福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5509号 上诉人（原审原告）：杨安芬，女，1965年12月2日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：刘贵君，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：百竹行（福清）竹木有限公司，住所地福建省福州市福清市镜洋镇光荣村。 法定代表人：吴傅伶玉，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 上诉人杨安芬因与被上诉人百竹行（福清）竹木有限公司（以下简称“百竹行公司”）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨安芬上诉请求：1.撤销一审判决，改判百竹行公司向杨安芬支付解除劳动合同12个月的经济补偿金35749元；2.本案诉讼费由百竹行公司承担。事实和理由：一审判决以杨安芬不愿缴纳导致社会保险费未足额缴纳为由，不予支持其主张的解除劳动合同经济补偿金，判决明显错误。一、百竹行公司于2017年3月才为杨安芬补缴了从2017年1月起的社会保险费，但2016年12月份之前的社会保险费，百竹行公司并未为杨安芬缴纳。二、杨安芬系受百竹行公司的欺骗而签的《本人不用参加社保的确认书》，且该确认书系百竹行公司事先打印。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能免除，《本人不用参加社保的确认书》应属无效。三、本案存在同案不同判问题。与本案相关联的部分案件，已经一、二审法院认定在不参加社保确认书上的签字是无效的，并判决百竹行公司向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，现一审法院不予支持杨安芬的解除劳动合同经济补偿金，是错误的。 百竹行公司辩称，杨安芬的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、百竹行公司已经为杨安芬缴纳2017年1月至8月的社会保险，只是缴费年限不足，本案不属于劳动合同法第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。缴费年限不足与未缴纳社保不具有同等性，劳动者可以通过其他方式救济，劳动者以此为由主张解除劳动合同要求经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。二、杨安芬本人于2014年8月19日向百竹行公司出具《本人不用参加社保的确认书》，确认其不想参加社保、医保、失业、生育、工伤保险，且任何时候都不向公司索取赔偿，才导致百竹行公司未为其缴纳2017年1月之前的社会保险。因此，杨安芬以百竹行公司未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，不符合法律规定。 杨安芬向一审法院起诉请求：1.百竹行公司向杨安芬支付12个月的经济补偿金39456元；2.百竹行公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月12日，杨安芬向福清市仲裁委申请仲裁，请求百竹行公司支付2004年7月12日至2017年8月26日计12个月的经济补偿39,456元。2018年12月20日，福清市仲裁委作出融劳仲决（2018）132号裁决书，裁决驳回申请人的申诉请求事项。裁决书送达后，杨安芬不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院于2018年4月17日对（2018）闽0181民初174号杨安芬诉百竹行公司劳动争议一案作出民事判决，判决：一、确认杨安芬与百竹行公司之间的劳动关系于2017年8月26日解除；二、驳回杨安芬的其他诉讼请求。杨安芬不服一审判决，上诉于福州市中级人民法院。该院于2018年8月25日作出（2018）闽01民终6461号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认定杨安芬于2004年7月12日入职百竹行公司处工作，并确认一审法院查明的其他事实：“2012年11月2日，杨安芬与百竹行公司签订《劳动合同书》。合同期限自2012年11月2日至2017年11月1日止，从事操作工工作，并约定实行计时工资，每小时为7.78元。2014年8月19日，杨安芬以其系农村户口且可能存在未能缴完15年社保费为由向百竹行公司出具放弃缴纳社会保险费的《确认书》。杨安芬等员工分别于2017年6月28日、2017年7月31日向福清市劳动保障监察大队、福清市信访局反映百竹行公司未为杨安芬等人缴纳社会保险费等问题。后百竹行公司为杨安芬缴纳了2017年1月至2017年8月止的社会保险费，未为杨安芬补缴之前工作年限的社会保险费，亦未为杨安芬缴纳住房公积金。百竹行公司支付杨安芬工资至2017年8月份。2017年8月26日，杨安芬等数名员工将共同签名的一份《告知书》送至百竹行公司。《告知书》写明因百竹行公司未为杨安芬等员工缴纳从其进厂至2017年3月份之前的所有社会保险及住房公积金，违反了《劳动合同法》第三十八条的规定，故杨安芬等员工向百竹行公司提出解除劳动关系，并请求赔偿相应费用的要求。2017年9月，杨安芬向福清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、依法确认杨安芬与百竹行公司存在劳动关系；二、依法解除杨安芬与百竹行公司的劳动关系；三、依法裁决百竹行公司一次性赔偿杨安芬13年2个月的退休养老金损失共计340,490元；四、赔偿未缴2004年7月至2017年8月住房公积金158个月的损失23,700元；五、补发杨安芬高温补贴33,930元；六、补发杨安芬加班费679,589.56元；七、要求百竹行公司提供杨安芬历年缴纳个人所得税发票以核实杨安芬工资收入情况及纳税情况。2017年11月30日，福清市劳动争议仲裁委员会作出融劳仲决（2017）112号《裁决书》，驳回杨安芬的申诉请求事项。”该判决于2018年10月13日生效。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”2015年12月2日，杨安芬年满50周岁，达到法定退休年龄，但未办理终止劳动合同手续，仍在百竹行公司工作，故双方的劳动关系延续至2017年8月26日杨安芬向百竹行公司送达解除劳动合同的《告知书》时止。关于百竹行公司应否向杨安芬支付经济补偿金的问题，一审法院认为用人单位依法应当为劳动者缴纳社会保险费，设定经济补偿金的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。由《本人不用参加社保的确认书》的内容可见，因杨安芬自身不愿缴纳导致社会保险费未足额缴纳，不可归责于百竹行公司，故杨安芬以百竹行公司未足额缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同,要求其支付经济补偿金，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决：驳回杨安芬的诉讼请求。案件受理费10元，由杨安芬负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，一审中双方确认杨安芬的月平均工资为2933.5元。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免”的规定，用人单位为劳动者参加社保系用人单位的法定义务，百竹行公司虽辩解系杨安芬主动放弃缴纳社保，但该义务不因劳动者的放弃而免除。且在杨安芬明确要求百竹行公司为其缴纳社保后，百竹行公司也仅为其缴纳了2017年1月至8月间的社会保险费。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一项的规定，杨安芬以百竹行公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除双方的劳动关系，百竹行公司应向杨安芬支付经济补偿。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起开始施行，故本院自2008年1月1日起开始计算经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿计算标准的规定，百竹行公司应支付杨安芬十个月工资的经济补偿，即29335元。 综上所述，杨安芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初700号民事判决； 二、百竹行（福清）竹木有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨安芬经济补偿29335元； 三、驳回杨安芬的一审其他诉讼请求； 四、驳回杨安芬的二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由百竹行（福清）竹木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年八月二十六日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴