江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终537号上诉人（原审被告）：汪五崽，男，1977年6月13日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许竞，男，1970年10月10日出生，汉族，住乐平市。被上诉人（原审被告）：余祥林，男，1979年6月18日出生，汉族，住乐平市。上诉人汪五崽因与被上诉人许竞、余祥林买卖合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汪五崽不服原审法院判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、依法撤销江西省乐平市人民法院2019年6月6日作出的（2019）赣0281民初293号民事判决书；2、依法判决驳回被上诉人许竞的全部诉讼请求或依法判决上诉人不承担任何责任；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人许竞和余祥林共同承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人余祥林之间构成合伙关系，属于认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人余祥林之间不构成合伙关系。1、合伙是以合伙协议为成立前提的。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。也就是说，合伙协议被规定为合伙的首要条件。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条有规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”一审法院认定上诉人与被上诉人余祥林之间构成合伙关系的依据是：（1）在上诉人开办的“强辉”未注销（2017年5月25日）之前，被上诉人余祥林在同一位置签订房屋租赁合同（2017年4月17日）；（2）根据证人证言可以证实被上诉人余祥林注册店面之前，上诉人与被上诉人的经营模式是由被上诉人余祥林拖货，汪五崽负责结算；（3）被上诉人余祥林与汪五崽的微信及转账信息。首先，“强辉”属于个体工商户，经营者是汪五崽。被上诉人余祥林注册的“乐平市祥升建材店”（以下简称祥升）也是个体工商户，经营者是余祥林。“强辉”的注销与被上诉人余祥林在同一位置上签订房屋租赁合同的时间（2017年5月25日与2017年4月17日）仅仅相隔几天，上诉人要注销“强辉”，房东提前几天与被上诉人余祥林签订房屋租赁合同，这并不违反任何法律规定，法律没有规定经此可以认定为合伙关系。2、在庭审中，仅仅只有一位证人出庭作证，且证人根本不知道，上诉人与被上诉人之间有口头合伙协议。3、上诉人与被上诉人之间的微信及转账信息，是上诉人代被上诉人收款，法律并不禁止他人收款。综上，两位被上诉人没有提供任何证据证明，上诉人是“强辉”和“祥升”的实际经营者，与被上诉人余祥林是合伙关系。一审法院依据上述情况认定合伙关系，没有事实和法律依据；二、一审法院认定被上诉人许竞与被上诉人余祥林之间存在买卖合同关系，货款金额为人民币72142元，没有事实和法律依据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。依据该条规定，当事人之间没有书面合同，一方依据结算单主张买卖合同关系，还应当结合其他证据来认定买卖合同关系。一审法院在没有其他证据的情况下，仅仅依据被上诉人余祥林的欠条和还款计划认定买卖合同关系，货款金额为人民币72142元，没有事实和法律依据；三、被上诉人余祥林出具的欠条和还款计划，还款的主体只有被上诉人余祥林，没有注明欠款的来源，也没有注明欠款属于上诉人与被上诉人余祥林合伙。该笔欠款与上诉人没有任何关系。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。许竞针对汪五崽的上诉请求及理由答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。余祥林针对汪五崽的上诉请求及理由答辩称，提供两份判决书复印件。1、关于合伙关系，我在一审提交的材料证明我们之间虽没有签合伙协议，但存在合伙关系；2、我们之间存在合伙关系，景德镇中院已经有同类型的案件作出了认定［（2019）赣02民终218号、（2019）赣02民终219号］；3、关于欠款七万余元，部分进货单已经在一审中提交；4、在合伙关系中，我负责销售和对账，我的行为是对双方合伙的确认。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原判。原审原告许竞向原审法院起诉的诉讼请求：请求法院依法判决被告支付原告货款72142元及5195元利息；本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明，汪五崽于2014年12月24日开办字号为“乐平市强辉精工砖店”的个体工商户店，2017年5月25日注销。2017年4月17日，余祥林与乐平蔬菜农产品批发市场有限公司签订商铺租赁合同，租赁位于市场内40#一层6、7、8号店铺，租赁物的用途为建材。租赁的店铺与原汪五崽经营的店铺系同一位置。2017年6月9日，余祥林在租赁店铺位置上注册成立“乐平市祥升建材店”的个体工商户，2018年4月18日该店注销。在店面经营期间，余祥林于2018年3月9日与原告许竞结算后出借欠条，欠条内容“今欠到许竞瓷砖专款72142元，具欠人余祥林。”同一日被告余祥林出具还款计划，“从2018年3月份到2019年1月止，计划每月还5000元整。”被告余祥林出具欠条和还款计划后并没有按期还款，许竞以余祥林、汪五崽为共同合伙人为由诉至法院要求二人共同承担还款责任。结合双方提供的证据及庭审陈述，本案的争议焦点为被告汪五崽、余祥林之间是否构成合伙关系，还款责任如何确定。原审综合评判如下：根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据本案已经查明的事实，1、在被告汪五崽开办的“强辉”未注销（2017年5月25日）之前，余祥林以其自己的名义在同一位置签订房屋租赁合同（2017年4月17日），被告汪五崽庭审中辩称该店铺系自己转让给被告余祥林，但二被告之间并未签订相关店铺转让协议，未就店内的相关货物进行清算，被告余祥林亦未支付相应的对价给被告汪五崽，因此汪五崽辩称意见不符合常理，其意见本院不予采纳；2、根据证人证言可以证实的是在余祥林注册店面之前，二被告之间的经营模式是由余祥林负责拖货，汪五崽负责结算。在出具给许竞的欠条上并未注明该笔欠款具体的发生时间，汪五崽以“强辉”的名义于2017年3月1日在许竞的批发部曾批发过部分建材，因此不能排除该笔欠款中有汪五崽的欠款；3、被告余祥林向本院提供了其与汪五崽的微信及转账信息，该证据证实二被告有频繁的转账，按汪五崽的辩称意见，在二被告共同经营期间出于帮忙帮余祥林周转系正常，那么在余祥林单独经营期间，其仍大额、频繁的转账给余祥林，如2017年7月11日4000元，8月1日3000元、8月22日1万元，9月1日3028元，10月3日1.1万元，甚至在2018年2月份的时候，被告汪五崽仍大笔转账，2月10日4500元，2月14日2万元，6月17日9000元，在收到汪五崽的转账之后，余祥林将款项及时支付给相应的批发部，该支付亦能与其记载的清单相互对应，因此从以上证据可以证实余祥林是与汪五崽共同经营的，余祥林记账，汪五崽结算，故对被告汪五崽的“对余祥林出于朋友关系的帮忙”辩称意见不予采纳，二被告构成合伙经营；4、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，全体合伙人对合伙经营否认亏损额的，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。被告余祥林辩称应按自己入股的2万元的比例与被告汪五崽共同承担还款，因本案系合伙对外关系，对其该意见不予采纳，对外二被告应共同承担还款责任。原审法院认为，综上分析，汪五崽与余祥林虽未签订明确的合伙协议，但两者之间构成合伙关系，对合伙债务应负连带责任。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”之规定，许竞与二被告之间虽未签订书面的买卖合同，但余祥林于2018年3月9日分别出具欠条和还款计划，可以确认原告与被告存在买卖合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，双方以欠条形式对双方买卖合同关系进行了结算。被告不能给付货款的行为已构成违约，应承担继续履行的违约责任。许竞依法提起民事诉讼符合法律规定，对其诉请二被告共同支付拖欠的货款，原审法院依法予以支持。原告诉请二被告支付的利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，因双方在还款计划中明确了还款期限，二被告没有按期还款，因此从还款期限届满之日即2019年2月1日开始以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第50条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、被告余祥林、汪五崽于本判决生效之日起三日内一次性支付原告许竞货款计人民币72142元及逾期付款违约金（违约金的计算以所欠按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年2月1日起开始计算至清偿之日止），二被告承担连带责任；二、驳回原告许竞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1733元，由被告余祥林、汪五崽负担。双方在二审中均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人之间是否形成合伙，应结合履行出资义务、实际参与合伙事务的经营活动等因素进行判断，且本案与本院作出的生效裁判【（2019）赣02民终218号和（2019）赣02民终219号】属同类型案件，在同类型案件中，本院均认定了汪五崽与余祥林之间合伙关系成立。本案一审法院从“强辉”的注销时间和“乐平市祥升建材店”注册的时间、经营地址、经营模式以及汪五崽与余祥林之间的大额、频繁的转账情况，认定汪五崽与余祥林之间合伙关系成立并无不妥，本院应予维持。关于双方当事人之间买卖关系是否成立的问题。被上诉人许竞在原审时提供了余祥林出具的具有结算性质的欠条及还款计划，原审法院结合双方的交易方式与习惯认定双方之间买卖关系成立符合法律规定，汪五崽上诉并没有提供足以反驳的证据证实双方不存在买卖关系，其上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，对于合伙债务，合伙人汪五崽与余祥林应共同对外承担连带责任，在合伙内部，汪五崽与余祥林可按照各自的出资比例或约定，再分别承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1733元，由上诉人汪五崽负担。本判决为终审判决。审判长  彭联红审判员  方 莉审判员  王慧莲二〇一九年八月二十三日法官助理王小莉书记员王雪豪