甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终44号原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某1，甘肃省瓜州人,住瓜州。2018年5月13日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。指定辩护人杜某，甘肃汉池律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某1，河南省淮阳县人，个体工商户，住瓜州。2018年5月13日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。辩护人杨某1，甘肃核城律师事务所律师。辩护人李某1，酒泉神舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，甘肃省瓜州人，住瓜州。2018年5月13日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。指定辩护人吕某1，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闵某，甘肃省瓜州人，住瓜州。2018年5月11日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。指定辩护人何某，甘肃祁连律师事务所律师。原审被告人秦某，甘肃省瓜州人,住瓜州。2018年5月14日因涉嫌盗窃罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。原审被告人马某1，不识字，甘肃省康乐县人，个体工商户，住甘肃省敦煌市。2018年5月13日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕，2月2日被瓜州县人民法院取保候审。辩护人赵某1，甘肃汉池律师事务所律师。甘肃省瓜州县人民法院审理甘肃省瓜州县人民检察院指控原审被告人徐某1、秦某、张某1、刘某、闵某犯盗窃罪、原审被告人马某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年2月2日作出（2018）甘0922刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某1、张某1、刘某、闵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，各上诉人、原审被告人及各自的辩护人均到庭参加诉讼，酒泉市人民检察院检察员王某1出庭执行职务。现已审理终结。原判认定，被告人徐某1系甘肃中电酒泉第三风力发电有限公司安马六第一风电场在职高级点检员，2018年4月初因其缺钱且对该公司职级待遇不满，遂产生盗窃该风电场风机内电缆线的想法。遂后与被告人张某1联系电缆线买卖事宜。2018年4月27日，徐某1得知安马六第一风电场要在4月30日至5月4日停电检修，便联系秦某、刘某预谋盗窃，因人手不足，秦某又联系闵某一起实施盗窃。秦某租赁1辆车牌号为×××白色单排农用货车用于运输盗窃赃物，徐某1、刘某准备了剪线钳，活动扳手、安全带、头灯等作案工具。5月1日凌晨，被告人徐某1、刘某、秦某、闵某带着事先准备好的作案工具到甘肃中电酒泉第三风力发电有限公司安马六第一风电场，由徐某1指挥将编号为C-A4-06F、C-A4-07F、C-A4-08F三台风机塔筒内的1×240㎜?、5×35㎜?铜芯电缆线从塔筒内第四层的高度处切断，又用断线钳截成小段装车返回瓜州县城，交给接应的张某1，经称量后张某1给徐某1等4人支付现金4万元，并将所收购铜芯电缆放至其库房内。在此之前张某1与徐某1协商好电缆线收购价格后，因其缺乏资金，遂向被告人马某1借款4万元，马某1向他人借款并于4月30日晚21时许将该款打入张某1妻子李某2账户，用于支付徐某1等人购买赃物款。张某1与马某1协商向其出售所收购的电缆线，同时约定好转移、拉运电缆线的时间、地点。5月1日凌晨，张某1收到徐某1等人出售的电缆线后，随即交给马某1，马在天亮之前将电缆线运往敦煌其经营的废品收购站。5月1日晚，被告人徐某1、秦某、闵某、刘某再次预谋前往安马六第一风电场盗窃风机内的电缆线。张某1遂购买大号断线钳1把提供给徐某1等人。5月2日凌晨，徐某1伙同刘某、秦某、闵某以同样作案手法在安马六第一风电场内再次盗窃编号为C-A4-04F、C-A4-03F二台风机塔筒内的电缆线，张某1以同样的方法收购后向徐某1、秦某等4人支付现金2.5万元，随即又联系马某1，将涉案铜芯电缆线运往敦煌。5月4日凌晨，被告人徐某1、刘某、秦某、闵某再次以同样作案手法在安马六第一风电场内盗窃编号为C-A1-04F、C-A1-03F、C-A1-02F三台风机塔筒内的电缆线。张某1收购后支付徐某1、秦某等4人现金3.8万元。张某1又联系马某1，将涉案铜芯电缆线运往敦煌。后张某1又另行向徐某1支付现金1万元。马某1将其先后3次从张某1手中收购的电缆线运往临夏市××县。被告人徐某1、刘某、秦某、闵某在2018年5月1日凌晨、5月2日凌晨、5月4日凌晨先后3次盗窃甘肃中电酒泉第三风力发电有限公司安马六第一风电场电缆线，获利11.3万元，后张某1将其收购的电缆线以17万余元的价格转卖给马某1，从中获利6万余元。马在明知收购此类物品需核实相关证明材料的情况下，不闻不问，明知是犯罪所得而予以收购。经核算，徐某1、刘某、秦某、闵某、张某1盗窃的电缆线价值共计376095.88元。案发后，公安机关对秦某租用李某3×××白色轻型小货车的租金1200元予以追缴；依法扣押被告人徐某1涉案赃款400元，被告人秦某涉案赃款900元，被告人闵某现金8200元。本案在审理过程中，被告人张某1积极退赔涉案赃款3.5万元，被告人马某1积极退赔涉案赃款8.5万元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：（一）物证1.×××白色“本田凌派”牌小轿车1辆（车内带车辆行驶证、车钥匙1把）；2.绳子3捆；3.白色可调节活动扳手4把；4.撬棍1根；5.改锥1把；6.橘红色安全带2根；7.铁丝1把；8.篷布1卷；9.断线钳2把；10.白色手套3只，证实作案工具特征。（二）书证1.瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源及被告人抓获经过；2.被告人徐某1、刘某、秦某、闵某、张某1、马某1常住人口基本信息，证实六被告人均达到完全刑事责任年龄的事实；3.瓜州县公安局扣押决定书、扣押清单，证实涉案物品扣押情况；4.中电国际安北六风电场并网调度协议、停电通知、调度表，证实该风电场系投入运营的发电厂，于2018年4月28日中午停电检修，同年5月8日下午20时许恢复送电的事实；5.中电国际安北六风电场电缆线报价单、发电机组及电缆线采购合同、被盗电缆线统计表，证实电缆采购来源合法，5×35㎜?规格动力电缆报价177元/米、1×240㎜?规格电缆报价176元/米，实际被盗1×240㎜?规格电缆线2376米，实际更换2880米，被盗5×35㎜?规格电缆线22米，实际更换85米的事实；6.甘肃中电酒泉第三风力发电有限公司营业许可证、购售电合同、2018年1月至4月的发电量统计表、被盗电缆线造成的电量损失及金额,证实甘肃中电酒泉第三风力发电有限公司相关营业资质及从2018年5月4日发现风机电缆被盗至6月14日所有被盗风机恢复正常，共计损失电量287.7416万千瓦时，单价0.54元/千瓦时，损失电费155.380464万元;7.瓜州县高速公路收费管理所通行记录及视频监控，证实×××号白色单排农用货车及×××白色“本田凌派”小轿车在2018年4月30日至2018年5月4日期间的通行情况;8.瓜州县格林豪泰酒店、瓜州县榆林宾馆、敦煌戈途精品酒店住宿记录及视频监控资料,证实被告人于作案前后在宾馆的住宿情况及作案后逃匿情况;9.敦煌市康林再生资源收购站《税务登记证》、《营业执照》、《再生资源回收经营者备案登记证明》、瓜州县公安局情况说明,证实马某1经营的康林废品收购站相关资质及未对其收购的废品予以合规登记的事实;10.情况说明,证实有一男子曾与马某1驱车前往瓜州县张某1仓库转移拉运被盗电缆线,但是马某1对该男子的真实身份拒不供述的事实;11.瓜州县新建废品收购站营业执照,证实被告人张某1经营的废品收购站的资质情况;12.马某1银行开户信息及交易明细,证实马某1收购并转卖涉案电缆线的交易转账情况;李某2(张某1之妻)银行开户信息及交易明细,证实张某1与马某1的交易情况;13.广河县辉达再生资源回收有限公司营业执照及该公司向马某1打款的凭证、货物登记,证实马某1转卖涉案电缆线的情况;14.涉案人员电话机主信息及通话详单,证实被告人徐某1、闵某、秦某、刘某、张某1、马某1等人在2018年4月30日至5月5日期间频繁联系及事后通话情况;15.×××号农用货车的行驶证、车主身份信息及路口抓拍照片,证实×××号农用货车所有人是马某2，车辆检验合格，该车在2018年5月1日至5月4日期间在敦煌至瓜州之间的往来情况。（三）证人证言1.证人王某2、杨某2、李某4、吕某2、张某2、林某、白某、王某3、蒋某、侯某、李某5、陈某、张某3证言,证实安马六风电场停电检修时间、风机电缆线被盗情况及损失情况;2.证人李某2、李某6、马某3证言,证实被告人张某1、马某1收购及变卖被盗电缆线的经过及事实;3.证人李某3、李某7、米某、赵某2、马某2、龙某证言,证实被告人购买、租用及毁灭作案工具的情况;4.证人马某4,马俊荣的证言,证实马某1出售涉案电缆线的情况。（四）被害人徐某2、张某4、贾某陈述,证实2018年5月4日风电场停电检修完毕，恢复送电后发现部分风力发电机组不能正常运行，2018年5月5日该公司工作人员现场检查时发现风电场风机电缆线被盗的事实。（五）被告人徐某1、刘某、秦某、闵某、张某1、马某1的供述与辩解,证实徐某1、刘某、秦某、闵某四人在2018年4月30日至2018年5月4日安马六第一风电场停电检修期间分3次实施盗窃风电场风机电缆线，并将涉案电缆线变卖至张某1，张又转卖至马某1的经过和事实。（六）瓜州县价格认证中心瓜价认（2018）75号价格认定结论书,证实2018年5月5日涉案被盗电缆线市场价格为1×240㎜?规格铜芯电缆线172.41元/米，5×35㎜?规格铜芯电缆线167.74元/米。（七）现场勘验笔录及照片,证实案发现场位置及状况;×××小货车,×××出租车检查笔录及照片,证实遗留的作案工具情况;李某7、龙某辨认笔录及照片,证实对各被告人辨认情况;搜查证、搜查笔录及照片,证实被告人藏匿作案工具的地点;被告人辨认笔录及照片,证实辨认作案工具、销赃、藏匿涉案物品以及购买,销毁作案工具等地点情况。（八）视听资料,电子数据被告人徐某1、刘某、秦某、闵某、马某1被讯问时的同步录音录像;指认犯罪地点,行进路线,存放赃物地点等视频录像;驾驶车辆购买作案工具以及向案发现场行进,运送赃物销赃的沿路监控视频及从六被告人所持有的手机检出的电子证据。原审法院认为，被告人徐某1、秦某、刘某、闵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人张某1事前与被告人徐某1通谋，并为其提供作案工具，事后收购犯罪所得，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，其行为应以盗窃共犯论处。被告人马某1明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，但所起诉盗窃价值计算应当重新认定。被告人徐某1、张某1、秦某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某、闵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可比照主犯从轻处罚。被告人徐某1、秦某、刘某、闵某、马某1犯罪后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人张某1、马某1犯罪后其亲属积极退赃，可从轻处罚。关于本案盗窃价值的认定：本案被盗电缆线的总长度，侦查机关在案件侦查中，并未对所盗电缆线进行统计，由于每根电缆线表面均有长度标示，但侦查机关在现场勘查也未进行登记，而本案公诉机关所计算的依据是根据受害单位在更换电缆线过程中所提供的1×240㎜?电缆线长度计算即每根33米；而根据当时在电缆线被盗现场进行测量的受害单位职工张某2、林某证言证实，被盗电缆线每根长度约30米；根据有利于被告人的刑事处罚原则，对于1×240㎜?电缆线长度以每根30米计算；5×35㎜?电缆线长度及电缆线价格认定的真实性，控辩双方无异议。盗窃价值计算为2160米×172.41元/米+22米×167.74元/米=376095.88元。关于被告人张某1行为的认定：被告人徐某1在准备实施盗窃前期，与张某1达成收购意向，因其资金不足，张向马某1借款，马某1向马某4借款，马又安排他人于2018年4月30日21时许向张某1妻子李某2转账4万元，用于支付5月1日凌晨徐某1等人所盗窃电缆线收购费用，并即时向马某1连夜出售；并向被告人徐某1等人积极提供作案工具；在被告人徐某1等人多次凌晨盗窃，张某1均随时联系，准备收购赃物资金，并联系马某1及时转售。从张某1的行为中能够表现出与徐某1商议后，由徐某1等人实施盗窃、张某1予以收买的“事先通谋”的共同故意，因此，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，被告人张某1的行为以盗窃共犯论处。关于被告人徐某1的行为是否构成立功：在公安机关抓获刘某时，徐某1积极配合，对成功抓获起到了一定的作用，但根据本案查明的事实及情节，其行为达不到构成立功的条件。关于被告人秦某在共同犯罪中作用的认定：在共同实施盗窃犯罪的过程中，秦某积极联系作案车辆，参与销赃并分配所得赃款，其在共同犯罪中起主要作用。关于被告人马某1犯罪情节的认定：根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”，而本案马某1犯罪所得及收益达十余万元，因此，马某1犯罪情节应当认定为“情节严重”。综上所述，被告人徐某1辩护人提出徐某1有立功表现的理由不能成立，不予采纳。被告人张某1及辩护人提出张某1的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而不构成盗窃罪的辩解理由不能成立，不予采纳。被告人马某1辩护人提出马某1犯罪情节为一般情节的理由不能成立，不予采纳。各被告人及辩护人其他辩护意见及从轻处罚意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，经审判委员会讨论，判决：一、被告人徐某1犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金3万元；被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金2.5万元；被告人张某1犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2.5万元（已缴纳）；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；被告人闵某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；被告人马某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金3万元（已缴纳）；二、各被告人所使用的断线钳、撬棍、活动扳手等作案工具予以没收。三、各被告人违法犯罪所得依法继续追缴。四、追缴的租车费1200元予以没收，上缴国库。五、其他所扣押与本案无关财产（含×××白色“本田凌派”牌小轿车1辆），由公安机关发还所有人。徐某1上诉称，其非盗窃的指挥者，盗窃所得赃款也并非由其分配，不是主犯；被盗电缆价格应按采购后年限折算；其到案后带领公安机关抓获同案犯，有立功表现，请求从轻判处。其辩护人杜某称，徐有立功表现，盗窃数额计算有偏差。张某1上诉称，其并未与徐某1事先通谋，帮徐某1等人购买断线钳，并不知是用于盗窃，第二次收购电缆时才得知电缆系盗窃而来，不构成盗窃罪。其辩护人杨某1辩称，原判定性错误，认定张某1事先与徐某1等人事先通谋的事实不清、证据不足；量刑畸重。辩护人李某1辩称，张某1不构成盗窃罪，即使认定为盗窃罪，张某1也系从犯。刘某上诉称，其有主动投案，系从犯、当庭自愿认罪等情节，请求从轻判处。其辩护人吕某1辩称，盗窃数额未达到特别巨大；量刑畸重；自动归案，有从轻、减轻处罚的情节。闵某上诉称，其系被胁迫参与盗窃，为初犯，请求从轻判处。其辩护人何某辩称，闵某系被动参与作案；有认罪、坦白情节，应从轻、减轻处罚。二审审理过程中，本院就徐某1所提立功问题，向瓜州县公安局进行了调查，瓜州县公安局办案民警和刑事侦查大队出具了情况说明。出庭检察员发表出庭意见称，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，判处适当。徐某1有立功表现，应予改判。经本院审理查明的事实和一审判决认定的事实相同，据以认定的证据，经一审开庭质证，又经二审开庭核查，其来源合法，内容真实有效。二审庭审中，当庭宣读、出示了瓜州县公安局办案民警和刑事侦查大队就徐某1立功问题的情况说明，上诉人徐某1及其辩护人、出庭检察员均无异议。本院认为，原判认定上诉人及原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对于各上诉人和辩护人提出的上诉理由和辩护观点，综合评述如下：1.关于徐某1是否为盗窃犯罪的组织指挥者（包括对赃款的分配）的问题。经查，根据徐某1、秦某、刘某、闵某的供述，徐某1提出犯意，并联系了张某1和秦某，安排秦某找一个可靠的人一起作案，一起商定了作案时间等。尽管第二、三次分赃不是由徐某1具体实施，但对于赃款的分配系徐某1、秦某等人预先商议，由秦某具体执行，徐某1分得的赃款最多，其提出盗窃犯意，联络准备犯罪工具，联系销赃地点，在共同犯罪中所起作用较大，故原判认定其为共同犯罪中的组织指挥者，系主犯是正确的。2.关于被盗电缆的鉴定价值问题。被盗电缆的鉴定价格由瓜州县价格认证中心瓜价认（2018）75号价格认定结论书认定，在认定过程中已经考虑了电缆的折旧问题；而且原判在具体认定盗窃价值时，从有利于原审被告人的角度，对起诉书指控的价值进行了重新认定。故原判认定的盗窃价值客观、公正，符合实际情况。3.关于张某1是否事先通谋，是否系从犯的问题。经查，根据张某1供述，徐某1打电话告知有电缆出卖，让其准备剪电缆线的钳子、篷布、绳子、农用车等工具。其便购买了塑料篷布、钳子、尼龙绳子，交给徐某1安排的两个人，同时还提供了撬棍、铁丝、绳子和普通小钳子。徐某1将其带到北大河那边去商量，让其准备车，当时，张某1已怀疑徐某1是去偷电缆。后来发现收购的电缆是新的，而且断茬也是新的，其就知道电缆是偷的。由此可见，张某1与徐某1事先联络，并提供了塑料篷布、绳子等作案工具，在凌晨接应并收购电缆，还联络马某1及时拉走收购的电缆，同时其也明知收购电缆需要相关证明，而该批电缆并无相关证明，故应认定张某1与徐某1对盗窃犯罪事先通谋，系盗窃共犯，且其在共同犯罪，起了主要作用，系主犯。4.关于刘某是否主动投案，是否系从犯及当庭自愿认罪的问题。原判对刘某已认定为从犯，也认定了当庭自愿认罪的情节。关于投案问题，根据刘某在庭审中的供述，其从新疆回到瓜州就是准备投案。刘某虽然有投案的想法，但其回到瓜州近一天时间内，并未主动投案，而是观望，后被公安机关抓获，故其行为不能认定为自首。5.闵某是否属被胁迫参与盗窃的问题。根据其供述，可知其系秦某叫去自愿参与盗窃，无证据证实其他人对其有胁迫行为。6.关于徐某1的辩护人杜某所提“徐某1协助公安机关抓获同案犯，有立功表现”的辩护观点。经查，公安机关和办案民警在二审期间出具的情况说明证实，徐某1积极配合公安机关抓获同案犯，应认定为有立功表现。综上所述，原判在量刑时，充分考虑了盗窃数额、原审被告人在共同作案中的作用、是否具有认罪、坦白等情节，判处适当。唯未认定徐某1有立功表现不当，应予纠正。故除徐某1立功情节外，各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点均不能成立，出庭检察员发表的出庭意见与事实相符，于法有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百四十四条规定，判决如下：一、撤销瓜州县人民法院（2018）甘0922刑初160号刑事判决对上诉人徐某1的处刑部分，其余均维持。二、上诉人徐某1犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2.5万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月13日起至2026年5月12日止）。本判决为终审判决。审判长 黄玉杰审判员 张春妍审判员 杜金文 二〇一九年八月七日书记员 刘 滢