湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终863号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁子军，男，1969年5月19日出生于湖南省沅江市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省沅江市，现住长沙市芙蓉区。因犯抢劫罪，于2009年12月24日被判处有期徒刑七年，2013年7月1日假释，假释考验期至2015年5月15日。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，同年11月29日被取保候审，2019年5月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人王超、赵健明，湖南崇民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈春林，男，1975年2月6日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地浏阳市，现住长沙市芙蓉区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，同年11月29日被取保候审，2019年5月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人袁子军、陈春林犯非法经营罪一案，于2019年5月21日作出（2019）湘0181刑初364号刑事判决。原审被告人袁子军、陈春林不服，提出上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人袁子军、陈春林均未办理烟草零售专卖许可证。2017年以来，被告人袁子军通过物流快件收货的方式，多次从微信昵称为“彬彬有礼”（又名“猫猫”，暂未查明身份）的上线处购进大量假烟。其中，购进假黄芙蓉王香烟的价格为每条80元至85元，购进假和天下香烟的价格为每条360元。被告人袁子军购进假烟后，假黄芙蓉王香烟以每条100元至135元不等的价格、假和天下香烟以每条420元的价格分别销售给被告人陈春林及宁乡市的唐某、沅江市的严某等人，销售假黄芙蓉王香烟共计944条，假和天下香烟3条，销售金额共计107060元。被告人陈春林除了从被告人袁子军处购进假烟外，还从微信昵称为“AO000走在云端”的上线以及“彭别”（均暂未查明身份）处购进大量假烟。其中，购进假黄芙蓉王香烟的价格为每条80元至85元。被告人陈春林购进假烟后分别销售给浏阳市官桥镇的胡某和柏加镇的李某等人，销售假芙蓉王香烟共计660多条，销售金额共计89500余元。具体情况分述如下：一、被告人袁子军销售假烟的事实1、2017年上半年，被告人袁子军先后5次以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟共95条给被告人陈春林，销售金额为11400元。2、2017年3月15日，被告人袁子军以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟50条给唐某，销售金额6000元。3、2017年4月4日，被告人袁子军以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟25条给唐某，销售金额3000元。4、2017年5月11日，被告人袁子军以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟50条给唐某，销售金额6000元。5、2017年5月12日，被告人袁子军以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟50条给唐某，销售金额6000元。6、2017年6月28日，被告人袁子军以每条420元的价格销售假和天下香烟3条给唐某，销售金额1260元。7、2018年1月16日，被告人袁子军以每条135元的价格销售假黄芙蓉王香烟45条给严某，销售金额5900元。8、2018年2月12日，被告人袁子军以每条125元的价格销售假黄芙蓉王香烟40条给严某，销售金额5000元。9、2018年2月26日，被告人袁子军以每条125元的价格销售假黄芙蓉王香烟15条给严某，销售金额1850元。10、2018年4月10日，被告人袁子军以每条100元的价格销售假黄芙蓉王香烟100条给唐某，销售金额10000元。11、2018年6月16日，被告人袁子军以每条135元的价格销售假黄芙蓉王香烟50条给严某，销售金额6750元。12、2018年8月21日，被告人袁子军以每条135元的价格销售假黄芙蓉王香烟100条给严某，销售金额13500元。13、2018年9月14日，被告人袁子军以每条100元的价格销售假黄芙蓉王香烟100条给唐某，销售金额10000元。14、2018年9月15日，被告人袁子军以每条100元的价格销售假黄芙蓉王香烟24条给唐某，销售金额2400元。15、2018年10月11日，被告人袁子军以每条90元的价格销售假黄芙蓉王香烟200条给唐某，销售金额18000元。二、被告人陈春林销售假烟的事实1、2017年3月至2018年10月期间，被告人陈春林先后多次销售假黄芙蓉王香烟给李某，共计销售假黄芙蓉王香烟150条，其中前40条的销售价格为每条150元，后110条销售价格为每条130元，销售金额共计20300元。2、2018年10月8日，被告人陈春林通过李某以每条180元的价格销售假黄芙蓉王香烟100条给李某的堂哥，以每条120元的价格销售假黄芙蓉王香烟10条给李某，销售金额共计19200元。3、2017年上半年至2018年10月期间，被告人陈春林先后多次销售假黄芙蓉王香烟给胡某，共计销售假黄芙蓉王香烟400多条，销售价格124元至135元不等，销售金额共计50000余元。2018年10月15日21时许，被告人袁子军在长沙市芙蓉区马王堆接货时被公安机关抓获归案，当场查获假黄芙蓉王香烟186条。2018年10月15日23时许，被告人陈春林在湘潭市岳塘区被公安机关抓获归案。公安机关在被告人陈春林户籍地柏加镇仙湖村力术组的家中查获假黄芙蓉王香烟25条、假精白沙香烟104条、假中华香烟8条，另从李某家中查获假黄芙蓉王香烟7条。上述被查获的假烟经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人袁子军、陈春林归案后均如实供述了上述事实。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、案件移送函、证明、照片、搜查证、现场照片、指认现场照片、证据先行登记保存批准书、扣押物品清单、到案经过、户籍证明、现实表现证明、刑事判决书、假释证明书、营业执照等书证；证人胡某、唐某、江某、李某、陈某、曾某、彭某、严某的证言；被告人袁子军、陈春林的供述和辩解；辨认笔录、检查笔录、提取笔录；检验报告等。原审法院认为，被告人袁子军、陈春林销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额分别为107060元和89500元，均同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，按照规定应当以非法经营罪定罪处罚。被告人袁子军在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人袁子军、陈春林归案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，该院判决：被告人袁子军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人陈春林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。原审被告人袁子军上诉提出：其认罪、悔罪，原审判决量刑过重。请求本院依法从轻判处。原审被告人陈春林上诉提出：1、其违法所得仅三万余元，不属于情节严重；2、其具有坦白情节，原审判决量刑过重。请求本院依法从轻判处。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人袁子军、陈春林销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额分别为107060元和89500元，均同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当以非法经营罪定罪处罚。上诉人袁子军曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人袁子军、陈春林到案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。关于上诉人陈春林提出的其违法所得为三万余元，不属于情节严重的上诉理由。经查，上诉人陈春林销售假冒注册商标的伪劣卷烟非法经营数额为89500元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。故上诉人陈春林的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人袁子军、陈春林上诉提出的原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审判决依据二上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度对其在法定幅度内量刑，并无不当，且亦在认罪认罚具结书中公诉机关提出的量刑建议幅度之内。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴冀湘审判员  苏诞阳审判员  赵 喆二〇一九年八月九日法官助理李海军书记员黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。