广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13488号上诉人（原审互诉被告）：深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道卓越梅林中心广场（**）第******1206A-1206B。法定代表人：许鑫明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史雨薇，广东为则为律师事务所律师。委托诉讼代理人：任果，广东为则为律师事务所律师。被上诉人（原审互诉原告）：青志勤，男，1985年3月21日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：梁武红，广东意本律师事务所律师。上诉人深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司因与被上诉人青志勤劳动争议一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司无需支付青志勤违法解除劳动合同赔偿金53345.26元；3.改判深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司无需支付青志勤律师费2170元；4.判令青志勤承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）劳动合同明确约定青志勤工作职责。深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司与青志勤签订的劳动合同第二条第（二）款约定：“乙方的工作任务或职责是：负责酒店该部门相关工作及领导交代的相关事务等”，第（三）款约定：“乙方的工作地点为：指定项目地点”，以及第（五）款约定：“甲方在本合同期内，因生产经营需要，有权调整乙方的工作地点、工作内容和工作岗位”。因此，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司指派青志勤担任云南省丽江市泸沽湖娜鲁湾项目筹建项目负责人有明确的合同依据。作为项目负责人，青志勤负有跟进项目、监督施工、反馈项目问题、及时纠正等义务。一审法院认定深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司未提交证据证明青志勤的工作职责范围系认定事实错误。(二）青志勤严重失职，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司有权依法解除劳动合同。青志勤在担任泸沽湖娜鲁湾筹建项目负责人的过程中，怠于履行监督职责，且未及时将施工现场的问题反映给公司，导致消防工程返工，延缓了项目的完工日期，未达到深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司的进度要求。在项目的客房淋浴间工程中，青志勤擅自取消安装淋浴间玻璃门，导致项目完工试运营时发生严重的溢水事故，持续严重影响门店的经营约两周，造成了重大的经济损失。以上损失有泸沽湖娜鲁湾项目承包方张某寿的书面证言、项目微信群聊记录证明。根据劳动合同法第39条及劳动合同第八条，青志勤的行为已经严重违反了深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司规章制度，并且严重失职，给公司造成了重大损害。因此，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司解除与青志勤的劳动合同存在客观事实与法律依据。（三）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司解除劳动合同程序合法。基于青志勤的上述行为，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司于2018年5月8日向其发出《关于项目工程部青志勤的辞退通知书》，告知其于2018年6月8日与其终止劳动关系，并在接到辞退通知书后，于2018年6月8日办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职，所有后果由其个人承担。可见，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司已经提前一个月通知青志勤解除劳动合同，公司解除劳动合同的程序符合法律规定。二、一审判决适用法律错误。民诉法司法解释规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法院将深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司提供的两份证据（证人证言、微信聊天记录）割裂开来，分别不予采信，未结合在一起认定本案青志勤严重失职的事实。深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司是在景区开展酒店客房投资管理的初创型企业，由于市场竞争激烈，公司压力巨大，因而对各项目施工进度有一定要求，并且施工现场问题反馈直接关系到公司决策、关系到本次投资的得失，进而关系到公司的存活。但青志勤作为本项目的负责人，本应该尽职尽责、积极维护公司利益、避免公司损失，但其却弃自身职责于不顾，未达到进度要求，且未及时将现场问题反馈给深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司，给公司造成了严重的经济损失，此举不仅严重违反了公司规章制度规定、而且严重失职，深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司难以容忍，出于维护公司的合法利益，只能被迫进行辞退。被上诉人青志勤辩称，一、无证据证明因被上诉人原因导致延缓完工日期，被上诉人监督施工人员按图纸施工系正常履行工作职责。根据上诉人关于娜鲁湾项目消防图纸，所有烟感器的位置均在房间中央，施工人员为了偷工减料，擅自把烟感线安装在入户门走廊，被上诉人发现后立即督促施工人员改进，足以证明被上诉人工作兢兢业业。未按施工图纸施工本是施工人员的过错，应当依法追究施工人员的责任。二、无证据证明上诉人可以单方面解除劳动合同。上诉人提交的证人证言，证人未出庭作证，微信聊天记录无原始载体，亦未经证据保全，无证据证明被上诉人履行工作职责过程中导致项目延缓完工日期，亦未提交证据证明上诉人可以单方解除劳动合同，其应承担举证不能的法律后果。上诉人单方解除劳动合同的行为违反法律规定，属于违法解除。青志勤向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金53345.26元；2.支付加班费64586.61元；3.支付律师费5000元；4.支付公证费2030元。深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司起诉请求：1.被告无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金50920.27元；2.被告无需支付原告律师费2071.29元；3.原告承担本案诉讼费。一审法院认定事实并认为：一、原告入职时间：2017年3月20日。二、原告任职岗位：室内设计师。三、劳动合同签订情况：双方签署有《劳动合同》，合同期限为2017年3月20日至2020年3月19日，约定试用期3个月。四、原告最后一天上班时间：2018年6月8日。五、原告解除劳动关系时间：2018年6月8日。六、关于2017年3月20日至2018年6月8日期间周末加班费：原告主张，其在职期间共加班52天，调休14.5天，诉请加班时间为37.5天，包括法定节假日加班2天（清明节和劳动节），周末加班35.5天。原告就其主张，向一审法院提交了原告与被告人事专员张某晗的微信聊天记录及原告与张某晗、罗某萍的微信群聊天记录为证，其中原告与被告人事专员张某晗的微信聊天记录经过深圳市公证处出具（2018）深证字第91623号《公证书》，该记录显示张某晗与原告核算过加班天数，张某晗确认原告周末加班30.5天。微信群聊天记录未经公证，原告亦未提交原始载体予以核对。另查，原、被告签订的《劳动合同》中明确约定转正后工资总额为14000元/月，其中正常工作时间基本工资2030元，加班工资746.67元，岗位津贴11223.33元。原告提交的工资条显示，自2017年11月始，每月的加班工资从783.45元提高至2199.54元，2018年1月后为2383.45元。原、被告确认被告实行大小周工作制，大周工作六天，小周工作五天，每天工作8小时。被告表示，固定加班工资系按2030元为基数，计算了每月4天的加班费，公司采用大小周工作制，每月已多支付2天的加班费。2017年11月后，考虑原告出差情况，结合其应发工资，对其加班费进行了调整，被告已足额支付原告加班费。一审法院认为，劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资，原、被告双方签署的《劳动合同》明确约定正常工作时间基本工资2030元，该基本工资未低于当年度深圳市最低工资标准，双方劳动合同约定的月固定加班工资亦是按此基本工资标准进行计算的，故一审法院确认原、被告已明确约定计算加班工资的基数为当年度深圳市最低工资标准。根据双方劳动合同的约定及庭审陈述，原告的工资结构中已包含了原告大周工作六天的休息日加班工资。被告自2017年11月起，将原告的加班工资提高至2199.54元，2018年1月后为2383.45元，扣除应支付大周工作六天的休息日加班工资，其余加班费已足以支付原告所主张的加班工资，故一审法院认为，被告已足额支付原告休息日加班工资，原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。七、离职前十二个月平均工资：原、被告确认2018年1月16日发放的项目奖金9700元应计入离职前十个月平均工资，再根据双方确认的2017年6月至2018年5月《工资条》，原告离职前十二个月平均工资为：17781.75元。八、关于违法解除劳动合同的赔偿金：2018年5月8日，被告通过邮件方式向原告发出《辞退通知书》，要求原告于2018年6月8日解除劳动关系并办理离职手续。该《辞退通知书》载明的辞退理由为“因项目施工进度缓慢，未达到公司的进度要求，且你多次未及时将现场问题反馈给公司，给公司造成严重的时间损失，现公司决定将你辞退……”。被告就其主张，向一审法院提交了证人张某寿的书面证人证言及一个群聊微信记录，主张原告在娜鲁湾项目施工过程中，未履行监督职责，导致工程延误。但证人未出庭作证，被告亦未提交微信聊天的原始载体。原告否认被告的主张，并提交了消防图纸，证明施工错误的过错在施工方。一审法院认为，被告所提交的证人证言因证人未出庭作证，该书面证词一审法院不予采信。微信聊天记录无原始载体，一审法院亦不予采信。被告并未提交证据证明原告的工作职责范围，亦未提交充分有效的证据证明原告工作严重失职，故被告解除与原告的劳动合同构成违法解除，依法被告应支付原告解除劳动合同的赔偿金53345.26元（17781.75元×1.5个月×2倍），被告请求不予支付，一审法院不予支持。九、律师费：原告为本案共支付律师费5000元，根据原告的胜败诉比例，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，被告应支付原告律师费2170元（53345.26元÷122919元×5000元）。十、公证费：原告为固定证据进行公证支出公证费2030元，因原告的加班费请求并未获得支持，故原告的该项请求，一审法院不予支持。十一、申请人（即本案原告）仲裁请求：1.被申请人（即本案被告）支付违法解除劳动合同赔偿金54682.89元；2.支付2017年3月20日至2018年6月8日期间周末加班费66206.11元（39.5天）；3.支付律师费5000元；4.支付公证费2030元。十二、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1361号。十三、裁决结果：1.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金50920.27元；2.被申请人支付申请人律师费2071.29元；3.驳回申请人其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司支付原告（被告）青志勤违法解除劳动合同赔偿金53345.26元；二、被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司支付原告（被告）青志勤律师费2170元；三、驳回原告（被告）青志勤的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司的诉讼请求。上述款项，被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司交纳），由被告（原告）深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对于原审认定其违法解除劳动合同，故而应向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金提出异议，其一审提交了证人证言、微信聊天记录，拟证明被上诉人严重失职，上诉人有权依法解除劳动合同，对此，被上诉人予以否认。基于双方的举证情况和陈述，原审对该等证据的效力进行了评判，于法有据，本院予以确认。上诉人举证不充分，应该承担继续补充证明责任，但二审中未有补强证据证实被上诉人存在严重失职和造成公司损失的事实，应由其承担举证不能的不利后果。原审认定上诉人支付解除劳动合同赔偿金和律师费，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳诗莉莉酒店投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年八月二十一日书记员 赵怡欣