楼起至15楼上一层加30元/平方米，16楼至25楼上一层加20元/平方米，26楼至33楼上一层加10元/平方米。计算方式和办法在签订合同时附表和说明具体房号、建筑面积、楼层等，作为本合同附件具有同等效力，最终工程款与房款平衡为准，互补差价金额。甲方支付乙方工程款，应抵给乙方房屋，如销售房款双方共同设立密码，存折姓名由甲方确定并保管，按工程进度实际量解控支付资金。五、本工程决算时间为整体综合验收合格后30个工作日办理完毕；六、任何一方违约，均应向对方支付合同总额10%的违约金；七、本合同签订，乙方支付保证金20万元，保证金在主体完工后十日内一次性退还给乙方10万元，工程验收合格十日内退还10万元。甲方抵付给乙方的房屋，如有人购买必须征求乙方意见，甲方不得再出售给他人；八、工程保修：本工程自综合验收合格之日计算，保修期按国家规定执行。保修金按工程造价的2%保留。保修期内，使用不当由甲方负责，如设备设施及材料质量和安装问题由乙方负责；九、甲方抵给乙方工程款的房屋，对外销售的价格由乙方自行确定，与甲方无关，卖高的部分由乙方自得，卖低的部分由乙方自行承担，今后乙方出售房价的高低，与双方签订合同中提供的条件、附表的房屋价格无关。双方还对其他事项进行了约定。震旦消防工程三峡分公司在合同上加盖了公章，肖鸿、杨春华作为代理人也在合同上签字。2008年6月，双方形成了《工程安装发包合同房屋抵工程款附表》，载明：（1）第X层X-X一套：建筑面积127.45平方米、单价2680元/平方米，价款341566元；（2）第X层A-X一套：建筑面积127.45平方米、单价2710元/平方米，价款345389元；（3）第X层A-X一套：建筑面积123.86平方米、单价2680元/平方米，价款331944.8元；（4）第X层A-X一套：建筑面积123.86平方米、单价2710元/平方米，价款335660.6元；（5）第X层A-X一套：建筑面积126.37平方米、单价2680元/平方米，价款338671.6元；（6）第X层A-X一套：建筑面积126.37平方米、单价2740元/平方米，价款346253.8元；（7）第X层B-X一套：建筑面积131.8平方米、单价2680元/平方米，价款353224元；（8）第X层B-X一套：建筑面积131.8平方米、单价2710元/平方米，价款357178元；（9）第X层B-X一套：建筑面积131.8平方米、单价2680元/平方米，价款353224元；（10）第XX层A-X一套：建筑面积72.2平方米、单价3160元/平方米，价款228152元；（11）第XX层A-X一套：建筑面积72.2平方米、单价3170元/平方米，价款228874元；（12）第XX层A-X一套：建筑面积:72.2平方米、单价3180元/平方米，价款229596元；（13）第XX层A-X一套：建筑面积74.45平方米、单价3100元/平方米，价款230795元，以上13套房屋总建筑面积1441.81平方米，合计金额4020528.8元，下浮6%，合计金额3779297.1元。震旦消防工程三峡分公司的肖鸿在该附表上签字确认。2008年6月8日，震旦消防工程三峡分公司以肖鸿的名义向发顺开发公司支付了保证金20万元，发顺开发公司出具了收条：今收到肖鸿现金（安装XXXX广场水电消防）合同保证金20万元。2010年9月1日，案涉消防工程经验收合格。在本案庭审中，双方同意涉案工程的工程款394000元，即发顺开发公司应向震旦消防工程三峡分公司支付工程款3940000元。二、2008年9月2日，杨春华给汪素兰（发顺开发公司员工）出具书面《委托书》，载明：委托人自愿将XXXX红光农贸综合楼水电消防工程安装工程抵押房屋全权委托给受托人代卖，委托人自愿拿出卖房屋总款的1%给委托人作为代卖人的人员工资。2009年9月25日，震旦消防工程三峡分公司向发顺开发公司发出《通知》，载明：依据你公司和我公司签订的《工程安装发包合同》，XXXX现有十三套房产用来抵付我公司的工程款。房屋产权属于我公司，委托你只能出售十套，价格不能低于你公司抵付给我公司价格出售，要求保留三套不卖，房号是A-XX-X、A-XX-X、A-X-X。为保证我公司利益，你公司没售一套房屋合同需经我公司在合同上签字同意，售房款在银行开设存款账户，由你公司保管，我公司设密码监管。(发顺开发公司称未收到该通知，不清楚此事)。案涉抵付工程款房屋以发顺开发公司名义对外的销售情况如下：（1）2008年11月3日，出售1幢X区XX层XX-X一套，建筑面积71.8平方米，单价为2936元/平方米，总价款为210805元。2011年8月12日的不动产统一发票载明的该房销售金额为210800元；（2）2009年1月14日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积130.68平方米，单价为2349.25元/平方米，总价款为307000元。2009年6月26日的不动产统一发票载明的该房销售金额为307000元；（3）2009年2月10日，出售1幢X区5-X一套，建筑面积130.47平方米，总价款为314000元（单价为2406.68元/平方米）。2010年12月22日的不动产统一发票载明的该房销售金额为314000元；（4）2009年10月21日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积124.63平方米，单价为2400元/平方米，总价款为299112元。2010年12月22日的不动产统一发票载明的该房销售金额为299112元；（5）2010年2月21日，出售1幢X区XX-X一套，建筑面积71.8平方米，单价为2646.24元/平方米，总价款为190000元。2011年3月22日的不动产统一发票载明的该房销售金额为190000元；（6）2010年10月21日，出售1幢X区XX-X一套，建筑面积74.08平方米，单价为2719.99元/平方米，总价款为201497元。2010年12月22日的不动产统一发票载明的该房销售金额为201497元；（7）2009年10月21日，出售1幢A区X-X一套，建筑面积124.63平方米，单价为2350元/平方米，总价款为292880元。2009年11月20日的不动产统一发票载明的该房销售金额为292880元；（8）2018年11月16日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积127.78平方米，单价为2489.43元/平方米，总价款为318100元。2011年8月12日的不动产统一发票载明的该房销售金额为318100元；（9）2009年10月21日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积127.24平方米，单价为1800元/平方米，总价款为229032元。2011年8月12日的不动产统一发票载明的该房销售金额为230004元；（10）2010年10月21日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积126.15平方米，单价为2400元/平方米，总价款为302760元。2010年12月22日的不动产统一发票载明的该房销售金额为302760元；（11）2009年10月21日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积130.47平方米，单价为2413.96元/平方米，总价款为314950元。2011年12月2日的不动产统一发票载明的该房销售金额为314950元；（12）2009年10月21日，出售1幢X区X-X一套，建筑面积126.15平方米，单价为1799.45元/平方米，总价款为227000元。2009年11月20日的不动产统一发票载明的该房销售金额为227000元；（13）2009年2月9日，出售1幢X区XX-X一套，建筑面积71.8平方米，单价为2930元/平方米，总价款为210374元。2009年6月26日的不动产统一发票载明的该房销售金额为210374元。以上销售建筑面积共计1437.68平方米（与《工程安装发包合同房屋抵工程款附表》载明的13套房屋总建筑面积1441.81平方米相差4.13平方米；总价款（以不动产发票为统计）为3418477元（与《工程安装发包合同房屋抵工程款附表》载明的金额3779297.1元相差360820.1元）。发顺开发公司向震旦消防工程三峡分公司工程款的支付情况：双方无争议的金额为3359200元（包括2008年10月13日，震旦消防工程三峡分公司在发顺开发公司借款20万元）。发顺开发公司主张应在应付款中扣除但震旦消防工程三峡分公司提出异议的支付情况如下：1、杨春华在2009年6月20日出具承诺书：（1）发顺公司已支付的225万元工程款的部分发票在6月23日前提交发顺公司；（2）发顺公司这次支付35万元，其中支付工人工资9万元，购货款26万元，同意在发顺公司的控制下使用，手续由我完善；（3）保证除电力公司承担项目的材料设施外的全部设施在2009年7月30日前全部安装完工，初验合格，发顺公司再支付30万元。2、2010年6月1日，XXXX物管办陈某出具《情况说明》：5月27日生活给水泵故障需整改设备，当场兑现付清水泵经销商原欠货款16000元。3、2010年6月14日，柏某某出具的收条：收到XXXX工程部维修X座XX-X住排水管漏水工料费60元。4、2010年6月19日，应维伦出具的收条：收到XXXX室内给水主管整改工程款28000元。5、2010年8月9日，应维伦出具的收条：收到XXXX改接水厂主管到二次供水泵主管材料和工资以及打洞等费用5500元。6、2010年8月3日，柏某某出具收条：维修主排水管等930元。7、2010年8月24日，柏某某出具收据：收到维修费及材料费26元。8、2010年8月19日，龙腾物业钟某出具收条：收到X栋、X栋给水管维修费、材料费150元。9、2010年8月20日，物管陈某支付材料费6元。10、2010年10月14日，柏某某出具收据：收到水管材料费6.5元。11、2010年10月22日，物管陈某支付材料费3元。12、无日期、无人签字的材料单一张，金额58487元。13、2010年7月28日，柏某某出具收条3张：均为材料费，金额分别为25元、78元、16元。14、2010年4月21日，柏某某出具收条：收到XXXX-X座22-7次卫生间顶漏水工料费30元。15、2010年4月25日，柏某某出具收条：收到XXXX-X座32楼水井主管漏水，换主管工料费300元。16、2010年5月5日，柏某某出具收条：收到X座主管漏水工料费150元。17、2010年5月6日，物管办陈某、阮某某的《情况说明》：因地漏、下水弯头破损，付业主维修、材料费250元。18、2010年10月14日，应某某收到10月5日-14日期间做消防工程的工资2135元。19、2010年3月14日，陈某支付换消防空开材料费422元。20、2010年11月23日，冯某某出具收条:收到工程部支付的防雷工程款23000元（系重庆XX电子高科技开发公司万州办事处与XXXX水电工程部于2009年8月签订的雷电防护工程合同）。21、2009年10月16日的“建筑业统一发票”一张:付款单位为发顺开发公司，收款单位为重庆市恒联电气有限公司安装分公司，工程项目为XXXX红光农贸市场综合楼配电安装工程，工程款金额为410000元，税额21730元。22、售房佣金34184.77元。2015年，震旦消防工程三峡分公司提起诉讼，要求发顺开发公司退还工程保证金20万元，该案经二审审理认为：震旦消防工程三峡分公司于2008年10月13日向发顺开发公司借款20万元，其性质不属于工程款，发顺开发公司主张抵销应予退还的保证金20万元于法有据，遂判决驳回震旦消防工程三峡分公司的诉讼请求。2017年3月15日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民申469号民事裁定，认为震旦消防工程三峡分公司向发顺开发公司交付了工程保证金20万元，涉案工程于2010年9月1日经验收合格，按照《工程安装发包合同》的约定，发顺开发公司应将20万元退还震旦消防工程三峡分公司，发顺开发公司对震旦消防工程三峡分公司负有20万元债务。2008年10月13日，震旦消防工程三峡分公司在发顺开发公司借款20万元。虽然借条中写明的款项用途为“工程款”，但依然不能改变其为借款的法律性质，而且双方《工程安装发包合同》中约定的工程款支付方式为以商品房作价抵款，因此，认定震旦消防工程三峡分公司对发顺开发公司负有20万元债务。发顺开发公司在二审中明确要求行使抵销权，该通知已经到达震旦消防工程三峡分公司，无须震旦消防工程三峡分公司同意即可发生法律效力。据此，裁定驳回震旦消防工程三峡分公司的再审申请。一审法院认为，震旦消防工程三峡分公司与发顺开发公司于2008年6月8日就“XXXX红光农贸市场综合楼”的水电、消防、弱电、暖通、防火门、市政装饰灯具等工程项目签订的《工程安装发包合同》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应当有效。震旦消防工程三峡分公司承包的涉案工程于2010年9月1日经验收合格，发顺开发公司应当按照约定支付工程款。双方一直未能办理结算，但双方在庭审中一致同意震旦消防工程三峡分公司施工完成的涉案工程价款按3940000元进行结算，予以确认。经双方确认无异议，发顺开发公司以借支等形式向震旦消防工程三峡分公司支付了工程款3359200元，包括2008年10月13日震旦消防工程三峡分公司借款20万元。但根据已生效法律文书裁判的内容，该20万元已由发顺开发公司主张抵销了应由其退还给震旦消防工程三峡分公司的保证金20万元，故发顺开发公司实际向震旦消防工程三峡分公司支付的工程款为3159200元。本案双方主要争议的焦点在于以房抵款的金额如何认定。根据双方合同的约定，发顺开发公司以其商品房作价抵支付给震旦消防工程三峡分公司的工程款，双方形成的《工程安装发包合同房屋抵工程款附表》载明，发顺开发公司以13套房屋总建筑面积1441.81平方米，作价3779297.1元抵偿震旦消防工程三峡分公司的工程款。同时合同约定，发顺开发公司抵给震旦消防工程三峡分公司工程款的房屋，对外销售的价格由震旦消防工程三峡分公司自行确定，与发顺开发公司无关，卖高的部分由震旦消防工程三峡分公司自得，卖低的部分由震旦消防工程三峡分公司自行承担，今后震旦消防工程三峡分公司出售房价的高低，与双方签订合同中提供的条件、附表的房屋价格无关。在合同的履行过程中，从震旦消防工程三峡分公司提供证据可以看出，以房抵款的房屋由震旦消防工程三峡分公司委托发顺开发公司以发顺开发公司的名义对外进行销售，震旦消防工程三峡分公司有权利也有义务对所售房屋进行定价，现震旦消防工程三峡分公司未有证据证明发顺开发公司系未经同意擅自进行的卖方，应视为所售房屋的价格经过了震旦消防工程三峡分公司的同意。震旦消防工程三峡分公司称在2009年9月25日向发顺开发公司发出《通知》，要求价格不能低于抵付价格出售，并保留A-XX-X、A-XX-X、A-X-X三套房屋不卖。但发顺开发公司否认收到该通知，且从发顺开发公司实际收方的情况反映，A-XX-X已于2009年2月9日就已出售，震旦消防工程三峡分公司应当明知，其主张与事实不符，且震旦消防工程三峡分公司提供的《通知》上存在明显的涂改痕迹，故不予采信。按照上述约定，以房抵款的价款应认定为3779297.1元，差价部分应由震旦消防工程三峡分公司自行承担。按照双方确认的涉案工程款3940000元计算，减去以房抵款的3779297.1元，发顺开发公司尚应向震旦消防工程三峡分公司支付工程款160702.9元。但以房抵款的房屋实际销售价款为3418477元，故发顺开发公司共应向震旦消防工程三峡分公司支付的价款为3579179.9元。发顺开发公司已向震旦消防工程三峡分公司支付3159200元，因此，发顺开发公司欠震旦消防工程三峡分公司的工程款为419979.9元。至于发顺开发公司主张震旦消防工程三峡分公司应承担代售房屋总款的1%的人员工资，因该约定不是与发顺开发公司之间的约定，发顺开发公司抗辩理由无事实和法律依据，不予采信。发顺开发公司主张在2009年6月20日已支付35万元，应从应付工程款中扣除，但没有提供支付凭据，也没有提供震旦消防工程三峡分公司方借支等证据，仅仅系震旦消防工程三峡分公司的工作人员杨春华出具承诺书，不能证明发顺开发公司已实际支付，不予采信。发顺开发公司主张因震旦消防工程三峡分公司水电安装存在质量问题，为此垫付了材料费、维修费，应冲抵应付工程款，但从其提供的证据反映，均无震旦消防工程三峡分公司或其工作人员签字认可，且部分款项是水泵货款、防雷工程款，不能证明该部分费用应由震旦消防工程三峡分公司承担，故对其抗辩主张不予采信。发顺开发公司主张应扣除其代为支付的配电安装工程款410000元，但从其提供的2009年10月16日“建筑业统一发票”显示，收款单位为重庆市恒联电气有限公司安装分公司，工程项目为XXXX红光农贸市场综合楼，没有证据证明该配电安装工程应由震旦消防工程三峡分公司施工完成，且无震旦消防工程三峡分公司签字认可，故对发顺开发公司的该抗辩主张不予采信。至于震旦消防工程三峡分公司主张的工程款利息，虽然双方在合同中约定了进度款的支付办法及在整体综合验收合格后30个工作日办理结算，但未约定工程尾款的支付时间和方式，而双方一直未能办理结算，系在本案审理中才确认涉案工程价款，故发顺开发公司所欠工程款的利息从起诉之日起计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、重庆市发顺房地产开发有限公司在本判决生效后5日内向重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司支付工程款419979.9元及利息（利息的计算：以419979.9元为基数，从2018年10月18日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，由重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司承担835元，重庆市发顺房地产开发有限公司承担7515元。二审中，发顺开发公司向本院提交了工程安装补充协议一份、XXXX水电工程部与重庆XX电子高科技开发有限公司万州办事处签订的合同书一份，拟证明发顺开发公司可以代震旦消防工程三峡分公司支付消防相关的工程款、XXXX水电工程部与重庆XX电子高科技开发有限公司万州办事处签订XXXX雷电防护工程，工程总造价为23000元及发顺公司垫付该工程款23000元的事实。震旦消防工程三峡分公司质证认为，工程安装补充协议、合同书均不真实，且与本案无关联性，这些工程均不是震旦消防工程三峡分公司的工程范围。二审查明，发顺开发公司法定代表人王元发已去世。发顺开发公司只有王某某，王某某两名股东。二审中，本院责令发顺开发公司推选法定代表人，发顺开发公司书面向本院说明至今未确定法定代表人。二审中查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，震旦消防工程三峡分公司与发顺开发公司签订的《工程安装发包合同》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。震旦消防工程三峡分公司承包的涉案工程于2010年9月1日验收合格，发顺开发公司应当按照约定支付工程款。根据双方合同的约定，发顺开发公司以13套房屋（总建筑面积1441.81平方米），作价3779297.1元抵偿震旦消防工程三峡分公司的工程款。同时合同约定，最终工程款与房款平衡为准，互补差价金额。故发顺开发公司主张用案涉13套房屋抵付全部工程款3940000元无事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。合同还约定，发顺开发公司抵给震旦消防工程三峡分公司工程款的房屋，对外销售的价格由震旦消防工程三峡分公司自行确定，与发顺开发公司无关，卖高的部分由震旦消防工程三峡分公司自得，卖低的部分由震旦消防工程三峡分公司自行承担，今后震旦消防工程三峡分公司出售房价的高低，与双方签订合同中提供的条件、附表的房屋价格无关。在合同履行过程中，从震旦消防工程三峡分公司提供的证据可以看出，以房抵款的房屋由震旦消防工程三峡分公司委托发顺开发公司以发顺开发公司的名义对外进行销售，震旦消防工程三峡分公司有权利也有义务对所售房屋进行定价，现震旦消防工程三峡分公司未举示证据证明发顺开发公司未经其同意擅自进行卖房，应视为所售房屋的价格经过了震旦消防工程三峡分公司的同意。震旦消防工程三峡分公司称在2009年9月25日向发顺开发公司发出《通知》，要求价格不能低于抵付价格出售，并保留A-XX-X、A-XX-X、A-X-X三套房屋不卖。但发顺开发公司否认收到该通知，震旦消防工程三峡分公司亦未举示证据证明其将该通知送达到发顺开发公司，其应当承担举证不能的法律后果。从发顺开发公司实际卖房的情况来看，A-XX-X已于2009年2月9日就已出售，震旦消防工程三峡分公司应当明知，且震旦消防工程三峡分公司提供的《通知》上存在明显的涂改痕迹，故一审对震旦消防工程三峡分公司主张发顺开发公司卖房违约的诉讼请求不予支持并无不当。按照双方确认的涉案工程款3940000元计算，减去以房抵款的3779297.1元，发顺开发公司尚应向震旦消防工程三峡分公司支付工程款160702.9元。但以房抵款的房屋实际销售价款为3418477元，发顺开发公司已向震旦消防工程三峡分公司支付3159200元，因此，一审认定发顺开发公司欠震旦消防工程三峡分公司的工程款为419979.9元【160702.9+（3418477-3159200）】并无不当。虽震旦消防工程三峡分公司认为2008年10月13日其向发顺开发公司借款20万元的性质系借支工程款，不是退还保证金，但有生效法律文书确认，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。发顺开发公司主张震旦消防工程三峡分公司应承担代售房屋总款的1%的人员工资，因该约定不是与发顺开发公司之间的约定，发顺开发公司抗辩理由无事实依据，一审不予采信并无不当。发顺开发公司主张在2009年6月20日已支付35万元，应从应付工程款中扣除，但承诺书中明确载明“发顺公司这次支付35万元…同意在发顺公司的控制下使用，手续由我完善。”诉讼中，发顺开发公司没有提供支付凭据，也没有提供震旦消防工程三峡分公司方借支等证据佐证，不能证明发顺开发公司已实际支付，故一审不予支持并无不当。发顺开发公司主张因震旦消防工程三峡分公司水电安装存在质量问题，为此垫付了材料费、维修费，应冲抵应付工程款，但从其提供的证据反映，均无震旦消防工程三峡分公司或其工作人员签字认可，且部分款项是水泵货款、防雷工程款，不能证明该部分费用应由震旦消防工程三峡分公司承担，故一审对其主张不予支持恰当。发顺开发公司主张应扣除其代为支付的配电安装工程款410000元。但从其提供的2009年10月16日“建筑业统一发票”显示，收款单位为重庆市恒联电气有限公司安装分公司，工程项目为XXXX红光农贸市场综合楼，没有证据证明该配电安装工程应由震旦消防工程三峡分公司施工完成，且无震旦消防工程三峡分公司签字认可，故一审对发顺开发公司的主张不予支持并无不当。发顺开发公司主张其代为震旦消防工程三峡分公司支付的雷电防护工程款23000元，应冲抵应付工程款，但其仅举示了合同书，没有证据证明该工程款应由震旦消防工程三峡分公司施工完成，且无震旦消防工程三峡分公司签字认可，故本院不予支持。震旦消防工程三峡分公司主张的工程款利息，虽然双方在合同中约定了进度款的支付办法及在整体综合验收合格后30个工作日办理结算，但未约定工程尾款的支付时间和方式，而双方一直未能办理结算，系在本案审理中才确认涉案工程价款，故一审判决发顺开发公司所欠工程款的利息从起诉之日起计算正确。综上所述，上诉人震旦消防工程三峡分公司、发顺开发公司的上诉理由均不成立，本院不予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13820元，由震旦消防工程三峡分公司负担6032元，由发顺开发公司负担7788元。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  程 杨审判员  刘丽苹二〇一九年八月十九日书记员  向彦霖