河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3530号 上诉人（原审原告）：河北光环电力器材有限公司，住所地:河北省石家庄市藁城区张家庄镇鲍家庄村。 法定代表人：鲍国红，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏立峰，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛雷，男，1989年9月4日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：王军利，河北文源律师事务所律师。 上诉人河北光环电力器材有限公司因与被上诉人薛雷劳动争议一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 河北光环电力器材有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2018）冀0109民初923号民事判决书，将本案发回重审或改判。2、请求二审法院依法支持上诉人的一审诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的上诉人与被上诉人之间存在劳动关系存在错误：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，第三人实际是受雇于何某，工资也是由承揽人何某为其发放的，何某承包了上诉人的车间，上诉人只是向承揽人何某提供场地，并按照生产总量向何某结算加工费，承揽人何某雇用的工人和上诉人没有任何关系，关于这一点由上诉人提供的承揽合同、何某证言、鲍彦超证言能够证明。一审法院对上述证据没有作出认定和评判，只是将原、被告的质证意见进行了简单的罗列，不符合法律规定。同时，上诉人在一审时申请追加第三人何某参加诉讼，一审法院未予理会，严重违反了程序，剥夺了上诉人行使诉权。被上诉人在一审时未提交与上诉人之间存在劳动关系的任何证据，使本案中最关键的事实失去了证据的证明，工伤认定书、鉴定结论书只是对伤情的描述及伤残程度的鉴定，其上面也没有明确载明原、被告之间存在劳动关系的内容，一审法院而武断的认定上诉人与薛雷之间存在劳动关系，且是为上诉人工作而受伤显然不妥，故请求二审法院再查明案件事实的情况下，撤销一审法院作出的（2018）冀0109民初923号民事判决书。2、一审法院关于认定解除劳动关系的时间适用的法律不准确：退一步讲原、被告之间存在被告薛雷所称的“劳动关系”、被告受伤后于2016年3月22日出院，被告曾找到第三人要求支付试用期的工资，第三人问其是否还上班、被告明确表示不再来上班，后第三人将其工资进行了结算、由此可见是用人单位与劳动者协商一致解除的劳动关系所以“劳动关系”的解除时间应为2016年3月22日。应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、而不应当适用第三十八条的规定，被上诉人不存在第三十八规定的情形。以上事实由第三人何某的证人证言以及被告的陈述予以证明，但一审法院没有作出公正的判断。3、一审法院的赔偿标准计算错误，赔偿数额应为21394元。一次性伤残补助金应按照2015年最低工资标准计算1480元（2015年最低工资标准）×7个月工资=10260元；一次性工伤医疗补助金应按照2015年职工月平均工资2840元的60%计算：34084元÷12个月×60%×8个月=13632元；一次性伤残就业补助金2015年职工月平均工资2840元的60%计算：34084元÷12个月×60%×4个月=6816元；停工留薪期间工资：住院时间14天×49元=686元。被告的伤情为右手食中环小指开放性外伤，并不影响被告的自理能力，被告完全有能力自理，根本就够不上护理级别，根本就不用人员的护理，故也就不存在护理费，伙食补助费已经向被告支付。劳动能力鉴定是被告的单方行为，与我方无关，应由被告自行支付。被告的伤情在治疗完毕后是不用在复查的，也不存在复查费。在被上诉人在住院期间，已经给付被上诉人10000元，一审法院对此也没有调查，该部分费用应从赔偿金额中予以扣除。5、被上诉人申请仲裁的时已经超过仲裁时效。被上诉人申请仲裁的时间已经超过仲裁时效一年的规定，应当撤销（2018）石藁劳人裁字第02号裁决书。即使原被告之间存在被告薛雷所称的“劳动关系”，2016年3月22日被告康复后就没有再来上班，说明劳动关系已经解除，劳动赔偿纠纷也属于劳动争议纠纷，故被告应从知道或应当知道一年内申请仲裁，但发生劳动争议后被告没有向原告主张权利，而被告于2017年9月5日申请仲裁显然超过了仲裁时效一年的规定，且期间也没有法律规定的中止、中断事由（需要说明的是工伤认定书、鉴定结论书并不是向我方主张权利，也不是申请有关部门救济，所以不产生法律上的中断、中止。按照程序被告完全可在规定的时间内申请仲裁，在申请仲裁后再去申请工伤认定）所以应撤销裁决书，驳回被告的赔偿请求。 被上诉人薛雷未到庭答辩。 河北光环电力器材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）石藁劳人裁字第02号裁决书；2、请求法院依法驳回被告各项工伤赔偿请求；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交证据1.铁附件加工合同一份，证明原告将所有车间外包，何某是车间的承包人;证据2.何某书面证明2份，证明被告受雇于何某，受伤后何某为被告支付了医疗费和工资；证据3.包彦超证明一份，证明包彦超也是受雇于何某干活，包彦超和被告一样均是由何某安排工作、请假及在何某处领取工资。包彦超证明被告曾经找过本人出具过内容不真实的证明，都是被告自己让其怎么写自己怎么写的内容不具有真实性。被告薛雷对原告提供证据认为，证据1真实性、关联系均有异议，首先原告将车间外包只是用人单位工作安排的一种形式，不影响被告与原告双方劳动关系的成立，对该合同真实性不认可。证据2真实性不认可，另该证明属于证人证言，按照证据规则的规定证人应该出庭作证，否则对其证言不应采信，另证人与原告存在利益关系，存有串通规避法律的嫌疑，该证言不客观不真实。证据3包彦超证言真实性不认可，且未出庭作证证言不应采信，另证人证言只是证实包彦超请假和领取工资是从何某处领取的情况，不能证实被告是受雇于何某的事实。被告提供认定工伤决定书一份，原告质证认为，该工伤认定书是在欺诈的基础上制作的，认定书不能证明被告与原告存在事实劳动关系，原告提交的证据能够否认认定书的真实性。该认定书没有依法送达没有发生法律效力，不能证明该认定书已经生效，原告自始没有见过，证据不具有合法真实性，该工伤认定书在本案中应该不予采纳。本院认定事实如下：2016年3月8日15时左右，被告在原告的车间用冲床加工抱箍时，右手被冲床致伤。受伤后住院治疗14天。经被告申请，石家庄市人力资源和社会保障局于2016年10月20日作出冀伤险认决字（2016）01820356号认定工伤决定书，认定被告薛雷所受伤害为工伤。石家庄市劳动能力鉴定委员会于2016年12月20日作出石劳鉴2016年01820168号鉴定结论书，被告伤残程度为10级。 一审法院认为，原告称被告并非其单位职工，不承认双方存在劳动关系，不认可被告所受伤害系工伤，但石家庄市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书，已认定被告薛雷所受伤害为系工伤，原告证据不足以推翻行政机关依职权作出的决定，原告的工伤应予认定。被告提出与原告解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依法应予准许。原告称被告自事故发生时至今，已超出一年诉讼时效。被告自伤后申请工伤认定、劳动能力鉴定期间仲裁时效曾经中断，故原告主张赔偿时尚未超出诉讼时效。被告因工伤请求赔偿：1、一次性伤残补助金。石家庄市劳动能力鉴定委员会鉴定被告薛雷10级伤残，被告主张一次性伤残补助金为11550元。原告提出异议，认为应参照2015年标准计算，于法无据本院不予支持。一次性伤残补助金参照解除或者终止劳动关系时上一年度工资标准计算，被告于2017年申请仲裁要求解除劳动关系，即被告一次性伤残补助金应参照2016年度藁城区最低工资标准1650元，为1650元Ⅹ7个月=11550元。2、一次性工伤医疗补助金。被告主张一次性工伤医疗补助金参照2016年度职工平均工资标准计算，本院予以支持。即4748.92元Ⅹ8个月=37991.36元。3、一次性伤残就业补助金。被告主张一次性伤残就业补助金参照2016年度职工平均工资计算，本院予以支持。即4748.92元Ⅹ4个月=18995.68元。4、住院期间护理费。原告提出异议认可住院期14天，按农村居民收入每天28元计算，于法无据，本院不予采信。被告主张护理费770元，本院予以支持。5、被告主张停工留薪期工资3850元、6、住院伙食补助费280元、7、复查费221元和8、劳动能力鉴定费600元，本院支持。以上共计74258.04元。因原告没有为被告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。判决：解除原告河北光环电力器材有限公司与被告薛雷的劳动关系。二、原告河北光环电力器材有限公司于本判决生效后五日内给付被告薛雷一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、复查费共计74258.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告河北光环电力器材有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉人河北光环电力器材有限公司提出与被上诉人薛雷之间不存在劳动关系，称薛雷为何某雇员，并在原审提交与证人何某签订的加工合同等证据，但何某作为自然人，不具备合法用工主体资格。认定工伤的前提为需存在合法的劳动关系（包括事实劳动关系），根据石家庄市人力资源和社会保障局2016年10月20日作出的冀伤险认决字（2016）01820356号认定工伤决定书，已认定被上诉人薛雷所受伤害为工伤，且该认定书经过合法程序送达了双方当事人，（2018）冀01行终237号行政裁定书对此进行了确认，因此上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系理由不成立，本院依法不予采信。对于解除劳动关系时间的认定及适用标准问题，应该当参照解除或者终止劳动关系时上一年度职工月平均工资计算，被上诉人薛雷在第一次向用人单位提出解除劳动合同的时间应以2017年在仲裁程序的提出为准，上诉人主张依照向第三人提出的时间来认定解除合同时间无法律依据。因此，原审对于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金认定适用工资标准和计算均正确。被上诉人薛雷因工受伤，经石家庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，应由所在单位按月支付，对于上诉人主张按照住院期间计算停工留薪期间工资，并无法律依据，本院对此不予采信。关于护理费和复查费，解放军白求恩国际和平医院二五六临床部长期医嘱记录单显示，被上诉人薛雷需要一级及二级护理，出院记录医嘱显示“3.门诊随访，定期复查，病情有变化时随时就诊”，根据以上医嘱及实际复查情况，原审法院支持被上诉人薛雷的护理费和复查费用亦无不妥。上诉人提出被上诉人申请仲裁已超过仲裁时效，被上诉人薛雷在受伤后申请工伤认定、劳动能力鉴定期间均为主张权利的期间，仲裁时效发生中断，其在提起申请时并未超过仲裁时效。另外，上诉人提出应当扣除在被上诉人住院期间给付给被上诉人的10000元，但其在一审及二审期间均未提交相关证据证明，对该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河北光环电力器材有限公司负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  常晓丰 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇一九年八月二十二日 书记员  王 超 ——