江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民初320号原告：永兴达实业有限公司，住所地湖州市。法定代表人：高兴江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩斌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张鑫，北京曜远律师事务所律师。被告：赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司，住所地江西省赣州市定南。法定代表人：钟小伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘见平，男，系该公司员工。被告：江西定南农村商业银行股份有限公司，住所地江西省赣州市定南县。法定代表人：曾绍敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张富盛，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘亭华，江西剑绅律师事务所律师。原告永兴达实业有限公司（以下简称永兴达公司）与被告赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司（以下简称鑫磊公司）、江西定南农村商业银行股份有限公司（以下简称定南农商行）证券纠纷一案，本院立案后，依法进行了审理。永兴达公司经变更诉讼请求，最终向本院确认诉讼请求为：1.鑫磊公司返还永兴达公司投资款本金2292万元及利息（以2292万元为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率，自2017年10月26日起至实际给付之日止）；2.钟小伟、定南农商行承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由鑫磊公司、钟小伟、定南农商行承担。针对永兴达公司对钟小伟的起诉，本院已同时下达（2018）赣07民初320号民事裁定予以驳回。在本判决中，关于永兴达公司对钟小伟的起诉所涉诉讼请求及相关事实，本院不予评述。永兴达公司起诉的事实与理由如下：鑫磊公司是在全国中小企业股份转让系统挂牌的公众公司，钟小伟是鑫磊公司的控股股东，定南农商行为鑫磊公司定向发行股票募集资金专项账户的资金监管银行。根据鑫磊公司的2017年第一次股票发行方案，鑫磊公司计划融资1.2亿元。永兴达公司与鑫磊公司和钟小伟于2017年9月26日签署了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），约定永兴达公司向鑫磊公司投资2292万元，投资完成后持有鑫磊公司3.81%的股权，永兴达公司于2017年10月26日将投资款全额汇入鑫磊公司募集资金专项账户（以下简称专户），另有四名其他投资人参与了鑫磊公司的定向发行股票交易，与永兴达公司合计向鑫磊公司投资1.2亿元。2018年6月12日鑫磊公司发布《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司关于终止股票发行方案的公告》，2018年6月30日永兴达公司与鑫磊公司、钟小伟签署了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司增资扩股协议之终止协议》（以下简称《增资扩股协议之终止协议》），约定鑫磊公司应在收到全国中小企业股份转让系统有限责任公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后5日内退还永兴达公司投资款及利息。全国中小企业股份转让系统有限责任公司于2018年7月25日向鑫磊公司出具了《终止股票发行备案审查通知书》，但是鑫磊公司至今未向永兴达公司返还投资款及利息。鑫磊公司于2018年8月下旬告知永兴达公司：(1)其已于2018年7月19日将专户资金中的2300万元挪用，偿还银行借款及利息；(2)其已于2018年8月7日向参与其定向发行股票交易的投资人之一广州日信宝安新材料产业投资中心（有限合伙）退还投资款约4000万元，至此专户资金余额为约5700万元；(3)其专户于2018年8月8日被中国长城资产管理股份有限公司江西分公司（以下简称长城公司）冻结，冻结金额为5288.7931万元；(4)其专户的剩余资金于2018年8月21日被参与其定向发行股票交易的另一投资人湖北长江兴宁新兴产业投资基金合伙企业（有限合伙）冻结，至此专户资金全部被冻结。2015年12月11日，长城公司与鑫磊公司、钟小伟及其他一些主体签署了《最高额保证担保协议》，鑫磊公司和钟小伟同意为定南金汇小额贷款股份有限公司（以下简称金汇公司）对长城公司形成的债务承担最高额连带保证责任，额度为6200万元。金汇公司为钟小伟曾经能够施加重大影响的公司。长城公司于2017年7月17日在其官方网站发布了《中国长城资产管理股份有限公司江西分公司对定南金汇小额贷款股份有限公司债权资产的处置公告》，其中详细介绍了其对于金汇公司的债权情况，以及鑫磊公司和钟小伟对其的担保情况。鑫磊公司于2016年11月23日在全国中小企业股份转让系统挂牌，鑫磊公司在其挂牌文件中未披露担保事宜，存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的情形。由于金汇公司为钟小伟曾经能够施加重大影响的公司，且钟小伟为鑫磊公司的控股股东，钟小伟就鑫磊公司未披露担保事宜存在过错。2017年11月10日，鑫磊公司、定南农商行签署了《募集资金三方监管协议》(以下简称《监管协议》)，约定专户资金仅用于鑫磊公司的生产线技术改造、研发、补充流动资金，不得用作其他用途。2018年7月17日，鑫磊公司、西部证券股份有限公司（以下简称西部证券）、定南农商行共同签署了《赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司、江西定南农村商业银行股份有限公司与西部证券股份有限公司关于解除的协议书》（以下简称《解除的协议书》），约定该解除协议在全国中小企业股份转让有限责任公司出具《终止股票发行备案审查通知书》后生效。2018年7月25日，全国中小企业股份转让有限责任公司向鑫磊公司出具了《终止股票发行备案审查通知书》，至此《监管协议》解除。根据全国中小企业股份转让有限责任公司的相关法律规定及《监管协议》的约定，2018年7月25日前专户资金不得挪作他用。然而在《监管协议》仍然有效期间，定南农商行根据鑫磊公司的指令于2018年7月19日划出资金2300万元，用于偿还鑫磊公司的银行借款及利息。定南农商行作为鑫磊公司的专户资金监管银行，违反相关法律规定及《监管协议》约定支付募集资金用作其他用途，未履行对募集资金的监督义务，给永兴达公司造成重大损失。鑫磊公司辩称，对于永兴达公司的起诉鑫磊公司无意见。定南农商行辩称，一、定南农商行与永兴达公司没有法律上的关系。根据永兴达公司陈述，其投资款2292万元于2017年10月26日全额汇入鑫磊公司账户，定南农商行是在之后的2017年11月10日与鑫磊公司、西部证券签订的《监管协议》，与永兴达公司无合同关系，也无法律关系。鑫磊公司账户上的钱从何处来、由谁汇入，定南农商行作为金融机构没有义务查明。永兴达公司仅以其投资款汇入定南农商行账户而要求金融机构承担返还及赔偿责任，不合情理、不合法理。二、定南农商行履行了监管义务。根据《监管协议》第五条、第九条之约定，资金用途的监管方是西部证券，定南农商行只配合西部证券查询及出具相关材料。永兴达公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫磊公司、定南农商行没有提交证据。对本案事实，本院认定如下：一、2017年鑫磊公司（甲方）、永兴达公司（乙方）、钟小伟（丙方）签订《增资扩股协议》，约定：“……3.1……甲方应在全国中小企业股份转让系统指定的平台公告股票发行认购公告等相关文件，乙方应在公告指定的付款期限内将本次增资款人民币2292万元（大写：贰仟贰佰玖拾贰万元）支付至甲方指定的募集资金专用银行账户。……”二、永兴达公司于2017年10月26日通过其中国工商银行湖州经济开发区支行营业部账户向鑫磊公司定南农商行账户转入2292万元，摘要为“投资款”。三、2018年6月，鑫磊公司（甲方）、永兴达公司（乙方）、钟小伟（丙方）签订《增资扩股协议之终止协议》，约定：“……1.1……各方同意完全终止《增资扩股协议》中的条款，且各方将不会基于该《增资扩股协议》的约定追究/主张协议对方的法律责任。1.2甲方应在收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后5日内退还乙方依据《增资扩股协议》向甲方支付的投资款项及其在本次发行募集资金账户中产生的利息。”四、2017年11月10日，鑫磊公司、定南农商行、西部证券签署了《监管协议》，约定（列举与本案有关的条款）：1、鑫磊公司已在定南农商行开设专户，账号为14×××13，专户资金仅用于鑫磊公司的生产线技术改造、研发、补充流动资金，不得用作其他用途。2、西部证券作为鑫磊公司的主办券商，应当依据有关规定指定项目负责人或者其他工作人员对鑫磊公司募集资金使用情况进行监督。定南农商行应当依据全国中小企业股份转让系统股票发行相关业务规则要求履行持续督导职责，并有权采取现场核查、书面问询等方式行使其监督权。鑫磊公司和定南农商行应当配合西部证券的核查与查询。西部证券对鑫磊公司现场核查时应同时检查募集资金专户存储情况。3、为避免疑问，定南农商行仅履行本协议项下明确约定的职责和义务，定南农商行不对专户的资金使用和划付进行监督。2018年7月17日，鑫磊公司、定南农商行、西部证券共同签署了《解除的协议书》，约定该解除协议在甲、乙、丙三方签字盖章后，自全国中小企业股份转让有限责任公司出具关于甲方股票《终止股票发行备案审查通知书》之日起生效。根据永兴达公司提交的《西部证券股份有限公司关于赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司对外担保、违规使用募集资金及涉及诉讼等相关事项的风险提示公告》内容可知，2018年7月19日，鑫磊公司从募集资金专户所在行定南农商行转出2300万元到鑫磊公司在邮政储蓄银行定南支行开立的账户，将其中2000万元用于归还在该行的贷款，剩余300万元支付了各银行的贷款利息、公司水电费和员工工资；2018年8月3日，鑫磊公司收到全国中小企业股份转让有限责任公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》。永兴达公司提供的全国中小企业股份转让系统文件股转系统函【2018】2607号《终止股票发行备案通知书》，载明的落款时间是2018年7月25日。也就是说，在2018年7月25日之前，全国中小企业股份转让有限责任公司尚未作出上述通知书。并且，永兴达公司未提供证据证明定南农商行于2018年7月19日之前收到了《终止股票发行备案审查通知书》。五、《人民银行结算账户管理办法》中国人民银行令（【2003】第5号）第十三条规定：“专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。对下列资金的管理和使用，存款人可以申请开立专用存款账户：……”。第三十五条第一款规定：“专用存款账户用于办理各项专用资金的收付。”《全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布等业务规则的公告》第十一条规定:“挂牌公司在取得股份登记函前，不得使用本次股票发行募集资金。”本院认为，关于鑫磊公司应否承担本案责任的问题。2018年6月，鑫磊公司（甲方）、永兴达公司（乙方）、钟小伟（丙方）签订《增资扩股协议之终止协议》，约定：“……1.1……各方同意完全终止《增资扩股协议》中的条款，且各方将不会基于该《增资扩股协议》的约定追究/主张协议对方的法律责任。1.2甲方应在收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后5日内退还乙方依据《增资扩股协议》向甲方支付的投资款项及其在本次发行募集资金账户中产生的利息。”根据本院查明的事实及上述约定，鑫磊公司于2018年8月3日收到全国中小企业股份转让有限责任公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》，其应在5日内退还永兴达公司投资款2292万元及该笔投资款在募集资金专户中产生的利息。永兴达公司于2017年10月26日通过其中国工商银行湖州经济开发区支行营业部账户向鑫磊公司定南农商行账户转入该笔投资款2292万元。同时，鑫磊公司对于永兴达公司的起诉没有意见。故，对于永兴达公司要求鑫磊公司返还投资款本金2292万元及利息（以2292万元为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率，自2017年10月26日起至实际给付之日止）的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于定南农商行应否承担本案责任的问题。永兴达公司提出定南农商行存在过错，侵犯了永兴达公司的财产，应承担侵权损害赔偿责任。根据永兴达公司的主张，围绕定南农商行应否承担本案责任的问题，应着重审查2018年7月19日定南农商行根据鑫磊公司的指示将专户资金部分划付给鑫磊公司的其他账户时主观上是否存在过错。关于这个问题，本院评述如下：第一，《解除的协议书》是鑫磊公司、定南农商行与西部证券签订的。该解除协议约定在鑫磊公司、定南农商行、西部证券三方签字盖章后，自全国中小企业股份转让有限责任公司出具关于鑫磊公司股票《终止股票发行备案审查通知书》之日起生效。根据查明的事实，案涉《终止股票发行备案审查通知书》落款日期是“2018年7月25日”，故，根据上述约定，《解除的协议书》最早的生效日期也是2018年7月25日。也就是说，定南农商行2018年7月19日按照鑫磊公司的指示划付资金时，《解除的协议书》未生效，未生效的《解除的协议书》不能当然约束定南农商行当时的行为。故，永兴达公司提出的根据《解除的协议书》第二条“本协议签署后，在甲方收到全国股转公司出具的《终止股票发行备案审查通知书》后，乙方须根据甲方的要求向甲方指定的原发行对象账户及时退还募集资金及其在募集资金专户中产生的利息”的约定，定南农商行明知专户中的资金及利息归永兴达公司等原发行对象所有，仍然于2018年7月19日将专户中的资金划付给鑫磊公司其他账户，存在过错的主张，依据不足。第二，定南农商行是否未履行《监管协议》项下的监管义务的问题。2017年11月10日，鑫磊公司、定南农商行、西部证券签署的《监管协议》第一条约定鑫磊公司在定南农商行开设的专户资金仅用于鑫磊公司的生产线技术改造、研发、补充流动资金，不得用作其他用途。第三条约定，西部证券作为鑫磊公司的主办券商，应当依据有关规定指定项目负责人或者其他工作人员对西部证券募集资金使用情况进行监督，鑫磊公司和定南农商行应当配合西部证券的核查与查询。同时，第九条约定，为避免疑问，定南农商行仅履行本协议项下明确约定的职责和义务，定南农商行不对专户的资金使用和划付进行监督。故，根据上述约定，鑫磊公司提出《监管协议》中第一条中的理由，要求定南农商行划付资金，定南农商行在《解除的协议书》生效之前，根据鑫磊公司的指示划付专户资金，未见定南农商行存在明显违反上述《监管协议》约定的义务的行为。至于，永兴达公司提出的《监管协议》第九条约定无效的主张，本院认为，永兴达公司没有证据证明《监管协议》是定南农商行一方提供的格式合同，也未提交证据证明该协议中的第九条是定南农商行一方提供的减轻自己责任的格式条款，并且，永兴达公司并不是《监管协议》的合同相对人，故永兴达公司认为该《监管协议》第九条属于减轻自己责任而无效的主张，不能成立，本院不予采纳。此外，永兴达公司也未举证证明该第九条约定符合《中华人民共和国合同法》第五十二条约定的合同无效的情形。综述，永兴达公司认为《监管协议》第九条约定无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。第三，关于永兴达公司认为定南农商行违反《人民币银行结算账户管理办法》及《全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布等业务规则的公告》规定的问题。永兴达公司引用的《人民币银行结算账户管理办法》第十三条和第三十五条规定是对“专用存款账户”定义和作用的表述，并不是对专户所在银行义务的直接规定。永兴达公司引用的《全国中小企业股份转让系统有限责任公司关于发布等业务规则的公告》第十一条的规定，明确的是挂牌公司在取得股份登记函前，不得使用本次股票发行募集资金。该条规定是全国中小企业股份转让系统有限责任公司对挂牌公司行为的管理规定，直接将其认定为专户所在银行的监管义务，依据不足。故，永兴达公司认为定南农商行违反上述法律规定而存在违反监管义务的主张，本院认为，依据不足，本院不予采纳。故，永兴达公司认为定南农商行存在过错而要求其承担侵权责任的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司应于本判决生效后十五日内返还永兴达实业有限公司投资款本金2292万元及利息（以2292万元为本金，按照中国人民银行同期活期存款利率标准，自2017年10月26日起计算至实际给付之日止）；二、驳回永兴达实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156897元，由赣州鑫磊稀土新材料股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇一九年八月二十二日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪