河北省承德市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀08执复53号复议申请人：承德市郊区农村信用合作联社（以下简称“郊区联社”），住所地承德双桥区新华路**，统一社会信用代码91130802YA0218214M。法定代表人：夏志广，职务理事长。委托诉讼代理人：吴小江，河北华川律师事务所律师。复议申请人：承德市郊区农村信用合作联社鹰丰信用社（以下简称“鹰丰信用社”），住所地承德市鹰手营子矿区鹰手营子大街**。负责人：徐建民，职务主任。申请执行人（原审异议人）：侯永武，男，汉族，1956年8月28日出生，住双桥区。被执行人：暴险峰，男，蒙古族，1969年9月12日出生，住承德市双桥区。复议申请人郊区联社和鹰丰信用社不服承德市双桥区人民法院（2019）冀0802执异3号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人侯永武向双桥区人民法院提出异议称，抵押权自办理抵押登记之日起设立，仅签订抵押合同，未办理抵押登记的，不享有抵押权。鹰丰信用社提供的证据材料仅有《个人借款合同》和《抵押合同》，并未提供已经办理抵押登记的他项权利证书，仅凭抵押登记合同不能证明其享有抵押权。暴险峰位于大佟沟23号楼2单元403室房产办理抵押登记的日期为2016年3月，同鹰丰信用提供的优先受偿贷款没有关联。鹰丰信用社所提供的《个人借款合同》和《抵押合同》的签订日期是2016年7月1日，房屋抵押时，该笔贷款尚未发生，且《抵押合同》中也未约定以暴险峰位于大佟沟23号楼2单元403室房产为该笔贷款提供抵押担保。因此，郊区联社及鹰丰信用社申请优先受偿没有事实依据和法律依据。根据《物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消失。因暴险峰已于2017年9月28日前将以位于大佟沟23号楼2单元403室房产作为抵押的贷款清偿完毕，因此主债权消灭，抵押权也消灭，所以鹰丰信用社的抵押权已灭失，其不能凭借已灭失的抵押权主张权益。该房屋于2017年4月被法院查封，查封的财产不得设置任何抵押权等权利，因此2017年9月的新发放的贷款也不享有抵押权。异议人请求人民法院依法审查郊区联社及鹰丰信用社的申请，查明事实，依法维护异议人的合法权益。双桥区人民法院查明，本院在执行侯永武与暴险峰民间借贷纠纷一案中，于2018年8月16日作出(2018)冀0802执377号执行裁定书，内容为：拍卖被执行人暴险峰所有的位于双桥区××沟××楼××单元××室的房屋，拍卖保留价为评估价773327.70元。2018年10月29日，涉案房屋以773327.70元价格拍卖成交。本院于11月1日作出(2018)冀0802执377号之一执行裁定书，内容为：一、被执行人暴险峰所有双桥区××沟××楼××单元××室室的房屋所有权归买受人邢春伟（居民身份证号4）所有。上述房屋所有权自本裁定送达买受人邢春伟时起转移。2018年11月30日，郊区联社向本院提出申请，对涉案房屋拍卖价款中的492353.11元主张优先受偿权。另查明，鹰丰信用社提供的其与被执行人暴险峰签订的《个人借款合同》、《抵押合同》以及借款收据时间均为2016月7月1日。双桥区不动产登记中心档案记载的《个人借款合同》及《抵押物清单》时间为2016年3月28日承房他证双桥区字第××号号他项权利证记载的登记时间也为2016年3月28日。双桥区人民法院认为，郊区联社及鹰丰信用社所提供的《个人借款合同》、《抵押合同》以及借款收据与不动产登记中心档案记载的合同及抵押登记时间不符，郊区联社及鹰丰信用社未能提供证据证明两份合同系同一笔贷款以及时间不相符的原因，故无法确定其对本案涉案房屋拍卖价款中的492353.11元享有优先受偿权，异议人侯永武的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（四）项之规定规定，裁定异议人侯永武异议理由成立。复议申请人向本院申请复议称，请求撤销(2019)冀0802执异3号执行裁定。事实和理由：一、对复议申请人和被执行人暴险峰之间在2016年7月1日发生的的借款合同及抵押合同和2016年3月28日设定的抵押权（不动产登记中心档案记载的合同及抵押登记时间）系同一笔业务；(1)复议申请人和被执行人暴险峰约定先办理抵押登记手续，于是在2016年3月28日在不动产登记中心办理了相关抵押手续，抵押手续完成后在2016年7月1日办理了放款手续；险峰本人对此出具了证明。见证据一。(2)借款借据是借款是否发生的重要证据，向不动产登记中心调取的2016年3月28日借款合同并没有借款借据，因为本次手续只是2016年7月1日放款前的抵押手续；见证据二。(3)复议申请人的业务流程就是和贷款人办理抵押登记手续再办理借款手续，另附和暴险峰同期其他客户办理手续；见证据三。二、复议申请人对被执行人暴险峰约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故复议被申请人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的理由，不应予以支持。复议申请人对被执行人暴险峰签订的《个人借款合同》、《抵押合同》以及借款收据时间均为2016年7月1日，暴险峰位于23号楼2单元403室房产办理抵押登记的日期为2016年3月8日（承房他证双桥区字第××号号他项权利证记载的登记时间也为2016年3月28日）。借款合同与抵押权的设立时间先后并不影响抵押权的效力。申请执行人侯永武答辩称，一、承德市双桥区人民法院作出(2019)冀0802执异3号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。郊区联社及鹰丰信用社所提供的《个人借款合同》和《抵押合同》的签订日期是2016年7月1日，而不动产登记中心档案记载的合同及抵押登记时间是2016年3月28日，从时间上来说在办理所谓的房屋抵押时，该笔贷款尚未发生，因此不能认定系同一笔贷款，并且《抵押合同》中也未约定以暴险峰位于大佟沟23号楼2单元403室房产为该笔贷款提供抵押担保。因此郊区联社及鹰丰信用社申请优先受偿没有事实依据和法律依据，原审法院所作裁定正确。二、抵押权自办理抵押登记之日起设立，仅签订抵押合同，未办理抵押登记的，不享有抵押权。根据《物权法》第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；”郊区联社提供的证据材料仅有2016年7月1日签定的《个人借款合同》和《抵押合同》，并未提供同时期已办理抵押登记的他项权利证书，仅凭抵押合同不能证明其享有抵押权。三、暴险峰位于大佟沟23号楼2单元403室房产办理抵押登记的日期为2016年3月28日，同郊区联社提供的优先受偿贷款没有关联。四、暴险峰以位于大佟沟23号楼2单元403室房产作为抵押的贷款已于2017年9月28日前清偿完毕，该房屋上原设定的抵押权已灭失。根据《物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭。因暴险峰已于2017年9月28日前将以位于大佟沟23号楼2单元403室房产作为抵押的贷款清偿完毕，因此主债权消灭，抵押权也消灭，所以郊区联社的抵押权已灭失，其不能凭借已灭失的抵押权主张权益。综上，答辩人认为双桥区法院所作(2019)冀0802执异3号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，依法维护答辩人的合法权益。本院查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院予以确认。另查明，双桥区人民法院就原告侯永武与被告暴险峰民间借贷纠纷一案已作出（2017）冀0802民初1348号民事调解书，双方达成如下调解协议：“一、被告暴险峰于2017年12月31日前偿还原告侯永武借款本金2000000.00元，并于2018年10月1日前偿还自2015年1月12日至2017年12月31日期间的借款利息870000.00元。二、如被告暴险峰未按上述指定时间偿还借款本金及利息，则原告侯永武有权向人民法院申请一次性强制执行全部借款本息”。2018年1月4日，原告侯永武申请强制执行，双桥区人民法院于2018年1月30日立案执行。本院认为，本案焦点为复议申请人是否对案涉房屋拍卖价款享有优先受偿权。一、复议申请人提供的2016年7月1日与被执行人暴险峰签订的抵押合同没有附抵押清单，不能确定抵押物是否为案涉房屋。二、首先，同一笔业务出现两套合同，两套借款合同和抵押合同编号不一致且复议申请人未能说明原因；其次，前后两套抵押合同第三条“抵押财产登记”均明确约定“本合同签订后5个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记。甲方（暴险峰）应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方（信用社）持有。”即约定先签订借款和抵押合同再进行抵押登记。但复议申请人在复议申请书中称，其与被执行人约定2016年3月28日在不动产登记中心办理相关抵押手续，抵押手续完成后在2016年7月1日办理了放款手续并签订合同，即先进行抵押登记再签订合同。其复议所称与合同约定不符。三、复议申请人与被执行人于2016年3月28日形成的借贷关系，有借款合同、抵押合同（含抵押清单）、《撤销证明》等证据证明其真实性，且双桥法院在承德市不动产登记中心双桥区分中心调取了《撤销证明》，可以证明2016年3月28日签订的借款合同本息已经全部还清，抵押登记撤销。因此，本院不能认定两套合同为同一笔业务。四、复议申请人提供的参考案例与本案事实不同，没有参考性。五、暴险峰作为被执行人，与本案案涉房屋拍卖变价款的分配结果有直接的利害关系，对其“贷款程序是先到承德市房屋产权产籍监理处登记办理房屋抵押手续办理他项权证，他项权证办理完毕后到信用社办理房产抵押贷款手续和放款”的证人证言，本院不予采信。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。复议申请人主张于2016年7月1日签订了抵押合同，但没有证据证明已办理了相应的抵押登记手续。综上，复议申请人对被执行人暴险峰所有的位双桥区××沟××楼××单元××室室的房屋拥有抵押权的主张，没有事实和法律依据，其异议理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人的复议申请，维持承德市双桥区人民法院（2019）冀0802执异3号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘军生审判员  李国臣审判员  廉立伟二〇一九年八月十九日书记员  倪 滨