广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终5013号 上诉人（原审原告）：郑伟新，女，1963年12月7日出生，汉族，住广西宾阳县。 委托诉讼代理人：游浩，广西桂新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宾阳县环境卫生管理站，住所地：宾阳县芦圩镇靖安街**。统一社会信用代码:12450126498909739K。 法定代表人：曾敏，该站站长。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所律师。 上诉人郑伟新与上诉人宾阳县环境卫生管理站（以下简称宾阳县环卫站）劳动争议纠纷一案，均不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑伟新上诉请求：撤销一审判决，改判：一、确认郑伟新与宾阳县环卫站2011年6月至2016年10月期间存在劳动关系；二、宾阳县环卫站支付郑伟新未签订劳动合同二倍工资差额29834.64元；三、宾阳县环卫站支付郑伟新解除劳动关系经济补偿金14917.32元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。郑伟新20**年6月6日到宾阳县环卫站工作。2012年起宾阳县环境卫生管理站与郑伟新签订多份《宾阳县环境卫生管理站聘用编外环卫工合同书》。2014年7月31日合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，郑伟新一直在宾阳县环卫站工作至2016年10月31日，2016年11月1日宾阳县环卫站与郑伟新解除劳动关系。二、郑伟新主张未签订劳动合同的二倍工资差额没有超过仲裁时效。三、一审法院认定的解除劳动关系经济补偿金数额错误。郑伟新工作了五年四个月，宾阳县环卫站应支付经济补偿金。 宾阳县环卫站的答辩意见与其上诉意见一致。 宾阳县环卫站上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判驳回郑伟新要求宾阳县环卫站支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求。事实与理由：一、郑伟新的起诉已超过劳动争议法定仲裁时效的规定。本案中，郑伟新于2013年12月7日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，郑伟新达到退休年龄50周岁时，其作为劳动关系的主体资格丧失，其于2013年12月7日与宾阳县环卫站建立的属于劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，其在本案中向宾阳县劳动人事争议仲裁院申请仲裁时，本案仲裁时效期间早已届满，即使郑伟新现在将本案起诉到法院，也适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》诉讼时效的规定。即郑伟新的起诉已超过劳动争议法定仲裁时效的规定。二、郑伟新达到国家法定退休年龄后，双方建立的是劳务关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，郑伟新要求宾阳县环卫站支付经济补偿金，没有法律依据。首先，根据《劳动合同法》第四十四条第六项规定，终止劳动合同的条件包括“法律、行政法规规定的其他情形”，即：《劳动合同法》已授权其他法律或行政法规对其他终止劳动合同的条件作出规定。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该规定并没有将“依法享受社会养老保险待遇或者领取退休金”和“达到法定退休年龄”同时具备作为劳动合同终止的条件。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，该司法解释也并没有将同时具备“依法享受养老保险待遇或领取退休金”及“达到法定退休年龄”作为认定劳务关系的条件。因此，一审法院认定“已达到退休年龄但未依法享受社会养老保险待遇或者领取退休金的，劳动者与用人单位的关系及认定为劳动关系”，没有法律依据。其次，《中华人民共和国社会保险法》（自2011年7月1日起施行）第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”、第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”、第二十条规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”、第二十一条规定“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”第九十五条“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”以及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部公布，自2011年7月1日起施行）第三条规定“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。”郑伟新属于进城务工的农村居民，且已超过了法定退休年龄，其属于可购买新型农村社会养老保险的情形，根据以上规定，依法可以领取新型农村社会养老保险待遇。最后，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，属于法定劳动合同终止的情形，应当理解为劳动者达到法定退休年龄后，劳动关系自然终止。因此，郑伟新达到法定退休年龄后，虽然在宾阳县环卫站处工作，但双方的法律关系的性质应当认定劳务关系，宾阳县环卫站与郑伟新20**年11月1日变更双方劳务关系，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，郑伟新要求宾阳县环卫站支付经济补偿金，没有法律依据。三、即使认定郑伟新达到法定退休年龄后，与宾阳县环境卫生管理站存在劳动关系，宾阳县环境卫生管理站亦无需支付郑伟新解除劳动关系经济补偿金。本案中，2016年9月，宾阳县环境卫生管理站上级主管部门宾阳县住房和城乡规划建设局将包括郑伟新工作场所在内的部分道路清扫、保洁工作外包，并与第三方签订《合同书》、《用人单位变更协议书》，将部分道路转移给第三方管理，郑伟新亦在工作场所、岗位、待遇不变及工作时间不间断等情况下，调入第三方单位工作,并于离职当日与第三方签订《劳动合同书》。以上事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》五条第一款第一项规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。该司法解释并未要求用人单位在该种情形下支付劳动者经济补偿金。再有，根据该司法解释规定，“用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动的”亦属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形之一，而参照劳动合同法第三十四条规定，应由新用人单位继续履行原劳动合同，原用人单位无需支付经济补偿。因此，本案郑伟新转移、调入第三方工作，属于变更用工方的主体，由第三方承继郑伟新与宾阳县环卫站原聘用关系权利义务，并没有对郑伟新的合法权益造成损害，符合法律规定，合法有效。而且，参照前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，因郑伟新于2016年11月1日与第三方签订劳动合同至本案申请劳动仲裁之日，变更劳动合同主体已实际履行超过一个月，应当合法有效。虽然宾阳县环卫站、郑伟新及第三方没有共同签订一份用工单位变更协议，但从宾阳县环卫站上级主管部门与第三方签订《合同书》、宾阳县环卫站与第三方签订《用人单位变更协议书》，以及郑伟新离职当日与第三方签订《劳动合同书》等一系列、连贯的行为，可以认定各方行为的真实意思表示属于变更用工单位，并非是解除聘用关系。另外，宾阳县环卫站与郑伟新双方签订的《劳动关系解除协议》只是为了第三方为郑伟新缴纳社会保险费及变更用工主体的书面文件，不能够认定为“协商解除劳动合同”。因此，一审判决认定“就解除劳动关系视为原告与被告协商一致”，不符合双方的真实意思表示。再有，即便依据《劳动关系解除协议》来认定双方聘用关系解除，而该《劳动关系解除协议》显示，系由于郑伟新原因提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十七条规定，宾阳县环卫站不用支付郑伟新经济补偿金。 郑伟新的答辩意见与其上诉意见一致。 郑伟新向一审法院起诉请求：1、确认郑伟新与宾阳县环卫站自2011年6月至2016年10月存在劳动关系；2、宾阳县环卫站向郑伟新支付2015年10月31日至2016年10月31日未签订劳动合同的双倍工资差额29834.64元；3、宾阳县环卫站向郑伟新支付终止劳动关系的经济补偿金7458.66元;4、宾阳县环卫站向郑伟新支付终止劳动关系的经济赔偿金14917.32元。 一审法院判决：一、郑伟新与宾阳县环卫站2012年8月至2016年10月期间存在劳动合同关系；二、宾阳县环卫站支付原告郑伟新解除劳动关系经济补偿金6102.54元；三、驳回郑伟新的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由宾阳县环卫站负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。郑伟新对一审法院查明其在2013年9月1日到宾阳县环卫站处工作有异议，认为其在2013年9月1日之前已到宾阳县环卫站处工作。郑伟新到宾阳县环卫站处工作的时间本院将根据双方当事人的陈述及提供的证据综合分析认定并阐述。双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院二审补充查明：郑伟新于2017年10月30日向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 本院认为：本案争议焦点是：一、郑伟新与宾阳县环卫站之间的劳动关系存续期间应当如何认定；二、宾阳县环卫站是否应支付郑伟新解除劳动关系经济补偿金，如需支付，应如何计算；三、宾阳县环卫站是否应支付郑伟新未签订劳动合同的二倍工资差额。 关于双方劳动关系存续期间问题。郑伟新主张其2011年6月6日到宾阳县环卫站工作，宾阳县环卫站则主张郑伟新在2013年12月7日已达法定退休年龄，其后双方建立的是劳务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，宾阳县环卫站作为用人单位，对劳动关系的存续期间负有举证责任。宾阳县环卫站无法提交2012年之前人员的管理、发放报酬来源的财政资金支出管理、相关财务账册及出勤天数结算工资等方面的材料，应承担举证不能的不利后果，故本院采纳郑伟新20**年6月6日入职宾阳县城北环境卫生管理站的意见。宾阳县环卫站主张郑伟新在2013年12月7日已达到法定退休年龄，双方在此时间之后不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”郑伟新虽于2013年12月7日达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，且宾阳县环卫站仍与郑伟新在2013年12月7日之后签订劳动合同，故宾阳县环卫站上述主张于法无据，本院不予支持。一审法院仅认定郑伟新与宾阳县环卫站自2012年8月至2016年10月期间存在劳动关系不当，本院予以纠正，确认双方于2011年6月6日至2016年10月31日存在劳动关系。郑伟新请求确认劳动关系属于确认之诉，不适用仲裁时效之规定，对于宾阳县环卫站认为郑伟新要求确认劳动关系超过仲裁时效期间的意见不予采纳。 关于解除劳动合同关系经济补偿金问题。郑伟新于2017年10月30日申请劳动仲裁，在双方劳动关系解除后一年内，未超过仲裁时效期间。宾阳县环卫站主张郑伟新于2016年11月1日与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同，属于用工主体变更，不属于与其解除劳动合同关系，故不应支付解除劳动合同经济补偿金。郑伟新则主张宾阳县环卫站没有为其缴纳相关社保，又擅自将其转派其他用人单位，属于违法解除劳动合同，故应支付解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同的变更是用人单位与劳动者对劳动合同内容作部分修改、补充或者删除的法律行为，比如工作岗位、工作地点、劳动条件、劳动标准等的变更。由于劳动合同具有人身性，特定的劳动者向特定的用人单位履行劳动合同，如果主体发生变化，如更换劳动者，或者变更用人单位，都会发生新的劳动关系，故劳动合同的变更不包括主体的变更，宾阳县环卫站的上述主张于法无据，本院不予支持。宾阳县环卫站还主张郑伟新与其于2016年10月31日签订的《劳动关系解除协议》的内容表明系因郑伟新的原因与其解除劳动关系，并非其与郑伟新协商一致解除劳动关系。经审查，宾阳县环卫站与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司在2016年10月31日签订的《用人单位变更协议书》载明“乙方（宾阳县环卫站）部分聘用的人员于2016年10月31日调入甲方工作”，且宾阳县环卫站在其上诉状中亦认为本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，故虽然2016年10月31日的《劳动关系解除协议》载明“现因郑伟新原因，与宾阳县环卫站解除劳动关系”，但该内容显然与上述《用人单位变更协议书》内容及郑伟新被宾阳县环卫站安排与广西洁邦环保科技有限公司宾阳县分公司签订劳动合同的实际情况不符。此外，由于宾阳县环卫站与郑伟新解除劳动关系后，郑伟新也与新的用人单位签订了劳动合同，郑伟新也实际到了新的用人单位工作，故宾阳县环卫站并不存在违法解除劳动合同行为。综上，宾阳环卫站与郑伟新关于本案劳动合同解除原因的主张均不成立，不予支持。一审法院认定本案劳动合同系宾阳县环卫站与郑伟新协商一致解除符合本案客观情形，宾阳县环卫站应向郑伟新支付解除劳动合同经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院予以确认。至于计算经济补偿金的月工资标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，如前述认定，郑伟新在宾阳县环卫站的劳动关系存续期间为2011年6月6日至2016年10月31日，工作年限为5年4个月，双方对于一审法院认定的郑伟新月平均工资1356.12元没有异议，故宾阳县环卫站应向郑伟新支付解除劳动合同关系经济补偿金7458.66元（1356.12元/月×5.5个月）。一审法院认定的解除劳动合同关系经济补偿金数额不当，本院予以纠正。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。2014年9月1日起宾阳县环卫站应与郑伟新订立无固定期限劳动合同，则至2015年9月1日起视为双方订立无固定期限劳动合同，郑伟新未在2016年9月1日前申请仲裁，已超过仲裁时效期间，故郑伟新主张2015年10月31日至2016年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，郑伟新的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。宾阳县环卫站的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实不清，适用证据规则不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初151号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初151号民事判决第一项为：上诉人郑伟新与上诉人宾阳县环境卫生管理站2011年6月6日至2016年10月31日期间存在劳动关系； 三、变更广西壮族自治区宾阳县人民法院（2018）桂0126民初151号民事判决第二项为：上诉人宾阳县环境卫生管理站应支付上诉人郑伟新解除劳动合同关系经济补偿金7458.66元。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（上诉人郑伟新、宾阳县环境卫生管理站已分别预交10元），由上诉人宾阳县环境卫生管理站负担，本院退回上诉人郑伟新10元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  黄向洁 审判员  邓 杰 二〇一九年七月二十二日 书记员  王莹萍