辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽02刑终423号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）王维胜，男，1958年5月9日出生，汉族，大专文化，系旅顺胜华针织服装厂法定代表人，户籍地辽宁省大连市旅顺口区，住所地辽宁省大连市。因本案于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。辩护人王金莲，辽宁世勋律师事务所律师。辽宁省大连市旅顺口区人民法院审理辽宁省大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人王维胜犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2018年5月18日作出（2017）辽0212刑初57号刑事判决。辽宁省大连市旅顺口区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人王维胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣出庭履行职务，上诉人王维胜及辩护人王金莲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人王维胜系旅顺胜华针织服装厂法定代表人。旅顺胜华针织服装厂由原大连市旅顺口区水师营镇人民政府（现更名为大连市旅顺口区水师营街道办事处）于1991年5月17日注册成立，1992年经大连市人民政府大政地字[1992]143号文件批复，旅顺胜华针织服装厂征用水师营镇前夹山村旱田1.5764公顷。1995年11月16日原大连市旅顺口区水师营镇人民政府与王维胜签订了一份企业转制协议书，双方约定将旅顺胜华针织服装厂转给王维胜，原企业的所有债权债务及财产物资归王维胜，水师营镇政府不负任何经济责任。1996年3月，旅顺胜华针织服装厂申请对征用的位于水师营镇前夹山村旱田1.5764公顷的土地进行登记，旅顺口区人民政府于1996年3月13日做出编号为0411073的土地登记审批表并颁发旅国用（1996）字第0411073号国有土地使用证。1998年9月10日，原大连市旅顺口区水师营镇人民政府工业办公室与王维胜签订了一份企业名称转让合同，正式将旅顺胜华针织服装厂转制移交给王维胜，但案涉土地旅国用（1996）字第0411073号权属性质仍为国有，未作任何变更登记。2009年8月，旅顺开发区中远造船架设66KV供电线路9号铁塔需占用旅顺胜华针织服装厂旅国用（1996）字0411073号部分土地，辽宁省大连旅顺经济开发区管理委员会分别于2009年8月25日、2010年4月23日与被告人王维胜、旅顺胜华针织服装厂签订了征地补偿协议，通过大连市旅顺口区水师营街道办事处向王维胜支付补偿款人民币50万元，以转账支票方式转给王维胜300万元，王维胜共获得土地补偿款人民币350万元。另查，旅顺胜华针织服装厂因未按规定参加年检于1998年8月18日被吊销营业执照，2004年4月1日，王维胜向水师营街道办事处出具一份保证书，请求水师营街道办事处为其恢复旅顺胜华针织服装厂营业执照加盖印章，2004年4月8日，王维胜向旅顺口区工商行政管理局递交了关于恢复旅顺胜华针织服装厂营业执照的申请报告。2004年5月13日，金某仁申请成立了个人独资企业旅顺胜华针织服装厂，2005年2月28日，金某仁与王维胜签订了一份转让协议，将个人独资企业转让给王维胜并办理了变更登记，后王维胜与金某仁就个人独资企业旅顺胜华针织服装厂做了几次变更登记。2008年10月17日，王维胜与刘某2签订了一份转让协议，将该个人独资企业转让给刘某2并于2012年4月10日变更登记。同时查明，2014年10月26日，被告人王维胜以非法占有为目的，虚构了其个人对旅国用（1996）字第0411073号土地有处置权的事实，以将土地转让给被害人并与其签订协议的方式获取被害人邵某信任，再以办手续需要费用为由骗取邵某人民币50000元。2006年9月份，被告人王维胜以同样的方式骗取被害人王某人民币10000元，王维胜将上述款项占为己有后，供其个人使用。2006年1月份，被告人王维胜以非法占有为目的，虚构了其个人对旅国用（1996）字第0411073号土地有处置权的事实，又隐瞒了其与他人曾签订协议转让该土地的真相，以该土地出资与被害人陈某签订合资办厂协议取得陈某信任，后以办手续为由多次骗取陈某人民币共计159500元，王维胜将此款占为己有后，供个人使用。2007年9月10日，被告人王维胜以非法占有为目的，虚构了其个人对旅国用（1996）字第0411073号土地有处置权的事实，又隐瞒了其与多人签订协议转让此土地的真相，再次与被害人刘某1签订协议，将同一块土地转让给刘某1，骗取刘某1定金人民币180000元，王维胜将此款占为己有后，供个人使用。2008年4月27日，被告人王维胜以非法占有为目的，虚构了其个人对旅国用（1996）字第0411073号土地有处置权的事实，又隐瞒了其与多人签订协议转让此土地的真相，与被害人刘某2多次签订协议，将同一块土地转让给刘某2，骗取刘某2定金人民币700000元，王维胜将此款占为己有后，供其个人使用。还查，被害人王某、刘某1、陈某曾以民事诉讼的方式向本院起诉过被告人王维胜。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、户籍证明、关于旅国用（1996）字第0411073号国有土地使用权情况说明、关于旅国用（1996）字第0411073号土地使用权证项下国有土地使用权相关问题咨询的复函、企业转制协议书、企业名称转让合同、注销决定书、资产评估报告、设备清查评估明细表、旅顺国土资源局调取的证据材料、扣押清单、发还清单、申请书、合资办厂协议书、关于新建厂房的立项批复、承诺书、证明、关于补办土地证的申请、关于恢复旅顺胜华针织服装厂营业执照的申请报告、保证书、收条、金达科技公司的土地变更申请、建设工程勘察合同、建设工程设计合同、土地使用权转让协议书、补充协议、收据、民事判决书、民事裁定书、借条、旅顺胜华针织服装厂整体出让协议书、转账支票、刘某1诉王维胜履行合同的诉讼材料、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设用地规划批复、旅顺经济开发区管委会材料、意向协议书等书证，证人徐某1、刘某3等人的证言，被害人陈某、王某、刘某1、刘某2、邵某的陈述，被告人王维胜的供述与辩解，以及讯问光盘等。原审法院认为，被告人王维胜以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币60000元，数额巨大，核其行为构成诈骗罪。被告人王维胜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物共计人民币1039500元，数额特别巨大，核其行为构成合同诈骗罪。被告人王维胜系判决宣告前一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。对被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人王维胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币110000元；被告人王维胜退赔被害人王某人民币10000元，退赔被害人邵某人民币50000元，退赔被害人陈某人民币159500元，退赔被害人刘某1人民币180000元，退赔被害人刘某2人民币700000元。抗诉机关的抗诉意见是，原判认定被告人王维胜对征地补偿款350万元没有非法占有的故意，且对涉案土地具有使用权，属于认定事实错误，造成量刑失当。辽宁省大连市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。上诉人王维胜的上诉理由是，原审判决与事实不符，其对土地使用权这一资产的处置合法有效，无非法占有的目的，也无虚构事实或隐瞒真相实施诈骗的行为，请求撤销原审判决，改判其无罪。辩护人的辩护意见是，1、上诉人王维胜对案涉土地享有使用权及因此而派生的其他权利。2、原判一方面认定王维胜对案涉土地有使用权，另一方面自相矛盾错误认定其虚构个人对该土地有处置权。3、原判认定上诉人王维胜隐瞒了与多人签订协议转让案涉土地，而又与他人签订合同构成合同诈骗罪也不能成立，本案只存在合同纠纷。4、相对人处分财产等行为系自愿或其他原因，其财产受损与行为人王维胜的欺骗行为之间不具有刑法上的因果关系，王维胜不构成合同诈骗罪。5、上诉人王维胜在与陈某公司、刘某1公司、刘某2公司等签订合同之后，如约履行了合同义务，没有非法占有的故意，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。6、上诉人王维胜对案涉土地享有的使用权价值数千万，有解决纠纷的实力。上诉人王维胜的行为没有社会危害性，本案不应该由刑事法律调整，请求改判无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于上诉人王维胜对案涉土地是否有处分权。案涉土地为国有划拨土地，土地使用权人为集体所有制的旅顺胜华针织服装厂，该厂的法定代表人是王维胜。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”第四十七条规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”因此，上诉人王维胜作为集体所有制旅顺胜华针织服装厂的法定代表人，在未经政府相关部门批准并补交土地使用权出让金的前提下，其对案涉土地不享有转让、出租、抵押的处分权。上诉人王维胜经企业转制无偿获得旅顺胜华针织服装厂的企业名称及全部资产，资产范围是否包括案涉土地使用权双方没有明确约定，即使纳入到资产评估范围，镇政府也无权无偿将该土地使用权转让给王维胜个人，必须经过市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续后，王维胜才能依法取得案涉土地使用权。《国土资源部关于对涉及国有划拨土地使用权处置有关问题紧急请示的批复》明确规定：“经有批准权的人民政府批准，单位和个人支付土地补偿、安置费用后取得的土地使用权，属于划拨土地使用权，不同于依法有偿取得的土地使用权，划拨国有土地使用权是国家财产，不属于使用单位的财产。”《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》也规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”因此，上诉人王维胜并不因企业转制而当然取得案涉土地使用权，其个人对案涉土地没有处分权。第二，关于上诉人王维胜是否虚构事实和隐瞒真相。上诉人王维胜与金某仁经商议后成立了个人独资的旅顺胜华针织服装厂，该企业名称与集体所有制的旅顺胜华针织服装厂名称完全一致。其利用国有土地使用证上的集体所有制企业和工商营业执照上的个人独资企业名称一致的情形，隐瞒二者并非同一企业的事实，致使对方当事人对土地性质和土地使用者产生混淆，进而陷入错误认识与其进行交易。上诉人王维胜与被害人陈某签订协议时，其与金某仁关于个人独资企业旅顺胜华针织厂变更投资人纠纷尚未完结，在此时间段内，又与被害人王某口头约定买卖同一块土地；其与被害人刘某1签订协议后，又与被害人刘某2签订协议买卖同一块土地。上诉人王维胜隐瞒其就同一块土地多次买卖的事实，虚假保证案涉土地权利不受他人追索，诱使对方当事人签订合资办厂或土地使用权转让协议，并以办理相关手续等为由收受对方当事人款项，拒不返还。因此，上诉人王维胜实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。第三，关于上诉人王维胜是否履行合同义务，对方当事人是否违约。上诉人王维胜辩称为了履行合同积极办理相关手续，并将部分材料给付对方，均因对方违约而导致合同解除。经查，本案被害人在与王维胜口头约定或是签订书面合同之后，均先行履行了部分金钱给付义务，目的是为了取得案涉土地使用权。但上诉人王维胜转让案涉土地使用权的行为因违反法律、法规强制性规定，而无法实现土地使用权的真正转移，合同目的根本无法实现。在上诉人王维胜迟迟不能办理完毕相关手续的情况下，被害人有理由不予继续支付剩余款项。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”根据《中华人民共和国合同法》的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还、折价补偿或赔偿损失。因此，不存在上诉人王维胜履行合同，对方违约的情形。第四，关于上诉人王维胜是否有非法占有的目的。上诉人王维胜辩称与被害人王某、刘某1之间系借款关系，收取被害人刘某270万元、邵某5万元系违约金，其余均为办理手续的费用，其只收到被害人刘某18万元，刘某1在18万元的收条上造假。经查：虽然上诉人王维胜给被害人王某、刘某1出具的是借条，表面看为借款关系，但实际均与转让案涉土地使用权有关，是王维胜以办理土地使用权转让相关手续的名义从被害人王某、刘某1处拿钱，对此，被害人王某、刘某1的陈述以及上诉人王维胜的供述能够互相印证，并有证人刘某4、徐某2、张某等人的证言予以佐证。如前所述，被害人刘某2、邵某均已先行履行部分金钱给付义务，因上诉人王维胜未能按照约定办理完相关手续而未继续支付，上诉人王维胜自称对方违约并收受高额违约金于法无据。关于办理手续的费用，上诉人王维胜虽能提供旅顺口区发展和改革局固定资产投资计划、建设工程规划许可证等材料，但缺乏相关的收款收据，不能证明款项去向。根据公安机关到旅顺口区环保局、规划局等有关部门调查旅顺胜华针织服装厂的交费情况，环保局文件明确说明建设项目环保审批不收取任何费用，规划局没有相关交费凭证。在上诉人王维胜与被害人刘某1土地使用权转让合同纠纷一案中，经鉴定2007年9月11日18万元收据上“王维胜”的签名不是其本人书写，但是上诉人王维胜除了以借款名义从刘某1处取走8万元以外，根据证人刘某1公司会计徐某2的证言以及转账支票存根、中国农业银行进账单、银行流水等书证，上诉人王维胜还于2007年9月11日从徐某2处拿走两张金额分别为5万元的中信银行支票，并在票据存根上签字，支票上的款项分别于2007年9月13日和9月19日转入王维胜中国农业银行账户，故能够认定王维胜从刘某1处拿走18万元。在被害人王某、陈某将上诉人王维胜诉至法院，法院判决王维胜返还相关款项后，上诉人王维胜在有偿还能力的情况下，至今仍未偿还。因此，上诉人王维胜具有非法占有的主观故意。本院认为，上诉人王维胜以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币60000元，数额巨大，核其行为构成诈骗罪；上诉人王维胜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物共计人民币1039500元，数额特别巨大，核其行为构成合同诈骗罪。上诉人王维胜一人犯两罪，应予数罪并罚。对其违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。上诉人王维胜系集体所有制企业旅顺胜华针织服装厂的法定代表人，其代表该集体企业享有案涉土地的占地补偿收益，并不违反法律规定，辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉的请求，应予准许。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许辽宁省大连市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 殷 传 茂审判员 何 晶 晶审判员 王   雍二〇一九年八月一日书记员 耿艳（代）附：相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。