宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民再3号原审原告：孙康明，男，1962年11月22日出生，汉族，个体，住山东省。委托诉讼代理人：刘洁，宁夏鑫池律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丽，宁夏鑫池律师事务所律师。原审原告：刘缄，男，1965年2月2日出生，汉族，个体，住广西桂林市。委托诉讼代理人：刘洁，宁夏鑫池律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁丽，宁夏鑫池律师事务所律师。原审被告：宁夏继元房地产开发有限公司。住所地：宁夏石嘴山市大武口区。法定代表人：张琦伟，宁夏继元房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：孙风军，宁夏民德律师事务所律师。原审被告：宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司。住所地：宁夏平罗县崇岗镇。负责人：刘自庆，宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司总经理。委托诉讼代理人：鲁开君，宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司员工。原审被告：平罗县崇岗镇人民政府。住所地：宁夏平罗县崇岗镇。法定代表人：张建荣，平罗县崇岗镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：杜涛，平罗县崇岗镇人民政府党委副书记。委托诉讼代理人：马丽荣，宁夏大潮人律师事务所律师。原审原告孙康明、刘缄与原审被告宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司（以下简称继元公司平罗分公司）、宁夏继元房地产开发有限公司（以下简称继元公司）、平罗县崇岗镇人民政府（以下简称崇岗镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院（2016）宁02民初88号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年3月14日作出（2019）宁02民监1号民事裁定，再审本案。再审期间，原审原告孙康明、刘缄向本院申请对其施工的平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区1-6号、8-13号楼所完成的工程量进行司法鉴定，经合议庭评议予以准许，2019年5月7日经双方同意摇号共同选定宁夏三环信达工程造价司法鉴定所作为鉴定机构进行司法鉴定（2019年6月30日宁夏三环信达工程造价司法鉴定所名称变更为宁夏三环信达建设工程咨询有限公司）。本院依法组织各方当事人对鉴定材料进行质证后于2019年5月15日依法予以委托。2019年6月28日，宁夏三环信达建设工程咨询有限公司向本院出具《情况说明》，以“鉴定材料不完整、不充分，委托人不能补充提供符合要求的鉴定材料”为由，终止鉴定。本院依法另行组成合议庭于2019年8月8日公开开庭审理了本案。原审原告孙康明及原审原告孙康明、刘缄的委托诉讼代理人刘洁，原审被告继元公司的委托诉讼代理人孙风军，继元公司平罗分公司的委托诉讼代理人鲁开君，崇岗镇政府的委托诉讼代理人马丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙康明、刘缄再审请求：1.请求法院依法撤销（2016）宁02民初88号民事判决；2.请求依法改判继元公司和继元公司平罗分公司支付孙康明、刘缄工程款14013546.28元以及自2016年6月29日起诉之日至实际付款之日的逾期利息（以欠付工程款14013546.28元为基数，按照中国人民银行贷款基准年利率6%计算）；3.崇岗镇政府对上述欠付工程款以及利息承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由继元公司和继元公司平罗分公司、崇岗镇政府承担。事实和理由：1.孙康明、刘缄是涉案工程的实际施工人，证据证实已完成涉案工程建筑面积为45509.09㎡；根据双方签订的《建设工程承包协议》、《补充协议》的内容及合同的实际履行情况，孙康明、刘缄与继元公司平罗分公司、继元公司仅存在建设工程施工合同的法律关系；2.《建设工程承包协议》明确约定，涉案工程价款单价为1680元/平方米，工程款即售楼款，施工建设本工程实行自负盈亏，自担风险，房屋销售价实现政府定价，甲方销售即多层楼房均价为1680元/平方米；崇岗镇政府与继元公司签订的《委托建设国有工矿棚户区改造项目协议书》约定的1680元/平方米为暂定，依据合同相对性原则，该约定对孙康明、刘缄没有法律约束力。3.涉案工程已交付使用，且崇岗镇政府与继元公司平罗分公司对工程质量未提出异议，孙康明、刘缄请求按合同约定价款支付工程款有事实和法律依据。4.原审判决适用《合同法》第五十八条折价补偿确定涉案工程的工程款属适用法律错误。因承建方未及时支付工程款，导致实际施工人孙康明、刘缄资金困难，部分建筑材料的款项由承建方代付，孙康明、刘缄投入资金达280多万元，原审判决认定孙康明、刘缄未设立专项双控资金账户，未投入建设资金，将工程肢解分包及不履行合同义务错误。作为委托人的崇岗镇政府明知继元公司将涉案工程转包的事实而未反对，亦未按时支付工程价款，且崇岗镇政府接受涉案房屋并占有销售，依法应当对欠付的工程款以及利息承担连带清偿的法律责任。4.新证据可证实孙康明、刘缄完成涉案工程的工程量为45518.4平方米，继元公司平罗分公司在庭审中也认可，应以此工程量计算工程款。继元公司辩称：1.双方之间的建设工程施工合同已经终止，依据双方2012年7月31日签订的《补充协议》第一项约定，孙康明、刘缄在本协议签订2日内向继元公司支付管理费288万元，如不到款合同自动作废，合同签订后至今孙康明、刘缄并未履行上述约定义务，原合同自动废止。2.在合同的实际履行中，由于孙康明、刘缄无履行能力，未经允许将涉案工程全部转让给彭刚等实际施工人，孙康明、刘缄为了赶工期无奈认可彭刚等实际施工人作为本案的实际施工人并履行了发包人的付款等相应义务，孙康明、刘缄在2013年初就退出了涉案工程的分包关系，直到2016年工程竣工后又要求支付相应的工程款，明显是一种违约行为。继元公司平罗分公司辩称：答辩意见同继元公司相同。崇岗镇政府辩称，孙康明、刘缄将崇岗镇政府列为被告，并要求崇岗镇政府对其工程款承担连带支付责任无事实依据和法律依据，崇岗镇政府与继元公司系委托代建关系，崇岗镇政府与孙康明、刘缄没有任何合同关系，故请求依法驳回孙康明、刘缄对崇岗镇政府的诉讼请求。孙康明、刘缄向本院一审起诉请求：1.确认2012年7月30日至31日其与继元公司平罗分公司签订的《建设工程承包协议》及《补充协议》为无效合同；2.判令继元公司、继元公司平罗分公司立即与其结算工程款，并向其支付工程款本金14013546.28元；3.判令继元公司、继元公司平罗分公司向其支付自2016年6月29日起诉之日至实际给付日的付款利息（按中国人民银行贷款基准年利率6％标准计算）；4.判令崇岗镇政府就工程款及利息承担连带付款责任；5.本案的诉讼费用由继元公司平罗分公司、继元公司、崇岗镇政府承担。本院一审认定的事实：2012年7月18日，崇岗镇政府（甲方）以委托方名义、继元公司（乙方）以受委托方名义签订《委托建设国有工矿棚户区改造项目协议书》，崇岗镇政府将其“平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造项目”委托给继元公司平罗分公司建设。协议约定工程面积为1000套住宅及小区配套工程、集中供热点建设工程。协议第四条约定“（一）甲方的权利义务1、甲方对该工程项目的实施，依法进行监督。2、该棚户区房屋的销售价格实行甲方定价乙方销售。即：多层楼房每平方米均价1680元(暂定)，楼层系数按平罗县经济适用住房楼层系数计算，乙方必须无条件执行。3、甲方有权严格按照“工矿棚户区改造项目”建设政策对乙方的销售行为及资金使用实施监督。4、甲方负责按照“工矿棚户区改造项目”相关政策负责办理该项目的前期勘察、设计、图纸、立项，规划方案的报批、报件，二证的取得，及三通一平。协助乙方办理招投标及开发前期工作等相关事宜。5、该工程用地为行政划拨，未经出让，乙方不得擅自进行商业开发。6、“工矿棚户区改造项目”工程涉及政府行政性收费项目，甲方应按照相关政策予以减免。7、甲方负责提供该工程项目的相关基础资料。(二)乙方权利、义务：1、乙方全权负责本工程的投资建设及施工管理。2、乙方在本工程项目中，本着保本微利的原则自主经营，自担风险，在甲方的监督下严格按照已审批的规划图及施工图实施。3、乙方承担该项目建筑工程、后期配套设施的建设(包括小区内大门、门卫、围墙、道路、供排水、供电、供暖设施、自行车库、公共用房、景观建设、绿化、亮化工程)等全部工程费用。4、乙方有权对本工程建设的房屋，在甲方的监督下，按照甲方定价进行销售，销售对象为工矿棚户区居民、拆迁安置户和符合条件的购房户。5、乙方为购房户提供阶段性住房抵押贷款；不够贷款条件的购房户交清房屋总价的75%后乙方提供住房，其余25%由购房户与乙方签订逐月还款协议。6、因该工程项目性质为工矿棚户区改造建设，乙方应尽最大限度降低成本，在综合保本的情况下，争取最大的社会利益。7、甲方协助乙方，负责在工程交工验收一年内，为购房户办理自担房屋产权证”，协议第五条关于工期和进度约定“本协议签订后乙方立即组织力量，实施工程建设。2012年7月1日至2013年12月30日完成1000套多层楼房及相应的配套设施的建设任务。具体进度是：2012年7月30前完成打桩放线、场地平整、临时设施搭建；2012年9月10日前完成住房基础工程；2012年10月11日前完成三层封顶；2012年11月27日前多层建筑全面封顶，同时，乙方按照该开发项目总体规划的集中供热规划容量，完成锅炉房和锅炉安装，供暖主管网全面建成并保证能对该项目提供热源，物业管理进入；2012年12月底前完成住房室内外装饰工程，水、暖、电安装工程；2013年5月底完成小区室外给排水、供暖管网、小区大门、门卫、围墙、垃圾转运站、道路硬化、供电等基础设施工程和小区亮化、绿化、景观等所有规划确定的配套工程；2013年6月30日完成自验；2013年7月30日前完成整改；2013年8月30前完成竣工验收；2013年底完成销售，交物业公司管理”，协议第六条约定“工程款既售楼款。乙方开发建设本工程实行自负盈亏，自担风险，以该工程售房收入直接作为开发建设收益，不论盈亏，甲方不承担乙方该项目的开发建设费用，甲方积极争取国家、区、市棚户区改造-项目基础设施配套资金予以支持。凡符合工矿棚户区改造项目条件的购房户，政府按每户1.3万元予以补贴，补贴款从购房总额中扣除直接付给开发企业，购房户须配合完成手续办理工作”，协议第七条关于工程质量保证金约定“建设施工合同价款的3%作为工程质量保修金，由购房户从购房款中扣除后交给甲方，甲方设立专户管理，按照国家规定保修期满后，不出现任何质量问题由甲方及时退还给乙方”，协议第八条关于违约责任约定“甲方违约，赔偿给乙方造成的经济损失。2、由甲方的原因造成工程进度延期的，工期顺廷。3、乙方违约，除返工外，向甲方承担总工程款的1‰的损失；违反本协议第五条，即在两个月内未达到预定工程进度的60%，或单元楼在一个月内未达到预定工程进度，甲方有权单方终止协议，收回委托建设权，改由其它企业建设，由此造成的一切损失由乙方承担”。2012年7月30日，继元公司平罗分公司作为甲方，孙康明、刘缄作为乙方签订《建设工程承包协议》。继元公司平罗分公司将平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造项目“A”区承包给孙康明、刘缄建设。协议约定工程范围为：“A”区图纸上的所有内容及小区配套工程，集中供热点建设工程(以上均含地基处理)。协议第四条约定：(一)甲方权利义务：1、甲方对该项目的实施依法进行监督管理。2、该棚户区房屋销售价格实行政府定价甲方销售，即：多层楼房均价为1680元/平方米，楼层系数按平罗县经济适用住房楼层系数计算。3、甲方负责按照“工矿棚户区改造项目”相关政策负责办理该项目的前期勘察、设计、图纸、立项、规划方案的报批、报件、二证得取得及三通一平。4、甲方负责为乙方提供项目专项双控资金账户。5、“工矿棚户区改造项目”工程涉及政府行政事业性收费项目，甲方应按照相关政策予以减免。7、甲方负责提供该工程项目的相关基础资料。(二)乙方权利、义务。1、乙方全权负责该工程的投资建设及施工管理；2、乙方在本工程的建设过程中，应在甲方的监督下严格按照已审批的规划及施工图纸实施。3、乙方承担该项目建设工程及后期配套设施的建设(包括小区内大门、门、围墙、道路、给排水、供电、供暖设施、自行车库、公共用房、景观建设、绿化、亮化工程)等全部工程费用。4、该项目所建设的房屋，在进行预销售时，乙方需指定两名工作人员在甲方的管理下，协助甲方并按照甲方定价进行销售。销售对象为工矿棚户区居民拆迁安置户和符合条件的购房户。5、该工程项目性质为工矿棚户区改造建设，乙方应尽最大限度降低成本在综合保本的情况下争取最大的社会效益。协议第五条约定：该项目的管理费贰佰捌拾捌万元(￥2880000.00元)，乙方需根据双方协商结果打入甲方所提供的账户(此项费用归甲方所有)。协议第六条约定：工程款即售楼款，乙方施工建设本工程实行自负盈亏、自担风险，以该工程售房收入直接作为施工建设收益，不论盈亏，甲方不承担乙方该项目的施工费用。甲方积极争取国家、区、市棚户区改造项目基础设施配套资金予以支持。凡符合工矿棚户区改造项目条件的购房户，政府按每户1.3万元予以补贴。补贴款从购房总额中扣除直接付给施工企业，购房户须配合完成手续办理工作。协议第七条约定：1、集中供热点建设工程，地基处理工程以中标工程总造价，按**、B区总建筑面积进行分摊。2、置业公司策划费按总房价销售额1.5%计算，按A区、B区的销售总额进行分摊。3、房屋销售营业税及附加和施工营业税及附加、企业所得税。4、施工监理费用按中标价的1%收取。以上4条各项费用均由乙方承担。协议第八条约定：本协议签订后乙方立即组织力量实施工程建设；2012年8月1日至2013年12月30日完成多层楼房及相应的配套设施的建设任务。1、2012年9月10日前完成住房基础工程2.2012年10月11日前完成三层封顶。3、2012年11月27日前多层建筑全部封顶。4、2012年12月底完成住房室内外装饰工程，水、暖、电安装工程。5、2013年5月底完成小区室外给排水、供暖管网、小区大门、门卫、围墙、垃圾转运站、道路硬化、供电等基础设施工程和小区亮化、绿化、景观等所有规划确定的配套工程。6、2013年6月30日完成自验。7、2013年7月30日前完成整改。8、2013年8月30目前完成竣工验收。9、2013年底完成销售，交物业公司管理。协议第九条约定：建设施工合同价款的5%作为工程质量保修金，由购房款中扣除后交给甲方，甲方设立专户管理，按照国家规定保修期满后，不出现任何质量问题由甲方即时退还给乙方。协议第十条约定：1、甲方违约：赔偿给乙方实际造成的经济损失。由于甲方的原因造成工程进度延期的，工期顺延。乙方违约：除返工外，向甲方承担总工程款的千分之一的损失，违反本协议第八条，即在两个月内未达到预定工程进度的60%或单元搂在一个月内未达到预定工程进度，甲方有权单方终止协议，收回委托建设权，改由其他企业建设。由此造成的一切损失由乙方承担。4、因不可抗力造成的工期延误，工期顺延。该协议注明“补充内容：因本工程获得的配套费甲乙双方约定的分配比例为甲方30%、乙方70%”。2012年7月31日，继元公司平罗分公司作为甲方，孙康明、刘缄作为乙方签订《补充协议》。该协议第一条约定“甲方需提供有关该项目的各种有效批文、合同，保证该项目的真实、有效、合法性，若因非乙方原因造成该项目不能正常进行，则甲方除退还乙方缴纳的项目开发管理费外，还需赔偿乙方实际产生损失。若因政府行为造成该项目缓建、延期，甲、乙双方均免责。补充协议签订后两日内乙方先将壹佰万开发管理费交到甲方指定账户上，剩余180万，十日内乙方再交壹佰万，余款88万元从售楼款或配套资金中扣出给甲方。如不到款合同自动废除。甲方指定账户：账号：100170152012********，户名：宁夏运达投资咨询管理有限公司开户行：石嘴山银行总行营业部”，第二条约定“因该项目的工程款是售楼款，因此甲方及置业公司需按1680元/平方米的最高限价在开工建设后即开始进行预销售，乙方亦有权自行定价销售，但不超过政府最高定价，甲方及置业公司全力配合乙方的销售工作”，协议第三条约定“甲方协助乙方赊购建筑材料，材料价格由甲方和乙方共同协商，达成一致”，协议第四条约定“乙方有义务配合甲方迎接各种外部检查工作，所有接待费用由甲方负责。”协议第五条约定：“1、因锅炉及管线图纸未出，因此此项内容价格另议；2、因配套项目(除锅炉系统外)图纸未出，暂定价按总建筑面积48000平米计，每平方米150元取费，共计：￥7200000.00元，若实际预算价格高于此价则甲方另行补偿或以上述价格转给甲方，由甲方另行安排队伍施工”，协议第六条约定“施工进度安排：进场后甲乙双方一起拟定，达成一致”。2012年8月6日，彭刚作为甲方，周业平、尹锡荣作为乙方签订《合同书》，彭刚将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区1-6#楼”的土建（主体、砌墙、抹灰、木工、钢筋、架子、混凝土），包括机械以包工不包料（包辅材）的方式承包给左田红施工。合同约定单价为415元/㎡。2012年8月，彭刚作为甲方，冯顺礼作为乙方签订《建筑工程施工分项承包协议》，彭刚将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程（1-4#楼）”的水电暖预埋及安装工程以包工、包料、包水电暖一切主副材料的方式承包给冯顺礼施工。合同约定工程暂定价为230元/㎡。2012年8月15日，继元公司平罗分公司作为甲方，刘缄、彭刚作为发包方，韩龙庄作为乙方，签订《建设工程分项承包合同》，由刘缄、彭刚将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程5#、6#楼”的上下水、采暖及电器的预留和安装分项工程以包工包料的方式承包给韩龙庄施工，工程价款约定为除施工管理费和各项税费以外以综合面积每平方米160元乘以总实际面积8556.1总造价约1368976元。2012年8月15日，继元公司平罗分公司作为甲方，刘缄、彭刚作为发包方，马建林作为乙方，签订《建设工程分项承包合同》，由刘缄、彭刚将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程8-13#楼”的上下水、采暖及电器的预留和安装分项工程以包工包料的方式承包给韩龙庄施工，工程价款未约定。2012年9月26日，彭刚作为甲方，尹锡荣作为乙方签订《补充协议》，约定由尹锡荣向彭刚交纳200000元的工程保证金。2012年10月10日，继元公司作为招标人，对远达公司发出《中标通知书》，确定远达公司中标“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区改造工程I标段”和“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区改造工程II标段”。其中“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区改造工程I标段”的中标价为54922336.84元，中标内容为“建设棚户区改造房444套，总建筑面积3.9万平方米，建筑结构为六层砖混结构，配套建设水、暖、电等工程”，“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区改造工程II标段”的中标价为55869196.89元，中标内容为“建设棚户区改造房556套，总建筑面积3.9万平方米，建筑结构为六层砖混结构，配套建设水、暖、电等工程”。2012年10月16日，继元公司平罗分公司作为发包人，远达公司平罗分公司作为承包人就“平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造工程（I标段）”签订《建设工程施工合同》。约定工程内容为施工图纸范围内所包含的土建、给排水、供电、供热、土方工程等及招标文件中的全部内容，合同价款为54922336.84元。刘自庆作为继元公司平罗分公司的负责人、鲁开君作为远达公司平罗分公司的负责人在合同落款处签字。该合同同时约定，工程最终价款由发包人委托县审计部门进行审计，以审计结算报告为准，采取招标价款加增减变更。2012年10月20日，孙康明作为发包人，史振华作为乙方，签订《内墙腻子承包合同书》，孙康明将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区1-6#楼、8-13#楼”的内墙腻子粉刷和楼梯道乳胶漆工程承包给史振华施工。该份合同的抬头处注明“甲方：宁夏远达建筑公司平罗分公司承建崇岗证工矿棚户区改造A区工程”，补充条款注明“继元房地产开发公司甲方统一付款”2012年11月13日，孙康明出具《承诺书》，其上记载“我孙康明于2012年7月30日和宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司签订了建设工程承包协议。现因我无法支付人工资及施工费用等，就A区1#--6#、8#--13#共12栋楼所产生的人工资及施工费用从宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司进行领取，现领取360万元整，保证对A区12栋楼人工资的支付......”2013年3月11日，继元公司作为招标人，对远达公司发出《中标通知书》，确定远达公司中标“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区室外配套工程”，中标价为39520767元，中标内容为“总建筑面积9.57万平方米，分A区和B区进行建设。配套建设管网，地基，道路，会所，等附属设施”。2013年3月16日，继元公司平罗分公司作为发包人，远达公司平罗分公司作为承包人就“平罗县崇岗镇新镇区国有工矿棚户区室外配套工程”签订《建设工程施工合同》。约定工程内容为施工图纸范围内所包含的配套建设管网，地基，道路，会所，等附属设施及招标文件中的全部内容，合同价款为39520767元。刘自庆作为继元公司平罗分公司的负责人、鲁开君作为远达公司平罗分公司的负责人在合同落款处签字。2013年3月22日，孙康明作为甲方、左田红作为乙方签订《合同书》，孙康明将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区8#-13#楼”的土建（主体、砌墙、抹灰、木工、钢筋、架子、混凝土），包括机械以包工不包料（包辅材）的方式承包给左田红施工。合同约定单价为415元/㎡。2013年5月15日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站针对“崇岗镇新镇区国有棚户区改造工程”的钢筋保护层厚度以及构件回弹项目进行检测，并制作《检测项目明细单》，其上载明“崇岗镇新镇区国有棚户区改造工程A区总建筑面积为45509.09㎡。2013年6月9日，孙康明、刘缄对冯顺礼施工的1-4#楼、韩龙庄施工的5-6#楼、马建林施工的8-13#楼的水暖电工程价款进行确定，并分别形成结算单，孙康明在结算单中注明“同意支付，由公司支付”。2013年6月16日，刘缄出具《委托申请书》，其上载明“我孙康明、刘缄于2012年7月30日和宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司签订了建设工程承包协议。现因我方无法支付人工工资及施工费用等，现委托宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司直接支付A区施工队施工的1#--6#楼、8#--13#楼，共计12栋楼所产生的人工费、材料费及施工所需各项费用等，我本人同意并自愿承担那以上事项所产生的所有财务费用及责任”。2013年7月4日，远达公司平罗分公司作为甲方，李秀梅作为乙方，签订《承包合同》，远达公司平罗分公司将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区8#、9#、10#、11#、12#、13#楼”的外墙保温（含外墙保温、线条、外墙乳胶漆）和楼梯间保温承包给李秀梅施工。孙康明以甲方负责人身份在合同落款处签字。2013年7月4日，远达公司平罗分公司作为甲方，张彩霞作为乙方，签订《承包合同》，远达公司平罗分公司将将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼”的外墙保温（含外墙保温、线条、外墙乳胶漆）和楼梯间保温承包给张彩霞施工。孙康明以甲方负责人身份在合同落款处签字。2013年9月，孙康明、刘缄以继元公司平罗分公司未向其支付工程款导致其无法继续施工为由，在案涉工程未完工也未结算的情况下离开施工工地。2013年10月22日，远达公司平罗分公司作为甲方，田海军作为乙方签订《顶棚吊顶工程分包协议》，由远达公司平罗分公司将“平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区1-6#、8-13#”的六层室内吊顶工程承包给田海军施工。2014年9月16日，远达公司平罗分公司对田海军完成的工程量进行确定，并制作《崇岗镇国有工矿棚户区改造工程A区工程决算单》。2014年9月23日，继元公司平罗分公司对史振华、厉林完成的工程量进行确定，并制作《崇岗镇国有工矿棚户区改造工程A区工程决算单》。2014年10月26日，继元公司平罗分公司作为甲方，远达公司平罗分公司、左田红作为乙方，签订《平罗崇岗镇新区A区8-13#脸皮工程左田红施工队完成部分结算单》，其上载明：左田红施工队的合同承包单价为415元/㎡，建筑面积合计22590.3㎡，金额为9374975元；退保证金300000元；合同外零星用工合计180工日28760元；保温使用外架补偿费25000元；应结合计9728735元；扣除未完工程费用、维修费用、罚款合计231155元。该结算单备注：1、此结算为最终结算，在施工期间甲乙双方口头及书面的所有承诺全部作废；2、结算后属于乙方施工部分如分户验收再次出现质量问题，所发生费用仍然有乙方负担；3、施工前的保证金已按结算返还乙方（含彭刚个人收取部分），今后此款项与公司无关。鲁开君、刘自庆在结算单落款处的继元公司平罗分公司经理位置签字，左田红在结算单落款处的乙方施工队位置签字，远达公司平罗分公司在在结算单落款处的乙方施工队位置加盖公章。2014年10月26日，继元公司平罗分公司作为甲方，远达公司平罗分公司、周业平、尹锡荣作为乙方，签订《平罗崇岗镇新区A区1-6#脸皮工程周业平、尹锡荣施工队完成部分结算单》，其上载明：周业平、尹锡荣施工队的合同承包单价为415元/㎡，建筑面积合计22917.79㎡，金额为9510883元；补充合同承包单价增加15元/㎡，建筑面积22917.79㎡，金额为343767元；退保证金240000元；合同外零星用工合计180工日28760元；保温使用外架补偿费25000元；应结合计10148410元；扣除工程费用、维修费用、罚款合计167490元。该结算单备注：1、此结算为最终结算，在施工期间甲乙双方口头及书面的所有承诺全部作废；2、结算后属于乙方施工部分如分户验收再次出现质量问题，所发生费用仍然有乙方负担；3、施工前的保证金已按结算返还乙方（含彭刚个人收取部分），今后此款项与公司无关。鲁开君、刘自庆在结算单落款处的继元公司平罗分公司经理位置签字，周业平、尹锡荣在结算单落款处的乙方施工队位置签字，远达公司平罗分公司在在结算单落款处的乙方施工队位置加盖公章。2014年10月31日，左田红与继元公司平罗分公司进行对账，并形成《对账单》，确认继元公司平罗分公司已向周业平、尹锡荣支付的工程款（包括维修费用的支出）金额为8317155元，下欠工程款金额为1411580元。2014年10月31日，周业平、尹锡荣与继元公司平罗分公司进行对账，并形成《对账单》，确认继元公司平罗分公司已向周业平、尹锡荣支付的工程款（包括维修费用的支出）金额为8607390元，下欠工程款金额为1541020元。2015年9月9日，继元公司平罗分公司作为甲方，张彩霞作为乙方，签订《平罗崇岗镇新区A区住宅楼墙面保温工程张彩霞施工队完成部分结算单》，其上载明：张彩霞施工队的工程价款为1231632元。2015年9月17日，继元公司平罗分公司作为甲方，李秀梅作为乙方，签订《平罗崇岗镇新区A区住宅楼墙面保温工程李秀梅施工队完成部分结算单》，其上载明：李秀梅施工队的工程价款为1210240元。经孙康明、刘缄与继元公司平罗分公司核对，确认继元公司平罗分公司直接向孙康明支付的工程款金额为19581000元，孙康明、刘缄同意将继元公司平罗分公司支付给彭刚的60000元计入继元公司平罗分公司向孙康明已支付的工程款金额中，上述两项合计19641000元。2015年6月27日，崇岗镇政府作为甲方，继元公司作为乙方，签订《补充协议》，就原《委托建设国有工矿棚户区改造项目协议书》的未尽事宜进行补充约定。平罗县崇岗镇棚户区改造工程A区至今尚未办理竣工验收手续，但已有部分业主入住使用。本院一审认为，解决双方当事人之间争议的一个首要前提是正确认定涉案法律关系的性质。本案中，崇岗镇政府通过与继元公司平罗分公司签订《委托建设国有工矿棚户区改造项目协议书》将“平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造项目”委托给继元公司平罗分公司建设，双方形成委托法律关系，继元公司平罗分公司为崇岗镇政府的受托人。在此种委托代建法律关系中，继元公司平罗分公司接受委托后应当选任施工人，并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人。继元公司平罗分公司在取得委托后与孙康明、刘缄签订《建设工程承包协议》和《补充协议》，将“平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造项目”中的A区交给孙康明、刘缄进行建设，因双方在《建设工程承包协议》中约定有“工程款即售楼款，乙方施工建设本工程实行自负盈亏、自担风险，以该工程售房收入直接作为施工建设收益，不论盈亏，甲方不承担乙方该项目的施工费用。甲方积极争取国家、区、市棚户区改造项目基础设施配套资金予以支持。凡符合工矿棚户区改造项目条件的购房户，政府按每户1.3万元予以补贴”、“1、集中供热点建设工程，地基处理工程以中标工程总造价，按**.B区总建筑面积进行分摊。2、置业公司策划费按总房价销售额1.5%计算，按A区、B区的销售总额进行分摊。3、房屋销售营业税及附加和施工营业税及附加、企业所得税。4、施工监理费用按中标价的1%收取。以上4条各项费用均由乙方承担”，在《补充协议》中约定有“因该项目的工程款是售楼款，因此甲方及置业公司需按1680元/平方米的最高限价在开工建设后即开始进行预销售，乙方亦有权自行定价销售，但不超过政府最高定价，甲方及置业公司全力配合乙方的销售工作”，上述约定并不属于建设工程施工合同的内容，按照上述约定，孙康明、刘缄应承担建设资金的投入以及涉案工程销售经营的费用，并承受销售经营的风险，故《建设工程承包协议》、《补充协议》既包含房地产委托开发的内容，也包含建设工程施工的内容。因孙康明、刘缄作为自然人既不具备房地产开发资质也不具备建筑施工企业资质，且继元公司平罗分公司未经崇岗镇政府的同意擅自将部分工程委托给孙康明、刘缄开发建设，事后也未得到崇岗镇政府的追认，故《建设工程承包协议》和《补充协议》无效，孙康明、刘缄要求确认《建设工程承包协议》和《补充协议》为无效合同的诉讼请求，予以支持。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招投标的工程。继元公司将“平罗县崇岗镇国有工矿棚户区改造项目”分解成A区和B区后于2012年10月10日通过招投标程序，确定与其公司股东、住所地完全一致的远达公司为中标单位，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定，远达公司的投标无效。孙康明、刘缄在与继元公司平罗分公司签订《建设工程承包协议》、《补充协议》后对案涉工程进行了部分建筑材料的采购，孙康明、刘缄否认其以远达公司平罗分公司名义施工，但依据证人孔凡智的证言以及其提供的《内墙腻子承包合同书》、与张彩霞、李秀梅的《承包合同》中均表明其在远达公司中标后以远达公司平罗分公司的名义继续施工。因孙康明、刘缄作为自然人不具有建筑施工企业资质，其借用远达公司平罗分公司名义施工，而远达公司就涉案工程的中标无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与继元公司平罗分公司之间实际存在的建设工程施工合同仍然为无效合同。合同虽无效，但案涉工程已交付使用且当事人对工程质量未提出异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，孙康明、刘缄有权请求参照合同约定支付工程价款，故其要求继元公司、继元公司平罗分公司立即与其结算工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。因1680元/平方米为最高销售限价且是“暂定价”，至今并未全部销售，同时该价格中包含孙康明、刘缄应承担建设资金的投入以及涉案工程销售经营的费用和销售经营的风险的因素，而孙康明、刘缄在签订《建设工程承包协议》和《补充协议》后并未按照约定设立项目专项双控资金账户，未投入建设资金，也未交纳开发管理费，其在工程开始时仅采购部分建筑材料，其后就将涉案工程肢解分包给多人施工，其在涉案工程尚未完工的情形下于2013年9月离开施工工地的行为已表明其不再履行合同义务，导致继元公司平罗分公司与各分包人进行继续履行涉案工程的建设、工程量的确认及结算，故其以《建设工程承包协议》和《补充协议》中“均价为1680元/平方米”、“该工程售房收入直接作为施工建设收益”、“该项目的工程款是售楼款”为价格依据计算工程价款的主张无事实和法律依据，不予支持。因孙康明、刘缄与继元公司平罗分公司之间实际存在的建设工程施工合同法律关系，但双方对工程价款的约定并不明确，故应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，按照折价补偿的原则确定涉案工程的工程价款。在孙康明、刘缄离开施工工地时，涉案工程为未完成工程，而已完成的实际工程量及工程价款的确定涉及建筑工程领域的专业知识，经本院释明后，负有对涉案工程已完成的实际工程量及工程价款确定的证明责任的孙康明、刘缄不同意对涉案工程进行司法鉴定，致使涉案工程实际工程量及工程价款无法确定，亦无法确定继元公司平罗分公司是否拖欠孙康明、刘缄工程价款，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，应由孙康明、刘缄承担举证不能的不利法律后果。故孙康明、刘缄主张继元公司、继元公司平罗分公司向其支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。崇岗镇政府与继元公司平罗分公司之间为委托代建法律关系，与孙康明、刘缄之间不存在合同关系，故孙康明、刘缄要求崇岗镇承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。本院一审判决：一、原告孙康明、刘缄与被告宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司2012年7月30日签订的《建设工程承包协议》及2012年7月31日签订的《补充协议》无效；二、被告宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司、宁夏继元房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内与原告孙康明、刘缄结算工程款；三、驳回原告孙康明、刘缄的其他诉讼请求。案件受理费105881元，由原告孙康明、刘缄负担。本院再审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙康明、刘缄向本院提交《孙康明工程款计算清单》，欲证明孙康明、刘缄完成涉案工程的工程量为45518.40平方米。因该证据为继元公司制作，且盖有继元公司印章，其真实性本院予以采信。但孙康明、刘缄与继元公司平罗分公司签订《建设工程承包协议》、《补充协议》后，即将涉案工程分包给彭刚、史振华、左田红等，彭刚又将涉案工程再转包给周业平、尹锡荣、冯顺礼、马建林、韩龙庄等，材料款和工程款也存在由继元公司平罗分公司和孙康明交叉支付的情况，孙康明、刘缄系涉案工程的承包方，非涉案工程实际施工人，该证据所显示的预售测量面积为45518.40平方米实质指孙康明、刘缄作为承包方的承包建筑面积，非指孙康明、刘缄所完成涉案工程施工的工程量，涉案工程的实际施工人为周业平、尹锡荣、冯顺礼、马建林、韩龙庄等人，且工程量及工程价款主要由继元公司平罗分公司作为甲方与实际施工人周业平、尹锡荣、冯顺礼、史振华、左田红等进行结算确认，孙康明、刘缄非涉案工程的实际施工人，孙康明、刘缄又在工程未竣工的情形下，先行撤离，其提交的证据只能证实工程完工后其所承包范围内工程的完成工程量为45518.40平方米，故本院对该证据的证明目的不予采信。宁夏三环信达建设工程咨询有限公司向本院出具的《情况说明》，其以“鉴定材料不完整、不充分，委托人不能补充提供符合要求的鉴定材料”为由，终止本案工程量鉴定，因司法鉴定申请人孙康明、刘缄不能提供符合要求的鉴定材料（施工图纸原件），该《情况说明》本院予以采信。本院再审查明，孙康明、刘缄系涉案工程的承包方，周业平、尹锡荣、冯顺礼、史振华、左田红、马建林、韩龙庄、张彩霞、李秀梅等系涉案工程的实际施工人。另查明，孙康明、刘缄自认因大风原因将其所保管的涉案工程的施工图纸原件遗失。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为：因孙康明、刘缄系本案工程总承包人，其承包建设工程后，又与彭刚签订协议联营合作并将工程再发包给周业平、尹锡荣、冯顺礼、史振华、左田红、马建林、韩龙庄等进行施工，本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。因孙康明、刘缄无相关资质，故其与继元公司平罗分公司签订的《建设工程承包协议》及《补充协议》无效，原审判决对此认定正确。本案双方争议的焦点问题是：1.孙康明、刘缄所承包涉案工程完成的工程量。2.继元公司平罗分公司是否欠付孙康明、刘缄工程款及利息。3.崇岗镇政府是否承担涉案工程款的连带支付责任。关于孙康明、刘缄所承包涉案工程完成的工程量问题。《孙康明工程款计算清单》证实孙康明、刘缄所承包涉案工程完成的工程量为45518.40平方米，但该工程量包括孙康明、刘缄在涉案工程未完工时中途撤场后周业平、尹锡荣、冯顺礼、史振华、左田红等实际施工人继续施工的工程量及田海军、李秀梅、张彩霞等实际施工人所施工的工程量；关于继元公司平罗分公司是否欠付孙康明、刘缄工程款及利息问题。孙康明、刘缄提交的《孙康明工程款计算清单》同时证实涉案工程量单价为1237元每平方米（不含配套价格），工程价款总额为56306260元，因孙康明、刘缄在工程未竣工中途撤场，导致继元公司平罗分公司实际支付工程款58038965元、继元公司平罗分公司垫资支付人工费及施工费用、材料费等11344313元，继元公司平罗分公司已远超付工程款总额。同时《孙康明工程款计算清单》确认按合同约定应扣除的质量保修金、监理费、营业税等各项费用10115866元还未予扣减。再者，孙康明、刘缄无证据证实其撤场前承包工程范围的工程量完成情况，且工程款的结算主要由继元公司平罗分公司与实际施工人进行对账确认结算，故孙康明、刘缄主张继元公司平罗分公司欠付工程款及利息无事实依据，本院不予支持；关于崇岗镇政府是否承担涉案工程款的连带支付责任问题。因孙康明、刘缄系涉案工程的承包方，非实际施工人，其与崇岗镇政府无合同关系，故孙康明、刘缄主张崇岗镇政府承担欠付工程款及利息连带责任无事实和法律依据。综上，孙康明、刘缄的再审申请理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款的规定，判决如下：撤销本院（2016）宁02民初88号民事判决；二、再审申请人孙康明、刘缄与被申请人宁夏继元房地产开发有限公司平罗分公司2012年7月30日签订的《建设工程承包协议》及2012年7月31日签订的《补充协议》无效；三、驳回再审申请人孙康明、刘缄的其他诉讼请求。一审案件受理费105881元，由再审申请人孙康明、刘缄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 刘衍泉审判员 彭德才审判员 马少英 二○一九年八月二十三日书记员 马 媛附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。