河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2323号上诉人（原审被告）：徐恒，男，汉族，1970年6月5日生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：殷晓旭，北京市道成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喜梅，女，汉族，1969年8月8日生，住河南省正阳县。系徐恒之妻。被上诉人（原审原告）:李奎德，男，汉族，1973年11月10日生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王丽华，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，男，汉族，1987年7月24日生，住河南省光山县。上诉人徐恒因与被上诉人李奎德建设工程施工合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2018）豫1727民初3800号民事判决，向本院提起上诉。我院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐恒及委托诉讼代理人殷晓旭、王喜梅，被上诉人李奎德委托诉讼代理人王丽华、李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐恒上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人共向被上诉人支付313万元，但一审法院仅认定293万元；被上诉人已向上诉人出具“付清（全部）”的收据，全部款项已结清；一审法院关于被上诉人应得工程款总额的计算，没有事实和法律依据；被上诉人主张的停工损失不应支持。被上诉人李奎德答辩称：一审总工程价款计算正确；徐恒称共支付李奎德313万元工程款，与事实不符；徐恒根据李辉出具的收到条，主张已结清全部工程款，不成立；一审判令徐恒向李奎德支付损失，正确。徐恒上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人李奎德向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告下余工程款2138620元及利息（自2015年6月1日起至实际支付之日止,按银行同期贷款利率计算）；2、判令被告赔偿原告停工损失520000元（以鉴定为准）；3、判令被告返还原告保证金300000元（其中200000元自2013年11月28日、100000元自2015年6月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。审理中，李奎德将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为2325322.88元；将第二项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告停工损失451800元；第三项诉讼请求的利息请求变更为其中200000元从2014年11月13日起计算利息，另100000元从2015年3月6日起计算利息。一审法院审理查明：2012年12月27日，案外人樊献明将其承包的驻马店市宏建房地产开发有限公司（简称宏建公司）开发的汝南县“帝景名苑”小区2号楼、3号楼的施工工程转包给本案被告徐恒。2014年11月16日，被告徐恒与工程发包方宏建公司签订帝景名苑主体工程合同，约定：被告以包工包料的方式承建宏建公司开发的汝南县“帝景名苑”小区2号楼、3号楼的主体工程，价格除工程总成本价格外，每平方米另加100元利润，付款方式，每栋楼封顶付款85%，余款15%在砌墙结束后全部结清，被告须向宏建公司交纳工程质量保证金600000元，该款于宏建公司第一次拨款时返还被告200000元，剩余保证金待工程完工后全部结清。2014年11月13日（即在被告与宏建公司签订合同之前），被告徐恒与原告签订《建筑工程劳务施工分包合同》，约定：被告将上述2号、3号楼建设工程分包给原告，承包方式：大清包、包工、包周转材料、机械（塔吊、升降机、地泵、钢筋成型机械、木工机械、沙浆机、震动泵、平板振动器、商品混凝土施工），建筑面积暂按26000平方米（含车库面积）；工程承包范围：承包分为土建（含被告方机械挖土，原告方人工配合）、外墙内墙毛光、毛地（不含楼梯栏杆扶手、防水、护坡、消防、水电暖安装、机械土方、门窗制件安装、洁具安装、油漆、涂料、内外墙砖、内外墙涂料、外墙保温）建筑部分；工程承包价格按国家建筑面积计算规范实行平方米包干，每平方米365元（框剪每平方米255元、砌墙每平方米40元、内外粉每平方米70元，基础部分按地下室面积50%计算，包括车库基础）；工程款支付方式为每栋楼框架主体封顶后，支付主体工程量的85%工程款，下余15%，在砌墙全部结束付清；原告需向被告交纳工程保证金300000元，进场退还保证金200000元，完工退保证金100000元，不计利息等。在合同签订之前，即2012年12月27日，原告已向被告交纳工程保证金300000元。合同签订后，原告按照约定进场施工，并完成了3号楼的地下一层及地上16层主体结构封顶，2号楼地下2层及地上3层主体结构施工。一审法院在审理本案被告与宏建公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院依被告申请，依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司对上述已完成工程量及造价进行了鉴定，该公司出具驻正泰[2017]工程鉴字第02号鉴定意见书，鉴定结论为：一、2号楼已完成主体结构工程造价为2325569.67元。二、3号楼已完成主体结构工程造价为9234537.17元。三、合同约定的除工程总成本价格外，每平方米另加100元利润为1782900元。四、3号楼停工看场费、塔吊停工租赁费、工地管理人员停工期间工资、停工期间钢管租赁费共计为667120元（包括3号楼停工看场费91800元、塔吊停工租赁费204000元、工地管理人员停工期间工资271320元、停工期间钢管租赁费100000元）。五、井点降水费用45280.96元。六、商品混凝土运距费用685503.66元，上述一至六项合计14740911.46元。扣除第五项井点降水费用45280.96元，上述已完成的工程总造价为14695630.5元。另外，上述鉴定意见书载明，3号楼已完成工程的建筑面积为14805平方米，2号楼已完成工程的建筑面积为3024平方米，共计17829平方米。宏建公司已支付被告工程款6685091.7元。其中宏建公司代被告向原告支付工程款2930000元，其中含退还原告保证金200000元，以及被告所称的2016年3月15日李辉出具的460000元收条中的260000元，该收条载明：今收到帝景名苑2#、3#楼工人工资460000元，工资已付清（全部）。但该笔款项，原告实际只收到260000元。审理中，原告申请财产保全，一审法院依法查封了汝南县“帝景名苑”小区2号商住楼从南向北1-2层101号（114.68平方米）、103号（119.14平方米）、103A号（162.32平方米）、105号（190.34平方米）商业用房。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告将其承包的工程转包给不具有相应施工资质的原告施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告之间的建设工程施工合同应为无效。实际上，被告将其承包的宏建公司开发的汝南县“帝景名苑”小区2#楼、3#楼建设工程转包给原告后，本案所争议的工程均有由原告施工建设，上述工程已经竣工，且工程发包人没有提出质量异议。依据上述司法解释第二条、第二十六条的规定，原告作为实际施工人向被告主张权利，并无不当。关于本案工程款的计算及保证金数额的认定，一审法院认为，参照原被告双方签订的劳务分包合同的约定，工程承包价格按国家建筑面积计算规范实行平方米包干，每平方米365元，其中框剪每平方米255元。原告完成的2#楼、3#楼主体工程建筑面积共计为17829平方米，工程款按每平方米255元计算，据此，原告应得工程款为4546395元（17829×255）。宏建公司已代被告支付原告工程款2730000元，退还原告保证金200000元，被告尚下欠原告工程款1816395元、保证金100000元。关于原告完成的主体工程建筑面积，原告主张2#楼、3#楼基础部分的面积按地下室面积的50%，应计算在原告所完成的工程量里，为此，原告依据2#楼、3#楼图纸计算基础部分面积。一审法院认为，鉴定机构已依据国家相关建筑面积计算规范，对原告完成的工程量进行了鉴定，该鉴定结论应作为原告主张工程款的依据。原告依据图纸得出的基础部分实际建筑面积不客观，不予采纳。因此，对原告的该部分主张，不予支持。关于误工损失问题，鉴定机构评定的误工损失主要是3#楼停工看场费（91800元）、塔吊停工租赁费（204000元）、工地管理人员停工期间工资（271320元）、停工期间钢管租赁费（100000元）等共计667120元，从双方的合同约定看，塔吊、钢管等建筑机械均是由原告租赁，该部分损失共计304000元，上述工程建设因不可归责于原告的原因而造成停工，该损失应由原告获得赔偿，况且，被告在与宏建公司的诉讼中其请求的停工损失已经得到支持。因此，原告请求被告赔偿停工损失，予以支持。损失数额应以一审法院认定的为准，超出部分，依据不足，不予支持。原告所主张的工程款及保证金的利息，因在提起本案诉讼前，双方未对工程款进行过结算，双方之间的权利义务处于不确定状态，因此，原告主张的利息起算时间缺乏依据，不予采纳。原告请求的利息应自提起本案诉讼之日起，即自2018年8月21日起计算。被告主张2016年3月15日李辉出具460000元收条并写明工资已全部付清后，双方之间的工程款已经全部结清，该主张与一审法院查明的事实不符，原告作为2#、3#楼建设工程的承包人，实际进行了该工程施工，其在施工过程中不仅投入了人力，还投入了机械设备等，且双方在合同中明确约定了工程款的计算方法和依据，因此，双方争议的事实系工程款，而不仅仅是工人工资，工人工资是工程款的一个组成部分，因此，李辉写明工资已全部付清，并不表明工程款已全部结清。实际上，按双方的合同约定及原告所实际完成的工程量计算，双方之间的工程款并未全部结清，被告的该项抗辩理由，与查明的事实不符，不予采信。被告关于停工损失及退还保证金的抗辩理由均缺乏相应依据，不予全部采纳。依照上述理由、法律、司法解释规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告徐恒支付原告工程款1816395元及利息（自2018年8月21日起至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、被告徐恒退还原告工程保证金100000元及利息（自2018年8月21日起至保证金付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、被告徐恒支付原告停工损失304000元。上述一至三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费31416元，财产保全费5000元，合计36416元，原告负担6853元，被告负担29563元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人徐恒提交：1.徐恒与李辉于2014年11月20日共同出具的200000元领条复印件一份，拟证实该款实际由李辉领走；2.2014年11月23日宏建公司与徐恒签订的《建筑工程施工承包协议》及（2016）豫1727民初918号民事判决书，拟证实依照无效协议认定工程劳务款错误；3.驻正泰[2017]工程鉴字第02号鉴定意见书，拟证实不应依据上诉人与被上诉人签订的合同计算工程费用；4.李奎德于2014年11月23日出具的承诺书，拟证实因工资未发的停工损失应由被上诉人承担。被上诉人李奎德质证称：1.关于2014年11月20日徐恒与李辉共同出具的领条，该200000元是（2018）豫17民终272号民事判决中认定的宏建公司支付给李辉工程款1890000中的一笔；2.承包协议及判决书真实性无异议，但该承包协议并未实际履行，徐恒也未依据该承包协议主张权利，而是依据徐恒与宏建公司于2014年11月16日签订的合同主张的权利；3.不是新证据，一审时已经提交；4.承诺的是封顶之前，但主张的是封顶之后的。经本院审理查明，关于徐恒与李辉于2014年11月20日共同出具的200000元工程款领条复印件，该200000元并未包含在宏建公司支付给李辉工程款1890000元中，且该领条内容显示李辉领走，综上，一审法院在计算宏建公司代徐恒支付李奎德工程款时，少计算了20万元，李奎德称该20万元包含在1890000元中，与已查明事实不符，该证据本院予以采信；驻正泰[2017]工程鉴字第02号鉴定意见书一审已经提交，不再作为新证据；其他证据不足以支持徐恒的上诉主张，本院不予采信。当事人二审争议的其他事实，与一审法院审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据李奎德与徐恒签订的《建筑工程劳务施工分包合同》内容，李奎德在施工过程中不仅投入了人力，还投入了机械设备、周转材料、施工工具等，且合同中约定了工程款的计算方法和依据，工人工资只是工程款的一部分，因此，2016年3月15日李辉出具460000元收条并写明工资已全部付清，并不能证明工程款已经全部结清；驻正泰[2017]工程鉴字第02号鉴定意见书载明，已完成工程的建筑面积为17829平方米，一审法院另根据《建筑工程劳务施工分包合同》约定的框剪每平方米255元，计算出李奎德应得工程款为4546395元，并无不当；关于停工损失，因徐恒与李奎德签订的《建筑工程劳务施工分包合同》第六条中明确约定工程所需机械设备塔吊、周转材料外架用钢管等由李奎德负责，该部分损失为304000元，一审判决徐恒赔偿该部分损失并无不当；一审法院认定宏建公司已代徐恒支付李奎德工程款2730000元，包括（2018）豫17民终272号民事判决中查明的宏建公司向徐恒工地负责人李辉支付工程款1890000元、宏建公司代徐恒支付李辉工人工资100000元及徐恒和李奎德均认可的宏建公司通过汝南县劳动监察大队支付的工人工资740000元。徐恒二审提交的徐恒与李辉于2014年11月20日共同出具的200000元工程款领条复印件，证实除上述2730000元工程款外，宏建公司另代徐恒向李奎德支付了200000元工程款。综上，宏建公司代徐恒共支付李奎德工程款2930000元、退还保证金200000元，徐恒尚欠李奎德工程款：4546395元-2930000元=1616395元、保证金100000元。综上，上诉人徐恒上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汝南县人民法院（2018）豫1727民初3800号民事判决第二项、第三项；二、撤销汝南县人民法院（2018）豫1727民初3800号民事判决第一项、第四项；三、徐恒支付李奎德工程款1616395元及利息（自2018年8月21日起至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。本案给付金钱义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回李奎德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31416元，财产保全费5000元，合计36416元，李奎德负担7853元，徐恒负担28563元。二审案件受理费24563元，由李奎德负担2233元，徐恒负担22330元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年八月十二日书记员  王力帆