浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2162号 上诉人（原审被告）：何明洪，1989年11月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：邵以丰，浙江三思律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江舒帝汽车饰件有限公司。住所地：浙江省慈溪市新浦镇荣誉村经二路东侧。 法定代表人：潘文岳，该公司总经理。 上诉人何明洪因与被上诉人浙江舒帝汽车饰件有限公司（以下简称舒帝公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何明洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回舒帝公司的诉讼请求；3.舒帝公司对歪曲事实、恶意中伤内容进行澄清及书面道歉；4.舒帝公司支付何明洪的拖欠工资、加班工资及双倍工资；5.诉讼费由舒帝公司承担。事实与理由：1.何明洪经人介绍前往舒帝公司工作，面试时约定工资为12000元/月，实际开始上班时间为2018年6月11日，负责厂房搬迁、车间布局规划、协助生产线和设备安装调试、产品开发、生产管理、工人培训、技术工艺改善、原料配方开发等工作。何明洪于2018年11月16日正式离职。2.舒帝公司成立前期没有设置打卡机，所有员工都没有考勤卡，何明洪在此期间的部分工作内容在微信、邮件沟通中有充分体现。在面试前的2018年5月30日，何明洪通过微信向舒帝公司的股东陈晓丽询问过，舒帝公司不接收相关资料，之后何明洪多次要求签订合同均被舒帝公司拒绝。舒帝公司没有给员工购买社保，何明洪在别处没有社保，也没有提出放弃购买社保。3.何明洪的部分加班记录在考勤打卡资料中有体现，并使用自己的笔记本电脑为舒帝公司工作，在与潘文岳的微信沟通中也有体现。因舒帝公司拒绝签订劳动合同，何明洪于2018年11月8日通过微信正式向潘文岳提出离职，并在后续做好了交接工作，之后舒帝公司却克扣、拒发工资，由此引发纠纷。审理期间，何明洪明确上述第4项上诉请求中的金额与其仲裁请求金额一致，并撤回上述第5项上诉请求。 舒帝公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 舒帝公司向一审法院提出诉讼请求：判令其无需向何明洪支付工资、加班工资及二倍工资。 一审法院认定事实：舒帝公司因生产需要招收汽车产品上发泡工作技术工程师。2018年5月30日，何明洪分别与舒帝公司法定代表人潘文岳、舒帝公司股东陈晓丽添加为微信好友，并约定于2018年6月2日参加面试，何明洪于约定的当日完成面试。潘文岳要求何明洪于2018年6月底去舒帝公司上班。2018年6月11日，何明洪发送图纸给潘文岳，开始在微信进行业务上的互动。2018年7月2日，何明洪发送发票照片给陈晓丽，开始在微信进行业务上的互动。何明洪在2018年10月3日至11月15日期间参加了舒帝公司的打卡考勤。2018年11月16日始，何明洪未到舒帝公司工作。工作期间，舒帝公司、何明洪双方未签订劳动合同，舒帝公司亦未给何明洪缴纳社会保险。2018年9月10日和9月14日，舒帝公司分别汇给何明洪5000元和10000元，在摘要中备注“拨款”。2018年10月22日、11月17日，舒帝公司汇给何明洪各10000元，在摘要中备注“工资”。 何明洪于2018年11月19日以舒帝公司为被申请人向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法确定申请人与被申请人的劳动关系于2018年11月16日解除；二、裁决被申请人支付申请人2018年6月11日至2018年11月16日期间的少发、未发工资30103元；三、裁决被申请人支付申请人加班工资14319元；四、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的另一倍工资51310元；五、裁决被申请人支付申请人经济补偿金6000元。以上合计101732元。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月24日作出浙慈溪劳人仲案（2018）1025号仲裁裁决书，裁决：一、浙江舒帝汽车饰件有限公司在裁决生效之日起十日内向何明洪支付少发、未发工资19000元、加班工资941.46元、未签订劳动合同的另一倍工资29400元，共计49341.46元。二、确认何明洪与浙江舒帝汽车饰件有限公司的劳动关系于2018年11月16日解除。三、驳回何明洪其他仲裁请求。舒帝公司在庭审中对仲裁确认的加班工资941.46元予以认可。 另查明，陈晓丽系舒帝公司销售经理兼人事，其在劳动仲裁过程中所做的调查笔录中确认：“公司正常运转时从2018年9月16日，何明洪是2018年7月1日住到公司，等待工作。何明洪实际工作是从9月份开始，从9月份开始打卡。何明洪基本工资加加班工资、社保等一起，何明洪要求不低于12000元/月。舒帝公司认为工资过高，就具体数额没有约定。如做满1年，公司效益好，会满足何明洪要求。之前打（拨款）给何明洪的钱，是因为其说没有钱，买一些东西，做一些工作，公司就打给他15000元。后面以工资名义支付给何明洪的钱也不是工资，是想挽留所给其的钱。” 一审法院认为：本案争议焦点为：一、舒帝公司、何明洪之间何时建立劳动关系及何明洪月工资数额；二、双方未订立书面劳动合同的原因及舒帝公司应否支付双倍工资。 关于第一个争议焦点。舒帝公司主张何明洪实际用工时间为2018年9月15日开始。何明洪辩称于2018年6月11日进入舒帝公司从事发泡技术工程师岗位工作。一审法院认为，舒帝公司法定代表人潘文岳、舒帝公司销售经理兼人事陈晓丽均于2018年5月30日与何明洪建立微信联系，何明洪于2018年6月2日完成面试工作；潘文岳又要求何明洪于2018年6月底去舒帝公司参加工作；陈晓丽在劳动仲裁调查笔录中陈述“何明洪于2018年7月1日住到舒帝公司”。另结合，2018年6月4日起至9月15日期间，何明洪与潘文岳、陈晓丽在微信聊天中均有业务上的互动；舒帝公司在起诉状中陈述何明洪在2018年7月、8月期间偶尔来舒帝公司，帮助做一些杂工，代为购买一些零配件。综上，根据本案实际情况，一审法院认定双方于2018年7月1日起建立劳动关系。舒帝公司主张何明洪月工资5000元，未提供证据证明其主张成立。何明洪辩称其在面试时约定月工资为12000元，亦未提供证据证明其辩称成立。一审法院认为，陈晓丽在调查笔录中陈述“何明洪基本工资加加班工资、社保等一起，何明洪要求不低于12000元/月。舒帝公司认为工资过高，就具体数额没有约定。如做满1年，公司效益好，会满足何明洪要求”，说明双方对何明洪的工资未进行明确约定；舒帝公司亦未提供集体合同证明工资标准；舒帝公司招聘时岗位为发泡工作技术工程师，何明洪应聘该岗位；结合舒帝公司2018年9月两次汇付何明洪“拨款”，2018年10月、11月汇付何明洪“工资”情况，一审法院参考宁波市人力资源和社会保障局发布的《2018年宁波市人力资源市场工资指导价位及2017年度人工成本信息》中橡胶和塑料制品业技术支持工程师平均值120400元/年用以计算何明洪工资，即何明洪月工资为10033元。何明洪考勤至2018年11月15日，舒帝公司确认何明洪于2018年11月16日离职，故一审法院认定双方劳动关系于2018年11月16日解除。何明洪在舒帝公司工作的时间为2018年7月1日至2018年11月15日，何明洪月工资为10033元/月，应得工资为45148元（10033元/月×4个月+10033元/月/30天×15天）。舒帝公司已给付何明洪的“拨款”、“工资”合计35000元，可抵作工资，故另需支付何明洪工资10148元。 关于第二个争议焦点。舒帝公司主张何明洪未向舒帝公司递交档案资料及何明洪尚未与原公司解除合同致使无法签订劳动合同，但未提供证据证明。潘文岳、陈晓丽与何明洪微信聊天记录亦未反应舒帝公司在面试后向何明洪索要档案资料的情况。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。现舒帝公司、何明洪未签订劳动合同，故何明洪有权要求舒帝公司每月支付二倍工资。根据一审法院认定双方于2018年7月1日起建立劳动关系、2018年11月16日解除劳动关系，计算未签订劳动合同需支付二倍工资的时间段为2018年8月1日至2018年11月15日，未签订劳动合同加付的一倍工资的计算以职工所载的岗位（职务）相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，且又无法区分工资、奖金等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数，故舒帝公司应支付何明洪另一倍工资为24581元（10033元/月×70%×3个月+10033元/月×70%/30天×15天）。舒帝公司在庭审中对仲裁裁决的加班工资941.46元予以认可，一审法院对何明洪的加班工资941.46元予以认定。综上，舒帝公司诉请合理部分，一审法院予以支持。何明洪未到庭，一审法院可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第十一条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、浙江舒帝汽车饰件有限公司于判决生效之日起七日内支付何明洪工资10148元、加班工资941.46元、未签订劳动合同的另一倍工资24581元；二、确认浙江舒帝汽车饰件有限公司与何明洪的劳动关系于2018年11月16日解除；三、驳回浙江舒帝汽车饰件有限公司其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案免收受理费。 二审期间，何明洪未向本院提交新的证据，向本院提交了一审中已作为证据提交的通话录音的原始载体。经当庭播放，舒帝公司对该通话的真实性没有异议，但认为不能证明月工资标准为12000元，且整个通话过程中都是何明洪在讲话并试图套话。 舒帝公司向本院提交了下列证据：1.“考勤管理规定”一份，拟证明舒帝公司有考勤要求，何明洪在2018年11月3日至8日未出勤；2.照片打印件3页一份，拟证明由于何明洪负责的技术问题造成舒帝公司产品质量不过关。经质证，何明洪对上述证据的真实性均有异议，认为证据1其在职期间从未看见过，证据2看不出是质量有问题的产品，也与其无关。 本院经审查认为，上述两份证据与本案争议焦点缺乏必要的关联性，均不予采信。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点主要是何明洪月工资标准的确定。何明洪主张双方在面试时约定工资为12000元/月，但其提供的通话录音中通话对方并未对该标准作出明确认可，已发放工资亦非以12000元为标准按月发放，舒帝公司销售经理兼人事陈晓丽在仲裁时陈述，“何明洪要求不低于12000元/月”包括了“基本工资及加班工资、社保等一起”，亦未认可何明洪在仲裁和诉讼中主张的实发工资10200元/月，因此，何明洪的该项主张依据不足，一审法院未予认定并无不当。一审法院根据何明洪的工作岗位、已付工资数额，参照相应岗位的人力资源市场工资指导价位平均值，认定何明洪的月工资为10033元/元，相对合理，本院予以确认。 关于2018年11月3日至11月8日期间的工资应否发放，舒帝公司未在法定期限内提出上诉，何明洪亦明确表示不同意在二审中予以扣除，故本院对该部分不予处理。何明洪关于要求舒帝公司“对歪曲事实、恶意中伤内容进行澄清及书面道歉”的上诉请求，未经过仲裁前置程序，亦未在一审中提出，故本院在本案中对该项请求不予处理。何明洪未在法定期限内向法院起诉，视为其服从仲裁裁决，故其要求按照仲裁请求中金额进行改判的上诉请求，本院在本案中亦不予处理。本案为劳动争议案件，免收案件受理费，何明洪亦明确表示撤回要求舒帝公司承担诉讼费的请求，不违反法律规定，本院予以准许。 综上，何明洪的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 樊瑞娟 审 判 员 曹 炜 审 判 员 周 娜 二〇一九年八月二十日 代书记员 周 静