北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终10969号上诉人（原审被告）：北京斌达伟业钢构彩板有限公司，住所地北京市通州区台湖镇东石村村委会东500米。法定代表人：冷子海，总经理。委托诉讼代理人：王道宽，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛凯雯，北京市振邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张怀友，男，1976年7月29日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：方鹏鹏，天津庆江律师事务所律师。上诉人北京斌达伟业钢构彩板有限公司（以下简称斌达伟业公司）因与被上诉人张怀友劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初15190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斌达伟业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判驳回张怀友一审全部诉讼请求。事实和理由：一、2017年7月至9月，张怀友没有上班，是其不想干了自动离职，在当时的劳动关系是其自行解除。到10月份，是其自己又想回来上班，公司同意，劳动关系应当重新计算。所以一审判决第一项，确认其是连续存在劳动关系错误。二、公司没有与张怀友解除劳动关系，是其不愿意到承德上班，自行提起劳动仲裁。单位更换上班地点，是政府要求企业外迁的政策安排，属于政策原因，单位没有过错与过失，不应当承担补偿责任。双方协商不成，按照劳动合同法第四十条第三款，客观情况发生重大变化，劳动无法履行，双方未能就变更内容达成协议，单位提前三十天通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，而不是员工到劳动仲裁申请仲裁赔偿。一审判决视为协商解除劳动合同判决单位解除劳动关系经济补偿金，既无事实依据，又适用法律错误。三、关于年休假，单位是生产性单位，受项目影响大，春节前后有较长的休假期，足以解决员工休假问题，员工也认可这种模式，这次是因为政策外迁才引起纠纷，也只有一位员工仲裁提出此要求。如果张怀友认为其要年休假，那2018年7至9月三个月没有上班，足以解决假期问题。如果按自行离职算的话，更没有到年休假条件。张怀友辩称，服从一审判决，不同意斌达伟业公司的上诉请求，是斌达伟业公司不让张怀友上班，张怀友没有休年休假。泊头润达公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令斌达伟业公司支付张怀友于2018年12月1日至2019年1月7日期间工资6000元；2.请求判令斌达伟业公司支付张怀友解除劳动关系经济补偿金39000元；3.请求判令斌达伟业公司支付张怀友于2016年1月7日至2019年1月7日期间未休年假工资12413.79元；4.请求判令斌达伟业公司支付2018年1月7日至2019年1月7日期间251小时延时加班工资12983元；5.斌达伟业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张怀友于2012年9月1日入职斌达伟业公司处，岗位为下料工，月均工资6000元。张怀友（乙方）与斌达伟业公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：本合同有效期为长期，自2012年9月1日起；甲方根据工作需要，安排乙方从事下料工作；甲方可根据工作需要以及乙方的能力表现，调整或重新安排乙方所担任的工作（工作内容、工作岗位）或升降职；乙方执行绩效工时制度，甲根据正常生产经营需要的情况下，调整工作期间，但应当保证乙方的休息时间；根据行业特点，甲方需在节假日进行工作，乙方根据农业户籍特点，需要在农忙时节回乡，故双方确认不执行国家规定的节假日休假时间，双方在全年内统一调度休假安排；甲方支付乙方的工资，根据公司工资方案、考勤与绩效管理办法执行。根据乙方出勤情况、在岗表现情况、工作效果情况，计算每月工资数额；支付方式为月结，每月发放上月工资；国家规定用工单位与员工共同承担社保缴费责任，基于乙方的农业户籍特点，乙方认为在户籍地有农业社会保障，可不参加北京社保，经双方确认，另行签署社会缴纳协议；有下列情形之一的，甲乙双方应当变更劳动合同并及时办理变更合同手续。1.甲乙双方协商一致的；2.订立本合同所依据的客观情况发生较大变化，致使本合同无法履行的；3.订立本合同所依据的法律、法规、规章发生变化的。乙方有下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同，并不用支付解除合同补偿金。1.在试用期间，不符合录用条件的，被甲方决定不予录用的；2.乙方身体健康状况不佳，不能提供有效劳动的；3.违反甲方劳动纪律或规章制度的，构成解除合同的条件的；4.乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成一定影响，或者经甲方提出，未予立即改正的；5.乙方给其他用人单位或者与甲方有竞争业务的其他单位提供与甲方产品相同或相近似劳务工作的；6.对外透露乙方商业秘密的；7.未经甲方书面同意自行离开，满三个工作日的；8.其他违反公司制度，造成劳动合同不可履行的行为。甲方因经营状况发生较大变化（如：濒临破产、破产重整、停产整顿、搬迁、生产经营发生较大困难、转产、技术革新、经营方式调整等），确需裁减人员的，应当提前30日向乙方说明情况，听取乙方的意见后，可以解除本合同。该合同还约定了其他内容。张怀友在斌达伟业公司处工作至2019年1月7日，工资正常支付至2018年11月31日。2019年1月8日，张怀友向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，请求：1.确认2012年9月1日至2019年1月7日期间双方存在劳动关系；2.支付2018年12月1日至2019年1月7日期间拖欠工资6000元；3.支付解除劳动合同经济补偿金39000元；4.支付2016年1月7日至2019年1月7日期间15天未休年休假工资12413.79元；5.支付2018年1月7日至2019年1月7日期间251小时延时加班工资12983元。仲裁委经审理于2019年4月22日作出京通劳人仲字[2019]第1725号裁决书，裁决：一、确认二〇一二年九月一日至二〇一九年一月七日期间北京斌达伟业钢构彩板有限公司与张怀友存在劳动关系；二、北京斌达伟业钢构彩板有限公司于裁决生效之日起三日内支付张怀友二〇一八年十二月一日至二〇一九年一月七日期间工资六千元；三、北京斌达伟业钢构彩板有限公司于裁决生效之日起三日内，支付张怀友二〇一七年一月九日至十二月三十一日期间四天未休年休假工资二千二百零六元九角；四、驳回张怀友的其他仲裁请求。后，张怀友不服该仲裁，向一审法院提起诉讼；斌达伟业公司未在法定期限内提起诉讼。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.斌达伟业公司是否应该向张怀友支付解除劳动关系经济补偿金。现原斌达伟业公司均认可双方的劳动关系于2019年1月7日解除。斌达伟业公司主张因为政府要求企业搬迁，不可归责于斌达伟业公司的原因导致工作地点变更，双方对此不能协商一致，张怀友自行离职，故不同意支付解除劳动关系经济补偿金。为证明其主张，斌达伟业公司提交了《致园区内企业的一封信》、《致被拆迁腾退人的一封信》予以证明。张怀友对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。一审法院综合考虑双方陈述及举证情况认为，斌达伟业公司因产业政策原因将公司由北京大兴区搬至河北廊坊，考虑到上述两地之间的客观距离，此次搬迁导致的工作地点变更势必对劳动者的工作及个人生活造成重大影响。斌达伟业公司应与张怀友协商解决，但在张怀友不愿意至河北承德工作的情况下，双方势必面临解除劳动合同的现实问题，作为用人单位应当妥善处理不同意随迁的员工的安置问题。张怀友自2019年1月7日未再提供劳动，且双方均认可于2019年1月7日解除合同，故应视为双方协商一致解除合同，斌达伟业公司应向张怀友支付解除劳动关系经济补偿金，具体金额一审法院根据张怀友的工资标准、工作年限进行核算。2.未休年休假工资一项。斌达伟业公司主张已经安排张怀友季节性休假，但其并未提交有效证据予以证明。张怀友亦不予认可。故对斌达伟业公司该项主张，一审法院不予采信。同时，斌达伟业公司亦未提交任何证据证明其已经安排张怀友休年休假，其应就此承担举证不能的法律后果。3.关于加班工资一项。劳动者应举证证明存在加班的事实。现张怀友未能提交确实有效证据证明存在加班的事实，斌达伟业公司亦对此不予认可。故对张怀友关于存在延时加班的主张，一审法院亦不予采信。一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。用人单位劳动者协商一致解除劳动合同应向劳动者支付解除合同经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，斌达伟业公司虽主张张怀友在仲裁认定的劳动关系期间存在离职情况，但其并未进行有效举证，故其应就此承担举证不能的法律后果。故一审法院认定双方于2012年9月1日至2019年1月7日之间存在劳动关系。现张怀友与斌达伟业公司就工作地点变更未能达成一致，解除劳动关系，应视为双方协商一致解除劳动合同，只是对补偿标准未能达成一致。故对张怀友要求斌达伟业公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。斌达伟业公司认可其应支付张怀友2018年12月1日至2019年1月7日期间工资6000元，一审法院对此不持异议。故对张怀友要求斌达伟业公司支付2018年12月1日至2019年1月7日期间工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未休年假工资一项。斌达伟业公司未能提交任何有效证据证明其安排张怀友季节性休假且未扣除工资，亦无证据证明其安排张怀友休年休假，应就此承担举证不能的法律后果。张怀友于2019年1月8日申请仲裁，斌达伟业公司应支付其2017年1月8日至2019年1月7日期间的未休年休假工资。综上，对张怀友该项诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，对其过高的请求，一审法院不予支持。对于张怀友主张的延时加班工资一节，其未提交证据予以证明，故对该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张怀友于二〇一二年九月一日至二〇一九年一月七日期间与北京斌达伟业钢构彩板有限公司存在劳动关系；二、北京斌达伟业钢构彩板有限公司支付张怀友二〇一八年十二月一日至二〇一九年一月七日期间工资6000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京斌达伟业钢构彩板有限公司支付张怀友解除劳动关系经济补偿金39000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京斌达伟业钢构彩板有限公司支付张怀友二〇一七年一月八日至二〇一九年一月七日期间10天未休年休假工资5517.24元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回张怀友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为是：一、双方劳动关系存续期间的认定；二、斌达伟业公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金；三、斌达伟业公司是否应当支付未休年休假工资。对于上述争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于争议焦点一，斌达伟业公司上诉主张2019年7月至9月张怀友没有上班，自动离职，2019年10月又回来上班，故双方劳动关系应当重新计算，但对此并未提交充分证据予以证明，故应当承担举证不能的不利后果。一审法官认定双方于2012年9月1日至2019年1月7日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，斌达伟业公司上诉主张其并未解除与张怀友劳动关系，双方仅是就工作地点变更未达成协议，斌达伟业公司并未要求张怀友离职。张怀友则主张系斌达伟业公司通知其离职。本院认为，对于双方劳动关系是否解除及解除原因，双方各执一词，此时相应举证责任应当由用人单位承担。根据各方陈述及提交证据情况，张怀友与斌达伟业公司就工作地点变更未能达成一致，解除劳动关系，故综合上述情况一审认定本案应视为双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。张怀友要求斌达伟业公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求于法有据，应予支持。关于争议焦点三，斌达伟业公司上诉主张其在春节前后因为项目原因会有较长的休假期，足以解决休假问题。对此本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。根据上述规定，可以看出国家不仅赋予劳动者享受年休假的权利，而且保障其依照自由意愿进行休假的选择权。本案中，斌达伟业公司因自身生产性原因安排休假，同时亦未就该休假属于年休假与张怀有达成合意，故不能将上述休假视为年休假，斌达伟业公司的该上诉主张不能成立，其应支付张怀友10天未休年休假工资。综上所述，斌达伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京斌达伟业钢构彩板有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年八月九日法官助理  唐大利书 记 员  张晓华