四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终921号 上诉人（原审原告）：蒋平，男，1962年12月出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：余衡坷，四川鼎仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川省冕宁县华鑫建筑有限责任公司。住所地：四川省冕宁县。 法定代表人：陆文云，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文勇，四川月城律师事务所律师。代理权限为一般代理。 原审第三人：四川京泰建工集团有限公司。住所地：四川省成都市。 法定代表人：朱宗普，公司董事长。 委托诉讼代理人：张波蓉，女，汉族，系四川京泰建工集团有限公司财务负责人，代理权限为特别授权。 上诉人蒋平因与被上诉人四川省冕宁县华鑫建筑有限责任公司（以下简称华鑫建司）；原审第三人四川京泰建工集团有限公司（以下简称京泰建工）健康权纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋平及其委托诉讼代理人余衡坷，被上诉人华鑫建司的委托诉讼代理人陈文勇，原审第三人京泰建工的委托诉讼代理人张波蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋平上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2018）川3433民初1054号判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费16058.26元（不含被告已经垫付部分）、续医费7000元、误工费21600元、护理费11310元、伙食补助费1440元、营养费2700元、伤残赔偿金122908元、鉴定费2600元、交通费1320元、医疗辅助器械费2302.8元，共计人民币：189239.06元。2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为证人秦某未到庭接受质询而未采信律师对证人秦某所作的调查笔录和秦某书写的证人证言，导致本案一审判决认定上诉人未完成是在被上诉人工地受伤的初证义务。事实是，证人秦某因车辆故障的客观原因，未能出庭作证，依照法律规定，可向法院提交书面证人证言。同时，法律赋予了律师调查取证的权利，律师对证人秦某所作调查笔录应当的到法院采信。二、上诉人与被上诉人形成雇佣关系。2017年12月因被上诉人承建的工程需要抢工，被上诉人要求第三人帮忙。第三人遂安排上诉人所在的水电安装小组前去被上诉人的工地进行水电安装施工，报酬由被上诉人直接支付给水电安装小组。故上诉人与被上诉人建立的是雇佣关系。一审判决认定上诉人受第三人劳务派遣到被上诉人处施工属认定事实错误。三、上诉人在为被上诉人提供水电安装的过程中摔伤，被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。2018年12月28日，上诉人在安装电线过程中，从两米高的人字梯上摔下，该人字梯系私人焊接，不符合安全标准。被上诉人也未提供安全绳等防护措施。上诉人受伤后，立即报告了班长秦某。因临近下班，秦某告知上诉人第二天再到医院检查。回家后，上诉人感觉伤势严重，要求妻子送自己到医院检查。在去医院的路上就通知了秦某，秦某到医院协助办理入院手续。第二天就通知了被上诉人的法定代表人陆文云，被上诉人还安排人前来探望。上诉人转院到凉山州第一人民医院后，被上诉人要求转院到成都军区总医院手术治疗，并垫付了大部分医疗费。对以上事实，上诉人在一审中提供了四人的证人证言，结合被上诉人自认垫付了55000元医疗费的事实，能够证明上诉人受被上诉人雇佣，在从事雇佣活动中受伤的事实。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 华鑫建司辩称，一、答辩人与上诉人不存在雇佣关系。答辩人为赶工期，与第三人协商，第三人同意并委派其员工自行携带工具到答辩人工地安装水电。答辩人仅向第三人所委派的班长说明需完成的事项，报酬也是按第三人的指示直接交给第三人的班长，所以上诉人只是完成第三人安排的工作，与答辩人不存在雇佣关系。二、上诉人的损伤不是在答辩人工地上班期间造成。上诉人没有提交合法有效的证据证明其损伤是在答辩人工地上发生的。当天，直到上诉人离开工地，上诉人及其带班班长均没有向答辩人或第三人报告当天发生了员工受伤事件答辩人的项目负责人、技术员，以及第三人的项目经理、管理人员均证明，上诉人自己也认可，上诉人在完成当天的工作后，乘坐几十分钟的客车到达第三人的项目部驻地，然后又驾驶摩托车离开，回家后才去医院。以上事实可以看出，上诉人的行为有违常理。在腰椎和胸椎均骨折的情况下，上诉人不仅不报告，还能乘坐客车颠簸几十分钟，还能若无其事的驾驶摩托车离开，是不可能的事情。所以。上诉人主张是在答辩人工地受伤，既无事实依据，也不符合常理。三、上诉人提供的律师调查笔录不能作为定案证据采信，律师享有调查取证的权利，但律师通过与证人谈话制作的笔录仍然是证人证言的性质，证人依法应到庭接受双方的质询，否则不具备证据三性原则，依法不应采信。四、答辩人为上诉人垫付费用，以及上诉人向医生陈述的其受伤过程的记载，均不能作为认定其在答辩人工地上受伤的依据。答辩人垫付费用仅仅是在权责不明的情况下的帮扶之举，医院的记载属于上诉人的陈述，不具备证据的属性。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 京泰建工述称：我公司应被上诉人公司的要求，派了蒋平等六个人去被上诉人抢工期。2017年12月28日到项目结束，我公司均未收到有人受伤的通知，如果当时有人受伤的话，项目经理应该接到通知。上诉人是否在工地上受伤无法确认，如果受了那么重的伤，不可能坐了客车还驾驶摩托车回家，这不符合常理。 蒋平向一审法院诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告赔偿：医疗费16058.26元（不含被告已经垫付部分）、续医费7000元、误工费21600元、护理费11310元、伙食补助费1440元、营养费2700元、伤残赔偿金122908元、鉴定费2600元、交通费1320元、医疗辅助器械费2302.8元，共计人民币：189239.06元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告系第三人（四川京泰建工集团有限公司）冕宁政务中心工程部水电工。2017年12月28日，受第三人公司的指派，由水电安装班组长秦某带领，到被告工地处进行水电安装突击工作。当日，原告以“工地摔伤”到冕宁县人民医院进行住院治疗，随后转到凉山州第一人民医院、成都军区总医院进行检查治疗。2018年10月26日，经四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所出具鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，固定器取出费用7000元，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。同时查明，2017年12月28日，上班时间事发工地上，被告及第三人没有接到过工人受伤的报告，原告在收工时是自行骑摩托车回家的。现原、被告就原告受伤原因及受伤地点是否为被告工程处从事水电安装工作中发生，以及被告应否承担赔偿发生争议。 一审法院认为，首先，原告系第三人公司工人，受第三人劳务派遣外出到被告处，从事水、电安装工作，原告不存在直接与被告发生雇佣关系的实际情况。其次就本案而言，原告诉讼主张人身损害赔偿，应当完成举证证明其在被告处工地受到损害的初证义务。再次，因存在原告所提供的两份笔录，其中一份与庭审质证查明事实不一致，另外一份也存在被询问人未到庭接受质证的情况。加之被告方到庭证人，均证明事发当日，没有人报告过工地上有人受伤。原告在收工时，也没有异样情况，与往常一样自行骑摩托车回家。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币2042元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蒋平向本院提交了以下证据：1.手机短信截图两份；2、电话录音两份。拟证明上诉人在被上诉人工地受伤的事实。 被上诉人的质证意见：对证据的三性均有异议，短信截图中，发送短信的双方与本案无任何关联性，从内容上也不能证明上诉人所主张事实。对通话录音，无法确定通话对方的身份，从内容上看，有诱导证人出庭作伪证的嫌疑，无法证明上诉人所主张事实。 原审第三人的质证意见：对证据的三性均有异议，不能达到证明目的。 本院认证：第一份证据与本案无关联性，第二份证据因通话对方为到庭作证，无法确定其身份，且通话内容无法证明上诉人主张的事实。本院均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人受原审第三人的安排，与其班组成员一起到被上诉人工地上安装水电，报酬由被上诉人直接支付给上诉人所在班组。2017年12月28日，上诉人乘坐秦某驾驶的小客车回到原审第三人的项目部驻地，随后自行驾驶摩托车回家。当日晚21时04分，上诉人入住冕宁县人民医院。经诊断为腰1椎体压缩性骨折，头部、腰背部皮肤软组织挫伤，住院治疗三天。后转入凉山彝族自治州第一人民医院医治，经诊断为腰1椎体压缩性骨折FrankleE级，住院治疗4天。2018年1月5日，又转到中国人民解放军成都军区总医院医治，经诊断为腰l椎体压缩性骨折，胸11椎体骨折。2018年1月9日在全麻下行“腰1椎体骨折后路切开复位内固定术”，住院治疗24天后出院，出院医嘱为出院后1月、3月、6月每年门诊复查，不适随访。 本院认为，本案的争议焦点是，上诉人与被上诉人之间是否建立雇佣关系，上诉人是否在被上诉人工地上从事雇佣活动中受伤，被上诉人是否应承担赔偿责任。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，上诉人虽然是原审第三人的员工，但到被上诉人工地上从事水电安装工作是为被上诉人提供劳务，被上诉人直接支付相应报酬，符合雇佣关系的法律特征，故上诉人与被上诉人建立了雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”，据此，雇员不仅应举证证明自己遭受了人身损害，还应举证证明是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。本案中，上诉人遭受人身损害是客观事实。但上诉人主张其损害是在从事为被上诉人安装水电的雇佣活动中所受。仅提交了证人秦某书写的证词一份，以及律师对证人李某、秦某所作的调查笔录为证，证人秦某在一、二审中均未出庭接受质询。证人李某出庭作证的陈述与调查笔录中的陈述不一致。一审判决未予采信，符合法律的规定。被上诉人安排上诉人到中国人民解放军成都军区总医院治疗以及垫付部分医疗费的行为，不能作为认定上诉人是在为被上诉人从事水电安装活动中受伤的依据。如果上诉人在被上诉人工地上受伤，其在腰1椎体压缩性骨折，胸11椎体骨折的情况下，还从被上诉人工地乘坐小客车回到原审第三人的项目部驻地，然后驾驶摩托车回家，显然有违生活常理。故一审判决认定上诉人未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，符合法律规定。 综上所述，蒋平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2042.00元，由上诉人蒋平负担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  蒋 强 审判员  朱 江 二〇一九年八月二十一日 书记员  张博涵