山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终129号 原公诉机关淄博市博山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）国成龙，男，1979年5月1日出生，汉族，初中文化，无业，住淄博市淄川区。2002年7月4日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，2017年5月4日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年10月18日被取保候审；2018年11月26日再次被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。 指定辩护人初洛军、张荣利，山东致公律师事务所律师。 淄博市博山区人民法院审理博山区人民检察院指控原审被告人国成龙犯诈骗罪一案，于二○一九年六月十七日作出（2019）鲁0304刑初24号刑事判决，以被告人国成龙犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。被告人国成龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人国成龙与张某1系亲戚关系，向张某1表示自己能低息办理承兑汇票贴现，取得了张某1的信任。2012年8月3日傍晚，在博山区白塔镇饮马村张某1家中，国成龙以帮助张某1低息贴现承兑汇票为名，骗取张某1金额为80万元银行承兑汇票一张。2012年8月4日，国成龙与孙某4以签订质押借款的形式将汇票交给孙某4，并收取孙某4贴现款项772800元，后国成龙将该款项用于归还个人债务、挥霍等。 另查明，2018年2月15日，被告人国成龙的亲属代其向张某1退赃2000元。 原审判决认定上述事实，有经当庭质证、庭后认证的下列证据证实： 1、书证 （1）淄博市公安局博山分局出具的受案登记表、发破案说明、抓获说明、羁押证明证实：本案的发破案经过及国成龙的到案经过。 （2）中国农业银行股份有限公司淄博博山支行出具的业务凭证、中国农业银行淄博市分行出具的转账记录证实：2012年8月4日，户名为张某2的62×××17号农业银行账户入账772800元钱；后该账户分别于8月4日现支共计12000元，8月5日现支和消费共计17300元，8月6日现支和消费共计81894元，8月7日现支和转支共计10万元，8月8日现支和转支共计22万元；8月9日现支共计2万元；8月10日现支30万元，并分十次取现共计2万元；至8月11日取现1600元后，账户剩余43.68元。其中转支明细中包括：2012年8月6日转给国某23万元、转给高某32800元，8月7日转给孙某28万元，8月8日转给李某120万元。 （3）淄博市博山冶金耐火材料厂请求银行付款公函、黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院民事判决书、解除通知书复印件证实：2012年10月30日齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院判决承兑汇票无效，2013年1月29日博山冶金耐火材料厂申请向中国银行富拉尔基区支行申请支付80万元。 （4）淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第102号民事判决书和淄博市中级人民法院（2015）淄商终字第28号民事判决书证实：淄博市博山区冶金耐火材料厂和张某1通过宣告承兑汇票的方式，试图挽回80万元涉案承兑汇票经济损失，侵害了承兑汇票持有人李某2的合法权益，遂判令淄博市博山区冶金耐火材料厂赔偿李某2776000元，张某1对以上给付款项负连带赔偿责任。 （5）博山区冶金耐火材料厂提供的支付凭证证实：博山区冶金耐火材料厂已按照法院民事生效判决支付李某2717000元，尚有59000元需履行支付义务。 （6）淄博市淄川区人民法院（2013）川民初字第926号、第927号、第1213号民事判决书证实：淄博市淄川区人民法院于2013年6月23日判决国成龙偿还于2010年4月5日至2011年4月4日向刘某的借款6.5万元，支付逾期付款利息3.12万元；淄川区人民法院于2013年6月23日判决国成龙偿还于2010年4月5日至2011年4月4日向宋某的借款6.5万元，支付逾期付款利息3.12万元；于2014年5月22日判决国成龙偿还于2010年11月15日至2010年12月15日向刘祖岭的借款10万元，赔偿经济损失2898元。 （7）曲阜市圣鑫机械有限公司销售记录一份证实：该公司2012年8月14日预订过一套泡沫机总价1.8万元，只交付定金500元，购买人是淄博的孙某6。 （8）中国农业银行银行卡交易明细清单证实：李某1的6228480288736291676农业银行账号2012年8月8日被汇入20万元，并于2012年8月9日被全部取现。 （9）淄博市公安局博山分局出具的短信内容证实：张某1与国成龙之间就追要涉案款时的部分通讯短信内容。 （10）淄博市博山冶金耐火材料厂出具的证明证实：截止到2019年3月19日，淄博市博山冶金耐火材料厂尚欠张某1货款534651.85元。 （11）淄博市淄川区人民法院（2002）川刑初字第226号刑事判决书、山东省淄博监狱罪犯档案资料证实：被告人国成龙因犯抢劫罪，于2002年7月4日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。 （12）淄博市公安局白塔派出所出具的被告人国成龙的户籍证明证实：被告人国成龙犯罪时系成年人。 2、证人证言 （1）证人周某的证言证明：2012年8月3日，其给张某1一张80万承兑汇票兑现，张某1将承兑汇票给国成龙兑现，后国成龙将兑现款占为己有，迟迟不还给其和张某1。同时还证明：涉案的承兑汇票是张某1拿去的，其单位只问张某1要。 （2）证人孙某1（张某1之妻）的证言证明：2012年8月的一天下午4点左右，国成龙来她家，张某1跟国成龙说他们急用钱，国成龙说：“表叔，这点钱算啥”，并拿出两张承兑汇票，说一张200万，一张400万，他们就把80万的承兑汇票给了国成龙，但后来国成龙以各种理由不还钱。 （3）证人赵某的证言证明：2012年8月6日听周某说厂子给张某1的承兑汇票被国成龙骗走，并以汇票丢失的名义让出票方找法院办理催告、挂失手续。还证明：2015年5月12日，淄川区人民法院就将淄博市博山冶金耐火材料厂银行账户内的607000元的款项划走给了李某2，2016年6月8日，该厂给了李某24万元，2016年12月13日，该厂偿还李某2债务2万元，2017年2月10日，该厂又偿还李某2债务5万元，现在大约还欠李某26万元左右。 （4）证人孙某2的证言证明：2010年，国成龙向其借款7万元及1万元利息，2012年其向国成龙催款，2012年8月份一天，国成龙向其卡号为62×××17的中国农业银行卡上转账8万元进行还款的事实。 （5）证人李某1的证言证明：2012年8月8日，国成龙让其办一张中国农业银行卡，后国成龙往该卡转账20万元，后其将该钱提现并给国成龙；还证明：2012年下半年，国成龙开了个塑料颗粒厂，投了多少钱其不知道，但没挣到钱，她不清楚国成龙开的这个厂子与张某1是什么关系，2013年下半年一天，国成龙对她说他借了张某1一部分钱没还上，她不清楚借钱干什么用。 （6）证人高某的证言证明：2012年8月6日，其收到过来自张某2的一笔32800元的转账，其查账后发现是罗福勇以30300元的价格于2012年8月6日购买了一辆奇瑞QQ3-1.0冠军的轿车，这笔钱是用户名为张某2的一张中国农业银行卡往其的卡里转账32800元，当时转账小票上有张某2的一个签名，但是不是张某2本人签的其不清楚。 （7）证人孙某3的证言证明：2013年四五月份，国成龙找其租房，二人签订租赁合同，其看到厂房内并无设备。 （8）证人国某1的证言证明：大约五六年前，国成龙让其在孙某3的住家院盖厂房，后在他厂子里打工，但其没有跟国成龙商量着开厂子，也不清楚张某1是否合伙投资建这个厂，张某1曾跟其提过，国成龙欠他的钱。 （9）证人马某的证言证明：2013年至2014年，国成龙租过孙某3的房子约一年的时间，国成龙把孙某3的房子用玻璃钢瓦蓬起来三分之一大小，平常是国某1在那里忙活。2013年一天，张某1到厂子找过国成龙要钱，但没找上。张某1让其帮他找国成龙，他说国成龙拿了他八十万的一张汇票，一直没给他钱。 （10）证人国某2的证言证明：2012年左右的时候，国成龙经常从其这里借钱，2012年8月6日，国成龙向其卡号为62×××13的农业银行卡转了3万元钱，跟其说这3万元钱是还之前他从妻子张某2那里借的钱。 （11）证人张某2的证言证明：其本人没有在中国农业银行办过银行卡，也没有授意国成龙用其身份证办理银行卡，2012年8月份一笔772800元的转账转到户名为其农业银行银行卡内，其不知情。2016年冬天，张某1来其单位找其，让其帮他找国成龙，说是国成龙骗了他的钱；还证明：2019年2月26日，一个姓姜的男子给其打电话，让其证明其见过国成龙与张某1的合作协议，证明他们是合作关系。 （12）证人孙某4的证言证明：2012年8月份，国成龙拿着一张承兑汇票找孙某4，并称他往博山冶金耐火材料厂送煤炭，耐火材料厂给了他80万的承兑汇票，他急着用钱，国成龙与孙某4以签订质押借款的形式将汇票交给孙某4，并收到孙某4贴现款项772800元，8月11日孙某4将该汇票转给李某2，2013年2月份，李某2告诉其汇票被宣告无效。 （13）证人孙某5的证言证明：她是国成龙前妻，没听说过国成龙开厂，直到她提出离婚，才知道国成龙欠孙某2六七万元，在离婚前，国成龙归还了孙某2本金加利息八万元。 （14）证人屈某的证言证明：2012年8月14日销售过一套泡沫机，购买人是孙某6，价值1.8万元，当时只交了500元定金，从那之后至2012年12月份，没有再往淄博销售过设备。 （15）证人国某3的证言证明：2010年，国成龙雇他在门头干活，欠他一万元工资，借了他三千多元钱去加油，还借了他35000元钱没还给他。 （16）证人姜某的证言证明：2019年2月中旬，司某让其到法院作证，证明国成龙和张某1是合作关系。司某还让其给张某2打电话，其给张某2打电话向让她出庭证明张某2见过国成龙与张某1的合作协议，但是被张某2拒绝了。 3、被害人陈述 （1）被害人张某1的陈述材料证明：2012年夏天，其为了给孩子买房子，因淄博市博山冶金耐火材料厂欠其货款，其向该厂周某要了一张80万元的承兑汇票找人贴现。2012年8月3日下午四点钟，国成龙到其家拿承兑汇票，还给其一张四百万的承兑汇票让其看，当时国成龙说让其给他一个卡号，贴现后说马上给其打卡上去。到了第二天，其给国成龙打电话，国成龙说他出了个车祸，马上去医院。过了三四天，其又给国成龙打电话，国成龙说被博山几个痞孩控制起来了，说这80万还有他的400万还有一个200万的都被控制起来了。其和国成龙从来没有商量过合伙开厂做买卖，其也没有与他签过任何协议。2018年大年三十，国某1代国成龙给其送到家里2000元钱。 4、被告人国成龙供述和辩解 2012年8月份的一天，张某1找其说周某给他一张80万元的承兑汇票，让其拿去兑换。当时周某的对象在场，其二人说好贴现后，扣下手续费，给他剩下的就行。当时其身上还有一张四百万的承兑汇票，其拿出来给张某1看过，说一起贴现的话，手续费还会低点，张某1当时也挺高兴。其拿走汇票之后，找到淄川昆仑的一个人贴现了77万多元，钱都转到户名为张某2的一张银行卡中。其称其将承兑汇票贴现款用于购买塑料颗粒厂的原材料和机器设备了。 原审法院认为，被告人向被害人许某能够以低息贴现承兑汇票的方式帮助被害人贴现，并向被害人出示一张准备一起贴现的400万元承兑汇票，同时隐瞒其背负巨额债务的事实，让被害人轻信其具有帮助贴现的诚意和贴现大额承兑汇票的能力，被害人基于对被告人的信任将承兑汇票交给被告人。被告人于2012年8月4日贴现后，没有将该款及时交付被害人，却在七日内将772800元贴现款连续转账、消费、取现完毕。其中部分款项用于归还其所欠国某2、孙某2等个人债务，部分用于支付购买汽车款，还先后分作两次提现20万元和30万元现金，并在之后五年多的时间里没有归还被害人任何款项，被告人的一系列行为，足以证实其具有诈骗被害人钱款的主观故意。被告人辩解其是按照书面合作协议将钱款用于购买设备和原材料，但其既不能提供书面协议，也无其他证据佐证。被告人自获得贴现款后，躲避被害人、不接电话，不与被害人协商，没有任何财务账目，并在短短的七日内将七十七万余元随意挥霍、支取完毕，其行为与正常的合作关系完全不符，其辩解意见和辩护人的辩护意见明显不能成立，不予采纳。 被告人国成龙以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人国成龙归案后拒不供认自己的主观罪过，整体认罪态度较差。鉴于被告人国成龙的亲属代其部分退赃，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人国成龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元，责令被告人国成龙于本判决生效后十日内继续退赔被害人张某1人民币798000元 宣判后，被告人国成龙以“在取得汇票之前没有非法有的故意，没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式，认定构成诈骗罪事实不清、证据不足”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见是：上诉人国成龙与张某1存在合伙办厂的可能，应系民事纠纷；上诉人国成龙主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人国成龙以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人国成龙所持“在取得汇票之前没有非法占有故意，没有采取虚构事实、隐瞒真相方式，认定构成诈骗罪事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护人所持的“上诉人国成龙与张某1存在合伙办厂的可能，应系民事纠纷；上诉人国成龙主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为，没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，2018年2月26日上诉人国成龙供述“我俩说好我帮贴现后，我直接扣下手续费，给他剩下的就行”、“当时我身上有一张四百万的承兑汇票，我拿出来给张会云看过，说一起去贴现的话，手续费还会低点”，但上诉人国成龙将汇票贴现后不仅未将扣除手续费后剩余资金交给被害人张某1，而是用于归还个人债务和挥霍，与被害人张某1的陈述及证人孙某1等人的证言、农业银行的业务凭证、转账记录等书证相互印证，形成了完整的证据链条，能够证实上诉人国成龙虚构事实骗取了涉案汇票予以侵占，其行为符合诈骗罪的构成条件；除上诉人国成龙供述外，没有任何证明其与张某1存在合伙办厂，且与社会常理和在案证据不符，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王良春 审判员  郭晓伯 审判员  李思平 二〇一九年八月六日 书记员  解 琰