四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1991号 上诉人（原审被告）：绵阳凯北建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区临园路西段**。 法定代表人：李川林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜潇潇，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何文华，女，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人:袁小鸿，四川联衡律师事务所律师。 原审被告：四川盟大房地产开发有限公司，住所地：四川省剑阁县下寺镇江岸华城**楼****。 法定代表人：李建霖，系该公司经理。 上诉人绵阳凯北建筑工程有限公司（以下简称凯北建筑公司）因与被上诉人何文华、原审被告四川盟大房地产开发有限公司（以下简称盟大公司）借款合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人凯北建筑公司上诉请求:1.请求撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担原判决第一项债务的连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人和原审被告承担。事实和理由：被上诉人未能在保证期间内要求上诉人承担保证责任，故上诉人应当免除保证责任的承担。 被上诉人何文华答辩称，坚持一审的意见，应按照合同约定，由居间服务人凯北建筑公司承担连带清偿责任。而且盟大公司把所有抵押财产转给了凯北建筑公司，用于清偿这些债权人的债务，故凯北公司应当承担清偿责任。 何文华向一审法院起诉请求：1.被告盟大公司向原告偿还借款本金20000元，并支付利息6000元（2016年7月1日到2018年7月1日），并支付从2018年7月1日起诉后的利息，计算方法以20000元为基数，以1.5%为标准计算，同时承担律师费2000元；2.被告凯北公司承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2014年12月24日，何文华出具《资金出借人代表承诺书》，载明受盟大公司融资借款项目全体出借人的委托，作为该项目的融资借款出借人代表，承诺履行出借人代表职责，妥善保管所有资料，不对借款人提供抵质押物或权利单独主张所有权和行使处置权。 2014年12月25日，盟大公司（甲方）与作为出借人代表的何文华签订《抵押/借款合同》（绵国创借字2014第012号）一份，载明借款金额为7500万元，期限为4-6个月。最短期限为2014年12月25日至2015年4月24日或最长期限为2014年12月25日至2015年6月21日。借款月利率1.68%，借款期内为固定利率，不作调整。借款的担保方式为抵押担保。甲方到期不能偿还本合同项下借款的，乙方有权限期追偿债务。同时对逾期借款按合同利率加收100%罚息。借款期内甲方未能按期支付的利息按本合同约定的利率向乙方支付复利，并按欠息额的日千分之五向乙方支付罚息。上述合同签订后，双方并未就抵押财产办理他项权利登记手续，一审庭审中凯北建筑公司认可该协议下的财产已抵押给其公司。 2014年12月25日，何文华作为甲方（出借人）与凯北建筑公司（曾用名绵阳国创投资有限公司）作为乙方签订了《出借居间服务合同》（绵国创居字2014第012号），约定甲方委托乙方对外出借资金20000元。出借资金的利息中按出借金额月利率0.18%的标准向乙方支付居间服务费。甲方应付乙方的居间服务费在乙方寻找到借款人后，由甲方委托乙方与借款人商妥由借款人代甲方支付给乙方，乙方同意甲方的此项要求，该项费用的支付，由乙方在代甲方向借款人收取利息（包括应付乙方居间服务费）中直接扣收。因此，甲方出借资金实际月利率为1.5%。如遇借款人《抵押/借款合同》执行到期后未按履约还款的，乙方承诺为甲方代偿，甲方愿配合乙方向借款人追偿。同日，绵阳国创投资有限公司向何文华出具《出借资金交付通知书》，通知其将出借资金2万元存入指定的盟大公司帐户。何文华也于同日向该账户存入2万元，盟大公司向何文华出具《借款凭证》，载明收到其借款2万元，期限4-6个月，从2014年12月25日至2015年4月或6月24日止。利息和本金按借款合同约定执行。 2015年6月16日，何文华与绵阳国创投资有限公司签订展期协议，约定将上述借款展期六个月。同日，何文华向盟大公司出具《借款展期确认书》，载明上述借款展期至2015年12月23日，展期利息及对借款的担保仍按原借款合同执行，原《出借居间服务合同》相关约定继续有效。 2016年10月13日，绵阳国创投资有限公司向盟大公司送达《逾期借款催收通知书》，载明绵国创2014第012号《抵押/借款合同》经展期至2015年12月23日，归还10万元，剩余513万元展期借款已全部逾期。 另查明，案涉借款合同实际借到金额为523万元。虽已归还10万，但未向何文华归还。 一审庭审中，对《出借间服务合同》中“如遇借款人《抵押/借款合同》执行到期后未按履约还款的，乙方承诺为甲方代偿”之约定，凯北建筑公司（原名绵阳国创投资有限公司）提出该约定为该公司承担连带保证责任的意思表示，何文华认为是共同承担还款责任的意思表示，并确认借款人盟大公司为还款主体。何文华另主张律师费2000元，提交了《委托代理合同》及相关发票。 一审法院审理认为，案涉《抵押/借款合同》、《出借居间服务合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，对何文华、盟大公司均具备法律约束力。何文华按约向盟大公司转账支付了借款，盟大公司也向何文华出具了借款凭证，但盟大公司未履行按期归还借款本金及支付利息之义务，已属违约。何文华与凯北建筑公司（原名绵阳国创投资有限公司）对《出借居间服务合同》中“如遇借款人《抵押/借款合同》执行到期后未按履约还款的，乙方承诺为甲方代偿”之约定的真实意思表示提出不同意见，一审法院根据合同明确写明凯北建筑公司（原名绵阳国创投资有限公司）承诺代偿，结合合同约定的抵押财产现已由凯北建筑公司控制，但其并未向出借人还款的事实，一审法院采信何文华认为是共同承担还款责任的意思表示。何文华确认借款人盟大公司为还款主体，要求盟大公司归还下欠借款本金并按约定支付利息的主张，凯北建筑公司（原名绵阳国创投资有限公司）承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。何文华主张律师费，但未提交证据证明，该主张一审法院不予支持。为此，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，遂判决：一、被告四川盟大房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告何文华偿还借款本金2万元并承担此款从2016年7月1日起至借款付清之日止按月利率1.5%计算的资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。二、被告绵阳凯北建筑工程有限公司就上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告何文华的其他诉讼请求。案件受理费500元，由被告四川盟大房地产开发有限公司、绵阳凯北建筑工程有限公司负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。本院另查明，绵阳国创投资有限公司于2018年2月8日变更公司名称为绵阳凯北建筑工程有限公司，并依法办理了工商登记手续。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为关于何文华（甲方，出借人）与凯北建筑公司（乙方，居间人）签订《出借居间服务合同》中，约定“如遇借款人《抵押/借款合同》执行到期后未按履约还款的，乙方承诺为甲方代偿”的性质认定。首先，双方签订并履行的是一个居间合同，凯北建筑公司收取居间服务费，促成何文华与盟大公司建立借款合同关系。何文华是债权人，而盟大公司是债务人。凯北建筑公司在居间服务中并不具有还款义务，但其在居间服务合同中约定借款到期后未按履约还款的，承诺为甲方代偿，应当视为居间合同中的担保条款，因约定不明承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，现无证据证明双方已经约定保证责任期间以及债务履行期间届满之日起六个月内何文华曾经要求凯北建筑公司承担保证责任，故何文华所提交证据不足以支持其关于凯北建筑公司承担连带清偿责任之事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，何文华应当依法承担不利后果，故上诉人凯北建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，绵阳凯北建筑工程有限公司上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5569号民事判决第一项“被告四川盟大房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告何文华偿还借款本金2万元并承担此款从2016年7月1日起至借款付清之日止按月利率1.5%计算的资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5569号民事判决第二项“被告绵阳凯北建筑工程有限公司就上述第一项承担连带清偿责任”、第三项“驳回原告何文华的其他诉讼请求”； 三、驳回何文华的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费500元，由四川盟大房地产开发有限公司负担；二审案件受理费562元，由何文华负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 颖 审判员 谭 红 审判员 马翰霖 二〇一九年八月十二日 书记员 廖子颖