河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终3113号上诉人（再审被申诉人、原审被告）：张希顺，男，1974年12月13日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：李松岭，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：任志江，大沧海律师事务所律师。被上诉人（再审申诉人、原审原告）：张海林，男，1953年12月5日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：张燕宾，男，1974年12月6日出生，汉族，住址同上，系张海林的儿子。委托诉讼代理人：魏光华，河南师林律师事务所律师。上诉人张希顺与被上诉人张海林合伙协议纠纷一案，河南省汤阴县人民法院于2017年7月10日作出（2017）豫0523民初416号民事判决，判决生效后，张海林向汤阴县人民检察院申诉。汤阴县人民检察院以安汤检民（行）监（2018）41052300009检察建议书（建议再审用）向汤阴县人民法院提出再审检察建议。汤阴县人民法院（以下简称原审法院）于2018年10月16日作出（2018）豫0523民监2号民事裁定，裁定该案进行再审，并于2019年4月16日作出（2018）豫0523民再3号民事判决，张希顺不服判决，向本院提起上诉。本院2019年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张希顺上诉请求：1、撤销原审法院再审判决第二、三、四项判决内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审（不服金额324831.38元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院再审判决认定事实不清，证据不足。认定被上诉人出资141504.5元没有事实和法律依据，认定被上诉人取得房屋后将房屋卖出的175000元用于偿还共同工程借款也没有事实和法律依据。原审法院委托作出的审计报告所依据的主要事实不具有客观性，不能作为法院裁判本案的依据。被上诉人提供的支出单据，系其个人书写，没有经过双方共同确认，双方合伙承建的工程一直处于亏损状态，根本没有利润可以分配，张海林提供的证据不足以证明其主张的事实，且被上诉人在再审时的诉讼请求与原审时的诉讼请求不一致，再审时变更诉讼请求属程序违法。综上，上诉人认为应驳回被上诉人的诉讼请求。张海林辩称，原审法院再审判决认定被上诉人出资141504.5元的事实清楚，张海林将卖房所得的175000元用于偿还先前的工程借款的证据充分。审计报告是依据双方提交的收支凭证等材料得出的结果，审计结论客观真实，合法有效，应作为法院裁判本案的依据，被上诉人再审时的诉讼请求与原审时的诉讼请求内容上是一致的，再审判决程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审法院再审判决。张海林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告在原、被告合伙期间原告应得的工程款收益281998.76元；2、判令被告给付原告在合伙期间多投资的款项40000元的一半20000元；3、对原、被告合伙期间的共同债务67210元进行分割，由原、被告各承担一半，即33605元；4、本案诉讼费用由被告承担。原审判决认定事实：2013年3月份，原、被告订立口头合伙协议，以被告的名义共同承包位于汤阴县菜园镇子××小区××、××楼的建筑工程，承包形式系包工不包料，双方共同参与工程管理（期间被告称原告有一年时间不在工地管理，原告称其不在工地的时间为半年）。关于合伙期间投资数额、利润分配及风险负担，双方未明确约定，庭审中双方陈述不一致，但均未提交证据证明其主张。原、被告对于工程收入和支出，没有设置专门账目和聘用会计进行账目管理，双方合伙期间的财务账目及凭证不全，对于合伙财产、生产成本、债权、债务、盈利、亏损等费用，双方未进行清算。合伙期间工地支出，原、被告双方均经其手进行垫付支付，支出单据大部分均是非正式票据和手写白条，票据无原、被告双方签字确认，款项是否实际支出及由谁垫付支出，双方对此存在争议。原告提交工程支出方面证据均为非正式票据，部分票据仅记载工程量及造价，部分项目支出无结算人取款手续，部分票据为工程欠条，不显示是否已经结算，提交票据无原、被告双方签字确认。被告对原告主张不予认可，称经初步核算，所有工程款已经支配完毕，目前尚有130000余元的亏损。2016年原告就本案纠纷曾提起诉讼，其提交的工地收支情况表与本次诉讼提交的工地收支情况表载明的工程收入及支出数额存在有多处不一致情况。诉讼中对工程拨款1994964元（含工程部折抵两套房屋）的事实原、被告均无异议。工程结束时，原、被告均认可各从项目部获得住房一套，用于折抵工程款数额为350000余元。被告所得房屋目前自己居住，原告称取得房屋后将房屋卖出，卖房款175000元用于偿还工程借款，被告对此不予认可。原告要求被告给付其合伙期间多投资款40000元的一半即20000元，被告认为原告陈述其投资160000元不属实，即使原、被告均有投资，也应在工程结束时统一结算，工程目前尚未验收，不应要求被告退还。庭审中，原告撤回了要求分割合伙期间共同债务67210元的诉讼请求。2016年2月1日原告就本案纠纷提起诉讼，2016年7月25日原告提出撤诉申请，原审法院于同日作出（2016）豫0523民初307号民事裁定予以准许。原审判决认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，在合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙财产、生产成本、债权、债务、盈利、亏损等费用进行清算，按照投资比例及协议约定分配盈余和承担债务。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方均认可口头约定合伙承包汤阴县菜园镇子××小区××、××楼的建筑工程的事实，并各自提供资金，共同经营，具备个人合伙的法律特征，故本案应为合伙协议纠纷。本案原、被告从事合伙期间，双方并未明确约定经营管理方式、盈余分配、债务承担等事项，在合伙期间，双方均参与合伙事宜的经营管理，对对方的经营管理行为又不认可，对于双方投资、收入、支出及负债情况未设立账目，也未聘用专门财会人员建立专门会计账册进行管理，以致产生账目不清，盈亏不明的现状。合伙期间原、被告双方均有投资并均经手垫付费用支出，支出票据为手写白条和非正式票据，对于一方垫付支出票据，另一方没有签字确认。至于哪些票据系经原、被告一方垫付支出，原告提交证据目前无法核实。工程砌砖、木工等其他方面支出票据为非正式票据，部分票据为欠条并非结算票据，部分支出无结算人取款手续，票据又未经原、被告双方签字确认。各方未能就合伙期间各自的具体出资情况、合伙财产范围以及支出、经营盈亏情况进行结算。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人也未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据原告目前提供证据，难以确定原告与被告合伙期间各合伙人的具体出资情况、合伙财产范围以及盈亏情况，并最终确定各合伙人应承担的责任。在未经清算，合伙经营期间的债权债务不明、盈亏不明的前提下，原告主张被告给付工程所得收益款281998.76元及要求被告给付其多投资款20000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。原告自愿撤回要求分割合伙期间共同债务67210元的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。综上所述，原告的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张海林的诉讼请求。案件受理费6334元，由原告张海林负担。原审判决生效后，张海林向汤阴县人民检察院申诉，汤阴县人民检察院经审查认为汤阴县人民法院（2017）豫0523民初416号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，理由是：双方当事人合伙期间，没有明确的合伙协议，对双方的收入和支出没有聘请专业会计，对收入支出账目没有专人记录，有必要进行会计鉴定。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二十五条的规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。最高人民法院《关于适用的解释》第一百二十一条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许鉴定。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织当事人协商具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。张海林申请对合伙财产进行鉴定与待证事实有关联，汤阴县人民法院准许申请人申请鉴定后，应组织当事人协商鉴定机构，协商不成应及时指定，汤阴县人民法院未组织进行鉴定，剥夺张海林辩论权，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第二百零八条第二款的规定，提出再审检察建议。原审法院再审判决认定事实：2013年3月份，原、被告订立口头合伙协议，以被告的名义共同承包位于汤阴县菜园镇子××小区××、××楼的建筑工程，承包形式系包工不包料，双方共同参与工程管理。关于合伙期间投资数额、利润分配及风险负担双方未明确约定，庭审中双方陈述不一致，再审期间，2019年1月17日经张海林申请原审法院委托河南四方会计事务所有限责任公司对原、被告共同承包菜园镇菜园小区7号、8号楼工程总支出进行了审计，2019年3月25日河南四方会计事务所有限责任公司作出四方审字[2019]091号审计报告，审计报告结论为：张海林与张希顺共同承包的菜园镇菜园小区7号楼、8号楼工程总支出数额为1880026.74元。具体确定金额为：一、经张海林支出141504.5元，1、各项支出16378.5元；2、招待费7002元；3、暂借款（李根希借款）10000元；4、方子、木胶板、运费108124元。二、经张希顺支出1738522.24元，1、各项支出183907元；2、砌砖341014元；3、木工253469元；4、落水管安装3880元；5、龙门架租金14200元；6、钢管租金34900元；7、钢筋工149500元；8、架子工27139元；9、打砼52328元；10、模板租金11751元；11、吊兰租金13000元；12、塔吊租金21000元；13、抹灰295288元；14、水电151000元；15、刮白8474.24元；16、里工97472元；17、利息80200元。张海林对审计结果无异议，张希顺认为审计报告中有一张1500元的落水管票据漏审，票据在原告处、钢筋工钱有错误，应为151000元、抹灰工钱有错误，应该将近400000元、里工工钱应为140000多元、借款利息应为100000多元、钢管运费应为5000多元、泵送费40000多元没有手续，审计报告所列支出数额与原告所列支出数额少120000多元，对此辩解张希顺并未向法院提供工程款多支出数额票据和其他证据证实。对于原、被告合伙期间收入项目部拨款1994964元、卖下脚料76716元、张海林投资141504.5元，原、被告在原审时已认可，关于被告称自己投资197700元，原告不予认可，被告未向法庭提供证据，原告所述收入还有扣回罚款8900元、扣回木工罚款36400元，对此被告不予认可，原告未向法院提供证据证实。庭审中，被告称现在还有应收工程款和应付账款，但其未在法庭规定时间内提供证据。工程结束时，原、被告均认可从项目部各获得住房一套用于折抵工程款数额350000余元，该房屋被告居住至今。原告取得房屋后将房屋卖出175000元用于偿还共同工程借款。被告对此部分不予认可，但原告的证人张某、尚某、元某已在原一审庭审时出庭作证予以证实。就本案原、被告均同意终止合伙关系，原、被告之间收入款由被告管理，进行审计所提供的审计单据是由被告向原告提供的。审计费用花去15000元由原告垫付。原审法院再审判决认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，合伙人积累的财产归合伙人共有。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方均认可口头约定合伙承包汤阴县菜园镇子××小区××、××楼建筑工程的事实，并共同经营，具备个人合伙的法律特征，故本案应为合伙协议纠纷。现在原、被告均同意终止合伙关系，予以准许。合伙期间工程收入为1994964元+卖的下脚料76716元=2071680元，工程支出1880026.24元，收支相减，结余191653.76元，原、被告应共同平分，原告投资款141504.5元，被告应返还原告，被告取得的房屋一套价值175000元应折价给付原告87500元。被告认为审计工程款支出数额与实际支出数额不相符，且存在漏项，以及现在还有应收工程款和应付账款，其均未向法庭提供证据，不予采信。原一审判决程序存在瑕疵，再审时予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、终止申诉人张海林与被申诉人张希顺的合伙关系；二、被申诉人张希顺给付申诉人张海林合伙期间共同利润款95826.88元；三、被申诉人张希顺给付申诉人张海林房屋折价款87500元；四、被申诉人张希顺退还申诉人张海林投资款141504.5元；五、驳回申诉人张海林的其他诉讼请求。上述二、三、四项限被申诉人张希顺在判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7484元，由申诉人负担4398元，被申诉人负担3086元，审计费15000元由申诉人、被申诉人各负担7500元。二审审理查明事实与原审法院再审判决认定事实一致。本院认为，上诉人张希顺与被上诉人张海林虽未签订书面合伙协议，但两人对合伙共同承建汤阴县菜园镇子××小区××、××楼建设工程的事实不持异议。因张希顺、张海林两人不能就合伙共同承建案涉工程期间的出资、收支及收益分配等问题的解决达成共识或商定具体处理意见并提起诉讼，在双方不能达成如何认定双方合伙出资及收益分配和举证证明其主张的情况下，原审法院依张海林申请并经张希顺同意委托河南四方会计事务所有限责任公司对张希顺、张海林合伙承包菜园镇菜园小区7号、8号楼建设工程期间的款项收支情况进行审计，并依据张希顺、张海林在多次庭审中的陈述举证，结合审计报告意见等事实判决张希顺给付张海林相应合伙期间的款项，并无不当，符合法律规定。经查，原审法院再审时对张希顺、张海林合伙承包案涉建设工程中的款项收支事项进行审计，程序合法，参与审计人员均持有相应审计从业资质、审计程序合规，审计所依据材料手续真实客观，未发现审计报告存在不符合程序规定的情形。张希顺虽在原审法院组织庭审质证时对该审计报告中的部分款项数额提出异议，但张希顺并未就其主张的异议部分及时向审计机构或原审法院提交相应手续材料凭证，也未在原审法院限定的期限内提交相应证据材料予以证明，也与其在原审法院多次庭审中的陈述内容不符。张希顺上诉称原审法院再审时启动审计程序错误，该审计报告所依据的材料不客观不真实，法院不应依据该审计报告进行判决的理由不能成立，张希顺虽在二审期间提交了双方合伙期间承包工程中的木工、钢筋工、抹灰工、里工等及塔吊安装、租金、打砼等支款凭证和各项费用支付手续用来证明该审计报告存在审计的数额错误和漏审的事实，但依据其陈述内容，上述证据在原审法院审理期间理应提交或存在，而张希顺在原审法院庭审期间多次表述其没有其他证据，也与审计报告质证时其所陈述的事实内容不符，且其既未在审计时提交，也没有在原审法院限定的期限内予以提交，也未就上述证据其为何在原审法院多次审理期间不予提交作出相应合理解释，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定，张希顺应就其诉讼行为承担相应的法律后果，故本院对其提交的上述证据材料不予认定，张希顺提交的上述证据不足以认定其主张的本案审计报告存在错审、漏审的事实，也不足以支持其不应向张海林支付相应款项的理由，故张希顺上诉称原审法院再审判决依据审计报告判决其承担给付责任错误的理由、证据不足，本院不予支持。因原审法院启动再审程序是按照原一审诉讼程序进行的，张希顺上诉称再审判决与张海林在原一审时的诉讼请求不一致属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张希顺的上诉请求不能成立，不予支持；原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费6172元，由上诉人张希顺负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年八月十五日书记员  王小璐