云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终872号上诉人（原审原告）：周文杰，男，1998年10月9日生，汉族，云南省巍山县人，高中文化，住巍山县。委托诉讼代理人：高利坪，云南高利坪律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司富民支公司，住所地：昆明市富民县永定街道办事处富民印象上河图**团******房**。负责人：赵艺飞，经理。委托诉讼代理人：李乔丽，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘德明，男，1988年2月9日生，汉族，大学本科，云南建投水利水电有限公司职工，住曲靖市会泽县。上诉人周文杰、中国平安财产保险股份有限公司富民支公司（以下简称“平安保险”）因与被上诉人刘德明机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周文杰上诉请求：1.依法撤销（2019）云2927民初175号民事判决；2.改判增加上诉人支付外购药费15000元由被上诉人承担。主要上诉理由：一审对上诉人主张的医疗费中昆明市西山滇盛堂诊所药品支出15000元未予支持错误。因上诉人急救需要，州医院综合外科张鸿琳医生称医院无药，需外购。故打电话给药商彭某送了5瓶人血白蛋白及100支神经节苷酯来医院，并出具3张发票，上诉人支付了费用。一审要求上诉人出具药店说明，但上诉人未能找到药商，上诉人住院期间的输液单记录可证实周文杰使用此药的情况。上诉人平安保险辩称，上诉人周文杰主张的自购药没有相应的用药清单，且发票也无法核实，与本次交通事故无关，一审不予支持合情合理。被上诉人刘德明辩称，同意保险公司的意见，且交通事故产生的赔偿责任应由保险公司承担。上诉人平安保险上诉请求：1.依法撤销（2019）云2927民初175号民事判决，确认周文杰的合理经济损失后予以改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审认定周文杰存在误工损失24105元错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。周文杰是学生，没有参加工作，其在诉状中也提及事故发生后未去上大学，而是在复读。周文杰未提交证据证明其存在误工的事实，一审法院支持周文杰的误工费主张无事实及法律依据。二、一审判令上诉人承担鉴定费和诉讼费错误。上诉人并非事故当事人，不应当承担诉讼费，且保险合同中已明确约定上诉人不承担鉴定费和诉讼费。上诉人周文杰辩称，事发时周文杰已成年，属于完全民事行为能力人。周文杰高中毕业后与其父亲在建筑工地做工，在此期间发生交通事故受伤。周文杰受伤后在家休养，没有复读，周文杰二审提交其在营盘村委会的证明予以证实，一审支持其误工费主张正确。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条及《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，一审判决保险公司承担鉴定费及诉讼费正确。被上诉人刘德明辩称，同意保险公司的意见，一审判决刘德明承担的责任应由保险公司承担。上诉人周文杰向一审法院请求：一、要求被告赔偿医药费22697.64元、残疾赔偿金19724元、后续医疗费6000元、误工费24109.5元、护理费9643.8元、营养费2400元、住院伙食补助费3700元、伤残用具费424元、交通费300元、鉴定费2600元、精神抚慰金5000元、摩托车修理费2220元，共计98818.94元；二、上述费用首先由被告平安保险在交强险范围内赔偿78901.3元，赔偿后交强险不足或不包括部分19917.64元由该公司在商业第三者险赔付范围内承担45%即8962.93元，不足部分由被告刘德明承担。一审法院认定事实：2018年7月24日10时39分许，被告刘德明驾驶云Ａ×××**号小型轿车，沿宁凤线由北向南行驶至宁凤线K358+300m处时，与由西向东行驶由原告周文杰驾驶的云Ｌ×××**号二轮电动车相撞，造成两车不同程度受损，原告周文杰受伤的道路交通事故。此事故经巍山县公安局交警大队第532927120180000036号《道路交通事故认定书》认定，原告周文杰承担事故主要责任，被告刘德明承担事故的次要责任。事故发生后，原告被送到巍山县人民医院检查治疗，原告支付门诊治疗费1347.99元，同日转至大理州医院住院治疗37天，后于2018年8月30日出院，支付住院治疗费17787.73元（其中原告垫付3000元、被告平安保险垫付10000元、被告刘德明垫付4787.73元），门诊费16元。出院后，原告于2018年8月31日到巍山县中心卫生院进行门诊治疗，支出门诊费157.39元；2018年9月3日及2018年9月10日到巍山县中医院进行门诊治疗，共计支付门诊费237.57元。2018年8月29日，原告到大理龙康苑大药房购得颈椎固定器一个，支付385元。同日向吕文刚购得按摩器一个，支出39元。2018年9月14日，巍山县公安局交通警察大队委托云南云通司法鉴定中心对原告后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行评定、评估。同日该鉴定中心作出云通司鉴中心[2018]临鉴字第02463号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人周文杰此次损伤评定如下：1.后续治疗费约需人民币6000元；2.误工期150日、护理期60日、营养期60日，原告支出鉴定费1600元。2019年1月21日，高利坪律师事务所委托云南祥龙司法鉴定所对原告伤残等级进行评定。2019年1月28日，该鉴定所作出云南祥龙司法鉴定所[2019]临鉴字（意见）第G011号司法鉴定意见书，鉴定意见为：颅脑损伤遗脑软化灶形成伴头疼头昏，达十级伤残，原告支出鉴定费1000元。原告为进行治疗及鉴定支出交通费300元。另查明，被告刘德明驾驶的云Ａ×××**号小型轿车在被告平安保险投保了交强险、商业第三者责任险（责任限额100万元）及不计免赔，保险期限均自2018年2月27日0时起至2019年2月26日24时止，事故发生于保险期限内。事故后，原告对所驾驶云Ｌ×××**号二轮电动车进行了修理，支出了相应修理费。一审法院认为，本案被告刘德明驾驶的云Ａ×××**号小型轿车在被告平安保险投保了机动车强制保险，事故发生在保险期内。本次交通事故经交警部门认定刘德明承担事故的次要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”之规定，原告要求被告平安保险在云Ａ×××**号小型轿车机动车交强险承保责任限额范围内对其损失承担保险赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持，但其具体项目及数额应依据相关法律及强制保险合同予以确定；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”之规定，机动车投保商业第三者责任险的，超出交强险范围的赔偿项目及金额由保险公司根据保险合同进行赔偿。由于本次交通事故刘德明承担的是次要责任，根据《云南省道路交通安全条例》第六十三条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过交强险保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的，由其按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任的，承担100%；（二）负主要责任的，承担80%；（三）负同等责任的，承担60%；（四）负次要责任的，承担40%。机动车一方无交通事故责任的，承担不超过10%的责任。”之规定，被告刘德明应承担40%的赔偿责任；被告平安保险辩称在交强险赔付之外依保险合同条款约定只愿意承担30%的赔偿责任，符合双方的合同约定，本院予以支持,即在交强险赔付之外依保险合同条款约定被告平安保险承担30%的赔偿责任，被告刘德明自行承担10%的赔偿责任。原告要求赔偿的残疾赔偿金、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、交通费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，但营养费应以30元/天为标准；原告所主张的医疗费中昆明市西山滇盛堂诊所药品支出19000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告主张该19000元系原告的伤情需要使用人血白蛋白及神经苷酯而大理州医院没有，应大理州医院医生要求自行购买所支出，未能向本院提交充分证据证明其主张，故该19000元本院不予确认，同时原告所主张的医疗费中除本院确认的医疗费部分，其余部分均产生于后续治疗费鉴定后，应在后续治疗费中支出；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，此次交通事故虽造成周文杰受伤，但周文杰亦承担此事故的主要责任，对事故的发生亦存在严重过错，故其主张的精神损害抚慰金本院不予支持；摩托车损失虽然原告提交的证据本院未予确认，但该损失应为原告的实际损失，本院结合本案实际确定为2000元。被告平安保险认为鉴定费、诉讼费不在保险公司保险赔付范围内，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，鉴定费属于为确定保险标的的损失程度所支付的必要的合理的费用，应纳入保险公司赔偿范围。同时根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担，由人民法院根据各方当事人胜诉、败诉的具体情况决定。本案中，因保险公司需承担赔偿责任，其亦应负担相应的诉讼费用。被告刘德明主张的陪护人员行李租用费660元为陪护人员护理原告的实际支出，应在交强险死亡伤残项下进行赔付。综上所述，原告在本次交通事故的损失赔偿范围为：医疗费19546.68元、残疾赔偿金19724元（9862×20×10%）、后续医疗费6000元、误工费24105元（150天×160.7元/天）、护理费9642元（60天×160.7元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、住院伙食补助费3700元（37天×100元/天）、残疾辅助器具费424元、交通费300元、鉴定费2600元、摩托车损失2000元、陪护人员行李租用费660元，合计90501.68元。机动车交通事故责任强制保险赔偿项目中医疗费用项目的赔偿限额为10000元，本次交通事故原告在该项目的赔偿数额为31046.68元，超出部分21046.68元，由被告刘德明承担40%即8418.67元（其中30%即6314元，未超过1000000元，故该费用由被告保险公司在第三者责任保险限额范围内赔偿，其中10%即2104.67元由被告刘德明自行承担）。机动车交通事故责任强制保险赔偿项目中死亡伤残赔偿项目的赔偿限额为110000元，本次交通事故原告在该项目的赔偿数额为54855元，未超过限额由被告平安保险承担。机动车交通事故责任强制保险赔偿项目中财产损失项目的赔偿限额为2000元，本次交通事故原告在该项目的赔偿数额为2000元，未超过限额由被告平安保险承担。由被告刘德明赔偿原告鉴定费2600元的40%即1040元（其中30%即780元，未超过1000000元，故该费用由被告保险公司在第三者责任保险限额范围内赔偿，其中10%即260元由被告刘德明自行承担），综上被告刘德明应赔偿原告2364.67元，扣除被告刘德明前期垫付给原告的5605.12元，应由原告返还给被告刘德明3240.45元，该款项从被告保险公司应赔付给原告的款项中直接支付给被告刘德明。同时被告平安保险垫付的10000元医疗费亦应扣减。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《云南省道路交通安全条例》第六十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告周文杰医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续医疗费、交通费、摩托车损失、残疾辅助器具费、陪护人员行李租用费共计人民币66855元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司前期为原告周文杰垫付的医疗费10000元，现应赔付56855元；由被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司在第三者责任保险限额范围内赔付原告周文杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、鉴定费共计人民币7094元；二、由被告刘德明赔偿原告周文杰医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费、鉴定费共计2364.67元，扣除前期被告刘德明为原告周文杰垫付的款项5605.12，应由原告周文杰返还给被告刘德明3240.45元，该款项从由被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司应赔付给原告周文杰的款项中直接支付给被告刘德明。三、驳回原告周文杰要求二被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求。案件受理费2270元，减半收取1135元，由被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司负担735元，原告周文杰负担400元。二审期间，上诉人周文杰提交：1.大理州医院诊断证明书一份，拟证明周文杰受伤后住院期间，因医院无治疗所需的人血白蛋白及神经节苷酯两种药物，故周文杰家属自行外购了上述两种药物，并支付费用15000元的事实；2.大理州人民医院病人输液单一份，拟证明周文杰的输液用药情况，其中有人血白蛋白和神经节苷酯两种药；3.周文杰在工地做工的照片一组及毕业证书复印件一份，拟证明周文杰毕业后跟随父亲在工地做零工；4.巍山县营盘村委会出具的证明一份，拟证明周文杰受伤后一直无法干活，处于休息状态。上诉人平安保险及被上诉人刘德明质证认为，上诉人周文杰提交的证据不是新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上诉人周文杰二审提交的证据不属于法律规定的新证据，二审不予采信。二审进一步查明，上诉人周文杰在大理州人民医院住院期间，通过医生介绍外购了人血白蛋白及神经节苷酯两种药物用于治疗，因此支付药费19000元。其他案件事实与一审认定的一致。本院认为,本案存在以下争议焦点：外购药品支出的费用及误工费应否支持。一、关于外购药品支出的问题。本案中，平安保险和刘德明对周文杰在治疗中使用了人血白蛋白及神经节苷酯两种药物均无异议。对于药品的价格，上诉人周文杰已经提交了三张发票。在无相反证据证明的情况下，应当认定发票上所载明的金额为实际支出的费用。上诉人周文杰在上诉中将上诉请求变更为15000元是其处分权利的体现，该项请求应予支持。二、关于误工费问题。周文杰作为高中毕业生，已是成年人，具备劳动能力。事发时处于假期，故其有劳动时间。事发后周文杰进行了复读，所以上诉人周文杰的误工期应当从事发之日即2018年7月24日计算至同年8月31日，共计39日。虽鉴定误工期为150日，但复读后，其客观上不具备工作的时间条件。故误工费应当为6267.3元（39天×160.7元/天），一审多认定17837.7元。三、关于鉴定费和诉讼费问题。上诉人平安保险关于其不应当承担鉴定费的主张有违《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，不予支持。平安保险并非交通事故当事人，为解决交通事故纠纷而产生的诉讼费由作为被告的保险公司承担确实不妥，二审予以纠正。综上，上诉人周文杰的损失应为一审认定的90501.68元加外购药品支出15000元，再减去一审多认定的误工费17837.7元，合计87663.98元。本次交通事故中，周文杰的损失属于交强险医疗费赔偿项目的为46046.68元，其中10000元由平安保险在交强险医疗费赔偿项目内赔偿，超出限额部分36046.68元，由被告刘德明承担10%即3604.67元，由平安保险在第三者责任保险限额范围内赔偿30%即10814元。本次交通事故中，原告的损失属于交强险死亡伤残赔偿项目的为37017.3元，未超过限额，由平安保险赔偿。财产损失2000元，未超过限额，由平安保险赔偿。鉴定费2600元，由刘德明赔偿10%即260元，由平安保险在第三者责任保险限额范围内赔偿30%即780元。综上所述，二上诉人的上诉请求均部分成立，应予部分支持；一审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初175号民事判决第三项，即“驳回原告周文杰要求二被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求”；二、变更云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初175号民事判决第一项为，由被告中国平安财产保险股份有限公司富民支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付上诉人周文杰各项损失49017.3元，在第三者责任保险限额范围内赔付上诉人周文杰各项费用11594元，合计60611.3元，扣除该公司前期已垫付的10000元，还应赔付50611.3元；三、变更云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初175号民事判决第二项为，由被上诉人刘德明赔偿上诉人周文杰各项费用共计3864.67元，上诉人刘德明前期已垫付5605.12元，应由上诉人周文杰返还被上诉人刘德明1740.45元，该款由上诉人中国平安财产保险股份有限公司富民支公司从应赔付给上诉人周文杰的款项中扣除后，直接支付给被上诉人刘德明；四、驳回原审原告周文杰的其他诉讼请求。一审案件受理费988元，减半收取494元，由原审原告周文杰和原审被告刘德明各负担247元；二审案件受理费200元，由上诉人周文杰、中国平安财产保险股份有限公司富民支公司各负担100元。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 赵万石二〇一九年八月五日书记员 洪艺萌