陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1195号 上诉人（原审原告）：何建国，男，生于1979年4月28日，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：刘录堂，陕西扶济律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县。 法定代表人：于兵，任该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：龙金鸽，女，生于1969年3月2日，汉族，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：王南京，陕西力德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西中孚房地产开发有限责任公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：张小博，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐兴安，该公司员工。 上诉人何建国因与被上诉人宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司、龙金鸽、陕西中孚房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2019)陕0323民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人何建国及其委托诉讼代理人刘录堂，被上诉人龙金鸽的委托诉讼代理人王南京，被上诉人陕西中孚房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人徐兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何建国上诉请求：撤销一审判决中第一、二项关于驳回对被上诉人龙金鸽和陕西中孚房地产开发有限责任公司的诉讼请求；2、改判三位被上诉人共同退还上诉人购房款及违约金共计38.6万元或发回原审法院重新审理；3、判令三位被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人龙金鸽和被上诉人宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司之间不存在委托合同关系错误，一审认定只是依据龙金鸽的当庭陈述，而未考虑微信聊天记录，录音资料，宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司负责人在公安机关的陈述。2、一审判决适用法律错误。一审判决没有适用《合同法》第402条的规定错误，一审判决宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司承担退还房款的义务，却免除了龙金鸽的义务，违反法律规定。 宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司未出庭，亦无答辩意见。 龙金鸽辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，龙金鸽没有委托让宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司售楼的事情，一审查明事实清楚，龙金鸽不应承担责任。 陕西中孚房地产开发有限责任公司辩称，此案与公司无任何关系，公司不知道这情况，对一审判决没有异议。 何建国向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同归还原告购房款35万元及违约金3.6万元，合计38.6万元；2、判令三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月6日，被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司作为卖方与原告何建国签订了《房屋买卖合同书》，合同约定:房屋销售总价为350000元；本合同如发生争议，由双方协商，协商不成时，提交宝鸡仲裁委员会仲裁；双方约定于2018年12月12日前办理物业手续、业主入住手续；如未按此日期办理手续，出卖方当日退还房款，并承担违约金36000元。合同由原告何建国、于兵签名，加盖了被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司的公章。2019年2月17日，被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司的法定代表人于兵在该《房屋买卖合同书》上面补签了“卖方：龙金鸽”的名字。同日，宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司将其作为代理方，将龙金鸽作为甲方，何建国作为乙方，签订了《房屋买卖合同书补充协议书》，将补充协议书的时间写到了2018年12月6日。合同约定：甲方将位于岐山县XX城XX号楼委托代理方销售，乙方根据代理方销售要求于2018年4月14日签订了认购协议书，并交纳定金20000元，2018年4月26日交纳购房款160000元，2018年12月6日签订房屋买卖合同书，并交纳购房款170000元。代理方代表甲方收取以上款项，甲方交房办理手续时，将以上款项交付给甲方。本补充协议书如发生争议，由三方协商解决，协商不成，向当地人民法院诉讼。甲方龙金鸽未签名，原告何建国与宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司的法定代表人于兵签名，并加盖了被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司的公章。上述合同签订前后，原告何建国于2018年4月14日通过支付宝向被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司法定代表人于兵名下转入购房定金20000元；2018年4月18日原告向于兵转入房款160000元；2018年12月6日原告向于兵转入房款170000元，以上共计转入房款350000元。2019年1月2日，被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司法定代表人于兵向原告何建国写下退款协议一份，于兵同意并承诺所收原告岐山县XX城XX号的350000元房款愿意退还原告，2019年1月份退还购房款170000元，其余房款于2019年3月1日退还。但至今未予退还。另查：1、案涉岐山县蔡家坡凤凰现代城22号楼系由陕西中孚房地产开发有限责任公司（甲方）与龙金鸽（乙方）联合合作开发，双方就该楼盘的销售签订了《关于凤凰现代城22号楼销售协议书》，双方约定:22楼由乙方自行销售，销售款直接打入乙方龙金鸽的账号；甲方给业主开具票据，此票据由乙方龙金鸽签名为有效，乙方持票据金额交纳税款；按揭款到账三日内甲方打入乙方账户；甲方为乙方22号楼销售专员在售楼部安排办公位置。该协议书由龙金鸽与陕西中孚房地产开发有限公司签字盖章。2、被告陕西中孚房地产开发有限公司与被告龙金鸽在庭审中均陈述，案涉岐山县蔡家坡凤凰现代城22号楼对外签订合同、开具发票、网签、办理各种手续均要以陕西中孚房地产开发有限公司的名义进行，最终的房款均由龙金鸽收取。3、被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司2018年12月6日向原告何建国销售的岐山县XX城XX号楼XX单元XX号房屋，被告陕西中孚房地产开发有限责任公司已于2018年2月7日出售给了马某某，双方签订了《商品房买卖合同》。4、原告于2018年12月10日知悉案涉房屋已被马某某之前购买的情况后，向岐山县蔡家坡派出所进行了报案，蔡家坡派出所对相关情况进行了调查了解，并建议原告通过诉讼解决。5、2018年4月27日，于兵曾向龙金鸽通过中国农业银行转款10000元，但未备注转款的用途。 一审法院认为，第一，关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。案涉岐山县蔡家坡凤凰现代城22号楼系由陕西中孚房地产开发有限责任公司与龙金鸽联合合作开发，对外签订合同、开具发票、网签、办理各种手续均要以陕西中孚房地产开发有限公司的名义进行，最终的房款均由龙金鸽收取。被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司虽与原告签订了《房屋买卖合同书》及《房屋买卖合同书补充协议书》，但宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司并没有案涉房屋的财产权利，无权对外销售案涉房屋，故其与原告签订的《房屋买卖合同书》及《房屋买卖合同书补充协议书》系无效合同。第二，关于龙金鸽与宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司是否系委托合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。原告虽主张宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司向其销售房屋系受龙金鸽的委托授权，依据上述法律规定龙金鸽应当承担民事责任，但原告未能提供委托合同予以证明，虽提供了于兵与龙金鸽的微信聊天记录，但该微信聊天记录也不能证实龙金鸽授权委托宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司销售房屋、签订房屋买卖合同的事实。对于兵与龙金鸽的调查笔录中，两人均认可他们从未见过面，且龙金鸽并未委托宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司签订房屋买卖合同、收取房款。龙金鸽陈述其只是让于兵负责联系一下买房的客户信息，并未委托其卖房，龙金鸽的委托诉讼代理人认为于兵的公司只是一个中介机构。本案中，龙金鸽没有取得对外签订房屋买卖合同的权利，也没有权利委托、事实上也并没有委托被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司对外签订房屋买卖合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此规定，原告不能提供证据证明委托合同关系，因此本案也就不能适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定。第三，关于合同无效的原因。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。该法第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，签订《房屋买卖合同书》的主体系被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司，该公司并非房地产开发企业，不可能取得商品房预售许可证明，故不能以其未取得商品房预售许可证明为由而认定房屋买卖合同无效，认定合同无效的原因为，被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司没有案涉房屋的财产权利，无权对外销售案涉房屋、签订房屋买卖合同。第四，关于合同无效后的处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告所交纳的350000元的房款均由被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司收取，该公司也愿意退还原告的购房款350000元，故对原告请求由被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司退还房款350000元的诉讼请求，应依法予以支持。对原告请求由被告龙金鸽及被告陕西中孚房地产开发有限责任公司共同退还房款的诉讼请求，证据不足，亦缺乏事实及法律依据，依法不予支持。对原告请求的36000元的违约金，虽然《房屋买卖合同书》为无效合同，不存在违约的问题，但被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司的法定代表人于兵表示其公司愿意支付原告房款占用期间的损失36000元，故应依法予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决:一、被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司于本判决生效后10日内退还原告何建国购房款350000元，并支付房款占用期间的损失36000元；二、驳回原告何建国对被告龙金鸽的诉讼请求；三、驳回原告何建国对被告陕西中孚房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7090元，减半收取3545元，由被告宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司承担。 二审中，上诉人提交一份龙金鸽与宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司于兵的微信记录，用以证明双方存在委托关系。龙金鸽质证认为，对此证据不予认可，一审查明事实清楚，本案应是返还房款。陕西中孚房地产开发有限责任公司质证认为与其公司没有关系。经审查，上诉人提交的微信记录从形式上并不属于新证据，从内容上也不能证明双方之间存在委托关系，本院不予采信。本院二审查明案件事实与一审查明事实相同，予以确认。 本院认为，当事人订立合同应具有相应的民事权利能力。本案中上诉人何建国与被上诉人宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司虽签订有《房屋买卖合同书》，但宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司没有涉案房屋的财产权利，亦未依法取得订立房屋买卖合同的民事权利，无权对外销售案涉房屋、签订房屋买卖合同。上诉人主张龙金鸽与宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司具有委托关系，本案中，龙金鸽没有取得对外签订房屋买卖合同的权利，也没有权利委托他人签订房屋买卖合同，且现有证据亦不能证明龙金鸽委托宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司对外签订房屋买卖合同。上诉人何建国与被上诉人宝鸡佳鼎房地产营销策划有限公司签订的《房屋买卖合同书》属无效合同。上诉人何建国所提由三被上诉人共同退还房款及违约金的请求无证据支持，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，何建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7090元，由上诉人何建国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 喆 审 判 员  任小剑 审 判 员  陈 蔚 二〇一九年八月五日 法官助理  罗永超 书 记 员  赵宝锋 1