广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终938号上诉人（原审原告）：广东省兴宁三建工程有限公司。住所地：兴宁市兴南大道近水楼台（宁新城**区）。法定代表人：吴兰芳，该公司经理。委托诉讼代理人：苏东海，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄辉清，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴宁市鸿泰房地产开发有限公司。住。住所地：兴宁市世纪路40—**/div>法定代表人：罗祖辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖国宁，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。上诉人广东省兴宁三建工程有限公司（以下简称：“三建公司”）因与被上诉人兴宁市鸿泰房地产开发有限公司（以下简称：“鸿泰公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2018）粤1481民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人苏东海、黄辉清，被上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人肖国宁、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为确认上诉人占有上诉人、被上诉人联合在兴城南效老祖屋、柿子树下、人民大厦、游鱼上水、新联队等老屋地段进行拆迁改造项目（即碧水湾B区项目)）40%的股份，并判令被上诉人按《联合开发协议》第二条的约定将碧水湾项目所得利润的40%支付给上诉人；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1、一审没有认定双方已确立的合伙关系，是完全错误的。本案双方经协商于2010年7月10日签订《联合开发协议》，自始成立了合作合伙关系。该协议书中，被上诉人确认上诉人以前对本项目的拆迁费及其他费用为300万元，此300万元其中的100万元先行计入为甲方的股份投资款，另200万元作为本项目向甲方的融资款。因此，上诉人作为投资的100万元是上诉人以前对本项目的投入，被上诉人对该投资也是认可的，这是不争的事实。而一审判决反而在第11页认定上诉人无证据证明其实际出资了100万元，难道上诉人在一审提供的经双方认可的《联合开发协议》不是证据吗?2、双方所签《联合开发协议》中已经确认了上诉人拥有项目合伙份额的40%，该份额上诉人自始至终均持有而未剥夺。即便一审认定上诉人未实际出资100万元，从法理上应属于出资瑕疵，上诉人可能承担未足额出资的补足出资责任。这是属于协议的履行问题，不涉及协议的效力问题。对此，最高人民法院在(2015)民申字第995号裁定书案例中认为:“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定:合作开发房地产合同的当事人方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。凤阳皇城公司具备房地产开发经营资质，原审判决认定案涉《合作开发经营协议》有效，适用法律正确。合肥银山节公司是否依照《合作开发经营协议》约定出资，系合同履行问题，不影响合同效力。凤阳皇城公司以合肥银山节公司未履行出资义务为由，主张上述协议无效的理由，缺乏法律依据，不成立。”因此，本案上诉人是否足额出资并不影响其合伙人的权利，更不因此而丧失合伙份额，失去合伙关系。3、本案《联合开发协议》是双方自愿约定且内容没有违反法律、行政法规强制性规定，自签订后双方一直有实际履行，至今无解除、无终止。虽然被上诉人曾在一审答辩状中否认该协议的效力，但其主张并没有任何法律依据和事实依据。同时，《联合开发协议》也符合《最高人民法院》关于合作开发房地产合同的有关规定，应当认定有效。对此，最高人民法院也有类似案例[(2017)最高法民申678号裁决书)]对合同的效力予以认定，最高人民法院认为:“原、被告签订的合同中只要能够体现出双方按比例共享利润、共担风险的意思表示，即符合合作开发房地产合同的法律特征，该合同性质应为合作开发房地产合同。另一方提出的合作项目土地使用权取得的时间、对方投资资金的来源以及违约责任条款的约定等事项并不能否定双方共享利润、共担风险的约定。”本案中，在双方已对项目合作的股份比例、投资数额、分红与承担风险等事项作出明确约定，一审判决也没有否定《联合开发协议》效力的情况下，为何直接驳回上诉人请求?4、一审认定:在该合作项目实际履行过程中，上诉人并未实际参与经营，该旧城改造工程均由被上诉人独立完成，不符合合作开发共同经营、共担风险的特征。上述认定是错误的，事实是:首先，上诉人一直有派员参与本案所涉项目的拆迁安置工作。本案所涉项目为旧城改造建设，从1993年开始，上诉人已投入人力、物力陆续对项目范围内的房屋及其附属物进行补偿及拆迁。1999年兴宁市人民政府发出通知，委托上诉人对项目地段进行改造建设，2010年12月21日上诉人取得房屋拆迁许可证，2010年7月10日，双方签订《联合开发协议》，协议约定:本项目成立领导管理小组，管理小组成员为5人，由甲乙双方组成，甲方2人为王佛鹏、饶杞秋，乙方3人为曾龙华、陈振环、罗祖辉，组长为曾龙华，副组长为饶杞秋。因上诉人是拆迁许可证持有人，只有上诉人参与或者追认，本案所涉项目的拆迁工作才获得合法性，所以协议签订后，上诉人就委派饶杞秋、刁万良、黄达煌、刘茂荣参与项目的拆迁工作。对于上述事实，一审判决也已作出认定(一审判决第9页认定2010年上诉人曾参与涉案项目的房屋拆迁置换工作)。其次，项目前期所涉拆迁安置费用、缴纳土地履约保证金、缴交土地出让金等主要靠上诉人的资金或上诉人向第三人融集资金来解决。为解决前期拆迁安置费用，2010年10月11日上诉人的法定代表人王佛鹏向赖伟东借款1500万元，用于合作项目的拆迁改造(详见2010年10月11日《借款合同》、赖伟东出具的收息《收条》)。2013年3月上诉人将自有资金1300万元分两次(分别为600万元和700万元)出借给合作项目用于缴纳第一块出让地的土地履约保证金1384.4249万元;2013年4月24日上诉人将1863万(其中:1263万元为返拔收购土地成本，600万元为上诉人自有资金)划至上诉人账户明于缴纳第二块出让地的土地履约保证金；2013年6月3日上诉人将自有资金600万元划至被上诉人账户用于缴纳第三块出让地的土地履约保证金。从上述事实可以看出，被上诉人并不具备资金能力，项目前期开发(如项目拆迁安置补偿、缴纳土地履约保证金、取得项目国有土地使用权等)所需资金主要依赖于上诉人的自有资金或上诉人融集的资金来解决。一审判决把上诉人对项目的融资经营行为简单认定为借贷关系，从而否认上诉人参与项目的经营管理，完全是偏袒一方的做法，属认定事实错误。5、一审认定，在该项目改造建设过程中，被上诉人一直以其公司名义进行该旧城改造范围内的国有土地竞拍、商品房建设等工作，并以其公司名义领取了项目的《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，从而认定该旧城改造工程项目由被上诉人独立完成。上述认定也是错误的。双方所签《联合开发协议》第五条规定，本项目以兴宁市第三建筑工程公司、鸿泰公司的名义联合进行拆迁及签订拆迁合同，本项目开发以鸿泰公司的名义进行运作。故本案所涉项目以被上诉人的名义进行土地竞拍，并以被上诉人的名义取得相关证照完全符合双方所签协议的约定，也符合房地产开发建设的相关流程及规定，一审以此为由否认上诉人的合作地位，其理由显然不能令人信服。6、一审认定，上诉人在被上诉人与案外人的房屋拆迁安置补偿协议纠纷中曾在答辩状中明确表示，其不是涉案开发项目的工程开发人，也不是该工程的权利义务人，并以此为由认定该旧城改造工程由被告独立完成，也是错误的。根据双方所签协议，本案所涉项目是以被上诉人的名义进行开发建设的，在开发过程中，因项目拆迁补偿或其他纠纷产生的违约责任即对外责任均应由项目公司(即被上诉人)承担，这种做法既符合双方的约定，也符合相关法律规定，项目公司承担责任后，合作双方应如何分担这个责任，可以根据双方所签协议的约定来处理。上诉人的表述并无不妥。一审判决以此为由认定双方不存在合作开发事实，显然也是错误的。二、如前所述，本案所涉项目的拆迁安置工作是上诉人与被上诉人共同完成的，政府返拨给合作项目的土地成本(分别为2013年4月19日返拨1263万元、2013年5月28日返拨2439.8264万元、2013年11月30日返拨579.6072万元)，应为项目在前期拆迁安置工作中产生的收益，且该收益已基本能支付本案所涉项目的土地出让金，故本案所涉土地应为合伙双方共同取得，一审对上述事实未以查明或认定，显属认定事实不清。二审庭审中补充上诉意见如下：1、合作协议是合法有效。合作协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，双方对于合作的方式分配比例等各项约定均没有违反法律规定，也不在法律禁止范围之内，因此上诉人主张利润分配权是有法律依据和事实依据，不应当被剥夺。一审法院不当地进行了国家意志干预，对当事人意思进行了改变，直接剥夺了上诉人享有的利润分配主张权。实际上是认定该协议无效，这是完全错误的。2、上诉人对于该项目所作出的投入是客观存在的，不是任何一方通过口头否定而自然的灭失。比如上诉人获得了拆迁许可证，使到对该片进行改造的实施的拆迁行为具有适格的主体，没有拆迁许可证就不能合法开采拆迁工作。拆迁工作无法合法开展，其后的开发行为无从谈起。因此双方进行合作开发首要前提是获得拆迁许可，拆迁许可的主体只能是上诉人，而不是鸿泰公司，这样决定了上诉人在合作开发当中的主要地位。其次，在实施当中，通过上诉人一方签订的拆迁协议或联合鸿泰公司共同签订的拆迁协议，一系列的行为证明，离不开上诉人对于拆迁工作的推进。3、政府在返还拆迁资金也是确认了适格的拆迁主体才能够获得返还拆迁资金。在本案，正因为上诉人具有适格的拆迁主体，并实际开展了拆迁工作，才能获得政府返还的拆迁资金，这是功不可没的。4、在实际操作中，关于鸿泰公司竞拍涉案土地所涉保证金，该保证金来源是上诉人部分通过向银行贷款或自有资金筹集后划入鸿泰公司账上，这些划入都可通过双方的流水单可佐证资金的来源，前后三次保证金，大部分都可以看到来源于上诉人向鸿泰公司划付的，也就是说鸿泰公司所获得的竞拍土地的保证金大部分是来源于上诉人给付的保证金。在本案，鸿泰公司实际获得的自有开发资金很少，除了刚才提到的保证金大部分来源于上诉人以外，其后的保证金也有部分是来源于竞拍成功后政府返还的拆迁补偿款，这些资金都投入了项目，故鸿泰公司实际自筹资金的比例是相当低的。还有这个项目在实施建造中是外包的，外包时，对方也是通过施工队带资，实际上鸿泰公司也没有投入。施工完成后通过预售、销售回笼资金再结算工程款，可见整个项目中，一部分是来源于上诉人给付的保证金，还有一部分是通过项目预售、销售获得资金回笼，解决资金投入，故鸿泰公司投入资金比例很低。双方对资金投入反而是上诉人占比例较大。因此，一审法院在查明事实方面，由于先入为主，已经剥夺了上诉人主张的利润分配，不再关注于项目资金的具体投入，无视上诉人实际投入资金的客观事实，以所谓的在另案当中上诉人否认双方合作当中上诉人是不承担责任的另案说法以此为由，实际上在该另案中，上诉人只是对其他的案外人，也就是说小业主购房后追究鸿泰公司，并要求上诉人承担连带责任的时候，上诉人认为该些销售的合同纠纷是由鸿泰公司对外销售的，因此当时的上诉人认为这些销售的责任不应其承担，仅此说明而已，并不是否定上诉人与鸿泰公司存在联合开发协议的效力问题，该协议是客观存在的。刚才庭前我方也补充提交了补充证据，证明鸿泰公司自筹资金不足，故其把其享有的部分权利私下转让给案外人，在协议中其完全确认了其与上诉人合作开发工程，也确认持有比例。故《联合开发协议》是不容置疑，也符合相关法律规定。一审法院在缺乏法律依据的情况下，否定了上诉人的利润分配权和否定协议效力，是完成没有依据的，在此请二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉请。鸿泰公司辩称，一、鸿泰公司已经充分举证证明案涉工程项目是鸿泰公司独自开发的，不存在与他人合资合作开发房地产的情形。1.鸿泰公司独自承担案涉项目的拆迁安置工作。一审中，鸿泰公司提交了《甫塘屋拆迁置换协议书》、《新联队合作开发商住楼合同》、《合作开发商住楼合同》、《拆迁改造置换协议书》，上述协议均是由鸿泰公司与相关方签订，并且相关义务均由鸿泰公司独立承担，因此，足以证实案涉项目的安置拆迁工作全部由鸿泰公司完成，三建公司并未参与拆迁安置工作。2.鸿泰公司独立出资参与招投标并竞得该土地。第一，鸿泰公司缴纳案涉土地的履约保证金。第二，鸿泰公司依法通过招挂拍程序，中标取得案涉项目的土地使用权。第三，鸿泰公司在中标后与原兴宁市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。第四，鸿泰公司缴纳土地出让金。3.鸿泰公司中标取得案涉土地后，依法办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，建设单位均为鸿泰公司。4.鸿泰公司依法独自取得《商品房预售许可证》，该证开发企业名称明确显示开发企业名称为：“兴宁市鸿泰房地产开发有限公司”。二、三建公司未举证证明就案涉项目与鸿泰公司之间存在合资、合作开发的情形，三建公司应承担举证不能的责任，依法应驳回三建公司的上诉请求。（一）认定合资、合作开发房地产的法律依据：《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”即当事人之间只有存在共同投资、共享利润、共担风险的行为，才有可能认定合资、合作开发房地产。若当事人之间不存在共同投资、共享利润、共担风险的行为，则不能认定合资、合作开发房地产。（二）三建公司未举证证明其与鸿泰公司之间存在共同投资、共享利润、共担风险的行为，所以不能认定三建公司与鸿泰公司之间存在合资、合作开发房地产的事实。1.三建公司未投资。第一，三建公司所述《联合开发协议》中的100万元不是实际投资。第二，三建公司所述其融资行为与本案无关。第三，三建公司所述其通过银行账户汇入鸿泰公司账户的款项，是返拨土地成本款，不是三建公司的投资款。由于鸿泰公司独立承担所有拆迁安置返迁工作，因此该返拨土地成本款全部归鸿泰公司所有。2.三建公司未提供出让土地使用权。第一，鸿泰公司独自承担拆迁、安置、补偿、返迁工作。第二，鸿泰公司独立参与招挂拍合法竞得该土地，三建公司未提供出让土地使用权。（三）鸿泰公司已经充分举证证明，三建公司就案涉项目没有承担风险。在陈卫东诉鸿泰公司、三建公司拆迁安置补偿合同纠纷案件中【详见《广东省兴宁市人民法院民事判决书》（2016）粤1481民初2064号】，三建公司多次向兴宁市人民法院出具《书面意见》，强调三建公司不是鸿泰碧水湾**的工程开发人，也不是该工程的权利义务人。三、鸿泰公司已经充分举证证明（详见广东省高级人民法院《国家赔偿决定书》），由于三建公司及其法定代表人王佛鹏于2013年7月间因涉嫌犯罪被司法机关采取刑事强制措施并被追究刑事责任，客观上，三建公司不能与不可能进行投资或者提供出让土地使用权。四、三建公司所述关于该《联合开发协议》效力的问题，不符合《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。该解释第十五条规定前提条件是指合作双方存在事实上的合资、合作开发房地产的行为，就其合作双方签订的合资、合作开发协议的效力如何认定的问题，并不是指只要一方具备房地产开发资质就简单认定协议有效。如果不存在事实上的合资合作行为，就不存在对协议效力的认定问题。三建公司所述关于联合开发协议效力的问题，不符合该解释的规定。本案不存在共同投资、共担风险的事实，所以不能以鸿泰公司是否具有房地产开发资质，来作为认定该协议效力的依据。本案不存在共同投资、共担风险的事实，所以不存在对《联合开发协议》的效力作出认定的问题。若需对《联合开发协议》的效力进行认定，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定：“关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”也是无效的。五、三建公司在《上诉状》所述的普通案例，对本案不具有参考价值。第一，三建公司对案例的法律适用问题，断章取义。第二，三建公司所述的案例的案情与本案的基本案情有本质上的区别。三建公司所述的案例，基本内容都是在合作双方存在事实上的共同投资、共担风险的前提条件下，就其双方关于协议是否有效的争议问题，作出认定。而本案不存在共同投资、共担风险的事实，所以三建公司在《上诉状》所述的案例，对本案不具有参考价值。二审庭审中补充答辩意见如下：1、本案是合资合作开发房地产纠纷，审理的依据是《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第十四条已经明确说明。本案其他问题都不是关键，最关键的问题有两个：1、上诉人是否提供出让土地使用权。2、上诉人是否提供资金。这是两个前提条件，如果要探讨这两个条件，就要先探讨是否有共同投资、共享利润、共担风险的问题。1、本案上诉人没有提供出让土地使用权。在一审在案证据已经非常明确清楚表明被上诉人是独立的缴纳土地违约保证金和独立招投标竞拍、独立取得土地使用权，而不是上诉人提供的。2、关于资金问题，被上诉人也提供充分证据证明该资金是被上诉人独立提供的，至于怎样提供与上诉人没有关系，但刚才上诉人所称返还土地成本款就是投资款的说法是没有依据的。返还土地成本款是拆迁成本，因为被上诉人与拆迁户签订了拆迁补偿安置协议后，绝大部分是通过回迁房屋的办法来进行安置，当然也存在部分租金和极少数货币补偿。作为拆迁户，被上诉人是要提供房屋给拆迁户，返还土地成本款是拆迁成本，并不是上诉人所提供的资金。所以从这两个角度来说，上诉人没有提供出让土地使用权也没有提供资金，故不存在合资、合作开发房地产的问题。2、关于共担风险的问题，首先要指出刚才上诉人陈述的小错误，另一单陈卫东案件[（2016）粤1481民初2064号]是拆迁户，而不是商品房销售，这个案件不是被上诉人与购房户的纠纷，而是与拆迁户的纠纷。还有另两宗相同案件是调解了，这些案件都是发生在2016年，上诉人当时是不愿意承担风险，就说明上诉人没有承担风险，而且上诉人也明确讲到上诉人不是该工程的权利义务人，对此上诉人以实际书面方式向人民法院表达了上诉人的基本观点其不是该工程的权利义务人。当时没有承担风险，就说明没有共担风险，无论上诉人事后如何解释，与实际共担风险完全不吻合。所以上诉人没有提供土地，也没有提供资金，也没有共担风险，所以上诉人与被上诉人不存在合资合作开发房地产。三建公司向一审法院起诉请求：1、判令确认原告占有原、被告联合在兴城南郊老祖屋、柿子树下、人民大厦、游鱼上水、新联队等老屋地段进行拆迁改造项目（即碧水湾B区项目）40%的股份，实际投资超过一千万元；2、判令被告按《联合开发协议》第二条的约定将“碧水湾B区项目”所得利润的40%支付给原告；3、判令被告承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1999年3月18日，兴宁市人民政府发出兴市府【1999】20号文件《关于兴南大道两旁改造建设范围内房屋拆迁的通知》，对房屋拆迁范围第一片地段（××、柿子树下、人民大厦、××、××联队等）东至××道、西至宁江河堤，南至205国道，北至南坛西路委托兴宁市第三建筑工程公司负责改造建设。根据兴宁市府[1999]20号的文件精神，2010年7月10日，兴宁市第三建筑工程公司（甲方）与兴宁市鸿泰房地产开发有限公司（乙方）签订1份《联合开发协议》，决定联合在兴城南郊兴南大道以西地段约11万平方米的地段碧水湾项目（不包括碧水湾一期）进行拆迁改造、兴建高尚商住区，双方在协议第二条约定：“本项目甲方占40%股份，乙方占60%的股份。首期投资1000万元，甲方投资400万元，乙方投资600万元，按股份比例投入资金，按股份比例分红和承担风险；甲方以前对本项目的拆迁费及其他费用双方确认为叁佰万元，经协商一致，此叁佰万元其中的壹佰万元先行计入为甲方的股份投资款，另贰佰万元作为本项目向甲方的融资款，按月息壹分计算。”此外，双方对碧水湾开发项目概况、管理及税费、财务制度、拆迁及土建工程、协议的补充和争议的解决等内容作了相关的约定。2010年12月21日，原告取得兴宁市房地产管理局颁发的拆许字（2000）第4号房屋拆迁许可证，拆迁范围为兴南大道西片老祖屋、柿子树下、人民大厦地段：东至兴南大道、西至宁江河堤，南至205国道，北至南坛西路。2011年7月20日，广东省兴宁市第三建筑工程公司名称变更为广东省兴宁三建工程有限公司。2010年原告曾参与涉案项目的房屋拆迁置换工作，但从2011年1月以后原告就未参与该项工作。此后，在该项目改造建设过程中，被告一直以其公司名义进行该旧城改造范围内的拆迁安置工作、国有土地竞拍、商品房建设等工作。2013年2月25日，被告在兴宁市国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让中，通过竞拍取得宗地编号为GP2012-10的4221.62平方米的土地使用权；2013年5月6日，被告与兴宁市国土资源局签订1份国有建设用地使用权出让合同，受让拆迁地块宗地编号为GP2012-12的8154.50平方米的土地，2013年5月28日，被告鸿泰公司取得兴府国用2013第01-105号国有土地使用权证（宗地编号为GP2012-12）；2013年6月11日，被告在兴宁市国土资源局举办的国有建设用地使用权挂牌出让中，通过竞拍取得宗地编号为GP2012-11的1937.19平方米的土地使用权；2015年10月28日，被告取得鸿泰碧水湾B区二期建字第15规121号、122号《中华人民共和国建设工程规划许可证》，2016年4月29日，被告取得鸿泰碧水湾B区二期的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，2017年1月18日，被告取得鸿泰碧水湾B区二期商品房预售许可证。期间原告未参与被告的旧城改造房地产经营项目，原告只是在2013年4月24日向被告转账1863.1万元保证金，原告陈述此1863.1万元保证金包含当地财政部门给付原告的拆迁补偿款1263.1万元，另600万元是出借给被告的，实际上其中的1263.1万元是兴宁市土地储备和征地服务中心返拨的GP2012-10旧城改造地块土地成本（在2013年4月19日由兴宁市土地储备和征地服务中心拨入原告公司账户）；2013年5月29日通过转账出借38.15万元给被告；2013年6月3日再次通过转账出借600万元给被告。2018年3月5日，原告以其是该房地产项目的合伙人、要求确认其占有该拆迁改造项目（即碧水湾B区项目）40%的股份及分得该项目所得利润的40%。被告则认为，原告不是该项目的开发人，原告所述的联合开发协议是无效，碧水湾B区是被告独立开发的，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，原告申请追加被告原法定代表人曾龙华为本案第三人，因曾龙华只是担任过被告公司的法定代表人，与本案无直接利害关系，一审法院未追加曾龙华为本案第三人；原告申请一审法院对被告公司的财务账户进行证据保全，根据谁主张谁举证原则，原告对其诉请有责任提供证据加以证实，为此，一审法院未准许原告的证据保全申请。案经调解，原被告未能达成一致意见。一审法院认为，本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，合资合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让建设用地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。认定合作开发房地产合同的关键是当事人是否共同承担开发房地产的经营风险。本案中，首先，原被告虽然签订了《联合开发协议》，约定联合对兴城南郊大道以西地段进行拆迁改造，并对股份及投资进行约定。但从该协议的内容看：1、协议约定原告投资400万元，原告对项目前期的拆迁费拆款300万元，其中100万元作为投资款，另200万元是以月息2分出借给被告，且原告无证据证明其实际出资了100万元；2、在该合作项目实际履行过程中，原告并未实际参与经营，该旧城改造工程均由被告独立完成，不符合合作开发共同经营、共担风险的特征；其次，原告认为其向被告履行了投资义务，经查，原告2013年4月24日向被告转款的1263.1万元是兴宁市土地储备和征地服务中心通过原告账户向被告支付的GP2012-10旧城改造地块土地成本，原告向被告转账的其他款项均是以借款形式出借给被告的，并非原告向被告投资的款项；再次，原告在被告与案外人的房屋拆迁安置补偿协议纠纷中曾在答辩状中明确表示，其不是涉案开发项目的工程开发人，也不是该工程的权利义务人。综上所述，原告诉请无事实和法律依据，对其诉请一审法院不予支持。至于原告与被告的借款纠纷，不属本案处理范围，原告可另行申请解决。根据本案查明的事实，一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回原告广东省兴宁三建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元由原告负担。二审中，三建公司向本院提交了如下证据：1、合作投资项目协议1份（复印件），证明联合开发协议有效；2、旧城改造国有土地呈批表1份，证明上诉人实际参与开发涉案项目；3、《兴宁市国有土地使用权收回合同》（宗地收回合同），证明三建公司是涉案项目拆迁主体，且拆迁土地面积为14313.31㎡。三建公司依据兴市府[1999]20号文件取得的涉案项目用地依规定被兴宁市土地储备和征地服务中心收回后所取得的相关补偿费用已全额用于合作项目，包括缴纳土地出让竞拍保证金、偿还项目融资等。该合同签订的日期为2012年12月26日，说明三建公司一直在参与合作项目的管理运营。经质证，鸿泰公司认为：1、两份证据都不属于新证据，从其形成时间来看，都不属于新证据，按照最高法关于证据规则的规定，不予质证，请求法庭不予审理上诉人提供的所谓的新证据。2、关于合作投资项目协议，这是复印件，对真实性有异议，对关联性有异议，即便是真实的，也是鸿泰公司与案外人的情况，与本案无关，不能以此证据来证明本案上诉人的观点。故对三性都有异议。关于旧城改造国有土地呈批表，不能证明上诉人的主张，故对三性都有异议。3、对《兴宁市国有土地使用权收回合同》（宗地收回合同）真实性没有异议。说明：虽然鸿泰公司独自实施拆迁工作，但根据兴市府【1999】20号文、《市政府常务会议纪要》【十三届第21次会议（2009）6号】（2009年6月10日）第八条及其附件《关于解决旧城改造用地手续历史遗留问题的方案》，需要以三建公司的名义办理相关手续，因此以三建公司的名义签订《国有土地使用权收回合同》是正常的，但不能证明三建公司提供了出让的国有土地进行合作合资开发房地产。该合同第五条明确土地收回补偿费为4282.54万元，政府部门把土地收回补偿费4282.54万元拨到三建公司的账户，三建公司再把该返拨土地成本款通过银行账户转到鸿泰公司，充分证明鸿泰公司是实际拆迁人。三建公司把该款项中的3600多万元转到鸿泰公司，三建公司截留约680万元的行为，充分证明鸿泰公司与三建公司的关系只是“借壳”关系，不是合作合资开发房地产的关系。4.该合同第八条明确，该土地是政府挂牌出让的，竞得人是不特定的，鸿泰公司通过招挂拍竞得该土地是合法的。本院依职权前往兴宁市自然资源局调取了兴宁市人民政府十三届第21次会议【2009】6号《市政府常务会议纪要》，询问了相关工作人员并制作了询问笔录。据查，兴宁市人民政府发出的兴市府【1999】20号文件《关于兴南大道两旁改造建设范围内房屋拆迁的通知》仍然有效，由于该文件已明确委托三建公司实施征地拆迁工作，故相关土地的征地拆迁工作和土地成本拨款都以三建公司的名义进行。而兴宁市人民政府十三届第21次会议【2009】6号《市政府常务会议纪要》是对该文件的补充。兴宁市人民政府十三届第21次会议【2009】6号《市政府常务会议纪要》对旧城改造历史遗留用地完善了用地手续，即对确定的用地面积由兴宁市土地储备和征地服务中心与实施单位签订收购合同，再由市财政局返还给兴宁市土地储备和征地服务中心，再由兴宁市土地储备和征地服务中心返还给被收购单位。涉案碧水湾B区项目的土地已由兴宁市人民政府收回，通过土地市场招拍后，由鸿泰公司竞得该土地进行开发经营建设。经质证，三建公司对十三届第21次会议[2009]6号《市政府常务会议纪要》的三性予以认可；对《广东省梅州市中级人民法院询问笔录》真实性、合法性予以认可；该《询问笔录》中兴宁市自然资源局工作人员称“碧水湾B区项目有鸿泰公司进行开发经营建设”属于其个人观点，超出自然资源局的职责范畴。根据《联合开发协议》第五条的约定，合作项目开发以鸿泰公司名义进行运作，故以鸿泰公司名义竞得涉案地块的土地使用权符合《联合开发协议》的上述约定，且竞拍土地缴纳的保证金来源于三建公司所取得的土地收回补偿费。三建公司对该项目出资不但包括已拆迁土地，还包括以鸿泰公司名义进行招拍挂时交付保证金。鸿泰公司质证称：1、对梅州市中级人民法院于2019年7月31日在兴宁市自然资源局制作的《询问笔录》没有异议。说明：根据兴市府（1999）20号文，涉案项目的拆迁工作以及返拨土地成本款是以三建公司的名义进行的，但三建公司未能举证证明具体的拆迁工作，而鸿泰公司已经充分举证证明具体实施的拆迁工作，三建公司把返拨土地成本款通过银行账户转到鸿泰公司，充分证明鸿泰公司是实际拆迁人。该土地是政府挂牌出让的，鸿泰公司竞得该土地是合法的，鸿泰公司通过土地市场竞得土地使用权后进行开发经营建设，充分证明涉案工程是鸿泰公司独立开发的。鸿泰公司在形式上运用兴市府（1999）20号文、（2009）6号《市政府常务会议纪要》、通过三建公司的账户运作政府部门的返拨土地成本款等的行为，在法律上是属于“借壳”，至于“借壳”的法律关系与本案无关，但绝对不是合资合作开发房地产法律关系。从三建公司截留返拨土地成本款约680万元的行为，就可以充分证明。2、对《市政府常务会议纪要》【十三届第21次会议（2009）6号】（2009年6月10日）第八条及其附件《关于解决旧城改造用地手续历史遗留问题的方案》没有异议。说明：1.鸿泰公司实际实施拆迁平整土地的工作，根据兴市府【1999】20号文以三建公司的名义开展工作。2.鸿泰公司把净地交回给政府，根据兴市府【1999】20号文以三建公司的名义办理有关手续，包括签订国有土地收购合同，政府收回土地作为国有储备土地。3.根据兴市府【1999】20号文，政府部门返拨土地成本款到三建公司的账户，由于鸿泰公司是实际拆迁人，所以三建公司再把该返拨土地成本款通过银行账户转到鸿泰公司。4.政府把该土地挂牌出让，鸿泰公司通过招挂拍竞得该土地，签订成交确认书，签订国有土地使用权出让合同，缴纳相关款项，取得国有土地使用权证，然后按照法律程序进行建设开发工作。另查明，一审法院（2016）粤1481民初1740号原告邓秀云与被告三建公司、鸿泰公司房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案中，三建公司于2016年11月24日向一审法院出具了书面意见载明：“1.无证据证明我公司（三建公司）是本案的责任人，原告与被告鸿泰公司所签订协议并无我公司参与，其约定一切权利义务均与我公司无关。2.从鸿泰公司提供的证据：土地权属人、用地规划许可证、施工许可证、工程规划许可证等相关证据恰恰也证明我公司并非本案开发人，并非本案的权利义务人，原告所述诉请与我司无关”。经质证，三建公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。根据《联合开发协议》第五条的约定，合作项目是以鸿泰公司名义进行开发的，故在开发过程中所引发的与第三人有关的民事责任均应由开发主体（即鸿泰公司）统一承担，这种做法既符合双方约定，亦符合相关法律规定。至于其所承担责任后，合作双方如何分担可根据双方所签的《联合开发协议》相关约定处理。故该组证据并不能证明涉案项目是由鸿泰公司单独开发的。鸿泰公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性没有异议。说明三建公司没有实际参与拆迁工作，三建公司一直没有承担风险，并且三建公司多次明确向人民法院说明，其不是案涉工程的开发人，充分证明鸿泰公司与三建公司之间不存在合作合资开发房地产的关系。本院对一审法院查明的事实除“从2011年1月以后三建公司就未参与涉案项目的房屋拆迁置换工作”中的“2011年1月”外，予以确认。本院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案争议的焦点为：三建公司对涉案项目有无共同投资、共同管理、共享利润、共担风险。首先，从涉案项目的投资来看，虽然《联合开发协议》约定了双方联合对兴城南郊大道以西地段约11万平方米进行拆迁改造（涉案项目所占的约1.4万平方米的土地在该拆迁改造范围内），但从该协议约定的三建公司出资内容来看，三建公司投资的400万元包括了前期的拆迁费300万元，其中100万元作为投资款，另200万元是以月息2%出借给鸿泰公司，三建公司未能提供证据证明其实际出资了100万元，同时鸿泰公司又对此予以否认。从三建公司提交的资金往来流水及收据显示，三建公司与曾龙华（鸿泰公司原法定代表人）、鸿泰公司有多笔款项来往，其中三建公司主张与曾龙华的相关款项来往是曾龙华履行职务的行为，后果应由鸿泰公司承担，但未能提供证据证明；而三建公司与鸿泰公司的相关款项来往，其中1863.1万元包含了兴宁市土地储备和征地服务中心返拨的GP2012-10旧城改造地块土地成本款1263.1万元和600万元借款，其他款项的来往则分别备注有“借款”、“还款”等字样，这些相关款项来往只能证明双方存在有借贷关系，并不足以证明三建公司对涉案项目有实际出资的事实。其次，从涉案项目的经营管理及利润和风险分担来看，如前所述，涉案项目的征地拆迁工作和土地成本返拨对象都是以三建公司的名义进行，三建公司称其主要参与了涉案项目的前期拆迁安置和土地招拍工作。虽然三建公司参与了部分涉案项目的前期拆迁安置工作，但根据兴宁市人民政府十三届第21次会议【2009】6号《市政府常务会议纪要》规定及结合鸿泰公司提交的《出让公告》、《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、《土地使用证》等证据显示，涉案碧水湾B区项目的土地使用权已由兴宁市人民政府于2012年12月26日从三建公司手中收回，通过土地市场招拍后，由鸿泰公司独自竞得该土地使用权并进行开发经营建设，而由兴宁市土地储备和征地服务中心返拨的GP2012-10旧城改造地块土地成本款1263.1万元，三建公司也悉数转账给了鸿泰公司。由此可见，三建公司未实际参与涉案项目的经营管理，双方不符合合作开发共同经营、共享利润、共担风险的特征。最后，三建公司在本案纠纷发生之前在鸿泰公司与案外人的房屋拆迁安置补偿协议纠纷两案中曾明确表示，其不是涉案开发项目的工程开发人，也不是该工程的权利义务人。综上分析，本院难以认定三建公司对涉案项目有共同投资、共同管理、共享利润、共担风险之情形，《联合开发协议》虽然未违反法律规定，但未能得到实际履行。因此，三建公司主张其享有涉案项目相应权利，依据不足，本院难以支持。一审法院判决驳回三建公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，广东省兴宁三建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元（已由上诉人广东省兴宁三建工程有限公司预交），由上诉人广东省兴宁三建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄洪远审 判 员  罗锡芳代理审判员  黄基烽二〇一九年八月二十二日法官助理黄可书记员陈宏群