江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2509号 上诉人（原审被告）：汤日葵，男，1966年1月24日出生，汉族，住龙南县。 委托诉讼代理人：李万房，江西尚业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾政思，男，1957年4月29日生，汉族，住龙南县。 被上诉人（原审原告）：龙南县机动车驾驶员培训学校，住所地：龙南县龙南镇林业车队。 投资人：曾政思。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾叶茂，江西南芳律师事务所律师。 上诉人汤日葵因与被上诉人曾政思、龙南县机动车驾驶员培训学校（以下简称“龙南驾校”）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汤日葵上诉请求：请二审法院查明事实，依法撤销判决第一项，改判上诉人返还1540300.12元给被上诉人（争议标的349610.67元）。事实和理由：一、度假村驾校1#房屋补偿费41533.9元应归上诉人所有。2006年4月8日上诉人与曾政思签订《场地入股协议》，约定上诉人经营的度假村场地18亩入股被上诉人经营的驾校，占总股的17%，答辩人场地入股是在曾政思名下。该协议约定的是上诉人经营的场地入股，并没约定1#房屋入股。并且，上诉人入股龙南驾校后1#房屋仍然由上诉人使用，堆放门窗、杂物等，每年仍由上诉人出资请人维修。因此，该房屋补偿款41533.9元应归上诉人所有。一审判决没有任何事实证据证明1#房屋属上诉人入股的财物，就认定给被上诉人，这是不严谨的。二、龙南县土地房屋征收办公室认定的40000立方米砂砾石补偿款归上诉人所有。2017年，龙南县人民政府对龙南镇石人片区实施征收拆迁，上诉人经营的龙南县度假村及龙南驾校度假村训练场被征收。由于上诉人经营的度假村，是在濂江河杨陂废河利用疏通河道挖掘的河砂、泥土垫筑而形成的半岛。在龙南县房征办征收中，由于整个度假村都存在垫方，无法区分哪个区域是泥土垫方，哪个区域是砂砾石垫方。龙南县房征办为了促进征收补偿协议的签订，为上诉人在金塘花苑安置二套小户型住房，后经石人片区拆迁指挥部研判决定，改为从整个度假村垫方中加40000立方米砂砾石作为对上诉人的补偿。根据这一事实，该项补偿费属上诉人。退一步说，即使这40000立方米要在全部垫方158642.52立方米中进行分摊，也不能按三份平均分配，即1400000元(40000m3)÷158642.5m3×68000m3=600091.4元，被上诉人只能享有600091.4元。综上，被上诉人享有的是：（1）围墙1:19053元；（2）围墙7:3897元；（3）围墙16:14340元；（4）土方填方：424480元；（5）砂研石填方：600091.4元；（6）堡款4:788.6元；（7）河堤：404302.5元；以上合计14166952.5元。（8）签约奖73347.62(1466952.5元×5%);以上（1）至（8）项总计1540300.12元，被上诉人只能享有该金额。三、一审判决中还遗漏了应认定的一个重要事实。被上诉人在一审证据中，提交了一份曾政思代表龙南驾校与龙南县房征办签订的《房屋征收补偿安置协议书》，证明驾校已经领取了征收补偿款10412472元，这一事实应当予以认定。因为上诉人在应诉本案的同时也向龙南法院起诉了龙南驾校、曾政思散伙清算，这一事实应作为散伙清算的依据。 二被上诉人共同答辩称：1.本案系由上诉人未取得被上诉人同意擅自与龙南县房征办签订拆迁补偿协议而引发的，上诉人在与龙南县房征办签订协议后仍未取得被上诉人同意领取了应由被上诉人领取的拆迁补偿款。根据房征办出具的拆迁图纸，上诉人主张的1#房屋是在被上诉人拆迁补偿范围之内。在一审中上诉人也承认了该房屋一直由被上诉人使用并且进行维修，其主张每年由上诉人进行维修未提交任何证据证明。所以，该房屋理应由被上诉人领取拆迁补偿款。2.关于砂砾石垫方补偿款的事实。被上诉人提交了水利局出具的龙南度假村区域填方面积示意图，显示龙南驾校的填方面积为68000立方，根据赣州市百胜工程测绘有限公司龙南分公司提交的测绘报告，同样显示龙南驾校填方面积是67920立方，其结构显示的是空白，功能显示是待认定。其他显示的填方1-5均显示的是土方，只有驾校显示的是空白和待认定。根据龙南县防汛抗旱指挥部出具的龙防办字[2006]03号河道清淤单，经验收驾校清淤总量是68000立方。可以应证龙南驾校区域的填方均为砂砾石填方。上诉人在未经被上诉人同意的情况下擅自与房征办签订拆迁补偿协议，将应认定为68000立方的砂砾石垫方仅认定为40000立方，严重损害了被上诉人的合法权益。被上诉人本着息诉止纷，节约司法资源，未就该问题提起上诉，并不表明上诉人即享有领取该砂砾石填方补偿款的事实和法律依据。3.被上诉人领取的征收补偿款与本案无关，本案系被上诉人诉上诉人归还拆迁补偿款，被上诉人领取了多少拆迁补偿款与本案无事实和法律联系。因此，恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。 曾政思、龙南驾校向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告龙南驾校给付征地拆迁补偿款计人民币3477152.5元及利息（以3477152元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清借款本息之日止）并向原告曾政思分割3161079元（按投资比例90.91%计算）。2.本案诉讼费用全部由被告承担。两原告当庭变更第一项诉讼请求为：依法判令被告立即向原告龙南驾校给付征地拆迁补偿款计人民币3477152.5元及利息（以3477152元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清借款本息之日止）。 一审法院认定事实：2006年3月8日，曾政思与汤日葵签订一份《场地使用协议》，约定曾政思租用度假村的体育场地从事驾驶员驾驶技术培训；2006年4月8日，曾政思邀约汤日葵以该场地入股，并签订《场地入股协议》。2006年5月10日，曾政思邀约汤日葵及案外人徐明、徐竹菁、徐庆兰、廖石朋合伙经营龙南驾校，共同签订了《龙南县机动车驾驶员培训学校联营合伙合同》。2008年6月12日，龙南驾校取得营业执照，其登记的类型为个人独资企业。2014年7月13日，曾政思与汤日葵分别以龙南驾校为乙方、以龙南度假村为甲方签订《协议书》，约定“因乙方驾校（度假村）场地面积过小，为使驾校达到规定面积，顺利通过上级验收，现就乙方使用甲方场地事宜，双方达成如下协议：一、乙方在度假村的驾校，使用甲方位于现场地下端土地一块，面积约五亩，四界东：驾校起伏路，南：河堤，西：翻板坝踏步，北：甲方围墙，该土地只作驾校验收，不得另作他用。二、乙方使用甲方土地期限从签订之日至2014年度驾校通过上级验收之日止，甲方不收取乙方租金，如乙方使用的土地未通过上级验收，与甲方无关，不影响甲方收回该土地的时间。三、乙方在甲方土地上建筑的全部设施在上级验收后归甲方所有。施工期间的各种纠纷均与甲方无关……”2017年，因龙南县人民政府对龙南镇石人片区实施征地拆迁，汤日葵经营的度假村[为更好区分，以下对汤日葵经营的度假村称为“度假村（汤）”，其余所称度假村包含汤日葵经营的度假村及龙南驾校整体]及龙南驾校使用的度假村场地均被征收，二人分别与龙南县土地房屋征收办公室（以下简称县房征办）签订《龙南县房屋征收补偿安置协议书》各一份。其中，汤日葵领取征收补偿款人民币12857774.23元，与之相应的《度假村计价表》载明“河堤（混泥土）”有两行数据，分别是5115m3及1895.56m3，补偿单价相同，均为340元；“土地垫方”计118642.52m3，补偿单价为10元；“砂砾石垫方”40000m3，补偿单价为35元。曾政思认为汤日葵领取的征收补偿款中包含龙南驾校征收范围内的场地及设施补偿款，经私下沟通无效发生纠纷，于2017年10月20日诉至一审法院。一审法院于2019年1月10日作出（2017）赣0727民初1374号民事裁定书，以原告诉讼主体错误，裁定驳回了曾政思的起诉。2019年1月21日，两原告向一审法院申请对被告进行诉前财产保全，一审法院作出（2019）赣0727财保2号民事裁定书，裁定冻结了汤日葵银行存款170万元并查封汤日葵房屋一栋。另查明，原、被告双方对县房征办于2017年11月12日出具的《度假村围墙17至木7为界以西侧项目补偿明细》（以下简称《补偿明细》）中载明的围墙1、围墙7、围墙16、土地垫方（驾校）、堡坎4属于龙南驾校范围的资产无异议，上述相应的补偿款分别为19053元、3897元、14340元、680000元及788.6元归龙南驾校所有无异议。另外，双方对驾校应享有签约奖励金按总补偿款的5%计算无异议。双方有争议的是：1.《补偿明细》载明的围墙2、堡坎3、填方区1、河堤e-d段、1#房屋、度假村大门（13.16m3）是否属于龙南驾校的资产及河堤（驾校段）的数量是多少；2.《度假村计价表》载明的“砂砾石垫方”40000m3属于哪个区域及该40000m3的补偿款1400000元是否归属龙南驾校。还查明，县房征办出具的度假村场地测绘图纸载明“（59）砼护岸总长约500米，砼护岸标准大样图断面面积约为9.06㎡，共计砼体积为4530m3”、“（60）场地内小河改造100米……”、“（61）填方区1面积约为2643.32㎡，深约5.7米，填方约为15066.92m3；龙南驾校面积约为12000㎡，深约5.66米，填方约为67920.00”、“（62）填方区2……填方约为43667.45m3；填方区3……填方约为23668.51m3”、“（63）填方区4……填方约为8239.64m3”、“（64）填方区5……填方约为538.24m3”，用大字体载明“备注：1.第59-64项砼护岸、小河改造、填方量待认定组认定；土地面积：34077.45”；载明“（23）度假村门楼3.58*7.35/2=13.16”；2#房屋作为龙南驾校资产征收并补偿给龙南驾校。《房屋测绘技术报告》其中《房屋附属物测绘基本情况》显示“填方1、2、3、4、5”的结构均为“土”，相应体积分别为15066.92、43667.45、23668.51、8239.64、538.24，而“驾校”的结构为空白，体积载明为67920.00，以上所有填方的功能均显示“待认定”。2019年4月23日，一审法院对县房征办原副主任廖友荣进行询问，其陈述其全程参与了案涉度假村、龙南驾校的征收工作，征收确认的项目和数据认定的过程是“有测绘报告的就根据测绘报告，没有测绘报告或不能测绘的隐蔽工程就根据原来的验收报告和相关部门的文件来确定，上述材料都没有时，就通过会议的形式来讨论决定”；龙南驾校段河堤应该是根据测绘图显示的驾校河堤段的堡坎4与围墙7的长度之和认定的，合计长度为120.71米，乘以河堤截面积9.06㎡，计1093m3，与《补偿明细》载明的1092.63m3吻合；度假村面积较大，其垫方结构属于隐蔽工程，无法一一确认垫方结构，征收单位与被征收人对该结构属性也有争议，对度假村主房屋的认定也有争议，为了平衡各方利益，最后通过会议的形式确定度假村有砂砾石垫方40000m3，算作对汤日葵的补偿和照顾。2019年4月24日，一审法院从赣州市百盛工程测绘有限公司龙南分公司（案涉征收项目测绘单位，以下简称测绘公司）调取了度假村场地测绘图纸，该图纸明确标注了度假村各段河堤长度，其中龙南驾校段河堤长138.84米。2019年4月28日,县房征办向一审法院出具《关于对度假村40000立方米砂砾石垫方的情况说明》，该《说明》载明“度假村整个区域共有土方垫方158642.52立方，因垫方属隐蔽工程，无法测量出土方和砂砾的具体工程量。为促进该户签约，经指挥部会议讨论，同意确定40000立方作为砂砾石垫方”。 一审法院认为，原、被告双方一致认可被告汤日葵以度假村土地约18亩入股龙南驾校，该土地为龙南驾校资产，同时对案涉《补偿明细》载明的围墙1、围墙7、围墙16、土地垫方（驾校）、堡坎4属于龙南驾校范围的资产及其相应的补偿款为19053元、3897元、14340元、680000元、788.6元归龙南驾校所有无异议。另外，双方对驾校应享有签约奖励金按总补偿款的5%计算无异议。一审法院予以确认。一审法院认为该案的争议焦点在于：1.《补偿明细》载明的围墙2、堡坎3、填方区1、河堤e-d段、1#房屋、度假村大门（13.16立方米）是否属于龙南驾校的资产及河堤（驾校段）的数量是多少；2.《度假村计价表》载明的“砂砾石垫方”40000m3的数量属于哪个区域及该40000m3砂砾石垫方的补偿款1400000元是否归属龙南驾校。综合原、被告陈述、当事人提交的证据材料及一审法院依法调取的材料，一审法院综合分析：关于第一个争议焦点，首先，《补偿明细》载明的围墙2、堡坎3、填方区1、河堤e-d段均属于原、被告于2014年7月13日签订的《协议书》约定的土地范围，而该土地是被告借给龙南驾校使用的并约定了到期归还，故原告主张该部分土地及设施的征收补偿款归属龙南驾校没有事实依据，一审法院不予支持。其次，关于《补偿明细》载明的1#房屋、度假村大门（13.16m3）的权属问题。从县房征办出具的度假村场地图纸可以看出，1#、2#房屋均在龙南驾校使用场地的四界范围内。原、被告一致认可该1#房屋自承包度假村土地以来就存在，双方共同使用该房屋，但对被告方是否维修该房屋有争议。一审法院认为，1#房屋在龙南驾校使用场地的四界范围内，可推定当初该1#房屋连同围墙、河堤等作为汤日葵的资产投资入股于龙南驾校；此外，双方均没有证据证明1#房屋权属，也没有证据证明双方对该房屋的所有权及使用权进行过约定，且双方均认可龙南驾校一直有使用该房屋，而同属龙南驾校范围的2#房屋已作为驾校资产被征收，故以常理推断1#房屋亦应属于龙南驾校的资产，其征收补偿款应由龙南驾校享有。另外，经比对县房征办出具的度假村场地图纸、《补偿明细》及《房屋测绘技术报告》，案涉被征收的度假村大门即度假村门楼，结构是砖混，体积为13.16m3。庭审中，被告陈述该门楼系其浇筑而成，原告曾政思陈述其安装了铁门并聘请了保安值班，双方共同使用该大门，双方互相认可对方的陈述。可见，该被征收的度假村大门（门楼）的权利人为被告汤日葵，原告主张该征收补偿款归其所有没有事实依据，一审法院不予支持。最后，河堤（驾校段）的数量是多少。庭审中，被告认为应以《补偿明细》列明的“河堤（驾校段）”1092.63m3共计补偿金额371494.2元为准。原告认为该《补偿明细》计算错误，应以2011年11月龙南县水利局出具的《龙南度假村区域填方面积示意图》载明的高程数据按比例尺计算确定，驾校段的河堤应计算为长131.25米，面积9.06㎡，体积1189.12m3，计补偿金额为404302.5元。一审法院认为，一审法院向测绘公司调取的测绘图纸明确标明了龙南驾校段河堤的长度为138.84米，该图纸经原、被告双方质证后无异议，应以该数据计算为准。故龙南驾校段河堤的方量计为1257.89m3（138.84米×9.06㎡），征收补偿金额计为427682.6元（1257.89m3×340元/m3）。原告主张该部分征收补偿款404302.5元，未超过上述计算额度，应予支持。关于第二个争议焦点，《度假村计价表》载明的“砂砾石垫方”40000m3属于哪个区域及其相应的补偿款1400000元是否归属龙南驾校。首先，砂砾石垫方位于哪个区域？原告提供2006年6月龙南县防汛抗旱指挥部出具的《河道清淤验收单》（龙防办字[2006]03号）为依据，该验收单载明“清淤的砂卵石方回填至杨陂坝下老河道内”而该回填地正是龙南驾校所在地，同时《房屋测绘技术报告》除驾校的填方结构空白之外，填方区1至5的均认定为土，也可推定龙南驾校的填方结构是砂砾石（砂卵石）。被告则提供了龙南县水利局于2011年3月向龙南度假村出具的《关于对杨陂坝上游老河道进行回填请示的复函》（龙水函〔2011〕2号）证明2011年从河道清淤的泥沙石全部回填至今测绘图纸载明的填方区1和填方区3，所以不能认定全部砂砾石填方都属于龙南驾校区域。因《度假村计价表》没有区分哪些填方属于土方结构，哪些属于砂砾石结构，虽然《补偿明细》在《度假村计价表》之后将驾校的填方认定为土方结构，但现有资料记载的情况与该认定相左，一审法院以为该认定不妥。在现有资料无法确定砂砾石填方究竟位于哪个填方区的情形下，结合原、被告均认可对濂江河河道清淤于2006年形成了龙南驾校所在区域的填方、于2011年形成了度假村（汤）区域的填方区1和填方区3，一审法院认为上述三个区域均有河道清淤的砂卵石或泥沙石构造，县房征办认定的40000m3砂砾石填方应在上述三个区域内。其次，该40000m3砂砾石垫方的补偿款1400000元是否归属龙南驾校。在没有证据证明各区域砂砾石垫方体积的情况下，为公平起见，一审法院酌定按龙南驾校、填方区1和填方区3三个填方区各自方量与三个填方总方量之和的比例来分配40000m3的砂砾石填方补偿款，即龙南驾校享有砂砾石填方的占比为63.68%[67920÷（67920+15066.92+23668.51）]，相应地，龙南驾校可分配的砂砾石填方补偿款为891520元（1400000×63.68%）。龙南驾校剩余填方应推定为土方，该土方方量为42448m3[67920m3-（891520元÷35元/m3）]，其征收补偿款计为424480元（42448m3×10元/m3）。被告还提出该40000m3的砂砾石垫方系县房征办对被告的补偿和照顾，因被告没有提供证据证明，一审法院不予采信。关于原告主张认定龙南驾校的砂砾石垫方为68000m3，因汤日葵的原因导致仅有40000m3被认定为砂砾石垫方，汤日葵应补偿另外28000m3砂砾石垫方的征收款给原告。因原告未提供证据证明龙南驾校的全部垫方属于砂砾石垫方，其主张没有事实依据，一审法院不予支持。综上，龙南驾校范围内的征收项目和补偿金额（人民币）如下：一、围墙1:19053元；二、围墙7:3897元；三、围墙16:14340元；四、土方填方：424480元；五、砂砾石填方：891520元；六、堡坎4:788.6元；七、河堤：404302.5元；八、1#房屋：41533.9元；上述八项合计1799915元。九、签约奖励金：89995.8元（1799915元×5%）；以上一至九项总计1889910.8元。关于原告主张被告计付利息的问题，一审法院认为被告无正当理由侵占应属于原告龙南驾校的征收补偿款，给龙南驾校造成了一定的经济损失，一审法院酌定由被告按年利率6%计付资金占用期间的利息给龙南驾校。关于原告主张《度假村计价表》载明的河堤1895.56立方米是超出实测方量的部分，该部分征收补偿款应按龙南驾校占河堤总方量的比例计算支付给原告。一审法院认为，原告没有证据证明该河堤方量属于原告的财产范围，原告提出该主张没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国物权法》第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告汤日葵于本判决生效之日起十五日内返还征收补偿款计人民币1889910.8元并以未付金额为基数自2019年2月1日起至付清款止按年利率6%计付资金占用期间的利息给原告龙南县机动车驾驶员培训学校。二、驳回原告龙南县机动车驾驶员培训学校的其他诉讼请求。三、驳回原告曾政思的诉讼请求。案件受理费17308元，由被告汤日葵负担10000元，由原告龙南县机动车驾驶员培训学校及原告曾政思负担7308元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定一致。 本院认为，双方当事人二审争议焦点如下：一、涉案1#房屋征收补偿费41533.9元归谁所有？二、40000m3砂砾石补偿款应如何分配？关于焦点一，1#房屋并未办理产权登记，从地形位置看，该房屋属驾校范围，且驾校为该房屋的实际使用人，汤日葵未提供证据证明其对该房屋的所有权及使用情况，故一审法院从常理推断房屋属驾校资产，相应的补偿款由驾校享有的处理并无不当，应予维持。关于焦点二，现有证据无法确定度假村各区域垫方砂砾石的具体工程量，虽然测绘公司制作的《房屋附属物测绘基本情况》中注明：填方1、2、3、4、5垫方成分均为土方结构，驾校垫方成分则为空白，一审结合各填方的形成时间、形成过程及水利部门的复函，从公平原则出发，没有将40000m3砂砾石补偿款认定全部归驾校所有，而是酌情按驾校和填方1、3总方量之和按比例分配符合本案实际情况。现汤日葵主张40000m3砂砾石要在全部垫方即除填方1、3外，还应当包括填方2、4、5的面积，但因汤日葵并未举证证明填方2、4、5垫方含有砂砾石的成分，故其该主张的依据不充分，本院不予支持。至于汤日葵要求本院认定驾校已领取征收补偿款10412472元的上诉请求，因该请求与本案诉争的焦点无直接关联，驾校领取征收补偿款的数额应由双方在散伙清算中另行确定。综上所述，上诉人汤日葵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费6631元，由上诉人汤日葵承担。 本判决为终审判决。 审判员 罗 宁 审判员 赖国东 审判员 王阿婷 二〇一九年八月三十日 书记员 向 琳