安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终1795号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司，住所地安徽省蒙城县皖北建材家居城****。 负责人：郭松波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白莉，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛侠，女，1984年8月7日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：王贺，安徽皖杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明明，男，1990年3月9日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：许天祥，男，1973年2月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下简称平安财险蒙城支公司）因与被上诉人葛侠、李明明、许天祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险蒙城支公司的委托诉讼代理人白莉、被上诉人葛侠的委托诉讼代理人王贺、被上诉人李明明到庭参加了诉讼。被上诉人许天祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险蒙城支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请请求；2.二审诉讼费等间接费用由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗费未扣除非医保不合理。《机动车交通事故责任保险条款》第十九条：保险事故发生后，保险人按照......并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任范围内核定人身伤亡的赔偿金额。另，上诉人与被上诉人签订的机动车交通综合商业保险条款第二章第三十六条也有同样的约定，购买保险时已经告知被保险人。且《卫生部关于印发的通知》第二篇第3项：在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择，故被上诉人的合理医疗费损失应依法扣除非医保及不合理费用。上诉人一审申请非医保及不合理用药鉴定，一审法院未予同意，损害了上诉人的合法权益。二、一审关于被上诉人误工费认定错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。伤残赔偿金及误工费同为对受害人因丧失劳动能力而造成收入损失以致生活来源缺失的赔偿，一审判决明显对被上诉人收入丧失部分重复计算。故一审法院对误工期计算超过定残前一日，一审判决误工费错误。综上，一审判决适用法律不当、认定事实错误。 葛侠辩称，一、未扣除非医保用药是合理的，葛侠的医疗费是受伤后的合理用药费用，不应扣除非医保用药。二、上诉人在一审中提出重新鉴定，但不交鉴定费用，是对自己权利的放弃，同时也是对鉴定结论的认可，一审以此结论认定误工期是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 葛侠向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿葛侠医疗费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、车辆损失费、误工费、营养费、护理费、精神抚慰金等各项费用75000元；2.本案保全费、诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月22日15时许，李明明驾驶皖Ｓ×××××号牌比亚迪轿车，由蒙城县驶往涡阳县西阳镇，自北向南行驶至涡阳县路段时，与自南向北行驶的赵亮亮驾驶的无号牌雅马哈二轮摩托车发生交通事故，造成二轮摩托车乘车人葛侠受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，双方当事人均未报警，且双方车辆均不在事故现场，双方均指认对方占道行驶，造成事故成因无法查清。事故发生后，葛侠被送往涡阳县人民医院住院治疗，入院诊断骨盆骨折，实际住院6天，住院医嘱载有“加强营养”，医疗费2185.04元。其伤情经安徽庄子司法鉴定所司法鉴定为十级伤残，休息期180日，营养期90日，护理期90日，鉴定费1600元。许天祥已垫付3000元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李明明驾驶机动车，与赵亮亮驾驶无号牌的雅马哈二轮摩托车发生交通事故，造成葛侠受伤，且未及时报警、保护现场，存在过错，应对葛侠的损失承担相应的赔偿责任。李明明驾驶的皖Ｓ×××××车辆在平安财险蒙城支公司投保了交强险，且事故发生在保险期内，许天祥系事故车辆车主，故葛侠的各项损失应由平安保险公司在交强险限额内优先赔偿，如有不足部分，应按照责任比例由原、被告按照事故的责任予以承担。对于葛侠的各项损失，一审法院确认如下：1.医疗费2185.04元；2.残疾赔偿金25516元（12758元／年×10%×20年）；3.误工费17818.52元（36132元÷365天×180天）；4.护理费11958.9元（48500元÷365天×90天）；5.营养费2700元（30元×90天）；6.住院伙食补助费180元（30元／天×6天）；7.鉴定费1600元；8.精神抚慰金5000元。上述1、5、6属交强险范围内医疗费用，计5065.04元，在限额范围内；上述2、3、4、8属交强险范围内伤残费用，计60293.42元，在限额范围内；许天祥垫付的3000元应予以扣除并由平安财险蒙城支公司支付给许天祥，故平安财险蒙城支公司应赔偿葛侠62358.46元（5065.04元＋60293.42元-3000元）。7鉴定费1600元非直接损失，结合本案案情，酌定由李明明、许天祥负担800元，葛侠负担800元。综上，对葛侠合理的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司支付原告葛侠共计62358.46元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司支付被告许天祥3000元；三、被告李明明、许天祥支付原告葛侠800元；四、驳回原告葛侠的其他诉讼请求。上述款项均限于本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告李明明、许天祥负担205元，原告葛侠负担70元。 二审时，当事人庭审未提供新证据。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。另查明，本案事故发生在2017年11月22日，安徽庄子司法鉴定所对葛侠的伤残等级及三期鉴定结论作出之日为2017年12月27日。一审时，平安财险蒙城支公司对葛侠伤残等级进行重新鉴定，因未缴纳鉴定费用，一审法院终止了鉴定。一审时，葛侠起诉的主张的赔偿总额为75000元，其提交的赔偿清单总额为88091.04元，其中残疾赔偿金部分未主张被扶养人生活费数额。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人所称的非医保用药应予扣除的上诉意见是否应予支持；二、一审认定葛侠的误工费是否正确。 一、关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，平安财险蒙城支公司主张非医保费用应予免赔的上诉理由不应得到支持。 二、关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。从以上规定可以看出，残疾赔偿金和误工费为不同赔偿项目，一审残疾赔偿金及误工费分别计算不属于重复计算。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。葛侠2017年11月22日受伤，2017年12月27日定残，其误工期应计算至定残前一日（即2017年12月26日），共计34天，其误工费应为3365.66元（98.99元/天×34天）。 因各方对一审认定葛侠的其余损失均未上诉，本院对此予以确认，葛侠的损失共计为52505.6元（医疗费2185.04元+残疾赔偿金25516元+误工费3365.66元+护理费11958.9元+营养费2700元+住院伙食补助费180元+鉴定费1600元+精神抚慰金5000元）。平安财险蒙城支公司应在交强险责任限额内承担50905.6元（医疗费2185.04元+残疾赔偿金25516元+误工费3365.66元+护理费11958.9元+营养费2700元+住院伙食补助费180元+精神抚慰金5000元）。鉴定费一审判决由李明明、许天祥负担800元，葛侠负担800元，各方对此均未上诉，本院对此予以确认。因许天祥已垫付3000元，故平安财险蒙城支公司还应赔偿葛侠48705.6元（50905.6元-3000元+800元），返还许天祥垫付款2200元。另葛侠庭后向本院提供被扶养人张士芬、童静妍、童昊琪的身份信息，主张被扶养人生活费，因该部分费用其一审未主张，二审庭审也未提供，本院对此又调解不成，故对此部分，葛侠可另行主张权利。 综上，平安财险蒙城支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初2518号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效之日起十日内赔偿葛侠共计48705.6元； 三、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效之日起十日内返还许天祥垫付款2200元； 四、驳回葛侠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费550元，减半收取275元，由李明明、许天祥负担187元，葛侠负担90元。二审案件受理费454元，由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  王桂燕 审判员  彭 亮 二〇一九年八月五日 书记员  张 影