湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书(2019)湘3101民初1895号原告：张云花，女，土家族，1963年3月29日出生，原湖南东方红住宅工业有限公司职工，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：谭绍龙（系张云花的丈夫），男，土家族，1963年12月21日出生，农民，住湖南省吉首市。被告：湖南东方红住宅工业有限公司，住所地：湖南省吉首市马颈坳镇阳田村溪马社区康云村交界处。法定代表人：郑智洪，总经理。委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭泽东，湖南金垣律师事务所实习律师。原告张云花与被告湖南东方红住宅工业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告张云花及其委托诉讼代理人谭绍龙到庭参加了诉讼，被告湖南东方红住宅工业有限公司的法定代表人经传票传唤，其委托诉讼代理人汤云海、彭泽东经本院通知均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张云花向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认原告与被告的劳动关系已经于2018年3月1日解除；2、请求判令被告支付原告未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资，即11个月工资39600元；3、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同停发工资的双倍赔偿金10800元（自2015年8月至2018年3月共入职2年7个月）；4、请求判令被告支付原告一次性核算养老保险待遇损失赔偿金额14720.4元；5、请求判令被告支付原告在工伤医疗期的工资21600元；6、请求被告支付一次性伤残就业补助金（工伤9级）：1800×9=16200元，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金按工伤标准发放；7、请求被告支付住院伙食补助费（生活费）：32天×50元=1600元，住院期护理费：150元×32天=4800元，合计6400元；8、请求判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2015年8月入职被告公司，主要负责保洁工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同及为原告购买除工伤保险之外的其他社会保险。2015年8月至2016年10月的工资为每月2000元，自2016年11月起工资调整为1800元/月，其中基本工资1500元，绩效每月300元于每年年底统一发放。原告于2018年1月发生工伤，2018年2月5日住院，2018年2月26日出院，在工伤康复期，被告通知原告不要来上班，理由是到了退休年龄，并停发了原告自2018年3月至今的医疗期工资，原告多次找被告，要求被告发放医疗期间的工资以及生活补助费，均被拒绝。2018年9月4日，收到被告第一次做工伤鉴定的通知，但是去做工伤鉴定的时候，医生反复的跟原告强调伤口尚未愈合，无法鉴定，但原告还是按被告的要求做了，鉴定完毕后，被告也未将鉴定结果通知给原告。后来，通过咨询，原告于2019年3月22日申请了第二次伤残鉴定，工保中心工作人员说此次伤残鉴定费用可由被告报销，但是被告拒绝报销。拆钢板的住院时间为2019年3月4日，出院时间为2019年3月15日；拆钢板后，手痛再次复发住院，医生说伤口尚未愈合，后续还需要复查。被告在明知原告为工伤的情况下仅仅支付了医疗费，对于其他原告依法可以获得的补偿被告一律拒绝，并且违法在原告仍然处于工伤治疗期间解除与原告的劳动关系，被告的种种行为侵犯了原告的合法权益，据此，原告于2018年4月3日向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月19日吉首市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，原告不服裁决起诉至法院。被告湖南东方红住宅工业有限公司未到庭答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未到庭，视为放弃质证的权利。对原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2015年8月入职被告公司，负责保洁工作，被告一直未与原告签订书面劳动合同，被告为原告购买了工伤保险，但未缴纳其他社会保险金，原告的月平均工资为1800元。原告于2018年1月20日发生工伤，第一次住院时间为2018年2月5日至2018年2月26日，第二次住院时间为2019年3月4日至2019年3月15日，共住院32天。在原告第一次出院后，被告以原告达到退休年龄为由通知原告不要来上班，并从2018年3月停发了原告的工资。2018年4月10日，湘西土家族苗族自治州人力资源和社会保障局作出州人社工伤字【2018】189号工伤认定决定书，认定原告张云花在工作中受伤为工伤。2018年9月4日，经湘西土家族苗族劳动能力鉴定委员会作出州劳鉴伤字【2018】218号劳动能力鉴定结论书，鉴定张云花的伤残等级为九级。2019年3月22日经原告申请，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书，鉴定原告的伤残等级为九级。2019年3月4日，原告拆钢板第二次住院，出院时间为2019年3月15日。原告于2018年4月3日向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉首市劳动人事争议仲裁委员于2019年6月19日作出裁决，原、被告均不服裁决，先后向本院提起诉讼，被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，对其作为原告起诉的一案，本院依法裁定按自动撤诉处理。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是：1.被告是否存在违法解除劳动合同；2.原告的各项赔偿项目是否有依据。1.被告是否存在违法解除劳动合同。原告与被告未签订书面劳动合同，双方形成事实上的劳动合同关系。2018年1月20日发生工伤时，尚未达到法定退休年龄，在其治疗期间，被告以原告达到退休年龄为由未再通知原告上班，并停发了2018年3月份的工资。即使原告即将达到法定退休年龄，但原告因工受伤正处于康复期，双方的劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。被告虽未发出书面解除或终止劳动合同的通知，但已形成事实上的解除劳动合同，被告的行为构成违法解除劳动合同。原告请求确认双方的劳动合同关系已于2018年3月1日解除，本院予以确认。2.原告的各项赔偿项目是否有依据。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资，因被告是2015年8月上班，其主张双倍工资的诉请，已超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。因被告存在违法解除劳动合同，应当承担支付双倍经济补偿金，原告工作时间自2015年8月至2018年3月共计2年7个月，原告主张经济赔偿金10800元合法有据，予以支持。关于养老保险待遇损失，因原告在被告工作时间不足3年，且未提交社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的证据，本院不予支持。关于工伤医疗期的工资，即停工留薪期工资属于社会保险法规定的工伤保险待遇，不同于基于劳动关系支付劳动报酬，而是基于劳动者发生工伤伤害、与用人单位存在工伤保险关系而产生的特定待遇，因此，即使劳动者与用人单位解除了劳动合同，但用人单位支付工伤保险待遇义务并不随之消灭。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经市区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月。原告没有证据证明其停工留薪期为12个月，根据原告实际住院天数为32天，同时提交了医院出具的《疾病诊断证明书》，医嘱证明全休半年。因此，原告事实上有半年时间不能工作，本院酌定停工留薪期为6个月，停工留薪期间的原工资待遇不变，由所在单位支付。即被告应当支付原告6个月的停工留薪工资1800元×6个月=10800元。关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，因被告给原告缴纳了工伤保险，应按工伤保险待遇由工伤行政部门处理，原告应按工伤理赔程序进行理赔，不属于本院的处理范围。关于一次性伤残就业补助金，因被告已经解除与原告的劳动关系，应当支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，因原告距法定退休年龄仅差一个月，按湘西地区2017年度职工平均工资的60%计算一次性伤残就业补助金为：5170元×60%×8个月×10%=2482元。关于住院伙食补助费根据工伤保险条例的规定应由工伤保险基金支付，不属本院处理范围。关于护理费按150元/天×32天=4800元，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条,《工伤保险条例》第三十三条，第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、确认原告张云花与被告湖南东方红住宅工业有限公司的劳动合同关系于2018年3月1日解除。二、被告湖南东方红住宅工业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张云花经济赔偿金10800元、停工留薪期的工资10800元、一次性伤残就业补助金2482元，住院期间护理费4800元，合计28882元。三、驳回原告张云花的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期间届满之日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南东方红住宅工业有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 员  黄蕾二〇一九年八月二十九日代理书记员  石玉附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动合同关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资。九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资。九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。