江西省铜鼓县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0926刑初48号公诉机关江西省铜鼓县人民检察院。被告人刘来山，男，1986年7月10日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无业，现租住广东省中山市**。因犯盗窃罪于2005年6月7日被成都市温江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月17日被中山市公安局南区分局环城派出所民警抓获归案，同日被铜鼓县公安局刑事拘留，2019年2月21日被铜鼓县人民检察院批准逮捕，次日被铜鼓县公安局执行逮捕。现羁押于铜鼓县看守所。被告人马金良，男，1998年8月13日出生于河南省西平县，汉族，小学文化，农民，现租住吉林省长春市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月15日被长春市公安局朝阳区分局桂林路派出所民警抓获归案，同年1月17日被铜鼓县公安局刑事拘留，2019年2月21日被铜鼓县人民检察院批准逮捕，次日被铜鼓县公安局执行逮捕。现羁押于铜鼓县看守所。辩护人李明，江西浩儒律师事务所律师。铜鼓县人民检察院以铜检公诉刑诉〔2019〕42号起诉书指控被告人刘来山、马金良犯开设赌场罪于2019年6月18日向本院提起公诉。本院审查后于2019年6月20日立案，并依法组成合议庭于2019年7月30日公开开庭审理了本案。铜鼓县人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人刘来山、马金良及辩护人李明等到庭参加诉讼，现已审理终结。铜鼓县人民检察院指控：2017年10月，被告人马金良通过代理赌博网站的QQ群成为赌博网站“迪士尼彩乐园Ⅱ”的代理，其与被告人刘来山在QQ上互加好友后约定一起用该网站的代理账号发展下线代理、开设会员账号、帮助会员充值投注以从中渔利，利润二人平分。至2019年1月25日，被告人刘来山、马金良通过在该网站的m1967993993、yy54061668和m993三个代理账号共发展下线代理51个，会员333名。经统计“迪士尼彩乐园Ⅱ”网站尚未清除的2018年10月至2019年1月间的后台投注记录，刘来山、马金良代理账号下的43名会员在该网站参与赌博的金额达9368557.1元，二人共抽头渔利53989.7元。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示了笔记本电脑、手机、台式电脑主机、银行卡等物证；被告人刘来山、马金良的供述；银行转账流水，银行交易明细、微信聊天记录截图，会员名m1967993993、yy54061668和m993在dsn2001.com网的后台截图，抓获经过，成都市温江区人民法院（2005）温江刑初字第142号判决书；证人赖某1、魏某、赖某2、谭某1、张某、吴某的证言；网络在线提取工作记录、远程勘验工作记录等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人刘来山、马金良共同为赌博网站担任代理，并招募下级代理接受投注，抽头渔利53989.7元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人刘来山、马金良归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，建议判处被告人刘来山有期徒刑三年六个月以上四年以下，并处罚金；建议判处被告人马金良有期徒刑三年以上三年六个月以下，并处罚金。针对上述指控，被告人刘来山、马金良无异议，马金良辩护人李明提出：1.被告人马金良此前表现良好，没有前科劣迹，此次属于初犯偶犯、愿意积极缴纳罚金，认罪态度好具有坦白情节且认罪认罚，希望合议庭能够对其从轻处罚;2.抽水渔利应当减去被告人自己参与赌博下注的返水金额；3.应区分网站当中的赌博游戏与娱乐游戏，不能笼统地计算三个代理账号的盈利返水金额，来认定犯罪数额。经审理查明：2017年10月，被告人马金良通过代理赌博网站的QQ群成为赌博网站“迪士尼彩乐园Ⅱ”的代理，其与被告人刘来山在QQ上互加好友后约定一起用该网站的代理账号发展下线代理、开设会员账号、帮助会员充值投注以从中渔利，利润二人平分。至2019年1月25日，刘来山、马金良通过在该网站的m1967993993、yy54061668和m993三个代理账号共发展下线代理51个，会员333名。经统计“迪士尼彩乐园Ⅱ”网站尚未清除的2018年10月至2019年1月间的后台投注记录，刘来山、马金良代理账号下的43名会员在该网站参与赌博的金额达9368557.1元，二人共抽头渔利53989.7元。上述事实，有公诉机关提交的以下证据予以证实：1.物证笔记本电脑、手机、台式电脑主机、银行卡，证明刘来山、马金良利用笔记本电脑、手机、台式电脑主机、银行卡等作案工具成为赌博网站的代理。2.搜查笔录、扣押物品清单，证明在刘来山、马金良租住的房间内搜查到的作案工具已扣押并随案移送。3.书证赖某2银行转账流水，证明赖某2多次转款给刘来山且自己多次充值其在“迪士尼彩乐园Ⅱ”网站的赌博账号。4.书证m1967993993、yy54061668和m993三个代理账号在DSN2001.com网后台截图，证明马金良、刘来山用这三个在“迪士尼彩乐园Ⅱ”的代理账号，自2017年10月份至案发共发展下级代理51名，发展会员333名，三个代理账号下线会员下注金额达9368557.1元。5.书证张某银行交易明细、微信聊天记录，证明张某通过绑定卡号为62×××85邮政银行卡在“迪士尼彩乐园Ⅱ”这个平台，参与赌博游戏，并会通过微信转账给刘来山的方式，让其对张某的赌博账号进行充值。6.书证吴某银行流水、微信聊天记录，证明吴某绑定工商银行卡号为21×××42的银行卡在“迪士尼彩乐园Ⅱ”赌博网站参与赌博游戏，并且会通过“战神”来对自己的赌博账号进行充值，偶尔也会找QQ名为“欣爱人”的人进行充值参与赌博游戏。7.书证被告人基本情况、户籍证明，证明马金良、刘来山的身份信息，均是完全刑事责任能力人。8.书证抓获经过，证明被告人马金良于2019年1月15日被长春市公安局桂林路派出所民警抓获归案；被告人刘来山于2019年1月17日被中山市公安局南区分局环城派出所民警抓获归案。9.书证成都市温江区人民法院（2005）温江刑初字第142号刑事判决书，证明2005年6月7日，刘来山因犯盗窃罪，被成都市温江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。10.证人赖某1、魏某的证言，证明赖某2每年寒、暑假都会回铜鼓，在铜鼓期间，其曾多次转款给刘来山用于到“迪士尼彩乐园Ⅱ”上赌博。11.证人赖某2的证言，证明“迪士尼彩乐园Ⅱ”是赌博网站，该网站有极速赛车等赌博游戏，她在该赌博网站参与过赌博游戏且通过微信转账给刘来山的方式对其赌博账号进行充值，刘来山给了她一个代理账号，让她去发展会员，并且证实刘来山与马金良是合作关系。12.证人谭某2的证言，证明“迪士尼彩乐园Ⅱ”是赌博网站，他在该赌博网站内玩极速赛车这个游戏进行赌博。13.证人张某的证言，证明一个QQ名叫“战神”的人拉她进了一个QQ群，这个群就是“迪士尼彩乐园Ⅱ”赌博网站的交流群，她通过“战神”发在群里的该赌博网站的下载链接下载的这个赌博网站的APP，然后在该赌博APP参与赌博游戏。14.证人吴某的证言，证明一个QQ名叫“战神”的人拉她进了一个QQ群，这个群就是“迪士尼彩乐园Ⅱ”这个赌博网站的交流群，“战神”将给网站的网址发给了他，并且给了她一个邀请码，然后她便按照要求进行了注册，成为“战神”下面的会员。她在这个网站里面就玩“北京赛车”游戏，并会按照“战神”在群里发的下注计划进行下注，并且也会通过“战神”来对自己的赌博账号进行充值，偶尔也会找QQ名为“欣爱人”的人进行充值参与赌博游戏。15.证人于某的证言，证明马金良在网站代理彩票，与他合作的是一个网名叫“战神”的人。16.被告人马金良供述，证明他与刘来山二人自2017年10月份以来，通过“迪士尼彩乐园Ⅱ”网络平台m1967993993、yy54061668和m993三个代理账号发展下级代理、会员数百名参与该网站赌博游戏、帮助会员充值投注并从中渔利，利润二人平分。战神即刘来山的微信、QQ名，“欣爱人”是他的微信、QQ名。17.被告人刘来山的供述，证明他与马金良二人自2017年10月份以来，通过“迪士尼彩乐园Ⅱ”网络平台为m1967993993、yy54061668和m993三个代理账号发展下级代理、会员数百名参与该网站赌博游戏、帮助会员充值投注并从中渔利，利润二人平分。“战神”是他的微信、QQ名，“欣爱人”是马金良的微信、QQ名。18.网络在线提取工作记录、远程勘验工作记录，证明铜鼓县公安局网安大队侦查员分别于2019年1月21日、22日、25日、29日，2月1日、2日，登陆https：//dsn2001.com/网站对该网站进行远程勘验，并用KKCAPTURE2.8.3.0对该网站数据提取固定，经勘验，该网站有北就赛车、极速赛车等22款游戏可以注单，用户管理板块中共分为下线会员、下线代理、直属会员、直属代理、会员默认退水、直属子账号、下级子账号、登录IP共8个项目。上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。关于辩护人李明提出1.抽水渔利应当减去被告人自己参与赌博下注的返水金额；2.应区分网站当中的赌博游戏与娱乐游戏，不能笼统地计算三个代理账号的盈利返水金额，来认定犯罪数额。经查，被告人刘来山、马金良为赌博网站担任代理并接受投注，便已构成开设赌场罪，而不论其从该网站的哪个游戏软件接受投注，且该三个代理账号是两被告专门用来发展赌博会员、代理、提供充值服务的账号，故该三个代理账号的盈利返水金额便是被告刘来山、马金良代理赌博网站的抽水渔利；被告人刘来山、马金良担任赌博网站代理，接受投注金额累计达9368557.1元，已属情节严重，两被告人自己投注参与该网站赌博，其投注的钱属于两被告人所有，但因其投注而得到返水则是由该赌博网站系统根据其下注的金额返到两被告的三个代理账号当中的，这笔钱不属于两被告人而属于该赌博网站所有，是被告人刘来山、马金良代理该赌博网站而得到的抽水渔利。综上，两被告人自己参与赌博的投注返水金额应计算到被告人刘来山、马金良代理该赌博网站的抽水渔利总金额当中。该辩护意见与查证的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人李明提出被告人马金良系坦白，可以从轻处罚的辩护意见与查证的事实相符，本院予以采纳。本院认为：被告人刘来山、马金良担任赌博网站代理，接受投注金额累计达9368557.1元，二人共抽头渔利53989.7元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人刘来山、马金良归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人刘来山、马金良归案后认罪认罚，可以酌情从轻处罚；被告人刘来山积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚，根据本案犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘来山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2022年4月16日止；罚金在判决生效后三十日内予以缴纳。）二、被告人马金良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月15日起至2022年1月14日止；罚金在判决生效后三十日内予以缴纳。）三、笔记本电脑、手机、台式电脑主机、银行卡等作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李精才人民陪审员  张祖艳人民陪审员  陈 宏二〇一九年八月十四日法官助理袁永胜代书记员