山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1355号上诉人（原审被告）：长治县西池乡彭家村民委员会，住所地上党区西池乡彭家村。法定代表人：彭忠羲。委托诉讼代理人：崔丽娟，山西三晋（长治）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔宏伟，男。委托诉讼代理人：贾云霞，山西耿诚律师事务所律师。上诉人长治县西池乡彭家村民委员会（以下简称彭家村委）因与被上诉人崔宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭家村委的法定代表人彭忠羲及其委托诉讼代理人崔丽娟，被上诉人崔宏伟及其委托诉讼代理人贾云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭家村委上诉请求：撤销长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初401号民事判决，改判上诉人支付被上诉人工程款2000元，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：崔水平的笔录不能作为认定案件事实的依据。原审调取证据程序违法。被上诉人2019年2月7日给被告出具的收据背面记载的内容不符合会计记账规则，且原始凭证曾被被上诉人抢走，不应作为认定案件事实的依据。因上诉人及会计不懂收税管理法的规定，签订协议中关于税费的约定不符合法律规定，被上诉人是纳税义务人，协议中的该条款属于无效约定。上诉人没有收到被上诉人2016年2月7日的10万元。原审判决违约金（滞纳金）自相矛盾，滞纳金是税务机关征收的，原审变更名词，判决错误。原审判决说理部分和判决结果相矛盾。崔宏伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。工程协议约定，工程费用98万元中，工程款88万元，税收招标等费用10万元由上诉人承担。上诉人村委转给我的10万元系税费和招标费，我当即将该10万元取出交给了上诉人。收据背面记载内容真实。税收费用应当由上诉人返还给被上诉人。上诉人应当对未付清的工程款部分向上诉人支付滞纳金（违约金）。崔宏伟向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款185000元；二、判令被告向原告支付违约金18500元。三、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付拖欠的工程款、税款、招标款185000元。一审法院认定事实：通过投标，原告借用林九公司的资质承包了被告的××路、宽5米）的施工任务，该工程于2015年8月开工，于2015年10月底完工。2015年11月30日，被告支付给原告50000元工程款。2016年1月7日，被告就案涉道路改造工程签协议一事召开了村支两委、党员及村民代表会议，会议一致通过了协议内容。之后原被告双方就案涉工程补签了协议，约定：“一、道路全长2.1公里，宽5米，甲方（本案被告）以每公里42万元的价格，合计88万元（不包括其他费用）承包给乙方（本案原告）。二、交通局每公里下拨35万元，共下拨资金735000元，在2016年春节前付清。村里自筹145000元，2016年春节前先付乙方5至10万元。其余村委自筹不足部分在2016年中秋节前付清，如不偿还给乙方，对甲方按百分之十的滞纳金进行处罚。…四、甲方负责税收、招标、资质等费用约10万元，以手续为准。…七、本协议由村支两委党员村民代表会议通过。”协议签订后，因工程款支付手续问题被告未向原告付款，原告与被告矛盾激化。为解决该矛盾，西池乡党委于2016年1月25日上午召开了会议，专门研究彭家村道路工程款项支付手续问题，并形成了《乡党委会研究彭家村道路工程有关问题会议记录纪要》，载明：“经过与财务核算中心领导沟通，决定彭家村道路工程结算必须具备以下手续方可支付：1、道路工程协议，村委会与施工方崔宏伟签字、盖章；2、工程个人办理正式发票和结算；3、情况说明；4、有关四议两公开会议记录；5、其他会计核算中心要求的手续。”按照此次会议精神，原告于2016年1月28日向长治县地方税务局交纳税款57668.83元，长治县地方税务局于当日出具了建筑业统一发票一支（发票代码：214001521002；付款方名称：长治县西池乡彭家村民委员会；收款方名称：崔宏伟；结算项目：道路改造工程；金额：980000元）。之后，被告分别于2016年1月29日、2016年2月6日向原告支付了678000元及100000元工程款。因2016年2月6日支付的100000元工程款原被告发生争议，原告于2016年3月7日下午在西池乡政府核算中心门前将被告准备报账的账目抢走。为了向原告索要抢走的账目，被告于2016年3月18日又支付给原告工程款50000元。原告收到该工程款后并未将抢来的账目交给被告。2018年2月12日，经西池派出所做工作，原告的妻子范阿丽将原告抢来的账目移交给了被告，并制作了《彭家移交账目项目表》，载明：“一、报账单凭证共9份…五、报账单3本。”范阿丽在移交人处签了名、捺了印，彭建国在接收人处签了名、捺了印，李秋生、张志伟、崔水平、彭忠义在见证人处签了名、捺了印。另查明，2018年2月2日崔水平（时任彭家村党支部书记）在长治县公安局作的询问笔录中称：“2016年3月份之前，也就是崔宏伟抢走账的那一天之前，彭家村委向崔宏伟（本案原告）支付了八十二万多元的修路款，还有十六万多元的工程款未向崔宏伟支付。”2018年2月2日彭忠义（时任彭家村委主任）在长治县公安局作的询问笔录中称：“2016年3月18日彭家村委又支付给崔宏伟工程款50000元，给崔宏伟50000元工程款是当时彭家村委还没有给清崔宏伟修路款，同时也是向通过这种方式把账本要回来，但是把该款转账给崔宏伟后，并未要回账本。到现在为止，崔宏伟的修路款还没有结清，因为崔宏伟拿着账本，具体还欠多少工程款不清楚。”另查明，原告于2019年2月7日给被告出具的收据载明：“今收到彭家村委修路款拾伍万元（150000元）。”该收据的背面还载明：“其中十万元是大队招标费伍万、税收伍万。崔宏伟2016.2.7”。原告在山西长治黎都农村商业银行股份有限公司办理的银行卡（卡号：×××）2015年8月1日至2016年12月31日客户交易明细对账单显示，2016年2月6日被告通过转账给原告支付100000元工程款，原告当即将该款全部取出。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告究竟是欠原告2000元工程款还是102000元工程款未付？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，原告借用林九公司的资质承包了被告的道路改造工程，林九公司与被告之间的建设工程施工合同无效。庭审中，原被告均向法庭提供的《协议》是在道路改造工程已经竣工并验收合格后，原告作为实际施工人与被告（发包方）签订的，综合分析该《协议》的内容，可以认定该《协议》为结算协议及还款协议，该《协议》系原被告双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《协议》合法有效。按照原被告签订的《协议》的约定，被告应当支付原告工程款880000元。就庭审中被告提供的支付凭证来看，可以证明被告还欠原告2000元工程款未付。而原告主张被告还欠其102000元工程款未付。那么，原被告的纠纷就集中在：原告于2019年2月7日给被告出具的收据背面所记载的内容（“其中十万元是大队招标费伍万、税收伍万。崔宏伟2016.2.7”）是否属实？也就是，2016年2月6日被告是否将支付给原告的100000元工程款又拿走了？被告认为，该内容是原告抢走账本后自己添加上去的，如果是被告将支付给原告的100000元工程款又拿走了，应当是被告给原告出具收据，而非原告自己书写，故该内容不属实。第一、在案证据（被告提供的证据四书证一份）表明，被告在接收原告抢走的账册时当场进行了核对，并未对上述收据上记载的内容提出异议；第二，原告提供的其在山西长治黎都农村商业银行股份有限公司办理的银行卡（卡号：×××）2015年8月1日至2016年12月31日客户交易明细对账单显示，2016年2月6日被告通过转账给原告支付100000元工程款，原告当即将该款全部取出（注：2016年2月6日被告向原告转账付款，2016年2月7日原告向被告出具收款收据）；第三，2018年2月2日崔水平（时任彭家村党支部书记）在长治县公安局作的询问笔录中称，原告抢走账的那一天（2016年3月7日下午）之前，被告向原告支付了八十二万多元的修路款，还有十六万多元的工程款未向原告支付。结合以上三点不难看出，按照原被告双方签订的《协议》约定，被告应支付给原告的工程款为880000元，还有税收、招标、资质费100000元是由被告负责，若原告在上述收条背面记载的内容不属实，原告抢走账的那一天（2016年3月7日下午）之前，被告欠原告的工程款就是六万多元，那么2018年2月2日崔水平（时任彭家村党支部书记）在长治县公安局作的询问笔录中所陈述的“还有十六万多元的工程款未向原告支付”该做何解释？故在被告未提供足以反驳的相反证据的前提下，以上三点能够形成完整证据链，可以证明原告于2016年2月7日给被告出具的收据背面所记载的内容是属实的，也就是说，2016年2月6日被告通过转账给原告支付100000元工程款，原告当即取出后又给了被告。综上分析，被告至今尚欠原告工程款102000元未付，被告应当将该工程款支付给原告。庭审查明，原告于2016年1月28日向长治县地方税务局交纳税款57668.83元。按照原被告双方签订的《协议》约定，税收费用是由被告负责。故被告应当将原告已经缴纳的税款返还给原告。关于原告诉求的违约金问题。按照原被告双方签订的《协议》约定，若被告未按协议约定的期限付清原告工程款，则被告要对未付清的工程款部分向原告支付10%的滞纳金（违约金）。结合以上论述，被告未按期付清原告的工程款为102000元，那么被告应当向原告支付违约金102000元×10%=10200元。而被告应当返还原告已缴纳的税款57668.83元不属于工程款，原告要求被告对该款项的返还承担违约金不符合案涉《协议》的约定，故本院不予支持。一审法院据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告长治县西池乡彭家村民委员会于本判决生效后十日内将拖欠原告崔宏伟的工程款102000元支付给原告崔宏伟，并支付原告崔宏伟违约金（滞纳金）10200元。二、被告长治县西池乡彭家村民委员会于本判决生效后十日内返还原告崔宏伟税收款57668.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4352.5元，减半收取2176.25元，由原告负担327.75元，被告长治县西池乡彭家村民委员会负担1848.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，上诉人彭家村委主张未收到被上诉人给付的10万元现金，理由之一为崔水平的询问笔录不能作为定案依据，本院认为，崔水平作为时任村党支部书记在公安机关做的询问笔录具有可信度，可结合其他证据认定案件事实，上诉人的该项上诉理由不能成立；理由之二为原始票据曾经被被上诉人抢走，2019年2月7日的收据背面的内容是被上诉人崔宏伟自己书写的，不能作为定案依据，结合双方当事人陈述可知，该账册被抢后，经公安机关协调，上诉人彭家村委对账册核对后进行接收，上诉人彭家村委在接收过程中并未对票据记载事项提出异议，故该票据记载内容可作为定案依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。原审法院结合当事人陈述及相关证据认定欠付工程款数额并无不当，上诉人对工程款数额的异议不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张不应退还税款的上诉理由，本院认为，双方当事人在合同中明确约定了税款的承担主体为上诉人彭家村委，该约定虽不能对抗税务机关对法定纳税人的征税，但对合同当事人之间具有约束力，原审认定上诉人应按照合同约定向被上诉人返还税款并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，长治县西池乡彭家村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3657元，由长治县西池乡彭家村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先 二〇一九年八月二十三日书记员 赵 敏