重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4552号上诉人（原审被告）：重庆城中城房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区内环南路******附**，统一社会信用代码915001187428735566。法定代表人：安磊磊，执行董事。委托诉讼代理人：徐泽东，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆黑马消防工程有限公司，住所地，住所地重庆市南岸区南坪街道江南大道**14-C会信用代码91500108678652969U。法定代表人：刘颖，执行董事。委托诉讼代理人：朱秀君，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂炜昌，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙商新业集团有限公司，住所地重，住所地重庆市渝中区民权路******信用代码915001035540975294。法定代表人：王列卡，总经理。委托诉讼代理人：张洋铭，男，该公司员工。上诉人重庆城中城房地产开发有限公司（下称“城中城公司”）因与被上诉人重庆黑马消防工程有限公司（下称“黑马公司”）、被上诉人浙商新业集团有限公司（下称“浙商新业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。城中城公司上诉请求：1.撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初4381号民事判决，改判驳回黑马公司所有一审诉讼请求；2.诉讼费用由黑马公司、浙商新业公司承担。事实和理由：1.一审法院只审查城中城公司的违约事实，不审查黑马公司的违约事实，适用法律错误。一审法院只审查了城中城公司未按照《永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活ABC馆消防安装工程施工合同》付款的事实，并未按照合同审查黑马公司的违约事实。而实际上，根据双方签订的合同，黑马公司也存在违约，并且违约在前，双方签订的合同中约定了工程工期，并在违约条款中约定：如黑马公司未按期完工和通过验收，黑马公司除一次性支付城中城公司违约金2万元外，每延误一天，黑马公司还应赔偿城中城公司经济损失5000元，并按延误天数累计计算。而工程的实际验收合格时间比合同约定时间延期达360天，按每天5000元计算违约金，黑马公司的违约金额已达171万元。虽然一审法院提出的城中城公司在一审中提出反诉未交诉讼费按自动撤诉处理，但合同双方基于同一合同，城中城公司对黑马公司提出的抗辩，明显是合法的。按照《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院对证据审查存在疏漏。2.城中城公司向黑马公司寄送债务抵销通知书，且收件人是黑马公司一审起诉状中的联系人，并且已经收到，具有债务抵销的效力。《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。一审中，城中城公司向黑马公司寄送了债务抵销通知书，载明城中城公司向黑马公司发出《债务抵销通知书》，抵销《永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活ABC馆消防安装工程施工合同》项下双方到期债务，即城中城公司欠黑马公司的工程款、违约利息和黑马公司欠城中城公司的违约金相互抵销。城中城公司按照黑马公司在一审起诉状中提供的联系人聂炜昌向其寄送，且根据开庭记录可知，聂炜昌已收到，并告知朱秀君，朱秀君作为黑马公司代理人理应视为黑马公司已经收到。一审判决中陈述聂炜昌已不是黑马公司代理人，但从黑马公司的起诉状来看，城中城并不知晓其已变更诉讼代理人，城中城公司作为善意第三人有理由相信聂炜昌是黑马公司的代理人，黑马公司也已收悉抵销通知书，具备双方债务抵销的效力。3.一审法院判决的违约金过高，且大部分违约金诉求已过诉讼时效，应当进行调整。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。并且根据法律关于违约金的规定，违约金属于补偿性质的，并不是惩罚性质的，应以实际损失为基础。如果无论拖欠多少款项且已经支付过的工程款也计算在内，都严格按照4倍年利率的标准进行计算显然有失公平。鉴于被告欠款40多万元，只相当于依据合同签订的设备总金额的二十分之一多，按当事人约定所计算的违约金数额已经超过欠款金额，而城中城公司已实际支付绝大部分工程款，仅欠部分尾款未付，双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为，以一审判决方式计算明显与法律相违背。黑马公司辩称，1.虽然城中城公司在一审中就黑马公司在双方合同中存在违约行为应当支付违约金提出了反诉，但未缴纳诉讼费，一审按照撤诉处理，因此不属于二审审理范围。2.工程最后于2014年1月6日验收，即使城中城公司主张黑马公司延期交付工程构成违约，要求黑马公司承担违约责任也已过诉讼时效。3.黑马公司即使要承担违约责任，违约金具体数额仍处于未确定的状态，城中城公司据此向黑马公司发出债务抵销的通知不符合法律规定，达不到城中城公司要求债务抵销的目的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。浙商新业公司辩称，1.一审判决对浙商新业公司的责任认定正确，适用法律正确，应予维持。2.诉讼时效不适用于债务抵销。在城中城公司与黑马公司双方互相违约，一审法院仅审查城中城公司的违约事实及应承担的违约责任，而不对黑马公司的违约事实进行审查是不正确的，应予纠正。黑马公司向一审法院起诉请求：1.由城中城公司支付工程款407288元及逾期付款违约金(从逾期之日起以应付工程款总额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际付款之日止)；2.浙商新业公司对城中城公司的上述应付款项承担连带责任；3.诉讼费由城中城公司和浙商新业公司负担。一审法院认定事实：2011年4月29日，城中城公司与黑马公司签订《中国永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活A、B、C馆消防安装工程施工合同》，约定：城中城公司将中国永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活A、B、C馆消防安装工程发包给黑马公司施工；合同工期开工时间一标段为2011年5月1日，二标段为2012年3月1日，开工报告以此时间为准；竣工时间一标段为2011年11月15日，即开工后200天，二标段为2012年11月15日，即开工后260天；工程质量标准为达到国家现行相关验收规范及质量检验评定的合格标准，并通过消防部门验收合格；工程款(进度款)支付为一标段工程履约保证金为现金100000元(工程预验收合格后无息退还)，承包人在工程合同签订后7日内，需将履约保证金汇入发包人指定账户。一标段结算造价的15%结转为二标段履行保证金。一标段工程预验收合格后支付工程造价的50%，2012年5月底前支付工程造价的30%，剩下结算造价的15%转为二标段工程的履约保证金，待二标段工程预验收合格后1个月内扣除工程质量保修金后无息支付。二标段工程根据进度按照每月核定工程造价的75%支付工程进度款，工程预验收合格后支付至工程造价的80%，结算审核完成后1个月内支付至结算总造价的95%；工程竣工结算程序为工程经消防验收合格后，施工单位将工程交付给建设单位，同时将该工程竣工备案所需资料交给建设单位及相关部门，并于30日内提供完整的结算资料交建设单位。该资料提供后6个月内办理工程结算。结算办理完后30日内建设单位付足至结算工程款的95%（其中一标段的15%自动转成二标段的履约保证金），余5%作工程保修金，保修期限为2年，保修期满后退还保修金，保修金不计息。保修期以消防部门出具的消防验收合格意见书的签发时间开始计算；发包人的违约责任为发包方不按合同约定的时间支付承包方工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在15日以上（含15日）的，由发包方按：应付款总额×银行同期贷款利率×4累计计算支付给承包方违约金。2011年12月11日，城中城公司、重庆名威建设工程咨询有限公司以及黑马公司在中国永川商贸城三期城中城全生活A馆消防安装工程《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上盖章。该记录表载明：中国永川商贸城三期城中城全生活A馆消防安装工程开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年12月10日，质量验收结论为符合规范要求。2012年1月30日，重庆市永川区公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，告知城中城公司关于重庆城中城房地产开发有限公司永川区全生活商业广场城中城全生活A馆、城中城数码电脑城建设工程消防验收合格的意见，内容为：其消防支队对永川区全生活商业广场城中城全生活A馆、城中城数码电脑城建设工程进行了消防验收，综合评定该工程的消防验收合格。2013年4月15日，城中城公司、重庆名威建设工程咨询有限公司以及黑马公司在永川商贸城三期城中城全生活B馆消防安装工程《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上盖章。该记录表载明：永川商贸城三期城中城全生活B馆消防安装工程质量验收结论为合格。同日，城中城公司、重庆名威建设工程咨询有限公司以及黑马公司在永川商贸城三期城中城C馆消防安装工程《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上盖章。该记录表载明：永川商贸城三期城中城C馆消防安装工程质量验收结论为符合规范要求。2013年8月9日，重庆市永川区公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，告知城中城公司永川区全生活商业广场B馆、C馆及地下车库经消防验收，综合评定消防验收合格。城中城公司和黑马公司就中国永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活A馆消防安装工程的工程总造价进行审定，审定金额为5500685元。2014年11月10日，城中城公司和黑马公司就三期城中城全生活BC馆消防工程的工程总造价进行审定，审定金额为5847874元。黑马公司制作的《永川商贸城已收款明细表》载明城中城公司的工程款累计支付13430806元，欠款407288元，具体支付时间和金额为：1.2011年12月1日支付360000元；2.2011年12月19日支付468730元；3.2012年1月16日支付800000元；4.2012年9月18日支付235920元；5.2012年11月5日支付468025元；6.2012年11月2日支付66000元；7.2014年1月21日支付37343.03元；8.2015年2月7日支付53516.97元；9.2012年1月6日支付1700000元；10.2012年7月11日支付1000000元；11.2013年2月6日支付1500000元；12.2013年12月18日支付365000元；13.2013年2月6日支付1500000元；14.2013年4月12日支付767873元；15.2013年6月7日支付800000元；16.2013年7月12日支付1200000元；17.2013年8月26日支付200000元；18.2013年9月22日支付200000元；19.2013年9月27日支付600000元；20.2014年1月21日支付176091.97元；21.2015年2月7日支付246483.03元；22.2015年9月2日支付346607元；23.2016年10月31日支付100000元；24.2017年1月14日支付127000元；25.2018年2月13日支付100000元；26.A馆漏水扣款12216元。城中城公司对上述《永川商贸城已收款明细表》载明的付款时间和付款金额均无异议。另查明，2009年8月4日重庆市建设委员会颁发的《工程设计于施工资质证书》载明黑马公司具有消防设施工程设计与施工贰级资质，有效期至2014年7月30日。2012年12月28日，中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程设计于施工资质证书》载明黑马公司具有消防设施工程设计与施工壹级资质，有效期至2017年12月28日。2016年4月25日，重庆市城乡建设委员会颁发的《建筑企业资质证书》载明黑马公司具有消防设施工程专业承包壹级资质，有效期至2021年4月24日。浙商新业公司为城中城公司的唯一股东。2019年1月4日，城中城公司向重庆市渝北区黄山大道中段56号渝兴广场B1栋5层邮寄了《债务抵销通知书》，收件人为聂炜昌。2018年5月，黑马公司委托聂炜昌和朱秀君作为本案的委托诉讼代理人。2018年11月18日，黑马公司将委托诉讼代理人变更为朱秀君和罗琴。《债务抵销通知书》载明：黑马公司向城中城公司主张工程款和违约金利息共计120余万元。因黑马公司未按期完工，故城中城公司支付违约金171万元。现双方债务到期，故要求以城中城公司所欠的工程款、违约利息抵销黑马公司所欠的违约金。一审审理过程中，城中城公司就黑马公司存在的违约情况，向一审法院提起反诉。此后，城中城公司未在规定的交费期限内向一审法院交纳反诉案件受理费。一审法院当庭口头裁定城中城公司提起的反诉按照自动撤诉处理。一审法院认为，黑马公司与城中城公司签订《中国永川商贸城三期城中城数码电脑城、城中城全生活A、B、C馆消防安装工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。对于黑马公司主张城中城公司应当支付尚欠工程款407288元的诉讼请求，因城中城公司对此没有异议，一审法院对黑马公司的此项诉讼请求予以支持。对于黑马公司主张城中城应当支付逾期付款违约金的诉讼请求。一审法院认为，黑马公司举示的证据能够证明城中城公司未按照合同的约定履行工程款支付义务的事实，故城中城公司应当按照合同约定承担违约责任。因黑马公司主张的逾期付款违约金符合双方合同约定且不违反法律、法规的规定，故一审法院予以确认。城中城公司辩称其公司发出了债务抵销通知书，双方债务已经抵销，其公司不应承担支付责任。一审法院认为，债务抵销的前提是双方互负到期确定的债权债务，通知应当送达对方当事人。本案中，黑马公司是否对城中城公司负有违约金支付义务尚不确定，且城中城公司并未将债务抵销通知送达给黑马公司，而是送达给已被取消委托代理权限的律所工作人员，故一审法院对黑马公司关于双方债务已经抵销的辩称意见不予采纳。城中城公司还辩称黑马公司的大部分违约金已经超过诉讼时效，一审法院认为，城中城公司从2012年1月31起至2018年2月13日期间，一直持续有付款行为，故黑马公司的诉讼请求并没有过诉讼时效，一审法院对称城中城公司的该辩称意见亦不予采纳。最后，城中城公司认为黑马公司未在约定的工期内完成施工和验收，违反了合同约定，也应当支付违约金，并就此提起了反诉，但其公司未按规定交纳反诉费，一审法院裁定按自动撤回反诉处理。现黑马公司是否存在违约以及支付违约金的具体金额尚不明确，城中城公司的该辩称意见也不能对抗黑马公司的诉讼请求，一审法院对其该辩称意见亦不予采纳。若城中城公司认为黑马公司确有违约行为应当支付违约金，可另行提起诉讼要求黑马公司支付。对于黑马公司主张浙商新业公司不能证明城中城财产独立于其公司财产，应当对城中城公司的债务承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，城中城公司和浙商新业公司举示的证据证明了城中城公司的财务独立于浙商新业公司，现黑马公司提出两者财务不独立，应当进一步举证推翻城中城公司和浙商新业公司的举证。但黑马公司未对此举示证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、由重庆城中城房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆黑马消防工程有限公司工程款407288元及逾期付款违约金(按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍的利率标准，以下列起止时间和基数进行计算：1．从2012年1月31起至2012年5月31日止按照1050342.5为基数计算；2.从2012年6月1日起至2012年7月11日止以2700548元为基数计算；3．从2012年7月12日起至2012年12月18日止以1700548元为基数计算；4．从2012年12月19日起至2013年2月6日止以1335548为基数计算；5．以245974.2为基数计算2013年8月25日1日；6．从2013年8月26日起至2013年9月22日止以45974.2元为基数计算；7．从2013年9月9日起至2013年9月22日止以825102.75元为基数计算；8．从2013年9月23日起至2013年9月27日止以671076.95元为基数计算；9．从2013年9月28日起至2014年1月21日止以71076.95元为基数计算；10．从2014年2月15日起至2015年2月7日止以170019.23元为基数计算；11．从2014年12月23日起至2015年2月7日止以877181.1元为基数计算；12．从2015年2月8日起至2015年9月2日止以800717.3为基数计算；13．从2015年8月25起至2015年9月2日止以292393.7元为基数计算；14．从2015年9月3日起至2016年10月31日止以746504元为基数计算；15．从2016年11月1日起至2017年1月14日止以646504元为基数计算；16．从2017年1月15日起至2018年2月13日以519504元为基数计算；17．从2018年2月14日至付清之日止，以407288元为基数)。二、驳回重庆黑马消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15360元，减半收取7680元，由城中城房地产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院是否需要审查黑马公司的违约责任；2.城中城公司发出的债务抵销通知书对黑马公司是否产生债务抵销的法律效力；3.一审法院判决城中城公司应当支付的逾期付款违约金是否过高。关于一审法院是否需要审查黑马公司的违约责任。针对黑马公司关于城中城公司具有逾期付款违约行为应支付逾期付款违约金的诉讼请求，城中城公司提出的黑马公司亦具有违约行为应承担相应违约金的主张，显然是一个独立的诉，而非针对黑马公司主张的反驳。一审审理中，城中城公司虽然就黑马公司存在违约情况提起过反诉，但其未在规定期限内交纳反诉案件受理费，应按照自动撤诉处理。因此，在城中城公司没有反诉的情况下，一审法院无须审查黑马公司是否存在违约行为及其应否承担违约责任。关于城中城公司发出的债务抵销通知书对黑马公司是否产生债务抵销的法律效力。城中城在债务抵消通知书中单方面提出黑马公司欠付其171万元违约金，但黑马公司不予认可且亦未经人民法院审查确认，故其主张的债务抵销缺乏权利基础。因此，城中城公司发出的债务抵销通知书不能产生债务抵销的法律效力。关于一审法院判决城中城公司应当支付的逾期付款违约金是否过高的问题。双方签订的施工合同中对于工程进度款支付进程及不按时支付进度款的违约责任进行了明确约定，一审法院按照双方合同约定的标准支持了黑马公司的违约金请求，城中城公司虽然在一审审理中提出双方约定违约金过高，但未提交相应证据支持其抗辩理由，双方约定以应付款总额的银行同期贷款利率四倍计算违约金不违反法律规定，一审法院支持黑马公司的违约金请求并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人重庆城中城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15360元，由上诉人重庆城中城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 姝审 判 员  江信红审 判 员  邓方彬二〇一九年八月十五日法官助理  郭丹丹书 记 员  肖 姗