云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1278号上诉人(原审被告)：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：云南省昆明市滇缅大道**。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王熙兵，男，1974年10月14日出生，汉族，住广西省桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：云南先锋化工有限公司，住，住所地：昆明市寻甸县金所工业园区/div>法定代表人：吴飞云。原审被告：赛鼎工程有限公司，住，住所地：山西省太原市晋阳街赛鼎路**/div>法定代表人：李缠乐。原审被告：云南建投矿业有限公司（原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司），住，住所地：云南省昆明市五华区西站**/div>法定代表人：刘东明，该公司董事长。委托诉讼代理人：史英鑫，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“建设公司”）因与被上诉人王熙兵，原审被告云南先锋化工有限公司（以下简称“先锋公司”）、赛鼎工程有限公司（以下简称“赛鼎公司”）、云南建投矿业有限公司（以下简称“矿业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2016）云0129民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，一审法院对王熙兵已完成工程价款的事实认定不清，错误采信有重大问题的鉴定意见书的结论作为认定本案涉案工程款的事实，最终做出错误判决，负责本次工程造价鉴定的机构昆明建业司法鉴定所，在本次涉案工程的造价鉴定过程中，鉴定初稿结论为31759026.90元，第一次鉴定意见结论为24920103.85元，第二次鉴定意见结论为13243953.77元，从三次鉴定结论上来看，鉴定机构鉴定活动违背了独立、客观、专业等鉴定原则；鉴定意见书鉴定范围已经超出了本案涉案工程中王熙兵已完成施工的范围，资料培训楼部分工程中的幕墙，在2017年11月27日法院组织的庭审中，上诉人已向法院提供了联络单，联络单中明确把施工图纸中的幕墙更改为了刷涂色带，但在鉴定意见书中，还保留了幕墙，并对其进行了计价；涉案工程施工过程中的主材均是由甲方提供，但鉴定中仍包含了主材的计价；涉案工程中的防腐保温工程上诉人已经提供了充分证据证实该部分工程是由涉案工程的总包单位分包给濮阳市双星防腐有限公司施工，但鉴定意见中有明确的计价收费；鉴定意见书的鉴定依据错误，应当采用2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》；鉴定意见书中部分工程取量不准确，与实际完成的工程量差距较大，本次鉴定意见书采用的事实依据不够全面，出现了关键性的遗漏，建投矿业公司与王熙兵签订的《建设工程联营队伍协议书》3.1代表发包方事实项目管理，全面履约施工合同，表达的意思是王熙兵应代表矿业公司全面履约上诉人与赛鼎公司签订施工合同，施工合同中已经明确约定了涉案工程的人工费取值为34.77元，分包工程结算综合费率取费，建筑工程40%，安装工程25%，鉴定机构抛弃该约定，擅自进行取值；鉴定意见书中由王熙兵购买部分辅材的采价也没有依据。二、本案涉案工程由赛鼎公司分包给上诉人，双方签订了施工合同，施工合同对工程范围、工程单价、取值取费、结算等内容进行了明确约定，上诉人承包工程后，将涉案工程交由其下属的二级公司矿业公司完成施工，矿业公司又将其中一部分分包给王熙兵进行施工，对涉案工程施工范围、单价、取值取费、结算等具有延续性，虽然矿业公司与王熙兵签订的联营协议书中约定得不够明确，但从其中的部分条款均可以看出这一延续的内容，矿业公司与王熙兵均应接受施工合同的约定。三、在本案审理过程中，上诉人已经与赛鼎工程完成了涉案工程的结算，其中王熙兵参与施工的空压站、空分、资料培训楼部分的总工程造价为9455243.03元，矿业公司已经向王熙兵支付的工程款为8383498.58元，王熙兵没有完成涉案工程的全部施工，矿业公司组织人员完成收尾工程部分已支付工程款为684056.87元，该部分款项应当在最终的结算中予以扣除。根据上诉人与赛鼎公司对涉案工程的结算，可以看出矿业公司应付王熙兵的工程款实际上已经超付了，一审法院采信有重大问题的结论，导致对本案工程价款认定不清。王熙兵辩称，一、从合同相对性，原告与矿业公司之间合同系双方真实意思表示，工程已经竣工验收，投入使用多年，质量合格，各方当事人均无异议，原告要求被告按照合同履行付款义务有事实及法律依据，矿业公司和建设公司要求按照其与赛鼎公司所签署的合同计价取费方式来与原告进行结算，原告要求按照矿业公司与原告所签订合同约定的定额计价取费方式进行结算，被告的结算理由不能成立，原告与矿业公司所签订的合同和矿业公司与其他施工队所签订的合同不相同，矿业公司与其他施工队所签订的合同约定按赛鼎公司所签订的合同履行，按照综合费率计价取费，而原告与矿业公司所签订的合同对计价取费方式进行了明确，即按定额计价取费方式进行，建设公司出示的与赛鼎公司的三本预结算书明确载明其计价取费方式为取综合费率40%。二、针对鉴定意见中工程量双方认可部分，鉴定意见根据该工程量并依据定额的计价取费方式作出工程款价款，对工程量双方有异议部分，双方多次发表了观点，鉴定机构依据图纸、材料进行了鉴定，上诉人称将施工图纸中的幕墙更改为刷涂色带，提供了联络单，但一审上诉人提供的证据中没有联络单，在鉴定过程中，鉴定中心要求上诉人提供变更的材料，上诉人一直没有提供，鉴定意见中已经将主材价款进行了扣除，防腐保温工程属于原告承包的土建部分中的工程量，原告已经进行了施工且验收合格。三、针对原告承包的工程，原告已于2013年全部施工完毕，根本不存在收尾工程，因原告承建的工程因为其他的施工安装设备而对原有建筑进行破坏产生修复工程，原告所指的收尾限于对破坏的工程进行修复，一审法院针对此项扣除了634056.87元，原告对此并不予认可，但考虑被告一直以各种理由拖延导致该案被发回重审，鉴定程序被数次启动并中断，时间长达四年，原告才没有提出上诉。先锋公司、赛鼎公司未到庭陈述意见。矿业公司述称，鉴定意见在鉴定范围、依据上存在重大问题，与赛鼎公司已经进行了结算，应以结算金额为准，王熙兵施工到一半擅自离场，导致建投矿业公司找了其他人继续施工，应扣除相应的工程款，王熙兵是代表施工方实施项目管理，第十四冶金建设公司与赛鼎公司签订的施工合同对王熙兵也有约束力。王熙兵向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程款9364148.11元并支付自起诉之日起至付清之日止的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：赛鼎公司作为总承包方向先锋公司承包了先锋褐煤洁净化利用试验示范工程。赛鼎公司通过招标方式将先锋褐煤洁净化利用试验示范项目装置区建筑安装工程分包给建设公司，双方于2010年7月20日签订了编号为E200.000.C01.90-003的施工合同。之后，建设公司将该工程交由其关联公司矿业公司进行施工。矿业公司与王熙兵先后于2010年8月6日、2010年11月1日签订两份《建设工程联营队伍协议书》，合同约定由王熙兵承建先锋褐煤洁净化利用试验示范工程项目下的资料楼、培训中心、空分、脱盐水站、空分变电站、空分办公楼、空压站项目，并约定承包价款为“按本工程结算总值的3%（税金除外）上交发包方服务费”、成本指标为“定额按规定上交管理费后，自负盈亏”。王熙兵进场施工后，矿业公司每月按审核产值的70%支付进度款，截至2013年4月，矿业公司共计支付王熙兵工程款8283498.58元。由于王熙兵未完成收尾工程，矿业公司组织张顺贤、高远堂、夏留意、马开洪等人进行收尾工程施工并支付了张顺贤、高远堂、夏留意、马开洪等人收尾工程款634056.87元，现诉争工程已竣工验收合格并交付使用。2010年11月22日，王熙兵的施工队即十四冶矿业公司先锋工地一队向兴义市楚兴建筑物资租赁站租赁架料，后王熙兵未支付租赁费，兴义市楚兴建筑物资租赁站韩德勇起诉十四冶建设公司，经贵州省兴义市人民法院判决，由十四冶建设公司给付韩德勇租金及其他费用70421.27元，还对扣件返还及折价赔偿等作了判决。庭审中，十四冶建设公司提出该部分费用应当由王熙兵承担87000元，王熙兵认可租赁费76000元可扣除，11000元为律师费不应扣除。先锋公司与赛鼎公司、赛鼎公司与建设公司、矿业公司与王熙兵之间在本案审理过程中均未结算并付清款项。经昆明建业司法鉴定所对王熙兵图纸范围施工部分进行鉴定，工程总价为13243953.77元。王熙兵支付鉴定费100000元。另查明，赛鼎公司、建设公司具备施工企业资质，原矿业公司不具备施工企业资质，王熙兵不具备劳务作业法定资质。一审法院认为，王熙兵系涉案工程的实际施工人，王熙兵不具备劳务作业法定资质，原矿业公司不具备施工企业资质，因此，王熙兵与矿业公司针对涉案工程的两份《建设工程联营队伍协议书》无效，但王熙兵施工的工程已竣工并交付使用，王熙兵可以获取工程款。庭审中，建设公司提出原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司属于建设公司的二级公司，原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司向建设公司收取3%的管理费，现云南建投矿业有限公司已不属于建设公司的二级公司，是由原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司及其他两个公司重新组成的，建设公司认可矿业公司与王熙兵签订的合同，王熙兵的工程款应当由建设公司承担。建设公司将分包的工程交由无资质的二级公司管理，放任矿业公司以自己的名义签订合同，导致合同无效，建设公司存在过错，应当承担责任，因此，对建设公司的这一主张，予以支持。本案中，先锋公司将工程总承包给赛鼎公司，赛鼎公司通过招标方式将涉案工程分包给建设公司，赛鼎公司和建设公司均具备施工企业资质，不存在非法转包、违法分包的情形，王熙兵与先锋公司、赛鼎公司均无合同关系，因此，对于王熙兵主张应当由四被告共同支付工程款的主张，不予支持。对于王熙兵主张的停工损失，因无相关证据证实，不予支持。对于王熙兵主张按照中国人民银行同期银行贷款利息支付自起诉之日起至付清之日止的利息及鉴定费100000元的诉讼请求，予以支持。对于建设公司、矿业公司提出王熙兵施工工程存在质量问题需要返工的辩解意见，建设公司、矿业公司未提交相关证据证实，不予支持。经昆明建业司法鉴定所对王熙兵图纸范围施工部分进行鉴定，工程总价为13243953.77元。本案中，应当扣除的款项，认定如下：1.已支付的工程款8283498.58元，建设公司、矿业公司主张已支付8383498.58元，但无相关证据证实，不予支持。2.收尾工程款634056.87元，通过双方提交证据，认定收尾工程款为634056.87元，建设公司、矿业公司主张684056.87元，通过对双方提交的证据进行核对，其中有50000元为王熙平所做，已经由王熙兵认可并包含在已付工程款8283498.58元里。庭审中，王熙兵主张收尾工程款不应扣除，因张顺贤、高远堂、夏留意、马开洪等人属于自己手下的人，自己已经支付了收尾工程款，收尾工程为矿业公司支付，应当扣除，王熙兵与张顺贤、高远堂、夏留意、马开洪的合同关系不属于本案审理的范围，不予支持。3.水电费24719.3元，通过双方提交的证据，认定水电费为24719.3元。4.服务费（管理费）397318.61元，协议约定，按本工程结算总值的3%（税金除外）上交发包方服务费，即13243953.77元×3%=397318.61元。5.税金422846.52元，协议未明确约定税金，依据进度款支付表上的税金计算平均值为3.2%，即13243953.77元×3.2%=423806.52元。6.租赁费76000元，建设公司主张还应扣除律师费11000元，于法无据，不予支持。以上应扣除费用合计9839399.88元，建设公司还应支付13243953.77元-9839399.88元=3404553.89元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第一款第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、由中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后15日支付王熙兵工程款3404553.89元；二、由中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后15日支付王熙兵以3404553.89元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起即2015年5月7日起至款项支付之日止的利息；三、由中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付王熙兵鉴定费100000元；四、驳回王熙兵的其他诉讼请求。案件受理费77350元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王熙兵提交了以下证据：1、钢筋退货单，欲证明2013年7月8日，原告承建的工程土建部分已经全部完工；2、借条、调拨单、交接验收单，欲证明原告承建工程土建部分中的防腐池沟、防腐地面、贴砖等于2012年8月施工完毕；3、证明，2013年12月17日，项目部向原告借用混凝土用于恢复已拆除的空分主厂房南大门，收尾工程系针对原告已经修建完毕的建筑被其他施工队拆除后需要修复部分；4、统筹计算图，欲证明建筑工程分为土建部分和安装部分，原告承建的工程就是资料培训楼和空分片区的土建部分，土建就包含了钢结构、保温层、场地平整、找平层等各项内容，而安装部分指水电给排水安装、消防、冷暖通风、设备安装等。经质证，建设公司对证据1真实性予以认可，对证明内容和证明目的不予认可；对证据2中调拨单、证明真实性予以认可，对交接验收记录除2012年10月9日真实性不予认可，其余认可，对借条真实性无法核实；对证据3、4真实性无法核实，证明目的不予认可。矿业公司质证意见与建设公司一致。先锋公司、赛鼎公司未到庭陈述意见。二审中，昆明建业司法鉴定所出具书面意见载明：1、资料培训楼第67、68项玻璃幕墙为建筑物的围护结构，涂料为装饰面层，两者无关联，第69项铝塑板根据图纸计算，此刷图色带的变更应为涂料颜色的变更，无铝塑板变更为涂料的资料；2、鉴定意见书中所有商品混凝土材料价均已改为0，甲供材材料均已扣除，对应的定额项中只计取了人工、机械及辅材费用，防腐工程是实质为结构找平层，不属于防腐工程；3、鉴定意见中的签证部分根据质证资料只计取了手续完善的签证；4、相关计价规范及定额并无规定混凝土泵送费计取的范围，所有混凝土均需要泵送，且泵送费是按整体工程综合考虑的，需全部计取；5、脚手架的计取是根据计价规范及定额计取；6、本鉴定自2017年3月3日开始，还无上诉人主张的2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》；7、赛鼎公司与建设公司签订的施工合同不适用于本案鉴定，人工费取值按“云建标[2011]452号”及“云建标[2009]635号”文件“关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知”执行，相关费率严格按照《云南省2003办建设工程计价规则》执行。上诉人本次所提交的问题均已在2018年3月13日矿业公司提出的“三审鉴定意见中存在的问题”中作出回复，调整后出具的最终鉴定意见书。经质证，上诉人及矿业公司对上述意见及鉴定意见不予认可，坚持其提出的各项异议，认为总承包单位下发的联络签中规定外墙面改为白色墙漆，混凝土材料单价应重新梳理，签字部分中是根据质证资料计取，并未在预算书中放入签证资料，不能作为计算依据，泵送费在现场领用相关混凝土的才记取泵送费，本案不应再计算外脚手架，主合同应在鉴定中予以采用；王熙兵则对上述鉴定机构的意见予以认可。对一审判决认定的事实，建设公司、矿业公司提出以下异议：1、赛鼎公司与建设公司、矿业公司已经进行了结算，矿业公司是代表建设公司进行管理；2、鉴定的工程总价有异议，鉴定机构根据图纸进行鉴定，实际工程量进行了减少；3、鉴定依据不予认可，赛鼎公司与建设公司合同应作为依据；4、甲供材计入了鉴定结论；5、联营协议书中已明确王熙兵是代表发包方管理，履行施工合同，合同就是建设公司与赛鼎公司签订的合同，约定了工程款拨付方式。王熙兵提出异议认为王熙兵未完成收尾工程不予认可，王熙兵已经全部完工，不存在中途退场，是其他建筑队破坏后进行修复。先锋公司、赛鼎公司未到庭陈述意见。对各方无异议的其余一审判决认定事实，本院予以确认。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人是否应向王熙兵支付工程款及金额认定及上诉人对鉴定意见提出的异议是否成立？本院认为：本案中，根据现有证据及查明事实，其一，在赛鼎公司与建设公司签订的《装置区建筑安装工程施工合同》中，约定本分包工程按照综合费率承包和结算，其中的钢结构按照综合单价承包和结算；总承包商根据确认后的实际完成工程量计量结果及施工分包商安全投入，向施工分包商支付实际完成工程量应付金额的70%作为当期工程进度款，并扣除本合同约定当月应扣除的部分费用；分包工程（除钢结构）结算综合费率：建筑工程40%，安装工程25%；综合费率和综合单价不因市场变化和政策调整而变化，并不受完工年限的约束，综合费率计价部分，结算人工费按照云南省建设厅《调整2003办建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》云建标[2007]535号文（人工费为34.77元/工日）执行；合同约定的设备主材由承包商采购供应。在矿业公司与王熙兵签订的两份《建设工程联营队伍协议书》中，约定按本工程总值的3%（税金除外）上交发包方服务费，定额按规定上交管理费后，自负盈亏；承包方代表发包方实施项目管理，全面履约施工合同；项目部应积极配合公司市场营销部开展预决算资料归口管理工作，同时应将每项工程的中标通知书、施工合同、开工报告、竣工验收证书原件完整地交回公司统一管理；双方约定的工程款（进度款）支付方式，每一笔拨款至发包方财务上的款项，按双方约定的比例扣除管理费，再按国家规定的税费扣除后，拨付给乙方（王熙兵）。现上诉人主张其与赛鼎公司签订的施工合同中关于综合费率的取值及人工费的约定等合同内容对王熙兵有约束力，鉴定应以该施工合同为依据，对此，上诉人该项主张双方并无约定，与合同相对性也并不相符，鉴定机构也明确表示该施工合同并未作为鉴定依据。其二，对上诉人针对鉴定意见提出的各项异议，鉴定人一审中出庭陈述及一、二审中提交的书面意见已予以了合理说明并表示对最终鉴定意见结合出庭情况进行了调整，上诉人虽不予认可，但其证据并不足以反驳。至于王熙兵提出其已经施工完毕，不应扣除收尾工程款的观点，其并未在法定上诉期限内提出上诉，不予审查。综上，一审法院所作判决并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币34836.43元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  张 楚审判员  汪 佳二〇一九年八月三十日书记员  李昱蓉