浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2952号上诉人（原审被告）：虞东东，男，1975年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：岳均，男，1970年9月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审第三人）：东阳市天马制伞有限公司，住所地：浙江省东阳市上卢镇横塘。法定代表人：杜海龙，执行董事。委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。上诉人虞东东因与被上诉人岳均、东阳市天马制伞有限公司（以下简称天马公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初14949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虞东东上诉请求：依法改判由天马公司承担30%的责任，岳均承担50%的责任。事实与理由：1、一审法院在认定事实部分，认定“因铁架年久变形脱落，原告从高处坠落”，但在判决主文中未对天马公司的过错要求承担任何责任，不符合法律的规定。因为天马公司的冷风机安装在窗户铁栅栏外面，致使冷风机无法从房屋里面拿进，只能从屋外高空进行拆除。一般冷风机拆除都是从房屋里面搬离，不需要从屋外拆除。但是天马公司在安装冷水机后进行加固，增加了拆除的风险。冷风机在2014年4月份安装，没有进行安全维护，2017年岳均去拆冷风机之前，天马公司叫了58同城里一家拆冷风机的公司进行拆除，当时拆冷风机的公司派倪发仁去天马公司厂房拆冷风机，在拆第一台时就当场摔下来，运气的是人没伤到。这点说明天马公司在安装冷风机后，擅自进行固定，后期维护不当，铁架严重变形，拆冷风机的地方存在严重安全隐患，理应承担一部分责任。当初去天马公司拆除冷风机是一个叫杜朝红的人电话虞东东，让虞东东帮忙叫个人去拆除冷风机，所以事实上岳均是直接给天马公司拆除冷风机，虞东东只是个介绍人，却承担了岳均70%的责任，对虞东东不公平。天马公司在明知安装的冷风机存在重大的安装风险，并且已经发生了安全事故，却让虞东东帮忙叫人去拆除冷风机，当时并没有和虞东东及岳均说明，未尽告知义务，存在过错。故一审法院对天马公司的过错未做到任何审查，也未让天马公司承担责任，存在不当。2、岳均作为完全民事行为能力人，对安全隐患应该是明知的，虞东东多次叮嘱，要注意安全，一定要系上安全带。事发后，据他人讲，岳均当时神情恍惚，公安机关打电话才知道岳均是个瘾君子，所以岳均在操作过程中，自己没有尽到安全责任，是导致事故发生的主要原因，岳均应承担百分之五十的责任。3、关于误工费，误工费按固定收入实际减少的数额计算；无固定收入的按最近3年平均收入计算，按上一年度全省居民可支配收入日赔偿额115.19元/天计算。岳均只有4月份至7月份在虞东东处做工，并不是整年度都在虞东东处上班，且岳均没有其他正式的工作，没有证据证明岳均从事同一行业，不能适用按照职工平均工资计算误工费。综上，一审法院判决不当，天马公司存在过错，应对岳均的损失承担次要责任；岳均存在重大过错，应承担主要责任，且误工费的计算有误，请求二审法院查清事实，依法改判。岳均答辩称：虞东东要求岳均承担50%责任有异议，摔下来是因为铁架变形，天马公司维护不到位造成的，虞东东雇佣岳均工作，虞东东提供的安全绳不牢靠，岳均掉下来断掉了。岳均是虞东东雇佣的，岳均只能听虞东东的。岳均去拆冷风机时，以前吸毒过，但到东阳后就没有了，事发那天早上岳均还跟他们拉机器到另外的厂里，当天没有精神恍惚。虞东东支付岳均工资是一个月5500元，岳均住院时虞东东跟其结算工资，是虞东东手写的。天马公司答辩称：天马公司的冷风机多年来都是从虞东东处购买销售以及维护，本次移机的拆机事宜也联系了虞东东，且虞东东长期多年安装冷风机销售的业务，对冷风机的作业非常熟悉，天马公司并没有派员到场进行操作指挥，故对岳均本次事故受伤无任何过错，事故发生的原因一审已认定清楚，是安全绳断裂导致岳均摔倒地上受伤，本次事故是虞东东雇佣岳均拆装冷风机时没有提供安全措施，只提供了安全绳，一审认定事实清楚，适用法律正确，本次事故的损害后果应由虞东东和岳均双方承担，与天马公司并无因果关系，应驳回上诉。岳均向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费用（轮椅）、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计264471.16元。一审法院认定事实如下：原告受被告雇佣从事冷风机的拆装工作。2017年4月12日，原告受被告指示，为第三人拆除位于东阳市横塘的厂房三楼外墙的冷风机。拆除过程中，原告在仅系了简易的安全带，无其他安全措施的情况下，踩在位于三楼外墙的安放冷风机的铁架上。因铁架年久变形脱落，原告从高处坠落，安全带因承受不住原告的重力断裂，原告摔至地面。嗣后，原告被送至东阳市花园田氏医院住院治疗，经诊断为：1．多发性骨折、胫骨骨折（左侧胫骨平及胫骨上段粉碎性骨折）、髌骨骨折（右侧髌骨骨折）、开放性尺骨骨折（左侧尺骨鹰嘴骨折）、鼻骨骨折、髋臼骨折（左髋臼骨折）；2．髋关节脱位（左髋关节脱位复位后）；3．皮肤裂伤；4．皮肤挫伤；5．肺大泡（右肺上叶多发肺大泡）；6．支气管扩张（右肺上叶支气管扩张）；7．陈旧性××；8．十二指肠憩室；9．眼挫伤；10．慢性丙型病毒性××。为此，原告先后住院三次，分别治疗25天、5天、3天，共花费医疗费用73574.50元，被告垫付了78028.74元。2018年9月27日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所出具司法鉴定意见书的鉴定意见为：岳均因2017年6月15日高处坠落致左侧髋臼骨折经内固定手术治疗遗留左髋关节活动功能障碍评定为十级伤残；左胫骨上端粉碎性骨折伴左膝前后交叉韧带及内外侧半月板操作经手术治疗遗留左膝关节活动功能障碍评定为十级伤残；本次损伤所需误工期评定为240天，护理期评定为90天，营养期评定为90天。原告为此花费鉴定费2600元。另岳盛成（1949年5月26日出生）、罗时琴（1950年2月15日出生）系原告的父母，育有包括原告在内的两子一女。岳欣昳（2009年8月11日出生）系原告的女儿。一审法院认为，岳均系在从事虞东东的雇佣活动中受伤的事实清楚，证据确实充分，足以认定。虞东东系岳均的雇主，依法应对岳均的损失承担主要民事责任。岳均作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中负有注意自身人身安全的义务，但其在工作过程中，未注意周边环境从而导致自身受伤，其存在过错，据此可相应减轻被告的民事赔偿责任。根据本案具体情形和相关法律规定，一审法院确定由被告赔偿原告合理损失的70%，由原告自负其余损失。关于岳均的合理损失的认定：医疗费，原告提供相关票据共计73574.50元，被告及第三人辩称原告的部分医疗费系用于其自身疾病的治疗，经核实，原告所用药中复方甘草酸苷注射液（894.30元+27.06元）、多烯磷脂酰胆碱胶囊（158元）、护肝片（71.80元）、复方甘草酸苷片（119.85元）、（天晴甘平）甘草酸二铵肠溶胶囊（46.20元）共计1317.21元系治疗肝所支出，非合理用药，应予以剔除。其余用药因被告及第三人未在合理期限内提出对用药合理性进行鉴定，故该辩称意见不予采纳，故医疗费一审法院认可72257.29元；住院伙食补助费，按住院33日×30元/日计算为990元；营养费，90日×60元/日=5400元；误工费，因原、被告双方对于岳均工资标准陈述不一致，且均未提供相应的证据予以证据，故一审法院参照2017年度浙江省在岗职工月平均工资计算原告工资，即5090元/月，经计算原告误工费为40720元；护理费，原告主张的13500元符合法律规定，一审法院予以确认；交通费，根据原告住院情况及实际支出，酌定为1071元；残疾赔偿金140445.74元（已包括被扶养人生活费39535.34元）；鉴定费2600元。以上损失共计276984.03元，其中193888.82元由被告承担。又因本案事故导致原告受伤，给原告造成一定的精神损害，一审法院酌情认定被告应赔偿原告精神损害抚慰金3360元。经计算，被告应赔偿原告损失共计197248.82元，因其已经垫付78028.74元，故尚应赔偿原告119220.08元。综上，岳均的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告虞东东应于判决生效之日起十日内赔偿原告岳均119220.08元。二、驳回原告岳均的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268元，减半收取2634元，由原告岳均负担1450元，由被告虞东东负担1184元。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，岳均在受虞东东雇佣的过错中受伤，虞东东应承担相应的赔偿责任。岳均自身存在一定的过错，可减轻虞东东的赔偿责任，一审法院认定虞东东承担70%的责任并无不当。而对于天马公司的责任，虞东东并未提供充分证据证明天马公司对于事故的发生存在过错，故虞东东要求天马公司承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。但是，一审法院在计算误工费时参照2017年度浙江省在岗职工月平均工资没有依据，本院予以纠正。因各方对于岳均工资标准的表述不一致，本院按照2017年度全省居民人均可支配收入日赔偿额115.19元/天计算误工费，故本院确定岳均的误工费为27645.6元。经本院重新核算，岳均的合理损失为263909.63元，考虑虞东东的过错程度及其已经垫付的款项，虞东东仍应支付岳均263909.63×70%-78028.74=106708元。综上，虞东东的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院依法驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在部分不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初14949号民事判决；二、虞东东应于本判决生效后起十日内赔偿岳均106708元；三、驳回岳均的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2634元（已减半），由岳均负担1571元，由虞东东负担1063元；二审案件受理费2368元，由岳均负担242元，由虞东东负担2126元。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一九年八月一日法官助理黄晖代书记员 徐秀英