安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终134号 原公诉机关安徽省泾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱玉成，男，汉族，1963年9月5日出生于浙江省淳安县，大专文化，芜湖福潮高新建材制品有限公司、宣城福潮高新建材制品有限公司（2013年4月）法定代表人、上海梓潼企业发展（集团）有限公司实际控制人。住上海市普陀区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年9月7日被抓获归案，同年9月9日被泾县公安局刑事拘留，10月17日经泾县人民检察院批准逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。 辩护人石振飞，上海凯凯律师事务所律师。 辩护人杨廷勇，安徽杰灵律师事务所律师。 安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控原审被告人朱玉成犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2019年4月16日作出（2019）皖1823刑初17号刑事判决。原审被告人朱玉成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月19日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员王浩兵出庭履行职务。上诉人朱玉成及其辩护人石振飞、杨廷勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明： （一）挪用资金 被告人朱玉成在与高某共同投资经营宣城福潮高新建材制品有限公司（以下简称“宣城福潮公司”）期间，利用职务便利，挪用资金43896896.68元。具体犯罪事实如下： 2011年，被告人朱玉成以上海梓潼企业发展（集团）有限公司（以下简称“上海梓潼公司”）与泾县人高某共同投资设立宣城福潮公司，公司注册资本1500万元，工商登记股东名录为上海梓潼公司70%、高某30%。高某为宣城福潮公司的法定代表人。2013年4月6日，该公司法定代表人变更为朱玉成。 被告人朱玉成经马鞍山人王某1介绍，与时任芜湖徽商金属有限公司（以下简称“芜湖徽商公司”）总经理汪某相识后，被告人朱玉成以宣城福潮公司资金周转为由，向芜湖徽商公司提出借款要求，双方商定签订虚假产品购销合同，由芜湖徽商公司作为需方以支付预付款的形式向宣城福潮公司提供5000万元的借款，利息以违约金形式收取。 2011年8月26日，芜湖徽商公司与宣城福潮公司签订编号为11-08-S001的煤矸石购销合同，约定向宣城福潮公司采购煤矸石715000吨，单价70元/吨，总金额5005万元，交货时间2011年8月26日至2012年8月25日。芜湖徽商公司于2011年前预付货款5000万元。宣城福潮公司如不能按期交货，应在交货到期后三日内退还芜湖徽商公司全部预付货款，并从需方付款之日起按每日万分之八点三三向需方支付违约金及赔偿损失。 被告人朱玉成安排财务人员胡某于2011年8月25日在中国农业银行泾县支行以宣城福潮公司名义开设账号为账号12×××44（以下简称“尾号6744”）一般账户，并预留“宣城福潮高新建材制品有限公司财务专用章”和“朱玉成”个人印鉴。2011年，芜湖徽商公司将上述5000万元借款汇入至宣城福潮公司在中国农业银行泾县支行尾号6744账户。被告人朱玉成未经过股东会议决定，私自于2011年8月31日安排胡某向朱玉成平安银行6229890100157987（以下简称“尾号7987”）账户上转账2000万元，向姚某1工商银行9558801001116708402（以下简称“尾号8402”）账户转账2900万元，2900万元到姚某1账户后，8月31日当天，被告人朱玉成安排姚某1将其中700万元用于偿还芜湖瀚盛实业有限公司（朱玉成为该公司实际控制人）在交通银行芜湖分行的贷款，剩余2200万元姚某1按照被告人朱玉成的安排转到朱玉成妻子张晓华的工商银行955888100100995455（以下简称“尾号5455”）账户，后又将2200万元资金转至朱玉成平安银行尾号7987账户上。2011年8月31日当天共有4200万元转至被告人朱玉成个人账户。转入被告人朱玉成个人账户的4200万元，朱玉成将其中800万元借给高某用于民间借贷获利，502万元用于支付芜湖徽商公司借款利息，40万元为宣城福潮公司支付给泾县乡镇财政管理中心。宣城福潮公司一般账户上剩余的100万元，9.35万元被朱玉成安排转至绵阳福潮公司，123396.68元被朱玉成安排转至安徽电力繁昌供电有限责任公司新港供电所为芜湖福潮公司交纳电费；10万元被朱玉成安排分二次转至芜湖福潮高新建材有限公司。 2017年9月7日，被告人朱玉成经网上追逃被南昌铁路公安局厦门公安处民警抓获，羁押于厦门市第一看守所。 原判认定上述事实的证据有： （1）上海梓潼公司工商注册资料证明：上海梓潼公司于2003年登记设立、朱玉成出资额及公司变更登记等相关情况。2010年11月1日至2013年10月为朱玉成自然人独资。 （2）宣城福潮公司工商注册登记材料证明：宣城福潮公司于2011年登记设立，上海梓潼公司持股70%、高某持股30%，法定代表人高某，2013年4月6日法定代表人变更为朱玉成等相关情况。 （3）芜湖徽商公司工商注册材料证明：芜湖徽商公司成立日期2007年7月10日，法定代表人刘勇。 （4）上海梓潼公司与安徽省徽商金属股份有限公司战略合作协议证明：2011年9月8日，上海梓潼公司与安徽省徽商金属股份有限公司战略合作协议，约定芜湖徽商公司参与上海梓潼公司投资的芜湖福潮公司、宣城福潮公司原材料采购及产成品销售，出资上限为1.2亿元。 （5）产品购销合同证明：芜湖徽商公司与宣城福潮公司签订的产品购销合同，总金额5005万元，付款方式芜湖徽商公司于2011年8月26日前预付货款5000万元及支付违约金等情况。 （6）芜湖徽商公司付款凭证、内部审批资料、记账凭证、芜湖徽商公司工行尾号9791账户交易凭证证明：芜湖徽商公司2011年8月29日支付宣城福潮公司泾县农行尾号6744账户5000万元。芜湖福潮公司、宣城福潮公司支付芜湖徽商公司违约金1664.5万元（借款利息），其中2011年9月30日从朱玉成账户225万、2011年10月18日从胡某账户转出277万元用于支付芜湖徽商公司违约金（借款利息）。 （7）芜湖徽商公司内部审计材料证明：芜湖徽商公司虚构产品购销合同出借资金给芜湖福潮公司7000万元、宣城福潮公司5000万元，2011年共收到违约金（借款利息）共计1664.5万元。 （8）芜湖徽商公司的承诺函、担保函、情况说明等证明：宣城福潮公司于2011年8月26日收到5000万元及芜湖福潮公司收款证明。芜湖徽商公司催款，上海梓潼公司、芜湖福潮公司、宣城福潮公司出具承诺书承诺还款。 （9）宣城福潮公司农业银行尾号6744账户开户资料证明：2011年8月25日，宣城福潮公司申请开设尾号6744账户并授权朱玉成办理银行结算业务，预留公司财务专用章、朱玉成印鉴。2012年12月4日撤回对朱玉成的授权，由高某办理银行结算业务，印鉴变更。 （10）宣城福潮公司尾号6744一般账户交易流水证明：芜湖徽商公司汇入5000万元，当日向尾号8402（姚某1）账户汇入2900万元、向尾号7987（朱玉成）账户汇入2000万元。一般账户剩余100万元，其中9.35万转到绵阳福潮公司；22万转到泾县蔡村镇河冲村村民委员会；10万转至贵州省建筑材料研究设计院；123396.68元转至安徽电力繁昌供电有限责任公司新港供电所；各有一笔5万元共10万元汇款到芜湖福潮高新建材有限公司。 （11）姚某1工行尾号8402账户的交易流水、芜湖瀚盛公司交通银行342006001018170100770（以下简称“尾号0770”）账户证明：宣城福潮公司一般账户转入2900万元，后该账户分别转出700万元至芜湖瀚盛公司在交通银行尾号0770账户还款、2200万元转入朱玉成尾号7987账户。 （12）张晓华工行尾号5455账户交易流水证明：2011年8月31日入账2200万元。 （13）朱玉成平安银行尾号7987账户交易流水、凭证证明：宣城福潮公司一般账户转入2000万元，张晓华5455账户转入2200万元，共计4200万元。其中1120万元（950万＋170万）转肖某农行62284819911********（以下简称“尾号0819”）账户、50万元个人归还信用卡、3000万元转张晓华尾号0521账户、10万元转杨延年招行62258821********（以下简称“尾号4256”）账户。 （14）杨延年招商银行尾号4256账户交易明细证明：2011年9月5日朱玉成尾号7987账户转入10万。 （15）张晓华平安银行尾号0521账户交易流水证明：201年9月5日收到朱玉成平安银行尾号7987账户汇款3000万元，其中转账1000万元至胡某6228482571111877112（以下简称“尾号7112”）账户，转249万元至汪承霞6228481991149672510（以下简称“尾号2510账户”），共计转928.5万元至朱玉成尾号6228481990631020113（以下简称“尾号0113”）账户（其中支付芜湖徽商公司利息225万）以及其他支出等。 （16）王某1工行尾号6222081306000338274（以下简称“尾号8274”）账户的开户信息交易流水证明：张晓华尾号0521账户（朱玉成使用）转入850万，王某1将该850万元还至胡某农行尾号6111账户。 （17）朱某工行尾号6991账户交易流水证明：2011年10月28日，张晓华0521账户转入40万元。 （18）胡某农行尾号7112、6228481990631016111（“尾号6111”）账户的开户信息及交易流水、凭证证明：张晓华尾号0521账户（朱玉成使用）转入胡某账户尾号7112账户1000万元，其中700万元借给高某。王某1归还850万元至胡某尾号6111账户，其中277万元支付给芜湖徽商公司利息，40万元支付泾县乡财中心。 （19）肖某农行尾号0819账户的交易流水证明：朱玉成转入该账户950万元、170万元归还芜湖福潮公司民间借贷。 （20）汪承霞农行尾号2510账户的交易流水、凭证证明：张晓华尾号0521账户（朱玉成使用）转入249万元及支出情况。 （21）朱玉成农行尾号0113账户开户资料及交易流水、凭证证明：该账户支付芜湖徽商公司利息225万元，支付100万元给高某（借款）等。 （22）人口信息资料证明：朱玉成自然人身份情况。 （23）查获经过及当场盘问、检查笔录、寄押情况证明：2017年9月7日15时，合肥铁路公安处乘警支队民警在G1601次列车2号车厢中巡视时，见旅客中有一人形迹可疑，便对其进行盘问检查。经网上比对，该男子为朱玉成，系公安部网上在逃犯。被告人朱玉成于2017年9月7日由南昌铁路公安局厦门公安处民警送押至厦门市第一看守所，2017年9月9日离所。 （24）搜查笔录、扣押清单证明：扣押国家专项资金260万元及朱玉成银行卡、硬盘、手机等财产情况。 （25）证人高某的证言证明：宣城福潮公司设立情况、股东情况，芜湖徽商金属借款5000万元给宣城福潮公司用于企业建设，朱玉成在农行设立了公司一般账户，5000万元到宣城福潮公司一般账户后被朱玉成私自转走4900万元以及其在5000万元到账后向朱玉成借款800万元用于民间借贷。 （26）证人王某1的证言证明：其曾介绍朱玉成向芜湖徽商公司借款及双方无产品购销业务往来。其银行卡上一笔850万元资金是朱玉成到郎溪县竞拍土地使用，没有使用后转至胡某银行卡上。 （27）证人汪某（时任芜湖徽商公司总经理）、宋某（财务经理）的证言证明：芜湖徽商公司与朱玉成达成协议，以与宣城福潮公司签订产品购销合同的方式借款5000万元给宣城福潮公司用于公司建设，朱玉成只支付了1600余万元的利息，拖欠本金及利息。 （28）证人胡某的证言证明：芜湖徽商公司打到宣城福潮公司一般账户上5000万元，朱玉成让其转入他个人账户2000万元，转入姚某1账户2900万元。其在泾县农行开了一个账户宣城福潮公司使用，该账户汇入1000万元，其中800万元转给高某。朱玉成转走4900万元高某应该不知道，之后朱玉成就叫其转账800万元给高某，高某向朱玉成个人打了借条。其农行繁昌新港分理处有一账户（尾号6111号）也给公司使用，其转账都是听朱玉成的安排。芜湖、宣城福福潮公司几个出纳基本上都开了个人账户给公司使用，都是朱玉成要求的。 （29）证人肖某的证言证明：其繁昌农行尾号0819账户是会计胡某安排其为公司开户的。2011年9月1日、9月5日分别转入950万元、170万元，但很快转走，朱玉成在外面借了许多高利贷，其帮朱玉成去繁昌还过高利贷。 （30）证人姚某1的证言证明：其和朱玉成是儿女亲家。其不知道自己是芜湖瀚盛实业有限公司的法定代表人，其从来没有到工商部门办理过任何手续。其有一张工商银行卡曾给朱玉成转过一次账，是朱玉成打其电话后，其到银行把银行卡交给张晓华转账，转账金额2900万元，张晓华把钱转到谁的账户其不清楚。 （31）证人朱某、姚某2的证言证明：其系朱玉成的女儿、女婿，其银行卡帮朱玉成进行过资金转账。 （32）证人王某2的证言证明：其是泾县南方会计代理咨询有限公司工作，帮助宣城福潮公司办理工商登记手续，股东上海梓潼公司（注册资金1000万）和高某（注册资金40万元），帮助办理两次实收资本到位变更手续，上海梓潼公司1000万元增加50万元为1050万元，高某由40万元二次增加资本（240万元、170万元）为450万元。2013年初帮助办理法定代表人由高某变更为朱玉成的变更手续。 （33）证人周某的证言证明：其在中国农业银行泾县支行工作。宣城福潮公司在农行一般账户2011年8月到账5000万元，没两天朱玉成转走4900万元。 （34）证人黄某的证言证明：其与朱玉成于2017年在深圳租房同居。朱玉成先后向其62×××33工行卡转入155万元，买车花了40万元，现余19万余元。朱玉成还送其手表、钻戒等。 （35）证人程某1、程某2的证言证明：系蔡村镇蔡村村村民。2011年至2012年，均将自己的山场以不等价格转让给高某。 （36）证人王某3的证言证明：宣城福潮公司一般账户转入其账户的钱是支付其的柴油费。 （37）被告人朱玉成供述与辩解证明：其于2011年作为泾县政府招商引资到泾县设立宣城福潮公司，高某占股30%，其名下的梓潼公司占股70%。其通过王某1的联系，芜湖徽商公司借款5000万元给宣城福潮公司。这笔5000万元是其用上海梓潼公司、绵阳福潮公司、芜湖福潮公司担保借来的，用于宣城福潮公司建设，和高某没有任何关系，这笔钱如何使用高某不知道，也不需要他知道。芜湖徽商公司将5000万元打到其安排赵庆华和胡某去开设的宣城福潮公司一般账户上，其转2000万元到其平安银行，转2900万元到其亲家姚某1工商银行账户上。姚某1账户上转了700万元归还芜湖瀚盛公司在交通银行贷款，剩余2200万元转到妻子张晓华平安银行账户，再转到其平安银行账户。其平安银行账户有4200万元，其中有1100多万元安排肖某或胡某还了其在芜湖、繁昌的高利贷，800万元借给高某放贷等情况。 （38）安徽华明会计师事务所出具的《宣城福潮高新建材制品有限公司专项审计报告》证明：宣城福潮公司与芜湖徽商公司资金往来情况：2011年8月29日，宣城福潮公司收到芜湖徽商公司预付款5000万元，8月31日，宣城福潮公司将收到的款项转至朱玉成个人银行结算账户（7987）2000万元，凭证摘要为朱玉成借款，转至姚某1个人银行结算账户（8402）2900万元，凭证摘要为朱玉成借款。同日，姚某1账户2900万元分别转芜湖福潮公司700万元、以现金取款方式通过张晓华个人银行结算账户转至朱玉成个人银行结算账户2200万元。朱玉成个人银行结算资金转出：2011年9月1人转至肖某个人银行结算账户（0819）950万元、9月5日转至张晓华个人银行结算账户（0521）3000万元、9月7日转至肖某个人银行结算账户（0819）170万元、9月1日信用卡还款50万元、3日转至杨延年10万元及其他资金支出12万元。 根据账薄记录，朱玉成收到的2000万元以代付德国凯乐设备1170000欧元（合人民币2023.16万元）予以冲销。姚某1收到的2900万元，截止2012年8月31日尚未归还。 （二）宣城福潮公司利用虚假银行对账单和资金证明申报国家项目配套资金。 2012年资源节约和环境保护中央预算内投资备选项目申报工作启动后，为了通过申报达到骗取国家项目配套资金的目的，宣城福潮公司对该公司在原泾县农村信用联社的客户对账单进行了篡改，在账户余额仅7000余元的情况下，将账户余额篡改成7400余万元，作为申报必须的自筹资金证明，以宣城福潮公司年产1.0亿块页岩煤矸石烧结砖项目通过泾县发改委进行申报。 经层层申报，宣城福潮公司获批上述项目国家配套资金780万元。2012年6月12日，泾县财政局向宣城福潮公司支付320万元。2012年8月，宣城福潮公司取得土建方泾县云岭建筑安装公司为其开具发票，并利用该发票向泾县财政局申请拨付第二批项目资金，泾县财政局拨付200万元。截止案发，上述资金尚有260万元在泾县财政局未拨付。 原判认定上述事实的证据有： （1）宣城福潮公司申报材料证明：包括可行性研究报告、泾县发改委项目备选审核文件、资金情况证明及泾县信用联社客户对账单等材料。 （2）宣城福潮公司立项审批材料证明：泾县发改委同意宣城福潮公司在蔡村镇工业园建设年产1.0亿块页岩煤矸石烧结多孔砖项目并备案。 （3）宣城福潮公司项目申报、审批及资金下发材料证明：经申报、审批，宣城福潮公司获得下达的财政专项资金为780万元，累计已拨付520万元。 （4）泾县财政局项目资金拨付材料证明：2012年6月12日，泾县财政局向宣城福潮公司支付320万元。2012年8月，朱玉成以泾县云岭建安公司出具的建设工程款发票，向泾县财政局申请拨付第二批项目资金计200万元。 （5）宣城福潮公司铜源银行20000277136110300000026账户开户资料及账户交易流水证明：补助专项资金200万元进入宣城福潮公司后的去向。 （6）宣城福潮公司用地资料证明：泾县国土局2017年9月4日出具的宣城福潮未办理用地手续。 （7）宣城福潮公司项目选址意见书等材料证明：宣城福潮公司项目选址在蔡村镇的相关情况， （8）泾县农商行关于客户对账单真伪的函证明：宣城福潮公司客户对账单系伪造。 （9）泾县信用联社、泾县农行相关文件证明：文件落款时间及用印时间，印证证人证言。 （10）宣城福潮公司支付蔡村镇河冲村土地款材料证明：宣城福潮公司转入蔡村镇（含村委会）款项相关凭证。共计64万元。 （11）泾县云岭建筑安装工程有限责任公司相关合同、凭证证明：该公司与宣城福潮公司建设工程施工合同，该公司与袁正利的承包合同。该公司为宣城福潮公司开具工程款发票情况，仅收到100万元工程款。 （12）死亡户口注销证明：赵庆华案发前死亡。 （13）德国凯乐有限公司与宣城福潮公司购销合同证明：宣城福潮公司将没有履行的合同作为申报材料交至泾县发改委。 （14）证人高某证言证明：申报项目资金材料是朱玉成安排赵庆华和胡某准备的，其知道时已经快申报好了，只是有些政府部门或者银行相关证明，他们开不到，朱玉成才打电话给其，其带他们去开。资金情况说明上的投资资金朱玉成想怎么开就怎么开，对账单肯定是有问题的，宣城福潮公司账户上从来没有7400多万元的存款，这个对账单肯定是朱玉成伪造的，是为了申报项目资金，如果资金少的话，肯定申请不到项目资金。 （15）证人王某1的证言证明：宣城福潮公司申报国家项目资金的申报材料肯定是朱玉成安排赵庆华准备的。赵庆华是芜湖福潮公司办公室主任，兼任宣城福潮公司的事情。宣城福潮公司法定代表人虽然是高某，但是公司是朱玉成说了算。 （16）证人胡某的证言证明：宣城福潮公司是朱玉成做主，朱玉成安排芜湖福潮公司办公室主任赵庆华兼任宣城福潮公司办公室主任。伪造材料朱玉成手下只有赵庆华能做，赵庆华也只听朱玉成一个人的话，不会听高某的。 （17）证人李某1证言证明：宣城福潮公司申报2012年国家资源节约和环境保护项目资金，是一名姓赵的负责整理申报材料，有的手续是高某办理的，朱玉成很少看到。申报材料包括自有资金说明、可行性研究报告等，缺一不可。如果对账单是假的，说明自有建设资金没有落实，没有实力建设，获批的项目可能性很小。宣城福潮公司获得了780万元的中央预算补助资金，财政局已经拨付520万元，尚有260万元未拨付。 （18）证人翟某证言证明：宣城福潮公司申报的项目资金780万元，财政局按照比例拨付，已经拨付520万元，还有260万元没有拨付。 （19）证人徐某证言证明：泾联发［2011］34号资金证明文件是2011年下半年高某找其开具说是申报项目使用，宣城福潮公司当时账户上没有什么钱，但是2月份账户上有钱，存款证明就按照2月份开具的，落款时间是2月份。 （20）证人周某证言证明：农银泾发［2011］42号资金证明文件应该是高某找其或者分管行长开具的，2011年8月30日宣城福潮公司在其农行账户上有5000万元，但是第二天就转走了。2011年10月19日出具应该是高某要求的，不然不会在10月份出具8月份的文件。 （21）证人赵某证言证明：其2011年底至2012年5月在宣城福潮公司任出纳，当时宣城福潮公司在搞基建，其听高某说过申报财政项目资金，但是高某好像不是很了解，应该是朱玉成安排办理的。 （22）证人陈某证言证明：宣城福潮公司的基建是袁正利、袁正根挂靠其云岭建安公司承建，合同总价8490013.97元。施工合同法定代表人一栏是朱玉成的个人印鉴。中标前就已经施工了，因为没有土地证，没有施工许可证被停工了，但是朱玉成继续施工。因为是挂靠，工程款应打到其公司，其公司再支付给袁正利、袁正根。到目前为止，宣城福潮公司共支付150万元，100万元是其公司开具发票，朱玉成到财政局申报专项资金，财政局直接打到其公司的，50万元是农民工工资。后其公司还出具了255万元的发票，朱玉成到财政局申报后财政局直接把钱打到宣城福潮公司的账户上去了。 （23）证人凤某、李某2证言证明：宣城福潮公司支付了袁正利向凤某的借款40万元，支付李某2钢结构工程款253.6万元，还欠钢结构工程款279.25万元。 （24）证人杨某证言证明：其为宣城福潮公司提供柴油，宣城福潮公司欠其2012年柴油款。2012年6月14日宣城福潮公司支付其23.2344万元是高某蔡村煤矸石矿的柴油款。 （25）证人谢某、柯某证言证明：系蔡村镇蔡村村村民。2011年至2012年，均将自己的山场以不等价格转让给高某。 （26）被告人朱玉成的供述和辩解证明：宣城福潮公司申报780万元国家项目资金，已经拨了510余万元，还有260余万元没有拨。由当时的法定代表人高某具体安排实施的，申报材料是高某和赵庆华两人一起整理的。项目资金应该是打到公司的账户上面，这笔钱的具体使用情况其也不清楚，由高某具体安排。宣城福潮公司与德国凯乐公司签订购买制砖设备合同，后来由于其这边资金没有到位，就没有购买设备，合同没有履行。德国汇款凭证是其找人篡改的，目的是其已经汇款了，由于政策原因不能购买进口设备，避免凯乐公司与其打官司。 （27）安徽华明会计师事务所出具的《宣城福潮高新建材制品有限公司专项审计报告》证明：专项补助资金情况：宣城福潮公司于2010年12月9日以《年产1.0亿块（拆标）页岩石煤矸石烧结多孔砖项目》申请节能环保项目资金780万元。专款用于基本建设支出，建设内容：占地面积约100亩，年产页岩石煤矸石烧结多孔砖1.0亿块，预计总投资8800万元。2012年6月12日，县财政局拨付宣城福潮公司320万元、8月15日拨付200万元。根据账薄及银行流水，宣城福潮公司专项资金支出518.54万元，分别转账至芜湖福潮公司101.60万元、泾县云岭建安公司100万元、李某2110万元、袁正利40万元、谢某26万元、柯某24.5万元、杨晓冬23.23万元、取备用金22.16万元，其余71.05万元。 原审法院认为：被告人朱玉成虽然在宣城福潮公司不担任职务，但是朱玉成对宣城福潮公司设立、发展及资金管理等具有实际控制、支配的权力，其利用对公司资金管理控制、支配的权利，挪用本单位资金43896896.68元，归个人使用或借贷给他人，数额巨大未退还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人朱玉成指使赵庆华对宣城福潮公司对原泾县信用联社的客户对账单进行篡改的事实，证据不足，指控的犯罪不能成立，因此对公诉机关指控被告人朱玉成犯诈骗罪不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，第十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项的规定，判决：一、被告人朱玉成犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人朱玉成挪用的资金予以追缴，不足部分予以退赔，发还被害单位。 朱玉成上诉称：1、一审法院认定事实错误。上诉人的行为不符合挪用资金罪的主客观要件，其行为不构成挪用资金罪。其未将宣城福潮公司的证据挪作个人使用；朱玉成有权支配涉案的5000万资金。大部分资金均用于宣城福潮公司或其他相关企业，而非个人挥霍或使用。即使用于偿还高利贷或其他民间借贷，也是基于相关企业的需要而筹集资金。2、一审法院适用法律错误。上诉人并未在宣城福潮公司担任任何职务，即便被认定为福潮公司的实际控制人，但这不是一个职务概念，一审法院对此作了扩大解释。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。 辩护人石振飞的辩护意见是：上诉人朱玉成的行为不构成挪用资金罪。1、朱玉成并未挪用资金归个人使用。2、一审法院并未查明4900万元资金最终的使用情况，认定朱玉成挪用资金的数额与事实不符，没有依据。3、朱玉成与高某800万元资金往来，并非属于朱玉成以个人名义将所挪用的资金借给他人的范畴。4、一审并未充分核实高某在宣城福潮公司的实际身份。高某在福潮公司并未实际出资，朱玉成的行为并未损害高某的任何利益。5、一审适用法律错误。本案中，5000万元的资金基本上全部用于宣城福潮公司或其他单位，不能认定为挪用资金；朱玉成在福潮公司不担任任何法律上的职务，不存在利用职务之便。综上，本案中，无证据证明上诉人朱玉成利用了职务便利挪用资金归个人使用，也无证据证明朱玉成以个人名义将所挪用的资金借给他人使用。朱玉成作为福潮公司的实际控制人，没有挪用资金的动机，且上述行为未给朱玉成带来任何利益，也未造成他人的任何损失。建议二审法院依法改判上诉人无罪。 辩护人杨廷勇提出的辩护意见是：原判认定上诉人朱玉成犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，定性错误。1、宣城福潮公司一般账户转至绵阳福潮公司的9.35万元、转至芜湖福潮公司的10万元及支付安徽电力繁昌供电有限责任公司新港供电所电费123396.68元并不是以朱玉成个人名义转出，不符合挪用资金罪的构成要件。2、一审判决认定朱玉成未经股东会议决定，私自转账4900万元错误，朱玉成对转入公司一般账户的5000万元资金的使用时经过公司股东会议决定同意的。3、一审判决将转至个人账户的4358万元全部认定为朱玉成挪用的资金错误。公诉机关应举证证明资金挪到个人账户是否属于“挪用资金归个人使用或者借贷给他人”。4、转至肖某、胡某、汪承霞及朱玉成的个人账户的资金的使用情况并未全部查清，证明归朱玉成个人使用或者借贷给他人的事实不清，证据不足。5、一审判决高某借款800万元系朱玉成挪用资金的定性错误，该借款行为系公司行为，而非朱玉成的个人行为。6、肖某、胡某、汪承霞及朱玉成的个人账户均作为公司账户使用，上述账户与其他关联公司之间的资金往来，反映的是单位之间的资金往来，并非以朱玉成个人名义使用。7、朱玉成不符合挪用资金罪的主体要件，其在公司名义具体管理职务，不存在利用职务之便；其主观上没有挪用资金的故意。8、本案中宣城福潮公司的权益并未受损，本案没有侵害的客体。9、一审的错误判决违背了当前国家关于维护企业家人身和财产安全，为企业家创新创业营造良好的法治环境的政策。综上，请求二审法院依法改判相关上诉人朱玉成无罪。 出庭检察员的意见是：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。朱玉成虽然在宣城福潮公司不担任名义上的职务，但他是宣城福潮公司的实际控制人，具有挪用资金的职务便利；其从宣城福潮公司一般账户转出的4900万元，除向芜湖徽商金属公司支付的502万、向家乡乡镇财政管理中心支付的40万；留在一般账户的100万元中，转至绵阳福潮公司的9.35万元、转至芜湖福潮公司的10万元、为芜湖福潮公司缴纳的电费123396.68元均未用于宣城福潮公司。即便其个人曾为宣城福潮公司垫付工程款、设备款，也只是减少其对宣城福潮公司的债务，对认定其挪用资金犯罪及犯罪数额没有影响。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，朱玉成的辩护人提举了以下证据：1、宣城福潮公司的现场照片，拟证明该公司已经启动项目建设并建设完毕，投入了大量资金。2、房地产评估报告，拟证明宣城福潮公司不动产价值2100万元。3、宣城福潮公司两份请求泾县蔡村镇人民政府迅速进行土地使用权招拍挂的报告，拟证明因政府原因导致项目风险不断增加。 出庭检察员的质证意见是：对上述证据的真实性、客观性没有意见，但上述证据与本案没有关联性。 本院经审查认为：上述证据应不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，原判认定上诉人朱玉成挪用宣城福潮公司资金43896896.68元，归个人使用或借贷给他人等事实的证据有：书证上海梓潼公司、宣城福潮公司等公司的工商注册资料，协议，产品购销合同，宣城福潮公司及姚某1等银行账户的交易明细等；证人高某、王某1等人的证言；被告人朱玉成的供述和辩解；安徽华明会计师事务所出具的《宣城福潮高新建材制品有限公司专项审计报告》等。上述证据均经一审庭审举证质证，查证属实。二审中，上诉人及其辩护人没有提举足以影响一审判决认定的事实的新证据，故本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人朱玉成利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大且超过三个月未退还，其行为构成挪用资金罪。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为：首先，关于本案的犯罪主体。挪用资金罪的主体是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等工作人员，他们利用具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。本案中，朱玉成虽然在宣城福潮高新建材制品有限公司不担任职务，但其实质上对宣城福潮公司的设立、发展、经营及资金管理具有实际控制、支配的权利，是该公司的实际控制人。其利用对公司资金管理控制、支配的权利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额巨大未退还，符合挪用资金罪的犯罪主体构成的实质要件。其次，关于挪用资金的数额和用途。根据查明的事实，2011年8月26日，宣城福潮公司与芜湖徽商公司以签订虚假产品购销合同、芜湖徽商公司以支付预付款的形式向宣城福潮公司提供借款5000万元。该款于2011年8月29日汇入宣城福潮公司的一般账户，朱玉成于2011年8月31日私自安排公司财会人员将其中的2000万元汇入其个人账户，2900万元汇入其亲家姚某1个人账户。当天，被告人朱玉成安排姚某1将其中700万元用于偿还芜湖瀚盛实业有限公司（朱玉成为该公司实际控制人）在交通银行芜湖分行的贷款，剩余2200万元姚某1按照被告人朱玉成的安排转到朱玉成妻子张晓华的个人账户，后又将2200万元资金转至朱玉成个人账户上。朱玉成将其中800万元借给高某用于民间借贷获利，502万元用于支付芜湖徽商公司借款利息，40万元为宣城福潮公司支付给泾县乡镇财政管理中心。宣城福潮公司一般账户上剩余的100万元中，9.35万元被朱玉成安排转至绵阳福潮公司，123396.68元被朱玉成安排转至安徽电力繁昌供电有限责任公司新港供电所为芜湖福潮公司交纳电费；10万元被朱玉成安排分二次转至芜湖福潮公司。上述转入个人账户的4900万元款项中，除去502万元用于宣城福潮公司用于支付芜湖徽商公司借款利息，40万元为宣城福潮公司支付给泾县乡镇财政管理中心，其余款项计4358万元均应认定为朱玉成挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。在宣城福潮公司一般账户上剩余的100万元，其中的9.35万元被朱玉成安排转至宣城福潮公司一般账户上剩余的100万元中，9.35万元被朱玉成安排转至绵阳福潮公司，123396.68元被朱玉成安排转至安徽电力繁昌供电有限责任公司新港供电所为芜湖福潮公司交纳电费；10万元被朱玉成安排分二次转至芜湖福潮公司。由于绵阳福潮公司、芜湖福潮公司均为其自然人独资的企业，故上述支出款项316896.68元应认定为其挪用公司资金归其个人所用。以上挪用资金总额应认定为43896896.68元。最后，关于本案的危害后果。根据我国公司法的规定，公司具有独立人格，具有独立于其投资者及关联公司的财产权，而上诉人朱玉成将公司资金挪归个人使用或者借贷给他人，不仅侵犯了公司对财产的占有、使用、收益的权利，也会侵害公司其他股东及债权人的利益。司法机关应当营造有利于民营经济健康发展的法治环境，而依法打击破坏市场交易秩序的犯罪行为，正是履行司法机关职能、保护民营经济的内在要求。本案中，朱玉成挪用资金的行为，不仅造成了巨额国有资产的流失，也损害了公司其他股东及其与其有经济往来的民营企业家的利益，必须依法惩处，才能保障市场主体依法经营，市场经济良性运行。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇一九年八月十二日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……