山西省古县人民法院民事判决书（2019）晋1025民初347号原告：师延红，男，1974年2月22日出生，汉族，住古县。委托诉讼代理人：周杰，山西蓝鲸律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司古县支行。住所地：古县岳阳镇岳阳街**。负责人：胡善玉，该行负责人。委托诉讼代理人：卢慧斌，山西近道律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小慧，山西近道律师事务所律师。原告师延红、被告中国农业银行股份有限公司古县支行均不服古县劳动人事争议仲裁委员会作出的古劳人仲裁字(2019)第14号仲裁裁决书，于2019年5月8日、5月20日先后向本院起诉，本院依法将（2019）晋1025民初379号案件并入本案，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告师延红及其委托诉讼代理人周杰，被告中国农业银行股份有限公司古县支行（以下简称古县农行）及其委托诉讼代理人卢慧斌、马小慧均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告师延红向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金1850元×13年=24050元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同双倍工资的差额1850元×11月=20350元；4、判令被告支付原告养老保险损失16000元（2006年、2007年应缴纳养老保险及滞纳金）45986.40元（2011年至2018年个人缴纳养老保险）=61986.4元；5、判令被告支付原告失业保险损失1280元/月×23个月=29440元。事实与理由:2006年4月，原告师延红到被告古县农行工作，先后担任运钞司机、小车驾驶员。2008年1月至2010年12月，被告与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳务派遣协议，临汾市威盾保安服务有限公司为原告缴纳2008年至2010年的职工养老保险。2011年1月，因保安公司规定，合同涉及的人员必须担任保安。原告的工作是运钞车司机，被告又与临汾大地物业管理有限公司签订劳务派遣协议，将原告的工作岗位变更为驾驶农行的机关用车，车辆先后为×××、LNH789等。2012年左右，被告将运钞的业务整体移交给临汾市“尧都护卫”。2014年被告又与洪洞县福苑物业服务有限责任公司订立一年期的《劳动用工协议书（临时）》。2016年1月至今被告未与原告签订劳动合同。2011年至2018年，因被告不为原告缴纳企业养老保险，无奈原告自己缴纳个人养老保险45986.4元。2006年至2007年期间，被告没有为原告缴纳养老保险。2006年至今，13年没有为原告缴纳失业、医疗、工伤等保险。原告上班期间前12个月的平均工资为1850元。原告认为被告与各个劳务公司签订的《劳务派遣协议》违反有关法律、法规的规定，被告不给原告依法缴纳各项社会保险及不依法签订劳动合同的行为，侵犯了原告的合法权益，给原告造成了损失，被告依法应当赔偿。2019年1月25日，原告向古县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经开庭查明，与被告签订合同的各个劳务公司均不具备劳动派遣资质。2019年5月5日古县劳动人事争议仲裁委员会作出古劳人仲裁字(2019)第14号仲裁裁决书，该裁决书认为原告与古县农行之间形成劳动关系，但却仅支持了经济补偿金及养老保险单位缴纳部分，原告不服该裁决书，特诉至本院，望依法判决。被告古县农行辩称：原告于2006年4月在古县农行工作，先后担任运钞车、小车司机。2008年1月，古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳务派遣协议，师延红作为被派遣人员在古县农行工作，故与师延红形成劳动关系的是临汾市威盾保安服务有限公司。自2008年1月起古县农行与师延红之间不存在劳动关系。故师延红关于解除劳动合同支付经济补偿金赔偿社会保险损失及双倍工资差额的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告古县农行同时提出诉讼请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判令古县支行无需支付师延红劳动合同经济补偿金20150元及单位应承担的养老保险27592元，共计47742元；3、案件受理费由师延红承担。事实与理由：师延红自2006年4月在古县农行工作，先后担任运钞车、小车司机。2008年1月，师延红先后与临汾市威盾保安服务有限公司、临汾大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司等公司签订劳动合同，作为劳务派遣人员在古县农行工作，原、被告并不存在劳动关系。2019年1月25日师延红向古县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与古县农行的关系，并索要赔偿，古县劳动人事争议仲裁委员会作出古劳人仲裁字(2019)第14号仲裁裁决书，裁决古县农行一次性支付师延红解除劳动合同经济补偿金20150元，养老保险费27592元，以及自2018年12月25日起终止劳动关系。古县农行认为2008年1月之前与师延红的劳动关系已经终止，师延红作为劳务派遣人员在古县农行工作，古县农行无须支付经济补偿金以及养老保险费用，为此特诉至本院，望判如所请。原告师延红辩称：2006年4月古县农行工作以来，没有解除过劳动合同，虽然应古县农行要求与其所指定的所谓劳务派遣公司中的临汾市威盾保安服务有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订过协议，但并不能否定原、被告之间的劳动关系，不能从法律上认为与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳动合同，意味着与古县农行解除劳动关系，且其一直从事的工作岗位，均为古县农行的司机，而临汾市威盾保安服务有限公司的工作为保安，因此师延红实际依然履行与古县农行的劳动合同，综上，古县农行认为双方自2008年1月已经不存在劳动关系不是事实。经过原告起诉、被告答辩，本案的争议焦点为：一、2006年4月至2018年12月期间原告师延红与被告古县农行之间是否存在劳动关系？原告请求解除与被告的劳动关系，是否应当支持？二、被告古县农行是否应当支付原告师延红解除合同经济补偿金？若应当补偿，补偿多少？三、被告古县农行是否应支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额？支付多少？四、被告古县农行是否应支付原告师延红养老保险损失？支付多少？五、被告古县农行是否应支付原告师延红失业保险损失，支付多少？当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即：原告师延红提供的身份证复印件、古县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件、临汾市大地物业管理有限公司的工商登记信息、古劳人仲裁字(2019)第14号仲裁裁决书；被告古县农行提供的2011年古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订的后勤保障服务协议、2014年古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订的后勤保障服务协议、2015年至2018年古县农行与洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订的物业管理合同，本院对以上证据的真实性予以确认，并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认证如下：关于原告师延红提供的古县劳动人事争议仲裁委员会对洪洞县福苑物业服务有限责任公司、临汾市威盾保安服务有限公司的调查笔录以及洪洞县福苑物业服务有限责任公司情况说明，被告古县农行认为该两份笔录的调查时间在两次仲裁开庭之后，没有经过仲裁庭审质证，该笔录的真实性无法核实，笔录所涉及的申荣、范鑫的身份无法确定，本院认为，以上三份证据均有古县劳动人事争议仲裁委员会的印章，来源合法，本院依法确认其真实性。对原告师延红提供的存折复印件一份，拟证明师延红月工资收入水平，古县农行对证明目的有异议，但没有提供理由予以反驳，本院认为该证据证明师延红解除合同前十二个月的平均工资为1550元。师延红主张其月工资为1850元，理由不足，本院不予认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年4月至2018年12月，原告师延红在古县农行先后担任运钞车、小轿车司机，双方没有签订书面劳动合同。期间原告师延红受古县农行管理、指派，并以古县农行的名义报销出差补助，享受体检等福利待遇。原、被告均承认2008年1月古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳务派遣协议。被告古县农行提供的证据证明：2011年被告古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订《后勤保障服务协议》，将厨师、驾驶、管道维修、保洁等后勤服务工作承包给临汾市大地物业管理有限公司。2014年被告古县农行与临汾市大地物业管理有限公司签订《后勤物业服务协议》，将管理维修、保洁等日常后勤物业承包给临汾市大地物业管理有限公司。2015年至2018年被告古县农行连续四年与洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订《物业管理委托合同》，将位于古县岳阳街15号的房产、设备、及相关区域内的物业管理委托给洪洞县福苑物业服务有限责任公司。原告师延红承认，2008年、2015年经古县农行其分别与临汾市威盾保安服务有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订了劳动合同。2008年1月至2018年12月期间被告古县农行将钱打给临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司，由以上公司向原告师延红支付工资。2006年4月至2018年12月原告师延红担任司机期间，被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险。2018年12月原告师延红向古县农行行长提出辞职并离岗。原告师延红离岗前十二个月的平均工资为1550元。2019年1月25日，原告师延红向古县劳动人事争议仲裁委员会申请解除与古县农行的劳动关系，并请求古县农行支付解除劳动合同经济补偿金1850元×13年=24050元、未签订劳动合同双倍工资差额1850元×11月=20350元、养老保险损失（2006年、2007年应缴的养老保险费及滞纳金）、（2011年至2018年私营个体缴纳养老保险费）=61713元、失业保险损失1280元／月×23月=29440元，同时请求洪洞县福苑物业服务有限责任公司对以上赔偿承担连带赔偿责任。古县劳动人事争议仲裁委员会古劳人仲裁字（2019）第14号仲裁裁决书裁决：古县农行一次性支付师延红解除劳动合同经济补偿金1550元×13年=20150元（2006年4月至2018年12月）、单位应承担的养老保险费27592元；古县农行与师延红自2018年12月25日起终止劳动关系。师延红、古县农行均不服，分别向本院提起诉讼。本院认为，关于第一个争议焦点，2006年4月至2018年12月期间原告师延红与被告古县农行之间是否存在劳动关系？原告请求解除与被告的劳动关系，是否应当支持？劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告师延红与被告古县农行虽然没有签订书面劳动合同，但原被告均符合劳动者和用人单位主体资格，2006年4月至2018年12月期间，师延红受古县农行管理、指派，在古县农行履行运钞车、小轿车司机职责，并以古县农行的名义报销出差补助，享受体检等福利待遇，古县农行经临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司，向师延红支付工资，古县农行与以上各公司形成委托关系，事实上向师延红支付工资的是古县农行。故原告师延红与被告古县农行之间的劳动关系成立。被告古县农行辩解，2008年至2018年期间古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司签订劳务派遣协议，因师延红与以上各公司的劳动关系成立，故与古县农行不存在劳动关系，该该辩解是否成立？本院依据时间先后、不同的合同服务类型逐年进行论述如下：2008年师延红经古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订劳动合同，劳动关系是否成立？本案中，虽然原、被告均认可2008年古县农行与临汾市威盾保安服务有限公司签订了劳务派遣协议，但原告师延红同时提出临汾市威盾保安服务有限公司派遣的劳动者均为保安，派遣范围不包括司机，临汾市威盾保安服务有限公司是否具备派遣司机的资质，师延红是否属于派遣范围，被告古县农行没有提供相关证据证明，故其主张2008年临汾市威盾保安服务有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，证据不足，不能成立。2011年被告古县农行将厨师、驾驶、管道维修、保洁等后勤服务工作承包给临汾市大地物业管理有限公司，被告古县农行主张由临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，故与临汾市大地物业管理有限公司与师延红形成劳动关系，但师延红否认与临汾市大地物业管理有限公司签订劳动合同，被告没有提供相关证据予以证明，且事实上师延红为被告古县农行提供劳动，本院认为被告古县农行的主张不能成立。2014年被告古县农行将管理维修、保洁等日常物业管理业务承包给临汾市大地物业管理有限公司，2015年至2018年被告古县农行连续四年将古县农行位于古县岳阳街15号的房产、设备、及相关区域内的物业管理委托给洪洞县福苑物业服务有限责任公司。被告古县农行由此主张2014年、2015-2018年临汾市大地物业管理有限公司委派师延红到古县农行从事司机工作，本院认为，按照日常生活中人们对物业管理的普遍理解，联系《后勤物业服务协议》、《物业管理委托合同》上下文，临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司劳务派遣的范围均不包括司机，故古县农行主张2014年、2015-2018年师延红与临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司形成劳动关系不能成立。综上所述，2008年至2018年期间，临汾市威盾保安服务有限公司、临汾市大地物业管理有限公司、洪洞县福苑物业服务有限责任公司委派师延红到古县农行工作的事实不能成立。自2006年4月至2018年12月，原告师延红与被告古县农行之间形成事实劳动关系。被告古县农行辩解与师延红不存在劳动关系不能成立，本院不予支持。被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险，原告师延红请求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，本院予以支持。关于第二个争议焦点，被告古县农行是否应当支付原告师延红解除合同经济补偿金？若应当补偿，补偿多少？2006年4月至2018年12月，原告师延红在古县农行从事司机职业，2018年12月申请辞职并离岗，期间被告古县农行没有为原告缴纳各项社会保险。原告师延红的月工资为1550元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，被告古县农行应支付原告师延红解除合同经济补偿金1550元／月×13个月=20150元。关于第三个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额？支付多少？原告师延红自2006年4月连续在被告古县农行工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，古县农行自用工之日起满一年不与师延红订立劳动合同，视为古县农行与师延红已订立无固定期限劳动合同，同时依据该法第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，古县农行应当自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日向师延红每月支付两倍的工资，即支付11个月的双倍工资差额，师延红的月工资为1550元，故古县支行应支付师延红劳动合同双倍工资差额1550元／月×11个月=17050元。关于第四个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红养老保险损失？原告师延红主张，2006年、2007年被告没有为原告缴纳养老保险，造成原告保险损失16000元，已经不能补缴。2011年至2018年因没有为原告缴纳养老保险，自己以个体形式缴纳45986.40元，但在举证期限内，原告师延红没有提供相应证据证明不能补缴以及自己缴纳养老保险的事实，故其请求被告古县农行支付原告养老保险损失61986.4元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，被告古县农行是否应支付原告师延红失业保险损失，支付多少？原告师延红以被告古县农行不为其缴纳社会保险为由，请求解除与古县农行的劳动关系，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项规定，属于非因本人意愿中断就业的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。但因古县农行没有为其缴纳失业保险，给师延红造成失业保险损失。《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》第十七条第二项规定“失业职工领取失业救济金的期限，根据失业职工失业前累计工作时间确定：（二）累计工作时间满一年不满两年的，领取失业救济金的期限为三个月，满两年的为四个月，以后每满一年增加一个月，但最长不得超过二十四个月”，原告师延红在古县农行工作累计满十二年，领取失业救济金的期限为十四个月。根据《山西省关于调整我省失业保险金标准的通知》，失业保险金标准计发为当地最低工资标准的80%，2019年古县月最低工资标准为1420元，因此师延红的失业保险金标准为1136元／月，共计14个月，故被告古县农行应支付原告师延红失业保险损失1136元／月×14个月=15904元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第三十四条之规定，判决如下：一、解除原告师延红与被告中国农业银行股份有限公司古县支行之间的劳动关系；二、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红解除合同经济补偿金20150元；三、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红未签订劳动合同双倍工资差额17050元；四、被告中国农业银行股份有限公司古县支行于判决生效后十日内支付原告师延红失业保险损失15904元；五、驳回原告师延红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告中国农业银行股份有限公司古县支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判员 冯碧青 二〇一九年八月一日书记员 韩 浩