安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终223号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周帅，男，汉族，1995年12月8日出生，安徽省太湖县人，初中文化，无业，住太湖县。因吸毒于2014年10月24日被太湖县公安局罚款人民币五百元（以下钱款均为人民币）；因吸毒于2016年4月28日被太湖县公安局行政拘留十二日；因吸毒于2016年5月19日被太湖县公安局责令社区戒毒三年；因犯容留他人吸毒罪于2016年9月21日被太湖县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年7月8日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月12日被太湖县公安局刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2018年9月26日被解除取保候审，2019年3月29日被太湖县公安局行政拘留十五日（刑事拘留折抵行政拘留），罚款1000元，追缴违法所得3100元；因吸毒于2018年11月30日被太湖县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2018年12月5日被太湖县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月13日被太湖县公安局刑事拘留，2019年1月17日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于望江县看守所。 原审被告人李振鹏，男，汉族，1996年9月14日出生，安徽省太湖县人，高中文化，无业，住太湖县。因吸毒于2014年8月18日被太湖县公安局行政拘留十二日；因吸毒于2014年10月8日被太湖县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2014年10月10日被太湖县公安局强制隔离戒毒二年；因吸毒于2018年11月30日被宿松县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2018年12月13日被宿松县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月13日被太湖县公安局刑事拘留，2019年1月17日经太湖县人民检察院批准，同日由太湖县公安局执行逮捕。现羁押于望江县看守所。 安徽省太湖县人民法院审理太湖县人民检察院指控原审被告人周帅犯开设赌场罪、贩卖毒品罪、原审被告人李振鹏犯开设赌场罪一案，于2019年6月26日作出（2019）皖0824刑初83号刑事判决。原审被告人周帅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、关于开设赌场事实 1.2017年7-8月间，同案犯周某3、董某、周某某、余某某、宋某1等人（均已另案处理）分别合伙，多次在太湖县开设赌场，组织人员聚众赌博并从中采取抽取“台费”的方式获利，至案发，累计抽头近二十万元。期间，被告人周帅为获取非法利益，在明知上述人员实施犯罪的情况下，多次（7—8次）接受安排，在赌场外相关路段，为赌场望风放哨，并非法获利3100元。 另查明：被告人周帅2017年10月12日主动到太湖县公安局投案，并如实供述了其在周某3等人开设的赌场负责望风的主要犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：物证ｖｉｖｏ蓝色手机一部,书证被告人周帅户籍信息、归案经过、太湖县公安局追缴物品清单、安徽省政府非税收入一般缴款书、违法犯罪记录查询证明、周帅前科劣迹材料、释放证明书、太湖县公安局立案决定书（周某3等人开设赌场案）、拘留证、取保候审决定书、解除取保候审决定书,证人李某1、李某2、徐某1、周某1、徐某2、周某2、詹某的证言,同案犯周某3、董某、宋某1、余某某、翟某某的供述、被告人周帅的供述等。 2.2018年8月，被告人周帅、李振鹏为获取非法利益，经商议，以合伙开设“棋牌室”为名，租用太湖县新仓镇转桥村村民李某1（在逃）家的住宅及借用周某4位于太湖县开设赌场，先后多次组织董某、何某1、曹某、翟某等人以打“晃晃麻将”的方式，进行赌博活动，从中抽取“台费”，赌场持续运营7-8天，累计抽取“台费”三万余元，其中被告人周帅非法获利一万余元，被告人李振鹏非法获利近二万余元。 另查明：2018年11月30日周帅因吸毒被太湖县公安局处行政拘留十五日，当日办案民警将周帅送至太湖县拘留所执行拘留时，周帅口头向民警交代其2018年8月份与李振鹏合伙开设棋牌室非法获利的事实。2018年12月5日，办案民警到太湖县拘留所对其进行调查询问，周帅如实交代了其主要犯罪事实。 在案件审理过程中，被告人李振鹏亲属代为退缴违法所得二万元，被告人周帅亲属代为退缴违法所得一万元。 原判认定上述事实的证据有：书证太湖县公安局新仓派出所受案登记表、太湖县公安局立案决定书、被告人周帅、李振鹏归案经过、关于周帅到案的相关情况说明、太湖县公安局治安管理大队情况说明、李振鹏户籍信息及其违法犯罪记录查询证明、前科劣迹材料、太湖县公安局扣押决定书、扣押清单、提取笔录、从周帅手机提取其开设赌场相关证据照片，证人董某、宋某1、杨某、郑某、曹某、张某、李某1、周某3、宋某2、何某1、何某2、童某、卢某、翟某、李某3、周某4的证言，被告人周帅、李振鹏的供述，证人宋某2的辨认笔录、被告人李振鹏、周帅现场辨认笔录、指认现场照片、扣押的涉案麻将机及麻将照片、开设赌场现场照片等。 二、关于贩卖毒品事实 2018年11月28日下午，陶某（另案处理）因想吸食毒品，于是委托太湖籍吸毒人员刘某（另案处理）帮其购买3000元毒品，刘某接受委托后，电话联系周帅，请求其帮助购买毒品。周帅答应帮忙前往湖北省黄梅县购买毒品后，刘某请求同案人石某某（另案处理）驾驶其车牌号为皖Ｈ×××××的马自达轿车，陪同周帅一道前往湖北省黄梅县的同时，亦将陶某支付的3000元，通过支付宝转账给石某某，要求其扣除200元的“过路费及油钱”后，将剩余的2800元交给周帅。石某某在驾车前往湖北省黄梅县的途中，得知此行目的是帮助刘某购买毒品，二人到达湖北省黄梅县城后，由周帅与贩卖毒品人员联系。采取支付2800元现金的方式，购买了约3.6克甲基苯丙胺（其中“冰毒”3克、“麻古”0.6克）后，途经沪蓉高速，返回太湖县晋熙镇。途中，经石某某提议，周帅截留甲基苯丙胺约0.7克（其中冰毒0.6克、“麻古”0.1克）交给石某某用于吸食，随后，二人将剩余的毒品交给刘某。当晚，刘某将该毒品交给了陶某。 原判认定上述事实的证据有：物证皖Ｈ×××××号车辆照片，书证太湖县公安局禁毒大队受案登记表、归案经过、情况说明、太湖县监察委员会问题线索移送函、太湖县公安局立案决定书、犯罪嫌疑人异地羁押审批表、周帅及同案人石某某身份信息、太湖县公安局行政处罚决定书、皖Ｈ×××××号车辆信息及行驶证、中国建设银行龙卡通（卡号为62×××04的储蓄卡）复印件、石某某、刘某手机支付宝转账记录、中国建设银行卡客户交易明细清单（石某某）、周帅与刘某微信联系购买毒品的截屏，证人刘某、胡某、吴某、陶某、夏某的证言，被告人周帅的供述、同案人石某某的供述，太湖县公安局现场检测报告书、提取笔录、高界高速出入口视频等。 原判认为，被告人周帅为周某3、董某、周某某、余某某、宋某1等人合伙开设的赌场望风，并获取非法利益，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人周帅、李振鹏以营利为目的，为他人赌博提供场地和用具，从中抽头渔利，获取非法利益，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人周帅等人受托为他人代购用于吸食的毒品，在“过路费、油费”等必要开支之外，又暗中截留部分毒品，应视为从中牟利，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人周帅犯有数罪，应数罪并罚。太湖县人民检察院对两被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。量刑情节：被告人周帅曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人周帅曾因吸毒多次被行政处罚，在取保候审期间再犯罪，酌情从重处罚。被告人周帅犯开设赌场罪具有自首情节，依法可以从轻处罚；退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人周帅对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李振鹏曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚；被告人李振鹏归案后如实供述了其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；退缴了全部违法所得，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，根据被告人周帅、李振鹏犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人周帅依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条，对被告人李振鹏依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人周帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人周帅犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人李振鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李振鹏违法所得人民币二万元、被告人周帅违法所得人民币一万元，及太湖县公安局扣押的赌博工具麻将二副、手机一部均予以没收。 上诉人周帅上诉提出：一审认定其构成贩卖毒品罪错误，其和同案犯代他人购得毒品返回途中截留部分毒品，该截留的毒品其没有吸食，也没有用来贩卖，其主观上没有扣留毒品牟利的故意，故其不构成贩卖毒品罪。 经审理查明：一审判决认定上诉人周帅犯开设赌场罪、贩卖毒品罪、李振鹏犯开设赌场罪的犯罪事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。上诉人周帅、原审被告人李振鹏在二审中就本案事实均未提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人周帅提出的其不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，周帅等人受托为他人代购用于吸食的毒品，在他人已支付“过路费、油费”等必要开支情况下，经同案人的提议，其暗中截留部分毒品交给同案人用于吸食，应视为从中牟利或者变相加价，对代购者以贩卖毒品罪论处。故周帅的该节上诉理由不能成立，依法不予采纳。 本院认为，上诉人周帅为周某3、董某、周某某、余某某、宋某1等人合伙开设的赌场望风，并获取非法利益；上诉人周帅、原审被告人李振鹏以营利为目的，为他人赌博提供场地和用具，从中抽头渔利，获取非法利益。其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人周帅等人受托为他人代购用于吸食的毒品，在他人已支付“过路费、油费”等必要开支情况下，暗中截留部分毒品，应视为从中牟利或者变相加价，其行为构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。周帅犯有数罪，应数罪并罚。周帅曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；曾因吸毒多次被行政处罚，在取保候审期间再次犯罪，酌情从重处罚；对开设赌场犯罪具有自首情节，依法可以从轻处罚；退缴了全部违法所得，可酌情从轻处罚；一审当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李振鹏曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚；归案后如实供述了其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚；退缴了全部违法所得，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。周帅的相关上诉理由不能成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇一九年八月二十六日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。