安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1806号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道北侧雨润·香水百合**。负责人：王鹏，该支公司总经理。委托诉讼代理人：查玲莉，女，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：汪旺生，男，1955年12月7日出生，汉族，农民，户籍地安徽省桐城市，经常居住地安徽省桐城市。委托诉讼代理人：刘少根，安徽正维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张俊，男，1979年11月28日出生，汉族，驾驶员，住安徽省桐城市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称平保安庆公司）因与被上诉人汪旺生、张俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018)皖0881民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。平保安庆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其司减少赔偿41638元。事实和理由：1、汪旺生未提供劳动合同、工资条、社保缴费记录等证据，仅提供证人都某出具的证明，不仅是孤证且证人未出庭接受质询，无法确认真实性，一审判决支持误工费39069元缺乏事实和法律依据；2、其司在一审鉴定时已缴纳鉴定费，一审法院重复认定并判决由其司承担2569元鉴定费明显错误。汪旺生辩称,1、一审时汪旺生申请都某、都双应两位证人出庭作证并接受质询，汪旺生一审提供的证据能够证明汪旺生随其子在桐城市区居住生活并在工地务工的事实，用工关系是松散的劳动关系，用工单位实际上是个体包工头，没有购买保险，这也是符合目前的劳动市场客观事实的；2、汪旺生为查明伤残程度，做了两次司法鉴定并缴纳了鉴定费用，平保安庆公司主张其缴纳了2569元鉴定费，但是没有提供证据证明。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张俊未答辩。汪旺生向一审法院起诉请求：判令张俊、平保安庆公司赔偿汪旺生交通事故各项损失229570.23元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月6日，汪旺生在工地下班途中，沿桐城市和平路由西向东驾驶皖Ｈ×××**号二轮摩托车与沿新环东路由北向南驶入和平路口的、由张俊驾驶的皖Ｈ×××**号小型汽车发生碰撞，造成汪旺生受伤、两车受损的交通事故。该事故经桐城市公安局交通警察大队认定，张俊负全部责任，汪旺生无责任。事故发生后，汪旺生被紧急送至桐城市人民医院，因伤势较重，当日转往安徽省立医院治疗。经诊断，汪旺生颅脑重度损伤、枕骨骨折、颅底骨折等多处严重损伤。汪旺生住院治疗22日后出院，后因治疗及护理需要进入安徽省蒙城县第一人民医院住院治疗。张俊所有的皖Ｈ×××**号小型汽车在平保安庆公司投保了交强险和100万元商业第三者责任保险等险种，保险期间自2016年10月25日起至2017年10月24日止。安徽中衡司法鉴定中心根据汪旺生方的委托于2018年6月12日作出鉴定意见：1.被鉴定人汪旺生因交通事故致颅脑损伤（右侧硬脑膜外血肿，右颞骨、枕骨骨折，左额叶及右侧颞、枕叶脑挫裂伤伴血肿），现轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限，评定为九级伤残；2.被鉴定人汪旺生的误工期为伤后270日、护理期为伤后60日、营养期为伤后60日。审理中，平保安庆公司对上述鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托安徽明德司法鉴定所对汪旺生的伤残情况重新鉴定。2019年4月18日，该鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人汪旺生因交通事故致颅脑损伤遗留轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，属九级伤残。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成精神损害的，还应当赔偿精神损害抚慰金。根据对证据的审查，本案汪旺生的损失核定为：医疗费24404.43元，扣除1010元无医嘱外购药品，实为23394.43元；住院伙食补助费36天×40元/天＝1440元；营养费60天×40元/天＝2400元；护理费60天×132.88元/天＝7972.80元；残疾赔偿金31640元×17年×20%＝107576元；误工费270天×144.70元/天＝39069元；鉴定费5789元（第一次鉴定费3220元，第二次鉴定费2569元，另1036元鉴定费已由平保安庆公司向鉴定机构缴付）；交通费3000元，酌情认定为2000元；精神损害抚慰金16000元，酌情认定为10000元，施救费200元，车损850元，合计200691.23元。鉴于肇事车辆在平保安庆公司投保了交强险和第三者责任险等商业险，故上述损失应由平保安庆公司在其理赔限额范围内予以赔付，但平保安庆公司前期垫付的医疗费10000元，应从中扣减，实际还应赔付汪旺生190691.23元。综上所述，一审法院对前述核定的部分损失予以支持。平保安庆公司辩称汪旺生主张的医疗费应扣除10%非医保用药，因未举证证明非医保用药的名称、数量及金额，故不予支持；辩称汪旺生主张的交通费、精神损害抚慰金等数额过高，已酌情进行了相应调整；辩称汪旺生的残疾赔偿金及误工费标准应适用农村标准，并无事实依据，且汪旺生有证据证明其在城镇生活居住满一年以上、且主要收入来源于城镇。张俊垫付的医疗费等合计14542.46元，汪旺生在获得平保安庆公司赔偿款后应及时予以返还。关于鉴定费用，系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告汪旺生各项物质及精神性损失合计190691.23元。二、被告张俊垫付的14542.46元医疗费等款项，原告汪旺生在获得保险公司赔偿款后五日内返还给张俊。三、驳回原告汪旺生其他诉讼请求。案件受理费4744元，减半收取计2372元，由被告张俊负担。二审审理期间，平保安庆公司为支持其上诉请求向本院提交以下证据，安徽明德司法鉴定所交费通知复印件及支付信息打印件各一份，证明重新鉴定的鉴定费3605元是平保安庆公司缴纳。汪旺生质证认为，对证据真实性无异议，但与本案没有关联性，认可汪旺生一审诉求中未主张该鉴定费。本院认证意见，对证据的真实性予以认定，一审重新鉴定系平保安庆公司提出，结合一审卷宗内安徽明德司法鉴定所发票金额1036元、合肥市第四人民医院出具的发票金额2569元，能够认定重新鉴定费用共计3605元系平保安庆公司缴纳。综合当事人一、二审举证、质证意见及本院认证，二审认定以下事实：2017年6月6日11时18分，张俊驾驶车牌号皖Ｈ××××**号小轿客车，沿新环东路由北向南行驶至新环东路与和平路路口处，与由机动车道转入路边空地时与沿和平路由西向东汪旺生驾驶的车牌皖Ｈ××××**号二轮摩托车发生碰撞，造成汪旺生受伤、两车受损的交通事故。对一审认定双方没有争议的损失赔偿项目及数额，予以确认。一审重新鉴定费用3605元系平保安庆公司缴纳。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审双方争议焦点为一审认定汪旺生的误工费以及平保安庆公司承担2569元鉴定费是否正确。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，汪旺生已经申都某根和都双应两位证人出庭作证，证明汪旺生自2015年起与他们一起在工地做工的事实，但对汪旺生最近三年的平均收入状况汪旺生举证不足，故一审参照相近行业上一年度职工平均工资计算其误工费不违反法律规定。平保安庆公司虽对此提出异议但在一、二审均没有提供反驳证据证明，故平保安庆公司该节上诉理由不能成立。关于鉴定费，平保安庆公司提供的证据能够证明重新鉴定费用3605元全部由其司缴纳，且重新鉴定费用不在汪旺生的一审诉讼请求之中，一审判决认定平保安庆公司再次承担其中的2569元鉴定费明显不当，本院予以纠正。综上所述，平保安庆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省桐城市人民法院(2018)皖0881民初3578号民事判决第二项、第三项，即“张俊垫付的14542.46元医疗费等款项，汪旺生在获得保险公司赔偿款后五日内返还给张俊”、“驳回汪旺生其他诉讼请求”；二、变更安徽省桐城市人民法院(2018)皖0881民初3578号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人汪旺生各项物质及精神性损失合计188122.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4744元，减半收取计2372元，由张俊负担；二审案件受理费841元，由中国平安财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担791元，汪旺生负担50元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  张秀珍审判员  刘梦灵二〇一九年八月二十三日法官助理潘朝玉书记员胡菲附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。