广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民初3376号原告：丁雨，男，1988年7月28日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：王军，湖北省荆门市掇刀区团林法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王小娟，湖北省荆门市掇刀区团林法律服务所法律工作者。被告：广州畅悠网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：于志梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃芷雯，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告丁雨诉被告广州畅悠网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷一案,本院立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王军、王小娟，被告的委托诉讼代理人覃芷雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告各项损失共计112000元；2.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2017年8月5日，原告与被告签订了《红鼎游戏销售协议》，该合同约定，被告应在45个工作日内将网络游戏平台建立完毕并交付给原告。2017年8月8日，原告向被告支付了56000元定金，但是被告未按合同约定时间进行交付。2018年4月21日，原告前往被告处就此事进行协商，但未达成赔偿协议。原告认为，被告逾期交付游戏平台已经构成违约，为维护其合法权益，特向本院提起诉讼。被告辩称，1.被告已经按照合同约定的时间交付合同约定的游戏平台，完成合同的主要义务。2.原告向被告支付的56000元不属于定金，而是技术服务费。根据担保法的规定，定金应当以书面的形式约定。双方在合同5.1条中约定技术服务费为80000元，未约定定金，收据上书写“定金”系被告笔误。且合同约定的技术服务费总额为80000元，若56000元为定金，则远远超过了服务费总额的20％，违反担保法第九十一条的规定，不符合法律规定和交易常理。因此，不存在双倍返还定金的问题。3.被告已经完成游戏平台的交付，原告支付的技术服务费56000元无需退还。本院经审理查明：一、关于涉案合同的签订及内容2017年8月5日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《红鼎游戏销售协议》（以下简称涉案合同），主要内容如下：1.4甲方为乙方的游戏平台提供平台维护与技术支持等服务，期限为2017年8月5日至2018年8月4日。2.1（1）乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。3.1（1）甲方有权依照合同约定要求乙方支付相关费用。5.1乙方应向甲方支付技术服务费80000元人民币，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。5.2协议签订之日起，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设平台提供一切技术服务和售后支持。5.3自乙方支付完款项后45个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方。合同上加盖被告的合同专用章并有原告的签名。二、关于涉案合同履行以及变更的事实关于开发项目，双方均确认涉案合同中的游戏平台名称为红鼎游戏。关于开发费用，原告提交的收款收据显示，被告于2017年8月8日向原告出具收款收据，该收据载明“收丁雨定金56000元”并加盖被告财务专用章。双方均确认涉案合同签订后原告仅支付了56000元。原告主张该56000元为定金，被告主张涉案合同中没有定金的约定，该56000元均为技术服务费，收款收据中的“定金”系笔误。关于开发周期，被告主张根据合同5.3条的规定，是在原告支付完全款后起算45个工作日。关于开发过程，原告提供的姚文（原告的合伙人）与何辰（被告负责涉案软件开发的技术人员）的微信聊天记录显示：2017年8月1日，姚文表示希望通过定金形式开发，何辰表示公司一般都要全款。双方未能达成一致。2017年8月2日，姚文要求何辰发个地址，约定周四、周五面谈。2017年8月5日，姚文表示已经到被告公司，何辰去接。2017年8月7日，何辰与姚文就游戏座位问题进行探讨。2017年8月8日，何辰提供了被告的支付宝账号，要姚文核对。2017年8月9日，姚文询问游戏是否开始做了，并要求处理好细节，何辰答复游戏已经开始做了。2017年8月25日，姚文提出修改建议，何辰表示会跟进询问，并表示游戏开发需要45个工作日。2017年10月2日，何辰提供了微信网页版安装文件（hbbj.apk.1）并询问能否使用。姚文表示软件无法转发，以及30秒开牌太短，至少要1分钟。何辰表示能改的都会改，会向技术部门反馈并对接。姚文提供图片，要求何辰修改。2017年10月6日，何辰要求姚文编辑文档，把姚文要求改的东西都编辑一份或者写一份给他。姚文提供了图片，何辰表示收到。2017年10月13日，姚文询问何辰游戏什么时候改好，何辰让姚文联系戴叶庆（被告技术人员）。2017年10月17日，姚文催进度，何辰表示技术部门尚无反馈。姚文提出登录后的界面及积分修改的建议，何辰表示画面已经修改过，现在又要修改并再发一张图片给姚文，姚文表示可以。2017年10月18日，何辰提供二维码及一个视频让姚文看一下。姚文表示开始的20秒及积分1000分还在，也没有修改。2017年11月23日，姚文询问游戏还做不做得好，何辰表示还在做，让姚文找售后老师。2017年12月25日，姚文询问游戏做好了没有，何辰表示找戴叶庆。2018年4月22日，何辰表示“之前在红鼎做业务，也不知道他们公司做不出来”“他们退你钱了吗？”姚文回复“他做不出来，你应该跟我说”。何辰表示“我问过的，但是公司那边是答应能做的，到后面我才知道，做的东西，并不合格”。被告对于该聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可，理由是姚文并非涉案合同主体，且没有证据证明姚文系原告的合伙人，该聊天记录与本案没有关系。姚文当庭陈述了与被告的沟通情况并提供手机微信聊天记录供核对，经核对，被告对聊天过程的真实性予以确认，但对聊天记录中涉及的被告做不出游戏，做的软件不合格的内容不予认可。关于交付，被告认为其已经交付初步的软件，且根据原告的修改方案修改好，但是没有相关证据证实。原告认为被告仅交付了初步的软件，该软件不符合要求，原告多次提出修改意见。至于为何在原告支付完全款之前就交付软件，被告称其交付的只是初步的游戏平台，最终版本包括游戏平台的账号、密码需要原告支付全部款项之后方能交付。关于合同变更，被告主张双方之间未就涉案合同第5.3条进行变更，即仍是自原告支付完款项后45个工作日之内，被告将游戏平台搭建完毕并交付原告。原告认为双方已就涉案合同第5.3条进行了变更，约定原告支付第一笔款项56000元之后被告在45个工作日内完成软件交付，验收合格之后原告再向被告支付尾款，因涉案合同是被告提供的格式合同，内容是临时改动填写，双方只是通过口头约定对款项支付和软件交付进行变更，没有进行书面约定。另查明，被告为自然人独资的有限责任公司，注册资本为1亿元，成立日期为2016年8月1日，经营范围为软件开发、信息系统集成服务、信息技术咨询服务、数据处理和存储服务、数字动漫制作、游戏软件设计制作、计算机技术开发、技术服务等。以上事实，有原告提交的《红鼎游戏销售协议》、收款收据、微信聊天记录等证据予以证实。本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。原告与被告签订的《红鼎游戏销售协议》是双方真实意思表示，且未违反我国法律和行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，原告与被告均应当按照合同的约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的法律责任。关于原告提交的微信聊天记录能否作为认定本案事实依据的问题，姚文当庭出示了手机载体并调取相关微信聊天记录供被告及本院核对，并当庭说明其与何辰的微信聊天情况。被告查阅聊天记录并对该聊天过程的真实性予以认可，据此可以确定该证据的真实性、合法性。至于关联性，姚文称自己是原告的合伙人，涉案合同的履行是他实际负责，是他与被告技术人员何辰联系沟通。结合该微信聊天记录中双方的沟通均是围绕涉案软件而展开，姚文虽非合同当事人，但对此作出了合理解释，被告仅以姚文并非合同当事人而主张该证据与本案无关，本院不予采信。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.双方是否就涉案合同第5.3条的约定进行变更；2.被告所交付的软件是否符合合同约定；3.收款收据上的56000元是否为定金性质。一、关于双方是否就合同第5.3条的约定进行变更的问题《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原告提交的微信聊天记录显示，合同签订前，双方曾就定金方式开发事宜进行磋商。合同签订后，原告于2017年8月8日支付56000元合同款，付款第二天也即2017年8月9日，被告即表示游戏平台已经开始开发，被告以其实际履行行为表明双方就定金方式开发达成了一致。且从双方的履行行为来看，在原告后续催问游戏平台开发进度的过程中，被告从未向原告提出要求支付全款的请求，并一直声称该游戏平台正在开发，双方多次就游戏平台的具体开发问题进行协商，且被告主张其已经完成了初步的交付。结合涉案合同总价为80000元，原告在被告尚未进行游戏平台开发的情况下就已经支付了56000元，在被告完成游戏平台开发后再支付尾款符合商事交易的一般规则。综上，应当认定双方通过口头约定和实际履行的形式对涉案合同第5.3条进行了变更，即变更为原告先支付56000元合同款，待被告搭建完毕并交付游戏平台之后再支付尾款24000元。二、关于被告所交付的软件是否符合合同约定的问题《红鼎游戏销售协议》第2.1（1）条约定，乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。微信聊天记录显示，原告与被告负责该软件开发的工作人员曾多次就该软件的具体修改问题进行协商，被告明确表示原告所提出的修改意见可以实现，表明软件开发一直处于开发过程中，尚未最终完成。被告主张其完成了初步的软件交付并已经实际完成了最终版的软件开发，但未提供证据予以证明，且被告自认其尚未交付最终版的软件开发成果，包括账户和密码，故本院认定被告所交付的软件尚未达到合同中所约定的“交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行”的交付标准，其交付不符合合同约定。三、关于收款收据上的56000元是否为定金性质的问题《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原告与被告签订的《红鼎游戏销售协议》未明确原告缴纳的费用中包含定金，但被告出具的收款收据载明被告已收取的56000元为定金。该收据系被告出具，被告以实际行为将该笔款项变更为具有担保合同履行功能的定金，该变更并未对原告不利，应视为被告认可收取的该笔款项有定金的性质。被告称该收据中的“定金”表述为笔误的辩解，缺乏事实依据，本院不予采信。又因《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中双方签订的合同总金额为80000元，定金最高不得超过16000元，本院认定原告已支付的56000元中的16000元为定金，其余40000元为技术服务费。本案被告未按照涉案合同约定交付网络游戏平台，构成违约，应当向原告返还上述技术服务费40000元，并双倍向原告返还定金32000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州畅悠网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告丁雨技术服务费40000元，并双倍返还定金32000元；二、驳回原告丁雨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2540元，由原告丁雨负担900元，由被告广州畅悠网络科技有限公司负担1640元（该受理费已由原告丁雨预交，其同意被告广州畅悠网络科技有限公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，本院不作退回）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  谭海华人民陪审员  钟 颖人民陪审员  钟秋霞二〇一九年八月三十日法官助理曾维亮法官助理张嘉惠书记员盛燕冰