重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4302号上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞箭河路**附**，统一社会信用代码91500113203436859R。法定代表人：陈孝斌，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邹君灿，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：邹鼎渝，男，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：张游，男，1975年2月25日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：何健，重庆志同（两江新区）律师事务所律师。上诉人(原审被告)重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称“巴南建司”）因与被上诉人（原审原告）张游劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初16093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年05月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。巴南建司上诉请求：1.驳回张游关于一次性伤残补助金、一次性工程医疗补助及金98190元、截瘫助行器费用297500元、住院期间护理费45360元。2.依法变更一审判决中关于一次性伤残津贴的计算基数；3.将上诉人垫付的生活费和护理费60900元从上诉人应支付的总金额中予以扣除。事实和理由：一、一审判决主张一次性伤残补助金属于在保留劳动关系的前提下用人单位应当承担的费用，一审法院已判决解除劳动合同故不应承担此费用；二、一审判决主张一次性工伤医疗补助金98190元没有法律依据，工伤一至四级没有此项；三、一审判决对一次性伤残津贴的计算基数有无，该项津贴的计算基数应为工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴而非职工月平均工资，一审判决误以为月平均工资作为计算基数，造成其计算金额过高；4.一审判决住院期间的护理费不实，该项费用上述人已支付给护理人张五香，且一审认定张游在重庆全红中医院住院83天有误，实际是176天；5.一审判决主张截瘫助行器费用297500元没有事实和法律依据。巴南建司在一审中并未同意承担该费用，且贵州劳鉴委员会于2018年6月4日重新出具的鉴定结论书并无需要配置截瘫助行器的意见。巴南建司有证据证明由张五香出具借条的款项总计60900元，确系巴南建司支付给张游的生活费和护理费，若张游对张五香接收巴南建司支付的护理费不予认可，应当由张游举证证明其住院期间另有他人护理而非由张五香护理。张游辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张游向一审法院起诉请求：1.判决解除张游、巴南建司之间的劳动关系；2.判决巴南建司赔偿张游医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后的生活护理费、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、辅助器具费、劳动能力鉴定费、交通食宿费、营养费等工伤待遇共计4668100元；3.本案诉讼费由巴南建司承担。事实和理由：2017年2月5日，张游到巴南建司承建的贵州省湄潭县云贵山茶旅公路项目工程从事模工岗位工作,每月工资12000元。2017年2月8日17时40分许，张游乘坐卢盛英驾驶的渝***号小型普通客车转场时，在湄潭县兰江至核桃坝K6＋100M（标水崖路段）处倒车时坠入施工道路左侧悬崖，造成张游受伤。张游被先后送到贵州省湄潭县家礼医院、第三军医大学西南医院、第三军医大学新桥医院、重庆全红中医院住院治疗，共住院464天，病情稳定后出院。医院出院诊断为：截瘫、胸椎骨折等。巴南建司于2017年9月7日向遵义市人力资源和社会保障局（以下简称：遵义人社局）申请工伤认定，遵义市人社局于2017年9月25日作出《认定工伤决定书》，认定张游所受伤害为工伤。2018年3月6日，遵义市劳动能力鉴定委员会（以下简称：遵义劳鉴委员会）出具鉴定结论书，鉴定结论为三级伤残，生活部分不能自理，同意配置成人尿垫、防褥疮坐垫、截瘫助行器、坐便轮椅。张游对该鉴定结论的伤残及护理依赖程度不服，申请重新鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会（以下简称：贵州劳鉴委员会）于2018年6月4日出具鉴定结论书，鉴定结论为二级伤残，生活部分不能自理。张游受伤后未享受工伤保险待遇，巴南建司未依法履行义务，张游遂起诉来院。一审法院认定事实：2017年2月5日，张游到巴南建司承建的贵州省湄潭县云贵山茶旅公路项目工程从事模工岗位工作，双方未签订书面劳动合同，巴南建司未予张游办理工伤保险。同月8日17时40分许，张游乘坐卢盛英驾驶的渝***号小型普通客车转场时，在湄潭县兰江至核桃坝K6＋100M（标水崖路段）处倒车时坠入施工道路左侧悬崖，造成张游受伤。张游被先后送到贵州省湄潭县家礼医院、第三军医大学西南医院、第三军医大学新桥医院、重庆全红中医院住院治疗，经诊断为截瘫、胸6、9椎体压缩性骨折、胸12椎体骨折内固定术后等，共住院464天，期间，张游的医疗费除其垫付500元外，其余均由巴南建司支付；张游在重庆全红中医院住院83天，期间产生护理费26305.81元，该款已由巴南建司支付给重庆全红中医院。张游病情稳定后出院。2017年9月25日，遵义市人社局出具《认定工伤决定书》，认定张游所受伤害为工伤。2018年3月6日，遵义劳鉴委员会出具鉴定结论书，鉴定结论为“三级伤残，生活部分不能自理，同意配置成人尿垫、防褥疮坐垫、截瘫助行器、坐便轮椅”，张游垫付鉴定费520元。张游对该鉴定结论的伤残及护理依赖程度不服，申请重新鉴定，贵州劳鉴委员会于2018年6月4日出具鉴定结论书，鉴定结论为“二级伤残，生活部分不能自理”，张游垫付鉴定费900元及鉴定检查费510元。庭审中，巴南建司向本院提交借条31张及收条3张，拟证明其以借款方式向张游支付护理费与生活费共计144700元，张游对其中张五香出具的借条17张、金额共计60900元的款项不认可，对其自身出具的借条与收条、金额共计83800元的款项予以认可；另，张游、巴南建司均同意按《贵州省人力资源和社会保障厅关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知》与《关于印发〈贵州省工伤保险辅助器具配置目录〉的通知》的规定计算张游配置辅助器具的费用。审理中，因张游、巴南建司对赔偿金额各执己见，一审法院调解未果。一审法院认为：张游因工受伤致残，应享受相关工伤保险待遇。因巴南建司未办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，并参照重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办〔2011〕184号）的规定，张游可请求巴南建司一次性支付相关工伤保险待遇。2017年2月5日，张游入职巴南建司，张游、巴南建司双方即建立劳动关系。现张游诉请解除劳动关系并要求巴南建司一次性支付工伤保险待遇，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金以张游本人工资为基数计发25个月，月伤残津贴以本人月工资的85%计发，护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的30%计发，停工留薪期待遇以本人工资为基数计发12个月。参照渝人社办〔2011〕184号的规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系时，其伤残津贴、生活护理费、残疾辅助器具费计算20年。一次性工伤医疗补助金以张游、巴南建司解除劳动关系之日上年度贵州省遵义市职工月平均工资5455元为基数计发，二级为18个月。张游、巴南建司对工资基数各执一词，张游称其工资为每月12000元，巴南建司称张游基本工资为3500元，但张游、巴南建司均未提交相关证据佐证，故张游工资基数可以2017年度贵州省遵义市职工月平均工资5455元确定。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，巴南建司应支付张游残疾辅助器具费。综上，结合张游的诉请，张游应享受以下工伤保险待遇：1.医疗费500元；2.住院期间伙食补助费4610元（461天×10元/天）；3.护理费项。第一，住院期间护理费，按每天120元计算，张游共住院461天，因其在重庆全红中医院住院83天，该期间的护理费已由巴南建司支付给重庆全红中医院，该83天的护理费应予扣除，故张游住院期间的护理费为45360元﹝（461天-83天）×120元/天﹞。第二，出院后生活护理费392778元（20年×65463元/年×30%）。综上，护理费合计438138元。4.一次性伤残补助金136375元（25月×5455元/月）。5.一次性伤残津贴1112820元（240月×5455元/月×85%）。6.一次性工伤医疗补助金98190元（18月×5455元/月）。7.停工留薪期待遇65460元（12月×5455元/月）。8.残疾辅助器具费：截瘫助行器297500元（42500元/台×7台）；成人尿垫240000元（1000元/月×240元）；坐便轮椅6500元（1300元/台×5台）；防褥疮坐垫9000元（900元/个×10个），以上合计553000元。9.鉴定费（含鉴定检查费）1930元（520元＋900元＋510元）。10.交通食宿费，因张游未举示相应票据，本院酌情主张1000元。11.对于张游主张的营养费20000元，因工伤保险待遇中并无营养费项目，故对该项主张不予支持。综上，巴南建司应支付张游工伤保险待遇2412023元。巴南建司辩称其以借款方式向张游支付护理费与生活费共计144700元，但张游仅认可其签字的83800元，对其中张五香出具的借条17张、金额共计60900元的款项不认可，且巴南建司未举证证明该60900元的款项系其实际支付给张游使用，应承担举证不能的后果，故一审法院认可巴南建司已向张游支付护理费与生活费共计83800元，该笔费用应在巴南建司应承担的工伤保险待遇中予以扣除，因此巴南建司还应支付张游工伤保险待遇2328223元。为此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，一审判决如下：一、解除张游与重庆市巴南建设（集团）有限公司之间的劳动关系；二、重庆市巴南建设（集团）有限公司支付张游医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、残疾辅助器具费、鉴定费及交通费共计2328223元。三、驳回张游的其他诉讼请求。上述第二项，限重庆市巴南建设（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院决定免收。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同.本院认为，张游因公受伤事实及伤残等级已有工伤认定书即劳动能力鉴定结论等证据予以证明。因巴南建司未为张游购买工伤保险，故应由巴南建司承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。就巴南建司的上诉请求，本院评述如下：一、关于巴南建司主张不应支付一次性伤残补助金的问题。根据渝人社办（2011）184号第一条第一款的规定：“未参加工伤保险的职工收到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的，工伤保险待遇可实行一次性支付。”一审法院判决支付一次性伤残补助金并无不当，故本院对巴南建司的该项上诉请求不予支持。二、关于巴南建司主张不应支付一次性工伤医疗补助金98190元的问题。一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计算发放，二级为18个月。本案中，一审法院按照贵州省遵义市职工月平均公司5455元计发18个月符合法律规定，故本院对巴南建司的该项上诉请求不予支持。三、关于巴南建司主张一次性伤残津贴的计算基数应当为工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%。一审法院以本人工资为基准计算的伤残津贴，符合法律规定。四、关于巴南建司主张一审判决住院期间已将护理费支付给张五香的问题。且巴南建司认为张游在重庆全红中医院住院时间是176天，而不是83天,此期间的护理费已由巴南建司支付给重庆全红中医院，该176天的护理费应予扣除。经查，张游在重庆全红中医院住院时间共计176天并支付了住院期间护理费，故本院对巴南建司的上诉请求予以支持，因此张游住院期间的护理费为34200元﹝（461天-176天）×120元/天﹞。同时，巴南建司主张已向张游支付生活费、护理费144700元应当予以扣除，其中张游签字确认的有83800元，由张五香签字确认的生活费、护理费60900元。结合已查明的事实：张五香签字确认的借款时间是从2017年2月11日，恰好能够与张游的于2017年2月10日开始住院的事实相吻合，故本院对巴南建司主张对144700元的生活费、护理费予以扣除的诉请予以支持。张游出院后生活护理费392778元（20年×65463元/年×30%）。综上，护理费合计应为282278元。五、关于残疾辅助器具费问题，巴南建司主张不应支付截瘫助行器费用，未提供相应证据予以证明，根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，巴南建司应支付张游残疾辅助器具费。一审法院认定事实正确，本院予以维持。综上，巴南建司应当支付张游工伤保险待遇为2412023元，扣除在重庆全红中医院实际住院176天的护理费以及已向张五香、张游二人支付的护理费，剩余2256163元（2412023元—11160元—144700元）,故巴南建司应向张游支付工伤保险待遇共计为2256163元。综上所述，上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初16093号民事判决第一项；二、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初16093号民事判决第三项；三、变更重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初16093号民事判决第二项，上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司支付被上诉人张游医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、残疾辅助器具费、鉴定费及交通费共计2256163元。四、驳回上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司已预交，由上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  申 威二〇一九年八月十九日书记员  陈军杰