湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终1466号上诉人（原审原告）：李金华，男，1962年4月19日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：李荣华，男，1966年6月11日出生，汉族，住岳阳市，系李金华之弟。委托诉讼代理人：陈元平，湖南嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地临湘市城中北路**。法定代表人：李伏元，公司董事长。委托诉讼代理人：袁波浪，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司，，住所地临湘市河东南路**法定代表人：吕国强，公司经理。委托诉讼代理人：邓慎福，公司副经理。被上诉人（原审被告）：临湘华银置业投资发展有限公司，，住所地临湘市长安南桥西南侧（二桥）法定代表人：江建成，公司董事长。委托诉讼代理人：姚志友，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈全保，1962年3月8日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：兰冠宇，男，1978年12月29日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系陈全保女婿。上诉人李金华因与被上诉人岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称“亿利达公司”）、临湘市鹏翔建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鹏翔公司”）、临湘华银置业投资发展有限公司（以下简称“华银公司”）、陈全保建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2018）湘0682民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李金华及其委托诉讼代理人李荣华、陈元平，被上诉人亿利达公司的委托诉讼代理人袁波浪、被上诉人鹏翔公司的委托诉讼代理人邓慎福、被上诉人华银公司的委托诉讼代理人姚志友、被上诉人陈全保的委托诉讼代理人兰冠宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李金华上诉请求：1、请求依法查明被上诉人华银公司、鹏翔公司、亿利达公司、陈全保相互之间欠付建设工程价款的数额；2、请求在一审判决的基础上改判增加被上诉人华银公司、鹏翔公司、亿利达公司在欠付被上诉人陈全保建设工程价款的范围内向上诉人李金华承担连带清偿责任。3、由被上诉人承担一、二审的诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审判决认为华银公司、鹏翔公司、亿利达公司涉嫌虚假招投标等违法行为不属于本案审查的范围是违反法律规定的。华银公司签发给鹏翔公司中标通知书的时间为2014年8月26日，亿利达公司与陈全保签订施工合同的时间为2014年4月1日。那么陈全保在项目招标之前就已经进场施工，且与陈全保签订施工合同的相对方是亿利达公司，不是中标人鹏翔公司，由此，涉案项目的存在是为应付备案而进行的串通和虚假招投标，以及建筑施工企业出借资质等情况。因此，一审判决认为涉嫌虚假招投标等违法行为不属于本案审查的范围是违法的。二、一审判决未依法查明华银公司、鹏翔公司、亿利达公司以及陈全保相互之间欠付建设工程价款的数额，并判决其在欠付陈全保建设工程价款的范围内向上诉人承担连带清偿责任是错误的。一审法庭调查阶段，上诉人向四位被上诉人询问了工程款的结算及相互欠付工程款的情况，四位被上诉人均回答没有结算。一审法院要求陈全保与亿利达公司在一周内启动结算。陈全保按照法院的要求与亿利达公司结算，亿利达公司拒绝。陈全保向法院提交工程结算审计申请，法院拒收。上诉人随后也向法院提交了工程结算审计申请书，请求对亿利达转包给陈全保施工的工程结算进行司法审计，法院一直拖延未办理。由此，一审判决未依法查明华银公司、鹏翔公司、亿利达公司以及陈全保相互之间欠付建设工程价款的数额，并判决其在欠付陈全保建设工程价款的范围内向上诉人承担连带清偿责任是错误的。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。亿利达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李金华的上诉没有事实和法律依据。二审法院无需查明答辩人与陈全保的欠付建设工程价款的数额，无需增加判决答辩人在查明的欠付建设工程价款范围内向上诉人承担连带清偿责任。二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。鹏翔公司辩称，鹏翔公司与亿利达公司答辩意见一致。华银公司辩称，一审判决正确，应当予以维持，被上诉人华银公司与被上诉人亿利达公司已经进行结算已支付清工程款，双方之间债权债务关系已经结算完毕。陈全保辩称，账目不清楚，同意审计。李金华向一审法院起诉请求：1、确认四被告共同支付拖欠工程款1143080064元；2、判令四被告共同支付原告工程款10399219.327元，其中8851847.358元应从2017年5月13日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；1547371.969元应从2018年5月13日起按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。截止起诉日利息为727945元。3、判令四被告共同退还保证金300万元，并从2017年1月1日起向李金华按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。截止起诉日利息为210000元。4、判令四被告共同承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年6月，亿利达公司为了帮助鹏翔公司提高公司业绩，推荐其参加华银公司所有的“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目的邀标。2014年8月26日鹏翔公司中标了华银公司所有的“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目后，因鹏翔公司没有亿利达公司的经济实力和技术实力雄厚，经协商一致，决定“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目，转由亿利达公司负责建设施工。2014年4月1日，亿利达公司作为甲方与陈全保作为乙方签订了《长安购物公园?白云湖公馆工程施工合同》。合同约定：1、甲方将“白云湖公馆B块”工程全部内容承包给陈全保施工；2、承包方式：包工包料、包造价、包质量、包安全、包工期；3、包干内容：土建工程，水电工程等；4、开工时间：2014年4月30日，竣工交付时间2015年4月30日；5、乙方必须由项目负责人负责组织施工，未经甲方书面同意不得转包。另外合同还对工程质量、工程总造价及承包价格的确定方式、工程款支付、履约保证金等进行了约定。陈全保承包“长安购物公园?白云湖公馆”工程项目后，于2014年10月15日作为甲方与李金华作为乙方签订了《长安购物公园工程内部承包协议》。协议约定：1、甲方将“长安购物公园?白云湖公馆”中的17＃、18＃、19＃栋总面积约38000平方米按原开发商合同承包给乙方施工；2、本项目由甲方统一管理，乙方必须按总合同要求执行；3、进度款支付：甲乙双方共同办理支付结算手续，乙方加盖一枚李金华的印章，作为甲方财务人员在开发商处备案认可；并在开发商支付的同一个工作日将应付乙方的工程款付给乙方。合同还对交纳押金及退还押金、前期费用分摊、开发商补偿费用分摊、现场各种管理费用分摊等进行了约定。签订协议后，李金华在与陈全保都未将签订内部承包协议的情况告知亿利达公司的情况下，自己带民工于当月进场施工。陈全保与李金华签订《长安购物公园工程内部承包协议》后，陈全保与李金华都没有将签订协议的情况告知亿利达公司、华银公司、鹏翔公司，也没有按协议将李金华的印章送到开发商处备案认可。在整个建设施工过程中的中途结算中陈全保与李金华没有共同到上述三个单位办理过支付结算手续。李金华在施工过程中所领取的工程款都是在陈全保的个人财务处领取的。2017年5月12日工程竣工验收后，陈全保委托岳阳建定工程造价咨询有限公司的湖南省建设工程造价师胡建光（证号0465）以陈全保的个人名义，于2017年7月3日编制了《白云湖公馆B块（含建筑、装饰、安装工程）·工程结算书》，包括李金华所施工的17#、18#、19#栋总面积约38000平方米的工程，工程总造价为125706850.56元。但《白云湖公馆B块（含建筑、装饰、安装工程）·工程结算书》中没有说明17#、18#、19#栋总面积约38000平方米的工程是李金华做的，也没有对17#、18#、19#栋总面积约38000平方米的工程进行单独编制结算。亿利达公司接到陈全保编制的《白云湖公馆B块（含建筑、装饰、安装工程）工程结算书》后，其单位的结算部、财务部对结算书进行了审核，因双方对审核结果各执己见，双方至今没有签字，也没有结算完毕。庭审时，法庭当庭将亿利达公司提供的四本陈全保领取工程款的证据，交给了陈全保的委托诉讼代理人兰冠宇，要求陈全保在一个星期之内与亿利达公司对账确认，但至今没有向法院回复，也没有与亿利达公司结算。2018年9月28日李金华与陈全保就李金华承建的17＃、18＃、19＃栋楼进行了对账，双方在对账单《长安御都B块陈全保与李金华对账单》上签了字“长安御都B块陈全保与李金华对账单到2018年9月28日止，陈放（陈放系陈全保的会计，也是陈全保的女儿）与李金华对由账17＃、18＃、19＃栋及李金华施工的地下室、商务会所共计李金华收工程款贰仟柒佰捌拾玖万壹仟陆佰零伍元整。（27891605.00元）陈放2018.9.28收款人：李金华2018.9.28此款为支付长安购物公园、白云湖公馆工程款贰仟柒佰捌拾玖万壹仟陆佰零伍元整。（27891605.00元）陈全保”。2018年9月30日陈全保在李金华出具的《白云湖公馆B块（17＃、18＃、19＃、商务会所及部分地下室）造价汇总表》签字确认。1、李金华已收工程款2789.1605万元。2、应抵扣的工程款的项目及金额：①砼660万；②代付民工工资110万元；③17栋、18栋及地下室扫尾清理35万元；④甲供水管20万元；⑤管理费按工程造价1.5%计算代扣代缴77.3685万元；⑥税金按工程造价5.268%计算代缴2712.7185万元；⑦办理各种手续资料按工程造价1%计算代扣51.5790万元。已交押金300万元，未退押金金额300万元。根据上述结果，白云湖公馆B块（17＃、18＃、19＃、商务会所及部分地下室）总造价为51579065.64元，减去已付的工程款2789.1605万元和应抵扣的1225.6660万元，陈全保还应付李金华11430800.64元，另外还应退回押金3000000元。一审法院认为，本案有两个争议点。第一个争议点是：华银公司、鹏翔公司、亿利达公司是否应该与陈全保共同偿还所欠原告李金华工程款的问题。1、鹏翔公司是2001年10月18日经过临湘市市场和质量监督管理局（原临湘市工商行政管理局）注册的建筑业企业有限公司，并于2017年12月29日由临湘市住房和城乡建设局颁发了（证书编号：D2430027397《建筑业企业资质证书》）资质等级为“建筑工程总承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级”。华银公司将自己开发的“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目，采取公招投标的邀标形式进行招标，由具有相应资质的鹏翔公司中标，作为业主，华银公司的行为没有违反国家的法律、法规的强制性规定，在本案中不承担民事责任。2、鹏翔公司将自己中标的华银公司开发的“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目，交由经济实力和技术实力更雄厚的亿利达公司（建筑工程施工总承包壹级）负责建设施工，鹏翔公司确实也没有参与该涉案工程的施工。现工程已竣工验收，没有损害华银公司的利益，故鹏翔公司在本案中不应承担民事责任。3、亿利达公司与陈全保签订的《长安购物公园·白云湖公馆工程施工合同》。亿利达公司将“临湘市长安购物公园，白云湖公馆B块（二标段）”的建设工程项目承包给被告陈全保。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方所签合同无效，现工程已竣工验收，亿利达公司应该按照合同的约定向陈全保支付工程款。4、李金华与陈全保自签订《长安购物公园工程内部承包协议》起李金华进场施工，至工程完工验收结束，陈全保与李金华双方都没有将签订协议的情况告知亿利达公司、华银公司、鹏翔公司，也没有按协议将李金华的印章送到开发商处备案认可，在整个建设施工过程的中途结算中陈全保与李金华没有共同到上述三个单位办理过任何支付结算手续。李金华在施工过程中所领取的工程款都是在陈全保的个人财务处领取的。亿利达公司、华银公司、鹏翔公司自始至终不知道白云湖公馆B块工程的17#、18#、19#号工程都是李金华组织施工建设的。工程完工后，陈全保委托岳阳建设工程造价咨询有限公司的湖南省建设工程造价师胡建光编制的《白云湖公馆B块（含建筑、装饰、安装工程）工程结算书》，虽然包括了李金华所施工的17#、18#、19#栋总面积约38000平方米的工程，但《工程结算书》上只有陈全保一个人参与和签名，李金华既没有参与，也没有签名。结算书中更没有说明17#、18#、19#栋，总面积约38000平方米的工程是李金华做的，也没有单独编制结算书。综上，李金华虽然与陈全保签订《长安购物公园工程内部承包协议》，但双方都没有告知相关方，也就是说，亿利达公司、华银置业公司、鹏翔建筑公司根本不知道李金华是白云湖公馆B块工程的17#、18#、19#号楼的实际施工人。根据合同的相对性原则，只能由陈全保对李金华承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，亿利达公司在尚欠陈全保的工程款范围内，对陈全保欠李金华的工程款承担连带责任。第二个争议的焦点是李金华所诉陈全保拖欠工程款1143080064元是否属实，是否应该计算利息。2018年9月28日李金华与陈全保就李金华承建的17#、18#、19#栋楼进行了对账。李金华承建的白云湖公馆B块（17#、18#、19#、商务会所及部分地下室）总造价为51579065.64元。至2018年9月30日陈全保已支付李金华工程款2789.1605万元，扣除应抵扣的工程款的项目包括①砼660万；②代付民工工资110万元；③17栋、18栋及地下室扫尾清理35万元；④甲供水管20万元；⑤管理费按工程造价1.5%计算代扣代缴77.3685万元；⑥税金按工程造价5.268%计算代缴271.7185万元；⑦办理各种手续资料按工程造价1%计算代扣51.5790万元，合计1225.6660万元。根据上述结果，白云湖公馆B块（17#、18#、19#、商务会所及部分地下室）总造价为51579065.64元，减去已付的工程款2789.1605万元和应抵扣的1225.6660万元，陈全保还应付李金华工程款11430800.64元，应退押金300万元。庭审时，李金华与陈全保对上述所欠工程款和押金的数额没有异议。现在李金华起诉，要求陈全保支付工程款，予以支持。李金华与陈全保签订的《长安购物公园工程内部承包协议》约定“本项目由甲方统一管理，乙方必须按总合同执行”。故陈全保所欠李金华的工程款应按总合同的要求“双方完成结算审计之日起30日内，甲方向乙方支付至总工程款的95%，其余5%的工程款作为质保金，由甲方按《国家工程质量管理条例》规定的保质期分期支付给乙方”，故除去质保金51579065.64元×5%＝2578953.282元外的8851847.358元，陈全保应该在2017年5月12日工程竣工验收后一个月内即2017年6月12日前向李金华支付。现陈全保逾期支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，陈全保应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年6月13日起向李金华支付利息。李金华与陈全保签订的《长安购物公园工程内部承包协议》约定“乙方所交押金按甲方与长安御都签订的合同按比例退还”按照陈全保与亿利达公司签订的合同约定，陈全保应在2017年5月12日工程竣工验收后将履约保证金（押金）全部退还给李金华，逾期应支付迟延退回履约保证金的利息。因李金华没有向法院提供具体的主体工程完工日、装修工程完工日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于对欠付工程价款利息计付标准的规定，一审法院认为陈全保应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月13日（竣工验收日次日）起向李金华支付迟延退回履约保证金的利息。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、陈全保在判决生效后十日内支付李金华工程款8851847.358元及利息（以8851847.358元为基础，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年6月13日起至工程款还清之日止）；二、陈全保在判决生效后十日内退还李金华履约保证金（押金）3000000元及利息（以3000000元为基础，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月13日起至履约保证金（押金）还清之日止）；三、陈全保按照合同的约定按期付清李金华的质保金2578953.953元，如逾期则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自逾期日起至质保金付清之日止；四、岳阳亿利达建设工程有限公司对上述款项在尚欠陈全保工程款的范围内承担连带清偿责任；五、驳回李金华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费107823元，减半收取53912元，由陈全保承担。上诉人李金华与被上诉人亿利达公司、鹏翔公司、华银公司、陈全保在本案二审期间均未向本院提供证据。本院二审审理期间，依据法律规定对欠付的工程款进行查明，组织双方当事人对涉案工程的财务往来账及其他工程结算款、商品砼价格进行对账核算。近两个月对账核算，就应支付的工程款数额双方仍存在较大争议，陈全保、李金华认为无争议的财务往来账为1766053元，有争议的财务往来账为5263880元。存在争议的其他工程结算款6项，金额为6475099.82元。商品砼价格应增加工程款2590117.88元。亿利达公司对陈全保、李金华提出的对账情况进行了答复，认为亿利达公司在本案工程中多支付6776362.23元，并对其认为应扣减的项目内容作出说明，还提出陈全保存在延误工期造成损失等问题。鉴于上述情况，本庭组织双方协商，但未能达到一致意见。依据现有的证据，二审查明，亿利达公司认可尚欠陈全保工程款886814.31元。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中能否确定亿利达公司欠付工程款数额。二、本案中责任应如何承担。关于焦点一，李金华对一审判决不服提起上诉，其上诉请求主要是为查明欠付工程价款的数额。一审中，李金华未在法律规定的期限内提交工程鉴定申请书。二审中，依据法律法规，本着解决本案纠纷减轻双方当事人诉累，本院组织双方对财务往来账及其他工程结算款进行核实。长达近两个月的对账核算后，双方当事人仍存在较大争议，对账核算既涉及往来财务账也涉及其他工程结算款，还涉及商品砼价格的认定及工程延误损失等问题，双方所列出的争议内容较多，争议金额较大，由于每项争议内容均需要当事人提供合同及相关证据予以证实，才能作出认定，因当事人在本案中未提供相关证据，对欠付的工程价款数额无法查明。此外，李金华提出司法审计的申请，因亿利达公司与陈全保就应付工程款数额存在较大争议，且未提供相关证据予以证实，对是否属于应付工程款范围无法确定，李金华提出司法审计的申请，本院不予采纳。亿利达公司认可尚欠陈全保工程款886814.31元，陈全保对该数额不予认可，陈全保如认为亿利达公司存在其他少支付工程款的情况，可另行主张权利。关于焦点二，一审判决依据查明的事实，对本案当事人的责任承担的处理，并无不当，本院予以认可。华银公司、鹏翔公司、亿利达公司是否虚假招投标不属于本案审理范围。综上，李金华的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107823元，由李金华负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年八月二十二日书记员  荣睛瑶