广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1618号上诉人（原审被告）：肇庆市科润真空设备有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区。法定代表人：朱建明。委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广彬，广东赛力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖健才，男，1976年6月4日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：黎少艳，广东山丰律师事务所律师。上诉人肇庆市科润真空设备有限公司（以下简称科润真空公司）因与被上诉人赖健才劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。科润真空公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赖健才的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赖健才承担。事实与理由：一审判决由科润真空公司向赖健才支付经济补偿金，属于认定事实不清、适用法律错误，应予改判。一、一审判决忽略《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款的规定，以“延迟缴纳社会保险”为由,要求科润真空公司向赖健才支付经济补偿金明显错误。本案，赖健才于2008年3月入职科润真空公司，公司于当年8月为其购买了社保，一直以来赖健才对此未提异议，亦无要求公司为其补缴社保，视为赖健才默认、同意公司在2008年8月开始购买社保的事实。历经十年之久，公司在双方劳动关系存续期间已经为赖健才建立社保关系并缴纳社保费，而赖健才由于个人原因提出解除劳动关系并以此为由主张经济补偿金，明显缺乏法律依据。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款规定，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。上述规定已经明确将《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险”缩限解释为“五险一金从未缴纳及某一险种的从未缴纳”，而不包括“未足额缴纳或欠缴社会保险”。故一审判决以“延迟缴纳社会保险”为由要求科润真空公司向赖健才支付经济补偿金明显错误。二、本案，科润真空公司延迟发放工资的行为不构成“未及时足额支付劳动报酬”的法定情形。赖健才自入职以来，公司在发放工资的时间确实存在一定的延后，直到2018年7月，整整十年间赖健才均无提出异议，视为其认可双方形成的工资支付习惯，默认获得劳动报酬的时间。而且在赖健才离职后，公司在合理的期间内把剩余的工资结清，结清工资的行为也在双方默认的时间内进行，故公司不存在拖欠工资的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”，通俗说法即为拖欠工资。结合实际，考虑企业经营、资金周转等问题，公司超过一个工资支付周期十天左右发放工资并非属于恶意拖欠员工工资。科润真空公司支付工资的时间尚在合理范围内，并非严重的违法行为，没有从根本上损害劳动者的权益，亦无导致劳动合同无法履行。而且在赖健才申请仲裁之时，已经不存在公司拖欠其工资的情形。因此，本案不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，赖健才不能以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。综上所述，科润真空公司与赖健才之间的纠纷不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审判决以此为裁判依据显属错误，故上诉请求予以改判。赖健才答辩称，一、科润真空公司提供的2018年7月、8月关于赖健才工作量的表格系其单方制作的，并未经赖健才签名确认。因科润真空公司在2017年12月5日《关于重申员工考勤统计审核的有关规定》中规定员工的考勤须由员工本人签名确认。赖健才2018年7月份的考勤共26天，而非表格记载的9天，并且该表格中总工时为1427.57元，与赖健才工资银行流水账中的1797元不相符。科润真空公司强行调岗降薪，导致赖健才损失了2018年7月、8月的工资，应当按照一审诉状所言支付工资差额。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，科润真空公司应当按照一审判决支付经济补偿金。赖健才向一审法院诉讼请求：1.判令科润真空公司支付赖健才2018年7月工资差额3958元；2.判令科润真空公司支付赖健才2018年8月工资差额1997元；3.判令科润真空公司支付经济补偿金64945元；4.判令科润真空公司承担案件诉讼费。一审法院认定的事实：赖健才在2008年3月入职科润真空公司，工作岗位是生产工人（操作岗位），工资形式是计件工资。双方签订了书面劳动合同，并约定工资的发放时间为当月工资次月20日发放。科润真空公司为赖健才购买社保费的期间为2008年8月至2018年8月，社保缴费的工资基数在1040元至2839元之间（随着时间推移逐步递增）。根据赖健才的工资卡银行流水显示：2014年至2018年期间，赖健才每月的工资经常在下两个月发放（如1月份工资在3月发放），偶尔在次月的月底发放（如3月份工资在4月30日发放）。2017年7月至2018年6月期间的平均工资为6156元/月。科润真空公司向赖健才发放2018年7月、8月的工资分别为1797元、880元。根据赖健才提交的照片显示，科润真空公司的工作场所摆放了较多机器设备和生产工具，整个地面有较厚的积水未退，现场出现水浸情形。该公司称照片是2018年7月所拍摄，厂房水浸是意外，当时也暂停了员工的工作，且公司已立即采取措施解决。2018年7月12日，赖健才通过快递方式向科润真空公司邮寄《辞职书》，载明：“本人赖健才，由于公司：1.未按劳动合同中约定的日期及时发放工资；2.未依照国家和省市相关法律法规购买社会养老保险；3.不发放工资条；4.严重违反8小时工作制，每周四十小时或四十四小时工作制；5.未按照劳动合同的规定提供符合国家劳动卫生标准的劳动场所；6.多年来未发放高温补贴的原因，向贵公司解除劳动合同关系。”科润真空公司确认收到《辞职书》，但不确认《辞职书》上的内容。赖健才邮寄《辞职书》后，仍在该公司上班至2018年8月17日止。诉讼中，赖健才关于2018年7月、8月的工作情况的陈述，存在前后矛盾，其称：“我在2018年7月、8月正常出勤，做计件工作，工作量和往常一样，但工资却比之前少。”之后其又称：“我在2018年7月、8月没有做计件工作，在公司的安排下打杂。”科润真空公司称：“赖健才7月的计件量比以往的少，8月没有做计件工作，故其7月、8月的工资比之前的少。”科润真空公司为证明赖健才在2018年7月、8月的工作量，向一审法院提交了一份表格，载明“7月份，赖健才日班9日，计件工时1427.6元，总工时1427.57元；8月份，赖健才没有做计件工作。”经质证，赖健才对该表格的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为是该公司单方制作。2018年6月30日（一审此处笔误，应为2018年10月16日），赖健才向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.科润真空公司支付2018年7月工资差额3958元；2.科润真空公司支付8月工资差额1997元；3.科润真空公司支付经济补偿金64945元；4.科润真空公司为赖健才办理社保转移，出具离职证明手续。2018年12月18日，区仲裁委作出肇端劳人仲案字〔2018〕141号仲裁裁决书，裁决：一、科润真空公司自裁决生效之日起十日内一次性支付赖健才2018年7月工资差额3639元；二、科润真空公司自裁决生效之日起十日内一次性支付赖健才2018年8月工资差额1997元；三、驳回赖健才的其他仲裁请求。赖健才对该裁决不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、关于离职前十二个月的平均工资。科润真空公司为赖健才购买社保和发工资的截止时间均在2018年8月，赖健才上班至2018年8月17日，故应认定双方劳动关系解除的时间为2018年8月18日。因双方在2018年7月已发生用工争议，且对2018年7月、8月的工资存在争议，故计算离职前十二个月的平均工资时剔除7月、8月较为适宜。根据上述查明的事实，赖健才离职前十二个月（2017年7月至2018年6月）的平均工资为6156元。二、关于工资差额。赖健才在诉讼中对于其2018年7月、8月工作情况的陈述前后矛盾，另外其在2018年7月已向科润真空公司出具辞职信，双方已发生争议。科润真空公司陈述赖健才在2018年7月工作量较少，8月没有做计件工作。结合双方的证据和庭审查明的情况，科润真空公司的陈述具有高度可能性，故予以采信。科润真空公司抗辩称其根据赖健才的工作情况计发7月工资1997元和8月工资880元（8月计至8月17日），不存在克扣工资情形，对此予以采纳。赖健才要求科润真空公司支付2018年7月、8月工资差额的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持。三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款、第三款（此处有笔误，应为第三十八条第一款第一项、第二项、第三项）规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”《广东省工资支付条例》第十二条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中明确约定工资支付周期和支付日期。用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资；遇法定休假日或者休息日，应当提前在最近的工作日支付。”本案中，赖健才在2008年3月入职，科润真空公司于同年8月才为其购买社保，存在迟延购买社保的情况。另外，科润真空公司向赖健才每月支付工资均存在迟延发放的情况。综上，赖健才向科润真空公司提出辞职的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，科润真空公司应向赖健才支付经济补偿金64638元（计算公式：6156元/月×10.5）。综上所述，一审法院判决：一、科润真空公司于该判决发生法律效力之日起七日内向赖健才支付经济补偿金64638元；二、驳回赖健才的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，赖健才向本院提交了一份《关于重申员工考勤统计审核的有关规定》及其2018年5月-7月的考勤记录，拟证明一审判决对其出勤天数认定错误。由于赖健才是本案的被上诉人，故其二审提交的证据及拟证明的事实不属于本案二审的审查范围，本院对其该证据不作质证。经本院当庭向赖健才释明，其表示清楚。本院认为：本案为劳动争议纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因此本院只对科润真空公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因赖健才未提起上诉，故对其在二审答辩称科润真空公司应当支付其2018年7月、8月工资差额的诉求，本院不作审查。据科润真空公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点系科润真空公司是否需要向赖健才支付经济补偿金。赖健才于2008年3月入职科润真空公司，双方之间构成劳动合同关系，双方的劳动权益均受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形时，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。用人单位及时、足额支付劳动报酬，依法为劳动者缴纳社会保险费系全面履行劳动合同义务的体现，用人单位因主观原因、故意拖欠劳动者工资或逃避应缴纳的社会保险，法律则赋予了劳动者即时与用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金的权利。但是，劳动合同作为一项长期的、持续性的合同关系，必须建立在合同双方彼此信赖的基础之上，只有合同双方谨守诚实信用原则，才有可能维持这一合同信赖关系,故劳动者在行使即时解除权时应遵循诚实信用原则，而不能任意甚至恶意地解除劳动合同。具体到本案，首先，赖健才在一审期间主张科润真空公司存在延迟为赖健才办理社会保险登记的行为，要求科润真空公司支付经济补偿金。从查明的事实可知，赖健才于2008年3月入职科润真空公司，该公司于当年8月为其办理社会保险缴费，即该公司已经为赖健才办理了社会保险手续。也就是说，双方现争议的是缴费年限的问题，而非未缴费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，对于用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，因社会保险年限、缴费基数等发生的争议，应由社保经办机构处理。故赖健才诉称的“未及时足额缴纳社会保险”并不符合用人单位应当支付经济补偿的条件。其次，赖健才在一审期间主张科润真空公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，主张科润真空公司支付经济补偿金。从查明的事实可知，虽然双方签订的劳动合同约定了工资的发放时间，但是在履行合同的期间，特别在2014年至2018年期间，科润真空公司均未能按照合同约定的时间及时发放工资，即科润真空公司在工资发放的时间上确存在延迟，但赖健才无证据证实科润真空公司是故意拖延发工资，也无证据证实其对公司延迟发工资的事实曾向相关部门投诉，故，此可视为赖健才对于公司改变发放工资时间的默认；而且双方发生纠纷后，在赖健才向仲裁机构提起仲裁申请期间，科润真空公司已经结清其2018年7月、8月的工资，即本案已不存在用人单位拖欠工资的行为，赖健才以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定要求科润真空公司支付解除劳动合同的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。科润真空公司上诉认为无需向赖健才支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，理据充分，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。综上，科润真空公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初22号民事判决；二、驳回赖健才的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由赖健才负担。本判决为终审判决。审判长  吴国红审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一九年八月二十六日法官助理吕翠华书记员张静娉