广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终690号 上诉人(原审原告)：泉州佑康农牧科技有限公司，住所地：福建省泉州市安溪县龙涓乡碧岭村。统一社会信用代码：91350524MA2XTNK25Y。 法定代表人：张立羣，该公司经理、执行董事。 委托诉讼代理人：黄长江，福建大易律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西来宾鑫安畜牧有限公司，住所地：来宾市武宣县河西工业园区。统一社会信用代码：91451323MA5KDADM58。 法定代表人：雷亮，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：姜超云，湖南肃天律师事务所律师。 上诉人泉州佑康农牧科技有限公司（以下简称佑康公司）因与上诉人广西来宾鑫安畜牧有限公司（以下简称鑫安公司）买卖合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2018）桂1323民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人佑康公司的委托诉讼代理人黄长江、上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人姜超云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人佑康公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判由被上诉人双倍返还定金220万元；2.一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定双方都违反合同规定，上诉人违约在先，属认定事实错误。合同约定引种时间为2018年3月1日至10日，之后，双方经协商一致确定为2018年4月2日。引种时间延后，是双方协商结果，不构成任何违约。被上诉人鑫安公司提供的种猪经检测感染蓝耳病毒，不符合同约定的引种品质要求，无法实现合同目的，上诉人提出解除合同，不存在任何违约与过错。2.一审判决被上诉人鑫安公司按70%返还定金77万元，违反“不告不理原则，程序明显违法。上诉人诉求是双倍返还定金220万元，被上诉人没有提起反诉的情况下，判决由被上诉人享受30%定金33万元的权利，违反了“不告不理”原则，程序违法。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 鑫安公司辩称，佑康公司违约在先，并单方解除合同，导致鑫安公司无法履行合同，应由佑康公司承担过错责任，请求法院驳回佑康公司上诉请求。 鑫安公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，依法改判上诉人无需返还定金77万元给被上诉人佑康公司；2.本案一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：1.一审不应判决解除双方签订的合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，佑康公司于2018年5月11日委托律师向鑫安公司发出解除合同和返还定金律师函，鑫安公司于2018年5月14日收到了该律师函后，在双方的合同中没有约定异议期间并且未在三个月内向法院提起诉讼，意味着双方的合同已于2018年8月14日已经解除。因此，佑康公司起诉解除合同，不能得到支持。2.一审判决适用法律错误。佑康公司不按合同约定时间引种，才导致合同目的不能实现，并且又单方解除合同，说明其完全不履行合同，上诉人收取的定金无需返还。根据合同约定，双方发生争议后，应当进行协商，合同顺延或者重新签订合同。但，被上诉人没有协商余地，就发出解除合同和返还定金的律师函，被上诉人单方解除合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条规定，上诉人无权要求返还定金。综上所述，请求二审法院依法改判。 佑康公司辩称，1.鑫安公司主张原审法院不应判决解除合同，诉求无理。答辩人在一审诉请是确认本案合同解除，鑫安公司亦明确表示愿意解除合同，一审判决解除合同，完全正确。2.鑫安公司主张不应返还答辩人77万元定金，没有道理，理由不能成立。引种时间确定为2018年4月2日，是双方协商一致对合同条款进行变更，根本不存在任何违约。种猪经检测感染蓝耳病毒，不符合引种品质要求，是鑫安公司违约，致使合同目的无法实现，依法应当返还定金。综上所述，鑫安公司上诉无理，应予驳回。 上诉人佑康公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》解除;2.判决被告双倍返还定金220万元;3.受理费由被告负担。 一审法院认定事实：原告(作为甲方)与被告(作为乙方)协商后于2017年11月30日签订一份《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》约定的主要内容如下：一、供猪的批次及数量、价格。1.2018年3月1日至3月10日乙方供给甲方品种C48的种母猪2400头，单价2200元/头，总金额5280000元。2.2018年3月1日至3月10日乙方供给甲方品种399的种公猪25头，单价12800元/头，总金额320000元。二、体重和价格。乙方供给甲方的母猪体重为50公斤，体重超过50公斤以上的部分，乙方将以实际供种时间的供种地平均生猪市场价计算超重费，平均体重不足50公斤以实际供种时间的供种地平均生猪市场价计算差重费。母猪的总价为上述价格加超重费和减去差重费之和。三、交货地点及方式：种猪的交货地点为乙方猪场的卸猪台。四、付款方式：1.定金。甲方应在本合同签订之日起的五个工作日内向乙方预付定金(总种猪款20％)，即ll2万元作为定金。2.付款。甲乙双方同意种猪款实行先付款后发货的原则，即在发货前甲方将种猪款汇至乙方帐户。本合同执行最后一次交付时，可用其预交的定金支付余款。五、种猪质量要求和售后服务：l.种猪交付验货时间和地点。2.种猪品质要求明细：母猪健康状态(可以随机采血检测蓝耳、伪狂阴性)。引种前按照疾病检测要求采样抽检，伪狂犬野毒阴性、猪瘟抗原阴性，蓝耳病抗原阴性，符合条件后再引种。六、供种计划的调整。甲方如果不能按时引种，必须于约定供种日期前二个月通知乙方，在征得乙方同意后方可进行供种计划的调整。七、合同的生效和终止。八、不可抗力。双方同意如果本合同遇战争、政府命令、自然灾害、疾病疫情等不可抗力因素而无法履行时，将免除双方的合同责任。此外，合同还约定其他条款。双方在履行合同的过程中，原告于2017年12月22日向被告支付定金30万元、于2017年12月26日向被告支付定金80万元，合计110万元；在种猪引进发货前，由被告亲自采样、送样并委托青岛海润农大检测有限公司进行检测的结果显示，在19份混和血样中，有2#、6#、14#、15#共4份血样中，检测出蓝耳抗原阳性，占比约21.2%,该四份血样对应的猪为70日龄阶段和怀孕母猪阶段，说明目前猪群已经感染蓝耳病毒，有导致全群爆发蓝耳病的风险。据此，原告随即将检测结果告知被告，由于原告与被告意见不一致，未达成协议。原告遂于2018年5月11日，委托福建大易律师事务所黄长江律师向被告发出解除合同和退（偿）还定金的《律师函》，并要求被告在接到函件之日起3日内按法律规定将定金退（偿）还原告。该律师函已于2018年5月14日送达被告。原告于2018年5月28日向泉州仲裁委员会提起仲裁申请。在仲裁审理过程中，被告向泉州市中级人民法院提起确认仲裁条款无效申请。后经原被告协商，于2018年8月16日达成“确认仲裁条款无效协议”，双方同意合同约定的仲裁条款无效，同意放弃该仲裁条款。双方因履行《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》发生的争议，由甲乙双方分别按《合同法》和《民事诉讼法》规定的诉讼程序解决。后来，原被告双方分别向泉州市中级人民法院申请撤诉和向泉州仲裁委员会撤回仲裁申请。2018年10月30日，原告以被告未按合同约定提供符合品质要求的种猪供原告引进，已构成根本违约且符合合同解除条件，并造成原告的合同目的无法实现为由，提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点是应否支持原告的诉讼请求。一、关于原告请求确认原、被告双方签订的《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》解除，应否支持的问题。本院认为，原被告在诉讼过程中，均表示愿意解除签订的《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》，解除合同是双方当事人的真实意思，是当事人自由处分自己的民事权益，符合法律规定，予以支持;二、关于原告请求判决被告双倍返还定金220万元应否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案原被告双方都分别违反了合同规定，破坏了双方各自期待的合同利益，应当各自承担责任，且在双方违约的情形中，双方违约均属于法定或者约定的适用定金罚则的情形，则对二者均适用定金罚则，即一方丧失定金，另一方双倍返还定金，相互抵消后，给付定金的一方当事人可以收回全部或者部分定金。鉴于本案原告（给付定金方）先违约先存在过错，故根据公平原则，由被告返还原告70%的定金为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，判决：一、解除原告泉州佑康农牧科技有限公司与被告广西来宾鑫安畜牧有限公司于2017年11月30日签订的《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》;二、由被告广西来宾鑫安畜牧有限公司返还定金77万元给原告泉州佑康农牧科技有限公司；三、驳回原告泉州佑康农牧科技有限公司的诉讼其他请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，佑康公司分别于2017年12月22日、2017年12月26日以“预付种母货猪款”、“付种猪货款”的汇款用途向鑫安公司支付30万元、80万元款项。在诉讼中，双方对该两笔共计110万元款项属于本案合同约定的定金性质无异议。 一审查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。 本院认为，双方当事人主要争议焦点：本案定金应如何退赔问题。 针对争议焦点作分析如下： 上诉人佑康公司与上诉人鑫安公司于2017年11月30日签订《湖南鑫广安PIC种猪购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。在履行合同中，佑康公司未按合同约定应于合同签订之日起五日内交付定金112万元，而是于2017年12月22日、26日分别支付30万元、80万元款项。在诉讼中，双方对该两笔共计110万元属定金性质无异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”规定，虽佑康公司不按合同约定的时间和金额支付定金，但鑫安公司未提出异议并已接受款项，应当视为双方同意变更定金合同，变更后的定金数额为110万元。 本案合同约定引种时间为2018年3月1日至10日，之后，经双方经协商一致确定变更为2018年4月2日。引种时间延后，是双方协商一致结果，任何一方不构成违约。种猪经采样、送样并委托青岛海润农大检测有限公司进行检测，结果显示感染蓝耳病毒，造成佑康公司不能按时提货和鑫安公司不能按时供货，根据合同第七条约定：双方应进行友好协商，合同顺延或者重新签订合同。但在双方未协商采取其他补救措施情况下，佑康公司发出解除合同通知，鑫安公司收到通知后未提出任何异议，因此，应视为双方同意解除合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”和《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”规定，双方合同解除后，要求对方按定金罚则承担违约责任，没有合同依据。佑康公司已经履行给付定金义务，可以要求返还；而种猪尚未履行交付，应当中止履行。因此，鑫安公司应当返还定金110万元给佑康公司。本案，一审判决鑫安公司返还70%的定金不当，予以纠正。鑫安公司对一审判决解除合同有异议，但没有请求撤销该判项，且解除合同是双方的一致意见，一审判决并无不当，可以维持。 综上所述，上诉人佑康公司的上诉请求部分成立，上诉人鑫安公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持武宣县人民法院（2018）桂1323民初1554号民事判决第一项； 二、撤销武宣县人民法院（2018）桂1323民初1554号民事判决第二、三项； 三、上诉人广西来宾鑫安畜牧有限公司返还上诉人泉州佑康农牧科技有限公司定金110万元； 四、驳回上诉人泉州佑康农牧科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费24500元、二审案件受理费24500元，一共49000元，由上诉人泉州佑康农牧科技有限公司负担24500元，由上诉人广西来宾鑫安畜牧有限公司负担24500元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃学敏 审 判 员 覃奇明 审 判 员 田宁芳 二〇一九年八月十二日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪