广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3143号上诉人（原审原告）：黄少锐，男，1979年12月23日出生，汉族，住广东省陆丰市，委托诉讼代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永超，男，1975年4月16日出生，汉族，住福建省惠安县，被上诉人（原审被告）：杨美云，女，1975年3月28日出生，汉族,住广东省深圳市宝安区，两被上诉人共同的委托诉讼代理人：辛先霞，广东德纳（龙华）律师事务所律师。原审第三人：福建省鑫钻建筑工程有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区龙桥居委会江南水乡小区**楼106，统一社会信用代码：913503006719350181。法定代表人：陈金忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：周辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。上诉人黄少锐因与被上诉人陈永超、杨美云、原审第三人福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称鑫钻公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黄少锐向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判陈永超、杨美云偿还拖欠的退股补偿款864万元及利息108000元（利息按照中国人民银行同期借款年利率5%，以864万元为基数，自2017年11月10日起计算至还清之日止，暂计算至一审起诉之日止）。事实与理由：一、本案为退伙协议，一审法院以双方在退伙时仅约定了利润，对合作经营期间的开支等并没有进行分割以及《协议》签订时案涉工程尚未完工为由，认定黄少锐要求陈永超支付利润864万元显失公平缺乏依据。双方签订《关于东莞建升制造一期项目合作经营股东协议》（以下简称《合作协议》）以及《协议》时，案涉工程项目是真实存在的，双方对于合伙经营的工程项目的利润具有可评估性和可期待性。当事人一方获取另一方支付的“退股补偿金”系以其丧失商业可期待的更大利益作为对价的，符合合同对等原则。因此，退股补偿金并非传统意义上的利润，是对丧失一种可评估、可期待性的商业机会或者商业利益作为对价的一种补偿，而利润是指经营项目在一定会计期间的经营成果。二、支付退股补偿金并不需要以“对合作经营期间的开支等（利润）进行分割”为前提。首先，本案是退伙纠纷，审理的内容应当是退伙协议中约定的陈永超对黄少锐的退股补偿款，并不是对合伙财产及合伙出资额清算所引起的纠纷，不是对合伙财产的利润分配引起的纠纷。案涉《协议》合法有效，该协议已经明确约定了陈永超应当向黄少锐支付的退伙补偿金额。其次，双方签订《合作协议》至退股时签订的《协议》长达五个月的时间，案涉工程一直在施工建设，且黄少锐在此期间一直积极参与合伙工程的各种日常管理活动。因此，双方对合伙期间的收支以及合伙经营期间产生的债权债务是明知的，案涉《协议》应视为双方对债权债务自行进行了分割，并在此基础上就退股补偿金达成一致。因此，对于双方合作期间的开支没有必要再进行分割（清算）。三、黄少锐在本案中并不存在任何优势地位，相反，陈永超长期从事各种建设工程项目的承包工作，具备丰富的交易经验和投资意识，故其在退伙时签订《协议》不可能存在过失。陈永超为了让黄少锐退出合伙经营，自愿支付补偿金，是对其权利的自由处分，在没有证据证明一方对另一方存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，对案涉《协议》的效力应予肯定。至于在黄少锐退股之后，陈永超如何经营和管理，黄少锐无权过问。即使陈永超经营不善导致无法到达原本可期待和可估算的收益，也是陈永超应当承担的投资风险，不应该转嫁给已经退股的黄少锐。四、一审法院违反中立裁判的原则，双方签订的《协议》对退股补偿金的约定，没有违反法律和行政法律的强制性规定，双方也未诉求撤销的情况下，一审法院以显失公平为由，认定案涉《协议》无效没有法律依据。最高人民法院在（2016）最高法民申1778号民事裁定书中明确指出，在退伙纠纷中，公司的清算问题、分配利润问题以及合同是否显失公平的问题，均属于独立的诉讼请求，不能以抗辩的形式提出。陈永超对于利润的分配以及是否显失公平均未提出抗辩，一审法院却违背中立裁判的原则，认定案涉《协议》无效显然依据不足。被上诉人陈永超、杨美云口头答辩称：一、本案应为民间借贷纠纷。二、若按黄少锐的主张双方为合伙关系，则黄少锐主张的退股补偿款为不当诉求，应当予以驳回。个人合伙是合伙经营共担风险，退伙是合伙人分割合伙的财产及共同的债权债务，而黄少锐主张的是可期待的利益，明显不符合合伙资金的诉求。黄少锐主张的是射幸行为，为非法诉求。本案的标的是一个项目，即一个8栋厂房的项目，不存在可期待的商业机会，更不存在所谓的商业利益。法律上的可期待利益应具备一定的条件，在一定情况下可实现，而不具备现实的条件时，就不能为期待的利益。本案中，《协议》签订时工程尚未完工，且刚刚开始，完工后的盈亏不定，更谈不上所谓的可期待利益。因此，黄少锐把退股补偿金定义为一种机会或机会获得的利益是一种射幸行为，不应受法律保护。第三人鑫钻公司没有提交书面答辩意见。2018年3月6日，黄少锐向一审法院提起诉讼，请求：陈永超、杨美云偿还黄少锐拖欠的退股补偿款864万元及利息108000元（利息按照中国人民银行同期借款年利率5%，以864万元为基数，自2017年11月10日起计算至还清之日止，暂计算至起诉之日止）。一审法院经审理查明，鑫钻公司与广东建升精工科技有限公司（以下简称建升公司）于2016年12月12日签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定建升公司将该公司通讯设备制造项目发包给鑫钻公司施工，本工程共8栋厂房，鑫钻公司承包土建、建筑、幕墙、装修、给排水、电气、弱电、防雷、消防（含室外部分）等施工图内容；合同总价144159490元，合同价款按施工图纸内容一次包干，结算时不再调整。鑫钻公司主张其已将该工程全部转包给了陈永超。黄少锐与陈永超2017年4月9日签订的《合作协议》约定项目总造价144159490元（含税包干价）共8栋厂房，双方对该项目采取合作经营，陈永超以实物、现金等出资600万元，占股60%，黄少锐以现金出资400万元，占股40%。该协议对双方的权利义务等作了各项具体约定。2017年4月20日，陈永超向黄少锐出具了两份《收条》，确认收到黄少锐合作经营股东股金400万元（其中建升投标金200万元、佳虹工地工程款直接扣款100万元、转账100万元）；以及收到黄少锐农民工保证金200万元。2017年9月10日，黄少锐与陈永超又签订一份《协议》，双方约定：1.黄少锐退出东莞建设制造一期项目，由陈永超单方面继续经营；2.陈永超于本协议签订之日起一个月内退回黄少锐已支付的合作经营股东款400万元（最迟到建设方付款第二节点工程款3个工作日）；3.陈永超于本协议签订之日起两个月内向黄少锐支付576万元退股补偿款（最迟到建设方支付封顶工程款3个工作日）；4.陈永超于本协议签订之日起两年内再向黄少锐支付288万元退股补偿款（最迟到本工程全部验收完毕2年内付清）；5.本协议签订后盈利与亏损由陈永超承担，黄少锐不得主张分配利润，也不承担后续经营风险和债务。陈永超主张该协议记载的576万元、288万元合计864万元名为退股补偿款，实质为陈永超支付给黄少锐的利息；黄少锐主张864万元实际是工程有18%的利润，因双方有矛盾，双方协商退伙，谁退出另一方给对方15%的利润，864万元按合同总价144159490元×总利润15%×黄少锐占股比例40%而得，双方并非为民间借贷。陈永超已于2017年11月8日向黄少锐转账400万元，黄少锐确认收到该款，并主张从陈永超转账备注栏载明该款为股金及保证金可见，黄少锐与陈永超之间为合作经营关系并非民间借贷关系。2017年11月2日，黄少锐与陈永超签订一份《付款承诺书》，陈永超承诺2017年11月8日付黄少锐股金300万元，同时付农民保证金100万元，合计400万元；工地主体封顶前，11月8日后建设方付第一笔工程款3个工作日内付100万元（农民工保证金100万元）。陈永超确认真实性，但认为该承诺书是在黄少锐多次到工地闹事威胁胁迫之下签订的，该案已立案侦查中。黄少锐提供了一份由鑫钻公司与建升公司2017年12月6日签订的《承诺书》复印件，拟证明建升公司承诺于2017年12月8日将封顶节点工程款提前支付1080万元给鑫钻公司，鑫钻公司承诺2017年12月8日下午支付工人工资。鑫钻公司确认该承诺书，但认为与本案无关。陈永超提供了照片、视频，证明黄少锐到工地闹事，锁门、将工地办公室的东西砸烂。黄少锐主张其与陈永超于2017年10月31日达成调解协议，黄少锐对打砸的物品作出赔偿，双方互不追究对方责任。陈永超主张其已报警，东莞市公安局现已立案，根据陈永超提供的2018年8月22日《立案告知书》，载明东莞市公安局告知陈剑波，鑫钻建升项目部被破坏生产经营案符合立案条件，立案侦查。陈永超主张案涉工程于2016年12月之后开工，预计2019年完工。黄少锐主张案涉工程已于2017年5月正式开工，2017年12月全部封顶完工，现在装修中。以上事实，有黄少锐提供的关于东莞建升制造一期项目合作经营股东协议、收条、退伙协议、付款承诺书、承诺书、广东省建设工程施工合同、交易明细清单、零星材料清单、调解协议、照片等，陈永超、杨美云提供的银行流水、照片、光盘、立案告知书等证据以及一审法院的庭前会议笔录、庭审笔录附卷为据。一审法院认为，根据黄少锐与陈永超签订的《合作协议》、《协议》，可见黄少锐与陈永超之间存在合伙关系，即双方合作承包施工案涉建升公司通讯设备制造项目。《协议》约定了黄少锐于2017年9月10日退出案涉项目的合伙，并约定了陈永超应返还黄少锐投资款400万元及补偿款864万元，对此，一审法院认为，虽然该协议由黄少锐、陈永超签订，但黄少锐与陈永超是合作经营，双方在该协议上仅约定了利润，对合作经营期间的开支等并没有进行分割，而且，根据案涉工程的情况，从黄少锐、陈永超的主张可见，该协议签订时案涉工程尚未完工，黄少锐在距离工程开工时间不久的情况下就退出经营，并要求陈永超支付利润864万元，明显显失公平，陈永超在该协议签订后亦向黄少锐退还了投资款400万元，故黄少锐据此要求陈永超支付补偿款864万元，一审法院不予支持，但考虑到黄少锐的投资情况，一审法院认定陈永超应从其收到黄少锐400万元投资款之日即2017年4月20日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向黄少锐支付该400万元产生的利息。关于杨美云是否应承担付款责任，一审法院认为，根据合同相对性原则，合同的权利义务应当限定在黄少锐与陈永超之间，杨美云并非合同相对方，黄少锐在案涉合同纠纷中诉请杨美云承担合同义务依据不足。本案是合同纠纷，如黄少锐的债权未能受偿，或者涉及夫妻共同债务等情况，黄少锐可以另循法律程序救济权利，一审法院在本案中不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、陈永超应于判决发生法律效力之日起五日内向黄少锐支付利息（以400万元为本金，从2017年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际清偿之日）；二、驳回黄少锐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73036元、财产保全费5000元，合计诉讼费78036元（黄少锐已预交），由黄少锐负担67948元、陈永超负担10088元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，双方均确认案涉工程已经封顶但仍未验收，陈永超主张案涉工程于2019年1月封顶，黄少锐主张案涉工程于2017年12月封顶。陈永超、杨美云称案涉工程于2017年春节后开工，黄少锐于合伙后四个月提出退伙。根据双方签订的《合作协议》约定：案涉工程总造价144159490元（含税包干价）共8栋厂房，双方对该项目采取合作经营，陈永超以实物、现金等出资600万元，占股60%，黄少锐以现金出资400万元，占股40%；双方均有参加项目重大决策的权利，知悉项目进展以及财务收支状况，按照出资占股比例分红，产生的利润和亏损，均按各股东的投资比例分配和承担。本院认为，关于本案的案由，陈永超主张本案为民间借贷纠纷，但黄少锐与陈永超之间并不存在借贷合意，故陈永超主张本案为民间借贷纠纷缺乏依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据陈永超与黄少锐签订的《合作协议》的约定，陈永超与黄少锐共同出资，共享收益、共担风险，共同合作经营案涉工程，案涉工程实际进行了施工，即案涉工程实际使用了黄少锐的出资，黄少锐也实际参与经营了案涉工程，故陈永超与黄少锐之间形成了个人合伙关系。故陈永超与黄少锐之间为个人合伙关系，现双方因退伙事宜产生纠纷，故本案案由应为合同纠纷项下的合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕上诉人黄少锐上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：黄少锐要求陈永超、杨美云偿还退股补偿款864万元及相应的利息有无依据。首先，如前所述，陈永超与黄少锐之间为个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”本案中，双方已经达成退伙协议即案涉《协议》，那么只要案涉《协议》合法有效，双方就应当按照案涉《协议》来履行权利义务。因此，本案应重点审查案涉《协议》是否合法有效；其次，陈永超确认案涉《协议》的真实性，且陈永超在本案中并未主张签订案涉《协议》时存在欺诈、胁迫或乘人之危、显失公平的情形。由于显失公平属于合同可撤销的情形，只有在当事人一方提出时，人民法院才能进行审查。本案中，陈永超在一审中既未主张案涉《协议》存在显失公平，也未主张撤销案涉《协议》，故应当认定案涉《协议》是双方真实意思表示，一审法院认定案涉《协议》显失公平缺乏依据；再次，陈永超之所以愿意额外支付864万元给黄少锐是以黄少锐退出案涉工程为前提，换言之，陈永超额外支付864万元给黄少锐换来的是其独自一人享有案涉工程（工程总造价约1.4亿元）的所有利润。显然，上述约定是双方作为商人作出的商业判断，双方在订立合同时已经预见了应有的商业风险，人民法院应充分尊重当事人在缔约时所作的商业判断和缔约合意，维护相关合同条款的羁束力。综上分析，案涉《协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，应属合法有效的合同，双方应当按照案涉《协议》履行权利义务。根据案涉《协议》第3条约定，陈永超应于《协议》签订之日起两个月内向黄少锐支付576万元退股补偿款（最迟到建设方支付封顶工程款3个工作日）；案涉《协议》于2017年9月10日签订；陈永超应在签订之日起两个月内向黄少锐支付576万元退股补偿款，现陈永超未按照约定支付上述款项给黄少锐，故黄少锐要求陈永超支付该款项依法有据。至于利息，合同约定576万元最迟在建设方支付封顶工程款3个工作日，陈永超自认案涉工程于2019年1月封顶，但陈永超未举证证明建设方于何时支付封顶工程款，故本院认定陈永超从2019年2月1日开始支付相应的利息（以576万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年2月1日起计算至款项实际付清之日止）。至于剩余288万元，案涉《协议》第4条约定，陈永超于本协议签订之日起两年内再向黄少锐支付288万元退股补偿款（最迟至本工程全部验收完毕2年内付清）。从案涉《协议》签订之日即2017年9月10日至一审辩论终结前，尚未满两年时间，案涉工程至今亦未验收完毕，故剩余288万元的付款条件并未成就，黄少锐在本案中要求陈永超支付剩余288万元退股补偿款依据不足，本院不予支持。待条件成就后，黄少锐可另行主张权利。关于杨美云是否承担责任的问题，黄少锐是基于双方签订的《协议》而向陈永超主张权利，属于合同纠纷，而案涉债务是否为夫妻共同债务属于另一种法律关系，故一审法院在本案中不予处理并无不当，黄少锐可另案主张权利。综上所述，上诉人黄少锐上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，对其无理部分应予驳回；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初5994号民事判决。二、限陈永超于本判决发生法律效力之日起五日内向黄少锐支付退股补偿款5760000元及利息（以5760000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年2月1日起计算至款项实际付清之日止）。三、驳回黄少锐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73036元、保全费5000元，共计78036元（黄少锐已预交），由黄少锐负担25752元，陈永超负担52284元。二审案件受理费72280元（黄少锐已预交），由黄少锐负担23852元，陈永超负担48428元。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年八月六日书记员  卢淑霞