山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4470号上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2财富大厦**。负责人：史振波，经理。委托诉讼代理人：李欣，山西晋闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建刚，山西晋闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉敏，女，汉族，1965年9月13日出生，无业，住太原市。委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：安东，山西宁丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：太原夏日阳光国际旅行社有限公司，住，住所地太原市迎泽区五一路**铜锣湾国际公寓**一社会信用代码证号×××。法定代表人：安晓陶，总经理。委托诉讼代理人：孔令杰，山西中吕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿建英，女，汉族，自由职业，住太原市。委托诉讼代理人：李晓蓉，山西泰一律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人太原夏日阳光国际旅行社有限公司、宿建英、陈玉敏侵权责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人李欣，被上诉人陈玉敏的委托诉讼代理人张晓乐、安东，被上诉人太原夏日阳光国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人孔令杰，被上诉人宿建英的委托诉讼代理人李晓蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：一、撤销一审判决,查清事实后依法改判赔偿金额。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、残疾赔偿金未按保险合同约定的评残标准和计算方式认定。二、医疗费判决超出平安附加旅行期间医疗费用补偿保险限额。三、住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、鉴定费不属于平安旅行意外保险的赔偿范围。综上所述,一审法院判决结果损害了上诉人的合法权益,请求二审法院撤销原判决,依法改判,维护上诉人的合法权益。陈玉敏辩称，1.一审认定事实正确，被上诉人的主张有法可依。首先,《平安旅行意外伤害保险条款》属于格式条款，上诉人没有对格式条款进行提示和说明，该条款依法不产生效力。其次，该《条款》的规定与侵权责任法及人身损害赔偿司法解释相抵触，不应适用。最后，该条款于2018年3月14日开始实施，而本保单的生效日期是2018年1月21日，不能约束本案。2.退一步讲，即使医疗费超出医疗限额，超出的部分应由夏日阳光旅行社及宿建英承担。夏日阳光旅行社及宿建英存在旅游挂靠关系，旅游活动中既没有配置适格导游，也没有对被上诉人陈玉敏进行安全提示，在受伤发生后，也未及时履行救助义务和安全保障义务，应当承担责任。太原夏日阳光国际旅行社有限公司辩称，1.上诉状中提到的比例赔付以及不赔付是责任免除条款，均属于保险法司法解释二第九条免除保险人责任的条款，上诉人并未举证证明其向投保人履行了明确说明义务，免责条款不生效。2.上诉人提到医疗费超出保险限额，但是医疗费是附加保险，上诉人没有向投保人进行明确说明主险当中是否赔偿医疗费。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。宿建英辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.上诉人在一审、二审中没有有效证据证明其尽到说明提示告知义务，故有关上诉人分责、减责、免责条款不生效。3.宿建英是本次旅行的游客成员，并非本次旅行的组织者或辅助人员，所以对陈玉敏的各项损失不应承担赔偿责任.另在陈玉敏发生事故当中，被上诉人出于人道主义精神积极帮助其就医，还垫付医疗费120元，出租车费800元，上述920元费用应返还被上诉人宿建英。陈玉敏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告夏日阳光、宿建英连带赔偿原告医疗费52455.76元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3000元、营养费1000元、误工费15800元、护理费26333元、伤残赔偿金58264元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2500元、交通费2000元,以上共计176352.76元。2.第三人在保险责任范围内对以上费用承担连带责任。3.诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：一、原告陈玉敏经介绍,参加了被告宿建英招揽的包括原告在内的106人的旅行团进行旅游活动,由原告在内的游客将99元旅游费通过微信转账方式支付给被告宿建英,由被告宿建英将99元中的78元转账给被告夏日阳光旅行社的工作人员(晋东南专线1号计调),78元旅行费中包含门票费、旅游大巴车费、保险费。被告夏日阳光旅行社以每张30元的票面价格为包括原告在内的游客购买山西平顺通天峡景区的门票,并提供旅行社大巴车返往景区。二、2018年01月21日,夏日阳光旅行社为原告等游客在平安保险公司投保旅游意外团体险,保险期限为1天,投保人数为55人,保额为:意外伤害医疗保险15000元/每人,1011S意外伤害保险金(身故和伤残)100000元/每人。三、2018年1月21日,原告在景区踏入冰面游玩时不慎在冰面上滑倒摔伤,随后被送至山西医科大学第二医院住院治疗,诊断为左三踝骨折,住院10天。四、2018年6月2日,山西宁丰律师事务所委托山西钧衡司法鉴定中心对原告进行人身伤残等级鉴定和后续治疗费用评定,2018年6月29日,山西均衡司法鉴定中心作出的晋钧衡司鉴中心[2018]司鉴字第510号的鉴定意见为:被鉴定人陈玉敏被评定为十级伤残,其手术取内固定材料费用约10000元。五、关于原告主张的残疾赔偿金58264元(计算方式为29132元/年*20年*0.1=58264元)符合法律规定,本院予以支持;原告主张的精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费1000元(计算方式为100元/天*10天=1000元),符合法律规定,本院予以支持。原告主张的医疗费52455.76元,其中41841.46元证据充分,本院予以支持,其余医药费医保统筹支付,原告并未实际支出,本院不予支持;原告主张的鉴定费2500元,证据充分,本院予以支持;根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定,护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定,护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中,原告提交的证据不能证明护理人员马军在护理期间实际减少的收入,亦不能证明护理人员的实际护理天数,但原告实际住院10天,故原告主张的护理费本院酌情支持1000元(计算方式为100元/天×10天=1000元);原告主张的营养费3000元,没有提交医疗机构的意见且已实际产生的票据,本院不予支持;原告主张的误工费15800元,证据不足,本院不予支持,原告主张的后续治疗费10000元,山西均衡司法鉴定中心作出的晋钧衡司鉴中心[2018]司鉴字第510号的鉴定意见为其手术取内固定材料费用约10000元,但该笔费用未实际产生,本院不予支持，,待后续治疗费用实际产生后,原告另行主张;原告主张的交通费2000元,证据不足,本院不予支持。综上,本院认定原告的赔偿费用为:残疾赔偿金58264元、精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费1000元、医疗费41841.46、鉴定费2500元、护理费1000元,共计109605元。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十四条的规定,保险合同成立后,投保人按照约定支付保险费,保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中,被告夏日阳光旅行社为原告在平安保险公司投保了旅游意外险并已支付保险费,故原告因遭受意外摔伤后,平安保险公司应当在旅游意外团体险范围内需承担赔付责任。关于第三人平安保险公司辩称团体保单不能证明原告予以投保的事实,本院认为,第三人平安保险公司提交了保单一份,投保的团体险名单中显示有原告陈玉敏,该证据对原告已投保的事实进行佐证。故第三人平安保险公司此部分辩论意见,本院不予采纳。关于保险公司赔付款项的问题,根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定,订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。还根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定,保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”,第十一条第一款规定,“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务.”第十三条规定:“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外.”本案中,平安保险公司辩称《平安旅行意外伤害保险条款》中约定了责任免除条款,保险人只赔偿残疾赔偿金,不赔偿误工费、护理费、营养费、伙食费、交通费等。本院认为,平安保险公司应当根据法律规定提供相关证据证明其已经履行了明确说明义务,但平安保险公司未举证证明其已经履行了明确的说明义务,故对于平安保险公司只赔偿残疾赔偿金的答辩意见,本院不予采纳。平安保险公司应当在其保险金额115000元内赔偿原告109605元。因原告的损失本院确定由平安保险公司在保险责任范围内赔付,故被告夏日阳光旅行社、被告宿建英无需承担赔偿责任。综上所述,本院支持原告的部分诉讼请求。依照《最高入民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》第九条第一款、第十一条第一款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定,判决如下:一、第三人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内在旅游意外团体险保险责任限额内赔偿原告陈玉敏109605元;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，案涉《平安旅行意外伤害保险条款》[2018](主）009号的实施日期为2018年3月14日。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.残疾赔偿金和医疗费用是否超出保险限额；2.住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、鉴定费是否属于意外保险赔偿范围。2018年1月21日，被上诉人夏日阳光旅行社为被上诉人陈玉敏在平安保险公司投保了旅游意外团体险并支付保险费。被上诉人陈玉敏摔伤后,上诉人平安保险公司应当在旅游意外团体险范围内承担赔付责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定,保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人未能举证证明其就残疾赔偿金的评残标准、计算方式和医疗费限额，以及住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、鉴定费是否属于意外保险赔偿范围履行明确的说明义务，故上诉人该类责任免除条款不生效。另，本案被上诉人陈玉敏投保及受伤日期为2018年01月21日，上诉人一审举证的《平安旅行意外伤害保险条款》[2018](主）009号的实施日期为2018年3月14日，被上诉人陈玉敏此次事故不受该条款约束。一审判决上诉人应当在其保险金额115000元内赔偿被上诉人陈玉敏109605元损失并无不当，应予维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费982元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚审 判 员 任 华审 判 员 王庆河 二〇一九年八月十二日法官助理 李 静书 记 员 冯 莉