广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终771号 上诉人（一审被告）：广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司，住所地钦州市钦州湾大道****。 法定代表人：周鹏，经理。 委托诉讼代理人：施锋，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李杰周，男，1944年11月20日出生，壮族，钦州市人，退休干部，住钦州市钦**。 上诉人广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司（以下简称智山公司）因与被上诉人李杰周买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智山公司的委托诉讼代理人施锋，被上诉人李杰周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智山公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院(2018)桂0702民初2407号民事判决，改判驳回原告诉讼请求；2、案件受理费250元由李杰周负担。事实和理由：被上诉人李杰周于2017年11月25日到上诉人经营的金速通信器材店购买华为手机，被上诉人向销售人员说购买华为128G内存大屏手机，经销售人员介绍后，被上诉人以每部4500元的价格从诉人处购买了两部华为MATE9PRO手机。被上诉人使用数月后，回店说自己是要买华为Pl0的手机，要求换机未果，被上诉人向钦州市钦南区人民法院起诉要求予以解决。一审判决原告不服钦州市钦南区人民法院的判决上诉到钦州市中级人民法院，钦州市中级人民法院退回钦州市钦南区人民法院重审。钦州市钦南区人民法院重审认定上诉人出售给被上诉人的手机虽然没有存在翻新、假冒等质量问题，在销售单上所写的手机品牌型号、机身号码与所出售的手机也一致，但是两台手机的EMUI版本、Android版本不一致。被上诉人妻子温富娟使用的手机EMUI版本为8.0.0、Anaroid版本8.0,0是高版本的手机，被上诉人所使用的手机EMUI版本为5.0.1、Android版本7.0是低版本的手机，被上诉人对这一情况没有向被上诉人作出说明，并且被上诉人要求购买两台同样手机的情况下，未经被上诉人同意，就以低版本的手机冒充高版本的手机以同样的价格以次充好销售给被上诉人李杰周，上诉人的该行为存在欺诈。针对以上钦南区人民法院重审认定的事实，上诉人认为这是严重不符合行业常规及事实依据的。首先，手机版本的高低并不是以手机出厂时安装的软件版本高低来认定。目前市场上手机版本的高低是以手机内存或手机相机的像素等硬件来认定。本案涉及的两台手机，最为关键的几项硬件指标：处理器、存储（即内存）、摄像头像素，均与华为官方网站发布的指标一致，是达到要求的，并且与售价是相匹配的；内存为128G的手机，相对于64G或32G手机来说，可称“高版本”手机，本案涉及的两台手机，均为高版本手机无误。其次，手机搭载的软件版本，不是手机档次高低的分辨标准。第一、所谓的Android，指的是运行手机需要使用的系统软件。Android的版本更换或升级，并不是由手机生产商控制，而是由软件提供商发布。EMUI、Android的版本在手机使用过程中可以手动进行升级或自动更新为最新版本，也就说EMUI5.0.1和Android7,0可以更新到EMU18.0.0、Android8.0.0。如果手机设置为自动更新，则此项更新不需要手动，在网络正常状态下手机即可自行完成版本更新；第二，手机系统软件版本每到一定的时间厂家都会进行更新，在后续生产的手机不会以系统软件是新版本而去对同一系列的手机重新制定两个不同的销售价。例如：苹果8，市场定价也是根据其手机的内存进行定价（64G和128G手机销售价不一样），并不会以其是IOS11版本或是IOS12版本定价，并且苹果8手机同样都可以升级IOS12的系统。所以，手机的售价，与手机内存或像素等硬件条件有关，与手机版本等软件无关。再次，手机系统软件版本，与手机出厂批次有关，不同批次的手机，安装的系统版本会不一致。不同批次出厂的手机，安装的系统版本会不一致。所有品牌的手机生产均如此。钦州市钦南区人民法院在重审案件过程中，强行把不符合行业常规的现象作为判决的依据，贻笑大方。此种随意、草率判决的行为，是不负责任的表现。法院作为维护公平、正义的地方，应该维护诉讼参与人的正常的合法权益。在整个交易过程中，上诉人没有以低版本手机冒充高版本手机以同样的价格出售给被上诉人，没有以次充好，也没有存在任何欺诈，买卖行为在双方平等协商一致的情况下完成。上诉人的一个正常的销售行为，就因为被上诉人购买使用了一段时间后想换机未果起诉至法院，而变成了需要承担赔偿责任的行为。钦南区人民法院此种做法实在荒谬至极。另，被上诉人的身份是“退休法官”，在案件审判过程中，钦南区人民法院从原先的判决上诉人无需承担责任，退回重审后变成因手机搭载的软件版本不一致而上诉人需赔偿13500元，跨度如此之大，判决依据如此牵强有重大失误。 被上诉人李杰周辩称，一、上诉人在上诉状里面提到被上诉人去到店里面的时候说购买128G大屏的手机，上诉人这样说是断章取义，当时我们提出购买华为P10大屏的，内存是128G，是2017年12月份生产的，因为我们是在老年大学的老师购买了这个手机我们觉得好，我们就冲着这个手机去买的，然后为了这个手机我们就跑了几个移动公司都没有现货，后来我们想还没有去电信看，当时去到上诉人那里然后黄丙杨说没有华为P10，现在上诉人断章取义说我们只是说要卖128G的大屏手机这不是事实，是说假话。二、上诉人说经介绍购买的是M9pro手机？那么具体是谁介绍？是李还是黄？上诉人没有提出任何的证据予以佐证，上诉人方这是在说假话。三、上诉人上诉状里面说被上诉人使用了数月之后才回来要求换手机，这个也不是事实，我们当日购买了手机之后回去详细看材料之后发现不是我购买的华为P10第二日就去到店里面找到售货员，连续找了3次都找不到售货员。为何上诉人说我们是使用数月之后才去找他们？这是在说假话。四、购买给我的手机低版本与高版本没有多大关系一样的问题，这都是上诉人的狡辩，低版本与高版本的手机性能、价格都是不相同的。上诉人上诉状里面提出的几个问题都是无理的狡辩，上诉人如何诈骗我们两个老人呢？有两个欺诈环节：第一、我们去买手机的时候提出三个条件，他们说没有，后来看见我们离开了，售货员就说去问领导，然后问了之后说有，实际上他们卖给我们的不是华为P10，这是第一个欺诈。第二、后来卖给我们的这个手机M9Pro,两个是同一个型号，一个是Android版本8.0.0，一个是Android版本5.0.1，刚我说了低版本与高版本的手机性能、价格都是不相同的，但是当时他们卖这两台手机给我们的时候没有说清楚，这是侵害了消费者的知情权，如果你说出来了，我可以选择购买或者不购买。因此总的来说上诉人触犯了消费者权益保护法，不真实不如实告知消费者商品的信息，欺诈的行为非常明显，如果当时上诉人真实如实告知我们的话我们就不会跟他们交易，这是上诉人误导我们的。当时他们说是我们要的型号，上诉人误导我的情况下完全相信上诉人，因为他拿手机来的时候我已经说我要华为P10.上诉人的行为构成了欺诈。上诉人的行为违反的消费者权益保护法的规定，侵害了消费者的知情权、选择权，构成欺诈，依照《消费者权益保护法》第五十五条的规定赔偿我方。 李杰周向一审法院起诉请求：1.判决原告将被告卖给原告的HUAWEIMAETEPRO9手机退给被告；2.判决被告退还原告购机款4500元；3.判决被告三倍赔偿原告13500元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告两夫妻退休后在老年大学学习，期间原告看到其学校章玄冰主任买了一部华为P10手机，认为该手机质量好、拍相清晰，产生想购买该手机的想法。2017年11月25日，原告及其妻子到被告经营的金速通信器材店购买两台同样款式的华为P10手机，经销售人员推荐后，双方协商达成原告以每部4500元的价格向被告购买两台同样款式的华为M9pro手机。被告出售给原告及其妻子的手机包装盒是一样的，但款式不同，其中原告妻子温富娟所使用的手机EMUI版本为8.0.0、Android版本8.0.0，原告所使用的手机EMUI版本为5.0.1、Android版本7.0（关于手机版本不同的问题，被告没有向原告进行说明）。之后，原告认为被告销售人员将华为M9pro手机当P10销售给原告，其向销售人员说明的内容为：“想买华为在2017年10月份新出的128G内存大屏P10手机”，从而要求被告予以退换。被告认为原告在购买手机时，双方已经当场拆封试机，原告所讲的P10和M9是两款明显不同的手机，原告应当知道所购买的手机属于什么型号，从而拒绝了原告的要求。双方为此产生纠纷，原告在向城北工商所、市消费者协会和税务机关投诉无果后，原告于2018年1月10日诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，金速通信器材店系被告广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司开设成立的。原告李杰周从购买案涉手机之日起一直在使用。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。虽然被告提供给原告的购机发票是金速通信器材店开具，但双方均认可原告是向被告购买手机，被告提供的发票只是被告在原告向税务机关投诉后借用金速通信器材店开具而已，而且金速通信器材店系被告开设成立的，因此，本案买卖合同关系合同相对人为原告与被告，予以确认。原告向被告购买手机时，应对被告交付的手机负有进行适当检验的注意义务，P10和M9pro手机明显属于两类不同手机，根据原告夫妻俩人的自身情况来看，应当能区别包装盒上商品标识情况。因此，依据诚实信用原则判断，原告应当知道其在被告购买的手机时，被告交付的手机型号就是华为M9pro，不是华为P10。故，原、被告之间的买卖合同关系是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，为合法有效合同。在本案中，原告既主张被告承担合同责任，又主张被告承担侵权责任。经一审法院释明后，在合同责任与侵权责任竞合同的情况下，原告有选择权，原告选择要求被告承担侵权责任。因此，原告要求撤销与被告之间的买卖合同，不予支持。被告出售给原告及其妻子的两台手机虽然没有存在翻新、假冒等质量问题，在销售单上所写的手机品牌型号、机身号码与所出售的手机也一致，但是被告给了两台EM**版本、Android版本不一致的手机给原告及妻子，即销售给原告妻子温富娟所使用的手机EMUI版本为8.0.0、Android版本8.0.0，是高版本的手机，而销售给原告所使用的手机EMUI版本为5.0.1、Android版本7.0，是低版本的手机。被告对这一情况没有向原告作出说明，并且在原告要求购买两台同样手机的情况下，被告未经原告同意，就以低版本的手机冒充高版本的手机以同样的价格，以次充好销售给原告李杰周，被告的该行为存在欺诈。根据《中华人民共和消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。现原告主张被告按购机款三倍（13500元）赔偿给原告的诉讼请求，予支持。原告购买该手机后就一直在使用。对原告将所购买的HUAWEIMAETEPRO9手机退给被告，被告退还原告购机款4500元的请求，由于没有法律依据和事实理由，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条，《中华人民共和消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，判决：一、被告广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司应赔偿原告李杰周购机款13500元；二、驳回原告李杰周其他诉讼请求。案件受理费250元，由被告广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司负担。 上诉人智山公司在二审诉讼期间向本院提交的证据为：《客服答复》，拟证明Android版本8.0、Android版本5.0是出厂批次不同，产生不同的版本，5.0可以更新到8.0版本。 被上诉人李杰周质证认为，这份证据不能说他们不存在欺诈，所谓欺诈是当场，上诉人应当当场告知，我如何知道这个版本如何更新，这个版本已经停产，不可以更新，对该证据不认可。 本院对该证据认为，该证据与购买手机当时是否存在欺诈行为没有关联，对其关联性不予确认。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院综合诉辩双方的意见，确定本案的争议焦点为：上诉人智山公司提供的操作系统软件版本EMUI为5.0.1、Android为7.0的手机给李杰周是否属于以次充好构成欺诈，应否按照三倍价格赔偿。 本院认为，被上诉人李杰周在诉讼中一直主张“其夫妇对店员说要买华为P10大屏、内存128G、2017年10月生产的手机，而店员却把M9当作P10销售给其构成欺诈。”而智山公司述称“李杰周夫妇在购机时从未提过华为P10、仅说要买华为大屏128G手机。”因双方各执一词，在协商购机的过程中也没有音视频媒介反映当时的真实情况，本院只能以本案的书证和物证即销售单、手机盒和手机实物综合进行评判。2017年11月25日，李杰周夫妇在交款后领取手机时，店员开具的销售单上明确写的手机型号是“华为M9matepro”，手机盒上印刷的手机型号是“HUAWEIMATE9pro”，所收到手机实物型号是“华为M9matepro”手机。销售单是手机的购物凭证，是经营者在履行合同义务后向消费者出具的证明合同履行完毕的书面凭证，具有证明双方合同存在和履行的功能，是双方买卖合同关系的最直接的证明，也是商品出现质量问题损害消费权益时消费者主张权利的根据。因此，根据上述销售单、手机盒、手机实物相一致的事实，应认定双方买卖合同的指向对象是华为M9pro手机。 李杰周述称其夫妇在接收销售单、手机盒和手机实物时没有认真进行核对，导致其当时不能及时发现智山公司交付的不是其想买的华为P10手机。本院认为，根据日常生活经验与交易习惯，交易双方对于能达成口头买卖合同、能即时完成交易行为的商品，消费者对于经营者出具的购物凭证，都应尽到立即与商品实物进行核对的义务。李杰周夫妇虽为退休人员，但其作为具有完全民事行为能力的消费者，对销售单、手机盒上载明的华为MATE9pro字样具备识别的能力，对于当场交易的手机型号，理应与购物凭证进行核对，如认为所交付商品型号与约定的型号不一致时，应当场提出异议，但其夫妇没有当场提出异议，应认定其双方的买卖合同已经履行完毕。因此李杰周主张的“其夫妇要买华为P10大屏、内存128G、2017年10月生产的手机，而店员把M9当作P10销售给其”的事实，因不能提供充分的证据加以证实，其认为智山公司的销售人员把M9当作P10销售给其的理由不能成立。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”增加惩罚性赔偿的前提是经营者提供商品或服务有欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中分故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈和故意告知对方虚假情况的欺诈。故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的；故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”经营者比消费者更了解商品的信息，经营者对所提供的商品承担提供真实、全面信息的义务，包括价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证、使用方法说明书、售后服务等，都必须是真实的。消费者对商品的选择和判断多依赖于经营者所提供的信息，如果经营者提供的信息不全面，消费者的知情权和对商品的选择权将无法保障。本案中，李杰周夫妇所购买的两部华为M9pro手机，手机的硬件配置相同，但销售给李杰周的妻子温富娟所使用的手机操作系统软件EMUI版本为8.0.0、Android版本为8.0.0，而销售给李杰周使用的手机操作系统软件EMUI版本为5.0.1、Android版本为7.0，前者版本较后者高。EMUI与Android版本低的手机，在运行速度和使用体验方面显然比不上高版本的。智山公司在销售两台操作系统版本有差别的手机给李杰周夫妇时，认为按行规只需告知处理器、机身内存、相机像素等硬件配置，而不需告知操作系统版本信息，显然与法律规定不符，其负有如实告知两台手机之间存在操作系统版本差别的义务而不告知，属于隐瞒信息的情形，符合欺诈的特征。涉案手机属于合格产品，一审认定智山公司“以次充好”不当，但认定构成欺诈是正确的。因此，上诉人智山公司认为其在本案中不构成欺诈的理由不能成立。 综上所述，广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费250元，由上诉人广西金速信息咨询服务有限公司钦州智山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一九年八月二十日 书记员 吴春锦