江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏12民终1730号上诉人（原审原告）：吴明举（又名吴朋举），男，1955年8月22日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：吴健，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰兴市分界建筑安装工程公司，住所地泰兴市分界镇分界村**。法定代表人：丁仁太，经理。委托诉讼代理人：茅经纬，江苏卓为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈根生，男，1967年12月8日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：叶进，泰兴市虹桥法律服务所法律工作者。上诉人吴明举因与被上诉人泰兴市分界建筑安装工程公司（以下简称分界建安公司）、陈根生建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。吴明举的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定“项目部为了通过当地政府给开发商施加压力支付工程款，遂为相关班组统一制作了结算清单”系认定事实错误，2010年1月17日陈根生出具给上诉人的结算单是双方真实的意思表示；二、本案双方是因劳务分包引发的纠纷，且陈根生已经与上诉人进行了人工工资结算，故本案案由应为追索劳动报酬纠纷；三、原审法院歪曲上诉人出具的证明“对于3#号楼张作舟、董洪刚在2010.6.9号有刘永帮助他们二人结账，对于结账单和条子全部作废，如有差错，一切有本人承担”的意思，上诉人出具该证明没有否认2010年1月27日出具的结算清单的意思表示，上诉人的这份证明是出具给张作舟和董洪刚的，与被上诉人没有关系，其真实意思表示是以前和张作舟、董洪刚之间的结算清单和条子全部作废；四、焦建与本案的被上诉人陈根生系合伙关系，其中途退出得到陈根生的认同，且陈根生在结算清单上签名确认，因此陈根生以其行为表示其全部承接原焦建与上诉人签订的瓦工协议中的全部权利义务。”分界建安公司、陈根生均答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求驳回上诉维持原判。吴明举的一审诉讼请求：1、判令分界建安公司、陈根生立即给付吴明举劳动报酬人民币158218.9元；2、判令分界建安公司、陈根生承担本案诉讼费。一审法院查明：2009年，陈根生借用分界建安公司的资质承接了连云港锦顶佳苑住宅区相关工程，并与焦建合伙进行施工。2009年元月19日，焦建（甲方）与吴明举（乙方）签订瓦工协议一份，协议约定甲方将一幢全框架综合3号楼瓦工活清包给乙方，面积约5900㎡，计算平方全部按甲方与开发商的平方相同，单价为105元，协议还对双方的责任及付款方式等事项进行了约定。吴明举又将其承接的3号楼主体结构及粉刷工程转包给张作舟施工。为赶工期，张作舟又找来董洪刚帮助施工。2010年元月，由于开发商未能按进度支付工程款用于发放工人工资，引发施工工人到当地政府上访。项目部为了通过当地政府给开发商施加压力支付工程款，遂为相关班组统一制作了结算清单，其中2010年1月27日出具给吴明举的结算清单载明“连云港市海州区锦屏镇锦顶佳苑住宅区3﹟楼结算清单瓦工组：吴鹏举结算总建筑面积为：伍仟陆佰零壹点伍捌平方，每平方单价为：壹佰零伍元，合计工程人工资计：伍拾捌万捌仟壹佰陆拾伍元玖角正，小写人工资（588165.90元）扣除借款：叁拾陆万捌仟捌佰肆拾柒元正（368847.00￥）实际付365280元，多写3930元还余人工资计：贰拾壹万玖仟叁佰壹拾捌元玖角正。（219318.90￥）”。2010年2月9日，吴明举向陈根生出具承诺书一份，载明“承诺陈根生老板这次的年终人工资按（安）排拾万元正后工人不再闹事，如再闹事谁闹谁付（负）责3﹟楼”。2010年6月9日，吴明举出具结账清单和说明各一份，其中结账清单载明“锦屏镇锦顶佳苑住宅区3﹟楼瓦工粉刷组结算清单（董洪刚）结算清单以项目部结算为准，总粉刷面积4767平米，每平米40元计算，合计人工工资19，0680元另加五层砌墙，计人工工资2，0800元，合计21，1480元其中：①张作舟、陈友洪派人粉三层雨棚、内梁、雨棚找平，合计人工工资4800元（其中有陈友洪的人工工资1340元）②近年3月5日开始，为了交工，1-6层的清理、粉刷层的钢丝网处理、卫生间、厨房间阴角斜坡，项目部打电话给董洪刚派人施工，他未派人，本人安排人员施工，计50个工日，每个工日60元，计人工工资3000元（项目派大工所做工日，未计算）③预支款10，4000元④2010.2.12在镇政府预付款6，0000元合计17，1800元。21，1480-17，1800=3，9680元。”，说明载明“零工未结说明张作舟后面的工人在项目部所做的零工，本人已出具条子给了张作舟，由项目部支付零工工资，但项目部至今未与我结账，所以我也没有与张作舟结账，特此说明。”次日，吴明举又出具证明一份，载明“对于3﹟楼张作舟董洪刚在2010.6.9号有刘永帮助他们二人结账，对于结账单就安（按）2010.6.9号的结账单结算，对于以前的结账单和条子全部作废，如有差错，一切有本人承担。”2015年5月2日，陈根生通过赵春梅的银行账户转款1万元给吴明举。嗣后，吴明举催要工程款未果，遂诉至一审法院。另查明，连云港市海州区人民法院在审理分界建安公司与江苏郁鑫住宅房地产公司等建设工程施工合同纠纷一案过程中，曾委托连云港市豫诚工程造价有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司出具的造价鉴定报告中载明案涉3﹟楼按协议计算的面积为5373.15㎡。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。陈根生挂靠在分界建安公司名下借用其资质承接案涉施工工程，后通过其合伙人焦建将其中部分瓦工工程项目分包给无资质的吴明举，吴明举又将该工程转包给无资质的张作舟等人，上述分包、转包合同均违反了招投标法以及建筑法相关规定，依法应确认为无效。结合当事人所举一系列证据，可以认定该案涉3﹟楼瓦工工程与焦建、吴明举存在直接利害关系。吴明举作为实际施工人，有权依法提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据吴明举的举证情况，一审法院认为，其主张不能成立，理由如下：1、吴明举与焦建存在直接合同关系，而吴明举当庭明确表示不要求焦建承担法律责任，故其向焦建前手的其他转包或者分包人要求给付工程款缺乏法律依据；2、吴明举主张其工程款的主要证据为陈根生于2010年1月27日出具的结算清单，但是结合吴明举本人此后出具的结账清单、说明、证明等书证以及造价鉴定报告等证据，可以看出上述结算清单并非双方真实的结算依据，当时形成该结算清单的主要目的应当是希望通过当地政府向开发商施压以便及时支付工程款，以后双方并未重新结算，因此双方之间的债权债务关系并不明确。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，作出如下判决：驳回吴明举的诉讼请求。本院经审查认为：本案系建设工程分包合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，本案应由案涉工程所在地人民法院管辖。案涉工程在江苏省连云港市海州区，故本案应由江苏省连云港市海州区人民法院管辖。一审法院对本案没有管辖权，一审判决应当予以撤销，本案应移送至有管辖权的人民法院处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初8053号民事判决；二、将本案移送江苏省连云港市海州区人民法院处理。一审案件受理费3464元，由一审法院予以退还，吴明举预交的二审案件受理费3464元，由本院予以退还。本裁定一经作出即生效。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年八月十四日书记员  陆超凡