云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终529号上诉人（原审被告）：曲靖恒浩置业有限公司。住所地：云南省曲靖市玄坛路**公共汽车总公司**。法定代表人：张黎，执行董事。委托诉讼代理人：史炜，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：钱思嘉，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：张黎，男，汉族，1971年9月27日生，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：徐毓，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南省恒盛安邦房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市白云路**丹彤现代城******。法定代表人：资毅，执行董事。委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曲靖恒浩置业有限公司（以下简称恒浩置业公司）、张黎因与被上诉人云南省恒盛安邦房地产开发有限公司（以下简称恒盛安邦公司）合同转让纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月15日在本院公开开庭审理了本案。上诉人恒浩置业公司的委托诉讼代理人史炜、钱思嘉、张黎的委托诉讼代理人徐毓，被上诉人恒盛安邦公司的委托诉讼代理人张谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒浩置业公司和张黎向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项错误判决，依法改判驳回或者发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.本案《合同权利义务转让协议》应当认定无效。本案转让的标的是房地产开发项目。首先，恒盛安邦公司与曲靖市城市供排水总公司（以下简称供排水公司）签订的《合作开发协议》实质内容并非合作开发房地产项目，且恒盛安邦公司不可能仅依据该协议就取得本案房地产项目开发权；其次，因恒盛安邦公司未取得本案房地产项目的土地使用权，其转让房地产开发项目，违反了《城市房地产开发经营管理条例》（2011修订）及《中华人民共和国城市房地产管理法》的禁止性规定，导致《合同权利义务转让协议无效；2.即便该协议有效，也应当将上诉人已经向被上诉人支付的现金及备案的房产在本案中作相应抵销。上诉人曾向被上诉人法定代表人资毅支付现金320万元、按资毅的指示备案了价值6613838元的房屋13套给资毅的直系亲属等人，应在本案中抵销；3.上诉人张黎不应在本案承担保证责任。张黎出具的《借据》并未约定保证期间，应认定上诉人在保证期间未向保证人主张债权，张黎应免除保证责任。庭审中，恒浩置业公司和张黎分别提出上诉意见，并补交了上诉费。恒浩置业公司的上诉意见为：1.2008年6月24日的《合作开发协议》作为被上诉人所谓的“权利义务及经营权收益”的本源性协议，应当作为本案审理的重点，然而一审未进行认真细致审理，势必给上诉人造成巨额经济损失。《合作开发协议》名为合作开发，实为供排水公司与恒盛安邦公司达成的以“土地使用权转让”为主要内容的房地产开发协议；《合作开发协议》2008年6月24日签订，2010年2月曲靖市人民政府才同意补交土地出让金办理出让手续；2011年3月16日恒盛安邦公司与供排水公司签订《关于解除的协议》，2012年12月23日签订本案的《合同权利义务转让协议》，一审中被上诉人主张解除日期为倒签，然而，不能否定的事实是先解除了《合作开发协议》，才签订了本案的转让协议。2.供排水公司和资毅多次参与签订案涉文件，一审审理遗漏了重要当事人。庭审中，恒浩置业公司明确放弃原来上诉理由的第2个理由，即应抵销部分款项的主张。张黎的上诉意见为：撤销一审判决，依法改判其不承担保证责任。事实与理由：1.一审法院遗漏重要当事人供排水公司和资毅；2.《合作开发协议》及《合同权利义务转让协议》无效；3.上诉人张黎不应在本案承担保证责任。一审判决张黎承担连带保证责任的依据为《借据》，但借据反映的是民间借贷，该借贷未履行；且支付条件为“项目开盘后7日内”。被上诉人一审中多次自认该项目未开盘，支付条件不具现实性；根据借条所述的还款时间为项目预售许可后一周内，恒浩置业公司于2016年9月26日取得项目预售许可证，根据法律规定，张黎连带保证期间自2016年10月4日起至2017年4月3日止，此期间为不可变的除斥期间而非诉讼时效。在期间内，被上诉人未向张黎提出主张，更未在庭审中证明此期间向张黎提出过要求，故张黎自2017年4月10起免除保证责任。被上诉人恒盛安邦公司辩称，一审判决认定事实准确，恒盛安邦公司提交的证据商品房购销合同、录音、备忘录在一审判决没有得到确认。一审认定事实还原了本案的真实情况，作出的判决适用法律正确，依法应予以维持。恒盛安邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒浩置业公司、张黎根据恒盛安邦公司与恒浩置业公司签订的《合同权利义务转让协议》向恒盛安邦公司连带支付荷花塘生活区住宅项目开发转让款1400万元，以及自2016年10月3日起至前述转让款项付清之日止按中国人民银行同期1-3年贷款利率计算的利息，现暂计算至2018年5月2日利息为105万元（计算公式：1400万元×年利率4.75%÷365天×576天＝105万元）。2.判令恒浩置业公司根据《合同权利义务转让协议》向恒盛安邦公司支付140万元的违约金（计算公式：1400万元转让款×10%=140万元）。一审法院确认如下事实：2008年6月24日，恒盛安邦公司与供排水公司签订《合作开发协议》，约定：双方合作共同开发建设地块（曲靖市翠峰路）的房地产开发项目；甲方（供排水公司）将项目地块交由土地储备中心收储，获得收益由甲方全权享有，乙方（恒盛安邦公司）不参与分配；本次项目开发及经营收益由乙方全权享有，甲方不参与分配。2009年11月12日，恒盛安邦公司法定代表人资毅与张黎签订《房地产合作开发协议》，约定：合作开发供排水公司翠峰路地块项目；双方以甲方公司（恒盛安邦公司）作为本项目开发商主体；甲方（资毅）按项目总投资70%投入资本金，乙方（张黎）按总投资30%投入资本金，双方按持股比例分成；甲方保证在项目开盘一月内，按双方对预期盈利进行评估后双方认可的利润全额回购乙方股权。同年12月9日，张黎登记设立恒浩置业公司。2012年12月23日，恒盛安邦公司与恒浩置业公司签订《合同权利义务转让协议》，约定：鉴于，2008年6月24日，甲方（恒盛安邦公司）与供排水公司签订了《合作开发协议》，合作协议约定甲方与供排水公司合作开发位于荷花塘生活区的住宅项目，现甲方同意与供排水公司终止合作协议，由乙方（恒浩置业公司）继续与供排水公司合作开发项目；本协议签订当日，甲方与供排水公司签署终止合作协议；乙方应在项目开盘后七日内向甲方支付1400万元作为甲方与供排水公司终止合作协议的对价；任何一方违反本协议约定或承诺的，违约方应向守约方承担本协议金额30%的违约金。同日，恒浩置业公司向资毅出具《借据》，约定：待借款方取得项目的房屋预售许可证后一周内，由借款方一次性归还借款1400万元。张黎作为借款的担保人在借据上签名并按手印。协议签订后，恒浩置业公司对位于荷花塘生活区的住宅项目实际进行开发建设，2016年9月26日，恒浩置业公司取得荷花塘项目预售许可证。另查明，供排水公司与恒盛安邦公司签订了落款时间为2011年3月16日《关于解除的协议》，双方自愿解除2008年6月24日签订的《合作开发协议》。在双方解除合作开发协议之前，恒盛安邦公司与恒浩置业公司已就合同权利义务转让的事宜形成合意，并于2011年7月26日，由恒浩置业公司向资毅开具了收到借款1400万元的收据。一审法院认为：《合同权利义务转让协议》明确约定，1400万元转让款是恒盛安邦公司与供排水公司终止合作协议的对价，而《合作开发协议》约定，通过合作，恒盛安邦公司获得项目开发及经营收益的权益，即：恒盛安邦公司将获得项目开发及经营收益的权益让渡给恒浩置业公司。并且，恒盛安邦公司法定代表人资毅与张黎签订的《房地产合作开发协议》约定，双方以恒盛安邦公司作为开发商主体，双方按持股比例分成。之后，张黎登记设立了恒浩置业公司实际参与房地产开发。因此，该1400万元转让款的对价就是恒浩置业公司获得项目开发及经营收益的全部权益。《合作开发协议》也明确约定，项目地块交由土地中心收储，现使用权人为供排水公司。故，恒盛安邦公司转让的并非土地使用权，亦非房地产，并不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的情形，恒浩置业公司提出恒盛安邦公司将未缴纳土地出让金的地块转让致转让合同无效的理由不能成立。供排水公司与恒盛安邦公司签订的《关于解除的协议》落款时间为2011年3月16日，而恒盛安邦公司与恒浩置业公司于2012年12月23日签订《合同权利义务转让协议》，从协议上载明的时间看，恒盛安邦公司让渡获得项目开发及经营收益的权益时，因已与供排水公司终止合作协议而丧失该权益。但是，恒浩置业公司已自认，在恒盛安邦公司与供排水公司解除协议前，恒盛安邦公司、恒浩置业公司已就合同权利义务转让进行协商并形成了合意，只是在恒盛安邦公司与供排水公司解除协议后才签订了正式的《合同权利义务转让协议》。并且，在恒浩置业公司尚未登记设立时，张黎已与恒盛安邦公司法定代表人资毅签订《房地产合作开发协议》，“双方以甲方公司（恒盛安邦公司）作为本项目开发商主体”，之后，恒浩置业公司实际参与了该项目的实质性开发工作，在履行过程中，才签订了《合同权利义务转让协议》，恒浩置业公司应当清楚恒盛安邦公司是否享有转让的相关权益。因此，恒浩置业公司提出恒盛安邦公司已丧失转让的权利基础的理由也不能成立。张黎作为担保人在2012年12月23日的借据上签名并按手印，由于未明确保证方式，应视为张黎对借据载明的债务承担连带清偿责任。张黎主张，该担保仅及于借款而非本案诉争的转让价款，但是，恒盛安邦公司已明确该借据是对转让价款的确认，并且，张黎认可双方并未实际发生过借款的事实，因此，借据所载借款实为本案诉的转让价款，张黎在借据上签名的行为，就是其对本案诉争转让价款承担连带清偿责任的意思表示。张黎的这一抗辩理由不能成立。恒盛安邦公司主张按银行同期贷款利率计算利息，但是，双方签订的《合同权利义务转让协议》已对违约责任做出约定，该违约责任的承担方式并非按同期贷款利率计算利息，而是按协议金额30%给付违约金，恒盛安邦公司据此仅主张协议金额10%的违约金，予以支持。综上所述，恒盛安邦公司要求恒浩置业公司给付转让款1400万元并给付违约金的主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第八十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、由曲靖恒浩置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向云南恒盛安邦房地产开发有限公司支付1400万元；二、张黎对该1400万元承担连带清偿责任，张黎在承担保证责任后，在其已承担的范围内可以向曲靖恒浩置业有限公司追偿；三、由曲靖恒浩置业有限公司在本判决生效之日起十五日内偿付云南恒盛安邦房地产开发有限公司140万元违约金；四、驳回云南恒盛安邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120500元，保全费5000元，共计125500元，由曲靖恒浩置业有限公司负担110800元，由云南恒盛安邦房地产开发有限公司负担14700元。二审中，对一审法院认定的事实，上诉人恒浩置业公司和张黎认为，《关于解除＜合作开发协议＞的协议》签订的时间有异议,虽然落款时间为2011年3月16日，但是实际上是2012年12月23日签订，是供排水公司要求把解除合同的时间提前到2011年3月16日，因为当天供排水公司和恒浩置业公司签订了出让协议，供排水公司为了推卸违约责任要求把解除协议的时间提前签。被上诉人认可上诉人的这一异议。对双方无异议的这一事实，本院予以确认。上诉人还提出《借据》上虽没有落款时间，但应该是2011年7月26日出具《收款收据》的时间，被上诉人认为应该是2012年12月23日签订《合同权利义务转让协议》的时间，因为都有“取得预售许可证一周”的约定，而2011年7月26日并未谈到预售许可证的事情。本院认为，关于《收据》的时间，一审以2012年12月23日签订《合同权利义务转让协议》的时间予以确认并无不当，因此，对一审法院认定的事实本院予以确认。本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏共同参加诉讼的当事人；2.《合作开发协议》及《合同权利义务转让协议》是否有效；3.恒盛安邦公司的诉讼请求是否应该支持。1.本案是否遗漏共同参加诉讼的当事人的问题。本案系恒盛安邦公司作为原告，依据《合同权利义务转让协议》及《借据》约定内容，要求恒浩置业公司和张黎承担责任的民事纠纷。上诉人认为遗漏了供排水公司和资毅，本院认为，供排水公司并非《合同权利义务转让协议》的合同当事人，供排水公司与恒浩置业公司之间的法律关系，已经另案生效判决予以确认。供排水公司和恒盛安邦公司之间签订的《合作开发协议》为本案证据，证明恒盛安邦公司取得本案所转让的开发权的来源。该事实清楚，供排水公司并非必须参加诉讼的当事人。资毅在一审中原为原告，起诉后撤回起诉。资毅作为恒盛安邦公司的法定代表人，其本人参与了诉讼，按法律规定，其行为产生的法律后果由恒盛安邦公司承担，资毅个人不必作为本案必须参加诉讼的当事人。因此，本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人，两上诉人的这一上诉主张不能成立，不予支持。2.《合作开发协议》、《合同权利义务转让协议》是否有效的问题。上诉人没有举证证明以上两个合同违反当事人的真实意思表示和平等协商等情形，本案为合作开发房地产的权利义务转让，根据《合作开发协议》约定，合作双方均享有权利，负有义务，涉及内容包括项目开发、拆迁补偿、回迁安置等，土地使用权转移只是其中一个内容，因此，该合同并非土地使用权转让合同。同时，法律并没有禁止合作开发、及禁止合作开发权进行转让的强制性规定。上诉人虽主张合同无效，但不能举证证明存在法律规定的合同无效情形。因此，上述两个合同均为当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，一审法院认定有效正确，上诉人的主张不能成立。3.恒盛安邦公司的诉讼请求是否应该支持。根据《合同权利义务转让协议》第二条约定：恒浩置业公司于项目开盘后七日内向恒盛安邦公司支付转让款1400万元作为恒盛安邦公司与供排水公司终止合作协议的对价。在实际履行中，恒浩置业公司已取得该项目的开发权，土地使用权已办理至恒浩置业公司名下，项目也已经开盘，恒浩置业公司应根据协议约定支付转让款1400万元。张黎在《借据》上作为担保人签字，承担担保责任。该借据上没有约定担保责任方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，张黎承担责任的方式为连带保证责任。借据上没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”借条约定的还款时间为项目开盘后七天内支付转让款1400万元，本案项目的开盘时间为2016年9月26日，张黎承担保证责任的保证期间为2016年10月4日至2017年4月3日止。由于一审中恒浩置业公司和张黎未提出保证期间的问题，二审中本院组织双方对保证期间是否超过进行质证，恒盛安邦公司提交以下证据证明其在该期间主张过权利，具体为：2016年11月至2017年2月期间，张黎和资毅的微信聊天和短信记录，资毅并当场出示了手机上的对应信息。恒浩置业公司和张黎质证认为，不能确认该证据的真实性，也不能认定与本案的关联性，因为经资毅催收后，张黎还的60万元被资毅抵作其他欠款，而不是本案的欠款，但认可短信号码确系张黎的手机号码。本院认为，在现代信息社会，人与人之间通过微信和短信商谈事情较为普遍。资毅所出示的聊天记录中确实有要求张黎还款的意思表示，张黎在其催促下也进行了部分还款，由于人民币系种类物，资毅在催款时要求的是还款1400万元和600万元，已经主张过权利。在张黎偿还部分款项后，资毅是否将已还款项用于冲抵本案的欠款，并不影响认定其已主张过权利，因此，上述证据能够证明资毅在保证期间向张黎主张过权利，张黎的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人恒浩置业公司、张黎的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120500元，由上诉人曲靖恒浩置业有限公司、张黎承担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 李建华审判员 郭婷婷二〇一九年八月二十三日书记员 王怡青