安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终751号上诉人（原审原告）：洪俊，男，1981年2月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：董芬，安徽银佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖新兴际华投资管理有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区，实际经营地芜湖市弋江区。法定代表人：吴法正，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽皖通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市鹏泰建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市，实际经营地河北邯郸市邯山区。法定代表人：高风朝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：米毅，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉金，河北天捷（邯郸）律师事务所律师。原审被告：芜湖颍川基础工程有限公司，住所地安徽省芜湖。法定代表人：冯军康，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾冠，该公司员工。上诉人洪俊、芜湖新兴际华投资管理有限公司（以下简称新兴际华公司）因与被上诉人芜湖市鹏泰建筑安装有限公司（以下简称鹏泰建筑公司）、原审被告芜湖颍川基础工程有限公司（以下简称颍川基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2018年11月19日作出的（2018）皖0208民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪俊及其委托诉讼代理人李华，上诉人新兴际华公司的委托诉讼代理人吴晓玲，被上诉人鹏泰建筑公司的委托诉讼代理人米毅，原审被告颍川基础公司的委托诉讼代理人曾冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪俊上诉请求：一、撤销（2018）皖0208民初1872号民事判决第二、三项，改判鹏泰建筑公司、新兴际华公司承担连带给付责任。二、本案一、二审诉讼费用由鹏泰建筑公司、新兴际华公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定新兴际华公司为发包方，并判令其在欠付工程款范围内承担连带给付责任，显然属于认定事实错误，导致适用法律错误。本案的发包人是芜湖新兴铸管有限责任公司，而非新兴际华公司。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或业主、项目法人。一审中新兴际华公司提交了与芜湖新兴铸管有限责任公司签订的委托建设协议，协议中约定：新兴际华公司负责建设与管理，新兴际华公司收取工程项目投资总额的5%项目管理费（该项目总投资2.6亿元，项目管理费用有1300余万元）。因此，该项目的建设发包单位、支付工程款的单位为芜湖新兴铸管有限责任公司，而非新兴际华公司。新兴际华公司仅为建设管理方。同时新兴际华公司也非合法继承人，该项目并不是新兴际华公司出资建设，芜湖新兴铸管有限责任公司回购。新兴际华公司属于总承包人，收取5%管理费，之后进行转包。既然新兴际华公司不是发包人，一审法院认定其发包人身份，显然属于认定事实错误，同时判决其按照发包人身份在欠付工程款范围内承担责任，属于适用法律错误。其应当承担的是连带给付责任。二、一审法院以合同相对性原则，判决鹏泰建筑公司和新兴际华公司不承担责任，属于适用法律错误。一审法院庭审中颍川基础公司法定代表人冯军康明确陈述，该工程由洪俊出资并实际施工，颍川基础公司未参与施工及管理，仅收取管理费。同时查明施工工程中，坑基支护及土方工程、降水工程、临时道路修整及主干道铺垫等工程由新兴际华公司直接分包给洪俊，施工队伍并入鹏泰建筑公司。“桩基工程施工承包合同”由新兴际华公司和鹏泰建筑公司在首页发包方（甲方）处列明，尾页在甲方处共同盖章，洪俊在乙方处签字。说明桩基工程由新兴际华公司和鹏泰建筑公司共同发包，桩基工程的工程款至今尚未付清。新兴际华公司是直接发包人，合同的直接相对方，应当承担给付责任。土方降水等工程，也是由新兴际华公司直接发包，队伍并入鹏泰建筑公司。虽然新兴际华公司在说明中没有盖章，但是，新兴际华公司有直接向颍川基础公司付款的行为，同时颍川基础公司的工程保证金也直接付至新兴际华公司名下。鹏泰建筑公司明确施工队伍并入鹏泰建筑公司，并出具实际施工人的特别授权委托书，因此就该土方降水等工程，新兴际华公司和鹏泰建筑公司均是直接相对方，一审法院判决其不是合同相对方不当。同时一审法院认为作为实际施工人只有达到事实上完全取代颍川基础公司而与鹏泰建筑公司建立合同关系，才能向鹏泰建筑公司主张权利。前文表述得非常清楚，一审法院也查明了无论合同签字，还是出资、施工均是洪俊负责，颍川基础公司均未参与。颍川基础公司也明确了洪俊的实际施工人身份，洪俊完全取代颍川基础公司，享有颍川基础公司的权利义务。一审判决判令鹏泰建筑公司不承担责任显然错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院认为该规定应以不突破合同相对性为基本原则，但该规定实际上就是为了突破合同相对性赋予实际施工人直接向发包方主张工程价款的权利，这种情况下其诉讼地位相当于承包方，应享有承包方享有的权利义务。无论是发包人、还是转包人、违法分包人，都是被告人，都应当承担付款责任。三、本案中新兴际华公司有双重地位，应当承担连带责任。首先，新兴际华公司与芜湖新兴铸管有限责任公司之间是委托代建关系。芜湖新兴铸管有限责任公司是业主，是房屋所有人和使用人，是发包人。因芜湖新兴铸管有限责任公司没有开发资质，委托新兴际华公司开发，委托代建协议宗旨表述为：“芜湖新兴铸管有限责任公司委托新兴际华公司对项目进行全程建设与管理”；第二条第一款第一项明确规定：“乙方（新兴际华公司）代表甲方（芜湖新兴铸管有限责任公司）对本项目实施进行全过程管理及服务，享有本项目建设过程中建设单位应享有的权利”，在委托代建的合同关系中，新兴际华公司取代了芜湖新兴铸管有限责任公司，新兴际华公司属于发包方。所以新兴际华公司才有权利将该项目整体发包给鹏泰建筑公司，新兴际华公司的地位属于发包人。其次，在颍川基础公司的合同中，发包方是鹏泰建筑公司和新兴际华公司，鹏泰建筑公司与新兴际华公司作为共同的甲方将工程分包给了颍川基础公司，因此相对于颍川基础公司来说，新兴际华公司又同时属于发包人，直接的合同相对方。洪俊在该建设施工合同中为实际施工人，因其个人是没有施工资质的，在与新兴际华公司谈妥后，找到有资质的颍川基础公司，挂靠颍川基础公司签订合同。颍川基础公司在庭审中多次陈述洪俊拿其资质签订合同，对整个项目颍川基础公司未参与。鹏泰建筑公司也明确表示是新兴际华公司通知其在合同上盖章，起初是不认识洪俊的，对颍川基础公司更不清楚。在合同履行工程中，50万元的保证金也是洪俊支付的，之后也是洪俊出具委托书，由新兴际华公司直接支付给洪俊委托的收款单位。上述事实表明新兴际华公司无论是合同签订之前，还是合同签订之后的合同履行中，对洪俊挂靠颍川基础公司资质签订合同是明知的。因此新兴际华公司应当清楚洪俊是挂靠的，是整个项目的实际施工人和责任人，是合同的直接相对方，取代了颍川基础公司的全部权利和义务，因此新兴际华公司应当就欠付工程款承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持洪俊的上诉请求。鹏泰建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新兴际华公司辩称，一、洪俊陈述主体身份自相矛盾，在一审的起诉状中洪俊自认为是颍川基础公司和鹏泰建筑公司项下的实际施工人。但是洪俊在上诉状中又认为他的身份不是实际施工人，而应当是案涉工程的承包人。在本案中，一审法院确认洪俊是案涉桩基工程的实际施工人。正是因为实际施工人的身份，洪俊才可以向新兴际华公司以及总包方鹏泰建筑公司要求给付工程款。而不是基于他所谓的承包人身份，因此案涉桩基工程的合同相对方及承包人是颍川基础公司，而不是洪俊个人。如果新兴际华公司是桩基工程的直接发包方，新兴际华公司早已经向鹏泰建筑公司支付桩基工程款完毕。二、对于案涉工程的桩基合同，新兴际华公司仅仅是作为见证方，而不是直接发包方，新兴际华公司也没有直接向颍川基础公司或洪俊支付工程价款，一审法院在事实认定上存在错误。新兴际华公司与鹏泰建筑公司签订的建设工程施工合同约定桩基工程可以分包。之后鹏泰建筑公司将桩基工程分包给颍川基础工程。新兴际华公司是作为见证方，并非是作为合同的签订方与鹏泰建筑公司和颍川基础工程共同签订合同。所以在鹏泰建筑公司的名称后面括号的形式是标注了新兴际华公司。如果仅从合同形式上看，不能证明新兴际华公司是合同见证方，那么从工程价款的实际给付情况来看，新兴际华公司将全部桩基工程款支付给鹏泰建筑，或者由鹏泰建筑公司委托新兴际华公司向颍川基础公司支付，新兴际华公司未与颍川基础公司直接结算。能够证明新兴际华公司只是合同见证方。三、即使认定新兴际华公司是桩基合同的直接发包方，共同与鹏泰建筑公司和颍川基础公司签订了桩基分包合同，该合同的承包范围和内容也不包括洪俊所主张的合同之外的基坑支护以及道路围墙等工程。洪俊在上诉状中称此部分工程由新兴际华公司直接发包，队伍并入鹏泰建筑公司，并无事实依据。对于这一部分工程，芜湖新兴际华公司也是直接向鹏泰建筑公司付工程款并出具收据。洪俊要求新兴际华公司就此部分工程向其个人付款显然没有依据。颍川基础公司述称，本案与颍川基础公司没关系，案涉项目是洪俊跟新兴际华公司、鹏泰建筑公司谈好后与颍川基础公司协商，使用颍川基础公司的资质施工。案涉项目实际上就是洪俊个人承包的，所有工程款都是颍川基础公司委托支付的方式直接付给洪俊，颍川基础公司没有介入整个项目的管理和技术支持，是洪俊在现场在管理。新兴际华公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判新兴际华公司不承担给付责任；二、本案一审、二审诉讼费由洪俊承担。事实与理由：一、一审判决中存在部分事实认定错误，基于错误的事实所作的判决依法应予撤销。（一）洪俊挂靠颍川基础公司施工案涉项目的事实问题。洪俊主张的施工内容包括桩基、基坑支护及土方工程、降水工程、临时道路修正及加工区场地平整铺垫、主干道铺垫等工程。一审判决认定2016年1月28日鹏泰建筑公司出具的《证明》载明芜湖新兴铸管配套1#-7#楼中的土方开挖、护坡及降水工程由新兴际华公司直接分包给颍川基础公司施工，其施工队伍并入鹏泰建筑公司。并据此认定，洪俊施工的全部内容均是挂靠颍川基础公司进行施工。上述认定明显缺乏事实依据。首先，洪俊诉状中述称“洪俊为颍川基础公司、鹏泰建筑公司该项目项下的实际施工人”，而其在庭审后所作的谈话笔录中又陈述其“继续挂靠颍川基础公司承包了基坑支护及土方工程、降水工程、临时道路修正及加工区场地平整铺垫、主干道铺垫等工程”。洪俊对于本案中除桩基工程外的项目是挂靠颍川基础公司名义施工还是挂靠鹏泰建筑公司名义施工存在前后矛盾的两个表述。其次，洪俊诉称的施工范围超出了颍川基础公司承包的施工范围。新兴际华公司与芜湖市鹏泰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，将该涉项目的施工交由鹏泰建筑公司负责。合同明确约定，除桩基施工部分新兴际华公司同意鹏泰建筑公司分包外，剩余项目均不允许分包。在此背景下，鹏泰建筑公司与颍川基础公司签订了桩基施工合同，该份合同明确施工内容仅为桩基工程。洪俊诉称的除桩基工程外的其他项目均不在颍川基础公司承接的施工范围内。再则，一审法院认定上述事实主要基于2016年1月28日鹏泰建筑公司出具的《证明》材料。对此证明的真实性，鹏泰建筑公司当庭予以否认，故该份《证明》材料新兴际华公司认为不应得到采信。2016年1月28日鹏泰建筑公司出具《证明》的同时还出具了一份《特别授权委托书》。《特别授权委托书》中明确新兴铸管配套项目楼项目中的桩基工程基坑支护等项目由洪俊施工，鹏泰建筑公司收取管理费。洪俊诉称的桩基工程之外的项目均在鹏泰建筑公司的施工范围，洪俊在鹏泰建筑公司施工范围内施工，与鹏泰建筑公司存在挂靠关系，鹏泰建筑公司收取管理费用。（二）新兴际华公司在颍川基础公司与鹏泰建筑公司签署的《桩基施工合同》中签章行为的认定问题。新兴际华公司已充分证明桩基合同中签章行为仅为见证行为。一审期间桩基工程的发包人鹏泰建筑公司明确与颍川基础公司或洪俊之间存在着工程款给付的情况。新兴际华公司仅根据《建设工程施工合同》与合同相对方鹏泰建筑公司发生资金往来。根据《桩基工程施工合同》中工程款给付以及票据的开具约定来看，颍川基础公司在收取工程款之前需要提供相对应的发票给发包单位。案涉工程桩基项目的所有发票均是开具给鹏泰建筑公司，新兴际华公司所收取的工程款票据也全部由鹏泰建筑公司开具。从工程款给付及票据开具等情况即可以看出，桩基工程的发包单位即鹏泰建筑公司而非新兴际华公司。鹏泰建筑公司2016年1月28日出具的特别授权委托书中也明确了其作为桩基项目发包单位身份的事实。且《证明》内容本身与委托书中存在相互矛盾的内容。鹏泰建筑公司陈述的由新兴际华公司直接将案涉项目发包给颍川基础公司并与其单独结算，综合整个案件材料，该情况并无任何证据予以佐证，该证明仅是鹏泰建筑公司单方的陈述，在鹏泰建筑公司当庭对其真实性予以否认的情况下，显然不具备证明效力，不能作为认定案件事实的依据。（三）新兴际华公司工作人员赵树林身份权限问题。一审法院以赵树林系新兴际华公司案涉工程的副总经理的身份据此推测其具备一定的工程价款审核职权无法律依据且与合同约定相悖。颍川基础公司与鹏泰建筑公司签署的《桩基工程施工合同》中约定工程价款支付“经审计单位审计并经双方确认后办理完决算手续”。颍川基础公司或其代理人洪俊对于工程价款确定明知是需要审计单位审计而非某个个人来确定。鹏泰建筑公司与新兴际华公司签署的施工合同中价款确定亦由审计单位审计确认。鹏泰建筑公司当庭也对于洪俊主张的各项价款也表示应由审计单位审计确认而非以洪俊单方的报审价款来进行结算。（四）案涉工程价款问题。一审法院以洪俊报送价作为结算价款予以认定有违客观公正原则，明显对新兴际华公司不公。洪俊为主张工程价款所单方提供的由施工单位鹏泰建筑公司、管理单位新兴际华公司签章的进度款报审资料以及建安工程预（决）算审核批准表均不能作为新兴际华公司与施工单位鹏泰建筑公司确认工程造价的证据。该组进度款报审资料、建安工程预（决）算审核批准表中明确最终造价数据需经审核单位审核确认，前期施工单位、管理单位盖章均是报送材料的手续，而非对施工单位报送数据的认可或确认。本案中建设单位新兴铸管公司未盖章确认，审核单位栏也系空白。建安工程预（决）算审核批准表系施工单位鹏泰建筑公司向业主单位申报工程进度款、预算审核时所提交的资料，而非决算审计报告。对于未经审核人盖章确认的审核表无论是证据的证明内容还是证明效力都无法证实涉案工程价款已经各方确认的事实。案涉工程的工程款项由第三方审计确定符合双方真实意思表示，这也是客观公正的体现。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干意见的规定》判令新兴际华公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任系适用法律不当。（一）新兴际华公司与颍川基础公司无直接的合同关系。新兴际华公司仅是桩基工程施工合同的见证单位（理由已在第一点上诉理由中陈述）。根据合同相对性原则，新兴际华公司不存在拖欠颍川基础公司工程款的事实。颍川基础公司所有桩基工程款均由鹏泰建筑公司进行支付，且已支付完毕。虽然颍川基础公司至今未与鹏泰建筑公司办理结算手续，但是鹏泰建筑公司给付颍川基础公司的工程款项己远远超出洪俊主张的桩基工程款。根据民事证据规则的规定，谁主张谁举证的基本原则，洪俊应举证证明案涉工程桩基工程款未结清、新兴际华公司未结清桩基工程款的事实。新兴际华公司以及合同相对方鹏泰建筑公司均认为双方之间正在办理结算手续，新兴际华公司未拖欠施工单位鹏泰建筑公司工程款的事实。一审法院不顾合同双方当事人的陈述，肆意认定新兴际华公司拖欠工程款的事实明显与法相悖。（二）一审法院认定应由颍川基础公司向洪俊支付各项工程款。根据司法解释的规定，发包人在欠付工程款的范围之内承担连带给付责任，此处的发包人应是颍川基础公司签署的《桩基施工合同》的发包人即鹏泰建筑公司而非新兴际华公司。三、一审法院曲解了新兴际华公司对于洪俊要求新兴际华公司给付自2014年5月27日起至实际清偿之日止的逾期付款利息的抗辩理由，要求新兴际华公司承担利息显然错误。按照洪俊在一审时的诉请，其认为新兴际华公司应自2014年5月27日向其付款，但新兴际华公司自2014年5月27日至一审开庭时从未收到过任何催款函件，也没有任何证据证明洪俊向新兴际华公司索要工程款。一审法院以洪俊在2016年1月与颍川基础公司商讨过工程款为由判决新兴际华公司承担逾期付款利息显然错误。无任何事实证明新兴际华公司拖欠颍川基础公司工程款，如果颍川基础公司拖欠洪俊工程款，应由颍川基础公司承担相应的责任，但一审判决新兴际华公司承担利息明显错误。综上，新兴际华公司认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审法院应依法查明事实，撤销原判，改判新兴际华公司不承担给付责任。洪俊辩称，一、一审法院认定洪俊为实际施工人，以及新兴际华公司为发包人的事实是清楚的。挂靠颍川基础公司，双方没有争议。根据《证明》，由新兴际华公司发包附属工程，施工队伍并入鹏泰建筑公司管理，鹏泰建筑公司收取管理费。该附属工程由洪俊实际施工，无论是颍川基础公司，还是鹏泰建筑公司都没有异议。至于挂靠的主体是谁，不影响本案新兴际华公司责任的承担，新兴际华公司作为发包方，至少应在欠付工程款范围内承担给付责任。二、投标保证金50万元系新兴际华公司直接退还给颍川基础公司，说明新兴际华公司将桩基及附属工程发包给颍川基础公司，新兴际华公司属于发包方，且有权利就附属工程发包，不存在无效合同的问题，即便无效也不影响工程款支付责任的承担，在欠付工程款范围内应当承担付款责任。三、新兴际华公司的地位，本案中新兴际华公司有双重地位。首先，新兴际华公司与芜湖新兴铸管有限责任公司之间是委托代建关系。芜湖新兴铸管有限责任公司是业主，是房屋所有人和使用人，是发包人。因芜湖新兴铸管有限责任公司没有开发资质，委托新兴际华公司开发，委托代建协议宗旨表述为：“芜湖新兴铸管有限责任公司委托新兴际华公司对项目进行全程建设与管理”；第二条第一款第一项明确规定：“乙方代表甲方对本项目实施进行全过程管理及服务，享有本项目建设过程中建设单位应享有的权利”，在委托代建的合同关系中，新兴际华公司取代了芜湖新兴铸管有限责任公司经监理公司、新兴际华公司、颍川基础公司、鹏泰建筑公司均确认的工程量可以作为认定工程量的依据，且新兴际华公司、鹏泰建筑公司未提交证据证明洪俊没有完成诉请工程量的证据，因此一审认定价款是客观的。五、法律规定的在欠付工程款范围内承担责任的发包人是指业主或委托代建的一方即本案的新兴际华公司，而非总承包人鹏泰建筑公司。六、鹏泰建筑公司确认新兴际华公司欠工程款3000余万元，百分之三的质保金也有780万元，因此欠付的工程款远远大于本案的工程款。综上所述，新兴际华公司的上诉理由不能成立，其应当承担连带给付责任，至少也是欠付工程款范围内承担责任。鹏泰建筑公司辩称，鹏泰建筑公司是总承包方，在与新兴际华公司签订的施工合同当中约定桩基工程可以外包，所以在鹏泰建筑公司没有权利外包桩基工程，但是因为桩基工程作为整个工程的配套工程，鹏泰建筑公司只是盖章签字认可。另外鹏泰建筑公司在洪俊施工过程中，也没有收取任何的管理费用。所以一审法院认定洪俊以及颍川基础公司是与新兴际华公司直接发生的建设工程合同关系是正确的。洪俊作为颍川基础公司的委托代理人，是在与新兴际华公司商谈好具体的桩基工程合同以后，鹏泰建筑公司才参与。在洪俊施工过程中，有大部分的工程款是由新兴际华公司直接按照洪俊的要求进行了支付。没有通过鹏泰建筑公司，而是直接向洪俊或者是洪俊指定的单位进行付款。颍川基础公司述称，洪俊是在与新兴际华公司商谈好以后，请颍川基础公司帮他盖章，其实就是挂靠，所有的过程颍川基础公司都没参与，只是签合同盖章。颍川基础公司对案涉工程施工过程并不知情，洪俊不应当起诉颍川基础公司。洪俊向一审法院起诉请求：判令颍川基础公司、鹏泰建筑公司、新兴际华公司支付工程款3173794.37元并支付以3173794.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年5月28日起至实际清偿之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2011年11月25日，鹏泰建筑公司与新兴际华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由鹏泰建筑公司承包施工芜湖新兴铸管配套项目一期1#—7#楼及幼儿园工程，并约定鹏泰建筑公司可分包桩基施工部分。2011年11月28日，鹏泰建筑公司、新兴际华公司（甲方）与颍川基础公司（乙方）签订《桩基合同》一份，约定：1、颍川基础公司承包芜湖新兴铸管配套项目一期1#—7#楼及幼儿园桩基工程；2、工程造价暂定750万元，按实结算；3、施工费无预付款，桩基工程分批检测验收、合格，乙方提供符合备案要求的竣工工程资料，经审计单位审计并经双方确认后办理完结算手续后10个工作日内付至该批桩基工程施工总造价的95%工程款（审计时间不超过3个月），5%质保金在主体验收1年后10天内一次性无息支付等。洪俊作为颍川基础公司委托代表人在《桩基合同》上签字。2013年5月17日，芜湖新兴铸管配套1#—7#楼项目主体工程经竣工验收合格。2012年6月5日和2013年3月18日，鹏泰建筑公司分别编制了芜湖新兴铸管配套项目1#—7#楼基坑支护及土方工程、降水工程审核批准表，申报上述工程造价，芜湖新隆基工程项目管理有限公司（以下简称新隆基公司）作为监理单位、新兴际华公司作为管理单位在审核批准表上盖章，赵树林在审核人/负责人处签字确认。2013年3月18日，鹏泰建筑公司编制芜湖新兴铸管1#—7#楼桩基工程审核批准表，申报桩基工程造价，鹏泰建筑公司、颍川基础公司、新隆基公司及新兴际华公司在表上盖章，赵树林在“审核人/负责人”处签字确认。2013年5月20日，关于新兴铸管配套项目2#—7#楼临时道修整及加工区场地平整铺垫项目进度款和现场施工主干道及洗车台进度款的申报表制作完成，鹏泰建筑公司、颍川基础公司及新隆基公司均在两份申报表上盖章，赵树林在“审核”处签字确认。2016年1月5日及2016年1月28日，颍川基础公司和鹏泰建筑公司分别出具“特别授权委托书”一份，明确洪俊为桩基工程、基坑支护及土方工程、降水工程、临时道路修整及加工区场地平整铺垫、主干道铺垫等工程的实际施工人。2016年1月28日，鹏泰建筑公司出具证明一份载明：芜湖新兴铸管配套1#—7#楼中的土方开挖、护坡及降水工程由新兴际华公司直接分包给颍川基础公司施工，其施工队伍并入鹏泰建筑公司。另查明，1、一审法院庭后对洪俊作的谈话笔录中，洪俊自述因颍川基础公司具有地基基础施工资质，故其继续挂靠颍川基础公司承包了基坑支护及土方工程、降水工程、临时道路修整及加工区场地平整铺垫、主干道铺垫等工程。2、潘平、宋嘉均是鹏泰建筑公司项目经理，赵树林是新兴际华公司涉案工程副总经理。3、鹏泰建筑公司出具的证明中所述的土方开挖、护坡即是指基坑支护及土方工程。4、洪俊自认其主张的桩基工程款系在合计工程造价之基础上扣除工程综合费用和税金后的金额，其计算方式以新兴铸管配套项目1#楼桩基工程为例为（4811406.01元-1252355.24元-76.35元）。5、洪俊已收到工程款19495843.4元。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、对涉案工程实际施工人的认定；二，洪俊与新兴际华公司是否为本案适格诉讼主体；三、涉案工程造价的计付依据；四、涉案工程款及其利息的认定。关于争议焦点一，洪俊虽作为颍川公司委托代表人身份在《桩基合同》上签字，但根据洪俊与颍川基础公司庭审中的陈述，以及颍川基础公司出具的“特别授权委托书”可知，洪俊与颍川基础公司实为挂靠关系，洪俊以颍川基础公司名义首先承包了芜湖新兴铸管1#-7#楼桩基工程，并进行了实际施工。结合鹏泰建筑公司出具的“特别授权委托书”、证明及洪俊在谈话笔录中的陈述，洪俊在施工过程中，因颍川基础公司具有地基基础施工资质，故洪俊借用颍川基础公司名义继续承包了基坑支护及土方工程、降水工程、临时道路修整及加工区场地平整铺垫、主干道铺垫等工程，并对上述工程进行实际施工。故一审法院对洪俊系涉案工程实际施工人的身份予以认定，对新兴际华公司的相关辩解不予采纳。关于争议焦点二，新兴际华公司辩称涉案工程的建设单位是芜湖新兴铸管，其受芜湖新兴铸管委托只是管理单位，其在《桩基合同》上盖章仅是以见证方身份见证合同的真实性。对此，一审法院认为，新兴际华公司与芜湖新兴铸管之间的约定是其内部商定行为，根据合同相对性，相关约定仅对新兴际华公司与芜湖新兴铸管有效，而不能以此约束第三人。且新兴际华公司也未提交充分证据证明其在《桩基合同》上的盖章行为仅是见证行为并以此排除其发包方身份，故对新兴际华公司的相关辩解不予采纳，对其作为涉案工程发包方的身份予以确认。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，洪俊作为涉案工程实际施工人，有权向转包人、违法分包人和发包人主张权利，故对新兴际华公司主张洪俊无权主张工程款的辩解不予采纳，洪俊与新兴际华公司均是本案适格诉讼主体。关于争议焦点三，洪俊主张工程款的依据是审核批准表和两份申报表。鹏泰建筑公司、新兴际华公司认为涉案工程款应以审计单位的审计结果为计付依据。对此一审法院认为，签订《桩基合同》的主体双方是鹏泰建筑公司、新兴际华公司和颍川基础公司，然桩基工程的实际施工人是洪俊而并非颍川基础公司。《桩基合同》第二条虽明确约定桩基工程的价款支付需“经审计单位审计并经双方确认后办理完决算结手续……”，但自2013年5月17日涉案主体工程竣工验收合格至今已有5年之久，且截止本案庭审结束，相关审计仍未完成且完成日期不定。在长达5年多的时间里，鹏泰建筑公司、新兴际华公司和颍川基础公司一直怠于履行审计结算义务，明显损害了实际施工人的权益，故对鹏泰建筑公司、新兴际华公司的相关辩解不予采纳。洪俊提交的新兴铸管配套项目1#-7#楼的桩基工程、降水工程、基坑支护及土方工程审核批准表中，分别有颍川基础公司、鹏泰建筑公司、新隆基公司和新兴际华公司盖章，并有赵树林的签字，已具备工程价款结算的形式要件；鹏泰建筑公司与新兴际华公司作为涉案工程的利害双方，均对盖章行为的真实性予以认可，说明双方对表中报价达成一致合意，是双方的真实意思表示，具备工程价款结算的实质要件，故一审法院认为可以审核批准表为涉案相关工程价款的结算依据；洪俊提交两份申报表，作为计付现场施工主干道及洗车台、临时道修整及加工区场地平整铺垫工程价款的依据，一审法院认为两份申报表中有颍川基础公司、鹏泰建筑公司及新隆基公司盖章，“审核”处有赵树林签字，赵树林作为新兴际华公司涉案工程副总经理，具有较高的管理权力和一定的工程价款审核职权，且结合审核批准表中赵树林在“审核人/负责人”处签字用以确认工程价款的审批程式，可推知赵树林的签字行为具备审核工程价款的效力，故对两份申报表中申报的工程价款予以认定；洪俊提交工程联系单一份，如前所述，一审法院对该联系单中所载工程价款不予认定。关于争议焦点四，审核批准表中新兴铸管配套项目1#-7#楼基坑支护及土方工程造价合计为2274858.13元；1#-7#楼降水工程造价合计为5848955.27元；洪俊自认1#-7#楼桩基工程造价扣除工程综合费用和税金后为12671368.4元，系其对自己权益的自由处分且不违反合同约定和法律的相关规定，一审法院依法予以认定；现场施工主干道及洗车台工程造价为300759.01元；临时道修整及加工区场地平整铺垫工程造价为1296240.64元，上述工程价款合计22392181.45元。洪俊自认已收到工程款19495843.4元，故尚欠工程款为2896338.05元（22392181.45元-19495843.4元）。关于付款主体，根据合同相对性原则及2011年全国民事审判工作会议中最高人民法院作出的会议纪要精神：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，应予严格控制，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。换言之，在一般情况下，实际施工人主张权利应以不突破合同相对性为基本原则,只有实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同,才以突破合同相对性为补充。本案中，洪俊实是挂靠颍川基础公司承接工程，虽鹏泰建筑公司证实洪俊系涉案工程的实际施工人，其与洪俊之间也进行过部分工程价款结算，但均是基于洪俊作为颍川基础公司委托代表人的身份，洪俊也未提交充分证据证明其与鹏泰建筑公司之间存在直接合同关系，或是其作为实际施工人已经达到事实上完全取代颍川基础公司而与鹏泰建筑公司建立合同关系，故洪俊直接向鹏泰建筑公司主张欠付的工程款于法无据，一审法院依法不予支持。但洪俊挂靠颍川基础公司，其合同相对方是颍川基础公司，根据合同相对性原则，其有权向颍川基础公司主张欠付的工程款，新兴际华公司作为发包方在其欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于欠付工程款利息，洪俊主张自2014年5月28日开始计算逾期利息，系其对自己权利的自由处置，也与合同约定内容相符，一审法院予以支持；其要求按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算逾期利息损失符合相关法律规定，一审法院予以支持。新兴际华公司认为洪俊的诉请已过诉讼时效，对此，一审法院认为，由颍川基础公司出具的“特别授权委托书”可知，颍川基础公司与洪俊曾于2016年1月期间对涉案工程价款事宜进行过商讨，故新兴际华公司的此项辩解无事实依据，一审法院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条第二款，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、颍川基础公司于判决生效后十日内给付洪俊工程款2896338.05元，并支付以2896338.05元为基数，自2014年5月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、新兴际华公司在欠付工程款的范围内对本判决第一项确定的给付义务承担连带给付责任；三、驳回洪俊的其他诉讼请求。案件受理费38447元，由洪俊负担10297元，由颍川基础公司负担25819元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于洪俊提交的证据一银行转账记录及芜湖金谊建筑基础工程有限公司出具的证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，该证明不符合单位出具证明材料的形式要件，且新兴际华公司未认可系受洪俊委托付款，对该证据本院不予采信；对于洪俊提交的证据二《法人账户明细信息》，颍川基础公司并未认可拥有该账户，且颍川基础公司是否直接与新兴际华公司发生交纳、退还保证金的关系，并不足以证明新兴际华公司直接向洪俊分包案涉工程，对该证据本院不予采信。对于新兴际华公司提交的已付鹏泰建筑公司工程款明细、鹏泰建筑公司提交的5份委托函，欲证明双方之间的工程款支付情况，因新兴际华公司与鹏泰建筑公司对于工程总造价及已付工程款均未达成一致意见，新兴际华公司提交的付款记录不足以证明其已向鹏泰建筑公司足额支付工程款，鹏泰建筑公司提交的委托函与本案无关联性，对于新兴际华公司、鹏泰建筑公司提交的上述证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，综合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、新兴际华公司是否是案涉工程的发包人；二、新兴际华公司是否案涉《桩基工程施工承包合同》的承担合同权利义务的当事人；三、洪俊在案涉工程中与新兴际华公司、颍川基础公司、鹏泰建筑公司之间的法律关系如何认定；四、向洪俊承担支付工程款责任的主体及欠付工程款数额如何认定；五、新兴际华公司是否欠付鹏泰建筑公司工程款，如欠付工程款，欠付工程款的具体数额如何认定。关于争议焦点一。洪俊上诉认为案涉工程发包人应为案外人芜湖新兴铸管有限责任公司，新兴际华公司仅是建设管理方，并非发包人，应当承担连带给付工程款的责任。从本案各方当事人之间的法律关系来看，洪俊并未提交证据证明其与新兴际华公司之间存在合同关系，其主张新兴际华公司应当承担连带给付工程款责任的法律依据不足。根据新兴际华公司一审答辩，其与芜湖新兴铸管有限责任公司同属新兴际华集团下全资子公司，受芜湖新兴铸管有限责任公司委托管理案涉工程，并与鹏泰建筑公司签订合同将案涉工程交由鹏泰建筑公司施工。一审判决确认新兴际华公司为案涉工程发包人的认定，并无不当。对洪俊上诉认为新兴际华公司并非案涉工程发包人的主张，本院不予采信。关于争议焦点二。新兴际华公司在案涉《桩基工程施工承包合同》上加盖印章，据新兴际华公司陈述，其加盖印章的行为仅系见证该合同的订立，其并非合同当事人。而洪俊主张新兴际华公司在该合同上签章，系新兴际华公司与鹏泰建筑公司共同将桩基工程分包给颍川基础公司施工。因该事项系新兴际华公司、鹏泰建筑公司、颍川基础公司之间的法律关系，颍川基础公司并未主张其与新兴际华公司存在合同关系，洪俊提交的证据亦不足以证明颍川基础公司与新兴际华公司存在合同关系。本案系洪俊向新兴际华公司、鹏泰建筑公司、颍川基础公司主张工程款，因洪俊举证不能，故其上诉认为新兴际华公司与鹏泰建筑公司共同将桩基工程分包给颍川基础公司施工的依据不足，本院对此不予采信。关于争议焦点三。根据洪俊、颍川基础公司在本案中的陈述及洪俊提交的证据，洪俊借用颍川基础公司的资质，以颍川基础公司的名义承揽案涉工程并实际施工，洪俊与颍川基础公司之间应为挂靠关系。因洪俊为无施工资质的个人，其与颍川基础公司形成的挂靠施工行为应为无效，洪俊为案涉工程实际施工人。洪俊在案涉工程中以颍川基础公司名义施工，以颍川基础公司委托代表人身份签订合同、参与结算等，洪俊提交的证据不足以证明其与鹏泰建筑公司之间存在合同关系。洪俊上诉认为新兴际华公司明知洪俊挂靠颍川基础公司资质签订《桩基工程施工承包合同》，但新兴际华公司未予认可，颍川基础公司向洪俊出具了委托书，洪俊未提交证明新兴际华公司明知洪俊与颍川基础公司存在挂靠关系的证据，本院对此不予采信。关于争议焦点四。洪俊与颍川基础公司形成的挂靠施工行为无效，但涉案工程经竣工验收合格，洪俊请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。根据合同相对性原则，洪俊主张承担工程款付款责任的主体应为颍川基础公司。因洪俊与鹏泰建筑公司、新兴际华公司不存在合同关系，洪俊主张鹏泰建筑公司、新兴际华公司与颍川基础公司承担连带支付工程款的责任，并无合同及法律依据，本院不予采信。一审法院判决颍川基础公司向洪俊支付工程款，颍川基础公司未提出上诉，洪俊未对一审判定应支付工程款的数额提出上诉，本院对一审法院判决颍川基础公司应给付洪俊的工程款数额予以认定。关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，新兴际华公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人洪俊承担责任。本案中，《桩基工程施工承包合同》签订于2011年11月28日，芜湖新兴铸管配套1#-7#楼项目主体工程于2013年5月17日经竣工验收合格。但至本案二审庭审时，新兴际华公司仍未能与鹏泰建筑公司完成结算，其不能举证证明其已向鹏泰建筑公司全额支付工程款或欠付鹏泰建筑公司的工程款数额少于颍川基础公司应支付洪俊的工程款数额，故其应当在颍川基础公司应支付洪俊2896338.05元工程款范围内对洪俊承担责任。综上所述，新兴际华公司的上诉请求部分成立，洪俊的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初1872号民事判决第一项、第三项；二、改判安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208民初1872号民事判决第二项为“芜湖新兴际华投资管理有限公司在欠付芜湖市鹏泰建筑安装有限公司2896338.05元工程款范围内对洪俊承担责任”；三、驳回洪俊、芜湖新兴际华投资管理有限公司其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费76894元，由上诉人洪俊负担38447元，上诉人芜湖新兴际华投资管理有限公司负担38447元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月十五日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。