重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终3669号上诉人（原审被告）：重庆强步鞋业有限公司，住所地重庆市永川区来苏镇新街，统一社会信用代码91500118203792634E。法定代表人：谭义云，总经理。委托诉讼代理人：付昌蓉，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元会，女，汉族，1972年2月8日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘光才，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。上诉人重庆强步鞋业有限公司（以下简称强步公司）因与被上诉人张元会劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。强步公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人一次性生活补助金。事实及理由：被上诉人自愿书面承诺要求上诉人不为其购买社会保险，要求上诉人将企业承担的社保费用按月以现金形式随工资一并支付给被上诉人，上诉人已经按被上诉人的要求每月支付了社保补助费用，被上诉人也签字领取，上诉人不应承担未缴纳社会保险的赔偿责任。即使法院判决上诉人承担赔偿责任，也应当扣除上诉人已经向被上诉人支付的社保补助费用。另外，一审法院对被上诉人的入职时间认定错误。被上诉人张元会答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。张元会向一审法院起诉请求：1.解除张元会与强步公司之间的劳动关系；2.由强步公司支付2018年9月工资580元；3.由强步公司支付经济补偿42530.4元；4.要求强步公司支付解除劳动合同的一次性生活补助金15840元。强步公司向一审法院起诉请求：强步公司不支付张元会除2018年9月工资580元以外的任何费用。一审法院经审理查明：强步公司成立于1996年8月2日，并建立了工会组织，在2015年11月对工会主席进行了变更。2016年5月27日，强步公司召开职工代表大会，会上通过了员工手册草案。此后，强步公司向张元会发放了员工手册，其中第四十一条规定，员工全年累计旷工5天及以上的，强步公司有权解除劳动合同。张元会系农民工，于2005年3月到强步公司处冲切车间工作。2014年6月，张元会向强步公司出具书面承诺书，要求强步公司不为其办理社会保险，但需发放现金补贴，并在每月随工资一并发放。2018年4月1日，张元会（乙方）与强步公司（甲方）签订劳动合同，其中一条“乙方在甲方工作的起始日期是”未填写。合同约定的劳动合同期限为固定期限，从2018年4月1日起至2021年4月1日止。第二条工作岗位中约定，甲方根据生产经营发展需要，安排乙方在冲切工作岗位，乙方同意在工资薪酬无明显降低情况下，服从甲方对乙方工作岗位的调整。合同第十条确认了张元会的有效送达地址及联系方式。2018年8月，强步公司陆续为张元会缴纳了养老、失业、医疗、工伤保险费。2018年8月，强步公司发出通告，向全体员工告知强步公司根据市场变化和生产规模的需要，决定从冲切车间员工中调22名到制帮车间。张元会在被调人员中，后张元会在2018年9月初至9月中旬未到强步公司处工作。强步公司根据张元会在劳动合同中确认的送达地址和联系方式，于2018年9月13日通过邮政特快专递向张元会邮寄了通知书，通知张元会于2018年9月17日回强步公司处工作，该邮件因收件人拒收而被退回。2018年9月21日，张元会与其他几名同事一并到强步公司处，在与工作人员的沟通中，张元会表示不愿换岗，强步公司未予同意，双方沟通无果，张元会当日离开了强步公司处，此后未再到强步公司处工作。2018年9月28日，强步公司作出解除张元会劳动合同的决定，并将解除张元会的事项通知了强步公司的工会委员会，工会委员会当日即回复强步公司，同意强步公司解除与张元会的劳动合同。当日，强步公司再次通过邮政特快专递向张元会邮寄了解除劳动合同通知书，通知张元会因张元会严重违反单位规章制度而于2018年9月28日解除劳动合同。张元会于2018年9月30日拒收该邮件。2018年10月12日，张元会向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与强步公司的劳动关系，由强步公司支付2018年8月和9月拖欠的工资2000元、经济补偿26400元、失业保险待遇损失13860元。该委于2018年11月23日作出裁决，裁决由强步公司支付张元会2018年9月工资580元和失业保险损失13860元并驳回了张元会的其他仲裁请求。张元会、强步公司均不服而诉至一审法院，强步公司起诉在后，故一审法院裁定将强步公司起诉在后的案件并入本案一并审理。一审另查明，张元会的工资计算方式是计件工资制，即按张元会完成的产量乘以固定单价计算张元会的工资，强步公司每月进行产量统计。强步公司举示的工资表显示，从2014年6月起在张元会的工资表中列明了社保补贴栏，每月金额不等。强步公司同时称工资表中的基本工资、超时工资是任意罗列的项目，实际上都是张元会的计件工资。一审庭审中，强步公司称张元会系在2009年到强步公司处工作。一审法院认为，用人单位根据自身生产经营需要，在不损害劳动者利益的前提下可以对劳动者的工作岗位进行调动，这一权力是用人单位的自主管理权，劳动者应当予以服从。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。强步公司通过职工代表大会讨论制定的员工手册中明确规定劳动者全年累计旷工5天及以上的，强步公司有权解除劳动合同。根据强步公司举示的证据和张元会的自认，张元会确实在2018年9月有超过5天的时间没有到强步公司处上班，且张元会没有给出合理的理由，应当视为旷工。张元会诉称系不愿到强步公司重新安排的岗位工作且与用人单位协商无果的情况下才没有去上班。这一理由并不能成为旷工的合理理由。强步公司根据员工手册规定解除劳动合同并通知了工会组织，程序合法。张元会虽然拒绝接收解除劳动合同通知的快递，根据劳动合同约定的内容，应当视为张元会已经收到通知。故双方的劳动合同已于2018年9月30日解除。张元会要求解除劳动合同的请求因双方劳动关系已经解除而不能成立，其主张的经济补偿亦不能成立。关于张元会主张的一次性生活补助金，根据《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满一年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条规定，单位未按规定参加失业保险造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因强步公司未为张元会缴纳失业保险费，导致张元会在解除劳动合同时不能从失业保险经办机构领取一次性生活补助，故强步公司应当予以赔偿。强步公司辩称张元会的入职时间为2009年，根据《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（一）》第十三条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。强步公司并未举示证据证明张元会的入职时间是2009年，且强步公司也未在劳动合同中注明张元会的工作起始时间，故一审法院对强步公司该辩解意见不予采纳，并据此认定张元会的入职时间为2005年5月，至2018年9月30日，工作年限超过十三年而不足十四年，强步公司应当赔偿张元会一次性生活补助金为15840元（1200元/月×22个月×50%×120%）。强步公司要求将每月发放的社保补助用于冲抵张元会主张的一次性生活补助，张元会认为其工资按照计件制发放，每月工资为产量乘以固定单价，工资表中列明的社保补助是其计件工资的一部分，并非强步公司单位单独发放。一审法院认为，强步公司认可张元会的工资为计件制，即按产量乘以单价计算，每月对产量有统计，且强步公司还称工资表中某些项目系强步公司任意罗列，如基本工资和超时工资，故对工资表中罗列的项目一审法院不予采信。对张元会每月的产量以及工资金额的计算方式应当由强步公司举示证据，以证明工资表中列明的社保补助系强步公司在张元会的计件工资以外单独支付的补助费用，但强步公司没有举示相应证据，应当承担举证不能的不利后果，对于强步公司辩称其发放了社保补助并要求抵扣的意见，一审法院不予采纳。强步公司对张元会主张的2018年9月工资580元无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由重庆强步鞋业有限公司于一审判决生效后五日内支付张元会2018年9月工资580元；二、由重庆强步鞋业有限公司于一审判决生效后五日内支付张元会一次性生活补助15840元；三、驳回张元会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆强步鞋业有限公司负担。二审中，上诉人举示重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初10432号民事判决书（复印件）以及生效证明，拟证明类案中判决扣除了强步公司发放的社保补助。经组织质证，张元会对该判决书的真实性存疑；对生效证明的真实性无异议，但认为该组证据达不到强步公司的证明目的。二审另查明，上诉人自2014年6月起在被上诉人的工资表中列明了社保补贴栏，每月金额不等，但仅有2016年12月至2017年2月的工资表中社保补贴一栏可以区分医疗、养老、失业、生育保险补贴费的具体金额，其他月份的工资表中社保补贴一栏仅有总金额，并未对医疗、养老、失业、生育保险补贴费的具体费用进行区分。二审中，被上诉人作出《说明》，认可强步公司于2016年12月至2017年2月发放的失业保险补贴款为140元，并同意在其主张的一次性生活补助中进行抵扣。上诉人对该《说明》无异议，但认为其自2014年6月起以来向被上诉人发放的失业保险补贴至少3000元以上。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于上诉人提出因被上诉人自愿放弃上诉人为其购买社会保险，且上诉人已经按月发放了社保补贴，不应承担未购买社保导致的赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险是国家强制性保险，为职工办理社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是用人单位还是劳动者均不能随意处分。被上诉人自愿承诺放弃上诉人为其购买社保，该承诺因违反国家法律强制性规定应属无效，上诉人应当承担因未为被上诉人购买社会保险而导致的赔偿责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于被上诉人的入职时间问题。当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（一）》第十三条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，强步公司并未举示证据证明张元会的入职时间是2009年，故应当承担举证不能的法律后果。一审对此认定并无不当。关于上诉人提出即使应当承担赔偿责任，也应当抵扣其已经支付的社保补贴费用的问题。因上诉人未为被上诉人缴纳失业保险费，导致被上诉人在解除劳动合同时不能从失业保险经办机构领取一次性生活补助，故上诉人应对被上诉人未能领取的一次性生活补助予以赔偿，但应当抵扣上诉人已发放的失业保险补贴。经本院查明，上诉人按月向被上诉人支付了社保补贴，但仅有2016年12月至2017年2月的社保补贴款中可区分出失业保险补贴款总计140元，其他月份的工资表中仅有社保补贴款总金额，未载明失业保险补贴款的具体金额，故上诉人发放的其他社保补贴款项不在本案失业保险待遇损失中予以抵扣。二审中，被上诉人作出《说明》，认可强步公司于2016年12月至2017年2月发放的失业保险补贴款为140元，并同意在其主张的一次性生活补助中进行抵扣，对此，本院予以确认。经抵扣失业保险补贴140元后，上诉人应向被上诉人支付一次性生活补助15700元。上诉人的该项上诉理由部分成立。综上，依据本案二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初131号民事判决第一项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初131号民事判决第二项、第三项；三、重庆强步鞋业有限公司于本判决生效后五日内支付张元会一次性生活补助15700元；四、驳回张元会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆强步鞋业有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆强步鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年八月二十三日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯