福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5206号 上诉人（原审原告）：福州海晨建设发展有限公司，住所地福州市台江区群众东路**元一商贸广场**楼综合楼**。统一社会信用代码913501007661730607。 法定代表人：邱鸣，执行董事。 委托诉讼代理人：汪志海，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄绿毅，女，1970年1月19日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司福建省分行，，住所地福州市鼓楼区鼓屏路** 负责人：刘丽华，行长。 上诉人福州海晨建设发展有限公司（以下简称海晨公司）因与被上诉人黄绿毅、原审第三人中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建设银行福建分行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2721号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 海晨公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）闽0104民初2721号民事判决第二项；2.改判被上诉人向上诉人支付违约金439600元（房屋总价款的20%）；3.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费）。事实和理由：一审法院认定诉请支付违约金不符合合同约定条件是错误的。首先，违约金的约定是上诉人与被上诉人充分协商一致的结果，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，对合同双方均有法律约束力。被上诉人累计六个月不归还银行贷款本息，也未向上诉人归还银行全部扣款等相关费用，被上诉人已构成违约，上诉人享有案涉《商品房买卖合同》的解除权。其次，由于本案案涉商品房被一审法院执行拍卖，房屋权属已由竞拍买受人取得，属于事实上不能履行。一审法院以解除合同属于事实上不能履行为由否定上诉人依法享有的合同解除的权利是错误的。本案被上诉人违约事实清楚，一审法院对此也予以认可，上诉人请求被上诉人支付合同约定的违约金具有事实和法律依据。再次，本案系发回一审法院重新审理的案件。现一审法院仍旧对案涉违约金的支付不予支持，这不仅增加上诉人的诉讼成本，而且严重浪费了有限的司法资源。 黄绿毅未作答辩。 建设银行福建分行未作陈述。 海晨公司向一审法院起诉请求：1.解除海晨公司与黄绿毅于2013年7月12日签订的《商品房买卖合同》，并协助海晨公司办理《商品房买卖合同》备案注销登记手续、房屋预告注销登记手续；2.黄绿毅向海晨公司归还建设银行福建分行自2013年1月至2014年6月期间直接从海晨公司账户扣划的31194.07元；3.黄绿毅向海晨公司支付违约金659400元；4.黄绿毅向海晨公司支付因案件纠纷的律师费20000元；5.本案诉讼费由黄绿毅承担。 一审法院认定事实：海晨公司与黄绿毅于2013年7月12日签订编号200725650246－2013H35173的《商品房买卖合同》，约定黄绿毅购买由海晨公司开发建设的位于福州市仓山区，商品房建筑面积138.20平方米（套内面积109.78平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积28.42平方米），价款按套（单元）计算为2198000元，选择按揭方式付款。合同附件四《合同补充协议》第六条“买受人应按《个人住房借款合同》之约定定期归还银行的借款本息”：1.买受人未按约定及时还本付息而导致借款银行向出卖人扣收贷款本息及相关费用（若尚未交房，出卖人有权据此拒绝交房），买受人应于出卖人发出还款通知之日起3日内向出卖人归还所有款项，每逾期一日，买受人按应向出卖人还款总额的百分之五向出卖人支付违约金；2.若买受人累计六个月不归还银行贷款本息，也未向出卖人归还银行全部扣款等所有相关费用，出卖人有权单方解除合同，无条件收回该房屋，买受人应向出卖人支付房屋总价款30%的违约金，且出卖人有权在扣除该违约金和已发生的所有相关费用（包括代收并已向有关部门缴纳的费用）后，将剩余购房款退还给买受人……。合同签订后，当日黄绿毅支付了首付款668000元。2013年10月17日，黄绿毅作为借款人及抵押人，海晨公司作为保证人，建设银行福建分行作为贷款人，三方签订了《个人住房借款合同》，黄绿毅向建设银行福建分行商业贷款人民币1530000元，用于支付剩余购房款。个人住房借款合同约定，借款期限为180个月，自2013年10月至2028年10月，采用等额本金还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本金金额为人民币8500元，利息逐期结算还清。 一审法院另查明：1.海晨公司为讼争房办理了房屋预告登记（房屋预告登记证明编号：榕房预ＹＲ字第××号）。2.海晨公司于2013年10月24日将讼争房交付黄绿毅。3.因黄绿毅未及时偿还贷款，建设银行福建分行于2015年6月从海晨公司账户划款31194.07元，抵为黄绿毅的应还贷款。再查：执行申请人林忠与被申请人黄绿毅债权一案，一审法院于2018年3月5日作出（2015）仓执字第2857号之二执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人黄绿毅购买的坐落于福州市仓山区金山街道金桔路826号金山湾69#楼2805单元房屋的查封，同时解除抵押关系。二、本裁定第一项的财产权利及相应其他权利归买受人林秀香所有。财产权自本裁定送达买受人时起转移；买受人可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。 一审法院认为，海晨公司与黄绿毅于2013年7月12日签订编号200725650246－2013H35173的《商品房买卖合同》及其附件，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案合同附件四《合同补充协议》第六点“买受人应按《个人住房借款合同》之约定定期归还银行的借款本息”约定，买受人未按约定及时还本付息而导致借款银行向出卖人扣收贷款本息及相关费用（若尚未交房，出卖人有权据此拒绝交房），买受人应于出卖人发出还款通知之日起3日内向出卖人归还所有款项，每逾期一日，买受人按应向出卖人还款总额的百分之五向出卖人支付违约金。”黄绿毅未按《个人住房借款合同》约定履行偿还贷款，致建设银行福建分行于2015年6月从海晨公司账户划款31194.07元，构成合同违约。黄绿毅至今仍未按《合同补充协议》履行付清海晨公司被扣划的还贷款的义务，现海晨公司诉请要求黄绿毅归还建设银行福建分行直接从海晨公司账户扣划的还贷款31194.07元，符合合同约定，一审法院予以支持。本案审理过程中，海晨公司确认银行扣划款项累计未超过六个月，其又明确依据合同附件四第六条第2点诉请解除合同，故海晨公司据此要求解除合同，不符合合同约定的条件，一审法院不予支持。而且，一审法院（2015）仓执字第2857号之二执行裁定书，属于人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书，导致案涉房屋的财产权利及相应其他权利已经由黄绿毅转归案外人，现海晨公司提出解除合同并恢复原状的相关诉请，属于事实上不能履行。综上，海晨公司诉请要求解除海晨公司与黄绿毅于2013年7月12日签订的《商品房买卖合同》，并协助海晨公司办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续、房屋预告登记注销手续及支付解除合同违约金659400元，一审法院不予支持。海晨公司诉请要求黄绿毅支付因案件纠纷支付的律师费20000元，不符合合同约定，一审法院不予支持。黄绿毅、建设银行福建分行经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。 一审法院判决：一、黄绿毅于判决生效之日起十日内返还海晨公司海晨公司为其代垫的按揭款项31194.07元；二、驳回海晨公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元，由海晨公司负担23800元，黄绿毅黄绿毅负担580元。黄绿毅应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。公告费（凭公告费收据），由黄绿毅负担。 二审中，各方均无新证据提交。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，海晨公司与黄绿毅于2013年7月12日签订的《商品房买卖合同》及其附件，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。黄绿毅未按合同约定履行偿还贷款的义务，现海晨公司诉请要求黄绿毅归还建设银行福建分行直接从海晨公司账户扣划的还贷款31194.07元，符合合同约定，一审法院予以支持是正确的。海晨公司与黄绿毅签订的合同附件四《合同补充协议》第六条第2点约定：“若买受人累计六个月不归还银行贷款本息，也未向出卖人归还银行全部扣款等所有相关费用，出卖人有权单方解除合同，无条件收回该房屋，买受人应向出卖人支付房屋总价款30%的违约金，且出卖人有权在扣除该违约金和已发生的所有相关费用（包括代收并已向有关部门缴纳的费用）后，将剩余购房款退还给买受人。”现黄绿毅已超过六个月未归还银行贷款本息，也未向海晨公司归还银行扣款，海晨公司有权要求单方解除合同，并要求黄绿毅承担违约责任。因案涉房屋已被一审法院执行拍卖，二审中，海晨公司要求黄绿毅应支付房屋总价款20%的违约金，在此前提下，放弃了一、二审其他诉讼请求，这是当事人意思自治，且不违反法律规定，亦有利于本案的妥善解决，本院予以照准。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2721号民事判决第一项； 二、撤销福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2721号民事判决第二项； 三、黄绿毅应于本判决生效之日起十日内向福州海晨建设发展有限公司支付违约金439600元。 四、驳回福州海晨建设发展有限公司其他一、二审诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费24380元，由黄绿毅负担8362元、福州海晨建设发展有限公司负担16028元。二审案件受理费7894元，由黄绿毅负担。一、二审公告费（具体金额凭公告票据）均由黄绿毅负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧晓红 审判员  陈 青 审判员  陈 洪 二〇一九年八月二十八日 法官助理王百灵 书记员陈颖 -1-