广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1508号上诉人（原审原告）：任留记，男，汉族，1971年5月26日出生，现住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：王秀刁，广东常成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司，住所地：深圳市福田区北环大道**青海大厦**F、G、H、I、J、K。法定代表人：夏爱华。委托诉讼代理人：曾港军，广东微众（盐田）律师事务所律师。原审被告：珠海长隆投资发展有限公司，住所地，住所地：珠海市横琴新区富祥湾长隆办公室G1iv>法定代表人：苏志刚。委托诉讼代理人：曹思源，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：廖昆，男，系该公司员工。上诉人任留记与上诉人深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司（以下简称欣望角公司）、原审被告珠海长隆投资发展有限公司（以下简称长隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初292号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任留记上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判欣望角公司向任留记赔偿后续治疗费用（暂定费用12000元，具体费用以医药费票据为准，由欣望角公司承担后续治疗费用的30%）；2.本案二审受理费由欣望角公司承担。事实及理由：二审期间，任留记实际发生后续治疗费用，欣望角公司应对任留记的后续治疗费用承担30%的赔偿责任。根据任留记的病情、手术治疗情况可知，任留记因受伤导致骨折，并做了手术“骨折闭合性复位内固定术（空心钉内固定术）”，故术后任留记必然需要进行二次手术取出内固定物钢钉，必然产生后续治疗费用。任留记在一审期间因康复情况未满足二次手术条件，故一审期间未能举证实际发生后续治疗费用。二审期间，任留记已经打算遵医嘱进行二次手术，已经办理了住院手续，后医生才告知任留记的身体恢复情况不适合进行手术，建议五年后进行，因此二审期间无法产生实际医疗费用，基于任留记的二次手术需要的客观事实存在，也避免后续各方发生诉累，请求法院支持任留记二次手术的医疗费用。欣望角公司的答辩意见同上诉意见。欣望角公司上诉请求：撤销一审判决予以改判。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，欣望角公司与任留记之间不存在承揽关系，因此欣望角公司对任留记的摔伤不承担侵权责任。首先，任留记声称欣望角公司于2015年10月5日雇佣其对珠海市横琴长隆国际马戏新馆膜结构进行清洗工作，情况不属实，欣望角公司并未与任留记建立任何关系，因此对任留记的摔伤不承担任何侵权责任。根据任留记提供的证据九显示的《膜结构清洗承包协议书》，对此协议书欣望角公司提出如下异议：1.此协议上的承包方为空白，不能直接说明欣望角公司与任留记之间有关系；2.该协议上的用章显示为深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司第1项目部专用章不能代表欣望角公司法人的意思表示，欣望角公司与第三方的合作均以公章及合同专用章为准；3.代表处的签字本非欣望角公司的法定代表人，不能代表欣望角公司的意思表示。二、认定任留记在涉案的膜清洗工作现场受伤的证据不足，事实不清。任留记受伤的时间与其本人提供的施工时间相矛盾，受伤的地点及原因无法查清，不能证明其受伤与欣望角公司有关联性。任留记起诉称是2015年10月10日上午摔伤的，但是任留记提供的《膜结构清洗承包协议书》显示签订的时间为2016年1月26日，《施工证》办理的时间为2016年2月24日。因此任留记受伤的原因无法了解，不能认定为在涉案施工现场受伤。综上，一审法院认定事实不清，任留记的证据不足以证明欣望角公司与任留记之间的关系，且不能证明任留记受伤的时间、地点及、地点及受伤的原因等最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任留记答辩称，一审查明事实基本清楚，判决相对公平公正，请求法院依法维持一审判决第一、二项，并酌情支持后续医疗费用。2015年10月11日刘勇向任留记进行付款申请的确认，2015年11月11日黄振辉向任留记转账支付一万元，而该一万元是明显高于一般员工的工资标准，以上均可印证2015年10月10日任留记因为到欣望角公司提供清洗工作导致受伤的事实。长隆公司针对任留记和欣望角公司的上诉意见，答辩称两方的上诉请求与其没有关联性。任留记向一审法院起诉请求：1.判令欣望角公司赔偿259213.43元（其中医疗费28064.38元、误工费101892元/年÷12月×204天÷30天=57738.8元、护理费按照每天150元计算为30600元、住院伙食补助费2300元、交通费3000元、营养费5000元、残疾赔偿金42537.4元×20年×10%=85074.8元、被扶养人生活费32150.5元×11年×10%÷2+32150.5元×7年×10%÷2=28935.45元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、后续治疗费12000元）；2.判令欣望角公司支付拖欠的费用11000元；3.诉讼费由欣望角公司负担。2018年10月16日，任留记向一审法院增加诉讼请求为：1.追加长隆公司为本案的共同被告；2.判令长隆公司与欣望角公司承担连带清偿责任。一审法院查明，欣望角公司系具备钢结构工程专业承包叁级资质的建筑业企业。2015年3月3日，欣望角公司中标长隆公司的珠海长隆马戏剧场B馆钢构及张拉膜安装工程，项目经理为黄振辉。同年3月18日，欣望角公司与长隆公司就上述工程签订了《珠海长隆国际马戏新馆钢构及张拉膜安装工程合同》文件。欣望角公司于2017年6月5日完成上述工程的施工并提交验收资料，后因台风损坏，马戏新馆已于2017年11月拆除，该工程未最终验收。任留记主张，其先后两次受欣望角公司雇请清洗长隆马戏馆，第一次是2015年10月，欣望角公司叫任留记找几个人清洗马戏馆，任留记就组织了黄彪、贺占刚及其妻子等人进行清洗，2015年10月10日，任留记站在离地面一米多高的台阶上清洗膜的时候，因地面有水滑倒摔伤，欣望角公司的现场负责人刘勇安排司机送任留记到医院治疗；庭审中，欣望角公司主张其确实曾有一名叫刘勇的员工，但已经离职，该员工并未向公司反映过有工人受伤的情况，对于任留记主张的事实无法核实。2016年1月26日，欣望角公司与任留记签订《膜结构清洗承包协议书》，约定由任留记承包珠海长隆国际马戏新馆膜结构清洗工程，包干单价44000元，该协议书加盖了欣望角公司第1项目部专用章，并由刘勇作为发包方代表签名。庭审中，欣望角公司主张其从未使用过该项目部公章，该印章不能代表公司的真实意思表示，欣望角公司也未向公安机关报案。任留记提交的2015年10月11日《付款（借款）申请单》拍照件显示，任留记于2015年10月11日向刘勇申请付款10000元，收款账号为任留记在珠海拱北夏湾支行开设的尾号为9908的工商银行账户，事由为“长隆马戏馆全部洗膜费用9000平方×3元=27000，在次协商包干价23000元”，刘勇在“核准处”签名。任留记上述银行账户的《借记卡账户历史明细清单》显示，黄振辉分别于2015年10月11日向任留记转款10000元，于2016年1月20日向任留记转款5000元，于2016年2月3日向任留记转款15000元，于2016年3月23日向任留记转款10000元，于2016年4月23日向任留记转款5000元，于2016年7月26日向任留记转款2000元，于2017年3月14日向任留记转款5000元。欣望角公司主张，黄振辉向任留记转账的行为属于私人行为，不能代表欣望角公司的真实意思；任留记主张其共收到欣望角公司支付的清洗膜费用为60000元。任留记系非农业户籍，与妻子周新艳共生育了两名子女：女儿任祉澄（2004年3月出生）、儿子任朝煜（2008年6月出生）。任留记受伤后于2015年10月10日至11月2日在广东省中医院珠海医院住院治疗23天，医嘱住院期间留陪一人，出院后定期复诊，加强营养。任留记提交的医疗费用票据显示，2015年10月至2018年3月期间，任留记住院及门诊治疗共支付医疗费28064.38元（其中2015年10月10日医疗费分别为142.35元和424元、2015年11月2日住院医疗费25420.42元、2015年11月19日医疗费分别为132元和64.04元、2015年12月3日诊金30元和医疗费132.99元、2015年12月17日医疗费分别为132元和167.41元、2016年1月15日医疗费分别为396.73元和132元、2016年2月25日医疗费分别为132元和382.44元、2016年4月14日医疗费132元、2018年3月1日诊金30元和医疗费214元）。2017年3月15日，任留记自行委托广东正光法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，任留记支出鉴定费1500元。鉴于该鉴定结论适用标准不当，经一审法院释明，任留记及欣望角公司均同意对任留记的伤残等级进行重新评定，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心对任留记的伤残等级进行重新评定，该鉴定机构于2018年9月30日出具鉴定结论评定任留记的伤残等级为十级，任留记支出鉴定费1956元。一审法院认为：一、关于本案的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”任留记于2015年10月受伤，其2018年3月提起本案诉讼未超过法定诉讼时效期间。欣望角公司此节抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。二、关于任留记与欣望角公司之间的法律关系及法律责任问题。任留记在2015年10月之前虽未与欣望角公司签订任何书面合同，但任留记主张其是受欣望角公司员工刘勇指示组织人员负责珠海长隆国际马戏新馆的膜清洗工作，欣望角公司确实于2015年3月中标了珠海长隆国际马戏新馆钢构及张拉膜安装工程，项目经理是黄振辉，欣望角公司也确认刘勇曾是公司员工，任留记提交的有刘勇签字核准的2015年10月11日《付款（借款）申请单》拍照件显示任留记向刘勇申请支付膜清洗费用10000元，任留记提交的尾号9908的工商银行《借记卡账户历史明细清单》显示黄振辉于2015年10月11日向任留记转款10000元，该转款行为可与任留记的申请付款、刘勇审批的行为相印证，再结合2016年1月26日欣望角公司与任留记签订《膜结构清洗承包协议书》、刘勇作为被告代表在协议书上签字的事实看，任留记所举证据已经初步形成证据链，任留记主张其分别于2015年10月、2016年1月两度为欣望角公司负责珠海长隆国际马戏新馆的膜清洗工作可信程度较高。欣望角公司虽一直否认其与任留记之间的关系，但对于其抗辩意见未作合理解释和举证，不足以对抗任留记的主张，一审法院依法不予采纳。从任留记主张的事实看，其是接受欣望角公司员工刘勇的指示组织了包括其妻子在内的数人进行清洗工作，后以包干费名义向刘勇申请拨付清洗费用，其2016年1月与欣望角公司签订的《膜结构清洗承包协议书》也明确任留记是以包干形式承包膜清洗工程，故任留记与欣望角公司属于承揽关系而非雇佣关系。欣望角公司从长隆公司承接的钢构及张拉膜安装工程属于专业建筑工程，膜清洗工作属于该工程的一部分，欣望角公司将该部分清洗工作发包给不具备建设工程施工资质的自然人即任留记开展，存在选任过失；任留记明知其不具备专业资质，仍承揽案涉膜清洗工程，且在工作中不慎摔伤，任留记自身具有重大过失。结合本案的实际情况，一审法院酌定欣望角公司在其选任过失范围内对任留记的人身损害承担30%的赔偿责任。长隆公司将钢构及张拉膜安装工程发包给有专业资质的欣望角公司，长隆公司与任留记没有任何直接法律关系，任留记诉讼请求判令长隆公司承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。三、关于任留记的各项损失认定问题。本案法庭辩论终结之前，广东省高级人民法院公布了《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院据此核算如下：1.医疗费，一审法院根据有效票据核算为28064.38元；2.误工费，任留记并未举证证实其有固定收入，一审法院根据本地司法实践确定其工资标准按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资标准53347元计算，任留记住院23天误工费计为53347÷365×23=3361.59元。任留记并无证据证实其持续误工至定残之日前，其主张计算204天无事实和法律依据，亦与任留记2016年1月即第二次为欣望角公司清洗膜的事实不符，一审法院不予认定；3.护理费，任留记住院23天，医嘱留陪一人，按照每天150元计算，为3450元，任留记主张计算204天无事实和法律依据，一审法院不予认定；4.住院伙食补助费，任留记住院23天，按照每天100元计算，为2300元；5.交通费，任留记住院23天，一审法院根据本地司法实践酌定按照每天30元计算，为23×30=690元；6.营养费，任留记经鉴定为十级伤残，一审法院酌定按照5000×10%计算，为500元；7.残疾赔偿金，任留记是非农业户籍，应按照城镇标准计算，任留记主张按照每年42537.4元的标准计算未超出法定范畴，一审法院予以照准，十级伤残为42537.4×20×10%=85074.8元；8.被扶养人生活费，任留记及其妻子的婚生女儿在任留记定残时已年满14周岁，其扶养年限应计算4年，任留记及其妻子的婚生儿子在任留记定残时已年满10周岁，其扶养年限应计算8年，任留记主张按照每年32150.5元的标准计算未超出法定范畴，一审法院予以照准，据此计为32150.5×4×10%÷2+32150.5元×8×10%÷2=19290.3元；9.伤残鉴定费，任留记自行委托广东正光法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论因适用标准不当，该鉴定结论不具有法律效力，由此产生的鉴定费应由任留记自行承担，一审法院根据有效票据核定一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心产生的鉴定费为1956元；10.精神损害抚慰金，任留记主张按照5000元计算与本地司法实践相符，一审法院径行确认。以上10项合计149687.07，欣望角公司应赔偿任留记149687.07×30%=44906.12元。任留记主张的后续治疗费用12000元并未实际发生，也无明确的医嘱或鉴定结论，一审法院依法不予处理，任留记可另循途径解决。四、关于未结清的承包费用问题。根据一审法院查明的事实，任留记先后两次承接欣望角公司的膜清洗工程，第一次承接工程时双方未签订书面合同，鉴于任留记在2015年10月11日向刘勇申请拨付10000元时已明确写明双方经再次协商确定的包干价为23000元，一审法院确定该次的承包费总价为23000元；任留记第二次承接膜清洗工程时与欣望角公司签订书面协议书约定了总包干价为44000元，故两次承包费用合计67000元。任留记自认已收取60000元，故欣望角公司尚欠任留记承包费为7000元。欣望角公司承接的珠海长隆国际马戏新馆的钢构及张拉膜安装工程早已于2017年6月整体竣工并提交验收，欣望角公司至今未清偿任留记的承包款构成违约，欣望角公司应当清偿。任留记主张按照11000元计算理据不足，一审法院对超出部分不予支持。综上，任留记的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，一审判决如下：一、深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向任留记任留记赔偿人身损害费用44906.12元；二、深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向任留记任留记支付膜清洗费用7000元；三、驳回任留记的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元，由深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司负担1098元，由任留记负担4256元。二审时，任留记向本院提交一份疾病证明书、入院登记表、影像科X线诊断报告书、影像一张，证明二审期间任留记已经办理了住院手续，准备二次手术的事实，同时证明是因为客观原因及医嘱需要五年之后才进行，因此导致二审期间没有实际手术费用，同时也证明任留记客观上需要二次手术的事实。欣望角公司及长隆公司均质证称上述证据与其无关联性。任留记二审提交的证据与本案争议焦点具有关联性，本院结合在案证据予以综合认定。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合各方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：欣望角公司对一审认定的欣望角公司应向任留记支付膜清洗费用7000元未提出明确的上诉请求，也未围绕该项目发表明确意见，任留记也未对该项目提出异议，本院径行予以确认。本案的争议焦点有二：其一为欣望角公司是否应对任留记的摔伤承担侵权责任；其二为欣望角公司是否应当预支付任留记后续治疗费用。关于欣望角公司是否应对任留记的摔伤承担侵权责任。首先，经一审查明，欣望角公司确实于2015年3月中标珠海长隆国际马戏新馆钢构及张拉膜安装工程，项目经理是黄振辉。任留记提交的刘勇签名的《付款（借款）申请单》显示事由为长隆马戏馆全部洗膜费用，数额为10000元，申请日期为2015年10月11日。任留记提交的借记卡明细清单中2015年10月11日由黄*辉转入10000元。结合刘勇作为代表签字的《膜结构清洗承包协议书》，以及住院病历资料，任留记于2015年10月、2016年1月两度为欣望角公司负责珠海长隆国际马戏新馆的膜清洗工作过程受伤具有高度盖然性，一审认定该事实清楚，本院予以确认。其次，关于双方是否为承揽关系。任留记以包干费名义向刘勇申请拨付清洗费用，双方签订的协议书中也明确任留记是以包干形式承包膜清洗工程，所以双方属于承揽关系。欣望角公司将承接的部分清洗工作发包给不具备资质的任留记开展，存在选任过失，应对任留记在进行膜清洗工作时受到的伤害承担相应责任。欣望角公司一直否认与任留记之间的关系，但并未就其抗辩作出合理解释和举证。一审法院酌定其在选任过失范围内对任留记的人身损害承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。欣望角公司关于此节的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。关于欣望角公司是否应当预支付任留记的后续治疗费用的问题。任留记主张的后续治疗费用12000元尚未实际发生，也无明确的医疗机构出具的医嘱或者鉴定机构出具的鉴定结论印证后续治疗费用，本院依法不予处理，任留记可待该费用实际发生后另循途径解决。一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人任留记、欣望角公司的上诉请求均理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1798元，由任留记负担700元，由深圳市欣望角空间膜技术开发有限公司负担1098元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年八月十三日书记员  陈宝玲