浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2440号 上诉人（原审原告）：倪鹏，男，1970年3月12日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。 被上诉人（原审被告）：慈溪开发内科门诊部。住所地：浙江省慈溪市古塘街道青少年宫北路**。 法定代表人：潘能芬，该门诊部院长。 委托诉讼代理人：崔东华，浙江宇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周含宇，浙江宇豪律师事务所律师。 上诉人倪鹏因与被上诉人慈溪开发内科门诊部（以下简称开发门诊部）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初11412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪鹏上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的双倍工资差额部分，改判为115000元；2.撤销一审判决第二项，改判开发门诊部支付双休日安排加班没有补休的加班费88821.60元；3.改判开发门诊部赔偿倪鹏未缴纳社会保险的损失28462.50元；4.维持其他判决。事实与理由：1.开发门诊部未与倪鹏签订劳动合同是事实。两位证人既是开发门诊部的员工，也是法人潘能芬的亲戚，在一审法院的两次开庭中均未到庭接受质询，仅在劳动仲裁时出庭作证。证人证言中所述开发门诊部召开员工大会要求倪鹏签订劳动合同、倪鹏拒签是不真实的，当时倪鹏外出出诊并不在慈溪市内，没有开会时间。没有其他关键证据比如员工本人开会的签到记录、员工拒绝签订书面劳动合同的签字、召开会议时的实时录像等证明会议的存在。即使倪鹏拒签，开发门诊部也可书面解除与倪鹏的劳动关系。证人胡某在仲裁时作证时的陈述前后矛盾，缺乏诚信。倪鹏辞职后通过微信与医院股东兼经营院长袁迪约谈话，其明确说没有签订劳动合同是他们工作没有做到位，也说明没有签订合同的过错在开发门诊部。倪鹏已就证人提供虚假证言导致10万元以上损失为由报案，要求公安机关给予刑事调查。2.倪鹏在劳动仲裁申请书第五项请求事项中工作起止时间写错了，属于笔误，但不是新的仲裁请求，因为在同一项后面对应的事实与理由中论述的加班时间起止日期是正确的。仲裁庭审时本人要求改正笔误，但仲裁庭未予准许。劳动者起诉后，仲裁裁决归于无效，双休日加班费不属于新增加的诉讼请求。3.开发门诊部没有为倪鹏缴纳社会保险，导致其不能得到失业保险、医疗保险断档、养老保险延迟领取等损失，赔偿数额以用人单位应当缴纳而没有缴纳的社保资金数额为准。 开发门诊部辩称，倪鹏自己拒签劳动合同，故不能要求支付双倍工资。第二项上诉请求未经仲裁前置，法院不应审理。开发门诊部从未安排倪鹏加班，所谓的记录是其私自窃取印鉴盖章。未缴纳社会保险是因倪鹏称自己年纪大了而不用交社保、工资多发一些就可以了。未缴纳社会保险应补缴，并未给倪鹏造成损失，其要求赔偿保险费是变相地突破了强制缴纳制度。倪鹏连续以不签订劳动合同为由要求双倍工资，涉嫌诈骗。请求驳回上诉，维持原判。 倪鹏向一审法院提出诉讼请求：1.开发门诊部支付因未提前一个月通知而解除劳动关系的经济补偿金11500元；2.开发门诊部支付因违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金23000元；3.开发门诊部赔偿因未依法缴纳社会保险的损失28462.50元；4.开发门诊部支付因未签订劳动合同而承担的双倍工资115000元；5.开发门诊部支付工作期间法定节假日安排加班却没有安排补休的加班费12688.80元；6.开发门诊部支付工作期间双休日安排加班却没有安排补休的加班费88821.60元；7.诉讼费由开发门诊部负担。一审庭审中，倪鹏明确其诉请中的工作期间为2017年8月1日至2018年7月1日，并增加了一项诉讼请求：要求开发门诊部支付精神损失费50000元。 一审法院认定事实：倪鹏是开发门诊部的员工，自2017年8月开始在开发门诊部的中医科工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同。开发门诊部未给倪鹏缴纳社会保险，倪鹏也未自行缴纳社会保险。2017年9月12日，开发门诊部要求与倪鹏签订劳动合同，但倪鹏予以拒绝。2018年6月1日，开发门诊部向倪鹏开具了一份工资证明，该证明载明：“倪鹏（身份证3203051970××××××××）每月基本工资11500元（一万一千五百元正）。自2017年8月到本门诊部中医科工作，期间能严格按照单位的安排工作，无旷工违反纪律情况。”2018年7月1日，开发门诊部向倪鹏送达了一份《通知书》，该《通知书》载明：“倪鹏，身份证号3203051970××××××××，自2017年8月1日在本门诊部工作，能按照领导的安排完成工作，因各种原因中医科经营业绩不佳，经领导研究决定：本门诊部中医科采取经济承包经营，医生需要另聘用。故即日起解除与倪鹏的劳动关系。”倪鹏在开发门诊部工作至2018年7月1日。之后，倪鹏未再前往开发门诊部工作。 倪鹏工作期间的工资，开发门诊部均已经现金支付。开发门诊部盖章确认的工资单中记载：2017年9月的出勤天数为30天、同年10月出勤天数为31天、同年11月出勤天数为30天、同年12月出勤天数为31天、2018年1月出勤天数为31天、同年2月出勤天数为24天、同年3月出勤天数为31天、同年4月出勤天数为30天、同年5月出勤天数为31天、同年6月出勤天数为30天。 2018年7月2日，倪鹏向仲裁委提出了劳动仲裁，申请事项为：“一、裁决开发门诊部向倪鹏支付非法解除劳动关系双倍经济赔偿金23000元；二、裁决开发门诊部向倪鹏赔偿没有依法缴纳社会保险的损失28462.50元；三、裁决开发门诊部向倪鹏支付2017年9月到2018年6月期间因未签订劳动合同而承担的双倍工资115000元；四、裁决开发门诊部向倪鹏支付2017年9月到2018年6月期间的国家法定节假日安排加班而没有安排补休，依法补偿加班费12688.80元；五、裁决开发门诊部向倪鹏支付2014年12月到2015年6月期间双休日安排加班却没有安排补休，88821.60元加班费。仲裁庭审中，倪鹏表示第五项仲裁请求时间有笔误，要求变更时间为2017年9月至2018年6月，但倪鹏提出变更仲裁请求的时间超出举证期限，且开发门诊部当庭表示不同意变更仲裁请求”。仲裁委未同意倪鹏变更申请事项的要求。倪鹏不服该仲裁委的裁决，在法定期限向一审法院提起了诉讼。 另查明，2017年9月至2018年6月法定节假日有国庆节3天、中秋节1天、元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天。 再查明，倪鹏曾在隆林县现代医院、册亨县妇幼保健计划生育服务中心等单位工作。倪鹏在工作过程中，亦与相关用人单位发生了劳动争议。劳动争议的内容包括了用人单位因未与倪鹏签订书面劳动合同而应当支付双倍工资的事项。 一审法院认为：倪鹏、开发门诊部虽未签订书面的劳动合同，但双方对存在事实劳动关系并无异议。开发门诊部虽享有解除劳动合同的权利，但应当严格依照法定事由、法定程序解除劳动合同。根据一审法院查明的事实，开发门诊部以相关科室需要承包经营为由，直接通知倪鹏解除与其的劳动关系。该解除劳动合同的事由、程序均不符合法律规定的用人单位可以通知解除劳动合同的情形，故开发门诊部应属违法解除劳动合同，依法应向倪鹏支付赔偿金。经计算，该部分经济赔偿金为23000元，故倪鹏的该部分诉请，合理合法，一审法院予以支持。开发门诊部的该部分辩称意见，欠缺事实和法律依据，一审法院不予采信。倪鹏向一审法院提出要求开发门诊部支付经济补偿金的诉请，属于新增加的诉请，该诉请虽未经仲裁委仲裁，但与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院应合并审理。倪鹏要求开发门诊部支付经济补偿金，但倪鹏所主张的经济补偿金，应以开发门诊部依法解除劳动合同为前提，依前所述，开发门诊部系违法解除劳动合同，故倪鹏主张经济补偿金，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现倪鹏以开发门诊部未为其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇为由，而要求开发门诊部赔偿其损失，但倪鹏并未举证证明社会保险经办机构已不能为其补办相应的社会保险手续，其也未举证证明具体损失，故一审法院对倪鹏诉请要求开发门诊部赔偿损失28462.50元，不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。该规定系惩罚性规定，是对用人单位恶意侵害劳动者合法权益、故意不与劳动者订立劳动合同的违法行为的严厉惩罚措施。用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要支付劳动者双倍工资，应当考虑用人单位是否履行了诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒签的情况。开发门诊部于2017年9月12日提出要求签订劳动合同，在此之前（2017年8月31日至同年9月11日），开发门诊部应当依法支付给倪鹏双倍工资。因工资已经支付，故开发门诊部应支付给倪鹏该期间的双倍工资差额。该期间双倍工资的差额经计算为6344.82元。根据一审法院查明的事实，倪鹏曾涉及两起劳动争议，且争议的内容均包含有未签订书面劳动合同而要求用人单位支付相应的双倍工资，故倪鹏相较于一般的劳动者对于签订书面劳动合同的相应法律规定及未签订书面劳动合同的法律后果有更为清楚的认识。2017年9月12日，开发门诊部要求与倪鹏签订书面劳动合同，但倪鹏却予以了拒绝。在此之后，倪鹏也未提供证据证明其要求签订书面劳动合同，故本案中倪鹏、开发门诊部之间未订立书面劳动合同的过错在于倪鹏。基于此，倪鹏诉请要求开发门诊部支付2017年9月12日之后因未签订书面劳动合同而应支付双倍工资的诉请，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。倪鹏该部分的合理诉请，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。根据一审法院认定的事实，结合倪鹏自认其在春节期间休息了4天，故可认定倪鹏在开发门诊部工作期间法定节假日加班天数为8天，根据倪鹏的月工资情况，该期间的加班费为12688.80元，故倪鹏的该部分诉请，合理合法，一审法院予以支持。倪鹏提出的关于双休日的加班工资（劳动仲裁申请中的期间为2014年12月到2015年6月）及赔偿精神损失费的诉请，均属于新增加的诉请，未经劳动仲裁，且与讼争的劳动争议是可分的，故倪鹏应当先行向仲裁委申请仲裁，一审法院对倪鹏提出的该两部分诉请，在本案中不予处理。开发门诊部的该部分辩称意见，具有事实和法律依据，一审法院予以采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、慈溪开发内科门诊部于判决生效之日起七日内支付倪鹏赔偿金23000元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额6344.82元、法定节假日的加班工资12688.80元；二、驳回倪鹏的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案免收案件受理费。 二审期间，上诉人倪鹏向本院提交了下列证据：1.报警电话截图一份，拟证明倪鹏已就开发门诊部提供虚假证据等行为向公安机关报警；2.处方7份，拟证明召开职工大会时倪鹏在外出诊，无开会时间；3.电子注册信息打印件一份，拟证明倪鹏是国家认证的有资质的中医师，并不是游医。经质证，被上诉人开发门诊部认为证据1的真实性无法核实，报警电话无法认定存在虚假陈述，应以公安机关的结论为准；证据2是事后填写的，开发门诊部的处方均无需加盖法院印章；对证据3的真实性无异议，“游医”主要是指倪鹏多次变换工作单位和地点。本院经审查认为，证据1并非公安机关出具的结论性文件，证据2系倪鹏自行填写且对证据来源的说明缺乏合理性，证据3与本案双方争议缺乏必要的关联性，故本院对上述证据均不予认定。 被上诉人开发门诊部未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点可以归纳为以下几个方面，一是开发门诊部应否向倪鹏支付2017年9月12日之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额，二是双休日加班费是否经过仲裁前置、应否在本案中一并处理，三是开发门诊部应否赔偿倪鹏未缴纳社会保险的损失。 关于争议焦点一，双方对开发门诊部是否曾在2017年9月12日要求倪鹏签订书面劳动合同被拒存在争议。对此，开发门诊部在仲裁阶段申请证人胡某、肖某出庭作证，在一审中亦提供了两位证人的参保证明、劳动合同，一审法院根据上述证据，并结合倪鹏曾在另两起案件中要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资、倪鹏未提供证据证明其在2017年9月12日之后曾要求签订书面劳动合同等情况，认定此后双方之间未订立书面劳动合同的过错在于倪鹏，并无不当。因此，倪鹏关于要求开发门诊部支付2017年9月12日之后因未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。 关于双休日的加班工资，倪鹏在仲裁申请中写明的期间为2014年12月到2015年6月，其在超出举证期限后要求变更为2017年9月至2018年6月未获准许，即，仲裁裁决未对2017年9月至2018年6月期间的双休日加班工资进行审查，故一审法院认为该请求未经劳动仲裁，属于新增加的诉请，且与讼争的劳动争议不具有不可分性，在本案中不予处理，并告知倪鹏应当先行向仲裁委申请仲裁，符合法律规定。 关于争议焦点三，倪鹏要求开发门诊部赔偿未为其办理社会保险手续而导致的损失，但并未举证证明社会保险经办机构已不能为其补办相应的社会保险手续，其也未举证证明其确实存在损失及具体数额，亦未要求开发门诊部为其补缴社会保险，而是要求开发门诊部将应缴纳的社会保险费金额直接支付给其个人，显然于法无据，一审法院未予支持并无不当。 综上，倪鹏的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊瑞娟 审 判 员 曹 炜 审 判 员 周 娜 二〇一九年八月十九日 代书记员 周 静