宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终359号 上诉人（一审原告）：宁夏建工集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区科技创新园**。 法定代表人：安少荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁文静，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小青，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中卫市银房置业开发有限责任公司，，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区中山街十字路口 法定代表人：王长寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司职工。 上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人中卫市银房置业开发有限责任公司（以下简称银房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民初48号民事判决，向本院提起上诉。 本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团委托诉讼代理人袁文静到庭参加了诉讼。被上诉人银房公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或者查明事实后依法改判银房公司支付建工集团因逾期退还履约保证金产生的逾期付款违约金1452871.23元（按合同约定利率，自2017年9月25日暂计算至2019年1月28日，计算方式附后），后续违约金以日万分之三为标准计算至银房公司实际支付之日；2.一、二审诉讼费用由银房公司承担。事实和理由：案涉《协议书》约定：“保证金利息从2017年9月5日起开始暂计息至从2018年9月6日至付清全部保证金的利息每月3份继续计息”，该条系对银房集团逾期返还履约保证金的违约责任约定，而计息利率约定每月3分过高，建工集团主动调整为《施工合同》中所约定的违约责任计算标准，符合双方之间的约定及诚实信用原则。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，银房公司逾期返还履约保证金已构成违约，依双方签订的《协议书》约定应当向建工集团承担违约责任，建工集团请求其承担违约责任、支付逾期付款违约金（即《协议书》中约定的利息）有充分法律及合同依据。一审判决银房公司不承担违约责任错误。 建工集团向一审法院起诉请求：1.判令银房公司向建工集团返还履约保证金人民币1000万元，并支付逾期付款违约金1452871.23元（按合同约定利率，自2017年9月25日暂计算至2019年1月28日），后续违约金以日万分之三为标准计算至银房公司实际支付之日，以上合计11452871.23元；2.判令银房公司如不能履行第一项请求，则以2600元／㎡的房款价格抵顶履约保证金；3.判令建工集团在银房公司该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿11452871.23元；4.本案诉讼及保全费用由银房公司承担。 一审法院经审理查明，2017年4月，建工集团、银房公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由建工集团承建银房公司发包的中卫市沙坡头区“和顺万家”项目工程，合同总价款为贰亿伍仟万元整，计划开工日期为2017年4月6日，竣工日期为2018年5月30日；专用合同条款第16.1.2（2）项约定，因银房公司原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：执行通用条款，同时当银房公司延期支付节点进度款超过3日，从第4日起工期顺延，并承担延期支付节点进度款利息，其利息按工商银行同期贷款利率的1.2倍计算。从第10日起除工期顺延外，并承担欠款总额日万分之三的违约金，累计计算；第21条补充协议第11款约定，本工程预收1000万元履约保证金，在建工集团±0.00（（地下室框架封顶施工完毕后，银房公司退还建工集团500万元，施工至三层封顶银房公司再退还建工集团500万元，退还日期为七日内；《建设工程施工合同》还对其他事项进行了约定。2018年8月18日，建工集团与银房公司、担保人王长寿签订《协议书》，第二条第1项约定，银房公司以“和顺万家”一期项目按揭款中的50%及一期营业房做抵押的融资款，优先用于退还劳务公司缴纳的保证金和银房公司向个人的借款；第2项约定，保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日……从2018年9月16日至付清全部保证金的利息每月3分继续计息；第六条约定，银房公司承诺以二期两栋房产抵押（抵押价格为每平米2600元）作为对建工集团欠款的担保（房屋抵押合同双方另行签订）；《协议书》还对其他事项进行了约定。 一审另查明，2017年3月30日，建工集团以建工集团总承包三部的账户向银房公司转账支付保证金100万元；2017年4月11日建工集团以建工集团总承包三部的账户向银房公司转账支付保证金400万元;2017年4月14日建工集团以建工集团总承包三部的账户分四次向银房公司转账支付保证金100万元、100万元、200万元、100万元，共计1000万元。2017年8月4日，银房公司向建工集团认可的建工集团六分公司退还保证金100万元。2017年6月至12月，建工集团、银房公司签订15份《顶房协议书》，银房公司向建工集团以房抵顶部分工程款。 一审法院认为，建工集团、银房公司签订的《建设工程施工合同》《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，银房公司虽辩称《建设工程施工合同》已废止，但未提供证据予以证实，建工集团、银房公司应严格按照双方合同约定履行权利义务。《建设工程施工合同》明确约定工程预收1000万元履约保证金，在建工集团±0.00（（地下室框架封顶施工完毕后，银房公司退还建工集团500万元，施工至三层封顶银房公司再退还建工集团500万元。建工集团按约向银房公司支付了1000万元保证金，而银房公司在2017年8月4日向建工集团退还100万元保证金。对银房公司辩称建工集团未完成地下工程和三层封顶工程内容，且建工集团完成的工程量未到达其诉讼的6000余万元，属于建工集团违约，不同意退还保证金的理由，从银房公司出示的部分《顶房协议书》中可以看出，案涉工程的三、四层楼房已抵顶工程款，退还履约保证金的条件已经成就，且双方于2018年8月18日签订的《协议书》明确银房公司应退还建工集团的保证金，故对建工集团要求银房公司退还保证金的诉讼请求予以支持，扣除银房公司已经退还的100万元保证金，银房公司应向建工集团退还下剩的900万元保证金。《协议书》第六条约定“银房公司承诺以二期两栋房产抵押（抵押价格为每平米2600元）作为对建工集团欠款的担保（房屋抵押合同双方另行签订）”，该条款没有就抵押权设定的具体房产作出明确约定，且建工集团未提供双方关于担保欠款的抵押合同，更未进行抵押登记，该抵押权实际并未成立，建工集团依据《协议书》第六条的约定要求银房公司以每平方米2600元的价格直接抵顶保证金无法律、合同依据，一审法院不予支持。 对于建工集团要求参照《建设工程施工合同》《协议书》的约定支付逾期付款违约金，一审法院认为《建设工程施工合同》专用条款第16.1.2（2）项约定的是银房公司未按合同约定支付合同价款的违约责任，并非建工集团请求的逾期退还保证金的违约责任；《协议书》第二条2项“保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日……从2018年9月16日至付清全部保证金的利息每月3分继续计息”，该条系对保证金利息的约定，亦非建工集团请求的逾期付款违约金，故建工集团的该项请求无法律及合同依据，不予支持。 对于建工集团要求在案涉工程折价或者拍卖的价款中优先受偿保证金及逾期付款违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，优先受偿权的范围为发包人未按照约定支付的工程价款，本案建工集团主张的保证金、逾期付款违约金不在该范围之内，对建工集团的该项诉讼请求不予支持。 综上，建工集团主张银房公司退还保证金的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、银房公司于本判决生效之日起三十日内向建工集团退还保证金900万元；二、驳回建工集团的其他诉讼请求。如果银房公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90517元，由建工集团负担19387元，由银房公司负担71130元。 本院二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是：建工集团主张的逾期付款违约金应否支持。现评析如下： 首先，案涉《建设工程施工合同》第21条补充协议第11款约定，本工程预收1000万元履约保证金，在建工集团±0.00（（地下室框架封顶施工完毕后，银房公司退还建工集团500万元，施工至三层封顶银房公司再退还建工集团500万元，退还日期为七日内。根据一审查明的事实，案涉工程的三、四层楼房已抵顶工程款，退还履约保证金的条件已经成就，银房公司未及时退还履约保证金。 其次，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中银房公司未及时退还履约保证金，应向建工集团承担违约责任。 再次，在金钱给付义务中，因迟延支付，最直接也最易被预见的应当就是利息损失，即该笔款项被占用后，债权人无法进行存款获取利息收入等增值行为。案涉《协议书》第二条2项的约定：“保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日，费用以签证形式计入工程造价，从2018年9月16日至付清全部保证金的利息每月3分继续计息。”上述利息的约定应视为双方对违约金计算标准的约定。但上述合同约定中对保证金利息从2017年9月15日起开始暂计息至2018年9月15日对利率约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”银房公司应支付建工集团以900万元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年9月25日计算至2018年9月15日逾期付款违约金。2018年9月16日后续违约金建工集团主张应以日万分之三为标准计算符合法律规定，应予以支持。 综上，建工集团的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民初48号民事判决第二项，即：驳回宁夏建工集团有限公司的其他诉讼请求； 二、变更宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2019）宁05民初48号民事判决第一项为：中卫市银房置业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宁夏建工集团有限公司退还保证金900万元及违约金（以900万元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年9月25日计算至2018年9月15日；2018年9月16日至判决给付之日违约金以900万元为基数，以日万分之三标准计算）； 三、驳回宁夏建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果中卫市银房置业开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费90517元，由宁夏建工集团有限公司负担2072元，由中卫市银房置业开发有限责任公司负担88445元。 二审案件受理费17876元，由宁夏建工集团有限公司负担561元，由中卫市银房置业开发有限责任公司负担17315元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 锋 审判员 宋成祥 审判员 马 豪 二〇一九年八月二十二日 书记员 张适清