安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1100号 上诉人（原审被告）:中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路**。 法定代表人：陈恩斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄松林，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚天华，男，1976年3月29日出生，汉族，居民，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。 原审被告:宿松县住房和城乡建设局，住，住所地安徽省宿松县东北新城将军山路与府东街交汇处/div> 法定代表人：余劲松，该局局长。 委托诉讼代理人：王拓，安徽润天律师事务所律师。 原审被告：石洪光，男，1969年3月5日出生，汉族，居民，住安徽省宿松县。 上诉人中阳建设集团有限公司（下称中阳建设公司）因与被上诉人龚天华、原审被告宿松县住房和城乡建设局（下称县住建局）、石洪光建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人中阳建设公司委托诉讼代理人黄松林、黄益，被上诉人龚天华及其委托诉讼代理人田中宇、原审被告县住建局委托诉讼代理人王拓、原审被告石洪光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中阳建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判为上诉人支付被上诉人工程款1581426.73元(比一审判决结果少支付1187879元)。事实与理由:一、认定事实。(一)造价。涉案工程主体结构十几层，每层都有给排水、电气、消防工程，每一层的涉案工程都必须借助主体结构这个基础工程才能完成。一项建设工程，建设主体结构往往包含土建、消防、水电、装饰装修等项目，辅助项目往往包含道路、绿化、电力供应、亮化、物业等项目。上述项目虽可单独区分，但缺一不可并相互关联。1.施工单位在正式施工前至少涉及的项目和相关费用为:(1)投标涉及费用有:①投标保证金利息;②投标代理机构代理费;③住建部门收取的建设服务费;④开标会场费。(2)成立项目部，招募施工管理人员、技术人员(如项目经理、资料员、安全员)、和财务人员，涉及项目部办公场所的租赁费用和上述人员的工资。(3)建设工程施工许可，虽由建设单位名义取得，实践中均是由施工单位操作。(4)建筑工人工伤保险费。2.正式施工至少发生如下费用:(1)土地平整费用;(2)安全文明措施费用(如建围墙、宣传标语、标识、发放安全帽等);(3)防治扬尘污染增加的费用;(4)垂直运输费用(水电、消防器材也是通过垂直运输)、超高增加费;(5)水电安装、消防器材的安装所产生的水电费用(不仅是用电量，往往包含单独架设的电台、单独变压的高压供电，施工企业还需要配备大型的变压器或发电机组以满足超负荷运行)。3.建设单位向施工单位拨付款项行政主管部门会同时收取3%-5%的施工企业管理费。4.工程结束，再向税务部门纳税。上述列举的十几项费用，在建设工程中均必须发生，实际发生。故在建筑工程施工合同中，凡总包单位将部分工程分包，接受分包的单位都会向总包单位支付一定的总包服务费用，以抵付总包单位为此付出的管理和服务成本，该现象在分包合同中普遍存在，无一例外。司法实践中，即使原审法院审理的同类案件中，分包单位均有向总包单位按照工程造价交纳一定比例的管理费，人民法院均支持了该约定，而无论该分包合同是否有效。发包单位将工程款拨付给施工单位，施工单位应将工程款拨付给实际施工人，但该工程造价里包含上述十几项实际已发生的费用，这些已进行的工程和已发生的费用是施工单位实际支出，而非实际施工人施工和支出，原审判决是将施工单位所做的工程造价判决给并没有相关工程量的实际施工人。一个无效合同，施工单位从一开始就占用总包单位的保证金利息，直至免除所有的实际发生费用，坐享其成，原审判决认为“对于工程成本的合理部分应当包含在工程价款中由发包方支付，中阳建设公司要求龚天华分摊没有事实依据。”显然错误。(二)举证责任。上述所列十几项费用，根据建设工程承包的常识，是施工单位所支付。被上诉人作为一自然人，因资质限制，很多费用无从产生;施工单位作为整个工程的承包人，必然会对全部工程的顺利完成而尽全方面的管理和服务义务，所以，就上述工程费用的支付主体法律应推定为上诉人。被上诉人若对此异议，应尽举证责任。被上诉人诉称收取27%的管理费及税费，其实是对该义务的认可，原审中上诉人有举证证明上述部分费用的发生，被上诉人没有举证。被上诉人曾自认水电费应由其承担(根据工程造价审计报告)，但一审法院却未予认定。 二、适用法律。1.无效合同的处理。上诉人作为总包单位，将部分工程分包给不具备资质的自然人，无疑是无效合同，对此上诉人无异议。因建设工程施工合同涉及标的额巨大，法律关系众多，因此，即使该合同被认定无效，法律规定及司法实践中没有恢复原状之先例。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原判适用该法律条款片面。《水电消防承包合同书》原审并未见该证据，但可知主要内容为“被上诉人的工程款以审计报告确定的工程量下浮27%确定。”《协议书》将该下浮27%调整为扣减160万元。不管该《协议书》效力如何，“双方同意按决算价收取160万元整作为甲方管理费、税费。”属于合同约定，在合同无效的情况下，按照该合同约定支付工程价款--即按照工程审计价扣减160万元作为工程结算价。2.实际工程造价。原审以实际结算结论减去税收作为被上诉人的实际工程造价，该判决结果是将发包方应付给施工单位的钱放到实际施工人的口袋里，显失公正。本案若以实际工程造价来定案，不仅与上述法律规定相悖，更会因为鉴定程序复杂而增加诉讼成本，大大浪费司法资源。所以，本案应以前述合同约定处理，哪怕对上诉人并不一定公平。3.适用法律依据事实的一致性原则。一方面，原审依据《协议书》赋予被上诉人有取得工程款的权利，另一方面，免除《协议书》中约定的实际施工人应付的管理费、税费等合同义务，无论合同是否有效，原判依据事实适用法律标准不一，造成当事人权利义务失衡，应予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 龚天华辩称，一、原审判决认定事实清楚，法律适用准确，应予维持;二、上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据。因为其请求在一审判决的基础上向答辩人减少支付1187879元，属于单方确定，没有任何事实和法律依据;三、上诉人认为原审判决在事实认定方面缺乏基本判断，举证责任分配错误进而导致原审判决结果违背公平等价原则，纯属错误。首先，其上诉状中大谈特谈所谓的工程成本问题，并列举出这样或那样的项目。这些成本是否实际发生?发生了多少?答辩人是否应当承担?答辩人承担多少?关于这些问题原审判决中已有明确认定，且认定的事实清楚，所以该项理由不应成立。其次，上诉人提出原审举证责任分配错误更是无稽之谈，就本案来讲不存在特殊举证责任分配问题，应遵循谁主张，谁举证的原则。上诉人不能因为其主张的事实其无法提供证据佐证，就认为是举证责任分配错误。若是这种思维，才会真正导致不公平、不等价的现象发生。就本案来讲，上诉人所主张的成本问题首先没有证据证明，其次不是答辩人应承担义务，所以原审法院判决正确。上诉人就上述问题，以其与答辩人之间的分包合同属无效合同，认为原审法院的判决违背常理。答辩人在此要说明的是，上诉人作为专业工程建设公司，对相关行业法律法规应有充分了解，明知本案的分包合同是无效合同，依然与答辩人签订相关合同，明显是故意行为，依法应承担相应后果。四、就上诉人所主张的法律适用错误问题，答辩人认为原审法院适用法律正确，不存在错误适用问题，具体的在原审判决中已有详细论述。综上，请求驳回上诉，维持原判。 县住建局辩称，认可一审法院认定的我方已拨付工程款3690万，工程总造价是43288057.36元，剩余款项依据最终生效判决支付；质保金按照合同约定质保金到期后经过工程复验合格后如数返还给承包方，上诉人与被上诉人之间的施工合同纠纷与住建局没有直接法律利害关系。 石洪光辩称，请求法院依法判决。 龚天华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付尚欠工程款3950000元，判令中阳建设公司、县住建局在欠付工程款的范围内承担给付责任，龚天华享有优先受偿权，2.本案诉讼费由中阳建设公司、县住建局、石洪光承担。庭审中，龚天华变更其第一项诉讼请求数额为3533908.70元（扣除税费412121元，以总工程款7646029.73元的5.39%计算）。 一审法院认定的事实：2012年11月21日，县住建局将位于宿松县东北新城的宿松县城规划展示馆和房产交易中心综合楼工程的土建、装饰及安装工程发包给中阳建设公司，合同约定工期为总日历天数480天，自2012年12月1日至2014年3月30日，合同价款42082999.01元。合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础完工付合同价款的10%，地，地上第**封顶付至合同价款的30%体完工付至合同价款的40%，在工程竣工并验收合格提交竣工资料后付至合同价款的60%，审计机关审计后付至审定价款的90%，余下10%作为工程质量保证金，工程质量保证金在保修期满两年后一次性返还。合同补充条款中“工程保修”中约定“本工程按国家有关规定实行保修。保修期间按照国家有关规定执行。在保修期间内由承包人原因造成的质量缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。保修期从工程验收或全部工程签字移交之日算起。保修期满两年无任何质量缺陷一次性退回工程质量保证金”。2015年9月28日，涉案工程分部验收合格，2017年1月12日，涉案工程消防验收合格，宿松县环境保护局于2017年1月19日同意验收。2017年1月24日，涉案工程经竣工验收并备案登记。2018年8月17日，宿松县审计局出具松审报【2018】98号审计报告及松审决【2018】88号审计决定书，审计审定工程决算造价43288057.36元。截至2016年2月，县住建局共计向中阳建设公司支付工程价款3690万元，欠付工程款6388057.36元。2016年6月23日，石洪光、余高才以中阳建设公司项目部名义与龚天华签订《协议书》，约定项目部将整体综合楼给排水、电气、消防等工程一次性双包给龚天华施工建设，双方签订了《水电消防承包合同书》，现乙方承包的工程已经基本完工，在准备办理一切验收手续，根据甲乙双方签订的水电、消防承包合同，甲方收取乙方总决算价的27%包括管理费、水电费、税费等一切费用，现双方重新协商同意按决算价收取总费用160万元整作为管理费、税费等费用，乙方及时组织资料，按照水电消防部门的要求进行修改、验收。龚天华承包施工的综合楼水电、消防、安装工程部分，审计决定书审定的工程决算造价为7646029.73元。中阳建设公司向龚天华支付工程款370万元。庭审中双方确认税费按审定工程价款7646029.73元的5.39%计算为412121元。 一审法院认为，石洪光及案外人余高才作为承包人中阳建设公司的施工代表，将县住建局发包的综合楼工程分包给没有施工资质的龚天华施工，中阳建设公司与龚天华之间的建筑分包合同因违背法律禁止性规定而无效。但涉案工程现已竣工验收合格并交付使用，工程款已经审计确认，龚天华诉请中阳建设公司支付工程款的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，予以支持。龚天华主张石洪光系挂靠中阳建设公司承包县住建局综合楼工程，石洪光也陈述其与余高才合伙以中阳建设公司名义承建工程，但双方均未举证证明，且中阳建设公司予以否认，对该事实不予确认。故对龚天华要求石洪光给付工程款的诉讼请求，不予支持。龚天华分包的给排水、电气、消防等工程款经审计确定为7646029.73元，双方当事人均无异议，予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程的发包人县住建局应在欠付工程款的范围内对实际施工人龚天华承担给付义务。余高才、石洪光代表中阳建设公司项目部与龚天华签订的《协议书》是对管理费、税金及水电费等费用的负担及工程款给付所作的约定，系对双方建筑分包合同的变更与补充，同样无效。庭审中龚天华自认承担总工程款5.39%的税金即412121元，予以确认。中阳建设公司所举证据不足以证明其余费用的项目及数额，石洪光陈述的费用项目基本属于工程成本及税金，对于工程成本的合理部分应当包含在工程价款中由发包方支付，中阳建设公司要求实际施工人龚天华另行支付无事实和法律依据，不予支持。石洪光陈述的其他税金项目及数额未提交证据证明，亦不予确认。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。龚天华作为实际施工人代位主张承包人对工程款的优先受偿权，符合法律规定，但依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2017年1月24日竣工验收，龚天华起诉主张工程款优先受偿权超出上述期限规定，不予支持。根据合同约定，工程质量保证金（占总工程款10%）应当于工程保修期满两年一次性支付，工程保修期自建设工程竣工验收之日起计算，龚天华主张案涉工程于2015年9月28日竣工验收，中阳建设公司不予认可，从2016年6月23日中阳建设公司与龚天华签订的《协议书》记载“现乙方承包的工程已经基本完工，在准备办理一切验收手续”可以看出，截至2016年6月23日龚天华施工的工程尚未完工，更未验收，确认2017年1月24日案涉工程竣工验收备案登记的时间为工程保修期的起算时间。目前付款条件尚未成就，故龚天华主张的工程款3533908.70元中应当扣除10%质保金即764602.97元（7646029.73元×10%）留待工程保修期满两年后支付。余款2769305.73元应由中阳建设公司向龚天华支付，县住建局在欠付工程款的范围内承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中阳建设集团有限公司于判决生效后三日内支付原告龚天华工程款2769305.73元，被告宿松县住房和城乡建设局在欠付工程款的范围内承担给付责任。二、驳回原告龚天华对被告石洪光的诉讼请求。三、驳回原告龚天华的其他诉讼请求。案件受理费35070元，由被告中阳建设集团有限公司负担27482元，原告龚天华负担7588元。 本院二审期间，中阳建设公司提交1.施工招标文件，证明招标文件800元，银行存款不低于500万元，投标保证金80万元，履约保证金100万元，项目部至少有五大员，证明上述费用均有实际发生，均由总包单位实际承担；2.投标文件，证明总包单位除按照投标文件组织资金，组织安全施工和文明施工外，还需发生巨大的人员工资费用，这些费用由总包单位支付，计算在建设工程造价中；3.商务标文件，证明单位工程造价包含安全文明措施四项费用、规费、税金；4.工程咨询报告，是最终审计的定稿，确定了措施费、规费、税金属于工程造价的组成部分。龚天华质证认为，真实性合法性无异议，关联性有异议，四组证据均包含在审计报告和决算报告中，不能达到证明目的。县住建局对上诉人的举证无异议。石洪光同意上诉人举证意见。本院认为，因龚天华未提供足以反驳的相反证据，结合《协议书》签订的时间（案涉工程已经基本完工），中阳建设公司主张工程价款中包含其支出的一些费用具有高度可能性，但不影响案件处理，不予采纳。当事人未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：上诉人主张扣减1187879元相关费用有无事实及法律依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中阳建设公司与龚天华之间的建筑工程分包合同因违反法律禁止性规定而无效，但案涉建设工程经竣工验收合格并交付使用，工程款已经审计确认，龚天华可以请求中阳建设公司给付工程价款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案《协议书》中双方同意中阳建设公司按决算价收取总费用160万元作为管理费、税费等费用，属于工程价款的结算条款，具有独立性，且意思表示真实，应作为双方结算依据。除一审扣除的龚天华自认承担税金412121元外，余下中阳建设公司主张扣减的相关支出及管理等费用1187879元，本院考虑双方对合同无效均存在过错等实际情况，依据公平原则，酌定为900000元，故中阳建设公司应支付龚天华工程款1869305.73元【3533908.70元-764602.97元（10%质保金）-900000元】。 综上所述，中阳建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1625号民事判决第二项，即“驳回原告龚天华对被告石洪光的诉讼请求”； 二、变更安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初1625号民事判决第一项，即“被告中阳建设集团有限公司于判决生效后三日内支付原告龚天华工程款2769305.73元，被告宿松县住房和城乡建设局在欠付工程款的范围内承担给付责任”为：上诉人中阳建设集团有限公司于本判决生效后三日内支付被上诉人龚天华工程款1869305.73元，原审被告宿松县住房和城乡建设局在欠付工程款的范围内承担给付责任； 三、驳回被上诉人龚天华其他诉讼请求； 四、驳回上诉人中阳建设集团有限公司其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35070元，由中阳建设集团有限公司负担20388元，龚天华负担15682元；二审案件受理费19032元，由中阳建设集团有限公司负担10000元，龚天华负担9032元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 陈铜林 二〇一九年八月七日 书记员 王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；