河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民初292号 原告:北京奔腾广告公司，住所地北京市大兴区西红门镇福星花园服务楼**309，组织机构代码：10288953-3。 法定代表人：王跃生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被告：河北国建高速公路投资管理有限公司广告信息分公司，住所地河北省石家庄市高新区汾河道**，统一社会信用代码911301010928569218。 负责人：刘海龙，该分公司经理。 委托诉讼代理人：马建光，河北时音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩文涛，河北时音律师事务所律师。 原告北京奔腾广告公司（以下简称奔腾公司）与被告河北国建高速公路投资管理有限公司广告信息分公司（以下简称国建公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年9月13日作出（2016）冀01民初653号民事判决,奔腾公司不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院于2018年3月14日作出（2018）冀民终24号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭,进行了审理。原告奔腾公司的委托诉讼代理人刘汝忠、樊沛、被告国建公司的委托诉讼代理人马建光、韩文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告恢复原状（即在原址按原标准重新建造69座广告塔）并赔偿广告发布费损失1558.40万元（按每天每座广告塔618.78元损失计算，并要求计算至全部恢复原状止）或赔偿原告全部损失共计4040.97万元，其中直接损失：广告塔建设费69块×24万元/块=1700.57万元，当年客户广告发布费2340.40万元。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。本案河北省高级人民法院发回重审后庭审时，原告诉讼请求为：被告赔偿原告全部损失，其中直接损失包括：1、69座广告塔的造价、69座广告塔的部分占地费、热镀锌原料费共计17588064.1元。2、广告塔迁移费用416万元。3、对广告塔镀锌的人工费、装卸费约8万元。4、占地费1000万元。间接损失包括：截止2015年9月十七份尚在履行的广告发布合同的收益未履行部分，共计7430966元。 事实与理由:2009年9月至10月间（大广高速建设初期，未完工），原告经固安县工商行政管理局审批并办理了相应的用地手续，在大广高速公路固安县区域内设置80座广告塔。至2012年3月，原告已完成设置31座。针对原告“设置广告塔已成事实，且其设置广告塔已经地方相关部门审批及征用占地的实际情况”，2012年3月20日，河北省高速公路管理局服务中心（以下简称“中心”）与原告达成协议（以下简称“320协议”）如下：一、同意原告广告塔纳入中心合同管理；二、已设置广告塔不再迁移，固安县开发区界内广告塔共计35座、固安县开发区以南广告塔共计35座均由原告出资建设，其产权归原告所有；三、确定了广告塔“租赁费”收取标准。原告遂于2012年4月20日与河北省高速公路禄发实业总公司广告分公司（以下简称“禄发公司分公司”）签订了《高速公路广告媒体租赁合同》，协商确定了25座广告塔租赁期限和费用等。在合同履行过程中，依据“320协议”的精神，原告总共在大广高速沿线设置了70座广告塔，但是，中心及禄发公司分公司以种种理由拒绝为原告办理相应的审批手续。2014年，被告成立后，负责制作、发布广告事宜，并承继了禄发公司分公司的权利义务，原告也多次去函要求办理行政审批手续，被告以种种理由拒绝办理，并于2015年3月26日发出通知，要求解除《高速公路广告媒体租赁合同》。2015年9月，被告组织社会车辆、人员对原告在大广高速设置的广告塔进行强拆，截止9月10日晚，共拆除69座广告塔，造成原告巨大的经济损失。原告认为：根据“320协议”的约定，原告对合法设立的广告塔享有所有权，被告并非依法行使路政管理职权的行政机关，无权强制拆除原告设立的广告塔。被告的强制拆除行为，侵害了原告的财产权益，应当承担相应的法律责任。为了维护合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，原告特向贵院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 被告辩称，被告不同意原告变更诉讼请求，本案为发回重审案件，二审裁定基于原一审认定的事实及适用法律对重审提出了明确要求，原告变更的诉讼请求实质上对于原一审的事实和法律关系都构成了重大变化，法院不应同意原告的变更请求，不应将原告与原一审诉讼请求不一致处与本案合并审理。一、原告诉称在大广高速的69座广告塔是经合法审批而设立的不是事实，其在大广高速沿线设置广告塔未经合法审批，其行为属于非法设立广告设施的严重违法行为。原告诉称经固安县工商行政管理局审批，许可其设置80座广告塔。大广高速京衡段为河北省高速公路管理局所属高速公路，根据2009年11月27日发布的《河北省高速公路管理局（集团）高速公路沿线广告管理办法（试行）》第三条、第十条的规定，所辖高速公路沿线广告的所有权归河北省高速公路管理局，未经省局统一规划或未履行审批程序利用高速公路资源设置的广告为非法广告。原告没有证据证明其诉争的80座广告塔通过了河北省高速公路管理局审批程序。工商行政管理部门没有高速公路沿线设置广告塔的行政审批权力，固安县工商局李子强因私自加盖工商局公章构成滥用职权行为受到行政记过处分。原告诉称的设置80座广告塔未经合法审批，基于固安县工商局审批文件设立的广告塔均属于非法广告，且违反了《中华人民共和国公路法》第五十四条“任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志”的规定，原告未经合法审批许可非法设置大量广告塔，是依法应当强制拆除的非法设施，其提出各项损失赔偿请求没有法律依据。二、原告的诉讼请求是具有选择性的诉讼请求，而不是具体明确的诉讼请求，不符合《民事诉讼法》第119条第三项规定的起诉必须具备的条件，且所举证据不能证明其主张的各项损失实际存在。三、原告所举证据不能证明其非法建造69座广告塔是由被告拆除的，其向被告主张财产损害赔偿没有事实根据和法律依据，人民法院不应予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交证据如下：1、第一组证据，固安县工商行政管理局行政审批决定书、固安县户外广告审批表、关于大广高速京衡段北京奔腾广告公司设置广告塔纳入合同管理有关事项的会议纪要，主要证明固安县工商行政管理局于2009年许可原告在大广高速沿线设置32块广告塔，河北省高速公路管理局服务管理中心决定将原告在大广高速京衡段已设置的部分广告塔纳入服务管理中心合同管理。2、第二组证据，冀交复【2016】1号行政复议决定书，主要证明，经河北省交通运输厅调查，原告在大广高速设置的69块广告塔由被告组织拆除。3、第三组证据，被告拆除原告69座广告塔的照片、录像，主要证明原告在大广高速设置的69块广告塔由被告组织拆除。4、第四组证据，开会录音，主要证明在强制拆除过程中，原告提出暂缓拆除，河北省高速公路路政总队京衡支队赵庆合队长、被告负责人李立飞经理与原告代表张金玲、薛萍、王洋、关主任召开会议，李立飞承认其组织拆除广告塔的事实。5、第五组证据，2009年1月-2015年9月费用明细及相关财务凭证，主要证明被告拆除广告塔的行为导致原告的直接损失，包括设置广告塔的材料费、劳务费用及交通费用等。6、第六组证据，原告与第三方签订的部分广告塔占地协议，主要证明被告拆除广告塔的行为导致原告的直接损失，即原告因占用第三方土地设置广告塔而支付的成本。7、第七组证据，部分广告发布合同，主要证明被告拆除广告的行为导致原告的间接损失，即广告发布费的损失。 被告针对原告以上证据质证意见如下：1、对第一组证据，对于固安县工商行政管理局行政审批决定书因原告未提交原件，对其真实性不予认可。高速公路沿线广告审批是河北省高速公路管理局职权范围，根据公路法、公路安全管理条例、河北省高速公路管理局高速公路沿线广告管理办法试行的规定，除公路管理机构以外，任何政府职能部门都无权审批在高速公路沿线设置高速公路标志之外的构筑物、建筑物，因此工商行政部门的审批决定不具有合法性。据了解，固安县工商行政管理局经检科科长李子强因趁办公室工作人员不注意私自为原告起草制作的设立广告塔审批文件上加盖工商局公章，构成滥用职权，已被固安县纪委及固安县工商局予以行政处分并调离职位的处理，相关审批文件原件已经收回。因此，原告当庭提交的固安县工商局审批文件及一份审批表均不真实。我们只对开庭前提交的一份审批表进行质证，其他的属于当庭提交，超过举证期限，不同意质证。关于会议纪要，对真实性无异议，但会议纪要是对参与双方协商事项作出的记录不是合同文件，没有约定具体的办理条件、程序及各自的权利义务，故有关事项应以合同约定为准。2、对第二组证据，对行政复议决定书真实性无异议，有关认定被告拆除广告塔的内容有异议，因被告未参加行政复议程序，未能在行政复议中陈述辩解，有关拆除广告塔的内容应以民事诉讼程序中证据及查明的事实作为认定案件事实的依据。3、对于第三组证据，因原告未提交制作和形成该证据的设备及原始存储介质，不符合电子证据原件的法定形式要求，对真实性有异议，该证据为原告单方制作，没有任何第三方参与和证实，依据复制件不能确定所载内容的真实性、完整性，也不能确定是否修改。没有任何标志证明复制件所载内容为原告经过合法审批所建设的广告塔，仅有制作人单方口述，不能证明本案事实，故该证据与本案无关联。4、对第四组证据，因原告未提交原始录音设备及存储介质，仅有复制件，对其真实性不予认可，具体质证意见同证据三。5、对第五组证据，对于真实性、关联性现在认可不了，我们请求专业的机构进行评估审计。6、对于第六组证据，本组证据八份占地协议均未附有合同向对方的主体身份证明文件，无法核查确认其真实性，对本组证据真实性有异议，合法设置的高速公路沿线广告均设在高速公路规划用地范围之内，无需占用高速公路规划用地范围之外的土地，凡是占用第三方土地设立的广告塔设施与本案无关。7、对于第七组证据，本组证据36份合同均未附有合同向对方的主体身份证明文件，无法核查确认其真实性，对本组证据真实性有异议；有关广告发布合同履行及收费事项等被告从未获取过任何信息，原告也没有提交相关证据证实，该证据与本案无关联。 高速公路投资管理有限公司广告信息分公司提供证据如下：固安县工商行政管理局文件，关于给予李子强同志行政处分的决定，证明原告第一组证据中固安县工商局行政审批决定书、广告审批表不具有真实性、合法性。 原告针对被告的证据发表质证意见如下：被告超过举证期限，不予质证。 原告提交的补充证据为：1、第一组证据：合同书、三面广告塔制作合同书、广告塔制作合同书、广告塔设计图等，主要证明每座广告塔的建设成本不低于24万元。二、本案委托鉴定期间鉴定技术室要求原告补充证据为，施工图纸、2009年-2015年度财务报表、2009年-2015年会计账簿、2009年-2015年纳税申报表（缺2012年）、2009年-2015年企业所得税资产汇算清缴表、2013年、2014年审计报告、2012年-2015年69座广告塔纯收入、2009年-2015年度广告费汇总表。 被告发表质证意见如下：1、对于重审期间提交的补充证据，未提交合同书相对方的营业执照、施工质证等文件，对合同的主体的真实性、合法性没有证据证明，有关合同的履行，包括建设广告塔、支付相关费用的凭证等证据未提交，因此对上述证据的真实性、合法性有异议，与本案争议事实没有关联。2、对于鉴定技术室要求的补充证据，对证据的真实性、合法性、关联性有异议.系原告单方自行制作，无制作人签字、未加盖印章，不具备真实性、合法性，与本案亦无关联。 本案在评估程序提交鉴材的期限届满后，原告提供《补充鉴定材料清单》并附了相应材料。因已经超过举证期限，未与质证。 关于涉案损失评估情况： 根据原告申请，本院司法鉴定技术室委托河北安达投资咨询有限公司对原告在大广高速沿线建造的69座广告塔进行造价鉴定，河北金益德资产评估事务所并对原告2015年9月至2018年4月的经营损失进行评估。河北安达投资咨询有限公司于2018年10月26日作出冀安价鉴（2018）02号大广高速沿线建造的69座广告塔工程项目工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、大广高速沿线建造的68座广告塔造价共计16149740.93元；2、现场勘验时68个广告塔基础可见，未见标号为18A广告塔基础，依据其他证据资料，18A广告塔造价为273969.23元；3、广告塔占地补偿费，（1）占地协议广告塔位置与点位图匹配部分为223855元，（2）占地协议广告塔位置与点位图不匹配部分为583650元，（3）年租金部分（暂统计一年）150000元。4、依据“补偿证据清单-证据五”镀锌费用为206849元。河北金益德资产评估事务所于2018年10月19日作出冀金益德﹝2018﹞（估）字第082号资产评估报告书。评估结论为：北京奔腾广告公司在大广高速沿线建造的69座广告塔自2015年9月至2018年4月的经营损失估值为0元。原告、被告未对河北金益德资产评估事务所作出冀金益德﹝2018﹞（估）字第082号资产评估报告书提出异议。原告基本认可工程造价鉴定意见书。被告对河北安达投资咨询有限公司鉴定意见书有异议，在质询时提出质询意见为：1、原告提供的鉴定依据的证据未经质证；2、河北固安大广高速单立柱广告牌总点位图不属于本案证据，不能作为鉴定内容的依据；3、原告存在伪造证据行为，其提交的证据不能作为鉴定依据；4、鉴定方法及过程和科学依据；5、对听证时当事人双方提出的鉴定异议及听证后的处理结果和依据；6、被告提出的鉴定中公章不一致问题。河北安达投资咨询有限公司鉴定人员在质询时答复为：1、（1）原告、被告对质证资料存在争议，由法院确认。（2）固定造价的信息及补充证据清单票据，做造价和鉴定的依据正确。（3）施工图纸、现场勘验记录、鉴定质证笔录、鉴定询问笔录、补充证据清单是鉴定依据，不是任何单方提供，作为依据正当。2、点位图是法庭提供，作为鉴定依据正当。3、原告章前后是否一致，鉴定单位不负责对章真伪鉴定。4、鉴定单位做的69个广告塔的造价是按照相关定额和造价规范来做的，该计算的工程量和各项费用没有错误及遗漏，是科学的。方法、过程没有疑问。5、原告异议以书面为准。 在本院庭审过程中，被告认为，根据原告证据，自2009年至2016年起诉时，出现了两枚奔腾公司法定名称章，两枚印章规格式样不一致，且在同一时间交叉使用。为查明案件事实，应当调查奔腾公司公章审批档案。申请调查收集奔腾公司刻制审批的行政许可文件。本院到北京市大兴区政务服务中心公安分局窗口查询，经公安人员系统查询显示：北京奔腾广告公司公章（编码1101150035848）创建交付于2011年5月25日，旧公章于当日交付时现场销毁。被告对调查结果认可。原告称，公章并没有销毁，随时可以拿到法庭。 本案原告在2016年3月1日向河北省廊坊市人民法院起诉本案，被告提出管辖权异议，河北省廊坊市中级人民法院作出（2016）冀10民初140号民事裁定书，原告和被告均认可，2012年4月20日，原告与河北省高速公路绿发实业总公司广告分公司签订了《高速公路广告媒体租赁合同》，被告承继了河北省高速公路绿发实业总公司广告分公司权利义务。 经审理查明，2009年9月28日，经固安县工商行政管理局审批，许可原告在大广高速固安县区域内许可设置32座广告塔；2010年9月7日，因固安县工商行政管理局主要负责人被行政处分，该广告塔审批原件被收回。自2009年起，原告陆续在大广高速沿线建设广告塔若干，鉴于原告已经建成广告塔的事实，2012年3月20日，原告与河北省高速公路管理局服务中心就原告所建70座广告塔涉及到的问题开会进行协商，虽经过协商，但会议结束后，与会双方的权利义务未形成书面合同，协商内容亦未实际履行，也未为原告办理相应的审批手续。2012年4月20日，原告与河北省高速公路绿发实业总公司广告分公司签订了《高速公路广告媒体租赁合同》，协商确定了25座广告塔租赁期限和费用等。被告是2014年1月28日成立，后被告承继了河北省高速公路绿发实业总公司广告分公司权利义务，原告与被告就原告所建广告塔事宜未达成合意，2015年9月，被告拆除了原告在大广高速沿线建设的69座广告塔。 本院委托河北安达投资咨询有限公司对原告在大广高速沿线建造的69座广告塔进行造价鉴定，河北金益德资产评估事务所并对原告2015年9月至2018年4月的经营损失进行评估。河北安达投资咨询有限公司于2018年10月26日作出冀安价鉴（2018）02号大广高速沿线建造的69座广告塔工程项目工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、大广高速沿线建造的68座广告塔造价共计16149740.93元；2、现场勘验时68个广告塔基础可见，未见标号为18A广告塔基础，依据其他证据资料，18A广告塔造价为273969.23元；3、广告塔占地补偿费，（1）占地协议广告塔位置与点位图匹配部分为223855元，（2）占地协议广告塔位置与点位图不匹配部分为583650元，（3）年租金部分（暂统计一年）150000元。4、依据“补偿证据清单-证据五”镀锌费用为206849元。河北金益德资产评估事务所于2018年10月19日作出冀金益德﹝2018﹞（估）字第082号资产评估报告书。评估结论为：北京奔腾广告公司在大广高速沿线建造的69座广告塔自2015年9月至2018年4月的经营损失估值为0元。 以上事实有固安县工商行政管理局审批决定书、固安县关于大广高速京衡段北京奔腾广告公司设置广告塔纳入合同管理有关事项的会议纪要，原告与河北省高速公路绿发实业总公司广告分公司签订了《高速公路广告媒体租赁合同》,固安县工商行政管理局文件，质证笔录、质询笔录、庭审笔录、河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民初140号民事裁定书，河北安达投资咨询有限公司冀安价鉴（2018）02号大广高速沿线建造的69座广告塔工程项目工程造价鉴定意见书，河北金益德资产评估事务所冀金益德﹝2018﹞（估）字第082号资产评估报告书等在卷佐证。 本院认为，本案属于财产损害责任纠纷，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在行政复议机关的调查中，被告的负责人认可是其对原告的违规广告塔实施了拆除，故对被告拆除原告69座广告塔的事实，本院予以确认；在本案诉讼中，被告未举证证明其被依法授予或者被有权部门授权具有强制拆除的权利，故被告拆除原告广告塔无法律依据，对此给原告造成的损失，被告应依法进行赔偿。关于原告的损失，根据河北安达投资咨询有限公司冀安价鉴（2018）02号造价鉴定意见书，现场勘验时68个广告塔基础可见，大广高速沿线建造的68座广告塔造价共计16149740.93元；未见标号为18A广告塔基础，18A广告塔造价为273969.23元；该69座广告塔的造价共计16423709.23元，结合原告提供的证据和本院查明的事实，能够认定被告拆除原告的69座广告塔造成原告损失16423709.23元。关于原告的广告塔占地补偿费，属于其自行占地的花费，并且涉案的69座广告塔均在高速公路建筑控制区的范围，应当由原告自行承担。关于原告广告塔镀锌费用为206849元，该证据属于原告在委托鉴定后，原告补充的有关资料而增加的损失，该证据并非是原告在庭审中提供的证据予以证明的事实，本院对此不予采信。关于原告主张的经营损失，因河北金益德资产评估事务所冀金益德﹝2018﹞（估）字第082号资产评估报告书。评估结论为：北京奔腾广告公司在大广高速沿线建造的69座广告塔自2015年9月至2018年4月的经营损失估值为0元。故对原告主张的经营损失，本院不予支持。关于原告主张的其他损失，没有提供充分证据予以证实，对此本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国公路法》第五十四条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告河北国建高速公路投资管理有限公司广告信息分公司于本判决生效后15日内赔偿原告北京奔腾广告公司16423709.23元； 二、驳回原告北京奔腾广告公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费243849元，由被告河北国建高速公路投资管理有限公司广告信息分公司负担99107元，由原告北京奔腾广告公司负担144742元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  宋广道 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇一九年八月二十七日 书记员  侯路宁 ——