黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1010号上诉人（原审被告）：夏云朋，男，1994年3月3日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：宓仕铭，黑龙江泽顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王龙，男，1992年2月3日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：历晓英（系王龙姨妈），女，1973年2月23日出生，汉族，住安达市。委托诉讼代理人：王青春，黑龙江忠诚律师事务所律师。原审被告：荣平平，男，1984年10月22日出生，达斡尔族，住安达市。上诉人夏云朋因与被上诉人王龙、原审被告荣平平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2018）黑1281民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏云朋上诉请求：1.依法改判上诉人不承担赔偿责任或者将案件发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法。上诉人有理由相信是主审法官授意被上诉人聘请与其关系亲近的王青春律师为被上诉人代理。上诉人夏云鹏系雇主，但对于事故的发生无任何过错，应当免责。上诉人已先行垫付4500元医疗检查费用，尽到了雇主的善良与救助义务。被上诉人王龙系上诉人雇佣的司机，对于事故的发生存在故意或者重大过失行为，没有完全履行司机职务行为，其所遭受的损失应该自己承担责任。从青冈县回安达途中，被上诉人明知原审被告荣平平没有驾照，且在上诉人并不知情的情况下，私下调换司机职务，主动让荣平平驾驶车辆，甚至指挥指导其开车，可见被上诉人存在明知道自己的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种损害结果发生的故意行为。被上诉人在询问笔录中自己承认在车辆熄火休息时，没有把车钥匙拔下来，没有尽到司机的安全注意义务，是有“重大过失”行为的。被上诉人王龙作为司机，没有认真履职，且擅自调换司机职务，导致荣平平的直接侵权，而上诉人完全不知情，按照相关法律规定和公平原则，应当由直接侵权人负责赔偿。被上诉人的城镇居民身份没有足够证据支持。被上诉人虽然提供了在安达市购买房屋的记录，却没能提供社区委员会登记及居住证明，其一直都是农村户口，一直在农村居住。上诉人为被上诉人先行垫付了500元检查费和4000元住院医疗费，提交了相关票据，但一审法院只认定了4000元医药费用。赔偿精神损害抚慰金缺乏依据。被上诉人对事故的发生有故意或重大过错，所以应当免除精神损害赔偿责任。依据相关司法解释，本案中应该免除精神损害赔偿责任，不能与伤残补助金重复计算。一审判决适用法律错误。被上诉人王龙的行为明显超出雇主授权范围，其擅做主张调换司机职务的行为与履行职务没有内在联系。上诉人夏云鹏对交通事故的发生无过错，不应承担赔偿责任。被上诉人王龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告荣平平未到庭、未答辩。王龙向一审法院起诉请求：1.判令荣平平、夏云朋连带赔偿王龙各项费用共计293,720.29元；2.判令荣平平、夏云朋承担案件受理费、保全费。一审法院认定事实：夏云朋为了从事个体运输业务需要,雇佣王龙作为驾驶员驾驶车辆运输货物，雇佣荣平平作为装卸工装卸货物。王龙、荣平平在工作期间，受雇主夏云朋的指派，于2018年2月1日晚上8时许，由王龙驾驶夏云朋所有的黑Ｅ×××**号轻型厢式货车与荣平平共同去青冈县建设乡运送鞭炮，卸完货物后荣平平擅自决定驾驶该车返回安达。2018年2月2日1时40分许，荣平平驾驶该车行驶到青冈县青北公路与建设乡通往青北公路T字交叉路口时，所驾驶车辆驶入道路北侧边沟内侧翻，致使车内乘坐人王龙受伤、车辆损坏的单方交通事故。经青冈县交通警察大队作出的青冈公交认字（2018）第18号道路交通事故认定书认定：荣平平无证驾驶黑Ｅ×××**号轻型厢式货车，违反了相关法律法规的规定，荣平平应承担此起事故的全部责任，王龙无责任。王龙受伤后经青冈县人民医院检查发现王龙骨折，由夏云朋于当天将王龙送到安达市医院治疗，在安达市医院住院12天，支付医药费28,036.55元，夏云朋支付了其中医药费4,000.00元，王龙自己支付了24，036.55元，2018年2月14日经安达市医院允许王龙转院到大庆油田总医院治疗，在该院住院治疗15天，支付药疗费34,965.00元，在安达市医院、大庆油田总医院等共计支付门诊医疗费用4,608.97元，王龙在治疗期间共计支付住院医疗费63,001.55元。在诉讼过程中，王龙申请对伤情进行司法鉴定。本院委托绥化市人民医院司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：王龙医疗终结时间为3个月，护理期限60日，其中住院期间每日护理2人，余为1人。王龙右桡骨远端多发骨折、右腕月骨脱位、右腕骨撕脱骨折致右腕关节功能障碍属八级伤残；左肱骨远端粉碎性骨折致左肘关节功能障碍属十级伤残。再行医疗费8,000.00元，康复费用6,000.00元。另查明，黑Ｅ×××**轻型厢式货车发生交通事故后，经青冈县公安交通警察大队委托，黑龙江钜诚司法鉴定中心对该事故车辆进行了司法鉴定，经鉴定事故车辆黑Ｅ×××**号时代牌轻型厢式货车的制动系统在事故发生前符合GB758-2017《机动车安全运行技术条件》的规定。又查明，王龙户口在安达市××新义村，但其从2016年1月25日在安达市里购买房屋并在安达市内居住，并提供了购买房屋的产权证，王龙在市内生活一年以上，应参照2017年度黑龙江省城镇居民人均纯收入25,736.00元的标准计算伤残赔偿金为154,416.00元（25,736.00元×20年×30%=154,416.00元），由于王龙受伤应当赔偿误工费，王龙和夏云朋均认可王龙的日工资为150.00元，根据鉴定结论，王龙医疗终结时间3个月，其误工费应为13,500.00元（150.00元×90日=13,500.00元），对于应当赔偿的护理费，王龙提供了历晓英单位在其护理期间没有发放工资总数的证明，但没有提交纳税证明及劳务合同，护理费应按2017年度黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，根据鉴定结论，护理时限60日（住院期二人护理，余一人），王龙住院治疗27天，护理费应为13,207.47元[55,411.00元÷365天×（27天×2人+33天×1人）=13,207.47元]，对于住院伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差补助每天100.00元标准计算，住院伙食补助费应为2,700.00元（27天×100.00元=2,700.00元），对于营养费，王龙在申请鉴定时没有申请对营养时限进行鉴定，此项的请求无法计算。对于交通费，王龙要求给付1,500.00元，但只提供了114.00元的票据，其他请求未提供票据加以证实，故对交通费应按114.00元计算。对于精神损害赔偿金，王龙要求给付精神损害赔偿金20,000.00元的请求过高，可酌情按5,000.00元计算。根据鉴定结论，王龙后续治疗还需支付医疗费8,000.00元，康复费用6,000.00元。王龙在治疗期间支付门诊医疗费4,608.97元，住院医疗费63,001.55元，以上费用合计270，547.99元。王龙进行司法鉴定支付鉴定费3,300.00元。一审法院认为，夏云朋雇佣王龙从事运输过程中的驾驶车辆工作，雇佣荣平平从事运输过程中的装卸工作，王龙、荣平平均系夏云朋的雇员。雇员荣平平在从事装卸工作过程中，违法驾驶车辆致使雇员王龙身体受到损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，因此荣平平应与雇主夏云朋承担连带赔偿责任，王龙受雇作为运输车辆的驾驶人员，在荣平平违法驾驶车辆过程中，没有进行阻止，亦有一定过错，可减轻夏云朋和荣平平的民事赔偿责任，由夏云朋与荣平平承担70%的民事赔偿责任，由王龙自行承担30%的责任。王龙要求夏云朋与荣平平承担保全费和司法鉴定费，于法有据，予以支持。夏云朋认为其已支付医疗费4，500.00元，但未提供证据证实，王龙只认可给付4，000.00元，故按照4，000.00元予以认定。综上，原审判决：一、夏云朋赔偿王龙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、再行医疗费、康复费等共计189，383.59元（270，547.99元X70%=189，383.59元），已给付4，000.00元，再给付王龙185，383.59元;二、夏云朋给付王龙保全费1，278.00元；三、荣平平对上述款项承担连带赔偿责任；上述款项于判决生效后立即付清。四、驳回王龙的其他诉讼请求。案件受理费2,853.00元，由王龙负担764.00元，由夏云朋、荣平平负担2,089.00元，鉴定费3，300.00元，由夏云朋、荣平平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人夏云朋虽称一审程序违法、垫付医疗费4500元及被上诉人王龙一直在农村居住，但未能提供证据证明事实主张成立。依照上述司法解释规定，上诉人夏云朋应承担不利后果。原审被告荣平平作为上诉人的雇员，在没有依法取得机动车驾驶证的情况下擅自驾驶黑Ｅ×××**轻型厢式货车，其行为具有违法性，且对被上诉人王龙人身损害后果的发生存在重大过失。与此同时，荣平平在日常从事雇佣活动中驾驶过案涉车辆，其驾车行为与履行职务具有内在联系，且主观上为了雇主利益。上诉人夏云朋做为雇主，未依法取得相关行政许可即指派荣平平与被上诉人深夜驾车运送危险品，其行为违法，对损害结果的发生亦存在过错，应承担相应侵权责任。诉讼中，上诉人夏云朋未能举证证明其对雇员荣平平和王龙尽到了日常教育、监督、管理及保护义务。上诉人身为雇主，其处于优势的支配性地位，在获取更高利润时应承担更大范围风险。综上，原审法院判决上诉人与荣平平承担连带赔偿责任于法有据，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，被上诉人王龙的损伤经鉴定构成八级和十级两个伤残。依照上述法律规定，上诉人提出的不承担精神损害抚慰金的主张不能成立，本院不予支持。上诉人夏云朋承担连带赔偿责任后，可依法另行向荣平平行使追偿权。综上所述，夏云朋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4007元，由上诉人夏云朋负担。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  杜雪红审判员  葛久华二〇一九年八月二十七日此件与原本核对无异书记员  王春宇