中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初9782号原告：株式会社倍乐生。住所地：日本国冈山县冈山市**南方三丁目7番**。法定代表人：小林仁，董事长兼总裁。（未到庭）委托诉讼代理人：赵怡平，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局。。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：高秀磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：广州市东奕文化传播有限公司。。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区棠溪高田街****法定代表人：陈能军，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。（到庭）案由：商标无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2018]第73294号关于第17740186号“巧乐虎乖及图”商标无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2018年4月27日本院受理时间：2018年9月20日开庭审理时间：2019年1月30日原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会在被诉裁定中认为，诉争商标与引证商标一至八在文字构成、构图要素、整体视觉效果等方面存在差异，未违反商标法第三十条的规定。诉争商标与原告主张享有著作权的作品未构成实质相似，诉争商标的注册未违反商标法第三十二条的规定。“商品化权”并非由我国法律明确规定并予以保护的权利，对该项请求不予支持。不能认定引证商标在诉争商标申请日之前已为中国公众所熟知，且诉争商标与引证商标存在一定差异，诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定。诉争商标的注册不属于商标法第十条第一款第七项所指之情形。对原告提出的其他评审理由不予支持。故裁定诉争商标予以维持。原告诉称：第一，诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。第二，诉争商标与原告主张的作品应构成实质性相似，侵犯了原告在先著作权，而且，诉争商标还侵犯了原告的在先商品化权益，均违反了商标法第三十二条的规定。第三，诉争商标是对原告在先使用并有较高知名度商标的复制、模仿和抄袭，违反了商标法第十三条第三款的规定。第四，第三人申请诉争商标具有严重主观恶意，违反了商标法第七条、第十条第一款第八项和第四十四条第一款的规定。被诉裁定认定错误。另外，被诉裁定未评述商标法第三十二条后半段，属于漏审。综上，请求撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。第三人陈述意见称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1．注册人：第三人2．注册号：第17740186号3．申请日期：2015年8月24日4．注册公告日期：2016年10月7日5．专用权期限至：2026年10月6日6．标识：7．核定使用商品（第9类类似群0901；0907-0909；0912；0919；0921；0922）：光盘；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；光盘（音像）；照相机（摄影）；电源材料（电线、电缆）；防水衣；眼镜（光学）；电池等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：原告2．注册号：第7285234号3．申请日期：2009年3月27日4．注册公告日期：2010年11月21日5．专用期限至：2020年11月20日6．标识：巧虎7．核定使用商品（第9类类似群0901-0924）：计算机；已录制的密纹声像盘；已录制的视频盘；已录制的数字化视频光盘（DVD）；电子出版物（可下载）等。（二）引证商标二1．注册人：原告2．注册号：第3455392号3．申请日期：2003年2月9日4．注册公告日期：2004年7月14日5．专用期限至：2024年7月13日6．标识：巧虎7．核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的盒式磁带等。（三）引证商标三1．注册人：原告2．注册号：第3455407号3．申请日期：2003年2月9日4．注册公告日期：2004年7月28日5．专用期限至：2024年7月27日6．标识：核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的盒式磁带等。（四）引证商标四1．注册人：原告2．注册号：第3978620号3．申请日期：2004年3月25日4．注册公告日期：2006年5月7日5．专用期限至：2026年5月6日6．标识：7．核定使用商品（第9类类似群0901；0907-0910；0923）：已录制的密纹声像盘等。（五）引证商标五1．注册人：原告2．注册号：第G824043号3．申请日期：2004年6月16日4．基础注册国：日本国5．基础注册日期：2002年1月18日6．专用期限至：2023年6月25日7．标识：8．核定使用商品（第9类类似群0901-0903；0905；0906；0908-0916；0919-0924）：与电视机连用的娱乐器具；卡通片；防盗报警装置等。（六）引证商标六1．注册人：原告2．注册号：第G1051172号3．申请日期：2010年10月27日4．基础注册国：日本国5．基础注册日期：2010年3月30日6．专用期限至：2020年4月16日7．标识：8．核定使用商品（第9类类似群0901-0903；0906-0911；0913；0919-0921；0923；0924）：救生设备和器械；防护头盔；与外置屏幕或者显示器连用的娱乐设备等。（七）引证商标七1．注册人：原告2．注册号：第10675151号3．申请日期：2012年3月26日4．注册公告日期：2013年5月21日5．专用期限至：2023年5月20日6．标识：7．核定使用商品（第9类类似群0901-0916；0918-0924）：计算机；计算机软件（已录制）；可下载的手机铃音等。（八）引证商标八1．注册人：原告2．注册号：第877424号3．申请日期：1994年11月22日4．注册公告日期：1996年10月7日5．专用期限至：2026年10月6日6．标识：7．核定使用商品（第9类类似群0901；0908；0909；0911）：录音载体；唱片；预录制好的密纹磁盘等。四、其他事实原告在评审阶段提交了著作权信息资料、原告及其“巧虎”商标介绍以及商标所获荣誉、媒体报道及宣传情况等证据。其在诉讼阶段又补充提交了“巧虎”卡通形象实际使用样态、相关行政裁决及商标档案、人民法院判决书等证据。第三人在评审阶段提交了所获荣誉、产品销售及宣传情况等证据。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。本院认为，商标法第七条、第九条系原则性条款，该条款精神已贯彻在其他相关具体条款中，本院将结合该具体条款予以审查。商标法第三十规定，申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认或认为其来源有特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在判断商标近似时，应当综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。诉争商标由四个不同的卡通形象和中文“巧乐虎乖”组合构成，文字部分和图形部分均较为显著；引证商标一、二仅由中文“巧虎”构成，引证商标三、四、五、六仅是一只虎的卡通形象，诉争商标与上述引证商标在构成要素、整体视觉效果上存在一定差别，鉴于现有证据不能证明引证商标在第9类计算机等商品上具有较高知名度，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、六标志不近似，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标七、八核定使用的商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标七、八均是卡通形象和文字的组合，其中，诉争商标的文字部分包含了“巧虎”，虽然“巧”、“虎”二字没有连起来，但仍属于完整包含了引证商标七、八的文字部分；虽然诉争商标的图形部分有四个不同的卡通形象，但通过与其文字部分的对应，显然虎的卡通形象更为突出，尤其是虎头的设计与引证商标七、八的图形部分较为接近，故诉争商标与引证商标七、八在文字构成、构图要素、整体视觉效果上近似，考虑到引证商标七、八文字部分“巧虎”系臆造词，图形部分虎的卡通形象设计具有较高独创性，故商标显著性较强，且在案证据能够证明原告早在1994年开始就已申请注册“巧虎”系列商标，诉争商标不仅在文字部分中包含“巧虎”，其图形部分中也包含与引证商标图形近似的虎的卡通形象，明显具有攀附他人商标的主观故意，因此，诉争商标与引证商标七、八使用在相同或类似商品上，易导致相关公众的混淆误认，构成商标近似，诉争商标的注册构成商标法第三十条规定的情形，应予无效宣告。被诉裁定对此认定有误，应予纠正。原告提供的现有证据不足以证明其主张的全部引证商标在第9类计算机等商品上已达到驰名程度，故对原告指控诉争商标的注册构成商标法第十三条第三款规定的主张不成立。对于原告主张诉争商标的注册损害了其对引证商标享有的在先著作权，鉴于单就引证商标所包含的美术作品而言，与诉争商标图形部分在作品表达方式上差距较大，不构成实质相似，故原告的上述主张不成立。另外，原告在本案中对巧虎形象主张的“商品化权”不构成商标法第三十二条中规定的在先权利，对其主张不予支持。商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标注册。而诉争商标并不具有上述情形，故对原告提出诉争商标的注册构成商标法第十条第一款第七项规定情形的主张不予支持。鉴于原告未能证明第三人具有以欺骗或其他不正当手段注册商标的行为，对原告指控诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定的理由不予支持。鉴于原告在提出无效宣告请求时引用的均是已注册商标，诉争商标的注册并未违反商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。另外，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会在被诉裁定中以“申请人其他评审理由因缺乏事实依据，我委不予支持”的形式对商标法第三十二条后半部分进行了评述，虽然略显简单，但不构成漏审的情形。综上，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的被诉裁定适用法律有误，原告起诉的部分理由成立，对其诉讼请求应予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第73294号关于第17740186号“巧乐虎乖及图”商标无效宣告请求裁定；二、中华人民共和国国家知识产权局针对株式会社倍乐生就第17740186号“巧乐虎乖及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，株式会社倍乐生可于本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家知识产权局、广州市东奕文化传播有限公司可于本判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  何 暄人民陪审员  李淑云人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年八月十九日法官 助理  张凌博书 记 员  邢 芮