浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终2481号 上诉人（原审原告）：浙江国盛汽车科技股份有限公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海区六道**。 法定代表人：涂开存。 委托诉讼代理人：吴建胜、陈武，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈成龙，男，1972年12月27日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：郑慧，瑞安市塘下法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：陈孝瑞，男，1962年3月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：季琴，浙江玉海律师事务所律师。 上诉人浙江国盛汽车科技股份有限公司（以下简称国盛公司）因与被上诉人陈成龙、陈孝瑞股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国盛公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并依法改判，支持国盛公司原审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用，保全费用，鉴定费用等由陈成龙、陈孝瑞承担。事实和理由：一、错误启动关于账册材料是否完整的鉴定程序。在瑞安市通用电梯工程有限公司（以下简称通用公司）的破产清算案件中，破产管理人及受理法院曾多次催促陈成龙、陈孝瑞限期缴纳审计费用，以明确通用公司的财产情况，但陈成龙、陈孝瑞在多次限期之内均未缴纳审计费用，导致管理人无法全面追查通用公司的财产，无法进行完全清算而提起终结破产程序。破产清算程序主要是对企业的破产财产进行清算、评估和处理，且具有不可逆的特征，在破产清算程序中已经根据举证义务分配，将垫付的主体确认为陈成龙、陈孝瑞（且经陈成龙、陈孝瑞同意），那么在陈成龙、陈孝瑞逾期垫付而导致无法完全清算的情况下，在本案中不应该继续启动关于账册材料是否完整的鉴定程序。因为账册材料的审计实际上系破产清算程序需解决的事项，而在破产清算程序已经终结的情况下，原审法院的行为实际上是对破产清算程序的否定及推翻。二、原审法院对鉴定范围及采纳存在偷龙转凤的情形。在本案启动鉴定程序时，法院委托的鉴定范围是“对通用公司的账册资料及其他重要资料的完整性作司法鉴定”，而在民事判决书的第四页倒数第一行及第二行中，原审法院的表述是对“通用公司提供给管理人的财务账册、重要文件是否无法进行清算”进行鉴定，这是典型的偷龙转凤。而且根据温州鑫荣会计师事务所的鉴定报告，其报告结论是“通用公司账册资料及其他重要资料不完整”，而非民事判决书第六页倒数第一行、第二行载明的“温州鑫荣会计师事务所鉴定意见是：通用公司的账册不完整，但是否影响清算由法院确定”的事实，它不是鉴定人的鉴定范围，同时也不能作为鉴定结论的组成部分之一。如法院需要扩大鉴定范围，那么应该通过法定程序完成，而非无中生有。三、原审法院错误理解了《公司法司法解释二》第十八条的规定，本案满足债权人要求股东存在连带责任的条件。本案中陈成龙、陈孝瑞存在怠于履行义务，导致无法进行清算的法律后果。首先，“怠于履行义务”，包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等的义务。在本案中，陈成龙、陈孝瑞作为公司股东不仅没有及时启动清算程序，也没有对账册材料进行妥善保管，在破产清算程序中虽然提供了所谓的账册，但未垫交审计费用，无法进行完全清算，而且鉴定报告也清楚指出陈成龙、陈孝瑞提供的账册材料是不完整的事实。其次，本案也已经发生了“无法进行清算的后果”。在之前的破产清算程序中，原审法院已经阐明无法完成清算的客观事实，而且最终导致债务人财产不足以清偿破产费用而终结的客观原因也正是无法完成清算。另外，鉴定报告也指出了通用公司账册不完整的具体情况，其中包括销售收入缺失合同依据、列支费用缺失依据、现金支付款项缺失签收手续等，而这些事实的存在直接影响了通用公司债权债务和基本财产的查明，也直接影响通用公司的清算。 陈成龙答辩称：1.关于国盛公司在上诉中提出陈成龙、陈孝瑞没有垫付审计费用，导致在破产程序中无法清算、追偿的观点，我们认为有偏差。审计费用垫付问题，国盛公司没有向二审法院说明，其依据是什么，但根据最高院的规定，破产费用包括管理费用在内，也包括审计费用，审计费用应当由国盛公司作为破产程序申请人支付，不能转嫁于陈成龙；2.国盛公司提出股东怠于履行义务的问题，没有事实法律依据，破产案件中股东应当履行的义务是什么，规定在破产法第15条，陈成龙作为破产企业股东，已经履行法定义务，如实提交了账册和公章等资料，不存在怠于履行义务的事实，国盛公司第二点上诉理由不存在；3.关于鉴定机构鉴定报告中的结论，认为破产企业账册资料不完整，我们质疑这个结论，这个不完整的表述是不准确的，不完整应当是财务账册在某一时间点上有缺失，但鉴定报告中有关列明的鉴定事项，合同缺失、费用明细单缺失、负责人审批手续缺失等内容在会计规范中属于不完整。在一审中也提交了合同，只是管理人没有要求我们交，合同都是存在的，另有不规范的地方，但不是不完整，不完整的表述不正确；4.国盛公司提交的证据无法支撑其诉讼请求，国盛公司向法院陈述的法律逻辑，审计费用未支付和资料不完整的事实不必然推断出陈成龙承担连带偿还责任，账册结论不足以支撑国盛公司的上诉理由，鉴定结论所做的鉴定对象仅是财务账册不规范的问题，与股东连带责任无法律依据，除非存在虚假出资、抽逃资金等行为存在，才可能存在股东承担偿还责任，到现在为止国盛公司无依据，证据不充分，请求驳回国盛公司的上诉请求。 陈孝瑞答辩称：同意陈成龙的答辩意见。1.国盛公司在上诉状中提出原审法院错误理解法律规定，陈孝瑞认为该裁定书原审法院理解正确，对通用公司的破产程序理解正确，（2017）浙0381破6号之一民事裁定书是已经生效的法律文书，国盛公司把垫付审计费说是陈孝瑞的义务，与其一审起诉时所称股东怠于履行义务矛盾，债务人被终结破产的唯一原因是无法偿还破产费用，当时破产案件管理人已经接手，无财产支付审计费用是事实，国盛公司完全可以垫付，但不愿垫付才无法进行清算，目前也无规定，股东不垫付承担连带责任。2.陈孝瑞不存在怠于履行义务的情形，通用公司的账册等都是陈成龙经手的，也是陈成龙交管理人的，当时谈话记录证明陈成龙经手移交管理人，陈成龙已经交付所有账册公章，陈孝瑞已无义务，陈孝瑞履行了参加债权人会议的义务，国盛公司的说辞是将原因全部归于陈孝瑞；3.原审法院在理解法律规定、理解鉴定结论时无错误，虽然法院是对账册完整性进行鉴定，因鉴定结论无法作为依据，对鉴定人员进行了谈话，鉴定机构罗列的也只是说明账册存在瑕疵，与股东承担连带责任无关联。通用公司的破产清算程序也是国盛公司启动的，破产中发现通用公司有未收回账款，为何国盛公司和管理人不追加分配？一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 国盛公司向一审法院起诉请求：1.判令陈成龙、陈孝瑞对通用公司欠国盛公司的债务1069055.65元承担连带责任，并立即支付；2.本案诉讼费用由陈成龙、陈孝瑞负担。 一审法院认定事实：陈成龙、陈孝瑞系通用公司的全体股东。2017年1月16日，该院作出（2016）浙0381破申69号民事裁定书，裁定受理国盛公司申请的通用公司破产清算案件，并指定浙江合一律师事务所为管理人。2018年2月27日，该院作出（2017）浙0381破6号民事裁定书，裁定确认国盛公司对通用公司享有普通债权1069055.65元。同日，该院作出（2017）浙0381破6号之一民事裁定书，裁定宣告通用公司破产；并以通用公司破产财产不足以支付破产费用为由，裁定终结通用公司的破产程序。国盛公司对通用公司享有的普通债权1069055.65元至今没有得到清偿。诉讼过程中，该院委托温州鑫荣会计师事务所对通用公司的账册完整性进行鉴定。温州鑫荣会计师事务所鉴定意见是：通用公司的账册不完整，但是否影响清算由法院确定。此外，鉴定过程发现，通用公司未收回的款项有：预付巨人通电梯有限公司货款1040505元；台州富士电梯有限公司货款613900元；预付台州浙奥电梯有限公司货款129600元。 一审法院认为：通过审理，本案存在以下三种情况：一、通用公司的破产程序是在陈成龙作为股东提供了账册后，因破产财产不足以支付破产费用而终结的，不是股东没有提供账册导致无法清算而终结的。二、鉴定机构给出了通用公司的账册不完整，但是否影响清算由法院确定的鉴定意见。三、鉴定过程中发现，通用公司未收回的款项有：预付巨人通电梯有限公司货款1040505元；台州富士电梯有限公司货款613900元；预付台州浙奥电梯有限公司货款129600元。鉴于此，结合国盛公司的请求权，并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，该院认为，一、破产财产不足以支付破产费用而终结破产程序的，并不必然导致股东承担损害公司债权人利益责任。二、鉴定意见不足以得出股东“怠于履行义务”导致了“无法进行清算”后果的结论，即无法适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款确定两被告对通用公司的债务承担连带责任。三、依照《中华人民共和国破产法》第一百二十三条第一款第二项“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：……（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的”的规定，国盛公司可依法处理，而不是主张陈成龙、陈孝瑞对通用公司的债务承担连带责任。总之，国盛公司要求陈成龙、陈孝瑞对通用公司债务承担连带责任的诉讼请求，在当前尚不成立，该院尚无法予以支持。依照《中华人民共和国破产法》第一百二十三条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年4月17日判决：驳回国盛公司的其他诉讼请求。本案受理费14422元，财产保全申请费5000元，鉴定费15000元，共计34422元，由国盛公司负担。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：在通用公司破产清算程序中未能对公司财务账册进行审计，原审法院在审理本案过程中结合案件情况委托鉴定机构对通用公司账册资料的完整性进行鉴定，并未违反法律规定，国盛公司主张原审法院错误启动鉴定程序，程序违法，理由不能成立，本院不予采纳。双方当事人对鉴定机构出具的《专项审计报告》产生争议，原审法院依法对鉴定机构的鉴定人员进行谈话并将谈话笔录交由双方当事人进行质证，国盛公司对此亦无异议，结合本案认定的事实，原审法院对鉴定范围及结论的表述是否妥当，并不影响对本案的实体处理。关于陈成龙、陈孝瑞是否存在怠于履行义务，导致通用公司无法进行清算，是否应对涉案债务承担连带清偿责任问题，一方面，根据鉴定机构出具的鉴定结论即通用公司账册资料及其他重要资料不完整，但结合鉴定报告内容如“电梯安装业务缺失依据”、“销售收入缺失合同依据”、“短期借款缺失合同依据”等，上述鉴定结论并不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定中公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情形；另一方面，根据（2017）浙0381破6号之一民事裁定，终结通用公司破产程序系因债务人财产不足以清偿全部债务及破产费用，并非公司股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算而终结破产程序的，故国盛公司主张陈成龙、陈孝瑞怠于履行义务，导致通用公司无法进行清算，应对涉案债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予采纳。综上，国盛公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14422元，由上诉人浙江国盛汽车科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  郑建文 审 判 员  王怡然 二〇一九年八月九日 代书记员  李 硕