黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2163号上诉人(原审被告)：大庆市佞金房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区远望04-30-1-63。法定代表人：宁希春，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭明新，男，1974年7月5日出生，汉族，大庆市佞金房地产开发有限公司员工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：孙丽丽，北京岳成（大庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵春磊，男，1984年1月7日出生，汉族，原泰来县春磊建筑材料销售部经营者，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：李卫权，黑龙江仁邦律师事务所律师。上诉人大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）因与被上诉人赵春磊建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佞金公司委托诉讼代理人郭明新、孙丽丽、被上诉人赵春磊委托诉讼代理人李卫权到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。佞金公司上诉请求：一、请求撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019)黑0604民初35号民事判决；二、请求改判驳回赵春磊诉讼请求；三、请求判令赵春磊承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定赵春磊是实际施工人，并判令佞金公司给付赵春磊工程款1,917,670.80元明显错误。赵春磊主张自己是实际施工人的证据在一审庭审中仅提交了2017年9月14日由佞金公司相关部门签字的《工程质量验收单》《工程项目实测结算单》，但佞金公司却提供了该工程的监理人大庆市励丰工程监理公司的证明，可以充分证实涉案工程的实际施工人为樊某，因此工程是由樊某与佞金公司办理的工程质量验收以及实测结算。而关于验收单及结算单上加盖公章的泰来县春磊建筑材料销售部（以下简称春磊销售部）在2016年11月时还没有进行工商注册（我方提交的工商档案可以证实该销售部是2017年4月27日才成立的），足以证明春磊销售部及赵春磊根本没有进行实际施工。该销售部仅仅是樊某为了结算开发票、走账使用的。而樊某出庭作证时明显做了虚假陈述。第一，其先称与春磊销售部是雇佣关系，后来又称受春磊销售部委托，前后自相矛盾且没有相应的证据予以支持。另外樊某与本案有直接的利害关系，不适宜也不应当作为本案赵春磊的证人，其证言效力极低；第二，春磊销售部并没有施工资质，且在2016年并没有注册成立。而本案的客观事实是樊某进行整个工程的施工，由于其主要工程（正与我公司进行诉讼中）因为工程质量不合格，涉嫌生产、销售伪劣产品罪，因此樊某才以结算时使用的账户春磊销售部进行起诉，目的是拆分涉案工程，达到不进行赔偿，先行索要工程款的目的。在庭审中赵春磊连最起码的施工开始时间、施工结束时间、施工组织人员数量、施工人员姓名、工作方式、农民工工资支付情况以及购买材料情况均一无所知，足以证明赵春磊根本不是实际施工人。我方认为赵春磊与其证人樊某恶意串通，为规避樊某的赔偿责任，通过赵春磊虚构不存在的承包关系，通过在法庭虚假陈述的方式，进行虚假诉讼，我方要求移交公安机关立案侦查。因此，请求二审法院依法审查后给予纠正。赵春磊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案佞金公司提出的焦点问题是合同主体的相对性问题，一审中佞金公司对《工程项目实测结算单》《工程质量验收单》的真实性无异议，仅以赵春磊不是实际施工人进行抗辩，赵春磊是否为实际施工人并不是本案的争议焦点，从结算单和验收单记载的内容可以看出，施工单位盖章处均为春磊销售部，并且赵春磊已经为佞金公司开具了242万元的足额发票，佞金公司已经将发票入账并已经实际抵税，在佞金公司的财务账中也有同样的结算单和验收单，上面同样加盖春磊销售部公章，因此佞金公司应当向法庭提交财务账中的结算单与验收单，并且将发票是否抵税的事实向法庭陈述和举证，不能仅以樊某是实际施工人进行抗辩。最高院关于审理建设工程司法解释第26条仅是有条件地赋予了实际施工人突破合同相对性，向其上一手发包方及总发包方主张工程款的权利，并没有赋予总发包方向实际施工人付款的权利，合同一定要遵循合同相对性原则，因此赵春磊举证证据足以证实合同相对人为春磊销售部与佞金公司，樊某是否是实际施工人与本案并无关联性。且在一审中佞金公司已经举示向春磊销售部账户付款50万元的转账记录，足以证实佞金公司明知并认可本项工程的合同方为春磊销售部，应继续给付欠款。樊某是否有赔偿责任不是本案应审查内容，已经在另案审理中，并且本案案件性质并非必须当事人出庭，也不存在移送公安机关的情形，因此请求法院依法裁判。一审法院认定事实：春磊销售部，企业类型为个体工商户，成立时间为2017年4月27日，注销时间为2018年4月17日，经营者为赵春磊。2017年9月11日，赵春磊委托证人樊某与佞金公司签订《工程质量验收单》，工程项目为四期会展中心拆除加固，证人樊某在施工单位处签字并加盖春磊销售部公章。佞金公司工程部项目经理、工程主管副总，材料部验收人员签字，验收小组组长、副组长、建经核算部、经理均签字进行确认，签字日期除材料部验收人员为2017年9月13日外，均为2017年9月14日。该验收单落款处由佞金公司经理于2017年9月14日签字确认并加盖佞金公司公章。2017年9月12日，赵春磊委托证人樊某与佞金公司签订《工程项目实测结算单》，项目名称为四期会展中心拆除加固天井封堵工程，金额为2,420,000元。证人樊某在施工单位处签字并加盖春磊销售部公章。佞金公司工程部项目部经理、实测人、实测组长、地产总经理分别签字确认，佞金公司在该份结算单落款处加盖公章予以确认。另查，2017年8月9日，佞金公司向春磊销售部给付500,000元工程款，春磊销售部向佞金公司出具收据，赵春磊委托证人樊某签字并加盖春磊销售部公章。一审法院认为，春磊销售部为个体工商户，于2018年4月17日予以注销，经营者为赵春磊。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。由于春磊销售部已经注销，故本案中赵春磊作为春磊销售部的经营者以原告身份参与本案诉讼,主体适格。赵春磊与佞金公司之间系建设工程施工合同关系，即便赵春磊、佞金公司之间并未签订建设工程施工合同，但佞金公司已为赵春磊出具《工程质量验收单》及《工程项目实测结算单》，足以证实赵春磊已经完成案涉工程项目，佞金公司已经验收合格，且赵春磊、佞金公司已经对工程价款进行结算，最终确定工程价款为2,420,000元，佞金公司理应按双方确定的工程价款数额给付工程价款。虽佞金公司已向原告支付500,000元工程款，现尚欠赵春磊工程款1,917,670.80元，故赵春磊要求佞金公司给付其工程款的请求予以支持。针对赵春磊是否为案涉工程实际施工人，佞金公司辩称证人樊某为案涉工程的实际施工人，并向一审法院提交泰来县市场监督管理局基本注册信息查询单、大庆市励丰工程监理有限公司证明及与黑龙江省城镇住宅建筑工程公司、大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司、春磊销售部签订的三份承包合同对其所主张的问题加以证明。首先，佞金公司主张赵春磊经营的春磊销售部不具有施工资质，一审法院认为该销售部是否具有施工资质并不影响春磊销售部经营者即本案原告赵春磊组织人员对案涉工程进行施工；其次，监理公司即便出具证明证实樊某是实际施工人，但证人樊某已经在庭审过程中自述“其并非实际施工人，案涉工程材料及人工费都是由赵春磊支付，赵春磊委托证人到佞金公司处办理手续，其中案涉验收单及实测单均为赵春磊委托证人去佞金公司处签字并盖章。”最后，佞金公司方工作人员在《工程质量验收单》及《工程项目实测结算单》中进行过多次审批且加盖佞金公司公章加以确认，由此可见佞金公司对于赵春磊经营的春磊销售部作为施工单位是认可的。判决：被告大庆市佞金房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内向原告赵春磊给付工程款1,917,670.80元，并自2017年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止。案件受理费22,059元，由大庆市佞金房地产开发有限公司承担。本院二审查明：2017年9月11日，佞金公司《工程质量验收单》载明：工程项目《四期会展中心拆除加固天井封堵》，在施工单位对以上验收意见栏目处有樊某签字，加盖春磊销售部公章。佞金公司工程部项目经理、工程主管副总、材料部验收人员、验收小组组长、副组长、建经核算部、总经理均在相应栏目处签字确认，签字日期除材料部验收人员为2017年9月13日外，均为2017年9月14日。该验收单落款处加盖佞金公司公章。2017年9月12日，佞金公司《工程项目实测结算单》载明：项目名称《四期会展中心拆除加固天井封堵工程》，金额为2,420,000元。在施工单位处有樊某签字,加盖春磊销售部公章。佞金公司工程部项目部经理、实测人、实测组长、地产总经理分别签字确认，佞金公司在该份结算单落款处加盖公章予以确认。2017年8月9日，佞金公司向春磊销售部给付500,000元工程款，收据上有樊某签字，加盖春磊销售部公章。一审中，佞金公司就案涉工程提供了合同内容相同而相对人不同的三份合同。第一份合同系佞金公司与黑龙江省城镇住宅建筑工程公司签订，合同编号：nj2017_017,签订日期2017年5月8日，项目名称《阳光城内部结构改造项目》，合同上加盖了双方公章，樊某在委托代理人处签字；第二份合同系佞金公司与大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司签订，合同编号：nj2017_018,签订日期2017年5月10日，项目名称《阳光城内部结构改造项目》，合同上加盖了双方公章，樊某在法定代表人处签字；第三份系佞金公司与春磊销售部签订，合同编号nj2017_018,签订日期2017年5月10日，项目名称《阳光城内部拆除加固项目》，合同上加盖了双方公章，樊某在委托代理人处签字。其中，在签订第二份合同时，大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司向佞金公司出具《承诺书》，内容为：我公司‘大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司’与‘大庆市佞金房地产开发有限公司’于2017年5月10日签订合同编号：nj2017_018《阳光城拆除加固天井封堵承包合同》此合同只做财务付款使用，如挪作他用无效。其它条款及安全责任全部按2017年05月08日签订的合同编号：nj2017_017号《阳光城拆除加固天井封堵承包合同》内约定的标准执行。由此造成的一切损失及法律责任，均由我公司承担，与‘大庆市佞金房地产开发有限公司’无关，《承诺书》由樊某签字，加盖大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司公章。在签订第三份合同时，春磊销售部向佞金公司出具《承诺书》，内容为：我公司于2017年5月10日签订合同编号：nj2017_018《室内拆除加固工程承包合同》此合同只做财务付款使用，如挪作他用无效。日后如出现任何法律纠纷由我公司承担，与甲方无关，《承诺书》由樊某签字，加盖春磊销售部公章。一审中，樊某作为证人就案件相关事实向法院陈述：“2017年3、4月份的时候，被告单位找到我问，能不能干拆除加固的活，我说干不了，我可以帮你找一队伍，就找到了原告方，由原告方干的”；同时，樊某在一审法庭提问“为什么这三家公司均是你代为签署的合同”时，其回答“住宅和乾盛两个单位的全称分别为黑龙江省城镇住宅建筑工程公司、大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司，春磊就是本案原告。当时签了以后那两家开不了发票，就是住宅和乾盛两家”。大庆市励丰工程监理有限公司于2019年2月25日出具证明一份，证明：大庆市励丰工程监理有限公司2013年4月2日承担佞金公司开发的大庆市让胡路区阳光嘉城四期工程的监理工作，其中四期会展中心拆除加固天井封堵工程的实际施工人为樊某。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案件的争议焦点为赵春磊是否具有向佞金公司主张工程款的权利。赵春磊提供了《工程质量验收单》《工程项目实测结算单》和樊某证言，以证实实际施工人是春磊销售部，本院认为，在赵春磊所提供的《工程质量验收单》《工程项目实测结算单》上施工单位处既有樊某签字，又加盖春磊销售部公章，同时，《工程质量验收单》和《工程项目实测结算单》均系合同履行的凭据，并非合同文件本身，不能直接证明案涉工程的实际施工人是春磊销售部；而樊某证言，既有“（案涉工程）由原告方干的”证实，亦有“当时签了以后那两家开不了发票，就是住宅和乾盛两家”内容，故从樊某证言本身亦不能得出实际施工人是春磊销售部的结论。因此，赵春磊所提供的证据材料不足以证明春磊销售部是案涉工程的实际施工人。为证实实际施工人是案外人樊某，佞金公司提供了记账凭证、监理合同、监理公司证明和三份承包合同等证据材料。本院认为，记账凭证的收据上有樊某签字，加盖春磊建销售部公章不能直接证明实际施工人系案外人樊某，对该证据应结合其他证据综合确定；监理合同和监理公司证明能够证明案涉工程的实际施工人是案外人樊某；三份承包合同虽然名称、编号、合同相对人不同，但内容一致，均由樊某作为委托代理人或者法定代表人经办签订，三份合同是相互联系的，其中第二份合同约定执行第一份合同相关条款，第三份合同与第二份合同编号相同。第二份合同和第三份合同均附《承诺书》，《承诺书》均明确“此合同仅作为财务付款使用，如挪作他用无效”，本院认为，第二、三份合同所附《承诺书》的“仅作为财务付款使用，如挪作他用无效”，属于当事人对合同效力范围的特殊约定，即仅用于财务付款使用，不能据此确定当事人之间存在其他的合同权利义务关系；在一审中，樊某的证词“住宅和乾盛两个单位的全称分别为黑龙江省城镇住宅建筑工程公司、大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司，春磊就是本案原告。当时签了以后那两家开不了发票，就是住宅和乾盛两家”，证实了其先后分别以黑龙江省城镇住宅建筑工程公司和大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司名义与佞金公司签订合同，因黑龙江省城镇住宅建筑工程公司和大庆市萨尔图区乾盛钢结构安装有限公司无法开具发票，故以春磊销售部名义与佞金公司签订合同。本院认为，综合监理公司证明、三份承包合同及《承诺书》、樊某相关证言内容以及其他证据材料，可以确定案涉工程的实际施工人为樊某，赵春磊并非实际施工人，佞金公司与春磊销售部所签订的合同仅为财务付款使用，不能确定佞金公司与春磊销售部存在其他合同上的权利义务关系。上诉人佞金公司所主张的案涉工程的实际施工人为樊某的请求成立，樊某与佞金公司存在建设工程施工合同关系，赵春磊并非实际施工人，赵春磊与佞金公司没有实体上的权利义务关系。综上所述，大庆市佞金房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初35号民事判决；二、驳回赵春磊的诉讼请求。一审案件受理费22,059元，二审案件受理费22,059元，由赵春磊负担。本判决为终审判决。审判长 周广彬审判员孙文斌审判员杨阳二〇一九年八月三十日法官助理范继超书记员李雪冰