广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终1316号上诉人一（原审原告、反诉被告）：深圳市龙华投资有限公司，住所地：深圳市福田区农坊路**香荔绿洲****。法定代表人：王建成委托诉讼代理人：岳晓峰，系北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾钧，系广东国扬律师事务所律师。上诉人二（原审被告、反诉原告）：成都安渝项目投资有限公司，住所，住所地：成都市都区安靖镇方碑村div>法定代表人：周勋琼委托诉讼代理人：陆海龙，系重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成晟，系重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。上诉人深圳市龙华投资有限公司与成都安渝项目投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3157号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市龙华投资有限公司委托诉讼代理人岳晓峰和艾钧、被上诉人成都安渝项目投资有限公司的委托诉讼代理人陆海龙和张成晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市龙华投资有限公司上诉请求：一、请求撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初3157号民事判决第一项、第二项；二、请求二审法院依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：上诉人认为,原审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，应予撤销，具体理由如下：一、案涉合作开发合同为无效合同，原审法院认定案涉合同为有效合同存在严重错误。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”之规定，龙华公司与安渝公司均不具备房地产开发资质，安渝公司虽抗辩其在起诉前已经取得了房地产开发资质，但安渝公司提交的《暂定资质证书》复印件载明是2017年7月核发的，且只能在四川省范围内进行开发活动而不能在案涉惠州市进行异地开发。依据《房地产开发企业资质管理规定》第六条之规定，只有新设立的房地产开发企业才能申请《暂定资质证书》，并且《暂定资质证书》有效期1年，房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。而安渝公司早在2004年就已经成立，不是新设立的房地产开发企业，其《暂定资质证书》记载的有效期为三年，显然也与上述法律规定不符。经向成都市城乡与建设委员会官方网站查询，也未查到安渝公司提交合议庭的《暂定资质证书》，该资质证书真实性存在重大疑问，这应是安渝公司未向原审法院出示该资质证书原件的原因所在。所以，案涉合同不能依照上述法律规定认定为有效合同。可见，无论是合作双方的龙华公司及安渝公司，还是已经设立的用以开发涉案土地的项目公司即龙华公司的子公司龙富公司均无案涉土地的房地产开发资质，依据上述司法解释规定，案涉合作开发合同无效。原审法院认定案涉合同为有效合同存在重大错误。二、原审法院认定上诉人解除权消灭，并判令确认上诉人发出《解除合同通知书》的行为不发生解除合同的效力无事实和法律依据。（一）被上诉人存在诸多违约行为。自2014年9月16日上诉人与被上诉人签订合同至今，被上诉人存在以下违约行为：第一，未将案涉土地使用权变更至上诉人子公司龙富公司名下；第二，未将案涉土地使用权年限延长至70年；第三，未向金湘公司支付4000万元合同补偿款；第四，未向裕达公司垫付600万元合同补偿款；第五，未在40个月、45个月内竣工；第六，未在合同签订后四个月、五个月完成立项及各项政府批准或许可手续；第七，未在6个月内进行施工建设。因上诉人主张被上诉人存在上述违约行为均属于消极事实，所以无需举证。如被上诉人主张已经积极履行了相应的合同义务，应当提交证据予以证明，但是原审整个庭审中被上诉人并未提供相应的证据予以证明，故被上诉人存在以上违约行为事实清楚并应予以认定。（二）上诉人依法享有约定解除权和法定解除权，原审法院认定上诉人的解除权丧失存在错误。首先，双方签订的案涉合同第九条第二款约定了上诉人解除合同的条件，对于被上诉人未向金湘公司支付4000万元合同补偿款，未向裕达公司垫付600万元合同补偿款，未在合同签订后四个月、五个月完成立项及各项政府批准或许可手续，未在6个月内进行施工建设的违约行为，属于双方约定的上诉人有权行使单方解除权的条件，通过原审提交的证据及原审庭审调查的事实可以确认以上解除条件已经成就，故上诉人有权依照合同约定行使约定解除权。其次，对于被上诉人未将案涉土地使用权变更至上诉人子公司名下，未将案涉土地使用权年限延长至70年，未在40个月、45个月内竣工的违约行为，致使合同无法继续履行并导致合同目的无法实现，上诉人依法行法定解除权同样合法有据。所以原审法院在没有查清事实的情况剥夺了上诉人约定及法定的解除权显然无事实和法律依据。故，被上诉人违约事实清楚，上诉人有权行使约定解除权和法定解除权，上诉人向被上诉人发送《解除合同通知书》的行为发生解除合同的效力。基于上诉人享有合同约定解除权及法定解除权，上诉人有权解除合同并要求被上诉人承担违约责任，按照合同第十一条违约责任第3款逾期竣工验收的处理办法的约定，被上诉人未按照约定的竣工期限竣工的，应当按照每超期一天向上诉人支付壹万元的标准向上诉人承担违约责任，故上诉人向被上诉人主张违约金具有法律依据和合同依据，原审法院驳回上诉人的该项诉讼请求，存在严重错误。三、原审法院仅认定上诉人系以被上诉人未按照合同约定支付补偿款4000万元及垫付600万元为由而向被上诉人发送《解除合同通知书》，认定事实不清，存在严重错误。上诉人先后两次向被上诉人发送的书面《解除合同通知》，所载明的解除合同理由不仅仅是被上诉人未按照合同约定支付补偿款4000万元及垫付600万元，还包括被上诉人未按照合同约定履行办理相关建设、施工许可和入场施工及未在约定期限内达到竣工验收合格状态等合同义务，所以上诉人是基于被上诉人未能在合同约定期限履行上述合同义务，已构成合同根本违约，根据合同第九条第二款的约定条件解除的合同。所以原审法院仅认定上诉人系以被上诉人未按照合同约定支付补偿款4000万元及垫付600万元为由而向被上诉人发送《解除合同通知书》认定事实不清，存在严重错误，应依法予以撤销。四、原审法院认定“惠州市龙富房地产开发有限公司”不是合同约定注册成立的“惠州市惠阳区龙富房地产开发有限公司”，存在严重错误。按照双方签订的合同约定，上诉人的合同义务仅仅是提供案涉土地，并注册子公司惠州市惠阳区龙富房地产开发有限公司。根据《企业名称禁限用规则》第十五条的规定，“企业名称不得与同一企业登记机关已登记注册、核准的同行业企业名称近似，但有投资关系的除外。”，“惠州市龙富房地产开发有限公司”已经在惠阳区登记注册，在此种情况下按照以上法律规定，上诉人不可能再注册一个名为“惠州市惠阳区龙富房地产开发有限公司”的子公司。且两个公司名称的唯一区别是一个带有“惠阳区”字样，一个没有“惠阳区”字样，该字样不是企业字号而是行政区域名称。可见，“惠州市龙富房地产开发有限公司”即是合同约定的“惠州市惠阳区龙富房地产开发有限公司”，上诉人已经完全履行了合同义务，不存在违约行为。原审法院仅仅以“惠州市龙富房地产开发有限公司”的注册时间早于合同签订时间而认定认定“惠州市龙富房地产开发有限公司”不是合同约定注册成立的“惠州市惠阳区龙富房地产开发有限公司”无法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，证据不足，判项第一项及第二项应当予以撤销，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公正和尊严！成都安渝项目投资有限公司辩称，我方的上诉意见作为答辩意见。上诉人成都安渝项目投资有限公司上诉请求：1.请求法院撤销（2018）粤1303民初3157号民事判决第三项，并依法改判被上诉人继续履行合同；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，其认为被上诉人深圳市龙华投资有限公司（以下简称“龙华公司”）坚决不同意与安渝公司继续履行合作开发合同，双方的合同不宜强制履行，不予支持上诉人成都安渝项目投资有限公司（以下简称“安渝公司”）继续履行的诉讼请求错误。第一，《合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该规定是合同履行中的严格履行的原则，龙华公司坚决不同意履行合同，说明其已经完全违反了严格履行的义务，应当承担违约责任。第二，《合同法》第一百零七条及第一百一十条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。鉴于前述分析，在龙华公司已经违约的情况下，安渝公司有权要求其承担继续履行的违约责任。第三，本案所涉合同的履行不存在非金钱债务不能履行的除外情形。首先，本案审理过程中查明，案涉合同不能履行的根本原因为龙华公司坚决不同意与安渝公司继续履行合同，该不能履行的原因并非法律上和事实上不能履行，而是因为龙华公司预期根本违约的主观原因所造成，无任何客观原因。再次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条规定，“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”根据上述规定，龙华公司履行非金钱义务可被强制执行。第四，从案涉合同的法律性质上看，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。该合同性质仅仅为平等主体之间关于权利义务的约定，区别于合伙的性质，不具有人合性。案涉合同继续履行，并非需就案涉合同的权利义务进行调整，而是安渝公司要求龙华公司承担的违约责任。综上，上诉人认为，一审法院适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决第三项，依法改判要求被上诉人继续履行合同。深圳市龙华投资有限公司辩称，一、案涉合同为无效合同，故不涉及继续履行的问题，安渝公司请求继续履行合同没有事实依据和法律依据，原审法院判决驳回安渝公司诉请正确。请求继续履行合同的前提条件应当是合同成立并且生效，但是按照相关司法解释的规定，本案双方之间虽然签署了合作开发协议，但实际上截至本案起诉前双方主体均不具备房地产开发经营资质，且用以合作开发案涉土地的项目公司即龙华公司子公司龙富公司也不具有相应的开发经营资质，故案涉合同因违反法律强制性规定而应确认为无效，所以在案涉合同无效的情况下，依法不存在合同能继续履行问题。二、即使案涉合同生效，龙华公司也不存在违约行为，安渝公司违约事实清楚，龙华公司有权解除合同，安渝公司请求继续履行合同没有事实和法律依据。首先，案涉合同签署后龙华公司完全按照合同的约定履行了全部合同义务，包括新设注册成立了符合合同约定的子公司，龙华公司不存在任何的违约事实，对于合同签署前即已经设立符合合同约定子公司的事实答辩人已经在上诉状中详细阐述了相应观点，在此不再赘述；其次，安渝公司的违约事实清楚，即自合同签署后安渝公司并未实质履行任何的合同义务，未按照合同约定对第三方垫付和承担解除合同补偿款，未按照合同约定延长土地使用权期限，也未按照合同约定将案涉土地变更至龙华公司子公司名下。故基于以上客观事实，安渝公司无权要求答辩人承担任何违约责任，更无权要求龙华公司承担违约责任中的继续履行合同责任。三、案涉合同在事实上已无继续履行的可能，原审法院判决驳回安渝公司继续履行合同的诉讼请求应当予以维持。首先，正如原审法院一审判决的论述，案涉合同的履行不仅仅是“合资”，更加体现在“合作”，本案中对于案涉合同已经签署四年之久，在安渝公司毫无推进项目进展的情况下，龙华公司已无再继续合同的意愿，对于案涉项目在龙华公司坚持拒绝继续履行、要求解除合同、追究安渝公司违约责任的情况下，对于案涉项目的合作开发在事实上已无继续履行的可能。因案涉项目的开发主要涉及的合同义务均是非金钱行为的履行，故原审法院判决驳回安渝公司继续履行合同的诉讼请求，应当予以维持。其次，《合作开发合同》第四条第一项第二款虽约定在龙华公司的义务内，但该款实际上约定的是安渝公司以龙富公司的名义，即办理项目立项手续及开发所涉的全部许可、批准证书，同时本条第二项第一款将案涉土地办理到龙富公司名下也系安渝公司之义务。因龙华公司为国有独资公司，其案涉土地性质为企业国有资产，根据《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定，包括土地使用权在内的企业国有资产的转让必须经过国资主管机关审批、评估作价、在法定公开交易市场通过招拍挂方式公开竞价交易等一系列严格的法定程序，所以安渝公司根本无法合法合规地将案涉土地使用权变更至龙富公司的名下，否则就违反了上述国有资产管理的法律、行政法规的强制性规定，故合作开发合同在法律上也无法履行。最后，根据《城市房地产管理法》第39条第2款规定规定，因安渝公司在长达四年的时间里未依约履行投资开发义务，致案涉土地达不到法定条件使其使用权也无法变更到项目公司龙富公司名下。四、安渝公司请求继续履行合同的诉求属于法律规定的不可继续履行的非金钱债务情形，且安渝公司诉请不符合法律规定的强制执行的范围，原审法院判决驳回其继续履行的诉求符合法律规定。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，本案在法律上和事实上均不能继续履行的情况下，在债务标的不适于强制履行的情况下，原审法院判决不应判决继续履行是符合法律规定的。2.根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；”之规定，即使原审法院判令继续履行合同，那么也因执行依据的法律文书无给付内容且执行标的不明确等问题而无法强制执行，故原审法院判决驳回其继续履行的诉求符合法律规定。综上，答辩人认为，安渝公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉人的的全部上诉请求，以维护法律的公正！一审原告向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2014年9月16日所签订的《房地产项目合作开发合同》已经依法解除；2.被告向原告支付自2018年1月16日计算至2018年7月10日止，每天一万元的标准进行计算的违约金175万元;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月16日，原告（合同为甲方）、被告（合同为乙方）签订《房地产项目合作开发合同》，合同第一条土地现状：土地使用权人：深圳市龙华投资有限公司，用地位置为惠州市惠阳区淡水古屋石井下地段。合同第二条合作方式：甲方提供土地，用于合作开发建设商品房住宅、商铺。乙方全权负责（甲方配合）办理建设项目一切手续及工程施工，并负责筹集建设项目所需全部资金。甲方出资在惠阳区注册子公司“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”，并负责能以该公司名义开发建设项目。合同第三条建设期限（工期）：1、惠阳国用（2013)第01XXX36号国有土地使用证（新证）工程竣工期限40个月。新证项目自本合同签订之日起40个月内竣工（前4个月为办理行政许可审批期），40个月内新证土地建设必须达到全部项目竣工验收合格状态。2、惠阳府国用（97)字第132xxxx413号－132xxxx415号三本国有土地使用证（旧证）工程竣工期限45个月。旧证项目自本合同签订之日起45个月内竣工（前5个月为办理行政许可审批期），旧证土地45个月内土地建设须达到全部项目竣工验收合格状态。3、四块土地可同时开发，也可分期开发；但必须按时达到竣工验收合格，除国家政策性原因外，否则视为乙方违约。合同第四条双方责任。……2.以甲方子公司名义，由乙方负责办理项目立项手续及办理《建设用地规划许可证》、《工程规划许可证》、《施工许可证》、《商品房预售许证》等商品住宅建设、销售项目所需的各项政府批准或许可。……5.由于合作工程项目原与惠州金湘房地产开发有限公司（下称金湘公司）合作开发，金湘公司在该工程项目中己投入资金、人力、物力等费用，现甲方与金湘公司解除《房地产项目合作开发合同》，甲方应向金湘公司支付解除合同补偿金人民币4000万元。金湘公司退出合作项目由乙方承接，甲方应向金湘公司支付解除合同补偿金4000万元由乙方自愿承担清偿责任……9.垫付甲方与裕达工程实业有限公司、金湘公司解除《房地产项目合作开发合同》补偿款人民市￥600万元(垫付款无利息）。乙方应在2014年月日前向甲方支付垫付款，甲方收款后向裕达工程有限公司、金湘公司支付。……12.保证本项目自合同签订之日起40个月、45个月内竣工，非因甲方原因工程未按期竣工，乙方对甲方经济损失负赔偿责任。13.乙方完成立项及各项政府批准或许可手续的期限为四个月、五个月。合同第五条项目管理：1.自本合同生效之日起，双方成立项目部，双方派员组成。项目部设在工程现场，由项目部对该项目进行管理。项目部设经理一名，由乙方委派派，设副经理一名，由甲方委派。财务人员两名，会计一名由乙方委派，出纳一名由甲方委派。具体工作人员由项目部负责招聘……合同第九条合同解除、终止与清算：……甲方有权解除合同的条件：(1)乙方从签订本合同之日起4个月内没有向政府部门办理立项、施工手续，或6个月内无法办好施工许可证的，（2）乙方从签订本合同之日起6个月内没有进行施工建设。（3）乙方没有垫付甲方与惠州市裕达房地产开发有限公司解除《房地产项目合作开发合同》的补偿款。……（6）在约定时间内，乙方无法支付甲方与金湘公司解除《房地产项目合作开发合同》补偿款。（7）在约定时间内，乙方无法垫付甲方与裕达工程实业有限公司、金湘公司解除《房地产项目合作开发合同》补偿款人民币600万元。乙方有上述行为之一的，甲方除有权解除本合同……。合同第十一条违约责任：……3.逾期办理施工许可证的处理办法。自签订本合同之日起6个月内，乙方无法办好施工许可证，每超期一天，乙方应向甲方支付违约金壹万元等约定。合同签订后，2014年10月30日、2015年12月28日、2017年3月25日，安渝公司分别向龙华公司发送《关于应尽快成立龙富花园三期“翰林学府项目部的函”》、《关于通知深圳市龙华投资有限公司办理土地过户应提供相关资料的函》及相关附件、《成都安渝项目投资有限公司关于双方合作开发龙富花园三期项目有关事宜的紧急函》，该三份函件签收人为“王宝禄”。2017年3月26日，龙华公司对上述紧急函进行《回复函》，主要载明知悉紧急函内容，表示会将该函呈给公司主管部门裁断等。2016年10月18日、2017年4月17日，龙华公司有就案涉项目进行开会讨论，其中参加人有上述函件签收人“王宝禄”。2018年6月20日、2018年7月1日向安渝公司送达《解除合同通知书》。龙华公司向本院提起诉讼后，安渝公司再次向龙华公司出具《关于不同意解除合同的函》，表明不同意解除合同，并提交《龙华.翰林学府规划设计方案》、《惠阳龙华.翰林学府项目营销策划及销售代理合同》、《土方施工承包合同》及以案外人周勋琼名义付款40万元给龙华公司的付款凭证等证据证明其履行合同情况。上述事实有《房地产项目合作开发合同》、《国有土地使用权证》（惠阳国用（2013）第01XXX36号）、《关于应尽快成立龙富花园三期“翰林学府项目部的函”》、《关于通知深圳市龙华投资有限公司办理土地过户应提供相关资料的函》及相关附件、《成都安渝项目投资有限公司关于双方合作开发龙富花园三期项目有关事宜的紧急函》、《工作函》及邮寄凭证、《解除合同通知书》、《关于不同意解除合同的函》、《回复函》、《深圳市龙华投资有限公司专题会议纪要》、《深圳市龙华投资有限公司2017年临时董事会会议纪要》及庭审陈述为据。一审法院认为，龙华公司和安渝公司签订《房地产项目合作开发合同》系双方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于案涉合同是否已经解除的问题。关于补偿款4000万元和垫付款600万元。双方对何时支付4000万元未作明确约定，在此不作分析。垫付款600万元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”，本案中，合同约定安渝公司应于2014年前支付垫付款600万元给龙华公司，龙华公司在2014年就知悉安渝公司未支付该款项，从2015年开始龙华公司即拥有合同约定解除权，但龙华公司自合同签订之日至其向安渝公司发送《解除合同通知书》均没有就该600万元支付问题曾有向安渝公司主张，且在安渝公司向其催告成立项目子公司及在龙华公司就案涉合同履行问题召开的三次会议也未提及，龙华公司在合理时间内未行使合同约定解除权，而在长达四年时间后才向安渝公司单方发送《解除合同通知书》，应视为龙华公司解除权消灭。因此，龙华公司以安渝公司未按合同约定支付补偿款4000万元及垫付600万元为由而向安渝公司发送《解除合同通知书》，单方解除合同依据不足，本院对龙华公司请求确认双方签订的《房地产项目合作开发合同》于2014年9月16日已经解除及要求被告支付违约金，予以驳回。关于本案合同应否继续履行的问题。一、龙华公司和安渝公司在《房地产项目合作开发合同》中约定由龙华公司出地、安渝公司办理建设项目的一切手续及工程施工并投入资金的方式进行合作开发房地产，同时，双方在合同中约定合作开发项目由龙华公司出资在惠阳区注册子公司“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”，并负责以该公司名义开发建设该项目。可见，双方约定实际运作建设项目需要成立的“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”是推进合作项目建设的前提和基础，安渝公司曾于2014年10月30日发送《关于应尽快成立龙富花园三期“翰林学府项目部的函”》催告龙华公司成立项目公司，但双方自2014年签订合同后直到2018年双方发生争议，一直未能成立该公司推进项目建设，因此，由于该组织机构未成立，双方的合作项目在签订合同长达四年的时间内未有任何实质性进展。二、《关于应尽快成立龙富花园三期“翰林学府项目部的函”》的签收人为“王宝禄”，案涉《深圳市龙华投资有限公司专题会议纪要》、《深圳市龙华投资有限公司2017年临时董事会会议纪要》参加人有“王宝禄”，从而可认定龙华公司收到了安渝公司催告其成立案涉项目的函件。再次，双方在合同中约定注册子公司名称为“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”，而龙华公司称其在2013年12月23日就已经实际出资注册了具有开发资质的子公司，该两个公司不仅名称不同，而且该“惠州市龙富房地产开发有限公司”成立时间在双方签订案涉合同时间2014年9月16日之前，如果该“惠州市龙富房地产开发有限公司”就是龙华公司所称案涉项目应成立的公司，则双方也没必要在案涉合同又约定成立“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”，且龙华公司在收到安渝公司催告函后至本案诉讼发生，从未表示该“惠州市龙富房地产开发有限公司”就是案涉项目应成立的公司。据此，龙华公司认为“惠州市龙富房地产开发有限公司”就是案涉合同约定注册成立的子公司的说法，本院不予采信。三、从本案合同的法律性质看，合作开发具有资合和人合的双重属性，自2014年9月16日签订合同以来，双方均有就案涉合同的履行通过函件及会议形式进行沟通协调，但在长达四年时间均未能达成一致有建设性的意见，现龙华公司坚决表示要解除案涉合同，而案涉合同继续履行，势必双方应就案涉合同的权利义务进行重新协商，但双方合作的基础条件之一的人合性已经不复存在，对于是否继续合作，双方当事人已经缺乏继续协商的基础。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”，本案双方形成的是合作开发房地产合同关系，并非单纯的金钱债务，这种合同具有合伙的性质，合同履行需双方协商一致，并共同协作，现龙华公司坚决不同意与安渝公司继续履行合作开发合同，双方的合同不宜强制履行，故安渝公司反诉要求判令双方继续履行《房地产项目合作开发合同》，理据不足，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）深圳市龙华投资有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）成都安渝项目投资有限公司的诉讼请求。案件受理费20550元，由原告（反诉被告）深圳市龙华投资有限公司负担。反诉费10275元，由被告（反诉原告）成都安渝项目投资有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题：一是安渝公司与龙华公司于2014年9月16日签订的《房地产项目合作开发合同》效力如何认定；二是合作合同是否应当解除；三是合作合同是否应当继续履行。具体判析如下：一、关于《房地产项目合作开发合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案中，安渝公司为证明其具有房地产开发经营资质向法院提交了四川省住房和城乡建设厅核发的《暂定资质证书》，即便该资质证书并非由项目所在地所核发，但是法律并未明确禁止行政许可相对人跨地区经营开发房地产，龙华公司认为《暂定资质证书》仅能在四川省范围内进行开发活动，缺乏法律依据，不予支持。此外，《暂定资质证书》载明：“本证有效期至2020年7月17日”，而上诉人龙华公司认为《暂定资质证书》有效期为1年，由此主张双方当事人签订合同时该资质证书已经超过有效期，龙华公司的该主张明显与事实不符，本院不予以采。安渝公司与龙华公司于2014年9月16日签订的《房地产项目合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，龙华公司二审上诉主张合同无效，缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。二、关于《房地产项目合作开发合同》是否应当解除的问题。龙华公司起诉请求解除涉案合作开发合同的主要理由：1.安渝公司未在合同约定期限内办理立项、施工手续并进行施工建设；2.未支付裕达公司解除协议的补偿款600万元、金湘公司解除协议补偿款4000万元；3.未在协议签订后40个月内将项目达到竣工验收合格状态。对此，经审理，上诉人龙华公司的解除理由不能成立，分述如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方当事人签订的合同第二条约定：龙华公司出资在惠阳注册子公司“惠州市惠阳龙富房地产开发有限公司”并负责能以该公司名义开发建设项目，而龙华公司主张的“惠州市龙富房地产开发有限公司”在本案合同签订之前已经注册，且不具有房地产开发资质，龙华公司主张其已经按照合同约定注册项目子公司，与事实不符，不予采信。由于项目的立项、施工手续的办理以及施工建设均应当以项目子公司设立为前提，两者之间存在先后的履行顺序，安渝公司依据上述法律的规定行使先后履行抗辩权，有事实和法律依据，应当予以支持。第二，《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，龙华公司提交的合同样本第二条第四款约定：“2014年7月20日前支付裕达公司600万元的垫付款及金湘公司4000万元的补偿款。”而安渝公司提交的合同，该条款的约定期限为“2014年月日”，内容约定留空白，当事人持有的两分合同约定的期限不一致，无法确定履行期限，应当视为约定不明。另，合同约定龙华公司注册设立项目子公司并办理建设土地的转让手续，该合同义务与安渝公司支付垫付款、补偿款之间为互负债务且没有先后履行顺序，按照上述法律的规定，安渝公司在龙华公司履行义务之前享有同时履行抗辩权。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”退一步说，即便安渝公司未按照合同约定支付补偿款、垫付款存在违约行为，龙华公司应当尽到催告履行的义务，如安渝公司未在合理的期限内履行，龙华公司也应当在合理的期限内行使解除权。本案中，龙华公司未经催告，而在长达四年的时间后直接向安渝公司单方寄出《解除合同通知书》，龙华公司的解除权因超过合理的期限而消灭，龙华公司的单方解除合同依据不足。第三，龙华公司未按照合同约定注册设立项目子公司并办理建设土地使用权的转让手续，存在违约行为，由于龙华公司的违约致使合作合同未能正常履行，合作项目未在合同约的期限内达到竣工验收合格状态，但责任不得归责于安渝公司，因此，上诉人龙华公司以安渝公司未在协议签订后40个月内将项目达到竣工验收合格状态为由，请求解除合同，不予支持。三、关于合作合同是否应当继续履行的问题。安渝公司与龙华公司于2014年9月16日签订的《房地产项目合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务，龙华公司起诉请求确认合作合同于2018年6月20日、2018年7月1日在其送达的《解除通知》已经解除，理由不能成立，应当予以驳回。至于安渝反诉请求继续履行合同的请求问题，由于合作合同尚未解除，对双方当事人仍具有约束力，合同当事人一方可以按照合同的约定请求对方履行相应的义务。而合同是否可以继续履行，属于案件的后续法律事实，情况尚未实际发生本案亦无法判断，双方当事人签订的合作合同是否可以继续履行，应当由合同当事人自行协商解决，原审法院以人合性以及缺乏合作基础为由，判断合同不能继续履行，过于武断，二审予以纠正。同时，安渝公司反诉仅请求继续履行合同，但没有具体的明确的履行事项，合作开发合同的继续履行也将涉及到相关的行政许可手续以及受不确定的市场因素影响，合同的继续履行应当交由当事人意思自治，市场进行调节，法院不应当过度干预。鉴于安渝公司的诉请未明确具体履行事项，本案的判项不予表述，原审法院的判决处理结果，予以维持。综上所述，上诉人龙华公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持，上诉人安渝公司的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但是认定合同是否应当继续履行的部分，认定欠妥，二审予以纠正。由于安渝的反诉主张缺乏具体的履行事项，应由双方当事人自行协商处理，维持原审的判项处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用30825元，由上诉人深圳市龙华投资有限公司负担20550。二审受理费用10275元，由上诉人成都安渝项目投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年八月二十二日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；