河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终3563号上诉人（原审被告）：侯伏堂，男，1970年7月17日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：孟海星，河南大创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨月成，男，1965年10月28日生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：李淑贤，河南兴邺律师事务所律师。上诉人侯伏堂因与被上诉人杨月成建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯伏堂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨月成的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审未查明案件事实，遗漏必要诉讼参与人。根据合同相对性，合同签订人为林州二建圣地雅阁2号楼项目部和钢筋制作安装清包组，上诉人不是合同任何一方，不是适格被告；应将涉案工程发包人安阳市宜居房地产开发有限公司、实际承包人石廷安、资质出借人林州二建集团有限公司为共同被告或第三人，以便查明案件事实。2、一审认定事实错误。协议第八条约定的18万元给付是附条件的行为，支付条件是中途停工超过两个月且不再继续施工，而涉案工程虽然停工，但复工后由被上诉人继续施工并完成了约定工程量，故按18万元支付条件未成就，应当按照每平方米33元计算价款，为61650.6元；被上诉人施工工程经验收不合格且拒不修复，上诉人不得已另行找人修复，产生维修费27839元，应予以扣除。杨月成辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审已查明事实，不存在遗漏当事人情况。在合同履行中，甲方一直都是上诉人，一审中被上诉人提供了上诉人向被上诉人转款的凭证，也证明在合同实际履行中也是上诉人与被上诉人之间进行的，至于上诉人与发包方及工程建设方关系与被上诉人无关。2、一审认定事实清楚。参照合同第八条约定，付款18万元是附条件的，但是本案工程中途停工2月不施工，一年之后再施工已经不是按照双方原本的合同进行施工，而是改变了合同约定，特别是工程款的支付，工程款按照33元每平方计算，脱离了原来的合同。本案是被上诉人继续施工，如果是第三方施工，上诉人仍然按照每平方33计算，不能延续到后来。前后双方履行的实际上是两个合同，尽管合同无效，前期履行的是每平方34元，所以第八条约定所附的条件，在被告支付原告18万元工程款时条件已经成就。一年以后重新施工按照每平方33元计算主要是地上部分，与地下室的施工建设无关，所以一审判决依据双方的约定正确。被上诉人并未认可上诉人所谓的维修费用，因此不应在工程款中扣除。杨月成向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程劳务费135826元及利息（以135826元为基数按月利率2%计付，从2018年2月12日起算至给付之日止）；2、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月2日，原告杨月成作为钢筋制作安装清包组（乙方）与林州二建圣地雅阁2#楼项目部（甲方）签订了一份《钢筋制作安装承包协议》，协议约定，甲方以内部清包的形式承包给乙方，自负盈亏，包安全生产包文明施工；承包范围为圣地雅阁主体结构工程的钢筋卸车、制作安装、包括周计划、施工料单报项目部一份，提料单、报料表提前20天报试件的制作、安装对焊钢筋吊装位置，预埋筋制作、安装（自己定位、木工打眼）安装前后的清理，剩余钢筋归类放置；承包价格按照图纸面积进行决算每平方米34元（包绑丝、机械设备、包生活费）；付款方式为工程款的支付和罚款只针对清包组长，进场后正负零封顶后支付所做工程量的80%，以上每八层支付工程量的80%，直到结构主体封顶，剩余钢筋归类到甲方指定地点，待主体验收合同决算钢筋量对照无误后，半月之内一次付清，特殊情况另行商量。正负零封顶后如中途停工超过2个月不在施工后甲方支付乙方正负零以下按总价18万元支付给乙方，以上仍按原单价执行。甲方程申平签名，乙方杨月成签名。经查，被告侯伏堂从林州二建处承包原圣地雅阁（后变为宜居畅苑）2号楼土建工程，程申平系被告侯伏堂雇佣工作人员，对外将2号楼钢筋制作安装分包给原告杨月成，双方在签订上述承包协议后，杨月成组织工人开始施工。杨月成称施工一段时间做到正负零后工程停工，2013年9月又开始施工，双方重新约定正负零以上按照33元每平方计算，正负零以下按照合同约定计算，但工程到2014年又停工，2015年8月份开始复工，从24层直至封顶。被告侯伏堂提供2号楼图纸一份，证明2号楼总建筑面积为33128.4平方米，其中地下室面积1868.2平方米，一至二层商业部分建筑面积为414平方米，住宅面积为29987平方米，阳台建筑面积（半面积）为859.2平方米；提供建筑质量整改通知书及应扣工程款明细表、单据等，用于证明钢筋班组应扣款27839元。另外侯伏堂提供了杨月成在施工期间从被告侯伏堂处借支的工程款字据，共计1190900元，杨月成对其中10月26日“打条2000元”提出异议，称不是其书写，其他没有异议。被告称“打条2000元”系侯伏堂书写。另查明，原告杨月成提供短信记录，用于证明曾向侯伏堂核对工程量及拖欠工程款数额，但未有侯伏堂的回复；并提供照片两张，证明宜居畅苑2号楼劳务工程款调解意见；还提供了与侯伏堂的录音，用于证明返工的事实。一审法院认为，被告侯伏堂将其承包的圣地雅阁（现宜居畅苑）2号楼的钢筋制作安装工程以内部清包的形式转包给原告杨月成施工，杨月成即组织人员施工，主体工程已完成是本案事实。本案中，原告杨月成、被告侯伏堂作为自然人并不具备法定资质，双方合意签订的《钢筋制作安装承包协议》属于无效合同。合同虽然无效，但合同双方仍应按照合同约定对已完工部分工程量进行结算。关于结算问题，原告杨月成提供了一份短信记录及调解方案照片，但被告侯伏堂对上述证据有异议，故双方结算应当按照合同约定进行计算。双方合同原来约定按每平方米34元进行决算，因原告杨月成施工后做到正负零及首层后停工，合同约定正负零封顶后如中途停工超过2个月不在施工后支付正负零以下按总价18万元，因工地直到2013年9月才重新复工，故正负零以下的工程款款按18万元计算。复工后双方口头约定按照33元每平方米进行决算，故扣除正负零的面积后其他面积按照33元每平方米计算。图纸面积应当按照施工图纸上记载的面积计算，即总建筑面积为33128.4平方米，减去地下室面积1868.2平方米，剩余面积为31260.20平方米，因24层存在返工，故剩余总面积应为32288.41平方米[（31260.20-414）÷30+31260.2]，工程价款为1065517.53元（扣除正负零工程款后）。被告称原告借款共计1190900元，因原告对其中10月26日“打条2000元”提出异议，且被告认可上述字迹不是原告书写，故确认上述借支工程款数额中应当扣除2000元，应为1188900元。综上，钢筋制作安装承包费为1065517.53元+18万元，扣除已经支付的1188900元，被告侯伏堂还应当支付原告杨月成劳务款56617.53元。关于原告主张的停工机械设备损失及工人工资损失3万元，证据不足，被告不予认可，不予支持。关于停工后重新制作钢筋工人工资的问题，因工程价款中已经对返工楼层面积进行了计算，工程为清包，原告主张该部分工资，于法无据，不予支持。关于被告侯伏堂要求扣除保温面积、伸缩缝面积，合同中并无约定，其主张的27839元的扣款其单据上没有原告签名认可，原告提出异议，不予支持。关于利息的问题，合同中并未约定，但考虑到工程施工完毕后，双方一直未进行决算，确实给原告造成了一定的损失，故该利息参照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起开始计算。综上，原告杨月成合法合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告侯伏堂于本判决生效后三十日内支付原告杨月成劳务工程款56617.53元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月27日计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告杨月成的其他诉讼请求。案件受理费3017元，减半收取1508.50元，由原告杨月成负担775.50元，被告侯伏堂负担733元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点是一审是否遗漏当事人和正负零以下工程应如何结算的问题。关于本案是否存在遗留必要诉讼当事人的问题。上诉人自认是石廷安借用林州二建集团有限公司的资质从安阳市宜居房地产开发有限公司出承包的工程，石廷安又将涉案2号楼工程承包给了自己，故可以认定上诉人是2号楼的实际施工人，而被上诉人清包了2号楼的钢筋制作与安装。虽然涉案合同是杨月成与林州二建集团有限公司圣地雅阁2号楼项目部代表程申平所签订的，但上诉人是实际施工人，实际履行合同的是上诉人与被上诉人，且上诉人在一审中对自己身份未提出异议，故被上诉人向上诉人主张工程款并无不当，是否追加石廷安、林州二建集团有限公司和安阳市宜居房地产开发有限公司为本案当事人，也不影响对本案事实的查明，不存在遗漏必要诉讼当事人的情况。上诉人上诉称一审遗漏必要诉讼参与人，未查明案件事实，不能成立，不予采纳。关于正负零以下工程应如何结算工程款的问题。按照承包协议第八条“正负零封顶后如中途停工超过2个月确定不再施工后甲方支付乙方正负零以下按总价18万元支付给乙方”的约定，按18万元结算工程款的前提条件是停工超过两个月和不再施工。涉案工程中途停工两次，停工时间长达一年之久，虽然最终是由被上诉人施工完成，但与上诉人另行找他人施工并无差别，再按每平方米34元结算对被上诉人来说不公平，故一审判决按18万元结算，并无明显不当。上诉人不能证明曾要求被上诉人进行维修，提交的照片也不能证明就是涉案工程，其主张扣除维修费27839元，本院不予支持。综上所述，侯伏堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1215元，由上诉人侯伏堂负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  朱志伟审判员  王 冰二〇一九年八月二十日书记员  樊路路