河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终15356号上诉人（原审原告）：郑州市荥阳市崔庙法律服务所，统一社会信用代码33410000589732633R，住所地荥阳市崔庙中州路中段。负责人：阴殿卿，主任。被上诉人（原审被告）：刘双成，男，1945年12月26日生，汉族，住荥阳市。上诉人郑州市荥阳市崔庙法律服务所因与被上诉人刘双成委托合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市荥阳市崔庙法律服务所上诉请求：１、依法组成合议庭予以开庭审理；２、请求二审法院到一审法院档案室查明关于刘双成诉丁子建民间借贷一案，卷内至今无借据原件的事实；３、准许上诉人方提供3名知情人员出庭作证；４、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；５、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在其与被告丁子建、雷会苹案中，拖欠我方代理费7.8万元，垫付诉讼费1000元，不存在被上诉人所称分两次一共给我15000元的事实。双方签订风险代理合同后，被上诉人拿到胜诉判决，又自愿与我方签订执行程序委托代理协议。签订代理协议后，经我方昼夜蹲守，我所工作人员进入丁子建住房内被丁子建之子威胁，最终人民法院对丁子建及其妻雷某分别司法拘留。虽然代理的案件最终达成执行和解，被上诉人没有得到钱，但其事实是为赖掉应向我方支付的代理费。刘双成答辩称：上诉人所言无事实依据。上诉人是负过伤的退伍军人，也是民政部门的优抚对象，之前诉讼按政策免交诉讼费。上诉人称手续法院没批准让给他交钱，第一次给他交9000元没有票据，过几天说钱不够又给他送6000元都没手续。他从没说过需要多少诉讼费，直到判决书下来才知道一共10020元。诉讼期间上诉人说给垫了1000元的保全费，才给他打了1000元的欠条。如果不是被上诉人的努力，连这套小产权房也执行不过来。第二个协议是应上诉人要求在纸上签名，上诉人后来竟在这张纸上填写了执行程序协议书又加了五个点的费用，系受骗上当。郑州市荥阳市崔庙法律服务所向一审法院起诉请求：要求被告支付其代理费7.8万元并返还其垫付的诉讼费1,000元，两款合计7.9万元。一审法院认定事实：被告因其40万元的借款问题，曾与其借款人丁子建、雷会平二人发生民间借贷纠纷。2014年6月，被告在原告处找到原告的负责人阴殿卿，就“丁子建借款案”进行咨询后，阴殿卿同意以风险代理的方式为被告代理案件，并让被告在一份由原告事先准备的《委托代理合同书》签名处，书写了姓名。该合同书系制式文本，内容有多个条款，其中，甲乙双方的名称、有关交纳调查费、代理费比例与金额的数字，都由手写填充，其余内容用五号字体编排印制。原告接受被告的委托后，阴殿卿代办了“丁子建借款案”诉讼程序中的立案、财产保全等事务，阴殿卿还与其同事张剑霞共同作为委托诉讼代理人，与被告一起参加了该案件的庭审。该案件诉讼期间，被告曾向阴殿卿给付现金，阴殿卿曾以被告的名义交纳了该案件的诉讼费。2014年10月30日，被告为原告出具欠条一份，内容为“今欠到诉讼费一千元”。本案诉讼中，双方对原告已向被告收取费用的数额，存在分歧。本院审理“丁子建借款案”后，于2014年10月30日作出（2014）荥民二初字第1216号民事判决，判决丁子建、雷会平向刘双成支付借款40万元及相应利息，并确认该案的受理费9,000元和保全费1,020元，合计10,020元，由丁子建、雷会平负担。该判决生效后，丁子建、雷会平未在判决指定的期间履行其金钱给付义务。2015年1月，阴殿卿以原告的名义与被告签订了《执行代理协议书》一份，约定由原告代为申请执行“丁子建借款案”，约定在原先委托代理合同约定代理费的基础上，由被告按5%的比例向原告支付执行程序的代理费，约定原告在“涉案执行款到位”后，可优先受享诉讼及执行程序的全部代理费。被告向本院申请强制执行后，该案的被执行人未履行其金钱给付义务。在案件执行过程中，被告曾与丁子建签订协议，约定以房抵债。其后至今，因用以抵债的房屋欠缺相应物权凭证等因素，被告在该案中的金钱债权尚未实现。2018年5月，原告因“丁子建借款案”的代理费问题与被告产生纠纷，曾向本院提起民事诉讼，其当时的诉讼理由及诉讼请求与本案一致。该案诉讼中，原告以自愿协商解决为由申请撤诉，本院裁定予以准许。一审法院认为：被告委托原告代理其民事案件，双方建立了合法的委托合同关系。原告以法律服务所的名义执业，应当为其委托人提供规范的服务，依法公平地确立双方的权利和义务。本案《委托代理合同书》属于针对风险代理的格式合同，原告没有证据证明在订立该合同赋予其特定权利时，已经针对相关权利和义务、风险、后果等情况向被告作出了特别提示和说明。原告在庭审当中针对该合同的订立过程等情况，不能作出相应陈述。因此，该合同中有关计算代理费的比例和数额等部分内容的效力，本院不予认定。原告与被告虽然签订《执行代理协议书》约定由原告代为申请执行，但是，原告没有提供证据证明在该执行案件立案之后，其已经完全履行了相关义务；原告在庭审当中针对该合同的履行、以及本案以房抵债协议的订立和履行过程等情况，均不能作出相应陈述，其实际履行该合同义务的方式和数量，无法认定。原告没有针对该合同约定的“涉案执行款到位”的情况提供证据，上述以房抵债协议不足以证明在风险代理中，原告可以收取代理费的条件已经成就。原告以法律服务所的名义执业，应当审慎办理其与委托人之间的现金交付等事宜，应当建立财务制度，留存必要的档案材料。原告认可其曾向被告收取了有关款项，并出具了票据，保留了票据底联，被告当庭陈述了其分次向阴殿卿支付现金合计15,000元的过程，相关交费票据的底联由原告控制，原告有条件出示却拒不提供，依法应推定被告所述为真。被告向原告付款的数额大于原告垫付案件诉讼费的数额，原告要求被告返还其中1,000元的主张，本院不予支持。原告与被告之间存在委托合同关系，原告事后也代理了部分事务，但是，针对合同关系中权利和义务的具体内容、原告在其风险代理中可得相应报酬的多少、收取报酬的条件是否成就等基本事实，原告未完成其相应举证责任，应承担不利后果。原告以其已经完全履行了合同义务为由提出的按比例给付代理费的请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告已向原告支付的款项中超出原告垫付案件诉讼费的部分，被告不要求返还，该部分可作为原告的代理费，不必返还给被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二的规定，判决如下：驳回原告郑州市荥阳市崔庙法律服务所的诉讼请求。案件受理费1,775元，减半收取计887.5元，由原告郑州市荥阳市崔庙法律服务所负担。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审法院查明的事实。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人郑州市荥阳市崔庙法律服务所与被上诉人刘双成签订《委托代理合同书》，约定支付风险代理费，系格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第二十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人不能提交有力证据证明就相关权利、义务、风险、后果向被上诉人作出特别提示和说明，其收费与风险之间有悖公平原则，具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故其要求按照合同中有关计算代理费的比例和数额等内容的理由，不予支持。关于《执行代理协议书》，上诉人所提交证据不能证明其在风险代理中，收取代理费的条件成就，其该项上诉理由不能成立。关于本案争议被上诉人支付给上诉人的15000元，被上诉人能准确说明交付的时间、地点、理由，被上诉人不能提供财务留档材料，故一审法院采信被上诉人的陈述，认定被上诉人已向上诉人支付15000元费用，并无不当。上诉人的其他上诉理由，不能成立，依法不予支持。综上所述，郑州市荥阳市崔庙法律服务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由上诉人郑州市荥阳市崔庙法律服务所负担。本判决为终审判决。审判长  刘文琳审判员  高 镭审判员  石卫华二〇一九年八月五日书记员  王子理