辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终100号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭文义，男，1963年1月6日出生于辽宁省盘山县，汉族，初中文化，辽宁省盘山县东郭苇场职工，捕前住辽宁省锦州市，户籍所在地辽宁省盘山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕，2019年7月21日被取保候审。 辩护人张志密、张志多，辽宁公理律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人郭文义犯非法经营罪一案，于2019年6月18日作出（2019）辽1104刑初27号刑事判决。宣判后，原审被告人郭文义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人郭文义，听取了辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，（一）被告人郭文义未经海洋渔业部门审批，将位于盘锦市辽河口生态经济区裤裆沟的350亩滩涂以21万元租赁给张某4，租期从2006年至2021年。该350亩海域在被告人郭文义名下“国海证062100461号”海域使用证书内，批准使用终止日期为2010年12月31日，审查有效期截止日期为2014年3月31日。经盘锦世辅会计师事务所审计，郭文义出租滩涂非法经营额为10.668万元。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：被告人郭文义的自然情况及在实施此次犯罪时已达到刑事责任年龄。 2.盘锦市海洋与渔业局档案材料、海域使用权转让合同、海域使用权证书证明：国海证062100461号海域使用权证书使用人为郭文义，用海面积23.33公顷，批准使用终止日期2010年12月3日，海域使用金缴纳至2014年3月31日。郭文义海参圈租赁给张某4后，又转让给姜某，转让期限为2008年1月1日至2022年12月31日，姜某将海参圈拆分成小圈转让给孙某、高某、张某3、范某、李某等人。 3.补缴过期海域使用金协议证明：郭文义海域使用金缴纳至2014年3月31日。 4.盘锦市海洋与渔业局出具的“情况说明”证明：盘锦市海洋与渔业局收取过期海域使用金至2014年3月31日，2014年至2018年11月1日对有证到期的养殖户未收取海域使用金。 5.证人张某1的证言证明：其承包了“贝河”附近的一块160亩滩涂，海域使用权证号为042101846，使用期限从2006年7月6日至2010年12月31日。使用权证到期后，盘山县海洋渔业局没有办理延期，但一直收取承包滩涂使用费用至2014年。2006年，其将160亩滩涂和相邻郭文义承包的350亩滩涂，共同出租给张某4。三人签订出租协议，租期15年，张某4支付给其现金9.6万元，给郭文义21万元。2007年的时候，张某4要把这510亩滩涂转租给姜某。因为其与郭文义有滩涂海域使用权证，张某4说需要和姜某重新签协议，其和郭文义就在张某4与姜某签订的转让协议上签字同意转让。 6.被告人郭文义的供述证明：1990年其与盘山县东某养殖公司签订承包350亩“贝河”滩涂的协议。2005年，东某养殖公司管理的滩涂权利划归盘山县海洋渔业局，盘山县海洋渔业局对其承包的“贝河”滩涂进行了测绘并发放海域使用权证，使用证上的面积是350亩，使用期限五年。2011年，辽河口经济区海洋渔业局开始管理滩涂使用权，没有给已经到期的海域使用权证办理新证，但仍然收取滩涂使用费至2014年。2006年，该350亩滩涂与相邻张某1承包的160亩滩涂共同出租给张某4，三人签订了出租协议，租期15年，每年每亩租金40元。张某4一次性给其21万元租金、给张某19.6万元租金。 7.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：2006年至2008年郭文义出租滩涂非法经营数额为10.668万元。 8.辨认笔录证明：郭文义在辽河口保护区裤裆沟辨认出非法转租的滩涂地点。 （二）2008年年底，被告人郭文义未经海洋渔业部门审批，将位于盘锦市辽河口生态经济区裤裆沟的130亩未取得海域使用权证的滩涂，以18万元的价格永久转让给彭某、张某1、张某2，非法获利18万元。2018年10月22日，公安机关在盘锦市辽河口生态经济区将郭文义抓获。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人彭某的证言证明：2008年年底，其听张某1说郭文义有两块在滩涂上圈起来的池子向外转包，就和张某1、张某2找郭文义商量承包的事情。最终，三人以18万元的价格合伙承包这100多亩滩涂，约定每人出资6万元，没有签订协议，也没有约定使用年限。一个多月后，三人以21万元的价格把滩涂转租给一个叫“老贺”的大连籍男子，该人约70多岁，双方也没有签订协议。 2.证人张某2的证言证明：2008年年底，其与张某1、彭某每人出资6万元，以18万元的价格承包郭文义的两块滩涂。当时没有签订协议，也没有约定使用年限。 3.证人张某1的证言证明：2008年年底，郭文义说其在“贝河”还有100多亩没有海域使用权证滩涂可以转租。其和张某2、彭某每人出资6万元，以18万元的价格将滩涂承包下来。一个多月后，三人以21万元的价格把滩涂转租给“老贺”，双方没有签订协议。 4.被告人郭文义的供述证明：在其承包的“贝河”滩涂边上又开了两块滩涂，共130亩。2005年，盘山县海洋与渔业局对裤裆沟海域滩涂进行测绘时，没有对这两块滩涂进行测绘，也没有办理海域使用权证。2008年，其把这两块滩涂转让给彭某。 5.盘锦世辅会计师事务所审计报告证明：2006年至2008年郭文义转让滩涂非法经营额为18万元。 6.辨认笔录证明：郭文义在辽河口保护区裤裆沟辨认出非法转让的滩涂地点。 7.案件来源、到案经过证明：此案案发及被告人到案情况。 原审法院认为，被告人郭文义违反国家规定，非法占用海域并非法转让、转租无海域使用权的海域，其行为扰乱了社会主义市场经济秩序，情节严重，应当认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，对辩护人提出被告人郭文义买卖海域的行为不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。被告人郭文义到案后，如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定：一、被告人郭文义犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三十万元。二、依法追缴被告人郭文义违法所得人民币十八万元，上缴国库。 上诉人郭文义的上诉理由：1.原审判决事实不清，上诉人持有海域使用证缴纳使用费，2006年转租350亩海参养殖池时没有犯罪故意，上诉人对海参池投入大量资金进行改造，公诉机关没有计算资金投入而认定获利没有事实依据。2.原审判决适用法律错误，上诉人转让行为发生在2008年之前已经超过追诉时效，法律未规定上诉人的行为构成非法经营罪。 上诉人郭文义的辩护人认为：1.海域使用权到期后上诉人转租350亩海参圈的行为是盘锦市海洋与渔业局认可的合法行为，不应认定为违反国家法律规定。2.2013年之前开发海域和转让、转租海参圈的行为大量存在，海洋与渔业局认可其开发和转让、转租行为合法，告知大家等待政策办证。直到2018年海洋与渔业局才通知不可能办证，但无证用海或者有证到期都可以养殖到2018年年底。不能办理海域使用权完全是政府主管部门无法预知的政策决定的，因此不应当追究上诉人2008年的转租行为。3.上诉人转让130亩海参池的行为不应当认定为犯罪，即使认定为犯罪也已经超过追诉时效期限，且上诉人的获利数额计算错误。 经审理查明，原判认定原审被告人郭文义的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人郭文义及其辩护人提供2016年7月2日盘锦市政府业务会议纪要、2018年10月24日盘锦市关于实施湿地生态保护开展“退养还湿”等相关工作的通告、补偿协议，与本案事实之间缺乏关联性，也不能证明其主张的事实，本院不予采纳。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据均予以确认。 本院认为，原审被告人郭文义违反国家规定，超期转租和非法占用海域并非法转让无海域使用权证的海域，其行为扰乱社会主义市场经济秩序，情节严重，依法构成非法经营罪。 关于上诉人郭文义及其辩护人提出“原审判决事实不清，上诉人持有海域使用证缴纳使用费，海域使用权到期后上诉人转租350亩海参圈的行为是盘锦市海洋与渔业局认可的合法行为，不应认定为违反国家法律规定。2006年转租350亩海参养殖池时没有犯罪故意，上诉人对海参池投入大量资金进行改造，公诉机关没有计算资金投入而认定获利没有事实依据”的上诉理由及辩护意见。经查，海域属于国家所有，任何单位或个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让海域，上诉人郭文义未经海洋行政主管部门批准，以牟利为目的，超期转租和无证转让，从中获取经济利益，严重扰乱经济秩序。故对上诉人提出没有犯罪故意的上诉理由不予采纳。获利数额由有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出，鉴定意见作为定案证据符合刑事证据采用规则。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人郭文义及其辩护人提出“原审判决适用法律错误，上诉人转让行为发生在2008年之前已经超过追诉时效”的上诉理由及辩护意见。经查，按照《中华人民共和国刑法》的规定“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉的期限从犯后罪之日起计算”，上诉人郭文义超期转租行为和无证转让行为均未超过追诉时效。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人郭文义的辩护人提出“2013年之前开发海域和转让、转租海参圈的行为大量存在，海洋与渔业局认可其开发和转让、转租行为合法，政府主管部门认可的合法行为，不应当认定为违反国家规定的犯罪行为，不应当追究上诉人2008年的转租行为”的辩护意见。经查，盘锦市海洋与渔业局只是对退养还湿涉及到的养殖户的养殖期限延长至2018年年底，对无证转让等行为并没有予以认可，上诉人及辩护人提供的市政府业务会议纪要、盘锦市关于实施湿地生态保护开展“退养还湿”等相关工作的通告与上诉人非法转让海域并从中获利的行为无关联性，故对该辩护意见不予采纳。 关于上诉人郭文义及其辩护人提出“上诉人不构成非法经营罪”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人郭文义超期转租和将无海域使用权证的海域非法占用并非法转让海域使用权的行为，严重扰乱市场秩序，属非法经营行为。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇一九年八月二十一日 书记员  马 兰 附录：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。