广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终3805号上诉人（原审原告）：黄志明，男，汉族，1951年8月21日出生，住所地广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：夏英明、黄晓文，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何伟雄，男，汉族，1959年8月23日出生，住所地广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：方俊、陈振，广东日升律师事务所律师。上诉人黄志明因与被上诉人何伟雄建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄志明委托诉讼代理人夏英明、黄晓文、被上诉人何伟雄委托诉讼代理人陈振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄志明上诉请求：1、依法撤销(2018)粤1303民初2532号民事判决书；2、判决被上诉人退还上诉人约80万元人民币及占用资金利息，自起诉之日按银行同期贷款利率计算利息；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，认定法律关系错误。上诉人系惠阳区××村的村民，所在农村有14户村民要建筑房子，该14户村民将建房工程交给上诉人建设。被上诉人是上诉人女儿的亲家，闲赋在家，于是上诉人雇请被上诉人管理建筑工程，把资金也交给被上诉人管理，代为支付购买材料、支付工程款等。由于发现被上诉人不老实、动用上诉人的款项办自己的私事，双方产生矛盾。为此，上诉人决定停止雇用，要求被上诉人将除代付材料款、工程款等的余款退还给上诉人。被上诉人拒绝，无法协商处理才诉至法院。本案虽然与建设工程施工合同相关联，但上诉人与被上诉人之间不存在建设施工合同关系，因而本案不是建设施工合同纠纷。上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人无合法依据取得上诉人的财产，应予返还。据此，本案是不当得利纠纷。一审认定本案是建设工程施工同纠纷，认定法律关系错误。二、一审判决自相矛盾。上诉人一审起诉的案由是不当得利纠纷。一审开庭后，一审法院认为本案是建设施工合同纠纷，不是不当得利纠纷，要上诉人变更诉讼请求，5日内不提交书面变更材料，视为未变更。由于上诉人坚持不当得利纠纷案由，不提交变更请求材料，显然本案案由未变更。这一事实，一审是作了认定的。但奇怪的是，一审是按是否“多付工程款给何伟雄”要求上诉人承担举证责任，进行审理和判决。显然一审的判决自相矛盾。三、上诉人已尽举证责任，原审判决将举证责任倒置，适用法律错误。一审时上诉人提供证据证实交给被上诉人262万元。其中被上诉人承认收到202万元，另60万元由徐春喜收(该60万元不算被上诉人收，当然也不算被上诉人付，被上诉人不当得利数额不变)。上诉人履行了举证义务。一审认定上诉人未履行举证义务，不符合事实。被上诉人接到202万元后，款项用在何处，被上诉人是经手人，不可能不清楚。因此，被上诉人负有举证责任。除了合理使用之外，余额应返还上诉人。但被上诉人并未举证，一审也未要求被上诉人举证。本案的情形，不符合举证责任倒置条件，一审免除被上诉人的举证责任，是适用法律错误。四、另外被上诉人在原审中提出反诉上诉人黄志明仍有1963960元工程款未支付，并未提供任何证据证明此欠付相关工程款的来源，被上诉人在判决前却申请撤诉，明显违背常识常情常理，违背逻辑。其行为耐人寻味!。上诉人提出上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义，制裁惩戒侵权行为!被上诉人何伟雄辩称，被答辩人没有提供任何有效证据证明双方属于雇佣关系而非建设工程合同关系，且在一审审理过程中，被答辩人已确认双方之间属于建设工程合同关系，因此被答辩人的上诉请求没有任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。一、本案一审开庭后，一审法院根据庭审所查明的事实，于2018年10月11日向被答辩人释明本案属于建设工程合同纠纷而非不当得利法律关系，并制作笔录，被答辩人对一审法院根据本案事实所认定的法律关系明确予以认可(详见一审法院2018年10月11日笔录)。二、被答辩人没有提供任何有效证据证明双方属于雇佣关系而非建设工程合同关系。根据被答辩人一审提交的证据，其用以证明双方关系的证据是徐春喜《证明》和红光村民委员会、阳光村民委员会《关于的说明》，但上述证据内容上明显矛盾、且不符合事实和常理，根本不具有任何证明力。1、徐春喜《证明》和红光村民委员会、阳光村民委员会《关于的说明》的内容相互矛盾，举例说明如下：徐春喜《证明》陈述：……黄志明是14户村民的总代表。……本人是工程的总承包人。红光村民委员会、阳光村民委员会《关于的说明》叙述：……经了解，上述……房屋均交给黄志明包干建设，实际上黄志明才是“施工方”……显然，关于黄志明到底是何身份，上述两份材料存在明显矛盾。2、徐春喜《证明》明显不符合事实和常理，举例说明如下：①徐春喜《证明》陈述：……黄志明是14户村民的总代表，黄志明请其亲戚何伟雄协助管理。……本人是工程的总承包人，与黄志明口头商定工程款为包土建……黄志明通过本人将款交给何伟雄……假如何伟雄确实是协助黄志明管理、徐春喜是工程总承包人，那么黄志明理所当然地应当向徐春喜支付工程款，但为何在黄志明将款项交给徐春喜后，徐春喜又将该款转交给何伟雄?这显然是不符合常理的。②徐春喜《证明》陈述：……本人在该笔记本上签了名，后来何伟雄也签了名。而事实上，经过司法鉴定，与徐春喜共同签名的“何伟雄”笔迹，均不是何伟雄本人的签名。3、红光村民委员会和阳光村民委员会出具的《关于的说明》同样不能证明双方属于雇佣关系。该两份《关于的说明》均叙述：经了解……。显然，从信息来源角度看，该《关于的说明》所述内容属于传来信息，而非原始信息，其是否属实，需要进一步核实。其次，从认知规律角度看，“了解”的情况只有经过“核实”，才能作为认定客观事实的依据，而不能单凭“了解”即认定其属于客观事实。再次，从证据类型角度看，《关于的说明》应属于证人证言，应当由出具该《关于的说明》单位负责人或经办人出庭作证，才能作为认定事实的证据。另外，需要特别说明的是，红光村民委员会和阳光村民委员会出具的《关于的说明》，从文字内容、标点符号、文本格式均惊人的相似。一审审理过程中，答辩人已对其真实性提出合理怀疑并申请印章鉴定。因一审法院认为已查明事实与该两份《关于的说明》所述内容不符而无鉴定必要，因而未鉴定。三、答辩人一审提交证据已足以证明双方属于建设工程合同法律关系。1、答辩人提交的《停工通知书》中，明确载明答辩人“施工方”，被答辩人是“业主”，足以证明双方属于建设工程合同关系。2、答辩人提交的录音材料中，自始至终都是商讨工程款的结算事宜，这也足以说明双方属于建设工程合同关系。综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉，以维护答辩人的合法权利。原审原告黄志明向一审法院起诉请求：1.判令何伟雄退还约800000元给黄志明【黄志明交给何伟雄2620000元，减去何伟雄代付款约1800000元（以何伟雄提供的有效付款凭证为准），余约800000元】；2.本案诉讼费用由何伟雄承担。诉讼过程中，黄志明增加诉讼利息请求：即从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算到款项付清之日止。一审法院认定事实：黄志明在惠阳区××村下黄小组和阳光村长排小组分别承包（包工包料）11栋、8栋房屋的建造工程。而后，黄志明将上述建筑工程交由何伟雄经手建造，并由何伟雄负责采购相关建筑材料及支付工程款。何伟雄遂安排案外人徐春喜进行施工建设。黄志明自述工程总共18栋，目前有些是建起一层的框架，有些没有建框架；工程没有经过结算。何伟雄则称已做好了19栋的基础及第1层框架结构，工程没有形成书面的结算协议。工程建造过程中，黄志明将工程款以转账或现金方式支付给何伟雄，黄志明还就工程款支付事宜以笔记方式（共3页）进行记录，何伟雄及徐春喜在部分款项支取记录中签名。该笔记第1页记录转账和现金支取的款项合计1590000元（均有何伟雄签名）和第2页记录转账和现金支取合计970000元。其中第2页中载明2017年11月20日转账250000元和2017年12月1日转账180000元（其备注其中80000元何生地皮），支取现金540000元。第3页记录支取现金60000元。第2页和第3页还有徐春喜签名。何伟雄认可该笔记记录中第1页“何伟雄”的签名及支付的款项1590000元和第2页记录的2017年11月20日转账250000元和2017年12月1日转账180000元，并主张2017年12月1日转账的180000元中的80000元属于地皮款，并非工程款。何伟雄对第2页和第3页“何伟雄”的签名不予认可，并就此申请笔记鉴定。经一审法院依法委托鉴定，广东中法司法鉴定所于2018年12月25日出具粤中法［2018］文鉴字第11009号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为上述笔记中第1页中的签名与第2、3页签名不是同一人所写。徐春喜称笔记中的“徐春喜”的签名系其本人所签。诉讼过程中，何伟雄提起反诉，并向一审法院提出保全的申请，一审法院于2018年8月2日作出（2018）粤1303民初第2532号民事裁定书，裁定冻结黄志明在中国农业银行股份有限公司惠州惠阳平潭支行开设的账号为62×××77及6228411130272715219中的存款，冻结金额以2000000元为限，冻结期限为1年。查封何伟雄名下位于惠州市××××房房产［房地产权证号：粤房地证字第**、国有土地使用证号：惠阳国用（2003）第××号］，查封期限为1年。而后，黄志明亦向一审法院提出保全的申请，一审法院于同年8月24日作出（2018）粤1303民初第2532号之一民事裁定书，裁定冻结何伟雄在惠州农村商业银行镇隆支行开设的账号为62×××49中的存款，冻结期限为1年。查封何伟雄名下位于惠州市××××房房产［房房地产权证号：粤房地证字第**、有土地使用证号：惠阳国用（2003）第××号］，查封期限为1年。庭审时，黄志明自述其主张的2620000元是根据笔记记录的数据计算的。对于“发包方的工程款是如何支付的？谁领取工程款？为何由黄志明转账支付给何伟雄？根据黄志明在诉状中陈述，既然黄志明称工程是黄志明承包，为何工程款由何伟雄支付”的问题，黄志明则表示其共向何伟雄支付了2620000元，其中1640000元是银行转账的；因为何伟雄与黄志明是亲戚，何伟雄的身份是代表黄志明去找工程队，黄志明的意思是等挣钱了会分点钱给何伟雄；因为黄志明相信何伟雄，所以将钱打给何伟雄，让何伟雄去安排。2018年10月11日，一审法院依法告知黄志明根据庭审查明事实，本案属于建设工程合同纠纷，并非不当得利法律关系，黄志明可变更诉讼请求。黄志明认可本案的法律关系为建设工程合同纠纷，并表示将在5个工作日内提交书面的具体的诉讼请求，逾期未提交视为未变更。黄志明至今未提交书面的变更材料。2019年1月25日，何伟雄向一审法院提出撤回反诉请求。一审法院于同年1月31日作出（2018）粤1303民初第2532号之二民事裁定书，裁定准许何伟雄撤回反诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，黄志明主张多支付工程款约800000元给何伟雄，并要求何伟雄予以返还。对此，黄志明负有举证责任。虽然黄志明称按照笔记记录统计显示已付工程款2620000元给何伟雄，但何伟雄并不认可其中部分“何伟雄”的签名，并有鉴定结论予以证实。且黄志明亦自述工程款未结算，因此，本案并不存在据以判断和认定黄志明向何伟雄多付工程款项的前提和计算数据，黄志明提供的证据仅能证明其曾向何伟雄支付工程款的事实，故黄志明应承担举证不能的法律后果。现黄志明要求何伟雄返还其多支付的工程款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，裁定如下：驳回原告黄志明的诉讼请求。本案受理费11800元，保全费4520元，鉴定费21226元，合计37546元，由原告黄志明负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、确定本案案由；2、上诉人请求被上诉人返还80万元款项的理由是否成立。关于第一个争议焦点。根据被上诉人提供的录音及文字资料，并结合上诉人在一审法院于2018年10月11所作询问笔录中陈述的内容可以认定，上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系，上诉人对双方形成的法律关系亦不持异议。故一审法院确定本案案由为建设工程合同关系正确，本院予以维持。上诉人主张其与被上诉人形成的是雇佣关系，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。如上所述，上诉人与被上诉人之间的法律关系是建设工程合同关系，上诉人支付给被上诉人的款项应认定为工程款，并非被上诉人没有合法依据取得的款项。至于被上诉人收到款项后是否用于工程施工支出并非本案审查范围。上诉人以被上诉人不当得利为由要求被上诉人返还80万元，没有事实和法律依据。另外，上诉人亦未提交80万元计算依据。因此，上诉人请求被上诉人返还80万元，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11238元，由上诉人黄志明负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  沈 巍审判员  刘艳妹二〇一九年八月二十二日法官助理李兵勤书记员叶婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；