辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终90号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜艳秀，女，1966年12月26日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无职业，捕前住河北省唐山市丰润区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人张志密、张志多，辽宁公理律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人杜艳秀犯非法经营罪一案，于2019年6月18日作出（2019）辽1104刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人杜艳秀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人杜艳秀，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2010年10月3日，被告人杜艳秀以84.5万元的价格租赁阎中山位于盘锦市辽河口生态经济区海域的海参池65亩（标号16号），该海参池由阎某私自开发建设，未取得海域使用权。2011年11月19日，被告人杜艳秀在未经海洋渔业部门审批，未取得海域使用权情况下以118万元的价格将该海参池转让给边某，非法获利33.5万元。 上述事实，有原公诉机关、辩护人提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人杜艳秀的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。 2.证人边某证言证明：2011年11月份，其以118万元的价格从杜艳秀手中购买没有海域使用证的65亩海参养殖池，当时签订的是永久转让的买卖合同。其给杜艳秀转款约108万元，还有10万元替杜艳秀还账给了阎某。 3.被告人杜艳秀的供述证明：2010年7、8月份，其以84.5万元的价格购买了阎中山位于盘锦市辽河口生态经济区海域的65亩海参池（标号16号），先期支付了40万余元。开始并不知道海参池是阎某私自开发建设没有取得海域使用权，后来阎某承诺能办理手续，其就提出等办完手续后再给余下尾款。2011年11月19日，其将该16号养殖池以118万元价格转让给边某，陆续将剩余的钱支付给阎某。 4.辨认笔录证明：杜艳秀能够辨认出阎某是转让海参池的人，边某是受让海参池的人。 5.辩护人当庭出示的“海参池租赁合同”证明：2010年10月3日，阎某将位于盘山县欢喜岭裤裆沟的65亩海参池以84.5万元租赁给杜艳秀23年。 6.转让协议证明：杜艳秀将16号海参池转让给边某，转让价118万元，交定金20万元，转让后合同按开发商原合同执行。 7.盘锦市海洋与渔业局出具的“关于海域使用有证到期收取海域使用金的情况说明”证明：盘锦市海洋与渔业局最后一次收取海域使用金时限为2013年3月31日到2014年3月31日止，2014年至今对有证到期的养殖户未收取海域使用金。 8.建设银行转账凭条证明：边某给杜艳秀转款5次，共计108.22万元。 9.案件来源、到案经过证明：此案案发及被告人到案情况。 辩护人当庭出示的“海参圈工伤收条”“建设银行业务收费凭条”“建设银行转账凭条”“现金日记账”的证据，因不能证明与本案具有关联性，故不予采信。 原审法院认为，被告人杜艳秀违反国家规定，非法占用海域并非法转让无海域使用权的海域，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，应当认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对辩护人提出被告人杜艳秀买卖海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人杜艳秀犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四十万元。二、依法追缴被告人杜艳秀违法所得人民币三十三万五千元，上缴国库。 上诉人杜艳秀的上诉理由：1.原审判决事实不清，其转租海参养殖池给边某时，不知道海域使用证无法办理，没有犯罪故意；其是否获利没有事实依据，其租用海参池后对海参池进行改造投入大量资金，公诉机关仅凭合同差额计算从中获利没有事实依据。2.原审判决适用法律错误，法律未规定上诉人的行为构成非法经营罪。 上诉人杜艳秀的辩护人认为：1.本案涉16号海参圈转租过程事实不清，是否取得海域使用权事实不清。2.转让、转租有海域使用权的海参圈的行为合法，上诉人确信16号海参圈将通过以罚代办的方式获得海域使用权，其没有转租无海域使用权海参圈的主观故意。3.2013年之前开发海域和转让、转租海参圈的行为大量存在，盘锦市海洋与渔业局认可其开发和转让、转租行为合法，告知大家等待政策办证。直到2018年海洋与渔业局才通知不可能办证，但无证用海或者有证到期都可以养殖到2018年年底。因此不应当追究上诉人2011年的转租行为。4.原审判决查清的事实是在上诉人未取得海域使用权的情况下转租海参圈，应当以查明的事实为依据认定上诉人转租的只是经过工程施工后建成海参圈，即使获利也不应当认定为是非法的。5.原审判决获利数额计算错误。6.原审判决认定上诉人构成非法经营罪没有法律依据。 经审理查明，原判认定原审被告人杜艳秀的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人杜艳秀及其辩护人提供2016年7月2日盘锦市政府业务会议纪要、2018年10月24日盘锦市关于实施湿地生态保护开展“退养还湿”等相关工作的通告，与本案事实之间缺乏关联性，也不能证明其主张的事实，本院不予采纳。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，原审被告人杜艳秀违反国家规定，非法占用海域并非法转让无海域使用权证的海域，其行为扰乱社会主义市场经济秩序，情节严重，依法构成非法经营罪。 关于上诉人杜艳秀及其辩护人提出“转租过程事实不清，是否取得海域使用权事实不清”的上诉理由及辩护意见。经查，该事实的认定，不仅有证人边某的证言予以证明，亦有书证海参池租赁合同、转让协议、盘锦市海洋与渔业局情况说明予以佐证，同时得到被告人的供述予以印证，足以认定。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人杜艳秀及其辩护人提出没有犯罪故意的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杜艳秀明知从阎某手中承租的海域没有海域使用权证，仍将此海域转让给他人，其客观行为体现出明显的主观故意，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人杜艳秀及其辩护人提出“租用海参池后对海参池进行改造投入大量资金，公诉机关仅凭合同差额计算从中获利没有事实依据及获利数额计算错误”的上诉理由及辩护意见。经查，海域属于国家所有，任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。上诉人杜艳秀明知其对涉案海域没有使用权并予以转让，任何人不能因其违法行为而获利，本案获利数额根据其获益情况得出，合法适当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人杜艳秀的辩护人提出“2013年之前开发海域和转让、转租海参圈的行为大量存在，盘锦市海洋与渔业局认可其开发和转让、转租行为合法，告知大家等待政策办证。直到2018年海洋与渔业局才通知不可能办证，但无证用海或者有证到期都可以养殖到2018年年底。因此不应当追究上诉人2011年的转租行为”的辩护意见。经查，盘锦市海洋与渔业局只是对退养还湿涉及到的养殖户的养殖期限延长至2018年年底，对无证转让等行为并没有予以认可，其提供的市政府业务会议纪要、盘锦市关于实施湿地生态保护开展“退养还湿”等相关工作的通告与本案没有关联性，故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人杜艳秀的辩护人提出“上诉人转让的是经过工程施工后建成海参圈，即使获利也不是非法”的辩护意见。经查，上诉人杜艳秀明知其承租的海域没有海域使用权证，明知违法予以转让海参圈附着的海域，其转让的不是上诉人的辩护人所称的海参圈，故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人杜艳秀及其辩护人提出“原审判决认定上诉人构成非法经营罪没有法律依据”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杜艳秀将无海域使用权证的海域非法占用并非法转让海域使用权，严重扰乱市场秩序，属非法经营行为，根据其主观明知和客观行为，其行为符合非法经营的构成要件。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇一九年八月二十一日 书记员  马 兰 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。