福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终311号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢瑞华，男，1980年7月1日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福安市，住所地宁德市东侨经济技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 上诉人（原审被告人）李福堂，男，1992年7月10日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 上诉人（原审被告人）李神赠，男，1984年12月16日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 上诉人（原审被告人）李成全，男，1984年9月23日出生于福建省福安市，汉族，中专文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人杨铃辉，福建晨信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林建良，男，1984年6月4日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月1日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年11月21日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人林旺，福建宁美律师事务所律师。 原审被告人谢容英，女，1986年3月6日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月22日被逮捕，同年11月21日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人林平，男，1987年3月16日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人李福龙，男，1987年6月13日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人林立桢，男，1989年8月16日出生于福建省福安市，汉族，高中文化，中共党员，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人廖锋，男，1981年10月5日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人林良兴，男，1979年2月28日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，住福建省福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人林挺锋，男，1984年10月18日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月17日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 原审被告人林绍凤，男，1974年12月27日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，住福建省福安市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月18日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年9月14日被取保候审，经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年4月19日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人谢瑞华、谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良犯开设赌场罪一案，于2019年6月4日作出（2019）闽0902刑初220号刑事判决。原审被告人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全、林建良均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英，听取辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年9月至2018年8月期间，被告人谢瑞华出资并陆续雇佣被告人谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良等人，运用智能手机建立微信群拉拢赌客进行网络赌博。每日9时至23时，微信群成员在群内抢庄家发出的红包，赌客以竞猜红包尾数及个数的方式押注赌博。谢瑞华负责拉赌客进群参赌、安排赌博时间及管理整个团伙。谢容英主要负责财务，汇总赌资及支付部分工资、给赌客“返水”。林平负责群管理，处理群内赌客纠纷。李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤负责在群内轮流开庄发红包并收取赌资。李成全、林建良在群内假装赌客，烘托群内赌博气氛。2017年9月至2018年8月，谢容英汇总的赌场获利共计247.661403万元。截至案发，谢瑞华获利130余万元，林平获利2.4万元，谢容英获利2万元，李福龙获利13.1188万元，林挺锋获利12万元，李福堂获利10万元，廖锋、林立桢、林良兴、李神赠、林绍凤各获利8万元，李成全获利3.24万元，林建良获利2.6万元。 2018年8月17日17时许，被告人谢瑞华、李福龙、李福堂、林立桢、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、谢容英、林平、廖锋、李成全被抓获归案。2018年11月1日19时许，被告人林建良被公安机关抓获归案。 另查明，在公安侦查阶段，各被告人被扣押赃款如下：谢容英4.397万元、李福龙13.2万元、林挺锋12万元、李福堂10万元，廖锋、林立桢、林良兴、李神赠、林绍凤各8万元，李成全3万元、林建良2万元。在审理期间，谢瑞华退出违法所得1万元，林平退出违法所得2.4万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证质证的证人林某1、林某2证言，公安机关制作的电子证据检查笔录、提取的电子证据、微信支付宝截图、出具的扣押决定书、扣押清单，现场示意图、现场照片、辨认笔录、查询违法犯罪记录情况说明，户籍证明、抓获经过、被告人谢瑞华、谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良的供述和辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人谢瑞华、谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博，设定赌博规则，其行为均已构成开设赌场罪。被告人谢瑞华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。其中谢容英、林平与其他从犯相比作用相对较大，在量刑时应有所区别。被告人谢瑞华、谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，均可予以从轻处罚。被告人谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤全部退出违法所得，被告人李成全、林建良退出大部分违法所得，且无参与赌场利润分成或领取高额固定工资，亦均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢瑞华犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人谢容英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人林平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人李福龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人李福堂犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人林立桢犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人廖锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人林良兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人林挺锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人李神赠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人林绍凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人李成全犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十三、被告人林建良犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。十四、被告人谢容英、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良分别退出的赃款人民币2万元、13.1188万元、10万元、8万元、8万元、8万元、12元、8万元、8万元、3万元、2万元，予以没收，由公安机关上缴国库。被告人谢瑞华退出的违法所得1万元，林平退出的违法所得2.4万元，予以没收，上缴国库。十五、责令被告人谢瑞华继续退出违法所得人民币129万元，被告人李成全继续退出违法所得人民币0.24万元，被告人林建良继续退出违法所得人民币0.6万元。十六、公安机关从各被告人处扣押的手机、银行卡，予以没收。 上诉人谢瑞华上诉称其不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪，其获利应当认定为19万元，而非130万元，原判定性有误，量刑及罚金均偏重，请求改判并减轻处罚。 上诉人李福堂、李神赠、李成全及辩护人、林建良及辩护人诉辩称原判量刑均偏重，请求从轻处罚或适用缓刑。 原审被告人谢容英称其系从犯、且积极退赃，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤开设赌场的事实，有经原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人谢瑞华上诉称其不构成开设赌场罪，仅构成赌博罪的意见。经查，开设赌场罪与赌博罪的区别在于以赌博为业的行为人对赌博场所有无支配控制能力。本案中，上诉人谢瑞华在侦查阶段供述、原审庭审中均供述其出资并陆续雇佣谢容英、林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良等人，用手机建立微信群拉拢赌客进行网络赌博，上诉人谢瑞华在共同犯罪中负责拉赌客进群参赌、安排赌博时间及管理整个团伙，该供述得到了上诉人李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤供述、电子证据检查笔录等证据的印证，足以证实上诉人谢瑞华开设赌场的事实，上诉人谢瑞华即使有参与该赌博群的赌博，但仍对该赌博群有支配权和控制权，该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人谢瑞华提出其获利应当认定为19万元，而非130万元的意见。经查，因未提取到该赌场2016年9月至2017年8月的获利情况，公安机关将提取在案的原审被告人谢容英与林平、李福龙、李福堂、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、李神赠、林绍凤、李成全、林建良等人支付宝交易往来明细，剔除谢容英、谢瑞华认为的非赌资部分后，认定2017年9月至2018年8月间，赌场获利共计247万余元，原判仅根据上诉人谢瑞华供述来确定其个人获利130万元，已经根据有利于被告人原则就低认定获利数额，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博，设定赌博规则，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人谢瑞华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。其中原审被告人谢容英、林平与其他从犯相比作用相对较大，在量刑时应有所区别。上诉人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全、林建良、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，均可予以从轻处罚。上诉人李福堂、李神赠、原审被告人谢容英、林平、李福龙、林立桢、廖锋、林良兴、林挺锋、林绍凤全部退出违法所得，上诉人李成全、林建良退出大部分违法所得，且无参与赌场利润分成或领取高额固定工资，亦均可酌情予以从轻处罚。原判对上述情节均已作认定，量刑并无不当。关于上诉人李福堂、李神赠、李成全及辩护人、林建良及辩护人提出请求适用缓刑的意见。经查，根据上诉人李福堂、李神赠、李成全、林建良的犯罪情节、后果，其犯罪行为不具备适用缓刑的条件，故不宜适用缓刑，该上诉请求与辩护意见均不予支持。关于原审被告人谢容英提出其系从犯的意见。经查，原审被告人谢容英在共同犯罪中主要负责财务，汇总赌资及支付部分工资并给赌客“返水”，其行为不属起次要、辅助地位的从犯，该意见不予采纳。上诉人谢瑞华、李福堂、李神赠、李成全及辩护人、林建良及辩护人提出原判量刑均偏重的上诉意见与辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李维 审判员  朱经 审判员  常虹 二〇一九年八月三十日 法官助理郑涛 书记员钟成发 附：本案适用的有关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。