河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2892号上诉人（原审原告）：宋爱莲，女，1968年4月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人（原审原告）：王少波，男，1976年2月27日出生，汉族，住河南省确山县。二上诉人共同的委托诉讼代理人：王辉，河南博涛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南驻马店经济开发区农业局。住所地：河南省驻马店市洪河大道西段。负责人：贾青，该局局长。委托诉讼代理人：王辉，河南文苑律师事务所律师。上诉人王少波、宋爱莲因与上诉人河南驻马店经济开发区农业局（以下简称经开区农业局）承揽合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王少波、宋爱莲及其共同的委托诉讼代理人王辉，上诉人经开区农业局的委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋爱莲、王少波上诉请求：改判原审判决第一项为“赔偿上诉人损失5050632元及逾期利息”。事实和理由：一审判决认定事实显失公平，没有法律依据。上诉人自认是为了达成调解或者和解所作出的，不得作为对其不利的根据，应依据评估价格计算上诉人的损失。被上诉人的工程应该招标而没有招标，具有过错，应当承担利息损失。经开区农业局答辩称：答辩人与二人不存在合同关系经开区农业局上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿损失4078820.6元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与王少波等不存在承揽合同及买卖苗木合同关系。本案审理程序违法，原审漏列当事人。原审认定《资产评估报告书》鉴定程序及鉴定报告结论错误。原审判决认定苗木财产价值和其他损失费用数额违法。宋爱莲、王少波答辩称：农业局认为双方不存在承揽合同关系无事实依据;本案一审程序没有漏列当事人;本案鉴定程序合法;一审认定宋王二人种植苗木价值确实错误。宋爱莲、王少波向一审法院的起诉请求：判令被告支付工程款10000000元及逾期利息。后变更为：请求判令被告支付工程款5050632元及逾期利息。一审法院认定事实：二原告系合伙关系。2018年1月，二原告与被告农业局口头协议约定，由二原告承揽被告发包的位于驻马店市境内××及××铁路两侧的树木种植。后二原告在石武高铁段种植：雪松6457棵、樱花15715棵、法桐7966棵、香樟8424棵、共计38562棵；京广铁路段种植：青桐2690棵、法桐7803棵、樱花12022棵、楸树3860棵、石楠50棵，合计26425棵，总计64987棵树木。在审理中，二原告向本院申请对其所种植的树木价值进行评估。2018年10月15日，驻马店振兴资产评估事务所出具驻振评报字（2018）第272号资产评估报告书，评估意见为：经过评定估算，宋爱莲在石武××、××铁路两旁栽种的树木，在评估基准日的市场价值评估为人民币伍佰零伍万零陆佰叁拾贰元整（￥5050632）。为此，原告支出鉴定费40000元。后被告农业局向本院申请再次对树木的价值重新评估。2019年5月9日，本院技术室出具关于终结再次评估程序的通知，内容为：“案件现场勘查后，当事人反映应评估的标的物现场与首次鉴定评估相比已发生变化。该情况向你方通报并经你方审查后认为按首次法院现场组成勘查的财产状况进行评估。鉴于首次评估还是本院依法选定机构，依法委托，依照程序组织的现场勘测和评估，当事人方若对已作出的评估报告有异议，应提交相关证据证明自己的异议主张成立，按照规定也只能是由原评估机构结合相关证据对评估报告进行复核，而不是再行申请重新评估。再行移送重新评估必须具备法定的条件和程序。故此，对你庭移送的再次评估鉴定终结程序，予以退回。”后本院通知驻马店振兴资产评估事务所到庭接受双方当事人质询。2019年6月12日，驻马店振兴资产评估事务所出具复核情况说明，其内容为：“1、我机构接受贵院委托，委托事项让我们评估的是申请人所申请种植树木的价值，所种植树木的数量应该是办案法官在审理阶段根据证据认定的事情。评估机构并没有对所评估树木逐一清点的义务，评估中我们只是履行必要的抽样调查程序。2、原评估报告书中“列入本次评估范围资产数量以委托人提供数量为准”，现说明如下：委托人移送材料“司法鉴定申请和诉状”中列明石武高铁：雪松6457棵、樱花15715棵、法桐7966棵、香樟8424棵，合计38562棵；京广铁路：青桐2690棵、法桐7803棵、樱花12022棵、楸树3860棵、石楠50棵，合计26425棵，以上总计64987棵，该数量有农业局委派的工作人员签字的验收单；种植总面积1180亩。现场勘查时，由于种植面积和数量庞大，且树木混合种植，地块形状又不规则，所以评估人员无法对被评估的树木一一清点。按照评估程序，对于无法进行一一清点的评估对象，可选用抽样调查的程序进行核查，故评估人员对树木进行了现场抽样调查。在调查的过程中，评估人员对所种树木的品种、规格、种植密度进行了详细记录。根据抽样调查的结果推算，所种植的品种、密度、数量与委托人提供的面积及总数量进行推算的密度、品种基本吻合，因此本次评估以委托人提供的数量、品种进行评估。3、原评估报告，我所勘察现场是2018年7月12日，距今已近一年，原有现场已发生重大变化，贵院现在要求评估机构到现场清点核实评估对象数量，已经说明不了原评估基准日的数量。况且评估机构2018年7月12日现场勘查时已履行了必要的评估程序，进行了现场抽样调查核实。故评估机构认为现再去清点已无法客观反映原评估基准日的实际状况。2019年6月27日，驻马店振兴资产评估事务所出具情况说明一份，显示：“评估结论为人民币5050632元，其中：苗木费为4158781元，种植费为291115元，运输费为124763元，管理费为124763元，利润为207939元，税金为143270元。”2019年6月28日，驻马店振兴资产评估事务所出具情况说明一份，显示：“评估结论为人民币5050632元，其中：苗木费为4158781元（其中：雪松为1084629元、樱花为2157258元、法桐为415503元、香樟为249713元、青桐为93030元、楸树为157330元、石楠为1318元），种植费为291115元，运输费为124763元，管理费为124763元，利润为207939元，税金为143271元。”庭审中，二原告向本院提交：树苗购销合同一份，证明：原告购买树苗的事实；收条28张，证明：原告种植的树苗数量；原告与被告单位工作人员录音，证明：原告种植的树苗均是经过被告同意的，现场照片、现场视频、证明：原告所种植的树苗及后期被告擅自将原告种植的树苗砍伐。招标公告一份，证明：被告违反法律规定在工程结束后才进行的招投标活动；施工合同两份，证明：被告违反法律规定，将原告施工的工程发包给其他公司；调解笔录一份，证明：被告对原告施工实施予以认可。被告农业局质证称：收条真实性有异议，该收条中有的送货人是盛顺喜，不是本案的原告；其余条据只显示送货人为王少波，不是宋爱莲，宋爱莲的诉讼主体错误；条据中郭勇签名为虚假，经核对并非其本人签的，李定辉并非是农业局工作人员，其人员编制和劳动关系均为经济开发区开源办事处，上述条据不能以此认定存在合同关系；2、苗木购销合同真实性无异议，但不能证明与本案之间的关联性，不能证明二原告购买案外人的树木用于案涉标段，不能证明其关联性；3、养护合同书两份，以此证明刘国印承包该工程苗木绿化和养护，应由刘国印当庭出庭予以质询；该两份养护合同载明养护的为第二标段和第五标段，原告认可了中标合同，种植养护的事实，并非被告农业局自行种植养护；该两份合同涵盖了四个标段，二标和五标，并没有显示原告种植并予以养护；根据合同养护时间为苗木种植后一年，依照苗木的成活率确定合同价款，该条款与中标合同书，与市政府发布的招投标文件一致，原告种植苗木存在大量死亡应该一起结算；4、调解笔录真实性不持异议，该调解笔录第二页和第三页明确说明了原告种植苗木数量、亩数不对，其被鉴定物存在争议，该1.2.4标段均提出上述种植的苗木是自行种植，与本案无关。5、五标统计表有异议，种植数量以经开发区财政局出具有统计数值，该统计系原告单方统计，价款为原告单方结算。6、照片直观反映种植苗木的死亡，上述录音视频资料，原告王少波电话中陈述，种植苗木的工程款向中标公司追要被拒绝，才另行向农业局追要，中标公司中标后，将部分工程发包给王少波，因中标公司拒绝支付工程款，转而向农业局索要。7、视频资料原告打给贾青的电话，不是履行合同，而是向贾青汇报情况，不是和农业局发生关系，而是和中标公司发生了合同关系。庭审中，被告向本院提交：1、施工合同4份，证明：合同签订时间为2018年4月10日，但合同约定施工时间为2018年2月至3月，该合同建立于招投标之后；2、中标公司统计购买苗木数量及死亡数量统计表，证明：原告提交的数量、种植数量和死亡数量，死亡率达到65％；3、四标段作出的承诺书，证明：本案树苗种植后，由招标方督催中标公司，支付苗木种植工程费用，已尽到监督和督促作用；4、询价单，证明：原告共种植苗木价款为170万元左右；5、驻创森125号文、驻森造123号文，证明：该争议标段种植苗木不符合标段要求，要求限期整改补种。原告质证称：施工合同真实性无异议，先施工后招标违反法律规定；2、统计表没有原告签字，对原告无效，有些中标单位没有种树，被告将原告施工完毕的工程发包给别人，侵犯了原告的权利；3、询价单是在招标情况下制定的；4、2018年6月没有接到补栽通知，6月份之前接到的通知已经补栽完毕。审理中，原告向本院提交其种植苗木明细表一张，显示：雪松：6457棵、单价280元；樱花：28914棵、单价65元；香樟：7294棵、单价28元；青桐：2690棵、单价20元；楸树：3860棵，单价28元；石楠：50棵、单价25元；法桐：17359棵、单价20元。一审法院认为：二原告承揽被告发包的位于驻马店市境内××及××铁路两侧苗木的种植工程，被告也认可二原告在施工地点种植了苗木，故原、被告形成了承揽合同关系。由于该工程未按《中华人民共和国招投标法》的相关规定进行招标，故该合同为无效合同。根据相关法律规定，无效合同的处理原则是：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告未按《中华人民共和国招投标法》的规定对该工程进行招标，就发包给没有施工资质的二原告，存在过错，其应承担相应的过错责任。由于二原告已将苗木种植，返还原物已不可能，被告应折价赔偿原告。由于双方未约定合同价款，且由于双方的承揽合同系无效合同，其应在按照评估鉴定部门评估鉴定的数额基础上，结合原告自认苗木价格确定苗木价格（评估价值高于自认价值的，按自认价值确定，评估价值低于自认价值的按评估价值确定），其他项目按照评估鉴定数额计算二原告的损失，具体计算为：1、雪松6457棵，按评估价1084629元计算；2、樱花27737棵，原告自认每棵价格65元，计款1520467元；3、法桐15769棵，原告自认每棵价格20元，计款252304元；4、香樟7924棵，原告自认每棵价格28元，计款177497.6元；5、青桐2690棵，原告自认每棵价格20元，计款53800元；6、楸树3860棵，原告自认每棵价格28元，计款97272元；7、石楠50棵，原告自认每棵价格25元，计款1000元；以上苗木款共计3186969.6元。经评定估算：种植费为291115元，运输费为124763元，管理费为124763元，利润为207939元，税金为143271元，应按评估意见为准；以上原告损失计算为：4078820.6元。二原告在石武××、××铁路两侧栽种的树木的价值应为4078820.6元，故二原告要求被告支付工程款5050632元的部分理由成立，本院予以支持，对其其余请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付利息问题，由于该合同无效，故对二原告的该项请求，本院不予支持。庭审中，被告辩称，原、被告之间不存在苗木供货合同关系，实际购货人为案外人四中标标段公司，管理苗木的种植、支付货款均为该四标段公司，故原告诉讼主体错误，因二原告于2018年1月至3月施工，被告所提供的中标通知、施工合同均系2018年4月份签订，在二原告施工之后，且二原告也不认可其与中标公司有合同关系，被告也未提供证据证明，其辩称理由不足，本院不予支持。关于被告称，原告将樱花树卖给案外人的问题，原告不认可，被告提供的证人未出庭作证，且也未能提供该证人的详细资料，故本院不予采信。关于被告称，标段代原告支付工人工资问题，被告虽提供了证人证言，证人未出庭作证，且原告不认可，被告所提证据不足，本院不予支持，且与本案不属同一法律关系，中标标段可另案主张权利。关于被告对评估鉴定提出异议，要求重新鉴定的问题，本院已通知鉴定机构的相关人员到庭接受双方当事人质询，并作出复核说明及说明，且本院在计算苗木的价格时已综合考虑，故对其重新鉴定申请，本院不予准许。判决：一、限被告河南驻马店经济开发区农业局于判决生效后十日内赔偿原告宋爱莲、王少波损失4078820.6元。二、驳回原告宋爱莲、王少波的诉讼请求。如被告未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47154元，财产保全费5000元，共计52154元，由原告宋爱莲、王少波负担7724元，被告河南驻马店经济开发区农业局负担44430元；鉴定费40000元，由被告河南驻马店经济开发区农业局负担。本院二审期间，上诉人宋爱莲、王少波提交了损失计算表和监察委调查反馈意见书。上诉人经开区农业局未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人宋爱莲、王少波提出“应依据评估价格计算上诉人的损失。利息损失应当支持”的问题。虽然本案苗木的价格进行了评估，但上诉人宋爱莲、王少波对苗木的价格进行过自认，原审法院认定评估价值高于自认价值的，按自认价值确定，评估价值低于自认价值的，按评估价值确定，符合本案客观事实。上诉人宋爱莲、王少波认为应全部按照评估价值确定，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于上诉人宋爱莲、王少波与经开区农业局的承揽合同关系违反法律的强制性规定，为无效合同，其请求利息损失，于法无据。故上诉人宋爱莲、王少波的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人经开区农业局提出“其与王少波等不存在承揽合同及买卖苗木合同关系；本案审理程序违法，原审漏列当事人；原审认定《资产评估报告书》鉴定程序及鉴定报告结论错误；原审判决认定苗木财产价值和其他损失费用数额违法”的问题。宋爱莲、王少波承揽了经开区农业局发包的位于驻马店市境内石武高铁两侧苗木的种植工程，上诉人经开区农业局认可宋爱莲、王少波在此种植了苗木，因此，原审法院认定双方之间存在承揽合同关系，正确。上诉人经开区农业局认为应当追加案外人四个中标公司为本案当事人，但经开区农业局提交的证据显示案外人与其签订的中标合同晚于宋爱莲、王少波的施工时间，与本案是否有关联性无法认定，原审法院未追加案外人，并非漏列当事人，程序符合法律规定。本案评估鉴定报告作出后，上诉人经开区农业局提出异议，原审法院通知鉴定人员到庭接受质询，而后才对鉴定结论综合认定，原审法院结合本案事实，部分采信了鉴定结论，并无错误。故上诉人经开区农业局的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57930元，宋爱莲、王少波负担13500元，经开区农业局负担44430元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  袁玉慧审判员  贾保山二〇一九年八月二十一日书记员  王力帆