河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）冀06民终3716号上诉人（原审原告）：王志义，男，1948年10月9日出生，汉族，住保定市徐水区。上诉人（原审原告）：李迎年，男，1945年12月28日出生，汉族，住保定市徐水区。二上诉人委托诉讼代理人：唐秋艳，河北言复律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：石学良，河北博鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史文纪，男，1954年3月12日出生，汉族，住保定市。委托诉讼代理人：李艳辉，保定市徐水区鲁艳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河北正达建筑工程有限公司，住所地保定市徐水区城内大街。统一社会信用代码：91130609771309524F。法定代表人：史动臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张正阳，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：何艳明，该公司法律顾问。王志义、李迎年诉史文纪、河北正达建筑工程有限公司（以下简称正达建筑）建筑工程合同纠纷一案，河北省保定市徐水区人民法院于2019年2月2日作出（2018）冀0609民初2086号民事判决。王志义、李迎年均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王志义、李迎年上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，判决错误。一、本案实为加工承揽合同，按照法律规定，加工承揽合同为非要式合同，可以采取书面形式，也可以口头约定。在实践中，口头约定的合同大量存在，被上诉人以没有书面合同为由否认加工承揽关系的存在于法无据。二、上诉人与被上诉人之间已经形成了事实上的承揽合同关系。1、被上诉人是城内新村****楼的实际承包人，承包范围是工程建设图纸和施工设计图纸内的全部工程项目，包括门窗制作和安装项目。2、上诉人与被上诉人之间基于信任约定了口头协议，并据此组织进行了定做和安装工作。承揽合同是承揽人按照定做人的要求加工制作承揽物。试想：如果没有定做人提供的图纸和设计要求，承揽人如何完成门窗的设计、制作？没有工程承包人的同意，他人又怎能在自己建设的楼上安装门窗？3、上诉人实际履行了自己的义务。上诉人按施工图纸的要求为被上诉人完成了60平开彩色供济双玻门2645.54平米，单玻推拉门窗53平米，已经全部安装完毕并交付使用，质量符合设计要求。被上诉人史文纪自售的80套房的门窗也包括在上诉人的承揽范围内。4、定做方也已经履行了部分给付义务。2014年10月2日，定做方史文纪支付货款20万元给上诉人，支付时间是在合同的履行期内，支付方式是银行转账，用途是拨款，转账人是史文纪工地的会计，被上诉人史文纪用实际行动确认了承揽的事实。被上诉人否认该款项性质为门窗款，声称是上诉人向被上诉人史文纪的借款的抗辩理由不能成立。三、上诉人的请求合理合法。上诉人将承揽门窗的主要工作委托给第三人完成符合法律规定，第三人提供的货款清单是由成本核算而来，价格符合市场行情，至于第三人的资格和执照问题，则不属于本案审理的焦点范围。综上，请求贵院重新审理此案，查明案件事实，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。史文纪辩称，1、一审法院认定事实正确，上诉人上诉称一审法院认定事实有误无任何依据，理由如下：上诉人称与被上诉人之间为承揽合同关系，而未向原审法院提交任何可以直接证明双方签订承揽合同的书面证据，单凭口头达成很难让人信服。即使一份送货清单上签字都没有，上诉人盲目说该工程与被上诉人有关，缺乏最有利的基础及依据。城内新村B-3号楼签订合同内容也没有上诉人所诉工程项目，而被上诉人实际只负责合同签订的约定内容，不包括全部工程项目，故而原审法院在审理该案时事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉人上诉请求维持原判；2、二审上诉人有证人出庭，违反证人出庭基本原则，且证人在原审中并未出庭作证，一审可以提供而未提供证据，不能认定为新证据。证人证言如果在一审时就可以申请出庭作证，到二审才申请的，法院不应该采纳。根据最高人民法院《关于证据若干规定》第41条、《民事诉讼法》第125条第1款规定，新证据应包括以下两种情形：1一审程序中的新证据；2当事人在一审举证期限届满后发现的证据。而本案的上诉人在一审中应提供而未提供的证人证言不应视为新证据。依据以下两项答辩意见，请求法庭驳回上诉，维持原判。正达建筑辩称，坚持一审答辩意见，驳回上诉，维持原判。王志义、李迎年向一审法院起诉请求：判令史文纪、正达建筑连带给付王志义、李迎年为其承建的住宅小区定做、安装门窗的剩余货款共计492089.32元。一审法院认定无争议事实：2013年5月23日，徐水县城内村旧城改造办公室与史文纪签订协议书，将城内新村1区（B区B3号楼）设计图纸地上二层至楼顶全部框剪结构及屋面工程（防水除外）、电气预留管道、各专业预留孔洞发包给史文纪，二次结构及其他另订协议。2014年4月24日，徐水县城内村旧城改造办公室与史文纪、正达建筑签订协议书，将城内新村1区（B区B3号楼）楼房工程（含1、二次结构砌砖、砼浇筑；2、室内装修抹灰；3、上下水、消防、电气安装；4、屋面及厨卫防水；5地下室储藏间砌墙抹灰、回迁户全铺地板砖、卫厨贴墙砖到顶，售房标准（毛坯房），内墙、顶棚刮石膏腻子，地暖上的垫层要符合标准，进户门全安防盗门）。承包给正达建筑、史文纪。一审法院认定有争议事实：王志义、李迎年主张正达建筑、史文纪应连带给付为其承建的住宅小区定做、安装门窗的剩余货款492089.32元。提交证据有1、徐水县城内生态文明工程建设施工合同2份，其中一份签订于2013年5月23日，另一份签订于2014年4月24日，两份证据能够证实徐水城内村旧城改造办公室将城内新村1区的B区B3号楼工程施工发包给了史文纪、正达建筑，双方针对建设工程施工合同权利义务进行了相关的约定；2、2018年8月14日正达建筑出具的证明一份，证实旧城改造办公室与史文纪签订的协议书中由乙方史文纪进行施工总承包，其中包括门窗的安装工程；3、城内新村3号楼收尾工程拨款计划，形成时间是2017年6月23日，在拨款计划第二项第六部分涵盖了本案诉请的外墙门窗工程，该组证据中有一份由史文纪向正达建筑申请款项时自己书写的相关工程项目及款项金额的书面申请，在该申请的第六项，明确写明玻璃、窗户、门10万元，房屋建筑工程质量保修书，也是旧城改造办公室与史文纪、正达建筑签订；4、保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1178号民事判决和保定市中级人民法院（2016）冀06民终2146号民事判决书，两份判决书能够证实，涉案工程发包给了正达建筑，史文纪为该工程的实际施工人；5、城内新村一区B区B3号楼门窗工程量报表，由仲远门窗厂提供，能够显示为城内新村一区B区B3号楼门窗的安装，货款金额为692089.32元，该组证据由门窗厂的负责人陈国峰的书面证言和两个门窗安装工人温岩、张恒的证言，能够证实涉案门窗由王志义、李迎年交由仲远门窗厂进行测量定做安装，款项已经由王志义、李迎年向仲远门窗结清的事实。史文纪质证称，1、王志义、李迎年提交的第一组证据，没有合同原件，只是复印件，但是认可合同的内容，主合同当中有明确记载二次结构和其他协议，本案起诉的工程项目属于主合同以外的合同项目，第二个施工合同是主合同基础上签订的从合同，二次结构当中所记载的项目并没有王志义、李迎年所诉请的窗户业务，该份合同当中所记载的只有安进门口的防盗门，王志义、李迎年不能提供合同的原件，不能证实诉请的事实；2、第二组证据不予认可，该份证据是复印件，我们只认可前两份的合同内容，正达建筑所出具的没有法人的签字不能证实证明的真实性；3、之后的几份证据均是复印件，王志义、李迎年主张的事实依据均应与原件为准，才能确立王志义、李迎年的诉讼请求，我方对复印件均不认可；4、对两份民事判决书均是复印件不予认可；5、对工程量报表没有该公司的公章，及该公司的营业执照，不应认定王志义、李迎年的主张，该份证据是属于单方个人出具，其证明目的并不明确，另外三位证人，应当接受当庭质询，并且证人出庭需要向法庭提交书面的证人出庭申请，而在庭审之前查阅案卷中没有看到王志义、李迎年提交的该份申请，故而证言证明效力低，不能证实王志义、李迎年诉请。正达建筑质证称，1、2013年5月23日签订的建设工程施工合同，甲方为徐水县城内村旧城改造办公室，在甲方处签字的有李迎年、王志义，法定代表人签字的是史动臣，委托代理人签字的是李强，乙方签字的是史文纪，因此该合同当中并没有正达建筑的签章。在2014年4月24日签订的建设施工合同当中，甲方为徐水县城内村旧城改造办公室，在甲方法定代表人处签字的有李迎年、王志义、史动臣、李强，乙方法定代表人签字的是史文纪，盖的章是正达建筑，根据上述两个合同所约定的内容并不能确定王志义、李迎年所诉的工程到底是承包的史文纪的还是承包的正达建筑的，或者是史文纪和正达建筑承担连带责任，因为上述两个合同中乙方签订的主体不同，我们对两个合同的真实性认可，但对本案的关联性不予认可；2、关于2018年8月14日正达建筑的证明，我们予以认可，对其真实性认可，但是该证明不能证实王志义、李迎年所诉工程与正达建筑有什么关联关系，即不能证实王志义、李迎年的证明目的；3、2017年6月3日城内新村一区B区B3号楼收尾工拨款计划，甲方为徐水城内村旧城改造安置办，甲方签字的有史动臣、李迎年、王志义，乙方签字的是史文纪，因此该拨款计划与正达建筑没有任何关联性，我们对其证据的关联性不予认可，对该份证据的真实性也不认可，请求付款的申请与正达建筑不具有关联性，因为该申请并不是向正达建筑申请付款。质量保修书的质证意见同2014年4月24日的建设工程合同的质证意见；4、对两份判决书的真实性、合法性予以认可；5、关于三位证人证言的客观性不予认可，三份证人证言当中均有以下表述，正达建筑发包给城内新村一区B区B3号楼，负责塑钢窗的史文纪，这三个证人是如何得知由正达建筑发包给了史文纪，因他们三个证人并未参与该工程当中，因此对证言的客观性、真实性均不认可，并且该表述与诉状所称互相矛盾；6、李迎年、王志义提供的以上证据均为复印件，其证据的真实性以及证明效力请法庭予以核实。李迎年、王志义反驳称，本案所涉证据原件是由正达建筑和史文纪保管，李迎年、王志义承揽B区B3号楼建筑工程中的门窗制作安装工程没有与史文纪、正达建筑签订书面的协议书，工程建设合同原件也不可能由李迎年、王志义保管，李迎年、王志义提供的一系列证据足以证实李迎年、王志义作为旧城改造办公室负责人这一身份时将涉案工程发包给了史文纪、正达建筑，建设工程中涵盖了李迎年、王志义诉请的门窗安装工程，该工程由第三人即徐水县仲远门窗厂，对史文纪、正达建筑实际进行了履行，且该工程已交付使用，李迎年、王志义已将货款支付给了第三人仲远门窗厂，正达建筑将涉案工程分包给了没有施工资质的史文纪个人，并向其拨付相关款项，由法院生效判决书认定了相关事实，李迎年、王志义诉请由史文纪、正达建筑支付门窗货款符合法律规定，史文纪的质证意见是在片面的看某一类证据，而并非综合所有证据材料所得出的证据结论，本案是由李迎年、王志义诉请法院，原民事案件号为徐水区人民法院（2018）冀0609民初1696号案件撤诉后形成本案，相关证据材料在该案中。正达建筑质证意见不能成立，所涉书面合同及书面材料中均有正达建筑的签章，或正达建筑法定代表人史动臣的签字，正达建筑在未给付工程款范围内与史文纪涉案货款的连带责任，符合建筑施工合同司法解释第二十六的规定，李迎年、王志义诉请理据充分。法院认为，李迎年、王志义称安装城内新村一区B区B3号楼，但未能提供承揽安装、定做的书面合同，且正达建筑、史文纪对李迎年、王志义安装城内新村一区B区B3号楼的门窗安装、定做也不认可。王志义陈述是口头的协议，有李迎年、王志义、史文纪和史动臣在场，本案又没有提供史动臣的证人证言，李迎年、王志义主张制作、安装门窗工程提供证据不足，故王志义、李迎年要求正达建筑、史文纪应连带给付为其承建的住宅小区制做、安装门窗的剩余货款的主张，法院不予采信。一审法院认为，本案案由为建设工程合同关系，应当采用书面形式制定合同，李迎年、王志义提供与正达建筑、史文纪之间门窗制作、安装门窗承揽合同关系的理据不足，不足以证实李迎年、王志义与史文纪或正达建筑的存在承揽合同关系，故王志义、李迎年要求正达建筑、史文纪应连带给付定做、安装门窗的剩余货款的主张，不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条规定，判决如下“驳回李迎年、王志义的诉讼请求。案件受理费8682元，减半收取计4341元，由李迎年、王志义负担。”二审中，王志义、李迎年提交新证据，我们在上诉的同时，提交了3份证据，包括6名证人的书面证人证言，其中证人胡某、孙某、戚某今天也已到庭。证人证言可以证实被上诉人正达公司将城内新村B-3号楼门窗安装工程总体发包给史文纪，史文纪又将该工程发包给上诉人，上诉人已经按照约定完成了门窗的定做安装，且已实际交付使用。其中证人史动臣是正达公司的法定代表人，也是该小区的实际投资人之一，证人李某1也是投资人，孙某和胡某为投资方代表，在小区承建工程中监督小区工程的进度，证人李某2是投资人李某1的侄子也是在场监工人，证人戚某是从被上诉人史文纪手中承包涉案工程的二次结构工程的实际施工人。第二份证据是，施工图纸复印件一张，证实本案被上诉人正达公司将涉案建筑工程发包给被上诉人史文纪时为工程总承包，其中涵盖了上诉人诉请的门窗定做安装工程。第三份证据是，城内新村现工程的门窗安装现状图，证明上诉人已经履行涉案工程的门窗安装工程，且已交付使用。上述证据结合一审上诉人提供的证据相互印证，足以证实上诉人一审的诉讼主张。史文纪质证称，这些证据对我起不到任何作用，他们都是一家人，任何人取代不了合同，2013年5月23日合同明确写着，二次结构及其他另定协议。2014年4月24日合同中约定的二次结构有明确的承包范围，上诉人如果干了不是合同约定的工程项目，即上诉人所说的门窗业务，那么正达公司也不会将此笔工程款给付被上诉人史文纪。上诉人所提供的6名证人在一审中没有出庭作证，其证人证言不具有可信性。任何证言都取代不了书面的证据，故不予认可上诉人提交的上述材料。正达建筑质证称，1、施工图纸为复印件，因无法与原件核对，无法证实该工程是何人发包、何人承包，即该施工图纸不具备证据的三性原则；2、两张照片不具有证据的三性原则；3、6份证言，该证明内容的文字表述基本雷同，因此不具有真实性、合法性和客观性。史文纪、正达建筑二审未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，上诉人王志义、李迎年二审提交了六份书面证人证言，其中三人出庭作证，二被上诉人对该三份当庭证言均不认可，且无书面合同加以佐证，故本院对该三人的证人证言不予采信。另外三人由于未接受双方当事人质询，且二被上诉人均不认可，故本院亦不予以采信。关于上诉人王志义、李迎年在二审中提交的证据二和证据三，因缺乏与本案的关联性，亦未直接证明其证明目的，本院不予采信。上诉人王志义、李迎年主张与二被上诉人之间就门窗制作及安装门窗形成承揽合同关系，但未提交充分的证据予以证实，一审法院对二上诉人要求二被上诉人连带给付定做、安装门窗的剩余货款的主张，未予支持，无不当。综上所述，上诉人王志义、李迎年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8682元，由上诉人王志义、李迎年负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年八月十六日法官助理庞晓兰书记员刘金