湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6527号上诉人（原审被告）：张湖兵，男，1974年5月3日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐少东，男，1964年12月24日出生，汉族，户籍地湖北省团风县，现住湖北省团风县。委托诉讼代理人：林颖，湖北昊楚律师事务所律师。原审被告：武汉龙浩飞达建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区民族大道**。法定代表人：周玉堂，总经理。委托诉讼代理人：周庆凯，男，该公司工作人员。原审被告：何国生，男，1968年2月4日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。上诉人张湖兵因与被上诉人徐少东、原审被告武汉龙浩飞达建筑劳务有限公司（以下简称龙浩飞达公司）、何国生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张湖兵上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初868号民事判决，依法改判或将本案发回重审；（2）由徐少东承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.张湖兵对徐少东已尽到安全教育义务，且提供了高空作业所需的安全设备，对本次事故的发生基本无过错，徐少东对本次事故的发生存在重大过失，至少应承担90%的责任，一审法院判决徐少东仅自担30%的损失显失公平、公正。2.一审法院认定徐少东的损失明显畸高，部分损失的认定缺乏事实及法律依据。医疗费，后续治疗时间与第一次时间间隔近6个月的时间，不能证明是本次事故治疗的延续，该部分医疗支出与本案无关。且医疗诊断徐少东存在废用性骨质疏松，医嘱要求补充钙剂，抗骨质疏松治疗，该治疗系徐少东自身疾病，与本案无关。误工费，徐少东无固定收入，亦无建筑行业的上岗证，其工资水平应该参照居民服务业的标准。护理费，徐少东未提交其存在护理费支出的证据，该损失实际并不存在。残疾赔偿金，徐少东为农村户籍，其提交的居委会开具的居住证明依法不应采纳，徐少东的残疾赔偿金应当按照农村标准进行计算。被上诉人徐少东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告龙浩飞达公司、何国生述称，同意张湖兵的上诉意见。徐少东向一审法院起诉请求：1.判令张湖兵、何国生赔偿医疗费32605.68元、误工费43200元、护理费5372元、交通费2000元、住院伙食补助费450元、营养费3000元、残疾赔偿金117544元、后续治疗费18000元、鉴定费2000元，损失共计224171.68元，龙浩飞达公司承担连带赔偿责任；2.由龙浩飞达公司、张湖兵、何国生共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：何国生与龙浩飞达公司系挂靠关系。何国生借用龙浩飞达公司的资质，从案外人中建三局集团有限公司承接了武汉绿地国际金融城XX项目副楼非缓冲区地下室、办公楼范围内的砌筑、初装饰、二次结构、总分包配合等所有工作内容，何国生向龙浩飞达公司缴纳1%的管理费。后何国生将部分工程分包给了张湖兵完成。徐少东接受张湖兵的雇佣，从事泥工（大工）工作，报酬为240元/天。2017年3月11日，徐少东在其自行搭建的架子上工作时，架子倒塌，徐少东受伤。徐少东被送往武汉紫荆医院治疗，CT诊断报告书示“右胫骨下段粉碎性骨折，累及胫距关节面；右外踝撕脱骨折”。当日，徐少东在团风县人民医院入院治疗，住院10天，出院诊断为右胫骨下段粉碎性骨折、右外踝撕脱性骨折，发生医疗费2675.45元。2017年8月9日，徐少东在武汉市新洲区骨伤专科医院治疗，CT报告单示“右胫骨远端陈旧性骨折、右腓骨头旁游离骨片”，发生医疗费1438.5元。2017年9月18日，徐少东在武汉市中心医院行磁共振平扫，诊断报告单示“右侧胫骨下段陈旧性骨折，骨折未完全愈合；右侧胫骨下端关节面损伤；右侧距骨少许骨髓水肿、损伤；右侧跟腱下段轻度损伤；右侧踝关节腔少量积液，右踝周边软组织轻度水肿”，发生检查费用510元。2017年9月26日，徐少东至武汉市新洲区人民医院治疗，住院20天，出院诊断为陈旧性踝关节骨折、废用性骨质疏松，发生医疗费28047.73元。经徐少东委托，湖北明鉴司法鉴定所于2017年10月24日出具鄂明医临鉴字[2017]第2791号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：徐少东的伤残程度为九级；伤后误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日、后续治疗费预计在18000元或据实赔付；徐少东支付鉴定费2000元。张湖兵对鄂明医临鉴字[2017]第2791号《司法鉴定意见书》有异议，并申请重新鉴定。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所于2018年10月28日出具鄂中司鉴2018法鉴字00628号《法医司法鉴定意见书》，作出的鉴定意见无变化，张湖兵支付鉴定费3000元。2017年8月14日，团风县团风镇罗家窑社区居民委员会出具《证明》，确认徐少东自2011年2月20日起在团风县团风××北商贸城内居住。另查明，龙浩飞达公司具备“模板脚手架专业承包不分等级”资质。另，徐少东自认张湖兵垫付医疗费14000元；受伤时的架子系其自己搭建（有副工帮忙），受伤时未佩戴安全带。一审法院认为，根据徐少东的陈述、案外人倪国某的证人证言及何国生的陈述，结合生活经验，一审法院认定何国生将其承包的武汉绿地国际金融城XX项目副楼部分工程分包给张湖兵，张湖兵将其中部分工作内容（泥工）交由徐少东完成并向其支付劳动报酬的事实。张湖兵辩称其并非接受劳务一方，只是帮忙管理工地，但无证据予以佐证，一审法院对其辩称意见不予采信。故一审法院认定徐少东为张湖兵提供劳务。徐少东在施工过程中自己受到损害，要求张湖兵承担赔偿责任，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。一、本案的责任主体张湖兵作为接受劳务一方，对提供劳务人员的资质及施工现场的安全未尽到审查及管理的义务，其应当对徐少东的损害结果承担赔偿责任。何国生将工程分包给没有相应资质的个人，应当与张湖兵承担连带赔偿责任。龙浩飞达公司接受何国生违法挂靠，应当承担连带赔偿责任。徐少东系大工，属于熟练的技术工，其对高空作业的风险应当有一定的认知及预见能力，但其仍在未佩戴安全带的情况下进行高空作业，且导致徐少东损伤的架子系其自己搭建，故一审法院认定徐少东对此次事故的发生存在疏忽大意的过错，亦应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定并结合本案的事实，一审法院认定对徐少东的损害结果，张湖兵承担70%的民事责任，何国生、龙浩飞达公司与张湖兵承担连带赔偿责任；徐少东自行承担30%的民事责任。二、本案的损失认定关于徐少东是否存在两次受伤的问题。根据病历资料的记载，徐少东伤情变化系病情延续、发展的过程，并无二次受伤的内容。且《鉴定意见书》认定徐少东的主要损伤为“右胫骨下段粉碎性骨折、右外踝撕脱性骨折”，与其受伤当天的检查报告相符。龙浩飞达公司、张湖兵、何国生主张徐少东存在二次受伤，无相关证据予以佐证，一审法院不予采信。关于徐少东的损失应当按照城镇标准还是农村标准计算的问题。徐少东提交的证据证明其在城镇居住，且徐少东在外务工、其收入来源于城镇，故徐少东的损伤应当按照城镇标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对徐少东的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定徐少东发生医疗费32671.68元，其中张湖兵垫付14000元。2、后期治疗费：参照法医鉴定意见，确认徐少东的后期治疗费为18000元。3、误工费：由于徐少东无固定收入，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照法医鉴定意见评定徐少东的误工时间为180天及2018年湖北省建筑业在岗职工人均年平均收入标准，确定其误工费为24755.67元（50199元/年÷365天×180天）。4、护理费：法医鉴定意见评定的护理时间为60日，徐少东主张的护理费5372元，未超过法律规定范围，一审法院予以确认。5、交通费：酌情认定交通费为1000元。6、住院伙食补助费：徐少东住院治疗30天，徐少东主张的住院伙食补助费450元未超过法律规定范围，一审法院予以确认。7、营养费：法医鉴定意见评定的营养期为90日，徐少东主张的营养费3000元，未超过法律规定范围，一审法院予以确认。8、残疾赔偿金：参照法医鉴定意见评定的伤残等级九级及2018年度城镇居民人均可支配收入标准，确定徐少东残疾赔偿金为127556元（31889元/年×20年×0.2）。9、鉴定费：徐少东支付的鉴定费2000元，予以确认。因重新鉴定意见无变化，重新鉴定的鉴定费3000元由申请人张湖兵自行承担。综上，徐少东的损失为：医疗费32671.68元、后期治疗费18000元、误工费24755.67元、护理费5372元、交通费1000元、住院伙食补助费450元、营养费3000元、残疾赔偿金127556元、鉴定费2000元，共计214805.35元。由张湖兵承担70%的赔偿责任为150363.75元，扣除垫付款14000元，张湖兵还应当赔偿136363.75元，何国生、龙浩飞达公司承担连带赔偿责任；由徐少东自行承担64441.61元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、张湖兵于判决生效之日起十日内，一次性赔偿徐少东各项损失共计136363.75元；二、何国生、龙浩飞达公司对上述第一项赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回徐少东的其他诉讼请求。一审案件受理费1220元，由张湖兵、龙浩飞达公司、何国生负担（此款徐少东已预交，龙浩飞达公司、张湖兵、何国生随上述赔偿义务一并履行）。本院二审期间，张湖兵提交了一份证据即情况说明，用以证明徐少东提交的居委会证明与事实不符。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张湖兵的举证不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，徐少东系张湖兵雇请的建筑工人，双方之间形成劳务关系。徐少东在提供劳务过程中受伤，张湖兵作为接受劳务一方未尽到安全管理职责，主观上存在过错，一审据此认定其承担70%的责任于法有据。关于治疗废用性骨质疏松的医疗费部分，徐少东因本案事故致右踝关节骨折，张湖兵以徐少东自身患有废用性骨质疏松为由认为该项治疗费与本案无关，缺乏相关依据，本院不予支持。关于误工费，徐少东受伤时是工地的建筑工人，其是否取得建筑行业上岗证属于行政管理的审查范围，与民事赔偿无关，故张湖兵上诉请求按照居民服务行业标准认定误工费，本院不予支持。关于护理费，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，徐少东受伤后的护理时间为60日，按照2018年居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，徐少东的护理费损失应为5869元，徐少东一审主张护理费5372元并未超出法律规定范围，一审法院予以支持并无不当。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金是对受害人未来经济收入损失的补偿，受害人居住在城镇还是农村，只涉及受害人的生活成本支出问题，与残疾赔偿金所填补的损失并非同一内容，因此，在受害人的经常居住地与主要收入来源地不一致的情形下，应当以主要收入来源地为主要考量因素。徐少东虽为农村户口，但未从事农业生产活动，而且事故发生时徐少东在建筑工地从事泥工工作，其主要收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准计算徐少东的伤残赔偿金符合本案实际情况，张湖兵上诉请求按照农村标准计算伤残赔偿金的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张湖兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由上诉人张湖兵负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 晏 明二〇一九年八月十三日法官助理蔡丹书记员张璇