山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终3949号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会，住所地临沂市兰山区枣园镇陶家庄村。法定代表人：谭秀娟，村主任。委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂大地建设工程有限责任公司，住所地临沂市兰山区通达路**盛世金源**楼****。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：霍丹，山东力维律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会（以下简称陶家庄村委）因与被上诉人临沂大地建设工程有限责任公司（以下简称大地公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶家庄村委上诉请求：1、依法撤销兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初9231号民事判决书的内容，并改判上诉人支付给被上诉人工程质量保修金193844.85元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，涉案工程的总价款为4323262.98元，而非4620789.18元。（一）上诉人在一审时提交的审计报告能证实涉案工程的工程总价款为4323262.98元，该证据可以作为有效证据使用。1、从上诉人委托审计的时间来看，上诉人委托的时间并未超过合同约定，审计报告有效。根据上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》第47条补充条款第1项：“工程竣工后15日内，乙方向发包方上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可。”通过该约定可以看出，合同明确约定了被上诉人向上诉人上报竣工结算材料后上诉人应当进行审计的时间，但并未对审计后的事项进行约定。因此上诉人认为，这里的逾期是指上诉人并未在规定的时间内进行审计，若在规定时间内审计完毕则以审计的结果为准。本案中，上诉人委托第三方进行审计的时间为2012年12月18日，而其单方作出的施工图预算书的时间为2012年11月29日，从该时间点来看，上诉人委托审计的时间并未超过28天。虽被上诉人在庭审中出示了收到条证实其于2012年12月24日向上诉人村委工作人员递交了相关材料，但根据被上诉人起诉的诉状可知，其称“2012年12月被上诉人又再次将竣工结算书及结算资料交给上诉人”，从该陈述亦可以看出，上诉人工作人员于2012年12月24日出具的收到条是对被上诉人第二次递交材料而出具的，而本案在被上诉人第一次递交结算材料时就已经委托第三方进行了审计，即上诉人严格按照合同的约定进行了审计，不存在逾期事项。因此，一审法院在认定工程总价款时未采纳上述有效的审计报告错误，依法应当予以纠正。2、《审计报告》的效力高于被上诉人单方面出具的施工图预算书。关于如何认定涉案工程价款的依据，本案中存在争议的证据分别是《审计报告》和《施工图预算书》，就该两份证据而言，《审计报告》的效力高于《施工图预算书》，理由如下：从合同的约定第47条补充条款第1项内容来看，只有上诉人未在约定的时间内进行审计才以被上诉人单方制作的《施工图预算书》为准。换句话说，若上诉人在规定的时间内进行审计，则不以《施工图预算书》为准。虽然双方并未对以何种方式确定工程总价款，但能够确定的是一定不是按照被上诉人出具的《施工图预算书》作为计算工程总价款的依据。从制作主体来看，《审计报告》是上诉人委托第三方具备审计资质的公司而制作，而被上诉人出示的《施工图预算书》系其单方面制作，其本身不具有审计或评估资质，其做出的《施工图预算书》在上诉人不予认可的情况下没有任何法律效力，因此《审计报告》的效力远远高于《施工图预算书》。3、从《审计报告》记载的内容以及上诉人不付款的时间亦可以看出被上诉人对审计事项是知情的。从《审计报告》记载的内容可以看出，审计机关与原上诉人双方进行了协商，其后审计机构根据被上诉人实际完成的工程量进行了审计，从该论述内容可以看出，被上诉人对审计事项是知情的。从审计的实际操作来看，审计机构在进行审计时都会主动与合同关联方进行联系，以保证其审计内容的准确性，避免出现错误，同时尽可能的满足各方利益。本案中审计报告的内容与被上诉人单方面制作的《施工图预算书》相差30万元，若审计公司对该差距不向被上诉人告知与常理不符。从被上诉人的举证来看，其也没有证据证实涉案报告中记载的内容存在错误。因《审计报告》中对涉案工程如何进行审计、以何种方式确定总价款均由详细的记载，被上诉人虽对此不予认可，但其并未提供任何的证据予以反驳，依法应当承担举证不能的法律后果。从上诉人向被上诉人拨付工程款的时间来看，第三方审计报告出来后，上诉人分别于2013年10月10日向被上诉人拨付34万元、于2013年12月17日拨付5万元、于2014年7月15日拨付30万元。该笔款项的拨付都是依据审计报告确定的金额进行的拨付，对此被上诉人也都是先向上诉人出具发票和收据后予以支取。如果说被上诉人对审计报告确定价款不知情明显与常理不符。被上诉人在2014年支取完毕上述款项后，因剩余款项系质量保修金故一直未向上诉人主张。从付款的时间节点也可以看出被上诉人是认可审计报告确定的价款。4、被上诉人并未提起重新审计申请，涉案的审计报告可以作为认定涉案工程总价款的依据。庭审中，被上诉人虽然对审计报告提出了异议，在法庭向其阐明是否提起重新进行审计申请时，其并未在规定的时间内提起申请和交纳相关的审计费用，其行为视为放弃了重新审计的权利，其对该权利的放弃则可以以审计报告作为本案工程总价款的依据。综上，现有证据能够证实涉案工程的总价款为4323262.98元。而非被上诉人所称的4620789.6元。二、一审法院法律适用错误，以收到条中记载的金额作为认定工程价款的依据不足，依法应当予以纠正。一审法院在审理本案事实时，并未以被上诉人提供的“施工图预（结）算书”作为认定价款的依据，也未以上诉人委托的第三方实际报告为依据，而是以上诉人村委某一工作人员（非负责人员）出具的收到条记载的金额作为认定涉案工程总价款的依据，明显证据采纳错误。首先，收到条中的收到人刘夫亮系村党支部成员，在村委没有任何的任职，对此一审法院在没有任何调查落实的情况下，直接认定刘夫亮系村主任明显与事实不符。另刘夫亮仅负责党务工作，并非是涉案工程的经办人或负责人，对此上诉人将提供相应证据予以证实。其次，村委对涉案的该份收到条不予认可，村委并未在2012年12月24日收到过该份材料，且在之前被上诉人已经提供完毕上述材料并将该材料递交第三方进行了审计。对此，被上诉人在民事起诉状中也明确表示了该材料是第二次递交。因此，在上诉人已经收到材料进行审计的情形下，被上诉人再次提交该份材料与本案的审理没有关联性。第三、退一步讲，即便涉案的收到条代表上诉人于2012年12月24日收到了该组材料，也仅是证明上诉人于2012年12月24日再次收到了该组材料，因该材料并非是对账单，即便上面记载了金额，也仅仅是说明被上诉人提供的材料记载了工程款的金额，不代表上诉人认可该金额。第四、在被上诉人向上诉人第一次递交材料时，上诉人与被上诉人一起到临沂市天京工程造价咨询有限公司进行了审计，临沂市天京工程造价咨询有限公司也是根据被上诉人提供的资料进行的审计。审计完毕后，上诉人也一直按照该审计金额向被上诉人支付工程款，期间并没有产生争议。综上，一审法院事实认定不清，严重损害了上诉人村集体的合法权益，故上诉人依法提起上诉。三、上诉状补充内容：1、根据合同约定，即使审计报告系上诉人单方委托，该审计报告也可以作为有效证据使用。首先，根据合同第47条补充条款第1项的规定“工程竣工后15日内乙方向发包方上报竣工结算资料，发包方自收到竣工结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可”可知，委托第三方审计的主体就是上诉人，而非是上诉人与被上诉人共同委托，被上诉人仅负责提供竣工结算资料，而审计的工作是由上诉人负责的。因此，即使被上诉人否认与上诉人共同委托审计机构进行审计的事实，基于合同约定，上诉人单方委托第三方进行的审计也是有效的。其次，因涉案工程属于临沂市兰山区枣园镇陶家庄村还建工程，涉案工程的审计部门都是由政府决定的，上诉人虽然作为自治组织，但对该类事项并没有决定权，对此被上诉人也是知情的。涉案工程竣工后，上诉人根据政府的指定将涉案工程交由临沂市天京工程造价咨询有限公司，被上诉人对此没有提出异议。其现在以其不知情为由，明显罔顾事实，依法应当不予支持。2、根据合同约定，上诉人的付款的时间节点和付款金额也是与审计报告基本对应的，进一步可以证实被上诉人是知情审计价款的。根据合同第六条第26款的规定“本工程基础完成拨20万元，标三层拨总价款的25%，主体完成拨总价款的45%，工程竣工验收合格交付使用拨总价款的80%，甲乙双方审计结束30日内拨总价款的95%，留5%的保修金，满2年内付80%，满五年付清”的可知，上诉人在2012年12月前（未委托审计前），实际拨付金额为3439418.13元，此时合同约定价款为4254626.26元，实际拨付金额占合同价款比例为80.83%，与合同约定的付款金额基本一致。后上诉人委托第三方进行审计后，审计总价款为4323262.98元，审计完毕后向被上诉人拨付金额为4129418.13，实际拨付金额占审计金额的比例为95.51%，与合同约定的拨付95%的金额完全一致。此后，被上诉人一直未再向上诉人索要工程款。从上诉人向被上诉人拨付的款项与合同约定的付款进度作对比不难发现，上诉人就是根据合同约定的付款比例以及审计结果向被上诉人支付款项。除质保金外，上诉人并没有违反合同的约定。另从双方实际履行的情况来看，被上诉人也是认可审计结果的。因此，被上诉人关于不认可审计报告的抗辩依法应当不予支持。大地公司辩称，涉案工程造价为4620789.18元，上诉人提交的临沂市天京工程造价咨询有限公司《审计报告》不应作为双方结算依据。一、该报告系上诉人单方委托，而不是与答辩人共同委托审计。上诉人在原审中一直称系与我公司共同委托审计，但是不能提供出系双方共同委托的证据，在上诉状中上诉人最终承认系其单方委托。二、该报告未在合同约定的期限内出具。首先，关于委托时间，上诉人前后陈述相矛盾。上诉人在上诉状中称其2012年12月18日委托临沂市天京工程造价咨询有限公司进行审计。但是上诉人在原审中答辩及当庭陈述均称该审计报告系其于2012年12月24日收到答辩人提交的竣工结算资料后才委托审计的。其次，该报告记载的出具时间2012年12月18日也是不真实的，实际出具时间严重晚于该时间。如果按照上诉人在原审中所称的其于2012年12月24日收到答辩人提交的竣工结算资料后才委托审计的，那么就出现了报告出具时间早于委托时间的可笑情况；如果上诉人在上诉状中称其2012年12月18日委托，那么委托当日就能立刻出具审计报告，那这份报告的严谨性与可信度也不能令人信服。并且，2012年12月24日收到答辩人提交的竣工结算资料，但是却在收到前就已经委托审计机构出具审计报告，那审计依据的是什么材料，这也明显不符合常理。事实上，上诉人在2012年12月24日收到答辩人提交的竣工结算资料后，始终未提出异议，直至答辩人起诉后才突然提出已委托临沂市天京工程造价咨询有限公司进行审计，并在起诉后才拿出审计报告。综上所述，上诉人对于其所提交的临沂市天京工程造价咨询有限公司出具的《审计报告》的委托情况前后陈述相矛盾，明显是在隐瞒事实。双方于2010年3月20日签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，该合同通用条款第33条及专用条款第47条补充条款“工程竣工后15日内乙方向发包方上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可”，上诉人未在约定期限内审计，应当以答辩人提交给上诉人的结算资料中载明的金额即4620789.18元作为全部工程款，扣除双方均无异议的已付款项4129418.13元，剩余工程款491371.05元上诉人依法应当支付给答辩人。三、补充答辩内容：1、上诉人与被上诉人是合同的双方当事人，审计工程价款涉及到双方当事人的利益，如果上诉人按约定在规定时间内审计也应当与被上诉人共同委托审计，上诉人称审计部门由政府决定，但未提供证据，上诉人的审计报告上委托人是上诉人，而不是镇政府，因此，即使该报告在规定时间内完成，也不应该由上诉人担当委托；2、首先，上诉人提供的付款时间节点我方不认可，其次，上诉人按照其提供的节点而提出其拨款进度符合合同约定，是其倒推，不能证明其审计报告在合同约定的期限内完成。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。大地公司向一审法院起诉请求：1、依法责令被告向我公司支付工程款491371.09元及利息、违约金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月20日，原告大地公司（承包方）与被告陶家庄村委（发包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为陶园社区5#住宅楼，工程地点位于临沂市××山区××路北段西侧、××路南侧，工程内容：五层砖混，结构面积，承包范围：土建、水、电、暖卫，合同工期自2010年3月26日起至同年11月6日止，质量标准：合格，合同价款为750元/㎡。专用条款第六条第26款工程款（进度款）支付，约定本工程基础完成拨款20万元，标三层完成拨总价款的25%，主体完成拨总价款的45%，工程竣工验收合格交付使用拨总价款的80%，甲乙双方审计结束30日内拨总价款的95%，留5%的保修金，满2年内付80%，满5年付清。还约定工程竣工后15日内乙方向发包方上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日审计完毕（含审计时间）逾期视为认可。关于工程质量保修期，约定土建工程为设计年限，屋面防水工程为5年，其它为2年。本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还给承包人。双方还就其它事项进行了约定。双方当事人均予认可合同价为4254626.25元，原告对涉案工程进行了施工，被告已支付工程款4129418.13元，被告方时任村主任刘夫亮出具收到条，内容为：“今收到5#楼竣工资料壹套8本，决算书壹份（工程造价4620789.18元）整。陶园社区经办人刘夫亮2012.12.24”。涉案工程已经投入使用，原告主张2010年底即竣工交付，被告则主张工程交付时间为2013年11月份。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律强制性规定，为有效合同。双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。至法庭辩论终结前，涉案工程已投入使用，被告已支付给原告工程款4129418.13元。虽然原告大地公司主张涉案工程于2013年11月份交付给被告，但被告对此不予认可，原告未提供相应证据证实自己的主张，一审法院对原告的该项主张不予确认。原告于2012年12月24日向被告方移交了涉案工程的竣工资料、决算书，其中决算书记载工程造价为4620789.18元，被告收到上述资料后未在约定期限内对外委托审计。依照双方合同约定，工程竣工后15日内原告向被告方上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间）逾期视为认可。由上述约定可以确认原告竣工时间为2012年12月份，未按合同约定完工；还可以确认涉案工程总造价为4620789.18元的事实。由于原、被告在履行合同中均存在违约行为，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。扣除已付工程款4129418.13元后，被告尚欠原告工程款491371.05元（包含工程质保金212731.31元）。被告应支付给原告工程款278639.74元、工程质量保修金212731.31元，利息应分别计算。综上所述，对原告符合法律规定的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项之规定，判决：一、被告临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会支付给原告临沂大地建设工程有限责任公司工程款278639.74元，并支付利息（以278639.74元为基数，自2013年1月22日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会支付给原告临沂大地建设工程有限责任公司工程质量保修金212731.31元，并支付利息（以212731.31元为基数，自2017年12月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8671元，诉讼保全费3270元，计11941元，由被告临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人陶家庄村委提供付款明细表一份，证明上诉人按照双方签订的合同中关于付款进度的约定向被上诉人支付工程款，其中在审计报告做出前，向被上诉人拨付的款项占工程价款的80%，在审计报告作出后，向被上诉人支付的款项占审计价款的95%左右，通过上诉人向被上诉人拨付款项的时间、金额以及双方签订的关于付款的约定，可以证实双方是按照审计报告的价款作为双方结算的依据。另，上诉人在2014年向被上诉人拨付最后一笔款项后，只剩下5%的质保金未拨付，对该笔款项被上诉人也一直未向上诉人予以主张，其怠于向上诉人索要工程款的事实也可以进一步证实双方系按照审计的价款作为双方结算的依据。被上诉人大地公司对上诉人提交的证据发表质证意见：首先该证据不属于新证据，不应当予以采纳，其次，该证据系上诉人单方制作，并未提供原始拨款凭证，我方对其真实性不予认可。另外，上诉人通过其制作的拨款时间节点及进度并不能直接证明其在合同约定的时间内完成审计，也不能直接证明被上诉人认可该审计报告。另查明，被上诉人大地公司在一审中提交的证据二：施工图预（结）算书，用以证实涉案工程总造价为4620789.18元；证据三、变更工程施工图预（结）算书、预算费用表、地基验槽检查记录、、地基验槽检查记录、地基处理记录、地基验收记录纸会审记录、现场签证记录各一份，用以证实涉案工程进行了变更，变更部分的造价为366162.92元。上述证据的编制日期均是2012年11月29日。证据四：刘夫亮于2012年12月24日出具的收到竣工、决算资料的收到条一份。上诉人陶家庄村委在一审中提交的临沂市天京工程造价咨询有限公司出具的“临天京咨字[2012]126号陶园社区5#住宅楼工程审计报告”，认定工程总价款为4323262.98元，其中合同价格4254626.25元，工程变更部分价值68636.73元。而工程变更部分的审计依据即是被上诉人大地公司提交的上述证据二、三，且该部分证据在审计报告卷宗中。该报告的出具时间为2012年12月18日。2018年6月25日庭前会议笔录中，在双方进行证据交换和质证时，大地公司对陶家庄村委提交的审计报告提出异议，主持法官对此发出质询“原告方，你方是否对变更部分的工程进行审计？”回答“申请。”“限原告于2018年6月29日向本院递交书面申请，并按我院技术室预交审计费用，逾期则视为放弃该项权利，听清楚了吗？”“听清楚了。”其后，大地公司并未提出书面审计申请。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人陶家庄村委与被上诉人大地公司签订《建设工程施工合同》，由大地公司承建陶园社区5#住宅楼，合同价款为4254626.25元，陶家庄村委已支付工程款4129418.13元，对于上述内容各方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是工程变更部分的价值。一、大地公司主张因陶家庄村委收到竣工资料后未按合同约定进行审计，应以其提供的决算书数额计算。对此，本院认为，从双方提交的证据看，大地公司提交的“施工图预（结）算书”及变更“施工图预（结）算书”的编制时间是2012年11月29日，而陶家庄村委提交的“临天京咨字[2012]126号陶园社区5#住宅楼工程审计报告”出具时间为2012年12月18日，符合“发包方自收到结算资料28日审计完毕”的约定。虽然大地公司提交的证据四“收到条”的出具时间是2012年12月24日，但该收到条记载的材料在2012年12月18日的审计报告中已经出现，证实了大地公司在2012年12月18日之前已向上诉人提交了该竣工资料和决算书。二、对于上诉人提交的审计报告，在一审庭审前的证据交换与质证中，大地公司对审计报告提出了异议，法庭随即向其询问是否申请重新审计，在大地公司肯定答复后，法庭向大地公司交待了重新审计的要求、时间及后果等，但大地公司在规定的时间内并未书面申请重新审计，应视为其放弃了该权利，应承担由此造成的对其不利的法律后果，即应视为对上诉人提交的审计报告的认可。因此，大地公司关于应按其决算书数额支付变更部分价款的主张不能成立，而应以上诉人提交的报告为准，即由大地公司承建的陶园社区5#住宅楼，合同价款为4254626.25元，变更工程价款68636.73元，总价款为4323262.98元。由于双方均认可已支付工程款4129418.13元，余款193844.85元未付，由于该款在质保金的范畴内，且该工程已过了质保期，陶家庄村委应予支付。综上，上诉人陶家庄村委的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第三项；二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第一项；三、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第二项为：上诉人临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会支付给临沂大地建设工程有限责任公司工程质量保修金193844.85元，并支付利息（以193844.85元为基数，自2017年12月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8671元，诉讼保全费3270元，计11941元，由上诉人临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会负担4776元，被上诉人临沂大地建设工程有限责任公司负担7165元。二审案件受理费8671元，由上诉人临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会负担3468元，被上诉人临沂大地建设工程有限责任公司负担5203元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月三十日书记员  徐丽芹