广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0312民初93号 原告：桂林某某混凝土有限公司，住所地：临桂区。 法定代表人：覃某1，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕毅，广西桂宁律师事务所律师。 被告：骆某某，男，1979年8月12日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：黎运泉，桂林市星宇法律事务所法律服务工作者。 原告桂林某某混凝土有限公司与被告骆某某劳动争议一案，本院于2019年1月9日立案受理后，先适用简易程序，后转普通程序，先后于2019年2月28日、8月9日公开开庭进行了审理。原告桂林某某混凝土有限公司的委托诉讼代理人吕毅，被告骆某某及委托诉讼代理人黎运泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂林某某混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销临桂区劳动争议仲裁委员会临劳人仲案字［2018］第50号仲裁裁决书；2、判决原告不应向被告支付停工留薪期工资差额；3、判决原告不应向被告支付住院期间护理费；4、判决原告仅向被告支付一次性伤残就业补助金20,998.1元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决错误计算被告停工留薪期工作差额。1、仲裁裁决按天计算被告停工留薪期工资是错误的。《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资待遇不变，由所在单位按按月支付。”临桂区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称临桂仲裁委）按照误工费的计算方法，按天计算被告停工留薪期工资，不符合《工伤保险条例》规定。2、仲裁裁决认定停工留薪期工资的计算基数错误。仲裁裁决认定，原告通过单位账户和黄某某个人账户向被告发放工资，被告受伤前的月平均工资为4,575.9元，并以此作为计算停工留薪期工资的基数。被告提供的《桂林银行临桂支行分户账页》，没有经过开庭质证，不能证明原告通过黄某某向被告发放工资。原告与被告签订的《劳动合同》约定，被告月工资为1,400元。原告每月发放给被告的工资构成为：1,000元底薪，其余为工作方量及绩效提成。被告停工留薪期不应再享受提成工资，所谓待遇不变，应为按《劳动合同》约定的工资待遇不变，月工资应按1,400元计。3、仲裁裁决原告在被告停工留薪期间已支付被告工资共计3,935.54元是错误的，被告停工留薪期间，原告一直按每月1,000元给被告发放工资。原告发放的工资，不仅包括通过银行转账给被告的部分，还包括代扣代缴个人应缴社会保险部分。事实上，被告治疗终结后，一直以各种理由拒绝上班。原告从被告受伤起至被告辞职，共发放被告工资共计12,000元。这部分已支付的工资应从被告停工留薪期工资中扣除。二、仲裁裁决原告向被告支付住院期间护理费15,900元的错误的，被告主张护理费没有事实依据。1、被告提供的《疾病证明书》系事后补开，与原告提供的住院当时医院开具《疾病证明书》相矛盾。原告提供的住院当时医院开具《疾病证明书》，并无需要陪护的医嘱，而被告于提起仲裁补开的《疾病证明书》却有需要陪护的医嘱，这明显是事后弄虚作假。而且，被告只是脚指受伤，需要陪护106天也明显不合常理。原告当庭及庭后多次提出要求对护理期进行鉴定，但临桂仲裁委一直不允准许。2、被告当庭并没有提交所谓护工覃某2、蒋某某书写的《收据》，该《收据》也是开庭后才找人炮制并提交临桂仲裁委的。被告按150元每天向上述二人支付陪护费根本不是事实。三、仲裁裁决错误计算原告应向被告支付的一次性伤残就业补助金。仲裁裁决原告应向被告支付的一次性伤残几页补助金21,558.6元，认定原告与被告解除劳动关系前12个月被告的个人平均月缴费工作为3,079.8元是错误的，事实上被告于2018年9月向原告递交辞职报告，辞职前12个月的月缴费工资为：2017年9月至2017年12月为2,834.3元，2018年1月至2018年8月为3,080元。月平均缴费工资为2,998.1元。因此，原告应支付被告20,998.1元（2998.1×7=20,998.1元）。综上所述，仲裁裁决错误，为维护自身权益，特向贵院提起诉讼的请求贵院依法判如所请。 被告骆某某辩称，原告的起诉没有事实依据，桂林市劳动人事仲裁委员会临劳人仲案字［2018］第50号仲裁裁决书是有事实依据的，请求法院做出公平公正判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方提出异议的证据，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 根据原告、被告提供的证据、陈述及庭审等材料，本院确认如下法律事实：2017年3月1日，被告骆某某与原告桂林某某混凝土有限公司签订的《劳动合同书》，合同期限：自2017年3月1日至2019年2月28日止，其主要内容是：“被告骆某某（乙方）是原告（甲方）两江混凝土有限公司的管工，工作的地点为桂林某某混凝土有限公司。1、劳动报酬为1,400元。其中固定工资依据甲方薪酬管理制度，按照岗位级别套级后确定；奖金、津贴、补贴等根据国家相关法律法规、甲方依法制定的相关规章制度，结合甲方具体经营情况及乙方工作绩效等确定执行。2、本合同履行期间，甲方可根据其依法制定的薪酬管理制度，结合乙方岗位的级别调整等情况对乙方的薪酬标准进行调整。3、甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的，应依法安排乙方补休，在法定休假日工作的，应依法支付相应劳动报酬。4、劳动报酬按月发放，甲方不得无故拖欠。甲方支付给乙方的劳动报酬不得低于当地最低工作标准。社会保险及福利待遇：1、甲乙双方依法参加社会保险，缴纳社会保险费。甲方为乙方办理有关社会保险手续，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。2、乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按有关规定执行。3、乙方患职业病或因工负伤的待遇按有关规定执行。4、甲方可根据其实际情况为乙方提供其他保险和福利待遇。”原告桂林某某混凝土有限公司为被告骆某某参加了城镇企业职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。2017年8月14日，被告骆某某在被告承建的项目地麓湖国际工地10#楼进行拆立管作业时，不慎将泵管坠落砸到脚上受伤，经医生确诊为：1、右足第1跖骨开放性粉碎性骨折；2、右足远节跖骨开放性骨折；3、右足严重挫裂伤。被告于2017年8月5日至2017年8月14日在桂林医学院第二附属医院住院治疗，住院9天，住院期间24小时陪人陪护；被告于2017年8月14日至2017年11月14日在桂林市中医医院住院治疗，住院92天，医嘱建议包括全休3个月，不适请随诊、住院期间有陪人一名等；被告于2018年1月19日至2018年1月24日在桂林市中医医院住院5天，医嘱建议住院期间有陪人一名等。被告受伤后三次住院共计106天。住院期间，被告分别由覃某2、蒋某某陪护，被告按150元/天的标准支付陪护费给覃某2、蒋某某。 同时查明，被告骆某某受伤后向桂林市临桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定。桂林市劳动能力鉴定委员会于2018年8月16日对被告骆某某劳动能力作出鉴定结论，鉴定被告骆某某为拾级伤残、无生活自理障碍。桂林市临桂区人力资源和社会保障局于2017年8月18日作出《认定工伤决定书》，认定被告骆某某为因工负伤。被告于2018年9月7日提出辞职，原告同意被告离职。2018年10月22日，被告骆某某向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字﹝2018﹞第50号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付停工留薪期工资差额26,386.16元；二、被申请人向申请人支付住院期间护理费15,900元；三、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金21,558.6元；四、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，本院不予支持。原告不服仲裁，向本院提起诉讼，并申请对被告工伤后的护理期限进行鉴定。本院依法委托桂林市华源司法鉴定所鉴定。桂林市华源司法鉴定所于2019年5月20日作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：综合评定被鉴定人骆某某右足第1跖骨开放性粉碎性骨折、右足踇趾远节趾骨行手术治疗，且存在延迟愈合并行二期手术治疗的人身损害护理期为106日。 另查明，原告与被告对停工留薪期150天均无异议。被告骆某某受伤前的收入情况：2017年3月3,149.5元，2017年4月4,157.9元，2017年5月5,504.5元，2017年6月5,143.6元，2017年7月4,924.45元，月平均工资4,575.99元。被告停工留薪期间，原告向被告发放的工资情况：2017年8月1,522.85元，2017年9月711.2元，2017年10月711.2元，2017年11月637.1元，2017年12月353.19元，合计3,935.54元。2017年4月至2018年8月，原告为被告缴纳了社会保险费。桂林市参保缴费证明，原告在2017年4月至2017年12月期间工伤保险缴费基数为2,834.3元，在2018年1月至2018年8月期间工伤保险缴费基数为3,080元。 本院认为，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法的调整。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。一、原告诉请撤销临桂区劳动争议仲裁委员会临劳人仲案字［2018］第50号仲裁裁决书的问题。对于符合撤销仲裁裁决的情形，用人单位应当向桂林市中级人民法院申请仲裁撤销仲裁，本案不存在撤销的情形，本院依法向原告进行了释明，对于该项请求，原告应当向桂林市中级人民法院进行申请，本院不具有撤销的权利，但原告未变更诉讼请求，应由其承担相应的后果，故原告要求撤销临桂区劳动争议仲裁委员会作出的临劳人仲案字[2018]第50号仲裁裁决书的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。二、原告是否应向被告支付停工留薪期工资差额的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本案原告与被告对停工留薪期150天，均无异议，原告应支付被告停薪留薪期工资31,558.5元（4,575.99元÷21.75天×150天），减去2017年8月至2017年12月期间已支付被告工资共计3,935.54元，因此，原告仍应支付被告停工留薪期工资差额26,386.16元（30,321.7元-3,935.54元）。故原告不支付被告停工留薪期的工资差额的请求，没有法律依据，本院不予支持。三、原告是否应向被告支付住院期间护理费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗嘱领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”，本案原告对被告工伤后的护理期限申请鉴定，经鉴定被告骆某某右足第1跖骨开放性粉碎性骨折、右足踇趾远节趾骨行手术治疗，且存在延迟愈合并行二期手术治疗的人身损害护理期为106日，按覃某2、蒋某某150元/天的陪护标准计算，原告应支付护理费15,900元给被告。故原告要求不支付护理费的请求，与本案查明的事实不符，本院不予支持。四、原告向被告支付一次性伤残就业补助金的问题。根据《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条规定“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴纳工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算”，本案被告于2018年9月辞职，辞职前的十二月工资（2017年9月至2017年12月期间的工伤保险缴费基数为2,834.3元，2018年1月至2018年8月期间工伤保险缴费基数为3,080元），月平均缴费工资为2,998.1元，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金20,986.7元（2,998.1元×7个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条之规定，判决如下： 一、原告桂林某某混凝土有限公司支付被告骆某某停工留薪期工资为26,386.16元； 二、原告桂林某某混凝土有限公司支付被告骆某某住院期间护理费15,900元； 三、原告桂林某某混凝土有限公司支付被告骆某某一次性伤残补助金20,986.7元； 四、驳回原告桂林某某混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10元，鉴定费690元，合计700元，由原告桂林某某混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖鹏涛 人民陪审员  唐初花 人民陪审员  王顺有 二〇一九年八月二十一日 书 记 员  石永珍