湖北省宜都市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0581刑初41号公诉机关湖北省宜都市人民检察院。被告人吴双，男，1986年10月15日出生，湖北省枝江市人，汉族，经营宜都“宝通金融”工作室，户籍地湖北省枝江市，现住宜都市，因涉嫌侵犯公民个人信息罪，于2018年6月5日被宜都市公安局刑事拘留，同年7月9日经宜都市人民检察院批准逮捕，7月11日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。辩护人姚栋，湖北峡光律师事务所律师。被告人高小华，男，1984年11月20日出生，湖北省枝江市人，汉族，经营宜都“宝通金融”工作室，住湖北省枝江市，因涉嫌诈骗罪，于2018年12月9日被宜都市公安局刑事拘留，2019年1月8日经宜都市人民检察院批准逮捕，同日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。辩护人王容，湖北骁阳律师事务所律师。被告人何俊翔，男，1986年10月6日出生，湖北省枝江市人，汉族，经营宜都“宝通金融”工作室，户籍地湖北省枝江市，现住湖北省枝江市，因涉嫌诈骗罪，于2018年12月9日被宜都市公安局刑事拘留，2019年1月8日经宜都市人民检察院批准逮捕，同日由宜都市公安局执行，现羁押于宜都市看守所。辩护人许杨，湖北启方律师事务所律师。湖北省宜都市人民检察院以都检公诉刑诉〔2019〕33号起诉书指控被告人吴双、高小华、何俊翔犯诈骗罪，于2019年3月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月10日公开开庭进行了审理。宜都市人民检察院指派检察员高武松、检察官助理刘雪瑞出庭支持公诉，被告人吴双及辩护人姚栋、被告人高小华及辩护人王容、被告人何俊翔及辩护人许杨到庭参加诉讼。诉讼期间，公诉机关以补充侦查为由，书面建议本院延期审理一次。本案现已审理终结。湖北省宜都市人民检察院指控：2018年2月，被告人吴双、高小华、何俊翔商议在宜都市经营一家工作室从事“支付宝点亮13星”电信诈骗业务。其中，吴双负责使用QQ和微信联系他人购买需要贷款的客户身份信息及管理工作室的总体事宜，何俊翔负责招聘业务员，高小华负责业务员的培训。同年4月，三人在宜都市正式成立“宝通金融”工作室，并先后雇佣刘某、周某3等9人为业务员，业务员通过拨号软件、微信等方式主动与不特定的被害人联系，以帮助客户完善点亮支付宝13星可以提高“蚂蚁花呗”、“蚂蚁借呗”额度为借口，骗取被害人交纳500元至1000元不等的服务费。自2018年4月21至6月4日，被告人吴双、何俊翔、高小华以该种方式对109名被害人实施诈骗，骗取资金共计59300元。针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述和辩解、被害人陈述、检查笔录、勘验笔录、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录等证据。公诉机关认为，被告人吴双、高小华、何俊翔以非法占有为目的，骗取他人财物价值共计59300元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人吴双辩称：对起诉书指控的事实有异议。1.对金额有异议，当时收了10000元，用于给员工发工资；2.何俊翔、高小华是我请来帮忙的，是我的员工，没有参与工作室的经营；3.点星服务不是我们直接处理，是由上家处理，我们只负责拉订单。被告人吴双的辩护人提出：1.对公诉机关指控的诈骗罪有异议，公诉机关并没有提供证据证明点亮13星与支付宝、蚂蚁花呗之间的关系；2.受害人扫码支付的钱都是上家收取，且诈骗方式方法均由上家提供，应认定为被告人与上家是共同犯罪，吴双在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯，减轻处罚；3.犯罪金额的问题。犯罪金额不能以简单相加来认定，公诉机关提供的证据仅能证明QQ群里受害人的信息，除非有所有被告人的转账记录，否则只能按照已经查证属实的10名被害人的金额计算9800元；4.吴双是在公安机关例行检查时被带至公安局，吴双在公安局如实交代了犯罪事实，应当认定为自首；5.吴双当庭自愿认罪，是初犯，如果法院认定为诈骗罪，建议按照9800元的金额，对被告人吴双判处一年有期徒刑。被告人高小华辩称，对起诉书指控的事实有异议。1.我和吴双是朋友，我是受吴双邀请来工作，我没有参与经营，点星和收款都是上家操作。2.对金额有异议，收款金额不超过3万元，整个工作时间20天左右。被告人高小华的辩护人提出：1.对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的罪名，辩护人认为应认定为非法经营罪；2.根据法庭调查的事实，本案应当区分主、从犯，高小华应当认定为从犯，从轻处罚；3.公诉机关指控金额为59300元证据不足，高小华5月20日离开公司，对之后形成的犯罪事实和金额不承担责任；4.高小华系初犯，无任何犯罪记录，本次触犯法律是因为法律意识淡薄，高小华本人愿意退回工作期间的收入，也愿意承担财产刑，希望从轻处罚。被告人何俊翔表示对起诉书指控的事实无异议，其辩称本人没有直接参与工作室的经营，认罪悔罪。被告人何俊翔的辩护人提出：1.对罪名有异议，不构成诈骗罪，应当认定为非法经营罪。诈骗罪有非法占有的故意，被告人的初衷只是办成一笔业务；2.对认定的数额有异议，公诉人提供的证据中，10名受害人有2名是通过微信直接转给业务员，而不是转给公司，公诉人计算金额的方法具有不确定性；3.何俊翔在本案中应当认定为从犯，因为何俊翔仅在筹备过程中负责招聘人员，购买办公用品，没有实际参与到整个犯罪过程中，也没有分得赃款；4.何俊翔到案后如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，应当从轻处罚；5.何俊翔无犯罪记录，是初犯，请求法庭给何俊翔一个改过自新的机会，对何俊翔判处缓刑。经审理查明，2018年2月，被告人吴双、何俊翔找到被告人高小华，吴双提出三人合伙开办“点亮支付宝13星”业务（支付宝里的芝麻信用包含十三项个人信息资料，每一项信息资料对应一颗星，完善一项资料就会使对应的星星由灰变亮），并大致介绍了操作流程（打电话给有贷款需求的客户，向他们推销点亮支付宝13星能提升花呗、借呗额度，然后说服他们交钱办理这个业务），并告知高小华、何俊翔二人，点亮13颗星只能提升芝麻信用分，不能提升贷款额度，高小华、何俊翔听后表示可行。3月底，吴双、高小华、何俊翔再次商议后决定在宜都市成立工作室专门从事“点亮支付宝13星”业务。4月，吴双、何俊翔承租了宜都市陆城名都单身公寓429室作为工作室，正式成立了“宝通金融”工作室。吴双、何俊翔购买了电脑、办公桌等办公用品。吴双负责管理工作室，使用QQ和微信联系他人购买客户信息，何俊翔在58同城、宜都同城论坛等网络媒介上发布招聘业务员的招聘信息，通过面试招聘了刘某、周某3、江某、张某2、熊某等人作为业务员。高小华按照吴双提供的话术本，对招聘的业务员进行培训，并对业务员的工作进行管理、指导。业务员在掌握如何运用话术与客户沟通后，在工作室的安排下，通过拨号软件、微信与客户联系，以帮助客户完善信息点亮支付宝13星可以提高支付宝花呗、借呗额度为借口，骗取被害人缴纳500元至1000元不等的服务费（交500元服务费，点亮12颗星，后续再交500元服务费，再点亮第13颗星。一次性点亮13颗星，交1000元服务费，但点亮13颗星后并不能提升支付宝花呗、借呗贷款额度），吴双专门建立了一个QQ工作群，业务员每完成一单业务，就将受害人信息发送到该QQ工作群内，以便工作室操作点亮受害人的支付宝13星。2018年4月21日至6月4日，被告人吴双、高小华、何俊翔利用“宝通金融”工作室，以点亮支付宝13星能提高支付宝花呗、借呗额度为由，通过拨打电话、微信宣传等方式对田某、周某1等109名被害人实施诈骗，骗取资金共计59300元。2018年6月4日，宜都市公安局刑侦大队在清查行动中发现吴双涉嫌非法获取公民个人信息罪，将吴双带回公安局刑侦大队询问。同日，公安机关扣押了吴双白色东芝牌笔记本电脑2台（型号satelliteL50D-A），扣押了工作室黑色科硕达电脑主机1台、黑色诺克台式电脑主机1台、黄色台式电脑主机1台、黑色红米手机一部、苹果手机一部、小米3S手机一部。2018年12月9日，被告人高小华、何俊翔被公安机关抓获归案。本案审理过程中，被告人何俊翔向本院退缴赃款59300元。(一)书证线索来源及抓获经过，证明本案发破案及被告人到案经过。户籍资料，证明本案被告人、证人的身份情况。话术资料，证明工作室业务员在向被害人推销业务时，虚假承诺点亮13星可以提高花呗、借呗额度,诱导被害人交纳服务费的事实。天天讯通网页截图，证明工作室业务员拨打电话的情况。QQ工作群聊天记录截图、OQ工作群内客户信息，证明宝通金融工作室办理点星业务的情况。扣押清单，证明公安机关查封扣押涉案笔记本电脑、台式电脑主机、银行卡等物证的相关情况。银行卡流水，证明部分诈骗资金的流转情况。(二)证人证言证人曾某(客户资料卖家)的证言，证实自2018年5月开始，自己用方某的电话卡注册了微信号和支付宝账号，并绑定了方某名下一张建行卡，然后用另外的微信、QQ在网上联系客户贩卖电话号码。证人周某2、张某2、江某、熊某、刘某、刘某2(宝通金融工作室业务员)的证言，证实1.公司负责人是小阳(吴双)，他负责发放工资，收集客户资料，点星；贺某(何俊翔)负责招聘、跑业务；宜昌男子(高小华)负责培训及技术方面。2.客服工作是在电脑前接听自动拨号系统拨出并得到应答的电话，接通后按照话术本向对方推销支付宝提升额度业务，问对方是否需要资金，工作室可以帮对方包装支付宝里面的个人信息提升额度，不过要收费，全款是1000元，可以先支付500元点亮12星，再付尾款500元点亮第13颗星。自己会将客户资料发到群里，由技术部帮其点亮13星，后续如果客户因为没有提升额度要求退费，自己就将技术部的微信号发过去让其找技术部谈。3.公司有个专用的收费二维码，当客户要付费时，我们就把二维码发给客户，每做成一单会将客户资料和转账截图发到QQ工作群，做成一次可提成80元。证人陈某(宝通金融工作室业务员)的证言，证实1.自己的工作内容是通过电话、微信宣传点亮支付宝13星可以提升花呗、借呗额度，诱骗客户交钱点亮13星；2.自己曾询问高小华点亮13星能否提升额度，高小华明确告诉自己不能提升额度。(三)被告人的供述和辩解被告人吴双的供述：1.我在宜都成立“宝通金融”工作室，并让业务员通过拨号软件给有贷款需求的客户打电话，按照我提供的“话术本”向客户推销点亮13星提升蚂蚁花呗、借呗额度的业务。2.我把买来的客户信息传到网络拨号软件上，电话接通业务员就接听电话，告知客户完善支付宝个人信息可以提升花呗额度，若客户有需求，就告知客户需要付1000元费用，如果客户同意，可以先支付首付款500元。然后客户按照业务员要求提供个人信息。3.工作室临时开了一个QQ群，业务员把收款二维码发给客户扫码付款，客户付款后，业务员就把客户信息发到群里，我看到信息后把信息发到技术部，由技术部把客户芝麻信用的星点亮。支付500元点亮十二颗星，然后再付500元点亮十三颗星，支付1000元点亮十三颗星。被告人高小华的供述：1.2018年2月初，吴双、何俊翔来找我玩，聊天时吴双提议一起做支付宝点星服务，简单说了如何操作，我觉得可以做。4月中旬，吴双打电话要我带人过去培训。我就带着女朋友刘某3、“小容”来到宜都的工作室，看了吴双给我的话术本，发现上面都是用的虚构和夸张的宣传，我当时就知道这个项目属于诈骗行为，但我心存侥幸，随后我让我带来的两个人按照话术本联系客户示范，吴双让他招来的员工学习，我还根据情况精简修改话术本。客服在与客户交流时，遇到不会回答的问题时，就由自己来告诉她们怎么应对。2.工作室总共12人，除了吴双、何俊翔和我，剩下9个都是女客服(包括自己从宜昌带来的三人)，吴双建了一个QQ群，客服会把那些交过钱的客户信息发到群里作记录，然后吴双根据客服完成的订单数给予提成。3.我主要负责修改话术，客服培训，教客服如何运用话术来实施诈骗，另外客服的手机是我负责，上班时我将工作手机发给他们，下班后将手机收回，收回手机的同时会检查客服的手机微信聊天记录，看他们是否按照要求跟客户聊天。何俊翔是专门负责人事的，除我带来的3个客服外，其他客服都是何俊翔负责招聘和审核的。吴双主要负责财务，收客户的钱、给我们发工资，工作室的所有事务他都会过问。4.点星不能提升借呗、花呗的贷款额度，我们这么说是为了骗那些想提升贷款额度的客户的钱。我们向客户推销时会声称24小时至3天内保证提升贷款额度，这么说只是为了拖延时间，这个时间过后，客户依然询问的话，我们就会以其信用存在问题或者有黑历史等借口继续拖延，直至把其微信拉黑。5.我的工资是2000元底薪加工作室纯利润的四分之一。吴双和何俊翔的工资是工作室纯利润的四分之三。被告人何俊翔的供述：1.2018年年初，吴双喊我一起做支付宝点星业务，我又向吴双介绍了高小华，我们第一次商谈这个业务时，吴双就告诉我和高小华点亮十三星不能提升花呗额度，只能提升芝麻信用分。三人商议后决定开始搞这个业务，随后就在宜都开了宝通金融工作室。2.吴双是工作室的负责人，负责工作室的经济收支以及日常管理。我负责工作室的前期筹备以及招聘话务员；高小华负责对话务员进行培训，教话务员如何联系客户，如何谈成业务。吴双说工作室收益好的话，收益三人平分。3.点亮13颗星分两步收费，第一步，收取500元点亮十二颗星，再收取500元点亮第十三颗星。具体怎么操作我不清楚，这一块是吴双负责的。(四)被害人陈述被害人田某1、厉某、周某1、李某、牟某、宾某、崔某、杜某、张某1等的陈述证实，2018年4月28日，自己接到推销支付宝点星业务电话并加客服微信，客服称付款1000元可以帮助点亮支付宝信息中13颗星提升花呗、借呗额度，自己先后付款1000元点亮13星后发现借呗、花呗额度并没有增加，询问客服，客服就给了一个技术部的微信，但自己添加技术部微信后对方一直没有搭理自己，后来就把自己拉黑了。被害人周某1的陈述，证实2018年4月26日，微信号“A客服8005”添加自己为好友后推销花呗、借呗提额业务，自己就向其发送的付款码付款1000元，后发现只是点亮了芝麻信用里的四颗星，额度并没有提高，之后该微信没有再回复自己信息。（五）勘验、检查笔录检查笔录，证明2018年6月4日，公安机关对“宝通金融工作室”进行检查，查获台式电脑、笔记本电脑、u盘、电话卡等涉案物品并扣押的情况。辨认笔录17份，证明经证人周某2、张某2、易某、刘某、刘某2辨认，公司负责人“小杨”、“小阳”、“吴某”系吴双；公司负责人“贺某”系何俊翔；公司培训人员“帅哥”、“高某”、“胖子”系高小华。（六）电子数据电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，证明公安机关对查获的电脑硬盘、手机进行勘验，提取相关电子数据的情况。关于被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，结合本案的事实、证据及法律规定，本院综合评判如下：一、关于三被告人行为性质的认定。本案中，被告人吴双在伙同被告人高小华、何俊翔开办点亮支付宝13星业务时，就告知了高小华、何俊翔点亮13星不能提升花呗、借呗额度，此后高小华、何俊翔也在工作中发现点亮13星只是实施诈骗的一种掩人耳目的手段，目的是让客户相信点亮13颗星能够提升花呗、借呗额度，从而愿意交纳手续费以提升额度。被告人吴双、高小华、何俊翔以非法占有为目的，在明知点亮支付宝芝麻信用个人信息的13颗星不能提升支付宝花呗、借呗额度的情况下，仍通过拨号软件向不特定客户拨打电话，隐瞒真相，虚假宣传点星可以提高贷款资质，提升支付宝花呗、借呗额度，以此骗取客户缴纳500元或1000元的手续费，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。此诈骗活动中，被告人通过隐瞒真相，虚假宣传点亮13星能提升额度的方法，使受害人产生错误认识，从而交纳手续费，被告人获得了财产，这是一个完整且独立的犯罪。至于犯罪方法从何学来，被害人资金不是直接汇入被告人账户，不影响三被告人诈骗行为的认定，不存在三被告人与所谓的“上家”构成共同犯罪的情形。故对吴双辩护人辩称吴双与“上家”构成共同犯罪，且是从犯的辩护意见，本院不予采纳。二、关于主、从犯的认定问题。被告人吴双伙同高小华、何俊翔，共同商议开办工作室办理点亮支付宝13星业务。其中吴双负责联系他人购买客户信息，提供话术本、管理工作室财务等总体事宜，何俊翔与吴双购买办公用品、何俊翔负责招聘业务员，高小华负责修改完善话术本、培训业务员，处理业务中出现的问题，管理工作手机及微信。三被告人分工合作，共同管理、经营工作室，不宜区分主、从犯，均应对其参与的全部犯罪活动承担责任。但是被告人何俊翔在共同犯罪中所起作用相对较小，量刑时可予以考虑。三、关于本案犯罪金额的认定。被告人及辩护人认为犯罪金额认定为59300元证据不足，应以三被告人的银行交易记录来认定犯罪金额。经查，吴双用于收取手续费的二维码财付通主体已注销，无法核查客户汇入的资金。但被告人吴双专门建立了一个QQ群，业务员每完成一单业务，就会将交纳了手续费的客户个人信息发送到该QQ群里，一方面作为签单证明以提取业务提成，另一方面以便通过PS技术伪造房产证、驾驶证等完善客户信息点亮芝麻信用里的星星。而且点星业务的手续费分为两档，一档是收取500元，点亮12颗星；一档是收取1000元，点亮13颗星。本案中，通过被害人陈述、银行转账记录核实田某1等10名受害人共支付手续费9800元，另通过转账记录查证孙好虎、陈某2、曾某2等人各支付手续费500元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定，公诉机关以电子数据，结合银行账户交易记录、证人证言、通话记录等，认定受害人109人，并对未收集到个人陈述的被害人，以每人按低档500元手续费的标准计算资金数额，符合规定，且有利于被告人，本院予以采信。对于辩护人表示有受害人是直接微信转账，不是扫描二维码支付的辩护意见，因本案计算诈骗金额并不是按照二维码收款数额来认定的，故对被告人及辩护人的上述辩护、辩解意见，本院不予支持。四、被告人吴双是否系自首的问题。根据刑法第六十七条第一款的规定，自首要同时满足自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。吴双是在公安机关发现其犯罪事实的情况下被公安机关当场抓获，且其在归案后并未如实供述犯罪事实，不能认定为自首。故对吴双辩护人辩称吴双系自首的辩护意见，本院不予支持。本院认为，被告人吴双、高小华、何俊翔以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取现金59300元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。在共同犯罪中三被告人分工协作、相互配合，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴双、高小华、何俊翔通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚；被告人何俊翔在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人吴双当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出的高小华、何俊翔到案后能如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，是坦白，可以从轻处罚的辩护意见，有事实依据，本院予以采纳。考虑到被告人何俊翔悔罪认罪态度良好，且积极全额退赃，结合社区矫正机构的调查评估意见，可对被告人何俊翔适用非监禁刑。据此，根据本案的事实、情节以及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二第（一）款、六第（一）款的规定，判决如下：一、被告人吴双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2021年11月3日止，罚金应于判决生效之日起三日内缴纳。）二、被告人高小华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月9日起至2022年2月8日止，罚金应于判决生效之日起三日内缴纳。）三、被告人何俊翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人何俊翔退缴赃款59300元依法发还受害人。五、扣押在案的作案工具东芝牌笔记本电脑二台、台式电脑主机（科硕达、诺克）三台、手机三部（红米、小米3S、苹果）予以没收；其余扣押物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁昌桂审 判 员  万先洲人民陪审员  黄 勇二〇一九年八月六日书 记 员  杨雪莉