湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1528号上诉人（原审原告）刘喜荣，男，1961年1月4日出生，汉族，居民，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：罗昭，湖南邵长律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南四建安装建筑有限公司，住所地邵阳市双清区双坡岭东大路**。法定代表人：文建清，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱文，湖南天戟律师事务所律师。上诉人刘喜荣与上诉人湖南四建安装建筑有限公司（以下简称四建公司)合同纠纷一案，不服湖南省双清区人民法院（2018）湘0502民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘喜荣上诉请求：1.判令四建公司还需向刘喜荣支付合同价款660000元，并支付自2015年6月30日至2019年6月30日止利息损失138600元（按中国人民银行公布的银行同期贷款利率5.25%计算，计算至合同价款支付完毕之日止）；2.判令四建公司返还刘喜荣缴纳的管理费100000元，并支付自2011年1月1日起至2019年6月30日止的利息损失48000元（按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率6.4%计算，计算至合同价款支付完毕之日止）；3.本案诉讼费由四建公司承担。事实和理由：1.双方签订的《协议》对业务费进行明确约定，未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定《协议》有效。《协议》约定“甲乙双方共同努力争取业主方的奖金及补偿，若争取到，甲乙双方各按50%获得”，因此刘喜荣争取到3600000元补贴费用后调整为1650000元，应按50%即825000元予以补偿。但原审法院酌情以“该笔费用中包含对四建公司材料涨价价差”，该款项不应当属于《协议》约定的“补偿”范畴，所以“酌情核减”，而按10%提取补偿款违反公平原则也不符合协议约定。刘喜荣争取该笔3600000元补偿款有相关判决书予以认定，因四建公司未能及时完成工程等原因导致降低到1650000元,刘喜荣同意以1650000元按50%提取补偿已经作出了让步。不管该争取到的补偿款是什么名义，均不能影响按50%支付给刘喜荣的约定。2、刘喜荣共计交纳管理费100000元给四建公司，但根据2011年4月6日《协议》约定，刘喜荣承揽的工程量50%交四建公司施工则应予免除，故该100000元应退还并支付利息损失。四建公司上诉请求：1、撤销邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1058号民事判决，改判驳回刘喜荣的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘喜荣承担。事实和理由：1.案涉《分公司经营目标责任合同》以及《补充承诺》系无效合同，刘喜荣不得以此主张四建公司支付“业务费”。首先从《分公司经营目标责任合同》约定看，云南分公司独立经营核算，自负盈亏，刘喜荣每年向四建公司上交管理费100000元，可以看出该合同实质是刘喜荣租用或挂靠四建公司承揽工程。依据《建筑法》第二十六规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。该规定为法律效力性禁止性规定，不得违法。双方协议违反了该规定应认定为无效；其次双方《分公司经营目标责任合同》以合法形式掩盖非法目的。双方表面通过设立分公司并任命分公司经理，实质是掩盖刘喜荣借用资质承揽工程的非法目的，完全符合《合同法》第五十二条关于合法形式掩盖非法目的的情形，亦认定无效。四建公司不但无需支付劳动报酬，反而要收取管理费，完全不符设立分支机构管理人的基本特征。最后，《分公司经营目标责任合同》无效，则作为补充条款的《补充承诺》、《协议》也应属无效。刘喜荣主张索要业务费实质是介绍工程的介绍费或信息费。根据最高法院（1990）民他字第31号复函精神，也应认定无效，应驳回其诉讼请求。2.即便认定本案争议合同有效，原审判决也未考虑到刘喜荣存在严重违约情形。如《补充承诺》后半句“具体项目提取标准，根据工程大小及盈利状况另行签订协议的约定”来看，支付业务费的前提也是要工程盈利。这种不管盈亏只参与业务费提成不符合商业惯例和合同目的。刘喜荣低成本价承n工程，本身存在巨大亏损隐患，并且不完成后续协调等义务，构成严重违约。3.原审判决四建公司按补贴金额的10%支付刘喜荣的业务费没有依据，因该补贴属当地建材价格的调整，不属《协议》中约定的奖励款。4.本案关于业务款支付的约定应认定为刘喜荣作为四建公司下属机构负责人的岗位劳动报酬的约定，依法不属于民事法律关系调整范围，属劳动争议，亦应驳回其诉讼请求。刘喜荣向一审法院起诉请求：1.四建公司向刘喜荣支付合同价款共计2429538元；2.四建公司返还刘喜荣缴纳的管理费100000元；3.四建公司向刘喜荣支付延迟履行赔偿金874633元（暂从2015年6月29日计算至2018年6月30日，按月息1分计算，赔偿金计算至全部合同价款偿清之日）；4.四建公司向刘喜荣支付延迟返还管理费赔偿金78000元（暂从2011年1月1日计算至2018年6月30日，按月息1分计算，赔偿金计算至全部合同价款偿清之日）；5.本案全部诉讼费用由四建公司承担。一审法院认定的事实：2010年4月16日，刘喜荣、四建公司双方签订了《分公司经营目标责任合同》，合同约定：1、为了拓展华侨城和云南省及周边地区建筑市场，经四建公司研究决定授权刘喜荣为四建公司云南分公司经营目标责任人，全权负责云南分公司的经营管理；2、刘喜荣在四建公司资质许可范围和华侨城股份公司及云南地区内可以承接工程业务，刘喜荣实行自主经营、独立核算、自负盈亏，并自觉接受四建公司必要的监督和检查，刘喜荣所承接500万以上的项目，原则上百分之五十以上的工程需交四建公司施工，刘喜荣收取一定的业务费用；3、合同期限为五年，非因法律原因不得随意撤销云南分公司机构和刘喜荣负责人职务；4、刘喜荣在合同期限内必须每年按100000元包干上缴四建公司承包管理费用。同日，刘喜荣、四建公司双方又签订了《分公司经营目标责任合同补充承诺》，约定如下：刘喜荣承接的建设工程，在交给四建公司承建后，四建公司保证刘喜荣提取的利润不低于工程总造价的7%，刘喜荣不负责缴纳税金。具体项目提取标准，双方根据具体工程大小及盈利状况另行签订协议。2010年5月27日，刘喜荣向四建公司支付管理费50000元；2010年9月29日，刘喜荣向四建公司支付管理费50000元。以上共计交纳管理费100000元。2011年1月19日，刘喜荣以四建公司名义与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承接腾冲恒益东山休闲度假村别墅样板区建设工程。2011年5月13日，刘喜荣又以四建公司名义与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承接腾冲高黎贡国际旅游城高端社区会所房屋建筑施工工程。2011年8月15日，四建公司与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司签订《别墅一组团挡土墙工程施工合同》，承接东山项目区内别墅一组团挡土墙工程。2011年4月6日，刘喜荣、四建公司双方签订了一份《协议》，依据刘喜荣、四建公司双方于2010年所签的合作协议与口头承诺（注：若刘喜荣所承揽的工程量50%交回四建公司人员施工，则四建公司免除刘喜荣对四建公司所交的管理费），本次腾冲东山恒益公司房建的施工合同，由刘喜荣交回四建公司施工，刘喜荣、四建公司双方就有关协议条款达成如下约定：1、刘喜荣代四建公司同腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司所签订的房建施工合同，刘喜荣交回四建公司施工，该合同中的权利、义务全由四建公司承担；2、刘喜荣只收取四建公司500000元的业务费（刘喜荣不负担500000元的业务税费）；3、若刘喜荣、四建公司双方共同努力争取到业主方的奖金及补偿，双方各按50%获得，若四建公司独立到业主方争取的材料价差除外；4、四建公司付刘喜荣500000元业务费，分四次付清，若未按时付款，按未付金额每日千分之三处违约金；5、若四建公司或四建公司委派的人员在刘喜荣所开拓的业务市场范围内独自承接经营业务，刘喜荣按四建公司或委派的人所签订合同总金额的10%提取业务费。若刘喜荣将工程业务交给四建公司施工，管理费再另行协商。2011年12月9日，刘喜荣以四建公司名义与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司签订《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》，若四建公司能够在2012年1月18日以前完成别墅样板区房建施工工程的外装修、线条、屋面等工程，外架拆除，并保证不影响腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司的景观施工，腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司在原合同价款基础上增加给四建公司3600000元。后四建公司于2013年12月13日与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司协商，将3600000元补贴费用调整为1650000元。四建公司于2013年8月12日签订的《合作协议》中约定:工程结算后，四建公司应向刘喜荣按工程结算额的4.5%支付业务费，刘喜荣不承担业务费的税金；当建设方付至四建公司90%的工程款时，四建公司应在十日内付清全部业务费，否则视四建公司独自经营行为及本次违约；截止目前，四建公司在腾冲所有项目已支付刘喜荣业务费890000元。四建公司在合同签订后陆续进场施工，腾冲恒益东山休闲度假村别墅样板区竣工时间为2013年1月21日；腾冲恒益东山休闲度假村高端社区会所竣工时间为2012年7月20日；腾冲恒益东山别墅样板区挡土墙竣工时间为2011年12月22日。2013年12月20日，经四建公司与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司双方审核确认，腾冲恒益东山休闲度假村别墅样板区工程价款为27816736.15元；腾冲恒益东山休闲度假村高端社区会所工程价款为25942946.95元；挡土墙工程价款为1785327.89元。后刘喜荣多次向四建公司法定代表人文建清寄送业务费催收函，由于刘喜荣多次催收未果，酿成本案纠纷。另查明，2010年3月29日，四建公司召开股东大会，协商讨论在云南设立分支机构等事宜，经与会股东协商，一致通过同意在云南设立分支机构。2010年4月12日，四建公司出具湘建四安人字（2010）第08号文件，聘任刘喜荣作为四建公司云南分公司经理。一审法院认为，本案属合同纠纷。本案的争议焦点为：一、刘喜荣、四建公司双方签订的合同及相关协议是否合法有效；二、四建公司是否应按照合同约定向刘喜荣支付价款及支付金额的计算问题。关于争议焦点一，四建公司为拓展云南省及周边地区建筑市场业务，与刘喜荣签订了《分公司经营目标责任合同》及《分公司经营目标责任合同补充承诺》，在合同中对双方的权利义务作出了明确约定，并授权刘喜荣作为四建公司云南分公司的经营目标责任人，全权负责云南分公司的经营管理。该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。在本案中，刘喜荣作为签署工程文件的委托代理人，以四建公司的名义与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司签订了两份《建设工程施工合同》，并将所涉工程项目全部交由四建公司施工完成。之后，刘喜荣、四建公司双方又签订了一份《协议》，该协议对业务费进行了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也应合法有效。四建公司也在合同签订后按照约定向刘喜荣支付了业务费890000元。关于争议焦点二，刘喜荣、四建公司双方签订的合同及相关协议明确约定了双方的权利义务，四建公司应当按照约定向刘喜荣履行支付合同价款的义务，具体为：1、就四建公司承包的腾冲恒益东山休闲度假村别墅样板区建设工程，依据刘喜荣、四建公司双方于2011年4月6日签订的《协议》，四建公司应当支付刘喜荣业务费500000元；2、就四建公司承包的腾冲高黎贡国际旅游城高端社区会所房屋建筑施工工程，按照《分公司经营目标责任合同补充承诺》中“乙方（刘喜荣）承接的建设工程，在交给甲方（四建公司）承建后，甲方保证乙方提取的利润不低于工程总造价的7%”之约定，四建公司应向刘喜荣支付工程总造价的7%，该项目工程总造价为25942946.95元，故四建公司应当支付1816006元（25942946.95元×7%）；3、就四建公司承包的东山项目区内别墅一组团挡土墙工程，该项目属于四建公司在刘喜荣所开拓的业务市场范围内独自承接经营的业务，四建公司应当按照《协议》中“刘喜荣按四建公司或委派的人所签订合同总金额的10%提取业务费”之约定支付合同总金额的10%给刘喜荣，该项目工程总造价为1785327.89元，故四建公司应当支付178533元（1785327.89元×10%）；4、刘喜荣作为委托代理人，以四建公司名义与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司于2011年12月9日签订了《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》，腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司同意在原合同价款基础上增加给四建公司3600000元。后腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司与四建公司于2013年12月13日又签订了《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》，腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司对四建公司材料涨价价差、省外施工补贴等费用实行部分补贴，补贴金额为1650000元。刘喜荣认为，四建公司应当向其支付补贴金额的一半即825000元。一审法院认为，该补贴费用系腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司对四建公司材料涨价价差、省外施工补贴等费用的约定，刘喜荣原为四建公司争取到3600000元补偿，后经四建公司与腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司协商，将补贴款调整为1650000元。由此可见，刘喜荣为四建公司的该笔补贴款作出了努力，虽然该笔费用中包含对四建公司材料涨价价差，但也包含业主方的其他补偿，故一审法院酌情确定四建公司应向刘喜荣支付该笔补贴款的10%，即165000元（1650000元×10%）。上述四项费用共计2659539元，扣除四建公司已支付的业务费890000元，四建公司尚需支付刘喜荣1769539元，并自2015年6月30日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算利息损失至合同价款支付完毕之日止。对于刘喜荣主张四建公司返还其缴纳的管理费100000元并支付延迟返还管理费赔偿金的诉讼请求，一审法院认为，在本案中，刘喜荣分别于2010年5月27日、2010年9月29日向四建公司支付管理费50000元，共计交纳管理费100000元。该笔管理费系刘喜荣向四建公司交纳的2010年的管理费，而刘喜荣、四建公司于2011年4月6日签订的《协议》中“若乙方将工程业务交给甲方施工，管理费再另行协商”之约定，刘喜荣、四建公司双方在本案中并未就2010年所交纳的管理费另行协商，故对刘喜荣的该项诉讼请求，不予支持。四建公司提出合同履行过程中由于刘喜荣存在过错给四建公司造成了巨大的经济损失的抗辩理由，因四建公司未向一审法院提供充分的证据证明其主张，故对该抗辩理由不予支持。四建公司提出刘喜荣、四建公司双方所签订的合同显失公平，属于可撤销合同，也是以合法形式掩盖非法目的的合同，由于四建公司未向一审法院提交证明证明其主张，且该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，根据诚实信用原则，故对该抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：（一）湖南四建安装建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付刘喜荣合同价款1769539元及利息（利息按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率自2015年6月30日起计算至合同价款支付完毕之日止）；（二）驳回刘喜荣的其他诉讼请求。案件受理费34609元，由刘喜荣负担13844元，湖南四建安装建筑有限公司负担20765元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案《分公司经营目标责任合同》及《分公司经营目标责任合同补充承诺》以及《协议》是否合法有效；（二）原审判决四建公司支付刘喜荣的款项是否正确。一、关于涉案《分公司经营目标责任合同》及《分公司经营目标责任合同补充承诺》以及《协议》是否合法有效的问题。《分公司经营目标责任合同》的签订主体是四建公司（甲方）与刘喜荣（乙方），合同约定“乙方在甲方公司资质许可范围和华侨城股份公司及云南地区内可以承接工程业务、特殊情况乙方超过上述地区承接业务必须经甲方同意，并在同等条件优先乙方经营。......乙方在合同期限内必须每年按人民币十万元（小写100000元整）包干上缴甲方承包管理费用”。四建公司具有一定的建筑、安装施工资质，刘喜荣未取得建筑、安装施工质证。双方签订《分公司经营目标责任合同》的目的是刘喜荣借用四建公司的名义对外签订建设工程施工合同。根据该合同约定，所谓四建公司设立云南分公司，即未对分公司进行投资，也未进行工商登记，刘喜荣也不能以四建公司的员工身份领取基本劳动报酬，而且刘喜荣亦无证据证实自己实际投入资金，能领取的“提成”实质也是揽工程后的信息费或介绍费。相反，刘喜荣还要向四建公司每年交纳100000元管理费，该费用实质应属刘喜荣挂靠四建公司，以四建公司名义承揽工程的挂靠费。刘喜荣虽然应将自己承揽的5000000元以上工程的50%交给四建公司施工，但并不影响“挂靠”承揽的基本事实。双方签订《分公司经营目标责任合同》的目的与《中华人民共和国建筑法》第二十六条“......禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定不相符。《中华人民共和国建筑法》第二十六条系行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：......(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《分公司经营目标责任合同》应为无效合同。《分公司经营目标责任合同》有效是《分公司经营目标责任合同补充承诺》有效的前提，《分公司经营目标责任合同补充承诺》是对《分公司经营目标责任合同》内容的变更，其变更的内容为“乙方承接的建设工程，在交给甲方承建后，甲方保证乙方提取的利润不低于工程总造价的7%，乙方不负责缴纳税金。具体项目提取标准，甲、乙双方根据具体工程大小盈利状况另行签订协议以约定。”变更的内容是刘喜荣将承接的工程给四建公司施工及利润提取的方式，但未改变刘喜荣借用四建公司的名义对外签订建设工程施工合同的性质，故《分公司经营目标责任合同补充承诺》也应被认定为无效。四建公司与四建公司云南分公司刘喜荣签订的《协议》也是对《分公司经营目标责任合同》内容的变更，是对实际施工、业务费、奖金及补偿等事宜的约定，未对《分公司经营目标责任合同》中刘喜荣借用四公司签订建设工程施工合同的约定进行变更，故《协议》应被认定为无效。四建公司主张《分公司经营目标责任合同》、《分公司经营目标责任合同补充承诺》、《协议》无效的理由成立，本院予以支持。而且，根据《民法通则》规定，依照法律规定或者双方约定，应当由本人实施的法律行为，不得委托他人代理。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，涉案对外承揽工程不得委托他人代理。故原审认定双方委托代理关系不当，应予纠正。二、关于原审判决四建公司支付刘喜荣的款项是否正确的问题。《分公司经营目标责任合同》、《分公司经营目标责任合同补充承诺》、《协议》是刘喜荣要求四建公司支付合同价款的依据，现《分公司经营目标责任合同》、《分公司经营目标责任合同补充承诺》、《协议》已被认定为无效，刘喜荣要求支付合同价款的依据已不存在，四建公司无需向刘喜荣支付合同价款。退一步来将，即使《分公司经营目标责任合同》、《分公司经营目标责任合同补充承诺》、《协议》合法有效，刘喜荣在本案中将自己以四建公司名义承揽的工程交由四建公司施工，向四建公司按工程总造价收取提成费，但从协议内容及本案事实看四建公司需给付的该费用实际是介绍、联系承揽工程的“工程信息费”。《分公司经营目标责任合同》、《分公司经营目标责任合同补充承诺》及《协议》的标题与内容存在明显矛盾。但无论是给付刘喜荣“业务费”还是“补偿费”或“奖金”，其真实意图都是刘喜荣向四建公司收取工程介绍费。如果允许从违法承揽工程行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律权威，而且客观上鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。刘喜荣亦不能证明自己在承揽业务过程中实际的正当支出，而且建设工程的承包活动不得委托他人代理，即使原审认定双方构成委托代理也是违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条强制性规定，代理行为亦无效，其诉讼请求应予驳回。四建公司无需向刘喜荣支付合同价款，也就不存在迟延支付合同价款的利息，故原审判决四建公司支付刘喜荣合同价款1769539元及利息不妥当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，四建公司根据《分公司经营目标责任合同》取得刘喜荣交纳的100000元管理费用，现《分公司经营目标责任合同》已被认定为无效，四建公司应予以返还。故刘喜荣主张要求返还100000元管理费用的请求，本院予以支持。返还财产是合同被认定为无效后所产生的后果，且双方未对合同无效后的责任进行约定，故刘喜荣主张四建公司支付迟延返还管理费用利息的请求不成立，本院不予支持。综上所述，刘喜荣、湖南四建安装建筑有限公司的上诉请求部分成立，原审判决事实认定正确，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省双清区人民法院（2018）湘0502民初1058号民事判决；二、由湖南四建安装建筑有限公司于收到本判决之日起十日内返还刘喜荣管理费100000元；三、驳回刘喜荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34609元，二审案件受理费34609元，合计69218元，由刘喜荣负担64618元，湖南四建安装建筑有限公司负担4600元。本判决为终审判决。审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  刘劲松二〇一九年八月二十九日代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……