浙江省常山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0822刑初44号 公诉机关浙江省常山县人民检察院。 被告人黄鹏，男，1986年1月2日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，个体工商户，住福建省漳州市芗城区。因本案于2018年5月31日被常山县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，2019年8月29日被本院取保候审。现在家候审。 指定辩护人董单纯，浙江定阳律师事务所律师。 被告人沈清池，男，1980年7月27日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，驾校教练，住福建省漳州市芗城区。因本案于2018年5月26日被常山县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，2019年8月29日被本院取保候审。现在家候审。 辩护人郑华建，浙江厚仁律师事务所律师。 被告人沈河杰，男，1990年10月7日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，个体工商户，住福建省漳州市芗城区。因本案于2018年5月26日被常山县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，2019年8月29日被本院取保候审。现在家候审。 辩护人李建伟，浙江厚仁律师事务所律师。 被告人谢绿鹏，男，1990年9月9日出生于福建省漳州市，汉族，大专文化，务工，住福建省漳州市芗城区。因本案于2018年4月30日被常山县公安局刑事拘留，于同年5月30日被常山县公安局取保候审，同年12月13日被常山县人民检察院取保候审，2019年2月20日被本院取保候审。现在家候审。 指定辩护人李子仙，浙江三衢律师事务所律师。 常山县人民检察院以常检刑诉[2019]38号起诉书指控被告人黄鹏、沈清池、沈河杰、谢绿鹏犯销售伪劣产品罪，于2019年2月13日向本院提起公诉，并建议判处被告人黄鹏、沈清池三年以下有期徒刑，被告人沈河杰、谢绿鹏二年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，是否适用缓刑由法院酌定。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常山县人民检察院指派检察员谢维光出庭支持公诉，被告人黄鹏、沈清池、沈河杰、谢绿鹏、辩护人董单纯、郑华建、李建伟、李子仙到庭参加诉讼。2019年5月10日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，并于2019年6月6日申请恢复审理。现已审理终结。 经审理查明，被告人黄鹏、沈清池商议合伙为上家运输假烟，由黄鹏负责联系需要运输假烟的老板，并支付运输成本；由沈清池负责具体运输事宜，所赚利润二人平分。自2018年4月9日至2018年4月29日，二人雇佣沈河杰等人多次运输假烟从福建云霄至江苏昆山。 2018年4月29日凌晨，被告人黄鹏、沈清池雇佣被告人沈河杰、郑某（另案处理）驾驶闽Ｄ×××××本田商务车，雇佣被告人谢绿鹏驾驶闽Ｅ×××××东风商务车从福建省漳州市云霄县出发，将假烟运往江苏省昆山市。途中，被告人沈清池让被告人沈河杰负责两车假烟的运输事宜。次日下午，被告人谢绿鹏驾车途经320国道常山县白石省际卡点时被查获，当场查获芙蓉王（硬）卷烟50条、利某（新版）卷烟1500条、南京（煊赫门）卷烟350条、牡丹（软）卷烟500条、中华（硬）卷烟50条。经鉴定，查获的5类2450条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值36.6万元。 另查明，被告人沈河杰、黄鹏检举揭发他人的犯罪事实，没有查证属实。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人郑某、韩某、沈某、周某、谢某1证言，书证租赁合同、现场检查记录、扣押决定书、扣押清单、通话记录、归案经过、户籍证明、公安机关的情况说明，鉴定意见卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格等证据证实，足以认定。 四被告人对公诉机关的指控无异议。被告人黄鹏的辩护人认为，1.本案系共同犯罪，黄鹏只是为卖家提供了运输服务，既不生产也不销售假烟，只是起辅助作用，应当认定为从犯。2.本案系犯罪未遂，黄鹏归案后如实供述本案的犯罪事实，认罪悔罪，并属初犯，本案所涉香烟没有流入市场，社会危害性较小。综上，请求对被告人黄鹏减轻处罚，判处二年以下有期徒刑，在缴纳罚金的基础上，适用缓刑。 被告人沈清池的辩护人认为，1.起诉书指控被告人黄鹏、沈清池自2018年4月9日至4月29日，雇佣沈河杰、谢绿鹏等人运输假烟到昆山，该部分事实只有部分被告人供述，对于该段时间运输了多少，运输了什么假烟等事实均没有客观性证据予以证实，不能认定。2.运输只是销售假烟的一个环节，单单运输行为不构成犯罪，沈清池等人之所以构罪是明知是假烟而帮助运输，所以沈清池只起辅助、次要作用，应当认定为从犯。3.本案属犯罪未遂，情节较轻，沈清池主观恶性程度低，认罪悔罪。4.由于上家没有查清，所以对上家是否有许可证并不清楚，所以本案不构成非法经营罪。各被告人只知道是假烟，对于假烟是什么牌子，是否假冒注册商标均不关注，所以也不构成销售假冒注册商标的商品罪。综上,请求判处被告人沈清池二年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人沈河杰的辩护人认为，1.沈河杰仅仅参与运输伪劣卷烟的行为，是销售伪劣产品的一个环节，地位和作用较小，系从犯。2.查获的卷烟虽然经鉴定价值36.6万元，但由于销售假烟的主犯没有归案，不应光考虑犯罪数额，对沈河杰的量刑应当考虑沈河杰的地位、作用、造成的后果来考量。3.本案属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。综上，请求判处被告人沈河杰一年六个月有期徒刑，并适用缓刑。 被告人谢绿鹏的辩护人认为，1.谢绿鹏仅参加一次运输假烟的行为，情节较轻且属犯罪未遂。2.被告人系从犯，归案后如实供述本案的犯罪事实，认罪悔罪，无前科，是因生活困难才帮忙运输假烟。3.被告人只知道是假烟，对是否假冒注册商标没有关注，所以罪名应当定销售伪劣产品罪。综上，请求判处被告人谢绿鹏六个月有期徒刑或者拘役，并适用缓刑。 对控辩双方的争议焦点，本院评判如下，1.本案的罪名问题，查获的假烟经鉴定属于假冒注册商标且伪劣卷烟。根据法律规定，行为人实施非法销售烟草犯罪，同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案的犯罪数额是36.6万元，销售假冒注册商标的商品罪的处罚重于销售伪劣产品罪，所以本案的罪名应当定销售假冒注册商标的商品罪。2.对于被告人沈清池的辩护人提出起诉书指控被告人黄鹏、沈清池自2018年4月9日至4月29日，雇佣沈河杰、谢绿鹏等人运输假烟到昆山证据不足问题。本院认为，对该事实有各被告人的供述证实，并能与证人郑某、谢某1的证言相印证，只是由于假烟没有查获，无法认定犯罪数额。3.对于被告人黄鹏、沈清池的辩护人提出的该二被告人属从犯问题。本院认为，在运输假烟这一环节，黄鹏、沈清池起主要作用，认定主犯亦无不可。 本院认为，被告人黄鹏、沈清池、沈河杰、谢绿鹏为他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟提供运输帮助，涉案金额达36.6万元，属数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。四被告人属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄鹏、沈清池属主犯，被告人沈河杰、谢绿鹏属从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。四被告人属坦白，依法可以从轻处罚。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、控辩双方的意见综合考虑予以量刑，决定对四被告人减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5.5万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人沈清池犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5.5万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人沈河杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人谢绿鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币1.5万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 五、公安机关扣押的2450条假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  徐广显 人民陪审员  郑秀芳 人民陪审员  舒彦程 二〇一九年八月二十九日 代书 记员  范 茜 -2- -1-