广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终688号上诉人（原审原告）：广东钧意建筑集团有限公司，住所地广东省梅州市梅江区江边路**201、203房之二，统一社会信用代码91441400708159682U。法定代表人：吴敏，执行董事。委托代理人：李萍、曹继勇，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市住房和城乡建设局，住，住所地广东省中山市中山四路**一社会信用代码11442000007332710H。法定代表人：陈俊源，局长。委托代理人：石丽，该局工作人员。委托代理人：梁婉薇，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人广东钧意建筑集团有限公司（下称钧意建筑集团公司）因不服被上诉人中山市住房和城乡建设局（下称市住建局）行政处罚决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071行初1404号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：钧意建筑集团公司成立于1996年4月29日，注册资本为181000000元。2015年4月17日，钧意建筑集团公司取得市政公用工程施工总承包一级资质，可承担单项合同额不超过注册资本金5倍的各类市政公用工程的施工。2015年9月，中山市市政工程建设中心委托湖南智埔工程咨询有限公司中山分公司（以下简称智埔工程咨询中山分公司）对“康华路改造工程”（工程造价约18182.16万元）进行国内公开招标，智埔工程咨询中山分公司于2015年9月30日在中山市公共资源交易信息网发布招标信息公告。其中，招标文件招标公告中载明投标人须具备市政公用工程施工总承包（旧）一级以上（含一级）或市政公用工程施工总承包（新）一级以上（含一级）资质。国家住建部在其政务网站发布其于2015年10月27日作出的建市行撤字[2015]44号决定:“广东钧意建筑集团有限公司：经查，你单位存在利用虚假材料、以欺骗的手段取得市政公用工程施工部承包一级资质的情况，我部于2015年9月6日向你单位发出《住房城乡建设部撤销行政许可意见告知书》（建市行撤告字[2015]44号），并于2015年9月29日送达你单位。对于你单位提交的书面陈述和申辩理由，经研究，不予采纳。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、第七十九条以及《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）第二十九条、第三十六条之规定，我部决定撤销你单位市政公用工程施工总承包一级的行政许可。且你单位在3年内不得再次申请该行政许可。请你单位在收到本决定书之日起15日持《建筑业企业资质证书》正本及全部副本到广东省住房和城乡建设厅办理有关手续。如对本决定不服，你单位可以在收到本决定书之日起60日内向我部申请行政复议或者在6个月内向人民法院提起行政诉讼。”2015年12月21日，“康华路改造工程”招标投标项目组织评标委员会开标评标并作出评标报告。该报告显示在接受投标报名时间内共有169家单位申请投标，钧意建筑集团公司为入围的投标单位之一。钧意建筑集团公司在规定时间内递交了保证金及投标文件，但最终并未入选中标候选单位。2016年1月25日，中山市建设工程招标投标管理办公室对钧意建筑集团公司的委托代理人何某制作了调查询问笔录，笔录中何某陈述：“我公司于2015年9月30日参加‘康华路改造工程’电子报名，12月18日提交保证金，12月21日上午提交电子投标文件，12月21日下午提交纸质投标文件（包括我公司市政公用工程施工总承包一级资质证书原件）”；“我公司于2015年10月27日被住建部撤销市政公用工程施工总承包一级资质后，仍在办理资质变更流程手续，行政复检最终结果尚未正式公布，因此我公司未及时向属下各分公司传达资质变更事项，才造成此次招投标的误会。”为核查相关事实，中山市建设工程招标投标管理办公室向中山市公共资源交易中心发出《关于协助调取钧意建筑集团公司参加康华路改造工程投标证明资料的函》，根据相关反馈材料，钧意建筑集团公司确于2015年9月30日参加“康华路改造工程”电子报名，于2015年12月18日提交保证金，于2015年12月21日提交电子投标文件。2016年4月6日，市住建局对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书，告知该公司拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及其依法享有的权利。2016年4月8日，钧意建筑集团公司就上述行政处罚意见告知内容提出了申诉。2016年4月11日，市住建局又对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书及中建招[2016]01号听证告知书，告知该公司拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及其依法享有的权利。钧意建筑集团公司对市住建局拟作出的处罚决定不服，提出听证申请。对钧意建筑集团公司的申请，市住建局于2016年5月4日组织举行听证并制作了行政处罚听证笔录。2016年12月28日，市住建局作出中建撤罚字[2016]第03号撤销行政处罚意见告知书，撤销该局分别于2016年4月6日、2016年4月13日向钧意建筑集团公司送达的中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书。当天，市住建局再对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书，告知该公司拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及其依法享有的权利。钧意建筑集团公司未提出陈述和申辩。2017年12月29日，市住建局又以上述事实对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书及中建招听告[2016]01号听证告知书。根据钧意建筑集团公司的申请，市住建局于2018年3月7日再次组织听证会对上述行政处罚意见告知内容举行听证，并制作了听证笔录。2018年6月，市住建局作出中建招处[2016]1号行政处罚决定书，认定钧意建筑集团公司在“康华路改造工程”招投标活动中存在弄虚作假、骗取中标的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条及《中华人民共和国招标投标实施条例》第六十八条的规定，决定对钧意建筑集团公司处以罚款801620.01元。该行政处罚决定书上未标注落款时间，市住建局于2018年6月5日将该行政处罚决定书送达钧意建筑集团公司。钧意建筑集团公司不服，遂于2018年12月4日诉至原审法院，请求法院判决：1.撤销市住建局作出的中建招处[2016]1号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由市住建局承担。原审法院另查明，市住建局于2018年12月24日向钧意建筑集团公司作出补正通知书，载明：“2018年6月4日我局对你（单位）发出的《行政处罚决定书》（中建招处[2016]1号）未载明决定日期，现进行补正。《行政处罚决定书》（中建招处[2016]1号）作出决定的日期为2018年6月3日。”原审法院再查明，中山市市政工程建设中心委托智埔工程咨询中山分公司对“康华路改造工程”进行第二次招标，招标申请号为2015418608，中山市市政工程建设中心与中标人签订的施工合同金额为160324001.76元。原审法院认为：本案应按全面审查的原则对市住建局作出的具体行政行为作合法性审查。第一，职权方面。根据《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”的规定以及参照中山市机构编制委员会中机编[2010]11号文件《关于印发中山市住房和城乡建设局（中山市地震局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，市住建局作为中山市行政辖区范围内指导和监督建设工程招标投标工作的部门，对招标投标活动中的违法行为具有作出涉案行政处罚决定的职权。第二，事实认定和法律适用方面。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”钧意建筑集团公司确认，其于2015年9月30日参加‘康华路改造工程’电子报名，12月18日提交保证金，12月21日上午提交电子投标文件，12月21日下午提交纸质投标文件（包括该公司市政公用工程施工总承包一级资质证书）。国家住建部于2015年10月27日作出的建市行撤字[2015]44号决定有以下内容:“我部于2015年9月6日向你单位发出《住房城乡建设部撤销行政许可意见告知书》（建市行撤告字[2015]44号），并于2015年9月29日送达你单位。对于你单位提交的书面陈述和申辩理由，经研究，不予采纳。”也即是说，至少至2015年9月29日，钧意建筑集团公司己知悉其因涉嫌“提供虚假材料、以欺骗的手段取得市政公用工程施工部承包一级资质”违法，被国家住建部调查。但钧意建筑集团公司于2015年9月30日参加‘康华路改造工程’电子报名时，无证据证明该公司有将该事项向招标人作出过说明。在国家住建部于2015年10月27日作出撤销钧意建筑集团公司市政公用工程施工总承包一级的行政许可的决定后，该公司于2015年12月18日向招标人提交保证金、于2015年12月21日向招标人提交投标文件（包括该公司市政公用工程施工总承包一级资质证书）时，无证据证明钧意建筑集团公司在此期间有将该重大信息及时向招标人如实报告。迄今，亦无证据证明国家住建部作出的建市行撤字[2015]44号决定被撤销或被认定无效。钧意建筑集团的上述行为构成《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的“弄虚作假”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定的“提供虚假的信用状况”。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”因此，钧意建筑集团公司提出的“仅参加了第一次投标，且未中标，也未给其他投标人造成实质损害，根据相关法律，不应当被处罚”的意见，本院不予采信。市住建局作出的中建招处[2016]1号行政处罚决定在事实认定、法律适用和罚款金额的计算及依据等方面均无不妥，原审法院予以支持。第三，程序方面。市住建局在调查相关证据时，向钧意建筑集团公司告知了其依法享有的陈述、申辩和听证的权利，钧意建筑集团公司也进行了陈述、申辩，并参与了听证，市住建局办理该行政案件的程序合法。在办案过程中，市住建局数次向钧意建筑集团公司发出《行政处罚意见告知书》，并对其中部分的告知书予以撤销的行为，是其调查、取证、对事实的认定和对法律的适用的不断完善过程，并未违反法律强制性规定。因此，钧意建筑集团公司以此主张市住建局程序违法，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”钧意建筑集团公司确认其于2015年9月30日参加“康华路改造工程”电子报名，于2015年12月18日提交保证金，于2015年12月21日提交投标文件。2015年12月21日“康华路改造工程”开标评标，市住建局在评标后发现钧意建筑集团公司的市政公用工程施工总承包一级资质于2015年10月27日被国家住建部撤销，于是对钧意建筑集团公司涉嫌的违法行为进行调查。2016年1月25日市住建局对钧意建筑集团公司的投标委托代理人作了调查笔录。2016年4月6日，市住建局对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书。2016年4月11日，市住建局又对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书及中建招[2016]01号听证告知书。2016年5月4日，市住建局组织钧意建筑集团公司举行听证并制作了行政处罚听证笔录。2016年12月28日，市住建局作出中建撤罚字[2016]第03号撤销行政处罚意见告知书，撤销该局分别于2016年4月6日、2016年4月13日向钧意建筑集团公司送达的中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书。当天，市住建局再对钧意建筑集团公司作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书。2017年12月29日，市住建局又作出中建招告[2016]01号行政处罚意见告知书及中建招听告[2016]01号听证告知书。根据钧意建筑集团公司的申请，市住建局于2018年3月7日再次组织钧意建筑集团公司参与听证会，并制作了听证笔录。2018年6月，市住建局作出中建招处[2016]1号行政处罚决定书。从以上的案件调查处理的时间节点可以看到，钧意建筑集团公司从涉嫌违法到市住建局发现其涉嫌违法并展开调查，并未超过两年。因此，对于钧意建筑集团公司提出“市住建局作出第四次《行政处罚意见告知书》时，已超过两年的追诉时效”的意见，原审法院不予采信。市住建局作出的处罚决定书没有载明作出日期，是其工作失误，但其后已依法予以补正，原审法院予以认可。综上所述，市住建局作出的中建招处[2016]1号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。钧意建筑集团公司要求撤销市住建局作出的中建招处[2016]1号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回钧意建筑集团公司的诉讼请求。案件受理费50元，由钧意建筑集团公司负担。上诉人钧意建筑集团公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人的行为构成《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的“弄虚作假”和该法实施条例第四十二条第二款的“提供虚假的信用状况”属于事实认定错误。1.一审法院没有查清国家住建部“建市行撤字[2015]44号《撤销行政许可决定书》”的生效时间，该撤销决定作出的时间是2015年10月27日，但是国家住建部是以公告送达的方式向上诉人送达的。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达的，自发出公告之日起经过六十日视为送达。一审法院以公告发出日为送达日，明显错误。该撤销决定的送达日应为2015年12月26日，同时，送达后上诉人对该撤销决定还享有60日的行政复议期或者6个月的行政诉讼期限，该撤销决定在上诉人递交本案投标文件时尚未生效。2.在涉案“康华路改造工程”开标前，上诉人是符合《招标公告》所确定的投标人资格要求的，并不存在任何弄虚作假的行为。2015年12月21日是涉案工程招标的开标时间，依上所述，工程开标时国家住建部的撤销决定既未送达，更未生效，由此，截止涉案项目第一次招标投标活动的开标之时，上诉人的市政公用工程施工总承包一级资质还是合法有效的，即上诉人并不存在任何弄虚作假的行为。一审法院以上诉人知悉涉嫌“提供虚假材料、以欺骗的手段取得市政公用工程施工总承包一级资质”违法，即认定上诉人的行为构成《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的“弄虚作假”和该法实施条例第四十二条第二款的“提供虚假的信用状况”，明显属于事实认定错误。二、一审法院基于错误的事实认定，适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条和该法实施条例第六十八条第一款作出判决，适用法律错误。1.从文义解释看，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条所适用的对象应当是已经中标的单位，但是上诉人在涉案项目中仅参加了第一次招投标活动且未中标，第二次招投标活动上诉人根本没有参加投标，被上诉人以该条法律规定对上诉人进行处罚明显属于适用法律错误。2.被上诉人并没有证据证明涉案项目为必须进行招标的项目，因此其适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条对上诉人进行处罚适用法律错误。三、被上诉人作出的行政处罚决定程序违法。被上诉人作出撤销行政处罚告知的决定后，又再基于同一事实，再次作出行政处罚决定，显然违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“一事不再罚”的规定，属于程序违法。同时，被上诉人没有提交作出处罚前，行政机关负责人应集体讨论决定的相关证据，应视为没有相应证据，其作出的行政处罚程序亦违法。四、即使上诉人的行为违法，但是情节也明显轻微，按照行政比例原则，依法也不应当给予处罚。五、一审法院没有对于当事人证据举证、质证和认证的阐述，违反了法定程序。请求二审法院撤销原审判决，并改判撤销被上诉人作出的[2016]1号《行政处罚决定书》，判令本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市住建局答辩称：一、一审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。国家住建部于2015年10月27日作出撤销上诉人市政公用工程施工总承包一级资质的行政决定。撤销行政许可的决定并非行政处罚，应适用《中华人民共和国行政许可法》的规定，而非《中华人民共和国行政处罚法》以及民事诉讼法关于送达的规定。上诉人在资质被撤销后仍于2015年12月21日递交投标文件是将该资质文件进行递交，其行为构成弄虚作假。一审法院据此事实适用《中华人民共和国招标投标法》第五十四条及该法实施条例第六十八条第一款的规定维持被上诉人的涉案处罚决定，适用法律正确。涉案工程项目在招标文件上就标明属于必须进行招标的项目，对于必须进行招标的项目，《中华人民共和国招标投标法》第五十四条并没有把“骗取中标”作为必要要件，上诉人即使未中标，亦应当受到处罚。二、被上诉人的行政处罚程序合法。被上诉人发现上诉人的违法行为并启动调查程序并未超出两年的行政处罚期限，同时也在作出处罚决定前给予了上诉人充分的陈述、申辩和听证权。被上诉人负责人集体讨论的证据，属于行政机关的内部审查程序，是否提交该证据，并不影响上诉人违法行为的定性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，本院确认原审查明事实。本院另查明，本院二审期间要求市住建局就康华路改造工程第一次招标作废的原因向本院举证说明，市住建局向本院提交了一份2016年2月4日中山市市政工程建设中心及招标公司共同发出的《关于康华路改造工程重新组织施工招标的通知》，因在2015年12月25日发布评标结果公示后的公示期间，14家投标单位投诉钧意建筑集团公司于2015年10月27日被国家住建部撤销市政公用工程施工总承包一级资质，经核实情况属实，由此决定该工程项目重新组织施工招标。第一次招标的第一中标候选人为深圳南海岸生态建设集团有限公司。本院认为，本案为不服政府工程招投标监管行政处罚案。根据诉讼双方的诉争焦点，审查本案市住建局作出的中建招处[2016]1号行政处罚决定的合法性，在于审查市住建局认定钧意建筑集团公司在康华路改造工程招标活动中存在“弄虚作假、骗取中标”的行为事实依据是否充分问题。首先，在钧意建筑集团公司是否存在“弄虚作假”的违法行为方面，市住建局认定钧意建筑集团公司在涉案工程招标活动中存在该行为，依据在于国家住建部对钧意建筑集团公司作出的撤销该公司市政公用工程施工总承包一级资质的决定。市住建局该事实认定是否准确，在于钧意建筑集团公司在2015年9月30日参加涉案项目工程招投标报名后，继而在2015年12月21日提交包括市政公用工程施工总承包一级资质原件在内的投标文件时，该资质是否尚属于一项有效的资质文件的问题。对此，本院认为，钧意建筑集团公司原取得的该项资质属于一项生效行政许可，根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。国家住建部撤销钧意建筑集团公司的该项行政许可需经法定程序。从本案事实看，国家住建部通过建市行撤字[2015]44号决定撤销钧意建筑集团公司的该项行政许可，依据的是《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、第七十九条的规定，其中第七十九条的规定已经明确撤销以欺骗等手段取得的行政许可为一项行政处罚措施，故国家住建部建市行撤字[2015]44号决定何时对钧意建筑集团公司发生撤销生效行政许可的效力，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》予以判定。国家住建部于2015年10月27日通过网页公告的方式向钧意建筑集团公司发出该撤销资质的处罚决定，即以公告送达的方式向钧意建筑集团公司送达该处罚决定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，行政处罚决定非当场交付当事人的，依照民事诉讼法的有关规定送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的规定，公告送达的，自发出公告之日起经过六十日视为送达。据此，钧意建筑集团公司上诉主张国家住建部上述撤销其资质的行政处罚决定，应至2015年12月26日才视为送达合理有据，本院予以支持。市住建局二审答辩认为国家住建部的该撤销决定不属于行政处罚决定，不适用《中华人民共和国行政处罚法》认定该撤销决定的送达时间，属于法律理解有误，本院不予支持。由此，在2015年12月21日钧意建筑集团公司递交投标文件时，因国家住建部撤销其市政公用工程施工总承包一级资质的处罚决定尚未送达，钧意建筑集团公司的该资质尚属于生效的行政许可，市住建局认定钧意建筑集团公司递交该资质文件属于“弄虚作假”的违法行为，事实依据不足，本院不予支持。其次，在钧意建筑集团公司是否存在“骗取中标”的违法行为方面，骗取中标是《中华人民共和国招标投标法》第三十三条所禁止的弄虚作假行为的行为后果，市住建局在涉案处罚决定中将“骗取中标”认定为钧意建筑集团公司的违法行为状态，但是从本案事实看，钧意建筑集团公司仅参与了涉案项目的第一次招投标活动，且在该项目废标重新进行第二次招投标活动前，钧意建筑集团公司并未入选中标候选单位。因此，市住建局认定钧意建筑集团公司存在骗取中标的违法行为状态，亦属认定事实错误。由此，市住建局认定钧意建筑集团公司存在“弄虚作假、骗取中标”的行为事实依据不充分，对钧意建筑集团公司作出涉案行政处罚不当，应予撤销。原审法院认定钧意建筑集团公司存在“弄虚作假、骗取中标”的违法行为属法律适用有误，导致事实认定错误，本院予以纠正。违法行为是否存在是是否应对钧意建筑集团公司作出行政处罚的事实基础，违法行为不存在，处罚即为不当，对于本案双方有关市住建局行政处罚决定的适用法律争议，本院不再赘述。综上所述，上诉人钧意建筑集团公司上诉理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071行初1404号行政判决；二、撤销中山市住房和城乡建设局作出的中建招处[2016]1号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人中山市住房和城乡建设局负担。该款已由广东钧意建筑集团有限公司垫付，中山市住房和城乡建设局应将案件受理费径付一审法院及本院。本判决为终审判决。审判长  陈薇审判员  高琳审判员  王昕二〇一九年八月八日书记员  陈怡