重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4247号上诉人（原审原告）：曹成良，男，汉族，1964年6月13日出生，住重庆市九龙坡区。委托代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆大军建材有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇王志王路**，统一社会信用代码9150010776888494XD。法定代表人：田大军，该公司总经理。委托代理人：李胜，重庆康实律师事务所律师。委托代理人：罗焌源，重庆康实律师事务所实习律师。上诉人曹成良与被上诉人重庆大军建材有限公司（以下简称大军建材公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初14403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹成良上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。2、被上诉人承担上诉费。事实和理由：1、上诉人进入被上诉人处工作的时间应由作为用人单位的被上诉人承担举证责任，一审将该举证责任分配给上诉人不当。2、上诉人已经举证证明了2016年之前被上诉人欠付工资的情况，一审不予支持错误。3、被上诉人的业务量不足并非被上诉人不支付未休年休假工资的理由，一审以此为由判决被上诉人不承担该责任缺乏法律依据。大军建材公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。曹成良向一审法院起诉请求：1、判决大军建材公司支付曹成良2015年度至2018年度未休年休假工资7246元；2、判决大军建材公司支付曹成良2012年2月、3月，2015年6月，2016年1月、4月、6月、9月，2017年3月、6月、7月、9月、11月，2018年2月、5月扣罚和欠付的工资合计41115.27元。一审法院认定事实：2016年6月之后月份的报酬发放情况如下：2016年6月工资959元，已发放；2016年9月工资1874元，已发放；2017年3月工资970元，已发放；2017年6月工资1414元，已发放；2017年7月工资1385元，已发放；2018年2月、5月工资未发放。2018年5月10日，曹成良向重庆市九龙坡区社会保险局投诉称其在大军建材公司工作时间段为2007年2月11日至2018年4月30日，大军建材公司未办理基本养老保险，要求大军建材公司为其办理参保并补缴2007年2月至2018年4月期间的基本养老保险费。2018年5月31日，曹成良以大军建材公司未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬、未支付未休年休假工资为由提出解除劳动关系。大军建材公司于2018年6月2日收到该解除通知。2018年6月1日，曹成良向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决大军建材公司支付未休年休假工资、欠付和扣罚的工资。2018年6月11日，该委作出《超时未决定受理案件证明书》。曹成良遂诉至本院。审理中，曹成良、大军建材公司对于双方关系建立的时间以及解除时间有争议。曹成良称双方建立劳动关系的时间是2007年2月11日，解除时间是2018年6月份，并举示了《员工入职登记表》复印件一份、《劳动合同书》复印件两份、2011年9月22日至2014年6月20日期间的中国银行交易明细和2014年3月21日至2018年5月8日期间建设银行交易明细。《员工入职登记表》显示登记时间是2007年2月11日。《劳动合同书》显示签订时间分别是2008年8月1日和2014年3月14日，中国银行交易明细显示尾号为0086的账号陆续向曹成良转账支付数额不等的款项。曹成良称尾号为0086的账号系大军建材公司账号。2016年8月25日之前的建设银行交易明细未显示对手信息。大军建材公司称双方建立关系的时间是2016年1月1日，解除关系的时间是2018年4月30日，解除原因是曹成良自动离职。大军建材公司对《员工入职登记表》和《劳动合同书》的真实性不认可，对中国银行和建设银行交易明细的真实性无异议，但否认尾号为0086的账号系大军建材公司账号。大军建材公司称其在春节期间已经安排曹成良休年休假，并举示了三份《放假通知》。曹成良否认知晓该放假通知，否认按照放假通知上载明的时间段休息。其次，2017年9月、11月工资是否发放有争议。大军建材公司称2017年9月工资6587元和11月工资4525元，均已发放，并举示了2017年9月、11月的工资表以及2017年11月2日的《银行代付成功清单》和2018年1月10日《账户信息查询》。2017年9月、11月的工资表显示曹成良该两个月工资分别为6587元（200元+6387元）和4525元（200元+4325元）。《银行代付成功清单》和《账户信息查询》分别显示支付6587元和4525元。曹成良以该两份工资表无曹成良签字为由，不认可真实性，对《银行代付成功清单》和《账户信息查询》真实性认可，但认为是其他月份的工资。再次，大军建材公司称2018年2月和5月工资未发放是因为曹成良报酬计算方式为计件，该几个月未做业务，未产生工资。曹成良称2016年6月，2017年3月，2017年6月，2017年7月工资未足额发放，但并未举证证明其应得工资数额。最后，双方确认如大军建材公司需要向曹成良支付未休年休假工资，计算标准为3500元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。曹成良在大军建材公司从事相关工作，大军建材公司向曹成良支付报酬，尽管大军建材公司称双方系劳务关系，但并未举证予以证明，大军建材公司应承担举证不能的不利后果，故认定双方存在劳动关系。关于双方劳动关系的建立时间问题。劳动者应当举证证明双方劳动关系何时建立。本案中，曹成良称双方建立劳动关系的时间是2007年2月11日，但其举示《员工入职登记表》和《劳动合同书》均系复印件，大军建材公司亦否认其真实性，故该两份证据的真实性无法确认。另外，曹成良举示的中国银行交易明细并未显示详细的对手信息，大军建材公司亦否认尾号是0086的账号为大军建材公司账号。曹成良举示的2016年8月25日之前的建设银行交易明细亦未显示交易对手信息。因此，曹成良应承担举证不能的不利后果，曹成良关于劳动关系建立时间的主张不予采信，采信大军建材公司关于双方劳动关系建立时间的陈述，认定双方劳动关系于2016年1月1日建立。关于双方劳动关系的解除时间问题。劳动者解除劳动关系的意思表示到达用人单位时即产生解除劳动关系的效力。2018年5月10日，曹成良向有关主管部门投诉时称其在大军建材公司工作至2018年4月30日，并要求大军建材公司补缴社保至2018年4月份，根据该事实可以认定2018年5月开始曹成良未到大军建材公司工作，但是，并无证据证明在2018年6月2日之前双方曾向对方做出解除劳动关系的意思表示，且曹成良于2018年5月31日向大军建材公司提出解除劳动关系并未超过一个工资支付周期。故认定双方劳动关系于2018年6月2日解除。关于欠付工资问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内已支付劳动者工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利责任。对于超出两年部分，应按谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其工资的事实承担举证责任。本案中，曹成良于2018年6月1日申请仲裁主张欠付工资，故曹成良应对大军建材公司未足额支付2016年6月之前工资的事实承担举证责任，但曹成良并未举示相应的证据予以证明，曹成良应承担举证不能的不利后果。故曹成良要求大军建材公司补足或支付2016年6月之前月份工资缺乏事实和法律依据，不予支持。至于是否应当补足2016年6月、9月，2017年3月、6月、7月、9月、11月，2018年2月、5月工资问题。大军建材公司未向曹成良发放2018年2月和5月的工资，且无证据证明系曹成良原因导致未能上班，故按照当年度重庆市最低工资标准1500元/月支付为宜，金额为3000元（1500元/月×2个月）。尽管2017年9月、11月《工资表》中并无曹成良签字确认，但该《工资表》显示的数额与银行转账支付的金额一致，足以认定大军建材公司已经支付该两个月工资，数额分别为6587元和4525元。2016年6月工资为959元，2017年3月工资970元，2017年6月工资为1414元，2017年7月工资为1385元，均已发放，但均低于当年度重庆市最低工资标准1500元/月，且曹成良并未举证证明其应得工资具体数额，故按照当年度重庆市最低工资标准1500元/月补差为宜，应补足1272元[（1500元-959元）+（1500元-970元）+（1500元-1414元）+（1500元-1385元）]。2016年9月工资1874元，2017年9月工资6587元，2017年11月工资4525元，均已发放，曹成良称未足额，但并未举证证明其应得工资高于实得工资，故曹成良要求补足不予支持。综上，大军建材公司应向曹成良支付及补足2016年6月，2017年3月、6月、7月，2018年2月、5月工资合计4272元（3000元+1272元）。关于未休年休假工资问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利责任。对于超出两年部分，应按谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其未休年休假工资的事实承担举证责任。本案中，曹成良于2018年6月1日申请仲裁主张未休年休假工资，故曹成良应对大军建材公司未支付2016年6月1日之前未休年休假工资的事实承担举证责任，但曹成良并未举示相应的证据予以证明，曹成良应承担举证不能的不利后果。同时，根据前述双方建立劳动关系时间的认定，大军建材公司无需向曹成良支付2016年度的未休年休假工资。故曹成良要求大军建材公司支付2016年12月31日之前对应期间的未休年休假工资不予支持。关于2017年度未休年休假工资，大军建材公司仅举示了《放假通知》，未举示其他证据证明其实际按照该放假通知实施，曹成良亦否认该《放假通知》，否认大军建材公司安排休年休假，故大军建材公司应承担举证不能的不利后果，其关于已经安排曹成良休2017年度年休假的抗辩理由不成立，不予采信。根据曹成良的工作年限，2017年度曹成良应享受带薪年休假5天。故2017年度未休年休假工资应为1609.20元（3500元/月÷21.75天/月×5天×200%）。根据前述认定，2018年度曹成良未上班时间较长，且大军建材公司已按照相应的标准向曹成良支付报酬，故大军建材公司无需另行安排休年休假，亦无需支付未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条第三款之规定，判决如下：一、重庆大军建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付曹成良2016年6月，2017年3月、6月、7月，2018年2月、5月工资合计4272元。二、重庆大军建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付曹成良2017年度未休年休假工资1609.20元。三、驳回曹成良的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据上诉人的上诉理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系的建立时间问题；二、上诉人的请求应否成立。对此，分别评析如下：一、双方劳动关系的建立时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条又规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。因此，被上诉人作为用人单位，应对双方劳动关系的建立时间承担举证责任，一审将该责任分配由作为劳动者的上诉人承担不当。本案中，被上诉人未举示任何证据证明上诉人的入职时间，应承担举证不能的法律后果，故本院采信上诉人的自述，认定双方于2007年2月11日建立劳动关系。二、上诉人的请求应否成立。首先，对于上诉人上诉主张的2016年6月1日前欠付工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，被上诉人对支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名负有保存两年以上的保存备查义务，因此，超出被上诉人两年保存期限义务的工资发放证据，应由上诉人承担举证责任。本案中，上诉人于2018年6月1日提出工资欠付请求，应对2016年6月1日前被上诉人未足额支付工资的事实承担举证责任，而上诉人所举示的证据不足以证明被上诉人在该期间存在欠付或未足额支付的事实，一审予以驳回并无不当。其次，关于未休年休假工资问题，如上所述，对于2016年6月1日前的未休年休假工资，应由上诉人承担被上诉人未发放的相关证据，而上诉人却未举示相应证据，一审予以驳回并无不当。2016年6月1日后，被上诉人未举示已安排上诉人休假的证据，应向上诉人支付未休年休假工资。双方劳动关系于2007年2月11日建立，于2018年6月2日解除，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，上诉人2016年从2016年6月1日起至年底可享受2天年休假，2017年可享受10天年休假，2018年从2018年1月1日至6月2日可享受4天年休假，累计共计16天。结合双方在一审中认可的计算未休年休假工资基数3500元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资为5149元（3500元/21.75天*16*200%）。上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，一审判决适用法律错误，导致判决结果不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初14403号民事判决第一项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初14403号民事判决第二项为“重庆大军建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付曹成良2016年6月1日至2018年6月2日期间未休年休假工资5149元”；三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初14403号民事判决第三项；四、驳回曹成良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由曹成良负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年八月二十二日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩