山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0124民初496号原告：张某某，男，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：于万慧，山东聚祥律师事务所律师。被告：山东港基建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪营，北京大成（济南）律师事务所申请律师执业实习人员。第三人：马某某，男，汉族，户籍所在地山东省济南市。原告张某某与被告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。港基公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，要求将本案移送至济南市长清区人民法院审理。本院经审查于2019年3月11日作出（2019）鲁0124民初496号民事裁定，驳回港基公司对本案管辖权提出的异议。港基公司不服该裁定，于2019年3月30日向山东省济南市中级人民法院提起上诉。山东省济南市中级人民法院经审查于2019年5月29日作出（2019）鲁01民辖终446号民事裁定，驳回港基公司的上诉，维持原裁定。诉讼过程中，港基公司于2019年7月4日申请追加马某某为本案第三人参加诉讼。本院经审查准许港基公司的申请，并于2019年7月14日向马某某送达了参加诉讼通知书。张某某曾于2019年7月10日申请对其施工的工程量进行评估鉴定，后于2019年8月9日庭审中表示不再申请司法鉴定。本院于2019年8月9日公开开庭审理了本案，原告张某某及其委托诉讼代理人于万慧、被告港基公司的委托诉讼代理人于昌仕、李雪营到庭参加诉讼，第三人马某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款133600元及利息（自欠款之日起按年利率6%计算）；2.案件受理费等费用由被告承担。诉讼过程中，张某某将第一项诉讼请求变更为：判令被告港基公司支付工程款56600元及利息（以56600元为基数，自竣工验收之日起至实际付款之日止，按年利率6%计算），第三人马某某承担连带责任。事实和理由：张某某承建港基公司在平阴县人民医院外科综合楼外墙干挂石材安装工程，双方签订《外墙干挂石材工程施工合同》。工程完工后，港基公司支付部分工程款，至今仍有56600元未有支付。现张某某诉至本院，诉求同前。被告港基公司辩称，1.张某某与港基公司不存在合同关系，其要求港基公司支付工程款无事实及法律依据：首先，张某某提交的外墙干挂石材工程施工合同签订主体系马某某与张某某；其次，马某某与港基公司不存在劳动关系，并非港基公司员工，其签署合同的行为并非职务行为，无权代表港基公司对外签订合同，故马某某签订合同的行为与港基公司无关；再次，港基公司与马某某签订工程承包合同，该合同包含涉案工程及外墙干挂石材工程，现该工程早已竣工验收。港基公司已与马某某结算完毕并已超付工程款。综上，马某某与张某某系分包合同关系，张某某应依据合同相对性向马某某主张工程款。2.张某某并未举证证明其施工范围及实际工程量。3.涉案工程已于2013年12月10日竣工验收，自竣工验收完毕之日起张某某从未向港基公司主张过工程款，故张某某的主张已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。第三人马某某未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对有争议的证据，本院分析认定如下：对于张某某提交的以下证据：1.马某某与张某某于2012年8月7日签订的《外墙石材干挂工程施工合同》一份，拟证实马某某为港基公司项目部负责人与张某某签订涉案合同，合同约定工程单价为400元/平方米，按实际施工面积进行结算；2.《平阴县人民医院外科综合楼工程结算报告（上册）》封面及“石材幕墙等变更部分”照片打印件一份，拟证实张某某实际施工情况。经质证，港基公司对证据1有异议，认为真实性无法核实，对其证明目的不予认可，认为该合同是张某某与马某某签订，与港基公司不存在合同关系；对证据2有异议，认为该结算报告记载的外墙干挂石材工程量为1036.8平方米，单价为287.82元，与张某某主张的工程量864平方米及400元/平方米单价不相符。本院经审查认为，对于证据1，因系原件，且合同内容与本案待证事实有关联，故本院认定为有效证据予以采信；对于证据2，因系照片打印件，张某某不能提供原件加以核对，且港基公司不予认可，故对其真实性本院不予认定。对于港基公司提交的以下证据：1.薛平胜与马某某签订的《工程承包合同》一份，马某某出具的《承诺书》一份，拟证实港基公司将涉案工程承包给马某某；2.《工程造价咨询核定表》复印件一份，《马某某结算统计》一份，《支付马某某工程明细表》一份，《支款审批单》及借条复印件一宗，拟证实港基公司向马某某超付工程款1256406.13元；3.平阴县人民医院外科综合楼《建筑工程竣工验收报告》复印件一份，拟证实涉案工程已经于2013年12月10日竣工验收，张某某的起诉已经超过诉讼时效期间；4.最高人民法院（2014）民提字第178号、（2014）民申字第536号、（2015）民申字第2734号、（2017）最高法民申641号案例打印件各一份，拟证实资料专用章只能用于项目技术资料往来，不具备签订合同的效力。经质证，张某某对证据1的真实性有异议，认为该合同名称错误，没有明确的签订日期，并认为该合同系伪造的；对证据2不知情，与张某某无关；对证据3有异议，认为其未收到竣工验收报告；对证据4的真实性无异议，但认为该证据仅能作为参考依据，且张某某作为普通公民，在港基公司的工作场所与其项目负责人签订合同，该合同应为真实有效的合同。本院经审查认为，对于证据1，虽然记载的工程名称为“平阳县人民医院外科综合楼”，港基公司解释称系笔误，工程名称应为“平阴县人民医院外科综合楼”，结合双方当事人陈述以及涉案工程的具体地址，故本院认为港基公司的解释符合常理，本院予以采信；对于证据2，系港基公司与马某某之间关于涉案工程的工程款结算及支付情况，与本案待证事实无关联，本院不予采信；对于证据3，因张某某未提出异议，且证据内容与本案待证事实有关联，本院认定为有效证据予以采信；对于证据4，因张某某对其真实性无异议，且案例内容对本案具有一定参考作用，故本院认定为有效证据予以采信。至于能否证实港基公司的主张，本院需结合其他证据综合认定。马某某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未对上述证据发表质证意见，亦未提交书面质证意见，应视为放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，应承担对其不利的法律后果。对于马某某提交的平阴县人民医院外科综合楼项目石材幕墙分项工程的工程量及工程价款汇总表复印件一份，付款明细复印件一份，收条复印件一宗，扣款通知复印件一份，2013年6月27日签订的协议书复印件一份，经质证，张某某对其真实性无异议，但认为2013年6月27日签订的协议书约定的赔偿款5000元，已在2013年6月27日所支付的5540元工程款中扣除；港基公司对该组证据的真实性无法核实，认为系马某某与张某某之间的工程款往来，与港基公司无关。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.马某某与张某某于2012年8月7日签订《外墙石材干挂工程施工合同》，载明甲方为港基公司平阴县人民医院外科综合楼项目部，乙方为张某某，主要约定：甲方将平阴县人民医院外科综合楼裙楼部分外墙干挂石材安装工程分包给乙方施工，工期自2012年8月9日至2012年9月8日；工程内容为脚手架的搭设与拆除，钢架的制作与安装，外挂石材干挂；工程单价以实际施工面积按400元/平方米（含设计、主材及损耗费、机械费、人工等一切费用）结算；付款方式为所有钢架制作安装完毕付至总价款的30%，所有石材安装完毕付至总价款的50%，所有主材、面材等全部安装施工完成并经甲方和监理单位验收合格后付至总价款的80%，竣工验收结算后七日内甲方支付乙方至95%，剩余结算总价的5%作为质量保证金，在乙方完成保修任务后无息结清（质保期从工程竣工验收之日起计算二年）；工程验收以相关施工工程验收规范以及质量验收标准为依据，单项工程质量达到合同规定的要求……马某某在合同尾部“甲方（签字盖章）”处签字，并加盖“山东港基建设集团有限公司平阴县人民医院外科综合楼项目技术资料专用章”印鉴一枚，张某某在“乙方（签字盖章）”处签字。2.港基公司（甲方）与马某某（乙方）签订《工程承包合同》，约定甲方将“平阳县人民医院外科综合楼工程”承包给乙方，建筑面积为20499平方米，承包范围为工程招标工程量清单范围内的所有内容；税费收取标准为根据工程实际情况，乙方向甲方交纳承包工程总造价7.44%的管理费（含税）……薛平胜在该合同尾部“甲方（签字）”处签字，马某某在“乙方（签字）”处签字。3.马某某出具《承诺书》一份，书面承诺同意施工“平阳县人民医院外科综合楼”工程，同意按工程总造价的7.44%交纳管理费；同意为该工程出具工程材料款、人工费及其它所有欠条时，必须附合同、结算单或收料单等原始证据，报经公司现场管理人员、公司经理审核签字并加盖公章后有效，公司予以认可；否则该行为视为马某某个人行为，与公司无关，造成的一切损失由马某某承担法律责任。4.马某某提交落款日期为2014年1月26日的“平阴县人民医院外科综合楼项目”石材幕墙分项工程清单一份，载明姓名为张某某，工程量为864平方米，单价为400元/平方米，总价为345600元。张某某对该工程量及工程价款无异议。5.马某某提交付款明细一份，载明：石材幕墙张某某，总价345600元，总欠款345600-288000-6000=51600元；其中2012年9月25日、10月18日、11月7日、11月22日、11月24日、2013年2月7日、6月21日、6月27日、2014年1月8日分别付款4万元、5万元、2000元、6万元、1万元、4万元、7万元、5540元、1万元，合计28.8万元；2012年10月31日、2013年6月27日分别扣款1000元、5000元，合计6000元。张某某认可收到工程款28.8万元。6.建设单位平阴县人民医院、监理单位山东建院工程监理咨询有限公司、设计单位山东省建筑设计研究院、施工单位港基公司于2013年12月10日共同签署平阴县人民医院外科综合楼《建筑工程竣工验收报告》，其中“工程质量验收结论”一栏载明质量合格、同意验收；“工程竣工验收意见”一栏载明工程结构安全可靠，使用功能符合要求，技术档案资料齐全，同意验收；“工程竣工验收结论”一栏载明该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格，一致同意验收。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、张某某提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间；二、欠付工程款数额应如何认定；三、港基公司、马某某对张某某主张的工程款是否应承担付款责任。关于第一个争议焦点，港基公司辩称涉案工程已经于2013年12月10日竣工验收，张某某从未向港基公司主张权利，故其于2019年2月1日提起本案诉讼已经超过诉讼时效期间。张某某不予认可，主张其从未收到竣工验收报告，直到本案一审开庭时才知道，且工程完工后多次要求港基公司支付剩余工程款。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。据此规定，诉讼时效是指权利人于一定期限内不行使请求权，在该期间届满后，义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”规定，张某某与马某某未按合同约定对案涉工程款进行结算，在案涉工程款结算前，无法确定双方的债权债务关系，故港基公司主张张某某的诉讼请求超过诉讼时效的答辩意见不成立，本院不予采纳。因此，张某某提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。关于第二个争议焦点，因张某某作为自然人不具备建设工程石材幕墙分项工程的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，马某某与张某某于2012年8月7日签订的《外墙石材干挂工程施工合同》，违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。鉴于涉案工程已经于2013年12月10日竣工验收合格，至张某某提起本案诉讼时已经超过合同约定的质保期限，故张某某可以参照合同约定主张剩余的全部工程价款。虽然马某某与张某某未对案涉工程款进行结算，但张某某认可马某某在诉讼中提交的证据记载的工程量864平方米、工程总价款345600元及已付工程款288000元，系其自认的事实，本院予以确认。对于落款日期为2012年10月31日的通知记载的罚款1000元，因有张安现签字确认，结合张某某认可由张安现收取工程款并出具收条的事实，故应认定张某某认可该罚款1000元;对于2013年6月27日协议书记载的5000元赔偿款，张某某虽主张该款项已在同一天的付款5540元中扣除，但未在收条中注明，亦未举证证明，故对其主张本院不予采纳。综上，对于欠付工程款数额本院认定为51600元（345600元-288000元-5000元-1000元）。对于利息，因双方未有结算，亦未明确约定利息计算方式，故对于利息本院调整为以51600元为基数，自起诉之日即2019年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于第三个争议焦点，张某某主张马某某系港基公司在涉案工程的项目负责人，马某某与张某某签订涉案合同的行为应视为履行职务行为，故要求港基公司对欠付工程款承担偿还责任，马某某承担连带责任。港基公司不予认可，辩称该公司将其总包的平阴县人民医院外科综合楼工程承包给马某某施工，马某某将其中外墙干挂石材安装工程分包给张某某系个人行为，应由马某某承担民事责任，与港基公司无关。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。据此规定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，根据港基公司陈述，涉案工程系由港基公司投标并中标，且由港基公司与发包方签订涉案工程的总包合同。港基公司与马某某签订的《工程承包合同》约定的承包范围为“工程招标工程量清单范围内的所有内容”，而马某某并非港基公司内部职工，且马某某作为自然人不具备建设工程所需相关资质，故港基公司与马某某之间就平阴县人民医院外科综合楼工程应为违法转包合同关系。关于港基公司的责任问题。张某某与马某某于2012年8月7日签订《外墙石材干挂工程施工合同》一份，由张某某与马某某签字，马某某作为合同相对方，应当及时支付欠付的工程款。张某某与马某某个人签订施工合同，在双方签订的施工合同中并未加盖港基公司公章，在签订合同时，马某某亦未向张某某出具其系港基公司委托人或员工的相关证据。张某某主张马某某系港基公司的工作人员，但未能提供有效证据予以证实。关于在施工过程中使用的“港基公司平阴县人民医院外科综合楼项目技术资料专用章”的问题，该印章并非在相关部门备案公章，亦未提供有效证据证实该印章系由港基公司所刻制，无法核实该印章的真实性。马某某在施工过程中虽多次使用该印章，但均未提供有效证据证实使用该印章系经过港基公司认可，是否系马某某履行职务行为现无法证实，故本院认为无法依据马某某曾使用印章即可认定马某某为港基公司的员工。港基公司并非张某某与马某某签订的施工合同的合同相对方，故张某某要求港基公司承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。马某某作为张某某签订《外墙石材干挂工程施工合同》的合同相对方，故马某某应当承担支付张某某工程款的责任。综上所述，张某某的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持；港基公司的答辩意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决如下：一、第三人马某某于本判决生效后十日内支付原告张某某工程款51600元；二、第三人马某某于本判决生效后十日内支付原告张某某逾期付款利息：以51600元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费608元，由原告张某某负担54元，第三人马某某负担554元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  安自强二〇一九年八月二十三日书记员  赵 芳