江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1836号上诉人（原审原告）：南京元泉健康管理有限公司，住所地南京市江宁区高新园格致路**江宁体育中心体育场东看台**。法定代表人：商敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱育明，江苏泓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱金婷，江苏泓远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京知朗文化传播有限公司，住所地南京市江宁区科学园格致路**江宁体育中心体育场功能房。法定代表人：杨馨月，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈勇，江苏斯维斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓燕，江苏斯维斯律师事务所实习律师。上诉人南京元泉健康管理有限公司（以下简称元泉公司）与被上诉人南京知朗文化传播有限公司（以下简称知朗公司）财产损害赔偿纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元泉公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人装饰装修损失费35635元、停业期间营业损失费23228.5元、员工工资损失费19698元，合计78561.5元。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人在《协议》中明确承诺恢复所有装修和设施，并赔偿营业损失。首先，一审判决在被上诉人仅修复部分装修的情况下认定被上诉人己经完成修复如初的义务系认定事实严重错误。在被上诉人以实际行动明确拒绝不再进行修复的情况下，上诉人为了减少营业损失和对顾客会员认真负责才及时营业。一审认定“在双方订立的关于赔偿的协议中，也并未对装修损失的赔偿事宜进行约定”严重与事实不符，双方已经明确修复所有装修和设施，但是被上诉人仅修复了部分就不再进行修复，其行为是对《协议》的严重违反，应当承担装饰装修损失。其次，一审认定“对于元泉公司主张的营业损失、员工工资损失，仅提供案外人出具的证明及自行制作的账本，证据不足”系对案件事实认定的重大错误。上诉人提供了事故发生前8个月的营业收入的入账记录并取平均值进行索赔，系按照《协议》约定“根据实际情况”进行索赔。如果被上诉人对营业收入的入账有异议，可以申请笔迹形成时间鉴定，上诉人提供的入账记录就是真实发生的营业活动的情况，任何一笔收入均有相应的会员可以作证，一审全面否定了上诉人真实的营业收入没有任何事实及法律依据。二、一审法官没有适用合同法判决被上诉人应当实际履行和遵守《协议》约定内容，而是根据侵权责任法作出判决，系适用法律错误。双方的侵权关系在《协议》签订后转化成了合同关系，一审法院也确认了《协议》的真实性。双方基于《协议》形成的合同法律关系对双方均有约束力，对于被上诉人而言，其合同义务是恢复所有装修和设施并赔偿实际营业损失。知朗公司辩称：1、对于一审判决被上诉人是予以认可的，因此被上诉人未在一审判决后提出上诉。2、针对上诉人在上诉状中所列的理由，被上诉人认为在一审庭审调查及质证中，相关事实已经查明，对于装修损失，在一审庭审中上诉人已经自认，被上诉人于2017年10月份对涉案房屋进行了修复的事实，同时，2017年11月1日，上诉人也因此正常恢复营业。因此，上诉人已经完成了修复的义务，上诉人主张的装饰装修损失也就没有事实依据。3、对于营业损失及员工工资损失，上诉人仅凭自行书写的入账记录，因其是单方制作，不具有客观性，不能达到直接证明营业损失的证明目的，而且营业损失及上诉人平均利润是扣除员工工资后的数额，因此上诉人的主张没有事实及法律依据。4、上诉人在一审中确认其要求被上诉人承担赔偿损失的请求权基础是侵权，二审中又以被上诉人存在违约行为为由，要求其承担赔偿责任，此主张违反法律规定，被上诉人对此也不予认可。元泉公司向一审法院起诉请求:1、知朗公司赔偿装饰装修损失费35635元；2、知朗公司赔偿停业期间营业损失23228.5元；3、知朗公司赔偿停业期间的房租和物业费损失13483.3元；4、知朗公司赔偿停业期间员工工资损失19698元。一审法院认定事实：2016年12月6日，元泉公司（乙方）与知朗公司（甲方）订立《房屋租赁协议》，约定由元泉公司向知朗公司租赁位于南京市江宁区江宁体育中心体育场内245平方米功能房经营健身房，租赁期限自2017年1月1日至2018年1月1日。年租金为156800元，物业管理费为5000元。2017年10月1日，因案涉的房屋发生火灾，导致元泉公司经营的健身房受损，双方又就此订立了《协议》1份，约定：“因南京知朗文化传播有限公司在2017年10月1日发生火灾，对RM运动生活馆造成水淹，本着互信互让的原则，经双方协商，南京知朗负责恢复RM运动生活馆所有装修和设施，对RM健身馆的营业损失根据实际情况进行相应赔偿。”上述协议签订后，知朗公司对元泉公司健身房的装修进行了修复。元泉公司于2017年11月1日恢复营业。2018年6月，元泉公司向本院提起诉讼。审理中，元泉公司为证明其损失，向一审法院提交:1、“南京嘉欣宜装饰工程有限公司”出具的“装修装饰损失证明”；其与“南京明丽展览装饰工程有限公司”签订的装修合同；2、自行制作的账本（包含入账和出账）。知朗公司对上述证据不予认可，认为均系元泉公司单方制作，不足以达到其证明目的。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据元泉公司与知朗公司双方就火灾发生后赔偿事宜订立的《协议》，知朗公司应对元泉公司的营业损失承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于元泉公司主张的装修损失，因其自认知朗公司已经对其装修进行了修复，且其已经在2017年11月1日重新营业，在双方订立的关于赔偿的协议中，也并未对装修损失的赔偿事宜进行约定，故一审法院对其主张的装修损失，不予支持。关于其主张的房租和物业费损失，系其在停业期间的实际支出项目，应当由侵权人予以赔偿，且金额符合双方租赁合同以及事后就赔偿达成的《协议》的约定，一审法院予以支持。对于元泉公司主张的营业损失、员工工资损失，仅提供案外人出具的证明及自行制作的账本，证据不足，一审法院对此不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、南京知朗文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京元泉健康有限公司因2017年10月火灾受损停业期间的租金、物业管理费损失合计13483.3元。二、驳回南京元泉健康有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1051元，由南京元泉健康有限公司898元，由南京知朗文化传播有限公司负担153元。本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、上诉人法定代表人商敏的借记卡清单、支付宝转账给公司员工的记录，证明员工工资损失合计为19698元。被上诉人质证称：对上述证据的真实性没有异议，但上述证据的交易当事人不清晰不准确，这些转账信息不能直接证明与本案有相应的关联性，仅仅是一些出账明细表，不能支持上诉人的上诉请求，且不属于新证据。2、南京橙果装饰设计有限公司工程预算报价书复印件，证明上诉人曾经对火灾发生前的房屋进行过完整的装修，此次火灾受损的装修是上诉人之前就已经装修好的。被上诉人质证称：该报价书没有原件，无法核对真实性，且该报价书只是电脑打印的材料，即无施工方和被施工方的姓名、名称，同时也没有相关的印章和签字，该证据不具有任何证明力，且不属于新证据。被上诉人提供以下证据：南京明丽展览装饰工程有限公司装修工程报价单，该公司是被上诉人请来帮上诉人修复的装修公司，证明装修内容全部涵盖在报价单中。上诉人质证称：对形式上真实性认可，对内容有异议，对关联性不予认可，该内容上的强电维修、弱电维修、办公桌等多项内容没有做。二审经审理查明，对于一审法院查明的事实，上诉人对一审判决第3页认定“上述协议签订后，知朗公司对元泉公司健身房的装修进行了修复”有异议，认为知朗公司仅仅进行了部分修复，还有天花板、灯、地胶等设施没有修复完毕。被上诉人对于一审判决第3页认定元泉公司提供与明丽展览装饰有限公司签订的装修合同有异议，认为该份合同是知朗公司提交的。对于一审法院查明的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，一审审理中，上诉人提供了南京嘉欣宜装饰工程有限公司出具的装修装饰损失证明，内容为：经实地勘察，元泉公司涉案场地因遭泡水，导致多处损坏，修复价格为35635元。二审中，本院组织双方当事人对现场进行勘察，知朗公司接到本院通知，但未到现场。经本院现场勘察，涉案场地存在上诉人主张的装修损坏。经本院向知朗公司释明，是否需要就现场装修损坏情况申请相关鉴定，知朗公司表示不申请鉴定。二审审理中，元泉公司陈述：其每月平均营业收入为23000元，该收入中未扣除水电、房租、人员工资费用，扣除相关费用后，其每月纯利润为11000元左右。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。被上诉人知朗公司对于上诉人元泉公司租赁的涉案场馆虽然进行了部分修复，但上诉人元泉公司主张知朗公司没有全部维修，现场仍然存在未经维修且被损坏的装修设施，经本院现场勘察，涉案场馆确实存在上诉人元泉公司主张的装修损坏的情形。对于该情形，知朗公司拒不配合现场勘察，也明确表明不申请进行相关鉴定，应当推定该损坏情形应由知朗公司承担相应的维修责任，元泉公司提供了南京嘉欣宜装饰工程有限公司出具的装修装饰损失证明，证明修复价格为35635元，因元泉公司对该装修已经使用一段时间，对该价格应当考虑折旧等因素，本院酌定修复费用为30000元。对于元泉公司主张知朗公司赔偿停业期间营业损失23228.5元、停业期间的房租和物业费损失13483.3元、停业期间员工工资损失19698元的诉讼请求，本院经审查认为，知朗公司作为出租人，应当对于出租房屋的适租性承担责任，涉案场馆因遭水淹导致元泉公司在2017年10月期间未能使用，知朗公司应当赔偿其损失，元泉公司陈述其每月平均营业收入为23000元，该数额中包含房租、人员工资费用等费用，元泉公司陈述的这一数额基本合理，应当予以支持。因上述款项数额中已经包含了房租、人员工资费用等费用，元泉公司再行主张房租、物业费、员工工资损失，不应予以支持。元泉公司在一审法院审理中，陈述不清，且对于一审法院要求其到庭配合调查损失的要求怠于履行自己的义务，故一审确定由其负担的诉讼费用及二审诉讼费用应当由元泉公司负担。综上所述，上诉人元泉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10183号民事判决；二、南京知朗文化传播有限公司于本判决生效之日起7日内向南京元泉健康管理有限公司支付装修损失30000元及营业损失23000元，合计53000元；三、驳回南京元泉健康管理有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费2102元，由元泉公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 汪德全审判员 张旭东二〇一九年八月九日书记员 郭旭东