河北省邢台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0521民初826号 原告（被告）：杨书晖，男，1981年3月3日出生，汉族，建筑工人，住河北省邢台市广宗县。 委托诉讼代理人：顾海双，河北冀晓律师事务所律师。 被告（原告）：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道**。 法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李双丽，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯海莉，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。 杨书晖与广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）双方起诉劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。杨书晖委托诉讼代理人顾海双、腾越公司委托诉讼代理人李双丽、侯海莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨书晖向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告劳动用工关系；2、赔偿原告工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、停工留薪期待遇、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、未付工资、加班费等共计459,417.98元(2018年河北省上一年度职工平均工资公布后适当变更)，庭审时变更为471,139.3元。事实与理由：2017年5月27日，原告到被告工地上从事建筑工作，约定日工资190元。2017年7月5日15时30分左右，原告工作时受伤，2018年11月8日被认定为工伤，2019年2月28日评定为八级伤残、停工留薪期8个月。被告未缴纳社保，现亦未支付所诉各项工伤保险待遇，因此，原告特提出请求事项如上，望依法判决并给予支持。 腾越公司辩称，一、腾越公司与杨书晖之间不存在劳动关系，其要求解除双方之间劳动用工关系的诉讼请求应当予以驳回。腾越公司作为邢台碧桂园项目的总承包方，已将涉案工程分包给了有资质的四川中琨建筑劳务有限公司，对现场施工人员进行实际管理和发放工资的单位为分包单位，而不是腾越公司。腾越公司根本不知晓杨书晖此人的存在，也从未与杨书晖约定190元的日工资标准。与杨书晖存在事实劳动关系的主体应当是涉案工程的分包单位，故杨书晖要求解除其与腾越公司之间劳动用工关系的诉讼请求应当予以驳回。二、邢台市人力资源和社会保障局做出的《工伤认定决定书》的程序错误、事实认定错误，应当依法撤销，不能成为本案申请赔偿的依据。一方面，根据法律规定，申请工伤认定的期限为从受伤之日起1年内，杨书晖于2017年7月5日受伤，但其于2018年9月21日申请工伤认定，已经超过1年的法定期间，故做出该《工伤认定决定书》的程序错误。另一方面，《工伤认定决定书》载明腾越公司为“用人单位”与事实不符，腾越公司与杨书晖之间不存在事实劳动关系。虽然，邢县劳人仲案(2018)第40号仲裁裁决书裁决由腾越公司承担用工主体责任，但不能据此认定腾越公司是用人单位，根据《工伤保险条例》规定，劳动关系是认定工伤的必要前提，河北省邢台市人力资源和社会保障局在没有证据证明腾越公司与杨书晖存在劳动关系的前提下，《工伤认定决定书》中将腾越公司列为用人单位，系事实认定错误。三、被答辩人要求赔偿的数额过高、适用的赔偿标准错误，要求赔偿的范围超出法定赔偿范围，不应当支持。就工伤医疗费而言，根据邢台县劳动仲裁委查明的事实，罗金龙已向杨书晖支付52,000元的医疗费，该部分费用应当被扣除；交通费、住宿费因不属于统筹地区（省级）以外就医，不应当支持；住院期间的护理费不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，也不在《河北省工伤保险实施办法》规定的赔偿范围内，且仲裁庭审中杨书晖自述住院期间没有派人护理，故该部分费用不应当支持；停工留薪期待遇、一次性伤残补助金均以190元日工资标准计算，没有事实依据。综上，杨书晖与腾越公司之间不存在劳动用工关系，要求腾越公司承担工伤赔偿责任没有事实和法律依据。 腾越公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告无须向被告支付工资5,372.25元；2、请求法院依法判决原告无须向被告支付工伤赔偿款395,637.79元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：邢台县劳动人事调解仲裁委员会做出的邢县劳人仲案（2019）第48号仲裁裁决书是错误的，没有事实和法律依据。一、腾越公司与杨书晖之间不存在劳动关系,裁决要求腾越公司向杨书晖支付工资5,372.25元没有法律依据。腾越公司已将本案涉案工程分包给了有资质的四川中琨建筑劳务有限公司，对现场施工人员进行实际管理和发放工资的单位为分包单位，而不是腾越公司。杨书晖曾于2017年12月13日向邢台县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与中兆海山建筑装饰工程有限公司存在劳动关系，中兆海山建筑装饰工程有限公司为杨书晖的实际用工单位。2018年3月21日杨书晖向邢台县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁,要求确认其与腾越公司之间存在事实劳动关系。邢台县劳动仲裁委做出邢县劳人仲案[2018]第40号仲裁裁决，无视腾越公司与四川中琨建筑劳务有限公司的分包合同关系，无视杨书晖的实际用工单位中兆海山建筑装饰工程有限公司，错误裁决由腾越公司承担杨书晖的用工主体责任。腾越公司认为“用工主体责任”不能等同于“用人单位责任”，“用工主体责任”不涵盖承担支付拖欠工资的责任。腾越公司与杨书晖之间不存在劳动关系，没有义务向杨书晖支付工资。二、仲裁裁决由腾越公司承担工伤赔偿395,637.79元没有法律依据。腾越公司与杨书晖之间不存在任何劳动关系，不应当承担杨书晖的工伤赔偿责任。另外，仲裁裁决要求承担工伤赔偿的数额过高，没有法律依据。理由如下：第一、根据法律规定,申请工伤认定的期限为从受伤之日起1年内。杨书晖于2017年7月5日受伤，但其于2018年9月21日才申请工伤认定，已经超过1年的法定期间，故做出《工伤认定决定书》程序错误，杨书晖以此为依据要求工伤赔偿不应得到支持。第二、杨书晖称日工资190元没有任何证据支持，且其主张的标准过高,邢台县劳动仲裁委以190元为依据计算的月工资、停工留薪待遇、工伤一次性伤残补助金没有任何依据。第三、住院护理费不属于《工伤保险条例》规定的赔偿项目，也不在《河北省工伤保险实施办法》规定的赔偿范围内，仲裁裁决酌情按每天100元计算81天的住院护理费，没有法律依据。第四、仲裁裁决以2017年河北省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5，348.83元计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，不符合法律规定，应当按照2017年河北省城镇私营单位就业人员月平均工资3,178元的标准计算。综上，腾越公司与杨书晖之间不存在事实劳动关系，要求腾越公司承担支付工资和工伤赔偿的责任没有事实和法律依据。望法院查明事实，依法判决。 杨书晖辩称，原告与被告之间存在劳动关系，经邢台县劳动争议调解仲裁委员会（2018）第40号裁决认定，并经过以劳动关系为前提的工伤程序认定，劳动能力鉴定所确认。腾越公司未在法定期限内对劳动关系仲裁以及以后的工伤认定提起诉讼，已经丧失了主张不存在劳动关系的权利，同时，根据最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有认定劳动关系的权利请示的答复，行政部门有权利对双方是否劳动关系进行认定。四川中琨建筑劳务有限公司不具有本案钢结构工程的施工资质，不是本案适格的用人单位主体，在仲裁过程中邢台县劳动人事调解仲裁委员会曾调取腾越公司与中兆海山建筑装饰工程公司的合同，但腾越公司至今未提供，其主张中兆海山建筑装饰工程公司承担责任的请求不成立。根据河北省人社厅、财政厅关于做好工伤保险省级统筹有关工作的通知，2014年1月1日后在省内发生的工伤事故计算保险待遇时按照省内工资就高不就低的原则确定标准，杨书晖起诉按照省标准符合规定。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年5月27日，杨书晖到腾越公司承建的邢台碧桂园二期育才小学幼儿园工程从事网架施工工作，约定日工资190元。2017年7月5日15时30分左右，杨书晖工作时发生事故受伤，后被送到冀中能源邢台矿务局总医院、河北医科大学附属第三医院住院治疗，前后住院81天，住院治疗费154,713元，门诊医药费169.5元，杨书晖住院期间，邢台碧桂园二期育才小学幼儿园工程网架施工负责人罗金龙垫付医药费52,000元。2018年6月，杨书晖申请确认劳动关系，2018年7月6日，邢台县劳动人事调解仲裁委员会做出邢县劳人仲案（2018）第40号仲裁裁决书，裁决腾越公司承担杨书晖2017年7月5日事故受伤的用工主体责任。腾越公司在法定期间没有提起诉讼，该裁决书生效。2018年9月28日，杨书晖向邢台市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年11月8日，邢台市人力资源和社会保障局做出冀伤险认决字（2018）05210096号工伤决定书，认定杨书晖为工伤。腾越公司在法定期限内既没有申请复议，也没有提起行政诉讼，该工伤认定书生效。2019年2月28日，杨书晖被邢台市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，停工留薪期八个月。腾越公司没有在法定期限申请再次鉴定，该鉴定结论生效。 本院认为，腾越公司在起诉以及答辩中均否认双方之间存在劳动关系，主张杨书晖没有在法定时间内申请工伤认定，超过工伤认定时效期间，否认杨书晖的工伤。但邢台县劳动人事调解仲裁委员会做出邢县劳人仲案（2018）第40号仲裁裁决书，裁决腾越公司承担杨书晖2017年7月5日事故受伤的用工主体责任。邢台市人力资源和社会保障局做出冀伤险认决字（2018）05210096号工伤决定书，认定杨书晖为工伤。邢台市劳动能力鉴定委员会鉴定杨书晖为八级伤残，停工留新期八个月。腾越公司均没有在法定期限内提起诉讼、申请复议或申请再次鉴定，在两份裁决书及鉴定结论均生效情况下再主张双方之间不存在劳动关系、不构成工伤，进而否定杨书晖伤残等级的请求及答辩，本院不予支持。腾越公司主张杨书晖护理费没有依据不应支持，杨书晖属工伤住院，用人单位应该派人护理，所以不产生护理费，腾越公司没有派人护理，应当支付护理费，具体标准按照河北省居民服务业月平均工资计算。杨书晖要求护理费的请求本院予以支持，腾越公司的答辩及请求本院不予支持。杨书晖受伤不宜在从事建筑行业工作，其请求解除与腾越公司之间劳动合同关系，本院予以支持。杨书晖主张每日工资190元，符合邢台市建筑行业从业人员工资标准，本院予以支持，其月工资为4,132.5元（21.75天*190元/天），腾越公司没有提交证据证明已支付杨书晖工作期间工资，所以腾越公司应支付杨书晖2017年5月27日至2017年7月5日之间工资。杨书晖在河北省医科大学第三医院治疗不属于在统筹地区以外治疗，其住宿费、交通费的请求，本院不予支持。杨书晖住院期间罗金龙垫付的52,000元医药费，应予扣除。杨书晖应得到的赔偿项目为：1、医疗费154,343.55元；2、门诊治疗费169.5元；3、住院伙食补助费1,620元（81天*20元/天）；4、住院期间护理费8,861.4元（81天*109.4元）；5、停工留薪期工资33,060元（4,132.5元*8）；6、工伤一次性伤残补助45,457.5元（4,132.5元*11）；7、一次性伤残就业补助金43,510.64元（5,438.83元*8）；8、一次性工伤医疗补助金108,776.6元（5,438.83元*20）；9劳动能力鉴定费600元；10、拖欠工资5,372.25元（4,132.5元*39天/30天）。以上共计401,771.44元，扣除罗金龙垫付的52,000元，腾越公司还应支付杨书晖赔偿款349,771.44元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条判决如下： 一、解除杨书晖与广东腾越建筑工程有限公司之间的事实劳动关系； 二、广东腾越建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付杨书晖工资、工伤赔偿等共计349,771.44元； 三、驳回原杨书晖的其他诉讼请求； 四、驳回广东腾越建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，杨书晖负担5元，广东腾越建筑工程有限公司负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审判员  李随良 二〇一九年八月十三日 法官助理韩振花 书记员贾丽丽