贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1237号上诉人（原审原告）：周涛，男，1983年10月26日生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：甘朝华，贵州麒翔律师事务所律师，执业证号：15201201710996521。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：河南德亿建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区农业路南、东明路******房，统一社会信用代码：91410100577630525Y(1-1)。法定代表人：程德胜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋含劼，系盘州市胜境街道法律服务所法律工作者，执业证号码：32409081200118。代理权限：特别授权。上诉人周涛与被上诉人河南德亿建筑劳务有限公司（以下简称“德亿公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周涛及其委托诉讼代理人甘朝华，被上诉人德亿公司的委托诉讼代理人蒋含劼，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周涛向本院提出诉讼请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审人民法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，约定被上诉人将位于盘州市棚改区改造项目工程**楼二次结构分包给上诉人，每栋楼均为九层，被上诉人交给上诉人的施工图纸也是九层。而实际施工中每栋楼都增加了一层的斜层面，其高度都高于三米。根据一审法院归纳的争议焦点：“上诉人施工的楼顶斜层面是否属于双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》外的施工增量部分”。根据国家部门发布的建筑工程建筑面积规范GBT50353-2005的第二条规定：利用坡屋顶内空间时，顶板下表至楼面的净高度超过2.1米的部位应计算全面积，净高度在1.2米至2.1米部位应按1／2计算面积，净高不足1.2米的部位不应计算面积。上诉人所做的增量已经超过3米，理应按照全面积计算。且《建筑工程施工劳务分包合同》也没有约定斜层面不属于增量部分。被上诉人也认可斜层面的施工是由上诉人所做。上诉人在一审中向法院提交了《建筑工程施工劳务分包合同》、结算单、施工图纸、房屋面积计算表、房屋照片等，上诉人所提交的证据足以证明斜层面属于增量部分。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的规定》建设工程完工验收合格，承包人请求参照合同约定支付的工程价款，应予以支持。至于双方就增量部分是否口头协议问题，法庭调查已经查实清楚上述房屋的斜层面是上诉人所做，就应当按照法律规定对增量面积进行计算。根据法律规定即使没有口头协议也不影响建筑面积的计算。一审法院以证据不足驳回原告的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人德亿公司辩称：一、上诉人述称的斜层面实际为涉案的工程的屋顶屋面，只是根据外观的设计为倾斜样式，上诉人在一审中也确认争议的部分为屋顶部分，而且上诉人提供的拟证明其增加面积建筑面积汇总表也明确载明为斜屋面，所以上诉人意图将“斜屋面”表述为“斜层面”，是为达到混淆视听；二、上诉人与被上诉人于2017年11月15日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第一页第二条第11款明确的注明房屋的基础及屋面不增加建筑面积，而本案所涉案的斜屋面只是外观设计的样式为倾斜，仍然属于屋面的范畴，依照合同约定不应计算合同面积，不属于增量的部分。三、《建筑工程施工劳务分包合同》第一页第二条第11款明确约定案涉工程的结算依据为贵州省建筑工程计价定额2004版，而该计价定额建筑面积规则部分第二条第七款规定，设计不利用的坡屋顶不计算面积，故本案中依据约定计价规则斜屋面属于设计但不利用部分，不应计算增量面积；四、上诉人与被上诉人双方于2019年1月24日就上诉人施工全部的价款进行结算，结算单中明确载明结算金额为上诉人完成全部内容后经甲方验收合格的付款金额，并且结算单中对增量的部分以列举的方式进行罗列，并未包含屋面的部分，上诉人对结算单已签字认可，应视为其对施工全部完成的内容没有异议；五、上诉人所诉请的价款依据来源于未经被上诉人认可的建筑面积汇总表，而该建筑汇总表并不具备证据三性，不能作为认定案件事实的依据；六、本案案由为承揽合同纠纷，应适用合同法中承揽合同的相关规定，虽然建设工程施工合同属于承揽合同，法律对建设施工合同也做了特殊的规定故本案不应适用建设工程施工合同的司法解释。综上，上诉人所述的斜屋面不属于增量部分，且没有证据证明其增量部分的具体面积及价款，请求依法予以驳回。周涛向一审法院提出诉讼请求：1、判决德亿公司立即支付周涛工程款（农民工工资）229506.6元。2、判令德亿公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月15日，周涛与德亿公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定德亿公司将位于盘州市棚改区改造项目工程8-9-10-28-29#号楼二次结构含填充墙粉刷、团山、棚户区改造等工程分包给周涛，劳务费约定按建筑面积114元/㎡计算。2019年1月24日，双方进行了结算，经结算周涛施工审核后工程款为488059元，增加工程部分为125977元，扣除未施工部分68381元，剩余工程款金额为545655元。之后，周涛认为其施工的楼顶斜屋面属于施工增量部分，要求德亿公司支付工程款，双方为此发生纠纷，周涛遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：周涛施工的楼顶斜屋面是否属于双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》外的施工增量部分。双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中对屋面分项工程作出了约定，但未具体约定屋面形式，周涛称其与德亿公司口头约定斜屋面为施工增量部分，但德亿公司予以否认，而周涛未能提交充分证据证明其与德亿公司约定斜屋面属于施工增量部分的事实，对此，周涛应承担相应的举证责任，故对周涛主张德亿公司支付工程款229506.6元的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回周涛的诉讼请求。案件受理费2371元，由周涛负担。二审中，上诉人周涛申请本院向有关部门调取案涉施工图纸，拟证明施工图上无斜屋面设计。被上诉人德亿公司未提交证据。本院认为，对于上诉人提交的调取证据申请，因二审庭审中被上诉人德亿公司认可施工图上的屋顶不是斜屋面设计，且认可斜屋面工程为上诉人周涛完成，故上诉人申请本案调取施工图纸已无必要，故对该申请不予准许。二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人德亿公司应否向上诉人周涛支付斜层面工程增量工程款229506.6元。上诉人周涛认为，原施工图纸的屋顶为平顶设计，而其实际施工完成的屋顶为斜层面，属增量工程，被上诉人德亿公司应向支付斜屋面工程款229506.6元。被上诉人德亿公司对案涉争议的斜屋面由上诉人周涛施工完成不持异议，但认为该部分工程属于合同约定的施工范围，故在结算时未作为增量工程进行结算。经审查，上诉人与被上诉人就涉案工程进行了结算，《结算单》中对涉案工程付款工程量及金额、累计已支付金额、审核后工程款、增加工程、未施工完成内容及剩余工程款金额均予以明确，上诉人周涛在该《结算单》确认人处签字，故该《结算单》对上诉人、被上诉人双方均产生约束力。该《结算单》并未体现双方争议的斜屋面工程属于增量工程，上诉人亦未提交证据证明其与被上诉人就斜屋面工程另存在口头协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人提出斜屋面工程属于增量工程应另行结算的理由不能成立，对其要求被上诉人支付斜屋面工程款的主张不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2371元由上诉人周涛负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  张 丽审判员  王秋红二〇一九年八月十四日法官助理杨龙书记员戴雨佳