黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6932号上诉人（原审原告）：哈尔滨东安汽车动力股份有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区高新技术开发区**。法定代表人：陈丽宝，董事长。委托诉讼代理人：王芬，女，该单位人力资源部员工。委托诉讼代理人：温亚峰，男，该单位法律顾问。被上诉人（原审被告）：杨鑫,男，1982年7月28日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市平房区。上诉人哈尔滨东安汽车动力股份有限公司（以下简称东安公司）因与被上诉人杨鑫劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东安公司上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0108民初849号民事判决书，依法改判；2.东安公司无需向杨鑫支付解除劳动合同赔偿金；3.杨鑫向东安公司返还应由其承担的社会保险费26,353元。事实和理由：一审判决适用法律错误，东安公司不存在违反《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条、第八十七条的情形，东安公司与杨鑫所签订的《离岗休养协议》是双方真实意思表示，不存在欺诈胁迫等情形，不违反法律法规等强制性规定，《离岗休养协议》内容是就履行劳动合同的具体方式的约定，是对自己所属权利自行处分的意思表示和法律行为。黑人社发[2015]73号《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》中规定，国有企业专业技术人员在离岗期内，可以协商约定社会保险的缴纳办法。说明协商约定社会保险缴纳方式并不违反法律规定。实体上杨鑫签订《离岗休养协议》后已实际履行离岗休养，并且在实际履行过程中未提出任何异议。程序上，东安公司针对《离岗休养协议》制定了一系列的规章制度，且东安公司的规章制度并不违反法律规定，也进行了必要的公示，杨鑫应当知道上述规定的存在。结合东安公司原有的规章制度，解除与杨鑫的劳动合同也是有据可循的，并非违法解除。一审判决认定计算经济补偿金的月平均工资2,990.67元事实错误，如支付经济补偿金，也应按照哈尔滨市最低工资标准1680元/月支付。杨鑫于2016年1月至2017年6月休病假，病假期间只能发病假工资，应发工资440元/月左右。医疗期届满，经杨鑫本人申请离岗休养，杨鑫与东安公司签订《离岗休养协议》。协议约定，东安公司可允许杨鑫不上岗工作，保留劳动关系，但同时也不向杨鑫发放工资及福利待遇，且各类保险费用由杨鑫自己承担。2017年6月至2018年11月，杨鑫离岗休息期间无工资。因此杨鑫离岗前12个月的平均工资为0，如支付经济补偿金，也应按照哈尔滨市最低工资标准1680元/月支付。杨鑫辩称，一审判决适用法律充分，事实清楚，请维持一审判决，驳回上诉。《离岗休养协议》的内容严重违反《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》的规定，一审判决适用法律正确。《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》不是国家法律，不能作为法律依据，而且杨鑫没有签过《离岗创业协议》的相关内容，与本案无关。杨鑫不认为此协议书是公司的规章制度，也未进行过公示，规章制度必须通过民主程序制定，并且向劳动者公示确认，才具有法律效力。在一审中东安公司提供的公示是2013年公司公示板上写的有色铸造分厂的公示，但是2013年根本就没有有色铸造分厂，2013年应该是234车间，2016年才成立有色铸造分厂，所以东安公司的公示是假的。一审判决事实清楚，东安公司属于违法解除。整件事情从2017年7月开始至2018年12月17日被东安公司开除，一共长达一年半的时间，在2008年中杨鑫曾多次与东安公司协商要求恢复工作，但是东安公司不让恢复工作，直到与杨鑫解除劳动关系一年的时间内没有任何的工资，社保费用也是越欠越多。东安公司向一审法院起诉请求：1.判令东安公司无须向杨鑫支付解除劳动合同赔偿金；2.杨鑫向东安公司返还应由其承担的社会保险费26,353元。一审法院认定事实，杨鑫于2002年7月1日入职东安公司，工作岗位为铸造工，双方自2016年9月1日起签订了无固定期限的劳动合同。2016年1月至2017年6月，杨鑫因心脏病休病假。东安公司自认杨鑫休病假期间应发工资440元左右，但需扣除相应的保险等费用。2017年6月30日，杨鑫作为乙方与甲方东安公司签订了《离岗休养协议》，协议约定：“1.从2017年7月1日起，乙方自愿离岗休养，并同意遵守本协议项下的所有条款。……6.本协议签订后，工资及待遇按下述执行。签订本协议时，乙方需要预交当年度的各种保险，甲方不再为乙方支付任何工资及福利费用（包括原甲方为乙方缴纳的所有费用）。乙方于签订协议后的每年1月份将全年应缴金额预交甲方，甲方为其代缴；如果到每年2月10日前，乙方不予交齐或拒交，甲方将解除乙方劳动合同。”2016年2月至12月及2017年1月至6月的住房公积金因杨鑫处于病假期间，工资不够扣缴住房公积金，而由东安公司支出的个人应当承担的数额分别为4235元及1068元，总计5303元，杨鑫同意返还。2017年7月至12月社会保险费用7749元（单位自认个人承担1,338.95元，单位承担3,606.05元），2018年1月至11月社会保险费用12,192.5元（单位自认个人承担3,138.80元，单位承担9,053.70元），杨鑫虽不同意返还上述社保费用，但认可上述社保费用系由东安公司支付并对于个人及单位应当承担的数额计算无异议。东安公司于2018年12月17日出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，双方均认可劳动关系已于该日解除。一审法院认为：本案的争议焦点为1.东安公司是否应向杨鑫支付解除劳动合同赔偿金及数额；2.杨鑫是否应向东安公司返还应由其承担的社会保险费及数额。关于东安公司是否应向杨鑫支付解除劳动合同赔偿金及数额的问题。本案中，东安公司与杨鑫签订的《离岗休养协议》是对劳动合同具体履行方式的相应变更，系劳动合同的一部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……”根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费。用人单位及劳动者按照相应的缴费基数及比例缴纳社会保险费是法律规定的用人单位和劳动者依法应向国家履行的强制义务，用人单位与劳动者不能自行约定减轻或者免除用人单位缴纳社会保险费义务的条款。东安公司与杨鑫签订的《离岗休养协议》中约定保险费用均由杨鑫个人承担，免除了用人单位的法定责任，违反了法律法规的强制性规定，对于保险费用均由杨鑫承担的约定应认定为无效。另外，合法有效的企业规章制度只有遵循合法、合理的原则，经过民主程序并向员工公示后才具有法律效力，才能将劳动关系纳入正常有序的制度管理范畴。东安公司未提供证据证明《关于印发的通知》通过了合法的讨论及公示程序，且该制度中关于离岗休养人员待遇规定了公司不再为离岗休养人员支付任何工资及福利费用（包括公司承担的为离岗休养人员缴纳的五险一金及其他福利费用）亦违反了国家强制性规定，故不应作为制度管理及解除劳动合同的合法依据。东安公司称因杨鑫未依据《离岗休养协议》的约定承担其全部社会保险费,其行为严重违反了协议约定，同时也违反了公司规章制度，解除了与杨鑫的劳动合同，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于赔偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。杨鑫2002年入职东安公司，2018年12月与东安公司解除劳动合同，因其离岗休养期间无工资收入，且东安公司自认在2016年1月至2017年6月杨鑫病休期间的应发工资为440元左右，扣除各项保险及公积金后每月实发工资基本为几十元至一百多元不等，依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，杨鑫病休期间工资远低于2016、2017年哈尔滨市最低工资标准1480元，以此期间平均工资为标准计算补偿费明显失于公平，亦无法反应杨鑫平时工资水平，故自杨鑫休病假前推12个月计算其平均工资，即按照2015年2月至2016年1月平均工资计算其因违法解除劳动关系所获赔偿金数额，该12个月平均工资为3,301.21元，但杨鑫认可仲裁机构确定的平均工资为2,990.67元，其自认不违反法律规定，故其应获得赔偿金为98,692.11元（2,990.67元×16.5月×2倍）。故对于东安公司主张其无需向杨鑫支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于杨鑫是否应向东安公司返还应由其承担的社会保险费及数额的问题。东安公司主张杨鑫应返还由其承担的社会保险费26，353元，其中包括住房公积金个人应当承担的5303元，杨鑫对该部分费用同意返还，不持异议。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位及劳动者应按照国家规定各自承担缴纳社会保险费的义务，且杨鑫认可2017年7月至2018年11月社保费用系由东安公司支付，并对于东安公司提供的个人及单位应当承担的数额计算无异议，故杨鑫应将2017年7月至2018年11月应由其个人承担的社保部分费用共计4,477.75元（1,338.95元＋3,138.80元）返还东安公司。对于东安公司诉请杨鑫返还社保费用中的9,780.75元（5303元＋4,477.75元）予以支持。判决：一、东安公司于判决生效之日起十日内向杨鑫支付违法解除劳动关系的赔偿金98,692.11元；二、杨鑫于判决生效之日起十日内向东安公司返还应由其个人承担社会保险费用及公积金共计9,780.75元；三、驳回东安公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东安公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据东安公司的上诉请求，本案二审争议焦点为东安公司是否应支付杨鑫违法解除劳动合同赔偿金及一审法院计算赔偿金的标准是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条及《中华人民共和国社会保险法》的规定，东安公司与杨鑫签订的《离岗休养协议书》免除了东安公司的法定义务，且变相的规避用人单位为劳动者交纳社会保险的法定义务，故此协议无效。东安公司解除与杨鑫之间的无固定期限劳动合同关系，无法定解除原因，故应当认定违法解除劳动合同。东安公司应当按照法定标准支付杨鑫赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的工资，应系劳动者正常工作期间所取得的工作报酬，故一审法院计算赔偿金的平均工资数额并无不当。一审法院对上述问题的阐述，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确。综上所述，东安公司的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由哈尔滨东安汽车动力股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵   丹   晖审判员 尹红杰审判员侯守东（）二〇一九年八月二十日法官助理王武书记员李迪