浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3010号 上诉人（原审被告）：陈其松，男，1981年12月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人（原审被告）：徐海平，女，1979年4月8日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 二上诉人之共同委托诉讼代理人：金立君、赵雨涵，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马前彬，男，1980年8月14日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：毛叶红，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 上诉人陈其松、徐海平因与被上诉人马前彬合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈其松、徐海平上诉请求：撤销一审判决第三项。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人没有违约。一审判决确认，《房屋买卖合同》于2019年1月8日经双方协商解除，解除时间是在上诉人履行义务期限到期之前。依照《房屋买卖合同》第三条“。过户日期按买房定金合同日期(2019年1月20日前)”之约定可知，上诉人履行过户义务为2019年1月20日前。因此，在履行义务期限未届满之前，合同已经解除，上诉人根本没有违约。另外，双方在解除合同前，尚有时间及措施可以促成原合同履行。在此前提下，双方仍协商一致解除合同，可以说明由于客观障碍的存在，双方均无继续履行合同的意愿。正如被上诉人庭上所说，合同解除后，他是看到上诉人将房屋以更高的价格挂出去了，心里不舒服才在解除后再来主张履行、违约。否则，被上诉人完全可以以“守约方”身份，要求上诉人继续履行合同，甚至可以等到上诉人无法履行过户义务的时候，要求上诉人依照合同约定支付高额违约金。因此，上诉人就房屋买卖而言事实上并没有违约，上诉人只是对于解约后款项的归还时间存在违约。双方协商解除合同时已就补救措施、赔偿损失达成新的合意，其中并无违约金的约定。依照《中华人民共和国合同法》九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，解除合同是指合同成立以后，在没有履行或者没有完全履行之前，当事人双方可以协商，在达成一致意见的基础上，解除合同。因而，解除合同实际上是双方对权利义务关系重新安排、调整和分配达成一个新的合意，即，通过订立一个新合同来解除原来的合同，而这个新合同的内容就是终止原合同的权利义务、并对原合同中尚未履行的、已经履行的，双方根据履行情况和合同性质确定恢复原状、采取其他补救措施、要求赔偿损失。新合同一经成立，原合同即告解除，这也是协商解除区别于协商变更的地方。双方通过口头达成“不超过15号肯定把你的25万一次性退给你”的新合意，而一审判决也已明确被上诉人“并未明确放弃主张违约责任”，即双方已就解除合同后的补救措施、赔偿损失达成新的合意，其中并无违约金的约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，违约金作为一种约定的违约责任，双方未约定就无违约金。即使上诉人违约，也根本不符合原《房屋买卖合同》违约条款中约定的违约情形，且确定的违约金和实际损失脱节过高。被上诉人系基于原《房屋买卖合同》解除后双方达成的新合意，才具有要求上诉人在2019年1月15日前退还25万元购房款的权利。上诉人未按新合意交付25万元的行为即使违约，也是就新合意的违约。依照原《房屋买卖合同》第四条第一款“如因甲方各种原因造成决定中途不卖及逾期15天。另赔偿乙方伍拾万元整赔偿责任”可知，该条款适用的前提是上诉人原因中途不卖及逾期15天未办理过户。如前所述，“中途不卖”即合同解除系基于双方均不愿继续履行，而逾期15天过户的情形更是不可能出现的。因此，即使上诉人违约，也不符合原《房屋买卖合同》违约条款中约定的违约情形，被上诉人可另行通过明确损失(实际损失最多也就是一点利息)来要求上诉人承担责任，这也符合合同法公平原则。2、一审判决在本案中适用《中华人民共和国合同法》第九十八条认定上诉人应承担违约责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。依照中国人大网对中华人民共和国合同法释义的释明“结算是经济活动中的货币给付行为，结算的方式主要有：1.银行汇票结算。2.商业汇票结算。3.银行本票结算。4.支票结算。5.汇兑。6。如果当事人在合同中约定了结算方式，合同终止后，应当按照约定的方式结算。清理指对债权债务进行清点、估价和处理。”由此可知，该法条所称“结算和清理条款”是指原合同有明确约定或解除时双方有新合意的货币给付方式和债权债务清点、估价和处理。根据电话录音可知，双方达成的全部、完整结算和清理条款为上诉人在2019年1月15日前将人民币25万元通过徐海平银行卡转账到被上诉人指定账户上。该结算和清理条款与原合同中的违约条款的法律属性和适用情形均不同。一审判决基于上述法条，认定“原告主张两被告按原合同中关于赔偿责任的约定承担违约责任，符合法律规定，应当予以支持”，明显属于法律适用错误。 被上诉人马前彬答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人提出解除本案合同。即使双方当事人达成解除原合同的协议，亦需要对原合同的权利义务处理达成一致意见，但是录音中双方并没有对权利义务达成一致意见，即使双方均同意解除合同也不能产生合同解除的法律效果，因此被上诉人要求上诉人支付违约金是符合法律规定的。 马前彬一审起诉请求：1.判令解除双方签订的房屋买卖合同；2.判令被告立即退还给原告购房款和定金25万元，并支付从起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；并支付合同约定的赔偿款50万元，两被告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2018年12月18日，原告马前彬与被告陈其松、徐海平签订《房屋买卖合同》一份，约定内容包括：“两被告将座落于绍兴市柯桥区滨海工业区宝兴花园1幢1706室，建筑面积117.8平方米的房产出售给原告，房产总价格为80万元。在买卖合同签订当天原告预付房款20万元（原告同意给两被告还银行按揭余款），2018年12月2日定金5万元自动转为房款，共付25万元。到过户当天双方签字完毕再付6万元，一共首付房款31万元，余款49万元两被告同意原告办理银行按揭贷款，到账汇入两被告账户。如原告贷款数额不足，用现金补足。如原告信用不良、银行政策变化导致不能贷款，原告必须用现金一次性全部付清。过户日期按买房定金合同日期（2019年1月20日前）。赔偿责任：如因两被告各种原因造成决定中途不卖及逾期15天仍未按本合同执行，作两被告中途毁约处理，本合同即告解除，两被告应自悔约之日起七天内将所有定金及购房款退还给原告，另赔偿原告50万元。如因原告各种原因造成决定中途不买及逾期15天仍未按本合同执行，作原告悔约处理，本合同即告解除，原告所交定金两被告不予退回，原告另赔偿两被告50万元，由两被告在原告已付房款中扣除，扣除后房款7天内退还给原告。商品房由房产管理所通知允许办理房产过户手续日起，在三个月之内办完房产转移登记手续，由两被告无条件出具相关证件和材料。超过三个月期限，如两被告原因迟迟不能协助原告办完房产过户登记手续，两被告需向原告支付违约金5万元”。原告于上述合同签订的当天通过银行转账方式向被告支付20万元房款，此前原告已支付定金5万元，故原告累计向两被告支付的房款为25万元。原告按约支付购房款后，两被告经中介多次催促仍未配合原告办理产权过户手续。后两被告因自身原因向原告提出解除合同，双方在2019年1月8日前口头协议解除了合同。陈其松承诺2019年1月15日前退还房款25万元，原告表示同意。但两被告此后仍未按约退还购房款。因陈其松与他人存在民事纠纷，涉案房产于2019年1月31日被该院查封，现已进入执行程序。 一审法院认为：原告马前彬与被告陈其松、徐海平签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人协商一致，可以解除合同。相关房屋买卖合同已由当事人协议解除，该院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现原告主张两被告返还已支付的购房款及定金，符合法律规定，应当予以支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告与两被告在房屋买卖合同中约定的50万元赔偿金实际为违约金，本案系两被告因自身原因提出解除合同，原告并未明确放弃主张违约责任。现原告主张两被告按原合同中关于赔偿责任的约定承担违约责任，符合法律规定，应当予以支持。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方约定的违约金支付标准过高，且两被告请求法院予以减少。根据两被告违约情况，以及违约行为给原告造成的实际损失，结合违约金的惩罚功能，该院酌情调整违约金金额为10万元，对于原告主张已付房款利息之诉请不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、确认原告马前彬与被告陈其松、徐海平签订的《房屋买卖合同》已于2019年1月8日前解除。二、被告陈其松、徐海平返还原告马前彬购房款及定金合计25万元，限于判决生效后五日内履行。三、被告陈其松、徐海平向原告马前彬支付违约金10万元，限于判决生效后五日内履行。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，由原告马前彬负担1130元，被告陈其松、徐海平共同负担4520元。财产保全费4270元，由原告马前彬负担854元，被告陈其松、徐海平共同负担3416元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,本案被上诉人起诉主张上诉人未在合同约定的时间内办理涉案房屋的过户登记手续，构成违约，故要求解除本案房屋买卖合同，并要求上诉人按照合同约定支付赔偿款50万元。根据业已查明的事实，涉案合同虽已由双方协商解除，但解除的原因确系上诉人决定中途不卖，符合双方在《房屋买卖合同》中约定的上诉人应承担违约责任的情形，一审法院支持被上诉人主张上诉人应按该约定承担违约责任的诉讼请求，并无不当。一审法院根据上诉人的违约情况及违约行为给被上诉人造成的实际损失，结合违约金的惩罚功能，酌情将违约金金额调整为10万元，应属合理。 综上所述，上诉人陈其松、徐海平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陈其松、徐海平负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇一九年八月二十九日 书记员 余建维