江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0802民初2907号 原告：刘小华，女，汉族，住江西省吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：杨龙生，江西赣中律师事务所律师。 被告：上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司，住所地江西省吉安市吉州区行政中心办公楼食堂，统一社会信用代码91360802596548893W。 法定代表人：胡春华，总经理。 委托诉讼代理人：彭悌松，男，公司员工。 原告刘小华与被告上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告刘小华及其委托诉讼代理人、被告上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘小华向本院提出诉讼请求：：1、依法确认原被告存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金24836元（1744元/月*7个月*2倍）；3、判令被告补缴原告自2012年8月1日至2014年3月31日及2015年2月-2019年3月31日期间的基本养老保险费（具体数额以吉州区社会保险事业管理局测算数额为准）；4、判令被告支付拖欠的营销提成工资1468元；5、判令被告支付低于最低工资标准的差额7442元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2012年7月20日入职被告处，先后从事前厅服务员、吧台收银员、前厅经理等职务，2017年7月1日任营销经理一职，月薪3300元，工资支付日期为每月15日。被告未与原告订立书面劳动合同，但缴纳了2014年4月至2015年1月的养老保险金。2017年11月份，为更好地开拓市场营销渠道，被告找到原告要求原告不上正常班，停薪留职专职做市场营销工作。经双方协商，原告于2017年11月21日与被告签订了第一次营销合同，约定：工资按营业收入的18%进行提成，合同期满是否续签合同或回到被告处上正常班由原告自愿。合同期满后，2018年4月10日，原告又与被告签订了第二次营销合同，约定：工资按营业收入的10%进行提成；合同期内原告不能在外兼职和从事一切有损被告经营利益的活动，否则作自动离职处理；合同期满是否续签或回到被告处上正常班由原告自愿。第二次签订的营销合同2019年3月31日到期，在合同临近到期前，原告找到被告商谈合同续签的事宜，被告拿出已草拟的合同，将工资标准再次降低即将提成工资比例降为按营业收入的5%。原告不同意，遂联系公司老板要求回到被告处上正常班，但被告告知安排不了，客观上违法将原告予以开除。原告于2019年4月4日向吉州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2019年5月30日作出吉区劳人仲案字【2019】第24号仲裁裁决书，原告对该裁决不服，请求法院依法判决。 被告上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司辩称，原告不在我司上班，不归公司管理，也不属于公司员工；被告不存在解除合同，只是把原有合同内的条款有所修改；公司没有原告的同意，是不会主动给客人打折的，所以不存在拖欠营销提成，因为合同约定打折不提成，提成不打折。 本院经审理认定事实如下：原告于2012年7月20日入职被告处，先后从事前厅服务员、吧台收银员、前厅经理等职务，2017年7月1日任营销经理一职，月薪3300元，工资支付日期为每月15日。2017年11月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《餐饮营销工作合同》一份，合同约定：一、甲方同意乙方停薪留职进行餐饮经营的营销活动，营销活动时间从2017年11月21日开始至2018年3月31日止。二、合同期内甲方取消乙方的工薪和社会养老金及各项补贴，同时乙方不得享有甲方在此期间所产生各项奖金和（除春节、端午节、中秋节外）的任何福利。三、合同期内乙方必须积极为甲方开展餐饮经营的营销活动，甲方则从乙方介绍的生意实际产生的营业额中按18%的比例提取给乙方作劳务报酬。不保底不封顶多劳多得。四、合同期内乙方可以不参与甲方的任何工作，专职做好餐饮经营的营销活动。……。六、合同期满后乙方是否续签合同或回到甲方上正常班其工作岗位由甲方按工作需要妥善安排，乙方必须服从，否则作自动离职处理。双方还就其他事项进行了约定。合同到期后，2018年4月10日，原、被告续签了合同，合同内容除第一份合同约定的外，变更为甲方则从乙方介绍的生意实际产生的营业额中按10%的比例提取给乙方作劳务报酬。合同期限为1年即（2018年4月1日至2019年3月31日）。另增加了以下内容：乙方介绍来的生意“打折不提成，提成不打折”的；合同期内乙方不得在外面兼职和从事一切有损甲方经营利益的活动，否则作自动离职处理。该合同到期后，原、被告就合同续签事宜协商未果，原告遂于2019年4月4日向吉州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付经济赔偿金及支付提成工资。该委于2019年5月30日作出吉区劳人仲案字【2019】第24号仲裁裁决书，裁决驳回原告关于解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求。关于营销提成的请求，仲裁委认为不属于劳动争议仲裁范围，不予处理。原告不服该裁决，遂诉至本院。 以上事实有原告提供的原告身份证、仲裁裁决书、2017年11月23日、2018年4月10日原、被告签订营销合同以及被告草拟的第三份营销合同，以及原被告当庭陈述为证，本院予以确认。 本院认为，1、关于原、被告在否存在事实劳动关系问题？根据原、被告陈述及证人刘某证实，原、被告在签订《餐饮营销工作合同》前，双方存在劳动合同关系，现争议的应是原告在从事营销经营期间是否存在劳动合同关系？根据签订的合同中载明，原告从事营销活动期间是以停薪留职形式，本案中所谓“停薪留职”，应当理解为原告保持与被告之间的劳动合同关系，但薪酬不按固定工资给付，而以原告从其介绍生意的营业额按比例提取。另原告在一年中重大节日仍然可以获得被告方福利，合同要求原告不得在外兼职，说明原告仍受被告的约束管理。合同期满后根据原告的意愿可续签《餐饮营销工作合同》或上正常班，被告必须给予安排，原告必须服从，否则按自动离职处理。因此可以认定原、被告在原告从事营销经营期间存在劳动合同关系。2、关于被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金的问题？2019年4月1日，在原、被告双方的《餐饮营销工作合同》到期后，原告微信联系被告公司黄总咨询：“合同今天到期，你是打算继续签，还是要我回来上班啊！”黄总回复“你找汤总137……”，原告陈述其致电汤总，汤总答复安排不了。但原告并未提供充足证据证明。现原告即未提供证据证明被告拒绝与原告签订《餐饮营销工作合同》，也无证据证明被告明确表示不接受原告再到被告处上班，无论在仲裁期间及本案诉讼期间，被告均表示公司没有与原告解除劳动关系的意思，原告仍可来公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，因此在原被告合同到期后，双方应当在原合同期满后的一个月内将续订手续办理完毕，现原告在合同期满后第4日即申请劳动仲裁，并在本案诉讼中，原告明确表示不会再到被告处上班，故应当视为原告主张解除劳动合同，其要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。3、原告主张要求被告补缴社会养老保险金，根据我国劳动法及社会保险法的规定，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门行为予以实现，而非民事法律调整范围。原告的该项主张本院不予处理。4、原告主张要求被告支付拖欠的营销工资，根据双方签订的《餐饮营销工作合同》约定，“打折不提成，提成不打折”，而该笔生意打了折，故原告主张支付该笔营销工资，与约定不符，本院不予支持。5、根据原告提供的证据，原告2018年的年总收入为35609元，超过了江西省吉安市吉州区最低工资标准总和，故原告该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原、被告在原告从事营销经营期间存在劳动合同关系； 二、驳回原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求； 三、驳回原告要求被告补缴基本养老保险金的诉讼请求； 四、驳回原告要求被告支付拖欠的营销提成工资的诉讼请求； 五、驳回原告要求被告支付最低工资差额的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审判员  杨子江 二〇一九年八月十三日 书记员  黄 琳