广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5034号 上诉人（原审原告）：吕伟涛，男，1969年12月16日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：梁嵘，广西同望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南宁浮法玻璃有限责任公司，住所地：广西宾阳县黎塘镇永安东路**，统一社会信用代码：91450100723062010C。 法定代表人：杨浩，董事长。 委托诉讼代理人：万星宇，广西广合律师事务所律师。 上诉人吕伟涛与上诉人南宁浮法玻璃有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕伟涛上诉请求：撤销一审判决第六、七项，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，存在遗漏裁判。一、“四班三运转”的工作制度存在两种情况下的休息日加班，一是法定节假日与休息日重叠的休息日加班（一审已经支持），另一种是正常休息日加班，也就是吕伟涛每月多上一天班的客观存在，该天的休息日加班费应该得到支持。二、南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛解除劳动合同时未把休息日加班费、带薪年休假加班费、节假日加班费差额等正常收入计算在解除劳动合同补偿金中。南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛签订解除劳动合同协议时存在利诱和胁迫的情形。南宁浮法玻璃有限责任公司应支付少付的解除劳动合同补偿金。 南宁浮法玻璃有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项。事实和理由：一、南宁浮法玻璃有限责任公司已向吕伟涛支付2017年12月当月工资，不存在拖欠的情形。二、吕伟涛的工作执行“四班三运转制度”，每日工作时间未超过8小时，不存在法定休息日加班的事实。三、南宁浮法玻璃有限责任公司已为吕伟涛缴纳社会保险至2017年12月，不存在欠缴的情形。 吕伟涛答辩称：一、吕伟涛2017年12月在南宁浮法玻璃有限责任公司上班，南宁浮法玻璃有限责任公司未能证明向吕伟涛发放2017年12月的工资。二、吕伟涛在每年因被安排工作而被占用的法定休息日，为此吕伟涛存在被安排在休息日加班的情形，南宁浮法玻璃有限责任公司应当向吕伟涛补发法定休息日安排工作的劳动报酬。三、南宁浮法玻璃有限责任公司违反相关法律规定，未为吕伟涛全部缴纳“五险一金”的情形下，胁迫吕伟涛与之解除劳动关系，致使吕伟涛未能及时办理失业手续，未能及时领取失业保险金，造成吕伟涛2018年1月份生活困难。因此吕伟涛要求南宁浮法玻璃有限责任公司赔偿一个月失业金同等金额的损失，合情合理。 南宁浮法玻璃有限责任公司答辩称：一、吕伟涛不存在法定休息日被安排加班的事实。二、吕伟涛请求支付解除劳动合同经济补偿金差额，没有法律依据。双方基于平等自愿协商一致的情形下签订《解除劳动协议书》，对经济补偿事宜达成协议，且南宁浮法玻璃有限责任公司已经履行完毕。该协议不违反法律规定，合法有效。经济补偿应以企业正常生产经营情况下所发工资为标准，加班工资系劳动者提供额外劳动获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿金的计算标准不应包括加班工资。 一审法院审理查明：一、吕伟涛于1985年12月进入南宁平板玻璃厂工作。南宁平板玻璃厂在2000年12月29日改制为南宁浮法玻璃有限责任公司。二、南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛于2001年1月1日起签订多份劳动合同，最后一份是2010年1月1日起的无固定期限劳动合同。三、吕伟涛在职期间，南宁浮法玻璃有限责任公司安排吕伟涛从事“四班三运转”的工作制度，吕伟涛在上两个夜班、两个白班、两个中班之后，休息二日；每个班工作八小时。2001年至2014年，吕伟涛的月平均工资为1860元；2015年至2017年，吕伟涛月平均工资为2000元。吕伟涛在2015年的法定节假日被安排加班10日，在2016年的法定节假日被安排加班9日，在2017年的法定节假日被安排加班9日。南宁浮法玻璃有限责任公司已按90元/日的标准，发放了法定节假日的加班的部分工资。四、吕伟涛在职期间，按照南宁浮法玻璃有限责任公司的要求，填写了部分《南宁浮法玻璃有限责任公司带薪年休假申请单》，但南宁浮法玻璃有限责任公司未能实际安排吕伟涛休带薪年休假。五、2017年12月29日，南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛签订《解除劳动关系协议书》，决定与吕伟涛终止劳动关系，并按2401元/月工资标准向吕伟涛支付17个月工资的经济补偿金，合计40817元。南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付奖励补助4802元、返回风险金50元。南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明已经向吕伟涛发放2017年12月的工资。南宁浮法玻璃有限责任公司拖欠吕伟涛的2017年12月的社会保险费。吕伟涛未能领取2018年1月的失业保险金。七、吕伟涛于2018年5月4日申请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁请求：1.确认吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司在1985年12月1日至2017年12月29日期间存在劳动关系；2.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2017年12月工资2000元及25%的拖欠工资经济补偿金500元；3.请求南宁浮法玻璃有限责任公司支付2015年法定节假日加班费差额58.5元及25%经济补偿金14.63元、2016年法定节假日加班差额52.65元及25%经济补偿金13.16元、2017年法定节假日加班费差额52.65元及25%经济补偿金13.16元；4.判令南宁浮法玻璃有限责任公司支付2001年至2014年休息日加班费4789.12元及25%经济补偿金1197.28元、2015年休息日加班费551.7元及25%经济补偿金137.93元、2016年休息日加班费735.6元及25%经济补偿金183.9元、2017年休息日加班费735.6元及25%经济补偿金183.9元；5.请求南宁浮法玻璃有限责任公司支付2008年3月至2017年12月延长工作时间加班费16000元及25%经济补偿金4000元；6.请求南宁浮法玻璃有限责任公司支付2008年3月至2017年12月夜班费5850元及25%经济金1462.5元；7.请求南宁浮法玻璃有限责任公司支付解除劳动关系经济偿金差额5804.55元；8.请求南宁浮法玻璃有限责任公司支付未按时缴纳失业保险费的损失1344元；八、南劳人仲裁字〔2018〕第1133号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、确认南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛在2001年2月12日至2017年12月29日期间存在劳动关系；二、南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付2016年、2017年的法定节假日加班费差额105.3元；三、对吕伟涛其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，吕伟涛向一审法院提起诉讼；南宁浮法玻璃有限责任公司未向人民法院起诉。九、吕伟涛在本案中提出的诉讼请求与申请劳动争议时仲裁请求一致。十、南宁浮法玻璃有限责任公司的答辩意见：吕伟涛2015年8月前的诉讼请求已经超过诉讼时效，根据民法总则一百八十八条的规定，诉讼时效为3年，故吕伟涛在2015年8月前的诉讼请求，已经超过诉讼时效。吕伟涛第三项诉讼请求没有事实和法律依据，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条，南宁浮法玻璃有限责任公司对吕伟涛2015年法定节假日加班费的58.5元，吕伟涛应对2015法定节假日加班的事实承担举证责任。吕伟涛第四项诉请没有事实和法律依据，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条，吕伟涛应对休息日加班的事实承担举证责任。请求法院依法处理。 一审法院审理认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 1985年12月，吕伟涛进入南宁平板玻璃厂工作。南宁平板玻璃厂改制成为本案南宁浮法玻璃有限责任公司，2000年12月31日，该厂与吕伟涛劳动关系终止，故此期间应认定是南宁平板玻璃厂与吕伟涛成立劳动关系。在2001年1月1日起，是本案南宁浮法玻璃有限责任公司与吕伟涛成立劳动关系。本案吕伟涛只申请确认劳动关系，未涉及工龄合并计算的给付之诉的有关款项的，一审依法据实认定：吕伟涛与南宁平板玻璃厂于1985年12月至2000年12月31日期间存在劳动关系，吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司自2001年1月1日至2017年12月29日期间存在劳动关系。 南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明吕伟涛在2001年至2014年、2015年1月至2017年12月期间的工资水平，吕伟涛主张的工资数额：2014年为1860元/月，2015年后为2000元/月。南宁浮法玻璃有限责任公司在计算解除劳动关系的经济补偿金时，对吕伟涛在劳动关系终止前十二个月的平均工资计算为2401/月，吕伟涛在本案计算各项损失时，仅主张按照2000元/月计算，是吕伟涛行使处分权，一审予以支持。 南宁浮法玻璃有限责任公司对吕伟涛进行考勤，并按照考勤的情况，发放工资。南宁浮法玻璃有限责任公司主张于2017年12月向吕伟涛发放当月的工资的，因当时的考勤尚未结束，南宁浮法玻璃有限责任公司发放工资所依据的考勤事实未完成，不符合南宁浮法玻璃有限责任公司方的考勤制度、工资发放制度，也有悖于常理，不予采信。一审认定南宁浮法玻璃有限责任公司在2017年12月向吕伟涛发放的是2017年11月份的工资。南宁浮法玻璃有限责任公司未举证证明向吕伟涛发放2017年12月份的工资的，应予补发2000元。 查明吕伟涛在2015年至2017年期间在法定节假日被安排工作了28日，南宁浮法玻璃有限责任公司只按照90元/日的标准发放了法定节假日安排工作的部分工资报酬。吕伟涛当时的月平均工资为2000元，则吕伟涛的日平均工资为元91.95元（2000元÷21.75日），其中差额为1.95元/日。故南宁浮法玻璃有限责任公司应向吕伟涛补发法定节假日被安排加班的工资报酬163.8元（1.95元/日×28日×300%）。 吕伟涛在职期间，南宁浮法玻璃有限责任公司安排的是“工作六日休息二日”的上班制度。在一年365个自然日，扣除国家、广西壮族自治区规定的节假日后，在剩余的自然日中，吕伟涛被安排的工作情况为“工作六日休息二日”进行循环。在2000年起，国家规定的节假日为10日，则在355个自然日内，吕伟涛被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44.375次（355日÷8日/班次），即休息88日，被安排工作267日。在2008年1月1日起，国家规定的节假日为11日，则354个自然日内，吕伟涛被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44.25次（354日÷8日/班次），即休息88日，被安排工作266日。在2014年起，国家和广西壮族自治区规定的节假日共13日（增加广西“三月三”节假日2日）后，在352个自然日中，吕伟涛被安排的工作情况为“工作六日休息二日”循环44次（352日÷8日/班次），则吕伟涛每年休息88日，被安排工作264日。而广西壮族自治区内的劳动者，扣除法定节假日后一般被安排工作248日、休息104日。故吕伟涛在每年因被安排工作而被占用的法定休息日，减少了16日，此为吕伟涛被安排在休息日加班的情形。南宁浮法玻璃有限责任公司应就此向吕伟涛补发法定休息日安排工作的劳动报酬。于2001年1月1日至2017年12月29日，按照每年被安排休息日工作16日计算加班工资。而吕伟涛在起诉时仅主张2001年至2017年的休息日被安排加班的劳动报酬：2001年至2014年，4789.12元；2015年551.7元；2016年735.6元；2017年735.6元；共计6812.02元；少于按照法律规定（月平均工资标准÷21.75日/月×16日×200%）的标准计算加班劳动报酬的数额的，是吕伟涛行使处分权，予以支持。 吕伟涛是做六休二，每日工作八小时，其主张的工作日加班的事实，吕伟涛举证不能的，不予支持。 吕伟涛主张的夜班费，举证不能的，不予支持。 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第十条，明文解释。吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司解除劳动合同并达成协议，吕伟涛未能举证证明存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，应认定为有效。南宁浮法玻璃有限责任公司已按双方签订的协议约定的数额支付了经济补偿金，吕伟涛要求增加经济补偿金的数额的诉讼请求，理据不足，不予支持。 因南宁浮法玻璃有限责任公司欠缴2017年12月份的社会保险费，导致吕伟涛不能在2018年1月领取失业保险金，吕伟涛主张的此期间的失业保险金的损失1344元（1680元×80%），未超过法律规定的数额，也未超过吕伟涛次月实际领取的数额，予以支持。 吕伟涛在申请劳动争议仲裁和向一审法院起诉时，还要求南宁浮法玻璃有限责任公司在各项损失的基础上加付25%的经济补偿。其所依据的规范性文件为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）。该文件在2017年11月24日在《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》中予以废止。故吕伟涛再要求南宁浮法玻璃有限责任公司加付25%的经济补偿，失去理据；经查，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”之规定，不予支持。 吕伟涛所提出的诉讼请求，合法有据的部分，予以支持，理据不足的部分，予以驳回。 吕伟涛主张的各项费用，在吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司劳动关系终止签订协议时，吕伟涛才知道其应得的补偿的项目和数额，才知道有部分费用未得补偿，才知道其权利受到侵害；其次，吕伟涛主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资（差额）、未休带薪年休假工资报酬，均属于劳动报酬的范畴，在吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司劳动关系终止时，才开始计算仲裁时效。南宁浮法玻璃有限责任公司在本案中提出的仲裁时效届满的抗辩，并无理据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司在2001年1月1日至2017年12月29日期间，存在劳动关系；二、南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付2017年12月份的工资2000元；三、南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付2015年至2017年期间法定节假日加班工资（差额）163.8元；四、南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付2001年至2017年期限的法定休息日被安排加班的工资报酬共计6812.02元；五、南宁浮法玻璃有限责任公司向吕伟涛支付失业保险金的损失1344元；六、驳回吕伟涛提出的其他诉讼请求；七、吕伟涛在申请劳动争议仲裁提出的其他仲裁请求，不予支持。一审案件受理费10元，由南宁浮法玻璃有限责任公司负担9元，由吕伟涛负担1元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司对一审判决确认双方自2001年1月1日至2017年12月29日期间存在劳动关系以及判决南宁浮法玻璃有限责任公司应向吕伟涛支付2015年至2017年期间法定节假日加班工资（差额）163.8元，均未提出异议，本院予以确认。 南宁浮法玻璃有限责任公司主张已向吕伟涛支付2017年12月工资2000元，但未举证证明，本院不予采信。 对于吕伟涛主张的2001年至2017年休息日加班费的问题，吕伟涛的工作执行“四班三运转制度”制度，吕伟涛在连续两个夜班、两个白班、两个中班之后休息两天，平均每周休息1-2天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，南宁浮法玻璃有限责任公司安排吕伟涛工作和休息，不违反法律规定。吕伟涛在本案中主张休息日加班工资，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审以南宁浮法玻璃有限责任公司安排吕伟涛“工作六日休息二日”的上班制度为由，推断在一年365个自然日，扣除国家、广西壮族自治区规定的节假日后，在剩余的自然日中进行循环,认定吕伟涛被安排在休息日加班，没有事实依据，且该推断缺乏法律法律依据，本院予以纠正。 吕伟涛工作六日休息二日，每日工作八小时，其主张工作日加班费没有事实依据，本院不予支持。 吕伟涛主张的夜班费，未能举证证明双方就夜班另行补偿的事实，本院不予支持。 对于解除劳动关系经济补偿金的问题，吕伟涛与南宁浮法玻璃有限责任公司解除劳动合同并达成协议，吕伟涛未能举证证明存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，应认定为有效。南宁浮法玻璃有限责任公司已按双方签订的协议约定的数额支付了经济补偿金，吕伟涛在本案中主张解除劳动关系经济补偿金差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于未按时缴纳失业保险赔偿损失的问题，吕伟涛从2018年2月起可依法享受失业保险金，其在本案中主张南宁浮法玻璃有限责任公司赔偿一个月的失业金损失，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审认定南宁浮法玻璃有限责任公司欠缴2017年12月份的社会保险费，导致吕伟涛不能在2018年1月领取失业保险金，并判决南宁浮法玻璃有限责任公司支付吕伟涛2018年1月的失业保险金的损失1344元错误，本院予以纠正。 此外，吕伟涛在本案中主张南宁浮法玻璃有限责任公司在各项损失的基础上加付25%的经济补偿，但其所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已于2017年11月24日废止，故吕伟涛主张加付25%的经济补偿，依据不当，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”的规定，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7348号民事判决第一、二、三、六、七、八项； 二、撤销南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初7348号民事判决第四、五项； 三、驳回吕伟涛要求南宁浮法玻璃有限责任公司支付2001年至2017年期间的法定休息日加班工资、失业保险金的损失的诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，均由上诉人南宁浮法玻璃有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年八月十五日 书记员 陈 勇