太原市杏花岭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0107民初2209号 原告:高志刚,男,1971年9月27日出生,汉族,住太原市。 委托诉讼代理人：赖文添，山西得宇皓律师事务所律师。 被告:山西志大房地产开发有限公司,住所地太原市杏花岭区五一路**。 法定代表人:王志远,职务:总经理。 第三人:王志远,男,1953年7月27日出生,汉族,住太原市。 共同委托诉讼代理人：尚红斌，山西泰格律师事务所律师。 原告高志刚与被告山西志大（以下简称山西志大）、第三人王志远合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高志刚及委托诉讼代理人赖文添，被告山西志大和第三人王志远共同委托诉讼代理人尚红斌参加诉讼，本案现已审理终结。 高志刚向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告合作本金500万元;2、判令被告从实际收款之日按月息2分支付原告利息至实际还款之日止,利息:暂算至2019年4月1日为300万元;3、判令第三人对被告的还款义务承担连带责任;4、本诉费被告、第三人共同负担。 事实与理由：2013年11月1日,原告与被告签订合作开发协议,约定原告以人民币出资为合作条件,被告以其整体开发的沙沟村住宅小区房地产项目其中的某一楼座作为合作条件,对该楼座合作经营开发。协议生效后,原告履行出资义务1060万元，但被告迟迟不予履行协议义务。嗣后经了解,早在原告与被告签订合作协议之前的2013年9月17日,被告已将案涉开发项目整体转卖于山西宸晨房地产开发有限公司,由该公司独立开发该项目。也就是说,被告与原告签订案涉协议时,被告开发该项目的权利、资格己经消灭,其所以迟迟不履行协议义务,系因其在客观上己经不能履行被告的行为系典型的民事欺诈行为。第三人系被告的法定代表人,原告支付被告的合作款项，均转至第三人个人银行卡上,其行为涉嫌将个人财产与公司财产混同，并违悖会计法相关禁止性规定。因此,如无相反证据，第三人应与被告承担偿付原告合作款项本息的连带责任。原告戳穿被告的民事欺诈行为后,截止2019年3月,被告已偿还原告本息11629325元,尚欠如诉请之本息拒不归还。为此,兹诉至你院,请依法裁决,以否定被告欺诈、背信行为,维护原告合法权益。 被告山西志大辩称：一、原告的诉称与基本事实不符。1、原告高志刚在诉状中称“2013年11月1日与被告签订合作开发沙沟村一楼座项目后,向被告汇款1060万元”答辩人认为原告的诉称与事实不符;因为答辩人实际收到原告的合作开发款项是960万元,而非1060万元。2、原告支付给案外人张戈昌的100万元与答辩人无关,该款不应该由答辩人承担;虽然答辩人曾经委托苏新祝办理沙沟村土地指标事宜,但苏新祝并未能将委托事宜办理成功,因此答辩人并未向苏新祝支付中介费,也未委托原告向苏新祝支付中介费。3、2013年9月17日答辩人与山西宸晨房地产开发公司签订合作开发沙沟村房地产项日时,双方约定答辩人在沙沟村整体开发项目中占有50%的股权,而非是整体转卖。原告没有开发成功的真实原因是因为土地开发手续及原告资金不到位等所致。二、答辩人与原告于2013年11月1曰签订的以沙沟村集体土地合作开发房地产的协议,该协议因违反土地管理法的强制性规定而无效。因为,依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用木集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。据此,除经批准使用集体所有土地的三种法定用途外,当事人进行开发建设均应申请使用国有土地。而本案答辩人与原告合作开发和销售的楼房所涉及的土地性质仍为农村集体所有,并未依法办理规划、征收和出让等相关手续。因此该合作开发协议依法应该确认无效。无效合同自始无效,违约条款在无效合同中也自始无效。因此,在本案中答辩人与原告所签订的合作开发协议应该为无效协议,其违约金按月息3%的支付也应归于无效约定。三、答辩人已将原告的借款退回,双方互不欠账。答辩人与原告所签订的合作开发协议于2014年4月30日终止后,答辩人已经将原告的借款本金960万元分期退回,并按照年息10%的利息支付给原告340多万元的利息。截止到目前为止答辩人总计支付给原告本息合计13087070元。综上所述,答辩人认为原告的诉求于法无所,纯属无理要求,请求贵院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉请。 第三人王志远辩称：主答辩意见同被告山西志大。第三人是职务行为，应当由被告承担返还，原告的证据也看不出财务混同，第三人不应当承担返还投资款的责任，驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2013年11月1日原告高志刚与被告山西志大签订《合作开发协议》，约定“如甲方（被告山西志大）因其他原因未能履行该合同，按月息3%一次性足额支付乙方（原告高志刚）前期所付款项及利息”。2013年11月1日原告高志刚通过银行转账方式向第三人王志远转账850万元、2014年9月23日，原告高志刚通过银行转账方式向第三人王志远转账110万元。 2014年6月至11月期间，原告高志刚向买房人徐杰、王爱民、李鹏、张高峰及杨行五人出售七套房屋，共计2752255元，被告山西志大与上述五人签订《商品房屋买卖合同》和出具票据，原告高志刚收取该房款。太原市万柏林区人民法院做出的（2018）晋0109民初3793、3794、3795、3796号民事判决出中认定，对被告山西志大与上述五人签订的《商品房屋买卖合同》无效，驳回上述五人的其他诉讼请求。 庭审中，原告高志刚称这270万元是被告山西志大委托收的钱。被告山西志大否认。 2015年1月26日，被告山西志大偿还原告高志刚70000元。2015年4月17日，被告山西志大偿还原告高志刚210000元。2015年5月30日，被告山西志大偿还原告高志刚5387070元。2016年10月18日，被告山西志大偿还原告高志刚3210000元。共计8877070元。 2015年2月12日，被告山西志大通过银行转账方式付给山西谱文贸易有限公司100万元；2016年3月3日，被告山西志大通过银行转账方式付给山西福润锦程科技有限公司100万元；2016年4月26日，被告山西志大通过银行转账方式付给田志宇200万元。 庭审中，原告高志刚否认，被告山西志大未能提供证据。 另查明，2014年4月17日，原告高志刚通过银行转账方式汇给张戈昌100万元。 庭审中，被告山西志大否认，原告高志刚未能提供证据。 本院认为，原告高志刚与被告山西志大于2013年11月1日签订的《合作开发协议》,违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，合同无效，原、被告双方都有责任。因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被告山西志大同意按年利率10%向原告高志刚赔偿，符合法律规定，本院予以准许。原告高志刚主张第三人王志远承担连带责任，因第三人王志远是职务行为，民事责任应由被告山西志大承担，故原告的该项主张，本院不予支持。原告高志刚关于以顶账方式（购房款）向被告山西志大还款2752255元的主张，太原市万柏林区人民法院做出的（2018）晋0109民初3793、3794、3795、3796号民事判决出中认定，对被告山西志大与买房人徐杰、王爱民、李鹏、张高峰及杨行签订的《商品房屋买卖合同》无效，驳回徐杰、王爱民、李鹏、张高峰及杨行的其他诉讼请求。故原告的该项主张本院不予认定，待有结果后，可另行起诉。被告山西志大关于代原告高志刚还款400万元的主张，原告高志刚否认，被告山西志大未提供证据，故被告的该项主张，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山西志大于本判决生效之日起十日内向偿还原告本金2900754元（截止2016年10月18日）。并支付从2016年10月19日起至实际付清之日止按年利率10%的利息。 二、驳回原告高志刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67800元，减半收取33900元（原告已预交），由被告山西志大负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。 审判员  王俊斌 二〇一九年八月十二日 书记员  郭秀梅 附：相关的法律法规条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。