山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0826民初58号原告：山东圣诚建设集团有限公司，住所地：曲阜市孔子大道**，统一社会信用代码：91370800758257459F。法定代表人：张杰，职务：董事长。委托诉讼代理人：王强，山东祥鼎律师事务所律师。被告：济宁磐坤砼业有限公司，住，住所地：微山县滨湖路国腾公司院内），统一社会信用代码：9137082606196775X5。法定代表人：张永江，职务：总经理。委托诉讼代理人：牟新，该单位员工。委托诉讼代理人：张帅，微山顺达法律服务所法律工作者。原告山东圣诚建设集团有限公司（以下简称圣诚公司）与被告济宁磐坤砼业有限公司（以下简称磐坤砼业）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告圣诚公司的委托诉讼代理人王强，被告磐坤砼业的委托诉讼代理人牟新、张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣诚公司向本院提出诉讼请求：1、请法院判决被告偿还水泥价款18920元；2、判决被告赔偿原告工程损失共计154878.02元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年11月4日，原告购买被告C30混凝土，价款18920元，用于工程建设，工程位于微山县夏镇街道曹庄港区域，工程名称微山县曹庄港铁塔项目（简称工程），使用后，就发现不符合所订购的C30混凝土标准，导致不能继续施工建塔及相关工程不能使用，造成不低于15万元的损失。综上，根据《民法总则》等法律规定，起诉到法院，请依法判决。诉讼过程中，补充事实：2018年10月24日到11月4日，原告分4次购买被告的C30混凝土，当时购买的44方，共计价款19360元。原诉称中的“2018年11月4日原告购买被告的C30混凝土，价款为18920元”删除。被告磐坤砼业辩称，1、因被告施工中加水导致水灰比增大，从而降低了混凝土的强度，我方在发货单中也注明了严禁对我方配送混凝土私自进行添加水或者其他添加剂，我方也已经告知施工方，按照我方要求严格执行，并做好施工后的养护。原告方的收货人员也已签字确认。2、通过鉴定采样可以看出，所施工的混凝土并未经过振动导致，造成混凝土内多处出现空隙及虚泡情况。说明施工中存在失误，这也导致了成型后的混凝土强度降低，碳化深度大的结果。这样也是影响鉴定结果的因素之一。3、后期并未进行养护。对于混凝土的使用，以及后期的成果需要产品、施工、养护三阶段联合，三阶段任何一阶段出现问题均可以导致混凝土的强度变换。鉴定中心所出具的是现有阶段的勘验结果，2019年5月份的勘验，并非是生产送货时的数据参照。由于存在施工的不规范、后期养护不足情形均能导致混凝土的强度降低。因此现阶段的结果不能认定是生产质量所导致的。4、原告施工的基站基座已经另行重置完毕，现如今已经投入使用。施工项目并非要求必须在原地原址重新建设。因建设完毕并使用的，说明不影响施工效果。同时重置地点与原施工现场相连，如硬行拆除，势必会对现有基础的损坏，拆除弊端较大。因此对于经鉴定中的拆除部分费用无需实际发生，应予免除。5、根据鉴定报告来说，该鉴定报告中检测结果，所有的碳化深度均为6.0，也是国家标准值最大数，导致其原因是在施工中未振捣、达至密实程度。因此回弹值与碳化深度换算后的结果值较低。导致结果并非是完全是生产质量所导致的，与施工存在着关联性。原告圣诚公司围绕诉讼请求依法提交的证据：一、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明：原告主体适格；二、承诺书、转账清单各一份，证明：原告从被告处购商混水泥44立方，每方440元，价款款总计19360元；三、照片八张，证明：工程的概况和商混水泥不符合标准；四、气象表（复印件）一份，证明：施工时的气候合理正常，适宜施工；五、租赁土地协议（复印件9页）一份，证明：土地方面的损失；六、施工协议（复印件33页）及施工图（复印件12页)各一份，证明：工程的施工技术情况等；七、商混水泥的国家标准（复印件）一份，证明：C30商混水泥应该符合强度在30N/m㎡以上；八、证人李某的出庭证言，证明：购买涉案混凝土数量及支付价款；九、增值税普通发票一份，证明原告支付鉴定费30000元的事实。被告磐坤砼业围绕辩称主张依法提交的证据：一、供货清单一张，证明：2018年11月4日原告在被告处购置混凝土4立方的事实；二、司法鉴定现场照片一组，证明：鉴定时所取样本，可以看出存在多处空隙和虚泡地方，证实在施工时，并未进行振捣，降低混凝土强度；三、照片一组，证明：原告方已在施工现场相邻处重新施工完成，原施工已经废弃；四、山东国泰建筑工程设计咨询服务有限公司工商登记（网络打印件）一份，证明：该公司工商登记经营项目“司法鉴定许可证核定范围内的鉴定业务”，需经相关部门批准；五、山东省司法厅关于《国家司法鉴定人和某鉴定名册（山东省）的公告》（网络打印件）一份，证明：经查询，山东省司法厅所公布的司法鉴定名册中并没有本案鉴定机构的名称，该鉴定机构不具有鉴定资质；六、供货单四张，证明：自2018年10月24日至同年11月3日，被告向原告供应混凝土34.5立方，加上上次庭审提交的4立方，共计38.5立方；七、银行刷卡回执单两份，证明：原告支付两次支付货款5060元，加上原告举证的9700元，共计14760元。根据原告的鉴定申请，经过当事人选择后，本院委托山东国泰建筑工程设计咨询服务有限公司（以下简称国泰建筑公司）对被告出售给原告的混凝土抗压强度等级是否达到约定的C30标准进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年7月25日出具了司法鉴定意见书，该意见书对涉案铁塔基座承台的混凝土抗压强度未达到设计要求的C30等级，以及因为混凝土强度等级达不到设计要求，给申请人一方造成的损失的具体数额作出了鉴定意见。原、被告提交的证据及司法鉴定意见书，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、被告对原告提交的证据二无异议，但对证明目的有异议，认为：1、该证据无法证明购买物的数量、价值、单价，所述支付的货款19360元应提供证据；2、转账记录无法确认是购置货物的付款。本院认为，承诺书能够证实被告向原告出售的C30混凝土，用于原告通信基站建设及被告承诺因混凝土质量问题，造成事故，承担一切后果并补偿所造成的损失的事实。但无法证明涉案混凝土的数量、单价、价款。转账明细清单与被告庭审认可的付款事实一致，故该转账明细清单载明转账9700元，足以认可；二、被告对原告提交的证据三有异议，认为该照片与原告证明目的不能形成关联。本院认为，涉案混凝土的质量问题，应以司法鉴定意见为准，其他关于质量问题的证据，不予采信；三、被告对原告提交的证据四有异议，认为天气不是施工的绝对条件。本院认为，原告主张的是被告出售的混凝土存在质量问题，与施工天气无关，故该证据与本案无关，不予采信；四、被告对原告提交的证据五有异议，认为：1、该协议签订是2018年10月30日，原告诉称2018年10月24日进行施工，显然与事实不符；2、土地属于集体所有，出租人为个人,不享有出租权；3、无法确认出租人的身份信息。本院认为，该土地由个人出租还是集体出租并不影响原告租赁土地建设通信基站工程这一事实的真实存在，该租赁协议足以认可；五、被告对原告提交的证据六无异议，但对证明目的有异议，认为：1、该协议中没有具体工期的约定，不能认可原告承担了违约责任；2、施工图为复印件，也未加盖相应的盖章，不能证明该施工图是涉案基站的施工图。本院认为，该协议中的确未有施工工期的具体约定，原告据此要求被告承担延误工期的损失，依据不足,本院不予支持；六、被告对证人李某出庭陈述的“购买混凝土44立方及支付货款19000多元”有异议，认为其证言不符实。本院认为，证人李某出庭陈述，被告收取原告的货款，已开具收款总条并交给了原告，因此，涉案混凝土的方量及价款应以被告出具的收款总条为准。但原告在本院规定的期限内并未提交被告出具的收款总条，来证明其实际支付的款项，对此应视为原告举证不能。证人李某与原告存在利害关系，其陈述的涉案混凝土数量及价款的真实性存疑，本院不予采信；七、原告对被告提交的证据一有异议，认为该证据中的内容为被告单方所注。本院认为，涉案混凝土的质量问题，已由司法鉴定意见书予以确认，被告以此证明涉案混凝土质量问题是因加水所致，本院不予采信；八、原告对被告提交的证据二有异议，认为该照片是否为基站现场无法核实。本院认为，涉案混凝土的质量问题，应以司法鉴定意见书鉴定意见为准，其他证据均不予采信；九、原告对被告提交的证据三有异议，认为该照片不能证明是另建的基站。本院认为，重新建设了基站的事实，原告认可，据此，原建铁塔基座承台因混凝土抗压强度不够已无法使用，足以认定；十、原告对被告提交的证据四、五真实性及证明目的均有异议，认为：1、该两份证据均未加盖公章，其真实性无法认可；2、涉案鉴定机构是法院推选的，是合法的鉴定机构。本院认为，被告依据两份网络打印件所载明的内容，认为涉案鉴定机构不具备鉴定资质，依据不足，本院不以采信；十一、原告对被告提交的证据六、七无异议，但认为证据六载明的混凝土数量仅是44方中的一部分，除原告支付的9700元外，还有证人李某当场支付的款项。本院认为，原告在法院规定的期限内，未提交被告出具的收款总条，原告对混凝土的数量及价款的主张，证据不足，不予采信。涉案混凝土数量及价款应以原、被告已提交的书面证据为准，即混凝土数量为38.5吨，价款14760元。原告对司法鉴定意见书无异议，被告认为该司法鉴定机构不具备鉴定资质，其鉴定意见不予认可。本院认为，涉案鉴定机构是山东省高级人民法院指定的鉴定机构，具有鉴定涉案鉴定事项的相应资质，且被告在规定的异议期内，未有提出重新鉴定或者补充鉴定，故该鉴定意见应予采纳。本院经审理认定的事实如下：自2018年10月24日至同年11月4日，原告购买被告混凝土用于通信基站建设。2018年11月4日，被告向原告出具承诺书承诺：如果因混凝土质量问题，造成事故，一切由本商混站承担后果，并补偿所造成的损失。施工过程中，原告发现被告供应的混凝土抗压强度未达到C30标准。原告与被告协商未果，便提起诉讼。起诉后，原告向法院提出申请，要求对被告出售的混凝土的抗压强度进行鉴定。本院通知原被告共同选择鉴定机构时，被告无正当理由未到场，故由原告选择后，本院委托国泰建筑公司对原告最终申请的事项进行鉴定。该鉴定机构于2019年7月25日出具的“司法鉴定意见书”鉴定意见：（一）铁塔基座承台的混凝土抗压强度为12.3MPa，承台上的三个圆柱的混凝土抗压强度推定值为13.2MPa，均未达到设计要求的C30等级，也达不到《混凝土结构设计规范》GB50010-2010第3.5.3条要求的C30等级，并且差距较大。（二）因为混凝土强度等级达不到设计要求，给申请人一方造成的损失的具体数额：铁塔基座拆除费用17752.96元；铁塔基座重建费用85925.85元，总计103678.81元。另查明，2018年1月2日，原告与中国铁塔股份有限公司山东省分公司签订了《土建施工服务框架协议》，该协议约定，由原告承建涉案铁塔基座承台工程。为了承建涉案铁塔基座承台，原告与他人签订了《场地租赁合同》，租赁合同约定，租赁场地在微山县曹庄码头附近，场地面积150平方米。因被告出售的混凝土抗压强度不够，致使原建铁塔基座承台废止，为此原告为交付涉案铁塔基座承台，在原承建的铁塔基座承台旁边重新建设了铁塔基座承台，并已交付建成了通信基站。本院认为，原告与被告之间存在混凝土买卖关系，事实清楚，足以认可。本案争议的焦点：一是涉案混凝土买受的数量及价款问题；二是涉案鉴定意见书能否采纳问题。关于焦点一，原告诉称，被告向原告供应混凝土共计44立方，价款为19360元。对此原告提供了被告出具的承诺书及申请证人李某出庭证实。因承诺书中并未载明涉案混凝土的数量及价款，故无法证明原告的主张；证人李某虽陈述了购买混凝土的数量及支付的货款数额，但也证实被告已向原告出具了收款总条。收款总条系书证、直接证据，其证明效力优于证人证言。由于原告在法院规定的时间内，并未提供被告出具的收款总条印证李某的证言。因此，证人李某所陈述的原告购买混凝土44立方，价款为19360元的真实性存疑，不足以采纳。依据原、被告提交的证据及本案查明的事实，涉案交易的混凝土数量及价款分别为38.5立方、价款14760元，足以认定。关于焦点二，被告认为该司法鉴定机构不具备鉴定资质，其鉴定意见不予认可,但被告针对该项主张，不仅未提供有效的证据证实，而且在该司法鉴定意见书规定的异议期内，亦未提出重新鉴定或者补充鉴定，故被告的辩称观点不成立。本院认为，本案司法鉴定是经当事人遴选，本院委托进行的司法鉴定，程序合法，且司法鉴定机构即国泰建筑公司鉴定机构是山东省高级人民法院指定的司法鉴定机构，并具有鉴定涉案鉴定事项的相应资质。故该司法鉴定意见书中的鉴定意见，本院应予采纳。依据司法鉴定意见书的鉴定意见，足以证明被告出售给原告的混凝土存在质量问题。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，被告理应承担因出售不符合约定标准的混凝土给原告造成的损失。对原告诉求的各项损失，本院认定如下：关于货款返还问题。本案已查明，原告因购买被告的混凝土支付货款14760元是事实，作为该项费用系原告直接损失，为此原告要求被告退还已支付的货款，理由正当，应予支持。关于拆除及重建费用问题。由于被告出售的混凝土抗压强度未达到约定的C30等级，致使原告原建的基站铁塔基座承台无法使用，并重新建设了基站铁塔基座承台是事实。拆除及重新建设，支付相应费用是客观事实。该项损失系被告违约造成，原告请求赔偿，于法有据。涉案拆除及重建费用已经司法鉴定，原告依据该司法鉴定意见书的鉴定意见，要求被告赔偿铁塔基座拆除费用17752.96元，铁塔基座重建费用85925.85元，证据确凿，理由充分，本院予以支持。关于鉴定费问题。被告出售给原告不符合约定的混凝土后，怠于承担违约责任，致使原告为维权提起诉讼并申请司法鉴定，且申请鉴定的内容与司法鉴定意见书的意见一致，故原告为维权支付的合理诉讼成本即鉴定费30000元，理应由被告承担。由于原告针对涉案工期延误费及另行租赁土地费，并未提供工期延误费的支付证据及另行租赁土地并支付租赁费的证据，原告应承担对其不利的后果。接地网布置费，不是承建涉案铁塔基座承台支出的费用，与本案买卖关系无关。故原告诉求的工期延误费、另行租赁土地费及接地网布置费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告要求被告返还货款14760元，赔偿铁塔基座拆除费用17752.96元，铁塔基座重建费用85925.85元，共计118438.81元，合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，判决如下：一、被告济宁磐坤砼业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东圣诚建设集团有限公司各项损失费共计118438.81元；二、被告济宁磐坤砼业有限公司于上述期限内支付原告山东圣诚建设集团有限公司司法鉴定费30000元；三、驳回原告山东圣诚建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3776元，由原告山东圣诚建设集团有限公司负担551元，被告济宁磐坤砼业有限公司负担3225元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  陈佳亿人民陪审员  於德清人民陪审员  蒋胜利二〇一九年八月二十六日法官助理白玉书记员俞芹