云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2018号上诉人（原审原告）：楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站，住所：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇白龙箐村**。投资人：刘华中，男，汉族，1969年8月18日生，身份证住址：重庆市璧山区。委托诉讼代理人：王志明，云南国平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：傅光云，男，汉族，1984年2月10日生，身份证住址：四川省长宁县。委托诉讼代理人：黄泽菲、李开甫，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南汇成建筑有限公司，住所：云南省昆明市安宁市太平新城街道办事处**。法定代表人：杨革修。委托诉讼代理人：王泳，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师。上诉人楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站因与上诉人傅光云、被上诉人云南汇成建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站上诉请求：撤销一审判决，改判由傅光云、云南汇成建筑有限公司共同支付所欠工程项目脚手架租金475187元、违约金20万元、律师代理费6万元，合计735187元。事实和理由：1、傅光云实施的行为构成表见代理，应当由云南汇成建筑有限公司对我方承担责任；2、傅光云没有施工资质，云南汇成建筑有限公司仍将工程承包给傅光云，云南汇成建筑有限公司明显存在过错，应当与傅光云共同对我方承担支付欠款的责任；3、一审法院按债权比例冲抵的做法是错误的，应当判令傅光云一次性全额支付工程价款；4、一审法院以合同无效为由不支持违约金、代理费、差旅费是错误的，即使合同无效，但被上诉人已经违约，实际给上诉人造成的损失也应当承担。傅光云答辩称，我方应支付的租赁费是以25万元为限。其主张的违约金、律师费、差旅费，因合同无效而没有相应的合同依据，不应予以支持。被上诉人云南汇成建筑有限公司答辩称，我公司未在合同上加盖公章，这份合同对我公司没有约束力，我公司不应当对盖了假章的合同来承担任何责任。我公司和傅光云之间是发包与承包的关系，傅光云对外签订的合同应当由其自身承担法律责任。傅光云与楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站串通制作虚假的证据，即《情况说明》，他们两方之间的结算我公司没有参与，具体情况不清楚。最终应当由哪一种方式来确定租赁站应得多少钱，由法庭予以裁决。上诉人傅光云上诉请求：撤销一审判决第一项，改判傅光云无需向楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站支付工程款。事实和理由：一审法院认为《情况说明》系附生效条件的承诺，并且没有生效。该认定有误。在签订《情况说明》后，刘华中正是在本案中发起了对我方及云南汇成建筑有限公司的起诉，情况说明载明的诉讼事宜已经发生。《情况说明》与双方形成的第一次结算及傅光云已付工程款形成了完整的证据锁链，证实第一次结算的真实、可靠。同时也证明第二次结算内容的不真实、不可靠，否则不会在第二次结算形成后，又形成情况说明的内容来否定第二次结算的事实。楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站答辩称，一审法院对情况说明的认定是正确的。傅光云主张其不承担责任是没有事实和法律依据的。被上诉人云南汇成建筑有限公司答辩称，《情况说明》是虚假的证据，我方不认可该上诉观点。楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站向一审法院起诉请求：1、由两被告连带共同支付所欠工程项目脚手架租金475187元；2、由两被告连带共同支付违约金20万元；3、本案诉讼费用、差旅费5000元及律师代理费60000元由两被告承担。一审法院认定事实：2013年4月至12月，被告汇成公司陆续承包了95429部队办公楼新建、营房翻建、祥云28**工程二标段三项工程后，将部分施工和代买材料分包给被告傅光云。2016年2月2日，被告汇成公司的委托人刘宏与被告傅光云签署《结算协议书》，还倒签了多份协议、合同。其中95249部队营房翻建工程的《主体、模板、脚手架、贴砖、粉刷工程劳务承包合同》，日期倒签为2013年11月30日。2013年12月1日，被告傅光云以被告汇成公司的名义原告和订立《施工承包合同》。约定原告承包95429部队机关营区整治项目（士官公寓、干部宿舍、车库、小灶）。施工内容包括施工外脚手架、安全出口通道、卸料平台搭设、拆除等。单价面积38元，工期自2013年12月1日至2014年6月30日。超过工期，每天按0.1元每平方米增加脚手架的费用。乙方按约施工，甲方不得拒付工程款。若甲方拖欠工程款，乙方有权暂停施工，有权单方解除合同，拆除脚手架。由此产生的损失由甲方承担，并支付违约金200000元。该合同中加盖了一枚印文为“云南汇成建筑有限公司”的印鉴。2015年2月1日，95249部队营房翻建工程竣工验收合格。2016年1月21日，原告和被告傅光云签署结算单。确认祥云28**工程的价款为305950元，昆明95429部队工程的价款为350358元，合计656303元，扣除施工过程中赵宏代付款240000元，剩余416303元。被告傅光云又向原告出具落款时间为2016年4月21日的结算单和明细。主要内容为：祥云28**工程的价款为439550元，昆明95429部队工程的价款为475187元，扣除已付款424000元，剩余工程款为490737元。2016年11月15日，原告向被告傅光云出具《情况说明》。主要内容为：因被告汇成公司和赵宏迟迟未支付2818工程及95429部队的工程款，原告和被告傅光云协商，于2016年11月15日重新出具结算单，为诉讼被告汇成公司和赵宏作准备。本诉讼产生的费用由被告傅光云承担，官司结束后，原告只进250000元，多余部分到账后由原告支付给被告傅光云；如未达到250000元，欠缺的部分由被告傅光云支付给原告。原告支付的本案代理费为60000元。原告申请对2013年12月1日《施工承包合同》中“云南汇成建筑工程有限公司”的印文真实性进行鉴定。本院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2018年5月15日作出《文件检验鉴定意见书》。鉴定意见为：签订日期为2013年12月1日《施工承包合同》上“云南汇成建筑工程有限公司”的印文与样本YB1-YB5上“云南汇成建筑工程有限公司”的印文为不同印章盖印（YB1-YB5样本源自被告汇成公司2013年-2016年的期间工商档案材料）。原告预交了鉴定费5000元。另，本院依职权向中国人民解放军昆明军事法院调取了《关于工程密级的说明》，95429部队机关营区整治项目没有包含在涉密工程之内。一审法院认为，本院调取的《关于工程密级的说明》显示，95429部队机关营区整治项目没有包含在涉密工程之内。被告傅光云关于本案应移送军事法院的主张缺乏事实依据，本案中不再赘述。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2013年12月1日，被告傅光云以被告汇成公司的名义原告和订立《施工承包合同》。约定由原告承包95429部队机关营区整治项目（士官公寓、干部宿舍、车库、小灶）。被告傅光云是95429部队办公楼新建、营房翻建部分工程的劳务承包人，无权将工程中的脚手架搭建、拆卸工程分包给原告。被告汇成公司也不认可被告傅光云代订合同的行为，被告傅光云没有被告汇成公司的代理权。2013年12月1日《施工承包合同》加盖了印文为“云南汇成建筑有限公司”的印鉴。经鉴定，该枚印鉴与被告汇成公司2013年-2016年期间工商档案材料中的印文样本不一致，没有证据证明是被告汇成公司对外使用过的印章。而被告傅光云只是涉案部分工程的承包人，原告没有足够的理由相应被告傅光云有权代理被告汇成公司订立合同。被告傅光云以被告汇成公司的名义和原告签订《施工承包合同》属于无权代理，由行为人承担责任，该合同建立在原告和被告傅光云之间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。原告的经营范围是建筑材料租赁，不具备脚手架作业的劳务分包企业资质。原告和被告傅光云20**年12月1日签订的《施工承包合同》违反法律、法规强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，自始不具有法律效力，合同当事人应当相互返还因合同取得的财产。脚手架搭建、拆除属于工程劳务，无法实际返还。由于涉案工程2015年2月1日竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告可以依据和被告傅光云之间的约定主张价款。原告主张工程价款475187元的依据是落款时间为2016年4月21日的结算单。被告傅光云认为，该结算单实际出具时间是2016年11月15日，只是便于原告向被告汇成公司提起诉讼。原告和被告傅光云已经约定原告两个工程的工程款为250000元。原告和被告傅光云于2016年1月21日进行结算，确认本案工程价款为350358元。被告傅光云第二次出具的结算单及明细中，本案工程价款为475187元。第二份结算单中，脚手架面积和单价、安装费、租金数额与2016年1月21日的结算单一致，增加的部分是122829元超时费和2000元补贴。本案《施工承包合同》约定了相应超时费，第二份结算单中增加的超时费具有合同依据。即使如被告傅光云所称，第二份结算单于2016年11月15日出具，也不能否认原告和被告傅光云再次结算的事实。没有证据证明被告傅光云出具的结算单系虚假意思表示的情况下，该结算单对被告傅光云具有法律约束力。原告在2016年11月15日的《情况说明》中表示，诉讼后，原告只收取250000元，多余部分支付给被告傅光云；如未达到250000元，欠缺的部分由被告傅光云支付给原告。被告傅光云据此主张，其与原告约定原告的剩余工程款以250000元为限。《情况说明》中，原告以上承诺的前提是对被告汇成公司、赵宏提起诉讼。原告没有提起相应诉讼，以上承诺的生效条件并未成就，被告傅光云认为原告只享有250000元剩余价款的主张缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。落款时间为2016年4月21日的结算单中，对本案和祥云28**工程一并进行结算，扣除424000元已付款后，两个工程的剩余工程款为490737元。由于被告傅光云支付的424000元价款不足以清偿两笔到期债权，也无法区分是对哪笔债权的特定给付，因此本院按债权比例进行充抵。两个工程的总价款为914737元，本案工程款475187元占总价款的52%。424000元已付款中的52%，即220480元用以充抵本案债务，被告傅光云还应支付原告工程价款254707元。本案施工合同自始无效，原告主张200000元违约金没有法律依据，本院不予支持。原告没有脚手架搭建的专业资质而承包工程，对本案合同无效具有同等过错。其主张的律师费应自行承担。原告主张的差旅费损失没有事实依据，本院不予支持。原告主张被告汇成公司承担还款责任。被告汇成公司是涉案工程的承包人，不是工程发包人。被告汇成公司和原告没有直接合同关系，原告要求其承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。另，原告在法庭调查结束前将主张490737元款项降低为475187元，相应的诉讼费157元应予退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，判决：一、由被告傅光云于判决生效后十日内支付原告楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站价款254707元。二、驳回原告楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站对被告云南汇成建筑有限公司的诉讼请求。三、驳回原告楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站的其他诉讼请求。受理费11358元(原告已预交)，退还原告157元，剩余11201元由原告承担7280元，被告傅光云承担3921元。鉴定费5000元（原告已预交），由原告承担2500元，被告傅光云承担2500元。二审中，楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站提交的录音资料，系与傅光云之间的谈话录音，并不能证实云南汇成建筑有限公司存在多枚公章，故该证据本院不予采信。楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站提交的银行交易明细清单无法显示对方账号（62×××79）对应的账户名，亦无证据证实对方账户与系云南汇成建筑有限公司授权进行转账，故该证据本院不予采信。楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站提交的租赁合同与本案并非同一法律关系，故对于该证据与本案之间的关联性，本院不予确认。本案的争议焦点是：1、责任主体应当如何认定？2、合同价款如何认定及违约金、实现债权产生的费用是否应当得到支持？本院认为：针对本案争议焦点1，首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”傅光云以云南汇成建筑有限公司代理人的身份与楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站签订了《施工承包合同》，但在签订该合同时，并无证据证明傅光云提交了云南汇成建筑有限公司出具的相应授权文件，傅光云亦非云南汇成建筑有限公司的职工，《施工承包合同》上所加盖的云南汇成建筑有限公司公章亦与同时间段云南汇成建筑有限公司工商备案登记的公章不一致，故楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站主张有理由相信傅光云有代理权与常理不符，本院不予支持。其次，楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站主张云南汇成建筑有限公司将工程发包给无资质的傅光云，故应当与傅光云共同向楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站承担责任，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”作为发包人的云南汇成建筑有限公司承担的是在欠付建设工程价款范围内的责任，楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站一审中仅将云南汇成建筑有限公司作为合同相对方来行使诉求，其二审中要求云南汇成建筑有限公司承担违法分包的责任超出了其一审诉讼请求，故该主张不属于本案审查范围，本院不予处理。针对本案争议焦点2，傅光云主张依据其与刘华中签订的《情况说明》只应当在250000万元限额内支付工程价款，但该情况说明的前提是起诉云南汇成建筑有限公司以及赵宏获得工程款，但本案中云南汇成建筑有限公司不承担责任，楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站亦未起诉赵宏，故一审法院认定《情况说明》的生效条件并未成就与合同约定相符，本院依法予以确认。傅光云的抗辩无法律和合同依据，本院不予支持。一审法院以傅光云与楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站于2016年11月15日进行的第二次结算来约束结算双方当事人傅光云与楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站符合合同约定，本院予以维持。因楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站与傅光云之间存在两笔债权，双方当事人亦未就债务的清偿顺序进行约定，一审法院按比例进行抵扣符合法律规定，本院依法予以维持。至于楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站所主张的违约金，因其与傅光云签署的《施工承包合同》系无效合同，而对于该合同的无效，楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站与傅光云均具有过错，故一审法院未支持楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站主张的违约金、律师费、差旅费符合法律规定，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站与傅光云的上诉主张均无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费11358元，由上诉人楚雄市鹿城镇渝鑫建筑设备租赁站与傅光云各自负担5679元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  何海燕审判员  徐 斌审判员  姚 丹二〇一九年八月五日书记员  陈婷婷