吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终799号 上诉人（原审原告）：安华农业保险股份有限公司镇赉支公司，住所地镇赉县嫩江东路北。 负责人：易红梅。 委托诉讼代理人：朱彦良，吉林亚非律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢黎明，男，1977年9月2日出生，汉族，镇赉县卫生监督所职员，住镇赉县。 被上诉人（原审被告）：卢黎星，女，1980年4月11日出生，汉族，镇赉县兽医站职员，住镇赉县。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：唐厚恩，吉林镜鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢凯，男，1962年4月27日出生，汉族，农民，住镇赉县。 被上诉人（原审被告）：李秀华，女，1964年7月25日生，汉族，农民，住镇赉县。 原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司镇赉县支行，住所地镇赉县永安西路。 负责人：郭洪军。 委托诉讼代理人：马凯，该行员工。 委托诉讼代理人：张福弟，吉林厚合律师事务所律师。 上诉人安华农业保险股份有限公司镇赉支公司（以下简称安华保险镇赉支公司）因与被上诉人卢黎明、卢黎星、卢凯、李秀华及原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司镇赉县支行（以下简称邮政储蓄镇赉支行）保险人代位求偿权纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安华农业保险股份有限公司镇赉支公司委托诉讼代理人朱彦良，被上诉人卢黎明、卢黎星共同委托诉讼代理人唐厚恩，原审第三人邮政储蓄镇赉支行委托诉讼代理人马凯、张福弟到庭参加诉讼。被上诉人卢凯与李秀华经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 安华保险镇赉支公司上诉请求：请求撤销吉林省镇赉县人民法院（2018）吉0821民初2148号民事判决书第二项，改判李秀华、卢凯若未能履行偿还安华农业保险股份有限公司镇赉支公司1215440.05元及利息和支付律师费38386.00元的义务，卢黎星、卢黎明分别各自就李秀华、卢凯不能履行部分的三分之一向安华农业保险股份有限公司镇赉支公司承担清偿责任。事实和理由：原审认定事实错误，证据采信违法，导致适用法律错误。原审庭审中法庭质证的卢黎星、卢黎明分别与第三人签的《小额贷款最高额保证合同》明确约定为一百万贷款本息提供最高额保证担保，根据第三条第3.2款约定，证明卢黎星、卢黎明对李秀华、卢凯在第三人处贷的款承担100%的最高额保证责任。按担保法的解释，这也是最高额连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，上诉人和卢黎星、卢黎明同为该案的保证人，上诉人约定承担80%的保证责任，卢黎星、卢黎明约定承担100%的保证责任。保证人之间承担责任问题是由上述法律明确规定的，这是法定的。原审以没有约定为由驳回上诉人对卢黎星、卢黎明的请求明显违反法律规定。案件第三人的主张很显然不能大于法律和原始的书证。原审判决判令约定承担80%的保证责任人承担了责任，约定承担100%的保证责任的保证人不承担责任，明显违反法律规定和公平原则。 卢黎星、卢黎明辩称，一审事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。上诉人与邮储银行签订的保险合同适用法律关系是保险法合同关系，上诉人为李秀华、卢凯提供保证保险预订李秀华、卢凯不能偿还欠款，上诉人承担80%的责任，显然这是保险合同，而不是连带担保，如是连带担保应承担百分之百的责任，上诉人追偿是基于邮储银行三农保证保险贷款业务权益转让合同，而不是承担连带责任后追偿，卢黎星、卢黎明与邮储银行、李秀华、卢凯签订的是担保合同，适用的是担保合同不是保险合同，卢黎星、卢黎明并没有与上诉人共同协商为李秀华、卢凯承担连带担保，因此卢黎星、卢黎明与上诉人并不是共同连带担保责任，如向上诉人主张各自承担以承担的三分之一，难么上诉人只承担上诉人，卢凯总债务的26.66%。于保险合同约定的80%不相符，上诉人主张违反诚信原则，对卢黎星、卢黎明不公平，上诉人在合同中约定承担百分之八十约定，是合同法意思自治的表现，不违反法律强制性规定，是合法有效的，连带责任是种严格的责任，只有合同各方在合同中约定或法律明确约定，因此上诉人与卢黎星、卢黎明承担连带责任无合同约定和法律依据，上诉人的主张无法律依据，驳回上诉请求。 邮政储蓄镇赉支行述称，安华保险公司按照保险合同赔付后，不能基于邮储银行与二保证人卢黎星、卢黎明之间签订的《小额贷款最高额保证合同》主张任何权利，包括但不限于要求保证人按比例承担保证责任或者赔付后向保证人追偿，以减少自己的损失。理由是，安华保险公司赔付保险金的义务是基于保险合同，由于保险合同中存在免赔20%的约定，赔偿范围被表述为担保80%，貌似这是一个按份保证责任，但这并不是普通意义上的担保，其本质是一种保险责任，应当适用《保险法》而不是《担保法》，保险代位求偿需以第三者造成保险标的损失方可行使，而二保证人显然不属于这样的第三者，甚至保险人安华保险获得向主债务人李秀华、卢凯追偿的权利都是基于邮储银行与安华保险签订的协议约定，而不是基于法律规定，而二保证人承担保证责任的义务是基于保证合同，适用《担保法》，保险人要求保证人分担责任，或者说保险人向保证人追偿于法无据。即便同样基于《保险法》的两个保险人也不能相互追偿。这种情况下由谁来陪，要看甲向谁主张，因为在《保险法》上没有保险人相互追偿的依据。退一步讲，如果法庭认为安华保险公司的承保行为，有适用《担保法》的余地，那么也应该认定安华保险公司承担的是80%按份保证责任，承担按份保证责任的保证人在其应当承担的保证份额内承担保证责任后，向其他保证人追偿，没有事实和法律依据，《担保法若干问题的解释》第二十条因为保险人安华保险承担的是按份保证责任而不能适用，邮储银行的诉讼请求虽有瑕疵，没有明确要求二保证人承担20%责任，但安华保险公司对该笔150万元借款承保是收费的，如果安华保险公司有权向其他保证人追偿也就意味着安华保险公司对该笔150万元借款的保证责任范围低于80%，变为不足40%，那么安华保险应该按照低于75万元标的收取保费，安华保险在收取了全额保费后，主张对其他保证人的追偿权，是违反诚实信用的行为，亦有违等价有偿的民法基本原则，不应该被法庭所支持，一审法院判决并无不当，安华保险公司应当依据其与邮储银行签订的协议向主债务人追偿。 安华保险镇赉支公司向一审法院起诉请求：要求被告李秀华、卢凯立即偿还1215440.05元及利息（按中国人民银行同期贷款利率）并支付律师费38386.00元，合计1253826.05元；若被告李秀华、卢凯不履行上述判决确定的还款义务，则被告卢黎星、卢黎明各自被告李秀华、卢凯不能履行部分的三分之一向原告承担清偿责任；案件受理费由四被告承担。事实与理由：2017年3月6日，被告李秀华、卢凯同第三人储蓄银行签订《小额贷款额度借款合同》，被告李秀华、卢凯从邮政储蓄贷款150万元，借款期限为一年，并约定相应利息。原告及被告卢黎星、被告卢黎明共同作为保证人为此笔贷款承担保证责任。因被告李秀华、卢凯未按期还款，导致原告于2018年5月2日代偿1215440.05元。原告为维护自己的合法权益，故提起诉讼。 一审法院认定事实：安华保险公司与储蓄银行系合作关系，2017年3月6日，李秀华、卢凯系夫妻关系，同储蓄银行签订《小额贷款额度借款合同》，贷款150万元，借款期限为12个月，年利率为7.395%。安华保险公司与储蓄银行签订个人保证保险业务合作协议，为向李秀华、卢凯提保证担保及其他相关内容的依据。卢黎星、卢黎明分别与储蓄银行签订《小额贷款最高额保证合同》，为李秀华、卢凯进行担保。李秀华、卢凯收到借款150万元，后因李秀华、卢凯两人丧失还款能力，未按期还款，安华保险公司按担保合同约定承担80%责任，为李秀华、卢凯向储蓄银行代偿还贷款本息，偿还时间系2018年的5月2日，还款金额系1215440.05元，原告履行了保证义务，与储蓄银行签订《中国邮政储蓄银行三农保证保险贷款业务权益转让合同》，现向李秀华、卢凯追偿债权，遂导致诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主张李秀华、卢凯给付除代偿款外，利息及律师费是否应予支持；二、卢黎星、卢黎明是否承担清偿责任。1、储蓄银行与安华保险公司之间的个人保证保险业务合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关禁止性法律规定，应认定为合法有效。李秀华、卢凯的借款到期后，两人未能偿还，安华保险公司按照合同的约定为其代偿了80%的借款金额（其代偿人民币1215440.05元），从而消灭了储蓄银行与李秀华、卢凯之间的债权债务。安华与储蓄银行签订《中国邮政储蓄银行三农保证保险贷款业务权益转让合同》，转移了债权，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”所以，安华保险公司取得对两人的担保追偿权。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”保险人代位求偿的范围系其所承担的保证责任的范围，包括利息和诉讼费用等，并且个人保证保险业务合作协议里约定了追偿费用包括律师费，而安华保险公司在承担保证责任后未与李秀华、卢凯达成有关向追偿的利息约定，依据《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款规定，按照年利率6%自代偿之日起计算。因此，安华保险公司诉请李秀华、卢凯返还代偿的人民币1215440.05元及利息（按照年利率6%计算），并支付律师费38386.00元，合计1253826.05元，于法有据，予以支持。2、储蓄银行与卢黎星、卢黎明签订的《小额贷款最高额保证合同》，两人为储蓄银行的连带保证人，而非安华保险公司的连带保证人。依照《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”两人与安华保险公司均系储蓄银行的保证人，并未约定承担保证责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任，所以，对其不负连带保证责任。储蓄银行认为，卢黎星、卢黎明没有能力承担全部担保责任，让两人仅承担20%的保证保险责任，并且储蓄银行转让权利不包括卢黎星、卢黎明的部分保证债权，原告无权向卢黎星、卢黎明主张追偿权利，因此，本院认为被告卢黎星、卢黎明不应就被告李秀华、卢凯不能履行部分的三分之一向安华保险公司承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《民法总则》第一百七十八条第三款、《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，判决如下：一、李秀华、卢凯于本判决生效后立即给付安华农业保险股份有限公司镇赉支公司代偿的人民币1215440.05元及利息（利息自2018年5月2日起计算至实际付清之日止，按年利率6%计算），并支付律师费38386.00元，合计1253826.05元；二、驳回安华农业保险股份有限公司镇赉支公司其他诉讼请求。案件受理费已减半收取16084.40元，由李秀华、卢凯共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审查明的事实与一审相同。 本院认为，从安华保险镇赉支公司与邮政储蓄镇赉支行签订的《个人保证保险业务合作协议》的形式来看，合同中约定了通用保险条款的适用、保险期限、保险事故发生的条件及保险责任等，该合同属于保险合同。而双方签订该合同的目的在于当邮政储蓄镇赉支行的债权不能得以实现时，由安华保险镇赉支公司按照约定代为履行债务，该合同同时具备保证合同的性质，亦是一种保证合同。因此该合同即可适用保险的相关法律，也可适用保证的相关法律，在法律适用方面并不冲突，应当依据双方的具体约定，在不违反法律的强制性规定的前提下，遵循有约定从约定，无约定从法定的原则。本案中，安华保险镇赉支公司与卢黎明、卢黎星之间系各自为借款人提供保证，保证行为各自独立，两方保证人之间没有约定保证份额，该情形并不符合《中华人民共和国担保法》第十二条的规定。关于连带共同保证，是指保证人之间达成共同保证的合意，或是各保证人之间对各方的保证方式具有约定行为的一种保证。而在没有同时提供保证的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条的规定，各保证人与债权人没有约定保证份额才构成连带共同保证。本案中，安华保险镇赉支公司与邮政储蓄明确约定承担80%的保证份额，并不构成连带共同保证。此种情况当然也不符合该司法解释第二十条规定的平均分担的情形。综上，协议中明确约定了安华保险镇赉支公司承担80%的保证责任，系双方真实意思表示，安华保险要求卢黎明与卢黎星与其平均承担保证份额即无事实依据亦无法律依据，其请求不应予以支持。一审判决并无不当。 综上所述，安华农业保险股份有限公司镇赉支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32168.80元，由安华农业保险股份有限公司镇赉支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  苏 波 审判员  刘 昕 二〇一九年八月一日 书记员  潘海峰