广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2597号上诉人（原审原告）：惠州市宇都实业有限公司，住所地：惠州仲恺高新区陈江街道金茂路**厂房**。法定代表人：黄际平。委托诉讼代理人：曾文东、钟卓志，分别系广东指针律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：杨理华，女，汉族，1978年2月12日出生，住址：广东省惠州市市辖区。委托诉讼代理人：丘舒萍，广东江畔律师事务所律师。原审第三人：天勤电子（惠州）有限公司，住址：惠州仲恺高新区陈江街道金茂路**厂房**。法定代表人：白宇。上诉人惠州市宇都实业有限公司因与被上诉人杨理华、原审第三人天勤电子（惠州）有限公司劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初12763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人惠州市宇都实业有限公司的委托诉讼代理人曾文东、钟卓志，被上诉人杨理华的委托诉讼代理人丘舒萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市宇都实业有限公司上诉请求：一、依法撤销（2018）粤1302民初12763号民事判决书的第二判项，依法改判。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、一审法院认定被上诉人的工作年限为10.5年，属于事实认定错误。一审法院在“裁判理由和结果”部分认定“第三人于2017年1月5日开始以原告的名义对外经营业务，被告从第三人处被安排到原告处工作”及“结合被告从入职到离职期间的工作地点与工作内容均未发生变化事实，被告在第三人处的工作年限应合并计算为原告处的工作年限。据此确认原告的工作年限为10.5个月”。但事实上，并不存在第三人以上诉人名义对外经营业务的事实，上诉人与第三人是两家独立的公司，并不存在关联关系，亦不存在混同经营。而被上诉人在劳动仲裁庭提交的加盖原告与第三人处公章的《证明》，该证据只能证明上诉人、第三人与其他公司有业务往来，不能只证明上诉人与被上诉人存在混同经营的行为。因此，一审法院认定被上诉人的入职工作年限为10.5年，属于事实认定错误。二、一审法院认定被上诉人离职前十二个月平均月工资为6401.7元，计算的数额并不准确，属于事实认定错误。依据上诉人在仲裁庭及一审提交的证据可知，被上诉人的实际工资由基本工资、加班补贴、职务津贴、绩效津贴、超产能奖、住房补贴、工龄奖等部分构成，因此被上诉人每月的工资并不固定，应当依据被上诉人本月的工作效率、工作时长和公司业绩而定。上诉人今年因经营出现短暂困难，公司业绩出现了严重下降，导致上诉人员工加班工资、绩效津贴等工资性收入大幅减少，上诉人更是在2018年5月17日提出暂停休业。而一审法院在核算2018年5、6月份工资时，因被上诉人在5、6月份时并未全月足额出勤，故绩效津贴、超产能奖应予以扣除，职务津贴、伙食补贴、、住房补贴等部分应予以相应的扣减但一审法院在计算离职前十二个月的平均工资时将5、6月份工资全额计算了这些部分，导致一审法院作出的判决所计算的离职前十二个月的平均工资出现过高的情况。因此一审法院认定计算的赔偿金数额并不准确，属于事实认定错误。二审庭审时，上诉人当庭变更诉讼请求一为：依法撤销（2018）粤1302民初12763号民事判决书的第二、三判项。被上诉人杨理华口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实后依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人的工作年限应当计算为10.5个月。被上诉人于2008年2月入职天勤电子惠州有限公司，担任管理课主管一职，工作地点是位于惠州仲恺高新区陈江街道经贸路22号厂房一楼，原审第三人后因经营发展需要，利用原资产原有员工在原有的厂址注册了上诉人。上诉人利用了原来的资产、员工以及相应的厂址，继续生产经营。被上诉人在本案的仲裁、一审中也提交了相应的证据证明原审第三人与上诉人之间存在相应的关联关系。上诉人利用原来的资产和员工经营场地进行生产经营，因此一审法院认定被上诉人的工作年限应当合并计算具有事实和法律依据。二、关于被上诉人的月平均工资问题。在仲裁及一审过程中，仲裁庭根据被上诉人提供的工资台账对被上诉人的月平均工资核算出相关的数据是6704.36元，该数据的计算方式具有事实和法律依据，应当予以维持。上诉人没有证据证明被上诉人不具有领取绩效津贴、超产能奖、津贴、伙食补贴、、住房补贴的情形并且被上诉人在此期间作为管理层人员协调处理公司的生产经营事项，都有认真工作，上诉人的该项诉请不具有事实和法律依据。三、上诉人当庭变更诉讼请求，超过了法律的规定期限，且一审判决有事实和法律依据。原审第三人天勤电子（惠州）有限公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。原审原告惠州市宇都实业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金71057.91元。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告称其于2008年2月14日入职第三人处，原告及第三人称被告的入职时间应以其参缴社会保险的时间为准。第三人于2017年1月5日开始以原告的名义对外经营，被告即转入原告处工作。被告与原告均确认被告担任管理课主管一职，负责生产计划及采购工作。第三人于2008年12月开始为被告参缴社会保险，原告于2017年4月开始为被告参缴社会保险。被告与第三人于2013年1月1日签订了无固定期限劳动合同，该合同约定被告的计时工资为5524元/月；后被告与第三人又于2013年3月1日签订了无固定期限劳动合同，该合同约定被告正常工作时间工资额为1450元/月。原告每月25日通过银行转账方式分一笔或两笔向被告发放前一个月工资，被告在领取工资时无需在工资表上签名确认，原告有向被告出具工资条供被告核对确认当月工资数额。被告的工资由基本工资、职务津贴、绩效津贴、住房补贴、工龄奖、超产能奖、伙食补贴和其他津贴等项目构成，被告的工龄奖于2018年2月开始由180元调整为200元；被告2017年7月至2018年6月期间的应发工资数额分别为6760元（4760元＋2000元）、6729元（4729元＋2000元）、6760元（4760元＋2000元）、6760元（4760元＋2000元）、6760元（4760元＋2000元）、6760元（4760元＋2000元）、6760元[（基本工资1500元＋职务津贴1200元＋绩效津贴1000元＋住房补贴450元＋工龄奖180元＋伙食补贴230元＋其他津贴200元）＋（基本工资1500元＋超产能奖500元）]、6800元[（基本工资1500元＋职务津贴1200元＋绩效津贴1000元＋住房补贴450元＋工龄奖200元＋伙食补贴230元＋其他津贴200元＋其他津贴20元）＋（基本工资1500元＋500元）]、5080元[（基本工资1500元＋职务津贴1200元＋住房补贴450元＋工龄奖200元＋伙食补贴230元）＋基本工资1500元]、5080元（3580元＋1500元）、5080元（3580元＋1500元）、5080元（3580元＋1500元）和5080元（3580元＋1500元）；被告个人应当缴纳的各项社会保险费合计296元/月，个人应当缴纳的住房公积金为34元/月。原告在劳动仲裁时提交被告的考勤记录显示，被告于2017年7月正常出勤200小时；于2017年8月正常出勤184小时、假日加班32小时；于2017年9月正常出勤144小时、平时加班47.88小时、假日加班40小时；于2017年10月正常出勤152小时、假日加班32小时；于2017年11月正常出勤176小时、假日加班32小时；于2017年12月正常出勤161.5小时、假日加班40小时；2018年1月正常出勤176小时、平时加班8小时、假日加班24小时；2018年2月正常出勤96小时；2018年3月正常出勤156.5小时、假日加班32小时；2018年4月正常出勤156.5小时、假日加班32小时；2018年5月的出勤天数为23天，其中周一至周五出勤22天共176小时，周六出勤1天共8.5小时，法定节假日出勤1天共8小时；2018年6月1日至28日期间的出勤天数为19天，其中周一至周五出勤19天共152小时。被告对此不予认可。2018年5月16日，原告张贴暂停营业的通知，该通知载明：“……非常感谢大家一直以来对公司的支持及兢兢业业的付出，现由于各方面因素的影响，工厂的经营出现了短暂的困难，需要暂停营业。公司决定从2018年5月17日起大家开始休息，不用前来上班，暂时停止营业是为了更好的开始，待公司进一步解决各种问题后再恢复生产，届时再通知各位同事来上班，休息期间请大家保持手机通讯状态，以便复工时能及时联系上大家，若恢复营业三天内联系不上者，视同旷工处理……。”2018年6月24日，原告再次张贴暂停营业的通知，载明：“公司决定从2018年6月25日起大家开始休息，不用前来上班……。”原、被告一致确认原告在放假期间有安排被告到岗上班，被告称其于2018年6月25日开始没有上班，原告称被告于2018年6月29日开始没有上班。2018年7月4日，被告向原告寄送《被迫解除劳动合同通知书》，以原告无故克扣、拖欠被告2018年3月至6月期间工资为由提出于2018年7月1日解除劳动关系，要求原告支付经济补偿金、赔偿金。原告确认双方劳动关系于2018年7月1日解除。2018年7月4日，被告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人（即本案被告，下同）与被申请人（即本案原告及第三人）于2018年7月1日解除劳动合同关系；二、裁决被申请人支付申请人自2018年5月1日起至6月30日的工资共计12803.4元（每月工资6401.7元）；三、裁决被申请人支付申请人的2018年3月、4月被克扣的工资共计3500元（各被克扣1750元）；四、裁决被申请人支付申请人经济补偿金、赔偿金共计134435.7元（6401.7×10.5×2）。该会于2018年8月23日作出惠仲劳人仲案字〔2018〕690号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一(即本案原告，下同)一次性向申请人支付2018年3月、4月被克扣的工资差额共3400元。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一一次性向申请人支付2018年5月1日至6月30日的工资共12803.4元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一一次性向申请人支付解除劳动关系经济补偿金71057.91元。四、驳回申请人的其它仲裁请求。原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，要求判如所请。原审另查，天勤电子（惠州）有限公司于2008年5月5日成立，法定代表人为白宇，，住所地为惠州仲恺高新区陈江街道金茂路**厂房**惠州市宇都实业有限公司于2017年1月5日成立，法定代表人为黄际平，住，住所地为惠州仲恺高新区陈江街道金茂路**厂房**告在劳动仲裁庭提交的证明材料显示，天勤电子（惠州）有限公司现已更改为惠州市宇都实业有限公司。该证明加盖了原告及第三人公章，出具日期为2017年1月5日。被告及第三人对其真实性不予认可，认为该证据有篡改的可能性，且该证据只能证明原告及第三人与其他公司有往来，不能证明原告与第三人存在混同经营的行为。原审再查，被告在劳动仲裁过程中提交了加盖第三人处公章的身份证复印件上载有“2008.02.14应聘”的字样。原告及第三人对其真实性予以认可，但其认为该证据不能证明被告的入职时间为2008年2月14日，且第三人系2008年5月5日成立。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原、被告对双方劳动关系于2018年7月1日由被告以原告无故克扣、拖欠员工工资为由提出而解除的事实无异议，本院予以确认。本案双方争执的焦点问题为：一、被告系主动离职还是被迫提出解除劳动合同？二、如系被迫提出解除劳动合同，原告应向被告支付的解除劳动合同经济补偿金如何计算？关于第一个争议焦点，被告以原告无故克扣、拖欠员工工资为由提起劳动仲裁，原告在劳动仲裁过程中提交了被告的工资台帐。工资台帐显示，被告的工资自2018年3月起明显低于此前月份的工资，原告亦未提供相应证据证明被告于2018年3月至6月期间不符合领取绩效津贴、其他津贴及超产能奖的条件，劳动仲裁庭根据原告提供的工资台帐及考勤记录，认定原告克扣被告2018年3月、4月工资3400元，未支付被告2018年5月、6月工资12900元，并结合被告的仲裁请求，作出了上述裁决。该裁决作出后，原、被告对劳动仲裁庭作出的关于被告2018年3月至6月期间工资的裁决内容未向本院提起诉讼或向惠州市中级人民法院申请撤销，应双方一致认可该裁决结果。上述事实表明，原告确实存在未向被告及时足额支付劳动报酬的情形。被告为此被迫提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。原告请求无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、被告对原告入职第三人处的时间存在争议，根据被告提交经原告及第三人确认真实性的加盖第三人处公章的身份证复印件上显示，被告系于2008年2月14日应聘入职第三人处，原告及第三人对此并未提交反证，其应承担举证不能的不利后果，故，被告主张其系于2008年2月14日进入第三人处工作，本院予以采信。被告在劳动仲裁庭提交的加盖原告及第三人处公章的证明材料显示，第三人于2017年1月5日开始以原告的名义对外经营业务，被告从第三人处被安排到原告处工作，原告及第三人虽对被告提交的证明材料的真实性不予认可，但其对此亦未提交相反证据予以反驳，结合被告从入职至离职期间的工作地点与工作内容均未发生变化事实，被告在第三人处的工作年限应合并计算为原告处的工作年限。据此确认原告的工作年限为10.5个月。根据原告提供的工资台帐载明的被告工资金额及劳动仲裁庭认定原告克扣、拖欠被告2018年3月至6月期间的工资金额，被告离职前十二个月平均工资为6704.36元（6760元＋6729元＋6760元＋6760元＋6760元＋6760元＋6760元＋6800元＋5080元＋5080元＋3400元＋12803.4元），被告在提起劳动仲裁时，主张按6401.7元/月计算，应视为其对民事权利的处理行为。故，对被告主张的解除劳动合同经济补偿金，本院予以确认67217.85元（6401.7元/月×10.5个月）。另，原告在庭审中确认其尚未按仲裁裁决书要求支付被告2018年3月、4月的工资差额及2018年5月、6月的工资，上述月份的工资差额或工资，原告应支付给被告。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市宇都实业有限公司应于本判书生效之日起五日内向被告杨理华支付2018年3月、4月被克扣的工资差额合计人民币3400元。二、原告惠州市宇都实业有限公司应于本判书生效之日起五日内向被告杨理华支付2018年5月1日至6月30日期间的工资合计人民币12803.4元。三、原告惠州市宇都实业有限公司应于本判书生效之日起五日内向被告杨理华支付解除劳动关系经济补偿金67217.85元。四、驳回原告惠州市宇都实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系劳动争议案件，受理费免交。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：第一，上诉人应向被上诉人支付2018年5月至6月的工资数额问题；第二，被上诉人的工作年限问题；第三，被上诉人离职前十二个月平均月工资的标准问题。关于焦点问题一。根据上诉人在劳动仲裁提交的考勤记录显示，被上诉人在2018年5月1日至6月28日期间有到岗工作，且上诉人亦认可其在此期间有安排被上诉人到岗上班，故认定被上诉人在上诉人放假期间仍正常出勤。上诉人主张因被上诉人并未全月足额出勤，应对绩效津贴、超产能奖予以扣除，对职务津贴、伙食补贴、、住房补贴等予以相应的扣减但上诉人并未提交证据证明被上诉人在此期间不符合领取绩效津贴、其他津贴及超产能奖的条件，应承担举证不能的后果。因此，劳动仲裁庭根据上诉人提供的工资台账及考勤记录，认定上诉人未支付被上诉人2018年5月、6月工资12900元正确，因杨理华主张为12803.4元，劳动仲裁庭据此认定为12803.4元正确，而且，上诉人对该2018年5月、6月的工资的裁决内容并未提出诉讼或申请撤销，应视为认可该裁决结果。因此，上诉人的该项诉讼请求理由不足，本院不予支持。关于焦点问题二。首先，根据被上诉人提交的经上诉人及原审第三人确认真实性的加盖原审第三人处公章的身份证复印件显示，被上诉人系于2008年2月14日入职原审第三人处，上诉人及原审第三人对此并未提交反证，据此可以认定被上诉人的入职时间是2008年2月14日。其次，根据被上诉人提交的加盖上诉人及原审第三人公章的证明材料显示，原审第三人于2017年1月5日开始以上诉人的名义对外经营业务，被上诉人从原审第三人处被安排到上诉人处工作，上诉人对此予以否认，但并不能提交相反证据予以反驳，结合被上诉人从入职至离职期间的工作地点及工作内容均未发生变化的事实，一审法院认定被上诉人在原审第三人处的工作年限应合并计算为上诉人处的工作年限，据此确定工作年限为10.5个月并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三。上诉人认为对被上诉人2018年5、6月份工资计算有误，导致计算离职前十二个月的平均工资过高，如前所述，被上诉人2018年5、6月的工资应为12803.4元，一审法院据此计算被上诉人离职前十二个月的平均工资为6704.36元正确，因被上诉人主张按6401.7元/月计算，视为其对民事权利的处理，本院予以准许。因此，根据上述被上诉人工作年限和离职前十二月平均工资的计算，一审法院确认上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金67217.85元（6401.7元/月×10.5个月）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年八月九日法官助理马晓曼书记员张婉婷