山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5034号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代理人：池某，经理。委托诉讼代理人：王中兰，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，汉族，1976年2月18日出生，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人刘伟劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初1226号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5732号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后，作出（2019）鲁1311民初770号民事判决。现上诉人红日公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人王中兰、被上诉人刘伟的委托诉讼代理人陈延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销原判或改判第二项，驳回被上诉人的上诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误，具体理由如下：一、原审判决认定上诉人拖欠被上诉人2017年8月份工资，判决上诉人支付2017年8月工资和经济补偿金错误。二、被上诉人作为松原分公司商务经理，其岗位职责包含风险管控，即对所辖区域市场因分库、授信等因素造成的公司损失承担直接管理责任。另外，为确保所辖区域市场联储库货物的安全，上诉人与被上诉人签订了《担保书》，约定被上诉人为分库的直接责任人。但被上诉人作为双辽联储库的直接责任人，违反监管职责和《担保书》的约定无款放货出库造成上诉人重大经济损失，系严重违反公司规章制度的行为，根据双方签订的劳动合同第七条第4项规定，上诉人可以解除劳动合同且不支付任何经济补偿金并追究其给公司造成的损失。上诉人于2017年5月26日通知被上诉人刘伟暂时停职清欠，直至货款全部追回，刘伟于清欠期间2017年9月初主动提出仲裁要求解除与上诉人劳动关系。被上诉人给上诉人造成巨大损失，因此上诉人没收其2017年8月份工资。故原审判决上诉人支付2017年8月工资和经济补偿金错误。二、原审法院认定上诉人需支付被上诉人带薪年休假工资错误。被上诉人执行的是不定时工作制，休息休假由其自行安排，上诉人不再另行安排。在此情形下，上诉人每月向被上诉人支付了相应的工资，其休息情况(包含带薪年休假)应由其个人决定，与上诉人无关。因此，上诉人无需支付被上诉人带薪年休假工资。刘伟答辩服判。刘伟向一审法院起诉请求：1.解除刘伟与红日公司之间的劳动关系；2.红日公司支付刘伟未签订劳动合同双倍工资79244元，拖欠工资31148元，加班费301872元，提成及补助16300元，带薪休假工资94335元，经济补偿金122468元；3.诉讼费由红日公司承担。一审法院认定事实：刘伟于2000年7月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，后任营销中心吉林分公司商务经理。刘伟、红日公司双方于2004年8月22日签订书面劳动合同，合同期限自2004年8月22日至2009年8月21日，后又于2012年12月25日签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：刘伟同意根据红日公司的生产工作需要，作为红日公司的合同制员工；刘伟执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；刘伟在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，刘伟不得自行安排加班。红日公司为刘伟办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。2016年12月26日，刘伟签订《商务经理目标责任状》。2017年1月12日，刘伟作为丁方与红日公司作为甲方签订《担保书》，约定于2017年5月25日前联储库货款全部收回，货物全部清空，到期未清款的由包括刘伟在内的三人停职追缴。2017年5月26日，红日公司向刘伟出具《联储库清库清款通知单》，通知刘伟自2017年5月26日起暂时停职清欠，直至货款全部追回，停职期间只发放底薪及差旅补助，务必于2017年6月25日前完成双辽联储库的清库清款工作。刘伟未完成清偿任务，于2017年7月31日提交《业务申请审批单》，主张其所负责的松原分公司双辽联储库清款清库时间超期两个月，货物已全部售出，货款未回收，申请将案件上交公司法务部处理。刘伟在红日公司处工作至2017年9月初，最后一次工资发放时间为2017年7月12日，发放工资6855.86元。刘伟、红日公司双方均认可刘伟离职前12个月的平均工资为7204元。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。2017年9月，刘伟向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，支付未签订劳动合同双倍工资、拖欠工资、加班费、带薪年休假工资等。2018年2月10日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2018〕第82号仲裁裁决书，裁决红日公司支付刘伟2016年至2017年未休带薪年休假工资6315.76元，驳回刘伟的其他仲裁请求。刘伟不服该裁决，故而成诉。一审法院认为，刘伟原系红日公司处职工，双方签订了劳动合同，刘伟在红日公司处工作期间，红日公司为刘伟缴纳了社会保险费用，事实清楚，证据确凿，依法予以确认。关于刘伟的离职时间，刘伟主张其在红日公司处工作至2017年9月初，红日公司在（2018）鲁1311民初1226号案件的庭审笔录中对此予以认可，故对刘伟的离职时间为2017年9月初予以采信。因红日公司未向刘伟支付2017年8月的工资，刘伟要求与红日公司解除劳动合同，符合法律规定，依法予以支持。关于刘伟主张的未签劳动合同双倍工资差额，刘伟、红日公司双方已于2012年12月25日签订书面劳动合同，刘伟的该主张无事实依据，且2012年12月25日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对刘伟的该主张不予支持。关于刘伟要求红日公司支付2016年2月、6月、2017年2月至8月拖欠的工资，根据刘伟提供的账户历史明细清单，红日公司不存在拖欠刘伟2016年2月、6月、2017年2月至7月工资的情形，对该部分主张不予支持。现红日公司拖欠刘伟2017年8月的工资，应予以支付。关于8月工资数额，刘伟提供的银行账户交易明细中每月工资发放数额均不相同，红日公司未提交刘伟的工资发放表等证据，刘伟诉请红日公司向其支付8月工资5000元，并未超出其月平均工资7204元，予以支持。关于刘伟主张的加班费，双方签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准刘伟不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘伟未提供证据证实存在加班的情形，故对刘伟的该主张不予支持。关于刘伟主张的提成及补助，刘伟提交的《山东红日肥料销售东北特区公司2017-2018年度销售人员收入考核办法》、《山东红日肥料销售有限公司2017年度销售人员收入考核办法》为复印件，未显示具体发放人员及数额，《东北、南方2017年度兑现汇总表》为复印件，无红日公司单位盖章及相关人员签字，刘伟提交的证据不足以证实其在红日公司处的销售业绩，不能证实是否存在业务提成、补助及具体数额，故对刘伟的该项主张不予支持。关于刘伟主张的2008年起共9.5年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年、2017年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实刘伟已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实刘伟2017年已休假，应当承担举证不能的法律后果。红日公司辩称刘伟2016年已休年假，但其提交的《休假审批单》中分管领导、管理委员会、主管部门备案栏均为空白，销假签字处亦无刘伟签字确认，不足以证实刘伟已实际休假，对红日公司的抗辩意见，不予采信。刘伟在红日公司处工作至2017年9月初，根据刘伟的工作年限，其2016年带薪年休假天数应为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，故刘伟2017年带薪年休假天数应为7天。刘伟2016年、2017年的未休带薪年休假工资应为11261.43元[7204÷21.75×（10+7）×200%]。关于刘伟主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。因红日公司拖欠刘伟工资，刘伟离开红日公司处并要求解除劳动合同，故红日公司应向刘伟支付解除劳动合同经济补偿金，根据刘伟的工作年限和月工资数额，依法予以支持经济补偿126070元（7204×17.5）。综上，红日公司向刘伟支付2017年8月拖欠工资5000元、2016年、2017年的未休带薪年休假工资11261.43元、解除劳动合同经济补偿126070元，以上共计142331.43元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《山东省企业工资支付规定》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除刘伟与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付刘伟拖欠工资5000元、未休带薪年休假工资11261.43元、解除劳动合同经济补偿126070元，以上共计142331.43元，于判决生效后十日内履行；三、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人红日公司是否存在拖欠被上诉人刘伟2017年8月份工资的情形；2.上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金；3.上诉人应否支付被上诉人未休带薪年休假工资。一、关于拖欠工资的问题：因双方均认可被上诉人在上诉人处工作至2017年9月初，本院对该事实予以认定。被上诉人提交的借记卡账户历史明细清单显示被上诉人2017年8月份的工资未发放，上诉人应当予以补发。上诉人称其扣发被上诉人该月份工资的原因系因被上诉人清欠期间未完成任务，给上诉人造成巨大损失，但上诉人并未提交相关证据证实被上诉人给其造成损失的事实，且该理由并非扣发工资的法定理由，本院对此不予支持。因被上诉人每个月工资数额均不相同，双方均未提交被上诉人工资发放核算依据，被上诉人主张上诉人应补发其2017年8月工资5000元，并未超出其月平均工资7204元，应予支持。二、关于经济补偿金问题：因上诉人存在拖欠被上诉人工资的事实（如上所述），根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，被上诉人与上诉人解除劳动关系，上诉人应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。因双方于一审期间均认可上诉人离职前十二个月平均工资为7204元，一审判决根据被上诉人的月工资数额及工作年限确定经济补偿金数额为126070元正确。三、关于带薪年休假工资：因上诉人并未提交证据证实其已安排被上诉人2016年、2017年带薪年休假，应根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定向被上诉人支付该期间的带薪年休假工资。上诉人称其已经向被上诉人发放了未休假工资，但并未提交相关证据证实，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年八月二十九日书记员 陈 君