文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终932号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区陈操铁艺制品有限责任公司，住所地重庆市涪陵区太极大道**（远通怡景苑**）**，统一社会信用代码915001025992262837。法定代表人：操军霞，该公司经理。委托诉讼代理人：陈拥军，男，1967年5月21日出生，汉族，该公司职工，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈太平，男，1972年2月20日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：田茂正，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆万美建设工程有限公司，住所，住所地重庆市涪陵区兴华中路**（集美置业）**社会信用代码91500102208557377K。法定代表人：胡友聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：田仁胜，男，1973年1月19日出生，汉族，该公司职工，住重庆市。上诉人重庆市涪陵区陈操铁艺制品有限责任公司（以下简称陈操铁艺公司）因与被上诉人陈太平、重庆万美建设工程有限公司（以下简称万美建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈操铁艺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.陈操铁艺公司与陈太平的施工合同关系，不是陈操铁艺公司直接发包给陈太平，而是陈太平挂靠陈操铁艺公司，并承诺所有的债权债务和税金由陈太平负责付清。2.陈操铁艺公司没有与陈太平进行结算，也没有委托陈太平进行结算。陈操铁艺公司与万美建司至今尚未完成结算，未达到付款条件。3.本案不能以陈操铁艺公司与万美建司的价格、单价作为对陈太平付款的依据。4.陈太平未缴纳任何税款，根据双方确定的税率为3.36%应予直接扣除，因最终缴纳的主体是陈操铁艺公司。5.本案遗漏当事人熊清才，根据《承诺书》，熊清才应作为本案的第三人或原告参与诉讼。6.陈操铁艺公司与陈太平系挂靠关系，合同无效，根据双方的过错，不应支付利息。陈太平辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.陈太平施工的内容是万美建司发包给陈操铁艺公司工程的一部分，陈操铁艺公司与陈太平之间系分包关系。2.陈太平与万美建司结算依据万美建司与陈操铁艺公司签订的合同，进一步证明陈操铁艺公司与陈太平之间是分包关系。3.陈操铁艺公司的行为允许陈太平就工程量与万美建司进行结算。4.陈操铁艺公司将工程分包给陈太平，陈太平与熊清才是隐名合伙关系，没有漏列当事人。万美建司辩称，1.万美建司与陈操铁艺公司之间系分包合同关系，与陈太平没有合同的相对性，陈操铁艺公司在一审陈述将部分工程分包给陈太平。2.陈操铁艺公司承建的工程尚未审计结算，万美建司支付的总金额是280多万元，万美建司在欠付工程款范围内不承担责任。陈太平向一审法院起诉请求：陈操铁艺公司向其支付工程款263580元，并支付该款从2014年10月22日起至付清之日止，按年利率6%计算的资金占用损失，万美建司在欠付款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：2014年6月2日，万美建司与陈操铁艺公司签订《塑钢门、窗及铝合金百叶窗制作安装合同》，约定万美建司将案涉工程的1#、2#、3#、5#、6#、12#楼及16#号车库塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作、运输、安装、检测、试验、验收等发包给陈操铁艺公司，塑钢窗按实际收方量收方，以260元/㎡计价（含税价），铝合金百叶按实际收方量收方，以125元/㎡计价（含税价）。在工程进度款付款方式方面，双方约定：1.本工程无预付款。按单栋结算，单栋门框、窗框全部安装完工后5个工作日之内组织验收，验收合格后5个工作日之内，付单栋工程的30%工程款。2.门窗、窗扇全部安装完成（包括玻璃等）经验收合格后5个工作日之内，付单栋工程的50%工程款。3.工程预验收合格30工作日内付已安装工程的40%工程款。4.余款在经国家审计部门审计后支付。合同签订后，陈操铁艺公司将3号楼、5号楼、6号楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装分包给陈太平施工，但未签订书面分包合同。之后，陈太平按约进行了施工。完工后，陈太平将其交付陈操铁艺公司。2014年10月22日，陈太平与万美建司经过实际测算，按照万美建司与陈操铁艺公司约定的单价，确认3号楼、5号楼、6号楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装工程款为1745280元。截止2016年6月22日，陈操铁艺公司共计支付陈太平工程款1631700元（其中2015年3月9日前共计支付1130735元、2016年2月6日委托万美建司支付陈太平及其雇请人员劳务费共计18万元、2016年6月22日通过司法程序，由万美建司支付陈太平及其雇请人员劳务费共计320965元）。现案涉工程已完工并交付使用，但万美建司与陈操铁艺公司尚未审计结算完毕。本案庭审中，陈太平与陈操铁艺公司均认可陈操铁艺公司应为陈太平代扣代缴的建安税率为3.36%，但陈操铁艺公司并未举示充分证据证明其已为陈太平代缴。庭审后，陈操铁艺公司表示认可陈太平所施工部分工程的工程款总额为1745280元。一审法院认为，陈操铁艺公司将承包的案涉工程中的3号楼、5号楼、6号楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装分包给陈太平，双方虽未签订书面合同，但实际建立了分包合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，陈太平与陈操铁艺公司的分包合同关系无效。因陈太平已按约履行了施工义务，并交付使用，陈操铁艺公司即应当向陈太平支付工程款。因此，对陈太平请求陈操铁艺公司支付工程款的诉讼请求予以支持。因万美建司与陈操铁艺公司尚未审计结算完毕，万美建司是否尚欠陈操铁艺公司工程款，以及具体金额均不明确，故对陈太平请求万美建司在欠付款范围内承担付款责任的诉讼请求不予支持。对陈太平主张陈操铁艺公司于2014年10月21日支付的15万元不应作为已付款的问题，虽然陈太平在收款当日即将其支付给向刚，但其并未举示证据证明该款是陈操铁艺公司委托其转付给向刚。因此，该15万元应属陈操铁艺公司支付给陈太平的工程款。对陈太平主张的逾期利息，现无证据证明双方有对付款时间的约定，故本院确定从陈太平起诉之日即2019年2月20日为利息的起算时间。综上，根据各方当事人举示的证据，现陈操铁艺公司还应支付给陈太平的工程款为113580元（1745280元-1631700元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、重庆市涪陵区陈操铁艺制品有限责任公司于判决生效后10日内支付陈太平工程款113580元，并支付该款从2019年2月20日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回陈太平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5854元，减半收取2927元，诉讼保全费1870元，共计4797元，由重庆市涪陵区陈操铁艺制品有限责任公司负担。本院二审期间，陈操铁艺公司围绕上诉请求依法提交了1.承诺书，拟证明双方系挂靠关系，本案的权利人系熊清才与陈太平；2.建筑业统一发票二张，拟证明陈操铁艺公司为陈太平涉案工程所交建安税；3.税收完税证明、交成本发票的函，拟证明因陈太平未向陈操铁艺公司交纳成本发票，陈操铁艺公司被罚款；4.纳税申报表、陈操铁艺公司自己书写的陈太平欠税金明细，拟证明纳税申报，陈操铁艺公司、陈太平双方应承担的比例。陈太平质证认为，证据1真实性予以认可，但内容不真实；证据2的真实性予以认可，但不能证明是为陈太平所交税款；证据3,陈操铁艺公司向陈太平寄过函件，真实性存疑，税收罚款不能证明是因陈太平的工程罚款；证据4，纳税申报表的真实性无异议，税金计算表只是陈操铁艺公司的陈述，不能作为证据。万美建司对陈操铁艺公司举示证据1-3的真实性无异议；对证据4，与万美建司无关联性。陈太平举示了重庆市城乡建设委员会关于调整建筑安装工程税金计取费率的通知“渝建（2011）440号”、《财政部国家税务总局关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）。陈操铁艺公司、万美建司对陈太平举示的两文件均无异议。万美建司举示了银行回单，拟证明万美建司支付了陈操铁艺公司72000元。陈操铁艺公司对万美建司举示的证据无异议；陈太平质证认为其不知情。本院为查明涉案工程具体应由谁交税的问题，向陈操铁艺公司纳税的税务机关国家税务总局重庆市涪陵区税务局荔枝税务所的税收征管员金云环对相关税收政策进行了咨询，根据一审判决确定的事实，涉案完税主体应为陈太平。陈操铁艺公司、陈太平、万美建司对该证据三性均无异议，陈太平提出工程款中另有10万余元支付给了他人。本院认为，陈操铁艺公司、陈太平、万美建司举示的证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院的咨询笔录，各方当事人均无异议，予以采信。二审查明，陈太平支付给陈操铁艺公司5万元，陈太平认为是支付的税款，陈操铁艺公司认为是陈太平支付的管理费。涉案工程的完税主体为陈太平。熊清才向本院陈述，熊清才与陈太平是内部合伙关系，不参与本案诉讼，本案不影响其权利。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：本案是否漏列当事人，陈操铁艺公司与陈太平之间就涉案工程是分包关系还是挂靠关系，陈操铁艺公司是否应向陈太平承担支付责任，陈操铁艺公司应否扣除税费的问题。关于本案是否漏列当事人的问题。涉案工程是陈操铁艺公司与陈太平签订的口头分包合同，同时签订合同时陈太平并没有披露熊清才。熊清才明确表示其与陈太平系内部合伙关系，不参与本案诉讼，也不影响其权利。因此，一审没有漏列当事人。关于陈操铁艺公司与陈太平之间就涉案工程是分包关系还是挂靠关系的问题。陈操铁艺公司与万美建司签订了案涉工程的1#、2#、3#、5#、6#、12#楼及16#号车库塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装等工程。随后，陈操铁艺公司将3＃、5＃、6＃楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装交由陈太平施工，因陈太平系自然人，不具有相应资质，陈操铁艺公司与陈太平就涉案工程之间是违法分包关系。关于陈操铁艺公司是否应向陈太平承担支付工程款的问题。陈操铁艺公司与陈太平之间系违法分包关系，其建设工程施工合同无效，但陈太平已按约履行了施工义务，且涉案工程已交付使用，陈操铁艺公应当向陈太平支付工程款。关于陈操铁艺公司是否应扣除涉案工程税费的问题。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。第五条规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。本案中，陈操铁艺公司将3＃、5＃、6＃楼的塑钢门窗、铝合金百叶窗的制作安装分包给陈太平施工，陈太平为涉案工程的纳税义务人，应由陈太平自行纳税；陈操铁艺公司扣除陈太平的涉案工程款为其营业额。因此，陈操铁艺公司不应扣除涉案工程的税费。现有证据不能证明陈操铁艺公司代陈太平缴纳的税额多少，且税额最终应以税务部门确定为准；已交纳税款的情况双方另行协商解决，协商不成的，可另循法律途径主张其权利。综上所述，上诉人陈操铁艺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由重庆市涪陵区陈操铁艺制品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇一九年八月二十八日书记员  余婷婷