广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1788号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某春，男，1981年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省开江县。曾因犯贩卖毒品罪于2001年11月30日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人李时利，广东竞德律师事务所律师。辩护人刘晓彤，广东竞德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）廖某山，绰号“三娃”，男，1979年8月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省开江县。曾因犯贩卖毒品罪于2014年10月9日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人王大应，广东法迈律师事务所律师。辩护人许小云，广东法迈律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘某春、廖某山犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月18日作出（2018）粤0306刑初3223号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某春、廖某山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月初，被告人刘某春联系被告人廖某山并要廖某山与其一同到广州新塘，由廖某山联系毒品卖家（身份不详）购买毒品后供其本人吸食。9月9日21时许，刘某春驾驶一辆车牌号为赣Ａ×××**的小型汽车来到廖某山位于深圳市龙华区观澜六区惠民一路39号的租住处楼下，二人会面后，由刘某春驾车与廖某山一同来到广州新塘约定的毒品交易地点。见面后，刘某春支付给微信名称为“那个谁、想你了”的毒品上家人民币共计68000元，该男子将一包用白色塑料袋包装的疑似毒品给到刘某春。随后，刘某春与廖某山又一同驾车于次日凌晨1时许回到廖某山的上述租住处412房。在此伏击的公安民警将刘某春、廖某山抓获，民警当场从刘某春随身携带的单肩背包内查获上述疑似毒品（重量为0.9861千克）；从该房间查获疑似毒品3包（重量共计6.82克）及吸毒工具若干。经检验，上述所查获的疑似毒品中均未检出常见毒品。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、物证、书证涉案物品照片及辨认、扣押决定书及扣押清单、检查笔录、微信信息及转账记录辨认、取款凭证、视频监控截图及辨认、疑似毒品收条、抓获经过、情况说明、身份信息。二、证人证言1.证人万某1的证言，其称：我在老家没事做，就到深圳这边来找我姐夫看有没有活。我知道我姐夫也是做铝合金，就过来看看有没有活可以一起做。我昨天从江西老家过来后，就在我姐住的那里睡觉。我没有给过刘某春2万元。这次我从老家过来，带了一张银行卡，是我老婆龚华仔的。证人万某1辨认确认尾号为7310的中国农业银行卡是其老婆龚华仔的，现在由其使用。2.证人万某2的证言，其称：9月9日，我有到银行柜台取款3.5万元，是我丈夫刘某春让我取的，我没问具体原因。三、被告人供述与辩解1.被告人刘某春的供述与辩解，其称：2017年9月初，我找我老婆要了3.5万元，另外找我小舅子拿了2万元，和廖某山一起到广州新塘购买了一公斤左右的毒品准备自己吸，同时也卖给他人。我只知道上家的外号叫阿青，具体信息不详，是廖某山负责联系的。近年经常去廖某山住的地方吸食冰毒，所以就知道他可以搞到毒品。被告人刘某春辨认确认尾号为7310的中国农业银行卡是其从万某1手里拿的，他2017年9月9日上午从该卡取了2万元。2.被告人廖某山的供述与辩解，其称：因为我在广州新塘认识一个叫‘阿青’男子，他那里可以购买毒品。之后我和刘某春一起开车到广州新塘购买了一公斤左右的毒品。四、鉴定意见检验报告及送检样品分析结果说明，证实：1.刘某春背包中疑似毒品的黑色塑胶袋上提取的一枚指纹与刘某春的十指捺印样本中的右手拇指指纹是同一人所留；2.涉案检材中均未检出常见毒品；3.公安部禁毒情报技术中心毒品实验室说明：从涉案1、2、3号检材中均未检出列管的麻醉药品和精神药品成分，均检出Ｎ-异丙基苄胺成分。其常用作甲基苯丙胺中的掺杂剂，俗称“假毒品”，目前我国尚未将其列入麻醉药品和精神药品管制品种目录。五、现场勘查笔录及现场照片。六、视听资料、电子数据：光盘三张。原判认为，被告人刘某春、廖某山无视国家法律，运输数量大的毒品，其行为均构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的罪名不当，予以更正。理由如下：1.当前证明贩卖毒品的证据主要为刘某春归案后第一份笔录中所称的江西老家“姓谢”的朋友向其求购毒品，后刘某春对此予以否认，且无其他证据予以佐证证实该指控，故证实二被告人贩卖毒品的证据不足，不予支持。2.刘某春归案以来的多份笔录稳定供述了廖某山为其介绍上家“阿青”并陪同其到新塘购买毒品的经过，该供述与廖某山在看守所及公诉机关提审时的笔录能相互印证，且有缴获的疑似毒品、视频监控截图等证据予以佐证，足以证实廖某山陪同刘某春购买毒品并运输回深圳的事实。廖某山当庭关于其未去现场，在半路下车的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。本案中，被告人刘某春、廖某山已经着手实行犯罪，因涉案疑似毒品中未检出常规毒品而未得逞，是犯罪未遂，决定对二被告人减轻处罚。在本案共同犯罪中，被告人刘某春系购买毒品与运输毒品的主体，属主犯；被告人廖某山协助刘某春购买与运输“疑似毒品”，起次要作用，属从犯，决定对其减轻处罚。辩护人的相关从轻处罚辩护意见，予以采纳。被告人廖某山曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应从重处罚。被告人刘某春曾因毒品犯罪被判刑，现再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。被告人刘某春自归案后如实供述自己主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第二款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人刘某春犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人廖某山犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三千元；三、缴获的疑似毒品、从被告人刘某春处扣押的魅族手机一部、从被告人廖某山处扣押的黑色ＯＰＰＯ手机一部由公安机关依法予以没收，从廖某山处扣押的人民币九千五百五十一元中的三千元抵作罚金，其他款物依法发还其所有权人。宣判后，原审被告人刘某春上诉提出：一、其购买的物品未检出常见毒品；二、其购买该物品是用于自己吸食，买回来之后没有再输出的行为；三、其确有吸毒史，深受毒品之害，也十分痛恨毒品，但其购买的物品并非用于贩卖，只能构成持有；四、原判认定其是犯罪未遂错误。综上，恳请二审法院对其从轻处罚。上诉人刘某春的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人刘某春主观上没有运输毒品的故意，其购买毒品仅是为了自己吸食；二、上诉人刘某春从广州将毒品“运输”回深圳的行为是空间转移、动态持有毒品的过程；三、涉案毒品为假毒品。综上，一审法院适用法律错误，上诉人刘某春不构成运输毒品罪，请求撤销原判，依法改判上诉人刘某春无罪。原审被告人廖某山上诉提出：一、刘某春所购买的疑似毒品经检测为Ｎ-异丙基苄胺成分，目前我国尚未将其列入麻醉药品和精神药品管制品目录，不会对社会和个人造成危害。二、其没有受任何人指使将疑似毒品从Ａ地运到Ｂ地，没有收取任何运输费用，所使用的交通工具也不是其的，其并没有去交易现场，刘某春独自去完成交易；三、其和刘某春确实存在购买和吸食行为，但运输毒品的事实是不存在的。上诉人廖某山辩护人提出如下辩护意见：一、本案在程序方面存在严重违反法律规定的情形，可能影响定罪量刑；二、廖某山的行为是非法持有毒品，不构成运输毒品罪；三、请求二审法院将本案发回重审或依法改判上诉人廖某山无罪。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人刘某春、廖某山无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。在案各项证据之间相互印证，足以认定上诉人刘某春、廖某山共同运输毒品的犯罪事实。在本案共同犯罪中，上诉人刘某春是起主要作用的主犯；上诉人廖某山是起次要作用的从犯，依法可对其减轻处罚。上诉人刘某春、廖某山已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人廖某山曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，是累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘某春曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某春、廖某山的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇一九年八月三十日书记员 林泽钜（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。