河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终754号上诉人（原审原告）：刘志斌，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：李杰，河南栋梁律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：李远龙，河南栋梁律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：浚县中鹤新城投资有限公司，住所地河南省浚县王庄乡工业区。法定代表人：孙瑞建，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：河南传世佳钰建筑工程有限公司，住所地河南省浚县王庄镇政府西侧。法定代表人：师青军，该公司总经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡自平，浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理，代收法律文书。被上诉人（原审第三人）：朱万岭，男，1972年10月19日出生，汉族，住河南省荥阳市。上诉人刘志斌因与被上诉人浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称中鹤新城投公司）、河南传世佳钰建筑工程有限公司（以下简称传世佳钰公司）、朱万岭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志斌及其委托诉讼代理人李杰、李远龙，被上诉人中鹤新城投公司、传世佳钰公司的共同委托诉讼代理人胡自平，被上诉人朱万岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘志斌上诉请求：1、撤销原判，改判支持刘志斌原审诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、刘志斌作为涉案工程的实际施工人，就施工面积、结算单价不能与朱万岭、传世佳钰公司达成一致意见，刘志斌为此申请工程量及工程造价鉴定是完成举证责任的一种方式。一审判决因刘志斌对工程价款未提交充分有效证据予以证明，以朱万岭自认数额140元/平方米认定为结算依据属适用法律错误，且与另案秦俊胜自认的240元/平方米相差过大。2、中鹤新城投公司将部分工程发包给传世佳钰公司，传世佳钰公司将工程转包给朱万岭，朱万岭又违法分包给刘志斌，依照相关法律规定，中鹤新城投公司、传世佳钰公司应承担涉案工程款的给付责任。3、刘志斌承建的涉案工程已经竣工验收合格，请求支付工程款及优先权应当得到支持。一审判决未予审理，亦未判决错误。中鹤新城投公司辩称，中鹤新城投公司与刘志斌不存在合同关系。刘志斌的上诉请求没有事实及法律依据，涉案工程未完工及结算。请求驳回刘志斌要求中鹤新城投公司承担责任的诉讼请求，维持原判。传世佳钰公司辩称，传世佳钰公司是涉案工程的承包人，并将工程承包给朱万岭，传世佳钰公司未与刘志斌签订施工合同，也未安排其在涉案工地施工。传世佳钰公司与刘志斌不存在承包关系，其要求传世佳钰公司承担责任没有事实和法律依据。朱万岭辩称，本案工程验收合格，但刘志斌工程没有干完。刘志斌申请司法鉴定没有依据，面积是图纸面积，不是朱万岭自己定的，请求维持原判。刘志斌向一审法院提起诉讼请求：1、判令中鹤新城投公司、传世佳钰公司、朱万岭支付其工程款3847986元及暂计利息50000元（利息自2016年4月30日起按照年利率6%计算至实际偿还之日止）；2、判令中鹤新城投公司、传世佳钰公司、朱万岭赔偿其钢管扣件丢失经济损失85569.80元；3、判令中鹤新城投公司、传世佳钰公司、朱万岭返还搅拌机两台、钢管水箱两个、二级电柜两个、电缆两条（220米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计20000元；4、诉讼费由中鹤新城投公司、传世佳钰公司、朱万岭承担。诉讼过程中，刘志斌增加诉求：依法确认其对“中鹤新城安置项目07地块第22、23、32、33、36、37号楼”在欠付工程款范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年8月5日中鹤新城投公司将浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程发包传世佳钰公司。合同约定，结构类型为砖混结构，地上**，地下**；总建筑面积暂定为45030平方米，竣工按双方约定依实结算，造价实行固定包干价格，按990元/平方米计算，工程总造价44570000元；2015年7月13日开工至2016年6月7日竣工；门窗、电梯、楼梯扶手、阳台封闭、空调板栏杆、太阳能项目为甩项工程；承包方式采取包工包料。后传世佳钰公司又与第三人朱万岭签订了《直管项目经营承包合同》，约定将其承包浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程转包给第三人朱万岭，建筑面积暂定41121平方米，合同造价暂定40700000元；承包方式为包工包料。后第三人朱万岭又将第22、23、32、33、36、37号楼的主体建设工程分包给刘志斌，且未签订书面施工合同。本案诉争工程2016年8月9日主体结构已验收合格，核定的建筑面积为29013.88平方米。刘志斌已收到工程款3518020元。传世佳钰公司与中鹤新城投公司对诉争工程未进行结算，第三人朱万岭与传世佳钰公司对诉争工程亦未进行结算。一审法院认为，中鹤新城投公司作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程发包给传世佳钰公司，后传世佳钰公司又将上述工程转包给第三人朱万岭，朱万岭又将上述工程中的第22、23、32、33、36、37号楼的结构主体建设工程分包给刘志斌，刘志斌承建了上述工程结构主体，且经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案所涉工程刘志斌与第三人朱万岭口头约定的分包行为应为无效行为，但刘志斌实际进行了施工，且经验收合格。根据合同的相对性原则，对所欠工程款应由第三人进行支付。涉案工程结构主体已经验收合格，已达到结算条件。刘志斌请求主体验收合格后按280元/平方米支付主体部分工程款，但没有提供证据予以证明。第三人朱万岭认可的工程款价格为140元/平方米，依法应暂按第三人自认的价格进行结算，此后刘志斌如有证据证明高于此价格，可另行主张。据此，朱万岭应当向刘志斌结算的工程款为4061943.2元（140元/平方米×29013.88平方米），扣除已支付的工程款3518020元，未支付的工程款数额为543923.2元，第三人朱万岭应予以支付。因诉争工程未交付使用，且当事人对约定付款时间不明，工程价款也未结算，故应从刘志斌起诉之日即2018年9月21日按年利率6%计算利息。刘志斌诉请中鹤新城投公司、传世佳钰公司支付工程款，但中鹤新城投公司与传世佳钰公司以及第三人朱万岭对诉争工程均未进行结算，对中鹤新城投公司、传世佳钰公司未支付数额法院无法核实，故对刘志斌诉请中鹤新城投公司及传世佳钰公司支付工程款的诉请不予支持。待刘志斌有新的证据可以证明待证事实时，可另行处理。刘志斌的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。中鹤新城投公司及传世佳钰公司及朱万岭的其他辩称理由，没有事实和法律依据，不予采纳。一审法院判决：一、朱万岭于判决生效后十日内支付刘志斌工程款543923.2元，并按年利率6%支付从2018年9月21日起计算至实际履行给付之日止的利息；二、驳回刘志斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38828元，由刘志斌负担33340元，朱万岭负担5488元。朱万岭负担部分暂由刘志斌垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人刘志斌所提出的其作为涉案工程的实际施工人，就施工面积、结算单价不能与朱万岭、传世佳钰公司达成一致意见，为此申请工程量及工程造价鉴定是完成举证责任的一种方式。一审判决因刘志斌对工程价款未提交充分有效证据予以证明，以朱万岭自认数额140元/平方米认定为结算依据属适用法律错误，且与另案秦俊胜自认的240元/平方米相差过大的上诉理由。本案中，传世佳钰公司承包了中鹤新城投公司发包的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程，后传世佳钰公司将上述工程转包给朱万岭，朱万岭又将其中的第22、23、32、33、36、37号楼的主体建设工程分包给刘志斌，双方未签订书面施工合同。诉争工程主体结构在2016年8月9日已验收合格，核定的建筑面积为29013.88平方米。诉讼过程中，刘志斌主张工程结算应参照该小区其他合同约定，结算面积应为基础屋面加一层，工程单价为280元/平方米，朱万岭则主张工程结算面积应按照验收报告载明的建筑面积29013.88平方米，工程单价为140元/平方米。刘志斌、朱万岭对双方口头协商涉案工程为固定单价合同并无异议，因此对双方争执的合同单价应当根据双方约定及案件查明情况进行认定，并非通过司法鉴定进行确定，一审法院对刘志斌为此申请的司法鉴定不予准许并无不当。刘志斌主张按照该小区王春茂合同价格结算，因施工范围、履约保证金等内容不同而不具有参照结算的约束力，其对该项主张有充分证据证明后可另行主张。另案工程系秦俊胜借用鸿盛公司资质承接了中鹤新城投公司的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块部分建设工程后，将其承建工程的第5、6、7、20号楼的主体建设工程以劳务大清包的方式分包给刘志斌施工，另案秦俊胜自认工程单价为240元/平方米，扣除粉刷等未施工项目为100元/平方米，与本案亦不具有参照结算的约束力。根据当事人举证质证及庭审查明情况，刘志斌请求结算面积应为基础屋面加一层，工程单价为280元/平方米，但没有提供有效证据予以证明，一审法院综合案件事实，采用结构主体工程报告确定的建筑面积，暂按朱万岭自认的工程款价格140元/平方米，并认为此后刘志斌如有证据证明高于此价格可另行主张，并无不当。上诉人刘志斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”刘志斌请求支付涉案工程款利息应按中国人民银行公布的同期贷款利率支付，一审判决按照年利率6%计算利息不当，本院予以纠正。关于上诉人刘志斌所提出的中鹤新城投公司、传世佳钰公司应承担涉案工程款的给付责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，中鹤新城投公司作为发包人，将其开发的部分工程发包给传世佳钰公司，后传世佳钰公司又将工程转包给朱万岭，朱万岭又将部分工程中的结构主体建设工程分包给刘志斌，刘志斌作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利。传世佳钰公司将其承包的工程转包给不具有施工资质的朱万岭，违反了相关法律的禁止性规定，存在过错。中鹤新城投公司、传世佳钰公司、朱万岭、刘志斌之间并未进行结算，因此实际施工人刘志斌请求传世佳钰公司对朱万岭欠付工程款承担连带责任，中鹤新城投公司在欠付本案工程款即543923.2元范围内承担相应责任，本院予以支持。一审对此判决不当，予以纠正。上诉人刘志斌的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人刘志斌所提出的其承建的涉案工程已经竣工验收合格，请求支付工程款及优先权应当得到支持，一审判决未予审理，亦未判决错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中鹤新城投公司作为发包人，将其开发的部分工程发包给传世佳钰公司，后传世佳钰公司又将工程转包给朱万岭，朱万岭又将部分工程中的结构主体建设工程分包给刘志斌，刘志斌作为涉案工程的实际施工人，并非上述法律规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张对涉案建设工程价款优先受偿权属主体不当。一审法院认为刘志斌的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，已经包含刘志斌对涉案建设工程价款优先受偿权的诉讼主张，并不属于漏审，一审法院对此未予支持，符合法律规定。刘志斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人刘志斌的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2717号民事判决;二、朱万岭、河南传世佳钰建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带支付刘志斌工程价款543923.2元，并自2018年9月21日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；三、浚县中鹤新城投资有限公司在欠付河南传世佳钰建筑工程有限公司工程价款543923.2元范围内对刘志斌承担付款责任；四、驳回刘志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38828元，由刘志斌负担33340元，朱万岭、河南传世佳钰建筑工程有限公司负担5488元。二审案件受理费38828元，由刘志斌负担19414元，朱万岭、河南传世佳钰建筑工程有限公司负担19414元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一九年八月二十六日书记员  张亚楠