重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5031号上诉人（原审被告）：张胜利，男，1987年10月13日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：王雪梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜成志，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪，男，1978年12月25日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘廷龙，重庆杰义律师事务所律师。上诉人张胜利因与被上诉人刘洪民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月24日进行了公开调查审理。上诉人张胜利及其委托诉讼代理人王雪梅、颜成志与被上诉人刘洪及其委托诉讼代理人刘廷龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张胜利上诉请求：1.撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘洪承担。事实和理由：1.其并未向刘洪借款8.3万元，刘洪本案诉请的8.3万元借款与一审判决载明的“双方曾共同出资开办过一家公司。根据该协议，被告应在2014年2月至2016年7月31日间向原告支付81174元用于支付铜仁分公司留下的债权债务，前述清算协议中的债务与本案所涉借款没有关系。截至目前，被告已经履行了前述清算协议中的付款义务。”债务系同一笔债务，双方不存在借款关系，一审对此事实认定错误；2.本案实际情况是，2013年12月30日其与刘洪就共同经营的重庆雅派装饰工程有限公司（以下简称雅派公司）及铜仁分公司期间的债权债务进行清算后签订《协议》，根据该协议约定，其应向刘洪支付81174元，刘洪因担心其不按约付款，遂要求其另行出具《借条》，随后刘洪又向其支付现金1826元凑成整数8.3万元，其便按刘洪的要求出具了本案《借条》，该事实有公司设计师杨某、蒋玲玲、设计部经理亢某等人可以证明，而《协议》中约定的81174元已另案处理，刘洪也确认其已履行付款义务，故其不应再偿还本案的8.3万元借款；3.一审判决第二项判令其以8.5万元为基数计算资金占用期间利息，超出刘洪诉请的8.3万元本金，属超越诉讼请求范围裁判，应予撤销；4.一审开庭时，其因堵车、不熟悉路况等原因迟到几分钟，其及时联系告知了一审法官，但一审法院仍进行缺席审理，剥夺其诉讼权利，属严重违反法定程序。刘洪辩称，1.双方借贷关系真实存在，合法有效，其以现金方式已向张胜利提供了借款8.3万元，其有权要求张胜利偿还；2.本案借款与《协议》载明的张胜利应向其支付的款项并非同一笔债务，《借条》载明的借款时间、还款时间、借款金额与《协议》中载明的金额、支付时间、协议签订时间均不一致，且借款在前、签订《协议》在后，也足以说明《借条》并非针对《协议》出具，张胜利在上诉状中称其担心不付款而让张胜利另行出具《借条》的理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。刘洪向一审法院起诉请求：1.判决张胜利偿还其借款本金8.3万元；2.判决张胜利向其支付资金占用期间利息（以8.3万元为基数，从2017年1月1日起按年利率6%计算至还清之日止）。一审法院认定事实：2013年12月30日，张胜利向刘洪出具《借条》，载明：本人张胜利于2013年12月30日向刘洪本人借款现金共计8.3万元，还款日期于2016年12月30日前。庭审中，刘洪陈述：其通过现金方式向张胜利支付本案所涉借款；双方曾共同出资开办过一家公司，双方曾于2013年12月31日对该公司债权债务进行过清算并签订过协议一份；根据该协议，张胜利应在2014年2月至2016年7月31日间向其支付81174元用于支付铜仁分公司留下的债权债务，前述清算协议中的债务与本案借款没有关系；截至目前，张胜利已经履行了前述清算协议中的付款义务，但一直没有返还过本案借款。一审法院认为，本案是因民间借贷纠纷引起的诉讼。根据刘洪提供的《借条》，该院认定刘洪向张胜利提供现金借款8.3万元的事实成立，双方因此建立民间借贷法律关系。该借贷关系合法有效，应受法律保护。《借条》约定于2016年12月30日前，现还款日期已届至，张胜利未能还款，其行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任。刘洪请求该院判决张胜利返还借款本金8.3万元，并从2017年1月1日起按年利率6%支付资金占用期间利息至本金付清之日止，符合法律规定，该院予以支持。张胜利未到庭应诉答辩及举证、质证，视为其自动放弃上述诉讼权利，依法应当承担相应的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、张胜利于本判决生效之日起十日内返还刘洪借款本金8.3万元；二、张胜利于本判决生效之日起十日内支付刘洪从2017年1月1日起至本金付清之日止的资金占用期间利息（以8.5万元为基数，按年利率6%计算，利随本清）。二审中，张胜利申请证人亢某、杨某、蒋某出庭作证。证人亢某陈述，其系通过应聘方式到雅派公司上班；当天张胜利与刘洪在雅派公司会议室里清账，既有材料供应商的款项，也有他们之间的账，其与杨某、蒋某等人都在会议室外面；二人算账过程中有时需要向其核实情况就叫其进会议室，有时吵得很凶，其还进去劝过架；其进入时看到过《协议》，有涂改，还有被撕掉的，张胜利当天也向其展示过案涉《借条》复印件，但未看见出具《借条》的具体过程；回重庆后，刘洪曾找到其想要其协助告张胜利，其予以拒绝，后来刘洪给其打电话时言语中还透露着威胁。证人杨某陈述，其系由张胜利招聘进雅派公司，担任设计师；2013年12月30日晚上张胜利与刘洪对公司进行清算，一直到第二天凌晨两点左右；因需要询问其一些问题，故其一直在门口；清算的结果是张胜利一共要支付14万多，其中6万多要支付给材料商和公司员工，另外8万多要支付给刘洪，其亲眼看到二人签署了《协议》，由于张胜利当时没钱了，其看到刘洪还给了张胜利1800元现金当路费，然后张胜利就向刘洪出具了8.3万元的《借条》。证人蒋某陈述，其曾任雅派公司项目经理，与双方均仅系同事、无亲属关系；2013年12月30日晚刘洪与张胜利在办公室结算时，其一直现场，因为有些问题需要向其询问；其看到刘洪与张胜利先签了一份《协议》，之后根据《协议》又写了一张《借条》，因为张胜利准备写完就回重庆，而身上又没钱，刘洪就给了张胜利1800元做路费，之后由于《协议》涂改得太多，就又重新写了一份。经质证，刘洪对证人的身份均无异议，但认为证人的证词存在相互矛盾的地方如有人说是在办公室而有人说是在会议室进行的清算，且亢某、蒋某旁听了庭审，不再具备证人资格，故无法达到证明目的，也不应被采信。经审查，本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。本案中，亢某、杨某、蒋某均曾系张胜利与刘洪共同经营的雅派公司的员工，张胜利与刘洪清算时，三人均在场，知晓案涉《协议》和《借条》的形成过程，符合前述法律规定，具备证人资格；其次，亢某、杨某、蒋某签署了《证人保证书》，承诺保证如实陈述所知晓的事实。另，经本院调取监控录像查看，亢某、蒋某确曾于11时55分54秒进入旁听席最后一排就座，经发现提醒后于11时57分14秒退出法庭，且该二人的证言与杨某的证言能够相互印证，故本院推定该二人在法庭内停留不足90秒的行为并未对其证言产生实质影响。最后，因三名证人的证言与本案待证事实之间存在法律上的关联，故本院对其关联性予以确认。据此，本院对亢某、杨某、蒋某的证人证言予以采信。本院二审审理查明：2013年12月30日晚至2013年12月31日凌晨，张胜利与刘洪就共同经营雅派公司及铜仁分公司的债权债务进行清算后，签订了落款时间为2013年12月31日的《协议》，主要约定张胜利应就公司债务承担146174元的付款义务，其中支付给铜仁分公司65000元，支付给刘洪81174元。签订《协议》后，刘洪又向张胜利支付了1800元现金，张胜利遂向刘洪出具了案涉8.3万元的《借条》。2018年6月，刘洪依据前述《协议》向重庆市合川区人民法院提起诉讼，要求张胜利支付欠款81174元。双方在审理中达成调解协议并由该院以《民事调解书》予以确认。现该款项已由张胜利履行完毕。另查明，2019年5月10日，重庆市渝北区人民法院作出（2019）渝0112民初4188号民事裁定，载明该院于2019年4月26日就刘洪与张胜利民间借贷纠纷一案作出的（2019）渝0112民初4188号民事判决书中，文字上有笔误，应予补正，将该判决书中第三页第二十一行“以8.5万元为基数”更正为“以8.3万元为基数”。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案二审争议焦点为：本案借条载明的8.3万元与2013年12月31日《协议》载明的81174元是否同一笔债务，张胜利是否应当偿还。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘洪举示《借条》拟证明其与张胜利之间存在8.3万元的民间借贷关系，张胜利认为该款与《协议》中的款项系同一笔，申请了证人亢某、杨某、蒋某出庭作证，三名证人证言证实案涉《借条》与《协议》均系刘洪与张胜利就雅派公司债权债务清算后于2013年12月30日晚至2013年12月31日凌晨形成，三名证人的证言与张胜利的陈述及案涉《借条》《协议》所载金额等内容能够相互印证，张胜利抗辩的《借条》与《协议》载明的两笔款项实系同一笔款项事实已经达到高度盖然性。根据前述规定，应当由刘洪继续就其主张事实承担进一步的举证责任。审理中，刘洪并未举示诸如交付现金的凭证、出借现金的来源等证据予以证明，根据前述规定，本院依法认定应由刘洪对其主张事实承担举证不能的不利后果。据此，本院依法推定本案《借条》载明的8.3万元借款包含了2013年12月31日《协议》载明的81174元款项。张胜利的该上诉意见成立，本院依法予以采纳。其次，因刘洪与张胜利就《协议》约定的81174元款项已另案达成调解协议并已实际履行，即张胜利已就本案8.3万元借款中的81174元进行了清偿，故张胜利仅需返还借款1826元（83000元-81174元）并支付相应利息。综上所述，因当事人在二审中举示了新的证据，本院据此查明了新的法律事实，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4188号民事判决；二、张胜利自收到本判决之日起十日内返还刘洪借款1826元并支付利息（以1826元为基数，从2016年12月31日起按年利率6%计算至本息付清之日止）。三、驳回刘洪的其他诉讼请求。一审案件受理费938元，由刘洪承担917元，张胜利承担21元；二审案件受理费1876元，由刘洪负担1834元，张胜利负担42元。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 颜 菲审 判 员 张 毅二〇一九年八月十四日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞