辽阳市白塔区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽1002刑初124号 公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。 被告人张忠娴，女，1979年5月10日出生，汉族，高中文化，系个体经营者，捕前住辽宁省沈阳市浑南区。2013年1月因犯销售假药罪被判处有期徒刑一年，并暂予监外执行。因本案于2018年11月13日被刑事拘留，2018年11月22日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。 辩护人尹海涛，系辽宁白塔律师事务所律师。 被告人王某，女，1989年9月11日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省抚顺市顺城区。因本案于2018年11月13日被刑事拘留，2018年11月22日被取保候审。 辩护人肖忠良，系辽宁永定律师事务所律师。 被告人巴某某，男，1979年12月12日出生，汉族，初中文化，系个体经营者，住辽阳市白塔区。因本案于2018年10月17日被刑事拘留，2018年10月26日被取保候审。 辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉[2019]67号起诉书指控被告人张忠娴、王某、巴某某犯销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本案立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院指派检察员王鹏出庭支持公诉，各被告人及其各自辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张忠娴在被告人王某帮助下长期销售“藏獒神鞭”、“高原玛卡”等没有合法手续的性保健品，2018年1月至5月期间，张忠娴、王某卖给辽阳市白塔区西五道街开店经营“初色联盟”性保健品店的被告人巴某某大量性保健品，其中有“藏獒神鞭”30粒、“高原玛卡”200粒。后被告人巴某某在自己的店内予以对外销售。经检验，“藏獒神鞭”、“高原玛卡”中含有的西地那非、他达拉非为有毒、有害的非食品原料。公诉机关向法庭提供了：被告人张忠娴、王某、巴某某的供述，证人吕某的证言，扣押清单、检验复函、刑事判决书、案件来源、抓捕经过等证据。公诉机关认为，被告人张忠娴、王某、巴某某违反国家法律规定，销售有毒、有害保健产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。 被告人张忠娴对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。 其辩护人提出首先，本案中被告人张忠娴所销售的“藏獒神鞭”和“高原玛卡”不应认定为食品而应认定为药品，故被告人张忠娴所犯的罪名应认定为销售假药罪；其次，被告人张忠娴所销售的药品数量较小，其获利也较少，且其认罪悔罪，愿意缴纳罚金，应对其予以从轻处罚的意见。 被告人王某对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。 其辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名亦无异议，但提出，被告人王某在整个犯罪过程中作用较小，系从犯，且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，其帮助张忠娴销售的“藏獒神鞭”和“高原玛卡”也没有给他人造成损害，其本人也系初犯应当对其从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚的意见。 被告人巴某某对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。 经审理查明，被告人张忠娴在被告人王某帮助下销售“藏獒神鞭”、“高原玛卡”等没有合法手续的性保健品。2018年1月至5月期间，张忠娴、王某卖给辽阳市白塔区西五道街开店经营“初色联盟”性保健品店的被告人巴某某大量性保健品，其中有“藏獒神鞭”30粒、“高原玛卡”200粒，每粒价格为人民币1.2元。后被告人巴某某在自己的店内以每粒人民币20元的价格，予以对外销售。经检验，“藏獒神鞭”、“高原玛卡”中含有的西地那非、他达拉非为有毒、有害的非食品原料。案发后三被告人均被抓获归案。 认定上述事实的证据如下： 1、被告人张忠娴的供述，证明我是沈阳市初色联盟性保健品店的法人代表，店里有我、王某、孙某一共三个人，经营范围主要是性道具和性药。我卖过藏獒神鞭、高原玛卡等好多种性药。我将藏獒神鞭、高原玛卡等多种性药卖给过辽阳的巴某某，这些药没有任何手续。我卖给巴某某是在2018年2月份左右的事，当时他到沈阳我的店里来买的，连用具和性药一共是7000多元钱。他是开保健品店的名字也是出色联盟，我在2018年4、5月份的时候去过，当时没给他带药，时候来通过微信补的货，我在卖给他性药的时候也告诉过他这个性药国家不让卖，让他注意。王某主要是在网上联系客户，孙某是卖用具，她不接触性药。我每月给王某开工资，她负责在微信与客户聊天，发快递，记录客户要什么性药算价格，有时候收钱。 2、被告人王某的供述，证明我在2017年3月至今在沈阳市初色联盟保健品店工作，该店的负责人是张忠娴也是她给我开工资。我主要负责查看微信信息，联系微信客户，统计产品写发货单。我主要是写性药的货单，由于我们不在店里直接卖性药，所以孙某一般不接触性药，性药单子一般也是由我统计。不在店里直接卖性药的方式是张忠娴提出来的，因为这些药国家不让卖，不安全。我们卖给过辽阳客户藏獒神鞭、高原玛卡，这两种药都没手续以前我也知道这些药不让卖。2018年5月23日的销售发件人为王帅收件人为路远的快递使我发的，是发给辽阳的客户。王帅是我，地址是辽阳市的一个初色联盟店，一般发快递不留真名，我的叫王帅，张忠娴的叫张颖。 3、被告人巴某某的供述，证明我的初色联盟性保健品店是在2018年2月8日开业的但我是在2018年1月29日上的货包括性用具和性药，这些我是在沈阳市初色联盟性保健品店购入的，是朋友介绍去的，当时店里有两个服务员，还有一个40岁左右的女子是老板，当时我一共花了7000元左右购买了性道具和性药，有一部分我是直接开车拉走的，有一部分是通过物流发货的，这些药包括藏獒神鞭。后来这个女老板来我店里又卖给了我一些性药；2018年5月23日我又通过微信购买了一些包括高原玛卡。每次沈阳那边给我快递都是中通快递，发货人写的是王帅，我想应该是店里年轻那个服务员，因为他管我叫二哥，老板还有另一个服务员都比我年纪大。接货人一般写的都是路远。 4、证人吕某的证言，证明2018年9月20日中午12点左右我在辽阳市白塔区中心医院东门一个叫初色联盟的性保健品店内购买了一盒藏獒神鞭的性药，花了200元，老板是一个40多岁的男的，身高170厘米左右，偏瘦本地口音。吃完之后我发现药没反应，心脏还有点难受。 5、证人孙某的证言，证明我退休后在沈阳一家叫“初色联盟”的性保健品店当服务员老板叫张忠娴以前也叫张颖。这家店主要卖性保健品和性道具，老板是张忠娴还有我和另一个服务员王某，我负责给来店里的顾客写订单销售，王某负责网上或者微信联系销售，店里出售性药和性保健品但是我不负责。性药都是网上卖因为不安全，店里只卖安全产品。性药订单都是由张忠娴和王某负责。 6、户籍证明，证明各被告人年龄等自然情况。 7、检验复函，证明“藏獒神鞭”、“高原玛卡”中含有的西地那非、他达拉非为有毒、有害的非食品原料。 8、扣押、随案移送清单，证明公安机关将涉案物品依法扣押并随案移送的情况。 9、照片，证明被告人巴某某与被告人张忠娴和王某微信聊天交易情况及被告人巴某某指认在张忠娴、王某处购买的尚未销售的藏獒神鞭和高原玛卡的情况以及吕某在巴某某处购买的藏獒神鞭的情况。 10、快递查询记录，证明王某以王帅的名义给名为路远即巴某某发货的情况。 11、pos机交易明细，证明被告人巴某某向张忠娴付款的情况。 12、刑事判决书、监外执行决定书，证明被告人张忠娴2013年1月因犯销售假药罪被判处有期徒刑一年，并暂予监外执行。 13、案件来源，证明本案系吕某举报。 14、抓捕经过，证明三被告人均被抓获归案。 本院认为，被告人张忠娴、巴某某以营利为目的，故意销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，被告人王某明知被告人张忠娴的上述行为而予以帮助，三被告人的行为均已构成了销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。对于被告人张忠娴的辩护人提出的被告人张忠娴所销售的“藏獒神鞭”和“高原玛卡”应为药品而不是食品，罪名也应认定为销售假药罪的意见，经查张忠娴所销售的“藏獒神鞭”和“高原玛卡”均是通过口服的方式使用，即均可食用且经鉴定又均含有有毒、有害的非食品原料故应认定为有毒、有害食品，对该意见不予采纳。被告人张忠娴曾因销售假药罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；被告人王某在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，可依法从轻处罚；三被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，又均能够积极缴纳罚金，可依法从轻处罚；辩护人的相应辩护意见予以采纳。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人张忠娴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。 被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。 被告人巴某某犯有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （被告人张忠娴的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年11月13日起自2019年11月12日止。被告人王某、巴某某的缓刑考验期均自判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。） 二、禁止被告人王某、巴某某在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。 三、扣押在案并移送至本院的涉案物品依法予以没收。 如不服本判决，可以在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长 滕 飞 审 判 员 刘 颖 人民陪审员 孙 晨 二〇一九年八月二十七日 书 记 员 王文菲 附件： 本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。