吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉24民初50号 原告：长春市朝阳区通达水利工程队，住所地长春市朝阳区前进大街**。 负责人：于春影，经理。 委托诉讼代理人：于俊涛，男，1970年7月9日出生，汉族，长春市朝阳区通达水利工程队合伙人，住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。 被告：山西路桥第一工程有限责任公司，，住所地山西省太原市许坦西街** 法定代表人：王涝谦，董事长。 委托诉讼代理人：郝晓明，山西成诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄清源，山西泰同律师事务所律师。 原告长春市朝阳区通达水利工程队（以下简称“通达水利”）与被告山西路桥第一工程有限责任公司（以下简称“山西路桥”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告通达水利的委托诉讼代理人王照林、于俊涛，被告山西路桥的委托诉讼代理人郝晓明、黄清源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告通达水利的诉讼请求：一、请求依法判令被告山西路桥立即向原告通达水利给付工程款11080995元、业主返还的剩余履约保证金160234元、退场移交的设备材料款9442370元及其利息（利息自建设工程实际交付2008年9月28之日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);二、诉讼费用由被告山西路桥承担。事实与理由：2003年12月2日，原告通达水利与被告山西路桥之间签订了《施工合同》,被告山西路桥将其中标的吉林江珲一级公路敦延段08合同段（K33+950+K49＋400段）工程转包给了原告通达水利。双方约定:“吉林江珲一级公路敦延段08合同段工程总工期为48个月，自2003年10月10日起至2007年8月15日止，工程的缺陷责任期为2年、保修期为5年，中标合同价款金额为131281869元，最终支付金额以实际发生并经业主批准的决算金额为准。原告通达水利须向被告山西路桥提交合同价款3%的管理费，总计为3080000元。被告山西路桥根据监理工程师和业主吉林省高等级公路建设局对当月完成工程计量支付的认可批复和拨款情况，按比例扣除管理费、质量保证金、税金及履约保证金后，向原告通达水利支付工程进度款。其中管理费在主体工程完工前扣完;质量保证金以合同价的5%为限，在缺陷责任期、保修期满工程终验后根据业主支付情况付给原告通达水利;税金（3.41%)及履约保证金（合同价的13.5%）随拨款比例每期扣除，在工程完工经初验后返还原告通达水利履约保证金的80%，其余部分在业主对被告山西路桥作出最终结算后一次付清”。该合同签订后，原告通达水利组建了“长珲公路08标段项目部”按约带领施工队伍进入场地进行施工。2006年5月25日被告山西路桥、原告通达水利、监理单位及业主等单位代表人员分别共同签署了吉林省××路“中期支付证书”，各方一致确认:原告通达水利承建的吉林江珲一级公路敦延段08合同段一期已完工程量计价金额为119411713元、二期已完工程量计价金额为3594858元。2006年12月18日原告通达水利项目负责人于俊涛与被告山西路桥项目负责人蔚小英之间签订了《关于吉林江珲一级公路敦延段08合同段施工合同的补充协议》，经双方核算确认，被告山西路桥应扣回原告通达水利超额计量价款1500377元。据此，截止2006年5月25日原告通达水利实际完成工程计量款为121506194元。现经核对财务账目，2003年11月1日至2005年10月31日期间原告通达水利通过自身组建的“江珲公路08标段项目部”直接收取了业主拨付的工程款项91194132元;2006年6月1日至2009年12月31日期间，原告通达水利退场后，被告山西路桥代其对外付款6362988元;2005年原告通达水利为了筹措工程施工流动资金通过关联单位吉林大有投资有限公司向吉林省交通招标咨询中心借款4000000元整,此后被告山西路桥代替偿还了该笔借款中的2000000元整;被告山西路桥通过“长珲公路08标段项目部”向原告通达水利实际转款3644718元。即在扣除管理费3080000元及税金4143361元后，被告山西路桥尚欠原告通达水利工程款11080995元。另外，原告通达水利退场时，现场全部材料已移交给了被告山西路桥,移交的建筑材料等设备、物资款原值合计11434082元,扣除2004年、2005年设备折旧及周转材料摊销费用1991712元，被告山西路桥应依法向原告通达水利支付移交设备及材料款9442370元。同时本案工程开工之前，原告通达水利向业主支付了工程保证金人民币16410234元,现被告山西路桥应向原告通达水利给付业主返还的剩余履约保证金160234元。2008年9月28日包括原告通达水利承建的江珲一级公路敦延段08合同段在内的至延吉市××路工程正式竣工交付使用，自此被告山西路桥应付清全部工程款。现经原告通达水利无数次催要,被告山西路桥皆以业主未最终决算等理由予以搪塞推诿。实际上，吉林江珲一级公路敦延段08合同段工程于2007年底竣工验收合格，2008年9月28日正式通车交付使用，业主早已将包括质量保证金、剩余履约保证金及优质优酬和优监优酬奖金在内的工程价款向被告山西路桥支付完毕。现原告通达水利诉至人民法院，请求依法裁决如上所请! 被告山西路桥辩称：一、原告诉讼主体不适格，自相矛盾。由贵院于2014年5月受理的与本案同一事实和标的一案时（案号:[2014延中民四初字第26号）,原告是以自然人于俊涛、于春影为诉讼主体身份起诉，最终被法院驳回起诉。而本案却又以合伙企业通达水利主体名义为原告起诉。然而，从事实上看原告主体仍不适格。首先，通达水利从未向涉案工程投资、更未组织过本工程的施工管理，施工全部由答辩人自己组织完成。其次，通达水利在涉案工程施工期间的2006年就被吊销合伙企业营业执照，依法不能开展经营活动。三是通达水利作为一个合伙企业，依法没有承揽涉案工程主体资格。四是原告没有施工管理团队和机构，根本没有履约能力。所以，原告与答辩人签订的《施工合同》是无效合同，事实上也未履行。五是答辩人从未按合同约定向原告支付过工程款，也未收取原告分文管理费。六是与答辩人合作的主体是自然人于俊涛，他为答辩人提供承揽工程居间服务，并受答辩人聘任为项目经理。答辩人与于俊涛之间是聘用关系，但与原告之间没有发生实际联系。所以，原告不是本案当事人。答辩人与原告在本案公路建设工程中没有发生合同关系。答辩人虽与原告签订有《施工合同》但未履行。本案的事实是，答辩人向原告支付了居间报酬，另行聘用于俊涛个人作为项目经理的形式合作的。原告没有自己的施工队伍和施工机械，没有管理班子，不具备履行《施工合同》的基本条件，工程是在答辩人的直接管理和组织下完成的。答辩人直接收取发包人拨付的工程款并支付各种费用，并未向原告支付，原告也未提出任何异议。于俊涛作为答辩人聘用的项目经理，是项目管理班子成员之一,对答辩人负责。《施工合同》约定的由“通达水利工程队”向答辩人支付合同价款3%的“管理费”也未支付，反而是由答辩人向原告支付居间服务报酬和费用。答辩人自主履行了与发包人订立的吉林江珲一级公路敦延段08合同段工程《建设工程施工合同》全部义务，没有转包工程。在涉案工程的实施过程中，无论在施工组织、劳务分包合同的订立与履行、机械设备租赁合同的订立与履行、材料采购合同的订立与履行、管理人员工资发放、工程费用结算等工程管理活动中,“通达水利工程队”均没有在任何阶段作为合同主体出现，仅起到了为于俊涛提供银行收款账户的作用。因此，原告所主张的“转包”理由违背事实，是“张冠李戴”。原告在2006年就不从事经营活动被吊销营业执照，本案公路工程于2008年9月28日交工验收合格，2008年底正式通车交付使用，如果“通达水利工程队”作为工程承建人，怎么可能让“通达水利工程队”在本合同履行期间被依法吊销企业营业执照而解散呢?事实证明,“通达水利工程队”并没有作为履行本案施工合同的主体，双方订立的《施工合同》并未实际履行，原告诉讼主体不适格。二、原告对本案法律关系识别错误。（一)涉案工程不存在法律所指的转包事实，是由答辩人自行组织完成全部工程施工。根据国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定:“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据该规定,转包须具备以下基本特征:1.施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;2.施工总承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;3.施工总承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用;4.主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。而本案的实际情况是:1.答辩人未将涉案工程转给原告或者于俊涛个人施工,亦未肢解分包;2.答辩人中标承包涉案工程后，于2003年10月13日组织成立了项目部并颁发了公司文件《关于成立山西路桥一公司江珲一级公路敦延段08项目部的通知》（文件编号:晋路一司办字[2003]152号。见被告证据第二卷第57页)。被告派出24名技术、质量、安全、财务、施工等项目管理人从始至终长年驻扎在施工现场项目部，全面履行工程管理义务和职责（证据见被告证据第二卷，第32、33、34、35、38号证据)。3.原告并未在涉案工程上投入资金、设备和材料。工程所使用工程款全部由发包人（业主）按合同约定向答辩人支付，施工过程中的流动资金由答辩人投入、掌管和支出。4.涉案工程主要建筑材料、构配件及工程设备全部由答辩人采购实施。所以，原告没有相应证据证明其主张成立，无权主张其是该工程的实际施工人。答辩人提供的证据财务支付凭证证明，所有涉案工程的设备、材料款和劳务费、管理人员工资，包括于俊涛本人工资都是被告支付的，有工资表为证（见被告证据第三卷[项目部工资表卷])。原告不是法律上所指的实际施工人，无权索要所谓工程款和现场移交的材料、设备，其主张没有法律依据和事实根据。（二)发包人支付的工程款在用于完成全部工程建设投入后是否有结余和利润?这是本案的关键。证据证明，涉案工程不仅没有利润结余，并且还亏损严重，原告凭什么向被告索要工程款?款从何而来?索要工程款的依据是什么?这些问题原告并没有搞清楚，导致对本案法律关系识别错误。答辩人在严重亏损的情况下，仍然向于俊涛支付了高达511万余元的居间报酬。如果加上再原告诉讼索要的2068万元，共计2579万元，将占到工程总造价的21%，原告真是异想天开。答辩人与于俊涛个人合作过程中，为了发挥其在当地的人脉资源，将其聘任为项目经理，是项目部管理人员之一，并未将工程项目交给他个人承包，所以，本案不存在工程转包问题。三、原告无权向答辩人索要退场移交的设备材料款。我国《合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。涉案工程项目上使用的所有材料、设备都是答辩人用发包人支付的工程款（包括预付款）购买或租赁，所有人工费都是答辩人用业主拨付的工程款支付。根据“谁投资、谁所有”原则，原告无权要求答辩人向其退还所谓“现场移交材料款”，该材料是答辩人购买，所有权是建设单位的，全部用于工程建设，原告诉讼请求自相矛盾。四、原告诉讼请求金额主张随意，没有证据支持。原告起诉的数字是编造的、不确定的、随意的，自相矛盾，没有事实根据。从以下对照表可以证明:第一次起诉（2014.5.7)第二次起诉（2017.1.16）工程款21929234元工程款11080995元利息自2008.9.28起计算业主返还的剩余履约保证金160234元，发回重审后变更（2016.7.4)退场移交的设备材料款9442370元、剩余工程款11092231元利息自2008.9.28起计算遗留现场材料11431015元两项合计22523246元，三项合计20683599元，扣除被告垫付长春市朝阳区法院执行款2000000元为20523246元。索要工程款金额的变化:第一次:21929234元;第二次:11092231元;第三次:11080995元。五、答辩人已付清涉案工程全部劳务费、机械设备租赁费、材料款和给原告的居间报酬和费用，不拖欠任何人的工程款。根据答辩人提供的证据证明，本案涉案工程从始至终，答辩人均作为总承包人实际负责履行建设工程施工合同，负责与发包人、劳务分包人、材料设备供货商直接进行往来款收付结算，并直接支付了于俊涛本人的工资和居间报酬等费用。从工程开工至2006年6月份，本工程项目一期工程共发生各项劳务费、机械设备租赁费、材料费、现场管理费、管理费、其他直接费等共计126756365元，2006年6月份业主计量收入119758469元，项目亏损6997896元。由于于俊涛任项目经理不称职，被告于2006年6月13日正式下文免去了于俊涛项目经理职务（任免文件见被告证据第二卷第35号证据)。当前任项目经理于俊涛向后任项目经理蔚小英移交工作时，项目部外欠款高达1000余万元，之后全部由答辩人自行偿还支付。以上事实，有答辩人提供的大量证据在案为凭。原告起诉所称答辩人拖欠原告所谓“工程款”纯属虚构和主观臆断，没有任何证据予以证实。答辩人对于俊涛介绍工程业务给予了相应的居间回报，答辩人不欠原告分文。这是本案的基本事实，请人民法院在审理中明察。六、答辩人借款支付的履约保证金已全部还清，与原告无关关于原告提出的诉讼请求中，有一项是要求答辩人向原告给付“业主返还的剩余履约保证金160234元”问题。首先,该履约保证金与原告无关。此保证金是答辩人向吉林省交通招标咨询中心借款，临时用于支付涉案工程履约保证金，并非原告垫付资金;第二，事后，答辩人已经将16410000元的借款及相应利息全部归还了吉林省交通招标咨询中心。第三，如果未付完，债权人应该是吉林省交通招标咨询中心，而不可能是原告。该事实有答辩人提供的证据记账凭证为证。因此，原告该项诉讼请求是无中生有。综上所述，答辩人虽然与原告签订过《施工合同》但并未实际履行，于俊涛个人收取了答辩人支付的居间报酬。原告的诉讼请求和理由不是事实，不能成立。答辩人没有违法将工程转包给原告，也未欠原告所谓“工程款”和其他费用，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2003年9月30日，山西路桥中标了吉林省高建局建设的江珲一级公路土建工程08标段，中标价为人民币131281869元，合同工期为48个月。2003年10月13日，山西路桥以文件形式向其所属部门发出关于成立山西路桥一公司江珲一级公路敦延段08项目部的通知。 2003年12月2日，以山西路桥为甲方、通达水利为乙方签订《施工合同》，约定：“一、工程名称及地点：吉林江珲一级公路敦延段08合同段，K33+950～K49+400段。二、工程范围和内容：K33+950～K49+400段内设计文件中包含的所有项目及内容（详见工程量清单一览表）。三、工期：本工程的总工期为48个月，起止时间为2003年10月10日至2007年8月15日，乙方必须保证按时完成业主每年下达和批准的工程年、季、月计划任务。四、工程质量及质量保证期：1.质量标准：优良工程……4.质量保证期：本工程的缺陷责任期为2年，保修期为5年。乙方保证严格按照业主、监理工程师和甲方的有关文件和规定承担本工程的实施完成、缺陷的修复及保修期内的修复。五、工程价款及计量支付：1.工程价款：甲方本合同的中标合同价金额为人民币壹亿叁仟壹佰贰拾捌万壹仟捌佰陆拾玖元（131281869元）。该金额应认为是考虑了施工期、缺陷责任期、保修期内的所有风险因素。本合同为单价合同，最终支付金额以实际发生并经业主批准的决算金额为准。如发生变更必须按程序上报，待业主批复后，甲方予以确认。乙方要向甲方提交合同价的3%作为甲方的管理费（不含税金）……3.支付：甲方根据监理工程师和业主对计量支付的认可批复和拨款情况，按拨款比例扣除乙方应缴纳的费用后支付乙方。乙方应缴纳的费用为：（1）管理费3080000元；（2）质量保证金10%；（3）税金3.41%；（4）履约保证金13.5%。上述费用中管理费随拨款比例在主体工程完工前扣完。质量保证金的限额为合同价的5%，扣完为止，质量保证金待缺陷责任期、保修期满工程终验后根据业主支付情况付给乙方剩余金额。税金随拨款比例每项扣除。履约保证金随拨款比例每项扣除，如乙方在本合同履行过程中无违约行为，待合同完工初验后返还乙方履行保证金总金额的80%”，余款待业主对甲方作出最终结算后一次给乙方付清。如需甲方出具履约保函，乙方需缴纳一定数量的现金作为担保。六、工程管理：1.本项工程全部由乙方自行组织施工，甲方派项目负责人及部分人员进驻工地进行资金使用管理和技术指导，甲方派驻本项目所有人员的一切费用由乙方承担（此费用在3%的管理费外）。2.乙方以甲方名义进行的任何经济、经营等活动必须经甲方项目负责人同意并加盖甲方经注册的公章后方能生效。否则乙方不得以任何方式以甲方名义进行任何活动。3.施工过程中发生的工程变更由乙方按甲方的名义填写变更申请书，经监理工程师签认、业主批准后，其工程变更的增减纳入合同价款。4.本项工程的施工必须满足甲方《工程管理办法》的要求，并定期接受甲方有关人员的管理和检查。七、双方责任。1.甲方责任：……（2）负责提供图纸、相关的技术资料并组织乙方进行图纸会审和技术交底……2.乙方责任：……（5）各种试验资料、竣工图纸及其他资料等，应按业主、监理工程师、甲方的要求认真填写汇总、整理归档，然后加盖甲方印章上报，直到业主、监理工程认为合格……十一、违约责任和仲裁：……3.由于乙方责任未按合同规定的日期竣工，或未按业主要求完成工程年、季、月计划任务，乙方应偿付甲方违约金，逾期违约金以业主标书和有关规定为准，如严重违约甲方有权解除合同……7.工程施工发生纠纷时，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何一方均可申请双方上级业主主管部门进行调解，调解不了的，必须向甲方注册所在地经济合同仲裁委员会申请仲裁，或者直接向甲方注册所在地人民法院起诉……本合同一式肆份，甲、乙双方各执两份。本合同经双方代表签字并加盖公章后即刻生效，全部工程完工后经交工验收合格，缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。”刘军勤、于俊涛分别代表山西路桥和通达水利工程队在合同上签字、加盖各自单位公章。合同签订后，通达水利组织相关施工队伍进场施工，期间，2004年1月16日，山西路作出《会议纪要》，其中第二项内容为“全面工作由项目经理于俊涛组织协调，总工冯锦亮主管生产、技术，项目副经理刘军勤主管质检、内业及与业主的协调；”2006年5月25日，通达水利因故中止承包合同的履行。08项目部截止2006年5月25日江珲一级公路敦延段08合同段一期已完工程计价金额为119411713元；2006年5月25日的《中期支付证书》（编号DY-08-02-000007）记载，截止2006年5月25日江珲一级公路敦延段08合同段二期已完工程计价金额为3594858元。自2006年6月开始各阶段的《中期支付证书》由蔚小英代表承包人与各单位共同签署。2006年12月18日，蔚小英、于俊涛分别以山西路桥（协议甲方）和通达水利工程队（协议乙方）代表人的名义签订《关于吉林江珲一级公路敦延段08合同段施工合同的补充协议》，约定：“乙方承担甲方吉林江珲一级公路敦延段08合同段工程（原合同甲乙双方于2003年12月2日共同签订），因乙方在计量计价中超计量计价，且该超计部分已由甲方组织完成，故甲方应扣回乙方该超计量计价部分的费用。经双方进行核算确认，甲方应扣回乙方超额计量价款为1774365元，甲方应支付乙方已施工未计量工程款为273988元，合计甲方应扣回乙方超额计量计价款1500377元。甲乙双方共同确认，甲方应扣回乙方超额计量计价款壹佰伍拾万零叁佰柒拾柒元整（￥1500377元）（税金另计）（详见后附表）。”该协议中所称的后附表系长珲公路08标段工程费用计算清单，详细列明协议中超额计量价款的计算过程，蔚小英、于俊涛分别在甲、乙方代表人处签字确认。2006年4月，通达水利与山西路桥签署工地材料及设备、办公用品等所有物品的盘点移交单，移交的建筑材料等设备、物资款原值合计11434082元，其中2004年、2005年发生设备折旧及周转材料摊销费用1991712元。 通达水利在撤出08项目部之前，向08项目部投入的款项累计4930000元（其中由通达水利汇入08项目部款项为4140000元，通过中国水电十三局汇入08项目部790000万元）。 08项目部总收入126436194元（包括工程款收入121506194元及非工程款收入4930000元）；通达水利于2003年9月29日向吉林省高建局交纳履约保证金16410234元；通达水利退场时移留机械设备及材料折合价款9316551元； 山西路桥公司提供的08项目部在通达水利于俊涛任项目经理期间发生的工程成本126966572元（其中已包括通达水利退场后由山西路桥二期代付的工程款9956708元）；山西路桥向通达水利返还履约保证金16250000元；应交3%管理费3645186元，承担3.12%税金3790993元（已缴税金2143612元）。通达水利对上述记载的工程成本内容提出异议认为：1.通达水利付款长春市购买材料、设备以及支付人工费、机械费等合计款项3320437元（原告证据15），该款项票据虽然在项目部入账作为工程成本，但是项目部并没有将对应的款项支付给通达水利，本院对此核查确无资金支付凭证；2.兴盛日杂虚开发票款1800000元，该部分款项为山西路桥购买发票入账，会计凭证没有实际资金发生，没有相应购买材料明细以及材料入库单，本院经核查确无资金支付凭证；3.侯宪武设备款650000元，该设备为虚列设备，资金应计算在山西路桥收款内，其“财务往来账名称为侯宪武”，2004年3月1日合同为“公主岭市顺通工程公司”，2004年4月1日合同为“侯宪武”，合同项目部未盖公章。其2004年12月30日结算单、2005年12月31日结算单没有“雨休扣款”，项目部无该设备司机加班奖金记录、无司机伙食补助记录、无设备加油记录；汇款单位为“九台市”名称与合同不符；4.高灯存设备款450000元，该设备为虚列设备，资金应计算在山西路桥收款内，该设备没有合同，结算单没有“雨休扣款”；项目部无该设备司机加班奖金记录、无司机伙食补助记录、无设备加油记录；5.山西一公司二处设备款3849499元，该设备为虚列设备，资金应计算在山西路桥收款内。其该设备没有合同，结算单没有“雨休扣款”，项目部无该设备司机加班奖金记录、无司机伙食补助记录、无设备加油记录。其中2004年11月11日66号凭证汇款单收款单位为“山西路桥一公司”。2004年11月12日70号凭证费用科目名称为“信贷手续费”，发票是“山西省太原市”发票，单位名称是“山西路桥一公司”。2004年11月12日72号凭证费用科目名称为“信贷手续费”，汇款单收款人为“山西路桥集团建设有限公司”。2004年11月19日141号凭证只有凭证首联，费用科目名称“山西路桥一公司往来款”。2004年11月30日285号凭证汇款单收款单位为“山西路桥一公司”。2004年11月30日304号凭证费用科目名称为“信贷手续费”。2004年11月30日332号凭证汇款单收款单位为“山西路桥一公司新原线十合同段项目部”。2005年1月21日23号凭证汇款单收款单位为“山西路桥一公司新原线十合同段项目部”。2005年4月30日132号凭证仅有凭证说明为“购发票用款”，没有正规票据。2005年9月16日100号凭证汇款单收款单位为“山西路桥一公司”，收款收据为“山西路桥一公司”。2005年8月10日107号凭证、2005年8月12日111号凭证、2005年12月4日68号凭证为山西路桥一公司向“08标段项目部”汇款，凭证科目名称为“山西路桥一公司往来款”，说明“08标段项目部”与山西路桥一公司有借款往来；6.山西华标设备款4000000元，该设备为虚列设备，资金应计算在山西路桥收款内。其该设备没有合同，结算单没有“雨休扣款”，项目部无该设备司机加班奖金记录、无司机伙食补助记录、无设备加油记录。2005年6月24日150号凭证凭证科目名称“其他应收款”，收款收据为“山西路桥一公司”。2005年6月29日233号凭证凭证科目名称“其他应收款”，收款收据为“山西路桥一公司”。2005年8月1日26号凭证凭证科目名称“银行存款”，收款收据为“山西路桥一公司”。 山西路桥职员蔚小英自2006年6月13日起正式接任08项目部项目经理。 案涉工程业主向山西路桥支付全部工程价款的最终时间为2008年10月26日。 根据双方争议的焦点，本院综合评判如下： 一、山西路桥与通达水利之间签订的案涉工程转包合同的性质及效力，该合同是否实际履行？ 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”上述规定系法律强制性禁止的效力性规定。山西路桥与通达水利之间签订的《施工合同》因违反了上述法律规定而无效。通达水利在签订《施工合同》后，向工程发包方支付工程履约保证金并向山西路桥成立的08项目部派驻项目负责人，在施工过程中向08项目部投入工程资金，在退场时与山西路桥签订交接协议及清点材料等诸多事实，能够确认双方已经实际履行了《施工合同》，只是由于某种原因未能全部履行完毕。通达水利主张已实际履行了《施工合同》的事实成立，本院予以确认。山西路桥主张《施工合同》未实际履行的事实不成立，本院不予采信。 二、通达水利的起诉是否超过了法定的诉讼时效？ 通达水利在案涉工程业主拨付全部工程价款后，曾不间断的要求山西路桥给予结算，而且在协商不成的情况下也向人民法院提起过诉讼，起诉时虽然是以自然人的名义作为原告主体，原因是通达水利营业执照处于吊销状态，但仍然是以通达水利合伙人的地位主张案涉工程的结算，因此，通达水利的起诉未超过法律规定的诉讼时效。山西路桥主张通达水利的起诉超过法定诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。 三、山西路桥与通达水利的结算问题 通达水利在撤出08项目部之前，向08项目部投入的款项累计4930000元（其中由通达水利汇入08项目部款项为4140000元，通过中国水电十三局汇入08项目部790000万元）。 08项目部总收入126436194元（包括工程款收入121506194元及非工程款收入4930000元）；通达水利于2003年9月29日向吉林省高建局交纳履约保证金16410234元；通达水利退场时移留机械设备及材料折合价款9316551元；上述合计款项为152162979元（该数据角分均为四舍五入，包括以下数据的计算）。 山西路桥公司提供的08项目部在通达水利于俊涛任项目经理期间发生的工程成本126966572元（其中已包括通达水利退场后由山西路桥二期代付的工程款9956708元）；山西路桥向通达水利返还履约保证金16250000元；应交3%管理费3645186元，承担3.12%税金3790993元（已缴税金2143612元）。通达水利虽然对上述记载的工程成本内容提出异议，但经本院审查后认为，通达水利付款长春市购买材料、设备以及支付人工费、机械费等合计款项3320437元（原告证据15），该款项票据只是在项目部入账作为工程成本，但是项目部并没有将对应的款项支付给通达水利，也没有其他资金支付凭证，因此，该款项应当在总支出中予以扣减；通达水利对记载为在兴盛日杂购买材料款1800000元，认为该部分款项为山西路桥购买发票入账，会计凭证没有实际资金发生，没有相应购买材料明细以及材料入库单。对此，经本院核查确无资金支付凭证，该笔款项的支出未实际发生，因此，该款项应当在总支出中予以扣减；山西一公司二处设备款3849499元,此款项支付原由系与山西一公司二处设备款，但实际该款项直接转入山西路桥公司，且并无其他相关凭证证明山西路桥公司或山西一公司二处提供了所租赁的设备，通达水利主张该款项系为了支付税金及约定的管理费进行的做账处理与客观事实相符，该款项应当在结算中予以扣减；山西华标设备款4000000元，经本院核实，所谓山西华标公司系由山西路桥公司内部人员为股东设立的公司，公司目前处于吊销营业执照的状态，但其法定代表人仍然是山西路桥公司的内部管理人员，08项目部与山西华标签订的设备租赁协议，而款项直接汇入山西路桥公司，对此，山西路桥公司未能提供相关证据证明其收取该款项的依据，通达水利主张该款项系支付为了支付工程税金及约定的管理费与客观事实相符，因此，该款项应当在结算中予以扣除。关于侯宪武设备款650000元、高灯存设备款450000元，通达水利主张上述款项系虚列设备，但经本院核查上述资金往来存在，且通达水利提供的证据不足以证明上述设备未实际使用，因此，通达水利要求扣除上述款项的理由不能成立，本院不予支持。 根据本院最终认定的收付款项，具体结算方式如下： 152162979元（总收入）-（账面总支出126966572元+退还履约保证金16250000元+3%管理费3645186元+3.12%税金3790993元-通达水利购买材料款应核销3320437元-未实际发生的兴盛日杂购买材料款1800000元-未实际发生的山西一公司二处设备租赁费3849499元-未实际发生的山西华标设备租赁款4000000元-已缴税金2143612元）=16623776元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条、第七十条、第一百一十九条、第一百三十四条规定，判决如下： 一、被告山西路桥第一工程有限责任公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向原告长春市朝阳区通达水利工程队支付工程价款16623776元，并自2008年10月27日起至实际给付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担债务利息； 二、驳回原告长春市朝阳区通达水利工程队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费145213元，由原告长春市朝阳区通达水利工程队负担29043元，由被告山西路桥第一工程有限责任公司负担116170元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  全智光 审判员  池东波 审判员  秦承兰 二〇一九年八月三十日 书记员  段崇鹏