浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终407号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任青兰，女，1981年1月1日出生于湖北省崇阳县，汉族，中专文化，居民，家住崇阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法经营罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵敏，女，1991年9月28日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人孟玉美，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓艳秋，女，1993年3月14日出生于安徽省巢湖市，汉族，中专文化，农民，家住巢湖市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许方良，男，1991年9月19日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人黄晓，浙江金柯桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高王英，女，1987年7月23日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）冯相云，女，1992年8月29日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，农民，家住绍兴市上虞区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年12月18日被继续取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人沈权峰，浙江德凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱龙钱，男，1989年5月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）何保安，男，1997年12月11日出生于湖南省睢县，汉族，初中文化，农民，家住睢县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人周士杰，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶剑，男，1990年5月2日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月16日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人丁飚、应佳奇，浙江震天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴刚，男，1988年8月10日出生于河南省新蔡县，汉族，高中文化，农民，家住新蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年12月18日被继续取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）谢少强，男，1991年11月18日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年12月18日被继续取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人娄海军，男，1993年6月20日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，农民，家住绍兴市上虞区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，同年12月18日被继续取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人祝淼，男，1987年10月2日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，同年12月24日被取保候审，2019年5月29日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼犯诈骗罪一案，于2019年5月29日作出（2018）浙0603刑初1015号刑事判决。宣判后，原审被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2015年5月底，被告人任青兰入职“奇赢公司”绍兴分公司（原名“中赢公司”绍兴分公司）。同年6月，被告人赵敏任职公司风控，2017年4月任职公司副总经理。2015年10月，被告人邓艳秋任职公司业务员，期间调任外地，后于2017年5月任职团队经理。2016年5月，被告人许方良任职客户经理，2017年6月任职团队经理。被告人任青兰作为分公司总经理，负责公司全面事务、员工培训、协调各业务部门，并指导催收员胡某（另案处理）、被告人祝淼等人的工作。被告人赵敏分管风控员被告人高王英（2017年2月入职）、冯相云（2017年12月入职）。被告人邓艳秋作为业务部团队经理，分管业务员被告人何保安（2016年7月入职）、陶剑（2016年8月入职）、吴刚（2015年8月入职）、谢少强（2017年8月入职）、娄海军（2017年10月入职）等人。被告人许方良作为业务部团队经理，分管业务员被告人朱龙钱（2015年7月入职）、何保安（2016年7月入职）。被告人任青兰等人逐渐形成一个以被告人任青兰为首要分子的恶势力犯罪集团。 以被告人任青兰为首要分子的恶势力犯罪集团的具体作案模式为：被告人朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军等业务员运用所谓的“签约话术”引诱、招揽借款人，被告人高王英、冯相云等风控员负责审核借款人信息后上报“奇赢公司”，“奇赢公司”决定批款额度和还款期数，由风控员和借款人签订包含咨询服务费、信用服务费等费用的借款协议，通过银行转账向借款人发放（批款额度扣除保证金、平台管理费等费用的）借款，致使借款人实际借款金额低于借款协议金额，以此虚增债务。借款逾期后，被告人任青兰指使业务员、催收员向借款人及其亲友群发催收短信、上门催讨等方式进行滋扰、纠缠，以催讨债务。 以被告人任青兰为首要分子的恶势力犯罪集团，通过上述方式，骗取李某2娜、李某3等1700余名借款人钱款，诈骗既遂合计3191747.49元，诈骗未遂合计700余万元。其中被告人任青兰诈骗既遂合计3191747.49元，诈骗未遂合计700余万元；被告人赵敏诈骗既遂合计2518998.26元，诈骗未遂合计700余万元；被告人邓艳秋诈骗既遂合计737595.13元，诈骗未遂合计300余万元；被告人许方良诈骗既遂合计860354.45元，诈骗未遂合计300余万元；被告人高王英诈骗既遂合计849999.98元，诈骗未遂合计200余万元；被告人冯相云诈骗既遂合计28081.94元，诈骗未遂合计50余万元；被告人朱龙钱诈骗既遂合计423322.08元，诈骗未遂合计90余万元；被告人何保安诈骗既遂合计314023.90元，诈骗未遂合计80余万元；被告人陶剑诈骗既遂合计335308.97元，诈骗未遂合计100余万元；被告人吴刚诈骗既遂合计402163.51元，诈骗未遂合计100余万元；被告人谢少强诈骗既遂合计64124.55元，诈骗未遂合计40万元左右；被告人娄海军诈骗既遂合计1293.08元，诈骗未遂合计14万余元；被告人祝淼诈骗既遂合计18182元，诈骗未遂合计2万余元。 另查明，被告人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼被抓获后均如实供述了涉案主要事实。公安机关在各被告人处扣押了用于作案的手机1批，另从被告人任青兰处扣押了其持有的金色iphone6plus手机1部。案发后，部分借款人对吴刚、邓艳秋的行为表示谅解。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审判决认为，被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼系恶势力犯罪集团，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，其中被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚属数额特别巨大，被告人谢少强、娄海军属数额巨大，被告人祝淼属数额较大。被告人任青兰属首要分子，系主犯；被告人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼系从犯，对被告人谢少强、祝淼依法予以从轻处罚，对被告人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、娄海军依法予以减轻处罚。被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼部分行为属犯罪未遂，比照既遂犯依法予以从轻处罚。被告人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼归案后均能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚；该十二名被告人均能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人邓艳秋、吴刚获得部分被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人任青兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十四万元；二、被告人赵敏犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；三、被告人邓艳秋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；四、被告人许方良犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；五、被告人高王英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；六、被告人冯相云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；七、被告人朱龙钱犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；八、被告人何保安犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；九、被告人陶剑犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；十、被告人吴刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；十一、被告人谢少强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；十二、被告人娄海军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十三、被告人祝淼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；十四、被告人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、娄海军、祝淼共同退赔给高某等人人民币三百一十九万一千七百四十七元四角九分；十五、暂存在绍兴市公安局柯桥区分局的手机十八部，予以没收，另从被告人任青兰处扣押的一部苹果牌手机，发还给被告人任青兰，前述手机均由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 本院审理过程中，上诉人谢少强申请撤回上诉。 上诉人任青兰及其辩护人提出：1.其未引诱借款人借款，在借款过程中已明确告知借款人相应费用且录有签约视频，不应成立“套路贷”诈骗，应认定为非法经营罪或者寻衅滋事罪，同时向法院申请调取视频证据及《借款合同》；2.“奇赢公司”绍兴分公司实施的犯罪行为不具备为非作恶、欺压百姓的特征，不应属于恶势力犯罪；3.“奇赢公司”绍兴分公司属于上海奇赢咨询有限公司分支机构，其只负责管理绍兴分公司的行政事务，且只是执行上级命令，没有决策权，也未领导风控和催收部门的业务，不属于犯罪集团的首要分子，应认定为从犯；4.一审认定犯罪数额过高，部分被害人的口供不实，部分被害人的借款是其垫付的；5.涉案钱款都是交给总公司，其只是拿工资的，要求向所有被害人退赃不合理。综上，一审法院量刑及罚金过重，希望二审法院予以轻判。 上诉人赵敏及其辩护人提出：1.部分被害人的口供不真实，且不能代表所有被害人；2.犯罪数额计算应当扣除提前结清、减免结清的金额，实际并无还款意愿的借款人的金额，归案后借款人的还款及催收款等金额；3.本案来源资金及还款资金均流向上海中赢金融，赵敏仅每月领取工资及社保，让其及本案其他人员承担所有被害人的退赃不符合客观事实；4.其在整个犯罪流程中仅属于借贷业务中的其中一环，作用较小，一审对其量刑过重。综上，希望二审法院依法对其减轻处罚。 上诉人邓艳秋及其辩护人提出：1.其行为不属于“套路贷”诈骗，也不属于恶势力犯罪；2.根据邓艳秋在整个犯罪过程中的地位作用，一审对其量刑过重；3.邓艳秋仅领取工资，让其退赔脱离实际情况，本案退赃主体应当是获取收益的上海奇赢公司。综上，希望二审法院对其减轻处罚并撤销原判的退赔部分内容。 上诉人许方良及其辩护人提出：其只是打工拿工资的，一审量刑及罚金过重，且没有能力向所有被害人退赔。 上诉人高王英提出：1.其没有非法占有的目的，且告知客户各类条款并有签约视频，客户是在知情情况下签约的，不应认定为诈骗罪；2.犯罪既未遂认定数额过高。综上，希望二审法院减轻处罚。 上诉人冯相云及其辩护人提出：其仅入职一个多月，还在试用期，所起作用极小，且部分金额系归案后结清的，不应计入犯罪金额，故请求二审法院从宽处罚，并对其适用缓刑。 上诉人朱龙钱提出：1.借款人均明知借款费用的情况，没有陷入错误认识，且有签约视频，不应当成立诈骗，且不属于恶势力犯罪；2.既遂数额应当扣除垫付的资金，未遂数额应当按照未还本金进行计算；3.其仅拿工资，不应由其承担退赔责任。综上，希望二审法院依法改判。 上诉人何保安及其辩护人提出：1.其未为非作恶、欺压百姓，不应当认定为恶势力；2.其主动回到公司配合公安机关调查，属主动投案，应当认定为自首；3.其仅是打工的，在整个犯罪过程中作用较小，一审判决量刑过重，要求其与本案其他人员承担所有被害人的赃款不符合客观现实。综上，希望二审法院对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 上诉人陶剑及其辩护人提出：1.其行为不属于“套路贷”诈骗，也不属于恶势力犯罪；2.其明知警察在公司，主动回到公司配合公安机关调查，应当认定为自首；3.既遂数额应当扣除提前还款的资金，未遂数额应当按照未还金额进行计算。综上，一审法院量刑过重，希望二审法院予以改判。 上诉人吴刚提出：其为打工的，仅获得工资，为初犯，并取得了部分被害人的谅解，一审判决对其量刑过重，希望二审法院对其减轻处罚。 经审理查明,原判认定十三被告人诈骗的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的上诉人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强、原审被告人娄海军、祝淼的供述，证人佘某、胡某、蒋某的证言，扣押决定书、扣押清单，电子物证检验报告，电子证据检查笔录，情况说明，客户信息统计表，被害人李某1陈述，证人赵某等人证言，台账，微信转账记录，支付宝转账记录，谅解书，抓获经过等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉及辩护意见，综合评析如下： 一、关于本案定性问题。首先，上诉人任青兰等人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使借款人签订借款合同，又通过“话术”以服务费、保证金等名义虚增借贷金额形成虚假债权债务，在借款逾期后，以电话、短信滋扰借款人及亲属，上门滋扰，泼油漆等方式软硬兼施“索债”，上诉人任青兰等人的行为符合“套路贷”犯罪特征;其次，上诉人任青兰等人均供述借款金额与实际到手金额有差额的作案模式，其以非法占有为目的，设置各种“套路”虚增借贷金额，骗取被告人财物，构成诈骗罪。事先告知借款人相关费用，并不影响行为人非法占有为目的的认定；最后，根据在案被害人陈述及《借款合同》已可证实任青兰等人对借款过程进行录音录像，并要求借款人在签订合同后，录制借款人了解合同条款并自愿签订合同为内容的视频，故上诉人任青兰等人申请调取视频证据及《借款合同》，不予准许,且该证据并不能否定任青兰等人设置“套路”骗取借款人财物的事实。综上，一审法院认定上诉人任青兰等人属于“套路贷”型诈骗罪，并无不当，各上诉人及辩护人提出不构成诈骗罪或应构成非法经营罪或寻衅滋事罪的意见均不予采纳。 二、关于本案是否属于恶势力犯罪集团的问题。经查，以上诉人任青兰为首的“奇赢公司”绍兴分公司，犯罪人数众多，成员固定，组织架构清晰，长时间实施诈骗犯罪，并以滋扰、泼油漆等软暴力手段为非作恶，欺压百姓，扰乱扰乱经济、社会生活秩序，已查明的被害人多达1700余名，犯罪数额特别巨大，造成较为恶劣影响，属恶势力犯罪集团。上诉人任青兰作为“奇赢公司”绍兴分公司经理，负责公司全面事务、员工培训、协调各业务部门，并指导催收员胡某、祝淼等人的工作，其在犯罪集团起组织、指挥作用，应认定为首要分子。上诉人及辩护人提出不成立恶势力犯罪集团及任青兰不属于首要分子的意见与事实和法律不符，不予采纳。 三、关于本案数额认定问题。首先，本案数额系结合上诉人赵敏电脑中提取的《台账》、“奇赢公司”提供的客户信息统计表、收集在案的微信转账记录、支付宝转账记录等客观证据以及被害人陈述等言词证据予以综合认定，均采取有利于被告人的原则就低认定，故上诉人及辩护人提出的部分被害人口供不实导致犯罪数额计算过高的意见不予采纳；其次，本案既遂数额的计算系根据借款人还款数与实际到手数的差额进行统计，提前结清、减免结清等数额均未计入犯罪既遂数额，在犯罪未遂中，提前结清、减免结清仅为诱惑借款人借款的“套路”，相应金额不应从犯罪未遂数额计算中予以扣除，故上诉人及辩护人提出提前结清、减免结清应从数额中扣除的意见不予支持；再次，部分上诉人提出帮助垫付的金额应当予以扣除，但无明确证据证明该事实，本院不予采纳；最后，部分上诉人提出无还款意愿借款人的金额、归案后借款人的还款及催收款等均应当予以扣除，但犯罪数额的认定不应以借款人是否具有还款意愿、还款时间等影响，上述意见本院不予采纳。综上，一审法院认定数额准确，上诉人及其辩护人提出的相关意见均不予采纳。 四、关于上诉人何保安、陶剑是否成立自首的问题。经查，根据民警出具的抓获经过、情况说明以及一审庭审记录，可证实上诉人何保安、陶剑并不知道案发时公司因何事被执法检查，并无主动投案意识，二人系公安机关在执法检查时抓获，不构成自首，故相关上诉意见不予采纳。 五、关于退赔问题。上诉人任青兰等人的犯罪行为造成被害人经济损失，依法应当退赔，一审法院根据首要分子对集团所犯全部罪行，其他被告人按照其所参与的罪行确定退赔责任并无不当，故相关上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强与原审被告人娄海军、祝淼组成恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，其中上诉人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚属数额特别巨大，上诉人谢少强与原审被告人娄海军属数额巨大，原审被告人祝淼属数额较大。上诉人任青兰领导犯罪集团进行犯罪活动，属首要分子，又在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强与原审被告人娄海军、祝淼在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对上诉人谢少强与原审被告人祝淼依法予以从轻处罚，对上诉人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚与原审被告人娄海军依法予以减轻处罚。上诉人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强与原审被告人娄海军、祝淼已经着手实行部分犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，部分属犯罪未遂，比照既遂犯依法予以从轻处罚。上诉人赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚、谢少强与原审被告人娄海军、祝淼归案后均能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚；该十二名原审被告人均能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；上诉人邓艳秋、吴刚获得了部分被害人谅解，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑时已充分考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节、犯罪中的地位作用、认罪悔罪等情况，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及辩护人提出的上诉意见均不能成立，请求二审改判，本院不予准许。上诉人谢少强申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人谢少强撤回上诉； 二、驳回上诉人任青兰、赵敏、邓艳秋、许方良、高王英、冯相云、朱龙钱、何保安、陶剑、吴刚的上诉； 三、维持绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初1015号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  祝叶飞 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年八月七日 书记员  傅 莹