辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9442号上诉人（原审原告）：白寒羽，现住沈阳市大**。委托诉讼代理人：李春丽、李建，系辽宁铭迅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨井珍，现住辽宁省铁岭县。上诉人白寒羽因与被上诉人杨井珍承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初7303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。案件现已审理终结。白寒羽上诉请求：1、撤销一审民事判决，案件发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实错误，被上诉人尚欠上诉人的尾款金额为50,000元。2018年11月16日，上诉人与被上诉人签订《黄河府廊架协议》，约定被上诉人将其承包的黄河府廊架工程转包给上诉人，金额为80,000元。2018年底，工程已完工，但是被上诉人始终有50,000元尾款没有支付。一审法院认定被上诉人仅欠上诉人28,000元是完全错误的。虽然一审庭审中，被上诉人提交了一份28,000元的欠条复印件，但该欠条载明是王井珍欠上诉人的工程周转费用，与本案并没有关联。上诉人已经按照要求完成了工程，一审法院在被上诉人未提交任何证据的情形下认定“应发包方要求，包括廊架的长度等部分工程项目发生了变更”“玻璃安装、喷漆项目也不需要原告完成”、“经原被告协商，双方就剩余工程款的给付问题达成一致意见并由被告为原告出具欠条一张”相关事实，无任何证据支持，属事实不清，应予纠正。一审法院依据生活经验推断而不是以事实为依据、以法律为准绳，错误判决，严重侵害上诉人的合法权益。如果真如一审法院的经验推断，那么欠条中就不会记载为“现金贰万捌仟元”，而是欠工程款了，更不会载明款项用于周转了。一审法院认定事实错误，恳请依法查明事实，依法改判。杨井珍二审辩称：施工中开发商变更了施工项目内容，廊架长度变短了。施工前签定的合同写的总价款是8万，我付他25,000元。实际发生52米，这52米都是按每米1,200元统一价格报给他的，共计6万余元。在新闻发布会三天前通知他喷漆，他不去，新闻发布会当天他来了，领导不让干了。还有很多东西没做完。经过我、王某及上诉人协商，给上诉人28,000元，当时他同意了，后来他又到于洪区法院起诉了。一审法院判决正确。白寒羽向一审法院提出诉讼请求：继续履行制作协议，结付第二笔进度款及完成协议结清50,000元尾款，并由被告承担诉讼费用。事实和理由：2018年11月16日，杨井珍委托白寒羽加工制作安装黄河府铁艺廊架并签订了制作协议，整体价格为80,000元，首付20,000元，第二次付款为廊架整体完工时付40,000元。廊架结构于2018年12月上旬已经完成，但工程款至今未付，原告曾数次到黄河府询问，得知此款已经付给被告，并嘱咐由被告交给原告，但被告并未交付此款，故提起诉讼。杨井珍二审辩称：该工程原是由我承包，后转包给原告。原告实际施工的廊架米数与合同约定的不一致，合同约定的是58米，实际是52米。另外没有喷漆，没有安装玻璃，约定完工时间是2018年年底前，开工前已经给付原告25,000元。根据施工现状，玻璃不用原告安装了，喷漆需要原告完成，横梁还需要原告更换，在完成上述工程后，被告还应给付原告28,000元。根据当事人陈述和审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月16日，原告与被告签订承揽合同一份，被告将其从他处承包的黄河府廊架施工工程转包给原告。工程总价款80,000元，首付20,000元，整体完工另付40,000元，余款于2018年12月15日全部结清。在施工过程中，被告已付工程款25,000元。应发包方要求，包括廊架的长度等部分工程项目发生了变更，另外，玻璃安装、喷漆项目也不再需要原告完成。2019年3月4日，经原、被告协商，双方就剩余工程款的给付问题达成一致意见，并由被告为原告出具欠条一张，双方一致确认被告尚欠原告工程款28,000元，分两期偿还，2019年3月10日付款8,000元，4月5日付清全部欠款20,000元，案外人王某为该笔欠款提供担保。但此后，被告未能给付，致使原告提起诉讼。一审法院认为，原、被告之间因履行承揽合同而形成的债务关系事实清楚，证据充分，数额确定。被告作为债务人，已经为原告出具欠条，承诺了具体的还款期限，但被告未能及时给付，应承担给付全部工程款28,000元之责任。对于原告主张被告给付工程款50,000元之诉讼请求，因双方对工程量的变更及工程款的结算已经达成一致意见，原合同内容已经发生变更，原告主张按原合同内容履行，显然缺乏相应的事实基础。至于原告主张被告提举的欠条系原告借款给案外人王某，与本案无关之理由，首先，通过审查欠条内容可知，欠条所载欠款人为被告，并非王某，且该欠条主文系原告本人亲笔书写，故此内容与原告的说法明显不符；其次，依据日常生活经验，出具该份欠条之时被告尚欠原告工程款未付，且正如原告所述，其当时已经无法和被告取得联系，在此情形下，原告还能借款给被告，显然不符合逻辑；最后，通过证人王某的证实，能够印证被告的说法，即该欠条是双方最终结算而形成，只是被告并未按该协议履行给付义务，并不存在所谓原告借款给王某或被告杨井珍之事实。综合上述分析，本院认定原告的前述说法不能成立，本院不予认定。至于原告所主张的继续履行合同的主张，因双方之间的合同已经通过协商而解除，无继续履行的可能，故本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告杨井珍于本判决生效后三日内，给付原告白寒羽工程款28,000元；二、驳回原告白寒羽其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，由原告白寒羽承担550元，被告杨井珍负担500元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的有效证据。本院依据一审质对、确认的证据，作出如下事实认定：2018年11月16日，被上诉人杨井珍将其承包的黄河府廊架施工工程以总价80,000元的价格转包给上诉人白寒羽，工程款首付20,000元，整体完工另付40,000元，余款于2018年12月15日全部结清。施工过程中，被上诉人实付工程款20,000元。应上级发包方要求，包括廊架的长度等部分工程项目发生了变更，另外，玻璃安装、喷漆项目也不再需要上诉人完成。2019年3月4日，被上诉人向上诉人出具欠条一张，确认被上诉人尚欠上诉人28,000元现金，用于工程周转，分两期偿还。2019年3月10日付款8,000元，4月5日付清全部欠款20,000元。案外人王某为该笔欠款提供担保。一审诉讼中，上诉人自认该款项已由案外人王某全部清偿，主张该部事实与其起诉请求所涉事实不为同一事实。二审诉讼中，上诉人向法院提出对黄河府廊架工程量及造价鉴定的申请，被上诉人表示同意进行鉴定。本院认为，被上诉人杨井珍将其承包的黄河府廊架工程施工任务以8万元对价转包给上诉人白寒羽。在部分工程任务完成后，双方因实际工程量及价款结算等问题产生纠纷，并诉至法院。一审诉讼中，被上诉人提交了称经双方协商就剩余工程款的给付问题达成一致意见后，其于2019年3月4日为上诉人出具的欠条的复印件，主张被上诉人尚欠上诉人工程款28,000元。经对欠条内容再次核对,考虑上诉人自认案外人已足额清偿的实际，本院依法确认该欠条所涉事实与本案上诉人诉请事实不为同一事实，故被上诉人主张该欠条系当事人之间就案涉工程尾款所达成的付款协议，因证据不足，不予采信。又因案涉工程项目已发生调整，继续按原施工协议继续履行已无必要，且根据双方当事人庭审陈述，无法确认工程造价中未施工部分、已施工部分在总的工程转让对价中所占比例，存在当事人对工程评估鉴定所依基础事实指示不清、确定不清的情形，故现有证据条件下，工程鉴定工作不宜启动。综上，原判基础事实认定不清，法律适用不当，裁判意见应予调整。综合本案已查明的全部事实，本院依法酌判被上诉人向上诉人支付工程余款4万元。其他诉讼请求均不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初7303号民事判决。二、杨井珍于本判决生效之日起十日内，给付白寒羽工程款40,000元。三、各方当事人其他诉讼请求均与驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，二审案件受理费1,050元，合计2,100元，由上诉人白寒羽负担300元，由被上诉人杨井珍负担1,800元。本判决为终审判决。审判长 宋 刚审判员 关宇宁审判员 赵 卫二〇一九年八月二十九日书记员 钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。