安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1400号上诉人（原审被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路**。法定代表人：郭翠萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：江大海，安徽安联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周国华，男，1974年8月9日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：江小永，安徽振风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司第九分公司，住，住所地安徽省安庆市棋盘山路**/div>负责人：李青，该分公司经理。上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称市建司）因与被上诉人周国华、安徽省安庆市建筑安装工程公司第九分公司（以下简称市建司九分公司）、李青建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市建司的委托诉讼代理人江大海，被上诉人周国华及其委托诉讼代理人江小永、被上诉人市建司九分公司的负责人李青、被上诉人李青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市建司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回周国华对上诉人的；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉《木工承包协议》系被上诉人李青以被上诉人市建司九分公司名义签订，其本人以签名。因市建司九分公司并未工商登记，故其不是民事主体，上诉人不应对该分公司行为承担法律责任。至于李青虽是上诉人职工，但其同时也是具有社会属性的自然人，其所实施的民事行为并不当然视为职务行为。鉴于目前建筑市场无资质的实际施工人承建工程普遍存在的事实，李青与周国华的签约行为应认定为实际施工人于施工班组长的合同行为，与上诉人无关。原判认定李青系职务行为显然错误。二、关于零星工程款49097.5元，因双方对价格无约定且存在分歧，应由原告进一步举证证明该诉求，否则应承担举证不利后果。原判将该款酌定为24548.1元无法律依据。周国华辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。1.原审法院没有判决分公司承担责任，也没有判决上诉人对分公司行为承担责任，原审判决上诉人承担付款责任，是因为上诉人云珠海棠花园工程项目部与被上诉人签订木工承包协议书，云珠海棠花园工程项目部是上诉人的派出机构或分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应当由上诉人承担，李青系上诉人单位员工，也是云珠海棠花园工程项目部负责人，原审庭审已经查明，因此李青与被上诉人签订合同是代表上诉人，理应属于职务行为；2.关于零星工程价格，因双方没有约定，原审法院从节约司法资源角度出发，不进行司法鉴定，而是根据市场价格裁决按50%支付属于人民法院行使自由裁量权，对上诉人来说都是公平的，对被上诉人是有失公平的，被上诉人之所有放弃上诉，一是考虑诉累，二是考虑利息可以弥补损失，综上希望二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李青代表市建司九分公司及其个人共同答辩称，关于零星工程量，我同意上诉人的意见；我是代表公司与周国华签订的协议，工程款应由公司来支付。周国华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款208243.4元及利息（自2013年9月1日起计算至款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月28日，安庆市云珠房地产开发有限公司将云珠·海棠花园工程发包给被告市建司承包建设，双方签订了《建设工程施工合同》。2011年5月20日，被告市建司云珠·海棠花园工程项目部（负责人李青）将其承包工程的云珠·海棠花园3#、5#楼木工项目发包给原告周国华施工，双方签订了《安庆市云珠·海棠花园木工承包协议》。约定：承包内容为安庆市云珠·海棠花园楼工程周国华包干全套图纸及设计变更的全部有关木工的所有工作，如模板加工、制作、安装、拆除内部支撑等；承包价格以承包工作内容中装模混凝土立方量每立方米270元计。双方还对工期、质量标准、付款方式等进行了约定。2011年9月26日双方又签订《云珠·海棠花园3#、5#楼木工承包补充协议》一份，约定被告将地下室及一层商场模板钢管支撑架的搭设、拆除发包给原告施工，并对价款及付款进行了约定。上述协议签订后，云珠·海棠花园工程项目部负责人李青聘请周长久为该项目部施工员。2013年6月6日、2014年1月20日，周长久向原告出具了原告模板班组完成装模混凝土立方量7050.17立方米以及零星工程事项（详见证明、清单）。自工程开工后至2017年1月26日，被告李青共支付原告工程款1850400元。现原告以总工程款为2058643.4元，被告至今尚欠其工程价款208243.4元为由，诉至原审法院。另查明，李青系被告市建司工作人员，被告市建司九分公司在工商部门没有注册登记。涉案工程已经竣工验收合格，2013年9月1日已交付使用。一审法院认为，周国华与被告市建司签订的《安庆市云珠·海棠花园木工承包协议》及补充协议，系当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告依约完成了施工，被告市建司云珠·海棠花园工程项目部的施工员就原告方完成的工程量进行了结算，目前包括涉案工程在内的整体工程业已竣工,并已经验收交付业主使用,故对周国华已经完成的工程量相对应的工程款,市建司应予支付。原告主张的工程价款2058643.4元中，2009545.9元有合同的约定及证据证实，本院予以认定。此外，其中零星工程49097.5元，因双方对价格无约定且存在分歧，本院酌定为24548.1元。综上，被告市建司欠周国华工程款共合计为2034094元。截止2017年1月26日,被告已经支付工程款1850400元,尚欠工程款183694元。周国华要求被告市建司支付该项工程款及利息的诉讼请求,于法有据,予以支持。被告市建司辩称原告无权向其主张工程款以及被告李青辩称海棠花园3#、5#楼完成混凝土的工程量有差距等意见，与本案已查明的事实不符，且不符合相关法律规定，本院不予采纳。因被告李青系被告市建司工作人员，属职务行为，其行为后果依法应由被告市建司承担。被告市建司九分公司在工商部门没有注册登记，原告以被告市建司九分公司、李青作为被告，没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告安徽省安庆市建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告周国华工程款183694元及利息，该利息自2013年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止；二、驳回原告周国华的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4874元，减半收取计2437元（原告已预缴），由被告安徽省安庆市建筑安装工程公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1.上诉人是否应对周国华主张的工程款承担给付义务；2.原审法院对周国华主张的零星工程款酌定为24548.1元是否适当。关于争议焦点一，从本案查明的事实看，云珠·海棠花园工程系由上诉人承建，二审庭审中，上诉人认可李青系上诉人职工，受上诉人指派担任该项目负责人。上诉人称李青系该工程实际施工人无证据证实，其该节上诉理由缺乏事实依据。李青与周国华签订的《安庆市云珠·海棠花园木工承包协议》及《云珠·海棠花园3#、5#楼木工承包补充协议》虽未经上诉人盖章确认，但均由李青签名，且上述协议所涉及的分包项目及周国华所完成的施工内容均属上诉人承建的云珠·海棠花园工程的一部分，故李青与周国华的签约行为应认定为职务行为，上诉人应对周国华所施工的工程承担给付工程款的义务。关于争议焦点二，对于周国华主张零星工程款，该部分工程实际已由周国华施工完毕并经过竣工验收，故应计入周国华应取得的工程款。对于该部分工程价款的认定，因该零星工程未包含在协议约定范围内，无证据证明双方对该工程价格有明确约定，且周国华主张的该部分工程价款数额较小，在此情况下，原审法院酌情认定该部分工程款为24548.1元并无不当。综上所述，上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4874元，由上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  马 骥审判员  潘 红二〇一九年八月十五日书记员  王丹红附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。