江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1981号 上诉人（原审原告）：樊吴云，女，1953年1月21日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：周丹，江西宏正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司，住所地：江西省抚州市金溪县秀谷象山北路**。 负责人：黎建文，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄继盛，江西金雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周志刚，男，1987年2月12日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。 被上诉人（原审被告）：周厚盛，男，1963年3月24日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。 上诉人樊吴云、中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司与被上诉人周志刚、周厚盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初504号民事判决，向要院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人樊吴云请求：1、撤销南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初504号民事判决，改判增加上诉人误工费损失31416.6元（43916.6元-原审认定12500元）；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定部分事实错误，上诉人樊吴云的误工损失总计43916.6元，而非原审只认定的12500元，误工费差额31416.6元应予支持。上诉人樊吴云事故发生前从事两份工作，一份是在南昌万城企业管理有限公司从事烧饭的工作，每月工资2500元，每月均有微信转账工资记录，且一审已经认定；另外一份工作是在江西梦派文化传媒有限责任公司从事后勤工作，但上诉人樊吴云工资发放均是江西梦派文化传媒有限责任公司通过其一个“下属”单位（南昌市东湖区玖玖酒吧馆）的银行账号发放到上诉人银行卡内。江西梦派文化传媒有限责任公司的法定代表人为邹云斌，南昌市东湖区玖玖酒吧馆个体工商户的经营者亦是邹云斌。江西梦派文化传媒有限责任公司的法人邹云斌利用其名下经营的南昌市东湖区玖玖酒吧馆个体工商户代为发放工资并没有违反法律规定，是可以允许的。 上诉人樊吴云在原审中提交个人银行账户对账单、工作单位江西梦派文化传媒有限责任公司出具的工作证明以及盖有南昌市东湖区玖玖酒吧馆公章的工资表，可以证明上诉人樊吴云事故发生前在江西梦派文化传媒有限责任公司的每月工资为6000元，是上诉人樊吴云真实情况的显现。上诉人樊吴云实际是在江西梦派文化传媒有限责任公司从事后勤工作，每日起早摸黑，工作时间长久、清理范围面大，从事比别的后勤人员更多更杂且更累的工作，这也是为什么上诉人的工资会相比同是保洁后勤人员的工资高的原因。原审法院仅就与同工种人工资不同而不予采信，实属事实认定错误。原审法院认定的“南昌市东湖区玖玖酒吧馆为个体工商户，并非江西梦派文化传媒有限责任公司所属单位”而否认上诉人樊吴云工作的真实性亦是错误的，上诉人樊吴云并没有以发放工资的南昌市东湖区玖玖酒吧馆出具工作证明，而是南昌市东湖区玖玖酒吧馆“上属”单位江西梦派文化传媒有限责任公司出具工作证明，就是本着实事求是的原则，真真切切反映现实情况。上诉人樊吴云虽已经达到退休年龄，但实际仍有工作收入，多劳多得是按劳分配的基本原则，是被允许的，也是我们国家所崇尚的，并不能只因为上诉人樊吴云已过退休年龄则一刀切的抹掉其工作劳动的能力，且上诉人在事故发生前两份工资每月收入总计为8500元。上诉人樊吴云于2018年3月29日发生交通事故，于2018年8月31日经江西人民法医学鉴定所出具法医临床鉴定意见书，误工期计算为定残前一天，故误工期合计155天，而非原审计算的2018年3月30日至2018年8月30日。故上诉人樊吴云的实际误工损失为：(2500元/月+6000元/月)/30天x155天（定残前一天）=43916.6元，原审法院认定了12500元，漏判误工费31416.6元。综上所述，恳请法院查明案件事实，依法改判支持上诉人樊吴云的诉请。 中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司针对上诉人樊吴云的上诉请求答辩称，上诉人樊吴云的上诉理由无事实的依据。樊吴云已经是已经达到特殊退休年龄的，月收入超过3500元应该由单位代扣个人收入调节税的，一审中上诉人樊吴云并没有向法庭提交已经达到了应该缴纳个人收入调节税的相关的证据，所以樊吴云要求支持误工费的证据是不充分的，请求二审法院依法驳回上诉人樊吴云的上诉请求。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司请求：依法撤销南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初504号民事判决，改判中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在本案中承担94058.9元人民币的赔偿责任。事实和理由：1、原审认定误工费有误，樊吴云已退休，不应有误工费；2、原审认定伤残赔偿金有误，应计算14年而不是15年；3、原审认定中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司与法律相悖，应为承担70%的民事责任。 樊吴云答辩称，1、一审判决认定樊吴云伤残赔偿金按照15年计算是合客观事实和法律规定的，认定数额正确。樊吴云于2018年3月29日发生此次交通事故，在2018年8月31日江西人民法医学鉴定所出具法医鉴定意见书认定樊吴云伤残鉴定等级，此次定残时间距交通事故发生已五个月之久，距离樊吴云出院也四个月之久，按照一般交通事故定残以出院后的三个月即可以进行伤残鉴定来看，樊吴云是完全具备定残条件的。保险公司却主张以2019年1月7日为定残日（重新鉴定报告日），而重新鉴定是保险公司对于伤残级别的不认可，而非否定具备定残的时间，樊吴云的定残日应以第一次出具法医鉴定意见书的伤残鉴定时间为定残之日。一审法院认定樊吴云伤残赔偿金以15年计算符合法律规定。2、一审法院认定误工费存在少计算，而非保险公司所主张的不予计算。樊吴云虽然已到退休年龄，但未丧失劳动能力，而且事故发生前从事两份工作。樊吴云在一审法院提交了两份单位工作证明、工资微信转账截图以及原告银行流水等证据材料，可以认定樊吴云在事故发生前是有工作的，且一审法院认定了一份工作，只是另一份工作没有被认定。保险公司对此工作有异议则应当提供证据予以反证，而非未经任何调查核实、只因为樊吴云超过退休年龄则直接认为其提交的工作证据均为虚假证据，此是没有根据的说辞。3、一审法院判定保险公司在商业险范围内承担80%的责任，是符合案件客观事实和法律规定的。本案交通事故系四轮小车碰撞二轮电动车，四轮小车的危害系数远远超过两轮电动车，且事故认定小车是主要责任，电动车是次要责任，樊吴云作为交通事故中的弱者，且事故发生是由于小车行驶中未确保安全直接造成的此事故，由小车承担主要责任的并不违反法律规定，一审对此部分的判决合理合法。综上所述，请求法院驳回保险公司的上诉请求。 被上诉人周志刚、周厚盛经本院合法传唤未到庭也未答辩，视为放弃权利。 樊吴云向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿残疾赔偿金、医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费等共计105932.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明：2018年3月29日，被告周志刚驾驶赣Ｆ×××××号小车与原告驾驶的两轮电动车发生碰撞，导致原告受伤、电动车受损。经南昌市公安局交通管理局青山湖大队认定，被告周志刚负本次事故主要责任，原告负本次事故次要责任。事故发生后，原告被送往南昌大学第四附属医院治疗，共计住院28天，花费医疗费52703.85元。原告于2018年4月26日出院，出院医嘱载明：加强营养，注意休息，一个月内忌患肢负重。经原告委托，江西人民法医学鉴定所于2018年8月31日出具《法医临床鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为九级、后续治疗费为10000元。原告为此支付鉴定费1800元。被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司对原告的伤残等级申请重新鉴定，经原审法院委托，江西求实司法鉴定中心于2019年1月7日出具《法医学鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为十级。另查明,原告于1953年1月21日出生，为非农业家庭户口。事故发生前，原告在南昌万城企业管理有限公司工作，每月工资2500元。事故发生后，因原告无法工作，南昌万城企业管理有限公司停发了其工资。又查明，被告周志刚已垫付医疗费48583.85元。其在庭审中陈述为原告请了护工，并支付了20天的护理费3300元，且同意按150元/天补足护理费中保险公司不予承担的部分。再查明，赣Ｆ×××××号小车为被告周厚盛所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司投保了交强险、保险金额为100万元的第三者责任保险及不计免赔。本案事故发生在上述保险的保险期间内。 原审法院认为，被告周志刚驾驶赣Ｆ×××××号小车与原告驾驶的两轮电动车发生交通事故，导致原告受伤、电动车受损，且被告周志刚负此次事故主要责任，赣Ｆ×××××号小车在被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司也投保了交强险和第三者责任保险。原告有权要求被告周志刚和被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司承担相应的责任。该案中，没有证据证明被告周厚盛作为赣Ｆ×××××号小车的所有人对事故损害存在过错，原告要求其承担责任缺乏依据，原审法院不予支持。该案所涉赔偿项目依法核定如下：1.医疗费：根据医疗记录及发票等确定为52703.85元。2.住院伙食补助费：以100元/天为标准，按住院天数28天计算为2800元（100/天×28天）。3.营养费：以20元/天为标准，按住院天数28天计算为560元（20元/天×28天）。4.后续治疗费：根据鉴定意见确定为10000元。5.护理费：以93.51元/天为标准按住院天数计算28天为2618.28元（93.51元/天×28天）。6.误工费：原告误工损失为每月2500元，误工期可自事故发生次日（2018年3月30日）计算至定残前一天（2018年8月30日），故误工费为12500元。原告另主张其在江西梦派文化传媒有限责任公司的误工损失（每月6000元），并提供公司证明、银行流水、工资表等材料证明，但银行流水显示的付款单位为南昌市东湖区玖玖酒吧馆，该酒吧馆为个体工商户，并非江西梦派文化传媒有限责任公司所属单位，且银行流水在本案事故前就已中断；工资表中虽载明原告事故前的工资发放情况，但根据工资表，作为保洁员岗位的原告月工资为6000元，而其他保洁员、甚至保洁主管的月工资仅为2000多元，明显与常理不符。故原告提交的上述材料本院不予采信，对其该项误工费损失亦不予支持。7.残疾赔偿金：原告为非农业家庭户口，应按城镇标准计算，根据其年龄及伤残等级，残疾赔偿金计算为46797元（31198元/年×15年×0.1）。8.精神抚慰金：原告构成十级伤残，且被告周志刚负本次事故主要责任，故精神抚慰金确定为3000元。9.交通费：以10元/天为标准，按住院天数28天计算为280元（10/天×28天）。10.财产损失：电动车损失酌定为300元。原告支付的鉴定费1800元，会在诉讼费用中一并处理，故不在此处列明，上述赔偿项目共计131559.13元。上述赔偿应先由被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，再由其在第三者责任保险范围内予以赔偿，仍有不足的，由原告和被告周志刚依法分担。根据事故责任及驾驶车辆等情况，由赣Ｆ×××××号小车一方承担80%的责任较为适宜。具体赔偿如下：1.被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在交强险责任限额范围内承担的赔偿责任：医疗费中的非医保用药费用不属于保险赔偿范围，酌情扣除10%的非医保用药费用5270.39元（52703.85元×10%）由原告和被告周志刚依法分担。保险范围内的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计60793.46元，属于医疗赔偿项目，该赔偿项目赔偿限额为10000元，故被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在该医疗项目赔偿限额内承担10000元，剩余50793.46元。护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计65195.28元，属于伤残赔偿项目，该赔偿项目赔偿限额为110000元，故被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在该伤残项目赔偿限额内承担65195.28元。电动车损失300元属于财产赔偿项目，该赔偿项目赔偿限额为2000元，故被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在该财产项目赔偿限额内承担300元。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在交强险责任限额范围内赔偿75495.28元。2.被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在第三者责任保险范围内承担的赔偿责任：交强险赔偿外的保险赔偿余额50793.46元，由被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司承担80%赔偿责任，即其在第三者责任保险范围内赔偿40634.77元。3.被告周志刚承担的赔偿责任：被告周志刚同意按150元/天补足护理费中保险公司不予承担的部分，护理费差额为1581.72元，非医保用药费用5270.39元，两项共计6852.11元，由被告周志刚承担80%，即被告周志刚承担5481.69元。因被告周志刚已垫付医疗费及护理费共计51883.85元，故应退回被告周志刚46402.16元，该款可直接由被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司支付给被告周志刚。被告周厚盛经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在交强险、第三者责任保险范围内共计赔偿116130.05元，由其支付给原告69727.89元，支付给被告周志刚46402.16元。原告超出上述部分的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司在交强险范围内赔偿75495.28元、在第三者责任保险范围内赔偿40634.77元，两项共计赔偿116130.05元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司于本判决生效之日起十日内向原告樊吴云支付69727.89元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司于本判决生效之日起十日内向被告周志刚支付46402.16元；四、驳回原告樊吴云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2418元，减半收取计1209元，鉴定费1800元，共计3009元（原告樊吴云均已垫付），由原告樊吴云负担1509元，由被告周志刚负担1500元。 本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，关于樊吴云的误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，樊吴云有二次定残，第二次定残只是对伤残等级的确定，并不是不具备定残的条件，本院认定误工时间为第一次江西人民法医学鉴定所于2018年8月31日出具《法医临床鉴定意见书》的前一天。另，原审认定樊吴云误工损失为每月2500元，误工期可自事故发生次日（2018年3月30日）计算至定残前一天（2018年8月30日），并无不当，本院应予维持。关于伤残赔偿金的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，樊吴云19**年1月21日出生，定残之日为2018年8月31日，原审认定15年并无不当，本院应予维持。3、关于民事责任认定问题。本案中，被上诉人周志刚负此次事故主要责任，赣Ｆ×××××号小车在上诉人中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司也投保了交强险和第三者责任保险，原审认定由被告中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司承担80%赔偿责任，并无不当，本院应予维持。综上，上诉人樊吴云、中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚和适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审中由上诉人樊吴云预缴的二审案件受理费586元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司预缴的二审案件受理费352元，均由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇一九年八月八日 法官助理 郭雨歌 书 记 员 黄 昆