河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9616号 上诉人（原审被告）：河北智博房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥**维明南大街**恒大城**商业办公楼503。 法定代表人：王建江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雨萌，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨玉暖，女，1973年3月15日出生，汉族，住河北省辛集市。 委托诉讼代理人：王军立，河北冀华律师事务所律师。 上诉人河北智博房地产开发有限公司因与被上诉人杨玉暖房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河北智博房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1928号民事判决书判决内容第一、二项。木案发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定《认购协议书》为无效合同是认定事实错误。1.一审判决中本院认为，《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，且由于双方在签订《认购协议书》时，由于河北智博房地产开发有限公司未取得涉诉房产的商品房预售许可证明，所以《认购协议书》被认定为无效合同，这一认定是错误的。首先，上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》为商品房预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。双方在签订的《认购协议书》中，明确约定待商品房预售证下来之后双方另行订立商品房买卖合同。因此，这一约定明确说明了《认购协议书》为商品房预约合同，而不是商品房买卖合同。其次，上诉人与被上诉人在签订的《认购协议书》中明确约定收取的房款为购房定金，而不是首付房款，因此，上诉人收取定金行为没有违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的《认购协议书》合法有效。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据最高人民法院关于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定合同无效是适用法律错误。首先，本案应当区分商品房买卖合同本约合同与商品房买卖合同预约合同。根据合同的名称以及内容，上诉人认为《认购协议书》为商品房买卖合同预约合同，其明确约定了预售证下来之后签订本约合同。其次，根据预约合同的内容，与商品房买卖合同本约合同具有非常明显的差异，不能代替商品房买卖合同本约合同。因此，适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决合同无效是适用法律错误。三、上诉人没有构成根本违约，合同不应当依法解除。根据《认购协议书》约定，交房时间是2019年12月30日，目前还没到交房时间，在合同履行期间被上诉人因房价下跌，不能达到预期，单方解除合同是一种违约行为，上诉人有权追究其违约责任。被上诉人在购买上诉人房屋时，明确理解并知道该商品房没有办理预售手续。没有预售证，仍然坚持购买。现在由于房价下跃，为了避免自己的损失以没有预售证为由要求确认合同无效，是一种没有诚信的行为，人民法院不应当支持这种没有诚信的行为。如果判决合同无效，则人民法院的判决则是在支持不守诚信的人，对建立诚信社会会造成巨大的破坏作用。基于以上理由请求人民法院，依法驳回被上诉人的诉讼请求，维护法律的尊严。 杨玉暖答辩称：一、答辩人、被答辩人签订的《商品房认购协议》具备商品房买卖合同的实质要件，且被答辩人收取了首付款，根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条等规定，该协议书本质上属于“商品房预售合同”。（一）答辩人、被答辩人就“东方理想城”项目签订的《商品房认购协议书》具备商品房买卖合同的实质要件，且被答辩人收受了答辩人支付的首付款，故应当认定为商品房买卖合同。1.《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”对照《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，双方签订的《认购协议书》中，对商品房买卖的实质内容均作出了明确约定，且被答辩人已经按照约定收受了答辩人支付的购房首付款28万元，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，所以，该《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。（二）被答辩人将尚未建成的商品房预先出售给答辩人，答辩人按约定支付价款，符合《商品房销售管理办法》第三条关于商品房预售的特征，所以，《认购协议书》属于商品房买卖合同中的“商品房预售合同”。《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。（三）结合上述对本案事实的分析，双方签订的《商品房认购协议》应当认定为商品房预售合同。二、被答辩人未取得《商品房预售许可证》，其预售行为是违法的，根据《城市商品房预售管理办法》第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定,被答辩人就该项目与答辩人签订的商品房预售合同无效。1.《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”3.根据答辩人、被答辩人就“东方理想城”项目签订的《商品房认购协议书》第三条第二款、第五条的约定，已明确被答辩人该项目未取得商品房预售许可证，且被答辩人当庭承认自己确实未取得商品房预售许可证明。4.因被答辩人的过错导致《认购协议书》无效，根据《合同法》第58条的规定，被答辩人应当返还答辩人支付的首付款，并应自答辩人付款之日起计付利息，利率参照银行同期同类贷款利率计算。具体法律依据如下：《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”综上所述，被答辩人未取得《商品房预售许可证》便进行商品房预售的行为违法，答辩人、被答辩人签订的商品房预售合同无效，致使答辩人的合同目的不能实现；另外，被答辩人长期占用答辩人的资金给答辩人造成了经济损失。故根据相关法律法规，被答辩人应当就返还答辩人支付的购房首付款并支付利息。一审认定事实清楚,适用法律正确，请二审驳回被答辩人的上诉，维持原判。 杨玉暖向一审法院起诉请求：一、确认原告和被告签署的《认购协议书》无效；二、要求被告返还原告购房款28万元并支付利息（利息均从2017年4月5日起计算至被告还清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止到起诉前利息为26341.39元，本息共计336341.39元）；三、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月4日，原告杨玉暖（乙方、买方）与被告河北智博房地产开发有限公司（甲方、卖方）签订《认购协议书》，约定乙方自愿内部认购甲方开发的位于开发区珠江大道与昆仑大街交口东北项目（最终该项目名称以石家庄市地名办核名为准）东方理想城枫庭1单元1303室，暂测建筑面积为86.38平方米。单价为15926元/平方米，总房价为1375688元。双方约定，乙方选择付款方式为银行按揭贷款，乙方应于签订本协议当天将购房首付款30%即420000元一次性支付给甲方，并提供办理相关银行按揭手续的所有资料。其中该协议书第三条第2项中手写内容：“于2017年4月4日交20%首付款贰拾捌万元整，待取得预售证再补齐剩余（约10%）房款”。在甲方取得该项目《商品房预售许可证》后通知乙方，乙方自通知之日起15日内与甲方签订正式《商品房买卖合同》，同时本协议自动失效并由甲方收回。甲方预计在2019年12月31日前可将该商品房交付乙方使用。上述协议书签订后，原告向被告支付了20%首付款280000元，被告向原告出具收款收据一张。庭审中，原、被告均认可案涉房产目前尚未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，原、被告签订的《认购协议书》约定了房屋坐落、商品房的价款、付款方式、付款时间、交房期限等主要内容，即使双方不再另行签订合同，双方亦可据以履行，且被告已按约定收受原告购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购协议书应当认定为商品房买卖合同。上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，但由于被告河北智博房地产开发有限公司至今未能取得本案诉争房产的商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该认购协议依法应当被认定为无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还，故被告河北智博房地产开发有限公司应当依法向原告杨玉暖返还购房款280000元。除返购房款外，根据公平原则，被告还应向原告支付占用上述款项期间的利息，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、原告杨玉暖与被告河北智博房地产开发有限公司于2017年4月4日签订的《认购协议书》无效；二、被告河北智博房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨玉暖购房款280000元及利息（以280000元为基数，自2017年4月5日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6345元，减半收取计3172.5元，由原告杨玉暖负担307元，被告河北智博房地产开发有限公司负担2865.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以认定。 本院认为，关于争议双方签订的《认购协议书》的性质问题，在该协议中，明确约定了房屋坐落位置、商品房计价方式与价款、付款方式、付款时间、商品房交付期限、违约规定等合同成立的主要内容，同时协议第三条付款方式中补充约定了被上诉人杨玉暖所交280000元的性质为购房首付款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，一审法院将该《认购协议书》认定为商品房买卖合同并无不妥。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因河北智博房地产开发有限公司在一审开庭前仍未取得房屋预售的行政许可，一审法院认定《认购协议书》无效，适用法律正确。 综上所述，河北智博房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,345.0元，由上诉人河北智博房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 王淑芳 审判员 张 楠 二〇一九年八月二十二日 法官助理靳传晔 书记员马莹 ——