西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终7994号 上诉人（原审原告）：何振彦，男，1961年6月17日出生，汉族，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：李进，陕西明南律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文俊，陕西明南律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区住房和城乡建设局，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：耿涛，该局局长。委托诉讼代理人：梁策，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西安钟睿工贸有限公司，住所地陕西省西安市经开区。法定代表人：张睿，该公司董事长。上诉人何振彦因与上诉人中十冶集团有限公司（以下简称：中十冶公司）、被上诉人西安市鄠邑区住房和城乡建设局（以下简称：鄠邑区建设局）、被上诉人西安钟睿工贸有限公司（以下简称：钟睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初3549号民事判决，依法向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人何振彦上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判中十冶公司和钟睿公司支付工程款3809230元并自2013年12月14日起按照人民银行同期贷款利率计付利息至给付之日；2.一审鉴定费用77000元由中十冶公司承担；3.一审、二审诉讼费用由中十冶公司、鄠邑区建设局、钟睿公司承担。事实和理由：何振彦因工程价格鉴定支付鉴定费用77000元，在一审判决中并未判明由谁承担属漏判。何振彦与钟睿公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》及《补充协议》无效，钟睿公司与中十冶公司签订《渼陂路劳务分包协议书》无效，而一审判决又参照上述协议中关于总工程款下浮17%给付工程款的约定判决显属矛盾。工程价款的给付应该按照鄠邑区建设局与中十冶公司的合同约定来给付工程款，如合同无约定应按照鉴定结论的价款给付工程敖，这样才能体现公平、公正的原则。工程的实际使用日期为2012年9月30日，该工程的实际交付日期为2013年1月。一审认定的竣工日期为2013年12月13日，何振彦的起诉日期为2016年9月13日。何振彦诉讼请求为2013年4月1日起算下欠工程款的利息。虽然该工程的实际使用日期2012年9月30日，该工程的实际交付日期2013年1月无证据证明，但2013年12月13日的竣工日期是鄠邑区建设局、中十冶公司、钟睿公司都认可的日期，所以下欠工程款的利息应从2013年12月14日起算。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人中十冶公司答辩称，中十冶公司已经将涉案工程款支付完毕，涉案工程造价根据中十冶公司和鄂邑区建设局的结算以及鉴定意见书单价下浮17%可知工程造价为4000342.73元，中十冶公司已经支付4670861元,不应继续向何振彦支付工程款，更不应该支付利息。鉴定费用77000元不应由中十冶公司承担，应由何振彦和钟睿公司承担。一审法院虽对于工程款的计算有误，将不完整的签证部分计取工程款，但是对于利息起算的时间是正确的。请求二审法院驳回上诉。被上诉人鄂邑区建设局答辩称，鄂邑区建设局就涉案工程，经法定招投标程序后，与中十冶公司签订了《施工合同》约定了相关权利与义务。故涉案工程发包程序合法，且工程承包人主体资格合法，该合同合法有效。鄂邑区建设局与中十冶公司签订的《施工合同》中，对工程分包特别约定为“承包人可以在项目监理批准后分包工程，在没有业主（我局）的书面批准不得转让合同，分包不改变承包人的义务”。据此，中十冶公司将工程分包给钟睿公司，钟睿公司又将劳务分包给何振彦。该分包行为并没有取得鄂邑区建设局的书面批准，故鄂邑区建设局只与中十冶公司存在工程发包和承包关系，而与何振彦和钟睿公司，无任何工程合同关系。根据鄂邑区建设局与中十冶公司签订的《施工合同》及合同的相对性原理，鄂邑区建设局就该合同涉及的工程款仅对中十冶公司进行工程结算及工程款支付，且鄂邑区建设局已经向中十冶公司支付完工程款，故鄂邑区建设局不承担付款责任。上诉人中十冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回何振彦要求中十冶公司支付工程款的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由何振彦承担。事实和理由：虽中十冶公司与钟睿公司、钟睿公司与何振彦签署的合同均被认定无效，但是根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及中十冶公司与钟睿公司签订的《分包协议书》第三条明确约定：“合同附件中的工程数量为暂定数量，结算时的工程数量以乙方实际完成并符合计量规则，且业主和甲方签认的工程量为准”的约定，中十冶公司与何振彦的结算，应当以中十冶公司与鄠邑区建设局签署的结算下浮17%计算。中十冶公司于2013年12月13日与鄠邑区建设局进行决算，从决算值可知涉案工程项目造价为420万余元，该部分工程造价已经包含全部签证内容。根据合同约定及建设施工惯例，签证必须完整且实际施工才能予以认可，一审法院却将只有中十冶公司签字的工程洽商记录单、只有监理公司与中十冶公司签字的工程洽商记录单全部认定为完整的工程签证，并认可鉴定机构作出的《工程司法鉴定意见书》中第五部分问题及有关事项的说明中的内容，认定未完成的工程洽商记录所涉工程造价分别为458669.04元与2837005.82元。在庭审过程中中十冶公司已经向一审法院举证证明完整的工程洽商记录（签证）应当由施工单位、监理单位、设计单位、建设单位四方签字盖章并实际施工。在本案中鉴定机构将不符合签证内容的工程进行工程造价鉴定，单独确定其工程造价，一审法院不顾合同的约定以及施工的惯例，将该部分未完成签证也未实际施工的工程予以认定，导致涉案工程造价与事实严重不符。根据中十冶公司与鄠邑区建设局的结算报告涉案工程造价（包含签证）为420万元，根据鉴定报告单价下浮17%计算工程造价为4000342.73元，中十冶公司已付款项为4670861元，中十冶公司已经支付完毕全部工程款项，不存在欠付工程款的行为，更不应支付利息。何振彦提出的司法鉴定申请无依据，所形成的司法鉴定结论缺乏客观性且不被双方认可，故对其鉴定结论不应采纳。中十冶公司与鄠邑区建设局已进行决算，决算书中对工程细目的单价和计价方式均有明确数据，且对设计变更、签证部分也有明确记载。关于涉案工程造价应以中十冶公司与鄠邑区规划局编制的《竣工决算书》为依据。何振彦施工的工程造价应为420万元，而非一审法院认定的7038475.54元,中十冶公司已经支付4670861元，已经支付完毕其应当支付的工程款。请求二审法院支持其上诉请求.上诉人何振彦答辩称,本案一审的司法鉴定所采取的计价标准正是参照中十冶公司与鄠邑区建设局的合同约定标准进行的，本案自始至终只有一套计价标准，完全符合“参照合同约定”的法律规范。在一审中，各方对该计价标准均没有提出异议。本案不存在任何“固定价”的约定，一审法院启动鉴定程序确认工程价款是完全合法的。中十冶公司、鄠邑区建设局之间的决算,何振彦完全没有参与，中十冶公司许可何振彦实际施工的大量工程变更均未有体现，不可能以中十冶公司、鄠邑区建设局提供的“决算报告”作为本案的计价依据。中十冶公司向一审法院提交的其与鄠邑区建设局之间的《决算报告》中由中十冶公司明确签章认可的工程量，大量未能体现在该决算报告当中。这样的《决算报告》显然不能够成为认定中十冶公司与何振彦之间工程款数额的依据。请求二审法院驳回上诉。被上诉人鄂邑区建设局共同答辩称，鄂邑区建设局就涉案工程，经法定招投标程序后，与中十冶公司签订了《施工合同》约定了相关权利与义务。故涉案工程发包程序合法，且工程承包人主体资格合法，该合同合法有效。鄂邑区建设局与中十冶公司签订的《施工合同》中，对工程分包特别约定为“承包人可以在项目监理批准后分包工程，在没有业主（我局）的书面批准不得转让合同，分包不改变承包人的义务”。据此，中十冶公司将工程分包给钟睿公司，钟睿公司又将劳务分包给何振彦。该分包行为并没有取得鄂邑区建设局的书面批准，故鄂邑区建设局只与中十冶公司存在工程发包和承包关系，而与何振彦和钟睿公司，无任何工程合同关系。根据鄂邑区建设局与中十冶公司签订的《施工合同》及合同的相对性原理，鄂邑区建设局就该合同涉及的工程款仅对中十冶公司进行工程结算及工程款支付，且鄂邑区建设局已经向中十冶公司支付完工程款，故鄂邑区建设局不承担付款责任。被上诉人钟睿公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。上诉人何振彦向一审法院提出诉讼请求：1.确认中十冶公司与钟睿公司2010年3月30日签订的《渼陂路劳务分包协议书》无效；2.确认钟睿公司与何振彦于2009年12月11日签订的《渼陂路劳务分包协议书》及同日签订的《补充协议》无效；3.判令中十冶公司与钟睿公司连带给付工程款5706810.28元及该款自2013年4月1日起至给付之日按银行同期贷款利率计算之利息；4.鄠邑区建设局在欠付的工程款范围内承担给付责任；5.钟睿公司返还保证金260000元；6、中十冶公司、钟睿公司、鄠邑区建设局承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2009年10月鄠邑区建设局（原户县建设局）通过招标的方式将户县城区道路基础设施建设子项目渼陂路工程交由中十冶公司承建；同年11月17日与中十冶公司签订《施工合同》，约定中十冶公司以30976963.2311元的价款承建渼陂路工程，工程分为XX路XX路，工程道路全长3.673公里，规划红线30米，其中车行道18米，人行道两侧各6米。其中，XX路XX路，东至七号路，道路长度1407.023米，包括XX路XX路车行道路65330.91㎡；人行道41900.84㎡；桥梁面积1129.72㎡，主要包括：道路、桥梁、排水、照明工程等。2009年12月11日钟睿公司之法定代表人张睿以中十冶集团户县渼陂路工程项目部的名义与何振彦及赵某某签订《渼陂路劳务分包协议》，该协议载明：“甲方：中十冶集团户县渼陂路工程项目部，乙方：何振彦赵某某施工队……二、工程名称：XX路XX路分项工程。三、工程内容及数量：3.1该工程所需的人工（含施工技术管理人员）、材料，设备机具进出场；3.2现场所需的水电及临时用地、用房的租用，配合中十冶公司协调施工环境；3.3施工测量放线、材料报验、工地试验室及交工验收的配合；3.4工程基础材料的及时填报；3.5临时便道、临时用地的清理与恢复。3.6工程数量执行中十冶公司与业主所签合同及附件规定的内容，该内容包含了合同及其图纸所明示或暗示的全部工程内容。3.7合同附件中的工程数量为暂定数量，结算时的工程数量以何振彦实际完成并符合计量规则、且业主与中十冶公司签认的工程量为准。四、施工工期：4.1甲方与业主所签合同规定的施工工期为本合同有效工期，……本工程交工验收时间具体日期以建设单位要求而确定。4.2乙方必须服从甲方与业主所承包合同的规定工期，……当乙方施工进度不能满足（或甲方）总体要求时，项目部有权随时调整乙方合同内工程量。……五、工程保证金及预付款5.1合同签订当日，乙方向甲方指定的开户银行账号交纳保证金人民币陆拾万圆整（￥600000.00）。该保证金在乙方完成本协议工程，按约定全部支付了有关的劳务费用并妥善处理了工程当地遗留问题后返还给乙方。5.2业主方预付款支付到甲方账号后，甲方按约定的比例（数目）及时予以支付。预付款的扣回执行本工程招标文件中《合同专用条款》第50条中50.3条款规定。六、双方权利和责任、义务；6.1施工组织形式6.1.1本工程由甲方项目经理部统一管理，统一协调。由乙方负责组织施工。乙方不得将其承包的工程再次分包，如发现由再次分包的现象，甲方没收其缴纳的保证金，乙方无条件退场。6.1.2甲方项目经理部的管理人员主要负责施工中与业主的协调和沟通，并且负担乙方在施工是否履行了甲方与业主所签订合同义务的监督工作。6.1.3乙方配备组织足够的工程施工所需机械设备、人员和资金（包括项目经理部的技术、管理人员），具体完成施工任务，并按照独立核算，自负盈亏，自主管理的方法，承担并履行甲方与业主所签订工程合同规定承包人应承担的全部责任和义务。6.2甲方及时提供图纸和质量标准，及时传达业主和监理要求并组织技术交底。乙方应按业主要求的进度和质量标准组织劳动力、材料、施工设备机具及水电设施，对不能满足要求，甲方有权要求乙方无条件退场。6.3乙方应按甲方提供的图纸和质量标准进行施工；施工中，甲方应及时传达业主和监理要求，对不能满足质量要求造成的返工，乙方应无条件执行，其相关费用乙方自行承担。……6.6甲方应按照工程需要及时供应甲供材部分。（甲供材价格执行投标预算价，其种类范围甲乙双方另行约定）甲供材进场后乙方应及时办理交接和现场保管等事宜。6.7本工程甲方不负责办理保险，乙方的设备、人员及未支付工程等保险和其他险种乙方自行购买。……七、工程计量与支付：7.1本工程为固定价格合同工程。图示数量仅为估计数量，不作为最后计量的依据。计量的工程数量应是乙方实际完成的并经监理签认合格的数量。对于工程变更签证：现场实际发生并由乙方负责实施的部分，其计量后甲方视同甲方中标的工程量清单中细目单价执行。对于由甲方主要负责实施的变更签证部分，不计入乙方工程量而支付。7.2本工程计量单价执行甲方中标的工程量清单中细目单价下浮17%后的价格（含税金），该下浮后的价款包括了实施和成本工程所需的劳务、材料（不含甲供材）、机械、安装、调遣费、质检实验费、水电费、临时设施费、管理费、安全及保险、缺陷修复、利润等费用，以及合同明示或暗示的一切风险费用。7.3本工程为固定价格合同工程，合同价格不因劳务、材料或者其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而调整。7.4实施本合同涉及的税、费按照国家和地方有关的法律和规定，规章纳税缴费，乙方完成其计量款相应的税费缴纳手续后，甲方方予支付。7.5工程款计量与支付、工程质量保修金的扣留与返还等按照本合同招标文件《合同通用条款》和《合同专用条款》相关部分的规定执行。……九、其他：……9.2乙方负责填写工程原始资料，做到真实、整齐、及时。9.4本合同自签字之日其生效，双方工程款及相关手续结清后自行失效。甲方：张睿2009.12.11乙方：何振彦赵某某2009.12.11”；同日，钟睿公司之法定代表人张睿与何振彦及赵某某签订了《补充协议》，该协议载明：“甲方：张睿乙方：何振彦赵某某双方就户县XX路修建工程劳务分包协议书有关条款经反复协商议定如下：1、本合同第四条施工工期中竣工验收时间变更为建设方与公司合同约定时间为准。2、施工期间的材料价格上涨或下降超过5%时超出部分甲乙双方协商解决。3、图纸中有、清单报价单中没有的材料，工序等签证解决。4、本工程算账的内容和依据是：签证工程，设计变更，总则内若干项，蓝图所列合同内工程项目，采用定额为二零零四年《陕西省市政工程消耗量定额》及配套《费用定额》材料按市场价调整。5、本工程承包价是在甲方提供的清单报价与建设方的决算的基础上下浮17%为乙方价款。6、本工程包工包料，由乙方自行搅拌混凝土，主材由甲方材料部同意供应，当所购材料高于市场价时，乙方可自行……9、工程付款方式为：每月二十五号，乙方报工程量表，十五日内款到乙方账户，付款比例为甲方扣除相应管理费用后，全部支付给乙方，但甲方有权监督乙方资金的使用情况，工程竣工验收后一个月内支付余款。如因甲方未按时付款，施工方有权停工，停工所造成的一切损失，根据现场实际由甲方承担。10、以上条款与主合同有同等法律效力。当此协议与主合同向矛盾是以补充协议为准。……甲方：张睿2009年12月11日乙方：何振彦赵某某2009年12月11日”；同年12月13日何振彦向钟睿公司缴纳工程保证金260000元；随后，何振彦组织人员进场施工，负责工程路段为谭峪河东岸以东至南北七号路以西。2010年1月10日何振彦与赵某某签订协议书，赵某某退出该工程项目，交由何振彦施工，工程的施工权及结算权归何振彦所有，由该工程产生的所有债权债务及法律责任均与赵某某无关。2010年3月30日中十冶公司与钟睿公司就渼陂路工程项目分包事宜补签《渼陂路劳务分包协议书》，该协议书载明：“甲方：中十冶集团户县渼陂路工程项目部乙方：西安钟睿工贸有限公司施工队……一、工程地点：户县 二、工程名称：渼陂路工程道路（桥梁）、给、排水分项工程。三、工程内容及数量3.6工程数量执行甲方与业主所签合同及附件规定的内容，该内容包含了合同及其图纸所明示或暗示的全部工程内容。3.7合同附件中的工程数量为暂定数量，结算时的工程数量以乙方实际完成并符合计量规则，且业主和甲方签认的工程量为准。四、施工工期4.1甲方与业主所签合同规定的施工工期为本合同有效工期。开竣工日期为2009年11月16日至2010年11月15日止。……六、双方权利、义务：6.1施工组织形式6.1.1本工程由甲方项目经理部统一管理，统一协调。由乙方组织施工，乙方不得将其承包的工程再次分包，如发现有再次分包的想象，甲方没收其交纳的保证金，乙方无条件退场。…… 6.6甲方应按照工程需要及时供应甲方供材部分。（甲方供材价格执行投标预算价，甲供材为：管材、商品混凝土、二灰石、道牙、检查井井圈井盖及给水井阀门、消火栓等。其中C30商品混凝土每立方米320元，二灰石价格待订）甲方供材进场后乙方应及时办理验收交接和现场保管等事宜。七、工程计量与工程款支付：7.1本工程为固定价格合同工程。图示数量仅为估计数量，不作为最后计量依据。计量的工程数量应是乙方实际完成的并经监理确认合格的数量。对于工程变更签证，现场实际发生并由乙方负责实施的部分，其计量后甲方视同甲方中标的工程量清单中细目单价执行。7.2本工程计量单价执行甲方中标的工程量清单中细目单价下浮10%后的价格（不含税金）。该下浮后价款包括了实施和成本工程所需的劳务、材料（不含甲方所供材料）、机械安装、调遣费、质检实验费、水电费、临时设施费、管理费、安全及保险、缺陷修复、利润等费用，以及合同明示或暗示的一切风险费用。7.3本工程为固定价格合同工程，合同价格不因劳务、材料或者其他影响合同实施成本的事项发生价格变动而进行调整。7.4实施本合同涉及的税、费按国家和地方有关的法律和规定，照章缴纳税费。乙方完成其计量款相应的税费缴纳手续后，甲方应予以支付。7.5工程款计量与支付、工程质量保修金的扣留与返还等按照本合同招标文件《合同通用条款》和《合同专用条款》相关部分的规定执行。……九、其他9.4甲方与业主的所有招标文件均是该合同的附件。……甲方：负责人：时圣雷日期：201028/3乙方：西安钟睿工贸有限公司（章）负责人：张睿日期：201030/3”。合同签订后，何振彦实际组织人员施工，钟睿公司施工中途停止施工，何振彦继续施工至工程结束。期间，中十冶公司先后支付工程款共计4670861元，其中中十冶公司向钟睿公司直接支付工程款为600000元，向何振彦直接支付工程款为4070861元。工程施工结束后，何振彦与钟睿公司及中十冶公司三方彼此之间均未进行竣工结算。2013年12月13日渼陂路工程全程竣工（含何振彦所实际施工的XX路XX段工程），中十冶公司与鄠邑区建设局进行工程决算，其中实际完成的工程量结算工程价款为40661725.7元，扣除质量保证金2033086.29元，施工单位鄠邑区建设局应付价款为38628639.42元，鄠邑区建设局已向中十冶公司支付工程款36506914.42元，尚欠2121725元未付；后双方就工程款支付发生纠纷，何振彦诉至一审法院，要求：1、依法确认中十冶公司与钟睿公司于2010年3月30签订的《渼陂路劳务分包协议书》无效；2、依法确认钟睿公司与何振彦与2009年12月11日签订的《渼陂路劳务分包协议书》及同日签订的《补充协议》无效；3、依法判令中十冶公司与钟睿公司连带给付工程款5706810.28元及该款自2013年4月1日计付利息至给付之日；4、依法判令鄠邑区建设局在欠付工程款范围内承担给付责任；5、依法判令钟睿公司返还工程保证金26万元；6、诉讼费用由中十冶公司、钟睿公司、鄠邑区建设局承担。庭审中，何振彦主张其施工工程总价款为9681684.28元，其中按图纸施工工程价款为4102723.26元，施工过程中变增工程价款为5578961.02元；中十冶公司认可何振彦施工路段工程价款为4267934.01元，该价款系按照施工方与承包方结算工程价款基础上下浮10%计算所得；双方就工程涉及的人工费用及材料费用存在争议，2016年11月25日何振彦向一审法院提出司法鉴定申请书，要求对其施工的路段图纸范围内的人工费、机械费、灰土材料费、钢材费、辅料费及变增工程量的人工费、机械费、灰土材料费、钢材费、辅料费进行鉴定，具体为：1、XX路XX道XX米；2、人行道两侧各6米；3、原渼陂路1200米，宽12米及谭滨北路与渼陂路交汇处桥南行车道长90米，宽6.2米（路面施工除外），东人行道长90米，宽2米；谭滨北路与渼陂路交汇处桥北行车道长117.7米，宽2米；5、谭滨北路与渼陂路交汇处桥北行车道长117.7米，宽6.2米（路面施工除外），东人行道长117.7米，宽2米；5、谭滨北路与渼陂路交汇处桥东大板长20米，宽5米；6、以上路段的雨、污水管网工程。2017年8月17日永明项目管理有限公司受西安市中级人民法院委托作出永明鉴定（2017）007号鉴定意见书，其鉴定意见为：单价未下浮工程造价为5184416.15元；单价下浮10%工程造价为4487971.56元；单价下浮17%工程造价为400342.73元；针对双方对洽商记录单中存在争议的造价未计入鉴定造价中，该部分造价按单价下浮10%计算，具体为：1、仅有中十冶签字，无建设单位盖章签字的工程洽商记录单造价为458669.04元；2、仅有监理及中十冶签字，无建设单位盖章签字的工程签上记录单造价为2837005.82；3、无签字及盖章的工程洽商记录单工程造价为75866.54 元。2017年8月12日户县规划建设和住房保障局更名为西安市鄠邑区建设和住房保障局。2017年10月19日中十冶公司针对上述司法鉴定意见提出异议：1、《渼陂路劳务分包协议书》约定现场设施临建及其他等费用壹万元，为何却将现场设施临建及其他等按比例进行鉴定311894.72元；2、鉴定第300章中扣除甲供材价格为何与合同不符，合同6.6项约定甲供材单价为投标预算价格，且明确约定C30砼单价为320元/m³，鉴定扣除的C30砼单价为280元/ m³，且按照行业规定，每降低一个符号的砼，单价降低10元/m³，鉴定书中砼的单价如何构成；3、鉴定第300章中石灰粉碳灰稳定碎石基层厚250㎜（配合比6:14:80），主材价如何构成；4、第500章给排水工程中主材价格为何不扣除；5、未经“施工单位、设计单位、监理单位及建设单位四方签字盖章且实际施工”的洽商记录作为鉴定对象，没有施工如何计算造价；6、何振彦施工33口降水井及降水的工程量而鉴定结论确有11400台班，如何构成；7、管道灰土回填变更签证为何按照灰土价格计算。庭审中，鉴定机构永明项目管理有限公司鉴定人员叶某某、雷某某及鲍光普针对中十冶公司提出之异议出庭答复，并于2017年12月22日针对以上七项异议形成了如下答复：“1、中十冶公司提出的《渼陂湖劳务分包协议书》是中十冶集团户县渼陂路工程项目部与西安钟睿工贸有限公司施工队的协议费用为1万元；中十冶集团与何振彦无此项协议，故按公路工程第100章总则正常计取此部分费用为311894.12元；2、中十冶集团户县渼陂路工程项目部与钟睿公司施工队的协议约定C30砼单价为320元/m³,鉴定中扣除的C30砼单价为320元/m³，而中十冶公司在自身给法院提交的材料中，中十冶公司与何振彦结算单价为260元/m³；鉴定单价综合以上因素，参考施工期间市场均价，最终按280元/m³计算。3、主材价格按施工期间市场平均价；4、第500章给排水工程主材价格已扣除。（中十冶公司在自身给法院提交与何振彦结算单价时，此部分费用也已扣除）；5、因双方对此部分存在争议，我单位出具的鉴定意见书将此部分费用已经单独列出，是否计取，由法院予以判断；6、根据洽商记录单19计算；7、参考洽商单记录。”庭审中，针对庭审中中十冶公司提出鉴定意见中D400、D500、D600、D800、D1000、D1600、D200计价标准与合同约定不符的异议，永明项目管理有限公司于2017年12月16日作出回复：上述合同单价为区建设局与中十冶公司约定单价，而中十冶公司与何振彦之间未约定此部分单价，故我单位按照经法院质证的2015年3月27日中十冶公司与何振彦结算单价（D400为204.9元、D500为198.63元、D600为307.04元、D800为288.70元、D1000为366.67元）进行计算，且何振彦申请结算单价与2015年3月27日中十冶公司与何振彦结算单价一致，故按中十冶公司与何振彦结算单价计取。庭审中，何振彦认可未下浮的工程价款，双方各持己见，致本案无法调解。一审法院认为，鄠邑区建设局作为工程的发包方，通过招、投标的形式将渼陂路工程发包给中十冶公司，双方签订了《合同协议书》，本案各方当事人对此协议书均不持异议，予以确认。经鄠邑区建设局与中十冶公司进行结算，鄠邑区建设局与中十冶公司均认可鄠邑区建设局尚有2121725元未向中十冶公司支付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故何振彦要求鄠邑区建设局在欠付工程价款范围内承担责任之请求，于法有据，予以支持。钟睿公司与中十冶公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》，因钟睿公司缺乏相应建筑施工企业资质，违反法律规定，且该协议书系何振彦与钟睿公司签订的施工合同之依据，其内容涉及何振彦利益；故何振彦要求确认该协议书无效之请求，予以支持。钟睿公司从中十冶公司处承包户县XX路XX段项目工程后，其将该工程再次转包给不具有施工资质的何振彦；双方签订的《渼陂路劳务分包协议书》及《补充协议》，违反法律的强制性规定，且钟睿公司同意何振彦的诉请认定双方之间签订的协议无效，故何振彦要求确认其与钟睿公司签订的《渼陂路劳务分包协议书》及《补充协议》无效之请求，予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，何振彦与钟睿公司于2009年12月11日签订的《渼陂路劳务分包协议书》《补充协议》虽双方均认为无效，但按照法律规定，钟睿公司仍应支付何振彦相应工程款，故何振彦要求钟睿公司给付工程款，于法有据，予以支持；关于工程款的确定，由于双方针对工程价款存在争议，且未进行结算，2016年11月25日何振彦向一审法院提出对其施工工程造价进行鉴定，经鉴定，该涉案工程造价为5184416.15元，另关于增加工程量部分造价，有中十冶公司签字的工程洽商记录单造价458669.04元；有监理公司及中十冶公司签字之工程洽商记录单造价2837005.82元；予以确认，其余工程洽商记录单造价，由于无发包方、监理方任何一方签字确认，不予认定。庭审中，何振彦认可中十冶公司直接向其支付工程款共计4070861元，予以确认；何振彦认可中十冶公司直接向钟睿公司支付工程款600000元应从其工程款中予以扣除，予以确认；何振彦虽未与中十冶公司签订施工合同，但其系实际施工人；施工过程中，钟睿公司中途退场，具体施工量与何振彦的施工量难以区分；中十冶公司亦直接向何振彦付款，何振彦在施工过程中变更工程量直接与中十冶公司签订工程洽商记录单，双方已形成事实上的权利义务关系，同时何振彦对钟睿公司在中十冶公司领款数额予以追认，故中十冶公司直接向何振彦支付工程款，参照何振彦与钟睿公司关于下浮17%计付工程款之约定，扣除已支付工程款4670861元，尚欠工程款2367614.54元未付；现何振彦要求中十冶公司支付剩余工程款，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息；何振彦要求钟睿公司按中国人民银行同期贷款利率计付工程余款利息，于法有据，予以支持。何振彦施工路段虽已使用，但对工程交付时间存在争议，何振彦亦未提供相应的证据确定工程实际交付日期，且该工程价款尚未进行竣工结算，一审法院认定利息计付起始日期为起诉之日，即2016年9月13日起计付。何振彦要求钟睿公司返还其保证金，钟睿公司对该项请求无异议，故予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认何振彦与西安钟睿工贸有限公司于2009年12月11日签订的《渼陂路劳务分包协议书》及《补充协议》无效；二、确认西安钟睿工贸有限公司与中十冶集团有限公司于2010年3月30日签订《渼陂路劳务分包协议书》无效；三、西安钟睿工贸有限公司与中十冶集团有限公司于本判决生效后30日内共同给付何振彦工程款2367614.54元并自2016年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至给付之日；四、西安市鄠邑区建设和住房保障局对上述应付款项在其欠付中十冶集团有限公司工程价款范围内承担给付责任；五、西安钟睿工贸有限公司于本判决生效后三十日内返还何振彦保证金260000元；六、驳回何振彦其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67770元，由西安钟睿工贸有限公司与中十冶集团有限公司共同负担25741元，何振彦负担42029元。经二审审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明，何振彦一审中向鉴定机构交纳鉴定费用77000元。西安市鄠邑区建设和住房保障局已经更名为西安市鄠邑区住房和城乡建设局。本案的争议焦点是中十冶公司是否欠付何振彦工程款及欠付工程款利息的起算时间。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据查明的案件事实，钟睿公司中途退场后，涉案工程主要由何振彦施工完成，中十冶公司也直接向何振彦支付了4070861元工程款，中十冶公司与何振彦之间已经形成了事实上的分包合同关系，因此中十冶公司与何振彦之间在结算工程款时不能参照何振彦与钟睿公司之间的分包合同中约定的下浮17%支付工程款。同时中十冶公司与何振彦之间无书面合同，钟睿公司退场后，何振彦也未明确表示同意按照中十冶公司与钟睿公司之间的分包合同约定支付工程款，中十冶公司与何振彦之间在结算工程款时亦不能参照中十冶公司与钟睿公司之间的分包合同中约定的下浮10%支付工程款。中十冶公司与发包人鄠邑区建设局虽然已经对包括涉案工程在内的全部工程进行了结算，但是该结算只涉及总包方中十冶公司与发包人鄠邑区建设局，结算的标准也是按照中十冶公司与鄠邑区建设局之间的总包合同约定支付，该结算并不能当然约束何振彦依据其具体施工情况主张权利。一审中鉴定机构鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定报告鉴定人也出庭接受了双方的质询，鉴定报告中确定的涉案工程的工程款5184416.15元，本院予以确认。因涉案工程被中十冶公司违法分包，且钟睿公司中途退场，实际施工人何振彦也是个人，导致涉案工程在施工过程中形成的工程签证单在形式上并不规范，但是中十冶公司作为总包方，对于施工过程中其签字的签证单中涉及的具体工程量应当是明知的，在无相反证据证明工程签证单内容虚假的情况下，一审判决认定工程签证单记载的增加工程量部分造价458669.04元和2837005.82元符合本案实际情况，并无不当之处。综合上述分析，涉案工程的总工程款数额应当是8480091元（5184416.15元＋458669.04元＋2837005.82元），扣减中十冶公司已经支付的4670861元，中十冶公司和钟睿公司还应当向何振彦支付欠付的工程款3809230元（8480091元－4670861元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中中十冶公司与发包人鄠邑区建设局已经在2013年12月13日竣工结算，由于无证据证明涉案工程实际交付的具体日期，中十冶公司应付工程款的时间可以确定为竣工结算的次日2013年12月14日。中十冶公司欠付何振彦工程款利息的起算时间应当自2013年12月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款关于鉴定费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人支付的规定以及第二十九条部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用的规定，综合鉴定机构确定的工程款数额及中十冶公司欠付的工程款数额，何振彦应当承担鉴定费用77000元中的20%即15400元，中十冶公司和钟睿公司共同承担鉴定费用77000元中的80%即61600元。综上所述，何振彦的上诉请求部分成立，予以支持。中十冶公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初3549号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2016）陕0125民初3549号民事判决第三项、第四项、第六项；三、中十冶集团有限公司、西安钟睿工贸有限公司自本判决生效之日起十日内共同支付何振彦欠付的工程款3809230元及以3809230元为本金，自2013年12月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、西安市鄠邑区住房和城乡建设局对上述款项在其欠付2121725元工程款范围内承担给付责任；五、驳回何振彦的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计112813元，由何振彦负担22563元，中十冶集团有限公司、西安钟睿工贸有限公司共同负担90250元；鉴定费77000元，由何振彦负担15400元，中十冶集团有限公司、西安钟睿工贸有限公司共同负担61600元。本判决为终审判决。审 判 长  田  任  华                   审 判 员   臧 振 华 审  判  员  张    鹏 二〇一九年八月二十八日   书 记 员    汪   靖  朝