广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终772号 上诉人（一审原告）：温富娟，女，1948年2月15日出生，汉族，钦州市人，退休职工，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：李杰周，男,1944年11月20日出生，壮族，钦州市人，退休干部，住钦州市钦**,系上诉人的丈夫。 被上诉人（一审被告）：广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司，住所地钦州市钦州湾大道****。 法定代表人：周鹏，经理。 委托代理人：施锋，广西众厚律师事务所律师。 上诉人温富娟因与被上诉人广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司（以下简称智山公司）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温富娟及其委托诉讼代理人李杰周、被上诉人智山公司的委托诉讼代理人施锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 温富娟上诉请求：1、撤销钦南区人民法院(2018)桂0702民初2408号判决；2、改判被上诉人赔偿13500元给上诉人；3、诉讼费由被上诉人承担。本案的真实事实：（一）上诉人为什么要购买华为Pl0大屏手机（简称Pl0）。上诉人原使用的手机，由于内存小，空间不足，不适日常生活需要了，因此就想更新。后上诉人知道市老年大学章主任买了一部华为麦头10、内存128GB、2017年10月生产的，价格4500元新手机。摄影班的许老师是也买了一部华为Pl0大屏的新手机，这两机质量好，拍照功能强悍，学员都点赞，故上诉人与丈夫商量，决定购买。（二）怎样去购买。2017年11月24日，上诉人与丈夫到市区三个移动手机店询问购买，首先到水东海豚湾大厦移动手机店，随后到沙埠移动手机店，接着到永福西大街移动营业大厅询问，三个店的售货员都说没有现货卖，要想买的预先订货，并也提到其他品牌，如欧珀，XO及麦头9等，但上诉人就是要买华为Pl0大屏或麦头10手机。为了方便上诉人以后订货，三店的售货员均写下华为10系列产品型号和价格，营业大厅的售货员还留下联系电话号码。（三）被上诉人进行欺诈。由于上述三移动店均没有现货卖，于是第二天即11月25日上午，上诉人与丈夫便到被上诉人电信手机店询问是否有现货卖，当时，接待上诉人的是售货员黄永莹和李桂英。上诉人说要想购买华为Pl0大屏、128GB内存、2017年10月份生产的拍照好的手机。黄永莹说：没有。此时在店内的一男售货员指着墙上广告说：欧珀机是专门照相的，不错。上诉人说其他品牌的不买，就是要买华为Pl0，我们见老年大学章主任和许老师都买用华为10系列机。黄永莹见上诉人一定要买这种型号手机，便说：我进去问领导是否有这种机。五六分钟后，黄出来说：有，价格4688元，等一下店长去取货。上诉人说：4688元贵了点，我们主任买的才4500元。黄说：那我再进去问一下领导。过几分钟，黄出来说：领导同意。上诉人说：那就买两部，两人一人一部。至此双方就达成了口头购买协议：即上诉人购买华为Pl0大屏手机两部、内存128GB、2017年10月份生产的，价格每部4500元。约定后，上诉人即去银行取钱，但由于当天是星期六，银行不开门。上诉人便回家取钱，下午约2点半才到被上诉人店，店长陈永江即去取货，但不知陈去那里取，约半个钟头后，陈拿着两个黑色四方的机盒回来，把盒放在柜台上打开，拿出手机用手掂一掂说：你们看，这机质量多好。上诉人即问：是否是我们要买的型号？黄永莹说：是的，是最新的，亚姨要粉红色这部，亚叔要金色这部。这样上诉人和丈夫在陈和黄的甜言蜜语下，就相信店长陈永江拿来的手机就是华为Pl0了（因为上诉人在购机之前，没有见到这款机的机身特征和机盒的颜色）就交钱给售货员李桂英，李便开票据。上诉人丈夫看见票据头几个大字是“销售单”，即提出要开发票。李说：这票既是发票又是保修单。上诉人丈夫说：没有税印，那是发票？我们坚持要李开票，李就是不开，上诉人无奈，只返回。（四）上诉人进行维权。上诉人于2017年11月25日购机回来后，经详细查看随机的所有资料和请教有关专业人员，发觉所买的手机不是华为Pl0大屏机，而是华为“麦头9坡罗”，是2016年生产的手机。而且卖给的两部“麦头9坡罗”版本不一样，数据也不一样，上诉人感到给被上诉人忽悠了，被欺诈了。第二天，即2017年11月26日便前往被上诉人店进行交涉退机问题，连去三天都不见当事的售货员，直到12月2日再去，见到店长陈永江，与其交涉，陈态度很不好，说什么12345678910的数你们不懂吗？不看吗？上诉人说：你们懂得这10个数字，我要买10你却给9呢？你们不告知和核对机型号，你们骗人，要投诉。陈说：你们向工商投诉我们也不怕。为此双方吵起来，引起围观。为此，2017年12月3日，上诉人便分别向市消协和税务机关投诉，税务机即传被上诉人法人代表周鹏，责令其要开发票给消费者。第二天，店长陈永江和售货员李桂英将发票送给上诉人。接着工商所于12月6日组织双方调解，但由于分岐大，调解不成。上诉人便向法院起诉，这就是本案的真实事实。三、本案适用的法律法规。1、《消费者权益保护法》：第8条：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权利根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。被上诉人违反了这规定，没有将卖给上诉人的手机真实情况告知，侵害了上诉人的知情权。第20条：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引入误导的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。被上诉人违反了这条规定。被上诉人销售给上诉人的手机没有将信息真实告知。当店长陈永江拿来两个黑色机盒时，上诉人即问是不是我们要买的型号？售货员黄永莹回答说：是，是最新的。黄没有真实的答复，使上诉人误解拿来的两部手机就是华为Pl0，欺诈了上诉人。第55条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依其规定。被上诉人在销售给上诉人手机过程中，萁行为构成欺诈，上诉人要求三倍赔偿符合这条法律规定。2、《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。被上诉人的行为触犯了这条规定。第3条：经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。被上诉人触犯了这条规定，以9充10欺诈上诉人。3、《移动电话机修理更换退货责任规定》第5条：销售者应当承担以下责任和义务：（一）、（二）、（三）、（四）销售时，应当符合以下要求：2核对移动电话机主机机身号（IMEI串号）和进网标志、附件的出厂序号（批号）、产品商标和型号；被上诉人违反这条规定，没有与上诉人当面核对手机型号。4、《合同法》第113条第二款：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费权益保护法》的规定承担损赔偿责任。上诉人受被上诉人欺诈要求赔偿符合这条规定。以上是本案适用的法律和法规，具体明确。四、一审枉法判决。枉法是执法人员曲解（歪曲）破坏法律，违背事实，下列的行为构成枉法裁判：（一）故意违背事实的行为民事诉讼法证据原则明确要求证据必须确实、充实，因而审判人员违背了事实行为，也是对证据原则的违背，具体为：对有确实、充分证据证明的事实不予认定，对证据不充分的事实，予以认定。上诉人要购买华为Pl0，内存128G、2017年10月生产的手机很明确、坚定。并在一审时提供了11份证据证实。尽管一审判决对市老年大学的领导和学员的证言不予采纳，但也起了与其他证据补强的作用。一审判决不确认上诉人要购买华为Pl0的事实，而采信被上诉人卖给上诉人M9Pr0手机是其推荐并达成口头协议的谎言。但被上诉人对自己的主张，在本案四次开庭中，都没有提供是谁人介绍推荐的证据，然而一审判决却采信被上诉人没有证据证实的谎言，对上诉人提供充分的证据不予采纳确认，这明显违背了事实作出枉法的判决。至于被上诉人提供四张手机盒机身韵照片，这倒反证了被上诉人有华为Pl0手机，却狸猫换太子，将M9Pr0充Pl0的手机卖给上诉人，这充分证明被上诉人的行为构成欺诈。（二）故意违背法律。上诉人在本案中，提供了具体适用法律法规，被上诉人在销售给上诉人的手机过程中，触犯违反了这些法律法规的规定，其行为构成了欺诈。然而一审判决对上诉人提供的法律法规置之不理，不予采用。反而说上诉人在购买手机中没有尽到注意的义务，以此为由驳回上诉人的诉求，这是很不公正。什么是注意义务，注意义务是义务人要为的一切行为（包括作为和不作为）的法定义务，也就是说，注意义务是法定义务，不是道德义务。民法总则、侵权法、合同法和消费者权益保护法都没有规定消费者要注意的义务。《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有的权利和销售者要履行的法定义务，而一审判决却把销售者-被上诉人的法定义务枉转给上诉人来履行，这明显曲解歪曲违背法律的行为。一审判决理由称：Pl0和M9Pr0手机明显属两类不同手机，根据上诉人夫妻俩人的自身情况看，应当能区别包装盒上商品标识情况。一审这样的判理，是以其智商来推理强加给上诉人。上诉人在买机之前，对这两种机的机盒机身的颜色完全不知，不见过，而且当时店长拿来的两个黑色机盒时，没有依法与上诉人核对型号。售货员黄永莹也说是要买的型号，是最新的。就这样，上诉人夫妻两在被上诉人销售人员的误导下，就完全相信陈店长拿来的两机盒就是华为Pl0手机，退一步来说，如果一审这样推断成立，也掩盖不了被上诉人隐瞒了两部手机不同版本的实情。两部手机，一部版本是8，一部版本是5，8版本质量比5版本质量好，但是价格是一样。如果上诉夫妻要买的，肯定要买同版本同质量的手机，怎会买一部高质量买一部低质量的手机呢？像我们这样的身份也不会这样笨吧？被上诉人以9充10，以5充8，以低质量充高质量，实属欺诈。上诉人知道，一审法官是想袒护被上诉人，但事实在那，证据在那，法律法规在那，要故意违背，那就是枉法。 被上诉人智山公司辩称，本案没有任何证据可证明被上诉人在出卖手机给上诉人的过程中，存在欺诈的行为，上诉人请求判决被上诉人按购机款的三倍向其作出赔偿，没有任何事实根据和法律依据。1、上诉人称其到被上诉人店就说要购买华为P10大屏或麦头10手机的说法，仅是其一口之词，至今没有任何证据可证明上诉人一直是要求购买华为P10的事实。2、上诉人到被上诉人店中，只提出要购买“华为新款手机”、“内存大的”、“128G”、“曲屏的”手机，没有强调过是一定要华为P10手机。而且，在被上诉人工作人员提供手机时，一直是从配置一致的盒子中取出的手机，该盒子上也明确注明有手机型号，最起码注明的“9”是很明显的。3、被上诉人在上诉人购买手机过程中，无论是商品和服务，均不存在缺陷。上诉人到被上诉人店面，工作人员按上诉人提出的要求推荐手机，并向其介绍手机功能。期间，上诉人夫妇并未当场付款购买，而是在下午约两点才返回付款。付款并填写相关票据后，上诉人夫妇在门店试机，让店员教会基本的操作和使用，直到五点才取手机离店。在这长达七个小时的时间里，而且上诉人夫妇是成年人，老年大学学员，退休干部，无论如何，对于书面的文字和店员的陈述，按常理习惯，都可以认定上诉人夫妇对其己到手使用的手机做充分的了解。4、上诉人夫妇作为受过教育的老年大学学员，到法院才称收到盒子上注明大大“9”字的手机不是其所要的手机，其所要的是P10手机，而且，在使用该手机多天后，才向被上诉人提出，甚至在之后，还一直使用至今，上诉人的作为、陈述矛盾重重，至今不能作出合理的解释，也没有举得出任何证据，其所称被上诉人在买卖中存在欺诈之说法，不能采信。综上，本案买卖合同纠纷不属于法律规定举证责任倒置的情形，上诉人对其称被上诉人出卖给其的手机是货不对版，存在欺诈的主张，根据我国民诉法中谁主张、谁举证的原则，承担举证责任。且本案中，上诉人经几个小时的了解后才取走手机，并一直使用，依法不能产生举证责任转移的后果。所以，至今上诉人未能举证，证明被上诉人在买卖手机的过程中，有《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条中可认定经营者存在欺诈情形之一的行为，应承担举证不能的责任。原审法院所作的原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序正确，上诉人的上诉请求没有依据应予驳回。 温富娟向一审法院起诉请求：1.判决撤销原、被告之间的买卖合同关系；2.判决原告将被告卖给原告的HUAWEIMAETEPRO9手机退给被告；3.判决被告退还原告购机款4500元；4.判决被告三倍赔偿原告13500元；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告两夫妻退休后在老年大学学习，期间原告看到其学校章玄冰主任买了一部华为P10手机，认为该手机质量好、拍相清晰，产生想购买该手机的想法。2017年11月25日，原告及其丈夫到被告经营的金速通信器材店购买两台同样款式的华为P10手机，经销售人员推荐后，双方协商达成原告以每部4500元的价格向被告购买2部同样款式的华为M9pro手机，其中温富娟所使用的手机EMUI版本为8.0.0、Android版本8.0.0，李杰周所使用的手机EMUI版本为5.0.1、Android版本7.0。之后，原告认为被告销售人员将华为M9pro手机当P10销售给原告，其向销售人员说明的内容为：“想买华为在2017年10月份新出的128G内存大屏P10手机”，从而要求被告予以退换。被告认为原告在购买手机时，双方已经当场拆封试机，原告所讲的P10和M9是两款明显不同的手机，原告应当知道所购买的手机属于什么型号，从而拒绝了原告的要求。双方为此产生纠纷，原告在向城北工商所、市消费者协会和税务机关投诉无果后，原告于2018年1月10日诉至法院，提出上述诉讼请求。 另查明，金速通信器材店系被告广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司开设成立的。原告温富娟从购买案涉手机之日起一直在使用。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。虽然被告提供给原告的购机发票是金速通信器材店开具，但双方均认可原告是向被告购买手机，被告提供的发票只是被告在原告向税务机关投诉后借用金速通信器材店开具而已，而且金速通信器材店系被告开设成立的，因此，本案买卖合同关系合同相对人为原告与被告，予以确认。原告向被告购买手机时，应对被告交付的手机负有进行适当检验的注意义务，P10和M9pro手机明显属于两类不同手机，根据原告夫妻俩人的自身情况来看，应当能区别包装盒上商品标识情况。因此，依据诚实信用原则判断，原告应当知道其在被告购买的手机时，被告交付的手机型号就是华为M9pro，不是华为P10。故，原、被告之间的买卖合同关系是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，为合法有效合同。在本案中，原告既主张被告承担合同责任，又主张被告承担侵权责任。经一审法院释明后，在合同责任与侵权责任竞合同的情况下，原告有选择权，原告选择要求被告承担侵权责任。因此，原告要求撤销与被告之间的买卖合同，不予支持。由于原告没有提供证据予以佐证，被告出售的手机存在欺诈或翻新、假冒等质量问题，故对于原告要求被告按《消费者权益保护法》第五十五条的规定退还购机款并判三倍赔偿购机款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告温富娟的诉讼请求。案件受理费250元，由原告温富娟负担。 二审期间双方当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实本院予以确认。 本院综合诉辩双方的意见，确定本案的争议焦点为：智山公司交付华为M9matepro手机给温富娟是否构成欺诈，温富娟主张智山公司支付三倍赔偿金的理由是否成立。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人存在欺诈应支付三倍赔偿金的问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”增加惩罚性赔偿的前提是经营者提供商品或服务有欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中分故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈和故意告知对方虚假情况的欺诈。故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的；故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品。 法律规定当事人对其所主张的事实有义务举证加以证明。上诉人温富娟主张“其夫妇对店员说要买华为P10大屏、内存128G、2017年10月生产的手机，而店员却把M9当作P10销售给其构成欺诈”之事实，所提供的证据有其于2017年11月25日之前到“中国移动通信公司”对“华为P10”的询价单及老年大学学员的书面证明，以及其于2017年12月3日、4日分别向税务部门和工商部门的投诉受理单。而被上诉人辩称“上诉人在购机时从未提过华为P10、仅说要买华为大屏128G手机。”因双方各执一词，在协商购机的过程中也没有音视频媒介反映当时的真实情况，本院只能以本案的书证和物证即销售单、手机盒和手机实物综合进行评判。2017年11月25日，上诉人夫妇在交款后领取手机时，被上诉人开具的销售单上明确写的手机型号是“华为M9matepro”，手机盒上印刷的手机型号是“HUAWEIMATE9pro”，所收到手机实物型号是“华为M9matepro”手机。销售单是手机的购物凭证，是经营者在履行合同义务后向消费都出具的证明合同履行完毕的书面凭证，具有证明双方合同存在和履行的功能，是双方买卖合同关系的最直接的证明，也是商品出现质量问题损害消费权益时消费者主张权利的根据。因此，根据上述销售单、手机盒、手机实物相一致的事实，应认定双方买卖合同的指向对象是华为M9pro手机。 上诉人述称其夫妇在接收销售单、手机盒和手机实物时没有认真进行核对，导致其当时不能及时发现被上诉人交付的不是其想买的华为P10手机。本院认为，根据日常生活经验与交易习惯，交易双方对于能达成口头买卖合同、能即时完成交易行为的商品，消费者对于经营者出具的购物凭证，都应尽到立即与商品实物进行核对的义务。上诉人虽为退休人员，但其作为具有完全民事行为能力的消费者，对销售单、手机盒上载明的华为MATE9pro字样具备识别的能力，对于当场交易的手机型号，理应与购物凭证进行核对，如认为所交付商品型号与约定的型号不一致时，应当场提出异议，但上诉人没有当场提出异议，应认定其双方的买卖合同已经履行完毕。因此，上诉人主张的“其夫妇要买华为P10大屏、内存128G、2017年10月生产的手机，而店员把M9当作P10销售给其”的事实，因不能提供充分的证据加以证实，其认为被上诉人存在欺诈行为的理由不能成立。 综上所述，上诉人温富娟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人温富娟承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一九年八月二十日 书记员 吴春锦