江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0211刑初82号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人周某，无业。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2019年8月13日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。被告人高某，无业。2018年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2019年8月13日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人李林，江苏锡海律师事务所律师。无锡市滨湖区人民检察院于2018年12月21日以锡滨检诉刑诉〔2018〕526号起诉书指控被告人周某、高某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，后于同月23日转为普通程序，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员华忆娇出庭支持公诉，被告人周某、被告人高某及其辩护人李林到庭参加诉讼。经无锡市滨湖区人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控：（一）销售假药2018年4月底，被告人周某提议并伙同被告人高某，在明知从网上购入的“蚁力神”、“喘博士”等产品是未经批准生产的药品的情况下，仍在“百姓网”、“列举网”等网站对上述产品进行宣传并销售牟利。期间，被告人周某负责从网上进货并邮寄给客户；被告人高某负责将产品名称、药效、联系方式等内容发布到网上、联系客户并将发货信息发送给周某。2018年5月至7月，被告人周某、高某经合谋后采用上述分工方式向采某某、屠某等11人销售“硬十天”9盒、“云南糖草”12盒、“蚁力神”6盒、“喘博士”12盒、“藏羚骨肽”12盒、“痛立康”12盒，得款共计人民币3128元。具体事实如下：1.2018年5月3日，被告人周某、高某向采某某销售“硬十天”3盒，通过微信转账支付人民币270元。2.2018年5月18日，被告人周某、高某向屠某销售“云南糖草”6盒，货到付款支付现金人民币450元。3.2018年5月19日，被告人周某、高某向张某甲销售“藏羚骨肽”12盒，货到付款支付现金人民币350元。4.2018年5月27日，被告人周某、高某向马某销售“云南糖草”4盒，货到付款支付现金人民币294元。5.2018年6月6日，被告人周某、高某向方某销售“蚁力神”3盒，货到付款支付现金人民币204元。6.2018年6月7日，被告人周某、高某向黄某销售“云南糖草”2盒，货到付款支付现金人民币176元。7.2018年6月10日，被告人周某、高某向李某销售“硬十天”3盒，货到付款支付现金人民币270元。8.2018年6月10日，被告人周某、高某向张某乙销售“硬十天”3盒，货到付款支付现金人民币270元。9.2018年6月25日，被告人周某、高某向位于无锡市滨湖区的王某销售“蚁力神”3盒，通过微信转账支付人民币204元。10.2018年6月30日，被告人周某、高某向胡某销售“痛立康”12盒，货到付款支付现金人民币320元。11.2018年7月18日，被告人周某、高某向张某丙销售“喘博士”12盒，通过微信转账支付人民币320元。经鉴定：“蚁力神”、“硬十天”中检出西地那非药物成分，“痛立康”、“藏羚骨肽”中检出双氯芬酸钠药物成分，“云南糖草”中检出盐酸苯乙双胍、格列苯脲药物成分，上述产品及“喘博士”根据产品包装内容，属于用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能的物质，应按药品进行管理，上述6种产品均应按假药论处。（二）销售有毒、有害食品2018年5月至7月，被告人周某、高某经合谋后，在明知其销售的“苦瓜养胰素”、“九味稳压肽”、“活胰清糖素”等保健食品中掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍多次从网上购入，采用上述分工方式向潘某、黄某等3人销售“苦瓜养胰素”5盒、“活胰清糖素”1盒、“九味稳压肽”10盒，得款共计人民币1748元。具体事实如下：1.2018年5月至6月期间，被告人周某、高某向潘某销售“苦瓜养胰素”5盒，货到付款支付现金人民币990元。2.2018年6月7日，被告人周某、高某向黄某销售“活胰清糖素”1盒，货到付款支付现金人民币178元。3.2018年7月20日，被告人周某、高某向刘某销售“九味稳压肽”10盒，货到付款支付现金人民币580元。经鉴定：保健食品“苦瓜养胰素”中检出格列苯脲药物成分，“九味稳压肽”中检出卡托普利、硝苯地平药物成分，“活胰清糖素”中检出盐酸苯乙双胍、格列苯脲药物成分，上述3中产品含有的药物成分应认定为“有毒、有害的非食品原料”。案破后，公安机关在周某处扣押33种药品及保健品（计算单位为小盒）包括“硬十天”23盒、“蚁力神”22盒、“活胰清糖素”6盒、“喘博士”4盒，未销售货值共计人民币600余元，以及“九味蜇虫丹”25盒、“骨痹康”1盒、“乌梢蛇佛手胶囊”306盒、“疯狂伟姐”4盒、“培元肾宝”7盒、“虫草固肾”20盒、“百草糖立康”20盒、“一粒肾宝”2盒、“华佗生精丸”3盒、“藏金丹”12盒、“回春丹”4盒、“爱出色”24盒、“少女迷情粉”8盒、“黑寡妇”4盒、“硬到底”26盒、“老中医补肾丸”4盒、“双宝清糖”10盒、“蓝精灵”6盒、“虎虎生威”1盒、“博力威”4盒、“肾白金”2盒、“鹿血片”20盒、“WILK”6盒、“雪域藏宝”1盒、“vigour”10盒、“每粒坚”2盒、“灵芝鹿茸胶囊”1盒、“虫草生精”2盒、“植物壮根素”3盒。被告人周某、高某归案后，均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人周某、高某明知是假药仍结伙予以销售，结伙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人周某、高某均当庭认罪。被告人高某的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人高某无犯罪前科，系初犯；2、被告人高某归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，有悔罪表现；3、本案销售时间较短，犯罪金额较小，犯罪情节较轻。综上，请求对被告人高某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年4月底，被告人周某提议并伙同被告人高某通过网络销售多种药品、保健品，其中被告人周某负责从网络上进购“硬十天”、“云南糖草”、“蚁力神”等多种未经批准生产的药品、保健品并通过邮寄的方式向客户发货，被告人高某负责在网络上宣传药品、保健品，并与客户联系后将发货信息发送给被告人周某。2018年5月至7月间，被告人周某、高某经合谋后采用上述分工，向采某某、屠某等11人销售“硬十天”9盒、“云南糖草”12盒、“蚁力神”6盒、“喘博士”12盒、“藏羚骨肽”12盒、“痛立康”12盒，得款共计人民币3128元；又向潘某、黄某等3人销售“苦瓜养胰素”5盒、“活胰清糖素”1盒、“九味稳压肽”10盒，得款共计人民币1748元。经无锡市药品安全检验检测中心检测：“蚁力神”、“硬十天”中检出西地那非药物成分，“痛立康”、“藏羚骨肽”中检出双氯芬酸钠药物成分，“云南糖草”中检出盐酸苯乙双胍、格列本脲药物成分，“苦瓜养胰素”中检出格列本脲药物成分，“九味稳压肽”中检出卡托普利、硝苯地平药物成分，“活胰清糖素”中检出盐酸苯乙双胍、格列本脲药物成分。经无锡市食品药品监督管理局认定：“蚁力神”、“硬十天”、“痛立康”、“藏羚骨肽”、“云南糖草”、“喘博士”六种产品，结合产品包装标签说明标识的“产品介绍、特点、适用人群、用法用量、注意事项”等内容综合分析，属于用于防治、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理节能的物质，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，应按照药品进行管理，因上述产品无药品批准证明，应按假药论处。“苦瓜养胰素”、“九味稳压肽”、“活胰清糖素”三种产品中含有的格列本脲、卡托普利、硝苯地平、盐酸苯乙双胍应认定为“有毒、有害的非食品原料”。案发后，公安机关在周某处扣押到33种药品及保健品，包括“硬十天”23盒、“蚁力神”22盒、“活胰清糖素”6盒、“喘博士”4盒，货值共计人民币600余元；以及“九味蜇虫丹”25盒、“骨痹康”1盒、“乌梢蛇佛手胶囊”306盒、“疯狂伟姐”4盒、“培元肾宝”7盒、“虫草固肾”20盒、“百草糖立康”20盒、“一粒肾宝”2盒、“华佗生精丸”3盒、“藏金丹”12盒、“回春丹”4盒、“爱出色”24盒、“少女迷情粉”8盒、“黑寡妇”4盒、“硬到底”26盒、“老中医补肾丸”4盒、“双宝清糖”10盒、“蓝精灵”6盒、“虎虎生威”1盒、“博力威”4盒、“肾白金”2盒、“鹿血片”20盒、“WILK”6盒、“雪域藏宝”1盒、“vigour”10盒、“每粒坚”2盒、“灵芝鹿茸胶囊”1盒、“虫草生精”2盒、“植物壮根素”3盒。被告人周某、高某归案后，均如实供述了上述事实。上述事实，被告人周某、高某在开庭审理中无异议，并有被害人采某某、屠某、张某甲、马某、方某、黄某、李某、张某乙、王某、胡某、张某丙、潘某、刘某的陈述，证人朱某、陈某的证言，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、照片、扣押笔录、扣押清单、销售单、通话记录、微信聊天记录、短信记录、微信转账记录、顺银统一支付账单、代收货款服务合同、收派服务合同、辨认笔录，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函等证据证实，足以认定。本院认为：被告人周某、高某明知是假药和掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品仍然进行销售，其行为均已构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，被告人周某、高某犯数罪，应当数罪并罚。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人周某、高某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名均成立。被告人周某、高某归案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，均可以依法从轻处罚。对于被告人高某的辩护人提出的辩护意见，经查，与事实和法律相符，本院均予以采纳。但综合考虑被告人高某的犯罪情节，本院认为被告人高某不符合缓刑适用条件，不能依法对其宣告缓刑，故对于辩护人就此提出的量刑意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期先行羁押的一个月零六日，即自2019年8月13日起至2020年7月6日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）二、被告人高某犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；犯销售有毒、有害食品罪判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；决定执行拘役九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期先行羁押的一个月零六日，即自2019年8月13日起至2020年4月6日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）三、扣押在案的假药和有毒、有害食品，均予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 锐人民陪审员  金小媚人民陪审员  高丽娟二〇一九年八月十三日法官 助理  严子浩书 记 员  王 娜本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。