广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0113民初3559号原告：广州××物业管理有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：周××。委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭海燕，广东纬国律师事务所律师。被告：何××，女，1983年11月26日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区灵山县。被告：马××（曾用名：马学斌），男，1971年3月31日出生，汉族，户籍地广州市荔湾区。第三人：谭××，男，1974年10月8日出生，汉族，户籍地广西贵港市港**。原告广州××物业管理有限公司与被告何××、马××、第三人谭××租赁合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广州××物业管理有限公司的委托诉讼代理人彭海燕到庭参加了诉讼。被告何××、被告马××、第三人谭××经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告广州××物业管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2016年12月1日签订的《餐厅租赁合同》；2.判令二被告立即将上述物业返还给原告；3.判令二被告履约保证金22000元归原告所有；4.判令二被告向原告支付拖欠2019年1-3月租金36300元；5.判令二被告向原告支付上述房产的占有使用费，按每月12100元计至二被告将上述房产返还原告之日止；6.判令二被告向原告支付拖欠的水费、电费、物业费等至二被告搬离之日止，暂计至3月1日约为20000元；7.判令二被告向原告支付其转租原告超出原租金的50%，自2018年9月1日始暂计至2019年3月1日为38700元；8.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告与二被告于2016年12月1日签订《餐厅租赁合同》，约定原告将其位于广州市番禺区××街××路×号的餐厅出租给二被告独立经营使用。根据该合同第六条的约定，二被告未经原告同意将餐厅转租给第三人，且不按期缴纳租金超过30天的，原告有权单方解除合同且不退还履约保证金。在租赁期内，被告将餐厅转租给第三方的，转租超出原金额的收入，由原被告按各占50%进行分配。2019年1月至今，二被告一直未向原告支付租金及水电费。经原告催告，仍未给付。后原告前往餐厅了解到二被告未经原告同意，于2018年9月擅自将上述物业借合作经营之名转租给第三人谭××。经法院释明后，原告确认涉讼物业没有相关的报建手续，且二被告于2019年4月20日搬离涉讼物业。故原告变更诉讼请求为：1.判令原、被告于2016年12月1日签订的《餐厅租赁合同》无效；2.判令二被告履约保证金22000元归原告所有；3.判令二被告向原告支付上述房屋占有使用费，按每月12100元计自2019年1月1日至4月20日为44366元；4.判令二被告向原告支付拖欠的水费、电费、物业费等至二被告搬离之日止，暂计至3月22日为25179.4元；5.本案诉讼费用由二被告承担。被告何××与被告马××均无答辩及提供证据。第三人谭××未到庭陈述亦未提交证据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对其证据进行了审查并记录在卷。经审理查明事实如下：涉讼物业位于广州市番禺区××街××路×号的餐厅。原告自认该物业没有办理报建审批手续和没有产权证。2016年12月1日，广州××物业管理有限公司（甲方、出租房）与何××、马××（乙方、承租方）签订《餐厅租赁合同》，其中约定甲方将涉讼物业出租给乙方独立经营使用，乙方对甲方出租的经营场地和设施、设备做了充分了解，愿意承租经营；租期自2016年12月1日起至2026年11月30日止，共10年；签订本合同的当日下午17时前，乙方应向甲方缴清履约保证金22000元（按二个月租金合计），另付清首月租金11000元，合同到期后如乙方无违约设施，经双方办理所有场地物业的交接手续后，甲方免息无条件退还保证金给乙方；租金：第一年度月租金为11000元每月，之后每两年租金在上一年度租金的基础上递增10%，依次累计至合同期限届满时止。具体租金为：2016年12月1日至2018年11月30日，月租金为11000元；2018年12月1日到2020年11月30日，月租金为12100元；2020年12月1日到2022年11月30日，月租金为13310元；2022年12月1日到2024年11月30日，月租金为14641元；2024年12月1日到2026年11月30日，月租金为16105元。乙方在签订本合同时需缴付第一个月的租金，之后的每月租金应在当月5日前向甲方缴清。乙方有下列情形之一者，甲方有权单方解除合同，通知解除的方式可以任选经登报、餐厅正门张贴通知存照、律师发信即生效，同时收回场地使用权，履约保证金不予退还：1、未经甲方同意随意改造房屋结构，破坏房屋基础设施的；2、利用房屋进行非法经营，损害公共利益的；未经甲方同意转租给第三方经营使用的；不按期足额交纳租金达30天的；5、拖欠工人工资累计总额或者对外负债金额超过2个月租金的；6、拖欠水电费、杂费金额累计超过一个月租金的；7、连续无故停业达60天的。甲方双方在租期内，乙方将餐厅经营权和设施设备转租第三方的，需经甲方签名盖章同意，但转租期限不能超出原租赁期限。因转租而获得的超出原租金的收入，由甲乙双方按各占50%进行分配，乙方须在缴纳租金时一并交给甲方。甲乙双方应诚信履行合同，如甲方违约的，退还双倍保证金给乙方；如乙方违约，甲方有权直接没收保证金，另对经济损失有权索赔。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签字盖章且在乙方按时足额支付履约保证金之日起生效；等内容。2019年3月7日，广州××物业管理有限公司以何××、马××拖欠租金为由诉至法院成本案诉讼。广州××物业管理有限公司以谭××为涉讼物业实际使用人为由申请追加谭××为无独立请求权第三人参加诉讼，本院依法予以追加谭××为无独立请求权第三人参加诉讼。谭××接收相关诉讼材料后没有作出陈述意见和提供证据。诉讼中，1、广州××物业管理有限公司主张，其与何××、马××就涉讼物业存在租赁合同关系并实际履行，至2019年1月1日逾期缴纳租金水电费用追收未果；电费由××公司统一缴纳，××公司向实际使用人收费；水费由水站出具村统一收取，××是第三人谭××经营的酒楼。为证实其的上述主张，广州××物业管理有限公司向本院提交了证据①户名为周××的广发银行个人活期对账单（起始时日20170101-20190718），载明来自何××的转账入账情况，其中交易日期和款项分别为：20170224、12086元；20170415、11000元；20170704、11000元；20170722、11000元；20170731、11000元；20170902、11000元；20170909、2000元；20170930、13000元；20171030、13000元；20180108、13000元；20180131、13000元；20180312、13000元；20180404、13000元；20180407、13000元；20180503、13000元；20180605、13000元；20180629、13000元；20180806、13000元；20180912、26000元；20181105、13000元；20190121、13000元。②2019年电费数据××，载明广州××酒店有限公司财务专用章盖印确认的2018年12月至2019年2月发生电费总金额31702元。③收据三张（6048866、6048876、2538876），载明广州××酒店有限公司财务专用章盖印确认的××酒楼缴付的2019年1月、2月电费合计19184元。④××街陈涌村水站收据，载明2019年1月、2月××酒楼发生并缴纳水费合计5995.4元。2、广州××物业管理有限公司主张，其对于第三人谭××与两被告之间的合同关系，并不知情；何××和马××在未其经同意的情况下于2018年9月将涉讼物业转租，直至追收2019年1月租金时，谭××将合作经营协议复印件交给了广州××物业管理有限公司。为证实其上述主张，广州××物业管理有限公司提供了证据①《餐厅合作经营协议书》复印件，载明2018年9月18日，何××、马××（甲方合作方）与谭××（乙方经营方）签订《餐厅合作经营协议书》，其中约定甲方同意将涉讼物业有偿交给乙方独立经营使用；合作期限自2018年9月18日起至2026年11月30日止，共8年；有偿金：第一年度月有偿金为25000元每月，之后每两年有偿金在上一年度有偿金的基础上递增10%，依次累计至协议期限届满为止；等内容。②《收据》（3021782、3021783）两张复印件，马××为经手人确认收取到谭××保证金75000元和设备用品押金10000元。广州××物业管理有限公司在庭审中确认，涉讼物业在2019年4月20日后由第三人谭××腾空交还其管业，现实际控制使用人为广州××物业管理有限公司。庭后，广州××物业管理有限公司提供分别由广州市番禺区××林耀代收代缴水电费服务部和广州××酒店有限公司出具的《情况说明》，以证明上述公司所收取广州××物业管理有限公司交来的××酒楼的水电费的实际使用地址为涉讼租赁物业。因本院以直接送达、邮寄送达等法律规定的其他方式均无法向被告何××、马××送达本案的诉讼材料，故适用公告送达的方式向被告何××、马××送达了起诉状副本和开庭传票，现公告期满，被告何××、马××均未与本院联系，也未到庭应诉及举证。本院认为，因被告何××、马××和第三人谭××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也没有提出答辩、陈述意见及进行举证，视为放弃诉讼权利，故本案在原告广州××物业管理有限公司所提供的证据和陈述上进行审查并予以确认。庭审中，原告自认涉讼租赁物业未经合法审批手续，亦未取得房屋权属证书。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的相关规定，广州××物业管理有限公司与何××、马××就涉讼物业所签订的《餐厅租赁合同》应当认定无效，本院予以确认。对于履约保证金的问题。综合上述合同约定的拖欠租金或未经同意转租导致的解除合同时可以没收保证金的意思表示，由何××、马××缴付的履约保证金22000元实质上具有违约金性质。在案证据和陈述显示，广州××物业管理有限公司是在明知涉讼物业没有依法进行报建及取得产权证的情况下，违反法律法规禁止性规定进行出租收益，现其又依据合同无效主张损失。而何××、马××，在缔约过程中未对涉讼物业的合法性进行审查，履约过程中出现的逾付、拖欠租金以及未经同意转租，其二人作为完全民事行为能力人，民事行为不诚信。所以，对于上述合同无效造成的法律后果和损失，原、被告双方均有过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自担相应的责任。”因上述合同无效所产生相互返还权利义务，现涉讼物业已收归广州××物业管理有限公司管业，作为约束合同履行、由何××和马××缴付的22000元，广州××物业管理有限公司无继续占有和没收的理由，故对广州××物业管理有限公司诉请将保证金归其所有的主张，本院不予支持。对占有使用费的问题。依据广发银行个人活期对账单，何××在2017年2月24日至2017年7月31日不固定每次转账11000元，支付的金额与《餐厅租赁合同》约定相符；在2017年9月2日至2019年1月21日不固定每次转账13000元，支付金额、支付日期不完全符合《餐厅租赁合同》的约定内容，但综合在案证据和陈述，在未有相反证据予以反证的情况下，本院推定何××、马××是以上述期间的转账行为实际履行合同义务，已支付占有使用费时日截至2018年12月。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，广州××物业管理有限公司诉请何××、马××向其支付占有使用费44366元（参照上述合同约定的租金标准每月12100元，自2019年1月1日起至2019年4月20日），本院予以支持。同时，为避免双方当事人诉累，广州××物业管理有限公司也已在庭审中确认就合同无效的法律后果一并在本案中处理，故折抵广州××物业管理有限公司已收取、尚需退还的22000元履约保证金，何××、马××仍应支付的占有使用费为22366元。对于水费、电费、物业费的问题。在案证据显示，以××酒楼名义、现金缴交的2019年1月和2019年2月的水费（5995.4元）和电费（19184元），合计25179.4元。上述费用的实际发生和缴付情况，已由收款单位开具《情况说明》证明是由广州××物业管理有限公司交付涉讼物业所在地的相关费用，该费用发生在何××、马××按约定占有使用期间，故广州××物业管理有限公司据此主张由何××、马××承担，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告广州××物业管理有限公司与被告何××、马××于2016年12月1日签订的《餐厅租赁合同》无效；二、被告何××、马××应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州××物业管理有限公司支付占有使用费22366元；三、被告何××、马××应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州××物业管理有限公司支付水电费用25179.4元；四、驳回原告广州××物业管理有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17548元，由原告广州××物业管理有限公司负担100元，由被告何××、马××负担17448元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  冯静雯人民陪审员  邓丽诗人民陪审员  何梓莹二〇一九年八月十三日书 记 员  何绮静