四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终843号 上诉人（原审被告）：泸县长宏新型建材厂，住所地：泸县石桥镇红山村一社，统一社会信用代码915105217891442709。 负责人：文显平，经理。 委托诉讼代理人：周能朝，四川九狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周霞，四川九狮律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：胡国有，女，1939年8月24日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张钟，泸县福集法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王怀树，泸县福集法律服务所法律工作者。 上诉人泸县长宏新型建材厂（以下简称长宏建材厂）因与被上诉人胡国有确认劳动关系纠纷一案，不服四川省泸州市泸县人民法院（2018）川0521民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行了审理。上诉人泸县长宏新型建材厂委托诉讼代理人周能朝，被上诉人胡国有委托诉讼代理人王怀树均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人泸县长宏新型建材厂上诉请求：撤销四川省泸州市泸县人民法院（2018）川0521民初3211号民事判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之子钟兴树于2018年1月30日至2018年2月26日之间不存在事实劳动关系。事实与理由：自钟兴树于2018年2月2日未按规章制度销假上班起，上诉人已按企业制度自动与之解除了劳动关系。一审法院以上诉人未举证证明双方劳动关系已解除为由确认了劳动关系的成立，属于认定事实不清、适用法律不当，且钟兴树还有妻子和孩子，一审遗漏了必须参加诉讼的的当事人，程序错误。为维护自身合法权益，故上诉至泸州市中级人民法院请求查明事实后依法予以改判。 被上诉人胡国有辩称，上诉人于被上诉人之子钟兴树之间确实存在劳动关系，上诉人的上诉请求和主张均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 胡国有向一审法院起诉请求：确认其子钟兴树在2017年9月至2018年2月期间与长宏建材厂存在劳动关系，诉讼费由长宏建材厂承担。 一审法院认定事实：胡国有系钟兴树之母。长宏建材厂的原名称为泸县矸砖厂，2018年5月15日泸县矸砖厂名称变更为泸县长宏新型建材厂，即本案长宏建材厂。 2017年9月，钟兴树经人介绍到泸县矸砖厂从事搬运工作，工资按搬运的数量由长宏建材厂按月发放。2018年1月29日后钟兴树就未继续上班，之后向长宏建材厂管理人员王立波口头请假，说父亲生病需要照顾就不去上班了。钟兴树请假后其所在的搬运班组继续工作至2018年2月8日。2018年2月26日21时许，韦正华驾驶川Ｅ×××××号小型轿车在泸县M处与钟兴树驾驶的川Ｅ×××××号摩托车相撞发生交通事故，事故中钟兴树受伤，后死亡。另查明，钟兴树2018年1月26日至29日的工资由他人在其死亡后代为领取，钟兴树与长宏建材厂未签订劳动合同。在钟兴树发生交通事故当日17时36分与杜开平通过电话，当日长宏建材厂处有搬运工上班。 钟兴树死亡后，其父钟大荣向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认钟兴树与长宏建材厂在2017年9月至2018年2月之间存在劳动关系。泸县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出泸劳人仲案［2018］62号裁决书，裁决：钟兴树在2017年9月至2018年1月29日期间与泸县长宏新型建材厂存在劳动关系；在2018年1月30日至2018年2月26日期间不存在劳动关系。钟大荣不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，后钟大荣在诉讼中死亡。 一审法院认为，胡国有提供的号码为131××××1322的电话在2018年2月26日与杜开平（电话号码136××××2846）的通话记录，仅能证明双方之间有过电话联络，但通话内容无法确定。庭审中当事人对钟兴树在2017年9月至2018年1月29日与长宏建材厂之间存在劳动关系，自2018年1月30日起钟兴树未去长宏建材厂处上班，随后向长宏建材厂的管理人员请假照顾生病的家人均无异议，争议焦点在于请假后钟兴树未去上班，是否双方之间的劳动关系就已解除。对争议焦点，胡国有认为钟兴树请假照顾生病的家人时，并未提出解除与长宏建材厂之间的劳动关系，且交通事故发生当日钟兴树也是接到长宏建材厂的管理人员杜开平的电话后去上班，因此双方之间的劳动关系存在；长宏建材厂认为钟兴树请假时照顾生病的家人说不干了，就表示双方已解除了劳动关系，且根据长宏建材厂的规章制度，钟兴树超过10日未去上班，也符合解除劳动合同的条件，因此在2018年1月30日起至交通事故发生，双方不存在劳动关系。本院认为，钟兴树请假照顾生病的家人的事实已经双方确认，但对请假时间的长短双方均未提供证据证明，长宏建材厂所持钟兴树请假时已提出了解除双方劳动关系的主张，只有长宏建材厂的管理人员的证言证明，而无其他证据加以佐证；其次，即使长宏建材厂所提供的规章制度合法有效，但直至钟兴树发生交通事故死亡，长宏建材厂也未按照其提供的规章制度第6条、第7条的规定，作出与钟兴树解除或终止劳动关系的决定，因此在钟兴树已向长宏建材厂管理人员请假的情况下，长宏建材厂所举证据不能证明其已与钟兴树解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由长宏建材厂承担举证不能的后果。钟兴树在长宏建材厂处从事搬运工作，工资由长宏建材厂发放，双方虽未签订劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，双方已经构成事实劳动关系。因此，一审法院认为胡国有之子钟兴树与长宏建材厂自2017年9月起至2018年2月26日之间存在事实劳动关系。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决胡国有之子钟兴树与长宏建材厂泸县长宏新型建材厂自2017年9月起至2018年2月26日之间存在事实劳动关系。案件受理费10元免于收取。 本院二审期间中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：鉴于双方当事人对钟兴树在2017年9月至2018年1月29日期间与长宏建材厂之间存在劳动关系这一事实无争议，故本案争议焦点为：长宏建材厂与钟兴树于2018年1月30日至2018年2月26日期间是否仍存在劳动关系？针对争议焦点，本院进行以下评述： 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，上诉人长宏建材厂应当对已与被上诉人之子钟兴树合法解除劳动关系的事实承担举证责任。审理过程中，长宏建材厂提交的证据仅能证明该厂对请销假制度和旷工情况进行了规定，但并未继续举证证明上述规定是否已依法提前对劳动者进行告知，并在出现需解除劳动关系情形时履行了相应的通知义务，自然需承担举证不能的法律后果。上诉人既然未证明劳动关系已解除，则劳动关系当然继续存续。故对于上诉人请求确认其与钟兴树于2018年1月30日-2018年2月20日期间不存在劳动关系这一上诉主张，本院依法不予支持。 综上，上诉人泸县长宏新型建材厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 陈 靖 审判员 李 野 审判员 蓝 军 二〇一九年八月十五日 书记员 郑健雄