湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终2545号 上诉人（原审原告）：李治国，男，1977年11月7日出生。 委托诉讼代理人：李班，湖南辰辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南华信稀贵科技股份有限公司。 法定代表人：吴声良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄铖，女，该公司人力资源部经理。 委托诉讼代理人：李小珍，女，该公司人力资源部专员。 上诉人李治国因与被上诉人湖南华信稀贵科技股份有限公司（以下简称华信公司）劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李治国及其委托诉讼代理人李班，被上诉人华信公司的委托诉讼代理人黄铖、李小珍到庭参加询问。本案现已审理终结。 李治国上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.判令华信公司支付李治国未依法购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬、克扣未休陪产假加班工资、克扣未休年假加班工资等经济补偿金28,700元（4100元×7个月）；3.判令华信公司支付李治国2018年10月、11、和12份的工资11,172元，并支付25％的经济补偿金2793元（1172元×25％）；4.判令华信公司支付李治国未休陪产假加班工资7540元；5.判令华信公司支付李治国未休年休假工资19,793元（4100元/月÷21.75天×35天×3倍），并支付100%的经济赔偿金19,793元；6.判令华信公司支付李治国加班工资159,408元（4100元／月÷20.83×5.17×83个月×2倍；7.判令华信公司支付李治国失业保险待遇损失15,440元（965元/月×16个月）。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害李治国的合法权益。1.李治国于2012年2月14日入职华信公司，岗位是熔炼分厂还原炉车间主任，2018年12月24日,华信公司将李治国的工作岗位,由日工作时间8小时、月工资4100元的主任岗位，调整为日工作时间12小时、月工资2250元的保安岗位，迫使李治国主动辞职。华信公司未为李治国依法缴纳社会保险，李治国应缴纳保险的个人部分被华信公司扣费到2018年12月份。一审判决李治国的经济补偿金和失业保险金错误,华信公司应支付李治国经济补偿金和失业保险待遇;2.华信公司未经李治国同意扣发了李治国2018年10月-12月的工资，该三个月的工资应为11,172元;3.一审判决李治国的陪产假加班工资错误;4.华信公司未安排李治国休年休假，也未支付未休年休假工资，对劳动者不知情的休假不应认定为休年休;5.一审判决对李治国的加班工资认定错误，华信公司应支付李治国加班工资。 华信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.李治国属于自动离职，不符合劳动法相关规定应支付解除劳动关系经济补偿金的情形;2.华信公司因资金周转问题没有及时发放李治国2018年10月至2018年12月24日的工资10,873元属实，待本案结束后根据规定会发放其工资;3.关于李治国请求支付未休陪产假加班工资7540元的问题，是因为李治国未提交计划生育部门及医疗卫生部门的有关材料;4.关于李治国请求支付未休年休假工资并支付100％经济补偿金的问题,因华信公司自2012年起至2018年，根据生产经营需要每年春节期间均安排职工休假10天-12天，其中包含了5天带薪年休假，因此，不存在支付李治国未休年休假工资;5.关于李治国请求支付2012年2月至2018年12月的加班工资问题,因双方签订的劳动合同规定了李治国的工资为2933元／月,华信公司实际为李治国发放综合工资为4110元／月,包含了基本工资1130元、岗位工资1903元、周末加班工资1066元、工龄工资60元、交通补贴50元。华信公司己支付了李治国加班工资。另外,根据双方签订的劳动合同,如李治国对计发的劳动报酬有异议,李治国应当在收到报酬之日起三日内提出书面异议,但李治国从未提出;6.关于李治国请求支付失业保险待遇的问题,因李治国采取自动离职的方式与华信公司解除劳动关系，华信公司不应支付其失业保险待遇损失。 李治国向一审法院起诉请求：1.支付李治国解除劳动关系的经济补偿金4100元／月×7个月＝28,700元；2.支付李治国2012年2月－2018年12月加班工资15,940元；3.支付李治国未休年休假工资4100元／月÷21.75天×35天×3倍＝19,793元；4.支付李治国失业保险待遇损失965元／月×16个月＝15,440元；5.支付拖欠李治国2018年10月-2018年12月24日的工资11,172元；6.支付李治国陪产假加班费7540元。 一审法院认定事实：2012年2月14日，李治国入职到华信公司上班，在熔炼分厂从事管理工作。双方签订了固定期限劳动合同，最近的合同期限自2016年4月16日起至2019年4月15日止。华信公司为李治国建立了社会保险关系，并缴纳了部分养老保险费、医疗保险费和失业保险费（华信公司每月从李治国工资中代扣养老保险个人缴费部分），目前处于欠缴状态。华信公司对员工实行上下班打卡考勤制度，每月应出勤26天，休息4天。因受国际有色金属市场行情影响，有色金属价格下调，原材料价格上涨，华信公司生产无法达到饱和，公司分厂相继停厂。2014年12月，公司熔炼分厂停产，生产一线员工均离职，李治国等管理人员留在公司，无实质性生产工作，工资照发。自2018年10月开始，华信公司资金周转及生产管理出现严重困难，无法继续维持原状，并自当月起未能按时发放员工工资。12月22日，华信公司组织熔炼分厂全体工作人员召开会议，传达华信公司调岗决定，李治国被调整到安环部工作，李治国等与会人员对华信公司决定没有异议，同意进行工作交接。12月23日，李治国向华信公司进行了工作交接。12月24日，华信公司通过公示向李治国送达调岗通知单，通知显示：将李治国调整到保安岗位，薪酬2250元／月，于12月27日前报到上岗。李治国签收，但不同意调岗，并在该通知单写上“不同意调岗，待遇不等”字样。当天，李治国向华信公司提交《被迫解除劳动合同关系通知书》，通知书称华信公司对李治国存在未依法缴纳社会保险和未及时足额支付劳动报酬等违法行为，现与华信公司解除劳动合同关系，并要求支付拖欠工资、给予经济补偿和缴纳社会保险。华信公司未签收该通知书。自此，李治国离开了公司。12月26日，李治国向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。12月27日，李治国向华信公司邮寄送达《被迫解除劳动合同关系通知书》。另认定，2013年至2018年期间，华信公司根据生产情况，每年春节放假时统一安排员工休带薪年休假5天以上，但在春节放假通知中并未告知员工包含了年休假。自2018年10月起至12月止，华信公司共拖欠李治国工资10,873元（其中2018年10月3872.80元、11月3862.80元、12月3137.40元）。2018年1月26日，李治国妻子袁艳智合法生育第二个孩子，李治国经请假未获批准，没有享受护理假待遇。到2018年，华信公司每月向李治国应发工资为4100元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，双方的争议焦点为：李治国的诉讼请求是否应当得到支持。一、关于李治国请求的解除劳动关系的经济补偿金。用人单位因生产经营困难致使劳动合同无法履行的，可以与劳动者协商一致变更劳动合同，双方未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位应当依法与劳动者解除劳动合同，并给予经济补偿。2018年12月，华信公司因资金周转困难及生产经营发生严重困难而决定调整李治国等人的工作岗位，在调岗会议中及工作交接时，李治国没有提出异议，但在看到调岗通知单中工资待遇比原岗位低时就不同意调岗了，并于次日离开了公司。由此可知，李治国事实上是因华信公司降低了其工资待遇标准而不同意调岗，并与华信公司解除劳动合同，而非华信公司存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职。在调岗会议中，李治国虽然同意交接工作，但因华信公司只是安排李治国调整到安环部工作，并未明确李治国的具体工岗位及待遇，该种情形下不能视为双方已就调岗一事达成一致意见，李治国在接到调岗通知单时明确表示不同意，此时双方无法继续履行劳动合同，李治国的离职，可视为双方协商解除劳动合同关系，故华信公司应给付李治国解除劳动合同经济补偿金。因李治国于2012年2月14日入职，故计算经济补偿金为4100元／月×7个月＝28,700元。二、关于李治国请求的欠付的加班工资及未休年休假工资。华信公司制度规定，员工实行上下班打卡考勤制度，每月应出勤26天，休息4天。根据双方所签订的劳动合同的约定，如果李治国对工资计发有异议，必须在三日内向华信公司提出书面异议，否则视为公司已足额向其发放了所有报酬，李治国从未向华信公司提出过关于劳动报酬的书面异议。从审理查明的事实来看，华信公司生产经营发生严重困难，生产不饱和，李治国所在的熔炼分厂早在2014年就已处于停产状态，根本不存在每月安排员工加班的事实。因此，李治国以每月加班5.17天为由主张加班工资，没有事实和法律依据，不予支持。华信公司根据生产情况，每年春节放假时统一安排员工休带薪年休假5天以上，故李治国请求支付未休年休假工资没有事实依据，不予支持。三、对于李治国请求的失业保险待遇损失。领取失业保险金，除了符合所在单位和本人已按规定履行缴费义务满１年、已办理失业登记等条件外，还必须要求劳动者失业是非因本人意愿中断就业。根据《失业保险金申领发放办法》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。本案中双方因未能就李治国调岗一事达成一致意见而解除劳动关系，显然不符合以上情形，故对李治国的该项诉讼请求，不予支持。四、对于李治国请求的支付拖欠工资。华信公司从2018年10月起因故拖欠员工的工资未付，期间虽然向全体员工说明了原因，也在积极筹措资金，但在与员工解除劳动合同时应当一次性付清工资。华信公司自2018年10月至12月24日拖欠李治国工资共计10,873元，应当支付。五、对于李治国请求的支付陪产假加班费。因李治国的妻子在2018年1月合法生育二孩，根据《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条之规定，李治国依法享有20天带薪护理假，但是华信公司未批准李治国休假，李治国在华信公司上班，应当视同休息日加班，因华信公司已发放李治国工资，故华信公司还应当支付李治国护理假的加班工资4100元／月÷21.72天／月×20天＝3770元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第九条，《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告湖南华信稀贵科技股份有限公司支付原告李治国解除劳动合同的经济补偿金28,700元；二、被告湖南华信稀贵科技股份有限公司支付原告李治国拖欠的2018年10月-12月工资10,873元；三、被告湖南华信稀贵科技股份有限公司支付原告李治国护理假工资3770元；以上三项合计43,343元，限被告湖南华信稀贵科技股份有限公司于本判决生效后三十日内支付；四、驳回原告李治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。” 本院二审期间，李治国提交《劳动合同书》复印件一份，拟证明原来签订的劳动合同是空白的，现在合同上的数字是华信公司添加上去的。华信公司质证认为，该份合同没有加盖华信公司的公章，对真实性、关联性均不认可。 本院结合质证情况，认证如下：该份证据无原件核实，真实性存疑，本院不予采信。 本院经审理查明：华信公司与李治国在2016年4月16日签订的《劳动合同书》中约定：李治国的月工资为2933元。其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是李治国的诉讼请求应否支持。 一、关于李治国请求的解除劳动关系的经济补偿金的问题。李治国请求华信公司支付解除劳动关系补偿金28,700元,一审判决己支持,华信公司未上诉，因此本院予以确认。 二、关于李治国请求的欠付的加班工资及未休年休假工资的问题。华信公司制度规定，员工实行上下班打卡考勤制度，每月应出勤26天，休息4天。根据双方所签订的劳动合同的约定，如果李治国对工资计发有异议，必须在三日内向华信公司提出书面异议，否则视为公司已足额向其发放了所有报酬，李治国从未向华信公司提出过关于劳动报酬的书面异议。且华信公司与李治国签订的劳动合同约定：李治国的月工资为2933元。而华信公司实际发放给李治国的工资为每月4100元，因此,即使李治国有加班的情形,加班费也已发放。另外，华信公司生产经营发生严重困难，生产不饱和，李治国所在的熔炼分厂早在2014年就已处于停产状态，根本不存在每月安排员工加班的事实。因此，李治国以每月加班5.17天为由主张加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。华信公司根据生产情况，每年春节放假时统一安排员工休带薪年休假5天以上。李治国对华信公司的上述安排没有异议,虽然华信公司在春节期间安排职工休假的情况未进行具体说明的做法不妥,但鉴于华信公司己统筹安排职工休假的事实存在,李治国仅以休假时未告知其是休年休假为由,主张未休年休假工资的理由不能成立,一审判决不支持李治国未休年休假工资并无不当。 三、对于李治国请求的失业保险待遇损失的问题。领取失业保险金，除了符合所在单位和本人已按规定履行缴费义务满１年、已办理失业登记等条件外，还必须要求劳动者失业是非因本人意愿中断就业。根据《失业保险金申领发放办法》第十四条规定，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。本案中双方因未能就李治国调岗一事达成一致意见而解除劳动关系，显然不符合以上情形，一审判决不支持李治国的该项诉讼请求并无不当。 四、对于李治国请求的支付拖欠工资11,172元并支付25％的经济补偿金2793元的问题。《工资支付暂行规定》第九条规定,劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。本案中，双方当事人对华信公司拖欠李治国自2018年10月至2018年12月24日的工资没有异议，但李治国主张拖欠的工资为11,172元，并非一审判决的10,873元。经查,华信公司在一审提供的李治国工资明细载明：2018年10月－2018年12月的工资分别为3872.8元、3862.8元、3137.42元，合计10,873元，一审判决认定华信公司拖欠李治国自2018年10月至2018年12月24日的工资10,873元,并无不当。李治国主张拖欠工资金额为11,172元缺乏事实依据,本院不予支持。因李治国在一审起诉时并未请求华信公司支付其25％的经济补偿金2793元，本院二审对该项上诉请求不予审理。 五、对于李治国请求的支付陪产假加班费的问题。因李治国的妻子在2018年1月合法生育二孩，根据《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条之规定，李治国依法享有20天带薪护理假，但是华信公司未批准李治国休假，李治国在华信公司上班，应当视同休息日加班，因华信公司已发放李治国工资，故华信公司还应当支付李治国护理假的加班工资4100元／月÷21.72天／月×20天＝3770元。李治国请求华信公司支付其未休陪产假加班工资7540元缺乏事实依据,本院不予支持。 综上所述，李治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 黄小峰 二〇一九年八月二日 法官助理 肖露华 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。