浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4874号 上诉人（原审原告）：叶杭秀，男，1971年12月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：王旭山、王旭华，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江钱江商城有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘路**，统一社会信用代码：91330105725854230T。 法定代表人：章卫连。 委托诉讼代理人：平家骏、陈慧清，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人叶杭秀因与被上诉人浙江钱江商城有限公司（以下简称钱江商城）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初11836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2014年11月，叶杭秀入职钱江商城，从事保安员岗位工作。2018年1月15日，钱江商城与叶杭秀签订了《全日制劳动合同》一份，约定合同期限自2018年1月28日起至2019年1月27日，叶杭秀于钱江商城从事保安员岗位工作；法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为2200元；实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制。2017年6月8日，杭州市拱墅区城市建设发展中心向浙江建华集团有限公司发出拱城发〔2017〕73号《关于加快推进沈塘湾南区块城中村改造钱江商城(鞋城)部分房屋拆除工作的通知》，通知称“钱江商城：2016年G20峰会前，在贵司的大力支持和配合下，沈塘湾南区块城中村改造农户征迁工作全面完成。根据2017年杭州市拱墅区城中村改造专项行动实施方案的要求，结合长乐地块七号路等项目的建设时序安排，产权人为钱江商城(鞋城)部分土地房屋需要被拆除（具体范围见附图）。敬请贵司继续积极配合沈塘湾南区块城中村改造，抓紧于2017年9月20日前完成签约腾房工作，并将房屋移交我中心拆除。特此通知，请予支持配合！”叶杭秀工作地点属于拆迁范围内。2018年5月31日，钱江商城向叶杭秀邮寄《提前解除劳动合同通知书》，通知书载明“叶杭秀：本单位与你的劳动合同原将于2019年1月27日到期，现因本单位鞋城区块拆迁，将与你于2018年6月30日提前解除劳动合同。请你于2018年6月30日前按规定办理离职手续。特此通知。”但该通知书邮局以“原写地址不祥”而退回钱江商城。同日，双方就提前解除劳动合同具体事宜进行了协商，但未能达成协议。2018年6月15日，钱江商城以“我司与你于2016年1月15日签订的《劳动合同》，现因商城鞋城箱包区域列入城中村拆迁改造范围，故我司将与你于2018年6月30日提前解除劳动合同”为由，向叶杭秀发出《离职手续办理通知书》(叶杭秀签收时间为6月20日)。2018年7月2日，钱江商城以“现因商城鞋城、箱包区域已被拆迁，按照劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经公司与劳动者协商未能达成协议，现与其提前解除劳动合同，即自2018年7月1日起与该同志解除劳动合同，终止劳动关系”为由，向叶杭秀发出《解除劳动合同证明》(叶杭秀签收时间为7月4日)。叶杭秀在职期间：2016年7月1日至2018年6月30日期间，叶杭秀每天工作时间为6小时、法定节假日加班共22天(每天为6小时)；2016年7月至2018年6月期间，叶杭秀加班天数为31天(354天×2年×6小时/8小时-20.83天×24个月)；2016年7月至2017年6月期间，钱江商城共支付叶杭秀劳动报酬44597.5元；2017年7月至2018年6月期间，钱江商城共支付叶杭秀劳动报酬61021.5元(其中含在2018年2月8日支付的叶杭秀2017年度的年终奖9800元，扣税后实发9506元)；2015年度钱江商城支付叶杭秀年度奖金7001.46元，2016年度钱江商城支付叶杭秀年度奖金8842.81元。2018年7月13日，钱江商城向叶杭秀支付了经济补偿金20340.5元。2018年8月8日，叶杭秀向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决钱江商城支付其违法解除劳动合同赔偿金44664元；支付其2018年半年奖金6000元；支付其2016年7月1日起至2018年6月30日止的休息日加班工资57379元、法定节假日加班工资差额5803.4元；支付其2016年1月至2018年6月止的工作日加班工资8690元。2018年9月17日，仲裁委经审理后作出浙杭拱墅劳人仲案（2018）553号仲裁裁决书，裁决：一、钱江商城支付叶杭秀2018年上半年的奖金4225元；二、驳回叶杭秀的其他仲裁申请请求。叶杭秀不服该裁决，遂成诉讼。 叶杭秀不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.钱江商城支付叶杭秀违法解除劳动合同赔偿金44664元；2.钱江商城支付叶杭秀2018年半年奖金6000元(全年12000元)；3.钱江商城支付叶杭秀2016年7月1日起至2018年6月30日止的休息日加班工资57379元；钱江商城支付叶杭秀2016年7月1日起至2018年6月30日止的法定节假日加班工资差额5803.4元；钱江商城支付叶杭秀2016年7月1日起至2018年6月30日止的工作日加班工资8690元。以上各项合计122536元。 原审法院认为：钱江商城是否存在违法解除劳动合同的情形，应否向叶杭秀支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资和奖金等问题，构成本案主要的争议焦点。一、关于钱江商城有无违法解除劳动合同及应否支付叶杭秀赔偿金的问题。2018年6月，叶杭秀工作的场所钱江商城因城中村改造已被拆迁，致使钱江商城履行原劳动合同所必要的客观条件发生变化，并致钱江商城不能继续履行原劳动合同。上述情况出现后，叶杭秀、钱江商城对合同解除进行了协商，但未能达成一致意见。在这种情况下，钱江商城按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定，提前三十日以书面形式通知叶杭秀将于2018年6月30日提前解除双方的劳动合同，之后，又根据劳动合同法的相关规定，给予了叶杭秀相应的经济补偿。钱江商城此举并无不当，且符合法律规定。因此，叶杭秀要求钱江商城支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏依据，不予支持。二、关于钱江商城应否支付叶杭秀加班工资的问题。1.法定节假日加班工资。2016年7月1日至2018年6月30日期间，叶杭秀法定节假日加班22天，每天为6个小时，根据《劳动合同》约定叶杭秀的月基本工资为2200元，按照2200元/月基本工资计算，叶杭秀法定节假日加班工资应为5007元(2200元/21.75天/8小时×22天×6小时×300%)。2.休息日加班工资。因钱江商城经许可实行综合计算工时工作制，叶杭秀2016年7月至2018年6月期间的加班天数为31天，休息日加班工资应为4703元(2200元/21.75天×31天×150%)。3.工作日加班工资。2016年7月1日至2018年6月30日期间，叶杭秀加班42天，每天为6小时，工作日加班工资为6372元(2200元/21.75天×42天×150%)。叶杭秀二年应得的工资为68882元(2200元×24个月+法定节假日加班工资5007元+休息日加班工资4703元+平时加班工资6372元)。而钱江商城实际已经向叶杭秀支付了2016年7月至2017年6月的44597.5元和2017年7月至2018年6月的51221.5元(已扣除2017年度的年终奖9800元)。经折算，钱江商城不存在未足额支付叶杭秀加班工资的情况。因此，叶杭秀要求钱江商城支付其2016年7月1日起至2018年6月30日止的休息日加班工资57379元、法定节假日加班工资差额5803.4元的请求，缺乏事实依据，不予支持。三、关于叶杭秀诉请的年终奖问题。年终奖虽然在钱江商城与叶杭秀签订的劳动合同中并未有约定，是否发放年终奖也是用人单位的自主行为，但2015年至2017年度，钱江商城每年度均在向叶杭秀发放数额不等的年终奖，且提前解除劳动合同并非叶杭秀的主观意愿所致，因此，叶杭秀要求钱江商城支付其2018年半年奖金请求的合理部分，予以支持。钱江商城应当支付叶杭秀2018年上半年的奖金4225元〔酌情以3年的平均数为基数(7002元+8843元+9506元)/3/2〕。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2019年4月25日判决：一、钱江商城支付叶杭秀2018年上半年奖金4225元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回叶杭秀其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由钱江商城负担。 宣判后，叶杭秀不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决认为钱江商城依据《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位于劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日可以解除劳动合同”的规定与叶杭秀解除劳动合同属于合法解除是不对的，依据该条规定，钱江商城恰恰属于违法解除劳动合同，一审判决对该条立法本意理解错误。《劳动合同法》第四十条第三款的规定正确理解应当是：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行时，经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的，方可提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同。该客观情况一般是指发生不可抗力或出现非用人单位主观可控的主动行为,致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。该规定为劳动者设定了程序保护,即客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时,用人单位不可直接与劳动者解除合同,需经过协商变更劳动内容程序,比如调整劳动者工作岗位等。如果劳动者仍不同意，用人单位方可解除劳动合同。协商变更劳动合同内容是用人单位的一项法定义务，没有履行这项法定义务的解除，构成违法解除。具体本案而言，虽然发生了钱江商城（鞋城）部分房屋发生拆迁的情况，但鞋城仅是部分房屋发生拆迁，并未整体拆迁，还有部分鞋城正常经营，而且钱江商城也并非仅经营鞋城，也有其他市场和业务在正常经营，钱江商城正常运行，保安或者其他岗位仍然正常工作，搬迁并未导致劳动合同无法履行，钱江商城完全可以安排叶杭秀仍旧从事保安工作岗位，或者把叶杭秀调整为其他工作岗位，但钱江商城并未这样做，而是简单粗暴的直接解除劳动合同。这种做法显然与上述法律规定不符，属于违法解除劳动合同。另外，钱江商城提出的所谓协商，是偷换概念，钱江商城把与叶杭秀谈经济补偿金的数额问题，认为是履行了协商程序，这与法律规定的协商变更劳动合同内容根本是两回事。因此，虽然钱江商城（鞋城）部分房屋发生拆迁的情况，但并未导致劳动合同无法履行，钱江商城也未按照法律规定与叶杭秀协商变更劳动合同内容。在此种情况下，钱江商城直接解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十条第三款的规定，根据该规定，钱江商城属于违法解除劳动合同，并非合法解除劳动合同。一审判决曲解了该条法律规定，请二审法院予以纠正。二、一审判决对于加班费的计算明显与事实不符，其采用的折算方法没有任何法律依据，偏袒用人单位。首先，关于加班时间，一审判决计算不当，应当以叶杭秀提供的加班时间为准。其次，关于加班工资计算基数，一审判决认定不当，双方劳动合同中从未约定基本工资2200元，而是约定法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬是2200元。需要注意，月劳动报酬和基本工资是两个不同的概念，虽然这样约定，但在实际中并未按照这个约定执行，实际发放的工资高于劳动合同约定的工资在劳动关系中经常见到，不足为奇。叶杭秀实际平均工资在3500元/月左右，一审判决犯了偷换概念的逻辑错误，将加班工资计算基数3500元/月偷换为基本工资2200元。第三，一审判决将叶杭秀的每年的应发工资中，剔除基本工资2200元/月和年终奖金，其余都算作加班工资，并以此来对照加班工资是否足额支付，偏袒用人单位。因为即使通过钱江商城提交的工资明细也可以看出，每月有月度奖800元至900元，还有餐费200元，其他收入80元左右、数额不等的卫生费、高温费、清凉费等，这些明显都不是加班费。但一审法院却将这些都作为钱江商城已经支付的加班费来对待，显然违背基本事实。三、一审判决认定叶杭秀2018年上半年奖金为4225元的计算公式错误。一审判决以钱江商城解除劳动合同前三年的平均数作为2018年上半年奖金的计算基数是不对的，因为一审判决并未查明年度奖金的计算发放规律。通过钱江商城提交的工资表可以看出规律，历年的年度奖金与月度奖金紧密相关，钱江商城是按照历月奖金数额总和为基数计算年度奖金的，叶杭秀2018年月度奖是1100元，年度奖应当是13200元。综上所述，一审判决对《劳动合同法》第四十条第三款立法本意理解不当，刻意回避拆迁未造成劳动合同无法履行的事实和用人单位应当履行与劳动者协商变更劳动合同内容的法定程序和义务，依据该条规定，本应认定为钱江商城系违法解除劳动合同，却错误地认定为钱江商城合法解除劳动合同。另外，关于加班时间、加班工资计算基数、加班工资数额的剔除、年度奖的计算基数等的认定均与事实不符。故提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判支持叶杭秀一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由钱江商城承担。 针对叶杭秀的上诉，钱江商城答辩称：一、钱江商城已就劳动合同履行问题与叶杭秀进行过协商。钱江商城在2017年、2018年4月陆续收到杭州市拱墅区城建中心发出的拆迁通知，叶杭秀对此是知情的。钱江商城也早就通过各种方式与叶杭秀进行过协商。直至2018年7月2日，叶杭秀与钱江商城签订了《解除劳动合同证明》，该份证明也明确写明了“市场与劳动者未能达成协议”。此后，钱江商城根据法律规定及时足额向叶杭秀支付了补偿金。因此，叶杭秀关于违法解除劳动合同的主张没有依据。二、原审判决对加班费的认定正确。《劳动合同》中明确约定了叶杭秀的基本工资，钱江商城提供的工资发放明细也佐证了这一点。因此，叶杭秀主张加班工资应当按3500元计算没有依据。三、叶杭秀主张的年终奖计算方式没有依据。叶杭秀与钱江商城的劳动合同中并未约定年终奖，且年终奖并非企业必须发放的工资报酬。因此，钱江商城没有向叶杭秀支付年终奖的法定或者约定的义务。综上所述，恳请法院驳回叶杭秀的所有上诉请求，维持原判。 二审期间，叶杭秀、钱江商城均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据叶杭秀的上诉请求与钱江商城的答辩意见，本院将围绕二审期间双方当事人的争议焦点进行分析认定。首先，关于叶杭秀要求钱江商城支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。对此，钱江商城认为，因工作场所被拆迁，致使双方之间的劳动合同无法继续履行；双方经协商无法达成协议，后钱江商城解除劳动合同并足额支付了补偿金。本院经审查后认为，根据双方当事人的相关陈述及《解除劳动合同证明》可认定，因钱江商城经营的部分区域被拆迁，致使其与叶杭秀之间的劳动合同无法履行；双方经协商未能达成协议，故提前解除劳动合同。根据《解除劳动合同证明》所载明的内容，并不能当然排除双方未就变更劳动合同内容进行协商。同时，钱江商城实际已向叶杭秀支付了解除劳动合同的经济补偿。因此，原审法院认定钱江商城解除劳动合同的行为符合法律规定，并据此驳回叶杭秀要求钱江商城支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当，故应予以确认。其次，关于叶杭秀要求钱江商城支付加班工资的请求。对此，钱江商城认为，其按照相对应的工资标准作为加班工资的计发基数，已足额支付了叶杭秀的加班工资。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方之间的劳动合同以及加班天数所对应的加班工资数额，显示钱江商城已向叶杭秀支付相应的加班工资。在此情形下，叶杭秀主张钱江商城尚应向其另行支付加班工资的，其应承担进一步的举证责任。而叶杭秀并未提供充分有效证据证明其主张所依据的事实，故应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院驳回叶杭秀在本案中要求钱江商城支付加班工资的请求，并无不当。同时，原审法院根据在案有效证据所核算的应由钱江商城向叶杭秀支付的半年奖金数额在合理范围内，亦应予以确认。综上，叶杭秀的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由叶杭秀负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年八月二十日 法官助理秦海龙 书记员董悦