重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3819号上诉人(原审原告)：张福田，男，1964年6月9日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：资云峰，重庆憬谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡党菊，重庆憬谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆文睿房地产开发有限公司，住所地重庆市长寿区桃花西路****15-2。诉讼代表人：肖章斌，该企业破产管理人（重庆华西会计事务所有限公司）负责人。委托诉讼代理人：徐凤莲，女，破产管理人工作人员。委托诉讼代理人：朱卓悦，女，破产管理人工作人员。上诉人张福田因与被上诉人重庆文睿房地产开发有限公司（以下简称文睿房地产公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张福田上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张福田的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由文睿房地产公司负担。事实和理由：一审法院判决认定张福田要求撤销案涉《债权审查意见书》的诉讼请求不能成立，是错误的。张福田购买的房屋已经支付了全部房款，虽然还没有办理过户手续，但根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，张福田已经购买并交付全部房款的“文睿天地”已经不属于破产财产，文睿房地产公司应当依法完善其交房条件并把房屋交付给张福田，并办理相应的房屋登记手续。张福田购买的案涉房屋不属于破产财产，也就不能认定张福田享有的是破产债权。张福田要求撤销《债权审查意见书》是因为其事实和理由不能成立，案涉房屋买卖合同应该继续履行，张福田是要求交付房屋，而不是要求确认债权，债权审查意见书认定债权不成立，明显错误。撤销权并不限于企业破产法和合同法的规定，还可以基于民法总则的规定撤销民事行为。一审判决认定张福田主张的案涉款项为购房款并要求交房的主张不能成立，是错误的。主要理由是：1.一审法院采用了假设的逻辑推理，其推理只要假设的前提条件不成立，则全部不成立。2.特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物，既包括独一无二的物，也包括经当事人指定后被特定化的种类物。本案中，文睿小区经过编排门牌号，且经买卖当事人选定后就特定化，由种类物变成了特定物。是否竣工验收是能否交房的前提条件，不是能否适用的必要条件。3.是否属于破产财产是由法律规定，而不是由法院推定。根据最高人民法院公布的相关案例，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》没有被废止，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条是《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的补充，二者不冲突。4.文睿房地产公司以房抵债并非以房担保，只是互负债务可以互相抵销。张福田与文睿房地产公司签订了合法的商品房买卖合同，且文睿房地产公司已经收受购房款。收取购房款并非一定要开具发票，文睿房地产公司收取了购房款并出具收据，可以证明张福田已经缴清了房款。一审法院程序违法。本案是2018年2月12日立案，2018年12月20日作出判决，超过了6个月的审限。一审法院认定本案名为买卖实为借贷担保，应该向张福田释明，若张福田不同意变更诉讼请求，再裁定驳回起诉。一审法院没有向张福田释明，也没有裁定驳回起诉，程序违法。文睿房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张福田与文睿房地产公司签订的购房协议是为借款所做的担保，但张福田没有提供转账依据，不能证明已将款项交付给文睿房地产公司，其债权不应得到确认。张福田向一审法院提出诉讼请求：1.撤销文睿房地产公司（管理人）作出的《债权审查意见书》；2.确认张福田在文睿房地产公司破产财产中享有1002056元的债权并对该债权享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年3月8日，张福田与文睿房地产公司、郭风华、郭修泉签订合同书。合同主要约定：文睿房地产公司因经营重庆永川何埂镇“文睿天地”房地产项目所需，向张福田借款100万元，为此双方达成协议如下：一、张福田出借给文睿房地产公司的100万元作为张福田购买文睿房地产公司建设开发的重庆永川“文睿天地”房地产项目规划门市的定金；二、文睿房地产公司出售给张福田的前述门市为￥2200元每平方米；三、文睿房地产公司在2014年7月8日前如能够偿还张福田所出借的款项（本金为100万元，资金损失计算标准为4%每月，起止时间为自2014年7月8日至本清为止），张福田订购文睿房地产公司前述门市作废；四、文睿房地产公司如未还款（本金及资金损失），须按本协议第一、二条约定与张福田签订《商品房买卖合同》。本合同所指房产在预售许可证办理下来时，若张福田要求抵押登记，文睿房地产公司应无条件配合，否则，视为文睿房地产公司违约，应向张福田支付违约金3万元。五、在文睿房地产公司未偿还张福田借款期间或双方未签订《商品房买卖合同》之前，双方一致同意委托郭风华、郭修泉管理张福田所订购的门市（包括但不限于阻止文睿房地产公司将张福田已订购的门市另行出售，经双方合意后委托出售等）；六、本合同未尽事宜，双方可另行协商签订补充协议，与本合同等效；七、本合同一式二份，经双方签订盖章生效并各执一份；八、附：重庆文睿房地产开发有限公司永川“文睿天地”商品门市规划平面图。注：本合同签订前，张福田已知晓本项目现状，即工程进度，尚未取得预售许可。附图上编号为文睿房地产公司自编号。同日，文睿房地产公司向张福田出具收据一张，载明收到1000000元购房款（按三方2014.3.8合同及说明执行）。2014年3月9日，文睿房地产公司与张福田签订协议一份。协议载明，文睿房地产公司在永川开发建设的“文睿天地”小区规划建设手续已获永川区相关部门审批，目前已经正式开工，已取得《商品房预售许可证》，该情况张福田已完全知悉。张福田为选择到满意的户型并获得正式开盘时的优惠条件，自愿向文睿房地产公司缴纳房屋订金，双方约定如下：一、房屋坐落为1栋，建筑面积约455.48平方米，具体位置、户型和交房标准见附件（房屋的编号在预售许可证中可能发生变化，签订正式销售合同时以本协议附图的位置为准）。二、双方约定以建筑面积计算价格，本套房屋折后单价为￥2200元/平方米，折后总价（不含相关税费及代收费用）为￥1002056元。三、订金的交纳方式：张福田选择第二种付款方式。……（二）、一次性付款：签订本协议时交纳房款￥1002056元。四、签订本协议时，房屋的面积以相关部门批准的设计面积为准；交房时以办理产权登记面积为准，房屋的位置和单价不变，总房款多退少补。五、当文睿房地产公司取得《商品房预售许可证》时，按照本协议中乙方所留的电话号码（或地址）通知张福田，张福田应于15日内到售房部签订《商品房销（预）售合同》，本协议中双方约定条款自动视为《商品房销（预）售合同》约定条款，并缴纳购房相关税费及代收费用给文睿房地产公司，超过15日后文睿房地产公司可自行销售该房屋。六、最终交房时间以《商品房销（预）售合同》约定为准。七、本确认书一式二份，双方各壹份，签字盖章后生效，具有同等法律效力。张福田在庭审中陈述：张福田当时是通过第三方认识了文睿房地产公司的两个股东，当时他们在融资建房，所以当时张福田就借给了文睿房地产公司的两个股东，当时约定的利息是2分。因此后对方没有还款，就约定将100万元作为购买门市的定金，此后双方就签订了订房协议，所以借款100万元就变成了购房款，实际上就是拿门市抵债。借款是分三次借的，每次都是现金，在复兴镇郭修泉的办公室。现金一部分是在银行取得，一部分是家里持有的。第一次50万是我自己给的，第二次的30万中有10万是我自己的，有20万是从亲戚那借的。最后20万是从我弟弟那借的。当时最先出具有借条，后来对方没有还钱，我说我想买对方的门市，对方说拿门市来抵。签订协议后就把借条收回去了。从2014年开始，涉案文睿天地小区项目即处于停工状态。本案所涉1号楼仅做了桩基工程，现处于空置状态。2016年8月15日，本院裁定受理重庆市住宏节能建材有限公司、重庆市住宏节能建材有限公司永川工程分公司对文睿房地产公司的破产清算申请，并将该案交由一审法院审理。同年9月22日，一审法院立案受理文睿房地产公司破产清算一案。同年10月13日，一审法院指定重庆华西会计师事务所有限公司担任文睿房地产公司管理人（以下简称管理人）。此后，张福田向管理人申报债权，申报的债权性质为购房款。2018年1月26日，管理人向张福田出具编号为《债权审查意见书》。意见书载明：“债权人申报的金额为1000000元，根据《合同书》债权人将出借给债务人的100万元作为购买‘文睿天地’门市的定金，并非消费性购房，不能确认为购房款，且未提供转账依据，不能证明已将款项交付给债务人，借款也暂不予认定。申报人对本意见书有异议的，应当在本意见书送达后15内向本管理人提出书面异议并附证据材料以供复核。如你对管理人复核的债权金额仍有异议，请按《企业破产法》第五十八条之规定向永川区人民法院提起诉讼”。一审法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条的规定，对申报的债权进行审查是管理人的职责之一。涉案债权审查意见书是管理人履行债权审查职责所出具给债权人张福田的初步审核意见。张福田如对该审查意见书持有异议，应根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定直接提起破产债权确认诉讼即可，而无需撤销该债权审查意见书，该债权审查意见书不属于法律意义上的撤销权的客体。该债权审查意见书是否侵害了张福田的合法权益亦不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的破产撤销权、《中华人民共和国合同法》规定的合同撤销权、债权人撤销权、赠与撤销权的法定适用情形。因此张福田要求撤销涉案《债权审查意见书》的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。从本案查明的事实看，张福田诉请的款项原是借款。即使事后双方通过签订相关协议将该借款转化成了“购房款”，张福田要求确认该债权亦要先证明该款项真实存在且已实际支付给了文睿房地产公司。庭审中，张福田未举示银行转账凭证，而是陈述案涉借款100万元是分三次通过现金方式支付。与转账方式相比，现金交付具有相对的不便利性及不安全性。在借款金额较大的情况下，张福田未能就为何通过现金交付作出符合生活常理的合理解释。因此，一审法院认定涉案借款事宜未真实发生，张福田举示的现有证据不予证明已将诉请的借款100万元支付给了文睿房地产公司。退一步讲，即使能够认定借款已实际发生，从《合同书》第三条的约定来看，涉案《合同书》《文睿天地订房协议》在性质上是典型的名为买卖、实为借款担保的买卖性担保，且在签订涉案相关协议后，未办理过户登记或预告登记，不具有使得涉案借款具有优先性法律效力。该种类型的买卖合同不属于债的特殊担保，而仅是债的一般担保，并无保障债权实现性，对于借款债权也仅是通过债的自然属性进行担保，效力相当于民事责任，与其他无担保债权一起平等分配债务人的责任财产。同时，仅签订涉案协议后并没有进行公示，无法对抗不特定的第三人，进而无法赋予借款债权优先权。再退一步讲，即使能认定涉案款项属于购房款，从本案查明的事实看，张福田购买的是商业门市，而非普通住宅，该购房行为本身也不是用于消费居住。这与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》基于生存利益保障的社会政策原则而对于消费者购房户赋予优先顺位的立法精神不符，张福田也无权基于该规定主张消费者购房户优先权。张福田亦未举示其他证明涉案款项具有优先受偿权的事实或法律依据，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，张福田要求确认其在文睿房地产公司破产财产中享有1002056元的债权并要求确认享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。文睿房地产公司的相应辩解理由成立，一审法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第七十四条、第一百九十二条、第一百九十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回张福田的诉讼请求。一审案件受理费6910元，由原告张福田负担。二审中，文睿房地产公司举示了下列证据：1.2019年5月23日的询问笔录一份。2.谢会群的债权申报表1份及张福田的债权申报表3份。拟证明2017年2月17日，张福田代谢会群申报债权，同时张福田本人申报3笔债权，分别是房号的购房人申报表，主张房价款为242808元；借款债权100万元的申报表，载明“本人于2014年3月8日借给债务人100万元，至今未归还”，用房作担保；借款债权80万元的申报表，载明“本人于2013年2月17日借给债务人10万元，2012年9月6日借给债务人50万元，2012年3月21日借给债务人20万元，共计80万元至今未归还”。张福田质证意见：1.对询问笔录“三性”均不认可。询问笔录只有被询问人郭风华签字，没有询问人签字。一审法官在本案审结后无权进行调查。郭风华所说购房协议是提供担保缺乏事实依据。该证据并非二审中出现的新证据。2.对债权申报表真实性无异议。本院认证意见：询问笔录是一审法院所作，本院予以认可。张福田对债权申报表真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院二审认定的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第五十七条第一款规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”据此，申报的债权无论是否属于破产债权，均应当登记入册。对管理人审查认为成立和不成立的债权，均应编入债权表。债务人、债权人提出异议的对象是“债权表记载的债权”。管理人向债权申报人出具的《债权审查意见书》，是管理人认定某一笔债权是否成立的具体理由，是债权表的附件。张福田对《债权审查意见书》有异议，就是对债权表上记载的张福田申报的债权（不成立）有异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”据此，张福田只能提起债权确认的诉讼，而不能请求撤销案涉《债权审查意见书》。一审法院未支持张福田撤销《债权审查意见书》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。张福田主张与文睿房地产公司建立房屋买卖合同关系，并陈述购房款是之前的借款转化而来。张福田只举示了2014年3月8日的合同书及收据、2014年3月9日的订房协议，未举示借款发生时的相应证据材料，对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况，除张福田的陈述外，没有举示其他证据佐证。张福田举示的证据尚不能使本院确信借款是否真实产生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”据此，本院认定借款事实不存在。诚如一审法院所述，即使能够认定借款已实际发生，从《合同书》第三条的约定来看，涉案《合同书》《文睿天地订房协议》在性质上是典型的名为买卖、实为借款担保的买卖性担保，且在签订涉案相关协议后，未办理过户登记或预告登记，不具有使得涉案借款具有优先性法律效力。该种类型的买卖合同不属于债的特殊担保，而仅是债的一般担保，并无保障债权实现性，对于借款债权也仅是通过债的自然属性进行担保，与其他无担保债权一起平等分配债务人的责任财产。同时，仅签订涉案协议后并没有进行公示，无法对抗不特定的第三人，进而无法赋予借款债权优先权。退一步讲，即使涉案款项能够认定是购房款且能证明已实际交付，张福田主张交付房屋并办理房屋登记手续的诉讼请求也不能成立。张福田主张应依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定，认定其购买的房屋为非破产财产。本院认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项的规定：“下列财产不属于破产财产:……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特物；……”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是“为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，也应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定的情形，该房屋属于破产法所规定的文睿房地产公司的破产财产。根据《企业破产法》第十八条第一款的规定，债务人和对方当事人“均未履行完毕”的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。对于其中一方已经履行完毕的合同，管理人能否继续履行，企业破产法没有明确规定。根据破产法原理，债务人尚未履行而对方当事人已全部履行或部分履行，管理人原则上不能选择继续履行合同，否则构成对个别债权人的清偿。对方当事人的债权可作为破产债权从破产财产中得到清偿。只有当债权是优先权时，管理人继续履行的行为并不因个别清偿而无效。本案目前的证据，不足以证明张福田是购房者且享有优先权，张福田要求交付房屋办理产权登记没有事实和法律依据。张福田主张一审法院未直接向张福田释明法律关系为民间借贷，也没有要求张福田变更诉讼请求，程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中，张福田的诉讼请求是要求确认享有破产债权1002056元并对该债权享有优先受偿权，并非请求履行买卖合同。且一审法院已经对张福田与文睿房地产公司之间签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，以及张福田与文睿房地产公司构成房屋买卖合同关系两种法律关系均进行了评述。根据现有证据，无论是基于民间借贷还是基于买卖合同，张福田的诉讼请求都不能得到支持。综上，张福田的关于一审法院未向其进行释明属于程序违法的上诉理由，不能成立。张福田主张一审超过法定审限作出判决，程序违法。本院认为，一审法院虽然未在6个月内作出判决，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形，并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利的认定产生实质性影响，因此并不能成为撤销一审判决的事由，张福田的该项上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，张福田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13820元，由上诉人张福田负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 赵 克审 判 员 王丽丹二〇一九年八月一日法官助理 胡 彬书 记 员 尹 杰