文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终1151号上诉人一（原审原告）：刘海建，男，汉族，1961年3月1日出生，住址：广东省惠州市。上诉人二（原审原告）：赖运平，男，汉族，1955年12月18日出生，住址：广东省惠州市惠城区。上诉人一、二共同委托诉讼代理人：毛存舟，系广东指针律师事务所律师。上诉人三（原审第一被告）：惠州富之页房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市龙丰。法定代表人：黄焕明委托诉讼代理人：庄凯钦，系广东东维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，系广东东维律师事务所实习律师。被上诉人一（原审第二被告）：中国华电房地产公司惠州分公司，住所地：广东省惠州市鹅岭南路。法定代表人：黎昌敏被上诉人二（原审第三被告）：中国华电房地产公司，住所地：北京市东城区。法定代表人：宫著铭原审第三人：湛江市建筑工程集团公司，住所地：广东省湛江市。法定代表人：伍学斌原审第三人：易嘉强，男，汉族，1960年4月2日出生，住址：广东省吴川市。上诉人刘海建、赖运平、惠州富之页房地产开发有限公司与中国华电房地产公司惠州分公司、中国华电房地产公司、湛江市建筑工程集团公司、易嘉强建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2017）粤1302民初2045号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘海建、赖运平及其共同委托诉讼代理人毛存舟、上诉人惠州富之页房地产开发有限公司的委托诉讼代理人庄凯钦和刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘海建、赖运平上诉请求：1、请求判决撤销（2017）粤1302民初2045号判决判项第一项：......利息以4112851.85元为本金，自2017年3月6日起至款项清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；依法改判：......利息以4112851.85元为本金，自1998年10月2日起至款项清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；2、请求判决撤销（2017）粤1302民初2045号判决判项第三项：......人民币4112851.85元的30%即人民币1233855.56元承担连带清偿责任；依法改判：......人民币4112851.85元的本息承担连带清偿责任；3、请求被上诉人承担本案全部一审、二审诉讼费用；事实和理由如下：一、一审对于被上诉人应当承担的利息起算时间适用法律错误。一审在审理查明案件事实的的基础上，以上诉人“对自身遭受的损失负有部分责任”（一审判决书第17页15-16行）为由，酌定从起诉之日计算利息（一审判决书第17页18-19行），系适用法律错误。本案是建筑合同纠纷不是侵权纠纷，不能适用遭受损失方负有减少和降低损失的义务，因此合同纠纷应当适用从条件成就之日计算应承担损失赔偿责任，一审对于利息起算日期适用法律错误，应当依法改判。一审对于被上诉人惠州富之页房地产有限公司应当承担连带责任范围适用法律错误通过一审查明的事实，可以以涉案土地所有权人变更为主线，清晰的推定出被上诉人惠州富之页房地产有限公司是当年涉案房地产开发的“业主”，即发包人。一审在判决中错误的适用了法律，认为没有证据证明被上诉人惠州富之页房地产有限公司是发包人，是适用《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零五条的适用错误。在上诉人已经举证证明被上诉人惠州富之页房地产有限公司前身惠州富之页工贸实业有限公司与中国华电房地产公司惠州分公司关于涉案“中xx花园大厦”开发建设，属于“富之页小区”建设规划的一部分，鉴于被上诉人间权利、义务的内部性和混同性，被上诉人惠州富之页房地产有限公司在拒不提供其在涉案工程中不相关的证据和无法明显无法自圆其说、违背日常生活经验时，应当依法推定被上诉人惠州富之页房地产有限公司为涉案工程的共同发包人，被上诉人惠州富之页房地产有限公司不能举证其已支付相关工程款项时，应当对涉案工程款的本息全部承担连带清偿责任。综上所述，一审对于以上事实存在适用法律的错误，请二审依法进行纠正，依法支持上诉人的上诉请求。惠州富之页房地产开发有限公司辩称，第一点，一审判决已经明确无任何证据显示富之页公司是涉案工程合同的发包主体，因此，判决富之页公司承担工程款的支付责任是完全没有法律依据的。其次，涉案的工程明显未曾竣工验收，而且根据涉案的所谓结算单显示，所谓的结算单也是预结算，并非是正式的结算。因此涉案工程没有竣工验收，而且未经华电公司使用的事实是清晰的，涉案的工程款根本没有进行主张的法定依据。第三点，刘海建、赖运平所主张的权利是明显超过诉讼时效的，尤其是1995年的一笔工程款项，更是超过了20年最长的诉讼时效期间，一审认定涉案的工程款主张未超过诉讼时效是没有任何依据的。况且，所谓龙丰街道办的情况说明，赖运平、刘海建也是自1999年开始才去龙丰街道办主张权利，而涉案的工程款项从1995年已经开始计算诉讼时效。因此从1999年的时候，诉讼时效早已届满。上诉人惠州富之页房地产开发有限公司上诉请求1、：请求贵院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2017）粤1302民初2045号民事判决书中第三项判项并发回重审，或在查清事实的基础上依法改判上诉人不承担责任。2、本案一审诉讼费和上诉费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人并非该合同的权利义务人，依法不应当承担责任。上诉人作为涉案土地的合法权利人，曾于1992年5月23日与被上诉人中国华电房地产公司惠州分公司（以下简称“华电惠州分公司”）签订了《合作经营合同》，合同主要内容为：“上诉人提供土地，华电惠州分公司提供资金联合开发房地产，”但由于被上诉人华电惠州分公司迟迟没有按照合同约定履行提供资金的义务，导致合同目的根本无法实现，因此上诉人暂时将此块土地搁置，等将来时机成熟时再进行处置。然而被上诉人华电惠州分公司在未通知上诉人的情况下，未经同意擅自以自己名义与湛江市建筑工程集团公司（以下简称“湛江建筑公司”）签订了承包合同,根据《中华人民共和国合同法》第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，上诉人与涉案工程根本不存在任何合同关系，被上诉人赖运平、刘海建在原审法院提交的承包合同、结算书、函件等相关证据，均不是上诉人签署和出具。根据合同相对性原则，我方不是适格的被告主体，依法不应当承担责任。二、本案没有证据能够证明被上诉人赖运平、刘海建是实际施工人，原审法院认定事实不清，严重影响案件的正确处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第一条第二项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、劳务作业承包人。但纵观本案所有的证据材料，赖运平、刘海建均无法体现其实际施工人的身份，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉人赖运平、刘海建应当举证证明其实际施工部分。通常，施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。但被上诉人赖运平、刘海建从未提交证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。原审法院仅凭一纸协议，在没有提供上述所述的证据前提下，草率认定赖运平、刘海建为实际施工人，属于认定事实不清，严重影响了案件的正确处理。三、原审法院仅凭原审原告和原审第三人的一面之词，对本案工程价款的认定上存在严重的偏差，导致判决内容出现严重错误，有失公正。本案原审法院认定工程价款为4122851.85元的依据来源于原审第三人易嘉强及原审原告提供的两份结算书，该结算书均为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，原审第三人及原审原告无法向法庭出示原件，其真实性、合法性应当受到质疑。并且该两份结算书仅只有封面一页，关于施工范围、结算标准、结算方法等是如何约定均无法向法庭提供相关证据，其应当承担举证不能的法律后果。但原审法院在其无法提供原件及其他相关证据进行佐证的情况下，偏听偏信对方一面之词，对本案工程价款的认定上存在严重的偏差，导致判决内容出现严重错误，实在有失公正。另外，即使该两份结算书是真实有效，结算书上也没有出现上诉人的签字或盖章，更能反映出上诉人对此事根本毫不知情，华电惠州分公司才是涉案工程的发包方，上诉人在本案不存在任何法律关系。四、湛江公司答辩意见不可作定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定及本案的材料进行分析，原审第三人湛江建筑公司及易嘉强转包、分包的行为，被上诉人赖运平、刘海建依法可以向其主张民事权利。但本案在庭审过程中，经审判长向被上诉人赖运平、刘海建释明，应当将湛江市建筑工程集团公司及易嘉强作为本案被告，而被上诉人赖运平、刘海建均予以拒绝。可见，上述各方明显存在严重利益关系，湛江建筑公司在原审法院提交的《民事答辩状》中所作出的答辩意见，明显是为了配合被上诉人赖运平、刘海建在诉讼中获取相关利益，且该答辩意见也仅为单方说辞，原审法院理应不得将该答辩意见作为本案的定案依据。五、上诉人主动垫资消除他人留下来的隐患，反而被法院判决承担责任，突破了合同的相对性原则。上诉人作为涉案工程土地的合法权利人，自己名下的土地在不知情的情况下遭到他人恶意的施工开挖，已给上诉人造成了严重的经济损失。且在2006年4月25日收到惠州市惠城区规划建设局向上诉人发出的《关于立即消除深基坑安全隐患的通知》时，我方也曾在当地媒体寻找侵权人，后迫于压力及为了避免发生更严重的安全事故，主动垫资几百万填坑消除隐患。上诉人作为受害人，不仅未能找到侵权人向其追诉，还主动垫资消除隐患，此举不但未受到国家部门的赞许和肯定，反而被一审法院判决承担30%的连带责任，这无疑是给上诉人沉重的打击。况且，原审法院在缺乏事实和依据的基础上，错误的认定上诉人与华电惠州分公司存在联系，本身就已违反了法律，突破了合同的相对性原则。并且，原审原告仗着自己是退伍老兵身份，多次践踏法庭纪律，通过信访等手段多次向有关单位施压，此前原审原告一直未向上诉人主张权利，在得知我方是土地权利人后，恶意将与本案无关的上诉人诉至法庭，企图通过胡搅蛮缠等无理手段要求上诉人承担责任，事实上也达到了其非法目的。但上诉人认为原审法院应当排除外界压力，根据在案证据和客观事实，依据法律，运用证据，进行司法理性独立的判断，作出具有公信力的判决，显然，原审法院没有达到这一要求。综上所述，原审法院判决我方承担30%的连带责任缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审法院作出错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。上诉人惠州市富之页房地产开发有限公司补充上诉意见：根据一审查明的事实可见涉案的工程明显是没有竣工验收的，而且未经华电公司的任何使用，所以根本不具备法定的主张工程款的条件。一审判决支持了刘海建和赖运平的工程款支付的主张是没有依据的。刘海建、赖运平辩称：一、除原告上诉部分第一被告应当承担全部本息连带清偿责任和应支付从1998年10月2日起至清偿之日止，银行同期同类贷款利息，其他一审事实认定清楚，适用法律正确，应依法维持。二、第一被告与第二被告间为合伙关系，应承担连带清偿责任。第一被告与第二被告间是合伙关系。第一被告上诉状上诉状第2页第8-13行表述“曾于1992年5月23日与第二被告签订了《合作经营合同》，合同主要内容为...”，明确了一审开庭所述“被告二于1998年5月与被告一协商注资...，..公司内部细致查询才可以明确是否有相关资料”（一审判决书第14页6-10行），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十二条第一款规定，该上诉状陈述属于自认，原告无需再行举证（一审原告已提交补充证据2《区规划建设局回复》“中xx花园大厦由第一被告开发建设”），第一被告与第二被告间是属于《民法通则》第五十二条规定的联营性合伙关系。（二）第一被告、第二被告均应承担发包方责任和连带清偿责任。因双方未成立独立的项目公司或者登记的独立合伙企业，根据《民法通则》第五十二条规定及实质重于形式原则，应依法认定第二被告是执行合伙型联营事务，即第一被告也应承担合伙型发包方责任。根据民法通则第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任...”，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定“合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”及第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”，和《广东省合伙经营条例》（1995年8月1日施行）第十六条规定“全体合伙人对合伙的债务，对债权人承担连带责任。合伙人之间按照合伙协议约定的债务承担比例或者出资比例承担债务”，第一被告、第二被告应当承担连带清偿责任。（三）第一被告承担全部本息连带清偿责任，符合法律规定。在一审判决书中第18页第2-3行论述“虽然并无任何证据显示第一被告惠州富之页房地产开发有限公司系发包方...”；第13行论述“第一被告有义务举证其与涉案建筑工程的关系”，系一审中因证据一直由第一被告掌握，一审法庭没有证据证明第一被告是本案的合作方，因此酌定判决第一被告承担30%（一审判决书第18页第14-18行），现第一被告已自认为合作方，根据《＜中华人民共和国民法通则＞意见》６４条规定“以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出资比例或者盈余分配比例承担”。根据对惠州市富之页房地产开发有限公司的公司内档查询结果：第一被告与第二被告2003年4月16日签订的《股份转让协议》，第二被告已完全放弃中xx花园大厦建设的全部权益，由第一被告完全承继和享有，即华电惠州分公司退出后第一被告享有了中xx花园大厦建设的全部权益（包含土地），因此第一被告承担全部本息清偿责任，并不会超过其经营管理的财产。根据广东省高院指导文件，第一被告和第二被告应当承担连带清偿本息的责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第十二条规定“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持”第一被告与第二被告合作开发中xx花园，第二被告作为发包人签订建设工程合同，第一被告、第二被告应当承担连带清偿责任。（五）根据公平原则第一被告也应当承担全部债务清偿责任。目前该涉案16万平方米土地价值目前市场价值至少10-16亿，已完全由第一被告享有，根据公平和权利义务一致原则，第一被告也应当承担本案本息的全部清偿责任。三、第一被告应承担从1998年起至付清之日止的利息。（一）原告并不存在怠于履行债权情形。因原告无法获得第一被告、第二被告、中xx等他们复杂的内部股权及实际控制关系，只能在第二被告人去楼空后，通过政府要求解决，同时对现场看守方式维权。是因第一被告和第二被告的原因导致该施工工程长期搁置而丧失使用价值和价值，第一被告通过平整获取该土地的使用价值，明显低于征收补偿所应支出的金额。（二）公平原则也应支持从1998支付同期同类银行贷款利息。第一被告因资金和市场的原因，一直不进行开发，如果不是原告的施工，依据《城市房地产管理法》第二十六条相关规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，政府可以无偿收回土地使用权。第一被告涉案土地1993年变更规划，搁置多年，政府完全可依法收回该国有土地使用权。如果政府收回也就不存在第一被告可以继续占有和开发行为。原告履行建设工程合同的施工和看管行为，在客观上使第一被告保留了该国有土地使用权，原告就算无因管理者也有要求给予补偿的权利，第一被告也应承担应支付工程款利息。第一被告土地因原告的施工和看管，目前已升值近十多倍，根据公平原则第一被告应承担原告应得款项的利息。（三）诚实信用的原则，要求被告必须从1998年开始支付同期同类银行贷款利息。第一被告作为涉案土地的直接受益者，如果不承担原告应得工程款银行同期同类贷款利息，将严重违反诚实信用的法律原则，助长投机，不符合社会主义法治精神和法的社会指引作用。被上诉人中国华电房地产公司惠州分公司、被上诉人中国华电房地产公司、原审第三人湛江市建筑工程集团公司、原审第三人易嘉强经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求被告共同连带支付原告工程款4122851.85元及利息（从1998年10月2日起每日按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日为止）2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中国华电房地产公司惠州分公司作为甲方【发（总）包单位】与湛江市建筑工程集团公司作为乙方【承（分）包单位】于1994年4月8日签订一份《惠州富之页新城中xx花园大厦工程承发包合同》，主要约定内容为：“第一条：工程名称：惠州富之页新城26层商住楼贰幢；建设地点：惠州xx站富之页小区；第二条：建设规模、面积（工程量）承发包工程的范围及内容：高层商住楼（26层联楼）壹幢框剪结构，约总面积34000㎡，总价（人民币）合计约陆仟壹佰二十万元正，工程内容包括：土方、挖孔桩、基础、土建、水电（如有变更，以设计变更内容为准，工程量均以变更进行调整）进行施工。第三条：本合同所承包的工程工期定720个日历天……工程结算：乙方应在全部工程竣工验收合格后10天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起天内提出意见，逾期视作同意，由经办银行划帐，结算毛数。双方对竣工结算确认后天内，应进行退补结算。……工程交工验收：3、工程（包括单项工程）竣工前五天，由乙方通知甲方组织有关单位验收。验收工作在工程竣工后7天（单项工程七天）内进行，并应按期验收完毕，工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交……违约责任：2、甲方不按期拨付工程款，从超过7天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。同时，乙方有权停止施工，直至结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实际由甲方承担，工期顺延。”1995年1月5日，湛江市建筑工程集团公司惠州公司作为甲方与本公司挖桩大队作为乙方签订一份《协议合同书》，主要约定内容为：“乙方负责中国华电房地产公司惠州分公司惠州富之页新城中xx花园大厦工程中的土方及1号楼的主桩基础……结算方式按甲方与建设方所签订的合同的有关条款结算，乙方从工程款中扣14.5%给甲方（以包括建设方的回扣费、税金、管理费），其它一切费用由乙方负责，另付款贰万元给甲方……付款办法：乙方带资完成150万元工程量后，建设方按付款后甲方及时付给乙方150万元，以后按月进度付给乙方材料款，乙方完成全部桩基础工程后，经验收合格由乙方作出结算，经有关单位审核签证认可，资料齐全并移交甲方，扣除5%保质金后十五天内一次性付清乙方的全部工程款。建设方付款后，甲方若不按时付款给乙方。若超期壹个月则罚欠款的10%。”该《协议合同书》由易嘉强在甲方代表处签名确认，刘海建在乙方代表处签名确认。1995年4月1日，湛江市建筑工程集团公司惠州公司作为甲方与易嘉强作为乙方签订一份《项目工程施工责任承包合同》，主要约定内容为：“一、甲方现将工程施工任务承包给乙方，工程概况如下：工程名称：惠州中xx花园大厦1＃、2＃楼；建设单位：中国华电房地产公司惠州分公司；工程地址：惠州市xx站富之页小区；面积：34000㎡；工程造价：6120万元；合同工期：720天……三、承包指标及工程款管理：1.乙方向甲方上缴工程总造价的3%的承包管理费……”另查，原告提交的一份《协议书》载明：“刘海建和赖运平共同投资（西站）富之页新城中xx花园大厦1＃、2＃楼护坡桩、主桩基础及地下室开挖，共同分担投资（刘海建）30%（赖运平）70%，利润分成按投资分成，我俩签订内部协议一式二份，各执一份。”该《协议书》的落款日期为1994年6月25日，具有刘海建及赖运平的签名捺印确认。另查，原告提交的一份复印件显示惠州市规划局于1993年12月30日出具《关于基础开工的批复》，该《关于基础开工的批复》载明：“富之页工贸实业有限公司：你司在惠州xx站小区的中xx大厦、及1＃、2＃、3＃、4＃高层商品住宅楼经我局审批，同意先行办理基础挖桩工程地下室土方工程，桩承台以上（包括桩承台）工程应先办理规划报建，经我局核发建设工程规划许可证以后，方能继续施工，如擅自继续施工，作违法建设论处……”。另查，原告提交的一份复印件显示广东省地价评估事务所及惠州市地产交易所于1993年11月25日出具一份《惠州富之页开发区土地价格评估报告书》，该《惠州富之页开发区土地价格评估报告书》显示：“惠州富之页工贸实业有限公司是由香港富之页纺织工业有限公司、惠州龙丰办事处经济合作社，中国华电房地产公司惠州分公司三家合作组成，经惠州市工商行政管理局注册登记，于1991年11月9日成立的中外合作企业。受该公司的委托，广东省地价评估事务所、惠州市地产交易所本着“客观、公正、求实”的原则，对该公司成片开发的位于惠州xx站西站北侧，面积为160，087平方米的工业、商住综合用地进行评估。评估结果：商住综合用地：每平方米贰仟玖佰叁拾玖元人民币（RMB2939元/㎡）工业用地：每平方米壹仟贰佰伍拾柒元人民币（RMB1，257元/㎡）土地总价：叁亿肆仟参佰玖拾肆万肆佰贰拾肆元人民币（RMB343，940，424元）……规划用途：根据惠州市规划局于一九九三年三月二十日联审批准的富之页新城总平面规划及富之页工贸实业有限公司提供的规划情况。土地用途：工商业、商住、写字楼土地总面积：160087㎡；其中：商旅、商住用地90099㎡；工业用地62959㎡；公用配套用地7029㎡；容积率2.03。”另查，第三人易嘉强提交的一份《建筑工程预（结）算书》载明：“建设单位：中国华电房地产公司惠州分公司：工程名称：1、2楼护坡桩结算造价：2075486.32元-16331.47=2059154.85元；编制：王琳；复核：易嘉强；审定：中国华电房地产公司惠州分公司；证书号码：6xxx02。”该《建筑工程预（结）算书》的落款日期为95年12月12日，并具有湛江市建筑工程集团公司惠州分公司盖章及中国华电房地产公司惠州分公司在“审定”处盖章确认。原告提交的一份《中xx花园大厦1＃、2＃楼工程桩及土方工程结算书》载明：“工程造价：2713872.60元；施工单位：湛江市建筑工程集团公司惠州分公司；负责人：王琳；经办/编制人：刘海建；资格证号：6xxx02：日期：九七年十二月五日。”该《中xx花园大厦1＃、2＃楼工程桩及土方工程结算书》具有湛江市建筑工程集团公司惠州分公司在施工单位处盖章确认。原告提交的一份《中xx花园大厦1＃、2＃工程桩结算审核》载明：“1、施工单位报结算共计2713872.6元，其中：1＃楼1338356元，2＃楼1199326.6元，土方176190元；2、审核：经甲乙方共同核对后共计：2063697元，其中：1＃楼986158元，2＃楼947342元，土方130197元；3、共核减：2713872.6-2063697=650175.6元，结算价为：2063697元”该《中xx花园大厦1＃、2＃工程桩结算审核》的落款日期为1998年10月，具有刘海建在乙方处签名确认，中国华电房地产公司惠州分公司在甲方处盖章确认。另查，原告提交一份复印件显示湛江市建筑工程集团公司于1999年1月15日向中国华电房地产公司惠州分公司出具一份函件，该函件载明：“我公司现委托刘海健同志前往你公司支取壹万元工程款（华图大厦1＃楼工程），请给予支付为盼”。另查，原告提交的《广东省惠州市工商行政管理局核准变更登记企业通知书》、《广东省惠州市工商行政管理局外商投资企业核准登记通知书》、《中华人民共和国中外合作经营企业批准证书》、《外商投资企业变更核准通知书》等证据显示，惠州富之页纺织工业有限公司于1991年1月9日成立，中方合作者为龙丰经济合作总社，外方合作者为香港富之页有限公司，营业执照号为工商企作粤惠字第00x91号；1992年增加中方企业中国华电房地产公司惠州分公司，合作方式为中方合作社提供土地，中方华电惠州分公司及外方香港富之页提供资金；1993年6月24日变更企业名字为惠州富之页工贸实业有限公司，1997年11月26日变更营业执照号为企作粤惠总字第00xx79号；2003年5月13日变更后投资双方企业均为都运时发展有限公司；2014年11月18日变更企业名字为惠州富之页房地产开发有限公司。另查，原告提交的一份《补充协议》显示惠州市龙丰办事处经济合作总社作为甲方、香港富之页有限公司作为乙方与中国华电房地产公司惠州分公司作为丙方于1993年5月20日签订一份《补充协议》，主要约定内容为：“甲、乙、丙三方按照中国的有关法规，成立合作经营：‘惠州富之页纺织工业有限公司’，目前为适应国内经济形势的发展，积极配全惠州xx西站的开发建设，合营三方在遵循原合同章程的基础上，拟变更合营公司名称和增加经营项目。一、同意将原‘惠州富之页纺织工业有限公司’的名称更改为‘惠州富之页工贸实业有限公司’。二、在原经营范围的基础上，增加房产开发经营项目（即对惠州龙丰办事处共联乡部分荒山进行综合开发并建设工业厂房及其配套生活设施、写字楼字、商住房等，除供应自办项目外，兼曹出售、出租或转让。)”另查，惠州市国土资源局于2017年5月31日出具的一份《关于调查中xx花园大厦相关资料的复函》载明：“惠城区法律援助处：贵处《关于调查中xx花园大厦相关资料的函》收悉。贵处需我局提供中xx花园大厦所涉土地的相关土地登记情况，但依据来函内容我局无法确定所需查询土地的具体位置，经与贵处电话沟通，你处通过电话方式提供了国有土地使用证号：惠府国用（1992）第1302xxxx02号，现将该土地证的初始登记及变更情况告知如下：一、经查询土地登记卡，惠府国用（1992)第1302xxxx02号的权利人为惠州富之页纺织工业有限公司，统征后出让工业用地，土地面积160087平方米。1993年7月6日经惠市国土征[1993]4x0号批复，将160087平方米中的20669平方米由工业用地改为商住、旅游、商业等综合用地，证号变更为：惠府国用（1993）第130xxx0015号。二、惠府国用（1993）第130xxx0015号的权利人为惠州富之页工贸实业有限公司，出让工商业、商住写字楼等综合用地，土地面积160087平方米。该宗地惠府国用（1993）第130xxx0015号经批准，于2003年9月28日分割10030平方米另行发证，新证号为：惠府国用（2003）第13xx00580号，本宗剩余150057平方米，原证号不变。经惠市国土资（用地）字[2005]3x7号批复，剩余150057平方米调整用地界线，重新确认土地用途为城镇混合住宅用地，面积仍为150057平方米。（一）惠府国用（2003）第13xx00580号的权利人为惠州富之页工贸实业有限公司，出让城镇混合住宅用地，土地面积10030平方米。2017年1月23日经批准，该宗地权利人更名为惠州富之页房地产开发有限公司，证号变更为：粤（2017）惠州市不动产权第1xxx56号。粤（2017）惠州市不动产权第1xxx56号的权利人为惠州富之页房地产开发有限公司，出让商住用地，土地面积10030.15平方米。（二）经批准，惠府国用（1993）第130xxx0015号的权利人更名为：惠州富之页房地产开发有限公司，证号变更为：粤（2017）惠州市不动产权第1xx928号。三、粤（2017）惠州市不动产权第1xx928号的权利人为惠州富之页房地产开发有限公司，出让商住用地和城镇住宅用地，土地面积150059.3平方米。”另查，惠州市惠城区信访局于2017年1月16日出具的一份《关于参战老兵赖运平、刘海建上访要求解决支付工程款的回复》载明：“关于您们于2013年11月向我局反映惠州市富之页工贸实业有限公司、中国华电房地产公司惠州分公司、中国华电房地产公司等企业单位拖欠您们中xx花园大夏1栋、2栋工程桩、护坡桩工程款总计4122851.85元及利息，要求政府解决的事宜。回复如下：我局经过多种途径协调均无果，现建议您们向惠城区法律援助处申请法律援助，通过诉讼途径解决，必要时，我局将会提供协助。请予以理解为盼！”另查，惠城区人民政府龙丰街道办事处于2017年6月8日出具的一份《情况说明》载明：“赖运平、刘海建自1999年秋始每年向我单位反映其施工中xx花园大厦工程款被中国华电房地产公司惠州分公司拖欠，要求我单位解决事宜。我单位无法找到中国华电房地产公司惠州分公司及负责人，无法协调解决，告知赖运平、刘海建多方留意打听，发生新情况请向我单位汇报。”该《情况说明》有惠州市惠城区龙丰街道综治信访维稳中心盖章确认。第一被告于庭后向本院提交一份书面《质证意见》，该《质证意见》载明：“……（三）证据三《湛江建筑公司出具给华电惠州公司的函》：我方对该证据三性均有异议。1、该证据是复印件，没有原件予以核实，其真实性及合法性无法确认。2、从该证据复印件的文字信息仅能体现第三人湛江市建筑工程集团公司（以下称“湛江公司”）的惠州公司（以下称“湛江集团惠州公司”)委托“刘海健”前往被告二中国华电房地产公司惠州分公司支取“华园大厦1#楼”的工程款项，此“刘海健”并非本案原告刘海建，而“华园大厦”并非是本案涉案工程，因此，该证据亦无法证明原告刘海建为涉案工程的实际施工人，该函件与涉案工程无关。（四）证据四《湛江建筑公司出具给原告的工程结算书》：我方对该证据的三性均有异议。1、该证据中经办编制人“刘海建”的签名与本案相关材料中“刘海建”的签名明显不是同一人所签。我方申请对此签名真实性进行鉴定……”另查，本案审理期间，原告与第一被告于庭审后进行多次调解，均调解未果。原告亦在庭审后向本院提交书面申请要求与第一被告进行调解。又查，庭审笔录显示：“审：经审查各方当事人材料，你所列第三人湛江市建筑工程集团公司以及易嘉强应当作为本案被告，庭前本院释明要求你方变更，本院庭审期间本院再次向你方释明你应当将湛江市建筑工程集团公司及易嘉强作为本案被告，你方是否变更?刘海建、赖运平：我方不变更。原代：被告你方公司跟被告二的关系？被代：被告二于1992年5月与被告一协商注资，共同建设涉案土地，后因被告二未履行注资义务，双方已经没有法律关系。原代：被告所阐述的是否有证据证明？被代：由于被告一公司多次搬迁，导致内档多年的部分资料遗失，需要公司内部细致询查才可以明确是否有相关材料。原代：2013年被告一是如何处理涉案工程的？被代：是收到本案传票之日起才知道本案事件，不存在如何处理。原代：被告一是何时知道有工程桩和护坡桩，何时知道破坏的？被代：当事人是说收到规划局的通知，才发现土地被破坏。审：原告称土方和工程桩是你转包给他们的，是否属实？第三人（易)：属实，是我转包给他做的，实际施工人是原告。审：护坡桩工程是你与原告合作是否属实？第三人（易）：属实。审：原告所陈述的涉案工程，工程是否存在？被代：当时是存在被告一与被告二协商合作开发xx西站一个工程，地块是被告一名下位于xx西站的地，后因被告二没有履行注资义务，后面不了了之，但是否是原告所述的涉案地块我方是不清楚的。审：结算以后被告二有无支付工程款给你？第三人（易）：没有。原代：被告二在1999.1.15支付了1万元护坡桩的工程款给我。”一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据审理查明，本院认为本案争议的焦点问题为：一、本案原告刘海建及赖运平的原告主体是否适格，以及第三人湛江市建筑工程集团公司与第三人易嘉强签订的《项目工程施工责任承包合同》、第三人易嘉强与原告刘海建签订的《协议合同书》是否有效的问题。二、第二被告及第三被告是否存在拖欠原告的工程款，如有拖欠，其拖欠工程款金额是多少的问题。三、第一被告是否应向原告支付工程款的问题。四、原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。一、关于本案原告刘海建及赖运平的原告主体是否适格，以及第三人湛江市建筑工程集团公司与第三人易嘉强签订的《项目工程施工责任承包合同》、第三人易嘉强与原告刘海建签订的《协议合同书》是否有效的问题。第三人湛江市建筑工程集团公司从第二被告中国华电房地产公司惠州分公司处承包了惠州富之页新城26层商住楼贰幢包括土方、挖孔桩、基础、土建、水电等工程后，湛江市建筑工程集团公司惠州公司与第三人易嘉强签订了《项目工程施工责任承包合同》，将惠州中xx花园大厦1＃、2＃楼分包给第三人易嘉强，然后第三人易嘉强与原告刘海建签订《协议合同书》，将惠州富之页新城中xx花园大厦工程中的土方及1号楼的主桩基础分包给原告刘海建，原告刘海建又与原告赖运平签订《协议书》，约定共同投资富之页新城中xx花园大厦1＃、2＃楼护坡桩、主桩基础及地下室开挖，故原告刘海建与赖运平均为涉案工程的实际施工人，因此，原告刘海建及赖运平以被告拖欠工程款为由提起本案诉讼的主体适格。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”由于由于本案原告刘海建、赖运平并无施工资质，故第三人易嘉强与原告刘海建签订的《协议合同书》及刘海建与赖运平签订《协议书》因违反法律法规强制性规定而无效，但鉴于建设工程的特殊性，合同虽然无效，但施工人的劳动和建设材料已经物化在建设工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，本案中原告可参照合同约定要求被告支付工程价款，但不应获得比合同有效时更多的利益。二、关于第二被告及第三被告是否存在拖欠原告的工程款，如有拖欠，其拖欠工程款金额是多少的问题。本案中，第三人湛江市建筑工程集团公司承包涉案建筑工程后转包给第三人易嘉强，后第三人易嘉强将土方和工程桩工程转包给原告并与原告共同完成护坡桩工程，因第三人湛江市建筑工程集团公司辩称第二被告中国华电房地产公司惠州分公司并未向其支付工程款，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据第三人易嘉强提交的一份《建筑工程预（结）算书》显示1、2楼护坡桩结算造价为2059154.85元，原告提交的《中xx花园大厦1＃、2＃工程桩结算审核》显示1＃楼、2＃楼及土方的结算价为2063697元，两份证据显示原告所完成的工程造价总共为4122851.85元（2059154.85元+2063697元=4122851.85元），且该两份证据均有第二被告中国华电房地产公司惠州分公司的盖章确认，应视为第二被告认可原告完成的工程量的结算造价为4122851.85元，原告在庭审中称第二被告于1999年1月15日向原告支付了1万元护坡桩工程款，因此，第二被告应付原告的工程款为4112851.85元（4122851.85元-10000元=4112851.85元），故第二被告作为发包人应在欠付工程价款4112851.85元范围内对实际施工人即本案原告承担清偿责任，第三被告中国华电房地产公司作为第二被告的总公司应对第二被告的上述债务承担连带清偿责任。另外，本院在庭审中向原告释明其应当将湛江市建筑工程集团公司及易嘉强作为本案被告，虽然原告不申请将湛江市建筑工程集团公司及易嘉强作为本案被告，但第三人湛江市建筑工程集团公司及第三人易嘉强作为涉案工程的转包人依法应对原告负有支付工程款的义务。至于利息的问题,因涉案建筑工程完工至今已逾十余年，原告在自身利益得不到保障时应尽早以提起诉讼方式予以主张，但原告一直未向法院起诉，故本院认为原告在明知向人民法院提起诉讼可以防止自己的利益减少损失的情况下仍不提起诉讼，原告应对自身遭受的损失负有部分责任，故本院酌情认定第二被告向原告支付的的利息应以4112851.85元为本金，从起诉之日起即2017年3月6日至付清款项之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。另外，第三人易嘉强称护坡桩工程款2059154.85元是易嘉强和原告合作施工完成，但易嘉强并未在本案中向被告主张工程款，本院亦无法确知原告与易嘉强在护坡桩工程的工程款分成比例，且易嘉强称本案之前的后部分的工程结算以及追讨工程款全权委托原告去做，故本院对被告是否应向第三人易嘉强支付护坡桩工程款的问题不予处理，护坡桩工程款应在本案处理后由原告与第三人易嘉强另行处理。三、关于第一被告是否应向原告支付工程款的问题。本案中，第二被告中国华电房地产公司惠州分公司系涉案建筑工程的发包方，虽然并无任何证据显示第一被告惠州富之页房地产开发有限公司系发包方，但是，第一被告惠州富之页房地产开发有限公司变更企业名称前为惠州富之页工贸实业有限公司，其性质为中外合作企业，而第二被告中国华电房地产公司惠州分公司与湛江市建筑工程集团公司签订《惠州富之页新城中xx花园大厦工程承发包合同》时第二被告中国华电房地产公司惠州分公司系惠州富之页工贸实业有限公司的出资方之一，故惠州富之页工贸实业有限公司与第二被告中国华电房地产公司惠州分公司存在一定的关系，且结合第一被告的答辩意见及惠州市国土资源局出具的《关于调查中xx花园大厦相关资料的复函》亦显示涉案建筑工程的土地权利人为第一被告惠州富之页房地产开发有限公司，故第一被告有义务举证其与涉案建筑工程的关系。另外，涉案工程在施工之时及施工之后很长时间之内，第一被告并未制止，也未予以解决，其自身对此亦存在一定过错，应承担相应责任，并考虑到第一被告须对涉案工程进行填土铺平已承担了一定的责任。因此，本院酌情判决第一被告对第二被告所欠原告工程款的30%即1233855.56元承担连带清偿责任。另外，关于第一被告要求对原告提交湛江建筑公司出具给原告的工程结算书中“刘海建”的签名、工程桩结算审核书中“刘海建”的签名及《协议合同书》中“刘海建”的签名进行鉴定的问题，由于第一被告并未在辩论结束前提出鉴定申请，故本院对该申请予以驳回。四、关于原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，我国民事诉讼法关于诉讼时效规定的主要目的系防止当事人怠于行使其合法权利，本案中，从原告提交的惠州市惠城区信访局出具的《关于参战老兵赖运平、刘海建上访要求解决支付工程款的回复》及惠城区人民政府龙丰街道办事处出具的《情况说明》来看，原告曾向惠州市惠城区信访局提出解决涉案工程款事宜，并自1999年秋始每年向惠城区人民政府龙丰街道办事处反映被告拖欠原告涉案工程款，要求惠城区人民政府龙丰街道办事处解决工程款事宜，且第三人湛江市建筑工程集团公司亦称原告刘海建、第三人易嘉强每年都要求其结算工程款，因此，原告并非怠于行使其合法权利，故对第一被告称原告主张权利已超过诉讼时效的说法，本院不予支持。被告经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第二被告中国华电房地产公司惠州分公司应在本判决生效之日起十日内向原告刘海建、赖运平支付工程款人民币4112851.85元及利息（利息以4112851.85元为本金，自2017年3月6日起至款项清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、第三被告中国华电房地产公司对第二被告中国华电房地产公司惠州分公司的上述债务承担连带清偿责任。三、第一被告惠州富之页房地产开发有限公司对第二被告中国华电房地产公司惠州分公司所欠原告刘海建、赖运平工程款人民币4112851.85元的30%即人民币1233855.56元承担连带清偿责任。四、驳回原告刘海建、赖运平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费39782元，公告费300元，以上费用合计40082元，由第二被告中国华电房地产公司惠州分公司及第三被告中国华电房地产公司连带负担，上述诉讼费用的30%即12024.6元由第一被告惠州富之页房地产开发有限公司连带负担。本案二审期间，刘海建、赖运平围绕上诉请求依法提交了证据：《独资经营惠州富之页工贸实业有限公司可行性研究报告》和《股份转让协议》各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、刘海建、赖运平是否为本案工程的实际施工人；二、刘海建、赖运平主张本案的工程款数额应当如何认定以及利息的起算时间如何确认；三、刘海建、赖运平本案起诉的诉讼时效是否超过；四、富之页公司是否应当对本案的债务承担清偿责任。具体判析如下：一、关于刘海建、赖运平是否为本案工程的实际施工人的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘海建、赖运平为证明系工程的实际施工人向法院提交了：1.1994年6月25日刘海建与赖运平签订的《协议书》；2.湛江建筑公司出具给华电公司的函；湛江公司出具给原审原告的工程结算书；3.《建筑工程结算书》等证据，结合华电公司、湛江建筑公司、易嘉强的本案陈述，以及第三人易嘉强原审向法院提交的证据等，可以确认，湛江建筑公司承包富之页新城商住楼的土方、挖孔桩、基础、土建、水电等工程之后又分包给易嘉强，易嘉强再将工程中的土方及主桩基础分包给刘海建。刘海建、赖运平为证明其为本案工程的实际施工人已经完成了举证责任，上诉人富之页公司上诉认刘海建、赖运平并非本案工程的实际施工人，缺乏事实依据。二、关于刘海建、赖运平主张本案的工程款数额应当如何认定以及利息的起算时间如何确定的问题。第一，根据第三人易嘉强向法院提交的《建筑工程预（结）算书》以及刘海建、赖运平提交的《中xx花园大厦1＃、2＃工程桩结算审核》，两份证据载明内容为刘海建完成的工程造价为4122851.85元，上诉结算文件有华电公司的盖章确认，真实性应当予以认定。对于上诉人富之页公司二审提出的上诉：“1998年10月结算书系复印件”的问题。原审原告提交的证据六“1998年10月的结算凭证《中xx花园大厦1＃、2＃工程桩结算审核》”富之页公司原审的质证意见仅对刘海建的名字提出异议，未提出证据系复印件的问题。其次，经庭后组织双方当事人再质证，上述结算的证据有原件并非复印件。此外，即便1998年10月的《中xx花园大厦工程桩结算审核》仅有复印件，但是结合本案的其他证据可以确认本案的工程结算数额与其他结算文件相互印证，上诉人富之页公司仅以该份证据没有原件为由否定工程的结算，缺乏依据，理由不充分。据此，原审法院认定刘海建、赖运平本案工程的结算价格为4122851.85元，并无不妥，应当维持。第二，关于工程款的利息起算问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人对于工程款的结算并未约定履行支付的期限，也未对于工程款结算之后的利息起算进行约定，而涉案工程为土方以及桩基工程，上述工程并未实际交付使用以及竣工验收结算，原审法院从刘海建、赖运平从本案起诉之日开始起算工程款的利息，符合上述司法解释的规定，上诉人刘海建、赖运平提出的利息起算时间的上诉理由，理由不充分，应予驳回。三、关于刘海建、赖运平本案起诉的诉讼时效是否超过的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，工程桩结算时间为1995年12月12日，护坡桩的结算时间为1999年1月15日，上述结算文件未明确约定履行期限，刘海建作为债权人知道或者应当知道其权利受损不能以上述结算的时间作为诉讼时效的起算时间，上诉人富之页公司主张本案诉讼时效应从结算之日起开始，缺乏依据，不予支持。另，刘海建、赖运平自1999年开始已经每年均向惠城区人民政府龙丰街道办事处反映情况催收债务，上述行为引起诉讼时效中断，原审法院审理认为本案起诉未超过诉讼时效，并无不妥，应当予以维持。四、关于富之页公司是否应当对本案的债务承担清偿责任的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条之规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”以及第五十二条之规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”合伙型联营企业对其所负的债务应当先由其全部财产进行清偿，联营各方依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，依据富之页公司于1992年5月23日与华电惠州分公司签订了《合作经营合同》约定由富之页公司提供土地，华电惠州分公司提供资金联合开发房地产，并结合本案的其他证据，可以确认，龙丰办事处经济合作社总社、华电惠州分公司、香港富之页公司合伙联营设立富之页房地产开发有限公司合作开发房地产，华电公司为执行合伙事务以自己义名对外与湛江建筑公司签订《承发包合同》由此产生的债务，按照上述规定富之页公司作为合伙企业应当承担相应的责任。其次，富之页公司抗辩认为，华电公司未经富之页公司的同意擅自将工程对外发包，对此不应当承担责任的问题。对此，富之页公司为合伙联营企业，华电公司作为其他合伙当事人，对外发包建筑工程是否经过富之页公司的同意为合伙企业的内部管理问题，对外不得对抗善意第三人。另，根据惠州市国土局出具的《复函》显示涉案建筑工程的土地权利人为富之页公司，本案工程长时间进行施工开发，富之页公司应当知道工程的建设情况，但是从未进行制止开发，富之页公司抗辩称本案的工程建设并不知情，不符合常理逻辑。据此，上诉人富之页公司的该方面的抗辩理由不能成立。最后，根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。”本案中，龙丰办事处经济合作社总社、华电惠州分公司、香港富之页公司合伙联营设立富之页房地产开发有限公司合作开发房地产，华电公司执行合伙事务对外签订建设工程施工合同，刘海建、赖运平为涉案工程的实际施工人，其与华电公司虽没有直接的合同关系，但是对拖欠刘海建、赖运平本案的工程结算进行了盖章确认，富之页公司作为合作开发合同的其他当事人，按照上述规定对债务应当承担连带的清偿责任。据此，原审法院判决富之页公司承担30%的工程款责任，处理缺乏依据，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、五十二条、第一百三十七条的规定，判决如下：一、维持惠城区人民法院（2017）粤1302民初2045号民事判决第一项；二、撤销惠城区人民法院（2017）粤1302民初2045号民事判决第二项、三项、四项；三、惠州富之页房地产开发有限公司、中国华电房地产公司对本判决第一项所确定的中国华电房地产公司惠州分公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回刘海建、赖运平的其他诉讼请求；五、驳回惠州富之页房地产开发有限公司的上诉请求。本案一审受理费39782元，公告费300元，以上费用合计40082元，由中国华电房地产公司惠州分公司、中国华电房地产公司、惠州富之页房地产开发有限公司连带负担。二审受理费39782元，由惠州富之页房地产开发有限公司负担。多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣；刘海建、赖运平二审预交的诉讼费5967.3元法院予以退回。当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一九年八月十九日本件与原本核对无异法官助理  黄晓娜书 记 员  曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；