云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1049号上诉人（原审原告）：张哲军，男，1966年4月11日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市江津市朱杨镇溶溪村**。委托代诉讼理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所：深圳市罗湖区深南东路**。法定代表人：范志全，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶丽莎，女，汉族，该公司工作人员，特别授权代理。上诉人张哲军与被上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称：深圳广田公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请本院院长批准延长审限三个月，本案审理中，因双方当事人申请和解，本院依法扣除审限两月。本院现已审理终结。上诉人张哲军上诉请求：一、撤销（2018）云0112民初2304号《民事判决书》；二、判决确认张哲军与深圳广田集团股份有限公司从2017年5月20日起至今存在劳动关系；三、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2017年5月20日，张哲军入职深圳市广田集团有限公司（变更前为：深圳市广田装饰集团股份有限公司），在深圳广田装饰集团股份有限公司承建的云南省昆明市西山区昆明恒大?云报华府工地上从事搬运工作，月工资5100元，公司发放了安全帽、上岗证，多次进行了安全教育，公司按时支付了工资。2017年9月16日，张哲军在恒大?云报华府工地上搬运防火门时，被车上的防火门倒下砸伤左手，工地负责人凌祥，工友杨群将张哲军送到西山区人民医院抢救。被告深圳广田公司支付了全部医疗费3万余元，支付了5000元的生活费。为维护申请人的合法权益，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，张哲军申请了劳动仲裁，2017年12月21日收到云南省劳动人事争议仲裁院寄来的云劳人仲案字第706号《仲裁裁决书》，裁决认定原告与被告存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于有“工作证、工作服”等事实，却又认定被告将该工程转包给了深圳合田建设工程劳务有限公司（以下简称：合田公司），裁决驳回张哲军的仲裁请求。为维护原告的合法权利，原告向昆明市西山区人民法院提起诉讼，昆明市西山区人民法院于2018年8月21日邮寄送达了（2018）云0112民初2304号《民事判决书》，判决驳回原告张哲军的全部诉讼请求。上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，张哲军出示了大量的证据，充分有力地证明了张哲军与深圳广田集团股份有限公司存在事实上的劳动关系，一审法院对深圳广田集团股份有限公司举示的无效证据，不仅不批评教育，还剥夺了张哲军申请形成时间鉴定的权利，故意包庇深圳广田集团股份有限公司。综上，为维护张哲军的合法权利，根据我国《民事诉讼法》第164条之规定，特向贵院提起上诉。被上诉人深圳广田公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告张哲军向一审法院提出诉讼请求：1．确认原、被告之间从2017年5月20日起至今存在劳动关系；2．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：合田公司系于2006年7月17日依法登记成立的有限责任公司。被告的名称变更前为深圳广田装饰集团股份有限公司，变更时间为2016年5月23日。原告提交的项目部的照片记载“深圳广田装饰集团股份有限公司昆明恒大?云报华府项目部”。被告（工程承包人、甲方）与合田公司（劳务分包人、乙方）共同提交的《深圳市建筑劳务分包合同》，记载工程名称为昆明恒大云报华府项目J地块1#?11#楼室内精装修工程；承包方式为包工不包料（即清包工），开工日期为2016年11月1日（以实际开工日期为准），竣工日期为2018年12月30日，总日历天数790天；乙方对本合同劳务分包范围内的工作质量向甲方负责，组织自有成建制的、工种配套齐全、具有相应资格的建筑劳务工投入工作，并将其管理人员、作业人员造册登记报送甲方，乙方应按规定对与其确定劳动关系的用工在进场前办理好用工手续。该《深圳市建筑劳务分包合同》工程承包人处盖有被告公章，劳务分包人处盖有合田公司公章。合田公司提交的《工程开工令》，记载：“项目名称昆明恒大云报华府项目J地块1#?11#楼室内精装修工程，合同编号GT-2016-KM.G-725-F001，致：深圳合田建设工程劳务有限公司，本工程昆明恒大云报府项目J地块1#?11#楼室内精装修工程，其中3#楼、4#楼、10#楼、11#楼室内精装修工程，现已具备开工条件，开工日期为2017年6月10日。合同工期：每栋200个日历天。请贵单位立即组织开工。”该《工程开工令》的工程承包单位处盖有“深圳广田集团股份有限公司昆明恒大?云报华府装修工程”印章，项目经理签名处有“叶志明”签字；劳务分包单位处盖有“深圳合田建设工程劳务有限公司”印章。2017年10月26日，原告以被告为被申请人向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求为：确认张哲军与深圳广田集团股份有限公司从2017年5月20日起至今存在劳动关系。该仲裁院于2017年12月12日作出云劳人仲案字（2017）第706号《仲裁裁决书》，裁决内容为：驳回申请人张哲军的仲裁请求。2017年12月26日，原告不服该裁决向昆明市官渡区人民法院提起诉讼，请求确认张哲军与深圳广田集团股份有限公司从2017年5月20日起至今存在劳动关系。昆明市官渡区人民法院于2018年1月2日作出（2018）云0111民初608号《民事裁定书》，以其无管辖权为由裁定不予受理张哲军的起诉。之后，原告向一审法院提起诉讼。庭审中，原告陈述，2017年5月20日，张相福叫原告到涉案项目处从事搬运工作，一直到2017年9月26日，原告出事后就没有再上班了；凌翔是现场负责人，其以转账的方式向原告支付了23500元的工资，并为原告垫付了医疗费；原告的工作不固定，只要哪里的工程有搬运工作，叫到原告，原告就会去，做完以后就到另外一个工程去做；原、被告之间没有签订书面劳动合同；原告服从张相福的安排；原告不清楚被告承包的范围；原告不清楚在是否有其他工人在涉案项目处做工，也不清楚其他人所佩戴的上岗证的名称。被告陈述，被告将涉案项目的劳务工作分包给了合田公司；凌翔、张相福不是被告的工作人员；被告确实在涉案项目处从事过搬运工作，但是具体的时间被告不清楚；被告没有向原告发放过报酬；被告没有为原告垫付过款项；被告为了统一对外形象，确实会发放上岗证及安全帽，但不能作为确认劳动关系的依据；不清楚被告是否向原告发放过上岗证及安全帽。一审法院认为：原告于2018年4月24日向一审法院申请对《深圳市建筑劳务分包合同》上的手写体“叶志明”“黄志家”及二枚公章的形成时间进行鉴定，因该鉴定与本案的审理无法律上的关联性，一审法院不予准许。原、被告双方一致认可双方之间未签订过合同，一审法院予以确认。本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。就涉案项目，原、被告双方均一致认可被告为承包方，也一致认可原告在涉案项目处从事过搬运工作，原告主张其在涉案项目处工作系与被告成立劳动关系，但被告主张其已将涉案项目的劳务工作分包给案外人合田公司，其与原告之间不存在劳动关系。原告主张其接受张相福的管理，凌翔向其发放工资，但未提交有效的证据证实，一审法院对该主张不予采纳。即使存在原告接受张相福的管理及凌翔向原告发放工资的情况，也无相应的证据证实张相福、凌翔系被告的工作人员，二人的行为系代表被告所为。中华人民共和国原劳动和社会保障部所发劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”，原告虽主张其与被告之间存在劳动关系，但未提交有效的证据证实其适用被告的各项规章制度、接受被告的劳动管理、其所从事的工作系由被告安排或被告向其发放劳动报酬，故根据本案现有的证据，无法确认原、被告之间同时具备该条规定的成立劳动关系的情形。另，根据被告与合田公司共同提交的《深圳市建筑施工劳务分包合同》，可以确认被告已将涉案项目的全部劳务工作分包给合田公司，并约定由合田公司组织劳务工进行工作，并在进场施工之前办理好与合田公司确定劳动关系的人员的用工手续；根据《工程开工令》，被告已经通知合田公司进场施工；原告在涉案项目处工作的时间也在该合同约定的施工期间内；综上，原告陈述其与被告之间存在劳动关系也与上述《深圳市建筑施工劳务分包合同》的约定及《工程开工令》存在矛盾之处。综上所述，根据本案现有的证据，无法确认原、被告之间是否成立劳动关系，原告作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，一审法院对原告要求确认其与被告于2017年5月20日起至今存在劳动关系的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张哲军全部的诉讼请求。二审中，上诉人张哲军针对一审认定的案件事实持如下意见：1、深圳广田公司与合田公司签署的《深圳市建筑劳务分包合同》虚假，案涉工程实际由被上诉人深圳广田公司进行施工，其并未将劳务分包给合田公司；2、对其余事实无异议。被上诉人深圳广田公司对一审认定事实无异议。为查明本案案件事实，针对一审审理中合田公司向一审法院邮寄提交的《深圳市建筑施工劳务分包合同》之真实性，本院依职权于2019年7月24日至合田公司处进行调查了解。该公司于同日出具《情况说明》，答复如下：1、（2018）云0112民初2304号卷宗第92至第110页载明的相关材料系合田公司提交，真实，且所盖印章也是真实的；2、经合田公司核实，张哲军系合田公司承接的深圳广田公司昆明恒大云报华府项目分包装修工程所雇佣的工人，在工地从事合田公司的劳务分包工作，和合田公司存在劳动关系。上诉人张哲军针对本院经职权核查的情况，质证意见如下：1、合田公司出具的《情况说明》仅为证人证言证据，并非原始证据，对合田公司向一审法院提交的相关材料即《劳务分包合同》的真实性、合法性及关联性均不予认可，法院不应予以采信；2、合田公司并未承接深圳广田公司昆明恒大云报华府项目分包装修工程，该工程的实际承接单位即是深圳广田公司。故合田公司出具的《情况说明》与客观事实不符。被上诉人深圳广田公司质证认为：对合田公司出具的《情况说明》的真实性、合法性及关联性无异议，认可张哲军与合田公司存在劳动关系。本院认为：上述《情况说明》系合田公司在本院依职权至深圳调查时向本院出具，其上已加盖有合田公司公章。故本院确认该《情况说明》的真实性。合田公司已以书面方式确认一审卷宗第92至第110页在卷材料系该公司向一审法院提交，确认与深圳广田公司存在劳务分包合同关系，并认可张哲军系该公司雇佣工人，与公司存在劳动关系。上诉人张哲军虽否认《情况说明》所载内容，但其并未提交相反证据予以印证。加之合田公司已在说明中确认了该公司与深圳广田公司之间存在劳务分包关系，并承认张哲军与合田公司建立了劳动关系，对张哲军并无不利，故本院对该《情况说明》予以采信，确认其上载明内容。归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：张哲军与深圳广田公司是否存在劳动关系？本院认为：中华人民共和国原劳动和社会保障部所发劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”。张哲军虽主张其与深圳广田公司之间存在劳动关系，但未提交有效的证据证实其适用深圳广田公司的各项规章制度、接受深圳广田公司的劳动管理、其所从事的工作系由深圳广田公司安排或向其发放劳动报酬，故现并无证据确认张哲军与深圳广田公司之间同时具备上述条款规定的成立劳动关系的情形。并且，合田公司在二审审理期间已出具书面材料证实：合田公司与深圳广田公司建立了施工劳务分包合同关系，且案涉项目的全部劳务工作由合田公司承接，张哲军系合田公司雇佣，二者之间形成劳动关系。张哲军在实际用人单位合田公司已承认与其存在劳动关系的情形下，仍主张与深圳广田公司形成劳动关系无事实及法律依据，故一审法院对张哲军的此项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人张哲军承担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年八月二十一日法官助理秦伟书记员李艾佳