辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8345号上诉人（一审原告）:杜杨，女，汉族，1985年3月15日出生，住辽宁省义县。被上诉人（一审被告）：友众信业金融信息服务（上海）有限公司，住所地上海市静安区江场三路****。法定代表人：易源俏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓磊，该公司区域人事专员。上诉人杜杨因与被上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司（以下简称“友众信业公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院作出的(2019)辽0105民初2997号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜杨上诉请求：撤销原判，改判支付违法解除劳动合同赔偿金95959.56元。事实及理由：1.被上诉人直至2019年1月29日才办理注销登记，且被上诉人2019年2月还支付上诉人工资，有工资流水为凭证，且被上诉人还有其他门店，单位部分员工被安排至其他门店工作。故被上诉人在未事先通知我的情况下，于2018年9月取消我的工号，属于违法解除劳动合同，应支付我双倍赔偿金。且其他门店同日解除劳务合同的其他员工（张娜等），被上诉人已按照仲裁委裁决支付了赔偿金。且劳动法规定孕期、哺乳期、产期不可以辞退。2.一审判决认定我的平均工资为6810.11元不正确，我产假期间的工资不到900元。计算平均工资应当以我正常工作时候的工资为基数，即自2017年8月-2018年7月期间，此期间我的月平均工资为7996.63元。友众信业公司辩称，同意一审判决。杜杨向一审法院起诉请求：1、2018年1月-2018年12月未签订书面劳动合同双倍工资11666.58元（每月5833元*2倍）；2、解除劳动合同经济赔偿金139998.96元（5833元*6个月*2倍）；3、约定工资标准每月3100元与2018年8月1日-2019年1月20日产假期间实发工资900元左右之间的差额13220.69元；4、失业金15379元（1183元*13个月）；5、生育津贴34074.8元；6、要求补缴2013年9月欠缴的五险一金。一审法院查明：2013年7月1日，杜杨与友众信业公司沈阳分公司签订劳动合同，合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日，约定杜杨担任个贷销售部部门团队经理，实行标准工时制，工作时间为周一到周五，每日工作8小时。2015年11月1日，杜杨与友众信业公司沈阳分公司签订劳动合同变更书，约定，自当日起劳动主体调整为友众信业公司皇姑分公司，杜杨的岗位为团队经理，工资调整为：基本薪资每月1600元，岗位补助每月1500元。2016年7月1日，杜杨与友众信业公司皇姑分公司签订劳动合同书，合同期限为2016年7月1日至2019年6月30日，约定杜杨担任个贷销售部部门团队经理，工作地点为沈阳市皇姑区塔湾街11号中海广场T1号楼1005室，实行标准工时制，工作时间为周一到周五，每日工作8小时。2018年7月31日，杜杨怀孕生产，原、友众信业公司自认杜杨产假期间为2018年8月1日-2019年1月20日。上述产假期间，友众信业公司向杜杨支付工资共计4661.53元。2018年8月30日，友众信业公司皇姑分公司停止经营。2019年1月24日，友众信业公司皇姑分公司以用人单位决定提前解散为由，向杜杨出具解除（终止）劳动关系通知书。因，杜杨提供正常工作期间（除产假外）的工资支付记录不足12个月，其2018年1月10日至2018年8月10日期间（8个月）月平均工资为6810.11元。另查，杜杨在职期间，友众信业公司沈阳分公司及皇姑分公司委托中智沈阳经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）为杜杨代缴各项社会保险。2018年9月11日，社会保险经办机构向中智公司拨付杜杨生育津贴34074.84元。再查，友众信业公司皇姑分公司于2019年1月29日办理注销登记。2019年1月31日，杜杨向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理，并作出沈皇劳人仲不字（2019）115号不予受理通知书。杜杨不服，起诉来院。一审法院认为：因友众信业公司皇姑分公司已办理注销登记，故权利义务应由其总公司即友众信业公司承继。关于杜杨主张2018年1月-2018年12月期间的双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条的规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，杜杨在职期间，友众信业公司分支机构均与杜杨签订书面劳动合同，故杜杨主张双倍工资不符合上述法律规定，该院不予支持。关于杜杨主张解除劳动合同赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。第四十六条规定，用人单位因决定提前解散终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。友众信业公司皇姑分公司于2018年8月30日决定解散，故杜杨与之劳动合同于当日终止，友众信业公司应向杜杨支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。杜杨于2013年7月入职，至2018年8月30日至，工作年限为5年零1个月，友众信业公司应支付杜杨经济补偿37455.61元（6810.11元*5.5个月）。关于杜杨主张的产假期间工资差额及生育津贴问题，根据国家关于生育津贴的相关规定，杜杨在产假期间，如享受生育保险津贴，用人单位可停发工资，故友众信业公司应在扣除产假期间向杜杨支付的工资后向杜杨支付生育津贴29413.31元（34074.84元-4661.53元）。关于杜杨主张的失业金问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”友众信业公司现无证据证明已为杜杨办理申领失业保险金的手续，造成杜杨无法申请失业保险金，应赔偿杜杨合理损失。杜杨2013年7月入职，2018年8月30日终止劳动关系，依法本应领取13个月失业金15379元（即1183元*13个月）。关于杜杨主张补缴社会保险费及公积金问题，因不属于人民法院受案范围，该院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜杨经济补偿金37455.61元；二、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜杨生育津贴29413.31元；三、被告友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告失业金损失15379元；四、驳回原告杜杨其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元（适用简易程序，减半收取），由被告承担，退还原告5元。本院二审期间，上诉人提供了如下证据，本院依法组织了质证：1.2019年1月22日、2019年1月23日、2019年1月24日录像光盘，欲证明：上诉人休产假结束后去大东区龙之梦店打卡的记录；2.上诉人与被上诉人人事微信聊天记录截图，欲证明：被上诉人曾经同意让上诉人去龙之梦上班；3.银行流水一份：证明离职前十二个月工资流水情况。被上诉人对证据1有异议，认为上诉人确实去了龙之梦营业部，但上诉人没有打卡成功，因它不属于营业部员工，所以无法在龙之梦打卡；对证据2真实性无异议，但认为微信中已经明确告知上诉人公司已经关闭，没有办法提供工作场所让上诉人打卡，人事虽然帮上诉人跟总部沟通，但后期总部没有同意，因为龙之梦也已经关闭，只剩客服团队，全部都已经没有销售了，也已经停止经营；对证据3无异议。鉴于证据1、证据2无法证明上诉人欲证明的事实，故本院不予采信。本院对证据3予以采信。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于友众信业公司是否应当支付杜杨违法解除劳动合同赔偿金的问题。经查，友众信业公司皇姑分公司于2019年1月24日向陈凡作出并送达了解除（终止）劳动合同通知书，该通知书明确记录双方劳动关系解除（终止）原因为“用人单位决定提前解散”，友众信业公司皇姑分公司于2019年1月29日办理注销登记，并且上诉人于一审庭审中表示“我认可公司和我解除劳动合同前就停止经营了”。另，根据上诉人工资明细和社保明细，可见被上诉人确向上诉人支付劳动报酬并缴纳社会保险至2019年1月。综上，可以认为双方确因用人单位决定提前解散而造成双方劳动关系于2019年1月24日终止。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。一审对此判定并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的数额问题。2019年1月双方劳动关系解除，且上诉人于2018年8月1日开始休产假，故应当依照上诉人与被上诉人劳动合同终止前12个月的正常工作期间即2018年1月至2018年7月之间的应发工资数额计算被上诉人的月工资。根据被上诉人提供的工资明细可以计算被上诉人的该七个月间的平均工资为8186.07元。另查，上诉人在一审起诉状中明确自己关于经济补偿金诉请要求的月工资数额为5833元，该数额并不高于前述计算的上诉人月工资数额标准，故应当认定为上诉人对自己权利的处分，一审超诉请认定上诉人月工资为6810.11元确有不当，但由于被上诉人对一审判决并未提出上诉，故本院对上诉人月工资数额为6810.11元予以确认。另，上诉人入职时间为2013年7月1日，双方劳动关系终止时间为2019年1月24日，工作年限为5年6个月零24天。综上，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金为40860.66元（6810.11元×6个月）。一审对于经济补偿金数额计算确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院作出的(2019)辽0105民初2997号民事判决民事判决第二项、第三项；二、变更沈阳市皇姑区人民法院作出的(2019)辽0105民初2997号民事判决民事判决第一项为“友众信业金融信息服务（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付杜杨经济补偿金40860.66元”；三、驳回杜杨的其他诉讼请求。如被上诉人友众信业金融信息服务（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给上诉人陈凡迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费15元，由友众信业金融信息服务（上海）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年八月二日法官助理刘畅书记员唐娜