广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终699号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。负责人:曹远，总经理。委托诉讼代理人：黄华通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：庄经亮。委托诉讼代理人：苏淡璇，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴温丽，广东沛若律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汕头市广轩物流有限公司。法定代表人：杜旭春，经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人庄经亮、汕头市广轩物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初298号民事判决，依法改判保险公司赔偿庄经亮21692.85元；二、判令庄经亮、物流公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、保险公司在商业三者险责任限额内免责。1、驾驶员袁松平不具有道路运输从业资格证，使本案保险标的的危险程度显著增加，因此一审法院以没有从业资格证与本事故的发生不存在必然因果关系，也不能显著增加承保车辆的营运风险即增大保险公司的赔偿责任，明显与事实不符，依法应当改判。2、袁松平在不持有道路运输从业人员资格证的情况下，驾驶营业性货车从事货物业务，违反《道路运输从业人员管理规定》第六条的规定，属于违法行为，符合《机动车辆保险条款（2014版）》第二章第二十四条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿中第（二）项约定：驾驶人有以下情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”免责条款约定的情形，故保险公司在商业险范围内无须承担赔偿责任。3、保险条款中免除保险人责任的条款，保险公司以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，已履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。物流公司作为粤Ｄ×××**货车的投保人，其向保险公司投保商业三者险时，保险公司已向物流公司详细介绍《机动车交通事故商业保险条款》的内容，特别就黑体字部分的条款内容做了提示及明确说明，其中包括责任免除相关条款及法律法规的禁止性规定，物流公司作为投保人，在当时表示完全理解且同意投保，并在投保单上盖章确认，双方的意思表示真实，达成合意，免责条款生效。综上所述，保险公司在商业第三者责任保险范围内不用承担赔偿责任，有事实和法律依据，一审判决认定事实不当，适用法律错误，依法应当改判。二、一审保险公司依法提出重新鉴定申请并有充分理由，一审法院没有准许保险公司的重新鉴定申请，认定庄经亮的损失包括残疾赔偿金54350元、被扶养人生活费49726.44元和精神损害抚慰金5000元，共109076.44元，属于事实认定不清，应当依法重新鉴定后改判。三、一审法院认定鉴定费和诉讼费由保险公司承担属适用法律错误，鉴定费属庄经亮举证费用，应由庄经亮负责。诉讼费属于保险人责任免除范围，保险公司没有过错，不应承担诉讼费用。被上诉人庄经亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院判决保险公司在交强险及商业险责任限额内赔偿庄经亮的损失正确。首先，根据事故认定书的记载，本案事故的发生与驾驶员是否具有从业资格证并没有必然的因果关系，且保险公司也无法提供证据证实因驾驶员不具备从业资格证而显著增加了发生事故的危险程度进而增加了保险公司承担保险的责任。其次，道路从业资格是对从业人员所从事的特地岗位职业素质的基本评价，其不涉及驾驶员驾驶能力或资格，其资格有无与能否驾驶机动车并无不然联系，驾驶员是否取得道路运输从业资格，并不影响保险公司应承担的赔偿责任。再次，本案为机动车交通事故责任纠纷，并非投保人与保险人之间的保险合同纠纷，其保险条款不能约束及对抗第三人。最后，保险公司并无法提供证据证实其已将免责条款送达给投保人，也没有提供证据证实其已履行明确告知义务，应承担举证不能的不利后果，免责条款不发生法律效力。因此，保险公司主张商业三者险免责的事由并不成立，请求二审法院予以驳回。二、庄经亮的《司法鉴定意见书》是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的，鉴定程序合法、依据充分。保险公司虽有异议，但未能提出证据予以证实，依据相关法律规定，一审法院对于保险公司提出的重新鉴定申请不予支持依法有据，程序合法。同时，一审法院按照《司法鉴定意见书》评定的伤残等级支持庄经亮的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失并无不当，依法应当维持。三、根据诉讼费交纳办法第二十九条“诉讼费用由败诉方承担”的规定，保险公司需承担赔偿责任，因此保险公司依法应承担诉讼费用。被上诉人物流公司未作答辩。庄经亮向一审法院起诉请求：1、物流公司赔偿庄经亮的各项损失共计162067.58元；2、保险公司在交强险和商业三者险的赔偿限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费由物流公司、保险公司承担。一审法院认定事实：当事人对本交通事故发生的时间、地点、责任认定、损害后果、保险期限内的交强险及商业三者险(赔偿限额1000000元,不计免赔率）、保险公司垫付10000元、物流公司垫付8496.2元等均无异议，一审法院予以确认。案件在审理期间，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对庄经亮的伤情进行鉴定，该所于2019年3月14日作出鉴定意见：1、庄经亮构成十级伤残；2、无后续治疗费，康复费2000元；3、误工期90天，护理期60天。（建议：伤后前30天，配护理人员2名/天；之后30天，配护理人员1名/天）。庄经亮支付鉴定费2810元。保险公司虽对上述鉴定意见有异议，但无法提供相应的证据予以推翻，故一审法院依法对上述鉴定意见书的鉴定结论予以确认。一审法院另查明，庄经亮住所地系汕头市金平区，自2018年7月1日起在北京外企德科人力资源服务深圳有限公司珠海分公司任配送员，月平均工资5320.84元。庄经亮的父母庄荣喜、庄凤珠共生育庄经亮及庄文霞、庄丽香三个子女。关于保险公司要求对庄经亮伤残等级程度重新鉴定的问题，因保险公司未能提供证据证明原鉴定机构不具备鉴定资质或者鉴定过程存在有失公允的情况，故一审法院对保险公司要求重新鉴定的申请予以驳回。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。由于粤Ｄ×××**号货车已投保了交强险，故庄经亮因事故造成的损失依法应先由保险公司在交强险的责任限额内予以赔偿。不足部分保险公司是否应在商业三者险的责任限额内予以赔偿是本案争议焦点之一，保险公司关于驾驶员袁松平没有从业资格证，其不承担商业三者险赔偿责任的抗辩，因驾驶员袁松平没有从业资格证与本事故的发生不存在必然因果关系，也不能显著增加承保车辆的营运风险即增大保险公司的赔偿责任，且保险公司未能提供证据予以证实发生事故时粤Ｄ×××**号货车处于营运状态，故不能成为保险公司免除其承担商业三者险赔偿的事由。同时，保险公司提供的该免责条款系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的格式条款，该条款不产生法律效力，故对保险公司的抗辩主张不予采纳。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，由保险公司根据商业三者险保险合同在保险赔偿限额内赔偿应由袁松平承担的数额，仍有不足的再由物流公司予以赔偿。庄经亮的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、门诊、住院医疗费用：根据医疗费发票为21399.82元（其中1496.2元是事故当日门诊费用、19704.33元是住院费用、199.29元是出院后复查的费用；保险公司垫付10000元、物流公司垫付8496.2元）。保险公司抗辩应当扣除非医保项目费用，但未提供相应证据，一审法院不予支持。2、住院伙食补助费：5400元：54天×100元/天。3、营养费：庄经亮为十级伤残，请求营养费500元，合理合法，一审法院予以照准。4、后续治疗费：根据鉴定意见，无需后续治疗费。5、康复费：根据鉴定结论为2000元。保险公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。6、护理费：参照居民服务业收入标准，庄经亮请求住院期间护理费按住院期间每天150元、出院后每天120元计赔，可予支持。根据鉴定意见，伤后前30天，配护理人员2名/天；之后30天，配护理人员1名/天。护理费为13320元[150元/天×30天×2人/天＋150元/天×（54-30）天×1人/天+120元/天×（60-54）天×1人/天)]。保险公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。7、误工费：根据鉴定意见，庄经亮误工期90天。参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算，庄经亮的误工费为13154.05元（53347元/年÷365天×90天），保险公司的抗辩意见，一审法院予以采纳。8、残疾赔偿金：庄经亮住所地系汕头市金平区，故残疾赔偿金应按照2018年度汕头市城镇居民人均可支配收入27175元/年计算。根据鉴定结论，庄经亮构成十级伤残，赔偿指数按10%计算，赔偿年限20年，赔偿金额为54350元（27175元/年×20年×10%）。保险公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。9、被扶养人生活费：按照2018年度汕头市城镇居民人均消费支出21778元/年、自庄经亮定残之日2019年3月14日计算，...............合计49726.44元。保险公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。10、残疾辅助器具费：95元。11、精神损害抚慰金：鉴于庄经亮在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，构成十级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，综合考虑庄经亮的伤残程度、本地平均生活水平等因素，一审法院酌定庄经亮的精神损害抚慰金为5000元。保险公司的抗辩意见，一审法院不予支持。12、交通费：庄经亮虽未提供交通费用票据，但考虑其伤情，客观上发生一定交通费用，按照住院天数每天30元计算，交通费为1620元（30元/天×住院54天）。保险公司的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。13、鉴定费：根据鉴定机构出具的《发票》，鉴定费为2810元。以上1-4项合计27299.82元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿庄经亮10000元（已垫付）；5-13项合计142075.49元。袁松平在本事故中负全部责任，扣除物流公司垫付的8496.2元，故保险公司应在交强险和商业三者险的赔偿限额内赔付庄经亮150879.11元（27299.82元-10000元+142075.49元-8496.2元）。物流公司垫付的费用，由其自行向保险公司进行理赔，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十四条第一款之规定的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿庄经亮150879.11元。二、驳回庄经亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1771元（已减半），由庄经亮承担50元、保险公司承担1721元；受理费庄经亮已预交，一审法院不予退回，保险公司承担的受理费于判决生效之日起十日内迳付庄经亮。二审期间，保险公司向本院提交重新鉴定申请书，申请对庄经亮的伤残等级程度进行重新鉴定。庄经亮认为是经法院指定的具有鉴定资质的鉴定机构所出具的，鉴定程序合法、依据充分。按照相关的司法解释，保险公司提出重新鉴定申请应提出证据证明存在符合法定的重新鉴定条件，但保险公司未能举证应承担举证不能的不利后果。保险公司的意见均是单方面非专业的陈述，经鉴定机构测量评定庄经亮右膝关节功能丧失33.33％，符合十级伤残标准。根据目前的司法实践，司法鉴定有三个标准，一个是治疗稳定，一个是治疗痊愈，一个是治疗终结，鉴定机构作为专业的机构，凭借其专业知识经检查认为庄经亮治疗稳定可以进行司法鉴定，而且在司法实践中关节功能的鉴定一般也为伤后三个月，即庄经亮的鉴定时机完全成熟，保险公司的重新鉴定申请没有事实和法律依据，请求法院不予支持。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点是保险公司在商业三者险责任限额内能否免责、广东东方法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书能否采信、应否重新进行鉴定及保险公司应否承担鉴定费和诉讼费。关于保险公司在商业三者险责任限额内能否免责的问题。保险公司主张根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十四条第（二）项第6点关于“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”的约定，免于承担商业三者险赔偿责任。本院认为，保险公司援引的《道路运输从业人员管理规定》属于行政规章，并非法律及行政法规，营运车辆的从业资格证属于行业管理范畴，只是行政部门规范营运行业的一种资格认定。本案驾驶人袁松平持有准驾车型为C1D的机动车驾驶证，在合法有效期间内，可以驾驶保险车辆，保险公司并无证据证明无道路运输从业资格证等证件显著增加保险公司承保车辆的营运风险。且根据《道路交通事故认定书》的认定，造成本次事故的直接原因是驾驶人袁松平驾驶机动车上路行驶，遇情况采取措施不当，是否持有道路运输从业资格证与本案交通事故的发生不具有直接因果关系，故该免责条款对双方当事人不发生法律效力，保险公司主张以此免赔的依据不足，一审法院认定保险公司在第三者责任险范围内承担赔偿责任正确，保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于广东东方法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》能否采信、应否重新进行鉴定的问题。经查，上述《司法鉴定意见书》是一审法院根据庄经亮的申请，委托广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定而形成的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。保险公司虽仍有异议，但没有充分证据证明本案存在鉴定结论明显依据不足的情况、依法应重新鉴定的法定情形，因此一审法院采信该《司法鉴定意见书》并将其作为认定庄经亮相关损失的赔偿依据并无不当，本院予以维持。二审保险公司申请对庄经亮的伤残等级程度进行重新鉴定依据不足，本院不予准许。关于保险公司应否承担鉴定费和诉讼费的问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，在一审判决保险公司对庄经亮的损失承担赔偿责任的情况下，保险公司作为本案当事人，理应承担包括诉讼费及鉴定费在内的相关诉讼费用。保险公司上诉主张不应承担诉讼费用没有依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2538元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  陈瑛瑾二〇一九年八月二十七日法官助理范晓武书记员林敏