浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终592号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐慧，男，1960年10月12日出生于浙江省象山县，汉族，大专文化，原系象山县人民代表大会常务委员会丹东街道工作委员会副主任，住象山县。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年11月28日被象山县监察委员会决定采取留置措施，2018年12月14日被象山县人民检察院刑事拘留，2018年12月20日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人徐慧犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年7月25日作出（2019）浙0225刑初71号刑事判决。原审被告人徐慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐慧，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2009年4月至2018年11月，被告人徐慧系象山县丹东街道办事处工作人员，2009年4月至2014年12月，被象山县人民代表大会常务委员会任命为象山县人民代表大会常务委员会丹东街道工作委员会副主任，2014年12月30日，经中共象山县委员会决定保留副局级职级。2013年至2014年期间，被告人徐慧负责象山县丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部商务区的政策处理工作，主要涉及砌围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作。 （一）挪用公款犯罪事实 2013年5月，象山精卫建设有限公司负责人余文达与象山县丹东街道办事处签订象山县保障房欢乐家园三期石渣填方及打围垟工程合同，合同约定，象山县保障房三期填渣方量50104立方米和围墙1168米由象山精卫建设有限公司承建，但该工程实际由余某1承接施工建设。因象山县保障房欢乐家园三期填渣项目工程涉及征用象山县丹东街道上余村的土地，象山县丹东街道上余村村民委员会为了增加村集体收入而向丹东街道办事处提出每立方米塘渣抽取人民币3元的抽方费，象山县丹东街道办事处为推进项目建设同意予以支付。象山县丹东街道办事处因账目无法列支遂与象山县丹东街道上余村村民委员会、余某1商定将该笔抽方费包含在填渣工程款中支付给余某1，由余某1代象山县丹东街道办事处将该笔抽方费交给象山县丹东街道上余村村民委员会。2013年12月，县保障房欢乐家园三期填渣项目竣工验收，象山县丹东街道办事处欲拨付县保障房欢乐家园三期填渣项目抽方费，被告人徐慧与余某1商定，象山县丹东街道办事处将该笔抽方费拨付之后，由余某1将该笔抽方费转账到被告人徐慧账户并让被告人徐慧调用后，由被告人徐慧支付给象山县丹东街道上余村村民委员会。2013年12月10日，象山县丹东街道办事处将初步计算的抽方费人民币128900元拨付至象山精卫建设有限公司账户，2013年12月11日，象山精卫建设有限公司负责人余某5按照余某1的要求将该人民币128900元转账至被告人徐慧设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。被告人徐慧获得上述款项后，用于归还个人贷款及给其儿子徐某使用等个人开支。后经核算，县保障房欢乐家园三期填渣项目的抽方费实际应为人民币118400元。2014年4月10日，被告人徐慧根据实际工程测算，从被告人徐慧设立在象山县村民委员会。 （二）受贿犯罪事实 2014年9月，象山精卫建设有限公司负责人余文达与象山县丹东街道办事处签订南部新城商务区天安路以东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程施工协议，协议约定，由象山精卫建设有限公司承建，但该工程实际由余某1承接施工建设。2013年至2014年期间，被告人徐慧利用其负责丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部新城商务区的政策处理工作和涉及砌围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作的职务便利，非法收受他人财物共计人民币32500元，为他人谋取利益。具体如下： 1.2013年中秋节期间，余某1为感谢被告人徐慧在县保障房欢乐家园三期填塘渣、砌围墙工程项目中的照顾，在被告人徐慧办公室内，送给被告人徐慧价值共计人民币2000元的超市购物卡2张，被告人徐慧予以收受，并将该人民币2000元用于日常开支。 2.2013年12月10日，象山县丹东街道办事处将初步计算的抽方费人民币128900元拨付至象山精卫建设有限公司账户，2013年12月11日，象山精卫建设有限公司负责人余某5按照余某1的要求将该笔人民币128900元转账至被告人徐慧设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。2014年4月10日，被告人徐慧根据实际测算填渣方量将人民币118400元支付给象山县丹东街道上余村村民委员会。后被告人徐慧向余某1提出剩余的人民币10500元属于丹东街道拨付给余某1的工程款，该笔工程款应归还给余某1，余某1为了感谢被告人徐慧在县保障房欢乐家园三期填塘渣、砌围墙工程项目中的照顾，向被告人徐慧表示该人民币10500元不用归还，被告人徐慧予以同意，后被告人徐慧未将该人民币10500元归还给余某1，并将该人民币10500元用于日常开支。 3.2014年9月下旬，被告人徐慧因资金紧张向余某1提出借款人民币100000元用于归还个人银行贷款，余某1予以同意。2014年9月29日，余某1让象山精卫建设有限公司负责人余某5转账人民币100000元至被告人徐慧设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。2014年10月14日，被告人徐慧向余某1提出归还人民币100000元借款，余某1为了感谢被告人徐慧在县南部新城商务区天安路以东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程项目中的照顾，向被告人徐慧表示只需归还人民币80000元，剩下的人民币20000元不用归还，被告人徐慧予以同意。2014年10月14日，被告人徐慧通过设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户向余某1转账人民币80000元，后被告人徐慧未向余某1归还该人民币20000元，并将该人民币20000元用于日常开支。 2018年12月12日，被告人徐慧向象山县监察委员会退缴人民币32500元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人徐慧犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币120000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币120000元；二、被告人徐慧已退缴的违法所得人民币32500元予以追缴，上缴国库。 上诉人徐慧上诉提出，原判认定其挪用公款的事实不清，其挪用的涉案款项是街道支付给余某1的工程款，并非公款。原判采信证人石某、黄某1、忙尧峰等人的证言断章取义，采信错误；原判认定其受贿的事实错误，街道支付给余某1的工程款128900元在认定挪用公款时被认定为公款，在认定其受贿时却将其中的10500元认定为个人款项，予以区别对待。余某1、余某2等人的证言虚假，原判将其已经归还的钱款认定为受贿；原判无故延期审理，造成其过度羁押；原判对其判处的罚金金额过高。综上，请求二审法院公正判处。 经审理查明，原判认定上诉人徐慧犯挪用公款罪、受贿罪的事实，有证人石某、黄某1、忙尧峰、谢某1、王某、余某3、余某4、马某1、泮姣娣、黄某2、谢某2、余某1、余文达、徐某、余某2、郑某、张侠的证言、浙江省农村信用社现金缴款单、宁波市农村集体经济组织统一收据、象山县保障房三期石渣填方及打围垟工程合同书、竣工验收报告单、丹东街道办事处资金使用审批表、记账凭证、预算拨款凭证、建筑业统一发票、象山精卫建设有限公司银行账户明细、余文达个人银行账户明细、徐慧个人银行账户明细、浙江省农村信用社收贷收息凭证、徐某个人银行账户明细、刘某个人银行账户明细、南部新城商务区天安路以东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程施工协议书、浙江省行政（司法）执法暂扣款票据、宁波国家公务员录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、公务员年度考核登记表、象山县人民代表大会常务委员会文件、中共象山县委员会文件、象山县丹东街道2013年工程项目责任分解某、中共象山县丹东街道工作委员会文件《关于明确丹东街道2014年度重点工程及征迁项目责任分解的通知》、情况说明、到案经过、户籍证明等证据证实。上诉人徐慧亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由。经查，在案诸多证人证言均证实上诉人徐慧挪用的11万余元款项系象山县丹东街道办事处为推进项目建设而支付给上余村的抽方费，因账目列支等原因，该款项并非直接由办事处向该村支付，而是经项目实际承包人余某1手，该笔抽方费并非余某1的工程款，徐慧对此亦有多次供述。关于徐慧收受抽方费结余款1万余元行为的定性。在案证据证实，根据约定，抽方费包含在工程款中结算后由余某1代为支付给村里，在据实计算抽方费后，余款视为项目承包人余某1的工程款，徐慧对此亦有相关供述。故徐慧收受的上述1万余元款项，计入其受贿金额并无不当。徐慧虽提出其已归还部分受贿款，但并无相关证据证实，且与在案证据反映的情况相悖。相关证人证言系办案机关依法制作，内容客观、真实，具有关联性，原判采信并无不当。徐慧作为国家工作人员，违反职务行为的廉洁性，收受贿赂，应当对其在经济上予以惩处。根据相关司法解释规定“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”，原判根据徐慧的犯罪事实、情节、认罪态度等，对其定罪量刑并无不当。综上，徐慧的上诉理由与在案查明的事实和相关法律的规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐慧作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪。徐慧一人犯数罪，依法应当数罪并罚。徐慧到案后能如实供述挪用公款的犯罪事实，对该罪可依法从轻处罚。案发后，徐慧能退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。违法所得依法应予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇一九年八月二十三日 书记员  王焕英