山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3080号上诉人（原审被告、反诉原告）：周鲁峰，男，1973年10月15日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：张重，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭付行，男，1968年4月25日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：王志华，兰陵兴明法律服务所法律工作者。上诉人周鲁峰因与被上诉人彭付行侵权责任纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周鲁峰上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、本案适用法律错误，本案双方之间为雇佣关系，被上诉人一直拖欠上诉人工资未支付，双方争议系因支付工资引起，因此本案应为双方之间的雇佣关系纠纷，而不是侵权纠纷，一审判决依照《侵权责任法》作出判决，属于适用法律错误。二、本案一审程序错误关于一审判决依据的鉴定报告，存在诸多问题：（一）鉴定报告认定雇佣期间上诉人支取工资43,000元，但未认定支付方式是上诉人在剩余运费中扣除；（二）2016年12月16日《出车一览表》记载驾驶员预收入10,000元不属实，应为1000元，鉴定报告计算总收入数额错误；（三）2016年上诉人在江苏省新沂服务区给苏通卡充值3000元，鉴定报告未予计算，致使计算驾驶员实际支出数额错误。一审中，上诉人不认可被上诉人单方委托中介机构出具的鉴定报告，要求重新鉴定，但是一审法院并未准许。一审中，上诉人主张2016年两次在江苏省新沂服务区给苏通卡充值3000元、1000元，因客观条件限制，上诉人无法自行取证，为此上诉人申请一审法院向新沂服务区调取证据，但一审法院未予理睬，在判决中不予采纳上诉人的主张，属于程序错误。三、一审判决计算方式错误一审判决已经认定雇佣期间支付工资43,000元，支付方式为上诉人在运费剩余款项中予以扣除。因此，在计算最终结余款项时，应当以预付费用-上诉人实际支出费用-工资43,000元来计算，一审判决将工资漏减。四、一审法院认定事实错误。1、一审中，被上诉人所举的证据已足以证实上诉人的工资为每月9000元。根据2014年9月6日的《出车一览表》（第9车，雇佣的第一个月），在工资一栏中，明确记载“8月9日至9月9日干四圈半工资9000元整”。结合被上诉人认可的工资按月计算的事实，应当认定自雇佣的第一个月起（2014年8月）上诉人的月工资即为9000元。2、双方已约定工资系按月支付，因此被上诉人应当支付春节期间的工资，一审法院不予计算春节期间的工资是错误的。综上所述，本案一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。彭付行辩称，一审判决正确，案涉账目系上诉人自行记录，评估报告也是根据该记账得出。彭付行向一审法院起诉请求：依法判令被告返还原告款项10万元。事实与理由：2014年8月份至2017年3月份，原告雇佣被告作为驾驶员，从事货物运输经营，收入及支出款项明细均有被告自行记账。后通过对被告提供的记账明细进行核对和鉴定，被告共私自占用原告款项10余万元，由此给原告造成了一定的经济损失。原告为了维护自己的额合法权益，特依法提起诉讼。周鲁峰向一审法院提出反诉请求：判令被反诉人给付反诉人工资款16000元。事实与理由：2014年8月至2017年3月期间，原告雇佣被告作为驾驶员，从事货物运输经营，事先商定按市场行情价格给反诉人支付每月工资9000元。雇佣期间，反诉人认真完成了工作任务，并如实记录账目，结余款也有被告保管，期间原告并未另行向被告支付工资。结余款项除抵消被告的工资款外，原告尚欠被告工资款16000元。一审法院认定事实：对当事人无异议的车辆挂靠协议，原告雇佣被告作为驾驶员的证据和事实及沂州会专审字（2017）第1049号、沂州会专审字（2017）第1050号、沂州会专审字（2017）第1052号的数值结果无异议。予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据和事实，认定如下：1、对于被告辩称审核鉴定报告中的工资仅仅是列支，并未实际给被告钱的辩解，法院认为，原告称被告的工资在剩余款项中予以扣除，原告主张的是扣除工资后的数额，因此对被告关于原告并未支付工资的辩解不予采信。2、对于被告质证称沂州会专审字（2017）第1051号审核鉴定报告中5月31日第17车充鲁通卡费用3000元未予计算的意见，法院认为，被告并为提供该笔支出的充卡发票，因此审核鉴定报告未予计算合理合法,被告可在提供发票后另行主张。3、对于被告主张的沂州会专审字（2017）第1051号中载明的2016年2月16日记载的驾驶员预收入10000元不属实，应为1000元。法院认为该预收收入系被告自行记载，且其记载的支出费用明细结算中亦能证明该次预收入为10000元,因此法院认证2016年12月16日的预收入为10000元。4、对于沂州会专审字（2017）第1050号6月20日、6月3日分别记载支付驾驶员工资4000元是否重复计算，法院认为，虽然该报告两次出现支付工资4000元，但是均载明的是6月3号给工资4000元，应系重复计算。5、对于工资数额，原告称2014年8月至2015年8月工资为每月7000元、2015年9月至2016年9月每月工资为8000元，2016年10月至2017年以后的工资为每月9000元，被告不予认可，称每月工资均9000元。对于工资数额，被告未提供证据证实，应以原告的自认为准，被告主张均是9000元可在证据充实后另行主张。法院认定事实如下：2014年8月份至2017年3月份，原告彭付行雇佣被告周鲁峰作为驾驶员从事货物运输工作，收入及支出款项由被告自行记账。经临沂沂州会计师事务所有限公司审核鉴定并经法院主持双方当事人举证、质证后认证：2014年行车年度（2014年8月9日至2015年2月14日），原告彭付行预付驾驶员费用总计340500元，其中：现金188900元，油卡151600元，驾驶员实际支出费用总计290780元，其中：加油费131180元，过路费103750.00元，有票罚款1700元，其他支出27970元，吃饭支出13230元、无票罚款6700元，住宿费4050元，买烟支出2200元；2014年度行车年度预付费用结余49720元。2014年度共支付工资39000元。2015年度行车年度（2015年2月27日至2016年2月1日），彭付行预付驾驶员费用总计530100元，其中：现金268600元，油卡261500元，驾驶员实际支出费用总计429111元，其中：加油费178370元、过路费168545元、有票罚款2950元、其他支出30196元、吃饭支出24430元、无票罚款10100元、住宿费8390元，买烟支出5590元；2015年度行车年度预付费用结余100989元。2015年度行车年度共支付工资4000元。2016年度行车年度（2016年2月16日至2017年1月24日），原告彭付行预付驾驶员费用总计398000元，其中现金280500元，油卡117500元，驾驶员实际支出费用总计269675元，其中：加油费35240元，冲鲁通卡113000元，过路费32580元，有票罚款6570元，其他支出28050元，吃饭支出22400元，无票罚款7070元，住宿费5660元，买烟支出1090元；2016年度行车年度预付费用结余128325元。2017年2月至3月29日期间，彭付行预付驾驶员费用总计44600元，其中:现金44600元，驾驶员支出费用总计35810元，其中充苏通卡23500元，过路费1210元，有票罚款1360元，其他支出4520元，吃饭支出4060元，无票罚款600元，住宿费560元；2017年2月至3月29日预付费用结余8790元。以上原告彭付行预付被告周鲁峰费用合计1313200元，被告周鲁峰支出费用合计1025376元，结余287824元。原告彭付行应支付被告周鲁峰工资：2014年8月9日至2015年2月14日，2015年2月27日至2016年2月1日，原告彭付行应支付被告周鲁峰工资共计18个月，工资合计7000×13+8000×5=131000元，2016年2月至2017年1月份，应支付工资合计8000×10+9000元=89000元，2017年2月至2017年3月，应支付工资合计18000元。以上应支付工资合计238000元，已经支付43000元，应予以折抵195000元。剩余费用287824元，扣减应予以折抵工资数额195000元，应予以返还92824元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告彭付行雇佣被告周鲁峰担任驾驶员，预付费用，支出由被告周鲁峰自行记账，在扣除费用、工资后，被告彭付行尚有92,824元应予返还。判决：一、被告周鲁峰（反诉原告）返还原告彭付行（反诉被告）款项92824元，定于本判决生效后十日内付清；二、驳回反诉原告周鲁峰（本诉被告）的反诉请求。案件受理费2300元、减半收取1150元、审计咨询费4000元，由被告周鲁峰负担。反诉费100元，减半收取50元，由反诉原告周鲁峰负担。本院二审期间，周鲁峰提供2017年4月9日上诉人和托运人上海亚汇物流公司曾凌凌经理电话录音一份，证明2016年2月16日出车一览表，记载驾驶员收入一万元不属实，应该为1000元，评估报告计算的总收入有误。彭付行质证认为，对该证明合法性、关联性、真实性均有异议，曾凌凌并非本案当事人，其证言不能证明本案事实，根据法律规定证人应当出庭作证，接受双方当事人及法官的询问，本录音无其他证据佐证，与上诉人自行记账的10000元矛盾。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、周鲁峰工资43000元是否漏减；二、2016年2月16日周鲁峰记账预收入10000是否属实；三、2016年苏通卡充值3000元是否属实；四、周鲁峰工资及支付方式。关于焦点一，上诉人周鲁峰主张一审判决返还款未扣减工资43000元，彭付行委托诉讼代理人在书面代理意见中予以认可，该主张与评估报告、原始记账凭证能够相互印证，该工资应予扣减，本院予以确认。彭付行主张2015年1月15日出车一览表中周鲁峰自认收到工资5000元，其认为该款项应当在本案工资支出总额中予以抵扣，但该工资系现金交付并未做账目计入，双方工资发放并不固定，该主张不予采信。关于焦点二，周鲁峰主张原始记账凭证中载明2016年2月16日预收款10000元系笔误应为1000元，但该内容系周鲁峰自书，且记账存在连续性，彭付行对此不予认可，周鲁峰亦未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。关于焦点三，周鲁峰上诉主张2016年鲁通卡充值3000元属实，该笔费用没有票据，与过往充值记录均有相应票据的事实不符，周鲁峰亦未提交其他证据佐证该费用发生，一审法院未予采信并无不当。关于焦点四，周鲁峰主张其作为驾驶员每月工资应为9000元，且节假日应正常发放，但结合审计报告和原始记账凭证，双方当事人结算并非采用固定工资足月发放，该主张缺乏依据，不应采信。综上所述，上诉人周鲁峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初3522号民事判决第二项；二、变更山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初3522号民事判决第第一项为周鲁峰于本判决生效后十日内向彭付行支付返还款49854元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2300元减半收取1150元、审计咨询费4000元，由彭付行与周鲁峰均担。一审反诉费100元，减半收取50元，由周鲁峰负担。二审案件受理费2400元，由彭付行与周鲁峰均担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月二日法官助理高同书记员徐丽芹