广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再143号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹小林，女，1969年1月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李永发，广东允中律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市石岐区聚星首饰加工店，住所地：广东省中山市石岐区卡。经营者：梁容娣，女，1973年1月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。再审申请人曹小林因与被申请人中山市石岐区聚星首饰加工店（以下简称聚星加工店）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终5096号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月21日作出（2018）粤民申7315号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹小林申请再审称：1、撤销（2016）粤20民终5096号《民事判决书》；2、依法改判，改判为“（1）判决聚星加工店向曹小林赔偿因坦桑石损坏所产生的损失68472元；（2）判决本案一审、二审诉讼费用由聚星加工店承担。”事实和理由：一、曹小林与聚星加工店间承揽合同合法有效，聚星加工店未按照合同法的规定及双方间合同的约定履行完成、交付工作成果的义务，构成违约，应依法承担违约责任。（一）曹小林与聚星加工店之间承揽合同合法有效，聚星加工店对于工作成果的完成和交付负有义务。曹小林将涉案坦桑石交与聚星加工店，要求为该坦桑石加工、镶嵌坠托，聚星加工店接受曹小林的委托，双方之间建立承揽合同关系。该合同是双方当事人自愿订立，内容不违反法律规定，合法有效。聚星加工店是加工承揽一方，对于工作成果的完成和交付负有义务。（二）坦桑石出现星点、裂痕，系聚星加工店造成的。1．聚星加工店已承认其加工行为导致坦桑石出现损坏。聚星加工店在一二审答辩、庭审中称“坦桑石在掉落地面之前只是出现有微小的星点”，这实际上已承认其加工行为导致坦桑石出现损坏，虽然其只承认出现的损坏仅为星点，而非裂痕，但未提供相应证据予以证明，因此，聚星加工店应对坦桑石的损坏承担全部责任。2.曹小林提供的证据《视频》已证实坦桑石在曹小林丈夫接触前已产生裂痕，而非仅为星点，坦桑石出现的裂痕并非曹小林丈夫所导致的。曹小林于2015年1月26日与中介人梁小姐一同到聚星加工店处就本案纠纷协商，此时，坦桑石已出现裂痕。曹小林一审时向法院提交的证据5《0448视频》就是当天录制的，本案双方当事人在当天已在对话中明确坦桑石已出现裂痕，两份视频中多次提及坦桑石“裂了”，且在0448视频中（对应《视频对话记录0488内容》第2页第18-22行），梁容娣在解释坦桑石如何出现裂痕时，已能明确此时坦桑石已出现裂痕，更能证明两个视频中多处出现的“裂了”并非泛指坦桑石出现星点，而是坦桑石真真切切、确确实实已出现裂痕。这发生在曹小林与其丈夫一同去聚星加工店处协商之前，证明坦桑石出现裂痕出现在曹小林丈夫接触坦桑石前，坦桑石出现裂痕并非由曹小林丈夫导致。3.坦桑石自交付给聚星加工店之日起一直处于聚星加工店的占有、控制范围内，聚星加工店应对坦桑石的现状负有全部责任。曹小林于2014年12月6日将案涉坦桑石交付给聚星加工店加工，并由聚星加工店于当天出具《收据》（No.13964323）,确认收到“靓”深海蓝坦桑石，即确认坦桑石交付给聚星加工店时完好无缺且品质优良。聚星加工店已承认其加工行为导致坦桑石出现星点损坏，那除加工行为以外，聚星加工店的人员是否将坦桑石也摔落地上或作出其他损坏坦桑石的行为？曹小林不能确认，但也不能排除。但不可否认的是，坦桑石交付给聚星加工店至今一直由其保管，其负有保管义务，现坦桑石出现损坏，应由其保管人聚星加工店承担全部责任。4.即使曹小林丈夫曾不慎触碰坦桑石落地，亦不可能证明坦桑石的裂痕是因此而导致的。聚星加工店称曹小林丈夫不慎将坦桑石掉落地面致使坦桑石出现两条裂痕。曹小林对此不予认可。首先，坦桑石作为坦桑石的一种，莫氏硬度约为7。聚星加工店也承认曹小林丈夫是“不慎掉落地面”，而非将坦桑石摔至地面。一颗5.7克、莫氏硬度为7的坦桑石，从约70厘米高的地方自由落体掉落地面，根据常识判断，该行为绝不可能导致坦桑石产生两条裂痕。其次，即使能证明曹小林丈夫不慎将坦桑石掉落地面，但亦不能仅仅凭此而判断坦桑石掉落地面的行为直接导致坦桑石出现裂痕，聚星加工店未就此作因果关系的举证。5.退一万步来说，在法院无法判断坦桑石裂痕成因时，应对坦桑石出现损坏（包括星点和裂痕）的成因进行司法鉴定。曹小林已于二审庭审及2017年4月27日向二审法院提起申请，请求二审法院鉴定坦桑石出现现有损坏（包括出现裂痕）的成因，二审法院以合议庭已明确鉴定范围（仅就坦桑石出现星点的成因进行鉴定）为由口头拒绝曹小林的鉴定申请。曹小林认为，本案各方当事人未就坦桑石出现现有损坏（包括出现裂痕）的成因达成一致意见，而对于该问题的判断直接影响本案基本事实的认定。因此，本案应对坦桑石出现损坏（包括星点和裂痕）的成因进行司法鉴定，以查明本案事实，明确各方当事人的责任。（三）聚星加工店作为承揽人，未依法履行加工义务、交付工作成果，应承担赔偿责任。1.聚星加工店承担赔偿责任，依法有据。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。据此规定，聚星加工店作为承揽人，未能按定作人要求交付工作成果且造成坦桑石损害，依法应承担赔偿损失等违约责任。2.曹小林主张聚星加工店赔偿损失68472元，合法有据。曹小林在一审审理过程中，已经向一审法院提交涉案坦桑石吊坠的购买收据及POS签购单，以证明涉案坦桑石的价值及曹小林因此遭受的损失为68472元，可见，曹小林已对损失赔偿金额完成举证责任。坦桑石作为坦桑石的一种，其价值体现在坦桑石的一个完整的状态，现坦桑石出现两条明显的裂痕，已经严重破坏坦桑石的完整性，该坦桑石已失去其完整的价值，因此，曹小林认为，赔偿金额应按照坦桑石的购入价进行确定。二、二审判决适用法律错误、二审法院未依法调查收集当事人因客观原因不能自行收集的主要证据，二审判决应予以改判。1、二审判决错误配置当事人双方的举证责任，适用法律错误。二审判决援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，以曹小林举证不能为由，驳回曹小林要求聚星加工店赔偿损失68472元的上诉主张。曹小林认为，二审判决适用法律错误。曹小林在一审阶段已提交涉案坦桑石吊坠的购买收据及POS签购单，以证明涉案坦桑石的价值及曹小林因此遭受的损失为68472元，可见，曹小林已对损失赔偿金额完成举证责任；相反，聚星加工店从未就损失金额提出任何证据；根据上述规定，承担举证不能法律后果的应为聚星加工店，而非曹小林。二审法院不合理地加重曹小林的举证责任，错误配置当事人双方的举证责任，适用法律错误。2、二审法院未依法调查收集当事人因客观原因不能自行收集的主要证据。经曹小林核实，目前国内并未有坦桑石鉴定的标准及鉴定机构，曹小林未能进一步举证证明法院要求查明的坦桑石贬值金额属于客观原因，而非曹小林怠于举证。针对该等情况，法院为查明事实，应该依职权主动调查收集证实坦桑石贬值金额的证据，而非仅仅因不能鉴定，而直接驳回曹小林的上诉主张。对于不能鉴定的情况，曹小林及代理人已多次与法院协商，主张以下方式解决：（1）由法院或曹小林向多个相关机构、单位书面询价，将该等询价结果作为参考以确定贬值金额；（2）由双方当事人分别出价回收坦桑石，并以坦桑石购入价与该回收价的差价作为贬值金额；（3）若双方都不肯回收坦桑石，则通过司法拍卖的方式确认贬值后的价格，并以购入价与拍卖成交价的差价作为贬值金额。二审法院对于曹小林提出的上述方案不予接纳，轻率认定曹小林未履行举证义务，导致本案二审缺乏主要证据。曹小林在此再次向法院申请，希望法院通过上述方式调查收集证据以证实坦桑石的贬值金额。三、二审判决枉顾当事人的合法权益，未尽审判应有之职责，显失公平，应予以改判。曹小林不是律师、也未曾学习法律的有关知识，但是也知道，法律的宗旨是以人为本，公平，平等，解决纠纷、维持社会稳定。先不说法律适用、不谈诉讼程序，简单地以事论事，本案中，聚星加工店造成坦桑石损害构成违约，这是已明确的事实。既然如此，损坏了就得赔偿啊，这难道不合理吗？曹小林利益被损害，施害者聚星加工店不需要作任何赔偿？这合理吗？民事诉讼应该依既有的诉讼程序进行，但是也不能忽略最基本的社会准则。退一万步来说，即使二审判决适用法律证据、程序合法，但是，是否已实际解决纠纷？法官是否已尽审判之职？曹小林认为，本案不能因为鉴定不能而直接判决驳回曹小林的全部诉求，这样是显失公平的，在鉴定不能的情况下，应该采取其他措施，积极调查收集证据，查明案件基本事实，实际解决纠纷；即使鉴定不能，且穷尽一切方式均无法确认坦桑石的受损价值，在已确认聚星加工店构成违约的情况下，亦应依公平原则，权衡双方权利义务责任，而不能让上诉人一方承担所有损失。综上所述，曹小林再审主张合法有据，二审判决适用法律错误、未依法调查收集本案的主要证据且显失公平，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条的有关规定，依法应当改判。聚星加工店答辩称：一、涉案坦桑石因受损出现的价值减损是由曹小林造成，理应由其承担责任。1、涉案坦桑石在加工后出现的小星点是由于曹小林所交付的坦桑石自身原因造成。涉案坦桑石是经过高温热处理过，曹小林在交付时，并无对聚星加工店说明该情况。同时，凡是经过高温热处理的坦桑石，在电镀过程中都可能出现小星点，是无法避免的。其原因与坦桑石本身属性及热处理的温度有关，是石头的自然性质和物理性质引起的，即与坦桑石本身是否天然有关。另外，根据聚星加工店在一审时提交的证据（电镀前与电镀后坦桑石的两组照片）显示：涉案坦桑石没有裂纹，所称小星点也是肉眼基本上看不出来，其属于非常微小的瑕疵。出现小星点原则上不会对其造成价值减损，这种微小瑕疵在坦桑石本身对光的反射下更不容易被看出。2、涉案坦桑石之所以存在较大价值减损是因为曹小林丈夫不慎将坦桑石从柜台上掉落在地面导致的，坦桑石在经过多次撞击后产生了两条非常明显的撞击裂纹。对此，聚星加工店也提交相关监控录像予以证明。坦桑石现价值减损的主要原因就是因为存在明显裂纹，造成该裂纹的原因是曹小林丈夫导致的，而非加工工艺和技术导致，故坦桑石价值减损的责任应当由曹小林承担。二、曹小林所提交的证据POS签购单、购物单据不足以证明其所购买的物品就是涉案坦桑石，也不能证明涉案坦桑石的实际价值。曹小林所提交的证据POS签购单、购物单据不足以证明其所购买的物品就是涉案坦桑石，也不能证明涉案坦桑石的实际价值。另外，即使聚星加工店需要对小星点的产生承担赔偿责任，小星点只是微小瑕疵，不足以对涉案坦桑石价值有大的减损，而曹小林要求按购买价68472元进行赔偿依法无据，也不合理。原审法院以曹小林没有证据证明涉案坦桑石现有残值，以举证不能为由作出对其不利的后果符合法律规定。另外，在一审庭审时，法院已明确征询曹小林关于申请残值鉴定意见，但曹小林在限期内未向法院提交申请，二审期间，虽曹小林提交了申请，但该申请已超出举证时限，本不应采纳。现曹小林提出采用的三种确认涉案坦桑石残值的方法均不具备科学性和公平合理性，再审法院不应当采纳。三、请求驳回曹小林再审的诉讼请求，理由如下：1、聚星加工店对一审、二审案号（2015）中一法民二初字第4063号、（2016）粤20民终5096号的判决没有异议。2、聚星加工店认为在一审、二审认定事实清楚、适用法律正常的情况下曹小林申请再审是滥用司法资源，浪费聚星加工店大量的时间、精力。综上所述，请法院依法驳回。曹小林向一审法院起诉请求：1、聚星加工店赔偿因损坏宝石所产生的损失68472元；2、聚星加工店承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：聚星加工店是梁容娣开办的个体工商户。2014年12月6日，曹小林将其购买的一枚坦桑石（吊坠）拿到聚星加工店，要求聚星加工店为该枚坦桑石加工镶嵌坠托。聚星加工店经当场察看确定该枚坦桑石完好之后，接受了曹小林的委托。经协商，双方口头约定：为该枚坦桑石加工镶嵌坠托的手工费为1800元，坠托材料另计。随即，聚星加工店接收了该枚坦桑石，并向曹小林出具了收据。该收据载明：今收到靓深海蓝色坦桑石，重量5.713克，手工费1800元。之后，聚星加工店在加工过程中发现该枚坦桑石里面出现有两处星点，故聚星加工店即通过电话将该情况告知了曹小林。曹小林知悉后，认为该枚坦桑石出现的星点是聚星加工店加工损坏所致，要求聚星加工店应予赔偿。2015年4月12日，曹小林与其丈夫等人一起来到聚星加工店协商赔偿事宜。期间，聚星加工店将该枚已加工镶嵌好的坦桑石吊坠交给曹小林及其丈夫观看，结果曹小林的丈夫不慎将该枚吊坠从柜台上掉落在地面上。2015年11月4日，曹小林因与聚星加工店协商赔偿未果诉至法院，主张前述实体权利。再查：涉案坦桑石吊坠是曹小林于2014年10月15日在深圳市斯诺芬珠宝有限公司购买。深圳市斯诺芬珠宝有限公司向曹小林出具的购物单载明：商品名称及规格为“T0828NSORI”，数量1枚，重量28.53克拉（即：28.53克拉×0.2克/克拉=5.706克），单价2400元/克拉，金额为68472元。另查：该坦桑石吊坠已由聚星加工店加工镶嵌完毕，但因双方对坦桑石出现的星点、裂纹存有争议而至今未能完成交付。庭审时，聚星加工店当庭出示了该枚坦桑石吊坠实物，肉眼观察可见：在坦桑石里面的中间偏上及靠近底部各有一条明显的裂纹，但未见加工后曾出现的两处星点。曹小林述称，在坦桑石里面原先出现过的两处星点现已被裂纹所覆盖。聚星加工店述称，该两条裂纹是曹小林丈夫不慎将吊坠掉落到地面后才出现的，此前只有两处星点，没有裂纹。对此，曹小林予以否认，认为该两条裂纹在其丈夫不慎将吊坠掉落地面之前已经存在。一审庭审中，经法院征询，聚星加工店表示其于庭审后3天内决定是否就坦桑石出现星点、裂纹的成因提出司法鉴定申请，曹小林亦表示其在庭审后3天内决定是否就坦桑石的受损程度提出司法鉴定申请，但庭审后至今聚星加工店、曹小林均未向法院提出司法鉴定申请。一审法院认为：曹小林将坦桑石交与聚星加工店，要求为该枚坦桑石加工、镶嵌坠托，聚星加工店接受曹小林的委托，双方之间建立了承揽合同关系。该合同关系有聚星加工店接收该枚坦桑石时出具的收据为证，且双方予以确认，法院予以认定。该合同是双方当事人自愿订立，内容不违反法律规定，应当有效。涉案坦桑石的星点、裂纹是在曹小林交与聚星加工店加工、镶嵌坠托之后出现，曹小林、聚星加工店对此不持异议，但双方对于出现星点、裂纹的成因是由于坦桑石的自然属性引起，还是聚星加工店的加工行为造成的损害，或是由于曹小林丈夫的不慎行为将坦桑石吊坠掉落撞击地面导致？曹小林与聚星加工店各持已见，但各自又不能提供充分的证据予以证明。聚星加工店是加工承揽一方，对于工作成果的完成和交付负有义务，故其应对坦桑石出现星点、裂纹的成因承担举证责任。聚星加工店没有证据证明坦桑石所出现的瑕疵是坦桑石的自然属性所引起，或是曹小林丈夫的不慎行为所导致，且又逾期未向法院提出对该瑕疵成因的司法鉴定申请，故聚星加工店依法应当承担举证不能的不利后果。聚星加工店不能将坦桑石吊坠完好地交付给曹小林，其行为构成违约，应当依法承担相应的违约责任。因此，曹小林诉请聚星加工店承担因违约所造成的损失，理据充分,法院予以支持，但损失金额应以该枚坦桑石的购进价与现有残值之间的差额确定。该枚坦桑石的购进价格为68472元，有购物单、POS签购单为据，但曹小林逾期没有就该枚坦桑石的现有残值向法院提出受损程度的司法鉴定申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，曹小林对此应当承担举证不能的不利后果。综上，曹小林诉请聚星加工店赔偿68472元，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回曹小林的全部诉讼请求。案件受理费1512元，减半收取为756元，由曹小林负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，二审法院予以确认。二审期间，曹小林向二审法院提交鉴定申请，申请对涉案坦桑石受损情况及残值进行司法鉴定。法院限期双方当事人查询具备宝石价值鉴定的相关机构进行司法鉴定，但双方均表示未能找到具备宝石价值鉴定的相关机构，导致曹小林的鉴定申请无法进行。二审法院认为：本案为承揽合同纠纷，对于双方存在承揽加工关系的事实，双方均无异议，二审法院予以确认。结合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是曹小林要求聚星加工店赔偿损失68472元的理据是否充分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，曹小林提交了购物单和POS签购单拟证明聚星加工店违约造成其损失68472元，但上述证据仅能证明涉案坦桑石购买时的价格，并非坦桑石受损后贬值的金额，故曹小林认为其损失为68472元的主张，理据不足。现二审中，曹小林也确认无法找到具体宝石价值鉴定的机构对涉案坦桑石受损而贬值的金额进行鉴定，依据上述规定，曹小林依法应承担举证不能的法律后果。曹小林要求聚星加工店赔偿损失68472元的上诉主张，二审法院不予支持。综上，曹小林的上诉请求理据不足，二审法院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1512元，由曹小林负担。本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。另查明：涉案坦桑石目前由聚星加工店保管，本院2019年6月28日法庭调查中，就涉案坦桑石出现裂痕的成因以及现有价值，再审申请人曹小林与被申请人聚星加工店均确认目前无专业机构可以鉴定，双方不申请鉴定；就涉案坦桑石现有价值，曹小林认为仅为2000元，并明确表示其不愿意继续持有该坦桑石，聚星加工店表示其无法确认该坦桑石现在的价值。本院再审认为：根据一、二审法院查明的事实，涉案坦桑石现状为里面的中间偏上及靠近底部各有一条明显的裂纹，该两条裂纹是在曹小林交予聚星加工店加工、镶嵌坠托之后出现，曹小林、聚星加工店对此均无异议，但双方对于出现该两条裂纹的成因是由于坦桑石的自然属性引起，还是聚星加工店的加工行为造成的损害，抑或是由于曹小林丈夫的不慎行为将坦桑石吊坠掉落撞击地面导致，曹小林与聚星加工店各持已见。曹小林述称，在坦桑石里面原先出现过的两处星点现已被裂纹所覆盖，并认为该两条裂纹在其丈夫不慎将吊坠掉落地面之前已经存在。聚星加工店则认为，该两条裂纹是曹小林丈夫不慎将吊坠掉落到地面后才出现的，此前只有两处星点，没有裂纹。而综观造成案涉坦桑石现有两条裂纹的过程，根据一、二审法院查明的事实，先是聚星加工店在加工过程中发现该枚坦桑石里面出现有两处星点，故聚星加工店即通过电话将该情况告知了曹小林，2015年4月12日，曹小林与其丈夫等人一起来到聚星加工店协商赔偿事宜，期间，聚星加工店将该枚已加工镶嵌好的坦桑石吊坠交给曹小林及其丈夫观看，结果曹小林的丈夫不慎将该枚吊坠从柜台上掉落在地面上。本院再审中，曹小林与聚星加工店均确认就涉案坦桑石出现裂痕的成因以及现有价值，目前无专业机构可以鉴定，双方亦不申请鉴定，但双方各自又不能提供充分的证据证明案涉坦桑石现状里面中间偏上及靠近底部各有一条明显裂纹出现的具体成因，在此情况下，结合聚星加工店加工过程中出现星点，以及双方交涉过程中曹小林的丈夫不慎将该枚吊坠从柜台上掉落在地面上的事实，本院推定曹小林及聚星加工店对导致案涉坦桑石出现现有两条裂纹均存在过错，双方对案涉坦桑石的损坏各承担50%的责任，聚星加工店应赔偿曹小林购入坦桑石价格68472元的一半即34236元。由于坦桑石现由聚星加工店保管，且曹小林明确表示其不愿意继续持有该坦桑石，并主张案涉坦桑石目前价值仅为2000元，因此从方便执行的角度出发，本院酌定案涉坦桑石归聚星加工店所有，聚星加工店向曹小林补偿2000元。综上，聚星加工店应赔偿曹小林34236+2000元，共计36236元，聚星加工店承担上述赔偿责任后，则无须向曹小林返还其提供加工的坦桑石。综上，一、二审法院均以曹小林无法提供证据证明案涉坦桑石受损而贬值的金额，曹小林举证不能为由，驳回曹小林全部的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，曹小林的再审申请部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第4063号和广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终5096号民事判决；二、中山市石岐区聚星首饰加工店应于本判决生效之日起十日内赔偿曹小林36236元；四、驳回曹小林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1512元，由曹小林负担756元，由中山市石岐区聚星首饰加工店负担756元；二审案件受理费1512元，由曹小林负担756元，由中山市石岐区聚星首饰加工店负担756元。本判决为终审判决。审判长  郑捷夫审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇一九年八月二十八日书记员  邓 欣