黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑02民终2368号上诉人（原审原告）：泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司，住所地泰来县克利镇乾兴村。法定代表人：史文生，董事长。委托诉讼代理人：王文志，黑龙江李赫文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张恒，男，1985年4月20日出生，汉族，农民，住齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：赵丽艳，黑龙江仁智律师事务所律师。上诉人泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司（以下简称中东公司）因与被上诉人张恒建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2019）黑0224民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人中东公司法定代表人史文生及委托诉讼代理人王文志、被上诉人委托诉讼代理人赵丽艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中东公司的上诉请求：1.撤销黑龙江省泰来县人民法院（2019）黑0224民初722号民事判决，依法支持上诉人一审诉讼请求的50%；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用及其他诉累损失由被上诉人承担。事实与理由：本案泰来县人民法院（2019）黑0224民初722号民事判决认定事实错误，适用法律不当，适用自由裁量权显失公平。1、本案质量责任分担比例和损失的计算基数认定错误，导致事实认定错误和适用自由裁量权显失公平。2、按照公平责任原则，中东公司因张恒的工程质量问题造成的损失额为1，875，457.34元，如果按照双方各自承担50%的责任比例，张恒应承担造成损失的50%，即1，875，457.34元×50%=937,728.67元。原审已经查清被上诉人承建的工程经鉴定是不合格工程，鉴定中已经确认该工程如果返工，需要维修费用1，875，457.34元，而一审却以上诉人监管不利而把主要责任划分给了上诉人，让上诉人承担了本应由被上诉人返工维修的92.8%的责任。根据建设施工合同司法解释规定，施工合同无效，工程质量问题也应该由施工方继续承担返工费用的支付责任，如果返工能够修复也就罢了，如果不能修复，上诉人有权拒绝支付工程款。一审判决对工程质量存在缺陷事实认定正确，但责任比例划分不当，将负有工程质量全部责任或主要责任的被上诉人划分为次要责任，将无责任或者说是次要责任的上诉人划分为主要责任。即使这样，还要对被上诉人的20%责任进行7.02%的折扣，导致裁判失衡。为此，上诉人提出上诉，请求二审法院纠正一审错误，对一审不当判决做出改判，以维护上诉人的合法权益。张恒答辩称：上诉人主张要求被上诉人给付返工维修费180余万元没有事实和法律根据，工程施工合同书、上诉人代表郭子义提交的施工申请、双方签订的工程竣工质量验收结算书及上诉人出具的工程款欠条，都是双方认可的事实。从施工合同能够看出上诉人作为建设方没有施工图纸、没有质量标准，所以技术都是由上诉人提供并负责质量验收。在合同中明确地面是在上诉人回填土的基础上进行施工，出现任何后果被上诉人不负责，工程竣工后经上诉人验收质量符合甲方要求并进行了结算，被上诉人只是负责人工。本案已经原审法院作出（2017）黑0224民初870号民事判决及齐市中院作出（2018）黑02民终2107号判决，被上诉人作为施工人已承担了施工费20%的过错责任，尽管被上诉人对一、二审方不认可，但由于没有能力支付诉讼费用而没有继续诉讼，现上诉人主张要求给付180余万元的返工损失，没有任何事实依据。上诉人依据117号和1307号鉴定书，该鉴定书不能认定本案事实依据，117号鉴定书是依据国家有关施工规范和技术标准进行鉴定，不符合双方合同约定，被上诉人给上诉人施工的水泥地面和围梁，没有建设开工许可证，没有规划部门审批手续，没有设计施工图纸，并且不是按照国家规定的施工规范和技术标准进行施工的，而是按照上诉人自行制定的质量标准和设计及提供的技术进行施工，因此被上诉人对施工后果在按照被上诉人要求施工情况下不应承担任何责任。117号鉴定书是上诉人诉前单方委托进行的鉴定，该鉴定显失公平，不客观，内容虚假，结论不公正。该鉴定书所鉴定地面水泥平均厚度170毫米，而经法院委托作出的1101号鉴定书结果是水泥平均厚度195毫米，由此可见上诉人单方诉前所做的117号鉴定书结论错误。上诉人主张赔偿依据的1307号鉴定书是依据117号鉴定书作出的，1307号鉴定书同样是依据国家施工标准和技术标准作出的，与双方签订的合同不符，因此我方认为1307号鉴定书不能作为赔偿依据。综合全案，被上诉人的施工完全符合合同要求和上诉人设计质量技术要求，不存在应返工的事实，上诉人将该工程委托给被上诉人，在合同中约定的内容比较清楚，在交工后为达到拒付工程款的目的，又单方按照国家相关标准对该工程做鉴定而要求返工，违反双方合同约定，也没有法律依据。请二审驳回上诉人诉求。中东公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令张恒赔偿中东公司因工程质量不合格造成的维修费用1，875，457.34元；2．案件受理费由张恒承担。一审认定的事实：2016年4月20日，史文生代表中东公司（甲方）与张恒（乙方）签订《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》。内容为：“一、工程名称：中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面和围墙地梁工程二、施工期限：2016年4月20日—2016年7月20日三、工程造价及结算付款方式1、工程的承包方式：地面部分：包工包料，面积按竣工后工程结算面积为准，其承包价为水泥地面厚20公分，单位165元/m2。围墙地梁部分:包工包料。面积按竣工后工程结算面积为准，每延长米270元。(注：施工中所使用的砂石材料由甲方预先提供，待工程款结算时按所实际使用量扣除砂石材料款，砂石的采购价格需与乙方进行沟通确保材料款控制市场底价)2、付款方式：甲方按三次拨付乙方工程示，第一次拨款时间是2016年5月30日拨款金额30万元，第二次是工程完工后拨款50万元。第三次在2016年10月1日经甲方验收合格后一次性结清所有工程款。四、甲方权利、义务1、甲方承担地面土地的平整，地面的施工测量与设计，以防止工程完工后质量产生纠纷甲方需指派技术人员对工程施工期间对质量进行检查指导，如有质量问题甲方需及时提出，便于乙方整改。2、甲方负责协调与当地的关系、清理障碍，确保工程正常施工。3、甲方负责及时购进砂石、原料，因原料供应不足引起的施工延期和误工费用，由甲方负担。4、所需的水、电、住宿等设施及费用由甲方负担。5、工程完工后甲方应及时对此工程进行验收并出具结算单。五、乙方权利、义务1、乙方必须按甲方的技术要求进行施工。2、乙方必须做好施工人员、机器安全工作。3、施工期间，若甲方物品有损坏，由乙方负责。4、施工期间，如有人员伤亡事宜，由乙方负责。六、其他1.未尽事宜双方协商解决2、因四方增加其他项目，更改合同等因素所需增加的费用由甲方据实追加。3、此工程是在厂房回填土的基础上打地面，如出现断裂、龟裂乙方概不负责（乙方提醒甲方）4、因为可抗拒的自然灾害造成停工和损失，认定标准以有关权威部门认定。5、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，即签订之日起生效”。工程结束后，2016年7月3日，双方签订了《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程结算单》，同时史文生出具欠据一份。结算单上写明“经中东农作物秸秆综合利用有限公司法人，史文生对水泥地面工程和围墙地梁工程完工后进行验收质量合格水泥地面：11000平米，单价165每平米1，815，000.00元围墙地梁：565平米，单价270每平米152，550.00元给史文生维修厂房人工费103.5个工20，000.00元中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程结算金额为共计人民币壹佰玖拾捌万柒仟伍佰伍拾元整（1987550.00）”。后中东公司向张恒支付1，290，000.00元。张恒索要余款时，中东公司提出工程质量不合格，水泥地面和围墙地梁出现断裂，拒付尚欠工程款。双方经泰来县有关部门进行调处，由中东公司委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司对工程质量进行鉴定，鉴定意见为“泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司，厂区围墙及院内混凝土地面工程存在质量缺陷”。张恒认为鉴定程序违法，对鉴定结论不予认可。2017年4月24日，张恒诉至法院，要求中东公司给付工程款697，550.00元，本院以（2017）黑0224民初870号案件受理。本院根据双方的过错程度判决中东公司给付张恒所欠工程款的80%即558，040.00元。中东公司不服提出上诉，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2018）黑02终2107号民事判决，驳回中东公司上诉，维持原判。现中东公司诉至法院，请求判令张恒赔偿因工程质量不合格造成的维修费用1，875，457.34元。同时查明，在（2017）黑0224民初870号案件审理过程中，双方均提出鉴定申请，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定意见是：泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥混凝土地面工程实物现状：水泥混凝土地面平均厚度195mm，未达到《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》的约定，达到了国家《水泥混凝土路面施工及验收规范》第5.2.3条表5.2.3－1“板厚度允许误差±10mm”的规定要求。泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥混凝土地面工程围墙、混凝土地面工程采取如下维修措施：水泥混凝土地面：对存在下沉的水泥混凝土地面采用返工的方法进行处理。对存在其他工程质量问题的水泥混凝土地面采用返修的方法进行处理，首先裂缝处采用沥青类填缝料灌缝，然后混凝土表面凿毛、清理、刷素水泥浆→浇筑200mm厚C30水泥混凝土地面（按规范要求设置分格缝、坡度）；围墙基础梁、围墙柱：采用返工的方法进行处理。维修费用预计为1875457.34元。另查明，张恒无建筑施工资质，所建工程无图纸、无施工标准、无工程监理，中东公司未按合同约定派技术人员在施工期间对施工质量进行检查指导等。再查明，中东公司称在2016年5月份开工，2016年7月份交工，2016年8月份就发现质量问题。一审法院认为：关于焦点一、双方在《中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁工程施工合同书》中已经明确约定甲方中东公司与乙方张恒权利与义务。现中东公司在明知张恒无任何资质的情况下，未按合同约定派出技术人员在工程施工期间在现场对工程质量进行检查指导，未及时提出质量问题及整改意见，导致张恒未及时整改，应认定中东公司未全面履行合同约定义务是导致出现了严重质量问题关键所在。另外，中东公司称在2016年8月份就发现质量问题亦说明中东公司在工程交付前及交付时未发现质量问题，故张恒未在施工期间对中东公司进行提醒符合常理。综合全案，因中东公司未尽到合同约定的义务，故对出现工程质量问题承担主要责任。双方合同中约定的地面厚度200mm，张恒所施工地面平均厚度195mm，虽符合国家标准，但不符合合同约定标准，故认定张恒在履行合同中出现瑕疵，张恒应负相应责任。关于焦点二、已经生效的（2017）黑0224民初870号民事判决书以及（2018）黑02终2107号民事判决书亦确认双方在合同缔约和履行过程中均存在过错，中东公司按80%的标准支付所欠张恒的工程款为558040元，故张恒承担的拖欠部分的20%即139510元是张恒履行合同存在瑕疵而由张恒承担的过错责任，该过错部分占总工程款的7.02%，因此，张恒在整个工程量中应承担7.02%的过错责任。故张恒亦应承担维修费用1875457.34元的7.02%为131657.11元。而（2017）黑0224民初870号案件中张恒已经承担了139510元，现中东公司主张由张恒承担赔偿责任，与事实不符，故对中东公司要求张恒承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司的诉讼请求。案件受理费21，680.00元，保全费3，008.00元，由泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年4月20日史文生代表中东公司与张恒签订“中东农作物秸秆综合利用有限公司水泥地面工程和围墙地梁施工合同书”。双方对施工方式、价款给付等事宜进行了约定。工程结束后，双方签订了“水泥地面工程和围墙地梁工程结算单”，中东公司已支付工程款1,290，000.00元，尚欠697,550.00元，并由中东公司为张恒出具欠据一张。后张恒向中东公司索要欠款，中东公司以工程质量不合格，水泥地面和围墙地梁出现断裂为由拒付,为此张恒诉至原审法院，要求给付尚欠工程款。中东公司主张围墙及院内混凝土地面工程存在质量问题，对维修或不能维修重做所需费用申请鉴定，经鉴定维修费用预计为1,875,457.34元。经法院释明，中东公司庭审中明确表示对维修费用的鉴定结论仅做为抗辩的理由，不做为反诉的证据，中东公司未提出反诉。原审法院经审理认为工程质量缺陷客观存在，中东公司可减免或少付工程费。根据双方的过错责任，综合考量中东公司按80%的标准支付所欠工程费为宜,原审法院作出（2017）黑0224民初870号民事判决。判后，中东公司提出上诉，本院作出（2018）黑02民终2017号民事判决，驳回上诉，维持原判。在上述案件中对工程质量问题已经进行了处理，该判决已生效，因此，中东公司针对工程质量问题又提起诉讼，本院不再处理。如中东公司对生效判决关于质量问题处理有异议，可就该案件进行申诉。综上，中东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,177.00元，由泰来县中东农作物秸秆综合利用有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇一九年八月三十日书记员 栾晓彤