河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2122号上诉人（原审被告）：付金平，男，1952年10月2日生，满族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：鲍国悦（系付金平的表弟），男，1962年9月26日生，蒙古族，干部，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审原告）：吕艳梅，女，1965年2月19日生，满族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审原告）：吕涵亦，女，1993年5月16日生，满族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。二被上诉人的委托诉讼代理人：陈颖，河北冀律律师事务所律师。上诉人付金平因与被上诉人吕艳梅、吕涵亦土地承包经营权纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人付金平的委托诉讼代理人鲍国悦、被上诉人吕涵亦及其委托诉讼代理人陈颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付金平上诉请求：依法撤销(2019)冀0828民初1065号民事判决书，发回原审法院重审或驳回原审二原告的诉讼请求；事实和理由：一审法院认定事实不清。我母亲李月清和我弟弟付金山有病，吕艳梅带着女儿吕涵亦拋弃没有经济来源的婆婆李月清和丈夫付金山回娘家生活，付金山有病不能种地，又没钱给自己和母亲治病，只能到处借钱治病和生活，到了1998年付金山借取无门时，无奈，找村书记李海彬要求村帮助解决生活问题，李海彬找我做工作，说：“无论怎么着那也是你母亲和你弟弟，你不管谁管，”无奈，我才按照我弟弟和村委会的意见，和我弟弟、母亲归的伙，当时我弟弟和村委会的意见是：我弟弟有14000.00元的外债，由我来偿还，付金山家的所有土地，包括自留地和承包地，都归我耕种，如果付金山病治好了，吕艳梅回来过日子，我再将他家的地退给他们，他还我14000.00元钱，如果付金山的病治不好，我负责我母亲和我弟弟付金山的养老送终，付金山家的所有土地归我种至按政策收回为止，因此，自从1999年春，付金山家的所有土地就由我耕种至今。付金山的承包地己于1999年流转给付金平。围场县人民法院（2000）围民初字第750号民事调解书证实，2000年4月15日，被上诉人吕艳梅与付金山离婚，离婚协议明确约定除三间房屋以外的财产归付金山所有，因此被上诉人的土地承包经营权也应当归付金山经营，被上诉人己无权对土地承包经营权主张权利。吕艳梅与付金山离婚后，原来由一个家庭变成两个家庭，付金山这个家庭的土地承包经营权与被上诉人无关。吕艳梅、吕涵亦辩称，本案付金平是否应当返还吕艳梅、吕涵亦家庭户下的承包地，与付金平哪年开始耕种并无关系。根据1999年土地调整时的国家政策，调整土地以1999年9月30日的户口为准，付金山家庭在二轮农村土地调整时由原来的三口人增加至四口人，承包地由原来的4.62亩按照新政策增加一口人承包地1.30亩，四口人为付金山、李月清、吕艳梅、吕涵亦共5.92亩。吕艳梅与付金山离婚之后带着吕涵亦离开克勒沟村外出生活，但在新的居住地未分得承包地。土地承包经营权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权不具有继承的性质。我国土地承包是采取以户为单位的家庭联产承包责任制度，在承包期内，该户内成员发生死亡，只要该户内还有其他家庭成员，就应该由其他承包人继续经营至承包期结束。付金平并非付金山家庭承包户成员，因此付金平无权耕种付金山户下土地，而被上诉人作为付金山户下家庭成员，拥有争议土地承包经营权。综上，—审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。吕艳梅、吕涵亦向一审法院起诉请求：要求依法判令被告返还耕种原告的6亩承包土地。一审法院认定事实：原告吕艳梅与付金山原系夫妻关系，原告吕涵亦（1993年5月16日生）系原告吕艳梅与付金山收养的女儿。被告付金平与付金山系亲兄弟。1999年新一轮农村土地承包合同调整之前，原告吕艳梅与付金山、李月清（系付金山母亲）以户为单位，每人分得土地1.54亩，共计4.62亩（专业队1.34亩，东至孟显成、西至付金平、南至道、北至道；孟大爷坟地3.28亩，东至道、西至道、南至桑玉清、北至司海生）。1999年第二轮农村土地承包合同进行调整，根据当时的国家政策，调整办法以1999年9月30日的户口为准。1999年9月30日前农转非、义务兵转干（志愿兵）、农村大中专毕业生就业、迁出人口、死亡人口的承包地予以收回。1999年9月30日前没有承包地的新增人口予以解决承包地，有机动地的用机动地解决，没有机动地的用农户退包地解决，也可用收回的承包地解决。第二轮农村土地承包合同调整时，付金山家新增一口人，即本案原告吕涵亦。这样付金山户下按照政策新增承包土地1.30亩（队部门前1.30亩，东至道、西至道、南至李金喜、北至孟显成）。综上，在第二轮农村家庭土地承包中，付金山、李月清及原告吕艳梅、吕涵亦作为经济组织成员，在该村共分得了家庭承包土地5.92亩。而被告付金平作为另外的家庭承包户，另外分得家庭承包土地。2004年原告吕艳梅与付金山办理离婚手续，之后带着原告吕涵亦离开克勒沟村外出生活，但二人在新的居住地并未分得承包地。2005年付金山病故后，付金山户下的承包地由被告付金平耕种至今。现二原告以其为付金山承包户内家庭成员为由要求被告返还二原告应得的土地。一审法院认为，承包权是基于承包合同关系所产生的经营管理权，而非财产权，不具有继承的性质。我国土地承包采取的是以户为单位的家庭联产承包责任制度，土地承包系家庭成员共同共有，在承包期限内，该户内家庭成员发生死亡，只要该户内还有其他家庭成员，就应由其他承包人继续经营至承包期结束。本案中，被告付金平虽系付金山的亲兄弟，但其并非付金山家庭承包户成员，而是另外分得家庭承包土地，因此被告付金平无权耕种争议的土地。原告吕艳梅和原告吕涵亦虽然已经另嫁他乡，但是在新的居住地并没有分得土地，因此二原告作为付金山户下的家庭成员有权获得争议承包地的耕种权。关于被告提交的土地承包经营权证书中记载的2口人的问题，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义。土地承包经营权的取得，不是取决于政府是否颁发土地承包经营权证书的行政登记行为，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的依据，应当属于备案性质，其颁发、变更、作废是完全依附于土地承包合同的，因此被告提交的土地承包经营权证书并不能否定二原告作为付金山家庭户成员享有承包土地的权利。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：限于本判决生效后三十日内，被告付金山返还原告吕艳梅、吕涵亦承包地5.92亩。二审中，上诉人付金平提交的围场满族蒙古族自治县人民法院（2000）围民初字第750号民事调解书，证实被上诉人吕艳梅与付金山是通过法院诉讼调解于2000年4月15日自愿离婚的。一审判决认定“2004年原告吕艳梅与付金山办理的离婚手续”有误。本院审理查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，我国土地承包采取的是以户为单位的家庭联产承包责任制度，承包户的家庭成员共同享有承包土地的经营权，家庭承包土地的经营权是不能继承的，该户内成员发生死亡，只要该户内还有其他成员，就应该由其他成员继续承包经营至承包合同期结束。围场满族蒙古族自治县法院（2000）围民初字第750号民事调解书，并没有对付金山承包户下登记的承包土地由谁耕种问题进行调解处理。上诉人付金平也没有证据证明吕艳梅、吕涵亦放弃了承包地的承包经营权。吕艳梅、吕涵亦作为第二轮付金山承包户下的家庭成员有权获得争议土地的承包经营权。付金平并非付金山家庭承包户内的成员，对付金山承包户下的承包土地不享有经营权。付金平虽然对付金山承包户内的承包土地进行了耕种经营，但不能当然获得该争议土地的承包经营权。综上所述，付金平的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980.40元，由上诉人付金平负担。本判决为终审判决。审判长  于相成审判员  吴国庆审判员  陈建民二〇一九年八月六日书记员  郭绍辰