贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1251号 上诉人（原审原告）：陈强，男，1970年1月17日出生，农民，汉族，住重庆市合川区。 上诉人（原审原告）：唐代银，男，1966年1月9日出生，汉族，农民，住重庆市合川区。 上诉人（原审原告）：王兴田，男，1952年3月2日出生，汉族，农民，住重庆市合川区。 陈强、唐代银、王兴田共同委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴仁福润肉类加工有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市陆关轻工业产业聚集区。 法定代表人：俞章礼，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍轶，男，该公司项目部负责人。 被上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路******。 法定代表人：熊鹏光，系该公司董事。 委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。 原审被告：杨渡江，男，1972年5月22日出生，汉族，户籍地四川省开江县，现住贵州省兴义市。 上诉人陈强、唐代银、王兴田、兴仁福润肉类加工有限公司（以下简称福润公司）因与被上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）、杨渡江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈强、唐代银、王兴田上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人二十冶公司向上诉人支付工程款2542185元，并以2542185元为基数按照中国人民银行同期贷款利息标准支付自2015年4月30日至付清时止期间的资金占用利息损失；被上诉人福润公司在欠付被上诉人二十冶公司工程价款范围内对上述款项向上诉人承担连带责任；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、福润公司伍轶提交的《福润公司与二十冶公司土石方分项结算价》，不能作为认定三上诉人已完成土石方工程价款为3572800元的依据。2018年1月31日，因案涉工程涉及到当地政府诉讼（兴仁县人民政府诉福润公司、江苏雨润食品产业集团有限公司合同纠纷一案，案号（2016）黔民初211号）且比较紧急，同意案涉工程按工程结算中心复审价直接开具终审单。根据《工程结算终审单》载明，本终审单经发包单位（福润公司）、承包单位（二十冶公司）、工程结算中心（江苏雨润食品产业集团有限公司工程结算中心）三方共同确认后方可生效。2018年12月13日，伍轶提交的《福润公司与二十冶公司土石方分项结算价》载明土石方分项结算价为3572800元。该结算价没有三方共同确认加盖公章，也与杨渡江于2013年2月5日签字确认的《建设工程预算书》载明的截止2012年10月已完土石方工程价款6951829.72元明显不符，且该价目表也没有将厂区道路、发货广场（东）、门卫室土石方工程价款计算在内，不能作为认定三上诉人已完土石方工程价款为3572800元的依据。二、三上诉人已完成土石方工程价款应以杨渡江签字确认的《建设工程预算书》载明价款6951829.72元予以认定。三上诉人在一审提交经发包人福润公司、承包人二十冶公司、工程结算中心三方共同确认的《工程结算终审单》，相应的土石方分项结算也应由三方共同确认，该证据应当由被上诉人持有，被上诉人无正当理由拒不提交，故应推定三上诉人已完成土石方工程价款为6951829.72元。根据合同约定，三上诉人应得土石方工程款应在二十冶公司对福润公司总包优惠让利10%的基础上，上诉人再主动让利25%作为管理费，即二十冶公司应向三上诉人支付土石方工程款为6951829.72元×90%×75%=4692485元，扣除二十冶公司已支付的2150300元，尚欠2542185元。三、即使认定三上诉人已完成土石方工程价款为3572800元，二十冶公司也应当向三上诉人支付土石方工程价款为529300元。福润公司提交的《土石方分项结算价》载明该工程价款3572800元已经是二十冶公司对福润公司总包优惠让利10%，三上诉人也仅需主动让利25%作为管理费，即计算为3572800元×75%=2679600元，扣除二十冶公司已支付2150300元，尚欠529300元。四、二十冶公司向三上诉人支付资金占用利息损失应以2015年4月30日为计算日。根据生效最高人民法院（2018）最高法民终320号民事判决书查明事实，案涉工程结算基准日为2015年4月30日，根据法律规定，应将2015年4月30日视为提交竣工结算文件之日，该时间应为付款时间，利息应从此时开始计算。 福润公司上诉请求：依法撤销一审判决主文第二项，改判驳回对福润公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由陈强等三人、二十冶公司、杨渡江承担。事实和理由：一、一审认定陈强等三人是实际施工人属于认定事实错误。二、案涉土方工程的工程款，福润公司已经全额支付给二十冶公司，就案涉工程的工程款，不存在拖欠行为。 陈强、唐代银、王兴田向一审法院起诉请求：1.判决二十冶公司向原告支付工程款277.75万元，并以277.75万元为基数按人民银行同期贷款利息标准支付自2012年9月1日至付清时止期间的资金占用利息损失；2.判决福润公司在欠付二十冶公司工程价款范围内向原告承担责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：福润公司与中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称：十三冶公司）签订《建设工程施工合同》（合同编号：YRXRFR-SG-2011-006），合同约定，福润公司将其主厂房及附属工程发包给十三冶公司承建，开工日期暂定为2011年10月28日，竣工日期为2012年10月1日，承包人所承包的工程项目在结算时税前总价下浮幅度为10%；同时对承包范围、合同价款及结算方式、质量标准等有明确约定，组成约束双方的施工合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术条件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。在专用条款中，对发包人工作、承包人工作、工程施工、验收、结算、支付方式等事项亦有明确约定。上加盖有福润公司公章和十三冶公司合同专用章。 2011年10月29日，杨渡江以十三冶公司兴仁福润项目部（甲方）名义与陈强（乙方）签订《土石方工程分包合同》，将由其承建的福润公司项目土石方开挖工程分包给陈强施工。双方对进度款支付结算方式约定为在甲方对业主方福润公司的总包合同优惠让利的基础上，乙方再主动让利二十五个百分点作为十三公司福润项目部的管理费，甲方在收到业主每月进度款扣除百分之二十五作为管理费，其余百分之七十五应在业主打给甲方公司的账户上后七个工作日内支付给乙方，如果甲方在没有收到业主的工程进度款之前，乙方不能以任何形式向甲方要进度款。乙方愿意交20万元作为合同保证金，在包质包量完成本工程且人员机械退场后四十八小时内，甲方应无条件退还乙方保证金。本土石方工程最终结算金额由发包方（福润公司）结算金额为准。 2011年11月12日，陈强、唐代银、王兴田签订《合伙协议书》载明，三方共同承包涉案项目土石方工程，共同承担风险、分配利润；注：王兴田前期（2011年10月29日）投入20万元，唐代银前期（2011年11月11日）投入30万元；若因甲方原因，退场其损失由三人平均承担，包括前期投资。2012年4月29日，陈强、唐代银、王兴田、张磊、杨渡江签订《协议书》，各方协商一致由陈强承包的涉案项目土石方开挖工程2012年4月28日后的所有工程款打入胡安均的中国农业银行账户：62×××17。冉强于2013年11月24日出具《证明》，载明：冉强于2011年10月至2012年10月在中冶天工上海十三冶兴仁雨润集团福润肉类加工厂项目部担任生产经理，本工程所有的土石方开挖、回填分包给陈强、王兴田、唐代银，此三人是合伙关系由陈强作为合伙人代表与本施工单位项目老板（杨渡江）签署，计价方式以贵州省2004年定额人机材调差计价后让利给杨渡江25%，不再支付其他任何费用，具体工程量以甲方、监理、施工单位三方签字为准。冉强在证明人处签字。 《工程结算终审单》中载明发包单位为福润公司，承包单位为十三冶公司，项目名称为福润公司主厂房及附属工程施工合同及补充协议，并对该项目工程进行结算，明确最终审定额为36810000元。发包单位福润公司、承包单位二十冶公司、工程结算中心均在该终审单上加盖公章进行确认。《福润支付工程款台账》载明，福润公司共支付二十冶公司35745540.42元。二十冶公司共支付了陈强等三人土石方工程款2150130元，陈强、唐代银、王兴田在庭审中进一步明确起诉金额为2542355元。 2018年12月13日，福润公司提交《兴仁福润肉类加工有限公司与上海二十冶建设有限公司土石方分项结算价》上载明土石方分项结算价合计为357.28万元，上有福润公司特别授权代理人伍轶的签字。 另查明，中冶天工上海十三冶建设有限公司于2015年6月29日变更名称为上海十三冶建设有限公司，于2016年4月22日将上海十三冶建设有限公司变更名称为上海二十冶建设有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、唐代银、王兴田是否为本案的适格原告；二、原告主张的工程价款及资金暂用利息能否得到支持；三、兴仁福润公司、杨渡江应否承担责任。 针对争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束效力。”的规定，本案中，杨渡江以上海十三冶公司兴仁福润项目部（甲方）名义与陈强（乙方）签订《土石方工程分包合同》，将二十冶公司所承建的福润公司项目土石方开挖工程分包给陈强施工。后陈强与唐代银、王兴田签订了《合伙协议书》，约定三人共同承建案涉工程的土石方工程，共负盈亏。虽《合伙协议书》系三人之间的内部协议，但结合王兴田、唐代银、张磊、陈强与二十冶公司项目负责人杨渡江签订的《协议书》中约定工程款的支付方式及二十冶公司向陈强、唐代银、王兴田其支付工程款2150130元的事实，故可综合认定本案的实际施工人为陈强、唐代银、王兴田三人，故唐代银、王兴田亦是本案适格原告。 针对争议焦点二。二十冶公司承建福润公司项目后，将项下的土石方开挖工程分包给无建筑施工资质的自然人即陈强、王兴田、唐代银实施，违反了法律的效力性强制性规定，签订的《土石方工程分包合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，发包人福润公司与承包人二十冶公司已于2018年1月31日对福润公司主厂房及附属工程进行结算，并确定了该项目工程最终审定额为36810000元，各方对已结算的工程质量均未提出异议，土石方开挖工程包含于前述已结算的总工程，应视为土石方开挖工程无质量问题。陈强、唐代银、王兴田系涉案土石方工程的实际施工人，该工程已竣工且无质量问题，陈强、唐代银、王兴田有权要求二十冶公司支付未付的工程价款。三原告提交《建设工程预算书》拟证明其所施工的土石方工程款，但经审查认为，该预算书并非是对工程的最终结算金额，不能据此认定为土石方工程价款。且在《土石方工程分包合同》中双方明确约定土石方工程最终结算金额由发包方（福润公司）结算金额为准，兴仁福润公司提交《兴仁福润肉类加工有限公司与上海二十冶建设公司土石方分项结算价》载明土石方分项结算价共计3572800元。按照合同约定，陈强、唐代银、王兴田应得的工程款应在甲方（十三冶公司）对业主方（福润公司）总包优惠让利（10%）的基础上，乙方（陈强）再主动让利25%作为管理费，即二十冶公司应向原告方支付土石方工程款为：结算金额3572800元扣除35%（优惠让利10%+管理费25%）即2322320元，二十冶公司已支付了2150300元，尚欠172020元。 关于三原告诉请的资金占用利息能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案三原告称工程已经交付给发包方使用，但未提交充分证明所交付的时间，应由其承担举证不能的不利后果。而总工程最终结算的时间为2018年1月31日，应将该时间视为应付款时间，故对三原告要求按照人民银行同期贷款利率计算资金占用利息的诉请支持以欠付款项172020元为基数自2018年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算工程款支付完毕之日止。 针对争议焦点三。陈强、唐代银、王兴田系涉案工程的实际施工人。据已查明事实，福润公司主厂房及附属工程总工程款为36810000元，福润公司已支付二十冶公司工程款35745540.42元，尚有1064459.58元未支付，其辩称总工程有质量问题，质保金应根据质保书的规定予以扣除的意见，未提供相应的证据证明其主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，已查明福润公司尚有1064459.58元未支付给二十冶公司，福润公司应在欠付工程款范围内向陈强、唐代银、王兴田承担支付工程款的责任。杨渡江系二十冶公司福润项目的负责人，其以二十冶公司兴仁福润项目部名义与陈强签订合同系履行职务行为，应由二十冶公司对杨渡江的职务行为所产生的法律行为承担责任。 综上所述，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告上海二十冶建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告陈强、唐代银、王兴田工程款172020元，并支付以172020元为基数自2018年1月31日按中国人民银行同期贷款利率计算至款项支付完毕之日止的资金占用利息；二、被告兴仁福润肉类加工有限公司在欠付被告上海二十冶建设有限公司工程款1064459.58元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陈强、唐代银、王兴田的其他诉讼请求。本案受理费29020元，减半收取14510元，由被告上海二十冶建设有限公司1020元，原告陈强、唐代银、王兴田负担13490元。 二审中，陈强、唐代银、王兴田向本院提交最高人民法院民事判决书一份，案号（2018）最高法民终320号，来源于中国裁判文书网。证明：案涉工程结算基准日是2015年4月30日，该事实已查明并生效。福润公司认可该证据，二十冶公司、杨渡江质证对该证据不知情，由法院认定真实性。本院认为，该证据具有真实性、合法性，但于本案不具有关联性，不予以采信。其他当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，陈强、唐代银、王兴田同意以357.28万元×75%计算案涉工程款。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、福润公司伍轶确认的《兴仁福润肉类加工有限公司与上海二十冶建设公司土石方分项结算价》3572800元是否可作为本案的定案依据予以采信，陈强、唐代银、王兴田的工程价款应如何确定，利息如何支持；2、福润公司是否应在欠付工程款1064459.58元范围内承担连带支付责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的建设工程施工合同无效。2015年3月1日施行的《建筑企业资质等级标准》第三十三条规定“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程（爆破）等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”，本案二十冶公司作为施工总承包企业，将案涉土石方工程发包给自然人陈强、唐代银、王兴田进行施工，陈强、唐代银、王兴田不是具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，故案涉《土石方工程分包合同》无效。 关于争议焦点一，杨渡江以二十冶公司兴仁福润项目部名义与陈强签订的《土石方工程分包合同》中载明“本土石方工程最终结算金额由发包方（福润公司）结算金额为准。”2018年12月13日，福润公司案涉工程的项目负责人伍轶签名确认的《福润公司与二十冶公司土石方分项结算价》载明的案涉土石方工程款项为3572800元，杨渡江、二十冶公司、陈强、唐代银、王兴田均不认可该结算金额，但并未提交充分的证据予以反驳。陈强、唐代银、王兴田提交的2013年2月5日杨渡江签名的《建设工程预算书》，载明工程名称：兴仁10月份土石方概预算，工程造价6951829.72元，该证据仅是工程预算书，并非工程结算书，不能证实杨渡江对案涉工程与陈强、唐代银、王兴田进行结算确认最终工程价款。各方当事人均不能举证证实《工程结算终审单》中确定的36810000元能否析出本案陈强、唐代银、王兴田完成的土石方工程的工程量及价款。鉴于本案所涉工程历时时间较长，福润公司作为发包方一直未与承包方二十冶公司对案涉土石方工程进行最终结算，陈强、唐代银、王兴田作为土石方工程的实际施工人，已将材料、人工物化到案涉工程中，其三人的权利应得到保障。在二审中，陈强、唐代银、王兴田同意按照伍轶签名确认的《兴仁福润肉类加工有限公司与上海二十冶建设公司土石方分项结算价》3572800元×75%计算案涉工程款，故本院认为对于福润公司案涉工程的项目负责人伍轶签名确认的《福润公司与二十冶公司土石方分项结算价》可以作为本案的定案依据予以采信。关于陈强、唐代银、王兴田三人的工程价款应如何计算的问题。根据《土石方工程分包合同》的约定，陈强、唐代银、王兴田应得的工程款应在甲方（二十冶公司）对业主方（福润公司）总包优惠让利（10%）的基础上，乙方（陈强）再主动让利25%作为管理费。陈强、唐代银、王兴田提出《福润公司与二十冶公司土石方分项结算价》3572800元是二十冶公司对福润公司让利10%后得出的结算价，福润公司表示不清楚是否已让利10%，二十冶公司表示因其公司未与福润公司最后进行结算，不清楚该款是否已让利10%，鉴于二十冶公司、福润公司对3572800元是否是二十冶公司已向福润公司让利10%的结果均不清楚，故为保护农民工的合法利益，本院对此作出有利于实际施工人陈强、唐代银、王兴田的认定，即认定3572800元是二十冶公司已向福润公司让利10%的结果，按照陈强、唐代银、王兴田二审认可的3572800元×75%=2679600元计算其三人案涉土石方工程价款，扣减二十冶公司已支付的2150300元，应由二十冶公司支付陈强、唐代银、王兴田剩余工程价款529300元。关于利息的计算方式，案涉《工程结算终审单》的确定时间是2018年1月31日，故一审法院以该时间点开始计算利息并无不当，故本案所涉工程款的利息应以529300元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款支付完毕之日止。 关于争议焦点二，一审已查明在整个工程中福润公司尚欠二十冶公司1064459.58元，福润公司提出其对案涉土石方工程已全部支付完毕工程款，不存在欠付行为，并未提交证据予以证明，故对福润公司的上诉请求不予支持。 综上，陈强、唐代银、王兴田的上诉请求部分成立，福润公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初1592号民事判决主文第二项，即：被告兴仁福润肉类加工有限公司在欠付被告上海二十冶建设有限公司工程款1064459.58元范围内对上述款项承担连带责任； 二、变更贵州省兴仁市人民法院（2018）黔2322民初1592号民事判决主文第一项为：限被上诉人上海二十冶建设有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人陈强、唐代银、王兴田工程款529300元，并支付以529300元为基数自2018年1月31日按中国人民银行同期贷款利率计算至款项支付完毕之日止的利息； 三、驳回上诉人陈强、唐代银、王兴田的其余上诉请求及一审其余诉讼请求。 一审案件受理费14510元，由上诉人陈强、唐代银、王兴田负担13490元，由上海二十冶公司建设有限公司负担1020元；二审案件受理费58040元，由上诉人兴仁福润肉类加工有限公司负担29020元，由上诉人陈强、唐代银、王兴田负担10000元，由上海二十冶公司建设有限公司负担19020元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年八月十六日 书记员  岑 涛