河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2884号上诉人（原审被告）：李明伟，男，汉族，1976年10月2日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小红，男，1965年6月15日出生，汉族，住平舆县。被上诉人（原审被告）：马宏坤，男，1979年8月16日出生，汉族，住平舆县。被上诉人（原审被告）：马海先，男，1949年8月6日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：赵虎，驻马店驿城区西园街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵运红，男，汉族，1962年2月1日出生，住平舆县。上诉人李明伟因与被上诉人刘小红、马宏坤、马海先、赵运红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李明伟及其委托诉讼代理人钱秋峰，被上诉人刘小红、被上诉人马海先及其委托诉讼代理人赵虎到庭参加诉讼。被上诉人赵运红、马宏坤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明伟上诉请求：撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初1676号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人与刘小红不是雇佣关系，而是身份一致且平等的施工工人，大家共同出面承揽工程，共同干活劳动，共同均分工钱。对于这一点，刘小红认可，也有证人陈某1、王某作证。因此，上诉人不是雇主，不应承担赔偿责任。刘小红与赵运红之间存在雇佣关系，上诉人与刘小红、陈某1、王某在工地上的一切活动都要听从赵运红的安排和指挥，工钱的发放也是赵运红发放。因此，赵运红作为雇主应承担百分之五十的责任。马宏坤、马海先作为房主，在自家宅基地上建五层楼房，属于高层建筑，二人选任没有任何建筑资质的赵运红进行施工，明显存在选任施工单位不当。并且没有尽到管理义务，在施工现场也没有设置任何防护设施，存在严重过错，应承担相应的赔偿责任。请求二审法院按百分之三十的比例判决二人承担赔偿责任。刘小红辩称，我与李明伟之间是雇佣关系，我不认识赵运红。马海先辩称，自己把外墙粉刷、地坪硬化包给赵运红不具有过错。《村民及集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定，对房屋的修缮（包括粉刷）无须办理施工资质。该房屋主体完工，剩余的是修缮和粉刷，无须承包费具有相应的资质。马海先不具有法律和事实上的管理义务。马海先和赵运红签订的承包合同约定，施工安全、施工过程中安全警示、警戒安全施工、工伤事故或其他安全问题，由赵运红负责，并且施工过程中，工具和器材均不是由马海先保障。刘小红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费30393.82元、后期治疗费8750元、误工费29235.5元、护理费3031.8元、住院伙食补助费1400元、营养费560元、残疾赔偿金63749.88元、精神抚慰金6000元、鉴定费1300元、被抚养人生活费6821.47元、交通费1000元，共计152242.47元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告马海先与被告马宏坤系父子关系。被告马海先在平舆县城自家宅基地上建五层楼房，主体工程建成后，被告马海先于2017年11月26日将该楼房的内外墙粉刷、地坪硬化、五层浇顶承包给被告赵运红，双方并签订一份建筑工程承包合同。后被告赵运红又将其承包工程中的粉刷项目承包给被告李明伟，被告李明伟又雇佣原告刘小红及他人进行施工。2018年4月24日原告刘小红在粉墙中从脚手架上摔下受伤，当即被送往中国人民解放军第159医院治疗，于同年5月22日出院，住院28天，花去医疗费30393.82元；事发后，被告赵运红支付原告17000元，被告李明伟支付原告10000元。2019年1月20日经驻马店永乐法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为十级，后期医疗费用约需8750元，为此，原告花去鉴定费用1300元。另查明，原告刘小红为非农业家庭户口；其父刘国现出生于1943年7月15日，事发时75岁；其母刘小留出生于1946年3月5日，事发时72岁，二人均为非农业家庭户口，共生育四个子女。2018年城镇居民人均可支配收入为31874.19元，人均生活消费支出为20989.15元，2017年河南省居民服务和其他服务业平均工资为39522元。一审法院认为，公民享有健康权，侵害公民的健康权，应依法承担侵权责任。原告刘小红作为提供劳务者在施工过程中被摔伤致残，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。关于原告刘小红与被告李明伟是否是雇佣关系，被告李明伟是否应当承担赔偿责任的问题，经查，被告赵运红庭审中陈述其将承包的工程中的粉刷项目又包给被告李明伟，证人陈某2、王某均证实其与原告及被告李明伟工钱均分，但工钱系李明伟从赵运红处领取后向他们发放，则被告李明伟系组织者与领导者，与原告及其他工人之间并非合伙关系，而是雇佣关系，则依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，被告李明伟对原告受伤所造成的损失应当承担相应的责任，该责任本院酌定为40%。关于被告赵运红是否应当承担责任问题，被告赵运红在承建被告马海先楼房的粉刷、地平硬化等工程后又将其中粉刷项承包给被告李明伟，则其应提供施工中所需安全防护措施而未提供，存在过错，应承担相应的赔偿责任，该赔偿责任本院酌定为40%。关于原告刘小红自身是否存在过错的问题，原告刘小红作为完全民事行为能力人，且长期从事粉刷工作，在施工过程中理应尽到注意安全之责，尤其在高处作业时更应做好防护措施，但由于其疏忽大意，致使自己摔下受伤，自身存在过错，该过错责任本院酌定为20%。关于被告马海先是否应当承担责任的问题，因被告马海先所建的楼房主体工程已施工完毕，其仅将房屋的粉刷及地平硬化承包给被告赵运红，该项目对技术性要求不高，结合实践中村镇自建房的习惯，无需承建方具有相应资质，故被告马海先不具有选任过错，不应承担赔偿责任。关于被告马宏坤是否应当承担责任的问题，因被告马海先已明确认可涉案土地系其所有，房屋系其出资所建，故被告马宏坤与本案无关，不应当承担责任。原告刘小红的各项损失依据原告提供的证据及法律规定本院确认如下：1、医疗费30393.82元；2、误工费29343.7元：（自受伤之日2018年4月24日至定残日前一天2019年1月19日，共计271天，39522元÷365天×271=29343.7元），因原告该项请求数额为29235.5元，属其对自己权利的处分，应以原告请求数额为准；3、护理费3031.8元（39522元÷365天×28天=3031.8元）；4、住院伙食补助费1400元（28天×50元=1400元）；5、营养费560元（28天×20元=560元）；6、残疾赔偿金63749.88元（31874.19×20年×10%=63749.88元）；7、鉴定费1300元；8、交通费结合原告住院时间及地点，原告请求1000元并无不当，本院予以支持。9、被抚养人生活费6821.47元：[20989.15元×（5年+8年）×10%÷4人=6821.47元]。10、后期治疗费8750元。上述各项费用共计146242.47元，应由被告赵运红、李明伟各承担58496.99元（146242.47元×80%÷2人=58496.99元），关于原告刘小红请求的精神抚慰金，根据原告的伤残等级并结合当地的经济水平，再考虑原告刘小红在该案中自身存在过错，故精神抚慰金本院酌定为4000元，则被告赵运红、李明伟应各自承担2000元，故被告赵运红共计应赔偿原告刘小红60496.99元，又因原告刘小红自认被告赵运红为其垫付17000元，则应予以扣减，被告赵运红还应赔偿原告43496.99元；被告李明伟共计应赔偿原告刘小红60496.99元，又因原告刘小红自认被告李明理为其垫付10000元，则应予以扣减，被告李明伟还应赔偿原50496.99元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条之规定，判决：一、被告赵运红于本判决生效后二十日内赔偿原告刘小红43496.99元。二、被告李明伟于本判决生效后二十日内赔偿原告刘小红50496.99元。三、驳回原告刘小红的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3345元减半收取1673元，由原告刘小红负担300元，被告赵运红负担686.5元，被告李明伟负担686.5元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，庭审中，被上诉人刘小红明确表示其与上诉人李明伟之间系雇佣关系，不认识赵运红。结合证人王某一审中关于干什么活、如何干活均由李明伟安排的陈述，可以认定李明伟系组织者和领导者，一审法院以此认定其与被上诉人刘小红之间形成雇佣关系并无不当。本案案涉施工内容为外墙粉刷和地坪硬化，对施工资质无特殊要求，被上诉人刘小红所受伤害主要与安全保护措施不力和刘小红本人疏忽大意有关，被上诉人马海先、马宏坤在选任施工人员上无过错，且马宏坤并非房主，上诉人李明伟以此为由要求其二人承担一定的责任无事实根据。综上所述，上诉人李明伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3345元，由上诉人李明伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇一九年八月二十一日书记员  李雨柔书记员  于 乐