天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4774号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区复康路******。负责人：齐石，总经理。委托诉讼代理人：李颖，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何永芹，女，1959年2月21日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：侯俊远（系何永芹之夫），男，1960年2月13日出生，汉族，住天津市宝坻区。原审被告：于浩永，男，1977年10月18日出生，汉族，住天津市宝坻区。上诉人渤海财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人何永芹及原审被告于浩永机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。渤海财产保险股份有限公司天津分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人减少赔偿27322元或发回重审；2.案件一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：护理费只认可90天护理期，误工费不应予以赔偿，营养费标准认可50元每天。何永芹辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。于浩永述称，同意一审判决。何永芹向一审法院起诉请求：1.何永芹车辆损失2000元，人身伤害损失141938.03元[医疗费86182.03元、营养费8050（50元/日×71日+50元/日×90日）元、住院伙食补助费7100元（100元/日×71日）、误工费19803元（123元/日×71日+123元/日×90日）、护理费19803元（123元/日×71日+123元/日×90日）、交通费1000元]，由渤海财产保险股份有限公司天津分公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分由其在商业三者险内承担赔偿责任，保险赔偿之外的损失由于浩永承担赔偿责任；2.何永芹保留后期医疗及伤残赔偿金等相关损失的诉权。一审法院认定事实：2018年11月9日18时40分，于浩永驾驶津K·PF9**号小型客车，沿宝坻区南城东路自西向东行驶至林海路交口右转弯，遇顺行何永芹驾驶电动自行车在非机动车道行驶至此，于浩永观察不周，两车在路口发生碰撞后，造成车辆损坏，何永芹受伤的交通事故。该事故经公安交警部门认定，于浩永承担事故全部责任，何永芹无责任。于浩永驾驶的车辆在渤海财产保险股份有限公司天津分公司投保了交强险和商业险500000元及不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，何永芹在宝坻区人民医院住院治疗71日，于2019年1月19日出院。出院诊断为：1.左胫骨平台粉碎性骨折(SchatzkerⅣ型)；2.左腓骨头骨折；3.左小腿肌间静脉血栓形成；4.贫血；5.低蛋白血症；6.电解质紊乱；7.糖尿量异常；8.左踝部软组织损伤；9.白细胞减少症。出院医嘱：继续坚持股四头肌等长收缩功能锻炼，坚持踝关节主动屈伸运动，预防肌萎缩，预防下肢深静脉血栓形成，忌食可能导致腹胀的食物，深呼吸，有痰咳出，每隔2-3小时翻身拍背，预防坠积性××和褥疮，继续在医生指导下积极功能锻炼，禁止患肢完全负重。出院诊断证明记载：出院治疗，休息90日，每周门诊复查一次。何永芹出院后于2009年1月31日进行了复查。何永芹住院及复查医疗费合计85182.03元（含当日救护车费50元），其中渤海财产保险股份有限公司天津分公司垫付10000元。经质证，渤海财产保险股份有限公司天津分公司对何永芹提交的证据的真实性没有异议，对请求的营养费和住院伙食补助费没有异议；对医药费要求在商业险内扣除10%非医保用药；对误工费不同意给付；对护理费标准没有异议，只认可住院期间的护理；对交通费认可600元；车辆损失认可400元。于浩永同意由法院酌定。何永芹同意交通费确定为600元，车辆损失确定为400元。一审法院认为，渤海财产保险股份有限公司天津分公司承认何永芹的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对公安交通管理部门出具道路交通事故认定书认定于浩永承担事故全部责任没有异议，一审法院予以确认。于浩永应对此次事故给何永芹造成的合理经济损失承担全部的赔偿责任。因于浩永所驾车辆向渤海财产保险股份有限公司天津分公司投保了交强险及商业三者险并约定不计免赔条款，故渤海财产保险股份有限公司天津分公司应在交强险责任限额内先行承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由于浩永依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。综合双方质证意见，对双方没有争议的何永芹住院伙食补助费7100元、营养费8050元、交通费650元（含救护车费50元）及车辆损失400元予以确认；对有争议的损失，一审法院认定如下：（一）医疗费。渤海财产保险股份有限公司天津分公司主张商业险按照10%扣除非医保用药，但不能举证证明其尽到了提示及明确说明义务，且不能说明具体项目及数额。何永芹因受伤住院治疗，对如何用药由治疗医生对症决定，使用何种药物的目的都是为了更好的给予治疗，医生不可能征求伤者本人意见选择医保药与非医保药，即使渤海财产保险股份有限公司天津分公司能够完成上述举证责任的非医保用药费用，该费用亦应优先在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿，故对渤海财产保险股份有限公司天津分公司该意见不予支持。据此，确认何永芹医疗费损失为85132.03元（救护车费50元已另行计算在就医交通费之内）。（二）护理费。根据何永芹自身情况、所伤部位、住院时间及出院医嘱看，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，在本案中酌定给予何永芹住院期间加出院后90日的护理期。据此，确定何永芹该项损失19803元（123元/日×161日）。（三）误工费。何永芹起诉时已年满60周岁，其不能提交现仍在从事其他行业且有固定收入的证明，故对其请求的误工期不予全部支持。根据何永芹出院医嘱，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，按照上述护理费计算标准给予其事故发生日至2019年2月20日期间累计103日的误工费，即12669元（123元/日×103日）。综上所述，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。何永芹因此次事故再次治疗后有获得赔偿的权利，在法律规定期间内，其可自行决定通过诉讼解决或与侵权人协商解决，无需人民法院判决确认。在本案中根据何永芹现有证据确定其各项经济损失合计133804.03元，由渤海财产保险股份有限公司天津分公司在交强险“医疗费用赔偿限额”项下赔偿医疗费10000元（已先行赔付），在“死亡伤残赔偿限额”项下赔偿护理费、误工费、交通费合计33122元，在“财产损失赔偿限额”项下赔偿财产损失400元，余款90282.03元由渤海财产保险股份有限公司天津分公司在商业三者险内赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第一项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后15日内赔偿何永芹经济损失123804.03元；二、驳回何永芹其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，减半收取计530元（何永芹已预交），由何永芹负担70元，于浩永负担460元（于判决生效后15日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费的问题，一审法院依据何永芹的年龄、收入状况、出院医嘱，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，认定何永芹的误工期和误工费计算标准并无不妥，本院予以确认。上诉人主张不赔偿误工费，缺乏相关事实依据，本院不予支持。关于营养费问题，上诉人在一审庭审中对何永芹营养费数额并无异议，一审法院判令上诉人给付相应营养费并无不当。关于护理期限问题，一审法院依据何永芹住院期间，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准，酌情认定何永芹的护理期限亦无不当，本院予以确认。上诉人主张护理期限过长并未提交证据予以反驳，本院不予采信。综上所述，上诉人渤海财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由渤海财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张炳正审判员  张 璇审判员  史军锋二〇一九年八月十四日法官助理赵珍书记员张晨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；