山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2166号 上诉人（原审原告）：张义安，男，1963年1月5日出生，汉族，无业，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李述波，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张爱平，女，1968年4月24日出生，汉族，无业，住淄博市张店区，与上诉人系夫妻关系。 上诉人（原审被告）：淄博新宝源市场发展有限公司。住所地：淄博市高新区鲁泰大道**高分子材料创新园**负****。统一社会信用代码：913703037636824252。 法定代表人：方祖亮，经理。 委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博海宝川物业管理有限公司。住所。住所地：淄博市张店区金晶大道**海盛水产市场内社会信用代码：9137030333460471XF。 法定代表人：王燕，执行董事。 委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人张义安因与上诉人淄博新宝源市场发展有限公司（以下简称新宝源公司）、淄博海宝川物业管理有限公司（以下简称海宝川公司）追索劳动报酬、经济补偿金等劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张义安及其委托诉讼代理人李述波和张爱平，上诉人新宝源公司和海宝川公司共同的委托诉讼代理人刘国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张义安上诉请求：1.请求被上诉人支付上诉人2007年9月1日至2018年7月30日加班工资123720.00元（延长工作时间加班工资）。2.请求被上诉人支付上诉人2008年1月1日至2018年7月31日加班工资20882.00元（节假日）。事实和理由：上诉人于2007年8月份进入被上诉人处工作。工作地点在淄博鲁中装饰材料城工作，工作时间为上12小时休24小时，没有节假日。上诉人不知道被上诉人单位的变更，两被上诉人应给予加班费。请求依法维护上诉人的合法权益。 新宝源公司和海宝川公司共同答辩称，张义安没有提供进行加班的事实，并且所说的上12小时休24小时，更没有证据来证实，原审已经查明答辩人给张义安发放的工资当中，包含了加班费用，上诉人张义安的上诉请求不成立。 新宝源公司上诉请求：请求撤销原判第二项、第六项，驳回被上诉人相应的诉讼请求。事实和理由：一、张义安拒绝单位为其办理社保，且承诺不因此主张任何权利，一审认为很难认定系其真实意思的表示，没有事实依据。根据合同法规定，即使无效，张义安的过错更大，损失应当主要由其个人承担。二、张义安与新宝源公司的劳动关系早在2015年3月1日就已解除，其应当在2016年2月28日前主张经济补偿，同理，带薪年休假工资并非劳动报酬，也受一年仲裁时效的约束。应驳回其诉讼请求。 海宝川公司上诉请求：请求撤销原判第二项、第三项、第六项，驳回被上诉人相应的诉讼请求。事实和理由：一、张义安拒绝单位为其办理社保，且承诺不因此主张任何权利，一审认为很难认定系其真实意思的表示，没有事实依据。根据合同法规定，即使无效，张义安的过错更大，损失应当主要由其个人承担。二、带薪年休假工资并非劳动报酬，应受一年仲裁时效的约束，为此只能支持张义安最后一年带薪年休假工资主张。 张义安答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。被答辩人的上诉理由不能成立，在一审判决中详细叙述了上述三项判决的事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张义安向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与两被告的劳动关系；2、被告支付原告2018年8月1日至2018年9月2日工资1800元；3、被告支付原告2007年9月1日至2018年7月30日加班工资123730元（延长工作时间加班工资）；4、请求被告支付原告2008年1月1日至2018年7月31日法定节假日加班工资20882元。5、请求被告支付原告低于最低工资标准差额工资3900元（2016年6月1至2018年6月30日）；6、请求被告支付原告带薪年休假工资7186元；7、请求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19998元；8、请求被告支付原告失业保险金损失28800元；9、请求两被告对以上各项诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2007年10月7日、2008年1月15日，新宝源公司收取原告押金100元。2010年8月至2014年12月，新宝源公司通过中国建设银行淄博分行为原告发放工资。至此，双方形成劳动关系。在该工作期间，原告向被告出具承诺书1份，基本内容：“因本人自身原因，本人愿意与贵公司保持劳动关系并签订劳动合同，但拒绝从贵公司交纳养老保险。为此，本人向贵公司承诺，本人无论是与贵公司保持有劳动关系期间还是双方终止劳动关系后，都不会向贵公司主张任何权利。” 2015年3月1日原告与海宝川物业公司签订为期1年的书面劳动合同，合同到期后，双方未续签，但原告继续工作至2018年8月31日。被告提供的工资发放表显示，海宝川物业公司已支付原告劳动关系存续期间的加班费。2016年6月至2018年6月，原告的月工资为1610元，低于最低工资标准。上述两被告均未为原告缴纳社会保险费。 一审法院认为，一、关于原告与两被告的劳动关系确认以及两被告是否承担连带责任的问题。2007年10月7日、2008年1月15日新宝源公司分别收取原告押金100元，原告一直提供正常劳动并未中断，该期间新宝源公司为原告正常发放工资。原告为此出具拒绝从该公司缴纳社会保险费的承诺，依据新宝源公司的押金收据、工资发放银行流水记录、原告的承诺书等事实，足以认定2007年10月7日至2015年2月28日期间，新宝源公司与原告张义安之间建立并形成劳动关系。 2015年3月1日，原告与“海宝川物业公司”签订了书面劳动合同，到期虽未续签，但继续正常工作至2018年8月31日，该期间内海宝川物业公司为原告发放工资。因此一审法院确认原告自2015年3月1日至2018年8月31日与海宝川物业公司之间存在劳动关系。两被告均未交纳社会保险费，原告据此解除劳动合同，与法有据。故，一审法院确认，原告与新宝源公司、海宝川物业公司解除劳动关系的时间分别为2015年3月1日、2018年9月1日。因此，鉴于双方劳动关系已经解除，现原告要求人民法院再次以判决形式解除劳动合同关系，已无实质必要，法院予以确认即可。 两被告互为独立的法人单位，原告以两被告人格混同为由要求两被告承担连带责任，证据不足，没有事实与法律依据，一审法院不予支持，两被告应各自承担相应的劳动合同责任。 二、关于两被告是否应当支付原告劳动合同解除经济补偿金问题。一审法院认为，劳动合同的解除分用人单位和劳动者分别提出解除的情形，法律、行政法规亦分别规定了两种情形不同的解除条件和方式。本案系劳动者提出解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”经查，在劳动关系存续期间，两被告均没有为原告缴纳社会保险费，被告海宝川物业公司尚存在未执行国家最低工资发放标准之情形，故，原告作为劳动者据此主动解除劳动合同，符合上述法律规定，是正当维护劳动者合法权利的行为，应予支持。同时，该法第四十六条亦明确规定，劳动者依照该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 关于被告抗辩原告已签署承诺放弃参加社会保险，不得主张劳动合同解除补偿金的意见。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”依据该法律规定，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者向国家履行的法定强制性义务，属于强制保险性质，用人单位和劳动者之间不能就是否参加、是否缴费自行约定，更不得放弃。再者，在我国劳动力市场供大于求基本面没有改变的情形下，劳动者为求一职谋生，尤其是劳动者就业后，与用人单位已形成管理与被管理的被动关系，其签下“放弃缴纳社会保险费或者拒绝参加社会保险的承诺，”很难认定系其真实意思表示。基于以上两点，一审法院对被告的抗辩意见，不予采信。 结论，两被告应当分别支付原告解除劳动关系经济补偿金，其标准亦并分别按照国家规定标准计算。因在解除或者终止劳动关系前12个月，原告的月平均工资低于最低工资标准，应按最低工资标准计算经济补偿金，其数额分别为被告新宝源公司11250元（1500元×7.5个月），原告2015年3月与新宝源公司解除劳动关系，应按照张店区2014年度最低工资标准月1500元计算，劳动者在用人单位工作满一年，补偿一个月;六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资补偿。被告海宝川物业公司6335元（1810元×3.5个月）。 三、关于失业保险金损失。根据国家法律规定，只有失业人员才能领取或者享受失业保险待遇。2015年2月28日原告与新宝源公司解除劳动关系后，2015年3月1日即与海宝川物业公司签订书面劳动合同，未出现中断就业之情形，尚未成为失业人员，不符合领取失业保险金或享受失业保险待遇的基本条件，因此新宝源公司不应支付或赔偿其失业保险金损失。 被告海宝川物业公司未依法交纳包括失业保险费在内的社会保险费用，致使原告2018年9月终止劳动关系失业后，丧失领取或享受失业保险待遇的机会，应支付或者赔偿失业金损失。具体为2018年9月解除劳动关系后至12月份的失业保险金损失，数额为4834元（2018年9月至10月每月1080元×2个月＋2018年11月至12月，按照调整后张店区最低月工资标准1910元的70%，即每月1337元×2个月），并自2019年1月开始按月支付原告失业保险金损失（数额应随国家标准调整而变化）直至原告丧失领取条件。现原告要求被告一次性支付24个月的失业金损失28880元，因原告在该期间段内可能存在“重新就业”等停止领取失业救济金的机会，故应按月领取。但上述领取期限最长不得超过24个月。 四、关于原告主张的延长工作时间、法定节假日加班费用问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”该法明确规定劳动者对加班事实的存在负有举证责任。纵观原告，没有提供有效证据证明加班事实的存在，其主张的上班12小时，休息24小时的工时制度，亦没有证据支持，一审法院无法认定。因此，原告据此单方面依据工作时间推定、核算加班时间，并主张全部加班费，也不合工作事实常理，一审法院无法支持。并且被告海宝川物业公司提供的工资表，原告已签字认可，工资表内所列款项业已收到，该表显示被告已支付原告加班费用。原告也没有证据证明用人单位掌握加班证据而拒不提供，因此，原告向两被告主张的加班费用，证据不足，无法支持。 五、关于原告主张被告海宝川物业公司支付2018年8月1日至9月2日工资1800元的问题。根据国家相关法律、行政法规、部门规章关于工资支付的有关规定，用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存一定时间备查。因此，被告海宝川物业公司作为用人单位，理应提供该月份工资发放表，证明该月份是否发放工资及原告是否尚在在本单位工作，但未提供证据证明，故原告要求被告海宝川物业公司支付该月份的工资1800元，一审法院予以支持。 六、关于原告要求被告海宝川物业公司支付2016年6月至2018年6月，低于最低工资标准差额3900元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条：“国家实行最低工资保障制度。……用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”前已查明，该年度工作时间段内，原告的月工资为1610元，低于国家法定最低工资标准，原告要求补足差额，符合法律规定，一审法院予以支持。 七、关于带薪年休假工资问题。为维护职工正常的年休息休假权利，国家制定了职工带薪年休假制度，用人单位应当保证职工享受年休假的权利。原告在两被告工作期间，没有证据证明用人单位已经安排职工执行年休假制度，或者有证据证明职工书面同意放弃年休假待遇。故，两被告应支付原告年休假工资。国务院《职工带薪年休假条例》第二条：“企事业单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。”第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”该条例第五条同时规定，用人单位未安排职工年休假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，现原告要求被告新宝源公司支付2009年度至2014年度，按每年休假天数5天，按照每个年度国家规定最低工资标准核算，按月计薪天数（21.75天），按照职工日均工资的200%，共计支付年休假工资3169元，于法有据，予以照准。 原告要求被告海宝川物业公司根据前述标准支付2015年度至2018年度的年休假工资4017元，一审法院略作调整。因其2018年度在海宝川物业公司实际工作至8月底，其2018年度根据其工作时间应休假天数折算为6天，而非原告主张全年度的10天，据此核算，被告共计支付其年休假工资3352元，予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，国务院《失业保险条例》第二条、第十八条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认原告张义安与被告淄博新宝源市场发展有限公司2015年3月1日解除劳动关系，与被告淄博海宝川物业管理有限公司2018年9月1日解除劳动关系；二、被告淄博新宝源市场发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安解除劳动关系经济补偿金11250元，被告淄博海宝川物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安解除劳动关系经济补偿金6335元；三、被告淄博海宝川物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安2018年9月至12月份的失业保险金损失共计4834元，并自2019年1月起按月依据国家标准支付失业保险金；（数额随国家政策调整而调整），直至原告张义安丧失领取条件；上述失业保险金损失支付期限最长不超过24个月；四、被告淄博海宝川物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安2018年8月1日至9月2日工资1800元；五、被告淄博海宝川物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安2016年6月至2018年6月低于最低标准差额3900元；六、被告淄博新宝源市场发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安带薪年休假工资3169元，被告淄博海宝川物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义安带薪年休假工资3352元；七、驳回原告张义安要求被告淄博新宝源市场发展有限公司、被告淄博海宝川物业管理有限公司支付加班费等其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告淄博新宝源市场发展有限公司、被告淄博海宝川物业管理有限公司负担。 二审期间，上诉人张义安申请证人韩某出庭作证，证实其本人自2007年12月开始在新宝源公司上班，从事保安工作，上12小时休息24小时，没有节假日。 张义安对证人证言没有异议，认为其与证人情况一样，存在加班，被上诉人没有发放加班费。 新宝源公司和海宝川公司经质证，认为对证人身份需庭后核实，但是至今未将核实情况告知合议庭。认为证人证言不能证明存在加班的事实，而且证人证明其另有单位为其缴纳社会保险，不需要新宝源公司和海宝川公司缴纳，张义安与其情况相同。 经审查，本院认为，证人证言具有真实性，证人证言不能证明当时加班的事实，对其证明力本院不予确认。 二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于张义安主张的延时加班费问题。因保安岗位虽在岗时间较长，但劳动强度不大，不存在加班的事实，考虑行业和岗位工资支付惯例，对张义安主张的加班费不予支持。 张义安承诺拒绝公司交纳保险金，违反了法律强制性规定，不具有约束力。新宝源公司和海宝川公司以此抗辩不应支付经济补偿金的上诉主张不成立，本院不予支持。 新宝源公司和海宝川公司在二审期间以时效抗辩，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30.00元，由上诉人张义安、淄博新宝源市场发展有限公司、淄博海宝川物业管理有限公司分别负担10.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 法官助理 周树学 书 记 员 尹衍羚