黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑10民终974号 上诉人（原审被告）：张荣家，男，1980年10月5日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：夏金华，黑龙江合林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘淑华，女，1964年3月10日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。 委托诉讼代理人：袁丛铭，黑龙江晨光律师事务所律师。 原审被告：黑龙江东极房地产开发有限公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市铁力镇新铁街十三委铁力林业局教职员工住宅楼**101厅。 法定代表人：张玉君，职务不详。 上诉人张荣家与被上诉人刘淑华、原审被告黑龙江东极房地产开发有限公司（以下简称东极公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初862号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张荣家委托诉讼代理人夏金华、被上诉人刘淑华委托诉讼代理人袁丛铭到庭参加诉讼，原审被告东极公司未到庭。本案现已审理终结。 张荣家上诉请求:1.请求撤销绥芬河市人民法院（2018）黑1081民初862号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：涉案房屋是张荣家以顶账方式全款购买，张荣家对该房屋享有物权。东极公司因建设资金不足向张荣家借款500万元，并约定利息和还款期限。2015年8月，经最终结算，东极公司共欠张荣家750万元，东极公司提出以其开发的案涉房屋作价348480元卖给张荣家，抵付所欠借款本息。双方签订认购协议书，东极公司出具了购房收据，剩余欠款东极公司陆续偿还至今未还清。张荣家已占有使用房屋，由于东极公司尚未完备房产登记所需条件，一直无法办理产权登记。张荣家与东极公司是协商一致同意终止借贷关系，建立商品房买卖合同关系，不违反法律规定，双方签订的认购协议书具备了商品房买卖合同的主要条款，应视为商品房买卖合同。刘淑华同样是因借贷对东极公司享有债权，与张荣家的债权均为普通债权，而张荣家在购买并使用案涉房屋后即取得了该房屋的物权期待权，虽没有办理产权证，但过错不在张荣家，张荣家对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。 被上诉人刘淑华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。张荣家与刘淑华的代理人在交谈时确认张荣家与东极公司之间系民间借贷，而且刘淑华代理人明确向张荣家询问是否是借款，张荣家认可，该事实通过录音材料可以证实。 刘淑华向一审法院起诉请求：请求依法判令继续对位于铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X层X号商服用房进行执行。 一审法院认定事实：2015年8月16日，张荣家与东极公司签订商品房认购协议书，约定：乙方认购房屋位于XXXXA区29#楼新玛特北门二厅；认购房屋：建筑面积43.56平方米；认购价格：每平方米人民币8000元，合计人民币348480元。同日，东极公司为张荣家出具了一份348480元收据。一审法院在审理刘淑华与黑龙江东极房地产开发有限公司民间借纠纷一案中，刘淑华申请法院于2016年4月13日，作出(2016)黑1081民初438-1号民事裁定书，预查封了黑龙江东极房地产开发有限公司开发的位于铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X层X号商服。2018年，一审法院在执行申请执行人刘淑华与被执行人东极公司民间借贷纠纷一案中，案外人张荣家以被法院查封的位于铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X层X号商服属于本人所有为由，提出书面异议。2018年6月14日，一审法院作出(2018)黑1081执异140号执行裁定书，裁定中止对位于铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X层X号商服的执行。2018年7月3日，刘淑华不服执行裁定，提起执行异议之诉。2018年11月6日，张荣家与刘淑华委托诉讼代理人袁从铭通电话，内容为：张：“我说你们当事人借给它多少钱，这个房屋顶多少钱。”袁：“我们当时借它500多万呢，你那个当时借它多少钱。”张：“哎呀，我比你们还多呢。”袁：“然后就给你开的房子呗。”张：“对，咱们都是受害者你知道吗。”袁：“这房子也没交，是吧？”张：“交啥交。等着吧，你知道吧。”袁：“那你本呀、利呀都没收回来。”张：“我收啥啊，哪你当事人她应该清楚啥局面，本还利，还考虑利的事，本都没拿回来能涉及到利的事吗。”……袁：“反正现在你俩都是民间借贷。”张：“对，都一样这玩意事实在那摆着，谁说不是民间借贷，咱借给它钱至于几分利几分利，这玩意一分利也没给，一分钱也没给，本都没给，本身我一听都是受害者。”袁：“现在都是受害者。”张：“我比她还多呢”……。 一审法院认为，本案的焦点问题为张荣家对争议房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，争议房产属商业房产，不同于房地产开发企业开发销售的单纯用于生活居住的商品房，不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于对房屋消费者物权期待权的保护规定。张荣家为证明其主张，提交了认购书、交款收据等证据。商品房认购协议书本身未明确房产交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、供水供电供热道路绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记事项等应明确的内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购协议书不能认定为合法有效的书面买卖合同。在一审法院依法查封涉案房产前张荣家并未合法占有(至今未交付)涉案不动产。且本案中，通过张荣家与刘淑华代理人的通话录音表明，张荣家与东极公司之间的真实意思是建立借款关系，双方签订的商品房认购协议书及收据仅仅是作为债务履行的一种非典型担保方式。张荣家主张其与东极公司之间系房屋买卖关系的理由未提供充分证据证明，本院不予采信。张荣家并不享有排除强制执行的实体权利。综上，张荣家对争议房产并不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第(一)项，《最高人民法院》第二十八条之规定，一审法院判决：准许执行绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初438-1号民事裁定书，执行标的为铁力市XX社区XX小区X期商场综合楼X层X号商服。案件受理费4300元，其它诉讼费560元，合计4860元，由张荣家负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张荣家提交新证据：XXXX专用收据三张（复印件）及照片一张（复印件），意在证明：张荣家在2018年12月6日办理了争议房屋入住手续并占有使用。刘淑华质证认为，对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，1.三张收据不能证明收费单位就是该小区的物业管理公司，虽然标注收取的物业费是争议房屋，但是如不能证明该小区的物业公司为收费单位，就不能说明张荣家占有使用房屋，通过照片来看该房屋只是门口处粘贴了出租出售的广告，但是房屋并未实际使用，也可以看出，该房屋假设张荣家已购买，也并不是自己使用或居住。2.刘淑华于2018年7月3日对本案争议房屋提起了诉讼，此时对房屋的权属以及是否继续执行已经发生争议，诉讼至今，不应当对房屋进行处分，即使东极公司向张荣家交付房屋，该交付房屋行为属于妨害民事诉讼行为，张荣家明知房屋有争议，仍接受房屋，缴纳相关费用，其妨害民事诉讼的行为依法应予处罚。东极公司未到庭质证。本院认为，该组证据中的收款单位为伊春市福瑞万家物业管理有限责任公司，未体现与东极公司的关系，即使内容真实，证明东极公司向张荣家交房的时间是2018年12月6日，也是在案涉房屋查封之后交付，不具备阻却执行的条件，对该组证据不予确认。刘淑华和东极公司未提交新证据。根据当事人的举证、质证、法庭调查，二审查明的事实与一审所确认的事实一致，本院对原审法院认定的证据予以确认，并据以作为二审定案依据。 本院认为，张荣家在上诉状中认可与东极公司存在借贷关系，案涉房屋是双方对部分借款本息协商后进行以房抵债的行为，但案涉房屋为不动产，以房抵债行为的完成应以物权的公示为要件，否则无以对抗第三人。张荣家与东极公司仅签订了商品房认购协议，未就案涉房屋在房产部门办理登记，而且二审中张荣家自认房屋交付时间为2018年12月6日，房屋查封时间是2016年4月13日，交付时间在房屋被查封之后，因此，张荣家不具备阻却执行的实体权利，一审法院判决并无不当。 综上所述，张荣家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张荣家负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟海英 审 判 员 杨大奎 审 判 员 刘 洋 二〇一九年八月十四日 法官助理 孙 驰 书 记 员 于思淼 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；