贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔27刑终149号原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨玻，曾用名杨彪，男，1982年11月25日生，苗族，贵州瓮安人，大学本科文化，长顺县交通运输局原常务副局长，户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市，住贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县运管所宿舍，因涉嫌犯有贪污罪于2019年2月28日经长顺县人民检察院决定，同日被长顺县公安局执行逮捕。现羁押于长顺县看守所。委托辩护人：傅波，贵州集泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周彬，男，1985年4月5日生，汉族，重庆市潼南县人，大学本科文化，长顺县交通运输局原副局长，户籍所在地重庆市潼南县，住贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长征大道长阳小区******。因涉嫌犯有贪污罪于2019年2月28日经长顺县人民检察院决定，同日被长顺县公安局执行逮捕。现羁押于长顺县看守所。委托辩护人：杨定鄂，北京蓝鹏律师事务所律师。贵州省长顺县人民法院审理由长顺县人民检察院指控被告人杨玻、周彬犯贪污、受贿罪一案，于2019年5月14日作出（2019）黔2729刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人杨玻、周彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人杨玻、周彬，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人杨玻、周彬在原长顺县交通运输局任职期间，利用职务之便，伙同他人共同索取他人财物98500元，杨玻分得19600元，周彬分得19600元；通过虚设监理，与他人共同套取招呼站款项等方式私分国家资金，共同贪污510440元，杨玻分得121700元，周彬分得121000元。一、共同受贿98500元，杨玻分得19600元，周彬分得19600元的事实如下：2014年10月，长顺县交通运输局原局长陈某（已判决）、原副局长杨某1（已判决）、周彬、杨某2商定，由负责交通局工程项目施工的方某购买一辆新皮卡车租给交通局使用，租金拨付后返还归四人使用，后明确车辆月租金3500元，半年结算一次，车辆年检、保险、维修等费用由交通局承担，并形成会议纪要以便财务报账，方某购买一辆皮卡车办完上户手续交给杨某1，杨某1与方某签订租车协议。2015年6月至2017年4月期间，方某五次报销租车费共计105000元，扣除开具发票的税费及留下部分零钱后共计返还101500元交杨某1保管，杨某1将该款其中98500元与陈某、杨玻、周彬进行分赃，陈某、杨玻、周彬各分得19600元，杨某1分得39700元，余款支付车辆保险费1450元，年检费1200元，维修费350元。各次报销、返款、分配情况如下：2015年6月，方某开具发票报销租车费21000元，扣除开具的税费及留下部分零钱后，将20300元交给杨某1，陈某、杨某1、杨玻、周彬各分得5000元，余款300元由杨某1保管；2015年10月，方某开具发票报销租车费21000元，扣除开具发票的税费及留下部分零钱后，将20300元交给杨某1，陈某、杨某1、杨玻、周彬各分得5000元，余款300元由杨某1保管；2016年5月，方某开具发票报销租车费21000元，扣除开具发票的税费及留下部分零钱后，将20300元交给杨某1，陈某、杨某1、杨玻、周彬各分得4600元，支付车辆保险费1450元；2016年10月，方某开具发票报销租车费21000元，扣除开具发票的税费及留下部分零钱后，将20300元交给杨某1，陈某、杨某1、杨玻、周彬各分得5000元，支付车辆年检费1200元，维修费350元；2017年4月，方某开具发票报销租车费21000元，扣除开具发票的税费及留下部分零钱后，将20300元交给杨某1，杨某1未作分配占为己有。二、共同贪污510440元，杨玻分得121700元，周彬分得121000元的事实如下：2012年3月至2017年2月期间，长顺县交通运输局局长陈宏、副局长杨文亮、杨玻、周彬在通村公路项目建设中采取挂名监理、在建制村汽车停靠点项目建设中采取虚报工程造价的方式，共谋套取国家工程项目建设资金，四人私分510440元，陈某分得155000元、杨某1分得112740元、周彬分得121000元，杨玻分得121700元，余款用于长顺县交通运输局其他支出。具体犯罪事实如下：2012年10月，杨玻、周彬、陈某、杨某1商量长顺县杉木至桐笋等七条通村公路工程的监理工作，商定由罗某挂靠监理公司监理，监理费罗某占四成，剩余六成监理费扣除税费后返给交通局使用。该七个工程建设项目监理费总计847348元。2013年2月，罗某在长顺县信用社开设账户（户名罗某，账户尾号7279）存入213531元，将银行卡交给陈某由周彬保管，周彬根据陈某安排于2014年5月30日、2014年9月2日两次共取款40000元四人私分，陈某、杨某1、周彬、杨玻各分得10000元，剩余款项一部分用于交通局支出。2017年2月，周彬将该卡返还陈某交罗某保管，此时卡内余额90379.07元。2013年4月，长顺县建制村客运停靠站（招呼站）建设计划下达，计划建设92个，每个补贴标准15000元。陈某、杨某1、杨玻、周彬共同商定，将该工程交给程某实施，每个招呼站按15000元开票报账，实付11000元，每个提取4000元在扣除税费后返给交通局。实际建设中追加一个，共建设93个招呼站，支付工程款1395000元。程某在结算工程款后，经核算扣除税费后在长顺县信用社开设账户（户名程某，账户尾号8255）存入98248.50元，以其妻子任福珍（账户尾号8835）名义开设账户存入261000元，后将两张银行卡交给陈某，陈某将户名任福珍的银行卡交给周彬保管。周彬根据陈某安排于2015年2月6日、2015年12月15日、2015年3月20日三次共取款60000元四人四分，陈某、杨某1、周彬、杨玻各分得15000元，剩余款项一部分用于交通局支出。2017年2月，周彬将该银行交给陈某，卡内余额170445元。2017年2月，陈某得知即将调离长顺县交通运输局，与杨某1、杨玻、周彬共同商定剩余监理费返还款与招呼站提取款分配方案。陈某把任福珍的银行卡交给杨某1办理，杨某1安排程某取款，程某从任福珍的银行卡上取款170440元交给杨某1，杨某1分给陈某130000元，分给周彬40000元，余下440元归自己所有。陈某安排杨某1联系罗某结算剩余应返还的监理费，罗某在核算应扣除的税费和卡上余额后，取款240000元交给杨某1，杨某1分给周彬56000元，分给杨玻96700元，杨某1分得87300元。上诉人杨玻、周彬在原局长陈某案发后，主动如实交代其犯罪事实，且积极退缴赃款。认定上述事实，一审法院列举了以下经一审庭审举证质证的下列证据证实：同案被告人陈某、杨某1的供述；证人罗某、程某的证言；书证户籍信息、公务员登记表、干部任免审批表、人大常委会文件，会议纪要、租车协议、发票、记账凭证、对账记录、监理合同书、记账凭证及信用社历史流水清单，陈某、杨某1的一审、二审判决书，立案决定书、到案经过、退缴赃款凭据；被告人杨玻、周彬供述和辩解等证据证实。一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人杨玻犯贪污罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元。犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人周彬犯贪污罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十万元。犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二十万元。宣判后，上诉人杨玻、周彬不服提出上诉。上诉人杨玻上诉理由：两桩犯罪事实手段一样，应只构成贪污罪一罪，系从犯，一审量刑过重，请求二审适用缓刑。其辩护人辩护意见：一审认定杨玻构成共同受贿罪定性错误，应认定为共同贪污。杨玻涉及的罪名应只有一个，不是数罪。杨玻未实际占有使用96700元不应计算在他个人贪污金额里。杨玻实际占有的贪污金额为44600元。在陈某等四人共谋以监理费的方式贪污时，杨玻只是一般工作人员，开会时很难反对陈某意见，只能遵照办事，综上，请求二审对其适用缓刑。上诉人周彬上诉理由：1、一审罚金过重。2、受贿部分应定性为贪污。请求二审法院从轻处罚。其辩护人辩护意见：周彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，构成自首，积极退赃，认罪态度好，一审量刑过重，请求二审改判其一年以下有期徒刑，并处十五万以下罚金。经审理查明：一审认定原审被告人杨玻、周彬犯贪污、受贿罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人未提供新证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。二审期间，检察机关补充中共长顺监察委2019年7月26日杨玻、周彬到案情况说明，主要内容为：2017年8月1日，原县交通局局长陈某因严重违纪被长顺县纪委立案审查并于同日被采取“两规”措施。9月25日，陈某与办案机关交代其与杨某1、杨玻、周彬商量由工程实施人方某购买车辆出租给县交通局，并将租金返还到杨某1手里，杨某1将返还的租金与陈某、周彬、杨玻私分的违纪违法问题。陈某交代后，同日，调查组通知杨某1、周彬、杨玻到长顺县纪委谈话室进行了解核实，三人均陈述私分方某返还车辆租金的问题。9月26日，陈某在“两规”点交代其与杨某1、周彬、杨玻商量套取工程项目资金设立“小金库”并私分部分资金的问题后，9月29日时任长顺县纪委主要领导对县交通局中层以上干部（杨某1、周彬、杨某3参加）进行约谈，要求存在违纪问题的人员于2017年10月12日前主动到县纪委交代并将违纪违法所得资金上交，后杨玻、周彬在限期内上交了违纪款。该证据材料经控辩双方质证无异议。该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院对该证据依法予以确认。本院认为，上诉人杨玻、周彬作为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人套取、私分国家工程项目建设资金，数额巨大；作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，与他人共同非法索取他人财物，数额较大；二人的行为均已构成贪污罪、受贿罪。依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确。关于上诉人杨玻、周彬及辩护人共同所提私分租车费用的行为应认定为贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，2014年10月陈某主动提出并与杨某1、周彬、杨某4人商量以多拿工程给方某为条件，要求方某购买新皮卡车租给交通局使用，租金拨付后返还给周彬、杨某4人使用，后方某实际报销租车费101500元并返还杨玻、周彬等人私分该款的事实清楚，该行为系上诉人周彬、杨某4人利用职务上的便利，向项目实施方方某索要财物的行为，方某所购买新皮卡车交通局实际使用，并非交通局与方某共同套取国家资金，所产生的租金是应付资金，国家财产并未受到损失。该行为符合权钱交易的本质特征。故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，本院不予纳。关于上诉人杨玻、周彬及辩护人所提“一审量刑过重，罚金过高，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见”，经查，上诉人杨玻、周彬构成贪污、受贿两项职务犯罪，依法应当实行并罚，依照《最高人民法院、最高人民检察院》的相关规定，不宜适用缓刑，原审法院根据两上诉人的犯罪事实、金额、情节，对其定罪量刑并无不当，故对上诉人的该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于杨玻的辩护人所提：“杨玻未实际占有使用96700元不应计算在他个人贪污金额”的辩护意见，经查，杨玻与他人共谋在建制村汽车停靠站项目建设中采取虚报工程造价的方式，将国家工程项目建设资金套出时犯罪就已既遂，所得金额由谁控制不影响犯罪成立，故辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应予以说明，并移交相关证据材料。原审在案证据不足以证实两上诉人是否在办案机关已掌握线索的情况下到案，一审法院认定两上诉人构成自首不当。二审期间，检察机关补充完善杨玻、周彬到案情况说明，证实杨玻、周彬是在陈某（另案处理）到案交代后，县纪委掌握线索找其谈话才如实供述两人的犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对事实的不能认定为自首。犯罪分子如实供述办案机关未掌握的罪行与办案机关掌握的罪行属同一种类的不能认定为自首，故上诉人周彬、杨玻的行为不成立自首，但因上诉不加刑原则，故不加重两上诉人刑期。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 莎审判员 欧忠耀审判员 姚清明二〇一九年八月一日法官助理郭杉书记员程鹏