贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终3057号 上诉人（一审被告）：毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路新城区，统一社会信用代码：91520500789797036Y。 法定代表人：陈清松，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：曹德立，贵州朗意律师事务所律师，执业证号：15224199810688014。 委托诉讼代理人（一般授权）：钟影，贵州朗意律师事务所律师，执业证号：15224201511616943。 被上诉人（一审原告）：周芳，女，1988年8月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（一般授权）：吴哲熠，贵州黔信（毕节）律师事务所律师，执业证号：15224201610686708。 上诉人毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司(以下简称：鑫鼎地产)因与被上诉人周芳商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 鑫鼎地产上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同第二十二条第三款中约定:“（一）出卖人承诺于2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照同期银行贷款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金”。前述约定表明，合同双方基于意思自治，合意选择了第一项处理方式，相关约定对双方具有约束力，在被上诉人不退房的情况下，上诉人不应当支付违约金。一审法院依据双方未选定的条款，判令上诉人支付违约金，侵犯了当事人意思自治。二、案涉工程一个项目分为1、2号地块，由两个公司分别开发，上诉人负责2号地块。毕节市七星关区人民政府要求该项目的2个地块整体规划设计、整体验收，整体办理相关手续；因案外人开发建设的1号地块未竣工，不具备验收条件，故案涉项目不能验收；同时，《不动产登记暂行条例》的施行，使产权登记内容、程序等均发生变化，导致房屋权属登记工作暂停。三、被上诉人未按照合同附件十二的补充协议第6条缴清办证税费，被上诉人的行为违反了先合同义务，构成违约。上诉人享有履行抗辩权，一审法院判令上诉人承担违约责任，违反了权利义务对等原则。四、上诉人逾期办证未影响被上诉人正常居住、使用案涉房屋，未给被上诉人造成损失，且案涉房屋已具备验收条件，上诉人不应当承担违约责任。 被上诉人周芳二审未作答辩。 周芳向一审法院起诉请求：1.判决被告立即办理东升华庭A幢24层3号商品房的不动产权属证书交付给原告，并支付违约金暂计1,000元(已付总房款392,925元为基数，按日0.01%的标准计算从2016年12月31日起至被告实际办理并交付不动产权属证书之日止)；2.本案诉讼费由被告负担。一审庭审中，原告周芳撤回其要求被告立即办理商品房的不动产权属证书并向其交付的诉讼请求。 一审法院认定以下事实：原告于2014年7月24日与被告签订了合同编号为XD-DS-2014-090的《商品房买卖合同》，合同约定：原告向被告购买其开发的东升华庭（2号地块）A幢24层3号商品房，房号为1-24-3，用途为住宅，建筑面积为116.25平方米，套内面积为95.37平方米，合同总价款为392,925元，付款方式：原告应于签订合同当日向买受人交付首付款129,925元，其余270,000元以公积金贷款方式支付。转移登记:“（一）出卖人承诺于2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款，并按照同期银行贷款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。（四）双方同意按照下列第2种方式办理商品房转移登记：2买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属登记，委托费用依据国家标准收取，由买受人承担。合同还约定了其他事项。附件十二补充协议第6条：产权证的办理由出卖人代办，办理产权证时买受人须缴清相关办证费用（印花税、测绘费、登记费、契税、工本费等）方可办理产权证，如因买受人原因造成产权延期办理，则出卖人不承担任何责任。合同签订后，原告已按合同约定向被告支付了购房款392,925元，但未缴纳办理涉案房屋产权证书办证的相关费用。经一审法院释明，原告同意在一个星期内交纳，被告同意原告交纳，但在原告交纳时，又拒绝收取相关办证费用。涉案房屋在法庭辩论终结前未取得商品房综合验收备案证明书。 一审法院另查明：2012年4月21日，毕节市七星关区人民政府文件七星复（2012）85号载明区人民政府同意区城乡规划局《关于请求批准长弘房开公司双城振华房开公司鑫鼎地产东升华庭设计方案的请示》，并载明1号地块情况和2号地块相关情况；2016年9月19日，毕节市人民政府关于在毕节市中心城区实施不动产统一登记的公告，决定从2016年9月30日起在毕节市××、××区（贵州××经济开发区）实施不动产统一登记载明：2016年9月30日前颁发的各类不动产权属证书、不动产登记证明等证书、证明继续有效，涉案房屋位于该范围内。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点主要为：被告是否应向原告支付逾期办理商品房权属证书的违约金以及支付标准。对双方争议的焦点，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告与被告均应按合同约定履行义务。原告已按合同约定全额支付了购房款，且支付了办理商品房转移登记的相关费用，被告亦应按合同约定向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，且根据双方签订的合同约定，办理产权登记系由买受人委托出卖人办理。但被告未按约定履行该义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……”的规定，原告诉请被告支付逾期办理涉案商品房产权证书的违约金，于法有据，应予以支持。涉案房屋未取得商品房屋综合验收备案证明书，未能如期交付办理完商品房转移登记的相关文书并通知原告，即应当按合同约定承担违约责任。对被告主张支付违约金的条件是“买受人退房”。对该主张，根据双方签订的合同约定：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。合同虽然未约定此项为双方共同选择条款，但合同既然载明该条款（继续履行），并未载明原告不能选择该条款，故原告有选择该条款的权利，因原告未选择退房，其愿意选择不退房（继续履行合同）的约定，并未违反双方签订的合同约定，原告选择了该约定，双方便应按该约定履行义务。因此，原告有权要求被告按该约定承担支付违约金的权利，并未违反合同的约定，故对被告的该抗辩理由，不予以支持；对被告主张“逾期办证是政府因素及案外人原因导致，不是被告的原因，被告不应担责”。对被告的该主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，原告提交的证据不能证明其不能按合同约定履行合同义务系第三人的原因造成，依法应由被告承担对自己不利的法律后果。况且，即使是第三人的原因造成的，第三人的因素也不能免除被告根据合同约定应承担的违约责任，被告应承担违约责任，故对被告的该抗辩理由，不予以支持；对被告主张“系政策因素所致，属于不可抗力，被告享有法定免责事由，不应承担违约责任”的抗辩理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，本案中，被告不能举证证明政府的行为属不可抗力，涉案商品房不能在合同约定的时间内办理转移登记并非不能预见、不可抗力造成的，属于商业风险的重大变化，被告主张的情形并不符合不可抗力原则的构成要件，故对被告的该抗辩意见，不予支持；对被告主张违约金条款的设置“以填平损失为原则、损失存在为前提”。首先，针对逾期办理房屋产权证而约定的违约金，是以迟延履行合同义务所承担的违约责任，因此该违约金的约定是惩罚性约定而非补偿性约定；其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案中，原、被告明确约定了逾期办理交付商品房转移登记有关文书并交付的期限，也明确约定了逾期办理交付商品房转移登记有关文书并交付的违约金计算方式，且该约定不高于没有约定违约金或者损失数额难以确定的法律规定参照的标准；再次，《商品房买卖合同》系被告单方面提供，其内容约定买受人是无权改动。结合该合同约定违约责任的计算方式，可知合同对双方违约责任的约定基本对等，且公平合理。故被告的该抗辩理由，不予以采纳；对被告主张原告未依法交纳相关办证的税费，其履行抗辩权不承担支付违约金义务。因被告尚不具备办证条件，且原告在本案中已撤回要求被告办证，其要求的违约金应视为交付办理转移登记相关文书的违约金，与是否办证不是一回事，被告违约未交付办理转移登记的相关文书，故其应承担违约责任，所以，被告应承担支付原告违约金的义务，对被告的该抗辩理由，不予以支持。因此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，应予以支持。对违约金的支付标准，原告主张以已付总房款392,925元为基数，按日0.01%的标准计算从2016年12月31日起至被告实际办理并交付不动产权属证书之日止。根据原告与被告签订的《商品房买卖合同》转移登记的约定：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金。该合同对违约金的计算有相应约定，根据当事人意思自治原则，司法应予尊重，且该约定并未违反法律的规定，故予以支持。故对原告诉讼请求的违约金，应以原告已付购房款392,925元为基数，按日0.01%的标准从2016年12月31日的次日，即2017年1月1日起计算支付；双方签订的商品房买卖合同约定：买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用由买受人承担。涉案房屋还未取得商品房屋备案证明书，目前不具备办证条件，且系原告委托被告办证，只有被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的相关文书并通知原告之日，被告才履行完毕交付义务，即交付义务转化为通知义务。故涉案房屋的违约金应计算至被告向不动产登记机关提交完毕办理涉案商品房转移登记的相关文书并通知原告之日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周芳逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金（违约金以392,925元为基数，按日0.01%的标准从2017年1月1日起计算至被告毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司向不动产登记机关提交完为原告办理涉案商品房转移登记的有关文书并通知原告周芳之日止）；二、驳回原告周芳的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司负担。 本院审理本案期间，双方当事人未提交新的证据。 经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般而言，自然灾害以及战争、罢工等突发社会异常事件属于不可抗力。本案中，上诉人诉称的政府要求整体规划设计、整体验收等均属于具体行政行为，系行政主体行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的事关行政相对人权利义务的具体行为，其发生具有频发性、非突发性以及影响范围特定性等特征，动辄将具体行政行为列入不可抗力范畴，容易导致对不可抗力的滥用，影响正常的交易秩序；同时，相关法律对具体行政行为的权利救济进行了明确规定，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。故此，上诉人所诉行政行为并非合同法第一百一十七条规定的不可抗力事由。根据一审法院查明的事实，上诉人开发建设的案涉商品房所属楼盘尚未完成综合验收，而根据《不动产登记暂停条例》等规范性法律文件的规定，商品房转移登记的办理，以商品房出卖人办理完成商品房初始登记为前提。而完成商品房综合验收、取得备案证明文件，是出卖人办理商品房初始登记的必经环节。本案中，上诉人未能在合同约定期限内办理完成商品房初始登记、不能向被上诉人交付办理商品房转移登记所需文书资料，是导致被上诉人不能办理取得商品房权属证书的原因。同时，上诉人关于不动产登记制度调整是其迟延履行合同义务的上诉意见，与案涉商品房至今未完成综合验收、不具备办理商品房初始登记的条件之事实不符。此外，被上诉人缴纳税费系为办理商品房转移登记，上诉人办理商品房初始登记，及其向被上诉人交付办理商品房转移登记所需文书，不以被上诉人是否积极缴纳办证税费为条件。综上所述，本院对上诉人以不可抗力及其被上诉人原因，主张减免违约责任的上诉理由，不予采信。 上诉人上诉还称，依据双方约定，逾期交付文书超过180日，买受人仅有权退房、未行使退房权利即视为放弃违约责任请求权，本院对此不予采纳。理由如下：其一，上诉人所称的前述合同条款，系双方就约定合同解除情形的约定，在合同具备约定解除事由且守约方未主张解除的情形下，视为守约方放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除守约方的违约责任请求权；其二，根据举轻以明重的原则，逾期未超过180日，守约方即可依约主张违约责任，则对于逾期超过180日这一程度更为严重的违约行为，违约责任请求权的行使理当不被限制。故此，对于上诉人提出的该项上诉意见，本院亦不予支持。 不动产权属证书系权利人享有该不动产物权的证明，协助买受人取得商品房权属证书，系商品房出卖人应当承担的主要合同义务。本案双方自愿缔结逾期办证违约金条款，对督促上诉人全面履行协助办证义务具有积极意义。双方约定的违约金计付标准兼具补偿和惩罚属性，不存在违约金过分高于实际损失的利益明显失衡情形，上诉人以逾期办证未给被上诉人造成损失为由，主张不予支付违约金，与双方在平等自愿基础上形成的一致意思表示相悖，有违诚实信用原则，本院不予支持。 综上，上诉人鑫鼎地产的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人毕节市鑫鼎房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年八月二十五日 法官助理 胡伟科 书 记 员 何婷婷