广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终819号上诉人(原审第三人)：韶关市顺宏房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区腊石坝韶关碧桂园销售中心内**。法定代表人：兰毅，总经理。委托诉讼代理人：陈植林，该公司职员。委托诉讼代理人：李秋华，该公司职员。被上诉人（原审原告）：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司韶关浈江分公司（原名为广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司）。住。住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路**韶关碧桂园凤凰商业广场**办公综合区/div>负责人：李长江，总经理。委托诉讼代理人：马艳，该公司职员。原审被告：曹俊哲，澳门特别行政区居民，男，1963年5月2日出生，住广东省韶关市浈江区良村公路**碧桂园云林水岸38街**。委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。上诉人韶关市顺宏房地产开发有限公司（以下简称顺宏公司）与被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司韶关浈江分公司（以下简称碧桂园物业公司）及原审被告曹俊哲物业服务合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顺宏公司上诉请求：撤销（2018）粤0204民初921号民事判决第二项。事实和理由：本案属于物业服务合同纠纷。顺宏公司与曹俊哲签订了两份《协议书》，分别约定顺宏公司代曹俊哲支付韶关××桂园××街24号、韶关碧桂园翠林山语1街综合楼l01商铺的物业费，与本案属于不同的法律关系，且顺宏公司不同意法院在本案中一并审理。顺宏公司不同意变更《协议书》内容，不同意将代为支付韶关碧桂园翠林山语1街综合楼l01商铺物业费，变更成代为支付韶关××桂园××街24号物业费。综上，一审判决书第8页认定：“第三人与被告双方已变更代付房屋的物业服务费”无事实基础，无证据证实，判决顺宏公司对曹俊哲所欠的物业费承担代付责任违反意思自治原则。被上诉人碧桂园物业公司辩称，其按照与曹俊哲双方共同签订的《韶关碧桂园前期物业服务协议》向曹俊哲所有的碧桂园××街××号商品房提供物业服务，但曹俊哲未按约定向碧桂园物业公司支付物业服务费，从2016年7月开始拖欠，至2017年4月拖欠碧桂园物业公司的物业服务费已达23007.51元。碧桂园物业公司于2017年4月18日向曹俊哲发出《物业服务费催缴函》，要求曹俊哲缴交物业服务费，但曹俊哲至今仍未缴交。请求法院判令曹俊哲向碧桂园物业公司支付韶关××桂园××街24号房屋暂计至2017年4月的物业服务费15464.34元，曹俊哲以每月拖欠物业费为基数，按所欠物业费每日5‰为标准，向碧桂园物业公司支付至曹俊哲交付全部拖欠物业费之日止的违约金，暂计至2017年4月11日的违约金为8024.27元，由曹俊哲负担全部诉讼费用。原审被告曹俊哲述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当，顺宏公司提出的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。顺宏公司跟碧桂园物业公司双方具有不可分割的关联性，顺宏公司销售的时候和业主签订的赠送物业费的协议，对碧桂园物业公司具有约束力，如果碧桂园物业公司都不认，就是欺诈了，所以是不可分割的法律关系。根据顺宏公司推出的旧业主介绍新业主可以享受免除旧业主所买物业的3年物业费的优惠，可以认定顺宏公司给旧业主所赠送的物业费就是旧业主物业的物业费。而且合同是顺宏公司起草的，合同中无法判断是对新物业还是旧物业交收物业费，但是到现在为止依然是曹俊哲在缴交新物业的物业费，充分反映了顺宏公司就是为旧物业代交费。碧桂园物业公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、曹俊哲向碧桂园物业公司支付韶关××桂园××街24号房屋暂计至2017年4月的物业服务费15464.34元；2、曹俊哲以每月拖欠物业费为基数，按所欠物业费每日5‰为标准，向碧桂园物业公司支付至曹俊哲交付全部拖欠物业费之日止的违约金，暂计至2017年4月11日的违约金为8024.27元；3、由曹俊哲承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月5日，曹俊哲购买顺宏公司位于韶关市浈××区××桂园××街××号的商品房。同日，碧桂园物业公司与曹俊哲签订了一份《韶关碧桂园前期物业服务协议》，约定：曹俊哲为韶关××桂园××街24号商品房的业主。曹俊哲同意由碧桂园物业公司对上述单位实施前期物业管理服务。物业服务费采取包干制方式。曹俊哲的房屋实际建筑面积为642.92平方米，按每月每平方米1.8元计算，花园面积为1122平方米，按每月每平方米0.5元计算，物业服务费为每月1718.26元。曹俊哲应自商品房买卖合同约定的物业交付之日（2013年8月30日）起，且不论曹俊哲是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。碧桂园物业公司采用银行代收代缴的方式收取物业服务费，扣费时间为公历每月5日（节假日或系统原因顺延），曹俊哲应在扣费时间前保证缴费账户存有足够金额以备扣费。逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的5‰交纳违约金。2013年6月3日，曹俊哲与顺宏公司办理了收楼手续。由于曹俊哲向顺宏公司购买上述房屋时，享有3年加3年的物业管理服务费各61857.36元的优惠，故双方在办理收楼时经协商一致，顺宏公司（甲方）与曹俊哲（乙方）签订了两份《协议书》。其中一份内容为“甲方：韶关市顺宏房地产开发有限公司。乙方：曹俊哲，身份证号码：1360046（5）。鉴于：乙方是向甲方购买位于韶关××桂园××街24商品房（下称乙方所购商品房）的买受人，乙方所购商品房的合同约定交楼日期为2013年8月30日；乙方系由曹俊哲所购单位韶关市碧桂园翠林山语1街综合楼101推介向甲方购买上述乙方所购商品房。根据甲方关于旧业主推介新业主的购房可享受相应优惠的活动，现甲、乙双方达成本协议，供双方遵照履行。一、甲方同意为乙方代付乙方所购商品房的物业服务费用，代付金额为人民币61857.36元，该费用由甲方代付给乙方所购商品房所在项目的物业服务公司（物业服务公司具体名称为广东碧桂园物业服务有限公司韶关浈江分公司），乙方选择将该笔代付金额用于乙方所购商品房的物业服务费。二、乙方于其所购商品房的合同约定的交楼日期起使用该批代付金额。三、若乙方在其所购商品房办妥房产证前与甲方解除《商品房买卖合同》，则本协议于前述情形发生时自动终止，终止前未代付的物业服务费自动作废。甲乙双方均不因本协议的自行终止追究对方的任何责任；若乙方在其所购商品房办妥房产证后将该商品房转让给第三人的，则甲方同意乙方将尚未使用完毕的物业服务费转让给上述第三人。四、本协议经甲、乙双方签字盖章生效，本协议一式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份。”顺宏公司在该协议的甲方栏上盖章，曹俊哲在该协议的乙方栏签名捺手印。另外一份的内容为：“甲方：韶关市顺宏房地产开发有限公司。乙方：曹俊哲，身份证号码：1360046（5）。鉴于：乙方系韶关碧桂园翠林山语1街综合楼101单位的买受人，合同约定交楼日期为2013年12月30日，且乙方推介曹俊哲向甲方购买位于韶关××桂园××街24的商品房。根据甲方关于旧业主推介新业主的购房可享受相应优惠的活动，现双方达成协议：一、甲方同意为乙方代付乙方所购商品房的物业服务费用，代付金额为人民币61857.36元，该费用由甲方代付给乙方所购商品房所在项目的物业服务公司（物业服务公司具体名称为广东碧桂园物业服务有限公司韶关浈江分公司），乙方选择将该笔代付金额用于乙方所购商品房的物业服务费。二、如乙方所购商品房已达到合同约定的交楼之日的，则乙方在本协议生效之日起30日后即可使用该笔代付金额；如乙方所购商品房尚未达到合同约定的交楼之日的，则乙方于所购商品房合同约定的交楼之日起可使用该笔代付金额。三、若乙方在其所购商品房办妥房产证前解除其所购韶关碧桂园翠林山语1街综合楼101单位《商品房买卖合同》，则本协议于前述情形发生时自动终止，终止前未代付的物业服务费用自动作废。甲乙双方均不因本协议的自行终止追究对方的任何责任；若乙方在其所购商品房办妥房产证后将该商品房转让给第三人的，则甲方同意乙方将尚未使用完毕的物业服务费用转让给上述第三人。四、若乙方推荐的新业主在其所购商品房办妥房产证前，由于新业主的原因导致与甲方解除《商品房买卖合同》的，则本协议于前述情形发生时自动终止，终止前未使用完毕的物业服务费用自动作废。甲乙双方均不因本协议的自行终止追究对方的任何责任。五、本协议经甲、乙双方签字盖章生效，本协议一式肆份，甲方执叁份，乙方执壹份。”顺宏公司在该协议的甲方栏上盖章，曹俊哲在该协议的乙方栏签名捺手印。此后，碧桂园物业公司一直按上述前期物业服务协议的约定对曹俊哲的房屋提供物业服务至今，双方并没有重新签订物业服务协议。韶关碧桂园翠林山语1街综合楼101商铺的物业服务费一直由曹俊哲缴纳。顺宏公司则为曹俊哲代付了韶关××桂园××街24号商品房2013年7月至2016年6月的物业服务费61857.36元。2016年7月起至2017年4月11日止，曹俊哲没有缴纳韶关××桂园××街24号商品房的物业服务费共计15464.34元。碧桂园物业公司多次向曹俊哲催收，曹俊哲坚持应由顺宏公司在另外的代付金额61857.36元内进行抵扣，无果，碧桂园物业公司为此提起本案诉讼。一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷案件。根据《物业管理条例》第四十二条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。曹俊哲与碧桂园物业公司签订《韶关碧桂园前期物业服务协议》，双方之间形成物业服务合同关系。碧桂园物业公司、曹俊哲之间的物业服务合同依法成立并生效，当事人应当按照约定履行自己的义务。碧桂园物业公司依约履行了对物业共用部位和共用设施设备等进行维护和管理服务的义务。曹俊哲没有全面履行支付物业服务费的义务，碧桂园物业公司因此要求曹俊哲付清韶关××桂园××街24号商品房自2016年7月起至2017年4月11日的物业服务费共15464.34元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于曹俊哲与顺宏公司签订了两份协议书，该协议书各约定顺宏公司为曹俊哲代付物业服务费61857.36元，合计123714.72元。现顺宏公司仅为曹俊哲代付了物业服务费61857.36元，故顺宏公司依协议书应在未代付的物业服务费61857.36元金额内，对曹俊哲应支付给碧桂园物业公司的物业服务费承担代付责任。顺宏公司认为按协议书其是代韶关碧桂园翠林山语1街综合楼101商铺支付物业服务费。由于顺宏公司与曹俊哲签订协议后，至今未代付过该商铺的物业服务费，该商铺的物业服务费一直由曹俊哲支付，因此，这可以证明顺宏公司与曹俊哲双方已变更代付房屋的物业服务费，故一审法院认定为由顺宏公司代付韶关××桂园××街24号商品房的物业服务费。对于碧桂园物业公司要求曹俊哲按合同约定的每日5‰标准计付违约金8024.27元的请求，由于系顺宏公司未按约定代付韶关××桂园××街24号商品房的物业服务费，且曹俊哲曾多次要求碧桂园物业公司及顺宏公司进行协商解决未交物业服务费事宜，故造成未交纳物业服务费的主要过错不是曹俊哲，碧桂园物业公司要求曹俊哲支付违约金显失公平，一审法院不予支持。由于碧桂园物业公司提供物业服务涉及物业小区全体业主的公共服务，如果部分业主以各自理由不交纳物业服务费，将影响物业小区的整体公共服务，损害已缴费业主的合法权益。碧桂园物业公司在进行物业服务过程中，也应广泛听取业主就物业服务所提出的建议和意见，对业主提出的合理要求宜及时予以协助解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、曹俊哲欠广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司2016年7月起至2017年4月期间韶关××桂园××街24号商品房的物业服务费共15464.34元，应于判决生效之日起五日内支付给广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司；二、韶关市顺宏房地产开发有限公司对上述曹俊哲所欠广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司的物业服务费承担代付责任；三、驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司韶关浈江分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由曹俊哲负担。本院二审期间，根据现有证据，除一审法院认定的“由于曹俊哲向顺宏公司购买上述房屋时，享有3年加3年的物业管理服务费各61857.36元的优惠”事实本院暂不予审查外，对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院经审理认为，曹俊哲是澳门特别行政区居民，故本案系涉澳物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因本案当事人没有协议选择合同适用的法律，而本案涉案合同当事人碧桂园物业公司住所地在中国大陆地区，故本案应适用中华人民共和国法律。又因各方当事人对一审法院行使本案管辖权无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审仅对顺宏公司的上诉请求进行审查。根据顺宏公司的上诉请求及碧桂园物业公司、曹俊哲的答辩意见，本案争议焦点是：顺宏公司应否对曹俊哲所欠的物业费承担代付责任。对于其他各方当事人没有争议的事项，本院予以确认。对于该争议焦点问题，本院认为，本案诉讼系因碧桂园物业公司就其与曹俊哲之间的物业服务合同纠纷提起，故本案为物业服务合同纠纷。曹俊哲与顺宏公司签订的两份《协议书》内容均为顺宏公司为曹俊哲代付物业服务费，虽然曹俊哲与顺宏公司之间的代付物业服务费约定与本案物业服务合同内容存在关联性，但因曹俊哲与顺宏公司之间的合同关系与本案不属于同一法律关系，顺宏公司亦非涉案物业服务合同的当事人，且顺宏公司不同意将其与曹俊哲之间的合同纠纷在本案中一并审理，因此，本院对曹俊哲与顺宏公司之间的纠纷不予审查。一审法院未征得当事人同意将曹俊哲与顺宏公司之间的合同纠纷进行并案审理并判定由顺宏公司对曹俊哲所欠的物业费承担代付责任不妥，本院予以纠正。综上所述，顺宏公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第七条、第四十一条，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初921号民事判决第一项；二、撤销韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初921号民事判决第二、三项；三、驳回碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司韶关浈江分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费375元，由曹俊哲负担。二审案件受理费375元，由曹俊哲负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年八月二十八日法官助理张细英书记员郭志良