河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0122民初3588号原告（反诉被告）：江晓楠，男，1988年6月24日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：许占超，河南启法律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州博奥激光科技有限责任公司，住所地：郑州市中牟县汽车工业园区建设路西侧、泰和路南侧、纬四路北侧，统一社会信用代码：91410122057226959D。法人代表人：罗占涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏黎明，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳佳，男，1986年4月22日生，汉族，住郑州市，该公司员工。原告江晓楠（反诉被告）与被告郑州博奥激光科技有限责任公司（反诉原告、以下简称博奥激光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江晓楠及委托诉讼代理人许占超、被告博奥激光公司委托诉讼代理人苏黎明、罗佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江晓楠向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告郑州博奥激光科技有限责任公司支付工程款1484317.97元及利息45000元(利息计至2018年4月30日，要求按照中国人民银行同期贷款利率加罚息计算至全部工程款支付完毕之日止)；2、返还质保金226774.44元，案件审理过程中，原告放弃该项诉讼请求；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月，原告与被告签订《施工合同》一份，约定“工程名称为郑州博奥激光科技有限责任公司基础工程，建筑面积为土建面积为16025.04平方米、砖混面积为2620.5平方米，承包范围为基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等(除钢结构项目外)，合同价款(一次包死，如出现变史，双方认定后可调增减)为490万元”。原告依约进场，施工过程中，被告多次进行工程变更，增加工程项目，还要求我们施工部分不在承保范围内的项目，导致工程量大量增加。2014年5月，工程项目竣工且被告已实际使用。截至目前，被告仅支付工程款3946670元，剩余工程款经原告多次催要，被告拒不支付。被告恶意拖欠工程款的行为，使得原告无法结清农民工的工资，导致农民工多次围堵被告公司和上访；原告也因为不能结清施工中所欠商业混凝土款而被贵院执行局司法拘留。万般无奈，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。博奥激光公司辩称：因江晓楠诉博奥激光公司施工合同纠纷一案，博奥激光公司认为原告纯属滥用诉权，博奥激光公司不拖欠原告任何工程款。相反，是原告工期拖延，甚至在没有按照施工合同约定完成施工任务的前提下，擅自离场，造成博奥激光公司不得已再委托他人施工。在此，博奥激光公司保留反诉追究原告赔偿的权利。现答辩如下:一、原告第一项诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。原告与被告之间签订的《施工合同》工程总价款不是490万元，是原告计算有误，合同总价款为4771267.20元。这从双方签订的合同中约定的建筑面积，即可印证。2、博奥激光公司已经实际支付原告工程款4056970元，其中包括:(1)、答辩人直接支付的3960170元；(2)、博奥激光公司代原告支付的门头防水款1800元；(3)、代原告支付的农民工工资80000元；(4)、代原告支付的678910号厂房的材料费15000元。3、扣除原告未施工门窗238614.42元(详见附件1)、未施工部分246133.67元(详见附件2)、应扣未开票税金309773.89部分、应扣罚款部分660元、应扣原告项目部电费部分10060.90元，合计81242.88元。所以，按照合同总价款减去原告未施工部分，减去答辩人已代付部分，原告还欠答辩人96945.68元。因此，原告第一项诉讼请求缺乏事实依据不能成立。二、原告请求返还质保金没有事实依据，由于本案原告与博奥激光公司签订施工合同时，原告就没有向博奥激光公司交纳任何保证金。况且，当事人双方也未约定质保金问题，博奥激光公司也未扣留原告质保金。因此，原告请求返还质保金纯属无稽之谈。综上所述，博奥激光公司不存在拖欠原告工程款问题，根据谁主张谁举证的证据规则，请求法院依法驳回原告诉讼请求。为使本案公正判决，请求法院对原告施工范围进行现场勘验，以更好维护当事人的合法权益。博奥激光公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人承担954253.44元的赔偿责任(违约金)及利息(自2018年4月8日之日起，至实际支付之日时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息)。2、判令被反诉人按施工图纸设计要求铺设二层楼层并承担由此产生的费用和质量不合格责任;3、判令被反诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：博奥激光公司与江晓楠双方于2014年4月29日签订了《土建工程施工合同补充合同》一份，补充合同第一条约定，江晓楠保证于2014年6月1日前完成全部施工任务(竣工)，并将竣工验收报告交付博奥激光公司。然而江晓楠既没有在约定的期限内完成施工任务，也没有向反诉人提供任何竣工报告。甚至在没有完成合同约定的施工任务的情况下擅自离场，造成反诉人不得已又委托他人承担被反诉人没有施工完成的工程，时至今日被反诉人仍然未向反诉人提交工报告。同时，补充合同第四条明确约定：若被反诉人工逾期超过一个月，反诉人有权要求被反诉人按《土建工程施工合同》合同价款总额的20％承担赔偿责任。江晓楠在其起诉状中自称，其于2014年7月工程项目竣工，(实际上江晓楠从未竣工，暂且不论被反诉人实际未交工的客观事实)，仅此就可以认定被反诉人逾期竣工，因此，江晓楠应当承担合同价款总额的20％的赔偿责任(违约金)。由于江晓楠未按照施工图纸设计要求铺设二层楼面，致使存在质量安全风险和隐患，根据施工合同约定江晓楠工程质量必须达到合格，否则，被反诉人必须返修，直至合格并承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，博奥激光公司特向贵院提出反诉请求，请求贵院支持博奥激光公司的反诉请求，以维护博奥激光公司的合法权益。针对博奥激光公司的反诉，江晓楠辩称：一、江晓楠在2014年6月1日之前，已完成全部土建工程。依据《土建工程施工合同补充合同》之约定，不存在土建工程逾期的情形。博奥激光公司要求赔偿没有事实及法律依据。二、江晓楠二层楼板未按图纸施工是因为施工过程中，博奥激光公司要求江晓楠二层楼板加厚，一次成型。如果拘泥于还按照图纸施工，地面和楼板“两张皮”。现在博奥激光公司也没有证据涉案建筑物存在安全隐患。博奥激光公司要求江晓楠按图纸施工，原来博奥激光公司要求的二层楼板加厚也要削掉，显然是强人所难。三、反诉人的起诉超过了诉讼时效。综上，应当驳回博奥激光公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月30日，博奥激光公司为建设单位，江晓楠为施工单位，双方签订《郑州博奥激光科技有限责任公司（土建工程）施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，第一部分协议书主要内容为：工程名称为郑州博奥激光科技有限责任公司厂房基础，工程地点为中牟县汽车产业集聚园区，建筑面积：土建面积16025.04㎡、180元/㎡，砖混面积2620.5㎡、720元/㎡，承包范围为基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等（除钢结构项目外），开工日期2013年4月30日，竣工日期2013年8月30日，质量标准为合格，合同价款（一次包死，如出现变更，双方认定后可调增减）490万元，合同订立时间为2013年4月30日。《施工合同》第二部分通用条款约定：13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。六、合同借款与支付，26、工程款(进度款)支付。26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款)同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款(进度款)同期调整支付；26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更。29、工程设计变更29.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(2)增减合同中约定的工程量；(3)改变有关工程的施工时间和顺序；(4)其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不子顺延。29.3承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。十、违约条款和争议。35.1发包人违约。当发生下列情况是：（1）发包人不按时支付工程款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不知福工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包成承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延烟雾的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约约发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违给方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。《施工合同》第三部分专用条款：发包人派驻的工程师为尹西怀，职务为总工，职权为肩负各责任工程所签订合同的执行，内外关系协调，处理往来文件，对工程质量、进度、安全、文明施工等进行管理，工程变更的办理及潜在的预审、初审工作。《补充条款》约定，按形象进度支付工程款，中标单位中标后先缴纳20万保证金。钢结构土建部分，基础完成退还保证金，二层结束付款30%，一层、地面合同围墙完成验收合格后付款30%，竣工完成后验收合格付款30%，工程结束决算付10%（所支付的工程款为所完成的单体工程）；砖混楼部分，一层完成付15%，二层完成付15%，三层完成付15%，地面和装饰完成付款15%，工程完成验收合格付款35%，工程决算结束后12个月后10天内付款5%（所支付工程款为所完成的单体工程）。注:所有的节点款，都必须是验收合格;其它的执行通用条款。施工合同、工程款(进度款)支付方式与补充条款约定不致的，以本补充条款约定为准。2014年4月29日，原告江晓楠与被告博奥激光公司签订《土建工程施工合同补充合同》，甲方：博奥激光公司，乙方：江晓楠。合同主要内容为：第一条、甲乙双方已对实际施工进度和尚完成的施工内容范围予以确认，乙方保证严格遵守乙方提交并经甲方确定的施工工期、进度计刻，乙方保证于2014年6月1日前完成全部施工任务(竣工)并将竣工验收报告交付甲方。第二条、甲方保证按2013年4月24日双方签订的博奥激光公司《土建工程施工合同》中约定的工程价款支付节点支付工程款，并提供正常的施工环境和条件，保证乙方不受任何第三方干扰。若由于甲方原因未按合同约定的节点支付应付工程款，乙方可以相应向后顺延工时间或向乙方支付期付款违约金为每逾期一天6000元人民币。第三条、若乙方未按本补充合同第一条约定的时间竣工，包括因工程质量不合格返工而造成的期，每逾期工一天，乙方应承担逾期工一天的违约金，违约金为每逾期一天6000元人民币，由甲方从应付乙方工程款中扣除，不足部分从保证金中扣除或由乙方承担赔偿责任。第四条、若乙方竣工逾期，超过一个月，甲方有权解除合同，甲方有权要求乙方按《土建工程施工合同》合同价款总额的20%承担赔偿责任。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2013年11月23日，博奥激光公司出具《工作联系单》一份，内容为，中基建筑公司：你公司承建的博奥激光有限公司7.8号厂房配楼女儿墙增高50公分，特此通知。2013年12月26日，博奥激光公司出具《工作联系单》一份，内容为，各土建施工单位：管理房踢脚线由水泥踢脚线变更为陶瓷踢脚线，特此通知。2013年10月28日，博奥激光公司出具《关于七号车间北门变更的通知》一份，内容为，中机建筑公司，你公司承建的博奥七号厂房北门变更，一边拆除75厘米，另一边砌筑75厘米，特此通知。原告江晓楠称，涉案工程已按约定时间施工完毕，被告已投入使用，并且办理的有房权证。被告称原告没有按约定完成施工任务，擅自离场，被告另找工人把剩余项目施工完毕，涉案工程于2016年年底使用，2018年4月办理房权证。本案审理过程中，原告江晓楠提出了鉴定申请，要求对涉案工程合同约定范围之内的变更部分和合同约定之外的增加部分工程价款进行鉴定。被告博奥激光公司申请对涉案工程未按图纸施工部分价款进行鉴定。本院依法委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定。该公司于2019年3月12日出具了百瑞造鉴字（2019）第005号《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，合同内变更及合同外增加部分进行造价鉴定的总造价为518236.78元，未按图施工部分进行造价鉴定的总造价为358582.79元。原告江晓楠交纳鉴定为8640元，被告博奥激光公司交纳鉴定费5364元。被告博奥激光公司称已支付原告工程款3960170元，对此原告予以认可。另外，被告博奥激光提供的中牟汽车产业集聚区管委会出具的证明显示，被告博奥激光公司于2014年12月底为原告江晓楠垫付农民工工资8万元。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告江晓楠没有建筑施工企业资质，原、被告双方签订的《施工合同》、《土建工程施工合同补充合同》属于无效合同。原告江晓楠施工的工程，未经竣工验收，被告已开始使用，原告要求被告按约定支付工程价款，予以支持。关于工程价款约定的数额问题。原、被告双方签订的《施工合同》第一部分协议书，第二条约定建筑面积：土建面积16025.04㎡、180元/㎡，砖混面积2620.5㎡、720元/㎡；第六条约定：合同价款（一次包死，如出现变更，双方认定后可调增减）490万元，大写肆佰玖拾万元。分析认为，一、该协议书第二条主要显示建筑面积，第六条显示为合同价款。二、第二条内容在前、第六条内容在后。三、原告在合同上签名、被告在合同上盖章，认可合同内容。综合认为，合同上对工程价款有特别的约定，故认定合同约定的工程价款为490万元。关于工程的承包是否包含门窗问题。原被告双方签订《施工合同》第一部分协议书第二条，约定，工程承包范围为：基础、土方、回填、地坪、围护、二层地面、水、电消防、外墙装饰等（除钢结构项目外）。《施工合同》专用条款第八条约定，工程变更：造价图纸范围内一次包死，因设计或甲方变更材料或增减项目按照双方确认的最终发包人预算增减。原告江晓楠认为工程承包范围不包含门窗施工，被告博奥激光公司认为工程承包范围包含门窗。分析认为：《施工合同》第一部分协议第二条对承包范围的约定比较具体明确，专用条款第八条内容主要是指工程变更时如何预算增减。如果工程承包范围包含门窗施工，被告让第三人施工时，应与原告协商变更原告的施工范围，被告未提供与原告协商变更施工范围的有关证据。综上认为，原告工程承包范围不包含门窗部分的施工。关于被告博奥激光公司已支付原告江晓楠工程款数额问题。被告博奥激光公司称已直接支付原告江晓楠工程跨共计3960170元，原告江晓楠对此予以认可。被告称已代原告支付农民工工资8万元，原告对此不予认可，被告提供的中牟汽车产业集聚区管理委员会的情况说明及工资发放清单，比较客观，应予认定为支付原告江晓楠工程款。另外，被告博奥激光公司称代原告支付的门头防水款1800元，代原告支付的材料款15000元，未开票税金罚款、电费应从原告的工程款中扣除，原告对此不予认可，被告博奥激光公司该辩称意见，证据不足，理由不当，不予支持。关于被告博奥激光公司下欠原告江晓楠工程款的数额问题。河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：经鉴定，合同内变更及合同外增加部分进行造价鉴定的总造价为518236.78元，未按图施工部分进行造价鉴定的总造价为358582.79元。该鉴定意见比较客观、真实，予以采信。本院认定的合同约定的工程价款为490万元，加工合同内变更及合同外增加部分的工程造价518236.78元，减去原告未按图施工部分的造价358582.79元，原告实际施工的工程价为5059653.99元。扣除被告博奥激光公司已支付原告工程款3960170元，再扣除被告博奥激光公司代原告垫付的农民工工资8万元，现被告博奥激光公司欠原告江晓楠的工程款数额为1019483.99元。关于原告江晓楠要求被告博奥激光公司支付工程款利息的问题。原被告双方在补充条款中对于工程款进度支付约定，工程验收合格后付款。涉案工程原告江晓楠未提交竣工验收报告，被告应自原告起诉之日，即（2018年6月4日）起，至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告江晓楠利息。原告江晓楠要求被告自2014年6月1日起支付利息的请求，证据不足，不予支持。关于原告江晓楠是否存在逾期施工的问题。被告博奥激光公司称原告存在施工逾期，原告江晓楠对此不予认可。被告提供的中牟汽车产业集聚区管理委员会于2019年6月12日出具的情况说明上显示原告江晓楠施工的工程于2013年10月份停工，之后不再施工，结合原告提供的购买材料清单上显示的时间，及2013年11月23日，2013年10月28日、2013年12月26日博奥激光公司分别出具《工作联系单》，可以看出，中牟汽车产业集聚区管理委员会的证明原告施工项目于2013年10月份停工后不再施工，与事实不符，不予采信。因涉案工程被告博奥激光公司已经使用，被告认为原告逾期施工，证据不足。被告博奥激光公司要求原告江晓楠支付逾期施工违约金及利息，证据不足，不予支持。关于被告博奥激光公司要求原告江晓楠按图纸设计铺设二层楼层并承担发生的费用和质量不合格问题。因涉案工程被告已使用，故要求原告按图再施工，不符合客观实际，对此诉讼请求，不予支持。被告要求原告承担按要求铺设二层楼的费用，予以支持，因此费用在河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的《郑州博奥激光科技有限责任公司土建工程6#、7#、8#、9#、10#厂房项目工程造价鉴定意见书》上已涉及该费用，本案已在被告应付原告工程款中予以扣除。被告博奥激光公司要求原告承担二层楼层质量不合格的责任，被告的该项诉讼请求不具体明确，本案不予支持。综上，原告要求被告支付工程款1019483.99元及利息（自2018年6月4日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持，原告请求过高部分，证据不足，不予支持。被告博奥激光公司的反诉请求，证据不足，不予支持。原告江晓楠交纳的鉴定费用由原告负担，被告博奥激光公司交纳的鉴定费用，由被告博奥激光公司负担。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郑州博奥激光科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告江晓楠工程款1019483.99元及利息（自2018年6月4日起至实际付款之日止，按中国人民银行贷款利率计算）；二、驳回原告江晓楠的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑州博奥激光科技有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费21640元，由原告江晓楠负担7664元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担13976元；反诉费6980元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担；原告江晓楠交纳的鉴定费用8640元，由原告江晓楠负担；被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司交纳的鉴定费5364元，由被告郑州博奥激光科技有限责任公司公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  陈怀杰人民陪审员  朱永安人民陪审员  王立功二〇一九年八月一日书 记 员  马静爽