河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7870号上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地石家庄市长安区广安街**。法定代表人：郑青昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜国伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：章健。委托诉讼代理人：孙大勇，河北咏远律师事务所律师。原审被告：郁兆军。委托诉讼代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师。原审被告：河北天居房地产开发有限公司，，住所地平山县平山镇南关村法定代表人：王会平，该公司总经理。委托诉讼代理人：商克俭，该公司员工。上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人章健，原审被告郁兆军、河北天居房地产开发有限公司（以下简称天居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2018）冀0131民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人二建公司委托诉讼代理人杜国伟、被上诉人章健委托诉讼代理人孙大勇、原审被告郁兆军委托诉讼代理人吴建强、原审被告天居公司委托诉讼代理人商克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：一、依法撤销河北省平山县人民法院作出的（2018）冀0131民初2903号民事判决，改判上诉人不承担偿还责任；二、判决被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，所作判决错误，依法应当予以改判。上诉人与被上诉人章健之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应当对章健承担合同责任。上诉人未与被上诉人章健签订过建设工程施工合同，也未授权郁兆军与被上诉人章健签订合同，也没有事后追认过原审被告郁兆军与章健之间签订的合同。原审被告郁兆军不是上诉人的职工，也不是上诉人聘请的人员，郁兆军也不是上诉人案涉工程项目部组成人员。所谓的郁兆军是上诉人施工代表一说，仅是代理律师个人的观点，并未征求上诉人的同意，事后上诉人也未认可郁兆军为上诉人的施工代表。至于上诉人诉原审被告天居公司的生效判决中，律师所表述的郁兆军是上诉人的施工代表一事，上诉人认为判决结果正确，所以未就此提出上诉，但是上诉人未提出上诉，不代表上诉人认可郁兆军是上诉人的施工代表。另，施工代表并不是一个法律概念，也不是上诉人与原审被告天居公司之间合同中约定的一个概念。施工代表并没有对外代表上诉人签订施工合同的权利。上诉人于2015年2月份便被原审被告天居公司赶出了工地，至被上诉人章健起诉上诉人之时，已经过了三年的诉讼时效。章健答辩称，在上诉人与本案原审被告天居公司建设工程施工合同纠纷一案中已经查明郁兆军为二建公司在平山御景国际项目的现场负责人，且二建公司对郁兆军领取工程款、确认发放工程款的行为认可。在二建公司提交的一份盖有印章的《二建收款收据与郁兆军收条的情况说明》中也已认可了郁兆军为其施工代表，在本案中二建公司又表示施工代表并非法律概念仅是律师个人观点，显然与该份已经被法院认可的证据不符，且对不符处不能进行说明，因此关于二建公司针对郁兆军不是二建公司项目部组成人员的观点应当不予采信。且在一审中被上诉人提交的盖有平山县劳动保障监察大队印章的工资表中也是由郁兆军许可发放的，在二建公司与天居公司诉讼中，该份证据同样被二建公司用来作为已经从天居公司处领取部分工程款的证据使用，所以被上诉人在平山御景国际项目中承揽的水电工程是从上诉人处承揽，现上诉人与发包方天居公司就涉案工程已有了生效的法律文书，天居公司应当在欠付二建公司工程款范围内对被上诉人承担连带偿还责任。另自2015年2月被上诉人领取了208700元之后一直在向郁兆军、二建公司及天居公司要求支付水电款，但各方始终推脱不付，并不存在本案起诉时已过诉讼时效的情况发生，且本案被上诉人主张的是欠付的工程款250425.52元和返还保证金40万元，保证金是被上诉人作为施工保证暂存在二建公司处，该费用不存在诉讼时效，被上诉人可以随时主张要求返还。郁兆军答辩称，1.我方是以个人名义与本案被上诉人签订的建设工程施工合同，并未以上诉人二建公司的名义与被上诉人签订建设工程施工合同。我方也从来未拿到过上诉人二建公司的授权。2.被上诉人的工程款和保证金都已经结清，我方并不拖欠被上诉人工程款和保证金。3.从2015年2月3日到被上诉人首次诉讼的时间2018年12月14日已经经过了三年的诉讼时效，依法丧失了诉讼权利，应当驳回被上诉人的诉讼请求。在本案一审中我方即明确提出了诉讼时效抗辩。在案涉工地，河北燕川建筑劳务分包有限公司（以下简称燕川公司）起诉本案上诉人二建公司、郁兆军、天居公司一案中，平山县人民法院作出（2018）冀0131民初2976号民事判决支持了燕川公司的诉讼请求，本案上诉人二建公司不服，上诉至石家庄市中级人民法院，市中院作出（2019）冀01民终4580号民事判决，依法支持了郁兆军和本案上诉人二建公司关于诉讼时效的主张，依法驳回了燕川公司对本案上诉人和郁兆军的诉讼请求。在燕川公司一案中被告方完全一致，即二建公司、郁兆军、天居公司，争议的工地也是同一工地，案情基本相同，所以关于本案也应当依法支持本案上诉人二建公司和我方关于诉讼时效的抗辩，驳回被上诉人的诉讼请求。天居公司答辩称，我方和二建公司签订了建设工程施工合同，是郁兆军代理的，当时他拿着二建公司的资质。合同签订后正常开始施工，现场负责人是郁兆军。我方一直认为现场负责人为郁兆军。章健向一审法院起诉请求：1、判令郁兆军、河北省第二建筑工程有限公司支付原告工程款250425.52元；2、判令郁兆军、二建公司返还原告保证金400000元；3、判令河北天居房地产开发有限公司在欠付二建公司工程款范围内对上述1、2请求承担连带责任；4、本案诉讼费由郁兆军、二建公司承担。原告于2018年11月22日补充诉讼请求：判令郁兆军、河北省第二建筑工程有限公司支付以250425.52元为基数，自2015年2月4日起至2018年11月22日止的逾期付款利息（利率为同期人民银行贷款利率）；二被告支付原告违约金46500元以及迟延偿还保证金的利息，以400000为基数，自2014年11月23日起暂计至2018年11月22日；天居公司对上述增加的诉讼请求承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年5月8日，天居公司与二建公司签订《建设工程施工协议》，约定二建公司承揽天居公司开发的位于平山南关村富民南街东侧的御景国际17#、18#住宅楼、25#临街商业楼、17#—18#之间地下车库工程，住宅楼为剪力墙结构，，地下**，地上**临街商业楼、地下、地下车库为剪力墙结构议还对承包内容、交房标准、工期、质量、合同价款、承包方式、结算方式、工程管理、违约责任等进行了约定。合同签订后二建公司派其施工代表郁兆军在2014年5月23日与原告签订《住宅楼水电安装工程内部分包合同》，约定原告承建位于平山南关村富民南街东侧的御景国际17#、18#住宅楼，25#临街商业楼水、暖、电施工工程，该合同书中约定建筑规模为地下二层、地上、地上**为住宅基础、框剪结构；签订合同前交工程保证金贰拾万元，进场补齐肆拾万元整保证金。章健通过个人中国建设银行6227070550071473银行卡于2014年5月22日分两次5万元共向郁兆军6228460630010766911银行卡转款10万元，又分别于2014年6月3日、2014年8月3日、2014年8月21日分三次10万元共30万元通过案外人徐连岗中国建设银行6227070550075086银行卡向郁兆军6228460636006726363银行卡转账的形式共计向二建公司交纳40万元保证金。之后章健派人进场施工，截至2014年12月22日，17#工程共两个单元，西单元建到了16层，东单元建到了16层半，均属主体预埋工程。2015年2月3日，在平山县劳动保障监察大队的监督主持下，天居公司直接向章健及其班组农民工支付208700元二建公司已承认该费用为天居公司向其支付的部分工程款，在劳动监察大队监督下直接发放给农民工。并于当日由郁兆军向天居公司出具收条，内容为“收条今收到河北天居房地产开发有限公司御景国际项目17#楼工程款594500元。备注：水电人工费208700元，劳务辅助385800元收款人河北省第二建筑工程有限公司郁兆军”。之后工程进度一直未推进，直到2015年5月20日，天居公司通过快递向二建公司邮寄《解除合同通知书》，二建公司于2015年5月22日收到，但并未向天居公司回复，随后天居公司接管了工程。二建公司、郁兆军尚未返还原告保证金。一审法院认为，一、关于原告与被告签订的《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》的效力问题。承揽工程应当具备相应承包资质，原告作为个人，无权承揽工程，因此原告与被告签订的《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》应属无效，但可以参照该合同书中的结算条款进行结算。二、关于原告与郁兆军提供的两份《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》哪一份作为计算工程款依据的问题。原告与郁兆军提供的《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》所涉及工程名称、内容、规模、地点、承、地点、违约责任、双方权利义务均相同，仅在合同单价及付款方式上不同，均是原件且均未有骑缝签名或手印。原告提供的合同中主体预埋单价为28元/㎡，郁兆军提供的合同中主体预埋单价为18元/㎡，后原告提出本次诉讼中先行按照郁兆军所提供证据进行计算工程款，其余部分另行主张，结合郁兆军认可结算单价为18元/㎡，本案工程单价以18元/㎡计算。三、关于原告已完工程对应的工程款以及尚未领取的工程款问题。虽然天居公司提交了另案中二建公司认可预埋强弱电、预埋给排水的工程平方均为16397.34㎡，但二建公司、郁兆军对此均不予认可。原告无证据证明其已完工程量为16397.34㎡，郁兆军自认章健已完水电工程为15800㎡，一审法院予以采信，若原告有证据证明其已完工程量大于15800㎡的，多余部分可另行主张。因此，原告已完工程对应工程款数额=15800㎡×18元/㎡=284400元，尚未领取的工程款=284400元-208700元=75700元。郁兆军主张存在对原告的罚款，但未提供相应证据，一审法院不予采信。四、关于返还原告保证金问题。原告已经提供自己以及委托徐连岗共向郁兆军转账40万元的证据且郁兆军曾于2014年8月3日向原告出具20万元保证金的收条。郁兆军、二建公司虽不认可相关证据但无证据证明上述40万其他用途，而且40万元保证金也与《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》中双方约定相符。因此被告应当返还原告保证金40万元。五、关于原告提出的违约金及逾期付款利息问题。因《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》无效，违约条款亦无效，且原告未交纳该部分受理费用，因此原告主张的违约金46500元，一审法院不予支持。涉案工程之所以未能继续施工，是因为天居公司与二建公司在履行总包过程中发生争议导致，与原告无关，生效判决已认定二建公司应当取得全部工程款，工程质量合格，被告拖欠工程款应当支付利息，当事人对欠付工程款利息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期借款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。本案中《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》虽然约定了支付工程款的时间节点，但二建公司、郁兆军未按约定时间付款，应当认定最后一次付款时间即2015年2月3日的次日为应付拖欠工程款的时间，原告主张自2015年2月4日至2018年11月22日止的逾期利息，一审法院予以支持。关于保证金逾期偿还利息问题，因原告在本次诉讼中不再主张，一审法院予以支持。六、郁兆军与二建公司的关系问题。根据与原告提供的（2017）冀0131民初2714号、（2018）冀01民终9025号两份民事判决书（现已生效），以及天居公司提交的《二建收款收据与郁兆军收条的情况说明》可知，另案中已经查明郁兆军就是二建公司在平山县御景国际中的施工代表，其有代表二建公司对外签订《材料保管协议》、从天居公司处领取工程款、确认分包单位及农民工工资数额、以个人银行卡领取总包管理人员工资等权力。虽然二建公司和郁兆军坚称涉案工程由二建公司自行独立完成，郁兆军不是二建公司职工，二建公司也并未授权其作为实际施工人身份。但因二被告无法说明郁兆军是如何取得涉案水电工程发包权并交由原告施工，以及该陈述与生效判决认定的郁兆军是二建公司施工代表不符等原因，一审法院对该说法不予认可。郁兆军代理人向一审法院口头申请调取天居公司向一审法院档案室调取案卷材料的手续，因天居公司并未称其提交的相关证据是在本案中向一审法院调取，事实上在本案中其也并未向一审法院申请调取相关证据，天居公司作为另案二建公司诉天居公司的当事人，拥有该案的证据材料并无不妥。若二建公司认为，天居公司在其他案件中调取了相关证据，可在另案中提出申请，而且法院仅针对当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据予以调查收集，该申请本身与本案审理无关。七、关于天居公司是否应当承担连带偿还责任问题。（2018）冀01民终9025号生效判决已认定天居公司就平山县御景国际项目17#欠付二建公司工程款、利息、违约金、保证金1000余万元，该判决已明确确定了天居公司欠二建公司工程款数额，该数额大于二建公司欠原告章健工程款额数，故天居公司应对二建公司欠原告章健工程款在欠付二建公司工程款范围内承担连带责任。另，郁兆军以原告代理律师在另案中曾作为天居公司代理人为由向一审法院提出异议，因该案与本案并非同一法律关系，郁兆军并非该案当事人，天居公司已出具说明对该代理人代理行为无异议，而且《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释、《律师法》中未对该代理行为禁止，因此一审法院对该律师代理行为予以认可。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第一百一十八条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告章健工程款75700元及利息（利息以75700元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月4日起支付至2018年11月22日止）；二、被告河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告章健保证金400000元；三、被告河北天居房地产开发有限公司对上述一、二项承担连带偿还责任；四、驳回原告章健其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10304元，减半收取5152元，原告章健与被告河北省第二建筑工程有限公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实同一审查明事实一致。本院认为，一、关于上诉人二建公司是否应当承担给付被上诉人章健工程款的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。平山县人民法院作出的（2017）冀0131民初2714号民事判决（已生效）、石家庄市中级人民法院作出的（2018）冀01民终9025号民事判决（已生效）均认定郁兆军系二建公司在平山县御景国际项目中的施工代表。该事实另有天居公司提交的《二建收款收据与郁兆军收条的情况说明》佐证。因此，郁兆军在案涉《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》中的签字代表二建公司，产生的法律后果由二建公司承担。被上诉人章健提交的盖有平山县劳动保障监察大队印章的《工资表》虽然有手写注明的“平山县御景国际17#楼水电班组”、“以上人员是我班组全部人员全部工资”字样的内容，但该《工资表》仅证实章健已将工人工资领取完毕，并不能证实其工程款已领取完毕。根据案涉《住宅楼水电安装工程内部分包合同书》约定的结算单价以及被上诉人章健在一审审理过程中认可的结算单价，被上诉章健尚未领取的工程款为75700元。故上诉人二建公司应当承担给付被上诉人章健工程款的责任，上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予采信。二、关于本案被上诉人章健的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。本案所涉工程款未经结算，即当事人间的债权债务关系尚未最终确认，诉讼时效尚未开始计算。被上诉人要求返还的40万元保证金，系被上诉人暂放于二建公司处的施工保证金，请求返还该保证金系物权请求权，而非债权请求权，因此不适用诉讼时效的规定。故上诉人的该项诉讼请求不能成立，本院不予采纳。综上所述，河北省第二建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10304元，由上诉人河北省第二建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年八月二十九日书记员  王 瑾