河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2317号上诉人（原审原告、反诉被告）：任绍刚，男，汉族，1983年9月6日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：刘玉帅，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：丰明贵，男，汉族，1971年3月7日出生，住河南省，系延津县东屯镇汲津铺村民委员会推荐诉讼代理人。被上诉人（原审被告、反诉原告）：穆瑞宏，女，回族，1977年11月2日出生，住河南省。被上诉人（原审被告、反诉原告）：穆瑞贞，男，回族，1980年3月25日出生，住河南省卫辉市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任步尚，河南恒升律师事务所律师。原审第三人：张勇，男，汉族，1977年7月12日出生，住河南省卫辉市。原审第三人：任绍伟，男，汉族，1991年8月20日出生，住河南省延津县。上诉人任绍刚因与被上诉人穆瑞宏、穆瑞贞、原审第三人张勇、任绍伟合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任绍刚及其委托诉讼代理人刘玉帅、丰明贵，被上诉人穆瑞宏、穆瑞贞及其共同委托诉讼代理人任步尚、原审第三人张勇、任绍伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人任绍刚上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费等程序性费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、涉案练歌房已经成立，不是筹建、设立过程中的经营实体。2、任绍伟、穆瑞贞、穆瑞宏、张勇共同投资开办练歌房，并形成合伙关系。原审法院在穆瑞贞作为反诉原告参加诉讼并提出主张的情况下，认定穆瑞宏、张勇、任绍伟是合伙关系，与事实不符，与穆瑞贞、穆瑞宏的反诉相悖。二、原审法院法律适用错误。（一）涉案练歌房为个体工商户，不能适用《合伙企业法》转让份额的规定、《公司法》转让股份的规定对外转让份额。1、依据《个体工商户条例》第10条，个体工商户的经营权不能转让。任绍刚签订《转让协议》的目的就是要经营练歌房并获利。2、即便认定穆瑞贞等人是个人合伙关系，穆瑞贞、穆瑞宏退出个人合伙经营的方式也只能是退伙。3、穆瑞贞、穆瑞宏、张勇不能通过转让份额的方式退出合伙经营，本案中也不存在所谓的“优先购买权”。即便本案存在“财产份额”，参照《合伙企业法》第二十二条、第二十三条的规定，穆瑞宏、穆瑞贞、张勇转让财产份额也必须事先经过任绍伟的同意。但任绍伟出庭时明确表示两人没有在事前征询其同意，也没有告知对外转让的情况和价格，也不同意两人对外转让财产份额。因此，一审法院认定的“未主张同等价格的优先购买权，没有侵害第三人任绍伟的合法权益”明显错误。三、涉案练歌房自始没有、客观上无法取得消防许可证、娱乐场所经营许可证，任绍刚不能通过转让行为实现经营练歌房的合同目的，依法享有法定解除合同的权利。一审提交的录音能够证明，穆瑞贞、穆瑞宏明知涉案练歌房没有取得消防许可证、娱乐场所经营许可证等，却没有如实告知上诉人任绍刚，其二人应当对合同解除承担全部责任。四、原审法院认可《转让协议》有效，并要求任绍刚继续履行，是对《合同法》的错误理解和适用，也将直接侵害社会公共利益。上诉人双方及任绍伟都无权对练歌房进行经营，否则属于非法经营。消防许可证和娱乐场所经营许可证的办理是基于公共利益的保障而设置,涉案练歌房因没有房产证、且相关消防设施等硬性条件客观不符合而自2017年3月3日成立至今均无法办理并取得消防许可证、娱乐场所许可证等。公安部门鉴于涉案练歌房的情况也以查封场所的方式取缔、禁止涉案练歌房进行经营，且对任绍伟的违法经营活动多次进行行政处罚。五、原审法院认定履行主体错误，张勇应当和穆瑞宏作为共同反诉原告参加庭审。被上诉人穆瑞宏、穆瑞贞辩称：1、涉案练歌房经工商登记注册成立后，被上诉人陆续投入资金五十余万元，并由实际经营人任绍伟进行设备购置、房屋装修、办理相关行政许可审批手续。在筹建、设立过程中，即使转让的目标经营实体尚未取得部分行政许可或尚不具备营业条件，但合伙人转让其持有份额，并不违反法律、行政法规强制性规定，转让协议有效。2、转让协议为合伙份额转让，而非经营权转让。3、转让协议签订后，任绍刚支付了首批转让款15万元，取得相应合伙份额，随后进行了相应投资并开门营业，穆瑞宏将合伙份额移交给任绍刚，已完全履行了合同义务，任绍刚不再履行剩余31万元构成严重违约。任绍刚主张依据因不可抗力只是不能实现合同目的要求解除合同的理由不能成立，任绍刚与任绍伟是堂兄弟关系，在同一村庄居住，转让前是任绍刚主动找到被上诉人要求受让案涉练歌房合伙份额，其对练歌房已办理营业执照但未办理相关行政许可正处于设立了过程中完全知情，应当承担相应风险。4、转让前未办理相关行政许可不影响合伙份额转让的合同效力，不影响受让人办理行政许可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审第三人张勇述称：请求维持原判。原审第三人任绍伟述称：请求撤销一审判决。案涉KTV是任绍伟和穆瑞贞、穆瑞宏三人共同投资，刚开始每人各占三分之一股份，张勇和穆瑞宏是一股（穆瑞宏是张勇的嫂子）。后来穆瑞宏、穆瑞贞想把股份转让给一个叫小文的人，因为任绍伟又投资了消防设备，所以各方一起又算了个账，2017年11月中旬确认了任绍伟占股50%，穆瑞贞、穆瑞宏二人共占50%的事实。转让给小文时，任绍伟和张勇签了共同投资协议。卖给小文后任绍伟和小文就开始共同经营。听小文说是穆瑞贞、穆瑞宏的股份卖了大概30多万。后来小文反悔不想干了，又找到穆瑞宏、穆瑞贞把钱退了。穆瑞宏发信息说是任绍伟让小文走的，任绍伟就要求自己收购，至于后来怎么卖给任绍刚的不清楚。经营KTV的时候后来穆瑞宏、穆瑞贞就没照过头，任绍刚也没有来过。后因经营问题任绍伟被公安机关拘留了，出来之后，任绍刚问任绍伟拘留原因，任绍伟称经营问题协商不了，后面具体他们怎么协商的任绍伟不清楚。任绍刚向一审法院起诉请求：1、解除任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞之间的《转让协议》；2、依法判令穆瑞宏、穆瑞贞返还任绍刚支付的150000元转让款，并按照中国人民银行同期贷款利率支付占用资金期间的利息损失，自2018年2月16日起计算至实际还清之日止；3、本案诉讼费等由穆瑞宏、穆瑞贞承担。穆瑞宏、穆瑞贞向一审法院反诉请求：1、确认任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞2018年2月15日签订的个人合伙份额转让协议有效；2、判令任绍刚履行转让协议，向穆瑞宏、穆瑞贞支付剩余转让款310000元及利息（利息自2018年3月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）。一审法院认定事实，任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞分别提供2018年2月15日涉案歌厅的“转让协议”。“转让协议”约定的内容一致，为：“今由甲方将杜记传媒金门KTV50%股份转让给乙方，共计肆拾陆万元整。付款方式：2018年2月15日，乙方付给甲方壹拾伍万元整，剩余叁拾壹万元（310000）在2018年3月15日以前付清。如果乙方违约，甲方不退还乙方所付的壹拾伍万元。此协议一式二份。”任绍刚所提供的“转让协议”中甲方为：“穆瑞宏、穆瑞贞”，穆瑞宏、穆瑞贞提供的“转让协议”中，甲方为“穆瑞宏”。签订协议当日，任绍刚给付了60000元现金并通过河南省农村信用社向穆瑞贞转帐90000元。庭审中穆瑞贞称因任绍刚把90000元打到自己账号上，任绍刚让其在任绍刚所持的“转让协议”上签上了名字。任绍刚于2018年10月12日以杜记传媒金门KTV名称实为新乡市经开区金门练歌房，组织形式为个体工商户，不能转让股份，穆瑞宏、穆瑞贞拒绝办理工商登记手续为由，拒绝支付剩余310000元，并要求穆瑞宏、穆瑞贞将已支付的150000元退还。另查明，涉案协议中的杜记传媒金门KTV于2017年3月3日办理个体经营工商登记，原名称为：“延津县金门歌舞厅”，经营者为任绍伟。2017年10月20日变更名称为“新乡市经开区金门练歌房”。2016年7月15日，任绍伟作为甲方、张勇作为乙方签订“共同投资合同”主要约定：由甲乙双方共同投资新乡经济开发区金门KTV歌舞厅，甲乙双方各出资伍拾伍万元正（550000）共同经营、共同分红，经营双方各持有百分之五十股份（50%）。”涉案歌舞厅系穆瑞宏、张勇和任绍伟共同出资开办，其中张勇和穆瑞宏共同出资55万元，任绍伟出资55万元。涉案歌舞厅并未办理相关消防证、特殊行业许可证、文化经营许可证等证件。涉案歌舞厅在2017年7月13日被新乡工业园区消防大队查封。任绍伟因擅自拆封、使用被查封场所，被处于行政拘留。于2017年7月20日和2018年3月3日分别拘留13日和14日。再查明，任绍伟和任绍刚为堂兄弟关系。穆瑞宏和穆瑞贞为姐弟关系。2018年2月9日任绍伟在微信中表示出资45万元，认购张勇、穆瑞宏的份额。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动。”第三十三条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”本案根据当事人的陈述及2016年7月15日任绍伟、张勇所签订的“共同投资合同”可以认定涉案歌厅系穆瑞宏与张勇、任绍伟共同投资开办，系合伙关系。其中被穆瑞宏和张勇共同出资55万元，占出资比例50%。2018年2月15日的“转让协议”，张勇不持异议。任绍伟在该协议形成前知道穆瑞宏和第三人张勇对涉案歌厅享有的50%出资份额的转让意思表示，并主张以45万元接收转让；另，在本案审理中也未主张同等价格的优先购买权。因此，该院认为“转让协议”未侵犯张勇及任绍伟的合法权益。根据中华人民共和国文化部第55号《娱乐场所管理办法》第十一条第一款第二项之规定：“申请设立娱乐场所，应当提交以下文件：（二）企业名称预先核准通知书或者营业执照；”涉案歌厅先办理工商营业执照，再办理相关证件符合相关法规的要求。法律、法规没有禁止性规定在筹建、设立过程中的经营实体不得转让；因此该院认定涉案“转让协议”为有效协议。任绍刚以涉案歌厅的文化证、消防证等相关证件未办理齐，致使合同目的无法实现，要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据我国对娱乐场所的相关法规规定是允许开办涉案歌厅，任绍伟是涉案歌厅工商登记的经营者，任绍刚与任绍伟是堂兄弟关系，涉案歌厅的转让也非日常生活中的琐小事情，任绍刚对涉案歌厅在转让时的情况知道应当知道，同时双方在签订转让协议时并未另行约定协议解除的条件。因此，任绍刚主张解除合同的诉讼请求，证据理由不足，该院不予支持。双方所签的“转让协议”为有效协议，任绍刚未在约定期限2018年3月15日前给付剩余转让款310000元构成违约，因此，穆瑞宏、穆瑞贞主张任绍刚履行转让协议给付剩余转让款310000元及利息的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条之规定，判决：一、驳回任绍刚要求解除“转让协议”，返还150000元转让款，并自2018年2月16日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求；二、任绍刚在判决书生效后十日内给付穆瑞宏转让款310000元，并自2018年3月16日始以310000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，计至债务履行完毕之日止。如不能按判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉3300元，反诉2975元，合计6275元，由任绍刚承担。本案二审期间，任绍刚为证明其主张，提交了河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初407号民事判决书一份，证明KTV所租用的房屋已经被房东收回，无法实现任绍刚经营的目的。穆瑞贞、穆瑞宏认为该证据是复印件，对证明目的有异议，本案转让协议是合伙份额的转让而不是经营权的转让，转让目的已经实现，该证据与本案没有关联性。张勇认为当时转让给任绍刚的时候KTV是正常营业，任绍伟当时没有被公安机关拘留，股份转让任绍伟是知情的。任绍伟对证据无异议，在转让股份给小文的时候，房租以及欠付，给他们打电话说房东催收房租，他们都说不管，后来房东把任绍伟起诉收回了房子。本院认证，对该证据的真实性予以确认，对其证明目的结合本案其他事实综合认定。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明予以确认。另查明：2019年1月25日，河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初407号作出民事判决，解除史清玉与任绍伟签订的租赁合同及附件，任绍伟于该判决生效后十日内向史清玉交付位于新乡经开区××层营业房房屋，并支付房屋租金55000元。该房屋为案涉金门练歌房注册的经营场所。本院认为：关于案涉练歌房是何种类型经营主体的问题。企业信用信息公示系统显示练歌房登记类型为个体工商户，经营者为任绍伟，该信息为企业对外公示信息，而本案是涉及练歌房内部份额转让产生的纠纷，应当依各当事人的内部约定来认定练歌房的组织形式。根据本案各方提交的证据及庭审陈述，能够认定练歌房系内部个人合伙，投资人为任绍伟、张勇、穆瑞宏、穆瑞贞，其中任绍伟所占份额为50%，张勇、穆瑞宏、穆瑞贞共占50%，张勇等三人签订案涉相关协议时，均意思表示一致，并认可三人中任意一人签字能够产生对三人份额共同处分的效力。穆瑞贞虽然不认可其参与了练歌房的投资，但从其签订转让协议、收款以及作为反诉原告要求继续履行协议的行为来看，穆瑞贞实际已作为练歌房的投资人行使权利，故应当对其合伙人的身份予以认定。关于转让协议的效力问题。结合上文论述，因张勇认可穆瑞宏、穆瑞贞签订协议的行为，故转让协议的主体为任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞、张勇，转让标的为穆瑞宏等三人在练歌房共同所占的50%份额。首先，任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞作为完全民事行为能力人，应当能够充分理解转让协议所约定条款的含义，无证据显示各方在签订协议时存在虚假或错误的意思表示，故应当认定各方意思表示真实。其次，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第51条的规定系基于合伙的性质而言，合伙人需要共同投资、共同经营，并对外共同承担合伙债务，故成立合伙关系时要求全体合伙人对入伙的资格进行审查，以确保合伙人之间的相互信任以及个人合伙主体的正常经营。而本案中，任绍刚虽然在庭审中称穆瑞宏、穆瑞贞转让份额时未向其告知，但并未主张不同意任绍刚入伙，结合在练歌房经营过程中已经存在对外转让份额的情况，且一审短信证据中显示任绍伟知道二人有转让份额的意愿，以及与穆瑞宏通话录音中任绍伟在得知任绍刚入伙并默认其参与经营的情况，应当认定任绍伟认可转让份额的效力，故任绍刚主张转让协议违反法律强制性规定的理由不能成立。最后，虽然签订转让协议时练歌房尚未办理相关许可证，但转让协议仅涉及任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞之间的权利义务，该份额是否能够转让及效力仅对协议相对人产生影响，并不因协议履行、份额转让成功而影响社会公共利益。且未办理证件的情况是可以通过合法程序进行弥补的，如任绍刚受让后将练歌房整改成功、合法办理相关证件则不影响其正常经营。综上，转让协议是各方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，更不违反社会公共利益，合法有效。关于转让协议应否继续履行的问题。首先，从转让协议的内容来看，任绍刚支付转让款并接受合伙份额，合同即完成履行，至于转让后是否能够取得证件、能否正常经营与转让协议能否履行并无关联，故转让时并不存在合同目的无法实现的情形。任绍刚签订协议后已经接受了穆瑞宏等人的合伙份额，且根据穆瑞宏一审提交的其与任绍伟的通话录音，显示任绍刚在签订协议后实际参与了练歌房的管理，任绍刚不能证明穆瑞宏、穆瑞贞在协议履行中存在违约行为，其不享有法定解除权，其应当向穆瑞宏支付剩余转让款。其次，基于诚实信用原则，双方在签订协议前，转让人应当履行对转让标的情况如实告知的义务，而受让人应尽合理审查的义务。因签订转让协议时，练歌房已被行政机关依法查封，在尚未取得相关许可证并整改成功的情况下，穆瑞宏、穆瑞贞将其持有的合伙份额转让时，应当将该练歌房的经营状况及证照办理情况如实告知受让方，现有证据不能显示穆瑞宏、穆瑞贞履行了该义务，故应当认为二人的转让标的存在瑕疵。而任绍刚作为受让人，在受让合伙份额时应当对其受让标的是否存在瑕疵进行形式审查，在其与经营者任绍伟存在亲属关系的情况下，更有条件在受让时充分了解练歌房的经营状况，审查证照办理情况，而任绍刚称其并未对上述情况进行核实即支付了首批转让款15万元，其自身也存在过错。最后，双方签订转让协议的标的虽然为练歌房50%的份额，但基于日常生活经验法则判断，任绍刚接受合伙份额转让的目的在于能够参与练歌房的经营，并获取利润。目前练歌房所在经营场所已被房东收回，客观上也已经无法办理相关证件，任绍刚签订协议的经营目的已不能实现，鉴于穆瑞宏、穆瑞贞在合伙份额存在瑕疵的情况下转让给任绍刚，将经营风险全部转移是导致练歌房经营不能的触发因素，而任绍刚未尽审慎审查义务、受让后未能将练歌房整改成功、合法经营自己也应承担相应风险，故根据双方的过错程度及经营时间，本院对双方协议转让标的物的价款予以调整，酌定任绍刚再支付穆瑞宏10万元转让款，剩余部分不予支持。关于一审程序问题。一审判决未将穆瑞贞作为合伙人认定错误，但因穆瑞贞对于判项中未确定向其履行义务并未提起上诉，系对自身权利的处分，本院对此不再变更。而张勇作为本案第三人亦未提出独立的诉讼请求，鉴于其认可穆瑞宏的诉讼行为，对于任绍刚履行向穆瑞宏支付转让款的义务后，穆瑞宏等三人可根据其约定自行处分。任绍刚主张未将张勇列为共同反诉原告参加庭审的理由本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认任绍刚与穆瑞宏、穆瑞贞于2018年2月15日签订的转让协议有效；二、维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初2006号民事判决第一项；三、变更河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初2006号民事判决第二项为：任绍刚于本判决生效后十日内支付穆瑞宏转让款100000元；四、驳回穆瑞宏、穆瑞贞的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6275元，由任绍伟承担4787元，由穆瑞宏、穆瑞贞承担1488元。二审案件受理费8200元，由任绍伟承担6255元，由穆瑞宏、穆瑞贞承担1945元。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年八月九日法官助理王敬怡书记员寇帅