江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2177号上诉人（原审原告）：朱林林，男，1984年11月4日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：嵇建军，灌南县新安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏金字塔装饰工程有限公司，住所地江苏省淮安经济开发区淮海西路******。法定代表人：梁拓华，该公司董事长及总经理。委托诉讼代理人：王名海，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏万年达建设集团现代装饰有限公司，住所地江，住所地江苏省灌南县新安镇锦绣丽都北门v>法定代表人：丁乃双，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：丁乃双，男，1971年9月6日生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人朱林林与被上诉人江苏金字塔装饰工程有限公司（以下简称金字塔公司）、江苏万年达建设集团现代装饰有限公司（以下简称万年达公司）、丁乃双装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱林林上诉请求：1、请求二审法院改判上诉人不承担管理费20万元、增值税1.05万元，被上诉人支付延期给付工程款利息至付清工程款时止。2、被上诉人江苏金字塔装饰工程有限公司承担连带给付责任；3、一、二审案件受理费、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，理由如下：1、认定并判决被上诉人从应付上诉人工程款中扣除管理费，缺乏事实依据、违反法律规定。一审中，上诉人已明确表示不同意被上诉人从应付工程款中扣除管理费，且该管理费上诉人和被上诉人并没有任何约定，但一审法院仍以上诉人并未认可的所谓口头协议为依据，判决该管理费从被上诉人应付上诉人的工程款中扣除，明显违反了江苏省高院(2018)3号会议纪要《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》（下称省高院2018解答）第6条的规定，判决错误。2、以未经双方确认的协议书作为定案依据，缺乏法律依据。本案一审诉前，上诉人为尽快讨回被上诉人长期占用久拖不付的工程款，在做出妥协和巨大让步、希望通过放弃部分应得利益的情况下，试图与被上诉人达成工程款结算支付协议讨要工程款，但协议终因意见不一而未签订。一审法院以此协议为依据认定案件事实无法律依据。3、一审法院对朱林林的诉求漏审漏判。一审中，上诉人发现被上诉人金字塔公司多扣了上诉人10500元税金，提出请求法院支持退还该款的主张，但一审法院对此未加审理判决。4、原审认定金字塔公司已付清全部工程款缺乏事实依据，判决错误。案涉工程一手承包人金字塔公司是否向违法转包人万年达、丁乃双付清案涉工程款，是确认金字塔公司是否向实际施工人承担连带给付责任的关键。原审法庭调查已证明金字塔公司在向万年达公司、丁乃双违法转包案涉工程的同时，还向万年达公司、丁乃双转包了连云港市农科院工程（连云港农业科技创业中心），并向法庭递交了调查取证的书面申请。一审法院对该申请未作任何回应。同时，一审庭审中，被上诉人金字塔公司提交的证据《银行流水明细》载明，既存在向万年达公司支付案涉工程款，也存在向丁乃双支付农科院工程款的事实，还存在案涉工程中标前向被上诉人丁乃双支付个人往来款的事实。一审法院不顾此事实的存在，仅凭被上诉人金字塔公司随意罗列的付款数据，存在利益关系三被上诉人的相互自认，认定金字塔公司已向万年达公司付清全部工程款，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（二）第二十四条，省高院2018解答第22条的规定，错误判决金字塔公司不承担连带责任。5、判决万年达公司支付朱林林资金占用利息的标准和起算时间节点错误。一审法院判决被上诉人按同期同类人民银行贷款利率支付上诉人利息，显然违反最高院司法解释和江苏省高院（2018)3号会议纪要第11条规定。同时，利息计算截止也不应截止自上诉人提起诉讼日，而应计算至被上诉人实际结清工程款之日。被上诉人金字塔公司答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人万年达公司、丁乃双未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。朱林林向一审法院起诉请求：1.判令三被上诉人连带给付朱林林工程款47.1728万元及延期付款利息（18.3867万元，利息按口头约定，逾期按万分之五计算，从2016年2月6日开始计算至2018年10月30日）；2.诉讼费用、保全费由三被上诉人承担。一审法院认定事实：2015年9月22日，金字塔公司与连云港市海州区民政局婚姻登记处签订《施工合同》，约定金字塔公司承包婚姻登记处室内装饰装修工程，合同价为1632947.14元。2015年10月30日，金字塔公司与万年达公司签订《内部承包合同》，约定金字塔公司将婚姻登记处室内装饰装修工程转包给万年达公司施工，工程造价163.294714万元，金字塔公司收取中标价的0.8%（不含税）作为企业管理费，若工程决算价格超过1000万元，超出1000万元的部分按照1%收取管理费。此后，万年达公司的法定代表人丁乃双与朱林林口头协商，将上述装饰装修工程转包朱林林施工，朱林林给付丁乃双20万元利润（管理费）。后朱林林组织工人进行施工，工程于2016年1月6日竣工，并经竣工验收。2016年2月2日，连云港市海州区民政局婚姻登记处与金字塔公司签订结算审定单，确认审定价为2267894.10元。工程施工过程中及工程竣工后，万年达公司、丁乃双给付朱林林部分工程款，尚有部分款项未付，为此朱林林自拟工程款支付协议书一份向万年达公司、金字塔公司、丁乃双索要工程款，该协议书主要内容为：拖欠款数额，经三方核对确认，工程总造价226.79万元，乙方实际收到154.61万元，甲方扣除税金等费用合计29.42万元（其中丁乃双收取管理费20万元），尚余应付乙方工程款32.77万元，另应退押金0.5万元。金字塔公司、丁乃双应付占用资金利息21.35万元。因万年达公司、金字塔公司、丁乃双方不同意该协议书内容，涉案双方未签订该协议书。一审诉讼中，万年达公司、金字塔公司、丁乃双对扣除税金、管理费等费用29.42万元予以认可，对利息不予认可；朱林林方对扣除税金、管理费等共计29.42万元不予认可，认为该费用是当时调解时，朱林林方自己做出的让步，不能作为认定事实依据。一审诉讼中，朱林林认可已收到万年达公司、丁乃双工程款1707600元。双方还确认工程施工过程中，万年达公司的员工汤成东在工地负责项目协调、现场管理。本案争议焦点为：1、万年达公司、丁乃双是否应承担给付工程款的责任？2、税金、管理费等费用是否应从工程款总额中扣除？3、金字塔公司是否应承担责任？一审法院认为，关于焦点1，万年达公司从金字塔公司转包涉案装修工程后，其法定代表人丁乃双与朱林林口头协商由朱林林进行实际施工，且朱林林自认其与万年达公司存在转包关系，故万年达公司与朱林林之间存在转包关系，万年达公司应承担给付工程款的责任。一审庭审中，丁乃双自述由其个人转包，部分工程款也确实由其个人领取、支付，按其陈述万年达公司承包涉案装修工程，由丁乃双个人将工程违法转包给朱林林施工，其应与万年达公司承担连带给付工程款的责任。关于焦点2，本案诉讼前，朱林林自拟了一份工程款支付协议，该协议载明工程款总造价为226.79万元，扣除税金等费用29.42万元（含管理费20万元），该费用属于朱林林的自认，且双方口头达成协议被告万年达公司、丁乃双要扣除管理费20万元，万年达公司也实际派人参与了工程协调与管理，故应参照双方约定，扣除管理费20万元，再扣除已付工程款1707600元，万年达公司、丁乃双还应支付朱林林工程款266094.10元（2267894.10-294200-1707600）。关于焦点3，虽然金字塔公司违法将涉案装修工程转包给万年达公司，但是金字塔公司已举证证明其支付了全部工程款，且万年达公司也予以认可，朱林林在未能举证证明金字塔公司尚欠工程款的情况下，要求金字塔公司承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。综上，万年装饰公司、丁乃双应支付朱林林工程款266094.10元，因双方未能举证证明约定的工程款支付时间及利息计算方式，利息应从工程实际交付之日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。朱林林主张从2016年2月6日计算至2018年10月30日，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：一、万年达公司、丁乃双于判决发生法律效力后十日内连带给付朱林林工程款266094.10元及利息（自2016年2月6日计算至2018年10月30日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回朱林林的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元、保全费2770元，共计11570元（朱林林已预交），由朱林林负担6570元，由万年达公司、丁乃双负担5000元。二审期间，朱林林向本院提供：一、证人周某证人证词，证明：在前后时间段相差不大的情况下，被上诉人金字塔公司不仅将市民政局工程违法转包给万年达公司还将市农科院工程、赣中工程违法转包给丁乃双，在此期间存在混同付款的情况。二、1.连云港市农业科技创新中心中标公告（中标时间2015年9月29日，工期150天）。2.赣榆区赣中教育集团新城校区工程中标公告（中标时间2018年6月15日）。证明：连云港市农科院农业科技创新中心（又称创业中心、农业科技苑）室内装修工程和赣中教育集团图书行政楼及报告厅（又称赣中教育集团新城区工程），均由被上诉人金字塔公司中标，其为第一承包人，与案涉民政局工程（该工程2015年10月7日开工，至今未付清工程款）存在关联时间段内同时施工、同时支付工程款的情形。三、1.葛某、张某的书面证明，身份证；2.万年达公司与证人葛某之子葛小欢签订的赣中教育集团图书行政楼及报告厅的《分包合同》；3.被上诉人丁乃双在灌南农商行的银行流水（经证人张某确认）。证明：赣中教育集团行政楼及报告厅工程金字塔中标后将该工程整体转包给万年达公司施工，万年达公司与丁乃双又于2018年9月5日将该工程整体转包给葛某、葛小欢和张某合伙施工。金字塔公司在向万年达公司和丁乃双支付工程款时，也在向案涉连云港市民政局工程支付工程款，存在多个工程混同付款的事实。四、1.灌南农商银行丁乃双账户银行流2017年10月20日金字塔公司梁轩华向丁乃双支付农业科技苑（即连云港市农科院）工程款；2.银行流水2018年4月16日金字塔公司史向跃向丁乃双分两次支付连云港市农科院工程款7.5万元，丁乃双于同日也分两次向上诉人朱林林转付7.5万元工程款。证明：1.金字塔公司将连云港市农科院工程分包给被上诉人丁乃双施工；2.金字塔公司、丁乃双在进行有关工程款结算时，并未严格区分所付工程款系某个工程款，即未实行专款专付，而是将多个工程混同向丁乃双付款的情况，存在混同付款的故意。被上诉人金字塔公司质证称：对证据一、1、作为证人应该出庭作证，接受法庭和当事人的询问，该证人未出庭无法确认证词的真实性，对此证据我方不予认可。2、该证据上诉人在一审中没有提供，不属于新证据。3、即使从内容看不能证明上诉人的证明观点。综上请求二审法院对此证据不予采信。但对证据二、虽然是打印件，对真实性没有异议，连云港农科院工程赣榆中学工程确实是我公司中标，但对上诉人的证明目的有异议，本案工程是2015年9月22日签的合同，2016年1月6日竣工，根据我方提供的付款明细，我方在2017年12月18日就付完了本案工程款，而赣榆中学工程是2018年6月4日中标，时隔两年半中标的工程，不可能存在上诉人所说同时施工，同时支付工程款的情形，赣榆中学工程是两年后的工程与本案没有关联。对证据三，该组证据也全部是赣榆中学的工程，对于两名证人的证明以及分包合同的真实性我方无法确认，该证据不属于新证据，证人应该出庭作证，对该组证据的银行流水真实性没有异议，但是对这组证据的关联性有异议，因为赣榆中学的工程施工于2018年下半年，当时本案的工程款早已结清，与本案没有关联。对证据四、真实性没有异议，但对上诉人所称混同付款的证明目的不予认可，这组证据恰恰相反的证明了我方没有混同付款，上诉人提供的第一份流水有两次付款记录，一次是40万元，一次是10万元，后面均标注赣榆工程款，第二份流水中有三次付款，一次是5万元，一次是4万元，一次是3.5万元，三次付款后均标注为农业科技园工程款，这充分说明我方每次付款都将付款的性质标注清楚，如果是混同付款是不会标注的，另外，作为一家专业建筑公司，我公司财务很规范，不可能存在混同付款情形，事实上，每个项目的施工时间不一致，付款时间不一致，甲方的来款数额和来款时间也不一致，我公司会根据每个项目的实际情况进行区别付款。被上诉人金字塔公司向本院提供：一、增值税发票一张。证明：针对一、二审上诉人说增值税不应该扣除，上诉人提到2016年9月14日工程结算单中10500元增值税不应予以扣除，事实上当时甲方来款35万元，我方在2016年9月12日就该35万元开具了增值税发票，其中显示税率是3%，35万元是增值税就是10500元。二、账册中结算单一份，证明：2016年2月6日金字塔公司向万年达公司付款550151元的事实。从该结算单上可以反映，金字塔公司扣除了万年达公司的借款118599元，加上刻章70元，一共扣了118669元，与付款明细中的第三条相对应。三、账册中结算单一份，证明：2016年5月30日，金字塔公司领导审批了486300元，该款对应付款明细的第二、三项。四、账册中结算单一份，证明：2017年8月8日，金字塔公司向万年达公司付款15000元的事实。五、账册中结算单一份，证明2017年9月30日金字塔公司向万年达公司付款200000元的事实。上诉人朱林林质证称：对证据一的真实性没有异议，但该付款是属于重复交税，整个建筑税上诉人已经开具，以金字塔公司的名义都开过了，税交重了，我方已明确放弃该部分。对证据二、三、四、五，1、金字塔公司提供的四份证据不是原始的付款凭证，均系该公司内部工程结算单且均系复印件，又无收款方签字，故对三性不予认可。2、工程款支付原始记账凭证，通常由结算单、收款方收条、付款人已付款银行回单组成，但被上诉人四份证据没有收款方收条和银行凭证，说明该几份证据不真实。3、上诉人在一审二审没有认可24000元工资及11.8669万元借款。4、金字塔公司提供的48.63万元审批单，与其提交的2016年5月30日付款仅为28.63万元，而非2016年5月26日的20万元付款，该份证据缺乏关联性。5、该四份证据银行流水中均未显示用途，不能证明是已支付本案的工程款。6、截止目前为止，丁乃双收款未得到万年达公司授权，不应认定为涉案工程的工程款。本院结合双方质辩意见，对上诉人朱林林提供的证据一、三的证人证言，因证人未出庭接受质询，且金字塔公司对此亦不予认可，故对证据一、三的真实性不予认可。对证据二、四的真实性，因金字塔公司予以认可，故本院对该两组证据的真实性予以确认。对金字塔公司提供的证据一的真实性，因该发票系原件，故对其真实性予以确认。对证据二、三、四、五的真实性，因该结算单系存放于金字塔公司账册中，且已装订成册，同时又有银行流水相印证，且一审期间万年达公司、丁乃双对金字塔公司的付款已确认，故本院对该四份证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，朱林林撤回了要求三被上诉承担1.05万元税款的上诉请求。再查明，金字塔公司陈述其支付工程款明细如下：扣除税费94112.1元，24000元金字塔派遣人员工资，118669元万年达公司借款，剩余2031113元分9次支付给万年达公司以及丁乃双，并附有银行流水。本案二审争议焦点：1、管理费20万元是否应予以扣除。2、金字塔公司是否应承担连带责任。3、一审法院对于利息标准及起算时间计算是否正确。本院认为，关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本院经审查后认为，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条不予支持。本案中，朱林林系转包涉案工程，其自行组织人员、设备、资金进行施工，故朱林林主张20万元管理费不应扣除的上诉理由能够成立，本院对此予以支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，通过金字塔公司的举证，除扣除税费94112.1元，24000元金字塔派遣人员工资，118669元万年达公司借款，剩余2031113元均提供了银行转账凭证。对于银行转账凭证，朱林林认为：1、部分款项直接汇给丁乃双，不应认定为已付款。2、部分款项未标明用途，存在与其他工程混同付款的情况。对此，本院认为，首先，丁乃双系万年达公司的法定代表人；其次，万年达公司从金字塔公司承接工程后，由丁乃双个人转包给朱林林，部分款项也由丁乃双直接支付给朱林林，由此可见丁乃双与万年达公司在经济上存在混同。结合上述两点，可以认定金字塔公司支付给丁乃双的工程款也应认定为已付工程款。对于部分款项未标明用途的问题，本院认为，首先，并无合同约定或法律规定汇款必须标明用途。其次，从金字塔公司提供的账册可以与银行凭证相互印证。再次，万年达公司、丁乃双均认可金字塔公司的工程款已支付完毕。最后，朱林林的异议仅是怀疑，无证据证据存在混同付款行为。退一步讲，即使存在混同付款，对于混同付款的数额，朱林林也未能举证予以证明。另外，如金字塔公司未标注用途的付款在本案中认定为涉案工程的已付款，那么对于其他工程，该款项不应再重复计算。结合上述几点，本院认为，未标明用途的银行汇款也应认定为已付工程款。对于税费94112.1元，24000元金字塔派遣人员工资，118669元万年达公司借款，本院经审查后认为，对于税费94112.1元，朱林林对此予以认可，本院亦予以确认。对于24000元金字塔派遣人员工资，该款项金字塔公司未能举证发放人员的明细，且从本案查明的事实来看，涉案工程，仅有万年达公司的汤成东参与管理、协调，未发现金字塔公司的工作人员参与其中，故该笔24000元的人员工资不应认定为已付工程款。对于118669元万年达公司借款，金字塔公司未能提供证据证明该笔借款系因涉案工程发生，且从本案查明的事实来看，朱林林垫资施工了涉案工程，并无证据证明万年达公司、丁乃双曾支付过该笔款项，故从现有证据无法证明该笔借款系本案工程款，故该笔款项亦不应认定为已付款。故本院认为，金字塔公司尚有142669元（24000+118669）未支付给万年达公司，金字塔公司应在欠付的142669元范围内向朱林林承担连带付款责任。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，对于利息的计算标准，因双方未能举证证明约定的工程款支付时间及利息计算方式，利息应从工程实际交付之日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审法院对此认定并无不当，本院对此予以维持。对于利息计算时间，朱林林主张从2016年2月6日计算至2018年10月30日，一审法院对此予以支持并无不当。现朱林林要求支付至实际付款之日，属于变更诉讼请求，应另案主张。综上，上诉人朱林林的上诉请求及理由部分能够成立。万年达公司、丁乃双应向朱林林支付的工程款为466094.1元（266094.10+200000）。金字塔公司在欠付的142669元范围内向朱林林承担连带付款责任。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8011号民事判决第二项；二、变更连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8011号民事判决第一项为：江苏万年达建设集团现代装饰有限公司、丁乃双于本判决发生法律效力后十日内连带给付朱林林工程款466094.1元及利息（自2016年2月6日计算至2018年10月30日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、江苏金字塔装饰工程有限公司在欠付的142669元范围内向朱林林承担连带付款责任。一审案件受理费8800元、保全费2770元，共计11570元，由朱林林负担3570元，由江苏万年达建设集团现代装饰有限公司、丁乃双负担8000元。二审案件受理费4457元，保全费2770元（上述费用朱林林已预交），共计7227元，由朱林林负担2000元，由江苏万年达建设集团现代装饰有限公司、丁乃双负担5227元，江苏金字塔装饰工程有限公司在欠付范围内承担连带责任。本判决为终审判决.审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年八月十三日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。