安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0181民初1327号 原告：徐邦明，男，1971年7月11日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。 被告：徐邦环，女，1964年4月26日出生，汉族，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：路飞云，安徽韶阳律师事务所律师。 原告徐邦明诉被告徐邦环侵权责任纠纷一案，本院于2018年9月20日作出（2018）皖0181民初3550号民事判决，原告徐邦明不服该判决，向合肥市中级人民法院提起上诉。因刘基贵在诉讼期间死亡，导致诉讼参加人发生变更，2019年1月24日合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终769号民事裁定，裁定撤销本院（2018）皖0181民初3550号民事判决，发回本院重审。2019年3月18日原告徐邦明申请撤回对刘基贵的诉讼；本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐邦明及委托诉讼代理人吴小青，被告徐邦环的委托诉讼代理人路飞云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐邦明向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿183769元（医疗费48682元，其中新农合报补17111元，原告垫付31751元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费10980元、误工费36000元、伤残赔偿金81651元、鉴定费1430元、精神抚慰金24000元、被扶养人生活费18657元、车旅费2000元，共计212769元，减去被告已支付29000元，被告还应当支付183769元）；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：原告系被告弟弟，2015年被告位于烔炀镇南街的房子因拆迁重建，建好之后，被告雇佣原告为其装璜，材料由被告出钱购买，原告提供装璜劳务。双方口头约定，装璜完工后，别人家怎么支付工钱的，也照此支付工钱给原告。2016年2月15日开工，2016年2月19日原告在被告家客厅装璜顶棚时从活动架上掉下来，腰碰到地面上的装璜材料致伤，当即昏迷。在场工友鲍某打120电话，安徽医科大学附属巢湖医院救护车将原告送至该医院治疗，于2016年3月14日出院。出院诊断：Ｔ12椎体爆裂性骨折继发Ｉ度椎体狭窄，Ｔ7、Ｔ11、Ｌ3椎体压缩性骨折等。2018年5月7日至2018年5月16日再次入住安徽医科大学附属巢湖医院，出院诊断：取出脊柱内固定装置，右下肢神经损害后遗症。2018年5月28日，安徽三康司法鉴定所司法鉴定意见书确定：徐邦明高坠致四椎体骨折，受伤治疗评为八级伤残；脊髓损伤遗留足肌瘫评定为九级伤残；徐邦明本次外伤“三期”为：误工期180日，护理90日，营养期90日。期间被告支付了原告的医疗费29000元。之后，双方经过协商未果，故诉至法院，请依法支持原告诉请。 被告徐邦环辩称：1、原告所述内容与事实不完全相符。首先，原告在被告的房屋装璜过程中受伤属实，但被告的房屋装璜是给原告承包的，双方之间系承揽关系，原告包工包料。原告诉称材料由被告出钱购买，原告为被告提供劳务与事实不符。其次，考虑到原被告之间的亲属关系，被告除垫付29000元医疗费外，还支付原告14000元，原告在计算损失时没有扣减，有违基本事实；2、原告受伤时，被告家中成员均在外地务工，原告摔伤时的活动架是其自己搭建，原告工作时不受被告控制和支配，具有人身独立性，原告对于事故的发生负有全部责任；3、个体工匠从事的室内装璜属于危险性不大的一般工作，现行法律法规并无资质方面的要求。2015年建设部已经取消装璜资质的审批。同时，被告将装修工程交给原告承包也是应原告的强烈要求，被告对于原告受伤并无任何过错，不应承担任何责任；4、原告主张误工费每天200元过高，应按照建筑行业平均工资计算；住院期限应按32天计算，原告计算错误；精神损害抚慰金计算标准过高；原、被告母亲李凤年有遗属抚恤金，每月1000余元，不应当计算被抚养人生活费；原告住院时间较短，车旅费2000元过高。 经审理查明：徐邦环是徐邦明的姐姐。2016年2月19日，徐邦明在为徐邦环房屋装修过程中，不慎从活动架上坠落，导致身体受伤。事故发生后，徐邦明被送往安徽医科大学附属巢湖医院治疗，诊断为：T12椎体爆裂性骨折继发I度椎体狭窄，T7、T11、L3椎体压缩性骨折（新发），双肺钝挫伤，右侧胸部软组织损伤，双下肢不全瘫，L1椎体陈旧性压缩性骨折，经治疗于2016年3月14日出院。2018年5月7日，徐邦明到安徽医科大学附属巢湖医院取除骨折内固定装置，于2018年5月16日出院。期间共计花费48682元医药费，通过安徽省新型农村合作医疗保险17111元，徐邦明自付31571元。 根据徐邦明的委托，安徽三康司法鉴定所于2018年5月28日对徐邦明的伤残等级及“三期”期限做出司法鉴定意见：被鉴定人徐邦明高坠致四椎体骨折受伤治疗评定为八级伤残，脊髓损伤遗留足肌瘫评定为九级伤残；被鉴定人徐邦明本次外伤“三期”期限评定为：误工期限180日为宜，护理期90日为宜，营养期90日为宜。 庭审中徐邦环称其是将房屋装修包工包料70000元价格承包给徐邦明，而徐邦明称其帮徐邦环干活，并没有谈到钱，但也承认已经收到徐邦环给付的若干材料款。 证人鲍某的证言主要内容为：两三年前春天，徐邦明喊他为徐邦环房屋进行装修；徐邦明说给他工钱，但未说明具体多少，最近几天，徐邦明还与他说要结算工钱，他说算了，就几天工资；在装修时，徐邦环家人均在外地。证人刘某的证言主要内容为：她是开装潢材料商店的，徐邦明、徐邦环一起到她商店来选装修材料，主材的颜色是徐邦环选定的，辅材是徐邦明自己买的。货款是徐邦明赊账，后由徐邦明付款。期间，徐邦环还要求其垫付10000元医药费给徐邦明。徐邦明则称其只收取了徐邦环29000元医药费，刘某代徐邦环垫付的10000元已经包含在29000元医药费内。 另查明：徐邦明的次女徐子怡，出生于2008年10月19日。其母亲李凤年，于1940年3月13日出生。庭审中，徐邦明确认其母亲李凤年每月从有关部门领取600多元的保险，其并未给付过其母亲李凤年生活费。 上述事实，有徐邦明提交的出院记录、安徽省新型农村合作医疗补偿结算单、安徽三康司法鉴定所司法鉴定意见书、证人鲍某、刘某的证言、装修材料购买单及当事人当庭陈述等证据载卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：本案主要争议焦点为：一、徐邦明与徐邦环之间系承揽关系还是雇佣关系？二、如徐邦明与徐邦环之间系承揽关系，徐邦环对徐邦明的人身损害是否承担赔偿责任？三、徐邦明损失如何确定？ 一、关于徐邦明与徐邦环之间系承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽关系和雇佣关系主要区别：雇佣关系中雇主和雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以制定规则和制度约束雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥和安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定。雇佣关系中，雇员提供了劳务就能取得劳动报酬。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作时间、工作方式有自主决定权，定作人无权进行干涉。承揽关系中定作人需要交付定作物才能取得报酬，提供劳务仅仅是完成工作的手段。本案中，徐邦环将房屋装修交付给徐邦明后即外出打工，并不在施工现场进行指挥和安排；证人鲍某证明是徐邦明请其帮徐邦环装修，徐邦明承诺付其工资；证人刘某证明是徐邦明以自己名义到其商店购买建材（其中主材颜色由徐邦环指定，辅材由徐邦明自行确定），由徐邦明与其结算材料款；徐邦明也自认徐邦环已经向其支付了若干材料款。上述事实足以说明徐邦明与徐邦环不存在单纯提供劳务为目的的、具有人身依附性质的雇佣关系，而是以一定期限内交付定作物为目的的、具有平等地位的承揽关系。徐邦明主张与徐邦环之间存在雇佣关系没有事实依据，本院不予支持。 二、关于徐邦环对徐邦明的人身损害是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，徐邦环将房屋装修承包给不具备相应安全生产条件的徐邦明施工，选任上存在一定过失，应当在过失范围内对徐邦明的人身损害承担赔偿责任。 三、关于徐邦明损失的确定。根据徐邦明提交的证据，可以认定其因本起事故实际发生了31571元医药费；根据鉴定结论，徐邦明因本次事故造成一处八级伤残，一处九级伤残，故其主张81651元［12758元/年×20年×（30%+2%）]残疾赔偿金符合规定，本院予以认定；徐邦明两次住院累计36天，住院伙食补助费应为1800元(50元/天×36天)；徐邦明从事装修工作，可以参照2018年安徽省建筑业年平均工资计算其误工费。根据鉴定结论，其误工期限为180日，故其误工费应为29976元（60785元/年÷365天×180天）；根据鉴定结论，徐邦明护理期限为90天，故其主张10980元（122元/天×90天）护理费符合规定，本院予以认定；根据鉴定结论，徐邦明营养期限为90天，故主张4500元（50元/天×90天）营养费符合规定，本院予以支持；根据徐邦明的受伤情况，被告在本起事故中的过错程度、承受能力及本地经济水平，酌情认定精神抚慰金10000元；鉴定费1430元有票据为证，本院予以认定；根据我国法律规定被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属；徐邦明的母亲李凤年有养老保险，具有生活来源，且徐邦明实际上也从未向其给付过生活费用，故徐邦明不能主张其母亲李凤年的被扶养人生活费。其被扶养人只有次女徐子怡，徐邦明因本起事故造成一处八级伤残、一处九级伤残，故其主张次女徐子怡的被扶养人生活费14215元［11106元/年×8年×（30%+2%）÷2人]符合规定，本院予以支持；根据徐邦明治疗的情况，酌定交通费1500元。以上各项损失合计为187623元。 综上，徐邦明为徐邦环进行房屋装修，双方之间形成承揽关系，徐邦环选任不当，应当在过失范围内对徐邦明的人身损害程度赔偿责任。徐邦明因本起事故造成的187623元，由徐邦环赔偿56287元（187623元×30%），扣除徐邦环已经支付的29000元（其主张已经支付43000元无证据证明，不予认定），徐邦环还应当赔偿27287元。徐邦明的其他诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告徐邦环于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐邦明损失27287元； 二、驳回原告徐邦明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3980元，由原告徐邦明负担3520元，被告徐邦环负担460元。 如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员  张迎春 审 判 员  付 迁 人民陪审员  尹宗立 二〇一九年八月十四日 书 记 员  王娅娅 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残程序误工的，误工时间可以计算至定残前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当承担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。