辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终792号上诉人（原审被告反诉原告）：辽宁省阜新市灵缘禅寺，地址阜蒙县国华梨树村。法定代表人：邱贵彬，该寺主持。委托代理人：齐林，辽宁凯旋律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）：孙柏红，男，1968年1月13日生，汉族，现住辽宁省阜新市海州区。委托代理人：齐林，辽宁凯旋律师事务所律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：赵金铎，男，汉族，1958年1月14日生，现住辽宁省辽中县。委托代理人:孙赟，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人辽宁省阜新市灵缘禅寺（以下简称灵缘禅寺）、孙柏红因与被上诉人赵金铎建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院(2018)辽0921民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人灵缘禅寺及孙柏红的委托代理人齐林，被上诉人赵金铎及其委托代理人孙赟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。灵缘禅寺上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销阜蒙县人民法院作出的（2018）辽0921民初2048号民事判决书并改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、请求二审人民法院依法改判支持上诉人的一审反诉请求。三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，阜蒙县人民法院审理后，作出（2018）辽0921民初2048号民事判决书，判决二上诉人共同给付被上诉人赵金铎工程款42.065326元；驳回反诉原告阜新市灵缘禅寺的反诉请求。上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案所涉建筑工程非被上诉人独立完成。由于被上诉人于2014年10月无故停工并撤场，经催告后仍拒绝恢复施工，无奈上诉人另行与他人达成施工协议，由第三方完成剩余工程。一审审理过程也查明上诉人将被上诉人未完成工程发包给他人完成这一事实。因此，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司作出的2017保衡造价咨询第11号《工程造价咨询报告书》中，所鉴定的工程价款即包含了被上诉人完成的工程量，也包含了上诉人另行发包给案外人完成的工程量，该鉴定价格系工程总量的价格，应将上诉人另行发包他人实施的工程量扣除。一审判决书中未扣除上诉人另行发包他人完成的部分工程量，即判决上诉人全部给付被上诉人，与其事实认定矛盾，显失公平。二、上诉人系与辽中县第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》。虽然上诉人与辽中县第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》中没有上诉人阜新市灵缘禅寺的签章，但根据被上诉人作为证据而在一审出示的《授权委托书》证明，被上诉人系辽中县第一建筑工程公司的代理人，其授权委托书中对被上诉人有明确的代为签订本案所涉建筑工程施工合同的授权，该委托授权为特殊授权，被上诉人并非借用辽中县第一建筑工程公司资质施工，而是代表辽中县第一建筑工程公司与上诉人签订了《建设工程施工合同》，故本案所涉上诉人孙柏红代表上诉人阜新市灵缘禅寺与被上诉人代表辽中县第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，被上诉人不是本案的适格主体。一审判决无视该份重要证据，即认定被上诉人为借用他人资质施工，无事实及法律依据。三、上诉人孙柏红非本案适格当事人。本案所涉天王殿建设工程系上诉人阜新市灵缘禅寺所有财产，上诉人孙柏红为佛教信徒，身份仅为上诉陈阜新市灵缘禅寺居士，与本案所涉工程无任何财产利益。上诉人阜新市灵缘禅寺授权其与辽中县第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，对该代理行为二上诉人均予以认可，根据《民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义民事法律行为，对被代理人发生效力，故孙柏红的代理行为后果理应由阜新市灵缘禅寺承担，孙柏红在本案中无任何权利义务，非本案适格被告。一审判决无视前述基本事实，及法律明确规定，仅以合同相对性原则为判决依据，显然适用法律错误。四、被上诉人未能依约定完成本案所涉建筑工程，应承担违约责任。2014年6月15日辽中县第一建筑工程公司委托被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》，合同约定由被上诉人代表的辽中县第一建筑工程公司负责上诉人发包的天王殿、钟楼、鼓楼的土建、装饰、水电工程；工程于2014年10月30日前全部峻工，并交付上诉人使用。被上诉人于2014年10月在未完工情况下擅自停工并撤场，在上诉人发出催工通知后仍未恢复施工。被上诉人无故停工的行为已经构成严重违约，应承担相应的违约责任。按照双方合同明确约定，工期延误违约金为每日按照工程总造价的千分之五计算。根据辽中县第一建筑工程公司给被上诉人出具的委托书，双方签订的《建筑工程施工合同》为有效合同，被上诉人依法应承担相关违约责任。综上所述，本案所涉建筑工程非被上诉人独立完成，被上诉人亦非适格的诉讼主体，且无故判决与本案无关的案外人承担了给付责任，未能认定被上诉人的严重违约事实，故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。孙柏红上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销阜蒙县人民法院作出的（2018）辽0921民初2048号民事判决书并改判驳回被上诉人一审本诉的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：上诉人因与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，阜蒙县人民法院审理后，作出（2018）辽0921民初2048号民事判决书，判决上诉人与原审被告共同给付被上诉人赵金铎工程款42.065326元；驳回反诉原告阜新市灵缘禅寺的反诉请求。上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案所涉建筑工程非被上诉人独立完成。由于被上诉人于2014年10月无故停工并撤场，经催告后仍拒绝恢复施工，无奈上诉人另行与他人达成施工协议，由第三方完成剩余工程。一审审理过程也查明上诉人将被上诉人未完成工程发包给他人完成这一事实。因此，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司作出的2017保衡造价咨询第11号《工程造价咨询报告书》中，所鉴定的工程价款即包含了被上诉人完成的工程量，也包含了上诉人另行发包给案外人完成的工程量，该鉴定价格系工程总量的价格，应将上诉人另行发包他人实施的工程量扣除。一审判决书中未扣除上诉人另行发包他人完成的部分工程量，即判决上诉人全部给付被上诉人，与其事实认定矛盾，显失公平。二、上诉人系与辽中县第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》。虽然上诉人与辽中县第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》中没有上诉人阜新市灵缘禅寺的签章，但根据被上诉人作为证据而在一审出示的《授权委托书》证明，被上诉人系辽中县第一建筑工程公司的代理人，其授权委托书中对被上诉人有明确的代为签订本案所涉建筑工程施工合同的授权，该委托授权为特殊授权，被上诉人并非借用辽中县第一建筑工程公司资质施工，而是代表辽中县第一建筑工程公司与上诉人签订了《建设工程施工合同》，故本案所涉上诉人孙柏红代表上诉人阜新市灵缘禅寺与被上诉人代表辽中县第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，被上诉人不是本案的适格主体。一审判决无视该份重要证据，即认定被上诉人为借用他人资质施工，无事实及法律依据。三、上诉人孙柏红非本案适格当事人。本案所涉天王殿建设工程系上诉人阜新市灵缘禅寺所有财产，上诉人孙柏红为佛教信徒，身份仅为上诉人阜新市灵缘禅寺居士，与本案所涉工程无任何财产利益。上诉人阜新市灵缘禅寺授权其与辽中县第一建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，对该代理行为二上诉人均予以认可，根据《民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义民事法律行为，对被代理人发生效力，故孙柏红的代理行为后果理应由阜新市灵缘禅寺承担，孙柏红在本案中无任何权利义务，非本案适格被告。一审判决无视前述基本事实，及法律明确规定，仅以合同相对性原则为判决依据，显然适用法律错误。综上所述，本案所涉建筑工程非被上诉人独立完成，被上诉人亦非适格的诉讼主体，且无故判决与本案无关的案外人承担了给付责任，未能认定被上诉人的严重违约事实，故一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人赵金铎针对二上诉人的上诉请求一并发表答辩意见称：辽宁省阜新市灵缘禅寺尾部的签章没有完整的名称和编号，不具有法律效力。上诉人认为一审判决事实清楚，证据确实，依法应予以维持。上诉人的上诉请求依法应予以驳回。上诉人提出的第一点事实，该涉案工程造价咨询报告书中的工程量是经原审一审法院组织，由鉴定机构原被告双方当事人及代理人及法院相关主审法官共同在辽宁省阜新市灵缘禅寺的施工现场对原告已完成的工程量进行了确认，并不包含上诉人提到的另行发包给他人的部分工程量，该工程造价本身就是依据被上诉人已完成的工程量进行的造价。关于上诉人提到的第二点第三点及第四点的事实及理由，涉案上诉人与辽中县第一建筑工程公司签订的建设工程施工合同中明确约定了经双方签字盖章后生效，但辽宁省阜新市灵缘禅寺作为发包方并没有在该合同中签字，涉案的合同并没有生效，同时2014年8月17日孙柏红与赵金铎另行签订了施工合同，该施工合同对工程质量，工期及付款方式均有约定，不属于对原合同的补充，而应视为是另行签订的合同，同时，双方在合同落款处明确标注该合同书仅以此页为准，其他页无效，因此，上诉人与辽中县第一建筑工程公司签订的建设施工合同并没有生效，不能作为裁判依据。辽中县第一建筑工程公司向原告的授权也因该合同未生效而中止，也不再具有法律效力，因该合同未生效，所以涉案工程的实际发包人应为孙柏红，而工程使用的主体为辽宁省阜新市灵缘禅寺，故原审法院判决辽宁省阜新市灵缘禅寺与孙柏红共同向被上诉人支付工程款并无不当。关于第四点，该建设工程施工合同未生效，孙柏红签订的施工合同就违约金没有约定，因此上诉人提出承担违约责任没有法律依据。综上所述，被上诉人认为原审法院判决事实清楚，证据确凿，应予以维持，上诉人的上诉理由没有法律依据，应予以驳回。赵金铎向一审法院起诉请求：请求法院判决二被告连带支付原告工程款1120675.15元及诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，原告借用辽中县第一建筑工程公司资质承包建设被告灵缘禅寺的天王殿、钟鼓楼工程。被告灵缘禅寺与辽中县第一建筑公司签订的合同中只有辽中县第一建筑公司的盖章，无灵缘禅寺相关人员的签字或盖章，无签订日期。2014年8月17日被告孙柏红与原告签订的《合同书》，合同中双方约定的付款方式为按工程总进度拨款以及工程质量、工期、结算标准等内容。原告按该合同约定施工至2014年10月停工，其中内墙涂料部分施工，被告灵缘禅寺给付原告工程款60万元。后被告灵缘禅寺将原告未完成施工部分工程发包他人施工完成，现该工程已交付使用。根据原告的申请，本院通过阜新市中级人民法院技术处委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司对灵缘禅寺赵金铎施工完成的部分进行工程造价鉴定，2017年9月30日，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司作出2017保衡造价咨询第11号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为1049213.61元（内墙涂料面积是按图纸计算的），原告支付鉴定费20000元，被告灵缘禅寺对该报告提出异议申请，2017年11月15日，辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司又向本院出具《关于阜新市医巫闾山灵缘禅寺对（赵金铎施工的项目）造价鉴定报告有关事项申请异议说明》，将鉴定结果调整为1020653.26元，其中不包含墙面、天棚仿瓷部分。原审法院认为，一、原告借用辽中县第一建筑工程有限公司资质与被告签订的建设工程施工合同无效，但该工程已交付使用，对原告请求被告给付工程款应予支持。二、工程款的数额。辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司的工程造价咨询报告书是对全部工程进行的鉴定，应予采信。其鉴定价格为102.065326万元，扣除被告已付的60万元欠付的数额为42.065326万元。102.065326万元中并不包含墙面、天棚仿瓷部分，故对被告请求扣减的主张，不予支持。对于原告主张的造价鉴定之外的工程款项，其所提供的证据，不能证明其主张成立，不予支持。三、给付主体问题。被告灵缘禅寺作为工程的建设方，实际占有和使用了该工程且其愿承担工程款给付义务，故应负给付义务。被告孙柏红作为案涉工程的发包方与原告签订施工合同，合同书未注明其为灵缘禅寺的代理人，其也未提供与灵缘禅寺系委托关系的证明，依据合同相对性原则，被告孙柏红亦应负工程款给付义务。原告主张二被告负连带责任无法律依据，不予支持。四、反诉部分。因原、被告间的合同无效，合同中的违约条款亦无效。反诉原告无其他证据证明损失的具体数额，故对反诉原告的诉讼请求不予支持。综上依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告灵缘禅寺、被告孙柏红于本判决生效后五日内共同给付原告赵金铎工程款42.065326万元。二、驳回反诉原告灵缘禅寺的反诉请求。案件受理费14886元，由原告承担9417元，二被告共同承担5469元，反诉案件受理费6470元，由反诉原告灵缘禅寺承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实属实。本院认为：关于第一份标注为灵缘禅寺与辽中县第一建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题，因该合同中只有承包方辽中县第一建筑工程公司的印章，并无发包方灵缘禅寺签字盖章，且在该合同封面背后附有甲方孙柏红与乙方赵金铎签订的另外一份合同，合同约定：以此页为准，其他页无效，故该《建设工程施工合同》应归于无效，而赵金铎与孙柏红之间的合同则是二人以个人名义签订的，为有效合同，合同中并未载明孙柏红为灵缘禅寺的委托代理人，故原审根据合同相对性原则判令孙柏红承担工程款给付义务并无不妥。关于双方争执的工程款数额问题，原审根据保衡工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价咨询报告书确定的数额进行了认定，上诉人认为其中包含上诉人另行发包给案外人完成的工程量，但未能举证对该主张加以证明，原审中，上诉人对鉴定结论提出了异议，鉴定机构针对上诉人提出的异议对鉴定报告的有关事项进行了说明并对鉴定结论进行了调整。故对上诉人该项主张不予支持。关于违约责任问题，合同中对施工工期作了明确的约定亦对违约责任进行了约定，理应按照合同约定履行义务，现被上诉人没有按照约定时间交工，属于违约行为，应当承担违约责任。因上诉人灵缘禅寺是本案施工工程的实际使用人，工程没有如期完工，受到实际损失的是寺庙，故赵金铎与孙柏红合同中约定的违约责任承担方式应当适用于灵缘禅寺，灵缘禅寺的部分反诉请求应予支持。至于被上诉人提出的上诉人拖欠工程款在先，被上诉人不存在违约行为的抗辩主张，因其未能举证，理应承担举证不能的法律后果。违约责任按照合同约定的拖延一天按每天千分之五扣款，但合同对基数约定不明，本院认为，应当以鉴定部门鉴定结论确定的数额为基数计算违约金较为合适。违约时间按照合同约定的竣工之日（2014年10月30日）计算至第三方为上诉人完成剩余工程的开工之日，具体为2014年11月18日。原审法院认定事实比较清楚，适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持阜新蒙古族自治县人民法院(2018)辽0921民初2048号民事判决第一项；二、撤销阜新蒙古族自治县人民法院(2018)辽0921民初2048号民事判决第二项；三、被上诉人赵金铎一次性给付上诉人阜新市灵缘禅寺违约金91858.77元；一审案件受理费14886元，由被上诉人负担9417元，二上诉人共同负担5469元，反诉案件受理费6470元，由阜新市灵缘禅寺负担5823元，由赵金铎承担674元。二审案件受理费合计36242元，由灵缘禅寺负担20682元，由孙柏红负担14886元，由赵金铎负担674元。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  吴晓东代理审判员  李洪权二〇一九年八月二十日书 记 员  马雨佳