湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6998号上诉人（原审被告）：汪银元，男，1972年6月30日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：孙盼，湖北天泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：段俊钦，湖北天泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴宗学，男，1956年7月11日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王军，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雄，男，1975年8月29日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祝四林，男，1963年8月14日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人汪银元因与被上诉人戴宗学、杨雄、祝四林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪银元上诉请求：一、撤销原审判决；二、发回重审或依法改判杨雄承担连带责任、本案赔偿数额中残疾赔偿金应按18年或18年零一个月计算，因戴宗学离62周岁仅1个月；三、本案一审、二审诉讼费用由戴宗学、杨雄、祝四林承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，本案应为产品侵权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷；二、原审判决对法律的适用错误；三、原审判决违反法定程序，戴宗学系因预制板缺陷而遭受人身损害，占良武作为该缺陷产品预制板的供应者，应对戴宗学的损失承担赔偿责任，占良武与本案的处理结果有利害关系，汪银元申请追加占良武为被告的请求应得到法院支持。另补充如下：一、汪银元与杨雄之间系承揽关系，杨雄与戴宗学系劳务关系；二、戴宗学的残疾赔偿金应按18年或18年零一个月计算；三、预制板断裂的原因对事实认定和法律适用有较大的影响。戴宗学辩称：一、杨雄应当承担连带责任；二、本案有产品侵权纠纷法律关系与提供劳务者受害责任纠纷两种法律关系，戴宗学选择提供劳务者受害责任纠纷符合法律规定；三、一审法院认定的赔偿数额有事实和法律依据。请求改判增加杨雄承担连带责任。杨雄辩称：杨雄与民工的地位都是一样的，拿同样的钱，做同样的工作，吊板子必须有七八上十个人一起合伙做，出的都是劳务，不存在杨雄与民工有雇佣关系，杨雄不存在支付工资的情形，也没有对任何人进行管理，这些人也不固定，都是临时召集的，杨雄不应承担雇主责任，汪银元也没有提供证据，其上诉理由和请求均不成立，一审查明事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。祝四林未发表意见。戴宗学向一审法院起诉请求：依法判令杨雄、祝四林、汪银元共同赔偿戴宗学损失184718.36元；本案诉讼费由杨雄、祝四林、汪银元承担。一审法院经审理查明，2016年8月16日，祝四林、汪银元签订《建房协议》，协议约定祝四林将其私房一栋承包给汪银元承建。承包方式：汪银元包工包料，实做实收；协议约定汪银元在施工过程中必须保证质量，不得发生安全事故，如发生安全事故由汪银元负责，与祝四林无关。2016年12月23日，杨雄通过案外人余敏峰介绍，与汪银元达成口头协议，约定由杨雄承揽房屋吊板安装施工，劳务费1000元。当日，杨雄召集包含戴宗学在内约十三人从事预制板吊装工作，当日上午9时许，戴宗学在施工过程中因预制板断裂致其从约4米高处坠落受伤。事故发生时汪银元在现场，汪银元随即将戴宗学送至武汉市景岳医院就诊，用去医疗费1375元（汪银元支付），当日戴宗学被送至中国人民解放军第161医院住院治疗21天，用去医疗费49516.43元（其中戴宗学支付1万元、其余费用则由汪银元及案外人占良武共同支付）。治疗期间，汪银元另支付戴宗学800元生活费。2018年6月10日，戴宗学经鉴定为：损伤为十级、十级伤残；建议给予后期治疗费18000元或据实支付；误工期为150日、护理期为60日，营养期为60日。戴宗学支出鉴定费2200元。戴宗学为农业户口。杨雄平时在外承揽吊板等劳务活动，然后召集相对固定的十余人组成“施工队”从事该项劳务，所获得的劳务费在其首先提取一定比例的成本费后，其余劳务费由杨雄与其他全体施工人员平均分配。杨雄与戴宗学已相识十余年，其在杨雄名下的“施工队”与杨雄已共事亦有十余年。事故发生后，杨雄代表全体劳务人员将全部劳务费1000元交给了戴宗学。一审法院认为，杨雄与戴宗学之间不构成雇佣关系。理由如下：戴宗学作为杨雄“施工队”一员，其劳务费并不是由杨雄发放，而是与杨雄及其他施工人员共同分配劳务费，虽然杨雄会在劳务费中优先提起因承揽工程所需的成本费用，但并不影响双方在劳务活动中的平等地位，彼此之间不存在控制、支配和从属关系，故杨雄与戴宗学之间不构成雇佣关系。本案中，杨雄作为劳务召集人与汪银元达成口头协议，双方之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，因汪银元提供的预制板断裂致使戴宗学人身遭受损害，汪银元存在过错，应承担侵权责任。祝四林作为发包人应当知道汪银元没有相应资质和安全生产条件，仍将房屋建造工程发包给汪银元施工，亦存在相应过错，应当与汪银元承担连带赔偿责任，其辩称与汪银元书面约定“如发生安全事故由汪银元负责，与祝四林无关”的抗辩意见违反法律规定，法院不予采纳。杨雄在本案中无过错，故不承担赔偿责任。根据现有证据，法院确定戴宗学的各项经济损失如下：1、医疗费1万元（已扣减汪银元及案外人垫付款），依票据确认；2、后期治疗费18000元，根据鉴定意见确认；3、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天），根据戴宗学伤情按每日50元的标准计算；4、营养费3000元（50元/天×60天），营养期依鉴定意见；5、护理费5789元（35214元/365天×60天），参照湖北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算；6、误工费14472元（35214元/365天×150天），参照湖北省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算；7、残疾赔偿金31491元（13812元×12%×19年），戴宗学为农业户口，至其定残日，戴宗学已年满61周岁未满62周岁，应计算19年；戴宗学为两个10级伤残，法院酌定按12%的赔偿系数计算；8、交通费500元，根据戴宗学的伤情酌情认定；9、精神抚慰金4000元，根据戴宗学的伤情酌情认定；10、鉴定费2200元，依票据确认。上述1-9项共计88302元，扣减汪银元垫付的生活费800元，汪银元还应赔偿戴宗学87502元，祝四林承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪银元于判决生效之日起十日内赔偿戴宗学各项经济损失87502元；二、祝四林对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回戴宗学的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1409元，鉴定费2200元，共计3609元，由汪银元负担2804元，戴宗学负担805元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审判决查明事实属实。本院认为，汪银元承接祝四林的房屋建造工程后，因汪银元提供的预制板断裂致使戴宗学人身遭受损害，汪银元存在过错，应承担侵权责任。祝四林应当知道汪银元没有相应资质和安全生产条件，仍将建房发包给汪银元施工，亦存在相应过错，应当与汪银元承担连带赔偿责任。汪银元诉称，戴宗学遭受的人身损害系预制板的缺陷造成，预制板的供应者应对戴宗学的损失承担赔偿责任，因戴宗学未主张，故在本案中不予处理。汪银元上诉称要求杨雄承担连带责任等，但未能提交充分的证据，本院不予支持。综上，汪银元的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1409元（汪银元已交纳），由汪银元负担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  杨 玲审判员  叶 钧二〇一九年八月二十三日法官助理张文浩书记员张文浩