四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终9452号 上诉人（原审被告)：金裕金属制品（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明街道东坑社区宝亿街**。 法定代表人：刘正德，总经理。 委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：金裕金属制品（深圳）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都高新**合作路****C22餐厅**。 负责人：刘正德。 委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马银芝，女，1960年10月6日出生，汉族，住云南省昭通市大关县。 委托诉讼代理人：张鑫，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡丹泽，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人金裕金属制品（深圳）有限公司（以下简称金裕公司）、金裕金属制品（深圳）有限公司成都分公司（以下简称金裕成都分公司）因与被上诉人马银芝劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金裕公司、金裕成都分公司上诉请求：撤销一审判决并依法驳回马银芝的一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：（1）马银芝已达法定退休年龄，故与金裕成都分公司不存在劳动关系，因此不应享受工伤保险待遇。最高人民法院对个案的指导意见不能直接作为裁判依据，且该指导意见与本案存在明显差异，不宜使用。（2）根据《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》，主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同终止或劳动者提出解除劳动合同。本案中，马银芝与金裕成都分公司不存在劳动关系，即便马银芝享受工伤保险待遇，不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。四川省人力资源和社会保障厅发布的《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）系规范性文件，对四川省人民政府的相关规定在适用范围和情形的细化，一审法院应当适用。（3）一审判决的侵权责任和工伤赔偿竞合的认定有误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》系对行政案件的司法解释，民事案件并不适用，且系针对社会保险经办机构，对金裕公司不具有约束力。马银芝已经在侵权案件中获得了足额赔偿，金裕公司不宜再承担责任。（4）一审法院对一次性伤残补助金的计算标准有误，对停工留薪期认定过长，对住院伙食补助费、护理费认定过高。 马银芝辩称，金裕公司的上诉理由仅是基于其对法律规定断章取义所致，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马银芝向一审法院提出诉讼请求：1.解除马银芝与金裕成都分公司的劳动关系；2.金裕公司、金裕成都分公司支付马银芝工伤赔偿合计209640元（住院伙食补助费2100元、护理费5600元、交通费1400元、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金27500元、一次性工伤医疗补助金43399元、一次性伤残就业补助金97647元、劳动能力鉴定检查费1994元）并承担诉讼费。 一审法院认定事实：一、马银芝系女性，于1960年10月6日出生，于2010年10月6日达到法定退休年龄。但马银芝系农村户籍，且未享受职工养老保险待遇，亦未办理退休手续。 二、2015年9月1日，马银芝与金裕成都分公司签订了自2015年9月1日起至2016年12月30日止的劳动合同。金裕成都分公司未为马银芝缴纳工伤保险。 三、2016年11月10日，马银芝骑电动自行车下班途中，在高新西区天健路与科晶路交叉口遭遇交通事故致伤，经四川大学华西医院诊断为“腰2椎屈曲性骨折、马尾神经损伤、脊髓损伤、腰1.3椎左侧横突骨折”。马银芝受伤后，先后在郫县中医医院、四川大学华西医院住院治疗，共计住院70天。 四、2017年7月17日，金裕成都分公司出具证明一份，载明马银芝从事清洁工作，月平均工资为2500元/月。 五、2018年1月25日，马银芝所受伤害经认定为工伤。2018年6月8日，马银芝所受工伤经鉴定为工伤致残八级，并产生鉴定检查费1994元。 另查明，就案涉劳动争议事项，马银芝作为申请人于2018年7月30日向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都高新区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，决定不予受理。马银芝提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认定上述事实，采信了《不予受理通知书》《劳动合同》《证明》《道路交通事故认定书》《出院病情证明书》《认定工伤决定书》《劳动能力鉴定结论书》《劳动能力鉴定费发票》《民事判决书》等证据及当事人陈述。 一审法院认为，关于赔偿责任的支付主体问题。金裕成都分公司作为用人单位，依法应当为马银芝办理并缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由于金裕成都分公司作为用人单位未依法为马银芝办理工伤保险，应当由金裕成都分公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向马银芝支付费用。另，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。金裕成都分公司作为分公司，依法可以与劳动者签订劳动合同，其作为金裕公司的下属分公司，不具有法人资格，故其上述给付义务的民事责任应由其总公司，即金裕公司承担。 关于马银芝的工资标准问题。金裕成都分公司出具了证明，证明马银芝的月平均工资标准为2500元/月，故一审法院确认马银芝的月平均工资标准为2500元/月。 关于侵权赔偿与工伤赔偿竞合的问题。一审法院认为，当工伤事故与第三人侵权责任发生竞合时，工伤的劳动者存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权。工伤保险给付是单位给职工缴纳工伤保险后，作为单位职工应该享有的福利和保险赔付，实行无过错原则，只要发生工伤，就应当享受相应的待遇。而第三人请求损害赔偿，是基于第三人的侵权行为发生的，其适用过错责任原则。两者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不一样，因此，即使受损者获得双份赔偿，也并未损害赔偿者的利益。最高人民法院于2006年12月28日作出的《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定：根据《中华人民共和国安全生产法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。上述法条可见，即使工伤职工已经因交通事故侵权获得了侵权赔偿，但依然可以向用人单位主张医疗费用之外的其他工伤保险待遇项目。 关于马银芝要求解除与金裕成都分公司的劳动关系的主张，一审法院认为，马银芝系女性，于1960年10月6日出生，于2010年10月6日达到法定退休年龄，其入职时已达到退休年龄，故不存在再次解除劳动关系的事宜，对马银芝的该项主张不予支持。但需指出的是，依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》中明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”可见，达到法定退休年龄的劳动者并不当然丧失享受工伤保险待遇的资格。即使达到退休年龄，经认定为工伤的，仍就享受工伤待遇。 在厘清上述工伤待遇支付主体、工资标准及相关争议焦点的情况下，一审法院对金裕公司应支付马银芝的各项工伤待遇认定如下： 关于马银芝主张的住院伙食补助费2100元。依据《工伤保险条例》第三十条第三款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。马银芝共住院70天，按20元/天计算，金裕公司应支付马银芝住院伙食补助费1400元。 关于马银芝主张的住院期间护理费5600元。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。马银芝共住院70天，按护理费为100元/天计算，金裕公司应支付马银芝护理费7000元，但由于马银芝仅主张5600元，予以支持。 关于马银芝主张的一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条之规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。……。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。马银芝受伤后于2018年1月经认定为工伤，于2018年6月鉴定为工伤致残八级，其本人工资标准低于2017年度成都市职工月平均工资5424.8元之60%，故其用于计算一次性伤残补助金的“本人工资”应按2017年度成都市职工月平均工资5424.8元的60%计算，即3254.8元/月。金裕公司应支付马银芝一次性伤残补助金35802.8元（3254.8元/月×11个月），由于马银芝仅主张27500元，予以支持。 关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第三条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月。一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。马银芝工伤伤残等级为八级，金裕公司应支付马银芝一次性工伤医疗补助金43398元（统筹地区上年度职工月平均工资5424.8元/月×8个月），一次性伤残就业补助金97646元（统筹地区上年度职工月平均工资5424.8元×18个月）。 金裕公司主张依据四川省人力资源与社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》的规定，达到退休年龄不应再享受一次性伤残就业补助金，一审法院回应如下：首先，马银芝所依据的四川省人社厅发布的《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）系由四川省人社厅制定发布。国务院制定的《工伤保险条例》第三十七条明确规定“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。上述法条可见，对于一次性伤残就业补助金的具体标准，国务院制定的《工伤保险条例》系授权于省级人民政府规定，而非省级人社部门。故依照四川省人民政府制定《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第三条的规定对马银芝应享受的一次性伤残就业补助金进行计算符合《工伤保险条例》之规定。其次，四川省人力资源与社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》所规定的用人单位不支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其前提是工伤职工按规定办理了退休手续。而马银芝作为进城务工农民，并未办理过退休手续，亦未享受过养老保险待遇，而是通过自食其力的工作来养老，其受工伤致残后，其劳动能力受到影响，于情于理均应当享受一次性伤残就业补助金。 关于停工留薪期工资30000元。依据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于马银芝因工受伤导致“腰2椎屈曲性骨折、马尾神经损伤、脊髓损伤、腰1.3椎左侧横突骨折”，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》关于“马尾损伤S34.3”对应12个月停工留薪期、“腰部椎骨骨折S32.0”对应6个月的停工留薪期之规定，该部位损伤所对应的停工留薪期为12个月，金裕公司应支付马银芝停工留薪期工资30000元（2500元/月×12个月）。 关于劳动能力鉴定费。因马银芝提供了相应的鉴定费发票证明该鉴定费用确实产生，且由马银芝垫付了该费用，故金裕公司应支付马银芝劳动能力鉴定检查费1994元。 关于马银芝主张的交通费1400元。依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。从该法条来看，马银芝所主张的交通费的前提是其到统筹地区以外就医，而马银芝并未到统筹地区以外就医，故对马银芝的该项主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、金裕公司于判决生效之日起五日内支付马银芝工伤赔偿207538元（住院伙食补助费1400元、护理费5600元、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金27500元、一次性工伤医疗补助金43398元、一次性伤残就业补助金97646元、劳动能力鉴定检查费1994元）；二、驳回马银芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由金裕公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：金裕公司是否应当向马银芝承担工伤赔偿责任及工伤赔偿责任范围如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 关于是否承担工伤赔偿责任问题。根据已查明的事实，马银芝受到的事故伤害经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位系金裕成都分公司。在已经认定工伤的情况下，马银芝应当享受工伤保险待遇，又因金裕成都分公司未为其购买工伤保险，其工伤赔偿责任应由其用人单位承担。本案中，金裕成都分公司系无独立法人主体资格的分支机构，其民事责任应由设立其的金裕公司承担。金裕公司上诉不应承担工伤赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于工伤赔偿责任范围问题。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，职工因第三人侵权受伤的，有权向工伤保险机构主张享受工伤保险待遇，即职工因第三人侵权，可依法享受工伤保险基金支付的相关待遇。马银芝系超过法定退休年龄的农民工，其因第三人侵权受伤已经认定为工伤，参照职工因第三人侵权受伤的情形，马银芝可依法享受工伤保险基金支付的相关待遇的情形，又因未购买工伤保险，马银芝应享受的工伤保险待遇应由金裕公司支付。根据当事人在诉讼中的主张，并结合《工伤保险条例》规定的由工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目，马银芝依法可以享受工伤保险待遇包括：住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。同时，根据一审查明的事实，金裕成都分公司与马银芝签订固定期限“劳动合同”，并约定了工资标准，虽然马银芝已超过法定退休年龄，该合同性质属于劳务合同，但符合支付停工留薪期工资的情形。因劳动能力鉴定产生的检查费系因认定工伤等级产生的费用，应由承担用工主体责任的金裕公司承担。本院确定金裕公司应承担工伤赔偿范围：住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及因劳动能力鉴定产生的费用。 关于未支持的一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金系用人单位对符合法定条件的工伤职工就因工受伤导致劳动能力减弱影响就业的补偿费用。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”一次性伤残就业补助金支付的条件系工伤职工劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，本院认为，劳动合同期满或解除劳动合同的前提其一是双方存在劳动关系，其二是未超过法定退休年龄，也即未超过法定退休年龄是工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提，如工伤职工已经超过法定退休年龄，则无权请求用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，马银芝系参照工伤职工享受工伤保险待遇，因马银芝已超过法定退休年龄，不符合应当支付一次性伤残就业补助金的条件。金裕公司上诉不支付该项费用的请求成立，本院予以支持。 关于各项费用金额问题。（1）住院伙食补助费、护理费标准。马银芝存在受伤住院的事实以及因伤需要护理的需要，一审法院按照20元/天计算住院伙食补助费及100元/天计算护理费，标准合理，金裕公司对住院伙食补助费、护理费标准的上诉，本院不予支持。（2）一次性伤残补助金标准。《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因马银芝工资低于统筹地区标准，一审法院按照统筹地区60%计算一次性伤残补助金符合法律规定，金裕公司的该项上诉请求，本院不予支持。（3）停工留薪期工资。马银芝的伤情系马尾损伤，一审法院参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》关于“马尾损伤S34.3”，确定12个月停工留薪期未超过《工伤保险条例》规定的最长期限，金裕公司上诉主张停工留薪期期间过长，但又未提出合理的理由，对该项上诉主张，本院不予支持。 金裕公司应向马银芝承担的工伤赔偿分别为住院伙食补助费1400元、护理费5600元、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金27500元、一次性工伤医疗补助金43398元以及因劳动能力鉴定发生的检查费1994元，上述金额共计109892元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初1045号民事判决； 二、金裕金属制品（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内支付马银芝赔偿109892元； 三、驳回马银芝的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由马银芝、金裕金属制品（深圳）有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由马银芝、金裕金属制品（深圳）有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年八月十九日 书记员  张 霞