广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终230号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）温百平，绰号“强哥、扁嘴”，男，1968年10月2日出生于广西百色市右江区，汉族，小学文化，无业，住百色市右江区。曾因犯盗窃罪，于2007年10月29日被右江区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元，2008年7月2日刑满释放。又因犯盗窃罪，于2014年7月25日被右江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月31日被执行逮捕。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人温百平犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年六月二十五日作出（2019）桂1002刑初41号刑事判决。原审被告人温百平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审查，认为本案事实清楚，不属于二审必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法审阅了全部案卷材料，审查并听取了上诉人温百平的意见。现已审理终结。 原判认定，2018年8月30日9时许，吸毒人员黄某（另案处理）打电话联系被告人温百平欲购买毒品海洛因后，驾驶电动车到百色市右江区龙景街道办事处那毕新村温百平家后门处，黄某递给温百平25元，温百平将一小包用白色餐纸包裹的自带封口透明塑料袋包装好的海洛因可疑物交给黄某，交易结束即被公安民警当场抓获,从温百平右手上缴获毒资25元，从其身上缴获白色三星GALAXYCORE2型手机及金色OPPO牌R7S型手机各一台，从黄某驾驶的电动车脚踏板上查获海洛因可疑物一小包（净重0.2克）。随后，公安民警即对温百平住所进行搜查，从温百平家中卧室床上枕头下一红色铁盒内缴获3个透明袋，分别内装有自带封口塑料袋包装的白色颗粒状毒品可疑物24小包（编号1）、7小包（编号2）、10小包（编号3），从一个“胖大海糖”铁盒内缴获1个透明自带封口塑料袋包装的毒品可疑物1颗（编号4），从卧室电视桌下的一个方形盒子里缴获电子秤一台、镊子一把。经过称，从温百平卧室查获的毒品可疑物共净重11.94克；案发后，公安机关将缴获的0.2克毒品可疑物及从上述编号1至4号毒品可疑物中分别提取1.04克、1.01克、0.40克、1.03克共3.48克送检，从中均检出海洛因。 另查明，被告人温百平曾因犯盗窃罪，于2007年10月29日被右江区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元，2008年7月2日刑满释放。又因犯盗窃罪，于2014年7月25日被右江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2016年1月22日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证、物证 1、受案登记表、立案决定书，证实2018年5月17日10时许，公安机关接到群众举报有人在百色市右江区贩卖大量毒品，同日决定立案侦查。 2、抓获经过，证实2018年8月30日9时许，公安机关在百色市右江区龙景街道办事处房后门将温百平抓获。 3、扣押决定书、扣押清单，检查笔录，搜查笔录，证实经当场检查，从温百平的右手手掌里缴获毒资人民币25元；从黄某驾驶的电动车脚踏板上缴获用白色纸巾包裹着的自带封口透明塑料袋包装的毒品可疑物1小包；从温百平家中卧室床上的枕头下一红色铁盒内缴获3个透明袋，分别内装有自带封口塑料袋包装的白色颗粒状毒品可疑物24小包（编号1）、7小包（编号2）、10小包（编号3），从一个“胖大海糖”铁盒内缴获1个透明自带封口塑料袋包装的毒品可疑物1颗（编号4）；从卧室电视桌下的一方形盒子里缴获电子秤一台、镊子一把；从温百平身上缴获白色三星GALAXYCORE2型手机一部及金色OPPO牌R7S型手机一部，上述物品均依法予以扣押。 4、称量、取样笔录及照片，证实从黄某驾驶的电动车脚踏板上缴获的1小包自带封口塑料袋包装的白色颗粒状毒品可疑物净重0.2克（均作检材用）；从温百平家中卧室床上的枕头下一红色铁盒内缴获的编号1、编号2、编号3白色颗粒状毒品可疑物及从“胖大海糖”铁盒内缴获编号4毒品可疑物分别净重4.93克、2.78克、0.4克、3.83克，从编号1至4号毒品可疑物中分别提取1.04克、1.01克、0.40克、1.03克共计3.48克作为检材。温百平、黄某分别对称量过程予以指认。 5、移交物品清单，证实案发后，公安民警从温百平家中缴获的11.94克海洛因，除去送检材3.48克后，将剩余的8.46克海洛因移送至百色市公安局右江分局禁毒大队保管。 6、遗漏违法犯罪嫌疑人说明，证实公安机关在办理“5.17贩卖毒品案”中，因温百平无法提供外号叫“辣椒仔”的真实身份信息，民警对该名男子的真实身份正在做进一步侦查。 7、刑事判决书，证实被告人温百平曾因犯盗窃罪，于2007年10月29日被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元，2008年7月2日刑满释放。又因犯盗窃罪，于2014年7月25日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，刑期至2016年1月22日止。 8、户籍证明，证实被告人温百平出生于1968年10月2日，案发时已达到负完全刑事责任年龄。 二、证人证言 黄某的证言及辨认笔录，证实2018年8月30日9时许，其经电话联系外号叫“强哥”的男子欲购买125元的毒品，但钱不够，“强哥”就说有多少钱要多少货，其随后即驾驶电动车到那毕新村“强哥”家，“强哥”下楼后，其将25元人民币递给“强哥”，“强哥”将一个用白色餐纸包裹的一小包自带封口透明塑料袋包装的海洛因递给其，交易结束后就被公安民警控制，经过称，该小包毒品净重0.2克。经辨认，黄某从一组共12张不同男子照片中辨认出编号2照片上的男子（温百平）就是卖海洛因给其的“强哥”。 三、被告人的供述与辩解 被告人温百平供述,2018年8月30日早上，外号叫“平果仔”打电话给我想购买海洛因，随后，他骑电动车到我家楼下就打电话给我，我挂了电话就将装好的一小包海洛因拿在右手上，到了楼下我把海洛因递给平果仔，他给了我25元人民币，刚刚交易完就被公安民警控制住了。民警从我家的卧室床头下查获两个装有毒品的铁盒，从红色铁盒内由上往下查获4个自带封口的透明袋，第一个是空袋，第二个里面装有24小包自带封口透明塑料袋包装好的白色颗粒状毒品，第三个里面装有7小包自带封口透明塑料袋包装好的白色颗粒状毒品，第四个里面装有10小包自带封口透明塑料袋包装好的白色颗粒状毒品，从“胖大海糖”铁盒里查获了1个自带封口有塑料袋包装好的块状毒品一颗，还从卧室电视桌下的一个方形盒子内查获了一台电子秤及一把镊子，均被公安机关扣押了。这些毒品是我与9月28日向一名外号叫“辣椒仔”的男子购买的。经辨认，温百平从一组共12张不同男子照片中辨认出编号3照片上的男子（黄某）就是“平果仔”。 四、鉴定意见 1、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字〔2018〕370号检验报告，证实经将黄某身上缴获的0.2克毒品可疑物及从温百平住所缴获的11.94克毒品可疑物中提取的共3.48克送检，从中均检出海洛因。该鉴定意见已告知被告人温百平、黄某。 2、现场检测报告及照片，证实经吗啡-甲基安非他明-氯胺酮联合检测，结果为被告人温百平和黄某均呈吗啡阳性。 五、勘验检查笔录、辨认等笔录 1、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发中心现场分别位于百色市右江区龙景街道办事处3-1号居民楼后门。 2、辨认现场笔录及指认照片，被告人温百平和黄某分别对作案现场、涉案毒品及毒资进行了指认。 原判认为，被告人温百平违反国家禁毒法规，向他人贩卖毒品海洛因12.14克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪罪名成立，应依法予以惩处。关于被告人温百平所提上述辩解1，经查，被告人温百平给黄某毒品时接受了黄某付给的25元，这一事实有被告人温百平的供述、黄某的陈述相印证，故对其辩解不予采纳。对于上述辩解2及辩护人的辩护意见1，原判认为，根据相关刑事法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故本案从被告人温百平住所搜出的11.94克海洛因应认定为其所贩卖的毒品的量，辩解及辩护意见不成立，不予采纳。对于辩护人所提的上述辩护意见2，与查明的事实不符，不予采纳。被告人温百平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其归案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。综上，依法应对被告人温百平从重处罚。根据被告人温百平犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人温百平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金10000元；二、扣押在案毒品海洛因8.46克、毒资25元、电子秤一台、手机二台，依法予以没收，毒资上缴国库。 上诉人温百平上诉辩解称:0.2克毒品价格在125元以上，黄某只给上诉人25元，证明上诉人主观目的是送给他，而非贩卖。公安机关在上诉人家里查获的11.94克毒品，应认定上诉人非法持有毒品而非贩卖毒品。上诉人能够主动交出家里的11.94克毒品，认罪态度好，与其他贩卖毒品案件比，一审判决对上诉人的量刑过重，请求二审法院给予从轻处理。 经审理查明，原判认定被告人温百平犯贩卖毒品罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的搜查笔录、称量、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定意见、户籍证明以及证人证言等等证据证实，上诉人温百平亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人温百平为牟取不当利益，贩卖毒品海洛因12.14克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪，应予惩处。对于上诉人提出的辩解意见，经审查，温百平向黄某贩卖毒品0.2克的事实，不仅有黄某的供述，且有当场查获的毒资证明，温百平对此事实亦曾供认不讳。公安人员从温百平家当场查获毒品11.94克，据此，完全可认定温百平以贩养吸，贩卖毒品12.14克的事实成立，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，温百平上诉称其只构成非法持有毒品罪的理由不能成立，本院依法不予支持。 根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，对温百平的量刑应当在七年以上有期徒刑中裁量，温百平曾因盗窃犯罪，分别两次被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。温百平归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。一审法院根据其犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及案后的悔罪认罪表现，决定对其予以从重处罚，并按照量刑规范化的方式方法计算，精准计算出应当对温百平判处有期徒刑八年三个月，没有偏重处罚，是罚当其罪，符合罪责刑相一致原则，温百平上诉称一审法院对其量刑偏重，无任何事实及法律依据，理由不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，应予维持。为保护公民的身心健康，严格管禁毒品，并以重刑惩治毒品犯罪，是我国的刑事法律政策规定，一贯而坚定，温百平应充分认识并理解国家对毒品犯罪的高压管控，认识到自己的毒品犯罪行为不仅给社会稳定带来严重的危害，也给家人的正常生活及情感造成极大地损害，教训深刻。希望温百平通过积极改造，获得法院的认可并予减刑，争取早日回归社会，回归家庭，回归自由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦中利 审判员  何 卫 审判员  韦金碧 二〇一九年八月一日 法官助理梁月苹 书记员韦钰