云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终982号上诉人（原审被告）马振雄，男，1968年3月21日出生，彝族，住云南省大理白族自治州永平县。上诉人（原审被告）刘囿鑫，女，1973年11月9日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）姚琼仙，女，1954年4月10日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。上诉人马振雄、刘囿鑫因与被上诉人姚琼仙买卖合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2019）云2928民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月31日会见了上诉人马振雄、刘囿鑫的委托诉讼代理人郭文显以及被上诉人姚琼仙，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。马振雄、刘囿鑫上诉请求：撤销云南省永平县人民法院（2019）云2928民初293号民事判决，改判驳回姚琼仙的诉讼请求。事实及理由：原审法院适用法律错误，应依法纠正并改判。1.姚琼仙起诉的该购房款30万元，性质属于购房定金，应适用定金法则，姚琼仙反悔不购买该房产，不得请求退回该定金。购买房产经过：2019年3月9日，双方经协商一致，口头达成姚琼仙购买刘囿鑫坐落于博南郡城6-A02房产(别墅，建筑面积283.67平方米，价款158.6万元)，预付购房款30万元人民币，并由马振雄、刘囿鑫向姚琼仙出具了《售房收条》。第二天3月10日，姚琼仙得知、马振雄、刘囿鑫方也告知了姚琼仙房产证在邮政银行贷款抵押。姚琼仙提出因马振雄、刘囿鑫方用该房产抵押需要提供担保，经协商，同意刘囿鑫以自己名下永林证字（2015）第20150046号林权证提供担保，并将该林权证交付姚琼仙保管，姚琼仙向被告出具了收件单收据，明确了已支付的30万元为“购房定金”，该“30亩林权证给购买（定）方姚琼仙作为保障，以此为凭证，此房过户完之时，姚琼仙一次把林权证交还刘囿鑫”。博南郡城6-A02房产的抵押，已于2019年5月8日归还了邮政银行的贷款，抵押权已消除。2.原审法院适用担保法及其司法解释错误，导致适用合同法关于合同无效及返还财产的规定也不当。《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。该两条规定明确界定出让人出让抵押物，可选择告知抵押权人或者受让人。本案B1证据显示：第一，已支付的30万元为“购房定金”，第二，“30亩林权证给购买（定）方姚琼仙作为保障，以此为凭证，此房过户完之时，姚琼仙一次性把林权证交还刘囿鑫”。上诉人选择并履行了告知受让人的义务，被上诉人可选择按约定价格购买该房产，如果上诉人反悔不购买该房产属于违约，无权请求返还所支付定金。故原审法院适用法律错误，请二审法院依法改判，驳回姚琼仙对上诉人的诉讼请求。姚琼仙辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：2019年3月9日，马振雄拿不出房产证，就欺骗姚琼仙说第二天写协议的时候把房产证交给姚琼仙，但是要先付30万元。因为双方是亲戚，所以姚琼仙相信了他们，先付了30万元。当天晚上，姚琼仙给儿子说了此事，姚琼仙的儿子用手机查询后发现该房屋在抵押中。2019年3月10日姚琼仙去找马振雄夫妇写协议，马振雄夫妇拿不出房产证，导致房产不能过户，姚琼仙要求马振雄夫妇退还30万元，马振雄夫妇退不出来，才拿林权证来作担保。该林权证并不值钱，不能保证姚琼仙的权利。本案是马振雄、刘囿鑫违约，应当把30万元退还给姚琼仙，并赔偿姚琼仙的损失。姚琼仙向一审法院起诉请求:判令马振雄、刘囿鑫归还购房预付款300000元及利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月9日，姚琼仙与马振雄、刘囿鑫经口头协商，马振雄、刘囿鑫将其位于博南郡城6-A02房屋一幢出售给姚琼仙。姚琼仙已于当日支付马振雄、刘囿鑫售房款30万元。2019年3月10日，姚琼仙、马振雄、刘囿鑫在准备签订书面协议时，马振雄、刘囿鑫不能出示博南郡城6-A02房屋的产权证书，姚琼仙要求马振雄、刘囿鑫返还购房款30万元，因马振雄、刘囿鑫无力返还购房款30万元，遂将位于石家村民小组30亩林地使用权作为担保，同时将30万元购房款变更为购房定金。另查明，案涉买卖合同的标的物在双方设立买卖关系前，已抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司大理州分行作为贷款担保。双方设立买卖关系时，案涉买卖房屋仍在抵押期间内。一审法院认为，姚琼仙与马振雄、刘囿鑫在设立房屋买卖关系时因合同标的物博南郡城6-A02房屋在中国邮政储蓄银行股份有限公司大理州分行设立有贷款抵押，因此，马振雄、刘囿鑫对该房屋的处分权应依法受到限制。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”根据上述法律之规定，马振雄、刘囿鑫在转让博南郡城6-A02房产时应当通知抵押权人中国邮政储蓄银行股份有限公司大理州分行，并告知受让人姚琼仙。根据在案证据，马振雄、刘囿鑫转让案涉房屋时，没有告知抵押权人，亦无证据证实已将案涉房屋设有贷款抵押的情况告知受让人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，姚琼仙、马振雄、刘囿鑫之间的房屋买卖合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，姚琼仙与马振雄、刘囿鑫之间签订的房屋买卖合同对双方当事人均没有法律约束力，当事人以该合同获得的财产，应当予以返还。姚琼仙要求马振雄、刘囿鑫返还已支付的购房款30万元的主张，予以支持。鉴于买卖合同无效，姚琼仙要求支付付款利息的主张不予支持。综上所述，按照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、由马振雄、刘囿鑫于判决生效后三十日内返还姚琼仙购房款30万元。二、驳回姚琼仙其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由马振雄、刘囿鑫负担。本院二审期间，双方均无新证据提交，对一审认定的案件事实，上诉人马振雄、刘囿鑫对“2019年3月10日，姚琼仙、马振雄、刘囿鑫在准备签订书面协议时，马振雄、刘囿鑫不能出示博南郡城6-A02房屋的产权证书，姚琼仙要求马振雄、刘囿鑫返还购房款30万元”有异议，认为是姚琼仙的单方陈述。被上诉人姚琼仙对一审认定案件事实无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，马振雄、刘囿鑫是否应向姚琼仙返还30万元。本院认为，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。在本案中，马振雄、刘囿鑫向姚琼仙出售房屋，但在设立房屋买卖关系时，涉案房屋在中国邮政储蓄银行股份有限公司大理州分行已经设立有贷款抵押，属于权利瑕疵，马振雄、刘囿鑫违反了其权利瑕疵担保义务，姚琼仙有权拒绝继续履行合同。该拒绝继续履行合同的行为并不构成单方违约，故姚琼仙要求返还预付的30万元房款并不违反法律规定，应予支持。关于马振雄、刘囿鑫认为其在转让房屋时已告知姚琼仙该房屋设有抵押的上诉主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，马振雄、刘囿鑫提交的证据不能证实其在转让房屋时已明确告知姚琼仙该房屋设有抵押权，故其该上诉主张不能成立。关于马振雄、刘囿鑫认为涉案房屋的抵押贷款已经结清，抵押权已消除的上诉主张。该结清贷款的行为只能看做出卖方对其违反瑕疵担保义务的一种补救措施，且该补救行为发生在2019年5月8日，此时距双方协商买房已有两个月，双方已发生纷争并诉至法院，已严重影响了合同目的实现。且马振雄、刘囿鑫至今未能提供涉案房屋的房产证原件或其抵押登记已被注销的证明，无法证实涉案房屋的权利瑕疵已经全部消除，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马振雄、刘囿鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人马振雄、刘囿鑫负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年八月十三日书记员  李颖洁