广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1822号 上诉人（一审原告）：广西资源农村商业银行股份有限公司，住所地：广西壮族自治区资源县城北新区。 法人代表人：周士杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李俊，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李立坤，广西法治律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司，住所地:广西壮族自治区桂林市秀峰区西凤路****。 法定代表人：伍润富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐任，男，1977年9月14日出生，该公司员工，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：李雪霜，广西众桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：桂林瑞泰房地产有限责任公司，，住所地：广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路**新豪庭****门面 法定代表人：张征干，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘海涛，男，瑶族，1963年9月14日出生，该公司的员工，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：桂林坤龙文化旅游有限责任公司，住所，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区中山中路******门面div> 法定代表人：张征干，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘海涛，男，瑶族，1963年9月14日出生，该公司的员工，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。 上诉人广西资源农村商业银行股份有限公司（以下简称资源农商行）因与被上诉人桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司（以下简称伍建公司）、桂林瑞泰房地产有限责任公司（以下简称瑞泰公司）、桂林坤龙文化旅游有限责任公司（以下简称坤龙公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2018）桂0329民撤6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李俊、李立坤，被上诉人伍建公司的委托诉讼代理人唐任、李雪霜，被上诉人瑞泰公司及坤龙公司的委托诉讼代理人潘海涛、冯喜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、依法撤销(2018)桂0329民撤6号民事判决书及（2017）桂0329民初575号民事调解书；二、本案一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实与理由：一审法院（2018)桂0329民撤6号民事判决书在认定上诉人的原告主体适格，且提起第三人撤销之诉没有超过法定的6个月期间的前提下，却对案件的第三个争议焦点，避重就轻地选择性评价了建设工程优先受偿权是否包括利润、利息、停工损失等这一个争议内容，对其余众多争议内容不做事实认定，也没有法律判断，导致判决错误，依法应当予以撤销，并改判撤销（2017）桂0329民初575号民事调解书。一、（2017）桂0329民初575号案件（以下简称原案件）中建设工程优先受偿权是具有物权性质的权利，不能通过调解的方式进行确认。建设工程价款优先受偿权与抵押权、所有权等同属于物权范畴，是绝对权、对世权，不是相对权、对人权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十七条第（五）项规定，调解协议内容涉及物权，当事人申请司法确认调解协议，人民法院裁定不予受理。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。因建设工程价款优先受偿权性质上属于法定担保物权，具有物权效力，依法不能通过调解书确认。二、原案件中建设工程施工合同无效，依据无效合同形成的民事调解书依法应予撤销，被上诉人伍建公司无权依据无效的建设工程施工合同主张违约金、停工损失、利息等损失。伍建公司在中标前已经和被上诉人瑞泰公司、被上诉人坤龙公司签订了《建设项目施工合同补充协议》，对建设工程的工期、质量标准、合同价款、付款方式等实质内容进行了约定，并进场进行了施工。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于先定后招、明招暗定的行为。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条，三被上诉人中标后签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规强制性规定依法无效。因中标前的《建设项目施工合同补充协议》没有经过招投标，且对《中标通知书》作出了实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，也应认定无效。同时，《建设工程施工合同》的效力问题应当是由人民法院主动依职权进行审查的，一审法院在原案件中没有对《建设工程施工合同》和《建设项目施工合同补充协议》进行无效认定而出具的民事调解书应予撤销。三、在《建设工程施工合同》和《建设项目施工合同补充协议》均无效的情况下，伍建公司无权主张建设工程优先受偿权。建设工程优先受偿权作为一种担保物权，属于《建设工程施工合同》主权利派生出的从权利，即对生效合同具有依附性。施工合同无效的，承包人可基于的请求权基础将不再是工程款请求权，而是要求折价赔偿的权利，作为工程款请求权的从权利的建设工程优先受偿权由于工程款请求权的无效而无效。即合同无效，主权利无效，从权利也无效。主合同即施工合同无效的情况下，反而确认承包人的建设工程价款优先受偿权，有违法律精神，应予撤销。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原案件中伍建公司主张建设工程优先受偿权的时间并未在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内，反而在法定期限外即工程竣工前就对建设工程优先受偿权进行了约定，因此原调解书中关于建设工程优先受偿权的调解项应当予以撤销。五、原案件工程价款审计适用依据错误，导致工程价款总数过高。广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的工程评审报告适用的定额标准都是2013、2015年版本，远高于合同约定的2005年版本，最终导致工程价款总数虚高。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《招标投标法》第四十六条第一款，三被上诉人之间就算有对结算依据有其他约定，依法也是无效的，应当以中标的《建设工程施工合同》中确认适用的2005年定额为准。工程价款虚高严重损害了上诉人抵押权的实现，相关调解项应予撤销。六、三被上诉人在原案件的调解过程中隐瞒巨额已付工程款的事实，导致被上诉人伍建公司建设工程优先受偿权虚高，严重损害包括上诉人在内的其他债权人的权益。三被上诉人之间的账务状况是十分混乱的，比如仅仅是通过查询三被上诉人在上诉人处开户账户的流水情况，在2016年9月12日前，直接转入伍建公司账户的就有37068800元未计入已付工程款，因此，原案件必须通过司法鉴定才能确认已付工程款的真实数额。少算已付工程款的情况导致被上诉人建设工程优先受偿权虚高，严重损害了包括上诉人在内的其他债权人的权益，依法应当予以撤销。七、原案件中，被上诉人伍建公司主张的多项停工损失、利息、签证工程工程款等均未举证证明在备案的《建设项目施工合同》约定的28天内向监理人正式递交过索赔通知书，因此，停工损失、利息、签证工程工程款、延长工期等调解内容应当依法应予撤销。依据三被上诉人中标后签订且备案的《建设项目施工合同》23.1条，伍建公司应当在知道或应当知道索赔事项发生的28天内向监理人正式递交索赔通知书，否则将丧失要求追加付款和延长工期的权利。在原案件中，被上诉人伍建公司主张的多项停工损失、利息、签证工程工程款、延长工期等均未举证证明伍建公司在备案的《建设项目施工合同》约定的28天内向监理人正式递交过索赔通知书，伍建公司对停工损失、利息、签证工程工程款、延长工期等丧失权利。因此，所有涉及停工损失、利息、签证工程工程款的调解内容应当依法予以撤销。八、原调解书中将案件工程价款，包括工程实际支出、利润、利息、停工损失等一起作为建设工程优先受偿权的组成部分，依法应当予以撤销。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，工程承包人享有优先权的范围仅指施工方支付的材料费、工作人员报酬等实际支出，显然利润、利息、损失等不是实际支出。原调解书中未就优先权的合法范围及数额给予明确，使得建设工程优先受偿权的数额超出法定范围，应当予以撤销。九、建设工程优先受偿权的范围仅限于工程拍卖价款中建筑物的价值部分，承包人对土地使用权的价值部分没有优先受偿权。原调解书中，未明确将工程拍卖价款中土地使用权价值部分予以扣除，而一起作为建设工程优先受偿权的组成部分，导致上诉人对土地使用权的抵押优先权顺序发生了实质性变化，严重影响了上诉人抵押权的实现，相关调解项依法应当予以撤销。 被上诉人伍建公司辩称：1.资源农商行早在2017年6月6日之前己预见该项目的亏损，并非其所描述的到2018年5月23日资源县人民法院召开“关于涉及资江明珠新城楼盘系列案件执行情况的通报会”才知悉其抵押权无法在该项目足额实现。2.资源农商行违规发放贷款、贷后监督及检查失职，导致贷款流失，是导致资江明珠新城项目严重亏损、工程款优先权和抵押权无法足额实现的主要因素，如资源农商行将流失贷款本息追回，根本就不存在损失，还可以返还资江明珠项目销售回款垫付归还的本息用于支付项目工程款，伍建公司的工程款也可以降低部分损失。3.资源农商行涉诉二笔贷款尚有担保人7人，且已经查封担保人阳宗桂名下大量房产及商铺逾3年未进行处置，如全面执行担保人，其贷款收回本金毫无悬念。4.资源农商行所称“损害了原告利益”为其自身原因所导致。5.伍建公司垫资施工的资江旅游文化新城?资江明珠新城项目，已经面临巨大亏损，因项目兑付民工工资向资源农商行借贷的大量资金尚在繁生利息及项目民间融资借款利息尚在递增，且目前尚持续对涉诉项目进行照管，照管成本不断加大，请法院明察，作出公正判决，维护因践行企业使命和社会责任而不计风险垫资完善项目建设的伍建公司的合法权益。6.资江明珠项目在各方努力之下已经初步成型，购房住户己入住300多户。只要持续推进各类行政许可审验工作，即可完备条件办理不动产登记，现因资源农商行的无理取闹，所有审验工作已经全部停滞，大量住户上访维权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人瑞泰公司、坤龙公司的答辩意见与伍建公司一致。 资源农商行向一审法院提出诉讼请求：一、撤销资源县人民法院（2017）桂0329民初575号《民事调解书》；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月19日，原告与坤龙公司签订《流动资金借款合同》，借款2,000万元，以坤龙公司、瑞泰公司位于资源××北区“资江旅游文化新城、资江明珠新城”的土地使用权抵押担保。2015年5月29日，原告与桂林资源县嘉泰酒店管理咨询有限责任公司签订《流动资金借款合同》，该公司借款2,000万元，以坤龙公司、瑞泰公司位于资源××北区的在建工程“资江明珠新城”5#、6#、7#、8#号楼1-14层抵押担保。因未及时还款，原告提起诉讼，本院以（2015）资民初字第483号、484号《民事判决书》判决坤龙公司、瑞泰公司以其抵押财产对被告所负债务承担担保责任。 2017年8月10日，该院立案受理了原告伍建公司与被告瑞泰公司、坤龙公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2017）桂0329民初575号，伍建公司诉请：1、判决被告瑞泰公司、坤龙公司支付工程款24,962,421.76元及利息；2、判决确认原告伍建公司工程价款的优先受偿权；3、诉讼费由被告瑞泰公司、坤龙公司负担。该案经审理查明：2014年4月，二被告在资源县城共同开发的“资江旅游文化新城、资江明珠新城”项目，其中2#、3#楼及地下室工程经招标，原告中标为施工单位，双方为此签订了《建设工程施工合同》、《建设项目施工合同补充协议书》、《确认和补充协议（二）》，合同约定：工程建筑面积42310.1平方米，中标价81548088.56元；原告施工至各楼栋主体结构封顶10天内，被告应按实际完成产值的80%支付工程款；主体结构封顶后，按每月完成的实际产值的80%支付工程款；工程完工，支付实际完成产值的10%工程款；被告未按合同约定支付工程进度款，则按月息1%支付违约金，延期超过30天，则按月息3%支付违约金。 2015年5月27日，原告将所有楼栋施工至主体结构封顶，经双方认可由被告委托的造价咨询公司作出的阶段性评审结算造价为50,313,302.8元，依双方约定，被告应支付原告工程款40,250,642.24元，但被告仅支付了20,000,000元，余20,250,642.24元未付，该工程款及2014年11月25日至2014年12月15日双方确认的3#楼停工损失557,006元；2015年9月12日至2016年4月15日停工期间原告需支付塔吊、升降机、砂浆搅拌机、外脚手架、房屋租赁费1,479,317.52元，经资源县人民法院（2015）资民初字第446号民事调解书确认。2#3#楼及地下室工程主体结构封顶后，因被告违约，原告于2015年9月12日停工，后经协商，原告于2016年4月15日恢复施工，截止2017年5月3日，原告已完成了涉诉工程的施工，期间，被告委托广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉诉工程造价进行了审计，双方认可被告所欠的工程款及利息为：一、工程款：1、2#楼装修工程9,985,888.7元；2、3#楼装修工程6,826,990.93元；3、地下室、地下室装修工程7,611,433；4、2#楼安装工程1,680,947.49元；5、3#楼安装工程1,170,682.45元；6、地下室、地下室安装工程4,509,3427、2#3#楼及地下室签证工程2,114,627.75元，该签证工程的审定价款4,150,951.27元，其中（1）工程直接费159,827.75元；（2）停工期间管理人员及民工工资1,954,800元；（3）2015年9月12日-2016年4月15日停工增加费3,434,117.52元，该费用中包含了原诉讼已确认的停工期间塔吊、电梯、砂浆机、外脚手架等损失1,479,317.52元，扣除原诉讼已确认的损失，应为1,954,800元；（4）3#楼停工损失557,006元，原诉讼已确认，具体为：（1）＋（2）＋（3）–（4）=2,114,627.75元。涉案工程款合计：1＋2＋3＋4＋5＋6＋7=33,899,913.07元，但该工程款包含了停工损失1,954,800元，应扣除后再按90%支付工程价款，即（33899913.07-1954800）×90%=28,750,601.76元，减去已支付工程款5,547,500元，尚欠23,203,101.76元。二、工程进度款的利息，按双方原调解达成的应付未付工程进度款利率第一月为1%，第二月起按2%的一致意见，涉案工程进度款截止2017年9月15日利息：1、2015年9月22日起计第二期工程进度款537,301.70元，按月利率1%支付原告2015年9月23日至2015年10月22日利息5,373.02元，按月利率2%支付原告2015年10月23日至2017年9月15日利息244,651.33元；2、2016年6月5日起计第三期工程进度款3,814,478.76元，按月利率1%支付原告2016年6月6日至2015年7月5日利息38,144.79元，按月利率2%支付原告2015年7月6日至2017年9月15日利息1,093,483.98元；3、2016年7月5日起计第四期工程进度款554,423.04元，按月利率1%支付原告2016年7月6日至2016年8月5日利息5,544.23元，按月利率2%支付原告2016年8月6日至2017年9月15日利息147,846.13元；4、2016年9月5日起计第五期工程进度款2,390,003.56元，按月利率1%支付原告2016年9月6日至2016年10月5日利息23,900.04元，按月利率2%支付原告2016年10月6日至2017年9月15日利息541,734.13元；5、2016年12月5日起计第六期工程进度款3,805,396.92元，按月利率1%支付原告2016年12月6日至2017年1月5日利息38,053.97元，按月利率2%支付原告2017年1月6日至2017年9月15日利息634,232.83元；6、2017年1月5日起计第七期工程进度款2,626,946.36元，按月利率1%支付原告2017年1月6日至2017年2月5日利息26,269.46元，按月利率2%支付原告2017年2月6日至2017年9月15日利息385,285.49元，合计利息：1＋2＋3＋4＋5＋6=3,184,519.39元，被告已支付2,264,626.07元，尚欠3184519.39-2264626.07=919,893.32元。另查明，工程完工后被告所欠工程款24,962,421.76元减去进度款已计算利息部分13,728,550.34元计11,233,871.42元为基数，按月利率1%支付原告2017年5月13日（竣工验收后的10日）至2017年6月12日利息112,338.71元；按月利率2%支付原告2017年6月13日至9月12日利息674,032.29元；按月利率2%支付原告2017年9月13日至9月15日利息14,978.50元，共计801,349.50元，原告表示放弃。经被告委托，广西盛元华工程造价咨询有限公司对涉诉工程造价进行了审计，并于2016年9月28日出具了SYH（GL）ZJ2016308（J）号结算评审报告，审定的结算造价扣除签证工程款，与合同中标价基本一致。 该案在审理过程中，经该院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、被告桂林坤龙文化旅游有限责任公司支付原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司工程款23,203,101.76元及利息（自2017年9月16日起按月利率2%计算至付清之日止）。二、被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、被告桂林坤龙文化旅游有限责任公司赔偿原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司停工损失1,954,800元。三、被告桂林瑞泰房地产有限责任公司、被告桂林坤龙文化旅游有限责任公司支付原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司工程进度款利息919,893.33元。四、原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就本案工程价款就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。后瑞泰公司、坤龙公司没有按照调解书履行，伍建公司申请本院强制执行。 2018年5月25日，该院执行局召开债权人听证会，对涉及“资江明珠新城”楼盘系列案件执行情况进行了通报。从2016年5月起，该院受理执行涉及“资江明珠新城”楼盘财产处置的案件共计18件，其中资源农商行4件，尚有抵押借款本金2870.5万元，利息约120万元未执行，伍建公司6件，尚有优先债权12078.03751万元，普通债权1731.628433万元未执行。被执行人坤龙公司、瑞泰公司已经资不抵债，可处置剩余价值估价约13234.0073万元，已知申请执行债权合计还应支付标的款本金21962.353734万元，共益债权约818万元，缺口约9500万元。 原告资源农商行参加债权人听证会后得知其抵押债权可能不能通过处置“资江明珠新城”楼盘资产获偿后，认为三被告间在该院主持下达成（2017）桂0329民初575号案的民事调解协议书损害其抵押债权，提起本案诉讼。 一审法院认为：从（2017）桂0329民初575号《民事调解书》案件查明的情况来看，被告瑞泰公司、坤龙公司应支付原告伍建公司的工程款23,203,101.76元是这样计算得来：1、2#楼装修工程9,985,888.7元；2、3#楼装修工程6,826,990.93元；3、地下室、地下室装修工程7,611,433；4、2#楼安装工程1,680,947.49元；5、3#楼安装工程1,170,682.45元；6、地下室、地下室安装工程45093427、2#3#楼及地下室签证工程2,114,627.75元，该签证工程的审定价款4,150,951.27元，其中（1）工程直接费159,827.75元；（2）停工期间管理人员及民工工资1,954,800元；（3）2015年9月12日-2016年4月15日停工增加费3,434,117.52元，该费用中包含了原诉讼已确认的停工期间塔吊、电梯、砂浆机、外脚手架等损失1,479,317.52元，扣除原诉讼已确认的损失，应为1,954,800元；（4）3#楼停工损失557,006元，原诉讼已确认，具体为：（1）＋（2）＋（3）–（4）=2,114,627.75元。涉案工程款合计：1＋2＋3＋4＋5＋6＋7=33,899,913.07元，但该工程款包含了停工损失1,954,800元，应扣除后再按90%支付工程价款，即（33899913.07元-1954800元）×90%=28,750,601.76元，减去已支付工程款5,547,500元，尚欠23,203,101.76元。可见该23,203,101.76元只是工程价款。调解书协议内容第一项确定了应支付的工程款及利息，第二项确定了应赔偿的停工损失，第三项确定了应支付的工程进度款的利息。第四项“原告桂林市第伍建筑安装工程有限责任公司就本案工程价款就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”也仅将“工程价款”就涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。调解书协议内容第四项没有超出、违背以上批复规定。原告也没有举证证明调解协议内容存在工程款包含利息、停工损失等情形，故该调解书协议内容合法有效，不存在内容错误的情形。原告诉请没有事实依据，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项的规定，判决：驳回原告广西资源农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。本案受理费157,816元，由原告广西资源农村商业银行股份有限公司负担。 二审期间，上诉人未提交新的证据。 被上诉人伍建公司在二审期间提交如下证据：证据一、资江旅游文化新城项目销售款使用监管协议，证明资源农商行对项目的经营情况一直是知情和对销售房款进行监管，并且对伍建公司的工程款优先权也是知情的事实；证据二、资源农商行对5号楼、6号楼、7号楼、8号楼，1-14层的部分《同意销售证明》（73份）和《资金使用申请书》（74份）证明资源农商行第484号案的抵押在建工程（房屋）经其同意销售，证明资源农商行自2016年4月13日对案涉项目的销售房款进行监管使用。以上证明该案的房屋抵押权与申请撤销案件已没有法律上的关系；证据三、《房地产项目开发承包协议书》，证明资源农商行的第483号案的2000万元贷款实际由股东张征干、阳宗桂直接私分并未使用在案涉工程，这是导致案涉工程无法支付工程价款和其抵押贷款的根本原因。证据四、《中标通知书》（3份），证明案涉项目是经资源县建设工程招标站合法投标及中标的事实。证据五、建设工程质量竣工意见书，证明伍建公司主张行使工程款优先受偿期限在工程竣工之日起6个月内的事实。证据六、《工程补充协议书》，证明该补充协议经备案登记，内容包括2013年11月1日补充协议书，即该补充协议书也是经备案登记认可的；证据七、《建设工程施工合同》及《建设项目施工合同补充协议书》，证明根据合同第15.4.l条变更估价确定，按照最新计算文件计算及补充协议书第四条第4款第④点，按照文件规定之日进行调整。证据八、结算评审报告及广西住建厅关于颁布2013年《广西建筑装修装饰工程消耗量定额》，证明案涉工程款的审计结算是根据双方合同的约定采用了最新的计价文件为准的事实。证据九、关于资源农商行在第三人撤销之诉案出示的瑞泰账35×××688、瑞泰账35×××000、坤龙账35×××688转入伍建公司（2017.6.6之前）核对说明及相关凭证，证明伍建公司不存在隐瞒工程款已付的事实。证据十、资江明珠新城项目工程款执行前被执行人已付工程款明细，证明伍建公司将以上证据9中涉及的400万元和490万元在执行已作非优先权的工程款。证据十一、(2017)桂0329民初682号民事调解书，（2017）桂0329民初681号民事调解书，（2015）资民初字第449号民事调解书。这三个调解案件只是执行了优先权部分的工程价款，部分利息、停工损失都没有执行，作为了以后的普通债权。 上诉人资源农商行认为伍建公司在二审提供的证据不属于新的证据，不予质证。 被上诉人瑞泰公司、坤龙公司认为伍建公司提交的证据属于新证据，这些证据在一审法院判决之前提交给了法院，但一审法院未组织质证，在二审提交属于新证据。 上诉人资源农商行经法庭释明，对伍建公司在二审提供的证据发表质证意见为：1.对证据一的真实性、合法性予以认可，关联性不认可；该证据只是约定卖房款的分配，部分卖房款用于归还银行贷款，部分卖房款用于继续投入到工程施工中，不涉及三被上诉人之间的诉讼，更看不出诉讼中涉及到建设工程优先受偿权。2.对证据二的真实性、合法性认可，关联性不认可；上诉人的抵押权涵盖土地及房屋，至今依旧享有抵押权。3.对证据三的真实性、合法性及关联性均不予认可；该证据从形式上看是瑞泰公司、坤龙公司以及股东之间的协议，以伍建公司的名义对该证据进行举证，可见被上诉人之间有串通之嫌。首先，本案审理的是伍建公司的建设工程优先受偿权，对上诉人抵押权有影响，有没有该协议对伍建公司的建设工程优先受权，被上诉人抵押权都造成了影响；其次，资金使用的监管是上诉人的权利，不是义务；权利是否行使上诉人有权自行选择，且瑞泰公司、坤龙公司如何使用款项，上诉人客观上也是无法监管的。4.对证据四的真实性、关联性、合法性都不予认可；上诉人一再强调，由于事先的串标行为，伍建公司的中标是无效的。5.对证据五的真实性、合法性、关联性都不予认可；该证据中，各方的验收意见是同一人的笔迹，明显是同一人伪造施工勘察、设计、监理、建设单位作出的虚假意见，且没有负责人的签字，也多处缺少单位印章；其次，（2015）资民初字第446、449、450号案件出具调解书时，涉案工程并未竣工，三被上诉人竟在工程竣工前，就对建设工程优先受偿权进行了认定，显然是违法的。6.对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可；首先，依据相关法律规定，改变价款的计算方式是明显背离合同实质性内容的，该工程补充协议应认定无效，其次，住建局只是行政程序上的备案，不是对合同效力的认可，合同是否有效，只有人民法院才有权认定。7.对证据七的真实性、合法性、关联性都不予认可；首先，该建设工程施工合同无效；其次，关于定额约定中的“最新计价文件”这个表述应当理解为自签订合同时的最新计价文件，不是说之后有新版本的定额，就可以适用新版本的定额，至于《建设项目施工合同补充协议书》是中标前2013年11月1日签订的，这实际上是三被上诉人串标的证据，依法无效，其内容也与中标合同的实质性内容不一致，也属无效。8.对证据八的真实性、合法性认可，关联性不予认可；改变定额是没有合同依据的。9.对证据九的真实性、合法性、关联性都不予认可；首先，三被上诉人之间的账目混乱，不是被上诉人伍建公司单方出具一个简单的核对说明，就可以解决；其次，对所谓的边坡支付工程是没有招投标的，是瑞泰公司和坤龙公司之间发包规避强制招投标的违法行为，再者，已经支付的工程款债权就应当是立即消灭。就算有所谓的退款，也应当是伍建公司与瑞泰公司、坤龙公司之间的其他法律关系。伍建公司只能通过其他法律关系进行主张，不能继续依照建设工程的法律关系主张权利。10.对证据十的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，该890万元工程债权已经支付并消灭，伍建公司只能以其他法律关系进行主张，与证据九阐述的一样；其次，该工程款如何执行与本案毫无关系，不是本案应当查明和审理的内容。11.对证据十一的真实性、合法性、关联性均不予认可，这是执行阶段应当处理的事情，不是本案应当查明和审理的内容。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方没有异议的证据，本院予以采信；对双方有异议的证据，本院将结合本案案情予以采纳。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 归纳本案争议焦点为：（2017）桂0329民初575号《民事调解书》是否应予撤销。 本院认为，工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此，上诉人资源农商行作为涉案工程土地、房屋的抵押权人，与工程款债权人伍建公司和债务人瑞泰公司及坤龙公司之间确认工程款优先受偿权的调解处理结果具有法律上的利害关系，故涉案的（2017）桂0329民初575号《民事调解书》确定工程款能否优先受偿与上诉人资源农商行的抵押权能否实现受偿具有法律上的利害关系，但与该调解书确定的利息、违约金、人防工程配套费和停工损失能否偿还无关。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条法律规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权属于法定的权利，但必须符合以下条件：（一）发包人未按照约定支付价款，承包人已催告发包人在合理期限内支付价款；（二）发包人逾期不支付；（三）建设工程依其性质宜折价、拍卖；（四）承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；（五）承包人应获得的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人享有建设工程价款优先受偿权的首要前提条件是发包人未按照约定支付建设工程价款，而不是以建设工程是否竣工为限，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。上诉人以被上诉人在涉案工程竣工前对建设工程优先受偿权进行了约定为由，主张原案件调解书优先受偿条款无效的理由不成立，本院不予采纳。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，建设工程价款债权原则上以建设工程质量合格为条件。建设工程价款优先受偿权行使的前提条件是建设工程质量合格，而不是以建设工程施工合同有效为前提，主要理由是：第一，建设工程领域特有的资质与招标投标管理要求，导致实践中建设工程施工合同无效的情况较为普遍。若将优先受偿权的行使条件限定为合同有效，会导致大量承包人的建设工程价款优先受偿权落空。第二，在建筑市场上，承包人整体处于弱势地位，缔约是否遵守招标投标程序、是否选择有资质的承包人，决策权主要在发包人一方。如果以合同有效作为承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件，不仅无助于缓解建设工程施工合同无效这一较为常见的现状，甚至可能增加发包人的道德风险。第三，无论是对建设资质的要求还是对招标投标管理的要求，根本目的是要保证建设工程质量，因此，建设工程价款优先受偿权的享有应当以建设工程质量是否合格为条件，而不应以合同是否有效为条件。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程价款优先受偿权的功能是确保建设工程价款债权的实现。第五，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。从该条的文义来看，并不能必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。第六，建设工程价款优先受偿权制度的价值是保护农民工等建筑工人工资权益，在建设工程施工合同无效的情形较为常见的情况下，如果以合同有效作为承包人享有权利的前提，会影响农民工等建筑工人工资权益保护，因为农民工等建筑工人对建设工程价款和建设工程虽不直接享有权利，但农民工等建筑工人根据承包人的要求完成建设工程，将自己的劳务物化到建设工程之中。农民工等建筑工人虽不对建设工程价款或者建设工程享有权利，但对承包人享有工资给付请求权。承包人放弃或者限制其建设工程价款优先受偿权，可能会导致其责任财产减少，不能向农民工等建筑工人发放工资，损害农民工等建筑工人的利益。故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条对“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”作出了新规定。建设工程价款优先受偿权原则上不能放弃，原案件民事调解书中关于伍建公司就该案工程价款对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的约定符合法律规定，上诉人以存在先定后招、明招暗定等为由主张涉案合同无效，进而对原案件民事调解书提出的异议不成立，本院不予采纳。 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定建设工程价款包括三部分：成本（直接成本、间接成本）、利润和税金。因此，无论以哪种方式计算，建设工程价款中的利润都可优先受偿。伍建公司完成了涉案工程的主体结构封顶，经工程造价咨询有限公司对主体结构（阶段）工程评审，审定结算造价为50313302.8元。依约定，瑞泰公司、坤龙公司应支付伍建公司工程款40250642.24元；瑞泰公司、坤龙公司未支付该款项。（2017）桂0329民初575号《民事调解书》第四项“伍建公司就本案工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”也仅将“工程价款”就该工程自竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条分别规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。调解书协议内容第四项没有超出或者违背最高人民法院的以上批复规定。伍建公司于2015年5月27日完成了涉案工程的主体结构封顶，并向一审法院起诉瑞泰公司、坤龙公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为(2017)桂0329民初575号。伍建公司诉请为：1、判决二被告支付原告工程款24962421.76元及利息（截止2017年9月15日工程进度款的利息919893.33元，工程完工后所欠工程款利息）；2、判决确认原告工程价款的优先受偿权。由此可见，伍建公司向瑞泰公司及坤龙公司行使建设工程价款优先受偿权的期限并未超过法定的六个月。上诉人主张伍建公司向瑞泰公司及坤龙公司行使建设工程价款优先受偿权超过了六个月期限不符合事实，本院不予采纳。 关于上诉人认为，在2016年9月12日前，直接转入伍建公司账户的就有37068800元未计入已付工程款，导致被上诉人伍建公司建设工程优先受偿权虚高的问题。根据上诉人提供的瑞泰公司、坤龙公司账户转入伍建公司账户明细可知，37068800元包含了：1.不涉及调解案件工程款的前期边坡项目款，即2014年6月26日至2015年2月5日共4笔转款，计166万元。2.2015年2月13日单笔2万元，计入了（2015）资民初字450号案件中的工程款。3.2015年2月13日至2015年2月16日，共计121笔（其中5万元为118笔，200万元2笔，400万元1笔），计1390万元转入伍建公司账户后，瑞泰公司、坤龙公司与伍建公司确认（1）其中的300万元作为履约保证金退还给了伍建公司；（2）其中的490万元退回给了瑞泰公司和坤龙公司作为二公司支付项目设计、监理、勘察等前期工程费用；（3）其中的600万元计入（2015）资民初字446号案件中确认为计付的工程款。4.2015年6月12日至2015年6月20日，共计16笔（其中5万元为4笔，90万元为2笔，100万元为5笔，200万元为4笔，300万元为1笔），计1800万元转入伍建公司账户后，（1）其中的400万元依瑞泰公司和坤龙公司的要求退回坤龙公司的账户；（2）其中的1400万元计入（2015）资民初字446号案件中确认为计付的工程款。5.2015年7月2日单笔374000元计入（2015）资民初字450号案件中确认为计付的工程款。6.2016年1月29日转账30万元、2016年4月20日转账804800元、2016年5月30日转账140万元，共3笔2504800元，计入（2017）桂0329民初577号案件中确认为计付的工程款。7.2016年3月3日单笔11万元，计入（2017）桂0329民初575号案件中确认为计付的工程款。8.2014年1月29日转账20万元、2014年1月30日转账30万元，共计50万元，为边坡支付的工程款，不在涉案的施工合同应计付的工程款中。以上所涉及的银行交易明细总计37068800元，包括不计入涉案工程款的边坡项目款216万元，退履约保证金300万元，退款890万元，余下23008800元分别计入涉案民事调解书确认的工程款中[（2015）资民初字446号案计入2000万元；（2015）资民初字450号案计入39.4万元；（2017）桂0329民初575号案计入11万元；（2017）桂0329民初577号案计入250.48万元]。从以上列出的明细可知，三被上诉人在原案件的调解过程中未隐瞒巨额已付工程款的事实。上诉人未能举证证明三被上诉人存在严重损害包括上诉人在内的其他债权人的权益的证据，应承担举证不能之责任。上诉人主张原案件必须通过司法鉴定才能确认已付工程款的真实数额的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人主张，被上诉人伍建公司在原案件中要求的多项停工损失、利息、签证工程工程款等均未举证证明在备案的《建设项目施工合同》约定的28天内向监理人正式递交过索赔通知书，因此，停工损失、利息、签证工程工程款、延长工期等调解内容应当依法应予撤销的问题。依前所述，该案涉及的优先偿还工程款才对上诉人的抵押权有利害关系，依据三被上诉人中标后签订且备案的《建设项目施工合同》23.1条，伍建公司应当在知道或应当知道索赔事项发生的28天内向监理人正式递交索赔通知书，否则将丧失要求追加付款和延长工期的权利。从查明的事实可知，在涉案工程建设过程中，被上诉人伍建公司主张的多项停工损失、利息、签证工程工程款、延长工期等是以不同的方式进行的，如双方达成的协议，双方来往函件的确认，监理人发出的通知等确定增减工程量，不一定严格按照备案的《建设项目施工合同》约定的28天内向监理人正式递交索赔通知书的形式主张。本案中上诉人也未提供证据证实被上诉人伍建公司存在违反以上规定的具体情形。 伍建公司与瑞泰公司及坤龙公司签订的《建设工程施工合同》第15.4.l规定，土建、装饰套用2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、水电安装套用2008年颁布的《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估计表》及相应的配套费用定额及最新计价文件计算，材料价格参考合同实施期间的《桂林市建设工程造价信息》中资源县的信息价。本工程最终结算以委托有资质的造价咨询单位审定为准。2013年11月27日，伍建公司与瑞泰公司及坤龙公司签订的《建设项目施工合同补充协议书》第四条第4条第(4)点约定，“国家和自治区及工程所在地政府或者行政主管部门发文调整人工、材料、机械台班及其它有关费用标准的，按文件规定之日起进行调整。”截止2015年5月27日，伍建公司完成涉案工程的主体结构封顶。广西盛元华工程造价咨询有限公司对主体结构（阶段）工程评审，评审依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）；桂建标[2015]5号《关于调整建设工程定额人工费及有关费率的通知》；材料价格采用2014《桂林市建设工程造价信息》第7期～2015年第4期平均值。由于伍建公司与瑞泰公司及坤龙公司签订的《建设项目施工合同补充协议书》已经明确“按文件规定之日起进行调整”，故广西盛元华工程造价咨询有限公司根据该约定及施工的实际时间，采用最新的计价文件予以评审，并作出《评审报告》并无不当。上诉人以涉案工程价款审计适用依据错误，导致工程价款总数过高的理由不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案涉及的调解书明确“就涉案工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，并未将利息、停工损失等一并作为建设工程优先受偿权的组成部分。至于工程如何折价或者拍卖由案件的执行阶段解决，不必在原案件调解书中予以明确。调解书也未明确将工程拍卖价款中土地使用权价值部分一并予以拍卖或者折价。上诉人对此可就其主张的“建设工程优先受偿权的范围仅限于工程拍卖价款中建筑物的价值部分，承包人对土地使用权的价值部分没有优先受偿权”在执行阶段予以解决。 就目前情况而言，涉案工程已经竣工，2017年5月3日完成竣工验收，购房业主已大部分入住，加之上诉人没有举证证明调解协议存在工程款包含利息、停工损失等情形，故该调解书协议内容合法有效，不存在内容错误的情形。一审法院在执行该案时也仅将具有优先受偿权的工程款先行执行，其他不具有优先权的执行内容暂没有执行。 此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百五十七条规定：“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：。（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。”该条法律是针对当事人达成调解协议申请人民法院司法确认而作出的规定，而非指人民法院在诉讼过程中组织当事人调解达成的协议，进而作出民事调解书。上诉人以该条款规定主张原案件民事调解书确认物权无效是其对该条文的理解错误，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157816元，由上诉人广西资源农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 徐 刚 二〇一九年八月十二日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 陆艳梅