山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4657号上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。法定代表人：杨韶勇，职务董事长。委托诉讼代理人：白照平，北京市晨野（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔冰，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王科选，男，1979年10月9日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：卜剑，山西晋邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西陆广建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区建设南路张家巷一条**。法定代表人：郎占文，职务执行董事。委托诉讼代理人：方胜伟，男，系本单位副总经理。上诉人山西六建集团有限公司因与被上诉人王科选、山西陆广建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人白照平、崔冰与被上诉人王科选及其委托诉讼代理人卜剑，被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人方胜伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人山西六建集团有限公司的上诉请求:一、依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初1634号民事判决书。二、依法发回重审或者依法改判驳回被上诉人王科选对上诉人山西六建集团有限公司的起诉。三、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“王科选为实际施工人”属于认定事实错误且无证据支持。一审法院依据“案涉合同所涉及的劳务作业分包共有6个不同的个人”,认定王科选为实际施工人属于认定事实错误。一审法院没有任何证据支持其上述事实的认定,上诉人从未与任何个人签订过劳务分包合同。一审法院依据“上诉人第十一分公司直接给付给王科选的工程款15万元、及上诉人与被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司共同委托太原市高新产业区劳动监察大队将470万元农民工工资给包括王科选在内的6个劳务队”,认定王科选为实际施工人，属于认定事实错误。王科选系被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司的项目负责人,在其履行该职务期间,上诉人将款项支付给王科选,并非是支付王科选本人,而是支付给山西陆广建筑劳务有限公司,一审法院依据“山西陆广建筑劳务有限公司辩称中提出王科选以其单位名义与上诉人十一分公司签订合同,山西陆广建筑劳务有限公司作为被告不适格”而认定王科选属于实际施工人属于认定的事实没有证据予以支持。山西陆广建筑劳务有限公司的主张没有任何证据予以支持,且与上诉人和被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》相矛盾,山西陆广建筑劳务有限公司的该辩称不应予以采纳。二、被上诉人王科选不是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人,其不是原审的适格原告,没有资格向上诉人主张权利,一审法院适用法律错误。在最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中,明确表明何为实际施工人,即“从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人”。在本案中,山西六建集团有限公司将工程合法分包给有资质的山西陆广建筑劳务有限公司,王科选作为山西陆广建筑劳务有限公司委派的项目负责人协助山西陆广建筑劳务有限公司履行合同义务,山西陆广建筑劳务有限公司并未将工程转包或者违法分包给王科选,故王科选并非《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的实际施工人,其无权突破合同相对性向山西六建集团有限公司主张支付工程劳务款。一审法院依据第26条认定王科选属于适格原告,属于适用法律错误。三、一审法院依据“王科选提供《建筑安装工程(结)算书》认定工程价款为1398406.25元”,存在错误。王科选提供的《建筑安装工程(结)算书》是上诉人为向甲方催款而向山西转型综合改革示范区管理委员会编制的临时报量,未经过上诉人与被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司结算,且与上诉人提供的《建筑安装工程(结)算书》相矛盾,该支付的我们肯定要支付，因为该工程目前没有进行总的验收和核算，目前我们的证据是王科选认可的110万元。而一审法院依据被上诉人王科选申请，向高新区管委会调取的八份结算书认定的工程总量是1398425元是错误的。这八份结算书没有陆广公司的盖章，并且六建十一分公司的公章也不清楚。一审法院在不审查证据真实性的情况下,直接采纳王科选提供的证据,存在错误;且原审法院在判决中不表述上诉人也提供了相应证据,存在事实认定不清,认定事实的证据不真实的情形本案涉案工程因为工程质量不合格,甲方从上诉人处扣款43112.94元,该款项应在涉案工程款中予以扣除;涉案工程仍在质保期内,质保金应在涉案工程款中予以扣除。四、一审法院支持王科选向山西六建集团有限公司提出的逾期利息94798元,属于事实认定错误、适用法律错误。一审法院在不能确定“应付工程款之日”的情况下,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定判决上诉人支付被上诉人王科选利息94798元,属于适用法律错误。逾期利息并没有约定，因为工程到现在还没有进行总的验收和结算，所以无法确认逾期利息的起算点，由法院裁判就可以了。综上，一审判决在认定事实不清、认定事实的证据不充分、适用法律错误,请求贵院在查明事实的基础上，依法发回重审或者改判驳回被上诉人王科选对山西六建集团有限公司的起诉,以维护上诉人的合法权益。被上诉人王科选辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。1、王科选是实际施工人，我方一审当中提交了三份证据：山西六建集团有限公司第十一公司与王科选签订的劳务分包合同，山西六建集团有限公司和山西陆广建筑劳务有限公司出具的付款委托书，山西六建集团有限公司给高新区劳动局出具的付款明细，这三份证据直接已经可以证明王科选就是实际施工人。2、工程结算书证明王科选就是实际施工人，是由六建公司和陆广公司出具并交由高新区劳动局，一审中是由法院依法从高新区劳动局调取的。当时王科选只是借用陆广的资质与六建十一分公司签订的合同，在结算当中都是十一分公司直接向王科选进行结算的，并且工程已经实际完工。3、我们认可的实际工程量为1398425.25元，而110万元的我自己的报量，是因为我多次与六建集团协商不成的情况下，六建十一分公司就让我写一下自己的认可的工程量，当时因为我着急要钱，于是就在这种情况下写了110万元的工程量。4、关于质保金扣除问题，如果出现了防水质量问题，在结算书中就应当扣除。补充协议只是有针对性的将屋面和卫生间的质保期限的延长到了5年，其他的并没有延长。5、没有约定计息日的应当以出具结算单之日起计息，根据中国银行同期贷款利率，利息为4.75%，从2016年7月份山西六建集团有限公司出具了结算书，并支付了50万元之后开始起算。以748406.25元为基数，至起诉之日计算了32个月。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。二、2015年王科选以山西陆广建筑劳务有限公司的名义与山西六建集团有限公司十一分公司签订了劳动分包合同，在2013年时陆广公司作为山西六建集团有限公司成员企业的劳务公司，双方合作的一贯模式都是山西六建集团有限公司将费用交给劳务公司，然后王科选再从劳务公司领取劳务费向农民工发放劳务费。合同履行过程中，山西六建集团有限公司十一分公司直接向王科选支付了劳务费。本案当中没有一笔钱是经过劳务公司，而是由十一分公司直接将劳务费支付给王科选，从始至终就没有通过劳务公司，所以山西六建集团有限公司十一分公司一直就认可王科选是工程的实际施工人；2、关于付款委托书，在2016年4月份发生劳务纠纷之后，在高新区管委会主持下，召开协调会，当时在山西六建集团有限公司十一分公司负责人在会上就说了在甲方支付了470万元后，还会筹措款项，妥善支付劳务费。后来我方也不清楚山西六建集团有限公司支付给王科选多少劳务费，直到王科选起诉之后，才知道山西六建集团有限公司十一分公司一直拖欠王科选的劳务费，王科选所请求的尾款应该予以支付。上诉人王科选向一审法院起诉请求：1、请求二被告支付原告工程劳务款748406.25元；2、请求二被告支付原告利息94798元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人三方没有争议的事实，本院予以确认。2013年11月26日，案外人山西六建集团有限公司第十一分公司（工程承包方）与被告山西陆广建筑劳务有限公司（王科选劳务分包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由被告山西陆广建筑劳务有限公司王科选的劳务队承包澳林·中环广场东区综合楼项目工程，双方对劳务分包范围、工程量的确认、工程单价、结算方式及付款方式进行了约定。合同约定分包范围为澳林中环广场东区综合楼防水工程；合同第十三条工程量的确认由劳务分包方按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包方，由工程承包方确认。对劳务分包方未经承包方认可，超出设计图纸范围和因劳务分包方原因造成返工的工程量，工程承包方不予计量。合同第二十八条第一款约定：1、部位：：地下外墙防水2、适用防水卷材厂家;唐山德生防水材料股份有限公司；3、防水卷材名称：1.5㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材；4、防水卷材施工工艺：采用湿铺法施工，具体参照图集GB/T23457-2009；5、防水卷材参数要求：室外地坪负1米以内耐低温要求-15°；6、工作内容：因作业环境高度比较高，在施工前应先搭设脚手架，达到铺贴要求后再铺贴防水层。6、附加层加强部分：所有阴阳角部位均做附加层处理，附加层材料同大面使用材料，宽度及做法参照相关图集要求。7、单价：1.5㎜厚一道，37.5元/㎡，附加层：25元/㎡（备注：以上单价为固定综合单价，包括完成工作内的所有工作内容，此单价为负1米以外范围耐低温要求-15°单价）。合同第二十八条第二款规定结算方式：1、根据实铺面积*相应单价；2、阴阳角附加层单独计算，按照规范要求的宽度计算面积*相应单价。合同第二十八条第四款规定付款方式为：1、至2013年年底支付已完成工程劳务费的60%；2、全部主体验收合格后，支付至已完成工程量的95%，剩余5%为工程质保金，自工程竣工验收合格之日起一年后无任何质量问题付清。2015年12月9日，案外人山西六建集团有限公司第十一分公司与被告山西陆广建筑劳务有限公司（王科选劳务队）签订《建设工程施工劳务分包合同》的补充条款（一）其内容如下：一、工程名称：澳林中环广场东区综合楼；二、补充内容：卫生间及水池涂抹防水；三、单价：2㎜厚聚氨酯防水涂料37元/㎡（备注：按照实涂面积计算）；四、做法要求：遇到洞口及阴阳角部分严格按照相应图集进行施工，确保施工质量；五、质保期为五年；六、其它执行原合同。2015年12月9日，案外人山西六建集团有限公司第十一分公司与被告山西陆广建筑劳务有限公司（王科选劳务队）签订《建设工程施工劳务分包合同》的补充条款（二）其内容如下：一、工程名称：澳林中环广场东区综合楼；二、补充内容：层面SBS改性沥青防水卷材；三、单价：SBS改性沥青防水卷材两道（3㎜＋4㎜厚）：75元/㎡（备注：按照实铺面积计算，附加层包含在内）；四、做法要求：遇到出屋面及阴阳角部分严格按照相应图集进行施工，确保施工质量；五、质保期为五年；六、其它执行原合同。庭审中，三方当事人确认被告山西六建集团有限公司已支付过原告王科选150000元。2016年7月6日二被告出具《付款委托书》，内容是：“山西六建集团有限公司澳林中环项目因拖欠农民工工资发生劳务纠纷，经政府调解，先行支付4700000元。经商定，现全权委托太原市高新产业区劳动监察大队将4700000元农民工工资代山西六建集团有限公司和陆广劳务公司发放到各劳务队（班组），各劳务队（班组）收到所辖农民工工资后，应严格按照提供的工资表明细将所欠工资发放到农民工手中，严禁克扣和挪用，不得再次发生围堵政府的行为（具体明细附后）。6、王科选劳务队本次付款金额为500000元整）。”同日，原告王科选出具收到500000元的《收据》。一审法院认为，本案争议的第一个焦点是原告王科选是否具备原告的诉讼主体资格。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间是建设施工合同纠纷。本案中，被告山西六建集团有限公司的下属第十一分公司是涉案澳林·中环广场东区综合楼的工程承包方，被告山西陆广建筑劳务有限公司是具有劳务分包企业的资质，是涉案工程的法律劳务分包方。合同及补充条款中王科选是以被告山西陆广建筑劳务有限公司项目负责人的身份出现。结合全案分析，一是案涉合同所涉及的劳务作业分包共有6个不同的个人；二是被告山西六建集团有限公司的下属第十一分公司直接给付过王科选工程款150000元；三是2016年7月5日，二被告共同出具的《付款委托书》，委托案外人太原市高新产业区劳动监察大队将4700000元农民工工资代二被告给包括王科选在内的6个劳务队；四是被告山西陆广建筑劳务有限公司辩称中提出王科选以其单位的名义和被告山西六建集团有限公司的下属第十一分公司签订的合同，我公司作为被告不适格。故本院认定王科选是没有资质的实际施工人，借用被告山西陆广建筑劳务有限公司的名义与山西六建集团有限公司的下属第十一分公司签订的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”王科选是本案适格的原告，其可以向合同相对方被告山西六建集团有限公司主张权利。本案争议的第二个焦点是被告山西六建集团有限公司欠付实际施工人原告王科选的工程价款是多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案外人太原市房产管理局刊登的案涉澳林·中环广场东区综合楼的竣工日期为2016年10月31日，故本院认定案涉工程的竣工日期为2016年10月31日。实际施工人原告王科选与二被告签订的合同及补充条款只约定了工程价款的计算标准，2016年实际施工人原告王科选依据合同及补充条款的约定将确定的工程完工后，因农民工工资拖欠问题，上访至山西转型综合改革示范区管理委员会，原、被告三方对原告王科选做的案涉工程防水部分向该管理委员会移交了8份《建筑安装工程（结）算书》，工程造价合计为1398406.25元。故本院认定原告王科选所施工程的价款为1398406.25元，因被告山西六建集团有限公司已付150000元并委托案外人太原市高新产业区劳动监察大队代付500000元，故对原告王科选要求被告山西六建集团有限公司支付工程劳务款748406.25元的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告山西六建集团有限公司辩称中提出向案外人山西转型综合改革示范区管理委员会出具的8份《建筑安装工程（结）算书》，是为了向甲方催款而临时编制的报量，不是三方正式的结算单，该辩解因不能提供充分的证据，本院不予采纳。本案争议的第三个焦点是被告山西六建集团有限公司应从何时支付原告王科选所欠工程价款的利息。《建设工程施工劳务分包合同》已明确约定：至2013年年底支付已完工程劳务费60%，全部主体验收合格后，支付已完工程量的95%，剩余5%为工程质保金，自工程竣工验收合格之日起一年后无任何质量问题付清。两份《补充条款》约定卫生间及水池涂抹防水层面SBS改性沥青防水卷材的质保期为5年。案涉工程的竣工时间为2016年10月31日，案涉工程的价款为1398406.25元，截止2016年7月6日前，被告山西六建集团有限公司给付原告王科选工程价款650000元，不足总价款的47%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。”原告王科选要求被告山西六建集团有限公司支付利息94798元的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告山西六建集团有限公司辩称中提出原告关于利息的主张没有事实和法律依据，既与本院认定的法律事实不符，又与上述法律规定相悖。本院不予采纳。原告王科选要求被告山西陆广建筑劳务有限公司支付利息的诉讼请求，与本院认定的法律事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决:一、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王科选支付工程劳务款748406.25元；二、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告王科选支付逾期利息94798元；三、驳回原告王科选的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、被上诉人王科选是否为涉案工程的实际施工人。二、上诉人应否向王科选支付多少数额的工程劳务费及利息。上诉人山西六建集团有限公司的第十一分公司与被上诉人王科选、被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，王科选按照合同约定组织施工。在合同履行过程中，上诉人山西六建集团有限公司已直接向被上诉人王科选支付过150000元。2016年7月5日，上诉人与被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司共同出具付款委托书，委托案外人太原市高新产业区劳动监察大队向被上诉人王科选代付500000元。被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司也明确表示王科选为实际施工人，山西六建集团有限公司应将欠付的工程款直接向被上诉人王科选支付。关于第二个焦点问题，当事人向山西转型综合改革示范区管理委员会移交的《建筑安装工程（结）算书》并由上诉人予以确定，所确定的案涉工程防水部分工程造价合计为1398406.25元。被上诉人王科选据此以实际施工人的身份要求上诉人偿付施工的工程款证据充分。上诉人已经先后向被上诉人王科选支付工程劳务款650000元，剩余未支付的748406.25元，应由上诉人继续向王科选支付，并承担相应的逾期利息94798元（从确定的应付工程欠款之日2016年7月5日起至被上诉人王科选起诉立案之日止，计32个月，以7478406.25元为基数，贷款利率4.75%计算）。由此，一审认定上诉人欠付工程劳务款利息的事实，并无不当。综上所述，上诉人山西六建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12232元，由上诉人山西六建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 任 华 二○一九年八月十六日书记员 聂 璐