广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终18826号上诉人（原审原告）：恩平市智硕经贸有限公司，住所地广东省恩平市牛江镇东郊工业区**之二。法定代表人：骆华阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：武祥飞，广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊宇，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市欧拓电子集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道九围社区洲石路旁三（1）队工业区**厂房**。法定代表人：赵创潮。被上诉人（原审被告）：赵桂招，男，1982年11月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。被上诉人（原审被告）：深圳市华智技术集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道新湖路壹方中心****。法定代表人：赵桂煊。被上诉人（原审被告）：深圳市华智智能制造有限公司，住所地广东省深圳市宝安区航城街道九围社区九围第三工业区****厂房****。法定代表人：赵桂煊。被上诉人（原审被告）：赵桂煊，男，1984年7月4日出生，汉族，住广东省汕头市潮**。上诉人恩平市智硕经贸有限公司因与被上诉人深圳市欧拓电子集团有限公司、赵桂招、深圳市华智技术集团有限公司、深圳市华智智能制造有限公司、赵桂煊合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6884号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。恩平市智硕经贸有限公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2019)粤0306民初6884号之二民事裁定；2.指令一审法院审理；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的（2019)粤0306民初6884号之二民事裁定存在法律适用错误和事实认定错误，具体理据如下：一、涉案《和解协议书》已被执行法院认定为“执行外和解协议”，不属于“执行和解协议”，一审法院援引《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定驳回上诉人起诉属于法律适用错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定的“和解协议”既包括了“执行和解协议”，也包括了“执行外和解协议”。而判断该“和解协议”究竟属于“执行和解协议”还是属于“执行外和解协议”的标准是：是否各方共同向执行法院递交或执行法院有无认可。由于本案《和解协议书》属于“执行外和解协议”，故前述法律规定对本案并不适用，一审法院援引《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条驳回上诉人起诉属于明显法律适用错误。二、本案诉的实质是诉请确认各方当事人自愿达成的民事合同（即涉案《和解协议》）中担保条款的法律效力，同本案基础债权之诉在被告主体、诉讼标的、诉讼请求上完全不同，根本不存在一审法院所认定的重复起诉、重复执行问题。当事人可以依据该和解协议另案提起违约之诉，即上诉人除了申请执行原调解书之外，同时有权另案起诉，依照该“民事合同”主张违约责任（即本案违约金）及确认相应担保责任。三、本案债权的实现完全依赖于对担保人财产的执行，若驳回上诉人起诉,将使上诉人债权无从实现，使双方合意一致的民事合同形同虚设，纵容被上诉人的“老赖”肆意妄为。恩平市智硕经贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告同五被告于2018年9月1日签署的《执行和解协议书》合法、有效；2.判决五被告立即连带向原告支付违约金人民币200万元；3.判决被告深圳市华智技术集团有限公司、深圳市华智智能制造有限公司、赵桂煊对被告深圳市欧拓电子集团有限公司、赵桂招在（2018）粤0785民初554号民事调解书项下对原告所负全部债务承担连带清偿责任；4.本案受理费、保全费等由各被告共同承担。一审法院经审查认为，首先，涉案《执行和解协议书》属于法律规定的“和解协议”。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地、地点和方式等内容解协议一般采用书面形式。”原告与被告达成书面的《执行和解协议书》，约定变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地、地点和方式等内容述规定并未明确规定“和解协议”必须达成于生效法律文书强制执行之后。可见，涉案《执行和解协议书》属于上述法律规定的“和解协议”。其次，恢复执行原生效法律文书与就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼只能择其一。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条：“恢复执行后，对申请执行人就履行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”第十四条：“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。”根据上述规定，被执行人不履行和解协议的，申请执行人要么申请恢复执行原生效法律文书，要么就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，不能两者同时进行，以免重复诉讼和重复执行。如果原生效法律文书恢复或继续执行，则原生效法律文书所确定债务，经强制执行完毕的话，申请执行人债权实现，则和解协议无履行的必要，更无须就履行执行和解协议提起诉讼。如果就履行执行和解协议提起诉讼，则可能出现申请执行人就同一基础债权（申请执行人胜诉的情形下）同时经两份生效法律文进行重复确认和保护，同时也对债务人重复追诉，造成重复诉讼和执行。最后，原告已选择了申请对原告生效法律文书的执行。原告就原生效法律文书申请强制执行，执行案号为（2019）粤0306执756号，且目前该案正在执行中，尚未终结。综上所述，由于已选择了就原生效法律文书申请强制执行，且为了避免重复诉讼及日后的重复执行，因此，对于原告就履行执行和解协议院提起诉讼，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告恩平市智硕经贸有限公司的起诉。一审案件受理费22800元，原告已预交，一审法院予以全额退还。本院认为，恩平市智硕经贸有限公司起诉深圳市欧拓电子集团有限公司、赵桂招合同纠纷一案经法院审理作出（2018）粤0785民初554号民事调解书。该民事调解书已发生法律效力，恩平市智硕经贸有限公司亦向法院申请执行。执行过程中，恩平市智硕经贸有限公司与深圳市欧拓电子集团有限公司、赵桂招、深圳市华智技术集团有限公司、深圳市华智智能制造有限公司、赵桂煊协商一致，各方共同签署《执行和解协议书》。该协议书系各方当事人在另案执行过程中达成的和解协议，其性质应认定为执行和解协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”鉴于执行和解协议虽系当事人各方在执行过程中达成的合法协议，但其并不具有消灭原生效法律文书的法律效力，执行和解协议原则上只是对原债权债务关系的变更，或是对原债权债务关系的继续，而当事人争议的民事法律关系并没有改变，即诉讼标的没有改变，因此，既然原债权债务关系已经由法院审理完毕，当事人再以和解协议提出请求，实际上是对同一案件的重复起诉。基于各被上诉人不履行和解协议情形，恩平市智硕经贸有限公司先是向法院申请强制执行生效民事调解书，在本案中又依据上述协议书起诉各被上诉人，明显不符合上述法律规定，原审按照法律规定裁定驳回起诉，于法有据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第二百三十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年八月八日书记员 赵怡欣