四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1403民初952号 原告：王伟，男，生于1970年1月7日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：黄东函，四川泰鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周欣，四川泰鑫律师事务所律师。 被告：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办城郊供销社院内住宅楼****楼****。 法定代表人：杨金杜，董事长。 被告：陕西亿金建设有限公司成都分公司，住所地四川省成都经济技术开发区航天南路**。 负责人：汪辉言，经理。 二被告共同委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。 原告王伟与被告陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金建设公司）、陕西亿金建设有限公司成都分公司（以下简称亿金建设成都分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，原告提出财产保全申请，本院依法采取了保全措施。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王伟的委托诉讼代理人黄东函、周欣，二被告亿金建设公司、亿金建设成都分公司的委托诉讼代理人刘小凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款64599.02元，退还原告向被告支付的履约保证金284853元，合计349452.02元；2、判令被告向原告支付违约金60000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年11月6日，被告亿金建设公司（曾用名陕西三秦建设集团总公司）与彭山县国鑫土地开发储蓄投资有限公司（以下简称国鑫投资公司）签订《施工合同》一份，约定由被告亿金建设公司承包修建谢家镇岳油村的土地整理项目。同月27日，原告与被告亿金建设公司签订《工程建设合作投资协议书》一份，该协议名为合作投资协议，实为原告作为实际施工人以被告亿金建设公司名义，对案涉工程进行投资建设。协议书签订后，原告投入大量资金、人工、机械等，并按照协议的约定完成了案涉工程。案涉工程已经于2016年2月5日竣工验收合格，国鑫投资公司早已将案涉工程的履约保证金及工程款支付给了二被告，但二被告却迟迟不肯向原告支付剩余工程款64599.02元，也未退还原告履约保证金284853元。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼。 被告亿金建设公司、亿金建设成都分公司辩称，1、被告承建了国鑫公司案涉工程是事实；2、原、被告之间没有合同约定，只是口头约定由原告承建部分工程。原告完成的工程价款被告已经进行了支付，现不欠原告工程款，同时也不欠原告履约保证金；3、因双方没有合同约定，故原告主张违约金没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告王伟为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料： 1、原告的身份证复印件、二被告的营业执照，证明原、被告主体适格； 2、《谢家镇岳油村土地整理项目施工合同》，证明案涉工程由国鑫公司发包给被告亿金建设公司承建的事实，合同价款为2848532元； 3、工程建设合作投资协议书复印件、原告的中国建设银行个人交易明细，证明原、被告双方虽然是以合作投资的名义对案涉工程进行修建，但实际是一份原告作为实际施工人挂靠在被告名下对案涉工程进行施工的合同，此份合同约定的合同价款与被告同国鑫公司签订的施工合同内容标的金额一致，合同中明确原告应先期向被告支付基本履约保证金284853元及差额保证金1308090元，原告已经按时将上述款项支付给被告，被告应当予以退还，同时合同还约定被告逾期应当承担违约责任； 4、土地整理项目竣工工程验收报告，证明案涉工程已经施工完毕，并验收合格已经交付使用； 5、收支明细单，证明原告向被告支付基本履约保证金和差额保证金、被告已经收到的事实，以及被告支付部分工程款的事实； 6、原告自己制作的结算单一份，证明被告在除尾款外，应该支付给原告包括基本保证金在内的金额为304416.84元； 7、被告自己制作的结算单一份，证明被告在除尾款外，应该支付给原告包括基本保证金在内的金额为304193.73元元。 8、被告向国鑫公司开具的增值税普通发票一份，证明案涉工程尚有尾款45258.29元在国鑫公司未支付； 9、网上交易凭证，证明国鑫公司已经将案涉基本履约保证金284853元转账支付给了被告亿金建设成都分公司，但被告并未将该保证金退还给原告。 被告亿金建设公司、亿金建设成都分公司对原告提交的证据质证意见如下： 对第1、2组证据无异议；对第3组证据中的工程建设合作投资协议书，认为不具备证据的三性；对原告的中国建设银行个人交易明细的真实性无异议，但是款项被告已经退还给了原告；对第4组证据无异议；对第5、6、7组证据的三性均不予认可；对第8组证据因系复印件，如果真实，则载明了收回工程款应为43940.09元；对第9组证据的真实性无异议。 上述证据材料经质证，并经审查，本院认为，原告提供的第1、2、3、4、8、9组证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认并存卷佐证。对于第5、6、7组证据，因系单方制作，均无被告的签字或签章，故本院暂不予确认。 被告亿金建设公司、亿金建设成都分公司向本院提交了以下证据材料： 建设银行转账明细4份（其中2016年2月1日2份，金额共计130万元；2016年2月25日2份，金额共计112万元），证明原告支付给被告的款项，被告已经予以了退还，同时原告的工程款被告也进行了支付。 原告王伟对二被告提交的证据质证意见如下：对证据本身无异议，但不能达到被告的证明目的，被告支付给原告的130万元系退还的差额保证金，履约保证金284853元并未退还。另外112万元系支付的工程款，并不能证明被告已经支付了全部的工程款。 上述证据材料经质证，并经审查，本院认为，二被告提供的证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认并存卷佐证。 根据本院认定的证据，本院查明如下事实： 原告王伟不具备建筑等级资质。陕西三秦建设集团总公司于2016年1月5日更名为陕西亿金建设有限公司，即本案被告。2015年11月6日，被告亿金建设公司与国鑫投资公司签订《谢家镇岳油村土地整理项目施工合同》一份，合同中约定工程名称为谢家镇岳油村土地整理项目，工程地点为谢家镇岳油村，工程内容为土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、其他工程，签约合同价为2848532元，工程结算价款以审计机关的审计结论为结算依据。同时，被告亿金建设公司向国鑫投资公司出具《履约担保》一份，承诺向国鑫投资公司提供基本履约保证金284853元、差额履约保证金1308090元。同月27日，原告作为乙方与作为甲方的被告亿金建设公司签订《工程建设合作投资协议书》一份，载明合同金额为2848532元。其中第一条“项目投资”载明：“该项目经乙方请求，甲方同意乙方参与该项目投资，投资比例按双方自愿原则投入，经双方协商一致，该工程甲乙双方按百分比7.85：92.15比例投入，甲方所投比例包括5.85%税收。该工程无论盈亏，乙方自愿保证甲方固定投资成本收益（固定投资成本收益为：工程项目管理费、公司办公业务费、财务费、税收等）。甲方扣除固定投资收益后无论盈亏均归乙方所有。乙方投资时应向甲方交纳该项目基本投资金284853元，风险投资金1308090元（风险投资金根据工程建设的实际情况中途可以协商退还，基本投资金必须在双方进行工程投资结算后三个工作日内无息退还）……”；第九条“违约责任”第（一）款载明：“甲方未按合作投资协议按时支付工程进度款，无理由不按时与乙方进行结算，每拖延一天甲方应向乙方支付违约金10000元”。在合同签订前，原告已于2015年10月8日将上述基本投资金284853元，风险投资金1308090元转入被告亿金建设公司账户内。合同签订后，原告进行了施工。2016年2月1日，被告亿金建设公司分两次分别向原告转款800000元和500000元，共计1300000元。2016年2月5日，案涉工程予以竣工验收，工程审计价款为2039230元。同月25日，被告亿金建设公司再次分两次分别向原告转款800000元和320000元，共计1120000元。2018年12月21日，被告亿金建设公司向国鑫公司开出增值税普通发票一份，载明谢家镇岳油村土地整理项目1标段金额43940.09元，税额1318.2元，合计45258.29元。2019年2月1日，国鑫公司向被告亿金建设成都分公司转账支付了履约质保金284853元。现原告以被告未退还其履约保证金284853元、未支付其剩余工程款64599.02元为由，起诉来院。 庭审中，被告陈述国鑫公司已将案涉工程的工程款向被告支付完毕，同时，认可国鑫公司向被告亿金建设成都分公司转账支付的履约质保金284853元即为向被告亿金建设公司支付。 本院认为，本案在诉讼过程中形成如下焦点：其一、原告王伟于2015年11月27日与被告亿金建设公司签订《工程建设合作投资协议书》的效力问题。其二、被告亿金建设公司是否欠原告工程款问题。其三、原告交纳的履约保证金284853元，被告亿金建设公司是否已经支付原告。 对于焦点一，首先，根据庭审查明情况，被告亿金建设公司与国鑫投资公司签订的《谢家镇岳油村土地整理项目施工合同》，与被告亿金建设公司和原告签订的《工程建设合作投资协议书》载明的合同价款金额一致，均为2848532元；其次，被告亿金建设公司向国鑫投资公司出具的《履约担保》上载明的履约保证金、差额保证金，与协议书中载明的原告需向被告亿金建设公司交纳的基本投资金、风险投资金，虽名称不同，但金额均一致；第三，协议书中载明“该工程无论盈亏，乙方自愿保证甲方固定投资成本收益（固定投资成本收益为：工程项目管理费、公司办公业务费、财务费、税收等）。甲方扣除固定投资收益后无论盈亏均归乙方所有”；第四，原告向被告亿金建设公司交纳的基本投资金、风险投资金早于被告亿金建设公司与国鑫投资公司签订施工合同时间。以上事实，足以证明被告亿金建设公司未参与案涉工程的实际施工，只收取管理费，不承担工程施工管理、不承担技术、质量、经济责任，而系原告自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营、自负盈亏，故《工程建设合作投资协议书》其实质应系挂靠协议，即由原告借用被告亿金建设公司的名义承揽案涉工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，双方的挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故原告与被告亿金建设公司签的《工程建设合作投资协议书》属无效协议。协议虽无效，但原告作为实际施工人，在案涉工程已竣工验收并交付使用，以及国鑫投资公司已将工程款向被告亿金建设公司支付完毕的情况下，被告亿金建设公司理应将在国鑫投资公司取得的工程款支付给原告，并将原告交纳的基本投资金（履约保证金）退还原告。 对于焦点二，虽然被告亿金建设公司应将工程款支付给原告，并已实际支付了242万元，但双方未进行正式的结算，原告庭审中所举的收支明细单一份、结算单两份，均系单方制作，没有原告与被告亿金建设公司的签字或签章，且二被告也不予认可，故原告主张工程余款64599.02元，因无相应的证据予以佐证，本院在本案中暂不予处理，原告可与被告亿金建设公司进行结算或收集相关证据后，另行主张。 对于焦点三，因原告已向被告亿金建设公司交纳了基本投资金284853元，该金额系合同价格的10%，符合招投标法第46条要求中标人提交履约保证金的额度，也与国鑫投资公司要求被告亿金建设公司交纳的履约保证金金额一致，故原告向被告亿金建设公司交纳284853元，其实质应为履约保证金。虽然被告亿金建设公司已于2016年2月1日和25日向原告共计付款242万元，但案涉工程在竣工验收后，国鑫投资公司于2019年2月1日才将履约保证金284853元退还被告亿金建设公司，故被告亿金建设公司辩称在三年前已付款242万元中包括履约保证金284853元，既不符合常理，也不符合建筑行业惯例。另外，案涉工程审计价款为2039230元，加上原告支付的履约保证金、差额保证金，其总金额也超过了被告亿金建设公司支付的242万元，故被告亿金建设公司的辩称理由，本院依法不予采信，原告要求被告亿金建设公司返还其交纳的履约保证金284853元，本院依法予以支持。 另外，对于原告违约金的主张，因原告与被告亿金建设公司签订的协议书无效，故违约金条款也无效，原告据此主张违约金，本院依法不予支持。但被告亿金建设公司在收到国鑫投资公司返还的履约质保金284853元后，应及时退还原告，然至今未退还，其理应向原告支付占用资金期间的利息损失。 被告亿金建设成都分公司虽然收取了国鑫投资公司返还的履约保证金284853元，但被告亿金建设公司明确表示该款项视为亿金建设公司支付；同时，原告签订合作协议的相对方系被告亿金建设公司，且被告亿金建设成都分公司系被告亿金建设公司的分支机构，其注册资本显示为无，根据《中华人民共和国公司法》第十三条第一款：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告亿金建设成都分公司在本案的民事责任由被告亿金建设公司承担，故原告要求被告亿金建设成都分公司在本案中承担付款义务，既无事实依据，也于法无据，本院依法不予支持。 综上，根据在案证据，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、三十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陕西亿金建设有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告王伟履约保证金284853元及利息（利息计算方式：以本金284853元为基数，从2019年5月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息至本判决所确定的实际给付之日止。若未按本判决确定的给付之日付清本金，则上述利息计算至本金付清之日止），息随本清。 二、驳回原告王伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3721元，由原告王伟负担1132元，被告陕西亿金建设有限公司负担2589元；财产保全费2670元，由被告陕西亿金建设有限公司负担。被告陕西亿金建设有限公司负担部分原告已垫交，被告陕西亿金建设有限公司在给付上述款项时，一并支付原告。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员 聂 晶 二〇一九年八月五日 书记员 徐玲瑶