广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1210号 上诉人（原审原告）：施某1，男，1939年3月28日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施某2，男，1952年6月15日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：施志锋（系施某2之子），男，住桂平市。 被上诉人（原审被告）：施某3，男，1942年2月7日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：施志亮（系施某3之子），住桂平市。 被上诉人（原审被告）：施某4，男，1948年8月16日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：施京志（系施某4之子），住桂平市。 原审第三人：施某5，男，1945年6月6日出生，汉族，住 桂平市西山镇大起村铺岭屯34号，公民身份证号：。 上诉人施某1与被上诉人施某2、施某3、施某4，第三人施某5法定继承纠纷一案，不服桂平市人民法院(2019)桂0881民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人施某1上诉请求：1、撤销桂平市人民法院（2019)桂0881民初1094号民事判决；2、改判上诉人、被上诉人及第三人父母遗留的祖屋因政府征收拆迁所得的回建地116.09平方米按法定继承均等分配，上诉人占值五分之一（即23.218平方米）；3、改判上诉人、被上诉人及第三人父母遗留的祖屋因政府征收所得的拆迁补偿安置款52902.04元按法定继承均等分配，上诉人占值五分之一（即10580.4元）;4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:祖父原来建的房屋分上、中、下座，上座施启堂、施启济两兄弟各占一半，中、下座在抗日战争时被炸掉，中座由施启堂重建，归施启堂所有，下座由施启济重建，归施启济所有。上座一半及中座属于父母遗留的财产，从来没有析分。一审认定事实错误。一、从房屋居住情况看证实没有析分过。1972年,第三人施某5拆掉上座父母所属部分天面及中座厨房天面，用于自建新屋即搬出祖屋，1979年再次拆掉上座房屋全部天面瓦木，致上座变成空地。上诉人施某1I××××年结婚即居住中座南边正房，至1979年才搬出。中座北边厨房被施某5拆掉天面后，当时上诉人向大姐施爱莲借29元买回瓦木，盖回一直使用到1979年。被上诉人施某3、施某4居住至1981年搬出。被上诉人施某2居住至1986年搬出。中座从1986年至2011年政府拆除征收没有任何人居住。二、被上诉人主张父亲已主持析分了，却没有提供任何证据证实，应认定未分。其提供的大起村委会的证明是虚假证明，大起村委会根本不知情，也没有召集双方进行调解。三、被上诉人一直认为上诉人分得祖屋的杉木，到处误导外人说父亲己分屋。事实是：施某51972年、1979年两次拆掉上座天面及1972年拆掉中座厨房天面用于自建房屋。1979年上诉人也建新房买有18000块青砖，施某5用其拆掉祖屋的十一、二条杉木兑换上诉人的2000块青砖，用于其建房，现还有青砖存在其房屋。并非上诉人分得上座的杉木。四、被上诉人说1975年分了，但是从被上诉人主张分的事实去分析，有几个疑点，一个是分的时间，1975年上诉人还住在中座的正房，1979年才自建新房子，说1975年分上座给上诉人和第三人，上诉人拆瓦木去建新房子不可信。其实当时只有第三人建新房，上座当时确实是被拆了，从本案来说只能是第三人拆。第二对分配的份额，我认为也是不合理的，按照被上诉人说，施某1和施某5分得上座，其他人分得中座和伸手，但是上诉人当时住在中座，把自己正在住的房子分给他人，是不合理的。第三个疑点，关于领取上座土地过渡费问题，从法院提取的过渡费领取情况来看，只有一年有施某1的签名，其他年份都没有签名，而且注明是有争议的，说明上诉人对指挥部认定上诉人和施某5丈量上座土地是有异议的。五、2011年政府征收祖屋时，拆迁通知已写五人名字，安置费发放表也有上诉人名字。上诉人自认为父母财产理应有份，不料被上诉人擅自签订了安置协议。综上，一审判决认定父亲施启堂在世时已将涉案房屋析分是错误的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 施某2、施某3、施某4辩称，一、已经析分了，施某1和施某5分得上座的那一部分已经拆了，成为空地，征地时丈量面积为0.114亩，由于地上没有房屋，没有安置费和回建地，这0.114亩地得的补偿款施某1与施某5已分。涉案的中座房屋是我们分得，安置款与回建地应为我们所有。二、对于居住情况，房屋都是有阁楼的，施某3和施某4同一个母亲，住在中座北边的房屋，施某3住地下，施某4住阁楼，直至1981年才搬出。施某2住在中座南面正房的阁楼，施某1住楼下，施某1搬出去后，施某2就住在中座南面正房至1998年才搬出去。我们服从一审判决。 第三人施某5述称，我没有住过父亲建的屋，从10岁开始我就在堂兄施柏结（施启济的儿子）家住。1972年施柏结结婚我就搬到施柏结家的牛栏里面住。1974年分家我就在离祖屋附近100米左右的地方找一块地建了一间屋。经父亲和施某1两个人同意我就拆了中座北边厨房的天面去盖了我建的屋子。1975年就拆上座我和施某1分得的房屋，当时，拆屋的砖成块的都是施某1分得，我分得的砖60%都是断的或者墙角的砖。他说他买了18000块砖不符合事实，当时他有六个小孩，每块砖值3毛钱，不可能买得起，2000块砖是我在社坡新华村买的。一村的人都知道是他和我一起拆上座的屋。2014年开始征地，先丈量了上座的屋地，后来才丈量被上诉人三个人的房屋地。当时他就提出来要一份，我就说我跟你分得的已经拆完了，你有什么权利要三个小弟的。我认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 上诉人向一审法院起诉请求：一、判决原、被告及第三人父母遗留的祖屋因政府征收拆迁所得的回建地116.09平方米按法定继承均等分配，原告占值五分之一即23.218平方米；二、判决原、被告及第三人父母遗留的祖屋因政府征收拆迁所得的拆迁补偿安置款52902.04元按法定继承均等分配，原告占值五分之一即10580.4元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告及第三人的父亲施启堂（已于1986年死亡）生前有两个妻子，分别是冯文超（已于1968年死亡）和龙秋英（已于1979年死亡）。其中施某1和施某2、施某5是冯文超所生，施某3和施某4是龙秋英所生。施启堂生前，将其所有的祖屋分配给了原、被告及第三人，每人所分得的份额不等。其中原告及第三人所分得的部分已被拆除，并另寻宅基地建房居住，三被告所分得的部分则没有拆除。2011年，桂平市政府实施迎宾大道城市建设工程项目，三被告所分得的祖屋被列入该项目征收拆迁范围内，经政府工作人员现场丈量核实，该部分的占地面积为152.47平方米，建筑面积为129.05平方米。桂平市政府据此对此作出补偿方案：（1）给回建地116.09平方米；（2）拆迁补偿安置费52902.04元。施某2、施某3、施某4于2014年7、8月份领取了上述回建地和拆迁补偿安置费。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告称其父亲施启堂遗留的祖屋未分割，三被告据以领取的回建地及拆迁补偿安置费应属原、被告及第三人共有，但其未能举证证实。而三被告提供的桂平市西山镇大起村民委员会证明已证实，施启堂尚在世时，已将其所有的祖屋分配给了原、被告及第三人。桂平市西山镇大起村民委员会是原、被告及第三人住所地的村民自治组织，对其五人的基本家庭情况比较了解。结合本地区有父辈会在其年老时主持其子女后辈分家析产的风俗习惯，本院认为，施启堂尚在世时，已主持原、被告及第三人进行了分家析产，三被告据以领取的回建地及拆迁补偿安置费属三被告所有。故本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告施某1的诉讼请求。 二审期间，本院走访了原审法院，大起村委会，桂平市城市建设大会战指挥部，并调取了（一）桂平市人民法院（2015）年浔民初字第1079号卷宗中的材料：2014年12月28日起诉状，2015年12月7日撤诉申请书，（2015）浔民初字第1079号裁定书；大起村委会分别于2014年9月23日、2014年6月25日出具的证明；2015年11月17日施某5出具的声明，施爱珍、施爱芬于2015年10月23日出具的声明；2015年10月23日施爱琼、施爱莲、施瑞芬、施林夏、施瑞琼出具的声明；2015年12月1日法官询问施某1、梁瑞琼、施爱珍、施瑞芬的笔录，2015年12月1日法官询问施爱芬的笔录。（二）（2016）桂0881民初698号卷宗中的材料：施林夏的声明，村委会于2016年3月24日在《房屋具体分配情况》签“情况属实”并加盖公章，2016年4月6日法官询问施瑞芬、施爱芬、梁瑞琼、施爱珍的笔录。(三)2019年8月13日询问大起村委会干部的笔录并提取了2019年《生产生活过渡费发放表》。（四）在桂平市城市建设大会战指挥部办公室提取的证据材料：西山镇大起12队的《征地补偿协议》，施某3、施某4、施某2的《房屋拆迁补偿安置协议》，《中山南路改造建设范围内房屋丈量调查登记表》，《迎宾大道西山镇征地面积确认表和补偿数据表》，《西山镇迎宾大道（大起段）征地数据表（二）》，《迎宾大道西段房屋拆迁补偿登记汇总表》，《迎宾大道西段大起村生产生活过渡费发放表》（2014-2017年度）。上述证据客观、真实并互相印证，本院予以采信，对一审查明的事实予以认定。 另查明，施启堂（1988年去世）娶两个老婆冯文超（1968年去世）、龙秋英（1979年去世）。施启堂与冯文超共生育三子三女：大仔施某1（1939年出生）、二仔施某5（1945年出生）、三仔施某2（1952年出生），长女施爱莲（1931年出生）、二女施瑞贞（1936年出生，2014年12月28日前已故）、三女施瑞芬（1938年出生）；施启堂与龙秋英共生育两子五女：大仔施某3（1942年出生）、二仔施某4（1948年出生），长女施爱芬（1942年出生，2018年6月已故）、二女梁瑞琼（1946年出生）、三女施爱琼（又名施爱群）（1948年出生，2016年6月已故）、施爱珍（1950年出生）、五女施林夏（约1××××年出生）。 2014年12月28日，施某1、施爱芬、施瑞贞、施爱珍起诉施某2、施某5、施某3、施某4。2015年10月7日，施某1、施爱芬、施爱珍以8个女姑（包括已故的施瑞贞子女）全部放弃继承，双方愿意通过调解协商解决为由，申请撤诉。2015年12月8日，桂平市人民法院作出（2015）年浔民初字第1079号裁定，准许施某1、施爱芬、施爱珍撤回起诉。2016年1月22日，施某1起诉施某2、施某5、施某3、施某4，后因施某1在规定的期限内既没有补交，也没有申请办理减、缓、免交受理费的手续，法院于2016年8月1日作出（2016）桂0881民初698号之一裁定，裁定案件按自动撤诉处理。2019年3月13日，施某1以施某2、施某3、施某4为被告，施某5为第三人起诉至一审法院，法院作出（2019）桂0881民初1094号判决。施某1不服，上诉至本院。 征地时，施启堂分得的上座已没有房屋，土地丈量面积为0.114亩，征地补偿款及奖励款按40750元∕亩计算为4539.55元，施某1、施某5在《迎宾大道西山镇征地面积确认表和补偿数据表》面积为0.114亩一栏中签字并盖了指模。施某1在2014、2015年度《迎宾大道西段大起村生产生活过渡费发放表》面积为0.114亩一栏中签名。 本院认为，施启堂生育了十三个子女，其中一女施瑞贞在2014年12月28日施某1等人第一次起诉前已死亡。十二个兄弟姐妹中，施某1主张涉案的房屋在施启堂生前未析分，施爱琼、施林夏声明若分给五兄弟，不介入，其余九个均确认施启堂生前已对房屋进行了析分，上座分给施某1和施某5，中座分给施某2、施某3、施某4，大起村委会对已析产的事实亦予认可。一审法院综合案件事实和证据，结合当地有父辈会在其年老时主持其子女后辈分家析产的风俗习惯，认定涉案的中座房屋已分给施某2、施某3、施某4，事实清楚，证据充分。综上，涉案的中座房屋不是上诉人与被上诉人及第三人父母的遗产，政府征收拆迁该房屋所得的回建地116.09平方米及补偿款52902.04元不能转化为上诉人与被上诉人及第三人父母的遗产。一审法院驳回施某1的诉讼请求正确，本院予以维持；施某1上诉理由不成立，本院予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64元，由上诉人施某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  马肖华 审判员  李庚华 审判员  黄 奔 二〇一九年八月二十八日 法官助理甘正飞 书记员廖学华樱