山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终5758号上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。法定代表人：王欣，行长。委托诉讼代理人：贾存恩，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱全，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天池经贸有限公司，住所地邹平县。法定代表人：赵金栓，总经理。委托诉讼代理人：李斌，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹平县鲁扬炭素有限责任公司，住所地滨州市邹平县。法定代表人：何辉，总经理。委托诉讼代理人：王川，男，1987年8月28日出生，汉族，公司员工，住山东省邹平县。上诉人平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安银行济南分行）因与被上诉人山东天池经贸有限公司（以下简称天池公司）、邹平县鲁扬炭素有限责任公司（以下简称鲁扬炭素公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安银行济南分行上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判支持平安银行济南分行一审诉讼请求；2.判令由天池公司、鲁扬炭素公司承担本案一审、二审相关诉讼费用。事实与理由：平安银行济南分行认为，一审法院存在事实认定及法律适用错误，具体事实与理由如下：一、一审法院认定涉案转款行为系误划款项，所依据的证据并不确实、充分，显属错误。（一）天池公司所提交的证据并不能充分证明涉案转款系错汇，即根本不能排除系向鲁扬炭素公司正常汇款的可能。依据《最高人民法院关于适用的解释》第311条的规定，天池公司应提供充足的证据，证明其对冻结标的享有足以排除强制执行的民事权益。但天池公司现所提交的民事调解书、汇款经办人及山东乐城购物有限公司所出具的情况说明以及其与乐城公司之间的银行业务回单等所有证据，除两份情况说明因存在利害关系且不符合法定证据形式要件不能作为认定事实的依据外，其余证据仅能证明其与山东乐城购物有限公司之间存在业务往来以及其对鲁扬炭素公司享有不当得利返还请求权。但结合天池公司提交的2017年3月6日其向鲁扬炭素公司付款的电子银行业务回单以及平安银行济南分行提交的天池公司、鲁扬炭素公司之间的转账明细，也可以证明天池公司、鲁扬炭素公司之间也存在大量的业务往来及银行转款行为，本案涉及款项支付的也具备真实性及正当性。由此可见，天池公司仅凭上述证据并不能证明其向鲁扬炭素公司账户转款系错汇，更不能证明其对所汇款项享有排除强制执行的民事权益。（二）一审法院据以认定涉案转款行为系误划款项的理由并不成立。1.一审法院认定天池公司与鲁扬炭素公司、山东乐城购物有限公司均具有业务往来。但仅因鲁扬炭素公司、山东乐城购物有限公司银行账号相邻，就认定涉案款项有错汇的客观可能性。如此认定，却未考虑涉案款项同样存在系天池公司向鲁扬炭素公司正常汇款的客观可能性，厚此薄彼，有失公允。2.在天池公司与鲁扬炭素公司之间存在频繁的转账事实（2.1亿元之巨，远高于天池公司与山东乐城购物有限公司之间转账数额），双方之间转账时同样有备注货款情形的情况下，一审法院却经比较认为天池公司与山东乐城购物有限公司之间在本案案发之前转款频繁，且数额相近，由此认定本案涉案转款行为具有误划款项的高度可能性。问题是，难道双方转款日期、数额相近就能据以排除存在向包括鲁扬炭素公司在内的其他方汇款的可能？何况天池公司、鲁扬炭素公司之间本就存在经济往来的事实基础。一审法院如此认定毫无道理可言，难以令人信服。相反，天池公司主张涉案款项系应该支付给山东乐城购物有限公司8月份的货款，但其并未提交与山东乐城购物有限公司针对该款项的任何商业合同以及结算单，以证明涉案款项19648180.55元在两者之间真实存在。另外，2018年8月10日电子银行业务回单只显示天池公司向山东乐城购物有限公司支付1400万元，但并没有其他证据显示剩余5648180.55元的支付记录，这也与天池公司的主张不符。对此，一审法院也未予以核实，直接认定错汇缺乏依据。3.至于一审法院所依据的转款经办人苗光辉陈述错汇、鲁扬炭素公司认可错汇以及天池公司向法院起诉寻求救济等理由，因上述主体之间存在利害关系，其实施的相关行为并不客观中立，不足以作为法院认定错汇的理由。4.一审法院认为涉案账户已被冻结，基于常理，鲁扬炭素公司不可能要求天池公司将款项汇入此账户。但平安银行济南分行基于金融借款合同纠纷向包括鲁扬炭素公司在内的被告提起诉讼时，因法院无法送达相关诉讼文书，最终公告送达。法院于2018年6月11日实际冻结账户，天池公司2018年8月3日汇款。在此期间，完全存在鲁扬炭素公司不知账户已被冻结的客观情况，而天池公司往此冻结账户汇款并非不合常理。综上，一审法院认定涉案转款行为系误划款项证据及理由并不充分，存在事实认定错误。二、如上所述，因无法认定涉案转款行为系误划款项，该汇入款项实体权益依法理应归属鲁扬炭素公司所有。而一审法院基于错汇认定对涉案款项的权益归属所作分析及认定就缺乏客观事实基础，难免出现偏差。一审法院最终认定天池公司仍对涉案冻结款项享有实体权益并足以排除强制执行，显属不当。三、退一步讲，即便假设涉案款项系错汇，一审法院认定天池公司对该款项享有实体权益并足以排除强制执行也缺乏法律依据及权利基础。一审法院驳回平安银行济南分行诉讼请求存在法律适用错误。1.一审法院上述认定缺乏法律依据。天池公司主张对涉案款项享有实体权益的主要依据为其与鲁扬炭素公司基于不当得利纠纷所形成的民事调解书【（2018）鲁1626民初3146号】,因未实质审查，暂且抛开该民事调解内容真实与否不论。但因涉案款项被冻结在前，而上述民事调解书形成在后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款关于“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，天池公司无权要求排除对冻结款项的执行，其主张无法律依据。2.天池公司基于不当得利纠纷对鲁扬炭素公司所享有的仅为不当得利返还请求权，为普通债权，并无足以排除对涉案款项强制执行的权利基础。即便天池公司将款项错汇至鲁扬炭素公司，直接受益者即不当得利者也是鲁扬炭素公司，平安银行济南分行请求冻结、扣划该款项减少的是鲁扬炭素公司的债务，平安银行济南分行并没有从中获得不当利益。而基于目前司法实践【参见最高人民法院最新判例：“深圳市华海粮食有限公司与中国民生银行股份有限公司沈阳分行、锦州市金港粮食贸易有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案”，最高人民法院（2018）最高法民申1742号】，基于不当得利之债，天池公司对鲁扬炭素公司享有的仅为返还不当利益的债权请求权。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》规定，案外人据以提出执行异议主张的实体权利应为物权及特殊情况下的债权，而本案天池公司享有的不当得利请求权属普通债权，并不属于足以阻却执行的特殊债权。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。现平安银行济南分行为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法审理，支持平安银行济南分行的诉讼请求。天池公司辩称，一、济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初311号《民事判决书》查明事实清楚，判决论证合理充分，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。二、天池公司错汇给鲁扬碳素公司款项的事实有完整的证据链条予以佐证，平安银行济南分行却一再声称这是天池公司联合鲁扬碳素、苗光辉、山东乐城购物有限公司导演的一出虚假诉讼。在执行异议听证期间天池公司就当庭指出如果平安银行济南分行所述属实那么本案就是一起严重的刑事犯罪案件，上述人员都是犯罪嫌疑人，根据刑法最少应判处三年以上七年以下有期徒刑。虚假诉讼是最高法院和最高检察院严厉打击的对象。平安银行济南分行应该向有关侦察机关报案，利用国家侦察手段查明事实严惩罪犯；而不是在没有任何证据的情况下肆意浪费诉讼资源，诬陷无辜人员。三、平安银行济南分行起诉的借款合同纠纷一案中一审法院一直通过电话通知和邮寄送达正常向鲁扬碳素送达法律文书并未进行公告，查封裁定向被告送达是必须的法律程序。平安银行济南分行作为金融机构也应该知道客户账户被冻结之后银行客户经理应第一时间通知开户单位这一正常程序。四、《最高法院公报》2018年第Z-期及关联案例最高人民法院(2017)最高法民申322号民事裁定书，最高人民法院(2015)民提宇第l89号民事判决书对于误转款项被冻结的问题进行了详细的论证和阐述，历下法院一审判决对最高院阐述进行了引用。根据事实和法律关系足以证明误转款项应为天池公司财产。平安银行济南分行申请执行鲁扬碳素的案件不应该执行案外人财产。综上所述请求合议庭依法驳回平安银行济南分行诉讼请求，维持原判决。鲁扬炭素公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回平安银行济南分行的上诉请求。平安银行济南分行向一审法院起诉请求：1.准许执行鲁扬炭素公司在中国民生银行股份有限公司济南玉函路支行（账号16120141********）1400万元；2.本案诉讼费用由天池公司、鲁扬炭素公司承担。一审法院认定事实：2018年9月11日，一审法院对平安银行济南分行与山东益佳食品有限公司、鲁扬炭素公司、公培星、宋永新金融借款合同纠纷一案作出（2018）鲁0102民初2412号民事判决书。该案审理期间，平安银行济南分行提出财产保全申请，一审法院于2018年6月6日作出（2018）鲁0102民初2412号之一民事裁定书，并于2018年6月11日实际冻结鲁扬炭素公司在中国民生银行股份有限公司济南玉函路支行设立的账号16120141********内资金1400万元。后天池公司提出异议，一审法院于2018年12月27日作出（2018）鲁0102民初2412号之二民事裁定书，裁定中止对上述账户资金的执行。平安银行济南分行对此不服于2019年1月10日向一审法院提起诉讼。2018年8月3日，天池公司向鲁扬炭素公司在中国民生银行股份有限公司济南玉函路支行设立的账号16120141********转款19648180.55元；电子银行业务回单（付款）载明主要内容为“付款人账号：6********，付款人开户行：中国民生银行股份有限公司济南槐荫支行，银行附言：货款，客户附言：货款，渠道：网上银行”。本案争议的证据和事实为：天池公司向鲁扬炭素公司在中国民生银行股份有限公司济南玉函路支行设立的账号16120141********转款19648180.55元是否为误划款项。平安银行济南分行提供如下证据：鲁扬炭素公司与天池公司资金流水明细表，证明天池公司与鲁扬炭素公司经济往来频繁，银行帐户转帐涉及数额达2.1亿元之巨，本案所涉及的款项存在两者正常经济往来的可能，并具有真实性基础，结合天池公司自行提供的2017年3月6日向鲁扬炭素公司付款的电子银行业务回单也可以佐证。天池公司认为，该证据不符合证据规则对于电子证据的要求要件，不予质证。同时，天池公司与鲁扬炭素公司以前就是因为存在经济往来，才会在天池公司的财务电脑中留存鲁扬炭素公司财务信息，两单位以前即便有再多的经济往来也不能证明本次交易就不是错汇。鲁扬炭素公司认为，该证据与本案无关。天池公司提供如下证据：证据1.邹平县人民法院（2018）鲁1626民初3146号民事调解书一份，证明天池公司将货款错汇给鲁扬炭素公司的客观事实被邹平县人民法院调查确认。平安银行济南分行对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为法院并未对是否错汇进行实质性审查，是否错汇并不能确定，天池公司仍需承担举证责任；调解书生成于涉案款项冻结之后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，法院对依此所提出异议不应支持；调解书确定的天池公司所享有的债权为不当得利请求权为普通债权，并不优先于平安银行济南分行对鲁扬炭素公司所享有的债权，天池公司无权依据该调解书，阻却对保全执行的行为。证据2.汇款经办人的情况说明、说明人的身份证复印件、鲁扬炭素公司账户与实际收款方账户（乐城公司）在天池公司网银收款方账户信息中紧邻的网页截图，证明财务人员承认自己的失误造成款项转错，鲁扬炭素公司账户与乐城公司账户在天池公司网银收款方账户信息紧邻，点选收款人账户信息时，致使出现错误。平安银行济南分行对该证据真实性不认可，对其证明目的有异议，说明人是天池公司员工与天池公司具有利害关系，对其证言不予认可；涉及大额款项的汇款自发起到汇出至少需要两次以上审核方可，而天池公司现以鲁扬炭素公司账户与乐城公司账户紧邻为由，主张错汇根本不符合社会常识及会计审核制度。证据3.天池公司2018年1月至7月和2018年8月10日支付乐城公司货款的电子银行业务回单八份，证明天池公司每月均从乐城公司采购原材料，且采购数量每月大致相当，2018年8月10日错汇被冻结1400万元之后，为了不耽误生产经营，天池公司另行支付1400万元给乐城公司。对该组证据中前7份证据真实性无异议，对最后一份（2018年3月1日农业银行回单截图）真实性有异议，对该组证据证明目的有异议，该组证据仅仅能反映天池公司与乐城公司之间存在业务往来，但并不能否定天池公司与鲁扬炭素公司之间也存在业务往来，也有银行转款的行为。证据4.乐城公司出具的情况说明复印件1份，证明错汇款项19648180.55元正是2018年8月份应支付乐城公司的货款。平安银行济南分行对证据真实性无法核实，证明目的有异议，单位向人民法院提供证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章并加盖单位印章，而该份情况说明只加盖了乐城公司的印章，并无单位负责人及制作情况说明的人员签字，该证据不符合前述规定的形式要件，不能作为认定案件事实的依据。鲁扬炭素公司对天池公司证据1无异议；对证据2、3、4，表示不清楚。一审法院对上述争议的证据和事实，认定如下：争议转款行为客观存在，属于真实汇款还是误划款项皆有可能。法律事实应根据当事人提供的证据及证明力大小综合作出认定。综合双方提供的证据，一审法院认为涉案转款行为系误划款项。理由如下：第一，天池公司与鲁扬炭素公司、乐城公司均具有业务往来，在天池公司中国民生银行网上银行收款账号及账户名称选项中，乐城公司与鲁扬炭素公司相邻，存在选项点击错误的客观可能性。第二，天池公司用同一网上银行账户分别在2018年1月3日、2月28日、4月8日、5月3日、6月11日、7月4日六次向乐城公司转款，转款数额1500万至2200万不等，电子银行业务回单（付款）载明主要内容为“银行附言：货款，客户附言：货款，渠道：网上银行”。上述六次转款行为与涉案转款行为数额大体相当，电子银行业务回单（付款）载明内容一致。而平安银行济南分行提供的鲁扬炭素公司与天池公司资金流水明细表表明，两者之间的资金往来集中在2016年和2017年上半年，2017年下半年后无资金往来。两者对比可以发现，天池公司与乐城公司在涉案转账行为发生前，天池公司基本每月向乐城公司转款，恰恰8月份因涉案争议转款行为的发生，天池公司于2018年8月10日“补救”转款1400万元。所以，两相对比转款行为的数额、频次、附言等情况，涉案转款行为具有误划款项的高度可能性。第三，转款经办人苗光辉出具情况说明，陈述转款行为为错汇。鲁扬炭素公司认可该笔转款为错误汇入。第四，天池公司发现问题后，及时采取了救济措施，向法院提起诉讼。第五，案涉账户已经被人民法院冻结，依常理鲁扬炭素公司不可能要求天池公司将款项汇入此账户。综上，天池公司提供的证据能够证明存在误划款项的诱发因素、存在支付乐城公司货款的付款义务、存在发现错汇款项后的救济行为，达到了高度盖然性的证明标准。平安银行济南分行未提供充分证据证明天池公司与鲁扬炭素公司存在债权债务关系、恶意串通妨碍执行的事实。故，一审法院对平安银行济南分行涉案转款行为是真实汇款的主张，不予支持。一审法院认为，本案争议焦点是：天池公司就案涉1400万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。要判定天池公司就案涉1400万元是否享有足以排除强制执行的民事权益，首先要确定1400万元的归属问题，即本案中1400万元的误划款项是否已经由鲁扬炭素公司所有。货币作为特殊种类物，一般情况下适用“占有即所有”原则，账户资金以户名确定归属。但本案具有特殊性。其一，涉案账户在转款行为发生前已被法院查封，且查封状态一直持续至本案诉讼中，鲁扬炭素公司对该账户失去了控制、支配权，使用、收益、处分权能完全受限，只是在名义上占有款项。其二，天池公司无向鲁扬炭素公司转款的真实意思表示，鲁扬炭素公司亦无接受款项的意思表示，对双方来讲，不产生款项实体权益转移的法律效果。鲁扬炭素公司明确表示同意返还款项，因账户被冻结才导致无法返还。其三，一审法院在另案中查询、冻结涉案账户时，账户余额为零，后期汇入的19,648,180.55元未与鲁扬炭素公司资金混同，也不可能与鲁扬炭素公司资金混同，在法院冻结1400万元后，该资金明确而确定。其四，冻结账户有别与非冻结账户，具有一定外部识别性，第三人能够认知账户冻结的后果和产生的影响。其五，网上银行转账与交付实物货币有别，货币实物具有绝对的无因性，而网上银行转账来源清晰、数额明确，并可附言备注有关情况，与货币实物混同后的绝对不可分性有明显区别。综上，因案涉1400万元具有账户资金的非混同性、转款及受款行为的非意思表示性、账户使用的完全受限性、冻结账户的外部可识别性，从而具有特定化特征，未发生权利转移，天池公司对其仍享有实体权益，该权益足以排除强制执行。此外，一审法院未仅仅根据邹平县人民法院（2018）鲁1626民初3146号民事调解书认定案件事实，也未据此判定天池公司的相关权益。执行异议之诉旨在保护案外人合法实体权利，能够在同一案件中综合平衡申请人执行人、被执行人、案外人利益，能够彻底解决三方的矛盾纠纷。天池公司实无必要提起不当得利之诉寻求救济，徒然增加了诉讼成本、浪费了司法资源，也不符合执行异议之诉的立法目的，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二项）之规定判决：驳回平安银行股份有限公司济南分行的诉讼请求。案件受理费105,800元，由平安银行股份有限公司济南分行负担。二审期间，天池公司针对上诉状第3页提起的支付完1400万剩余的560多万的支付记录向法庭提交民生银行的付款回单三张，证明已经支付1400万之外的剩余货款。平安银行济南分行质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，三份付款回单体现的数额与天池公司所要证明的560万元不符，不具备直接关联性。另外，该三份回单仅能证明天池公司与山东乐城购物有限公司有业务往来，但不能由此否定天池公司与鲁扬炭素公司之间也存在业务往来。鲁扬炭素公司对证据无异议。本院认为，平安银行济南分行主张天池公司所提交的证据并不能充分证明涉案转款系错汇，该汇入款项实体权益依法理应归属鲁扬炭素公司所有。天池公司辩称涉案1400万元系误汇入鲁扬炭素公司账户，鲁扬炭素公司亦认可自2018年以后未与天池公司发生过其它业务往来，并明确表示同意返还款项。根据二审中天池公司提交的天池公司支付完1400万剩余的560多万的支付记录，可以形成天池公司与乐城公司自2018年1月起每月均有交易的证据链条，根据对比转款行为的数额、频次、附言等情况，涉案转款行为具有误划款项的高度可能性。一审认为天池公司提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，并根据双方证据，对案涉1400万元账户资金的非混同性、转款及受款行为的非意思表示性、账户使用的完全受限性、冻结账户的外部可识别性进行分析，认定涉案款项具有特定化特征，未发生权利转移，天池公司对其仍享有实体权益，该权益足以排除强制执行，并无不当。执行异议之诉旨在保护案外人合法实体权利。本案中，鲁扬炭素公司明确表示同意返还涉案款项，因账户被冻结才导致无法返还。一审法院认为如能够在同一案件中一并解决各方纠纷，天池公司无必要提起不当得利之诉寻求救济亦无不当。综上所述，平安银行济南分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105,800元，由平安银行股份有限公司济南分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年八月十五日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖