河南省内乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1325民初651号原告（反诉被告）：张小飞，女，汉族，生于1981年3月1日，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：张晓丽（系原告姐姐），女，汉族，1972年5月2日生，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：李国华，河南大统律师事务所律师。被告（反诉原告）：李坤，男，汉族，生于1983年4月8日，住河南省杞县。被告（反诉原告）：黄磊，男，汉族，生于1987年11月17日，住河南省夏邑县。被告（反诉原告）：李诤，女，汉族，生于1979年4月29日，住河南省南阳市卧龙区。上列三被告的共同委托诉讼代理人：王勇，河南金色世纪律师事务所律师。原告（反诉被告）张小飞与被告（反诉原告）李坤、李诤、被告黄磊为合同纠纷一案，本院于2018年9月28日作出（2018）豫1325民初287号民事判决。三被告不服该判决，向南阳市中级人民法院提起上诉。南阳市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）豫13民终6176号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张小飞的委托诉讼代理人张晓丽、李国华、被告李坤、李诤及三被告共同委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张小飞向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同退还保证金17万元及利息；2.请判令三被告连带赔偿预期利润损失10万元，解除我与三被告的一切合同；3.诉讼费及其他费用由被告负担。事实与理由：2016年8月10日以来，被告李坤代表三被告与我签订《内乡联营合同》、《联营合同附属条款》、《协议》等合同，约定我向被告支付保证金17万元，我与三被告联营在内乡县万德隆开店经营“冉蒂”品牌服装，联营期限2年。我依约履行了合同义务，但三被告在联营几个月后就停止供货，联营无法进行下去，给我造成了重大损失。被告李坤、李诤、黄磊辩称，1.原告所诉与事实不符，被告依约履行了合同，是因为原告没有严格按照约定，在收到货款的当日足额支付给被告，且原告在履行合同过程中间，有扣留货款，不通过商场财务私自销售的违约行为，因此根据双方约定合同解除的条件已经成就。2.原被告就合同解除曾进行协商，在协商无果的情况下，被告通过快递方式向原告送达解除合同通知书，根据合同法规定，合同已经解除。3.因原告违约在先，无权要求返还保证金，另外原告所诉利润损失没有法律和事实依据，综上，应驳回原告的诉讼请求。反诉原告李坤、李诤、黄磊向本院提出反诉请求：1.判令确认反诉原、被告签订的《内乡联营合同》、《联营合同附属条款》、《内乡联营合同补充协议》已经解除；2.判令反诉被告承担违约责任，返还反诉原告垫付的基础装修、物料、道具合计66262元、返还货款119307.87元，合计185569.87元；3.本诉及反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：反诉原、被告于2016年8月10日签订冉蒂内乡联营合同及附属合同，约定合同期限2年。同时约定：1.禁止乙方私自乱标价、打折及私收货款；2.乙方未按合同约定支付相关费用的，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后立即更正，逾期未更正的，甲方有权单方解除合同，解除合同的通知在到达乙方时生效；3.乙方逾期未支付本合同项下的任何款项，应按每天逾期款项的5‰支付违约金，逾期超过20天的，甲方有权解除合同，各项保证金不予退还。在实际经营过程中，反诉被告多次违反双方合同约定，私自收取货款不入账、不按时支付装修款、私自截留货款，经反诉原告通知后不及时改正，且自2017年3月后再也没有向反诉原告支付过货款，已经构成根本违约，反诉原告已经通知反诉被告解除合同。由于反诉被告的违约行为，致使双方合同无法继续履行，也给反诉原告造成了无法挽回的经济损失。反诉被告张小飞辩称，1.双方合同在起诉前依然有效，双方没有任何解除合同的事由，故解除合同的事由不能成立。2.反诉被告无任何违约行为，由于反诉原告的违约行为，导致合同无法履行，故反诉被告缴纳的170000元保证金应予返还。反诉原告请求的基础装修物料道具等费用，依约由反诉原告承担，要求返还，不能成立。3.2017年3月份以后，万德隆超市每月经营收入均不足4万元，反诉原告还应当承担不足的差额，故不存在返还货款的任何请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对本诉，被告未提交证据。原告出示的《内乡联营合同》、《协议--内乡联营合同补充协议》、《联营合同要点格式》、张小飞建设银行账户交易明细二份、万德隆证明，被告李坤、李诤、黄磊对真实性无异议，作为认定案件事实的依据。原告出示的通话录音，被告李坤、李诤、黄磊认为证据来源不合法，不能作为证据使用，但其在原一审中于2018年6月22日提交的《答辩状及庭审补充说明》中对通话录音的真实性未提出异议，故通话录音可作为认定案件事实的参考依据。原告出示的聘用人员签字确认的月工资表，被告李坤、李诤、黄磊认为证人未到庭，不具有证据效力，三被告的异议理由成立，该证据不作为认定案件事实的依据。被告李坤、李诤、黄磊向本院申请调取原告的银行流水清单，质证意见为：一、张小飞每月都没有按照约定当日将款转给李坤，违约在先；二、张小飞最后一次给李坤转款时间为2017年3月31日，金额13000元，但是李坤此后给张小飞发的货张小飞却私自截留营业款，截至2017年11月15日万德隆胡云彩还在给张小飞支付营业款，这些营业款也应当计入李坤的发货中，偿还给李坤等人。该银行流水清单为真实有效的证据，与本案有关联性，作为认定案件事实的依据。针对反诉，反诉原告出示的《内乡联营合同》、《联营合同附属条款》、《内乡联营合同补充协议》，反诉被告对真实性无异议，作为认定案件事实的依据。反诉原告出示的冉蒂专卖店物料报价清单、店面装饰费用清单、店面照片3张，虽然反诉被告认为属于对方单方制作，不具有客观性，但结合店面照片和张小飞经营店铺的实际情况，在张小飞未能对其店铺装修和物料价款作出合理说明情况下，其对上述证据的异议理由不能成立，上述证据作为认定案件事实的依据。反诉原告出示的内乡往来账目表、内乡冉蒂店2017年2月25日盘点明细表、内乡冉蒂店2016年9月1日至2017年3月31日发货及应收账款明细表、李坤2017年4月、5月份五次给被反诉人发货单，反诉被告认为属于对方单方制作，不具有客观性；上述证据是反诉原告单方制作，反诉被告不认可，不能作为认定案件事实的依据。反诉原告出示的张小飞建设银行南阳分行交易记录、张晓丽建设银行活期账户交易明细、张小飞（张晓丽）从万德隆收款及向李坤付款明细表、快递单及送达明细，反诉被告对真实性无异议，作为认定案件事实的依据。反诉原告出示的店长朱某证人证言，反诉被告认为证人未出庭，证言不能作为定案依据，反诉被告的异议理由成立，该证言不作为认定案件事实的依据。针对反诉，反诉被告出示中国建设银行个人活期账户交易明细一份、2017年3月30日反诉被告经营代表人向李坤的微信转账凭证1份、内乡县万德隆商业有限公司证明一份、中国建设银行南阳分行出具的流水明细单一份、万德隆内乡店蔓露卡销售汇总统计查询结果一份，反诉原告对真实性无异议，作为认定案件事实的依据。反诉被告出示的店长朱某笔记本记录内容2页及反诉被告经营代表人与店长朱某的通话录音、张春静与张晓丽二人的证人证言各一份、张晓丽与李坤的前女友露露的通话记录、店长朱某的手工账6页，反诉原告认为证人未出庭，其笔记本记录和手工账来源不合法，且其陈述与本案无关，均不能作为证据使用；反诉原告的异议理由成立，上述证据不作为认定案件事实的依据。反诉被告出示的通话录音在本诉中已出示，本院认证意见同上。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李坤、李诤、黄磊系合伙关系。2016年8月10日，李坤代表李坤、李诤、黄磊（甲方）与张小飞（乙方）签订了《内乡联营合同》、《联营合同附属条款》、《协议—内乡联营合同补充协议》，合同约定：双方在内乡县万德隆商场开店联营“冉蒂”品牌服装，联营期限2年，自2016年8月10日至2018年8月9日，货品由甲方供应在内乡店铺销售，乙方每月在商场结款当日按月度总营业额55%（吊牌价六折以上销售含六折）及60%（吊牌价六折以下）的总金额回款到甲方指定账户，剩余部分由乙方自行分配，在正常合同期内甲方每月给内乡店铺销售额保底为4万元，当店铺月销售低于4万元时，甲方结算按4万元，差额由甲方承担；合同还约定在合同签订后三日内乙方向甲方支付合同保证金1万元、店铺装修、货架保证金6万元、货品保证金10万元，共计17万元；各项保证金在合同期满或其他原因造成合同终止时，在双方结清往来账目后（十日内）负责退还乙方（扣除基础装修后），保证金无息返还。合同还约定了其他事项。后张小飞依合同约定向李坤支付了17万元保证金。2016年8月30日，李坤、李诤、黄磊登记成立了郑州柠檬树服饰有限公司。合同正常履行至2017年2月份，后合同未能正常履行，双方曾就终止合同事宜进行过协商，但未能协商达成一致意见。黄磊以张小飞违约为由，于2017年4月12日以快递方式向张小飞邮寄函件以通知张小飞解除合同，该快递未能送达张小飞。2016年8月26日至2017年3月31日，张小飞从万德隆商场收款237980元，向李坤付款165991.8元。2017年4月17日、5月16日，张小飞分别从万德隆商场收款21770元、28370元，共计50140元。2018年6月19日，李坤、李诤、黄磊与张小飞对内乡店铺的剩余货品进行了清点，清点结果为剩余货品230件，吊牌价为87572元。本院认为，李坤代表李坤、李诤、黄磊与张小飞签订《内乡联营合同》、《联营合同附属条款》、《协议—内乡联营合同补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立有效。张小飞请求解除其与李坤、李诤、黄磊所签合同，李坤、李诤、黄磊亦提出反诉请求解除其与张小飞所签合同，本院予以准许。关于违约问题，张小飞称李坤、李诤、黄磊内部利益分配不均、内讧致使合同无法正常履行，李坤自2017年3月开始即不按时发货，违约在先；李坤、李诤、黄磊称张小飞每次回款都与应回款数额有差异，认为截止2017年3月15日，张小飞应回款139184.9元，实际回款133785.8元，尚有5399元未回款，并私拿价值2865.15元的货品，违约在先。本院认为，根据张小飞的账户转账记录，2016年8月26日至2017年3月31日，张小飞从万德隆商场收款237980元，向李坤付款165991.8元，张小飞向李坤的付款金额已占商场结款金额的69.75%，已超过双方约定的回款比例；虽然张小飞未在商场结款当日向李坤付款，但李坤在合同履行期内未对此提出异议；故李坤、李诤、黄磊主张张小飞违约的理由不能成立。双方所提供的证据能够证实双方曾就终止合作事宜进行过协商，在协商未达成一致意见前，双方均应全面履行合同确定的义务，不能擅自变更或解除。2017年3月份开始，李坤、李诤、黄磊不及时发货，直至最后停止发货，导致合同不能履行，结合庭审情况以及双方提供的证据，本院认为李坤、李诤、黄磊作为供货方对合营合同能否继续履行、合作能否继续具有决定作用，张小飞为履行合营合同，已按合同约定向被告方支付了17万元保证金，并按合同约定对内乡店铺进行了装修，李坤、李诤、黄磊认为继续履行合营合同不能实现预期利润或不能实现合同目的时，应本着互利共赢、诚实信用原则与原告方协商，以最大限度减少损失维护双方合法权益，而不应擅自解除合同或放任不管。因此对合同不能正常履行，李坤、李诤、黄磊应负主要责任。在合同不能正常履行期间，张小飞依然有权继续销售李坤、李诤、黄磊已交付的货品，对于内乡店铺内从商场收款金额依然负有向李坤、李诤、黄磊按比例付款的义务，对于剩余货品依然负有向李坤、李诤、黄磊支付货款的义务。对于从万德隆商场收款金额，2017年4月17日和5月16日，张小飞从万德隆商场收款50140元，未向李坤、李诤、黄磊按约定的比例付款。双方约定吊牌价六折以上销售含六折按总营业额55%付款、吊牌价六折以下按总营业额60%付款，而双方未不能证明50140元应按那种比例付款，李坤、李诤、黄磊主张按60%付款，结合张小飞未能及时付款的事实，本院对李坤、李诤、黄磊按60%付款的主张，予以支持，即张小飞应向李坤、李诤、黄磊付款30084元。对于剩余货品的应付货款，截止2018年6月19日，双方清点内乡店铺的剩余货品为230件，吊牌价为87572元。结合双方约定的折扣销售比例和付款比例、李坤、李诤、黄磊的供货时间及货品一直没有销售的事实，本院酌定剩余货品按吊牌价的50%销售，张小飞按销售价的55%向李坤、李诤、黄磊付款，即张小飞应向李坤、李诤、黄磊付款24082元（87572元×50%×55%）。综上，张小飞应向李坤、李诤、黄磊付款54166元（30084元+24082元）。对于李坤、李诤、黄磊请求张小飞返还货款的超出部分，因其未提供充足证据证明，本院不予支持。虽然李坤、李诤、黄磊对合同不能正常履行负主要责任，但张小飞一直持有保管剩余货品而不采取积极措施予以处理，张小飞对因合同不能履行对其所造成的损失亦负有责任。本案中双方所提供证据不足以证实合同不能正常履行后内乡店铺月销售详细情况及发货情况，该事实是确定合同不能正常履行后内乡店铺月销售是否达到保底额度、张小飞预期利润损失的重要依据，因张小飞主张预期利润损失，其应对该部分事实提供证据予以证明，且结合张小飞对剩余货品未能及时销售亦负有责任，故张小飞请求李坤、李诤、黄磊赔偿预期利润损失，证据不足，不予支持。关于基础装修费用、道具、物料价值，李坤、李诤、黄磊提供了物料清单、装修费用明细、店面照片等证据，虽然张小飞不完全认可，但未能给出更合理解释，本院综合本案证据，对李坤、李诤、黄磊关于内乡店铺基础装修费用为17042元、道具、物料、运费等为49220元合计66262元的主张予以采信。双方约定在合同期满或其他原因造成合同终止时，保证金扣除基础装修后无息返还。双方所签合同解除，李坤、李诤、黄磊应将张小飞支付保证金予以退还，基础装修费用17042元应由张小飞负担。双方对物料费用的负担只是约定协商解决，而未作出明确约定，本院综合双方合同期限、合同正常履行时间、物料使用损耗及保持物料的使用价值等因素，认为道具、物料归张小飞所有继续使用，相关费用由双方平均分担较为合理，即各自负担24610元。故李坤、李诤、黄磊应返还的保证金为145390元（170000元-24610元）。双方约定保证金无息返还，张小飞请求李坤、李诤、黄磊支付保证金利息的理由不能成立，张小飞请求的超出部分，不予支持。李坤、李诤、黄磊请求170000元保证金不予退还的理由不能成立，不予支持，其请求张小飞返还垫付的基础装修款17042元的理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）李坤、黄磊、李诤于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）张小飞保证金145390元；二、原告（反诉被告）张小飞于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）李坤、黄磊、李诤返还基础装修款17042元、货款54166元；三、驳回原告（反诉被告）张小飞的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李坤、黄磊、李诤的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5350元，由原告张小飞负担2461元，被告李坤、黄磊、李诤负担2889元。反诉费2006元，由反诉原告李坤、黄磊、李诤负担1224元，由反诉被告张小飞负担782元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  杨宗华审 判 员  姚 雷人民陪审员  张 昊二〇一九年八月十二日书 记 员  常康朔