陕西省西安市中级人民法院     民事判决书                                                                          （2019）陕01民再129号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：康鹏，男，1977年12月22日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：孙忠英，女，1950年2月15日出生，住陕西省西安市雁塔区，系康鹏之母。   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西佳信置业发展有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区。   法定代表人：刘朝阳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：齐晓联，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘露娜，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   再审申请人康鹏与再审申请人陕西佳信置业发展有限责任公司（以下简称佳信公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服本院（2017）陕01民终11752号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年2月25日作出（2018）陕民申2365号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人康鹏及其委托诉讼代理人孙忠英，佳信公司委托诉讼代理人齐晓联、刘露娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   康鹏申请再审称，1、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，由于佳信公司的违约造成康鹏实际损失远大于合同约定的违约金计算条款，二审关于违约金数额一项的判决不合理也不合法。2、合同第十五条约定“买受人不退房，出卖人按照已付房款的0.01%向买受人支付违约金”，此条款对发生违约行为后违约金的计算方法未明确，更未出现“一次性支付”的字句，二审依据《中华人民共和国合同法》第六十条作出判决适用法律确有错误。3、依据《商品房销售管理办法》第十六条第十款的规定和双方签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定，佳信公司应当正常为康鹏提交办理房屋权属证明所需的备案材料，二审判决“在佳信公司取得土地使用权证书后六十日内办理房屋权属证明”不符合法律规定，该判决确有错误。4、二审判决忽略了佳信公司的过错责任，减轻了其违约成本，甚至导致其不积极办理土地使用权证。5、原判决存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。6、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判情形。再审请求：1、撤销二审民事判决；2、改判佳信公司向康鹏支付延迟办理房屋权属证书违约金248025.29元（暂计至2019年5月27日）。3、判决佳信公司取得土地使用权证书之日起六十日内将康鹏购买的位于雁塔区XX路XX小区XX幢XX单元XX层XX号商品房办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。4、本案诉讼费用由佳信公司承担。   佳信公司辩称，1、其公司备案前提是将土地用途变更为住宅用地，其现在不具备办理房产权属的条件，二审判决佳信公司取得土地使用权证六十日内办理房屋权属登记，并无不当。2、康鹏要求的逾期交房违约金计算没有法律依据，按照合同第十五条第二、三项约定，违约金的计算标准为已交房款的万分之一，属于一次性违约金，且双方在履行过程中对此未进行协商变更。3、康鹏请求逾期办证违约金没有事实及法律依据应当驳回。其应当举证实际损失，但至今未举证，要承担举证不能的法律后果。   佳信公司申请再审称，1、合同已约定逾期办证违约金且系一次性违约金。原审判决在康鹏未举证实际损失的情况下，未综合考虑逾期办证并非其过错导致等因素，任意上调违约金为连续性违约金，适用法律错误。2、《违约金承诺书》为一次性处理协议且已实际履行，其无需再次支付逾期交房违约金。再审请求：1、撤销一审民事判决；2、撤销二审民事判决第一项，并依法予以改判、发回重审或指令再审；3、判决本案双方按照《商品房买卖合同》约定的已付房款0.01%支付逾期办证违约金；4、判决佳信公司不再支付逾期交房违约金；5、本案的诉讼费用由康鹏承担。   康鹏辩称，1、其购买佳信公司的房屋时五证齐全，现佳信公司称其未将土地性质变更为住宅用地，不具备办理房产权属的条件的理由不能成立。缴纳土地出让金是佳信公司的责任。二审判决佳信公司取得土地使用权证60日内办理房屋权属登记不合理，佳信公司应立即办理房产证，法院应判决具体办理房产证时间。2、根据法律规定，格式条款不合理，就是无效合同。按照《最高人民法院关于产品房买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，买受人在期限届满未能取得房屋权属证书的，参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算，来计算违约金，应当按日赔付违约金。佳信公司的再审申请无法律依据，应予驳回，本案诉讼费用由佳信公司承担。   康鹏向一审法院起诉请求：1、佳信公司尽快继续履行《意向书》约定所有义务；2、佳信公司立即为康鹏办理朝阳小区第1栋2单元12层21201号房屋产权过户登记手续并交付房产证；3、佳信公司向康鹏支付违约损害赔偿金93541.51元（暂计算至2016年8月20日，佳信公司应支付至其取得房屋权属证书之日）；4、本案诉讼费由佳信公司承担。   一审法院认定事实：2008年4月25日，康鹏与佳信公司签订《意向书》，约定由康鹏购买佳信公司开发的位于西安市雁塔区XX路的朝阳花园小区第1栋2单元12层21201号商品房（以下简称“涉案房屋”），面积为94.5平方米，单价为3575元/平方米，总价款为337838元。意向书第二条“付款方式”约定，康鹏以按揭方式付款，优惠后总价为337838元整。本意向书签订时，康鹏向佳信公司交付总房款的40%即137838元整，剩余房款做银行按揭。该物业开始预售后，按照本意向书单位价格及准确的面积，根据康鹏选择的银行按揭成数及确定的按揭首付款额度，双方另行签订正式的《商品房买卖合同》并确定首付款额。康鹏认购时已付的40%房款直接转为首付款，其中补足首期款剩余部分退还客户，并按康鹏选择的银行按揭成数办理银行按揭手续，等候通知办理入伙手续。《意向书》第三条“甲、乙双方的责任”约定，该物业正式对外预售开始后，甲方（佳信公司）向乙方（康鹏）发出通知，乙方应在接到甲方通知后7天内与甲方签订《商品房买卖合同》，同时本意向书终止。乙方未在上述规定时间内与甲方签订《商品房买卖合同》则视为乙方自动放弃所认购的物业，甲方有权将该物业另行出售，退还乙方所交纳的认购房款，本意向书同时终止。签订意向书当日，康鹏向佳信公司交纳首付款137838元。2008年11月18日，佳信公司因康鹏一次性向其交纳购房款，将涉案房屋优惠3%后单价为3467.75元/平方米，房屋总价款为327703元，康鹏遂向佳信公司支付剩余购房款189865元。2010年9月20日，佳信公司向康鹏交付涉案房屋，康鹏收房后实际使用。此外，因逾期交房，佳信公司向康鹏出具《违约金承诺书》，承诺佳信公司向康鹏支付2010年3月1日至2010年8月14日共计167天的逾期交房违约金5248元。后双方与物业公司协商将违约金以物业费予以折抵。至今，佳信公司未与康鹏签订《商品房买卖合同》，也未将涉案房屋办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。另查，涉案房屋所在楼栋已经取得商品房预售证，但涉案小区的土地性质尚未从工业用地变更为住宅用地。庭审中，佳信公司承认康鹏支付了全部的购房款，陈述涉案小区因土地出让金尚未足额缴纳，故涉案小区的土地性质尚未从工业用地变更为住宅用地，导致涉案房屋的五证中还差土地所有权证尚未取得，因而未能向产权登记机关提交涉案房屋权属初始登记的资料。康鹏提出，双方签订的意向书有效且已经履行，应视作商品房买卖合同。而佳信公司逾期办证的违约行为与其无关且一直持续，故逾期办证违约金参照同小区业主签订的商品房买卖合同房屋约定的总价款0.01%计算系约定过低，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。因康鹏第一、二项诉请不够准确，经法院释明，康鹏将其该两项诉请明确为要求佳信公司将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。   一审法院判决：一、被告陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日起六十日内将原告康鹏购买的位于西安市雁塔区XX路XX小区XX幢XX单元XX层XX号商品房办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。二、被告陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告康鹏支付逾期备案违约金27944.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告康鹏的其余诉讼请求。本案案件受理费1138元，由被告陕西佳信置业发展有限责任公司承担。因原告已预交，被告于支付上述款项时一并向原告支付。   康鹏不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人立即为上诉人办理其房屋产权过户登记手续，并交付所有权证书；3、依法改判被上诉人向上诉人支付迟延办理房屋产权过户登记违约金93541.51元（暂计算至2016年8月20日，上诉人应支付至上诉人取得房屋权属证书之日）；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。   二审法院认定事实：本院经审理查明，原审判决认定事实属实。二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审法院认为，康鹏与佳信公司虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但双方于2008年4月25日签订的《意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且佳信公司已经按照约定收受了康鹏支付的全部购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。该《意向书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。关于备案登记。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”之规定，佳信公司按照《商品房买卖合同》第十五条之约定进行备案登记的前提是将涉案小区的土地性质从工业用地变更为住宅用地，并取得涉案小区的土地使用权证书。现佳信公司未取得涉案小区的住宅用地土地使用权证书，不具备将涉案房屋进行备案登记的条件，故原审判决佳信公司在判决生效之日起六十日内将涉案房屋需由佳信公司提供的资料报产权登记机关备案不妥，佳信公司应在取得涉案小区住宅土地使用权证书时办理将涉案房屋需由佳信公司提供的资料报产权登记机关备案手续。对于上诉人上诉请求改判佳信公司立即办理涉案房屋产权过户登记手续并交付所有权证书与其在一审审理的请求不符，其在二审中变更诉讼请求不符合法律规定，不予涉及。关于逾期备案违约金。因佳信公司至今未取得住宅土地使用权证导致涉案房屋无法办理房屋权属证，佳信公司存在过错，应当承担逾期办证违约金，按照双方合同的约定，佳信公司应按已付房价款的0.01%支付违约金。该违约金的约定过低，原审法院综合考虑相关因素，对逾期办证违约金进行了适当提高，并无不当，予以确认。现上诉人要求按照同期人民银行贷款利率按日计算逾期备案违约金，依据不足，不予采信。故，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不支持。综上，原判应予变更。   二审法院判决：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2943号民事判决第二项、第三项。二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2943号民事判决第一项为：陕西佳信置业发展有限责任公司于取得西安市雁塔区XX路XX小区土地使用权证书（住宅用地）之日起六十日内将康鹏购买的位于西安市雁塔区XX路XX小区XX幢XX单元XX层XX号商品房办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1138元，康鹏已预交，由陕西佳信置业发展有限责任公司承担。陕西佳信置业发展有限责任公司于支付上述款项时一并向康鹏支付。二审案件受理费1138元，康鹏已预交，由康鹏承担。   再审中查明事实与原审查明事实基本一致。   本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1、涉案房屋权属登记的办理问题；2、逾期备案违约金计算标准。   关于涉案房屋权属登记的办理问题。康鹏与佳信公司签订《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定，佳信公司作为商品房的出卖人，已于2010年9月20日向康鹏交付房屋，应依据合同约定将涉案房屋办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。康鹏认为二审判决第二项减轻了佳信公司的违约责任，会导致其不再积极缴纳土地出让金和取得土地使用权证。本院再审认为，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”之规定，佳信公司按照约定进行备案登记的前提是将涉案小区的土地用途从工业用地变更为住宅用地，并取得涉案小区的土地使用权证书。本案中佳信公司至今尚未取得涉案小区的住宅用地土地使用权证书，不具备将涉案房屋进行备案登记的条件。故二审判决变更为佳信公司在取得土地使用权证书后六十日内将涉案房屋需由佳信公司提供的资料报产权登记机关备案，符合法律规定。康鹏该项理由不能成立。   关于逾期备案违约金计算标准的问题。康鹏认为佳信公司的违约行为造成其实际损失远大于合同约定的违约金，并主张二审对违约金的数额判决过低，要求再审增加违约金数额，因康鹏未提交逾期办证遭受损失的相关证据，故该项主张本院不予支持；佳信公司认为康鹏未提交因没有取得房屋产权证书所遭受损失的证据，判决任意上调违约金，适用法律错误。因合同约定的按已付房价款的0.01%支付违约金明显过低，原审法院综合考虑，酌情判决佳信公司按照已付购房款的同期人民银行贷款利率20%的标准自2010年12月20日至庭审之日，一次性向康鹏承担逾期备案违约金，符合法律规定，亦体现公平原则，判决并无不当。故，康鹏要求增加违约金和佳信公司要求减少违约金的上述理由均不成立。   关于佳信公司主张《违约金承诺书》为一次性处理逾期交房违约金，其不再承担逾期交房违约金的理由，因《违约金承诺书》仅载明了逾期交房违约期限及赔付数额，并未说明该承诺系逾期交房违约责任的一次性处理意见，故佳信公司的该项理由不能成立。   综上所述，康鹏、佳信公司的再审请求均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持本院（2017）陕01民终11752号民事判决。   本判决为终审判决。       审判长 郭莲枝   审判员  晏永娟   审判员 齐    放                         二○一九年八月二十三日      法 官 助 理  张    磊   书记员  王    鑫                  1