新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民初1号   原告曾永刚，男，1969年2月18日出生，汉族，新疆永盛商混有限公司董事长，住和田市。   委托诉讼代理人张培荣，广东正大元律师事务所律师。   被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司，住所地和田市屯垦路第十四师检察院**，统一社会信用代码9165320007607898XQ。   法定代表人刘新刚，该公司执行董事。   委托诉讼代理人陈路，北京市凯誉律师事务所律师。   原告曾永刚诉被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司（以下简称和田之玉房产公司）土地使用权转让合同纠纷一案，本院曾于2018年10月29日作出（2018）新32民初7号民事判决，和田之玉房产公司不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院；新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年2月22日作出（2018）新民终538号民事裁定：撤销本院（2018）新32民初7号民事判决，发回重审。本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。原告曾永刚的委托诉讼代理人张培荣，被告和田之玉房产公司的委托诉讼代理人陈路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告曾永刚向本院提出诉讼请求：1、解除曾永刚与和田之玉房产公司之间于2013年2月14日签订的“和田之玉花园小区4#商住楼”《房地产联合开发合作协议书》，和田之玉房产公司向曾永刚退还“和田之玉花园小区4#商住楼”合作收益款700万元，支付未履行合同违约金267万元，赔偿损失489万元，合计1456万元。2、和田之玉房产公司履行其与曾永刚于2013年12月19日签订的“和田之玉花园小区5#商住楼”《房地产联合开发合作协议书》，并由和田之玉房产公司承担未完全履行义务的违约责任，支付违约金525万元，赔偿损失5211.96万元，合计5736.96万元。3.判决由原告径行与和田市人民政府办理“和田之玉花园小区5#商住楼”土地使用权出让手续。原告曾永刚起诉的事实与理由：（一）2013年2月14日，曾永刚与和田之玉房产公司签订《房地产联合开发合作协议书》，双方就开发建设“和田之玉花园小区4#商住楼”约定如下：1.和田之玉房产公司提供建设用地，曾永刚提供全部建设资金。2.和田之玉房产公司负责办理项目前期的土地手续并承担相关费用，曾永刚先予支付和田之玉房产公司合作收益1154万元。3.和田之玉房产公司负责项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续，且项目规划最终须经和田市规划局同意。4.项目开工时间为2014年3月31日前。5.违约责任：凡违约的，不仅须赔偿对方损失，还须按项目投资总额的5%向对方支付违约金，如造成延期开工或未按期完成建设的，延误一日，还须按项目总投资的千分之五，向对方支付逾期违约金。协议签订后，曾永刚于2013年12月17日向和田之玉房产公司支付了合作收益款700万元。2014年4月23日，双方签订了《补充协议书》，将开工日延期至2014年7月31日前。但和田之玉房产公司严重违约，至今未履行“项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证”等义务，致使项目无法开工建设，不仅无法实现合同目的，还给曾永刚造成巨额损失。（二）2013年12月19日，曾永刚与和田之玉房产公司签订《房地产联合开发合作协议书》，就开发建设“和田之玉花园小区5#商住楼”约定如下：1.和田之玉房产公司提供建设用地，曾永刚提供全部建设资金。2.和田之玉房产公司负责办理项目前期的土地手续并承担相关费用，曾永刚先予支付和田之玉房产公司合作收益2600万元。3.和田之玉房产公司负责项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续，且项目规划最终须经和田市规划局同意。4.曾永刚具有和负责房屋销售权利，并以和田之玉房产公司名义与房屋买受人签订《商品房买卖合同》。5、违约责任：凡违约的，不仅须赔偿对方损失，还须按项目投资总额的5%向对方支付违约金，如造成延期开工或未按期完成建设的，延误一日，还须按项目总投资的千分之五，向对方支付逾期违约金。该协议签订后，曾永刚于2013年12月19日、20日，2014年3月17日共向和田之玉房产公司支付合作收益款1500万元，项目于2014年4月18日开工后，曾永刚又按照约定先后投资9000余万元进行项目建设，2015年9月22日完成主体封顶。2014年4月23日，双方签订《补充协议书》，将曾永刚未支付的合作收益余款延期支付。协议签订后，曾永刚在项目工程主体建设完工封顶后，本可预售房屋，但由于和田之玉房产公司没有完全履行“规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续，且项目规划最终须经和田市规划局同意”的义务，致使曾永刚无法预售房屋，投资款不能及时回笼造成巨额损失。（三）根据2018年2月9日第十四师昆玉市、和田市人民政府《关于协调第十四师第二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》，和田市人民政府不仅同意第十四师转让涉案的划拨土地使用权，而且同意和田市规划局按照交款人名称办理相关手续。故原告具有径行与和田市政府办理“和田之玉花园小区5#商住楼”土地使用权出让手续的事实依据和法律依据。综上，原告曾永刚诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。   被告和田之玉房产公司辩称：   案涉两个不同的法律关系不应在一诉中审理，如原告拒绝变更诉讼请求，应当驳回起诉。原、被告于2013年2月14日和2013年12月19日签订的两份《房地产联合开发合作协议书》，虽当事人相同但法律关系的内容，即各方权利义务却并不相同。更有，原告对两个法律关系的诉请也不同，前者要求解除合同属于变更之诉，后者要求继续履行合同并要求承担违约责任属于给付之诉。据此，原告若经法院释明仍不变更诉讼请求，依法应当驳回起诉。   涉案两份《房地产联合开发合作协议书》均为无效合同，原告所主张的合同解除权、违约责任、损害赔偿责任，在合同无效的情况下，应当驳回其诉讼请求。从两份《房地产联合开发合作协议书》中第二、三、四条的约定来看，被告实际是以土地使用权作为出资，向原告出借房地产开发资质，由原告以被告名义进行工程建设和商品房销售，自负盈亏并向被告支付“预期合作收益”之名的固定收益。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，两份《房地产联合开发合作协议书》应当认定为土地使用权转让合同，两份合同应认定为无效。理由为：1.因划拨土地未经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续，该土地使用权转让合同应认定为无效。在十四师国土资源局作出《关于撤销两本国有土地使用权的决定》后，涉案土地的性质已恢复为划拨用地，且划拨用地的使用权人为十四师。2.因被告不再是涉案土地使用权人，本国有土地使用权出让合同涉及无权处分，合同效力待定，在十四师不予追认的情况下应认定为无效。3.因合作开发经营所指向的开发内容（规划、建设、销售行为）不合法，土地使用权转让合同条款之外的合同约定应认定为无效。在十四师建设局、房产局作出《关于撤销和田之玉花园建设项目相关手续的公告》后，因被告不再拥有涉案建设用地、建设工程、施工许可、销售许可等一系列行政许可手续，故涉案合同之外的约定应被认定无效。   即便涉案两份《房地产联合开发合作协议书》有效，被告也不构成违约，无需承担相关违约责任。1.涉案合同履行期限不明。双方在涉案两份《房地产联合开发合作协议书》未约定具体的履行期限，即便被告未完全履行合同中的各项义务，也不应构成违约。2.诉讼时效已过。唯一有具体履行期限的合同约定出现在《房地产联合开发合作协议书》第三条第7款“若该项目于2014年3月31日前，经双方努力仍然不能具备开工条件，甲方应赔偿因此给乙方造成的一切经济损失，同时每延期一日，应偿付给乙方该项目工程总造价千分之五的逾期违约金，直至具备开工条件为止”，之后，对于4#商住楼，双方又签订补充协议，将开工日期在原合同基础上顺延四个月。且不论“具备开工”条件应当如何理解，即便4#商住楼在2014年7月31日前、5#商住楼在2014年3月31日前，经“双方努力仍然不具备开工条件”，那么原告理应在2014年7月31日、2014年3月31日就已知晓违约事实的发生，其主张损害赔偿及违约金，至2016年7月31日、2016年4月1日诉讼时效已经经过。3.原告所称的违约行为依法、依约不能成立。原告指出被告的违约行为包括：没有取得和田市规划局同意的规划条件、未完成图纸设计、规划审批、施工许可证、协调拆迁工作。针对2013年12月19日被告与原告就5#商住楼签订的《房地产联合开发合作协议书》，原告指出被告存在的违约行为包括：没有取得和田市规划局同意的规划条件、未完成房屋销售、办证等工作。但以上违约主张没有合同，法律依据。第一，关于“取得和田市规划局同意的规划条件”一项并非合同本意，当时十四师已从和田市人民政府取得涉案划拨土地，且建设局已为被告颁发建设用地规划许可证，在此情况下，被告当然合理信赖十四师建设局对涉案建设项目用地具有规划行政管理的法定职权，而非和田市规划局。第二，关于图纸设计，被告已经提供。第三，关于建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，现已取得的证件被行政机关认定为无效，撤证的政府行为应属“不可抗力”，而不可抗力的发生已足以抗辩要求被承担告违约责任的诉请。4.原告也存在诸多合同违约，被告据此足以抗辩其诉请主张。具体包括：未支付5#商住楼的余款1100万元；未协助被告办理“除土地手续以外的一切开发手续及房屋预售、房地产证明等有关手续，并承担费用”；规划许可证被撤销，原告自己也应承担对被告的违约责任；违反《房地产联合开发合作协议书》第五条第2款约定，未将项目收益打入被告账户。   针对原告增加的“判决由原告径行与和田市人民政府办理和田之玉花园小区5#商住楼土地使用权出让手续”的诉讼请求，被告答辩称：1.该责任是行为责任，并非金钱债务，如果原告诉请的是违约责任，那么违约责任的履行方式包括继续履行、采取补救措施，损害赔偿，支付违约金均是针对违约一方的，不包括原告采取自救措施的行为责任；2.原告作为自然人，根本不可能具有房地产开发资质，不可能独立进行房地产开发建设，在此情况下，其立项审批、规划审批均不可能得当行政机关的批准，也不可能与任何政府机构签订土地使用权出让合同，办理土地使用权出让手续；3.从本案事实来看，土地使用权出让手续的办理需先行由和田市人民政府批准土地性质的变更（从划拨到出让）再由第十四师国土局补交土地出让金，办理土地使用权出让手续，之后才能由第十四师国土局向原告或被告办理涉案土地使用权转让手续，按照原告的诉请逻辑，实际上剥夺了第十四师对涉案土地的合法使用权，也有违相关法律法规的规定。   综上，被告请求法院依法驳回原告的起诉或驳回诉讼请求。   本案重审中，曾永刚向本院提交的证据与原一审中提供的证据一致：   证据一、《房地产联合开发合作协议书》（4#楼），证明曾永刚与和田之玉房产公司建立了联合开发建设房地产的法律关系，和田之玉房产公司应确保案涉项目，经和田市规划局同意并负责办理规划审批等以及双方之间的违约责任。   被告质证称，对证据的客观真实性无异议。但该证据所涉合作协议书是无效的，基于无效合同不能实现其追究违约责任的目的。   证据二、《收据》，证明曾永刚于2013年12月17日向和田之玉房产公司支付了4#商住楼项目合作收益款700万元，曾永刚履行了合同约定的义务。   被告质证称，对该证据的客观真实性无异议，该证据可以证明涉案房地产开发合作协议实为土地使用权转让合同。   证据三、《房地产联合开发合作协议书》（5#楼），证明曾永刚与和田之玉房产公司建立了联合开发建设房地产的法律关系，和田之玉房产公司应确保案涉项目，经和田市规划局同意并负责办理规划审批等以及双方之间的违约责任。   被告对该证据的客观真实性无异议，但认为不能实现证明目的。双方建立的是土地使用权转让合同法律关系，被告也没有需取得和田市规划局同意的合同义务，其一，基于对第十四师规划审批的合理信赖，双方之前一直友好合作，且进行了涉案项目的开发；其二，和田市规划局的同意从合同原文表述来看，是前置条件而非被告的义务；其三，从合同其它约定来看，取得该规划原告方也负有协助义务；其四，该义务并无具体的履行期限。   证据四、四份《收据》，证明2013年12月19日、20日和2014年3月17日曾永刚分别向和田之玉房产公司支付5#商住楼项目合作收益款1500万元，曾永刚履行了合同约定的义务。   被告对证据的客观真实性无异议，提出恰好证明原告存在不诚信的履行行为，未支付全部合作收益款（2600万元）。   证据五、《补充协议书》，证明开发项目延期开工以及双方变更了曾永刚支付剩余合作收益款期限。   被告对该证据的客观真实性无异议，但提出该协议书并未免除原告的付款义务，补充协议书载明：剩余款项应当在4号楼具备开工条件之日起3日内一次性付清。被告证据可以证明4号楼已经取得相关规划审批手续、施工许可证，且目前也完成了地面清表工作，与案外人签订了安置补偿协议。   证据六、《建设工程施工合同》《消防工程施工合同》以及2份支付凭证，《电梯销售合同》及6份付款凭证，证明曾永刚完成5#商住楼建设投资额10364万元，其中建设工程款97173628元、设计费147万元、消防设施施工款260万元、安装电梯款240万元。   被告对上述证据的真实性、关联性不予认可。认为上述证据系曾永刚与案外人签订，是否为合法有效之协议，是否能作为曾永刚所投入房地产开发成本的依据，又是否实际完成了相关款项的支付，从上述证据中并不能看出来。如本案协议认定为无效，原告诉请均基于有效协议，那么根据民事诉讼不告不理的原则，其实际损失并无法在本案项下予以解决，而应当由法院依据合同无效直接驳回原告诉请，再由原告另行起诉合同无效的赔偿责任。   证据七、《曾永刚民间借贷和利息清单》，证明曾永刚为履行合同通过民间借贷方式先后借款6640万元，借款月利息3%，已支付利息1948万元，拖欠利息340.5万元，至今未偿还利息1210万元。   被告对该证据的客观真实性不予认可，且该证据也与本案无关联性，原告为投资建设对外借款与本案所审查的并非同一法律关系，且若其约定月利息3%的高利贷，也不应受法律保护。   证据八、《责令停止建设通知书》，证明和田之玉房产公司提供的规划许可证等是无效的。   被告对该证据的客观真实性予以认可。该通知书下发后，涉案房产开发建设工作并未停止，导致4号楼未建设的真实原因是原告资金链断裂。该通知书也可证明涉案合同在履行过程中发生了不可抗力。   本院认证如下：对曾永刚提交的证据一、二、三、四、五、八的真实性，因双方当事人均无异议，本院对真实性予以确认。对其他证据的真实性，本院将结合本案事实综合予以认定。   原一审中，和田之玉房产公司为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：   证据一、涉案项目工程前期许可证，证明涉案项目已经整体审批，除按揭手续外，其余手续均已办理齐全。   证据二、借条，证明2014年6月13日曾永刚向和田之玉房产公司借款20万元，曾永刚没有资金能力投资4#楼。   证据三、收据，证明曾永刚已经对外销售5#楼部分房款，曾永刚没有按照合同约定将该款汇至公司账户。   曾永刚质证认为：对证据一的真实性没有异议，但本案开发管辖单位是和田市人民政府，土地证及规划许可证必须经过和田市规划部门颁发的才有效，和田之玉房产公司提交的证据不足以证明其完成了合同义务。对证据二的真实性认可，对其证明目的不认可。对证据三的关联性不认可，并非售房款而是订房款，而且依据合同约定售房款本身应由曾永刚收取，不足以证明曾永刚违约。   本院认证如下：和田之玉房产公司的提交的证据一、二的真实性予以认定，对证据三的真实性，本院将结合本案事实综合予以认定。   本案在重审中，被告又向本院提供以下证据：   第一组证据：1、《关于撤销两本国有土地使用证的决定》、2、《第十四师国土资源局关于撤销两本国有土地使用证书的公告》、3、《关于撤销和田之玉花园建设项目相关手续的公告》、4、登报公示信息。证明目的：1、以被告名义办理的相关权证（出让土地的国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证）均是在一审庭审后由相关行政机关进行注销或撤销许可的，而在此之前，被告并不存在未办理相关权证的违约行为；2、即便涉案行政行为不应被撤销，因属“不可抗力”，被告也不应承担违约责任。   原告对上述证据的真实性、客观性无异议，但对其关联性和证明目的不予认可。   第二组证据：5、《国有土地使用权证》（和国用（2016）第00017929号）、6、《关于协调第十四师新师部二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》。证明目的：1、涉案土地已经和田市人民政府划拨确权给第十四师，第十四师的土地行政主管部门、建设行政主管部门、房地产行政主管部门有权对涉案土地及在建工程进行管理。2、在和田市人民政府同意将划拨土地转为出让土地供第十四师进行管理的情况下，第十四师未缴纳土地出让金，未办理划拨土地的变更登记，应由其自己承担相应的清理责任，补缴土地出让金，但并不影响其行政主管部门向被告作出相关行政许可。   原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对被告的证明目的不予认可。   第三组证据：7、《新疆生产建设兵团企业投资项目备案证明》（项目备案证号：第十四师备（2014）1号）、8、《第十四师国土资源局国有土地使用权转让公告》（师国土资告（2015）11号）、9、两份《转让确认书》、10、《第十四师新师部二期国有土地使用权转让合同》（编号：6614002015）、11、《建设项目选址意见书》（师选字第2015-199号）、12、《国有土地使用权证》（第十四师国用（2015）字第661400102号）、13、《国有土地使用权证》（第十四师国用（2015）字第661400103号）；14、《建设用地规划许可证》（师地字第2015-41号）；15、《建设用地规划许可证》（师地字第2015-42号）；16、《建设工程规划许可证》（师建字第2015-200号）；17、《建设工程规划许可证》（师建字第2015-201号）；18、《建筑工程施工许可证》（［2016］3号）；19、《建筑工程施工许可证》（［2016］4号）；20、《商品房预售许可证》（房预售许字（2016））第0001号）。证明目的：1、在一审庭审结束前，被告取得有涉案房产项目的各项权证，并对此有合理信赖利益，即便第十四师和和田市人民政府对管辖权存在争议，被告并不知晓，也不应归责于被告；2、已建成的5#商住楼，被告在一审庭审结束前也取得有预售许可证，导致所销售房屋无法办理按揭手续，无法实现资金回笼并非是被告违约，而是银行机构不允，同样不可归责于被告。   原告对该组证据的真实性、客观性无异议，但对关联性及证明目的不予认可。提出5#楼面临的问题是因被告没有履行提供由和田市房产管理局颁发的《商品房预售许可证》，致使原告在楼房竣工后至今，仍不能合法销售房屋，并非被告所称“无法办理按揭手续”。   第四组证据21、《关于办理和田之玉花园项目开工手续的请示》、22、建设项目被拆迁人与被告签订的安置补偿协议（共14份，涉及17户）。证明目的：1、关于征地拆迁，被告曾协调过第十四师要求其给予支持；2、4#、5#商住楼的图纸设计及审查，早在请示报告作出时就已完成；3、截止2015年4月27日，建设项目的所有被拆迁人均已签订安置补偿协议；4、导致4#商住楼未能建设的原因并非是征收拆迁未完成，而是原告因资金链断裂，无法投入资金进行建设。   原告对该组证据的真实性、客观性无异议，但对关联性及证明目的不予认可。   第五组证据：23、5#楼销售收据（共12本）；24、5#商业用房照片；25、5#住宅用房照片。证明目的：1、被告实际已经对外销售5#商住楼，且绝大多数房屋也已由购房销售者实际办理入住（没有政府同意，根本不可能办理水电气三通）；2、被告违反《房地产联合开发合作协议书》第五条第2款约定，未将项目收益打入被告账户，开具相关发票，直接导致被告对项目销售回款的管理完全失控。从其向被告报备的销售收据来看，至少有3400万销售收入未进入被告账户；3、5#商业用房均未提交销售收据，更未将销售款项打入被告账户，但从项目现场来看，其已由案外人入住并对外营业，该部分销售收入原告也向被告进行了隐匿。   原告对该组证据的真实性、客观性无异议，但对关联性和证明目的不予认可。提出:5#商住楼共销售了163户，按照全款计算应收房款76526708.86元，但实收房款为33539017.49元，大部分都是收取5000元至80000元的订金，或按照房款的20%至30%收取；并且，上述163户，没有一户签订商品房买卖合同，至今5#商住楼还有163户没有对外销售，均系由于被告违约所导致。并且，原告将5#商住楼通水电气，并将未能销售的商铺出租，均是为了减少损失。   对被告在本院重审中提供的相关证据，本院认证如下：对上述证据的客观性、合法性予以认定，对于其关联性和证明目的，，本院将结合本案事实综合予以认定。   经审理查明，2013年2月14日，和田之玉房产公司（甲方）与曾永刚（乙方）签订《房地产联合开发合作协议书》，约定：一、项目概况，本项目位于和田市十四师新师部对面人民路东南处，项目暂定名为“第十四师和田之玉花园小区4#商住楼”，双方合作项目为四号楼，规划用地面积约5.77亩（具体以实际测绘数据为准），计划建设期限3年（2013年10月30日--2016年10月30日）。二、合作形式，根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。1、甲方提供建筑用地，乙方提供全部建设资金。2、甲方负责办理本项目前期的土地手续，并承担相关费用。乙方在此基础上，预先分期支付给甲方项目合作收益款1154万元人民币。第一笔700万元在本协议签订之日由乙方支付给甲方，余款454万元在该项目规划批复后3日全部支付完毕。3、在符合十四师新师部整体规划并经和田市规划局同意规划的前提下，由甲方负责本项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续，乙方承担相关的一切费用（包括配套费及经营中发生的税费和向甲方支付工程总造价1%的管理费），独立享有该项目销售的全部收益。2013年12月17日，曾永刚向和田之玉房产公司支付700万元。   2013年12月19日，和田之玉房产公司（甲方）与曾永刚（乙方）签订《房地产联合开发合作协议书》，约定：一、项目概况，本项目位于和田市十四师新师部对面人民路东南处，项目暂定名为“第十四师和田之玉花园小区5#商住楼”，双方合作项目为五号楼，规划用地面积约13亩（具体以实际测绘数据为准）。二、甲方负责办理项目前期的土地手续并承担相关费用。乙方在此基础上，预先分期支付甲方项目合作收益2600万元人民币。第一笔1500万元在本协议签订之日起3日内由乙方支付给甲方，余款1100万元在本项目前期手续完善，具备开工条件之日起3日内全部支付完毕。其余条款内容与2013年2月14日协议基本一致。该协议签订后，曾永刚于2013年12月19日、2013年12月20日、2014年3月17日分别向和田之玉房产公司支付1100万元、200万元、200万元。   2014年4月23日，和田之玉房产公司（甲方）与曾永刚（乙方）签订《补充协议书》，约定：经双方友好协商，自愿达成如下补充协议：一、双方合作开发的“第十四师和田之玉花园小区4#楼”由于涉及拆迁问题，开工时间可在原合同基础上顺延四个月，至2014年7月31日前。二、双方合作的4#、5#楼，乙方应付甲方的剩余款项，待4#楼具备开工条件之日前日内一次付清。若提前开工，乙方在进场之日起延期一月付款。三、5#楼已具备开工条件，不存在延期开工问题。   2016年6月29日，和田市规划局向和田之玉房产公司出具《责令停止建设通知书》载明：经查，你单位于2016年6月29日在屯垦路北侧、人民路南侧建设的和田之玉小区工程，未办理规划手续进行建设，违反了《新疆维吾尔自治区实施》第五十七条之规定，其行为已构成违法建设。本行政机关责令你单位立即停止建设，并写出书面检查，于2016年7月4日前到规划局，接受处理。   另查明，和田之玉房产公司于2015年12月取得新疆生产建设兵团第十四师国土资源局颁发的和田市××路地号2015-661400-001和2015-661400-002的《国有土地使用权证》，用途为综合及其他用地，使用权面积为10380.47平方米和30061.09平方米。同年12月30日，和田之玉房产公司取得新疆生产建设兵团第十四师建设局颁发的师地字第2015-41号和2015-42号《建设用地规划许可证》，师建字第2015-200号和2015-201号《建设工程规划许可证》。   再查明，2018年2月9日，第十四师昆玉市、和田市人民政府联合出具《关于协调第十四师新师部二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》，纪要指出，第十四师新师部157.863亩土地用途为办公用地，使用权类型为划拨，第十四师将部分土地用途进行变更，其中商住用地50.697亩；纪要认为，双方应在前期沟通协商的基础上，做好第十四师新师部土地变更手续相关事宜，共同促进和田之玉花园项目历史遗留问题的解决；纪要决定，第十四师一次性缴纳土地出让金3510.37万元，交清后由和田市国土资源局办理不动产登记手续，和田市规划局按照缴款人名称办理相关手续。   还查明，2018年9月11日，第十四师国土资源局作出《关于撤销两本国有土地使用证书的决定》，对第十四师国土资源局颁发的两本证书编号为第十四师国有（2015）字第661400102号和661400103号的《国有土地使用权证》（地号分别为**和**）予以撤销。2018年9月30日，第十四师建设局、房产管理局出具《关于撤销和田之玉花园建设相关手续的公告》，认定师建字第2015-200号和2015-201号《建设工程规划许可证》属于无效文件。   本院认为：一、关于涉案两份《房地产联合开发合作协议书》所涉纠纷能否合并审理的问题。   原、被告于2013年2月14日和2013年12月19日签订的两份《房地产联合开发合作协议书》，两份合同的当事人相同，合同的内容及所涉法律关系也大致相当，原告虽对两份合同所涉纠纷的诉请不同，前者要求解除合同，后者要求继续履行合同，但要求被告承担违约责任并赔偿损失的诉求还是一致的。并且，本案在原一审的审理中，在已对涉案纠纷合并审理的情况下，被告未提出抗辩。据此，涉案两份合同所涉纠纷，可予以合并审理。   关于涉案《房地产联合开发合作协议书》的性质应如何认定的问题。   根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据上述规定，合作开发房地产合同要求合同当事人共同投资、共享利润、共担风险。本案中，双方当事人于2013年2月14日签订的《房地产联合开发合作协议书》约定，“……甲方（和田之玉房产公司）提供建筑用地，乙方（曾永刚）提供全部建设资金。甲方负责办理本项目前期的土地手续，并承担相关费用。乙方在此基础上，预先分期支付给甲方项目合作收益款1154万元人民币。第一笔700万元在本协议签订之日由乙方支付给甲方，余款454万元在该项目规划批复后3日全部支付完毕。在符合十四师新师部整体规划并经和田市规划局同意规划的前提下，由甲方负责本项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续，乙方承担相关的一切费用（包括配套费及经营中发生的税费和向甲方支付工程总造价1%的管理费），独立享有该项目销售的全部收益。”双方当事人于2013年12月19日签订的《房地产联合开发合作协议书》约定：“双方合作项目为五号楼，规划用地面积约13亩（具体以实际测绘数据为准）。二、甲方负责办理项目前期的土地手续并承担相关费用。乙方在此基础上，预先分期支付甲方项目合作收益2600万元人民币。第一笔1500万元在本协议签订之日起3日内由乙方支付给甲方，余款1100万元在本项目前期手续完善，具备开工条件之日起3日内全部支付完毕。”依据上述约定，和田之玉房产公司对案涉项目并不共担风险，而是只收取固定的利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”故案涉合同应属土地使用权转让合同，而非合作开发房地产合同。   关于涉案《房地产联合开发合作协议书》及补充协议法律效力的问题。   涉案《房地产联合开发合作协议书》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应予确认。被告提出，两份《房地产联合开发合作协议书》应当认定为土地使用权转让合同，因划拨土地未经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续，该土地使用权转让合同应认定为无效。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。本案中，根据第十四师昆玉市、和田市人民政府2018年2月9日，联合出具《关于协调第十四师新师部二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》，纪要认为，双方应在前期沟通协商的基础上，做好第十四师新师部土地变更手续相关事宜，共同促进和田之玉花园项目历史遗留问题的解决。可见，涉案《房地产联合开发合作协议书》（实为土地使用权转让合同）虽没有经和田市人民政府批准，但在合同履行的过程中，无论十四师还是和田市人民政府，对该土地使用权转让合同都是同意的。故，涉案《房地产联合开发合作协议书》（实为土地使用权转让合同）合法有效，对被告提出合同无效的请求，不予支持。   四、本案诉讼时效是否已过的问题。   本案中，被告提出涉案诉讼已经超过诉讼时效。经查，合同履行中，原、被告对于合同的履行进行过协商；根据第十四师昆玉市、和田市人民政府2018年2月9日出具的《关于协调第十四师新师部二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》，纪要中提及“共同促进和田之玉花园项目历史遗留问题的解决”。并且，在原一审对本案的审理中，被告积极应诉答辩，并未提出诉讼时效抗辩。故对被告提出本案已超诉讼时效的请求，不予支持。   五、双方签订的4#、5#商住楼《联合开发合作协议书》应如何处理的问题。   2013年2月14日、2013年12月19日，和田之玉房产公司与曾永刚签订了两份《房地产联合开发合作协议书》以及2014年4月23日签订《补充协议书》，合法有效，应予确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，和田之玉房产公司、曾永刚均应严格按照合同约定履行。   2013年2月13日，双方就和田之玉花园小区4#商住楼签订的《房地产联合开发合作协议书》合同第二条约定“甲方提供建筑用地…甲方负责办理本项目前期的土地手续，并承担相关费用…在符合十四师新师部整体规划并经和田市规划局同意规划的前提下，由甲方负责本项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等手续…”第三条约定“负责办理本项目前期的土地手续，承担相关费用……协调该项目区域内的拆迁、安置及补偿工作…”2014年4月23日签订的《补充协议书》约定四号楼的开工时间可在原合同基础上顺延四个月，至2014年7月31日前。但《房地产联合开发合作协议书》及《补充协议书》自签订至今，和田之玉房产公司既没有提供其已取得和田市规划局同意的规划条件、已完成图纸设计、规划审批、施工许可、协调拆迁等工作的证据，也未提供证据证明4#楼符合开工条件，和田之玉房产公司没有按照合同约定履行已逾多年之久，曾永刚意图通过签订合同实现的联合开发建设的目的不能实现。和田之玉房产公司的违约行为已导致曾永刚签订合同目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以请求解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。据此，曾永刚请求解除双方就签订的4#楼《房地产联合开发合作协议书》符合法律规定的解除权行使条件，应予支持。至于5#商住楼《联合开发合作协议书》，曾永刚要求继续履行，而和田之玉房产公司同意继续履行，双方应继续履行。   六、和田之玉房产公司应否返还曾永刚4#楼投资收益款700万元并支付267万元违约金、赔偿损失489万元的问题。   一是原告曾永刚请求返还700万元的问题。因合同已依法解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故，和田之玉房产公司因4#商住楼联合开发合同取得的700万元，应予退还。   二是原告曾永刚主张损失489万元（700万元×2%月利率×54个月）的问题。对此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。和田之玉公司无从知晓其资金来源，曾永刚主张按照月息2%计算损失，缺乏合同及法律依据。因货币具有时间价值，和田之玉房产公司占有了持有700万元期间的货币时间价值，和田之玉房产公司应按中国人民银行同期贷款利率承担自2013年12月19日起至2018年6月19日止的损失1677268.72元。   三是曾永刚请求支付违约金267万元。涉案《房地产联合开发合作协议书》第六条第1款约定“双方应全面履行本协议约定的所有条款，任何一方违约，应向守约方赔偿由此产生的一切经济损失，并承担本项目投资总额5%的违约金”，据此，除返还财产及利息外，曾永刚要求按照投资预算总额5%计算违约金，符合约定。曾永刚主张和田之玉房产公司按照预计投资额5346万元的5%承担267万元的违约金。和田之玉房产公司辩称约定的违约金数额过高，结合审理查明的案件事实，涉案4#楼并未实际开工，原告曾永刚就涉案4#楼的实际投入即向被告和田之玉房产公司交付的700万元合作收益金，结合双方合同约定投资总额5%，故被告应向原告支付违约金35万元（700万元×5%）。   七、和田之玉房产公司应否承担5#楼违约金525万元并赔偿损失5211.96万元。   本院认为，2013年12月19日，和田之玉房产公司与曾永刚签订《房地产联合开发合作协议书》，约定双方合作开发建设和田之玉花园小区5#商住楼，曾永刚、和田之玉房产公司对继续履行5#商住楼联合开发合同无异议。2013年12月19日的《房地产联合开发合作协议书》约定“和田之玉房产公司提供建筑用地、在和田市规划局同意规划的前提下负责本项目的图纸设计、规划审批、施工许可等开发建设及房屋销售、办证等工作。但合同签订至今，和田之玉房产公司没有提供其已取得和田市规划局同意的规划条件以及完成房屋销售、办证等工作，和田之玉房产公司在履行5#商住楼合作开发协议中存在违约行为，依法应承担违约责任。5#商住楼联合开发协议亦约定了凡一方违约，另一方，除赔偿对方损失外，还应按照投资总额的5%支付违约金。因履行5#商住楼曾永刚向被告直接支付1500万元，对外签订的建设工程合同总额9700万元，总投入11200万，曾永刚据此请求按照10500万元的5%支付违约金525万元，应予支持。和田之玉房产公司虽辩称约定的违约金数额过高，但并未提供相应证据予以证实，不予采信。   对于曾永刚主张了5#商住楼的损失5211.96万元。[其支付1500万元合作收益款按月息2%计算39个月（2015年9月23年至2018年12月22日）计算1170万元；施工实际投资额10364万元（建设工程款97173628元、设计费147万元、消防设施施工款260万元，安装电梯240万元）按月息1%计算39个月（2015年9月23年至2018年12月22日）计算4041.96万元]。结合案件事实，曾永刚要求继续履行，按照双方签订的《房地产联合开发合作协议书》约定，在履行合同的情况下，曾永刚已支付的1500万元合作收益是曾永刚应向被告和田之玉房产公司支付的，故曾永刚主张以1500万元为基数计算的损失，缺乏合同和法律依据，不予支持。曾永刚主张施工实际投资额10364万元[（建设工程款97173628元、设计费147万元、消防设施施工款260万元，安装电梯240万元）按月息1%计算39个月（2015年9月23年至2018年12月22日）计算4041.96万元]。因被告和田之玉房产公司未取得和田市规划局同意的规划条件以及完成房屋销售、办证等工作，导致曾永刚已经建成的房屋无法出售，资金无法及时回笼，银行贷款及拆借资金无法及时偿还；曾永刚证明损失的证据拆借月利率均为3%，曾永刚据此主张按照月利率1%赔偿损失，应予支持。结合曾永刚提供的证据涉案房屋2016年5月31日竣工，故被告和田之玉房产公司应向曾永刚赔偿损失30055600元[10364万元×1%×29个月（自2016年5月31日至2018年12月30日止）]。   原告要求径行与和田市人民政府办理和田之玉花园小区5#商住楼土地使用权出让手续请求能否支持的问题。   第十四师昆玉市、和田市人民政府联合出具《关于协调第十四师新师部二期办理土地变更手续相关事宜的专题会议纪要》中明确：第十四师一次性缴纳土地出让金3510.37万元，交清后由和田市国土资源局办理不动产登记手续，和田市规划局按照缴款人名称办理相关手续。原告据此提出直接缴纳土地出让金，并与和田市人民政府办理土地使用权出让手续。首先，该会议纪要中并未明确原告为交款人；其次，原告欲与和田市人民政府办理土地使用权出让手续，需履行相关审批手续，并经和田市人民政府同意；再次，和田市人民政府并非本案当事人，无法判决其承担诉讼义务。故，对原告的该项请求，不予支持；原告可另行通过行政审批或许可程序，以实现其诉讼目的。综上，原告曾永刚要求解除4#商住楼联合开发协议、继续履行5#商住楼联合开发协议并要求和田之玉房产公司支付相应违约金及部分损失的请求，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、十四条、二十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、解除原告曾永刚与被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司于2013年2月14日就和田之玉花园小区4#商住楼签订的《房地产联合开发合作协议书》；   二、被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内归还原告曾永刚4#楼合作收益款700万元，并承担损失1677268.72元，支付未履行4#号楼合同义务的违约金35万元；   三、被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司继续履行其与原告曾永刚于2013年12月19日就和田之玉花园小区5#商住楼签订的《房地产联合开发合作协议书》；   四、被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告曾永刚支付未完全履行5#号楼合同义务的违约金525万元，赔偿未完全履行5#号楼合同义务的损失30055600元；   五、驳回原告曾永刚的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费404850元，由原告曾永刚负担141386元，由被告新疆和田之玉房地产开发有限责任公司负担263464元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。   审 判 长 黄红辉   审 判 员 常喜盈   人民陪审员 蒋 峰     二〇一九年八月二十日   书 记 员 陈建兵