贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1425号 上诉人（原审原告）：马书忠，男，1973年9月26日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区. 被上诉人（原审被告）：龙里宏基商贸物流开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道民主街（金鹏花园），统一社会信用代码9152273009033162XF。 法定代表人：沈鸣，该公司董事长。 上诉人马书忠因被上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司（以下简称宏基物流公司）商品房销售合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2019）黔2730民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马书忠上诉请求：1、改判被上诉人赔偿逾期交付房屋的违约金102904元（按月利息2%为标准，暂计算自2017年1月1日起至2019年2月11日止，后续逾期违约金按被上诉人实际退清购房款的时间延续计算）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人主张的实际损失超过合同约定的退房情况，被上诉人承担的违约责任明显低于上诉人实际遭受的损失，根据相关司法解释，可以请求予以调高，对于上诉人的实际损失可以通过同期银行贷款利率标准得知，请求支持上诉人的请求。 被上诉人宏基物流公司二审未答辩。 原审原告马书忠向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告于2017年6月28日签订的《商品房买卖合同》；2、依法判令被告退还原告购房款380000元，并赔偿因逾期交付房屋的违约金102904元（按月利息2%为标准，暂计算自2017年1月1日起至2019年2月11日止，后续逾期违约金按被告实际退清购房款的时间延续计算），合计482904元；3、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告马书忠与被告宏基物流公司于2017年6月28日签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的位于贵州省××××街道大冲社区龙里宏基商贸物流城A区10幢1层1号房（建筑面积为56.10平方米），房屋总价款为740000元。该合同第八条约定：“买受人采取下列第3种方式付款。……3、贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计380000元，余款360000元以银行按揭支付。”第十一条约定：“出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。”第十三条约定，“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1中方式处理：……（2）逾期超过30个工作日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起45个工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的万分之一向买受人支付违约金。该合同第二十二条约定，“……出卖人与买受人共同申请预告登记的，双方约定于【商品房买卖合同（预售）备案】【商品房买卖合同（现售）签订】之日起365个工作日内申请登记。”2017年6月28日，被告向原告出具一份《龙里宏基商贸物流开发有限公司专用收据》，载明马书忠交购房款380000元。2018年1月11日，被告龙里宏基商贸物流开发有限公司作为抵押权人以案涉房屋办理在建工程抵押登记[不动产登记证明号：黔（2018）龙里县不动产证明第0000296号]，债务履行期限为2018年1月2日至2021年1月1日。 另查明，案涉房屋未办理商品房预售合同备案登记。庭审中被告陈述案涉的龙里宏基商贸物流城A区10幢1层1号房屋因被告涉及其他诉讼纠纷，致使龙里宏基商贸物流城A区无法办理竣工验收，故案涉房屋无法办理预告登记也不具备交付条件。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》未违反法律的强制性规定，系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，合同的一方当事人可以提出解除合同。原被告签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，出卖人应当在2017年12月31日前交付案涉房屋；第十三条约定，出卖人逾期30日交付房屋的，买受人有权退房。该合同的第八条约定，原告是以银行按揭形式支付剩余购房款360000元。按揭贷款系购房者以所购住房做抵押并由其所购买住房的房地产企业提供阶段性担保的个人住房贷款业务。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，原告已经按照合同约定履行了支付首付款的义务，但由于被告的原因导致案涉房屋无法办理预告登记，致使原告不能提供上述所购房屋作为抵押担保办理银行按揭以支付剩余的购房款，以致《商品房买卖合同》不能再继续履行。故未办理按揭贷款的责任不在于原告，且涉案的房屋至今仍未具备交付条件。综上，被告不能按照《商品房买卖合同》的约定履行相应的义务，且相应的违约行为致使不能实现合同目的，符合合同法的规定，原告要求解除《商品房买卖合同》有事实和法律依据，予以支持。 针对原告的第二项诉讼请求，原告已向被告支付交购房款380000元，其要求被告返还其购房款380000元的请求，于法有据，予以支持。关于违约金，原告主张约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求调高违约金金额，但原告未能举证证明实际损失的存在。经审查，双方合同关于违约金的约定不违反法律规定，故根据该合同的约定，原告应获得的违约金为38元（380000×0.1‰）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告马书忠与被告龙里宏基商贸物流开发有限公司于2017年6月28日签订的关于龙里宏基商贸物流城A区10幢1层1号房屋的《商品房买卖合同》；二、被告龙里宏基商贸物流开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马书忠返还购房款380000元及支付违约金38元。三、驳回原告马书忠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8544元，减半收取4272元，由被告龙里县宏基商贸物流开发有限公司承担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人马书忠所提违约金认定错误的上诉理由。因双方所签合同所涉合同解除后清理结算条款主要有：第五条（主要约定：出卖人承诺“商品房没有司法查封或其他受到限制交易的情况，如因出卖人隐瞒上述情况，导致买受人不能办理预售合同登记备案、房屋登记或发生债权债务纠纷，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起45个工作日内，将买受人已付房款及利息（按人民银行同期存款利率计算）退还给买人，并承担赔偿责任）以及第十三条。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条以及相关司法解释的规定，合同解除后，非违约方可以根据合同约定的违约金条款作为清理结算条款，解决双方合同终止后产生的权利义务关系，现上诉人并非要求依双方所签合同约定的违约金条款进行清理结算，而要求从2017年1月1日起按所交房款、按月息2%计赔，这实为要求依《中华人民共和国合同法》第九十七条规定对合同解除后的后果进行审理，故一审依双方所签合同第十三条的约定所作违约金裁判无事实与法律依据，应予撤销。针对上诉人的违约金也即是合同解除后的损失赔偿如何确定的问题，因双方所签合同第五条的约定不明，第十三条虽有约定，但上诉人提出增加的请求；同时，考虑到上诉人为购买房产，已积极履行了合同约定的主要义务，上诉人资金被占用时间、预期利益损失，以及上诉人在本案诉讼中无证据证明其损失等因素，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于出卖人违约导致合同解除所应承担违约责任的规定，本院对上诉人所主张的损失即违约金的赔偿酌情予以支持，即：以实际支付的房款为基数，按年息10%为标准，计算从交付房款次日起算至付清房款之日止的利息。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持龙里县人民法院（2019）黔2730民初372号民事判决第一项、第三项； 二、变更龙里县人民法院（2019）黔2730民初372号民事判决第二项为：被上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人马书忠返还购房款38万元，并赔偿违约金（违约金为：以购房款38万元为基数，以年息10%为标准，计算从2017年6月29日起至购房款38万元还清之日止的利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4272元，由被上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司承担；二审案件受理费2358元，由上诉人马书忠承担1179元，由被上诉人龙里宏基商贸物流开发有限公司承担1179元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年八月二十二日 书记员 刘 皓