广东省河源市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤16民终579号上诉人（原审原告）：李奎忠，男，汉族，1951年7月24日出生，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：甘连标，男，汉族，1939年12月20日出生，住广东省紫金县。被上诉人（原审被告）：李振平，男，汉族，1965年9月4日出生，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：陈曲香，女，汉族，1964年12月12日出生，住广东省紫金县。上诉人李奎忠因与被上诉人李振平宅基地使用权纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2018）粤1621民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李奎忠上诉请求：1、撤销紫金县人民法院作出的(2018)粤1621民初2270号民事判决书，确认位于紫金县××嘉元村书房经济合作社牛屎窝老屋西面的宅基地属于上诉人所有，被上诉人李振平停止侵害。2、一审二审诉讼费用由被上诉人李振平承担。主要事实和理由：（一）一审认定事实不清。（1）判决书出现明显错误，被上诉人的出生日期与身份证不符，请人民法院予以查明。（2）基本事实是：被上诉人与上诉人不同于一个村集体，被上诉人对上诉人所在集体所有的分给上诉人使用的宅基地，没有使用权，无任何证据，且被上诉人采用吵闹、威胁、恐吓等方式妨碍上诉人对宅基地的使用，已经构成侵权，请求二审人民法院查明土地的来源与现状，被告妨碍上诉人的侵权行为。（3）因土地使用权发生的纠纷，人民法院应当现场勘查，并尽量调查了解，一审人民法院机械判案，运用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，直接断定上诉人举证不能，典型的不作为。（二）一审判决书实体处理不当，应当撤销原判决或将案件发回重审。（1）案由定性不当，导致遗漏诉讼主体。从紫金县人民法院作出的(2018)粤1621民初2270号民事判决书的裁判意见和法律适用来看，本案属于财产继承纠纷。一审人民法院将本案定为土地使用权纠纷，但查明的事实和裁判意见均一直围绕遗嘱的效力进行，那么本案应当定性为继承纠纷，被继承人的所有子女均应当参加诉讼。遗嘱的被继承人李运良生有李谭灵、李奎忠、李成中三子，其中继承人李潭灵、李成中已经逝世，按照《中华人民共和国继承法》第十一条的规定，李潭灵、李成中的子女应当作为代位继承人参加诉讼，紫金县人民法院在未通知继承人李成中的子女参加诉讼的情况下，直接按照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定，认定遗嘱的效力，明显遗漏诉讼主体，剥夺其他继承人参加诉讼的权利，程序违法。（2）如果认定双方属于土地使用权纠纷，那么本案事实不清，且适用法律不当。上诉人与被上诉人属于不同的村集体，上诉人属于书房经济合作社，被上诉人属于围龙经济合作社，且被上诉人没有土地使用权凭证。上诉人位于牛屎坑屋门前的土地属于上诉人所在的村集体所有，且已经有上诉人建起了围墙，使用权当然属于上诉人所有已经超过二十年。不同的经济集体成员之间发生土地争议的，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，应当由人民政府先行处理，因此一审人民法院直接驳回上诉人的诉讼请求是错误的。（3）上诉人使用本集体分给上诉人使用的土地时，被上诉人多次采取吵闹、制止、骚扰、恐吓等方式，妨碍上诉人合理使用土地，已经构成侵权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，被上诉人应当停止侵权。综上所述，人民法院作出的一审判决查明的事实、裁判意见、裁判结果互相矛盾，且超越行政权，程序违法。一审人民法院未能查明上诉人的土地来源与现状，武断上诉人没有土地使用权，直接否认被上诉人存在侵权行为，作出的错误判决，属于事实不清的前提下的误判。为了保护上诉人的合法权益，请二审法院查明查清上诉人的土地来源和合法性，并依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人李振平辩称，上诉人的上诉状陈述宅基地是村里给他的，但起诉状中认为根据遗嘱取得了宅基地使用权，前后陈述不一致。李奎忠向一审法院起诉请求：1、确认牛屎窝老屋西面的宅基地650平方米宅基地归李奎忠管理使用，李振平应停止侵害；2、本案费用由李振平承担。一审法院认定事实：李奎忠在涉案宅基地上打算建房时与李振平发生争议，李奎忠自认涉案地系其父亲李运良立下遗嘱分给李奎忠的宅基地，李奎忠称遗嘱的代书人系曾英，曾英并没有在其代书的遗嘱上签名确认，曾英已去世。立此遗嘱时李奎忠不在场，李运良是否是其本人签名李奎忠不清楚。遗嘱的见证人系李某2，在庭审作证时明确表示遗嘱是李运良死后李奎忠才拿给他签的；另一位见证人李某1，由于年岁已高，无法清晰表述其签名见证的过程。因双方对于涉案宅基地的纠纷无法自行调和，李奎忠遂于2018年10月29日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于：涉案宅基地使用权由谁管理使用，根据蓝塘镇嘉元村出具的证明，涉案宅基地的权属人并不是李奎忠；并且李奎忠提交的证据和庭审陈述表明，李奎忠提交的遗嘱系曾英执笔，故此遗嘱系代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款的规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。李奎忠提交的遗嘱的代书人曾英未在遗嘱上签名，见证人李某2明确表示是事后李奎忠拿给他签的，见证人李某1无法说清当时签名的真实过程，故此遗嘱不能满足代书遗嘱成立的法定条件，且因李奎忠未能提供其他证据加以佐证，一审法院对此遗嘱的合法性、关联性、真实性不予认可，故一审法院对李奎忠的诉讼请求不予支持。二审期间，上诉人李奎忠提交了一份书房合作社出具的《证明》，拟证明涉案宅基地一直由我方使用。被上诉人李振平质证认为，上诉人出具的证明不真实，上诉人本身是书房合作社的对症，章是上诉人自己盖上去的，该份证明也没有村委会盖章。被上诉人李振平提交了围龙合作社及嘉元村委员会共同出具的《证明》和《证明材料》，拟证明涉案宅基地不是属于我们双方的，属于李振聪。上诉人李奎忠质证认为，村委会出具的《证明》没有依据，并非属于李振丛，其中有一半是我方的。《证明材料》记载李振聪患有××不属实，其只是弱智而已。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。根据上述法律规定，农村村民的宅基地使用权以户取得，属农户家庭所有，实行一户一宅制。农村村民的宅基地使用权，并不同于一般物权，它是为了特定的主体即农村集体经济组织成员提供基本生活来源保障和住宅用地保障而赋予的权利，该种权利不属于我国《继承法》所规定的个人遗产的范围。本案中，上诉人陈奎忠能否取得宅基地合法使用权应由政府相关土地管理部门审核、确认。根据本案目前的实际情况，上诉人陈奎忠不能证明其是涉案宅基地的合法权利人，故上诉人陈奎忠不具有相应的诉讼权利主体资格，其可在具备相关权属凭证后另行主张权利。一审法院对本案作出实体处理并判决驳回上诉人陈奎忠的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省紫金县人民法院（2018）粤1621民初2270号民事判决；二、驳回上诉人李奎忠的起诉。一审案件受理费100元，退还上诉人李奎忠；上诉人李奎忠预交的二审案件受理费200元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张运生审判员  黄 莉审判员  曾贵芳二〇一九年八月一日书记员  高小宝