四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12492号 上诉人（原审原告）：成都浩磊装饰工程有限公司，住所地成都市新都区新都街道五桂村**。 法定代表人：张云秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘成，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟路军，男，1981年10月14日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：邓飞，四川信诺达律师事务所律师。 原审第三人：黄波，男，1980年3月9日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 原审第三人：四川省慧博智城建设工程有限公司，住所地仁寿县视高镇花海大道大学路**。 法定代表人：刘颜君，该公司总经理。 上诉人成都浩磊装饰工程有限公司（简称浩磊装饰公司）与被上诉人钟路军、原审第三人黄波、四川省慧博智城建设工程有限公司（简称慧博建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浩磊装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉工程系黄波个人从慧博建设公司处承包，钟路军是黄波个人雇佣的，上诉人与被上诉人不存在劳动关系；一审法院对于招聘地点、工资发放主体认定错误，导致错误判决；一审法院对案涉协议书的签署主体及内容认定错误，张秀云的行为并非代表浩磊装饰公司的行为。2.一审庭审结束后又复庭采纳钟路军提供的微信聊天记录等,对超过举证期间的证据不应作为认定案件事实的依据。 被上诉人钟路军答辩称，1.其与浩磊装饰公司存在劳动关系；2.浩磊装饰公司在其与被上诉人建立劳动关系一个月内未签订书面劳动合同，理应支付双倍工资。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人黄波、慧博建设公司未到庭答辩。 原审原告浩磊装饰公司向一审法院起诉称，1.请求依法确认浩磊装饰公司与钟路军之间不存在劳动关系；2.依法判令浩磊装饰公司无需向钟路军支付二倍工资差额11880元。 一审法院认定事实：2018年8月4日，黄波安排钟路军在位仁寿县镇的四川科技职业学院从事安装窗户栏杆工作，钟路军安装楼梯扶手时受伤。事发后，钟路军被送至成都市新都区中医医院住院治疗。钟路军作为申请人、将浩磊装饰公司作为被申请人以确认劳动关系、支付未签书面劳动合同二倍工资差额为仲裁请求申请仲裁。2018年12月21日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲委案字（2018）0635号仲裁裁决书，裁决结果为：“一、申请人与被申请人自2018年4月28日至2018年8月4日之间存在劳动关系。二、被申请人支付申请人二倍工资差额11880元。”。浩磊装饰公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼并提出上述请求。 黄波与慧博建设公司于2018年3月15日签订《栏杆和玻璃制作安装合同》，工程名称：四川科技职业学院西区宿舍楼1至4#楼玻璃、栏杆施工劳务承包。2018年9月2日，张云秀与钟路军签订《协议书》，约定：钟路军实际工作天数89.5天、工资为180元/天。 浩磊装饰公司的工商登记信息显示：经营范围有室内外装饰设计与施工、玻璃幕墙工程等，股东为张云秀（法定代表人）、黄波（监事）二人。张云秀与黄波在庭审中表示二人系夫妻关系。黄波表示浩磊门窗未办理工商登记、浩磊门窗的门牌××的登记机主为张云秀。 2018年4月28日-8月4日，钟路军实际工作天数89.5天，领取工资12000元，其中8000元系张云秀微信转款方式支付、4000元系张云秀现金方式支付。 一审庭审中，黄波陈述几年前钟路军曾在新都区铺面（名称为浩磊门窗，系张云秀、黄波购买）的斜对面新都区铺面（系租用，未挂牌）做过活，也到过公司位于五桂村的厂里做过活。2018年4月钟路军到新都区铺面找工作，系其接待了钟路军，同意其工作，工资为180元/天。钟路军在上述铺面均做过活。钟路军则陈述两三年前的确在黄波处做过工，但2018年4月其到新都区铺面的斜对面铺面找工作时系黄波、张云秀夫妇接待的，夫妻二人中谁说的工资为180元/天记不清楚了，其工作受夫妻二人安排，其在上述两间铺面及五桂村的厂里都干过活。 一审法院认定以上事实，采信以下证据：《协议书》、仲裁裁决书、工商登记信息、照片、微信记录等证据，以及庭审笔录等。 一审法院认为，（一）关于钟路军与浩磊装饰公司是否存在事实劳动关系问题。首先，从事实上分析。钟路军应聘时是由黄波负责招录，黄波本人是浩磊装饰公司的管理层人员（股东），招录地点是新都区铺面（系张云秀、黄波购买）名称为浩磊门窗的斜对面新都区铺面，新都区铺面招牌上显示电话号码登记机主为浩磊装饰公司的法定代表人张云秀。而浩磊装饰公司、黄波并未提交证据证明浩磊装饰公司与浩磊门窗是两个不同独立主体。钟路军领取工资（2018年4月28日-8月4日）也是由张云秀发放的。钟路军的工作任务与浩磊装饰公司业务范围息息相关。因此，钟路军是由浩磊装饰公司招聘的可能性较大。其次，从双方提交的证据进行分析。钟路军工作时受伤的地点虽是黄波与慧博建设公司签订《栏杆和玻璃制作安装合同》中作业内容，但这并不排除是浩磊装饰公司安排的工作任务。其理由：1.浩磊装饰公司法定代表人张云秀与黄波系夫妻关系，二人均是该公司管理人员，同时该公司只有二人是股东，完全有可能安排钟路军来此工作。2.该合同中作业内容是浩磊装饰公司的业务范围内。3.钟路军受伤后与张云秀签订《协议书》也是张云秀签名确认的，张云秀本属浩磊装饰公司的法定代表人，可视为其代表公司行为。4.《协议书》中虽然有表述黄波与钟路军系雇佣关系，但这属文字内容的表象，更应观察实际情况。另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，浩磊装饰公司未按上述规定完成其举证责任，应承担举证不力的法律后果。最后，钟路军提交的照片、微信记录等证据其证明内容更能接近事实真相，形成优势证据。同时，结合钟路军所举证据与认定的事实，钟路军与浩磊装饰公司之间存在事实上的劳动关系具有高度盖然性。综上，一审法院认定钟路军与浩磊装饰公司从2018年4月28日至2018年8月4日期间存在劳动关系，对浩磊装饰公司主张与钟路军不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 （二）关于二倍工资差额。鉴于浩磊装饰公司与钟路军之间未签订书面劳动合同的事实，浩磊装饰公司应当向钟路军支付二倍工资差额。钟路军享有的二倍工资从2018年5月29日至2018年8月4日止，即12240元（180元/天×68天）,但因钟路军认可仲裁对该项的裁决即11880元（180元/天×66天），故一审法院确认浩磊装饰公司向钟路军支付的二倍工资差额为11880元。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、驳回成都浩磊装饰工程有限公司的全部诉讼请求；二、确认成都浩磊装饰工程有限公司与钟路军从2018年4月28日至2018年8月4日期间存在劳动关系；三、成都浩磊装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起15日内向钟路军支付二倍工资差额11880元。案件受理费5元，由成都浩磊装饰工程有限公司负担。 二审审理期间，上诉人浩磊装饰公司提交了个体工商户营业执照一份，拟证明新都区学院146号系第三人黄波个人经营，与上诉人无关。被上诉人钟路军质证称，该证据仅证实接待地点系黄波个人经营，但后面一直系以浩磊装饰公司名义指派钟路军工作，该证据无法达到其证明目的。 被上诉人钟路军为证明其与浩磊装饰公司存在劳动关系，提交了如下三组证据：1.投保单查询情况一份，其载明投保人系浩磊装饰公司，拟证明浩磊装饰公司以用人单位身份为钟路军投保；2.微信聊天记录截图，拟证明张云秀一直以浩磊装饰公司名义在安排钟路军工作；3.医疗护理服务协议一份，其中签署主体系张云秀，并载明：“与患者关系：雇主”。上诉人浩磊装饰公司质证称，1.投保单均为复印件，且未加盖公司公章，对其三性不予认可；2.对微信聊天记录的关联性不予认可；3.对医疗护理服务协议的真实性不予认可。 经审查，对上诉人浩磊装饰公司提供的营业执照，该证据属于间接证据，其仅能够证明黄波经营的新都区起航装饰门窗厂的经营地址，不能直接证明与钟路军建立劳动合同关系的是黄波。故对该份证据，本院不予采信。 对被上诉人钟路军所提供证据1与张云秀的聊天记录，该证据一审已经予以出示，属于重复举证，本院不予采信。对证据2、3，以上证据能够直接证明上诉人浩磊装饰公司为钟路军投保了团体意外伤害险等保险费用，钟路军入院期间的护理协议均由上诉人浩磊装饰公司的法定代表人张云秀签订。以上证据能够证明钟路军与浩磊装饰公司建立劳动关系的事实成立。 经二审审理查明，2018年5月上诉人浩磊装饰公司为包括被上诉人钟路军在内的员工在中国人寿保险股份有限公司成都市新都区支公司投保了团体意外伤害险等人身意外保险。被上诉人钟路军受伤后的住院期间是由上诉人浩磊装饰公司的法定代表人张云秀与护理机构签订了《医院护理服务协议书》。以上事实有《医院护理服务协议》、《投保情况证明》的证实。 其余经二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案争议焦点：与钟路军建立劳动合同关系的是浩磊装饰公司还是原审第三人黄波？ 经一审查明的事实表明，黄波与张云秀是夫妻关系，浩磊装饰公司的股东是黄波与张云秀两人，张云秀系法定代表人，黄波系监事。钟路军是从事四川科技职业学院的栏杆和玻璃制作安装工程中受伤，该工程项目虽是由慧博建设公司与黄波个人签订，但基于前述黄波本身系浩磊装饰公司监事且与张云秀系夫妻关系，尚不足以排除虽系黄波个人签订但实际是浩磊装饰公司承揽的业务范围的可能性。而钟路军在一审和二审中提供的微信聊天记录、保险投保记录、工资发放情况、医院护理协议书等证据形成了相互印证的事实，能够证明钟路军在从事劳动过程是受到了张云秀和黄波夫妻两人共同的指派和安排，在黄波从事的业务经营范围与其夫妻共同设立的浩磊装饰公司从事经营范围一致的情况下，而张云秀直接介入对钟路军的工资发放和工作任务指派以及住院期间事务处理，且为钟路军投保人身意外保险的雇主单位就是浩磊装饰公司，故现有证据能够证明浩磊装饰公司与钟路军建立劳动关系。故对上诉人浩磊装饰公司所提一审认定事实错误，钟路军与黄波建立劳动关系的上诉理由，本院不予支持。 对上诉人浩磊装饰公司所提，一审庭审结束后钟路军又提供证据一审予以复庭并采信证据程序违法的上诉理由，经审查认为，一审的审判重心是查明案件事实，钟路军在庭审结束后补充提供证据，一审开庭予以复庭查明案件事实并无不当，故对该项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，成都浩磊装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都浩磊装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年八月五日 书记员  张兴巧