陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终8273号 上诉人（原审被告）：邢台恒源化工集团有限公司，住所地河北省邢台市内丘县西侧（内邱县XX镇XX村南）。法定代表人：张振强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立斌，男，该公司人事部副主任，住河北省邢台市内丘县。委托诉讼代理人：刘张增，男，该公司法律顾问，住河北省邢台市内丘县。被上诉人（原审原告）：西安三瑞实业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：何建祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，陕西至正律师事务所实习律师。上诉人邢台恒源化工集团有限公司（以下简称：恒源公司）因与被上诉人西安三瑞实业有限公司（以下简称：三瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初17015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回三瑞公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由三瑞公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认为恒源公司提出三瑞公司将设备制造委托给三门峡化工机械有限公司制造，已构成违约的抗辩，因没有提供证据证明不予支持。实际在庭审时，恒源公司就提供了反应炉的质量证明书和产品合格证各—份，来证明反应炉并非三瑞公司所加工制作，而是在未经恒源公司同意情况下，私自委托第三方三门峡化工机械有限公司制作。该组证据足以证明三瑞公司已构成违约。二、询证函不能作为应给付欠款的依据。一审法院认为双方已对账，据此认定恒源公司应该给付三瑞公司欠款。实际双方对账只是证明截止2017年12月31日，三瑞公司在恒源公司处挂账情况，但并不能免除三瑞公司对反应炉应该进行冷态试车的义务。三、三瑞公司没有提供任何证据证明已进行冷态试车。本案中反应炉是否进行了冷态试车非常关键，《合同法》第67条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在双方签订的反应炉设备制造合同附件六第二条明确约定，1、冷态试车开始时间为安装完毕之时，冷态试车由乙方负责。2、冷态试车合格后，双方代表对试车纪要进行签字确认。本案中，三瑞公司没有提供任何证据证明已进行了冷态试车。一审法院认为是因为2015年恒源公司资金链断裂才导致三瑞公司没有冷态试车。然而早在2013年11月份三瑞公司就已经将反应炉安装完毕，按照合同约定，在安装完毕当时就应该冷态试车。这跟2015年恒源公司资金链是否断裂没有任何关联。三瑞公司辩称,一、恒源公司以设备系第三方制造为由主张三瑞公司违约，有悖事实和法律规定。2013年，三瑞公司与恒源公司签订了设备的设计、制造、运输、安装等六份合同，除制造由第三方按三瑞公司提供的图纸完成外，该设备的主要工作均由三瑞公司完成，设备的专利权、技术秘密等也为三瑞公司享有。2013年11月，三瑞公司将设备运至恒源公司项目现场，依约向恒源公司交付了设备、设备质量证明书及产品合格证原件。恒源公司当时就知道设备系第三方制造，但并未提出异议。本案反应炉设备已于2014年初安装完成。至一审开庭前，设备交付给恒源公司已经长达5年，其间恒源公司也从未对设备系第三方制造提出过任何异议。包括庭前双方调解过程中，恒源公司的调解方案中也说是自身原因造成项目停建，并非三瑞公司违约。本案为加工承揽合同纠纷，根据法律规定，承揽人将承揽的工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。一审庭审时，三瑞公司已经明确陈述，严格按照合同约定和法律规定对设备的质量负责。恒源公司在一审庭审中，为拖延支付合同款，才提出本案设备系由第三方制造，并以此主张三瑞公司违约，有悖事实与法律规定。二、恒源公司欠付合同款的事实清楚，一审法院将询证函作为判决依据，完全符合事实。本案合同总价款为10474000元，其中设备款9574000元、运输费550000元、安装费350000元。合同签订后，恒源公司共向三瑞公司付款9203872.14元，尚欠合同款1270127.86元未支付。恒源公司的违约事实非常清楚。2018年4月18日，三瑞公司向恒源公司发送往来账项询证函，该询证函截止日期为2017年12月31日，载明“故贵公司欠我公司货款1270127.86元，请贵公司核实后安排支付以上所欠款项”，恒源公司收到后盖章确认，承认欠付合同款的数额，对于三瑞公司提出的付款请求也未有异议。一审庭审中，恒源公司对询证函予以认可，并提出违约金应该从询证函截止日期开始计算。一审法院也采纳其意见，判决恒源公司自2017年12月31日起向三瑞公司支付违约金。询证函实质是双方之间的对账单，是确认双方债权债务关系的有效凭证。恒源公司主张询证函不能作为应给付欠款的依据，与事实及法律相悖。三、设备未进行冷态试车，完全是因为恒源公司自身原因导致，与三瑞公司无关。反应炉设备制造合同第8.1条约定“冷态试车时应按设备调试和性能要求以乙方（三瑞公司）为主、甲方（恒源公司）配合进行”。附件二“甲方免费提供的技术及物质保障约定，全部设备的设备基础、预埋板及基础内敷管、动力线、变频器由甲方施工或购买；试车用动力、原料及消耗由甲方提供，设备中第一次填充的所有润滑脂由甲方负责”。而本案设备安装完毕后，进行冷态试车需要恒源公司提供的仪器、仪表、供电、供气等相关配套设施都没有安装到位，此后恒源公司化工资金链又出现问题，直接停建了氟化工项目，所以一直无法进行冷态试车。恒源公司在其调解方案中，已经明确陈述是因其资金链断裂，导致停建氟化工项目。一审庭审中，又违背事实称配套设施早就到位，但根本回答不出配套设施是何时到位、有无通知三瑞公司进行冷态试车以及通知的时间等。更是混淆冷态试车与设备检验的概念，称不需要提供配套设施，企图将无法进行冷态试车的责任转嫁给三瑞公司。三瑞公司与恒源公司签订合同的目的，就是为了获得合同价款。所有设备设计、制造、运输、安装都已经全部完成，只差最后的试车验收。如果当时具备冷态试车条件，三瑞公司没有理由不进行试车，这与三瑞公司签订合同的目的明显相悖。从合同约定看，剩余价款170万元应在所供设备安装完成，冷态试车合格之日起一年内无质量问题时付清，安装费在冷态试车合格后5个工作日内付清。但因恒源公司自身原因，不具备冷态试车条件，所以在实际履行中，恒源公司已经支付了全部安装费和部分合同款，仅剩余1270127.86元未向三瑞公司支付。现再提出先履行抗辩，明显与其实际履行行为不符。综上，请求驳回恒源公司的上诉请求。三瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令恒源公司支付合同款1270127.86元；2、判令恒源公司支付违约金1679109.03元（自2015年2月16日起计算至实际还款之日，现暂计至2018年9月30日）；3、本案诉讼费由恒源公司承担。一审法院认定事实：2013年4月24日三瑞公司与恒源公司签订编号2013-04-24的《Φ3500*36000AHF反应炉设备制造合同》，约定由三瑞公司承揽恒源公司Φ3500*36000AHF反应炉设备（含配套外混器）的设计、制造工作，合同总价为人民币8814000元。双方约定的付款方式为：1、恒源公司支付三瑞公司合同设备款的30%计2550000元，三瑞公司在收到该笔款项之日起合同生效，三瑞公司立即启动设备制造工作；2、合同生效之日起60天内恒源公司支付给三瑞公司2550000元为设备进度款；3、合同生效之日起150天内恒源公司支付三瑞公司2014000元，三瑞公司开始发货。合同生效后170天内所有货物运至施工现场；4、余款为质保金，恒源公司在所供设备安装完成、冷态试车合格之日起一年内无质量问题时（易损件除外）付清剩余价款1700000元；5、三瑞公司在收到每一笔款项后应及时给恒源公司开具17%增值税发票。同时双方约定恒源公司迟延支付任何一期价款一周以上应按付款数额1‰承担违约金。同日，双方又签订了编号为2013-4-22-YS的《Φ3500*3600AHF反应炉设备运输合同》和编号为2013-4-24-AY的《Φ3500*3600AHF反应炉设备运输合同》，约定由三瑞公司代恒源公司运输合同设备并为其安装，合同价款共计800000元。2013年7月12日双方签订《螺旋输送机设备制造合同》，合同总价为270000元（贰拾柒万元整）；2013年7月18日签订《Φ2000*16000冷却炉设备制造合同》，合同总价为490000元；《Φ2000*16000冷却炉及螺旋输送机设备安装运输合同》，运输费为50000元，安装费为50000元，总价为100000元，上述合同总价为10474000元。另查明，在三瑞公司提交的一份往来账项询证函中，恒源公司认可截止2017年12月31日其尚欠三瑞公司合同款项共计1270127.86元，恒源公司在该询证函上加盖公司财务专用章。一审法院认为：本案中双方当事人之间签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，双方均应依约履行。合同签订后，三瑞公司依约履行了合同义务，恒源公司理应按照合同约定向三瑞公司支付下欠的款项，经双方对账后，确定恒源公司尚欠三瑞公司1270127.86元未付，故三瑞公司现要求恒源公司支付下余合同款1270127.86元，一审法院依法予以支持。对于恒源公司在庭审中提出的三瑞公司将设备制造委托给第三方三门峡化工机械有限公司制作的抗辩，因其未能提供证据予以证明，一审法院依法不予采信；对于恒源公司提出的三瑞公司未进行冷态试车的抗辩，根据相关资料表明因恒源公司2015年资金链出现问题，导致三瑞公司未能履行对其设备进行冷态试车义务，对于恒源公司的该项抗辩一审法院亦不予采纳。关于三瑞公司主张的要求恒源公司支付违约金的诉请，虽双方在合同中对违约金的计算标准进行了约定，但恒源公司在庭审中请求对该标准进行调整，故一审法院酌情将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的两倍。遂判决：恒源公司于本判决生效之日起十日内向三瑞公司支付合同款1270127.86元，并以1270127.86元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍承担自2017年12月31日起至实际给付之日止的违约金。如恒源公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30394元、保全费5000元，由恒源公司负担。因三瑞公司已预交，故恒源公司应将该款与上述款项一并支付三瑞公司。经本院审理查明，一审查明事实属实。双方确认合同中未约定设备不得交由第三方制造，交付的设备上标注有第三方的铭牌。三瑞公司表示其原意配合恒源公司进行冷态试车。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：关于设备委托第三方制造的问题，根据本院查明的事实，涉案合同并未约定设备不得由第三方制造，而且设备交付时，设备上标注有制造方的铭牌，恒源公司在接收设备时就应当知道该设备系由第三方制造，但其在2013年接收设备后并未提出异议，应当视为对此予以认可，其现以制造单位并非三瑞公司为由进而主张三瑞公司违约，依据不足。关于欠付款的认定，一审审理中，恒源公司当庭表示对于询证函上的数额认可，二审中也未提交相应证据否认询证函的数额，故一审法院以该证据作为认定欠付款数额依据并无不当。关于冷态试车问题，涉案设备进行冷态试车需具备一定的条件，没有证据证明恒源公司在具备冷态试车条件的情况下，通知了三瑞公司而三瑞公司拒绝配合试车，同时，三瑞公司现仍旧表示愿意继续配合进行冷态试车，故不能将未进行冷态试车的责任归于三瑞公司，恒源公司以此为由拒绝支付剩余款项，本院不予支持。综上，恒源公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30394元，由邢台恒源化工集团有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   鹏 二○一九年八月二十七日 书 记 员  范   玮1