广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10860号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳五州海康国际供应链有限公司法定代表人：康建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：肖体勇，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：程舜新，广东商达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华海通用海鲜池建设有限公司法定代表人：李永平，该公司经理。上诉人深圳五州海康国际供应链有限公司（以下简称五州公司）与被上诉人深圳市华海通用海鲜池建设有限公司（以下简称华海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五州公司的上诉请求：撤销一审判决，五州公司无需支付华海公司工程款580650元,华海公司退回多付的工程款58590元,华海公司赔偿五州公司未开具17%的增值税发票导致五州公司的损失393007.7元。上诉事实与理由：一、五州公司认为一审委托进行司法造价鉴定是错误的,五州公司与华海公司建设工程施工合同纠纷一案,双方2015年8月11日签订的《前海自贸区海鲜池工程合同》（该证据在原审中双方是认可的）第一条第5款约定工程造价为1676000元,第6款约定此价包含人工费、机械费、间接费、运输费、管理费、利润等,后因双方约定材料也由华海公司购买,所以工程造价书面变更为2311810元（即2015年8月11日签订的《前海自贸区海鲜池工程合同》的附件中2311810元中包含了1676000元的施工项目）,也就是说双方的合同明确约定了工程总价,附件中的工程预算表明确施工项目、人工费标准、材料规格和具体每单项的价格,合同中没有约定工程价为可变价,也没有约定可以上下浮动,因此合同约定的工程价是一口价和固定价。同时参考《最高法院建设工程施工合同司法解释的理解与运用（2004年出版）》196页关于第22条的理解,该书中明确“合同中约定按固定价结算工程款的,一般是指按施工图预算包干,即以经审查后的施工图纸总概算或者综合预算为准,有的以固定总价格包干或平方米包干等方式。所有这些方式,都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价格。”因此涉案合同中的预算价即为合同固定价。而华海公司只提交了合同,并没有提交其施工量有超出合同约定工程量的证据,同时在履行过程中双方也没有对工程进行变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。根据《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第8条规定：“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”《建筑法》第18条规定“建筑工程造价应当按照国家规定由发包单位与承包单位在合同中约定。”双方在合同中约定价格是经过双方协商一致的,工程价款固定,表明合同双方已经充分预判合同风险,并考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素,双方在此基础上有权自愿决定是否签订合同以及承担相关风险。本案中五州公司己按合同约定将全部工程款支付给了华海公司,其中人工费部分支付大大超出了市场价。另外司法鉴定前提是工程造价无法核定,但本案中根据合同约定可以得出总价款。因此人民法院应充分尊重当事人的合同自治原则,约定优先,以及诉讼经济原则不应启动鉴定程序。据五州公司了解,华海公司多次向五州公司主张所谓的每一个工程应有30%的利润,现在华海公司没有赚到这个利润,才来起诉,合同明确约定工程价里面含了利润,因此华海公司属于滥用诉权,恶意诉讼,这种不法主张不应得到法院支持。同时根据最法院的司法观点：对固定价格的施工合同,鉴定结论不能作为认定工程造价的依据。固定价格合同,依据建设部和国家工商管理总局1999年1月联合发布的《建设工程施工合同范本》（GF-1999-0201）通用条款第23条第2款,是承发包双方约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整的合同。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。固定价格,俗称“包死价”、“一口价”、“闭口价”、“一脚踢”（含风险费用包干）,根据建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定,固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。工程价款固定,表明合同双方已经充分预判合同风险,并考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素,双方在此基础上有权自愿决定是否签订合同以及承担相关风险。固定价格合同,鉴于双方一揽子估价,其工程造价即为合同约定的价格,无须通过鉴定确定工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”因此,对于固定价款工程申请造价鉴定是不应准许的。合同是确立民事法律关系的依据,依法成立的合同应受法律保护,合同双方的权利义务应严格依照合同的约定履行,不得擅自变更。在双方没有对固定价格及工程结算方式予以变更的情况下,受诉法院一方面认可合同的效力,另一方面又委托工程造价鉴定,有悖当事人意思自治原则,其委托鉴定缺乏事实和法律依据。因此,其鉴定结论因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定,不能作为认定工程造价的依据。（摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》,王林清等著,法律出版社2015年出版）二、一审中鉴定机构鹏信公司做出的造价鉴定无视双方合同中对价格的具体约定,单独采用国家标准计价违反《建设工程造价司法鉴定规范》及建部颁布的《建设工程造价鉴定规范》（国家标准,编号为GB/T51262-2017,自2018年3月1日起实施）的规定,不应被法院采纳。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。但材料人工费等价款合同有具体的约定是无需鉴定的。一审中五州公司提出了异议,具体理由是固定价款不应鉴定,合同中己有的价款约定鉴定应适用,工程不应计社保费、安全文明措施费、税费等,合同中有具体材料的规格型号、价格等,鉴定时应适用合同约定。鉴定机构未出庭回应质疑,违反了《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”2018年12月24日鉴定机构作出书面回复,对于五州公司提出为何不按合同约定的价格鉴定时,鉴定机构回应是双方合同没有约定结算方式,也没有对人材机费用的约定,同时也说没有看到《海鲜池工程预算》等,反正就是没有看到《海鲜池工程预算》这份文件,而这份文件对本案很重要,在预算表中双方对人工费、材料费的型号、规格、价格都有具体的规定,《海鲜池工程预算》是2015年8月11日双方签订的《前海自贸区海鲜池工程合同》后面第7.8.9页部分,是合同附件,一审中是华海公司提交并经双方质证的,因此是客观存在的,应该说是鉴定机构故意说没有看到,故意回避此关键事实。而根据《建设工程造价鉴定规范》第4.2.1条规定,该证据是由法院直接移交给鉴定人的,因此鉴定机构是知道该事实的。根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条规定,委托人认定鉴定项目合同有效的,鉴定人应某合同约定进行鉴定。鉴定机构撇开合同进行鉴定是错误的。同时在合同约定的工程没有变更和增加的情况下,另外采用国家定价鉴定没有依据,《建设工程造价鉴定规范》5.3.3条明确规定,鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明时才采用国家定价,但双方对材料的价格和人工费等都有明确约定,而且双方合同约定此价包含人工费、机械费、间接费、运输费、管理费、利润等,双方签署合同附件《海鲜池工程预算》中对所有材料包括钢筋、水泥、磁砖等的价格都有明确的约定,根据《建设工程造价鉴定规范》的规定,属于不应鉴定的项目。三、一审委托造价鉴定程序违法,首先鉴定前没有对鉴定的证据进行鉴定,违反了粤高法发【2011】37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条第1款规定：人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的,应当对当事人提交的鉴定材料进行质证,并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。同时也没有将五州公司与华海公司庭审质证的证据移交给鉴定机构,违反了《建设工程司法鉴定程序规范SF/ZJD0500001-2014》4.1.3，委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料,并对鉴定资料的真实性、合法性负责。及《建设工程造价鉴定规范》第4.2.1条规定：委托人移交的证据材料宜包含但不限于下列内容：1、起诉状（仲裁申请书）、反诉状（仲裁反申请书）及答辩状、代理词；2、证据及《送鉴证据材料目录》（格式参见本规范附录E）；3、质证记录、庭审记录等卷宗；4、鉴定机构认为需要的其他有关资料。在五州公司对鉴定意见提出异议的情况下,鉴定人未出庭回应质疑,违反了《民事诉讼法》第七十八条的规定,鉴定人在2018年12月24日的回函中一下称双方的施工合同没有人材机的价格约定,说明鉴定人是知道施工合同的,但随后又称没有见到《海鲜池工程预算》,这是自相矛盾的说法,要知道施工合同的7、8、9页就是工程预算表,由于鉴定人没有出庭,所以上述无法得知鉴定人的说法的合理性。四、一审法院根本就没有仔细看过鉴定意见,该鉴定意见的第1页中提到华海公司支付了材料费115528.01元,但一审判决并没有从总价款中扣除,明显不公。五、由于鉴定人没有出庭,所以《民事诉讼法》第七十八条规定无需支付鉴定费。六、五州公司多支付的工程款58590元一审法院未予以抵扣。综上所述,一审委托鉴定违法,该鉴定意见无视双方合同中包干价的规定以及对具体材料价格的约定,做出的结论违背了合同当事人意思自治原则,其委托鉴定缺乏事实和法律依据,如果约定固定价款的案件也要鉴定,那以后就没有必要签订书面合同,会造成有工程就直接做,做完后直接鉴定,那大大违反了合同法的私法自治原则和契约精神,也会给建筑市场带来不好的示范,因此请求二审予以纠正,驳回华海公司的所有诉求。华海公司答辩称：希望五州公司支付华海公司款项。五州公司陈述前后矛盾，一会说我合同不准确，一会说我公章不准确，后来又说工程造价不高。因此，我方在一审时通过法院找到第三方机构鉴定，后来第三方鉴定机构鉴定结果比我的价格还高。鉴定结果出来后，五州公司仍然百般无赖，仍然不支付款项。华海公司向一审法院起诉请求：1、判令五州公司履行合同，付清所欠工程款人民币580650元；2、判令本案全部诉讼费用由五州公司承担。五州公司的反诉请求：1、判令华海公司返还被告多付的工程款58590元；2、判令华海公司赔偿未开具增值税发票给五州公司造成的损失393007.7元，以上共计451597.7元。一审法院认定事实：一、施工合同签订情况2015年8月11日，五州公司（发包方）与华海公司（承包方）签订了《前海自贸区海鲜池工程合同》，合同约定华海公司承接五州公司海鲜池建造工程，具体内容包括：工程名称为海鲜池建造工程。施工地点在深圳市xxx区。工程总造价为1676000元，包括所有人工费、机械费、间接费、运输费、保险费、管理费、配合费、利润等。工期为60个工作日，华海公司需做到缸体安全、美观、牢固，缸体管路无任何漏水，设备运转正常方为完工，海鲜入池即为交工。工程验收以双方确认签字的确认稿为依据。工程竣工后，华海公司应通知五州公司验收，五州公司自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。合同签订后，五州公司应支付预付款40%，即670400元，缸体结构完工，五州公司应支付55%工程款，即921800元。工程款的5%即83800元作为质保金，五州公司应于保修期满一年后的15个工作日内付清。《前海自贸区海鲜池工程合同》后附了一份《海鲜池工程预算》和一份《前海项目海鲜池工程预算》，《海鲜池工程预算》载明的工程款为2311810元，落款日期为2015年8月6日；《前海项目海鲜池工程预算》载明的工程款为1676000元，落款日期为2015年8月9日。五州公司主张合同约定工程造价为1676100元，后来协商施工材料也由华海公司购买，工程造价变更为2311810元。华海公司认为在第一份合同未施工之前签订了第二份合同，并提供一份《前海自贸区海鲜池工程合同》，落款日期为2015年8月23日，主要内容与上述合同一致，但工程总造价为7920000元。工期为210个工作日。因该合同为复印件，五州公司对该份合同的真实性不予认可。二、施工、付款情况合同签订后，华海公司进场施工，完工后将工程交由五州公司使用至今。五州公司提供的中国农业银行账户交易明细回单显示，其向华海公司转账支付工程款共计2370400元。原审庭审中，华海公司、五州公司对此予以确认。三、工程造价鉴定情况原审审理中，华海公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鹏信工程项目管理顾问有限公司进行了鉴定。2018年12月4日和12月24日，鹏信工程项目管理顾问有限公司出具了《深圳市五州海康（项目）海鲜池工程结算编制报告书》，报告书载明工程结算总造价为3208655.91元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。华海公司作为承包人已完成施工并将工程交由五州公司使用，五州公司作为发包人应按照约定支付工程款。本案争议的焦点为工程价款的确定，对此，华海公司申请对工程造价进行鉴定，鉴定报告确定的工程造价为3208655.91元，扣减五州公司已支付的2370400元，尚余838255.91元，华海公司诉求的工程款为580650元，低于该尚余价款，系其对自己权利的处分，一审法院予以认可，五州公司还应支付华海公司剩余工程款580650元。关于五州公司要求返还工程款的反诉请求，如上所述，五州公司并未超付工程款，对五州公司该诉请一审法院不予支持。关于五州公司要求华海公司赔偿未开具增值税发票导致的损失，五州公司可以在付清工程款后要求华海公司开具发票，现五州公司对工程款尚未付清，因此对五州公司该诉请一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、五州公司于判决生效之日起十日内支付华海公司剩余工程款人民币580650元；二、驳回五州公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费补交后为人民币9606元，反诉案件受理费人民币4037元，鉴定费人民币36000元，由深圳五州海康国际供应链有限公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是涉案工程价款如何确定。五州公司主张双方实际履行的是第一份合同即2015年8月11日签订的《前海自贸区海鲜池工程合同》，该工程含施工材料费的造价为2311810元，五州公司实际已超付工程款58590元，华海公司对此不予认可，并主张双方实际履行并非该份合同，工程项目已作了变更。本院认为，因双方对工程造价未进行结算，对是否实际履行第一份合同及完成的工程量未达成一致意见，原审法院根据一方当事人的申请，委托鉴定机构对实际工程项目的工程量及造价进行鉴定符合法律规定，鉴定主体具有相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定，原审法院采信鉴定机构作出的鉴定结论作为认定案件相关事实的依据并无不当，本院予以确认。五州公司主张双方实际履行的是2015年8月11日的《前海自贸区海鲜池工程合同》并主张工程价款为2311810元，与客观事实不符，本院不予采纳。因五州公司尚未付清工程款，其主张华海公司未开具增值税发票并请求赔偿损失缺乏事实与法律依据，原审法院对其相应请求未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，华海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9606.5元，由上诉人五州公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年八月八日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。