湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2877号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，营业场所：襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1、2层及附楼2层。负责人：蒋治文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学斌，男，1942年9月22日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：魏阳，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马杰，男，1987年3月26日出生，汉族，公民身份证载明住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：襄阳恒信天安汽车销售服务有限公司，住所：襄阳市襄州区张湾镇春园东路（天和丰田公司）。法定代表人：魏巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：马杰，男，1987年3月26日出生，汉族，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财险襄阳中支公司）因与被上诉人张学斌、被上诉人马杰、被上诉人襄阳恒信天安汽车销售服务有限公司（以下简称恒信天安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1019号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安财险襄阳中支公司上诉请求:撤销一审判决，依法对张学斌残疾赔偿金、护理费、营业费、精神抚慰金、鉴定费进行改判；二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于被上诉人张学斌护理费的计算，缺乏法律依据及事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。结合到本案，张学斌仅住院13天，按照179天计算护理期限，明显过长，且医院出具的医嘱具有重大瑕疵，医生签字非主治医生签字。二、一审判决关于张学斌营养费的计算，缺乏法律依据及事实依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合到本案，张学斌仅住院13天，按照164天计算营养期限，明显过长。医院出具的医嘱具有重大瑕疵，医生签字非主治医生签字，不能作为认定营养期限的证据使用。一审判决按照每天50元的标准计算营养费用，明显过高，只应当按照每天20元标准计算。三、一审判决关于精神抚慰金计算过高。四、一审判决上诉人承担鉴定费，缺乏事实及法律依据。五、一审判决关于张学斌残疾赔偿认定，缺乏事实及法律依据。从病例资料来看，张学斌肋骨骨折系陈旧性骨折，并不全是本次交通事故造成的，详见张学斌一审中提供的2018年3月12日CT报告，右胸2、6、7系陈旧性骨折。故一审中平安财险襄阳中支公司提交的鉴定结论不能作为认定伤残赔偿金的证据使用。被上诉人张学斌二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张学斌年事已高，医院建议保守治疗，故住院天数少、休息天数多。有时主治医生休息，由其他医生书写医嘱。鉴定报告是有资质的鉴定机构出具的，且一审中对方没有提出异议，也没有申请重新鉴定，一审判决以其为据计算残疾赔偿，合情合法。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人马杰、被上诉人恒信天安公司二审中口头答辩称，同意保险公司意见。张学斌向一审法院起诉请求：判令被告（其中，被告平安财险襄阳中支公司在保险责任范围内）赔偿原告因交通事故造成的损失：医疗费13394.01元（含后期治疗费）、住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、营养费9180元（50元/天×180天）、残疾赔偿金31889元（31889元/年×5年×20%）、鉴定费2200元、护理费18000元（3000元/月×6月）、误工费19500元（3000元/月×6.5月）、精神损害抚慰金10000元、交通费1079元，共计105892.01元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月11日16时30分，被告马杰驾驶车牌号为鄂Ｆ×××**的小型客车，沿滨江路行驶至襄阳××××城区滨江路路段时，与张学斌所骑无号牌电动自行车发生碰撞，发生交通事故，致张学斌受伤、两车受损。襄阳市公安局交通警察支队襄城大队于2018年2月15日作出第4206026201800347号道路交通事故认定书，认定马杰的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，负此事故的全部责任；张学斌无责任。事故发生后，原告张学斌被送至襄阳中心医院救治，在急诊科治疗2天。后原告于2018年2月13日在该院住院治疗13天，并于2018年2月26日出院。入院诊断为：1.双侧多发肋骨骨折；2.冠心病；3.多发腔隙性脑梗塞；4.高血压病3级，极高危组；5.糖尿病。出院诊断为：1.双侧多发肋骨骨折；2.冠心病；3.多发腔隙性脑梗塞；4.高血压病3级，极高危组；5.2型糖尿病。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，避免剧烈活动及负重，建议全休1月，陪护1人；2.半月后到心胸外科门诊复查；3.定期到心胸外科、心内科、内分泌科等门诊就诊；4.如有不适及时就诊。2018年3月12日，原告到襄阳中心医院复查，该院出具诊断证明书一份，处理及建议为：休息半月，加强营养，陪护一人，不适随诊。2018年3月28日、5月22日、6月25日、7月31日，原告在襄阳中心医院复查，该院分别为原告出具诊断证明书各一份，处理及建议均为：休息壹月、陪护壹人、加强营养。2018年5月2日，原告在襄阳中心医院复查，该院为原告出具诊断证明书一份，处理及建议为：休息半月，陪护一人，不适随诊。注意营养。原告伤后在襄阳中心医院检查治疗，共支付门诊医疗费7025.11元、住院医疗费3763.90元，合计10789.01元。2018年8月27日，原告到中国人民解放军第四七七医院门诊治疗，支付门诊医疗费605元。事发后，被告马杰为原告垫付医疗费5200元，被告平安财险襄阳中支公司为原告垫付医疗费10000元，均包含在原告诉讼请求中。襄阳汇驰司法鉴定中心接受原告的委托对原告的伤残等级及后续治疗费等进行评定，并于2018年9月17日出具编号：汇驰[2018]临鉴字第L18436号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张学斌的损伤致残程度为九级伤残，其误工期、护理期、营养期均以襄阳中心医院出具的《诊断证明》计算，后续治疗费约需2000元，或以后期实际支出的合理费用计算。原告张学斌为此支付鉴定费2200元。本案庭审过程中，被告平安财险襄阳中支公司申请对上述鉴定意见保留重新鉴定的权利，但未在一审法院指定的期限内向一审法院提出重新鉴定申请。另二被告亦未申请重新鉴定。原告张学斌定残时已年满75周岁，系退休职工。被告马杰持有准驾车型为C1的驾驶证。鄂Ｆ×××**小型客车登记所有人为被告恒信天安公司。该车在被告平安财险襄阳中支公司投保有交强险及责任限额为500000元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间内。被告马杰系被告恒信天安公司员工，在驾驶车辆履行职务过程中发生本案事故。一审法院认为：本案交通事故属实。被告马杰驾驶机动车在道路上行驶时，因过错行为造成原告张学斌受伤，但被告马杰系在驾驶本单位车辆履行职务过程中发生本案事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，依法应由用人单位即被告恒信天安公司承担民事赔偿责任。交警部门作出的事故认定书，认定被告马杰负事故全部责任，原告张学斌无责任，于法有据，且涉事双方均不持异议，一审法院予以采信并作为有效证据使用。被告马杰持有合法驾驶证，系投保人允许的合法驾驶人，系被保险人。因事发时肇事车辆鄂Ｆ×××**小型客车在被告平安财险襄阳中支公司投保有交强险和商业三者险且不计免赔，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告张学斌因本案事故遭受的合理损失，依法应由被告平安财险襄阳中支公司首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由被告平安财险襄阳中支公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任；仍有不足的，由被告恒信天安公司予以赔偿。对原告张学斌主张的各项损失，一审法院评析认定如下：原告张学斌主张医疗费13394.01元（含后期治疗费），原告提供的正规医疗费票据金额共计11394.01元，后经鉴定原告后期治疗费约需2000元，原告出院时医嘱建议其定期复查，且原告在出院后遵医嘱复查多次，结合原告的伤情及治疗情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十九条的规定，对原告主张的医疗费（含后期治疗费）一审法院予以认定，但包含了被告马杰与平安财险襄阳中支公司垫付的医疗费；原告主张住院伙食补助费650元（13天×50元/天），符合规定，一审法院予以认定；原告主张营养费9180元（180天×50元/天），原告出院时医嘱建议其加强营养，参考医疗机构的意见，一审法院认定原告院外需加强营养164天，即认定营养费8200元（164天×50元/天）；原告主张残疾赔偿金31889元（2018年度湖北省城镇居民人均年可支配收入31889元×5年×20%），符合规定，一审法院予以认定；原告主张鉴定费2200元，有正规票据证实，一审法院予以认定；原告主张护理费18000元（3000元/月×6月）过高，结合原告伤情参照医疗机构的意见，一审法院认定护理期为179天，因原告未提供护理人员的收入状况及因护理原告导致收入减少的证据，故根据人损解释第二十一条的规定，可参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计赔护理费，即一审法院认定护理费17269.33元（2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元÷365天/年×179天）；原告主张误工费19500元（3000元/月×6.5个月），因原告系退休职工，其提供的证据不足以证明其事发前在继续工作并有劳动收入且因本案事故遭受收入减少，故根据人损解释第二十条的规定，对其主张的误工费一审法院不予认定；原告主张精神损害抚慰金10000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑到本案侵权行为造成的后果、事故发生的原因及双方当事人的过错程度，一审法院酌定支持6000元；原告主张交通费1079元，根据人损解释第二十二条的规定，考虑原告治疗的时间、地点、次数等因素，结合原告提供的相关票据，一审法院酌定支持300元。综上，一审法院支持原告张学斌诉求的因案涉事故遭受的合理、合法损失为：医疗费（含后期医疗费）13394.01元、住院伙食补助费650元、营养费8200元、残疾赔偿金31889元、护理费17269.33元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元、鉴定费2200元，共计79902.34元。其中，原告张学斌在交强险医疗费用项下损失为22244.01元（含医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费），超出了有责交强险在该项下的赔偿限额（10000元），因被告平安财险襄阳中支公司已在医疗费用项下为原告垫付了医疗费10000元且包含在原告在该项下的诉求中，故被告平安财险襄阳中支公司在该项下不再承担赔偿责任；原告张学斌在交强险伤残限额项下损失为55458.33元（含残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费），未超出有责交强险在该项下的赔偿限额，故依法应由被告平安财险襄阳中支公司在交强险伤残限额项下赔偿原告55458.33元。即被告平安财险襄阳中支公司依法还应在交强险责任限额范围内赔偿原告张学斌损失共计55458.33元。交强险之外，原告张学斌在医疗费用项下剩余损失12244.01元，以及鉴定费2200元，共计14444.01元，未超出肇事车辆投保的商业三者险限额500000元（不计免赔），故依法应由被告平安财险襄阳中支公司在商业三者险责任限额内赔偿原告张学斌损失14444.01元。因原告张学斌的损失已经保险公司全部赔偿，被告恒信天安公司不再承担实际赔偿责任。关于被告马杰为原告垫付的医疗费5200元（包含在原告诉讼请求中），为节约司法资源、减少诉累，原告张学斌应在收到被告平安财险襄阳中支公司支付的赔款后即时返还被告马杰5200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十三条第一款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险有责责任限额内一次性赔偿原告张学斌各项损失共计55458.33元；在商业三者险责任限额内一次性赔偿原告张学斌各项损失共计14444.01元；二、原告张学斌在收到被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司赔付的上述第一项赔款后即时返还被告马杰5200元；三、驳回原告张学斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取415元，由原告张学斌负担141元，被告襄阳恒信天安汽车销售服务有限公司负担274元。二审中，张学斌提交了其于2018年2月11日在襄阳中心医院的门（急）诊病历，当日及次日CT报告单，其中CT报告单载明右侧第1、2肋骨及第8后肋多发生性骨折，对位良好；右侧第6、7肋骨骨折，断端弯曲，骨折线模糊，不除外陈旧骨折；左侧3-7后肋及6、7前肋多发性骨折，对位尚好。张学斌说明2018年2月12日CT报告除了右侧第6、7肋骨不除外陈旧骨折外，其他10根肋骨骨折（同根肋骨前肋与后肋骨折，作两根肋骨骨折计）；477医院三维显示12根肋骨骨折，司法鉴定时复查12根肋骨骨折（477医院与司法鉴定复查时，同根肋骨前肋与后肋骨折，仅作一根肋骨骨折计，与襄阳中心医院相比，多查出左1、2肋骨骨折）。经质证，平安财险襄阳中支公司对张学斌在二审提交的证据真实性无异议，对证明目的有异议，应当以医院的病历资料为准。本院对张学斌提交的2018年2月11日在襄阳中心医院的门（急）诊病历，当日及次日CT报告单，予以采信。是否采信汇驰[2018]临鉴字第L18436号司法鉴定意见书关于张学斌九级伤残的鉴定意见，本院分析认定如下：该司法鉴定载明其依据之一系《人体损伤致残程度分级》第5.9.3.11条之规定“肋骨骨折12根以上，或者肋骨部分缺失4根以上；肋骨骨折8根以上并遗留4处畸形愈合”。对于张学斌遗留4处畸形愈合，平安财险襄阳中支公司无异议；即使不考虑477医院、司法鉴定复查时比襄阳中心医院多查出的左1、2肋骨骨折及2018年2月12日襄阳中心医院CT报告右侧第6、7肋骨不除外陈旧骨折，张学斌肋骨骨折已达8根。达到了九级伤残的评定标准。故本院采信汇驰[2018]临鉴字第L18436号司法鉴定意见书关于张学斌九级伤残的鉴定意见。一审判决认定的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，张学斌提交的诊断证明书6张虽分别由3位医生签字，但均加盖医院公章，与病历相互印证，具有证明力。平安财险襄阳中支公司仅以部分医嘱非住院主治医生签字为由，上诉主张不采信这些医嘱，理由不成立。一审判决采信这些医嘱计护理费、营养费，具有依据。一审判决按照每天50元的标准计算营养费用，按每天50元的标准计算住院伙食补助费，综合考虑，营养费未明显过高。一审判决酌定6000元精神抚慰金，与损害后果、赔偿总额综合考虑，并不偏高。鉴定费系查明损害后果必要的支出，一审判决平安财险襄阳中支公司赔偿，未违反法律规定。张学斌九级伤残，一审判决的残疾赔偿金有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。平安财险襄阳中支公司的上诉理由均不成立，上诉主张应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费456元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇一九年八月二十七日书记员  汪玉杰