河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3047号上诉人（原审被告）：陈卫红，男，1973年5月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人:王高飞，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店市思创建设工程劳务有限公司。住所地驻马店市天中山大道北段（运管局）。法定代表人:赵青春，该公司董事长。委托诉讼代理人:胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。原审被告:郭学柱，男，1968年7月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人:王修科，河南广义律师事务所律师。原审被告:倪献中，男，1968年9月27日出生，汉族，住驻马店市驿城区。原审被告:驻马店市建业建筑有限公司。住所地驻马店市前进路中段。法定代表人:赵龙华，该公司董事长。上诉人陈卫红因与被上诉人驻马店市思创建设工程劳务有限公司（以下简称思创公司）、原审被告郭学柱、倪献中、驻马店市建业建筑有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服驿城区人民法院(2018）豫1702民初5930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈卫红的委托诉讼代理人王高飞，被上诉人思创公司的委托诉讼代理人胡守强，被上诉人郭学柱及其委托诉讼代理人王修科到庭参加诉讼，被上诉人倪献中及原审被告建业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈卫红上诉请求:撤销驿城区人民法院(2018）豫1702民初5930号民事判决，改判上诉人不承担任何责任，或将本案发回重审。事实和理由：1、本案已超过诉讼时效。其短信回复不属于同意履行债务，其只是答应帮忙协调追索债务。陈卫红在超出诉讼时效后向其而不是债务人主张权利，属于对象错误。2、本案认定事实错误。其与郭学柱、倪献中并非合伙关系，一审法院认定其与该二人合伙承包建设工程错误。思创公司不是本案的适格原告，适格原告应为曹乃皇，一审法院未查清承包案涉工程的建筑公司，也未查清该公司与其的关系属认定事实不清。一审法院认定工程款依据双方签订的是扩大劳务合同，排除了其出具的欠条，而认定工程款结算又依据其出具的欠条，前后矛盾，认定错误。30万元的保证金证明只是客观记录了涉案工程的质保金是30万元，不是证明其欠30万元。3、一审法院审理程序违法。一审法院庭下对倪献中进行询问并制作询问笔录无法律依据。一审法院随意变更合议庭成员，严重违反法定程序。被上诉人思创公司辩称，陈卫红一审认可其与郭学柱、倪献中三人合伙的事实，一审依据扩大劳务合同认定劳务款正确，其是适合的原告，本案并未超过诉讼时效。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告郭学柱述称，其基本同意陈卫红的上诉请求，其对一审认定三人合伙的事实予以认可，陈卫红的结算行为对其无约束力，曹乃皇追要劳务费其不知情，对其不产生诉讼时效中断的效力。原审被告倪献中、建业公司未发表陈述意见。思创公司向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告支付原告工程款3070000元及质量保证金300000元。二、判令四被告就所欠的3070000元工程款，自2015年5月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息449435.21元（实际支付至欠款本息还清之日止）。三、判令四被告就应付的300000元质量保证金，自2017年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息12977.5元（实际支付至质量保证金本息还清之日止）。四、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：一、诉争工程佳美桂园小区2#楼位于驻马店市××城区××路与××铁路交叉口东南角。被告郭学柱、陈卫红、倪献中三人系合伙关系，该三人合伙承包了佳美桂园小区2#楼的建设工程，系佳美桂园小区2#楼的建筑商。二、2012年12月21日，原告思创公司（乙方）与被告郭学柱（甲方）签订一份《建设工程施工扩大劳务分包合同》，约定：一、工程概况。1、工程名称：佳美桂园小区2#楼。2、工程地点：前进路与小铁路交叉口东南角。3、建筑面积：地下**至二十六建筑面积约30756平方米，筏板及屋面层不算工程量，另加1104平方米（标准层建筑面积），总合计面积约31860平方米（竣工后按图纸和现行建筑面积计算规则计算为准）……二、合同工期。1.佳美桂园小区2#楼：开工时间：2012年8月1日。竣工时间：2013年12月31日……三、劳务承包范围、方式和工作内容1、承包范围：完成佳美桂园小区2#楼工程施工图（结施和建施）和变更单等图纸文件内的结构、装修装饰工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。（除消防、栏杆工程、水电、保温、防水工程、内外门窗工程、涂料工程、油漆工程、卫生洁具、电梯、太阳能以外全部人工费、机械费、工具费及辅材费等。）2、承包方式：本工程施工图纸所示的全部内容……四、承包工程费用计算方法：1、扩大劳务分包综合价为￥340元/㎡（固定单价，一次包死，不作调整）。2、佳美桂园2#楼建筑面积总和约31860㎡（包含附加面积），最终的面积以竣工验收的建筑面积计算得出的实际量为准，总工程款暂定10832400元……。五、结算及付款方式。1、结算方式：建筑面积根据国家发布的《建筑工程建筑面积计算规则》计算（以外墙结构面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算……3、3.1：佳美桂园小区2#楼在地下一层至二十二层结构工程施工完毕并验收合格后付总价款的45%，二十三至主体封顶并验收合格后付总价款的10%，二次结构施工完毕验收合格后付总价款的10%，装修工程施工完工后付总价款的15%，工程全部完成竣工初验合格后付至总价款90%，本工程竣工验收合格后办理完最终结算一次性付至合同总价款的97%，余下3%为工程保修金，待二年保修期满后30天内无息付清……。八、……2、乙方权责2.1乙方指定曹乃皇为现场总负责人等条款。“扩大劳务合同”的首部“甲方”打印为“驻马店市建业建筑有限”，尾部“甲方”签名处未加盖被告建业公司的印章，被告郭学柱在“甲方委托代理人”处签名。尾部“乙方”由原告加盖印章，“乙方委托代理人”处由曹乃皇签名。合同签订后，原告即组织人员进行施工，2013年年底施工完毕，施工期间被告陈卫红向原告的委托代理人曹乃皇支付了7500000元工程款。2015年5月25日，曹乃皇与被告陈卫红结算下欠工程款，被告陈卫红向曹乃皇出具欠条一份，载明：“今欠曹乃皇佳和雅园工程款（￥3070000元整）（叁佰零柒万元整）。陈卫红”。2016年6月1日，被告陈卫红又向曹乃皇出具一份证明，载明：“佳美桂园北楼质量保证金叁拾万元整（300000）。陈卫红”。2015年8月25日，被告陈卫红又向曹乃皇支付了300000元工程款。此后，原告向四被告催要下欠工程款及质量保证金未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。三、诉讼中，被告建业公司对被告郭学柱以建业公司名义签署《扩大劳务合同》的行为不予认可，也不予追认。四、诉讼中，被告陈卫红对2015年6月1日保证金证明的真实性不予认可，并申请对该证明的笔迹进行鉴定，后被告陈卫红又撤回了该项鉴定申请。五、诉讼中，2019年1月23日一审法院对被告倪献中制作了询问笔录，被告倪献中述称其与被告陈卫红是老表关系，与郭学柱是同村的村民，其与陈卫红、郭学柱三人合伙投资承包了佳美桂园北楼的建设工程，诉争工程均是由陈卫红、郭学柱进行管理，倪献中没有参与管理，至制作笔录时止，三人未对合伙账目进行过结算。被告陈卫红、郭学柱在诉讼中对倪献中陈述的三人合伙的事实无异议。六、诉讼中，原告提交了2018年7月23日拍摄的诉争2#楼的照片，用于证明2#楼已经完全竣工并全部入住，符合给付工程款的法定条件。被告郭学柱质证称，原告施工的2号楼没有竣工验收也没有进行结算，施工总面积没有办法确定；2#楼没有全部入住，只是部分入住。诉讼中，原告提交了：①原告的现场总负责人曹乃皇与被告陈卫红的电话录音两份及原告与被告郭学柱的电话录音两份，用于证明陈卫红与郭学柱二人均认可合伙承包诉争工程以及欠付工程款的事实，并且屡次承诺可以坐下来商量并同意给付欠款。②2018年7月20日被告陈卫红向曹乃皇发送的短信息两份，短信息载明：“老曹：你在哪里，能不能见一面，我们不能做在说说吗？我有钱啥时候没有给你，我的情况你也知道，如果给我钱，我就不用你说，我就给你了。”、“老板也知道了，说给你解决。”用于证明陈卫红在得知被起诉后明确表示要支付原告工程款的事实。被告陈卫红、郭学柱质证称：1、对四份电话录音的真实性无异议，最早的一次录音是在2018年5月22日，工程款欠条的出具时间是2015年5月26日，录音是发生在超出诉讼时效之后，不能引起诉讼时效中断的后果，且郭学柱在录音中也未承诺对债务进行偿还。2、对短信的真实性无异议，但短信是在超出诉讼时效后发送的短信，不能证明原告的起诉没有超出诉讼时效，且在短信中陈卫红称老板知道老板解决，作为陈卫红来说并未说要承担债务。原告质辩称，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本案应适用诉讼时效中断，原告诉请未超出诉讼时效。诉讼中，被告陈卫红提交了：（一）记账凭证15张、曹乃皇收条21张，用于证明被告陈卫红已向实际施工人曹乃皇支付工程款7820000元。（二）驻马店市佳美置业有限公司（以下简称佳美置业公司）出具的情况说明一份，用于证明2#楼原应由原告施工的一、二层商业工程实际是由佳美置业公司自己施工，因此应扣除该部分原告未施工的工程款496556.4元。（三）实际施工人尤小四出具的证明一份，用于证明因赶工期本应由原告施工的2号楼外粉工程，经曹乃皇与陈卫红协商将外粉刷交由尤小四施工，因此应扣除原告外粉刷的工程款417050.4元，该款已由被告陈卫红支付给尤小四。（四）2018.7.22日被告陈卫红拍摄的消防水池及地下车库的照片9张，证明原告施工的工程质量不合格应减少支付工程款，无论诉争工程是否经过竣工验收，是否存在擅自使用均不能免除对原告对建筑主体工程和基础工程的责任，原告应对工程质量承担责任，被告陈卫红申请对原告施工的工程的质量申请鉴定。原告质证称，1、对21份曹乃皇出具的收条的真实性无异议，曹乃皇已收到的工程款数额是7800000元（包含3070000元欠条出具后给付的300000元）。副楼一、二层商业工程不是原告施工的，是由蔡道银进行施工的，但是在3070000元的欠条结算前，原告同意将蔡道银应领取的工程款从原告承包的2号楼工程款中予以扣除，而且曹乃皇向被告陈卫红的会计出具有收条，如果被告不是将应该扣除的款项予以扣除就不会给曹乃皇出具结算下欠工程款的欠条。2、2013年1月24日的收条记账明细中明确写明300000元为扣房款，足以说明3套房屋的房款均是曹乃皇向陈卫红出具了收条后被告才将房屋交于实际的购房人。至于房屋抵扣的全部款项没有在曹乃皇的收条中全部显示，这是被告的会计记账的原因。2、对佳美置业公司出具的证明的真实性无异议，对证明内容有异议，佳美桂园项目的大清包均由原告施工，对于佳美置业公司认定的2#楼附属一二层商业工程是由其公司自行建设，鉴于佳美置业公司不是本案被告主体，同时被告陈卫红未提交印证佳美置业公司进行施工的相应证据。3、对尤小四证明形式的真实性无异议，但对该证明的内容的客观性、真实性及来源的合法性均有异议，原告均不予认可。4、对照片的真实性、客观性存疑，且与本案无关联性。该组照片没有显示拍摄的日期、地点以及具有本工程明确表示的LOGO及标示；从该组照片中不能看出被告所称的工程质量出现了问题，不能作为被告主张减负工程款的理由。诉讼中，被告陈卫红又提交了：（五）2013年10月20日，陈卫红与尤小四签订的《外墙保温施工协议书》一份，该份证据与开庭时被告提交的尤小四的证人证言相互印证，证明2号楼外粉由尤小四实际施工，曹乃皇并未施工，应将该部分工程款扣除。（六）①2013年1月14日，案外人陈胜利、李安生、杨海坤分别与佳美置业公司签订的《房屋买卖合同》各一份；②2018年7月25日，佳美置业公司出具的证明一份；被告陈卫红用于证明了被告采用以房抵工程款的方式将3套房屋抵给了曹乃皇，曹乃皇又将该3套房屋转卖给他人，因此应在原告的工程款中扣除3套房屋的总价款792540元。（七）2018年7月24日，驻马店市天筑商品混凝土有限公司（以下简称天筑公司）出具的证明一份，证明为了提高施工速度，本应由曹乃皇付款的混凝土，但是曹乃皇让被告陈卫红直接找天筑公司的泵车共花费了109453.8元，该部分费用应由曹乃皇负担，应自原告的工程款中扣除。（八）案外人蔡道银的借条和借据各一张，用于证明2号楼外粉是由蔡道银施工，工程款500000元，曹乃皇并未实际施工，应从原告的工程款中扣除。（九）案外人蔡道银起诉驻马店市建业建筑有限公司、王红发、驻马店市佳美置业有限公司的相关卷宗资料，用于证明蔡道银为了索要2号楼一二层附属商业及主体工程款向法院起诉，由此印证了一二层附属商业用房不是曹乃皇施工的事实，应扣除原告相应的工程款。（十）①2014年1月26日，尤小四书写的领取外墙保温工人工资600000元的借条一份；②2014年6月12日，尤小四书写的领取佳美桂园北楼工程款100000元的领条一份③尤四清书写的领取佳美桂园北楼外墙保温工资100000元的收条一份；④尤四清外墙保温借款222000元借据一份；⑤郭学柱书写的尤小四外墙保温借款150000元借据一份。被告陈卫红用以上证据证明2#楼外粉刷是由尤小四进行施工，被告已经将外粉刷的工程款支付给尤小四，因此外粉刷的工程款应当从付给原告的工程款中予以扣除。原告质证称，1、对《外墙保温施工协议书》的真实性、关联性、合法性均有异议，该协议约定是1、2号楼的保温墙施工，而原告承包的仅仅是2号楼的劳务工程。即活是尤小四干的，钱是曹乃皇打收条由被告陈卫红支付的，支付给尤小四的工程款均发生在2015年5月25日陈卫红出具3070000元结算欠条之前。2、对三份《房屋买卖合同》的真实性无异议，该三份《房屋买卖合同》系佳美置业公司与他人签订，但三份合同第十七条后均备注购房款由建筑商全额代付，恰恰证明了原告已向被告陈卫红出具了相关收条的事实的真实性。3、对天筑公司出具的证明的三性均有异议，该证明系复印件，被告应当提交原件，该证明是本案第一次开庭的第二天（2018年7月24日）才由天筑公司出具，因此该证据不符合证据客观性原则。该证明仅仅证明了2号楼的泵送费金额，并没有说明该泵送费是由谁支付，因此该证明无法达到被告的证明目的。事实上，关于商品混凝土的泵送费均系是由曹乃皇支付，在曹乃皇与陈卫红结算之前即便是由陈卫红代付了部分，曹乃皇也向其出具了相应的收条。4、蔡道银的借条、借据均系复印件，原告对其三性均有异议，该组证据与原告无关。5、对蔡道银起诉真实性无异议，与本案无关联性。在蔡道银的起诉状中明确谈到其与案外人王红发签订的是佳美桂园小区1号楼工程，以及1号楼工程的车库主楼附属商业工程并没有谈到涉及到2号楼的全部工程，因此该证据与原告没有关联性。6、（1）证据（十）中的证据①②③系复印件，原告对其真实性不予认可；（2）涉工程外保温墙包含在原、被告签订的总承包合同中，尤小四确实参与了施工，但是尤小四的工人工资已经在2015年5月25日陈卫红向原告出具3070000元欠条之前均已从原告的工程款中予以扣除，也就是说尤小四的工人工资实施上是原告支付的，并已经结算扣除完毕。从该三份证据的形成时间上可以看出，三份证据的时间均发生在2015年5月25日结算之前，因此被告陈卫红的证明目的应不被法庭采信。（3）证据④⑤均系复印件，对其真实性原告不予认可。该三份借据均发生在2015年5月25日陈卫红出具欠条之后，因此三份借条载明的款项无论真假均与原告无关，原告不予认可。（4）该三份借据均没有尤小四的亲笔签名，而在借款人一栏中是郭学柱的签名和尤四清的签名，因此该三张借据无论真实性、合法性和关联性原告均表示异议。（5）被告陈卫红在庭审中主张其向尤小四支付过400000多元工程款，而本组证据合计金额为700000多万元，与被告的主张前后矛盾。一审法院认为，本案中，被告郭学柱将其与被告陈卫红、倪献中三人合伙承包建设的佳美桂园2#楼建设工程中的劳务部分转包给原告思创公司，并与原告思创公司签订的《扩大劳务合同》系建设工程施工合同。被告郭学柱系自然人，其不具备建筑企业施工资质，故被告郭学柱将2#楼的劳务工程转包给原告，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告郭学柱之间签订的《扩大劳务合同》应为无效。关于原告请求被告郭学柱支付下欠工程款的请求。本案中，原告已经完成了对2#楼的施工，并已经交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因诉争工程已经交付且投入使用，现原告请求被告向其支付下欠工程款，于法有据，予以支持。关于下欠工程款的数额，诉争工程未进行竣工验收即投入使用，原告述称其与陈卫红结算时是依据《扩大劳务合同》显示的建筑面积31860㎡计算，被告辩称计算应依据施工图纸的面积31011㎡计算，根据《扩大劳务合同》的约定“佳美桂园2#楼建筑面积总和约31860㎡（包含附加面积），最终的面积以竣工验收的建筑面积得出的实际量为准，总工程款暂定10832400元”，原告请求主张按照31860㎡计算总工程款，符合双方的约定，予以采信，因此计算下欠工程款的数额应为3032400元（10832400元-7800000元=3032400元），然后再扣除300000元的质量保证金下欠工程款的数额为2732400元（3032400元-300000元=2732400元）。关于原告持有的3070000元的欠条与以上计算结果存在差异的部分，应以被告提供的曹乃皇已经实际领取的工程款收条为依据进行计算，故原告请求数额超出部分，无事实依据，不予支持。关于原告请求被告郭学柱支付的下欠工程款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，合同双方当事人未对欠付工程款的利息进行约定，依据上述法律规定，原告请求被告郭学柱自出具欠付工程款的欠条的次日2015年5月26日起计至下欠工程款结清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，于法有据，予以支持。关于被告陈卫红提出诉争工程存在质量问题的辩解。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”诉争工程未经竣工验收，现已投入使用，依据上述法律规定，被告陈卫红的该项辩解，于法无据，不予支持。关于被告陈卫红在本案中抗辩提出诉争工程地基基础工程和主体结构存在质量问题，要求减少工程价款的辩解，该项辩解意见不属于抗辩，被告陈卫红应对此提起反诉或另行起诉主张权利，本案中，被告陈卫红未提出反诉，因此针对被告陈卫红申请的诉争工程质量鉴定，为避免当事人损失扩大，不予启动鉴定程序。关于被告陈卫红提出其与曹乃皇计算下欠工程款时未扣除以房抵工程款的792540元、尤小四的外墙粉刷工程款417050.4元、一二层商业工程款496556.4元的辩解，原告对此不予认可，原告认为在陈卫红向其出具3070000元的工程款欠条前，曹乃皇就已经向被告的会计出具了工程款的收条，收条中包含了以上应由原告支付的款项。原告是诉争工程的大清包的承包人，被告陈卫红辩称其对外转包他人施工的内容均包含在大清包的范围内，被告向他人拨付工程款应当取得原告的同意后再从原告的工程款中予以扣除符合建筑市场支付工程款的交易习惯，且有陈卫红与曹乃皇于2015年5月25日结算工程款的欠条相互印证，另被告提交的记账凭证中显示有“订房”，被告陈卫红据此推翻双方的结算，有违诚信，且事实依据不足，故被告的该项辩解，不予采纳。关于原告请求被告郭学柱支付质量保证金300000元的主张。诉讼中，被告陈卫红对2015年6月1日质量保证金证明的真实性提出异议，并申请对证明上的笔迹进行鉴定，此后，被告陈卫红又撤回了该项鉴定申请，因此，被告陈卫红未能提交相关证据证明质量保证金300000元不是其本人的书写的，对该份证明的真实性予以采信。《扩大劳务合同》第五条3.1款约定：“余下3%为工程保修金，待二年保修期满后30天内无息付清。”根据双方的约定，诉争工程完工至今已经超过两年零30天，被告郭学柱应依约向原告返还质量保证金，故原告的该项请求，有事实和法律依据，予以支持。关于原告请求被告郭学柱支付质量保证金的利息的主张。诉争合同双方当事人在《扩大劳务合同》中约定质量保证金为无息支付，如《扩大劳务合同》有效，则依据此项约定，原告当然不能获得质量保证金的利息；但是本案诉争《扩大劳务合同》是无效合同，其中双方当事人关于质量保证金约定为无息支付的条款亦为无效条款，进而原告请求被告郭学柱赔偿质量保证金占用期间的利息损失的请求就可以获得支持，这一现象会使原告获取了即使诉争合同有效的情况下也不可能取得的利益，该项处理有可能促使当事人故意违反法律规定导致合同无效，进而获取利益，引发道德风险，故原告的该项请求，有违公平原则和合同当事人不能因无效合同获取利益的法律后果，不予支持。关于被告陈卫红提出质量保证金300000元已包含在下欠工程款3070000元的欠条中的辩解。本案中被告陈卫红于2015年5月25日与原告的现场总负责人曹乃皇进行结算并出具下欠3070000元工程款的欠条，欠条中未备注是否包含质量保证金，欠条出具后的第七天，被告陈卫红又向曹乃皇另行出具了质量保证金为300000元的证明，在该证明上仍未备注该300000元是包含在已经结算后的3070000元欠条中，现在被告陈卫红出具的工程款欠条和质量保证金证明均由原告持有，被告陈卫红辩称在后面出具的质量保证金证明已经包含在在先出具的下欠工程款中与日常交易中的结算习惯不符，且被告陈卫红的该项辩解，无事实依据，不予采纳。关于原告请求被告陈卫红、倪献中与被告郭学柱共同承担责任的主张。被告陈卫红、倪献中虽然不是与原告签订《扩大劳务合同》的一方当事人，但是三被告对在诉争2#楼的建设工程项目中三被告是合伙人的事实均予以认可，三被告关于合伙事宜未进行工商登记，因此属个人合伙，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”在原告起诉被告郭学柱支付下欠工程款的诉讼中，被告陈卫红、倪献中应与被告郭学柱一起作为共同被告，陈卫红、倪献中作为本案的被告主体资格适格；同时依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款的规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”被告陈卫红、倪献中作为合伙人应当对被告郭学柱欠付原告的款项共同承担民事责任，故原告要求被告陈卫红、倪献中与被告郭学柱共同承担支付欠付款项的民事责任，有事实和法律依据，予以支持。被告陈卫红辩称其不是适格被告，于法无据，不予采纳。同理，被告陈卫红作为合伙人之一，其向原告出具工程款欠条的行为对其他合伙人具有约束力，被告郭学柱提出工程款欠条是被告陈卫红出具的，其不知情的辩解，于法无据，不予采纳。关于被告陈卫红提出思创公司作为本案原告主体不适格的辩解。思创公司系与被告郭学柱签订《扩大劳务合同的》的相对方当事人，无论曹乃皇与思创公司之间是内部承包关系还是挂靠关系，依据合同的相对性原则，都不能否认思创公司依据《扩大劳务合同》对被告郭学柱提起诉讼的主体资格；也即是：即使在曹乃皇挂靠思创公司的事实成立的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，曹乃皇和思创公司均可以作为原告提起追要下欠工程款的诉讼，故被告陈卫红的该项辩解，于法无据，不予采纳。关于被告陈卫红提出原告的诉请超出诉讼时效的辩解。原告提出2018年7月20日被告陈卫红向原告发送了两份短信，短信表明在得知原告起诉后被告陈卫红向原告发送短信表明同意支付欠付工程款的事实。被告陈卫红对短信的真实性无异议，对其真实性予以采信。被告陈卫红在短信里声称“我的情况你也知道，如果给我钱，我就不用你说，我就给你了”、“老板也知道了，说给你解决”，原告主张由此证明被告陈卫红同意支付欠付工程款，事实依据充分，予以采纳。因此，原告提出依据《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第二十二条的规定：“诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”被告陈卫红在诉讼时效届满后，已经向原告作出了同意履行债务的意思表示，现被告陈卫红又以诉讼时效届满为由提出该项辩解，于法无据，不予采纳。关于原告要求被告建业公司承担责任的主张。本案《扩大劳务合同》上未加盖被告建业公司的印章，原告亦未能提交被告郭学柱在签订《扩大劳务合同》时持有被告建业公司的授权委托书的相关证据，现被告建业公司对被告郭学柱签订《扩大劳务合同》的行为不予认可，故被告郭学柱签订的《扩大劳务合同》对被告建业公司不具有约束力，被告建业公司不是该合同的一方当事人，依据合同的相对性原则，原告的该项主张，无事实和法律依据，不予支持。被告倪献中经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其自身享有的诉讼权利的放弃，应由其自行承担由此产生的对其不利的法律后果依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第二十二条的规定，一审法院判决如下：一、限被告郭学柱、陈卫红、倪献中于本判决生效后十日内向原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司支付下欠工程款2732400元及赔偿该款的利息（以下欠工程款2732400元为基数，自2015年5月26日起计至该款支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）。二、限被告郭学柱、陈卫红、倪献中于本判决生效后十日内向原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司支付质量保证金300000元。三、驳回原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司对被告驻马店市建业建筑有限公司的诉讼请求。四、驳回原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如被告郭学柱、陈卫红、倪献中未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37460元，由原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司负担6400元，由被告郭学柱、陈卫红、倪献中负担31060元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、一审法院认定事实是否正确；3、一审程序是否违法。关于本案是否超过诉讼时效的问题。从思创公司提供的2018年7月20日陈卫红发送的两份短信看，陈卫红在诉讼时效届满后，已经向思创公司作出了同意履行债务的意思表示，现陈卫红又以诉讼时效届满为由进行抗辩，不符合《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释》第二十二条的规定，陈卫红上诉称本案超过诉讼时效的理由不足，不予支持。关于本案认定事实的问题。1、关于陈卫红与郭学柱、倪献中三人是否系合伙关系的问题。一审审理的过程中，陈卫红与郭学柱、倪献中三人均认可三人系合伙关系，陈卫红上诉称一审认定其与郭学柱、倪献中系合伙关系错误的理由不足，不予支持。2、关于思创公司原告主体资格是否适格的问题。思创公司系与郭学柱签订《扩大劳务合同的》的相对方当事人，无论曹乃皇与思创公司之间是内部承包关系还是挂靠关系，依据合同的相对性原则，都不能否认思创公司依据《扩大劳务合同》对郭学柱提起诉讼的主体资格，即使曹乃皇挂靠思创公司，曹乃皇和思创公司均可以作为原告提起追要下欠工程款的诉讼，一审法院认定思创公司系适格主体正确。陈卫红上诉称思创公司作为本案原告主体不适格的理由不足，不予支持。3、关于30万元质量保证金的问题。诉争工程完工至今已经超过两年零30天，根据双方约定，该质量保证金应予以返还，思创公司持有陈卫红出具的307万元工程款的欠条和30万元质量保证金的证明条，陈卫红并未举证证明该30万元款项包含于307万元工程款欠条内，一审法院判决陈卫红支付该30万元质量保证金，并无不当。陈卫红上诉称其不应支付30万元质量保证仅的理由不足，不予支持。关于审理程序是否违法的问题。1、关于一审法院合议庭成员变动的问题。一审法院第二次开庭时，对合议庭成员变动情况已经向当事人释明，并征询当事人申请回避的意见，当事人均回答不申请回避。2、关于一审法院对倪献中进行询问的问题。因涉及追加倪献中为被告，一审法院对倪献中身份的进行询问并不违法。陈卫红上诉称一审法院审理程序违法的理由不足，不予支持。综上，陈卫红的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37460元，由陈卫红负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年八月二十三日书记员  李雨柔