北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终779号上诉人（一审原告）邓立，男，1949年12月18日出生，汉族，河北省秦皇岛市人，住北京市朝阳区。上诉人（一审原告）张永霞，女，1978年12月10日出生，汉族，河南省范县人，住北京市朝阳区。上诉人（一审原告）傅吉红，女，1976年5月25日出生，汉族，北京市人，住北京市朝阳区。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市朝阳区西大望路**。法定代表人聂宏伟，局长。委托代理人顾超，女，北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局干部。委托代理人孟丽娜，北京市康达律师事务所律师。上诉人邓立、张永霞、傅吉红因履行法定职责一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月30日公开开庭审理了本案，上诉人邓立、傅吉红，被上诉人北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局（以下简称朝阳区城管局）的委托代理人顾超、孟丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓立、张永霞、傅吉红提起诉讼，请求法院判令朝阳区城管局履行法定职责，拆除北京市朝阳区×××街×号院（以下简称×××街×号院）××号楼楼顶加盖的两层“楼上楼”房屋违法建设。一审法院经审理查明，邓立、张永霞、傅吉红居住于双柳北街1号院17号楼。2011年8月4日，朝阳区城管局接到群众举报，要求对位于×××街×号院××号楼楼顶正在进行吊装钢架立柱建筑物作业的合法性进行调查。朝阳区城管局接到举报后于同日进行立案调查。在查明上述建设未取得建设工程规划许可，并履行法定程序后，朝阳区城管局报请北京市朝阳区人民政府（以下简称朝阳区政府）责成有关部门强制拆除。2013年4月24日，朝阳区城管局作出并向北京××**贸易有限公司（以下简称××公司）送达京朝城管强拆字[2013]470001号《强制拆除决定书》，决定对××公司所建×××街×号院××号楼楼顶的违法建设进行强制拆除。2013年6月6日，××公司作出《关于×××街×号院××号楼建筑概况说明》，表示“加盖的两层主体结构与原房屋主体结构用钢筋混凝土连接一起，融为了一个整体。如要处理肯定会对原房屋主体结构造成严重影响，存在重大安全隐患”。2014年2月25日，朝阳区城管局作出《维稳评估分析报告》和《关于强制拆除北京××**贸易有限公司违法建设的执行预案》，并于2014年2月28日申请北京市公安局朝阳分局予以警力支持。2016年2月29日，××公司向朝阳区城管局提出书面意见，请求对×××街×号院××号楼整体结构安全做出评估后再进行整改。2016年5月5日，朝阳区城管局作出京朝城管文[2016]118号《关于管庄地区××××贸易有限公司违法建设检测费用请示》，向朝阳区政府申请检测鉴定费用。2016年8月24日，北京市建设工程质量第五检测所有限公司受称朝阳区城管局和××公司委托对用一般方式拆除加建部分对房屋原结构的影响并出具京建质检（J5-CJG）字（2016）第（256）号《鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），其中检验结论第5点载明：“加建部分与原建部分为刚性连接，且多年使用后地基基础已处于稳定状态。若考虑用一般方式拆除加建部分，拆除过程中的振动和荷载变化会对原建部分的安全性造成不利影响；拆除后荷载的变化会引起原建部分地基土中的作用效应发生变化，从而对地基的稳定性造成不利影响，进行会使原房屋产生新的开裂。”2017年10月25日，朝阳区城管局作出《关于北京××**贸易有限公司违法建设鉴定结果情况汇报》，报请朝阳区政府协调相关部门会商该案件下一步工作方案。截止本案邓立、张永霞、傅吉红起诉之日，涉案违法建设尚未被强制拆除。一审法院认为，根据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条、第十三条的规定，称朝阳区城管局作为城市管理综合行政执法机关，经朝阳区政府责成，具有对涉案违法建设进行强制拆除的法定职责。本案中，现有证据能够证明，朝阳区城管局经朝阳区政府责成，对涉案违法建设的实施主体××公司作出强制拆除决定，并进行了送达。现本案争议的焦点为朝阳区城管局未履行上述强制拆除决定确定的强制拆除职责是否构成邓立、张永霞、傅吉红主张的行政不作为。对此，一审法院认为，朝阳区城管局为履行涉案违法建设的拆除职责，对拆除过程中可能存在的风险进行了评估、对执行人员及装备进行了预案，并向公安机关出具请示，请求予以警力配合。但因本案涉及的违法建设系在合法建设的上部进行的加建，现经具有工程设计资质的鉴定机构评估，如对涉案违法建设实施强制拆除，可能导致安全隐患。朝阳区城管局基于上述评估意见，报请朝阳区政府召开协调会对鉴定结论进行专业解读，协调相关部门会商该案件下一步的工作方案，具备相应的事实根据和一定的合理性，邓立、张永霞、傅吉红要求一审法院径行判令朝阳区城管局拆除涉案违法建设的诉讼请求，一审法院无法予以支持。但需要指出的是，朝阳区城管局虽不存在怠于履行职责的情形，但拆除可能存在的安全隐患不能成为涉案事项长期未予妥善处理的合理事由。朝阳区城管局在后续的工作中，应当按照相关法律、法规的规定，加大工作力度，采取合法、合理手段对涉案违法建设作出进一步的处理。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回邓立、张永霞、傅吉红的诉讼请求。邓立、张永霞、傅吉红不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：1.被上诉人提供的证据不合法，《鉴定报告》非官方文件，由违建方指定鉴定部门不合法。2.被上诉人可以不采用一般的拆除方法，而采取静力拆除等等多种科学、合理方案拆除违建。3.被上诉人怠于履行职责，为涉案违法建设千方百计拖延时间。4.上诉人居住的17号楼南面就是16号违法建设，距离仅几十米，影响到采光通风，房屋贬值。5.被上诉人需明确《鉴定报告》费用由谁承担。综上，请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人采用科学、合理的方法（不采用一般拆除方法），尽快拆除涉案违法建设。2.判令被上诉人按照相关法律、法规，采取合法合理措施，对违法建设做出进一步的处理。朝阳区城管局同意一审判决，坚持一审答辩意见。邓立、张永霞、傅吉红在指定期限内向一审法院提交以下证据：1.邓立、张永霞、傅吉红的《房屋所有权证》，证明邓立、张永霞、傅吉红为利害关系人；2.朝阳区城管执法监察局（2018）第9号-答《政府信息公开申请答复告知书》及附件朝阳区政府《强制拆除城镇违法建设审批表》，证明朝阳区城管局已经将涉案建设认定为违建，但是未履行拆除职责；3.规（朝）执函【2012】027号《关于北京××**贸易有限公司所建房屋规划审批情况的函》，证明加盖的建设是违法建设；4.违法建设加盖前照片3张和加盖后照片3张，证明违法建设影响了邓立、张永霞、傅吉红采光、通风等权利。朝阳区城管局在法定期限内向一审法院提交如下证据材料：证据一、1.《立案审批表》、《现场检查笔录》，2.《现场勘验笔录》，3.《证据材料登记表》两页（含现场照片），4.《谈话通知书（存根）》、《送达回证》，证明2011年8月4日，朝阳区城管局接到群众举报，对××公司在×××街×号院××号楼楼顶吊装钢架立柱建设项目进行立案调查，并通知××公司接受调查。证据二、1.《证据材料登记表》、《企业法人营业执照（副本）》，2.《证据材料登记表》、《法定代表人（负责人）身份证明书及授权委托书》，3.《证据材料登记表》（含刘某1身份证）4.李某身份证复印件，5.刘某2身份证复印件，6.2011年8月8日《询问笔录》，证明2011年8月8日，××公司委托代理人刘某1向朝阳区城管局提供××公司授权委托手续、营业执照副本等材料。朝阳区城管局工作人员对刘某1进行询问，并制作询问笔录。证据三、2011年8月26日《询问笔录》，证明2011年8月26日，朝阳区城管局工作人员对刘某1进行询问，并制作询问笔录。刘某1表示××公司计划在×××街×号院××号楼扩建两层房屋。证据四、规（朝）执函【2011】098号《关于北京××**贸易有限公司所建房屋规划审批情况的函》，证明2011年12月1日，经原北京市规划委员会核实，×××街×号院××号楼楼顶的××公司拟建房屋，未依法取得建设工程规划许可证。证据五、京朝城管拆通字【2011】470002号《限期拆除通知书》、《送达回证》，证明2011年12月30日，称朝阳区城管局作出《限期拆除通知书》，责令××公司于法定期限内自行拆除三根立柱，通知书已送达××公司。证据六、1.《现场检查笔录（复查）》、2.《现场勘验笔录（复查）》，3.《证据材料登记表》（含现场照片），证明2012年3月14日，称朝阳区城管局工作人员对××公司在×××街×号院××号楼楼顶吊装钢架立柱建设项目进行复查，××公司未在法定期限内自行拆除三根立柱，还将其建成钢架结构房屋两层，总建筑面积1585.68平方米。证据七、规（朝）执函【2012】027号《关于北京××**贸易有限公司所建房屋规划审批情况的函》，证明2012年4月9日，经原北京市规划委员会核实，位于×××街×号院××号楼楼顶的××公司所建房屋1585.68平方米，未依法取得建设工程规划许可证。证据八、《权利、义务告知书》、《谈话通知书存根》、送达回证，证明2012年4月11日，朝阳区城管局通知××公司就其加建房屋合法性前往称朝阳区城管局下属管庄执法队接受调查，告知书、通知书已送达××公司。证据九、2012年4月12日《询问笔录》，证明2012年4月12日，朝阳区城管局工作人员对××公司委托代理人刘某1进行询问，并制作询问笔录。证据十、京朝城管拆通字【2012】470004号《限期拆除通知书》、《送达回证》，证明2012年4月25日，朝阳区城管局作出《限期拆除通知书》，责令××公司于法定期限内自行拆除两层钢架结构房屋，通知书已送达××公司。证据十一、《现场检查笔录（复查）》，证明2012年5月11日，朝阳区城管局对××公司在×××街×号院××号楼楼顶加建房屋项目进行复查，并制作《现场检查笔录》（复查），查明××公司未自行拆除违法建设的房屋。证据十二、京朝城管拆决字【2012】470002号《限期拆除决定书》、《送达回证》，证明2012年5月25日，朝阳区城管局作出《限期拆除决定书》，责令××公司于法定期限内自行拆除两层钢架结构房屋，决定书已送达××公司。证据十三、《现场检查笔录（复查）》、《证据材料登记表》，证明2012年6月4日，朝阳区城管局对××公司在×××街×号院××号楼楼顶加建房屋拆除情况进行复查，查明××公司未自行拆除违法建设的房屋。证据十四、京朝城管催字【2012】470001号《催告通知书》、《送达回证》，证明2012年9月12日，朝阳区城管局作出《催告通知书》，再次责令××公司于法定期限内自行拆除两层钢架结构房屋，通知书已送达××公司。证据十五、《现场检查笔录》、《证据材料登记表》，证明2012年9月28日，朝阳区城管局对××公司在×××街×号院××号楼楼顶加建房屋拆除情况进行复查，查明××公司未自行拆除违法建设的房屋。证据十六、京朝城管强拆字【2013】470001号《强制拆除决定书》、《送达回证》，证明2013年4月24日，朝阳区城管局作出《强制拆除决定书》，决定对××公司在×××街×号院××号楼楼顶加建房屋进行强制拆除，决定书已送达××公司。证据十七、《关于×××街×号院××号楼建筑概况说明》，证明2013年6月6日，××公司表示“加盖的两层主体结构与原房屋主体结构用钢筋混凝土连接在一起，融为了一个整体。如要处理肯定会对原房屋主体结构造成严重影响，存在重大安全隐患。”证据十八、《维稳评估分析报告》、《关于强制拆除北京××**贸易有限公司违法建设的执行预案》，证明2014年2月25日，朝阳区城管局作出《维稳评估分析报告》、《关于强制拆除北京××**贸易有限公司违法建设的执行预案》。证据十九、《文件签收回执》，证明2014年2月28日，朝阳区城管局向北京市公安局朝阳分局治安支队申请警力配合××公司违法建设拆除工作。证据二十、××公司出具的《书面意见》，证明2016年2月29日，××公司向称朝阳区城管局提出书面意见：“违建部分主体与原主体融为一体，若拆除会影响原楼1-3层主体结构安全及消防防火等主要使用功能等，可能致使该楼成为危楼，影响该楼使用寿命。能否让专业公司对该楼整体结构安全方面做出评估后，我公司再进行整改。”证据二十一、京朝城管文【2016】118号《关于管庄地区××××贸易有限公司违法建设检测费用请示》，证明2016年5月5日，朝阳区城管局向区政府申请检测鉴定费用。证据二十二、《鉴定报告》，证明2016年8月24日，北京市建设工程质量第五检测所有限公司受朝阳区城管局与××公司委托对一般方式拆除加建部分对原有房屋结构的影响进行检验并出具《鉴定报告》。证据二十三、《关于北京××**贸易有限公司违法建设鉴定结果情况汇报》，证明2017年10月25日，朝阳区城管局作出《关于北京××**贸易有限公司违法建设鉴定结果情况汇报》，报请区政府召开协调会，对鉴定报告进行专业解读，并请区政府协调相关部门会商该案件下一步工作方案。经庭审质证，一审法院对上述证据材料作如下认证：1.邓立、张永霞、傅吉红提交的证据1能够证明邓立、张永霞、傅吉红与涉案举报事项具有利害关系，一审法院予以采纳；邓立、张永霞、傅吉红提交的其他证据不具有证明朝阳区城管局未依法履行法定职责的证明效力，一审法院不予采信；2.朝阳区城管局提交的证据能够证明朝阳区城管局接到邓立、张永霞、傅吉红举报后，履行职责的情况，一审法院均予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条、第十三条的规定，朝阳区城管局具有对涉案违法建设进行查处的法定职责。本案中，邓立、张永霞、傅吉红提起诉讼，请求法院判令朝阳区城管局履行拆除涉案违法建设法定职责。根据在案证据，可以认定朝阳区城管局接举报后，对涉案违法建设进行了调查，对涉案违法建设的实施主体××公司作出强制拆除决定，并进行了送达。在作出强制拆除决定后，北京市建设工程质量第五检测所有限公司对用一般方法拆除加建部分对房屋原结构的影响进行鉴定并出具了《鉴定报告》，认定如果用一般方法拆除加建部分，拆除过程中的振动和荷载变化会对原建部分的安全性造成不利影响；拆除后荷载的变化会引起原建部分地基土中的作用效应发生变化，从而对地基的稳定性造成不利影响，进行会使原房屋产生新的开裂。朝阳区城管局认定如对违法建设实施强制拆除，可能导致安全隐患，据此报请协调相关部门会商该案件下一步工作方案。结合本案情况，可以认定朝阳区城管局上述针对违法建设的查处不存在怠于履行拆除涉案违法建设职责的情形。因此，邓立、张永霞、傅吉红起诉要求判令朝阳区城管局拆除涉案违法建设的理由不成立，本院不予支持。需要指出的是，涉案事项的处理尚未妥善，根据相关法律法规规定，针对不能拆除的违法建设，尚有其他法律手段可选择。朝阳区城管局应积极进行查处，采取合法、合理手段对涉案违法建设作出进一步处理。据此，一审法院判决驳回邓立、张永霞、傅吉红的全部诉讼请求，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人邓立、张永霞、傅吉红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇一九年八月二十六日法官助理 宋 凯法官助理 武文慧书 记 员 高 原