福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽01行终488号 上诉人（一审原告）福建省永泰县恒鑫经贸有限责任公司，住所地福建省永泰县城峰镇清水确。 法定代表人鲍茂栋，经理。 诉讼代理人张林，该公司员工。 被上诉人（一审被告）永泰县市场监督管理局，住所地福建省永泰县樟城镇南湖路**。 法定代表人陈光榕，局长。 诉讼代理人郑良勇，该局工作人员。 诉讼代理人林秋萍，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）永泰县人民政府，，住所地福建省永泰县县府路** 法定代表人雷连鸣，县长。 诉讼代理人杨梅，该政府工作人员。 诉讼代理人郑辉煌，福建元一律师事务所律师。 上诉人福建省永泰县恒鑫贸易有限责任公司（以下简称恒鑫公司）因诉被上诉人永泰县市场监督管理局（以下简称市管局）行政处罚、永泰县人民政府行政复议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104行初515号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 一审法院经审理查明，2018年4月19日，被告市管局根据举报线索对位于永泰县城峰镇清水确的原告经营场所进行现场检查。后认为原告销售“奥地利红牛维生素运动饮料”与红牛维他命饮料有限公司出品的“红牛维生素功能饮料”（以下简称红牛牌功能饮料）在商品名称、包装、装潢等标识上存在高度相似，涉嫌构成实施混淆行为的不正当竞争，被告市管局对原告待售的“奥地利红牛维生素运动饮料”45926罐（250ml/罐）予以现场查封，并于同年4月20日立案调查。5月30日，被告市管局对原告待售的涉案产品进行抽样送检，6月20日，向原告送达了（2018）MJHY-B10986《检验报告》，检验结果为合格。在调查过程中，被告市管局经统计，涉案的“奥地利红牛维生素运动饮料”总量2240箱，其中240箱系赠品，不作为销售，按2000箱及原告的销售价格115元/箱计算，原告的违法经营额为230000元。2018年6月26日，被告市管局向原告送达了《行政处罚告知书》（樟市场监管执罚告字〔2018〕13号）。7月4日，根据原告申请，被告市管局组织召开听证会。7月6日，被告市管局作出行樟市场监管执罚字[2018]13号《行政处罚决定书》，责令原告立即改正违法行为并处罚如下:1、没收查封和退货的奥地利红牛饮料48757罐；2、处罚款115000元。因《行政处罚决定书》中出现笔误，7月9日被告市管局作出《补正通知书》（樟市场监管执罚字〔2018〕13-1号），并于7月12日送达。原告不服，于9月4日向永泰县人民政府申请行政复议，永泰县人民政府于同日受理后，于次日作出《行政复议答复通知书》，要求被告市管局对原告的复议申请作出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。9月12日，被告市管局向被告永泰县人民政府提交了书面答复意见及证据材料。11月2日，永泰县人民政府作出《延期审理通知书》，决定延期30日。11月19日，被告永泰县人民政府作出樟政行复[2018］9号《行政复议决定书》，决定维持被告市管局作出的樟市场监管执罚字［2018］13号《行政处罚决定书》，并将该复议决定送达原告及被告市管局。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定，被告市管局作为福州市市场监督主管部门，其有权对涉嫌不正当竞争行为进行查处，故被告市管局对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。同时，被告市管局系永泰县人民政府的工作部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告永泰县人民政府有权对被告市管局作出行政处罚决定这一行政行为通过行政复议程序进行审查，故其作出被诉的行政复议决定具有合法的权力来源。 关于本案的争议焦点问题一审法院逐一分析如下： 一、被告市管局采取行政强制措施及抽样检验送检行为是否违反法定程序？对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条及十九条规定，本案中，被告市管局对涉案物品予以查封，符合法定程序。另根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款及第三款规定，被告市管局首次查封及延长查封决定程序合法，且被告市管局对涉案物品依法抽检，书面告知原告检验检测期间，符合法定程序。 二、关于红牛维他命饮料有限公司出品的红牛牌功能饮料是否具有一定的市场影响力及包装装潢是否具有一定特色的问题，一审法院认为，红牛维他命饮料有限公司的营业执照、商标和专利证书以及《红牛知识产权及在先权益证明材料》可以证明该红牛牌功能饮料已生产销售20多年，红牛维他命饮料有限公司的红牛牌功能饮料曾被各类机构、行业协会授予大量荣誉称号，北京红牛饮料销售有限公司福建分公司出具的《案件情况说明》可以证明红牛牌功能饮料销售网络覆盖面广、至今仍保持巨大的销量，也证明了该产品至今仍保持一定的市场影响力；被告市管局制作的相关询问调查笔录也可以证明被调查对象均知晓红牛牌功能饮料，被调查的经销商均有销售该饮料；同时被告市管局提交的《客户告知函》、《案件情况说明》等证据材料可以证明近期市场上出现了诸如“英国红牛”、“美国红牛”等众多仿冒产品，也可印证红牛牌功能饮料是一款有市场影响力、为他人所模仿的产品。同时，国家知识产权局网站查询照片，可以证明“红牛RedBull及图”商标曾于2006年被认定为中国驰名商标，而该商标之所以能成为驰名商标，是由于其长期依托红牛牌功能饮料使用、且该饮料被公众广泛认可的结果。综上，一审法院认为，红牛维他命饮料有限公司出品的红牛牌功能饮料为公众所认可，具有一定的市场影响力。关于红牛牌功能饮料的包装装潢，该包装系长期使用，主要由金黄色圆柱体矮罐、“红牛RedBull及图”商标、罐身深蓝色底圈、“红牛维生素功能饮料”字样等组成，该包装能够获得外观设计专利，说明其外观设计具有显著的个性化特征，易于社会公众识别；红牛牌功能饮料20多年来持续使用该包装进行宣传、销售，消费者已将该产品包装与红牛牌功能饮料紧紧联系在一起，形成了红牛牌功能饮料长期使用的特有包装。 三、原告销售“奥地利红牛维生素运动饮料”的行为是否构成混淆的不正当竞争行为？根据比对红牛牌功能饮料和涉案“奥地利红牛维生素运动饮料”的外观包装、产品标识等要素，二者均采用250ml金黄色罐体包装，罐身下方同时采用深蓝底白字中英文标识，且商品标识同为红色两牛相向冲撞，虽有细微差别，但主要部分和整体外观相似。且经过被告市管局询问调查销售涉案产品的部分便利店、超市，被调查对象均认为两个商品外观包装相似，足以造成消费者误认，故市管局认定原告销售涉案产品构成混淆不正当竞争行为，一审法院予以支持。 四、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“使用”是否包含销售商的销售行为。对此，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，可知，“经营者”包括销售者。该法第六条“经营者不得实施下列混淆行为……”中“经营者”包括销售者，也就是混淆行为违法主体包括销售者。同时，从相关法律法规的规定来看，《福建省实施办法》第五条第一款第（一）项及第二款规定：“经营者不得采用下列行为，误导他人购买其商品：(一)擅自对知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用；”第二款规定“经营者不得故意贩运、销售前款第（一）项规定的商品”，及工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚”。因此，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“使用”既包括生产商的直接使用行为，也包括销售商的销售行为。 同时，在被告市管局做出被诉行政处罚的整个程序中，市管局经举报人投诉后依法进行立案调查，依法实施行政强制措施。在作出行政处罚决定前，对该案件进行集体研究并向原告送达行政处罚告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容和告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，后根据原告的书面申请召开听证会。市管局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，并结合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定，作出被诉《行政处罚决定书》，适用依据正确，程序合法，量罚适当。需要指出的是，根据《中华人民共和国行政强制法》第二十四条第二款第（五）项规定，查封、扣押决定书应当载明行政机关的名称、印章和日期。?本案中，被告市管局向原告送达的《实施行政强制措施决定书》（樟市场监管执强字[2018]5号)没有载明日期，对此一审法院予以指正，但并不影响市管局做出的被诉行政处罚决定的合法性。 此外，在行政复议程序中，被告永泰县人民政府于2018年9月4日受理原告复议申请后，依法向被告市管局发出《行政复议答复通知书》。在收到被告市管局书面答复及证据材料后，被告永泰县人民政府经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出樟政行复［2018］9号《行政复议决定书》，维持了被告市管局作出的樟市场监管执罚字［2018］13号《行政处罚决定书》，被告永泰县人民政府作出的樟政行复［2018］9号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告福建省永泰县恒鑫经贸有限责任公司的诉讼请求。 上诉人恒鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律法规错误。福建省实施反不正当竞争法办法第五条第一款第（一）项“擅自对知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用”；第二款经营者不得故意贩运、销售前款第（一）项规定的商品。本案中，上诉人并不知所售涉案商品为侵权商品，也没有收到被上诉人一及举报人提供能确认构成侵权的市场监督、司法部门认定文件，不存在故意。即上诉人在购买商品时对涉案商品是否侵权或不正当竞争毫不知情。更为重要的是《客户告知函》中根本没有提及奥地利维生素运动饮料涉嫌不正当竞争，也没有书面或口头告知上诉人。而几乎同时，北京红牛公司就向被上诉人一进行了投诉，被上诉人一仅以此来认定上诉人明知或应知明显依据不足。上诉人在进货时已经核查了该商品的质量检测报告、营业执照、食品生产许可证、商标注册受理通知书、奥地利授权书等相关文件，作为一个经销商已经尽到了合理注意义务。被上诉人一作为专业单位尚且认为该案案情复杂，多次延期审理无法判断是否构成不正当竞争，对于上诉人而言要判断一个商品是否构成不正当竞争就更加困难，上诉人在整个过程中并无任何过错。根据《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条及《福建省实施办法》之规定，只有销售者在明知、应知的情况下才能对销售者进行处罚，在案证据根本不能证明上诉人存在明知、应知的可能，更不存在任何过错。二、被上诉人一的具体行政行为违反法定程序。被上诉人一于2018年4月19日对上诉人涉案物品采取强制措施,4月20日立案，先强制措施再立案，《强制措施决定书》(樟市场监执字(2018)5号)无决定时间、财物清单无办案人员签名盖章。2018年5月18日，被上诉人一又以案情复杂为由告知上诉人，期限延期至2018年6月17日。2018年5月30日，上诉人收到樟市场监执期告字(2018)1号《永泰县市场监督管理局期间告知书》，告知涉案物品将委托相关机构进行“检验、检测、鉴定、检定”，查扣期间为2018年5月30日至2018年6月19日，在此过程中，抽样单无执法人员签名，通知书没有告知检验、检测、鉴定、检定哪项，也没有告知送检的法律依据，被上诉人一无端增加送检期间20日，明显属超期扣押，已经构成程序违法。三、主要证据不足。《行政处罚决定书》认定红牛牌功能饮料是知名商品，还将红牛牌饮料包装认定为是知名商品特有名称包装装潢，但在《行政处罚决定书》中罗列的证据中没有一份证据可以证明红牛牌功能饮料的知名度。《行政处罚决定书》认定包装装潢为特有包装装潢也缺乏必要的证据。四、主要事实不清。《行政处罚决定书》认为奥地利红牛维生素功能饮料有限公司与红牛维他命饮料有限公司中“红牛”二字属字号相同，构成混淆行为是错误的，企业名称均由工商部门核准，企业字号是否侵权应由权利人以民事诉讼方式解决而不能成为行政处罚的依据。涉案产品使用商标是图形商标，有明显区别度，且更为关键的是，涉案产品的图形商标已经经过国家商标局核准，有权使用两牛对冲的图形商标。涉案商品中使用的斗牛像、RagingBull英文商标于2017年8月31日由国家商标局受理，并于2018年8月21日获准注册，注册号分别为:26162926、26177032，商标申请人：奥地利红牛维生素功能饮料有限公司，四川木良元食品有限公司接受奥地利红牛维生素功能饮料有限公司授权使用的该商标，并不存在违法。从英文字母组成，词义以及形状来看都存在很大的差别。二者的商标图案存在明显不同。故请求二审法院：一、撤销一审判决；二、撤销被上诉人永泰县市场监督管理局于2018年7月6日作出的樟市场监管执罚字（2018）13号《永泰县市场监督管理局行政处罚决定书》及被上诉人永泰县人民政府于2018年11月19日作出的樟政行复（2018）9号《行政复议决定书》。 被上诉人永泰县市场监督管理局辩称，一、一审法院认定上诉人构成混淆行为，定性和适用法律法规准确。1.上诉人引用的法条内容，系上诉人原创，上诉人据此展开的论述缺乏法律依据。2.《反不正当竞争法》第六条规定的“使用”既包括生产商的直接使用行为，也包括销售商的销售行为。3.上诉人实施了混淆侵权行为。对案涉产品涉嫌仿冒侵权存在明知或应知情节。上诉人被告知涉案产品涉嫌仿冒侵权后加大销售推广力度。上诉人未履行下架或召回已售涉案产品要求。二、答辩人执法行为符合法定程序。答辩人程序符合法律规定。执法文书中的强制措施对象、品种数量、理由依据、期限、救济方式等内容均完整、准确，执法文书经上诉人签字确认，存档的文书执法人员签字完整，执法程序合法。答辩人对涉案产品进行抽检，程序合法。三、上诉人违法事实清楚、证据充分。红牛维他命饮料有限公司及其出品的红牛牌功能饮料具有一定市场影响力，其覆盖面广，具有巨大的影响力。红牛牌功能饮料的包装装潢是其长期使用的特有包装。涉案产品仿冒红牛牌功能饮料包装装潢事实清楚。综上请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人永泰县人民政府辩称，本案中上诉人违法事实清楚、证据充分。答辩人作出的复议决定书事实清楚、证据确凿，适用法律正确。答辩人于2018年9月4日收到被答辩人的复议申请，经审查，符合立案条件，同日予以立案审理。答辩人依法向永泰县市场监督管理局发出《行政复议答复通知书》，永泰县市场监督管理局作出《行政复议答复书》并提交相关材料。答辩人经审查决定维持永泰县市场监督管理局作出的行政处罚决定书。综上，请求驳回上诉，维持原判。 一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院对当事人主体资格和权力来源的认定，本院予以认可。上诉人以为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中的“经营者”不应包括销售者，结合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”，《福建省实施办法》第五条第一款第（一）项“擅自对知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用”及第二款规定“擅自对他人商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，即可认定为擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为”，故本院认为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中的“经营者”应包含“销售者”。红牛维他命饮料有限公司及其出品的红牛牌功能饮料生产销售20多年，销售网络覆盖面广，销量巨大，为广大公众所熟知，其应属具有一定的市场影响力的产品。案涉饮料在外包装上与红牛牌功能饮料相似，上诉人长期从事食品饮料销售和县域总经销，其销售与“红牛维他命饮料”相似度高的“奥地利红牛维生素运动饮料”，应推定存在一定的主观故意。故上诉人认为其没有过错的主张不能成立，被上诉人永泰县市场监督管理局认定上诉人构成混淆不正当竞争行为，有事实和法律依据。经查，被上诉人永泰县市场监督管理局收到举报线索后，依法立案调查，实施行政强制措施，作出行政处罚决定，其程序符合《行政强制法》的相关规定，程序合法，量罚适当。被上诉人永泰县人民政府收到上诉人复议申请后，依法作出《行政复议决定书》，程序合法，法律适用正确。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人福建省永泰县恒鑫经贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  谢红波 审判员  曾 莹 二〇一九年八月二十九日 法官助理林妍 书记员郑一帆 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。