广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6409号上诉人(原审原告、反诉被告)：付相成，男，1969年6月7日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：李志国，广东广田律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小芳，广东广田律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市虎门合富钢材加工店，住址：广东省东莞市虎门镇太沙路边新墟路段，统一社会信用代码为92441900L29747733D。经营者：邓灿光，男，1958年9月10日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：庄礼龙，广东权晔律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢明君，广东权晔律师事务所实习律师。上诉人付相成与上诉人东莞市虎门合富钢材加工店（以下简称合富加工店）身体权纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。付相成原审的诉讼请求：1.合富加工店赔偿付相成经济损失352894元（残疾赔偿金：城镇居民人均可支配收入东莞地区40975×20年＝819500元,付相成九级伤残按照20%系数计算为819500×20%＝163900元；被扶养人生活费：城镇居民人均消费性支出30198元，付相成父亲83岁，计算五年为30198元×5年＝150990元，各子女平均承担150990元÷5人＝30198元；误工费：从2018年1月21日开始计算至出院，建议休息6个月，月工资13000元左右，计算为38天+6个月工资＝94466元；定期每月复查X线：3000元×6个月＝18000元；交通费：2000元；营养费：5000元；护理费：按照4500元/月，38天÷30×4500元＝5700元；住院期间伙食费：2018年7月31日至2018年9月7日为39天，则计算为39天×100元/天＝3900元；精神损害抚慰金：15000元；后续二次手术取内固定物费用约需12000元；鉴定费：2730元，以上合计352894元）；2.合富加工店承担诉讼费用。合富加工店反诉的诉讼请求：1.付相成返还合富加工店垫付的医疗费及住院费共71443.2元；2.付相成承担本案所有诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限合富加工店于本判决发生法律效力之日起五日内向付相成赔偿47608.16元；二、驳回付相成的其他诉讼请求；三、驳回合富加工店的全部反诉请求。本案本诉受理费3297元（付相成已预交），反诉受理费793元（合富加工店已预交），由付相成承担2852元，由合富加工店承担1238元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初484号民事判决。原审宣判后，付相成、合富加工店均不服，分别向本院提起上诉。付相成上诉请求：1.依法撤销原审民事判决第一项，改判合富加工店依法承担全部责任，应赔偿付相成人民币220776.24元；2.由合富加工店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：首先，对一审的判决的责任划分不服，合富加工店指示付相成工作过程中使用废旧的钢打包，是造成本次事故的最主要的责任，理应由合富加工店承担全部的赔偿责任，原审中仅让其承担次要责任，责任划分，显然不当。其次，合富加工店利用承揽合同的方式来规避本质就是劳动关系的事实，实际上是合富加工店一种变相的计件方式，因此，原审实际上认定了合富加工店该种操作模式的“合法”，侵犯了广大的劳动者的合法权益。合富加工店上诉请求：1.请求依法撤销原审民事判决书，依法驳回付相成在原审中的所有诉讼请求，并支持合富加工店在原审中的反诉请求；2.上诉费用由付相成承担。事实与理由:一、付相成（承揽人）在完成承揽工作的过程中，因自己及团队成员过错造成自身伤害的，应自行承担全部责任，合富加工店（定作人）无需承担赔偿责任；原审法院认定事实错误，依法应予改判。1.付相成要求合富加工店承担诉请费用，却无法提供充分证据证明合富加工店存在过错，应自行承担举证不能的不利后果。首先，付相成在原审庭审中陈述的事故发生原因仅系其一面之词，而作为本案出庭的证人也无法核实他们是否真正目睹事故发生的全过程，该部分证人的证言不过均是顺着付相成的说法而已，因为他们之间本来就属于合作关系（承揽工作团队关系），存在利益交集。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条规定，该证词不应被采信。其次，付相成及其证人一直强调是因为合富加工店指示其使用废旧钢筋捆绑钢材导致钢材脱落砸伤付相成，但也仅仅只有证人证言，无其他相应证据进行佐证并构成完整的证据链条用以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。2.合富加工店在涉案事故中不存在过错，无需承担相应责任。按照证人魏某在庭审过程中陈述得知，涉案钢筋是由其进行捆绑、吊机也是由其操作的，而且是在操作吊机的过程中，因废旧钢筋断裂导致砸伤付相成，合富加工店未参与其中。从其陈述中可知，导致事故发生的原因可能有三个:钢筋的捆绑因素、钢筋的质量因素、吊机的操作过程因素，上述任一原因都可能导致本起事故的发生。退一步讲，即便唯一与合富加工店存在一定关联的捆绑钢筋有质量问题，为什么之前却从未发生任何事故？本起事故单单就是因为钢筋的质量问题？为什么不可能是因为捆绑钢筋、亦或操作吊机存在失误导致？事实上，付相成作为承揽人，自己在承揽过程中应尽注意义务，其早已知道钢筋存在一定的风险，应该及时做好防范，在吊机起吊的时候与钢筋保持一定距离，或者在捆绑产品的时候加多几捆钢筋，才能避免钢筋断裂进而让钢材砸伤；还有，其作为承揽工作团队的负责人，若认为该承揽任务存在风险，亦可直接拒绝合富加工店，不接受此份明知存在危险的工作任务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人只有在定作选任、指示存在过失的时候，才需要承担一定的赔偿责任，而在本案中合富加工店不存在上述任一行为过失，付相成亦无法充分证明合富加工店存在行为过失，故其要求合富加工店承担诉请费用于法无据。二、退一步讲，即便需要支付付相成的诉请费用，合富加工店认为原审法院判决要求承担30％的比例过高，且合富加工店亦认为原审法院存在计算错误。1.原审法院计算残疾赔偿金存在错误。首先，根据付相成提交的证据显示，付相成属于农村户口，故不应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。其次，付相成提交的证据仅证明在合富加工店处从2018年2月份至7月份收入情况（未满一年），且其未能提交已在城镇连续居住满一年的证据，原审法院单凭与其存在利害关系的证人证言陈述，就单方面认定其已在城镇居住满一年并有稳定的收入来源，是不符合事实且不客观的。2.原审法院计算被扶养人生活费存在错误。首先，根据付相成提交的证据显示，被扶养人属于农村户口，故不应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，付相成亦未提交由劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》，证明被扶养人丧失劳动能力的程度。故此，合富加工店对原审法院计算被扶养人生活费的标准和依据均不予认可。3.原审法院计算误工费存在错误。按照付相成提交的证据显示，其在合富加工店处工作近5个月，每月团队收入平均值为70717.4元【（71071＋8611+97572＋98832）÷5】，该团队包括付相成在内共有9名成员。综上，合富加工店在涉案事故中不存在过错，而付相成要求合富加工店承担诉请费用，却无法提供充分证据证明合富加工店存在过错，应自行承担举证不能的不利后果。请求法院依法应予改判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、付相成与合富加工店之间的法律关系；二、合富加工店有无过错，若有过错，过错程度如何认定；三、付相成关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准；四、误工费的计算标准。关于焦点一。付相成对合富加工店提交的《钢材加工承揽合同》真实性不持异议，付相成认为该合同是合富加工店利用承揽合同的形式规避劳动关系的性质，是非法的，但付相成并没有提供证据予以证明，原审法院结合案涉合同、双方的管理关系、人身依附关系及劳动报酬支付性质，认定双方为承揽合同关系，认定正确，本院予以维持。关于焦点二。合富加工店、付相成以及相关证人在原审庭审中的陈述均证实合富加工店是明知付相成及相关工作人员并不具备特种作业操作证的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”合富加工店在选任上存在过错。原审法院综合双方过程程度等原因酌情认定合富加工店对付相成的受伤结果承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。案涉合同签订时间为2018年3月1日，付相成提供的工资收入情况表却是从2018年2月份开始，可说明在签订案涉合同之前，付相成已与合富工厂店有合作，结合证人证言，均显示付相成在东莞市工作生活超过一年，本院认定付相成符合事故发生时已在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市的条件，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费。关于焦点四。根据双方确认的工资收入情况表显示，2017年2月至3月的团队收入仅为71071元，与其他月份的工资差异巨大，原审在计算平均工资时剔除了2017年2月至3月，处理得当。本院对付相成主张的月平均工资为13000月予以采信，根据付相成住院38天及医嘱需休养六个月，误工费为94466.67元（13000元/月×6个月+13000元/月÷30天×38天）。综上所述，付相成、合富加工店的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10356元，由付相成负担3763元（已预交），由东莞市虎门合富钢材加工店负担6593元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年八月十五日书记员  安燕玲赖俊威