重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4060号上诉人（原审被告）：黄倩，女，汉族，1987年2月18日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：王传杰，北京炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭杰灵，北京炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄渝，男，汉族，1986年12月20日出生，户籍所在地重庆市南川区。委托诉讼代理人：黄敏，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：董金迪，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄毅，男，汉族，1985年1月2日出生，住重庆市南岸区。原审第三人：中国建设银行股份有限公司重庆市分行，住所地重庆市渝中区民族路**，统一社会信用代码91500000902819736J。负责人：王新立，行长。原审第三人：重庆灵露房地产经纪有限公司，住，住所地重庆市南岸区丁香路********一社会信用代码91500108322413625U。法定代表人：高玲，职务不详。委托诉讼代理人：吕河州，公司员工。上诉人黄倩因与被上诉人黄毅、被上诉人黄渝、原审第三人中国建设银行股份有限公司重庆市分行、原审第三人重庆灵露房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初11101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄倩上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、上诉案件受理费由对方承担。事实和理由：1.原审法院未经合法传唤而缺席判决，程序严重违法。一审法院未合法送达，在上诉人缺席的情况下判决，程序违法，应发回重审。2.一审法院认定事实不清，本案合同已于2017年解除。原告已于2017年9月主动解除合同，双方已就解除合同达成一致。后因房价大涨，原告起诉履行，期间，原告既没有催告也没有做出继续履行合同的意思表示。一审判决依据的合同关系已经消灭，判决错误。一审法院擅自认定黄倩和黄毅系夫妻关系违反不告不理的原则。黄渝答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄毅答辩陈述，同意上诉人的意见。重庆灵露房地产经纪有限公司述称，签合同是三方一起去业主家签的。后来，黄渝没说买或不买。房价涨了，黄渝又要买了。中国建设银行股份有限公司重庆市分行没有出庭陈述意见。黄渝向一审法院请求：1、判令黄渝代黄毅、黄倩办理提前还款手续，归还黄毅、黄倩所欠第三人中国建设银行股份有限公司重庆市分行的贷款，黄渝代黄毅、黄倩归还的款项应冲抵黄渝应支付给黄毅、黄倩的涉案房屋购房款；2、判令黄毅、黄倩和第三人中国建设银行股份有限公司重庆市分行协助黄渝办理涉案房屋的抵押权登记注销手续；3、判令黄毅、黄倩在涉案房屋解除抵押后立即办理房屋所有权转移登记手续，将房屋过户登记至黄渝名下并立即向黄渝交付房屋；4、判令黄毅、黄倩立即向黄渝赔偿损失至全部偿清之日止，暂计7700元；5、本案诉讼费、保全费由黄毅、黄倩承担。一审法院认定事实：黄毅与黄倩为夫妻关系。2017年5月21日，黄渝与黄毅、黄倩签订了《房地产买卖协议书》，约定由黄渝购买黄毅、黄倩所有的位于重庆市南岸区茶园新城区茶花小镇10栋5单元3-1号房屋，建筑面积77.62平米，购房价款为38万元。关于付款方式，约定签订合同当日支付定金20000元，过户当日支付房款55000元，300000元以银行按揭贷款的方式支付，交房时支付剩余购房款5000元。合同签订当日，黄渝支付了定金20000元。另查明，涉案房屋为黄毅、黄倩按揭购买，抵押权人为中国建设银行股份有限公司重庆市分行，该笔贷款已于2017年5月22日结清全部欠款，但涉案房屋上的抵押登记未消除。庭审中，黄渝播放与黄毅的通话录音，录音载明黄毅说抵押证没有拿到，所以房子只有不卖了。庭审中，居间方证实“双方签订合同时，在房交所查询到涉案房屋登记在黄毅、黄倩名下，并抵押给中国建设银行股份有限公司重庆市分行，后发现房产证并未办理下来，双方就在等黄毅、黄倩的房产证办理下来，中间时间太久，因房屋涨价等原因，之后到黄毅、黄倩家中协商时，黄毅、黄倩明确表示不愿出售房屋”。另查明，2018年1月1日，黄渝与案外人徐新华签订《租房协议》，由徐新华将阳光花城2幢11-5号一室一厅出租给黄渝，租金每月600元，租期一年（2018年1月到2018年12月底），付款方式半年起付。同日，黄渝向徐新华缴纳了一季度租金1800元；3月22日，黄渝通过微信转账的方式向徐新华支付了第2、3季度的租金3600元；9月22日，黄渝通过微信转账的方式向徐新华支付了第4季度的租金1800元。另查明，2018年6月28日，黄渝因申请诉讼财产保全由中华联合财产保险股份有限公司提供担保，向中华联合财产保险股份有限公司缴纳了担保费500元。诉讼中，黄渝自愿申请变更付款方式，自愿将剩余购房尾款提存本院。现黄渝已向本院提存36万元并请本院在过户后将剩余购房尾款支付黄毅、黄倩。一审法院认为，双方于2017年5月21日签订的《房地产买卖协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方履行合同的环节已经完成了以下几项：签订合同、向出卖方支付定金2万元。因涉案房屋有抵押，应将涉案房屋抵押消除后再到不动产中心办理过户手续，在过户时由买方支付出卖方55000元。未能继续履行合同的环节出现在出卖方办理抵押注销手续即通常所说的出卖人自行解押阶段。庭审中，黄渝播放与黄毅的通话录音，录音载明黄毅说抵押证没有拿到，所以房子只有不卖了。事情的真相是“该笔贷款已于2017年5月22日结清全部欠款，但涉案房屋上的抵押登记未消除”。未消除实际上是黄毅、黄倩的不作为造成。正如居间方证实“双方签订合同时，在房交所查询到涉案房屋是登记在黄毅、黄倩名下，并抵押给中国建设银行股份有限公司重庆市分行，后发现房产证并未办理下来，双方就在等黄毅、黄倩的房产证办理下来，中间时间太久，因房屋涨价等原因，之后到黄毅、黄倩家中协商时，黄毅、黄倩明确表示不愿出售房屋”。因此，合同未能继续履行的责任在黄毅、黄倩一方。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，按此规定，黄渝作为受让人，享有法定的涤除权。现因涉案房屋的贷款已于2017年5月22日结清，只需要消除抵押权即可。抵押权消除后，黄毅、黄倩负有继续履行合同的义务。诉讼中，黄渝自愿申请变更付款方式，自愿将剩余购房尾款提存本院。现黄渝已向本院提存36万元并请求本院在过户后将剩余购房尾款支付黄毅、黄倩。因此，本院对黄渝要求过户和交付房屋的诉讼请求予以支持。关于黄渝主张的损失，本院认为，因黄毅、黄倩未按时交付房屋，造成黄渝不能按合同约定接受房屋进行居住，只能在外租房居住，该租金600元/月在合理范围内，故本院对已经发生的租金损失7200元，本院予以支持。关于在2018年6月28日，黄渝因申请诉讼财产保全由中华联合财产保险股份有限公司提供担保，向中华联合财产保险股份有限公司缴纳了担保费500元。该损失的发生与黄毅、黄倩违约之间具有因果关系，故对该500元本院予以主张。至于黄渝所主张的其他损失，因尚未发生，故本院不予支持。遂判决：一、中国建设银行股份有限公司重庆市分行在本判决生效后十日内办理解除重庆市南岸区茶园新城区米兰路18号茶花小镇10栋5单元房屋的抵押登记手续；二、黄毅、黄倩在重庆市南岸区茶园新城区米兰路18号茶花小镇10栋5单元房屋解除抵押登记手续办理完毕后三日内履行转移重庆市南岸区茶园新城区米兰路18号茶花小镇10栋5单元房屋的房地产权属于黄渝的出卖方义务；三、黄毅、黄倩于本判决生效后三日内支付黄渝损失7700元；四、黄毅、黄倩于本判决生效后三十日内将重庆市南岸区茶园新城区米兰路18号茶花小镇10栋5单元房屋移交与黄渝；五、驳回黄渝的其他诉讼请求。案件受理费40元、诉讼保全费2420元，合计2460元，由黄毅、黄倩负担（黄渝已垫付，黄毅、黄倩在本判决生效后三日内支付黄渝）。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，上诉人黄倩与被上诉人黄渝签订《房地产买卖协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人认为其与黄渝签订的房屋买卖合同已于2017年9月解除，但没有举示证据予以佐证，本院不予采信。双方应当按照合同约定履行自己的义务。双方发生纠纷未能继续履行合同的环节出现在出卖方办理抵押注销手续即通常所说的出卖人自行解押阶段。黄渝举示的通话录音证实黄毅以抵押证没有拿到为由，拒绝出卖房屋。一审查明事情的真相是“该笔贷款已于2017年5月22日结清全部欠款，但涉案房屋上的抵押登记未消除”。未消除实际上是黄毅、黄倩的不作为造成。现黄渝主张继续履行合同，应当依法支持。上诉人认为一审法院违反法定程序没有通知上诉人开庭，违反法定程序问题。经审查核实，并有在卷证据证实上诉人黄倩与黄毅系夫妻，一审法院已于2018年9月12日向黄毅邮寄送达开庭传票，上诉人黄倩认为一审违反法定程序的理由，不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费80元，由上诉人黄倩负担。本判决为终审判决。审判长  肖飞审判员  肖琴审判员  蒋科二〇一九年八月十二日书记员  雷梅