山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1305号上诉人（原审被告）：孙丽勇，男，1975年8月16日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘玳源，山东英良泰业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司，住所地山东省威海市顺河街**。主要负责人：顾恩谭，经理。委托诉讼代理人：宋经，山东誉强律师事务所律师。原审被告：夏雪妍，女，1976年12月1日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李春萍，山东威海卫律师事务所律师。原审被告：赵翠霞，女，1962年10月11日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人孙丽勇因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司（以下简称人保财险威海公司）、原审被告夏雪妍、赵翠霞保证保险合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初4370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙丽勇上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1002民初4370号民事判决第四项并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人对夏雪妍的借款本息、违约金及律师费用承担保证责任缺少依据。一、上诉人不应对借款本息、违约金承担保证责任。1.涉案保险系保证保险，合同主体是被上诉人和夏雪妍，上诉人与被上诉人不存在任何合同关系。被上诉人因保险事故向中国光大银行股份有限公司威海分行（以下简称光大银行威海分行）理赔，与上诉人无关。2.上诉人及赵翠霞系夏雪妍的保证人，该法律关系因夏雪妍向光大银行威海分行借款而发生，被上诉人依据保险合同向光大银行威海分行理赔，夏雪妍与光大银行威海分行之间的借款法律关系已经消灭，上诉人作为保证人的从属法律关系也应一并消灭，被上诉人无权向上诉人主张任何权利。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》征求意见稿中第十三条原规定了“保险人承担保险赔偿责任后，主张享有被保险人的担保权利的，应予支持。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。之后正式出台的司法解释中将该条删除，也表明立法者对保险人代位求偿权的限定范围不包括保证人。4.一审法院认定的每天千分之一的违约金显然过高，根据相关法律规定，借款利息年利率不能超过24%，而一审法院认定的违约金本身就是利息性质，远超过24%，与法律规定不符。二、上诉人不应承担律师费用。1.被上诉人主张律师费的依据系签订的风险代理协议，但该费用尚未支付也未发生，上诉人不应承担该律师费。2.风险代理的律师费系将来发生的律师费，在最终执行回款中支付，即该费用包含在本案的借款利息以及夏雪妍未支付的保费之中，一审法院将律师费作为独立在借款本息及保费之外的判项，与风险代理定义不符，加重了上诉人的义务。3.一审法院认定上诉人承担律师费的计算方式为借款本息及保费总和的30%。上诉人与被上诉人之间并未就律师费存在任何的约定，且保费部分法院也没有认定上诉人承担责任，故一审法院认定的上诉人承担律师费用没有任何依据。综上，在上诉人与被上诉人之间不存在任何约定的情况下，被上诉人无权向上诉人主张任何追偿的权利。即使上诉人应承担责任，也不应超过夏雪妍不能清偿部分的三分之一。人保财险威海公司辩称，1.从涉案保险条款可以确认，本案保险合同系财产损失保险合同，而并非保证保险合同，被上诉人的地位系保险人而并非保证人，保险人承担赔偿责任后依据保险法及相关司法解释的规定取得了被保险人光大银行威海分行的法律地位，保险代位权的理论基础系债权转移，故根据相关规定，被上诉人有权向连带责任保证人孙丽勇进行追偿。2.基于第1点理由，担保法中关于连带责任保证人平均分担债务人不能清除部分的规则不适用于保险人即本案被上诉人。3.关于本案违约金，特别约定清单中约定的违约金系被上诉人与夏雪妍真实意思表示，且夏雪妍已签字、捺印予以确认，对夏雪妍产生法律约束力，且夏雪妍在一审中未要求对违约金予以调整，一审判决后也未对该条进行上诉，被上诉人系从事保险业务的金融机构，而并非民间借贷机构，不应受民间借贷24%的限制。4.被上诉人认为律师费系被上诉人将来实现债权的费用，法律也规定了律师事务所可以以风险代理的方式进行收费，并且山东省律师收费办法未对律师费的收费比例进行限制，正如前述被上诉人承担保险责任后取得了光大银行法律地位，而光大银行与借款人夏雪妍签订了借款合同明确约定借款人应承担贷款人实现债权所有费用支出，包括但不限于公证费、查询费、诉讼费、律师费、差旅费等费用，而上诉人向光大银行威海分行出具的连带还款责任保证承诺书也承诺保证担保的范围包括借款本金及其利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，所以被上诉人基于合同约定和法律规定向上诉人主张律师费有充分的依据。夏雪妍述称，1.夏雪妍与被上诉人之间的保险合同并未生效，一审法院判决夏雪妍承担18万元及保险费、违约金没有事实依据。涉案《索赔申请书》第2项约定“保险合同自贷款发放并扣取首期保费之日生效，若投保人未按时足额支付后续保费，不影响保险合同效力，对于首期保费支付后发生的保险事故，保险人均承担赔偿责任”。事实上，夏雪妍未支付保费，保险合同未生效。被上诉人无权要求支付贷款及保险费、违约金。被上诉人自愿向光大银行威海分行支付的款项与夏雪妍无关。2.保险合同不生效，一审法院判决担保人承担担保责任就没有事实、法律依据。3.夏雪妍不应承担涉案律师费用。被上诉人签订的系风险代理协议。最后执行到位金额不确定，一审法院按照诉讼数额为基数支持被上诉人的律师费请求，明显缺乏事实依据。赵翠霞未陈述意见。人保财险威海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令夏雪妍向人保财险威海公司支付代偿借款本息183684.62元及违约金（以183684.62元为基数，按照日利率千分之一自2018年2月24日计算至实际给付之日止）；2.判令夏雪妍向人保财险威海公司归还未付保险费120056.04元及违约金（以120056.04元为基数，按照日利率千分之一自2018年2月24日计算至实际给付之日止）；3.判令夏雪妍向人保财险威海公司支付实现债权的费用（律师费91122元、案件受理费3630元、财产保全申请费2520元）；4.判令赵翠霞、孙丽勇对上述债务承担连带清偿责任；5.判令本案诉讼费由夏雪妍、赵翠霞、孙丽勇共同负担。一审法院认定事实：2017年10月25日，夏雪妍以光大银行威海分行为被保险人向人保财险威海公司投保个人信用贷款保证保险，保险合同约定，夏雪妍向光大银行威海分行贷款18万元，保险金额为199048.25元，保险费共计120056.04元，每月交费3334.89元；在保险期间内，当超过贷款合同约定的应付款日或被保险人宣布的贷款提前到期日，投保人仍未履行或未完全履行在规定期间内的还款（或付息）义务，且超过保险单载明的期限（以下简称“赔款等待期”）的，视为保险事故发生，保险人对保险事故发生时投保人在所投保的贷款合同项下未偿还的全部贷款本金和相应的利息（含符合法律法规规定的罚息、复利）按照本保险合同的约定承担赔偿责任；保险期间自个人贷款合同项下贷款发放之日起至清偿全部贷款本息之日止，赔款等待期80天；保险人赔偿后，投保人需向保险人归还全部赔偿款和未付保险费，从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日千分之一向保险人交纳违约金；保险人基于投保人违约而理赔后，保险人有权追回赔偿款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用。同年11月6日，夏雪妍与光大银行威海分行签订个人贷款合同一份，贷款合同约定，贷款金额为18万元，期限为36个月（自2017年11月6日至2020年11月6日），年利率为6.65%，借款人选择等额还本付息还款方式偿还贷款本息，本合同项下贷款本息按月共分36期对日偿还，借款人未按时足额还款构成违约，贷款人有权宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已贷出贷款本金、利息和其它应负款项（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费及律师费等）。此后，赵翠霞和孙丽勇分别向光大银行威海分行出具承诺书，承诺自愿承担连带还款责任保证，保证期限为本笔贷款本息全部清偿日止，保证担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。贷款合同签订当日，光大银行威海分行向夏雪妍发放贷款18万元，但夏雪妍未偿还任何借款本息，也未交纳任何保险费。2018年2月21日，光大银行威海分行向人保财险威海公司提交索赔申请书，2月24日，人保财险威海公司向光大银行威海分行理赔183684.62元，如约承担了保险责任，3月21日，光大银行威海分行与人保财险威海公司签订代偿债务与权益转让确认书，光大银行威海分行同意将其对借款人（投保人）追偿的全部权益转让给人保财险威海公司。另查，上述索赔申请书载有“保险合同自贷款发放并扣取首期保费之日起生效，若投保人未按时足额支付后续保费，不影响保险合同效力，对于首期保费支付后发生的保险事故，保险人均承担赔偿责任”内容。又查，人保财险威海公司与山东誉强律师事务所（以下简称誉强律师所）诉前就本案签订委托代理合同，合同约定，在案件执行款项到账后五日内，人保财险威海公司按执行回款30%向誉强律师所支付律师代理费，誉强律师所以人保财险威海公司已赔付的保险金与夏雪妍应负担的保险费本金之和为基数按合同约定的比例计算出的律师费为91122元。一审法院认为，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效，投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。保险合同成立后，投保人应当按照约定交付保险费，保险人应当按照约定的时间开始承担保险责任。本案争议的焦点一是涉案保险合同是否已经生效，二是人保财险威海公司有无权利向保证人赵翠霞和孙丽勇追偿。一、关于涉案保险合同是否已经生效的问题。按照保险合同和贷款合同约定，夏雪妍每月都需要将当月的贷款本息和当月的保险费一并汇入夏雪妍在光大银行威海分行开立的贷款专用账户上，再由光大银行威海分行将其中的保险费支付给人保财险威海公司。夏雪妍取得贷款后，从第一个月开始便拒绝履行两份合同约定的还款付费义务，导致人保财险威海公司根本无从收取任何保险费，欠费的过错显然在于夏雪妍；“保险合同自贷款发放并扣取首期保费之日起生效，若投保人未按时足额支付后续保费，不影响保险合同效力，对于首期保费支付后发生的保险事故，保险人均承担赔偿责任。”这一约定，并非保险法规定的保险合同生效的附条件，其本意不是约束投保人（借款人），而是为了约束保险人，进而更好地保护被保险人（贷款人）权益，对该约定享有抗辩权的主体不是夏雪妍，而是人保财险威海公司，人保财险威海公司为了保护光大银行威海分行的权益而主动放弃抗辩权，是讲诚信不讲投机的表现，应予肯定和鼓励；投保保证保险是夏雪妍取得贷款的必要条件，如果认定保险合同未生效，光大银行威海分行将不得不自行负担贷款风险，这不仅违背了光大银行威海分行发放贷款前即要求夏雪妍投保保证保险之目的，而且客观上起到了纵容甚至鼓励夏雪妍不讲诚信的作用，这是与民法诚实信用原则相抵触而应该予以否定之行为。故，一审法院认定涉案保险合同生效，夏雪妍应当按照约定交付保险费，人保财险威海公司应当按照约定的时间开始承担保险责任。二、关于人保财险威海公司有无权利向保证人赵翠霞和孙丽勇追偿的问题。《中华人民共和国保险法》规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，可以在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》规定，保险人行使保险代位求偿权依据的基础法律关系既可以是侵权法律关系也可以是合同法律关系。光大银行威海分行与夏雪妍之间建立了借款合同法律关系，夏雪妍未按时足额还款构成违约，光大银行威海分行有权宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求夏雪妍立即偿还全部已贷出贷款本金、利息和其它应负款项，即保险事故发生。涉案保险系保证保险，保证保险虽然具有保证的属性和特点，但其本质还是分摊意外事故损失的一种合同行为，属于保险业务，应适用保险法特别是财产保险合同的一般规则，包括代位求偿权制度。保证保险的保险标的为贷款人（被保险人）对借款人（投保人）享有的债权，该债权因为借款人的违约行为而遭受损害，保险人向被保险人承担了保险合同约定的保险责任以后，在赔偿金额范围内依法取代了被保险人即贷款人的法律地位，享有贷款合同约定的能够实现该债权的所有请求权，包括向借款人请求履行的权利，也包括向保证人请求履行的权利。故，人保财险威海公司不仅有权向借款人夏雪妍追偿，也有权利向保证人赵翠霞和孙丽勇追偿。代位求偿权是一种法定权利，即使被保险人与保险人之间不签署权益转让协议书，也不影响保险人行使该权利，而保证是一种意定权利，无约定便无保证权利，可见，保证保险合同中的保险人，其法律地位不同于保证合同中的保证人，担保法中关于连带共同保证的保证人平均分担债务人不能清偿部分的规则不适用于保险人，人保财险威海公司有权要求赵翠霞和孙丽勇承担全部的保证责任。此外，人保财险威海公司主张的律师费，虽然采用了风险代理的计算方法，但符合保险合同和贷款合同的约定，且没有超过山东省关于律师收费规定的标准，故一审法院予以支持。综上，人保财险威海公司的各项诉请，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第六十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、夏雪妍向人保财险威海公司支付代偿借款本息183684.62元及违约金（以183684.62元为基数，按照日利率千分之一自2018年2月24日计算至实际给付之日止）；二、夏雪妍向人保财险威海公司支付保险费120056.04元及违约金（以120056.04元为基数，按照日利率千分之一自2018年2月24日计算至实际给付之日止）；三、夏雪妍向人保财险威海公司支付律师费91122元；四、赵翠霞、孙丽勇对第一款确定的代偿借款本息及第三款确定的律师费承担连带清偿责任。五、上述债务于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费3630元，财产保全申请费2520元，由夏雪妍、赵翠霞、孙丽勇共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议在于人保财险威海公司基于保险代位求偿权是否有权要求夏雪妍的保证人承担责任，即保险人是否有权对被保险人的担保人主张权利。保险人代位求偿权是保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人对保险事故负有赔偿责任的第三者请求赔偿的权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第七条规定“保险人依照保险法第六十条的规定，主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等主张代位行使被保险人因第三者侵权或者违约等享有的请求赔偿的权利的，人民法院应予支持”。第八条规定“投保人和被保险人为不同主体，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予支持，但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。”本案中，因夏雪妍的违约行为导致涉案保险事故发生，依据上述规定，人保财险威海公司承担保险责任后，依法受让了光大银行威海分行对夏雪妍享有的债权，有权代位行使光大银行威海分行对夏雪妍请求赔偿的权利。但人保财险威海公司既未与夏雪妍的保证人孙丽勇、赵翠霞就担保事项进行约定，光大银行威海分行与人保财险威海公司签订的代偿债务与权益转让确认书也不足以证实光大银行威海分行将担保权利转让给了人保财险威海公司，人保财险威海公司要求夏雪妍的保证人孙丽勇、赵翠霞承担连带责任于法无据。一审法院认为人保财险威海公司承担保险责任后，“在赔偿金额范围内依法取代了被保险人即贷款人的法律地位，享有贷款合同约定的能够实现该债权的所有请求权，包括向借款人请求履行的权利，也包括向保证人请求履行的权利”，判决保证人孙丽勇、赵翠霞对夏雪妍的债务向人保财险威海公司承担连带清偿责任属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，人保财险威海公司要求保证人孙丽勇、赵翠霞向其承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。孙丽勇的上诉请求成立，予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初4370号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初4370号民事判决第四项；三、驳回中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司对孙丽勇、赵翠霞的诉讼请求。一审案件受理费3630元，财产保全申请费2520元，由夏雪妍负担。二审案件受理费5422元，由中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 王玲丽审判员 刘志敏二〇一九年八月二十三日书记员 姜 楠