广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终784号 上诉人(原审原告)：刘某，女，2000年3月9日出生，壮族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：杨醒树，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):李某，男，1985年8月29日出生，汉族，住钦州市。 被上诉人(原审被告)：肖某某，男，1963年4月6日出生，汉族，住钦州市。 被上诉人(原审被告)：中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司，住所地钦州市钦**新华路**。统一社会信用代码：914507027821077099。 负责人：黄某某，该公司总经理。 上诉人刘某因与被上诉人李某、肖某某、中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司（以下简称某某财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人杨醒树、被上诉人李某、肖某某到庭参加诉讼。被上诉人某某财险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人刘某上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2409号民事判决,并依法改判支持上诉人原审中要求被上诉人赔偿误工费4108.33元的诉讼请求;2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人于2014年便辍学到广东务工，期间断断续续从事各种工作。上诉人于2017年回钦州找工作，在跟姐姐刘某某1外出时候发生了交通事故。因此，要求上诉人提供工作证明及工资收入有困难。上诉人虽然在一审中未能提供工作证明及收入证明，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，法院可以参照此规定认定上诉人的工作及收入情况。在司法实践中，在无法提供工作证明及收入证明的情况下，法院也会判决交通责任人承担对方或者第三人的误工费。因此，上诉人认为，在上诉人无法提交收入证明的情况下，原审法院认定上诉人不具有劳动能力，并未从事劳动的事实错误。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，在上诉人无法提供工作证明及收入证明的情况下，法院可以根据原审法院所在地相同或者相近的行业对上诉人的工资进行计算。不能因为上诉人无法举证工作就不算误工费，只要上诉人还有劳动能力，就应该有误工费。即使上诉人当时没有工作，但是如果没有交通事故的发生，上诉人就随时可以参加工作，从而获得收入。因为误工费赔偿的是一种可期待利益，并不是赔偿实际的已发生的利益损失。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误。望贵院依法撤销原审判决，并依法改判。 被上诉人李某辩称，对上诉人刘某的请求没有意见，应由保险公司进行赔偿。 被上诉人肖某某辩称，其同意一审判决。 被上诉人某某财险公司没有到庭参加诉讼，亦没有向本提交书面答辩意见。 上诉人刘某向一审法院起诉请求:⒈请求依法判令三被告赔偿原告损失共计52614.90元（包括医疗费11762.93元、误工费4108.33元、护理费5043.64元、住院伙食补助费2600元、交通费500元、营养费2600元、后续治疗费用26000元），由被告某某财险公司在机动车交强险和商业险责任范围内予以赔偿，不足部分由被告李某、肖某某赔偿；⒉本案诉讼费由三被告承担。在诉讼过程中，原告增加要求三被告赔偿原告牙齿治疗费用22063.72元和后续治疗费40000元。 一审法院认定事实：2017年6月6日15时30分，原告刘某驾驶钦州F5273电动自行车搭乘刘某某1沿钦州港大道西侧非机动车道由北往南行驶，当到达群星街路口时左转弯行驶进入火车站路口，被告李某驾驶桂Ｎ×××××号轻型仓栅式货车沿钦州港大道东侧机动车道由南往北行驶。由于被告李某驾车右转弯时未注意察看来往车辆情况确保安全通行，原告刘某驾驶电动自行车横道过机动车道未下车推行，导致两车发生碰撞，造成原告刘某与刘某某1受伤，两车不同程度损坏的交通事故。2017年7月28日,钦州市交警支队五大队作出钦港公交认字[2017]第2009号《道路交通事故认定书》，认定被告李某负此事故的主要责任，原告刘某负此事故的次要责任，刘某某1在此事故中无责任。 事故发生后，原告刘某和刘某某1于当天被送往钦州市第一人民医院住院治疗。原告刘某于2017年6月27日出院，共住院21天，花去医疗费11762.93元（11502.93元+260元），出院诊断：1、脑震荡；2、全身多处皮肤组织挫擦伤；3、缺失（外伤）；4、冠折；5、牙震荡伤；6、肺部感染；7、双侧胸腔少量积液；8、胆囊结石。出院医嘱：1、注意休息，口腔科门诊进一步治疗牙齿损伤；2、定期复查头颅CT（一个月后返院复查）；3、如有不适，来诊。意见与建议：1、患者于2017年6月6日至2017年6月27日神经外科外科住院治疗；2、住院期间有陪护人员1人，出院后建议休息2周；3、出院后建议到口腔科门诊继续治疗牙齿损伤。2018年10月8日，原告到钦州市第一人民医院门诊治疗牙齿损伤，支出医疗费共计22063.72元，医院出具的《诊断证明书》中预估治疗费用为35000-40000元。事故发生后，被告某某财险公司垫付了10000元医疗费（原告刘某与刘某某1各5000元），被告肖某某垫付了5000元医疗费。 另查明，原告刘某与刘某某1为同胞姐妹关系，钦州F5273电动自行车的车主为原告刘某。被告李某驾驶的桂Ｎ×××××号轻型仓栅式货车的车主为被告肖某某，被告李某是被告肖某某雇佣的司机。该车在被告某某财险公司购买有交强险和商业第三者责任险（30万元，不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。刘某某1曾于2017年10月17日就本案交通事故造成其医疗费损失和车辆损失费向该院提起诉讼[案号为（2017）桂0702民初2752号]，该院一审认定本案交通事故的责任划分为被告李某承担70%，原告刘某承担30%，并判决被告某某财险公司赔偿刘某某1车辆维修费1280元、在商业险中赔偿刘某某136758.62元，该案经二审[案号为（2018）桂07民终619号]维持了该院一审判决，并确认了被告某某财险公司在此次事故中提出的商业险中免赔理由不成立。该判决现已发生法律效力。 此外，本案在审理过程中，原告曾向该院申请对其伤残等级进行司法鉴定，后又撤回鉴定申请。 一审法院认为，根据已经生效的法律文书所认定的事实，对于本案发生的交通事故所造成原告的经济损失，应由被告李某承担70%的赔偿责任，原告刘某自行承担30%的责任，被告肖某某对被告李某承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。由于被告李某驾驶的肇事车辆在被告某某财险公司购买有交强险和商业险，应先由被告某某财险公司在交强险的保险限额内赔偿，不足部分中被告李某所承担的赔偿部分再由被告某某财险公司在商业三者险中进行赔偿。如仍有不足，才由被告李某、肖某某连带赔偿给原告刘某。被告某某财险公司提出的其公司不应在商业险中进行赔付的问题，在上一案件中已经过二审终审，否定了其免赔的说法，因此在本案中仍应在商业险限额内承担赔偿责任。 对于原告请求的各项赔偿项目，该院认定如下：1、医疗费33826.65元（11762.93元+22063.72元），有诊断证明书、医院收费收据等材料相互印证，该院予以支持；2、误工费，原告未提供其已参加工作及误工的相关证据，该请求该院不予支持；3、护理费，原告住院21天，住院期间1人护理，护理费应为2942.13元（51137元/年÷365天×21天）；4、住院伙食补助费，应是2100元（100元/天×21天）；5、交通费，酌情支持200元；6、营养费，无证据证实原告需要增加营养，该请求不予支持；7、后续治疗费用，虽有医院出具意见预估费用为35000-40000元，但该费用并未实际发生，且存在较大不确定性，在本案中不予支持。以上原告的经济损失共计39068.78元，先由被告某某财险公司在交强险保险限额内进行赔偿。其中护理费2942.13元、交通费200元，共计3142.13元，由被告某某财险公司在交强险死亡伤残赔偿金项下进行赔偿。由于被告某某财险公司已在交强险医疗费用赔偿金项目下赔偿给两个伤者共10000元（原告刘某和刘某某1各5000元），该项目下不用再赔偿。上述赔偿的不足部分30926.65元（39068.78元-3142.13元-5000元），被告李某承担70%的赔偿责任，即是21648.66元（30926.65元×70%），由被告某某财险公司在商业三者险中进行赔偿。由于被告某某财险公司在本案中已足额赔偿原告刘某的经济损失，被告李某、肖某某无须承担赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院》第九条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决如下：一、被告中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金的责任限额内赔偿给原告刘某护理费、交通费共计3142.13元；二、被告中国某某财产保险股份有限公司钦州中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿给原告刘某医疗费、住院伙食补助费共计21648.66元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1234元(原告刘某已预交)，由被告李某、肖某某承担266.80元，原告刘某承担967.20元。 本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据，对一审查明的事实均没有异议。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对一审判决认定的护理费、交通费、医疗费、住院伙食补助费的赔偿数额均无异议，因此本院对上述费用的赔偿数额予以确认。根据双方当事人的陈述及诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人刘某请求被上诉人李某、肖某某、某某财险公司赔偿误工费，应否得到支持。 本院对上述争议焦点综合评判如下: 本案中，上诉人刘某主张三被上诉人应赔偿其误工费，并在其无法提供工作证明及收入证明的情况下，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定来认定上诉人的收入情况并据此计算误工费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，涉案交通事故发生时，上诉人刘某未满十八周岁，属于未成年人，其主张赔偿误工费，亦未能提供证据证明其已参加工作并获得收入，其应承担举证不能的法律后果。因此，对上诉人的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人刘某要求三被上诉人赔偿误工费的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄国彪 审 判 员 黄应锐 审 判 员 何 海 二〇一九年八月二十七日 法官助理 马丽萍 书 记 员 陆瑞丽