广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1271号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴昊，广西广正大（鹿寨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶文龙，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：詹康生，男，1967年1月21日生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：覃健保，广西协约律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西环江明浩房地产开发有限公司，住，住所地广西壮族自治区环江毛南族自治县思恩镇中山路一社会信用代码914512263101534082。 法定代表人：蒋小冬，该公司总经理。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人詹康生、广西环江明浩房地产开发有限公司（以下简称明浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2018）桂1226民初470号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判五建公司无需对明浩公司欠付詹康生的工程款及利息承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费由詹康生、明浩公司负担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清，用于定案的事实证据缺乏真实性与关联性。一审在认定事实作为定案证据方面既没有严格遵循证据的三性，又没有采纳五建公司具有高度证明力的证据或言词。如：1、一审依据明浩公司与詹康生签订的《土方工程施工合同》即认定五建公司与明浩公司存在转包关系，认定该份证据双方无争议存在明显事实错误。詹康生履行与明浩公司的合同视为履行五建公司的承包内容，其成果由五建公司享受，认定为支付责任亦理应由五建公司承担是明显错误的。该合同是明浩公司与詹康生单独签订，五建公司自始没有参与，与五建公司不存在任何法律关系。2、一审认定詹康生施工部分与五建公司完成环江县土地储备中心所发包的工程一致缺乏事实依据，认定五建公司与明浩公司、詹康生存在法律关系没有事实依据。其一，一审依据詹康生提交的结算说明抬头为五建公司即推定五建公司与明浩公司、詹康生存在内部关系明显错误。该《结算说明》抬头虽然是五建公司名称，但却没有五建公司签收，反而签收的是詹康生和案外人郭杭军，且詹康生对郭杭军所收明浩公司支付的工程款予以认可，即可推定该《结算说明》实质是明浩公司与詹康生之间核对签订，与五建公司没有任何关系。其二，一审依据另案的判决书认定詹康生涉嫌施工的地块与五建公司所主张的是同一地块，事实是詹康生与他人的判决并不能用来约束五建公司，当时的庭审情况以及质证五建公司均未参与也无从了解，无法对其所举的证据进行质证，更无法提出反驳或者相反的意见。不能排除詹康生与他人利用其所获取的信息通过虚假诉讼非法获利。3、一审以明浩公司未出庭质证，认定明浩公司欠付詹康生工程款为7655150.1元，且最终判定五建公司对此欠款承担连带责任显然对五建公司不公平。明浩公司与詹康生之间合同履行中工程款支付相对混乱，存在多名案外人私人收付款情况。五建公司自始没有参与明浩公司与詹康生合同履行，一审在明浩公司缺席的情形下，也不予核实詹康生已收工程款或已抵销的工程款，直接认定所欠金额显然错误。二、一审适用法律错误，五建公司既不是合同相对方又不是法律所规定的承担连带责任的主体，一审判定五建公司承担连带责任无事实与法律依据。首先，本案因存在两个法律关系：其一，环江县土地储备中心（发包人）—广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（承包人）—广西远达建筑安装工程公司（合法分包人，施工人）—南宁科华测绘公司（测绘人)，施工时间是2015年3月1日至2015年9月9日，有开工《中标通知书》、《验收报告》等多方加盖章材料佐证；其二，明浩公司（发包人）—詹康生（违法承包人，施工人）—环江嘉恒测绘公司（测绘人），施工时间是2015年1月5日至2015年5月8日，只有明浩公司与詹康生进行核算。詹康生所施工部位的并没有有效证据证明是五建公司中标的环江扶贫生态移民新城一期B地块土方工程（以下简称“B地块土方工程”）。基于上述两个法律关系一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定也应该只由詹康生的发包人明浩公司承担责任。依据合同相对性，明浩公司作为詹康生合同相对方，詹康生的诉请也应当由明浩公司承担。其次，一审已认定在明浩公司为詹康生所做工程的发包人，又认定环江县土地储备中心为五建公司承包工程的发包人，同时又推定五建公司作为发包人违法转包给明浩公司，即一审认为一个案子能同时出现多个发包人，该认定不仅无法律依据亦不符逻辑。依据法律规定，本案名为环江扶贫生态移民新城一期B地块土方工程的发包人应是环江县土地储备中心。故一审认定五建公司作为发包人在欠付工程款内承担连带责任则没有客观事实基础。且五建公司就土方工程与明浩公司没有任何合同协议即没有任何法律关系，就土方工程五建公司是合法分包给远达公司，至于如何向远达公司支付工程款，是五建公司与远达公司之间的法律关系确定的事情与詹康生、明浩公司无关。三、一审认定应按同期贷款支付利息及起算时间没有事实与法律依据，且违反不告不理原则。明浩公司与詹康生签订的合同为无效合同，补充协议亦无效；合同无效，违约金条款也当然无效詹康生在诉状时请求按月息两分计算利息属于诉请错误，名义上请求利息，实际为违约金，故詹康生主张按月息两分计算利息和一审判定按同期贷款利率支付利息均没有事实与法律依据。此外，詹康生请求计算利息的起点是从2017年1月26日起算，而一审所认定的起算点是从2016年7月27日起算，有违背不告不理的民诉基本原则，即对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。综上所述，一审认定事实不清，并对部分事实认定错误，且适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判，支持五建公司的诉讼请求。 詹康生公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。1、五建公司认为，一审依据明浩公司与詹康生签订的《土方工程施工合同》即认定五建公司与明浩公司存在转包关系是错误的。五建公司有意歪曲本案的客观事实。詹康生提交的五建公司于2015年12月31日与明浩公司签订的《建设工程施工合同》，约定对环江扶贫生态移民新城毛南家园一期B区工程施工，明浩公司是发包方，五建公司是承包方。毛南家园一期B区土地是由环江县土地储备中心于2015年2月27日发包给五建公司平整，并签订《土地开发整理项目建设工程施工合同》，但事实上签订施工合同前，五建公司已经与明浩公司签订平整B区土地合同，明浩公司又于2015年1月5日签订《土方工程施工合同》，将B区土地夹带交由詹康生组织工人施工。詹康生按合同约定完工后，由明浩公司委托对完成的土石方量进行评估，并于2015年10月19日向五建公司报告由广西南宁市科华公司（委托科华公司用上诉人的名义是与土地储备中心签订施工合同一致需要的）、广西标高公司、环江嘉恒公司报告测量结果，最后决定用环江嘉恒公司报告测量结果最低数689525.7立方米与詹康生结算工程款，用广西南宁市科华公司测量结果最高数700563.2立方米到环江县财政局结算要钱。詹康生的劳动成果明显由五建公司享受，事实清楚。2、五建公司还否认了一审认定詹康生施工部分与五建公司和环江土地储备中心签订施工承包合同的一致，更加毫无依据。环江县只有一个环江扶贫生态移民新城毛南家园一期B区工程面积93亩，只有詹康生对B块土地进行平整，只有广西南宁市科华公司、广西标高公司、环江嘉恒公司对B块土地面积93亩进行报告测量。此外，还有浙江省两级法院判决的认定，詹康生施工部分就是广西南宁市科华公司测量完成工程内容的结果。除非明浩公司开发的环江扶贫生态移民新城毛南家园一期B区工程93亩土地项目，在环江县境内有两个一模一样的项目，这是不可能的。3、一审认定明浩公司向詹康生支付挖土劳务费7655150.1元及利息有充分的事实依据。(1)环江嘉恒测绘有限公司对工程量进行测算为689525.7立方米的报告。按每立方米32元计算，工程总价款为22064822.4元。(2)明浩公司向五建公司报告《关于环江扶贫生态移民新城·毛南家园一期B区土石方工程结算说明》，工程管理费按1.5%收取为330972.3元，最终工程款为21733850.1元2015年12月31日，詹康生与明浩公司签订工程款支付协议，约定再扣除管理费330972.3元，处理农民费用28700元，公路维修费用50000元，应得款为21655150.1元。(3)詹康生收到明浩公司款项的证据。涉案土地平整由詹康生实际施工无疑，詹康生虽然没有直接与五建公司签订合同，但是最高院审理建设施工合同纠纷解释第26条规定是对相对性原则的突破，是为了保护实际施工人的特殊规定，五建公司应当承担连带责任。三、一审应当判决五建公司按合同约定支付未付清詹康生劳务费部分月率2%的支付利息。2015年12月31日，詹康生与明浩公司签订《环江扶贫生态移民新城一期B地块93亩土地平整工程款支付协议》，约定全部工程款于2016年7月25日前支付完毕；逾期未支付工程款部分的按月息2分计算，詹康生自愿同意从2017年1月26日，开始对未支付工程款7655150.1元按月率2%计算利息至2018年4月25日（逾期照此类推），利息为2296545.03元。工程款支付本息是基于詹康生与明浩公司的约定，且双方约定应当理解为还清劳务费之日，且没有违法，人民法院应当判决支持。 明浩公司经法院传票传唤无正当理由不参加询问，视为放弃举证质证的权利。 詹康生的一审诉讼请求为：1、判令明浩公司支付拖欠詹康生挖运土方工程款7655150.1元及拖欠工程款利息2296545.03元（利息按月率2%计算，从2017年1月26日起计至2018年4月25日止，逾期照此类推），本息合计9951695.13元；2、五建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由明浩公司、五建公司承担。 一审法院认定事实：明浩公司为一家从事房地产开发经营、房地产销售、楼盘建设的有限责任公司，五建公司是一家经营范围为建筑工程施工总承包特级、建筑工程设计甲级等的其他有限责任公司。2015年初，明浩公司欲开发位于环江县块土地作为环江县扶贫生态移民新城（毛南家园），其于2015年1月5日与詹康生签订了一份《土方工程施工合同》，将毛南家园的土石方工程委托给詹康生施工，施工范围为挖运土石方（包括挖土、爆破土石方、运土、推土），工程量为77万方（具体以环江嘉恒测绘有限公司出具的测绘报告为准），土方单价为每立方米32元，工期为2015年1月5日至2015年5月30日，付款期限为施工内容完成后3个月内付清。与此同时，詹康生又将上述工程转包给案外人马忠良、方美贤，两人又将上述工程中的土石方运输工程分包给了另两人王胜超、范丽超。而在詹康生施工期间的2015年2月27日，环江毛南族自治县土地储备交易管理中心通过招投标方式，又将上述地块（名称为环江县中山路生态移民用地B地块）的土地平整工程发包给五建公司，并签订了《土地开发整理项目建设工程施工合同》，建设规模为93亩范围内的土方工程，总量为810661.8m³，施工期限为2015年3月12日至2015年8月12日，合同价款为55510579.03元。该工程经詹康生一方的施工后，于2015年9月9日通过相关部门的竣工验收合格。工程验收前，广西南宁市科华测绘有限公司、广西标高工程咨询有限公司、环江嘉恒测绘有限公司分别对该工程的工程量进行了测量，结果依次为700563.2m³、708175.8m³、689525.7m³，五建公司及环江土储中心采纳了环江县国土局委托的广西南宁市科华测绘有限公司的土方测算结果700563.2m³，并经过环江审计局审定，五建公司的土方工程结算价为41330431.79元。而詹康生一方，则在与明浩公司商定后，同意按环江嘉恒测绘有限公司测算的总挖方量689525.7m³进行结算，并确认工程款为22064822.4元（按单价32元/m³计算），明浩公司的工程管理费按1.5%计算即330972.3元，故詹康生应得工程款为21733850.1元。其后明浩公司两次向詹康生付款共计150万元。2015年12月31日，明浩公司与詹康生就未付的工程款达成了一份《环江扶贫生态移民新城一期B地块93亩土地平整工程款支付协议》，确认詹康生施工的总方量为689525.7m³，合同单价为32元/m³，工程款为22064822.4元，扣除工程管理费330972.3元、处理农民费用28700元、公路维修费50000后，应付詹康生21655150.1元，未付20155150.1元，约定在2016年1月25日前支付詹康生7000000元，余款于每月25日支付2192525元，逾期付款的以未付款部分按月息2分计算违约金，全部款项及违约金须在2016年7月25日前支付完毕。其后明浩公司又陆续多次向詹康生或詹康生指定的专人付款，至2016年7月26日，共向詹康生付款1400万元，至今尚余7655150.1元工程款未付。 2017年7月18日，王胜超、范丽超因未得到全部的土石方运费，而向浙江省永康市人民法院起诉詹康生及马忠良、方美贤承担付款责任。该案判决中认定王胜超、范丽超负责运输的土方量采纳了广西南宁科华测绘有限公司测算的挖方量700563.2m³作为计算依据，并认定涉案工程施工单位为五建公司，而判决马忠良、方美贤支付王胜超、范丽超土石方运费806229.76元并赔偿利息损失。后马忠良不服上诉于浙江省金华市中级人民法院，该院在（2018）浙07民终907号民事判决书中认定了一审查明的上述事实，亦按科华测绘公司的测算结果计算出王胜超、范丽超应得的运费，但认为一审作出了不当扣减，并改判运费数额为602229.76元。另查明，B地块平整工程完工后，2015年12月31日，明浩公司作为发包方，又将该地块上的毛南家园一期B区的房建及附属工程发包给五建公司施工，目前该工程尚未全部完工。 一审法院认为：一、关于涉案合同定性及效力的问题。詹康生与明浩公司于2015年1月5日签订的《土方工程施工合同》的施工内容主要是挖运土石方，虽然住房城乡建设部以建市【2015】20号文《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》对土石方工程的承发包过程中不再作资质要求，但土石方工程作为房屋建筑施工的基础性工程，仍然要求施工主体为具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，则本案仍应属于建设工程施工合同纠纷，詹康生作为自然人，不具备相应的施工资质，且明浩公司在毛南家园B地块土地平整工程未开标前就将该工程非法发包给詹康生施工，故詹康生与明浩公司签订的上述合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定，当属无效合同。 二、关于明浩公司是否应当付款的问题。如前所述，詹康生施工队施工的土石方工程与五建公司中标的B地块土地平整工程是同一项目，该工程亦通过相关部门验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，明浩公司作为合同相对方，理应参照合同约定承担付款责任。明浩公司在支付协议中自愿在2016年7月25日前分期付款完毕，并约定“逾期未支付部分违约金按照月息2分计算。于2016年7月25日前土方工程款及违约金须全部付清”，也就是说，双方对2016年7月26日之后的逾期付款利息是没有明确约定的，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对詹康生的逾期利息主张予以部分支持，故詹康生应得的逾期利息应自2016年7月27日起，以欠款数7655150.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。詹康生主张的自2017年1月26日起按月率2%计算，于法无据，不予支持。 三、关于五建公司是否应当承担连带责任及应如何担责的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，是对合同相对性原则的突破，是为保护实际施工人利益的特殊规定。本案中，明浩公司是毛南家园的开发商，其在毛南家园B地块土地平整工程未开标前，就将该工程承包给詹康生施工，而五建公司作为该工程的实际中标单位，又接受了詹康生施工队施工的成果，说明五建公司对明浩公司将工程转包给詹康生施工一事是明知且默认的，进一步说明了五建公司与明浩公司存在义务转让的关系，且该关系究根结底实质上是一种工程转包的合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，五建公司与明浩公司之间的转包合同亦属无效合同。但明浩公司又将涉案工程再次转包给了詹康生，并由詹康生实际组织了施工，詹康生作为实际施工人，其劳动及投入已转化为涉案工程的工作成果，五建公司、明浩公司均是詹康生施工行为的实际受益人，因此，五建公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而五建公司未举证证明其已将涉案工程款全部支付完毕，故其应自担举证不力的不利后果。综上所述，对詹康生请求明浩公司与五建公司连带支付拖欠工程款7655150.1元及相应利息的诉讼请求部分予以支持，对于法无据部分的利息请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决：一、明浩公司应于本案判决生效之日起10日内支付詹康生“毛南家园”一期B区挖运土石方工程款7655150.1元及相应利息（利息计算方式：自2016年7月27日起，以7655150.1元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，至付清本息之日止）；二、五建公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回詹康生的其他诉讼请求。案件受理费81462元（已预交），由詹康生负担11462元，由明浩公司、五建公司共同负担70000元。 詹康生在二审没有提供新的证据。 五建公司在二审向法庭提供以下证据：《工程结算书》《项目收款结算》各1份，用于证明五建公司与远达公司针对环江毛南族自治县中山路土地平整生态移民用地做了结算并已支付完毕。 詹康生对上述两份证据的真实性、合法性和关联性不予认可，该结算是五建公司与远达公司之间的结算，与詹康生无关，不能作为五建公司完成B地块的平整施工合同，五建公司一审说柳州汽车运输公司参与工程，二审又主张柳州汽车运输公司没有参加。 本院认为，五建公司二审提供的两份证据指向涉案争议的环江毛南族自治县中山路生态移民用地B地块土地平整工程相关，应予采纳作为本案定案依据。 五建公司、詹康生对一审查明事实均未提出异议。 二审另查明:1.五建公司与詹康生均陈述双方之间没有签订书面或口头约定涉案土地平整合同，双方之间亦没有任何交往。 2.明浩公司2015年10月19日出具的《关于环江县生态移民新城·毛南家园一期B区土石方工程结算说明》，五建公司辩称该结算说明并非原件，且五建公司并未收到过该份结算说明。本案亦无证据证明五建公司签收该份结算说明。 3.本院审理的五建公司诉明浩公司建设工程施工合同纠纷一案（2018）桂12民初1号生效判决书第一项判决明浩公司向五建公司支付工程进度款9782.54万元及其违约金。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：五建公司应否对明浩公司欠付詹康生的工程款承担连带支付的责任。 一审认定詹康生与明浩公司签订的涉案合同因违法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规而无效正确，本院予以确认。 本院认为，五建公司不应在本案对明浩公司欠付詹康生的工程款承担连带支付的责任，因为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，实际施工人突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任是允许的，但前提是实际施工人必须举证证明发包人欠付工程款的具体数额，否则实际施工人要承担举证不能的不利后果。本案中，首先，涉案的环江毛南族自治县中山路生态移民用地B地块土地平整工程的业主是环江县土地储备中心，即环江县土地储备中心才是涉案工程的发包人，五建公司并非法律意义上的发包人；其次，即使参照适用，将五建公司认定为涉案工程的发包人，詹康生也应举证证明五建公司欠付明浩公司的工程款数额，但詹康生在本案并无证据证明五建公司尚欠明浩公司工程款；最后，根据本院（2018）桂12民初1号生效判决书的判决，明浩公司尚欠五建公司工程进度款9782.54万元及其违约金，詹康生本案向明浩公司主张的工程款仅为7655150元，即明浩公司欠付五建公司的工程款已超过其欠付詹康生的工程款，五建公司不存在尚欠明浩公司工程款的事实。综上，一审判决五建公司对明浩公司欠付詹康生的工程款承担连带支付责任错误，本院予以纠正。因詹康生未提出上诉，其在答辩中提出的利息应以月息2%计算，本案不予审查。 综上所述，五建公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，导致实体处理不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持环江毛南族自治县人民法院（2018）桂1226民初470号民事判决第一项； 撤销环江毛南族自治县人民法院（2018）桂1226民初470号民事判决二、三项； 驳回被上诉人詹康生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81462元，二审案件受理费65387元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），共计146849元，由被上诉人詹康生负担11462元，由被上诉人广西环江明浩房地产开发有限公司负担135387元。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费81462元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 张世道 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年八月十四日 法官助理 陈一锋 书 记 员 兰小盆