重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4427号上诉人（原审被告）：余慧仙，女，1972年8月3日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：廖代秀，重庆众申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄浩，男，1994年8月18日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：刘方荣，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉怡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审第三人：重庆优澜房地产营销策划有限公司龙州湾店。住所地：重庆市巴**龙海大道********，统一社会信用代码：91500113MA5YPQ5U1F。法定代表人：马德，总经理。委托诉讼代理人：刘一宏，重庆优澜房地产营销策划有限公司龙州湾店工作人员。上诉人余慧仙因与被上诉人黄浩、原审第三人重庆优澜房地产营销策划有限公司龙州湾店（以下简称优澜营销公司）房屋买卖纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初8154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余慧仙上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人、被上诉人及其原审第三人签订了《房地产买卖及居间合约》，后因被上诉人的贷款审批不下来，三方签订了《协议》。该《协议》是对《房地产买卖及居间合约》的完全变更。根据上诉人与被上诉人之间的履行情况，两者履行的是租赁合同关系而非买卖合同关系。2、被上诉人2018年3月23日申请的贷款根本无法取得银行的贷款审批通过。签订《协议》当日，被上诉人因上诉人的原因未能办理贷款申请。但之后上诉人的阻碍原因消除后因被上诉人未支付定金，因此上诉人也未配合被上诉人向银行提交资料。另外，上诉人与被上诉人约定的价格为55万，而被上诉人向银行申报的交易价格为58万，存在骗贷行为。并且，上诉人在庭审后与银行核实时发现被上诉人确实未取得贷款审批通过。3、即使被上诉人与原审第三人贷款审批通过的情况属实，第三人通知上诉人后，上诉人立即配合第三人前往银行办理了相应的提前还款申请。但被上诉人在上诉人完善申请手续后却拒不按约支付上诉人首付款。违反合同约定的是被上诉人而非上诉人。4、即使被上诉人与原审第三人贷款审批通过的情况属实，被上诉人及其第三人提供虚假贷款资料及续报交易价格取得的，根据《合同法》及其《民法总则》的相关规定，属于不正当促使条件成就，应当视为条件不成就。被上诉人主张的买卖合同也不能成立。二、一审判决适用法律错误。上诉人、被上诉人及其原审第三人重新签订了《协议》，该《协议》是对《房地产买卖合同及居间合约》的变更，法院应该按照《协议》的相关内容进行审理，而一审法院对于变更后的法律关系不予审理，仍然按照《房地产买卖及居间合约》进行审理，其适用的依据、法律完全错误。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。黄浩答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。优澜营销公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄浩向一审法院请求：1.判决解除黄浩与余慧仙签订的房屋买卖合同；2.判决余慧仙返还黄浩购房定金20000元；3.判决余慧仙支付黄浩按成交总价的20%计算的违约金；4.判决余慧仙赔偿房价上涨损失暂定300000元；5.判决余慧仙赔偿黄浩律师费。一审法院认定事实：2018年1月26日，黄浩（作为买方）与余慧仙（作为卖方）、第三人优澜营销公司（作为经纪方）签订居间合同，约定：“卖方邮寄送达地址巴南区龙洲湾街道办事处龙洲达到1号21幢13-4。第一条、交易标的及权属情况：房屋地址：重庆市巴南区龙海大道5号4幢16-10，建筑面积65.96平方米。产权证号为202房地证2011字第049769号；……4、物业处于抵押状态，卖方承诺并配合办理注销手续及承担所产生的违约金、罚息等手续费，不得故意拖延及隐瞒其他债权债务及银行信用等情况，现双方同意注销方式为第（B）项：由买方支付部分房款并用提前还款解押使用，不足部分由卖方自行负责。第二条成交价及交易方式：1、该物业成交价为550000元；2、买方付款方式种类为（A）商业贷款；3、第一部分房款（定金款）20000元，支付方式为（A）项：签约当天买方须向卖方一次性支付上述定金，并转为购房款，买方应在经纪方通知下配合进行产权查档。4、第二部分房款（首期款）140000元，支付方式（A）项：买方申请贷款银行审批通过之后卖方作为解押。5、第三部分房款（尾期款）390000元，支付方式为（B）项：买方在过户出证及抵押登记手续完成银行并领取他项权利证后，由买方贷款银行直接划给卖方。……8、其他约定：②经三方协商如买方不能正常贷款购买该房屋，三方无责任，解除此合同。第三条、产权过户及交易税的约定：1、买卖双方代卖方解押后三个工作日之内在房管部门办理产权过户手续。2、交易产生税费由买方全额缴纳等。……第七条、合约违约责任：1、签订本合约后，买卖双方或者买卖双方各自委托代理人的任何一方违反本合同的约定（包括但不限于拒不或逾期办理解押；拒不或逾期提交真实有效的按揭贷款、过户手资料；拒不或延迟办理或配合办理按揭贷款、过户手续；拒不或逾期交付房屋；拒不或逾期或无法支付房款、经纪方服务费、税费等费用；拒不或迟延或无法履行本合同项下之其他义务），按照下述约定处理：（1）逾期七个工作日（含）以内，违约方需按照物业成交总价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；2、逾期超过七个工作日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于物业成交总价20%的违约金；……6、本合约任意一方违约导致他方追究违约方的违约责任而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等）……第九条、合约送达、生效及持有等附则：1、合约送达：本合约记载买卖双方的通讯地址或身份号码地址为买卖双方所有通知、文件、资料等的送达地址。通讯或身份证地址如有变更，变更一方应当在变更后三个自然日内书面通知，否则一经正常投递则视为送达，邮寄的凭证即为已成功送达凭证；2、生效及持有：本合约为立约合同而非定金合同，自三方签字盖章签订之日起生效等。黄浩与余慧仙、经纪方于该居间合同上签字、签章。合同签订后，黄浩支付购房定金20000元。余慧仙于当日出具收款收据，载明：本人余慧仙是案涉房屋产权人，兹收到黄浩缴纳购买定金20000元。款项用途：购房定金。第三人优澜营销公司向余慧仙出具收据，载明：客户姓名余慧仙，金额：20000元，备注：代为保管定金。余慧仙于该收据客户签名签字确认。同年3月23日，黄浩与余慧仙签订协议，约定：买方黄浩承诺如本次贷款不通过或不购买案涉房屋，按每月1500元计算房租，押金2000元，一年起租。如后期全款支付则租金全免，半年内审批通过按照550000元房价计算。半年之后审批不通过按照房租计算。今日预付20000元定金，实际金额按银行凭证为准，农村商业银行卡号：余慧仙6212586406338888。房租从4月1日开始计算。2018年1月26日购房定金20000元转为今日房租。当日，余慧仙将案涉房屋交付黄浩居住实业。同年3月28日，第三人优澜营销公司法定代表人马德转账支付余慧仙20000元。同时，余慧仙出具收条，载明：今收到1月26日黄浩转账给优澜营销公司押金20000元，银行转账凭证为准，，地址是巴**龙海大道****16-102018年5月23日，黄浩与余慧仙电话联系，黄浩称其申请的购买案涉房屋贷款已获得银行审批通过……；余慧仙称案涉房屋不卖了，留给其父母居住。次日，黄浩向余慧仙发生短信，要求其提前偿还案涉房屋原按揭贷款等。同年5月31日，第三人优澜营销公司向余慧仙邮寄通知书，载明：……银行在2018年5月14日已经通过了审批，现正式通知你……进行下一步银行还款手续，以及办理关于案涉房屋有关的其他手续和商讨本次房屋买卖有关事宜。余慧仙未予回复亦未向案涉房屋原按揭贷款银行申请的提前还款手续。黄浩遂于2018年6月11日向一审法院提起诉讼并诉请：1.判决余慧仙继续履行居间合同即办理房屋过户；2.判决余慧仙支付违约金等。一审法院于同年7月10日开庭进行了审理。因案涉房屋的原按揭贷款未提前偿还存在案涉房屋产权转移登记障碍，黄浩未提存案涉房屋剩余购房款，其遂基于解除居间合同中的房屋买卖合同变更诉讼请求即本次诉请。黄浩申请财产保全查封案涉房屋，为此支付诉讼保全费3270元。一审法院认为，黄浩与余慧仙以及经纪方签订的居间合同，是各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应严格按照合同的约定全面履行各自义务。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第二项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”和合同中关于“订本合约后，买卖双方或者买卖双方各自委托代理人的任何一方违反本合同的约定（包括但不限于拒不或逾期办理解押；拒不或逾期提交真实有效的按揭贷款、过户手资料；拒不或延迟办理或配合办理按揭贷款、过户手续；拒不或逾期交付房屋；拒不或逾期或无法支付房款、经纪方服务费、税费等费用；拒不或迟延或无法履行本合同项下之其他义务），按照下述约定处理：逾期超过七个工作日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于物业成交总价20%的违约金”的约定，本案中，余慧仙在黄浩申请购买案涉房屋贷款审批及黄浩及经纪方通知后拒绝履行合同约定即申请办理案涉房屋的原按揭贷款的提起还款手续，且明确告知黄浩不出售案涉房屋，已构成违约，且余慧仙已同意解除其与黄浩签订的合同，故黄浩诉请解除其与余慧仙签订的房屋买卖合同，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。又据合同法第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，一审法院以余慧仙签收本案变更诉讼请求副本之日即2018年8月21日作为房屋买卖合同解除之日。根据合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和合同中关于违约金的约定，余慧仙应当遵循诚实信用原则履行合同约定之义务，其与黄浩签订合同后由拒绝履行合同义务，已构成违约，理应按约定之标准承担违约责任。故黄浩诉请余慧仙支付违约金110000元（房屋成交总价550000元×20%），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持；黄浩诉请余慧仙返还购房定金20000元，因双方签订协议约定将该定金转为案涉房屋租金，结合黄浩占有使用案涉房屋的事实，余慧仙对购房定金已转为房屋租金的辩解，一审法院予以采信，故黄浩要求余慧仙返还购房定金20000元的主张，一审法院不予支持。居间合同关于“本合约为立约合同而非定金合同，自三方签字盖章签订之日起生效等”的约定，余慧仙提出的黄浩原支付购房定金已转为租金后，其未按协议约定再次支付购房定金，致使居间合同未成立以及余慧仙不构成违约的辩解意见，与一审法院查明事实不服，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，黄浩应对案涉房屋的价差损失以及因本次纠纷产生律师费用的事实承担举证责任，其申请案涉房屋价差损失司法鉴定后又撤回该鉴定，亦未举示本次诉讼支付律师费的证据，黄浩应承担举证不力的法律责任。故黄浩提出余慧仙赔偿价差损失和律师费的主张，一审法院不予支持。除上文已列举证据外的其他证据，不足以证明本案的待证事实或与本案缺乏关联性，一审法院不予采信。遂判决：一、黄浩与余慧仙于2018年1月26日签订的房屋买卖合同自2018年8月21日解除；二、余慧仙支付黄浩违约金110000元；三、驳回黄浩的其他诉讼请求。案件受理费9300元，减半收取4650元，诉讼保全费3270元，共计7920元，由余慧仙负担。二审中，上诉人提交了《中国工商银行个人贷款提前还款申请审批表》，证明目的：上诉人一方配合了被上诉人办理了提前还款的审批，但被上诉人并未按照约定支付首付款。被上诉人质证：证据真实性认可，但证明目的不予认可。被上诉人接到通知后做好了过户的准备，但上诉人明确提出房子不卖了。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人及优澜营销公司签订的居间合同系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人与被上诉人在二审中争议的主要问题是：上诉人与被上诉人签订的《协议》是否构成对居间合同的完全变更；上诉人和被上诉人在履行居间合同过程中，哪一方存在违约行为，另一方是否享有合同解除权并主张违约金。上诉人与被上诉人签订的《协议》是否构成对居间合同的完全变更。从双方签订的《协议》内容来看，双方约定：居间合同履行完毕之前，上诉人提前把案涉房屋交付给被上诉人占有使用，被上诉人按月支付租金，后期全款支付房款租金全免，半年内审批通过不计租，半年后审批不通过计租。《协议》内容既没有终止居间合同的履行、也没有解除居间合同，仅仅是对提前交付案涉房屋进行了补充约定。上诉人关于《协议》是对居间合同的内容完全变更、是附条件的法律行为的主张，不符合客观事实，没有法律依据。上诉人和被上诉人在履行居间合同过程中，哪一方存在违约行为，另一方是否享有合同解除权并主张违约金。一审中，被上诉人举示的《中国农业银行个人购房担保借款合同》等证据证明其已经通过银行按揭贷款审批，而上诉人拒绝履行过户、收取首付款的义务。上诉人的行为已经构成违约，被上诉人解除合同并主张上诉人支付违约金110000元，符合法律规定。审理中，上诉人认为被上诉人没有通过银行按揭贷款审批，违约在先。经本院向中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行核实，被上诉人的按揭贷款审批于2018年5月14日通过。上诉人的此主张不能成立。综上，上诉人的上诉理由请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人余慧仙负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 琴二〇一九年八月二十三日法官助理  杜青云书 记 员  雷 梅