浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2497号 上诉人（原审被告）：宁波裕米企业服务有限公司。住所地：浙江省宁波保税区银天大厦**。 法定代表人：江寅国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邱鹏，男，1990年8月5日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。 委托诉讼代理人：朱霞丹，浙江和义观达律师事务所律师。 原审被告：北京三快科技有限公司。住所地：。住所地：北京市海淀区海淀苏州街**院**507v> 法定代表人：穆荣均，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张炳栋，上海融厚律师事务所律师。 上诉人宁波裕米企业服务有限公司（以下简称裕米公司）与被上诉人邱鹏、原审被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 裕米公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由邱鹏承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、一审对裕米公司与邱鹏之间从属关系认定错误，邱鹏发生事故并非处于雇佣期间，且其因摔倒产生的医疗费及残疾赔偿金已有保险公司赔偿。一审判令裕米公司承担责任严重违反法律的公平原则。二、一审法院对邱鹏于本案中应承担的过错比例判罚尺度有误，显失公平。三、一审法院对邱鹏于本案中实际产生的损失计算错误，责任划分显失公平。四、邱鹏违法驾驶电动车已严重违反裕米公司为其提供的行业准入标准，其损失应由本人承担。 邱鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于承担过错的比例，邱鹏认为一审判决其承担40%比例过高，经一审法院释明后，邱鹏服判息诉。 三快公司辩称，三快公司与邱鹏不存在劳动关系、劳务关系，一审认定事实清楚。邱鹏与裕米公司之间存在劳务关系，应当按照劳务关系处理。 邱鹏向一审法院起诉请求：裕米公司、三快公司向邱鹏支付各项赔偿费用共计258194元（包括医疗费79954.61元、误工费26413.36元、住院期间护理费7396.816元、交通费630元、住院伙食补助费2100元、营养费1800元、残疾赔偿金111312元、精神损失赔偿金3000元、司法鉴定费960元、出院后护理费4800元、后续治疗费8000元、被抚养人生活费40478元、扣减保险理赔款28650.79元，总计258194元）。 一审法院认定事实：2018年1月，邱鹏通过美团众包平台注册成为美团众包员送外卖，在注册过程中，邱鹏与裕米公司签订《劳务协议》1份，约定：[签约]当您按照注册页面提示填写信息、阅读并同意本协议且完成全部注册程序后，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，并与裕米公司达成一致，成为裕米公司的劳务人员。阅读本协议的过程中，如果您不同意本协议或其中任何条款约定，请您立即停止注册程序。您与裕米公司通过本协议建立劳务关系，适用合同法、民法通则和其他民事法律，不适用劳动合同法。美团众包平台是指为用户提供劳务需求信息展示，并通过该平台展示劳务需求信息、单笔劳务费用及服务完成确认等信息的手机APP信息平台。众包员可通过众包平台自主选择接收任务事项，并在事项完成后获得众包平台显示的劳务费及相应奖励（如有），但众包平台与您并不存在任何形式的雇佣关系。用户是指通过众包平台发布任务事项，并支付报酬的商家、个人。众包员即本协议中的“您”，是指接收并同意本劳务协议全部条款及众包平台发布的其他全部服务条款和操作规则，申请注册并经众包平台审核通过后，通过众包平台自主选择、完成任务事项，并在事项完成后获得相应报酬的完全民事行为能力人。协议内容：您同意与劳务公司签订劳务合同，按照美团众包平台展示的劳务需求信息内容、要求、标准，自主选择接受服务事项，并在接单后及时完成劳务服务并收取劳务公司支付的劳务费或平台奖励（如有）；为了保障您在劳务服务提供过程中的安全，劳务公司将为您投保意外险，您同意，如您在一个自然日期间，如约承接了一单以上的订单，每日需支付3元的保险费，该费用将从您的劳务费用中予以扣除。2019年2月6日5点29分，邱鹏抢单美团众包平台“十分粥道（龙华店）”派送订单（该订单于当日6点42分被取消，邱鹏就此订单支付餐损赔付款19.81元）。在送外卖过程中，邱鹏驾驶电动车骑行至深圳市龙华新区布龙路与和平路交界路口附近时，发生电动车自摔事故，后拨打急救电话，由深圳市急救中心龙华医院分站出车送往龙华医院救治。当天，邱鹏在龙华医院住院治疗，支付医疗费2527.88元。后于同年2月7日转入北京大学深圳医院住院治疗，被诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨近端骨折、左膝半月板、韧带损伤、左股骨外踝软骨损伤，于2016年2月26日出院，支付医疗费77426.73元，出院时医嘱：住院期间留陪1人，出院后继续陪护1个月，注意休息，加强营养，全休1月，术后1年根据复查结果决定是否去除内固定。另查明，裕米公司（甲方）与泰康在线财产保险股份有限公司（乙方，以下简称泰康保险）签订了《保险业务合作协议》，约定：甲方向乙方投保“泰康在线财产保险股份有限公司美团骑手意外险升级版”产品，该保险产品仅适用于甲方外派至美团外卖平台的众包员，保险费为3元/人/天。2018年2月6日，裕米公司为投保人，邱鹏为被保险人向泰康保险投保了美团骑手意外险升级版，保险责任包括人身意外伤害身故/伤残保险、附加非机动车第三者责任保险（死亡、伤残、医疗）、附加非机动车第三者责任保险（财产损失）、附加意外伤害医疗保险。邱鹏受伤后，已自泰康保险获得保险理赔款88650.79元（其中人身意外伤害伤残保险理赔60000元，附加意外伤害医疗保险理赔28650.79元）。2018年7月2日，经泰康保险委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对邱鹏出具《司法鉴定意见书》，评定邱鹏为十级伤残。邱鹏为此支付鉴定费960元。关于邱鹏主张的各项损失具体金额，一审法院分析认定如下：1.医疗费79954.61元。有医疗费票据证实，一审法院予以确认；2.护理费分为住院期间7396.816元及出院后4800元。关于住院期间护理费，邱鹏先主张按照深圳标准计算，后变更主张要求以宁波标准计算，一审法院核定按照宁波市2017年全社会在岗职工平均工资65578元/365天为标准计算21天，为3772.98元；关于出院后护理费，邱鹏按照80元每天标准计算2个月，根据出院医嘱需继续陪护1个月，故应为80*30=2400元；综上，护理费共计6172.98元；3.住院伙食补助费2100元。邱鹏先主张按照深圳标准计算，后变更主张要求以宁波标准计算，结合住院天数，一审法院核定为630元；4.误工费26413.36元。结合邱鹏住院情况以及出院医嘱，一审法院认定邱鹏因伤误工时间为51天，误工费51*65578/365=9162.95元；5.交通费630元。结合邱鹏提供的证据及其就诊地点及医疗情况，一审法院酌定交通费为600元；6.营养费1800元。结合邱鹏受伤情况及出院医嘱，一审法院酌定营养费900元；7.后续治疗费8000元。因无相应证据，一审法院现不予支持；8.残疾赔偿金111312元。邱鹏主张按照城镇标准计算，但并无相应证据，应计算为30871*20*10%=61742元；9.被扶养人生活费40478元。邱鹏尚有父亲、母亲需要赡养，另有一个姐姐，故邱鹏要求并无不当，一审法院予以确认；10.鉴定费960元。有发票证实，一审法院予以确认。上述各项损失合计200600.54元，邱鹏自愿在损失中扣减28650.79元（附加意外伤害医疗保险理赔款），一审法院予以准许，故邱鹏损失共计171949.75元。 一审法院认为，劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邱鹏与裕米公司签订了《劳务协议》，双方成立雇佣与被雇佣关系，由于双方系相对松散的雇佣关系，争议在于邱鹏受伤时是否在为裕米公司提供劳务期间。从邱鹏在美团众包平台的订单详情及就诊情况来看，其在2018年2月6日5：29抢单，5：34取货，6：05急救中心接到急救电话，而后6：42该订单被商家取消，邱鹏为此还进行了餐损赔付，因此，邱鹏主张的在送外卖途中摔伤有高度可能性，裕米公司、三快公司虽然质疑邱鹏该主张，但未能提供任何反驳证据，一审法院庭审中要求三快公司对众包平台订单信息中显示的“商家取消订单”原因、“餐损赔付款”为何进行说明，然三快公司回复原因不明、无法核实，故对邱鹏关于受伤经过的主张，一审法院予以采信。邱鹏在为裕米公司提供劳务期间受到损害，裕米公司应承担赔偿责任。关于邱鹏是否尽到安全注意义务及应否承担相应责任。邱鹏在电动车骑行过程中自摔，其陈述系由于洒水车洒过水地上有积水、其车辆打滑摔倒，邱鹏作为骑手，对骑车安全有高度注意义务，现邱鹏未尽到安全注意义务不慎摔伤，故一审法院酌情认定邱鹏对自身损伤承担40%的责任，裕米公司应当承担60%的责任。故裕米公司应赔偿邱鹏各项损失的60%，共计103169.85元（171949.75×60%）。邱鹏伤残等级为十级伤残，要求赔偿精神损害抚慰金3000元，理由正当，一审法院予以支持。裕米公司关于其已给邱鹏投保意外险，应由保险公司进行理赔的抗辩，该保险系人身意外伤害险，被保险人系邱鹏，专属于邱鹏本人，而非以裕米公司为被保险人的雇主责任险，邱鹏获得的人身意外伤害保险理赔，不能替代或减轻裕米公司的赔偿责任。裕米公司该抗辩，一审法院不予采信。关于邱鹏要求三快公司承担共同赔偿责任的主张。根据邱鹏认可并签署的劳务协议，已经明确“美团众包平台是指为用户提供劳务需求信息展示，并通过该平台展示劳务需求信息、单笔劳务费用及服务完成确认等信息的手机APP信息平台；众包平台与众包员并不存在任何形式的雇佣关系”，故邱鹏与三快公司之间不存在雇佣关系。邱鹏亦未提交证据证明三快公司对事故发生存在过错或有侵权行为，故邱鹏该主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、裕米公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿邱鹏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计106169.85元；二、驳回邱鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5173元，由邱鹏负担3046元，由裕米公司负担2127元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、邱鹏是否在送外卖过程中受伤，裕米公司是否应当承担责任；二、一审对邱鹏的责任比例认定是否合理；三、邱鹏获得的保险赔偿金是否应当在本案中予以扣除。 关于焦点一，本院认为，首先，根据邱鹏抢单的派送记录时间，结合邱鹏对该订单取消时间，以及邱鹏发生摔倒事件后，拨打急救电话、医疗机构出车时间等的相关记录内容分析，一审根据高度盖然性认定邱鹏系在送外卖过程中受伤并无不当。其次，裕米公司虽抗辩邱鹏并非在履行劳务期间受伤，但并无确凿证据证明，故对其抗辩意见，本院不予采纳。再次，根据双方签订的劳务协议，裕米公司应当对邱鹏的损害承担责任。 关于焦点二，本院认为，根据查明的事实，邱鹏在骑电动车送外卖过程中自摔而受伤。邱鹏自身作为专业骑手，应当具有高度的安全注意义务，其未尽到安全注意义务而受伤，自身存在一定的过错。一审根据查明的事实，结合本案的实际情况，酌情认定邱鹏自负40%的责任，裕米公司负担60%的责任基本合理。裕米公司关于其不应承担责任，应由邱鹏对自身损害承担责任的上诉意见不予采纳。 关于焦点三，本院认为，裕米公司虽为邱鹏投保了人身意外伤害险，被保险人系邱鹏。但裕米公司为邱鹏投保的并非雇主责任险，而是人身意外伤害险，专属于邱鹏。故裕米公司主张因邱鹏已经从保险公司获得理赔，该理赔金额应从总赔款中予以扣除的意见不予采纳。 综上裕米公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5292元，由上诉人宁波裕米企业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阎亚春 审 判 员 张 华 审 判 员 张 敏 二〇一九年八月十二日 代书记员 吴 煜