贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3383号 上诉人（原审原告）贵州和聚祥商业运营管理有限公司（统一社会信用代码：91520500308727441W），住所地贵州省毕节市碧阳大道与深圳路交汇处圆梦国际。 法定代表人：颜强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋佳明，该公司职员。 被上诉人（原审被告）喻成红,女,1990年7月29日出生，汉族,住贵州省贵阳市修文县。 委托诉讼代理人：曹泽永，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙润碧，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。 上诉人贵州和聚祥商业运营管理有限公司因与被上诉人喻成红房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1063号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第二条、第三条和第四条判决，改判被上诉人应向上诉人支付从2017年11月25日起至被上诉人与上诉人办理商铺交还手续之日止的租金和物业管理费，暂计算至2019年1月15日租金为145859.79元、物业管理费为29119.53元；改判被上诉人应向上诉人支付违约金，从2017年11月25日起计算至被上诉人付清全部欠款之日止，暂计算至2019年1月15日的违约金为19544.77元和律师代理费3000元的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决存在认定事实错误、认定事实不清和严重缺乏有效证据印证，以及擅自变更合同约定内容之错误情形。一、一审判决改变了上诉人的诉讼请求（二审中上诉人明确为一审判决未支持上诉人的诉讼请求错误）。二、一审判决书作出的“租金物业费在解除合同后签订《关于素帛租金物业费缴纳情况说明》已经得到双方确认”事实认定错误。《关于素帛租金物业费缴纳情况说明》是以双方继续履行租赁合同为前提条件才形成，被上诉人擅自撤离商铺，被上诉人已丧失该情况说明所享有的优惠待遇。三、上诉人对租金、物业管理费、违约金的诉讼请求应得到支持。一审判决直接把被上诉人交纳的合同保证金和装修保证金冲抵欠付的租金和物业管理费是错误的。四、一审判决不顾约定被上诉人交纳租金和物业管理费应尽的是“每季度提前预付”的义务，且被上诉人无权享有经营免租期，以及所交纳的合同保证金和装修保证金不能直接、首先充抵租金和物业管理费情况下，作出的“被告欠原告租金物业费251.21元至今未付，应当以此为基数计算从2018年2月25日至2019年1月15日期间违约金40.82元”认定错误。五、一审判决“关于违约应承担律师代理费3000元，因原、被告在合同中有约定，本院应予支持，本院酌定由原、被告各承担1500元”的认定，是一审法院擅自变更了上诉人与被上诉人在《合同》中的明确约定内容。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》；2、判决被告支付2017年9月5日起至2019年1月15日租金145859.79元、物业管理费29119.53元共计174979.32元；判决被告支付2017年11月25日起至2019年1月15日违约金19544.77元；3、判决被告承担本案诉讼费及律师费3000元。 一审法院认定事实：原、被告于2017年9月5日签订《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》，原告将其管理的位于毕节市七星关区碧阳大道与深圳路交汇处奥莱国际购物中心B2F-33号商铺106.35平方米出租给被告经营尤西子品牌服装店。合同约定：租期为4年，即从2017年9月5日起至2021年9月5日止；租金按月计算，第一年租金为100元/平方米、第二年租金105元/平方米，第三年租金115元/平方米、第四年租金120元/平方米，物管费20元/平方米，违约金按逾期支付金额的每日千分之0.5支付。合同约定第1至第4个月为免租期即租金为零。合同还约定被告需向原告缴纳合同保证金、装修押金（装修履约金）、预交租金。合同签订后，原告按约定于2017年9月5日支付合同保证金35000元、2017年9月25日支付装修押金5000元、2018年12月28日预付租金8000元，并定于2017年11月25日开业。合同履行后，原告于2018年11月7日、2018年11月19日、2018年12月11日分别向被告邮寄《催款通知书》、《租金、物业缴费通知书》、《解除租赁合同通知书》，同时要求被告搬迁并交还商铺。被告签收通知后找原告磋商，双方于2018年12月15日签订《关于素帛租金物业费缴纳情况说明》，双方结算认可被告应向原告支付租金物业费总计122883.43元，原告同意三项原因三次政策减免后被告应向原告支付租金及物业管理费总计48251.21元。被告同意与原告解除合同，以之前所交合同保证金、装修押金、预付租金抵扣所欠租金物业费为由不再向原告支付费用，并撤柜搬离原告商铺，原告将涉案商铺上锁并写封条查封。此后原告又以被告拖欠租金、物业管理费违反合同15.1条、15.3条、15.3.4条、15.3.7条规定，应当支付所欠租金及物业费，并按每日千分之0.5支付违约金，特诉来法院请求判决。 一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定享有合同权利，并全面而适当地履行合同义务。原、被告签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因而合法有效，当事人应当全面而适当地履行。原告交付涉案商铺给被告经营使用，被告就应当按约定支付租金和物业费。在合同履行一段时间后，原告于2018年12月11日向被告提出解除合同，双方2018年12月15日签订《关于素帛租金、物业费缴纳情况说明》，应当认定为对解除合同相关事项在原合同基础上补充协议，确认被告最终欠原告租金物业管理费为总计48251.21元，该约定同样是合同当事人的真实意思表示，双方应当履行。原、被告均以自己的实际行动拒绝继续履行原合同，原告提出解除原合同，一审法院应予支持。本案中，被告欠原告租金物管费未履行完毕存在违约情形，合同解除后，原告之前收取被告的合同保证金35000元、装修押金5000元、预付租金8000元应当抵扣原告所欠租金及物业管理费48000元后，被告欠原告租金物管费251.21元至今未付，应当以此为基数计算从2018年2月25日至2019年1月15日期间违约金40.82元。原告主张被告违约应支付租金、物业管理费174979.32元、违约金19544.77元，但是原告对该主张举证不能，故原告该主张无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；本案中，原告计算收取租金物管费未将免租期扣减、未扣减原告预付的合同保证金、装修押金、预付租金，被告欠原告租金物管费251.21元未履行完毕，双方均存在过错及违约，各自应承担相应的责任。关于违约应承担律师代理费3000元，因原、被告在合同中有约定，一审法院应予支持，一审法院酌定由原、被告各承担1500元。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司与被告喻成红于2017年9月5日签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》。 二、被告喻成红于本判决生效之日起十日内支付所欠原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司商铺租金、物业管理费共计人民币251.21元，并以此款为基数向原告支付2017年11月25日至2019年2月15日期间违约金40.82元。 三、被告喻成红于本判决生效之日起十日内支付原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司本案律师代理费人民币1500元。 四、驳回原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，就应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取人民币2095元，由原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司负担2000元，由被告喻成红负担95元。 二审中，上诉人提交的照片不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：被上诉人已交的合同保证金、装修押金应否抵扣被上诉人欠付上诉人的租金。 本院认为，上诉人与被上诉人达成租赁合同，被上诉人承租上诉人管理的涉案商铺。被上诉人未依约支付租金及物管费。上诉人请求解除双方合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”规定,一审判决解除双方合同依法有据,本院予以维持。其次，合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，被上诉人还应支付上诉人解除前的租金及物管费，但被上诉人已缴纳的合同保证金、装修押金应从该款中予以扣除，一审法院扣除上述款项后认定被上诉人还应支付上诉人剩余款项251.21元并无不当，本院予以维持。上诉人以被上诉人违约为由拒绝用合同保证金和装修保证金抵扣欠付租金的主张不能成立，一审判决已支持由被上诉人支付上诉人所欠付租金、物管费的利息作为违约金，足以弥补上诉人的损失，故本院不予采纳。 关于上诉人上诉否认《关于素帛租金物业费缴纳情况说明》，认为该情况说明附前提条件的主张，经查，双方签署的《关于素帛租金物业费缴纳情况说明》约定了因被上诉人申请租金、物业费的减免，上诉人同意对2017年11月25日至2018年12月30日期间的租金及物业费给到一定的减免申请作为对商户的经营支持（按50%减免政策，漏水损失1万元从租金扣减，减免45天物业管理费）。该情况说明并未附带条件约定，系双方真实意思表示，依法成立生效，应作为本案定案依据（计算欠付租金及物管费的依据），上诉人该主张不能成立，不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审未支持其全部律师费诉请错误的主张，经查，双方合同约定上诉人因向被上诉人催讨租金或其他费用引起的所有费用和开支（包括一切律师费）由被上诉人承担。本案系因被上诉人拖欠租金引发诉讼，上诉人因此支出的律师代理费3000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，双方关于律师费的合同条款在合同解除后依然生效，故律师代理费3000元依约应由被上诉人全部承担。一审判决酌情由上诉人承担一半的律师代理费没有事实和法律依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1063号民事判决第一、二、四项，即“一、解除原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司与被告喻成红于2017年9月5日签订的《毕节市奥莱国际购物中心租赁合同》；二、被告喻成红于本判决生效之日起十日内支付所欠原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司商铺租金、物业管理费共计人民币251.21元，并以此款为基数向原告支付2017年11月25日至2019年2月15日期间违约金40.82元；四、驳回原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1063号民事判决第三项，即“三、被告喻成红于本判决生效之日起十日内支付原告贵州和聚祥商业运营管理有限公司本案律师代理费人民币1500元”； 三、被上诉人喻成红于本判决生效之日起十日内支付上诉人贵州和聚祥商业运营管理有限公司本案律师代理费人民币3000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2095元，由上诉人贵州和聚祥商业运营管理有限公司负担2000元，由被上诉人喻成红负担95元。二审案件受理费4190元，由上诉人贵州和聚祥商业运营管理有限公司负担4000元，由被上诉人喻成红负担190元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年八月二十日 书记员 邱诗韵