吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉07民终1291号上诉人（原审被告）：邱秀平，女，1978年2月28日出生，汉族，个体工商户，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：屈长春，吉林良伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市，住所地吉林省松原市宁江区。经营者：郭舒慧，女，1982年11月20日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市宁江区飞宇金伦花园小区。被上诉人（原审第三人）：宋树辉，男，1971年8月8日出生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。上诉人邱秀平因与被上诉人松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市（以下简称辣蜀叔超市）、宋树辉租赁合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱秀平及其委托诉讼代理人屈长春，被上诉人辣蜀叔超市经营者郭舒慧到庭参加诉讼。被上诉人宋树辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱秀平上诉请求：撤销一审判决；改判驳回起诉或驳回诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在认定本案事实上存在如下错误。1.一审判决认定原告主体适格错误。辣蜀叔超市诉称:“2015年2月2日，原告租赁了被告所有的位于松原铂金路锦绣松苑11-4商企门市，租期为三年，从2015年6月1日至2018年6月1日”。事实上,邱秀平与辣蜀叔超市从未签订过租赁合同，只是同齐亮亮签订了租赁合同（对此有租赁合同为证)，而一审判决在原告主体没有搞清的情况下，不加甄别的确定辣蜀叔超市与邱秀平存在直接的租赁关系是错误的;2.一审判决又称“案外人孙海峰与原告经营者郭舒慧签订出兑协议，将涉案房屋出兑给原告经营者郭舒慧，价格为人民币86000元，并约定签订此协议时，甲方（孙海峰）与原房主确定租赁协议作废，房屋所有装修归乙方(郭舒慧)。对此转兑，被告表示认可。”这一认定也是毫无根据的，纯属一面之词，且与实际不符。事实是，邱秀平与齐亮亮于2015年2月2日签订房屋租赁合同，邱秀平将其所有的位于松原市铂金路锦绣松苑11-4商企110平方米门市房出租给齐亮亮，租期为3年，自2015年2月3日至2018年6月1日止,三年租金126000元，租赁合同约定:“在租赁期间，乙方不得私自将此房转租”,合同还约定:“房屋租赁期满后，室内装潢可移动的装饰材料乙方可以拿走，甲方已装修的如（门窗、地砖、墙砖、卫浴）等所有损坏，乙方应按现有市场价格赔偿给甲方，或以乙方负责维修”。合同签订后，每次缴纳房租费也都是齐亮亮交付的。上列事实说明:一是辣蜀叔超市与孙海峰签订的所谓出兑协议，不管协议如何约定，对邱秀平均没有约束力，邱秀平无义务遵照和执行；二是租赁合同约定，室内装潢可移动的装饰材料归乙方，言外之意就是不可移动的应归房主，不存在装潢材料归承租方的问题;三是一审判决还称“对此转兑，被告表示认可。”邱秀平因工作在长春对此并不知情，不存在认可;3.一审法院判决邱秀平应支付辣蜀叔超市装修费损失62764元，既无事实根据也无法律依据。一是涉案房屋并非是辣蜀叔超市装潢的，其无权要装潢费;二是承租人齐亮亮以租赁使用出租房屋两年半（租赁期限三年)，还有半年就到期，邱秀平同辣蜀叔超市之间没有租赁合同，不应承担装修费。4.一审判决认定“2017年6月28日,涉案房屋因墙体倒塌，已经停业”，这一认定也与实际不符。事实是,涉案房屋墙体倒塌,实际是2017年7月26日，7月28日饭店停业。二、一审判决适用法律不当。1.对邱秀平当庭提出承租方应支付拖欠的租赁费6.8万元，一审法院对此没有保护是错误的。对于租赁费除齐亮亮已交房租费5.8万元外，至今尚欠房屋租赁费6.8万元，还欠2017年出租房屋的取暖费约3605元（以实际应收为主)、物业费等，一审当中尽管邱秀平提出此事，但一审法院没有考虑与保护也是错误的。2.一审判决保护辣蜀叔超市每天营业损失400元也是缺乏事实依据的。本案的营业损失都是其用电脑打字制作的，不具有真实性，一审判决对此予以采信并保护是错误的。三、一审判决程序违法。1.本案遗漏两位第三人。本案涉案房屋所以不能继续营业，是因为临房房主宋树辉、柴淑艳、魏井全非法挖地下室，造成涉案房屋下沉所致，邱秀平也是受害者，一审法院将宋树辉列为本案第三人是对的，但一审法院明知还有两位第三人遗漏而没有追加显然违反法律程序的。2.本案应中止审理，待鉴定结论出来再进行判决。在本案中，邱秀平本身也是受害者，由于临房房主宋树辉、柴淑艳、魏井全非法挖地下室,造成涉案房屋下沉所致，致使出租房屋无法使用，现邱秀平已起诉涉案人宋树辉、柴淑艳、魏井全，松原市中级人民法院正在委托鉴定机构对涉案房屋下沉原因进行因果关系鉴定，在鉴定结论没有作出之前，一审法院对此视而不见草率下判是欠妥的。辣蜀叔超市辩称，1.在一审法院判决时已经核实过辣蜀叔的主体资格。因为从租赁合同签订之日起，房租是由辣蜀叔超市转给邱秀平的。辣蜀叔超市经营者郭舒慧和齐亮亮是合作关系。和孙海峰签订的协议是郭舒慧与齐亮亮一起去签的。孙海峰是从邱秀平手里租房的第一个租户，房屋为毛坯。郭舒慧和齐亮亮从孙海峰手里承兑的。2.合同期满装修归邱秀平，但是合同期未结束，装修应该归辣蜀叔超市。郭舒慧从孙海峰手里承兑的时候包含装修和三个月的租赁费用。3.墙体倒塌第一时间就告知了邱秀平，时间是2017年6月28日，有给邱秀平发墙体倒塌的时间和视频，而且邱秀平找人到了现场，物业也到了现场。4.拖欠租金是因为房屋出现地面下沉及墙体断裂。从2017年房屋出现下沉及断裂的情况开始，不能及时修复，存在危险。拖欠租金2.2万元，也就是三年租金只支付了一年半的租金。2017年1月份开始未支付租金。5.房屋不能正常营业,造成的营业损失。每天营业的净利润是1000元,电脑系统有记录。由于辣蜀叔超市经营是属于免税的，没有纳税记录。6.在第一次起诉时将第三方写上了，但是合同是郭舒慧与邱秀平签订的。7.只见过宋树辉，不知道房屋是宋树辉等三人合伙购买。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。宋树辉未作答辩。辣蜀叔超市向一审法院起诉请求：1.解除辣蜀叔超市与邱秀平之间的租赁合同；2.以鉴定结论为准，邱秀平赔偿辣蜀叔超市之前对案涉房屋的装修费用人民币62764元；3.赔偿搬家费用1000元；4.从2017年6月27日起至辣蜀叔超市找到房子另行营业之日止，按照1000元／天的标准给付营业损失；5.鉴定费用3500元由邱秀平承担，诉讼费用由邱秀平承担。一审法院认定事实：邱秀平与案外人齐亮亮于2015年2月2日签订房屋租赁合同，将其所有的位于松原市铂金路锦绣松苑11-4商企门市110平方米门市房出租给案外人齐亮亮，租赁期限为3年，自2015年6月1日至2018年6月1日，租金共计人民币126000元。2015年2月3日，案外人孙海峰与辣蜀叔超市经营者郭舒慧签订出兑协议，将案涉房屋出兑给辣蜀叔超市经营者郭舒慧，价格为人民币86000元，并约定签订此协议时，甲方（孙海峰）与原房主确定租赁协议作废，房屋所有装修归乙方（郭舒慧）。对此转兑，邱秀平表示认可。辣蜀叔超市系个体工商户，由经营者郭舒慧个人经营。关于原告诉讼主体资格问题，松原市宁江区人民法院于2017年9月1日作出（2017）吉0702民初3952号民事裁定书已经确认原告具有诉讼主体资格。2017年6月28日，案涉房屋因墙体倒塌，已停止营业，因此辣蜀叔超市要求解除与邱秀平之间的房屋租赁合同。经辣蜀叔超市申请鉴定，吉林省首信资产评估有限公司对案涉房屋店面装修价值作出鉴定，结论为案涉房屋店面装修价值62764元。另查明，邱秀平于2016年4月18起诉本案第三人宋树辉等三人，邱秀平诉称相邻的宋树辉等人私挖地下室，造成其房屋内的地面塌陷、墙体倒塌，截止本案庭审结束之前该案正在鉴定中并未结案。一审法院认为，关于辣蜀叔超市与邱秀平之间租赁关系是否成立，虽然双方之间未直接签订租赁合同，但邱秀平对其所有的案涉房屋被二案外人转兑给经营的事实知晓且默许其经营至2017年6月28日，双方之间已经实质上成立了租赁合同关系。（2017）吉0702民初3952号民事裁定书已经生效且确认原告具有诉讼主体资格，故邱秀平以原告主体资格不符的抗辩理由，不予认可。因案涉房屋墙体倒塌导致辣蜀叔超市无法继续利用该房屋进行正常经营活动，故辣蜀叔超市提出解除与邱秀平之间2017年6月28日之后的租赁合同关系及赔偿相应损失的诉讼请求，予以支持。关于装修费用，因辣蜀叔超市在承兑时就约定房屋所有装修归辣蜀叔超市，故邱秀平应当按鉴定结论确认的装修价值62764元赔偿给辣蜀叔超市，鉴定费用也应当由邱秀平承担。关于营业损失，酌定保护四个月寻找店面、重新装修及开业期间的损失，损失数额依据辣蜀叔超市销售记录、进货凭证及销售价格等按每日400元标准计算营业损失，经计算为400／天×120天=48000元。关于辣蜀叔超市主张搬家费用，酌情予以保护500元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百三十一条之规定，判决：一、解除辣蜀叔超市与邱秀平之间的位于松原市铂金路锦绣松苑11-4商企门市110平方米门市房的房屋租赁合同关系。二、邱秀平自本判决生效之日起立即给付辣蜀叔超市房屋装修费用人民币62764元。三、邱秀平自本判决生效之日起立即给付辣蜀叔超市营业损失48000元。四、邱秀平自本判决生效之日起立即给付辣蜀叔超市搬家费用500元。五、鉴定费3500元由邱秀平承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由邱秀平承担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。邱秀平上诉主张辣蜀叔超市作为原告主体不适格的意见。经查，辣蜀叔超市的经营者郭舒慧曾经以郭舒慧个人名义提起诉讼，被松原市宁江区人民法院驳回起诉，应以字号为诉讼主体，此次郭舒慧以辣蜀叔超市作为原告提起诉讼，符合法律规定。关于邱秀平上诉主张其未与辣蜀叔超市之间存在租赁合同关系的意见。郭舒慧不予认可，其自认与齐亮亮系朋友关系和合作关系。因邱秀平对于郭舒慧实际使用案涉房屋用于经营火锅自选超市是知情的，且未提出任何异议，期间还接收过郭舒慧微信转账，双方事实上已经存在租赁合同关系。关于房屋墙体倒塌时间，在一审法院第一次庭审中，双方当事人对于2017年6月28日墙体倒塌共同确认。因墙体倒塌，导致辣蜀叔超市无法经营，进而提出解除合同，一审支持解除合同并无不当。关于邱秀平上诉主张一审法院未对辣蜀叔超市欠付的租金进行处理是错误的意见。因邱秀平在本案中未提出反诉，一审判决不予审理不违反法律规定，邱秀平可以另行主张权利。关于邱秀平提出一审判决程序违法问题。因辣蜀叔超市提起诉讼时未主张宋树辉承担责任。宋树辉等人是否构成侵权，邱秀平已经另行提起诉讼，一审判决程序并不违法。关于营业损失部分及搬家费，一审判决综合考虑本案的实际情况酌情予以保护并无不当。关于装修费用如何处理的问题。辣蜀叔超市称其与孙海峰签订出兑协议时约定归辣蜀叔超市，邱秀平不予认可，其称与齐亮亮签订的协议书中约定租赁期满后，室内装潢可移动的装饰材料可以拿走。经过委托鉴定机构鉴定，装潢费用为62764元。综合考虑三年租期及实际履行情况，双方共同分担装潢费用，各自负担一半。综上所述，邱秀平的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初4802号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、解除松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市与邱秀平之间的位于松原市铂金路锦绣松苑11-4商企门市110平方米门市房的房屋租赁合同关系。”“三、邱秀平自本判决生效之日起立即给付松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市营业损失48000元。”“四、邱秀平自本判决生效之日起立即给付松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市搬家费用500元。”“五、鉴定费人民币3500元由邱秀平承担。”二、变更吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初4802号民事判决第二项为邱秀平自本判决生效之日起立即给付松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市房屋装修费用人民币31382元。一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，合计2600元，由邱秀平负担2000元，松原市宁江区辣蜀叔火锅食材自选超市负担600元。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一九年八月十九日书记员  梁婷婷