重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0113民初17156号原告：重庆平克贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区石小路**附****，统一社会信用代码915001077659332248。法定代表人：谢光宇，董事长。委托诉讼代理人：周云亮，男，1979年9月17日出生，汉族，该公司员工，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李颖，女，1991年9月25日出生，汉族，该公司员工，住四川省渠县。被告：陶进，男，1979年12月25日出生，汉族，住云南省大理白族自治州。被告：施立霞，女，1984年4月6日出生，白族，住云南省大理白族自治州。被告：施振保，男，1955年1月20日出生，白族，住云南省大理白族自治州。被告施立霞、施振保共同委托诉讼代理人：汪鹤松，云南泰熙律师事务所律师。原告重庆平克贸易有限公司（以下简称平克公司）诉被告陶进、施立霞、施振保买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案受理后，依法适用简易程序，因被告下落不明,转为适用普通程序，由审判员王霭姣担任审判长，与人民陪审员刘思碧、易如琴组成合议庭，于同年3月14日公开开庭进行审理。因施振保提请笔迹、指纹真伪鉴定,本院依法委托重庆法正司法鉴定所（以下简称法正鉴定所）对其申请事项进行鉴定。同年5月20日，法正鉴定所出具渝法正【2019】渝法正【2019】文痕鉴字第129号、129号-1司法鉴定意见书（以下简称129号、129号-1鉴定意见），后本院依法向原、被告双方送达该意见书。因工作调整,变更为由由审判员王霭姣担任审判长，与人民张仁华、徐静组成合议庭。本院于2019年7月2日再次公开开庭审理本案,原告平克公司委托诉讼代理人李颖到庭参加诉讼，被告陶进、施立霞、施振保经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院经缺席审理，现已审理终结。原告平克公司向本院提出诉讼请求：1.解除工程机械买卖合同并返还标的物；2.判令被告陶进支付使用费27万元及违约金8万元，共计35万元；3.被告施振保对上述债务承担连带担保责任，被告施立霞对上述债务承担共同还款责任；4.诉讼费三被告承担。事实和理由：原告与陶进于2017年11月10日签订工程机械买卖合同约定被告向原告购买挖掘机（型号：SWEXXXX）一台，合同总价款969800元（不含保证金），付款方式为首付款加余款分期支付，其中首付10万元。合同签订后，原告交付合同约定的标的物，陶进也支付首付款，但陶进在分期付款阶段未按约支付货款。陶进与施立霞系夫妻关系，涉案货款系夫妻共同债务。施振保主动为陶进提供连带担保。原告遂起诉至本院请求判如所请。被告陶进辩称，对原告诉请无异议，认可其自2017年11月30日开始违约，施立霞、施振保系由其自行签字按捺。挖机系借钱购买，未向家中给付费用。被告施立霞、施振保共同辩称：施立霞、施振保对工程机械买卖合同毫不知情。签字及按捺非施振保本人行为，施立霞、施振保均不是工程机械买卖合同的相对方，不应承担责任。并且陶进将购买机械所得未用于家中共同生活，夫妻感情不好，本案系陶进的个人债务，应该由陶进承担。二被告均系烈士家属，且家庭贫困，系低保户，亦不应承担还款责任。原告平克公司为证明其诉讼主张向本院提交工程机械买卖合同、《还款计划表》、《设备接收证明》和《收款明细》，被告陶进、施立霞、施振保未提出异议，本院对原告平克公司提交的证据予以确认。被告施立霞为证明其诉讼主张向本院提交鉴定费发票、判决书、第129号、129号-1司法鉴定意见书。根据原告平克公司的到庭陈述和上述证据，本院认定案件事实如下：2017年11月10日，原告与陶进签订工程机械买卖合同约定：陶进向原告购买型号为SWEXXXX、机号为SW800659KHXXXXXXX的山河智能牌挖掘机一台，总价款为969800元（不包含保证金）；陶进于2017年11月1日向原告首付5万元，2017年11月3日支付首付5万元，合计10万元(含保证金2万元)。其余货款889800元由被告按附件《还款支付计划表》约定的日期和金额支付至原告指定的银行账户。同时，原告与陶进在该合同中就挖掘机买卖中的其他权利义务进行约定，并就陶进逾期付款的违约金责任约定如下：如陶进未按《还款支付计划表》约定的任何一期付款期限、金额、方式向原告支付货款，原告有权选择下列任一种处理方式：1、向陶进计收逾期付款资金占用利息损失（按商业银行同期同类贷款利率的4倍计算，从逾期之日起算至付清之日止），同时要求陶进继续履行合同；2、解除本合同，不受《还款支付计划表》的支付期限约束，要求被告支付全部货款，并向陶进计收逾期付款的资金占用利息损失（按商业银行同期同类贷款利率的4倍计算，从逾期之日起算至付清之日止），同时向陶进计收欠款总金额25%的违约金。3.被告未按还款计划表约定的任何一期付款期限逾期达30日以上（含本数）或累计逾期付款金额达一期应付款金额的，原告有权解除合同且收回设备，同时，陶进应向原告支付设备使用费和设备折旧损失和运输费额25%的惩罚性违约金。设备使用费按3200元/日计算（此费具有惩罚性，不与所在省或直辖市行政区域内或设备使用地的当地市场设备使用，以及欠款总金额日租金挂钩）。计算期间为自陶进接收设备日其至原告回收设备日止。设备折旧损失（按30%折旧率/年计算）。运输费据实计算。同日，陶进签署《还款计划表》载明被告分36个月向原告分期支付货款共889800元。原告于2017年11月10日向陶进交付挖掘机，陶进签署《设备接收证明》予以确认。当日,陶进以施振保名义原告签订担保合同，约定施振保以保证方式提供担保。施振保根据主合同项下欠款所产生的全部债务向平克公司提供连带责任保证担保。主合同项下的欠款所产生的全部债务是指欠款本金、利息（包括约定利息和法定利息）、违约金、滞纳金、损害赔偿金、原告实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）和所有施振保、陶进应付款项。保证期间从本合同签署之日起至主合同项下欠款的最后一期还款履行期届满之日起二年止。施振保违反的约定代陶进向原告清偿到期债务，原告可视情况按施振保保证金额的25%向施振保收取违约金。截止本案庭审之日，被告实际支付原告货款238600元，欠付731200元。129号鉴定意见载明：依据现有样本，认定落款时间为2017年10月14日的《担保合同》第1页保证人和第4页甲方处两个“施振保”签名字迹都不是施振保本人所写。129号-1鉴定意见载明：认定落款日期为2017年10月14日《担保合同》第1页和第4页上两个“施振保”签名字迹处的指印都不是施振保的指印。庭审中，被告陶进自认其于2017年11月30日开始违约。另查明：被告陶进与被告施立霞于2007年3月8日登记结婚，2019年4月17日，云南省大理市人民法院民事判决书作出（2019）云2901民初86号判决准许被告陶进与被告施立霞离婚。原告自认涉案设备已于2018年11月8日经本院保全由其代为保管至今。本院认为，首先，原告与被告陶进签订的工程机械买卖合同及《还款支付计划表》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应属合法有效。根据《中华人民共和同合同法》第一百六十七条第一款之规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”本案中，截止2018年11月8日（原告陈述的代法院保全财产保管之日），被告陶进仅支付238600元，且被告陶进未按《还款计划表》按时足额履行任何一期分期款项，其行为已构成严重违约。故原告诉请解除与被告陶进签订的工程机械买卖合同，其理由正当，证据充分，符合法律规定，且庭审中被告陶进对解除合同并无异议，故对该诉讼请求本院予以支持。关于本案所涉挖掘机返还的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的……”之规定，本案中，双方签订的工程机械买卖合同中明确约定“原告有权解除合同且收回设备”，被告陶进未按时付款的行为已达到原告平克公司可以取回挖掘机的法定条件，截至本案庭审前，原告平克公司已实际保管涉案挖掘机，被告陶进无法再次返还涉案挖掘机，故对该向诉请，本院不予支持。原与陶进在工程机械买卖合同中约定：陶进应向原告支付设备使用费和设备折旧损失和运输费额25%的惩罚性违约金。设备使用费按3200元/日计算（此费具有惩罚性，不与所在省或直辖市行政区域内或设备使用地的当地市场设备使用，以及欠款总金额日租金挂钩）。计算期间为自陶进接收设备日其至原告回收设备日止。设备折旧损失（按30%折旧率/年计算）。现陶进确系已构成违约，其应按照约定向原告承担违约责任。原告依据前述约定要求陶进支付2017年11月10日至2018年11月8日期间使用费并按(使用费27万元+折旧费290940元×25%)计算违约金,鉴于原告仅主张27万元使用费及8万元违约金，被告陶进对以上金额亦无异议，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。因担保合同中的签字及手印并非施振保本人书写及按捺，故施振保非本案适格被告。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思的除外”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因原告未举示证据证明该借款系二被告夫妻双方共同意思表示，故本案债务，不宜认定为夫妻共同债务。至于施立霞、施振保举示的其他证据，因与本案无直接关联性，本院均不予采信。同理，因被告陶进未举证已支付使用费及违约金，应承担不利后果。本案三被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其应当承担相应的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告重庆平克贸易有限公司与被告陶进于2017年11月10日签订的工程机械买卖合同于本判决发生法律效力之日起解除；二、被告陶进于本判决发生法律效力之日起十日内向原告重庆平克贸易有限公司支付设备使用费27万元,违约金8万元；三、驳回原告重庆平克贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12940元，保全费5000元，共计17940元。由原告重庆平克贸易有限公司负担6390元，由被告陶进负担11550元（此款已由原告垫付，被告陶进在给付上述款项时一并给付原告），鉴定费3600元，由被告陶进负担，被告陶进在给付上述款项时一并给付被告施振保。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  王霭姣人民陪审员  张仁华人民陪审员  徐 静二〇一九年八月二十九日法官 助理  蒋志伟书 记 员  王 欣