四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川09刑终100号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴强，男，1981年4月30日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，中专文化，无业，捕前住四川省遂宁市船山区。因本案，2018年7月31日被挡获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人吴双凤，四川蜀中律师事务所律师。 原审被告人龚秀英，女，1971年7月8日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，2011年12月5日被四川省遂宁市船山区人民法院数罪并罚后决定执行有期徒刑七年又九个月，并处罚金人民币六千元。因本案，2018年7月31日被挡获，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人康迪，四川斗城律师事务所律师。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人吴强犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人龚秀英犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月17日作出（2019）川0903刑初206号刑事判决。原审被告人吴强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员赖红军、张慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴强及其指定辩护人吴双凤、原审被告人龚秀英及其指定辩护人康迪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认为，被告人吴强、龚秀英违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。吴强违反枪支管理规定，明知是枪支而非法持有，其行为已构成非法持有枪支罪。二被告人能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。龚秀英在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，且属毒品再犯，应当从重处罚。吴强一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，判决：一、被告人吴强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人龚秀英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十三万元；三、对被告人龚秀英的违法所得人民币11500元、被告人吴强的违法所得人民币400元予以追缴，对扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 吴强上诉提出：1.系从犯，应当从轻处罚；2.系初犯；3.从龚秀英处购买的毒品供自己吸食，未流入社会，未对社会造成危害；4.系主动向公安机关上缴的枪支。 吴强的指定辩护人辩护提出：1.系初犯；2.坦白；3.同案被告人龚秀英系累犯、毒品再犯，从其处查获的毒品数量远远超过吴强，被捕后拒不交代犯罪事实，但仍判处有期徒刑15年，显失公平；4.吴强在公安机关未掌握其非法持有枪支时，主动交代并指引警察查获枪支，系自首。吴强持有枪支系案外人韩非所给，待还钱时来取，吴强并不想持有或拥有枪支，也未危害或实施其他犯罪行为，犯罪较轻，可免除处罚。 龚秀英对原审判决无异议。 龚秀英的指定辨认人对指控罪名无异议，但龚秀英自愿认罪认罚，如实供述自己犯罪事实，请求对其从轻处罚。 四川省遂宁市人民检察院提出：吴强、龚秀英贩卖毒品的犯罪事实清楚，但吴强主动交代枪支藏匿地点，应认定其非法持有枪支罪构成自首，可以从轻或减轻处罚。建议法院根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度等，作出裁决。 二审审理查明，2018年7月23日，原审被告人龚秀英微信联系上诉人（原审被告人）吴强，说东西（甲基苯丙胺）带下来了，吴强遂叫龚秀英在四川省遂宁市城区金色海岸世纪城*座22楼某房屋见面，随后龚秀英与其男友张小*一起到上述房屋，龚秀英将50克甲基苯丙胺（冰毒）以人民币11500元（以下均为人民币）价格卖与吴强。后吴强分多次微信转账以及他人替龚秀英拿欠毒品的钱，剩余的4000元，吴强于2018年7月31日给付给龚秀英。 2018年7月31日，吴强联系龚秀英先赊到毒品，等卖了再给钱，龚秀英表示同意，当日晚10时许，龚秀英与张小*在金色海岸世纪城*座门口，龚秀英将一用纸盒装的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交与吴强，并称甲基苯丙胺4个，甲基苯丙胺片剂400颗，议定价格甲基苯丙胺一个（50克）11500元，甲基苯丙胺片剂35元一颗。随后龚秀英离开，吴强在返回金色海岸世纪城*座**楼电梯口时被公安人员当场抓获，经计量甲基苯丙胺196.22克，甲基苯丙胺片剂37.70克。 2018年7月28、29日一天晚上，吴强在金色海岸世纪城小区以200元的价格（杨某赊账）贩卖约0.2克甲基苯丙胺和2颗甲基苯丙胺片剂给杨某。 2018年7月20多号的一天下午，吴强在金色海岸工商银行附近贩卖约0.4克甲基苯丙胺给许某华，获得毒资200元。 案发后，民警从龚秀英处共查获86.52克甲基苯丙胺、7.61克甲基苯丙胺片剂，从吴强处共查获196.66克甲基苯丙胺、39.65克甲基苯丙胺片剂。 2018年7月31日晚，民警依法对吴强居住的金色海岸世纪城小区*座**楼***号房屋进行搜查，在对房间内电脑桌进行搜查时，吴强提出在其床头柜内有一支手枪，随后民警在床头柜抽屉内查获仿64式手枪一支。经鉴定，该手枪认定为枪支并具有致伤力，其发射弹丸的动力类型为火药。 二审中，检察员当庭出示了如下证据：1.吴强、龚秀英的户籍信息，以证实其身份等情况；2.遂宁市公安局船山分局禁毒大队情况说明，以证实吴强非法持有枪支系自首。 合议庭评议认为，上述证据系公安机关出具并提供，来源合法且真实、有效，与本案事实具有关联性，予以确认。 上述事实，吴强、龚秀英在原庭审过程中无异议，且有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、搜查笔录、辨认笔录、称量及取样笔录、刑事照片、微信记录照片、扣押清单、鉴定文书及鉴定意见通知书、通话记录、现场检测报告书、刑事判决书、证人证言、被告人供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴强、原审被告人龚秀英违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。吴强违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。吴强在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。龚秀英曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。吴强、龚秀英能坦白、自愿认罪，可以酌情从轻处罚。吴强被挡获后，如实供述公安机关尚未掌握其非法持有枪支的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。针对吴强的上诉理由、指定辩护人的辩护意见及检察机关的检察意见，本院综合评析如下：1.在案的微信记录、通话记录、证人证言、被告人陈述等证据，足以证实吴强从龚秀英处购买毒品后，再将毒品贩卖给他人，从中赚取利益，二人系上下家关系，不是共同犯罪，吴强亦不是从犯，应当各自对其犯罪事实承担相应的刑事责任。2.根据2015年出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，即“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”本案中，吴强系吸毒人员，且有贩卖毒品行为，故查获吴强所有的涉案毒品应当认定为吴强贩卖毒品的数量，只是在量刑时考虑其吸食毒品的情节。3.吴强将毒品贩卖给杨某、许某华，不系初犯。4.本案毒品因公安机关的及时挡获而未流入社会。5.根据在案的吴强的供述、杨某等人的证言，能够证实吴强以200元贩卖给杨某的毒品，吴强尚未收到毒资，原审认定吴强已收到该毒资并予以追缴系判决错误，予以纠正。5.在案的抓获经过、情况说明等证据，能够证实吴强在公安机关尚未掌握其非法持有枪支的犯罪时，主动交代枪支的藏匿地点，后公安机关在相应地点查获枪支，其行为构成自首，但不足以对其免除处罚。6.吴强、龚秀英分别贩卖毒品的数量均超过甲基苯丙胺五十克，原审法院根据本案吴强、龚秀英贩卖毒品的事实，结合二人具有的从重、从轻处罚量刑情节，作出的量刑适当。综上，吴强的上诉理由部分成立，指定辩护人的辩护意见部分予以采纳；检察机关的检察意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，由于二审认定吴强非法持有枪支具有自首情节，对该犯罪予以改判，且原判未引用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，本院据法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903刑初206号刑事判决第二项，即被告人龚秀英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十三万元； 二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903刑初206号刑事判决第一项、第三项，即被告人吴强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币十万元；对被告人龚秀英的违法所得人民币11500元、被告人吴强的违法所得人民币400元予以追缴，对扣押在案的物品由扣押机关依法处理； 三、上诉人（原审被告人）吴强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年四个月，并处没收个人财产人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2033年11月30日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 四、对被告人龚秀英的违法所得人民币11500元、被告人吴强的违法所得人民币200元予以追缴，对扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  唐辉军 审判员  青小丁 审判员  席晓英 二〇一九年八月二十二日 法官助理唐雯 书记员  魏婷婷