山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终886号上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街**。法定代表人：祁立柱，董事长。委托诉讼代理人：赵彦文，男，1979年12月20日出生，汉族，系山西二建集团有限公司职工。委托诉讼代理人：董联胜，山西毅达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马福宝，男，1962年5月17日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：万振彪，山西乌金律师事务所律师。原审被告：太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂，住所地太原市晋源区罗城村。经营者：李建华，男，1953年12月20日出生，汉族，住太原市杏花岭区柳溪街********。原审被告：大同市云州区党留庄乡中心学校（原大同县党留庄乡中心学校），住所地大同县党留庄村。法定代表人：张兵，校长。上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）因与被上诉人马福宝，原审被告太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂（以下简称三晋建材厂）、大同市云州区党留庄乡中心学校（以下简称党留庄中心学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西二建集团有限公司的委托诉讼代理人赵彦文、董联胜，被上诉人马福宝及其委托诉讼代理人万振彪到庭参加诉讼。原审被告太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂、大同市云州区党留庄乡中心学校经本院传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西二建集团有限公司上诉请求：1.撤销大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初124号民事判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人马福宝一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人马福宝承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原告提供的入库、出库单上没有建设方即学校方、总承包方山西二建及山西二建劳务分包方山西通力建筑劳务有限公司任何相关第三方的签字认可，不具备真实性，证据内容本身也不能反映出与本案建设工程有关联性，该证据没有任何证明效力。党留庄乡中心学校原校长孟建国证明的是本案加固工程施工队是“省二建施工队”，根本没有“证明原告马福宝是唯一涉案工程的施工队负责人”内容。原审法院在没有追加相关方山西二建劳务分包方山西通力建筑劳务有限公司到庭陈述事实情况下，就主观断定“分包方并未提供实际投资、组织施工的反驳证据”。2.不存在上诉人山西二建将本案工程转包给太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂这个事实；被上诉人马福宝自始至终没有提供证据证明他承包三晋建筑材料厂本案工程及价款为38万元的证据，而且，建设工程价款中包含直接费和间接费和国家税金。二、原审适用法律错误。本案山西二建集团有限公司依法将工程分包劳务给山西通力建筑劳务有限公司，不存在转包和违法分包行为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠份案件适用法津问题的解释》第二十六条规定，充其量上诉人山西二建仅对分包工程劳务费范围内承担给付责任。因此，原审判决适用法律错误。马福宝辩称，原判认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于被上诉人主体是否适格以及是否是实际施工人的问题，被上诉人在一审中已经举证了原校长的证明、施工人员的证明以及与本案关联的生效判决等证据，证明被上诉人是实际施工人。2.根据最高法院司法解释，在分包人不具备资质的情况下，实际施工人可以向发包人主张工程款。分包合同签字人是李建华，我方主张工程款也是李建华，是同一人。3.一审时，党留庄中心学校举证证明本案工程款是47万，被上诉人是按照与李建华给结算的38万主张的，符合法律规定。太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂未出庭，亦为未提交书面陈述意见。大同市云州区党留庄乡中心学校未出庭，但在庭后出具情况说明一份，称党留庄中学、党留庄小学、马连庄学校、邢庄小学四所学校校舍加固维修工程审计工程费为1174656.77元，已向山西二建支付30万元，余款874656.77元未付。马福宝向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带支付工程款38万元；2．判令三被告连带支付利息损失46626元；3．诉讼费由三被告承担。一审法院对当事人双方没有争议的事实予以确认。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经施工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告三晋建筑材料厂是个体工商户，不具有建筑施工资质。李建华作为被告三晋建筑材料厂的经营者又将党留庄中、小学校的加固工程转包给未取得相应建筑施工资质的原告马福宝施工队。被告山西二建公司作为党留庄学校加固工程的承包人，却并未实际施工，而实际施工人马福宝与被告三晋建筑材料厂口头协议以38万元大包该工程，该口头协议无效。但涉案工程已经竣验收，且被告党留庄乡中心学校与被告山西二建公司就该三所学校工程已经审核结算完毕，按照三所学校核定结算工程价与工程报价所占比例计算，党留庄中、小学校工程结算价应为1174656.77元×56.76万元／（51.958万元＋33.03万元＋56.76万元）=470367元，故原告马福宝请求按照约定价38万元支付工程价款在此范围内，一审法院予以支持。现原告请求支付欠付工程款利息，因原告未能举证证明与被告三晋建筑材料厂约定该利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于该工程于2018年5月15日经审核结算，故利息应从2018年5月16日应付工程价款之日起算，故被告三晋建筑材料厂作为合同相对方应向原告支付该欠付的工程款及利息。被告山西二建公司主张其将工程劳务分包给山西通力建筑劳务有限公司，但其提供的证据不能证明山西通力建筑劳务有限公司实际完成施工，其该项辩解不能成立。被告山西二建公司作为工程总承包人未实际施工，且未尽到相应的工程管理责任，造成该工程实际分包给无资质的原告进行施工，现原告已完成了相应的工程，被告山西二建公司亦应当承担向原告给付工程款的责任，故原告该项诉求成立，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就以上二被告的欠款38万元，被告党留庄乡中心学校作为发包方，亦应在该欠付工程款数额范围内承担对原告给付工程款的责任。判决：一、被告山西二建集团有限公司和被告太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂于判决生效之日起十五日内共同给付原告工程款38万元及利息（从2018年5月16日起算，按照中国人民银行发布的同期同类利率计算至起诉日止利息为6929元；从2018年10月17日起，以38万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告大同市云州区党留庄乡中心学校在判决生效之日起十五日内对山西二建集团有限公司、太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂欠付原告马福宝工程款38万元承担给付责任；三、驳回原告马福宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，由被告山西二建集团有限公司、太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂负担3492元，原告马福宝负担358元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山西二建和马福宝对党留庄中心学校二审提交的情况说明、增值税发票复印件、结算业务委托书均不持异议，本院对该证据予以采信。对双方争议的事实，本院认定如下：关于马福宝是否实际施工以及是否有权主张工程款一节。马福宝在一审中提交的党留庄乡中心学校原校长孟建国的证明，与范占海、彭英强等证人的证明以及入库、出库单能够相互印证，证明马福宝实际出资并组织人员施工。山西二建虽对上述证据不认可，但其并未提供任何其实际施工的证据予以反驳。山西二建虽提交的与山西通力建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包协议》，但不能提供其他证据证明该协议实际履行，且山西通力建筑劳务有限公司签订协议的负责人同为李建华，印证了李建华以其经营的三晋建材厂名义违法分包的事实。故山西二建的该项上诉理由不能成立，一审法院认定马福宝为实际施工人正确。经审理查明，山西二建中标并承建大同县党留庄中学等四所学校校舍加固工程。后马福宝与太原市晋源区三晋建筑装饰材料厂经营者李建华达成口头协议，约定由马福宝具体施工党留庄村中、小学校舍加固工程，工程价款为38万元。2011年10月30日，党留庄中心学校作为建设单位，会同监理单位和施工单位山西二建对四所学校校舍加固工程进行竣工验收，竣工预结算价款分别为：马连庄小学51.958万元，邢庄小学33.03万元，党留庄村中、小学56.76万元。2018年5月15日，大同县科技教育局委托山西三隆工程造价咨询有限公司对上述四所学校校舍安全加固工程造价进行审定，总审定金额为1174656.77元。2018年10月11日，山西二建向党留庄乡中心学校开具金额为1174656.77元的增值税普通发票。2019年1月9日，党留庄乡中心学校向山西二建支付工程款30万元，余款874656.77元未付。本院认为，三晋建材厂作为个体工商户，不具有建筑施工资质。李建华作为三晋建材厂的经营者将党留庄中、小学校的加固工程转包给马福宝施工队的口头协议无效，但马福宝施工队所施工工程经验收合格，且约定工程款并未超过对应比例的审定工程款，其有权参照约定的价款向三晋建材厂主张工程款38万元及相应利息。山西二建作为工程的总承包单位，并未实际施工，而是将中标工程违法分包，应当对上述工程款及利息承担共同给付责任。党留庄乡中心学校作为建设单位，目前尚欠付工程款数额为874656.77元，故其应在欠付工程款范围内对上述马福宝工程款38万元承担给付责任。综上所述，山西二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由山西二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗建萍审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年八月十六日书记员 李 丽