湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0103民初8586号原告：殷红，女，1988年11月27日出生，汉族，住武汉市武昌区，原告：汤志谦，男，1983年2月9日出生，汉族，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：章杰、肖雪，湖北维力律师事务所律师。被告：武汉市江汉区王兵小吃店，经营场所武汉市江汉区解放大道**新崇光时尚广场**负****。经营者：王兵，男，1970年10月10日出生，汉族，住武汉市江夏区，委托诉讼代理人：吴求，湖北我们律师事务所律师。第三人：武汉福记远致商贸有限公司，住所地武汉市江汉区库玛大厦**7010—1。法定代表人：倪佳荣，经理。原告殷红、汤志谦与被告武汉市江汉区王兵小吃店（下称王兵小吃店）、第三人武汉福记远致商贸有限公司（下称福记公司）执行异议之诉一案，本院于2018年8月15日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告殷红、汤志谦的委托诉讼代理人章杰、被告王兵小吃店的委托诉讼代理人吴求到庭参加诉讼，第三人福记公司经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，缺席开庭审理。本案现已审理终结。殷红、汤志谦向本院提出诉讼请求：1.判令撤销武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》，判决不得追加殷红、汤志谦为被执行人；2.本案的诉讼费由王兵小吃店承担。事实和理由：王兵小吃店诉福记公司、倪佳荣房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年12月21日作出（2017）鄂0103民初9265号民事判决，判决福记公司返还王兵小吃店租金102000元、保证金51000元，并返还装修押金3000元。该判决发生法律效力后，王兵小吃店向本院申请强制执行，执行案号（2018）鄂0103执1147号。2018年7月4日，根据王兵小吃店的追加申请，本院作出（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》，裁定：一、追加殷红为本院（2018)鄂0103执1147号执行案件被执行人。殷红应在150万元范围内对福记公司所负王兵小吃店的债务承担责任。二、追加汤志谦为本院（2018）鄂0103执1147号执行案件被执行人。汤志谦应在150万元范围内对福记公司所负王兵小吃店的债务承担责任。该裁定于2018年7月20日向殷红、汤志谦送达。殷红、汤志谦认为，上述执行裁定书认定事实和适用法律错误，其理由如下：一、殷红、汤志谦认缴的福记公司注册资金尚未届期。根据福记公司在工商登记备案的公司章程，2015年4月8日，殷红、汤志谦将福记公司注册资金从100万元变更为300万元，其中殷红认缴出资150万元，汤志谦认缴出资150万元，两股东均承诺于2020年4月8日一次性出资到位。故目前殷红、汤志谦无需向福记公司实缴出资。二、殷红、汤志谦对福记公司的认缴出资义务已由倪佳荣、金某承继。2017年10月23日，殷红、汤志谦将所持福记公司100%股权以零对价转让给倪佳荣、金某，倪佳荣、金某知悉殷红、汤志谦对福记公司的认缴出资义务未届期，倪佳荣、金某成为福记公司股东后，300万元的股东出资义务由倪佳荣、金某承继。三、（2017）鄂0103民初9265号《民事判决书》判决福记公司为王兵小吃店所诉合同相对方并承担合同义务错误。1.案涉的武汉市江汉区解放大道710号新崇光时尚广场B座负一层经营场所，系倪佳荣个人于2016年5月20日自武汉长江天地商业投资管理有限公司处承租，再由倪佳荣个人与王兵小吃店签订《租赁服务合同》“见（2017)鄂0103民初9265号《民事判决书》的法院认定事实”；王兵小吃店缴纳的租赁款项均支付到倪佳荣的个人账户；该经营场所实施管理的是倪佳荣开办的武汉福记鸿志餐饮管理有限公司。故（2017）鄂0103民初9265号《民事判决书》认定福记公司为《租赁服务合同》的相对方并承担合同义务错误。2.2017年10月23日以前，福记公司既未开展经营业务，也未开立银行账户，公司公章由殷红管理，福记公司未设立福记公司物业管理中心，所有以福记公司物业管理中心名义实施的行为均与福记公司无关。2017年10月23日倪佳荣成为福记公司股东后，对前述物业管理中心的行为进行公司追认，其相应的法律后果应由倪佳荣承担，与殷红、汤志谦无关。四、（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，股东被追加为被执行人的情形，仅限于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人”。因殷红、汤志谦认缴的福记公司出资义务尚未届期，且其出资义务已由继受公司股东倪佳荣、金某承继，（2018)鄂0103执异78号《执行裁定书》以此条裁决追加殷红、汤志谦为被执行人，适用法律错误。综上所述，殷红、汤志谦提出的执行异议之诉成立，请求撤销（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》，判决不得追加殷红、汤志谦为被执行人。王兵小吃店辩称，殷红、汤志谦作为福记公司的原股东，在2017年9月12日王兵小吃店向法院立案起诉后，将股权转让给案外人倪佳荣及金某，属于恶意逃避债务，鉴于殷红、汤志谦未履行出资义务，不管认缴还是实缴，均属于出资义务的方式，属于内部约定，不存在是否到期的问题，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，请求依法驳回殷红、汤志谦诉讼请求。福记公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》及送达回证、《公司章程》《企业工商信息》、有关《情况说明》、（2017）鄂0103民初9265号《民事判决书》、有关《租赁合同》、汉公（消）消竣查字[2017]第0031号《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》《复检申请》《复查申请表》、有关《复查意见书》，原、被告陈述等，本院组织有关当事人进行了质证，有关证据在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（2017）鄂0103民初9265号《民事判决书》查明，王兵小吃店为房屋租赁合同纠纷于2017年9月12日向本院起诉，请求：1.确认合同解除；2.判决福记公司退还租金102000元；3.退还保证金51000元；4.支付律师费4000元；5.赔偿损失32000元；6.退还押金3000元；7.承担诉讼费；8.福记公司、倪佳荣承担连带清偿责任。以上共计192000元。事实如下：2016年11月15日，王兵小吃店的经营者王兵与倪佳荣签订《租赁服务合同》，该合同约定，王兵承租倪佳荣所有的位于长江国际珠宝广场负一楼（解放大道710号新崇光时尚广场B座负一层）第C01号场地，计租面积为37平方米，租期2年，2016年10月1日起至2018年9月30日止，月租金17000元，6个月支付一次，合同生效之日支付51000元保证金。2016年11月15日王兵小吃店向福记公司支付租金102000元、押金（保证金）51000元，福记公司下属物业管理中心为此开具收据。同月，福记公司向王兵小吃店交付商铺。2017年7月2日，王兵小吃店经营者王兵向福记公司发出《解除租赁合同通知书》，鉴于消防安全问题，合同目的无法实现，根据合同规定收到通知书之日起解除合同、三日内退还租金及押金、支付违约金赔偿相应损失。同年7月3日，福记公司收到上述通知书，同日，王兵小吃店退出商铺。该案经审理后判决：确认合同解除有效；福记公司向王兵小吃店返还租金102000元；福记公司返还保证金51000元；返还装修押金3000元；驳回其他诉讼请求。2018年2月23日，王兵小吃店申请执行并要求追加殷红、汤志谦为被执行人。（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》查明：工商信息登记档案显示，福记公司于2014年3月21日注册成立，注册资本300万元，股东殷红、汤志谦各占50%股权。目前，没有证据证明殷红、汤志谦对公司有资金投入。福记公司的财产不足以清偿法律文书确定的债务，殷红、汤志谦均应在对福记公司投资不到位的范围内对公司债务承担责任。故申请人申请追加殷红、汤志谦为被执行人的请求，应予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条第一款规定，裁定：追加殷红、汤志谦为本院（2018）鄂0103执1147号执行案件被执行人，殷红、汤志谦应分别在150万元范围内对福记公司所负申请执行人王兵小吃店的债务承担责任。对上述裁定不服，根据法律规定，殷红、汤志谦在规定的时间内向本院提起执行异议之诉，请求撤销（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》，判决不得追加殷红、汤志谦为被执行人。庭审中，殷红、汤志谦向本院提交了福记公司《公司章程》，该章程第八条：股东名称，殷红、汤志谦；第九条：股东出资方式为现金、出资额为各500000元（各50%）、首期到位0元、承诺在出资时间2017年3月16日限内投入到位。还提交《企业变更通知书》，该通知书载明，福记公司于2015年4月8日变更注册资本，将原注册资本1000000元变更为3000000元。还提交公司章程修正案，该修正案载明，根据股东会变更决议，对公司原章程作如下修改：股东殷红、汤志谦各出资1500000元（各50%），各尚欠1500000元，承诺于2020年4月8日一次性到位。殷红签名，福记公司盖章，时间2015年4月8日。还提交《企业信息咨询报告》，该报告载明，投资人变更：殷红、汤志谦各50%，变更为倪佳荣99.99%、金某0.01%，时间2017年10月23日。倪佳荣执行董事兼总经理，金某监事。还提交《情况说明》一份，该情况说明载明，2017年10月23日，倪佳荣、金某从殷红、汤志谦处受让福记公司100%股权时，是以零对价受让，受让时知道殷红、汤志谦认缴福记公司出资各1500000元尚未届满出资期限，殷红、汤志谦对福记公司原认缴的出资由新股东倪佳荣、金某根据公司章程约定时间实缴出资。时间2018年7月18日。还提交《租赁合同》一份，该合同载明，倪佳荣与武汉长江天地商业投资管理有限公司（下称长江天地公司）签订合同，长江天地公司将长江国际珠宝广场负一楼2321平方米租赁给倪佳荣经营使用，140元/平方米月，租期9年。还提交武汉市公安局江汉区分局消防大队给武汉福记鸿志餐饮管理有限公司的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》《复检申请》《复查申请表》《复查意见书》，证明案涉租赁合同的出租方不是福记公司，（2017）鄂0103民初9265号《民事判决书》认定事实错误。对上述证据，王兵小吃店认为，对执行裁定书无异议；对工商档案、公司章程无异议；对《情况说明》和工商登记的事实无异议。王兵小吃店向本院提交了（2017）鄂0103民初9265号生效判决，证明殷红、汤志谦未履行出资义务，追加被执行人的事实。还提交工商档案，证明殷红、汤志谦在王兵小吃店2017年9月12日起诉后，2017年10月23日将全部股权转让给倪佳荣、金某，自始未出资，属恶意逃避债务，应在出资范围内承担责任。对上述证据，殷红、汤志谦认为，判决书真实性无异议，但证明目的不认可；对工商档案真实性无异议，证明目的不认可。庭审中，殷红、汤志谦申请证人金某出庭作证，金某述：2017年10月23日，倪佳荣、金某从殷红、汤志谦处零对价受让了福记公司殷红、汤志谦认缴出资各1500000元，未届满出资期限，殷红、汤志谦对福记公司认缴的出资由新股东在约定时间实缴出资。上述证据经质证认证后，本院依法予以采信。本院认为，殷红、汤志谦与王兵小吃店、福记公司之间是执行异议之诉。殷红、汤志谦对本院（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》不服，在规定的时间内提起异议之诉符合法律规定。福记公司属有限责任公司，原注册资金1000000元，原股东殷红、汤志谦各认缴出资50%，其公司章程规定，2017年3月16日限内投入到位。2015年4月8日，该公司章程修正案显示，变更注册资本为3000000元，殷红、汤志谦各1500000元，于2020年4月8日一次性到位。同日，工商机关也进行了相应变更登记。2017年10月23日，工商登记显示，投资人变更：殷红50%、汤志谦50%变更为倪佳荣99.99%、金某0.01%。法律规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。上述事实证明，殷红、汤志谦是按该公司章程履行股东法律义务，因此，殷红、汤志谦不属于股东未履行或未全面履行出资义务的情形，也不属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人。追加殷红、汤志谦为王兵小吃店与福记公司执行案件的被执行人与事实和法律不符。殷红、汤志谦请求撤销（2018）鄂0103执异78号《执行裁定书》；判决不得追加殷红、汤志谦为被执行人的诉讼请求符合事实和法律规定，本院予以支持。王兵小吃店的抗辩理由，因无相应证据支持，抗辩理由不成立。综上所述，殷红、汤志谦与王兵小吃店、福记公司的纠纷是执行异议之诉。殷红、汤志谦的诉讼请求符合事实和法律规定，本院予以支持。福记公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，放弃了法律赋予的诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》（三）第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下:一、撤销本院（2018）鄂0103执异79号执行裁定；二、不得追加殷红为本院（2018）鄂0103执1147号执行案件被执行人。殷红不应在1500000元范围内对武汉福记远致商贸有限公司所负武汉市江汉区王兵小吃店的债务承担责任；三、不得追加汤志谦为本院（2018）鄂0103执1147号执行案件被执行人。汤志谦不应在1500000元范围内对武汉福记远致商贸有限公司所负武汉市江汉区王兵小吃店的债务承担责任。案件受理费1000元，由被告王兵小吃店负担（原告殷红、汤志谦已预付，被告王兵小吃店应支付部分，本判决生效后支付原告殷红、汤志谦）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  朱少柏人民陪审员  杨德顺人民陪审员  熊昌全二○二○一九年八月二十九日书记员杨潇