山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民再64号上诉人（原审被告、再审申请人）：张玉楼，男，1985年12月4日出生，汉族，济宁市统计局职员，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：田素景，山东英辩律师事务所律师。上诉人（原审原告、被申请人）：邵胜，男，1971年9月3日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆雨亭，山东同章律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被申请人）：张力文，男，1984年1月30日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告、被申请人：程东旭，男，1985年1月11日出生，汉族，住济宁市任城区。邵胜与张玉楼、张力文、程东旭民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2015）任民初字第6686号民事判决，已经发生法律效力。张玉楼不服，向原审法院申请再审。原审法院作出（2017）鲁0811民申1号民事裁定，再审本案，并作出（2017）鲁0811民再38号民事判决。张玉楼、邵胜均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。上诉人张玉楼及其委托诉讼代理人田素景、被上诉人邵胜的委托诉讼代理人公冶庆贺、陆雨亭到庭参加诉讼，被上诉人张力文、程东旭经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邵胜向原审法院起诉请求：1.判令张力文偿还借款本金60万元及利息、违约金；2.要求程东旭、张玉楼对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用、律师费用等实现债权的费用由被告承担。原审法院原审认定事实：2014年1月17日，张力文向邵胜借款60万元，约定借款期限为2014年1月17日至2014年2月16日止，借款利率为月利率3%，本、息到期一并偿还，如不能按期偿还，应支付借款总额的30%为违约金。程东旭、张玉楼以连带责任保证人身份在借据上签名。另外，在连带责任担保人栏处署名、盖章的还有：“程晓红、程兵、济宁华亿新能源有限公司、济宁一帆汽车销售有限公司、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司”。双方约定借款支付方式为银行转账至“程晓红”名下银行账户。2014年1月18日，邵胜依双方约定，通过自己名下银行账户将60万元转入被告指定的“程晓红”名下账户。借款到期后，被告张力文未能偿还借款，经原告多次催要未果，故诉至原审法院。原审法院原审认为：债务应当清偿。被告张力文借原告邵胜60万元，事实清楚，证据充分，原告邵胜要求被告张力文偿还借款60万元的请求，予以支持。原告主动要求按年利率24%支付利息，该要求低于借款约定利率及违约金，且不违反法律规定，予以支持。被告程东旭、张玉楼为该笔借款提供连带责任担保，原告邵胜要求程东旭、张玉楼承担连带担保责任，符合法律规定，予以支持。被告张力文、程东旭、张玉楼经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应承担对其不利的相应后果。原审法院原审判决：一、被告张力文自本判决生效之日起三日内偿还原告邵胜借款本金60万元及利息（自2014年1月17日起按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止）。二、被告程东旭、张玉楼对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费9800元,由被告张玉楼、张力文、程东旭负担.张玉楼申请再审称，请求撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6686号民事判决。事实与理由：一、申请人有新证据足以推翻原判决。本案借款合同的担保人除申请人张玉楼之外还有担保人程兵、程晓红、程东旭、济宁华亿新能源有限公司、济宁一帆汽车销售有限公司和鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司（程兵系该公司法定代表人），程兵、程晓红因涉嫌非法吸收公众存款罪被判处刑罚，本案所涉邵胜借款系其二人非法集资款的一部分，（2015）鱼刑初字第79号刑事判决书已经认定，故针对本案借款应适用退赔退赃程序；二、本案原审送达程序违法，剥夺申请人的诉讼权利。被申请人邵胜原审起诉时，没有提供申请人张玉楼的送达地址及联系方式，法院未经审查即公告送达，不符合民事诉讼法的相关规定，直到原审判决进入执行阶段，申请人才得知该案存在，送达法律文书的程序不合法，剥夺了申请人的实体权利；三、申请人的担保应当认定为无效担保，本案借条、借款合同均系被申请人张力文隐瞒事实真相，欺骗申请人签名。该借款实属非法集资款，借款合同应认定为无效，则作为从合同的担保合同也无效，申请人张玉楼不应承担担保责任。被申请人邵胜辩称，一、本案系民间借贷纠纷，出借人邵胜与借款人张力文均没有涉嫌非法吸收公众存款罪，即便借款人涉嫌犯罪，根据最高人民法院民间借贷纠纷司法解释第八条的规定，债权人仍可要求担保人承担责任；二、借款合同不属于最高人民法院关于民间借贷纠纷司法解释的第十四条认定无效的情形，申请人提供担保不存在受欺诈、胁迫的情形，申请人主张担保合同无效，不能成立。综上所述，申请人的再审申请应驳回。被申请人张力文、程东旭未作答辩。根据当事人举证、质证，和原审法院审查确认的证据，原审法院再审确认以下事实：邵胜与王慧芳系夫妻关系。程兵与程晓红系兄妹。程兵与张力文系表兄弟，与程东旭系同村村民。张力文与张玉楼系同学关系。2013年5月23日程晓红通过其济宁银行股份有限公司鱼台支行个人银行账户向王慧芳农业银行账户62×××14分别转款5万元和1万元。2013年7月23日，张力文与王慧芳签订《借款合同》，约定，张力文向王慧芳借款100万元用于自己周转，借款期限两个月，借款期限内月利率6%，如不按期还款，逾期部分加收月利率4%，借款人还应当向出借人按借款总金额的1%支付违约金。张力文签名处有：“银行账号62×××18程兵农行”。程兵、程晓红、程东旭、张玉楼分别作为连带责任担保人在合同中签名、捺印，同时该合同尾部担保人下方又加盖了济宁华亿新能源有限公司、济宁市重电太阳能科技有限公司公章。同日王慧芳与张力文、程兵、程晓红、程东旭、张玉楼等人签订《借款担保合同》，约定张力文向王慧芳借款100万元，借款期限两个月，2013年9月23日一次性偿还，如逾期担保人应向出借人支付每日（借款总金额的）0.5%的违约金。程兵、程晓红、程东旭、张玉楼、济宁华亿新能源有限公司、济宁市重电太阳能科技有限公司在该合同连带担保人处分别签名盖章。同年7月24日，王慧芳通过其名下中国农业银行账户（62×××14）向程兵银行账户（62×××18）转款76万元；7月25日，王慧芳再次通过上述中国农业银行账户向程晓红银行账户（62×××13）转款18万元。同年7月27日，张力文向王慧芳出具《收到条》，内容载明：“今收到出借人王慧芳人民币壹佰万元整（1000000），付款方式：转账银行：农行转账金额：玖拾肆万元￥940000.00元，实收现金：陆万元整，￥60000.00元整。收款账号：62×××18程兵62×××13程晓红。2013年9月24日，程晓红通过其名下济宁银行账户向邵胜银行账户（62×××67）转款30万元。2013年12月27日程晓红通过其名下济宁银行账户向王慧芳转款1.2万元，2014年1月10日转款4万元，2014年1月17日转1.5万元。2014年1月17日，张力文与邵胜签订《借款合同》，约定张力文向邵胜借款60万元用于生意周转，借款月利率3%,借款期限1个月，本息于2014年2月16日一次性偿还清,如不按期还款，逾期部分加收月利率1%,另外还应按借款总金额的30%支付违约金，程兵、程晓红、程东旭、张玉楼、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司、济宁一帆汽车销售有限公司和济宁华艺新能源有限公司分别作为连带责任担保人在合同中签名、捺印和盖章，承诺为该笔借款提供连带责任保证担保，担保期限为2年。同日，张力文出具借条，内容主要载明：今借到邵胜人民币陆拾万元整￥600000.00元整，月利率3%，借款期限自2014年1月17日起至2014年2月16日止，逾期未还，借款人自愿按借款总金额的30%支付违约金，程晓红、程兵、程东旭、张玉楼、济宁华亿新能源有限公司、济宁一帆汽车销售有限公司、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司分别在借条连带责任担保人处签名捺印加盖公章，承诺为该借款提供承担连带责任担保，担保期限为2年。同日借款人张力文出具收到条，内容载明：今收到出借人邵胜人民币陆拾万元整￥600000.00元整。付款方式：转账银行：农行转账金额：陆拾万元整￥600000.00元，收款账号：同意转入62×××13程晓红账号。2014年1月18日，邵胜通过其农业银行账户（账号62×××13）以网上银行转账方式向程晓红账户62×××13转款60万元。同日，程晓红账户62×××13以网上银行转账方式向王慧芳62×××14账户转款60万元。2014年3月14日程晓红账户以网上银行转账方式向王慧芳62×××14账户转款1万元。2014年9月24日张力文向邵胜出具“还款计划”，内容：“借款人张力文于2014年1月17日向出借人邵胜借到人民币陆拾万元正，借期1个月，到期后未能按期偿还借款，由于目前借款人资金周转困难，现向出借人保证如下期限还款：定于2014年10月15日前还款贰拾万元正；2014年10月31日还款伍万元正；2014年11月15日前还款壹拾万元正；2014年11月30日前还清余款”。2014年9月28日和10月10日，程兵和程晓红分别因涉嫌非法吸收公众存款罪被鱼台县公安局刑事拘留。同年11月5日经鱼台县人民检察院批准逮捕。2015年6月17日，程兵、程晓红、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司被鱼台县人民检察院以非法吸收公众存款罪、诈骗罪提起公诉。经审理法院查明，程兵为筹集资金用于其名下的宏通驾校、济宁重电太阳能有限公司等企业经营，伙同程晓红于2013年7月12日登记成立鱼台云帆公司，程晓红为法定代表人，后于2014年2月18日变更为张力文，后更名为东方正捷公司，以投资理财名义，公开向社会公众吸收资金88人次，存款计1684.7584万元；以程晓红个人名义向公众出具借条借据吸收公众存款34人次计款644.98万元，资金一般以程晓红个人银行存款名义予以管控，并应程兵指令有程兵使用。程兵以宏通驾校为依托，以其个人名义向社会公众何某、董某、邵胜等11人吸收存款1090.6万元，其中程晓红参与部分借款时的担保。鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司于2011年1月13日登记注册成立，法定代表人程兵，程兵以公司经营为名，分别由其本人或通过程晓红、程东旭等人向社会吸收公众存款40余人次，计款2050.8906万元，程晓红为程兵、宏通驾校在吸收凭证担保人处签名数额计509.9万元。上述吸收公众存款程兵应对总额5481.229万元负责，程晓红对2849.6384万元负责，宏通驾校对2050.8906万元负责，现已返还部分本金和利息，造成集资参与人实际损失5115.5656万元（以审计报告截止时间为准）。程晓红、程兵的供述结合张力文证言，证实张力文书面凭证借款部分系为程晓红、程兵或宏通驾校借款，应认定系程晓红、程兵或宏通驾校的行为。法院认定，程兵单独或伙同程晓红，程晓红应程兵指使以个人名义或帮助程兵为程兵经营资本或公司运营资金，违法国家金融管理法律的规定，未经有关部门批准，向不特定社会公众吸收存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。程兵应对总额5481.229万元负责，程晓红对2849.6384万元负责，宏通驾校对2050.8906万元负责，程兵和程晓红均为共同犯罪主犯。该案侦查期间，2014年9月和10月，公安机关向程兵、张力文、程东旭分别讯问和询问，三人陈述称程兵与张力文系姨表兄弟，与程东旭系同村同族关系，张力文系程兵实际经营的鱼台云帆企业咨询有限公司和济宁市华亿新能源科技有限公司的法定代表人，程东旭系程兵实际经营的济宁一帆汽车销售公司和鱼台县儒丰苗木种植专业合作社的法定代表人。张力文还称程兵和程晓红多次安排其以公司资金紧张为由多次找人（同学）筹钱。2015年1月16日，邵胜以张玉楼为被告诉至原审法院，要求张玉楼承担为张力文2014年1月17日借款60万元的担保责任，偿还借款60万元及利息，并提供2014年1月17日邵胜与借款人张力文、担保人程兵、程晓红、程东旭、张玉楼、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司、济宁一帆汽车销售有限公司和济宁华艺新能源有限公司等签订的《借款合同》证实自己的主张，原审法院以邮寄方式向张玉楼送达了起诉状副本、举证通知书和开庭传票。张玉楼出庭参加了诉讼。2015年6月26日，邵胜向法院提出申请，以与借款人和担保人庭下自行协商解决为由，申请撤回起诉。2015年7月2日，原审法院作出（2015）任民初字第835号民事裁定，准许邵胜撤回起诉。原审法院向双方当事人均送达了民事裁定书。2015年3月19日，张玉楼向鱼台县公安局经济犯罪侦查大队报案称，被程兵和张力文欺骗担保，实际借款系程兵使用，提供担保时张力文未告知借款使用人系程兵，直至程兵出事，张力文曾给邵胜出具过还款计款，出借人自2014年10月找其要钱，并于2015年1月起诉。同时，张玉楼向公安机关提交一份时间为2015年3月4日由张力文签名的“事情说明”，内容主要为：程兵告诉我为生意周转，联系好了一位叫邵胜的朋友借钱，对方提出来要一位公务员作担保，我就找到关系要好的大学同学张玉楼，说自己生意需要资金，让其帮忙担保，并签了字。2014年9月，程兵出事，涉嫌非法集资，这60万元也是用于非法集资，张玉楼与程兵、程晓红、程东旭都素不相识，我们与邵胜均不认识，签字时对方只是有个姓陈的男的和姓王的女的在场。2015年10月21日，邵胜以张力文、程东旭和张玉楼为共同被告再次诉至原审法院，要求张力文偿还借款60万元，支付利息和违约金；程东旭和张玉楼承担连带清偿责任。2016年1月6日，原审法院通过人民法院报向张力文、程东旭和张玉楼公告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，并于2016年4月8日公开开庭缺席审理。2016年5月27日，原审法院作出（2015）任民初字第6686号民事判决，判令：一、被告张力文自本判决生效之日起三日内偿还原告邵胜借款本金60万元及利息（自2014年1月17日起按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告程东旭、张玉楼对上述款项承担连带清偿责任。2016年6月25日，原审法院再次在人民法院报向张力文、程东旭和张玉楼公告送达判决书。2016年6月30日山东省鱼台县人民法院作出（2015）鱼刑初字第79号刑事判决书，认定鱼台县人民检察院指控程兵、程晓红、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司犯非法吸收公众存款罪、程晓红犯诈骗罪事实清楚，证据充分，罪名成立，判决：一、程晓红犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十五万元；二、程兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；三、鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；四、向上列被告追缴违法所得5115.5656万元，分别返还集资参与人（具体详见审计报告清单）；五、向被告人程晓红追缴违法所得118.6万元，分别返还被害人（具体详见审计报告清单）。该判决所附鱼台县公安局《审计报告》（济润专审字20161号）“程兵吸收公众存款明细表（四）”中记载：出借人邵胜借款本金600000备注：张玉楼担保并报案。2017年7月11日，张玉楼向原审法院提出再审申请，以法院公告方式送达违反法律规定，剥夺当事人辩论权利等为由申请撤销原审法院（2015）任民初字第6686号民事判决。2017年3月27日作出（2017）鲁0811民申1号民事裁定，再审本案，中止（2015）任民初字第6686号民事判决的执行。原审法院再审认为，本案争议焦点：一、张玉楼为张力文借款提供过几次担保，所涉借款是否系同一借款？二、本案所涉借款性质是否为已经法院认定的程晓红、程兵或宏通驾校借款犯罪事实所包含？是否应作为民事案件受理？三、借款合同及担保合同效力问题，张玉楼承担何种民事责任？关于焦点一，原审法院认为，2013年9月张力文作为借款人向王慧芳借款100万元的借款合同，该合同中的借款人、担保人与本案所涉60万元借款的借款人和担保人均一致，张玉楼对100万元借款合同、担保人签名的真实性未提出异议，故存在张玉楼为张力文两次借款担保的事实，即形式上存在分别向王慧芳提供保证担保100万元借款债权、向邵胜提供担保60万元借款债权的事实。该两笔借款是否系同一笔借款？从债权人的身份看，邵胜与王慧芳系夫妻，系直接利益关系人，二人均认可收支有关款项的效力，故二人系同等地位债权人，现邵胜持有两份借款合同原件主张该两笔借款系同一笔借款，具有合理性，且该主张实际并未加重借款人和担保人义务。从还款情况来看，100万元借款发生后，截止2014年1月17日程晓红的还款金额计36.7万元，故该借款剩余金额（63.3万元）与2014年1月17日借款合同所涉60万元借款金额相当，能够相互印证。借款当日邵胜提供借款60万元后，由程晓红转款给王慧芳的事实与被申请人邵胜主张相符，原审法院予以采信。另外，在申请人对程兵的询问中，程兵也承认本案所涉借款60万元系其原来向邵胜借款偿还后剩余的款项，重新签订了借款合同，故能够印证两笔款项的关联和延续性。综上，该两笔借款系同一笔借款，即2014年1月17日借款合同系2013年7月23日借款合同100万元借款合同的延续，60万元借款合同系对100万元借款合同的结算，重新以借款形式确认债务，系“借新还旧”。该借款合同签订后，2014年3月14日，程晓红向王慧芳转款1万元双方无异议，原审法院予以确认，该款项应先抵付债务人所欠利息。关于焦点二，原审法院认为，（2015）鱼刑初字第79号刑事判决书认定程兵以宏通驾校为依托，以其个人名义向社会公众何某、董某、邵胜等11人吸收存款1090.6万元，其中，该判决所附《审计报告》中也明确载明：“出借人邵胜借款本金600000元备注：张玉楼担保”，即本案所涉借款已经生效刑事判决认定为程兵的犯罪事实。结合张力文在公安机关询问材料、出具给张玉楼的证明、程兵的陈述等证据，能够证明本案所涉借款虽名为张力文借款，实际用款人为程兵，即程兵假借张力文之名向邵胜吸收存款60万元。上述刑事判决书虽已经判令追缴被告人程兵、程晓红等人的非法所得返还集资参与人，但该刑事判决书作出时间晚于原审民事判决，原审审理时不能确定所涉借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，作为民事案件受理，符合法律规定。截止目前，申请人未提供证据证明该借款已经追缴并返还，即邵胜的损失仍没有得到实际救济。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，邵胜有权提起民事诉讼，向债务人和担保人主张权利。邵胜作为上述刑事案件的集资参与人和本案所涉借款的债权人在执行过程中不能重复受偿。关于焦点三借款合同效力和担保合同效力问题，原审法院认为，张力文作为合同中的借款人，没有其他特别限制情形，却从未接受过借款，也从未偿还过借款，而是由“担保人”程兵、程晓红收款和偿还借款，明显与一般借贷交易习惯不符。结合（2015）鱼刑初字第79号刑事判决书的认定、公安机关对张力文的询问、张力文自身陈述说明、张玉楼对程兵的询问、借款合同收款人和收款账户内容、原审法院调查的有关款项往来等材料，原审法院确认张力文系名义借款人，实质借款人为程兵。程晓红以收款账户长期用于非法集资，申请人张玉楼没有提供证据证明邵胜对该非法行为明知，故借款合同依法成立并生效。张力文作为名义借款人，对借款用途和合同主体情况明知，对原告损失存在过错，对该借款仍应当承担还款责任。邵胜未向程兵和其他部分担保人主张权利，系其对权利的自行处分。张玉楼基于对张力文系借款人身份和还款能力的信赖，向邵胜提供担保，但借款实际用途、60万元系100万元的延续等情况，尤其是该借款60万元款项提供后直接又转回债权人事实，借贷双方直至本案再审均未向张玉楼告知，张玉楼系在违反真实意思表示的情况下提供了担保，故该担保合同无效。在本案所涉借款之前，邵胜、王慧芳与程兵、程晓红之间就存在资金往来，相关情况并未告知张玉楼，致使张玉楼不能正确判断相关事实，邵胜存在过错。张玉楼先后两次签订担保合同，未尽审慎注意义务，导致违反自己真实意思，担保合同无效，自身也存在一定过错。根据我国担保法司法解释的规定，张玉楼应在债务人不能清偿部分二分之一的范围内，承担民事责任。综上，原审法院再审认为，原审以公告方式向张玉楼送达起诉状副本和开庭传票，缺席判决，违反法律规定，张玉楼再审理由成立，原审法院依法再审，组织当事人进行质证和辩论，保障申请人张玉楼诉讼权利的行使，对原审错误予以纠正。原审被告张力文和程东旭在明知借款实际用途的情况下，以借款人和担保人身份签订担保借款合同，对原告损失存在过错，应承担赔偿责任。原审虽认定实际借款人等事实方面存有瑕疵，但判令张力文承担还款责任的结果正确，故判项应予维持。原审在未充分审查当事人身份关系、借款提供和资金往来的情况下，认定张玉楼提供的担保合法有效，系事实认定错误，法律适用不当，应依法予以纠正。张玉楼的再审请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持原审法院（2015）任民初字第6686号民事判决第一项；二、变更原审法院（2015）任民初字第6686号民事判决第二项为：原审被告程东旭对上述款项承担连带清偿责任；三、再审申请人（原审被告）张玉楼对第一项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9800元，由被申请人（原审被告）张力文、程东旭负担。再审案件受理费9800元，由再审申请人（原审被告）张玉楼负担4900元；由被申请人（原审原告）邵胜负担4900元。上诉人张玉楼上诉请求：1、依法撤销济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民再38号民事判决书；2、驳回被上诉人邵胜的起诉或改判上诉人不承担责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人邵胜承担。事实与理由：一审法院认定2014年1月17日借款合同中的60万元是2013年7月23日借款合同中100万元的延续是错误的。2015年1月16日第一次起诉时原告提出与程兵犯罪团伙仅有60万元一笔经济往来，本次再审时在法庭上也明确之前和程兵等人没有任何经济往来，和程兵也不认识，是张力文托人找到的邵胜，是为生意周转资金借款。2018年5月28日开庭审理中，上诉人提供了程晓红的济宁银行记录，邵胜方对该交易记录不予认可，说与本次起诉的60万元无关。在2018年7月28日第二次开庭时，上诉人提供了清晰的程晓红济宁银行交易流水，同时法庭也出示了应张玉楼申请调取的程晓红农业银行的2014年1月18日的交易记录中明确记载邵胜将60万元转入程晓红农行账户后程晓红又直接将该60万元转入了王慧芳账户。邵胜为了混淆是非，又提供了2013年7月23日的借款合同，推翻了先前两次审理中的陈述，以此来假证两次的借款是关联性的同一笔形成，两次自相矛盾的对案件事实的陈述何为真?何为假?按照2013年7月份借条所写，月利率为6%，逾期金额月利率加收4%，也就是说实际月利率达到了10%，另外向担保人加收每日0.5%违约金(月息应为15%)，月利率实际为10%加15%等于25%，是典型的高利贷。2013年7月份签订的借款100万借款合同，约定月利率6%，原告提供材料实际银行转账94万，现金交付6万。现金交付的金额与利息相等，是实际没有支付现金6万元，而是在100万元中(暂不论是否有真实的交付)直接扣除了一个月的高利息，完全符合高利贷、套路贷、砍头息的特征，且银行转账载明中已记载不作为钱款到账凭据。该100万也是和2014年1月17日的合同范本是一样的，设定的也是虚拟债务。原审法院认定“邵胜与王慧芳系夫妻关系，二人系同等地位债权人，原告主张该两笔借款系同一笔借款，具有合理性。截止2014年1月17日程晓红的还款金额计36.7万元，故该借款剩余金额(63.3万元)与2014年1月17日借款合同所涉60万元借款金额相当，能够相互印证”(见判决书15-16页)是变相、扭曲的强制结合。在现有的程晓红银行交易记录中，在2013年5月23日两次分别转给王慧芳5万元和1万元是什么款?邵胜方不予认可，法院也不去查明，直接囫囵的认定“2013年5月23日的还款与两笔借款没有关系”。2013年5月23日的两次还款是还的谁的款?为什么还款?还款的依据和合同在哪里?程兵在证言中说的非常清楚，和邵胜之间是长期的借款业务关系，二人关系非常熟悉，邵胜刻意的回避这一事实的真实目的，就是回避自己放高利贷、套路贷牟利。再结合2014年1月17日的借款事由，是和2013年7月23日的借款合同中的借款事由一样的，都是生意周转，并不是借新还旧，也不符合借新还旧的特征。再结合两次的借款合同中约定的利率和违约金，都不难看出邵胜是以放贷收取高利息和高违约金的违法行为谋取不法利益的，是典型的职业放贷人。有一个基本点是不容置疑的，那就是邵胜不是无偿的放贷，是为了牟利放贷。2013年7月23日的借款合同中约定的利率和违约责任相加，截止到2014年1月17日，程兵、程晓红6个月的时间应偿还利息、违约金总计约100万余元(本金尚未计算)。按照一审法院算账的逻辑，程晓红总计偿还了36.7万元(本金)，利息没有收取分文，还要倒贴进去3.3万元本金，然后再签订60万元的借款合同，再约定借款方3分的利息“如不按期还款，逾期部分加收月利率1%。另外还应向甲方按借款总额的30%支付违约金。”，这完全是风马牛不相及的逻辑。法律事实的认定应该是客观的，法律文书的说理应是严谨、严肃的，原审判决书第十五页，金额“相当”就认定两者为同一笔借款显然是错误的。既然认可程兵的口供，六十万是由先前高利贷数次周转而来，为何不查清楚以前利息是多少?实际收了多少?且原告提供的借条已写清楚是月息六分，明显的非法高利贷!多给的钱理应依法返还。2014年1月17日的借款合同中约定的债务是虚拟债务，没有真实发生。在60万借条中，转账凭证下方注明了不能作为钱款到账依据，张玉楼因此申请法院调取银行转账流水记录，查到了60万钱款在当日即回转给邵胜之妻的证据，符合以合法的手段设定权利义务，然后制作转账记录进行虚拟转账，是典型的套路贷。但从60万元的转账并即时回转(邵胜账户转入程晓红账户，再从程晓红账户转入邵胜妻子王慧芳账户)来看，该60万元并没有真实发生，没有真实性的虚拟债务就没有真实性的交易，就没有法律责任。二、邵胜对一切心知肚明，而非善意第三人，其系以放高利贷为业。一审判决书已载明，“作为合同中的借款人，没有其他特别限制情形，却从未接受过借款，也从未偿还过借款，而是由担保人程兵、程晓红收款和偿还借款，明显与一般借贷交易习惯不符”。邵胜称在第一次起诉时提供的材料中写到：“借款人(张力文)说自己没有银行网银不方便转账，所以提供了程晓红的账户并在借款合同中载明：同意转入…”这明显不符合常理，转账只需提供一个银行账号即可，与是否开通网银无关。并且其在再审听证时提供了张力文公司的财务报表，证明其对张力文开公司一清二楚，公司有对公账户，私人有银行卡号，转账的话与是否开通网银无关，邵胜涉及民间借贷的案子还有数起，其本人理应对转账收款条件一清二楚，仅凭一句“没有网银”就转入别人账户明显不符常理。对邵胜来讲，首先要对自己的钱款负责，但是在对民间借贷行为清楚了解的情况下仅凭与转账收款毫无关系的“没有网银转账不方便”就将钱款转入别人账户明显不合常理，这说明邵胜对于转入程晓红账户心知肚明，对于钱款不是张力文本人使用一清二楚，并且对程兵、程晓红、张力文、程东旭集资诈骗团伙之间的关系一清二楚，知道程兵、程晓红是核心人物，其余人员所有集资借贷行为都是为二人非法集资犯罪服务。三、与犯罪行为有关的一切行为都是无效法律行为。邵胜对一切一清二楚，不是善意第三人。法院已认定邵胜与实际借款人程兵、程晓红经济往来频繁，有频繁多次超过市场利率的高利贷借贷关系，足以说明邵胜不是善意第三人，是职业放贷人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。邵胜在2015年1月份第一次起诉张玉楼(只起诉张玉楼)时，在开庭审理时张玉楼向法院提交了程兵、程晓红涉嫌非法吸收公众存款罪的相关证据材料，邵胜于2015年6月26日向法院申请撤诉。在第二次起诉时，邵胜伪造了张力文、程东旭的住所地并隐瞒了张玉楼的联系方式，法院违法进行公告送达并作出了错误判决。第三次起诉时，程兵、程晓红案件正在鱼台法院审理中。对于程兵、程晓红涉嫌犯罪的事实，邵胜是明知的，一审法院也是明知的(第一次起诉时已递交了相关材料)，多次的起诉均不符合受理条件。然而，一审法院既然认定了“张力文系名义借款人，实质借款人为程兵。程晓红以收款账户长期用于非法集资”就说明邵胜和程兵、程晓红之间的多次中的每一笔借款(高利贷)都是犯罪中的一部分。因与犯罪行为有关的一切行为都是无效法律行为，邵胜以牟利为目的放高利贷的行为特征是职业放贷人和套路贷，与程兵、程晓红的犯罪密不可分，是违法对象，也是法律所限制打击的对象，其非法行为是不予保护的。一审法院却以：“申请人张玉楼没有提供证据证明邵胜对该非法行为明知，故借款合同依法成立并有效”(见判决书17页)认定是错误的。民间借贷行为本身构成非法集资犯罪的，亦应当裁定驳回起诉，相关当事人可以通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护其民事权益。鱼台县人民法院作出了刑事判决(2015)鱼刑初字第79号，对邵胜这笔借贷行为定性为“非法吸收公众存款犯罪”，认定“张力文书面凭证部分系为被告人程晓红、程兵或宏通驾校借款，应认定系被告人及宏通驾校的行为”。在刑事犯罪相关的审计报告中，认定属于程兵非法吸收公众存款的犯罪内容。刑事判决书第29页：“向上列被告追缴违法所得5115.5656万元，分别返还集资参与人(具体详见审计报告清单)”该笔借贷行为已由鱼台县法院定性审理宣判完毕，不是合法民间借贷，是非法吸收公众存款犯罪，(非法吸收公众存款犯罪是非法集资犯罪的一种)。2016年6月30日，鱼台县人民法院作出了刑事判决(2015)鱼刑初字第79号，对邵胜这笔借贷行为定性为“非法吸收公众存款犯罪”，认定“张力文书面凭证部分系为被告人程晓红、程兵或宏通驾校借款，应认定系被告人及宏通驾校的行为”。在刑事犯罪相关的审计报告中，认定属于程兵非法吸收公众存款的犯罪内容。判决表明：与邵胜存在借贷关系的不是张力文，所以张力文与邵胜之间不存在借贷关系，本人与邵胜之间更不会存在担保关系。同时，判决还表明，邵胜该笔借贷是参与的非法吸收公众存款，其本身就是风险自担，不受法律保护。四、一案不再审原则。人民法院作为民间借贷纠纷受理的案件，经审理认为民间借贷行为本身涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。当人民法院立案后，发现已有生效刑事判决认定民间借贷行为本身构成非法集资犯罪的，亦应当裁定驳回起诉，相关当事人可以通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护其民事权益。该笔借贷行为已由鱼台县人民法院定性审理宣判完毕，认定该笔借贷行为是程兵非法吸收公众存款犯罪的内容，实际借款人是程兵，故原告可通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护自身民事权益。邵胜诉张玉楼民间借贷一案与鱼台县法院判决的刑事案件中程兵非法吸收邵胜的六十万两者属于同一款项，出借人为同一人、借款人与担保人相同、借贷行为发生时间相同，为同一案件，针对本案所涉邵胜的借款应适用的是在刑事判决生效后依司法程序的追赃退赔，刑事退赔程序未完结，邵胜可以获得的退赔额并未确定，不适用民事程序审理、法院对该案应依法不予受理或驳回起诉。五、担保关系不成立。根据鱼台法院的刑事判决书及审计报告明细(四)，认定了该笔借款是程兵的借款，不是张力文的借款。即：程兵与邵胜存在借贷关系，张力文与程兵不存在借贷关系，借贷关系不成立，故担保关系更不成立。民间借贷是实践性合同，需要款项实际支付借款合同才生效，刑事判决书中认定张力文并未收到该借款，款项实际支付给了程晓红，用于了非法集资，因此邵胜与张力文的借款合同并未生效，借款未生效，担保自然无效。六、该笔借贷行为实质是非法吸收公众存款这一犯罪行为，不是合法民间借贷，不适用民间借贷程序。该笔借款汇入的程晓红的农业银行的账号，卡号是6228。4613，该卡号是程兵用于非法集资、非法吸收公众存款的银行卡(以上情况详见鱼台县公安局对程兵、程晓红、张力文、程东旭及程兵非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中相关人员的询问笔录)。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)(2015年9月1日起施行)第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。第三十三条：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”该笔借贷行为中，借款人、除张玉楼外的担保人、收款账号，均为非法吸收公众存款案的重要要素，该笔借贷行为已经涉嫌非法吸收公众存款犯罪，不适用民间借贷审理程序。七、原审判决认定涉案60万款项已经实际交付证据不足。邵胜主张1月17日向程晓红支付60万转账的证据不足，其提供的网上银行电子回单为1月18日的，且网上银行回单已明确显示“本回单仅表明付款方有转账行为，不能作为到账凭证，不可作为收款方发货依据”。虽然邵胜提交了收到条，但该收到条系2014年1月17日在款项未实际交付时提前书写，而且收到条上并无张玉楼签字，不足以证明邵胜已经实际将60万款项交付给程晓红。同时，该笔款项已被法院认定为非法集资及非法吸收公众存款犯罪的内容，且认定钱款被程兵程晓红所用，并未交付给张力文，故邵胜与张力文的借贷关系不成立。八、张玉楼系被欺骗而在担保人处签字，不应承担担保责任。2015年7月份，在张玉楼父亲张君苦口婆心晓之以理动之以情的劝说下，张力文终于答应去任城法院见法官，可是刚见到法官，刚要说明事情原委时，原告也过来撤诉，似乎是商量好了。综合上述情况，邵胜系与程兵、程晓红、张力文(且被判刑的两人罪名分别为诈骗罪和非法吸收公众存款罪)勾结合谋诈骗张玉楼承担担保责任。对此情况，理应追加程兵、程晓红为被告，查清楚这笔资金的来龙去脉到底是什么情况。被上诉人邵胜答辩称：1.本案所涉的借款是经张玉楼介绍，借给其同学张力文的。张玉楼明知且自愿承担担保，不存在欺骗；2.张玉楼混淆了非法集资犯罪和非法吸收公众存款犯罪，这两个罪名在民间借贷处理中是不一样的。况且本案的借款人张力文，没有涉及犯罪，另外，要求保证人承担保证责任，与借款人是否涉嫌犯罪并不冲突，因此张玉楼的上诉请求不成立。100万元是张力文借王慧芳的，张玉楼提供担保。94万元是从王慧芳的账户支付给张力文指定的收款账户，一个是程兵76万，账户是中国农业银行6228…4218，18万元支付给程晓红的农行账户6228…4613，2013年7月23日签的合同，写收到条的时间是2013年7月27日，转款的时间76万元是2013年7月24日，18万是2013年7月25日。所谓的100万元，当时还款有记录的是36.7万元，加上其他的，在加上本案的60万元就算清偿了100万元，形成60万元的新债务。上诉人邵胜上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院(2017)色0811民再38号民事判决第三项，依法改判被上诉人张玉楼对第一项债务承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为的理由不成立，上诉人与案外人在本案借款担保前的资金往来，与本案无关。本案审理的借款担保纠纷，针对的是本次借款合同和担保合同签订后，涉案合同当事人在本次借款担保中的权利、义务关系处理。至于本次借款合同和担保合同前，是否存在上诉人和案外人的资金往来，与本案毫无关联。一审判决把不相干的事件联想在一起没有任何意义。何况，即便上诉人与案外人在本次借款担保前有资金往来，也没有加重被上诉人的责任负担。因此，一审法院以上诉人没有告知被上诉人本次借款担保前与案外人有资金往来为由，认定上诉人在本次借款中存在过错显属不当。二、一审判决适用法律错误，被上诉人应承担连带清偿责任。1、一审判决认定本案系“借新还旧”，而根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十九条的规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”因此，作为两个借款担保合同的同一保证人，被上诉人理应依此规定承担连带清偿责任。一审法院以违反被上诉人真实意思表示为由，认定担保合同无效与本规定明显相悖。2、被上诉人与再审被申请人程东旭同为保证人，都明白借款担保的法律后果，适用的是同样的法律，没有理由判决被上诉人承担的清偿责任要比程东旭轻。被上诉人张玉楼答辩称：上诉人所述的邵胜与案外人程兵、程晓红之间的资金往来关系是非法集资之间的关系。是被刑事判决所认定的客观事实，张力文所有的借款及其名下公司的借款均是程兵、程晓红非法吸收公众存款的犯罪部分，邵胜与程兵、程晓红及张力文之间的所有借款关系都与程兵、程晓红有关，也与本案具有关联性。所谓的借新还旧一般存在于金融机构在发放贷款后，偿还期限到期，又以新的贷款借出后偿还旧的贷款，这为借新还旧。借新还旧的前提是合同到期，借款人不能如期偿还，那么借新还旧的数额是未偿还部分的本息总合。本案不是以新贷偿还旧贷之间的关系，所谓的以新还旧，只不过是邵胜一方编造的理由。因为，按照邵胜方在原一审的陈述和观点，先期借款100万元，其中约定了高额的利息和违约金，实际按照邵胜方的计算方式，仅仅只偿还了36.7万元，尚有63.3万元及利息没有偿付。那么邵胜作为一个放款收利息的放款人，其主观目的是为了盈利，但是约定了高额的利息和违约金在张力文等人连本金都没有偿还到40万的情况下，却亏本33000元及利息，在放出60万元，按照虚拟转账方式制造借款存在的事实。并以借新贷还旧贷的理由，来印证自己借款的存在和起诉存在的客观事实与理由。这显然是不对的。所谓前期的借款100万元，根据邵胜一方举证的借款合同，上面写明银行转账94万元，现金交付6万元。94万元是否银行转账我们也不清楚。该100万元借款我们是担保人，担保人还有程兵、程晓红、程东旭。本案60万元的借款，是通过邵胜的账户网银转账给程晓红，当天就从程晓红账户转入了邵胜妻子王慧芳账户。转入王慧芳账户是我们申请法院调取的。在我们调取到该证据以后，原告陈述该60万元是前一笔借款的借新还旧。100万元的借条也是在查出来回转给王慧芳60万元后才提供的，才开始陈述这个事实。在前期多次开庭中，邵胜方在第一次的时候明确表示与程兵、程晓红不认识也没有任何关系，双方仅此一笔借款。此后，又表述是张玉楼介绍来借的60万元借款。在我们查出60万元转出又转回后，又改变为了借新还旧的说法。担保人和100万元的担保人是相同的。100万元出借人是王慧芳，王慧芳和邵胜是夫妻关系。100万元约定借款期限是2个月，2013年7月到2013年9月23日还款，但是60万元出现的时间是2014年1月17日，如果是民间借贷，借新还旧不可能出现在四个月之后。同时还有约定的高额的利息和违约金，违约金是每日借款总金额的0.5%，月息是6%，如不按期还款，逾期部分加收月利率4%。另外还有一个借款总金额1%的违约金。60万元的借款是两部分，一个是借条，一个是借款合同。月利率是3%，约定是借款方不按时还款，加收逾期部分月利率1%，另外一方还应向甲方支付借款总额30%的违约金。我和张力文是初中3年的同学，和其他人没有任何关系。我没有问前面为张力文担保的100万元是否还清，但是张力文给我说他已经还清了。张力文是华亿新能源公司的法定代表人。我没有公司，也没有生意。张力文的公司也是为程兵非法集资服务的。被上诉人张力文、程东旭没有向本院提交书面答辩。本院查明的事实与原审法院再审查明的事实相同。本院认为，1、根据原审法院（2015）鱼刑初字第79号法院刑事判决查明的“程兵以宏通驾校为依托，以其个人名义向社会公众何某、董某、邵胜等11人吸收存款1090.6万元……鱼台县宏通机动车驾驶员培训有限公司……程兵以公司经营为名……向社会吸收公众存款40余人次，计款2050.8906万元……上述吸收公众存款程兵应对总额5481.229万元负责，程晓红对2849.6384万元负责，宏通驾校对2050.8906万元负责，现已返还部分本金和利息，造成集资参与人实际损失5115.5656万元（以审计报告截止时间为准）。……该判决所附鱼台县公安局《审计报告》（济润专审字20161号）‘程兵吸收公众存款明细表（四）’中记载：出借人邵胜借款本金600000备注：张玉楼担保并报案”的事实，本案借款本金60万元已认定为程兵犯罪事实的一部分。但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，故本案仍应当作为民事案件受理。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”、第十四条规定：“合同法第五十二条及该规定第十四条规定的情形，故该民间借贷合同仍应认定为有效合同。3、本案张力文以借款人的名义借款给程兵使用，其应当承担还款责任；程东旭作为连带责任保证人在借款合同及借条上签字，没有证据证明其不知道本案借款的实际使用人为程兵，结合其与程兵、程晓红的人身关系及程晓红在刑事侦查过程中的讯问笔录、其在宏通驾校担任办公室主任及副校长的事实，本院认为其对于本案的借款实际使用人情况是明知的，原审判决其承担连带清偿责任并无不当。4、有关上诉人张玉楼的保证责任问题。本院认为，本案借款合同有效，张玉楼基于对张力文系借款人身份和还款能力的信赖，向邵胜提供担保，但借款实际用途、60万元借款系100万元的延续等情况，尤其是该借款60万元款项提供后直接又转回债权人的事实，借贷双方直至本案再审均未向张玉楼告知，张玉楼系在违反真实意思表示的情况下提供了担保，故张玉楼与邵胜签订的担保合同应认定为无效。在本案所涉借款之前，邵胜、王慧芳与程兵、程晓红之间就存在资金往来，相关情况并未告知张玉楼，致使张玉楼不能正确判断相关事实，邵胜存在过错；张玉楼先后两次签订担保合同，未尽审慎注意义务，导致违反自己真实意思，其自身也存在一定过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，张玉楼应在债务人不能清偿部分二分之一的范围内，承担民事责任。综上，原审法院再审判决认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人邵胜及上诉人张玉楼的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19600元，由上诉人邵胜及上诉人张玉楼各承担9800元。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇一九年八月二十八日书记员  张轩通