吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉民申2300号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于淑云，女，1959年5月12日生，汉族，住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：瞿明越，吉林鑫美律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李长林，男，1954年12月26日出生，汉族，住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。 原审被告：吉林市晋亿工贸有限公司。 法定代理人：于淑云，该公司经理。 再审申请人于淑云因与被申请人李长林、原审被告吉林市晋亿工贸有限公司（以下简称晋亿公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服吉林省吉林中级人民法院（2018）吉02民终3197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 于淑云申请再审称：请求依法撤销一、二审判决；改判驳回李长林的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院及二审法院认定的事实均有错误。首先，解散清算与破产清算是两个完全不同的概念，人民法院受理解散清算应有法律明确规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第七条第二款规定的股东可以申请人民法院强制解散清算的情形并不适用本案申请人与被申请人之间的关系，故吉林市中级人民法院（2016）吉02清1-1号裁定受理本身即为错误，更不论结果，该裁定亦不应成为定案证据。其次，一、二审法院基于上述裁定均认定晋亿公司的不能清算是由于于淑云不提交账目所致，晋亿公司成立于2003年，终结于2013年（公司设立期限为10年，公司续期文件被工商部门认定为伪造而被撤销，故晋亿公司实际于2013年已因期满而解散），那么对晋亿公司进行清算，评定晋亿公司盈利或是亏损，是否仍具有可供股东分配的财产，应以晋亿公司存续十年期间的经营活动及全部账目为基础，在船营区法院一审庭审笔录第12页中，明确记载着李长林陈述：“晋亿公司2006年1月19日之前的财务由其管理”，故要清算晋亿公司，李长林亦需提供2003年至2006年之间的财务账目，方可使清算得以进行，故一、二审法院认定晋亿公司不能清算仅是由于淑云的过错所致，明显与事实不符。另，晋亿公司历年的银行流水，缴税单据，历年的财务报表在银行及税务机关均有留存，据此完全可以对晋亿公司进行清算。再次，关于24000元费用的认定，李长林陈述由其律师转给清算组，但清算案件裁定中并未载明李长林在该案中有代理人，且李长林所称的其代理人马仁的转账记录，如果没有清算机构正规的发票予以佐证，那么马仁的流水与晋亿公司不能证明有任何关联，该数额本身即不能认定。即使认定了该数额，李长林作为同样具有过错的控股股东，亦应当对此承担责任。故在此基础上，以于淑云有过错，一、二审法院均判令于淑云给付李长林清算费24000元没有事实及法律依据，完全错误。二审判决认定自2006年1月19日起，晋亿公司即为于淑云实际控制明显错误，于淑云现有多张李长林亲笔签字的往来票据证实上述时间后，李长林有参与公司经营之行为。2.二审法院适用法律错误。二审判决改判于淑云给付李长林85万，在判决中完全没有法律依据，改判支持其诉讼请求的理由为于淑云没有举证证明公司是否存在剩余财产及剩余财产的金额，且未向李长林分配利润。首先，二审法院已明确本案案由为损害股东利益责任纠纷。该纠纷系典型的侵权纠纷，那么，就侵权行为、损害结果及侵权行为与损害结果之间的因果关系，均应由主张方即李长林负有举证责任，二审法院将该举证责任强行分配给于淑云明显错误。其次，经两审法院庭审调查，晋亿公司账户尚有余额，系用客观证据银行流水显示，该证据系李长林申请法院所调取，足以证实公司的剩余财产及金额，二审法院改判的理由明显不成立。再次，二审法院认定的于淑云未向李长林分配利润，故而支持李长林诉请的认定更是无稽之谈，公司向李长林分配利润的前提是公司有利润可分配，公司如果是亏损，或者是有债务，在公司解散的前提下，李长林亦要以控股股东身份对此承担责任，以此为由做出判决支持李长林要求分配应收货款的诉请更是完全没有法律依据。二审判决依据的法律依据为公司法第二十条及一百八十三条，第二十条的规定为股东滥用权利应予赔偿，李长林不能提供晋亿公司2006年之前账目，于淑云不能提供2006年之后账目，两人过错相当，以此为判决于淑云承担责任的基础明显适用法律错误。公司法一百八十三条之规定更是与本案争议没有任何联系。3.二审法院程序错误。本案二审法院的开庭时间为2019年2月21日13时30分，全部庭审过程结束后，2019年3月20日，李长林向二审法院递交了“承诺书”一份，根据承诺书内容可知：李长林原诉讼请求为分配公司回款1006045.06元，变更后的诉请为依据双方2006年商定的85万元，两项诉请的数额及依据明显发生变化，是典型的变更诉讼请求行为，故该承诺书的内容实质为变更诉讼请求，二审判决中亦确认了变更诉讼请求的说法。二审法院在第二审程序中未向于淑云送达该变更诉讼请求书，亦未征求于淑云是否同意变更的意见，明显违反了二审不得变更诉请的法律规定，且该变更时间亦是在法庭辩论终结之后。4.诉讼主体错误。晋亿公司2013年续期文件被工商机关撤销后，公司已因经营期限届满而解散，且2016年又经吉林市中级人民法院判决解散，那么晋亿公司已经不能作为诉讼主体，一、二审法院对此均未做处理。综上，二审法院确认了本案的案由为损害股东利益责任纠纷，但判决的内容确为公司利润分配，且分配的数额不是法律规定即众所周知的公司利润而是应收货款，晋亿公司为商业企业，晋亿公司出售的商品均为外购所得，既不是自家生产，也不是凭空掉落，不扣除成本分配货款，完全违背了人民法院的法律性、客观公正性、中立性及严肃性，支持李长林所谓于淑云承诺的85万元更是完全没有客观证据支持。关于公司账册，于淑云称，2003年成立，2004年李长林成立亿辰公司，两家公司共用一个会计，经营项目相同，会计在亿辰公司办公。清算时需要账目，但是账目及会计均在亿辰公司。2006年3月左右后因为发生矛盾后，晋亿公司账目在我处。2013年公司吊销，不再经营。期间经多次搬家，有人管账目，账目丢失，故无法提供账册。 李长林辩称：1.关于2.4万清算费用在（2016）吉02清1-1号裁定中载明，该费用实际发生。由于于淑云不配合清算导致清算程序终结，于淑云存在过错，故法院裁定由于淑云承担并无不当。2.关于85万，由于双方在此前曾经口头约定于淑云给付李长林85万，虽没有书面约定但于淑云是心知肚明的，且几笔业务的进货成本均由李长林支付，而回款187万均被于淑云占有使用。虽李长林诉请100万元但也考虑到实际情况并没有完全要求全部回款，在二审法院法官做思想工作的情况下，李长林将诉请变为85万，不存在变更诉请的问题，是李长林自愿做出的承诺，故二审法院不存在违反程序的问题。综上，于淑云再审理由不成立，应予驳回。关于公司账册，李长林称，2003年成立经营到2006年，后发生矛盾。2006年1月之前，我参与经营并管理账目，会计在亿辰公司办公。2004年成立亿辰公司，我自己经营，与晋亿公司业务有关联，但不冲突。2006年发生矛盾分开，于淑云5月搬出办公场所，拿了我留下的货物开始自己经营。公司成立后，账目一直在晋亿公司，2006年后于淑云搬出后自己经营，账目于淑云带走。会计一直是给晋亿公司做会计，不存在给亿辰公司兼职的情况。一直到2013年诉讼，会计出庭参与庭审。 本院认为：首先，关于诉讼程序。李长林一审诉讼请求为“于淑云给付财产分配款1006045.06元”，二审变更为“于淑云给付其财产分配款85万元”，李长林只是放弃了部分请求数额，是对自己权利的合法处分，二审未给于淑云答辩期并未影响其权利的行使，二审审判程序并未违法。 其次，关于晋亿公司被吊销后的主体资格。根据《中华人民共和国民法总则》第六十八条的规定，依法完成清算、注销登记的，法人终止。晋亿公司未注销，具备本案诉讼的主体资格。 第三，关于清算费用的承担。在晋亿公司强制清算程序中，于淑云又拒绝向清算组移交公司账册、印章等资料，导致晋亿公司无法清算，于淑云主观上有过错。清算费用在生效的（2016）吉02清1-1号裁定中已载明，应由于淑云承担。 第四，于淑云滥用股东权利，导致晋亿公司无法清算，李长林不能分得晋亿公司清算后的剩余财产，于淑云给李长林造成的经济损失应予赔偿。于淑云对实际控制晋亿公司后是否存在剩余财产以及剩余财产的金额应承担举证责任。于淑云实际控制公司后有187万余元的回款，李长林要求于淑云给付其晋亿公司财产分配款85万元作为赔偿的请求应予支持。二审判决认定事实及适用法律并无不当。 综上，于淑云的再审申请没有事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回于淑云的再审申请。 审 判 长 芮海宏 审 判 员 苏 浩 审 判 员 王 亮 二〇一九年八月十六日 法官助理 罗生智 书 记 员 常 乐