重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终5621号上诉人（原审被告）：重庆竞锋建筑工程有限公司，住所地重庆市江**盘溪三支路****1-3，统一社会信用代码9150010530518973XR。法定代表人：喻世涛，总经理。委托诉讼代理人：邹浩然，重庆千禧年律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永芳，重庆千禧年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓仁海，男，1951年9月27日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：徐建，重庆劳创律师事务所律师。上诉人重庆竞锋建筑工程有限公司（以下简称竞锋公司）因与被上诉人邓仁海劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人竞锋公司的委托诉讼代理人邹浩然、被上诉人邓仁海及其委托诉讼代理人徐建参加诉讼。本案现已审理终结。竞锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓仁海的诉讼请求。事实和理由：1.一审案由错误。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议。2.竞锋公司与邓仁海之间不存在劳动关系及劳务关系，竞锋公司不应承担工伤赔偿责任。案涉工程项目的总包方为中国一冶集团有限公司，竞锋公司并未承包该工程，也并未组织施工。邓仁海受伤后认为是竞锋公司组织施工，到竞锋公司多次纠缠影响公司正常经营，竞锋公司不得已为邓仁海出具了受伤经过证明。3.一审对部分赔偿项目计算错误。伤残津贴不应支付，邓仁海受伤时已达退休年龄，超过享受伤残津贴的年龄，其未享受养老保险待遇，系其自身原因所致。一次性工伤医疗补助金不应支付，邓仁海的伤残等级为一级，因工致残被鉴定为一至四级伤残的，没有一次性工伤医疗补助金。认可一审确定的护理费计算年限，但护理费计算标准错误，应按每日100元计算，且不应一次性支付。邓仁海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓仁海向一审法院起诉请求：1.竞锋公司支付工伤保险待遇1,438,194元，其中一次性伤残补助金94,500元（3500元/月×27个月）、伤残津贴756,000元（3150元/月×240个月）、一次性工伤医疗补助金122,120元（6106元/月×20个月）、停工留薪期待遇21,000元（3500元/月×6个月）、住院期间护理费1900元（19天×100元/天）、住院外护理费439,632元（6106元/月×30%×240个月）、住院期间伙食补助费152元（19天×8元/天）、鉴定期间生活津贴2450元（3500元×70%×1个月）、鉴定检查费440元；2.诉讼费由竞锋公司承担。一审法院认定事实：2018年1月1日，邓仁海在仙桃数据谷三期二标段项目工作时受伤，伤后在重庆医科大学附属第一医院住院治疗9天，经诊断为双眼表化学伤。2018年4月3日，邓仁海因此次受伤在重庆医科大学附属第三医院住院10天。2018年1月29日，竞锋公司出具证明一份，载明“邓仁海于2018年1月1日在仙桃数据谷工地现场施工时，由于未按照建筑工地安全防护措施佩戴护目镜，导致膨胀剂入眼，烧伤眼角膜。此人在养伤期间生活费为两人每月1500元，护理费3000元每月由公司负责，所有费用按月计算支付，且工资3500元每月照常发放，我公司会尽全力配合此人治疗让其视力有所恢复，治疗眼伤期间所有医疗费用由我司承担，待此人伤势有所好转医疗终止后，再与其本人洽谈赔偿事宜”。2018年12月3日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字[2018]2266号认定工伤决定书，认定邓仁海所受伤为工伤，用人（工）单位为竞锋公司。2018年12月15日，邓仁海向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2019年1月22日，该委作出江北劳初鉴字[2018]1259号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残壹级，部分生活自理障碍。邓仁海支付鉴定费及检查费共计440元。2019年2月22日，邓仁海向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求竞锋公司支付工伤保险待遇1,438,194元，其中：1.一次性伤残补助金94,500元；2.每月伤残津贴756,000元；3.一次性工伤医疗补助金122,120元；4.停工留薪期待遇21,000元；5.护理费441,532元；6.住院期间伙食补助费152元；7.鉴定期间生活津贴2450元；8.鉴定检查费440元。同日，该委作出渝北劳人不字[2019]第44号不予受理通知书。后邓仁海诉至一审法院。庭审中，竞锋公司举示落款打印有“中国一冶集团有限公司”、由竞锋公司法定代表人喻世涛签字的证明一份，拟证明邓仁海是在中国一冶集团有限公司的工地上受伤。该证明载明“2018年1月1日邓仁海在仙桃数据谷三期二标段项目工作时，由于邓仁海本人在现场施工过程中导致膨胀剂进入眼中致使双目受伤，现场管理及时送往重庆医科大学附属医院进行救治，今2018年1月10日出院回家休养。后续医疗由本公司全权负责”。该证明没有中国一冶集团有限公司的盖章。同时，竞锋公司举示案（事）接报回执一份，拟证明邓仁海的赔偿问题是由中国一冶集团有限公司进行处理。该接报回执载明报警人邓伦江（邓仁海之子）称邓仁海在中国一冶集团有限公司仙桃数据谷项目部做工时受伤，现邓伦江和邓仁海在工地找负责人陈雄讨要医药赔偿，在民警的协调下，负责人杨建明与邓仁海就医药赔偿问题正在协商处理中。竞锋公司称陈雄是中国一冶集团公司的员工，杨建明不清楚是哪个公司的，但是是代表中国一冶集团有限公司处理该事件。邓仁海对前述证明及报案回执真实性均无异议，但认为不能达到竞锋公司的证明目的。邓仁海陈述：其与竞锋公司用工关系解除时间应为2019年2月22日即邓仁海提起仲裁之日；竞锋公司在邓仁海养伤期间支付过一个月生活费1500元、一个月护理费3000元、一个月工资3500元，上述费用邓仁海同意在诉讼请求中予以扣除。竞锋公司陈述：1.邓仁海受伤后就没有再上班，双方即使存在用工关系，其解除时间也应为邓仁海受伤之日。2.邓仁海的诉讼请求计算有误，具体包括：伤残津贴不应主张，因为邓仁海受伤时就与竞锋公司没有劳动关系，且邓仁海达到法定退休年龄，不应享受伤残津贴，邓仁海虽然没有享受养老保险待遇，但不是竞锋公司所致；工伤医疗补助金不应支付，一级伤残没有该项目；住院外护理费计算有误，不应计算20年，且计算基数过高，应为100元/天。对其他金额无异议。一审法院认为，关于竞锋公司是否应当承担工伤主体责任，江北人社伤险认字[2018]2266号认定工伤决定书已将邓仁海受伤性质认定为工伤，竞锋公司被认定为承担工伤主体责任。同时，根据竞锋公司出具的证明，其内容也足以认定竞锋公司应当承担工伤主体责任。竞锋公司举示的其法定代表人喻世涛签字的证明未加盖中国一冶集团有限公司的印章，案（事）接报回执也仅能证明中国一冶集团有限公司相关人员参与了邓仁海受伤赔偿事宜的协调，并不能证明竞锋公司不应承担工伤主体责任。故对竞锋公司的抗辩理由，一审法院不予支持。竞锋公司应依照《工伤保险条例》的相关规定，向邓仁海支付工伤保险待遇。关于邓仁海主张的一次性伤残补助金94,500元、停工留薪期待遇21,000元、住院期间护理费1900元、住院期间伙食补助费152元、鉴定期间生活津贴2450元、鉴定检查费440元，因竞锋公司对其均无异议，一审法院予以确认，对于邓仁海的该部分诉讼请求予以支持。关于伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90%；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。本案中，邓仁海虽已过法定退休年龄，但没有证据证明邓仁海已办理退休手续并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》[渝人社办（2011）184号]，邓仁海符合一次性支付工伤保险待遇的情形，竞锋公司应当一次性向其支付伤残津贴。根据该规定第二条，应以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不小于10年。本案存在特殊性，双方之间不存在劳动关系，因双方在邓仁海受伤后未履行任何解除用工关系的手续，一审法院酌定将邓仁海主张的2019年2月22日视为上述规定之“解除劳动关系之日”，以计算邓仁海伤残津贴。邓仁海在2019年2月22日时已满67岁，故应执行最低10年的计算标准，伤残津贴应计算为378,000元（3500元/月×90%×12个月×10年）。关于一次性工伤医疗补助金，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》[渝人社办（2011）184号]第二条之规定，一次性工伤医疗补助金应以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，一级20个月。如前所述，本案存在特殊性，即双方之间不存在劳动关系，一审法院酌定将2019年2月22日视为上述规定之“解除劳动关系之日”，以计算邓仁海一次性工伤医疗补助金。竞锋公司应支付邓仁海一次性工伤医疗补助金122,120元（6106元/月×20个月）。关于住院外的生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，邓仁海被鉴定为部分生活自理障碍，应按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算其生活护理费。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》[渝人社办（2011）184号]，邓仁海符合一次性支付工伤保险待遇的情形，竞锋公司应当一次性向其支付生活护理费。根据该规定第二条之规定，应以工伤职工与用人单位解除劳动关系时按月领取生活护理费为基数计发20年，但需扣除已领取生活护理费的月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发1年，但最低不少于10年。如前所述，本案存在特殊性，即双方之间不存在劳动关系，一审法院酌定将2019年2月22日视为上述规定之“解除劳动关系之日”，以计算邓仁海生活护理费。邓仁海在2019年2月22日已满67周岁，故生活护理费应计发10年，竞锋公司应支付邓仁海生活护理费219,816元（6106元/月×30%×12个月×10年）。综上，竞锋公司应当支付邓仁海一次性伤残补助金94,500元、伤残津贴378,000元、一次性工伤医疗补助金122,120元、停工留薪期工资21,000元、住院期间护理费1900元、生活护理费219,816元、住院期间伙食补助费152元、鉴定期间生活津贴2450元、鉴定检查费440元，上述款项共计840,378元，扣除竞锋公司已经支付的8000元，其仍需支付832,378元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆竞锋建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告邓仁海工伤保险待遇832,378元（此款系一次性伤残补助金94,500元、伤残津贴378,000元、一次性工伤医疗补助金122,120元、停工留薪期工资21,000元、住院期间护理费1900元、生活护理费219,816元、住院期间伙食补助费152元、鉴定期间生活津贴2450元、鉴定检查费440元的总和840,378元扣除已经支付的8000元后的费用）。二、驳回原告邓仁海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆竞锋建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。竞锋公司向本院书面申请追加中国一冶集团有限公司、重庆紫东建设工程（集团）有限公司作为本案当事人参加诉讼，本院认为中国一冶集团有限公司、重庆紫东建设工程（集团）有限公司并非承担本案工伤保险待遇主体责任的当事人，故驳回竞锋公司的申请。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.竞锋公司是否承担工伤主体责任；2.竞锋公司应否支付伤残津贴、一次性工伤医疗补助金；3.护理费的计算标准问题。关于工伤主体责任。生效的工伤认定决定书是人民法院审理工伤待遇纠纷案件中裁判用人单位对工伤职工承担工伤待遇支付责任的前提和依据。邓仁海要求竞锋公司对其承担工伤待遇支付责任，有生效的认定工伤决定书为据。竞锋公司认为应当由中国一冶集团有限公司承担责任，该上诉意见实质为否定认定工伤决定书的效力。根据《工伤保险条例》第十七条第二款、第五十五条第二项规定，依法作出工伤认定是社会保险行政部门的法定职权，用人单位不服工伤认定结论，应依法通过行政途径予以救济。竞锋公司未举证证明其依法行使了行政救济权并以此推翻了工伤认定，该认定工伤决定书仍然有效，一审依据该认定工伤决定书确认邓仁海工伤责任的责任方为竞锋公司，于法有据，本院予以确认。关于伤残津贴、一次性工伤医疗补助金。虽然劳动者在用人单位上班时已超过法定退休年龄，但根据最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（【2010】行他字第10号）意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据该答复意见，超过法定退休年龄的务工农民仍可适用《工伤保险条例》。本案中，邓仁海虽然在超过法定退休年龄后被认定为工伤，但仍应依照《工伤保险条例》相关规定享受各项工伤保险待遇。伤残津贴、一次性工伤医疗补助金均属于工伤保险待遇的范畴，故竞锋公司应当向邓仁海进行支付。竞锋公司上诉称伤残津贴、一次性工伤医疗补助金不应支付，不符合法律规定。一审法院根据《工伤保险条例》及重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》[渝人社办（2011）184号]的规定确定了该两项款项的计算标准与方式，符合法律规定，本院予以确认。关于护理费的计算标准。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，邓仁海已被评定了伤残等级且经劳动能力鉴定委员会确认为部分生活自理障碍，一审法院按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%作为护理费标准，符合法律规定。此外，《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定未参加工伤保险受到事故伤害并认定为工伤的属于一次性支付工伤保险待遇的人员范围。本案中，邓仁海在未参加工伤保险的情况下被认定为工伤，符合一次性支付工伤保险待遇的人员范围，故竞锋公司上诉称护理费不应一次性支付，该主张不成立。一审认定的护理费支付金额、支付方式正确，本院予以确认。综上所述，竞锋公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆竞锋建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋  勇审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇一九年八月二十六日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波