山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终4482号上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地：青岛市崂山区香港东路268。法定代表人：韩广涛，总经理。委托诉讼代理人：李克强，山东隆山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新云，女，1964年9月18日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被上诉人（原审原告）：刘文霞，女，1977年9月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴化龙，山东鹏哲律师事务所律师。原审被告：张金宇，男，1982年10月23日出生，汉族，住兰陵县。上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工公司）因与被上诉人李新云、刘文霞及原审被告张金宇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛建工公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案诉争的《工程承包协议书》并非固定总价合同，一审法院认定为固定价款合同，属于认定事实错误。虽然涉案《工程承包协议书》第五条约定：本合同金额为116万元。但是涉案《工程承包协议书》第六条第二款明确约定：施工单位完成100%的工程量时经监理和发包人确认工程量并验收合格46天后支付合同金额的l00%。并且合同附件底部明确约定：“以上综合单价以现场实际工程量据实结算”，在合同附件的上方，列有表格，明确列明了各项材料／安装单价，具体指向明确。一审中，上诉人承认涉案《工程承包协议书》存在格式条款，是指第五条合同价款的表述，而并非否认“据实结算”。2.涉案工程不符合协议书中约定的支付工程款的条件。根据双方签订的《工程承包协议书》第六条第2款：“施工单位完成l00%工程量时经监理和发包人确认工程量并验收合格46天后支付合同金额的100%。”首先，作为监理及发包人均未确认被上诉人实际施工的工程量。其次，被上诉人实际施工的工程质量是否合格，监理及发包人并未确认。再次，依据协议书附件约定：“以上综合单价依现场实际工作量据实结算”，但是现在被上诉人实际工作量并未确定，被上诉人实际的施工量也不能确定。一审法院认定《工程承包协议书》第六条第2款不具备可行性，显然带有主观猜测。协议书中的监理单位，双方在签订合同时达成的共识就是总发包方。即便监理单位未明确约定，但是涉案工程的发包方能够明确，即上诉人青岛建工集团有限公司。在上诉人未验收合格的情况下，显然不具备支付工程款的条件。3.上诉人不存在怠于履行工程验收义务的情形。根据涉案的《工程承包协议书》，双方并未约定验收的时间。另外，最主要的是作为涉案工程的总发包方尚未组织人员安排验收，上诉人也无法也没有资格验收该工程的工程量及工程质量。4.被上诉人所施工的涉案工程，存在多处工程质量不合格的情况，上诉人多次找被上诉人整改，但是被上诉人怠于履行修复义务。即使被上诉人进行了部分修复，但是修复后的建设工程仍不合格。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，在认定建设工程施工合同认定为无效的情况下，只有工程经竣工验收合格后，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款的。被上诉人所施工的工程未经验收，且存在质量不合格的情况，依法应驳回上诉人的上诉请求。李新云、刘文霞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。原审法院认定涉案工程为固定价款116万元，事实清楚证据充分。涉案工程的《工程承包协议书》5.1条明确约定“本合同金额为（小写）116万元（大写）壹佰壹拾陆万元，本工程为固定总价合同，合同执行期间合同价格不予调整。”很明确该工程固定总价116万。合同附件底部虽约定“以上综合单价依现场实际工作量据实结算”，但合同并未明确“综合单价”具体指向，况且该“综合单价”从文字理解仅仅是指综合单价而非合同总价款。且上诉人青岛建工公司也承认该合同为上诉人单方提供的格式合同，即使该“综合单价”的约定存在歧义与合同5.1条存在矛盾，也应当作出不利于提供格式条款一方的解释，况且答辩人已按照合同约定完成该工程，上诉人已经使用该工程，实际工作量已确定，因此该工程应当认定为固定价款116元。2.原审法院适用法律正确，该涉案工程符合支付工程款的情形。答辩人完成涉案工程后，即将该涉案工程交付上诉人青岛建工公司，且该工程早已被上诉人擅自使用。且答辩人一再催促上诉人给予验收，上诉人怠于履行工程验收义务。虽然原审法院认定该建设工程合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案仵适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条，上诉人已使用该工程，该工程的竣工日为青岛建工公司使用该工程之日，上诉人以工程未验收，无法确定工程量及工程质量为理由拒不支付工程款是不合理的。上诉人应当按照合同约定足额支付116万工程价款。李新云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款121万元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：张金宇系被告青岛建工公司的工作人员。2017年11月23日，李新云、刘文霞与被告青岛建工公司签订《工程承包协议书》，约定：青岛建工公司将罗庄G206连接线（通达南路）综合整治工程人行道所需路缘石、人行道盲板及火烧板及相关的施工措施发包给二原告，承包方式为石材及安装费；合同工期为2017年12月28日前完成安装；合同金额为116万元，本合同为固定总价合同，合同执行期间合同价格不予调整；施工单位完成100%工程量时经监理和发包人确认工程量并验收合格46天后支付合同金额的100%。合同附件约定了石板名称及规格、材料/安装单价，同时备注“以上综合单价依现场实际工作量据实结算”，张金宇以法定代表人的名义在合同尾部签字确认并加盖“青岛建工集团有限公司通达南路综合整治工程项目部”印章。被告青岛建工公司承认与原告签订的《工程承包协议书》系格式合同，合同未明确监理单位的名称。合同签订后，二原告于合同约定的期限内完成工程施工并交付被告青岛建工公司。后二原告多次要求青岛建工公司支付工程款，青岛建工公司以工程尚未验收为由予以拒绝，为此成诉。本案在审理过程中，原告提供刘文霞与张金宇的录音资料一份，证实涉案工程已实际使用，但张金宇拒绝验收的事实。经查，张金宇在录音中承认涉案工程已施工完毕，并同意尽快安排验收事宜。另查明，二原告所施工的罗庄G206连接线（通达南路）综合整治工程人行道工程已施工完毕并已投入使用，二原告提供现场视频一份予以证实。经查，罗庄G206连接线（通达南路）综合整治工程已实际通车，人行道工程已实际使用。再查明，原告李新云、刘文霞主张还曾于2017年12月30日与张金宇、青岛建工集团有限公司通达南路综合整治工程项目部签订《工程承包协议书》一份，张金宇将罗庄G206连接线（通达南路）综合整治工程人行道混凝土垫层及相关的一切施工措施以包工包料的方式交由二原告施工，二原告于合同约定的期限内完成工程施工，但二被告拒绝支付二原告工程款，二原告于本案开庭时变更诉讼请求由116万元至121万元，但未于规定的合理期限内补交案件受理费。一审法院认为，被告青岛建工公司作为承包人，承包了罗庄G206连接线（通达南路）综合整治工程，后将该工程中的人行道路缘石、盲道板、火烧板的施工工程分包给不具备建筑资质的李新云、刘文霞，并签订《工程承包协议书》，该协议书违反了法律的强制性规定，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，但李新云、刘文霞按照《工程承包协议书》的约定实际完成了涉案工程的施工并交付青岛建工公司使用，涉案路段也已实际通车，现李新云、刘文霞请求参照合同约定的工程价款支付工程款，应予支持。《工程承包协议书》约定涉案工程为固定价款116万元，金额与合同附件中各石板单价汇总后的合计价款一致，合同附件底部虽约定“以上综合单价依现场实际工作量据实结算”，但合同并未明确“综合单价”具体指向，且被告青岛建工公司也承认该合同为格式合同，因此，一审法院对被告主张的原告实际工作量既未确定，也不能确定的抗辩意见，不予采信。原、被告签订的《工程承包协议书》为格式合同，合同未明确监理单位，合同第六条第2款的约定“施工单位完成100%工程量时经监理和发包人确认工程量并验收合格46天后支付合同金额的100%”不具备可行性，原告完成涉案工程施工工作后，即将涉案工程交付被告青岛建工公司，青岛建工公司怠于履行工程验收义务，现青岛建工公司以工程未检验、付款条件不具备为由拒付工程款，一审法院不予支持。综上，原告要求被告青岛建工公司支付工程款116万元，一审法院依法予以支持。《工程承包协议书》未约定作为发包人的青岛建工公司验收工程的具体日期，原告要求被告青岛建工公司自2018年2月13日（合同约定的完工日期2017年12月28日后第46日）支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持，被告青岛建工公司逾期支付原告工程款，给原告造成一定损失，被告应自原告起诉之日即2018年5月29日始按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。张金宇作为被告青岛建工公司的工作人员，与原告签订《工程承包协议书》系履行职务行为，原告要求张金宇承担付款责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。原告于本案审理过程中增加诉讼请求由116万元至121万元，但原告未于一审法院规定的合理期限内补交案件受理费，对于原告增加诉讼请求的部分，一审法院不予处理，原告可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条规定,判决：一、被告青岛建工集团有限公司支付原告李新云、刘文霞工程款116万元及利息（以116万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年5月29日起至被告实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告李新云、刘文霞其他诉讼请求。案件受理费15,240元、保全费5000元，共计20,240元，由被告青岛建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一是案涉工程价款应如何认定；二是案涉工程价款的支付条件是否成就。（一）案涉工程价款应如何认定。双方签订的《工程承包协议书》第五条合同价款明确约定：“本合同金额为116万元，本工程为固定总价合同，合同执行期间合同价格不予调整。”虽然附件中约定综合单价依现场实际工作量据实结算，但并未明确约定合同总价应一并进行调整，因此案涉工程应为固定总价合同。一审法院参照双方约定认定本案工程价款为116万元，符合法律规定。（二）案涉工程价款的支付条件是否成就。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；发包人应自工程交付之日向承包支付工程款。本案中，工程完工后青岛建工公司在未组织验收的情况下即实际交付使用，青岛建工公司应当向李新云、刘文霞支付工程款，其以工程未进行验收和存在质量问题为由不支付工程款，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，青岛建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,240元，由上诉人青岛建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年八月二十八日书记员  张 宁