河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8819号上诉人（原审被告）：李福贵，男，1957年6月8日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：张英军，北京西山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄韦才，男，1977年7月18日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：武青果，河北勤邦律师事务所律师。上诉人李福贵因与被上诉人甄韦才建设工程合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李福贵上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回原告的诉讼请求；2、一二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、双方合作关系认定错误。上诉人于2014年4月承揽了河北新东方房地产开发有限公司想象国际项目现场的零星工程，雇用被上诉人负责现场施工管理。工程完工后，上诉人支付给被上诉人包括五个月的工资、车补、另有部分欠付供货商的材料款，及后期结算被上诉人纠缠强加三个月工资等共计10万元。一审法院在没有任何证据的情况下，认定上诉人与被上诉人是合作关系，并据此判决上诉人向被上诉人分配利润是错误的。2、认定被上诉人垫付工程款错误。本案的工程是上诉人承揽的，被上诉人负责现场施工管理，是现场施工的负责人，上诉人只是偶尔去现场视察。因是零星工程，量小、零散修补没必要与他人合作，加之上诉人幼年没上学，账目不规范，所以工人工资及物资部分通过被上诉人代上诉人支付，部分是上诉人直接支付。但是这并不能证明上述款项就是被上诉人垫付的。双方并没有垫付款项的约定，更没有签订过类似的协议，被上诉人也没有充分证据证明该款项是其垫付的。相反，所有的票据都在上诉人手中，被上诉人都是持发票向上诉人报帐。如果上诉人不给被上诉人资金，被上诉人也不会把票据交给上诉人的。一审法院认定被上诉人垫付工资及物料款并要求上诉人返还的判决是错误的。3、认定的利润过高。(1)被上诉人记载的工资发放记录，只是通过其招募的工作时间较长相对稳定的一部分工人的工资，还有一些临时从劳务市场上雇佣的人员，工资都是日结，都是上诉人支付的。另外，上诉人还招募了三名工人，工资也是上诉人直接发放，及一些活动经费都应当计算在现场就将现金交给了被上诉人，这28750元税款也不是被上诉人垫付的。(3)该工程价款并没有完全支付给上诉人，还有5%的质保金没有给付。(4)上诉人之所以在一审不认可该鉴定意见，是因为该鉴定意见鉴定的成本过低。上诉人承揽的是零星维修工程，其人工和材料成本均不能按规模工程计算，工程量与成本是不成比例的，该工程的实际成本比鉴定意见确定的成本还要高。就算按河北泽丰工程咨询有限公司出具的鉴定意见，工程造价汇总合计457331.16元，而被上诉人，一诉请的所谓垫付款只有34万元，两者相差10余万元，更证明被上诉人记载的只是部分工程价款。一审法院没有综合全案事实，没有计算上诉人支出的资金，仅以被上诉人所谓的垫付款项为工程成本，确定工程利润是错误的。二、一审程序错误。一审法院据以认定双方为合作关系的重要证据一一清算帐目的录音，上诉人认为是虚假的，是被上诉人进行过剪辑修改的。上诉人与被上诉人从2007年经人介绍认识，一直有经济和业务来往。双方有好多的经济纠葛需要清算。被上诉人一贯为达目的不择手段，曾于2010年纠集多人强抢了一个施工老板的轿车。上诉人因此请求一审法院对该录音的真实性进行鉴定，但是一审法院并未对该录音进行鉴定，径行采纳了该证据，剥夺了上诉人的合法权益，从而做出了错误的判决。三、一审适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人是雇佣关系，而非合作关系，上诉人已经向被上诉人支付了雇佣工资。上诉人与被上诉人之间并没有债权债务关系，一审法院适用《民法通则》关于债权清偿的法律规定，是错误的。综上所述，为保护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请法院详查事实，以事实为依据，以法律为准绳，判如所请。甄韦才辩称，一、一审法院认定事实正确。1、当事人双方之间确系合作关系。上诉人在承揽本案所涉工程之前因资金紧张就找到答辩人合作，约定工程完工后返还答辩人所垫付资金并平分利润。上诉人在支付答辩人10万元后，以答辩人账目不实为由多次对账，拒绝支付答辩人应得款项。在双方对账的录音中，上诉人承认双方的合作关系，也认可答辩人垫付了费用，只是对垫付数额有异议。上诉人所辩称的双方之间系雇佣关系并没有提供相应证据，其所称支付给答辩人的10万元包括八个月的工资和车补、部分材料款，严重脱离事实，不符合逻辑。首先，双方合作只有3个月的时间怎可能支付8个月的工资其次其支付的系哪部分材料款亦不能明确。2、本案工程只是以上诉人的名义签订了施工合同，其余事项均系由答辩人完成。答辩人对垫付资金有详细工作日志记录，上诉人亦只是对其中的饭费、烟酒费不认可，结合录音证据、证人证言以及上诉人支付给答辩人的不能作出合理解释的10万元，足能认定答辩人垫付了工程款。3、利润=工程款-成本。由于当事人双方对本案工程成本有异议，因此委托河北泽丰工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为工程造价合计457331.16兀，高于答辩人主张的垫付款项数额，证明答辩人没有虚报垫付款项。本案所涉工程成本均由答辩人垫付，上诉人所称支付的款项均没有证据证明。上诉人不认可鉴定意见但没有相反证据能够推翻鉴定意见，又没有申请重新鉴定，因此，该鉴定意见能作为法庭审理案件的依据。经一审开庭时第三人质证，工程款己全部支付给上诉人。二、一审法院程序正确。答辩人未收到上诉人要求对录音证据进行鉴定的申请，亦未得到法院通知，不能证明其提出了鉴定要求。另答辩人保留追究上诉人污蔑答辩人的责任的权利。三、一审法院适用法律正确。上诉人关于雇佣关系的主张不成立。上诉人拖欠答辩人的债务应当清偿，一审法院适用《民法通则》关于债权清偿的法律规定完全正确。综上，应应依法驳回上诉，维持原判。甄韦才向一审法院起诉请求：1.责令被告返还原告垫付的材料费、工人工资、合作应分得利润及暂计至2018年9月6日止的利息合计432132元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月11日河北新东方房地产开发有限公司（甲方）和被告李福贵（乙方）签订了《想象国际项目现场零星工程施工合同》，合同约定主要内容为：一、工程概况：1、工程地点：石家庄市高新区想象国际项目现场；2、零活期限：2014年4月、5月、7月份；3、工程内容：详见附件工程现场签证单；4、承包方式：包工包料（详见附件工程现场签证单）……四、乙方权利与义务1、乙方确定本工程现场责任负责人（姓名：甄伟才）。原告甄韦才称：2014年3月份，被告给原告打电话称第三人处有零星工程，挺急，但被告没有资金，于是协议由被告联系工程，原告出资并负责现场管理，干完活后返还原告资金，利润平分，这样原、被告之间达成合作协议；2014年4月3日进驻想象国际现场开始施工，直至2014年7月份完工，其中材料费、工人工资的结算支出均为原告垫资。完工后，双方一同去石市高新区税务局开具建筑业统一发票，并由原告刷卡支付税款28750元。原告主张共计支出垫付款348497元，由第三人支付的工程款587935元减去348497元除以2，即为利润119719元，2016年10月28日被告给付原告100000元，故主张348497+119719-100000=368216元及利息，利息按银行贷款利率（年利率4.7%）计算，自2015年1月6日暂计至2018年9月6日为63916元，共计432132元。原告提供以下证据：1、被告与第三人新东方公司2014年4、5、7月份施工现场签证汇总表，证明李福贵与新东方公司对施工具体项目及费用的签证确认。2、工程结算汇总表，证明该工程价款为587935元。3、合同鉴审表，证明建设单位新东方公司对该零星工程合同总价款的合同鉴审。4、竣工结算单，证明建设单位新东方公司与施工单位对工程价款结算为587935元。5、建筑业统一发票，证明2015年1月6日付款方新东方公司与收款方李福贵结算工程款开具的发票。6、刷卡交易清单，证明2015年1月6日甄韦才通过POS机缴纳税款28750元后，为新东方公司开具上述工程款发票。7、原告记载的施工日志，证明原告2014年4月3日进驻想象国际现场施工支出的材料费、工人工资等流水记录。8、出庭证人证言，证明工人工资和材料费都是甄韦才发放和购买。9、原、被告谈话录音光盘，证明原、被告曾就合作事宜后账目问题协商，但协商未果。被告李福贵对原告提供的2014年4、5、7月份施工现场签证汇总表、工程结算汇总表、合同鉴审表、竣工结算单、建筑业统一发票、刷卡交易清单、原告记载的考勤记录及施工日志中有关施工部分予以认可，对饭费、烟酒费用及证人证言不予认可，否认与原告是合作或合伙关系，并称是其雇佣原告管理施工的，原告在购买材料和发放工人工资时，凭发票和工资单向被告报账，材料款和工人工资均是被告出资，没有利润分配，施工完毕后原告将施工日志交给了被告。被告还称原告缴纳税款28750元后，当时其在税务局就付给原告现金28750元，原告不予认可，被告对其主张未提供证据证明。被告最后称不欠原告钱，并已给付原告100000元，原告每月工资8000元，干了四个月，被告按五个月给其结算，应是40000元，另有欠付供货商的材料款12580元已支付给原告让原告与供货商结账，原告工作期间给其汽车补助每天150元，五个月共计22500元，后期结算时原告纠缠被告，又给其加了三个月工资24000元，以上共计99080元，凑整给了原告100000元，被告不再欠原告工资。被告为证明其上述主张，提供了其记载材料款、工人工资等支出的现金日记账及原告记载的施工日志、购物收据。原告不认可被告现金日记账，并称该现金日记账系被告单方记账，且发放的工人工资及原告代发代支材料款等均没有支取人签字，不能证明被告支出了相关款项。审理中,原告申请依据被告与第三人新东方公司2014年4、5、7月份施工现场签证汇总表对该案涉想象国际项目现场零星工程成本价格进行鉴定，经双方协商选择鉴定机构，均同意委托河北泽丰工程咨询有限公司进行评估鉴定。2019年1月25日河北泽丰工程咨询有限公司出具《想象国际项目零星工程工程造价鉴定意见书》，该《意见书》载明：“五、鉴定意见：1、确定性意见为236969.71元，大写贰拾叁万陆仟玖佰陆拾玖元柒角壹分；2、选择性意见为220361.45元，大写：贰拾贰万零叁佰陆拾壹元肆角伍分。六、附注：1、根据委托方确定的鉴定方法，本项目鉴定的基准日为2014年4-7月份；2、依据《建设工程造价鉴定规范》第5.9条工程签证争议的鉴定：签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算，本工程鉴定按照此规范规定进行；3、委托书中明确鉴定范围为想象国际项目零星工程的成本，本工程鉴定中存在部分签证单标明综合单价但无法核算人工费、材料费与其他费用的情况，因此我方将此部分放入选择性意见，该部分价款供委托方根据案情需要选择使用。”，其中工程造价汇总表载明合计457331.16元。经质证，原告对上述《鉴定意见书》结论无异议，并称该鉴定评估结论可证明原告没有虚报实际支出的费用；被告经质证认为，鉴定机构的鉴定结论应当具体确定，但该鉴定结论“六、附注3”明确记载该工程存在部分无法核算成本的情况，故该鉴定的选择性意见不具有确定性，不能作为证据使用，对该鉴定结论不认可。对于当事人双方没有争议的事实，即被告李福贵与第三人新东方公司签订《想象国际项目现场零星工程施工合同》，2015年1月6日新东方公司与李福贵经结算该工程款为587935元，并开具建筑业统一发票。2016年10月28日，李福贵转账支付给甄韦才100000元，本院予以确认。另查，第三人新东方公司已向李福贵全部支付完毕该工程价款587935元，2017年1月25日为最后一笔款项支付时间。一审法院认为，结合本案原、被告双方的庭审陈述、举证、质证等情况，并综合分析双方提供的证据，可以认定在被告履行与第三人新东方公司签订的《想象国际项目现场零星工程施工合同》期间，原告作为被告选定的施工现场负责人进行了垫付材料费、工人工资等。理由如下：一、原告提供有详细的施工日志，该日志与现场签证大致相符，并且庭审中被告表示对原告记载的考勤记录及施工日志中有关施工部分予以认可，只对饭费、烟酒费用不认可。二、虽然被告提供现金日记账，但系被告单方记账，且按照被告雇佣原告的说法，由原告代支材料款代发工人工资，但是被告未能提供原告支取代支代发款项的凭据，被告的说法难以成立。三、双方均承认在开具建筑业统一发票时一同去石市高新区税务局，而且认可是原告刷卡支付税款28750元，被告称当时在税务所就支付给原告该税款，原告否认，被告未提出有效证据证明其已将该款支付给原告。四、被告称是其雇佣原告干活，但对于转账支付给原告100000元是什么款，其解释该100000元包括原告工资、部分材料费、汽车补助等，原告不认可，被告亦没有举出原告支取工资等款项的有关凭据，其解释与常理难以相符。五、根据经原被告双方同意委托作出的《想象国际项目零星工程工程造价鉴定意见书》结论来看，原告主张共计支出垫付款348497元，未超过评估机构的鉴定意见数额457331.16元，可佐证原告实际支出花费具有一定合理性。综合以上，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，可认定原告提供证据的证明力大于被告证据的证明力，可推定原告垫付材料费、工人工资的事实存在。关于原告实际垫付款项数额的问题。经查，原告记录的施工日志和发放工人工资表与被告的现金日记账记录的材料费、工人工资等项目支出大致相符，并且被告自认对原告记载的考勤记录及施工日志中有关施工部分予以认可，只对饭费、烟酒费用不认可，且双方提供的证据对饭费烟酒费用没有约定，故在计算垫付款项时应将饭费、烟酒费6240元予以核减。根据上述现有证据，认定原告垫付款项为342257元。原告垫付款项对案涉工程进行施工，形成与被告合作关系，原告主张利润符合常理，且其提供与被告对账的录音中被告亦认可存在利润，故对原告主张的利润，应按双方各半予以支持为宜。第三人与被告已结算工程款为587935，扣减原告垫付款项342257元后所得利润为245678元，双方每人均得利润为122839元，扣减被告已转账支付的100000元，被告应返还原告款项为342257元+122839元-100000元=365096元。关于原告主张该款项的利息，可按中国人民银行同期贷款利率计算，从第三人与被告最终结算工程款完毕之日起至实际清偿之日止。基此，原审判决为：被告李福贵于本判决生效之日起十日内返还原告甄韦才垫付款、利润共计365096元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月26日起至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，减半收取3890元，鉴定费20000元，合计23890元，由原告承担604元，被告承担23286元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人在履行施工合同期间，被上诉人垫付相应材料费及工人工资等费用，一审法院结合本案证据对该事实予以认定，合法有据。上诉人对被上诉人提供的考勤记录、施工日志部分认可，对饭费、烟酒费不予认可，一审法院在核算金额中对此予以核减，适当。被上诉人提供的录音证据可以证实上诉人认可与被上诉人存在合作关系以及存在利润，一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付部分利润，并无不当。上诉人不认可双方之间存在合作关系，主张向被上诉人支付的10万元系工资等费用，不合常理，本院不予采信。被上诉人为上诉人垫付部分款项，双方之间存在合作关系，且上诉人认可存在利润，一审法院判决由上诉人向被上诉人返还垫付款项并分割利润，于法有据。综上所述，李福贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7780元，由上诉人李福贵负担。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年八月二十日书记员  刘 琨