福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终3524号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门麦田人房地产代理有限公司（现更名为厦门金色麦田房产代理有限公司），住所地厦门市思明区嘉禾路****，统一社会信用代码91350203575031086H。 法定代表人：张力军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶璟莹、黄弘莉，该公司职员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张斌，男，1986年8月4日出生，汉族，住厦门市思明区。 第三人：郑柳芳，女，1984年10月11日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人厦门麦田人房地产代理有限公司（下称麦田人房产）因与被上诉人张斌居间合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初18109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人麦田人房产上诉请求：1.请求撤销厦门市思明区人民法院作出的（2018）闽0203民初18109号民事判决书；2.一、二审诉讼费、保全费、律师费、文件鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院事实认定错误，忽略了被上诉人违约的事实。2.原审法院适用法律错误，上诉人与张斌签订的《居间服务合同》中约定的权利与义务是对等的，不存在适用公平原则的情况，一审法院错误适用公平原则，武断判决，严重损害上诉人的合法权益。 被上诉人张斌辩称：1.被上诉人和第三人解除房屋买卖合同是由上诉人主导的。解除合同后，上诉人将居间合同文本拿走，被上诉人不清楚居间合同的具体内容。2.无论房屋是否成交，都收取中介费用，属于霸王条款。 麦田人房产向一审院提出诉讼请求：张斌向麦田人房产支付居间服务费、代办费80800元及逾期违约金（以80800元为基数，按日万分之五计算，自2018年8月1日起计至实际付款之日止）。事实与理由：2018年6月3日，经麦田人房产居间，张斌与郑柳芳签订一份《房屋买卖合同》，约定由张斌向郑柳芳购买位于厦门市思明区（下称讼争房产）。同日，双方又签订了《居间服务合同》、《交易服务合同》和《佣金及代办费确认书》，共同确认张斌应向麦田人房产支付居间服务费及代办费80800元。现付款期限届满，经多次催讨张斌拒不支付，故提出如上诉请。 张斌向一审法院提出反诉请求：麦田人房产赔偿张斌损失2万元。事实和理由：2018年6月3日，经麦田人房产居间，张斌与郑柳芳签订一份《房屋买卖合同》，约定由张斌向郑柳芳购买位于厦门市思明区。同日，张斌向郑柳芳支付购房定金2万元。后张斌发现，上述《房屋买卖合同》并未成立，因麦田人房产隐瞒部分事实，致使张斌与郑柳芳的交易未能完成，张斌已支付的定金2万元无法返还。综上，麦田人房产未能完全履行居间服务，应承担赔偿责任。 一审法院认定事实：本案讼争房产位于厦门市思明区。2018年6月3日，郑柳芳（甲方、卖方）与张斌（乙方、买方）及麦田人房产（丙方、居间方）签订一份《居间服务合同》和一份《交易服务合同》，其中《居间服务合同》约定：三方确认经丙方独家提供居间服务，甲乙双方就买卖讼争房产进行磋商并签订了《房屋买卖合同》（成交价525万元）；丙方提供的居间服务至《房屋买卖合同》成立时结束；丙方已提供的居间服务包括：（一）向双方提供房屋买卖市场行情咨询；（二）寻找、提供并发布房源、客源信息；（三）引领乙方实地查看该房屋及周围环境；（四）沟通甲乙双方的成交意向；（五）协助交易双方协商房屋买卖合同的相关条款内容；（六）促成交易双方签署合法有效的买卖合同。甲方保证该房屋权属清晰，不存在被查封或冻结等限制该房屋权利的情形，保证其配偶或其他共有权人同意按《房屋买卖合同》的约定出售该房屋，保证优先购买人均已放弃优先购买权；乙方应向丙方支付的居间服务费为该房屋成交价的2.5%，甲乙双方与丙方实际协商的佣金与上述佣金不一致的，应当签订《佣金确认书》，《佣金确认书》的约定优先于上述约定，但《佣金确认书》约定的佣金总和不得超过成交价的3%，若甲乙双方协商解除《房屋买卖合同》，仍应按合同约定向丙方支付佣金；甲乙双方任何一方未按本合同的约定向丙方支付居间服务费的，应按日承担迟延付款金额万分之五的违约金，并承担丙方追索居间服务费所产生的必要费用，包括差旅费、诉讼费、律师代理费等；买卖双方一方违约导致《房屋买卖合同》无法履行或解除，居间服务费已支付的，守约方有权要求违约方赔偿，居间服务费未支付的（包括已退），丙方有权向违约方追索。另《交易服务合同》主要内容如下：甲乙双方已就买卖讼争房产签订了《房屋买卖合同》，甲乙丙三方就甲乙双方委托丙方提供房屋交易后期服务事宜进行协商并订立本合同；丙方提供的房屋交易后期服务范围包括：（一）协助甲方办理解除该房屋抵押权手续；（二）协助乙方委托相关评估机构对该房屋进行评估；（三）协助乙方办理商业按揭贷款手续或公积金贷款手续；（四）协助甲乙双方办理该房屋权属过户手续以及房屋交接手续；（五）协助甲乙双方办理该房屋附属配套设施和物业的过户交接手续；服务期间自本合同签订时起至该房屋交易所需的上述约定范围内的手续办理完毕时止。乙方应在本合同签订当日向丙方支付代办费，无需办理按揭贷款的，代办费600元，需要办理按揭贷款的，代办费800元。上述合同签订当日，张斌签署一份《佣金确认书》，载明：佣金支付方张斌，佣金收受方麦田人房产，讼争房产成交金额525万元，佣金金额8万元，代办费800元，共计80800元，于2018年7月31日前支付。在上述《佣金确认书》下方注有如下内容：佣金支付方经居间方介绍，与交易相对方进行上述房地产的租售交易，依照《居间服务合同》相关规定签订该《佣金确认书》；支付方同意严格按照《佣金确认书》中约定的金额及支付日期向收受方支付佣金，如延迟支付，自愿按照迟延支付佣金数额每日万分之五的标准承担逾期违约金。 一审法院另查，2018年6月3日，郑柳芳（甲方、出售方）与张斌（乙方、买受方）签订一份《房屋买卖合同》，约定乙方向甲方购买讼争房产，房屋成交价525万元；乙方应于合同签订当日支付定金2万元，于2018年6月4日前再支付定金48万元……。当日，张斌即向郑柳芳支付定金2万元，郑柳芳出具一份《收款收据》，确认收到张斌购买讼争房屋定金2万元。2018年6月13日，郑柳芳（甲方、卖方）与张斌（乙方、买方）签订一份《解除合同协议书》，约定：甲乙双方同意解除于2018年6月3日签订的《房屋买卖合同》，且双方免责；签订本协议当日，甲方没收乙方已收取的定金及购房款2万元；本协议书签订后，甲、乙双方之间的权利义务终止，互不承担责任。审理中，张斌与麦田人房产均确认因合同解除郑柳芳没收了张斌已支付的2万元定金。 一审法院认为：张斌与麦田人房产签订的《居间服务合同》、《交易服务合同》及《佣金确认书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。本案中，麦田人房产根据《居间服务合同》的约定，已促成张斌与郑柳芳之间《房屋买卖合同》的订立，张斌应支付居间报酬。但考虑到张斌与郑柳芳签订前述买卖合同后至今仅支付2万元给郑柳芳，其并未依据合同约定于2018年6月4日前再支付定金48万元，之后也未再支付任何款项，且麦田人房产对郑柳芳与张斌于2018年6月13日协商解除《房屋买卖合同》及郑柳芳没收张斌已付2万元定金的事实也无异议，故前述《房屋买卖合同》尚未实际履行，张斌的合同目的未实现，且张斌已支付郑柳芳2万元作为解除合同的补偿，根据公平原则，本院酌定张斌应向麦田人房产支付居间费用4万元。因张斌未于约定的日期支付居间报酬的行为违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任，故麦田人房产要求张斌支付自2018年8月1日起按日万分之五标准计付违约金的主张，于法有据，本院予以支持；由于张斌与郑柳芳后续自行解除了《房屋买卖合同》，《交易服务合同》中约定的关于房屋交易后续事项均未产生，故麦田人房产要求张斌支付800元代办费的主张，证据不足，本院不予支持。至于张斌提出其与郑柳芳解除合同系因麦田人房产的过错行为所致，证据不足，一审法院不予采信。第三人郑柳芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张斌于本判决生效之日起十日内向原告厦门麦田人房地产代理有限公司支付居间服务费4万元及逾期违约金（以4万元为基数，按日万分之五计算，自2018年8月1日起计至实际付款之日止）；二、驳回原告厦门麦田人房地产代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张斌的反诉请求。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本案在审理过程中，上诉人提交讼争房屋买卖业务经办人严秋江的工作手机并当庭核对微信聊天记录，微信聊天记录显示，2018年6月9日22时57分：“田雪兰（被上诉人妻子）：严经理，25B这套房子由于我们资金无法到位，麻烦你帮我解除合约吧”，2018年6月10日10时13分:“田雪兰：我们的实际情况就是确实没有能力按合同约定的方式付款、买房，老人家也不同也我们买这套，麻烦你帮我跟业主好好沟通，和平解约吧”。拟证明被上诉人与第三人解除《房屋买卖合同》是由于被上诉人的原因造成。被上诉人质证认为该微信头像是其妻田雪兰，聊天记录内容的真实性无法确认，对内容无法认可，但未能提供反驳证据。 上诉人在二审庭审中表明放弃对代办费800元的诉讼请求。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：讼争的居间服务费是否应当全额支付。本院评析认为，1.被上诉人张斌是否应当支付居间服务费。根据《合同法》第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬的规定,郑柳芳和张斌在麦田人房产的中介居间下于2018年6月3日签订《房屋买卖合同》，居间人居间义务已完成，被上诉人张斌应按照合同约定向上诉人支付居间服务费。2.被上诉人张斌应支付多少居间服务费。上述《居间服务合同》约定经丙方提供居间服务，甲乙双方就买卖位于厦门市思明区的房屋签订《房屋买卖合同》，成交价为人民币525万元；乙方向丙方支付的居间服务费为房屋成交价的2.5%；甲、乙双方与丙方实际协商的佣金与上述佣金不一致的，应当签订《佣金确认书》，《佣金确认书》约定优先于上述约定；若甲乙双方协商解除《房屋买卖合同》，仍应按合同约定向丙方支付佣金；买卖双方一方违约导致《房屋买卖合同》无法履行或解除，居间服务费已支付的，守约方有权要求违约方赔偿，居间服务费未支付的（包括已退），丙方有权向违约方追索。张斌签字的《佣金确认书》确认了佣金金额为80000元，代办费为800元。上诉人提供讼争房屋买卖业务经办人严秋江的工作手机并当庭核对微信聊天记录，证明房屋买卖合同解除的原因是被上诉人张斌资金无法到位。被上诉人对该微信聊天记录内容的真实性无法确认，但未能就该微信聊天记录提供反驳证据，应承担举证不能的后果。故被上诉人张斌与郑柳芳解除《房屋买卖合同》责任在于张斌，张斌应按照合同的约定支付麦田人房产居间服务费8万元。3.被上诉人张斌应否支付违约金。因张斌未于约定的日期支付居间报酬的行为违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任，故麦田人房产要求张斌支付自2018年8月1日起按日万分之五标准计付违约金的主张，于法有据，本院予以支持。本案审理过程中，上诉人麦田人房产已明确表示放弃对代办费800元的追索，是其对诉讼权利的处分，于法不悖，本院予以确认。综上所述，麦田人房产的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明人民法院（2018）闽0203民初18109号民事判决第二项，即驳回厦门麦田人房地产代理有限公司的其他诉讼请求； 二、维持福建省厦门市思明人民法院（2018）闽0203民初18109号民事判决第三项，即驳回张斌的反诉请求； 三、变更福建省厦门市思明人民法院（2018）闽0203民初18109号民事判决第一项为：张斌于本判决生效之日起十日内向原告厦门麦田人房地产代理有限公司支付居间服务费80000元及逾期违约金（以80000元为基数，按日万分之五计算，自2018年8月1日起计至实际付款之日止）。 若张斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉案件受理费945元，厦门麦田人房地产代理有限公司负担41元，张斌负担904元；一审反诉案件受理费150元，由张斌负担。二审案件受理费820元，由厦门麦田人房地产代理有限公司负担16元，张斌负担804元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 林丽珊 审判员 纪荣典 二〇一九年八月二十六日 书记员 林斐珺 附：相关的法律、法规： 《中华人民共和国合同法》 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。