江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终465号上诉人（原审原告）：邓某1，女，1957年9月17日出生，汉族，户籍住址江西省南昌县，现住海南省海口市，委托诉讼代理人：邓先友，江西友创律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨琴琴，江西友创律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：邓某2，女，1960年7月11日出生，汉族，户籍住址江西省乐安县，现住江西省乐安县龙腾花园**，委托诉讼代理人：杜臣万（邓某2的丈夫），住江西省乐安县龙腾花园**，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：游高宗，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人邓某1、上诉人邓某2因遗嘱继承纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2017）赣1025民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓某1及其委托诉讼代理人邓先友、杨琴琴，上诉人邓某2及委托诉讼代理人杜臣万、游高宗到庭参加诉讼。双方当事人在庭审过程中共同申请7天的调解期间，但最终未能达成调解。本案现已审理终结。邓某1上诉请求：撤销原判第一项，改判邓某2取走的206,900元银行存款属于被继承人余辉仪的遗产并返还给邓某1；本案诉讼费用由邓某2负担。事实和理由：一、原判认定“邓某2取走的206,900元银行存款不属于遗产范围”是错误的。1.该存款是邓某2在被继承人临近死亡时，私自从被继承人处拿走存折、卡到银行取走的。2017年9月28日早上，被继承人突发急病昏迷不醒，上午10时5分入院抢救。邓某2不在医院陪同，而是到被继承人家中私自拿走存折、卡、身份证等物品。然后于2017年9月28日当天从工商银行取走两笔存款65,000元、60,000元，第二天9月29日从信用社取走30,000元，余款分别于2017年10月4日从建设银行取走48,000元，10月27日从工商银行分别取走被继承人工资折上的22,900元、定期存单30,000元。2018年5月25日在诉讼期间又在建设银行取走60,000元。共计取走315,900元。2.邓某2取得这些存单、卡是在被继承人昏迷不醒抢救期间即2017年9月28日上午，其私自到被继承人家中拿走的，而不是被继承人生前给的。一审中邓某2当庭陈述到被继承人家中私自拿走了现金3,100元和金戒指，还取走了49,000元，实际是2017年10月4日取走48,000元。另外，还拿走了两张存折，一张是30,000元定期，即2017年10月27日从工商银行取走的30,000元，一张是工资卡22,900元，即2017年10月27日从工商银行取走的22,900元。在原判采信的录音证据里，邓某2也认可拿了上述物品及两张存单。原判认定不属于遗产范围的206,900元里就包含了这两张存折。二、邓某2主张取走206,900元银行存款是被继承人生前赠与，没有证据证实，解释有违常理。2017年9月28日、2017年9月29日邓某2取走被继承人三笔存款155,000元、工商银行65,000元、60,000元、信用社30,000元，尽管邓某2不承认该三张存折是从被继承人家中拿走的，是被继承人给她的，但这不符合常理，与事实也相违背。邓某2既然私自到被继承人家中拿走现金及其他存折，完全有理由相信这三张存折也是一并拿的。如果是之前被继承人自愿给的，为何不全是工商银行的，而要把不同银行的存折给邓某2。邓某2又为何选择被继承人抢救死亡的2017年9月28日这一天去取款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。表明对赠与事实的认定高于一般事实“具有高度可能性”的证明标准。综上，邓某2取走的206,900元存款属于被继承人的遗产，且其在一审也承认该款中的两笔是其私自拿走，原判认定没有证据证明属于遗产，认定事实错误。针对邓某1的上诉，邓某2辩称，一、邓某1称邓某2持有的被继承人的银行存单是在被继承人昏迷不醒抢救期间私自从被继承人家中拿走的，取走的206,900元银行存款不是被继承人生前赠与，是没有事实根据的主管臆测，既不符合客观事实，也不符合法律规定。1.被继承人的银行存单是被继承人于2017年9月23日下午在其家中亲自交给邓某2的，根本不是邓某1所说的是邓某2私自取走。2.被继承人将银行存单交给邓某2时，其神智是清醒的，既没有昏迷，也没有在医院抢救。3.如果是邓某2在被继承人昏迷不醒时私自从被继承人家中将存单取走，那么邓某2又如何知道存单密码，不知道存单密码又如何将款取走，难道邓某1连这点常识也没有。4.如果是邓某2在被继承人昏迷不醒时私自从被继承人家中将存单取走，那么为什么不将全部存款取走，为什么还会自己主动说建设银行的60,000元存款是给邓某1的，难道邓某2是个白痴，邓某1的说法明显不合常理。5.谁主张谁举证是法律明确规定，既然邓某1认为被继承人的存单是邓某2在被继承人昏迷时私自取走的，邓某2取走的206,900元存款不是被继承人赠与给邓某2的，就应当提供证据予以证明。但是，邓某1一直没有提供证据予以证明，其主张依法就不能成立。基于以上事实和理由，完全可以确认被继承人的银行存单就是被继承人生前亲自交给邓某2并将存单的存款赠与给邓某2，是被继承人自主处分自己财产、合法有效的民事法律行为。二、原判认定206,900元银行存款不属于被继承人遗产范围是正确的。2017年9月23日下午，被继承人在自己家中拿出自己的银行存单，对邓某2说：“你照料了我这么多年，我的银行存款，建设银行的60,000元给你姐姐，其他的全部给你”，并将存单密码告诉了邓某2。接着便将存款累计金额为206,900元的银行存单交给了邓某2。这是被继承人对自己财产行使的处分权，是一种赠与行为，这些存单上的存款自然不属于遗产范围。因此，原判认定206,900元存款不属于被继承人的遗产范围无疑是正确的。综上，原判对206,900元存款性质的认定和处理是正确的，邓某1的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回邓某1的上诉，维持原判对该款项性质的认定和处理。邓某2上诉请求：撤销原判第二项，改判登记在被继承人余辉仪名下的房屋（鳌溪镇前坪路40号、房屋所有权证92房改字第××号），邓某2占该房屋1/2的份额；本案诉讼费用、鉴定费由邓某1负担。事实和理由：一、原判认定江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见书真实合法，认定遗书是被继承人余辉仪所书写，是错误的。1.该鉴定只使用体视显微镜进行检验，而没有使用其他仪器如交检仪进行检验和识别，也未使用合适的测量工具或测量软件对笔迹特征进行测量和分析，如笔画的长度、角度、弧度、距离、搭配比例等，故该鉴定不仅过于简单且技术手段严重不足，科学含量明显过低。2.一审法院提交的鉴定检材有两份干部履历表、两份干部鉴定表，从肉眼看，履历表与鉴定表上应由被继承人写的字迹就明显不同，不是出自同一个人的笔迹，而鉴定意见书亦未说明是四份检材上的字迹还是哪份检材上的字迹与遗书上的字迹是同一个人书写，如果四份检材字迹与遗书字迹都是同一人书写，则该结论明显是站不住脚的。3.鉴定意见书本身就认为遗书内容字迹与被继承人签名笔迹与提供的被继承人字迹样本之间存在部分差异，却又认为部分差异不影响认定结论，完全是自相矛盾。既然遗书笔迹与检材笔迹有差异，就不能得出两者系同一人书写的结论。因此，该鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足。4.鉴于鉴定意见书鉴定结论明显依据不足的事实，邓某2依法提出了重新鉴定申请，但一审法院不予支持。根据证据规则第二十七条规定，鉴定结论明显依据不足的，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，人民法院应予准许。因此，原判采信鉴定结论明显依据不足的结论，且又不支持邓某2重新鉴定的申请，认定遗书是被继承人所书写是错误的。而且，不允许重新鉴定，也应该通知鉴定人出庭。二、退一万步讲，即使遗书是被继承人所书写，那么原判判决登记在被继承人名下的鳌溪镇前坪路40号房屋由邓某2占1/6的份额、邓某1占5/6的份额，也是错误的。该遗书明确载明，生前小女儿邓某2就继承了父亲的财物。鳌溪镇前坪路40号房屋是被继承人夫妻的共同财产，原则上夫妻对房屋各占1/2的份额。既然邓某2继承了父亲的财物，那么该房屋的1/2份额就应当属于邓某2所有。该遗书是邓某1提供的，如果遗书是被继承人所书写，是真实有效的，“夫生前小女儿邓某2就继承了父亲的财物”，也应当有效。被继承人既然会在遗书中写上这句话，说明双方的父亲生前至少立过口头遗嘱，而且被继承人知道双方的父亲讲过要把其遗产给邓某2一人继承。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。因此，即便遗书是被继承人所书写，那么根据遗书的内容，双方的父亲生前已明确其遗产由邓某2继承，邓某2也应当对房屋享有1/2的份额。原判只将房屋的1/6产权份额判给邓某2，将5/6的份额判给邓某1，无疑也是错误的。综上，无论遗书是真是假，邓某2对该房屋都享有1/2的产权份额。针对邓某2的上诉，邓某1辩称，邓某2的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，与本案事实明显相违背。一、天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书是人民法院委托、双方共同委托的，鉴定程序合法，对方参与了鉴定，也提供了检材，法庭也将检材提供给了鉴定机构。鉴定意见出来后，对方也没有提出异议，只是在庭审中提出了异议，从证据规则来讲，如果其有异议的话，其当时就应书面向法庭和鉴定机构提出异议。其未提出，应视为认可。对方在一审庭审中提出要求重新鉴定，或者是提出要求鉴定人员出庭接受质询，是违反证据规则的，如果对方对该鉴定结论有异议，应当在庭审之前向法庭提出要求鉴定人员出庭接受质询或者是提出重新鉴定，但是对方没有这样做，而是在庭审中提出，违反证据规则，有拖延诉讼之嫌。对方对鉴定结论的分析和论证，是没有依据的，只是其个人理解，一般人员不能评论专家意见，其分析意见是不成立的，鉴定意见也说明是综合所有检材做出的。二、对方理解房屋一半应当由其继承，显然曲解了遗嘱的内容。“夫生前小女儿邓某2就继承了父亲的财物”，意思是邓某2已经取得了父亲的遗产，事实上在父亲死亡后邓某1没有得到父亲遗产，不是理解成房产也由邓某2继承，如果这样的话，这些内容在一审中均没有体现出，所以应该是对遗嘱的理解有误。事实上，双方的父亲在2003年逝世，如果该房屋一半已经由邓某2继承，那么其就应该取办理过户或者用其他方法确认该一半财产到其名下，但是到目前为止邓某2并未取得该财产，中途也从未提出过该一半的房产归邓某2所有，是到了本次诉讼中，特别是在二审上诉过程中才提出，之前根本未提出该主张。所以其诉讼时效也早已超过。基于以上几点理由，邓某2的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，只是看到我方上诉后跟着上诉。请求二审法院依法驳回邓某2的上诉请求。邓某1向一审法院起诉请求：1.判令邓某2返还应由邓某1合法继承余辉仪的遗产，位于乐安县鳌溪镇前坪路**房屋**（房产证号**改字第××号，价值约300,000元）及余辉仪的存款等财产315,900元；2.本案诉讼费由邓某2负担。一审法院认定事实：邓某1、邓某2的母亲余辉仪于2017年9月28日去世，余辉仪生前与丈夫邓仕贵（2003年去世）购买了前坪路40号房屋一栋，在其丈夫邓仕贵去世时没有就财产问题进行处理。余辉仪于2003年9月7日书写遗书一份，其上载明“遗书我与邓仕贵是结发夫妻，共生有两个女儿，不幸我丈夫于2003年7月份病故，享年81岁，夫生前小女儿邓某2就继承了父亲的财物。因此，我死后把以下的财物给我大女儿邓某1继承。1.我的住房（此房是房改时我购大女婿单位上的房子）；2.我的生活用具（大部分是大女儿家给我用的）；3.我的剩余存款等。特立此书为证。立书人：余辉仪2003年9月7日”。邓某2自述其取走余辉仪的银行存款255,900元，邓某2陈述其母亲余辉仪留有建设银行存款60,000元给邓某1，但邓某2在第一次庭审后将该60,000元取走。另外邓某2陈述在其母亲死后，其到余辉仪家中拿走现金3,100元和一枚金戒指，另外拿走两张银行卡，金额分别为30,000元和19,000元。双方均陈述其母亲死后，有20个月的抚恤金，但金额无法确定。在余辉仪死后，双方均出资20,000元给余辉仪办理丧后事。江西天剑司法鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为检材《遗书》内容字迹及“余辉仪”签名笔迹与提供的余辉仪本人笔迹样本是同一人书写。花去鉴定费6,000元。本案一审的争议焦点为：余辉仪的财产有哪些，哪些属于遗产范围。一审法院认为，余辉仪和邓仕贵共同购买鳌溪镇前坪路40号房屋一栋，应属于两人的夫妻共同财产，邓仕贵先于余辉仪去世，那么余辉仪与邓某1、邓某2均属于邓仕贵的第一顺序继承人，每人应分得邓仕贵的1/3，所以邓某1、邓某2均分得该房屋的1/6，余辉仪则占该房屋的2/3。余辉仪的银行存款315,900元以及现金3,100元和金戒指均属于余辉仪的个人财产，其有权处理这些财产，邓某2陈述在余光辉仪死后其私自拿走了余辉仪的现金3,100元和金戒指一枚，以及取走了余辉仪的银行存款49,000元。在余辉仪生前死后，邓某2陆续取走了余辉仪的银行存款315,900元，邓某2在庭审中也陈述了余辉仪留了60,000元给邓某1，但该笔款项已经被邓某2取走，故邓某2取走的银行存款109,000元以及现金3,100元和一枚金戒指应属于余辉仪的遗产。邓某1主张邓某2另外取走余辉仪的银行存款206,900元也应该属于遗产，一审法院认为，邓某2是持有余辉仪的银行存折，再到银行将款项取走的，邓某2也主张这些银行卡是余辉仪生前给邓某2的，无法查明该206,900元是余辉仪给予邓某2的，还是邓某2私自取走的，而邓某1主张这部分存款是遗产未提供证据予以证明该部分存款是未经余辉仪允许邓某2私自取走的，邓某1应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定该206,900元不属于遗产范围。至于邓某1主张余辉仪还有其他遗产问题，应向一审法院提供证据予以证明，邓某1无法提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。关于余辉仪的死亡抚恤金，在余辉仪的遗书中没有明确该部分款项为遗产，本案属遗嘱继承纠纷，所以对于这部分款项一审法院不处理。鉴定费6,000元，邓某1提供遗书，邓某2对该遗书不予认可，邓某1申请鉴定，该鉴定也确定了遗书系余辉仪所书写，故该鉴定费由邓某2承担。综上，余辉仪所有的鳌溪镇前坪路40号房屋的2/3，以及邓某2拿走的存款及现金112,100元、金戒指一枚，该部分房屋及现金、金戒指一枚均应属于邓某1。故邓某2应将现金112,100元及金戒指返还给邓某1。关于房屋问题，邓某1占有该房屋的份额为5/6，邓某2占有该房屋的1/6。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第一条、第三条、第五条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、邓某2于判决生效后十五日返还给邓某1人民币112,100元和金戒指一枚；二、登记在余辉仪名下的房屋（鳌溪镇前坪路40号，房屋所有权证92房改字第××号），邓某1占该房屋5/6的份额，邓某2占该房屋的1/6的份额；三、驳回邓某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,069元，由邓某1负担3,069元，邓某2负担5,000元；鉴定费6,000元，由邓某2负担。本院二审期间，双方当事人在二审举证期限内均没有提交证据。在本院之后组织双方调查问话过程中以及庭审过程中，邓某1向本院提交了以下证据：1.火化证明、乐安县殡仪馆火化登记表。证明：被继承人余辉仪的死亡时间是2017年9月28日，邓某2也在该登记表上签字确认。两份证据是打印件，是用手机拍下来的，原件在火葬场。2.经本院委托查询的被继承人的银行账户交易明细。说明：被继承人在农业银行、邮政银行没有账户；在工商银行的账户余额是29,114.61元，进一步确认该款是被继承人死亡安葬补偿费用，由乐安县财政局支付，单位还补助了2,000多元，被邓某2取走；建设银行目前余额1,170.51元；农商银行目前没有余额；以上几家银行查询的2017年9月27日以来的取款情况与本案一审查明的取款情况一致。邓玉玲质证认为，关于证据1，是复印件，不能作为证据使用，不予确认；虽然时间写的是2017年9月28日，但是一般来说28日包括白天和晚上，真实死亡时间是2017年9月29日零点之后，时间计算来说，过了零点就是第二天，所以时间应该是29日，一般来说认为是28日也可以理解；死亡时间应当以我方提供的医院出具的死亡证明为准，是2017年9月29日某时某分。关于证据2，取款金额和一审确认的取款金额一致，说明我方没有撒谎；对余额情况没有异议。邓某2向本院提交了以下证据：乐安县人民医院2019年5月25日出具的证明。证明：余辉仪的死亡时间是2017年9月29日。邓某1质证认为，该证明不具有合法性，不属于新证据，该证明的内容里没有任何人签字，没有经办人签名，不符合出具证明的证据规则；该证明不具有真实性，我方在一审中已经提交了人民医院的病历资料，包括居民医学死亡证明书，已经确认了死亡时间，写的很清楚，死亡时间是2017年9月28日；而且当事医生出具，更具有真实性，因此该证明不该作为本案证据使用。对当事人提交的上述证据，本院认定如下：1.对火化证明、乐安县殡仪馆火化登记表，因邓某2保管了火化证明，且未按期向本院提交，故对该证据予以采信，至于能否达到证明目的，还需结合其他证据予以综合判断。2.对银行账户交易明细，双方均没有提出异议，故予以采信。3.对乐安县人民医院2019年5月25日出具的证明，系医疗机构出具的客观材料，故对该证据予以采信，至于能否达到证明目的，还需结合其他证据予以综合判断。此外，邓某2还向本院本院提交了一审法院第二次开庭的庭审光盘；并在庭审结束后向本院出示了其保管的两份存折，经查，该存折上未写有密码。邓某1对一审查明的事实没有提出异议。邓某2对一审查明的事实提出异议如下：1.被继承人余辉仪的真实死亡时间是2017年9月29日。2.遗书不是余辉仪所写。3.平时都是邓某2在照料母亲，邓某2的丈夫在广州务工，所以邓某2在寒暑假去广州见其丈夫，会请同学帮忙照料母亲，但是原判没有认定邓某2尽到主要赡养义务，与事实不符。对上述事实异议，本院认定如下：1.关于余辉仪的死亡时间，医院出具的材料存在前后不一致的情况，但是可以确定余辉仪的死亡时间应当是在2017年9月28日晚上至9月29日凌晨之间。2.关于遗书是否为被继承人书写，已有鉴定结论确认为被继承人余辉仪所书写。3.关于邓某2是否尽到了主要赡养义务，本案现有证据尚不能达到该证明目的，原判对此认定并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。经本院组织调解，双方当事人未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、遗产的范围；二、江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见书能否被采信。一、关于遗产的范围本院认为，双方当事人对被继承人的银行存款总数315,900元没有异议，主要争议在于被继承人在生前是否赠与给邓某2相应的银行存款，原判认定的其中206,900元银行存款是遗产还是被继承人赠与给邓某2的财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”邓某2主张被继承人在生前对其进行了赠与，其应当就该赠与法律关系的成立予以举证，但是其并未进行有效举证，其应当就此承担举证不能的不利法律后果。如原判所述，本案现有证据无法查明206,900元银行存款是被继承人生前给邓某2的还是邓某2私自取走的，故邓某2主张的赠与法律关系不能成立。原判认定邓某1应当就此承担举证不能的不利法律后果，适用法律错误，应予以改判。因此，本院认定该206,900元属于被继承人的遗产。关于房产，邓某2上诉主张其父亲在生前已明确遗产分配意愿或立过口头遗嘱，均没有证据证明，本院不予采信。被继承人虽然在遗书中写有“夫生前小女儿邓某2就继承了父亲的财物”的字样，但这系被继承人的个人理解，并不能代表双方父亲的生前意愿。因此，原判按照法定继承予以分割该房产，适用法律正确，判处正确，邓某2主张其应当享有1/2房产份额的上诉请求不能成立。二、关于江西天剑司法鉴定中心的鉴定意见书能否被采信本院认为，本案鉴定意见是一审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，应当予以采信。邓某2主张鉴定机构收取了邓某1的旅差费及其他费用，并无证据证实，本院不予采信。邓某2主张本案鉴定意见存在检验手段简单、鉴定依据不足等情形，不应予以采信，但是未就此提交足以反驳的充分证据，或印证其上诉主张成立的证据，且经本院释明，其也未按期向本院申请鉴定人出庭作证，故对邓某2的该上诉主张不予支持。综上所述，邓某1的上诉请求成立，原判认定事实清楚，但是适用法律错误，分配举证责任不当，应予改判。邓某2的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省乐安县人民法院（2017）赣1025民初884号民事判决第二项：登记在余辉仪名下的房屋（鳌溪镇前坪路40号，房屋所有权证92房改字第××号），邓某1占该房屋5/6的份额，邓某2占该房屋的1/6的份额；二、撤销江西省乐安县人民法院（2017）赣1025民初884号民事判决第三项：驳回邓某1的其他诉讼请求；三、变更江西省乐安县人民法院（2017）赣1025民初884号民事判决第一项为：邓某2于本判决生效后十五日返还给邓某1人民币315,900元和金戒指一枚；四、驳回邓某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,069元，由邓某1负担1,069元，邓某2负担7,000元；鉴定费6,000元，由邓某2负担。二审案件受理费10,203元，由邓某2负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一九年八月二日法官助理彭珺书记员刘晓欢