广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3213号上诉人（原审原告）：任梦兰，女，1983年6月5日出生，汉族，住河南省长葛市，委托诉讼代理人：刘民杨，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：余书麒，广东彰显律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常永刚，男，1976年5月6日出生，汉族，住河南省禹州市，被上诉人（原审被告）：张艳，女，1982年9月8日出生，汉族，住河南省禹州市，两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑慧广，河南启法律师事务所律师。上诉人任梦兰因与被上诉人常永刚、张艳合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2017年10月20日，任梦兰向一审法院提出诉讼请求：1.常永刚立即返还任梦兰投资款及利润622244.15元及利息64039.29元（从2015年7月21日起按银行同期贷款利率计至判决确定日止，现暂计至2017年9月20日止），合计686283.44元。2.张艳对常永刚的上述债务承担连带责任；3.常永刚、张艳承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定：任梦兰与常永刚于2012年7月1日开始合伙经营服装店，任梦兰为合伙经营的店铺投入资金200000元，双方未就案涉合伙的服装店签订书面的合伙协议，合伙体经营至2015年中旬时，双方因合伙产生纠纷。任梦兰主张与常永刚合伙期间双方各投入合伙资金200000元，其负责服装店内的收支对账、店内收入及支出汇总、财务管理、零售配送货等事项，与常永刚合伙经营至2015年6月时，因对合伙经营产生分歧，双方一致决定在2015年7月拆伙，即任梦兰退出合伙店铺的经营，任梦兰于该月将双方自2012年7月至2015年6月合伙期间的所有账册交付给常永刚进行清算，并与常永刚约定四六分库存货物，即任梦兰分四成库存，后任梦兰于2015年7月20日正式退伙，常永刚继续经营原合伙店铺，常永刚要求任梦兰交付合伙期间的账册以核算账目，任梦兰向常永刚交付账册后，常永刚至今未与任梦兰结算合伙财产，任梦兰利用自己留存的电子账册计算得出与常永刚合伙期间的合伙利润为1349158.3元，按照双方的出资比例与常永刚各应分得674579.15元，扣除任梦兰退伙应扣除的款项后，任梦兰应获得投资款及利润622244.15元，但常永刚至今未向其支付上述合伙利润。任梦兰为证明其上述主张向一审法院提交收支汇总表、累计销售收入汇总表、电子凭证、手写账目明细、进销存盘点表、验货单、短信记录及录音为证。上述汇总表及明细等证据均为任梦兰单方制作，常永刚、张艳对此均不予确认。常永刚主张双方确于2012年7月1日开始合伙，但任梦兰并未退出合伙，因双方并未进行账目核算，其与任梦兰出资比例为任梦兰现金出资200000元，其现金出资800000元，另技术入股作价200000元，总共投入1000000元，常永刚在庭审中陈述任梦兰提供的销售收入汇总表显示2012年7月、8月的销售金额分别是53204元、99218元，9月的销售金额628169元，如果按照双方各出资200000元，在扣除档口押金60000元、租金30000元、商标费100000元及仓库租金和工人工资后，9月的的营业额不可能达到628169元，故常永刚系现金出资800000元。但常永刚并未提供证据证明上述主张。另查明，任梦兰向一审法院提供的短信记录显示任梦兰自2015年6月30日开始与常永刚持续通过短信沟通合伙店铺的退伙事宜，2015年7月21日常永刚回复称“我二十三号回来，二十四号对账”；任梦兰于2015年7月26日发送短信给常永刚：“哥哥，到仓库对数吧！”，常永刚于2015年7月28日回复：“今天没有时间，我有事，你先把账单拉出来，我下午回来把账单拉出来，明天对”；任梦兰于2015年7月29日再次要求常永刚对数，常永刚回复在银行打银行流水；此后任梦兰一直向常永刚发送信息要求处理合伙期间的账务，但常永刚未回复。任梦兰提供的录音显示：2016年1月12日，任梦兰问常永刚：“总数对出来了没呀？”常永刚称：没对哩，没时间。任梦兰问：“你不是叫人家会计师核算吗？”常永刚称：“会计人家都没在家”任梦兰问：“那现在算了是多少呀？”常永刚称：“你甭管现在算了多少，你现在先叫最后转过来的那笔钱先转过来，现在外边账全部都要不回来，人找都找不着”……常永刚称：“最后货你都还拉走了些，我到最后呢？我都不够费用哩”任梦兰回复：“问题是我的货还在放着哩，要是这边能清的话，你帮我清清也中啊，我就是还花几千块钱运费，叫这些重新再发出来也中啊”张艳回复：“要不还一起回来合作，叫今年下半年亏的钱还一起平方了。货还拉回来妥了，你那拿走多少钱，叫钱还拿回来，继续合作妥了。”任梦兰回复：“这个好说，但是还是要把原来的数、账都清了呀，你现在不是还算不出来吗？”张艳继续回复到：“你叫钱拿回来了，货都拉回来了，再接着算账。这啥都不算，屁都没有。”……任梦兰称：“嫂子，就是咱分开，都是大家都愿意的，你已经在独立经营了，你如果亏，你算我头上？你说7月份不行，好，我已经多算一个月了。”常永刚称：“我跟你讲，你们有一点啥事做的不对，你说撤就叫撤哩？赚钱了都想分呢，亏欠了就都想窜了，我现在都想关门呢。”任梦兰称：“……如果不是因为我核算了之后发现差那么多的数，我可能不会往下边说分开。因为这东西没法再往下边继续下去了……”常永刚回复：“我啥也不跟你讲，你先叫最后一笔龙城汇过来的数先给我转过来，放着，我一下给你算，我先叫厂家这一圈的账都问我要账。我头都大了，知道不？”……任梦兰称：“对啊，我就是说，我要拿回来可以，但是就是要先把账核算清楚。”常永刚回：“你先给我转回来，你都不用管啦！到时候单一样核对的清清楚楚的。”……常永刚后称：“你还好一点，你还拿走了点，我这里货也卖完了，现在啥也没有，这么长时候都卖了点啥。”……双方在2017年1月1日继续就合伙账目的清算进行沟通，任梦兰称：“你说想走就走，你要留下来7、8月份是淡季，要多承担一个月淡季的费用，你妹子也是没吭气任何一句话的，值不值呀，你不要说现在你亏了，我也不想你现在亏，说实在话，我也不想你亏，但是现在是走了之后，你说的，到底真实情况是啥我也不知道，”庭审中，任梦兰称已经将所有的原始账目凭证交付给常永刚，故不能与常永刚自行对账清算，常永刚亦陈述任梦兰仅向其提供了本案中的欠条、银行流水及电子账单，但常永刚当时对任梦兰提供的电子账单不予确认，故常永刚亦不能与任梦兰自行对账清算，任梦兰主张当时提供给常永刚的所有账目常永刚均是认可的，但在任梦兰提出退伙后常永刚便对其提供的账目不予认可。任梦兰另主张张艳与常永刚系夫妻关系，张艳于2014年进入原合伙店铺一起经营，故张艳应对常永刚的所欠的债务承担连带责任。再查明，一审法院根据任梦兰关于财产保全的申请，依法作出（2017）粤1972民初12203号民事裁定书，裁定冻结常永刚、张艳银行存款686283.44元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。本案争议焦点是：一、如何认定双方合伙的份额；二、任梦兰是否已退出与常永刚的合伙；三、任梦兰主张分配合伙剩余财产622244.15元是否合法有据；四、张艳对应分配给任梦兰的合伙剩余财产是否负有连带清偿责任。关于焦点一。双方没有签订书面的合伙协议，但根据双方的陈述，双方确实曾存在合伙关系。任梦兰主张出资200000元，常永刚也确认任梦兰出资200000元，故一审法院予以确认。常永刚主张出资1000000元，其中200000元是技术出资，800000元是现金出资，但任梦兰不予确认常永刚的上述陈述，只确认常永刚出资200000元，常永刚应提供证据证明出资数额，否则应承担举证及证明不能的不利后果。常永刚主张双方2012年7月份合伙，但2012年9月份合伙体的营业额达到600000多元，按双方各出资200000元，扣除日常开支及支付给供应商的款项后，不可能在2012年9月有营业额600000多元的营业资金。一审法院认为，营业额是累计的，并非一次性买回来600000元的货物然后一次性支付货款给供应商，因此，不能根据营业额来推算双方的出资情况。因常永刚不能举证证明出资情况，故常永刚应承担举证不能的不利后果，一审法院对常永刚关于出资1000000元的主张不予采信。任梦兰自认常永刚出资200000元，该主张对常永刚有利，故一审法院认定常永刚的出资为200000元。关于焦点二。任梦兰提供的短信记录及录音有原始载体，一审法院对真实性予以认可。任梦兰提供的短信记录显示，2015年7月份期间任梦兰多次要求常永刚结算合伙的账目，常永刚也同意清算；任梦兰提供的录音内容显示，常永刚的妻子即张艳跟任梦兰说7月、8月是淡季，要求任梦兰多承担一个月淡季的费用，常永刚在场，但并没有否认同意任梦兰退伙；任梦兰提供的录音内容中也有反映常永刚、张艳要求任梦兰把收取的合伙货款和拿走的货物拿回来双方继续合伙。以上情况可以证明，任梦兰于2015年7月份向常永刚提出退伙，常永刚同意任梦兰退伙，并且要求任梦兰承担2015年7月的合伙支出，故一审法院认定任梦兰退伙的时间是2015年7月31日。关于焦点三。双方均明确不能自行清算。任梦兰提供的收支汇总表、销售收入汇总表、已付供应商货款表、已付档口租金及费用表、应收货款表、应付货款表、进销存盘点表、账册等均是电子档打印或任梦兰单方制作，常永刚不予确认，故不能作为审计凭据。任梦兰主张将合伙的会计资料全部交给常永刚提供给会计师事务所审计，但常永刚不认可任梦兰的陈述，并认为任梦兰交付给其的只是任梦兰在本案中提交的证据，但该些证据均是不认可的。任梦兰主张提供给常永刚的账目包括：1.三年来与供应商的收支往来明细；2.档口每天发生的销售和支出；3.任梦兰及常永刚、张艳在合伙中使用的所有银行账户的明细。常永刚陈述没有收到任梦兰所说的以上财务资料。在任梦兰提供的录音中，没有显示常永刚已收取了任梦兰所述的以上资料，任梦兰不能举证证明可对合伙进行审计的证据掌握在常永刚手中，故一审法院对任梦兰关于常永刚故意不提供对任梦兰有利的证据进行审计法院应采信任梦兰提供的财务资料进行审计的主张不予采纳。因任梦兰与常永刚的合伙缺少必要的财务原始凭据进行审计，而任梦兰与常永刚亦不能自行审计，不能确定任梦兰退伙后可分配的合伙剩余财产数额，故一审法院对任梦兰关于主张分配合伙剩余财产622244.15元及利息的请求不予支持。关于焦点四。因一审法院对任梦兰关于主张分配合伙剩余财产及利息的请求不予支持，故任梦兰主张张艳承担连带清偿责任没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回任梦兰的全部请求。本案一审收取受理费5331元、保全费3951元，由任梦兰承担。一审判决后，任梦兰不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清，对本案能够充分认定任梦兰已经把所有的账册给了常永刚、张艳的关键证据没有在判决书中体现出来，也没有认定。二、一审判决对举证责任的分配不当，本案的关键证据没有认定，导致判决结果错误，严重损害了任梦兰的利益。三、本案应该根据任梦兰的证据迳行支持任梦兰的诉讼请求。四、一审程序违法，超期裁判，本案在5月14日开庭后，一直到12月才将判决书发给任梦兰。综上，请求：1、撤销一审判决，改判常永刚、张艳返还任梦兰投资款及利润622244.15元及利息64039.29元（从2015年7月21日起按银行同期贷款利率计算至判决确定日止，现暂计算至2017年9月20日止）,合计686283.44元；2、常永刚、张艳承担本案全部诉讼费用。常永刚、张艳答辩称，一、常永刚、张艳没有收到任梦兰的原始记账凭证，电子记账单不能作为有效证据使用；二、部分债权凭证在常永刚、张艳处并不能说明常永刚、张艳收到所有的财务资料；三、本案举证责任分配得当，适用法律准确；四、一审虽然超期裁判，但不应当认为程序违法。一审法院认定事实部分清楚，本院予以确认。另二审查明，任梦兰上诉状中罗列了相关录音片段，其中显示：任梦兰说：“当时你说帐什么的留下，然后你跟他们弄。”常永刚回复：“厂家是问我要账的，不会是问你要账的。”任梦兰回复：“所以当时你说要把账全部都留下来。”以及常永刚所述：“数是人家会计师能算出来的，我账单都给人家了，叫人家算”“人家那里的账单也全部都已经给我做出来了。”常永刚、张艳对上诉状中罗列的相关录音片段的真实性没有异议。二审庭审中，本院询问当事人是否有必要做测谎，任梦兰当庭表示有必要，常永刚、张艳表示没有必要且庭后向本院提交了《不同意测谎意见书》。本院认为，本案为合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人上诉请的有关事实和法律适用进行审查。根据任梦兰提交的短信记录及上诉状中罗列的录音片段可知，常永刚对任梦兰所述全部账单都留下来给他没有表示否认，并表示账单已经由会计师全部制作出来，任梦兰提供的证据形成证据链证明全部账单在常永刚处。常永刚主张没有收到全部账单，没有办法对账清算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，常永刚应对其主张负举证责任。但是常永刚不能提供证据反驳任梦兰，应承担举证不能的法律后果，且常永刚、张艳也不同意测谎测试，故本院采信任梦兰的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，案涉账单是本案计算对账清算金额的依据，现有证据能证明全部账单由常永刚持有，但常永刚、张艳无正当理由拒不提供而导致无法计算合伙财产，故本院推定任梦兰的诉讼主张成立，本院对任梦兰关于返还投资款及利润622244.15元及利息（从2015年7月21日起按银行同期贷款利率计算至本判决确定日止）的主张予以支持。张艳与常永刚是夫妻关系，案涉款项是用于服装店的经营，且根据录音资料可知，张艳对案涉合伙事宜知情，故应对常永刚的案涉债务承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12203号民事判决。二、限被上诉人常永刚于本判决生效之日起三日内向上诉人任梦兰支付投资款及利润622244.15元及利息（从2015年7月21日起按银行同期贷款利率计算至合付清之日止）。三、被上诉人张艳对常永刚上述第二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5331元、保全费3951元，二审案件受理费10663元（已由任梦兰预交），均由常永刚、张艳负担。本判决为终审判决。审判长  谢冠东审判员  苗卉卉审判员  尹河清二〇一九年八月十五日书记员  陈 琨李枫