陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕09民终548号上诉人（一审原告）：安康市汉滨区第四建筑工程公司。住所地：陕西省汉滨区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：唐国勇，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈唐德，系公司员工。委托诉讼代理人：王锡珍，陕西腾浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西赫能矿业有限公司。住所地：陕西省安康市旬阳县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：范文高，系公司董事长。公民身份号码：XXXXXXXXXX********。委托诉讼代理人：张耀斌，陕西臻理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄沙，陕西臻理律师事务所律师。上诉人安康市汉滨区第四建筑工程公司（以下简称安康四建）因与被上诉人陕西赫能矿业有限公司（以下简称赫能公司）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省安康市旬阳县人民法院作出的(2018)陕0928民初1366号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安康四建的委托诉讼代理人陈唐德、王锡珍，被上诉人赫能公司的委托诉讼代理人张耀斌、黄沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安康四建上诉请求：1.撤销原判第二、三、四项判决，依法改判；2.判由被上诉人给付上诉人工程款1631804.01元及逾期利息475129.65元（该利息应计算到本案终结之日）；3.判由被上诉人承担钢筋差价损失246000元，其他材料损失和停工损失1205200元；4.判由被上诉人赔偿安康四建可期待利益损失361200元；5.判由被上诉人赔偿上诉人退场费20000元；6.判由被上诉人承担违约金364592元；7.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审采信华睿诚项目管理有限公司（以下简称华睿城公司）作出的华睿诚建鉴安（2018）13号鉴定书作为工程量依据，证据不足。华睿诚公司现场所做的测量，仅仅靠目测和用一只竹棍丈量，并抛开上诉人提供的地形地貌图和设计图纸，不具有科学性。该鉴定书对槽基部分土石方开挖量、回填量未鉴定。原审依据自由裁量权，酌情对土石方开挖按5000立方米认定，认定错误。陕西天某建设工程项目管理有限公司（以下简称天某监理公司）的监理数据是独立的真实的数据，应予采纳。2.一审认定第一份合同未实际履行，即已实际中止履行，认定错误。上诉人认为，第一份合同被上诉人已支付50万元预付工程款，只是处于没有开工状态。上诉人为了第一、二份合同履行已经做了人力物力财力的准备工作，基于第一份合同所承建的房屋需要河堤保护，才签订第二份合同并先行施工。二者之间并不是完全割裂的两个合同。3.对停工损失费用应予认定。一审对合同三通一平义务及水毁道路造成停工基本事实是认定的，由此产生的建材租赁费、人工费1161200元不予认定，相互矛盾。4.上诉人为履行第一份合同做了人力财力物力上的准备，提交相应的证据，仅钢筋一项就因价格波动赔偿安康市某兴建材有限责任公司（以下简称某兴公司）246000元。一审以2012年1月16日某兴公司签订合同书早于公司成立时间2012年6月7日，营业执照与合同之间的时间瑕疵否认赔偿存在，没有实际考虑某兴公司之前为个体营业性质以及工商企业预核准登记半年的时间问题。5.陕西安康嘉某有限责任会计师事务所（以下简称嘉某会计事务所）审计报告客观反映了上诉人在两份合同中产生的企业管理费，工程合理利润362041.16元，一审应予认定。一审认为第一份合同中止履行，故可得利益没有依据。第二份合同的可得利益已经在大部分完工工程款中能够实现，少量未完成工程量的可期待利益，具体数额没有证据，故不予支持。事实上，双方至今没有解除或终止第一份合同，上诉人为两份合同做了充分人力物力准备，一审不予认定是错误的。6.上诉人在一审提交的工人工资、机械设备租赁、销售清单，至今尚有部分滞留现场都是客观事实，一审不予认定是错误的。7.一审虽认定了现场照片，但对具体损失不予认定是错误的。8.上诉人退场问题，在2017年重审前一审法院2017年1月23日认为可以随时退场，但对2012年7月至2017年1月23日间因被上诉人怠于通知义务所造成的损失，包括看场人工工资、退场运输费、木方扣件、建筑材料等实际损失均未认定，既不尊重事实，且损害了上诉人的利益。综上，一审认定事实不清，请二审法院支持上诉人的上诉请求。赫能公司辩称，一、被上诉人在两份合同履行中不存在违约。1.在生活办公区建设施工合同无法履行的情形下，双方先行履行了河堤建设施工合同，应认定上诉人对生活办公区合同无法履行的认可，故被上诉人在生活办公区建设履行中不存在违约。2.河堤工程因暴雨导致水毁道路而停工，系不可抗力。且监理公司亦收到被上诉人的停工通知，故被上诉人在河堤工程履行过程中亦不存在违约。二、关于河堤工程的工程量。1.根据河堤《建设工程施工承包合同书》第六条约定：“总工程量按照甲方要求所完成的实际河堤长度及相关测量断面，并由监理确认签字为准”，故案涉河堤工程量应以实际完成的河堤长度且经实际测量为准。2.根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，河堤工程的实际完成混凝土量为2352.94立方米，鉴定造价为1235293.5元。3.上诉人起诉称完成混凝土量为3629.48立方米，经鉴定实际完成2352.94立方米，按合同约定每立方米525元，虚报670183.5元。4.关于一审酌定土石方开挖5000立方米，系鉴定完成实际工程量的两倍多，不符合常理，实际只需要将河道两岸锯齿状的土石方开挖削平，故土石方的开挖量应小于混凝土量。5.被上诉人实际支付110万元，鉴定混凝土为120余万元，上诉人多虚报67余万元，故双方不能结算工程款的责任在上诉人，不存在所谓逾期工程款利息。三、关于钢筋差价损失。其他材料损失及停工损失。1.钢筋差价损失：上诉人主张因生活办公区合同未履行造成其钢筋差价损失不能成立，理由是：（1）生活办公区合同未履行不存在违约行为，上诉人作为专业施工企业，更应懂得生活办公区施工的前提条件，同时上诉人对河堤先行施工建设的行为亦是对生活办公区无法施工的认可；（2）上诉人提供的《钢材订购合同》系伪造。该合同订立时间为2012年1月16日，而供货方某兴公司于2012年6月7日才成立，故案涉钢筋差价损失不能成立。2.其他材料损失，上诉人未能提交有效证据证实其损失，故该损失不能成立。3.停工损失：(1)停工责任：①河堤工程是因暴雨引发洪水冲毁矿区外村道所致，系不可抗力,故双方均不应承担停工责任。②河堤工程停工后，双方仍补签《河堤工程建设合同》，表明停工后，双方亦无责任争议。(2)停工损失：上诉人未能提交有效证据证实其损失，同时该损失亦与被上诉人无关，故该损失不能成立，不应由被上诉人承担。四、关于可得利益损失、退场费，上诉人主张两份工程合同未完全履行，导致其可期待利益的损失不能成立，被上诉人两份合同履行中均不存在违约行为，且上诉人该项主张没有合理依据，其提交的审计报告是其单方制作，不能作为认定其损失的依据。退场费均未在两份合同中约定，即使正常施工结束，同样需退场，无特别约定，故上诉人该项主张没有合理依据，不应支持。五、被上诉人在两份施工合同履行中均不存在违约行为，故不应承担相应的违约责任。综上，请求驳回上诉人的上诉人请求。安康四建一审诉讼请求：1.请求依法确定赫能公司未按照建设工程施工承包合同约定履行义务的行为构成违约，解除双方签订的两份建设工程施工承包合同书；2.请求赫能公司及时给付安康四建各项工程款项合计1631804.01元及逾期付款利息475129.65元；3.要求赫能公司承担安康四建钢筋差价损失246000元、其它材料损失和停工损失1205200元；4.判令赫能公司承担安康四建可期待利益损失361200元；5.判令赫能公司支付安康四建退场费用20000元；6.请求法院判令赫能公司因违约应支付安康四建违约金364592元；7.诉讼费用由赫能公司承担。一审认定：2011年12月21日，双方在旬阳县城签订建设段家河烂木沟金矿生活办公区房屋及设施工程施工承包合同书，约定：安康四建承建赫能公司烂木沟金矿生活办公区房屋及设施工程，合同总价516万元，付款方式为合同签订后赫能公司预付20%材料款，当月完成的工程量，赫能公司应在次月4日前向安康四建支付90%的工程款，若存在违约，违约方应支付守约方工程总造价5%的违约金。因场地狭窄，受地理环境限制，要建设合同所涉金矿生活办公区，需要先行修建砼河堤工程。经双方协商后，就河堤工程建设达成口头协议，约定由安康四建承建河堤修建工程，先行施工建设。随后，安康四建即组织工人及机械设备、材料进场进行河堤建设工程施工。2012年7月，因暴雨导致水毁道路原因，安康四建施工的河堤建设工程停工。至此，安康四建已完成砼河堤修建中的大部分工程，尚有小部分工程未完工。现场可见土石方回填工程未实施。2012年8月6日，双方就砼河堤建设工程补签了书面的河堤建筑工程施工承包合同，合同记载：甲方赫能公司将办公区附属设施河堤工程的砼河堤工程以单价结算的方式承包给乙方安康四建施工建设，工程量结算根据甲方签字盖章的施工图为计量依据，总工程量按照赫能公司要求所完成的实际河堤长度及相关测量断面，并由监理确认签字为准；单价按C20砼河堤每立方米525元，河堤土石方开挖每立方米20.75元，河堤回填工程每立方米19.36元结算；甲方提供“三通一平”施工条件；因甲方原因导致工程施工不能正常进行，停工一切损失由甲方承担；该工程在履行合同过程中，如有违约行为，违约方应承担未违约方的工程总造价5%的违约金。该合同签订后，一直到安康四建起诉前，赫能公司未书面通知安康四建复工或者终止合同履行。赫能公司已支付安康四建工程款共计110万元。重审中，赫能公司先行支付了鉴定费20000元。另查明，2011年12月27日，赫能公司与天某监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：赫能公司委托监理人天某监理公司监理的工程概况如下，工程名称：1、赫能公司旬阳县烂木沟金矿项目生活办公区建设工程；2、赫能公司烂木沟金矿项目选矿厂建设工程；3、赫能公司烂木沟项目尾矿库建设工程，工程地点：陕西省旬阳县XX镇XX村。后，赫能公司烂木沟河堤工程的监理事项参照该监理合同执行。工程停工后，监理公司工作人员于2012年11月5日全部退出了施工现场。在本案发回重审前的一审审理中，安康四建向一审法院申请由一审法院主持段家河烂木沟工地退场问题，经一审法院与赫能公司工作人员联系，XX沟XX工地现场没有赫能公司的任何财物，安康四建可以随时撤场，赫能公司不予干涉。一审法院于2017年1月23日已通知安康四建自行组织退场，减少损失。安康四建至今未组织退场。案件审理中，安康四建于2017年4月27日向一审法院申请财产保全，并提供某安财产保险股份有限公司安康中心支公司诉讼财产保全责任保险作为担保。一审法院依法作出（2017）陕0928民初78号民事裁定书，冻结赫能公司账户资金1182419.50元，期限为2017年4月27日于2018年4月26日。一审认为，双方作为平等民事主体，经协商自愿签订了两份建设工程施工承包合同，合同不存在依法应认定无效的情形，故均为有效合同。双方签订的第一份合同《烂木沟金矿生活办公区建筑工程施工承包合同》后，因受地理环境限制，合同不能履行，需要先行建设河堤工程。后经双方协商达成口头协议，并签订了第二份合同，即河堤工程建设施工承包合同。第一份合同在未实际履行的情况下，即已由当事人双方实际中止履行，故安康四建主张赫能公司在第一份合同的履行中存在违约行为，不能成立，对安康四建的相关诉求，一审法院均不予支持。双方于2012年8月6日签订河堤建筑工程施工承包合同，河堤工程的实际建设施工早于书面合同的签订。2012年7月份，因暴雨导致水毁道路，安康四建停止了河堤工程建设的施工。后赫能公司未在合理的期间内按协议恢复道路通行、提供复工条件，也未依照合同法的相关规定通知安康四建终止合同履行、退出现场。一审认为，赫能公司既不提供复工条件，又长期怠于履行通知义务的行为构成违约，依法应承担违约责任。双方所签第二份合同已约定该工程在履行过程中，如有违约行为，违约方应承担未违约方的工程总造价5%的违约金。本案中，河堤建设施工合同未明确约定工程总造价，可以参照安康四建已完工工程的造价，由赫能公司向安康四建计付5%的违约金。安康四建索赔钢材差价损失，其所提供的证据资料并不真实，其主张没有证据佐证，一审不予支持。安康四建组织河堤工程建设施工，也已完成了土石方开挖和大部分砼河堤工程，天某监理公司出具的函件记载的完工工程量不是实际测量数据，不足以采信，完工工程造价应按照诉讼中依法委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见确定。即鉴定意见中1-2项工程造价鉴定结果合计为1249390.16元。该项目土石方开挖量、土石方回填量造价因鉴定条件不具备，鉴定机构未出具鉴定意见。结合鉴定过程中现场勘查情况，可以确认该工程土石方回填因砼河堤工程尚未完工而未实施；鉴于砼河堤工程建设前确需进行河道的土石方开挖，根据现场勘查情况及砼河堤完工工程实测方量，一审对土石方开挖量酌按5000立方米认定；依据双方合同约定，土石方开挖每立方米20.75元，应计工程款103750元。即安康四建完工河堤工程的工程（含配电室）总造价款为1353140.16元。关于其它材料损失和停工损失问题。河堤工程在建过程中，因暴雨引发洪水冲毁道路，工程被迫停工，赫能公司既不提供复工条件，又怠于履行通知义务，导致安康四建方留守人员及机械设备长期滞留于施工现场，确已给安康四建造成了经济损失。安康四建主张停工损失、材料损失，依法应由赫能公司承担，但安康四建未能提交充分、有效的证据证实其具体损失情况，故一审不予支持。关于安康四建主张的可得利益损失问题。一审认为，第一份合同因履行的客观条件不具备，在实际履行前双方当事人均已同意中止该合同的履行，故不存在违约，计算可得利益损失没有依据；第二份合同在河堤建设工程大部分施工项目已经完工的情况下，由于暴雨导致道路损毁而停工，大部分可期待利益在已完工工程款项中能够得以实现，且少量未完工工程的可期待利益，其具体数额没有相关有效证据佐证，故一审不予支持。安康四建主张退场费，因双方所签两份合同对此均没有约定，安康四建该项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，赫能公司应向安康四建支付工程款1353140.16元（已付1100000元），向安康四建支付违金67657元。因当事人双方对砼河堤工程完工量一直存在争议，导致未能达成结算协议，经工程造价鉴定后应付工程款数额方得以确定，赫能公司在诉讼前已支付安康四建81%的工程款，且安康四建主张的完工工程量和工程款总额存在虚报，故安康四建主张赫能公司向其支付逾期付款利息，一审不予支持。双方签订的两份建设工程施工承包合同，安康四建要求予以解除，赫能公司亦同意解除，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、解除安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西赫能矿业有限公司于2011年12月21日签订的《建筑工程施工承包合同书》及2012年8月6日签订的《建筑工程施工承包合同书》。二、陕西赫能矿业有限公司向安康市汉滨区第四建筑工程公司支付工程款253140.16元。三、陕西赫能矿业有限公司向安康市汉滨区第四建筑工程公司支付违约金67657元。四、驳回安康市汉滨区第四建筑工程公司的其他诉讼请求。上述二、三两项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费41230元，保全申请费5000元，合计46230元，由安康市汉滨区第四建筑工程公司负担25000元，陕西赫能矿业有限公司负担21230。鉴定费20000元，由安康市汉滨区第四建筑工程公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明：重审中，经赫能公司申请，本院依法委托华睿城公司对涉案工程实际完成的工程量及其造价进行鉴定。鉴定意见为:1.依据2018年11月21日旬阳县烂木沟金矿生活办公区附属设施河堤工程现场勘验记录，河堤工程量据实计算，河堤混凝土浇筑工程量总计为2352.94m3(后附工程量计算书)，根据双方当事人2012年8月6日所签《建设工程施工承包合同》,河堤混凝土浇筑单价525元/m3，本项工程鉴定造价为1235293.5元。此部分工程造价作为确定性鉴定意见，供本案判案选择使用。2.依据2018年11月21日旬阳县烂木沟金矿生活办公区附属设施河堤工程现场勘验记录，配电室建筑面积为10.08m，配电室建设工程量据实测计算，配电室工程计价按《陕西省2009工程量清单计价规范》，2012年8月旬阳县建设工程市场价，对配电室(含附属挡墙)的工程造价鉴定为14096.66元。此部分工程造价作为确定性鉴定意见，供本案判案选择使用。3.在现场勘验时，因原始地貌发生改变，双方当事人无法提供原始地貌影像资料。且双方对原始地貌意见不统一。查勘现场基槽部分回填，因无法区分坍塌土石方和实际回填土石方，故无法对土石方开挖量，土石方回填量实测勘验。则对该项目土石方开挖量，土石方回填量造价因鉴定条件不具备，所以鉴定无法进行。以上1-2项工程造价鉴定结果合计:1249390.16元。另查明，双方2012年8月6日签订的《建筑工程施工承包合同书》约定由甲方（即赫能公司）提供“三通一平”施工条件。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，安康四建先与赫能公司签订建设段家河烂木沟金矿生活办公区房屋及设施工程施工承包合同，后因地理环境限制，要建设金矿生活办公区，需要先行修建砼河堤工程。于是安康四建开始施工砼河堤工程，后因暴雨导致道路被冲毁，河堤工程于2012年7月停工。2012年8月6日，双方补签了河堤建筑工程施工承包合同。该两份合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，一审认定有效正确。安康四建起诉请求解除两份合同，赫能公司同意解除，予以确认。本案的争议焦点是：1.赫能公司应支付安康四建的工程款和利息如何认定；2.安康四建主张的钢筋差价损失和其他材料损失、停工损失和可期待利益损失及退场费是否具有事实和法律依据；3.安康四建主张的违约金是否具有法律依据。关于焦点1，赫能公司应支付安康四建的工程款和利息如何认定。截止2012年7月停工时，安康四建已完成砼河堤修建中的大部分工程，重审中经鉴定，已完工河堤混凝土浇筑工程造价为1235293.5元，加上配电室工程造价14096.66元，共计1249390.16元。因原始地貌发生变化，无法对土石方开挖量、土石方回填量实测勘验，故鉴定意见未认定。一审认为河堤工程施工前实际需要进行土石方开挖，故根据现场勘测情况及河堤完工工程实测方量，酌按5000立方米认定。安康四建上诉认为应当根据天某监理公司出具的数据认定。经查，天某监理公司于2012年6月30日向安康四建出具工程量确认单，载明①河堤混凝土浇筑工程量3629.48m3；②土石方开挖5985.88m3；③土石方回填4500m3；④配电房建设面积为11m2。于2012年6月31日向赫能公司出具工量确认单，载明：（安康四建）实际完成河堤治理混凝土浇筑工程量3629.48m3。关于两份内容不同的函件，第一次审理中，出具确认单的监理吕某出庭作证，“混凝土方量是根据工程使用的砂石、水泥的量计算的，不是实际浇筑完毕后进行实际丈量的。土石方开挖和回填的量是依据现场车的运载量估算的，不是实际现场丈量的。给赫能公司报送的确认单大概在给四建出具确认单后两个星期。落款2012年6月31日是笔误”。根据合同约定的工程量结算办法：按照2012年3月29日甲方（赫能公司）签字盖章施工图为计量依据。总工程量按照甲方要求所完成的实际河堤长度及相关测量断面，并由监理确认签字为准。所以，监理公司出具的工量确认单不符合合同约定，一审不予确认正确。安康四建对鉴定意见书提出异议，但在一审中未提出重新鉴定申请，二审中虽提交重新鉴定申请，但未提供充足证据和理由反驳，故对重新鉴定申请不予准许。一审采信鉴定意见书作为案件处理依据，并无不当。关于利息，一审认为因当事人双方对砼河堤工程完工量一直存在争议，导致未能达成结算协议，经工程造价鉴定后应付工程款数额方得以确定，赫能公司在诉讼前已支付安康四建81%的工程款，且安康四建主张的完工工程量和工程款总额存在虚报，故安康四建主张赫能公司向其支付逾期付款利息，不予支持。本院认为，逾期付款利息是因发包人未在应当支付工程价款时向承包人支付工程款导致的资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人未提交证据证明工程具体交付时间，双方亦未结算，故应从起诉之日即2017年1月6日起计算欠付工程款的利息。按照合同法第十七条，没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于焦点2，关于安康四建主张的各项损失，分析如下：1.钢筋差价损失246000元。安康四建提供了2012年1月26日其与某兴公司签订的《合同书》及2016年7月5日签订的《合同解除协议》，赫能公司提交了某兴公司的公司登记信息，证明某兴公司成立日期为2012年6月7日，合同落款处公司盖章系虚假。二审中，安康四建未提交新的证据进一步证明该损失实际发生，且砼河堤工程因水毁道路停工，办公区房屋及设施工程尚未开工，安康四建主张其为履行办公区房屋及设施工程所遭受损失，缺乏合理依据。2.其他材料损失、停工损失。根据合同约定，赫能公司负有提供“三通一平”等施工条件的义务，通往施工地的道路被水毁后，赫能公司未及时恢复道路通行，提供复工条件，导致安康四建人员及设备滞留，客观产生了一定损失。但安康四建在诉讼中提供的租赁钢管、扣件的租赁合同和2013年7月到2017年元月的工资表，赫能公司不认可，租赁合同无具体数额，工资表系单方制作，真实性存疑。故根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,在作出判决前未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对安康四建主张的其他材料损失、停工损失不予认定。3.可期待利益损失。安康四建提交了嘉某会计事务所的审计报告，欲证明赫能公司旬阳县烂木沟金矿生活办公区建设工程企业管理费及工程利润合计362041.16元，其中工程管理费220795.77元，工程利润141245.39元。因该审计报告系安康四建单方委托鉴定，且生活办公区工程实际未开工，安康四建主张该工程可期待利益损失缺乏事实和法律依据。4.退场费，双方未约定由赫能公司负担，主张缺乏依据。关于焦点3，关于违约金的承担。两份合同均约定了“该工程在履行合同过程中，如有违约行为，违约方应承担未违约方的工程总造价5%违约金”。赫能公司在水毁道路后，未及时恢复通行，违反了合同约定的提供“三通一平”的义务，应承担违约责任。本案中，生活办公区房屋及附属设施工程未实际开工，故一审按照砼河堤工程已完工程造价计算违约金为67657元，认定正确。综上，上诉人安康四建的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持陕西省安康市旬阳县人民法院作出(2018)陕0928民初1366号民事判决第一项、第三项；二、撤销陕西省安康市旬阳县人民法院作出(2018)陕0928民初1366号民事判决第二项、第四项；三、由陕西赫能矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向安康市汉滨区第四建筑工程公司支付工程款253140.16元及利息，利息自起诉之日即2017年1月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止；四、驳回安康市汉滨区第四建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费41230元，由安康市汉滨区第四建筑工程公司承担35000元，由陕西赫能矿业有限公司承担6230元。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  李 丹审判员  王 佩二〇一九年九月二十五日书记员  张 敏