中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)最高法民申2610号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：秦皇岛市恒胜建设集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区建设大街**。 法定代表人：王永胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩松，北京颐合中鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵思，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：秦皇岛市升达房地产开发有限公司，住，住所地河北省秦皇岛市海港区海滨路**/div> 法定代表人：李秀香，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺马迪，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘志军，河北海立律师事务所律师。 再审申请人秦皇岛市恒胜建设集团有限公司（简称恒胜建设公司）因与被申请人秦皇岛市升达房地产开发有限公司（简称升达地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终616号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 恒胜建设公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，应予再审。主要事实和理由是：（一）二审判决关于本案中现有证据不足以证实升达地产公司对案涉工程构成擅自使用的认定错误。案涉工程至今未经竣工验收，但已经由升达地产公司擅自交付给购房业主使用，并且已办理了产权登记手续。未经竣工验收即交付使用是《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》等法律严令禁止的，本案应当认定升达地产公司对案涉工程擅自使用。（二）质量鉴定报告与客观事实严重不符。1.案涉工程虽然未经过竣工验收程序，但施工过程中每道工序完成后都要经过承发包双方、工程监理及政府主管的质检部门检验合格后才能进行下道工序，任何一项不合格都不可能进行下一道工序。2.案涉工程已经全部被升达地产公司以质优价格售罄，且政府主管部门经过施工过程监控、检验也认可其工程质量合格，在未经正式验收的情况下，出具了相关的质量合格手续并已给业主办理了房屋产权证。业主们基本上没有对房屋质量问题提出投诉，没有出现质量鉴定报告所描述的情况，质量鉴定报告与客观实际的工程质量严重不符。（三）二审法院判令恒胜建设公司支付升达地产公司巨额维修费用错误。1.案涉商品房售出之后，物权已转移至业主处。升达地产公司作为开发商，已经与案涉商品房没有任何关系了。二审法院将巨额维修款判给升达地产公司，从事实和法律上都讲不通，无疑是对该小区业主物权的剥夺。2.二审法院定案依据的“修复方案”根本无法实施。首先，本案中鉴定单位所作的“修复方案”，依据的是新丰工程质量司法鉴定中心的有众多瑕疵的质量鉴定。质量鉴定不真实，修复方案也就没有任何意义。其次，“修复方案”本身没有任何可操作性。依据这个方案必须拆除所有外墙保温系统，重新安装到位；铲除所有业主已经装修完的墙面抹灰层，重新恢复；凿除所有已经装修完的内墙芯柱；拆除屋面防水保护层、防水层、找坡层、保温层，恢复设计做法；依此方案，小区所有业主必须都搬出自己的家到别处去住，然后进行拆除，拆到只剩下主体框架结构，再重新施工。再次，该工程的地基基础和主体结构都没有任何质量问题。（四）原审法院违反法定程序。1.法院选定应当回避的单位作为本案的鉴定单位错误。首先，法院选定的质量鉴定单位河北新丰工程质量司法鉴定中心与本案施工中的质量检测单位河北新丰工程检测有限公司系一套人马两块牌子。其次，司法鉴定人员属于应当回避而未回避的情形。案涉工程施工中的质量检测签章人与之后质量鉴定的签章人有多次重复。再次，升达地产公司尚欠河北新丰工程检测有限公司案涉工程的质量检测费，双方存在利益关系。2.质量鉴定在程序上严重违规。按照鉴定规范，鉴定材料取样过程中要有双方当事人、监理单位、法院工作人员或者其委派的人参与见证、签字，而本案中法院工作人员未曾组织、参与，相关人员也未到场，鉴定材料取样中只有升达地产公司与鉴定单位两家参与。鉴定材料取样的随机性、客观性、真实性都无法得到保障。3.鉴定人出庭作证程序违规。本案中鉴定人员在两审出庭作证时，法庭均未让其出示相关证明。一审庭审中鉴定单位派出的出庭作证人系不具备鉴定资格的非签章鉴定人；二审庭审中虽有一个签章鉴定人出庭，但自始至终未发一言，所有证词都系非签章鉴定人作出。4.司法鉴定时间严重超期。本案鉴定的委托日期为2015年9月8日，鉴定日期为2015年11月11日至2016年7月18日，鉴定日期远远超过鉴定规范的规定，且本案中并没有延长鉴定时间的程序。（五）原审法院违反了擅自使用即为质量合格的司法原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原审法院支持升达地产公司的质量鉴定申请，判令恒胜建设公司支付维修款项，违反了上述司法解释的规定。 升达地产公司提交意见称：（一）二审判决关于本案中现有证据不足以证实升达地产公司对案涉工程构成擅自使用的认定正确，升达地产公司并未擅自使用案涉工程。案涉建设工程施工合同约定竣工时间为2013年9月30日，升达地产公司与购房人签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2014年6月30日。由于恒胜建设公司施工管理混乱、拖延施工，导致案涉工程2014年下半年仍未施工完毕，大量购房人上访、围堵政府机关。后经政府相关部门协调，升达地产公司为安抚购房人情绪，在迫于无奈的情况下，不得不于2014年10月31日向购房人交付房屋，并且向购房人赔偿了逾期交付的损失200余万元。因此，升达地产公司不是擅自使用房屋。此外，无论升达地产公司是否擅自使用，均不能免除恒胜建设公司的维修义务。（二）质量鉴定报告不存在与客观事实不符的情况。首先，在监理和发包方代表的旁站监督下，案涉工程主体结构、地基、地基基础没有出现质量问题柱、装修工程、外墙保温、内墙抹灰等二次结构没有旁站要求的部位，都出现了质量问题，其根本原因是恒胜建设公司施工过程中偷工减料、以次充好、管理混乱。此外，无论监理是否尽到监督职责，施工单位都应对工程质量负责。其次，恒胜建设公司关于政府主管部门认可工程质量合格的主张缺乏依据。政府主管部门出于维护稳定的需要，为解决小区业主办理房屋产权证问题，认定了案涉工程的基础、主体质量满足设计图纸和规范要求，并未对出现质量问题的施工部位给予质量合格的认定。再次，恒胜建设公司关于小区业主安居乐业、没有质量问题投诉的说法与事实不符。升达地产公司在原审中提交了大量证据证明业主因质量问题要求升达地产公司进行维修，甚至有提起诉讼的情况。（三）二审法院判令恒胜建设公司支付升达地产公司维修费用正确。1.业主与升达地产公司签订《商品房买卖合同》，升达地产公司与恒胜建设公司签订《建设工程施工合同》。合同的相对性决定了房屋出现质量问题，业主只能要求升达地产公司维修，不可能直接要求恒胜建设公司维修。恒胜建设公司关于案涉房屋交付后出现质量问题，主张维修义务的应是业主，不应是升达地产公司的观点，没有法律依据。2.恒胜建设公司关于修复方案无法实施的主张与事实不符。案涉工程质量鉴定单位具有合法资质，是双方选定的，且质量鉴定是在法院组织下进行的，不存在恒胜建设公司所称的质量鉴定存在瑕疵的问题。升达地产公司之所以多年未对案涉工程进行维修，是因为：第一，本案诉讼从2015年初开始，直至2018年底才结束，在诉讼没有结束、责任没有明确的情况下，升达地产公司不能大面积进行维修。第二，本案二审判决送达时已是冬季，不可能进行施工。3.关于恒胜建设公司所称施工过程中检测合格而鉴定不合格问题。在案涉工程施工过程中，检测机构只对送检的材料进行检测，而司法鉴定是现场取样，是对现场实际使用的材料质量及施工质量进行检测。二者出现不一致问题，只能说明恒胜建设公司在施工过程中送检的材料与现场实际使用的材料不一样。（四）原审法院不存在违反法定程序的问题。1.河北新丰工程质量司法鉴定中心与新丰工程检测有限公司是相互独立的法人，且司法鉴定机构是双方认可共同选择的，且在鉴定过程中，恒胜建设公司并未提出司法鉴定机构及鉴定人员回避的申请。2.在司法鉴定过程中，法院均通知双方到现场，恒胜建设公司前期到场时拒绝在相关记录上签字，后经法院多次通知均不到场，责任应由其自行承担。3.鉴定人出庭作证是在法院组织下进行的，鉴定机构派来的人员代表鉴定机构，不存在程序违规的问题。4.案涉工程需要修复的质量问题太多，导致鉴定用时相对较长是正常现象，而且在鉴定过程中因恒胜建设公司原因导致升达地产公司提交补充鉴定申请，也延长了鉴定时间。（五）本案二审判决根据升达地产公司的反诉请求判决恒胜建设公司支付相应的维修费用，不存在以维修费用抵顶工程款的问题。综上，请求驳回恒胜建设公司的再审申请。 本院经审查认为：案涉工程未经竣工验收，升达地产公司即将房屋交付购房人使用，构成擅自使用，但二审法院在认定工程质量缺陷和维修方案的鉴定程序合法，鉴定结论也经过合法质证的情况下，以恒胜建设公司应当承担保修责任且拒绝维修为由，依据河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的《升达置地广场小区维修费用造价鉴定意见书》及补充意见，判令恒胜建设公司向升达地产公司支付维修费用36683042元，并无不当。恒胜建设公司关于二审法院判令其支付维修费用违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的主张，于法无据。升达地产公司系案涉工程的发包方，其依据建设工程施工合同向施工方恒胜建设公司主张工程维修费用，二审法院依据升达地产公司的诉讼请求作出判决，符合合同相对性。恒胜建设公司关于案涉商品房已售出、物权已转移至小区业主，二审法院不应将维修费用判给升达地产公司的主张，不能成立。本案一审期间，升达地产公司就恒胜建设公司施工的工程质量提出异议并申请鉴定，一审法院依法委托河北新丰工程质量司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，鉴定机构经鉴定出具工程质量鉴定报告，就案涉工程存在的质量问题作出了鉴定结论。恒胜建设公司虽对鉴定报告提出异议，但未能提供证据予以推翻。其以案涉工程已经全部被升达地产公司售罄，且施工过程监控、检验也认可工程质量合格，小区业主已办理了房屋产权证、基本上没有对房屋质量问题提出投诉等为由，主张工程质量鉴定报告不符合实际，亦不能成立。依据二审法院认定的事实，在鉴定机构的选择过程中双方当事人的诉讼代理人均到场签字确认；在现场勘验过程中，恒胜建设公司的诉讼代理人亦多次到场参与，鉴定报告作出后鉴定人员亦出庭、对当事人所提意见和质询进行了解答。恒胜建设公司关于案涉工程质量鉴定在程序上严重违规，鉴定人出庭作证程序违规的主张，缺乏事实依据。恒胜建设公司虽提出本案鉴定机构河北新丰工程质量司法鉴定中心与案涉工程材料检测机构河北新丰工程检测有限公司是两块牌子一套人马，鉴定人员存在应当回避而未回避的情形，但其未能提交充分证据证明，故二审法院对其该项主张未予支持，亦无不当。至于恒胜建设公司所提出的鉴定期限超出鉴定规范规定的期限问题，亦不足以作为否定案涉工程质量鉴定结论效力的依据。案涉工程修复方案系专业鉴定机构作出，恒胜建设公司以该修复方案须拆除所有外墙保温系统、铲除业主已装修的墙面、拆除屋面防水层等，施工程序复杂，小区业主需搬离房屋为由，主张该修复方案不具有可操作性，不应予以支持。 综上，恒胜建设公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回秦皇岛市恒胜建设集团有限公司的再审申请。 审判长 汪 军 审判员 王友祥 审判员 李 春 二〇一九年八月五日 书记员 宋 健