山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终372号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛卫东，男，1961年3月12日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，济宁荣海置业有限公司（简称“济宁荣海公司”）原法定代表人、总经理，住广东省深圳市福田区（户籍）。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月15日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年6月21日被逮捕。辩护人杨杰、邝梨花，山东公明政和律师事务所律师。原审被告人秦某，男，1963年3月14日出生于山东省济宁市，汉族，大学专科文化，济宁荣海公司原法定代表人（2012年12月-2014年7月）、副总经理，住济宁市任城区（户籍）。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年6月13日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年6月21日被逮捕，2017年11月1日被取保候审。辩护人王传征，山东晟哲律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人薛卫东犯职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人秦某犯职务侵占罪一案，于2017年11月1日作出（2017）鲁0811刑初712号刑事判决。原审被告人薛卫东不服，提出上诉。本院于2018年1月17日作出（2017）鲁08刑终470号刑事裁定，撤销原审判决，发回任城区人民法院重新审判。任城区人民法院于2019年6月17日作出（2018）鲁08刑初129号刑事判决书。原审被告人薛卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年5月，济宁市原市中区济阳街道办事处、济宁市原市中区人民政府与深圳荣江房地产开发有限公司签订了《后营片区开发合作协议》，开发济宁外滩·大公馆项目，该项目分为回迁区建设与商品区建设。2012年12月，济宁荣海公司成立，开发建设项目回迁区，秦某占股90%，深圳荣江公司占股10%，秦某为公司董事长、法定代表人，薛卫东为总经理。2013年11月，济宁荣江房地产开发有限公司（以下简称“济宁荣江公司”）成立，系（香港）荣喜有限公司独资有限责任公司，开发建设项目商品区，法定代表人为洪某1，薛卫东任总经理。2014年4月，济宁荣海公司变更为济宁荣江公司百分之百控股公司，同年5月免去秦某济宁荣海公司董事长职务，聘为济宁荣海公司执行董事、法定代表人，同年7月，免去秦某济宁荣海公司执行董事、法定代表人职务，聘为济宁荣海公司副总经理，同时聘薛卫东为济宁荣海公司执行董事、法定代表人。刘某是（香港）荣喜有限公司的运营管理人。一、职务侵占事实。2012年12月至2015年9月，被告人薛卫东与被告人秦某在分别担任济宁荣海公司法定代表人、总经理、副总经理期间，二人共谋，利用负责该公司开发的济宁外滩·大公馆项目回迁区建设的职务便利，采用虚增工程款、监理费合同价格而后由施工方、监理方返还虚增的工程款、监理费的方式，侵占本公司资金。具体犯罪事实分述如下：（一）2012年下半年，被告人薛卫东、秦某在与济宁外滩·大公馆项目回迁区建设桩基工程的承包人季某商谈工程价格时，以需加收工程款的10%作为“管理费”为由，上调已商定的工程合同价格，而后由季某将收取工程款的10%返还给薛卫东、秦某。2013年3月，季某以山东鸿顺集团有限公司的名义与济宁荣海公司签订《建筑基础工程施工合同》。2013年5月至2014年7月，季某以现金的形式分四次支付给秦某“管理费”共计87.2万元，秦某分给薛卫东44.1万元、自己分得43.1万元，二人均将该笔资金据为己有，没有记入公司账目。（二）2013年2月，被告人薛卫东、秦某与承接济宁外滩·大公馆项目回迁区建设现场监理工作的李某商谈监理费价格时，以需加收监理费为由，在原商定价格9.5元/m3的基础上上调2元/m3。2013年2月，李某以济宁东方监理有限公司名义与济宁荣海公司以11.5元/m3的价格签订《建设工程委托监理合同补充协议》。而后由李某将收取监理费的20%返还给薛卫东、秦某。2014年7月至2015年9月，李某用现金的方式分四次支付给秦某“管理费”共计27.2万元，秦某分给薛卫东13.6万元、自己分得13.6万元，二人均将该笔资金据为己有，没有记入公司账目。另查明，2016年5月15日，被告人薛卫东在广东省深圳市福田区绿景花园6栋1303室家中被公安机关抓获。2016年3月11日，被告人秦某经公安机关电话传唤到案，第一次接受公安机关询问时，就如实供述了其与薛卫东收取管理费的事实，并主动配合公安机关调查。2016年3月12日，被告人秦某向济宁荣海公司上交退赔款人民币645812元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人季某的证言证明：2012年下半年，其和薛卫东、秦某在薛卫东位于运河城A座24楼的办公室商谈桩基工程施工事宜，薛卫东提出要按照济宁荣海公司每一次支付工程款的10%返还管理费。2013年3月，季某以山东鸿顺集团有限公司的名义与济宁荣海公司签订《建筑基础工程施工合同》。管理费是季某取出现金和其合伙人陈某一起把钱送到秦某办公室，一共四次，分别为10万元、15万元、38万元和24.2万元，共计87.2万元，每次把钱交给秦某时，秦某都在纸上或者本子上记录一下。2.证人陈某的证言与季某证明的内容基本一致，能够相互印证。3.证人李某的证言证明：其任济宁东方监理有限公司的项目总监，与济宁荣海公司的谈判监理合同时，秦某与薛卫东都在场，李某报价9.5元/m3收取监理费，秦某说每平方米加2元钱作为管理费。2013年2月，李某以该监理公司名义与济宁荣海公司签订《建设工程委托监理合同补充协议》。每次李某收到济宁荣海公司支付的34万元监理费后，便拿出6.8万元作为管理费支付给秦某，共四次，合计27.2万元。分别为：2014年7月，从家中拿现金6.8万元；2014年10月，从韩红艳（李某的妻子）银行账户上取现1.7万元，从家中拿现金5.1万元；2015年2月，从韩红艳银行账户上取现6.8万元；2015年7月，从家中拿现金6.8万元。李某送过两次，安排其驾驶员送过两次。每次将管理费支付给秦某后，李某都会给薛卫东打电话进行告知，薛卫东没有提反对意见。4.证人张某1的证言证明：李某安排其给秦某送过两次现金，都送到了秦某在济宁外滩?大公馆项目现场的办公室，交给的秦某。一次是用纸袋子装着，一次是用塑料袋装着。之前李某也给秦某送过两次钱。5.证人张某2的证言证明：薛卫东和秦某收取的管理费没有入公司账目。6.秦某书写的收取管理费记录证明：2013年6月7日，收到季某管理费10万元，薛卫东、秦某各5万元；2013年10月12日，收到季某管理费15万元，薛卫东分得8万元，秦某分得7万元；2013年12月5日，收到季某管理费38万，薛卫东、秦某各19万；2014年7月2号，收到季某管理费24.2万元，薛卫东、秦某各12.1万元。2014年7月14日，李某交管理费6.8万元，薛卫东、秦某各3.4万元；2014年10月30日，李某交管理费6.8万元，薛卫东、秦某各3.4万元；2015年2月16日，李某交管理费6.8万元，薛卫东、秦某各3.4万元；2015年9月2日，李某交管理费6.8万元，薛卫东、秦某各3.4万元。7.季某银行账户交易明细证明：与季某的证言能够相互印证。8.韩红艳银行账户交易明细证明：与李某的证言能够相互印证。9.薛卫东银行账户交易明细证明：薛卫东账户存入现金时间、金额与秦某书写的收取管理费记录基本一致，能够相互印证。10.济宁荣海公司收据证明：2016年3月12日，收取秦某上交款项645812元。11.济宁荣海公司支付山东鸿顺集团有限公司桩基工程款的相关凭证、济宁荣海公司与山东鸿顺集团有限公司签订的《建筑基础工程施工合同》证明：2013年3月18日，双方签订了基础工程施工合同，约定价格为900万元。济宁荣海公司按照工程进度支付了相应价款。12.济宁荣海公司支付济宁东方建设工程监理有限公司监理费凭证、济宁荣海公司与济宁东方建设工程监理有限责任公司签订的《建设工程委托监理合同补充协议》证明：2013年2月1日，双方签订了工程监理合同，约定价格为11.5元/m3。济宁荣海公司按照工程进度支付了相应价款。13.公安机关出具的抓获经过、办案说明证明：2016年5月15日，被告人薛卫东被抓获归案；2016年3月11日，被告人秦某经公安机关传唤到案，并主动配合公安机关调查。14.被告人秦某的供述与辩解证明：秦某在任济宁荣海公司法人代表、总经理、副总经理期间，受薛卫东领导，负责该公司开发建设的济宁外滩·大公馆项目相关事务。与李某、季某商谈管理费的事，是在薛卫东办公室进行的，是与薛卫东共同商量的，薛卫东都在场并参与谈判，分别收取季某所送管理费87.2万元、李某所送的管理费27.2万元，秦某分得57.7万元，薛卫东分得56.7万元，每次收到管理费都亲笔书写了记录。2016年3月12日，秦某退赔给济宁荣海公司现金645812元。15.被告人薛卫东的供述与辩解证明：薛卫东在任济宁荣海公司总经理期间，负责该公司开发建设济宁外滩·大公馆项目。关于与李某、季某商谈管理费，是在薛卫东办公室进行的，薛卫东在场，知道收取管理费的事。二.挪用资金事实。被告人薛卫东在担任济宁荣海公司总经理、法定代表人期间，于2014年5月、2015年2月以济宁外滩·大公馆项目回迁区建设急需工程款等为由，向（香港）荣喜有限公司的运营管理人刘某请求拨付资金。由于当时国家外汇管制政策等原因，刘某无法直接、及时通过（香港）荣喜有限公司账户向济宁荣海公司汇款，为了尽快将工程款拨付到位，并出于对薛卫东的充分信任，2014年5月6日刘某委托上海汇信典当有限公司向薛卫东指定的其女儿薛某的个人浦发银行账户分别汇款500万元、700万元，2015年2月12日刘某通过个人工商银行和兴业银行账户向薛卫东指定的其女儿薛某的个人浦发银行账户汇款260万元、460万元。薛某收到上述汇款后，按照薛卫东的安排，分别于2014年5月12日、2015年2月13日转账1200万元、720万元至薛卫东的浦发银行个人账户，而后，薛卫东将上述款项转入该银行账户关联的其本人的海通证券资金账户用于买卖股票，进行营利活动。上述1920万元资金，大部分已被薛卫东炒股亏损，至今未能归还。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人刘某、洪某1、洪某2的自述材料证明：涉案资金1920万元是薛卫东以急需工程款为由向公司运营管理人刘某申请的工程款，由于外汇管制等原因，（香港）荣喜有限公司董事会决定委托刘某向薛卫东指定的个人账户拨付人民币，该项目商品区截至案发，没有营利，不存在对薛卫东的利润分配。证人刘某的自述材料经过台湾台北地方法院所属民间公证人民权联合事务所认证，来源合法。2.证人张某2的证言证明：薛某提供的电子邮件涉及的会议内容是刘某决定将济宁外滩·大公馆项目的商品区对外出售，告知张某2和薛卫东，对外出售减去成本后，如果有利润，对张某2和薛卫东进行奖励，其中成本中的“其他安排2150万元”是刘某指定要扣除的成本数额，与薛卫东没有关系，项目最终没有出售，不存在奖励问题。另外，刘某表示过，政府拨款不及时的情况下，可以向董事会申请先由（香港）荣喜有限公司垫付工程款。3.证人薛某的证言证明：其按照父亲薛卫东的要求开设浦发银行账户，收到过1920万元，并按照薛卫东的要求将1920万元转到薛卫东账户。4.（香港）荣喜有限公司董事会决议、会议纪要、委托书、情况说明证明：刘某是（香港）荣喜有限公司的运营管理人，涉案资金1920万元是被告人薛卫东以急需工程款为由向刘某申请的工程款，由于外汇管制等原因，通过（香港）荣喜有限公司账户向济宁荣海公司账户只能汇付美元，而美元无法在短时间内及时结汇，（香港）荣喜有限公司董事会决定委托刘某通过大陆企业账户或者个人账户向薛卫东指定的个人账户拨付人民币。5.公安机关出具的关于赴港取证的办案情况说明、涉港澳案件转办通知单、赴港澳台任务通知书、赴港澳台相关审批文件和人员名单等证明：（香港）荣喜有限公司提供的相关证据及证人洪某1、洪某2是由公安机关依法赴香港并在香港警方的配合下取得的证据。6.上海汇信典当有限公司、刘某及薛某的银行账户转账明细证明：2014年5月6日上海汇信典当有限公司向薛某的浦发银行账户汇款500万元、700万元，2015年2月12日刘某向薛某的浦发银行账户汇款260万元、460万元。薛某收到上述汇款后，分别于2014年5月12日、2015年2月13日转账1200万元、720万元至薛卫东的浦发银行账户，而后，薛卫东将上述款项转入该银行账户关联的其本人的海通证券资金账户用于买卖股票，进行营利活动。7.被告人薛卫东的银行账户转账明细证明：薛某转入薛卫东银行账户的1920万元被薛卫东转入自己名下的海通证券账户，进行营利活动。8.北京鼎恒会计师事务所审计报告证明：关于1920万元工程款没有记入公司账目。9.国家外汇管理局相关文件证明：外汇管理局对境外公司汇款的相关制度规定。10.济宁城乡规划局任城区分局出具的关于西后营旧村改造项目的情况说明、关于西后营旧村改造项目商品开发区容积率变化的情况说明、关于西后营旧村改造项目及其周边项目容积率的情况说明及济宁市城乡规划局建设项目规划审查会议纪要（2011）第28次、建设项目审核意见上报表、济宁市城乡规划联审会议纪要证明：该项目商品区容积率变化是因为项目拿出部分用地作为城市公共绿地，致使项目实际可建设用地面积减少，为满足项目整体开发需求，适当变化容积率。11.薛某提供的电子邮件证明：2014年10月18日刘某、张某2与薛卫东在上海市新斗饭店召开了工作会议。会议决定将济宁项目整体转让，项目转让后，交易价减去费用、利息成本后的20%作为奖励，其中成本中有一项其他安排2150万元。12.济宁荣海公司的资金情况说明及相关凭证、收到政府回购资金明细表及相关记账凭证、支付工程款明细表及相关记账凭证、中区政府支付回购资金明细表及相关收据证明：政府回购款拨付不及时，2014年5月和2015年2月两个时间节点，济宁荣海公司存在资金缺口。13.电子数据、扣押清单、检材封存记录、电子数据检验鉴定报告、手机取证报告等证据证明：工程资金存在缺口问题，2015年2月11日，被告人薛卫东通过短信向刘某申请工程款，证据来源合法，具有客观真实性。另有下列综合证据证明本案事实：1.公安机关出具的被告人薛卫东、秦某的户籍信息证明：二被告人案发时有完全刑事责任能力。2.济宁市任城区司法局出具的调查评估意见书证明：被告人秦某因本案被捕之前，在社区表现良好，对社区影响较小。3.济宁荣海公司注册登记资料、济宁荣江公司注册登记资料、（香港）荣喜有限公司注册证书、出资凭证、聘任书证明：济宁荣海公司及济宁荣江公司的注册、变更及出资等情况。秦某于2012年12月至2014年5月任济宁荣海公司总经理及法定代表人，2014年5月至2014年7月任济宁荣海公司执行董事及法定代表人，2014年7月至案发前任济宁荣海公司副总经理；薛卫东于2012年12月至案发前，任济宁荣海公司总经理，2014年7月至案发前，任济宁荣海公司执行董事、法定代表人。4.后营片区开发合作协议及补充协议、后营棚户区安置房项目开发建设协议、济宁市国土资源局国有建设土地使用权挂牌出让公告及招拍挂出让成交公示、回迁区国有建设用地使用权挂牌出让合同及公证书、商品区国有建设用地使用权挂牌出让合同及公证书等证明：该项目的合同签订情况。5.济宁荣江公司、济宁荣海公司“关于薛卫东等人涉嫌经济犯罪的报案材料”及提交的相关证据，济宁荣江公司、济宁荣海公司出具的“外滩·大公馆项目的情况说明”证明：报案情况与案发过程，可以印证本院经审理查明的事实。原审法院审理认为，被告人薛卫东、秦某身为公司负责人员，二人共谋，利用职务上的便利，将本公司资金非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人薛卫东利用职务上的便利，挪用本公司资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大且不退还，其行为已构成挪用资金罪。二被告人在职务侵占犯罪中系共同犯罪，均起主要作用，均系主犯。被告人秦某系自首，当庭自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。被告人秦某案发后主动退还所得赃款，系初犯，可以酌情从轻处罚。被告人薛卫东身犯数罪，对其应数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人薛卫东犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十年；被告人秦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；责令被告人薛卫东、秦某退赔因职务侵占罪所得赃款114.4万元（被告人秦某已退赔人民币645812元）给济宁荣海置业有限公司；责令被告人薛卫东退赔挪用资金犯罪所得赃款人民币1920万元给被害单位。上诉人（原审被告人）薛卫东及其辩护人提出：1.涉案的1920万是其协调相关部门提高了外滩·大公馆项目的容积率，刘某许诺给其的劳务费，不是工程款也不是单位资金，一审判决其犯挪用资金罪事实不清，证据不足；2.其没有收取管理费的主观故意，客观上也未参与收取管理费，一审判决认定其犯职务侵占罪事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。原审被告人秦某的辩护人提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）薛卫东及原审被告人秦某利用职务上的便利，将本单位资金占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人薛卫东利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大且不退还，其行为已构成挪用资金罪。在共同职务侵占犯罪中，薛卫东、秦某均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。秦某系自首，依法可减轻处罚。主动退还赃款，可以酌情从轻处罚；系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。薛卫东身犯数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人薛卫东及其辩护人所提“涉案的1920万是薛卫东协调相关部门提高外滩·大公馆项目的容积率，刘某许诺给薛卫东的劳务费，该款不是工程款和单位资金，一审判决认定薛卫东犯挪用资金罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，济宁城乡规划局任城区分局出具的情况说明证实，外滩·大公馆商品区容积率的变化是因为客观原因进行的调整。该情况说明证实内容与上诉人薛卫东及其辩护人提出的协调相关部门无关，且无相关证据印证薛卫东的协调工作。（香港）荣喜有限公司董事会决议、会议纪要、委托书、情况说明，证人刘某、洪某1、洪某2的自述材料等证据能够证实涉案资金是薛卫东以急需工程款为由向公司运营管理人刘某申请后，（香港）荣喜有限公司董事会委托刘某向薛卫东指定的个人账户拨付的工程款，该笔资金系单位资金，该事实亦有薛卫东与刘某之间手机短信予以印证，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人薛卫东及其辩护人所提“薛卫东主观上没有收取管理费的故意，客观上也未参与收取管理费，一审判决认定薛卫东犯职务侵占罪事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，同案被告人秦某的供述及证人季某、李某的证言能够证实薛卫东参与了收取管理费的商谈过程，并提出了明确意见；薛卫东本人亦供认在商谈管理费的时候，其在场并知情。至于薛卫东是否具体知道收取管理费的细节等问题，不影响对薛卫东的主观明知的认定。同案被告人秦某书写的收取管理费记录中记载的收款时间、分款金额与薛卫东银行账户中存入现金的时间和金额基本一致，且薛卫东对此不能做出合理解释，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  常庆友审判员  郭方浩二〇一九年八月二十三日书记员  谢 楠