辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终167号原公诉机关大连市中山区人民检察院。上诉人（原审被告人）王溢博，女，1982年3月18日出生，汉族，大学文化，上海萌朵投资管理有限公司总经理，户籍所在地辽宁省辽中县。因本案于2016年8月24日被上海市公安局普陀分局抓获，同日被羁押于上海市普陀区看守所，2016年8月27日被大连市公安局中山分局转押回大连，同日被刑事拘留，同年9月6日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。辩护人马临平、李宏熙，辽宁同方律师事务所大连分所律师。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控被告人王溢博犯诈骗罪一案，于2019年1月2日作出（2017）辽0202刑初108号刑事判决。宣判后，被告人王溢博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员刘龙出庭履行职务。上诉人王溢博及其原辩护人李某、崔某到庭参加诉讼。2019年7月25日上诉人王溢博的亲属撤销了对李某、崔某律师的委托，同时委托马临平、李宏熙律师担任上诉人王溢博的辩护人。该二辩护人向本院递交了书面辩护意见。现已审理终结。原判认定，被告人王溢博与被害人张某1是远房亲戚。2014年春节后，被告人王溢博得知张某1打算以赞助免试形式让其子张某4到华东政法大学上学，遂提出其能够通过他人帮助联系上学事宜，被害人张某1同意。后王溢博以打点关系为由，向被害人张某1索要活动经费，张某1指派张某2先后于2014年5月8日、2015年1月15日、1月22日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币40万元、30万元和20万元，并向被告人王溢博表示无论事情有没有办成这些经费都不要了，上述款项部分被用于联系上学。2015年初，被告人王溢博经向他人了解得知华东政法大学没有赞助免试入学形式，同时通过沈某等人联系到同济大学石某、于某、张某5等人得知同济大学有自主招生考试，遂对张某1称其能够找关系办理同济大学自主招生考试入学，张某1同意，并让王溢博为张某4和朋友之女张潇一并办理该自主招生。后王溢博谎称自主招生考试入学之事已办妥，同济大学方面要资助人民币500万元，张某1遂指派张某2于2015年2月12日、2月13日向王溢博农业银行卡（卡号：62×××17）汇款人民币500万元。该500万元到账后，部分被王溢博用于个人消费、缴纳保险费、还债等。同年3月，张某4、张潇通过网上报名，经同济大学审核，张某4通过初审，张潇未通过。2015年6月张某1发觉被骗，经催要，2015年6月23日王溢博返还张某1人民币100万元。高考结束后，张某4的成绩没有通过同济大学自主招生考试。2016年8月24日王溢博被抓获归案。后王溢博父亲代某偿还张某1人民币490万元。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的同济2015年自主招生简章、同济招生办公室出具的相关声明、说明等、银行账目流水凭证、聊天记录、证人张某2等人的证言、被害人张某1的陈述、被告人的供述与辩解等证据予以佐证。原审法院认为，被告人王溢博虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额为人民币500万元，属于数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王溢博已向被害人张某1归还全部赃款，其中案发前归还赃款人民币100万元，案发后归还赃款490万元，依法酌情予以从轻处罚。关于公诉机关指控的诈骗90万元一节，因被害人张某1明确知道该90万元为被告人王溢博办理赞助免试入学的活动经费，被告人王溢博也确实联系了相关人员及花费了部分费用，对是否能办成被害人张某1也并没有陷入错误认识，且其向被告人王溢博明确表示无论事情有没有办成这些经费都不要了，可知被害人给付90万元并非基于被告人虚构事实或隐瞒真相而作出的行为，故该部分指控不成立，对被告人及辩护人的该部分无罪的意见予以采纳。被告人王溢博及辩护人关于“500万元一节也不构成诈骗罪”的辩护观点，因被告人王溢博虚构了办理同济大学自主招生需要资助的事实，向被害人张某1索要人民币500万元，被害人信以为真，并基于该错误认识，向被告人汇款500万元，得款后，被告人将该款用于个人消费、缴纳保险费、还债等，非法占为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪，上述事实的认定，并非只有被害人张某1陈述，证人徐某、罗某、张某2等人均能证实，已形成完整的证据链条，公诉机关指控并非依靠孤证认定，故对该辩护观点不予采纳。综上，为维护社会治安秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王溢博犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。上诉人王溢博的上诉理由是，其自始至终为被害人张某1办理的是自主招生，被害人并没有陷入错误认识交付钱款，双方对于550万元的办事费用的用途没有明确约定。原判认定上诉人虚构自主招生需要资助的事实，混淆了自主招生与赞助免试的概念；且认定数额上，一方面将90万元认定为办事费用予以扣除，另一方面又认定500万元为诈骗数额，前后逻辑矛盾。故上诉人无罪。辩护人认为，现有证据不足以认定王溢博构成诈骗罪。具体理由：1.现有证据无法证明王溢博存在虚构事实、隐瞒真相的行为。依据王溢博供述，其自始至终系为张某1办理同济大学“自主招生”加分项目，非“赞助免试”，其供述与证人证言吻合，不可能相互串供一致，应当采信。而被害人张某1称500万资助费，仅有其单方面陈述，无其他证据印证。2.张某1从未产生错误认识，更未基于错误认识处分财产。张某1作为完全行为能力人且拥有多家企业或担任实际控制人的情况下应明确知道“不用考试、直接入学”是不能操作的，且其儿子及同学均积极备战高考，故其未错误认识。500万元如果是赞助，亦不应再经手王溢博。3.张某1未遭受任何财产损失，案发后已全额获得赔偿，甚至超出其预期。4.王溢博不具有非法占有的主观故意。王溢博花钱办事；虽部分用于其他方面，但其有经济实力偿还；事后，王溢博表示以房屋抵押，但张某1不接受，故未达成一致。王溢博与张某1本系亲戚关系，王溢博冒险违规努力为其办理自主招收加分项目，是没办成，但王溢博积极作为了。5.原判认定数额有误；6.原判量刑过重等。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新的证据。本院认为，虽然双方当事人对于钱款的性质及用途各执一词，但被害人的陈述有证人张某2等人的证言予以佐证，现有证据可以认定上诉人王溢博虚构了办理同济大学自主招生需要资助的事实，被害人张某1基于错误认识而向上诉人支付500万元；而上诉人得款后，用此款消费、缴纳保险费、还债等；上诉人及其辩护人虽然辩称事后积极与被害人协商赔偿，但始终未做出实际赔偿行为，且案发后上诉人将其房产变卖后又购置新的房产，亦未偿还被害人经济损失，其非法占为己有目的明显。现有证据相互印证，形成完整证据链条，足以认定诈骗犯罪事实。故上诉人王溢博构成诈骗罪，对上诉人及辩护人提出的无罪意见，本院不予采纳。关于诈骗数额，鉴于上诉人已于案发前向被害人返还人民币100万元，应当予以扣除。原判已对上诉人酌情从轻处罚，量刑并无不当。综上，经本院审判委员会讨论决定，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴巍立审判员  谢燕鹏审判员  周琳琳二〇一九年八月二十日书记员  孙燕妮附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。