江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0581民初8980号 原告：茅国祥，男，1964年4月23日出生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：缪晓东，江苏君桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周石静，江苏君桥律师事务所律师。 被告:河南省豫地土地复垦有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区祥盛街****楼****，统一社会信用代码914101000522635582。 法定代表人：杜振波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王静波，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜国磊，该公司员工。 江苏省张家港市人民法院于2018年1月15日受理了原告茅国祥诉被告河南省豫地土地复垦有限公司（以下简称复垦公司）合作协议纠纷一案[（2018）苏0582民初904号]，审理中，被告复垦公司提起反诉。江苏省张家港市人民法院于2018年3月22日公开开庭进行了审理，庭审中，被告复垦公司表示不再提起反诉，也未缴纳反诉案件受理费。庭审后，经江苏省张家港市人民法院报请指定管辖，江苏省苏州市中级人民法院于2018年6月1日指定本案由本院管辖。本院于2018年7月16日立案受理，依法组成合议庭，分别于2018年10月30日、2019年1月18日、2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告茅国祥及其委托诉讼代理人缪晓东，被告复垦公司委托诉讼代理人王静波、杜国磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告茅国祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付土地复垦项目利润1000万元（暂）；2、本案诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求，要求被告支付土地复垦项目利润2000万元。 事实和理由：2016年10月31日，被告与河南省固始县杨集乡政府签署了《土地复垦投资协议书》，由被告投资土地复垦，同年12月21日，固始县人民政府批准了该项目（固政土【2016】×××号）。2017年1月17日，原被告双方签署《项目合作协议书》，约定双方就河南省固始县杨集乡土地复垦投资项目合作开发，被告负责项目的批文和与政府的投资合同等相关土地复垦的法律文件以及项目设计、规划、预算、施工、监理、验收；原告负责为该项目融资；项目完成后原告得利润的49.9%。2017年1月21日，原告将首期120万元融资款汇入被告账上，被告出具了《筹资确认书》，因复垦实际使用资金较少，后期资金就不再需要投入。现土地复垦项目己经完成，同时也通过了验收，但被告一直不将项目实际收益告知原告，原告仅仅通过固始县其他途径得知收益约有4000万左右，因此，被告己经没有意愿支付合伙利益，为保障原告权益。原告起诉至法院。 被告复垦公司辩称：1、原告的诉讼请求没有证据支撑；2、原告诉讼请求款项是其自认为可得的预期收益；3、原告诉讼请求是其想当然的计算结果。 审理中，原告茅国祥为了支持其诉讼请求向本院提交了下列证据： 1、茅国祥与复垦公司签订的《项目合作协议书》、复垦公司股东会决议。证明2017年1月17日，原、被告签订了《项目合作协议书》，双方对合作事项进行了约定。被告对真实性没有异议，但认为签订时间是2017年4月，该合同并没有实际履行。双方一致确认签订地点是郑州新区。 2、2016年9月30日杨集乡常政联席办公会议纪要、2016年10月31日复垦公司与杨集乡人民政府的土地复垦投资协议书、2016年11月7日杨集乡人民政府的授权委托书、2016年11月8日的杨集乡人民政府杨政文[2016]82号《关于申请对杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升项目建设实施占补平衡补充耕地给予立项的请示》、2016年12月20日固始县人民政府办公室文电处理签、2016年10月31日杨集乡政府与被告签订的《土地复垦投资协议书》、固始县人民政府土地管理文件[固政土（2016）×××号]、2016年12月21日固始县人民政府发文笺。证明原、被告合作的项目得到了政府的批准。被告对真实性没有异议，但认为无法证明被告在这个项目中获得利益。 3、落款时间为2017年1月20日的筹资确认书、落款时间为2017年元月20日的融资确认书、银行查询明细微信截屏。证明2017年1月20日杜振波出具了《融资确认书》后，原告向赵晨光、马营借钱，后他俩通过高杰芝向杜振波指定的账户在2017年1月21日汇入120万元，马营向高杰芝出具借款手续，原告向马营出具担保手续。后来原告认为该份《融资确认书》不正规，又于2017年6月重新出具《筹资确认书》，并要求杜振波签字确认。被告对真实性没有异议，但认为两份确认书的形成时间均是2017年4月，是在原告知道马营投入了120万元后，认为不应算杜振波向马营的借款，要算成原告的融资款，并由原告承担担保责任，且在原告与其他三人签署了四方协议后才要求杜振波出具的。同时认为，如果是2017年1月份马营的该120万元是融资款的话，原、被告用行动确认并不需要设立共管账户，可以直接汇入杜振波账户上。 4、电话录音资料。证明原告按照协议有汇入共管账户1850万元付款义务，故原告一直要求开设共管账户，但被告一直以各种理由阻止原告履行融资义务。被告对真实性无异议，且认为录音中原告提到了马营的借款快到期了，说明原告知道被告与马营之间的借款事实。 5、茅国祥（甲方）、马营（乙方）、黄国锋（丙方）、赵晨光（丁方）签订的《项目合作协议书》。证明原告为了履行融资义务，于2017年4月8日与马营等三人签订了《项目合作协议书》。被告对真实性无异议，同时认为该证据正好印证了融资项目合作都是在2017年4月份后补的。 6、2017年4月10日的出资方为马营、担保方为茅国祥的《担保书》。证明120万元是原告的融资款；在签订《项目合作协议书》前，其向赵晨光借款，赵晨光已向马营出具了借条，其就根据马营要求出具了该份担保书。被告对真实性无异议，同时认为正是在原告与其他三人签订四方协议后，马营要求原告确认其之前借给杜振波的120万元算作马营本人的出资。 7、高杰芝向杜振波转账的微信截屏。证明高杰芝在2017年1月21日向杜振波转账120万元，后来赵晨光还是马营在微信上将转账凭证发给了原告。被告对真实性没有异议，但认为是马营在高杰芝转账后45天左右由马营在微信上发给原告的。 8、马营出具的落款时间为2017年1月21日《借条》照片，载明：今因马营急用款，特向高杰芝借现金小写：1200000.00，大写：壹佰贰拾万元整，本人郑重承诺，此笔借款定于2017年1月21日-2017年2月20日归还给高杰芝，若到期不能归还，本人愿意支付借款额10%的违约金，即大写：拾贰万元整￥120000.00借款人：马营身份证号：×××；赵晨光出具的落款时间为2017年1月21日的《借款担保》照片打印件，载明：若借款人马营不能偿还或丧失还款能力，本人视为自己的借款，愿意承担借款人的一切义务及法律责任。担保人：赵晨光身份证号：×××。证明原告通过马营、赵晨光融资过程，且在赵晨光将上述照片通过微信发给原告后，原告于2017年4月10日出具的担保书。被告对此真实性不予确认。 庭审中，被告为了支持其诉讼请求向本院提交了下列证据： 1、固始县杨集乡人民政府于2018年3月15日出具的情况说明，时间为2017年1月23日、招标人为复垦公司、招标代理机构为河南智博工程咨询有限公司向河南省天元土地开发有限公司出具的中标通知书、固始县杨集乡万家沟等10个村农村集体建设用地拆旧复垦规划设计、预算编制项目合同书、预算书（工程名称为固始县杨集乡农村集体建设用地拆旧复垦工程，甲方为河南省豫地土地复垦有限公司，乙方为河南省天元土地开发有限公司）、固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目预算书、时间为2017年1月23日中科地星信息技术有限公司的中标通知书、被告与中科地星的一标段合同书、兴锋盈（福建）集团有限公司银行电子回单、账户流水（PTF格式），固始县审计局于2018年8月24日出具的审计报告。证明被告为了诉争的项目投入了2291.86万元，目前政府向被告归还了投资成本1470万元，远远没有覆盖被告为诉争项目投入的资金，土地挂牌流转后收益如何分配，需由县一级人民政府会议决定。原告对情况说明、中标通知书、河南省天元土地开发有限公司的项目合同书、预算书来源的真实性无异议，但对项目合同书、预算书中反映的内容均有异议，不予认可；对银行电子回单、账户流水（PTF格式）的真实性不予认可；同时认为需要投放不等于已经投入，故对被告的证明目的不予认可；审计报告是建立在被告提供的虚假材料的基础上的，是虚假证据。 2、高杰芝的证明、杜振波写给马营的借条、被告向马营出具的借款担保书、杜国磊建行的个人账户交易明细、马营的证明。证明原告在2017年1月和被告接洽，想投资诉争项目，但未签订任何协议，后经原告与赵晨光的介绍认识了马营，马营愿意借款120万元给杜振波用于开发诉争项目，杜振波为此出具了相关借条、担保书、承诺书给马营，上述款项已由杜国磊在2018年3月连本带利归还给了马营，故120万元是杜振波向马营的私人借款。原告对高杰芝的证明无异议，对其余证据认为均是被告与马营串通后所做，不予认可。 3、2017年3月14日委托方为被告，服务方为河南永祥工程管理有限公司的工程委托监理合同，费用189125元；2017年3月13日委托方为被告、施工方为兴锋盈（福建）集团有限公司施工合同，一标段中标价格8045001.91元；2017年3月13日委托方为被告、施工方为兴锋盈（福建）集团有限公司施工合同，二标段中标价格8349999.46元，2017年3月招标投标资料汇总。证明2016年10月30日，被告与杨集乡人民政府签署合同后，杨集乡人民政府给被告出具授权委托书进行招标，合同上显示了各标段的造价。原告对证据的真实性均有异议，认为虽然上述合同形式上均已签订，但事实上没有履行。 江苏省张家港市人民法院在审理（2018）苏0582民初904号案件中根据原告申请进行了调查，调查材料为： 1、2017年12月3日，固始县人民政府土地管理文件固政土[2017]95号固始县人民政府关于对固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目竣工验收的批复（附项目明细表）、河南省宅基地复垦交易委托协议书、预算审批表、被告农村信用社账户历史交易明细清单。 2、2018年1月22日，杨集乡杨政（2018）11号关于拨付杨集乡集体建设用地复垦奖励资金的请示、2018年2月6日财政内部拨款通知单、固始县人民政府办公室文电处理签。 3、兴锋盈（福建）集团有限公司在兴业银行股份有限公司福兴大名城支行11×××18账户不存在的协助查询存款通知书。 4、兴锋盈（福建）集团有限公司在兴业银行股份有限公司福兴大名城支行11×××48账户自2017年1月1日至2018年5月9日的交易明细。 5、被告在中国农业银行股份有限公司郑州未来国际分理处16×××29账户自2017年1月1日至2018年5月22日的往来明细。 原、被告双方对法院调查材料的真实性均无异议。 在审理（2018）苏0582民初904号一案中，被告还申请高杰芝、马营作为证人出庭作证，高杰芝陈述到2017年1月21日马营打电话要其帮马营转账给杜振波120万元，在2017年3月22日、23日马营的妻子李萍转账给其朋友算作是还款，并支付了利息。当时马营出具有借条，但把钱归还的时候把借条还给马营了。马营陈述到杜振波向其借款，其就通过朋友高杰芝向杜振波付了120万元，这笔钱是杜振波个人向其借款，跟公司没有关系，后来在2018年3月由杜国磊转账到其账上180万元；同时还表示如果原告、赵晨光、黄国锋和其签订的项目合作协议书履行的话，该120万元就作为融资的400万元中的款项，但其他人都没投入，该协议书没有履行，故这120万元不应当算作融资款的一部分。对此，原告认为高杰芝的证言仅证明马营是向高杰芝的借款，马营虽然认为120万元是其和杜振波之间的借款，但原告出具的担保书中明确马营是出资方，120万元的性质是投资款也就是融资款，因此结合其他证据可以证明原、被告之间的融资关系。 对原、被告双方均无异议的证据，本院予以认定，结合当事人的相关陈述，本院经审理查明：2016年10月31日，河南省固始县杨集乡人民政府（甲方）与复垦公司（乙方）签订《土地复垦投资协议书》1份，载明：经双方协商，本着平等、互惠互利的原则，就乙方投资甲方土地复垦项目的相关事宜，达成如下协议：……三、成果分享（一）复垦开发出来的新增耕地经验收合格后，其土地所有权、使用权、承包经营权由甲方进行分配，乙方不予以干涉。工程所产生的税费按甲方指定辖区依法依规交纳，复垦开发出的新增耕地指标入库后，该指标的20%由乙方支配，剩余80%由县政府和甲方支配。……甲方所得指标如需乙方配合异地流转，乙方应全力配合。异地流转指标每亩价格不得低于省国土资源厅[2015]66号文规定价格；……六、复垦开发的新增耕地指标乙方应分得的20%异地流转指标后，转让收入打入甲方财政专户后，甲方应在3个工作日内支付乙方，不得以任何理由拖延。 原告茅国祥（乙方）与被告复垦公司（甲方）签订落款时间为2017年1月17日的《项目合作协议书》，载明：甲乙双方本着公平、平等、互利的原则，自愿就河南省固始县杨集乡土地复垦投资项目进行合作开发，内容如下：一、甲方负责复垦项目的政府批复……及项目所需要的一切文件，保证该项目真实、合法有效。二、甲方主要负责该项目的设计、规划、施工、监理及验收工作，甲方应在国家认可预算内进行招标施工，与当地政府有关部门配合，确保项目顺利得以实施，乙方应给予协助。三、乙方主要负责为该项目融资1850万元（大写：壹仟捌佰伍拾万元整），其余不足部分资金由甲方负责协调，甲、乙方融资总额不超过该项目招标后中标文件中确定的总价。……五、该项目完成后所得的利益总额，应先偿还甲乙双方的融资款本金（其中：1、乙方为1850万元；2、本金归还账户为汇款人的原账户，甲方以实际融资款数额为准），剩余利益部分，甲方自得该剩余利益总额的50.1%，乙方（或乙方指定的法人公司）提成该剩余利益总额的49.9%。六、甲乙双方为该项目引入的融资款的还款期，从第一期资金投入起至该项目工程验收结束回款最长不超过八个月，如超过八个月，按融资款总额的月息2分计算利息，甲乙双方融资的利息由甲方承担。剩余利益分配时间为该项目所得利益到融资账户后7日内分配完毕。七、甲乙双方一致同意开设一个融资账户，专门用于该项目资金的筹款和该项目所得利益的回款，开户时加乙方一个手章，该账户由甲乙双方共同管理，取款须经双方签字或盖章确认。甲乙双方任何时候都不允许单方面以各种理由将资金进行转移，资金流动须经过双方到银行共同签字盖章办理手续方有效。如有违反，任何一方自愿将其所得利益总额的50%作为违约金赔偿给对方。八、甲方不得逾越乙方与第三方接触谈判，或与第三方直接签订相关协议。…… 杜振波曾出具落款时间为2017年元月20日的融资确认书1份，载明：甲方确认乙方为双方项目合作协议中第一条款融资到第一期投入资金为壹佰贰拾万元整。三日内到账有效（由于共管账号未完成开户，故打入公司原有账户）。或法人账号汇款人：高杰芝，开户行：中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行，账号：62×××79，收款账户：杜振波，开户行：中国工商银行股份有限公司郑州，账号：62×××95。尾部有“此确认书以收到汇款复印件为准”，并由杜振波签名。该确认书盖有被告公章。 杜振波曾出具落款时间为2017年1月20日的筹资确认书1份，载明：甲方确认乙方为2017年1月17日杨集乡土地复垦项目双方合作协议中第一条款筹到第一期投入的资金为壹佰贰拾万元整，由于共管帐号未完成开户，故打入公司原有账户或法人账号（此确认书为双方合作协议的附件条款，具有同等法律效力。如有异议，任何一方可以交由张家港市人民法院负责处理。汇款人：高杰芝，开户行：中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行，账号：62×××79，收款账户：杜振波，开户行：中国工商银行股份有限公司郑州支行，账号：62×××95。尾部确认人处杜振波签字。 2017年1月21日，高杰芝通过手机银行从其62×××79账户分别汇入杜振波62×××95账户20万元、100万元。 2017年4月8日，茅国祥（甲方）、马营（乙方）、黄国锋（丙方）、赵晨光（丁方）签订的《项目合作协议书》，载明：鉴于甲方正在投资河南省固始县杨集乡土地复垦项目，由于自己融资实力达不到预期要求，经甲和乙丙丁四方合作共同投资该项目，其合作协议如下：第一条合作项目概况1、甲方对乙、丙、丁项目融资的基本要求是融资额度上限：1700万元人民币元，但项目实际使用资金是：1500元（本院注该处应为1500万元），甲方应暂定融资200万元，乙方应该暂定融资额度是：400万元，丙方应该暂定融资额度：400万元，丁方应该暂定融资额度：500万元，（注释：甲乙丙丁各自融资产生的费用均有各自垫付）……3、具体合作方式：……④乙方、丙方、丁方有权收回本金及相应利息（注释：2分/月不计复息），并可按协议要求参与项目所得利益的分配。⑤融资使用最长时间暂定为：8个月，（乙丙丁注入的第一笔资金算起），项目款回来后，要第一时间按规定进行分红。…… 2017年4月10日，原告茅国祥出具的《担保书》1份，载明：我悉知马营投入杜振波杨集乡土地复垦项目：壹佰贰拾万元，对本金和分红如不能归还。我承担担保责任。本担保书一式两份。出资方：马营担保方：茅国祥。 2017年12月3日，固始县人民政府作出固政土[2017]95号《固始县人民政府关于固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目竣工验收的批复》，载明：……3、补充耕地符合当地种植条件，达到了补充耕地标准，新增耕地207.8907公顷，全部为7等地，其中其他草地、内陆滩涂等耕地后备资源开发新增补充耕地127.9071公顷，集体建设用地复垦新增耕地79.9836公顷；……。 2017年12月19日，固始县人民政府（甲方/委托方）与河南省国土资源开发投资管理中心（乙方/受托方）签订的《河南省宅基地复垦券交易委托协议书（B类）》，载明：……三、委托交易方式、价格、税费……3、乙方接受甲方委托后，统一公开交易的成交价，不低于最低限价，不高于最高限价20万/亩，无论实施成交价格高低，甲方均应予以认可并无异议。…… 2017016批次至2017022批次河南省宅基地B类复垦券公开交易结果公示：表2成交河南省宅基地B类复垦券来源明细表载明：申请出让方为固始县、交易B券情况为7等水田、交易B券面积为1940.5395亩、应得总价款为388107900元。 2018年1月22日，固始县杨集乡人民政府出具杨集乡杨政（2018）11号《关于拨付杨集乡集体建设用地复垦奖励资金的请示》，载明杨集乡组织实施了《杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目》并通过验收，产生新增耕地指标（B类复垦券）1200亩。 2018年2月12日，固始县杨集乡财政所向复垦公司转账1470万元。 2018年3月7日、2018年3月8日，杜国磊分别向马营汇款50万元、130万元。 2018年3月15日，固始县杨集乡人民政府出具《情况说明》1份，载明：……需复垦公司对项目投资的范围为：第一标段1007.80万元，具体包括工程施工费、其他费用以及不可预见费；第二标段1284.06万元，具体包括工程施工费、设备购置费、其他费用及不可预见费。杨集乡土地复垦项目两个标段共需投入2291.86万元。……截至本情况说明出具之日，我政府向复垦公司归还投资成本1470万元。…… 2018年8月24日，固始县审计局出具固审投报[2018]16号《审计报告》，载明：……一、基本情况工程内容：固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目立项批复，可开发补充耕地199.2公顷；项目规划建设规模221.557公顷，实际完成新增耕地207.8907518公顷；本工程属于政府与社会资本合作（PPP）模式，甲乙双方通过协商形式，确定复垦公司作为合作单位，合作工期：120天。根据河南省地质物探测绘技术有限公司出具的《固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目复核报告》，固政土[2017]95号文件《固始县人民政府关于对固始县杨集乡光伏扶贫及万沟村扶贫攻坚综合提升工程建设实施占补平衡补充耕地项目竣工验收的批复》中的内容查看，本项目已实施完毕并通过验收；具体情况如下：项目原规划新增耕地214.376公顷，新增耕地率96.75%；复核报告中实际测量结果为：新增耕地207.8907518公顷，新增耕地率93.83%。二、审计结果该工程送审造价为32770500.00元；审定造价为19298736.50元；审减额为13471763.50元。…… 再查明：张家港市人民法院于2018年1月15日受理原告茅国祥诉被告复垦公司合作协议纠纷一案后，根据原告茅国祥的申请，于2018年1月17日作出（2018）苏0582民初904号民事裁定书，裁定冻结被告银行存款1100万元或查封其相应价值的财产，又于2018年1月24日作出（2018）苏0582民初904号之一民事裁定书，裁定追加冻结被告银行存款1100万元或查封其相应价值的财产。后张家港市人民法院于2018年2月13日冻结了被告多个银行账户，并于2018年3月6日冻结被告对杨集乡人民政府的应收款12298098元。 审理中，原告认为：2017年1月17日原被告双方签署的《项目合作协议书》是双方真实意思表示，合法有效；原告已履行了融资义务，2017年1月20日，原告在落实了120万元首批融资款后，将汇款账号和汇款人告知被告，并起草了《融资确认书》，被告法定代表人杜振波在该确认书上签字；次日，原告的120万元融资款依照《融资确认书》约定的内容如实履行；2017年6月，原告再次确认上述120万元融资款，并起草了《筹资确认书》，该确认书确认2017年1月17日杨集乡土地复垦项目双方合作协议中第一条款筹到第一期投入的资金为120万元整；综上，充分证明了被告对首期120万元为融资款的确认；从银行流水可以看出被告并没有任何融资款，被告提供的融资款、施工费用、全部招标文件均是虚假的，审计报告的内容不存在真实性，因此原告主张复垦成本仅仅为原告提供的120万元融资；根据法院调查材料显示，指标流转费每亩20万元，按照20%及已流转亩数为1200亩，实际被告应得4800万元，按照原被告约定，扣除120万元成本，原告应得利润49.9%，原告应得2335.32万元，故原告主张利润分成2000万元理应得到法院支持；被告恶意制造虚假银行票据，要求将杜振波和杜国磊涉嫌伪造证据罪移送常熟市公安机关立案侦查。 被告则认为：原告在起诉之前是知道杜振波与马营之间的借条和借贷的事实的；原告介绍马营通过高杰芝向杜振波汇款，后原告于2017年4月8日与马营、黄国锋、赵晨光签订了《项目合作协议书》，2017年4月10日向马营出具担保书，确认120万元的出资方是马营，并补签了《项目合作协议书》、《筹资协议书》、《融资协议书》，后来杜振波委托杜国磊连本带利全部返还了马营，因此原告没有履行任何融资义务，原告属违约方；即使补签了上述材料，也不能改变马营借款给杜振波120万元的性质；根据项目招标、监理、施工的一系列合同及固始县审计局的审计报 告，可以确认被告已为本项目投入资金1900余万元，而杨集乡政府补贴被告1470万元，远远没有覆盖被告的成本，即使双方签订的《项目合作协议书》是真实有效的，在目前原告未投入融资款，被告融资款1900余万元没有归还的情况下，何来收益可言。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 本院认为：根据原、被告的诉辩意见，本案涉及的主要问题为： 1、从高杰芝账户汇入杜振波账户的120万元是否属于原告茅国祥的投资。 原告认为，其与被告签订《项目合作协议书》，并由被告法定代表人杜振波出具了《融资确认书》后，通过赵晨光、马营借钱，后他俩通过高杰芝向杜振波指定账户汇入120万元，并由原告向马营出具担保书，该120万元应当认定为原告融资款。 被告认为，《融资确认书》是在原告知道马营投入120万元后于2017年4月形成，且该款已由杜国磊归还给马营，不应当认为是原告的融资款。 本院认为，杜振波向原告出具了《融资确认书》，落款时间为2017年1月20日，并载明“甲方确认乙方为双方项目合作协议中第一条融资到第一期投入资金为壹佰贰拾万元整”，次日，高杰芝根据融资确认书载明收款人的姓名、账号向杜振波汇款120万元，结合原、被告签订的《项目合作协议书》，可以认定该120万元系原告的融资款，至于就该120万元所涉及的原告与马营等人之间的关系并不影响原告出资事实的成立。 2、原告出资未达到1850万元是谁的责任。 原告认为，因被告一直未能开具共管账户，造成《项目合作协议书》约定原告的出资款1850万元未能全部到位。 被告认为，既然2017年1月的120万元是原告的出资款的话，那么原告以实际行为确认不需要设立共管账户，原告可以将后续出资款汇入该账户，是原告不放心未能完成融资。 本院认为，虽然从出资120万元的来源及原告与马营等签订项目合作协议书等反映当时原告自有资金可能存在短缺，但并不能据此认定原告履行不能。从原告提供的录音资料来看，原、被告曾多次对开立共管账户进行交涉，但被告始终未能设立共管账户，在被告未按约开设共管账户的情况下，原告未按协议履行剩余出资款1730万元并不能归咎于原告。 3、关于利润分配问题 原告认为，根据法院调查材料显示，指标流转费每亩20万元，按照固始县杨集乡人民政府与复垦公司签订的《土地复垦投资协议书》约定复垦开发的新增指标复垦公司应分得的20%及已流转亩数为1200亩，实际被告应得4800万元，按照原被告约定，扣除120万元成本，原告应得利润49.9%，原告应得2335.32万元，故原告主张利润分成2000万元理应得到法庭支持。 被告认为，根据固始县审计局出具固审投报[2018]16号《审计报告》，审定造价为19298736.50元，而到目前被告仅收到杨集乡财政所1470万元，收入尚未覆盖支出，故要求驳回原告的诉讼请求。 本院认为，被告举证的《审计报告》显示工程款总额为19298736.50元，杨集乡政府已经支付1470万元。根据杨集乡政府与被告签订的《土地复垦投资协议书》，复垦开发的新增耕地指标入库后，该指标的20%由被告支配，相应的转让收入由杨集乡政府支付被告约定的结算方法。张家港法院在采取财产保全措施过程中，杨集乡政府协助执行冻结了被告的应收款12298098元，该冻结支付的款项与杨集乡政府已支付被告款项之和也远远超过《审计报告》的审定造价，且审定造价与送审造价32770500元差距极大，被告亦未提供证据证明其向杨集乡政府主张按双方协议应得的实际收入。关于复垦工程成本的支出，杨集乡政府不是实际施工方，其出具的《情况说明》不能证明被告的工程款支出情况。被告提供了《委托监理合同》、《施工合同》等以证明项目相关成本的支出，但被告未能举证证明相关合同已实际履行及相关约定款项被告已支付合同相对方；被告举证的其向兴锋盈公司转账的银行流水，实际因收款人账户不存在被退回，也不能证明款项的实际支出；被告认为该工程实际是由挂靠于兴锋盈公司的李福国承接，其向李福国支付的700万元系工程支出，但对此说法被告未能提供任何证据，故亦不能证明该700万元即为支付的项目工程款。审理过程中，本院通知要求被告补充提交案涉项目其所支出费用明细及凭据等相关证据，被告未有提供，该些证据系被告持有，理应向法院提交而未提交，被告应对此承担相应的法律后果。即使被告主张的目前仅收到杨集乡政府项目款1470万元属实，虽该款项尚未达到原、被告双方约定的原告出资额，且并不能必然认定为原、被告合作项目利润，但被告未能提供充分的证据证明其在涉案复垦项目已和杨集乡政府根据约定进行结算或积极主张合同权益，也未能提供其项目成本支出的有效证据，被告应对自身的消极行为承担相应的责任。综合以上分析，本院认为，在目前情况下，对于被告自认的已收款项1470万元，可在扣除原告认可的作为项目成本支出的其出资120万元的基础上，根据原、被告协议约定的进行处理。经核算，原告可得6736500元[（1470万元-120万元）*49.9%]。同时，考虑到根据约定，原告需投入1850万元，而原告实际出资120万元，故对于实际出资部分1730万元相应的融资成本应在原告应得利润中予以扣减。原告于2017年1月21日支付120万元，涉案工程于2018年1月22日通过验收，杨集乡政府于2018年2月12日向被告支付1470万元。故本院计算1730万元自2017年1月21日至2018年2月12日期间的融资成本1730万元*4.75%/360天*388天为885664元。故被告应支付原告5850836元，原告主张要求被告支付项目利润2000万元，依据不足，本院碍难支持。需说明的是，在被告与杨集乡政府依法按约结算后，如果有合法有效的证据证明项目实际支出需由原告分担的，原、被告可按实结算，依法另行处理。 本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告河南省豫地土地复垦有限公司于本判决生效后十日内支付原告茅国祥5850836元。（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定帐号；或汇入常熟市人民法院，开户银行：常熟农行方塔支行；账号10×××62）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费141800元，财产保全费5000元，合计诉讼费146800元，其中原告茅国祥负担103855元，被告河南省豫地土地复垦有限公司负担42945元。（原告同意其预交的诉讼费中的剩余部分由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，帐户名称：江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长 祁 馨 人民陪审员 朱 霞 人民陪审员 沈青妹 二〇一九年八月十四日 书 记 员 胡梦碟 附录: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。