广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1659号上诉人（一审被告）：珠海市斗门南盛房产开发有限公司，住所地：珠海市斗门区乾务镇南旺小区******。统一社会信用代码：91440400666477147U，法定代表人：吴静伟。委托诉讼代理人：陈华，广东运胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：江紫媚，广东运胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张幸洪，男，1969年9月19日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：张琼，广东星石海律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春娥，广东星石海律师事务所实习律师。一审被告：赵伟强，男，1957年6月19日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人珠海市斗门南盛房产开发有限公司（以下简称南盛公司）因与被上诉人张幸洪、一审被告赵伟强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回张幸洪的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由张幸洪承担。事实与理由：一、一审法院漏判诉讼请求，将本该一个诉讼解决的纠纷做了一中期的、部分的判决，违反法定程序，应当依法发回重审。张幸洪立案时的诉讼请求为六项，诉讼费用为94080元，2018年10月10日将诉讼请求变更为五项，其中第二项请求为“请求判决解除张幸洪与南盛公司于2012年12月3日签订的《合作开发房地产协议》”；第三项请求为“请求人民法院依法委托有资质的审计机构对张幸洪与南盛公司之间合作开发的南盛雅苑二栋合作项目进行成本与利润的审计，并按双方合同约定即成本与利润各占50%的比例进行分配”，2018年12月28日张幸洪提交了“诉讼请求确认书”，对诉讼请求中的项目做了一个详细的确认。“诉讼请求确认书”的性质是对变更诉讼请求中的原本简单描述的第一项、第三项做了明确的确认说明。张幸洪对第二项、第三项诉请从未撤回，但一审判决书中未提及该两项诉讼请求，诉讼费也未体现张幸洪有撤回过该两项诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十六条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的，发回重审。因此，二审法院应当发回重审。一审法院避重就轻，化整为零，将本该一个诉讼解决的纠纷做了一中期的、部分的判决，该判决对于该纠纷的解决无任何意义。二、一审法院未同意当事人的鉴定申请，导致案件基本事实未查清，二审法院应当撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。一审期间，当事人多次申请对合作期间的利润进行审计，但法院对审计事项一直未作出处理。2018年4月19日，当事人提出“请求对合作开发的房地产项目的财务账目予以审计的申请书”，申请对合作项目产生的利润等内容进行审计，一审法院未予以处理。2018年9月6日，当事人提出“审计申请书”，申请对合作项目的利润等进行审计，一审法院也未予以处理。现项目已经合作完毕，对项目利润进行审计，确定项目利润是查明案件事实的最基本依据，该项目是否盈利，利润多少直接关系到项目的分配，直接决定合作过程中双方确定的中期分配是否正确，是否有必要履行，因此当事人对项目利润等进行审计的申请合情合理合法，但一审法院审理中没有涉及申请鉴定的事项，也未作出任何裁定，在判决书中对于该部分申请是否支持没有任何说明，因此，一审法院未查清双方利润情况，未处理利润审计申请，违反法律规定，导致案件基本事实不清。三、一审判决第一、二项没有依据，依法应予驳回。1.根据审计单位审计的结论，该中期协议的内容明显错误，不能履行。根据审计结论，双方合作开发建设的南盛雅苑2栋项目的利润为7812172.94元。按照《合作开发房地产协议》约定，南盛公司以拥有的南盛雅苑2栋商住用地使用权以及技术资质以及设计、管理、建设、销售、售后等优势与张幸洪进行合作，张幸洪提供土建工程所需的资金。但张幸洪未按约定垫付工程建设费用，而是收取了房屋销售款10243048元后，用单方收取的售楼款去支付本应自己出资的建设工程款，已获得了丰厚的收益。根据利润各分配50%的原则，张幸洪分配的利润为3906086.47元，而张幸洪已经收到了房屋销售款10243048元，即使将项目的工程款11569506.74元全部退还给张幸洪，张幸洪还需要交回未入账的房款约45万元、张幸洪应承担办房产证费用、应承担的物业管理费、欠付的工程款等约27万元，张幸洪最终的实际分配金额为400万元左右，人民法院应当按最终的分配方案进行最终分配。一审法院判决分配给张幸洪460万元及8套房产明显与实际情况不符，因此，补充协议的约定明显错误，一审按照补充协议进行判决明显不妥。2.2017年12月12日双方签订的《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》（以下简称补充协议）应予解除。该协议第三条约定本项目产生之利润、待争议问题、税金问题解决好之后，产生利润平均分配，双方另行签订最终分配协议。现在涉案项目开发完毕，双方应进行总结算，总结算后的分配方案为最终分配方案，之前的预分配方案未履行而且情况已经发生了变化。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。依据该规定，补充协议是在中期双方未对利润和其他成本进行计算的情况下签订，而且签订时双方处于友好协商的合作关系，现在利润与成本的数额已核定的情况下，直接进行最终结算即可。原签订的中期分配协议已经没有意义，如果执行此中期分配协议，造成财产无法回转，明显对总结算不利，造成双方财产及司法资源的浪费。张幸洪已经起诉并查封了未销售的房产，拒绝与南盛公司达成协议，双方按协议约定另行签订最终分配协议已不可能实现，特申请人民法院进行总结算。双方进行总结算后，中期预分配方案没有履行必要，因此，请求解除《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》。3.南盛公司作为有限公司，其重大资产的处分应当经过股东会议通过，未经股东会处分无效，而且该重大协议的签订，南盛公司也没有盖章，签署的人员没有得到南盛公司的授权，该协议对南盛公司没有约束力。4.该补充协议与《合作开发房地产协议》内容冲突，没有法律效力。《合作开发房地产协议》第九条约定本协议为甲乙双方合作开发该项目的执行协议书，如其他合同（协议书）与本协议书有关条款有冲突时，以本协议书为准。该补充协议的内容明显违反了采用统一价格、统一销售、统一财会制定的方式进行，甲乙双方同意项目开发总成本各负担50%，；利润各分配50%的原则。补充协议的内容与《合作开发房地产协议》内容不一致应当以《合作开发房地产协议》为准。因此，适用补充协议进行分配不符合双方协议的约定。5.一审法院判决南盛公司支付张幸洪工程款460万元没有依据。根据《合作开发房地产协议》约定，乙方负责本项目土建的全部建设资金，乙方责任第5点乙方承担土建工程款。该项目中应由张幸洪承担土建的全部建设资金，南盛公司不承担项目的土建工程款，一审法院判决南盛公司承担工程款明显法律适用错误。6.一审法院判决南盛公司协助张幸洪将8套房屋的所有权转移给张幸洪没有依据。该判项与补充协议内容不符，补充协议是约定各自将8套房屋进行销售，由各方价格自定、自主销售，各付其税，甲方无条件配合乙方卖房，协议并不是对所有权转移的约定，按照《合作开发房地产协议》甲乙双方同意项目开发总成本各负担50%，利润各分配50%，销售后款项应当纳入共同利润进行成本和利润的分配。一审法院直接进行房屋分配没有依据，判决错误。四、本案应依法中止审理，待另案审理完毕后继续审理或撤销本案。一审判决是一个中期的、部分的判决，其实质仅是对合作双方履行合同过程中的补充协议重复确认，其依据仅为补充协议。南盛公司已经另案起诉请求进行总结算并解除补充协议等。一审法院也已依法受理，案号为（2019）粤0403民初1944号，另案审理后进行总结算，本案的诉讼请求则无实际意义，另案解除了补充协议，本案判决的基础不存在，一审判决没有依据。双方合作的项目是否进行总结算，是否解除补充协议，对本案的审理有利害关系，本案的审判需以（2019）粤0403民初1944号案件查明的事实和审判结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，特申请中止本案审理。张幸洪辩称，一审判决合法有理，适用法律正确，请依法予以维持。南盛公司的上诉事实与理由违反了“禁反言”及“诚信诉讼”原则，且与客观事实严重不相符，其上诉请求依法不能成立。第一，一审法院在2018年12月27日第四次开庭时曾详细询问了张幸洪最终的诉讼请求，张幸洪在庭审中对诉讼请求进行了最终确认，一审法院是针对张幸洪最后确定的诉讼请求依法做出判决，不存在漏判。张幸洪在一审立案时，向法院提出了六项诉讼请求:第1、4项是要求南盛公司从房屋销售款中向张幸洪支付张幸洪已付的建设本案合作开发房产的建设工程成本460万元及相应的利息，第2、5项是要求南盛公司从房屋销售款中向张幸洪支付合作利润2492957.15元及相应的利息，第3项是按照双方约定分配合作开发房产的实物收益即各分得8套房屋，第6项是要求南盛公司承担案件诉讼费。南盛公司答辩称双方开发的项目尚有16套房屋未销售完成，项目尚未开发完毕，双方结算条件尚未成就，还以工程未开具工程款发票而无法核算成本和收益，由此主张合作项目还没开发、销售完毕，拒绝利润分配。由于本案合作开发的房地产项目是以南盛公司的名义开发和开展相关工作，相关的财务资料等都由南盛公司持有和保管，若南盛公司不配合进行总结算或审计工作，结算和审计工作根本无法进行。审理期间，张幸洪曾委托代理人及财务人员前往南盛公司协商涉案工程的结算和审计事宜，但南盛公司不予配合。由此，张幸洪于2018年12月27日第四次开庭时向法庭确认了即第一次提交的诉状第1、3、4、6项诉请，其余诉请不再主张。现一审法院认定的事实和判决正是张幸洪在一审中最后确认的诉讼请求，并不存在漏判的情况。因此，南盛公司的主张无事实依据。第二，南盛公司的上诉事实与理由违反了“禁反言原则”，南盛公司一审答辩称案涉合作开发的房地产项目尚未开发完毕，不具备总结算的条件，拒绝配合进行总结算。现南盛公司上诉却主张：“项目已经合作完毕，对项目利润进行审计，确定项目的利润……”，其在二审中的主张否定了一审的主张，违反诚信原则和禁反言原则。故对于南盛公司现以项目已经合作完毕，本案二审应中止审理，并等待另案进行总结算和审计的主张，依法不能成立。一审法院对张幸洪曾提出的审计申请未予以处理，是因为张幸洪根据南盛公司的答辩意见，变更了诉讼请求，放弃了要求在本案中分配合作项目现金利润2492957.15元的诉讼请求，只请求了补充协议中约定的工程成本款460万元及尚未出售的16套房屋，故一审法院已无同意张幸洪审计申请的必要，张幸洪在确定最终诉请后亦未再要求一审法院审计，故一审法院在程序上并未违反法律规定。第三、双方于2012年12月3日签订了《合作开发房地产协议》，约定南盛公司以其名下的一块土地（约7175.54平方米）现状（包括土地出让金在内）及签订协议之前的投入作价每平方米1000元，即南盛公司投入约717万元成本与张幸洪合作开发本案房地产项目，张幸洪负责提供合作项目土建工程的建设资金。签订合同后，张幸洪投资并将合作项目的房屋建成，于2015年6月5日竣工验收，经与南盛公司结算，合作项目土建建设工程款为11569506.47元，即张幸洪投入的合作成本为11569506.47元。另外为了本合作，南盛公司于2012年12月18日收取了张幸洪300万元押金，张幸洪还为南盛公司垫付了合作项目土地地价款190多万元，南盛公司因本合作项目向张幸洪收取了100万元保证金，合作过程中，张幸洪还支出了一些其他成本费用，张幸洪为本案合作项目一共支出了1746多万元，但实际上到目前为止，仅因售房收到了1024万元的总收入，尚有几百万元（1646万元—1024万元=700多万元）成本未收回。而南盛公司投入约717万元的成本，却收取了近2018万元的合作房屋销售收入，除去南盛公司投入的成本，南盛公司多收了近千万元（2018万元—717万元=1301万元）。南盛公司在2017年11月16日的会议备忘录中确认多收取了收入。在此情形下，双方对工程建设成本及张幸洪对土地款的垫资及押金与借款进行了结算，及对尚未出售的16套房屋的处理进行充分协商后，于2018年12月12日签订了补充协议，明确南盛公司尚欠张幸洪工程建设成本工程款460万元；同时对尚未出售的16套房屋进行了实物分配，即双方平均分配各分得8套房屋。协议签订及房屋分配后，南盛公司于2019年1月10日根据分配协议，将房屋分配方案中分给南盛公司的2套房屋予以出售。因此，张幸洪在本案中的主张有事实依据。一审法院认定的事实与判决符合本案客观事实。第四，涉案补充协议合法有效，双方依法应当予以履行。该补充协议是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，内容未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。该协议第1条确认了南盛公司还欠张幸洪工程款460万元（因合作工程已由张幸洪垫资建设完成，工程款就是张幸洪投入的合作成本，该成本按合同约定在有房屋销售收入时，应当优先收回，因南盛公司收取了2000万元的售房收入未存入指定账户，亦支付给张幸洪抵冲成本，该460万元实际是由南盛公司从收取的2000多万元的房屋销售收入中支付张幸洪投资成本），且南盛公司在协议中承诺尽快支付。第2条明确约定将尚未销售的16套房屋进行实物收益分配，即双方平均各分配8套。这两条约定，事项明确，权利义务主体清楚，具有可履行性。因此，张幸洪就协议中两项约定诉请法院裁决，有事实和法律依据。另从协议第3条的表述“本项目产生之利润，待争议问题，税金问题解决好之后，产生的利润再平均分配。双方另行签订最终分配协议”。这也说明了双方对于第1条、第2条约定之事实不存争议，可以先行履行。对于第3条约定的利润实质应为现金利润的分配，可待争议问题及税金问题解决之后再分配。南盛公司在二审中提出解除补充协议，由于南盛公司在一审中未提出要求，不符合法律规定。该协议内容不存在违反法律规定的禁止性内容，合法有效，且具有可履行性，双方应诚信履行。南盛公司为逃避法律责任而恶意要求要解除该协议，依法不能成立。第五，对于赵伟强在补充协议上签名是否具有约束南盛公司的效力问题。（1）2012年12月3日双方签订的《合作开发房地产协议》中的甲方处，不但盖有南盛公司的公章，同时还有赵伟强的个人签名；（2）在《南盛雅苑第二栋工程成本测算》中不但盖有南盛公司的公章，同时还有赵伟强个人签名；（3）在2015年12月2日的《补充协议书》的甲方处，不但盖有南盛公司的公章，同时还有赵伟强个人签名；（4）《南盛雅苑2栋工程结算书》上“业主方”盖有南盛公司的公章，“业主负责人”处有赵伟强个人签名；（5）南盛公司二审中新提交的《会议纪要》（2012年12月10日）甲方代表处，不但盖有南盛公司的公章，还有赵伟强个人签名。除上述文件，还有本案其他重要文件上都有赵伟强的签名，反而没有南盛公司法定代表人的签名。从法律上讲，赵伟强已构成表见代理，从事实上讲，本案合作项目，从洽谈到签合同，房屋建设过程的管理，会议召开，工程款结算，房屋销售，与张幸洪协商合作项目的结算等，都是赵伟强决定及处理，南盛公司的公章就由赵伟强持有，因此，赵伟强是合作项目的实际控制人。赵伟强与张幸洪签订的补充协议具有约束南盛公司的法律效力。对于赵伟强与南盛公司内部之间权限的约定或管理，由于南盛公司没有告知张幸洪赵伟强的权限范围，而赵伟强又全面决策，管理合作项目，这足以使张幸洪相信赵伟强具有代表南盛公司签署相关文件的权利。因此，南盛公司称赵伟强的这一次签名不约束南盛公司的主张依法不能成立。张幸洪向一审法院起诉请求：1.南盛公司以已收到的合资合作所建房屋的售房收入资金向张幸洪支付张幸洪因本案合资合作开发房地产而投入的工程建设成本，即应由南盛公司向张幸洪支付的工程建设成本，即工程款4600000元，并判令赵伟强承担连带付款责任；2.南盛公司按照《合作开发房地产协议》及《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》，将南盛雅苑二栋2017年12月未售房屋中的1单元402房、1单元902房、2单元301房、2单元401房、2单元501房、2单元601房、2单元702房、2单元1002房共计8套房分配给张幸洪，即南盛公司协助办理产权登记将上述8套房屋过户给张幸洪；3.南盛公司和赵伟强支付利息（以工程款4600000元为本金，从2016年12月18日起计算至南盛公司和赵伟强付清上述款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准向张幸洪支付利息）；4.南盛公司和赵伟强承担本案诉讼费和保全费。一审认定事实：2012年12月3日，南盛公司作为甲方，张幸洪作为乙方，签订《合作开发房地产协议》，主要约定：甲、乙双方合作开发建设南盛雅苑2栋，甲方提供土地使用权并进行了部分基础建设，乙方负责提供该项目土建工程的全部建设资金；甲方“负责组织本项目的设计、管理、建设、销售、售后服务等所有房地产开发经营工作”，乙方“负责承担本项目建设的土建工程，按照甲、乙双方确认土建工程造价的标准负担所有的建设资金”；该项目“以甲方的名义开发”，“以甲方名义在银行设立甲、乙双方共同监管账户，双方印鉴在银行共同备案或者银行预留印鉴由双方分别保管”；“所有的房产销售款都必须进入共同监管账户或政府房地产开发管理部门监管的账户，房产销售款必须用于支付于本项目有关的项目，不得挪作他用，所有的开支必须经过甲、乙双方共同批准且须定期对账”；“项目开发总成本各负担50%，利润各分配50%”。在该协议的尾部，有张幸洪、南盛公司、赵伟强签章，协议中没有言明赵伟强的身份。2013年2月28日，南盛公司作为乙方，和国基建设集团有限公司签订《工程施工总承包合同补充协议》，约定由国基建设集团有限公司承建南盛雅苑2栋，工程大包干结算价为10556171.1元。2015年6月9日，南盛雅苑2栋工程通过竣工验收，后南盛公司与国基建设集团有限公司签章确认工程款以11767726.74元结算。2015年12月2日，张幸洪作为乙方，南盛公司作为甲方，签订《补充协议》，主要约定：由乙方先行垫付南盛雅苑2栋超容积率地价款；房屋销售款优先支付乙方的“投资成本（暂以建安成本1000万元）”。协议尾部，甲方处有南盛公司签章和赵伟强签字，乙方处有张幸洪签字。2016年12月17日，张幸洪与南盛公司双方各自的代表，签字确认《南盛雅苑工程结算汇总表》，确认工程总价款为11767726.74元，并明确了部分款项的分摊。后南盛雅苑2栋的房屋开始销售，但房屋销售款并没有按照约定进入共管账户，而是由南盛公司和张幸洪先后分别收取，南盛公司收取销售款约两千万元，张幸洪收取销售款约一千万元。2017年11月16日，张幸洪、赵伟强等五人书写了备忘录，备忘录内容主要为“张幸洪与赵伟强就南盛雅苑2幢合作项目至结算及分配，达成如下意见：……2、剩余16套未售房总面积1366平方米，双方各分684平方米，按户型对等原则分配，办证至各方名下，各付其税。3、赵伟强需还付张幸洪工程款等，在确认财会成本后，另行签订支付款协议。4、双方财务人员将财会成本等财务一周内核算清楚（2017年11月23日），双方签订正式结算及分配协议”。2017年12月12日，“珠海市南盛房产开发有限公司（赵伟强）”作为甲方，与作为乙方的张幸洪，签订《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》，约定“甲乙双方2017年12月12日在南旺办公室，召开关于乙方收入分配的会议，达成如下协议：1、截至到2017年12月12日止，甲方欠乙方建筑工程款460万元。此工程款甲方同意尽快支付。2、现在有16套房，双方同意各分配8套房。选房按户型、楼层对等原则选取。由各方价格自定，自主销售，各付其税。甲方要无条件配合乙方卖房。3、本项目产生之利润，待争议问题、税金问题解决好之后，产生利润平均分配。双方另行签订最终分配协议……”。该协议的尾部，有张幸洪在乙方处签名，在尾部的打印文字“甲方（签名盖章）：珠海市南盛房产开发有限公司（赵伟强）”处有赵伟强签名，没有南盛公司的印章。2018年1月5日，赵伟强在《南盛雅苑2栋未售表》中，以在备注栏手写“甲方”和“乙方”的方式，分配了南盛雅苑1单元的16套房产。其中，1单元402房、1单元902房、2单元301房、2单元401房、2单元501房、2单元601房、2单元702房、2单元1002房的备注栏，备注为“乙方”，该八套房的权属人现均为南盛公司。2018年1月15日，上述16套房中的南盛雅苑2栋的1单元302房和1单元702房，由南盛公司转让给珠海市斗门区南居物业管理有限公司。另查明，2018年5月8日，南盛公司出具《情况说明》，内容主要为：“赵伟强系珠海市斗门南盛房产开发公司的项目顾问，负责公司对外工程项目施工建设和监督工作”，赵伟强“其负责的工程相关合同会由赵伟强署名后，以书面形式报我司法定代表人及股东会讨论，通过后我司会加盖公章确认，由赵伟强或公司其他员工负责跟进执行”。2018年8月30日，国基建设集团有限公司出具《情况说明书》，阐明南盛雅苑2栋工程款11767726.74元，已由张幸洪付清，相应工程款发票已经开具完毕。再查明，庭审中，张幸洪表示，其要求南盛公司协助办理商品房现房转移登记手续的八套房，因办理登记所产生税费及其他成本，其愿意先行垫付后协议负担。一审法院认为，张幸洪和南盛公司自愿签订《合作开发房地产协议》和《补充协议书》，合作开发南盛雅苑2栋，系各方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。根据各方诉辩意见，本案争议的主要问题是：第一，关于《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》及《南盛雅苑2栋未售表》是否对南盛公司和赵伟强具有拘束力；第二，张幸洪诉求《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》中的“建筑工程款460万元”及其利息损失，是否于法有据的问题；第三，关于张幸洪要求南盛公司将案涉的八套房过户至自己名下是否于法有据的问题。第一，关于《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》及《南盛雅苑2栋未售表》的效力问题。赵伟强以南盛公司的名义签订《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》，并出具《南盛雅苑2栋未售表》，张幸洪有理由相信赵伟强有代理权，其签订和出具的行为，构成表见代理。根据以下事实，张幸洪有理由相信赵伟强具有代理权。其一，就南盛雅苑2栋项目而言，南盛公司曾授权赵伟强签订一系列重要合同并授权其具体管理该项目，赵伟强，具体负责案涉南盛雅苑2栋项目至今；其二，就赵伟强的身份而言，南盛公司庭审中自认，赵伟强作为南盛公司的项目顾问，负责公司对外工程项目施工建设和监督工作；其三，就南盛公司的行为而言，《南盛雅苑2栋未售表》出具后，南盛公司也确实按照该表格约定，已经销售了分配给己方的两套房屋。其四，虽然南盛公司认为，赵伟强署名后的文件需要南盛公司法定代表人及股东会讨论确定并加盖公章后方才生效，但该规则系南盛公司的内部规则，南盛公司既没有提供证据证明该规则曾制定过，又没有证据证明该规则在案涉南盛雅苑2栋项目中使用过，更没有证据证明该规则被明确告知过张幸洪。南盛公司和赵伟强认为《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》及《南盛雅苑2栋未售表》对南盛公司没有约束力，但没有对所谓赵伟强擅自做出该行为给出合理解释，南盛公司和赵伟强的抗辩理据不足。故一审法院认定，南盛公司系明知赵伟强以南盛公司的名义签订《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》并出具《南盛雅苑2栋未售表》，但仍不表示反对，张幸洪有理由相信赵伟强具有代理权，则《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》和《南盛雅苑2栋未售表》合法有效，对南盛公司具有拘束力。第二，张幸洪诉求《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》中的“建筑工程款460万元”及其利息损失，是否于法有据的问题。张幸洪与南盛公司合作开发南盛雅苑2栋，《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》和《南盛雅苑2栋未售表》该两份文件，其性质是对该合作开放房地产项目收益的分配协议。《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》第3点已明确“本项目产生之利润，待争议问题、税金问题解决好之后，产生利润平均分配。双方另行签订最终分配协议”，说明该文件是对南盛雅苑2栋项目的部分利益的预先分配，并非总结算。双方当事人经协商变更原《合作开发房地产协议》，对部分利益预先分配，在张幸洪和南盛公司之间并非没有，2015年12月2日双方签订的《补充协议》即为先例。南盛公司和赵伟强抗辩“本项目开发、销售完毕前，不能进行分配”，没有事实依据，不予采纳。该合作开发房地产项目，可以分配的利益，包括已售出房屋的销售款和未售出的房屋产权。其中约两千多万元销售款和14套未售出房屋，均控制于南盛公司。工程承建方国基建设集团有限公司书面说明工程款11767726.74元已由张幸洪支付完毕，张幸洪已垫付本应由原被告共同支付给国基建设集团有限公司的工程款。《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》中的“甲方欠乙方建筑工程款460万元”，其所指并非欠付国基建设集团有限公司的工程款，而是指在南盛公司掌握大部分南盛雅苑2栋房屋销售款的情况下，南盛公司以其所掌握的房屋销售款，先行分配给张幸洪用于充抵张幸洪垫付的工程款。南盛公司和赵伟强关于国基建设集团有限公司是承建方故张幸洪不是适格的工程款请求权人，尚未收到国基建设集团有限公司开具的发票的抗辩，以及张幸洪要求赵伟强就该债务承担连带责任的诉请，均没有事实和法律依据，一审法院均不予采纳。故张幸洪要求南盛公司向其支付4600000元，并支付以利息计量的相应损失，于法有据。因该4600000元款项在2017年12月12日签订的《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》中约定“尽快支付”，故一审法院酌定以该款项为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2017年12月13日支付至该款项清偿之日止。张幸洪要求从2016年12月18日开始计算利息没有依据，一审法院不予采纳。第三，关于张幸洪要求南盛公司将案涉的八套房过户至自己名下是否于法有据的问题。《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》第2条约定“双方同意各分配8套房。选房按户型、楼层对等原则选取。由各方价格自定，自主销售，各付其税。甲方要无条件配合乙方卖房”。该约定赋予了张幸洪自行处置案涉八套房屋并获取相应处置利益的权益，同时该约定也要求南盛公司“无条件配合卖房”，这些约定和要求包含了南盛公司必须根据张幸洪的指示为案涉八套房屋办理过户登记的内容，因为该八套房屋现登记在南盛公司名下。庭审中，张幸洪要求南盛公司将案涉八套房屋转移登记在其名下，实为向南盛公司依约发出处置指示，张幸洪的该指示，将依约定其享有的对案涉八套房屋的处置权，具体地转化为对该八套房屋的物权，是行使处置权益的行为，合法有效，南盛公司依约应配合办理过户登记。故张幸洪的该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第七十七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、南盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向张幸洪支付4600000元及利息（以4600000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2017年12月13日计至款项清偿之日止）；二、南盛公司于判决发生法律效力之日起十日内，协助张幸洪将位于珠海市××区××西××单元××房、××单元××房、××单元××房、××单元××房、××单元××房、××单元××房、××单元××房、××单元××房××套房屋的所有权，转移登记给张幸洪；三、驳回张幸洪的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决指定的期限履行其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。一审案件受理费94080元，保全费5000元，共计99080元，由张幸洪负担22080元，由南盛公司负担77000元。二审期间，南盛公司提交如下证据：1.案件受理通知书；2.民事起诉书，证明南盛公司已经另案起诉请求进行总结算并请求解除2017年12月12日双方签订的《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》等，案号为（2019）粤0403民初1944号，本案应中止审理。3.2012年12月10日会议纪要；4.2012年12月17日会议纪要；5.2013年5月9日工地例会；6.2013年8月12日会议纪要；7.2013年9月3日会议纪要；8.2013乾务镇“南盛雅苑杯”男子篮球邀请赛费用明细；9.2013年11月5日会议纪要；10.2014年10月6日会议纪要；11.2014年10月13日会议纪要；12.2014年12月23日会议纪要；13.2015年8月28日协议书；14.南盛雅苑二栋表一至表五，证据3-14共同证明张幸洪已经收到了房屋销售款10243048元，即使将项目的工程款11569506.74元全部退还给张幸洪，张幸洪还需要交回未入账的房款约45万元、张幸洪应承担的办房产证费用、应承担的物业管理费、欠付的工程款等约27万元，张幸洪最终的实际分配金额为400万元左右，法院应当按最终的分配方案进行分配。15.民事判决书；16.张幸洪一审民事起诉状；17.张幸洪一审民事起诉状补充意见；18.张幸洪一审变更诉讼请求申请书；19.张幸洪一审诉讼请求确认书；20.审计申请书；21.请求对合作开发的房地产项目的财务账目予以审计的申请书，证据15-21共同证明张幸洪认可合作项目已全部开发完毕，符合进行总结算的条件，一审法院未同意当事人的鉴定申请，导致案件基本事实未查清，二审法院应当撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。22.关于合作开发乾务镇南盛雅苑第2幢成果审核报告，证明涉案项目已经开发完毕，可以进行总结算，双方应当确定最终的分配方案。根据审计单位审计的结论，涉案补充协议的内容明显错误，不能履行。23.《珠海市人民政府办公室关于进一步做好我市房地产市场调控工作的通知》[珠府办函（2017）79号]、珠海市限购政策情况表，证明一审法院将涉案8套房屋过户至张幸洪名下不符合珠海市调控文件规定。张幸洪提交如下证据：微信聊天记录，证明本案诉讼过程中，赵伟强仍代表南盛公司与张幸洪进行总结算，南盛公司在调解过程也确认分配8套房屋给张幸洪。上列证据，经质证，本院审查认为，南盛公司提交的证据1-21来源合法、内容真实，且与本案相关联和起到证明案件事实的作用，本院予以认定。南盛公司提交的证据22，系南盛公司单方委托第三方机构作出，且本案不涉及最终结算，故本院对该证据不予认定。南盛公司提交的证据23，来源合法、内容真实，但与本案无关，本院不予认定。张幸洪提供的证据系其代理人与案外人的微信聊天记录，真实性无法核实，本院不予认定。本院经审理查明，2018年12月27日，一审法院开庭过程中，张幸洪陈述根据案件事实最终确认其诉讼请求为：1.南盛公司用已收到的合资合作所建房屋的售房收入资金向张幸洪支付张幸洪因本案合资合作开发房地产而投入的工程建设成本，即应由南盛公司向张幸洪支付的工程建设成本，即工程款4600000元，并判令赵伟强承担连带付款责任；2.南盛公司按照《合作开发房地产协议》及《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》，将南盛雅苑二栋2017年12月未售房屋中的1单元402房、1单元902房、2单元301房、2单元401房、2单元501房、2单元601房、2单元702房、2单元1002房共计8套房分配给张幸洪，即南盛公司协助办理产权登记将上述8套房屋过户给张幸洪；3.南盛公司和赵伟强承担本案诉讼费和保全费。张幸洪于2018年12月28日向一审法院提交了《诉讼请求确认书》，载明最终确认其诉讼请求，该确认书所记载诉讼请求与2018年12月27日庭审中口头陈述的诉讼请求一致。另查明，南盛公司于2019年6月19向一审法院起诉张幸洪[案号：（2019）粤0403民初1944号]，请求对涉案合作项目进行总结算等。再查明，2012年12月10日开发南盛雅苑2栋合作项目会议中，赵伟强等5人作为南盛公司的代表参加，在2012年12月27日签署的会议纪要中甲方代表处除加盖南盛公司的印章外，还有赵伟强的签名。2017年12月17日合作开发南盛雅苑第2栋业务会议的会议纪要中甲方仅有赵伟强签名，该会议达成的意见是同意租赁原南盛雅苑售楼部，原租赁费每月2000元，根据业务需要，使用甲方小面包车办业务用车，汽车全年所发生的所有费用按南盛房产公司与南旺房产公司各分分摊50%费用。2013年8月12日关于南盛2栋合作工程外墙瓷砖向珠海华顺达公司采购差价处理及为南盛2栋合作工程月底开盘举办男子等球赛经费事宜的会议纪要亦分别由赵伟强和张幸洪签名。2013年9月3日关于南盛雅苑2栋开盘价格及优惠折扣、中介费等等事宜的会议纪要亦是由赵伟强和张幸洪签名。2015年8月28日，南盛公司与张幸洪签订《协议书》，其中第六条约定“工程款从售房款中优先支付，具体金额双方审定，协议不成委托第三方作造价鉴定，以鉴定价为准”。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：虽张幸洪一审起诉时提出六项诉请，但张幸洪在案件审理过程中对其诉讼请求进行变更，系合法行使诉讼权利，应予准许，其于2018年12月27日开庭审理过程中明确陈述最终确认的诉讼请求内容，一审法院据此作为裁判，并无不当，对于其在最终确认诉讼请求的陈述中未再提及的其他诉请，应视为撤回，一审法院不予审处，并无不当，南盛公司以一审法院遗漏诉讼请求为由主张发回重审，理据不充分，本院不予支持。但需指出的是，根据张幸洪2018年12月27日当庭关于诉讼请求的陈述及次日提交的诉讼请求确认书的内容，张幸洪并未主张南盛公司支付以460万元为本金，自2016年12月18日起至付清之日止的利息，一审法院对此作出判决，超出当事人诉请的范围，确属不当，本院予以纠正，对一审判决的该判决内容予以撤销。虽然张幸洪在一审过程中申请对合作开发房地产项目的财务账目予以审计，但是张幸洪最终放弃了分配合作项目现金利润的诉讼请求，故该账务审计并无必要，一审法院根据张幸洪最终确认的诉讼请求未进行审计，处理恰当。同理，因为张幸洪的诉请不涉及涉案合作项目最终的利润分配，故南盛公司二审中申请对涉案合作项目利润进行审计，本院不予采纳。对于南盛公司以其已另案起诉张幸洪进行总结算为由申请本案中止审理，本院认为，张幸洪在本案中是以2017年12月12日《南盛雅苑二栋合作开发项目结算及分配的补充协议》为依据主张南盛公司从销售收入中支付460万元，不涉及双方就合作项目的最终结算，即使张幸洪在本案中的诉请得以支持并且南盛公司确已支付，南盛公司在（2019）粤0403民初1944号中进行总结算时亦可将该笔款项列入张幸洪已收款范围进行审计，如张幸洪已收款项超出其应分得利润，南盛公司亦可主张张幸洪向其返还，因此本案的审理并不会损害南盛公司在另案中的权利，也不会妨碍南盛公司在另案中进行审计，故南盛公司主张本案应中止审理，理据不足，本院不予准许。关于《南盛雅苑二作开发项目结算及分配的补充协议》及《南盛雅苑2栋未售表》是否对南盛公司具有约束力的问题。本院认为，根据查明的事实可知从南盛公司与张幸洪签订2012年12月3日《合作开发房地产协议》始，赵伟强一直作为南盛公司的代表在合同上签名，且合作过程中多次涉及合作项目费用分担的重要会议均由赵伟强代表南盛公司参加，并在会议纪要甲方处仅有赵伟强签名，可见南盛公司授权赵伟强签订一系列重要合同及决定双方合作过程中的费用分担等重要事项，而且，南盛公司一审庭审中亦自认，赵伟强作为其公司的项目顾问，负责公司对外工程项目施工建设和监督工作。因此，张幸洪主张其有理由相信赵伟强具有代理权，代表南盛公司签订上述补充协议及《南盛雅苑2栋未售表》，本院予以采纳，本院据此认定赵伟强构成表见代理，南盛公司应受该补充协议及《南盛雅苑2栋未售表》的约束。该两份协议实质为对合作项目过程中款项支付及房屋分配的约定，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。结合2012年8月28日《协议书》第六条、2015年12月2日《补充协议书》的约定，张幸洪主张2017年12月12日《南盛雅苑二作开发项目结算及分配的补充协议》中“1.截止至20117年12月12日止，甲方欠乙方建筑工程款460万元。此工程款甲方同意尽快支付”的约定，实质是南盛公司同意从房屋销售款中向张幸洪先行支付张幸洪应承担的工程款460万元，这也符合双方多次协议中所反映的意思表示，故应予采纳。而且根据国基建设集团出具的《情况说明书》，张幸洪已向国基建设集团付清了工程款，因此张幸洪据此补充协议要求南盛公司支付460万元，理据充分，应予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于张幸洪要求南盛公司将案涉八套房屋过户至自己名下，本院认为，《南盛雅苑二作开发项目结算及分配的补充协议》已约定同意各分配8套房，由各方价格自定，自主销售，各付其税，南盛公司要无条件配合张幸洪卖房，而《南盛雅苑2栋未售表》对张幸洪应分配的房屋予以了确认，诚如一审法院所分析，该约定要求南盛公司根据张幸洪的指示将该八套房屋过户至指定的买家名下，由于双方并未将张幸洪排除在买房人范畴，因此张幸洪现要求南盛公司将该八套房屋过户至自己名下，亦符合双方约定，南盛公司应协助办理。对于南盛公司上诉主张张幸洪该诉请不符合珠海市限购政策，本院认为，南盛公司与张幸洪之间为合资、合作开发房地产合同关系，并非房屋买卖关系，南盛公司协助将涉案八套房屋过户至张幸洪名下系履行合作开发房地产合同中分配利润的义务，将张幸洪应分得的房屋变更登记至其名下，因此南盛公司主张张幸洪该诉请不符合珠海市限购政策，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，导致实体处理部分不当，故本院予以改判。南盛公司上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、变更珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初367号民事判决第一项为：珠海市斗门南盛房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张幸洪支付4600000元；二、维持珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初367号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二审案件受理费43600元，由珠海市斗门南盛房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年八月十九日书记员  江月娴