黑龙江省大庆市让胡路区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0604刑初145号公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。被告人李相中，男，1964年6月23日出生于黑龙江省明水县，汉族，初中文化，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市道里区，。2018年5月1日因本案大庆市公安局喇嘛甸分局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2019年5月7日被本院决定逮捕，现羁押于大庆市第一看守所。被告人张守梅，女，1964年1月23日出生于黑龙江省明水县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省大庆市。2018年4月26日因本案被大庆市公安局喇嘛甸分局刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2019年5月7日被本院决定逮捕，现羁押于大庆市第二看守所。辩护人董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。被告人郭丽红，女，1974年10月16日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。2018年5月14日因本案被大庆市公安局喇嘛甸分局取保候审。2019年5月7日被本院决定逮捕，现羁押于大庆市第二看守所。辩护人孙霞，黑龙江四维律师事务所律师。公诉机关以庆让检诉刑诉[2019]134号起诉书指控被告人李相中、张守梅、郭丽红犯销售假药罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘超、代理检察员朱璇出庭支持公诉，被告人李相中、被告人张守梅及辩护人董学斌、被告人郭丽红及辩护人孙霞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：自2017年8月，被告人李相中将生产治疗胃病的药粉以每副120-150元的价格销售给张守梅5副。张守梅通过微信转账向李相中支付药款人民币700元。自2017年11月，被告人张守梅将其从李相中处购买的治疗胃药的药粉以每副130-210元的价格销售给柴某1副、王某1、2副、王某2、2副、杨某1、1副、郭丽红4副。柴某、杨某1分别以现金方式向张守梅支付药款人民币210元、200元，王某1、王某2通过微信转账方式向张守梅支付药款人民币800元，郭丽红通过微信转账方式向张守梅支付药款人民币520元。2018年4月12日，被告人郭丽红将其从张守梅处购买治疗胃药的药粉，以每副200元价格销售给杨某1、4副。杨某1以微信转账方式向郭丽红支付药款800元。被告人张守梅于2018年4月26日被侦查机关抓获，案发后，收缴未销售药粉11副。被告人李相中于2018年5月1日向大庆市公安局喇嘛甸分局自首，被告人郭丽红于2018年5月10日经传唤到大庆市公安局喇嘛甸分局投案自首。经大庆市食品药品监督管理局鉴定，三被告人销售治疗胃病的药粉系假药。公诉机关认为，被告人李相中、张守梅、郭丽红违反国家药品管理法规销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任，其法定刑应为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人李相中、郭丽红自动投案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以从轻或者减轻处罚。被告人张守梅到案后能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人李相中认同公诉机关的指控罪名及犯罪事实。被告人张守梅认同公诉机关的指控罪名及犯罪事实。辩护人董学斌认为，张守梅的行为不构成销售假药罪。首先，大庆市食品药品监督管理局（简称大庆市食药监局）出具的《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》，该证据存在瑕疵。第一，大庆市食药监局不是检验机构，不具备鉴定资质，无资格出具任何鉴定意见；第二，大庆市食药监局出具的“函”，仅是一般的意见而非鉴定意见，且该意见非有资质的机构作出；第三，该意见认定的药品属于《药品管理法》第三十一条第一款规定的药品批号管理范围，并按照第四十八条第三款第二项规定“以假药论处”，但是忽略了第三十一条“但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外”，该规定将未实施批号管理的中药材和中药饮片排除在第四十八条第三款第二项之外，本案所涉及的两味中药“白芨”、“枳实”未被列入国务院药品监管部门批号管理目录，亦未下发国药标准。其次，张守梅本身有胃疾，自己服用后效果明显故向他人推荐，本意为帮助他人治病，有一部分为赚取差价获利，无主观恶性；服用过该药的患者多数呈有效果，无产生不良反应或延误治疗，综合张守梅行为的社会危害性和主观恶性，被告人行为不确定构成销售假药罪。此外，本案争议焦点在于涉案药品是否应当按照假药论处，指向的是销售的标的物而非销售的场所、资质，若该物品非假药，那么其资质、销售地点都不构成销售假药罪，行为应定性为“非法经营行为”，非法经营行为不在公诉机关指控的范围之内，三被告人的销售金额及获利金额为达到非法经营罪的追诉标准。综上，三被告人的行为不构成销售假药罪，亦不构成其他犯罪。被告人郭丽红认同公诉机关的指控罪名及犯罪事实。辩护人孙霞认为，公诉机关指控的罪名值得商榷。本案涉及销售的“假药”，是否具有真药性，缺乏科学论证。被告人郭丽红具有多种从轻情节：1.自动投案并如实供述自己犯罪行为，系自首；2.被告人郭丽红系初犯、偶犯；3.积极配合司法机关，认罪态度良好；4.愿意全部退赃，有悔罪表现；5.平时表现尚好，无前科劣迹。综上，望法庭从轻减轻处罚，予以免除处罚。经审理查明：2017年8月左右，李相中从哈尔滨市道外区购买白芨、枳实两味中药，并让他人碾碎并混合成褐色药面，灌在小塑料袋内和透明空胶囊中，李相中称该药面为祖传秘方药，专治浅表性胃炎、糜烂性胃炎、慢性胃炎、反流性胃炎、胃溃疡、胃胀、胃痛、胃酸等胃部疾病，并开始对外销售。2017年10月17日左右，被告人张守梅从被告人李相中处多次购买药面，共支付给被告人李相中人民币700元。被告人张守梅将从李相中处购买的药面以每副200元的价格卖给王某1、王某2各2副，获利800元；被告人张守梅以每副药面200元的价格卖给杨某1、1副。2018年4月12日，被告人张守梅以每副药面130元的价格卖给被告人郭丽红4副获利520元；郭丽红以每副药面200元的价格卖给杨某1、4副，郭丽红获利280元。被告人张守梅每副210元的价格卖给柴某1副。综上，李相中违法获利700元，张守梅违法获利1730元，郭丽红违法获利280元。经侦查，被告人张守梅于2018年4月26日在大庆市萨尔图区被抓获，李相中于2018年5月1日主动到公安机关交代其犯罪事实，郭丽红于2018年5月10日主动到机关交代其犯罪事实。经大庆市食品药品监督管理局《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》认定，涉案药面定性为按假药论处。上述事实，有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）物证：药粉11袋、空胶囊5瓶、空小袋900个、小勺10个、成品胶囊120粒，证实张守梅家中搜出灌制假药的工具。（二）书证1.案件来源、立案决定书、侦破经过、被告人基本情况、户籍信息、无犯罪记录证明等，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红具有刑事责任能力及三被告人无前科。2.搜查证、扣押物品文件清单、搜查照片，证实在被告人张守梅家中搜出制作假药的工具。3.接受证据清单及照片，证实被害人柴某从被告人张守梅处购买一袋假药及假药说明书。4.工作说明、微信转账记录，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红贩卖假药的获利情况。5.大庆市食品药品监督管理局出具《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红所售卖的药面应当根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，定性为按假药论处。（三）证人证言1.证人王某3的证言，证实柴某系从被告人张守梅处购买假药。2.证人杨某2的证言，证实被告人李相中到哈尔滨市道外区购买“白芨”、“枳实”并打粉混合的事实。3.证人于某1、于某2的证言，证实被告人张守梅所卖的假药系李相中提供，李相中经于某1、于某2劝说，主动到侦查机关交代问题的事实。4.证人柴某、王某1、王某2、杨某1的，证实被告人张守梅、郭丽红卖给四被害人并获得利益的事实。（五）被告人的供述与辩解1.被告人李相中的供述与辩解，证实被告人李相中从2017年8月份开始，购买“白芨”、“枳实”两味中药，并将两味中药打磨成药面并将药面混合，谎称该药面是胃药，专门治疗胃部疾病，并将该药卖给张守梅，张守梅一共给李相中700元假药款的事实。2.被告人张守梅的供述与辩解，证实被告人张守梅所卖假药系被告人李相中提供，张守梅将假药卖给被害人柴某、王某1、王某2、杨某1并收取利益的事实。3.被告人郭丽红的供述与辩解，证实被告人郭丽红所售假药系被告人张守梅提供，被告人郭丽红将四副假药卖给被害人杨某1获取利益的事实。（六）勘验、检查、辨认笔录1.现场勘验、检查笔录，证实被告人张守梅位于大庆市萨尔图区发现大量透明塑料袋、纸盒装蓝白相间胶囊、透明袋装米色粉面等。2.辨认笔录。被告人张守梅的辨认笔录，证实被告人李相中系卖给张守梅假药的人员，被告人郭丽红系从张守梅处购买假药的人员；被害人王某1、王某2的辨认笔录，证实被告人张守梅系销售假药给二被害人的人员；被告人李相中的辨认笔录证实，被告人李相中是从证人杨某2处购买“白芨”、“枳实”。本院认为，被告人李相中违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪；被告人张守梅、郭丽红违反国家药品管理法规销售假药，其行为均构成销售假药罪。被告人张守梅到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；被告人李相中、郭丽红案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人张守梅的辩护人的辩护意见：1.关于大庆市食品药品监督管理局资质问题的辩护意见。本院认为，根据法律及司法解释的规定，地市级以上监督管理部门有权出具认定药品性质的认定意见等相关材料。故该辩护意见不予采纳。2.关于三被告人并非销售假药的辩护意见。本院认为，被告人李相中购买“白芨”、“枳实”系两味中药材后予以合成并以祖传秘方药的名称出售，属于合成药品原料的行为。故该辩护意见不予采信。3.关于被告人张守梅销售假药的社会危害性不足以构成销售假药罪的辩护意见。本院认为，销售假药罪侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，被告人张守梅侵犯国家药政管理制度应当判处刑罚，其未造成严重的社会后果，本院将在量刑时予以考虑。4.关于“非法经营行为”的辩护，因本院已对销售假药行为定性，故该行为不再赘述。被告人郭丽红的辩护人认为，被告人郭丽红销售的假药是否具有真药性的辩护意见。本案被告人销售的是按照假药论处的中药，与药性无关，亦无需对药性进行评价。被告人郭丽红案发后多次表示愿意积极退赃，本院酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人李相中犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的31天，即自2019年5月7日起至2020年4月5日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳）二、被告人张守梅犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先期羁押的36天，即自2019年5月7日起至2020年1月30日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳）三、被告人郭丽红犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2020年1月6日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳）四、被告人李相中赃款人民币700元予以追缴，被告人张守梅赃款1730元予以追缴，被告人郭丽红赃款人民币280元予以追缴。五、公安机关扣押未随案移送的空胶囊、空塑料袋、手机等物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鞠盛楠人民陪审员  张海涛人民陪审员  贾桂峰二〇一九年八月十二日法官助理江小彤书记员于洁本判决所依据的法律条款：附：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。