江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3729号上诉人(原审被告)：张建强，男，1963年6月7日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：张超，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐萍，女，1960年10月15日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：任汶杰，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂市金桥置业有限公司，住所地新沂市新安街道大桥西路**。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永，该公司员工。上诉人张建强因与被上诉人徐萍、新沂市金桥置业有限公司（以下简称金桥公司）执行异议之诉一案，不服新沂市人民法院（以下简称原审法院)（2018）苏0381民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案受理后，于2019年6月12日开庭进行了审理。上诉人张建强及其委托诉讼代理人张超，被上诉人徐萍的委托诉讼代理人任汶杰、被上诉人金桥公司的委托诉讼代理人刘永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张建强上诉请求：撤销（2018）苏0381民初5596号民事判决，依法改判驳回徐萍的起诉。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。原审关于位于新沂市房屋（以下简称涉案房屋）交付时间认定不清。徐萍是在2015年11月12日缴纳物业费，此时徐萍才拿到房屋钥匙上房，对涉案房屋进行占有和使用，而涉案房屋查封的时间为2015年4月13日，原审认定涉案房屋在正式交付前已经占有使用，不符合事实和常理。二、金桥公司出庭参加本案一审诉讼，原审判决却称金桥公司没有参加一审诉讼。2018年12月13日下午2点50分，本案一审在原审法院第十二法庭开庭审理，金桥公司委托刘永参加诉讼。三、证人张某,4的证言不足为信，原审法院不应采纳。张某,4的证言是一个孤证，没有任何证据与之相印证。证人张某,4没有出庭作证且称不知道所租赁的徐萍的房屋的具体位置和房某,4，也没有签订书面合同，租房子几个月就走了。证人对关键问题都不知情，说明张某,4根本就不知道涉案房屋的具体情况，是在作伪证。张某,4说涉案房屋是在2014年春节租赁，而涉案房屋是在2014年6月25日才竣工验收。2014年1月底，房屋尚未建好，脚手架还没有拆除，不存在交付使用的条件。徐萍答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审认定事实清楚。徐萍与金桥公司签订的协议符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，签订协议后金桥公司将房屋交付给徐萍，因为全款交付，同时承诺免除三年的物业费。在实际使用过程中，因装修产生建筑垃圾，物业公司不同意再免除物业费用。二、2018年8月15日，金桥公司并未参加庭审，只是在2018年12月13日参加了质证，对徐萍所提交的确认单、购房款收据无异议，但金桥公司已经很明确，认可涉案房屋出卖给徐萍的事实并支持徐萍的诉讼请求。原审法官听取了双方的意见，作出公正的判决。三、证人张某,4先租赁徐萍的房屋，因尚欠部分租金未支付，徐萍通知张某,4出庭，张某,4不同意，为此法院进行了调查，法院对张某,4的调查笔录是真实的，涉案房屋的竣工验收时间与金桥公司交付房屋的时间并不冲突。当时房屋是租赁给张某,4使用，没有租赁给他人，为此也没有其他人能证实当时的租赁使用情况。四、徐萍享有物权期待权，有权排除执行。金桥公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明,张建强与江苏宇光建设工程有限公司、金桥公司建设工程合同纠纷一案，根据张建强申请，本院于2015年4月13日作出（2015）徐民初字第107-1号民事裁定：查封、冻结金桥公司1200万元资产。2015年4月17日，本院向新沂市房产局送达协助执行通知书，查封了涉案房屋。2016年9月26日，本院作出（2015）徐民初字第107号民事判决：一、江苏宇光建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付张建强工程款7294671.95元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，以6175750.29元为本金，自2015年4月2日起至2015年6月25日止；以6711198.77元为本金，自2015年6月26日起至2016年6月25日止；以7294671.95元为本金，自2016年6月26日起至实际支付之日止），并赔偿张建强停工期间损失250000元。金桥公司在欠付江苏宇光建设工程有限公司的工程款范围内对张建强承担连带给付责任；二、驳回张建强的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，张建强向本院申请执行，案号为(2017)苏03执381号。执行过程中，本院于2017年9月1日作出(2017)苏03执381号执行裁定：（2015）徐民初字第107号民事判决书由新沂市人民法院执行。原审法院于2017年9月22日立案执行，案号为（2017）苏0381执3898号。在执行过程中，原审法院于2018年3月21日作出（2017）苏0381执3898号之一执行裁定，续行查封涉案房屋。徐萍作为案外人提出异议后,原审法院于2018年6月26日作出（2018）苏0381执异114号执行裁定书，驳回徐萍的异议请求。徐萍遂于法定期限内提起本案执行异议之诉。另查明，金桥公司系金澄家园小区的开发商，金澄家园小区又名金桥国际花园小区，金澄家园小区至今未进行竣工验收，无法办理产权登记。徐萍提供如下证据证实其主张：证据1.徐萍与金桥公司于2013年12月11日签订的《金桥国际花园签约确认单》，确认单显示：徐萍购买3-8qun-0-001室商铺，建筑面积为69.11平方米，单价42000元/平方米，优惠价九折，总价款为2612358元。证据2.金桥公司于2013年12月11日出具的购房款款收据，收据金额为2612358元。对于购房款的具体组成，徐萍称：金桥公司于2012年5月24日向其借款150万元，双方约定月利率2.5%；购买房屋时经双方结算，金桥公司尚欠借款本息合计221.25万元，该款用于冲抵购房款；余款399858元系从案外人张宗芳（系徐萍表姐）处借款。证据3.江苏新沂农村商业银行转账凭条，载明：2012年5月24日，徐萍通过江苏新沂农村商业银行向吕昊账户转账150万元。证据4.徐州君雄国际物业有限公司物业费收据，载明：王文龙（徐萍之子）于2015年11月12日缴纳涉案房屋物业费、公共能耗费、建筑垃圾清运费合计2073元。证据5.张宗芳与马升宇于2016年4月20日签订的《房屋出租合同》，载明：张宗芳将涉案房屋出租给马升宇使用，租金8万元/年，租期为5年。证据6.金桥公司企业档案查询单，载明：吕昊系金桥公司股东和兼事。根据徐萍申请，原审法院对张某,4、张宗芳进行询问，张某,4称，其于2014年春节前后租赁徐萍在金桥国际的门面房卖建材，租了一年半左右时间。张宗芳称，大概2013年底时，徐萍因购买门面房向其借款40万元，后由其对外出租给马升宇使用，租金用于偿还借款。金桥公司对上述证据无异议。张建强对上述证据质证如下：1.对签约确认单的三性均有异议，该签约确认单字迹模糊，关键字无法辩认，即便是真实的，签约确认单也不是正式的商品房买卖合同，未进行网签和备案，形式上存在重大瑕疵。2.对收据真实性有异议，从正常交易习惯来看，购房用现金交易，明显不符合常理。3.对银行转账凭据有异议，与本案无关，收款人吕昊并非金桥公司法定代表人，只是徐萍与吕昊之间的个人经济往来，与金桥公司无关。4.物业费收据形成日间为2015年11月12日，江苏省徐州市中级人民法院于2015年4月17日查封涉案房屋，物业费交款时间晚于法院查封时间，无法证实徐萍在法院查封之前占有使用涉案房屋。5.租赁合同签订时间为2015年4月20日，晚于法院查封时间，无法证实徐萍在法院查封之前占有使用涉案房屋。6.对企业档案查询单位真实性无异议，对关联性有异议。吕昊并非金桥公司法定代表人，徐萍转账150万元给吕昊与金桥公司无关。7.对张某,4的谈话笔录有异议，张某,4对很多关键的时间、事件均不清楚，也没有书面合同予以佐证。涉案房屋直到2014年6月5日才竣工验收，张某,4不可能在2014年春节前后租赁涉案房屋。对张宗芳的谈话笔录有异议，张宗芳与徐萍系亲属关系，其证言具有倾向性；张宗芳对于借款时间无法作出准确陈述，且40万元借款通过现金交付不符合常理。原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未能办理过户登记。”据此，作为买受人的徐萍主张停止执行必须满足以上条件，缺一不可。一、关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，徐萍与金桥公司签订的涉案《金桥国际花园签约确认单》中约定了双方当事人名称、商品房具体位置、面积、价格、购房款支付等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容，故应当认定在人民法院查封之前徐萍与金桥公司已签订合法有效的书面买卖合同。二、关于徐萍是否付清全部房屋价款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自已的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外”。徐萍与金桥公司签订的确认单中载明房屋总价款为2612358元；合同签订当日，金桥公司出具收款收据，载明收到徐萍购房款。徐萍与金桥公司之间对彼此金钱债务进行相抵并不违反法律规定。双方对债务的相互抵销并不能导致双方之间房屋买卖的意思表示被否定。因此，根据现有证据可以认定徐萍已经付清涉案购房款。三、关于徐萍是否实际占有涉案房屋的问题。所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有必须具备两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人实际上控制或管领了某物。本案中，结合原审法院与案外人张某,4谈话以及物业费收据、租赁合同等可知，涉案房屋在本院查封前至今一直由徐萍实际占有使用。四、关于徐萍对未办理过户登记是否存在过错的问题。涉案房屋至今不能办理产权变更登记，系因开发商未能综合竣工验收的原因，过错并不在于徐萍。判决：不得执行（2017）苏0381执3898号之一执行裁定查封的位于新沂市房屋。本院认为，本案中，原审法院结合徐萍在一审中提交的证据并依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定确认徐萍在涉案房屋被查封前与金桥公司签订了合法有效的书面买卖合同、徐萍已支付全部购房款且涉案房屋并办理过户登记并非徐萍自身原因所致，上诉人亦未对以上事实提出异议，本院予以确认。上诉人在上诉的事实和理由中仅提出徐萍未在查封前占有使用涉案房屋，故本案二审争议焦点为：徐萍是否在人民法院查封前占有使用涉案房屋。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对此，原审法院根据徐萍的申请于2018年12月12日向张某,4进行调查询问并制作谈话笔录，根据张某,4陈述，大概在2014年春节前后，其租过徐萍的门面房做建材生意，当时房屋是毛坯房，没有装修，双方没有签订书面合同，房屋3.5万元每年。拿钥匙时支付了第一年的租金，第二年租了半年就搬走不干了，租金尚未付清。2018年12月13日，原审法院组织本案三方当事人对该谈话笔录进行了质证。本院认为，张某,4与本案没有利害关系，其陈述与徐萍的主张能够相互印证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本院认为，张某,4的证人证言能够证明徐萍于人民法院查封之前占有使用涉案房屋。综上，上诉人张建强的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人张建强东负担。本判决为终审判决。审判长  王平华审判员  孙 燕审判员  王 青二〇一九年八月十三日书记员  孙 健