江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终443号上诉人（原审原告）：肖鹏，男，1990年4月25日出生，汉族，住江西省。上诉人（原审被告）：江西金格锐新材有限公司，住所地江西省萍乡市安源区经济转型产业基地重庆路**，统一社会信用代码91360300MA37NYJ08R。法定代表人：练文灼，董事兼总经理。委托诉讼代理人：戈燕，公司员工。上诉人肖鹏与上诉人江西金格锐新材有限公司劳动争议一案，上诉人肖鹏与上诉人江西金格锐新材有限公司均不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1392号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖鹏、上诉人江西金格锐新材有限公司委托诉讼代理人戈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖鹏的上诉请求：一、改判一审判决第二项，判令上诉人江西金格锐新材有限公司支付经济补偿金4300元；二、改判一审判决第三项，判令被上诉人支付工资（2000×3）6000元；三、判决维持一审判决第一项；四、上诉人江西金格锐新材有限公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审判决对待岗期间工资不予支持，系适用法律错误。根据原审查明的事实，上诉人江西金格锐新材有限公司于2018年10月停产并安排上诉人肖鹏回家待岗二十多天。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。上诉人江西金格锐新材有限公司作为用人单位，应按合同约定支付工资，而不是仅支付最低工资。二、原审判决认定上诉人肖鹏回家待岗后返回公司未提供劳动，为认定事实错误。上诉人江西金格锐新材有限公司安排上诉人肖鹏在指定房间定时打卡考勤，是为服从上诉人江西金格锐新材有限公司的工作安排，劳动力为其所用，应认定为提供了劳动。上诉人江西金格锐新材有限公司没有证明上诉人肖鹏具有不能发放绩效奖金1200元及浮动奖金800元的情形，故应按合同约定支付工资，而非支付最低工资。三、原审判决计算经济补偿金错误。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的计算标准应当是应得工资而非实发工资。上诉人江西金格锐新材有限公司10月—12月虽已发1580元，但每月应补发2000元，原审判决没有查明上诉人肖鹏每月应得工资而按最低工资标准计算平均工资，不符合法律规定。上诉人江西金格锐新材有限公司针对上诉人肖鹏的上诉答辩称：一、双方当事人以劳动合同和工资确认书为依据，一审判决驳回上诉人肖鹏关于补发工资的诉讼请求正确；二、一审判决发放全额高温津贴没有事实依据，且不应该作为解除劳动合同的合法依据；三、上诉人肖鹏以短信通知上诉人江西金格锐新材有限公司单方面解除劳动合同，并当天不出勤，其不负责任的行动属于提前解约，是上诉人肖鹏单方面解除劳动合同。上诉人江西金格锐新材有限公司的上诉请求：一、依法改判上诉人江西金格锐新材有限公司无需承担上诉人肖鹏高温津贴429元；二、依法改判上诉人江西金格锐新材有限公司无需支付上诉人肖鹏经济补偿金3326.80元；三、依法改判上诉人肖鹏单方面解除劳动合同而需支付代通知金1580元；四、本案诉讼费由上诉人肖鹏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。根据《防暑降温管理条例》第3条、第7条规定，上诉人肖鹏工作环境不属于必须发放防暑降温费的环境，上诉人肖鹏亦未提供证据证明其属应当发放防暑降温费的主张。然而上诉人江西金格锐新材有限公司仍酌情发放部分防暑降温费531元。一审法院以此作为上诉人肖鹏单方解除合同的正当理由，属法律适用错误，上诉人江西金格锐新材有限公司无需向上诉人肖鹏支付经济补偿金3326.80元。二、上诉人肖鹏以短信通知上诉人江西金格锐新材有限公司单方面解除劳动合同，并当天不出勤，其不负责任的行动属于提前解约，应依法判决上诉人肖鹏支付上诉人江西金格锐新材有限公司一个月代通知金1580元。上诉人肖鹏针对上诉人江西金格锐新材有限公司的上诉没有提供答辩意见。原告肖鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告补发工资8160元（10月、11月、12月各2720元）；2、判令被告支付2018年高温津贴（240元每月）429元；3、判令被告支付经济补偿金4300元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院作如下认定：1、工资确认单复印件一份，证明原告入职时月收入预计为4372元的事实。被告质证后对证明目的有异议，提出正如原告证明目的所描述4372元为预计收入，不是月工资，两者不能混合一谈。一审法院对该证据的真实性予以认可。2、银行流水原件共14页，证明原告2018年3月至10月实发工资及实际发放日期的事实。被告对证明目的有异议，原告收到的是预计收入的实际金额（原告基本工资、岗位加班费、绩效奖金、浮动奖金和其他费用的合计），而非原告所称的“实发工资”。一审法院对该证据的真实性予以认可。3、劳动合同（2页原件），证明"证明合同详细规定“预计收入”的组成部分，包括二类奖金发放条件。原告质证后对其真实性无异议，但劳动合同部分条款不合法，排除了劳动者的权利，免除用人单位的责任，应属无效条款。一审法院对该合同的真实性予以认可。4、工资确认书（1页原件），证明“预计收入”各组成部分的金额，并加备注说明二类奖金发放条件。原告质证后对真实性无异议，工资确认书也明确反映了被告与原告订立劳动合同是双方的真实意思表示，恰好说明原告工资是4372元。一审法院对工资确认书的真实性予以认可。5、原告月收入明细表（1页原件），证明原告每月基本工资，岗位加班费，二类奖金和其他费用的合计，含高温津贴。原告质证后对三性有异议，该收入明细系被告方单方制作，原告从来没有见过此收入明细表，也没有相关人员签字。一审法院认为该明细表系被告单方制作，不予采信。6、高温出勤记录（1页），证明每月根据原告出勤，当天高温实况，按月发放高温津贴。原告质证后对三性有异议，无论是从形式到实质都不认可，只是被告单方制作的详细记录。一审法院认为该明细表系被告单方制作，不予采信。7、原告解除劳动合同通知微信截图（2页），证明原告没取得合法判决前单方面解除劳动合同。原告质证后对真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到被告的证明目的，是因为被告经常不及时发放工资，原告才于2018年12月31日及时解除劳动合同。一审法院对该证据的真实性予以认可。经审理，一审法院认定如下法律事实：2018年2月1日，原告肖鹏与被告江西金格锐新材料有限公司签订《劳动合同》，合同中约定实行绩效工资制度，月收入组成部分包括基本工资、岗位加班加点费、岗位外加班加点费、各类奖金（用人单位每月决定发放）及其他法律规定费用，对岗位加班加点费、绩效奖金、浮动奖金作出了相应的解释，并对双方的权利义务作出了约定。同日，原告签署了一份工资确认书作为劳动合同的一部分，载明原告岗位工艺师，基本工资1580元，岗位加班费792元，绩效奖金1200元，浮动奖金800元，预计收入4372元，备注1）以上基本工资按当地政府最新公布最低工资自动调整，加班加点以此工资为计算基数；2）岗位加班加点费是法定8个工作小时以外的岗位固定时间所产生的费用，以员工实际出勤时间支付；3）员工出勤超出工作岗位固定时间的，包括节假日出勤的，按“岗位外加班加点费”计算支付；4）以上二类奖金是以员工工作表现由公司审核发放，以上金额是每月奖金考核最大数；5）以上二类奖金发放审核标准：公司上月经营情况和员工上月的工作表现而已；6）以上二类奖金都是经过独立审核处理，与员工过去奖金发放完全没有关联性和必然性；7）员工完全同意公司每月奖金审核结果，并同意公司不需要公开奖金审核原因……。原告2月实发工资4274元，3月实发工资4903元，4月实发工资4235元，5月实发工资2999元，6月实发工资3670元，7月实发工资3808元，8月实发工资3815元，9月实发工资3511元，10月-12月每月应发工资1580元。另查明：2018年10月-12月期间，原告在家待岗二十多天，后回到被告处每天只需打卡考勤直至原告提出解除劳动合同。原告于2019年1月向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲字[2019]第03号仲裁裁决书，该裁决书因违反法定程序被撤销。原告诉至一审法院。一审法院认为，原、被告对双方之间的劳动关系无异议，一审法院予以确认。原告入职时与被告已约定收入的构成中包含固定的基本工资和浮动的加班工资及奖金，公司在运营过程中有权依据考核管理制度及公司效益对员工实行绩效管理，决定奖金的发放额度。原告庭审陈述10月-12月期间回家待岗二十多天，之后返回公司被告亦未向原告安排工作。鉴于公司效益不佳，原告亦未提供劳动，被告每月向原告发放的工资未低于萍乡市最低基本工资。故原告要求被告支付2018年10月-12月违法克扣的工资9660元，一审法院不予支持。根据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发2012第71号）规定：从2012年起，将高温补贴纳入劳动者工资组成部分，计入用人单位工资总额。室内非高温作业的劳动者为每月160元，发放高温津贴的时间为每年6月1日至9月30日，用人单位除按规定向劳动者支付高温津贴外，在每年的6月、7月、8月、9月，还应当为全体在岗工作人员提供防暑降温所需的清凉饮料、药品及保健用品，保障劳动者的身心健康。被告提供的单方制作的证据不足以证明其发放了高温津贴，本案原告从事的系室内非高温作业，故被告应向原告发放高温津贴640元，原告主张429元未超过法律规定，一审法院予以支持。关于经济补偿金，高温补贴属于劳动报酬的组成部分，故被告未发放高温津贴，劳动者以未足额发放工资为由解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金符合法律规定。原告未举证证明每月的应发工资，故以其提供的2月-9月实发工资（其中6-9月需加上高温津贴）及10月-12月应发工资1580元为基准计算平均工资基数，即3326.8元。原告工作满6个月不足一年，故被告应支付经济补偿金3326.8元。综上，原告诉请符合法律规定的部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决为：一、被告江西金格锐新材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖鹏支付高温津贴429元；二、被告江西金格锐新材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖鹏支付经济补偿金3326.8元；三、驳回原告肖鹏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西金格锐新材有限公司负担。二审审理中，上诉人肖鹏提供上诉人江西金格锐新材有限公司人事部员工于2018年11月13日的微信短信、2018年11月19日的微信离职协议、2018年12月17日要求出勤通知的微信、2018年12月的微信考勤记录证据一组（从上诉人肖鹏手机中提取打印），拟证明上诉人江西金格锐新材有限公司想要其离职、不愿发放工资、逼迫其自动离职的事实。上诉人江西金格锐新材有限公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，公司通知员工待岗是因为公司全面停产，只有少部分试验启动，公司人事部在2018年11月19日微信通知所有员工协议离职，目前公司大部分员工（只有三人除外）已协议离职。在上诉人肖鹏不同意离职的情况下通知其微信打卡，工作内容未超出劳动合同约定，公司没有逼迫上诉人肖鹏离岗。上诉人江西金格锐新材有限公司提供上诉人肖鹏工作环境的照片（影印件）一份，拟证明上诉人肖鹏的工作环境不符合发放高温津贴条件的事实。上诉人肖鹏质证认为，对证据的真实性无异议，但认为仅凭一张照片不能证明其一直在办公室里工作，不能达到证明目的。本院审查认为，由于对证据的真实性双方当事人不存在异议，本院对证据的真实性予以确认，可以补强一审判决认定的事实。至于能否达到证明目的，本院将结合双方当事人签订的劳动合同分析判断。本院以双方当事人在庭审中经举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及相关证据，本案二审的争议焦点是：1、发放高温津贴是否有合法依据；2、解除劳动合同是否有合法依据；3、上诉人江西金格锐新材有限公司是否拖欠了上诉人肖鹏的工资。关于焦点一，为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护，国家有关部门根据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》等法律、行政法规的规定，制定了防暑降温措施管理办法，对于劳动者从事高温作业的，依法享有岗位津贴，明确规定用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定。江西省人力资源和社会保障厅《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发2012第71号）规定精神不违反国家法律、法规的规定，上诉人肖鹏虽从事的系室内非高温作业，但依据上述规定上诉人江西金格锐新材有限公司也应向上诉人肖鹏发放高温津贴，并纳入工资总额。因此，上诉人江西金格锐新材有限公司作为用人单位发放高温津贴有合法依据，且是上诉人江西金格锐新材有限公司的法定义务。关于焦点二，上诉人江西金格锐新材有限公司由于企业经营形势变化已经停产，在此情况下，上诉人江西金格锐新材有限公司曾经与上诉人肖鹏协商解除劳动合同关系，未达成协议后，安排上诉人肖鹏待岗、到公司打卡出勤。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，上诉人江西金格锐新材有限公司提出解除双方劳动合同的行为不违反劳动合同法的相关规定。在不能协商解除劳动合同的情况下，安排上诉人肖鹏待岗、要求其到公司打卡出勤的行为，也不违反双方劳动合同的约定。在上诉人肖鹏在收到上诉人江西金格锐新材有限公司2018年10月至12月工资后，认为上诉人江西金格锐新材有限公司克扣了工资，遂向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，上诉人肖鹏以未足额支付劳动报酬的理由提出解除劳动合同的行为并不违反法律规定。双方当事人实际对于解除劳动合同并无争议，解除劳动合同有合法依据。关于焦点三，上诉人肖鹏与上诉人江西金格锐新材有限公司在劳动合同中已约定收入的构成包含固定的基本工资和加班费、奖金，并且签订了工资确认书，应系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。工资确认书是劳动合同的一部分，明确约定了工资构成为：基本工资1580元+岗位加班费792元+绩效奖金1200元+浮动奖金800元，预计收入4372元。在2018年10月至12月期间，上诉人肖鹏没有提供证据证明其存在加班的事实，因此上诉人江西金格锐新材有限公司没有发放岗位加班费不违反合同约定。对于公司在运营过程中依据考核管理制度及公司效益对员工实行绩效管理，决定奖金发放额度的行为，国家法律并未禁止。企业经营应当以取得利润为经营目的，在企业没有效益的情况下决定不发放绩效奖金和浮动奖金，属于企业自主经营权的范畴，不违反法律、法规的强制性规定。同时双方当事人在工资确认书约定的“二类奖金是以员工工作表现由公司审核后发放”，该内容也不违反法律、法规规定，因此上诉人江西金格锐新材有限公司没有发放二类奖金不违反法律规定，其不存在克扣上诉人肖鹏2018年10月至12月工资的事实。由于高温津贴已经纳入工资总额的范畴，上诉人江西金格锐新材有限公司并未依照法律规定按月支付给上诉人肖鹏，因此上诉人肖鹏以未足额发放工资为由解除劳动合同、要求支付经济补偿金的诉求符合劳动合同法的法律规定。一审判决以上诉人肖鹏在2018年2月至12月（包括6月—9月的高温津贴）实际发放工资数为基准计算平均工资基数3326.80元，处理并无不当。综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人肖鹏承担10元，上诉人江西金格锐新材有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 黄红建审判员 聂奇能二〇一九年八月二十六日法官助理刘玉君书记员李颖倩