福建省将乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0428民初1492号 原告：将乐县富宇装饰设计工程有限公司，住所地：福建省将乐县古镛镇府前路日照东门**楼**店。统一社会信用代码：91350428687502436B。 法定代表人：付小英，总经理。 被告：肖建武，男，1972年6月9日出生，汉族，住福建省将乐县。 原告将乐县富宇装饰设计工程有限公司（以下简称富宇公司）与被告肖建武装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年9月20日作出（2016）闽0428民初395号民事判决。原告富宇公司不服，向福建省三明市中级人民法院提起上诉，福建省三明市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）闽04民终1194号民事裁定，撤销本院（2016）闽0428民初395号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富宇公司向本院提出诉讼请求：1.肖建武支付拖欠富宇公司的工程款余额(含3549元材料款)310946.06元；2.肖建武支付违约金55519.7元；3.肖建武承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月，肖建武因新购锦绣江南1201室房屋需要装修，向富宇公司发出承包装饰的要约，经双方协商一致，富宇公司予以承诺，并在对现场查看的基础上，于同年5月14日富宇公司按肖建武的施工要求作出了《宇通(富宇)装饰公司报价预(决)算单》，确定工程造价为255159元，双方当日签字确认，并签订一份《住宅装饰施工合同》，合同对违约责任及违约金计算方法作出约定。合同履行期间，肖建武于同年9月1日受聘为将乐县宇通装饰设计工程有限公司(以下简称宇通公司)副总经理，并签订《宇通装饰公司用工合同》。富宇公司与宇通公司的法定代表人同为付小英，系一套人马两块牌子。肖建武入职后利用富宇公司对其信任，直接介入其为合同相对人的锦绣江南1201室房屋装修施工中，擅自变更装饰造价标准，同时竣工后未经验收就入住。肖建武于2011年4月18日至2012年2月28日分9次支付给富宇公司工程款合计247800元。后富宇公司于2015年4月6日对工程进行决算，结果造价为555197.06元，超出合同约定造价307397.06元，加上肖建武已领的价值3549元陶瓷材料，肖建武还应支付工程款及材料款合计310946.06元(含之前未付清的工程款13359元)给富宇公司。经富宇公司多次催讨，肖建武未支付。综上所述，富宇公司与肖建武签订并实际履行的《住宅装饰施工合同》为最高人民法院确认的建设工程合同范围，应受法律保护。合同第11条第2款约定“本合同生效后，甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，未经双方擅自变更或解除合同……，工程按实际工作量结算……，责任方应付给非责任方总造价10%违约金”，超出合同造价的部分工程款系肖建武擅自更改造成，对此肖建武应承担相应责任，按总造价555197.06元的10%即55519.7元向富宇公司支付违约金。 肖建武辩称，一、富宇公司所述肖建武未结清装修款与事实不符。肖建武是2009年买房，2010年将购房手续办理清楚。因肖建武本人对装修行业比较熟悉，原本是打算自己做，但由于要外出两个月，而当时房地产市场火爆，家人希望早点搬房子，腾出原住房出租或出售，用来增加收入减轻经济压力。所以，肖建武在自行完成锦绣江南1201室的主要结构泥水工程，包括卫生间门、阳台钢化玻璃等项目后，委托富宇公司进行水电、木工、油漆项目的装修。根据双方2011年5月14日签订《住宅装饰施工合同》，装修工程总造价255159元，按照预算表中约定，肖建武只要按九折结算，即最终装修款为229643元。但由于肖建武后面受聘于富宇公司，公司和法定代表人付小英需要资金时就要求肖建武先行支付装修款，后肖建武发现实际已超额支付。在这期间，肖建武要求富宇公司尽快结束工程，提供真实决算，偿还肖建武超额支付的装修款，补偿延时交付住房所造成的损失。但从肖建武进入公司后，当时工程进入油漆阶段，公司的工地较多，用工紧张，每次富宇公司均要求我以公司发展为重，致使肖建武搬家的日期选了三次。在这期间，肖建武就因工程质量和工期拖延的事情，多次向富宇公司表示不满，但富宇公司均置之不理。因碍于上下级关系的情面，肖建武无奈接受与富宇公司互不相欠要求，后自行对扫尾工程整修后入住。到目前为止，还有部分没有完工的工程，质量上也暴露种种问题。二、富宇公司提供的决算单涉嫌造假。富宇公司提供的决算单是2015年4月作出的，而合同约定完工日期是2011年9月1日，肖建武于2012年11月入住，以任何时间计算都已超出国家对工程决算的时间要求，且决算单无肖建武签名，属于单方作出，无法律效力。对比预决算单，原来预算金额255159元，打九折后为229643元，结算单金额555197元，已超出预算金额2.4倍；而对照单个项目，仅前两页标示57个项目中有54个项目数量、价格变动，其中7个项目系无中生有，决算书既不符合国家的误差标准，也不符合《住宅装饰施工合同》约定的工程决算在3%以内上下浮动及超出部分由富宇公司承担。退一步讲，即使肖建武有欠富宇公司的装修款，而且其中付小英有多次催肖建武还，而肖建武与富宇公司合作近三年，肖建武多次因公司和付小英个人困难时借款给其周转，即便停止合作后这两年，都有付小英清偿肖建武借款的记录。如果付小英想拿回装修款，既可以从肖建武工资里面扣，也可以从借款里抵扣，但都没有，而是时隔四年才来催讨装修款，严重违背常理。三、富宇公司陈述肖建武利用职务便利擅自变更装饰造价标准与事实不符。肖建武在公司主要负责内部行政管理和建章立制工作，富宇公司每个工地配备设计师和施工员，按公司制度工地使用材料超过百元未经同意，设计师、施工员也不能更改，每一笔均由总经理审批，直接由财务和仓管办理。在装修期间肖建武发现板材存在严重质量问题，肖建武提出后仍未退换。在装修期间所用材料均为富宇公司相关人员签字认可，无材料价格为约定材料两三倍情况。装修进行100天之后肖建武才应聘于宇通公司，按合同约定此时装修工程已要交付，实际已不可能擅自变更装饰造价标准。四、富宇公司所述价值3549元的陶瓷材料与事实不符。陶瓷材料实际为工艺品摆件，是装饰品，不是装修必备材料，是富宇公司作为搬家礼物赠送给肖建武，肖建武在自己制作的搬家礼单中有记录。这批从义乌买来的陶瓷的用途为赠送给已经完工客户，从未进行销售。肖建武在签字领取陶瓷时领取单上未标价格，价格是富宇公司自行添加的。综上所述，请求驳回富宇公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月14日，富宇公司与肖建武签订一份《住宅装饰施工合同》，合同约定：富宇公司承包肖建武的锦绣江南1201室房屋的装饰工程；工程期限100日，2011年5月21日开工，2011年9月1日竣工（以油工验收合格为初检竣工验收日），以水电、卫浴窗帘电器安装后复检验收合格日期为竣工日期；工程预算造价255159元；工程项目及工艺必须符合国家相关规定要求，不留隐患，需要变更，双方应协商一致，签订书面《工程变更协议》，作为竣工结算和顺延工期的依据，确定增减项目价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。凡未经富宇公司同意，私自与施工人员商定，更改施工内容所引起的一切后果由肖建武自负，与富宇公司无关，因此给富宇公司造成的损失，肖建武应予赔偿；富宇公司提供的预算单中的每个项目在材料、工艺、图纸不变的情况下，预算与实际竣工决算增幅不得超过3%，否则超出部分由富宇公司承担（采取单项单工种计算方式决算）；工程竣工验收合格后，富宇公司应提交工程结算单及有关资料给肖建武，肖建武接到前述资料应当自三天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可，并在一周内结清相应款项。同时，富宇公司与肖建武双方还确认了一份《宇通（富宇）装修公司报价预（决）算单》，在该预（决）算单中，列明了涉及的装修工程项目名称、数量、材料及安装工艺标准等内容，并注明最后结算按实际金额乘以90%。 2011年9月1日，宇通公司与肖建武签订一份《宇通装饰公司用工合同》，宇通公司聘请肖建武任兼职副总经理，在权限范围内，配合付小英经营管理宇通装饰公司的各方面业务，主要负责管理公司各个环节建章立制，规范各项业务操作规程。 2012年11月19日，肖建武搬迁入住锦绣江南1201室。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，富宇公司主张肖建武尚欠其工程款未付清，其理应就工程款金额承担举证责任。首先，富宇公司主张肖建武利用副总经理的职务之便，擅自变更装饰造价标准，导致案涉工程的实际装饰造价远超预算，但富宇公司并未提供任何证据能够证明肖建武存在擅自变更的行为。而且富宇公司作为一家专业的装修装饰公司，配备了专门的仓管人员、设计人员及施工人员等，其与肖建武签订的《住宅装饰施工合同》也明确约定了工程变更应签订书面变更协议的条款。在此情况下，富宇公司主张肖建武擅自将实际造价提高至55万余元，明显有违常理。其次，富宇公司主张案涉工程的实际造价为555197.06元，但由于该造价金额所依据的《结算书》系富宇公司单方制作，未经肖建武确认，缺乏效力。虽然《住宅装饰施工合同》约定：“工程竣工验收合格后，富宇公司应提交工程结算单及有关资料给肖建武，肖建武接到前述资料应当自三天内审查完毕，到期未提出异议，视为认可，并在一周内结清相应款项”，但由于本案证据并不足以证明肖建武已接到该《结算书》，故无法认定视为肖建武认可该《结算书》。再次，富宇公司提供《嘉宝莉专卖店售货清单》用于证明其为了肖建武的工程支付的工人工资及运费就高达28万余元。但富宇公司作为专业的装修装饰公司，其为案涉工程所作的预算仅为25万余元，就常理而言，即使案涉工程变更了装饰标准，也主要是装修建材费用增加，而不可能使人工费和运费如此大幅提高。最后，富宇公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依其申请两次组织双方当事人选定了六家鉴定机构用于本案鉴定，但由于所选的六家机构因技术条件、公司业务饱和等各种原因均不接受鉴定委托，出于诉讼效率考虑，本案不可能无限期的不断选取鉴定机构，由此所造成的本案鉴定不能的后果应由承担举证责任的当事人承担，即应由富宇公司承担。综上所述，富宇公司主张案涉工程的实际造价为55万余元，证据不足，不予支持。因此，结合《住宅装饰施工合同》的约定：“富宇公司提供的预算单中的每个项目在材料、工艺、图纸不变的情况下，预算与实际竣工决算增幅不得超过3%，否则超出部分由富宇公司承担（采取单项单工种计算方式决算）”，在双方并未实际结算且本案证据又无法认定案涉工程实际造价而肖建武所支付款项已超过预算90%的情况下，富宇公司要求肖建武支付工程尾款（含陶瓷材料）及违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回将乐县富宇装饰设计工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费6797元，由将乐县富宇装饰设计工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  肖庆亮 审 判 员  张 宾 人民陪审员  程 静 二〇一九年八月十四日 书 记 员  张玉微 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。