山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1003民初4217号原告：荣成寻山建设有限公司，住所地：荣成市寻山街道办事处城后村。法定代表人：张庆波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。被告：文登南海协和兴业发展有限公司，住所地：威海市南海新区龙海路南首。法定代表人：秦英。被告：上海协和置业有限公司，住所地：上海市静安区中山北路**。法定代表人：白临海。二被告共同委托诉讼代理人：胡智平，公司员工。第三人：上海维海建筑工程有限公司，住所地，住所地：上海市奉贤区金汇镇金发路******iv>法定代表人：周根海。原告荣成寻山建设有限公司（以下简称寻山公司）与被告文登南海协和兴业发展有限公司（以下简称协和兴业公司）、上海协和置业有限公司（以下简称协和置业公司）、第三人上海维海建筑工程有限公司（以下简称维海公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告寻山公司之委托诉讼代理人姜胜阳，被告协和兴业公司、协和置业公司之共同委托诉讼代理人胡智平均到庭参加诉讼，第三人维海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席进行审理。本案开庭审理前，本院依原告申请对二被告的财产进行了查封。本案现已审理终结。原告寻山公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告协和兴业公司立即向原告给付工程款2338979.36元，并判令协和兴业公司承担自2013年12月24日起至履行完毕之日以2338979.36元为本金按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息；二、判令被告协和置业公司对上述付款承担连带责任；三、判令原告享有2338979.36元的建设工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由如下：2017年9月9日荣成市宏安建筑工程有限公司（以下简称宏安公司）变更公司名称为荣成寻山建设有限公司，2011年原告与被告协和兴业公司签订《协议书》，约定原告作为承包人承建协和兴业公司作为发包人的“文登南海总部经济基地工程”，承包范围为：工程承包范围图纸涉及范围内的土建、安装及一般装饰工程，合同总价款暂估为2000万元，工程施工日期为310天。合同签订后，原告如约履行协议，但是因协和兴业公司的原因工程自2012年10月停止施工，被告协和兴业公司拖欠原告工程款及人工费损失，2012年10月26日原、被告做出《文登南海协和总部经济基础费用结算单》，双方确认工程结算总价款为3785759.43元，因协和兴业公司停工给原告造成人工费损失，被告同意补偿原告人工费补偿费用为工程结算总价的12.5%，即173219.93元，所以工程总费用为4258979.36元，2013年12月24日被告协和兴业公司向原告付款192万元，余款协和兴业公司至今未付。根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条指出，人民法院在受理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程尚未竣工，所以原告享有工程价款优先受偿权，依法应得到法院支持。另外被告协和兴业公司系被告协和置业公司设立的一人有限公司，依据《公司法》规定其应对被告协和兴业公司的债务承担连带责任。二被告共同辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：我方公司和第三人维海公司约定涉案工程由维海公司进行施工，但维海公司没有施工资质，所以借用了原告的资质进行施工，我方和原告签订了施工合同，后因各种原因我们约定终止施工，我方先行向原告支付了192万元。后来，2014年1月，我方和原告及维海公司签订了一份三方协议，约定终止施工，由维海公司全权代表原告和我方处理善后事宜并负责结算和收款，后来我方与维海公司签订了一份施工项目终止协议，约定剩余238.26万工程款由我方支付给维海公司，我公司已经按约定将该238.26万工程款全部交付给了维海公司，所以原告起诉主体错误，不应起诉我公司，应起诉维海公司。原、被告双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对原、被告当事人无异议的事实本院认定如下：2017年9月9日荣成市宏安建筑工程有限公司变更公司名称为荣成寻山建设有限公司即原告，2011年，被告协和兴业公司与原告签订协议书一份，约定原告将文登南海总部经济基地工程发包给原告进行施工，承包范围为：工程承包范围图纸涉及范围内的土建、安装及一般装饰工程，合同总价款暂估为2000万元，工程施工日期为310天。协议签订后，该工程由第三人维海公司实际进行施工，后该工程终止施工，被告协和兴业公司向原告支付了工程款192万元。对双方当事人有争议的事实和证据，本院列明如下：一、原告主张工程款为4258979.35元，被告应向原告支付2338979.36元，并提交如下证据：1、建筑工程内部承包合同一份，甲方（发包方）为原告，乙方（分包方）为第三人维海公司，合同第1条约定：本协议签订的前提是，甲方已经与协和兴业公司签订了《建设工程施工合同》，甲方承揽了文登南海协和总部经济基地工程；第2条约定，双方一致同意，本合同全部按照《建设工程施工合同》的内容执行，《建设工程施工合同》中甲方的权利、义务，全部由乙方接受和承担，《建设工程施工合同》作为本合同的附件，是本合同的重要组成部分；第3条约定，乙方应严格按照《建设工程施工合同》约定的内容履行合同，因工程所出现的所有问题由乙方承担全部责任，甲方因此而对外承担了责任，有权向乙方追偿，乙方应赔偿甲方因此而造成的全部损失；第7条约定，建设单位按照《建设工程施工合同》支付的每笔工程款，均应汇至甲方指定的账户，甲方按建设单位支付工程款总数的2%提取管理费；第8条约定，每笔工程款到账甲方提取管理费后，乙方向甲方提供用款清单，经甲方审核无异后，2日内支付给乙方。该合同上加盖有原告及第三人的公章，同时有双方负责人的签字，时间为2012年4月18日；2、文登南海协和总部经济基地费用结算单一份，载明工程总费用为4258979.35元，结算单底部有建设单位和施工单位相关人员的签名，时间均为2012年10月26日。原告同时对施工经过陈述如下：本案系第三人法定代表人周根海与被告协和兴业公司协商承揽协和兴业公司的建设工程，因为他们都是上海公司，互相熟识，我们也不认识被告的任何人，由于威海当时的规定，在威海施工必须是威海的公司才能进入招投标，周根海通过人介绍找到原告公司，要求借用原告的资质进行施工，双方签订了挂靠资质进行施工的合同，所以才有挂靠合同中第一条约定的本协议签订的前提是甲方与被告签订了建设施工合同、甲方承揽了被告总部经济基地工程，所以本案实际上是被告与周根海之间先形成施工意向，然后具体由原告与被告签订正式的建设施工合同；证据2是第三人的工作人员签的字，签字后将复印件交给原告公司。经质证，被告对证据1不予认可，称与本案无关；对证据2认可系由其公司负责工程的许章生签的字。二、被告辩称其与原告及第三人三方约定将剩余工程款全部支付给第三人，且被告已经履行了付款义务。为证实其抗辩，被告提交如下证据：1、原告（乙方）与被告协和兴业公司（甲方）、第三人维海公司（丙方）签订的终止协议一份，载明鉴于甲乙双方于2011年签订了《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），甲乙双方就终止施工合同并委托丙方办理全部相关事宜达成如下协议：（1）、甲乙双方同意就施工合同自本协议生效支付终止履行，乙方全权委托丙方处理善后事宜并负责结算和收款，丙方就终止施工合同事项与甲方达成的书面协议，均视为代表了乙方的意思表示，乙方均予以接受，甲方付入丙方账户的款项视为已经履行本协议应付款项，协议底部加盖有三方公章；2、被告协和兴业公司（甲方）与第三人维海公司（乙方）签订的施工项目终止协议一份，约定鉴于甲方与宏安公司于2011年就文登南海总部经济基地工程签订了《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），乙方接受宏安公司的全权授权，处理施工合同终止的善后事宜并负责结算和收款，双方就终止施工合同达成如下协议：1、甲乙双方同意施工合同自本协议生效之日终止履行，乙方接受宏安公司的全权委托处理善后事宜并负责结算和收款，甲方付入乙方账户的款项及交付约定标的视为已经履行本约定的甲方义务；2、工程款结算和支付；甲乙双方经核算后确认甲方应支付乙方及宏安公司工程款共计人民币238.26万元，甲方在收到乙方开出的工程费用发票后于2013年12月31日前将拥有的位于昆山市万元抵付乙方的工程款，并于2014年1月23日将该商品房的购销合同原件一本、房款发票原件一张交付与乙方，即视为甲方完全履行了135万元的付款义务，甲方另行向乙方支付工程款4万元、人员工资3万元，剩余工程款96.26万元，扣除可能会发生的税款10万元（确认上海或山东所属税务清算不存在异议后归还），剩余款项86.26万元在甲方收到乙方开出的前期工程款238.26万元发票后，同意于2014年1月31日前开具86.26万元银行期票于乙方。合同底部有被告协和兴业公司、第三人维海公司的公章及双方代表人的签字，时间为2014年1月22日；3、银行记账回执两份，载明协和兴业公司于2014年2月13日分别向第三人维海公司转账3万元和4万元；4、被告协和兴业公司（甲方）、维海公司（乙方）与上海松生塑胶有限公司（丙方，以下简称松生公司）签订的协议一份，约定，鉴于（1）甲方与乙方签订的终止协议，甲方将商品房抵偿给乙方，用于支付应付的工程款；（2）乙方与丙方于2014年1月23日签署协议，乙方将该房屋抵偿给丙方，用于支付应支付给丙方的货款，三方就办理该房屋的过户手续等事宜，达成以下协议：为便于办理过户手续，乙方要求甲方将该房屋直接转让给丙方，丙方要求将该房屋直接转让给丙方的股东钱玲玲，现各方同意该房屋直接由甲方过户给钱玲玲。协议底部有三方的公章及代表人的签名，时间为2014年10月7日；签收单一份，载明：今收到位于昆山市商品房购销合同原件一本、房款发票原件一张，视为协和兴业公司已完全履行了135万元的付款义务，我司上海维海建筑工程有限公司不得再向文登南海协和兴业发展有限公司主张该款项，签收人处盖有维海公司的公章，时间为2014年1月23日；5、委托书一份，委托人为协和兴业公司，受委托人为协和置业公司，收款人为维海公司，载明：现我公司委托受委托人在2014年1月31日前向维海公司开具862600元银行期票用于支付协和兴业公司的文登南海总部经济基地工程工程款，委托书底部加盖有三方的公章，时间为2014年1月23日，协和公司账单底联两份，均附有中国建设银行的存根，其中一份存根编号后8位数为10486583，出票日期为2014年2月28日，载明收款人为维海公司，金额为650000元，用途为工程款，另一份存根时间为2014年3月18日，收款人为维海公司，金额为200000元，用途亦为工程款；6、协和置业公司中国建设银行活期存款明细账一份，载明2014年3月7日以支票向上海钱玲建材经营部支付工程款650000元，凭证号码后8位数字为10486583，同时载明2014年3月18日以支票向上海市浦东新区康桥镇颖畅建材经营部支付上海维海建筑工程款200000元。被告同时陈述：本案涉案工程从签订总包合同到最后终止及三方协议、款项支付，都是第三人法定代表人周根海出面，总包协议是周根海拿着原告的公章来签订的，原告人员从来没有与我方打过交道，我方也不清楚原告与第三人的协议，我方认为原告与第三人之间应该有协议，但是我方不清楚该协议，我方一直认为周根海可以代表原告，所以我方才与周根海签订了终止协议、三方协议并向维海公司支付了相关款项。委托书中载明的862600元只付了85万元，同时还有10万元没有付给维海公司，该122600元款项都是作为保证金保证我方与维海公司签订的所有协议履行完毕后，我方再将剩余款项支付给维海公司。经质证，被告提出如下意见：对证据1、2的真实性不予认可，因为该协议中原告的盖章系他人伪造的，并不是原告签章，并且该终止协议也系被告与第三人私自签订，没有原告的任何工作人员参加，更没有原告公司工作人员加盖原告公章，该终止协议中原告的印章与原告及被告签订的建设工程施工合同中的公章明显不符，印章模糊，并且数字错误，所以我方认为该终止协议系被告与第三人串谋达成，就是为了逃避被告向原告支付工程款，因为原告从未与被告签订任何终止协议，原告也没有授权第三人收取被告的工程款，所以被告与第三人之间签订的终止协议是虚假的，是被告与第三人之间的行为，与原告无关，被告应按照约定向原告支付工程款，同时申请对该终止协议中宏安公司盖章的真伪进行司法鉴定；对于证据3的真实性予以认可，但是我方认为与本案无关，不能证实系本案的工程款，也不能证实系原告委托第三人收取工程款；对证据4，对于签收单的真实性我方无法确认，但是我方从未委托第三人代我方收付工程款，且该房屋是否过户到第三人名下我方认为被告应举证予以证实，对2014年10月7日签订协议的真实性我方无法确认，但是该合同是否履行与我方无关，因为我方从未委托第三人代为收付工程款；对证据5中委托书的真实性有异议，被告应该提交原始的证据予以证实维海公司确实收到86万余元的工程款，因为该支票不能证实第三人确实收到该笔工程款；对证据6的真实性予以认可，但是我方认为与本案无关，不能证实系本案的工程款，也不能证实系我方委托第三人收取工程款，被告称向上海钱玲建材经营部付款65万元即为向第三人的付款，钱玲经营部也与被告及第三人签订了房屋抵顶协议，所以我方认为他们之间存在商务关联，甚至恶意串通的可能性。庭审中，原告另陈述因为第三人在涉案工程中大量欠付工人工资及材料款，导致原告被本院判决承担连带责任，两个案件共判令原告承担连带责任共计57万余元，所有款项都是原告向法院交纳，这就是原告一直要求被告应按合同向原告支付工程款的原因，因为只有原告收取了被告的工程款后才能将第三人欠付的工人工资及材料款及时向权利人及原告支付，原告扣除向工人支付的工资以及其他拖欠款项后，才能向第三人支付相应款项。被告向第三人直接支付款项，造成原告极大损失。被告提出异议称原告支付工人工资及材料款与本案无关，据被告所知，因为拖欠农民工资，农民工到上访，然后从被告公司预先交纳的保证金中扣除100万元左右全部付清了农民工的工资。原告陈述应系72万元左右的农民工工资，但是没有完全付清，更能说明被告应预见到周根海还拖欠农民工工资及相应的材料款等，其更应向原告支付工程款，而不是向周根海支付工程款。根据双方当事人的陈述及提交的相关证据，本院对双方当事人无争议的事实认定如下：涉案工程系第三人维海公司借用原告资质进行施工，第三人维海公司系实际施工人，被告协和兴业公司系发包人，协和兴业公司已向原告支付了192万元工程款。另被告协和兴业公司提供的付款证明已经形成完整的证据链，足以证实其向第三人维海公司支付了227万元工程款，本院对该事实亦予以认定。本案争议焦点为：原告要求二被告支付工程欠款是否有相应的事实和法律依据，对该争议焦点，应从以下几方面予以认定：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故原告与被告协和兴业公司签订的建设工程施工合同应认定为无效合同；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据该条规定，实际施工人即第三人维海公司可以直接向发包人主张工程款，且原告提交的费用结算单亦系第三人与被告协和兴业公司进行结算所得，原告对第三人与被告进行结算的行为并无异议，其亦系根据第三人与被告进行结算所确定的工程款数额要求被告支付剩余工程款，故本院认为被告与第三人进行结算并无不当；2、原告提交的费用结算单日期在被告提交的施工项目终止协议之后，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，结合被告提交的相应的付款证明，本院对被告提交的该施工项目终止协议予以采信，且原告认可费用结算单亦系第三人与被告进行结算所得，故理应以该施工项目终止协议中确定的数额作为认定剩余未付工程款的依据，原告依据日期在前的费用结算单要求支付剩余工程款显然不妥；3、根据原告提交的内部承包合同，原告按建设单位支付工程款总数的2%提取管理费，而本案中被告已经向原告支付了192万元的工程款，根据被告与第三人结算的结果，涉案工程款总额亦仅为400余万元，原告收取的192万元即使扣除其向法院支付的57万元亦已经远远超出了根据该规定计算的应提取的管理费的数额，其利益已经得到充分保障，且其根据生效判决支付相关款项系因为其非法出借资质依法应承担的责任，对其偿还超出其应当承担部分，其可另案向维海公司主张权利而不是向被告主张权利；4、被告协和兴业公司已经就涉案工程向原告及第三人维海公司支付了相应的工程款，原告诉请系要求被告额外再支付工程款对被告显不公平。结合以上分析，本院认为原告要求被告支付工程款2338979.36元理由不当，本院不予支持，原告要求享有优先受偿权于法无据，本院亦不予支持。对原告提出的三方终止协议中原告公章的真伪性，原告可向公安机关进行举报处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回原告荣成寻山建设有限公司要求判令被告文登南海协和兴业发展有限公司、上海协和置业有限公司公司连带向原告给付工程款2338979.36元并承担利息的诉讼请求；二、驳回原告荣成寻山建设有限公司要求判令原告享有2338979.36元的建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。案件受理费25512元，保全费5000元，均由原告荣成寻山建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  栾哲元人民陪审员  邱洪胜人民陪审员  潘见志二〇一九年八月二十九日书 记 员  吕晓慧