新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新42刑终202号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）撒海荣，男，1979年7月25日出生，回族，文盲，农民，户籍所在地乌苏市，住乌苏市。2017年11月11日因涉嫌犯信用卡诈骗罪，被乌苏市公安局刑事拘留，2017年11月17日被乌苏市公安局决定取保候审。2018年4月17日，因涉嫌犯合同诈骗罪被乌苏市公安局刑事拘留，2018年5月14日，被乌苏市人民检察院批准逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人撒海荣犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年1月23日作出（2018）新4202刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人撒海荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员李茜出庭履行职务，上诉人撒海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，一、关于被告人撒海荣合同诈骗罪部分： 被告人撒海荣为从小额贷款公司获取贷款，在乌苏市和平小区东大门南边的印刷店花费200元伪造了一份乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡更生村733亩《土地承包经营权证书》并在证书上使用伪造的“乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡”“乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡农村合同经济经营管理站”“乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡更生村村民委员会”印章。 2015年9月23日，被告人撒海荣使用虚假的733亩土地及伪造的《土地承包经营权证书》原件作抵押与乌苏市融昌小额贷款有限公司签订编号为2015融借字第0055号《借款合同》和合同编号为2015融担字0055号《抵押担保合同》。舍青林、冯某（另案处理）作为担保方，从公司骗取借款250000元。 另查明，1.2018年7月26日，被告人撒海荣与乌苏市融昌小额贷款有限公司签订《协议书》一份，就还款事项达成协议。2019年1月3日公司出具谅解书一份，请求对撒海荣从轻处罚； 2.乌苏市融昌小额贷款有限公司出具证明一份，证明被告人撒海荣已归还32500元，剩余217500元未还。。 上述事实，被告人撒海荣在原审开庭审理过程中无异议。针对上述指控事实，公诉机关出示了下列证： （一）书证 1.户籍信息，证明：被告人撒海荣的基本信息，具有负完全刑事责任能力； 2.抓获经过，证明：被告人撒海荣于2018年4月17日被传唤至公安机关询问时如实供述其犯罪行为的有关情况； 3.借款合同，证明：被告人撒海荣使用虚假的733亩土地及伪造的《土地承包经营权证书》原件作抵押，与乌苏市融昌小额贷款有限公司签订合同，骗取借款250000元； 4.证明，证明：被告人撒海荣在更生村无二轮土地，集体土地共25亩。乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡政府未与撒海荣签订及发放过《土地承包经营权证书》。 （二）物证 土地承包合同书，证明：被告人撒海荣用于借款的《土地承包经营权证书》系在印刷店伪造，并使用伪造印章三枚； （三）证人证言 1.证人马某的证言：马某和吾某一起办理舍某、冯某和撒海荣的贷款；2015年9月29日，舍某、冯某和撒海荣以土地为抵押物以及三人相互联保的方式分别与乌苏市融昌小额贷款公司签订《借款合同》和《抵押担保合同》，其中舍某借款100000元，冯某借款150000元，撒海荣借款250000元，借款期限都是3个月，月息都是1.5%。办完手续公司的财务人员将借款从融昌公司银行账户分别转到三人的个人信用社卡内。借款到期后三人都未按期还款，公司派人去四棵树政府和村委会核实，被政府告知被告人撒海荣没有可供抵押的土地，合同也是伪造的。 2.证人哈某的证言：被告人撒海荣在更生村无二轮土地，集体土地共25亩。乌苏市塔布勒合特蒙古民族乡政府未与撒海荣签订及发放过《土地承包经营权证书》。 3.证人吾某的证言：吾某在乌苏市融昌公司工作，没有担任职务，和马某一起办理舍某、冯某和撒海荣的贷款；2015年9月29日，舍某、冯某和撒海荣以土地为抵押物以及三人相互联保的方式分别与乌苏市融昌小额贷款公司签订《借款合同》和《抵押担保合同》，其中舍某借款10万元，冯某借款15万元，撒海荣借款25万元，借款期限都是3个月，月息都是1.5%。办完手续公司的财务人员将借款从融昌公司银行账户分别转到三人的个人信用社卡内。借款到期后三人都未按期还款，公司派人去四棵树镇政府和村委会核实，被政府告知被告人舍青林、冯某没有可供抵押的土地，其提交的合同上的章子不是政府的公章，合同也是假的。 4.证人陆某的证言：撒海荣在金信银通公司单独没有借款。2014年8月29日哈某在金信银通借款400000元，撒海荣是担保人，但实际上这笔款是哈某和撒海荣两个人借款使用的，具体每人用多少我就不知道了；借款也是他们两个归还的。 5.证人舍某的证言：2015年8月，我、撒海荣和冯某当时需要钱种地和做生意，因为我们被银行拉进了黑名单，没有办法从银行办理贷款，我们三人商量伪造《土地证》，在乌苏市找小贷公司做抵押贷款，撒海荣说他认识能办理假《土地证》的店，办一本需要200元。我和冯某每人给了撒海荣200元，过了几天没撒海荣就办了三本假的《土地证》。 6.证人冯某的证言：2015年6月，我、撒海荣和舍某三人商议以三人联保方式，使用伪造《土地证》和《土地承包合同》到乌苏市融昌小额贷款有限公司借贷，去贷款前我们先各自填写了一份空白的《土地证》和《土地承包合同》，我填写了160亩地，撒海荣填写了633亩地，舍某填写了140亩地，接着我们三人使用伪造的“乌苏市四棵树镇河坝北村村民委员会”和“乌苏市四棵树镇农经站”印章盖印在《土地证》和《土地承包合同》上。2015年9月，撒海荣先找关系使得融昌小额贷款公司原因给我们放款，然后我、舍某和撒海荣带着伪造好的《土地证》和《土地承包合同》向乌苏市融昌小额贷款有限公司作抵押，待该公司的工作人员到四棵树镇实地考察我们三人的地后，该小额贷款公司就给我们三人放款了，我贷款150000元，舍某贷款100000元，撒海荣贷款250000元。 （四）被害人陈述 被害人乌苏市融昌小额贷款公司职员马某的陈述。证明：2015年9月底，被告人舍某、冯某和撒海荣用伪造的土地承包合同、土地证和证明到乌苏市融昌小额贷款公司办理借款，马某、吾某和三人共同实地查看了三人的土地和住房，之后乌苏市融昌小额贷款公司按照三人相互联保的方式，与三人分别签订《借款合同》和《抵押担保合同》，其中冯某骗得贷款150000元，舍某骗得贷款100000元，撒海荣贷款骗得250000元。 （五）被告人的供述与辩解 2015年9月，我伙同冯某、舍某使用虚假的土地及伪造土地合同原件做抵押，并采用散户联保方式，骗取乌苏市融昌小额贷款有限公司借款共计500000元，其中我骗取借款250000元，冯某骗取借款150000元，舍某骗取借款100000元。 二、关于被告人撒海荣信用卡诈骗罪部分： 2014年2月，被告人撒海荣让撒某1、撒某在中国农业银行乌苏市支行申请办理两张额度各是40000元的信用卡，信用卡激活后一直由撒海荣使用。2016年5月20日，撒海荣使用撒某1、撒某的信用卡刷卡，两笔款转入撒海荣的农业银行卡后，被撒海荣个人使用。银行工作人员于2016年7月、8月、9月、10月多次向撒某1、撒某催收80000元透支款，两人将银行工作人员催收事情告知撒海荣，撒海荣至今未归还信用卡透支款。 上述事实，被告人撒海荣在开庭审理过程中无异议。针对上述指控事实，公诉机关出示了下列证据： 书证 《中国农业银行金穗贷记卡催收通知书》两份，证明：撒某1持有的金穗贷记卡（卡号：×××）已透支，2016年8月25日人民币本息合计肆万壹仟捌佰叁拾元。撒某持有的金穗贷记卡（卡号：×××）已透支，2016年9月6日人民币本息合计肆万贰仟伍佰伍拾元。 （二）证人证言 1.证人撒某1的证言：2014年年初撒海荣给我打电话，让我帮他到农行办理一张信用卡，用于他的大马力加油使用，我当时想也就是能办一张额度几千元的信用卡，我就答应帮他办理。当时他还找撒某、撒某2、撒某3一起帮他在农行办理信用卡，撒海荣开车把我们接到乌苏市农行，我们把我们的身份证给撒海荣，撒海荣又交给农行的工作人员。我们几个在申请办卡的材料上签的名字，申请材料上预留的我的手机号码。签完字后，我们就走了。过了一段时间，撒海荣给我打电话，让我到农行去领信用卡，这次我是骑摩托车去的乌苏市农行，当时撒海荣就在农行，我把身份证给农行工作人员，工作人员核查后，在帮我激活信用卡时，我按照撒海荣给我说的密码，设置的银行卡密码。银行卡激活后，我就转手交给了撒海荣，撒某和撒某3也把信用卡交给了撒海荣。 2.证人撒某的证言：2014年2月。我侄子撒海荣让我帮他到农行办理一张几千元的信用卡，他种的地多，需要加油，用这张信用卡加油可以便宜，我就把身份证给了撒海荣。当时他还找撒某、撒某2、撒某3一起帮他在农行办理信用卡，我们在农行办理信用卡的材料上签字，相互担保申请办理信用卡。在信用卡出来后撒海荣开车带我、撒某1等人到乌苏市农业银行的柜台，我们出示身份证，银行工作人员核实完我们的身份信息后，撒海荣就把我、撒某1和撒某3的信用卡拿走了。 乌苏市农行的工作人员又给我三次左右的电话，催我归还信用卡欠款，每次我都给撒海荣打电话说银行的人催还信用卡欠款，让他把钱还上。 （三）被害人陈述 1.中国农业银行乌苏市支行客户经理包立英陈述：2014年2月19日，撒某、撒某1分别在农行乌苏市支行填写《中国农业银行金穗准贷记申请表》，经审批后，2014年2月24日给撒某核发了一张卡号为×××的信用卡，给撒某1核发了一张卡号为×××的信用卡。信用额度均为40000元。2014年3月至2016年4月两张卡正常使用，2016年5月20日撒某、撒某1分别使用信用卡在农行乌苏市支行大厅内自助转账各40000元。还款到期后一直未归还透支款。经多次催收无果，截止2017年3月9日撒某欠透支本金40000元，利息及滞纳金5492.40元。撒某1欠透支本金40000元，利息及滞纳金4451.17元。 2.中国农业银行乌苏市支行客户经理毕某红陈述：我行一共到撒某1家中向撒某1催收过三次，其中我去了两次，这两次都是我和王某去的。 3.中国农业银行乌苏市支行客户经理王某陈述：我行一共到撒某1家中向撒某1催收过三次，其中我和毕某某去了两次，我和包某某去了一次。 （四）被告人的供述与辩解 2016年2月左右我使用撒某1、撒某的两张农行信用卡刷卡消费80000多元，在到还款期后，我让“代还”信用卡的人归还了两次，2016年5月以后就没有归还过欠款。2014年2月我让撒某1、撒某帮我到农行申请办理的；2014年4月信用卡办好后，我让他们到农行激活信用卡，密码是他们按照我说的设置的，卡激活后他们就把卡交给了我，这两张卡一直是我在使用。这两张卡是农行的工作人员王某帮我办理的，他知道我在使用。2016年7月至今王某给我打过十次左右的电话，让我归还这两张信用卡的欠款，我一直给他说我在筹钱还款，不过我因为没有钱，一直没有归还。 上述两部分事实有经庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、被害人陈述及被告人的供述等证据在卷证实，本院予以确认。 原审认为，被告人撒海荣明知自己没有土地，以非法占有为目的，伪造《农村土地承包经营权证书》，以虚假的产权证明作担保与小贷公司签订《借款合同》，在签订、履行合同过程中骗取小贷公司借款250000元。犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人撒海荣在公安机关传讯时如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪。在审判阶段，与被害人达成协议补救损失，获得被害人的谅解。上述情节依法可从轻处罚。 被告人撒海荣持借用的他人信用卡，恶意透支发卡银行人民币80000元，属于数额较大范围。该透支款经发卡银行多次催收后超过三个月未偿还，被告人撒海荣的行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。被告人当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。 原审法院遂判决：一、被告人撒海荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元；被告人撒海荣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；决定对被告人撒海荣合并执行有期徒刑两年，并处罚金人民币30000元；二、被告人撒海荣犯罪所得人民币80000元追回后退还中国农业银行股份有限公司乌苏市支行。 宣判后，原审被告人撒海荣不服，向本院提出以下上诉意见： 上诉人撒海荣的父母年事已高，需要照顾，本人与妻子也离了婚，上诉人希望能早日回家，追回资金，归还贷款，故请求二审人民法院对撒海荣从轻处罚。 检察机关的意见是：上诉人撒海荣使用伪造的土地承包经营权证书，虚构自己有偿还能力的假象，向小额贷款公司抵押贷款250000元，用于个人借贷，原审判决对该行为定性准确，故撒海荣的上诉理由不能成立。鉴于上诉人与小额贷款公司已达成赔偿协议，建议二审人民法院综合量刑。对于信用卡诈骗罪。上诉人撒海荣因不符合办理信用卡的条件，而让他人帮忙办理了两张信用卡，出借人应当预计出借后的风险，但是该二人仍然将信用卡出借给撒海荣使用。撒海荣不是涉案信用卡的办理人，只是实际使用人，银行工作人员催收的是办卡人，由办卡人通知实际使用人，该情形不符合相关法律规定，故撒海荣该行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 另查明，2017年11月11日撒海荣因涉嫌犯信用卡诈骗罪，被乌苏市公安局刑事拘留，2017年11月17日被乌苏市公安局决定取保候审。 关于上诉人撒海荣是否构成信用卡诈骗罪的问题。原审判决根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，认定撒海荣使用信用卡透支80000元，数额较大，且经发卡银行多次催收超过三个月未偿还，属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。经查，在案撒海荣、撒某1、撒某供述和办理中国农业银行金穗准贷记卡相关材料证实，撒某1、撒某系涉案信用卡实际办卡人，撒某2、撒某3系涉案信用卡债务保证人，撒海荣系涉案信用卡实际使用人。原审判决认为，撒海荣作为涉案信用卡的实际使用人，既是本罪规定的持卡人。对此，本院认为，根据中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》（银发〔1999〕17号）和《中国农业银行金穗信用卡(准贷记卡)章程》、《金穗准贷记卡业务管理办法》（农银发[2000]15号）有关个人申领信用卡、持卡人权利、义务等相关规定，成为信用卡持卡人，需由个人向发卡银行提出领用信用卡申请，由发卡银行根据上述办法的有关规定，审核申请人是否符合个人领用信用卡有关条件，符合条件的申请人还须与发卡银行签订信用卡领用协议，遵守信用卡使用规定，方能成为信用卡持卡人。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，即对于持卡人是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断的规定亦可认定，该司法解释规定的持卡人应当是与发卡银行签订信用卡领用协议的当事人。根据上述司法解释及相关办法的规定，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，持卡人是特殊主体，即持卡人应当是与发卡银行签订信用卡领用协议的当事人。具体本案，撒某1、撒某系涉案信用卡实际申领人，即持卡人。原审判决直接认定实际用卡人撒海荣为信用卡诈骗罪的持卡人，不符合法律规定，二审检察机关的意见正确，本院予以支持。 本院认为，上诉人撒海荣使用伪造的土地承包经营权证书作为抵押，骗取乌苏市融昌小额贷款有限公司贷款250000元，用于偿还个人债务，其行为已构成合同诈骗罪，原审判决对其行为定性准确。有关信用卡诈骗罪。依前述理由，原审判决根据现有证据，认定撒海荣恶意透支信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，认定有误，本院予以纠正。关于量刑一节。在合同诈骗罪中，原审判决根据撒海荣主观恶性、所犯罪行的社会危害性和退赔情况，并结合其到案后如实供述所犯罪行、与被害人达成赔偿协议、取得被害人谅解的从轻处罚情节，依法判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，符合法律规定。但原审判决在计算刑期时，未折抵撒海荣因涉嫌信用卡诈骗罪，被公安机关刑事拘留羁押的6天，本院予以纠正。（即：上诉人撒海荣的刑期自2018年4月17日起至2020年4月10日止。） 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下: 一、维持乌苏市人民法院（2018）新4202刑初243号刑事判决第一项中，被告人撒海荣犯合同诈骗罪的定罪量刑及罚金刑，即：被告人撒海荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币10000元； 二、撤销乌苏市人民法院（2018）新4202刑初243号刑事判决第一项中，被告人撒海荣犯信用卡诈骗罪的定罪量刑及罚金刑，以及决定数罪并罚刑期及并处的罚金刑和第二项，即：被告人撒海荣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；决定对被告人撒海荣合并执行有期徒刑两年，并处罚金人民币30000元；被告人撒海荣犯罪所得人民币80000元追回后退还中国农业银行股份有限公司乌苏市支行。 本判决为终审判决。 审判长  李岩 审判员  刘静 审判员  黄昊 二〇一九年八月十九日 书记员  李凯