广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终793号 上诉人（原审原告）：广西华林建筑工程有限公司，住所地浦北县小江镇西滨路**。 法定代表人：林其达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：温烜华，广西现城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯贤光，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浦北县泉水供销合作社，住所地，住所地浦北县泉水镇iv> 法定代表人：容家升，该社主任。 委托诉讼代理人：宁庆贵，浦北县法律事务中心法律工作者。 原审第三人：廖强，男，1964年6月5日出生，汉族，居民，住钦州市钦**。 原审第三人：吴文学，男，1962年3月19日出生，汉族，居民，住北海市海城区。 上诉人广西华林建筑工程有限公司（以下简称华林公司）因与被上诉人浦北县泉水供销合作社（以下简称泉水供销社）、原审第三人廖强、原审第三人吴文学建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西华林建筑工程有限公司的委托诉讼代理人温烜华、冯贤光、被上诉人浦北县泉水供销合作社的法定代表人容家升及其委托诉讼代理人宁庆贵、原审第三人吴文学到庭参加诉讼，原审第三人廖强经传票合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人华林公司上诉请求：1、判决撤销浦北县人民法院（2019）桂0722民初213号民事判决；2、判决被上诉人向上诉人华林公司支付拖欠工程款项人民币叁佰捌拾柒万叁仟陆佰贰拾元整（小写：3873620）；3、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定上诉人与第三人廖强、吴文学是挂靠与被挂靠关系，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效是认定事实不清。上诉人与第三人吴文学班组签订了《建设工程内部承包责任书》，是内部承包关系，并不是一审认定的挂靠与被挂靠的关系。第三人廖强不是一审认定的实际施工人，廖强除提供资金外并没有在工程中参与任何施工环节，其仅作为中间人从中收取利益。一审认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效是在事实不清的基础上认定错误，上诉人是具有施工资质的建筑公司，经过合法招投标中标后与被上诉人签订的合同，上诉人与第三人吴文学签订内部责任书属内部承包关系，法无禁止皆可为，因此，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》不因内部合同而影响对外的合同效力；2、一审法院以被上诉人已经支付了3777800元及270000元给第三人廖强及吴文学认定被上诉人已经支付完工程款没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，工程款必须打到合同上约定的指定账户账号，上诉人与吴文学签订的内部承包责任书也约定被上诉人的所有工程款必须打到上诉人的账户，被上诉人支付给第三人的工程款是违反法律规定和合同约定的。被上诉人支付给第三人廖强的工程款只有收据，没有任何银行转账记录，在没有上诉人与被上诉人签订合同明确约定和上诉人授权予以佐证的情况下，仅凭收据不排除第三人廖强与被上诉人存在恶意串通的情况；3、一审法院适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款认定第三人有权主张工程款是适用法律错误。该规定的前提是在承包人未向发包人主张工程款及发包人没有履行支付工程款的情况下，才允许实际施工人向发包人主张权利，不能随意扩大该规定的适用范围及合同相对性原则。上诉人在向被上诉人主张工程款的过程中，被上诉人以收据的形式主张其已经支付完工程款给第三人廖强，没有事实和法律依据。因此，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人辩称，1、被上诉人没有拖欠上诉人的工程款，上诉人与第三人廖强、吴文学属于挂靠与被挂靠关系，第三人没有资质而以上诉人的名义进行招投标，上诉人没有实际施工也没有进行投资，被上诉人已经向第三人支付了工程款，没有拖欠工程款；2、上诉人与被上诉人签订的合同以及补充协议以及第三人与上诉人签订的内部协议书均是无效的，上诉人为了管理费同意第三人挂靠与第三人签订合同，实际施工人是第三人，没有资质的第三人借用有资质的上诉人与被上诉人签订的合同是无效的。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人吴文学述称，上诉人有参与管理验收，其与上诉人是管理与被管理的关系，被上诉人没有实际将工程款支付给上诉人。 原审第三人廖强经传票合法传唤未到庭参加诉讼，在答辩期内没有提出答辩也没有提供任何证据。 广西华林建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令泉水供销社向华林公司支付拖欠工程款项3873620元。2、判令泉水供销社承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：华林公司是一家具有建设工程施工资质的企业，廖强、吴文学与华林公司不存在劳动关系及雇佣关系。2015年4月23日，泉水供销社与廖强签订了《工程进度款支付合同书》，该合同书约定：泉水供销社棚户区改造工程（本案涉及职工集资楼，面积约5600平方米）经招投标，廖强合法取得施工权后，由廖强带资进场承建；泉水供销社自廖强领取第一次进度款后，每月给付廖强80%的工程进度款。2015年6月22日，廖强与吴文学签订《联合施工协议》，廖强将泉水供销社职工集资楼全权委托吴文学、吴文超施工。2015年9月21日，华林公司中标泉水供销社棚户区改造工程，中标价6053031.15元，工期360天。2015年9月26日，泉水供销社与廖强签订《项目开发意向协议》，泉水供销社提供土地，并以泉水供销社的名义开发建设，廖强负责全部开发资金，在开工前将50万元汇入泉水供销社的指定的账户，土地使用权及第1层的建筑物业归泉水供销社所有，2-7层改造房按有关部门核定的销售所得归廖强所有，中央补贴款作为基础建设补给廖强。2015年9月28日，泉水供销社与廖强签订《泉水供销社综合楼项目补充协议》，协议约定本项目按有关规定程序招标，廖强以华林公司为承建公司进行招标。2015年10月8日，华林公司与泉水供销社签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定泉水供销社将位于浦北县泉水镇解放路泉水供销社棚户区改造工程发包给华林公司，工程总造价为6053031.15元。2015年10月12日，华林公司与吴文学施工班签订《建设工程内部承包责任书》，吴文学按工程总造价1%上交给华林公司管理费。2015年10月13日，泉水供销社与廖强签订《施工合同》，增建夹层工程，工程造价27万元。2016年1月27日，泉水供销社与廖强签订《补充合同》，约定由泉水供销社向浦北国民村镇银行贷款70万元（实际贷款60万元），借给廖强发放农民工工资，贷款利息由廖强负担。2018年9月8日，因泉水供销社于2016年5月向国民银行借款60万元到期未能归还，泉水供销社与廖强签订《补充条款》，约定泉水供销社向银行申请续贷，续贷费用及利息由廖强负责。2017年10月27日，泉水供销社棚户区改造工程完成，2017年12月左右泉水供销社把部分集资房交付购房者使用。2019年1月3日，经廖强与泉水供销社结算工程总造价为6503620.85元（含增加工程部分造价450589.7元）。至2017年7月24日，泉水供销社向华林公司支付了工程款263万元。另查明，泉水供销社从2016年8月2日至2018年10月23日共向廖强预付工程款3777800元，吴文学从廖强手中领取工程款1331700元。另，泉水供销社向吴文学支付工程款27万元。以上事实，有当事人提供的证据及庭审笔录证实。 一审法院认为，根据各方的诉辩，本案的争议焦点为：1、当事人之间法律关系如何确定；2、关于本案合同效力的问题；3、廖强、吴文学是否属于实际施工人；4、工程款支付的问题。一、当事人之间法律关系如何确定的问题。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部组建项目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定。只要建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包。本案中，泉水供销社与华林公司签订了《建设工程施工合同》，华林公司则为合同的相对一方。吴文学并不具备相关施工资质，与华林公司不存在劳动关系，其是借用华林公司的资质对涉案工程进行施工，其与华林公司签订的《建设工程内部承包责任书》，约定吴文学按工程总造价1%上交给华林公司管理费，吴文学与华林公司不属于内部承包。同样，廖强也并不具备相关施工资质，在泉水供销社与华林公司签订《建设工程施工合同》前，已与泉水供销社就本案涉案工程建设达成协议，约定廖强垫资并以华林公司为承建公司进行招标。同时，华林公司中标后没有履行施工的义务，也未享有统一管理财务、技术、质检安全等工作并进行检查督促的权利及对大型机具、技术人员和施工人员统一管理调配使用的权利。故，廖强、吴文学与华林公司之间符合挂靠与被挂靠关系的特征。二、关于本案合同效力的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，廖强、吴文学作为自然人，不具有承包工程的资质，挂靠有资质的建筑施工企业华林公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“建筑施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有建筑施工企业名义的。”本案中，廖强、吴文学不是华林公司职工，为无建筑施工资质的施工人借用有资质的施工企业名义进行施工，依照上述法律规定，华林公司与泉水供销社签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》无效；吴文学与华林公司签订的《建设工程内部承包责任书》也无效；廖强把工程转包给吴文学施工，双方签订的《联合施工协议》亦无效。三、廖强、吴文学是否属于实际施工人的问题。根据《解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，实际施工人应为建设工程施工合同无效的实际承包人。本案涉及合同或协议均属无效，廖强、吴文学与华林公司不存在劳动关系及雇佣关系，实际完成了泉水供销社集资楼的施工，应认定廖强、吴文学为泉水供销社集资楼的实际施工人。四、涉案工程的工程款支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，系争工程不论是否验收，因业主对工程的实际占有使用，应视为系争的工程已竣工，业主支付工程款的条件已成就，不得以工程质量不合格，未经书面验收等为由拒付工程款。本案中，作为工程发包人泉水供销社未经办理竣工验收手续，擅自使用涉案工程，以其的事实行为认可所建工程符合验收标准。依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，廖强、吴文学有权主张权利，既然廖强、吴文学有权主张工程款，那么廖强、吴文学从泉水供销社领取的款项应予抵减本案工程的工程款。本案中，涉案工程造价为6503620.85元（含增加工程部分造价450589.7元），泉水供销社向华林公司支付了工程款263万元，廖强、吴文学分别从泉水供销社领取工程款3777800元和27万元，这样，泉水供销社就涉案工程实际支付工程款6678000元，多付了174379.15元。因此，华林公司请求泉水供销社支付工程款，没有事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回广西华林建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费37788元，减半收取计18894元，由广西华林建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供工程竣工验收、质量验收等相关工程手续资料是上诉人与吴文学签订的《建设工程内部承包责任书》约定的辅助义务，不能充分证明上诉人实际施工建设。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点为：1、廖强、吴文学与华林公司之间是否挂靠关系；2、发包方泉水供销社是否还欠工程款。 关于廖强、吴文学与华林公司之间是否挂靠关系的问题。本院认为，建设工程成果直接关系着公共利益和公共安全，我国在这一领域设置了严格的市场准入制度。建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，廖强与浦北县泉水供销合作社签订《项目开发意向协议》、《泉水供销社综合楼项目补充协议》，约定廖强以华林公司为承建公司进行招标。廖强和吴文学签订《联合施工协议》约定施工浦北县泉水镇供销社职工集资楼工程。上诉人华林公司与泉水供销社签订《建设工程施工合同》，上诉人华林公司与吴文学签订《建设工程内部承包责任书》，约定管理费1%。廖强、吴文学负责组织安排施工，购买、租赁主要建筑材料、构配件及工程设备，管理涉案项目工程情况，与发包方泉水供销社进行工程结算等，廖强、吴文学没有建筑资质，他们没有与华林公司订立劳动合同并且没有建立劳动工资和养老保险关系，上诉人华林公司具备相应的建筑资质，吴文学与华林公司约定了1%的管理费，上诉人华林公司将收到的工程款扣除了相应的管理费后部分返还给吴文学。因此，廖强、吴文学不具备资质而利用了有相应资质的建筑企业上诉人华林公司的名义对外承接工程，廖强、吴文学向上诉人华林公司缴纳管理费，廖强、吴文学作为实际施工人负责具体组织施工、采购、管理等，独立核算，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十条的规定，一审认定廖强、吴文学与华林公司之间是挂靠关系，并无不当，本院予以维持。 关于发包方泉水供销社是否还欠工程款问题。本院认为，合同相对性原则为合同法的基本原则，除非有法律明确规定否则不宜突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所作出的特殊规定，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。该条款只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，也不能由此得出发包人在没有合同约定或者未经合同相对方承包人认可的情况下可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。但是本案中，实际施工人廖强与发包人泉水供销社之间签订了《项目开发意向协议》、《泉水供销社综合楼项目补充协议》、《施工合同》、《工程进度款支付合同书》、《补充合同》、《补充条款》等合同，双方对于借用华林公司资质进行招投标、建设工程施工、工程款支付、结算等作了约定，双方之间存在合同关系。泉水供销社将涉案工程发包给没有资质的廖强、吴文学施工，廖强、吴文学借用华林公司资质承接工程，廖强、吴文学向上诉人华林公司缴纳管理费，违反了法律有关禁止借用资质的规定，涉案相关的建设工程施工合同无效。涉案工程尚未竣工验收合格，发包人泉水供销社已经占有使用，虽然涉案相关建设工程施工合同无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人泉水供销社仍要参照有效合同约定支付工程款。承包人华林公司与实际施工人约定收取管理费，明知实际施工人没有资质，仍然同意实际施工人以其名义承揽工程，存在过错。发包人泉水供销社也明知实际施工人廖强、吴文学挂靠华林公司施工，发包人泉水供销社、承包人华林公司、实际施工人廖强均认可涉案工程结算核定实际工程造价为6503620.85元。发包人泉水供销社向华林公司支付了工程款2630000元，实际施工人廖强、吴文学又分别从泉水供销社领取了工程款3777800元和270000元，廖强、吴文学均向泉水供销社出具了《收据》和《收条》。在实际施工人廖强与发包方泉水供销社之间有合同约定，承包人华林公司与实际施工人廖强、吴文学之间是挂靠关系，承包人华林公司约定收取管理费的情况下，发包方泉水供销社支付给实际施工人廖强、吴文学的工程款可以视为涉案合同工程款的支付。因此，发包方泉水供销社已经实际支付了涉案工程的工程款，上诉人华林公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西华林建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37788元，由上诉人广西华林建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李夏冰 审判员  陆 斌 审判员  文其谦 二〇一九年八月二十三日 法官助理雷宇宏 书记员吴春锦