江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4627号上诉人（原审被告）：南京墅达装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道**新城总部大厦**。法定代表人：周吹响，该公司董事。委托诉讼代理人：姜春，江苏德本律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨传红，江苏德本律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京三杰金属制品有限公司，住，住所地江苏省南京市浦口区万寿路**/div>法定代表人：周建东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕炎，江苏博事达(无锡)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，女，该公司员工。原审被告：新纪建工集团有限公司（原福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司），住所，住所地福建省长乐市解放路**团结小区****div>法定代表人：林颖鑫。上诉人南京墅达装饰工程有限公司（以下简称墅达公司）与被上诉人南京三杰金属制品有限公司（以下简称三杰公司）、原审被告新纪建工集团有限公司（以下简称新纪公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。墅达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人和被上诉人签订了《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》，属于事实认定错误。根据被上诉人提供的证据能够证明：《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》系上诉人和新纪公司所签订，被上诉人和上诉人之间只是挂靠关系，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款没有法律依据。二、经上诉人和新纪公司核对工程量，一致确认最终结算价为1433790元，并非一审法院认定的1736390元，被上诉人对工程款1433790元也是认可的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。三杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、建设工程施工合同无效，也应当按照合同中约定的工程结算方法来进行结算。合同约定工程价款按照工程面积×单价，其一审中已提供证据证明实际的施工面积，在单价固定的前提下可以计算出工程价款。二、其没有认可工程总价款是1433790元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新纪公司未发表意见。三杰公司向一审法院起诉请求：1.墅达公司给付三杰公司工程款1136948.3元，新纪公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；2.墅达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月，墅达公司（乙方）与新纪公司（甲方）签订《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》［编号NJYF-CG（X）2016-053）］约定：墅达公司承接南京升龙公园道项目D标段1#、2#、3#、4#、8#楼压型钢板隔层安装工程；暂定金额1824500元；本合同内钢结构部分、压型钢板敷设、钢筋网片铺设最终完成时间为2016年11月5日，商品砼浇注工程量最终完工时间为2016年11月12日；结算及付款方式：综合包干单价固定，最终按实际完成工程量乘以综合包干单价入库；合同签订后10个工作日内，甲方预付合同暂定总金额的30%作为预付款，甲方验收并经双方核对实际工程量无误后，出具入库结算单后甲方在30个工作日内付至最终完成结算金额的97%，剩余3%待保修期（验收合格之日起一年）满且无质量问题后30个工作日内一次付清。2016年11月25日，三杰公司（乙方）同墅达公司（甲方）签订《挂靠协议》约定：乙方承揽升龙集团合约《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》［编号NJYF-CG（X）2016-053）］，总金额1824500元；乙方因资质、人员等因素，将本合同挂靠甲方，并负责出资执行保证项目顺利进行，甲方承诺此项目回款全部归乙方所有，甲方收到以上项目工程款后当天将扣除管理费后的余款汇至乙方账户；乙方同意支付甲方合同总金额的2%作为管理费。一审法院另查明，墅达公司于2017年10月向南京仲裁委员会申请仲裁，要求裁决新纪公司支付《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》项下的工程款1136948.30元，其提交的证据清单中包含了材料定价审批单、销货清单、验收入库单等材料。2018年2月1日，双方在南京仲裁委员会达成调解协议，调解笔录中载明：双方一致同意工程款按照1433790元进行结算，扣除已支付的547350元，工程质量保修金43013.7元，剩余工程款843426.3元，南京仲裁委员会出具了（2017）宁裁字第502-09号调解书。墅达公司向法院申请强制执行后，新纪公司于2018年4月26日将855426.3元执行款汇入南京市鼓楼区人民法院。一审审理中，三杰公司提供竣工（完工）验收记录（编号NJYF-CG（X）2016-053）（复印件），载明工程名称南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层，验收日期2017年4月15日，合同造价1824500元，竣工造价1736390元，三杰公司的质量自评为“已按照施工图纸、合同和甲方要求施工完毕，请允验收”，由相关部门负责人签章确认。一审法院向南京仲裁委员会调取了墅达公司申请仲裁时提交的相关证据，其中包括工程竣工（完工）内控验收申请表、验收记录验收入库单、采购付款审批单等，上述证据所载明的合同实际金额均为1736390元。关于墅达公司向三杰公司已付款金额问题，三杰公司主张实际收到墅达公司付款507405元，墅达公司已扣除挂靠费39945元;墅达公司则主张两次向三杰公司付款共计561755元，除第一次付款507405元，2017年4月20日还支付给三杰公司法定代表人的升龙公园道地下室钢结构工程款54350元。三杰公司认为54350元款项与案涉合同无关。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。墅达公司与三杰公司签订的《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》系双方真实意思表示，其内容符合承揽合同的特征，故不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，一审法院依法予以确认。本案中，三杰公司与墅达公司之间为挂靠关系，其无权突破合同相对性，直接向新纪公司主张工程款，故三杰公司要求新纪公司对欠付工程款承担连带责任的请求，不予支持。三杰公司作为实际施工人，在案涉项目竣工验收后向三杰公司主张支付剩余工程款，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。关于案涉工程的实际工程款金额和三杰公司实际已付款金额问题，依据合同约定的综合包干单价固定、以入库结算单为计算依据的结算方式，并综合三杰公司、墅达公司在本案提交的证据及向南京仲裁委员会调取的相关证据，一审法院认定工程实际价款应为1736390元。墅达公司主张已实际付款561755元，具有事实依据，应予采信。扣除墅达公司已付款561755元、挂靠费39945元、质保金52091.7元（1736390元×3%），墅达公司应向三杰公司支付欠款1082598.3元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京墅达装饰工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南京三杰金属制品有限公司给付工程款1082598.3元。二、驳回南京三杰金属制品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15033元，保全费5000元，合计20033元，由南京三杰金属制品有限公司承担958元，南京墅达装饰工程有限公司承担19075元（墅达公司应负担的该项费用，三杰公司同意由墅达公司于判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于三杰公司是否认可工程款总额为1410676元。墅达公司二审提交劳务清单和公园道C地块围挡合作协议各一份，其中，劳务清单证明被上诉人对工程款总额为1410676元是认可的，并且盖章确认；合作协议证明该合同上的公章与劳务清单上的公章是一致的，是被上诉人真实意思表示。三杰公司对合作协议的真实性不予认可，协议上的合同专用章不是被上诉人的，且该合同是C地块，本案是D标段，与本案无关；对劳务清单的真实性不予认可，认为合同专用章不是其所有，其在另案中曾书面向人民法院提出异议，且该页面没有显示时间，不能证明系决算还是预估时产生，备注是未入库，本案已经提交了相关证据证明竣工验收时的面积，未入库之时的相关数据，不能作为本案判决的依据。经查，在周吹响与三杰公司追索劳动报酬纠纷一案中，周吹响提供了2016年项目材料成本及利润明细，其中第三页即本案中墅达公司提供的劳务清单，当时三杰公司的委托诉讼代理人对该页面上公章的真实性无异议，只是认为系周吹响私自加盖。本院经审查认定，关于墅达公司提供的页面上的公章，三杰公司在前案庭审中予以认可，现其虽然提出异议，并主张其在前案中也曾书面向人民法院提出过异议，但并未提供证据证明该公章存在虚假，故对其此项异议，本院不予采纳。但即使该公章系三杰公司所有，现仅凭一份材料清单，亦无法证明双方对工程价款进行了最终结算，且三杰公司亦认可该结算金额，故对上诉人的证明目的，本院不予采信。2.关于《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》的签订主体，一审法院在认定事实中确认为墅达公司与新纪公司签订，但在本院认为中却写成与三杰公司签订，应属笔误，本院予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，案涉《南京升龙公园道项目D标段压型钢板隔层制作安装合同》虽系以上诉人墅达公司的名义与原审被告新纪公司签订，但根据上诉人与被上诉人三杰公司的《挂靠协议》约定，三杰公司与墅达公司之间存在挂靠合同关系，该工程应系三杰公司挂靠墅达公司施工。墅达公司与三杰公司之间的挂靠协议违反法律规定，应属无效，但案涉工程已经竣工验收合格，墅达公司应当参照挂靠协议的约定支付三杰公司工程价款。本案中，墅达公司在工程竣工后与新纪公司经仲裁对案涉工程结算达成了调解协议，该调解协议具有独立性，对墅达公司和新纪公司具有拘束力，但因未经三杰公司确认，故对三杰公司不发生效力。案涉工程系三杰公司实际施工，墅达公司在未与三杰公司确认工程价款的情况下擅自与新纪公司结算，由此产生的损失应由墅达公司承担，故墅达公司应当按照三杰公司实际施工的工程量支付工程价款。根据现有证据，能够证明三杰公司实际施工的工程量为1736390元，墅达公司并未提供其确认工程价款为1433790元的证据，亦未能举证证明三杰公司认可该结算价款，故墅达公司主张案涉工程总价应按1433790元结算，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，墅达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14543元，由南京墅达装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年八月十二日书记员  郭旭冬