广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2972号上诉人（原审被告二）：惠州市金精实业有限公司，住所地：惠州市麦地南路金裕大厦****房，统一社会信用代码：91441300733093216D。法定代表人：黄炳星，总经理。委托诉讼代理人：巫润隆，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市新邦房地产开发有限公司，住，住所地：惠州市麦地南路**雍逸园小区皓瑾阁****限办公），统一社会信用代码：91441300588285720X。法定代表人：陈剑锋，经理。委托诉讼代理人：荣艳、陈慧，广东宝晟律师事务所律师。原审被告一：肖娘寨，男，汉族，1970年6月18日出生，户籍地址广东省惠州市惠城区，现住惠州市惠城区，上诉人惠州市金精实业有限公司因与被上诉人惠州市新邦房地产开发有限公司、原审被告肖娘寨委托合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市金精实业有限公司法定代表人黄炳星及其委托诉讼代理人巫润隆、被上诉人惠州市新邦房地产开发有限公司委托诉讼代理人荣艳、陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市金精实业有限公司上诉请求：1、撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初2755号民事判决书，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定本案的基础法律关系是委托合同关系。被上诉人与案外人黄建明存在委托合同关系，但其与上诉人、原审被告之间不存在委托合同关系。一审法院并未追加案外人黄建明参与一审诉讼，遗漏诉讼当事人，属程序错误。上诉人在一审期间提交的《补充协议书》(签订主体是被上诉人与案外人黄建明)证实，被上诉人委托案外人黄建明对位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块进行分割，这明确证实被上诉人与案外人黄建明存在委托合同关系。但上诉人、原审被告与被上诉人之间并未签订有关委托合同等书面协议，且被上诉人在一审期间也未提交任何的证据证实其与上诉人、原审被告之间存在委托合同关系，应承担举证不利的法律后果。所以，被上诉人与上诉人、原审被告之间不存在委托合同关系。被上诉人在一审期间主张原审被告受委托办理涉案地块的国土证违背客观事实。一审法院虽认定本案的基础法律关系是委托合同关系，但其并未查明委托合同关系的真正主体双方是案外人黄建明与被上诉人。案外人黄建明与被上诉人之间的委托合同关系，系影响本案判决的重要事实依据。上诉人认为，一审法院应主动追加案外人黄建明作为本案的当事人参与一审诉讼，以便查明案件事实。因此，一审法院遗漏诉讼当事人，属于程序错误。二、被上诉人明知涉案土地无法办理土地分割手续，却还根据案外人黄建明的指示而同意拆除厂房，存在重大过错，应对自己的损失承担责任。被上诉人厂房的损失与上诉人及原审被告无关。《补充协议书》第三条双方责任约定：“甲方(即被上诉人)按照乙方(即案外人黄建明)的指示要求及时拆除该地红线范围内的原有一层混泥土厂房1200㎡、钢结构厂房800m2。拆除工作已经按照乙方(即案外人黄建明)要求由乙方(即案外人黄建明)指定代理人黄炳星负责于2015年8月30日前清场完毕，甲方(即被上诉人)已支付拆除费人民币6万元给乙方(即案外人黄建明)。”这进一步证实被上诉人根据案外人黄建明指示拆除厂房，被上诉人对于拆除厂房是明知且同意的，与上诉人、原审被告无关。被上诉人在一审期间所陈述是原审被告自行将被上诉人位于该地块上的原有建筑物一层混泥土厂房1200㎡以及钢结构厂房800㎡进行了拆除违背客观事实。此外，根据《补充协议书》第二条的约定“在签订本协议前甲方(即被上诉人)支付乙方(即案外人黄建明)前期协调费用人民币140万元整。”原审被告及上诉人在一审期间提交的《民事起诉状》、《证据清单》、《借据及还款协议》、《传票》等证据证实，被上诉人已经以民间借贷纠纷的案由另案起诉原审被告及上诉人，要求上诉人及原审被告支付人民币146万元(包括前期协调费用人民币140万元和拆除厂房的费用人民币6万元)。上诉人认为，被上诉人明知涉案土地无法办理土地分割手续，还同意拆除厂房，具有重大过错，应对自己的损失承担责任。被上诉人厂房的损失与上诉人及原审被告无关。三、涉案房产损失款人民币170万元不符合民间借贷法律特征，《借款及还款协议》未生效。被上诉人与原审被告之间不存在民间借贷法律关系。上诉人与被上诉人之间的担保关系也未生效，上诉人无需承担保证责任。一审法院查明涉案厂房损失款人民币170万元不符合民间借贷法律特征，即原审被告并未向被上诉人借款人民币170万元。借款合同是实践性合同，自债权人提供借款时生效。如前所述，被上诉人与原审被告之间不存在民间借贷法律关系。因此，《借款及还款协议》未生效。上诉人与被上诉人的担保合同作为主债务的从合同，既然借款关系未生效，那么担保关系也未生效。因此，上诉人也无需承担保证责任。四、本案无论是委托合同关系还是民间借贷关系，所依据的基础法律事实就是惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的办证及拆除厂房事宜。但一审法院直接默认被上诉人对位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块拥有使用权属于认定事实错误。本案无论是委托合同关系还是民间借贷关系，所依据的基础法律事实就是惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的办证事宜。即使上诉人与原审被告在一审期间均对惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的土地性质及所有权的问题提出质疑。被上诉人对于涉案土地及厂房是否具备所有权或使用权是直接关系到被上诉人与本案是否具有利害关系的关键事实，决定被上诉人是否具备诉讼主体资格。但一审法院并未引起重视，查明案件事实，审查被上诉人的诉讼主体资格。上诉人认为，被上诉人没有提出证据证实其对位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块拥有使用权，应承担举证不利的法律后果。因此，一审法院直接默认被上诉人对位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块拥有使用权属于认定事实错误。五、涉案厂房是违章建筑，被上诉人主张厂房拆除损失为人民币170万元严重超出实际损失。一审法院并未审查涉案厂房的性质，也并未依据原审被告的申请依法委托有资质的评估机构对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人在一审期间没有提出证据证实涉案厂房是否经过建筑工程规划许可、工程验收、消防验收等法定程序。因此，涉案厂房属于违章建筑。但一审法院并未审查涉案厂房的性质。而且，上诉人与原审被告在一审期间均主张厂房的损失款人民币170万元严重超出被上诉人的实际损失。原审被告在一审期间也提交了《房屋损失评估鉴定申请书》，但一审法院并未依据原审被告的申请对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定。上诉人认为，《借据及还款协议》所涉及的借款本金人民币170万元实质为厂房的损失款，但厂房的性质与被上诉人是否有权主张损失及损失的具体数额均是息息相关的。因此，一审法院未查明涉案厂房的性质严重损害了上诉的合法权益。六、本案的债务应由原审被告承担，上诉人无须承担任何责任。原审被告于2017年8月9日出具《承诺书》：“在2017年8月9日黄炳星与惠州市新邦房地产开发有限公司签的借据及还款协议，还有壹佰壹拾叁万贰仟元未还清，惠州市金精实业有限公司在惠州市新邦房地产开发有限公司所有担保及一切责任还款由肖娘寨偿还”，证实原审被告才是本案全部债务的偿还主体。被上诉人在《承诺书》上盖章，亦表明其认可本案全部债务由原审被告来偿还。因此，本案的债务应由原审被告承担，上诉人无须承担任何责任。综上所述，一审法院属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人惠州市新邦房地产开发有限公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，本案系委托合同转化而形成的债权债务关系，在三方合意的基础上，以三方约定的方式将委托合同所形成的赔偿款转化为民间借贷关系，按照协议约定的期限、利息、违约金、担保承担法律责任。被答辩人妄图以答辩人与原审被告之间不存在常见民间借贷关系法律特征为由来否认基础法律事实，显然是无事实和法律依据的。一方面，借贷关系的形成并非仅仅只有“现金、银行转账、票据”方式，根据《最高人民法院关于》第九条：“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，借贷关系可以通过双方约定的其他方式形成，本案中，不论是答辩人，还是被答辩人、原审被告均明确知悉本案的基础法律关系，也明确知悉原审被告的赔偿责任，经过各方协商，均同意将该赔偿款转化为借款，进而达成合意签订《借据及还款协议》；另一方面，从《借据及还款协议》的内容来看，原审被告肖娘寨受委托为答辩人办证系客观事实，拆除厂房造成答辩人的损失也是客观事实，承担损失赔偿责任亦是客观事实，且一审庭审中，原审被告肖娘寨也认可该客观事实。在上述客观事实的基础上，以三方约定的方式将委托合同所形成的赔偿款转化为民间借贷关系，答辩人作为出借人，原审被告作为借款人，被答辩人作为担保人，三方签订《借据及还款协议》。该协议系各方真实意思表示，对各方均具有法律拘束力，该协议自成立时即发生法律效力。根据“意思自治”原则，各方已经通过协议的形式确认了赔偿责任的转化，不论该债权债务关系是否应当认定为民间借贷关系，但均非被答辩人、原审被告免责的法定事由，被答辩人、原审被告应当按照《借据及还款协议》承担法律责任。二、一审法院程序正当，并未遗漏必须参加诉讼的当事人，案外人黄建明并非本案诉讼当事人，本案案件事实清楚。首先，《借据及还款协议》是答辩人、被答辩人、原审被告在协商一致的基础上所签订的，是各方的真实意思表示。根据合同相对性原则，答辩人、被答辩人、原审被告为本案的适格当事人；其次，案外人黄建明并非必要参加诉讼的当事人，其并非合同相对人，本案的裁判结果与案外人黄建明并无直接的利害关系；再者，本案案件事实清楚，各方权利义务关系明确，案外人黄建明与本案无关联。三。被答辩人的上诉理由并不能成立，请求贵院依法公断，驳回上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。(一)被答辩人对涉案土地享有土地使用权，原审被告肖娘寨应当承担赔偿责任，并按照协议约定履行债务清偿责任，同时，被答辩人关于违章建筑的上诉理由不能成立。根据谁主张谁举证原则，被答辩人并未对其主张提出任何证据予以证明，同时，未经法定部门经过法定程序并不能由被答辩人主观的判定涉案厂房建筑性质，且房屋无权属证书并不能作为原审被告拆除答辩人厂房造成答辩人损失的免责理由，各方已经通过协议的形式明确了原审被告的赔偿责任和违约责任，根据“意思自治”原则和“诚实信用”原则，原审被告应当按照协议约定履行债务清偿义务，被答辩人应当承担连带担保责任。(二)原审被告未在答辩期内向一审法院提交《房屋损失评估鉴定申请书》，且涉案房屋已经被原审被告拆除，根本无法鉴定，更为重要的是，答辩人在协议商定之初，就已经作出了让步，经三方协商一致，仅仅就拆除厂房所造成的“部分”损失进行赔偿，现原审被告、被答辩人否认基础事实，妄图运用鉴定“法律程序”的“正义之名”行“非正义之事”!《借据及还款协议》已经明确约定：“乙方确认同意赔偿因拆除厂房所造成的部分损失人民币壹佰柒拾万元整(￥1700000)给甲方……确认以上赔偿款壹佰柒拾万元整(￥1700000元)，因乙方经济困难，同意以乙方借款方式定于2018年6月30日前还清”，答辩人、原审被告、被答辩人依据意思自治原则，对各自权利义务作出处分，该协议真实、合法、有效，原审被告、被答辩人应当按照协议约定承担清偿责任。(三)被答辩人所提交的《承诺书》与本案无关联，且对该《承诺书》的法律效力质疑。首先，从《承诺书》的内容来看，与本案无关联，本案系原审被告肖娘寨、惠州市金精实业有限公司与原告签订的《借据及还款协议》所产生的纠纷，被答辩人既在本案中提交该《承诺书》作为证据，又在另一案件中提交该《承诺书》作为证据，显然在混淆案件事实；其次，关于见证人一栏上的印章。所谓“见证人”系指当场目睹法律关系的发生、变更或者消灭，可以作证的人；但惠州市新邦房地产开发有限公司是有限责任公司，具有法人属性，其不具备见证人的条件；再者，见证人的法律效力问题，见证人不是当事人，其不享有或者不承担实体上的权利义务；第四，答辩人认为《承诺书》与本案无关，同时，不论是本案还是另一案件中，《承诺书》都未生效，不产生任何法律效力。主要理由有：1、担保人惠州市金精实业有限公司并未在《承诺书》中盖章确认其担保责任的免除和责任的转移；2．黄炳星并未在《承诺书》中签名确认担保人惠州市金精实业有限公司担保责任的免除和责任的转移；3、惠州市新邦房地产开发有限公司作为债权人，并未同意《承诺书》的内容，并不产生“同意”的法律效力；最后，答辩人对该份证据的来源及真实性无法确认。(四)被答辩人作为担保人，其一方面既否认了本案的客观事实，另一方面又妄图通过诉讼途径推卸其担保责任，认为“本案的债务应由原审被告承担”。被答辩人的上诉理由既矛盾又诛心，可谓“司马昭之心路人皆知”。被答辩人并非委托合同法律关系的相对人，而原审被告肖娘寨系委托合同的相对人，一审法院作出的判决系基于答辩人与原审被告肖娘寨的委托合同关系所形成的债权债务关系，原审被告并未就本案提起上诉，也可以证实答辩人的主张和本案的客观事实。但被答辩人的上诉理由中既否认该债权债务关系，又认为“本案的债务应由原审被告承担”，其不承担任何法律责任的依据在于一份可随意在任何案件中作为证据使用的《承诺书》，可见，被答辩人的是非观—现实利益比道理实惠!四。一审法院综合考量了本案的案由，已经对利息、违约金、律师费等均作出了调整，达到了社会效果和法律效果的统一。(一)《借据及还款协议》中明确阐述了本案客观事实，且明确约定了各方的法律责任。原审被告在未办理委托事宜的情况条拆除答辩人的厂房，对答辩人造成了巨大的损失。答辩人经过各方面的考量，经各方协商，仅要求原审被告对拆除厂房的“部分”损失进行赔偿，故，各方约定的损失赔偿金额为人民币壹佰柒拾万元(￥1700000)，事实上，答辩人拆除厂房的损失远远不止上述赔偿金额。现被答辩人在无任何证据的基础上，专擅地以“过错”为由认为免责，显然不符合客观事实，且违反了各方的约定，答辩人对此不存在过错，而《借据及还款协议》也已经免除了被答辩人的部分损失。(二)一审法院判决已经对赔偿款的利息、逾期支付费用、按时支付利息的约定统一作为违约金，且对该违约金作出了调整，调整为年利率6%，同时，对律师费也作出了调整，上述费用的调整显然明显低于各方合同的约定。一审法院秉承息讼、社会效果和法律效果统一的原则，已经超越合同式的保障了被答辩人、原审被告的权益。综上，答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。另被上诉人庭审时补充答辩意见如下：本案系由委托合同关系转化而形成的债权债务关系，本案上诉人为担保人金精公司，其已通过协议的形式明确了金精公司的担保责任，而委托关系及债权债务关系的直接责任人为肖娘寨。本案肖娘寨并未上诉，可以推断其已认可了一审法院认定的事实和判决结果。原审被告肖娘寨经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。原审原告惠州市新邦房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告肖娘寨立即向原告偿还债务本金（1700000元及利息暂计220000元（利息以本金1700000元为基数，按照月息1.5%，自2017年8月1日起计算至清偿之日止）;2.请求人民法院判令被告肖娘寨向原告支付违约金暂计350000元（违约金以本金1700000元为基数，按照月息2.5%，自2017年8月16日起计算至清偿之日止）;3.请求人民法院判令被告肖娘寨向原告支付律师代理费90400元、担保费6600元;上述费用暂合计2367000元。4.请求人民法院判令被告惠州市金精实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任;5.请求人民法院判令本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：2015年至2016年间，被告肖娘寨接受原告惠州市新邦房地产开发有限公司（下称新邦公司）的委托后，替原告办理位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的国有土地使用权证，并拆除了该地块上面的一层混泥（凝）土厂房1200㎡和钢结构厂房800㎡。因被告肖娘寨无法办出该地块的国有土地使用权证，原告新邦房公司（甲方）、被告肖娘寨（乙方）、被告惠州市金精实业有限公司（下称金精公司，丙方）就被告肖娘寨拆除原告厂房给原告造成的损失1700000元于2017年8月9日签订《借据及还款协议》，被告金精公司在该《借据及还款协议》担保人处加盖公司印章（庭审中，法定代表人黄炳星确认系其盖章）。该协议主要内容是:“乙方于2015年至2016年期间为甲方办理惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的国土证，并拆除了甲方位于水口35区A-02-03#地块上面的一层混泥土厂房1200㎡和钢结构厂房800㎡。现因乙方无法办出国土证，同时给甲方造成严重损失，乙方确认同意赔偿因为拆除厂房所造成的部分损失人民币1700000元给甲方。现甲、乙双方协商如下：1.确认以上赔偿款1700000元因乙方经济困难，同意以乙方借款方式定于2018年6月30日前还清。2.该借款项于2017年8月1日起计算利息，按照月息1.5%计算，乙方须于每月15日前向甲方支付利息人民币25500元（如果乙方已还款部分本金，则该还款部分不再计利息）。3.乙方必须按时支付欠款本金和利息，如果乙方未按时还款及支付利息超过20天，即当乙方违约，则按照2.5%月利息计算逾期还款费用，同时甲方有权向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，乙方违约造成甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方和担保人承担。4.特别条款：如果乙方在2018年6月30日前还清借款，甲方承诺从2017年8月1日起的利息按照月息1%计算。5.上述欠款由惠州市金精实业有限公司提供全额担保，并出具担保函。”该协议由被告一肖娘寨在乙方处签名，被告二在丙方处盖章。协议签订后，两被告均未履行该协议。以上事实有《借据及还款协议》以及原告与两被告的当庭陈述证实。庭审中，原告述称：本案是委托代理合同转化而来的债权债务关系。原告因土地办证事宜委托被告一和黄炳星办理，原告为此向黄炳星支付146万元办证费用。在此过程中，被告拆除了厂房，后来因土地证事宜未办成，就收取的办证费用返还和拆除了厂房的损失赔偿，在2017年8月9日分别达成两份《借据及还款协议》，一份是在惠阳区法院审理中的146万元（有返还过部分）的《借据及还款协议》，一份是本案的《借据及还款协议》；同意违约金由法院依法调整。以上事实有原告的当庭陈述以及被告二提供的《补充协议书》《借据及还款协议》《承诺书》等证据印证证实。另查明，广东省惠州市惠城区人民法院根据申请人新邦公司的申请，于2018年5月2日作出（2018）粤1302财保378号民事裁定书，裁定：查封登记在被申请人惠州市金精实业有限公司名下位于惠州市××××村地段（证号：粤（2016）惠州不动产权第1001108号，使用面积：3416.16平方米）的国有土地使用权（查封期限为三年），查封价值以人民币235万元为限。申请费5000元已由申请人预交。该事实有惠城区人民法院（2018）粤1302财保378号民事裁定书、《诉讼保全担保合同》、发票证实。2018年12月7日本案开庭当日，被告肖娘寨向一审法院提交《房屋损失评估鉴定申请书》，申请一审法院依法委托有资质的鉴定机构对位于惠城区水口办事处35区A-02-03#地块的原有一层混泥土厂房1200㎡、钢结构厂房800㎡的实际损失进行评估鉴定。2018年4月26日，原告与广东宝晟律师事务所签订《民事委托代理合同》，原告据此支付代理费90400元。该事实有《民事委托代理合同》、发票证实。一审法院认为，本案为委托合同纠纷。对于双方的诉辩争议，一审法院评析如下：1.本案是委托合同转化形成的债权债务纠纷还是民间借贷纠纷、涉案的《借据及还款协议》是否生效的问题。根据原告及两被告提供的证据、当庭陈述以及一审法院查明的事实，应予认定双方因委托合同法律关系产生纠纷后，当事人之间对委托合同的不能履行以及因该委托合同履行中所造成的损失，经协商一致自愿达成了《借据及还款协议》，约定原告被拆除厂房的部分损失1700000元由被告一承担赔偿责任、被告二承担保证责任。因此，涉案的赔偿厂房损失款不符合民间借贷法律特征，本案的基础法律关系是委托合同关系。《借据及还款协议》经本案当事人协商一致并自愿签名或者盖章，不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，《借据及还款协议》依法成立、生效，对当事人具有法律拘束力，各方均应守约履行。被告一、被告二提出合同未生效、不应承担相关法律责任的辩论意见与查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采纳。2.原告是否适格主体的问题，在案的《借据及还款协议》是基于委托合同关系形成，系原告与两被告自愿签订，合同合法有效，根据合同的相对性原则，一审法院依法认定原告是适格主体。3.担保合同是否生效以及被告二应否承担担保责任的问题。原告与被告一签订《借据及还款协议》时，被告二的法定代表人黄炳星在场并在担保人处加盖被告二公司印章，是其自愿承担担保责任的真实意思表示，其担保行为合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告二应当承担被告一涉案债务的连带清偿责任。4.违约金或利息的计算标准问题，《借据及还款协议》约定了被告一支付赔偿款的不同计算方式，其前提是将赔偿款转化为借款。但基于本案系委托合同关系，赔偿款的支付及起算利息、逾期支付费用、按时支付利息的约定应统一理解为计算违约金方法，现两被告提出违约金过高要求予以扣减，原告亦表示如果其主张的违约金过高则同意由法院适当调减，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，结合原告所受实际损失、预期收益以及当事人的过错程度等因素和公平原则，应以债务本金1700000元为基数，从2017年8月1日起计付违约金，按年利率6%计算为宜。因此，对原告主张违约金的过高部分不予支持。5.涉案拆除厂房损失的鉴定问题，两被告辩称厂房损失1700000元严重超出原告的实际损失，被告二认为应当对涉案厂房的实际损失进行评估鉴定，被告一未在答辩期限内而在本案开庭当天提交《房屋损失评估鉴定申请书》，以涉案土地性质不明且涉案厂房是违章建筑为由，对涉案厂房损失1700000元有较大异议，请求一审法院委托有资质的鉴定机构对上述事项进行鉴定。对此一审法院认为，《借据及还款协议》合法成立、生效，且根据该协议内容，当事人仅是对涉案被拆厂房的部分损失作出约定，是当事人对权利义务的意思自治，不违反法律规定，被告一、被告二亦未能举证证明存在所申请事项的事实和不公平，故对两被告的辩解不予采纳，对被告一的申请予以驳回。6.律师费问题，当事人在《借据及还款协议》第3条约定了原告因主张权利而造成的损失包括律师费、保全费等由被告一、被告二承担，两被告提出律师费过高，故对原告主张所支付律师费、保全担保费的损失予以支持。但原告主张律师费90400元过高，一审法院根据相关规定支持77000元。综上所述，一审法院对原告的部分诉请不予支持，对两被告合理辩解的部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款1700000元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司并支付违约金（以1700000元为基数，从2017年8月1日起计算至清偿之日止，按照年利率6%计算）；二、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付保全担保费6600元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司；三、被告肖娘寨应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费77000元给原告惠州市新邦房地产开发有限公司；四、被告惠州市金精实业有限公司对上列第一、二、三判项承担连带清偿责任；五、驳回原告惠州市新邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、原审法院是否遗漏当事人；2、上诉人是否应承担涉案债务的连带清偿责任。关于第一个争议焦点。上诉人主张一审法院虽认定本案的基础法律关系是委托合同关系，但未查明委托合同关系的真正主体系被上诉人与案外人黄建明，上诉人、原审被告与被上诉人之间不存在委托合同关系，一审法院未追加案外人黄建明参与诉讼，属遗漏当事人，程序错误。对此，本院认为，被上诉人据以请求上诉人支付赔偿款的依据系《借据及还款协议》，而该《借据及还款协议》的签订主体为被上诉人、上诉人与原审被告，与案外人黄建明无关，案外人黄建明与本案不具有利害关系。故上诉人主张一审法院遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉人主张造成涉案厂房被拆除过错在于被上诉人，因此，上诉人不应对涉案债务承担连带清偿责任，且涉案赔偿款170万元严重超出实际损失。对此，本院认为，《借据及还款协议》是各方当事人自愿签订的，内容并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。且上诉人并未因认为《借据及还款协议》内容存在重大误解、显失公平，或被上诉人以欺诈、胁迫的手段等情况而要求撤销。故,《借据及还款协议》可以作为认定上诉人与被上诉人债权债务的依据。根据被上诉人提交的《借据及还款协议》内容“因原审被告无法办出国土证，同时给被上诉人造成严重损失，原审被告确认同意赔偿因为拆除厂房所造成的部分损失人民币170万元给被上诉人，该损失由上诉人作为担保人提供全额担保”可知，原审被告与上诉人已认可拆除厂房的损失由其承担，且已确认实际损失金额为170万元的事实。因此，不论案外人黄建明与被上诉人关于《补充协议书》的约定如何，厂房拆除是否经被上诉人同意，根据形成在后的《借据及还款协议》的约定，该赔偿款应由原审被告及上诉人承担。虽上诉人辩称该《借据及还款协议》系基于强迫而签订的，并非自己的真实意思表示，但其并提供证据予以证明，故本院对该主张不予采纳。至于上诉人提交的《承诺书》，虽该《承诺书》载明了上诉人在被上诉人所有担保及一切责任还款由原审被告偿还的内容，但被上诉人仅作为见证人加盖了公章，并未确认免除上诉人的担保责任，故，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25736元，由上诉人惠州市金精实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  沈 巍审判员  刘艳妹二〇一九年八月二日法官助理李兵勤书记员叶婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；