浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1884号 上诉人（原审原告）：梁炳东，男，1974年4月12曰出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：郭健卫，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓丽，浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宗亮，男，1970年11月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：李志仲，浙江飞呈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈天助，男，1967年9月17日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人（原审被告）：余杰，男，1969年10月11日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市闽商联合酒店投资股份有限公司，住所地：浙江省台州市中心大道**东港综合办公楼****。 法定代表人：余美胜。 原审第三人：台州新港酒店管理有限公司，住所地：浙江，住所地：浙江省台州市中心大道** 法定代表人：周林辉。 上诉人梁炳东因与被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰、台州市闽商联合酒店投资股份有限公司（以下简称闽商公司）、原审第三人台州新港酒店管理有限公司（以下简称新港公司）股权转让纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁炳东上诉请求：一、撤销一审第三项判决内容（即驳回原告梁炳东的其余诉讼请求），并予以改判支持上诉人原审第二项诉讼请求，判令被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰立即向上诉人支付股权转让款133536元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决的认定存在以下不当情形：一、原审判决认为上诉人“又未能提供充分证据证实其在2019年3月份前到第三人新港酒店处消费冲抵被拒”的认定存在偏差。首先，约定的冲抵消费尚欠实际可操作性，被上诉人和第三人并未就此提供具体冲抵流程，导致上诉人无法实际行使权利。虽然《转让股转消费协议》中明确约定了冲抵的方式、时间、金额，但是就具体实施冲抵行为而言仅这些约定还是远远不够的，协议中还没有约定消费地点，冲抵消费相关的接洽人员，联系方式，冲抵流程等。客观上，当上诉人来到挂着第三人新港公司的经营场所去消费时，总是被告知拒绝冲抵，支付现金时，开具的发票也并不是第三人。与被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰签订《转让股转消费协议》的也并非上诉人一人，几十名原被上诉人闽商公司股东持有同样约定的《转让股转消费协议》去消费冲抵都发生上述同样的事情，庭审中，上诉人也已向原审法院陈述，原审法院却视而不见。第二，上诉人认为，原审判决认为上诉人“未能提供充分证据证实消费冲抵被拒”，将该举证责任归于上诉人是不当的。去冲抵消费是上诉人的权利，不是义务，但却是被上诉人和第三人的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。庭审中，不论是被上诉人还是第三人均没有向法庭举证证明其为履行与上诉人之间的冲抵消费约定履行过相应的对接义务，也没有告知上诉人具体的履行流程。在原审庭审过程中，上诉人委托浙江多联律师事务所也向第三人书面致函，要求第三人明确消费冲抵流程，第三人也没有回复，因此，该举证责任在于被上诉人和第三人。第三，被上诉人陈宗亮在庭审过程中对于冲抵消费抗辩的理由是认为因受让的股权尚未过户，股权转让还未发生，第三人没有义务履行冲抵消费；第三人在《情况说明》中第四点也说到被上诉人陈宗亮给其的回复是，股权转让还未发生，双方关于股权转让的权利义务并未开始履行，《转让股转消费协议》上的义务条件还未达成。由此即可推断，第三人因为其认为《转让股转消费协议》上的义务条件还未达成而拒绝上诉人冲抵消费。二、原审判决不支持上诉人要求三被上诉人支付全部股权转让款，显然是适用法律不当。1.股权转让款是债权性质，是上诉人对三被上诉人的债权，该债权没有发生被清偿、抵销、免除等灭失事由，三被上诉人自始至终负有清偿义务。三被上诉人的清偿义务是法定的，它不以《转让股转消费协议》中约定“如果不能在冲抵消费，我们愿意承担连带责任，”而减轻三被上诉人的法定清偿义务。2.《转让股转消费协议》中约定由上诉人到第三人处消费冲抵股权转让款的法律性质为第三人代为履行，而不是债务转移。根据合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，”本案中，第三人受三被上诉人委托代为履行清偿债务的行为属于“代替履行”。根据庭审，第三人向原审法庭出具了一份《情况说明》，强调了其代替履行期限已过，其不再向上诉人履行债务的意思表示。因此，三被上诉人理应承担履行清偿债务的义务。3.尽管根据《转让股转消费协议》，股权转让款所对应的款项应在2016年2月15日后分3年等月进行消费，即至迟在2019年3月份前应消费冲抵完毕，但并没有对逾期情况下的法律后果作出约定，法律也没有规定没有按期冲抵消费的债权就直接灭失、作废了。原审判决哪怕在没有查清为什么没有进行消费冲抵，存在争议的情况下，也不能就此否决了上诉人债权的客观存在。4.原审审理中并没有查清约定的冲抵消费没有履行的原因和责任，退一步讲，即便是上诉人怠于行使权利，那所导致的法律后果也仅仅是不一定能得到法律的保护，不至于权利的实体灭失。本案中，上诉人提起诉讼的法律请求权并没有超过诉讼时效，是在法律规定的保护范围内。原审判决不予支持的法律依据何在？上诉人百思不得其解。 陈宗亮答辩称，一审判决并无不当。一、本案上诉人梁炳东起诉的原因，并非是因为股权交易或者股权交易款没有收到而提起的诉讼，其起诉的主要的原因是闽商公司因债务问题被列入黑名单，影响到了梁炳东作为股东贷款等事项而提起的。二、梁炳东在诉状中提到多次与被上诉人沟通，要求转让股权并进行消费，被上诉人陈宗亮也明确双方自从出具了本案的转消费协议以后，从未再联系过，上诉人与第三人新港酒店也没有任何联系，故其起诉认为多次联系的事实不存在。且上诉人称与新港酒店沟通进行消费的事实，也是在三年期限过了以后，向第三人提起的，任何消费都是有期限的，上诉人超过该期限要求支付13万元是没有道理的，也视为上诉人自行放弃了该权利。而且在第三人的情况说明里写的也很清楚，“梁炳东在转消费协议中，可以分期消费，因梁炳东未在本公司消费，故款项的消费期限已经过期。”综上，上诉人的上诉理由不当，请求驳回上诉人的上诉请求。 余杰答辩称，原审判决正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、《转让股转消费协议》明确约定上诉人在本案讼争的款项的履行方式为自2016年2月15日开始分三年，再按月在新港公司（餐饮、KTV、住房部）进行消费冲抵，该履行方式明确、具体，上诉人及新港公司均已签章确认该履行方式。上诉人主张该约定不具备实际操作性不能成立。1、上诉人系闽商公司的发起股东，闽商公司的法定代表人为余美肚；此后闽商公司全资设立了新港公司，被上诉人受让了新港公司的全部股权。被上诉人从未受让上诉人持有的闽商公司的股权。2、原审依职权追加新港公司作为本案第三人参加诉讼，并向新港公司邮寄送达了本案的诉讼材料，新港公司签收并向法院出具了《情况说明》，证明新港公司的经营是正常的、位置是确定的。即《转让股转消费协议》中约定的履行方式是可以得到实现的。二、原审对举证责任的分配和认定是正确的。上诉人应当对其主张承担举证责任并承担因举证不能带来的法律后果。《转让股转消费协议》已明确约定了本案讼争款项的履行方式为消费冲抵，并约定被上诉人余杰等人仅仅是在“如果不能在（新港公司）冲抵消费”的情况下，承担连带还款责任。上诉人提出在新港公司消费被拒的主张，而第三人新港公司提供的《情况说明》中明确陈述“梁炳东未在本公司进行消费”，可见第三人已经对上诉人提出的主张明确予以否认。根据举证的基本原理和原则，应当由提出积极主张的一方即上诉人承担相应的举证责任，否则就应当承担举证不能的法律后果。三、原审判决被上诉人无需向上诉人支付股权转让款是正确的，《转让股转消费协议》是各方当事人的一致意思表示，应当予以遵守。不论上诉人与被上诉人形成何种法律关系，上诉人并未举证证明发生了被上诉人应当承担付款责任的情形，上诉人是因其自身怠于行使权利的过错而未在新港公司进行消费。因此，上诉人的上诉请求不能成立。（一）被上诉人与上诉人之间不存在股权转让关系，不负有向上诉人支付股权转让款的义务。1、从《转让股转消费协议》的内容上看，该协议根本不具备股权转让协议通常的、必要的要素，不能作为确认上诉人与被上诉人成立股权转让关系的依据。2、协议中关于“如果不能冲抵消费，我们愿意承担连带偿还责任（只限在酒店消费）”的约定可以证明上诉人与被上诉人之间根本不存在转让和受让股权的意思表示。3、被上诉人从始至终均不存在受让上诉人股权的意思表示，根据原审庭审中上诉人以及被上诉人陈宗亮的自认，其双方曾经在本协议签署后另行签署过股权转让协议，并未与被上诉人余杰签署过，且上诉人与被上诉人是连面都没有见过的陌生人。根据《民事诉讼法》的规定，上诉人对于自己不利的陈述属于自认，应当认定上诉人与被上诉人余杰之间不存在股权转让关系。被上诉人余杰无需承担向上诉人支付股权转让款的义务。（二）不论构成何种法律关系，被上诉人与上诉人、新港公司已通过《转让股转消费协议》明确约定了相关款项的履行方式及各自的责任，上诉人应当按照约定行使权利。上诉人无证据证明其无法在新港公司通过冲抵消费的方式得以实现其权利，无权要求被上诉人支付消费协议项下款项。1、上诉人与被上诉人签署的《转让股转消费协议》明确约定了本案讼争股权转让款的履行方式，各方均应按照合同约定履行。2、上诉人援引《合同法》第六十五条关于第三人代为履行之规定主张第三人未履行义务，不能成立。该条款应当适用于负有主动履行义务的第三人怠于履行义务的情形。但本案《转让股转消费协议》约定的是上诉人应当自2016年2月15日起的三年内分期在新港公司进行消费，以冲抵本案讼争的股权转让款，在该履行方式中上诉人具备向新港公司进行消费冲抵的权利，但也负有积极行使该权利的义务，该履行方式是上诉人与被上诉人、新港公司的一致意思表示，因此上诉人认为其不负有义务是错误的。上诉人在2016年2月至2019年2月14日长达三年的期间从未向新港公司主张行使权利，是以行为明确放弃了本应享有的权利，若因此导致上诉人无法取得本案讼争股权转让对价，也是上诉人自身的过错所致，被上诉人、第三人均不存在任何的过错。（三）本案系股权转让纠纷，审理的基础法律关系为股权转让关系，本案不适用《消费者权益保护法》的法律规定。 陈天助、闽商公司、新港公司未作答辩。 梁炳东向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告陈宗亮、陈天助、余杰签订的《转让股转消费协议》有效；二、判令被告陈宗亮、陈天助、余杰立即向原告支付股权转让款133536元；三、判令被告陈宗亮、陈天助、余杰、闽商公司立即协助原告向台州市市场监督管理局以向被告陈宗亮转让19234股、被告陈天助、余杰各转让19233股的方式办理股东变更章程备案登记手续。 一审法院认定事实：原告梁炳东、被告陈宗亮、陈天助系被告闽商公司发起人。原告梁炳东持有被告闽商公司57700股股份。2015年5月28日，被告余杰、陈天助、陈宗亮在《转让股转消费协议》上欠款人处签名、按印，第三人新港公司在上述签名下方“地址：新港酒店时;地址：新港酒店时间8日”处盖章。《转让股转消费协议》记载“今欠梁炳东在台州市闽商联合酒店投资股份有限公司股权1.154%转让款（大写）壹拾叁万叁仟伍佰叁拾陆元整；（小写）133536,00元，此转让款仅在新港酒店（餐饮、KTV、住房部）消费冲抵，如果不能在冲抵消费，我们愿意承担连带偿还责任。（只限在酒店消费）备注：消费定于2016年2月15号后开始消费分3年每年平均消费33.3%、每年再按月平均消费分期消费”。 一审法院认为，原告梁炳东依据《转让股转消费协议》向被告陈宗亮、陈天助、余杰主张权利，系基于同一事实提起的诉讼，可以在本案中进行处理。《转让股转消费协议》所涉当事各方意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。被告陈宗亮主张效力待定，缺乏依据，该院不予采纳。被告闽商公司系股份有限公司，原告梁炳东可以转让其持有的股份。对于原告梁炳东股份的受让方，各方陈述不一。原告梁炳东认为，受让方为被告陈宗亮、陈天助、余杰；被告陈宗亮认为，其曾有意向受让股份，但原告梁炳东未办理转让手续，被告陈宗亮现不愿再受让；被告余杰则认为，受让方为案外人余美肚，被告余杰在《转让股转消费协议》的欠款人处签名事实上作为担保人签名。该院认为，被告陈宗亮、陈天助、余杰作为欠款人在《转让股转消费协议》签名、按印，说明其为《转让股转消费协议》所涉欠款的债务人。《转让股转消费协议》明确拖欠的款项为原告梁炳东股份转让款，故被告陈宗亮、陈天助、余杰为原告梁炳东股份转让款的债务人。在没有其他相反证据的情况下，被告陈宗亮、陈天助、余杰应认定为原告梁炳东股份的受让人。被告余杰主张案外人余美肚为受让人，但未提供证据证实，对其主张不予采纳。《转让股转消费协议》记载的“……我们愿意承担连带偿还责任。……”，是被告陈宗亮、陈天助、余杰对原告梁炳东持协议到第三人新港公司进行消费抵扣被拒情况下所作的承诺，并不改变他们为欠款人的身份，故被告余杰关于作为保证人签名的抗辩，不能成立。《转让股转消费协议》对进行转让的股份数量、转让价款等进行了明确，说明双方已就股份转让事宜达成了合意。本案中没有证据表明被告陈宗亮、陈天助、余杰对受让股份的分割事宜进行协商，该院按照等分原则进行处理，由被告陈宗亮、陈天助、余杰各享有1/3。在股份发生转让的情况下，原告梁炳东及被告陈宗亮、陈天助、余杰应及时告知被告闽商公司，并由被告闽商公司进行股东名册的变更登记、到相关公司登记机关办理备案手续。原告梁炳东还要求被告陈宗亮、陈天助、余杰支付股权转让款，该院认为，《转让股转消费协议》明确股权转让款以到第三人新港公司消费的方式进行冲抵，并明确了冲抵的方式、时间、金额等，原告梁炳东表示同意，股权转让款应按上述约定进行履行。根据《转让股转消费协议》，股权转让款所对应的款项应在2016年2月15日后分3年等月进行消费，即至迟在2019年3月份前应消费冲抵完毕。原告梁炳东未到第三人新港酒店进行消费，又未能提供充分证据证实其在2019年3月份前到第三人新港酒店处消费冲抵被拒，现要求被告陈宗亮、陈天助、余杰支付全部的股权转让款，该院不予支持。被告陈天助、闽商公司，第三人新港公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理。判决：一、2015年5月28日的《转让股转消费协议》有效；二、被告台州市闽商联合酒店投资股份有限公司、陈宗亮、陈天助、余杰于本判决生效后十五日内协助原告梁炳东办理台州市闽商联合酒店投资股份有限公司股东名册中原告梁炳东持有的股份变更登记为由被告陈宗亮、陈天助、余杰各持有1/3份额的手续并到相关公司登记机关办理备案手续；三、驳回原告梁炳东的其余诉讼请求。案件受理费1486元（已减半，原告梁炳东已预付），由原告梁炳东负担1446元，被告陈宗亮、陈天助、余杰负担40元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰三人尚欠上诉人梁炳东股权转让款133536元，事实清楚，有《转让股转消费协议》载明的相关内容为据。现双方争议的是：《转让股转消费协议》约定了该股权转让款以上诉人到新港公司消费的方式进行充抵，而上诉人在规定的期限内未能消费充抵，其是否还能要求被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰三人支付该笔股权转让款？对此，本院认为，上诉人要求三被上诉人支付股权转让款，理由成立。首先，《转让股转消费协议》虽然约定了股权转让款以上诉人到新港公司消费的方式进行充抵，但双方并未约定具体的充抵流程，包括到新港公司消费的具体联系人也未作约定；并且，被上诉人陈宗亮又系新港公司股东，其认为《转让股转消费协议》上的义务条件还未达成。因此，在这种情形下，双方约定的上诉人到新港公司消费充抵的条件尚未成就。其次，《转让股转消费协议》虽然约定了3年的消费期限，但并未明确期限届满而未消费的后果。上诉人对三被上诉人享有的合法债权，并不因为上诉人未在新港公司消费充抵而归于消灭。三被上诉人关于不应支付上诉人股权转让款的抗辩理由，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判法院以上诉人未到新港酒店消费，又未能举证证明消费冲抵被拒为由对上诉人要求三被上诉人支付股权转让款的主张不予支持，属实体处理不当，应予纠正。 综上所述，梁炳东的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初1643号民事判决第一项、第二项； 二、撤销台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初1643号民事判决第三项； 三、被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰于本判决生效后十日内向上诉人梁炳东各支付股权转让款人民币44512元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1486元，由被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰各负担三分之一；二审案件受理费2972元，由被上诉人陈宗亮、陈天助、余杰各负担三分之一。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇一九年八月二十八日 书记员  郭巧燕 -14- -13-