四川省广安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)川16民终676号 上诉人（原审原告）：唐明贵，男，1973年7月4出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省升辉建筑安装工程有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇兴武大道西段**。 法定代表人：段志森，董事长。 委托诉讼代理人：李秋韵，四川中奥律师事务所律师。 上诉人唐明贵因与被上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称升辉建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐明贵上诉请求：1.撤销（2019）川1622民初332号民事判决；2.判决升辉建安公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿唐明贵4833**元；3.判决升辉建安公司参照《工伤保险条例》的有关规定从2018年3月8日起至唐明贵死亡时止，每年支付一次唐明贵工伤保险待遇78747.91元。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案虽未为提供劳务者受害责任纠纷，但根据人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、最高人民法院法释[2014]9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、四川省高级人民法院川高法[2009]660号《四川省高级人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的意见》第十三条第四款、四川省高级人民法院民事审判第一庭川高法民一《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条等规定，升辉建安公司应参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。2.在生效判决否定唐明贵与升辉建安公司存在事实劳动关系的基础上，唐明贵选择“提供劳务者受害责任纠纷”作为本案案由，并不代表其认可适用侵权责任法及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释作为审理依据，不影响升辉建安公司参照《工伤保险条例》的有关规定的项目及标准进行赔偿。3.基于公平、公序良俗以及对受害人最大限度的保护，避免受害人陷入诉累从而快速获得赔偿，以制裁工程建设领域的违法分包、转包行为，倡导社会主义核心价值观，本案应参照《工伤保险条例》的相关规定予以赔偿。4.四川省广安市中级人民法院（2017）川16民终1552号民事判决、（2017）川16民终1646号民事判决、最高人民法院（2018）最高法行再151号行政判决，对本案相同的“提供劳务者受害责任纠纷”案件，均支持参照《工伤保险条例》的有关规定的项目及标准进行赔偿。故提起上诉，希判如所请。 升辉建安公司辩称，1、相关的法律解答仅是内部参考意见，不能作为判案依据。2、案件案由是依照法律关系确定，也决定了案件应当适用的法律规定。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人之间不存在劳动关系，应按照侵权责任法律及人身损害赔偿的司法解释进行处理。3、唐明贵仅仅提出了工伤认定申请，相关部门并未认定为工伤，因此其无法按照《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇。4、在民事法律关系中，基本原则是在无规定的情形下才适用，本案的处理有明确的法律规定，唐明贵主张按照公平及公序良俗等原则对本案进行审理应当不予支持。5、我国是成文法国家，之前的判例也仅能作为参考，所谓的同案不同判也应当是在法律明确规定的框架内才能做出同样的判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐明贵的上诉请求。 唐明贵向一审法院起诉请求：1、判决升辉建安公司参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿484868元；2、判决升辉建安公司参照《工伤保险条例》的有关规定从2018年3月8日起至唐明贵死亡止，每年支付一次唐明贵工伤保险待遇78747.91元。 一审法院认定事实：2016年甘孜电力建设有限公司承包“国网甘孜供电公司2016年第三批井井通中心村项目(包四)理塘县(包1)”工程后，将工程劳务承包给升辉建安公司（具有建筑安装工程资质）。升辉建安公司将此工程项目转包给自然人赵姗，并与赵姗签订了劳务协议一份，赵姗之夫张俊又将该工程分包给自然人袁跃祥，张俊与袁跃祥签订了劳务分包协议，袁跃祥为该工程的实际施工人。袁跃祥承包工程后，聘请了唐明贵为其提供劳务，从事高空作业工作，受袁跃祥管理和进行工作安排，工资由袁跃祥直接发放，唐明贵未与升辉建安公司签订劳动合同。 2017年8月8日11时左右，唐明贵在袁跃祥承包的工程项目上从事高空安装横担时，由于电站未断电，致使唐明贵受伤。嗣后，唐明贵先后在理塘县医院、甘孜州医院及四川大学华西医院等处住院治疗。 2018年3月9日，唐明贵的伤情经四川华大司法鉴定所按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为四级伤残。嗣后，唐明贵作为申请人向武胜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被申请人即升辉建安公司之间存在劳动关系。该委于2018年7月30日作出武劳人仲案[2018]25号仲裁裁定书，裁决如下：申请人与被申请人存在劳动关系。2018年8月14日，升辉建安公司不服武胜县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决向一审法院提起诉讼，请求判决与唐明贵之间不存在劳动关系。2018年10月10日，一审法院作出(2018)川1622民初2949号民事判决书，判决：驳回升辉建安公司的诉讼请求。升辉建安公司不服该判决，向四川省广安市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月17日作出（2018）川16民终1681号民事判决书，判决：一、撤销四川省武胜县人民法院(2018)川1622民初2949号民事判决；二、四川省升辉建筑安装工程有限公司与唐明贵之间不存在劳动关系。 2019年1月17日，唐明贵因本案诉讼至一审法院。诉讼中，经一审法院释明后，唐明贵仍坚持参照《工伤保险条例》的有关规定主张赔偿其相应的损失。 一审法院认为，本案生效民事判决认定“升辉建安公司将案涉工程劳务转包给自然人赵姗，赵姗之夫张俊又将该工程分包给自然人袁跃祥，袁跃祥为该工程的实际施工人。袁跃祥承包工程后，聘请唐明贵为其提供劳务，唐明贵接受袁跃祥管理，工资由袁跃祥发放”，因此，唐明贵与袁跃祥之间形成了劳务关系，唐明贵为袁跃祥提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，…。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，袁跃祥违章指挥等导致唐明贵触电具有过错，应承担相应的过错责任。本案发包人即升辉建安公司将该工程发包给没有相应资质的个人，具有选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“…。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，升辉建安公司存在选任过失，亦应承担相应的过错责任。本案为一般侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，赔偿的范围应为医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等等。本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，唐明贵现起诉工程承包方即升辉建安公司，并坚持要求参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿其相关损失，不符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，一审法院已告知唐明贵可以变更诉讼请求，但唐明贵拒不变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：驳回唐明贵的诉讼请求。案件受理费3302元，减半收取1651元，由唐明贵负担。 二审中，唐明贵向本院提供了下列证据：工伤认定申请表、工伤认定授权律师委托书、律师代理函、2018年4月25日理塘县人社局工伤认定申请补正材料通知书、工伤认定文书送达回证等，拟证明唐明贵在本案起诉之前，已经穷尽了申请工伤认定的程序，因无法在指定期限内提供补正材料（与用人单位的劳动合同及与用人单位建立劳动关系的相关证明材料），劳动部门视为不予受理其工伤认定申请。 升辉建安公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据只能证明唐明贵向理塘县人力资源和社会保障局提交了工伤认定的申请，根据该补正材料通知书内容，理塘县人社局处理意见为不予受理，即其工伤认定申请并未通过。唐明贵要根据《工伤保险条例》，享受工伤待遇，应当在相关部门作出工伤认定决定后才可以主张，因此该证据材料说明唐明贵要求按照工伤保险条例享受工伤保险待遇没有法律依据。 本院认证意见：对上述证据的真实性予以确认，上述证据能够证实唐明贵向劳动部门提出过工伤认定申请，因客观上无法提供用人单位的劳动合同及与用人单位建立劳动关系的相关证明材料，按照劳动部门发出的工伤认定申请补正材料通知书规定，视为不予受理其工伤认定申请的事实。 本院经二审审理查明的其余案件事实与一审一致。 本院认为，甘孜电力建设有限公司将其承包的“国网甘孜供电公司2016年第三批井井通中心村项目(包四)理塘县(包1)”工程中的劳务工程承包给升辉建安公司，升辉建安公司将此劳务工程项目转包给自然人赵姗，赵姗之夫张俊又将该劳务工程承包给自然人袁跃祥，唐明贵在为袁跃祥提供劳务过程中因工作原因受伤。唐明贵主张参照工伤保险待遇获得赔偿，故本案实际系劳动争议纠纷,案由应为工伤保险待遇纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，本案应适用劳动争议仲裁前置程序。唐明贵在未经工伤认定、未申请劳动仲裁等情形下，直接起诉升辉建安公司要求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，违反了劳动争议仲裁前置的相关程序性规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条规定，并经本院审判委员会讨论，裁定如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院（2019）川1622民初332号民事判决； 二、驳回唐明贵的起诉。 一审案件受理费1651元（经一审法院批准缓交）唐明贵不再缴纳。唐明贵预交的二审案件受理费3302元予以退还。 审判长 谭 昀 审判员 吴丽华 审判员 王 敏 二〇一九年八月一日 法官助理 何威 书记员 张凌嘉