广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5037号 上诉人（原审原告）：刘国祥，男，1971年5月7日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：梁嵘，广西同望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南宁浮法玻璃有限责任公司，住所地：广西宾阳县黎塘镇永安东路**，统一社会信用代码：91450100723062010C。 法定代表人：杨浩，董事长。 委托诉讼代理人：万星宇，广西广合律师事务所律师。 上诉人刘国祥与上诉人南宁浮法玻璃有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国祥上诉请求：撤销一审判决第六、七项，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，存在遗漏裁判。一、“四班三运转”的工作制度存在两种情况下的休息日加班，一是法定节假日与休息日重叠的休息日加班（一审已经支持），另一种是正常休息日加班，也就是刘国祥每月多上一天班的客观存在，该天的休息日加班费应该得到支持。二、南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥解除劳动合同时未把休息日加班费、带薪年休假加班费、节假日加班费差额等正常收入计算在解除劳动合同补偿金中。南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥签订解除劳动合同协议时存在利诱和胁迫的情形。南宁浮法玻璃有限责任公司应支付少付的解除劳动合同补偿金。 南宁浮法玻璃有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项。事实和理由：一、刘国祥的工作执行“四班三运转制度”，每日工作时间未超过8小时，不存在法定休息日加班的事实。二、刘国祥不存在未休年休假加班的事实，刘国祥应当对2015年未休年休假的事实承担举证责任，依据《带薪休假申请单》，刘国祥已享受了年休假。三、刘国祥不存在失业保险金损失，虽然南宁浮法玻璃有限责任公司2018年2月才为刘国祥缴纳2017年12月的失业保险，但对于刘国祥每月申领失业金数额和申领期限并无影响，不存在损失失业保险金1344元的事实。 刘国祥答辩称：一、刘国祥在每年因被安排工作而被占用的法定休息日，为此刘国祥存在被安排在休息日加班的情形，南宁浮法玻璃有限责任公司应当向刘国祥补发法定休息日安排工作的劳动报酬。二、南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明已安排刘国祥休带薪年休假，应承担举证不能的后果。三、南宁浮法玻璃有限责任公司违反相关法律规定，未为刘国祥全部缴纳“五险一金”的情形下，胁迫刘国祥与之解除劳动关系，致使刘国祥未能及时办理失业手续，未能及时领取失业保险金，造成刘国祥2018年1月份生活困难。因此刘国祥要求南宁浮法玻璃有限责任公司赔偿一个月失业金同等金额的损失，合情合理。 南宁浮法玻璃有限责任公司答辩称：一、刘国祥不存在法定休息日被安排加班的事实。二、刘国祥请求支付解除劳动合同经济补偿金差额，没有法律依据。双方基于平等自愿协商一致的情形下签订《解除劳动协议书》，对经济补偿事宜达成协议，且南宁浮法玻璃有限责任公司已经履行完毕。该协议不违反法律规定，合法有效。经济补偿应以企业正常生产经营情况下所发工资为标准，加班工资系劳动者提供额外劳动获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准不应包括加班工资。 一审法院审理查明：一、刘国祥于2002年12月进入南宁浮法玻璃有限公司工作。二、南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥于2002年12月起签订多份劳动合同，最后一份是2010年1月1日起的无固定期限劳动合同。三、刘国祥在职期间，南宁浮法玻璃有限责任公司安排刘国祥从事“四班三运转”的工作制度，刘国祥在上两个夜班、两个白班、两个中班之后，休息二日；每个班工作八小时。2002年至2014年，刘国祥的月平均工资为1870元；2015年至2017年，刘国祥月平均工资为2805元。刘国祥在2015年的法定节假日被安排加班10日，在2016年的法定节假日被安排加班9日，在2017年的法定节假日被安排加班9日。南宁浮法玻璃有限责任公司已按90元/日的标准，发放了法定节假日的加班的部分工资。四、刘国祥在职期间，按照南宁浮法玻璃有限责任公司的要求，填写了部分《南宁浮法玻璃有限责任公司带薪年休假申请单》，但南宁浮法玻璃有限责任公司未能实际安排刘国祥休带薪年休假。五、2017年12月27日，南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥签订《解除劳动关系协议书》，决定与刘国祥终止劳动关系，并按3168元/月工资标准向刘国祥支付15.5个月工资的经济补偿金，合计49104元。南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付奖励补助6336元、返回风险金50元。六、刘国祥于2018年5月4日申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁请求：1.确认刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司在2002年12月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系；2.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2015年1月至2017年12月期间的未休年休假工资17410.34元及25%的经济补偿金4352.58元；3.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2015年1月至12月法定节假日加班费差额1169.1元及25%的经济补偿金292.28元、2016年1月至12月法定节假日加班费差额1052.19元及25%的经济补偿金263.05元、2017年1月至12月法定节假日加班费差额1052.19元及25%的经济补偿金263.05元；4.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2002年至2014年的休息日加班费4127.04元及25%的经济补偿金1031.76元，2015年的休息日加班费773.82元及25%的经济补偿金193.46元，2016年的休息日加班费1031.76元及25%的经济补偿金257.94元，2017年的休息日加班费1031.76元及25%的经济补偿金257.94元；5.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2008年3月至2017年12月延长工作时间加班费22440元及25%的经济补偿金5610元；6.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2008年3月至2017年12月的夜班费5850元及25%的经济补偿金1462.5元；7.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付解除劳动合同的经济补偿金差额20497.94元；8.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付未按时缴纳失业保险的补偿损失1344元。七、南劳人仲裁字〔2018〕第1102号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、确认南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥在2002年12月1日至2017年12月27日期间存在劳动关系；二、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2016年、2017年的未休年休假工资报酬5826.21元；三、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2016年1月至2017年12月期间法定节假日加班工资差额2104.38元；四、对刘国祥其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，刘国祥向一审法院提起诉讼；南宁浮法玻璃有限责任公司未向人民法院起诉。八、刘国祥在本案中提出的诉讼请求与申请劳动争议时仲裁请求一致。九、南宁浮法玻璃有限责任公司的答辩意见：刘国祥2015年8月前的诉讼请求已经超过诉讼时效，根据民法总则一百八十八条的规定，诉讼时效为3年，故刘国祥在2015年8月前的诉讼请求，已经超过诉讼时效。刘国祥第二项诉讼请求没有事实和法律依据，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》十四条，南宁浮法玻璃有限责任公司对刘国祥支付的2015年至2017年的未休年休假加班费为17410.34元，该笔费用需扣除偿还南宁浮法玻璃有限责任公司之前付给刘国祥的缺员钱。刘国祥第三项诉请没有事实和法律依据，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》十四条，刘国祥应对法定节假日加班的事实承担举证责任。请求法院依法处理。 一审法院审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 2002年12月，刘国祥进入南宁浮法玻璃有限责任公司工作。在2002年12月起，南宁浮法玻璃有限责任公司与刘国祥成立劳动关系。本案刘国祥只申请确认劳动关系，未涉及工龄合并计算的给付之诉的有关款项的，一审依法据实认定：刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司自2002年12月至2017年12月27日期间存在劳动关系。 南宁浮法玻璃有限责任公司在计算解除劳动关系的经济补偿金时，对刘国祥在劳动关系终止前十二个月的平均工资计算为3168/月，刘国祥在本案计算各项损失时，仅主张按照2805元/月计算，是刘国祥行使处分权，一审予以支持。 查明刘国祥在2015年至2017年期间在法定节假日被安排工作了28日，南宁浮法玻璃有限责任公司只按照90元/日的标准发放了法定节假日安排工作的部分工资报酬。刘国祥当时的月平均工资为2805元，则刘国祥的日平均工资为元128.96元（2805元÷21.75日），其中差额为38.96元/日。故南宁浮法玻璃有限责任公司应向刘国祥补发法定节假日被安排加班的工资报酬3272.64元（38.96元/日×28日×300%）。 刘国祥在职期间，南宁浮法玻璃有限责任公司安排的是“工作六日休息二日”的上班制度。在一年365个自然日，扣除国家、广西壮族自治区规定的节假日后，在剩余的自然日中，刘国祥被安排的工作情况为“工作六日休息二日”进行循环。在2000年起，国家规定的节假日为10日，则在355个自然日内，刘国祥被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44.375次（355日÷8日/班次），即休息88日，被安排工作267日。在2008年1月1日起，国家规定的节假日为11日，则354个自然日内，刘国祥被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44.25次（354日÷8日/班次），即休息88日，被安排工作266日。在2014年起，国家和广西壮族自治区规定的节假日共13日（增加广西“三月三”节假日2日）后，在352个自然日中，刘国祥被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44次（352日÷8日/班次），则刘国祥每年休息88日，被安排工作264日。而广西壮族自治区内的劳动者，扣除法定节假日后一般被安排工作248日、休息104日。故刘国祥在每年因被安排工作而被占用的法定休息日，减少了16日，此为刘国祥被安排在休息日加班的情形。南宁浮法玻璃有限责任公司应就此向刘国祥补发法定休息日安排工作的劳动报酬。子2002年1月1日至2017年12月27日，按照每年被安排休息日工作16日计算加班工资。而刘国祥在起诉时仅主张2002年至2017年的休息日被安排加班的劳动报酬：2002年至2014年，4127.04元；2015年773.82元；2016年1031.76元；2017年1031.76元；共计6964.38元；少于按照法律规定（月平均工资标准÷21.75日/月×16日×200%）的标准计算加班劳动报酬的数额的，是刘国祥行使处分权，予以支持。 刘国祥是做六休二，每日工作八小时，其主张的工作日加班的事实，刘国祥举证不能的，不予支持。 刘国祥主张的夜班费，举证不能的，不予支持。 安排职工休带薪年休假，是用人单位（南宁浮法玻璃有限责任公司）方的义务。南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明已经安排刘国祥休带薪年休假的，应承担举证不能的不利后果。在2015年1月至双方劳动关系终止时，刘国祥应享有的而未休的带薪年休假，每年均为15日，三年合计45日。刘国祥应得的带薪年休假工资报酬为11606.89元（2805元/月÷21.75日/月×45日×200%）。刘国祥主张的带薪年休假工资报酬，逾此部分，理据不足，不予支持。南宁浮法玻璃有限责任公司主张在刘国祥的未休带薪年休假工资中扣除所谓的“缺员钱”的辩解，并无理据，不予采纳。 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第十条，明文解释。刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司解除劳动合同并达成协议，刘国祥未能举证证明存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，应认定为有效。南宁浮法玻璃有限责任公司已按双方签订的协议约定的数额支付了经济补偿金，刘国祥要求增加经济补偿金的数额的诉讼请求，理据不足，不予支持。 因南宁浮法玻璃有限责任公司欠缴2017年12月份的社会保险费，导致刘国祥不能在2018年1月领取失业保险金，刘国祥主张的此期间的失业保险金的损失1344元（1680元×80%），未超过法律规定的数额，也未超过刘国祥次月实际领取的数额，予以支持。 刘国祥在申请劳动争议仲裁和向一审法院起诉时，还要求南宁浮法玻璃有限责任公司在各项损失的基础上加付25%的经济补偿。其所依据的规范性文件为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）。该文件在2017年11月24日在《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》中予以废止。故刘国祥再要求南宁浮法玻璃有限责任公司加付25%的经济补偿，失去理据；经查，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”之规定，一审不予支持。 刘国祥所提出的诉讼请求，合法有据的部分，予以支持，理据不足的部分，予以驳回。 刘国祥主张的各项费用，在刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司劳动关系终止签订协议时，刘国祥才知道其应得的补偿的项目和数额，才知道有部分费用未得补偿，才知道其权利受到侵害；其次，刘国祥主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资（差额）、未休带薪年休假工资报酬，均属于劳动报酬的范畴，在刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司劳动关系终止时，才开始计算仲裁时效。南宁浮法玻璃有限责任公司在本案中提出的仲裁时效届满的抗辩，并无理据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《职工带薪年休假条例》第五条；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司在2002年12月至2017年12月27日期间，存在劳动关系；二、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2015年至2017年期间法定节假日加班工资（差额）3272.64元；三、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2012年至2017年期限的法定休息日被安排加班的工资报酬共计6964.38元；四、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2015年1月至2017年12月期间的未休年休假的工资报酬11606.89元；五、南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付失业保险金的损失1344元；六、驳回刘国祥提出的其他诉讼请求；七、刘国祥在申请劳动争议仲裁提出的其他仲裁请求，不予支持。一审案件受理费10元，由南宁浮法玻璃有限责任公司负担9元，由刘国祥负担1元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司对一审判决确认双方自2002年12月至2017年12月期间存在劳动关系以及判决南宁浮法玻璃有限责任公司应向刘国祥支付2015年至2017年期间法定节假日加班工资（差额）3272.64元，均未提出异议，本院予以确认。 对于刘国祥主张的2012年至2017年休息日加班费的问题，刘国祥的工作执行“四班三运转制度”制度，刘国祥在连续两个夜班、两个白班、两个中班之后休息两天，平均每周休息1-2天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，南宁浮法玻璃有限责任公司安排刘国祥工作和休息，不违反法律规定。刘国祥在本案中主张休息日加班工资，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审以南宁浮法玻璃有限责任公司安排刘国祥“工作六日休息二日”的上班制度为由，推断在一年365个自然日，扣除国家、广西壮族自治区规定的节假日后，在剩余的自然日中进行循环,认定刘国祥被安排在休息日加班，没有事实依据，且该推断缺乏法律法律依据，本院予以纠正。 刘国祥工作六日休息二日，每日工作八小时，其主张工作日加班费没有事实依据，本院不予支持。 刘国祥主张的夜班费，未能举证证明双方就夜班另行补偿的事实，本院不予支持。 对于未休带薪年休假工资报酬的问题，南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明已经安排刘国祥休带薪年休假，应承担举证不能的不利后果。刘国祥在2015年、2016年、2017年每年分别可享受带薪年休假10天。南宁浮法玻璃有限责任公司可以跨一个年度安排刘国祥年休假，刘国祥在本案中主张的2015年未休年休假工资，应当从2017年1月1日起知道其权利被侵害，刘国祥于2018年5月4日申请仲裁超过一年的仲裁时效，故刘国祥主张的2015年未休年休假工资，本院不予支持。对于2016年、2017年的未休年休假工资，参照双方签订的《解除劳动关系协议书》以及刘国祥在本案中主张的月平均工资数额，南宁浮法玻璃有限责任公司应向刘国祥支付2016年、2017年未休年休假工资5158.62元（2805元/月÷21.75日/月×20日×200%）。一审判决南宁浮法玻璃有限责任公司向刘国祥支付2015年未休带薪年休假工资错误，本院予以纠正。 对于解除劳动关系经济补偿金的问题，刘国祥与南宁浮法玻璃有限责任公司解除劳动合同并达成协议，刘国祥未能举证证明存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，应认定为有效。南宁浮法玻璃有限责任公司已按双方签订的协议约定的数额支付了经济补偿金，刘国祥在本案中主张解除劳动关系经济补偿金差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于未按时缴纳失业保险赔偿损失的问题，刘国祥从2018年2月起可依法享受失业保险金，其在本案中主张南宁浮法玻璃有限责任公司赔偿一个月的失业金损失，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审认定南宁浮法玻璃有限责任公司欠缴2017年12月份的社会保险费，导致刘国祥不能在2018年1月领取失业保险金，并判决南宁浮法玻璃有限责任公司支付刘国祥2018年1月的失业保险金的损失1344元错误，本院予以纠正。 此外，刘国祥在本案中主张南宁浮法玻璃有限责任公司在各项损失的基础上加付25%的经济补偿，但其所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已于2017年11月24日废止，故刘国祥主张加付25%的经济补偿，依据不当，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”的规定，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7351号民事判决第一、二、六、七项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7351号民事判决第三、五项； 三、变更南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7351号民事判决第四项为：上诉人南宁浮法玻璃有限责任公司向上诉人刘国祥支付2016年、2017年的未休年休假的工资5158.62元； 四、驳回刘国祥要求南宁浮法玻璃有限责任公司支付2015年至2017年期间的法定休息日加班工资、失业保险金的损失的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，均由上诉人南宁浮法玻璃有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年八月十五日 书记员 陈 勇