青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2018）青01民再20号再审上诉人(原审被告)：陕西建工第十建设集团有限公司，组织机构代码22053XXXX，住所地陕西省汉中市汉台区劳动东路**。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张战亭，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁卧领，青海诚嘉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴天庆，公民身份号码×××，男，汉族，1979年10月29日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄文辉、王敏，青海凡圣律师事务所律师。原审被告：全勇，公民身份号码×××，男，汉族，1966年9月10日出生，原住四川省谢洪县，现因刑事犯罪服刑于青海省建新监狱。再审上诉人陕西建工第十建设集团有限公司(以下简称陕西十建公司)因与被上诉人吴天庆、原审被告全勇建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民再5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人陕西十建公司的委托诉讼代理人张战亭、鲁卧领，被上诉人吴天庆的委托诉讼代理人黄文辉、王敏到庭参加诉讼。原审被告全勇经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。陕西十建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，判由原审被告全勇承担返还吴天庆保证金300000元、资金占用费12000元的责任或将本案发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对涉案事实的举证责任分配不当，直接导致对青海省高级人民法院再审确定的本案基本事实仍未查清；2、一审判决认定全勇的行为属于职务行为缺乏基本证据；3、一审判决上诉人将保证金300000元返还给吴天庆错误，涉案工程为虚假工程，收据上的印章为虚假印章，全勇涉嫌合同诈骗，本案应移交公安机关处理。吴天庆辩称，1、涉案合同的主体以及收取保证金的主体均为陕西十建公司及其青海分公司，该公司无证据证实吴天庆与全勇之间系合伙关系，全勇作为公司聘请的位于甘都镇核桃园项目工程的项目经理负责该项目的全面施工，该事实可以证明全勇系其公司的工作人员；2、涉案300000元收据系于2014年11月18日在陕西十建公司青海分公司的办公室由其财务人员王静出具，后期款项未转入公司，是其公司内部管理问题；3、上诉人无证据证明其与全勇之间系挂靠关系，被上诉人能够证明全勇系陕西十建公司青海分公司的员工，全勇与吴天庆签订的合同以及收取300000元保证金的时间系其在该公司的任职期间，属于履行职务的行为，故陕西十建公司及其青海分公司应当承担返还保证金的法律责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告全勇未出庭应诉，后在本院派员前往青海省建新监狱调查时发表质证意见认为，涉案收据上的300000元劳务保证金由其个人收取，因其与吴天庆之间的合同无法履行，应由其个人负返还责任，与陕西十建公司无关。吴天庆向原审审法院再审请求：一、依法判令解除吴天庆与陕西十建公司青海分公司之间的《内部施工承包合同》；二、判令陕西十建公司及其青海分公司连带返还保证金300000元，并承担违约金12610元，合计312610元；三、判令陕西十建公司及其青海分公司承担本案诉讼费。原审法院再审查明事实：2014年11月18日、2014年11月19日陕西十建公司青海分公司向全勇账户转付保证金300000元。2014年11月18日陕西十建公司青海分公司向吴天庆出具保证金收据一张，加盖陕西十建公司青海分公司财务专用章。2014年11月29日，陕西十建公司青海分公司项目经理全勇与吴天庆签订了《内部施工承包合同》，合同约定了工程名称、、地点保证金数额等，同时全勇出具《声明》一份，承诺2015年4月1日如吴天庆不能进场施工，双倍退还保证金数额为600000元。合同签订后，吴天庆未被安排施工，事后保证金亦未退还，致使吴天庆诉至法院。另查明，2014年至2015年3月21日期间全勇任陕西十建公司青海分公司外聘项目经理。以上保证金支付再审查明事实与原一审查明事实一致。原审法院再审认为，本案争议的焦点为：全勇的行为是否属于履职行为；保证金最终由谁承担返还责任。根据2014年11月18日陕西十建公司青海分公司向吴天庆出具保证金收据的行为，可以确定当日公司对全勇收取保证金的行为属于知情状态。而且陕西十建公司青海分公司在审理中认可全勇系其公司的外聘项目经理的事实。所以，陕西十建公司青海分公司与全勇之间存在管理与被管理的关系。截止2015年3月21日公司对全勇作出解聘决定前，全勇系该公司工作人员。陕西十建公司青海分公司提出全勇自称保证金收据丢失以及为了其公司财务账目收支平衡要求全勇出具保证金领款单的行为，属于陕西十建公司青海分公司对全勇管理不到位造成的内部问题，不能据此排除陕西十建公司青海分公司应承担的相应民事责任。另根据法律规定的合同相对性原理，陕西十建公司青海分公司提出的关于“全勇与陕西十建青海分公司仅存在青海国园核桃生态综合开发有限公司续建工程单个项目的挂靠关系，其与吴天庆所签的《内部施工承包合同》与挂靠项目无关，因此公司对此不承担责任”的抗辩，其未提交涉案保证金与全勇负责的项目不存在关联性的反驳证据，亦未提交全勇仅负责青海国园核桃生态综合开发有限公司续建工程单个项目的证据。根据吴天庆提供的全勇与案外人签订定《劳务承包协议》，陕西十建公司青海分公司均予以认可。故涉案合同的相对方吴天庆有理由相信全勇对外签订合同的行为系代表陕西十建公司青海分公司的行为，其行为产生的结果应由陕西十建公司青海分公司承担相应的责任。陕西十建公司青海分公司对于其提出的“本案存在先开收据后转账的情形，但全勇、吴天庆并未在公司出具收据后向公司转款”抗辩，与吴天庆在出具收据同时转款给全勇的事实不符，最终全勇应当以何种方式将保证金交付给公司，属于公司内部管理问题。不能否定吴天庆支付保证金和签订合同的事实。另外，陕西十建公司青海分公司认为全勇与吴天庆之间存在合作关系，对此，应由陕西十建公司及其分公司承担相应的举证责任，再审过程中，陕西十建公司及其分公司并未提交证据证明，故对此应承担举证不能的风险责任。鉴于陕西十建公司青海分公司为陕西十建总公司所属的非法人机构，故总公司应当对分公司的行为承担补充责任。基于以上观点的认定，可以确定吴天庆与陕西十建公司青海分公司存在合同关系，吴天庆支付保证金的事实存在。因此，原一审对事实的查明和认定并无不当，再审予以认可，吴天庆对原一审判决认定的返还300000元保证金的处理结果，表示不持异议，是对自己诉求的自行处理，予以准许，故陕西十建公司青海分公司应当返还吴天庆保证金300000元，对于该保证金的返还由陕西十建公司承担补充责任。原一审判决违约金的计算不够准确，再审应予纠正，具体计算标准为：违约金自2014年11月19起按照资金占用费6%计算，时间为八个月，即：（300000元×6%÷12个月×8个月）=12000元。原一审判决对诉讼费的承担应当以具体支持的标的数额为准，再审予以纠正。鉴于本案中，双方当事人的合同目的已经无法实现，故原一审判决解除合同正确，再审予以维持。吴天庆要求撤销二审判决的诉求，青海省高级人民法院作出的(2016)青民再39号民事裁定书已予以撤销。再审审理认为，根据《内部施工承包合同》的约定内容综合分析，吴天庆签订的合同，应当是建设施工合同。原一审定为劳动合同与合同约定及案件事实不符。再审应予以纠正。遂判决：一、解除吴天庆与陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司于2014年11月29日签订的《内部施工合同》；二、陕西建工第十建设集团有限公司青海分公司在本判决书生效后十日内退还吴天庆保证金300000元；承担资金占用费12000元，共计312000元；三、陕西建工第十建设集团有限公司对上述款项承担补充责任；四、全勇在本案中不承担责任。本院经二审审理查明，全勇与吴天庆系老乡关系。2014年11月全勇以手中有工程可分包为由，让吴天庆交纳保证金，因全勇当时系陕西十建公司青海分公司在青海化隆核桃园项目上的外聘项目经理，吴天庆以陕西十建公司青海分公司开具收据为付款条件。11月18日，陕西十建公司青海分公司向全勇、吴天庆出具收据一张，载明：劳务保证金叁拾万元整。随后吴天庆分两次向全勇个人账户转账支付共计300000元整。同年11月29日，全勇与吴天庆签订《内部施工承包合同》一份，约定承包南山机械厂、东湖公园、青海大学房建工程的施工价款和保证金等事宜，同日，全勇又向吴天庆出具一份“申明”，承诺如2015年4月1日仍不能安排吴天庆进场施工，则双倍返还已收保证金。后因涉案工程涉嫌虚假工程无法施工，全勇不能如约履行承诺，吴天庆遂诉至人民法院要求解除合同、返还保证金等。本案历经人民法院一审、二审、并由青海省高级人民法院立案再审后发回重审。原审法院重审后，陕西十建公司青海分公司仍不服，上诉至本院。上诉期间，经陕西十建公司申请，西宁市城西区食品药品和市场监督管理局于2018年12月25日依法对陕西十建公司青海分公司注销登记，陕西十建青海分公司的权利义务由陕西十建公司承继，陕西十建公司依法作为本案上诉人参加本院再审诉讼。再审上诉期间，上诉人陕西十建公司对一审认定的事实提出异议称，1、陕西十建青海分公司出具的收据上的印章不是该公司当时的财务专用章；2、涉案保证金收据是向全勇、吴天庆两人出具，并非吴天庆一人；3、2014年11月29日涉案合同签订之时全勇系陕西十建青海分公司化隆核桃园项目的外聘经理，仅在单个项目中与该公司存在挂靠关系，涉案保证金所涉工程项目与陕西十建青海分公司无关。庭审后，经上诉人陕西十建公司申请，本院依职权委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对收据上的印章进行司法鉴定。该中心【甘中科（ws）司鉴字2019年第2013号】鉴定意见书鉴定意见为：涉案收据中“陕西十建公司青海分公司财务专用章”印文与公安局备案的该公司财务专用章样本印文不是同一印章盖印形成。经质证，上诉人认为，人民法院依职权作出的鉴定结论可以证明涉案收据上的公章是虚假的，涉案工程及保证金的收取与陕西十建公司青海分公司无关，该公司非合同主体不负有返还保证金义务。被上诉人认为，对于人民法院依职权启动的鉴定，在程序上无异议，不申请重新鉴定，但对鉴定结论的真实性、关联性、合法性不予认可。理由是上诉人在原审提出的证据及答辩意见中均认可该枚印章系本公司工作人员出具，故印章的真假不影响该公司出具收据行为的有效性。另查明，原审被告全勇因犯合同诈骗罪，于2018年6月25日被西宁市城中区人民法院（2018）青0103刑初134号刑事判决判处有期徒刑四年，现服刑于青海省建新监狱。经询问，全勇自认除青海大学以外的涉案工程为虚假工程，陕西十建公司及其青海分公司与涉案工程无关，该公司外聘项目财务人员王静基于全勇当时是核桃园项目的经理，为其开具了涉案收据，但全勇收到吴天庆转款后实际并未转入公司账户。后为配平账目，全勇于2014年12月15日向公司财务出具注明原收据丢失的“领款单”，以证明公司并未收到收据上注明的款项。本案争议焦点为：1、全勇、吴天庆与陕西十建公司青海分公司之间法律关系问题；2、涉案保证金的返还责任主体问题。1.关于全勇、吴天庆与陕西十建公司青海分公司之间法律关系问题。本院认为，根据本院依职权向全勇所作调查笔录内容，全勇自称：其与吴天庆系合作伙伴，其先收取了吴天庆300000元保证金，后以个人名义与吴天庆签订承包合同，陕西十建公司青海分公司与该合同所涉工程没有关系，出具收据是为了满足吴天庆的要求，后为配平财务账目，其应陕西十建公司青海分公司的要求，出具了“领款单”。涉案保证金应由其本人返还，陕西十建公司及其青海分公司不应当承担还款责任。据此笔录并结合庭审查证事实可确认：第一，全勇非陕西十建公司青海分公司员工，其仅是在陕西十建公司青海分公司承建的核桃园项目中作为项目经理，在该项目上与该公司存在挂靠关系；第二、吴天庆交纳保证金并与全勇签订合同拟承建的工程非核桃园项目，而是西宁南山机械厂、东湖公园、青海大学三项工程，该三项工程本与陕西十建公司青海分公司无关，因此，涉案当事人之间的关系为：吴天庆与全勇存在合同关系，其与陕西十建公司青海分公司不存在法律关系，全勇在涉案工程中未取得陕西十建公司青海分公司授权，非履行职务行为且不存在挂靠关系。2.关于涉案保证金的返还责任主体问题。本院认为，根据合同的相对性原则，谁订立合同，由谁承担责任。本案中，与吴天庆签订合同的是全勇，吴天庆亦将300000元保证金转入全勇个人账户，故全勇应负返还责任。虽陕西十建公司青海分公司出具收款收据，但所涉300000元保证金实际由全勇个人收取，涉案收据在陕西十建公司青海分公司与吴天庆或全勇之间并未实际履行，仅为形式上开具，后为配平财务账目，又以出具“领款单”的形式予以撤回，且经二审委托鉴定，该收据上的印章并非陕西十建公司青海分公司备案的财务专用章，其真实性及其与陕西十建公司青海分公司的关联性存疑，加之收取保证金事宜有全勇本人的自认和全勇于2014年11月29日出具给吴天庆双倍返还保证金的“申明”相印证，故本院对该收据的效力不应予以认定，综合本案现有证据分析，全勇收取保证金的行为系个人行为，不属于代表陕西十建公司青海分公司的职务行为，陕西十建公司及其青海分公司不应确认为涉案保证金的返还责任主体。综上，因再审中原审被告全勇未到庭参加诉讼，导致原审法院对涉案合同主体认定有误，本院应予纠正。又因涉案合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人可以解除合同，由违约方全勇返还保证金并承担支付相应违约金的民事责任。故吴天庆要求解除涉案合同、返还保证金的诉讼请求，应予支持。关于违约金，原审判决自收取保证金的2014年11月19日起按资金占用费6%计算并无不当，本院予以确认。上诉人陕西十建公司主张的申请司法鉴定费6000元，因其提交的2019年3月10日发票一张在案佐证，且系证明案件事实所付的合理支出，依法应予支持。上诉人陕西十建公司的上诉理由于法有据，应予采信。原审判决对本案部分事实认定不清，认定责任主体不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定,判决如下：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2016）青0105民再5号民事判决；二、解除被上诉人吴天庆与原审被告全勇于2014年11月29日签订的《内部施工承包合同》；三、原审被告全勇于本判决书生效后三十日内退还被上诉人吴天庆保证金300000元；承担资金占用费12000元，共计312000元；四、驳回被上诉人吴天庆对上诉人陕西建工第十建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9800元，二审案件受理费1152元，司法鉴定费6000元，共计16952元，由原审被告全勇负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 马晓军审判员 马秀芬 二○一九年八月五日书记员 杨 雪附：审理本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”