浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终478号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鹏飞，男，1991年4月4日出生，汉族，高中文化，住安徽省临泉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人王梁，安徽姜尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐兵，男，1985年11月5日出生，汉族，硕士研究生文化，住广东省广州市越秀区。因涉案犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人章福阳，浙江金正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾爱军，男，1990年3月9日出生，汉族，高中文化，住江西省永丰县。因涉案犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人程文良，浙江金元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐子青，男，1994年7月14日出生，汉族，高中文化，住安徽省岳西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。 辩护人陈丝，浙江金哲律师事务所律师。 原审被告人蒋涛，男，1995年6月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省肥东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押金华市看守所。 原审被告人潘前昆，曾用名：宇震，男，1990年7月21日出生，汉族，初中文化，住安徽省临泉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押金华市看守所。 原审被告人王祝祥，男，1990年1月23日出生，汉族，初中文化，安徽优禾辉兴商务服务有限公司法人代表，住安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月13日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年4月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人钟志东，男，1983年6月15日出生，汉族，初中文化，安徽优禾辉兴商务服务有限公司员工，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月13日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年4月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人夏新新，男，1989年12月1日出生，汉族，大专文化，安徽优禾辉兴商务服务有限公司员工，住安徽省肥西县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月13日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年4月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人孔令生，男，1985年12月19日出生，汉族，中专文化，住河南省卫辉市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月12日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年4月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人崔建康，男，1988年12月17日出生，汉族，大学文化，住河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月18日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2019年4月19日变更强制措施为取保候审。 原审被告人茹启山，男，1987年6月30日出生，汉族，初中文化，住河南省新乡市牧野区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月8日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月13日被取保候审。 金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人张鹏飞、徐兵、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青犯诈骗罪一案，于2019年4月19日作出（2019）浙0703刑初42号刑事判决。被告人张鹏飞、徐兵、曾爱军、徐子青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务。被告人张鹏飞、徐兵、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青及辩护人王梁、章福阳、程文良、陈丝到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2017年9月，被告人张鹏飞开始经营“信达国际”交易平台，后于2017年12月开始伙同被告人徐兵在安徽省合肥市蜀山区经营“九鼎德惠”（于2018年2月更名为“佰润环球”）交易平台，由被告人曾爱军和马某、余某2（均另案处理）提供技术服务，并招募被告人孔令生、王祝祥等代理商，利用虚假盈利广告诱骗投资者到平台充值、投资，通过设立后台黑白名单等手段控制盈亏，骗取刘某等被害人的资金并非法牟利。 2017年12月至2018年1月，被告人孔令生出资与被告人崔建康、茹启山在河南省新乡市红旗区共同经营“九鼎德惠”交易平台，三人约定获利按照5：3：2的比例分成。 2018年1月至4月13日，被告人王祝祥在安徽省合肥市蜀山区尚泽大都会A座1811室安徽优禾辉兴商务服务有限公司经营“九鼎德惠”（佰润环球）交易平台，由被告人钟志东负责发展代理商及日常管理，被告人夏新新负责发展代理商。 被告人张鹏飞参与诈骗金额4775686.65元，被告人徐兵、曾爱军参与诈骗金额4545793.33元，被告人孔令生、崔建康、茹启山参与诈骗金额74866.87元，被告人王祝祥参与诈骗金额165685.2元，被告人钟志东、夏新新参与诈骗金额149787.11元。 2、2018年1月至2018年4月11日，被告人蒋涛伙同被告人曾爱军在安徽省合肥市经营“荣某国际”交易平台，由蒋涛负责经营管理，并招募被告人徐子青、潘前昆协助其工作，曾爱军负责搭建平台及提供技术服务。其利用虚假盈利广告诱骗投资者到平台充值、投资，通过设立后台黑白名单控制盈亏等方式骗取许某等被害人共计人民币1246048.27元。 公安机关在侦查中，依法从曾爱军处扣押了华为手机2部，台式电脑主机1台、笔记本电脑1台；从徐兵、张鹏飞处扣押了笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、徐兵手机1部、张鹏飞手机2部；从王祝祥、钟志东、夏新新、耿某、叶某处扣押电脑主机7台、手机5部；从孔令生河南省新乡市红旗区扣押了一体机电脑2台、笔记本电脑1台、台式电脑主机4台、手机4部；从崔建康处扣押手机2部；从蒋涛、徐子青、潘前昆处扣押了电脑主机4台、笔记本电脑1台、三人持有的手机4部。 案发后，被告人蒋涛协助公安机关抓获同案犯潘前昆、徐子青；王祝祥退赔30000元、钟志东退赔15000元、夏新新退赔15000元、孔令生退赔20000元、崔建康退赔20000元、茹启山退赔20000元。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。被告人徐兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。被告人曾爱军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七万元。被告人蒋涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人潘前昆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人徐子青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人王祝祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人钟志东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人夏新新犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人孔令生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人崔建康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人茹启山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人张鹏飞、徐兵、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山退赔被害人被骗的财物。三、已扣押在案的涉案物品被告人曾爱军台式电脑一台、笔记本电脑主机一台、华为手机二部；从徐兵、张鹏飞处扣押的笔记本电脑一台、台式电脑主机一台、徐兵手机一部、张鹏飞手机二部；从王祝祥、钟志东、夏新新处扣押的电脑主机七台、手机五部；从孔令生处扣押的一体机电脑二台、笔记本电脑一台、台式电脑主机四台、手机四部；从崔建康处扣押的手机二部；从蒋涛、徐子青、潘前昆处扣押的电脑主机四台、笔记本电脑一台、三人持有的手机四部，均依法予以没收，由扣押公安机关依法处理。 被告人张鹏飞上诉提出，一审采纳的审计鉴定审查报告结论不客观，不应作为定案依据，其不是主犯，原判量刑过重，请求二审改判。 辩护人王梁提出，一审采纳的审计鉴定审查报告不能作为认定被告人张鹏飞诈骗金额的定案依据；张鹏飞在本案中的地位较低，起次要、辅助作用，应认定为从犯；张鹏飞获利少，犯罪时间较短，归案后态度好，主动交代犯罪事实，系坦白，认罪悔罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻、减轻处罚。 被告人徐兵上诉提出，原判认定其诈骗金额的依据不足，其归案后认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审公正判决。 辩护人章福阳提出，一审采纳的审计鉴定审查报告不能作为认定被告人徐兵诈骗金额的依据；“信达国际”是被告人张鹏飞自己运营，改名为“九鼎德惠”后徐兵才与张鹏飞合作，一审对该二人量刑一致不合理；徐兵在第一次讯问时，向公安机关提供了合肥代理商的详细地址、电话，帮助抓捕同案犯钟志东、夏新新、王祝祥，二审中徐兵退赃3万元，请求对其从轻处罚。 被告人曾爱军上诉提出，其只为徐兵提供技术服务，不是与徐兵合作，没有参与诈骗四百多万元；其为蒋涛搭建过平台，双方谈过利润分成之事，但未达成一致，蒋涛支付的7000元是程序修改费，其也没有控制后台黑名单；两起犯罪事实中其都不应被认定为主犯，请求减轻处罚。 辩护人程文良提出，被告人曾爱军在两起犯罪中均应当认定为从犯，一审根据审计鉴定审查报告认定诈骗金额依据不足，一审对曾爱军的量刑与张鹏飞、徐兵较为接近，有失公正，请求二审予以改判。 被告人徐子青上诉提出，一审认定其诈骗数额错误，量刑过重，请求撤销一审判决，对其适用缓刑。 辩护人陈丝提出，一审采纳的审计鉴定审查报告不能作为认定被告人徐子青诈骗金额的依据，一审以犯罪团伙的诈骗金额处罚徐子青，量刑过重，徐子青不是犯意的提出者、组织者，在犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯，其归案后，认罪态度好，如实供述自己的罪行，系坦白，且无前科，系初犯，偶犯，请求撤销一审判决，对徐子青适用缓刑。 被告人蒋涛、潘前昆、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山对原判无异议。 出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人张鹏飞、徐兵、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青诈骗的事实，有户籍信息，侦破经过、抓获经过、到案经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，金某（网安）勘【2018】023号远程勘验笔录和金某（网安）提【2018】35号网络在线提取笔录，证人吴某、张某、叶某、耿某的证言，被害人黄某、余某1等人的陈述及银行交易明细、聊天记录、交通银行账户交易清单、微信转账记录、个人微信及银行卡账号信息、聊天截图、转账记录截图，人员辨认笔录，金华纵横专审字（2019）第002号审计鉴定审查报告，各被告人的供述等证据证实。上述证据形式及来源合法，内容客观证实，与本案具有关联，本院予以确认。 二审另查明，被告人徐兵于2019年6月5日向金华市金东区人民法院退赃3万元。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、金华纵横联合会计事务所具有合法资质，依据的鉴定材料客观真实，程序合法，出具的审计鉴定审查报告结论客观，合法有效，应作为定案证据予以采纳。2、被告人曾爱军为被告人张鹏飞、徐兵实施的诈骗行为提供技术帮助，应为此承担法律责任。 本院认为，被告人张鹏飞、徐兵、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人张鹏飞、徐兵、曾爱军、蒋涛、潘前昆、徐子青数额特别巨大，被告人王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。被告人张鹏飞、徐兵、蒋涛、王祝祥在共同犯罪中、被告人曾爱军在第2起共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人潘前昆、徐子青、钟志东、夏新新在共同犯罪中、被告人曾爱军在第1起共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻减轻处罚。被告人蒋涛协助公安机关抓获同案犯潘前昆、徐子青，构成一般立功，一审认定其构成重大立功错误，二审予以纠正。原判对被告人徐兵、曾爱军量刑不当，二审予以纠正；对被告人蒋涛量刑偏轻，但本案系上诉案件，二审不加重其刑罚；对其余被告人量刑适当。认为原判对被告人徐兵、曾爱军量刑过重的理由予以采纳，其他上诉理由及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持金华市金东区人民法院（2019）浙0703刑初42号刑事判决第一项中对被告人张鹏飞、蒋涛、潘前昆、徐子青、王祝祥、钟志东、夏新新、孔令生、崔建康、茹启山的定罪量刑部分，对被告人徐兵、曾爱军的定罪部分及第二项、第三项。 二、撤销金华市金东区人民法院（2019）浙0703刑初42号刑事判决第一项中对被告人徐兵、曾爱军的量刑部分。 三、被告人徐兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2029年10月11日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 四、被告人曾爱军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起至2028年10月11日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  范继军 二〇一九年八月二日 法官助理邵波 代书记员  徐 照