南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 2019川（13）民特9号 申请人：王志军，男，汉族，1971年3月14日，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：李洪樑，四川锐思邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩桂，四川智典律师事务所律师。 被申请人：四川省威羽建设有限公司，住广元市利州区万源新区万达广场**写字楼**。 法定代表人：王军林，总经理。 委托诉讼代理人：沈枫，四川万同方正律师事务所律师。 申请人王志军与被申请人四川省威羽建设有限公司（以下简称威羽公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年7月12日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人王志军称，申请事项：1.撤销南充市仲裁委员会（以下简称南充仲裁委）作出的（2018）南仲案字第9号仲裁裁决;2.本案申请费、仲裁费、鉴定费由被申请人承担。事实及理由：一、双方未达成仲裁的协议。《屋面钢天窗工程施工合同》（以下简称合同）虽约定在发生纠纷后并协商不成时，可向南充仲裁委申请仲裁，但该约定属于选择性事项而非强制性要求。且威羽公司在仲裁中也抗辩称本案不属于仲裁范围。三、威羽公司隐瞒证据。1.威羽公司未提供全部签证单。威羽公司持有案涉项目工程的全套签证单，但拒不向南充仲裁委提供，致使鉴定结果失真。从鉴定报告载明的鉴定依据可知，《经济技术签证单》至少有42份，但鉴定机构仅以其中几份作为鉴定依据，致使大量隐蔽工程未能被鉴定。2.收条金额不是威羽公司的付款金额。威羽公司在仲裁中没提供已付款的转款凭据，南充仲裁委根据王志军出具的《收条》认定威羽公司付款金额不当。本案付款习惯是先由王志军出具收条，再由威羽公司按收条金额付款。王志军在出具7,900,000元收条后只实际收到6,800,000元。四、威羽公司伪造证据。1.案涉图纸未被确认。威羽公司提供的3张《竣工图》、11张结构专业图纸均系其单方制作，未经王志军签字确认，也无参与竣工验收的规划局等主管部门签章。本案中，王志军已多次前往城建档案馆等主管部门查找相关资料无果。王志军在仲裁中对鉴定资料质证时并不认可鉴定图纸的真实性，但该图纸仍被作为鉴定依据不当。①《竣工图》编制时间为“2014.11”，但尾部打印时间又为“2013.12”，也就是说在2013年12月工程未完工，更未竣工验收时即有该竣工图；②建设单位应是业主，但《竣工图》中的建设单位栏却加盖的是威羽公司印章，施工单位栏本应加盖四川威羽公司印章，但却加盖的是四川四强建设项目管理有限公司（以下简称四强公司）。③竣工图应有参与验收的主管部门签章，特别是规划部门确认方才有效，但威羽公司不能提供；④竣工图应当和规划验收合格证、竣工验收备案证书配套使用，但威羽公司不能提供。威羽公司单方南充向仲裁委提交的其它图纸和资料大量存在虚假。2.无鉴定依据。鉴定案涉鉴定意见虽罗列鉴定依据有《竣工图》3张、结构专业图纸11张，但并未装订入册，且南充仲裁委也未建档收存。3.业主与威羽公司的结算与王志军无关。业主和威羽公司的结算资料中虽引用了四川科虹集团企业管理有限公司（以下简称科虹公司）出具的《竣工结算审核报告》，并与之对比；但科虹公司无工程造价和审核的资质，且业主和威羽公司结算的合法性、合理性也未经司法确认，不得作为约束王志军的鉴定资料。二、本案不应鉴定。1.不应在仲裁中启动鉴定程序。《竣工结算总价》载明的金额就是结算金额。即使双方对《竣工结算总价》用途有争议，但之后于2016年12月18日的《结算认定书》已载明，威羽公司最终确认的结算金额为17,564,567元”。从形式上看，威羽公司在《结算认定书》中加盖印章后交给王志军留存使用，而不是王志军制作后给威羽公司报审使用；从内容上看，《结算认定书》也不是送审资料。本案是分包合同关系，则业主是否认可、是否审减报审金额，均不能成为威羽公司扣减王志军工程款的理由。2.《结算认定书》尾部注明内容与正文并不矛盾，不能得出《结算认定书》仅作送审资料。3.无论《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》是否实施，鉴于双方已达成一致的结算意见，都不应当启动鉴定。4.威羽公司虽主张《竣工结算总价》形成时间虚假，但未提供证据证实。5.四川恒通工程造价咨询事务所有限责任公司（简称恒通公司）鉴定结论载明了A、B、C三点意见，其中C点为2013年12月30日材料签证单的材料价格不下浮，金额为705,371.82元。南充仲裁委即使要采用该错误结论，也应当把该C点的金额加入应付款中。当然，C点金额是怎样计算的，王志军不清楚，不认可该错误的鉴定结论。6.不应将业主和四川威羽公司结算作为本案结算的参考。威羽公司虽不认可案涉项目部印章，但威羽公司在案外人诉其另一案中确认了该项目部印章的真实性。另外，王军有权代表威羽公司。案涉《竣工结算总价》、《结算认定书》中加盖了威羽公司项目部印章和王军签名，是威羽公司的真实意思表示。 被申请人威羽公司称：一、南充仲裁委有管辖权。案涉合同明确约定，双方在发生纠纷后协商不成时可向南充仲裁委申请仲裁。故双方是依合同的仲裁条款解决本案争议。不论该合同是否有效，均不影响仲裁条款的约定。申请人王志军主动向南充仲裁委申请仲裁，表明其主张南充仲裁委对本案有管辖权。其对南充仲裁委作出的不利仲裁结果不服，才在诉讼中提出南充仲裁委对本案没有管辖权，故王志军主张南充仲裁委对本案无管辖权的理由不成立。二、本案鉴定程序合法。南充仲裁委依照被申请人威羽公司的申请，委托恒通公司鉴定合法。虽然王志军有一份1,700多万元的结算单，但这不表明威羽公司已认可该工程款，且威羽公司在仲裁中已对王军签字的两张凭据作出说明。恒通公司鉴定时依据的竣工图虽有瑕疵，也即业主方、监理单位、承建单位未按竣工图载明的签章顺位加盖印章，但该瑕疵不影响鉴定报告的真实性和客观性、合法性。故恒通公司的鉴定报告应作为本案最终的结算依据。如果王志军对鉴定报告有不同意见，应在仲裁中申请鉴定人出庭接受质询或者申请重新鉴定，但王志军并没提出以上申请。三、威羽公司未隐瞒重要证据。不管当事人是在仲裁中，还是在民事诉讼中，均应遵循谁主张谁举证的证据规则。王志军向威羽公司提交的很多证据均不由威羽公司持有，已被威羽公司转交给业主方。若王志军对鉴定证据有异议，可申请南充仲裁委向业主方调取证据。四、威羽公司未伪造证据。案涉工程系威羽公司将违法分包给王志军，故王志军无资格与业主办理结算，只能以威羽公司名义办理结算。威羽公司在工程竣工后已将所有施工图纸移交给业主方。至于业主方是否将威羽公司移交的竣工图纸交给政府相关部门保存，不由威羽公司决定。威羽公司已向王志军付款7,900,000元。王志军虽主张威羽公司的付款顺序为王志军先出收条，威羽公司后转款，其只收到威羽公司的转款6,800,000元；但王志军只有全额收取了上一次的收条金额后，才可能出具下一次收款的收条，并应知道出具收条的后果，故王志军的该主张与常理相悖。综上，申请人要求撤销仲裁裁决的理由，与《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的事由不相符，请求驳回其申请。 经审查查明：2019年6月25日，南充仲裁委员会作 出（2018）年南仲案字第9号裁决：一：被申请人威羽公司在本裁决生效之日起三十日以内给付申请人王志军工程款361,726.25元，并同时按照中国人民银行同期同类贷款利息支付从2016年11月19日至本金清偿之日止的利息。如未按本裁决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按人民银行同类基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二．本案仲裁费73,577元，由被申请人王志军承担51,503.90元，被申请人威羽公司承担22,073.10元。本案鉴定费350,000元，由申请人王志军承担245,000元，被申请人威羽公司承担105,000元（该两笔费用由当事人向本会及鉴定机构预交，双方在执行案款时，进行相互品迭处理）。 另查明，2012年11月15日，业主南充市嘉美印染有限公司（简称嘉美公司）与威羽公司签订《嘉美印染“退城入园”新建项目施工合同》，将其在南充市高坪区都京工业园区的退城入园新建项目工程发包给被申请人威羽公司。2013年，威羽公司与申请人王志军签订《屋面钢天窗施工合同》约定：将嘉美公司项目的印染车间屋面钢天窗工程分包给王志军，如双方发生纠纷，可向南充仲裁委申请仲裁。2016年11月19日，王志军要求威羽公司在四份结算价为17,564,567元的《嘉美印染新建项目工程主厂房及相邻附房通风天窗工程竣工结算总价》表加盖印章。威羽公司因与王志军在结算中产生争议，申请南充仲裁委仲裁，并申请鉴定工程价款。南充仲裁委为查明事实，书面通知双方于2018年10月12日选定鉴定机构，并在王志军拒不到庭的情况下，邀请南充市政府法制办工作人员到场见证，通过随机抽签方式选定恒通公司为本案鉴定机构。恒通公司于2019年1月28日作出（2018）仲案字第9号《关于对嘉美公司退城入园项目印染车间屋面钢天窗工程造价、整改费用的鉴定意见书》。王志军对该鉴定意见提出异议主张：1.鉴定资料不全，其中无35-02号《技术、经济签证核定单》；2.竣工验收图纸系威羽公司伪造。 《中华人民共和国仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度”；第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”；第四十四条规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。 本院认为，一、关于南充仲裁委对本案有无管辖权的问题。申请人王志军虽在本案中称其与被申请人威羽公司未达成仲裁协议，应撤销仲裁裁决，但其依据“如双方发生纠纷，可向南充仲裁委申请仲裁”的约定，向南充仲裁委申请仲裁，该行为表明其主张南充仲裁委对本案有管辖权。再则，即使王志军认为仲裁协议无效，按照《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”的规定，也应在南充仲裁委首次开庭前提出。故王志军据此撤销仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。二、关于本案应否鉴定的问题。王志军虽主张南充仲裁委启动鉴定程序不合法，但仲裁庭为查明案件事实，可应威羽公司申请并依据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”的规定，对案涉工程价款进行鉴定。南充仲裁委书面通知双方选定鉴定机构后，并在王志军拒不到庭情况下邀请了南充市政府法制办工作人员到场见证，通过随机抽签方式选定恒通公司为本案鉴定机构，鉴定程序合法。三、关于威羽公司是否隐瞒证据的问题。王志军虽对恒通公司作出的《关于对嘉美公司退城入园项目印染车间屋面钢天窗工程造价、整改费用的鉴定意见书》持有异议，提出用以鉴定的资料不全，其中无035-2号《技术、经济签证核定单》，但该意见书附有035-2号《技术、经济签证核定单》和王志军编制的总价为17,564,567元的《嘉美印染新建项目工程主厂房及相邻附房通风天窗工程竣工结算总价》等资料，且王志军未提供反驳证据证实威羽公司已隐瞒证据，故王志军关于威羽公司隐瞒证据的主张证据不足，本院不予支持。四、关于威羽公司是否伪造证据的问题。王志军虽主张恒通公司鉴定时采用的竣工验收图系威羽公司伪造，但未提供反驳证据证实其主张。故对王志军关于威羽公司伪造证据的主张，本院不予支持。 依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回王志军的申请 申请费400元，由申请人王志军负担。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇一九年八月二十九日 书记员 汤 斌