江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5259号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑灿，女，1987年9月22日出生，汉族，住河北省辛集市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山伟尚房地产开发有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北紫竹路****。法定代表人：胡建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕世华，江苏展驰律师事务所律师。上诉人郑灿因与被上诉人昆山伟尚房地产开发有限公司（以下简称伟尚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20475号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依照法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑灿上诉请求：1.解除郑灿与伟尚公司签订的编号为2017022795号商品房购销合同；2.判令伟尚公司返还郑灿已付购房款190000元，并以190000元为基数，按中国人民银行同期同档基准贷款利率自2017年11月17日起至判决确定的履行之日止支付郑灿利息损失；3.一审、二审案件受理费、律师费均由伟尚公司承担。事实和理由：一、关于双方签订的商品房购销合同的第六条付款方式及期限的约定，伟尚公司负有提醒告知义务，但是伟尚公司并未提醒告知，郑灿在一审庭审前并不知道该约定的内容。二、涉案合同第六条属于格式条款。双方在协商付款方式时，甚至在合同签订后，伟尚公司一直要求郑灿等接到通知后再申请银行按揭贷款。合同签订后，郑灿也多次催促伟尚公司办理贷款事宜，但得到的回复都是再等等。直至2018年7月，伟尚公司联系郑灿，告知江苏所有银行停止了对商业用房的贷款，并要求郑灿分期付款。伟尚公司的上述行为已实际变更了案涉合同第六条的约定。三、本案由于银行政策原因导致购房者无法申请贷款，导致合同无法继续履行，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的当事人可以请求解除合同的情形，故郑灿享有法定解除权，并有权要求伟尚公司返还首付款及支付利息损失。四、涉案合同第十五条的约定，内容清楚，可以证明合同签订时，伟尚公司知晓涉案房屋不能通过按揭方式获得银行贷款，故案涉合同涉嫌欺诈。五、案涉合同第七条、第九条关于双方违约责任的约定显示公平，该约定免除伟尚公司自身责任、加重购房消费者责任、排除购房消费者的主要权利。六、郑灿所购房屋为虚拟商铺，所有购买虚拟商铺的买房人均是一次或分期付款的，无人通过银行贷款支付。被上诉人伟尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告伟尚公司向一审法院起诉请求：1.判令郑灿支付到期应付购房款190000元；2.判令郑灿支付违约金57000元（购房款的30%）；3.判令郑灿自2018年1月5日起至实际付款之日止按日向伟尚公司支付逾期未付款万分之一的利息损失；4.判令郑灿承担本案诉讼费用。反诉原告郑灿向一审法院起诉请求：1.请求解除双方签订的编号为2017022795《商品房购销合同》；2.判令伟尚公司向郑灿返还已付房款190000元并以此为基数从2017年11月17日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息至判决确定的履行之日止；3.伟尚公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实如下：2017年11月25日，伟尚公司作为出卖人与郑灿作为买受人签订编号为2017022795的《商品房购销合同》，约定：郑灿购买伟尚公司开发的位于高新区北门路东侧、龙生路北侧建伟新天地商苑1幢1单元151（3层）号房，建筑面积为30.42平方米，总价为380000元；付款方式为2017年11月17日支付首付款190000元，余款190000元采用银行按揭贷款方式支付，于签订合同七日内办理完成银行贷款手续，如不获批需用现金补足余款，否则视为违约；逾期在30日内，买受人按所欠房款同期贷款利率四倍向出卖人支付违约金，合同继续履行，买受人任何一期未按时足额支付房款超过30日的，买受人需按总房款的30%向出卖人支付违约金，同时出卖人有权解除合同。合同签订后，郑灿支付了首付款190000元。此后，因不可归责于双方的原因未能办理银行按揭贷款，郑灿亦未予补足支付剩余房款，伟尚公司建议郑灿分期支付，郑灿坚决要求退房，伟尚公司诉诸一审法院。以上事实，有当事人提交的编号为2017022795的《商品房购销合同》、律师函、快递单及快递查询单、录音光盘及文字资料稿、证人证言、短信截屏及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：当事人应该全面履行合同义务，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中伟尚公司与郑灿签订的《商品房购销合同》中已明确约定“付款方式为2017年11月17日支付首付款190000元，余款190000元采用银行按揭贷款方式支付，于签订合同七日内办理完成银行贷款手续，如不获批需用现金补足余款，否则视为违约”，现郑灿未申请取得贷款支付伟尚公司，且未能按约补足余款进行支付，而该原因不可归责于伟尚公司，故郑灿的行为已构成违约。按照合同约定，伟尚公司可要求郑灿支付剩余购房款190000元并支付逾期付款违约金。伟尚公司主张郑灿按照合同约定支付违约金57000元，结合昆山地区房屋交易价格的市场行情、违约金的惩罚功能、市场行情波动情况下违约金责任对市场交易主体诚信交易的规范指引功能，考虑郑灿的违约情况以及郑灿违约给伟尚公司所造成的损失（包括利息损失），综合本案案情，一审法院酌情认定郑灿应当支付伟尚公司的违约金以190000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍，从2018年1月5日起计算至实际支付之日止，以57000元为限。郑灿要求解除与伟尚公司的合同，由伟尚公司返还购房款并支付相应利息，缺乏合同依据；郑灿要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“因不可归责于双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还买受人”之规定解除合同，但双方合同并非不能继续履行，并不适用该条款；综上，郑灿的全部诉讼主张，依据不足，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、郑灿于判决生效之日起十五日内支付昆山伟尚房地产开发有限公司剩余购房款190000元。二、郑灿于判决生效之日起十五日内支付昆山伟尚房地产开发有限公司违约金（以190000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍，从2018年1月5日起计算至实际支付之日止，以57000元为限）。三、驳回昆山伟尚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回郑灿的全部诉讼请求。本诉案件受理费5082元，减半收取2541元，由郑灿负担2108元，昆山伟尚房地产开发有限公司负担433元；反诉案件受理费4180元，减半收取2090元，由郑灿负担。二审中，郑灿向本院提交申请书一份，申请本院出具调查令调查：1.浦发银行昆山市桃花江路支行是否对伟尚公司所售商铺给予发放贷款；2.朱艾东是否为伟尚公司员工。本院认为，郑灿提交的调查令申请，实质是申请本院调查收集相关证据，但郑灿申请调查的相关事项不符合当事人申请人民法院调查取证的条件：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，故本院对郑灿的调查取证申请不予准许。二审调查时，郑灿向本院提交其与伟尚公司协商退房的短信及微信聊天记录，拟证明其曾与伟尚公司多次协商退房。伟尚公司质证认为，对短信及微信聊天记录的真实性无法确认。本院认为，郑灿提交的短信及微信聊天记录系打印件，无法确认真实性；两份聊天记录的时间分别为2018年3月、2018年7月、2018年12月，均形成于一审开庭审理前，不属于二审新证据，本院不予采信。二审调查后，伟尚公司向本院提交补充代理意见称，本案中郑灿购买的位于昆山市高新区号商品房，在竣工验收备案中均为实体商铺，商铺与商铺之间由实体墙进行隔断，即使郑灿将相邻商铺之间的实体墙拆除，也不能改变涉案商铺的实体性质，故本案不存在虚拟商铺的情况。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，郑灿与伟尚公司签订的编号为2017022795《商品房购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。郑灿上诉主张解除合同，对此本院认为，合同解除可以通过协议解除、约定解除或者法定解除，但郑灿未能提供有效证据证明其享有法定解除权及约定解除权。郑灿作为具有完全民事行为能力的自然人，在签订涉及金额巨大的房屋买卖合同时应谨慎决策，并对合同内容仔细审查，郑灿上诉主张因伟尚公司未尽提醒告知义务，在一审开庭前其不知晓涉案合同第六条关于付款方式及期限的约定，本院碍难采信。购房人向银行申请贷款买房时，借贷关系发生于购房人和银行之间，郑灿未能举证证明伟尚公司负有代郑灿向银行申请贷款的义务，现郑灿无法取得银行贷款不可归责于伟尚公司。涉案合同中约定了两种付款方式，一种是采用银行按揭方式支付，一种是采用现金方式支付。在郑灿无法取得银行贷款时，伟尚公司提出分期付款方案，但郑灿没有同意，郑灿上诉主张伟尚公司以实际行动变更了合同第六条关于付款方式及期限的约定，本院不予支持。郑灿上诉还认为，本案由于银行单方面的政策原因导致其无法获得贷款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的条件，购房者可以请求解除合同。对此本院认为，双方在合同中约定了两种付款方式，郑灿无法取得银行贷款，但仍应该按照合同约定用现金支付房屋余款，继续履行合同，故郑灿的该项上诉理由不能成立。郑灿上诉认为，伟尚公司在合同签订之初就知晓涉案房屋不能获得银行贷款，存在合同欺诈行为，但其未能提供证据证明，承办人不予支持。郑灿还上诉主张，涉案合同第七条、第九条中关于双方违约责任的约定显失公平，本院认为，一审法院已经根据房屋市场行情、违约金功能、违约情形及伟尚公司的损失，对合同中约定的违约金按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.95倍进行了调整，属于合理裁量，本院予以确认。综上，上诉人郑灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5082元，由上诉人郑灿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  黄文杰审 判 员  赵 东二〇一九年八月二十一日法官助理  史学树书 记 员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。