河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13072号上诉人（原审原告）：齐旭阳，男，1965年11月18日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙俊丽，河南律都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南百思特置业有限公司，住所地郑州市。法定代表人：杨清洲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉纯，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨清洲，男，1959年2月22日出生，汉族，住河南省潢川县。被上诉人（原审被告）：李贻海，男，1970年10月26日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉纯，河南国基律师事务所律师。上诉人齐旭阳、河南百思特置业有限公司（以下简称百思特公司）因与被上诉人李贻海、杨清洲合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初10049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人齐旭阳及其委托诉讼代理人申小雷、孙俊丽，被上诉人李贻海及其与上诉人百思特公司的共同委托诉讼代理人凌兴高到庭参加诉讼。被上诉人杨清洲经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐旭阳上诉请求：1、依法改判百思特公司、杨清洲、李贻海共同对一审判决确定的债务承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费由百思特公司、杨清洲、李贻海承担。事实和理由：一审判决举证责任划分失当，适用法律错误，直接导致判决错误。1、一审判决依据《公司法司法解释二》第18条第一款而驳回齐旭阳对杨清洲、李贻海的请求错误。齐旭阳要求百思特公司、杨清洲，李贻海承担连带清偿责任的理由是作为股东的杨清洲、李贻海未依法履行清算义务。公司资产情况及账册等重要文件属于是公司内部的信息及资料，由公司及二股东保存。齐旭阳客观上无法取得，如果百思特公司已经开始清算，百思特公司、杨清洲、李贻海只需要将相应的清算资料提交法庭即可证明，但是一审法院将该项证明责任分配给齐旭阳明显不公。2、百思特公司、杨清洲、李贻海一审提交的证据不能证明百思特公司资产状况，更不能证明未对齐旭阳造成任何侵害。百思特公司、杨清洲、李贻海一审提交的“协助执行通知书”和“合作协议”不能证明执行结果，不能证明其与郑州兴浦置业有限公司合作项目运行良好，不能证明其未对齐旭阳造成任何侵害。百思特公司、李贻海共同辩称，齐旭阳虽然将百思特公司列为被上诉人，但是从其上诉状中并不显示，其是对杨清洲和李贻海作为股东的责任进行了上诉。1、李贻海不是本案的适格被告，其是齐旭阳起诉百思特公司后又追加的，李贻海不是本案必须进行诉讼的当事人。2、本案的基础法律关系是合资、合作开发房地产关系，李贻海不是合同关系的当事人。且关于合作双方存在重大争议，在此基础上不应直接追加股东承担责任，原审判决适用法律正确，举证责任分配适当。根据谁主张谁举证的原则，齐旭阳要求李贻海承担责任就应该对其主张的事实承担举证责任，不存在举证责任倒置的问题。3．百思特公司除了涉案的两个合作项目之外，没有进行其他的经营，也没有其他债务，公司的资产达到一千多万，足以偿还齐旭阳的债务，不存在损害其权利的事实。杨清洲未到庭，未做答辩。百思特公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回齐旭阳的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费由齐旭阳承担。事实与理由：一、原审判决认定齐旭阳的起诉未超过诉讼时效，属于认定事实缺乏事实依据，适用法律错误。1、齐旭阳未提供证据证明其于2012年1月20日后至本案起诉前向百思特公司主张过权利。原审法院认定“原告一直在与被告李贻海、杨清洲协商退款事宜”缺乏证据支持。2、本案中齐旭阳的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到支持。二、原审判决认定百思特公司应当返还齐旭阳投资款510万元，属于认定事实错误。根据双方签订的《房地产项目合作开发合同》前期是齐旭阳投资，后期建设投资均由百思特公司承担。双方系合伙关系，百思特公司系代表合伙体向河南雅顺置业有限公司（以下简称雅顺公司）进行投资，百思特公司和雅顺公司之间的合作终止后，雅顺公司未能足额退还投资款，双方应共同承担投资风险。齐旭阳主张百思特公司退还剩余的投资款有违“风险共担”的合伙、合作原则。即使百思特公司应退还齐旭阳投资款，也应该扣除142万元之外的部分确定应退还金额。三、原审判决关于百思特公司向齐旭阳支付利息的判决，缺乏事实及法律依据。百思特公司应返还的投资款金额，不应当是齐旭阳未获返还的全部投资款。其次百思特公司应当返还齐旭阳投资款的起算时间应是雅顺公司向百思特公司返还投资款后的合理期限。双方在关于合同解除后如何返还投资款并无约定，齐旭阳从未向百思特公司主张过利息，即使其主张过利息，也早已经过了诉讼时效。齐旭阳辩称，在一审开庭前，杨清洲作为百思特公司的法定代表人多次与齐旭阳本人及其律师协商还款以及担保还款事宜，杨清洲明确表示愿意还款，其中一次的约定是在2019年4月15日清偿，所以本案并没有过诉讼时效。百思特公司认为一审判决退还510万属于事实认定错误，其上诉状中提到的合同和本案的涉案合同不是同一合同，且合同中约定，如果工程15日内不开工应当退还投资款并支付同期银行贷款利息。整个工程已经退场，应当退还投资款。李贻海辩称，同意百思特公司的上诉意见。杨清洲未到庭，未做陈述。齐旭阳向一审法院起诉请求：1、百思特公司返还齐旭阳剩余投资款510万元及利息570万元（2009年11月2日起，以应当返还的投资款为基数，按照同期银行贷款利率的两倍计算至本息付清之日止，暂计至起诉之日）；2、杨清洲、李贻海对公司债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由百思特公司、杨清洲、李贻海承担。一审法院认定事实：2008年5月18日，齐旭阳（乙方）、百思特公司（甲方）签订《房地产项目合作开发合同》一份，约定：合作项目为：和泰·水畔城邦，位于漯河市郾城区××国道，面积约120亩，开发用地性质为出让住宅用地；甲方已与漯河市和泰房地产开发有限公司就该项目签订合作开发协议，取得该项目开发权。乙方出资1,000万元作为对该项目的投资，乙方出资实际到位后，享有甲方在该项目所拥有股份中的20个百分点。合同签订后三日内乙方向甲方出资500万元，余款根据项目工程需要及时到位。乙方出资到位后，如因甲方原因项目在三个月内未动工、甲方应在三个工作日内退还乙方所投资金，并支付同期银行利息。甲乙双方根据股份比例承担项目利润亏损。合同还有其他约定。2008年5月21日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币壹百万元整，系付借款。收款人聂辉。2008年5月21日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币叁百万元整，系付借款。收款人李贻军。2008年5月22日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币壹百万元整，系付借款。收款人聂辉。2009年1月5日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币伍拾万元整，系付借款。收款人李贻军。2009年1月12日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币壹百伍拾万元整，系付漯河项目款。收款人李贻军。2009年1月19日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币陆拾万元整，系付漯河项目用款。收款人李贻军。2009年2月21日，百思特公司出具收据一张载明：今收到齐旭阳人民币肆拾万元整，系付漯河项目用款。收款人李贻军。百思特公司系有限责任公司，其注册资本为1,000万元，投资人杨清洲投资额510万元投资比例51％，投资人李贻海投资额490万元，投资比例49％。齐旭阳于2012年1月20日出具收条一份，载明：截止2012年1月20日收到百思特还款现金贰佰玖拾万元整。河南省高级人民法院2013年7月22日作出的（2013）豫法民二终字第62号民事判决书中认定：百思特公司与和泰房地产公司合作开发的和泰·水畔城邦项目中，百思特公司实际投入的资金是6,522,560元，和泰公司仍应向百思特公司返还投资款数额为1,422,560元。判定：维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第107号民事判决第二项，即：河南雅顺置业有限公司于判决生效后十日内支付河南百思特置业有限公司635,000元及利息（利息从2010年1月21日起计至判决确定付款之日，按万分之三计算）；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第107号民事判决第一项为：河南雅顺置业有限公司于判决生效后十日内支付河南百思特置业有限公司1,422,560元及利息（利息从2010年1月1日起以60万元为基数，从2010年1月21日起以822,560元为基数），利息按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算。一审法院认为：杨清洲经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法做出裁判。因百思特公司与案外人雅顺公司（原名漯河市和泰房地产开发有限公司）的合资合作开发房地产项目即和泰·水畔城邦项目已经终止，故齐旭阳与百思特有限公司签订的《房地产项目合作开发合同》已无法继续履行。合同终止后，百思特公司应当返还齐旭阳投资款。齐旭阳共支付百思特公司投资款800万元，百思特公司已向齐旭阳退款投资款290万元，故剩余510万元仍应退还。齐旭阳主张百思特有限公司退还投资款510万元，合法有据，该院予以支持。关于利息，该院确定以510万元为基数，自2009年11月2日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东未在法定期限内成立清算组进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应予支持。在公司被吊销的情况下，未能及时清算、未及时清理债权、债务，导致公司财产贬值流失，作为股东应当承担赔偿责任。百思特公司作为有限责任公司，李贻海、杨清洲虽作为公司的股东，但齐旭阳并未举证证明因李贻海、杨清洲未及时组织清算，已经导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，造成债权人损失的证据，故对于齐旭阳主张李贻海、杨清洲对公司债务承担连带责任的诉讼请求，证据不力，不予支持。百思特公司辩称本案已经超过诉讼时效，因齐旭阳一直在与李贻海、杨清洲协商退还投资款事宜，且李贻海、百思特公司亦对齐旭阳投资款数额未予否认，故关于百思特公司时效经过的辩论意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条规定，判决：一、河南百思特置业有限公司于本判决生效后十日内向齐旭阳支付510万元及利息（以510万元为基数，自2009年11月2日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回齐旭阳的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86,600元，减半收取43,300元，保全费5,000元由河南百思特置业有限公司负担48,300元。本院二审期间，齐旭阳二审中提交了四份证据，1.2019年3月8日百思特公司法定代表人杨清洲在河南律都律师事务所律师与齐旭阳的委托诉讼代理人谈话笔录一份；2、2019年4月4日百思特公司法定代表人杨清洲在河南律都律师事务所律师与齐旭阳及其委托诉讼代理人的谈话笔录一份；3、2019年4月15日齐旭阳的委托诉讼代理人申小雷和百思特公司法定代表人杨清洲的通话记录一份；4、取自河南移动官方网站的与杨清洲通话详单一套。共同证明：关于所欠齐旭阳的510万元债务，杨清洲在郑州市金水区人民法院开庭前多次在河南律都律师事务所律师与齐旭阳本人及其代理人协商还款以及担保还款事宜，杨清洲明确表示还款，但实际未还，本案未超过诉讼时效。百思特公司质证认为，对方提供的录音证据本身不显示录音的时间、地点、录音人，而且录音的内容根本听不清楚，无法判断录音中谈话人的具体身份，具体意见也听不清楚，该证据不能作为证据采用，不能证明齐旭阳的证明目的。李贻海质证意见同百思特公司。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就百思特公司的上诉。本案中，齐旭阳与百思特公司签订《房地产项目合作开发合同》目的系促进位于漯河市××城区××国道××和泰．水畔城邦的开发。现该项目经生效判决确认百思特公司已与雅顺公司解除合作，合同目的已无法实现，百思特公司应按合同约定返还齐旭阳投资款。一审结合百思特公司与齐旭阳之间资金往来，判由其返还510万元投资款，并无不妥。就齐旭阳上诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”上述规定对董事或控股股东承担连带清偿责任均规定了前提，现齐旭阳未能证明上述前提已经成就，故一审对其要求杨清洲、李贻海的相应诉请未予支持，并无不当。综上所述，齐旭阳、河南百思特置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人齐旭阳原预交二审案件受理费47,500元，上诉人河南百思特置业有限公司原预交二审案件受理费47,500元，分别由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇一九年八月六日书记员  刘 盼