重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝民终109号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**，统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宦莎，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：毛林生，男，1952年7月12日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张叶娟，女，该公司员工。 上诉人中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司）因与被上诉人毛林生、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景旅游公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第四中级人民法院（以下简称四中法院）（2018）渝04民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月26日对本案公开开庭进行了审理，上诉人华融资产重庆分公司的委托诉讼代理人闵雪、黄宦莎，被上诉人毛林生的委托诉讼代理人陈伟超、文海洲，原审第三人盛景旅游公司的委托诉讼代理人肖华宪、张叶娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华融资产重庆分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢1单元5楼2号房屋（以下简称案涉房屋）许可执行；2.本案一、二审诉讼费由毛林生承担。事实和理由：1.毛林生系以房抵债的方式获得案涉房屋，其举示的证据不足以证明存在真实的债权债务关系。2.未办理过户登记应属毛林生的过错。3.抵押在前，抵债在后，未经抵押权人同意的转让行为无效，毛林生无法取得案涉房屋的所有权。4.以物抵债协议并不足以形成优于一般债权的利益，毛林生不能获得物权期待权。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十七条之规定，驳回毛林生的异议请求。5.本案适用查封节点错误，应当适用案涉房屋首轮查封时间而非四中法院查封时间。 毛林生答辩认为，1.毛林生与海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）借贷事实清楚，因海丰建设公司无力偿还借款而进行的以房抵债属于三方的真实意思表示。2.毛林生支付购房款客观真实，支付方式得到了房屋出卖人盛景旅游公司的确认，该履行方式不违反法律规定，故毛林生已经履行了支付购房款的义务，应享有所购买之物的权益。3.毛林生以原债权作为履行购房款的支付方式，符合最高人民法院公布的72号判例精神。4.毛林生所购买的是案涉房屋的物权，而华融资产重庆分公司购买的是重庆银行对盛景旅游公司的借款债权，华融资产重庆分公司对案涉房屋不具有优先权。5.案涉房屋查封时间点应当以四中法院查封时间为准。6.本案应当适用执行异议和复议规定第二十八条。毛林生对案涉房屋享有的权益，符合该条规定，足以排除强制执行。7.从公平角度讲，华融资产重庆分公司用借款金额不到20%的价款，却要申请执行各买受人100%的价格支付房款的房屋，不公平。8.华融资产重庆分公司的债务人是海丰建设公司，盛景旅游公司仅仅是担保人，海丰建设公司进入破产程序，华融资产重庆分公司应当在破产程序中主张权利，而不是跟各买受人争抢明月绿洲房产。华融资产重庆分公司消极应对海丰建设公司破产，有过错，不诚信，该行为将损害盛景旅游公司和买受人的利益。 盛景旅游公司答辩称，盛景旅游公司开发了黄水明月绿洲项目并对外销售。各买受人到销售部、点进行洽谈购房事宜，在双方达成购买意愿后，各买受人通过转账、现金、抵借款、抵工程款等方式将房款、装修款、大修基金、税费等费用支付到盛景旅游公司指定账户。购房合同是双方真实意思表示，收款收据合法有效。因盛景旅游公司自身原因，没有给买受人办理网签、房屋产权证等手续。 毛林生提起本案诉讼，请求：1.停止对重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢1单元5-2号房屋的执行；2.本案的诉讼费由华融资产重庆分公司负担。 一审法院经审理查明：重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、海丰建设公司与盛景旅游公司法定代表人均为肖华安。盛景旅游公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年11月27日，盛景旅游公司分别取得该小区各栋房屋的商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行股份有限公司建新北路支行（以下简称重庆银行建北支行）向四中法院申请强制执行。该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，四中法院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行建北支行申请执行后，四中法院于2017年7月12日作出(2017)渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，并于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达该裁定并对案涉房屋进行了查封登记。经四中法院去函，重庆市渝中区人民法院依法将案涉房屋移送四中法院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行建北支行进行贷款，盛景旅游公司将“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，案涉房屋的具体抵押时间为2015年2月。 还查明：2014年11月5日，毛林生与海丰建设公司签订《借款协议》，约定海丰建设公司向毛林生借款50万元，并约定该款转入张叶娟的账户。同日，毛林生之妻杨尧通过其工商银行账户向张叶娟转款50万元，海丰建设公司向毛林生出具了收到借款的收据。2015年7月28日，毛林生向海丰控股公司提出房屋抵款申请，载明“截止2017年7月30日尚欠本金50万元（大写伍拾万元整）及利息63667元，合计欠款563667元（大写伍拾陆万叁仟陆佰陆拾柒元整）。经协商决定以黄水明月绿洲4栋1单元502号房屋冲抵借款”。2015年8月5日，燕智、肖华安等人在该申请书上签字。2015年7月31日的一份毛林生本金及利息对账表载明，海丰建设公司尚欠毛林生本金及利息563667元。毛林生与盛景旅游公司签订了一份《重庆市商品房买卖合同》，约定毛林生购买盛景旅游公司开发的位于石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号黄水明月绿洲4栋1单元502号房屋，房屋总价款381632元，该合同未载明签订时间。2015年8月9日，盛景旅游公司给毛林生出具收款收条一张，载明通过抵借款的方式收到毛林生4-1-5-2号房屋购房款381632元；海丰建设公司给毛林生出具收款收条一张，载明通过抵借款的方式收到毛林生4-1-5-2号房屋装修款49181元。盛景旅游公司2015年8月31日的一份记账凭证载明，付盛景旅游公司房屋冲抵海丰建设公司外欠毛林生借款本金430813元。收毛林生4-1-5-2房屋房款381632元，装修款49181元。2016年6月21日，毛林生为案涉房屋向重庆市石柱黄水天然气有限公司支付天然气入户费3730元。毛林生在得知案涉房屋已被四中法院查封后，向该院提出执行异议。该院经审查后，作出（2018）渝04执异581号执行裁定书，裁定驳回毛林生的执行异议申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：毛林生能否依据执行异议和复议规定第二十八条或第二十九条的规定排除申请执行人华融资产重庆分公司申请对其所购房屋的执行。 一、关于执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条的适用问题。执行异议和复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”执行异议和复议规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建北支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建北支行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合执行异议和复议规定第二十八条规定，但符合执行异议和复议规定第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 二、关于本案能否适用执行异议和复议规定第二十八条的规定排除执行问题。 （一）毛林生是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，毛林生向一审法院提起的为案外人执行异议之诉，该院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即一审法院在执行阶段对案涉房屋的查封时间为准，而不能以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”一审法院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达查封裁定并对案涉房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。本案中，毛林生与盛景旅游公司签订的《商品房买卖合同》虽然没有载明签订时间，但盛景旅游公司给毛林生出具的收款收据载明的时间为2015年8月9日，可将该时间视为双方签订合同的时间，符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。 （二）毛林生在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产问题。盛景旅游公司出售的“明月绿洲”小区房屋属精装修房屋，不能根据毛林生与海丰建设公司签订的《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》认定其实际合法占有案涉房屋。从毛林生提交的证据来看，毛林生于2016年6月21日为案涉房屋向重庆石柱黄水天燃气有限公司支付天燃气入户费3730元，足以证明其于2016年6月21日已合法占有了案涉房屋，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。 （三）关于购房款的支付问题。从毛林生提供的证据来看，毛林生购买的案涉房屋购房款的支付系其对海丰建设公司的借款债权，以案涉房屋进行抵债，性质上属于以房抵债。毛林生举示了借款协议、转账凭据证明其与盛景旅游公司之间据以抵扣房款的基础债权债务关系真实；且其举示了房屋抵款申请、对账表、记账凭证等证据证明毛林生、海丰建设公司、盛景旅游公司之间以房抵债的意思表示真实，盛景旅游公司已经与毛林生签订了《商品房买卖合同》，且给毛林生出具了购房款收据对通过债权抵扣房款的事实予以确认，并在财务凭证上如实记载了该抵债事实，故双方的抵债行为已经完成，毛林生已通过以房抵债方式支付完了所有购房款，故符合已支付全部价款的条件。 （四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记问题。毛林生在购买案涉房屋时，盛景旅游公司已取得案涉房屋的预售许可证，取得商品房预售许可证则开发商可以销售房屋，在盛景旅游公司为海丰建设公司的贷款向重庆银行建北支行提供案涉房屋的抵押担保后，仍持商品房预售许可证对外进行销售，买受人基于对开发商销售行为的合理信赖，完全有理由相信所购房屋不存在任何权利瑕疵，且双方在合同上约定毛林生委托盛景旅游公司办理房地产权证，故盛景旅游公司将案涉房屋为他人抵押担保的行为，过错不在于买受人，而在于盛景旅游公司，且盛景旅游公司对此也予以认可，符合未办理所购房屋的过户登记原因非买受人毛林生自身原因的条件。 据此，毛林生在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封之前已合法占有该不动产，并支付了全部购房款，非因毛林生自身原因未办理过户登记，符合执行异议和复议规定第二十八条之规定，毛林生享有物权期待权，其有权请求排除本案的执行，毛林生的诉讼请求应予支持。 综上，根据执行异议和复议规定第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决如下：不得执行重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号4幢1单元5-2号房屋。一审案件受理费7024.48元，由华融资产重庆分公司负担。 本院二审期间,各方均未提交新证据。 本院另查明：“明月绿洲”小区4幢房屋在石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局办理抵押登记的时间为2015年2月12日。四中法院向石柱土家族自治县不动产登记中心送达（2017）渝04执55、57、58号执行裁定书及相应协助执行通知书，石柱土家族自治县不动产登记中心签收时间为2017年7月14日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：毛林生享有的权利能否排除对案涉房屋的执行。 根据执行异议和复议规定第二十八条之规定，毛林生案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。事实和理由： 1.毛林生与盛景旅游公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。首先，毛林生与盛景旅游公司已经签订合法有效的书面的《重庆市商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。尽管该合同上未注明签订时间，但根据毛林生与盛景旅游公司的陈述，并结合2015年7月28日毛林生向海丰控股公司提出房屋抵款申请，2015年8月5日燕智、肖华安等人在该申请书上签字、盛景旅游公司于2015年8月9日向毛林生出具房款收据、海丰建设公司于同日向毛林生出具装修款收据以及盛景旅游公司2015年8月31日的记账凭证，可以认定该合同签订时间为2015年8月9日。其次，毛林生与盛景旅游公司签订合法有效的书面买卖合同的时间在人民法院查封之前。华融资产重庆分公司认为应以重庆市渝中区人民法院对案涉房屋采取保全措施的时间2015年6月8日作为人民法院的查封时间。对此，因在执行异议之诉案件中，案外人对执行标的提出的异议是针对负责执行的人民法院的执行行为而提出的异议，故不负责执行的人民法院作出的执行行为的时间不能作为案涉房屋的查封时间。案涉房屋的执行裁定书及协助执行通知书已经于2017年7月14日向石柱土家族自治县不动产登记中心送达，故应以该时间作为案涉房屋的查封时间。一审法院将前述执行裁定书及协助执行通知书的送达时间错误认定为2017年8月2日，本院予以纠正。综上，因书面买卖合同在人民法院查封之前签订，故本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。 2.毛林生在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。毛林生举示的其向重庆石柱黄水天然气有限公司支付天然气入户费的凭证可以证明其于2016年6月21日已合法占有案涉房屋，因毛林生对案涉房屋的占有时间早于一审法院的查封时间，故本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。 3.毛林生已支付全部价款。根据毛林生与海丰建设公司签订的《借款协议》、毛林生之妻向海丰建设公司指定的张叶娟账户转入借款、海丰建设公司向毛林生出具收据的事实来看，可以认定毛林生与海丰建设公司之间存在50万元债权债务关系。再根据毛林生向海丰建设公司提出的以房抵款申请以及盛景旅游公司与毛林生签订书面商品房买卖合同并出具收款收据的行为可以认定以房抵款行为已经完成。故本院对毛林生以其对海丰建设公司的借款本息冲抵案涉房屋购房款的事实予以认可，本案符合执行异议和复议规定第二十八条关于“已支付全部价款”的规定。 4.案涉房屋未办理过户登记非因毛林生自身原因。毛林生签订商品房买卖合同时，其申请查询、复制登记资料的权利可能存在障碍，不宜对其苛以过高的注意义务。在预售许可证与抵押权并存的情形下，毛林生基于对预售许可证的合理信赖而与盛景旅游公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定毛林生已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因毛林生自身原因。因此，毛林生符合执行异议和复议规定第二十八条关于“未办理过户登记非因自身原因”的规定。 综上所述，华融资产重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7024.48元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐渝梅 审判员  李 震 审判员  郭 勇 二〇一九年八月十九日 书记员  何 苗