宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0211民初2053号 原告：江苏省金象传动设备股份有限公司，住所地江苏省淮安市清河区青龙湖路**。 法定代表人：任汉友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许新飞，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：谢东风，江苏昊震翰律师事务所律师。 被告：宁波中金石化有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蟹浦北海路**。 法定代表人：李水荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯斌，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王琦，浙江天册律师事务所律师。 第三人：江阴市东发机械设备制造有限公司，住，住所地江苏省江阴市城东街道创新大道**/div> 法定代表人：姜才明，该公司总经理。 原告江苏省金象传动设备股份有限公司（以下简称金象公司）与被告宁波中金石化有限公司（以下简称中金公司）、第三人江阴市东发机械设备制造有限公司（以下简称东发公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，因东发公司下落不明公告送达，本案适用普通程序于2018年9月21日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请对2015年5月23日函中文字形成时间进行鉴定，本院予以准许，并依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行司法鉴定。本案又于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许新飞、谢东风，被告的委托诉讼代理人冯斌、王琦到庭参加诉讼。第三人东发公司经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行代位清偿义务向原告支付货款本金1970600元和利息73116.53元，合计2043716.53元；2.判令被告承担自2016年11月15日至2018年4月15日按银行同期贷款利息125436.60元，并继续计算至实际还款日的同期银行贷款利息；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是生产系列减速机产品的专业厂家，与第三人长期存在买卖合同关系。其中原告向第三人提供部分减速机，均由第三人作为配套安装在自产3台动力站水煤焦浆专用球磨机设备上向被告出售，被告在接受该设备后，经安装调试已投入生产使用至今，第三人也曾未向原告提出减速机产品存在任何质量异议。后因第三人久欠货款，经原告多次催收未果，原告于2015年5月向法院提起诉讼，要求支付所欠货款，经淮安市清河区人民法院审理于2016年7月作出判决，该判决已经生效，第三人于判决书生效之日起十五日内一次性向原告支付货款1970600元及利息73116.53元，合计2043716.53元。同时清河区人民法院在诉讼中已冻结被告应向第三人给付的到期债权220万元。后被告向淮安市清江浦区人民法院提出执行异议。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。 被告辩称，被告与第三人之间的供货合同约定的总价款为1200万元，截止2014年7月12日，被告已支付960万元，后因所供货存在质量问题，第三人于2015年5月23日出具函一份，同意在后续款项中扣除240万元，故被告与第三人之间的货款已经结清，原告的诉请没有任何事实依据。第三人因质量问题而同意扣款的行为不属于“债权人怠于行使其到期债权”，不符合债权人行使代位权的前提。即便原告对于第三人同意扣款行为存在异议，也只能主张债权人撤销权，原告在本案中所主张的法律关系显属错误。既然原告无权行使代位权，也无权向被告主张任何利息。即便原告主张行使撤销权，也已超过了法律规定的除斥期间。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告向本院提供了如下证据：2013年3月14日《工业买卖合同》一份、2014年5月13日《提货付款协议》一份、代理词复印件一份、2015年6月10日保全申请书复印件一份、（2015）河商新初字第0026号民事裁定书复印件一份、协助冻结存款通知书复印件一份、（2015）河新商诉保字第001号协助执行通知书复印件一份、照片打印机一组、售后服务记录单一份，经质证，被告称该组证据系原告与第三热之间的事宜，其对此不清楚，照片打印件无法证明拍摄时间、地点、、地点对其三性均有异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 被告向本院提供了如下证据：邮件及附件打印件一份、2015年5月23日《函》一份、快递单复印件一份、电子邮件打印机一份、照片打印件一组，经质证，原告对该组证据有异议，称被告与第三人有利害关系，存在恶意串通的可能。本院将结合其他证据予以综合论述。 第三人未向本院提供答辩状和证据材料，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告诉称进行辩驳和对原、被告提供的证据进行质证的权利。 另，在诉讼过程中，原告申请对2015年5月23日函中文字形成时间进行鉴定，本院予以准许，并组织原被告双方对调取的东发公司工商登记材料等相关鉴定材料进行了质证，依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所出具了鉴定意见：送鉴的检材《函》上的打印文字在先、所盖“江阴市东发机械设备制造有限公司”引文在后，无法判断该《函》打印文字、所盖引文的具体形成时间。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2016年7月7日，（2015）河新商初字第0026号淮安市清河区人民法院民事判决书载明：东发公司应于本判决生效之日起十五日内一次性向金象公司支付货款1970600元及利息73116.53元，合计2043716.53元。2016年11月15日，判决生效后，金象公司申请执行，清河区人民法院向中金公司送达协助执行通知书，要求中金公司将其欠东发公司的货款240万元汇入法院账户。中金公司作为案外人提出异议，2017年3月6日，（2017）苏0812执异6号淮安市清江浦区人民法院执行裁定书载明：驳回案外人中金公司的异议请求。中金公司提起案外人执行异议之诉，2017年11月6日，（2017）苏0812民初2318号淮安市清江浦区人民法院民事裁定书载明：驳回案外人中金公司的起诉。中金公司不服提起上诉，2018年3月21日，（2018）苏08民终882号江苏省淮安市中级人民法院民事裁定书载明：驳回上诉，维持原裁定。 2013年2月21日，买方中金公司与卖方东发公司签订了一份《供货合同》，买方中金公司委托卖方东发公司承担动力站水煤焦浆专用球磨机的加工制造工作，设备订购数量为3台套，合同设备价款的总金额为1200万元。中金公司已支付960万元。2015年5月23日，东发公司向中金公司出具了一份《函》，载明：我公司向贵公司签订及已供货安装的动力站三台球磨机成套设备，目前运行中存在诸多配套件质量问题，不能及时修复，致使设备无法正常运行，给贵公司造成了较大的经济损失，对此我公司深表歉意，对贵公司提出的240万元经济索赔我公司愿意承担，并在后续款中扣除。 本院认为，本案中，原告明确依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定提起代位权诉讼，该条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。再根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。由此可见，原告提起代位权诉讼，必须同时符合四个构成要件，其中构成要件之一就是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。而本案中，作为债务人即第三人东发公司不存在怠于行使其到期债权的情形，相反，东发公司于2015年5月23日向中金公司出具了一份《函》，称其愿意承担因设备质量问题造成中金公司240万元的经济索赔，至此，中金公司与东发公司已结算完毕，东发公司既没有到期债权，也没有怠于行使的情形。因此，不符合代位权诉讼的构成要件。 原告虽陈述称东发公司与中金公司恶意串通于2015年5月23日出具了《函》，并抗辩该《函》是事后补签的，原告也向本院提出申请对该《函》进行司法鉴定，但经过司法鉴定，鉴定机构无法判断该《函》打印文字、所盖引文的具体形成时间，原告应承担举证不能的不利后果。而且，退一步讲，假如东发公司与中金公司恶意串通出具的该《函》，损害了原告的合法权益，原告也应当提起债权人撤销权之诉，经本院释明，原告仍然坚持债权人代位权之诉。综上，原告的诉请，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告江苏省金象传动设备股份有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费23150元，由原告江苏省金象传动设备股份有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  张发生 人民陪审员  王恩龙 人民陪审员  刘渊静 二〇一九年八月二十三日 代书 记员  杨超群