贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终760号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司安顺分行。住所地：贵州省安顺市西秀区南华路**。统一社会信用代码：91520400915651055B。负责人：汪晔，男，系该分行行长。委托诉讼代理人：王刚、张燕，均为该分行工作人员，代理权限均为特别授权。上诉人（原审被告）：贵州经济技术开发区东方房地产开发有限公司。。住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区中曹司小屯路东方小区**统一社会信用代码：915201142145057092。法定代表人：赵永庆，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：张光燕，女，贵州富迪律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人中国农业银行股份有限公司安顺分行（下称“农行安顺分行”）因与上诉人贵州经济技术开发区东方房地产开发有限公司（下称“东方房开”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人农行安顺分行上诉请求：1、撤销原判，改判东方房开支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金6097224.04元；2、一、二审诉讼费由东方房开承担。事实及理由：1、违约金的产生与具体金额是伴随违约行为产生的，上诉人多次向东方房开发函要求其按约定履行合同义务，并未提出过放弃违约金的主张，一审将交付办理商品房转移登记的有关文书与违约金支付义务割裂开来，严重损害上诉人的合法权益。2、合同约定的违约金应视为一个整体的合同权利，一审认为本案违约金为“继续性债权”，每日产生的违约金应作为单个债权分别计算诉讼时效无法律依据。且因购房合同未约定违约金的支付期限，上诉人任何时候均可向东方房开主张，只有被上诉人明确不履行时，诉讼时效才起算。一审仅支持2015年12月15日至2018年11月14日期间的违约请求，违背了当事人意思自治原则及法律规定。3、一审依据“日常经验判断”，认为上诉人已使用购买的案涉房屋，实际利益未遭受损害，任意调低违约金的计算标准为日万分之零点五是滥用自由裁量权，极大损害了上诉人的合法权益。4、上诉人向被上诉人主张行使抵销权符合合同法规定，一审未予支持错误。东方房开上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回农行安顺分行的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由农行安顺分行负担。事实及理由：1、上诉人未按时向农行安顺分行开具购房发票原因是：上诉人无法开具购房总款的发票、农行安顺分行未向上诉人提供发票信息，亦未要求上诉人向其开具发票、上诉人无法满足农行安顺分行要求开具增值税专用发票的无理请求。2、逾期办证未对农行安顺分行造成任何实际损失，上诉人不应支付违约金。即便要计算违约金，因上诉人的办公地址在清镇，不在贵阳，2018年12月14日农行安顺分行向上诉人邮寄的函件上诉人并未签收且不知情，故一审从2015年12月15日起计算未超过诉讼时效的违约金错误，应自起诉之日起倒推三年，即自2016年2月12日起计算未超过诉讼时效的违约金。双方的答辩与其上诉所述事实及理由基本相同。农行安顺分行一审诉请：1.判令东方房开支付逾期交付办理商品房所有权转移登记有关文书违约金6097224.04元；2.本案诉讼费由东方房开承担。一审查明以下事实：2012年12月3日，农行安顺分行与东方房开签订编号分别为东字2012-平0911、东字2012-平0912、东字2012-平0913号的三份《商品房买卖合同》（以下简称“购房合同”），约定：农行安顺分行购买东方房开开发建设的位于平坝县城××（现已××为平坝区××）“城市绿洲”7栋房号分别为7负1-293、7负1-295、7负1-297、7负1-299、7负1-301、7负1-302、7负1-303、7负1-304、7负1-305、7负1-306、7负1-307的11套商用房；建筑面积共460.52平方米，套内建筑面积共416.77平方米；按照建筑面积计价，每平方米单价分别为18000元（7负1-293、7负1-295、7负1-297、7负1-299）和28400元（7负1-301、7负1-302、7负1-303号、7负1-304、7负1-305、7负1-306、7负1-307），购房款总计为11300784元；付款方式为分期支付，具体在购房合同签订后5个工作日内支付总房价的80%，在办理完房屋备案登记、预告登记手续，买受人收到备案登记表和预告登记证后5个工作日内支付总房价的15%，在买受人领取产权证、土地权属证书后7个工作日内支付总房价的5%。购房合同同时约定：（一）出卖人承诺在2013年3月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人；（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房款的万分之三承担违约责任；2.约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，如买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交房款万分之三的违约金。此外，购房合同还就买受人逾期付款违约责任进行了明确约定。购房合同签订后，农行安顺分行先后于2012年12月10日和2013年2月5日向东方房开支付购房款9040631元和1695118元。2018年4月26日至7月31日期间，东方房开就应付购房总价款向农行安顺分行开具了增值税普通发票。2017年2月14日、2018年1月10日，农行安顺分行先后两次函告东方房开就上述商品房办理产权证照。2018年12月14日，农行安顺分行向东方房开邮寄《告知函》主张支付违约金6097224.04元。另查明，东方房开于2013年1月17日完成了编号为7负1-301、7负1-302、7负1-303、7负1-304、7负1-305、7负1-306、7负1-307的商品房的备案登记，于2013年1月31日完成了编号为7负1-293、7负1-295、7负1-297、7负1-299商品房的备案登记，并将相应备案登记表交付农行安顺分行。2018年11月15日，农行安顺分行备齐相关材料后，就上述商品房向平坝区不动产登记中心申请所有权转移登记，并于2018年11月27日取得相应不动产权证书。上述事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、《备案登记表》、《售房专用票据》、《增值税普通发票》、《催告函》、《不动产登记受理单》等在卷为凭，并经庭审审查和质证，应予确认。一审认为：依法成立的合同，当事人应当信守履行，以构建诚信、有序和安全的交易环境。若当事人不履行合同或履行合同不符合约定，应当承担相应的违约责任；双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，农行安顺分行、东方房开对案涉三份《商品房买卖合同》“三性”均无异议，一审确认其合法有效。此外，综合当事人诉辩意见，本案尚需解决的焦点问题是：一、农行安顺分行诉请是否经过诉讼时效；二、农行安顺分行诉请东方房开给付违约金6097224.04元是否合理。第一，有关农行安顺分行诉请是否经过诉讼时效的问题。经查，东方房开于2018年11月15日才向农行安顺分行交付完毕办理案涉商品房所有权转移登记所需要的有关文书，确已构成违约，根据双方合同约定，东方房开应自2013年3月31日起至2018年11月14日止，“按日向买受人（农行安顺分行）支付已交房款万分之三的违约金”。东方房开抗辩称农行安顺分行的违约金请求权已过诉讼时效。一审认为，所谓诉讼时效，又称消灭时效，是指权利人在法定的期间内不行使权利即可能丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行给付义务的权利的法律制度。具体到本案，双方在购房合同中约定以日为单位累计计算违约金数额，所涉违约金请求权应属“继续性债权”，每日产生的违约金均应作为单个债权分别计算诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》先后规定的一般诉讼时效期间分别为二年和三年，由于本案农行安顺分行在《中华人民共和国民法总则》施行之日（2017年10月1日）前后相对于东方房开均有新的违约金债权产生，故本案考虑《中华人民共和国民法通则》有关二年的诉讼时效期间规定已无实际意义。有鉴于此，一审认为本案应统一适用《中华人民共和国民法总则》三年的诉讼时效期间规定。由于农行安顺分行2018年12月14日曾向东方房开发函主张违约金，应产生诉讼时效中断的法律效果，因此一审认定此日起向前倒推三年的违约金债权并未经过诉讼时效，亦即，2015年12月15日之后至2018年11月14日期间（共1065天）的违约金均未经过诉讼时效。东方房开的诉讼时效抗辩一审部分予以采纳。关于农行安顺分行函告东方房开办理产权证照的问题，只对办证（交付有关文书）请求权产生影响，并不对违约金请求权产生诉讼时效中断的法律效果。第二，有关农行安顺分行请求的违约金数额是否合理的问题。农行安顺分行主张以已付购房款每日万分之三的标准累计计算，东方房开抗辩称该违约金标准过高，并请求予以调整。一审认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，可知当约定的违约金“过高”时，当事人可以向人民法院主张调减；约定的违约金是否过高，应以违约造成的损失为参照标准。而违约造成的损失情况，一审认为应由主张调整违约金的一方当事人举证予以证明。其次，就本案而言，东方房开虽未举示有效证据证明其逾期交付“有关文书”给农行安顺分行造成的具体损失情况，但综合全案可知，农行安顺分行购买案涉商品房的目的，系作为自身经营之用，且客观上其系将案涉商品房作为其经营用房，更何况，东方房开亦已及时将案涉商品房向农行安顺分行进行了交付，结合日常经验判断，一审认为农行安顺分行并未因案涉商铺未及时办理所有权转移登记而致其实质利益遭受损害。再次，即便农行安顺分行未因东方房开违约造成损失，但若因此确定东方房开免于承担责任，则无异于鼓励违约，如此则不利于交易秩序的维护，也不利于诚信社会的构建。有鉴于此，为平衡双方利益，并基于案涉商品房现已完成所有权转移登记和农行安顺分行向东方房开支付购房款也存在逾期（甚至最后一期购房款至今未付）等诸多因素考量，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，酌情确定按已付购房款每日万分之零点五的标准计算并支持农行安顺分行主张的违约金，亦即：（9040631元+1695118元）×0.00005×1065天=571678.64元。农行安顺分行主张超出部分理据不足，应予驳回。对于农行安顺分行有关以部分违约金抵付购房尾款的问题，鉴于此两类债权性质不同，一审认为农行安顺分行主张抵销有悖《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，不予采纳。此外，东方房开有关专项维修基金的陈述，根据其双方购房合同约定，系农行安顺分行委托东方房开代缴此项费用，双方于此成立委托法律关系，与本案并非同一法律关系，故农行安顺分行纵是违约，东方房开也不能据此对抗农行安顺分行主张逾期交付“有关文书”违约金的请求权。同时，东方房开有关以逾期付款违约金抵农行安顺分行主张的违约金的抗辩，鉴于其经本院依法释明后未提起反诉，且就此本院已作为前述违约金调减的考量因素之一，故对东方房开的这一抗辩不再另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款及第一百二十条之规定，一审判决如下：1、东方房开于本判决生效之日起十五日内，向农行安顺分行支付违约金571678.64元。2、驳回农行安顺分行的其余诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的事实。另查明，农行安顺分行于2018年12月14日向东方房开邮寄送达的《告知函》的收件人为东方房开的法定代表人、收件地址为东方房开的注册登记地、收件人电话为东方房开一直在使用的固定电话。物流信息显示该邮件于2018年12月14日由他人签收。本院认为，本案争议焦点为：东方房开应否承担逾期交付办证文书的违约责任，若应承担，违约责任如何确定。一、关于东方房开应否承担逾期交付办证文书的违约责任的问题。《商品房买卖合同》约定，农行安顺分行支付5%购房尾款的时间为取得产权证后七日内，购房款总价为11300784元，至2013年2月5日农行安顺分行按约定支付了前两期购房款10735749元（支付比例已达95%），农行安顺分行已经履行了支付购房款的义务，东方房开即应按约定履行交付办证文书的义务。因《商品房买卖合同》第八章第二十三条已明确东方房开承诺于2013年3月30日前，将办理商品房转移登记的有关文书交付农行安顺分行，已明确了东方房开履行义务的期限，东方房开作为合同义务人，无论农行安顺分行是否主动要求，其均应积极主动履行合同义务，东方房开抗辩称农行安顺分行未要求其开具购房发票的抗辩不能成为其免责的理由。另外，东方房开主张因农行安顺分行未配合提供开票信息并要求开具增值税专用发票，该主张不符合客观逻辑，东方房开亦未举证证明。且根据一审查明的事实，农行安顺分行自2017年至2018年多次发函催告东方房开办理房屋产权证书，东方房开在签收函件后并未回函反驳或抗辩，与其主张相矛盾。故对东方房开关于未按时开具发票的原因在农行安顺分行的主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十七条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”之规定，因2018年11月15日东方房开才向农行安顺分行交付完毕办理案涉商品房所有权转移登记所需要的所有有关文书，东方房开客观上未按照合同约定履行合同义务，且未举证证明未按约定履行是不可抗力所致，故东方房开应承担逾期交付办证文书的违约责任。二、违约责任如何确定的问题。根据合同约定，东方房开自2013年3月31日起即应开始按日向农行安顺分行支付逾期交付办证文书的违约金，每逾期多一日，东方房开需支付多一日的违约金，该债权为继续性债权，是由多个每日相继产生、可明确区分的债权构成，每日产生的每个债权均可单独起算其诉讼时效。上诉人主张自违约之日起至违约结束之日之间产生的违约金为一个整体的债权，并应自违约结束之日起算诉讼时效，无法律和事实依据，本院不予采信。另，东方房开主张对农行安顺分行2018年12月14日邮寄的《告知函》其不知情，因邮寄收件人、收件电话均填写正确，且该邮件物流信息显示“他人收”，即使如东方房开所称，其未在注册地办公，但根据日常收件及寄件经验可知，“他人收”的邮件是邮递员电话联系收件人后按收件人的指示交付的，否则该邮件应予退回，故应予认定东方房开已收到该邮件。农行安顺分行在该邮件所邮《告知函》里明确主张了违约金，故应予认定该邮件能产生诉讼时效中断的法律效果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，自诉讼时效中断之日起倒推三年之间的违约金诉讼时效期间尚未届满，一审认定2015年12月15日至2018年11月14日期间的违约金未过诉讼时效正确，本院予以确认。因我国不动产产权变更需登记生效，故商品房买卖合同双方在签订合同、交付使用后，产权变更登记前，受让人虽然有权占有使用房屋，但出卖人未按约交付办证所需文书或产权证书，对受让人必然产生一定损失。但该损失不同于其他违反金钱给付、实物交付等合同义务的行为，可通过资金占用利息、实物使用替代费用等来确定损失，也不同于商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润率进行确定。房子的用途是居住使用，本案涉案房屋已经交付给上诉人农行安顺分行使用，上诉人农行安顺分行基本实现其合同目的。但被上诉人东方房开逾期办理房屋相关手续的违约事实客观存在，上诉人农行安顺分行没有举证证明因为被上诉人的违约行为给其造成的损失及损失数额。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八的规定为可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，并非应当。故本院结合本地的经济水平、已交付购房款数额、东方房开过错程度以及预期利益等因素，参照本辖区内同类纠纷案件的处理情况，酌定东方房开因逾期交付办证文书应承担的2015年12月15日至2018年11月14日期间违约金为180000元。另外，农行安顺分行主张以其欠付东方房开的购房尾款抵销东方房开本案应支付的违约金，本院不予支持，理由如下：双方虽约定了逾期交付办证文书的违约金计算方式，但根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约方可以向法院申请调减或免除违约责任，违约金债权是否存在及债权金额大小在裁判生效之前不能确定，即裁判文书生效之后违约方始有明确的给付依据及给付义务，其违约金债务应至判决生效之日届满履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”之规定，因一方债务未到期，故享有违约金债权的一方主张债抵销不宜支持。双方可在执行程序中主张抵消或实际履行时协商抵销。综上，上诉人东方房开的上诉理由部分成立，本院部分支持。上诉人农行安顺分行的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初426号民事判决书第二项；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初426号民事判决书第一项，改判：上诉人贵州经济技术开发区东方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向上诉人中国农业银行股份有限公司安顺分行支付违约金180000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费54482元，减半收取27241元；二审案件受理费54482元，均由上诉人贵州经济技术开发区东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇一九年八月五日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。