广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3549号上诉人（原审原告）：尹文广，男，1973年4月9日出生，汉族，住广西壮族自治区凤山县。委托诉讼代理人：尹文有，男，住广西壮族自治区凤山县，系广西壮族自治区凤山县乔音乡板吉村民委员会推荐的公民。被上诉人（原审被告）：中山市五桂山鼎胜鞋材厂，住所地广东省中山市五桂山镇桂南管理区社贝村。法定代表人：苏振强，该厂总经理。委托诉讼代理人：江海元，男，该厂工作人员。被上诉人（原审被告）：中山市五桂山弘振鞋材厂，住所地广东省中山市五桂山桂南村桂南工业区****。主要负责人：何丽斯，该厂投资人。委托诉讼代理人：江海元，男，该厂工作人员。被上诉人（原审被告）：何丽斯，女，1975年12月28日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：江海元，男，住湖北省黄冈市黄州区，系广东省中山市三乡镇圩仔社区居民委员会推荐的公民。上诉人尹文广因与被上诉人中山市五桂山鼎胜鞋材厂（以下简称鼎胜鞋材厂）、中山市五桂山弘振鞋材厂（以下简称弘振鞋材厂）、何丽斯劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。尹文广上诉请求：撤销一审判决，改判鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂、何丽斯向尹文广支付：1.2016年1月10日至2018年7月12日未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额127720元（4120元/月×31个月）；2.解除劳动关系（合同）经济补偿金49440元（4120元/月×12个月）；3.2018年7月份的工资4000元；4.2016年1月1日至2018年7月12日的平时加班工资64551.72元（4000元/月÷21.75天/月÷8小时/日×2.6年×3小时/日×1.5倍×5日/周×48周/年）；5.周六、日加班工资114758.62元（4000元/月÷21.75天/月÷8小时/日×2.6年×10小时/日×2倍×96日/年）。以上合计360472.34元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂没有按时发放工资（压尹文广一个月工资）；自2016年1月起未与尹文广签订书面劳动合同、未为尹文广缴纳住房公积金；未为尹文广缴纳社保（断缴）；未向尹文广支付加班工资。上述事实已严重损害尹文广的合法权益，现尹文广有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂的劳动关系并要求鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂支付经济补偿金、赔偿相关损失（如加班工资）。二、一审判决适用法律错误。何丽斯作为弘振鞋材厂的投资人，依法应对弘振鞋材厂的债务承担无限责任，而非补充清偿责任。一审判决对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定理解错误。法律并未明确支付二倍工资差额的期限是11个月，尽管自用工之日起满一年即视为已签订无固定期限劳动合同，但劳动关系双方的权利义务仍未明确，尹文广的合法权益仍受到威胁，因此，在补签书面劳动合同之前，鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂、何丽斯仍应向尹文广支付未签订劳动合同二倍工资差额。鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂、何丽斯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求二审法院驳回上诉，维持原判。尹文广向一审法院起诉请求：1、解除尹文广与鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂的劳动关系；2、弘振鞋材厂支付2016年1月10日到2018年7月12日拖欠尹文广的未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资的差额4120×31=127720元；3、鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂支付解除劳动关系（合同）经济补偿金7×4120=28842元；4、弘振鞋材厂支付2018年7月份的工资4000元；5、弘振鞋材厂支付2016年1月1日至2018年7月12日的平时加班工资4000元/月÷21.75天/月÷8小时/日×2.6年×3小时/日×1.5倍×5日/周×48周/年=64551.72元；6、鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂支付周六、日加班工资4000元/月÷21.75天/月÷8小时/日×2.6年×10小时/日×2倍×96日/年=114758.62元，以上合计339872.34元。一审庭审中，尹文广明确要求何丽斯与鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂承担连带责任。一审法院认定事实：鼎胜鞋材厂系于1998年1月4日登记成立的内资企业法人（法定代表人苏振强），弘振鞋材厂系于2012年12月28日登记成立的个人独资企业（投资人何丽斯），两企业目前状态均为登记成立。尹文广于2007年9月19日入职鼎胜鞋材厂，双方签订2012年1月10日至2015年12月31日的书面劳动合同，约定尹文广任普工，按计件工资，用人单位应科学合理确定并公布劳动定额和计件单价，劳动者在正常工作时间内完成劳动定额的，其正常工作时间工资不得低于本市最低工资标准，若劳动者在正常工作时间内未能完成定额所应生产的数量，不另计加班费用；工资支付周期为本月1日至本月31日，每月30日为发薪日不过工厂也基本给4000元左右的工资，压一个月工资。后双方未签订书面劳动合同。尹文广在鼎胜鞋材厂参保至2013年2月，之后在弘振鞋材厂参保至2018年7月。尹文广于2018年9月5日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂支付：1.2016年1月10日到2018年7月12日拖欠尹文广的未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资的差额127720（4120×31）元；2.解除劳动关系（合同）经济补偿金28842（7×4120）元；3.2018年7月份的工资4000元；4.2016年1月1日至2018年7月12日的平时加班工资64551.72元；5.2016年1月1日至2018年7月12日休息日加班工资114758.62元。该会作出中劳人仲案字[2018]4169号仲裁裁决书，裁决：弘振鞋材厂于本裁决生效后即支付尹文广2018年7月工资2059元；驳回尹文广其余的仲裁请求。尹文广遂诉至一审法院，主张前述权利。双方确认仲裁查明以下事实：尹文广确认的2016年1月至2018年6月工资条反映，尹文广收取的是计件工资，月工资金额不固定，部分低于4000元，尹文广称于2018年7月12日口头向弘振鞋材厂经理请假并得到同意，之后于2018年8月1日上班，但由于对2018年6月工资不满故没有继续上班。弘振鞋材厂主张尹文广于2018年7月12日起没有继续上班也没有请假，尹文广于2018年8月1日回厂系领取2018年7月工资，但未实际领取，尹文广未上班后曾通知其回去上班无果；尹文广确认弘振鞋材厂有通知其回去上班，因其对2018年6月工资不满故没有继续上班。另查：鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂自认弘振鞋材厂系因政策变化，沿用原来鼎胜鞋材厂的厂址、员工、生产设备设立。一审法院询问双方具体如何约定工资计算方式，尹文广表示无具体约定，鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂承诺不低于4000元/月，鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂没有说过是计件工资，也没有说过计件工资标准；鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂表示系以车间为单位集体按件计算工资，分配到每个员工，未说明具体计算方式。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，根据尹文广参保及工作情况，尹文广先在鼎胜鞋材厂工作，后与弘振鞋材厂存在劳动关系。因鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂自认弘振鞋材厂系因政策变化设立，沿用原来鼎胜鞋材厂的厂址、员工、生产设备，故一审法院认定弘振鞋材厂与鼎胜鞋材厂系关联用工单位，应对尹文广承担共同清偿责任，何丽斯作为个人独资企业弘振鞋材厂的投资人对该厂债务承担补充清偿责任。关于尹文广各项诉求，一审法院分析如下。一、关于劳动关系解除问题。尹文广在仲裁程序中未提出该项申请，一审法院不予以处理。且根据双方陈述，尹文广与弘振鞋材厂劳动关系已实际解除，尹文广无须诉讼解除。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额127720元。尹文广与鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂签订劳动合同最后期限至2015年12月31日止，即自2016年1月1日起，双方未再签订劳动合同，自2017年1月1日起应视为双方已签订无固定期限劳动合同，弘振鞋材厂无需再支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于之前未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因未签订劳动合同二倍工资差额属于对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性补偿，不属于劳动报酬的范围，故其仲裁申请期间的起算不适用前述第四款特殊时效规定，而适用前述第一款一般规定，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算。由于法律规定计算二倍工资差额仅从应签订劳动合同一个月之次日起计算至其后满一年之前一日止，之后不再计算，故自2016年2月1日起至满一年之日，劳动者对用人单位应承担的二倍工资支付义务已经明确，视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间开始计算。尹文广于2018年9月5日申请仲裁，其关于2016年2月1日起至2016年12月31日期间的请求已超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。四、关于解除劳动关系经济补偿金28842元。根据尹文广在仲裁中确认其不满2018年6月工资故未再上班，并经弘振鞋材厂通知仍未回岗上班的事实。一审法院认为，一方面，尹文广在2018年6月工资条上签名并领取当月工资未见提出异议；另一方面，劳动者应理性维权，在对某一月工资有异议的情况下，采用拒不到岗方式维权显然不具适当性。综上，尹文广陈述离开工作岗位方式，不属于可获得解除劳动关系经济补偿金范围，尹文广该项诉求，一审法院不予支持。五、关于尹文广2018年7月工资4000元。鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂确认应支付2059元，尹文广在仲裁中未就该数额提出异议，结合尹文广平时收取工资数额及尹文广当月出勤情况，一审法院确认此支付数额2059元。六、关于尹文广加班工资179310.3元。尹文广陈述未具体约定工资计算方法，鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂陈述按工厂出货量计件。从双方签订的书面劳动合同及工资条均可见，双方约定采用计件工资方式计算工资并实际履行。从双方长期实际履行情况来看，尹文广工资情况持续稳定在月4000元上下，尹文广长期以来并未提出异议，尹文广应清楚其工资标准和工资计算，且与市场同类行业相较，该工资水平未存在明显不合理。尹文广现主张系采用计时工资制计算工资并主张加班工资共计179310.3元，与其实际履行情况不符，一审法院不予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂于判决生效之日三天内向尹文广支付2018年7月工资2059元,何丽斯对弘振鞋材厂的上述债务承担补充清偿责任;二、驳回尹文广的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由尹文广负担。本院二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂、何丽斯陈述，鼎胜鞋材厂成立在先，2012年12月28日弘振鞋材厂成立并开始经营，其沿用了鼎胜鞋材厂的厂址、生产设备及员工。尹文广确认鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂、何丽斯所述。本院认为：本案为劳动争议纠纷，针对尹文广的上诉，分析如下：鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂与尹文广均确认2012年12月28日弘振鞋材厂成立之后就在鼎胜鞋材厂的厂址、使用鼎胜鞋材厂的生产设备及员工开始生产经营的事实。故自2012年12月28日之后，尹文广是与弘振鞋材厂存在劳动关系。尹文广与鼎胜鞋材厂签订的劳动合同于2015年12月31日到期后，尹文广仍在弘振鞋材厂工作，弘振鞋材厂应在2016年2月1日前与尹文广签订新的书面劳动合同，但弘振鞋材厂一直再未与尹文广签订新的劳动合同。按照法律规定，弘振鞋材厂本应支付尹文广2016年2月1日至2016年12月31日期间的未签书面劳动合同双倍工资的差额，但尹文广至2018年9月5日才申请劳动仲裁要求支付未签订劳动合同的双倍工资的差额，已过仲裁时效。同时至2017年1月1日起按照法律规定视为双方已订立无固定期限的劳动合同，故无需再向尹文广支付双倍工资的差额。关于是否应向尹文广支付加班工资的问题。尹文广与鼎胜鞋材厂签订的劳动合同约定及双方确认真实性的工资条记载，尹文广的工资是以计件工资的形式计付的，现尹文广要求按4000元/月为基数按计时工资的形式计付其加班工资无事实依据。另，尹文广在2018年7月仅上班至7月12日，之后就没有再上班。其要求支付2018年7月工资4000元无事实依据。一审法院采信鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂所称尹文广该月工资为2059元并无不妥。关于是否应向尹文广支付解除劳动合同经济补偿金的问题。尹文广自2018年7月12日没有再在弘振鞋材厂上班。2018年8月1日虽回厂，尹文广称其因对2018年6月工资不满故没有再继续上班。尹文广并未书面向弘振鞋材厂陈述其不上班的原因；且尹文广2018年6月之前亦有多个月的月工资不满4000元/月，其并未提出异议。尹文广亦确认之后弘振鞋材厂有通知其回去上班。上述事实证明是尹文广个人原因致双方解除劳动合同。尹文广要求鼎胜鞋材厂、弘振鞋材厂支付其解除劳动合同的经济补偿金无事实和法律依据。另，当事人未上诉的部分，本院不予审查。综上，尹文广的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹文广负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 钟平春审判员 梁艳凤二〇一九年八月十九日书记员 萧泳欣