河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终782号上诉人（原审原告）：万波，男，1981年4月19日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王香莲，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：吴建民，男，1969年2月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：杨广胜，河南豫声律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：邱泰来，男，1948年1月15日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：河南省中强路桥工程集团有限公司，住所地郑州市郑东新区祥盛街********。法定代表人：石秀民。被上诉人（原审被告）：河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司，住所地，住所地郑州市郑东新区金水东路****楼****iv>代表人：何正国。上诉人万波、吴建民因与被上诉人河南省中强路桥工程集团有限公司（以下简称中强路桥公司）、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司（以下简称中强路桥郑东分公司）、邱泰来建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万波上诉请求：1、撤销原审判决第二项。2、判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来返还工程量保证金40万元的利息2万元。3、判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来返还万波预交电费5000元。4、判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来给付万波劳务款122670元。5、判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来返还万波租赁活动板房（三间食堂）费用2万元。6、判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来给付钢管、扣件租赁71134元。7、中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来给付工地现有的钢管费用58831元。8、诉讼费用由判令中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来承担。事实与理由：万波与中强路桥郑东分公司签订劳务分包协议，万波按约交纳40万元工程质量保证金，按要求预交电费5000元、20000元食堂租赁费，做开工前辅助工作劳务款为122670元，租赁5298米钢管、2594套扣件运抵工地等待开工，现中强路桥郑东分公司仍未开工建设，劳务协议不能履行，中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来应予退还质保金及相关费用。吴建民辩称，万波上诉称是中强路桥郑东分公司将劳务分包给万波，万波将40万元的工程质量保证金交给了中强路桥郑东分公司。万波也是按照中强路桥郑东分公司的要求交纳电费和2万元的三间食堂租赁费，包括万波所从事的其他工作均与吴建民无关。邱泰来辩称，其不清楚案件的事实，邱泰来也不是项目经理。吴建民上诉请求：1、撤销原审判决第一项，重新审理改判。2、一审、二审诉讼费用由万波、邱泰来、中强路桥公司、中强路桥郑东分公司承担。事实与理由：吴建民是邱泰来雇佣的员工，负责账务登记与材料采购，合同是万波与邱泰来事先协商一致，2017年3月13日吴建民在协议上签字只是暂时代签，3月24日邱泰来与万波重新签订新合同，吴建民所签合同已作废。40万元保证金经万波与邱泰来协商用于工程项目的各项筹备费用。万波预交的5000元电费是直接交给供电局工作人员的万波员工生活区的电费，并非合同内施工区电费。20000元食堂租赁费系邱泰来个人私用，并未用于项目内。吴建民未经手劳务费122670元，不了解具体情况。钢管租赁费系万波用于1#、2#楼装修工程，未用于本次合同工程。本案所有费用均与吴建民无关。万波辩称，吴建民上诉理由不属实，吴建民是公司负责人，与万波签订合同并且收取了40万元保证金，万波分次将保证金打入吴建民的个人账户。通讯录中显示吴建民和邱泰来都是经理。吴建民的开支是为自己承建工程产生的费用，请求维持原审判决第一项。邱泰来辩称，邱泰来不是项目经理，40万元保证金邱泰来与万波未商量过，40万元保证金的去向邱泰来也不清楚。中强路桥公司、中强路桥郑东分公司未作答辩。万波向一审法院起诉请求：1、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司返还其工程质量保证金400000元及利息；2、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司返还其预交电费5000元；3、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司给付其劳务款122670元；4、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司返还其租赁食堂的费用20000元；5、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司给付钢管、扣件租赁费23570.91元；6、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司赔偿钢管、扣件费用35261元；7、诉讼费由中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司负担。一审法院认定事实：2017年3月13日，中强路桥郑东分公司曾与万波签订建设工程分包协议，中强路桥郑东分公司将淇县店连店电子商务科技园建设工程中2栋12层、2栋25层4栋楼房劳务分包给万波；2017年3月16日，双方签订补充协议，中强路桥郑东分公司承诺协议签订之日起两个月内不能正常施工，将于2017年5月13日前将万波所交的质保金400000元予以退还。之后，万波通过银行陆续转账给吴建民质保金。2017年3月24日，中强路桥郑东分公司与万波重新签订劳务分包协议，合同加盖中强路桥郑东分公司店连店项目合同专用章，邱泰来签名。该份分包协议只是变更约定保证金500000元为400000元，其他内容不变。2017年3月25日，吴建民出具收据收到质保金400000元。分包合同未实质履行，现双方早已撤离现场，工程复工无望。一审法院认为，中强路桥郑东分公司曾与万波签订建设工程劳务分包协议，万波依协议缴纳约定的质保金400000元后，分包协议并未实质履行，现中强路桥郑东分公司已撤离现场，工程复工无望；吴建民作为保证金收取人，邱泰来作为合同签约人，中强路桥郑东分公司作为发包方，中强路桥公司作为分公司开办方，万波要求中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司共同返还质保金400000元不违反法律规定。关于万波主张的预交电费、劳务款、租赁活动板房的费用以及工地上现有的钢管扣件费用，由于中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来、中强路桥公司未到庭应诉，万波该部分证据真实性不具备认证条件，此种情况下，该部分证据的待证事实也无法核实，万波该诉请由于证据不足不能得到支持。一审法院判决：一、中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来于判决生效后十日内共同返还万波保证金400000元；二、驳回万波的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9866元，中强路桥公司、吴建民、邱泰来负担7300元，万波负担2566元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。万波提交如下证据：证人王某证言，拟证明：证人在万波工地上干活，主要内容为修路、活动板房、维修安装、临建房、卫生间等杂活。吴建民质证认为，对证人在工地工作无异议，但是和吴建民无关。邱泰来质证认为，施工与其无关。吴建民提交中强路桥郑东分公司2017年3月7日给吴建民出具的聘请书1份，拟证明：吴建民只是公司材料员，权限包括暂时管理工程资金。万波质证认为，对证据的真实性有异议，聘书上的印章是否是中强路桥公司的无从考证。邱泰来质证认为，其不清楚情况。邱泰来提交吴建国出具的证明1份，拟证明：邱泰来把项目材料交给吴建国了。万波质证认为，对真实性有异议，一个证明上盖了两个单位的章。吴建民质证认为，其不知道该情况。本院认为，万波提供的证人证言，证人王某出庭作证，吴建民对证人在工地工作予以证实，并能与其他证据相印证，对该证据的证明力予以确认。吴建民提交的证据，无劳动合同等证据予以佐证，对该证据的证明力不予确认。邱泰来提交的证据不能证明其主张的事实，对该证据的证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2017年4月25日，吴建民为万波出具收据收到“三间食堂全部费用”20000元，并加盖“南阳市中强路桥工程集团有限公司南阳分公司财务专用章”。2017年4月25日，吴建民为万波出具收据收到“仓库做食堂电费预交”5000元。2017年5月10日，楼立强、胡洪祥、万波签署《店连店电子商务科技园1#、2#办公楼施工人工考勤和材料、机械清单》（2017年3月份至4月份）一份，共计费用55350元，没有算钢管扣件租赁费。2017年5月10日，楼立强、胡洪祥、万波签署《店连店电子商务科技园配合项目部施工人工考勤清单》（2017年3月份至4月份）一份，大工共计人工153天，小工共计人工136天，万波班组定大工280元/天，小工180元/天。2017年4月8日，万波代表中强路桥郑东分公司与沧州盛美建筑器材有限公司签订租赁合同，租赁钢管、扣件等，截止2017年12月23日结算租金23570.91元。吴建民、邱泰来均认可楼立强是公司派驻项目经理，胡洪祥是技术总监。本院认为，关于上诉人万波所提出的其与中强路桥郑东分公司签订劳务分包协议，按约交纳40万元工程质量保证金，预交5000元电费、20000元食堂租赁费，做开工前辅助工作劳务款122670元，租赁钢管、套扣件运抵工地等待开工，现劳务协议不能履行，中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来应予退还质保金及相关费用的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，万波作为自然人不具备建设工程施工资质，其与中强路桥郑东分公司签订的建设工程劳务分包协议为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故万波请求支付工程质量保证金的利息于法无据，一审法院不予支持并无不当。预交电费5000元，支付三间食堂费用20000元，劳务款122670元[55350元+（153天×280元/天+136天×180元/天）=122670元]以及租赁费23570.91元系万波为履行合同进行准备工作所支出的费用，应予认定。万波在一审中请求给付钢管、扣件租赁费23570.91元，对此予以认定，二审中增加部分因中强路桥公司未到庭，万波可另行主张。请求赔偿钢管、扣件费用，因万波陈述现钢管、扣件仍在工地，故该损失并未实际发生，本院不予支持。万波与中强路桥郑东分公司签订的建设工程劳务分包协议无效，万波与中强路桥郑东分公司均存在过错，但中强路桥郑东分公司作为发包方，在不具备开工条件的情况下，通知万波进场，对万波所造成的损失应承担主要责任，本院酌定以中强路桥郑东分公司承担70%的过错责任，万波承担30%的过错责任为宜。预交电费5000元、支付三间食堂费用20000元，吴建民、邱泰来参与了款项的收取，应与中强路桥公司、中强路桥郑东分公司共同承担赔偿责任。中强路桥公司、中强路桥郑东分公司、吴建民、邱泰来应赔偿万波预交电费、三间食堂费用损失17500元[（5000元+20000元）×70%=17500元]。万波支出的劳务费122670元及租赁费23570.91元并非履行本案所涉合同，吴建民、邱泰来亦未签字确认，故该项损失应由中强路桥公司、中强路桥郑东分公司承担赔偿责任。中强路桥公司、中强路桥郑东分公司应赔偿万波劳务费及租赁费损失102368.64元[（122670元+23570.91元）×70%=102368.64元]。上诉人万波的上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人吴建民所提出的其是邱泰来雇佣的员工，合同由万波与邱泰来事先协商一致，吴建民只是暂时代签，邱泰来与万波重新签订新合同后，吴建民所签合同已作废，40万元保证金经万波与邱泰来协商用于工程项目的各项筹备费用。万波预交的5000元并非合同内施工区电费，20000元食堂租赁费系邱泰来个人私用，并未用于项目内，吴建民未经手劳务费122670元，钢管租赁费未用于本次合同工程，所有费用均与吴建民无关的上诉理由。本案中，吴建民既参与了与万波劳务分包协议的签订，又分别为万波出具了收到工程质量保证金400000元、预交电费5000元，三间食堂费用20000元的收据，且万波将400000元保证金转入吴建民个人账户，一审法院认定吴建民应共同返还工程质量保证金400000元并无不当。上诉人吴建民的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人万波的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人吴建民的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初1228号民事判决；二、河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司、吴建民、邱泰来于本判决生效后十日内共同返还万波保证金400000元；三、河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司、吴建民、邱泰来于本判决生效后十日内赔偿万波预交电费、三间食堂费用损失17500元；四、河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司于本判决生效后十日内赔偿万波劳务费、租赁费损失102368.64元；五、驳回万波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9866元，由万波负担2296元，河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司负担7570元。二审案件受理费7300元，由万波负担1699元，吴建民负担4307元，河南省中强路桥工程集团有限公司、河南省中强路桥工程集团有限公司郑东新区分公司负担1294元（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一九年八月三十日书记员  张立平