广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5223号 上诉人（原审原告）：盘三妹，女，1979年6月18日出生，瑶族，居民身份证住址广西全州县。 委托诉讼代理人：覃贤达，广西众维（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡小丽，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省化州市建筑工程总公司，住所地：广东省茂名市化州市中山路**，统一社会信用代码：914409821952217939。 法定代表人：李田生。 委托诉讼代理人：黄林，女，该公司员工。 上诉人盘三妹因与被上诉人广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化州建筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盘三妹上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：上诉人系被上诉人所属工程项目项下的工人，在被上诉人负责项目的场所内及在施工过程中受伤，目前没有证据暂未确认被上诉人存在合法的分包人或分包行为，而被上诉人作为项目施工方，即使中间存在工头盘恩兵，也不能将盘某定性为用人单位，只能将其视为代为招募工人、监工的人员，依然从属于被上诉人，应当视被上诉人为实际用工、用人单位，根据相关法律规定，应当承担连带责任。 化州建筑公司辩称，驳回上诉，维持原判。 盘三妹向一审法院起诉请求：1.确认双方自2016年3月1日至2017年9月17日存在劳动关系；2.化州建筑公司支付2017年9月1日至2018年1月1日病假期间工资25500元（5100元×5个月=25500元）；3.化州建筑公司判支付2016年4月1日至2018年1月1日未签订劳动合同双倍工资差额102000元（5100元×20个月=102000元）；4、化州建筑公司支付医疗费745.54元；5、诉讼费由化州建筑公司负担。 一审法院认定事实：南宁市157-56号危旧房改住房改造（振宁•新秀公寓小区）项目为化州建筑公司施工建设的工程项目。2018年1月12日，盘三妹向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其通过案外人案外人盘恩兵介绍，于2016年3月到化州建筑公司施工建设的南宁市157-56号危旧房改住房改造（振宁•新秀公寓小区）项目工地工作，其工作及劳动纪律由化州建筑公司处姓李和姓杨的施工人员安排和管理，其工资由盘恩兵结算支付，盘恩兵与化州建筑公司系分包与承包关系；2017年9月17日，盘三妹在南宁市工地上班跌伤，造成左桡骨远端骨折，2017年9月18日起化州建筑公司停发工资，因此请求确认盘三妹与化州建筑公司自2016年3月1日至2017年9月17日存在劳动关系，并要求化州建筑公司向盘三妹支付病假期间工资25500元、二倍工资差额102000元、医疗费745.54元。2018年5月22日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2018〕第651号仲裁裁决，以盘三妹未能举证其由化州建筑公司招用，受化州建筑公司劳动管理并从事由被申请人安排的有劳动报酬的工作为由，裁决不予支持盘三妹的全部仲裁请求。盘三妹于2018年6月19日签收该裁决书后不服该裁决，遂于2018年7月2日诉至该院，提出如前诉请。 该案诉讼中，盘三妹的委托诉讼代理人暨丈夫奉明爱表示，盘恩兵与盘三妹是工头与民工的关系。 另查明：盘三妹于2017年9月17日受伤后，当天被送至南宁市第三人民医院就诊治疗，该医院经检查后诊断为左桡骨远端粉碎性骨折。2017年12月19日，该医院向盘三妹出具疾病证明书，建议一个月内避免剧烈劳作。治疗期间，共支出医疗费用745.54元，盘三妹称化州建筑公司已垫付该医疗费745.54元。 一审法院认为，关于盘三妹与化州建筑公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。盘三妹主张双方存在劳动关系，应对该主张承担举证责任。该案中，盘三妹就该主张提交的主要证据有录音及其译文、施工合同、仲裁裁决书，但盘三妹未能举证证明录音谈话中对方的身份，且谈话内容仅能反映盘三妹受伤治疗及协商赔偿的过程；施工合同未加盖项目部印章，盘三妹亦未能举证证明签订合同双方人员的身份，即使合同真实，签名的“李文理”为化州建筑公司项目经理，也只能证明化州建筑公司将部分工程分包给盘恩兵，不能证明盘三妹受化州建筑公司安排劳动、管理、监督、指挥，加之盘三妹在诉讼中表示盘恩兵与其关系为工头与民工关系，由盘恩兵结算工资给盘三妹，即便该陈述及合同属实，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，化州建筑公司应承担的是用工主体责任，而用工主体责任并不等同于用人单位责任，仍无法证明盘三妹与化州建筑公司存在劳动关系；仲裁裁决书没有支持盘三妹的主张。至于盘三妹主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}第一条、第二条的规定，化州建筑公司应承担相应的举证责任，但在此之前，盘三妹应初步证明双方存在劳动关系，如前论述，现盘三妹未能完成其初步举证责任，应承担相应举证不能的法律后果，故盘三妹请求确认其与化州建筑公司自2016年3月1日至2017年9月17日存在劳动关系，应不予支持。 关于化州建筑公司应否向盘三妹支付病假工资、二倍工资差额及医疗费的问题。因该部分诉讼请求应以双方存在劳动关系为前提，而盘三妹未能举证证明其与化州建筑公司存在劳动关系，故对于盘三妹请求化州建筑公司支付病假期间工资25500元、未签订书面劳动合同二倍工资差额102000元、医疗费745.54元，应均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}第一条、第二条、第四条之规定，判决：驳回盘三妹的全部诉讼请求。案件受理费10元（盘三妹已预交），由盘三妹负担。 本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在本案劳动关系。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据盘三妹的陈述，其主张案外人盘恩兵与化州建筑公司之间是分包与承包的关系，其与盘恩兵之间是工头与民工的关系，由盘恩兵介绍到本案涉案工程项目工作，并由盘恩兵结算支付工资，其虽主张由化州建筑公司的工作人员安排劳动和接受劳动管理，但提供的证据不足以证明，且即使本案用工情形符合上述部门规章规定，化州建筑公司承担的亦应是用工主体责任，而非用人单位责任，一审法院不予认定盘三妹与化州建筑公司存在本案劳动关系依法有据，本院予以维持。 综上所述，盘三妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人盘三妹负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月六日 书记员  何晓婷