福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6220号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**。 代表人：李雄，总经理。 委托诉讼代理人：郑泽建，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑晓滨，男，1987年8月16日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：谢永健，福建名仕律师事务所律师。 原审被告：苟云军，男，1982年9月17日出生，汉族，住四川省万源市。 原审被告：福州创源同方水务有限公司，，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城**楼**B写字间 法定代表人：陈学松，总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人郑晓滨及原审被告苟云军、福州创源同方水务有限公司（以下简称创源公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初50号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：一、依法改判上诉人向被上诉人郑晓滨赔偿139192.76元，即本案上诉金额为176852.24元。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决残疾赔偿金及被抚养人生活费未计算参与度，判决不合理。最高院24号指导案例裁判要点载明：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。即该指导案例适用的前提为交通事故的受害人没有过错，而本案被上诉人郑晓滨对本次事故负次要责任，对交通事故的发生存在过错。因此本案与最高院24号指导案例存在不同情形，不应适用该指导案例。上诉人认为本案在计算残疾赔偿金及被抚养人生活费时应到考虑损伤参与度。经原审法院委托福建八闽司法鉴定所对被上诉人肺部损伤伤残与交通事故关联性及参与度进行鉴定。经鉴定，鉴定机构认为被上诉人肺损伤与交通事故损伤存在因果关系，参与度为60%，因此肺损伤评定的九级伤残应当计算60%参与度。残疾赔偿金应为42121元/年*20年*20%*60%+42121元/年*20年*1%=109514.6元。与原审判决差额67393.6元。二、原审法院判决支持被抚养人生活费没有依据。1、被抚养人生活费是根据抚养人劳动能力丧失程度计算，被上诉人未提供任何关于丧失劳动能力的证据，结合其伤情，经过治疗及康复后，被上诉人并不会因此丧失工作能力。而治疗康复期间已有误工费、残疾赔偿金予以补偿，因此被抚养人生活费不应当计算。原审法院支持被抚养人生活费153671.7元，明显不合理。2、即便法院认为可以计算被抚养人生活费，原审法院对被抚养人生活费数额的认定也存在错误。（1）被上诉人定残时其母亲仅54岁，并未超过60岁，也无证据证明其母已经丧失劳动能力，况且其母亲为农村户口，农村居民也不应简单的以退休年龄认定丧失劳动能力。因此原审法院计算被上诉人母亲的被抚养人生活费没有依据。（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，原审法院未考虑该限制，因此即便认定需要计算3人被抚养人生活费，数额也应为（28145元/年*15年+28145元/年*2年/2人+28145元/年*5年/2人）*20%*60%（参与度）+（28145元/年*15年+28145元/年*2年/2人+28145元/年*5年/2人）*1%=67688.73元。综上所述，上诉人认为本案争议金额为（67393.6元+153671.7元）*80%事故责任=176852.24。 郑晓滨辩称，一、上诉人主张本案不适用最高人民法院24号指导案例不能成立。该指导案例裁判要点指出，个人体质状况不是法律规定的过错，不应作为对交通事故导致的伤残的考量因素。上诉人偷换概念、生搬硬套地将“交通事故的受害人没有过错”确定为指导案例的适用前提，即仅限于受害人无责任的情形，明显不能成立。受害人道路交通违法行为的过错与否是损失计算考量因素，一审判决已经确定受害人存在道路交通违法行为需承担超过交强险损失20%的责任。二、郑晓滨所受损失与本案交通事故有直接因果关系，个人体质原因不能被认定为受害人过错。根据郑晓滨病历记载，郑晓滨肺部损伤，完全、直接是因为本案交通事故造成的。过错是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态，对这种心理状态，法律要对行为人所实施的行为作否定性评价，让其承担责任。受害人体质不属于侵权责任法中的过错，是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关，不能将受害人体质认定为过错。上诉人主张计算参与度，没有任何事实和法律依据。三、上诉人关于参与度扣减保险赔偿金的请求，与交强险或商业保险的设置目的及赔付规则不相符。机动车第三者责任险是投保人缴纳保费而由保险公司替代责任者进行赔偿的一种保险合同。因交通事故造成第三者损害的，尽管损害后果与第三者自身疾病恶化可能引发的临床症状相似，但疾病非属过错，不应因此减轻侵权人的民事赔偿责任。基于保险的基本功能和对价公平考虑，保险公司的理赔责任亦不因此而减轻。保险公司以鉴定机构认定的事故造成损害后果的参与度比例为限承担赔付责任的抗辩没有法律依据，不应予以支持。受害人损害后果是由交通事故引发和造成的，应据此确定保险公司的保险赔偿责任。我国相关立法并没有因受害人体质状况对损伤存有参与度须作相应扣减的规定，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故情形。四、一审判决郑晓滨被扶养人生活费认定事实清楚、适用法律正确、计算方法恰当，应予维持。首先，被扶养人生活费请求权的基础来源于扶养人收入的损失，现有法律没有规定一般侵权行为必须进行劳动能力丧失程度鉴定，法院可综合考虑受害人伤情、所从事的工作等因素，判断受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况确定受害人丧失劳动能力程度。一审判决参酌郑晓滨伤残等级确定21%的劳动能力丧失程度，并据此计算被扶养人生活费并无不当。其次，郑晓滨的母亲张惠芳、子女郑文昊、郑瑞杰居住生活于城镇，故应按城镇标准计算被扶养人生活费。最后，本案被扶养人有数人，一审判决对被扶养人生活费的计算是正确的，年赔偿总额并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。请求维持一审判决。 郑晓滨向一审院提出诉讼请求：1.判令苟云军、创源公司赔偿其因交通事故造成的损失计359415.59元；2.判令人保公司在交强险和商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任；3.判令本案诉讼费用由苟云军、创源公司、人保公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月17日6时40分许，苟云军驾驶闽Ａ×××××号中型自卸货车，在福州市仓山区浦口加油站出口右转弯时，与在非机动车道骑行电动车的郑晓滨发生碰撞，造成郑晓滨受伤及两车受损的交通事故。经福州市公安局交通警察支队仓山大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，苟云军承担事故主要责任，郑晓滨承担事故次要责任。事发当日，郑晓滨至福州市晋安区医院住院治疗，次日转入福州市第二医院住院治疗，前后共计住院36天，2018年9月21日出院诊断：1.多发性肋骨骨折（右侧第5前肋骨折，左侧第6前肋可疑骨折），2.肺挫伤（右侧），3.肺出血（右下肺），4.脑挫伤（左额颞叶），5.蛛网膜下腔出血，6.硬膜下血肿（右枕部、左额部），7.枕骨骨折（右侧），8.桡骨骨折（左侧），9.尺骨茎突骨折（左侧），10.心动过缓（窦性）；出院医嘱：1.建议休息三个月，加强营养，2.患肢暂禁负重，定期复查，3.待骨折愈合后，可考虑二次手术取内固定物，4.胸外科、骨科门诊随访，不适随诊。截至开票日期2018年10月8日，郑晓滨医疗费计81824.28元。2018年12月10日，郑晓滨委托福建正方圆司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定。2018年12月18日，福建正方圆司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定郑晓滨损伤构成一处九级伤残和一处十级伤残；误工期210日、护理期120日、营养期90日。郑晓滨支出鉴定费1800元。审理过程中，人保公司申请对郑晓滨伤情与交通事故的参与度进行鉴定。2019年3月30日，经福建八闽司法鉴定所鉴定，郑晓滨肺部损伤与此次交通事故存在因果关系，参与度为60%；左桡骨骨折导致左腕关节功能障碍与此次交通事故存在直接因果关系，参与度为100%。人保公司垫付鉴定费2000元。闽Ａ×××××号中型自卸货车系创源公司所有，苟云军系创源公司驾驶员。闽Ａ×××××号车辆交强险及商业三者险（保额1000000元，并投保有不计免赔率特约险）由人保公司承保，本案事故发生在保险期间内。事发后，创源公司向郑晓滨垫付了71500元，人保公司向郑晓滨垫付了10000元。创源公司主张其多垫付款项由人保公司直接予以返还，郑晓滨、人保公司均予以同意。另，郑怡丰（1964年1月22日出生）和张惠芳（1964年1月12日出生）共生育了郑晓滨、郑少华二名子女，并均已成年。郑晓滨与妻子黄晓如育有郑文昊（2015年8月14日出生）、郑瑞杰（2017年9月22日出生）二名子女。 一审法院认为，苟云军驾驶中型货车与骑行电动车的郑晓滨发生碰撞，造成郑晓滨受伤及两车受损，该事故经交警部门作出合法有效道路交通事故认定书认定，苟云军承担事故主要责任，郑晓滨承担事故次要责任，双方当事人均不持异议，予以确认。事发时，人保公司系事故闽Ａ×××××号车辆交强险承保单位，应依据交强险合同约定在交强险责任限额内承担赔偿责任。超出交强险部分及不属于交强险赔付的鉴定费，苟云军与郑晓滨分负事故主次责任，二人分属机动车与非机动车一方，应各按80%、20%承担事故赔偿比例；又，事发时，闽Ａ×××××号车辆向人保公司投保了商业三者险及不计免赔率特约险，人保公司应在商业三者险范围内对苟云军应承担部分予以赔付。郑晓滨因治疗支出的医疗费81824.28元有住院疾病证明书、入院记录、出院记录、手术记录单、收费票据、费用清单等予以证实，予以支持。交通事故受害人由于伤情的复杂性和医疗行为的应急性，医疗机构在诊治过程中无法做到严格区分医保与非医保的用药范围，且人保公司未举证证实郑晓滨医疗费中的非医保费用具体金额，其抗辩按16364.85元扣减非医保用药费用并不予承担，不予采纳。虽然福建八闽司法鉴定所评定郑晓滨肺部损伤与本案事故参与度为60%，体现郑晓滨的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但并不排除本案事故与郑晓滨肺部损伤之间的因果关系，郑晓滨的个人体质状况亦不属于法律规定的过错，郑晓滨不应因个人体质状况对交通事故导致的伤情存在一定影响而自负相应责任，故人保公司抗辩残疾赔偿金应根据伤情参与度予以相应调整，不予采纳。伤残等级及三期鉴定费1800元，系确定事故损失必经程序所导致合理必要支出，应由人保公司在商业三者险范围内予以赔付。残疾赔偿金是对伤者因身体损伤致残所造成收入损失的补偿，即以伤者致残后存在部分劳动能力丧失为赔偿前提，现郑晓滨因事故致一处九级、一处十级伤残，存在劳动能力部分丧失、工作收入减少的情况，而其母已达退休年龄，子女亦尚未成年，相应后续生活确需依赖郑晓滨的扶助，故郑晓滨诉请参照其伤残等级系数计算被扶养人生活费，予以支持。郑晓滨所提供闽侯县社区居民委员会出具的郑晓滨自2013年起居住于该社区赤塘自建房的证明，与郑晓滨所提供居住期间的水电费明细、支付凭证，能相互印证，基本可以证实郑晓滨于事故发生前多年居住于闽侯县社区赤塘自建房的情况，故郑晓滨诉请各项损失认定如下： 赔偿项目计算标准及公式交强险限额类别 医疗费81824.28元医疗费用赔偿限额项下共计86824.28元 营养费郑晓滨因事故致肺挫伤、左桡骨骨折等损伤，住院治疗36天，经鉴定，伤情构成一处九级伤残和一处十级伤残，营养费酌定3200元。 住院伙食补助费50元/天×36天=1800元 护理费郑晓滨于福州住院36天，住院期间护理费认定按189.1元/天计算为189.1元/天×36天=6807.6元；经鉴定，郑晓滨护理期为120日，其居住生活于城镇，出院后护理费本院酌定按115元/天计算为115元/天×（120天-36天）=9660元，故护理费合计6807.6元+9660元=16467.6元。死亡伤残赔偿限额项下共计378307.5元 误工费郑晓滨因伤误工住院治疗，确有误工损失，误工时间计算至定残日前一天，即123天。郑晓滨提供的存款明细账虽无劳动合同予以佐证，但该存款明细体现事故发生前一年即2017年7月至2018年4月有郑晓滨所述工作单位福州慧创自动化科技有限公司的法定代表人官先德向郑晓滨账户每月定期汇入款项的情况，且该存款明细亦证实郑晓滨所述工作单位福州慧创自动化科技有限公司于2018年5月至2018年7月通过网上代发代扣向其账户汇入款项，与郑晓滨庭审陈述的工作及工资发放情况相吻合，故认定误工费依据存款明细账所显示事故发生前一年郑晓滨平均月工资4100元计算，郑晓滨误工费为4100元/月÷30天×123天≈16810元。 残疾赔偿金42121元/年×20年×21%=176908.2元 被扶养人生活费郑晓滨定残时其母张惠芳年满54周岁，扶养人数为2人，其子女郑文昊、郑瑞杰分别年满3周岁、1周岁，扶养人数均为2人，郑晓滨居住生活于城镇，故被扶养人生活费为153671.7元{28145元/年×[20年÷2+（15年+17年）÷2]×21%} 精神损害抚慰金郑晓滨因事故所致损伤构成一处九级伤残和一处十级伤残，事故对其精神造成一定伤害，结合其承担事故次要责任的情况，精神损害抚慰金酌定13650元。 交通费考虑交通费于郑晓滨治疗过程中确实发生，结合其就诊次数等情况，其诉请交通费800元合理，予以支持。 鉴定费1800元 各责任主体承担金额划分人保公司交强险承担：10000元+110000元=120000元；人保公司商业三者险承担：[（86824.28元-10000元）+（378307.5元-110000元）+1800元]×80%≈277545元；人保公司共计承担：397545元（120000元+277545元），扣除已向郑晓滨垫付的10000元及需向创源公司返还的多垫付款71500元，故人保公司还需向郑晓滨支付316045元。 备注:2018年度城镇居民人均可支配收入42121元/年，2017年度单位从业人员平均劳动报酬69029元/年，2018年度城镇居民人均生活消费支出28145元/年。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《福建省实施办法》第五十二条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险责任限额范围内支付郑晓滨316045元，并向福州创源同方水务有限公司返还71500元；二、驳回郑晓滨的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实没有异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于人保公司提出应计算参与度的上诉理由，经查，根据最高人民法院指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”裁判要点：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然郑晓滨的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，郑晓滨不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。一审法院没有根据鉴定机构所作的损伤参与度比例计算扣减保险公司的赔偿责任是正确的。关于人保公司提出被扶养人生活费的上诉理由，经查，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度确定，而受害人劳动能力丧失程度，要以死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。郑晓滨经鉴定为一处九级伤残和一处十级伤残，可以此作为认定郑晓滨丧失劳动能力程度的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案郑晓滨有两个未成年子女需要抚养，由于郑晓滨仅分担两个子女一半的抚养费，且还需乘以21%的赔偿系数，人保公司对被扶养人生活费的年赔偿总额并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院计算两未成年子女的被扶养人生活费是正确的。郑晓滨的母亲张惠芳仅54周岁，没有证据证明张惠芳丧失劳动能力又无其他生活来源，故张惠芳的被扶养人生活费不应得到支持，则本案被扶养人生活费应为94567.2元〔28145÷2×21%×（15＋17）〕，一审法院仅以张惠芳已达到退休年龄从而支持该项费用不当，予以纠正。本案中交强险医疗费用赔偿限额项下费用共计86824.28元，死亡伤残赔偿限额项下费用共计319203元。人保公司应依据交强险保险合同约定在医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿郑晓滨120000元（10000元＋110000元）。超出医疗费用赔偿限额部分76824.28元、超出死亡伤残赔偿限额部分209203元及鉴定费1800，三项共计287827.28元，由于苟云军负事故主要责任，人保公司在商业第三者责任保险赔偿限额内应赔偿郑晓滨230261.82元（287827.28元×80%），扣除人保公司已垫付的10000元及创源公司垫付的71500元，人保公司实际应赔偿郑晓滨268761.82元（120000元＋230261.82元－10000元－71500元），并返还创源公司71500元。人保公司的上诉理由予以部分采纳。 综上所述，人保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初50号民事判决第二项； 二、变更福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初50号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人郑晓滨268761.82元，并向福州创源同方水务有限公司返还71500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6392元，适用简易程序减半收取计3196元，由郑晓滨负担806元，中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担2390元。参与度鉴定费2000元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担；二审案件受理费3837元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担2811元，被上诉人郑晓滨负担1026元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年八月二十九日 书记员  朱石磊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第2页共16页（2019）闽01民终856号 （2019）闽01民终6220号第16页共16页