北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终11315号上诉人（原审原告）：海南南疆建筑工程有限公司北京江鹏分公司，经营场所北京市密云区西田各庄镇雁密路****-352。负责人：杨明江，总经理。委托诉讼代理人：杨莉，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑余文，男，1969年12月26日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人海南南疆建筑工程有限公司北京江鹏分公司（以下简称南疆公司）因与被上诉人郑余文劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初15869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南疆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南疆公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.根据双方于2016年5月26日签订的《劳动合同书》，2016年5月后，南疆公司与郑余文之间不是全日制劳动关系，而是不定期的非全日制劳动关系，应当依合同约定按天计算郑余文的报酬。且郑余文先后在南疆公司的4个工地，分四段时间总计工作76天，南疆公司已支付了24320元的报酬，还有6190元未支付。2.郑余文与南疆公司除上述76天劳动关系外不存在其他时间的劳动关系。郑余文是南疆公司负责人杨明江的学徒，在南疆公司有活需要干的时候，郑余文就来干活，在南疆公司没有其他工作的时候，郑余文就到其他地方干活。一审法院认定郑余文与南疆公司自2008年6月17日至2018年2月4日存在劳动关系没有事实和法律依据。郑余文辩称，同意一审判决，不同意南疆公司的上诉请求及其事实与理由。南疆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令双方2008年6月7日至2016年5月22日期间系劳务关系，2016年5月23日至2018年12月21日期间系非全日制劳动关系；2.南疆公司不同意支付郑余文2016年12月22日至2018年2月4日期间的工资差额134137.93元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。自1987年起郑余文跟随南疆公司的负责人杨明江学艺，并为其打零工。南疆公司于2008年6月17日成立，此后，郑余文为南疆公司提供劳动。南疆公司以郑余文借款的形式发放工资，2016年4月18日至2018年4月7日期间，郑余文向南疆公司“借款”25320元。郑余文为南疆公司提供劳动至2018年2月4日。2018年12月21日，郑余文向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁。仲裁委于2019年4月16日出具裁决书，裁决1.确认郑余文与南疆公司于2008年6月17日至2018年2月21日期间存在劳动关系；2.南疆公司支付郑余文2016年12月22日至2018年2月4日期间的工资差额134137.93元；3.驳回郑余文的其他仲裁请求。南疆公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，南疆公司主张与郑余文于2008年6月7日至2016年5月22日期间系劳务关系，2016年5月23日至2018年12月21日期间系非全日制劳动关系，郑余文分段提供劳动，按日计算工资，打桩1天333元，其余工作1天166.66元，郑余文1天工作8小时，为此南疆公司提交发货单、施工记录表、工地混凝土浇灌申请书、劳动合同（载明南疆公司为甲方，郑余文为乙方，乙方在试用期间的工资为每日333元；乙方解除本合同，应当提前30日以书面形式通知甲方，不得擅自离职；落款处甲方处盖有南疆公司的公章，乙方处签有郑余文的名字）予以证明。除劳动合同外，其余证据的真实性郑余文均认可，但郑余文主张其按月发放工资，每月10000元，每天工作12小时，与南疆公司系全日制劳动关系。南疆公司为证明其主张申请周向伟、李海伟出庭作证。南疆公司认为周向伟与南疆公司及杨明江均有矛盾，故对其证言不予认可，认可李海伟的证人证言，同时主张李海伟的证言恰能证明郑余文2018年春节后就不再为南疆公司提供劳动，于2018年4月起为其他公司提供劳动，与其不再存在劳动关系。另外，郑余文虽不认可劳动合同落款处郑余文的签字系其本人书写，但其经法院释明后，仍不申请笔迹鉴定。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。南疆公司主张与郑余文于2008年6月7日至2016年5月22日期间系劳务关系，2016年5月23日至2018年12月21日期间系非全日制劳动关系，但其提交的证据不足以证明其主张，且南疆公司陈述的考勤管理制度及其提交的劳动合同反而证明不符合非全日制用工形式，故对于南疆公司的上述主张一审法院不予采信。劳动关系的期间由用人单位举证，现南疆公司未就此举证，故一审法院采信郑余文主张的劳动关系起始日期。因双方均认可郑余文为南疆公司提供劳动至2018年2月4日，故一审法院认定双方于2008年6月17日至2018年2月4日期间存在劳动关系。用人单位应按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。现南疆公司未能提交相关工资发放记录，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院采信郑余文的相关主张，但应扣除2016年4月18日至2018年4月7日期间，郑余文支付给南疆公司的25320元，因此，对于南疆公司要求不支付郑余文工资差额的诉讼请求，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南疆公司与郑余文于2008年6月17日至2018年2月4日期间存在劳动关系；二、南疆公司支付郑余文2016年12月22日至2018年2月4日期间的工资差额109277.7元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回南疆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点在于南疆公司与郑余文于2008年6月17日至2018年2月4日期间是否存在劳动关系。南疆公司主张，双方于2008年6月7日至2016年5月22日期间系劳务关系，2016年5月23日至2018年12月21日期间系非全日制劳动关系。郑余文不予认可，其称其一直在南疆公司提供劳动，双方系劳动关系。对此，第一，南疆公司虽主张双方于2008年6月7日至2016年5月22日期间系劳务关系，但其并未提交证据证明。南疆公司虽主张在2016年5月23日之前，郑余文提供劳务断断续续，南疆公司有活干时郑余文就来干活，其他时间郑余文可以在别的公司干活，但其并未提供证据证明。郑余文主张其一直在南疆公司干活，有工地时干打桩的工作，没有工地时检修设备等。第二，2016年5月26日，双方之间签订《劳动合同书》，且《劳动合同书》中约定了劳动合同的解除，南疆公司并未提交证据证明双方之间签订《劳动合同书》的解除。第三，南疆公司虽主张郑余文于2017年8、9月之后去其他公司工作，但《借款单》、借条等仍有2017年8月至2018年期间产生的，与其陈述相矛盾，其亦未提交证据证明郑余文于2017年8、9月之后去其他公司工作。由上，根据现有证据，一审法院认定南疆公司与郑余文于2008年6月17日至2018年2月4日期间存在劳动关系，并无明显不当。另，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，关于郑余文2016年12月22日至2018年2月4日期间的工资差额，南疆公司未能提交相关工资发放记录，因此，一审法院认定南疆公司应当支付郑余文2016年12月22日至2018年2月4日期间的工资差额并核算相应数额，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，南疆公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决尚属合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南南疆建筑工程有限公司北京江鹏分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年八月二十二日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵婷婷书 记 员  朱芮萱