河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终2250号 上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司。 统一社会信用代码：91320684138774017K。住所：海门市狮山路**。 法定代表人：黄裕辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：郭辽元，河北宗典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄汇庚祥装饰工程有限公司。统一社会信用代码：91130100069445681T。住。住所：石家庄高新区湘江道**天山科技园****/div> 法定代表人：付建军，公司经理。 委托诉讼代理人：刘景，河北林平律师事务所律师。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人石家庄汇庚祥装饰工程有限公司（以下简汇庚祥装饰）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求：一、请求撤销石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1272号民事判决书。二、请求改判驳回被上诉人的起诉或者将本案发回重审。事实与理由：一审判决书认定事实不清，证据不足。一审判决书认定被上诉人的工程款为2900000元+4338635元=7238635元；质保金为7238635×5%=361931.75元，与事实不符。一审判决书并没有认真审查双方的合同和上诉人付给被上诉人的工程款数额，而是完全是按照被上诉人的意思，照搬照抄被上诉人的诉讼请求数字，完全是故意偏祖被上诉人一方。关于总造价，双方在《外墙真石漆施工合同》中第三条第4项约定了预计总造价为3635000（含税）、《外墙保温施工合同》中第三条第4项约定了预计总造价为2800000（含税）。被上诉人施工后至今双方也没有进行决算。2017年12月31日的企业来往询证函是上诉人由于准备上市的需要委托审计单位向所有欠款户发的，记载截止时间的欠款数额并不准确。截止到该时间，实际上双方并没有进行核对过工程量，更没有核对过工程款，仅仅是一个参考数值。关于实际工程款：双方并没有进行过实际核对，也并没有实际决算，根本就得不出实际的工程款。2018年5月7日的处理方案：该方案中上诉人已经给付被上诉人290万元的内容与事实也是不符的。该内容所述的290万元是由几部分款项组成：1、截止到2017年12月30日上诉人已经通过银行转账分四笔支付给了被上诉人230万元工程款（银行转账记录）；2、2018年2月因临近春节被上诉人雇佣的农民工需要拿钱回家，就同意先由上诉人支付其农民工工资50万元（被上诉人委托付款确认书）；3、被上诉人付建军租用上诉人的吊篮产生了租赁费10万元；共计290万元。另外，上述50万元当中由于被上诉人提供的农民工宋磊身份证号码是未成年人，故此该本人应付款23088元未付。所以，实际上，已经支付了被上诉人多少工程款不能以此“处理方案”进行认定，而应当按照实际的转账支付凭据进行认定。关于实际总工程款：由于双方全今并没有实际决算，不能确定。现在因诉讼需要认定，根据双方均认可的询证函内容截止到2017年12月31日欠被上诉人4338635元，2017年底之前已付工程款230万元，总工程款应当为6638635元。这与双方两份合同约定的工程总造价（3635000元+2800000元=6435000元）比较吻合，也比较切合实际。一审判决书将不应当相加的290万元和433万元相加=723万元的总价，完全是不符合实际错误算法，两个数字不能直接相加。并且，在一审中上诉人也提交了被上诉人委托付款确认书，上诉人实际支付了被上诉人的农民工工资476912元，所以在总的应付工程款当中应当减去该项费用。关于工程质保金。应当是总造价6638635元×5%=331931.75元。关于被上诉人应当承担的违约金，应当在工程款当中扣除。根据两份合同当中第15.6.1-3条款约定内容，被上诉人并没有按照约定履行竣工资料的编制义务，应当承担工程总造价3%的违约金，应该是199159.05元。该项违约金是被上诉人应当承担的违约责任，上诉人在一审时已经提出，所以应当在工程款中扣除。被上诉人的起诉并没有达到双方约定的起诉条件，被上诉人的起诉不符合合同约定。根据双方在两份合同当中第三条约定，验收合格后支付被上诉人工程款的60%，整体验收合格付20%，双方办理完结算手续及相关资料后付15%。第六项约定，若开发商支付工程款不到位，导致上诉人未按期支付，被上诉人不得以此诉讼上诉人和要求违约金。该约定不违反法律规定，约定属于合法有效的约定，双方均应当遵守约定。况且，在一审中，上诉人已经举证证明开发商智高房地产公司截止到2018年8月28日才支付给上诉人77%的工程款。上诉人并没有拿到开发商应付的95%的工程款，上诉人依据双方约定不应当支付给被上诉人95%的工程款。所以，被上诉人的起诉达不到起诉条件。另外，双方在合同中并没有约定利息，达不到付款条件也根本就不应当支付利息。综上所述，一审判决书认定事实不清，证据不足。纵观一审判决书是照搬照抄的一部分双方签订的合同内容，又将被上诉人提供的数据进行相加，仅仅认定被上诉人提交的证据，反而对上诉人提交的证据全部不予认定。说明一审判决书并没有完全站在公平的立场上、公正审查双方的证据，而是片面的偏听偏信，错误的计算总造价，对被上诉人的应付违约金也只字不提，明显丧失了公正性。故此，上诉人提起上诉，请求上级法院纠正一审判决书的错误，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 二审诉讼过程中，上诉人补充上诉理由如下:在一审判决之后，2019年春节之前，上诉人又支付被上诉人工程款100万元，有8页上诉人与被上诉人建设银行网上银行电子回执可以证实，现在提交法庭。 被上诉人石家庄汇庚祥装饰工程有限公司答辩称：一、对于上诉人所说对于春节期间开庭之前给付100万元事实（数额及电子回单的真实性）认可；二、被上诉人所承揽的工程于2017年10月已经竣工，并交付业主使用，上诉人至今就该工程不与我方进行结算，2018年5月份因催要工程款事宜我方向信访局以及劳动监察部门进行举报，后在相关部门的主持下，上诉人与被上诉人达成了关于催款一事的处理方案，该方案中明确表明了前期已经支付被上诉人工程款290万元，然后根据上诉人所发来的企业往来询证函中明确载明尚欠被上诉人工程款4338635元，因双方没有对工程总量进行实际的结算，因此，只能依据上述内容即4338635加已给付的290万元来认定总工程款，以及我方主张剩余工程款权利的依据。 原告汇庚祥装饰向原审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款3976703元，利息2万元，合计3996703元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月10日被告承揽了原告名下常春藤项目B区26#27#楼外墙保温、真石漆、EPS线条工程施工，该项目外墙施工均由原告负责完成。2017年10月26日该项目竣工，被告验收合格。按照双方合同约定，被告应支付原告工程款3976703元。但被告迟迟不履行给付义务。经原告多次催要，被告均以种种理由推诿拒不支付，现原告为维护其合法权益，特依据《民事诉讼法》相关规定，诉至贵院，望判如所请。 被告南通三建向原审法院辩称，1、依据双方合同约定的第三条第六项条款，原告起诉不符合双方约定的起诉条件，被告并没有从甲方处获得足额工程款。2、依据合同第15条(15.6.1-3)规定，原告方未履行合同约定的编制工程竣工资料的义务，应承担违约金，其中外墙保温合同总造价280万元×3%违约金=84000元。真石漆合同总造价3635000元×3%=109050元，两项合同合计金额为193050元违约金，应在应付款中扣除。3、双方对合同的应付款项并没有最终结算，询证函只是应公司去年上市要求，估算的数额，不能作为双方结算的依据。4、被告有证据证实被告并没有从甲方智高房地产处获得合同约定的工程款，未达到应付工程款95%的比例，所以不应给付原告工程款。5、双方对利息并无约定，原告起诉要求利息无事实和法律依据。6、原告在施工期间租用被告的吊篮使用，产生租赁费10万元，应予以扣除。综上，我们认为原告起诉不符合双方约定的起诉条件，应驳回原告起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：2017年4月10日，被告南通三建作为发包方与原告汇庚祥装饰签订《外墙保温施工合同》，该合同工程内容包含位于石家庄市栾城区的常春藤项目B区18#、23#、26#、27#楼的外墙保温施工。2017年6月15日，被告南通三建作为发包方与原告汇庚祥装饰签订《外墙真石漆施工合同》，该合同工程内容包含位于石家庄市栾城区的王家庄城中村改造项目（常春藤项目B区）的外墙真石漆、EPS线条、外墙涂料的施工。2017年4月10日，原告汇庚祥装饰向被告南通三建出具《专业分包承诺书》一份，承诺书承诺：“我司同意根据发包人（建设单位）向贵司拨付工程款的实际比例或按照我司与贵司约定的工程款支付比例向贵司申请支付工程款之前，我司自愿放弃向贵司催要支付工程款的权利，即我司自愿放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向贵司主张工程款的权利。如我司违反前述承诺，则贵司有权暂缓支付工程款，并有权扣除未付工程款的50%作为我司不当催要工程款对贵司造成损失（包括但不限于贵司声誉等一切损失）的补偿；损失补偿不足的，我司同意继续补偿损失不足的部分。”被告南通三建向原告汇庚祥装饰发送的询证函证实截至2017年12月31日欠贵单位（汇庚祥装饰）应付账款4338635元。2018年4月24日原告汇庚祥装饰就被告南通三建拖欠工程款一事向被告南通三建发送了催款函，证实了被告南通三建已给付工程款2900000元，现还欠4338635元。2018年5月7日，被告南通三建与原告汇庚祥装饰关于石家庄汇庚祥装饰工程有限公司催款一事达成处理方案，方案载明：“目前26#、27#楼已经交付给房地产开发商，但外墙还存在维修未到位的问题。现已经付给汇庚祥公司290万元，现经双方协商，甲方定于2018年5月30日前再支付汇庚祥公司70万元（大写柒拾万元整），作为全部农民工工资结算。石家庄汇庚祥装饰工程有限公司配合甲方完成一切相关手续后，江苏南通三建集团股份有限公司石家庄分公司、河北智高房地产开发有限责任公司定于2018年7月10日前支付石家庄汇庚祥装饰工程有限公司150万元（大写壹佰伍拾万元整）。剩余工程款定于2018年12月30日前与汇庚祥公司全部结清。”原被告双方在庭审中均对2018年5月7日的处理方案予以认可。 原审法院认为，被告南通三建作为发包方与原告汇庚祥装饰作为承包方分别在2017年4月10日和2017年6月15日签订了《外墙保温施工合同》和《外墙真石漆施工合同》。被告南通三建作为工程的发包方，应该在原告汇庚祥装饰施工完成后履行付款义务。被告南通三建根据原告汇庚祥装饰在2017年4月10日出具的《专业分包承诺书》提出原告汇庚祥装饰不应在开发商河北智高房地产开发有限责任公司未按合同约定向被告南通三建支付工程款之前催要工程款，并且原告汇庚祥装饰承诺在此之前放弃采取诉讼、仲裁或者其他任何过激方式向贵司主张工程款的权利。但是在2018年5月7日，原被告双方与开发商河北智高房地产开发有限责任公司关于石家庄汇庚祥装饰工程有限公司催款一事达成处理方案，该方案形成时间在2017年4月10日的《专业分包承诺书》之后，并且在庭审过程中原被告双方对处理方案达成的协议均认可，应视为原告汇庚祥装饰与被告南通三建就拖欠的工程款重新达成了还款协议，该处理方案是双方当事人的真实意思表示，原被告应严格按照该协议履行。 关于工程款，原审法院认为，在2018年5月7日原被告所达成的处理方案上明确注明被告南通三建已给付汇庚祥公司工程款2900000元，结合被告南通三建发给原告汇庚祥装饰的询证函中被告南通三建认可截至2017年12月31日应付原告汇庚祥装饰工程款4338635元可知，原被告的工程款为2900000元＋4338635元＝7238635元。合同约定5%为质保金，质保期间为两年，故质保金为7238635元×5%＝361931.75元。 原被告在处理方案中约定，被告南通三建应在2018年5月30日前给付原告汇庚祥装饰700000元，在2018年7月10日前给付原告汇庚祥装饰1500000元，上述两项约定的付款时间均已到期，但被告南通三建实际未给付，被告南通三建连续两次未按照合同约定给付原告汇庚祥装饰工程款，使原告汇庚祥装饰取得工程款的目的无法实现，被告南通三建的行为对原告汇庚祥装饰构成根本违约，原告汇庚祥装饰有权请求被告南通三建在履行期限届满之前要求给付全部工程款。故被告南通三建应给付原告汇庚祥装饰的工程款为4338635元－361931.75元＝3976703.25元。原告汇庚祥装饰诉求3976703元系原告汇庚祥装饰主动放弃权利，不违反法律规定，原审法院予以准许。利息应从起诉之日起计算至给付清全部工程款止，按中国人民银行同期贷款利率计算。被告南通三建称在发送了询证函后于2018年2月9日向原告汇庚祥装饰支付了500000元的工程款，但在原被告签订的处理方案中原被告均认可被告向原告支付了2900000元的工程款，该事实与原告汇庚祥装饰向原审法院起诉时认可的收到被告南通三建支付的工程款2900000元相吻合，故原审法院对被告南通三建辩称的另支付500000元工程款的辩解不予采纳。被告南通三建称原告汇庚祥装饰在施工期间租用其吊篮产生租赁费100000元，由于原被告之间租赁吊篮系租赁合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，被告南通三建应另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条的规定，一审判决如下：被告江苏南通三建集团股份有限公司在本判决生效后七日内给付原告石家庄汇庚祥装饰工程有限公司工程款3976703元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年7月24日起至给付清全部工程款止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38774元，由被告江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人认可在一审判决之后、2019年春节之前，上诉人又支付被上诉人工程款100万元。二审诉讼过程中，双方仍对欠付工程款的数额各说不一。 被上诉人向本院提出如下证据：1.出示2019年3月14日石家庄市栾城区信访接待中心证明一份、2.人民群众来访登记表一份（复印件）、3.顺丰速运快递单两份（收件人分别为南通三建石家庄地区负责人曹建荣以及总部负责人黄裕辉）。上诉人主张，上述证据证明2018.4.26被上诉人因上诉人拖欠工程款事宜向栾城区信访部门反映，其中载明尚欠工程款金额3976703元，这与我方起诉金额一致，信访局的证明证实在此次信访被上诉人提供信息的基础上，信访局联合住建局为双方达成了处理方案，在该方案上虽未再次明确总数，但因是在信访登记表的基础上主持的，足以说明3976703元这一数额双方均认可，这也实际是上诉人欠我方的数额。在我方上访之前也曾以邮件的形式向上诉人催要过工程款，但上诉人未支付我方才以信访的形式追讨工程款。 上诉人对以上证据发表质证意见称：1.对信访局证明的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据仅能够反应被上诉人法人代表付建军向信访部门信访的事实，但不能证实双方对实际欠款数额已经确定，与本案没有关联性。2.对群众来访登记表真实性有异议，仅是一张复印件，无法证实其真实性3.对顺丰速运快递单真实性无异议，但该证据不能证实快递的物品或者内容，也不能证实所寄的邮件已经实际送达给了收件方，实际上我方没有收到该两份顺丰速运单。综上，我们认为被上诉人提交的上述证据不能证实双方就实际所欠工程款达成过具体的调解数字，不能证实实际所欠的工程款数额。 本院查明的其他事实与原审法院查明的其他事实基本一致。 本院认为，关于工程款额的问题，上诉人南通三建发给被上诉人汇庚祥装饰的询证函显示，南通三建认可截至2017年12月31日应付汇庚祥装饰工程款4338635元。2018年2月9日汇庚祥装饰向南通三建出具的收据显示，汇庚祥装饰收到南通三建交来工程款伍拾万元整。在2018年5月7日双方所达成的处理方案上明确注明上诉人南通三建已给付汇庚祥公司工程款2900000元。被上诉人汇庚祥装饰主张该2900000元均为计算截至2017年12月31日支付的工程款，该50万元也是2017年12月31日之前已经批复到上诉人处，只不过是该款在2018年2月份才予以发放，故被上诉人认为该50万元不包含在询证函所显示的尚欠工程款额4338635元之中，截至2018年5月7日双方达成处理方案之时，上诉人仍欠付工程款4338635元。但上诉人对此主张并不认可，鉴于被上诉人对此未能提供充分证据证予以证实，且双方均认可双方对于实际总工程款至今尚未决算，而被上诉人所出具的收据对收款时间记载非常明确，故本院对被上诉人的主张难以认定。综上，本院依据目前证据能够认定的双方工程款为2400000元＋4338635元＝6738635元。合同约定5%为质保金，质保期间为两年，故质保金为6738635元×5%＝336931.75元。 关于被上诉人汇庚祥装饰起诉是否符合约定的问题，双方在2018年5月7日处理方案中约定，上诉人南通三建应在2018年5月30日前给付被上诉人汇庚祥装饰700000元，在2018年7月10日前给付被上诉人汇庚祥装饰1500000元，上述两项约定的付款时间均已到期，但上诉人南通三建未按照约定实际足额支付，其行为构成根本违约，被上诉人汇庚祥装饰有权请求上诉人南通三建在履行期限届满之前给付全部工程款。鉴于双方争议的2018年2月9日的50万元中上诉人的实际支付数额为476912元，故在计算尚欠工程款额时应将该476912元予以扣减，故上诉人南通三建应给付上诉人汇庚祥装饰的工程款为4338635元-476912元－336931.75元＝3524791.25元。利息应从起诉之日起计算至给付清全部工程款止，按中国人民银行同期贷款利率计算。鉴于双方均认可在一审判决之后、2019年春节之前，上诉人又支付被上诉人工程款100万元，该100万元应予扣减，该100万元的利息应自2018年7月24日计算至2019年春节之前，其余欠付款项的利息应自2018年7月24日起计算至给付清全部工程款止。 鉴于双方对实际总工程款尚未最终决算，故本院对于双方争议的50万元问题不予确认，被上诉人可待取得相关证据后另案主张相关权利，本案实体处理不涉及。 上诉人南通三建称被上诉人汇庚祥装饰在施工期间租用其吊篮产生租赁费100000元，该租赁纠纷与本案欠付工程款纠纷不属于同一法律关系，原审法院责令上诉人南通三建另案解决并无不妥。 鉴于双方对实际总工程款尚未最终决算，故上诉人主张被上诉人构成违约并据此主张被上诉人应支付3%的违约金理据不足，本院对此依法不予支持。 综上所述，原审判决上诉人支付被上诉人工程款数额欠妥，应予纠正，上诉人江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1272号民事判决； 二、上诉人江苏南通三建集团股份有限公司在本判决生效后七日内给付被上诉人石家庄汇庚祥装饰工程有限公司工程款2524791.25元及利息（该2524791.25元欠付款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年7月24日起计算至付清全部工程款止；一审判决之后、2019年春节之前上诉人已经支付的100万元的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年7月24日起计算至2019年2月4日止）。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38774元，二审案件受理费38774元，均由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 李 曼 二〇一九年八月二十一日 书记员 邢琳琪 ——