贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3845号 上诉人（原审被告）：毕节市鑫城房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村，统一社会信用代码：9152050258412134XE。 法定代表人：谢双喜，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈胜华、王涛（实习律师），系贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：翟培秀，女，1968年12月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：何文俊、陈杰（实习律师），系贵州威迪律师事务所律师。 上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司(以下简称“鑫城房开”)与被上诉人翟培秀商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1083号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫城房开提出上诉请求：1、撤销毕节市毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1083号民事判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、穆能巧未在放弃继承声明书上签字，无法核实是否系其真实意思表示，穆其祥正在服刑，也无法核实系其真实意思表示；2、本案逾期办证事实的发生却因政府原因导致，属于行政不可抗力，所以上诉人不应承担支付逾期办证违约金的法律责任；3、被上诉人的起诉严重超过诉讼时效，依法理，债权请求权减损，流为自然债权，不再具有请求司法保护的资格，故请求人民法院驳回其诉讼请求，双方约定的交付办理有关商品房转移登记的有关文书日期为2014年6月30日。被上诉人于2014年6月30日就已经知道被告无法按期交付房产证的事实，被上诉人提起诉讼时严重超过诉讼时效；4、一审判决适用法律错误。首先，违约金是否过高应由被上诉人举证证明其损失后进行判断，一审法院将举证责任分配给上诉人明显系适用法律错误。其次，政府怠于行使行政权利，上诉人无权追究政府的违约责任，上诉人早已经将涉案房屋交付给被上诉人使用，上诉人已经获得房屋的使用价值，其合同目的已经获得实现。被上诉人如认为自身存在损失应自行举证证明，一审法院将损失的证明责任分配给上诉人明显不公，逾期办证情况的出现并非上诉人能够避免的，若由上诉人承担全部违约责任明显显失公平。故一审判决错误，请求支持上诉的上诉请求。 二审中，被上诉人翟培秀未作答辩。 一审原告翟培秀提出诉讼请求：1、依法判令被告立即为原告办理相关不动产权证书;2、依法判决被告向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书产生的违约金（以321251.00元为基数，按日利率万分之二计算，从2014年6月30日计算至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止），暂定30000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月1日，原告作为买受人，被告鑫城房地产公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买位于贵州省××市××区××大道茶亭村××市商品综合××市场××房，房号为A6-1-6；建筑面积38.23平方米，套内建筑面积36.96平方米，总房款321251.00元；买受人首付161251.00元，剩余160000.00元以银行按揭贷款方式支付。出卖人承诺于2014年6月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2、买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生收取，由买受人承担。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。 另查明：涉案房屋系原告翟培秀与穆其龙共同购买，原告翟培秀与穆其龙系夫妻关系，穆其龙于2015年7月27日死亡，原告翟培秀与穆其龙生育子女六人，分别系穆艳梅、穆艳琼、穆永杰、穆永惠、穆永琴、穆永鑫；穆其龙父亲穆显文于穆其龙之前死亡，其母亲翟祝洱于穆其龙死亡后死亡，穆显文与翟祝洱生育子女四人，长子穆其龙、次子穆其珍、三子穆其祥、长女穆能巧。穆其龙死后亡，穆其龙所有的涉案房屋份额产生继承，穆艳梅、穆艳琼、穆永杰、穆永惠、穆永琴、穆永鑫、穆其珍、穆其祥、穆能巧自愿放弃对该份额的继承权。 2018年8月20日，涉案商品房所在第6幢取得《中华人民共和国不动产权证书》。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，……”原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按约定履行合同所约定的义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，被告亦应按合同约定于2014年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，但被告至今未将商品房转移登记的有关文书交付原告，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。被告以逾期办证系政府行为导致，逾期办证原因属行政不可抗力主张其不构成违约，不应承担违约责任，但涉案商品房不能在约定的时间取得商品房初始登记并非不能预见、无法获得别的救济、非不可抗力造成的重大变化，故被告该主张本院不予采信。根据《商品房买卖合同》约定，若被告未能履行前述义务，则从约定日期起超过180日，原告不退房的，被告应自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。同时，原、被告双方约定由被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，涉案的商品房已具备办理不动产权属证书的条件，故对原告主张被告为其办理不动产权属证书的诉请，本院予以支持；同时，计算违约金的截止时间应当为2019年2月27日。被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。 逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任属于单纯的债权性质的义务，从督促权利人及时行使权利以及尽快稳定社会秩序的角度，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约责任的请求权应当适用诉讼时效。因原、被告在合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，则违约金的数额随着违约行为的持续而不断增长，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，即其内容和范围受到时间因素的影响，随着时间的推移不断发生变化，故违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。本案中，由于双方在合同中约定被告应在2014年6月30日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，且约定按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，原则上应从2014年7月1日起开始计算违约金。但原告在被告违约时就已知道或者应当知道其权利受到损害，其向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用《中华人民共和国民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定，而原告所举证据不足以证明逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金的诉讼时效出现中止、中断或延长的情形。故自原告向本院提起诉讼之日（2019年1月22日）回溯3年的违约金应予保护，超过3年的部分，应认定为已超过诉讼时效期间，不予保护。即2016年1月22日起的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金请求权未超过诉讼时效，而之前的违约金请求权已超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于原告翟培秀缴纳办证所需税费和提供相关文书之日起90日内为原告办理涉案商品房的不动产权属证书；二、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告翟培秀支付涉案商品房逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金，违约金的计算方式为：以原告已付购房款321251.00元为基数，按日万分之二的标准从2016年1月22日起计算至2019年2月27日止；三、驳回原告翟培秀的其他诉讼请求。案件受理费275.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效期间；2.上诉人是否应当承担违约责任；3.原审对本案违约金未予调减是否得当；4、穆能巧及穆其祥是否放弃涉案房产继承的问题。 关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。依据《商品房买卖合同》第二十二条，双方当事人约定采取以日为单位的累计方式计付违约金，依此计付的违约金属于继续性债权，应当以按日形成的单个独立债权分别计算诉讼时效。原审法院关于本案未超过诉讼时效期间的认定，论证充分翔实，认定意见并无不当，本院予以确认，不作赘述。 关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。针对被上诉人提出的逾期办证违约责任主张，上诉人主要以政府行为构成的不可抗力是导致办证迟延的原因、依法应当免除违约责任或者酌情减轻进行抗辩。本院审查认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。上诉人诉称的土地征收迟延以及规划部门行政不作为应属第三人原因，并非不能预见、不能避免并不能克服情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，对上诉人提出的因不可抗力事由导致其迟延履行合同义务、相关违约责任应予免除或者酌情减免的上诉意见，不予采信。依据《商品房买卖合同》第二十二条“出卖人承诺于2014年6月30日前,取得该商品房所有权初始登记,并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”，上诉人负有在2014年6月30日前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人的合同义务，根据原审查明的事实，上诉人逾期未向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书，违约事实客观存在，被上诉人诉请判令上诉人承担违约金，事实依据充分，予以确认。 关于原审对本案违约金未予调减是否得当的问题。不动产权属证书系权利人享有不动产物权的证明，协助买受人办理商品房转移登记证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。逾期办证违约金条款依据双方当事人意思缔结，对督促出卖人全面履行协助办证义务具有积极意义。本案中，双方约定逾期办证违约金以已付购房款为基数、按日万分之二的标准计付，该违约金兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡情形；上诉人作为主张调减违约金的违约一方，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任，原审举证责任分配并无不当，本院予以确认。 关于穆能巧及穆其祥是否放弃涉案房产继承的问题。经查，一审中，穆能巧及穆其祥均出具了放弃继承声明书，承诺放弃涉案房产的继承，故上诉人的该项上诉主张没有事实及法律依据，其上诉主张不能成立。 综上，上诉人鑫城房开的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一九年八月三十日 法官助理  ：王跃 书 记 员  张 金