山西省吕梁市中级人民法院民事裁定书（2019）晋11民终1043号上诉人(原审原告)：于某，男，汉族，住山西省柳林县。委托诉讼代理人：冯某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某1，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：柳林县能源局（由原柳林县煤炭工业管理局的职责，柳林县发展和改革局的能源管理职责，柳林县经济和信息化局的节能降耗、能源管理职责等整合组建）。法定代表人：王某2，局长。委托诉讼代理人：强某，山西恒宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某3，山西恒宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳林县工业和信息化局（前身为柳林县经济和信息化局，柳林县经济和信息化局前身为柳林县经济贸易局）。法定代表人：贺某，局长。委托诉讼代理人：薛某，山西恒宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁某，山西恒宇律师事务所律师。上诉人于某因与被上诉人柳林县能源局（以下简称能源局）、被上诉人柳林县工业和信息化局（以下简称工信局）物权保护纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于某上诉请求：1.撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初954号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）原判决产权权属认定错误。1993年11月21日实施的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条规定,产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。2000年企业改制时,柳林县审计局出具的《关于对柳林县煤炭供销公司审计情况说明》载明：“因审计不能从内部取得确实可靠的证据,难以对于某任职期间的经营成果形成正确评价及结论”,这一表述仅针对供销公司财务管理极其混乱，账账不符的情况，不影响对“该公司从成立到现在，未投入资本金”这一结论的认定。该审计报告作为认定柳林县煤炭工业管理局（以下简称煤管局）无投资事实的重要证据应被采纳，原判决对该证据不予认可错误。根据该审计报告，煤管局作为供销公司工商登记的主管部门、柳林县经济和信息化局（以下简称经信局）作为供销公司目前实际的主管部门，从供销公司成立到现在，均未投入资本金。而上诉人在供销公司任职期间，因修缮经营场所对供销公司投入约13余万元资金，系供销公司唯一的出资人，根据“谁投资、谁拥有产权”原则，依法拥有供销公司的全部产权。（二）原判决对煤管局垫付5万元所产生利润问题认定错误。1993年11月21日实施的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。在供销公司成立之初，煤管局向供销公司垫付5万元，原判认定5万元系对供销公司的借款而不是投资款，而借款不会产生利润，且上诉人曾以给煤管局职工提供福利等多种方式上交菅理费，故原判决将该借入资金产生的利润界定为国有资产，自相矛盾，明显错误。（三）原判决对上诉人投入资金在公司总资产中所占份额问题认定错误。上诉人请求确认对供销公司拥有全部产权仅与上诉人对供销公司有无投资有关，其投入资金在公司经营多年的总资产中所占份额大小并不影响最初公司产权认定，原判决认定“但该投入资金在公司总资产中所占份额，需经过有权部门进行鉴定后才能确定”无任何法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。一审中，未告知上诉人需要对其所投入资金在公司总资产中所占份额大小进行鉴定，也未组织进行鉴定，就毫无理由认定“需要有关部门鉴定”。（四）产权界定意见合法有效，应作为定案证据。2013年12月，山西现代资产评估产权事务有限公司接受供销公司委托，对供销公司截止2013年11月30日的产权构成情况进行界定工作，并于12月28日出具晋现代产字（2013)第004号《产权界定意见书》，意见为：1.于某为供销公司的唯一投资者；2.煤管局在创办供销公司时没有任何资本金投入；3.供销公司的企业产权应当归投资人于某所有。该机构经山西省国有资产管理局授权，具备从事产权事务中介服务资格（2005年12月21日最高人民法院在刘福田与平定县城镇集体工业联合社、平定县交通机械职业学校及平定县二轻工业局汽车驾驶员培训基地纠纷案件判决书中将该机构的《产权界定意见书》作为该案的定案依据），本次产权界定经委托方合法授权，作出的产权界定意见合法有效，应作为本案定案证据。能源局辩称，一审判决认定事实清楚,证据确实充分,依法应予维持。（一）一审判决认定产权权属正确。供销公司属全民所有制企业,全部投资均由煤炭局出资,被答辩人无权拥有供销公司的全部产权。1.根据1988年6月24日柳林县人民政府办公室文件《关于成立“柳林县煤炭工业供销公司”的通知》[柳政办发（1988）第29号]中可知,供销公司于1988年6月24日被批准成立,该公司归煤炭局直属领导,系全民所有制企业,所需人员及费用由煤管局内部调整解决。2.供销公司《企业法人设立登记档案》记载,该公司设立时其注册资本金为90000元,其中固定资产40000元,流动资金50000元;上述流动资金是由煤管局支付,固定资产也就是其经营场所(所用房屋)不动产办公楼、窑洞及地基也是由煤炭局提供,价值40000元以上能够体现。因此,该公司的产权属于国有。3.被答辩人并没有为供销公司注入资金,只是答辩人任其为供销公司的副经理(主持行政工作),其在任期内的一切行为包括为该公司承建门面、做木工活、门窗、货架等、倒土垃圾、门面上书写“煤炭物资供应站”、门面施工等投入约13余万元资金一系列修缮行为,系职务行为,并不能认定其为供销公司唯一的出资人。（二）一审判决对答辩人垫付5万元所产生利润问题认定正确。根据我国宪法和有关法律的规定,国有资产包括如下范围:......(4)全民所有制企业;......(8)不能证实属于集体或个人所有的财产等均属于国有财产,现该企业属于全民所有制企业,被答辩人也无充足的证据证明其对企业享有全部产权,也无证据证明其给答辩人的职工提供福利等多种方式上交管理费。因此,一审判决认定答辩人垫付的5万元所产生的利润系国有资产正确。（三）一审判决对被答辩人投入资金在公司总资产中所占份额问题认定正确。被答辩人在供销公司任职期间因修缮经营场所而进行的资金投入系职务行为，是经营所需,并非注册资本,因此,至于是否为公司的总资产份额,应经有关部门进行核实鉴定后方可确定,且其占公司份额的多少与本案诉求不具有关联性。（四）产权界定意见书不应作为定案证据。2013年,被答辩人在委托山西现代资产评估产权事务有限公司时已于2007年被吊销,其无权委托,意见书中明确表明“委托方在使用时,应按照有关规定的程序报请有关单位或部门予以确认”,而该意见书并未进行确认,且该意见书系被答辩人单方委托,不应作为本案定案证据。工信局辩称，（一）上诉人在一审举证期限内未能提供足够证据证明其对供销公司拥有全部产权。2000年9月26日柳林县审计局出具的《关于对柳林县煤炭供销公司审计情况说明》并未形成明确意见，不能以此作为投资与否的证据。（二）产权界定意见书是上诉人单方委托所作，委托人供销公司已于2013年被吊销营业执照，不具备法人资格，且该意见书第五条明确委托方在使用时应按照有关规定程序报请有关单位或部门予以确认，该意见书无相关人员资质的证明，故不应当作为投资入股的依据。于某向一审法院起诉请求：1．确认原告于某拥有山西省柳林县煤炭工业供销公司的全部产权，享有企业出资人权益；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1988年6月24日，柳林县人民政府办公室下发柳政办发（1988）第29号文件通知，县政府同意成立“柳林县煤炭工业供销公司”，该公司归煤管局直属领导，全民所有制企业，所需人员及费用由煤管局内部调整解决。同年7月，煤管局向柳林县工商行政管理局申请注册成立“柳林县煤炭工业供销公司”。公司登记的经济性质为全民所有制企业。赵宝平为负责人。1988年7月23日，煤管局向供销公司垫付流动资金5万元。1989年2月23日，煤管局任命于某为供销公司副经理（主持行政工作）。1989年7月15日，供销公司法定代表人登记为于某。公司成立后，原告于某将公司营业场所迁移到薛家湾，并对营业场所进行了修建投资约13余万元。公司营业期间，从1989年1月起至1993年4月陆续向煤管局归还了借用的全部资金。1993年，原告又将公司营业场所迁移到青龙。2002年5月，供销公司划归经信局。供销公司职工的生活费由经信局代发放。2003年5月响应县政府城市规划拆迁号召，供销公司在薛家湾沟岔的营业场所被拆迁。2009年6月24日柳林县人民政府给供销公司拆迁补偿款65000元。2009年1月，供销公司被吊销企业法人营业执照。一审法院认为，本案争议焦点即供销公司的权属认定。供销公司在成立时，工商登记为全民所有制，且公司成立时，煤管局借入流动资金5万元，应界定因该借入资金产生的利润为国有资产。原告在供销公司任职期间因修缮经营场所而进行的资金投入，应认定为其对公司的投资。但该投入资金在公司总资产中所占份额，需经有权部门进行鉴定后才能确定。故原告要求确认全部拥有柳林县煤炭工业供销公司产权的诉请，无事实和法律依据，不予支持。经审判委员会研究讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告于某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告于某负担。本院经审理查明，于某诉柳林县国有资产管理运营中心所有权确认纠纷一案，山西省柳林县人民法院于2016年12月16日作出（2016）晋1125民初691号民事裁定，驳回于某的起诉。于某不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日作出（2017）晋11民终246号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2017年3月24日，山西省吕梁市离石区人民法院立案受理于某诉被告柳林县工商行政管理局、第三人柳林县国有资产管理运营中心不履行法定职责一案，于2017年7月27日作出（2017）晋1102行初9号行政裁定，以错列被告且变更工商登记须以产权界定为前提，驳回于某的起诉；于某对该裁定未提起上诉，该裁定现已发生法律效力；该裁定认定“柳林县国有资产管理运营中心，隶属于县国资委，职能为占有、经营、管理全县企业国有资产（包括国有股份），并无原告所诉请的产权界定职能。”本院查明其余事实同一审。本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于“红帽子”企业产权纠纷处理有关问题的意见》规定，人民法院在审理“红帽子”企业产权纠纷行政案件时，对实体问题应当尊重“谁投资谁所有”的原则；在审理过程中，人民法院可以依法委托审计等机关进行审计或者鉴定；涉及企业产权可能存在国有性质的、应当告知当事人先向国有资产管理部门申请予以界定。于某诉柳林县工商行政管理局、柳林县国有资产管理运营中心不履行法定职责一案，山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102行初9号行政裁定已经查明柳林县国有资产管理运营中心不具备于某所诉请的产权界定职能，于某错列被告。因山西省柳林县煤炭工业供销公司产权可能存在国有性质，故于某应变更适格被告即柳林县国有资产管理部门后，另行提起行政诉讼，请求柳林县国有资产管理部门依法履行对山西省柳林县煤炭工业供销公司的产权进行界定的职责。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初954号民事判决；二、驳回于某的起诉。一审案件受理费300元，退还于某；上诉人于某预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年八月二十六日书记员 张利梅