安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖18刑终145号 抗诉机关安徽省宁国市人民检察院。 原审被告人李小龙，男，1988年12月8日出生于安徽省宣州区，汉族，小学文化，务工，户籍地安徽省宣城市宣州区，租住宁国市。曾因犯抢劫罪，于2006年11月8日被宣城市宣州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；因殴打他人于2008年6月30日被宁国市公安局行政拘留五日；因殴打他人于2009年8月13日被宁国市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币500元；因犯故意伤害罪，于2010年12月3日被宣城市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯敲诈勒索罪，于2011年9月21日被宁国市人民法院判处有期徒刑一年十个月，2013年2月12日释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月12日被宁国市公安局刑事拘留，同年3月16日由宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 指派辩护人束龙云，安徽南宣律师事务所律师。 原审被告人付忠庭，男，1983年4月3日出生于安徽省宁国市,汉族，初中文化，个体经营者，户籍地宁国市，住宁国市。曾因犯抢劫罪，于2001年4月25日被宁国市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2000元；因犯敲诈勒索罪，于2011年9月21日被宁国市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2012年8月12日释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年6月18日被宁国市公安局刑事拘留，同年7月26日被宁国市公安局取保候审；又因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月8日被宁国市公安局刑事拘留，同年3月16日由宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人梅林，男，1988年9月17日出生于安徽省宣州区，汉族，初中文化，无业，住宣城市宣州区。曾因犯聚众斗殴罪，于2010年8月23日被宁国市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯赌博罪、寻衅滋事罪，于2016年10月18日被宁国市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元，2017年8月30日释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月22日被宁国市公安局刑事拘留，同年3月17日被宁国市公安局取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人刘洋，男，1991年5月14日出生于安徽省宁国市,汉族，高中文化，个体经营者，户籍地宁国市,住宁国市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月8日被宁国市公安局刑事拘留，同年2月13日被宁国市公安局取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人刘捷，男，1983年10月9日出生于安徽省宁国市,汉族，初中文化，个体经营者，户籍地宁国市,住宁国市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月8日被宁国市公安局刑事拘留，同年2月13日被宁囯市公安局取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人高树强，男，1981年5月7日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，驾驶员，住宁国市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年2月8日被宁国市公安局刑事拘留，同年2月13日被宁国市公安局取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人杨冬奇，绰号“黄毛”，男，1995年9月17日出生于安徽省宣州区，汉族，初中文化，兰桂坊酒吧员工，户籍地宣城市宣州区，租住宁国市。因涉嫌犯寻衅滋事罪,于2018年2月27日被宁国市公安局刑事拘留，同年3月17日被宁国市公安局取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人湛宣宁，男，1993年2月20日出生于宣城市宣州区,汉族，初中文化，理发师，户籍地宣城市宣州区，住宁国市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月11日经宁国市公安局决定被取保候审,2019年4月19日经原审法院决定逮捕，同年4月25日被执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人付忠庭犯诈骗罪，原审被告人付忠庭、李小龙、梅林、刘洋、刘捷、高树强犯寻衅滋事罪，原审被告人李小龙、杨冬奇、湛宣宁犯聚众斗殴罪，原审被告人李小龙犯容留他人吸毒罪一案，于2019年4月25日作出（2018）皖1881刑初350号刑事判决，宣判后，宁国市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员彭莹出庭支持抗诉，原审被告人李小龙及其辩护人束龙云到庭参加诉讼。因原审被告人付忠庭、梅林、刘洋、刘捷、高树强、杨冬奇、湛宣宁均未提出上诉，亦未申请出庭或被申请出庭参加诉讼，故本院依法不再通知上述原审被告人到庭。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、诈骗罪 2014年9月至2016年6月，被告人付忠庭使用“胡海”、“付俊”的虚假身份，假借谈恋爱的名义骗取被害人熊某1、蒋某、汪某1的信任后，以所谓的工程需要资金周转、请客送礼、支付租车款等理由从上述被害人处骗取钱财共计人民币157000元，骗取的钱财挥霍殆尽。具体犯罪事实如下： 2014年9月至2015年1月，被告人付忠庭使用“胡海”的虚假身份，假借谈恋爱的名义，以人情送礼、对外放债、支付租车款等理由从被害人熊某1处骗得钱财共计人民币30000元。 2015年10月至2016年2月，被告人付忠庭使用“付俊”的虚假身份，假借谈恋爱的名义，以朋友借钱、请客吃饭、工程资金周转等理由从被害人蒋某处骗得钱财共计人民币100000元。 2016年4月至2016年6月，被告人付忠庭使用“付俊”的虚假身份，假借谈恋爱的名义，以结付工人工资、请客吃饭、交案件保释金等理由从被害人汪某1处骗得钱财共计人民币27000元。 另查明：被害人蒋某于2016年2月16日向公安机关报案，公安机关于2016年2月17日决定对该案进行立案侦查，被告人付忠庭于2016年5月6日经公安机关电话通知到案，后如实供述其主要犯罪事实。同年6月17日被公安机关抓获归案。被告人付忠庭在被害人蒋某报警后分多次偿还被害人蒋某合计人民币52000元。 原判认定上述事实的证据有： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书。证实本案由被害人蒋某报案至宁国市公安局而案发。 (2)户籍证明，证实被告人付忠庭的基本身份信息，案发时其已达到完全刑事责任年龄。 （3）欠条2份，证实付忠庭曾分别假名“胡海”、真名付忠庭向熊某1出具欠条，确认尚欠熊某1人民币30000元。 (4)汽车租赁合同、欠条、车辆借用协议，欠条、起诉状、承诺书、民事判决书，证实付忠庭曾在源龙汽车租赁公司、亚信汽车租赁服务公司租车后未按时支付相关费用而出具欠条或被汽车服务公司起诉。 （5）借条、承诺函、担保书，证实付忠庭以蒋某名义在小贷公司借款后未归还而向蒋某出具相关条据。 （6）借款服务登记表一份、蒋某建设银行卡号为62×××45账户2015年12月1日至2016年3月31日交易流水，证实蒋某向宜信普惠公司借款，后借款到账分多次提取现金的交易明细。 (7)宁国市民政局查询回复一份，证实经查询，2014年5月1日至2016年7月14日期间，在婚姻登记系统内未查询到付忠庭婚姻登记记录。 (8)付忠庭个人征信报告，证实付忠庭未履行生效法律文书确定的义务而被列为失信被执行人。 (9)归案说明，证实付忠庭系被公安机关抓获归案。 2、证人证言 （1）证人陆某证言，证实其经营一家名为“勤杰土菜馆”的饭店。2015年上半年，付忠庭和其朋友熊某2的女儿熊某1谈恋爱，听熊某2介绍说付忠庭叫“胡凯”（音），他们一起到店里吃过饭。后来付忠庭吃了几次饭都是赊账的，一共2000多元，到现在未归还。 （2）证人董某1的证言，证实2014年6、7月份，付忠庭以“胡海”这个名字与其姐姐熊某1谈恋爱，其因此认识了付忠庭。2014年9月12日，因其要去当兵，付忠庭开车送其、其母亲、熊某1到宁国武装部，付忠庭在车上说他外面有事急需用钱，问其有没有2万元，借他用一下几个月就会归还，其当时考虑到是姐姐的男朋友就同意了，让其母亲回去借2万元给他。后其母亲就拿了2万元给付忠庭，过了一段时间，估计是熊某1也借了2万元给付忠庭，后来熊某1就让付忠庭打了一个欠条，内容为“今欠熊某1人民币4万元，具条人：胡海，2014年11月16日”。2015年3月份，熊某1打电话告诉其说胡海一直在骗她，他名字不叫胡海而是付忠庭，后来估计付忠庭又还了1万元给熊某1，熊某1就叫他以付忠庭的名义打了欠条，该欠条内容为“今欠熊某1人民币3万元，具条人：付忠庭，2015年3月25日。”在付忠庭与熊某1交往时，其家人都以为他叫胡海，直到熊某1后来告诉其真相。其当兵回来以后向付忠庭要过上述2万元，但付忠庭一直未归还。 （3）证人王某证言，证实其经营源龙汽车租赁有限公司。2014年8月开始，付忠庭经常到其车行租车，有时还有熊某1和蒋某来替他租车，前后租的车有十几辆，都是比较高档的车，付忠庭现在还欠其租车费用，蒋某替付忠庭租车的费用都是蒋某归还了。并证实蒋某替付忠庭租车时以为付忠庭叫“付俊”。 （4）证人郑某证言，证实其经营震远汽车租赁公司。2014年起，付忠庭经常在其车行租车，后拖欠租车费一直不给。2015年2月16日,熊某1到其车行租车，到期不归还，其通过ＧＰＳ找到车辆发现是付忠庭在开车。同年3月12日,熊某1把车还回来，拖欠的1100元租车费打了欠条，后来熊某1说该车是帮男朋友租的，并问其男朋友是不是叫付忠庭，该1100元车费一直没给。并证实付忠庭2014年曾在国际大酒店举办婚礼。 （5）证人孙某1证言，证实其负责亚信汽车租赁公司法务工作。2015年9月付忠庭在亚信汽车租赁公司租了一辆车，后来欠了租金和违章罚款而一直不付，亚信汽车租赁公司就将付忠庭起诉到法院，法院判决付支付租车费后，付忠庭仍然未支付。 （6）证人杨某证言，证实2013年开始付忠庭就在其经营的诚进汽车租赁公司租车，差租金一直未付。后来付忠庭就通过别某来租车，2015年11月，蒋某替付忠庭到车行租车，欠4000多的租金，后来是付忠庭还给车行的。 （7）证人夏某证言，证实2016年3月“付俊”在其经营的众悦二手车行租过两辆宝马车子，租金基本付清了。 （8）证人黎某证言，证实其与付忠庭系朋友关系，在2009年时付忠庭结过婚，后来离婚了。付忠庭经常换女朋友喜欢经常换好车开。 （9）证人胡某的证言，证实2016年3月，付忠庭以“付俊”名义与其通过微信认识并熟悉。付忠庭自称他已婚，和老婆是大学同学，老婆在哥伦比亚工作，他本人是搞工程的，爸爸和人合伙在河沥溪开一个家具厂。同年5月，付忠庭打电话称因为之前打架的事情被公安抓起来了，向其借款赔偿别某，其便给了5000元给付忠庭的朋友江某，该款付后来一直未归还。 （10）证人高某证言，证实2016年3月，付忠庭以“付俊”名义与其交往了一段时间，付忠庭当时说他未婚，是搞工程的，还带其去河沥溪看一个家具厂，说这个家具厂是其爸爸的，3月底其感觉付忠庭不靠谱就分手了。期间，付忠庭向其借款3000元一直未归还。 （11）证人张某证言，证实其是宣城宜信普惠公司的客户经理。2015年12月7日，经徐某介绍“付俊”和蒋某到其公司办理贷款，在办理过程中基本上都是付俊在说话，后由蒋某办理的所有的登记手续，办理了6万元的贷款，每个月还服务费和利息大约1134元，还48个月后，再还本金6万元。 （12）证人徐某证言，证实2015年12月，“付俊”和蒋某到其上班的嘉银公司贷款。是以蒋某的名义贷款的，贷款4万元，还36个月，首个月利息和本金1000多元，因“付俊”还想贷款，其帮忙联系了宜信贷款公司。 （13）证人江某证言，证实付忠庭因为和蒋某交往期间贷款的事情被刑警大队找去，打其电话让其帮忙筹钱。其去接了汪某1，付忠庭的爸爸。付忠庭联系汪某1说自己因为以前打架的事情被公安抓了，让其筹钱，汪某1用信用卡套现了10000元，交给了付忠庭的爸爸，付忠庭爸爸拿了15000元，后来付忠庭又联系了一个姓胡的女的，拿了5000元给付忠庭的爸爸。总共30000元全部给了蒋某。 （14）证人汪某2的证言，证实其系汪某1的弟弟，2016年4月份，汪某1和付忠庭谈恋爱。付忠庭说自己是搞工程的，承包胡乐高速公路绿化工程，父亲是开某1的，还准备介绍汪某1到厂里去干会计。说他有个弟弟和他父母在光彩大市场住，自己在时代广场买了一套房子，但是付忠庭每次都是住在宾馆。2016年付忠庭以要结账请人吃饭、去胡乐谈事情、车辆加油为名向其三次一共借款3500元，一直未归还。 （15）证人孙某2证言，证实2015年9月开始，其经营了一个公司名为“方塘兄弟建筑劳务有限公司”，该公司系其一个人出资的，与付忠庭没有关系。其与付忠庭也没有生意上的来往。 （16）证人孙某3证言，证实2014年其和人合伙在方塘搞了一台碎石机，加工石料再卖出。2015年下半年，付忠庭找到其说帮忙在外找销路，其就同意了。付忠庭也只是偶尔介绍点生意，没有出资，也不经常到工地来。2016年下半年付忠庭就没有搞了。付忠庭找其借钱，考虑付忠庭确实介绍点生意，其分多次给了付忠庭3000、4000元。 （17）证人董某2证言，证实2014年其通过熊某1的父亲熊某2认识了付忠庭,但熊某1一家人都喊付忠庭“胡海”。2014年底付忠庭在方塘乡联系了个坝堤工程，要与其合伙，其负责调运机械和车辆，付忠庭负责联络关系，该工程持续两个月左右，腊月底付忠庭背着其结了六、七万的工程款，其一直在找付忠庭要，付忠庭始终没有给。2015年6月和8月，付忠庭先后向其借款2000元、3000元，都一直没有还。付忠庭在耐磨厂对面的“勤杰土菜馆”吃饭欠了好几千块钱。 （18）证人付某1证言，证实其有两个儿子，付忠庭是其大儿子。其本人初二辍学后就在外打小工，2010年在青龙乡××村木材加工厂工作，负责木材切割，直到2016年10月份生病回家，后无业在家。其没有经营过家具厂或其他工厂，一直都给别某打工 （19）证人付某2证言，证实付忠庭是其本家。2015年下半年其要买农用车，找付忠庭借了4000元，年底时归还给付忠庭。 3、被害人的陈述 （1）被害人熊某1的陈述，证实2014年9月份，其和付忠庭通过微信认识，付忠庭自称“胡海”，29岁，未婚，和朋友开了一个汽贸公司。2014年10月付忠庭以朋友结婚需要送礼钱向其借款3000元，未打借条，后双方确定了恋爱关系，并开始同居在其租房。交往期间生活费、房租费以及租车费基本都是其在支付。同居期间，付忠庭以朋友结婚、生孩子需要送礼、付租车款为由向其借了几次钱，每次都是3000元左右，一共大概13000元，未打借条。 2014年10月份，付忠庭在其母亲那某8500元，承诺还款10000元，后又从其母亲处拿了2000元。同年11月，其家人知道付忠庭在外面骗吃骗喝，就逼付忠庭还钱，付忠庭归还了其母亲10000元。付忠庭和其表弟董某1说他在外面放高利贷，钱放在他那里很放心，其表弟和其姑妈说过后，其姑妈借了20000元给付忠庭，约定月息2分，但借条上当时是其签的字，付忠庭未签字。该钱款付忠庭一直未归还。2014年10月份左右，付忠庭以他自己驾驶证被吊销为名，多次使用其身份证到车行租车，之后因为未支付租车款，租车行老板还找其要租车费。 2014年11月16日晚,其感觉付忠庭一直在骗其，就让付忠庭给其打了一张40000元的欠条，欠条上落款名字“胡海”。2015年1月份，其去租车行帮付忠庭还车时，从车后备箱发现一份付忠庭与别某签订的合同，这才知道付忠庭真实姓名，其质问付忠庭，付忠庭说是因为小时候上学把别某打伤，怕别某找麻烦，所以就改了名字叫“胡海”，其感觉付忠庭仍在骗她，就和他分手了。2015年3月25日，其让付忠庭以真实姓名重新向其打了30000元的欠条，后来付忠庭电话一直关机，其就报警了。 （2）被害人蒋某的陈述，证实其与付忠庭2015年10月底通过微信认识，十几天后确定恋爱关系。付忠庭说他叫付俊，30岁，在时代广场买了房子，是浙江杭州一家大学的本科生，父亲开某2，母亲杭某，他自己从未结过婚，独生子女，他自己做工程，方塘乡潘茶路修建工程就是他承包的，有一辆80-90万的宝马车被抵押，用于工程周转。 2015年11月初，付忠庭以他一个朋友开棋牌室被派出所抓了需要交罚款为由，向其借了4000元。2015年11月付忠庭说其手头暂时没有钱用，和其一起到城东路一家三星苹果手机店以其名义按揭购买了两部苹果6S手机，首付一起近4000元，之后付忠庭把两部手机拿到二家寄卖行抵押了共计8000元，付忠庭给了其500元，以工程周转为由拿了其余的钱，承诺工程款到账后把手机赎回来。后来付忠庭一直未拿钱赎手机，寄卖行老板将抵押的手机卖掉，两部手机每月800多元的按揭款一直是其在还，已经还了6个月。2015年11月开始，付忠庭多次以请人吃饭没钱为由让其用信用卡取现付账，后5000元取现额度用完后，付忠庭直接把其卡借走，把剩下9000元额度也用完了，后来付忠庭把卡拿到老汽车站附近一家店去养。其找付忠庭要过多次卡，付忠庭以养卡的人不在为由推脱。后来卡开始逾期还款，其父亲帮忙挂失并把钱还上。2015年11月底，付忠庭以工程周转为由让其把其的一辆众泰汽车拿去抵押，其把车以10000元抵押到迎宾路的一个车行，扣掉几百元利息后，剩余9000多元都被付忠庭拿走。2015年12月份的时候，付忠庭以车要取回、工程周转为由劝其去宣城宜信普惠信息公司去贷款，其和付忠庭一起去宣城市以其名义贷款了60000元，贷款的60000元都打到其建行卡中。钱一到账，付忠庭就把该卡拿走，把车取回来了。第二天付忠庭把卡给其，让其把之前为他借的钱还下。其当时拿卡取了10000多元，还了吕哥5000元、邵婷婷3000元、方瑾瑾3000-4000元。其又拿了10000元到车行将抵押的车子赎回。后来付忠庭又把卡拿走，其不清楚他怎么用的。2015年12月20日，从宣城上海嘉银贷公司贷款的40000元到其建行卡，但该卡一直在付忠庭身上，中途其拿回来二次都是帮付忠庭取款。付忠庭怎么花这些钱的，其不清楚。 2015年农历年底，付忠庭通过其认识一个广告承包商张总，付忠庭跟张总说他可以为张总介绍宁国的工程。张总看在其的面子上拿了30000元给付忠庭，意思是和付忠庭合作，后来付忠庭把这钱自己花掉了。 2015年12月19日，付忠庭又说工程需要资金周转又让其抵押车子，其就把车子抵押到诚进车行，8000元抵押款被付忠庭拿走。 2015年过年前后其和付忠庭回付忠庭方塘老家，在跟他家人接触过程中，其了解到付忠庭之前讲的关于他的家庭条件等情况都是假的，其便让付忠庭还钱，付忠庭就给其打了一张100000元的欠条。2016年正月初一，其和付忠庭分手。其与付忠庭恋爱期间，给其家人现金以及买衣服、鞋子等共计4500元，为其花费不超过10000元，但这些钱也都是其借给付忠庭或者其找朋友、同事借给他的。其到刑警队报案后，付忠庭还给其30000元，2017年过年时付忠庭偿还10000元。2018年的时候，付忠庭分三次，一共还给其12000元。 另外其在与付忠庭交往期间在宁国电视台广告部工作，每月工资3000元左右，另外有广告提成，每月不确定，年底多些,那段时间拿到两、三万元。其与付忠庭恋爱以来，所有工资都用于还贷款利息、手机按揭等，一共花了近二万元。 （3）被害人汪某1的陈述，证实2016年4月左右，自称“付俊”的付忠庭经常来其工作的扬子宾馆住宿打牌，双方就此认识，十几天后确定恋爱关系。付忠庭说他未婚，父亲开某3，做对外贸易这一块，他现在在胡乐搞工程，在时代广场有一套房子。2016年4月20日，付忠庭以工人要结工资向其借了4000元钱。2016年4月24日，付忠庭说他要请胡乐高速项目部的一些人吃饭，向其借8000元钱。2016年5月1日付忠庭偷偷拿走了其信用卡，使用信用卡套现了5000元。2016年5月7日，付忠庭说他因为之前打人的事情被公安局的抓了，让其拿10000元去救他,后来其把这笔钱交给了付忠庭的爸爸。2016年6月付忠庭分二次找其弟弟汪某2借了3300元。上述借款均没有打借条。付忠庭被抓后才知道付忠庭跟其在一起时讲的名字、身份、及家庭情况都是假的。 4、被告人付忠庭的供述和辩解 证实其与熊某1在2014年8月份认识，很快就确定恋爱关系。因为担心过去的事实婚姻，所以其以“胡海”的名字与熊某1交往，在与熊某1交往期间，曾经以需要送情为由向熊某1借钱，具体借钱时间及次数、金额均记不清楚了。上述借款当时都没有写借条。2014年11月份，其和熊某1闹分手，熊某1说其欠她4万元，其便写了一张欠款40000元的欠条给熊某1，当时落款是“胡海”，当时没有分手。2015年3月，其与熊某1真要分手时，其算了一下还欠熊某130000元，就以真实姓名付忠庭给熊某1打了一张欠条。交往期间，其因为驾驶证被吊销，曾用熊某1的身份证租车使用，租车费用未支付。 2015年10月份，其通过微信认识了蒋某，十多天后确定了恋爱关系。其告诉蒋某其叫“付俊”，是独生子女，父亲是做木材生意的，其本人在方塘承包了一些小工程，未婚。但其实际情况是2013年存在事实婚姻，其父亲不是做木材生意的，其也不是独生子女，还有一个弟弟。2015年11月初，其向蒋某借了4000元钱，同月，其和蒋某去了城东路的一家手机店，按揭了两部苹果6Ｓ手机，并找金宁寄卖行老板借了4000元支付首付费用，后以8000元将两部手机抵押到金宁寄卖行，除去借的4000元，老板还给了他们4000元。过了一段时间，因需要招待朋友，用蒋某的信用卡透支了3000元钱，其中500元给了蒋某。又过了一段时间，因为没钱用，其提出把蒋某的一辆众泰汽车拿去抵押，蒋某同意了，于是我们把车子抵押到老汽车站附近的一家二手车行，抵押了8000元。12月份，其和蒋某到宣城宜信普惠信息公司贷款60000元，在上海嘉银公司贷款40000元，60000元贷款到账后，蒋某取了17000元还给她同事和朋友，花了10000元把汽车赎回来，其拿了8000元打牌输掉,剩下的钱都在蒋某身上，被其和蒋某平时花销掉。2015年12月19日，其和蒋某身上又没钱了，于是又把众泰汽车抵押了8000元，其中4000元借给其哥哥付忠祥，剩下的钱被我们平时吃喝花销掉。到了12月20日，那笔40000元的贷款也到账了，这笔钱也是其和蒋某平时吃喝花销掉。后来蒋某报警后，其分多次一共还给蒋某52000元。 2016年4月份，其在宁国扬子宾馆住宿，汪某1在宾馆上班，其和汪某1认识，半个月后开始交往。其跟汪某1说其叫“付俊”，未婚，在胡乐搞工程。其跟汪某1交往期间租了一辆敞篷宝马车开着，其没有告诉她车子是租来的，她也没有问。其跟汪某1认识10多天时，其以做工程需要资金为由向汪某1借款4000元，后来其陆续向她借了一些钱，具体多少记不清楚了。之后因为蒋某找其还钱被警察抓了，其就打电话给汪某1说打架被抓，汪某1拿了15000元给其父亲，加上其父亲凑得钱一共30000元给了蒋某。其从汪某1处一共借款30000元左右未归还，没有打欠条。其还问汪某1弟弟汪某2借了2700元钱没有打欠条，这钱用作了租车费。 二、寻衅滋事罪 2018年1月27日晚，被告人李小龙、付忠庭、梅林等人与被告人刘洋、刘捷、高树强等人分别在宁国市“和天下”KTVV08包厢和V12包厢唱歌。当日22时许，被告人付忠庭与被告人刘捷在KTV走廊里因言语冲突发生争执，被告人刘洋随即使用话筒砸被告人付忠庭头部，双方继而发生互殴。被告人付忠庭、李小龙与被告人刘洋、刘捷、高树强先互相拳打脚踢，后被告人李小龙从KTV包厢内拿出两个空啤酒瓶砸向被告人高树强头部，致其头部受伤；后又用啤酒瓶碎片将被告人刘捷嘴唇部划破。被告人高树强、刘洋、刘捷继而追打被告人李小龙至二楼大厅，后被周围人员拉开而停止打斗。被告人梅林在双方互殴期间，拉扯刘捷一方阻止其殴打己方付忠庭等人，并从地上捡起啤酒瓶碎片、从包厢内拿出烟灰缸准备殴打刘捷一方，因被对方制止而未果。双方打斗行为致使KTV部分物品被损坏、KTV其他客人惊慌离开，造成KTV秩序严重混乱。案发后，经鉴定：被告人刘捷、高树强人体损伤程度均为轻微伤。 另查明：案发后被告人刘洋、刘捷、高树强主动赔偿“和天下”KTV经济损失800元，并取得“和天下”KTV（宁国市溢香园文化娱乐有限公司）的书面谅解。 原判认定上述事实的证据有： A、控方证据 1、书证 (1)受案登记表、立案决定书，证实2018年1月27日宁国市公安局接群众报警称在宁国市南山街道办事处“和天下”KTV有人打架后前往出警，并于当日对刘捷、付忠庭等人涉嫌犯寻衅滋事罪立案。 (2)户籍证明，证实被告人李小龙、付忠庭、梅林、刘洋、刘捷、高树强的基本身份信息，案发时其已达到完全刑事责任年龄。 (3)归案说明，证实被告人李小龙于2018年2月12日主动到宁国市公安局投案；被告人付忠庭于2018年2月8日被抓获归案；被告人梅林于2018年2月22日主动到宁国市公安局投案；被告人刘捷、刘洋、高树强于2018年2月8日经民警电话通知后主动到案； (4)宁国市河沥溪街道办事处长虹村委会出具的证明，证实被告人人刘洋、刘捷目前从事个体经营，被告人高树强目前经营长虹幼儿园兼任梅村村民组组长，上述三人在村居住期间表现良好、无违法犯罪记录。 (5)刑事判决书、刑满释放证明书，证实：被告人李小龙曾因犯抢劫罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；曾因殴打他人被行政拘留五日；曾因殴打他人被行政拘留十日，并处罚款人民币500元；曾因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月；曾因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑一年十个月，2013年2月12日释放。 被告人付忠庭曾因犯抢劫罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；曾因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑一年四个月，2012年8月12日释放。 犯罪嫌疑人梅林曾因犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑二年六个月；曾因犯赌博罪、寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元，2017年8月30日释放。 2、证人证言 （1）证人吴某1的证言，证实2018年1月27日晚上8点左右，其和付忠庭以及付忠庭的两个朋友在“和天”下ＫＴＶ唱歌，快11点的时候，其出包厢后看到付忠庭和其包厢内一个穿黑色外套的年轻人（梅林）与对方四个青年人在走廊打起来了，付忠庭耳朵旁边流血了，穿黑色外套的年轻人脸上也有血,对方一个胖胖的青年人嘴角流血了，还有一个人额头流血了，双方都还在打，但是手里没拿东西了，其就叫服务员报警，然后其就到旁边沙发上坐着，当时其看到对方胖胖的青年人和个子最高的青年人都在用拳头打付忠庭的脸，付忠庭也在还手打对方两个人。穿黑色外套的年轻人在旁边站着，个子矮点的年轻人就上去问怎么回事，对方个子最高的人就直接把矮个子弄倒在地，用拳头打矮个子，矮个子也回击，对方戴眼镜的年轻人就用手掐着矮个子的脖子，将他抵在墙上，打了一会，双方就停手了。停手后对方个子最高的青年人就拿了一块黄色的告知牌往后面的停车场走，付忠庭的朋友也就是穿黑色外套的年轻人手里拿着烟灰缸，对方叫他放下，年轻人就放下了，之后他们去了停车场之后的事情就不知道了。 （2）证人周某的证言，证实2018年1月27日晚其和高树强、刘捷、刘洋在“和天下ＫＴＶ”唱歌，晚上11点左右结束准备回家，其和高树强先从二楼后门到了停车场，刘捷和刘洋还在包厢里，很久没过来，高树强就说进去看看，但是高树强进去了好几分钟都没出来，其就返回ＫＴＶ看到底什么情况，进去后看见二楼走廊上刘捷嘴部在流血，高树强头部也在流血，对方一个年轻人头部流血在旁边站着，这时高树强、刘捷、刘洋和对方一个卷发年轻人、一个个子较矮的年轻人都在用拳头打对方，场面比较混乱。其就去拉高树强，拉开后高树强准备走了，对方两个人就骂高树强，高树强就又回头和他们打起来，其叫他们不要打了，旁边的人在拉高树强他们，然后其看到对方一个个子较矮的年轻人手里拿着烟灰缸要动手，其用手掐住对方的脖子，将他抵在走廊的墙上，叫他不要动手，把烟灰缸扔掉，他就扔掉了，其就放手了。后来高树强和刘捷两人用拳头把对方卷发年轻人打倒在地，具体是谁打的其没看清楚，其就又过去拉高树强他们，让他们别再打了。 （3）证人邱某的证言，证实其系“和天下ＫＴＶ”经理。2018年1月27日晚上，李小龙一行四个人在该ＫＴＶ唱歌。晚上十点多，经工作人员通知，其看到李小龙一方人和对方的几个人在Ｖ16包厢门口撕扯，其就和ＫＴＶ工作人员一起去拉，当时是对方的人在打李小龙，拉开了一会，李小龙从他自己包厢拿了两个啤酒瓶过来，陆续用两个啤酒瓶砸对方一个高高胖胖的男子头部，这人的头流血了，砸完后李小龙就往二楼大厅跑，胖子和刘洋就去追李小龙，在大厅追上了李小龙，胖子从墙上拿了一个灯砸李小龙，李小龙当时滑倒了，他们俩就对李小龙拳打脚踢，其就把李小龙拉了起来，对方说不服的话到停车场再打，对方的人就先到停车场了，李小龙他们这边也跟着出去了，李小龙往外走的时候在打电话喊人。两拨人在停车场就开始拉扯，过了十分钟左右，就来了四个年轻人，李小龙就指着刘洋说是被他打的，这几个人就把刘洋围住，有一个人拽着刘洋的衣服，把他往花坛那边拽，有没有动手其没看清，其当时跟李小龙站在一起，有两个小老板捡了一根拖把棍子，把棍子踩断一人拿了一根，准备继打的，派出所民警就来了把他们都带走了。 （4）证人许某的证言，证实其系和天下ＫＴＶ的服务员。2018年1月27日晚8点多来了四个客人（指付忠庭等人）在二楼Ｖ08包厢唱歌，其在里面搞服务，大概11点多其发现二楼走廊里有几个人在争吵和推搡，其中就有Ｖ08包厢的客人，他们推搡一会就打起来了。有两个人将一个卷发的小伙子抬着然后用手打他的头部和身体，其他几个也乱打在一起。打斗过程中，一个矮个子小伙子还拿了一个空酒瓶朝对方一个胖胖的人头部砸去，胖胖的人被砸了后就用拳头打那个矮个子，现场比较混乱，其和另外的人就在中间拉架，他们互相打了一会就分开了，分开后就去了后面院子的停车场，其就开始收拾包厢，后来发生了什么不知道。Ｖ08包厢里除了那个年纪大点的平顶头没有动手，其他人都参与打架了。 （5）证人宋某的证言，证实其系和天下ＫＴＶ的服务员。2018年1月27日晚，Ｖ12包厢里面有4个客人（刘捷一方），穿黑色上衣的中年男子和穿灰色上衣的中年男子同时离开包厢，在包厢门口黑色上衣的中年男子和一个卷发的中年男子碰撞了一下，双方发生口角。争吵期间卷发男子推了一下黑色上衣男子，Ｖ12包厢里那个身材较胖的男子正好出来，三个人就把那个卷发男子给围住了。突然身材较胖的中年男子用手把卷发男子脖子掐住，卷发男子用拳头朝身材较胖的中年男子头部以及脸部打了几拳，于是身材较胖的男子、黑色上衣的男子以及灰色上衣的男子用拳头在卷发男子身上乱打并用脚朝卷发中年男子身上乱踢。这时卷发男子的朋友就冲了过来，其中一个个子比较矮的人将灰色上衣男子拉到旁边，他们互相用拳头打对方身体，并用脚踢。另外一个头发微黄的男子和黑色上衣男子也用拳头互打。然后身材较小的男子拿了啤酒瓶朝身材较胖的男子头部砸去，黑色上衣男子拿了一个铁制垃圾桶盖，朝卷发的中年男子头部打去，将卷发中年男子脸部划破，当时比较混乱，后面发生了什么不知道。 （6）证人黄某的证言，证实其系和天下ＫＴＶ的行政副总。2018年1月27日晚上10点多钟，其发现有几个客人在拉扯争吵，一边是刘捷等三人，对面也是两三人，当时应该已经动手过了，其准备上去拉时，看见对方一个个子矮矮的男的拿了啤酒瓶砸向刘捷这方一个高高胖胖的人头部，其感觉事情闹大了就去报警，后看见他们往大厅去了，其跟着到大厅，发现有人拿花盆和烟灰缸。 （7）证人邢某的证言，证实其是“和天下”ＫＴＶ工作人员。2018年1月27日晚上11点多，其在ＫＴＶ监控室里看监控时，发现二楼Ｖ08包厢客人和Ｖ15包厢客人在ＫＴＶ走廊相互推搡，其赶到现场时，双方已经打起来了。Ｖ15包厢的矮矮胖胖的人跟Ｖ08包厢一个卷发男子在Ｖ16包厢门口打架，其上去将该二人拉开，服务员拉其他几个人，过了一会儿，Ｖ08包厢的李小龙拿了啤酒瓶砸到对方一个人头上，还把对方那个矮矮胖胖的人嘴巴割破了，Ｖ15包厢的人随即将李小龙追到二楼大厅打，卷发男子后来也到大厅跟对方打架，双方随后被服务员拉开，李小龙那边就喊人，双方来到停车场，其害怕双方继续打架，随即和服务员跟着到了停车场，看见李小龙喊了五六个人过来，有的人还拿了棍子，这些人来了之后将Ｖ15包厢那个高高瘦瘦的客人围起来，双方在互相推搡，一会儿警察就来了。他们打架持续搞了一个多小时，从包厢门口到二楼大厅，又到后面停车场。当晚ＫＴＶ生意比较好，因为打架，不到一个小时，所有的包厢里面的人都走掉了。 （8）证人吴某2的证言，证实其系和天下ＫＴＶ服务员，负责看管包厢。2018年过年前几天，其在ＫＴＶ上班，负责看Ｖ08和Ｖ09包厢。晚上11点多钟，Ｖ08包厢的客人结束，在走廊其中一个客人碰到了Ｖ12包厢的客人，双方都喝酒了，便吵起来了，后来Ｖ12客人在打Ｖ08客人，其与其他服务员一起拉架，他们打了四、五分钟，Ｖ12包厢的人就将Ｖ08包厢一个矮矮瘦瘦的人追到二楼大厅，双方在大厅继续打，后来到停车场，双方打架时间持续1个小时左右，主要是在二楼走廊和大厅打，在停车场搞了一会儿，但没有打起来。当晚他们打架造成ＫＴＶ花坛、烟灰缸、大理石垃圾桶、果盘架子等物品毁坏，打架现场有十来个人围观，主要是ＫＴＶ员工，受他们打架影响，其他很多包厢客人随即都买单离开了。 （9）证人岳某的证言，证实其是和天下ＫＴＶ的服务员。2018年过年前几天的一天晚上11点多钟，其看到Ｖ08包厢客人和Ｖ12包厢客人在打架，Ｖ12包厢的三个人和Ｖ08包厢卷发和瘦瘦矮矮的客人在打架，其害怕伤到自己，随即到三楼看监控，看到他们双方在二楼走廊打了五六分钟，之后Ｖ12厢三个客人将Ｖ08包厢的瘦瘦矮矮的客人追到二楼大厅打，打了会儿被服务员拉开，后其到现场，看到Ｖ12包厢一个矮矮胖胖的男人嘴巴破了。打架造成了ＫＴＶ秩序严重混乱，大部分包厢的客人看到打架直接买单离开，随后一个星期，因为受打架事件影响，ＫＴＶ生意都不好。打架时现场有十几个人围观，包括公司员工和客人。 （10）证人郭某的证言，证实其是“和天下”ＫＴＶ工作人员。2018年1月27日，其在Ｖ12包厢内服务，包厢里有刘洋等4人。十一点准备结束时，刘洋去买单了，刘捷二楼走廊因琐事与一个卷发小伙子发生争吵。这时刘洋也过来了，刘洋就和对方几个小伙子打了起来，其见状就躲到一旁，并叫了服务员来拉架，当时现场围观的人很多，之后派出所民警来了。 3、被告人的供述和辩解 (1)被告人李小龙的供述和辩解，证实付忠庭在KTV与对方刘捷发生争执后刘洋先打了付忠庭，刘捷、高树强随即参与打斗，其也去给付忠庭帮忙，梅林在旁边拉偏架，把刘捷抱着。打斗中，其拿了啤酒瓶砸了高树强头部、划了刘捷脸部，随后双方又打到二楼大厅，后被服务员拉开。 (2)被告人付忠庭的供述和辩解，证实其和刘捷在包厢走廊发生口角，之后高树强打了其一拳，双方随即混战殴打起来，混战中李小龙拿了啤酒瓶砸了高树强头部、刘捷脸部。后李小龙打电话叫了四个人到停车场，这四个人将对方围住，纠缠了一会儿警察就来了。 (3)被告人梅林的供述和辩解，证实付忠庭和对方一名男子发生纠纷，后对方另外两名男子过来和李小龙、付忠庭打斗。期间李小龙拿了啤酒瓶将对方一人头砸破，其在双方打架过程中，拉对方不让对方打付忠庭这一方，并先后曾在地上捡了啤酒瓶碎渣、以及在包厢拿了烟灰缸准备打对方，均被对方制止。 (4)被告人刘洋的供述和辩解，证实刘捷与对方发生冲突被对方三人围着，其见状即出去跟对方付忠庭推搡，后高树强过来，其用话筒砸了付忠庭头部几下，双方发生混战，其与付忠庭扭打在一起，高树强与李小龙在打，李小龙与梅林在纠缠，打了一会儿其先行离开到停车场，几分钟后回到现场，见高树强头部、刘捷嘴巴被对方李小龙打破，其和高树强就去打李小龙、刘捷和付忠庭对打，之后，其一方来到停车场，对方叫了几个人过来将其一方围着，其中两个人将其拉到旁边，一个戴耳环的人用拳头打了其脸部七八拳，后警察到现场。 (5)被告人刘捷的供述和辩解，证实其与付忠庭因口角发生纠纷，后被梅林拉到一旁。刘洋、高树强和付忠庭打起来，其挣脱梅林过去给刘洋、高树强帮忙打付忠庭，后李小龙拿了啤酒瓶将高树强头砸破、将其嘴角划破，随即其与付忠庭对打、刘洋、高树强与李小龙对打，期间，梅林从后面拉着其，并拿了烟灰缸、果盘准备砸人，后被人夺下来。打架结束到停车场后，对方又叫来了几个人，其中一个人打了刘洋一拳，并捡起木棍准备发生冲突时被警察查获。 (6)被告人高树强的供述和辩解，证实其与刘洋等人唱完歌后其先行到停车场，因刘洋等人未下来，其回到KTV查看，发现刘洋、刘捷与对方几人在打架，其便冲过去帮忙，跟对方付忠庭打起来，打架过程中，梅林曾经有拉其，其不让对方拉，并将对方抵在墙上，后来双方没有纠缠。随后，李小龙拿了啤酒瓶砸了其头部一下，其和刘洋就去打李小龙。打架结束后，其和刘洋等人到停车时，对方叫了几个人过来将其这一方围住不让走，双方争执了几分钟警察来了。 4、鉴定意见 宁国市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，证实证实被害人刘捷、高树强的受伤位置和伤口情况，其二人人体损伤程度评定为轻微伤。 5、视听资料 宁国市公安局制作的视频资料，证实2018年1月27日晚11时许，宁国市南山街道“和天下KTV”发生打斗事件经过。 2、辩方证据 1、宁国市河沥溪街道办事处长虹村民委员会出具的证明三份，拟证实被告人刘洋平时表现良好，家庭困难；被告人刘捷系其家庭唯一经济来源，平时表现良好；被告人高树强工作认真负责，平时表现良好。 2、宁国市溢香园文化娱乐有限公司（和天下KTV）出具的收据及谅解书，拟证实被告人刘洋、刘捷、高树强主动赔偿其KTV的损失，其公司对三被告人的行为表示谅解。 3、宁国市义工联合会出具的证实，拟证实被告人刘捷积极参与志愿服务活动。 4、残疾证复印件，拟证实刘捷的父亲系残疾人，家庭经济来源依靠被告人刘捷。 5、宁国市河沥街道长虹幼儿园出具的证明，拟证实被告人高树强平时工作认真负责。 三、聚众斗殴罪 2018年1月27日23时许，被告人李小龙因自觉在与被告人刘洋一方互殴时吃亏，遂电话纠集被告人杨冬奇前来帮忙，被告人杨冬奇又纠集被告人湛宣宁、彭某、刘某（另案处理）来到“和天下”ＫＴＶ停车场。经被告人李小龙指认后，被告人杨冬奇等人与刘洋一方在停车场拉扯推搡，被告人湛宣宁在推搡中打了被告人刘洋面部一拳，随后，被告人湛宣宁与彭某在现场捡拾拖把木棒准备继续参与斗殴时，被赶到现场的民警制止。 原判认定上述事实的证据有： 1、书证 (1)受案登记表、立案决定书，证实本案的案发情况。 (2)户籍证明，证实被告人李小龙、杨冬奇、湛宣宁的基本身份信息，案发时均已达到完全刑事责任年龄。 (3)归案说明，证实被告人李小龙于2018年2月12日主动到宁国市公安局投案；被告人杨冬奇于2018年2月27日被抓获归案;被告人湛宣宁于2018年10月11日经民警电话通知后主动到案。 2、证人证言 （1）证人周某的证言，证实证实2018年1月27日晚其和高树强、刘捷、刘洋在“和天下ＫＴＶ”唱歌，其在ＫＴＶ内拉开打架的双方后就和高树强等三人往停车场走，到了停车场就有四、五个年轻人过来，他们好像是对方的朋友，他们将其四人围住，一边对其四人说狠话，一边推搡高树强、刘捷、刘洋三人，接着警察就来了。 （2）证人邱某的证言，证实其系“和天下ＫＴＶ”经理。在双方在ＫＴＶ内打架时，其听到高树强一方的人说不服的话到停车场再打，然后高树强这方的人就先到停车场了，李小龙他们这边也跟着出去了，李小龙往外走的时候在打电话喊人。两拨人在停车场就开始拉扯，过了十分钟左右，就来了四个年轻人，李小龙就指着刘洋说是被他打的，这几个人就把刘洋围住，有一个人拽着刘洋的衣服，把他往花坛那边拽，有没有动手其没看清，其当时跟李小龙站在一起，有两个小老板捡了一根拖把棍子，把棍子踩断一人拿了一根，准备继打的，派出所民警就来了把他们都带走了。 （3）证人黄某的证言，证实其系和天下ＫＴＶ的行政副总。其在大厅听见员工说矮个子那边有人打电话叫人过来了，其就赶紧打电话催民警过来，几分钟后派出所民警过来，其将民警带到停车场，看见矮个子那方叫了四个人过来，其中一人还拿了棍子，准备动手了，民警来制止了。打架时有十几人围观，他们打架把通道堵住了。 （4）证人吴某2的证言，证实其系和天下ＫＴＶ服务员，负责看管包厢。双方在大厅打架后来到停车场，这时有三四个年轻人来到停车场，应该是来帮忙找的，一会儿警察就来了。 （5）证人岳某的证言，证实其是和天下ＫＴＶ服务员。当天起看到双方在大厅打架后去了停车场，其看到来了三四个年轻人到停车场，过了一会儿警察就来了。 （6）证人彭某的证言，证实2018年1月27日晚上11点多钟，其和湛宣宁在一起打桌球，湛宣宁接到杨冬奇的电话，说“黄毛”（杨冬奇）找我们有事。杨冬奇和刘某已经叫了车在等我们，车子直接开到了和天下，中途杨冬奇接到了李小龙的电话问到哪了，杨冬奇讲快到了。我们四个人到的时候就听到后面的停车场有人在吵架，然后就跑过去，看到李小龙的脸是肿的，对方一个高高的光头把外套一脱就朝湛宣宁冲过来，他手上还拿着一个停车的塑料牌子，准备砸湛宣宁，其就上去把光头手里的牌子捉住，光头在扳的时候手肘无意碰到了湛宣宁，湛宣宁一拳头打在光头的鼻子上，鼻子流血了。其当时就说:“你把牌子放了，不要打了”，光头不放手，其看到旁边的墙边靠着一个拖把，就跑过去拿了拖把，准备打光头的，湛宣宁看到其拿了棍子就让其给他一截，其踩断一截给湛宣宁，正准备动手的时候，派出所警察就来了。 （7）刘某的证言，证实2018年1月底的一天晚上11点多钟，因为接女朋友下班，其和杨冬奇一起去“和天下”ＫＴＶ，杨冬奇到停车场后与湛宣宁、彭治就上去了，其当时没有过去，看到二拨人在拉拉扯扯，彭某跑到停车场旁掰了两根装潢用的木头棍子后又冲了回去，他自己拿了一根，给了一根给湛宣宁，他们正准备打架时派出所的人来了。 3、被告人的供述和辩解 (1)被告人李小龙的供述和辩解，证实，其感觉吃亏打电话叫来杨冬奇等人到停车场帮忙打架，杨冬奇等人来了以后把刘洋围起来，有个人拿了棍子，准备打架时民警来了。 （2）被告人杨冬奇的供述和辩解，证实李小龙打电话让其帮忙架相，其叫了湛宣宁等三人一同前往和天下ＫＴＶ停车场。在停车场内后，四人将殴打李小龙的人其中一个人围住，湛宣宁、彭某将对方一个人往旁边拽、湛宣宁打了那个人一拳，彭某拿了拖把棍子踩断成两截给了一截给湛宣宁，后警察过来。 （3）被告人湛宣宁的供述和辩解，证实杨冬奇叫其与彭某、刘某到和天下ＫＴＶ帮人架相，四人到ＫＴＶ停车场后，经李小龙指认，其与对方两人拉扯在一起。一个拿警示牌的男子用全拳头推了其胸口一下，其就打了对方一拳，后彭某拿了一个拖把，其让彭某踩了一截给自己，准备与对方发生冲突时警察到现场。 四、容留他人吸毒罪 2018年2月初的一天晚上，被告人李小龙与何某、陈某、傅业东、陈强子聚集在一起，经过商议，由何某出资1000元，由被告人李小龙、傅业东驾驶车牌号为皖Ｐ×××××的小型轿车（登记在被告人李小龙妻子胡建飞名下）前往浙江省安吉县，通过其朋友“迪迪”购买了1000元冰毒和吸毒工具，李小龙驾车返回宁国市接上何某、陈某、陈强子后驶至宁国市南山街道办事处老中鼎泰克公司附近路边，在该车内容留吸毒人员何某、陈某、傅业东、陈强子吸食了该冰毒。 原判认定上述事实的证据有： 1、书证 (1)受案登记表、立案决定书，证实宁国市公安局2018年3月8日在工作中发现李小龙涉嫌容留他人吸毒的犯罪事实，次日决定立案侦查。 (2)行政处罚决定书，证实李小龙因本案中吸毒行为已被行政处罚。 （3）皖Ｐ×××××车辆查询记录，证实该车登记所有人为胡建飞。 (4)调取证据清单、宁国市民政局婚姻登记处出具的结婚登记审查处理表，证实胡建飞案发时系李小龙妻子，二人于2014年9月11日登记结婚。 2、证人证言 （1）证人何某的证言，证实2018年春节前半个月的一天晚上，其与李小龙、陈某、傅业东、陈强子在其经营的棋牌室内，李小龙提议搞点冰毒玩玩，当晚，李小龙就开皖Ｐ×××××别克车载傅业东到湖州拿货，几小时后，李小龙和傅业东买了1000元的冰毒回来接上其和陈某、陈强子，之后李小龙开车带大家到五里铺一个偏僻的路边，大家一起在李小龙车内吸食了冰毒。 （2）证人陈某的证言，证实2018年春节之前半个月的一天晚上，其和“东东”、陈强子、李小龙在何某的棋牌室内，李小龙提议搞点冰毒来吸，大家同意了，何某拿了钱给李小龙，李小龙开他自己的别克汽车带“东东”去浙江买了冰毒，当晚回到宁国后，李小龙开车带大家到五里铺开发区一个路边，大家一起在李小龙车上吸食了冰毒。 （3）证人傅某的证言，证实2018年过年前十天左右的一天晚上，其和何某、陈某、李小龙、陈强子在何某的棋牌室玩，何某提议搞点冰毒玩，大家同意后，李小龙开车带其去浙江安吉购买冰毒，到安吉以后，李小龙一人下车去买冰毒，买到冰毒后二人就开车回了宁国，到宁国后，接上何某、陈某、陈强子三人，李小龙将车开到开发区附近一个公路边，几人在车上吸食了冰毒。 3、被告人李小龙的供述和辩解 证实2018年春节前半个月的一天傍晚，其开车接上何某、陈某、“东东”三人到北园排挡吃饭。吃饭时何某给了其1000现金，让其帮忙买1000元的冰毒，饭后其和“东东”开车去了浙江安吉，路上其联系了安吉的“迪迪”，让他帮忙拿1000元的货,并通过微信转给他1000元。到安吉后，其接上“迪迪”，“迪迪”联系了卖家，其根据“迪迪”指路将车开到一处地方，“迪迪”下车和卖家进行了交易，几分钟后，“迪迪”返回车里，他将买来的一小袋冰毒和一个玻璃壶、一个脉动瓶子做成的冰壶装在一个方便袋里放在其车子扶手放茶杯的位置。之后其就送“迪迪”回安吉，和“东东”开车回到宁国大概是晚上11点多，然后其在北园接上何某、陈某和“强哥”，其将车开到五里铺上面老中鼎泰克旁边偏僻的路边，在其车里，其和何某、陈某、“东东”、“强哥”轮流吸食了冰毒。 原审法院认为，被告人付忠庭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，共计价值人民币157000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人付忠庭、李小龙、梅林、刘洋、刘捷、高树强在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人李小龙、杨冬奇、湛宣宁在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人李小龙为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。 被告人付忠庭诈骗罪部分：1、在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；2、经电话通知到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；3、部分退赔被害人损失，且自愿认罪，酌情从轻处罚。寻衅滋事罪部分：1、在被抓获归案后如实供述其全部犯罪事实，依法可以从轻处罚；2、曾因犯抢劫罪、敲诈勒索罪受到刑事处罚，酌情从重处罚；3、当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。 被告人李小龙寻衅滋事罪、聚众斗殴罪部分：1、在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；2、主动投案后如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；3、曾因殴打他人二次受到行政处罚，曾因犯抢劫罪、故意伤害罪受到刑事处罚，酌情从重处罚；4、当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。容留他人吸毒罪部分：1、在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论，依法可以从轻处罚。2、当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。 被告人付忠庭、李小龙在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。 被告人梅林在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人梅林曾因犯聚众斗殴罪受到刑事处罚，酌情从重处罚；另其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。 被告人刘洋、刘捷、高树强均系电话通知到案后如实供述其全部犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；另三被告人当庭自愿认罪，赔偿被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。 被告人杨冬奇被抓获归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；另其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。 被告人湛宣宁经电话通知主动到案，后如实供述其全部犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；另其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。 案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人付忠庭依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第一项、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条的规定；对被告人李小龙依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百九十二条、第三百五十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条的规定；对被告人梅林依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十五条的规定；对被告人刘洋、刘捷、高树强依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条的规定；对被告人杨冬奇、湛宣宁依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条的规定，判决：一、被告人付忠庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人李小龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。三、被告人梅林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人刘洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人刘捷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人高树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人杨冬奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。八、被告人湛宣宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。九、对被告人付忠庭违法所得人民币105000元予以追缴，并发还给各被害人（熊某130000元、蒋某48000元、汪某127000元）。 宁国市人民检察院抗诉及宣城市人民检察院检察员的出庭意见认为：原审被告人李小龙因涉嫌寻衅滋事罪于2018年2月2日被刑事拘留后，未主动供述其涉嫌容留他人吸毒罪的犯罪事实，公安机关于2018年3月7日通过证人何某的证言掌握了被告人李小龙涉嫌容留他人吸毒罪的犯罪事实后，于2018年3月8日就该事实讯问被告人李小龙时，其才如实供述了自己涉嫌容留他人吸毒罪的事实。因此，李小龙被采取强制措施后，供述的容留他人吸毒罪的犯罪事实系公安机关已经掌握的犯罪事实，不属于主动供述，不能适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论”的规定，应认定其容留他人吸毒罪部分系坦白，而不应认定构成自首。原判认定李小龙构成自首系认定事实、适用法律错误，提请二审法院依法改判。 原审被告人李小龙辩称：公安办案人员让其辨认何某等人的照片，其指认后即主动交代了其容留他人吸毒的事实，其行为应构成自首。 其辩护人的辩护意见是：李小龙的如实供述在前，公安立案在后，从本案的发展过程来看，一审法院认定李小龙具有自首情节并予以从轻处罚事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。 经审理查明，一审判决认定原审被告人付忠庭犯诈骗罪，原审被告人付忠庭、李小龙、梅林、刘洋、刘捷、高树强犯寻衅滋事罪，原审被告人李小龙、杨冬奇、湛宣宁犯聚众斗殴罪，原审被告人李小龙犯容留他人吸毒罪的事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案说明、欠条、汽车租赁合同、刑事判决书、刑满释放证明书；宁国市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片；视听资料；被害人陈述；证人证言等。上述证据均经一审庭审举证质证，查证属实。二审中，抗诉机关表示，对提出抗诉意见以外的原判认定的事实没有异议，原审被告人及其辩护人对原判认定的事实无异议。故本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，2018年3月7日，宁国市公安局禁毒大队通过询问证人何某，掌握了李小龙于2018年2月初的一天，容留何某等人在其车上吸食毒品的犯罪事实。2018年3月8日，宁国市公安局刑侦大队办案民警讯问李小龙时，李小龙供述了其曾容留他人吸毒的犯罪事实。该节事实有宁国市公安局的询问笔录及讯问笔录予以证实。 本院认为：原审被告人付忠庭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，共计价值人民币157000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人付忠庭、李小龙、梅林、刘洋、刘捷、高树强在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人李小龙、杨冬奇、湛宣宁在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人李小龙为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审法院认定原审被告人付忠庭、梅林、刘洋、刘捷、高树强、杨冬奇、湛宣宁以及原审被告人李小龙犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，综合各被告人的量刑情节，所作的量刑结果适当。对抗诉机关的抗诉意见，经审理认为，李小龙容留他人吸毒一案，系宁国市公安局禁毒大队先发现了案件线索，随后，刑侦人员在掌握了案件线索情况下讯问已被采取强制措施的李小龙，李小龙供述了自己曾经容留他人吸毒的犯罪事实。因此，李小龙的行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行，以自首论”的规定，其行为只能认定为坦白而不能认定为自首。原审判决认定原审被告人李小龙涉嫌容留他人吸毒罪构成自首系认定事实、适用法律错误。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人李小龙及其辩护人关于其容留他人吸毒罪应当认定为自首的辩护意见不能成立，应不予采信。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三项之规定，判决如下： 一、维持宁国市人民法院（2018）皖1881刑初350号刑事判决主文的第一、三、四、五、六、七、八、九项，即“一、被告人付忠庭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人梅林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人刘洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人刘捷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。六、被告人高树强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人杨冬奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月。八、被告人湛宣宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。九、对被告人付忠庭违法所得人民币105000元予以追缴，并发还给各被害人（熊某130000元、蒋某48000元、汪某127000元）。” 二、撤销宁国市人民法院（2018）皖1881刑初350号刑事判决主文的第二项，即“二、被告人李小龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。” 三、被告人李小龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金5000元。（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2019年10月11日止。罚金人民币5000元于判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇一九年八月一日 法官助理严炎 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 《中华人民共和国刑法》 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。