江西省芦溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0323刑初78号 公诉机关芦溪县人民检察院。 被告人肖积云，男，1977年1月22日出生，汉族，江西省芦溪县人，小学文化，农民，住江西省芦溪县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，于2019年5月23日被芦溪县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于莲花县看守所。 辩护人甘水文，江西金鳌律师事务所律师。 被告人肖学云，男，1972年11月18日出生，汉族，江西省芦溪县人，初中文化，农民，住江西省芦溪县，因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2019年5月13日被芦溪县公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。 辩护人黎海峰，江西君维律师事务所律师。 芦溪县人民检察院以芦检公诉刑诉[2019]69号起诉书指控被告人肖积云犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，被告人肖学云犯非法买卖枪支罪，于2019年7月26日向本院提起公诉。本院审查后于同年8月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。芦溪县人民检察院指派检察员周永出庭支持公诉，被告人肖积云及其辩护人甘水文、被告人肖学云及其辩护人黎海峰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，1、2017年期间，被告人肖学云为打鸟取乐，以300元的价格向被告人肖积云购得一把自制射钉枪，并向其学习如何使用。2017年6月初，被告人肖学云和他人因琐事发生矛盾，便从车子后备箱中拿出该自制射钉枪欲恐吓他人，但被肖某、黄某阻止。经鉴定，该自制射钉枪是以火药为动力的枪支。 2、2019年5月23日，公安机关对被告人肖积云住宅进行搜查时，在其家进门右前方的房间里发现一支长约1800mm的类枪支器械。经鉴定，该类枪支器械为以火药为动力的枪支。 针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证，搜查笔录及扣押、指认照片，辨认笔录，鉴定意见，证人肖某、黄某的证言，被告人肖学云、肖积云的供述等证据，认为被告人肖积云非法出售一支以火药为动力的枪支，非法持有一支以火药为动力的枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条之规定，应当以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人肖学云向被告人肖积云非法购买一支以火药为动力的枪支，其行为已触犯了《中华人民共和刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人肖学云对公诉机关起诉指控的犯罪事实无异议，但辩称其不构成非法买卖枪支罪，家中的枪很久都没用了，认为也不是非法持有枪支。其辩护人提出：一、事实方面：1.非法买卖枪支罪定性错误：（1）不符合刑法中关于买卖枪支的规定；（2）供述中试枪后肖积云明确说不要钱，最后钱还是给的肖积云的孩子而不是肖积云本人；二人均说没有卖的意思，只是拿给肖学云，枪支成本远大于300元，如有销售意图就不止收取300元，在主、客观上都不符合非法买卖枪支罪；２.非法持有枪支罪不成立：枪支是20年前肖积云的舅舅送的，其于13岁后就一直未使用而丢在家中，20年前未满18岁，未达到刑事犯罪年龄，故不构成犯罪。二、量刑：１.被告人肖积云坦白，归案后如实供述犯罪事实，当庭悔罪，从轻处罚；２.平时表现好，打鸟纯粹属个人爱好，未给社会造成严重后果；３.上有老下有小，过重处罚对于家庭、社会都是负担；综上，请求对其适用缓刑。 被告人肖学云对起诉指控的犯罪事实无异议，但认为其不是买枪，如果要购买该枪价格远不止300元，是他自己拿钱给肖积云，对方开始并不接受，故不构成非法买卖枪支罪。其辩护人提出：一、事实方面：定案证据存在瑕疵，涉案枪支不是法律意义上的枪支，证据不够充分。二、不构成非法买卖枪支罪，只是非法持有枪支。二被告人主观上无买卖枪支的故意，客观上不具备买的特征，而是持有、私藏的特征，案发时的状态是属于持有，如其案发后供述该枪支来源是向肖积云买的，毫无疑问能定性为非法持有，这样如实供述反而构成买卖，刻意隐瞒反而构成非法持有。三、量刑方面：１.其归案后如实供述，系坦白，可从轻处罚；２.其在公安讯问后认罪认罚，系法定从轻、减轻情节；３.其因不懂法，且社会危害性较小，酌情从轻；４.私营业主，有自己的企业。其在发生纠纷时并未拿出枪，也无被害人指证。综上，望在三年以内量刑并适用缓刑。 经审理查明，一、2017年上半年的一天，被告人肖学云为了打鸟取乐，以300元价格向被告人肖积云购买了一支自制射钉枪，并由肖积云教会其使用。2017年6月初，因有人到其开办的幼儿园闹事，其便从车后备箱中拿出该自制射钉枪欲恐吓他人，但被肖某、黄某阻止。经鉴定，该自制射钉枪是以火药为动力的枪支。 上述事实，有下列证据证实： 1、物证、书证 （1）搜查笔录和扣押、指认照片，证实从被告人肖学云家中门口水沟发现类枪支器械一支、钢珠925颗；从被告人肖积云家中发现类枪支器械一支、硝石1998克。 （2）办案情况说明、死亡证明，证实贺全瑞、吴洪萍已死亡，无法查证与本案有关的相关情况。 2、证人证言 （1）肖某的证言证实，2017年5月，王招跑到肖学云的幼儿园闹事，肖学云的车停在他家门口，他看见肖学云站在车边，车后面的中间座位有一把枪，他和黄某见状就把枪抢了下来。后他便把枪放在了肖学云家一楼门口左手边第一个房间里。2019年1月左右，肖学云打电话让他去把枪处理掉，他则叫儿子肖友萍代为处理，肖友萍把枪丢在了他和弟弟肖学忠家中间的水沟里。后感觉直接丢水沟中不好就又将水沟中的泥巴盖在了枪上。 （2）黄某的证言证实，2017年6月的一天傍晚，他和肖学云等人准备在东阳阁吃饭时，肖学云接到电话称有人在其幼儿园闹事，其听后很生气，并立马的开车离开了。他们则跟在其后面，肖学云下车后从车后座拿出一把枪，他见状便赶紧将枪抢过来扔在隔壁邻居家中。那把枪长约70公分，带红外线瞄准。 3、被告人的供述 （1）被告人肖学云的供述，证实2017年上半年的一天，他为了打鸟玩就问亲戚肖积云是否有打鸟的猎枪，肖积云说有并让他去拿。后他到岳母家吃饭时肖积云也来了，饭后便一起到肖积云家去拿枪。拿到枪后，肖积云在一老房子后面向他示范如何使用该枪。试完枪后，他将枪放在自己车上并给了肖积云3**元钱。2017年6月初，许和平的老婆到他的幼儿园闹事，他就开车回到家里的老房子，并从车子后备箱中拿出这把枪以恐吓其不要再闹了。但刚拿出枪就被肖某、黄某抢走。2019年2月春节，因公安局正在调查他的案子，其担心枪的事情被发现，便打电话让其哥哥肖某将枪处理掉。后来他听妻子说枪被丢在了水沟中。 （2）被告人肖积云的供述，证实2017年的上半年的一天，他在肖学云岳母家吃饭时，肖学云问他有没有打鸟的枪，他说有，并说如果需要可以回家去拿。饭后，他便回家将枪用袋子装好拿给了肖学云，因肖学云不会用，他便在自家老房子后面向其示范如何使用该枪。试完枪后，肖学云将枪放进其车子后备箱。他收了肖学云3**元钱。 4、(萍)公(司)鉴(痕)字[2019]19号鉴定意见，证实在被告人肖学云家门口发现的类枪支器械为以火药为动力的枪支。 5、辨认笔录 （1）肖学云的辨认笔录，证实卖枪给他的男子系肖积云。 （2）肖积云的辨认笔录，证实向他买枪的男子系肖学云，3号枪为卖给肖学云的枪支。 二、2019年5月23日，公安机关对被告人肖积云住宅进行搜查时，在他家一房间内发现一支长约1800mm的类枪支器械。经鉴定，该类枪支器械为以火药为动力的枪支。 上述事实，有下列证据证实： 1、书证 （1）搜查笔录和扣押、指认照片，从被告人肖积云家中发现类枪支器械一把、硝石1998克。 2、被告人肖积云的供述，证实他有一把火铳，是在二十多年前从他的舅舅贺全瑞那拿到的，后因使用火铳时差点打到人，就一直将该铳放在他家家里的杂物间。 3、(萍)公(司)鉴(痕)字[2019]27号鉴定意见，证实在肖积云住宅查获的长1845mm的类枪支器械是以火药为动力的枪支。 另查明，被告人肖学云因故意毁坏财物、殴打他人于2018年4月1日被芦溪县公安局行政处罚。 再查明，被告人肖积云、肖学云归案后如实供述犯罪事实。公安机关已依法在被告人肖积云处扣押枪支一支、硝石1998克；在被告人肖学云处扣押枪支一支、钢珠925颗。 另有下列证据证实本案相关事实： （1）常住人口详细表，证实被告人肖学云、肖积云系成年人，具有完全刑事责任能力。 （2）归案情况说明，证实被告人肖学云、肖积云均系传唤到案，二人归案后如实供述犯罪事实。 （3）前科情况说明，证实被告人肖学云因故意毁坏财物、殴打他人于2018年4月1日被芦溪县公安局行政处罚；被告人肖积云无犯罪前科。 根据本案的证据、事实，本院对控辩双方争执的焦点综合评判如下: 1.关于辩护人提出送检的器材没有底火和弹丸，不能认定为枪支的问题 经查，底火和弹丸并非枪支配件，鉴定机构对枪支进行鉴定时并不需要提供底火和弹丸，对被告人肖学云的辩护人提出送检的器材没有底火和弹丸，不能认定为枪支的辩护意见不予采纳。 2.关于被告人肖积云、肖学云是否构成非法买卖枪支罪的问题 经查，被告人肖学云、肖积云的供述及鉴定意见均证实被告人肖学云以300元的价格向被告人肖积云购买了以一支火药为动力的类枪支器械，被告人肖学云、肖积云及其辩护人关于二人只构成非法持有枪支罪，不构成非法买卖枪支罪的辩解、辩护意见与事实、证据和法律规定不符，不予以采纳。 本院认为，被告人肖积云非法出售一支以火药为动力的枪支，非法持有一支以火药为动力的枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪；被告人肖学云向被告人肖积云非法购买一支以火药为动力的枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控被告人肖积云犯非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪；被告人肖学云非法买卖枪支罪的罪名成立，本院予以支持。被告人肖积云归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实和证据不符，不予采纳；其一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人肖学云归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实和证据不符，不予采纳；其曾因故意毁坏财物、殴打他人被行政处罚，属有劣迹，酌情从重处罚。据此，根据被告人肖积云、肖学云的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、被告人肖积云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2022年9月22日止）。 二、被告人肖学云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起至2022年5月12日止）。 三、公安机关扣押在案的被告人肖积云所有的枪支一支、硝石1998克；被告人肖学云所有的枪支一支、钢珠925颗予以没收，由扣押机关依法执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  文 溪 审 判 员  文 招 人民陪审员  易丽莹 二〇一九年八月二十八日 代书 记员  谢 灵