河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2458号上诉人(原审被告)：恒邦财产保险股份有限公司江西分公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**萍钢总部大楼主楼**。负责人：罗林，总经理。委托诉讼代理人：廖栎，江西道善律师事务所律师。委托诉讼代理人：尧先平，江西道善律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张小发，男，1952年8月31日出生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：史国庆，河南宁城律师事务所律师。原审被告：安邦财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：郑州市金。住所地：郑州市金水区农业路****楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：宋艳，该公司员工。原审被告：杨磊，男，1990年4月28日出生，汉族，住修武县。上诉人恒邦财产保险股份有限公司江西分公司(以下简称恒邦保险公司)因与被上诉人张小发、原审被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安邦保险公司）、杨磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，经过阅卷、询问当事人，听取委托代理人的意见，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒邦保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担一审认定的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计49331元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在上诉人己提出理由并申请重新鉴定的情况下，迳行根据存在明显瑕疵的司法鉴定报告认定伤残等级，未能充分保障上诉人的诉权。被上诉人虽经原审法院委托了司法鉴定机构作出了十级伤残鉴定的结论，但原鉴定结论载明了其胸椎压缩程度未达到三分之一，仅是根据三处横突合并压缩性骨折评定伤残，该依据具有明显的主观性判断，且在鉴定过程中，原审法院和司法鉴定机构均未通知上诉人及其他当事人到场参加鉴定，鉴定程序存在明显的瑕疵，所以上诉人当庭对司法鉴定报告提出了异议，并申请原审法院重新在诉讼当事人均参加的情况下组织鉴定机构重新鉴定，但原审法院未予理会，迳行予以了认定，该认定程序违法，未能充分保障诉讼参与的正当诉权；二、原审法院适用法律错误，在明确被上诉人属于农村居民的基础上，在被上诉人未能提供在城镇连续居住一年以上且主要收入来源在城镇的证据的情形下，依法不能按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金。被上诉人属于农村户口，其仅仅提供了8个月的收入证明，未能提供任何在城镇居住的证据，即便以其收入来源时间来计算，也未达法定的一年的条件，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的司法解释的相关规定，在此情形下，不能按照城镇居民赔偿标准计算被上诉人的残疾赔偿金；三、被上诉人己达到法定退休年龄，没有固定收入来源依据，原审认定的误工费不应计算。被上诉人虽然提供了收入证明，但被上诉人己达到法定退休年龄，即便出具证明的单位的证明内容属实，其与用人单位的之间也仅为劳务关系，该劳务关系不受《劳动合同法》的调整，当然也不能依此认定为固定收入来源的依据，故此，被上诉人的误工费不应计算；四、被上诉人的精神抚慰金不应计算。上诉人认为，原司法鉴定确定的被上诉人伤残等级依据不足，被上诉人的伤情不能构成伤残，相对应的赔偿精神抚慰金不应计算；五、原审法院认定的鉴定费和诉讼费用由上诉人应承担。上诉人作为保险公司，既不是侵权行为方，也不直接的侵权责任方，仅根据保险约定承担相应的保险责任，而相应的鉴定费用和诉讼费用均属间接费用，不应由保险公司承担，且在上诉人与原审被告杨磊签定的保险合同中，己经明确列明了赔偿项目，在列明的赔偿项目中，并无鉴定费用和诉讼费用，该费用不属上诉人赔偿范围。张小发辩称，一、上诉人对鉴定结论提出意义没有事实和法律依据。张小发在提起诉讼时因身体没有完全康复，腰部时常出现疼痛，不能弯腰和干体力活，即提起了伤残鉴定申请，经法院委托鉴定机构对张小发进行了伤残鉴定，并按照《人体损伤致残程度分级》标准出具了鉴定意见。鉴定的程序和依据完全符合法律规定。上诉人虽有异议，但其并不是医学专业技术人员，没有相关事实和依据推翻鉴定结论，也没有提出鉴定人出庭作证，即以自己的主观认识否定鉴定结论，于法无据。二、上诉人否认张小发不属于城镇居民违背客观事实。张小发具有电工专业技术操作证，在事故发生前在交通公司上班，因该交通事故长期治疗，交通公司一直等张小发痊愈后在上班，因张小发未痊愈才不去上班，否则张小发还应在交通公司上班，张小发居住的王就在修武县城西关，和西关村住户交叉相聚，本就属于县城居民户，按照修武县统计资料和修武法院多年的民事判决都是按城镇居民对待。三、张小发虽已超60岁，但早已几乎没有土地可以耕种，常年以打工和经商为生，一审按工作收入计算误工损失合理。但应计算至定残前一天为294天，此项应予改判。四、上诉人关于精神抚慰金、鉴定费和诉讼费的上诉理由无任何理由和依据。一审除误工费以外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。安邦保险公司述称，我司担保商业险，上诉人是对交强险损失项目的上诉意见，我公司不再发表意见。杨磊未进行陈述。张小发向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费2336.42元，护理费10599.75元，住院伙食补助费5250元，营养费2100元，误工费19609.8元，残疾赔偿金41381元，伤残鉴定费700元，精神抚慰金3000元，交通费200元，以上合计85176.97元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月8日0时20分许，被告杨磊驾驶车牌号为豫Ａ×××**号小型普通客车由北向南行驶至修武县汽车站院内左转弯时，与由北向南步行的原告相撞，造成原告受伤的交通事故。经修武县公安交警大队认定，此事故被告杨磊承担全部责任，原告无责任。事故当天，张小发入住修武县人民医院进行治疗，住院病历首页显示“入院日期2017年9月8日，出院日期2018年1月4日”，出院记录显示“入院日期2017年9月8日，出院日期2017年12月3日”；原告于2017年12月9日--2017年12月28日在修武县中医院进行治疗，实际住院19天，共花费医疗费2336．42元。原告就其伤残程度申请了诉前司法鉴定，焦作天援法医临床司法鉴定所根据委托于2018年6月30日作出了焦天援司鉴所［2018］临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张小发的伤残等级为十级伤残。原告为鉴定支出鉴定费700元。原告张小发于2017年元月至2017年9月受雇在修武县公共交通有限公司上班，从事电工工作，月工资1500元，因交通事故从2017年9月后不在公司上班。另查明，豫Ａ×××**号号小型普通客车在恒邦保险公司投保机动车交通事故责任强制保险；该车同时在安邦保险公司投保机动车第三者责任保险，责任限额为1000000元，保险期间为2017年4月21日--2018年4月20日止。一审法院认为，交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害应当承担民事赔偿责任，本次事故中，被告杨磊负全部责任，因此原告要求被告赔偿交通事故造成的损失，于法有据，予以支持。本案原告的赔偿数额应当依据原告的诉请及法律规定、鉴定意见等进行确认：关于原告请求的医疗费2336．42元，有相关的票据和医院病历证明，予以支持；关于原告请求的营养费2100元（105天×20元／天）、住院伙食补助费5250元（105天×50元／天）、护理费10599．75元（105天×100．95元／天）均按照修武县人民医院出院证上载明的入院时间（2017年9月8日）、出院时间（2017年12月3日），计86天，修武县中医院住院治疗天数19天，共计105天计算，其各项请求的计算标准符合规定，予以支持；关于原告请求的残疾赔偿金41381元（上一年度城镇居民人均可支配收入29557．86元×14年），被告恒邦保险公司、安邦保险公司认为原告的残疾赔偿金应按农村标准计算，鉴于原告工作所在单位出具证明、提供8个月银行工资流水明细，证明原告的工作地点在城镇，其收入来源于城镇，故伤残赔偿金应按照城镇标准计算，故对被告的该抗辩理由不予采纳，对原告的该项诉讼请求，予以支持；关于原告请求的误工费19609．8元（294天×66．07元／天），原告计算的误工天数294天是住院天数105天加上其出院后到定残日前一天的天数，因原告出院证上未载明休息时间且也未提供出院后持续误工的证据，其关于误工天数计算到定残日前一天的理由不能成立，应按照实际住院天数计算；关于误工标准，原告虽达到了法定退休年龄，但其在事故发生时在单位上班，有固定收入，应按照其月工资1500元即每天50元计算误工损失，故一审法院确认原告的误工费为5250元（50元／天×105天）；关于请求赔偿精神抚慰金，酌定为2000元；关于鉴定费700元，系因交通事故所造成间接损失，予以支持；关于交通费200元，予以支持。判决：一、被告恒邦保险公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告各项损失69817．17元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告恒邦保险公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1930元，减半收取为965元，由原告承担150元，被告恒邦保险公司承担815元。被告承担部分暂由原告垫付，待被告履行判决义务时迳付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1一审司法鉴定意见书能否作为定案依据；2.一审适用城镇居民标准计算残疾赔偿金是否适当；3、误工费及精神抚慰金是否应予赔偿；4、恒邦保险是否应当承担本案的鉴定费、诉讼费。本院对上述焦点做如下评述：焦作天援法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系人民法院依照法定程序选取具有相应资质的机构和人员作出的，该鉴定意见载明，张小发虽未达到四处横突骨折，但鉴于三处横突合并胸12椎体压缩性骨折，故比对《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.3（脊柱损伤致四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折，影响功能）之规定，张小发脊柱损伤符合十级伤残标准。该鉴定意见合法有效，上诉人恒邦保险公司没有提出该鉴定结意见中伤残鉴定结果等级过高的合理依据，上诉人恒邦保险公司亦无证据证明鉴定程序严重违法，故该司法鉴定意见书可以作为本案定案依据，一审法院据此认定张小发的精神抚慰金2000元并无不当。一审中，张小发向法院提交的连续8个月的银行工资流水能够证明张小发的主要收入来源于城镇，一审法院按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金并不违反法律规定。关于误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。本案事故发生时，张小发虽已年满65岁，但根据其以一审提交的单位证明及银行工资流水足以证明其仍能够创造社会价值、获取劳动报酬，一审法院按照其住院期间及收入状况计算其误工费正确，应予维持。鉴定费系张小发为查明伤残程度而支出的必要、合理的费用，该费用应由恒邦保险公司承担。诉讼费的承担是人民法院根据案情确定的。综上所述，恒邦保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由恒邦财产保险股份有限公司江西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 赵秀芳二〇一九年八月二十七日书记员 廉浩楠