重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4192号上诉人（原审被告）：重庆美格玛斯建材有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥横街特****，统一社会信用代码91500107662559964W。法定代表人：朱文珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张君君，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄华春，男，汉族，1962年11月11日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李辉，重庆彰义律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鸿磊，重庆彰义律师事务所律师。上诉人重庆美格玛斯建材有限公司（以下简称美格玛斯公司）诉被上诉人娄华春劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。美格玛斯公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回上诉人一审的诉讼请求。其事实与理由为：1.一审法院关于劳动关系建立及解除时间认定有误。双方劳动关系于2011年12月建立，被上诉人自2017年2月9日起并未至上诉人处上班，依据上诉人的规章制度，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2017年2月13日解除，即使上诉人享有六个月医疗期，则2017年8月9日之后被上诉人也未上班，未履行请假手续，应视为被上诉人主动解除劳动关系。2.一审法院认定病假期间的工资标准有误，上诉人与被上诉人在一审庭审中就病假工资计算基数已经确认为3370元，一审法院直接认定为社平工资没有法律依据。3.经济补偿金的计算基数应为3370元，一审法院计算经济补偿金的基数及年限有误。4.2016年8月至12月的年休假工资已经发放，即使法院认定没有发放，计算未休年休假工资的基数也应当是3370元。被上诉人娄华春答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。娄华春一审诉请：1.判决美格玛斯公司支付娄华春2010年12月16日至2011年12月20日期间及2017年1月27日至2018年4月10日期间工资合计128919.60元及利息；2.判决美格玛斯公司支付娄华春解除劳动关系经济补偿金48848元（6106元/月×8个月）；3、判决美格玛斯公司支付娄华春2017年4月10日至2018年4月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额73272元（6106元/月×12个月）；4、判决美格玛斯公司支付娄华春2010年5月10日至2018年4月10日期间未休年休假工资7863.33元（73272元÷365天×5天×8年×200%）。事实及理由：娄华春于2010年5月1日入职美格玛斯公司，一直工作至2017年2月9日突发疾病住院治疗。住院期间，娄华春家人联系美格玛斯公司相关工作人员请假，并获得批准。但是，美格玛斯公司无故从2017年2月开始停发工资，并于2018年1月停止为娄华春缴纳社会保险。2018年4月10日，娄华春以美格玛斯公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动关系。一审查明：2010年6月10日至2010年12月15日期间，美格玛斯公司通过中信银行每月向娄华春转账支付数额不等的款项。2011年12月21日至2017年1月26日期间，美格玛斯公司通过民生银行每月向娄华春转账支付数额不等的款项。美格玛斯公司持有《劳动合同》原件两份。用人单位为美格玛斯公司，劳动者为娄华春，签订时间分别为2013年7月1日和2014年10月1日，合同期限分别为2013年7月1日至2014年6月30日和2014年10月1日至2015年10月1日。2017年2月9日，娄华春因病被送往重庆市巴南区人民医院住院治疗，被诊断为脑溢血。娄华春于2017年4月27日出院，共计住院治疗77天。住院医嘱为：继续行肢体康复理疗，出院后神经科门诊随访。2017年6月25日，娄华春在重庆市巴南区人民法院进行门诊治疗。2018年2月16日，娄华春在重庆市巴南区人民医院进行CT检查。2016年2月至2017年1月期间，美格玛斯公司通过银行转账向娄华春发放工资金额共计34723.75元，月均工资2893.65元。在此期间，娄华春缴纳社会保险的个人部分为每月341.55元。美格玛斯公司为娄华春缴纳社会保险至2018年1月。2018年4月10日，娄华春以美格玛斯公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系。美格玛斯公司于2018年4月11日收到该解除通知。2018年5月4日，娄华春向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决美格玛斯公司支付：1、2017年2月至2018年4月工资47180元（3370元/月×14个月）；2、经济补偿金21905元（3370元/月×6.5个月）；3、二倍工资差额40440元（3370元/月×12个月）。2018年8月13日，该委作出《仲裁裁决书》，裁决美格玛斯公司支付娄华春2017年2月至2017年8月期间病假工资13587.80元和经济补偿金21028.80元，并驳回娄华春的其他仲裁请求。娄华春不服，遂诉至一审法院。美格玛斯公司亦不服，诉至一审法院，案号为（2018）渝0107民初21844号，诉讼请求为：请求判令美格玛斯公司不支付2017年2月至2017年8月期间病假工资13587.80元和经济补偿金21028.80元。一审法院依法终结（2018）渝0107民初21844号案件诉讼，将该案诉讼请求并于本案一并审理。2018年8月27日，娄华春向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决美格玛斯公司支付未休年休假工资7863.33元。该委于2018年9月4日出具《超时未决定受理案件证明书》。一审审理中，娄华春与美格玛斯公司对于双方建立劳动关系的时间以及解除时间有争议。娄华春称其自然月计薪，双方于2010年5月1日建立劳动关系，于2018年4月11日解除劳动关系。美格玛斯公司称娄华春自然月计薪，双方于2011年12月建立劳动关系，于2017年2月13日解除劳动关系，解除原因是娄华春连续旷工3天以上违反了公司的相关规章制度，按自动离职处理。另外，双方对娄华春在2016年2月至2017年1月期间的月均工资有争议。在第一次庭审时，双方对除银行转账发放工资之外，存在现金方式发放的事实无异议，然后双方确认该段期间的月均工资3370元。在第二次庭审时，娄华春主张该段期间月均工资6106元，理由是既然美格玛斯公司认可存在现金发放，在双方均未无证据证实具体金额的情况下，应按照上一年度重庆市的社平工资认定为娄华春的工资。美格玛斯公司认为应当按照第一次庭审时双方确认的金额3370元/月认定。再者，娄华春否认签订时间分别为2013年7月1日和2014年10月1日的《劳动合同》系娄华春本人签订，但明确表示不申请鉴定。娄华春称美格玛斯公司从2013年6月开始为娄华春参加各项社会保险，并举示了《个人养老缴费明细查询》。该明细显示2013年6月美格玛斯公司开始为娄华春参加养老保险。美格玛斯公司以《个人养老缴费明细查询》系打印件为由，不认可其真实性，但未在限期内举示相关证据。最后，娄华春与美格玛斯公司双方对是否在2018年4月11日之前向对方做出过解除劳动关系的意思表示有争议。娄华春否认在2018年4月11日之前向美格玛斯公司作出过解除劳动关系的意思表示，否认收到过美格玛斯公司解除劳动关系的意思表示。美格玛斯公司称娄华春曾口头向美格玛斯公司作出过解除劳动关系的意思表示。美格玛斯公司未在限期内举示相关证据证明其以现金方式向娄华春发放工资的具体数额。美格玛斯公司未举示其已经安排娄华春休年休假的证据以及其已经发放未休年休假工资的证据。美格玛斯公司未举示相关的规章制度。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于双方劳动关系的建立时间问题。娄华春称双方于2010年5月1日建立劳动关系，并有中信银行2010年6月10日的转账记录可以佐证，再结合双方关于娄华春自然月计薪的陈述，认定娄华春与美格玛斯公司双方在2010年5月1日建立劳动关系。关于娄华春与美格玛斯公司双方劳动关系的解除时间问题。劳动者解除劳动关系的意思表示到达用人单位时即产生解除劳动关系的效力。首先，本案中，美格玛斯公司称娄华春因连续旷工3天以上违反公司的规章制度，按自动离职处理，双方劳动关系于2017年2月13日解除，但并未举示证据证明美格玛斯公司依法制定有相应的规章制度，并告知或组织娄华春学习。其次，美格玛斯公司称在2018年4月11日之前娄华春曾向美格玛斯公司口头作出过解除劳动关系的意思表示，但娄华春予以否认，美格玛斯公司应承担举证不能的不利后果。再次，娄华春亦否认在2018年4月11日之前收到过美格玛斯公司解除劳动关系的意思表示。故根据娄华春解除劳动关系的通知书于2018年4月11日送达美格玛斯公司的事实，认定双方劳动关系于2018年4月11日解除。双方劳动关系存续期间为2010年5月1日至2018年4月11日。关于工资问题。首先，法律规定劳动争议案件必须经过仲裁前置程序，人民法院受理案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，娄华春在仲裁时请求的工资期间是2017年2月至2018年4月，而在审理过程中，将诉讼请求明确为“2010年12月16日至2011年12月20日期间及2017年1月27日至2018年4月10日期间的工资及利息”，但2010年12月16日至2011年12月20日期间的工资及利息应属于独立的劳动争议，现娄华春未经仲裁直接提起诉讼违反法律规定，不予处理。另外，娄华春诉请的2017年1月27日至2017年1月31日期间的工资及利息和2017年2月1日至2018年4月10日期间工资的利息亦违反有关仲裁前置程序的规定，亦不予处理。综上，仅对美格玛斯公司是否应向娄华春支付2017年2月1日至2018年4月10日期间的工资及数额评述如下：首先，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第三条以及娄华春与美格玛斯公司双方劳动关系的存续期间，本院认定娄华春可享受的医疗期为6个月。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，娄华春医疗期的病假工资按其本人工资的70%计发。再根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条的规定，娄华春的本人工资应为娄华春病休前12个月的平均工资，即2016年2月至2017年1月期间的月平均工资。其次，鉴于娄华春与美格玛斯公司双方对工作期间美格玛斯公司以现金方式发放部分工资的事实均无异议，则美格玛斯公司应当举示相应的证据证明其每月现金方式向娄华春发放工资的具体数额。但是，美格玛斯公司并未在限期内举示相应的证据，则美格玛斯公司应承担举证不能的不利后果。根据庭审查明的如下事实：2016年2月至2017年1月期间，美格玛斯公司通过银行转账向娄华春发放工资金额共计34723.75元，月均2893.65元，在此期间，娄华春缴纳社会保险的个人部分为每月341.55元。可以计算得出在2016年2月至2017年1月期间美格玛斯公司通过银行转账方式发放工资的平均额加上娄华春每月缴纳的社会保险费，金额为3234.20元。故虽然娄华春在第一次庭审中确认该段期间月均工资为3370元，但该金额仅略高于3234.20元，应与事实不符，现娄华春主张按照当年度社会平均工资核算本人工资较为合理，予以支持，故按照2016年重庆市社会平均工资5616元和2017年度重庆市社会平均工资6106元认定娄华春在2016年2月至12月每月工资为5616元，2017年1月工资为6106元，2016年2月至2017年1月平均工资为5656.83元[（5616元/月×11个月+6106元）÷12个月]。故2017年2月至2017年7月期间病假工资为23758.69元（5656.83元×70%×6个月）。再者，因娄华春并未举证证明其曾向企业和劳动行政部门申请批准延长医疗期，娄华春应承担举证不能的不利后果，故美格玛斯公司无需按照病假工资标准3959.78元/月（5656.83元/月×70%）向娄华春支付2017年8月至2018年4月10日期间报酬。但是，鉴于2017年8月至2018年4月10日期间双方存在劳动关系，且根据娄华春的病情，娄华春未到美格玛斯公司处提供劳动具有一定的合理性，故参照当时的最低工资标准1500元/月向娄华春支付相应的报酬较为合理，金额为12413.79元（1500元/月×8个月+1500元/月÷21.75天×6天）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。娄华春称美格玛斯公司自2013年6月开始为娄华春参加养老保险，并举示的相应的证据予以佐证，但美格玛斯公司并未举示相反的证据予以反驳，故采信娄华春的陈述，认定美格玛斯公司自2013年6月开始为娄华春参加养老保险。但是，娄华春与美格玛斯公司双方劳动关系存续期间为2010年5月1日至2018年4月11日，美格玛斯公司在娄华春入职3年后方为娄华春参加养老保险属于未依法参加社会保险的情形。另外，美格玛斯公司未依法向娄华春支付病假工资等，属于未依法支付劳动报酬的情形。故娄华春于2018年4月10日，以美格玛斯公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，予以支持。根据前述关于工资标准的认定，双方劳动关系解除前十二个月平均工资应折算为2888.51元（6106元/月÷21.75天/月×14天+6106元/月×3个月+12413.79元）。故解除劳动关系经济补偿金为23108.08元（2888.51元/月×8个月）。关于2017年4月10日至2018年4月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。美格玛斯公司持有的两份《劳动合同》原件上有“娄华春”字样的签名，娄华春虽否认签名的真实性，但又明确表示不申请鉴定，故娄华春应承担举证不能的不利后果，采信该两份《劳动合同》的真实性。娄华春与美格玛斯公司双方于2014年10月1日签订《劳动合同》，合同期限为2014年10月1日至2015年10月1日，无证据证明其后双方另行签订书面劳动合同，且时间已超过一年，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应视为双方在2016年10月1日即订立无固定期限劳动合同。现娄华春要求美格玛斯公司支付2017年4月10日至2018年4月10日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额缺乏事实依据，不予支持。关于未休年休假工资问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利责任。对于超出两年部分，应按谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其未休年休假工资的事实承担举证责任。本案中，娄华春于2018年8月13日申请仲裁主张未休年休假工资，故娄华春应对美格玛斯公司未支付2016年8月14日之前未休年休假工资的事实承担举证责任，但娄华春并未举示相应的证据予以证明，娄华春应承担举证不能的不利后果，娄华春要求美格玛斯公司支付2016年8月14日之前对应期间的未休年休假工资不予支持。美格玛斯公司应对2016年8月14日至2018年4月10日期间娄华春休年休假的情况或其支付未休年休假工资承担举证责任。因美格玛斯公司未举证证明2016年度已经安排年休假或者已经支付未休年休假工资，故娄华春要求美格玛斯公司支付2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资符合法律规定，应予以支持。根据娄华春的工作年限，2016年8月14日至2016年12月31日期间的带薪年休假天数应折算为1天（80天÷365天×5天）。2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资应为516.41元（5616元/月÷21.75天/月×1天×200%）。至于2017年度以及2018年度，娄华春因病未上班，且时间较长，故根据《职工带薪年休假条例》第四条的相关规定，美格玛斯公司无需另行安排休年休假，亦无需支付未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条第三款之规定，判决：一、重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春2017年2月至2017年7月期间病假工资为23758.69元。二、重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春2017年8月至2018年4月10日期间报酬12413.79元。三、重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春解除劳动关系经济补偿金23108.08元。四、重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资516.41元。五、驳回娄华春的其他诉讼请求。六、驳回重庆美格玛斯建材有限公司诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审审理中，双方当事人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出劳动关系建立及解除时间的问题。被上诉人称双方于2010年5月1日建立劳动关系，并有中信银行2010年6月10日的转账记录可以佐证，上再结合双方关于被上诉人自然月计薪的陈述，一审法院认定双方在2010年5月1日建立劳动关系并无不当。上诉人称被上诉人因连续旷工3天以上违反公司的规章制度，按自动离职处理，上诉人与被上诉人的劳动关系已于2017年2月13日解除，但并未举示证据证明上诉人公司依法制定有相应的规章制度，并告知或组织被上诉人学习。其次，被上诉人称在患病之后曾向上诉人邮寄送达病例资料及请假条，且被上诉人患病后女儿去上诉人公司请求上诉人继续购买社会保险，上诉人虽否认收到病例资料及请假条，但上诉人在庭审中承认其知晓被上诉人于2017年2月9日患病，结合上诉人为被上诉人购买社会保险直至2018年1月的事实，本院认定双方劳动关系于2018年4月11日被上诉人解除劳动关系的通知书送达上诉人之日解除。双方劳动关系存续期间为2010年5月1日至2018年4月11日。一审法院认定无误，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出的一审法院认定病假期间的工资标准认定有误的问题。因被上诉人在一审第一次庭审中已经自认其2016年2月至2017年1月期间被上诉人的月均工资为3370元，上诉人对该工资标准予以认可，在被上诉人娄华春没有举示其他证据推翻被上诉人的自认的情况下，应当以3370元作为计算2016年2月至2017年1月期间月均工资的依据。在上诉人对被上诉人的自认无异议的情况下，不应将推翻被上诉人自认的举证责任分配给上诉人，一审法院以社会平均工资核算被上诉人工资属认定事实有误。按照上诉人与被上诉人劳动关系的存续期间，被上诉人可享受的医疗期为6个月，医疗期的病假工资按其本人工资的70%计发，被上诉人的本人工资应为被上诉人病休前12个月的平均工资，即2016年2月至2017年1月期间的月平均工资。故被上诉人2017年2月至2017年7月期间病假工资应为14154元（3370元×70%×6个月）。上诉人的该项上诉理由部分成立。关于经济补偿金的计算问题。依据本院查明的事实，被上诉人以上诉人未依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，并要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，应予支持。鉴于2017年8月至2018年4月10日期间上诉人与被上诉人双方存在劳动关系，且根据被上诉人的病情，被上诉人未到上诉人处提供劳动具有一定的合理性，一审法院参照当时的最低工资标准1500元/月认定上诉人应当支付的报酬并无不当，被上诉人2017年8月至2018年4月10日期间的工资应为12413.79元。结合前述被上诉人2017年4月至2017年7月期间病假工资应为2359元/月（3370元×70%），双方劳动关系解除前十二个月平均工资应折算为1750.77元（（2359元/月÷21.75天/月×14天+2359元/月×3个月+12413.79元）÷12）。故解除劳动关系经济补偿金为14006.16元（1750.77元/月×8个月）。上诉人的该项上诉理由部分成立。关于2016年8月至12月的年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利责任。本案中，上诉人应对2016年8月14日至2018年4月10日期间安排被上诉人休年休假的情况或其支付未休年休假工资承担举证责任。因上诉人未举证证明2016年度已经安排年休假或者已经支付未休年休假工资，故被上诉人要求上诉人支付2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资符合法律规定，应予以支持。根据被上诉人的工作年限，2016年8月14日至2016年12月31日期间的带薪年休假天数应折算为1天，2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资应为309.89元（3370元/月÷21.75天/月×1天×200%）。上诉人的该项上诉理由部分成立。综上，一审法院认定事实有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决第二项、第六项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决第一项为“重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春2017年2月至2017年7月期间病假工资14154元”；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决第三项为“重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春解除劳动关系经济补偿金14006.16元”；四、变更重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决第四项为“重庆美格玛斯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内给付娄华春2016年8月14日至2016年12月31日期间未休年休假工资309.89元”；五、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初21245号民事判决第五项；六、驳回娄华春的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由重庆美格玛斯建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年八月二十日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥