河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1759号上诉人（原审原告）：张超然，男，1999年10月10日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：山东道之自然健康产业有限公司，住所地山东省济南市天桥区历山北路与小清河南路交界口西南角鑫苑名家综合楼****。法定代表人：张大增。上诉人张超然因与被上诉人山东道之自然健康产业有限公司（以下简称道之自然公司）网络购物合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张超然到庭参加诉讼，被上诉人道之自然公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张超然上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判道之自然公司对购买订单进行退货退款。2、请求判令道之自然公司按照食品安全法第148条赔偿张超然49800元。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定产品宣传资料中写有14周岁以下儿童不宜食用的字样，已尽到相应的提醒义务。原卫生部在2012年发布的第17号通告中规定案涉产品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。但案涉产品仅在网店下方宣传页标注，不符合该规定。2、一审认定产品的小包装上标注有食用量，但该产品所采用的小包装并无相应标注，认定事实错误。3、一审认定张超然对包装的瑕疵是明知的，且认为根据《消费者权益保护法》第22条认定该产品瑕疵不属于保护范围，是错误的。因为张超然事先并未见到该产品，并不知道包装上有无标注，更不知道商品存在问题。张超然是在购买该商品几日后见其妹食用该商品才想起购买界面的14周岁以下儿童慎用提示。二、一审适用法律错误。1、一审认定张超然购买金额过大属于职业打假人，不属于消费者，不应得到赔偿。但根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，张超然应得到赔偿。2、本案十倍赔偿不构成《消费者权益保护法》欺诈。根据特别法优于一般法，本案应适用《食品安全法》相关规定。关于本人未受损害的问题，《食品安全法》第148条中未规定十倍赔偿以消费者受到实际损害为前提。综上，道之自然公司应当依法向张超然承担赔偿责任。被上诉人道之自然公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。张超然向一审法院起诉请求：一、请求判道之自然公司退还购物款4980元，并依法10倍赔偿张超然49800元，根据消费者权益保护法第55条要求道之自然公司依3倍赔偿张超然14940元，共计64740元。二、由道之自然公司承担本案产生的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月22日，张超然使用网名为张先生，淘宝会员名为暖尕虔愆炓尥氘，手机号为17516537310在淘宝网购买道之自然公司销售的能量自然五谷人参预制料身体虚弱术后康复天然食品保健滋补品十盒，生产企业为河间市谷之能量科技有限公司，地，地址为河北省沧州市河间瀛洲经济开发区日张超然向道之自然公司付款4980元。张超然提供的淘宝截图显示：张超然所购买产品为人参糊预制料。并有养生革命.自然保健、能量自然五谷人参糊预制料身体虚弱术后康复天然食品保健滋补品、适宜人群：身体虚弱、术后康复、易感冒、亚健康人群。注：不适合14岁以下儿童食用、不适合阳盛人群。配料：小米、青稞、荞麦、燕麦、芝麻、荷包豆、南瓜籽仁、粟谷、芡实、人参。食用方法：取出本品清洗后放入破壁机内加入500-600毫升90℃以上热水制糊后食用。该产品包装方式为小袋包装。张超然收货后认为道之自然公司所售产品成分中添加的人参系人工还是非人工种植未予注明，如属非人工种植人参应属于保健食品原料，不能作为普通食品原料添加，如属人工种植人参在标签中应当予以标注最大食用量以及慎用人群，上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）的规定，故诉至一审法院，要求道之自然公司退款并依法10倍赔偿张超然49800元；道之自然公司存在欺诈消费者的行为，根据消费者权益保护法第55条要求“山东道之自然健康产业有限公司”依法3倍赔偿张超然14940元。一审法院认为，张超然通过网络购买道之自然公司淘宝店铺的商品，双方形成事实上的买卖合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。道之自然公司所售产品中成分含有人参，张超然认为该人参如属人工种植，应当标注最大食用量以及慎用人群，根据张超然提供的淘宝截图，道之自然公司已经提醒不适宜人群，且张超然已经注意到该提醒事项。张超然对此标识上的瑕疵是明知的。该产品使用小袋包装的方式包装，且标注有食用方法，在消费者按照产品标识食用时不会导致过量食用的后果。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条的规定，消费者在购买商品或接受该服务前已经知道其存在瑕疵的不属于该条保护的范围。同时，张超然认为产品中的人参如非人工种植，不应添加在涉案产品中，其认为涉案产品属于食品，根据张超然提供的截图和货物名称及照片能够看出张超然在购买涉案产品时根据正常人的生活常识，应当知道该产品属于保健用品，而非单纯的食品；经查，人参属于经国家卫生部门准许添加在保健食品中的药品，张超然明知购买案涉产品“能量自然五谷人参预制料身体虚弱术后康复天然食品保健滋补品”并非作为食物食用，而是为了其保健功能。现有证据不足以证明道之自然公司的产品中含有违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的强制性规定，其依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定要求道之自然公司承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。张超然认为道之自然公司存在欺诈消费者的行为，但未提供商品的宣传效果与实际功效不符的情况的相关证据，故该理由不成立，一审法院不予认可。综上，张超然要求道之自然公司退还购物款4980元，并依法10倍赔偿张超然49800元，根据消费者权益保护法第55条要求道之自然公司依法3倍赔偿张超然14940元，共计64740元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张超然的诉讼请求。案件受理费1420元，公告费600元，共计2020元，由张超然负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，张超然通过网络购买道之自然公司销售的产品，双方之间形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系的内容及形式均未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。经查，人参属于经国家卫生部门准许添加在保健食品中的药品，张超然明知购买案涉产品“能量自然五谷人参预制料身体虚弱术后康复天然食品保健滋补品”并非作为食物食用，而是为了其保健功能，二审庭审中张超然也称其在2018年期间身体较虚弱，购买本产品是为了调补身体。现张超然上诉称案涉产品存在食品安全问题，但未提供充分有效的证据证明产品中含有的人参等物品系违法添加或者造成了人身损害等后果，张超然亦未提供证据证明案涉产品违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款及第三十八条的规定，其依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定要求道之自然公司承担赔偿责任，证据不足，故张超然上诉称案涉产品不符合食品安全标准且要求道之自然公司赔偿49800元的上诉理由均不能成立，一审法院不予支持张超然的诉讼请求并无不当。综上所述，张超然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1045元，由张超然负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年八月二十三日法官助理谢子杨书记员仝桐