广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7491号 上诉人（原审被告）：隆安县扬翔饲料有限公司，住所地：广西隆安县那桐镇国营浪湾华侨农场高压走廊**，统一社会信用代码：9145012368518725XK。 法定代表人：黄明亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李庆标，广西万益（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李清厚，男，壮族，1972年7月5日出生，住广西隆安县。 委托诉讼代理人：方然忠，广西广合律师事务所律师。 上诉人隆安县扬翔饲料有限公司（以下简称扬翔公司）因与被上诉人李清厚经济补偿金、工伤保险待遇纠纷一案，不服隆安县人民法院(2018)桂0123民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 扬翔公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，判令扬翔公司无需支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元，一次性工伤医疗补助金47993.31元，一次性伤残就业补助金37328.13元。事实与理由：一、一审查明事实不清。根据社保系统要求，缴纳社保是五险一金统一缴纳，不能选择性缴纳，也不能由多个单位重复缴纳，李清厚既然在国营浪湾华侨农场芦仙联合分场已经缴纳过基本养老和医疗保险，那么其他险种同样已经缴纳。因社保账号是根据个人身份证号码设置，具有唯一性，李清厚不同意移转社保关系，公司无法为其缴纳社保。购买社保是用人单位和劳动者的共同法定义务，一审判决将工伤风险全部规责于用人单位有失公平。二、南劳鉴伤字[2017]623号《初次鉴定结论书》的鉴定结论依据不足，医院诊断李清厚的伤情为右手食指不完全离断，不属于指关节离断的情形，一审法院不应采纳该鉴定结论。 李清厚辩称，驳回上诉，维持原判。 李清厚向一审法院起诉请求：1.扬翔公司支付2016年10月13日至2017年10月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额63991.06元；2.扬翔公司支付解除劳动合同经济补偿金31995.54元；3.扬翔公司支付住院伙食补助费800元，护理费5246.5元，交通费1000元，鉴定费250元；4.扬翔公司支付一次性伤残补助金35550.2元，一次性工伤医疗补助金47993.31元，一次性伤残就业补助金37328.13元；5.扬翔公司赔偿失业保险损失27440元。 一审法院认定事实：李清厚与扬翔公司于2011年11月11日签订书面劳动合同，合同期限为2011年11月11日至2014年11月10日止，李清厚于2011年11月11日起在扬翔公司处工作，岗位为锅炉工。2014年10月25日，双方签订《解除劳动关系协议书》，约定双方的劳动关系于2014年10月25日解除。双方协议解除劳动关系后，李清厚仍继续在扬翔公司处工作，由扬翔公司向李清厚发放工资。2017年2月24日下午2时30分左右，李清厚在扬翔公司锅炉房上班过程中，因锅炉故障，在检修时李清厚不慎被皮带绞伤右手食指末端，事故发生后李清厚被送往广西医科大学第一附属医院（以下简称医科大一附院）住院治疗，于2017年3月3日出院，共住院8天，出院诊断：1.右手食指不完全离断；2.右手食指断指再植术后坏死。出院医嘱：1.出院后隔日门诊换药，观察创口愈合情况，术后2周拆线；2、出院后1个月返院复查，复查X线；3.注意保暖患肢，避免吸烟、寒冷环境，如出现手指发黑、苍白，请及时就诊；4.全休壹个月。李清厚出院后多次在隆安县中心卫生院进行门诊治疗。扬翔公司为李清厚垫付医疗费共计8775.39元。李清厚经申请工伤认定，南宁市人力资源和社会保障局于2017年7月24日作出南人社工伤〔2017](6)10号《认定工伤决定书》，认定李清厚受伤事故为工伤。2017年9月1日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2017]623号《初次鉴定结论书》，鉴定结论认定李清厚的伤残情况为伤残等级十级。2017年10月16日，李清厚以扬翔公司未与其签订劳动合同，未为其缴纳工伤保险、失业保险等，违反劳动合同法的规定为由，向扬翔公司发出《解除劳动关系通知书》，与扬翔公司解除劳动关系，该通知书于2017年10月17日通过邮政快递寄送扬翔公司。此后，李清厚要求扬翔公司支付一次性伤残补助金等未果，李清厚遂向隆安县仲裁委申请仲裁，请求裁决事项为：1.李清厚与扬翔公司的劳动关系于2017年10月13日解除；2.扬翔公司支付李清厚2016年10月13日至2017年10月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额63991.06元；3.扬翔公司支付李清厚解除劳动合同经济补偿金31995.54元；4.扬翔公司支付李清厚住院伙食补助费800元，护理费5246.5元，交通费1000元，鉴定费250元；5.扬翔公司支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元，一次性工伤医疗补助金47993.31元，一次性伤残就业补助金37328.13元；6.扬翔公司赔偿李清厚失业保险损失27440元。隆安县仲裁委于2018年1月29日作出受理案件通知书，对李清厚申请仲裁事项的第1项和第6项请求不予受理，其他请求事项予以受理。隆安县仲裁委经审理后，于2018年8月1日作出隆劳人仲[2018]5号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人隆安县扬翔饲料有限公司支付申请人李清厚伤残等级拾级的一次性伤残补助金3550.2元；二、被申请人隆安县扬翔饲料有限公司支付申请人李清厚住院伙食补助费120元、护理费834.4元、交通费200元、鉴定费250元；三、驳回申请人李清厚的其他仲裁请求。”。李清厚对仲裁结果不服，于2018年8月28日向该院提起诉讼，提出前述诉讼请求。 另查明，李清厚为国营浪湾华侨农场芦仙联合分场职工，2005年至今，李清厚在该分场仅参加基本医疗保险和基本养老保险，并缴纳保险费。李清厚在扬翔公司单位工作期间，李清厚于2014年11月1日向扬翔公司提出申请，自愿放弃扬翔公司为其办理社会保险（养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、住房公积金）。扬翔公司以李清厚不愿转移社保关系，还主动提出申请放弃由扬翔公司为其办理社会保险为由，没有为李清厚缴纳工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险费。 再查明，李清厚因工作受伤前十二个月个人平均月工资为5078.6元，在2017年10月17日与扬翔公司解除劳动关系前十二个月个人平均月工资为5108.3元。 一审法院认为，一、关于李清厚要求扬翔公司支付2016年10月13日至2017年10月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额63991.06元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。双方2011年11月11日签订的劳动合同于2014年10月25日因协商一致而解除，之后李清厚仍继续在扬翔公司处工作，至2017年10月17日解除劳动关系，双方在继续用工期间未签订书面劳动合同。依上述规定，应视为扬翔公司自2014年10月26日继续用工之日起与李清厚已订立无固定期限劳动合同。李清厚自2011年11月11日与扬翔公司建立劳动关系起至2017年10月17日解除劳动关系，连续工作共计六年，李清厚与扬翔公司之间尚不具备劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件，因此，扬翔公司不存在违反法律规定应与李清厚订立无固定期限劳动合同而不订立的情形。故李清厚要求扬翔公司支付2016年10月13日至2017年10月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额63991.06元，无事实和法律依据，应不予支持。二、关于李清厚要求扬翔公司支付解除劳动合同经济补偿金31995.54元的问题。根据社会保险法的规定，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的共同法定义务，双方均不得以任何形式逃避。李清厚申请自愿放弃扬翔公司为其办理社会保险，以及扬翔公司以李清厚的申请为由而不履行法定义务，违反了法律强制性规定，应属无效行为，双方均应承担相应的法律后果。用人单位未为劳动者缴纳社会保险费致劳动者解除劳动关系，应基于用人单位的主观故意，拒绝缴纳社会保险费，才应当向劳动者支付经济补偿。该案中，扬翔公司未为李清厚缴纳社会保险费并非扬翔公司的恶意拒绝，该情形不可完全归责于扬翔公司的原因。李清厚应当意识到自愿放弃扬翔公司为其办理社会保险的不具合法性和后果，从而可要求扬翔公司在合理期限内为其办理社会保险，如果扬翔公司在合理期限内拒不办理，则李清厚可据此解除劳动关系。事实上，李清厚申请放弃扬翔公司为其办理社会保险后，并未有过明确要求扬翔公司办理社会保险并缴纳社会保险费，而是直接以扬翔公司未为其缴纳工伤保险、失业保险等为由通知扬翔公司解除劳动关系。现李清厚据此提出主张经济补偿，显然有违劳动合同法规定的诚实信用原则，应不予支持。三、关于李清厚要求扬翔公司支付住院伙食补助费800元、护理费5246.5元、交通费1000元、鉴定费250元的问题。李清厚所受的伤害属工伤，应按《工伤保险条例》及相关规定处理。李清厚受伤后应享受工伤保险待遇，其所主张的费用应从工伤保险基金中支出，因扬翔公司未为李清厚缴纳工伤保险费，该费用应由扬翔公司负担。其中住院治疗期间的伙食补助费工伤保险承担的是补助性质，应区别于侵权损害赔偿的标准。广西壮族自治区人民政府桂政发[2011]73号《关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》依法规范了属于工伤情形应当执行的相关待遇标准，所辖区域的单位和个人应当遵照执行。李清厚受伤后于2017年2月24日至2017年3月3日在广西医科大一附院住院治疗8天，其住院期间的伙食补助费应为120元（15元×8天）。李清厚主张护理费5246.5元，没有提供证据证明其在住院和全休期间需要陪人护理，但根据李清厚是在居住地以外的南宁市住院就医，在住院期间需陪人护理，符合客观事实，应酌情支持李清厚住院期间护理费可参照广西交通事故人身损害赔偿项目的批发零售业年平均工资标准计算，即50394元÷365×8天＝1104.23元。李清厚主张交通费1000元，应当提供交通费支出凭据，扬翔公司认为李清厚主张过高，只酌情认可200元，应认为，李清厚虽未能提供证据证明支出交通费的凭据，但综合考虑李清厚从隆安县到南宁市多次往返就医，必然支出了交通费，根据目前两地的交通状况，应酌情认定交通费为500元。鉴定费250元有支出票据，扬翔公司无异议，应予以认定。综上，应确定扬翔公司应支付李清厚住院伙食补助费120元、护理费1104.23元、交通费为500元、鉴定费250元，共计1974.23元。四、关于李清厚要求扬翔公司支付一次性伤残补助金35550.2元、一次性工伤医疗补助金47993.31元、一次性伤残就业补助金37328.13元的问题。李清厚所受伤害被认定为工伤，其伤残情况经鉴定为伤残等级十级。李清厚所主张的三项补助金，属于工伤职工依法享受的工伤保险待遇，应适用《工伤保险条例》的规定处理。根据《工伤保险条例》第三十七条、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条的规定，李清厚因工致残被鉴定为十级伤残，应享受7个月本人工资的一次性伤残补助金待遇。李清厚解除劳动合同后还应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。因扬翔公司未为李清厚办理社会保险和缴纳工伤保险费，李清厚应从工伤保险基金享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由扬翔公司负担。因此，扬翔公司应支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元（5078.67元×7个月）、一次性工伤医疗补助金45965.7元（5108.3元×9个月）、一次性伤残就业补助金35758.1元（5108.3元×7个月）。对于李清厚主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金过高的部分，应不予支持。五、关于李清厚要求扬翔公司赔偿失业保险损失27440元的问题。根据《失业保险条例》、《广西壮族自治区失业保险办法》的有关规定，李清厚主张失业保险损失，应当提供证据证明其已办理失业登记以及应享受失业待遇而未能享受的事实，但李清厚未能提供相关证据。依《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，李清厚主张扬翔公司赔偿失业保险损失没有事实和法律依据，对其提出的该项诉讼请求，应不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、扬翔公司支付李清厚住院伙食补助费120元、护理费1104.23元、交通费为500元、鉴定费250元，共计1974.23元;二、扬翔公司支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元、一次性工伤医疗补助金45965.7元、一次性伤残就业补助金35758.1元；三、驳回李清厚其他的诉讼请求。案件受理费10元，由扬翔公司负担。 本案争议焦点是：扬翔公司是否应支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元、一次性工伤医疗补助金45965.7元、一次性伤残就业补助金35758.1元。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审理查明：扬翔公司二审表示知晓南宁市劳动能力鉴定委员会于2017年9月1日作出的南劳鉴伤字[2017]623号《初次鉴定结论书》的鉴定结论，但没有提出过相关行政复议、诉讼程序，也没有提出过重新鉴定。扬翔公司还认可在李清厚受伤前未为其缴纳过工伤保险费。 本院认为，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”故依法为劳动者缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，扬翔公司虽主张李清厚不同意转移社保关系导致其无法为李清厚缴纳工伤保险费用，但并无相关证据证明，对其该主张，本院不予支持。根据一审查明的事实，李清厚与扬翔公司在2011年11月11日签订的劳动合同于2014年10月25日因双方协商一致而解除，之后李清厚仍继续在扬翔公司工作，双方存在事实劳动关系，扬翔公司应依法为李清厚缴纳社会保险，李清厚申请自愿放弃扬翔公司为其办理社会保险及扬翔公司以李清厚申请为由不履行缴纳社保法定义务，均违反了法律强制性规定，应属无效行为。扬翔公司还主张本案南劳鉴伤字[2017]623号《初次鉴定结论书》的鉴定结论依据不足，但其二审也认可并未对上述鉴定提出过相关行政复议、诉讼程序，也没有提出过重新鉴定申请。综上，一审法院根据查明的李清厚受伤前及解除劳动合同前十二个月的平均工资及伤残等级判令扬翔公司支付李清厚一次性伤残补助金35550.2元、一次性工伤医疗补助金45965.7元、一次性伤残就业补助金35758.1元依法依据，本院予以维持。另，李清厚未对一审判决提起上诉，扬翔公司未对一审判决第一项提起上诉，对一审判决第一、三项，本院均予以维持。 综上所述，扬翔公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（隆安县扬翔饲料有限公司已预交），由上诉人隆安县扬翔饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文强 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年八月二十二日 书记员  甘泽英