云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0821民初320号原告：安宁嘉泰建筑有限责任公司。住所地：安宁市县街乡梨河路**。法定代表人：李猛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：荣毅星，文士法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告：王文德，男，1959年7月29日生，汉族，景洪市交通局保安人员，，原住普洱市宁洱县同心镇马鞍山村现住景洪市。第三人：郭进明，男，1976年8月8日生，彝族，农民，现住普洱市宁洱县。原告安宁嘉泰建筑有限责任公司（以下简称嘉泰建筑公司）与被告王文德、第三人郭进明（依法追加）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年10月17日和2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告嘉泰建筑公司的委托诉讼代理人荣毅星,第三人郭进明到庭参加诉讼，被告王文德经本院依法传票传唤两次开庭审理均未到庭参加诉讼。2018年9月27日原告嘉泰建筑公司向本院申请对本案争议的工程量和工程造价进行司法鉴定，2019年7月5日昆明融汇建设工程咨询有限公司作出司法鉴定意见书。本案因案情疑难复杂，报请本院院长延长审限3个月。本案现已审理终结。原告嘉泰建筑公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程款计人民币58068.52元；2、本案受理费用由被告承担。庭审中原告增加解除合同的诉求。事实和理由：2014年11月24日，原告承包了宁洱县同心镇马鞍山村大沙田搬迁工程，并与被告签订了《建筑工程施工合同》。该合同中约定了原告为包括被告等90户建盖房屋，房屋面积为144.39㎡，单价为每平方米1280元，房屋总价款为184819.2元，建设周期为2014年12月6日至2015年6月30日。原告按照合同准时开工，并按时按量竣工，但至原告竣工后，被告也只支付了126750.68元，剩余款项58068.52元至今未付，工程竣工后原告多次找到被告及同心镇领导要求结清工程款并接收房屋，被告均不予理会。综上所述，被告拖欠原告工程款的行为，严重侵犯了原告的合法权益，原告依法向宁洱县人民法院提起诉讼，支持原告的诉请。被告王文德未到庭答辩，但提出以本院向其做的询问笔录中的意见为其的答辩意见。第三人郭进明辩称，合同是王文德签的，王文德将其的搬迁房转让给郭进明，所有的工程款项是郭进明支付的，且向原告公司支付了126750.68元，剩余款项58068.52元未付不认可，因为房屋工程没有按合同要求完成。剩余款项不应支付。房子郭进明自己出资建好了，已经入住，合同不再履行，要求原告方解除合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的2组证据即1、营业执照、法定代表人身份证明各1份，欲证明原告的诉讼主体资格。2、建筑工程施工合同、工程施工图纸（罗金华户，该户型与王文德房子的户型一致，都是B户型，面积为144.39平方米）复印件一份，欲证明嘉泰建筑公司承包被告发包工程的情况及合同约定内容。经质证，第三人郭进明对第1、2组证据无异议。被告王文德未到庭质证。本院审查认为，第1、2组证据已证明原告欲证明的内容，本院予以采信。被告王文德及第三人郭进明未向本院提供证据。另，本院对王文德的询问笔录一份，反映被告王文德将马鞍山搬迁房屋转让给第三人郭进明的事实，且王文德已经说明签订合同的权利义务由郭进明履行，询问笔录中的意见即为被告的答辩意见。经质证，原告对三性予以认可，但不认可转让行为，被告与第三人的转让是他们之间的事，原告方不放弃对被告剩余工程款的追偿。第三人郭进明无异议。被告王文德未到庭质证。本院到被告王文德家进行实地勘验，并且向同心镇政府调取原告施工离场后留下被告房屋的现状照片2份。经质证，原告及第三人郭进明认可，被告王文德未到庭质证。本院审查认为，被告王文德与原告签订《建筑工程施工合同》属实，但在履行合同过程中，被告王文德将其的马鞍山搬迁房转让予马鞍山村的第三人郭进明，合同权利义务均由第三人郭进明实际履行，且经本院到实地调查，第三人郭进明已经将转让房中原告方未施工完成的部分由自己出资完工，且装修入住。该转让行为既成事实，应由第三人郭进明继续履行合同中未尽义务。房屋的现状照片反映原告方离场后所施工完成的房屋现状，故本院对该两组证据反映的真实情况予以采信。本院根据原告的申请对其所做的所有工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托具有鉴定资质的昆明融汇建设工程咨询有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见：涉案的宁洱县同心镇马鞍山村大沙田郭廷华等20户搬迁建设工程项目，安宁嘉泰建筑有限责任公司未完成工程造价为￥408910.47元。具体结果见《工程造价鉴定书》。其中本案工程造价书，工程名称：宁洱县同心镇马鞍山村大沙田郭廷华等20户搬迁工程中的未完成工程，发包人：王文德，总价33559.18元。本案鉴定费为2495元。经质证，原告对该鉴定意见书及鉴定费的三性认可。对其未完成工程的实际差额价值33559.18元认可。第三人郭进明对该组证据存有异议，提出鉴定机构到村上鉴定的时候没有通知第三人，鉴定未完成的总价为33559.18元，与第三人实际支出的价钱不符，第三人支出的更多一点，但是第三人不想太纠结这点工程款，第三人同意支付剩余的工程款给原告，但是对于鉴定费用第三人不认可，因为第三人认为没有必要鉴定。被告王文德未到庭质证。本院审查认为，该鉴定意见系原、被告对工程量及工程造价有争议，经原告申请后，且取得双方一致意见，本院依照法定程序委托具有鉴定资质的机构作出，被告对该鉴定结果持有异议，但并未提供相反证据推翻，且原告申请做司法鉴定产生的相关费用，与本案审理相关，故对该鉴定意见及鉴定费用本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年11月24日，原告嘉泰建筑公司承包了宁洱县同心镇马鞍山村大沙田搬迁工程，并与被告王文德签订了《建筑工程施工合同》。该合同中约定了原告为包括被告等90户建盖房屋，工程名称：宁洱县同心镇马鞍山村大沙田搬迁工程。工程地点：马鞍山村大沙田搬迁点（即宅基号1**）。工程内容：户房屋建设（不含装修）。工程计算方式：以建盖房屋实际面积进行结算。合同价款按发包方实际建房面积进行结算金额为准即实际确认房屋面积为144.39㎡，合同价款确定采用B户型二层单价每平方米1160元，房屋总价款为167492.4元，合同工期为2014年12月6日至2015年6月30日。原告开工后，施工过程中，被告将搬迁房转让给第三人郭进明，由郭进明先后支付原告126750.68元工程款。此后，原告先后两次停工，直至原告的建房工程大部份完工后，2017年3月原告离开施工现场。2018年5月31日原告以其工程竣工多次找到被告及同心镇领导要求结清工程款并接收房屋，被告均不予理会为由，向本院提起诉讼。另查明，原告的诉讼请求中房屋价款计算有误，原告主张被告的房屋为B户型，面积为144.39平方米，实际合同价明确为每平方米1160元并非每平方米1280元，房屋总价款应为167492.4元，虽然原告未当庭变更诉讼请求，但本院依据事实和证据予以更正。在诉讼过程中，2018年9月27日原告向本院提出申请，要求对其在宁洱县同心镇马鞍山村大沙田搬迁工程的工程量和工程造价进行鉴定。2019年7月5日经昆明融汇建设工程咨询有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见：宁洱县同心镇马鞍山村大沙田郭廷华等20户搬迁工程中的未完成工程，发包人：王文德，总价33559.18元。原告支出鉴定费2495元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条规定处理。”第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……。”本案中，被告将宁洱县同心镇马鞍山村大沙田搬迁工程（宅基号1**）发包给原告负责施工，工程大部分完工后，被告将其的房屋转让给第三人，第三人先后向原告支付工程款共计126750.68元，原告方接收了工程价款，视为默认被告的一并转让权利和义务行为，而按合同约定房屋总价款为167492.4元，由于原告未按合同约定全面履行工程施工义务，根据司法鉴定意见：原告方未完成被告王文德户的工程量的工程造价为33559.18元，自被告王文德将房屋转让后，该剩余工程量现已由第三人自行完工，故第三人欠付原告所做的工程量价款应为7182.54元（167492.4元-126750.68元-33559.18元）。据此，对于原告诉讼主张被告应支付拖欠的工程款58068.52元的请求，与事实不符。本院不予完全支持，本院认定由接受转让的第三人支付工程欠款7182.54元。对于原告提出要求解除原告未履行完的合同，第三人同意，本院予以支持。对于第三人提出原告所完成工程部分存在质量不合格的辩解，原告不予认可，最高人民法院《关于适用民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于第三人对原告所做工程是否存在质量不合格负有举证责任，而其放弃申请质量鉴定，属于举证不能，故应承担不利后果，被告的辩解不成立。关于鉴定费用的承担问题，因原告未按合同约定全面履行施工义务，引发工程量及工程造价争议，故本院认定鉴定费由原告承担。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第八十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十六条的规定，缺席判决如下：一、解除原告安宁嘉泰建筑有限责任公司与被告王文德签订的《建筑工程施工合同》。二、第三人郭进明应于本判决生效后十日内向原告安宁嘉泰建筑有限责任公司支付工程欠款7182.54元。三、驳回原告安宁嘉泰建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1252元，由原告安宁嘉泰建筑有限责任公司负担1202元，由第三人郭进明负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。（此页无正文）审判长  刘佳明审判员  孔广凤审判员  马文品二〇一九年八月二十三日书记员  陈娅君