云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申1981号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：昆明市官渡区美江建材经营部。经营场所：昆明市官渡区东聚建材五金机电城******。经营者：李建辉，女，1971年1月10日出生，汉族，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：孙紫微，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘锦春，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵晨孜，女，1981年12月9日出生，彝族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：朱晓慧，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘松平，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。再审申请人昆明市官渡区美江建材经营部（以下简称美江建材）因与被申请人赵晨孜劳动争议一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终6435号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。美江建材申请再审称：请求撤销官渡区人民法院（2017）云0111民初9298号民事判决书和昆明市中级人民法院（2018）云01民终6435号民事判决书，并改判美江建材与赵晨孜之间不存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏与本案待证事实关联甚深的重要证据，致使原判决认定基本事实错误。一审庭审中，法庭要求申请人三日内提交考勤表、工资表、现金日记账，申请人如期提交了上述证据材料，但一审法院不但未组织双方质证，还在判决书里认定申请人未能提交相反证据反驳被申请人的主张，未能按照法院的要求提供由其掌握管理的材料。再审中，我方查阅一审卷宗，确实收录了我方提交的考勤表、工资表，现我方再次提交考勤表、工资表、现金日记账。考勤表和工资表能真实反应我方该时间段在职的员工及工资发放情况，均没有赵晨孜的名字和签字，且每月工资表发放总金额与每月的现金日记账中记载的工资金额是相吻合的。该证据能证实申请人与被申请人之间不存在事实劳动关系。二、原判认定基本事实缺乏完整的证据证明，申请人有新证据足以推翻原审判决。（一）原判认定事实错误。1.判决书载明“2011年8月6日，被告作为原告的签约人与案外人云南盘江建筑安装工程有限公司签订《工程供货合同书》。2011年12月18日，被告作为原告的经手人收取案外人云南盘江建筑有限公司的转账支票。2013年1月13日，被告经办原告的安宁温泉山谷回款。2013年12月17日，原告委托被告办理中铁百年印象收款手续。2017年8月15日，贵州建工集团出具情况说明……”美江建材认为，首先，仅凭《工程供货合同书》《收款委托书》、回款统计表、《情况说明》，不能证明双方存在事实劳动关系。而上述材料恰恰能证实双方是合作关系，双方合作模式为：赵晨孜与李建辉熟识后成为朋友，双方便开始合作，李建辉是岷江塑胶在云南唯一的代理商，该品牌在业界有一定影响力，为了使建筑公司信任赵晨孜并顺利达成交易，赵晨孜只能以美江建材的名义，销售美江建材代理的品牌产品，并得到李建辉的许可以美江建材的名义与案外人签订合同。但销售渠道的开拓、销售产品的自主定价权等均由赵晨孜掌控。美江建材给赵晨孜的成本价与赵晨孜对外销售价之间的价差，即是赵晨孜自行销售后的利润。其次，在双方合作期间，赵晨孜除以美江建材名义签订过合同，还用崇州市岷江塑胶有限公司云南商务部、昆明圣从商贸有限公司的名义对外签订合同，同时还销售其他商家的配件产品。为了进货及生活（父亲生病）需要，多次向美江建材及李建辉借款。最后，贵州建工集团出具的情况说明与事实不符，合同签订主体是崇州市岷江塑胶有限公司云南商务部，签约人是骆明，并非本案美江建材。2.根据美江建材提交的云南亚南建筑劳务有限公司（曾用名：云南董横劳务派遣有限公司）的工商登记信息，显示2011年1月11日，赵晨孜取得该公司30%的股权，是该公司的股东、法定代表人、执行董事兼经理。一审仅认定赵晨孜是该公司的法定代表人，遗漏了赵晨孜是该公司的股东、执行董事兼经理这项事实。此外，美江建材还提交了昆明市官渡区煌顺通建材经营部的工商登记信息，该证据显示2013年12月25日，赵晨孜申请设立了该经营部。结合两份工商登记信息，赵晨孜不可能再为美江建材提供劳动，也不可能与申请人建立劳动关系：同时，根据庭审中赵晨孜关于工资发放情况的陈述，其不可能为了2000元底薪和不确定的提成，屈就于美江建材。故，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，赵晨孜不是合法的劳动者。3.原判认定“2011年1月5日，原告支付被告48000元”工资，属事实认定错误。美江建材向赵晨孜转账48000元，不是支付给赵晨孜的工资，而是借款。赵晨孜在法庭上既作过“工资每月2000元，每月25号均是现金发放”的陈述，又作过“48000元系申请人发放给其工资”的陈述，两个陈述明显矛盾。退一万步说，假设48000元真是工资，则等于赵晨孜2年未领取工资，这明显不符合生活常识。而我方主张是借款，提交了赵晨孜签字确认的《对账单》《借条》予以印证，是有事实依据的。再审中美江建材提交的《证据清单》第五组第四项《企业活期明细查询》中，申请人于2013年1月14日转账10万（备注“货款”）、9万（备注“划款”）给赵晨孜，于2013年1月31日转账5万（备注“货款”）给赵晨孜。这些证据恰恰能证明双方是合作关系，才会出现如此大额的银行转账。4.原审判决认定双方自2010年7月至2016年12月期间存在事实劳动关系的认定与事实不符，没有依据。首先，美江建材和赵晨孜是合作关系，并非事实劳动关系。其次，原审认定存在事实劳动关系的起始期间没有事实依据，期间起点的认定在原审中没有详细表述，期间终点的认定与事实不符。美江建材与赵晨孜于2015年1月8日进行最后一次合作结算，赵晨孜写下了欠美江建材32万余元货款的借条，双方合作至此终止。后因赵晨孜不偿还该借款，美江建材于2015年4月28日向官渡区人民法院起诉。在该案庭审中，赵晨孜承认自2014年双方之间合作就不怎么紧密了，自2015年被起诉后就没有再跑业务。因此原审认定劳动关系期间至2016年12月终止没有依据。再次，美江建材提交的证据清单第五组证据对账单中，赵晨孜在2013年10月8日、10月9日连续2天与美江建材对账，分别是截止2011年12月31日，2013年5月31日，该对账项目跨越了2个年度，若如赵晨孜所述其一直在美江建材处上班，双方不可能会跨越两年多才对账，这不符合商业交易习惯。最后，美江建材与赵晨孜合作期间，赵晨孜签约了七八个项目，假设真如其所述“自2006年至2016年十年间存在劳动关系，主要工作就是销售做单，工资保底2000元，有项目就没保底。赵晨孜在十年的时间里才做了七八个单，平均一年一单都不到，与常理不符。故，仅以合同和授权委托书推断不出双方存在事实劳动关系。美江建材的证据能够证明双方无工作上的隶属关系，无组织上的从属性，无经济上的依附性，双方不存在事实劳动关系，而是合作关系。（二）原审认定事实错误。二审判决书载明：“本院认为，因上诉人二审中提交的新证据无法证实其证明主张，故本院不予审查确认”，属事实认定错误。二审中美江建材提交的往来款项说明、对账单，结合一审中提交的工资表、考勤表已足以证明双方之间不存在事实劳动关系，而是合作关系。三、美江建材与赵晨孜之间实为合作关系。本案的起因是美江建材与赵晨孜在合作中，赵晨孜因购买材料和部分生活支出向美江建材和李建辉借款，借款抵扣赵晨孜应得价差利润后，尚欠美江建材327749.9元一直未还，美江建材向官渡区法院起诉胜诉，赵晨孜为逃避还款责任便申请劳动仲裁。美江建材与赵晨孜的合作关系有完整的证据链进行证实。双方合作过程中的结算模式为：1.美江建材将主营的岷江塑胶生产的PPR管材及相应的配套管件批发给赵晨孜，由赵晨孜自主定价销售，销售价与批发价之间的价差为赵晨孜应得的利润；2.鉴于双方是朋友关系，赵晨孜在自主销售过程中，因购买货品、日常生活开支而向美江建材借款；3.双方定期结算对账，赵晨孜应还债务与其应得利润进行抵减。双方在2015年1月8日最后一次结算后，赵晨孜就327749.9元借款，向美江建材实际经营者李建辉出具了借条。双方有《对账单》《赵晨孜应收款账》《借条》、银行凭证等债权债务凭证，且在合同纠纷一审中，赵晨孜自认其存在向美江建材借支款项的行为。由此，双方因合作而产生的债权债务关系有完整的证据链进行支撑。四、原审适用法律错误。（一）一审适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，属法律适用错误。第一，本案应当适用民事诉讼法，不应当适用仲裁法律规定。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，事实劳动关系的存在，应当由赵晨孜承担举证责任，同时，美江建材也提交了证据证实不存在事实劳动关系。（二）二审适用法律错误。二审判决载明：“综上所述……依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下”，属适用法律错误。本案案由是劳动争议纠纷，不应当适用合同法之规定。综上，一审程序违法，遗漏本案重要证据；一、二审认定事实错误、适用法律错误，美江建材与赵晨孜之间不存在事实劳动关系，双方仅仅是合作关系。赵晨孜为逃避债务，歪曲事实、虚假陈述，甚至提起虚假诉讼，损害美江建材的合法权益，恳请再审依法改判。赵晨孜提交意见称：一、原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。赵晨孜自2006年美江建材成立不久便进入该经营部工作，至离职时已有10年，作为销售人员，销售金额几百上千万。为了给自己讨个说法，从劳动仲裁到二审诉讼，历经近两年的时间。在美江建材没有与赵晨孜签订劳动合同及购买保险的情况下和证据基本上都是由美江建材保管掌握的情况下，赵晨孜仍然提交了作为美江建材工作人员与案外人签订的工程供货合同、收款委托书、银行转账记录、对账单、收据、情况说明等证据，足以证实赵晨孜与美江建材存在事实劳动关系。虽然从劳动仲裁直至一、二审诉讼，仅支持2010年之后的劳动关系，但赵晨孜已经穷尽举证，无力反驳。二、赵晨孜与美江建材解除劳动关系的时间是2016年12月，法院认定事实正确。赵晨孜虽然后面没有新的业务，但并未离职，还要维护客户关系、提供售后服务对接、催收工程款，自己主动提出辞职的时间是在2016年12月。三、且不说美江建材再审所提交的工资表、考勤表、现金日记账在一审中并未在规定时限内提交，这些资料也均是昆明圣从商贸有限公司的，不是美江建材经营部的。为此美江建材辩称两个主体人员混同。但这是两个不同的主体、不同的法律关系，不是混同二字便能解释清楚的。赵晨孜认为一、二审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求法院依法驳回再审申请。本院经审查认为：美江建材系经依法登记的个体工商户，经营范围为建材的销售。2011年1月5日，美江建材支付赵晨孜48000元。2011年8月6日，赵晨孜作为美江建材的签约人，与案外人云南盘江建筑有限公司签订《工程供货合同书》。2011年12月18日，赵晨孜作为美江建材的经手人收取案外人云南盘江建筑有限公司的转账支票。2013年1月13日，赵晨孜经办美江建材的安宁温泉山谷回款。2013年12月17日，美江建材委托赵晨孜办理中铁百年印象收款手续。2017年8月15日，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司出具情况说明，载明“2010年至2012年期间本公司的安宁温泉山谷工程项目向昆明市官渡区美江建材经营部购买崇州市岷江塑胶有限公司生产的PPR管材及相应的配套管件，合同双方为本公司与昆明市官渡区美江建材经营部，赵晨孜是经办人员之一，所有款项均支付给昆明市官渡区美江建材经营部。”本院认为，原审判决认定上述事实清楚。本案应基于以上基本事实来认定双方是否存在事实劳动关系。对于用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，按照规定，劳动者应当负举证责任。原审根据赵晨孜提交的《工程供货合同书》、收款委托书、安宁温泉山谷回款统计表、银行转账记录、对账单、收据、情况说明，认定赵晨孜为美江建材提供劳动、该劳动属于美江建材业务的组成部分、双方存在事实劳动关系并无不当。美江建材提交的证据、包括再审中提交的《考勤表》《工资表》《现金日记账》等证据，不能推翻赵晨孜上述证据。综观全案证据，无法推导出双方之间的关系属于买卖合同关系或合作关系。因此，美江建材的再审申请观点本院不予采纳。在此，有必要明确几点：第一，赵晨孜实施的签订《工程供货合同书》、回收工程款项等本案所认定的民事行为，是代表美江建材从事的民事行为，其权利和义务都应归于美江建材而不是赵晨孜。基于此，假如今后仍有未了的权利义务，应由美江建材享有和承担，而不是由赵晨孜享有和承担；第二，认定事实劳动关系是否存在，应当以相应时间段内，劳动者是否为用人单位提供劳动作为考察的标准,至于劳动者是否在用人单位的考勤表上打考勤、工资如何领发、劳动者与用人单位之间是否有借款关系等事实，只能作为认定的参考，不是决定性的因素；第三，对于本案双方当事人是否存在事实劳动关系的认定，由于双方没有明确约定，但无论从产品销售之后的质量保证和售后服务保证，还是从规范劳动关系和劳动市场的角度讲，认定双方存在事实劳动关系更为恰当；第四，本案认定事实劳动关系存在，与劳动者与用人单位之间是否存在借款债权债务关系并无决定性影响。综上，美江建材申请再审的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昆明市官渡区美江建材经营部的再审申请。审判长  杜跃林审判员  沈 灵审判员  陈 姣二〇一九年八月二十八日书记员  张 晶