广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终785号 上诉人(原审原告)：刘某某，女，1998年7月28日出生，壮族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：杨醒树，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):李某，男，1985年8月29日出生，汉族，住钦州市。 被上诉人(原审被告)：肖某某，男，1963年4月6日出生，汉族，住钦州市。 被上诉人(原审被告)：中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司，住所地钦州市钦**新华路**。统一社会信用代码：914507027821077099。 负责人：黄某某，该公司总经理。 上诉人刘某某因与被上诉人李某、肖某某、中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司（以下简称某某财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托诉讼代理人杨醒树、被上诉人李某、肖某某到庭参加诉讼。被上诉人某某财险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某某上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2412号民事判决,并依法改判支持上诉人原审中要求被上诉人赔偿误工费28347.86元的诉讼请求;2、依法改判支持上诉人原审中要求被上诉人赔偿电车修理费1242.72元的诉讼请求；3、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人并未参加工作的事实错误。上诉人至事故发生时一直在某公司上班，上诉人发生交通事故时正是在去上班的途中。一审中，上诉人所在的公司员工称因公司印章被外带办理业务等原因，未能给上诉人开工作证明。因此，上诉人在一审中未能提供工作证明及收入证明，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，法院可以参照此规定认定上诉人的工作及收入情况。在司法实践中，在无法提供工作证明及收入证明的情况下，法院也会判决交通责任人承担对方或者第三人的误工费。因此，上诉人认为，在上诉人无法提交收入证明的情况下，原审法院认定上诉人不具有劳动能力，并未从事劳动的事实错误。2、原审法院并未对上诉人要求被上诉人赔偿电车修理费1242.72元的诉讼请求进行事实认定，属于事实认定不清。原审法院的判决在事实认定中，并未涉及上诉人要求被上诉人赔偿修理费的事项。而上诉人在提交给原审法院的《证据目录二》中明确提出要求被上诉人赔偿电车修理费1242.72元。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人并未参加工作，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，在上诉人无法提供工作证明及收入证明的情况下，法院可以根据原审法院所在地相同或者相近的行业对上诉人的工资进行计算。就算原审法院不参照上述规定，但是误工费还是要给的，不能因为上诉人无法举证工作就不算误工费，只要上诉人还有劳动能力，就应该有误工费。即使上诉人当时没有工作，但是如果没有交通事故的发生，上诉人就随时可以参加工作，从而获得收入。因为误工费赔偿的是一种可期待利益，并不是赔偿实际的已发生的利益损失。因此，原审法院认定事实不清，适用法院错误。望贵院依法撤销原审判决，并依法改判。 被上诉人李某辩称，对上诉人刘某某的请求没有意见，应由保险公司进行赔偿。 被上诉人肖某某辩称，其同意一审判决。 被上诉人某某财险公司没有到庭参加诉讼，亦没有向本提交书面答辩意见。 上诉人刘某某向一审法院起诉请求:1.请求依法判令三被告赔偿原告损失共计63744.86元[包括医疗费57512.31元(已另案起诉)、误工费28347.86元、护理费24097.43元、住院伙食补助费5600元、交通费1000元、营养费5600元]，由被告某某财险公司在机动车交强险和商业险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告李某、肖某某赔偿；2.请求依法判令三被告赔偿原告残疾赔偿金，精神抚慰金，原告儿子抚养费，鉴定费（以上具体数额待诉讼过程中，原告委托法院指定鉴定机构进行伤残鉴定后得出）。由被告某某财险公司在机动车交强险和商业险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告李某、肖某某赔偿；3.本案诉讼费由三被告承担。原告刘某某在本案中放弃追究刘某某1的赔偿责任。在诉讼过程中，原告增加要求三被告赔偿原告新增加的医疗费用9233.38元。 一审法院认定事实：2017年6月6日15时30分，刘某某1驾驶钦州F5273电动自行车搭乘原告刘某某沿钦州港大道西侧非机动车道由北往南行驶，当到达群星街路口时左转弯行驶进入火车站路口，被告李某驾驶桂Ｎ×××××号轻型仓栅式货车沿钦州港大道东侧机动车道由南往北行驶。由于被告李某驾车右转弯时未注意察看来往车辆情况确保安全通行，刘某某1驾驶电动自行车横道过机动车道未下车推行，导致两车发生碰撞，造成刘某某1与原告刘某某受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2017年7月28日,钦州市交警支队五大队作出钦港公交认字[2017]第2009号《道路交通事故认定书》，认定被告李某负此事故的主要责任，刘某某1负此事故的次要责任，原告刘某某在此事故中无责任。 事故发生后，刘某某1和原告刘某某于当天被送往钦州市第一人民医院住院治疗。原告刘某某于2017年8月10日出院，共住院65天，花去医疗费57512.31元。出院诊断：1、右股骨中段粉碎性骨折；2、脑震荡；3、右侧颧骨多发性粉碎性骨折；4、右侧上颌窦外侧壁骨折并上颌窦积血；5、头面部、右小腿软组织挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、避免剧烈运动，适当患肢功能锻炼。3、建议休息6个月，出院1个月后回院复查。4、住院期间留陪人2人护理。5、出院2个月内留陪人1人护理。6、随诊。2018年7月23日至2018年7月30日，原告第二次到钦州市第一人民医院住院治疗，支出医疗费共计8901.10元，加上前后的检查费用，共支出医疗费9233.38元。事故发生后，被告某某财险公司垫付了10000元医疗费（刘某某1与原告刘某某各5000元），被告肖某某垫付了5000元医疗费。 另查明，刘某某1与原告刘某某为同胞姐妹关系，钦州F5273电动自行车的车主为刘某某1。被告李某驾驶的桂Ｎ×××××号轻型仓栅式货车的车主为被告肖某某，被告李某是被告肖某某雇佣的司机。该车在被告某某财险公司购买有交强险和商业第三者责任险（30万元，不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。原告刘某某曾于2017年10月17日就本案交通事故造成其医疗费损失和车辆损失费向该院提起诉讼[案号为（2017）桂0702民初2752号]，该院一审认定本案交通事故的责任划分为被告李某承担70%，刘某某1承担30%，并判决被告某某财险公司赔偿原告刘某某车辆维修费1280元、在商业险中赔偿原告刘某某36758.62元，该案经二审[案号为（2018）桂07民终619号]维持了该院一审判决，并确认了被告某某财险公司在此次事故中提出的商业险中免赔理由不成立。该判决现已发生法律效力。 此外，原告刘某某在本案中放弃追究刘某某1的赔偿责任。本案在审理过程中，原告刘某某曾向该院申请对其伤残等级进行司法鉴定，后又撤回鉴定申请。 一审法院认为，原告刘某某在本案中已明确表示自愿放弃要求刘某某1承担赔偿责任，是原告刘某某在法律规定的范围内自愿处分自己的诉讼权利的行为，该院予以确认。根据已经生效的法律文书所认定的事实，对于本案发生的交通事故所造成原告的经济损失，应由被告李某承担70%的赔偿责任，被告肖某某对被告李某承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。由于被告李某驾驶的肇事车辆在被告某某财险公司购买有交强险和商业险，应先由被告某某财险公司在交强险的保险限额内赔偿，不足部分中被告李某所承担的赔偿部分再由被告某某财险公司在商业三者险中进行赔偿。如仍有不足，才由被告李某、肖某某连带赔偿给原告刘某某。被告某某财险公司提出的其公司不应在商业险中进行赔付的问题，在上一案件中已经过二审终审，否定了其免赔的说法，因此在本案中仍应在商业险限额内承担赔偿责任。 对于原告请求的各项赔偿项目，该院认定如下：1、医疗费9233.38元，该费用为原告因本次交通事故第二次住院期间所产生的治疗费用，有医院收费收据予以证实，该院予以支持；2、误工费，原告未提供其已参加工作及误工的相关证据，该请求该院不予支持；3、护理费，原告住院65天，住院期间2人护理，出院后2个月内仍需1人护理，护理费应为26619.26元（51137元/年÷365天×65天×2人+51137元/年÷365天×60天×1人），原告只请求24097.43元，该院予以支持；4、住院伙食补助费，应是6500元（100元/天×65天），原告只请求5600元，该院予以支持；5、交通费，酌情支持500元；6、营养费，根据医嘱原告出院后需要加强营养，该院酌情支持60天，营养费应为2400元（40元/天×60天）；7、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费，由于原告已撤回伤残鉴定申请，上述请求缺乏依据，该院不予支持。以上原告的经济损失共计41830.81元，先由被告某某财险公司在交强险保险限额内进行赔偿，其中护理费24097.43元、交通费500元，共计24597.43元，由被告某某财险公司在交强险死亡伤残赔偿金项下进行赔偿。由于被告某某财险公司已在交强险医疗费用赔偿金项目下赔偿给两个伤者共10000元（原告刘某某和刘某某1各5000元，原告刘某某的5000元已在上一案中扣减），该项目下不用再赔偿。其余的医疗费9233.38元、住院伙食补助费5600元、营养费2400元共计17233.38元，被告李某承担70%的赔偿责任，即是12063.37元（17233.38元×70%），由被告某某财险公司在商业三者险中进行赔偿。由于被告某某财险公司在本案中已足额赔偿原告刘某某的经济损失，被告李某、肖某某无须承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项，《最高人民法院》第五条、第九条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：一、被告中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金的责任限额内赔偿给原告刘某某护理费、交通费共计24597.43元；二、被告中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿给原告刘某某医疗费、住院伙食补助费、营养费共计12063.37元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取728元(原告刘某某已预交)，由被告李某、肖某某承担365.70元，原告刘某某承担362.30元。 本院二审期间，上诉人刘某某围绕上诉请求提交了新证据，三被上诉人均没有向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据举证和质证。被上诉人某某财险公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃对本案证据进行质证的权利。对上诉人刘某某提交的证据，本院认定如下：1、《出生医学证明》一份，拟证明上诉人刘某某在事故发生时已生育了一个小孩，已为人母，具有完全劳动能力参加劳动，抚养小孩。被上诉人李某、肖某某经质证对该证据无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信；2、钦州市钦州港某发展有限公司出具的《证明》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》各一份，拟证明事故发生时上诉人刘某某已经参加工作，因交通事故产生了一定的误工费。被上诉人李某、肖某某经质证对该证据无异议。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，上诉人刘某某于2015年8月23日生育了一个儿子。2017年3月至2017年6月期间，上诉人刘某某在钦州市钦州港某发展有限公司担任地磅员一职，每月工资为2500元。 本院认为，双方当事人对一审判决认定的护理费、交通费、医疗费、住院伙食补助费、营养费的赔偿数额均无异议，因此本院对上述费用的赔偿数额予以确认。根据双方当事人的陈述及诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人刘某某请求被上诉人李某、肖某某、某某财险公司赔偿误工费28347.86元、电车修理费1242.72元，应否得到支持。 本院对上述争议焦点综合评判如下: 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述法律规定，本案上诉人虽然未能提供充分证据证实其有固定收入或近三年的平均收入状况，但是其在二审中提供新证据证明了其在事故发生前的2017年3月至6月期间已参加工作且每月工资收入为2500元，因此本院根据其已参加工作且有收入的事实，参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本院酌情按2500元/月的标准予以计算误工费。同时，上诉人住院65天，出院医嘱建议休息6个月，误工时间按245天计算，本案误工费应为20416.67元（2500元/月÷30天*245天），由被上诉人某某财险公司在交强险死亡伤残赔偿金项下进行赔偿。上诉人请求赔偿误工费28347.86元，本院支持20416.67元，对超出部分不予支持。由于上诉人在二审期间提供新证据，导致一审判决驳回上诉人要求支付误工费28347.86元的诉讼请求有误，本院予以纠正。另关于电车修理费应否得到支持的问题。本院认为，根据本案已查明的事实，上诉人刘某某曾于2017年10月17日就本案交通事故造成其车辆损失费向一审法院提起诉讼[案号为（2017）桂0702民初2752号]，该院判决被上诉人某某财险公司赔偿上诉人刘某某车辆维修费1280元，该案经二审[案号为（2018）桂07民终619号]维持了该院一审判决，该判决现已发生法律效力。因此涉案车辆损失费（即电车修理费）已在另案中得到处理，本院在此不再作出处理。此外，被上诉人某某财险公司在本案中已能足额赔偿上诉人的经济损失，被上诉人李某、肖某某无须再承担赔偿责任。 综上所述，上诉人刘某某的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但由于出现新证据，导致原判部分判决有误，本院依法予以更正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2412号民事判决第一、二项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2412号民事判决第三项； 三、被上诉人中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金的责任限额内赔偿给上诉人刘某某误工费20416.67元； 四、驳回上诉人刘某某的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费728元(刘某某已预交)，由上诉人刘某某负担159元,被上诉人李某、肖某某负担569元。二审案件受理费509元(刘某某已预交)，由上诉人刘某某负担158元，被上诉人李某、肖某某负担351元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄国彪 审 判 员 黄应锐 审 判 员 何 海 二〇一九年八月二十七日 法官助理 马丽萍 书 记 员 陆瑞丽