河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3071号 上诉人（原审原告、反诉被告）：唐保月，男，1976年3月4日出生，汉族，住邯郸市曲周县。 委托诉讼代理人:卢雪琴，女， 委托诉讼代理人:武增军，河北赵苑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李喜旺，男，1973年1月15日出生，汉族，住武安市。 委托诉讼代理人:吕丽华，武安市中心法律服务所法律工作者。 上诉人唐保月因与上诉人李喜旺建设工程合同纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐保月上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初681号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由李喜旺承担。事实与理由：一、一审判认定事实不清、适用法律错误。1、唐保月为李喜旺所建楼房工程未验收，李喜旺已经入住使用，根据最高院《关于建设工程施工合同纠纷案》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定主张权利的，不予支持。但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基和主体结构承担民事责任；2、根据《合同法》第279条建设工程必须经过竣工验收方可交付使用。未经竣工验收或经过竣工验收确认为不合格的建设工程不得交付使用。如果发包人在竣工验收前擅自使用建设工程发生质量问题由发包人自行承担；3、唐保月为李喜旺所建的房屋是包工不保包料的小产权房；李喜旺于2014年9月19日农历8月26日整体控制该建筑物至今，在唐保月起诉前从来没有说过质量问题，在唐保月起诉后提出部分质量问题，要求质检，通过三次质检，主体和基础都不存在质量问题，第一次质检距入住两年八个月，质检前商定法院，鉴定人员，唐保月与李喜旺双方同时入场做鉴定，可是唐保月等法官开完会赶到现场，李喜旺和鉴定人员提前私自做鉴定已快结束，唐保月发现面积不对，而且遗漏了小院无结构层面积，一楼至四楼楼房出沿子和一楼阳台面积，三楼顶增加了一个造型，要求当众人面重新测量，鉴定人员不再测量，质检过程在李喜旺的控制下测量的面积过程，违反鉴定的科学性、公正性，有一审的判决书为证；4、造成空鼓的原因有很多：热胀冷缩、外力作用、地砖变形、劣质水泥、沙子含土量大等材质都会造成空鼓。鉴定书上说李喜旺房屋多处空鼓，不满足《建设工程质量验收标准》，同时也不满足《建设工程装修装饰验收规范》存在质量问题；二、一审法院认定的三次鉴定，完全是袒护李喜旺，没有一点人民法院的公平公正！三次鉴定互相矛盾，其目的就是帮助李喜旺赖掉所欠唐保月人工款25377余元，应予纠正！ 李喜旺上诉请求:1、依法撤销原审判决依法改判；2、一、二审诉讼费用由唐保月承担。事实和理由：一、李喜旺在诉讼期间，第一次申请对李喜旺房屋建筑质量及实际建筑面积进行鉴定，2017年4月28日邯郸市科技咨询服务中心作出鉴定，结论:1、房屋存在质量问题、该房屋实际建筑面积为793.29平方米。然而，原审法院不依据该鉴定结论判决，却以没有任何依据的803.07平方米×280元来计算面积。该判决致使李喜旺多付2738.6元工程款；二、李喜旺在原审期间向人民法院申请对李喜旺房屋质量问题制定修复方案及工程造价申请。经法院委托，2018年7月30日河北工程大学建筑设计研究院作出：冀工学建鉴字【2018】第32号《关于武安市李喜旺受损房屋修复方案的鉴定意见书》的修复方案。2019年1月2日河北建正工程造价咨询有限公司作出：建价鉴（2018)002号《武安市李喜旺案受损房屋修复工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：经鉴定本工程价款为67644.08元，具体情况见工程鉴定明细。三次鉴定李喜旺支付鉴定费共计26000元。原审法院在判决时不但不依据委托鉴定数额，扣除一些费用后还让李喜旺承担40%的鉴定、维修、返修、重做的费用。房屋质量问题是唐保月造成的，李喜旺承担40%的费用没有法律依据。 唐保月向一审法院起诉请求：1、李喜旺给付建筑工程劳务费25377.20元；2、诉讼费用，由李喜旺负担。 李喜旺的反诉请求：1、唐保月承担未完成工程费用及因房屋质量问题进行维修、返修、重建等一切费用50000元整，待评估后，再变更诉讼请求；2、依法驳回唐保月的诉讼请求；3、鉴定费用、诉讼费用，由唐保月负担。 一审法院认定事实：2013年10月11日，唐保月（乙方）与李喜旺（甲方）经过协商，就李喜旺位于武安市楼房一处承建事宜签订《房屋建筑承包协议书》，约定：一、承包方式，采用包工不包料方式承包，甲方提供建房所需材料，包括红砖、河沙、碎石、水泥、钢材等材料，并负责提供施工用水、电，乙方提供劳务、建筑技术、木模板、撑树、脚手架，用材及生活等一切用具；二、承建项目：乙方按照甲方提供图纸或甲方提出的要求承建施工，甲方房屋主体工程的承建，包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模和拆模、扎钢筋、现浇顶及地面、装饰室内平面抹灰，外墙抹平面、室内地面及卫生间地面粘地板砖、南外墙粘砖、卫生间和厨房粘墙砖；三、承包价格及付款方式，基础140元，加正负零以上280元，按实际面积计算，进场后付生活费。每层楼砌砖完工后付工程款20%，支模完工后付工程款20%，每层现浇顶完工后付工程款20%，外墙抹完灰后付工程款8%，内墙抹完灰后付工程款15%，卫生间和厨房墙砖、地板砖每**完工后付工程款12%。完工后5%保证金半年后付清；四、双方责任，甲方提供图纸、施工用水、电供给及原材料及时进场。乙方必须保证工程质量，按照设计图纸和甲方要求施工，节约材料并保管好材料；五、质量要求，乙方按照国家相关规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工材料费由乙方承担；六、安全措施，做到文明安全施工，如乙方施工人员出现因工伤、或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不承担任何责任和费用；七、工期要求，（工期未约定）乙方不得用各种原因拖延工期，施工所需材料乙方应提前2天提出计划，便于甲方及时采购；八、其它事宜，双方协商解决。原、被告各自在该协议上签字捺印。协议签订后，唐保月入场开始施工，于2014年9月份退场。2014年农历8月26日，李喜旺入住使用所建楼房。李喜旺已支付唐保月建筑工程劳务费236000元。唐保月主张所建房屋基础面积208.52ｍ2，正负零以上建筑面积829.23ｍ2。李喜旺认可基础面积208ｍ2，正负零以上建筑面积803.07ｍ2。至今双方没有结算，没有通过第三方进行验收。诉讼期间，根据李喜旺的申请，先后委托邯郸市科技咨询服务中心、河北工程大学建筑设计研究院、河北建正工程造价咨询有限公司，分别对武安市楼房实际面积及楼房建筑质量、受损房屋修复方案、受损房屋修复工程造价进行了鉴定。2017年4月28日，邯郸市科技咨询服务中心作出邯科咨【2017】第16号关于武安市李喜旺房屋质量案的鉴定意见书：被告房屋地面、墙面抹灰和瓷砖多处空鼓不满足国家《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢＳ0300-2013）规定要求，同时也不满足国家《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》（ＧＢ50210-2001）“抹灰层与基体之间必须粘贴牢固，抹灰层应无脱层、空鼓和裂缝”（第4.3.5条）和“饰面砖粘贴必须牢固”（第8.3.4条），以及“满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”（第8.3.5条）的规定，存在质量问题。顶板裸露钢筋头不属受力钢筋，不影响结构安全。房屋墙体两端高度虽有差距，但不属明显质量问题。根据国家《建筑工程建筑面积计算规范》（ＧＢ／Ｔ50353-2013）第3章规定计算，被告宅院大门过道面积为10.69ｍ2，一层面积为207.35ｍ2，二层面积为215.28ｍ2,三层面积为215.28ｍ2，四层面积为144.69ｍ2，总面积为793.29ｍ2。故鉴定意见如下：1、被告房屋存在质量问题；2、该房屋实际面积为793.29ｍ2。为此，李喜旺支付鉴定费15000元；2018年7月30日，河北工程大学建筑设计研究院作出冀工学建鉴字【2018】第32号关于武安市李喜旺受损房屋修复方案的鉴定意见书，修复方案如下：1、地面、楼面地砖空鼓修复（1）铲除地面、楼面发生空鼓现象的房间地砖，并将原来的粘接层铲除。施工时应注意不得破坏结构层；（2）重新找平；（3）重新铺设地面及楼面地砖;2、墙面墙砖空鼓修复（ｌ）凿除墙体装饰面层及抹灰层，漏出承重墙体；（2）重新找平；（一）重新铺设墙砖;3、窗台上下空鼓修复（1）铲除窗台上下的窗台全部面层；（2）重新找平；（3）重新施工窗台处的窗台板或抹灰;4、楼梯侧面的空鼓修复（1）铲除楼梯侧面的全部面层；（2）重新找平；（3）重新施工楼梯侧面的抹灰层;5、台阶处的空鼓修复（1）铲除台阶处发生地面空鼓现象的地板砖，并将原来的粘结层铲除；（2）重新找平；（3）重新铺设地砖;6、部分未施工的踢脚线，按照原来的施工工艺将未完成的踢脚线补齐;7、房屋三层东、西卧室顶板裂缝修复（1）将面层剔除后，将板裂缝位置采用低粘度的环氧树脂浆液采用高压灌浆泵灌入裂缝中进行裂缝封闭处理；（2）待养护时间到后再恢复建筑顶板抹灰层（一般约7ｄ）;8、三层西客厅裸露钢筋头处理（1）铲除该房间顶板抹灰层；（2）重新进行抹灰、刷漆。为此被告（反诉原告）李喜旺支付鉴定费5000元；2019年1月2日，河北建正工程造价咨询有限公司作出建价鉴（2018）002号工程造价鉴定意见书：经鉴定本工程价款为67644.08元（具体情况见工程鉴定明细表）。其中税前工程造价为65656.06元（包括直接费49054.68元；企业管理费2982.74元；规费2923.41元；利润1977.10元；价款调整5979.58元；安全生产、文明施工费2738.55元），税金1988.02元。为此李喜旺支付鉴定费6000元。 一审认为，唐保月与李喜旺经过协商，就李喜旺位于武安市楼房一处承建事宜签订《房屋建筑承包协议书》，双方均应自觉遵守，唐保月要按照协议要求，保证工期、保证质量完成建设任务，李喜旺要按照协议要求支付唐保月建筑工程劳务费。该楼房工程虽然未经验收，但是已经入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，故李喜旺入住之日即为该项工程竣工日期。工程竣工后，唐保月要求李喜旺依约支付建筑工程劳务费的，应当予以支持。由于双方对基础面积，正负零以上建筑面积的计算结果不一致，邯郸市科技咨询服务中心鉴定书作出的建筑面积为793.29ｍ2,唐保月以鉴定机构违反鉴定程序提出异议。本案采用李喜旺认可的基础面积208ｍ2，正负零以上建筑面积803.07ｍ2计算建筑工程劳务费。经过计算，建筑工程劳务费总价款为253979.60元。除已支付建筑工程劳务费236000元，李喜旺需再支付唐保月建筑工程劳务费17979.60元。故唐保月要求李喜旺支付25377.20元的诉讼请求，支持17979.60元，其余部分不予支持。经过司法鉴定，证明所建房屋存在质量问题，虽然该楼房工程未经验收，李喜旺早已入住该房屋，但是该楼房屋质量问题在建设过程中已经被李喜旺发现，唐保月曾经进行过维修。该房屋存在的质量问题，唐保月应当负责返修、维修、返工重做，或者承担返修、维修、返工重做费用。李喜旺对所建楼房工程质量疏于监督，导致该工程出现大面积质量问题，应当承担相应的民事责任。经过河北建正工程造价咨询有限公司司法鉴定，该房屋修复工程造价的直接费用为49054.68元，价款调整为5979.58元，三次司法鉴定支付鉴定费26000元，共计81034.26元。该费用由唐保月负60%，即48620.56元，由李喜旺负担40%，即32413.70元。故李喜旺要求唐保月支付未完成工程费用及因房屋质量问题进行维修、返修、重建等费用及其鉴定费用93644.08元的诉讼请求，支持48620.56元，其余部分不予支持。关于唐保月认为李喜旺早已入住该房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，李喜旺的反诉请求，法院不应当支持。李喜旺反诉中所涉及的房屋质量问题在其入住该房屋前已经存在，唐保月曾经进行维修，没有彻底解决存在的质量问题。该问题也是李喜旺拒绝支付剩余建筑工程劳务费的原因之一，故唐保月的主张，不予采信。关于李喜旺辩称已支付唐保月建筑工程劳务费250000元，不再拖欠唐保月建筑工程劳务费。因唐保月否认收到李喜旺建筑工程劳务费250000元，只认可收到李喜旺建筑工程劳务费236000元，李喜旺举证不足以证明自己的辩解，故对李喜旺的该项辩解，不予采信。关于李喜旺辩称唐保月没有按照协议施工完毕即撤离现场，因唐保月不予认可，李喜旺又无证据证实，故对李喜旺的该项辩解，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）李喜旺于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）唐保月建筑工程劳务费17979.60元；二、原告（反诉被告）唐保月于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）李喜旺因房屋质量问题进行维修、返修、重建等费用及其鉴定费用48620.56元；三、驳回原告（反诉被告）唐保月的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李喜旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费430元，由李喜旺负担250元，唐保月负担180元；反诉案件受理费1071元，由唐保月负担550元，由李喜旺负担521元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，唐保月为李喜旺建房，唐保月主张剩余工程款,李喜旺则称工程质量存在问题,反诉要求赔偿损失，故本案争议的问题为：1、唐保月施工剩余的工程款数额；2、工程是否存在质量问题及如存在返修费用数额。 关于唐保月施工的面积和工程款数额。双方对施工楼房东西长13米，南北长16米，基础面积208m2无争议，本院对该面积予以确认。唐保月主张正负零以上自己施工面积为807.23m2，加上小院面积22m2为829.23m2，李喜旺否认小院施工面积，但在原一审时认可正负零以上面积为803.07m2，因李喜旺已认可正负零以上803.07m2，因此一审采用正负零以上建筑面积803.07m2计算建筑工程劳务费并无不当，故李喜旺上诉称应采用鉴定的793m2计算工程款劳务费和唐保月主张施工面积为829.23m2理由均不能成立。施工面积803.07m2，加上基础面积208m2，减去已支付建筑工程劳务费，李喜旺应再支付唐保月建筑工程劳务费17979.60元。 关于工程质量。所建楼房虽未经验收，李喜旺早已入住，但该楼房墙面和地面瓷砖空鼓质量问题与李喜旺入住使用无关，对该墙面和地面瓷砖空鼓质量问题，施工人唐保月应承担修复责任。 关于该楼房质量问题的修复费用，因河北工程大学建筑设计研究院对该楼房提出了修复方案，河北建正工程造价咨询有限公司认为该修复费用需要67644.08元，因该工程造价使用标准均系按照国家和地方标准计算，而双方所签订的施工协议约定该劳务费用为固定价，故该工程造价所计算的修复费用不能作为该工程的修复费用，结合双方责任及质量问题，其修复费用酌情确定为李喜旺所欠的工程劳务费。 综上所述，唐保月的上诉请求部分成立，李喜旺上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初681号民事判决第一、三、四项即：“被告（反诉原告）李喜旺于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）唐保月建筑工程劳务费17979.60元”、“驳回原告（反诉被告）唐保月的其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）李喜旺的其他诉讼请求”; 二、变更河北省武安市人民法院（2018）冀0481民初681号民事判决第二项即：“原告（反诉被告）唐保月于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）李喜旺因房屋质量问题进行维修、返修、重建等费用及其鉴定费用48620.56元”为“唐保月于本判决生效之日起十日内支付李喜旺房屋质量修复费用17979.60元”。 一审本诉案件受理费430元，由李喜旺负担250元，唐保月负担180元；反诉案件受理费1071元，由唐保月负担371元，由李喜旺负担700元。二审案件受理费2515元，由唐保月负担1050元，由李喜旺负担1465元。鉴定费15000元，由唐宝月负担5000元，由李喜旺负担10000元；修复方案及造价费用11000元由李喜旺负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年八月五日 书记员  闫昭杰 ——