青海省西宁市城西区人民法院行 政 判 决 书（2019）青0104行初24号原告：青海省西山公墓（统一社会信用代码：916300002265925635）,西宁市西川南路殷家庄村。法定代表人：宋安林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敏，青海汇元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英学，男，汉族，青海省西山公墓董事长，住西宁市。被告：西宁市林业和草原局（西宁市园林局）（统一社会信用代码：11630100MB0T65716U），住所地，西宁市城**胜利路**。法定代表人：强建海，系该局局长。委托诉讼代理人：田宪周、童敏，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。原告青海省西山公墓不服被告西宁市林业和草原局行政处罚行为，于2019年5月14日向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭审理了本案。原告青海省西山公墓的法定代表人宋安林及其委托诉讼代理人杨敏、王英学，被告西宁市林业和草原局的委托诉讼代理人田宪周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告西宁市林业和草原局于2018年12月6日作出宁林罚决字（2018）第45号林业行政处罚决定书，该决定书以原告青海省西山公墓未经林业主管部门批准，擅自在所占用林地上推出三处平台并修建佛像及亭台。在施工过程中未办理占用林地手续，擅自改变林地面积5.68亩。依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，给予罚款113605元和责令限期恢复林地原貌的处罚决定。原告青海省西山公墓向本院提出诉讼请求：1.依法撤销被告西宁市林业和草原局作出的宁林罚决字（2018）第45号林业行政处罚决定书的行政行为；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、决定书认定的事实错误。首先，原告于2015年对该土地进行绿化美化有合法依据。本案案涉土地原属于殷家庄村集体所有，土地类型为荒山荒坡地。2014年5月5日，原告与其签订了《西山公墓征地协议书》，殷家庄村将西山公墓小园山山坡地（包含本案所涉土地）有偿转让给原告。原告受让该土地后准备进行扩建，但考虑到相关手续还没有完成，不能进行实质性的扩建工程，只是对该地块进行绿化、美化工程，即修建绿化道路、对山坡进行必要的平整，同时为了提升绿化景观，还进行了一处佛像和四处凉亭的美化工程。其次，该土地在原告施工之时并非林地，正是在原告的绿化之下，灌木生长良好，现在才被认定为“其他林地”。第三，原告的行为是进行荒山绿化，被告却紧紧抓住施工当时黄土裸露的状况不放，只能暴露其证据不足。第四，处罚决定书认定的面积错误。被告为确定所谓改变用途的林地面积，由西宁市森林公安局委托西宁市国土勘测规划研究院进行了实测。虽该院出具情况说明，对涉案土地面积进行确认。但该情况说明作为事实上的鉴定结论本身就是错误的，并且在该说明对地块中大量的道路没有剔除，导致面积扩大，数据不准确。二、处罚决定使用法律不当。被告的法律依据有两个，而这两个法条却是针对不同行为的，所以其适用法律不当。三、处罚决定无法执行。该处罚决定的第二项是恢复原貌。目前的现状摆在那里，是无法歪曲的，几座凉亭和一座佛像点缀在灌木乔木交错的人工林中，可谓赏心悦目。如果按照处罚决定书的要求，难道要恢复到2014年地形险恶、植被稀疏、绿化灌溉车辆无法到达的原貌吗？综上所述，请求法院查明事实，依法支持原告的诉求，以维护公民法人的合法权益和法律的尊严。原告为了证明其诉求，向法庭提交如下证据：第一组：《林业处罚决定书》一份，证明被告向原告于2018年12月6日作出处罚的事实；第二至四组：《关于青海省殡葬协会西山公墓用地的批复》、《关于同意西山公墓扩建的批复》各一份，证明1998年11月，青海省土地管理局对西宁市人民政府的批复中对西山公墓拟占用的土地定性为荒坡地，作为西山公墓的建设用地使用，充分证明西山公墓占用的土地地类为未利用地，而非林地；第五组：《证明》一份，证明殷家庄村西山近邻西山公墓小园山范围全部,有偿转让给原告用于扩建公墓。案涉土地区域为殷家庄村民的坟地和荒山坡地,并非林地；第六组：《卫星图1》一份，证明被告在2018年8月5日立案调查后，从卫星地图可以看出2018年9月21日案涉地块的地貌状；第七组：《卫星图2》一份，证明对比被告证据37土地利用现状图，可以明显看出，地块一范围内仍基本是绿色，这也是客观现状，因此将地块一范围全部作为原告占地面积进行测量明显是错误的；第八组：《卫星图3》一份，证明事实上地块一范围内只有一个凉亭、佛像平台和楼梯占用了土地，佛像平台和楼梯占用面积也只有279.68平方米，即0.42亩，另外三个凉亭被告认定的占地面积分别为0.02亩、0.03亩、0.04亩，平均每个凉亭面积为0.03亩，因此地块一范围内凉亭、佛像平台和楼梯占地面积不超过0.5亩；第九组：《照片》一份，证明从被告证据37土地利用现状图中地块一范围可以看出，被告将第四个凉亭直接归入地块一的占地范围内，没有单独测量，原告提供的这两张现状照片可以证明，第四个凉亭到佛像平台之间均是绿地，因此土地利用现状图中地块一的测量范围明显错误；第十组：《行政处罚撤销决定书》一份，证明上一次被告作出行政处罚后，在城西区人民法院审理过程中，被告以发现处罚有错误为由撤销了上一次的行政处罚，同时也证明这次被告仍是不听取原告任何意见，甚至在没有任何鉴定机构参与的情况下，单方编造鉴定意见，程序违法，结果错误。被告西宁市林业和草原局辩称，我方作出的行政处罚决定程序合法、事实清楚，适用法律法规正确。理由如下：1.原告未经批准擅自改变林地（非法占用农用地）一案，西宁市森林公安局最初按照刑事案件立案侦查，移送西宁市城西区人民检察院审查起诉后，西宁市城西区人民检察院认为部分事实不清，要求撤回审查起诉。但我方认为原告仍构成了非法占用林地的行政违法行为，于2017年12月22日按照林业行政违法案件立案调查，2018年1月16日作出了《行政处罚决定书》。原告不服，向西宁市城西区人民法院提起了行政诉讼，经开庭审理后，法庭认为行政执法程序存在一定瑕疵且部分事实未查明，我方遂依职权主动撤销了2018年1月16日作出了《行政处罚决定书》。2.2018年8月3日，我方重新按照林业行政违法案件立案调查，最终于2018年12月6日作出了宁林罚决字（2018）第45号《林业行政处罚决定书》，并于当日送达了原告。此次行政处罚的程序符合《行政处罚法》等相关法律法规的规定，程序合法。3.此次行政处罚认定事实清楚，我方从原告最初从殷家庄村委租赁土地，到未经林业行政主管部门批准非法占用林地，改变林地性质进行非法建设等事实全面进行了调查，收集了相关证据，能够充分证明原告未经批准擅自改变林地用途，改变林地性质进行非法建设的事实。特别是对争议较大的占用土地的面积和土地的性质重点进行了调查收集证据。经委托原告选定的测绘部门对所占土地面积进行测绘，且原告现场参与了测绘，测绘部门最终鉴定意见是所占土地面积为5.68亩。关于土地的性质，经西宁市国土资源局套合第二次土地利用现状地图，确定原告非法占用的土地性质为其他林地，仍属于林地。4.我方此次作出行政处罚决定所依据的主要法律法规为《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条、《中华人民共和国行政处罚法》、林业部《林业行政处罚程序规定》、《青海省林业行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》，我方作出行政处罚决定适用的法律法规正确。综上所述，我方作出的宁林罚决字（2018）第（45）号《行政处罚决定书》认定原告未经批准擅自改变林地用途的违法事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，处罚公平公正，原告的诉讼请求不能成立，请求法院判决驳回原告的全部诉求。被告西宁市草原和林业局向本院提交以下证据、依据：第一组：《林业行政处罚立案登记表》（宁林罚立字【2018】01号）一份，证明被告于2018年8月3日就本案按照林业行政处罚案件立案查处；第二组：西宁市林业局《关于委托市森林公安局查处林业行政处罚案件的通知》（宁林罚立字【2018】01号）一份，证明被告委托市森林公安局查处林业行政处罚案件；第三组：《青海省西山公墓文件》一份，证明青海省西山公墓变更法定代表人为宋安林；第四组：《情况汇报》一份，证明原告向被告陈述了相关情况；第五组：青海省民政厅《关于同意西山公墓扩建的批复》（青民发【2012】4号）一份，证明新增公墓用地要依法办理土地使用手续；第六组：《西山公墓征地协议》一份，与殷家庄村委会签订的，证明要办理土地审批手续后方能开挖建设；第七组：《调证函》一份，证明被告依法向市森林公安局调取相关证据；第八、九组：《王英学询问笔录》、《王英学讯问笔录》各一份，证明原告未到林业主管部门办理相关审批手续，通过调查，向林业局办理相关手续，但是林业局并未批准；第十至十四组：《王英学辨认笔录》、《冯元平询问笔录》、《李得春询问笔录》、《任仲平询问笔录》、《李俊才询问笔录》一份，均证明原告非法占用地块的性质是林地；第十五、十六组：《委托鉴定告知》和《青海省西山公墓关于[委托鉴定告知]的回复函》各一份，证明被告告知原告有权选择鉴定机构，原告选择了西宁市国土资源局进行鉴定；第十七组：《现场鉴定告知书》一份，证明被告告知原告到场参加现场鉴定；第十八组：《现场勘验笔录及照片》一份，证明原告法定代表人宋安林参加现场鉴定、测绘的事宜；第十九组：《西宁市测绘院〈关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明〉》一份，证明原告非法占用土地的面积及性质，土地属于其他林地；第二十组：《延长办理期限呈批表》一份，证明在一个月内未办理完成后申请延长办案期至3个月；第二十一、二十二组：《关于殷家庄小园山土地情况的说明》、《界址点成果表》各一份，证明占用林地面积5.68亩，性质为其他林地及测绘坐标点的测绘成果；第二十三组：《事业单位法人证书》、《测绘资质证书》各一份，证明测绘单位西宁市测绘院具有测绘资质；第二十四组：《鉴定意见告知书》一份，证明被告将鉴定结论告知了原告；第二十五、二十六组：《鉴定意见异议书》、《西宁市林业局关于青海省西山公墓〈鉴定意见异议书〉的答复》各一份，证明原告对鉴定结果提出异议后，我方对其进行了回复；第二十七至三十四组：《送达回证》、《林业行政处罚先行告知书》、《林业行政处罚听证权利告知书》、《行政处罚听证申请书》、《延长办理期限呈批表》、《举证听证通知书》、《民事授权委托书》、《听证会笔录及签到表》各一份，证明被告严格按照程序对原告进行告知、举行听证及送达相关文书；第三十五组：《关于对宁林罚权告字[2018]第01号〈处罚先行告知书〉涉及地块地类及面积查询事宜的情况申辩》一份，证明原告对面积和地类提出了书面申辩意见；第三十六组：《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询实时的情况说明》一份，证明原告占用土地的面积为5.68亩，土地性质为其他林地；第三十七组：《土地利用现状分类》、《土地利用现状图》各一份，证明原告占用的土地面积和位置，性质为其他林地；第三十八、三十九组：《国土资源局关于做好第二次全国土地调查工作的若干意见》、《土地调查条例实施办法》各一份，证明第二次调查成果可以用于土地资源管理工作和土地现状调查结果可以作为行政执法的依据；第四十组：《听证意见》一份，证明听证主持人在听证结束后提出了听证意见；第四十一至四十四组：《案件调查终结报告》、《林业行政处罚意见书》、《林业行政处罚决定书〈宁林罚决字（2018）第45号〉》、《送达回证》一份，证明案件调查终结，调查人员制作了调查报告，提出相关处罚意见，经行政负责人同意后作出处罚决定书并向原告送达的事实。经庭审质证，原告对被告出具证据的质证意见如下：第一组：真实性无异议，需要说明，在此之前，被告已作出过一次行政处罚，因自行发现存在错误，主动撤销前次行政处罚；第二、三组：真实性认可，但与本案无关联性；第四组：真实性认可，该证据能够证明原告占地是为完成景观提升，目的就是完善绿化，且自始至终都不认可所占用地块性质为林地；第五组：真实性认可，需要说明的是，原告提供的证据2已经证明青海省民政厅明确指出案涉地块是荒沟，并非林地。所谓“办理土地使用手续”是指办理建设用地使用手续，而非林地使用手续，依据是青土建字（1998）第202号《关于青海省殡葬协会西山公墓用地的批复》中一期土地就是作为建设用地办理的相关手续；第六组：真实性认可，需要说明的是，原告提供的证据6已经证明殷家庄村委亦认定案涉地块是荒山而非耕地和林地。第七组：真实性认可，但是调证函中提到的刑事案件现场照片原告在被告全部证据中没有看见，冯元平、李得春、李俊才的询问笔录都不在调证函的调取范围内，但是也出现在被告的证据当中，被告进行行政处罚的随意和权力的任性由此可见一斑。需要说明的是，被告证据第8页的函能够证明，经两次退回补充侦查，因无法达到非法占用农用地罪的证据标准，西宁市城西区人民检察院建议西宁市森林公安局撤回非法占用农用地一案，因此被告从西宁市森林公安局的案卷中随意拿取拼凑的这些证据同样不能证明案涉地块性质属于林地；第八、九组：真实性认可，证明方向不认可，被告先入为主，要求原告到林业主管部门办理相关审批手续毫无根据，因为没有证据证明案涉地块属于林地；第十组：真实性认可，证明方向不认可。刑事案件已经不成立，王英学也从未认可案涉地块属于林地，所谓辨认笔录根本不能证明案涉地块属于林地；第十一组：真实性认可，证明方向不认可。办案民警预设林地前提，冯元平在被告证据31页倒数第六行明确指出案涉地块属于荒地被告视而不见。同页倒数第3行冯元平明确指出以前就有一层一层的平台，这部分以前就有的平台在本次处罚中却包含在被告认定原告改变林地用途的范围内；第十二组：真实性认可，证明方向不认可。李得春在被告证据第36页倒数第10行明确指出案涉地块属于荒山。同页倒数第8行李得春也明确指出以前就有平台，在本次处罚中却包含在被告认定原告改变林地用途的范围内；第十三组：真实性认可，证明方向不认可。任仲平在被告证据第40页倒数第7行明确不认可案涉地块属于林地，在被告都没有证据证明案涉地块属于林地的情况下，要求原告办理林地手续没有任何根据；第十四组：真实性认可，证明内容与本案无关联性，土地上有柠条不等于土地性质就是林地，违法建设也不等于就是未经批准擅自改变林地用途。第十五组：真实性认可，证明方向不认可。被告在没有任何证据证明案涉地块属于林地的情况下，预设林地前提，强行要求原告选择鉴定机构对面积进行测绘。第十六组：真实性认可，证明方向不认可。被告选择西宁市国土资源局对面积进行测绘的前提是要求被告首先证明案涉地块属于林地，被告对此视而不见。第十七组：真实性认可，证明方向不认可。被告程序违法，在没有证据证明案涉地块属于林地的情况下，强行非法推进鉴定程序，原告为表抗议，并未签字。第十八组：真实性认可，证明方向不认可。原告法定代表人到现场并非参加现场鉴定、测绘，也没有签字，只是抗议被告在没有证明案涉地块属于林地的情况下，就强行进行现场鉴定、测绘，也没有具有专门知识的人员参与，笔录也没有显示占地边界，被告证据53页正数第1行明确写明现场勘验制图0张，但是在被告证据54页又出现一张不知从哪里来的图，制图人处也是空白，这份勘验笔录程序违法，既不能证明案涉地块属于林地，也不能证明原告占地边界，完全是被告任性为之。第十九组：真实性和证明方向均不认可。此情况说明内容虚假，西宁市测绘院并未于2018年8月21日对殷家庄小园山地块进行现场实测，这一点从现场勘验笔录就可以看出，并无西宁市测绘院相关人员签字。《林业行政处罚程序规定》第三十条第二款规定：“鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论并签名或者盖章，注明本人身份。”而这份情况说明也没有注明鉴定人员身份。在这种情况下，实测范围凭空而来，不能证明真实的占地范围。《土地管理法》第二十条明确规定“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”未经省政府、国务院批准，仅凭西宁市测绘院所谓2017年上交国土资源部备案的土地利用现状也不能证明案涉地块的土地性质。第二十组：真实性无异议。期限的合法延长不能掩盖被告执法的不公。第二十一组：真实性和证明方向均不认可。西宁市测绘院的情况说明本身就程序不合法，结论与客观事实不符，西宁市国土局的说明完全照搬西宁市测绘院情况说明的结论，同样不能让原告信服。第二十二组：真实性和证明方向均不认可。该份证据数据来源不明，没有照片或者卫星图，不具备客观性，缺乏事实依据。第二十三组：真实性认可，关于证明方向“测绘单位西宁市测绘院具有测绘资质”恰恰能够证明西宁市测绘院不具备鉴定资质。第二十四组：真实性和证明方向均不认可。在没有给原告提供任何林地证明的情况下，被告先入为主地认为“你单位未经批准擅自改变林地用途”。告知书中提到“我局经你单位提议委托了西宁市国土资源局”是与事实不符的，被告选择西宁市国土资源局对面积进行测绘的前提是要求被告首先证明案涉地块属于林地，被告对此视而不见。只提到“现场指界测量均有你单位法人宋安林等人参与”，却只字不提原告到现场是对被告强行非法推进鉴定程序表达抗议。在本案当中，西宁市测绘院和西宁市国土资源局均没有鉴定资质，因此出具的都是情况说明，被告将情况说明直接替换成鉴定意见告知原告，本身就是偷换概念，该份证据完全可以证明，在本案当中根本没有任何有资质的鉴定机构参与，更不存在任何合法有效的鉴定意见。第二十五组：真实性和证明方向均不认可。原告在此份证据中已明确提出被告根本没有说明真正的鉴定机构是谁，鉴定意见也没有，却有告知书，被告对鉴定程序讳莫如深，先入为主，明显是滥用职权，剥夺原告对鉴定的全部权利。第二十六组：真实性认可，关于证明方向“被告对原告的异议进行了答复”恰恰再次充分证明本案当中不存在有资质的鉴定机构，被告编造存在鉴定意见，又自行对原告的《鉴定意见异议书》进行答复，既当运动员又当裁判，貌似程序都已走到，实则将原告权利剥夺殆尽。第二十七组：真实性认可，原告没有签字，是因为对被告形式主义的抗议。被告在2018年10月29日才给原告送达西宁市林业局关于青海省西山公墓《鉴定意见异议书》的答复，但是林业行政处罚先行告知书在2018年10月26日就作出了，被告的行为从表面上看做的都很到位，其实质却是肆意妄为，将原告的权利剥夺殆尽。第二十八组、二十九组：真实性认可。面对被告的蛮横和程序形式主义化，原告只能以不签字抗议且提出了听证申请。第三十组：真实性和证明方向均认可。到此阶段，面对被告的蛮横和一意孤行，原告已成牵线木偶，毫无自救的办法。第三十一、三十二、三十三组：真实性无异议，期限的合法延长不能掩盖被告执法的不公。第三十四组：真实性无异议，被告在原告申请后召开了听证会，被告证据第78页倒数第17行，主持人说“我们听证会只听证不辩论，只由对方提供调查证据，调查依据和根据存在的疑问不在本次听证会的内容中体现。”这句话完全可以证明此次听证会仅是流于形式。第三十五组：真实性及证明方向均无异议；第三十六组：真实性和证明方向均不认可。此情况说明内容虚假，西宁市国土勘测规划研究院并未于2018年8月21日对殷家庄小园山地块进行现场实测，这一点从现场勘验笔录就可以看出，并无西宁市国土勘测规划研究院相关人员签字。在这种情况下，实测范围凭空而来，不能证明真实的占地范围。第三十七组：真实性认可，证明方向不认可。《土地管理法》第二十条明确规定“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”西宁市测绘管理处决定不了土地类别和性质。而且这份土地利用现状图右上角标注了“内部用图”，原告不清楚此份土地利用现状图从何而来，也不知道这份图是干什么用的。因此此图不能证明案涉土地性质属于林地。第三十八组：真实性认可，与本案无关联性。第三十九组：真实性认可，证明方向不认可。该法第31条第1款规定：“经依法公布的土地调查成果，是编制国民经济和社会发展规划、有关专项规划以及国土资源管理的基础和依据。”第2款规定：“建设用地报批、土地整治项目立项以及其他需要使用土地基础数据与图件资料的活动，应当以国家确认的土地调查成果为基础依据。”根据上述法律规定可知，认定案涉地块是否属于林地的焦点问题就是到底有没有经国家确认并依法公布的土地调查成果，而在本案当中，结果显然是没有；第四十组：真实性无异议。但是听证意见书明显是错误的。此次听证程序本身就不合法，此次听证中既未举证亦未质证，事实怎么会清楚，证据又怎么会确凿，被告自说自话，听证程序完全流于形式。第四十一、四十二、四十三、四十四组：对这4份证据的真实性认可。但是原告要说明的是，从立案到终结，被告形式上程序到位，实质上却不听取原告任何意见和申辩，将原告权利剥夺殆尽。被告就原告出具的证据，发表如下质证意见：第一组：真实性和证明方向均认可，无异议。第二、三组：真实性认可，证明方向不认可，这个批复是1998年11月17日作出的，和本案西山公墓扩建所占用的土地为两块土地，不可用于1998年的批复来确定本案涉案土地性质。第四组：真实性认可，证明方向不认可，二期与一期紧邻，同为荒坡地是不成立的；该批复只是同意扩建，但要求要办理合法手续，原告并未办理。第五组：真实性认可，这份证据法律效力有异议，土地性质的认定需要国土部门认定，村委会无权认定。第六、七、八组：真实性不认可，这仅是谷歌的卫星图片，不是有权机关进行调取的卫星图片。第九组：照片的时间、地点不清楚，真实性不认可，恰巧能够反映原告将小园山推平后修缮了亭子和佛像，局部不能够证明整体，证明方向不成立。第十组：撤销决定书没有异议，上次是因原告相关人员未到场，对测量面积提出异议，故我方进行了撤销，但本次原告相关人员已到场参加测量面积，所以我方依据相关证据作出了处罚。本院根据原被告双方提交的证据和当庭的陈述，审理查明以下事实：2012年1月，原告经青海省民政厅批复同意西山公墓进行扩建。2014年5月，原告与西宁市城西区虎台街道办事处殷家庄村民委员会签订《西山公墓征地协议书》，原告以每亩40000元的价格征用了该村委小园山39.8亩的土地用于公墓扩建。随即原告在未取得土地审批手续的情况下进行了山坡平整、修建平台佛像等建设行为。2015年5月7日，西宁市森林公安局西山派出所在日常巡逻中发现原告该行为，遂按刑事案件立案侦查，该案移送至西宁市城西区人民检察院审查起诉后，西宁市城西区人民检察院认为部分事实不清，要求撤回审查起诉。2017年12月22日被告按照林业行政违法案件立案调查，2018年1月16日作出了《行政处罚决定书》。原告不服，向西宁市城西区人民法院提起了行政诉讼，该案在审理过程中，被告于2018年7月30日撤销了所作出的《行政处罚决定书》。2018年8月3日，被告重新按照林业行政违法案件立案调查，于2018年12月6日作出了宁林罚决字（2018）第45号《林业行政处罚决定书》，并于当日向原告送达。原告收到该决定书后认为被告本次所依据的鉴定结论有异议且程序违法，故再次向本院提出行政诉讼。另查明，在本次行政案件处理过程中，被告向原告告知拟委托有资质的机构对案涉土地面积进行测量，在其所提供的三家鉴定机构中原告选择了“西宁市国土资源局测绘院”进行现场勘验。在被告提交的2018年8月21日的《现场勘验笔录》中载明“现场勘验单位：西宁市国土管理局测绘院”，但在笔录中并无测绘人员的签字确认。其中在现场勘验情况一栏记载“2018年8月21日，西宁市森林公安局聘请西宁市国土管理局测绘人员对现场进行勘察，现场勘查是在西宁市森林公安局法制科苗军和的指挥下进行，西宁市森林公安局民警常原铭负责记录，西宁市森林公安局西山派出所民警吕中辉负责现场勘验，现场勘查中邀请城西区农林牧水局（朱冠军）、城西区虎台街道办事处（刘建军）、城西区殷家庄社区（李得春）、西宁市西山林场（冶占强）为见证人，并通知西山公墓法人宋安林到场参加，在见证人见证下对现场进行勘查。”2018年8月31日，西宁市测绘院作出《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》,在该情况说明中写明“……我院于2018年8月21日对殷家庄小园山地块进行现场实测，将实测范围套用至2013年、2015年正涉影像图以及2017年上交国土资源部备案的土地利用现状库中，实测面积和地类分别如下：地块一总面积5.59亩，所占地类均为其他林地。剩余三个亭子并没有标明地块，面积分别为：亭一面积0.04亩，所占地类为其他林地；亭二面积0.03亩，所占地类为其他林地；亭三面积0.02亩，所占地类为其他林地”。2018年9月17日西宁市林业局作出《鉴定意见告知书》告知原告被测宗地范围地类全部为其他林地，被测宗地实测面积为5.68亩。原告对该鉴定意见不服，于2018年9月18日提出鉴定意见异议书。同年10月11日，被告作出《西宁市林业局关于青海省西山公墓〈鉴定意见异议书〉的答复》，于2018年10月29日向原告送达，原告拒绝签字。2018年10月26日，被告向原告送达了宁林罚权告字（2018）第01号《林业行政处罚先行告知书》，次日，原告向被告申请行政处罚听证。2018年11月13日，西宁市林业局进行了处罚听证会，并于11月29日作出听证意见书，决定对原告进行处罚。2018年12月6日，被告作出宁林罚决字（2018）第45号《林业行政处罚决定书》，对原告给予罚款113605元并责令限期恢复林地原貌的行政处罚。本院认为,原告未经相关主管部门审核同意，在殷家庄小园山违法修建亭台佛像的事实存在，被告虽在鉴定涉案面积时允许原告对鉴定机构进行选择，但是从被告提交的证据来看，在《现场勘验笔录》中并未显示有鉴定机构人员的签字确认，且在之后仅有西宁市测绘院出具《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》作为鉴定结论使用。原告对该鉴定结论提出异议后，作出答复的机关为被告而非鉴定机构。本院认为，行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。对于土地测绘涉及一般人不熟悉的专业知识，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴定人员应当就鉴定的过程、鉴定依据等基本情况进行明确的说明。本案被告虽在庭审时提交了界址点成果图、土地利用现状图，但就测绘面积的得出结论并不能做出明确的说明，其提交的土地利用现状图对测量的四至界点亦无明确的标示，实难确保结论的准确性与可靠性。其次，原告在提出听证申请后，虽被告按程序举行了听证会，但是从其提交的《听证会记录》中显示对存在争议的证据并未进行补充质证，且2018年11月22日就该案涉土地情况，西宁市国土勘测规划研究院又出具与西宁市测绘院出具的内容完全相同的《关于殷家庄小园山地块面积统计及地类查询事宜的情况说明》，被告辩解系鉴定机构加盖印章的失误，由此可见行政机关采用证据的随意性。之后被告据此作出了行政处罚决定，听证会流于形式，并未起到应有的效果。综上本院认为，本案被告仅依据简单的情况说明认定原告占用其他林地5.68亩并作出行政处罚决定属认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告西宁市林业和草原局于2018年12月6日作出的宁林罚决字（2018）第45号林业行政处罚决定书。本案诉讼费50元，由被告西宁市林业和草原局负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  杨 萍审 判 员  喇晓萍人民陪审员  付浩华二〇一九年八月二十一日书 记 员  何春燕附：本案相关法律条文第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。