广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初19223号原告：林昊，男，1985年10月13日出生，汉族，住广东省中山市**，委托诉讼代理人：蔡键华，北京市京师（中山）律师事务所律师。被告：黄汉盛，男，1967年11月12日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区，现住广东省中山市，原告林昊与被告黄汉盛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林昊委托诉讼代理人蔡键华、被告黄汉盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林昊向本院提出诉讼请求：1.被告承担违约责任，赔偿原告因被告违约所造成的经济损失319083.75元；2.被告拆除其所承包建造的质量不合格的工程部分，并及时将其施工设备等撤离原告所属施工区域。事实与理由：2017年6月，原告为在中山市火炬开发区濠头建造房屋自住，将该工程承包给被告黄汉盛负责施工建造，并与被告签订了合同。合同约定工程由被告负责包工包料包质量包安全包工期包验收，工期为90天，合同价款为700000元。合同签订后，原告依约向被告支付了合同价款。合同履行过程中，被告一直拖延拒不向原告交付工程成果，且已建造的房屋多处质量不合格。被告前述违约行为给原告造成了重大经济损失，故为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。诉讼中，原告林昊变更诉求1、2为：被告向原告赔偿清场费用损失30000元。被告黄汉盛辩称，1.被告已按合同约定完工，是原告自身过错所致，仍拖欠工程尾款73000元以及新增工程款67332.86元未支付，故被告不应承担违约责任。2.原告提交的证据无法证实涉案工程存在质量问题，因原告拖欠工程款导致现场施工后遗留材料及废弃物。3.涉案工程处于未完工的状态，但因涉案工程建造到目前状态即已具备过户条件，故原告在2017年7月月底要求被告停工，并按现状申请办理过户手续及重新报建施工，后在2018年5月要求被告复工，被告也在2018年6月9日复工，复工后原告又提出更改图纸，更改完图纸之后涉案工程的工程量以及工程款又要重新计算，后双方协议不成，被告就在2018年6月19日完全停工并退场，当时被告也安排了现场人员看管材料，但已无人员施工，双方就合同是否继续进行仍在协商当中。4.待被告申请的工程款造价评估报告出具后，将会联系原告进行清场并搬离材料；对于涉案工程的现场情况，因被告没有再去现场看过，故不清楚现场至今有无清场，且原告主张的清场项目大部分属于二次施工才要做的工作，被告只确认垃圾清场搬运费2805元加上税金的金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.林昊将位于中山市火炬开发区濠东××区××栋住宅的建设工程发包给黄汉盛施工。2017年6月8日，林昊（发包方、甲方）与黄汉盛（承包方、乙方）签订工程施工合同，约定：工程名称为林昊住宅，工程地点为濠东翠苑××；工程承包内容为按甲方提供的图纸及工程预算，完成地下室及夹层、二梁板结构（不含水电安装），首层砌体，拉森钢板技护；承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收，乙方负责设计图纸内容的全部工程；合同价款为700000元，拉森钢板65000元；工期为90天日历天，拟从2017年6月10日开始施工，8月10日竣工完成；每一部分施工完毕后，由乙方组织自检，自检合格并通知甲方代表到现场进行隐蔽验收，验收合格后才能进行下一工序的施工，乙方不包含工程税金。合同还约定了其他内容。2.黄汉盛于2017年6月13日进场施工，后于2017年7月月底停工。对于停工原因，黄汉盛称，因当时林昊就涉案工程所在的建筑物申请办理权属登记手续以及重新报建施工手续，故其应林昊的要求而停工，停工时工程施工合同约定的施工内容已基本完成。林昊认为，其要求黄汉盛停工是因为涉案工程的施工质量不合格，导致不能通过验收，所以要求黄汉盛对质量问题进行修复，且黄汉盛停工时涉案工程没有全部完成。3.对于复工的时间及经过，黄汉盛称，林昊于2018年5月要求其根据变更后的图纸复工，其于2018年6月9日复工，后因针对变更后的图纸而发生变化的工程量及工程造价需要重新计算，双方对于工程款如何计算以及工程是否继续进行无法达成一致意见，故其于2018年6月19日停工并退场，退场时其安排了现场人员看管建筑材料，后至林昊提起本案诉讼时已撤回所有人员，但现场仍有临时搭建物尚未拆除、建筑材料未搬走以及建筑垃圾未清理。林昊认为，其于2017年年底就涉案工程所在的建筑物取得不动产权证后，已口头通知黄汉盛复工，因原合同约定的施工内容并未全部完工且存在质量问题，故当时要求复工的施工内容是针对原工程施工合同约定的事项；其并无意向要将原工程施工合同以外的二期工程发包给黄汉盛承接，双方也没有就二期工程签订过任何协议，其把二期工程的图纸出示给黄汉盛是为了让其协调好原工程与二期工程的衔接工作，但黄汉盛未经其同意就擅自动工二期工程，后因原工程的质量问题以及双方就工程款的支付产生了纠纷，故林昊再次停工并退场。黄汉盛退场后其要求对现场进行清理但遭到黄汉盛的拒绝，遂向法院提起诉讼，主张前述实体权利。4.诉讼中，黄汉盛以林昊拖欠工程款为由提起反诉，并就其已完成的工程造价申请评估鉴定。本院根据黄汉盛的申请，依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）就涉案工程进行造价评估。后因黄汉盛未向捷高公司预交评估费而致前述申请被退回，黄汉盛也在最后一次庭审中当庭撤回反诉，并当庭表示对于涉案工程所在场地的清场工作要待其待其另案起诉并就双方之间的工程款纠纷有判决结果后才同意开展实施。5.诉讼中，林昊于2019年8月6日向中山市香山公证处就涉案工程申请办理保全证据公证[（2019）粤中香山第××号公证书]，在林昊与公证人员刘某在场的情况下，由刘某对涉案工程的现状进行拍照及录像。经质证，黄汉盛对于前述公证书反映的内容予以确认。6.诉讼中，林昊与中山市郑燕装饰设计工程有限公司（以下简称郑燕公司）于2019年8月8日签订承包合同及工程结算书，其中承包合同约定：郑燕公司以部分承包的方式向林昊承包位于中山市火炬开发区濠东××区××地下室及××层烂尾修复工程，工程总价款为45599.13元，工期自2019年9月1日至12月1日。工程结算书显示：清除杂物、除垢、开工前准备工作包含了地下室抽水1010元，钢筋除锈、刷防锈漆1000元，铲除外墙空鼓、剥落抹灰层5200元，外墙抹灰翻新72**元，地下室建筑垃圾清扫搬运4040元，一楼垃圾清扫搬运2805元，地下室浸泡损坏隔间墙体拆除4095元，地下室浸泡损坏主体墙除垢1170元，地下室浸泡损坏主体墙批荡4095元，地下室浸泡损坏主体墙防水处理8800元，花园除草1990元，室外排栅费用1664元，室内脚手架费用1122元，前述项目合计44271元；税金（3%增值税发票）1328.13元。林昊认为前述工程结算书提及的项目均系清场项目，虽然清场项目暂未开始实施，但其已向郑燕公司实际支付了前述费用，并提交了建筑服务工程款发票为证，拟证明其已向郑燕公司支付了工程款45599.13元（44271元+1328.13元）。庭审中，黄汉盛只确认一楼垃圾清扫搬运2805元及相应税金为清场必须的项目及费用，其他施工项目均与清场无关。7.庭审中，林昊与黄汉盛一致确认：（1）黄汉盛没有承接涉案工程的施工资质；（2）林昊已向黄汉盛支付工程款704000元，黄汉盛退场后双方就涉案工程未进行最终结算。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。黄汉盛向林昊承揽涉案建筑工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，林昊作为个人并无建设工程施工资质，其与林昊签订的工程施工合同应认定为无效合同。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，本案中，因工程施工合同已认定无效，且因双方就工程质量、工程款的问题产生纠纷而致黄汉盛停工退场，林昊亦明确表示余下工程不同意由黄汉盛继续承揽施工，故无论双方对工程款是否已进行结算，黄汉盛在退场时亦应及时履行搬走建筑材料、清理建筑垃圾等清场义务，现黄汉盛明确表示待其与林昊之间的工程款纠纷解决后才同意办理清场手续，但自其退场至今长达一年多的时间，黄汉盛未采取积极措施向林昊主张工程款并进行结算，而现场的建筑垃圾及材料未及时搬走必然给林昊就涉案工程的继续施工造成障碍，亦会对已施工的工程项目的质量造成损坏性的影响，黄汉盛对此存在明显过错，故林昊委托他人进行清场工作而产生的费用损失理应由黄汉盛赔偿。关于清除费损失金额的认定，根据工程结算书反映的施工内容可知，只有地下室抽水（1010元）、地下室建筑垃圾清扫搬运（4040元）、一楼垃圾清扫搬运（2805元）、花园除草（1990元）项目属于清场的工作，前述项目合计金额为9845元，同时因考虑税金（3%增值税发票）的因素，故本院认定黄汉盛应向林昊赔偿清场费用损失为10140.35元（9845元+9845元×3%）。综上所述，林昊诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告黄汉盛于本判决发生法律效力之日起七日内向原告林昊赔偿清场费用损失10140.35元；二、驳回原告林昊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，诉讼保全费2115元，合共2665元（原告林昊已预交8202元），由原告林昊负担2358元，被告黄汉盛负担307元（被告黄汉盛负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告林昊）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁泳诗人民陪审员  梁华城人民陪审员  王敬侠二〇一九年八月二十二日书 记 员  张梦如黄怡凤