广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂09民终824号 上诉人（原审原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市北雀路**。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：晏宜，广西佑成律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：南宁学院，，住所地南宁市龙亭路** 法定代表人：黎军，董事长。 委托诉讼代理人：黄学明，广西承汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄炜，广西承汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阙法平，男，1987年4月18日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：廖建强，广西广盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛福初，女，1971年11月21日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建公司）、南宁学院因与被上诉人阙法平、毛福初案外人执行异议之诉纠纷一案，不服博白县人民法院（2017）桂0923民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西三建公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、三建公司系“邕江大学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心、游泳池建筑安装工程”项目的承包人，毛福初系分包人，有事实和法律依据；二、一审判决认定毛福初系工程项目的实际施工人，超出了本案的审理范围，涉案工程款应属三建公司的合法债权，三建公司有权排除强制执行；三、即使认定毛福初系南宁学院工程项目的实际施工人，但570万元工程款中的B道路工程并非毛福初承包施工。综上，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，并作出公正判决。 南宁学院上诉请求：一、撤销博白县人民法院（2017）桂0923民初1961号民事判决；二、改判解除冻结、停止扣划上诉人名下存款5700101.67元。事实和理由：一、一审判决未依法查明上诉人名下5700101.57元工程款在法律上的权利归属。法院冻结、扣划的上诉人名下帐户内的银行存款应当认定为上诉人所有，上诉人从未认可名下帐户内的存款是被上诉人毛福初、阙法平的存款。二、一审判决未依法查明事实，片面认定毛福初为“6标工程”实际施工人，属于认定事实错误。三一审判决未依法查明争议的5700101.67元是否全部为6标工程款的事实。四、（2016）桂0923执226号执行裁定无执行依据，一审判决存在执行程序错误，请二审法院予以纠正。一审判决仅凭毛福初在（2016）桂0923民初111号中的陈述，即作出“毛福初在上诉人拥有工程款59184488.16元，冻结上诉人银行存款六个月”的执行裁定，无执行依据，不符合法律规定。五、《协助执行通知书（回执）》不应作为认定上诉人欠毛福初工程款的事实依据。六、一审判决未依法查明执行程序错误的事实。上诉人认为，执行工作人员应要求三建公司协助执行，而非要求上诉人协助执行。七、一审判决适用施工合同纠纷司法解释审理执行异议之诉属适用法律错误。八、一审中，上诉人提交的证据足以支持上诉人的诉讼请求。九、一审裁定超期冻结上诉人名下银行存款，适用法律错误，上诉人提请二审法院予以纠正。 阙法平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 毛福初未作答辩。 广西三建公司向一审法院起诉请求：1、立即停止对原告在南宁学院享有的工程款5700101.67元的强制执行，并解除该工程款的查封扣押;2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：广西三建公司与南宁学院于2010年7月20日签订《协议书》，双方约定邕江大学将邕江大学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心、游泳池建筑安装工程发包给广西三建公司施工，工程地点为南宁市玉洞大道与龙岗大道交汇处西北角，工程总价为81712300元，工期330天。2010年8月16日，广西三建公司与毛福初签订《协议书》，将邕江大学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心、游泳池建筑安装工程转包给毛福初施工，工程总价为81712300元，工期330天。签订协议后，上述工程由毛福初实际负责施工，施工过程中，南宁学院的工程款陆续支付给广西三建公司，毛福初则从广西三建公司处支取工程款。工程完工后，由广西三建公司与南宁学院进行了结算审定，结算总金额为114365733.57元。2016年4月26日，南宁学院出具邕江大学新校区项目工程款支付情况表，显示结算金额为114365733.57元，已付金额为108447245.41元，南宁学院尚欠工程款为5918488.16元。 另查明，2016年1月11日，被告阙法平以被告毛福初向其多次借款未还为由诉至博白县人民法院，经博白县人民法院审理后作出（2016）桂0923民初111号民事调解书。后毛福初未按照生效法律文书履行义务，阙法平向博白县人民法院申请执行，博白县人民法院于2016年4月29日作出（2016）桂0923执226号执行裁定书，查封毛福初在南宁学院的工程款5918488.16元，2016年4月29日作出（2016）桂0923执226号之二执行裁定书，划拨毛福初在南宁学院的工程款5700101.67元至博白县人民法院。南宁学院于2016年6月13日作出回执，确认冻结5700101.67元，未冻结218386.49元，未冻结原因为扣回单位代垫的工程用水、扫地费218386.49元。后原告于2016年10月14日向该院提出执行异议申请，该院于2016年12月5日作出（2016）桂0923执异5号执行异议裁定，驳回原告的执行异议申请。第三人南宁学院于2016年10月14日向该院提出执行异议申请，该院于2016年12月1日作出（2016）桂0923执异5号之一执行异议裁定，认定因南宁学院无正当理由拒不出庭参加诉讼，按南宁学院自动撤回执行异议处理。该院于2017年12月26日本院作出（2016）桂0923执异5号之二执行裁定书，裁定：一、撤销本院（2016）桂0923执异5号之一执行裁定书；二、本院另行组成合议庭对南宁学院的异议申请进行审查。2018年2月5日该院作出（2018）桂0923执异3号执行裁定书，裁定驳回案外人南宁学院的执行异议。2018年4月4日南宁学院以被告阙法平、毛福初及第三人广西三建公司向该院提起案外人执行异议之诉，该院已另行裁定驳回南宁学院的起诉。再查明，广西三建公司于1982年1月21日成立，属有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包壹级的资质。南宁学院原名为邕江大学，属事业单位法人。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”。原告提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，该院作出的（2016）桂0923民初111号民事调解书已经发生法律效力，被告毛福初拒不履行生效法律文书所确定的义务，博白县人民法院根据阙法平执行申请，依法有权对被告毛福初的财产包括到期债权等可供执行的财产采取相关的执行措施。根据原、被告提供的证据两份协议书（广西三建公司、毛福初承包的工程项目、工程造价、工期等关键信息完全一致）、开支领款凭证（毛福初从广西三建公司支取大量涉案工程工程款）、来文运转处理笺等证据看，广西三建虽然接受南宁学院支付的工程款、进行工程审核等，但并未参与工程的实际施工，而毛福初才是涉案工程的真正实际施工人。原告认为其是涉案工程的总承包人，毛福初仅仅是工程项目的分包人，与事实不符，亦未能提供充分的证据予以证实，该院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……。被告毛福初作为实际施工人，依法可以直接向发包人主张工程款，因此在毛福初拒不履行相关还款义务时，博白县人民法院根据申请执行人阙法平的申请依法执行其有权领取的工程款，符合法律规定。综上所述，博白县人民法院向南宁学院送达（2016）桂0923执226号之二裁定书及协助执行通知书，要求执行毛福初在南宁学院的涉案工程款并无不当。原告广西三建公司主张诉争的工程款系其合法债权，并非被告毛福初的债权，缺乏事实和法律依据，原告诉求立即停止对其在南宁学院享有的工程款5700101.67元的强制执行，并解除该工程款的查封扣押，未能提供有效的证据证实，对原告的诉讼请求，依法不予支持。第三人南宁学院在庭审过程中撤回第一项诉讼请求属于其自由行使处分权利，没有违反法律、法规的强制性规定，该院依法予以准许。被告毛福初作为实际施工人在南宁学院拥有涉案工程工程款，因此第三人南宁学院请求解除冻结、停止划拨南宁学院名下资产5700101.67元与事实不符，依法亦不予支持。另第三人南宁学院认为博白县人民法院拟划拨的5700101.67元属其国有资产与事实不符，博白县人民法院作出的执行裁定书明确划拨的5700101.67元为毛福初在南宁学院拥有的涉案工程工程款，即毛福初及广西三建公司对南宁学院享有的到期债权，并不会对南宁学院的合法资产造成损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求；二、驳回第三人南宁学院的诉讼请求。案件受理费100元，由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。 本院审理查明，2010年7月20日，上诉人广西三建公司与上诉人南宁学院（原邕江大学）签订《协议书》，双方约定将邕江大学新校区图书馆、体育馆、学生活动中心、游泳池建筑安装工程发包给广西三建公司施工，工程总价为81712300元。2010年8月16日，广西三建公司又与被上诉人毛福初签订《协议书》，将其所承包的上述工程全部转包给毛福初施工，工程总价为81712300元，工期330天。签订协议后，上述工程由毛福初实际负责施工。工程完工后，由广西三建公司与南宁学院进行了结算审定，结算总金额为114365733.57元，已付工程款108447245.41元，南宁学院尚欠工程款5918488.16元未付。 博白县人民法院在执行申请执行人阙法平与被执行人毛福初民间借贷纠纷一案中，于2016年4月29日作出（2016）桂0923执226号执行裁定书，以毛福初为上述工程的实际施工人为由，裁定冻结毛福初在南宁学院的工程款5918488.16元，同日作出（2016）桂0923执226号之二执行裁定书，划拨毛福初在南宁学院的工程款5700101.67元至博白县人民法院。南宁学院和广西三建公司于2016年10月14日同时提出执行异议。博白县人民法院先后作出裁定驳回广西三建公司和南宁学院的执行异议。广西三建公司和南宁学院分别于2017年1月和2018年4月向博白县人民法院提起执行异议之诉。因南宁学院已作为第三人参加广西三建公司提起的执行异议之诉并提出了独立的诉讼请求，对南宁学院提起的执行异议之诉，博白县人民法院作出（2018）桂0923民初723号民事裁定驳回其起诉。南宁学院不服该裁定，向本院提起上诉，本院经审查后依法作出（2019）桂09民终998号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，根据本案查明的事实，上诉人广西三建公司在与上诉人南宁学院签订《施工合同》以后，又与被上诉人毛福初签订了《协议书》，将上诉人南宁学院发包给其的本案涉案工程（包括增加工程B道路工程）原封不动的转包给毛福初，上诉人广西三建公司仅向毛福初收取管理费，全部工程实际由毛福初独立完成，因此，毛福初应为本案涉案工程的实际施工人。涉案工程已竣工验收交付使用，发包方与承包方双方已进行结算，发包方即上诉人南宁学院尚欠部分工程款未支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担”、第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，《最高人民法关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”、第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理”。根据上述规定，本案涉案工程款属于到期债权，博白县人民法院对涉案工程款应按到期债权的有关规定进行处理，作出冻结到期债权裁定，并向南宁学院发出履行到期债务通知书，通知南宁学院向申请执行人履行，而不应直接冻结、扣划南宁学院的银行帐户存款。同时，在南宁学院对该到期债权提出异议后，博白县人民法院依法不得再对该款强制执行，南宁学院和广西三建公司亦无须提起本案诉讼。博白县人民法院的执行行为违反法定程序，应予纠正。本案不适用执行异议之诉的有关法律规定，广西三建公司的起诉不符合法律规定。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条《最高人民法关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 一、撤销博白县人民法院（2017）桂0923民初1961号民事判决； 二、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的起诉。 一审案件受理费100元（广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交）予以退回。二审案件受理费200元（广西建工集团第三建筑工程有限责任公司预交100元，南宁学院预交100元）予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 卢有南 审 判 员 雪丽峰 审 判 员 杨祖石 二〇一九年八月二十二日 法官助理 姚 莉 书 记 员 杨 梓