河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终12584号上诉人（原审被告）：河南乾诚实业有限公司，住所地河南省汝州市产业集聚区。法定代表人：杨三龙，总经理。委托诉讼代理人：王晓虎，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：史国政，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫明现，男。被上诉人（原审原告）：武云旗，男。委托诉讼代理人：张鹏，河南良承律师事务所律师。原审第三人：河南祥博陶瓷有限公司，住所地河南省息县产业集聚区（创业路与创新路之间）。法定代表人：闫明现，总经理。委托诉讼代理人：王婧，女。上诉人河南乾诚实业有限公司（以下简称乾诚实业公司）、闫明现因与被上诉人武云旗、原审第三人河南祥博陶瓷有限公司（以下简称祥博陶瓷公司）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初11722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫明现、乾城实业公司上诉请求：撤销一审判决，将本发回重审或改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：祥博陶瓷公司成立后租赁了厂房和生产车间，上诉人支付了250万元的租金，有出租方弘博陶瓷公司出具的收款收据为证。祥博陶瓷公司在技术改造过程中投入了大量的资金。一审法院认定上诉人未缴纳出资不符合客观事实。根据《中华人民共和国公司法》第二十七的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币资产作价出资。二股东在经营过程中直接将出资用于购买机械设备、技术改造、场地租金等并没有违反合同法的禁止性规定。《河南省祥博陶瓷有限公司专项审计报告》对实收资本的审核结果也认定二股东的出资超过1000万元。武云旗辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应判决驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。本案第三人经营及经营状况，均与出资款是否到位没有直接关系，不能以此来推断实际出资款已到位。第三人在一审出具的河南祥博陶瓷有限公司专项审计报告，系单方鉴定，不客观不真实，不能作为认定二被答辩人闫明现、乾城实业公司已全部履行出资义务的证据。第三，答辩人已提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，根据相关法律规定，应由股东就已就其已履行出资义务承担举证责任。二被答辩人不能证明其已履行出资义务，一审判令在其未缴纳出资的范围内承担责任并无不当。原审第三人祥博陶瓷公司述称，第三人的审计报告合法有效，而被上诉人无证据证明二股东未出资，该事实已经由（2017）豫0191民初10145号判决书所查明。股东出资确实用于厂区的生产经营，购买设备和技术改造。武云旗向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）豫0191执异347号《执行裁定书》；2.判令被告乾诚实业公司和闫明现，在股东出资范围内对（2017）豫0191民初10145号民事判决书确定武云旗的债权，承担连带责任。一审法院认定事实：申请执行人武云旗申请执行祥博陶瓷公司、李江、李怡飞借款合同纠纷一案,执行依据为已经发生法律效力的(2017)豫0191民初10145号民事判决书,该院于2018年4月11日立案执行,执行案号为(2018)豫0191执3547号。2018年10月8日，该院作出（2018）豫0191执3547号执行裁定书，载明：经该院多次查控，未发现被执行人名下有可供执行财产，申请执行人亦无法提供被执行人可供执行的财产线索，故该院的本次执行程序予以终结。根据国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告显示，祥博陶瓷公司成立日期为2014年11月17日；营业期限至2024年11月16日；企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；法定代表人为闫明现；股东为闫明现、乾诚实业公司；企业注册资本1000万元;登记机关为信阳市息县工商管理和质量技术监督管理局；登记状态为存续。原告提交河南祥博陶瓷有限公司章程一份，加盖有息县工商行政管理局印章，该章程第五条载明：股东闫明现、出资方式货币、出资额400万元、比例40%；股东乾诚实业公司、出资方式货币、出资额600万元、比例60%，各位股东于2014年11月10日出资到位。原告提交2014年11月10日的出资协议书一份，加盖有息县工商管理局印章，载明：拟定公司名称河南祥博陶瓷有限公司，出资人闫明现、出资方式货币、出资额400万元、比例40%，出资时间2014年11月10日；出资人乾诚实业公司、出资方式货币、出资额600万元、比例60%、出资时间2014年11月10日，各出资人应于2014年11月10日前出资到位，由闫明现收集。原告提交该院财产查询反馈汇总表，载明：被执行人河南祥博陶瓷有限公司，查询范围为银行、不动产、互联网银行、证券、车辆、工商总局，平安银行：账号11×××06，开户行平安银行佛山祖庙支行账户，状态止付，余额0.00，无冻结信息，无资金往来信息，无关联账户信息。该汇总表除上述银行账户信息外，无其他账户、财产等信息。上述事实由原告提交的国家企业信用信息公示报告、公司登记档案信息、出资协议书、郑州市高新技术开发区人民法院财产查询反馈汇总表、（2018）豫0191执3547号执行裁定书等证据及开庭笔录在案佐证。被告乾诚实业公司提交（2017）豫0191民初10145号民事判决书1份、租赁合同1份，证明乾诚实业公司对祥博陶瓷公司进行了实际投资，该投资包括原告的150万元借款，祥博陶瓷公司无力偿还贷款，是由于技改失败，无力经营导致，是企业自身的行为，原告不应将企业还债不能由股东来承担。经该院审查，被告乾诚实业公司提交的（2017）豫0191民初10145号民事判决书真实合法，该院予以采信，对被告乾诚实业公司提交的租赁合同，因其未提交相关支付凭证予以佐证，故对租赁合同及其证明目的该院不予采信。第三人提交《河南祥博陶瓷有限公司财务情况说明书》；《资产负债表》；《利益表》；《应付账款明细表》原件；《应收账款》；《2015年11月、12月工资》；《2015年5月份工资》、《2015年6月份工资》；《祥博陶瓷固定资产明细表》；《在经营期间非购买类添置固定资产明细表》；《祥博原材料库存表》；《租赁合同》复印件一份；场地租赁费缴纳凭证；2019年3月4日李怡飞出具的说明一份；《河南祥博陶瓷有限公司专项审计报告》一份，证明1、股东闫明现进行了足额出资，河南乾诚实业有限公司原法定代表人李怡飞代乾诚公司实际出资600多万元；2、二股东的出资均用于祥博陶瓷公司的生产经营（工资发放、设备和原材料购买、管理费开支、销售开支等）及场地租赁费。经该院审查，因第三人未提交相关支付凭证予以佐证，对第三人提交的证据及其证明目的该院均不予采信。一审法院认为，本案系追加被执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确认的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据原告提交的证据可以初步认定被告乾诚实业公司、闫明现存在出资不实的可能性,被告乾诚实业公司、第三人祥博陶瓷公司提交的证据中无支付凭证，亦不足以证明被告乾诚实业公司、闫明现已经按照工商档案中记载的出资方式履行出资义务。综上，现祥博陶瓷公司作为被执行人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，原告提交的证据足以证明被告乾诚实业公司、闫明现未缴纳出资，被告乾诚实业公司、闫明现应当在各自未缴纳出资的范围内承担责任，原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十四条（一）之规定，判决如下：追加被告河南乾诚实业有限公司公司、闫明现为（2018）豫0191执3547号执行案件的被执行人，分别在600万元、400万元的范围内对原告武云旗的债权承担清偿责任。案件受理费100元，由被告河南乾诚实业有限公司公司、闫明现负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定》（三）第二十条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案中，被上诉人武云旗已提交证据证明二上诉人乾城实业公司、闫明现存在出资不实的可能，根据上述法律规定，二上诉人应就其已履行出资义务承担举证责任。二上诉人称其在祥博陶瓷公司经营过程中投入了资金，但该投入不能等同于履行出资义务。现二上诉人不能提交证据证明其已按工商登记档案载明的出资方式和数额在规定期限内履行了出资义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，应当在其未缴纳出资的范围内对被上诉人的债权承担清偿责任。综上所述，乾城实业公司、闫明现的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河南乾诚实业有限公司、闫明现各负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 张林利审判员 张 晔二〇一九年八月一日书记员 宋亚瑞