湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民再54号 上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司武汉硚口支行。住所地：武汉市硚口区中山大道建乐村**。 负责人：李仁俊，该行行长。 委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北舜杰房地产开发有限公司。。住所地：武汉市汉阳区武汉动物园路** 法定代表人：任雪涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈娴华，女，1953年8月7日出生，汉族，住武汉市青山区。 第三人:陈博浩，男，1982年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：张敏，女，1965年11月7日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：王煜龙，男，1970年10月10日出生，汉族，住湖北省汉川市。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：张聪，男，1981年10月20日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：章厚丰，男，1952年1月31日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：牟行海，男，1961年1月25日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：罗伟，男，1981年11月18日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 第三人：周新华，女1954年8月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。 上诉人中国银行股份有限公司武汉硚口支行（以下简称中行硚口支行）因与被上诉人湖北舜杰房地产开发有限公司（以下简称舜杰公司）借款担保合同纠纷一案，湖北省武汉市硚口区人民法院于2018年12月27日作出（2018）鄂0104民再3号民事判决，中行硚口支行不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中行硚口支行委托诉讼代理人吴林兵，被上诉人舜杰公司委托诉讼代理人陈娴华，第三人陈博浩、张敏、王煜龙、张聪、章厚丰、牟行海、罗伟、周新华（以下简称陈博浩等八人）的共同委托诉讼代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中行硚口支行不服再审一审判决，向本院提出上诉请求：撤销(2018)鄂0104民再3号民事判决，依法裁判。事实和理由如下：1．原审判决认定事实不清。涉诉房屋于2002年就抵押给上诉人，后因舜杰公司贷款展期于2005年4月重新办理抵押登记变更手续。再审一审第三人陈博浩等八人与舜杰公司之间房屋买卖合同成立时间不能以陈博浩等八人提供的合同上载明的时间为准，应以到房地局备案时间为准。因此，本案房屋买卖合同关系成立时间是在涉诉房屋抵押之后；2．再审一审判决适用法律错误。根据《担保法》第四十九条之规定，陈博浩等八人和舜杰公司之间签署的《武汉市商品房买卖合同》无效。 舜杰公司辩称，中行硚口支行提出涉案房屋是在先抵押给中行硚口支行以后再出卖的问题。舜杰公司只能就当时的工作情况作出说明，本案中所涉及的买房人办完入住后，舜杰公司进行了二次抵押，这是不合理、不合法的。再审一审判决正确，请法院依法予以维持。 第三人陈博浩等八人述称，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．中行硚口支行与舜杰公司第二次签订的借款合同不是展期合同。中行硚口支行诉请的借款及抵押行为成立于2005年3月，是在陈博浩等八人购房后成立的，且为新签订的借款及抵押合同。陈博浩等八人购买并取得涉案房屋均在2002年至2003年期间，早于中行硚口支行抵押行为的成立时间。2．陈博浩等八人是全款购买房屋，而且已取得房屋收益，舜杰公司利用政策漏洞，将上述房屋抵押给中行硚口支行，这是先卖房后抵押，明显无效。3．中行硚口支行办理抵押时，没有去现场核实房屋的情况，如果当时其到场核实房屋权属状况，不可能产生这样的问题，由于中行硚口支行工作失误产生的不利后果，应由其自行承担，而不应该由陈博浩等八人承担。 2009年8月27日，中行硚口支行向湖北省武汉市硚口区人民法院提出诉讼请求：要求舜杰公司立即付清差欠的借款本金144万元及利息、对舜杰公司抵押的房屋享有优先受偿权、由舜杰公司承担本案诉讼费用及其他法律费用。 湖北省武汉市硚口区人民法院再审一审查明，2004年12月8日，原告与被告签订了《中国银行人民币借款合同（短期）》，约定由原告贷款800万元给被告用于期限重组，贷款期限12个月，贷款利率为年息百分之6.696，采用按季付息、到期偿付本金和利息的还款法。2005年3月4日，原、被告签订《中国银行抵押合同》，约定被告将其拥有的位于武汉市汉阳区动物园路47号东方华尔兹房屋35套为其借款800万元提供抵押担保，担保债权包括贷款本息、损害赔偿金、实现债权的费用、债务人违约造成的损失和其他所有应付费用等并约定了担保责任、抵押权行使的方式和抵押期间。2005年3月31日，原告给付借款800万元，抵押的房屋办理了抵押登记。被告借款后，偿还了部分借款本金，后原告陆续解封了部分抵押的房产，至2009年8月12日，被告还差欠借款本金1442440.72元及利息891212.26元。但位于武汉市汉阳区动物园路47号东方华尔兹3栋2-401室、5栋1-101室、7栋1-302室、9栋1-502室、9栋1-702室、10栋1-501室、10栋1-601室、17栋1-802室及另一套共计9套房屋的抵押仍未解除。2009年8月3日，原告与湖北诚明律师事务所签订委托代理合同，约定原、被告纠纷一审、二审及执行的代理费合计116000元。 另查明，2002年至2003年期间，原审被告分别与八名第三人签订《武汉市商品房买卖合同》将上述标明栋号和房号的8套房屋分别售与八名第三人，八名第三人均全部支付了购房款并入住上述房屋，使用至今。另外一套抵押房屋（汉阳动物园路47号东方华尔兹1栋2-402室）已办理了产权证，抵押已解除。 湖北省武汉市硚口区人民法院再审一审认为，原审原、被告签订的《中国银行人民币借款合同（短期）》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原审被告作为借款人在收到借款后，未按合同约定按时偿还本付息，已构成违约应依法承担相应责任。原审被告虽以上述九套房屋为以上借款提供抵押担保，但在此之前，涉案的房屋已由原审被告先行出卖交付给了第三人，购房时间均在2002年至2003年之间，在原审被告将涉案房屋用于抵押之前，第三人已全部支付了购房款，并占有使用上述房屋至今。本案涉及的借款及抵押均为原审原、被告新成立的借款及抵押关系，与前期双方之间的债务及抵押行为无关。关于8套房屋备案问题，所谓商品房合同登记备案制度，是根据法律规定，开发商与商品房买受人签订商品房买卖合同后，开发商应将该合同送房地产主管部门审查并登记的程序行为，也是商品房交易行为中对开发商承赋的法定义务和程序。行政管理法规调整和规范的仅是开发商的合同登记备案行为，而无权约束合同本身，判断合同的效力性问题，必须由民事法律法规规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。该案涉案8套房屋的买卖合同虽约定了：“商品房预售的，自合同生效之日起30日内，由出卖人向武汉市城市综合开发管理办公室申请登记备案。”，尽管开发商未按约定备案，但因第三人均已支付全部房屋对价并已收房入住多年，开发商亦予接受，因此8份买卖合同是合法有效的。原审被告又将涉案房屋抵押给原审原告，属于以他人财产为自己的借款设定抵押，且未经第三人的同意或追认，故该抵押行为属于无权处分行为，应属无效。另外一套抵押房屋（汉阳动物园路47号东方华尔兹1栋2-402室）已办理产权证，抵押已解除。另双方在借款合同第十三条及抵押合同第三条、第十四条均约定了实现债权的律师费用由被告承担并在抵押担保的范围内，故原告请求被告给付律师代理费的诉讼请求符合法律规定，但原告主张按包干价116000元给付代理费过高，该院酌情按律师服务收费指导价细则中规定的争议标的的3%计算代理费，1440000×3%＝43200元。原告诉讼请求部分有理，有理部分该院依法予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、原审被告湖北舜杰房地产开发有限公司偿还原告中国银行股份有限公司武汉硚口支行借款本金144万元。二、原审被告湖北舜杰房地产开发有限公司支付原审原告中国银行股份有限公司武汉硚口支行利息891212.26元（利息计算至2009年8月12日，以后利息按中国人民银行同期贷款利息罚息标准计付）。三、原审被告湖北舜杰房地产开发有限公司给付原审原告中国银行股份有限公司武汉硚口支行律师代理费43200元。四、驳回原审原告其他诉讼请求。以上给付义务限原审被告湖北舜杰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元，由舜杰公司负担。 本案在本院二审审理过程中，中行硚口支行提交了下列证据：借款合同一份、抵押合同一份、抵押登记申请表一份、2001年武汉市期房抵押证明存根一份、2001年武汉市期房抵押证明一份。上述证据拟证明陈博浩等八人与舜杰公司买卖房屋是在涉案房屋抵押行为以后，交易的房屋是舜杰公司抵押给中行硚口支行的抵押物，陈博浩等八人与舜杰公司的交易行为无效。 舜杰公司质证称，对中行硚口支行举证的证据的证明目的不予认可，陈博浩等八人之前买的八套房屋与中行硚口支行无关，陈博浩等八人已经取得房屋权利，舜杰公司再把房屋抵押给他人，是不对的，舜杰公司与中行硚口支行的借款纠纷把陈博浩等八人牵扯进来没必要。 陈博浩等八人质证称，首先，中行硚口支行提交的上述证据不属于二审中新证据，房产管理局的资料是任何时候都可以调取的，中行硚口支行在一审及原审法院再审中，都没有提交，二审才提出，不应该作为新证据；第二，中行硚口支行提交的抵押登记申请表与本案没有任何关联。那是关于整个楼盘的抵押登记，与本案涉案房屋的面积是不一致的，陈博浩等八人所涉案的房屋，是基于中行硚口支行与舜杰公司在2004年12月8日签订的借款合同办理的抵押，与2001年舜杰公司向中行硚口支行的借款及办理的抵押没有关系。 本院经审查认为，首先，中行硚口支行在本案再审上诉期间向本院提交的上述证据，属于本案原审法院再审一审结束前就已经存在的证据，且不属于无法收集提供的证据。其次，中行硚口支行提交的上述证据不能充分证明其主张，不足以证明中行硚口支行与舜杰公司2004年的800万元借款及相关房屋抵押是2001年相应借款及抵押的展期和延续。故本院对中行硚口支行的提交的证据不予采信。 本院二审查明的事实与再审一审查明的事实基本相同。另查明，中行硚口支行主张享有优先受偿权的涉案房屋为位于武汉市汉阳区动物园路47号东方华尔兹3栋2-401室、5栋1-101室、7栋1-302室、9栋1-502室、9栋1-702室、10栋1-501室、10栋1-601室、17栋1-802室及1栋2-402室，上述房屋于2005年2月4日在武汉市汉阳区房产管理局办理了武汉市期房抵押证明。 本案的争议焦点是：1．案涉房屋买卖合同关系成立时间是在涉案房屋抵押之前还是在抵押之后。2．本案抵押权是否有效。3．中行硚口支行对本案所涉的房屋抵押是否享有优先受偿权。 本院二审认为，2004年12月8日，中行硚口支行、舜杰公司签订的《中国银行人民币借款合同（短期）》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。舜杰公司作为借款人在收到借款后，未按合同约定按时还本付息，已构成违约，应依法承担相应责任。舜杰公司虽以上述九套房屋为以上借款提供抵押担保，但在此之前，涉案的房屋已由舜杰公司先行出卖并交付给了陈博浩等八人，购房时间均在2002年至2003年之间，在舜杰公司将涉案房屋用于抵押之前，陈博浩等八人均已支付了全部购房款，并占有使用上述房屋至今。本案涉及的借款及抵押均为中行硚口支行与舜杰公司于2004年12月之后新形成的借款及抵押关系，没有充分证据证明2004年12月之后中行硚口支行与舜杰公司之间借款及抵押是其2001年的借款及抵押行为的展期与延续。故中行硚口支行在本案中请求享有优先受偿权所涉及的房屋，其抵押权设立均发生在相应房屋买卖合同签订和履行之后。舜杰公司将涉案的房屋先行出卖给陈博浩等八人后，又将涉案房屋抵押给中行硚口支行，属于以他人财产为自己的借款设定抵押，且未经相关买房人的同意或追认，故该抵押行为属于无权处分行为，应认定为无效。陈博浩等八人买受房屋的行为并无过错，陈博浩等八人分别与舜杰公司签订的房屋买卖合同没有违反法律禁止性规定，并非无效。舜杰公司明知涉案房屋已出卖给了相关买受人，仍与中行硚口支行签订借款合同并将涉案房屋抵押给中行硚口支行，存在明显过错，中行硚口支行没有充分尽到审查义务也存在一定过错，应承担相应的法律后果。由于另一案外人所购买的位于武汉市汉阳区动物园路47号东方华尔兹1栋2-402室房屋已办理了房产证，并且在房产登记中没有抵押给中行硚口支行的记载。因此，中行硚口支行请求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。另外，原审法院再审一审判决判项之后有关执行措施的告知内容，适用有关民事诉讼法的条款有误，应予纠正，告知内容应为：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，再审一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，依法应当予以维持。中行硚口支行的上诉请求与理由缺乏事实和法律根据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回中国银行股份有限公司武汉硚口支行的上诉，维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民再3号民事判决。 本案二审案件受理费17760元，由上诉人中国银行股份有限公司武汉硚口支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  何学年 审判员  王艳军 审判员  吴 婷 二〇一九年八月三十日 法官助理王楠 书记员李小娟