河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7854号上诉人（原审原告）：吴新永，男，1981年5月22日出生，汉族，石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：杜园园，河北弘宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜志成，河北弘宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王辉楠，男，汉族，2001年12月5日出生，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：李玉坤，河北东尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许少博，男，汉族，1996年9月12日出生，住石家庄市鹿泉区。被上诉人（原审被告）：崔磊磊，男，汉族，1995年2月17日出生，住石家庄市鹿泉区。被上诉人（原审被告）：许健康，男，汉族，2001年12月27日出生，住石家庄市鹿泉区。被上诉人（原审被告）：杨佳学，男，汉族，2001年5月9日出生，住河北省深州市。被上诉人（原审被告）：马长鑫，男，汉族，1995年8月30日出生，住河北省邢台市隆尧县。被上诉人（原审被告）：石家庄市鹿泉区获鹿镇零点歌厅，住所地石家庄市鹿泉区海山大街北段路西。负责人：王维。委托诉讼代理人：王秀振，石家庄市鹿泉振宁法律服务所法律工作者。上诉人吴新永、王辉楠因与被上诉人许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫、石家庄市鹿泉区获鹿镇零点歌厅（以下简称零点歌厅）健康权纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴新永的委托诉讼代理人杜园园，上诉人王辉楠的委托诉讼代理人李玉坤，被上诉人零点歌厅的委托诉讼代理人王秀振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴新永上诉请求：1、撤销鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110民初686号民事判决，在认定事实清楚，证据确实充分，程序合法的前提下依法改判或者发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人误工费、营养费、护理费、交通费过低，且判决未写明认定的合理依据，有偏袒被上诉人之嫌。关于误工费，上诉人提交了充分的证据证明了该项损失。上诉人提交了鹿泉人民医院诊断证明书、住院病案、三份耳鼻喉镜检查报告单，证明上诉人的误工时间为42天；提交上诉人驾驶证、交通运输业从业资格证证明上诉人从事交通运输业，应当按照交通运输业68929元/年计算误工费。因此，上诉人在原审中主张误工费7931.56元符合事实与法律，应当得到支持，原审法院认定误工费3210元过低且没有任何法律依据。关于营养费，提交鹿泉区人民医院诊断证明书一份、住院病案**，证明上诉人伤情为右眼挫伤、右眉骨挫裂伤、创伤性鼓膜穿孔等，出院医嘱载明上诉人应注意休息，一周后复查。提交2018年8月24日、2018年9月17日、2018年10月3日三份耳鼻喉镜检查报告单，载明上诉人创伤性鼓膜穿孔于2018年10月3日复查时创伤处修复好，根据公安部三期标准，上诉人主张42天营养期；根据上诉人伤情及恢复状况，主张100元/天营养费。因此，上诉人在原审中主张营养费4200元有事实根据和法律依据，原审法院认定营养费300元过低且没有任何法律依据。关于护理费，上诉人提交了护理人员谢娟工作收入证明及护理上诉人之前三个月工资表，证明护理人员月平均工资为3830元，根据公安部三期标准及护理人员护理的实际情况，主张42天护理期。上诉人主张护理费5362元有事实根据和法律依据，原审法院认定护理费1277元过低且没有任何法律依据。关于交通费，上诉人受伤入院且多次到医院复查，交通费认定为300元过低。二、被上诉人零点歌厅应当与其他被上诉人对上诉人的损失承担连带责任。被上诉人王辉楠、许少博等人均系被上诉人零点歌厅的员工，双方纠纷的发生也是上诉人在被上诉人歌厅唱歌期间因琐事发生的，王辉楠等人是工作职务行为，根据法律规定，在工作期间，雇主应当对雇员的行为承担连带责任。原审法院认为被上诉人零点歌厅不应当承担责任错误。综上，上诉人认为，原审法院认定的误工费、营养费等过低且没有法律依据，且认定被上诉人零点歌厅不承担连带责任错误。因此，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或者发回重审。王辉楠答辩称，一审判决未考虑吴新永在本案中自身存在重大过错，事实上公安机关对其作出了相应的处罚，故吴新永自身应承担百分之五十的责任。其他同上诉状的上诉意见。零点歌厅答辩称：一审法院对吴新永的人身损害赔偿认定事实清楚正确；吴新永提出零点歌厅应当承担连带责任，因为这事属于个人行为造成的人身损害，并非是正常的民事权利义务，他在行使权利的时间或者尽义务的时间发生的人身损害赔偿，因为它超越了正常的法律规定的范畴，这个行为不是属于职务行为，所以我们零点歌厅不应该承担连带责任。王辉楠上诉请求：1、请求撤销鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110民初686号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未考虑被上诉人吴新永本案中自身存在重大过错，事实上公安机关对其做出了行政处罚。故吴新永自身应承担50%的损害赔偿责任。被上诉人吴新永在零点歌厅因没有缴纳消费而引发的争执，且在争议过程中将歌厅的关公塑像损坏。众所周知关公像属于生意经营者的“精神图腾”，且该关公像经鉴定价值3900元，被上诉人吴新永的该过激行为在整个事件中起着较为关键的作用，吴新永对此存在重大过错，故公安机关对吴新永也做出了相关行政处罚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综上，被上诉人吴新永自身存在过错，应承担50%的损害赔偿责任。二、一审程序中，原告相关损失证据当庭提交属于程序违法，一审判决认定误工费、营养费、护理费、交通费过高，有偏袒被上诉人之嫌。一审判决误工费过高。被上诉人吴新永提交的误工时间证明为17天。因被上诉人提交的其他误工证据均为复印件且证据不足未被一审法院认可，应按农林牧渔业标准23384元/年计算，误工费应为1089元，一审法院判决3210元过高。一审中，被上诉人吴新永并未提交营养费、护理费、交通费证明，一审法院却予以判决并且判决过高。三、本案中，上诉人王辉楠等人为未成年人，因维护被上诉人零点歌厅的正常经营秩序与吴新永发生了相关纠纷，该行为属于职务行为，并非私人琐事或无事生非，用人单位应负责赔偿员工侵权所致损失。纵观整个事件，上诉人王辉楠等人在工作时间、工作地点，因维护用人单位的正常经营秩序与吴新永发生了相关纠纷，该行为属于职务行为，并非因私人琐事产生纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故，零点歌厅对被上诉人吴新永的损失应承担赔偿责任。本案中上诉人王辉楠等多人系未成年人，根据国务院《娱乐场所管理条例》第二十四条、第五十二条的规定，娱乐场所不得招用未成年人……故，零点歌厅在用工管理上存在重大过错，应赔偿吴新永的相关损失。最后，用人单位零点歌厅作为员工“家长”，不但应立即支付拖欠被上诉人王辉楠等人工资，在本案中更应勇于承担相关赔偿责任，给企业员工及业界一个应有的表率。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院将本案依法改判或发回重审。补充：王辉楠不应列为本案被告，相关损害由零点歌厅负责。吴新永答辩称，答辩人与王辉楠等人在零点歌厅发生言语上的冲突，但吴新永没有先动手殴打他人，无论是王辉楠及其他被上诉人在一审中所称的不付款或者还是吴新永损毁物品，均不是被上诉人殴打答辩人的正当理由，答辩人认为以此为由主张吴新永自身存在重大过错，承担50%损害赔偿责任没有法律依据。另外，关于吴新永在一审庭审中因未提交从业资格证及驾驶证原件，一审法院认定误工费过低，在接下来庭审中我方会提交从业资格证及驾驶证原件，以此请求法院以交通运输业68929元每年计算误工费，其他关于费用的意见同吴新永的上诉意见。零点歌厅答辩称：对于王辉楠上诉说吴新永在这次事件中应承担相应的责任，这一点我们同意；关于赔偿数额问题，我们认为一审法院认定正确；我们认为王辉楠上诉将零点歌厅应依据侵权责任法34条的规定、43条的规定承担赔偿责任，我们认为这一条法律引用的不恰当，他们这个行为不是正常的维护歌厅秩序的行为，已经构成故意伤害他人身体的健康，一审法院认定不属于职务行为，是正确的。许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。吴新永向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告共同赔偿原告因被打伤所造成的经济损失30754.17元。2、请求法院依法判决被告之间互负连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫系被告零点歌厅员工。2018年8月21日,原告吴新永在被告零点歌厅唱歌期间，因琐事发生纠纷，被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫将原告打成轻微伤，石家庄市鹿泉区公安局分别对被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫作出行政处罚。原告伤情经法医学鉴定为轻微伤。后为赔偿事宜，双方协商未果，原告诉至法院。一审法院认为，侵害他人造成人身伤害，应当承担赔偿医疗费费、误工费、交通费等为治疗和康复所支出的合理费用以及因误工减少的收入，被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫将原告吴新永殴打致伤，有公安机关的处罚决定为证，故原告吴新永要求被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫赔偿损失的请求，应予以支持。根据原告吴新永提供的证据，其请求赔偿的损失依法认定为：医药费4260.61元、住院伙食补助费1000元、误工费3210元、营养费300元、护理费1277元、交通费300元，以上共计10347.61元。原告主张精神损失费7000元，因被告侵权造成的精神损害，尚未造成严重后果，不符合法律规定，不予支持。被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫致人受伤的行为，并不属于在歌厅执行职务的行为，故被告零点歌厅无须承担责任。被告零点歌厅提出的物品损失，与本案并非同一法律关系，本案不作处理，双方可另行协商解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法总则》第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫在本判决生效后三日内赔偿原告吴新永损失10347.61元。二、被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫对上述债务互负连带责任。三、驳回原告吴新永的其他诉讼请求。案件受理费275元，由被告王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫负担。本院二审期间，上诉人吴新永提交了其交通运输业从业资格证与驾驶证原件，王辉楠对上述证件真实性无异议，但主张吴新永应于一审期间提交，未能提交应该承担对其不利的诉讼风险；零点歌厅同意王辉楠质证意见，认为只有这两个证件，不能认定吴新永从事交通运输业。原审查明的其他情况属实。本院认为，2018年8月21日,上诉人吴新永在被上诉人零点歌厅唱歌期间，吴新永与零点歌厅员工王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫发生纠纷，吴新永将零点歌厅一楼大厅内的关公像损毁，王辉楠等6人将吴新永打成轻微伤，石家庄市鹿泉区公安局分别对吴新永及王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫作出行政处罚，本院对以上事实予以确认。侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。吴新永被王辉楠等6人打伤产生的损失，应由王辉楠等6人予以赔偿，本案一审时零点歌厅、王辉楠等6人均抗辩称“吴新永到歌厅消费不付款是引起纠纷的起因，吴新永有过错”，吴新永对此并未明确否认，综合本案现有证据及庭审陈述，本院认为吴新永对此次纠纷的发生具有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，对于吴新永所受损失由王辉楠等6人承担70%为宜。王辉楠等6人受雇于零点歌厅，王辉楠等将吴新永打伤的行为虽超出零点歌厅的授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，零点歌厅与王辉楠等6人应向吴新永承担连带赔偿责任，原审对此认定欠妥，应予纠正。关于吴新永的损失情况。1、医药费4260.61元，各方无异议，应予认定；2、住院伙食补助费1000元，各方无异议，应予认定；3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，本案一审时吴新永提交了驾驶证、交通运输业从业资格证证明其从事交通运输业，提交了诊断证明书证明其误工时间，原审认定其误工时间为17天（住院10天加休息一周），并据此计算其误工费为3210元（68929元÷365天×17天），并无不当；4、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，吴新永主张4200元，但未提交医疗机构的意见佐证，其他各方均认可住院10天，每天30元，可以支持300元；5、护理费，吴新永提交证明证实护理人员月平均工资为3830元，原审参照误工费的规定，护理期为住院10天，共计1277元，认定准确；6、交通费，吴新永未提交证据佐证，原审考虑其实际就医情况酌情认定300元，并无不妥。以上费用合计10347.61元，应由王辉楠等6人向吴新永赔偿7243.33元（10347.61元×70%），零点歌厅承担连带责任。综上所述，吴新永、王辉楠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初686号民事判决之第一项、第二项；二、维持河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初686号民事判决之第三项（驳回吴新永的其他诉讼请求）；三、王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫在本判决生效后三日内赔偿吴新永损失7243.33元，石家庄市鹿泉区获鹿镇零点歌厅对以上债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，由吴新永负担209元，王辉楠、许少博、崔磊磊、许健康、杨佳学、马长鑫、石家庄市鹿泉区获鹿镇零点歌厅负担66元；二审案件受理费1100元，由吴新永、王辉楠、石家庄市鹿泉区获鹿镇零点歌厅各负担366元。本判决为终审判决。审判长 李 伟审判员 郝福海审判员 张 楠二〇一九年八月二十六日法官助理梁阔书记员赵亚琳