福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽09行终59号 上诉人（原审被告）宁德市城市管理局，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安西路**公交大厦**。 法定代表人魏鼎，局长。 出庭负责人徐木春，副局长。 委托代理人黄光耀，男，汉族，1968年12月出生，系上诉人单位工作人员。 委托代理人杨贤校，福建惠尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会，住，住所地福建省宁德市天湖东路**金城花苑小区****/div> 代表人刘美光，业主委员会主任。 上诉人宁德市城市管理局因被上诉人东侨经济技术开发区金城花苑小区业主委员会（以下简称金城花苑业委会）诉请确认强制拆除行为违法一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2018）闽0902行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人宁德市城市管理局副局长徐木春及其委托代理人黄光耀、杨贤校，被上诉人金城花苑业委会的代表人刘美光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年2月7日，有群众在福建省12345平台上举报称，金城花苑小区部分业主未经全体业主同意擅自成立业委会，设立围墙门禁，违法建设，要求立案查处。2018年3月30日，原宁德市城市管理行政执法局（以下简称原宁德市执法局）向金城花苑业委会发出《责令改正通知书》，要求其自行整改、拆除违法建设的小区大门、恢复小区通道原貌。嗣后，仍有金城花苑商业街业主和商户向被告反映，要求拆除违建的门禁门卡。原宁德市执法局经调查、询问、现场勘查，并向原宁德市城乡规划局函询，认定小区业主在金城花苑小区四向通道建设大门行为属违法建设行为，于2018年5月3日至5月8日期间分别以金城花苑小区东侧大门业主（7号楼和17号楼之间）、金城花苑小区东侧通道（7号楼和17号楼之间）大门业主、金城花苑小区西侧通道大门业主（5号楼和15号楼之间）等为违法建设主体，作出《责令限期拆除决定书》，并通过粘贴在小区大门或护栏的方式进行送达。2018年5月23日，被告对金城花苑小区东侧、南侧、西侧的大门及护栏进行了强制拆除。原告对该强制拆除行为不服，以东侨经济技术开发区管理委员会（以下简称东侨管委会）为被告，向福州市中级人民法院提起行政诉讼。福州市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）闽01行初234号《行政裁定书》，认为根据《东侨经济技术开发区“两违”综合治理专项行动领导小组办公室关于依法强制拆除金城花苑小区违法建筑物的行动方案（送审稿）》的责任分工，负责实施拆除的是原宁德市执法局东侨支队，且根据法律规定，城市管理综合行政执法部门依法享有城乡规划行政强制执行权，对于强制拆除行为的法律后果应由该部门承担，东侨管委会主要起组织协调作用，并非适格被告，遂裁定驳回了金城花苑业委会的起诉。原告继而以原宁德市执法局为被告，向原审法院提起本案诉讼，请求：确认被告强制拆除金城花苑小区东侧、南侧、西侧安全护栏的行政行为违法。 原审法院还查明，在本案诉讼过程中，中共宁德市委办公室、宁德市人民政府办公室于2018年12月20日作出宁委办发﹝2018﹞42号《中共宁德市委办公室宁德市人民政府办公室关于印发的通知》，决定组建宁德市城市管理局，由其实施原宁德市执法局的职责，不再保留原宁德市执法局。 原审法院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第一款规定“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。”原告诉称的涉案“安全护栏”即大门、围栏设置在小区公共通道入口，显然涉及小区业主共有利益，且原告在行政赔偿诉讼案件中提供的证据也能够证明涉案“安全护栏”系由原告出资建设。原告是经合法备案的小区业主委员会，其提起本案诉讼具备原告主体资格。被告关于金城花苑业委会不具备原告主体资格的主张，不予支持。其次，福州市中级人民法院作出的生效裁判，已经认定“原告起诉请求确认强制拆除小区安全护栏的行为违法，应当以实际实施了拆除行为的行政机关为被告”及负责实施的是原宁德市执法局东侨支队。因原宁德市执法局东侨支队系原宁德市执法局的内设机构，其法律责任应当由原宁德市执法局承担。在主体变更后，则由现宁德市城市管理局承担。故宁德市城市管理局系本案适格被告。被告关于其不是拆除行为实施主体、不是本案适格被告的主张，不予支持。第三，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被告对涉案“安全护栏”进行强制拆除，根据上述法律规定，应当依法进行公告，且在法定期限届满后方可实施强制拆除。被告作出的《强制拆除决定书》认定违法建设主体不清，且未履行公告程序、未经法定期限，即实施了强制拆除行为，系认定事实不清、程序违法。故原告诉请确认被诉强制拆除行为违法，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告宁德市城市管理局（原宁德市城市管理行政执法局）于2018年5月23日强制拆除东侨经济技术开发区金城花苑小区东侧、南侧、西侧安全护栏的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。 宁德市城市管理局不服原审判决，向本院提起上诉,请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由：1.被上诉人诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条第一款规定，业主委员会以自己名义提起诉讼的前提是为了业主的共有利益。同时根据《物权法》第七十六条规定，应经专有部分占建筑总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上的业主同意，才可设置案涉围栏，才涉及业主共有利益，业委会才能以自己名义提起诉讼。而本案系因围栏违法设置引发纠纷，小区众多业主认为应当拆除，故本案不属于涉业主共有利益，业委会以自己名义提起诉讼，不符合法律规定。2.上诉人仅发放了行政处罚文书，并未进行实际拆除，不是适格被告。根据法律规定，作出行政行为的行政机关是被告，故本案应以实施拆除行为的行政机关为被告。而本案拆除方案、指挥拆除领导、拆除费用均是东侨管委会，原宁德市执法局东侨支队仅是几十个成员单位之一，未参与拆除工作。上诉人要求东侨支队依法依规查处该案，并未向东侨支队下达拆除指令，故上诉人并非适格被告。原审以福州市中级人民法院的裁判认定上诉人是适格被告依据不足，福州市中级人民法院所审理案件为被上诉人与东侨管委会的行政纠纷，上诉人既非被告也非第三人，该裁判对上诉人没有约束力。3.退一步说，原审法院未追加东侨经济技术开发区管理委员为原审被告，遗漏当事人，违反法定程序，应当撤销原审判决，发回重审。本案拆除方案、指挥拆除领导、拆除费用均是东侨管委会，应当追加其为被告。4.原审法院认定上诉人行政行为违法，认定事实有误。涉案围栏设置未经规划部门审批许可，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应当予以拆除。同时，涉案围栏属于在建的违法建筑，根据《宁德市中心城区“两违”查处规程》及《福建省违法建设处置若干规定》的规定，市、区两级执法局在各自管辖区内对发现正在建设的“两违”，执法人员应当场制止，送达《责令限期拆除决定书》，要求当事人当天自行拆除违法建筑，并立即函告当地乡镇人民政府，接到报告的乡镇人民政府应当在2日内组织现场核查。上诉人依法立案查处，作出处罚文书符合法律规定。 被上诉人答辩称：1.金城花苑业委会经全体业主选举产生，成立时间是2017年11月18日，通过东侨经济技术开发区社会事业局2017年12月20日备案登记。2.上诉人严重违反《行政强制法》违法执法。《行政强制法》第十八条、第三十七条、第五十五条规定了强制执行的程序，而上诉人未依法履行强制执行的程序。原审法院认定上诉人行政行为违法，事实清楚，证据确凿，应当予以维持。3.涉案小区为住宅小区，并非商业小区，小区内根本没有商业街存在。上诉人勾结宁德市规划局、开发商，串通部分业主，让规划局以函代法，违背事实，把住宅小区通道认定为商贸街实施违法强拆。4.因上诉人违法强拆导致涉案小区整个瘫痪，物业无法管理，小区人居环境、人生安全受到严重威胁，小区436户业主在无奈之下，多次到市政府请愿，多次到省信访局请求确认涉案小区为住宅还是商住小区。因此，请求二审法院判决驳回上诉，依法维持原判。 经审理查明，双方当事人向原审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间双方均有补充证据，本院组织双方进行了举证质证：1.上诉人补充提交了照片，用以证明涉案围栏已经恢复原状，被上诉人主张赔偿损失缺乏依据。被上诉人质证认为，涉案被拆除围栏已经恢复原状没有异议，但还坚持要求给予赔偿损失。2.被上诉人补充提交了《福建省宁德市建筑设计院宁德金城花苑总平面图》用以证明金城花苑小区没有商业用地。上诉人对该证据形式真实性、关联性均有异议，认为不能作为有效证据采信。经审查，双方对于涉案围栏已恢复原状没有异议，依法予以确认；被上诉人二审补充提交的《福建省宁德市建筑设计院宁德金城花苑总平面图》系复印件，且上诉人对形式真实性有异议，故该份证据不符合证据形式要件，不能作为有效证据采信。同时，对原审判决认定的事实，除涉案围栏系上诉人实施拆除有异议外，其余事实没有异议。双方当事人还确认：1.东侨经济技术开发区社会事业局于2017年12月20日对被上诉人作出《业主委员会备案证明》［东侨事业（业）备201705号］，告知被上诉人“金城花苑业委会成立时间为2017年11月18日，任期3年，主任刘美光”。2.原宁德市执法局东侨支队系原宁德市执法局的内设机构。3.一审判决后，案涉的金城花苑小区东侧、南侧、西侧的安全护栏及大门已经修复。对双方当事人没有争议的事实，本院依法予以确认。 本案的争议焦点是：（一）本案是否符合起诉条件：1.宁德市城市管理局是否本案适格被告（含原审是否漏遗追加应当参加诉讼的当事人）;２.被上诉人作为本案原告的主体是否适格。（二）本案强制拆除围栏的行为是否合法。围绕焦点问题，本院予以查明并分析认定如下： （一）本案是否符合起诉条件：１.宁德市城市管理局是否本案适格被告（含原审是否漏遗追加应当参加诉讼的当事人）；２.被上诉人作为本案原告的主体是否适格。 关于宁德市城市管理局是否本案适格被告，也即强制拆除围栏行为的责任承担主体问题（含原审是否漏遗追加应当参加诉讼的当事人）。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)〉的解释》第二十条第三款规定“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)第二十六条(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案原宁德市执法局于2018年3月30日向被上诉人作出《责令改正通知书》认定被上诉人违法建设小区大门，并于2018年5月3日分别以金城花苑小区东侧、南侧、西侧大门业主为相对人作出《责令限期拆除决定书》，于2018年5月8日以金城花苑小区东侧、南侧、西侧大门业主为相对人作出《强制拆除决定书》。因此，原宁德市执法局就强制拆除涉案围栏进行了前期执法准备。同时，《东侨经济技术开发区“两违”综合治理专项行动领导小组办公室关于依法强制拆除金城花苑小区违法建筑物的行动实施方案（送审稿）》明确拆除标的为涉案三处大门围栏，拆违组负责人为东侨支队支队长。且上诉人庭审亦认可拆除当天东侨支队有20多人到场。故按照上述方案安排和拆除的实际情况，负责实施拆除的主体是原宁德市执法局东侨支队，而东侨管委会主要起组织协调的作用。因原宁德市执法局东侨支队系内设机构，本应以原宁德市执法局为被告，但根据政府机构改革组建上诉人作为政府职能部门行使原宁德市执法局的职责，不再保留原宁德市执法局，依法应以上诉人为本案适格被告。上诉人主张拆除行为系东侨管委会实施，应以东侨管委会为被告，并还主张原审法院存在遗漏东侨管委会为当事人；但该问题福州市中级人民法院已作出生效行政裁定进行认定，东侨管委会被告主体不适格。现上诉人没有证据明显推翻该认定，故上诉人该点主张无理，不予支持。 关于被上诉人作为本案原告的主体是否适格问题。本院认为，被上诉人作为本案行政诉讼原告主体适格。理由如下：1.从利害关系角度分析，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案上诉人确认涉案围栏系被上诉人所建设，拆除行为直接针对被上诉人所建设的围栏，直接影响其权益。因此，被上诉人作为利害关系人依法可以对强制拆除行为提起诉讼。2.从业主委员会的职能角度分析，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)〉的解释》第十八条规定“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”因此，被上诉人作为小区业主委员会对于涉及业主共有利益的行政行为，可以自己名义提起诉讼。而涉案小区围栏涉及小区总体安全防护方面的布局，也关系小区进出管理等事项，明显属于小区业主共有利益范畴，上诉人拆除行为对该共有利益造成直接影响，被上诉人提起诉讼符合法定诉讼主体资格。3.上诉人所提上诉理由没有依据。上诉人主张根据法律规定，应经建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上的业主同意，才可设置围栏，才涉及小区共有利益；而涉案小区部分业主要求拆除围栏，无法认定涉案围栏系小区业主的共有利益。该问题属于小区共有利益的内部管理问题，与业主委员会对共有利益可以自己名义提起诉讼属不同事项，上诉人以此为由所提该点上诉主张无理，不予支持。 （二）本案强制拆除围栏的行为是否合法。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，上诉人依法应当举证证明其实施强制拆除行为符合法律规定。经审查，本案可以认定上诉人实施行政强制拆除行为违法。理由如下：1.上诉人主张涉案围栏属于“正在进行的违法建设行为”，可以立即拆除，该观点缺乏事实依据。虽然《福建省违法建设处置若干规定》十三条规定“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。”但该条款适用的前提是“正在进行的违法建设行为”，而原宁德市执法局所作的《责令限期拆除决定书》已认定“目前大门已建设完成并投入使用”。因此，本案围栏在上诉人执法时已经建成，不适用上述法律条款之规定。2.本案上诉人庭审中确认被上诉人系涉案围栏的建设主体，但其所作的《强制拆除决定书》却认定“金城花苑小区东侧、南侧、西侧大门业主”作为其行政强制的对象。因此，上诉人实施行政强制存在认定违法主体不清的问题。3.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”而本案上诉人主张强制拆除行为并非其实施，更没有按照上述法律规定履行相应的程序；且上诉人作出责令限期拆除决定后，未依法充分保障相对人申请行政复议或提起行政诉讼的权利救济期间，即实施行政强制行为，存在不当。因此，原审法院判决确认被诉强制拆除行为存在程序违法并无不当。 综上所述，本院认为，现有证据可以证实涉案强制拆除行为系上诉人所实施，上诉人作为本案行政诉讼被告主体适格；且被上诉人作为业主委员会对小区共有利益依法可以自己名义提起诉讼，其原告主体适格。而上诉人实施强制拆除行为认定违法主体不清，且未依法履行必要程序，依法应当确认违法。原审所作判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人所提上诉无理，依法应予驳回。被上诉人答辩请求有理，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁德市城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴元祥 审判员  黄冰凌 审判员  赖昌铅 二〇一九年八月十二日 法官助理林玉芳 书记员钟泽平 附：相关法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……