文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17646号上诉人（原审原告）：包国君。委托诉讼代理人：孟娟，广东深天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳慧利资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入住深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300311906838L。法定代表人：刘树祥，执行董事。委托诉讼代理人：陈佳满，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司，住，住所地：广东省深圳市罗湖区红岭中路**国信证券大厦****一社会信用代码：914403001922784445。法定代表人：何如，董事长。委托诉讼代理人：刘冬，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴荷静，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：第一创业证券股份有限公司，住所地：广东省深，住所地：广东省深圳市福田区福华一路**投行大厦**：91440300707743879G。法定代表人：刘学民，董事长。委托诉讼代理人：李劲，系该公司员工。委托诉讼代理人：成瓅，系该公司员工。上诉人包国君、深圳慧利资产管理有限公司（以下简称慧利公司）、国信证券股份有限公司（以下简称国信证券）因与被上诉人第一创业证券股份有限公司（以下简称第一创业公司）基金管理合同纠纷一案，均不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人包国君上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判慧利公司赔偿包国君损失102,3919.47元；2.国信证券承担连带赔偿责任；3.案件诉讼费由慧利公司、国信证券、第一创业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有误。一审认定“合同约定基金的估值是每月的最后一个交易日确定，而不是每日对基金进行估值”是错误的。《基金合同》第十一节第（五）风险控股条款约定：“若经管理人估算T日基金资金参考单位净值不高于预警线时，管理人应从T+1个工作日开始只能卖出操作，同时B类份额委托人须在T+1个工作日下午15:00点前追加资金，保证资金追加后基金净值不低于1.00元。若B类份额委托人未能在规定时间内补充金额，则管理人有权强制平仓、清算。”此条款可以看出，管理人对基金进行估值进而计算净值是每个交易日都应该进行的工作，管理人须随时把握基金产品净值是否达到预警线或止损线，从而随时判断后续的操作。一审法院以慧利公司一个月进行一次基金估值核对，进而推出一个月才有义务进行一次基金净值计算以判断是否穿破预警线和止损线是错误的。二、让包国君分担由于管理人及托管人过错造成的损失没有法律依据。按照本基金产品机制，本案基金达到预警线时基金市值1860万元，根据A类优先原则，包国君此时完全能够拿回本金，但是由于管理人及托管人的过错，致使委托人本金损失102,3919.47元，理应由管理人和托管人连带承担给委托人造成的损失。一审以自由裁量权判由包国君承担30%的责任无任何依据。上诉人慧利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回包国君的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审费用由包国君承担。事实与理由：一、一审查明事实错误，推理混乱，法律逻辑无法成立。本案基金不属于涉案的《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金——基金合同》约定的“最近交易日经济环境发生了重大变化”的情形，一审法院的举例论证逻辑无法成立。慧利公司与国信证券、第一创业公司为包国君提供良好的服务，包国君主张的损失与慧利公司无关，慧利公司无需承担责任。慧利公司的法定代表人从未到庭参加过一审庭审，一审判决关于慧利公司法定代表人参加了第一次证据交换的记载有误。二、一审理解适用法律与政策有误，且错误理解与运用合同条款。中国证券监督管理委员会（2008）38号文件《关于进一步规范证券投资基金估值业务的指导意见》的适用对象是公募基金公司，故原则上并不能直接适用于本案的审理，且一审法院对此指导意见的理解适用有重大误解。上诉人国信证券上诉请求：撤销一审判决第二项“被告国信证券股份有限公司对被告深圳慧利资产管理有限公司上述给付义务承担连带责任”,改判国信证券无需承担任何责任；由包国君承担一、二审诉讼费用。事实与理由：国信证券并未违反《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金基金合同》的约定,依法无需承担连带责任,一审法院认定事实不清,依法应予改判。一、股票“康力电梯”停牌期间,涉案基金是否应调整估值方法,应以《基金合同》的约定为准。2015年4月7日至2015年8月25日涉案基金存续期间,我国届时生效的法律法规对股票停牌的情形下,私募基金是否应调整估值方法并无规定,故在股票“康力电梯”停牌期间,该基金估值方法是否应调整,应当以《基金合同》的约定为准。包国君提供了数支在当时持有股票“康力电梯”的公募基金采用“指数收益法”予以估值的公告,以证明涉案基金同样应采用该估值方法,一审判决书亦引用了近期持有股票“乐视网”、“中兴通讯”的相关基金调整相关股票估值的事例,以说明“最近交易日经济环境发生了重大变化”的问题,但包国君和一审法院均忽略了如下问题：（1）相关基金与本案无关；包国君提供的数支基金为公募基金,而本案为私募基金,在当时并无持有股票“康力股份”的私募基金调整估值的公告；一审法院举例的基金无论从时间上还是所持股票均与涉案基金无任何关联性。（2）各基金均有自身的基金合同,基金合同不同,管理人和托管人的义务不同,因此,如有基金有义务调整估值方法,不代表涉案基金也负有调整的义务。（3）即便基金合同关于估值调整的约定相同,各基金对股票“康力电梯”的持仓比例不同,则基金估值方法调整与否,对基金净值的影响各不相同,进而影响管理人和托管人的判断,因此,即便发生了相同的情形,也不代表各基金都会对估值方法进行调整。（4）康力电梯股份有限公司在2015年8月26日作出的《2015年半年度报告》显示“长盛转型升级主题灵活配置混合型证券投资基金”持有股票“康力电梯”4271641股作为该上市公司的10大股东之一,但该公募基金的公告显示,在股票“康力电梯”停牌期间该公募基金并未调整估值方法。上述问题足以证明涉案基金是否应调整估值方法并无类比性,估值方法是否应调整,应根据《基金合同》的约定判断。二、国信证券并不负有调整估值方法的义务,且对复核结果免责。国信证券作为涉案基金的托管人,在涉案基金中的义务由《基金合同》第九节第三款第3点所约定,其中涉及基金估值的,仅为第（5）项“复核基金份额净值,复核管理人编制的基金财产的投资报告,并出具书面意见。”根据《基金合同》第十六节第一款第9点的约定,“用于向投资人报告的基金份额净值由管理人负责计算,托管人进行复核。按照管理人对基金财产净值的计算结果为准,由此给资产委托人和委托财产造成的损失,资产托管人予以免责。”即涉案基金的估值工作由管理人负责,国信证券作为托管人在估值方面的工作仅为进行复核,若复核结果有异议,以管理人的计算为准,托管人予以免责,国信证券并不负有调整估值的义务,且对复核结果免责。三、本案并未发生“基金资产估值违反本合同订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时,应立即通知对方”的情形。一审判决国信证券承担连带赔偿责任的理由是“慧利公司未按合同约定及时调整长期停牌股票基金估值,属于违约行为”,而国信证券“在发现管理人对基金资产估值违反合同估值订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时,没有立即通知对方”,故应承担连带责任,该认定存在如下错误：（一）《基金合同》约定当经济环境发生了重大变化可参考调整估值方法,在已有行政机构确认当时的经济环境未发生重大变化的情况下,一审法院不应自行判断估值方法调整条件已成就。《基金合同》关于估值可参考调整的依据为第十六节第（一）条第5点A项约定,“如最近交易日后经济环境发生了重大变化的,可参考类似投资品种的现行市价及重大变化因素,调整最近交易市价,确定公允价格”。根据该约定,可参考调整估值的前提是“最近交易日后经济环境发生了重大变化”,证券价格波动具有不可预测性,也不等同于经济环境发生了变化,鉴于此,经济环境是否发生了重大变化不应由包国君随意主观判断,在《基金合同》无明确约定的情况下,应以行政部门的认定为准。股票“康力电梯”停牌期间,适逢证券市场异常波动（无任何行政部门将该次异常波动定义为“股灾”）,但证券市场异常波动不等同于经济环境发生了重大变化,且中央政府一直强调股市波动期间,我国经济情况未出现实质变化,如在人民日报2015年8月30日头版“李克强在国务院专题会上强调坚定信心主动作为在应对挑战中保持经济平稳运行”中,总理说到“经济运行保持在合理区间,经济增长走在世界前列”。由此可见,当时的证券市场异常波动并未触发该基金估值调整的约定。当存在行政机关呈现相关客观事实的前提下,一审法院不应自行运用日常经验法则自行判断涉案基金存续期间“经济环境发生重大变化”,从而得出涉案基金估值应当调整的结论。（二）“估值错误”仅指“估值计算错误”,在估值计算未发生错误的前提下,国信证券作为托管人无须通知管理人。“基金资产估值违反本合同订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时,应立即通知对方”为《基金合同》第十六节第（一）款第7点“估值错误的处理”中的约定,该约定是在“估值错误”的情形下适用,结合第7点全文,应理解为“估值计算错误”,且依据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第三十六条“当份额净值计算出现错误时,基金估值核算机构应当及时纠正,采取合理错误防止损失进一步扩大,并根据服务协议约定通知私募基金管理人依法履行披露及报告义务”的规定,亦足以说明,托管人适用《基金合同》前述约定通知管理人的前提是“估值计算错误”,但本案并不存在估值计算出现错误的情形,国信证券亦无须通知管理人。（三）“基金资产估值违反本合同订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时,应立即通知对方”的约定是国信证券作为托管人的权利而非义务。上述约定属《基金合同》第九节第（三）款第2点第（2）项“根据相关法律法规及本合同规定,监督及查询管理人对基金财产的投资运作,发现管理人的投资或清算指令违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者本合同约定的,有权要求其改正或拒绝执行；对于管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为,对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形,有权报告中国证监会并采取必要措施。”所约定的范畴,该约定应属托管人的权利而非义务,故即便估值错误,国信证券应通知管理人而未通知,也不因未行使该权利而承担责任。四、包国君的损失与涉案基金所持有股票“康利电梯”的估值方法调整与否无关。（一）一审法院认定包国君损失缺乏事实依据。根据《基金合同》第十一节第五款第1点关于预警线以及第2点关于止损线的约定,当基金净值低于预警线0.93元时,管理人有权强制平仓、清算,但不是必须平仓、清算,只有当基金净值低于止损线0.90元时,管理人才有义务在第二个工作日开始对基金进行平仓。换而言之,即便应当调整估值方法,如果调整后,基金估值在T日的净值低于0.90元,则基金应在T+1日进行平仓,但管理人使用原估值方法在T日基金净值高于0.90元,则基金发生了应当平仓而未平仓的情形,如因此造成投资者损失才是未调整估值造成投资者的损失。一审法院将包国君投资涉案基金的全部损失,适用自由裁量权随意打了个折,即视为包国君因涉案基金应调整估值而未调整估值所造成的损失,认定事实不清。（二）即便涉案基金对股票“康力电梯”应调整估值方法而未进行调整,亦未造成包国君任何损失。涉案基金募集资金共计2000万元,该基金持有“康力电梯”仅4万股,即便以2015年6月2日停牌前一天的收盘价28.49元/股计算,也仅占募集基金总额约5.7%,在所持股票未灭失的前提下,即便改变估值方法,对该基金的影响也微乎其微。包国君一审期间主张应根据制造业指数对康力电梯进行估值,但根据中证指数有限公司（由上海证券交易所和深圳证券交易所共同出资成立,从事指数编制、运营和服务的专业性公司）发布的中基协基金估值行业分类,并无制造业指数,根据该公司的指数分类,证券代码002367的股票康力电梯属于AMAC通用指数,因此即便应调整康力电梯估值,亦应跟随AMAC通用指数调整。根据《关于停牌股票估值的参考方法》关于指数收益法的规定,估值计算公式为：该股票当日的公允价格=对应指数日收益率*上一日股票的公允价格。指数日收益率=当日指数收盘价/上一日指数收盘价。若初次调整为指数收益法,则上一日指数收盘价和股票的公允价格分别为停牌前最后一天的指数收盘价和停牌价,康力电梯于2015年6月2日起开始停牌,2015年6月1日停牌价为28.49元,AMAC通用指数2015年6月1日的收盘价为4,567.2904。假设从2015年7月1号开始调整用指数收益法,根据该估值公式计算,估值结果见下表：根据上述,即便按“指数收益法”调整002367康力电梯的估值方法,包国君所购买的基金于2015年8月21日首次跌破“止损线”,基金净值为0.889。如果未调整估值,该基金首次跌破“止损线”的日期为2015年8月24日,只差了一个交易日,但2015年8月21日当天及以后,该基金并无买入交易,因此康力电梯的估值无论是否按指数收益法进行调整,包国君均未因此发生亏损。综上,国信证券未违反《基金合同》的约定,依法无需承担任何责任。本案包国君亏损是其自行购买私募基金,该基金交易亏损所致,与估值方法调整与否无关,包国君理应自行承担其投资所产生的损失。包国君针对慧利公司、国信证券的上诉，答辩称：一、2015年大股灾是否经济环境变化需要调整估值的原因，一审法院对此问题的认定正确，说理透彻，一审法院对此问题的认定过程中，不单是针对“乐视网”、“中兴通讯”停牌股票的做法，包国君在一审中也提交了好几家公司旗下基金持有康力电梯，在康力电梯停牌期间对估值进行调整的公告，具体有华泰柏瑞关于其旗下基金持有康力电梯在此次康力电梯停牌期间采用指数收益法对股票调整的公告，及上海东方证券资产管理有限公司、景顺长城基金、上投摩根相同的做法。上述几家基金公司都是在康力电梯停牌期间持有康力电梯这一股票，在2015年股灾康力电梯停牌期间，其对估值都相应的按照指数收益法进行了调整。据了解，拥有康力电梯的基金都作了相应的调整。包国君作为一个外行，在2015年6月15日股灾开始前的2015年4月底开始购买康力电梯，该期间股票的上证指数从5178点跌至2850点，在此情况下作为专业的投资公司包括国信证券这样大型的知名金融企业，竟然认为应该用康力电梯停牌时28元的股价在股灾的情况仍用28元参与估值，偏离了基金合同关于基金估值的原则即追求客观公允的基金价值的原则，更有失作为投资人将巨额资金交给其投资理财的专业行业的专业水准。康力电梯停牌时间的价值是28.49元，而包国君按照指数收益法计算的是18.16元，参考国信证券上诉状中认为用另一种调整估值的方法，7月8日这一天康力电梯的股值应调整的为14.84元，康力电梯复牌后的价格是16元，用28元估值有失公允。慧利公司违反了合同关于如果出现停牌股票应当进行估值调整的精神。投资人在几个月的投资过程中，慧利公司及国信证券没有按照《基金合同》的约定向投资人披露、通报投资情况。直至投资人起诉到法院后，在法院告知其不提供基金交易明细将承担诉讼不利后果的情况下，才拿出了涉案基金投资情况的明细。包国君按照指数收益法计算出本案基金在2015年7月8日已穿破了0.93的预警线，其时的单位净值是0.918，而国信证券给出的是0.912，也就是说在7月8日已低于预警线，对于该点认识双方是相同的。根据《基金合同》当单位净值低于预警线时的合同要求，要求B类投资人需要在第二天下午3点前追加资金，如果未在第二天的15：00前追加资金管理人有权强制清仓，在此期间，管理人仅可以进行卖出操作。而按照慧利公司提供的基金交易明细，其在7月8、9、10日均有买入操作，这也不矛盾，因为管理人认为不应该调整估值，这是违反合同的。二、关于国信证券是否应免责的问题。根据《基金合同》的约定，国信证券作为托管人，负有对资金净值进行复核的义务，如果对于基金净值的结果无法达成一致意见，或经商讨仍无法达成一致意见，则按管理人的意见对投资人报告，对此造成损失的，管理人免责。本案不属于该情况，国信证券明确表示其与慧利公司的估值完全一致。至于康力电梯只占基金的比例很小，对投资人的损失起到的作用很小，康力电梯的停牌引出了基金管理人估值错误的问题。正因为基金管理审估值错误，基金托管人没有尽到复核义务，和基金管理人及托管人一致对基金调整估值的认识错误，导致了合同中约定的投资人可以收回投资款的机会丧失，在0.93的时候基金的价值是1860万元，包国君投资了1800万元，《基金合同》设定这个机制就是为了保证投资人的本钱。正是因为慧利公司估值错误，国信证券怠于复核或者估值错误，导致了投资人收回投资款的机会丧失。慧利公司、国信证券针对包国君的上诉，均答辩称:答辩意见与上诉意见一致。被上诉人第一创业公司答辩称：第一创业公司不是基金合同的当事人，与包国君没有合同上的权利义务，并非适格的被告，请求驳回包国君对第一创业公司的诉讼请求。包国君向一审法院起诉请求：1、慧利公司、国信证券、第一创业公司连带赔偿包国君经济损失1023919.47元；2、诉讼费由慧利公司、国信证券、第一创业公司承担。一审法院经审理查明：2015年3月22日，包国君作为投资人（合同中包国君预留的联系电话是139××******），慧利公司作为管理人，国信证券作为托管人三方签订了一份《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》，此合同共计37页，包括三个部分为《认购风险申明书》，合同条款（共计24节），投资人信息、账户及合同签署页。由于合同条款多达31页，本案在审理过程中，包国君确认与本案相关的主要条款内容如下：1、基金概况（第四节相关内容）：名称为“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”；运作方式为契约性开放式。管理人可设置临时开放期，临时开放期只允许申购，不允许赎回；投资重点投资符合国内经济发展周期的成长型公司以及被低估的价值型公司，通过对宏观经济环境和行业发展趋势的判断及对个股的深度挖掘，选取有潜在超额收益的投资标的，追求持续稳定的投资回报；存续期间截至2015年12月18日，但出现《管理合同》约定的终止情形时，基金将终止并进行清算；初始销售面值为人民币1元。2、销售方式（第五节相关内容）：本基金通过管理人委托的销售机构进行销售，投资人认购本基金，必须与管理人和托管人签订基金合同，按各销售机构规定的方式足额缴纳认购款项；委托投资单个基金初始金额不低于100万元，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人和依法成立的组织或中国证监会认可的其他特定客户；基金投资人不少于2人且不得超过200人；认购资金的交付上管理人不接受现金认购，投资者须从在中国境内银行开立的自有银行账户划款至基金的募集账户，基金的募集账户信息为户名第一创业证券股份有限公司（代理基金外包服务募集），账号40×××68，开户行中国银行深圳福田支行营业部。3、基金的备案（第六节相关内容）：初始销售期限届满，管理人应当自初始销售期限届满之日起20个工作日内到中国证券投资基金业协会办理相关备案手续。4、份额的分级（第七节相关内容）：本基金分为两类份额，优先级“A类份额”（定义为按照约定收益率优先享有收益分配的权利）和普通级“B类份额”（定义为享有本基金总资产优先支付A类份额的本金和约定收益后的剩余资产，风险较高），两者之间的配比不高于9:1；分配规则是（1）在资产分配日（T日）收市后，若基金单位净值大于1时，即基金单位总收益率大于0%时，则A类份额的基金份额净值超出1的收益部分的70%分配予“A类份额”，剩下的分配予“B类份额”；“B类份额”净值等于本基金净资产优先分配给“A类份额”除以“B类份额”的份额余额；（2）在资产分配日（T日）收市后，若基金单位净值低于1，则“B类份额”委托人以投入资金为限补偿“A类份额”持有人的本金。5、当事人的权利义务（见第九节相关内容）：投资人权利除了法律、法规及本合同其他条款约定的外，还享有（1）有权了解基金资金的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求管理人作出说明，但投资人行使上述权利以不影响管理人正常管理和运作基金财产为限；（2）管理人违反基金目的处分基金财产或管理、运用、处分基金财产有重大过失的，投资人有权申请人民法院解任管理人；投资人义务方面有投资人不得要求管理人通过非法方式或手段管理基金财产以获取利益，不得通过基金方式达到非法目的等5条。管理人为慧利公司（法定代表人刘树祥，联系电话186××******），管理人权利除了法律、法规及本合同其他条款约定的权利外，还享有下列权利（1）管理人享有按本合同约定收取基金报酬的权利，管理人可从基金财产中直接扣收管理人到期应收的基金报酬；（2）管理人享有按基金文件约定管理、运用和处分基金财产的权利。管理人义务方面，管理人义务包括（1）管理人应严格按照基金文件约定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（2）管理人因违反基金文件约定管理、运用基金财产致使基金财产遭受损失的，管理人应予以赔偿；未赔偿的，管理人不得要求支付基金管理费和业绩报酬；（3）管理人应按法律、法规之规定及本基金合同约定进行信息披露，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性；（4）管理人应按基金文件约定向基金投资人分配基金财产；（5）管理人应妥善托管基金业务交易的完整记录、原始凭证及材料，保存期限为基金终止日起15年。托管人是国信证券公司，其义务包括（1）安全保管基金财产；（2）设立专门的资产托管部门，具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员，负责财产托管事宜；（3）除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为托管人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产；（4）按规定开设和注销基金的资金账户和期货账户等投资所需账户；（5）复核基金份额净值，复核管理人编制的基金财产的投资报告，并出具书面意见；（6）编制基金的年度托管报告等10条。6、基金的投资风险控制（第十一节第（五）项内容）：预警线为0.93元，若经管理人估算T日的基金资产参考单位净值不高于预警线时，管理人应从T+1日开始只能进行卖出操作，同时B类份额委托人须在T+1工作日下午15:00前追加资金，保证资金追加后基金净值不低于1元。若B类份额委托人未能在规定时间内补足金额，则管理人有权强制平仓、清算。止损线为0.90元，若经管理人估算的基金资产参考单位净值低于止损线时，管理人应从第二个工作日开始对本基金进行平仓，直至基金资产全部变为现金资产，该基金自行终止。如果因为停牌、涨跌停的限制不能进行平仓/赎回操作的，则应顺延期平仓/赎回。7、投资指令的发送、确认与执行（第十三节相关内容）：托管人发现管理人发送的指令违反《基金法》、本合同或其他有关法律法规的规定时，不予执行，并应及时以书面形式通知管理人纠正，管理人收到通知后及时核对，并以书面形式对托管人发出回函确认，由此造成的损失由管理人承担。管理人发送错误指令的情形包括指令发送人员无权或超越权限发送指令或交割信息错误，指令中重要信息模糊不清或不全等。托管人在履行监督职能时，发现管理人的指令错误时，有权拒绝执行并及时通知管理人改正。8、基金财产的估值和会计核算（第十六节相关内容）：估值目的是客观、准确地反映基金财产的价值；估值核对日为每月最后一个交易日，管理人和托管人分别在估值核对日次工作日对估值核对日基金财产进行估值核对。证券交易所上市的有价证券的估值包括（1）交易所上市的有价证券（包括股票、权证等），以其估值日在证券交易所挂牌的市价（收盘价）估值；估值日无交易的，且最近交易日后经济环境未发生重大变化，以最近交易日的市价（收盘价）估值；如最近交易日经济环境发生了重大变化的，可参考类似投资品种的现行市价及重大变化因素，调整最近交易市价，确定公允价格等5条。估值程序：管理人于每个估值核对日的次工作日计算估值核对日的基金财产净值并以传真方式或其他管理人和托管人认可的方式发送给托管人，托管人对净值计算结果复核后盖章并以传真方式或其他管理人和托管人认可的方式传送给管理人。估值错误的处理：如管理人或托管人发现基金资产估值违反本合同估值订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时，应立即通知对方，共同查明原因，协商解决。当组合资产估值出现错误时，管理人和托管人应当立即予以纠正，并采取合理的措施防止损失进一步扩大。当基金资产估值错误偏差达到基金财产净值的0.5%时，管理人应该立即报告投资人，并说明采取的措施，立即更正。如果管理人和托管人对组合资产净值的计算结果，虽然多次重新计算和核对尚不能达成一致时，为避免不能按时披露组合资产净值的情形，以管理人的计算结果对外披露，由此给投资人和委托财产造成的损失，托管人予以免责。9、基金的费用和税收（见第十七节相关内容）：资产管理业务费用的种类包括管理人的管理费、托管人的托管费、外包机构的外包服务费、本基金的证券交易费用、与基金相关的费用（资产评估师费、会计师费、律师费、印刷费及其他费用）、银行账户的资金结算汇划费账户维护费、基金财产开立账户需要支付的费用等。本基金不设管理人资产管理费。托管人的托管费以本基金前一日基金财产净值的0.1%年费率计提，托管费计算公式为H=E×0.1%÷当年天数（H为每日应计提的托管费，E为前一日的基金财产净值）；托管费自基金合同生效日起，每日计提，按季支付。外包机构的外包服务费以本基金前一日基金财产净值的0.4%年费率计提，外包服务费的计算公式为H=E×0.4%÷当年天数（H为每日应计提的外包服务费，E为前一日的基金财产净值）；外包服务费自基金合同生效日起，每日计提，按季支付。10、信息披露（第十九条相关内容）：披露的内容及时间（1）自基金成立之日起，管理人于每个会计年度截止日后三个月内向投资人出具基金年度管理报告。基金成立不满三个月的，无需出具年度管理报告；（2）基金终止，管理人应于基金终止后十个工作日内做出处理基金事务的清算报告，并送达投资人；（3）管理人在基金成立后，应于每个估值核对日后的三个工作日内向投资人披露基金单位净值；（4）每个月向投资人发送基金单位净值材料。合同签订后，包国君依约在2015年4月3日将1800万元分两笔（1700万元、100万元）转账支付至合同指定的第一创业公司基金外包服务募集户账户中，交付了1800万元认购金，各方对此事实予以认可。慧利公司提交证据证明，“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”已在中国证券投资基金业协会办理了备案，基金编号S27280，备案时间2015年4月15日，运作状态是“提前清盘”。包国君另提交证据证实，其兴业银行62×××15账户在2015年8月31日、9月14日收到了第一创业公司转账的1600万元和976080.53元，合计16976080.53元。包国君对此解释，由于“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”出现了《管理合同》约定的终止情形，已在2015年8月底清算，清算后的结算款16976080.53元由第一创业公司支付给包国君。包国君认为，由于慧利公司、国信证券、第一创业公司在基金存续期间一系列违规行为，导致其遭受了1023919.47元的损失，因而诉至法院，提出本案诉请。又查，本案在审理过程中，慧利公司针对“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”提交了由其制作的2015年4月10日到2015年8月25日期间的单位净值表及2015年8月24日到2015年9月9日期间卖出股票的情况表，由于这两份表格没有提交相应交易流水佐证，包国君对上述表格所反映数据的真实性均不予认可。而国信证券公司对慧利公司提交的单位净值表表示与其复核后四舍五入的结果是一致的，对卖出股票情况表表示与第一创业公司给其发出的数据是一致的，亦予以认可。第一创业公司对国信证券公司提交的上述两份表格亦予以认可。慧利公司所列的净值表（2015年7月后）列出如下：            日期              单位净值（元）                  2015.6.30              1.06                  2015.7.3              1.00                  2015.7.10              0.95                  2015.7.17              0.99                  2015.7.24              1.00                  2015.7.31              0.95                  2015.8.7              0.95                  2015.8.14              0.96                  2015.8.21              0.91                  2015.8.24              0.89                  2015.8.25              0.88      由于慧利公司上述所列净值表没有相应股票操作的交易流水佐证，一审第二次庭前会议时，慧利公司提供了提取方法，并现场演示。股票交易明细操作提取流程为：慧利公司委托诉讼代理人打开第一创业网上行情系统，使用登录账户名12×××77及相应密码后登录系统；在交割单目录中查询相应子栏目，可以反映2015年4月16日到2015年9月11日2000万元入账之后股票证券操作的全部情况。由于交易数量较大，经征询双方当事人意见，由慧利公司将交易数据以EXCEL表格方式导出到U盘，在通过电子邮件方式交给其他各方当事人。包国君、国信证券、第一创业公司对慧利公司通过交易系统提取的股票交易明细真实性均无异议。但包国君认为，慧利公司在基金财产估值方法上存在过错，主要是交易过程中曾持有的“康力电梯”（002367）4万股，而“康力电梯”股票在2015年6月2日起停牌，由于当时股票交易市场整体发生了重大变化行情下跌，而慧利公司仍以“康力电梯”股票停牌时的价格28.49元/股计算基金净值，而在证券市场下跌时没有调整估值，导致基金净值被高估。而“康力电梯”股票在2015年9月1日复牌后，连续4个交易日跌停板，直到2015年9月9日才以16.82元/股卖出。包国君认为，如果及时根据证券市场行情调整基金估值方法，2015年7月8日就已经低于0.93的预警线，在B类份额委托人没有追加保证金的情况下，“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”依约应当清盘。包国君为此提交的证据包括：证据1、中国证券监督管理委员会（2008）38号文件《关于进一步规范证券投资基金估值业务的指导意见》，包国君表示该指导意见第一条第（二）项的规定“对存在活跃市场的投资品种，如估值日无市价，且最近交易日后经济环境发生了重大变化，使潜在估值调整对前一估值日的基金资产净值的影响在0.25%以上的，应参考类似投资品种的现行市价及重大变化等因素，调整最近交易市价，确定公允价值”。证据2、2013年5月21日，由中基协（AMAC）发布的《关于发布中基协（AMAC）基金行业股票估值指数的通知》以及这份通知的一份附件《关于停牌股票估值的参考方法》，在参考方法中共列出了“指数收益法”、“可比公司法”、“市场价格模型法”、“采用估值模型进行估值”的四种参考估值法。证据3、华泰博瑞基金管理有限公司在2015年7月3日发布的《华泰博瑞基金关于旗下基金持有的“怡亚通”、“康力电梯”估值调整的提示性公告》，内容是由于“康力电梯”在2015年6月2日停牌，经与基金托管人协商一致，从7月2日起对“康力电梯”采用“指数收益法”将予以估值。上海东方证券资产管理有限公司在2015年7月7日发布的《上海东方证券资产管理有限公司关于旗下部分基金调整停牌股票估值方法的公告》，内容是该公司旗下的“东方红中国优势灵活配置混合型证券投资基金”持有“康力电梯”在2015年6月2日起停牌，经与基金托管人协商一致，自2015年7月6日起采用“指数收益法”对“康力电梯”予以估值，自其复牌之日起且其交易体现了活跃市场交易特征后，将恢复按市场价格进行估值。2015年6月10日景顺长城基金管理有限公司发布的《景顺长城关于旗下基金持有的长期停牌股票估值方法变更的提示性公告》，其内容包括该公司旗下基金持有的长期停牌股票“康力电梯”等7个股票，经与托管行协商一致，适用“指数收益法”进行估值，待股票复牌且其交易体现了活跃市场交易特征后，将恢复按市场价格进行估值。上投摩根基金管理有限公司在2015年6月20日发布的《上投摩根基金管理有限公司关于旗下基金所持九只股票估值调整的公告》，其内容为该公司旗下基金持有的“康力电梯”等9只股票自2015年6月19日起采用“指数收益法”进行估值，待股票复牌且其交易体现了活跃市场交易特征后，将恢复为采用当日收盘价格进行估值。证据4、包国君制作的2015年7月8日“康力电梯”估值调整前后净值比较表，此表格中，包国君将4万股“康力电梯”以2015年6月1日的停牌价格28.49元调整为18.157元后，估值由慧利公司确定的0.939应调整为0.9187。包国君并认为，将估值调整后于调整前净值进行对比，“康力电梯”的估值调整对产品净值的影响达到了2.2%。包国君认为，根据上述证据1、2中的估值方法，由于目前行业内对长期停牌股票基本上都是采用“指数收益法”对停牌股票进行公允价值的估算，经其查询四家公募基金公司所持有的“康力电梯”股票因该上市公司长期停牌而导致估值发生变化，他们都一致的采用了“指数收益法”进行估值，因此经其核算，若按照“指数收益法”进行估值，在2015年7月8日“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”估值为0.918，已达到了预警线。对包国君提交上述说明类及参考类的证据，慧利公司认为根据《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》第十六节约定的估值方法，合同约定的是如果经济环境发生重大变化是使用了“可参考”字样，说明估值调整并不是必须的，且中国证券监督管理委员会指导意见中也并没有说明应按照“指数收益法”进行估值调整。再查，包国君表示“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”规模为2000万元，其投入的1800万元是优先级“A类份额”，另有200万元“B类份额”。慧利公司、国信证券、第一创业公司对此未提出异议。慧利公司表示，在“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”存续期间，包国君在2015年6月-8月期间通过短信、电话等方式威胁及骚扰慧利公司的法定代表人刘树祥，多次要求退回资金并干扰基金管理人的投资方向，还以已经打听到刘树祥家人及住址情况等威胁并要求解除合同。慧利公司为此的举证包括刘树祥使用的186××××****电话号码与包国君使用的139××××****电话号码的短信记录截屏和刘树祥在2015年8月18日向深圳市公安局景田派出所报警回执为证。包国君对此证据认为，即使两人来往短信是真实的，可以反映慧利公司、国信证券、第一创业公司所作所为不按基金合同约定来管理基金，投资人失去对自己资金的控制已经使投资人抓狂，只能通过短信的方式提醒基金管理人。一审法院认为：包国君与慧利公司、国信证券签订的《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》是合同签约各方真实意思表示，这是一份私募基金合同，且该私募基金“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”已依规在中国证券投资基金业协会办理了备案登记，此基金合同是依法成立的有效合同，合同签约各方当事人应按约履行。各方当事人在基金合同中的地位，包国君为投资人，慧利公司为基金管理人，国信证券为基金托管人。第一创业公司虽然没有在《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》中作为签约一方，但根据基金合同中基金募集款是交付到第一创业公司基金外包服务募集银行账户以及在基金达到约定的清算条件后，清算款由第一创业公司转给包国君以及慧利公司使用的股票操作软件是第一创业公司提供软件的情况，再结合合同具体约定，可以反映本案四方当事人在本案中的地位。一审法院确认包国君为本案基金中“A类份额”的投资人，本案基金由慧利公司进行管理，国信证券公司依约进行托管及监督，第一创业公司对基金投资在股票市场的资金进行管理。根据慧利公司提供基金备案信息及股票操作交易明细，“共盈慧利瑞丰2号证券投资基金”在2015年4月15日在中国证券监督管理委员会完成备案手续，2000万元投资款在2015年4月16日转入证券账户，2015年8月31日、9月14日包国君收到了第一创业公司的清算款，慧利公司确认在2015年8月24、25日的基金单位净值在0.90元以下已达止损线，说明本案基金存续期间为2015年4月15日到2015年8月24日。本案通过三次庭前会议及当事人充分的举证、质证，除了应当在基金持有的4万股“康力电梯”在长期停牌情况下是否及时调整基金估值的争议焦点外，没有其他证据证明基金管理人、基金托管人及资金管理人在本案基金存续期间中有其他过错及过失，围绕争议焦点作出如下分析及认定：一、《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》第十六节基金财产的估值和会计核算中约定，对基金估值的目的客观、准确地反映基金财产的价值，并约定估值时间在每月最后一个交易日由管理人和托管人分别在估值核对日次工作日对估值核对日基金财产进行估值核对。该章节还约定估值的方法包括三种情况，其一估值日有交易的以其估值日在证券交易所挂牌的市价（收盘价）估值；其二估值日无交易的，且最近交易日后经济环境未发生重大变化，以最近交易日的市价（收盘价）估值；其三最近交易日经济环境发生了重大变化的，可参考类似投资品种的现行市价及重大变化因素，调整最近交易市价，确定公允价格。众所周知，2015年6、7月间，因国家对场外配资等“杠杆”进行清理整顿，证券市场发生重大变化，以上证综合指数为例，两个月内从5178.19点跌至2850.71点，期间在2015年6月15日后出现了可称之为“股灾”的多次千股跌停。这种情况能否认定为“最近交易日经济环境发生了重大变化”，根据证券交易常识及常理，上证综合指数在短时间内下跌幅度高达近50%，相当多股票价格“腰斩”或连续跌停，足以认定“最近交易日经济环境发生了重大变化”。那么对本案基金来说，应当按照上述合同约定的第三种估值方法调整估值。慧利公司辩解基金估值调整是“可调整”而不是“必须调整”，根据合同具体约定“最近交易日经济环境发生了重大变化的，可参考类似投资品种的现行市价及重大变化因素，调整最近交易市价，确定公允价格”这里所称的“可”并不是不要调整，而是应予以调整，但“可”参考类似投资品种等情况确定公允价格，因此一审法院不予认可慧利公司相关辩解意见，确定本案属于“最近交易日经济环境发生了重大变化”的情形，对本案基金持有长期停牌的4万股“康力电梯”应予以调整估值。另外，为了充分说明本案涉及股票停牌进行估值应调整的情况，本院对近两年证券交易市场出现长期停牌股票，持有该股票公募或私募基金进行估值调整的情况进行了检索，包括检索到“乐视网”从2017年4月17日起停牌，直至2018年1月25日复牌，在此期间持有“乐视网”股票数量较大的基金公司中邮基金、华夏基金、易方达基金、富国基金、华商基金、广发基金等14家公司纷纷调整了对“乐视网”的估值；“中兴通讯”在2018年4月17日起停牌，直至2018年6月13日复牌，在此期间持有“中兴通讯”的40多只基金纷纷下调了对“中兴通讯”的估值。上述两只列举的股票并非是在证券市场环境发生变化的情况下停牌，而是公司经营管理上出现问题后需要重组或磋商谈判等原因而进行的停牌，各基金公司在股票停牌期间纷纷调整估值，说明除了证券市场环境属于“最近交易日经济环境发生了重大变化”，单一股票的投资环境发生变化也应属于“最近交易日经济环境发生了重大变化”。因此，上述查询的情况同样可以说明，只要合同约定的“最近交易日经济环境发生了重大变化”，停牌股票的估值应当予以调整是行业惯例，更是基金行业主管部门的要求。二、估值调整的方法应当是什么？包国君的举证包括由中国证券监督管理委员会（2008）38号文件《关于进一步规范证券投资基金估值业务的指导意见》及中基协（AMAC）发布的《关于发布中基协（AMAC）基金行业股票估值指数的通知》以及这份通知的一份附件《关于停牌股票估值的参考方法》，在参考方法中共列出了“指数收益法”、“可比公司法”、“市场价格模型法”、“采用估值模型进行估值”的四种参考估值法。包国君认为根据行业惯例，应按照“指数收益法”调整估值，进一步的举证包括四家公募基金公司对“康力电梯”估值调整的公告。对此，四种参考估值方法都是基金行业主管部门认可的停牌股票估值方法，慧利公司、国信证券作为专业的证券基金管理、托管机构，有权根据实际情况自主选择停牌股票估值方法，但应予以说明。但在本案中，慧利公司、国信证券并不认可应调整估值，也没有进一步向法院阐明哪种估值方法适用于本案情况。在此情况下，包国君表明应按“指数收益法”调整估值，慧利公司、国信证券、第一创业公司未能提出不应适用“指数收益法”调整估值的原因及充分理由，一审法院根据举证规则依法认定本案情形应按“指数收益法”调整估值。三、包国君认为，根据其核算的结果，在2015年7月8日的估值已达0.918，低于0.93预警线，高于0.90止损线，此时本案基金“B类份额”持有人应追加资金，否则本案基金应及时清算。包国君对此认为2015年7月8日达到0.918的估值，其预设本案基金持有的4万股“康力电梯”从2015年6月1日收盘价28.49元将有4个跌停板，跌至18.69元时的估值。但本案实际情况确实是“康力电梯”在2015年9月1日复牌后，在4个交易日有4个跌停板，直到第5个交易日（2015年9月9日）才停止跌停有明显股票交易。《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》及中国证券监督管理委员会（2008）38号文件《关于进一步规范证券投资基金估值业务的指导意见》及中基协（AMAC）发布的《关于发布中基协（AMAC）基金行业股票估值指数的通知》以及这份通知的一份附件《关于停牌股票估值的参考方法》等均说明要调整估值，但并未说明调整的幅度应当是多少，包国君以“康力电梯”在其后实际复牌交易为4个跌停板的价格确定估值，明显属于以其后的结果来推算之前行为的合理性，属于“未卜先知”，不具有参考意义和价值。根据《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》由慧利公司确定估值，国信证券公司进行核算的约定，只要慧利公司确定了估值调整，即可认为其履行了合同义务。同样以上述查询的“乐视网”、“中兴通讯”为例，两个股票停牌后，多家基金公司调整了两个股票的估值，其中“乐视网”在尚未复牌前，有的基金公司将估值调整到3.9元/股（乐视网停牌前价格为15.33元/股）；其中“中兴通讯”在尚未复牌前，有的基金公司按两个跌停板将估值调整到25.05元/股（中兴通讯停牌前价格为31.31元/股），而实际上乐视网在复牌后共11个跌停板，中兴通讯已连续5个跌停板，说明即使是规模较大、在证券行业知名度较高的公募基金公司也无法确定其调整的估值是否与实际情况相匹配。综上分析及认定，就本案来说，慧利公司未按照合同约定及时调整长期停牌股票基金估值，属于违约行为，应当对给包国君造成的损失承担直接责任；而国信证券公司未认真履行托管人义务，在发现管理人对基金资产估值违反合同估值订明的估值方法、程序及相关法律法规的规定或者未能充分维护投资人利益时，没有立即通知对方，共同查明原因，协商解决问题并采取合理的措施防止损失进一步扩大，应当对慧利公司给包国君造成的损失承担连带责任。第一创业公司仅是本案基金的资金管理方，并不是《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》签约人，不受此合同约束，现没有证据证明第一创业公司在管理资金方面有过失及过错，包国君要求第一创业公司承担民事责任，缺乏事实及法律依据，一审法院对包国君针对第一创业公司的诉讼请求予以驳回。包国君提出的其损失计算方法是其交付1800万元与收到基金清算款16976080.53元的差额1023919.47元，这个计算方法如前所述，包国君以“康力电梯”其后4个跌停板作出计算依据，并确定在2015年7月8日达到预警线或止损线并不具有参考性。对包国君主张的损害赔偿，根据2015年6、7月份证券交易市场环境，本案基金在大概率上不可能在合同有效期内达到盈利，结果亦应该是达到预警线或止损线时按约清盘；按照预警线0.93、止损线0.90的约定，本案基金市值在达到预警线和止损线时市值应在1860万元—1800万元之间；另外还要考虑对基金的估值按照合同约定是每月最后一个交易日的确定，而不是每日进行估值，即按照合同约定及双方无异议的2015年6月30日估值为1.06，并没有达到预警线或止损线，那么在2015年7月31日如慧利公司按照约定调整估值低于预警线或止损线，则应从下一个交易日进行清盘操作，而不是包国君主张的应在2015年7月8日清盘；其他考虑因素为“康力电梯”在2015年9月1日复牌后连续4个跌停板，本案基金持有的4万股“康力电梯”是在2015年9月9日以16.82元/股（停牌前价格为28.49元/股）被卖出的事实，以及“康力电梯”在停牌前在本案基金占有的比重仅5.7%，以及本案基金应正常支付托管费、外包服务费等的实际情况；另外，还要考虑的因素是，在达到止损线开始陆续抛出股票时，难以保证肯定会在止损线0.90元时将全部股票抛出变现，包国君投入的投资款应当会遭受本金的部分损失。因此，在没有任何一方当事人提出合理的损害赔偿计算方法的情况下，一审法院将依照“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的要求，确定包国君的损失应少于其主张的计算方法，酌情确定为70万元。对包国君过高的相应诉请，超过认定部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、慧利公司赔偿包国君损失70万元，限判决发生法律效力之日起十日内付清；二、国信证券对慧利公司上述给付义务承担连带责任；三、驳回包国君针对第一创业公司的诉讼请求；四、驳回包国君的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14016元（包国君已预交），其中包国君负担4016元，慧利公司、国信证券负担10000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》第二节“释义”中约定“基金资产估值”的含义为：计算、评估基金资产和负债的价值，以确定本基金资产净值和基金份额净值的过程。又查：《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》认购风险申明书中第二条载明管理人向投资人特别申明如下风险（一）中约定：“本基金设有预警、平仓机制，基金净值触及平仓线时，管理人按照合同约定对持仓进行平仓。在极端情况下，仍存在平仓完成后的基金净值低于平仓线的风险，进而影响本基金的份额净值”。本院认为：本案为基金管理合同纠纷。投资人包国君、管理人慧利公司及托管人国信证券均对一审判决不服，提起上诉，结合各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案二审争议焦点为：慧利公司是否违反合同约定义务，造成包国君损失；国信证券在履行涉案合同中有无过错。涉案《共盈慧利瑞丰2号证券投资基金—基金合同》为契约型私募基金合同，由慧利公司管理、运用或处分投资人的财产，基于投资的高风险性，管理人亦在合同中申明不保证基金盈利，不保证最低收益，投资的风险由基金财产承担。合同第九节“当事人及权利义务”中对投资人、管理人、托管人的权利义务进行约定，其中，管理人的主要义务包括：（1）管理人应严格按照基金文件约定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（2）管理人因违反基金文件约定管理、运用基金财产致使基金财产遭受损失的，管理人应予以赔偿；未赔偿的，管理人不得要求支付基金管理费和业绩报酬；（3）管理人应按法律、法规之规定及本基金合同约定进行信息披露，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性；（4）管理人应按基金文件约定向基金投资人分配基金财产；（5）管理人应妥善托管基金业务交易的完整记录、原始凭证及材料，保存期限为基金终止日起15年。托管人的主要义务则是：安全保管基金财产；复核基金份额净值，复核管理人编制的基金财产的投资报告，并出具书面意见等义务。包国君起诉主张，依据合同约定，在基金产品投资的股票停牌时，如果经济环境发生重大变化的，在对基金估值时，该停牌股票应参考类似投资品种的现行市场价格确定公允基金估值，而2015年股灾期间，慧利公司仍以“康力电梯”停牌时的市价进行基金估值，导致基金估值计算偏离公允值，国信证券公司、第一创业公司未及时督促调整估值，未尽监管义务，致使未及时平仓，给包国君造成直接经济损失1023919.47元，故慧利公司、国信证券、第一创业公司严重违约，应连带承担赔偿责任。对此，本院经核查涉案合同，上述合同条款约定在第十六节“基金财产的估值和会计核算”中，该节主要是对基金财产的估值及会计政策进行约定，明确基金财产估值目的是客观、准确地反映基金财产的价值；估值时间为存续期内每月最后一个交易日为估值核对日，管理人和托管人分别在估值核对日次工作日对估值核对日基金财产进行估值核对；估值对象为基金所拥有的期货、债券、基金和银行存款本息等资产及负债；本节还对估值方法、估值程序、估值错误的处理、基金份额净值的确认等等作出约定。结合查明的合同约定的“基金资产估值”的含义，本院认为，该条款相关约定主要是就基金资产净值和基金份额净值的评估的约定，目的是客观合理地反映基金财产的价值，而非对停牌股票必须调整估值约定具体义务。而各方争议的评估采取的方法在合同中并未明确约定。其次，包国君还称，本案基金达到预警线时基金市值1860万元，根据A类优先原则，包国君此时完全能够拿回本金，但由于管理人及托管人的过错，致使委托人本金损失102,3919.47元，应连带予以赔偿。本院认为，根据国信证券的主张在2015年8月21日跌破止损线至0.889，而8月22日、23日是星期天，8月24日是第一个工作日，包国君的股票在8月24日、25日开始抛售，除了停牌的康力电梯和大名城，大名城也在26日卖出。慧利公司和国信证券已经尽职履行了合同义务。退一步说，即使按照包国君的计算方法对“康力电梯”估值进行调整，基金达到预警线时，管理人亦并非必须进行平仓处理；只有在基金达到平仓线时，管理人才必须强制平仓，而包国君未举证证明涉案基金进行估值调整后哪一天跌破止损线。结合考虑该股票占涉案基金的比重，以及康力电梯停牌时的预期，其时尚未发生股票剧烈波动的情况，以结果论证过程，追究管理人的过错责任不符合涉案合同的约定。从现有证据亦无法证明涉案损失是因“康力电梯”未调整估值所产生。综上，涉案基金对股票进行投资，本身就具有高风险高回报的特征，综合全案查明的事实以及2015年的股市大环境，“康力电梯”在2015年发布的若干季报看，该公司利润增加，经营情况正常，停牌原因也并非发生重大利空情形，涉案基金亏损主要原因应为股票市场发生极端行情，属于投资风险，产生的损失应由投资人自行承担。综上所述，现有证据不能证明慧利公司有违约行为，慧利公司不应对包国君的损失承担责任。一审认定不符合本案实际，应予纠正。国信证券不存在过错，亦不应承担合同责任。慧利公司和国信证券的上诉请求成立，本院予以支持；包国君的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初410号民事判决；二、驳回上诉人包国君的诉讼请求。一审案件受理费14016元（已由包国君预交），由包国君负担。包国君上诉的二审案件受理费14016元（已由包国君预交），由包国君负担；慧利公司上诉的二审案件受理费14016元（已由慧利公司预交）、国信证券上诉的二审案件受理费14016元（已由国信证券预交），本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 张    程审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年八月八日书记员 张予潆（兼）