云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云25刑终288号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）席之湖，男，1970年3月10日生，傣族，云南省弥勒市人，大学文化，原弥勒市委常委、弥勒市委政法委书记、弥勒市弥阳镇党委书记、弥勒市建设巷片区城市棚户区改造项目协调领导小组常务副组长，住弥勒市。2018年8月13日被红河州监察委员会决定留置，因涉嫌犯受贿罪、行贿罪于2018年9月30日被逮捕。现押于云南省建水县看守所。辩护人任静德，北京大成（昆明）律师事务所律师。辩护人郭礼达，北京大成（昆明）律师事务所律师。云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人席之湖犯受贿罪、行贿罪一案，于2019年5月21日作出（2018）云2524刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人席之湖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人席之湖，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、受贿的事实（一）2013年至2018年间，被告人席之湖利用其担任中共弥勒市委常委、弥阳镇党委书记、市委政法委书记职务上的便利，为弥勒市东銮渣土运输有限公司（以下简称东銮公司）实际控制人王永才在弥勒市内的工程发包、司法案件办理及对王永才举报线索的处理、工程款划拨方面提供便利条件并谋取利益，充当以王某1才为首的黑社会性质组织的保护伞。并先后三次收受东某公司实际控制人王某1才所送的共计人民币7.7万元，具体事实如下：1.2017年的一天，被告人席之湖安排王某1才的驾驶员吕某通过微信转账给张某1人民币0.7万元用于为自己及家人购买高铁票，事后由吕某向王某1才汇报并报销。2.2018年春节前，被告人席之湖在东某公司办公楼内先后两次收受王某1才送其的现金人民币7万元。（二）2015年至2018年间，被告人席之湖利用其担任中共弥勒市委常委、市委政法委书记兼弥勒市建设巷片区城市棚户区改造项目协调领导小组常务副组长等职务上的便利，先后三次收受云南巨人房地产开发有限公司总经理、弥勒市云阳置地有限公司实际控制人张小东、云南巨人房地产开发有限公司总经理助理张晴晴（二人均另案处理）所送的财物共计人民币93.5万元，并为张某2在工程建设方面谋取利益。具体事实如下：1.2015年年底至2016年年初的一天，被告人席之湖在云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司张某2的办公室，收受张某2所送的现金人民币20万元。2.2017年下半年的一天，被告人席之湖在云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司张某2的办公室，收受张某2所送的现金人民币69.8万元。3.2018年春节前的一天，被告人席之湖收受云南巨人房地产开发有限公司总经理助理张某3所送的“大重九”香烟50条。经红河州价格认证中心认证，该50条“大重九”香烟价值人民币3.7万元。（三）2016年2月的一天，被告人席之湖利用担任中共弥勒市委常委、市委政法委书记兼弥勒市建设巷片区城市棚户区改造项目协调领导小组常务副组长等职务上的便利，以借为名向项目承建人弥勒市云阳置地有限公司的法定代表人杨某索要人民币3万元。二、行贿的事实2016年8月至2016年10月间，被告人席之湖为谋取职务上的调整找到云南省发展与改革委员会机关工会主席王某2，欲通过王某2送钱给帮助职务调整的人员，被告人席之湖的妻子熊某先后两次拿给云南省发展与改革委员会机关工会主席王某2现金人民币共计20万元，请求王某2送给帮助职务调整的人。2018年8月22日，王某2在得知席之湖被红河州监察委员会调查后，通过银行转账的方式将席之湖所送的20万元人民币退还熊某。2018年8月13日下午，被告人席之湖在接到电话通知后，主动到弥勒市监察委员会接受调查。原审法院根据上述认定事实，认为被告人席之湖利用担任中共弥勒市委常委、弥阳镇党委书记、市委政法委书记职务上的职务便利，索取或者非法收受他人所送的财物，并为他人谋取利益，收受他人财物共计价值人民币104.2万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人席之湖为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人席之湖在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人席之湖在接到电话通知后，主动到弥勒市监察委员会接受调查，并如实供述受贿、行贿的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人席之湖犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元，总和刑期七年零六个月，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。二、红河州监察委员会扣押的涉案款人民币100.5万元、“大重九”香烟50条（价值人民币3.7万元），行贿款20万元，依法予以没收。宣判后，被告人席之湖以“一审认定其犯行贿罪的事实错误，证据不足；认定其对杨某索贿的事实不清，证据不足；其具有自首情节，并退缴全部赃款，一审量刑过重”为由，向本院提出上诉。辩护人任静德、郭礼达提出以下辩护意见：1、席之湖不构成行贿罪。行贿与受贿系对合犯，只有他人受贿成立，席之湖的行贿才可能成立。席之湖是受骗而不是行贿，王某2没有任何职务便利能为席之湖谋取职务调整，也并非特定关系人，是王某2虚构事实欺骗席之湖，骗取席之湖的20万元。2、一审认定席之湖对杨某索贿3万元的事实不清、证据不足。该笔款项为私人之间的借款，且席之湖被立案调查之前就已经让妻子代为偿还了杨某，不应认定为席之湖的受贿金额。3、一审判决已将席之湖定性为王某1才涉黑案件的“保护伞”对其加重处罚，目前席之湖又被弥勒市公安局以包庇、纵容黑社会性质组织罪立案侦查，为避免重复评价，请二审法院在量刑时对席之湖从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）席之湖身为国家机关工作人员利用职务上的便利，索取、非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；席之湖为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，依法应当追究其刑事责任，并实行数罪并罚。上诉人席之湖犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚。案发后，上诉人席之湖真诚悔罪、积极退缴全部赃款，依法可以对其从轻处罚。上诉人席之湖利用其担任中共弥勒市委常委、弥阳镇党委书记、市委政法委书记职务上的便利，为弥勒市东銮渣土运输有限公司实际控制人王永才在弥勒市内的工程发包、司法案件办理及对王永才举报线索的处理、工程款划拨方面提供便利条件并谋取利益，其行为客观上对以王某1才为首的黑社会性质组织予以了保护，助长了该黑社会性质组织的发展壮大，充当了以王某1才为首的黑社会性质组织的“保护伞”。上诉人席之湖利用职务上的便利，以借贷为名向杨某索要资金，在有归还能力的情况下无归还的意思表示及行为，长期占用该笔资金，应当认定为受贿罪,上诉人席之湖提出的关于不应认定其向杨某索贿的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。行贿罪与受贿罪系犯罪构成不同的两种犯罪，二者之间不具有完全一致的对合关系。上诉人席之湖为谋取职务提拔、调整向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。其行贿对象是否构成受贿罪，不属于席之湖成立行贿罪的犯罪构成要件。上诉人席之湖提出的关于不应认定其犯行贿罪的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的席之湖涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪被侦查的情况，并不影响本案犯罪事实的认定及量刑。原审判决对上诉人席之湖具有的从轻处罚情节已予以认定，并在量刑时已予以体现，上诉人席之湖关于一审量刑过重的上诉理由及辩护人提出的相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人席之湖犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王会仁审判员  张万友审判员  谢云生二〇一九年八月十九日书记员  周 霞