江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终1209号上诉人（原审原告）：江苏佳境景观建设有限公司，住所地江苏省沭阳县泉。法定代表人：胡乃标，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾壹心，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浏，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港鹰游房地产开发有限责任公司，住所地连云港市。法定代表人：张国良，该公司董事长。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。上诉人江苏佳境景观建设有限公司（以下简称佳境公司）因与被上诉人连云港鹰游房地产开发有限责任公司（鹰游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳境公司上诉请求及理由：一、养护期问题，涉案《绿化施工合同》第一部分第六条第二款规定，由于被上诉人在未竣工验收的情况下使用了涉案工程，且在解约前让第三方进场施工，故已失去了提出普通质量异议的权利。虽然涉案合同约定了养护期，但上诉人在合同解除前就被逐出工地，工地由新的承包人接管，上诉人虽然试图进场养护，也遭到被上诉人的拒绝。该合同已于2017年1月20日解除，养护期自然不再存在。二、关于工程造价鉴定意见书。1、关于草坪价格，虽然是被上诉人签订草皮购销协议，但草皮价款9万元（不包括运费、税金以及施工费）是上诉人付的货款，而且草皮的运费12600元、施工费都是上诉人承担，当时被上诉人与上诉人约定好，最后草坪结算价格按照每平方22.5元计价，而鉴定意见书对草坪按照每平方14.58元进行计价，明显缺乏依据，也不合理。2、关于小区高层西围栏边绿化，此地段不含在投标范围，在《某花园小区景观设计工程》施工图也没有体现，属于增加项目，苗木价格应按照市场价格结算，鉴定意见书仍然参照投标价计价，明显不合理。3、关于2个工人小区内打扫卫生，是被上诉人结合当时施工现场实际情况，新决定由上诉人负责的工作项目，以及被上诉人要求上诉人用挖机修理道路，也是对小区临时道路清理和铺筑，这些都不包含在原施工合同中，上诉人在一审庭审中提交了证人证言、工程联系单等相关证据，更有当时被上诉人工程部经理孙春予以证实，但在鉴定意见书中都没有包含这些项目。三、关于工程造价鉴定依据。上诉人是将两期工程作为一个整体投标的，二期工程的利润高于一期，当二期工程取消后，不可能再按原来合同价结算一期工程。合同是由上诉人发出承诺书而解除，表明解除合同的意向是被上诉人提出的，在上诉人发出承诺之前，被上诉人就已将两项工程另找第三人施工，并早已将履约保证金全额退还。这一方面表明被上诉人对工程质量没有异议，另一方面表明被上诉人此时就有毁约的打算。由于被上诉人拒绝支付进度款，被上诉人答应给80万元的条件上诉人签承诺书，因此承诺书是上诉人被迫签署的。合同中途解除，未施工部分不再由上诉人施工，等于是变更了上诉人的施工范围，应属于设计变更，应按照定额结算。当合同价格约定不明时，政府部分发布的定额价属于政府指导价，完全可以作为计价方法使用，这与当事人签订合同时预期的价款更为接近，也更为合理。最后，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部第**令，2014年2月1日施行）第十八条规定，“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。涉案合同对于逾期未答复的后果未作约定，但是按照住建部的规定，上诉人的结算文件已被认可，应按照上诉人2017年1月所提供的结算资料支付工程款余款。四、拖延支付工程余款的利息。涉案合同于2017年1月20日解除，因被上诉人一直拖延支付工程余款至今，还应向上诉人支付利息损失。根据涉案《绿化施工合同》第二部分合同条款第14.1条的约定，发包人违约第（5）项发包人无正当理由不能按工程款支付节点支付工程款项，超过一个月，第31天开始按同期银行2倍利息支付违约相应节点的工程款利息。此条款本身也是结算条款的组成部分，一审法院既支持原合同的结算条款，就当全部支持，未付工程款的利息应按银行同期贷款利率的2倍自2017年2月20日计算到实际给付之日止。一审判决对于上诉人的一审诉讼请求支持了225798.30元，其中不应扣除养护费204137.07元、草坪价格少算了71280元、小区高层西围栏边绿化少算104148.54元、工程漏项14000元，共计393565.61元及利息。请求撤销原判，重新作出裁决。被上诉人鹰游公司答辩称：一、关于养护期。涉案工程的招投标文件及合同所约定的综合单价包含三年的养护费用，合同解除后，上诉人未进行养护，一审判决扣除养护费用符合法律规定。二、对于上诉人对工程造价提出的意见：1、草坪系被上诉人采购（属于甲供材），被上诉人认为，该部分价款不应计入工程造价中。一审法院及司法鉴定机构突破合同相对性，依据被上诉人与案外人签订的《草皮购销协议》将原投标报价6.71元每平方调整为14.58元每平方是没有法律依据的，被上诉人一审已提出异议，被上诉人未曾与上诉人约定按22.5元计价。2、关于增加的部分工程量问题（高层西围栏边绿化），根据双方合同9.7约定，工程量清单中有相同项目的，按相同项目单价认定，无相同项目的，参照类似项目认定，工程量变化幅度超过15%的，工程量调整，综合单价不调整，变更工程量15%以内的，工程量不调整。据此，鉴定意见书按投标价计价符合合同约定。3、关于打扫卫生及道路清理等已包含在文明施工措施费中，一审鉴定机构已明确。上诉人并没有提供《现场安全文明施工措施费测定表》，该部分费用本不应计取，一审已经计取该部分费用。三、关于工程造价鉴定依据。双方协商解除了施工合同，被上诉人没有任何违约行为，解除合同的原因系上诉人没有按照合同约定履行，从工程量清单可以看出上诉人种植苗木规格明显小于投标时规格。合同9.7条约定，工程量清单中有相同项目的，按相同项目单价认定，无相同项目的，参照类似项目认定，工程量变化幅度超过15%的，工程量调整，综合单价不调整，变更工程量15%以内的，工程量不调整。据此，鉴定意见按投标价计价符合合同约定。上诉人依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》推理出被上诉人已经认可竣工结算文件没有法律依据，且被上诉人提供的录音证据已经证明了被上诉人工作人员没有收到符合要求的竣工结算文件，也即被上诉人已经提出异议。四、关于利息。一审认定从合同解除之日计算逾期支付工程款的利息没有法律依据，上诉人于2017年1月20日出具的承诺书载明合同解除后，双方配合完成结算手续，从上诉人提供的录音可以看出，上诉人并没有提供符合合同约定的竣工结算手续，另根据双方合同约定，工程竣工结算在竣工验收合格后，承包人1个月内提交结算报告，发包人收到完整结算报告后，3个月内审计完毕并予以核准，而上诉人于2017年5月12日即提起诉讼，被上诉人并不属于“无正当理由拒付工程款”的情形，况且上诉人种植的苗木规格明显小于投标时规格，属于不合格工程。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。佳境公司向一审法院起诉，请求判令：1.要求鹰游公司支付工程款1411270元；2.请求判令鹰游公司赔偿佳境公司利润损失500902.5元；3.请求判令按一审法院判付的工程余款支付利息（依照银行同期贷款利率的2倍自2017年1月21日计算至实际给付之日止）。一审法院查明事实：2016年2月16日，佳境公司（承包人）与鹰游公司（发包人）签订《连云港某花园小区绿化工程施工合同》，约定鹰游公司将某花园小区绿化工程发包给佳境公司施工，工程承包范围：连云港某花园小区景观绿化工程施工（景观、绿化工程、绿化土方、绿化水电管网等）以及完工验收合格后三年养护管理，具体详见施工图纸及相关专业工程量清单。合同工期240天（日历天），本绿化工程施工分两个施工段进行：第一施工段：多层区1#-6#楼、15#楼、高层区9#、10#、11#楼及一期地下室、变配电房、水泵房；第二施工段：7#、8#、12#、13#、14#、16#楼及二期地下室。暂定合同价为359万元，合同价格形式为固定综合单价合同。合同固定综合单价以2015年12月13日的投标文件各专业工程量清单报价中相应清单报价为基准下浮18.22%后的综合单价。付款方式：工程款支付采用分施工段支付的方式，分两个施工段支付。各施工段工程占总合同暂定价款的比例分别为第一施工段占64%，第二施工段占36%。承包人完成本施工段的铺装工程后，经监理人发包人验收合格后，发包人支付本施工段铺装工程已完合格工程量造价的50%，本施工段工程承包范围内全部内容施工完成并验收合格，支付本施工段合同暂定价款的55%，本施工段承包范围内各项验收合格且一次苗木栽植成活率为98%及整体工程竣工后，进入结算程序，并报造价审计单位进行结算审计，并经甲方确认本施工段最终审定结算价款，养护期内植物包栽包活，养护期满一年考核合格后支付支本施工段最终审定结算价款的75%；养护期满两年，考核合格后支付至本施工段最终审定结算价款的95%；养护期满三年，付完余款（不计利息）。合同还就其他内容进行了约定。2016年4月13日，佳境公司、鹰游公司双方签订工程联系单，约定鹰游公司将绿化工程中钢结构雨棚工程发包给佳境公司施工，约定钢结构雨棚总价包干价为1077626.7元。总价包干价是由佳境公司2016年3月24日的投标报价下浮9%所得。由于本项目的钢结构雨棚需要分期施工，故结算时应根据每期实际施工的内容，按相应的清单计入本期结算总价中。合同签订后，佳境公司组织人员进场施工。佳境公司完成了一期绿化工程以及一期钢结构工程。2017年1月10日，双方对佳境公司已完成的工程量进行清点，并形成某景观绿化工程土建部分、苗木部分工程量清单以及钢结构雨棚完成情况说明。2017年1月20日，双方协商解除合同，佳境公司出具承诺书一份，承诺在2017春节前支付一期绿化工程款80万元后，同意解除合同。合同解除后，双方配合完成结算手续。一审法院另查明，鹰游公司已给付佳境公司工程款1890416.54元。一审诉讼中，双方对佳境公司已完工的钢结构雨棚工程造价达成一致意见，确认造价为483434.36元。但双方对佳境公司已完成的绿化工程造价无法达成一致意见，佳境公司申请鉴定。2018年10月11日，江苏省先河工程咨询有限公司出具工程咨询造价意见书，认定佳境公司已完工的绿化工程造价为1878944.37元（鉴定按三年养护期满考虑）。诉讼中双方确认佳境公司对绿化工程未进行后期养护，双方对鉴定报告均提出异议，针对双方的异议，2018年11月22日，江苏省先河工程咨询有限公司出具工作联系函，确认养护费用共计204137.07元，鉴定报告中包含了灯具款项，应扣减42026.82元，鉴定报告中已包含了佳境公司提出的两项零星工程价款。一审法院认为，关于绿化工程价款计取问题，因双方签订的合同约定采用固定综合单价计算工程价款，固定综合单位是以2015年12月13日的投标文件各专业工程量清单报价中相应清单报价为基准下浮18.22%后的综合单价，江苏省先河工程咨询有限公司按上述综合单价计取工程价款符合合同约定，一审法院予以确认，佳境公司要求按定额计取工程价款没有法律依据。对于佳境公司主张的其于2017年1月28日即向鹰游公司提交了结算资料，鹰游公司在3个月内未提出异议，应按佳境公司提交的结算价3301686.54元计算工程价款。一审法院认为，双方在合同中没有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复就视为认可的相关约定，佳境公司以此为由主张按其结算价索要工程款，不符合法律规定，一审法院不予支持。因佳境公司施工完毕后并未实际进行后期养护，故绿化工程款应扣除后期养护费用，佳境公司施工的钢结构雨棚与绿化工程总造价为2116214.84元（483434.36+1878944.37-204137.07-42026.82），扣除鹰游公司已支付的1890416.54元，鹰游公司还应支付工程款225798.30元。关于佳境公司主张的利润损失问题，因双方于2017年1月20日解除了施工合同，佳境公司也出具承诺同意解除合同不再对二期工程进行施工，因佳境公司未能举证证明合同的解除系鹰游公司违约导致，佳境公司要求鹰游公司赔偿其未施工的二期工程利润，依据不足，一审法院不予支持。关于佳境公司主张的利息，因双方于2017年1月20日即解除了双方的施工合同，佳境公司未进行后期绿化养护，本案计算佳境公司工程款也扣除了相应养护费用，工程款应自合同解除之日支付，佳境公司主张自2017年1月21日起算利息，一审法院予以支持，但佳境公司要求按银行贷款利率的2倍计算没有法律依据，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释〉》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决：一、鹰游公司于判决发生法律效力后十日内给付佳境公司工程款225798.30元及利息（自2017年1月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回佳境公司的其他诉讼请求。案件受理费17501元，评估费20000元（佳境公司已预交），由佳境公司负担27501元，鹰游公司负担10000元，于给付上述款项时一并给付佳境公司。二审诉讼期间，上诉人佳境公司提供以下证据：1、2016年5月9日《一期绿化专题会议纪要》;2、2016年5月3日上诉人《某高层（9-11号楼)西围栏绿化苗木报价汇总》;3、2016年5月12日上诉人《某小区（一）期绿化工程草坪费用》报价。以上证据证明被上诉人要求上诉人提交涉案小区西侧路西绿化方案报价和涉案小区草坪报价，并对涉案小区草坪提出了高标准要求。上诉人已提交小区西侧路西绿化方案报价至被上诉人工程部，草坪方案也已按时提交，证明小区高层西围栏绿化不含在投标范围，属于增加项目，苗木价格应当按照市场价格结算，即上诉人报价结算。而且通过上诉人报价以及被上诉人对小区草坪提出具体高标准要求，也反映出该草坪价格明显高于一审鉴定价格，应按照每平方22.5元计价。4、《关于某景观绿化工程协议解除合同相关事项》，该相关事项中手写部分都是当时被上诉人分管副总经理李天鹏亲笔书写，证明小区高层西围栏边绿化应按照市场价计价，小区草坪应按实际价格计价，即草坪22.5元每平方米来计价。5、上诉人对江苏省先河工程咨询有限公司审定的《某小区已完成景观绿化工程造价鉴定意见书》几点说明，一审已提交该说明，其中相关数字计算错误，此为更正版本，证明小区高层西围栏绿化和小区草坪少算的计价结果以及两个漏项计价结果。被上诉人质证认为：对证据1、2、3、4的三性均不予认可，关于草坪计价的质证意见同答辩意见。对证据1、2，即使是真实的，相关工程量双方在合同解除后于2017年1月10日进行了确认，对于苗木的价格在答辩中已经说明，无法看出该证据与上诉人的证明目的存在关联性。对证据5，是上诉人单方提供的，不予认可。被上诉人二审期间未提交新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、工程价款是否应当扣除养护期未养护的相关费用；2、一审判决对于草坪价格、小区高层西围栏边绿化的价格计取是否正确；小区内打扫卫生、挖掘机修理道路费用是否应当计取；3、工程造价鉴定的取费依据是按照合同约定还是定额价；4、工程余款的利息应按什么标准计取？关于第一个争议焦点问题，本院认为，双方合同约定的施工范围包括小区景观绿化工程施工以及完工验收合格后三年养护管理，即三年养护管理系上诉人的施工范围，上诉人未对绿化工程进行养护管理，相应的工程价款应予以扣除，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点问题，本院认为，上诉人主张草坪价格按照每平方米22.5元的价格计取，其二审期间提交的《一期绿化专题会议纪要》没有载明草坪价格，不能证明双方当事人就草坪价格达成一致意见；上诉人提交的《某高层（9-11号楼)西围栏绿化苗木报价汇总》、《某小区（一）期绿化工程草坪费用》均系其单方报价，《关于某景观绿化工程协议解除合同相关事项》没有任何签章，以上证据均不能证明双方当事人就草坪价格按每平方米22.5元计取达成了一致意见。上诉人对江苏省先河工程咨询有限公司审定的《某小区已完成景观绿化工程造价鉴定意见书》几点说明系其单方意见，不具有证明效力。综上，上诉人提交的证据不能证明草坪价格按每平方米22.5元计取。对于草坪价格，双方合同报价是每平方米6.71元，后来进行了材料变更，由被上诉人签订草皮购销协议约定草皮单价为10元，鉴定人员二审期间已出庭说明鉴定意见系根据草皮购买价格、人工栽种费用、管理费、利润等认定的，一审采信该鉴定意见并无不当，本院对此予以确认。对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于小区高层西围栏边绿化工程，上诉人对于该部分工程量没有异议，但主张工程价款应当按照市场价格计取，本院认为，鉴定人员出庭说明该部分工程属于合同范围内项目，应当按照合同约定的结算方式计价。退一步而言，即使该部分工程量属于增加项目，按照合同关于增加项目的约定，亦应按照合同约定的结算方式结算。故本院认为，上诉人主张该部分工程量属于合同外增加项目，并主张按照市场价格结算，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。一审采信鉴定意见并无不当，本院对此予以确认。关于工人打扫卫生、挖机修理道路问题，鉴定机构一审书面回复意见是该部分费用已计算在鉴定造价中，鉴定人员二审期间已出庭说明该部分费用属于现场安全文明施工措施费范围内。上诉人主张该部分费用另行计算，其提交的工程联系单不能证明实际发生的费用，亦不能证明其上诉主张，本院对此不予支持。关于第三个争议焦点问题，本院认为，上诉人主张涉案工程未全部施工完成属于设计变更，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。对于上诉人主张应按照其提交的结算文件支付工程款余款，因双方合同没有明确约定关于发包人收到竣工结算文件后在约定期间内不予答复，视为认可结算文件的条款，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。关于第四个争议焦点问题，上诉人主张依据《连云港某花园小区绿化工程施工合同》第14.1条第（5）项约定：“发包人无正当理由不能按工程款支付节点支付工程款项，超过一个月，第31天开始按同期银行2倍利息支付违约相应节点工程款利息。”从2017年1月20日上诉人出具有关解除合同的承诺书起一个月后，被上诉人应支付同期银行2倍的工程款利息。本院认为，上诉人的承诺书明确载明合同解除后，双方配合完成结算手续。依据合同11.2条竣工结算的约定，上诉人应在竣工验收合格后1个月内提交结算报告，被上诉人应在收到完整结算报告后3个月内审计完毕并予以核准，而上诉人于2017年5月12日即提起本案诉讼，未超过合同约定的结算时间，其不符合无正当理由拒付工程节点款项的情形。虽然上诉人主张其于2017年1月28日向被上诉人提交了结算资料，对此，被上诉人提出其未收到符合要求的竣工结算文件，上诉人亦不能进一步举证证明其已提交了完整的结算资料，故本院对上诉人的该主张不予确认。同时，按照合同关于付款节点的约定，至2017年1月20日，被上诉人已付工程款1890416.54元扣除钢结构雨棚工程款483434.36元后为1406982.18元，涉案绿化工程款为1632780.48元，此时，绿化工程已付款比例已达到86.17%，已超过了合同第10.3条工程进度款约定中关于审计结算后且养护期满一年考核合格后支付至审定结算价的75%的节点比例。综合以上事实，本院认为，上诉人主张被上诉人逾期支付节点工程款应承担同期银行2倍利息的上诉意见，不能成立，本院对此不予支持。综上，佳境公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7204元（江苏佳境景观建设有限公司已预交），由江苏佳境景观建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年八月二十三日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。