湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终224号 原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱超，男，1990年10月12日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，无业，住湖南省醴陵市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。 辩护人周蓉，湖南湘东律师事务所律师。 辩护人秦晗，湖南天桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘静瑞，男，1974年10月14日出生于河北省文安县，汉族，高中文化，无业，住河北省文安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。 辩护人张百和，辽宁公正律师事务所律师。 株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人刘静瑞、邱超犯非法经营罪一案，于2019年5月30日作出了（2019）湘0203刑初67号刑事判决，宣判后，原审被告人刘静瑞、邱超不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审判决认定：被告人刘静瑞在未取得烟草专卖许可证的情况下，在2018年4月至7月期间，向被告人邱超销售电子烟，向被告人邱超收取烟款共计132525元。 被告人邱超在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，从潘某、被告人刘静瑞等人处购进卷烟、电子烟后予以销售牟利。2017年至案发，被告人邱超向殷某销售普通卷烟，共收取货款34450元。2016年3月至2018年7月，被告人邱超销售卷烟给冯某，共计收取货款101735元。2018年7月，被告人邱超向沈某销售电子烟弹，共收取货款1080元。 2018年7月30日，被告人刘静瑞被民警抓获到案。2018年7月31日，被告人邱超被民警抓获到案。破案后，公安机关从被告人邱超处扣押电子烟弹和普通卷烟共计489条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，公安机关从邱超处查扣的400条HEETS、万宝路烟弹为真品IQOS卷烟，79条阿里山、芙蓉王等普通卷烟鉴定为真烟。2条MU、7条LUCKYSTRIKE、一条钓鱼台（黄景泰蓝出口）无样品技术资料，不予鉴定。经湖南烟草专卖局作出价格证明，从邱超处扣押的各种卷烟、电子烟价值共计147751.38元。其中100条HEETS电子烟系被告人邱超从被告人刘静瑞处以165元/条价格购进，购进价格共计16500元。 综上，被告人刘静瑞非法经营烟草制品的金额共计132525元（其中30条销售价格4950元的电子烟，被告人刘静瑞已收取被告人邱超购烟款，但尚未发货，被告人刘静瑞就被公安机关抓获），被告人邱超非法经营烟草制品的金额共计279735.38元[285016.38元-(217.81元-165元）×100条]。 上述事实，有下列经庭审举证、质证,并查证属实的证据证明： 1.微信聊天记录、对账单、手机支付记录照片、交易明细单、账号信息，证明邱超与刘静瑞、“日本货物批发商城”的微信交流购买电子烟及支付情况。公安人员调取了自2018年4月10日起邱超在刘静瑞处购进电子烟的微信、支付宝支付情况，邱超向刘静瑞微信支付128800元，刘静瑞退款26275元，实际支付102525元，邱超向刘静瑞支付宝支付30000元，以上合计共支付132525元。刘静瑞支付快递费的情况。公安人员从财付通支付科技有限公司调取了微信账号注册信息，微信号为×××注册姓名为刘静瑞，微信号为×××的注册姓名为邱超。邱超转账给“沉淀”、萧县木木商贸有限公司的情况。2018年7月28日被告人邱超向被告人刘静瑞购进130条ＨＥＥＴＳ烟，价格为165元／条； 2.证人殷某的证言、微信聊天记录、微信转账记录，证明他的微信昵称为“老鹰”，2015年底2016年初时他加了一个微信昵称“所长烟行132××××9581”的人的微信，聊天后得知对方那里有外国卷烟和雪茄出售，他先试着买了一点，觉得还可以，就一直找对方买烟。从2017年1月7日至2018年7月4日他共向对方微信支付了34450元，都是买烟的款项，他一般购买外国卷烟摩尔、外国雪茄、国产黄鹤楼1916（出口版）等卷烟； 3.证人冯某的证言、微信聊天记录、照片，证明他的微信昵称为“欣巴达”，他通过朋友介绍加了昵称“所长烟行132××××9581”的人的微信，后来他找对方买卷烟，从2016年3月底起至2018年7月，他共向对方微信以及支付宝支付了101735元，都是向对方购买卷烟的钱，他一般是买万宝路和雪茄； 4.证人沈某的证言、微信聊天记录，证明他的微信昵称是“大号橡皮鸭子”，他通过朋友介绍加了昵称“所长烟行132××××9581”的人的微信，2018年7月2日、7月24日他找对方购买了ＨＥＥＴＳ烟弹，共支付1080元； 5.证人潘某的证言、微信聊天记录，证明2018年7月，微信昵称“所长烟行132××××9581”的人通过微信向她求购卷烟，第一次是2018年7月4日，卖了硬蓝芙5条、1916卷烟15条、和谐玉溪5条，共9025元。第二次是7月9日，卖了港版中华烟5条、黄熊猫5条、硬包阿里山5条、南洋吉祥龙凤罐5条，共计2960元。之前还有一次所长买了100条555卷烟，后来说客人不要，退回了79条，但是另外要100条蓝555，两相抵扣，所以这次所长还向她支付了6700元。第三次是7月24日，卖了软庄园3条、1916卷烟15条、硬阿里山10条、硬大苏5条，共计10600元，但是不知道为什么，所长少付了50元； 6.证人杨某的证言、微信聊天记录、照片、发货明细单，证明他帮邱超收过卷烟、电子烟的包裹，还应邱超的要求为其发过卷烟、电子烟的快递，或者叫跑腿师傅送过货。2018年7月28日他帮邱超收的电子烟包裹已由公安人员拍照固定。2018年8月4日他又收到了从新疆乌鲁木齐寄来的包裹，他交到了公安机关，里面也是邱超从新疆购买的烟弹，收货人写了他的名字； 7.证人孙某的证言、微信记录，证明她是王府井中央公馆Ｂ座2203房的业主，房子一直出租给别人使用，2017年7月10日起租给了微信号×××的人，房租都是通过微信交纳； 8.证人刘某的证言、微信聊天记录，证明他是申通快递的工作人员，邱超经常通过他们快递寄电子烟，一般都是通知他到王府井Ｂ座2203去取包裹。他寄出后会告知快递费用； 9.搜查笔录、提取记录扣押物品、文件清单、照片，证明公安人员抓获邱超后，从邱超位于株洲市芦淞区的租房内搜查的情况，并扣押以下电子烟、卷烟：万宝路深绿薄荷烟弹10条、浅绿薄荷烟弹6条、淡薄荷烟弹19条、原味浅蓝烟弹16条、ＨＥＥＴＳ原味橙色烟弹164条、原味黄色烟弹48条、紫色薄荷烟弹15条、绿色薄荷烟弹20条、硬蓝芙蓉王4条、软蓝芙蓉王5条、玉溪庄园4条、玉溪和谐8条、黄鹤楼1916烟15条、钓鱼台1条、老双喜3条、双喜吉祥龙凤4条、硬中华1条、中华5000烟2条、熊猫5条、苏烟6条、阿里山13条、ＭＵ2条、七星1条、好彩7条、万宝路4条、铁盒骆驼4条、雪茄11盒。公安人员还扣押了邱超笔记本1本、二联收据1本、所长名片9张、快递包装箱30个、邮政快递包裹单7张、卡拉卡手机收款宝1个、银行卡6张、钥匙1片、手机1台。公安人员查获邱超租房的现场情况、电子烟、卷烟外观情况。公安人员已扣押刘静瑞笔记本1个，手机2台。公安人员将杨某收到的从新疆乌鲁木齐邮寄的包裹给刘静瑞核对，确认是其卖给邱超的烟弹。公安民警当刘静瑞的面将包裹拆开，每个包裹里装有25条ＨＥＥＴＳ烟弹，分别是黄色原味50条、绿色薄荷50条，以上物品已被扣押。公安人员在亮亮水果店提取邱超以杨某名字收取的包裹一个，发货地址是日本大阪八尾市沼2-86号，民警当杨某面打开包裹，里面是两条万宝路绿色薄荷味烟弹，以上物品已被扣押； 10.卷烟鉴别检验报告，证明公安机关从邱超处扣押电子烟弹和普通卷烟共计489条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，公安机关从邱超处查扣的400条HEETS、万宝路烟弹为真品IQOS卷烟，79条阿里山、芙蓉王等普通卷烟鉴定为真烟2条MU、7条LUCKYSTRIKE、一条钓鱼台（黄景泰蓝出口）无样品技术资料，不予鉴定； 11.霍尔果斯市烟草专卖局协助调查复函、株洲市烟草专卖局出具的证明，证明刘静瑞、邱超均无烟草专卖零售许可证； 12.抓获经过、破案经过、证明本案被告人被抓获归案的情况及本案侦破情况； 13.湖南省烟草专卖局价格证明，证明从被告人邱超处扣押的烟草价格； 14.人口信息资料，证明二名被告人的个人基本情况； 15.情况说明，证明杨某帮邱超发货及收货的情况；微信名为“沉淀”的人的真实身份情况； 16.被告人邱超的供述，证明2015年他帮人代销了几条万宝路香烟后发现生意不错，2015年夏天就开始自己贩卖卷烟，一直到后面在株洲市芦淞区开了“所长烟行”，但是他一直没有办理相关证照。他的微信号为×××，微信昵称“所长烟行132××××9581”。从2018年4月起他在刘静瑞处购买了132525元的电子烟。他从刘静瑞处购进的电子烟大部分已经卖出，剩下的都被公安人员扣押了。公安机关委托对扣押烟草制品进行鉴定，鉴定结论他无异议。他在2017年1月7日至2018年7月4日向微信昵称“老鹰”（殷某）销售了卷烟，共收款34450元。微信名为“欣巴达”的人向他购买过卷烟，共向他支付101735元。一个微信名为“大号橡皮鸭”的人向他购买过电子烟，共计向他支付了1080元； 17.被告人刘静瑞的供述，证明他从2017年8月至2018年6月在新疆霍尔果斯经营了一家岩驰免税店。他通过一个ＱＱ群认识了一个人，后来互相加了微信，他的微信号为×××，昵称“乾螺湾免税”，对方的微信昵称为“所长烟行132××××9581”。从2018年4月份起他向“所长烟行”销售了电子烟烟弹，共132525元。他开始是通过申通快递将“所长烟行”的货发往株洲，后来找了一个微信名“万龙”的人发快递。有价值4950元的货还没发出，他就被抓了。他没有烟草经营的许可。 原审法院根据上述事实和证据，对被告人邱超适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定；对被告人刘静瑞适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人邱超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘静瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；三、对公安机关已扣押被告人邱超万宝路深绿薄荷烟弹十条、浅绿薄荷烟弹六条、淡薄荷烟弹十九条、原味浅蓝烟弹十六条、HEETS原味橙色烟弹一百六十四条、原味黄色烟弹四十八条、紫色薄荷烟弹十五条、绿色薄荷烟弹二十条、硬蓝芙蓉王四条、软蓝芙蓉王五条、玉溪庄园四条、玉溪和谐八条、黄鹤楼1916烟十五条、钓鱼台一条、老双喜三条、双喜吉祥龙凤四条、硬中华一条、中华5000烟二条、熊猫五条、苏烟六条、阿里山十三条、MU二条、七星一条、好彩七条、万宝路四条、铁盒骆驼四条、雪茄十一盒、黄色原味HEETS烟弹五十条、绿色薄荷HEETS烟弹五十条、万宝路绿色薄荷味烟弹二条、笔记本一本、二联收据一本、所长名片九张、快递包装箱三十个、邮政快递包裹单七张、卡拉卡手机收款宝一个、银行卡六张、手机一台，扣押被告人刘静瑞笔记本一个，手机二台依法予以没收；对被告人邱超违法所得人民币十三万七千二百六十五元、被告人刘静瑞违法所得人民币十三万二千五百二十五元依法予以继续追缴。 宣判后，上诉人邱超以“1、所涉非法经营额计算有误；2、一审量刑过重”等为由，请求从轻、减轻处罚。 上诉人邱超的辩护人提出“1、从邱超处扣押的各种卷烟、电子烟，未流入市场，应当认定为犯罪未遂；2、邱超的行为属情节严重，不属情节特别严重；3、邱超有自首情节；4、一审判决没收银行卡和手机缺乏依据”等辩护理由，请求二审依法予以改判。 上诉人刘静瑞及其辩护人提出“1、原判认定非法经营烟草制品数额有误；2、上诉人销售电子烟具有免责性；3、上诉人具有犯罪终止的情节；4、公安机关钓鱼执法应当减轻处罚；5、不应当没收上诉人的笔记本电脑和手机”等理由，请求二审改判有期徒刑十一个月，并降低罚金。辩护人还提出“认定上诉人刘静瑞非法所得的数额有误”。 二审经审理查明的事实及认定的证据与一审相同。 本院认为，上诉人邱超、刘静瑞违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从事烟草制品销售活动，上诉人邱超非法经营烟草制品的金额达27万余元，属情节特别严重，上诉人刘静瑞非法经营烟草制品的金额达13万余元，属情节严重，两上诉人的行为均已构成非法经营罪。关于上诉人邱超提出“所涉非法经营额计算有误”的理由，经查，上诉人邱超购买、销售的都是卷烟，根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级行政主管部门出具的零售价格计算，上诉人邱超向殷某、冯某、沈某销售卷烟及电子烟弹共计137235元，从邱超处扣押的各种卷烟、电子烟除其中100条ＨＥＥＴＳ电子烟系邱超从上诉人刘静瑞处以165元／条价格购进属于能够查清购买价格的外，其余的烟应按照湖南省行政主管部门出具的零售价格计算价值，故原审认定上诉人邱超非法经营烟草制品的金额达27万余元事实清楚、证据充分。关于上诉人邱超提出“一审量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院在量刑时已充分考虑上诉人邱超到案后能如实供述自己的犯罪事实，且系初犯、认罪态度较好，已依法对上诉人邱超予以了从轻处罚，并在法定幅度内对其量刑是适当的。关于上诉人邱超的辩护人提出“从邱超处扣押的的各种卷烟、电子烟，未流入市场，应当认定为犯罪未遂”的辩护理由，经查，案发后，公安机关从上诉人邱超处扣押电子烟弹和普通卷烟共计489条，上诉人邱超为销售而购进、储存卷烟、电子烟、雪茄烟的行为属于非法经营犯罪行为，不能认定为未遂。关于上诉人邱超的辩护人提出“邱超的行为属情节严重，不属情节特别严重”的理由，经查，上诉人邱超非法经营烟草制品的金额达279735.38元，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定非法经营数额在25万元以上属情节特别严重。关于上诉人邱超的辩护人提出“邱超有自首情节”的理由，经查，上诉人邱超于2018年7月31日凌晨在长沙天心区民警抓获，上诉人邱超不符合认定自首的条件。综上，上诉人邱超的上诉理由及其辩护人的辩解理由均不成立，对其在一审已依法从轻的基础上再要求二审予以改判的请求，本院不予支持。关于上诉人刘静瑞及其辩护人提出“原判认定非法经营烟草制品数额有误”的理由，经查原审认定上诉人刘静瑞非法经营烟草制品金额是按照其向邱超销售电子烟收取的货款计算的，该数额有二人微信、支付宝相关交易记录等证据予以证实，事实清楚、证据确凿。关于上诉人刘静瑞及其辩护人提出“上诉人销售电子烟具有免责性”的理由，经查，根据国家烟草专卖的相关规定，电子烟属于我国烟草专营范围，销售者应当取得相应的经营许可。关于上诉人刘静瑞及其人辩护人提出“上诉人具有犯罪终止的情节”的理由，经查，上诉人虽有转让店铺、注销营业执照的行为，但并未停止销售电子烟的行为，故其不属犯罪终止的情形。关于上诉人刘静瑞及其辩护人提出“公安机关钓鱼执法应当减轻处罚”的理由，经查，刘静瑞与邱超进行电子烟买卖均是二人自主的行为，不存在公安特情人员引诱或者一方在公安人员控制下交易的情形。关于上诉人邱超的辩护人提出“一审判决没收银行卡和手机缺乏依据”及上诉人刘静瑞提出“不应当没收上诉人的笔记本电脑和手机”的理由，经查，上诉人邱超、刘静瑞通过ＱＱ认识，后来互相加了微信，双方在联系卷烟的买卖及货款的支付上都是通过微信及支付宝完成，微信、支付宝均绑定了相应的银行卡，笔记本电脑和手机是ＱＱ及微信载体，根据刑法的相关规定供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，故原审法院没收上诉人的银行卡、笔记本电脑和手机并无不当。上诉人刘静瑞的辩护人还提出“认定上诉人刘静瑞非法所得的数额有误”的理由，经查，上诉人刘静瑞在2018年4月至7月期间，向邱超销售电子烟，并收取邱超烟款共计132525元，故原审判决对刘静瑞违法所得人民币132525元依法予以继续追缴并无不当，对刘静瑞因犯罪所支出的成本依法不予核减。综上，上诉人刘静瑞的上诉理由及辩护人的辩解理由均不能成立，本院不予支持。上诉人刘静瑞到案后能如实供述自己的犯罪事实且系初犯、偶犯，认罪态度较好，原审已依法予以了从轻处罚，故对上诉人刘静瑞请求二审改判有期徒刑十一个月、并降低罚金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  刘 克 二〇一九年八月六日 书记员  游亚丽 附裁定书所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。