浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2542号 上诉人（原审原告）：宁波邦芒人力资源有限公司保税区分公司。住所地：浙江省宁波保税区兴业二路******。 代表人：练惠映，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：沈晓炳，浙江雅新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄斯婷，浙江雅新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张三伟，男，1979年9月4日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 上诉人宁波邦芒人力资源有限公司保税区分公司（以下简称邦芒公司）因与被上诉人张三伟劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邦芒公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.张三伟存在违纪事实。张三伟在《面谈沟通表》中明确自认“因过于信任老客户，有一件快递，未按要求100%开箱验视，导致出现违禁品”，同时其承诺“本人保证，从今以后一定要做到100%验视，不能出现一票违禁品”。根据该自认及承诺改正，张三伟明确知晓按规定应对快递100%开箱验视，其存在一件快递未验视的事实，该未验视行为导致违禁品出现，张三伟知晓该物品属于违禁品。《中博会寄递安全承诺书》中明确，包括张三伟在内的人员在中博会期间100%收寄验视，100%实名验证，保证收取的快件不出现违禁物品等。如果出现前述任一情形，则扣行政分20分，依据是《奖励与处罚管理规定》第三章第五条第三款第3项的规定。当时处于中博会特殊时期，禁止“未规范做实名认证且未开箱检查”行为的出现，属于合理的规定。同时，张三伟所收快件是通过航空运输的，对疑似物品也应当禁止。2.根据《工会法》第二条、第三条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，组建工会是职工权利，而非用人单位的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条仅针对已建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位不适用此规定，也无法履行通知工会程序。在邦芒公司未成立工会的情况下苛以如此严格的要求，显然是加重了用人单位的用工成本。 张三伟辩称，邦芒公司并未要求收寄时当场开箱验视，在快递点的时候是有验视的。张三伟只知道是外文包装，无法确认是什么东西，邦芒公司单方认定涉案快递物品是违禁品并无事实依据，且存在诱导书写确认有违纪行为的书面材料，一审时也没有出示原件。当时说只要承认有违纪，就不予追究。请求驳回上诉，维持原判。 邦芒公司向一审法院提出诉讼请求：判令其无须支付张三伟违法解除劳动合同赔偿金43422元。 一审法院认定事实：邦芒公司、张三伟曾签订了期限为2015年4月27日至2018年4月20日的劳动合同，约定张三伟被安排至上海顺意丰速运有限公司从事派件员工作。同日，张三伟作为外派员工在《员工劳动手册》上签字确认“我已阅读并理解本手册，同意遵照执行”。手册第六条第2项规定，外派员工严重违反劳动合同或用工单位依法制定的工作规则以及规则制度和劳动纪律的，视为严重违反规章制度，邦芒公司有权单方无偿解除劳动合同。 2016年2月18日，邦芒公司、张三伟签订变更合同1份，约定张三伟工作岗位被安排至顺衡公司工作，期限为2016年3月1日至2018年4月30日。合同到期后双方又续签了期限自2018年5月1日至2021年5月31日的劳动合同，合同中约定张三伟工作地点在上海，从事收派业务，为邦芒公司及邦芒公司客户提供服务。张三伟应遵守邦芒公司及邦芒公司客户的各项规章制度，张三伟违反邦芒公司及邦芒公司客户规章制度的，邦芒公司有权依照有关情况，视程度对张三伟进行教育、警告、经济处罚直至辞退处理。若张三伟严重违反邦芒公司劳动纪律、规章制度的，邦芒公司可立即解除合同且不承担任何经济补偿。邦芒公司依法制定并通过公示的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》等作为合同附件，与劳动合同具有同等效力。2018年8月6日，张三伟在《奖励与处罚管理规定》签收凭证上签字，确认已领取和认可公司指订并派发的《奖励与处罚管理规定》手册，并对其内容进行了全面阅读和理解，同时同意该手册的有关规定，承诺如实遵守。在《奖励与处罚管理规定》“行政处罚”部分规定，违反国家法律法规，收取禁止收寄或违法物品的，属于五类责任之一，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用；在一个计分周期内，因直接责任处罚累计扣分达20分（含）的，视为严重违纪，给予解除劳动合同处理。 2018年10月16日，上海市邮政管理局下发沪邮传【2018】5号电报，通知中国邮政集团公司上海市分公司及各快递企业，因首届中国国际进口博览会将于2018年11月5日—11月10日在上海举行，为进一步做好博览会期间寄递服务安全保障工作，要严格遵守国家法律法规以及禁止寄递物品管理规定，认真落实收寄验视、实名收寄、过机安检“三项制度”。对于国家禁止或限制寄递的物品、不能确认安全的物品，以及寄件人拒绝验视的物品，一律不予收寄。同年10月21日，张三伟在《中博会寄递安全承诺书》上签字确认，该承诺书载明：“随着‘中博会’日益临近，‘中博会’已进入临战状态，快件寄递安全尤为重要，为保障快件邮路安全，提升我司安检信誉和客户感知，擦亮顺丰品牌形象，关于托寄物收寄标准以及违禁品相关收寄操作要求，已全员培训传达，承诺在接下来的收件过程中严格按照公司要求执行落地，保障快件运输安全：1.100%收寄验视：收取每票收件必须做到100%开箱验视；2.100%实名验证：收取每票快件做到100%实名验证；3.保证收取的快件不出现违禁物品。如未能彻底执行，按《奖励与处罚管理规定》及上海区中博会应对工作组邮箱10月22日下发的相关规定，自愿接受公司的处罚”其上并附有处罚情形和奖惩依据，其中收派员“未规范做实名制认证且未开箱检查，处以五类责任，扣行政分20分”。责任依据为《奖励与处罚管理规定》第三章第五条第三款第3项，“出现违禁品（一级1类和一级2类），处以五类责任，扣行政分20分”。责任依据为《奖励与处罚管理规定》第三章第五条第五款第1、2项。 2018年11月5日，张三伟上门揽收一件运单号251050635452的快件，收件时未开箱验看，后被顺衡公司查出为一级二类问题件，该公司就此事与张三伟面谈，张三伟承认系“因过于信任老客户，有一件快递，未按要求100%开箱验视导致出现违禁品”，并保证“从今以后一定要做到100%验视，不能出现一票违禁品”。2018年11月13日，邦芒公司向张三伟发出书面通知，主要内容为因张三伟严重违反公司规定，根据相关制度和法律规定，决定解除劳动合同，解除合同之日为2018年11月9日。案件审理过程中，邦芒公司确认因其公司未成立工会，故解除合同未通知工会。张三伟工资由收件首重提成、派件首重提成、收入计提、续重计提、增值服务计提、个性化服务计提等构成，2017年11月至2018年10月平均工资为7753.90元。 一审法院审理认为：本案争议焦点在于邦芒公司有无违法解除劳动合同。对此一审法院认为：第一，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行劳动合同约定的义务。双方签订的劳动合同中明确约定，若张三伟严重违反邦芒公司劳动纪律、规章制度的，邦芒公司可立即解除合同且不承担任何经济补偿。邦芒公司依法制定并通过公示的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》等作为合同附件，与劳动合同具有同等效力。而张三伟2018年8月6日在《奖励与处罚管理规定》签收凭证上签字，确认已领取和认可公司指订并派发的《奖励与处罚管理规定》手册，并对其内容进行了全面阅读和理解，同时同意该手册的有关规定，承诺如实遵守。则张三伟理应遵守《奖励与处罚管理规定》的相关规定，谨慎履职。 第二，因2018年首届中国国际进口博览会于2018年11月5日至11月10日在上海举行，用工单位于2018年10月21日特别就此对员工进行了通告并要求员工作出承诺。张三伟在承诺书上签字，承诺书载明，若收派员未规范做实名认证且未开箱检查；出现违禁品（一级1类和一级2类），则自愿接受“处以五类责任，扣行政分20分”的处罚。处罚依据分别为《奖励与处罚管理规定》第三章第五条第三款第3项、第三章第五条第五款第1、2项。根据该《奖励与处罚管理规定》的记载，第三章第五条第三款第3项为“因工作失职（如责任心不强、未履行或不正确履行职责、跟进不力、违反业务操作规定）给公司造成经济损失人民币3万元（含）以上或给公司带来极其严重负面影响的”第三章第五条第五款第1、2项则为“违法国家法律法规，收取禁止收寄或违法物品的”“违反国家法律法规，违规收取标准外的限制收寄物品，情节恶劣或给公司造成损失或严重负面影响的”，而本案中，张三伟虽然在面谈沟通表中自认“因过于信任老客户，有一件快递，未按要求100%开箱验视，导致出现违禁品”，但一来邦芒公司未能提供证据证明张三伟不仅未开箱验视且未实名验证，或该行为给公司造成了3万元以上的经济损失或带来极其严重的负面影响；二来邦芒公司在案件审理过程中也陈述张三伟收寄的为“不明膏状物，属于存疑物品，量特别大且成分不明”，也即邦芒公司未能提供证据证明张三伟沟通表中所称的“违禁品”即为国家法律法规所禁止收寄的或违法的物品；三来张三伟的涉案行为虽然违反了公司规定，但具有行业特殊性，不属于严重违反基本劳动纪律的情形，也未达到可以解除劳动合同的严重程度，无法认定邦芒公司解除与张三伟的劳动合同理由正当充分；四来根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。否则劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。邦芒公司虽称其未成立工会，但从立法本意及保护劳动者利益角度出发，邦芒公司应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，如因邦芒公司没有成立工会就免除其通知工会的义务，亦与立法宗旨相悖。故从解除合同程序正当性上，也难以认定邦芒公司系合法解除。 第三，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金。本案邦芒公司解除与张三伟的劳动合同，构成违法解除，应当依照法律规定，支付张三伟赔偿金。因张三伟工资中包含了延长工作时间的工资，故劳动仲裁委员会按照工资的70%计算正常时间工资并无不妥，邦芒公司应支付张三伟违法解除劳动合同的赔偿金43422元（7753.90元/月×70%×4×2）。 综上，邦芒公司违法解除与张三伟的劳动合同，应依法支付张三伟赔偿金。邦芒公司诉请于法无据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、驳回宁波邦芒人力资源有限公司保税区分公司的诉讼请求；二、宁波邦芒人力资源有限公司保税区分公司于判决发生法律效力之日起七日内支付张三伟违法解除劳动合同的赔偿金43422元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：邦芒公司以“严重违反公司规定”为由作出与张三伟解除劳动合同的决定，则应从规章制度制定程序的合法性、是否存在违反规章制度的事实、违纪行为是否达到“严重”之程度等三个方面考量该解除行为的合法性。首先，张三伟曾签名确认收到邦芒公司的《奖励与处罚管理规定》，且在仲裁和诉讼中未对该规章制度的程序合法性提出异议，故本院对此予以确认，不作进一步审查。第二，邦芒公司主张违纪事实存在的依据是张三伟在“面谈沟通表”上的自认，张三伟在该表中承认“因过于信任老客户，有一件快递，未按要求做到100%开箱验视导致出现违禁品”，邦芒公司虽在仲裁和诉讼中提供的均为复印件，但张三伟在仲裁中明确表示对该表的真实性没有异议，故可以据此张三伟自认内容的真实性。根据邦芒公司《奖励与处罚管理规定》的规定，“未规范做实名制认证且未开箱检查”扣行政20分，即上述处罚系针对“未规范做实名制认证”、“未开箱检查”两种违纪行为并存的情形，但张三伟并未对同时存在“未规范做实名制认证”作出明确自认，邦芒公司亦未提供其他证据予以证明，即不符合该规定中应扣20分的条件。第三，现有证据亦无法证明张三伟违反规章制度的行为给邦芒公司或用工单位造成3万元（含）以上经济损失或其他严重负面影响，故尚不足以认定张三伟系“严重”违反规章制度。因此，一审法院认定邦芒公司解除劳动合同违法并无不当，邦芒公司应向张三伟支付相应的赔偿金。 综上，邦芒公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊瑞娟 审 判 员 曹 炜 审 判 员 周 娜 二〇一九年八月二日 代书记员 周 静