云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3068号上诉人（原审原告）：蒋蕊，男，1983年11月3日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：马吉颖，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：管言笑，男，1984年1月11日生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：王启文，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：管欢军，男，1958年11月23日生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人蒋蕊因与被上诉人管言笑、管欢军合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初8855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋蕊上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.撤销二被上诉人签订的《餐厅转让协议》；3.依法确认上诉人有权以50万元的对价优先购买“半山伴水餐厅”；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、2016年4月底，上诉人与被上诉人管言笑、案外人常鸣、刘向宇、李杰、单峰留人出资合伙经营半山伴水餐厅。上诉人认缴出资21万元，实际出资204144元，占23.07%；管言笑认缴出资16万元，实际出资16万元，占17.58%；案外人常鸣认缴出资22万元，实际出资212873元，占24.17%；刘向宇认缴出资12万元，实际出资12万元占13.18%；单峰认缴出资10万元，实际出资10万元，占11%；李杰认缴出资10万元，实际出资10万元，占11%。2016年12月12日，半山伴水餐厅经登记注册为个体工商户，经营者为被上诉人管言笑。一审法院既然已经认定案外人出具《餐厅转让及退股确认书》为法律事实，就应该查清合伙人的具体出资比例，二、一审法院未予查清，属于认定事实不清。2018年6月3日，由于合伙经营不善，被上诉人管言笑在“半山伴水股东群”发出通知“转让已经确定，截止日期6.20”。2018年6月25日，管言笑在与其他合伙人在“半山伴水日结群”聊天时，就说上诉人已经出价欲购买该餐厅，问是否同意以这个价格成交。2018年6月29日，管言笑在与其他合伙人在“半山伴水日结群”告知除上诉人外其他合伙人：其叔叔的朋友报价50万元，其他合伙人都表示同意。上述证据可以证实，管言笑发出的询价通知已于2018年6月20日截止，一审法院将询价期间认定为优先购买权的行使期间是错误的。况且，2017年12月11日，管言笑与案外人刘向宇等合伙人向上诉人发出《催款通知书》后，就认定已经将上诉人从合伙人中除名，显然，其2018年6月3日发出的通知的效力并不及于上诉人。一审法院既然认定上诉人未被除名，就应该认定管言笑没有向上诉人发出过通知。根据相关法律规定，上诉人优先购买权行使期间的起算点应该认定为2018年7月1日，也就是二被上诉人签订《餐厅转让协议》的签订日未通知的，为其他按份共有人指定或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日。综上所述，二被上诉人签订《餐厅转让协议》侵害了上诉人对合伙共有财产的优先购买权。管言笑答辩：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二被上诉人签订转让协议之前已经取得共同有人的同意，是被上诉人的真实意思表示，该合同合法有效。转让过程中管言笑已经向蒋蕊告知了报价时间，但是蒋蕊并没有积极的在过程中提出要购买的意愿，在被上诉人签订协议之日才提出，所以他提出行使优先购买权，并要求撤销合法有效的餐厅转让协议的请求，不应该得到支持。管欢军答辩：转让是有效的，是经过几个股东的同意的。当时其他的股东都在，只有蒋蕊不在，他们五个股东都同意我才进行了转让。我认为一审判决是正确的，请求二审维持原判。蒋蕊向一审法院起诉请求：1.撤销两被告于2018年7月1日签订的《餐厅转让协议》；2.确认原告有权以50万元的对价优先购买昆明市西山区半山伴水餐厅；3.依法确认2018年7月1日至原告依法行使优先权之日止，有关半山伴水餐厅的一切损失由两被告共同承担。一审法院认定事实：2016年12月12日，经西山区市场监督管理局核准，昆明市西山区半山伴水餐厅登记注册为个人工商户,登记经营者为被告管言笑。2017年4月9日至10月期间，原告通过微信在备注名为“半山伴水”的聊天群组中与被告管言笑等人多次就出资比例问题进行对账结算。2017年11月20日，原告向“昆明西山区半山伴水餐厅全体股东”发出《股权转让告知书》，写明“本人拟将所持半山伴水股权（股份比例）23.07%（大写：百分之二十三点零七正）全部转让，转让价格350000元。庭审中，被告管言笑认可收到该份告知书，但认为半山伴水餐厅并非股权形式。2017年12月11日，被告管笑言及案外人常鸣、刘向宇、李杰、单峰向原告发出《催款通知书》，写明“现将2017年9月15日至2017年12月10日，昆明市半山伴水餐厅拖欠债务通知至你方……其他合伙人已经按时按比例交纳个人应承担的债务，现因你个人拖欠相关款项情况已经严重影响餐厅的正常经营……请你方见通知书3日内按个人比例将所欠债务款项交到公帐内。若逾期或不与餐厅联系处理相关事宜，按当时6人口头承诺约定的合伙协议：1.不承担餐厅亏损、不按时按比例交纳债务欠款的；2.将个人股份转让给我们6人之外的，按3万元清算退伙处理，予以除名并解除合伙关系”，被告管笑言及案外人常鸣、刘向宇、李杰、单峰在该份通知尾部签字，庭审中，原告认可收到该份通知。2017年12月14日，原告就上述《催款通知书》作出《声明》，认为半山伴水餐厅由原告、管笑言、常鸣、刘向宇、李杰、单峰六方出资，根据工商注册登记条例不适用于个体工商户注册登记范畴应纠正，应登记为有限责任公司，若其他出资人拒绝纠正则需退回出资，另认为《催款通知书》中所述的债务缺乏依据，不认可《催款通知书》中所提“口头承诺”，认为其不曾对“承诺”有过直接和间接的答复，认为按照30000元清算退股没有依据。庭审中，被告管言笑认可收到了该份通知。2018年5月22日，原告经“小宇”邀请加入备注名为“半山伴水股东群”的微信群聊。2018年6月3日，被告管言笑于该群组中发言称“转让已经确定截止日期6.20请各位找吧20号价高者签合同现金到位清账期间任何人都可以来看谈我都在到20日没人接手直接还给房东债务我会清一边（遍）算出来等着债主上门”，并在群组中发出转让广告截图称“58已经上线我在发赶集商铺网大家都可以看有人来告诉我我接待好”。2018年7月1日下午16时17分，原告在该群组中发出《优先认购通知书》照片一份，该《优先认购通知书》写明“本人蒋蕊行使股东优先，按照以上转让协议，优先认购”。2018年7月1日，被告管言笑作为转让方（甲方）、被告管欢军作为接受方（乙方）签订《餐厅转让协议》，约定管言笑自愿将位于云南省昆明市西山区马街中村花果山的昆明市西山区半山伴水餐厅转让给乙方，转让费为500000元，由管欢军在合同签订当日支付定金100000元，余款3日内在管言笑配合办理完相关证照变更及场地设备移交后，一次性全部付清，转让经营面积为4亩（与原租赁合同面积一致），转让范围“整体一次性转让（该餐厅现有装修、装饰和及内部所有设备及现有经营用品，办公用品，库存等，并保证其完好性、可用性）在甲方收到乙方所有转让金后全部归乙方所有，甲方不得擅自克扣及搬运范围内物品，出现以上情况，乙方可按约定的违约处理”，另约定“该场地租赁期限为十年，自乙方转让后经营期限至2026年6月31日，后续租期乙方自行与出租方洽谈”。该协议对其他事项亦进行了约定，被告管言笑、被告管欢军在该份协议尾部进行签字并捺印。同日，被告管言笑向被告管欢军出具《收条》写明收到半山伴水餐厅的转让定金100000元。2018年7月1日，被告管欢军与案外人王云芳签订《经营场所租赁合同》，约定王云芳将位于昆明市西山区马街中村花果山的承包地块，经营面积4亩出租给乙方使用，承租的地块用途为农家乐休闲园（包括：餐饮、住宿、休闲娱乐）在经营过程中乙方有权更改经营项目及转租、转让。租赁期限自2016年7月1日至2026年6月31日。租期内租赁费第一年140000元，第二年起每年150000元一年，租赁费一年一付。被告管欢军及王云芳在该份合同尾部进行了签字、捺印。2018年7月4日,被告管言笑向被告管欢军出具《收条》写明收到被告管欢军支付的转让金400000元。2018年7月7日，案外人单峰向被告管言笑出具《餐厅转让及退股确认书》，写明因昆明市西山区半山伴水餐厅经营不善，其同意被告管言笑转让餐厅，转让总金额500000元用于偿还餐厅债务及按照股份比例退还残余股金，经清算确认，餐厅截止转让共负债261925元，结清债务后，剩余转让金按其投资比例退还26188元，并认可收到该款。同日，案外人常鸣向被告管言笑出具《餐厅转让及退股确认书》，认可转让餐厅并认可收到退款57542元。同日，案外人李杰向被告管言笑出具《餐厅转让及退股确认书》，认可转让餐厅并认可收到退款26188元。同日，管言笑出具《餐厅转让及退股确认书》写明同意转让餐厅并认可收到退款40901元。2018年8月1日，案外人刘向宇向被告管言笑出具《餐厅转让及退股确认书》认可转让餐厅并认可收到退款30940元。2018年8月31日，被告管欢军向王云芳支付了2018年7月1日至2019年6月30日期间的租金150000元，王云芳向被告管欢军出具了《收据》并在收据中签字、捺印。庭审中，被告管言笑认为虽在半山伴水餐厅经营初期原告与其为合伙关系，但其无法明确各合伙人的具体出资额及出资比例，另其认为经营过程中，因原告拒绝承担合伙债务，其他合伙人已经按照口头合伙协议的约定解除了与原告的合伙关系，并认为因原告拖欠合伙债务，故其未向原告支付清退款。对此，原告不予认可，认为合伙协议并未对清退进行约定，且被告管言笑亦未向其支付任何清退款。庭审中,经一审法院询问“要求撤销的依据”，原告陈述其对半山伴水餐厅有优先购买权，基于二被告侵害其优先购买权的情形请求撤销二被告签订的《餐厅转让协议》。另庭审后，原告向一审法院提交代理词，认为二被告未实际完成餐厅转让行为，二人之间存在恶意串通侵害原告优先受偿权的情形，可以认为《餐厅转让协议》无效。一审法院认为，庭审过程中原被告就原告与被告管言笑对半山伴水餐厅是否存在个人合伙的关系、二被告签订的《餐厅转让协议》是否无效、原告是否有权主张撤销《餐厅转让协议》并行使优先购买权存在争议。就原告与被告管言笑对半山伴水餐厅是否存在个人合伙关系，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，虽原告与被告管言笑未签订书面的合伙协议，但原告提交的《催款通知书》的内容、微信聊天记录可以证明原告与被告管言笑及刘向宇、李杰、单峰、常鸣共同出资经营半山伴水餐厅，且被告管言笑对于原告出资参与半山伴水餐厅的经营并无异议，故可以认定原告与被告管言笑及刘向宇、李杰、单峰、常鸣就半山伴水公司存在个人合伙关系。虽2017年12月11日，被告管言笑及刘向宇等人曾向原告发出《催款通知书》，但原告并不认可合伙人之间存在“不承担餐厅亏损、不按时按比例交纳债务欠款的……按3万元清算退伙处理，予以除名并撤除合伙关系”口头约定，被告管言笑亦未实际按照上述约定向原告退还了30000元退伙费用，被告管言笑未提交其他有效证据佐证上述口头约定的真实性，故一审法院认为被告管言笑提交的证据不足以证明存在上述约定，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对被告管言笑主张原告已经被从合伙人中除名的事实不予采信。就二被告签订的《餐厅转让协议》是否有效，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，原告认为半山伴水餐厅登记的经营者尚未变更为被告管欢军，主张二被告恶意串通签订《餐厅转让协议》侵害其优先购买权，对此，被告管欢军认为其签订协议系基于善意，并向一审法院提交了被告管言笑出具的转让定金《收条》及其与案外人王云芳签订的《经营场所租赁合同》、王云芳出具的《收据》，上述证据并无相反证据推翻，能够证明被告管欢军已经为履行该协议进行了准备并支付了部分费用，结合上述举证，一审法院认为，原告的举证并不足以证明其主张的二被告恶意串通的事实存在的可能性能够排除合理怀疑，故一审法院对原告的主张二被告存在恶意串通的事实不予采信。本案中，原告与被告管言笑及刘向宇、李杰、单峰、常鸣就半山伴水公司存在个人合伙关系，对半山伴水餐厅的财产系共同经营、按份共有关系，虽原被告未能就各合伙人的出资比例陈述一致或举证证明各自的合伙出资比例，但从原告所作其合伙出资比例为23.07%的陈述可以看出，原告的出资未超过全部合伙人出资的三分之一，被告管言笑向被告管欢军转让半山伴水餐厅经除原告外的所有合伙人同意，即取得了占份额三分之二以上的按份共有人的同意，故根据上述法律规定，被告管言笑有权对该餐厅进行转让，二被告订立该协议系二人真实意思表示，协议约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。就原告是否有权主张撤销二被告签订的《餐厅转让协议》并行使优先购买权，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零一条规定：按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。本案中，原告与被告管言笑等共同出资经营半山伴水餐厅，系该餐厅财产的按份共有人，在被告管言笑转让半山伴水餐厅时，原告享有同等条件下的优先受偿权，但其应当在合理期间内行使优先购买权。结合查明事实，原告于2018年5月22日加入“半山伴水股东群”群聊，2018年6月3日，被告管言笑在“半山伴水股东群”中明确告知其将转让半山伴水餐厅，并明确各方应于2018年6月20日前报价购买，但通知未包含同等条件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第（二）项的规定，原告应当在接到被告管言笑发出的转让通知后十五日内行使优先购买权，本案中并无证据证明原告在该期间提出了优先购买的请求，原告于2018年7月1日提出优先购买的请求时已经超出优先购买权的行使期限，故一审法院对原告主张行使优先购买权并撤销被告签订《餐厅转让协议》的诉讼请求不予支持，对原告的第三项诉讼请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒋蕊的全部诉讼请求。本案案件受理费4400元，由原告蒋蕊负担。二审中，各方均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的案件事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本院二审的争议焦点是：1、管言笑和管欢军签订的《餐厅转让协议》是否应予撤销？2、上诉人蒋蕊行使优先购买权是否符合法律的规定条件？本院认为，经过一、二审询问，上诉人明确其要求撤销《餐厅转让协议》的理由是认为管言笑和管欢军恶意串通签订合同，而上诉人提交的证据不足以证实管言笑和管欢军之间存在恶意串通损害第三人利益的法定合同无效情形，亦不能证明管言笑和管欢军之间签订的合同存在法律规定的其他可撤销的情形，故上诉人要求撤销《餐厅转让协议》的该项上诉主张不能成立。关于上诉人蒋蕊行使优先购买权是否符合法律规定的条件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月”之规定，本案中，蒋蕊作为餐厅股东，其享有同等条件下的优先受偿权，但其应当在法律规定的合理期间内行使优先购买权。管言笑于2018年6月3日在“半山伴水股东群”中明确告知其将转让半山伴水餐厅，并明确各方应于2018年6月20日前报价购买，并明确“价高者得”，但根据上诉人二审中陈述，其2018年6月25日出价，第一次报价为40万元，本案中并无证据证明上诉人在优先购买权期间提出了以50万元购买的请求，原告于2018年7月1日才提出优先购买的请求时已经超出优先购买权的行使期限，一审认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元由蒋蕊承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年八月二十八日书记员  甘丝琳