江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5464号上诉人（原审被告）：吴海敏，男，1964年11月29日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：张勤俭，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：应微微，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐振明，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：庄允伟，浙江华宁律师事务所律师。上诉人吴海敏因与被上诉人徐振明股东资格确认纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴海敏上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案并非股权转让合同纠纷，双方之间的争点在于股权代持关系是否成立，故本案应系股东资格确认纠纷。因此，主张隐名持股的一方不仅应证明其存在出资行为，同时也应证明双方之间存在代持股权的合意。二、一审法院认定登记在吴海敏名下的7%股权系代徐振明持有错误。第一，证人秦某,4、陈某,4的身份与吴海敏一致，其证言不具有证明效力，且仅凭证人证言不能作为认定案件事实的直接证据；第二，2015年2月10日的股权转让协议中虽有吴晓敏的签字确认，但无论签字的真实与否，该协议签订日期早于吴海敏取得涉案股权的日期，与常理不符。另外，该协议签订于涉案股权转让回购协议次日，可知徐振明与吴海敏曾就代持事宜进行磋商，但并未达成合意。结合吴海敏与徐振明、陈某,4的通话录音分析，秦保国、秦某,4原定合计受让23%的股权，其中秦保国受让5%，但最终上述股权均由秦某,4持有，该事实与股权转让协议中体现的内容一致，如股权转让协议系倒签，则与通话内容相悖。第三，2015年3月28日的清单与涉案纠纷无关联性，即使有关，相关内容也非吴海敏所写，对吴海敏不具有约束力。综上，根据吴海敏与徐建成于2015年7月16日签订的股权转让协议可知，吴海敏系涉案7%股权的合法持有人。四、徐振明提供的2015年2月10日股权转让协议及2015年3月28日清单均系徐振明变造，相关内容系事后添加，徐振明已涉嫌构成虚假诉讼罪，故吴海敏申请司法鉴定。另补充：1、徐振明主张其是以逃避债务为目的将股权委托吴海敏代持与事实不符，吴海敏当时因个人债务问题已于2015年被起诉至法院，委托吴海敏代持并不能达到徐振明逃避债务的目的；2、股权转让协议书中存在变造的事实，其中第四行载明土地登记在徐州房地产公司名下，落款等均为事后添加；3、2015年3月28日的结算清单中的抵房为拟定草稿，最终执行的是2016年5月28日双方与房地产公司签订的补充协议，协议确认双方抵的是380万元的借款，该清单中的内容系徐振明伪造，双方借款金额为3000万元，不足以抵偿借款。吴海敏2017年11月29日将徐州卓诚房地产开发有限公司（以下简称卓诚公司）股权转让给案外人张爱红并签订股权转让协议，吴海敏转让的份额就是涉案7%股权，张爱红已将定金交付给吴海敏，由此可以推断该股权并非徐振明持有，而且签订股权转让协议时，其余股东是明知的。2015年3月28日的结算清单双方各持一份，吴海敏持有的结算清单中并没有“抵付结清”的字样。一审除张爱红之外的证人，与徐振明一方有利害关系，其证言证明力较低，张爱红系卓诚公司大股东，对于股份的代持情况其应该是明知的。徐振明辩称：1、一审法院认定案件性质正确，徐振明实际享有卓诚公司50%股权，本案是基于股权转让引起的纠纷，因此案由应为股权转让纠纷。2、徐振明一审已经提供相关证据证明其是实际股东，吴海敏仅是代持股份，徐振明根据法律规定对实际获得涉案股权和双方具有代持意思进行了举证。3、一审法院认定登记在吴海敏名下的7%的股权系代持，事实清楚，应予以维持，徐振明提供的证人证言及有吴海敏签名的股权转让协议可以印证徐振明是涉案股权的实际所有人。徐振明向一审法院起诉请求：1、依法判令吴海敏在卓诚公司的7%股权系徐振明所有；2、本案诉讼费由吴海敏承担。事实和理由：徐振明和吴海敏系朋友关系，2011年开始在徐州、洋河、泰州等处投资房地产，曾向他人借款，后因投资失败，负债累累，为了逃避债务，经和吴海敏协商，将自己在卓诚公司的7%股权于2015年7月16日过户在吴海敏名下，由吴海敏代为持有，后徐振明要求吴海敏返还股权未果，故诉至法院。一审法院审理查明：2015年2月9日，张爱红（甲方）、徐振明（乙方）与徐建成（丙方）签订《股权转让回购协议》一份，内容为：一、卓诚公司尚欠甲方借款本息约1200万元，其中包括经丙方转账出借给卓诚公司的800万元（上述借款本息以双方确认的本协议签订之日本息结算单为准，由卓诚公司与江苏煜华置业有限公司内部交割）。二、卓诚公司尚欠乙方2000万元，用作卓诚公司注册资金，其中包括甲方400万元（上述借款本息以双方确认的本协议签订之日本息结算单为准，由卓诚公司与江苏煜华置业有限公司内部交割）。三、乙方、丙方分别享有卓诚公司15%和85%的股权，为保障甲方、乙方债权安全，乙方、丙方同意将卓诚公司100%股权作价3200万元作为甲方、乙方的受让股权款，三方在此范围内进行进行债权债务及股权交割。四、经甲方、乙方、丙方三方确认卓诚公司截止2015年3月—日股权转让基准日的总资产为3200万元，其中：坐落在徐州市贾汪区的土地使用权作价3200万元；总负债1200万元，其中：其它应付款-张爱红1200万元；所有者权益2000万元，其中：实收资本2000万元。乙方、丙方承诺除上述财务状况外，卓诚公司无其他负债。如股权转让后，发现卓诚公司有其他债权人的债权时，应由原股东乙方、丙方个人无条件承担，与卓诚公司及甲方无涉。五、因甲、乙双方也存在债权债务关系，三方债权债务及股权交割于2015年3月—日办理股权变更，丙方应当及时协助办理股权转让手续，并报徐州市贾汪区工商行政管理局备案。股权变更后甲方享有卓诚公司50%股权，对应的债权为本协议第一条1200万元借款及本协议第二条400万元借款；乙方享受卓诚公司50%股权，对应的债权为本协议第二条1600万元借款，丙方不再持有卓诚公司股权。六、自本协议签订之日起至丙方股权回购时点止，甲方、乙方同意上述3200万元借款利率，均按每月2%计算利息，每季度付息。七、本协议签订后，丙方享有六个月股权回购期，股权回购期内甲方、乙方不得干扰公司正常经营，丙方可利用土地进行融资的，甲、乙双方应当予以配合，融资所得款项应进入卓诚公司账户优先用于回购甲、乙双方的股份。丙方在股权回购期内向甲、乙双方分别支付1600万元借款本金的利息。丙方在六个月内有能力回购股权时，以原转让款3200万元加上回购期内卓诚公司办理土地证、项目报批、项目设计等产生的各项费用的总和作为回购卓诚公司股权的标的，甲、乙双方分别按享有卓诚公司50%股权无条件转让给丙方，股权回购后丙方持有卓诚公司的100%股权，甲、乙双方不再持有卓诚公司股权。八、本协议签订后，丙方回购期内，甲、乙双方对外转让卓诚公司资产的，须征得丙方同意，凡卓诚公司对外转让高于3200万元的，超出部分均归丙方所有，超过回购期（六个月）的，由甲、乙双方自行处置，丙方无权干涉。九、丙方无法支付利息或者无法回购的，甲、乙双方受让的股权归各自所有，卓诚公司资产及后续事宜由甲、乙双方全权处置。甲乙丙三方在3200万元本息范围内的债权债务全部结清（张爱红）。十、股权回购期内，如由丙方承担卓诚公司办理土地证、项目报批、项目设计等产品的各项费用，丙方在六个月内可仅以原转让款3200万元回购100%股权；股权回购期满丙方无力回购的，则甲、乙双方仍需向丙方支付上述费用。十一、本协议履行过程中产生争议的，甲、乙、丙三方应协商解决，协商不成的，可向卓诚公司所在地人民法院起诉。2015年7月16日，徐建成根据徐振明的要求，将其名下35%的股权分别转让给秦某,4（23%）、陈圣卫（5%）和吴海敏（7%）；同日，徐建成将其名下50%股权转让给张爱红，徐振明将其名下15%股权转让给周东方。2015年7月21日，各方就上述股权转让办理工商变更登记。股权变更后，卓诚公司股东为张爱红（持股50%）、秦某,4（持股23%）、周东方（持股5%）、陈圣卫（持股15%）、吴海敏（持股7%）。一审法院另查明：一审中，徐振明提供落款日期为2015年2月10日的《股权转让协议》一份，内容为：“本人徐振明在徐州土地5%在吴海敏名下的股权，现转让给秦保国，时间按原转让时同时结标。该土地登记在徐州卓诚房地产开发有限公司名下”。吴海敏在该股权转让协议中签署“同意”，并签名。徐振明作为转让人签名，秦保国作为受让人签名。吴海敏对该协议书持有异议，认为：1、协议载明的“该土地登记在卓诚公司名下”的内容系徐振明自行添加，2015年2月10日吴海敏不持有卓诚公司股权，不能认定该协议记载的5%股权即为卓诚公司股权；2、吴海敏签署该股权转让协议的原因是使秦保国相信徐振明有5%土地，以使秦保国同意为徐振明贷款提供担保，而并非股权转让。一审中，徐振明申请卓诚公司股东秦某,4、周东方、陈圣卫及秦保国出庭作证。秦某,4、周东方、陈圣卫均陈述：徐振明是卓诚公司前股东，徐振明将其股权抵偿给我们用于清偿债务，因卓诚公司下一步经营需要徐振明帮助，故我们留给徐振明5%股权作为激励，徐振明本人另持有2%股权，合计持有7%。因徐振明对外债务较多，如该股权登记在徐振明名下会造成公司不稳定，所以找到吴海敏，由吴海敏代徐振明持有卓诚公司7%股权。秦保国陈述：徐振明在徐建成的徐州公司有7个点股权，其中5个点是周东方、秦某,4、陈圣卫为了让徐振明帮助跑业务给徐振明的。这7个点股权都放在吴海敏处，徐振明用其中5个点股权抵偿欠秦保国借款160万元，徐振明就此出具的《股权转让协议》是2015年7、8月份在吴海敏家里签的，当时其也在场。一审中，吴海敏申请张爱红出庭作证。张爱红陈述：其听说徐振明2015年7月16日转让给秦某,4、陈圣卫、周东方、吴海敏卓诚公司股权是以股抵债；其当时只认识陈圣卫，其他人均不认识；对于徐振明与吴海敏之间的经济往来其不知情，亦不知晓徐振明与吴海敏之间以股抵债的金额。一审法院院另向卓诚公司原股东徐建成核实，徐建成陈述：其欠徐振明借款用于注册公司和购买土地。因无法归还借款，与徐振明协商以其持有的卓诚公司35%股权抵偿债务。签订协议后，其按照徐振明要求将35%股权分别转让给秦某,423%、陈圣卫5%、吴海敏7%。徐振明将7%股权登记在吴海敏名下，其了解是徐振明保留部分股权继续卓诚公司的房地产开发，因徐振明外面债务很多，股权继续登记在他名下不安全，吴海敏名下股权实际上还是徐振明所有。一审法院认为：一、关于涉案7%股权登记至吴海敏名下是股权代持还是以股抵债的问题。该院认为，徐振明主张案涉股权由吴海敏代持成立。理由为：首先，卓诚公司股东证实吴海敏系代持案涉股权。周东方、秦某,4、陈圣卫三名股东认可徐振明系案涉股权的所有人，吴海敏仅为代持。周东方、秦某,4、陈某,4与吴海敏目前均为卓诚公司登记股东，并无证据证明该三名股东与吴海敏之间存在利益冲突。原股东徐建成亦证实吴海敏系代持股权。就吴海敏代持股权的事实，徐建成的证言与其他三名股东的证言能够相互印证。张爱红虽陈述其听说徐振明与吴海敏之间的股权转让为以股抵债，但张爱红并未从徐振明处受让股权，其对徐振明与吴海敏之间以股抵债仅系听说，对徐振明与吴海敏之间的债务往来与以股抵债金额均不知情，其陈述缺乏可信度。其次，吴海敏在徐振明出具的《股权转让协》中同意将其名下5%卓诚公司股权转让与秦保国。吴海敏对该协议书虽持有异议，但从该协议体现的股权持有关系来看，徐振明为股权所有人，该5%股权登记在吴海敏名下，对此，吴海敏签字予以认可。从股权的指向性来看，该协议虽未明确为卓诚公司股权，但徐振明在徐州仅持有卓诚公司股权，吴海敏名下亦仅登记持有卓诚公司股权，吴海敏并未举证证明二人在徐州同期还持有其他公司股权。从该协议目的来看，徐振明以转让人身份出具该协议，目的为将在吴海敏名下5%股权（徐州土地）转让给秦保国。该协议的名称和内容均体现为转让股权，意思表示明确。吴海敏关于“使秦保国相信徐振明有5%土地以使其为贷款提供担保”的解释，既与权转让协议的内容不相符，亦于秦保国的陈述相悖。从该协议立契时间来看，虽然该协议载明的签署时间为“2015年2月10日”，但卓诚公司股权登记于吴海敏名下的时间为2015年7月，如该协议为2015年2月10日签署，此时吴海敏还未取得股权登记，而协议已写明股权登记于吴海敏名下，落款时间“2015年2月10日”与协议内容体现的股权登记时间明显相违背。结合协议书关于“股权转让秦保国后，按原转让时间结算”的表述，以及秦保国认可该股权转让协议系徐振明以股抵债的事实，徐振明关于为确定与秦保国之间债务结算的截至日期而将协议时间倒签为2015年2月10日的主张具有可信度。综合以上分析，该《股权转让协议》所涉股权应为卓诚公司股权，该协议系徐振明将登记在吴海敏名下的卓诚公司股权转让给秦保国所达成的约定。再次，吴海敏对以股抵债的事实未能举证证明。按吴海敏的主张，如该股权系徐振明抵偿吴海敏债务，吴海敏此时为股权实际所有人，其在以股抵债后再次同意徐振明将股权转让与他人，而对此不能作出合理解释，明显与常理不符。而且，徐振明提供2015年3月28日其与吴海敏的结算清单，注明以房抵款后双方所有借款结清，案涉股权登记至吴海敏名下时间为2015年7月21日，在此情况下，吴海敏主张该7%股权系以股抵债与结算清单的内容相悖。据此，基于卓诚公司现股东以及案涉股权的原持有人徐建成均陈述吴海敏代持股权、吴海敏在徐振明出具的《股权转让协议》签字同意将其名下卓诚股权转让给第三人、2015年3月28日结算清单注明以房抵款后双方所有借款结清之情形，吴海敏抗辩受让案涉股权系以股抵债应承担举证责任。对此，吴海敏并未能举证证明双方存在以股抵债的事实，应承担举证不能的法律后果。综上，案涉7%股权登记在吴海敏名下，应为吴海敏代徐振明持有。二、关于徐振明要求确认7%股权归其所有能否成立的问题。根据徐振明出具的转让协议，其在吴海敏代持股权后，将其中5%股权转让与秦保国，故徐振明要求确认该5%股权为其所有缺乏权利基础，该院不予支持。对于登记在吴海敏名下的另外2%卓诚公司股权，徐振明要求确认为其所有，与法有据，该院予以确认。综上，该院依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十三条、第六十五条第三款之规定，判决：一、吴海敏持有的徐州卓诚房地产开发有限公司2%股权为徐振明所有；二、驳回徐振明其他诉讼请求。案件受理费17400元，由徐振明负担12429元，吴海敏负担4971元。二审期间吴海敏为证明其上诉主张，向本院提交结算清单一份，该清单与徐振明一审提交的结算清单为一组，拟证明徐振明一审提供的结算清单系变造的。徐振明经质证，认为该证据即使真实，也不能对抗徐振明一审提供的结算清单的真实性。本院认为，因徐振明未明确否认该证据的真实性，本院该证据的真实性予以确认；对该证据的证明效力，本院将在裁判理由部分予以阐述。徐振明二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：就落款日期为2015年2月10日的股权转让协议，徐振明陈述实际签订日期为2015年8、9月份，因其欠债较多，与各债务人商谈的利息终止计算日期即系2015年2月10日，所以将日期倒签至当天。其中，“该土地登记在卓诚公司名下”是徐振明2016年书写，秦保国也是2016年在协议中签字。本院认为：关于涉案股权归属的认定问题。首先，就协议指向问题，涉案股权转让协议明确载明“徐振明在徐州土地5%在吴海敏名下的股权，现转让给秦保国”，虽然该协议未明确股权所对应的公司名称，但根据现有证据，徐振明在徐州仅享有卓诚公司的股份权益，吴海敏亦仅登记持有卓诚公司股权，故能够认定该股权转让协议所指向的即为卓诚公司。其次，就签署日期问题，吴海敏主张签署日期即为2015年2月10日，签署该协议是为了让秦保国相信徐振明在徐州有5%土地，以骗取秦保国为徐振明的贷款提供担保。但根据张爱华、徐振明、徐建成三方于2015年2月9日签订的股权转让及回购协议可知，徐振明在2015年2月10日即已享有卓诚公司50%股份权益，其无需通过吴海敏辩称的方式骗取他人担保，故吴海敏的该项主张明显与客观情况不符；且2015年2月10日吴海敏并未被登记为卓诚公司股东，亦与协议载明内容不符，故一审法院结合案件其他事实认定协议签订日期在吴海敏被登记为卓诚公司股东后并无不当，本院予以确认。再次，就双方之间签订股权转让协议的意思表示问题，从协议中能够明显得出吴海敏与徐振明之间存在代持的意思表示，由上所述，因吴海敏关于协议签署原因的辩称不能成立，且其一审提供的两段录音仅能体现徐振明将在卓诚公司的部分股权转让他人的事实，故均不能推翻协议的效力。最后，吴海敏主张因徐振明拖欠其款项才将涉案股权转让给其，但徐振明是否拖欠吴海敏款项并不能直接得出徐振明“以股抵债”的结论，吴海敏应举证证明双方存在“以股抵债”的合意，但现有证据并不能证明双方之间存在“以股抵债”的合意，至于徐振明是否拖欠吴海敏款项的问题，因不属于本案审理范围，本院对此不予理涉，基于此，对吴海敏关于对徐振明提供的结算清单书写内容进行鉴定的申请，本院依法不予准许。因此，根据现有证据及已查明的事实，一审法院认定吴海敏系代徐振明持有卓诚公司的股权并无不当，本院对此予以确认。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人吴海敏负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  汪佩建审判员  孟文儒二〇一九年八月十二日书记员  刘思蒙