广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终348号 原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张敏，女，1979年12月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，捕前租住广西壮族自治区宾阳县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年5月21日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七年，2015年2月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月17日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人张宏新，广西宏松律师事务所律师。 广西壮族自治区宾阳县人民法院审理宾阳县人民检察院指控原审被告人张敏犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2017）桂0126刑初345号刑事判决，原审被告人张敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员杨亮、谢宗晟出庭履行职务，上诉人张敏及辩护人张宏新，实习律师石润秋到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126刑初345号刑事判决认定：2017年1月3日17时许，被告人张敏在广西宾阳县包用透明塑料袋包装的毒品海洛因以人民币50元的价格贩卖给尹某1，被公安人员当场抓获。公安人员从张敏身上搜出毒资人民币50元、毒品海洛因（1-35号）19.54克、冰毒可疑物（36-37号）24.39克、麻古可疑物（38号）0.40克；从张敏租住的宾阳县四楼的房间内搜出冰毒可疑物（1-8号）4.49克、麻古可疑物（9号）1.32克、K粉可疑物（10号）0.22克；从尹某1身上搜出毒品海洛因可疑物0.07克。经南宁市公安局物证鉴定所检验，涉案的四种毒品中分别检出海洛因、甲基苯丙胺成分。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、现场方位示意图、指认照片、现场辨认笔录、现场勘查笔录、搜查笔录、称量笔录、称量封装照片、扣押清单、扣押笔录、涉案物品指认照片、毒品理化检验报告书、鉴定意见通知书、辨认笔录、户籍照片、被辨认人情况说明、办案说明、视频资料、照片、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、证人尹某1的证言、被告人张敏的供述等证据予以证实。 原审判决认为，被告人张敏明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，是毒品再犯；刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；二、对扣押在案的毒资、毒品予以没收，由扣押单位即宾阳县公安局上缴依法处理。 张敏上诉称，1.一审判决认定事实不清，证据不足，理由有：（1）对其交给尹某1的疑似毒品未进行检测，无法认定是毒品；（2）从其身上和住处查获的疑似毒品全部认定为其贩卖毒品证据不足；（3）对公诉机关收缴的毒品未进行含量鉴定；（4）本案存在特请引诱犯罪可能。2.一审判决适用法律错误，理由有：（1）将其非法持有的毒品认定为贩卖毒品错误；（2）将违法取得的证据认定为瑕疵证据而不是非法证据错误；（3）未对掺有底粉的疑似毒品进行含量鉴定违反法律规定。3.一审判决没有依法排除非法证据程序违法。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，以非法持有毒品罪对其改判有期徒刑三年。 其辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决据以定案的部分证据是非法证据而非瑕疵证据，应予以排除。理由有：（1）《理化检验报告》无取样笔录，无法认定提供的样品是在张敏身上和住宅中查获的毒品；（2）张敏所作的两次有罪供述是公安机关进行疲劳审讯所得的非法证据。2.张敏为尹某1代购毒品的行为应认定为非法持有毒品，一审判决认定为贩卖错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 南宁市人民检察院认为，张敏是在与尹某1交易毒品过程中被抓获，根据法律规定，对其身上、住处、车辆等处查获的毒品应当认定为贩卖并计入其贩卖毒品的总数量里，故一审判决认定张敏贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张敏上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，没有充足法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了上诉人张敏贩卖毒品甲基苯丙胺0.07克给吸毒人员尹某1被当场抓获，以及公安机关从其身上和住处查获含海洛因、甲基苯丙胺成分毒品共50.43克的事实。在本院二审期间，上诉人张敏及辩护人均没有向法庭提供新证据，故本院对上述证据，予以确认。 本院认为,上诉人张敏明知是毒品而向他人贩卖，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量为50.43克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。张敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。 对于张敏上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于证据合法性问题。最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条规定，拘传被告人，持续时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取逮捕措施的，持续时间不得超过24小时。本案经核查，公安机关对张敏拘传到案时间为2017年1月3日17时，拘传结束时间为同年1月4日15时，拘传时间共22小时。在此时间段内，公安机关于1月4日1:00-2：30和16：30-17：00对张敏进行了两次讯问，讯问期间已依法告知张敏有关诉讼权利义务并已充分保障其必要适当的休息时间等，本案不存在连续拘传变相羁押和疲劳审讯等违反法律规定非法取证的情形。侦查机关两次对张敏的讯问符合法律规定，所取得的讯问笔录系合法证据，可以作为定案证据予以采信。故辩护人提出的张敏在公安机关所作的两次有罪供述是公安机关疲劳审讯所取得，系非法证据，应予以排除的意见，与查明事实不符，不予采纳。 2.关于定性和数量认定。经查，根据张敏供述、证人尹某1证言、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单等证据，均证明是张敏接到吸毒人员尹某1向其求购毒品海洛因的电话后，同意出售毒品给尹某1并要求尹某1到其租住房中进行毒品交易，后两人在张敏租住的宾阳县门前进行毒品交易时被抓获。公安人员当场从张敏身上查获到毒资人民币50元、35小包毒品海洛因共19.54克、两包冰毒可疑物共24.39克、1小包麻古可疑物0.40克；从尹某1身上查获1小包毒品海洛因可疑物0.07克；之后从张敏租房内搜查出8小包冰毒可疑物共4.49克、1小包麻古可疑物1.32克、1小包K粉可疑物0.22克。上述被查获的毒品可疑物，经检验鉴定均检出海洛因、甲基苯丙胺成分。对被查获的毒品，张敏归案后供述承认，从尹某1身上查获的一小包毒品海洛因，是其以人民币50元价格卖给尹某1的，从其身上、租住处被查获的毒品，除了部分用于自己吸食外，其余均是用于贩卖。而根据法律规定，吸毒人员因贩卖毒品被抓获后，从其身上、租住处等处被查获的毒品，应认定为持毒待售行为，并计入其贩卖毒品的总数量中。据此，一审判决将张敏贩卖给尹某1的0.07克毒品海洛因，以及从张敏身上和租住处查获的毒品认定为持毒待售，并计入其贩卖毒品的总数量，有充足法律依据，张敏上诉提出“一审判决对从尹某1处查获的毒品未检测，将其身上和租住处查获的毒品全部认定为贩卖错误”，及辩护人提出的张敏是应尹某1的要求帮助尹某1代购毒品，不是贩卖，从张敏身上和租住处查获的毒品应认定为张敏非法持有，不应认定为贩卖的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 3.关于毒品检验合法性程序问题。经查：（1）扣押决定书、扣押笔录、称量笔录，张敏的供述和证人尹某1的证言，均证明公安机关抓获正在交易毒品的张敏和尹某1，当场查获以及在张敏的身上、租住处查获到相关毒品后，在见证人梁某、李某在场见证的情况下，在现场对张敏、尹某1现场查获的相关毒品予以扣押，并制作了搜查笔录、扣押笔录和扣押清单，同时将查扣的毒品现场进行封存，张敏、尹某1及见证人都在相关法律文书上签名予以确认。（2）根据称量笔录和张敏的供述，证明公安机关对查获并已封存的相关毒品的称量取样，都是在张敏、尹某1在场及见证人在场见证的情况下进行，称量所用器皿亦有相关检定证书在卷予以印证，整个称量取样的过程均与张敏的供述和证人尹某1的证言相互印证。（3）根据鉴定事项确认书和《南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告》等材料，能证明公安机关已经根据《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，对在现场和张敏身上、租住处查获的38小包毒品分别进行称量取样后，从中抽取24份可疑毒品样品（含从尹某1处查获的0.07克可疑毒品）送南宁市公安局物证鉴定所进行海洛因和甲基苯丙胺定性鉴定，经检验鉴定意见为：从所送检材中均检出海洛因和甲基苯丙胺成分。从检验鉴定的整个过程看，送检检材来源清楚，送检程序合法，检验机构和鉴定人均是有合法资质的检验鉴定机构和鉴定人，所作出的检验鉴定意见符合法律规定，且相关鉴定意见均已依法告知了张敏，张敏对此并无异议。另对于证据所存在的瑕疵问题，侦查机关出具了相关情况说明，对瑕疵证据予以了补强，符合证据客观性、合法性和关联性要求，可以作为判决依据予以采信。故辩护人提出的该毒品检验鉴定意见，由于送检检材来源不明，属于非法证据，不能作为定案证据应当予以排除的意见，与查明事实不符，不予采纳。 4.关于毒品掺假问题。经查，有关被查获的毒品掺假有底粉，仅是张敏在一审庭审中所提辩解意见而已，其在公安机关所作的两次有罪供述中均没有提到这一情节，被查获的毒品中也未证实有大量掺假行为，且走私、贩卖、运输、制造毒品，并非以纯度而是以其走私、贩卖、运输、制造毒品数量追究其刑事责任，故张敏上诉提出被查获的毒品掺假有底粉，应当对毒品进行含量鉴定的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 5.关于特情介入问题。本案中，虽然在案证据能证实尹某1系公安机关特情关系人，但无证据证实特情人员尹某1有引诱张敏进行毒品犯罪的嫌疑。相反有证据证实是公安机关在工作中得知张敏持有大量毒品，经常在租住处进行贩卖等情况后，采取特情贴靠方式而破获本案，不存在引诱犯罪之情形。故张敏上诉提出本案存在特情引诱犯罪可能的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 6.关于量刑问题。经查，我国刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。现一审判决根据张敏贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺50.43克的事实，结合其是累犯和毒品再罪以及存在以贩养吸的情节，对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，量刑并无不当。故张敏庭上提出“一审判决对其量刑畸重”的理由，以及辩护人提出的本案应以非法持有毒品罪对上诉人张敏进行量刑的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出的驳回张敏上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  刘 娥 审判员  何 莉 二〇一九年八月十四日 书记员  黄 笛