内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终895号上诉人（一审原告）：兴安盟稷丰粮食购销有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗科尔沁镇远大村原粮库南侧。法定代表人：杜传贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙士安，内蒙古无涯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：科右前旗昌泽养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗额尔格图镇苏木吐嘎查南十公里处。法定代表人：敖斌，社长。被上诉人（一审被告）：科右前旗巴特尔种植专业合作社，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗额尔格图镇苏木吐嘎查。法定代表人：白巴特尔，社长。被上诉人（一审被告）：科右前旗全顺农机专业合作社，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗额尔格图镇苏木吐嘎查。法定代表人：张福顺，社长。上诉人兴安盟稷丰粮食购销有限公司(以下简称稷丰粮食公司)因与被上诉人科右前旗昌泽养殖专业合作社（以下简称昌泽养殖合作社），被上诉人科右前旗巴特尔种植专业合作社（以下简称巴特尔合作社），被上诉人科右前旗全顺农机专业合作社借款合同纠纷一案。不服内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2019）内2221民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人稷丰粮食公司的委托诉讼代理人孙士安，邰额尔敦图，被上诉人昌泽养殖合作社，被上诉人巴特尔合作社到庭参加诉讼。被上诉人科右前旗全顺农机专业合作社经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。稷丰粮食公司上诉请求:1.请求依法撤销内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院（2019）内2221民初1477号民事判决，改判支持上诉人稷丰粮食公司的上诉请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（1）一审法院认定被上诉人昌泽养殖合作社在2018年12月9日履行交付玉米时，上诉人稷丰粮食公司未按照结算日公布当日价格，导致违约。事实上被上诉人昌泽养殖合作社申请的证人米某不是上诉人稷丰粮食公司的员工，一审认定米某是我单位职工属于认定事实错误。上诉人稷丰粮食公司未按照协议交付玉米，是违约行为。（2）关于上诉人稷丰粮食公司与被上诉人昌泽养殖合作社签订的《农业种植生产合作协议》第七条中双方约定30%的违约金，不是使用资金部分而是对约定的违约责任部分的约束。虽然双方之后又签订《风险承诺书》但该承诺书只是对预付款使用用途的再次强调及约束，因此，上诉人稷丰粮食公司认为被上诉人昌泽养殖合作社没有按照双方的协议向上诉人稷丰粮食公司出售其所产出的全部玉米，已构成违约，因此，其应向上诉人稷丰粮食公司给付30%的违约金。综上，请求二审法院支持上诉人稷丰粮食公司的一审诉讼请求。昌泽养殖合作社辩称，上诉人稷丰粮食公司法定代表人杜传贵让我找米某，我从卖粮就一直与米某联系，也多次给米某打电话问结账的问题，他都说结了。后来因为他们的问题没有结账，导致粮食价格掉价。我确实欠上诉人稷丰粮食公司尾欠款40多万元。巴特尔合作社辩称，没意见。被上诉人科右前旗全顺农机专业合作社经本院合法传唤未到庭亦未提交答辩意见。兴安盟稷丰粮食购销有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告昌泽合作社偿还尚欠借款本金468709元，并按年利率6.5%的标准支付利息至实际还清借款本金之日止，暂计算至2019年3月15日的利息为63705元（第一批借款本金200000元，自2018年3月30日至2019年1月30日止的利息11016元；第二批借款本金500000元，自2018年4月26日至2019年1月31日止的利息25200元；第三批借款本金300000元，自2018年5月7日至2019年1月31日止的利息14526元；第四批借款本金200000元，自2018年5月17日至2019年1月31日止的利息9324元；借款本金总额1200000元，现已还731291元，尚欠借款本金468709元，自2019年2月1日至2019年3月15日的利息为3639元）；2.判令被告昌泽合作社按违约使用资金部分的30%向原告支付逾期还款违约金140612.70元；3.被告昌泽养殖专业合作社向原告支付原告为实现债权而花费的律师费33000元；上述三项合计人民币706026.70元;4.被告昌泽合作社以抵押财产对上述款项承担担保责任；5.被告巴特尔合作社和被告全顺合作社对上述款项承担连带还款责任；6.由三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月17日，被告昌泽合作社法定代表人敖斌以个人名义与科右前旗额尔格图林场签订《国有林场采伐迹地造林承包合同》。敖斌承包8000亩林地，承包期限从2006年10月17日至2036年10月17日，承包总价为550000元。双方约定敖斌享有林地经营使用权、林木所有权，对承包林地有权对外租赁、转让、继承、变卖和抵押。敖斌对外转让过程中须将合同副本移交科右前旗额尔格图林场备案。无论转让、继承、变卖、抵押时引起的法律后果由敖斌负责。敖斌完成造林后，经验收合格，应及时向林业局提交《林权登记申请表》，经林业局审核合格后，按照国家林业局林权登记发放程序发放《林权证》，该《林权证》可以转让、继承……。2018年4月29日，科右前旗额尔格图林场为原告出具《行政推荐函》，证明敖斌承包的林地为幼林地，可以进行林粮兼作，且地上农作物（玉米）可以作为担保。2018年3月26日，原告与被告昌泽合作社签订《农业种植生产合作协议》，双方约定：原告作为甲方收购作为乙方的昌泽合作社的全部玉米；甲乙双方以中储粮收购价回收玉米；甲方提供预付款，预付金额为乙方有效管理面积×人民币450元/亩；甲方拨付乙方预付款分批分次计息，利率为年6.5%，每笔金额借款最高期限为12个月；甲方将在玉米收割入库之日起，每日公布玉米收购市场价；乙方对甲方定价不认可，则乙方需在偿还预付款和支付服务费后，方可取得玉米的自主销售权，在任何情况下，如乙方无法取得收获玉米时，乙方需向甲方承担补足差额的义务，确保甲方的利益不受损失；甲方向乙方拨付玉米款，乙方不得挪作他用。如乙方未按照协议使用预付款，乙方构成违约，乙方应向甲方返还等额预付款并加付使用资金部分的30%作为违约金赔偿给甲方，如甲乙双方任何一方未按合同约定执行，守约方有权单方面终止合同，违约方承担赔偿损失。2018年4月7日，原告与被告昌泽合作社签订《风险承诺书》，被告昌泽合作社承诺，严格执行原告公司政策，按照合同条款的规定执行双方义务。将预付款用以采购生产资源（含服务），不得挪作他用。如未按照合同规定的使用预付款构成违约，被告应向原告返还等额预付款并加付违约金使用部分的30%作为违约金赔偿给原告；按照合同要求玉米产后必须返回原告指定的库点。如有不按时入库，不按合同履行责任视为违约，并将流转土地的经营权和剩余年限的承包权作为抵押给原告……。2018年3月26日，原告与被告昌泽合作社、巴特尔合作社、全顺合作社签订《2018年兴安盟稷丰粮食购销有限公司农业产业化玉米种植管理联保协议（企业与合作社联保协议），由被告巴特尔合作社及全顺合作社向原告提供连带责任保证，与被告昌泽合作社组成联保体，在担保期限内，若任何一家合作社未按约定清偿债务，债务联保体需在合同约定的债务履行期届满之日起七日内向原告履行债务清偿义务。逾期以清偿债务总额为基数，按千分之五向甲方支付违约金直至清偿完毕；联保合作社保证严格按照约定使用资金，不得挪作他用……。被告昌泽合作社分别于2018年3月30日、4月26日、5月7日、5月17日为原告出具欠据，分别借款200000元、500000元、300000元、200000元，借款到期日均为2019年1月30日，利率为年6.5%，月息5.4‰。被告昌泽合作社自2018年11月30日至2018年12月9日共交付原告玉米922716斤。原告按每日公布的潮粮定价进行的结算，总价款为731291.03元，按照原告与昌泽合作社的约定，以结算日点价原告与昌泽合作社间的结算价款相差9227.16元。在被告昌泽合作社送粮凭证上有标注的结算净重和结算金额，但无当日玉米计价标准。因被告昌泽合作社向原告交付部分玉米，剩余部分未交付。原告多次向被告昌泽合作社索要剩余预付款，被告未给付，为维护自身合法权益，故诉至法院要求被告偿还余欠借款及利息。一审法院认为，原告与被告昌泽合作社签订的《农业种植生产合作协议》，系双方真实的意思表示，内容未违反法律禁止性规范，因而该合作协议有效。按照协议约定，原告应支付被告预付款1800000元，预付款分批分次支付给被告昌泽合作社，每笔最高借款期限为12个月，但昌泽合作社给原告出具的借据中，每笔借款期限均截至2019年1月30日，借款总额为1200000元，因此被告出具欠据的行为是双方对借款期限及借款金额的变更，原、被告签订的合同为最高额借款合同，应以实际发生的最后的借款数额确定债权债务，被告的最后借款数额为1200000元，借款截止时间为2019年1月30日，因此，一审法院对昌泽合作社主张原告未按约定支付借款1800000元原告违约在先的辩解理由不予支持。原告按约定支付被告昌泽合作社预付款1200000元后，被告昌泽合作社应履行交付玉米的义务，在被告昌泽合作社2018年12月9日履行交付玉米时，原告未按约定以结算日公布的计价标准为被告结算已构成违约，被告昌泽合作社履行抗辩权不予交付剩余玉米并不构成违约；被告的证人即原告公司负责收购计量工作人员证实被告昌泽合作社点价日玉米计价标准为每斤0.89元，原告未提出证据推翻被告的证人证言也未提供证据证明点价时玉米价格为每斤0.88元，因此，一审法院对被告昌泽合作社履行抗辩权的事由予以采信。虽被告昌泽合作社履行抗辩权完成交付部分玉米的义务，但毕竟对原告的部分资金进行了占用，因此一审法院对原告要求被告给付尾欠部分借款本金及利息的诉讼请求予以支持。被告巴特尔合作社及全顺合作社与原告签订联保协议，约定为被告昌泽合作社提供连带保证，因而对昌泽合作社欠付的本金及利息负有连带偿还责任。原告主张被告昌泽合作社应承担欠付款30%的违约金，因双方对违约金的约定是对预付款专款专用的约定，被告昌泽合作社并未将预付款挪作他用；被告昌泽合作社虽与原告签订《风险承诺书》，承诺其严格执行原告公司政策，按照合同条款的规定执行双方义务，将预付款用于采购生产资源（含服务），不得擅自挪作他用，如未按照合同规定使用预付款构成违约，将向原告返还等额预付款并加付违约金使用部分的30%作为违约金赔偿给原告，但此约定也是对预付款使用用途的约定，被告昌泽合作社已交付部分玉米，未违反预付款专款专用的使用用途，因此，一审法院对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。因原告与昌泽合作社对律师费未有约定，故对原告主张被告昌泽合作社支付律师费的诉求不予支持，因此，一审法院支持被告昌泽合作社已交付玉米总价款为740518.19元。原告与被告昌泽合作社约定以抵押财产对原告借款本息承担偿还责任，因双方对约定抵押财产未办理抵押权登记，因而抵押权未设立，一审法院对原告此项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决：一、被告科右前旗昌泽养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告兴安盟稷丰粮食购销有限公司截至2018年12月9日借款本金459481.81元及利息48135.62元；利息自2018年12月10日起计算至给付之日止，利率按年6.5%计算；二、被告科右前旗巴特尔种植专业合作社和被告科右前旗全顺农机专业合作社对上述借款本息承担连带给付责任；三、驳回原告兴安盟稷丰粮食购销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10860元减半收取5430元由被告科右前旗昌泽养殖专业合作社、被告科右前旗巴特尔种植专业合作社、被告科右前旗全顺农机专业合作社共同负担4096元，原告兴安盟稷丰粮食购销有限公司负担1307元。二审中，上诉人稷丰粮食公司向本院提交与科右前旗米粮种植专业合作社签订《农业种植生产合作协议》一份及从天眼查询米某系科右前旗米粮种植专业合作社法定代表人，用以证明米某不是其单位的职工。被上诉人昌泽养殖合作社质证认为，是上诉人稷丰粮食公司法定代表人杜传贵让我找米某，我一直和米某联系卖粮，我一共送了90多万斤，我让米某给我结账，粮食要掉价，他说已结完。但2018年12月9日当日上诉人稷丰粮食公司并未给我结帐。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，1.被上诉人昌泽合作社应给付上诉人稷丰粮食公司借款数额及利息；2.被上诉人昌泽合作社是否应给付上诉人稷丰粮食公司逾期还款违约金；3.上诉人稷丰粮食公司主张被上诉人昌泽合作社给付律师费的法律依据。关于被上诉人昌泽合作社应给付上诉人稷丰粮食公司借款数额及利息。本案中，上诉人稷丰粮食公司主张应给付借款数额为468709元。但该借款数额是按0.88元点价日结算的数额，而被上诉人昌泽合作社从2018年11月30日开始给上诉人稷丰粮食公司送粮至2018年12月9日止共送玉米922716斤。按照约定被上诉人昌泽合作社给米某打电话告之结算，故2018年12月9日应确定为点价日，在该日玉米价格每公斤为0.89元，对该事实双方均认可。一审中米某亦出庭证明该日玉米价格为0.89元。二审中，上诉人稷丰粮食公司提交其与科右前旗米粮种植专业合作社法定代表人米某签订的《农业种植生产合作协议》一份，用以证明米某不是其单位职工，无权点价。本院认为，米某作为公民有义务对知悉的事情出庭作证，其出庭证明当日玉米价格的行为并不违反法律规定，本院予以确认。上诉人稷丰粮食公司虽主张因被上诉人昌泽合作社没有在2018年12月9日告之该日结算，其在交付玉米次日作为结算日，该点价日结算玉米价格为0.88元，但其一、二审并未提交有效证据证明其主张成立。故本院对其抗辩主张不予支持。据此，被上诉人昌泽合作社应返还上诉人稷丰粮食公司借款本金459481.81元及利息。关于被上诉人昌泽合作社是否应给付上诉人稷丰粮食公司逾期还款违约金的问题。双方对上诉人稷丰粮食公司借款给被上诉人昌泽合作社借款本金1200000元均认可，本院予以确认。本案中，上诉人稷丰粮食公司与被上诉人昌泽合作社签订《农业种植生产合作协议》第七条约定，甲方向乙方预付玉米款，乙方必须全部用于采购生产资源（含服务），乙方不得挪作他用。如乙方未按本协议使用预付款构成违约，乙方应向甲方返还等额预付款并加付违约金使用部分的30%作为违约金赔偿给甲方。但该约定是对预付款使用范围的约定，并非是对违约责任的约定。而被上诉人昌泽合作社将预付款均用于种植玉米，并没有证据证明其没有专款专用，故上诉人稷丰粮食公司主张给付逾期还款违约金于法无据，本院不予支持。关于上诉人稷丰粮食公司主张被上诉人昌泽合作社给付律师费的法律依据。上诉人稷丰粮食公司主张被上诉人昌泽合作社给付律师费33000元。但其一、二审均未提交律师费应由被上诉人昌泽合作社给付的依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。故上诉人稷丰粮食公司应承担举证不能的后果。因其未提交证据证明本院对该主张不予支持。综上所述，上诉人兴安盟稷丰粮食购销有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10860元，由上诉人兴安盟稷丰粮食购销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 杨丽君审判员 苗世英 二〇一九年八月七日书记员 金 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