山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5382号上诉人（原审原告）:杜建国，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程刚，山东齐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洁，山东齐邦律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：杜仁奎，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。上诉人杜建国因与被上诉人杜仁奎买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜建国上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费等全部由杜仁奎承担。事实与理由：一、杜仁奎诉讼主体适格，应对涉案101139元债权承担还款责任。根据一审法院已查明的事实及杜仁奎的陈述可知，杜仁奎于2007年收购了济阳杉城木业加工厂（以下简称“加工厂”），成为该企业的实经经营人/投资人，并概括承受包括涉案101139元债权在内的原企业所有债权债务。2008年2月28日，加工厂因无力经营而注销。杜仁奎在收购加工厂之后，虽未进行工商变更登记，但是其已成为加工厂的实际经营人/投资人，应概括承受原企业的所有债权债务。且根据杜仁奎的财务人员周培禄于2008年1月20日出具的《证明》可知，杜仁奎作为加工厂的实际经营人/投资人已承受刘桂华记账欠杜建国干皮101139元的债务。《证明》上加盖有加工厂的公章，并有经办人周培禄的签名，证明杜仁奎作为加工厂的实际经营人/投资人对该笔债务知情且认可，应承担继续还款的义务。且加工厂因无力经营已于2008年2月28日注销，其个体工商户主体不再存在，故该笔债务应由其实际经营人/投资者杜仁奎承担，即由本案的杜仁奎承担。对于该笔债务，杜建国自2008年底开始，每年年底均至杜仁奎处进行催告，杜仁奎对欠款及催告的事实在诉讼过程中均予以认可，故该笔债权诉讼时效尚未经过，杜仁奎应继续承担还款义务。二、落款为2011年11月11日杜仁奎书写的127000元欠条及涉案7200元欠条所涉债务尚未清偿。根据一审法院已查明的事实可知，2011年1月20日，杜仁奎曾用尾号5555的农村商业银行账户向杜建国尾号7089的账户转款12万元；2011年3月26日，杜仁奎向杜建国出具7200元欠条一份；2011年10月10日，杜建国妻子为杜仁奎书写15000元的收到条一张；2011年11月11日，杜仁奎向杜建国出具127000欠条一张。上述事实中款项支付的时间、金额明显与银行转账记录、收条不符，而一审法院单方面采纳杜仁奎口头陈述“2011年11月11日的欠条实际出具日期为2011年1月11日”，并以杜仁奎陈述符合交易习惯为由，认定杜仁奎于2011年1月20日向杜建国12万元的转款为对2011年11月11日所出具欠条的偿还，该项认定明显缺乏事实依据，且与庭审中鉴定机构烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定报告结论相违背。杜建国“一车一结”或“几车一结”的陈述与以上货款的往来结算并不矛盾，杜仁奎2011年1月20日12万元转账和2011年10月10日15000元付款均为对以往货款的支付，该支付行为也印证了上述交易习惯的存在，“几车一结”产生的大额费用支付完全合情合理；且按照交易习惯，若杜仁奎已偿还欠条所载欠款时应将欠条收回或要求债权人出具相应收条并注明事由，而本案中银行转账、收条的时间、金额明显与欠条时间、金额不符，且不存在能证明上述欠款已偿清的书面文件。在款项支付的时间、金额明显与银行转账记录、收条等内容不符时，一审法院仅依据杜仁奎口头陈述及对于交易习惯的推测即认定上述两笔欠款均已清偿，该认定明显缺乏事实依据。故落款为2011年11月11日杜仁奎书写的127000元欠条及涉案7200元的欠条所涉债务杜仁奎均尚未清偿。综上所述，济阳杉城木业加工厂现已注销，济阳杉城木业加工厂作为个体工商户其生产经营期间产生的债务应由其实际经营人/投资人杜仁奎承担；落款为2011年11月11日杜仁奎书写的127000元欠条及涉案7200元的欠条所涉债务杜仁奎尚未清偿，杜建国有权继续主张该两笔债权。一审法院对杜建国与杜仁奎之间的民间借贷关系事实认定不清，法律适用错误。请求二审法院支持杜建国的上诉请求。杜仁奎辩称,一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。杜仁奎主体不适格，不应对涉案101139元债权承担还款责任。1.一审法院查明事实已经清楚，2008年1月20日，济阳杉城木业加工厂的工作人员周培禄为杜建国出具了证明一份。此时，杜仁奎的济南杉城木制品有限公司并未成立，主体并不存在。因此该证明不能证明债务由杜仁奎及其企业承担。一审法院的判决中表述为“即使”杜建国的主张成立，也不能将济南杉城木制品有限公司的债务认定为杜仁奎的债务。这说明，首先，“即使”是一种假设，一审法院并未认定杜建国的债务为济南杉城木制品有限公司的债务。第二，恰恰相反，一审法院否定了该债务为杜仁奎个人的债务。2.杜建国上诉状中，认为杜仁奎为济阳杉城木业加工厂实际经营人/投资人，因此应当个人承担债务，没有任何事实依据和法律依据，首先，根据济阳杉城木业加工厂的工商资料，其实际经营人/投资人为王尊友，与杜仁奎无关。其次，根据工商资料，2008年2月28日，王尊友的济南杉城木业加工厂注销，同日，杜仁奎新设立的济南杉城木制品加工公司成立，这足以说明杜仁奎不可能是济南杉城木业加工厂的实际经营人/投资人。再次，案外人周培禄在一审提供的第三张证明已经证明了涉案101139的货款的证明是在杜仁奎不知情的情况下所作出。而债权债务关系只能依据合同当事人的合意来成立，绝不能因为案外人在当事人不知情的情况下出具的证明来成立。因此，该债务与杜仁奎个人无关。一审认定完全正确。一审认定127000元的欠条和7200元的欠条项下的款项已由杜仁奎偿清，该认定完全正确，无需置疑。一审双方已认可，2011年1月20日，杜仁奎向杜建国转账12万元。2011年10月10日，杜建国收到杜仁奎交付15000元，杜建国合计收到135000元，与杜建国主张的134200元高度一致，具有高度盖然性。因此一审法院认定该款项已经付清是正确的。一审已查明，杜建国的录音形成时间为2018年5月，该录音中，第一页倒数第8行及其他相关内容，杜建国均明确的说是来要新寨（注：周培禄证明中的101139元）的钱，如果杜仁奎对所谓的2011年的127000元的欠条和7200元的欠条没有清偿，那么杜建国为什么在2018年的录音中不去主张和追索，显然不合常理。因此，一审法院确信杜仁奎已经清偿，符合事实和常理。法律法规和司法解释均规定，仅凭欠条不能认定买卖关系，必须结合双方实际的真实的买卖关系来认定。杜建国在一审时，已明确双方货款一日一结，或几车一结，每车7000元左右。那么按照杜建国的逻辑，在2011年3月26日的7200元欠条没有清偿的情况下，所谓2011年11月11日，相隔了8个月，就不可能发货，故127000元的欠条就不可能形成。因此只存在一种可能，就是因笔误形成的2011年11月11日的欠条对应的欠款已经清偿完毕，一审认定完全正确。1、周培禄证明出具时间是在杜仁奎公司成立之前，因此其证明不能证明杜仁奎与公司对该债务有概括承受的义务，一审法院也没有认定杜仁奎与公司承受该债务；2、杜仁奎与其公司是否出现混同杜建国应另案主张，在一审中杜建国并未提出该主张，二审提出与法无据。3、杜仁奎的公司没有清算与本案无关，即使如杜建国所说杜仁奎应当在公司赔偿范围内承担连带责任，但一审中公司并不是本案的被告，根据民诉法规定二审不应予以处理。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，应于维持。杜建国向一审法院起诉请求：1.判令杜仁奎偿还杜建国货款235339元；2.判令杜仁奎支付逾期付款利息96546元（暂计算至2018年6月10日）；3.杜仁奎承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年1月20日，案外人周培禄经手为杜仁奎出具证明一份。该证明载明：接刘桂华记账欠杜建国干皮101139元，总款壹拾万零壹仟壹佰叁拾玖元正（整）。经办人周培禄签字，加盖济阳杉城木业加工厂印章。2011年1月14日，杜仁奎曾用尾号5555的农村商业银行账户向杜建国尾号7089账户转款12万元。2011年3月26日，杜仁奎为杜建国出具欠条一份。该欠条载明：100包×60×1.7厚×1.2=7200元整（柒仟贰佰元整）。杜仁奎在落款处签名。2011年10月10日，杜建国妻子为杜仁奎书写收到条一张。该条载明：今收到现金15000元（壹万伍仟元）。杜建国之妻王秀芹书在落款处书写了杜建国的名字。落款时间2011年11月11日，杜仁奎为杜建国出具欠条一份。该欠条载明：今欠杜建国皮款127000元（壹拾贰万柒仟元整）。杜仁奎在落款处签名。济阳杉城木业加工厂成立于2007年10月10日，经营者王尊友，经营地点为济阳县垛石镇油棉加工厂院内，设立方式个体工商户，组成形式个人经营，注销停业时间为2008年2月28日，注销原因为无力经营。济南杉城木制品有限公司成立于2008年2月28日，登记有效期限至2012年2月26日，股东发起人为张健健、杜仁奎，住所为济阳县。核准吊销日期为2010年12月30日，吊销原因不依照规定接受年度检验。双方认可济南杉城木制品有限公司是在购买济阳杉城木业加工厂的设备等基础上成立的。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、是否可以依据案外人周培禄出具的证明（欠条）认定杜建国、杜仁奎具有债权债务关系；二、落款为2011年11月11日杜仁奎书写的127000元欠条及涉案7200元的欠条是否已经偿清。关于争议焦点一,一审法院认为，杜建国为证明自己的主张提供了案外人周培禄出具的加盖有济阳杉城木业加工厂印章的证明一份，同时周培禄于2018年6月12日出具的证明一份，后一份证明中有“杜仁奎购买该厂，接受该厂债权债务，其中包括所欠杜建国皮子款101139元”的表述。另外，周培禄与2018年8月16日出具证明一份，该证明记载：给杜建国打的（书写）证明（是上任会计刘桂华转来2008年1月20号，但在杜仁奎不知道对的情况下打的）特此证明。通过上述证据可以看出，济阳杉城木业加工厂工作人员周培禄2008年1月20日为杜建国出具了证明（欠条），同时周培禄欲证明杜仁奎为法人的济南杉城木制品有限公司概括承受了原济阳杉城木业加工厂的债权债务。即使杜建国的主张成立，也不能将济南杉城木制品有限公司的债权债务认定为杜仁奎的债权债务。因此，杜建国的该项主张诉讼主体不适格，一审法院依法予以驳回。关于争议焦点二,一审法院认为，该两笔借（欠）款已经偿清，理由如下：1、杜建国在陈述127000元的欠条形成过程中，语言支吾，在督促提醒下才陈述出了欠条形成的过程。同时，其系4个月内累计形成的货款，与其陈述的“多数情况下一车一结算”的交易习惯不符。2、杜建国陈述前后有矛盾之处。在回答“除了被告大约拉了你20车左右的货之外，被告还拉过你其它货物么”时，其回答“原来我和被告也有交易，多数情况下一车一结算，有时候几车一结算”。在回答“你解释一下为什么2011年1月14日，被告一次性转账给你12万元”时，其称“原来被告欠我货款，这是对之前货款的结算”。“一车一结”或“几车一结”与一次性转账12万元存在较大矛盾。3、杜建国提供的录音中，明显系其本人和妻子与杜仁奎就周培禄所书写的证明（欠条）进行交涉。虽然其中有杜仁奎“我给你打的条我肯定给你钱”等表述，但不能就此否认双方录音中争执的焦点和核心是案外人周培禄书写盖有公章的证明（欠条）。4、杜仁奎的陈述与其证据能够相吻合。杜仁奎陈述由于其笔误将2011年1月11日，误写为2011年11月11日。同年1月14日，其为杜建国转款12万元，同年3月26日，再次拉取杜建国相关货物后，为其出具7200元欠条一张，同年10月10日，连同其他货物尾欠款一起偿还杜建国15000元。上述陈述符合双方的交易习惯，以及录音中双方争执的焦点。综上所述，一审法院认为，杜建国主张的周培禄于2018年6月12日出具的证明（欠条）所涉款项，因诉讼主体不适格，其可在依法明确诉讼主体后另行主张。杜建国主张的127000元欠条、7200元欠条的债权，因杜仁奎已经实际履行，该债权债务关系消灭，对其主张一审法院不予支持。杜仁奎主张相关债权已经超过诉讼时效，因涉案债权凭证中并没有约定还款期限，债权人依法有权随时主张，一审法院对其该项主张依法予以驳回。因此,一审法院判决：驳回杜建国的诉讼请求。案件受理费6280元，由杜建国负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是杜建国、杜仁奎在买卖合同中产生的纠纷，并非民间借贷关系，一审判决将案由定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。本案的争议焦点是：1.杜仁奎是否应对杜建国主张的101139元承担还款责任；2.对于杜建国主张的12700元、7200元杜仁奎是否已经支付完毕。关于第一个焦点问题，杜建国主张101139元的依据是落款时间为2008年1月20日经办人为周培禄的证明，该证明加盖的是济阳杉城木业加工厂财务专用章，而杜仁奎担任法定代表人的济南杉城木制品有限公司成立时间是2008年2月27日，周培禄出具证明时济南杉城木制品有限公司尚未成立，杜建国没有证据证实其主张的债务由济南杉城木制品有限公司或杜仁奎承受，因此，杜建国主张济南杉城木制品有限公司被吊销营业执照未及时清算要求杜仁奎对公司债务承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。关于第二个焦点，一审中杜建国自认的交易习惯是一车一结，有时候几车结算，而其主张的127000元欠款按照双方认可的单车价格来算大概在十几车左右，这与杜仁奎陈述2011年1月份集中几天拉了大概16车左右相近，而与杜建国自认的交易习惯相矛盾。杜建国提供的2018年5月的录音证据内容涉及的基本都是周培禄出具的证明，未提到过涉案的127000元和7200元两笔欠款，其中杜仁奎提到“我拉你的皮子都给你钱了”，杜建国未作否认表示，该两笔欠条涉及的金额超过13万元且距录音时也有7年的时间，如此大额的款项且近7年时间不向杜仁奎主张，不符合一般常理，杜仁奎举证证实支付135000元和杜建国主张的该两笔款项合计的134200元数额亦相近，一审认定杜仁奎已经履行完杜建国主张的134200元债权并无不当。综上所述，杜建国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6280元，由上诉人杜建国负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 刘晓菲审判员 焦玉兴二〇一九年八月二十九日书记员 孙 娜