河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1314号上诉人（原审被告）：刘保钢，男，1986年11月18日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：李小娟，女，1984年12月30日出生，汉族，住河南省，系刘保钢妻子。二上诉人共同委托诉讼代理人：侯海芳，女，1976年10月13日出生，汉族，住河南省新乡市凤泉区大块镇大块村**，与刘保钢系叔嫂关系。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司新乡新华支行，住所地河南省新乡市胜利路**。负责人：潘立新，行长。委托诉讼代理人：路发富，该单位员工。委托诉讼代理人：王玲，河南联盟律师事务所律师。原审被告：新乡市中通汽车销售服务有限公司，住，住所地河南省新乡市开发区化工路美大****楼**/div>法定代表人：梁雪瑶。上诉人刘保钢、李小娟因与被上诉人中国农业银行股份有限公司新乡新华支行（以下简称农行新华支行）及原审被告新乡市中通汽车销售服务有限公司（以下简称中通汽车公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小娟及刘保钢、李小娟共同委托诉讼代理人侯海芳，被上诉人农行新华支行委托诉讼代理人路发富、王玲到庭参加诉讼，原审被告中通汽车公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘保钢、李小娟共同上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一、二、四项内容并驳回农行新华支行对刘保钢、李小娟的起诉，或将案件发回重审。2、案件受理费应当由农行新华支行承担。事实及理由：1、一审开庭传票送达程序违法，应当撤销一审判决并发回重审。刘保钢、李小娟一直在身份证上地址居住，但未收到一审开庭的任何手续，故一审存在严重程序问题。后经同村人得知涉及本案，但已开庭审理，上诉人要求重新开庭，但原审法院在判决书作出前仅组织一次调解，故一审违反程序实属不当。2、一审认定事实不清，应予撤销驳回农行新华支行起诉。一审始终未解释案涉银行卡如何发放给刘保钢及该卡如何被激活、被何人激活等事实问题。刘保钢从未知道其名下登记有豫Ｇ×××**号奔驰轿车，更未申请巨额贷款，农行新华支行提供62×××92银行卡其从未办理与持有过，农行新华支行对此无任何解释，一审判决也未进行任何解释。3、农行新华支行多份证据不是刘保钢所签署、提供，农行新华支行在审批贷款中存在重大过错，对其后果应予承担。4、农行新华支行作为金融机构一定知道大额信用卡办理流程，其提供证据中只有刘保钢贷款申请手续，没有审核通过的负责人签字，且发放案涉分期透支卡时并没有发放给持卡人及贷款人刘保钢，不符合常理。一审对此未查明就进行缺席判决，应予撤销。综上，一审程序违法，认定事实不清，严重侵犯上诉人合法权益，请求依法撤销一审判决并改判。被上诉人农行新华支行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于利息计算，确实两个案件的债务是同期同额产生的，按照合同约定，数额应当是与本案刘保钢一致的，银行内部存在不良资产审批程序，两案债务是同时期申报的，但由于本案审理中对刘保钢的房产进行了保全，故界定为不良资产的时间相对较长，期间不断计息，故相对另案数额高出了部分利息。原审被告中通汽车公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。农行新华支行向一审法院起诉请求：1、依法判令刘保钢、李小娟立即偿还农行新华支行借款本金352278元、利息184393.57元及滞纳金4345.02元（利息及滞纳金截止时间为2017年1月4日）；2、依法判令刘保钢、李小娟向农行新华支行支付自2017年1月5日起按照借款合同约定至实际付清之日止期间的利息、滞纳金等；3、依法判令刘保钢、李小娟按照借款合同约定向农行新华支行支付违约金18650元；4、依法判令对刘保钢、李小娟的抵押物进行拍卖、变卖，所得价款优先偿还农行新华支行；5、依法判令中通汽车公司对上述借款本金、利息、复利、滞纳金、违约金等承担连带偿还责任；6、依法判令刘保钢、李小娟、中通汽车公司承担本案的诉讼费、保全费、律师费、差旅费和实现债权的其他全部费用。一审法院认定事实：2013年11月20日，农行新华支行与刘保钢、李小娟、中通汽车公司签订《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》一份，约定农行新华支行对刘保钢持有的卡号为62×××92的贷记卡授予其在中通汽车公司处透支借款购买奔驰牌汽车的金额373000元，刘保钢应分36期向农行新华支行偿还透支借款，并支付手续费。在上述合同中，第12条第3款约定，若未能按期偿还分期资金的，银行有权把全部未偿还分期资金计入贷记卡当期账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由此产生的利息、复利、滞纳金等。另，中通汽车公司在上述合同中约定提供连带保证担保，保证期间为每期账单到期还款日起二年。本合同项下借款同时存在抵押担保和保证担保，农行新华支行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任，当银行放弃抵押权、抵押权顺位、或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照本合同约定承担连带保证责任。保证范围包括本合同项下分期资金、利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金、农行新华支行依合同约定代缴车辆保险费、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金、以及银行实现债权和抵押权的必要费用。同日，农行新华支行与刘保钢、李小娟签订抵押合同，约定刘保钢、李小娟将其购买的奔驰车牌号豫Ｇ×××**汽车向农行新华支行设定抵押，并于2013年12月19日，在河南省新乡市公安局交通警察支队对涉案车辆办理了抵押登记，抵押权人为农行新华支行。截止到2017年1月4日，刘保钢拖欠农行新华支行贷款本金352278元，利息184393.57元及滞纳金4345.02元。另，刘保钢和李小娟系夫妻关系。另查明：一审法院于2017年11月6日公开开庭之后，刘保钢于2018年1月22日、李小娟于2018年1月24日向一审法院书面提出笔迹鉴定申请，要求对农行新华支行提出的证据中涉及他们两人的签名、指纹进行司法鉴定。为了进一步查明案件事实，保证案件的公正，准许刘保钢、李小娟的鉴定申请，并依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年4月11日作出《送检案件受理审查说明函》，一审法院于2018年4月25日向刘保钢、李小娟送该说明函。2018年7月8日刘保钢、李小娟向一审法院提出了撤回鉴定申请书，要求撤回笔迹和指纹司法鉴定申请。一审法院本着“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，于2018年9月10日组织农行新华支行和刘保钢、李小娟调解，由该两方充分发表意见。中通汽车公司工商登记处于吊销状况。一审法院认为，关于本案涉及的《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》和《抵押合同》的真实性问题，刘保钢和李小娟在庭审结束后，向一审法院提出了司法鉴定申请，认为农行新华支行提出的证据中涉及其两人的签名和指纹均不是刘保钢、李小娟的，向法院提出了司法鉴定申请，之后又撤回了鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认为，刘保钢、李小娟反驳农行新华支行证据上涉及两人的签名和指纹不属实,应当为其证明的事实主张,但未提供证据予以支持,故刘保钢、李小娟应当承担对自己不利的后果。刘保钢、李小娟系夫妻关系，在其夫妻关系存续期间，刘保钢借款购车，且李小娟也在抵押合同上签字，故李小娟应对本案债务负有共同偿还的法律义务。综上，农行新华支行已按照约定履行了全部己方义务，但是截止2017年1月4日，刘保钢、李小娟尚欠农行新华支行本金352278元、利息184393.57元、滞纳金4345.02元，故农行新华支行要求刘保钢、李小娟偿还截止2017年1月4日，本金352278元、利息184393.57元、滞纳金4345.02元，并自2017年1月5日起按合同约定至实际付清之日止期间的利息、滞纳金符合法律规定，证据充分，一审法院予以支持。同时，在上述《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》第二十五条约定，保证人、抵押人如发生本合同第12.5条规定行为之一，应向银行支付违约金，违约金按本合同项下分期资金本金数额的5%计算，该约定不违反法律规定，刘保钢、李小娟未按照合同约定偿还贷款已构成违约，但这里的“分期资本本金数额”有两种理解，第一指全部贷款数额373000元，第二指刘保钢、李小娟违约后尚拖欠的贷款本金352278元，一审法院认为，涉案《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》系格式合同，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故一审法院认为，“分期资本本金数额”是拖欠贷款本金金额，刘保钢尚欠贷款本金352278元，以352278元为基数，违约金为17613.9元，农行新华支行诉称应支付违约金18650元，数额过高，超过17613.9元部分法院不予支持。中通汽车公司在上述合同中约定提供连带保证担保，故农行新华支行要求中通汽车公司对刘保钢所涉借款本金、利息、滞纳金、违约金承担连带保证责任符合法律规定，一审法院予以支持。农行新华支行要求刘保钢、李小娟、中通汽车公司承担律师费、差旅费和实现债权的其他费用，未向法院提交相关证据，故，一审法院不予支持。为担保债务的履行，刘保钢、李小娟将涉案车辆抵押给农行新华支行，刘保钢、李小娟、中通汽车公司到期未能履行到期债务，农行新华支行有权就该财产优先受偿。本案债权既有物的担保又有人的保证，各方在签订担保合同和抵押合同时明确约定清偿债务的顺序由农行新华支行确定，该约定符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条的规定，因此农行新华支行有权确定担保人承担担保责任的顺序。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、刘保钢、李小娟于判决生效日起十日内共同偿还农行新华支行借款本金352278元、利息184393.57元、滞纳金4345.02元、违约金17613.9元，并按借款合同约定支付自2017年1月5日起至本金清偿完毕止的利息、滞纳金。二、农行新华支行对刘保钢、李小娟抵押给农行新华支行的车牌号豫Ｇ×××**奔驰牌汽车在拍卖变卖或折价后在上述第一项债权范围内享有优先受偿权。三、中通汽车公司对判决第一项确定的债务承担连带保证责任。四、中通汽车公司承担连带保证后，有权向债务人刘保钢、李小娟追偿。五、驳回农行新华支行的其他诉讼请求。案件受理费9396元，由刘保钢、李小娟、中通汽车公司共同承担。本院二审期间，农行新华支行庭后向本院提交新证据：第一组证据：1、2015年11月份，农行新华支行关于刘保钢贷款的内部审批流程一份；2、2015年11月份，农行新华支行关于陈时云贷款的内部审批流程一份；3、2017年7月份，农行新华支行关于刘保钢贷款的内部审批流程一份。以上证据证明：2015年11月份，农行新华支行同时为刘保钢、陈时云两人在农业银行内部系统申请减免相关利息，当时陈时云的贷款通过了系统审批，刘保钢未通过。2017年7月份，农行新华支行再次在农业银行内部系统申请减免刘保钢贷款，这次农业银行系统审批通过，因此，二人利息数额不同。第二组证据：1、2013年11月5日，刘保钢在农业银行申请用于偿还贷款的借记卡申请表一份；2、刘保钢借记卡流水一份。证明：2013年11月5日，刘保钢本人在农业银行营业厅申请借记卡，卡号为62×××14，该卡即为刘保钢用于偿还案涉贷款的借记卡，根据该卡流水记录可以看出，刘保钢使用贷款后，偿还过两笔贷款，第一笔时间为2014年2月24日，金额为12128元，第二笔时间为2014年3月7日，金额为11396.67元。第三组证据：同类型起诉的其他七个案件的一、二审裁判文书，证明：这7个同类型案件均是我方上诉，且已经二审审理结束。刘保钢、李小娟质证意见：第一组证据银行内部审批流程，不显示刘保钢的名字，也不显示审批的内容，对其真实性有异议。第二组证据案涉借记卡办理资料备案，确实是刘保钢签字，也是刘保钢身份证，但是李小娟没有见过那张借记卡。对还款记录有异议，李小娟、刘保钢没有还过款。第三组证据对于提供的判决书真实性无异议，但当事人借款金额和利息都较少，刘保钢、李小娟的金额过高，无力偿还，希望农行新华支行在本金及利息给予减免。本院认证，对于第一组证据提交的审批流程无法证明系针对刘保钢的审批流程，对此刘保钢、李小娟持有异议，其证明效力本院不予采信。第二组证据对于借记卡刘保钢、李小娟认可系刘保钢签字，也是刘保钢身份证，但对于还款记录持有异议，本院对借记卡真实性予以采信。第三组证据其他同类型案件的裁判文书，均已审理终结即具有法律效力，刘保钢、李小娟对其真实性无异议，本院予以采信。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一、刘保钢、李小娟与农行新华支行之间是否存在借贷关系，是否应当偿还案涉款项（包括本金、利息、滞纳金）。二、一审的诉讼程序是否符合法律规定。一、本案中，关于刘保钢、李小娟与农行新华支行之间是否存在借贷关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”针对案涉《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》和《抵押合同》，刘保钢、李小娟上诉称“二人从未在农行新华支行办理过金穗贷记卡汽车分期业务，对农行新华支行提供的多份证据中刘保钢、李小娟本人没有签过字”，在本案一审审理过程中，刘保钢、李小娟虽申请过对案涉借款及抵押合同进行笔迹鉴定，但在一审法院向其作出充分释法和询问后，又撤销笔迹鉴定申请，视为对自己诉讼权利的放弃。故此，刘保钢、李小娟依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院对案涉《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》和《抵押合同》的真实性予以认定并无不当。上诉人主张案涉银行卡并未发放给刘保钢及该卡并非刘保钢本人激活，但根据刘保钢签订的《金穗贷记卡汽车分期业务申请表》显示，刘保钢预留了地址和联系电话，对于贷款用于购买车辆的事实明知。案涉车辆购买后，均是以刘保钢的名义办理的行车证、保险、抵押等手续，故刘保钢、李小娟与农行新华支行之间存在借贷关系。另，刘保钢、李小娟是否应当偿还案涉款项（本金、利息、滞纳金）的问题。债务应当清偿，刘保钢、李小娟与农行新华支行之间的债权债务关系明确，欠款事实清楚，关于利息的计算符合合同约定及中国人民银行的相关规定。刘保钢、李小娟在其夫妻关系存续期间，刘保钢借款购车，且李小娟也在抵押合同上签字，李小娟应对本案债务负有共同偿还的法律义务，刘保钢、李小娟应当承担案涉款项的偿还责任，因该笔款项用途为购车，且抵押合同上载明有刘保钢、李小娟的签名，故一审判定案涉款项为刘保钢、李小娟的夫妻共同债务并无不当，本院予以支持。二、一审的送达程序、开庭程序问题。一审法院曾到大块村按照李小娟、刘保钢户籍所在地送达传票等相关法律文书，在直接送达未果的情况下，以公告的方式进行送达符合法律的规定。上诉人主张一审法院送达程序错误的理由不能成立，本院不予支持。上诉人在一审法院指定的时间未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分。庭后一审法院本着负责的态度进行调解，并无法律规定本案的情况需要重新开庭审理，故一审法院未再次开庭而直接做出判决并不违反法律规定。综上所述，刘保钢、李小娟的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9386元，由刘保钢、李小娟负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年八月二十六日法官助理谢子杨书记员仝桐