河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终824号（2019）豫01刑终830号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯自军（曾用名侯鸣峰、王栗），男，1972年7月16日出生于河南省南乐县，汉族，初中文化，通融投资集团有限公司股东、实际控制人，住河南省南乐县。曾因犯合同诈骗罪于1999年4月23日被安阳市北关区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，于1999年12月8日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月4日被临时羁押于河南省安阳市看守所，同日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。辩护人张耀华，河南继春律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡滨，男，1976年1月18日出生于河南省光山县，汉族，本科文化，河南煜智置业有限公司、通融投资有限公司、通融投资集团有限公司股东、监事，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月19日被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。指定辩护人王超举，河南世鼎律师事务所律师。指定辩护人刘梦伟，河南世鼎律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）董瑾，女，1981年4月22日出生于河南省安阳市，汉族，本科文化，曾任通融投资集团有限公司业务员、副总经理，住河南省郑州市。曾因殴打他人于2015年2月16日被郑州市公安局柳林分局行政拘留五日。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月16日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）侯捧军,男,1976年2月24日出生于河南省南乐县，汉族,初中文化，通融集团财务负责人，住河南省南乐县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2017年10月24日被郑州市公安局建设路分局刑事拘留，同年10月27日被取保候审。因涉嫌犯非法吸收公众存款于2018年8月1日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。指定辩护人张太雷，河南威鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张萌,男,1981年2月4日出生于河南省通许县，汉族，高中文化，通融集团濮阳地区负责人，住河南省通许县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月6日被成都铁路公安局贵阳公安处贵阳车站派出所抓获并临时羁押于贵阳市南明区看守所，2018年7月14日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。辩护人董伦涛，河南豫太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵丽峥，女，1990年6月4日出生于河南省郑州市，汉族，大专文化，中共党员，融通集团业务员，现住郑州市惠济区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年4月2日被取保候审，同年12月20日被逮捕。上诉人（原审被告人）夏晴，女，1986年11月23日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，通融集团业务员，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯非法吸收公众存款于2018年4月27日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月2日被取保候审，同年12月20日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘鑫鑫，女，1992年3月14日出生于河南省郸城县，汉族，本科文化，通融集团业务员，住河南省郸城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月9日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月2日被取保候审，同年12月20日被逮捕。辩护人刘洪科，河南鲲之鹏律师事务所律师。辩护人刘霈，河南鲲之鹏律师事务所实习律师。原审被告人侯高垒，男，1984年10月4日出生于河南省乐县，汉族，初中肄业，通融投资集团有限公司股东、执行董事、法定代表人、总经理，住河南省郑州市金水区花半里小区12号楼3单元20层6号（户籍地河南省南乐县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月4日被临时羁押于河南省安阳市看守所，同日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人侯自军犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人胡滨犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，被告人侯捧军犯危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪，被告人侯高垒、董瑾、张萌、邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一九年六月三日作出(2018)豫0105刑初1135号、1562号刑事判决。宣判后，原审被告人侯自军、胡滨、董瑾、侯捧军、张萌、邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款、集资诈骗事实被告人侯自军于2011年1月5日在郑州市工商行政管理局专业分局注册成立河南煜智置业有限公司，住所地郑州市金水区东风路********，法定代表人侯捧军，注册资本200万元，实收资本40万元，股东胡滨、侯捧军分别持股20％、80％，被告人胡滨为监事，经营范围房地产开发与经营；于2011年1月7日注册资本、实收资本均变更为2000万元；于2014年8月28日，股东变更为通融投资有限公司、侯捧军。被告人侯自军于2011年8月29日在河南省工商行政管理局注册成立通融投资有限公司，住所地郑州市金，住所地郑州市金水区郑花路****楼****垒，注册资本1亿元，实收资本2000万元，股东侯鸣峰（系侯自军）、胡滨、侯高垒分别持股80％、10%、10％，经营范围为实业投资、投资咨询服务，被告人侯高垒兼经理，胡滨为监事；2011年8月31日，在资金不足的的情况下，通过代办公司将实收资本变更为1亿元；公司名称于2014年8月30日变更为通融投资集团有限公司。自2011年10月开始，被告人侯自军作为实际控制人同侯高垒、胡滨、侯捧军、董瑾、张萌、邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫等人利用通融投资有限公司、通融投资集团有限公司（以下均称为“通融公司”）的名义，以投资安阳市和熙园小区房地产、安阳市天康生物科技有限公司等理由，在河南省郑州市、濮阳市等地以给客户许诺高息，与客户签订委托投资协议，向不特定公众吸收存款。经鉴定，2011年10月以来，通融公司共吸收公众存款客户人数323人，吸收客户本金13463.03万元，资金已退还完毕的客户人数22人，未完全退还资金的客户301人，给集资客户造成损失7962.39万元。被告人胡滨于2011年10月至2012年9月任通融公司副总经理。经鉴定，期间通融公司吸收客户资金97万元，截止2016年1月已退还客户本金9.09万元，未退还本金87.91万元。胡滨于2011年12月以借的名义拿走通融投资有限公司200万元后离开公司，但仍保留公司股东、监事身份至2014年8月28日。被告人侯捧军于2012年2月至2015年2月负责管理通融公司财务，提供其个人的银行卡供公司非法吸收资金使用。经鉴定，期间通融公司共吸收客户305人，吸收客户资金12970.403万元，截止2016年1月已退还客户本金1448.265万元，应退还客户本金11522.138万元，账面实际支付利息4121.51484万元，已支付利息后承担已退还客户资金部分利息188.0881万元，扣除利息后应退款金额7588.7113万元。被告人董瑾于2011年11月应聘到通融公司任业务员，自2013年3月至2015年2月担任通融公司副总经理。经鉴定，被告人董瑾担任业务员期间，直接或间接为公司介绍客户20人，吸收客户本金1296.50万元，退还客户本金166.10万元，剩余未退还客户本金1130.40万元；任通融公司副总经理期间，通融公司吸收客户本金12104.40万元，截止2016年1月已退还客户本金1355.59万元，应退还客户本金10748.82万元，提成（息差）61.2075万元。被告人张萌自2011年任通融公司濮阳地区负责人，经鉴定，通融公司濮阳地区共吸收客户49人，吸收客户资金1274.7万元，已退还客户本金1.32万元，账面实际支付利息51.66万元，应退还客户本金1273.38万元。被告人邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫均于2012年应聘到通融公司任业务员，经鉴定，邵丽峥直接或间接为公司介绍客户26人，吸收客户本金836万元，退还客户本金361.38万元，剩余未退还客户本金474.62万元，提成（息差）62.7463万元；夏晴直接或间接为公司介绍客户5人，吸收客户本金914.00万元，退还客户本金133.33万元，剩余未退还客户本金808.67万元，提成（息差）94.2259万元；刘鑫鑫直接或间接为公司介绍客户5人，吸收客户本金375.00万元，退还客户本金75.88万元，剩余未退还客户本金336.12万元，提成（息差）37.2653万元。2014年5月，因无钱还本付息，被告人侯自军与河南省商丘市的鸿盛实业有限公司（以下简称鸿盛公司）法人、总经理李爱民（已判刑）经预谋，以月息7分的高息为诱惑，由通融公司担保，隐瞒资金的真实用途，利用安阳和熙园房地产等项目向不特定群众吸收存款，并将所融资金进行平分。经鉴定，李爱民按约定转给被告人侯自军272.6120万元，通融公司偿还商丘储户96.3163万元，有176.2957万元未兑付。通融公司资金链断裂后，自2015年10月份到2016年11月，被告人侯自军与刘书庆、王鹏飞（均另案处理）经预谋，侯自军以刘书庆债务人的身份到安徽省蚌埠市，用“王栗”的假名字，利用崔某、韩某（另案处理）的身份在蚌埠成立安徽永诚投资管理有限公司（以下简称安徽永诚公司），崔某、韩某分别持股90％、10％。韩某为法定代表人、经理，崔某是副总经理，黄金华化名黄灵（另案处理）为业务副总经理，王鹏飞（系假名，另案处理）是办公室负责人，王栗的司机孙云鹏化名张浩，部门负责人葛某（另案处理），通过业务员向公众发宣传单进行宣传，承诺高利息，虚构长治县天康科技公司项目由国家扶持，欺骗集资客户投资，且将所集资金进行分成。经鉴定，2015年10月至2016年11月，安徽永诚公司共吸收276名投资人投资本金2338.5万元，其间以还本、付息、送礼品等方式返还投资人金额1279.0538万元；截止2017年6月20日，尚未返还150名投资人投资金额1068.446110万元；永诚投资公司向天康科技公司提供融资款余额为404.84万元。案发后，公安机关冻结、查封了银行存款、车辆等。上述事实，有一审法庭查证属实的被告人侯自军、胡滨、侯高垒、董瑾、侯捧军、张萌、邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫及另案处理的李爱民供述，证人宁某、曲某、邓某、刘某、崔某、黄金华、韩某、葛某、彭某等人证言，宁某一、王某、石某、宋某、耿某等集资客户证言，司法鉴定报告书及补充意见书，辨认笔录、辨认照片及辨认说明，委托投资协议，融资合作协议，保证书，还款计划书，收据，转账凭证，宣传资料，刑事判决书，鸿盛实业有限公司非法集资卷宗，搜查笔录，扣押物品清单，协助冻结财产通知书（回执），工商注册资料证据证明。二、诈骗事实2013年7月以来，被告人胡滨通过微信认识被害人郭某，隐瞒已婚事实，谎称其父母在国外，以谈恋爱、结婚为由，取得郭某信任后，虚构在洛阳、周口、商丘、驻马店等地跑工程，需请领导吃饭、交工程保证金等理由，骗取郭某在郑州市金水区新鑫花园门口的银行、郑州市金水区金水路兴业大厦、郑州市金水区金水路与英协路交叉口先后通过转账、付现诈骗36万元。被告人胡滨退还被害人郭某18万元后失去联系。现赃款未追回。上述事实，有一审法庭查证属实的被害人郭某陈述，被告人胡滨供述，证人李某1、孔某、顾某证言，结婚登记表，微信聊天记录，承诺书，银行转账凭证等证据证明。三、危险驾驶事实2017年10月23日22时许，被告人侯捧军酒后驾驶豫Ａ×××**号小型轿车沿郑州市西三环高架二层由北向南行驶至长江路下桥口时，被郑州市公安局交警二大队民警查获，经对侯捧军抽血检测，侯捧军血醇含量检验结果为127.59mg/100ml。上述事实，有一审法庭查证属实的被告人侯捧军供述，证人李某2证言，郑州市公安局交通事故鉴定所血醇鉴定意见，机动车驾驶证、行驶证等证据证明。另有到案经过，临时羁押证明，户籍证明在案为证。根据上述事实和证据，原判认定被告人侯自军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人胡滨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元；被告人侯高垒犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人董瑾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人侯捧军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元，犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万五千元；被告人张萌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人邵丽峥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人夏晴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；被告人刘鑫鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元；涉案赃款依法予以追缴，违法所得依法予以没收；责令被告人胡滨依法退赔赃款十八万元发还给被害人郭某；涉案电脑主机、记账凭证、投资合同、宣传单依法予以没收。侯自军上诉及辩护人辩护称，应按非法吸收公众存款罪一个罪名定罪；侯自军在李爱民案和刘书庆案中属于从犯，且到案后如实供述公安机关还未掌握的对永城公司非法吸收存款犯罪事实，属于特别自首，提供线索帮助公安机关破获永城公司非法吸收公众存款案件，属于立功，应从轻、减轻处罚。胡滨上诉称，其不构成诈骗罪。其辩护人辩护称，胡滨构成非法吸收公众存款犯罪的从犯，情节较轻，系坦白，原判量刑过重；郭某提供的微信聊天记录、短信记录存在被人为删减的重大可能性，不能作为判断胡滨具有“非法占有目的”的依据，诈骗的事实不成立。董瑾上诉称，其不是公司高层领导，没有参与公司组织管理，只是负责接待上门客户，有个人业绩和业绩提成，原判量刑过重。侯捧军上诉称，其不是融通公司财务负责人，是从犯，能够如实供述自己罪行，认罪悔罪，原判量刑过重。张萌上诉称，其是从犯，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。邵丽峥上诉称，原判认定的犯罪数额中应扣除亲友的投资额，其系从犯，取得集资客户谅解，原判量刑过重。夏晴上诉称，其构成自首，系从犯，原判认定犯罪数额过高，量刑过重。刘鑫鑫上诉及其辩护人辩护称，原判认定刘鑫鑫吸收客户人数和金额事实不清；系一般员工，听命于公司领导，系从犯，到案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，请求对其免除处罚或适用缓刑。经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。关于侯自军应按非法吸收公众存款罪一个罪名定罪的上诉理由及辩护意见，经查，司法鉴定报告、侯自军供述、刑事判决书、被害人李某3陈述等证据证明，自2014年5月起，侯自军明知无钱还本付息，没有实际生产经营，与商丘市鸿盛公司预谋后，以高达7分的月息为诱饵进行虚假宣传，使用诈骗方法非法集资，将所集资金平分；资金链断裂后，在安徽省蚌埠市伙同他人虚构投资项目欺骗集资客户投资，将所集资金分成，造成大量被害人集资款至今未能偿还，其具有非法占有目的，符合集资诈骗罪构成要件。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于侯自军构成自首和立功的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据材料不能证明侯自军系主动到案、提供线索破获案件,其行为不符合自首和立功条件。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于胡滨称不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人关于诈骗的事实不成立的辩护意见，经查，认定胡滨诈骗的事实，不仅有被害人郭某的陈述，微信聊天记录和短信记录，还有证人李某1证明郭某向其讲述与胡滨交往被骗的情节，孔某证明与胡滨婚姻状况，顾某证明郭某找胡滨索要欠款、胡滨承认自己对郭某有欠款等证言，以及转账记录、借条保证书、还款计划等书证予以印证，足以认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于辩护人提出胡滨构成非法吸收公众存款犯罪的从犯的辩护意见，经查，在案证据证明胡滨系涉案公司股东、监事，对公司经营有管理、决策权，在非法吸收公众存款过程中其主要作用，系主犯。故该辩护意见不能成立。关于董瑾不是公司高层领导，没有参与公司组织管理，只是负责接待上门客户，有个人业绩和业绩提成的上诉理由，经查，董瑾担任公司的副总经理，系公司高管，不仅同案被告人邵丽峥、夏晴等人证言予以证明，其本人在侦查机关亦予以供述。故该上诉理由不能成立。关于侯捧军不是融通公司财务负责人，是从犯以及张萌系从犯的上诉理由，经查，本案各被告人供述、相关证人证言银行卡交易明细等证据相互印证，能够证明侯捧军负责管理融通公司财务，且将自己银行卡供公司非法吸收资金使用，张萌系濮阳地区负责人，二人在非法吸收公众存款过程中均起主要作用，均系主犯。故该上诉理由均不能成立。关于邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫系公司业务员，系从犯，原判已予以认定，量刑时对三人均予减轻处罚。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于夏晴构成自首的上诉理由，经查，夏晴系被抓获到案，不构成自首。故该上诉理由不能成立。关于张萌、夏晴、邵丽峥、刘鑫鑫及其辩护人分别提出原判认定犯罪数额过高、犯罪数额中应扣除亲友的投资额以及吸收客户人数和金额事实不清的上诉理由和辩护意见，经查，本案被告人所吸收资金的对象并非仅限于亲友，而是面向社会公众，主张扣除亲友人数及亲友资金数额没有法律依据。原判认定非法吸收的资金等数额，系具有法定资质的鉴定机构接受公安机关委托，根据侦查机关移送的相关材料依法确认的，该鉴定委托程序合法，鉴定主体适格，意见客观真实，具有证据效力，可以作为定案依据。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于董瑾、侯捧军、张萌、夏晴、邵丽峥及胡滨的辩护人提出原判量刑过重，刘鑫鑫及其辩护人提出请求二审对刘鑫鑫免除处罚或适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，侯捧军、张萌、夏晴、邵丽峥、刘鑫鑫非法吸收公众存款属于数额巨大，依法均应在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的幅度内量刑，被告人胡滨非法吸收公众存款数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金的幅度内量刑。原判量刑时已充分考虑到其各自具有的能够如实供述自己罪行、认罪悔罪、从犯、取得部分客户谅解等情节，对胡滨、董瑾、侯捧军、张萌从轻处罚，对夏晴、邵丽峥、刘鑫鑫减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）侯自军以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人（原审被告人）侯自军、胡滨、董瑾、侯捧军、张萌、邵丽峥、夏晴、刘鑫鑫、原审被告人侯高垒未经国家相关部门批准，违反国家金融管理法规，以高息为诱饵，通过向不特定人宣传等方式进行公开宣传，向客户许诺高息，与客户签订委托投资协议，向不特定公众吸收存款，扰乱了金融秩序,均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）胡滨以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）侯捧军在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法均应予处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 哲审判员 竹庆平审判员 钱基伟二〇一九年八月十九日书记员 王 芃苏泽丰