长沙铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）湘8601行初122号 原告彭稀，女，1990年11月8日出生，汉族,住湖南省长沙市雨花区。 原告黄杏芝，女，1967年2月28日出生，汉族,住湖南省长沙市雨花区。 被告长沙市雨花区东山街道办事处，住所地湖南省长沙市雨花区新花侯路黎雅苑东山大厦内。 法定代表人周少敏，该街道办事处主任。 委托诉讼代理人黎雪峰，该街道办事处工作人员。 委托诉讼代理人戴丽君，湖南湘达律师事务所律师。 原告彭稀、黄杏芝不服被告长沙市雨花区东山街道办事处（以下简称东山街道办事处）房屋拆除行政强制一案，湖南省高级人民法院于2018年12月10日作出（2018）湘行申542号裁定，指令长沙市中级人民法院予以再审。长沙市中级人民法院于2019年5月10日作出（2019）湘01行再3号行政裁定书，指令本院审理。本院于2019年6月5日立案后，向被告送达了（2019）湘01行再3号行政裁定书及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭审理了本案。原告彭稀，黄杏芝，被告东山街道办事处委托诉讼代理人黎雪峰、戴丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告东山街道办事处于2015年6月29日向黄杏芝户下达《拆除违法建筑通知书》，2016年10月14日拆除了两原告居住的房屋。 原告彭稀、黄杏芝诉称，2015年6月29日，被告向黄杏芝户下达了《拆除违法建筑通知书》。2016年10月14日，两原告居住的唯一房屋被强行拆除。两原告房屋被拆除后，居无定所。至此，两原告认为在雨花区人民政府实施土地行政征收行为后，被告虽向黄杏芝下达了拆除通知书，但其强制拆除行为必须有法律或生效决定书作依据，必须符合法定程序。被告强制拆除行为非法，为维护两原告合法权益，请求法院判决：1.确认被告强制拆除行为违法。2.本案诉讼费由被告承担。 原告彭稀、黄杏芝向本院提交了以下证据： 1.彭稀常住人口登记卡、黄杏芝常住人口登记卡；拟证明两原告户口2014年9月登记在东山街道××村绵羊山组。 2.黄杏芝离婚证复印件；拟证明黄杏芝户口回迁是婚变，属于合法迁户籍。 3.黄杏芝失业证；拟证明黄杏芝没有工作，无生活来源，情况拮据。 4.拆除违法建筑通知书；拟证明只有送达人签名，没有黄杏芝和彭稀的签收，被告并未送达原告方。 5.征收土地方案公告；拟证明2014年12月8日公布，户口回迁在征地公告发布之前。 6.证明书及委托书；拟证明黄杏芝及彭稀有事实住房。 7.照片三张；拟证明拆除建筑的人员没有出示任何手续、没有佩戴工作牌，里面的生活设施因强拆被毁。 8.不动产信息查询证明；拟证明原告方在长沙市没有住房。 被告东山街道办事处辩称：1.涉案房屋系违法建筑，依法应当予以拆除。2.依据《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条“严格落实属地管理责任。各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施，相关部门要依法履职，大力推进违法建筑整治工作”之规定，被告作为防违控违具体实施单位，作为雨花区政府的派出机关，对辖区内的违法建筑具有制止和拆除的法定职权。3.被告向原告送达了《违法建筑告知书》，告知其房屋属违法建筑并责令限期拆除，原告拒不履行，在此情况下，被告不得已才组织人员拆除，故被告行为不存在违法。 被告东山街道办事处向本院提交了以下证据： 1.黄杏芝户建房用地调查表； 2.关于雨花区东山街道侯照社区筹委会黄杏芝户用地国土意见函； 3.长沙市城乡规划局雨花区分局复函。 证据1-3拟证明：因黄杏芝、彭稀房屋未办理《建设工程规划许可证》和用地手续，被长沙市城乡规划局雨花区分局及长沙市国土资源局雨花区分局认定为违法建筑，应当拆除。 4.《拆除违法建筑通知书》送达现场图片；拟证明东山街道办事处向黄杏芝、彭稀现场送达了《拆除违法建筑通知书》，告知其建筑违法，限期自行拆除。 经庭审质证，原告对被告提供的证据的质证意见为:对证据1-3的真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的均有异议。对证据1-3关联性有异议，本案是诉东山街道办事处强拆的具体行政行为违法，证据1-3的出具单位是国土资源局雨花分局及城乡规划局雨花分局，上述两局并未授权东山街道办事处实施强拆行为，与本案无关。对证据1-3合法性有异议，被告违法强拆的房屋建于2001年殡仪馆建设征收划的0.3亩重建地上，且生产队实收取了6000元。对证据1-3的证明目的有异议，即使被认定是违建应当拆除，被告也因实施主体不适格，未依照法定程序不能实施强拆行为。对证据4的三性及证明目的均有异议；送达现场图片中没有黄杏芝或者彭稀，而且通知书上也没有原告方的签字，且两张有人物的照片工作人员衣服及墙上的字不一致，照片是拼凑伪造的，通知书送达现场照片与被告实施违法强拆没有关联性，东山街道办事处既不是强拆的适格主体，也未履行法定强拆程序。 被告对原告提供的证据的质证意见为:对证据1-2的真实性、合法性无异议，证明目的和关联性有异议；登记卡显示户口为非农业家庭，且彭稀的服务处所为河南理工大学，有稳定的住所和工作地。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议；该证据与本案无关，根据之前的诉讼，黄杏芝和彭稀一直有购买社保，不存在原告所说的失业。对证据4的三性无异议，证明目的有异议；违法建筑通知书被告已经送达原告且原告在雨花区法院的庭审过程中承认收到了该通知书。对证据5的真实性、合法性无异，关联性有异议；该公告发布主体不是被告，原告是否属于征收土地范围，是否获得相应的征收补偿与被告无关，与本案无关。对证据6的三性均有异议，均是黄杏芝、彭稀及亲属单方作出，且即便系真实意思表示也属于家事处理，两份材料不能证明房屋及占用土地具有合法手续。对证据7三性均有异议，不能证明拆迁现场的真实情况，即便真实也能证明拆违时原告在现场，且进行了拍照处理，被告并不存在原告所述偷偷拆除问题。证据8的证明时间是2018年8月，不能反映现在的真实情况，且两人在市内有没有不动产与本案没有关联。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据2、3、8与本案不具关联性，不能作为本案定案证据。对原、被告提供的其他证据，与本案具有关联性，依法作为本案定案证据，本院将根据原、被告的当庭陈述综合予以认定。 经审理查明，2014年12月8日，长沙市雨花区人民政府发布雨征字（2014）第022号《征收土地方案公告》，被征收对象为东山街道侯照社区筹委会。2015年6月24日，长沙市国土资源局雨花分局作出长雨土资函字（2015）100号《关于雨花区东山街道侯照社区筹委会黄杏芝户用地国土意见函》（以下简称《黄杏芝户用地国土意见函》）认定该户建筑所占用的136平方米土地属于非法占地行为，建议依法拆除。2015年7月3日，长沙市城乡规划局雨花分局作出长规雨鉴字（2015）18号《关于请求对东山街道侯照社区川河南路项目内黄凤玲等三户建（构）筑物确认规划行政审批手续的函的复函》（以下简称《复函》）认定黄杏芝户建设的136平方米砖木结构房屋未办理《建设工程规划许可证》，属违法建筑，且无法采取补救措施消除对规划实施的影响。2015年6月29日，被告向黄杏芝户下达了《拆除违法建筑通知书》，限原告2015年7月4日前自行拆除其房屋，逾期未拆除的，街道将组织有关部门进行强制拆除。2016年10月14日，被告拆除涉案房屋。 本院认为，本案的争议焦点系被告强制拆除原告涉案房屋的行为是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，县级以上地方人民政府才有权作出强制拆除的决定，并可责成有关部门具体实施。本案中，被告在无县级以上地方人民政府作出责令其强制拆除原告涉案房屋的决定前，无权自行决定对原告涉案房屋执行强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条之规定，行政机关作出强制拆除违法建筑的决定前，应当先书面催告当事人履行义务，保障当事人陈述和申辩的权利，告知当事人相关救济途径，并将强制拆除违法建筑的内容在一定范围内进行公告，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起诉讼，又不拆除的，行政机关才可依法强拆。结合本案情况，被告强制拆除原告涉案房屋前既未告知原告其房屋被认定为违法建筑的依据，也未告知原告救济途径，更没保障原告陈述申辩的权利，其强拆行为程序违法。同时，被告未调查清楚涉案房屋的具体落成时间、未考虑涉案房屋无用地规划手续，是否具有特殊的历史、政策、行政管理等因素，便对原告房屋按照违法建筑进行强拆，属于事实不清。 至于被告提出《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条“严格落实属地管理责任。各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施，相关部门要依法履职，大力推进违法建筑整治工作”之规定，只规定被告负责拆违工作的具体实施，但决定实施拆违工作的主体应是各区人民政府。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告长沙市雨花区东山街道办事处2016年10月14日强拆原告彭稀、黄杏芝房屋的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告长沙市雨花区东山街道办事处承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  刘洪波 人民陪审员  何 花 人民陪审员  李灿波 二〇一九年八月二十七日 法官助理尹馨 书记员周依洁 附：引用法律原文条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。