中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3626号上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人孙红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）奥德莎（上海）国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人张琦，经理。委托代理人李文恒，北京义臻律师事务所律师。委托代理人李晓艳，北京义臻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）圣博食品贸易公司，住所地西班牙王国。法定代表人何塞·马里亚·文图拉·费雷罗，董事。委托代理人石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。委托代理人胡淼，北京市万瑞律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、奥德莎（上海）国际贸易有限公司（简称奥德莎公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4419号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年6月20日，上诉人国家知识产权局的委托代理人孙红，上诉人奥德莎公司的委托代理人李晓艳，被上诉人圣博食品贸易公司（简称圣博公司）的委托代理人胡淼到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系国际注册第573816号“BLEMIL”商标，商标权人为圣博公司，核定使用在第29类（类似群2901、2904、2906、2908）“食品、肉汁、植物汁和肉及植物浓缩汁、各种罐头食品、食用油及油脂、猪肉食品、果肉、蛋粉、汤奶、奶酪及乳制品”商品上，该商标专用期限至2021年6月21日止。2015年5月4日，奥德莎公司以诉争商标连续三年停止使用为由向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出诉争商标撤销申请。圣博公司向商标局提交了相关使用证据材料。商标局经审查认为圣博公司提供的商标使用证据有效，于2016年2月5日决定，驳回奥德莎公司的撤销申请。奥德莎公司不服商标局作出的上述决定，于2016年3月15日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标评审阶段，圣博公司提交了以下主要证据：1、经公证的圣博公司授权LABORATORIOS公司使用诉争商标的授权书及中文译文；2、经公证的LABORATORIOS公司与国药公司签订的经销合同；3、经公证的LABORATORIOS公司授权国药公司在中国办理“BLEMIL”产品的许可登记文件；4、经公证的中华人民共和国国家认证认可监督管理局发布的“西班牙乳品生产企业在华注册名单”；5、经公证的在淘宝网站搜索诉争商标的检索结果打印件；6、中国会展网报道、经公证的第二十一届京正·北京孕婴童产品博览会参展图片；7、第16届CBME中国孕婴童展、童装展参展会刊、参展图片、站台设计、官网及账单；8、经公证的“BLEMIL”产品图片；9、经公证的圣博公司出口至中国的物流单；10、经公证的为证明LABORATORIOS公司是加工婴儿配方奶粉、特殊医用疗效食品等产品的证据；11、经公证认证的婴儿配方奶粉生产流程图；12、经公证认证的诉争商标在西班牙在婴幼儿食品行业中享有盛誉的证据；13、经公证的ISO9001及22000的质量管理系统对LABORATORIOS公司认证；14、英国法院作出的第0-146-16号决定及中译文；15、奥德莎公司登记档案资料等；16、奥德莎公司在中国申请注册的商标信息；17、圣博公司及其他国外公司注册的国际商标档案信息及圣博公司商标使用证据。奥德莎公司在商标评审阶段提交以下证据：1、关于诉争商标在第五类商品上撤销复审决定书；2、诉争商标在WIPO世界知识产权组织网站上的商标信息；3、第10913064、12026062、12026106、15277801号商标档案；4、圣博公司申请注册的商标查询结果及商标档案；5、第7170124、14693788、13023832号商标档案；6、奥德莎公司申请注册的商标档案；7、国药公司企业信息档案。2017年1月20日，商标评审委员会作出商评字[2017]第5105号《关于国际注册第573816号“BLEMIL”商标撤销复审决定》（简称被诉决定），认定：本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案焦点问题是圣博公司在2012年5月4日至2015年5月3日期间（简称指定期间）在诉争商标核定使用的商品上在中国是否进行了公开、真实、合法的使用。圣博公司提交的证据1可以证明LABORATORIOSORDESA,S.L.（简称LABORATORIOS公司）是圣博公司的专有被许可人，证据2可以证明LABORATORIOS公司授权国药健康实业（上海）有限公司（简称国药公司）在中国大陆经销“BLEMIL”婴儿奶粉和婴儿麦片，证据3可以证明LABORATORIOS公司授权国药公司代表其办理“BLEMIL”产品的许可登记，但仅凭此证据尚不足以证明LABORATORIOS公司及国药公司已对诉争商标进行了实际使用；证据5、8及圣博公司向商标局提交的产品包装标签未显示证据形成的时间；证据6中的参展照片为单方自制证据，证明力较弱，不能证明该照片拍摄于第21届京正·北京孕婴童产品博览会。证据7及圣博公司向商标局提交的在淘宝网站搜索诉争商标的检索结果打印件、产品外包装照片复印件或未显示形成时间、或形成时间晚于指定期间；证据9未体现诉争商标；证据4、10-17及圣博公司向商标局提交的圣博公司企业信息均不涉及诉争商标在中国大陆地区的商业使用，且大部分为体现诉争商标。圣博公司向商标局提交的Google搜索诉争商标的检索结果打印件证据形成时间晚于指定期间；圣博公司向商标局提交的欧儿佳实验室公司授权国药公司代其办理“Blemil”进口许可的授权书不能证明诉争商标的实际使用情况。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第四项的规定，决定：诉争商标在第29类商品上的注册予以撤销。圣博公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。在原审诉讼期间，圣博公司提交了以下主要证据（编号续前）：18、商标局对于奥德莎公司作出的不予注册决定；19、（2015）京长安内经证字第28288号公证书；20、（2015）京长安内经证字第28289号公证书；21、圣博公司的代理商与其他公司签订的广告合同及广告图片；22、圣博公司的代理商与其他公司签订的期刊广告合同；23、（2017）沪经证字第2836号公证书。对于圣博公司提交的证据，商标评审委员会认为证据18与本案无关，证据19-23形成的时间不在指定期间。奥德莎公司认为证据18与本案无关，证据19-23形成的时间不在指定期间。在原审诉讼期间，奥德莎公司提交了以下证据（编号续前）：8、WIPO世界知识产权组织网站查询的商标情况；9、圣博公司与国药公司的经销合同、授权办理许可登记；10、国药公司的工商登记资料；11、关于“DHAVIT”商标的信息的翻译件；12、关于“DHAVIT”欧盟商标状态；13、奥德莎公司的母公司的良好续存证明；14、撤销复审决定书；15、关于圣博公司参加第21届北京·京正孕婴童展的照片；16、BLEMILPLUS商标的状态；17、《互联网信息服务管理办法》；18、其他商标的信息；19、圣博公司恶意抢注商标的信息；20、外商企业变更回执；21、“奥德莎”作为商号权在全国企业名称查询结果；22、奥德莎集团公司的业务种类及内容介绍；23、奥德莎公司在第13-16届CBME的参展信息；24、奥德莎公司在第17届CBME的参展信息；25、圣博公司注册的其他商标信息。对于奥德莎公司提交的证据，圣博公司认为，对于证据8-10、证据15、证据17-20、证据21-25的真实性予以认可，对于其他证据的真实性不予认可。奥德莎公司提交的证据，商标评审委员会认为与本案无关。北京知识产权法院认为，圣博公司提交的证据1-5、证据10-23并非诉争商标的使用证据。证据7的形成时间不在指定期间。证据8虽然显示了诉争商标的商品，但是未显示证据的形成时间。证据9的物流单中并未体现诉争商标。证据6的第21届京正·北京孕婴童产品博览会参展照片可以证明诉争商标于指定期间在婴幼儿奶粉上进行了使用，婴幼儿奶粉与诉争商标核定使用的“奶酪及乳制品”商品在功能、用途、所用原料、生产部门等方面基本一致，因此可以认定诉争商标于指定期间在“奶酪及乳制品”商品上进行了使用。因此诉争商标在“奶酪及乳制品”商品上的注册应予维持，在其他商品上的注册应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。国家知识产权局及奥德莎公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由为：在案证据不足以证明诉争商标在指定期间经过真实、合法、有效的使用。圣博公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，圣博公司向本院提交了如下主要证据：1、（2019）京东方内民字第02861号公证书，未显示复审商标；2、第二十一届京正·北京孕婴产品博览会会刊，未显示复审商标；3、经销商参加第二十一届京正·北京孕婴产品博览会照片复印件，未显示复审商标、展会信息及形成时间；4、（2019）京东方内民字第02944号公证书，部分证据未显示复审商标；部分证据虽显示复审商标，但未显示商品或商品为奶粉；5、圣博公司及其经销商在京东商城、淘宝网、天猫等电商平台销售带有复审商标的商品网页打印件，未在指定期间；6、圣博公司申请的商标列表及部分商标信息；7、商标不予注册决定。国家知识产权局、奥德莎公司认为证据1-5不能证明复审商标于指定期间在核定使用商品上已使用，证据6-7与本案无关。以上事实有公证书、会刊、照片复印件、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，圣博公司在商标评审阶段提交的证据3第21届京正·北京孕婴童产品博览会参展照片系自制证据，证明力较弱，且未显示形成时间。故该参展照片不能证明复审商标于指定期间在“奶酪及乳制品”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。圣博公司在二审诉讼阶段提交的证据4部分证据未显示复审商标，部分证据虽显示复审商标，但未显示商品或商品为奶粉，奶粉与“奶酪及乳制品”并非同一商品，不能证明复审商标于指定期间在“奶酪及乳制品”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。圣博公司提交的其他证据或未显示复审商标，或未在指定期间，均不能证明复审商标于指定期间在核定使用商品上已使用。故在案证据不能证明复审商标于指定期间在“奶酪及乳制品”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决的相关认定错误，应予撤销。国家知识产权局及奥德莎公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。国家知识产权局及奥德莎公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初4419号行政判决书；二、驳回圣博食品贸易公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由圣博食品贸易公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由圣博食品贸易公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孔庆兵审判员  吴 斌二〇一九年八月九日书记员  徐 帆