贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2701民初1668号 原告：李天芬，女，1971年9月1日出生，侗族，贵州省石阡县人，农民，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：王兴坤，系贵州达德律师事务所律师。 被告：贵州黔同心建筑劳务有限公司，住所地贵州省凯里市。 法定代表人：刘安贵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖汪洋，男，1971年9月21日出生，家人族，系该公司职员，住贵州省凯里市。 被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地佛山市。 法定代表人：杨宝坚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨振兴，系该公司员工。 被告：吴喜喜，男，汉族，1989年12月5日出生，住贵州省福泉市。 原告李天芬与被告贵州黔同心建筑劳务有限公司（以下简称“黔同心公司”）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称“广东腾越公司”）、吴喜喜提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2018年3月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王兴坤、被告黔同心公司委托诉讼代理人廖汪洋、被告广东腾越公司委托诉讼代理人杨振兴到庭参加诉讼，被告吴喜喜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告李天芬向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿原告因本次事故造成的各项损失共计：116000元（其中：自行垫付医疗费8000元；误工费23953元；护理费6287元；交通费2000元；住院伙食补助费8300元；营养费3000元；残疾赔偿金58160元；鉴定费1300元；精神损害抚恤金5000元。）2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年10月15日，被告广东腾越公司与被告黔同心公司签订《碧桂园凤凰城玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务承包合同》，将“碧桂园凤凰城.九龙湾”项目砌筑装饰工程劳务发包于被告黔同心建筑劳务有限公司，该公司于2017年10月18日又将该工程分包给被告吴喜喜，吴喜喜无劳务分包资质，2017年10月27日吴喜喜招用原告李天芬为该工程从事砌墙工作。原告李天芬于2017年11月2日在工地上工作时从脚手架上摔落导致受伤，后被送往医院救治，经医院诊断为L2腰椎压缩性骨折。据此，原告依法起诉，请求法院支持诉请。 被告黔同心公司辩称：一、在该项目中，我公司虽在2017年10月15日与自然人李格林有对该项目的劳务合作意向，并与自然人李格林签定有《劳务合同》，但该份《合同》仅仅是意向性协议，广东腾越公司并未对该《合同》盖章认可，同时该《合同》没有我公司任何经办人的签字确认，之后我公司也从来未派遣任何劳务工人到该项目工作过。事实上，该《劳务合同》根本没有得到实际履行，我公司也从未对该项目进行过管理和参与分享过利润收益。第二、《中华人民共和国侵权责任法》规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补偿责任。本案中，原告并非我公司派遣工作人员，也非工作人员造成他人损害，我公司也不是用人单位。同时，我公司也并不存在过错，因此，我公司与原告之间的关系并不符合该法条所规定的情形和构成要件。第三、虽然《侵权责任法》第七十三条规定“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应承担侵权责任……”以及《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者承担连带赔偿责任”，在本案中，我公司并不是该项目的“经营者”和“管理者”，并不具备该项目的管理资格和管理义务。第四、根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定，劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质，但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。从原告诉状中称其是在“做砌墙工作，是从脚手架上摔落导致受伤”可以证实，原告所做工种类别属“专业承包”序列工种，但我公司并无“专业承包”工种类资质。因此，我公司在该项目中并不是具备“用人单位”和“发包组织”资质的主体资格单位。综上，我公司认为，依法应驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告广东腾越公司辩称：原告请求腾越公司承担连带责任没有事实和法律依据。1、腾越公司不是本案的适格被告，腾越公司已将涉案工程的劳务合法分包给黔同心公司，原告在诉状中明确其受被告吴喜喜雇佣，即与腾越公司不存在实际用工的可能。2、腾越公司系涉诉工程的发包方而非施工方，原告李天芬系从事上述工程劳务工程的施工，从事的是黔同心劳务公司职责范围内的事务，故腾越公司对此次事故的发生无过错。3、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告李天芬系完全民事行为能力人，在从事雇佣活动过程中理应尽到安全没注意义务，因疏忽大意，致使本案事故的发生，故依据上述法律的规定，应认定其在事故中存在过错，依法应减轻雇主的责任。且原告主张的损害赔偿数额明显过高，请求法院依法核减，以期维护当事人的合法权益。综上所述，腾越公司既不是用工主体，对损害的发生又不存在过错，原告李天芬主张被告腾越公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回对腾越公司的诉请。 被告吴喜喜未答辩，也未提交证据材料。 原告李天芬针对其主张向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件、被告贵州黔同心劳务公司注册信息，被告广东腾越公司注册信息、吴喜喜身份证复印件，证明原、被告主体资格，2、李天芬及其爱人的户口本信息，证明在住院期间是由他爱人来照顾她。3、鉴定费发票，证明原告伤残鉴定以及三期产生的费用。4、贵州医科大学第三附属医院出院记录，出院证疾病诊断书，证明原告因本次受伤住院治疗的情况以及诊断出来的病情。5、贵州医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明住院期间产生的费用。6、劳务承包合同、付款委托书，证明广东腾越将碧桂园项目分包给贵州黔同心公司。7、贵州黔同心建筑劳务有限公司内部经营管理责任书，证明被告黔同心将该工程又分包给被告吴喜喜。8、都匀市人民法院（2018）黔2701民初1168号判决书、黔南州中级人民法院（2018）黔27民终1214号民事判决书，证明广东腾越将碧桂园项目分包给贵州黔同心公司，黔同心又分包给吴喜喜，吴喜喜又雇佣原告的基本事实。 被告黔同心公司针对其提出的抗辩意见向本院提供如下证据：1、（2018）黔27民终1214号黔南州中级人民法院判决书，证明原告并没有接受公司的劳动管理的事实。2、《内部经营管理责任书》，证明吴喜喜是安全第一责任人，应自行承担，公司不承担连带责任。 被告广东腾越公司未向本院提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告黔同心公司否认与被告广东腾越公司存在合同关系，辩称其所签《合同》仅是意向性协议，广东腾越公司未在《合同》盖章，合同上没有黔同心公司任何经办人的签字确认，黔同心公司也从来未派遣任何劳务工人到该项目工作过。对此本院认为，2017年10月15日被告腾越公司（甲方）与黔同心公司（乙方）签订《碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务承包合同》，将碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务发包给被告黔同心公司，甲方派驻施工现场履行合同的代表为刘少军，乙方派驻施工现场履行合同的代表吴喜喜。2017年10月18日被告黔同心公司将碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务分包给吴喜喜。上述事实已经黔南州中级人民法院（2018）黔27民终1214号民事判决书关于李天芬诉贵州黔同心建筑劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案确认（详见黔南州中级人民法院（2018）黔27民终1214号民事判决书第5页第二段）。本案中，被告黔同心公司未能提供足以推翻上述判决书所认定的证据事实，故对于其抗辩意见，本院不予采信。 经审理本院认定事实如下：1、2017年10月15日，被告腾越公司（甲方）与黔同心公司（乙方）签订《碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务承包合同》，将碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务发包给被告黔同心公司，甲方派驻施工现场履行合同的代表为刘少军，乙方派驻施工现场履行合同的代表吴喜喜。2017年10月18日被告黔同心公司将碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程劳务分包给吴喜喜，吴喜喜无劳务分包资质。2、原告李天芬于2017年10月27日经其同乡庹贞勇介绍到碧桂园凤凰城.玖龙湾项目部从事砌墙工作，于2017年11月2日在上述工地上工作时从脚手架上摔落导致受伤，后被送往医院救治，经诊断为L2腰椎压缩性骨折。后原告于2018年3月1日向都匀市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请书，请求确认原告李天芬与被告黔同心之间存在劳动关系，次日，劳动仲裁委认为不属于受案范围而不予立案受理。原告李天芬不服该通知，向本院提起一审诉讼，一审法院认为双方存在劳动关系，被告黔同心公司不服上诉，经二审法院认定被告黔同心公司与原告李天芬不存在劳动关系。二审法院认为，对于原告李天芬对自己所受到的伤害，可依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定，招用劳动者造成伤害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，另案主张。原告李天芬于2019年3月22日向本院提起本诉。 另查明，原告李天芬受伤后于2017年11月2日入贵州医科大学第三附属医院住院至2018年1月24日出院，共83天，共花费医药费27560.71元，其中被告吴喜喜已支付2万元；2019年1月23日原告李天芬委托贵州医科大学法医司法鉴定中心进行法医临床鉴定，委托事实为伤残等级及“三期”鉴定，该鉴定中心于2019年3月4日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、李天芬因伤致L2椎体爆裂性骨折属十级伤残；2、李天芬误工期（休息期）评定为45-150日，护理期评定为45-60日，营养期评定为45-60日；原告李天芬与其夫邓红安均系贵州省石阡县本庄镇沙坪村村民，为农村户籍。 本院认为，原告李天芬在碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程从事砌墙工作时受伤，其受伤期间被告吴喜喜系碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程的实际承包人，被告吴喜喜无劳务分包资质，故应认定原告李天芬与被告吴喜喜之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，原告李天芬作为完全行为能力人，工作过程中应当预见可能面临的危险，应当具有相应的注意义务，因劳务自己受伤，应自行承担30%责任；被告吴喜喜作为雇主，应当具有相应的管理义务、指示义务、监督义务及提供安全生产条件的义务和工具等，被告吴喜喜承担70%责任； 关于发包组织责任承担问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定，招用劳动者造成伤害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，被告广东腾越公司将碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程发包给被告黔同心公司，被告黔同心公司具备相应资质，被告广东腾越公司已尽到审核义务，在本次事故中未存在任何过错，不应承担本案赔偿责任；被告黔同心公司承包碧桂园凤凰城.玖龙湾项目砌筑装饰工程后又将该工程发包给吴喜喜，相对于被告吴喜喜为直接发包组织，其知道或者应当知道吴喜喜没有相应资质，故应当承担本案的连带赔偿责任。 关于本案赔偿数额问题，本院核定此次事故造成原告的损失如下：1、医疗费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，本案中，原告李天芬受伤后于2017年11月2日入院至2018年1月24日在贵州医科大学第三附属医院住院83天，花费医疗费27560.71元，有票据为凭，原告请求支持自付8000元，本院予以支持，被告吴喜喜代付2万元医药费，应予以扣减；2、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2018年贵州省黔南州私营单位从业人员年平均工资41699元，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书误工期为45-150天，本院酌定采纳150日，误工费应为41699元÷365天×150天=17136.5元；3、护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算…”，本案中，原告主张住院护理费参照平均护理的工资计算为6287元，贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书护理期限评定为60～90日，有事实依据且计算方式在法律规定范围内，本院依法予以支持6287元；4、交通费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，原告主张交通费2000元，但未提供正式票据为凭，考虑到原告住院时间较长，实际发生交通费用，本院酌定支持1500元；5、住院伙食补助费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”本案中，原告主张住院伙食补助费8300元，告因此次交通事故受伤住院83天，其住院伙食补助费为100元×83天＝8300元，有事实和法律依据，本院予以支持8300元；6、营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定；“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告主张营养费3000元，司法鉴定意见书护理期限评定为45～60日，本院酌定采纳60日，故原告营养费应予支持为60天×30元=1800元；7、残疾赔偿金，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，本案中，原告未举证证明原告家庭在城镇生活，故原告残疾赔偿金应按贵州省2018年度农村居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金应为8869元/年×20年×10%＝17738元；8、鉴定费，原告主张鉴定费1300元，有票据为凭，本院支持鉴定费1300元；9、精神抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，原告主张精神抚慰金5000元，综合考虑本案原、被告承担责任情况及原告受伤情况、心理恢复、年龄等因素，结合本地经济水平，本院酌定支持1000元。上述1-9项共计27560.71元+17136.5元+6287元+1500元+1800元+17738元+1300元+1000元=74322.21元，原告李天芬自行承担30%为22296.663元，被告吴喜喜承担70%为52025.547元，扣减吴喜喜已支付2万元，实际应付32025.547元。 综上，原告李天芬的诉请合理部分，本院依法予以支持。被告黔同心公司抗辩理由，与事实不符，本院不予采信；被告广东腾越公司抗辩理由，有事实和法律依据，本院予以采信。被告吴喜喜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，相应不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告吴喜喜于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李天芬医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害赔偿金共计32025.547元； 二、被告贵州黔同心建筑劳务有限公司对上述赔偿承担连带责任。 三、驳回原告李天芬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1310元，由原告李天芬承担400元，被告吴喜喜承担910元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 罗  国  微 人民陪审员 罗  普  顺 人民陪审员 吴  桂  华 二〇一九年八月十三日 书 记 员 杨贵林（代）