安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1110号上诉人（原审原告、反诉被告）：铜陵华厦建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。法定代表人：吴成训，该公司董事长。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南陵县医院，住所地安徽省南陵县。法定代表人：焦庆华，该医院院长。委托诉讼代理人：何圣年，安徽陵阳律师事务所律师。原审第三人：南陵县重点工程建设管理处（原名南陵县重点工程建设管理局），住所地安徽省南陵县。法定代表人：王恩东，该管理处局长。委托诉讼代理人：何圣年，安徽陵阳律师事务所律师。原审第三人：朱世强，男，1976年6月9日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。上诉人铜陵华厦建筑安装有限责任公司（以下简称铜陵华厦公司）因与被上诉人南陵县医院、原审第三人南陵县重点工程建设管理处（以下简称南陵县重点处）、朱世强建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2019年3月14日作出的（2017）皖0223民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜陵华厦公司的委托诉讼代理人童刚、沈向华，被上诉人南陵县医院、原审第三人南陵县重点处共同的委托诉讼代理人何圣年，原审第三人朱世强及其委托诉讼代理人童刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铜陵华厦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第三项，改判南陵县医院在一审判决第一项、第二项的基础上（瓷砖差价1988789元、加气块差价1341338元、人工费差价2181252元、电费38737元，总包服务费253385.32元，合计5803501元）增加支付铜陵华厦公司人工费差价2939430.87元、签证增加的工程价款209832.47元；赔偿铜陵华厦公司预期可得利益616699元、电缆报废损失1500000元、审计费损失180000元，合计5445962.88元；2、撤销一审判决第四项，驳回南陵县医院的要求铜陵华厦公司赔偿工期逾期损失的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用及鉴定费用由南陵县医院承担。事实与理由：铜陵华厦公司认为一审判决认定事实部分错误、适用法律不当，依法应予改判。一、关于本诉部分(一）一审判决认定铜陵华厦公司与南陵县医院之间的《建设工程施工合同》无效，没有法律依据。铜陵华厦公司是有资质的建筑企业，通过招投标的方式承建了南陵县医院的病房楼、门诊楼等工程，双方签订的施工合同并不违反法律强制性规定，应属有效合同。至于铜陵华厦公司将工程交由朱世强承包经营，仅仅是工程收入上的承包，在整个工程施工过程中，现场的项目经理及其他技术和管理人员均是铜陵华厦公司指派的公司员工，铜陵华厦公司全程为该工程提供了资金、技术、设备、人力等方面提供支持，因此，并非是朱世强借用或挂靠铜陵华厦公司资质，一审判决以朱世强与铜陵华厦公司之间的内部承包合同违反法律强制性规定，进而认定铜陵华厦公司与南陵县医院之间的合同无效，显然不符合法律规定。(二）一审法院未依据其委托的鉴定机构所作《鉴定报告》认定铜陵华厦公司的诉讼请求，没有事实和法律依据。1、该份鉴定报告系由一审法院委托有资质的鉴定机构出具的，南陵县医院没有证据证明该份鉴定报告明显存在错误或违法，故该份鉴定报告应当作为认定铜陵华厦公司本诉诉讼请求的依据，但一审法院却仅采信部分鉴定结论，显然不符合民事诉讼证据规则的要求。2、关于人工费调整，应增加人工费差价2939430.87元。双方在合同第47条补充条款第5项中明确约定人工费、税金执行现行政策调整。在铜陵华厦公司施工过程中，建设行政主管部门对人工费进行了四次调整，鉴定机构据此鉴定人工费应当调整的数额为5120682.97元，但一审法院却以合同中并未约定人工费随时因政策调整而调整，仅判决支持第一次人工费调整，金额为2181252元，这显然不符合双方约定，侵害了当事人意思自治，对铜陵华厦公司而言，也是显失公平的，故应在鉴定报告的基础上，增加人工费差价2939430.87。3、关于签证增加的工程价款209832.47元，南陵县医院应予给付。在建设工程施工合同纠纷案件中，签证单是发包人和施工人就工程量价增加所补签的合同，是双方当事人意思表示一致的协议。本案中，双方形成的签证工程价款209832.47元，应当作为工程结算款的一部分，但一审法院却认为铜陵华厦公司没有证据证明签证单上的工程量就是实际施工的工程量，显然是不符合事实。4、关于南陵县医院非法肢解工程造成铜陵华厦公司预期可得利益损失616699元，南陵县医院理应赔偿。如前所述，双方施工合同合法有效；根据中标通知书和合同约定，消防、暖通、电缆工程属于南陵县医院发包给铜陵华厦公司施工范围内，其中暖通工程暂定价1361.1万元，消防工程暂定价391.8万元，电缆工程302万元，合计2054.9万元。但在施工过程中，南陵县医院未经铜陵华厦公司同意，且双方未协商一致解除对该三项工程施工的情况下，南陵县医院非法肢解工程，又擅自将铜陵华厦公司中标的消防、暖通、电缆工程违法对外发包，明显违约，应当依法赔偿铜陵华厦公司的预期可得利益损失。铜陵华厦公司根据交易习惯和类似司法案例，按工程总价款3%主张预期可得利益损失，是有法律依据且符合司法实践的。5、关于电缆报废损失150万元，南陵县医院应予赔偿。由于该电缆工程原在南陵县医院发包给铜陵华厦公司的施工范围内，故铜陵华厦公司购买电缆进场时无需监理签证到场，但南陵县医院又将电缆工程另行发包，致使铜陵华厦公司购买的电缆全部作废。在一审诉讼过程中，铜陵华厦公司提交了购买电缆的合同、付款凭证及电缆照片，证明铜陵华厦公司确实根据双方合同购买了相应规格、型号、数量的电缆，后鉴定机构提出要进一步证明南陵县医院已经接受电缆的证据，为此，铜陵华厦公司找到了监理工程师，监理工程师据实补签了签证单并加盖了监理单位的公章，监理单位事后补签的行为完全符合客观事实和常理，但一审法院却仅以铜陵华厦公司补交的证据系事后补签而否定其证明效力，显然是没有任何依据的。因此，因南陵县医院违约肢解电缆工程，导致铜陵华厦公司购买电缆的损失150万元，南陵县医院应予赔偿。6、南陵县医院应赔偿铜陵华厦公司审计费用损失18万元。根据南陵县县政府的规定，如果承包人上报的工程量核减数额过大，超额部分的审计费用应由承包人承担，如果没有大幅度核减，则无需向承包人收取审计费，其目的就是为了促使发包方和承包人如实结算，该审计费就类似于诉讼费用一样，根据责任大小决定由谁承担。一审法院委托的鉴定机构所作鉴定报告充分说明了铜陵华厦公司提交给南陵县审计局的结算报告与最终结算价差距不大，导致铜陵华厦公司提交的结算报告在审计时核减数额过大是因为南陵县医院未能如实向南陵县审计局如实提供结算资料所致，故对南陵县审计局向铜陵华厦公司收取的审计费18万元理应由南陵县医院承担，但一审法院却以审计费用不是南陵县医院收取为由，判决南陵县医院不负有返还或承担的义务，显然是混淆了法律关系。二、关于反诉部分(一)一审判决以铜陵华厦公司提交的最早一份《工程签证单》日期〔2011年2月18日）作为开工时间，违反了合同约定和法律规定。1、合同明确约定开工日期以监理开工令为准，但监理单位一直未向铜陵华厦公司下达开工令，实际开工日期应为2011年11月29日。在本案一审的第二次开庭审理中，因南陵县医院是办理施工许可证的主体，一审法院要求南陵县医院十五个工作日提供施工许可证，但南陵县医院至今仍未提交。据铜陵华厦公司了解，施工许可证载明的开工日期应为2011年11月29日，南陵县医院提交的竣工验收报告上也明确载明案涉工程的开工日期为2011年11月29日，故根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释二的规定，案涉工程的开工日期应认定为2011年11月29日。2、本案反诉一审法庭辩论时，南陵县医院也自认实际施工时间为2011年11月29日至2014年4月20日。3、即便铜陵华厦公司实际施工的时间为2011年2月18日，但南陵县医院未办理施工许可证，此时并不具备开工条件，如果铜陵华厦公司施工，显然属于违法施工，如果以铜陵华厦公司的实际施工时间作为工期起算点，就会出现鼓励或迫使铜陵华厦公司继续违法施工，以避免承担延丨足工期的违约责任，这明显不符合立法本意，故在南陵县医院没有办理施工许可证的前提下，开工日期显然不能以铜陵华厦公司的实际开工时间计算。综上，无论是依据法律和司法解释的规定，还是南陵县医院的自认，开工日期都应认定为2011年11月29日。(二）一审判决确定的竣工时间为2014年4月24日有误。铜陵华厦公司仅仅承包了案涉工程的土建部分，另有包括消防在内的二十余项工程是由南陵县医院另行对外发包的，南陵县医院提交的竣工验收报告不只是对铜陵华厦公司施工的土建部分验收，还包括多项工程的整体验收，事实上铜陵华厦公司施工的部分早已竣工，但由于南陵县医院发包的分项工程未能及时开工和完工，有的分包工程甚至在合同约定的铜陵华厦公司竣工日期即将届满时才开始招标，导致整个工程的整体竣工验收时间延迟，从竣工验收报告中就可以看出，南陵县医院自行发包的消防工程也是在2014年4月24日验收的。因此，南陵县医院只有先证明其自行分包的工程均早于竣工验收报告中竣工日期（2014年4月24日），才能证明铜陵华厦公司施工的工程竣工日期为2014年4月24日，一审法院也认为铜陵华厦公司的抗辩理由能够成立，故在庭审中明确要求南陵县医院在庭后十五个工作日内按照铜陵华厦公司提交的南陵县医院自行分包工程清单提交分包合同和分项工程的竣工验收记录，逾期未交的，将承担不利的法律后果，但南陵县医院至今仍未提交，一审法院却直接以该份竣工验收报告作为认定铜陵华厦公司工程竣工时间的依据，显然是证据不足，且对铜陵华厦公司而言是极不公平的。(三)一审判决认为铜陵华厦公司提交的证据因未按约定的期限和程序行使签证或索赔权利，不能产生工期顺延的法律后果和免除工期延误责任承担，这一观点不能成立，因南陵县医院拖延支付工程进度款和分包工程的延误，导致工期延误，南陵县医院应自行承担工期延误责任。合同通用条款第13.1（4）约定，设计变更和工程量增加，工期相应顺延。第26.4条中约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。由此可见，无论是合同约定还是法律规定，均赋予在发包人未按约定支付工程款和增加工程量时，承包人有权顺延工期，这是承包人的法定抗辩权，现承包人已举证证明南陵县医院迟延支付工程款和多次因设计变更而返工增加工程量，故工期就应当顺延，但一审法院却认为承包人想免除工期延误责任，必须证明工期顺延得到发包方同意或视为同意，这显然与合同约定和法律规定相悖，如果这一裁判逻辑能够成立，那么承包人能否顺延工期或追究发包人窝工损失，完全取决于发包人是否同意，这就等于剥夺了承包人的合同权利。(四）一审判决认为南陵县医院反诉的诉讼时效与铜陵华厦公司本诉的诉讼时效是相同的，明显不符合法律规定，南陵县医院工期延误索赔早已超过了诉讼时效。南陵县医院的反诉请求不是针对铜陵华厦公司诉讼请求的抗辩，这也是南陵县医院需要提起反诉的原因，南陵县医院也可以单独提起诉讼，并非是必须在铜陵华厦公司提起诉讼后才能起诉，两者是互相独立的两个诉讼请求，因此，两个诉讼请求的时效也是互相独立的，并非是同时存在的，如果南陵县医院认为铜陵华厦公司延误工期，则在竣工验收报告出具之日，南陵县医院就知道其权利受到侵害，故其诉讼时效的起算日期应为2014年4月24日，南陵县医院反诉时间为2016年9月，在此期间，南陵县医院从未向铜陵华厦公司主张过工期延误损失，因此南陵县医院的反诉请求明显超过两年的诉讼时效，也无中断、延长等事由，因此，即使工期延误责任在铜陵华厦公司，南陵县医院工期延误索赔也早已超过了诉讼时效，不应得到法律支持。综上所述，请求二审法院依法支持铜陵华厦公司的上诉请求。南陵县医院辩称，一审法院已充分查明了案件事实，且适用法律无误，所作出的各项判决正确，请求二审法庭依法驳回铜陵华厦公司的全部上诉请求，维持原判。一、关于本诉。铜陵华厦公司认为一审法院应当完全依据鉴定机构作出的鉴定结论作出判决，这种观点不能成立。鉴定报告只是民事证据的一种，虽然本案鉴定报告是由法院委托的鉴定机构作出，这只能证明鉴定程序合法，但不能证明鉴定结论就必然具有严密的科学性，客观性。任何一份鉴定报告都会受到所提供的材料是否齐全，真伪的影响，也即鉴定材料的客观事实决定鉴定结论的科学性真实性。一审法院根据查明的案件事实，决定是否采信鉴定结论的部分还是全部，是审判机构依法行使裁判权，不存在铜陵华厦公司认为的没有事实和法律依据。一审法院仅支持人工费的一次调整，完全客观真实，由于铜陵华厦公司在施工过程中，人力、物力不能及时跟上等原因，致涉案工程无法如期完工，至工期拖延，即使人工费可以多次调整，但不能因为在铜陵华厦公司的违约延期时间里还要支持调整人工费。一审法院已依据事实根据合同约定的合同期，作出了在合同期内的仅一次人工费调整的认定，并判决予以支持调整一次，这完全是正确的。由于铜陵华厦公司不具备消防工程，电缆工程暖通等部分工程的施工资质，业主单位依法对外发包完全合法，现铜陵华厦公司请求给付所谓的期待利益，不能成立。况且业主单位将分项工程对外发包，铜陵华厦公司也是知情的，也未提出任何异议，且对分包工程收取了总承包服务费，现主张期待利益无事实和法律依据。铜陵华厦公司请求赔偿电缆损失150万元，无事实依据，由于铜陵华厦公司提供的旨在证明其交付电缆的证据系事后补签，且系虚假证据，一审法院不予认定完全合法。审计费是因铜陵华厦公司自身原因所产生，且收取单位为审计部门，原审判决南陵县医院不负返还义务或承担义务于法有据。二、关于反诉。铜陵华厦公司认为案涉工程的开工日期应认定为2011年11月29日，不能成立。虽然在本案中南陵县医院没有证据证实提交的开工令何时交由铜陵华厦公司，但铜陵华厦公司在原审提交的《工程签证单》日期已是2011年2月19日，且铜陵华厦公司已收取了2011年2月18日一2011年11月29日期间的工程款，这足以证明实际开工日期为2011年2月18日，而非2011年11月29日。而事实上涉案工程在2011年2月18日之前就已实际施工，原审法院根据现有证据确定开工日期为2011年2月18日，完全是依据事实而认定，因而正确。其次，铜陵华厦公司以仅仅承包了涉案工程的土建部分为由，认为一审法院按竣工验收报告上的所载日期为竣工日期有误，这一辩解不能成立。涉案工程是由铜陵华厦公司总承包，分项工程因其自身原因不备施工条件、技术等，而由业主另行发包，但作为工程总承包的铜陵华厦公司，应当就整个工程的施工、管理、协调等等负有义务，正是其应当对整个工程的施工负责，业主单位才将工程的总包服务费支付给铜陵华厦公司，铜陵华厦公司也已实际收取。南陵县医院只是对分项工程依法负责对外发包，各分包单位的进场施工，组织协调等完全是由铜陵华厦公司负责，现铜陵华厦公司既已收取了总承包服务费用，又不愿承担相应的责任。一审法院依据合同约定的权利义务，作出延期损失由铜陵华厦公司自行承担，显然事实清楚于法有据。三、关于反诉时效。铜陵华厦公司认为本诉请求与反诉请求是两个不同独立请求内容。并非同时存在为由，认为南陵县医院提出反诉的时效已过，这有违法律的规定。根据反诉的特点，反诉是基于本诉的存在才能提起，同时反诉是基于同一案件的事实。本案是因建设施工合同而引发的纠纷，铜陵华厦公司基于施工合同向南陵县医院提起诉讼，南陵县医院同样是基于施工合同纠纷提起反诉，完全符合民事诉讼法关于反诉提起的规定。铜陵华厦公司辩称南陵县医院提起反诉的时效已过，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，判决于法有据，铜陵华厦公司的上诉理由均不能成立，为此请求二审法院驳回上诉，维持原判。南陵县重点处述称，同意南陵县医院的答辩意见。南陵县重点处不是本案合同的当事人，不负有支付工程款的义务。朱世强述称，同意铜陵华厦公司上诉意见。铜陵华厦公司向一审法院起诉请求：判决南陵县医院立即支付铜陵华厦公司12441522.99元(地面砖差价910389.81元、墙面砖差价1141742.96元、人工费差价5120682.87元、加气块差价1341338.34元、总包服务费1245400元、签证工程量价款差价209832.47元、电费38737元、招标代理费、合同鉴证费损失31500元、履约保证金损失105200元、预期可得利益损失525870元、电缆报废损失1500000元、预期可得利益损失90829.54元、审计费损失180000元)。南陵县医院向一审法院反诉请求：判决铜陵华厦公司支付南陵县医院延误工期违约赔偿金14051092.8元（应赔偿额70255464元×1‰×576天，但酌情索赔70255464元×20%）。一审法院认定事实：一、2010年12月23日，铜陵华厦公司中标南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼建设工程，中标价86194080元，工期600天，《中标通知书》要求铜陵华厦公司应与南陵县建设投资有限责任公司商签合同。二、2010年12月24日，铜陵华厦公司与朱世强签订《南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼工程施工项目管理协议》，约定铜陵华厦公司将其中标的南陵县医院新区迁址新建病房门诊医技楼建筑工程以联合施工的方式交由朱世强施工，施工所需人、财、物均由朱世强负责，自负盈亏，并按工程结算总造价1.5%交纳管理费。铜陵华厦公司与朱世强无劳动人事关系。三、2011年1月30日，铜陵华厦公司与南陵县医院签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼建设工程；2.资金来源财政性资金；3.合同价款86194080元；4.工期600天，开工日期以监理开工令为准，竣工日期以竣工报告的竣工日期为准；5.合同价款调整：(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：综合单价在合同履行期不因劳务材料、机械成本的价格变动而做调整；(2)风险费用的计算方法：主材价格按县政府有关政策进行调整，其它不做调整；(3)风险范围以外合同价款调整方法：设计变更和现场签证确定工程量变更，单价执行招标文件；(4)采用可调价价格合同，合同价款调整方法：设计变更和现场签证确定的变更，单价执行招标文件。6.双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间：施工至土0.000时，付合同价款的20%，病房楼四层顶浇筑结束付合同价款的15%，六层顶浇筑结束付合同价款的5%，九层顶浇筑结束付合同价款的5%，十二层顶浇筑结束付合同价款的5%，门诊医技楼脚手架拆除付合同价款的5%，病房楼脚手架拆除结束付合同价款的10%，工程竣工验收合格后付合同价款的20%，工程审计结束后付至审核价的95%，余款待工程保修期满一年内无质量问题一个月内一次性付清(工程审计后，一次性提供发票)；7.发包人供应材料设备的结算方法：工程量清单规定的材料暂定价，投标人必须按暂定价进行报价组价，决算时按实际单价进行调整，调整原则：按工程量发生当月芜湖市材料信息价或南陵县地方材料信息价的95%计价，无信息价应组织审计、建设、发包方、承包方组成询价小组市场询价确定；8.承包人采购材料设备的约定：本工程采用高砼、水泥采用海螺普硅，钢材采用马钢正宗工厂钢材，其他材料见招标文件要求。9.发包人违约责任执行本合同通用条款35.1款：(1)本通用条款第24条提到的不按时支付工程预付款，即实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定时间预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。(2)本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，即发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，同时发包人承担违约责任。(3)本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，即(略)。(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或者计算方法；10.通用条款第13条工期延误约定：“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第36条索赔约定：36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正常索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或者发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式工向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。11.特别约定：(1)总工期为20个月，铜陵华厦公司施工工期不能按投标文件工期完成，每延期一天按工程价款的千分之一处罚，每提前一天按工程价款的万分之三奖励；(2)该项目工程必须保证一次性验收合格，创“鸠兹杯”和“黄山杯”奖按相关政策文件奖励；(3)铜陵华厦公司承诺，严格按照要求及时足额发放农工工资，确保不出现农民工上访事件，如因承包人原因发生，南陵县医院将对铜陵华厦公司处以30万元罚款；(4)铜陵华厦公司应按投标文件承诺施工期间项目部全体成员必须到场，施工过程中项目经理不得更换，如确需要更换，须经南陵县医院同意，并处以50万元罚款；(5)人工费、税金执行现行政策调整；(6)南陵县医院对照铜陵华厦公司施工网络计划，每月对铜陵华厦公司施工进度考核，若不能按进度计划完成，则罚当月进度款5万元，累计罚款三次，发包人有权终止合同(不力不可抗拒除外)，另选施工单位，没收履约保证金，已完成工程经验收合格按合同约定结算，施工单位人、机械、材料等必须在10日内全部自行清场；(7)总包单位必须督促分包单位及时按合同进场，并书面报告业主单位，负责对分包单位的质量、安全、资金等进行全面管理。合同还约定了其他事项。四、工程竣工验收报告载明：开工日期为2011年11月29日，竣工日期为2014年4月24日。五、2017年1月17日，南陵县审计局对案涉工程出具《审计报告》，南陵县医院、第三人县重点局加盖印章认可该报告载明的审计价70255464.95元(核减11894982.91元)；铜陵华厦公司也加盖印章认可，但同时注明：“对报告中与招标文件、合同不符部分持有异议，保留诉讼权利”。六、对工程争议造价部分，一审法院依法委托上海中世建设咨询有限公司进行司法鉴定，2018年5月18日出具造价鉴定报告：1.600*600地面砖差价为910389.81元，墙面砖差价1141742.96元；2.加气块差价1341338.34元；3.人工费差价5120682.87元；4.总包服务费差价253385.32元；5.审计费180000元；6.电费38737元。该报告对鉴证工程价款、招标代理费、合同鉴证费、预期可得利益损失、履约保证金损失、电缆损失没有核算，理由为：因未提供相关证据证明签证单中的工程量就是实际施工的工程量而不予确认鉴证工程价款差价；招标代理费、合同鉴证费与总包服务费相关联，计取了总包服务费就不应再计算招标代理费、合同鉴证费；履约保证金损失不属于鉴定范围；按10%计算预期可得利益损失没有事实依据；电缆损失可按无法退回又无法使用的实际数量计算。七、2013年4月10日，南陵县医院向铜陵华厦公司发函，要求使用广东新中源陶瓷有限公司公司生产的600*600聚晶玻化砖面层瓷砖，型号CAX6***优等品，价格按投标文件内墙面玻化砖（投标价56元/㎡）执行。因内墙瓷砖市场停产，经各方市场询价实际使用产品价格为55元/㎡。2017年7月30日，南陵县医院在《南陵县医院迁址新建门急诊医技楼、病房楼工程内墙瓷砖现场取样记录》上签章确认，600*600瓷砖为XINZHONGYUAN新中源陶瓷，450*300为新中源背面中间标记为L，底排标记为XP1234。2013年4月20日、2013年5月16日，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具《陶瓷砖检测报告》，案涉工程所用瓷砖合格，面积计10000㎡。八、案涉工程中的电梯采购及安装、消防、暖通、幕墙、电缆采购计36项工程由南陵县医院另行分包给他人施工。九、600×600地砖投标单价为30元/㎡，综合报价88.38元/㎡；内墙瓷砖投标单价为17元/㎡，综合报价45.64元/㎡；内墙瓷玻化砖投标单价为56元/㎡，综合报价88.76元/㎡。十、600×600地砖审计总工程量为31534.47㎡，双方无异议；审计价计价标准系按照铜陵华厦公司决算报价确定，其中医技楼工程量2029.78㎡、108.19㎡、10954.75㎡的综合单价分别为88.38元/㎡、80.78元/㎡、94.49元/㎡，病房楼工程量68.09㎡、18373.6㎡的综合单价分别为67.34元/㎡、95.50元/㎡。十一、墙面瓷砖审计总工程量为17399.1㎡，双方无异议；审计价计价标准系按照铜陵华厦公司决算报价确定，其中医技楼工程量7641.86㎡的综合单价为45.64元/㎡，病房楼工程量9937.24㎡的综合单价为45.64元/㎡。十二、内墙瓷砖审计总工程量为9530.76㎡，双方无异议；审计价计价标准系按照铜陵华厦公司决算报价确定，其中医技楼工程量2938.79㎡的综合单价为44.55元/㎡，病房楼工程量6591.97㎡的综合单价为44.55元/㎡。十三、加气块：招投标文件均明确医技楼、病房楼墙体材料均为MU5砼实心砖和MU非承重煤矸石空心砖，砂浆材料为M5水泥砂浆，但在施工过程中应南陵县医院要求，墙体材料发生变更，MU5砼实心砖和MU非承重煤矸石空心砖统一变更为蒸压砂加气混凝土砌块，砂浆材料为专用砂浆。双方没有就变更后墙体材料价格进行协商。十四、投标文件确定医技楼、病房楼墙体材料价格分别为125.92元/立方、134.19元/立方，审计价为80元/立方。十五、审计工程量医技楼、病房楼分别为4360.9立方、4475.17立方。十六、人工工日：投标文件确定综合工日174125.43个，实际施工中减少工日7109个，合同外增加工日8691.11个，措施性费中的工日90257.36个，机械费用中的工日6691.57个，总工日合计272656.47个。十七、安徽省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工费的通知》规定，自2011年1月1日起人工费单价由39元/工日统一调至47元/工日。十八、审计报告工日单价按39元/工日确定。一审法院认为，一、关于本诉部分。(一)关于施工合同效力问题。我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，铜陵华厦公司与其没有劳动人事关系的第三人朱世强签订《南陵南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼工程施工项目管理协议》，允许其以自己的名义对外承建案涉工程，自己不实际履行施工合同约定的施工义务，该行为违反了法律禁止性规定，相关施工合同归属无效。(二)关于各项诉讼请求。予以支持的部分及支持理由为：1.虽然招投标文件对瓷砖建筑材料进行了规定，但是在实际施工过程中，经各方协商，施工所用的瓷砖规格、型号、品牌都进行了调整，根据权利义务一致原则，工程款也应做相应调整。结合庭审查明的事实、招投标文件、审计报告、鉴定报告相关内容，调整如下：1.600×600地砖增加的工程款差价为849892元{［2029.78㎡×(调整价56元/㎡-投标价30元/㎡)×(投标价88.38元/㎡÷审计价88.38元/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］+［108.19㎡×(调整价56元/㎡-投标价30元/㎡)×(投标价88.38元/㎡÷审计价80.78元/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］+［10954.75㎡×(调整价56元/㎡-投标价30元/㎡)×(投标价88.38元/㎡÷审计价94.94元/㎡/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］+［68.09㎡×(调整价56元/㎡-投标价30元/㎡)×(投标价88.38元/㎡÷审计价67.34元/㎡/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］+［18373.6㎡×(调整价56元/㎡-投标价30元/㎡)×(投标价88.38元/㎡÷审计价95.5元/㎡/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］}，墙面瓷砖增加的工程款差价为726943元［17399.1㎡×(调整价55元/㎡-投标价17元/㎡)×(投标价45.64元/㎡÷审计价45.64元/㎡)×损耗率1.01×综合税费率1.0886］，内墙瓷砖增加的工程款差价为411954元［9530.76㎡×(调整价55元/㎡-投标价17元/㎡)×(投标价45.64元/㎡÷审计价44.55元/㎡)×损耗率1.02×综合税费率1.0886］，合计1988789元。2.虽然在施工过程中各方协商将墙体材料由MU5砼实心砖和MU非承重煤矸石空心砖统一变更为蒸压砂加气混凝土砌块，砂浆材料为专用砂浆，但是没有就变更后墙体材料价格进行协商，且在审理和鉴定过程中双方均未提交有关信息价或政策文件，鉴定机构根据铜陵华厦公司提供的买卖合同并按照运输市场行情确定该材料市场总价334.75元/立方具有可操作性，一审法院予以确认。故该差价为1341338元﹛［4475.17立方×(市场总价334.75元/立方-投标价134.19元/立方-审计价80元/立方)×综合税费率1.0886］+［4369.9立方×(市场总价334.75元/立方-投标价125.92元/立方-审计价80元/立方)×综合税费率1.0886］+(4360.9立方×运输费30元/立方×综合税费率1.0886)}。3.案涉《建设工程施工合同》签订于2011年1月30日，且约定了：“人工费、税金执行现行政策调整差价”。安徽省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工费的通知》规定，自2011年1月1日起人工费单价由39元/工日统一调至47元/工日。据此，案涉工程人工费单价标准应为47元/工日。而审计报告人工费标准为39元/工日，这与合同约定和有关政策不相符合，应予调整。故调整后增加的差价为2181252元［272656.47工日×(47元/工日-39元/工日)］。合同并未约定人工费随时因政策调整而调整，故对鉴定报告中2012年、2013年、2014年的三次调价不予采纳。4.案涉《建设工程施工合同》在专用条款中约定，铜陵华厦公司向南陵县医院提供7间办公用房，但没有明确其在使用办公用房时产生的电费由谁承担。在实际施工过程南陵县医院确实使用了铜陵华厦公司提供的办公用房，并对所用电度数进行签证确认，电度数为38737度。鉴定机构根据用电时间段按1元每度计费为38737元具有合理性，一审法院予以确认。5.总包服务费253385.32元，有鉴定报告为证，予以支持。不予支持的部分及理由为：1.签证工程量价款差价209832.47元，因铜陵华厦公司未提供证据证明签证单中的工程量就是实际施工的工程量，且超过了审计确认的工程量，故对该项请求，不予支持。2.招标代理费、合同鉴证费损失31500元，因该项费用与总包服务费相关联，而招标代理费是在招标文件中明确要求投标人要考虑的，如果计取了总包服务费，那么就不应再计算该项费用。因一审法院已经支持了总包服务费，故不再支持该项请求。3.履约保证金损失105200元，履约保证金是招标文件和合同约定的，铜陵华厦公司按照中标通知书等招标文件规定缴纳了中标总价的10%的履约保证金，南陵县医院应该按照中标总价的工程给施工，但是南陵县医院将其中1752.9万元工程分包给了他人施工，造成铜陵华厦公司多缴纳了相应数额的保证金，故南陵县医院应向铜陵华厦公司承担该部分比例的保证金占用期间的利息损失。但是，铜陵华厦公司没有举证证明自己交纳了多少保证金及保证金占用期间，故应承担举证不能的不利后果。4.预期可得利益损失525870元，预期可得利益适用于有效合同，但案涉施工合同无效，该利益不复存在，故对该项请求，不予支持。5.电缆报废损失1500000元，对该项主张铜陵华厦公司补充了相应证据，但是经一审法院调查核实，该组证据中的印章和签名形成时间是起诉后发生的，并非当年形成，不具有真实性，一审法院不予采信，铜陵华厦公司承担举证不能的后果。6.电缆工程预期可得利益损失90829.54元，预期可得利益适用于有效合同，但案涉施工合同无效，该利益不复存在，故对该项请求，不予支持。7.审计费损失180000元，收取该项费用的原因是核减率是否超过了一定比例，而比例高低不是南陵县医院决定的，且该项费用并非南陵县医院收取，故南陵县医院对此不负有返还或赔偿责任。二、关于反诉部分。(一)关于工期是否逾期。对于工期是否逾期，必须确定准确的开工日期和竣工日期。为此，南陵县医院提交了南医［2011］5号文件开工令，以此证明开工日期为2011年2月18日。但是，铜陵华厦公司予以否认，并辩解实际开工日期晚于该日期。一审法院认为，南陵县医院必须举证证明其在案涉工程实际开工前将该开工令送达给了铜陵华厦公司，但是其并没有完成证明责任，应承担举证不能的不利后果。铜陵华厦公司还辩解案涉工程实际开工日期远远晚于2011年2月18日，但是其随后的免于承担工期逾期责任的抗辩时提交的《工程签证单》载明，2011年2月19日前案涉工程已经施工。因此，根据现有证据，开工日期可以按2011年2月18日确定。如何确定竣工日期呢？案涉工程已经通过验收，故应以工程竣工验收报告载明的日期为准，而工程竣工验收报告载明的竣工日期为2014年4月24日。由此可知，案涉工程工期为1161天(2011年2月18日-2014年4月24日)，双方在《建设工程施工合同》中明确约定案涉工程工期为600天，所以，从形式上看工期超期561天。(二)关于工期逾期责任。在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人向承包主张工期延误责任，只需证明实际竣工日期晚于约定竣工日期即可，承包人欲想免于承担工期延误责任，必须举证证明工期超期原因不在己方，即工期顺延得到发包方同意或视为同意。本案中，案涉工程确实超期561天，为此，铜陵华厦公司抗辩意见为：第一，南陵县医院没有按照合同约定时间节点及时支付工程款；第二，南陵县医院临时改变设计增加工程量；第三，南陵县医院另行分包给他人施工的工程未能及时施工，导致其返工；同时另行分工程逾期导致整个工程验收逾期。对以上三个抗辩意见，铜陵华厦公司提交了混凝土试验报告、工程款付款凭证、工程签证单、联系单、会议纪要、通知单、分项工程统计表，但是，这些证据无法证明案涉工程工期必须顺延，并得到发包方同意或视为同意，且正好顺延561天，故其举证未能完成。即使铜陵华厦公司抗辩事由确实存在，但因其未按约定期限和程序行使签证或索赔权利，也不能由此产生工期顺延的法律后果和免除工期延误责任的承担。（三）关于反诉诉讼请求。虽然双方在案涉《建设工程施工合同》专用条款第10条特别约定：“总工期为20个月，铜陵华厦公司施工工期不能按投标文件工期完成，每延期一天按工程价款的千分之一处罚，每提前一天按工程价款的万分之三奖励…”，但是由于案涉施工合同无效，导致该违约责任条款无效。一审法院参照该约定内容，并结合建筑行业利润微薄、工程审核价、逾期天数、主观过错等因素，酌定工期逾期损失5911997元（70255464元×0.15‰×561天）。（四）关于诉讼时效。2017年1月17日，南陵县审计局出具了案涉工程《审计报告》，铜陵华厦公司对此有异议，并提起诉讼，根据权利义务一致原则，南陵县医院也有权就案涉合同履行相关事宜提起诉讼。故诉讼时效抗辩不成立。综上，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南陵县医院支付铜陵华厦公司瓷砖差价1988789元、加气块差价1341338元、人工费差价2181252元、电费38737元，合计5550116元，于判决生效之日起十日内付清；二、南陵县医院赔偿铜陵华厦公司总包服务费253385.32元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回铜陵华厦公司的其他本诉请求；四、铜陵华厦公司赔偿南陵县医院工期逾期损失5911997元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回南陵县医院的其他反诉请求。本诉案件受理费，减半收取计51923元，鉴定费120000元，由南陵县医院负担90000元，铜陵华厦公司负担81923元；反诉案件受理费，减半收取计53053元，由铜陵华厦公司负担25000元，南陵县医院负担28053元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对铜陵华厦公司提交的证据一《建设工程施工许可证》，南陵县医院对证据真实性无异议，本院予以采信；对铜陵华厦公司提交的证据二《南陵县医院新区分包工程工期统计表》、《中标通知书》21份，以证明南陵县医院在铜陵华厦公司土建工程完工后才开始分包分项工程，导致整体工期延误，但铜陵华厦公司未能证明其按合同约定行使了工期顺延签证或索赔的权利，上述证据仍不足以证明案涉工程工期必须顺延，并得到发包方同意或视为同意，本院不予采信；对铜陵华厦公司提交的证据三，南陵县医院对证据真实性不予认可，并申请对监理公司印章的形成时间予以鉴定，因上述证据仅是铜陵华厦公司欲证明其部分分项工程施工进度，并不能达到证明工程延期的责任系南陵县医院原因的目的，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，综合分析各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、铜陵华厦公司与南陵县医院所签订的合同的效力应如何认定；二、铜陵华厦公司是否应支付南陵县医院工期逾期损失费，如应支付，一审判决认定的工期逾期损失的费用是否准确；三、一审判决认定南陵县医院应当支付铜陵华厦公司工程款数额是否准确，是否应增加支付人工费差价、增加的工程量价款，并赔偿逾期可得利益损失、电缆报废损失、审计费损失的费用。关于争议焦点一。铜陵华厦公司经招投标程序中标南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼建设工程，并与南陵县医院签订《建设工程施工合同》。铜陵华厦公司虽然与朱世强签订《南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼工程施工项目管理协议》。但该协议签订时间在铜陵华厦公司中标案涉工程之后，根据该协议的内容，应为铜陵华厦公司中标案涉工程后转包给朱世强施工，本案中并未有证据表明朱世强系借用铜陵华厦公司名义承揽案涉工程。因朱世强系无施工资质的个人，铜陵华厦公司虽然与朱世强签订《南陵县医院新区迁址新建病房、门诊医技楼工程施工项目管理协议》为无效合同，但不因此影响铜陵华厦公司与南陵县医院签订的《建设工程施工合同》合法有效。一审法院认定朱世强以铜陵华厦公司名义对外承建案涉工程，相关施工合同归属无效，但未区分认定不同主体间签订的合同效力，存在错误，应予纠正。关于争议焦点二。根据案涉工程招投标文件及铜陵华厦公司与南陵县医院在《建设工程施工合同》，案涉工程工期为600天。铜陵华厦公司上诉认为依据案涉工程施工许可证及竣工验收报告的记载，案涉工程的开工日期应为2011年11月29日，一审法院以铜陵华厦公司提交的最早一份《工程签证单》日期作为开工时间，违反合同约定和法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。本案中，虽然南陵县医院未有证据证明其向铜陵华厦公司发送了开工通知，但根据铜陵华厦公司提交的《工程签证单》，能够证明铜陵华厦公司在2011年2月19日前已经实际进场施工，一审法院认定案涉工程开工时间为2011年2月18日，并无不当。对于工程竣工时间，竣工验收报告载明时间为2014年4月24日。铜陵华厦公司虽上诉认为一审法院认定该竣工时间有误，但铜陵华厦公司不能证明其施工的单项工程竣工时间。一审法院将竣工验收报告载明的2014年4月24日认定为案涉工程竣工时间，并无不当。铜陵华厦公司上诉认为南陵县医院另行分包分项工程、延迟支付工程款、增加工程量等行为造成工期延误，但铜陵华厦公司未提交证据证明其按照合同约定履行了顺延工期的程序或者对上述事项向南陵县医院提出异议，申请顺延工期，对铜陵华厦公司上述主张，本院不予采信。铜陵华厦公司认为南陵县医院的主张已经过诉讼时效，然工程竣工验收时，南陵县医院尚未就案涉工程与铜陵华厦公司结算，铜陵华厦公司主张自工程竣工验收之日计算诉讼时效，并无法律依据。一审法院认定铜陵华厦公司应承担工期逾期责任，并向南陵县医院赔偿工期预期损失5911997元，并无不当。关于争议焦点三。铜陵华厦公司上诉认为一审法院认定的人工费调整、签证增加的工程价款、预期可得利益损失、电缆报废损失、审计费用损失存在错误，对此逐项分析如下。1、关于人工费调整问题。铜陵华厦公司与南陵县医院在《建设工程施工合同》中约定“人工费、税金执行现行政策调整差价”。该项约定虽然未明确约定人工费因政策调整而调整，但依据该约定施工合同工期内的人工费调整应该按照安徽省建设主管部门颁布的文件执行。一审法院认定的人工费调整存在错误，应予纠正。因案涉合同约定工程工期为600天，根据鉴定报告，在合同工期内人工费存在二次政策调整，鉴定报告记载为①272656.47工日×（47-39）元/工日×1.03475=2257050.36元；②272656.47工日×（57-47）元/工日×1.03475×85%=2398115.9元。合计应当调整增加的人工费共计4655166.26元（2257050.36元+2398115.9元）。因铜陵华厦公司应承担工期逾期责任，对于铜陵华厦公司主张工程延期期间的人工费调整，本院不予支持。2、关于签证增加的工程价款。因铜陵华厦公司未提交证据证明签证单中的工程量就是实际施工的工程量，鉴定单位对该项鉴定申请无法做出鉴定意见，本院不予支持。3、关于预期可得利益损失。铜陵华厦公司未提交证据证明其曾明示反对南陵县医院分包分项工程，亦未有证据证明因南陵县医院分包分项工程对铜陵华厦公司造成的实际损失，故对该项诉请，本院不予支持。4、关于电缆报废损失。根据一审法院核实，铜陵华厦公司提交证明存在该项损失的证据，系在铜陵华厦公司提起本案诉讼后形成，不具有证据效力，一审法院据此未支持该项诉请，并无不当。5、关于审计费用损失。因铜陵华厦公司主张的该审计费用损失并非南陵县医院收取，亦非南陵县医院造成该项损失，故对铜陵华厦公司主张南陵县医院赔偿该项损失的请求，本院不予支持。综上所述，铜陵华厦公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初4150号民事判决第二项、第四项、第五项；二、改判安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初4150号民事判决第一项为“南陵县医院支付铜陵华厦建筑安装有限责任公司瓷砖差价1988789元、加气块差价1341338元、人工费差价4655166.26元、电费38737元，合计8024030.26元，于本判决生效之日起十日内付清”；三、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初4150号民事判决第三项；四、驳回铜陵华厦建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费51923元，鉴定费120000元，由南陵县医院负担60000元，铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担111923元；反诉案件受理费53053元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担25000元，南陵县医院负担28053元。二审案件受理费89948元，由铜陵华厦建筑安装有限责任公司负担71000元，南陵县医院负担18948元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年八月二十六日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。