江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民再16号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：祁宁江，男，1959年8月19日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：张炳东，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁俊文，江苏名古城律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：曹群力，男，1959年11月1日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：崔进文，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。一审第三人：苏州市超运通讯科技有限公司，住所地：江苏省苏州吴中经济开发区吴中大道**吴中科技创业园**。法定代表人：孙宝康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔进文，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。再审申请人祁宁江因与被申请人曹群力及一审第三人苏州市超运通讯科技有限公司（以下简称超运公司）股东出资纠纷一案，不服本院（2015）苏中商终字第00993号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2017年12月12日作出（2017）苏民申1356号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人祁宁江及其委托诉讼代理人张炳东，被申请人曹群力、一审第三人超运公司的法定代表人孙宝康及其共同委托诉讼代理人崔进文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁宁江再审请求：1.撤销二审（2015）苏中商终字第00993号民事判决，改判驳回上诉，维持一审（2014）吴商初字第557号民事判决；2.一、二审诉讼费用由曹群力承担。事实与理由：（一）曹群力与祁宁江签订《企业重组协议书》（以下简称重组协议）的真实意思，是以股权收购的方式对超运公司进行重组，并非二审判决认定的新设公司。超运公司重组的目的是引入曹群力的资金，因此，重组协议只对曹群力提出了重新注入股本金的要求，对超运公司原股东赋予的是优先入股的权利，且没有提到出资的最低限额。因此，祁宁江有权拒绝支付投资款。重组协议关于重新注入股本金的约定，与公司法的资本确定原则相悖，客观上无法履行。重组协议关于向原股东出具借据并归还实际投资额的约定，以及重新注入股本金的约定，均未得到履行。超运公司所需资金，部分是向曹群力实际控制的苏州鑫马纺织有限公司（以下简称鑫马公司）所借。2012年7月，由于双方发生矛盾，曹群力、孙宝康利用掌控公司的便利，将部分借款调整为“注入资金”，并提供时间倒签的委托书和出资声明。在此情况下，根据同时履行抗辩权的规定，祁宁江有权不出资。（二）超运公司早已停止经营，客观上履行重组协议的基础已不存在。（三）祁宁江代表超运公司原股东与曹群力签订重组协议。即使祁宁江应出资，也应由以祁宁江为代表的所有原股东共同出资，本案祁宁江只需承担其个人应承担的部分。（四）重组前后，超运公司注册资本未发生变化，仍为500万元。原股东实际出资306万元，祁宁江代表原股东持股49%，对应245万元出资，出资是充分的。二审判决依据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定判决祁宁江支付出资款245万元，属适用法律错误。（五）一、二审中，曹群力的诉讼请求是要求祁宁江根据重组协议支付投资款245万元。二审判决依据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定判决祁宁江支付出资款245万元，也超出了曹群力的诉讼请求。被申请人曹群力、一审第三人超运公司辩称：（一）根据重组协议，以祁宁江为代表的原股东对245万元即49%的股权有优先投入权。重组后的股权转让协议、工商变更登记材料及超运公司章程均显示，以祁宁江为代表的原股东认缴出资245万元，持股比例为49%，理应按此比例和金额出资。重组前，超运公司注册资本500万元，实际投入306万元。重组协议中重新注入的资金，以祁宁江为代表的原股东注入的245万元，其中194万元需补足出资，另外51万元可以转为资本公积，曹群力一方注入的255万元，应全部转为资本公积。（二）曹群力、孙宝康已经按照重组协议约定注入资金，基于公平原则，祁宁江也应出资。（三）祁宁江出资是其对超运公司应承担的义务，不以公司是否营利、亏损以及公司是否仍在生产经营为前提。超运公司虽然停止经营了，但还有债务和其他义务需要承担，祁宁江出资也是超运公司对外承担责任的需要。（四）重组协议是祁宁江代表超运公司原股东签订的，但这是祁宁江与其他原股东之间的权利义务关系，祁宁江作为重组协议的一方，应承担245万元的出资义务。曹群力向苏州市吴中区人民法院一审起诉请求：祁宁江立即按重组协议约定向超运公司支付投资款245万元，并承担本案诉讼费用。苏州市吴中区人民法院一审认定事实：超运公司原名苏州市谊通通讯设备配套有限公司，由郑洁、钱华萍、邱碧鸾、李昂、朱健各出资10万元设立，2004年10月18日变更为超运公司，工商登记注册资本增至500万元，其中郑洁出资150万元，占30%；邱碧鸾出资215万元，占43%；李昂出资60万元，占12%；杨英出资75万元，占15%。而超运公司实际出资人数众多，出资额仅为306万元，其中祁宁江（邱碧鸾）出资83.5万元，杨英出资37.5万元，郑洁出资65万元（包括钱华萍、朱健的股金），张效勇（李昂）、张正山各出资5万元，许陵出资20万元，周家毅出资10万元，杨光出资10万元，王勇出资15万元，黄维荣出资25万元，李艳梅、蒋闽、李中华各出资10万元。2008年，超运公司经营亏损，资金周转困难，需要引入新的合作方来投入资金。祁宁江遂出面与曹群力商谈重组事宜。2008年10月，祁宁江、杨英、郑洁、王勇、许陵、张效勇召开超运公司股东大会，并就公司重组事宜作出股东大会决议。决议主要内容：在双方多次协商、充分了解和进行财务审计的基础上，合作方同意入股超运公司，并在双方确认公司实际财务状况的前提下对公司进行重组。鉴于公司目前的实际财务状况（公司的原股本金已亏损成负资产），双方确定：（1）对重组后的公司重新注入股本金，其中合作方对重组后的超运公司注入股本金251万元占注册资本的51%，剩余的49%优先由乙方重组前的股东出资入股；原股东如要求继续担当股东的，须按所占股份实际出资后方可担当；如乙方股东出资不足部分可由甲方补足出资，甲方在出资的同时调整在公司的股份份额比例。（2）考虑到多年来，超运公司的原股东为公司创业所作的实际付出及已经形成的无形资产，合作方承诺在公司原股东办妥转股手续后，重组后的公司将向原股东出具借据并在一年半内（或新组建的公司在实际完成1200万元销售额之时）归还原股东的实际投资额度。（3）如遇原股东要求立即清算退股的，则依据财务审计报告并按《公司法》相关规定一并清算。（4）重组后的公司在未完成扭亏任务前股东将控制在2人以内，其中合作双方各1人。各方如有投资人要求入股的，超过规定人数的入股人应与实际股东签订协议并只能是隐名股东。重组后公司完成扭亏任务后，公司将根据原公司股东本人要求和公司实际情况，重新分配股权，但须经股东大会通过后实施。审理中，曹群力、祁宁江称，上述协议中甲方指引入的合作方曹群力、孙宝康，乙方指超运公司实际原股东。2008年10月16日，王勇、郑洁、许陵、杨英、张效勇共同向祁宁江出具授权委托书一份，授权祁宁江代表超运公司与曹群力办理有关超运公司重组事务，并声明祁宁江在有关公司重组文件上的签名是经股东一致同意的。同年11月19日，曹群力（甲方）与祁宁江（乙方）签订《企业重组协议书》一份，约定：1.经财务审计及双方确认：超运公司的注册资本为500万元，实际投入股本金为306万元。至2008年9月31日止，公司实际账面亏损350万元，实际已处于负资产状态。2.在双方充分了解和协商基础上，甲方同意入股超运公司，并在双方确认公司实际财务亏损的前提下由甲方牵头组织对公司进行重组。鉴于公司目前的实际财务状况，原公司的股本金已亏损成负资产值。双方确定：（1）对重组后的公司重新注入股本金，其中甲方对重组后的公司注入股本金255万元，占实际注册资本的51%；剩余49%优先由乙方重组前的股东入股，入股总额245万元。乙方股东出资不足部分可由甲方补足，甲方在出资的同时调整在公司的股份比例。（2）考虑到多年来乙方为公司创业所作的实际付出及已经形成的无形资产，甲方承诺在原公司股东办妥转股手续后，重组后的公司将向公司的原股东出具借据并在公司2009年完成1200万元销售额后，归还原公司股东的实际投资额。（3）如遇原股东要求立即清算退股的，则依据财务审计报告并按《公司法》相关规定一并清算。（4）重组后的公司股东将控制在3人以内，其中甲方为2人，乙方为1人。各方如有投资人要求入股的，超过规定人数的入股人应与实名股东签订协议并只能是隐名股东。3.甲方在首期交付150万元股本金后，公司法定代表人即由甲方担任。同时，由重组后公司的董事长重新组织领导班子主持公司的行政、财务、生产等各项管理工作。乙方应配合办理相关移交手续。在办理公司法定代表人工商注册变更登记手续后，公司法定代表人应继续履行原来对外所签订的合同、协议、借款借据等相关法律文书所约定的权利和义务。双方特别约定：重组的公司在公司资金周转条件允许的情况下，优先安排归还原公司所欠的、向个人拆借的流动资金及利息，时间为2008年12月底，如要续借，则另行约定时间及利息。4.重组后的公司的董事长由甲方担任，董事长同时聘任乙方为总经理。公司董事长全权主持公司工作，公司总经理对董事长（法定代表人）负责，配合董事长抓好公司日常工作和市场营销工作。5.根据公司经营业绩，在原审计基础上，实现增值437.5万元，达到扭亏平衡点之前，甲方所投的股本金不计算利息，但在实现增值中提取20%作为应得红利，并转为增加股本金额。乙方可在实现增值中提取80%，作为冲减原股本金亏损。公司正常盈利后，则按照甲乙双方的投资比例分享成果和承担风险。如乙方在2009年全年不能完成1200万元销售指标的，乙方同意甲方无条件退股。双方约定在2008年11月30日前完成公司财务审计、股东转股、工商变更登记等工作，公司实现正常整合。关于重组协议第2条第（1）款的约定。曹群力称，当时双方口头约定祁宁江至少要出资200万元，余款可由其补足，而非在祁宁江不出资的情况下仍由其补足。祁宁江称，当时曹群力向其承诺无需出资，且曹群力明知其无出资能力，所以才做了如此约定，对其出资与否及出资金额均未加以限制。2008年11月24日，超运公司原登记股东分别与曹群力、孙宝康、祁宁江签订了股权转让协议，其中邱碧鸾名下的215万元股权转给祁宁江；杨英名下的75万元股权中的30万元转给祁宁江，20万元转给曹群力，剩余25万元转给孙宝康；郑洁名下的150万元股权转给曹群力；李昂名下的60万元股权转给曹群力，但均未支付股权转让款。2009年1月8日，超运公司根据股权转让协议进行了股东变更登记，变更后的股东为曹群力、祁宁江、孙宝康，持股比例分别为46%、49%、5%，法定代表人由邱碧鸾变更为曹群力，祁宁江担任公司总经理负责销售。后超运公司及其新股东未向原股东出具借据，亦未归还原股东的实际投资额，双方为此产生矛盾。2012年上半年，祁宁江离开公司，后曹群力也离开公司，由孙宝康一人负责公司经营。2013年，超运公司的法定代表人变更为孙宝康，并撤销了祁宁江的总经理职务。另查明：2013年2月5日，苏州市吴中区人民法院立案受理了超运公司诉祁宁江股东出资纠纷一案，该院经审理后，判决驳回了超运公司要求判令祁宁江向其注入股本金245万元的诉讼请求。超运公司不服提起上诉，本院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。一审审理中，曹群力称，其和孙宝康已按照重组协议注资255万元，并提供了以下证据：1.2008年9月19日至2009年1月20日超运公司的记账凭证及所附付款凭证、收据；2012年7月1日的记账凭证及所附2008年9月19日曹群力出具给鑫马公司的委托（受托）书和2008年11月5日孙宝康出具的出资声明；2009年1月20日鑫马公司出具给超运公司的出资事项说明。该组证据说明其和孙宝康注资150万元；2.2012年7月24日的记账凭证及所附付款凭证、收据，说明其注资105万元（该组证据显示，2012年7月23日至24日，曹群力向超运公司账户汇入共计230万元，曹群力称其中105万元是其注入资金）；3.2012年8月31日苏州苏诚会计事务所有限公司出具的超运公司审计报告。祁宁江经质证认为，曹群力提供的2008年至2009年150万元的财务资料均反映的是超运公司与鑫马公司之间的借款，并非投资。委托书和出资声明是倒签的、虚假的。2012年7月的230万元，曹群力将该款汇入超运公司后，超运公司又将该款汇至鑫马公司，说明该笔款项是空转的。曹群力单方面委托审计，提供的资料必然是片面的、不完整的，故审计报告不能证明曹群力注入资金。另，鑫马公司的实际控制人是曹群力，其利用鑫马公司将款项从超运公司转来转去。祁宁江在庭审中已明确表示其不愿再向超运公司投资。超运公司认为，由于公司资金短缺，公司股东向公司出借款项是正常的。尽管曹群力、孙宝康都是鑫马公司、超运公司的股东，但两公司是独立的法人，企业之间的往来是完全独立的。苏州市吴中区人民法院一审认为，首先，曹群力、祁宁江签订的重组协议并非增资协议，祁宁江在该协议中承诺向超运公司缴纳245万元，并非其作为股东所负有的向超运公司认缴出资的法定义务。其次，重组协议虽然约定了双方投资的金额和比例，对剩余49%股本“优先由乙方重组前的股东入股，乙方出资不足部分可由甲方补足。”协议赋予了祁宁江优先入股的权利，但并未限制其最低出资额。现祁宁江已明确表示不愿再向超运公司投资，曹群力再要求祁宁江支付投资款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于曹群力称双方口头约定祁宁江必须至少出资200万元，祁宁江不予认可，而曹群力又未能提供证据证明，该院碍难采信。对于祁宁江辩称曹群力起诉已超过诉讼时效期间，无证据证明，不予采纳。苏州市吴中区人民法院于2015年3月31日作出一审（2014）吴商初字第557号民事判决：驳回曹群力的诉讼请求。案件受理费26400元、财产保全费5000元，合计人民币31400元，由曹群力负担。曹群力不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其主张。二审中，当事人未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：2008年11月24日，超运公司修改公司章程，载明曹群力、祁宁江、孙宝康为超运公司股东，出资额分别为230万元、245万元和25万元，均为登记前缴足。本院二审认为，本案的争议焦点是：祁宁江是否应根据重组协议向超运公司支付出资款。本院二审认为，超运公司原股东的决议及重组协议均确认应对超运公司重新注入股本金，因此由曹群力注入股本金255万元及原股东优先入股245万元系各方真实意思表示。虽重组协议签订后，曹群力、祁宁江及孙宝康与原股东按约签订了股权转让协议，但各当事人均确认未向原股东支付股权转让款，超运公司也在2008年11月24日的章程中明确，超运公司出资已于登记前缴足，故曹群力、祁宁江及孙宝康均应按发起协议约定履行出资义务，其投入的资金均不是增资款。超运公司股东会决议及重组协议均确认，在曹群力、祁宁江及孙宝康注资前，超运公司的股本金已经亏损，公司处于负资产状态。根据股东会决议及重组协议安排，原股东如要继续享受权益，需隐名在1名显名股东名下，原股东派1人与曹群力派2人重新组成公司，且成为新股东的前提是需要按比例注入股本金，不出资的股东须退出超运公司。因此，曹群力、祁宁江及孙宝康虽是以股权转让的形式获得超运公司股权，但是实质相当于由曹群力、祁宁江及孙宝康重新发起设立一个新公司，各股东在新公司的股权根据出资比例确定。重组协议签订后，超运公司原股东仅祁宁江一人继续担任股东，且登记的股权为49%，祁宁江以行为表明其愿意按重组协议履行，故祁宁江应向超运公司履行与其持股比例相对应的出资义务。祁宁江辩称其在重组协议中代表超运公司原股东，但其作为显名股东，曹群力作为发起人股东有权要求其履行出资义务，至于其是否与案外人存在隐名协议，祁宁江可另行主张权利。此外，祁宁江同样作为发起人股东，亦可另行向曹群力主张履行出资义务。因此，从重组协议的性质、签订过程及实际履行情况看，祁宁江具有与曹群力、孙宝康重新发起设立公司并履行出资款项的意思表示，并且该协议已经实际履行，以曹群力、孙宝康及祁宁江为股东的超运公司已设立，其理应按照约定向超运公司支付245万元的出资款。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，本院于2016年12月26日作出二审（2015）苏中商终字第00993号民事判决：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第557号民事判决；二、祁宁江于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏州市超运通讯科技有限公司出资款245万元。一审案件受理费26400元，财产保全费5000元，合计31400元，由祁宁江负担。二审案件受理费26400元，由祁宁江负担。本院再审查明的事实与一、二审一致。本院再审认为，曹群力明确，其依据公司法关于注册资本必须足额出资的规定以及重组协议的约定，要求祁宁江出资245万元。因此，本案的争议焦点是：就重组协议约定的245万元，祁宁江是否负有公司法上注册资本出资的法定义务或合同义务。关于祁宁江就该245万元是否负有公司法上注册资本出资的法定义务。根据公司法规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，重组协议明确，超运公司注册资本500万元，实际投入股本金306万元，账面亏损350万元，鉴于超运公司的股本金已亏损成负资产值，协议双方对重组后的超运公司重新注入股本金。但是，重组前后，超运公司在公司登记机关登记的注册资本均为500万元。重组协议中，也没有增加注册资本的相应内容。因此，重组协议并非增资协议，也非各方重新发起设立公司，其中约定的245万元，并非祁宁江作为超运公司股东所负有的向公司履行认缴出资的法定义务。况且，2013年2月5日超运公司诉祁宁江股东出资纠纷一案，也已被本院生效判决判令驳回超运公司要求祁宁江向其注入股本金245万元的诉讼请求。重组前后，超运公司原股东亦无抽回出资的相关行为。因此，本案二审判决认定，曹群力、祁宁江及孙宝康虽是以股权转让的形式获得超运公司股权，但实质相当于由三人重新发起设立一个新公司，并依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，判决祁宁江支付出资款245万元，是错误的。关于祁宁江就该245万元是否负有合同出资义务。从重组协议的内容及履行情况来看，其是超运公司新老股东对公司重组及股东股权转让事宜达成的权利义务约定，其中最主要的内容是协议双方对超运公司重新注入资金。该注入资金的性质，根据重组协议的内容和超运公司资金周转困难的重组背景，结合曹群力的一审诉讼请求，应认定系投入超运公司并归公司所有的投资款，而非借款。重组协议中虽只明确祁宁江有优先入股的权利，而未明确具体出资比例，但嗣后祁宁江通过签订股权转让协议、修改公司章程、进行工商登记等行为，确认其投资比例为49%，即245万元。重组协议中，对协议双方注入投资款的时间期限和先后顺序未作明确约定，应视为同时履行。曹群力称，其和孙宝康已按重组协议约定注资255万元。但是，曹群力、超运公司就此提供的证据，仅是一审时已经提供的超运公司财务资料和2012年8月31日审计报告。而这些证据显示：1.曹群力所称于2008年9月至2009年1月注入的共计150万元，每笔款项对应的记账凭证上注明的科目、收据上注明的收款事由，均为“借款”；2.曹群力所称于2012年7月23日至24日注入的共计105万元，每笔款项对应的银行业务回单上注明的用途，均为“往来”，且均于进账当天全款转至鑫马公司账户；3.曹群力所称255万元注资中105万元的注资时间，以及超运公司将另150万元在记账凭证上调整为曹群力、孙宝康注入资金的时间节点，均在2012年7月，此时距离重组协议签订已近4年之久，且协议双方已经发生矛盾，超运公司已经不再正常经营。再审中，曹群力又称，其和孙宝康的255万元注资在2009年底之前就已经到位，包含在超运公司对鑫马公司的近500万元其他应付款中。曹群力该主张缺乏充分证据证明，且与其一审主张及举证不符，本院难以采信。据此，曹群力所称其和孙宝康已按重组协议约定注资255万元的主张，不能成立。祁宁江有权根据同时履行抗辩权，拒绝曹群力的履行要求。至于曹群力和超运公司提及的原股东应承担的重组前注册资本补足义务，因该主张与本案属不同的法律关系，本院不予理涉。综上所述，二审判决祁宁江向超运公司支付245万元有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2015）苏中商终字第00993号民事判决；二、维持苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第557号民事判决，即驳回曹群力的诉讼请求。一审案件受理费26400元，财产保全费5000元，合计31400元，由曹群力负担。二审案件受理费26400元，由曹群力负担。本判决为终审判决。审判长 唐 鸣审判员 钱 余审判员 张珍芳二〇一九年八月十四日书记员 胡雪萍