四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终203号 上诉人（原审原告）：陕西亿金建设有限公司（原陕西省三秦建设集团总公司），住所地：陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼****楼**。 法定代表人：杨金杜，董事长。 委托诉讼代理人：汪辉言，男，汉族，1958年3月10日出生，住四川省成都市龙泉驿区，陕西亿金建设有限公司员工。 委托诉讼代理人：刘晓梅，女，汉族，1980年7月18日出生，住四川省成都市龙泉驿区，陕西亿金建设有限公司员工。 上诉人（原审被告）：宜宾市叙州区农村公路建设管理所（原宜宾县农村公路建设管理所），住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪镇桂园路**。 法定代表人：王正才，所长。 委托诉讼代理人：黄泽辉，四川宏成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾市叙州区柳嘉镇人民政府（原宜宾县人民政府），住，住所地：四川省叙州区柳嘉镇正街**/div> 法定代表人：刘纯聪，镇长。 委托诉讼代理人：陈君，男，汉族，1977年6月17日出生，住四川省宜宾县，宜宾市叙州区柳嘉镇人民政府副镇长。 委托诉讼代理人：刘昌奎，四川省宜宾市叙州区柳嘉法律服务所法律工作者。 上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）因与上诉人宜宾市叙州区农村公路建设管理所（以下简称农建所）、被上诉人宜宾市叙州区柳嘉镇人民政府（以下简称柳嘉镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。亿金公司的委托诉讼代理人汪辉言、刘晓梅，农建所的委托诉讼代理人黄泽辉，柳嘉镇政府的委托诉讼代理人陈君、刘昌奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿金公司上诉请求：撤销原判，改判农建所和柳嘉镇政府向亿金公司支付工程款1716933.01元及其利息、履约保证金多占用期间利息、材料运输费补贴金1173789.90元、违约金105万元、垫付的鉴定费用的50%即106929.27元，本案一、二审诉讼费用由农建所和柳嘉镇政府承担。二审庭审中，亿金公司将上诉请求变更为：撤销原判，改判农建所和柳嘉镇政府向亿金公司支付工程款1296933.01元及其利息，退还保证金863000元，支付材料运输费补贴金1173789.90元，支付其垫付的鉴定费用的50%即106929.27元，本案一、二审诉讼费用由农建所和柳嘉镇政府承担。事实和理由：一、原判认定亿金公司承包范围内约2公里公路为农建所和柳嘉镇政府委托廖景彩承建缺乏依据。根据案涉工程造价鉴定意见，亿金公司已完工程总造价为5001702元，农建所和柳嘉镇政府对此并无异议，农建所和柳嘉镇政府所称其中约2公里公路为其委托廖景彩承建缺乏依据，理由如下：1.如亿金公司尚余约2公里公路没有建设，农建所和柳嘉镇政府则不应承认造价为5001702元的工程由亿金公司完成；2.如亿金公司尚余约2公里公路没有建设，农建所应当就该约2公里公路由柳嘉镇政府代建完成予以书面通知，并在工程鉴定时向法庭提出予以扣除；3.柳嘉镇政府在一审时并未向法庭提交相应证据证明其委托廖景彩承建该约2公里公路的事实，以及该约2公里公路的工程量清单、计价清单，与廖景彩的结算依据；4.案涉工程系由亿金公司承包，柳嘉镇政府代亿金公司建设应取得亿金公司的委托认可，但农建所和柳嘉镇政府并没有取得亿金公司的委托或认可。因此，原判认定该约2公里公路由柳嘉镇政府委托廖景彩完成，从而将柳嘉镇政府支付给廖景彩的150万元款项认定为农建所和柳嘉镇政府对亿金公司的已付工程款错误。亿金公司已经于2013年2月25日与廖景彩就双方签订的《劳务用工合同》中廖景彩承包的案涉公路劳务工程进行了结算，并支付了大部分工程款，尚欠706915元。亿金公司对柳嘉镇政府支付给廖景彩的款项中的706915元认可为支付亿金公司的工程款，其余款项超出亿金公司尚欠廖景彩工程款金额，不予认可。二、原判不支持材料运输费补贴金错误。农建所（甲方）、亿金公司（乙方）、柳嘉镇政府（丙方）于2011年12月6日签订的《关于柳嘉镇至改建工程项目施工管理协议》约定：“甲乙丙三方各委派一名工程现场负责人，负责该建设的全面工作，甲方委托代表为黄国彬，乙方委托代表为唐万刚，丙方委托代表为吴明星”，因此，吴明星就亿金公司原材料运输费补贴申请予以签字确认原材料每吨补贴运费30元的行为是职务行为，对农建所和柳嘉镇政府具有法律约束力。同时，案涉施工合同专用条款约定的合同价款包括的风险范围是：材料涨价，缺水，停电引起的风险，运输补贴风险并不包括在内。原判虽认定补贴行为违反相关招投标法的规定，但亿金公司和农建所、柳嘉镇政府并未有相关违反招投标法的行为，原判认定吴明星的签字行为无效，属于对法律理解错误。综前，双方达成的材料运输费补贴协议是双方真实意思的体现，是双方在施工过程中就特定事由达成的共同处理办法，符合建设工程领域常理，也不违反合同约定和法律规定，亿金公司诉请支付的补贴金应予支持。三、案涉工程造价鉴定费213858.44元应由双方共同分担。工程款结算是双方的合同义务，亿金公司在一审中申请司法鉴定，农建所、柳嘉镇政府表示同意，证明其同意承担因鉴定引起的经济责任，本着公平原则，农建所、柳嘉镇政府应承担鉴定费的一半即106929.27元。 农建所答辩称：一、2013年2月25日，亿金公司与廖景彩经过结算，确认尚欠廖景彩706915元工程款。其后，廖景彩完成剩下的约2公里案涉工程所产生的工程价款为90余万元，故柳嘉镇政府支付给廖景彩的150万元并不存在重复支付。因此，柳嘉镇政府支付给廖景彩的该150万元应在应付亿金公司工程款中扣除；二、亿金公司主张的材料运输费补贴金不应支持，理由如下：1.吴明星无权代表农建所、柳嘉镇政府签批支付亿金公司材料运输费补贴金；2.双方签订的案涉工程施工合同约定工程单价固定不变，但案涉工程价款为500余万元，而亿金公司主张的材料运输费补贴金达100余万元，完全违背了施工合同实质性内容，违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，应属无效。三、亿金公司的诉讼请求中无司法鉴定费用内容，且案涉司法鉴定系亿金公司单方申请，是其为实现诉讼主张收集证据所支出的必要费用，应由亿金公司自行承担。 柳嘉镇政府答辩称：一、亿金公司对案涉工程施工过程中，因管理混乱、拖欠工资，导致工程停工，严重影响当地村民通行和生产生活。因此，政府部门于2013年4月18日组织召开监理例会，形成了《会议纪要》，据《会议纪要》记载，亿金公司代表唐万刚现场同意柳嘉镇政府组织施工，并委托柳嘉镇政府对后期施工工程资金进行支付。柳嘉镇政府委托廖景彩施工完成后，亿金公司代表邓强和案涉工程监理公司对相应工程量清单签字盖章确认，因此，原判认定相关事实证据充分，柳嘉镇政府支付给廖景彩的150万元应从应付亿金公司工程款中扣除。二、双方就案涉工程签订的施工合同采用固定价格合同，合同价款中包含材料涨价风险及其他风险，吴明星签署同意支付亿金公司材料运输费补贴金的行为违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，应属无效，不应支持。三、亿金公司上诉主张的鉴定费用分担问题未在一审中提出，二审法院依法不应审理。 农建所上诉请求：撤销原判第一、三、四项，改判农建所向亿金公司支付尚欠工程款553848.01元，驳回亿金公司相关支付利息的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由亿金公司承担。事实和理由：一、原判认定亿金公司实际施工的工程总造价为5001702元，扣除柳嘉镇政府代亿金公司支付的各项工程款4447853.99元，还应支付亿金公司553848.01元，原判判令支付亿金公司1031848.10元计算错误。二、亿金公司未按照双方签订的施工合同中的通用合同条款的约定向监理人及农建所提供完整竣工资料及竣工验收申请报告，因此，案涉工程未进行竣工验收的责任在亿金公司。依照双方签订的施工合同中的专用合同条款的约定，工程结算审核在工程竣工验收合格之后，但因亿金公司责任未进行工程竣工验收，因此，案涉工程未进行工程结算审核并提交审计机关进行审计的责任在亿金公司。原判认定案涉工程未进行竣工验收和审计的责任在农建所和柳嘉镇政府错误。三、如前所述，案涉工程未进行竣工验收和审计的责任在亿金公司，同时，双方签订的施工合同约定：“在缺陷责任终止证书和国家审计机关对本项目做出审计后，结算本工程款项（无利息）”，因此，原判判令农建所向亿金公司支付工程欠款利息及质保金利息没有事实依据。 亿金公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、原判在应付工程款中扣减已经支付、代付的工程款确实存在计算错误。二、原判已经查明农建所、柳嘉镇政府于2013年6月17日收到了亿金公司提交的竣工验收及计量结算申请报告。依照合同约定，农建所、柳嘉镇政府应在50天内对案涉工程进行验收，否则视为合格。同时，合同明确约定亿金公司在工程验收合格后15日内提供相关资料，因农建所、柳嘉镇政府不对工程组织验收，亿金公司无法提供相关资料，因此，案涉工程未竣工验收和结算的责任不在亿金公司。三、农建所要求不予支付利息的主张没有事实和法律依据。 亿金公司向一审法院起诉请求判令：一、农建所、柳嘉镇政府向亿金公司支付尚欠工程款3351039.80元，并从2013年8月13日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金利息至付清时止；二、农建所、柳嘉镇政府向亿金公司退还履约保证金863000元；三、农建所、柳嘉镇政府向亿金公司支付材料运输费补贴金1572492.30元；四、本案诉讼费用由农建所、柳嘉镇政府负担。 一审法院认定事实：宜宾县至荣县需要改建，农建所作为业主对外招标，亿金公司中标。2011年11月15日，亿金公司向农建所缴纳了履约保证金863000元。2011年11月16日，亿金公司与农建所签订《宜宾市宜宾县至荣县改建工程施工合同》，合同第九条工程价款及计量支付约定：1.根据工程量清单所列数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币10585616元；双方共同认为，工程量清单单价已包含本合同工程建设期内任何原因而导致市场价格变化的风险因素，最终完成量以实际收方计量为准，业主对工程量的增减和变更，承包人须无条件服从并予以支持配合；2.付款方式，（1）预付款，在施工主要机械、人员到场后，经监理工程师和业主确认，监理工程师签发的开工预付款支付证书一次性支付合同总价的10%，在中期支付证书的累计金额到达合同的40%之后开始，以固定比例分期从合同的期中支付证书金额中扣除，预付金额在期中支付证书的累计金额达到合同的80%时扣完；（2）中间支付，交工结账之前的月支付按监理工程师签发的中期支付证书支付85%（包含质量保证金和其他应扣款，无利息）。交工证书签发后，业主累计应支付承包人的价款应达到该期结算价款的95%（扣留5%作为质保金，无利息），在缺陷责任终止证书和国家审计机关对本项目作出审计后，结算本工程款项；3.质保金，整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，由监理工程师签发质保金支付证书，将质保金退还给承包人（无利息）。双方签订的合同的专用条款第2.6.1条约定：1.合同价款确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，承包人已充分考虑工程实施过程中的材料价格涨价风险及其他风险，并已考虑在投标报价中；因缺水、停电等造成的损失应包含在报价中，综合单价不再调整；2.施工期间人工费除政策性规定外不得调整。该专用条款第2.7条约定：组织竣工验收，在竣工验收后15天内，向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料分类整理装订成册，经监理工程师审核后交发包人二套归档。合同签订后，亿金公司进场施工。 2011年12月6日，农建所出具委托书，委托柳嘉镇政府按照工程建设业主的职责要求实施案涉项目的建设管理。同日，农建所作为甲方，亿金公司作为乙方，柳嘉镇政府作为丙方，三方签订《关于柳嘉镇至改建工程项目施工管理协议》，约定：1.甲方委托丙方对柳嘉镇至荣县改建工程行使甲方的业主权利，执行甲方与乙方签订的全部施工合同义务，甲方对该工程实行全面监督；2.甲、乙、丙三方各委托一名工程现场负责人，负责该工程建设的全面工作，甲方委托代表黄国彬，乙方委托代表唐万刚，丙方委托代表吴明星；3.乙方所完成工程项目的收方计量必须有丙方及监理工程师共同签字确认。计量资料经丙方审核后按程序报批，工程款由甲方拨付给丙方，然后由丙方再行支付给乙方，且乙方确保所有工程款项都必须用于该工程项目；4.丙方负责做好相关宣传解释及协调工作，为乙方提供良好的施工环境。 2011年12月8日，案外人严美臣出具委托书，委托徐洪负责宜宾县至荣县改建工程，项目工程质量、进度、安全、资金、计划拨付、结算等一切由徐洪负责。 2012年1月20日，农建所向柳嘉镇政府拨付工程款1058561.60元，于2012年11月2日拨付1546524.17元，于2013年4月24日拨付1000000元，于2014年1月24日拨付1000000元，上述四笔拨款合计4605085.77元。2012年6月14日，农建所的主管部门宜宾县交通局代陕西亿金公司付税款35250.10元，于2013年12月17日代付税款43108.12元，两次合计78358.22元。 2012年1月21日，徐洪向柳嘉镇政府借款400000元，柳嘉镇政府班子成员赵某签署同意借用于支付民工工资，并转付到徐洪在宜宾县信用社的银行账户。 2012年2月8日，亿金公司向柳嘉镇政府出具收条，内容为：“今收到柳嘉镇政府工程预付款1058561.60元。注：此款只限银行转账，年前支付民工工资”。2012年2月15日，原柳嘉镇镇长赵辉在该收条上签署“同意按1月14日党政班子研究在扣除借款后按合同支付”。当日，柳嘉镇政府通过宜宾县农村信用合作社联合社转账支付亿金公司工程款658561.60元。 2012年4月18日，徐洪再次向柳嘉镇政府出具借条，借柳雷公路工程款30000元，柳嘉镇政府负责人签署同意借支20000元后，柳嘉镇政府将20000元借款转入徐洪在宜宾县柳嘉信用社的银行账户。 2012年11月9日，亿金公司向柳嘉镇政府出具收据，载明：“收到宜宾县至荣县.17元。”柳嘉镇政府负责人签署同意支付后，柳嘉镇政府通过宜宾县农村信用合作社联合社转账支付亿金公司工程进度款1546524.17元。 2012年5月16日，亿金公司向柳嘉镇政府提出“关于柳嘉镇至改建工程原材料运输成本补贴”的书面申请，请求柳嘉镇政府对原材料运输成本增加补贴35元／吨。柳嘉镇政府现场负责人吴明星在该申请书上签署：“因柳三公路Ｋ0＋100Ｍ霸王秋桥属于危桥，不能通行载重车辆（20吨），另外Ｋ4＋100Ｍ五一桥中心已开裂，于2011年限载通行。因此，运费增加，予以补贴运费每吨30元。” 2013年6月6日，亿金公司向农建所、柳嘉镇政府提交了《关于请求交工验收及明确计量等事宜的申请报告》，要求对案涉工程进行竣工验收并明确工程计量。2013年6月17日，农建所蒋毅婷、柳嘉镇政府吴宁、监理工程师梁振在该申请报告的送达回证上签字确认收取。 一审法院另查明，陕西亿金建设有限公司于2015年11月10日由陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）变更名称登记为现名称。 各方当事人对柳嘉镇政府代亿金公司支付了黄世涛的挖机款31500元，张吉孝的工程款125000元，唐自斌的运费26985元，何其超的机械租赁费100996元，钟永生的工程款29929元等事实没有异议。 案涉工程未经竣工验收，也未进行审计，但从2013年6月已使用至今，未反映有质量问题。一审法院审理过程中，亿金公司向一审法院提出申请，要求对该公司已完成的工程总造价及工程材料运输费补贴金进行鉴定。经一审法院委托，四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司于2017年11月24日作出《工程造价咨询报告书》，结论为：工程总造价为5001702元；工程材料运输费补贴金为1173789.90元。 一审法院认为：一、关于案涉工程未竣工验收及进行审计的责任在谁的问题。根据本案证据证实，案涉工程完工后，亿金公司向农建所、柳嘉镇政府提交了申请，要求对案涉工程进行竣工验收并明确工程计量。农建所、柳嘉镇政府称亿金公司未提供五套完整的竣工图，未进行竣工验收的责任在亿金公司，但根据双方签订的合同专用条款第2.7条约定，亿金公司应在竣工验收后15天内，向发包人提供竣工图五套，并将施工过程中形成的有关完整资料分类整理装订成册，经监理工程师审核后交发包人二套归档，但农建所、柳嘉镇政府在收到亿金公司要求竣工验收的报告后并未组织竣工验收，亿金公司也无从提供完整的竣工图五套，未进行竣工验收，更谈不上进行审计。因此，未进行竣工验收及进行审计的责任在农建所、柳嘉镇政府。现农建所、柳嘉镇政府已使用案涉公路达四年多，应按照亿金公司实际完成的工程量支付尚欠的工程款。 二、关于柳嘉镇政府主张垫付、代付的款项应否从亿金公司工程款中扣除的问题。 （一）案外人徐洪向柳嘉镇政府借款420000元应否在亿金公司工程款中扣除的问题。根据本案证据证实，柳嘉镇政府在支付亿金公司工程款时扣除了徐洪借支的420000元，亿金公司未提出异议，且亿金公司在给柳嘉镇政府的工作函内也认可柳嘉镇政府代支付该420000元的民工工资。故柳嘉镇政府代付该款的行为得到亿金公司的认可，应在亿金公司应收取的工程款中扣除。 （二）廖景彩于2013年4月至2013年5月三次向柳嘉镇政府借款850000元以及柳嘉镇政府于2014年1月28日向廖景彩支付工程款600000元应否在亿金公司工程款中扣除的问题。柳嘉镇政府称亿金公司尚余约2公里公路未建设，是政府委托廖景彩施工完成，以借款的方式支付工程款850000元给廖景彩。根据本案证据证实，亿金公司与廖景彩签订了《劳务用工合同》，将案涉公路交由廖景彩完成并支付廖景彩工程款，廖景彩是案涉工程的实际施工人。柳嘉镇政府借款850000元给廖景彩属于垫付工程款，廖景彩也称该款用于民工工资。故柳嘉镇政府借款850000元给廖景彩应当在陕西亿金公司的工程款中扣除。2013年2月25日，亿金公司汪辉言与廖景彩结算，廖景彩所做工程计价2798966元，尚欠廖景彩706915元。因亿金公司未支付尚欠廖景彩工程款，柳嘉镇政府代为支付廖景彩工程款，有亿金公司与农建所签订的合同以及亿金公司与廖景彩签订的劳务用工合同、汪辉言与廖景彩的结算、汪辉言出具的承诺书等证据相互印证，应对柳嘉镇政府代亿金公司支付廖景彩工程款600000元予以确认。 （三）柳嘉镇政府于2013年4月26日代付刘锦祥沙夹石、手铺片石人工工资62750元应否在亿金公司工程款中扣除的问题。柳嘉镇政府提供的汪辉言与刘锦祥结算清单载明：亿金公司应付刘锦祥672715元，亿金公司已实际支付刘锦祥765000元。柳嘉镇政府在无亿金公司委托，又无双方结算确认一致的依据，擅自支付刘锦祥工程款，事后也未得到亿金公司认可。柳嘉镇政府虽提供了《会议纪要》拟证明其支付有据，但该《会议纪要》载明的汪辉言的承诺是在承包人与实际施工人结算清楚，有一致签字确认的结算依据的前提下代付。因此，柳嘉镇政府代付刘锦祥62750元的行为不符合合同约定，该代付行为对亿金公司不具有约束力，不应当在亿金公司的工程款中扣除。 三、关于亿金公司缴纳的履约保证金应否退还的问题。案涉公路已实际使用4年有余，农建所也未提供证据证明该公路存在质量问题。因此，根据合同约定，农建所应当退还亿金公司履约保证金863000元。 四、关于亿金公司主张的材料运输费补贴金1173789.90元应否支持的问题。根据双方签订的合同专用条款第2.6.1条约定：“1.合同价款确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，承包人已充分考虑工程实施过程中的材料价格涨价风险及其他风险，并已考虑在投标报价中”，虽然柳嘉镇政府现场负责人吴明星证实了二次转运增加了转运费的事实，并在亿金公司要求增加运费补贴的申请书上签署同意，但根据《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，以及第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，亿金公司要求增加二次转运费补贴以及吴明星签署的同意亿金公司增加二次转运费补贴的意见，既不符合合同的约定，亦违反了法律的强制性规定，应属无效。对亿金公司主张的材料运输费补贴金1173789.90元不予支持。 综上，亿金公司实际施工的工程总造价为5001702元，扣除柳嘉镇政府代付、垫付的工程款2185085.77元；廖景彩的借款850000元；黄世涛的挖机款31500元；张吉孝的工程款125000元；唐自斌的运费26985元；何其超的机械租赁费100996元；钟永生的工程款29929元；徐洪的借款420000元；柳嘉镇政府代付廖景彩工程款600000元；宜宾县交通局代亿金公司缴纳的税款78358.22元；农建所还应支付亿金公司工程款1031848.10元。柳嘉镇政府受农建所委托代为管理并支付款项，不应承担给付工程款的责任。因案涉工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，农建所应当按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付工程欠款的利息。根据合同约定，扣留工程款的5%即250085元作为质保金，质保期满退还质保金，不计利息。案涉工程质保期为两年，该质保金250085元应从2015年6月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金利息。剩余工程款781763.10从2013年8月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告农建所于本判决生效后十日内支付原告亿金公司工程欠款1031848.10元；二、被告农建所于本判决生效后十日内退还原告亿金公司履约保证金830000元；三、被告农建所于2015年6月18日起支付原告亿金公司质保金250085元的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；四、被告农建所于2013年8月13日起支付原告亿金公司工程欠款781763.10元的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；五、驳回原告亿金公司的其他诉讼请求。案件受理费52306元，由亿金公司负担34000元，农建所负担18306元。 经本院二审审理查明，各方当事人对原判查明事实均无异议，本院对原判查明事实予以确认。 本院另查明，2013年4月18日，案涉工程监理单位召开监理例会，宜宾县交通局、农建所、柳嘉镇政府相关领导、亿金公司案涉工程现场负责人唐万刚、施工人廖景彩出席了该监理例会，该会议记录载明：柳雷公路因众多因素自2012年12月停工至今，给群众交通出行造成极大困难，相关各方特以监理例会的形式召开会议，共同协商如何早日恢复施工，尽快保质保量完成施工任务；宜宾县交通局提出由亿金公司在2013年4月22日恢复施工，如亿金公司不能在2013年4月22日复工，则由柳嘉镇政府组织施工，工程单价以原单价为准，后期工程资金由柳嘉镇政府直接支付给新施工队伍，“工程完工后所有工程量由亿金公司统一结算”；农建所、柳嘉镇政府、监理公司均同意宜宾县交通局前述意见；亿金公司案涉工程现场负责人唐万刚提出两种意见，其中第二种意见为同意政府组织施工，并委托柳嘉镇政府对后期工程资金进行支付；施工人廖景彩则表示同意大家意见，不管是亿金公司还是柳嘉镇政府支付后期工程资金，均拟积极备料，保证2013年4月22日恢复施工。2013年4月24日、同年5月9日、5月23日，廖景彩分别向柳嘉镇政府出具《借条》，均载明借到柳嘉镇政府柳雷公路工程款，金额分别为300000元、300000元、250000元，柳嘉镇政府相关负责人在《借条》上均签署有意见，主要内容为：同意先借支，启动柳雷公路建设，待工程完工后在柳雷公路工程款中与亿金公司结算。2015年2月15日，廖景彩向柳嘉镇政府出具《领条》，载明领到柳雷公路工程款50000元，柳嘉镇政府相关人员在其上签字同意支付。柳嘉镇政府依据前述三份《借条》和一份《领条》，先后向廖景彩共计转账支付900000元。 2012年11月23日，亿金公司出具《委托书》，载明亿金公司委托邓强、吴彬前来与农建所、柳嘉镇政府清算解决工程建设的债务问题，该二人签署的相关文件由亿金公司承担一切法律责任。2013年5月26日，廖景彩、邓强、监理公司签字确认廖景彩4月1日至5月26日完成的各项工程项目和价款，并确认工程价款合计910207元。本院二审审理中，亿金公司对廖景彩、邓强、监理公司签字确认的廖景彩4月1日至5月26日完成的各项工程项目和价款中的第1、2、3、5、7项共计价款总额888521元的工程项目和价款予以认可，对其余第4、6、8、9项共计价款总额21686元的工程项目认为没有体现在本案鉴定机构所出具的亿金公司完成的案涉工程总造价鉴定意见所依据的项目内容中，不应从其应当收取的工程款中予以扣除。农建所、柳嘉镇政府对该第4、6、8、9项共计价款总额21686元的工程项目在案涉鉴定意见所依据的项目内容明细表中没有明确载明予以认可，愿意放弃该21686元价款在本案中从亿金公司应当收取的工程款中扣减的主张。 2014年1月28日，廖景彩向柳嘉镇政府出具《领条》，载明领到柳雷公路工程款600000元，柳嘉镇政府相关负责人在其上签字同意垫付。柳嘉镇政府于当日转款支付给廖景彩600000元。 各方当事人二审中一致认可原判查明的柳嘉镇政府于2012年11月9日向亿金公司转账支付的工程进度款金额1546524.17元有误，实际转账金额为1526524.17元。 亿金公司因在一审审理过程中申请对其案涉工程造价进行鉴定，向鉴定机构支付了鉴定费用213858.54元。 本院认为：各方当事人二审中争议的主要问题有四：一、柳嘉镇政府向廖景彩支付的款项应在亿金公司应收工程款中抵扣的金额；二、案涉工程未进行竣工验收并审计结算的责任在亿金公司还是农建所，农建所因此应否向亿金公司支付迟延支付工程款的占用利息；三、亿金公司主张的材料运输费补贴金应否支持；四、农建所应否承担本案的鉴定费用，应当承担的金额。 一、柳嘉镇政府向廖景彩支付的款项应在亿金公司应收工程款中抵扣的金额。据本案查明事实，亿金公司于2013年2月25日与廖景彩经结算，确认廖景彩所做案涉工程计价2798966元，尚欠廖景彩706915元。其后，亿金公司委托代理人邓强、廖景彩、案涉项目工程监理公司于2013年5月26日就廖景彩2013年4月1日至5月26日完成的各项工程项目和价款签字确认工程价款合计910207元。亿金公司在本院二审审理中确认该910207元工程项目中的888521元的工程项目已经计入亿金公司完成的案涉工程总造价鉴定意见中。因此，亿金公司共计还应向廖景彩支付案涉工程款706915元+888521元=1595436元。而廖景彩在2013年4月24日至2015年2月15日期间，向柳嘉镇政府以领款、借支等方式共计收取工程款项150万元，该金额未超过亿金公司应向廖景彩支付的工程款金额。因此，柳嘉镇政府向廖景彩支付的150万元款项均应在亿金公司应收工程款中予以抵扣。 二、案涉工程未进行竣工验收并审计结算的责任在亿金公司还是农建所，农建所因此应否向亿金公司支付迟延支付工程款的占用利息。农建所上诉主张亿金公司未按照双方签订的施工合同中的通用合同条款的约定向监理人及农建所提供完整竣工资料及竣工验收申请报告，导致案涉工程未进行竣工验收和审计、结算，责任在亿金公司，农建所不应支付迟延支付工程款的占用利息。对此，本院认为，根据农建所和亿金公司签订的合同专用条款第2.7条的约定，亿金公司提供竣工图及其他施工相关资料系在案涉工程竣工验收后15日内，据本案查明事实，案涉工程完工后，农建所、柳嘉镇政府、监理单位在2013年6月17日即收到了亿金公司提交的《关于请求交工验收及明确计量等事宜的申请报告》，但农建所、柳嘉镇政府均未提供证据证明其三方对此进行了答复，或者因亿金公司原因导致案涉工程无法组织验收和计量结算，因此，农建所上诉主张系因亿金公司未提交竣工资料和验收申请导致案涉工程未进行竣工验收和审计结算的理由不能成立。案涉工程使用多年尚未进行竣工验收和审计结算，农建所应承担相应责任。原判判令农建所承担迟延支付的工程款按中国人民银行公布的同期同类商业贷款利率计付的资金占用利息并无不当。 三、亿金公司主张的材料运输费补贴金应否支持。农建所和亿金公司签订的合同专用条款第2.6.1条关于“合同价款的确定”中明确约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，承包人已充分考虑工程实施过程中的材料价格涨价风险及其它风险，并已考虑在投标报价中。因缺水、停电等造成的损失应包含在报价中，综合单价不再调整”。该合同条款明确约定了材料涨价风险及其他风险，缺水、停电等造成的损失风险均已考虑在合同价款中，虽未明确列举材料运输成本上涨风险包含在内，但也未约定如运输成本上涨，双方另行协商补贴或增加价款，并且，双方在合同第九条关于“工程价款及计量支付”中载明：“双方共同认为，工程量清单单价已包含本合同工程建设期内任何原因而导致市场价格变化的风险因素”，因此，该合同条款中的“其他风险”“缺水、停电等造成的损失”应按通常理解为系包括其他未明确列举的一般风险的兜底条款。亿金公司上诉主张合同价款包括的风险范围仅约定了材料涨价以及缺水、停电风险，不包括材料运输成本上涨风险的理由不能成立，应当认定双方合同约定的工程综合单价包括材料运输成本上涨风险。同时，案涉工程系依法进行招投标的工程项目，农建所系招标人，亿金公司系中标人，依照《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款、第四十六条第一款的规定，双方应当按照招投标文件、中标通知书签订合同，不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，因此，即使亿金公司主张的柳嘉镇政府委托的工程现场负责人吴明星签字同意给予其运费补贴属实，且其该行为未超越职权，在本案现有证据不能证明工程内容和施工条件在合同签订后发生重大变化的情况下，该运费补贴金额超过案涉工程总价款的五分之一，已经构成合同内容的重大实质性改变，吴明星与亿金公司达成的运费补贴协议应当认定无效。综前，亿金公司要求农建所支付其材料运输费补贴金的上诉请求既不符合合同约定，也违反《中华人民共和国招投标法》的相关规定，不予支持。 综前，亿金公司完成的案涉工程总造价为5001702元，扣除施工合同履行中柳嘉镇政府直接支付给亿金公司的工程款2185085.77元；柳嘉镇政府代亿金公司支付给黄世涛的挖机款31500元、张吉孝的工程款125000元、唐自斌的运费26985元、何其超的机械租赁费100996元、钟永生的工程款29929元、徐洪的借支款420000元、廖景彩的工程款1500000元；宜宾县交通局代亿金公司缴纳的税款78358.22元；共计4497853.99元，亿金公司还应收取工程款503848.01元，其中250085元为工程质保金。原判认定柳嘉镇政府支付给廖景彩的工程款共计1450000元有误，且在扣减前述款项时计算错误，本院已予以纠正。 四、农建所应否承担本案的鉴定费用，应当承担的金额。如前所述，农建所对案涉工程至今未进行竣工验收和审计结算负有责任，因此，其应对本案工程造价鉴定费用承担50%。亿金公司上诉请求判令农建所承担50%的鉴定费用予以支持。 综上所述，农建所关于原判认定其应付工程款计算错误的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。亿金公司除鉴定费用应由双方分担的上诉理由成立外，其余上诉理由不能成立。原判除对农建所应付工程款的事实计算错误外，其余基本事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初67号民事判决第二、三、五项，即“二、被告宜宾县农村公路建设管理所于本判决生效后十日内退还原告陕西亿金建设有限公司履约保证金830000元；三、被告宜宾县农村公路建设管理所于2015年6月18日起支付原告陕西亿金建设有限公司质保金250085元的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；……五、驳回原告陕西亿金建设有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初67号民事判决第一项，即“一、被告宜宾县农村公路建设管理所于本判决生效后十日内支付原告陕西亿金建设有限公司工程欠款1031848.10元”为：宜宾市叙州区农村公路建设管理所在本判决生效后十日内向陕西亿金建设有限公司支付尚欠工程款503848.01元； 三、变更四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初67号民事判决第四项，即“四、被告宜宾县农村公路建设管理所于2013年8月13日起支付原告陕西亿金建设有限公司工程欠款781763.10元的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止”为：宜宾市叙州区农村公路建设管理所从2013年8月13日起向陕西亿金建设有限公司支付扣除质保金后所欠工程款253763.01元按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付的利息至款项付清时止。 一审案件受理费52306元，由陕西亿金建设有限公司负担36614元，宜宾市叙州区农村公路建设管理所负担15692元；鉴定费213858.54元，由陕西亿金建设有限公司负担106929.27元，宜宾市叙州区农村公路建设管理所负担106929.27元。二审案件受理费50181元，由陕西亿金建设有限公司负担35126.70元，宜宾市叙州区农村公路建设管理所负担15054.30元。 本判决为终审判决。 审判长  袁均 审判员  刘云 审判员  雷伟 二〇一九年八月十二日 法官助理何龙 书记员文小平