山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1245号上诉人（原审原告）：赵兰师，男，汉族，1977年2月27日出生，住内蒙古乌兰察布市。委托诉讼代理人：李迎春，山西瑜亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大同市鹏晟劳务派遣有限公司住所地大同市城区御馨花都******。法定代表人：吕星，经理。委托诉讼代理人：李月，山西乌金律师事务所律师。上诉人赵兰师因与上诉人大同市鹏晟劳务派遣有限公司（以下简称派遣公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市鹏晟劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人李月，赵兰师及其委托诉讼代理人李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵兰师上诉请求：1.请求二审依法改判被上诉人增加赔偿上诉人一次性工伤医疗补助金130668元、伤残就业补助金81667.5元。2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：上诉人系被上诉人派遣到华煤集团有限公司四台矿搬家队的员工。2016年12月19日晚20时许（中班），上诉人带领员工董四孩、付玉宝等人在307盘区，6800米处负责放道、起道心渣子，完成任务后步行至307盘区乘坐人行车出井。当车行至大巷303巷时，上诉人乘坐的第四节车厢落道侧翻将上诉人的左腿砸伤。受伤后被送往大同市新健康医院进行治疗，被诊断为左腓骨骨折，左膝关节开放脱位，左小腿撕裂伤、左腘动脉断裂、左腘神经损伤、左腘经脉损伤。2016年12月29日，经大同市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。上诉人所受伤残，经劳动能力鉴定专家组鉴定，为七级伤残。因被上诉人未依照《工伤保险条例》为上诉人缴纳工伤等各项保险费。上诉人多次与被上诉人沟通工伤赔偿事宜无果，为维护自身合法权益，向大同市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，经仲裁裁决后。上诉人不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼，现上诉人对一审部分判决内容不服，提出上诉。一审法院认定因上诉人与被上诉人未解除劳动合同，故对上诉人主张的一次性工伤医疗补助金130668元、伤残就业补助金81667.5元不予支持。上诉人认为，在仲裁过程中，上诉人既对该两项请求提出主张，仲裁裁决被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金54150元，一次性工伤医疗补助金由保险经办机构从工伤保险基金中支付。对仲裁结果被上诉人未提起诉讼应视为其认可裁决结果，同意双方解除劳动合同关系。且事实上，从上诉人出院后被上诉人从未给上诉人安排过工作，劳动关系实际已经解除。综上所述，上诉人认为一审法院判决有误，应当支持上诉人的上诉请求，请求二审法院依法改判。派遣公司辩称，对方上诉两点，都是以解除劳动合同关系为前提条件，对方至今没有向我们提出解除劳动关系，我们也没有提出过解除劳动关系，所以对方的上诉请求不能成立。派遣公司上诉请求：请求依法改判、撤销或变更山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初943号民事判决书。事实和理由:被上诉人是工伤，上诉人为被上诉人投保办理了工伤保险，并且为其缴纳了工伤保险。这一点双方没有异议，一审法院也确认的没错。1.住院伙食补助费问题。职工住院治疗工伤的伙食补助费，根据《工伤保险条例》第30条第四款明确规定:符合条件的，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。而2012年6月1日施行的《山西省调整工伤职工伙食补助及食宿费标准》规定的:职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天20元。由以上引用的规定可以看出，一审法院很明显存在二个法律适用错误:第一，住，住院伙食补助费合条件的，应由工伤保险基金支付，一审法院判决由上诉人支付，适用法律错误。第二，一审法院认定为每天100元住院伙食补助费是引用人身损害赔偿的住院伙食补助费的规定，很明显法律适用错误了。请求二审法院依法纠正。2.护理费问题。第一，对于护理期，我们国家有专门的规定，应当参考，不能想当然认为住院期间就是护理期间。根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.14的规定:被上诉人最严重的腓骨开放性骨折护理期是60--90日。而一审法院判决认定的护理期是整个住院期间391天，既不合理又不合法。第二，依照《工伤保险条例》第33条第三款，上诉人只负担停工留薪期内应当负担的护理费，这个2017年《山西省实施工伤保险条例办法》第21条第三款也有明确规定的条件和标准，而一审法院不引用有关规定而是酌情按每日100元。如果照这样，《山西省实施工伤保险条例办法》的规定就失去了意义。第三，用工单位已经支付了停工留薪期应当支付的护理费18000元，如果按护理期三个月计算每月支付了6000元，已经远远高于《山西省实施工伤保险条例办法》第21条第三款规定的“用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”。一审法院既将停工留薪期酌情认定为12个月（这个认定有问题下面说），又将护理期按391天计算与《工伤保险条例》矛盾。以上请求二审法院依法予以纠正。3.停工留薪期工资问题。第一，停工留薪期的确定根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》第3条“工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。”,这是有明确规定的，是有确认的标准的。一审法院酌情认定停工留薪期与我们依据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》确认的停工留薪期差距太大，难以让我们服判，一审法院酌情认定的确不妥。但没有劳动能力鉴定委员会出具的停工留薪期确认书的确没法计算停工留薪期劳动报酬。赵兰师辩称，对方的上诉理由不能成立，一审判决正确。对于住院伙食费，一审法院按照山西省补助标准每天100元判决正确，对于护理费，根据相关的诊断证明，可以证实，赵兰师伤情严重，存在多处受伤，而对方就以一处病情考虑情况，赵兰师在治疗期间，住，住院就391天以护理期及停工留薪至少应当是1年以上。对于赵兰师的工资标准，对方用人单位按月发放工资应当留有发工资的证据，但是在一审没有提供。所以一审法院按照行业的相关标准进行的判决。对于相关的工伤待遇，按照工伤保险条例的相关，工伤的情况应当按照单位申请办理，个人是无法办理的，从本案发生之后，用人单位拒绝为赵兰师办理保险，赵兰师多次催用人单位无果，所以相关的赔偿因对方不积极办理，所以应承担赔偿责任。赵兰师向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告一次性工伤保险待遇各项费用共计387774.5元(其中一次性伤残补助金70778.5元、一次性医疗补助金130668元、伤残就业补助金81667.5元、住院伙食补助费39100元、护理费41293元、停工留薪期间工资81667.5元、交通费5000元;扣除被告支付的住院伙食补助费10800元、护理费18000元、误工费33600元，实际应赔偿原告损失387775元)。2.被告承担本案诉讼费及仲裁费。一审法院认定事实：原告赵兰师系被告派遣到华煤集团有限公司四台矿搬家队员工，原、被告建立劳动关系。被告为原告缴纳了工伤保险费。原告工伤保险月缴费工资为3610元。2016年12月19日，原告在井下工作中负伤并住院治疗共计391天。2016年12月29日，经大同市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2018年3月19日经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为七级伤残。原、被告之间未解除劳动关系。一审法院认为，原、被告已经确立合法的劳动关系，双方之间的劳动争议应受劳动法律法规的调整和规范。被告认可双方存在事实劳动关系，该劳动期间确立后，双方并未签订书面劳动合同。原告在工作期间受伤，并已确认为工伤，伤残程度为七级伤残，工伤认定后，被告未及时向工伤保险经办机构为原告办理申领手续，故原告主张的合理费用依法应由被告承担。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》第三十六条、第三十七第规定，与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。”而本案原、被告并未解除劳动合同，故对原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院不予支持。判决：一、被告大同市鹏晟劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵兰师护理费、停工留薪工资等工伤保险待遇合计152912.5元；二、驳回原告赵兰师的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明无争议的事实予以确认。关于住院伙食补助标准问题一节。根据大同市劳动和社会保障局和大同市财政局下发的《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准及到统筹地区以外……的实施意见》规定：工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天20元。一审法院以100元为标准，为人身损害赔偿，本院予以纠正，住院伙食补助费为7820元（20元×391天）。关于护理期问题一节。本院认为，根据赵兰师受伤情况、以及诊断情况，本院调整护理期为90天，酌情按每日100元计算，护理费为9000元（100元×90天）。关于停工留薪期问题一节。本院认为，因停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据伤情程度，酌情按12个月计算停工留薪期。按本省采矿业标准计算12个月停工留薪工资为65334元。关于一次性伤残补助金问题一节。本院认为，根据《工伤保险条例》相关规定，一审法院按本省采矿业标准计算13个月，对此项费用的计算无误，即70778.5元，本院予以确认。关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金问题一节。因当事人双方未以明确方式解除劳动合同，根据《山西省实施办法》相关规定，本院对这两项费用不予支持。关于交通费，因双方均未上诉，本院予以维持，即1000元。综上，赵兰师各项损失共计153932.5元，扣除被告已支付的62400元，损失合计91532.5元。综上所述，大同市鹏晟劳务派遣有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。赵兰师的上诉请求不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初943号民事判决；二、大同市鹏晟劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内支付赵兰师住院伙食补助费、护理费、停工留薪工资、一次性伤残补助金等工伤保险待遇合计91532.5元；三、驳回赵兰师其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由大同市鹏晟劳务派遣有限公司负担10元，由赵兰师负担10元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年八月六日书记员 胡 鑫