陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终7970号     上诉人（原审被告、反诉原告）陕西金玉石机电设备有限公司，住所地西安市未央区凤城二路 10 号。   法定代表人谭永祥，该公司董事长。   委托代理人贾发令，陕西众致律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）康保环亚安全防范技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区马甸危改小区北部**地冠城园冠城北园**楼 3 单元2B 。   法定代表人王东伟，该公司董事长。   委托诉讼代理人李月峰，北京甘华律师事务所律师。   上诉人陕西金玉石机电设备有限公司因与被上诉人康保环亚安全防范技术（北京）有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕 0112民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年3月23日，康保环亚安全防范技术（北京）有限公司（以下简称康保环亚公司）与陕西金玉石机电设备有限公司（以下简称金玉石公司）签订《西安永利国际金融中心项目速通门物资供需合同》一份，约定由康保环亚公司向金玉石公司提供标准快递通道、卡回收装置，合同总价款为180.04万元；供应货物金额为合同货物到达现场需方指定仓储位置所需费用，包括但不限于包装费用、专利权使用费、办理有关方面签发的证件、海运、陆运、空运、运输保险、办理有关港口一切手续、卸货以及验收、测试、监督及指导安装以及质量保修责任等所有费用；供方应严格按照需方规定的时间、数量等将产品运至需方的施工现场或指定仓储位置，由需方委派的人员负责在交货地验收，产品的卸货由供方负责（大型设备由需方负责）。交货时间为：合同签订，收到预付款并确认图纸，收到需方供货通知起 9 周内，供方将货物运抵施工现场或指定地点，以保证供方的施工环节不会出现任何延误；供方必须配合需方的施工进度计划，不得将需方所指定的货物进场时间的更改作为要求索赔的理由；如现场不具备条件接收货物，供方必须按照需方发出的延迟供货通知要求的日期进行交货，需方至少提前3 天通知供方；以产品实际运到合同指定地点的日期为供方实际交货日期，并以此来确定是否逾期交货。货款结算为： 合同签订后 3 日内，需方向供方支付人民币 2 万元作为订金；供方将材料送到需方施工现场或指定地点，并经验收合格后，凭开具的材料验收单、供方提供的发票，货到一个月付至该批货款的50% ；货到现场 6 个月内，付至该批货款的95% ；余下5% 质保，质保 2 年，质保期到期后的10日内，需方支付供方此批款项。2017 年 3 月 7 日，金玉石公司向康保环亚公司支付合同预付款 2 万元，康保环亚公司于同年 6 月 2 日将货物通过物流公司发送给金玉石公司，金玉石公司于次日签收。康保环亚公司于当月上门负责安装并交付金玉石公司使用。2017 年 8 月 31 日，金玉石公司向康保环亚公司支付货款 10 万；同年 9 月 1 日支付 40 万元；2018 年 2 月 26 日支付 38.02 万元，同年 8 月 9 日支付 20 万元；2019 年 1 月 20 日支付 5 万元；以上共计付款 1150200 元。庭审中，康保环亚公司认为，金玉石公司第一次支付预付款 2 万元是在 2017 年 3 月 27 日，并不是 3 月 7 日，根据合同约定交货时间往后退 9 周并不是 2017 年 5 月 9 日，而金玉石公司并未在货到后一个月付至货款的50% ，金玉石公司存在违约，应当承担违约责任。金玉石公司对欠康保环亚公司货款金额为 560180 元无异议，但认为，合同约定的交货时间应为 2017 年 3 月 7 日往后推 9 周，即 2017 年 5 月 9 日，而康保环亚公司实际交货时间为 2017 年 6 月 3 日，迟延交货 25 天，应当承担违约责任，支付违约金 54012 元。同时金玉石公司还申请康保环亚公司业务员朱敬宇出庭作证，证明了康保环亚公司迟延交货的事实。    原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均有约束力。康保环亚公司与金玉石公司于 2017 年 3 月 23 日签订的《西安永利国际金融中心项目速通门物资供需合同》系双方当事人真实意思表示，内容除违约金约定过高外，其余条款不违反法律、法规强制性规定，应为有效。现康保环亚公司要求判令金玉石公司立即给付货款 560180 元之请求，因金玉石公司司对欠款金额不持异议，该请求应予支持。康保环亚公司要求金玉石公司支付自2017 年 10 月 26 日起，以 560180 元为基数，按每日1% 为标准支付违约金到实际给付日止之请求，因金玉石公司提供的证据显示，金玉石公司于2017 年 3 月 7 日向康保环亚公司支付了预付款 2 万元，按照合同约定，康保环亚公司应在合同签订、收到金玉石公司支付的预付款并确认图纸，收到金玉石公司供货通知起 9 周内，即 2017 年 5 月 9 日前向金玉石公司供货，而康保环亚公司实际发货时间为 2017 年 6 月 2 日，次日向金玉石公司交付，迟延交货，违约在先，故康保环亚公司该请求，依法不予支持。金玉石公司反诉要求康保环亚公司支付违约金 54012 元之请求，因合同约定，金玉石公司应在合同签订后3日内向康保环亚公司支付人民币 2 万元作为订金，康保环亚公司将货物送到施工现场或指定地点，并经验收合格后，凭开具的材料验收单、康保环亚公司提供的发票，货到一个月付至该批货款的50%，货到现场6个月内，付至该批货款的95%，而康保环亚公司货物到达金玉石公司处的时间为2017年6月3日，金玉石公司应于2018年1 月3日前向康保环亚公司支付货款至 95%，即1710380 元，但截止2018 年 2 月 26 日，金玉石公司仅支付货款共计90.02 万元，未达到合同约定的付款比例，亦构成违约，故金玉石公司该反诉请求，不予支持。至于金玉石公司反诉要求康保环亚公司开具发票之请求，因开具发票之行为属于行政行为，不属于民事行为，故该反诉请求不属于法律调整的范围，该案不予涉及。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、陕西金玉石机电设备有限公司于本判决生效后十日内向康保环亚安全防范技术（北京）有限公司支付欠款 560180 元。二、驳回康保环亚安全防范技术（北京）有限公司其余诉讼请求。三、驳回陕西金玉石机电设备有限公司反诉之请求。案件受理费 9401 元（康保环亚安全防范技术（北京）有限公司已预交），由康保环亚安全防范技术（北京）有限公司负担 401 元，陕西金玉石机电设备有限公司负担 9000 元；陕西金玉石机电设备有限公司负担部分，于上述付款时间一并向康保环亚安全防范技术（北京）有限公司支付。反诉费 575 元（陕西金玉石机电设备有限公司已预交），由陕西金玉石机电设备有限公司负担。    宣判后，金玉石公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。事实和理由：一审法院判决驳回上诉人提出的反诉请求，无法律依据；应当按照上诉人的请求进行判决，判决被上诉人承担违约金；一审法院武断认为上诉人没有按时付款，存在违约情形的判断。按照双方所签合同之约定第六条关于货款的结算方式，上诉人付款是有约定的前提条件的；上诉人是在行使顺序履行抗辩权；本案中被上诉人违约在先，上诉人行使顺序履行抗辩权是法定的权力。综上，请求：1.依法撤销原审判决中第三项的内容，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人康保环亚公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，缺乏法律和事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，依照法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。金玉石公司上诉认为康保环亚公司迟延交货，应向其承担违约责任一节，因金玉石公司在涉案买卖合同履行过程中，亦存在违约行为，其未按约付款，其在康保环亚公司供货后的一年多时间内陆续付款的行为，实际并非是在履行其所谓的顺序履行抗辩权，顺序履行抗辩权是指在履行义务有先后顺序的合同中，后履行义务人在先履行义务人履行或适当履行其义务之前，有权利不履行其义务；但顺序履行抗辩权是一种暂时性的抗辩权，随着先履行义务人履行义务或者适当履行了义务，后履行义务人也就必须按照合同要求履行其义务，故金玉石公司亦应承担相应违约责任。原审法院关于承担违约责任的判处并无不妥。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1150元（陕西金玉石机电设备有限公司已预交），由上诉人陕西金玉石机电设备有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  杨    柳                 审判员  罗    怡                           审判员  宋    亮                             二Ｏ一九年八月十二日     书记员  焦云飞        1