山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0211民初9144号 原告：青岛经济技术开发区灵山卫养老院，住所地：山东省青岛经济技术开发区。组织机构代码证号：55084013-5。 法定代表人：刘桐华，监事。 委托诉讼代理人：高亚威，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洁，山东文康律师事务所律师。 被告：胶南市建筑工程公司，住所地：山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91370211163982141P。 法定代表人：王玉兴，经理。 委托诉讼代理人：樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 第三人：青岛亿联集团股份有限公司。住所地：青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91370200163985537P。 法定代表人：刘强，董事长。 委托诉讼代理人：潘悦斌，山东中青律师事务所律师。 原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院（以下简称灵山卫养老院）与被告胶南市建筑工程公司（以下简称胶南建筑公司）、第三人青岛亿联集团股份有限公司（以下简称亿联集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告灵山卫养老院的委托诉讼代理人高亚威、马洁，被告胶南建筑公司的委托诉讼代理人樊锡满，第三人亿联集团的委托诉讼代理人潘悦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告灵山卫养老院向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付逾期完工赔偿金200万元(暂申请)；2、判令解除原、被告签订的《青岛市建设工程施工合同》，被告立即向原告移交施工现场及全部工程资料；3、判令原、被告双方按照《青岛市建设工程施工合同》的约定对被告已完工合格工程进行结算，判令被告退还原告多支付的工程款及支付未完工工程价款20％的管理费及15％的违约金(暂按照未完工工程价款1459558.77元计算为510845.57元)；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告签订了《青岛市建设工程施工合同》(以下简称“《施工合同》”)，约定由被告承建原告位于胶南市灵山卫开山口村北侧的青岛胶南市灵山卫养老院综合楼工程项目，承建范围为该项目施工图纸中合同约定范围内的土建、给排水、采暖及电气安装、防水、基础、土石方等工程，总价款为5852962.29元，合同工期305天，开工日期2012年7月27日，竣工日期2013年5月27日，工期延误的，工期每延期一天，罚款承包人本合同价款的0.2％。被告于2012年7月27日开工建设，但至今仅完成主体工程，被告拖延工期已构成严重违约，且经屡次催告仍未完成施工。根据《施工合同》专用条款18.5款，补充条款第六条第5项约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，原告可以解除《施工合同》，被告应向原告支付逾期交工的赔偿金以及因违约导致合同解除的违约金。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告以《青岛市建设工程施工合同》合同价款5852962.29元为基数，按照人民银行同期贷款利率两倍标准自2013年7月29日计算至判决生效之日止，向原告支付逾期完工赔偿金；2、判令解除原、被告签订的《青岛市建设工程施工合同》，被告立即向原告移交施工现场及全部工程资料(原告已向法院提交书面资料明细)；3、判令原被告双方按照《青岛市建设工程施工合同》的约定对已完工合格工程进行结算，被告向原告退还多支付的工程款899896.20元，被告向原告支付未完工工程价款20％的管理费260311.214元及15％的违约金195233.41元；4、判今被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。原告补充以下事实与理由：青岛经济技术开发区灵山卫养老院与胶南市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，业经贵院受理。2019年3月30日，贵院委托的鉴定机构青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《鉴定书》，经鉴定，灵山卫养老院综合楼工程已完工工程工程款为1493860.62元(已扣除甲供材料款，但未对136326.82元超供材料扣款)，而原告此前已经付款2257430元，超额支付899896.2元。另外，原告垫付了鉴定费62500元。 被告胶南建筑公司辩称，一、工程至今未完工系灵山卫养老院原因延迟开工及天气原因造成的，胶南建筑公司不承担逾期完工责任。2012年7月26日，胶南建筑公司与灵山卫养老院签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由胶南建筑公司承建灵山卫养老院开发的青岛胶南市灵山卫养老院综合楼工程。合同签订后，胶南建筑公司积极准备开工建设。胶南建筑公司早在2012年的9月27日就向建设单位发出开工申请，但由于灵山卫养老院的原因造成开工时期延迟时间近三个月。灵山卫养老院开发的养老院综合楼位于山体南侧的斜坡，灵山卫养老院将基坑爆破作业承包给第三方爆破公司，因为基坑爆破的原因，基坑作业直到2012年10月8日仍在爆破。灵山卫养老院应负责的水也没有按照合同约定接至工地中心50米范围内，胶南建筑公司不得不自己接通水源，实际开工日期应确认为2012年10月10日，灵山卫养老院在延迟开工造成的损失至今不予签证。正式施工后根据监理公司的监理日志，因为天气原因，大风、大雨、降雪、低温、停电等原因导致停工68天。因为灵山卫养老院拨款不及时导致工人停工9天。截止到2013年5月21日，延迟开工、天气、拨款共延迟了工期150天。2013年5月21日至2013年11月的监理公司的监理日志监理方不予提供，对该监理日志系原告与监理公司签订，原告有义务提供2013年5月21日以后的监理日志。 二、工程至今未完工系灵山卫养老院随意变更施工图纸造成的，胶南建筑公司不承担责任。养老院综合楼工程实际开工后，由于灵山卫养老院领导对施工图纸随意更改，更改后又不能及时提供经过设计单位审阅通过的合格的施工图纸，造成了工期的部分延误。有的施工部位胶南建筑公司已经按照原图纸开始施工，灵山卫养老院临时更改，胶南建筑公司不得不返工、重建，造成人力、物力的浪费，工期的延误，且对于更改设计担心胶南建筑公司索赔，拒绝进行设计变更签证，胶南建筑公司只有委曲求全，继续施工。该部分延误期限应计算在内，请求鉴定。具体变更的设计有:1、地下室地面局部标高变更；2、基础垫层标高调整；3、楼梯乙柱底变更；4、地下室②轴交C轴至G轴底梁变更;5、电梯井外侧增加防水；6、山墙顶结构做法变更；7、楼梯乙框架梁截面变更；8、地下室增加窗；消防水池增加钢性止水套管；9、工程南楼北楼的标高不一致，增加止水钢板;10、框架梁13、12、14变更截面由原来的900mm改为1350mm；11、B轴至D轴，2轴至8轴增设拉梁;12、基础超挖部分增加混凝士；13、2轴交H轴、15轴交H轴变更；14、门厅位置变更；15、屋面设计变更；16、外墙设计变更；17、房间设计变更；18，水电设计变更。最为严重的是综合楼屋面设计的变更和外墙施工工艺的变更。1、根据原设计图纸屋面为有檐沟坡屋面，该工程如果按照原施工图纸施工可以在屋面檐沟处搭设屋面施工临时防护，外墙抹灰可以在屋面施工前进行施工，同时拆除脚手架，但灵山卫养老院不同意按照原设计图纸施工，改成了有弧形的屋面，增加了施工难度造成工期严重延误，且对于增加的工程量至今不予签订。2、根据原设计图纸外墙是防水涂料设计，灵山卫养老院改成了干挂大理石设计，且至今未提供设计单位出具的外墙干挂大理石的正规手续，且将外墙干挂分包给第三方施工，没有施工图纸，胶南建筑公司无法进行总承包协调。 三、工程至今未完工主要系灵山卫养老院将外墙干挂大理石工程单独分包造成的，胶南建筑公司不承担责任。灵山卫养老院除将基坑的爆破分包给爆破公司外(此项在施工合同以内约定)，灵山卫养老院还将外墙干挂大理石分包给第三人亿联集团施工，该项系在施工过程中临时突变，打乱胶南建筑公司的施工计划，不在合同约定的单独分包范围以内。根据原设计图纸外墙是防水涂料设计，灵山卫养老院改成了干挂大理石设计，至今未提供设计单位出具的外墙干挂大理石的正规图纸等手续。灵山卫养老院也拒绝在施工干挂大理石的《脚手架使用协议书》上签字，对于该干挂大理石工程的施工部分胶南建筑公司不承担总承包的责任。干挂大理石的施工图纸不提供，胶南建筑公司无法监督施工，且没有取得设计单位的认可，不允许现场施工。胶南建筑公司屋面施工完毕后，下道工序是外墙抹灰和内墙抹灰，由于灵山卫养老院外墙更改为干挂大理石，导致胶南建筑公司全部停工至第一次起诉，在第一次起诉之前，灵山卫养老院至今不能提供书面通知胶南建筑公司复工的通知。外墙干挂大理石合同工期是2013年11月25日至2014年5月20日,至今胶南建筑公司没有收到发包方、监理方或第三方任何一方书面通知胶南建筑公司干挂大理石施工结束。实际上干挂大理石至第一次起诉未施工结束。导致胶南建筑公司停工、窝工长达3年，而灵山卫养老院拒绝对停工窝工造成的损失进行签证。 四、由于灵山卫养老院分包外墙干挂大理石给胶南建筑公司造成的窝工、停工损失共计1147900元，至今灵山卫养老院不给签证答复，胶南建筑公司将依法保护自己的合法权利。1、根据原设计图纸屋面为有檐沟坡屋面，该工程如果按照原施工图纸施工可以在屋面檐沟处搭设屋面施工临时防护，外墙抹灰可以在屋面施工前进行施工，同时拆除脚手架，因此脚手架的损失应从2013年10月8日计算。2、塔吊、砼搅拌机费用从2013年10月20日屋面找平完工之日计算。因灵山卫养老院的原因造成胶南建筑公司的窝工、停工损失数额为1147900元(附工程索赔报告书一份)，由于工期延误工期已远远超出原定施工合同工期，胶南建筑公司要求重新签订施工合同施工人员团体意外险，人工费上调。综上几点原因，胶南建筑公司认为，工程至今未完工系由灵山卫养老院造成的，胶南建筑公司不承担责任，合同不能解除。同时胶南建筑公司的损失应由灵山卫养老院承担。 五、自2017年复工以后，因为原告将被告已经建设完的2楼至5楼卫生间全部砸毁，新的图纸方案一直未提供给被告，导致停止施工，施工进度已经完成至外墙抹灰，剩余未完工部分为地面及内墙处理，因原告原因无法施工，被告要求原告提供二楼至五楼卫生间设计图纸，承诺自取得图纸后在合理时间内完工，并要求原告将砸毁的卫生间墙壁恢复原样。 庭审过程中，针对原告变更的诉讼请求，被告补充答辩称，一、灵山卫养老院无权要求逾期完工赔偿金。胶南建筑公司于2013年11月份施工至主体封顶后，灵山卫养老院更改原设计，将屋顶设计更改:将外墙刷乳胶漆变更为干挂大理石，未向胶南建筑公司提供经设计院认可的变更图纸，也未协调灵山卫养老院分包的干挂大理石施工方与胶南建筑公司签订协议，致使胶南建筑公司对干挂大理石无法履行总承包义务，干挂大理石至今未完工，因干挂大理石的施工导致胶南建筑公司外墙无法施工，胶南建筑公司停工后灵山卫养老院从未向胶南建筑公司发出书面的复工要求。灵山卫养老院第一次诉讼后仍然拒绝出具书面的复工通知，胶南建筑公司自愿复工将外墙抹灰施工完毕。施工至内墙抹灰时，因灵山卫养老院将胶南建筑公司室内早已施工完毕的间隔墙、卫生间全部私自拆除，拒不提供变更设计，水电原设计全部更改，胶南建筑公司无法继续施工。在造价鉴定过程中，胶南建筑公司施工完毕的室内内墙，卫生间造价都包含在已完工项目内，说明胶南建筑公司已经施工完毕，灵山卫养老院私自拆除是导致无法施工的根本原因。灵山卫养老院无权要求逾期完工违约金，相反应向胶南建筑公司支付窝工停工费。二、工程造价鉴定对于让利部分不合理，甲供材超额部分因灵山卫养老院部分挪用，全部扣除不合理。三、因灵山卫养老院原因导致逾期交工，未完工部分管理费不合理，违约金无事实依据。四、灵山卫养老院提供变更后图纸的情况下我单位同意继续完工，不同意支付逾期完工违约金。 第三人亿联集团述称，1、亿联集团根据总包人施工进度完成了部分干挂大理石施工，工程施工有工序安排，只有具备施工条件的情况下，才能进行相应工序的施工。2013年，亿联集团与发包人签订干挂大理石分包合同后，亿联集团即开始施工前准备，2014年3月27日总包人完成该工程主体结构，在总包人完成屋面防水和屋面保温工程后，在具备屋檐大理石干挂施工具体条件下，亿联集团即进行了屋檐大理石施工及外墙面的预埋件施工，并于2014年6月前完工。此后，因总包人停止施工，亿联集团无法进行后续干挂大理石施工。2017年10月中旬，总包单位复工该工程，进行了外墙面抹灰。2017年12月底，总包人完成外墙面抹灰，亿联集团即进行了外墙干挂大理石龙骨的预埋及安装。此后，总包方进行了部分外墙的保温工作。2018年1月，该工程因春节停工。停工后，总包方至今未进场复工，亿联集团也无法对干挂石材进场施工。 2、作为分包方的亿联集团只能等待室内内墙和地面抹灰完工后，再进行干挂石材的施工。亿联集团已经在总包方外墙抹灰结束后及时安装了龙骨架，可以随时进行其他石材干挂施工，完成分包合同任务。但根据“从上到下，由内到外”的施工基本原则、成品保护规定、更是为了保证干挂石材的质量合格，亿联集团在外墙安装完龙骨架后，需要等待室内内墙和地面抹灰完工后，再进行其余干挂石材的施工。因为内墙和地面抹灰所用的全部水泥砂浆等材料都必须是通过墙体上的门窗口进料的，而进料用的钢质吊罐非常笨重，又是在高空用钢索悬挂移动，如果先安装了石材，这样就会发生吊罐与安装好的石材碰撞的情况，从而导致被碰撞的龙骨变形、石材破碎，同时作为流体水泥砂浆会喷洒在安装好的石材上造成石材表面污染并且难以清除渗透到石材中的灰斑，这样就会造成二次施工，浪费人力、物力、财力，且质量难以保证。因总包方未完成内墙地面抹灰工作，亿联集团干挂石材的施工时间被延后。 3、根据总包方向发包人提交的工期安排，总包方在内墙和地面抹灰完工后，还要进行水电施工及清理竣工，时间大约是50天，在这期间，干挂石材可以同时施工，施工工序互不影响，并且亿联集团仅仅需要15天就可完成干挂石材的施工，不会影响到总包方的总工期。截止到现在，总包方还有综合楼室内内墙和地面抹灰、部分水电等工程未完工，成就了总包方延期施工的事实，工期的延误与我公司无任何关系。综上所述，亿联集团均按照工程施工工序要求、成品保护要求、工程质量要求等进行施工，不会造成工程竣工总工期的延误。本工程工期延误完全是总包方施工组织不力及无故停工造成的。 当事人围绕诉讼请求，依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下： 一、当事人订立的合同及在合同中约定的权利义务。 2011年8月18日，原告灵山卫养老院取得证号为建字第370223201101115号的建设工程规划许可证。 2012年7月25日，原告灵山卫养老院和招标代理单位青岛利业建设咨询有限公司共同向胶南市城建局建管处报告了青岛胶南市灵山卫养老院综合楼工程施工单位招标情况，确定被告胶南建筑公司为施工中标单位。 2012年7月26日，原告灵山卫养老院作为发包人与作为承包人的被告胶南建筑公司签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定工程名称为青岛胶南市灵山卫养老院综合楼工程；工程地点为胶南市灵山卫开山口村北侧；工程规模为4441平方米、框架结构；工程承包范围为土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程（外墙抹灰）、防水工程；合同开工日期为：2012年7月27日，竣工日期为2013年5月27日；合同工期总日历天数305天；合同价款为：5852962.29元。 该合同通用条款第二条5.5项约定：发包人或工程师有权随时向承包人发出为满足本工程的正确实施和完成及其缺陷修复所需的补充图纸和技术资料，承包人应于执行；第七条16.1项约定：工程师应按合同约定的开工日期在不少于7天前向承包人发出开工通知书，承包人应当按合同约定的开工日期开始本工程或本工程中某单项工程的施工。16.3项约定：因发包人原因造成承包人不能在本合同约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，延期开工并相应顺延工期。因延期开工给承包人造成损失的，发包人应赔偿承包人损失。17.2项约定：下述原因造成的暂停施工咋费用和工期上发包人不予补偿：……（3）因现场气候条件（不可抗力情况除外）导致的必要停工；17.5项约定：由于承包人责任引起的暂停施工，如承包人在收到工程师暂停施工指示后56天内不认真采取有效的复工措施，造成工期延误，发包人有权根据通用条款第32条的约定，将此项停工视为违约事件，并终止对本合同的发包。18.1项约定：工期自开工通知书中载明的开工日期起计算。18.2项约定：因以下原因造成的工期延误，工期顺延。（1）发包人增加合同工作内容；……（4）因发包人原因导致的暂停施工；……（8）遇不可抗力。第十一条28.7项约定：变更工作影响工期的，承包人应提出调整工期的具体细节。工程师认为有必要时，可以要求承包人提交要求提前或延长工期的施工进度计划及相应施工措施等详细资料；第十三条32.2项承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。当发生下列情况时，承包人应当根据专用条款的约定承担违约责任：（1）承包人未按时竣工。33.3向约定：发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应按下列程序向发包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃索赔；33.4项约定：承包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由承包人承担责任的其他情况，给发包人造成损失的，发包人应按下列程序向承包人提出索赔：（1）索赔的事件发生后28天内，向承包人提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃索赔；第十九条42.3项有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。 合同专用条款第三条7.1项约定发包人代表为：尹法科、薛洪堂；第四条10.1项约定项目经理的姓名为：王怀宏；第七条18.5项延期损失赔偿费及限额约定为：因承包人原因造成工期延误，工期每延期一天，罚工程结算造价的2‰；第十二条30.1项承包人提供竣工资料的约定：在工程竣工验收后10日内，承包人向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相应的电子磁盘资料（含每户水、电、暖竣工图、竣工图必须准确真实反映实际情况），承包人应在工程竣工验收合格后30日内向市档案馆办妥工程资料验收和移交，未及时按规定和要求向发包人和档案馆移交资料的每延误一天罚款1000元，同时发包人有权停止拨付一切工程款项。第十三条32.2项承包人未按时竣工承包人违约责任约定为：因承包人原因工期拖后每延误一天罚工程结算总造价的2‰，如承包人原因造成工期延误60天以上，发包人有权终止合同，同时承包人应承担由此给发包人带来的所有经济损失。 合同补充条款第一条约定：发包人直接发包项目为：（1）铝合金门窗、玻璃幕墙、防火门、防盗门、阳台楼梯栏杆；（2）智能化系统；（3）消防工程；（4）外墙保温、涂料；（5）燃气管道；（6）土石方爆破。承包人协调配合，计取相关项目工程造价（不含设备费）1.5%的总包服务费。协调费内容包括：负责提供水源电源（水电费安表计量，其费用由分包单位承担）、施工现场现有的同步脚手架、现场现有的同步垂直运输机械等支持，现场各项技术配合，……承包人有义务为分包人施工提供适宜的工作面；第二条第二款第六项约定：发包人供应的材料设备，结算时按发包人实际购买价格计价，按照结算中实际工程用量乘以结算单价退给发包人供应的材料设备款，超出实际工程用量部分按照发包人实际购买价格的1.5倍计算退给发包人供应的材料设备款（允许误差5%）；第五条第一款约定：承包人后一道工序必须对发包人直接分包工程的前一道工序的成品进行有效保护，并对下一道的分包工序做好明确的书面技术交接工作，因该书面技术交接工作不清，造成的责任由承包人承担；第六条第五款约定：如果承包人未能或者拒绝发包人合理要求的时间和方式完成某部分工程或某项工作，发包人可在向承包人发出书面通知七天以后从承包人手里收回这部分工程或工作。然后，发包人可执行承担这部分工程或工作的实施，也可以雇佣其他单位进行工作。由此，发包人按实际发生的费用（另加20%的管理费）以及所蒙受的任何损失从合同价款中扣除，发包人有权要求承包人支付该部分工程或工作总金额15%的违约金；补充条款第十二条第2项约定工程款的付款时间及比例，（1）工程无预付款，一层封顶付该部分工程割算值的70%（含发包人供料）；（2）三层封顶付该部分工程割算值的70%（含发包人供料）；（3）主体完成经建设行政主管部门验收合格后，付该部分工程割算值的70%（含发包人供料）；（4）承包人所有承包项目完成，付至工程完成造价的70%（含发包人供料）；（5）工程竣工验收合格后，承包人将建设行政主管部门备案合格证和城建档案合格证交发包人后，付至工程审定值的95%（含发包人供料）。工程保修金为工程总价5%，余款待竣工结算、审计完毕后一年内付清；第十三条约定：非承包人原因造成本工程不能正常施工或停工，无论发生多久或多少次数，发包人一次性给予承包人5000元补偿款，发包人不再承担任何费用，工期顺延；第十四条约定：本项目实行按实际工程量结算，承包人对本工程按实际工程量结算总造价让利，让利为总造价的9.8%。 2013年11月21日，灵山卫养老院作为建设单位与作为甲、乙双方的胶南建筑公司、亿联集团签订《施工用电协议》。 2013年11月25日，灵山卫养老院作为发包人与作为承包人的第三人亿联集团签订《建筑工程施工合同》，合同约定由承包人承揽发包人综合楼外墙干挂花岗岩镶贴工程。 2013年11月26日，胶南建筑公司作为甲方与作为乙方的亿联集团就使用甲方外墙脚手架签订《脚手架使用协议书》。 2012年11月28日，案涉工程补办了编号为370284201211280101号的建筑工程施工许可证。该许可证记载：案涉工程合同价格为585万元；设计单位为泰安市泛亚建筑工程设计有限公司；施工单位为胶南市建筑工程公司；监理单位为青岛建通工程管理有限公司；合同开工日期2012年7月27日，合同竣工日期2013年5月27日。 二、合同履行情况。 胶南建筑公司与灵山卫养老院签订合同后，组织人员进行了施工，2014年3月27日，青岛市经济技术开发区建筑工程质量监督站对案涉工程主体结构工程质量进行了验收备案。灵山卫养老院已支付胶南建筑公司案涉工程款2257430元。 2018年1月起，胶南建筑公司再未从事案涉工程的施工工作；2018年初，灵山卫养老院拆除了案涉工程中的卫生间的墙体。经现场查看，案涉工地现由灵山卫养老院派人看护。 三、对有争议的证据及事实，本院认定如下： （一）关于案涉工程的开工时间。 2012年8月6日，胶南建筑公司向案涉工程监理单位青岛建通工程管理有限公司提交开工报告；2012年9月27日，青岛建通工程管理有限公司同意了该开工报告。 被告主张案涉工程开工时间为2012年10月9日，并提交了青岛建通工程管理有限公司的监理日志，该日志中2012年9月12日的监理记录为：“进度：爆破后清基……”；2012年10月6日的监理记录为：“进度：3人打孔，准备进行爆破”；2012年10月8日的监理记录为：“进度：个别基础按建设单位再次爆破、4个。” 原告对该证据质证称，对监理日志的真实性不予认可，被告提交的复印件中有部分监理日志没有监理人员的签字。 本院认为，青岛建通工程管理有限公司作为案涉工程的监理单位，其监理日志具有客观性、可信性，据该监理日志，截止2012年10月8日，案涉工程仍处于爆破施工阶段，案涉工程实际不具备施工条件，故被告胶南建筑公司主张其自2012年10月9日进行案涉工程的施工具有合理性，对其该项主张本院予以采信，本院认定案涉工程的实际开工时间为2012年10月9日。 （二）关于案涉工程的工程造价问题。 经原告灵山卫养老院申请，本院于2019年1月22日委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对胶南建筑公司施工完成的灵山卫养老院综合楼的工程造价进行了鉴定。2019年3月30日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具：青佳鉴字[2019]第35号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：经鉴定，灵山卫养老院综合楼（北楼、南楼及厢房）土建、安装工程造价为4551406.22元。其中，原、被告无争议的应扣除部分为：电费29324.52元、甲供商砼1032940元、甲供钢筋1070814.93元、其他甲供材料价格433621.40元、社会保险费差额44806.94。灵山卫养老院为鉴定支出鉴定费62500元。 该报告中特别事项说明记载：…3、未包含在鉴定结论中的工程造价387863.50元，双方对此存在争议，详细说明如下： （1）双方争议-合同约定总造价让利9.8%后的造价差额：灵山卫养老院主张根据合同第三部分专用条款中第二十条补充条款之第十四条约定-“承包人对本工程按实际工程量结算总造价让利，让利为总造价的9.8%”，根据以上规定应按工程结算总造价让利9.8%，让利金额为446037.81元；而胶南建筑工程公司主张根据以上条款约定，合同中标注的是“结算总造价让利”，虽未标注让利不含甲供材，对让利部分也应是在结算总造价扣除甲供材后的让利，甲供材不应让利，胶南建筑工程公司主张的让利方式让利金额为194501.13元。根据以上双方的让利方式，让利造价差额为251536.68元，以上造价已同双方当事人核对，双方对以上鉴定造价均确认，但对合同中让利方式的理解存在争议，请法庭质证确认，根据原告主张的让利方式下计算的被告施工部分造价为1493860.62元；根据被告主张的让利方式下计算的被告施工部分造价为1745397.30元。 （2）双方争议-根据合同约定承包人领用甲供数量超出工程实际用量部分造价的差额：根据合同第三部分专用条款中第二十条补充条款之第二条第⑹项约定-“发包人供应的材料设备，结算时按发包人实际购买价格计价，按照结算中实际工程用量乘以结算单价退给发包人供应的材料设备款，超出实际工程用量部分按照发包人实际购买价格的1.5倍计算退给发包人供应的材料设备款（允许误差5%）”，根据以上约定，我司按退甲供料程序同双方当事人对甲供主要材料共同计算了超欠供分析表，计算出超供数量及超供金额（136326.82元）。胶南建筑工程公司主张超供材料也均用于本工程，对以上超供材料扣款有争议，请胶南建筑工程公司向法庭提交不应扣除的相关资料，否则应予扣除。以上造价已同双方当事人核对，双方对鉴定造价均确认，请法庭质证确认。 被告胶南建筑公司对鉴定报告中如下内容存在争议： 1、鉴定结论1493860.62元中扣除了有争议的让利446037.81元。对于让利条款应属于无效条款不应得到支持，让利是变相降低工程款，背离了施工合同的实质内容，而且对于总工程款4551406.22元中包含了甲方供材2537375.93元，甲方供材又何来胶南市建筑工程公司有利润可言?让利不应得到支持。 2、工程争议造价鉴定汇总表中的乙方领用甲供材料超出实际用量的5％应按50％扣款136326元，经查超出部分材料甲方部分转用于其他工地，不应扣款。 3、小青瓦是甲方自行计算购买不应扣款50％。多余部分甲方准备用于另外的建筑工地。 青岛佳恒工程造价咨询有限公司对胶南建筑公司的上述异议答复如下：异议1、关于贵单位所提“鉴定结论(1493860.62元)中扣除了有争议的让利446037.81元……”。现回复如下:本条回复意见请详见《工程造价司法鉴定报告》第六条(特别事项说明)第3款中的第(1)项(双方争议-合同约定总造价让利9.8％后的造价差额251536.68元)的说明。 异议2、关于贵单位所提“工程争议造价鉴定汇总表中的乙方领用甲供材料超出实际用量的5％，应按50％扣款136326.82元……”。现回复如下:本条回复意见请详见《工程造价司法鉴定报告》第六条(特别事项说明)第3款中的第(2)项(双方争议一根据合同约定承包人领用甲供数量超出工程实际用量部分造价的差额136326.82元)的说明。 异议3、关于贵单位所提“小青瓦是甲方自行计算购买，不应扣款50％，多余部分甲方准备用于另外的建筑工地……”。现回复如下:本条回复意见同异议2的回复意见，请胶南建筑工程公司向法庭提交多余部分甲方准备用于另外的建筑工地的相关资料，请法庭质证确认。 本院认为，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中被告通过招投标中标继而与原告签订案涉建设工程施工合同，案涉合同补充条款第十四条约定：“本项目实行按实际工程量结算，承包人对本工程按实际工程量结算总造价让利，让利为总造价的9.8%。”在案涉工程范围、工程质量、工期等方面约定未变更的情况下，被告仅就工程价款进行让利应认定系对中标合同实质内容的变更，该合同让利条款应认定为无效条款。 2、对领用甲供数量超出工程实际用量部分造价，被告主张超出部分材料甲方部分转用于其他工地，但其仅提交了部分钢筋被转至瀚林园1#3#工地的证明三份，原告对被告的陈述不予认可，并提交了瀚林园1#3#楼工程预结算审计核定总表及收料单，相应收料单中并未记载该三次钢筋转移的情况，综合原、被告的证据，本院认为原告所提交的证据证明力更强，故本院对被告主张扣除部分钢筋款的主张不予采信；被告主张小青瓦是原告自行计算购买，不应扣款50％，多余部分被告准备用于另外的建筑工地但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定案涉工程甲供数量超供金额为136326.82元。 （三）关于是否存在顺延施工工期的问题。 被告主张因天气原因、水电原因、拨款原因、设计变更及外墙干挂大理石施工原因造成案涉工程停工至今。被告为证明其主张提交了监理日志、工程签证单、设计变更单及干挂大理石的《建设工程施工合同》。 原告对被告的主张不予认可，对被告主张的未付款情况，原告主张已经足额支付案涉工程工程款，履行了合同义务；对监理日志的真实性不予认可，被告提交的复印件中有部分监理日志没有监理人员的签字，且根据合同约定因气候条件导致的必要停工，发包人在工期上不予补偿；对工程签证单真实性无异议，但是设计变更并不必然导致工期顺延且被告从未向原告提出延长工期的书面要求；对干挂大理石的《建设工程施工合同》真实性无异议，但是被告作为总承包人，收取管理费，施工期间应全面负责该项目现场管理，原告分包工程也受被告管理。退一步讲，即使是原告分包工程影响施工进度，也是被告管理不善造成的，被告应承担责任。 本院认为，1、被告提交的监理日志具有客观性、可信性，但因案涉合同中约定因气候条件导致的必要停工，发包人在工期上不予补偿，故对被告主张因天气原因要求顺延工期的主张本院不予支持；2、根据鉴定报告的记载，原告实际已经超额支付工程款，故对被告主张的因欠付工程款要求顺延工期的主张本院不予支持；3、对被告主张的因水电原因、设计变更原因要求顺延工期的主张，本院认为，被告未按合同约定进行相关签证，故对被告主张顺延工期的请求，本院不予支持；4、对于被告主张的外墙干挂大理石施工原因导致工程延期停工的主张，本院认为，被告作为总承包人应当全面承担案涉工程施工期间的现场管理，其管理范围应包含原告自行分包的工程，在发现工程工序或其他原因导致工期延误的情况下，被告未积极履行总包职责，对工期延误具有不可推卸的责任，且在干挂大理石作业没有完成维持原状的情况下，被告自行于2017年完成了案涉工程的外墙抹灰工作，与其自述的导致工程停工的原因自相矛盾，故本院对被告主张的因外墙干挂大理石施工原因导致工程延期停工的主张不予采信。 本院认为，原告灵山卫养老院与被告胶南建筑公司签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予维护。本案争议的焦点问题是：一、关于案涉工程逾期完工的违约责任承担问题；二、关于案涉工程施工合同的解除问题；三、关于工程款的返还问题；四、关于移交施工现场及工程资料的问题；五、关于未完工工程的违约金及管理费问题；六、案涉工程鉴定费用的承担。对此，本院根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定： 一、关于案涉工程逾期完工的违约责任承担问题。 本院认为，1、案涉工程的逾期完工天数。被告胶南建筑公司作为案涉工程的总包单位应按照工程总体进度计划对整个工程的施工进行统一管理、协调。案涉工程自2012年10月9日起施工，根据合同约定的总工期305天的合同工期，案涉工程应于2013年8月9日前施工完毕，但胶南建筑公司未积极履行总包责任，未能在此时间完成案涉工程的施工，故应从2013年8月10日起计算逾期完工违约金；灵山卫养老院自认因设计变更于2018年初自行拆除了被告施工的卫生间墙体，且胶南建筑公司自2018年1月起便再未从事案涉工程的施工工作，且经本院现场查看，案涉工地现由灵山卫养老院派人看护。故本院认定灵山卫养老院自2018年1月1日起便已接收案涉工地，案涉工程的逾期完工违约金计算截止日期亦计算至该时间为止。 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”灵山卫养老院自2018年1月1日接收案涉工地后未能积极履行建设单位的职责积极止损，故对2018年1月1日之后产生的损失，应由灵山卫养老院自行承担。 2、逾期完工违约金的计算标准。案涉合同第十三条32.2项约定：“承包人未按时竣工承包人违约责任约定为：因承包人原因工期拖后每延误一天罚工程结算总造价的2‰”。灵山卫养老院主张按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金，胶南建筑公司主张根据合同约定抗辩违约金过高要求根据权利义务相一致的原则参照合同补充条款第十三条所约定的5000元的标准予以调整。本院认为违约金的功能兼具补偿性和惩罚性，其中以补偿功能为主，以惩罚功能为辅。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，考虑到原、被告之间合同履行的实际情况，本院对胶南建筑公司关于违约金过高的抗辩意见予以采纳，本院酌定以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算该违约金,故胶南建筑公司应支付灵山卫养老院以4551406.22为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2013年8月10日起计算至2018年1月1日止的逾期完工违约金，对灵山卫养老院主张违约金的过高部分，本院不予支持。 二、关于案涉工程施工合同的解除问题。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本案中，胶南建筑公司逾期数年之久未完成案涉工程的施工，灵山卫养老院要求解除与胶南建筑公司之间签订的《青岛市建设工程施工合同》于法有据，本院予以支持。 三、关于工程款的返还问题。 根据青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具的青佳鉴字[2019]第35号工程造价司法鉴定报告及本院查明的事实，本院认定胶南建筑公司案涉工程造价为4551406.22元，扣除电费、甲供材部分及社保费差额，被告施工部分的工程造价为1939898.43元，而原告已支付被告的工程款数额为2257430元，且案涉工程甲供数量超供金额为136326.82元，故被告应返还原告工程款453858.39元（2257430元+136326.82元-1939898.43元）。 四、关于移交施工现场及工程资料的问题。 根据本院查明及认定的事实，原告灵山卫养老院已于2018年1月1日接管案涉工地现场并进行看管，其再行要求被告移交施工现场已无必要。灵山卫养老院要求被告胶南建筑公司移交全部施工资料，但其不能提交应由被告移交相关材料的依据或标准，故原告可待明确相关依据及标准后另行主张相关权利，本案中，本院对原告要求被告移交全部施工资料的诉讼请求不予支持。 五、关于未完工工程的违约金及管理费问题。 合同补充条款第六条第五款约定：“如果承包人未能或者拒绝发包人合理要求的时间和方式完成某部分工程或某项工作，……发包人按实际发生的费用（另加20%的管理费）以及所蒙受的任何损失从合同价款中扣除，发包人有权要求承包人支付该部分工程或工作总金额15%的违约金。”据此约定，相应违约金及管理费应以实际发生的费用为准进行计算，现案涉工程尚未完工，相应未完工部分的工程价款尚不确定，故原告主张由被告支付按未完工工程价款计算的管理费及违约金的条件尚不成就，故本院对原告要求被告支付相应管理费及违约金的诉讼请求不予支持。 六、关于案涉工程鉴定费用的承担问题。 本案鉴定费62500元，该费用系原告灵山卫养老院实际合理支出，应由被告胶南建筑公司承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院与被告胶南市建筑工程公司于2012年7月26日签订的《青岛市建设工程施工合同》； 二、被告胶南市建筑工程公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院逾期完工违约金（以4551406.22为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2013年8月10日起计算至2018年1月1日止）； 三、被告胶南市建筑工程公司于本判决生效之日起10日内返还原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院工程款453858.39元； 四、被告胶南市建筑工程公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院鉴定费62500元； 五、驳回原告青岛经济技术开发区灵山卫养老院的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26887元、保全费5000元，合计31887元，由被告胶南市建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  李进运 人民陪审员  薛秀芳 人民陪审员  刘焕虹 二〇一九年八月二十日 法官助理韩江龙 书记员解媛媛