湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1241号上诉人（一审原告）:天津征鑫热能设备制造有限公司，住所地天津市津**双桥河镇西官房村**。法定代表人：陈文顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈加贵，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）:黄石新兴管业有限公司，，住所地湖北省黄石市下陆区新下陆街**法定代表人：王峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍天平，湖北群力律师事务所律师。上诉人天津征鑫热能设备制造有限公司（以下简称征鑫热能公司）因与被上诉人黄石新兴管业有限公司（以下简称新兴管业公司）承揽合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。征鑫热能公司上诉请求：撤销一审判决，改判新兴管业公司支付其工程款17.8万元、违约金2.14万元及违约期间利息损失5.4996万元，并由新兴管业公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。双方对合同的签订、约定、履行、工程完工及验收均无异议，仅对合同约定热风炉保温“4天时间”如何认定存在争议。其按新兴管业公司要求履行合同，确实用4天时间完成了约定工作量，即保温时间从2017年2月17日20：50起至同月20日16：00止，双方在工程验收表中签字及盖章确认。涉案合同约定的4天与现行法律规定的日数具有本质区别，前者为中华民族历法常识，后者则为具体时间节点，故新兴管业公司主张没有事实和法律依据。其认为，双方仅约定了天数，并未约定以小时为单位计算天数，应以天数计算为原则。一审判决以实际履行不足4天，用料应予减少，故而认定双方对结算价格有异议，认为应审计或鉴定方能作为定案依据，以其未同意审计或鉴定为由，最终判决驳回其诉讼请求错误。本案争议的是工程款，即对4天时间如何理解，而双方合同第九条第二项规定涉及审计的内容为会计账目等，故约定适用审计事项并不适用本案争议的情形。同时，其完成施工后的20日，新兴管业公司向其支付部分价款，亦可说明双方对价款没有异议，符合交易习惯。如果新兴管业公司对价款有异议，绝对不会付款。退一步讲，其按新兴管业公司规定的时间施工，属当事人合意，也是合同约定内容之一。新兴管业公司认定不足4天，不能对抗合同约定的价格及违约责任条款。新兴管业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，征鑫热能公司上诉理由不能成立，请求驳回征鑫热能公司上诉请求，维持一审判决。征鑫热能公司向一审法院起诉请求：1、判令新兴管业公司向其支付拖欠工程款17.8万元，并支付违约期间所产生的利息5.4996万元，另要求新兴管业公司按《零星项目施工合同》第十一条第2项的内容“甲乙双方任何一方如有违约，按工程款总造价的百分之五向对方支付违约金”支付违约金2.14万元；2、判令全部诉讼费用由新兴管业公司承担。一审法院认定的事实：2017年1月17日，征鑫热能公司通过招标承包了新兴管业公司炼铁部年修项目（热风炉保温）。同月24日，发包人新兴管业公司（以下简称甲方）与承包人征鑫热能公司（以下简称乙方）签订《零星项目施工合同》，合同约定：一、工程名称：热风炉保温。工程地点：黄石新兴管业有限公司内；二、工程承包范围：检修停炉期间，热风炉保温；三、结算及承包价格：该工程包工包料，总价为保温4天时间的价格42.8万元（含6％增值税）费用（大写人民币：肆拾贰万捌仟元整），如超过4天，每增加一天按6万元/天结算；四、合同工期：自合同签订日起4天（生产事业部指定时间），如遇下列情况工期顺延：1、因甲方原因不能顺利开工；2、因工农关系、周边关系影响施工；3、停水、停电连续超过8小时；4、不可抗力的自然灾害或其它原因；5、工程变更增加工程量；五、开工日期：以发包人或者监理工程师发出的开工令为准；六、工程质量标准：质保期一年，10％的质保金；八、竣工验收：1、工程完工后，乙方应当书面通知甲方组织竣工验收。2、甲方接到乙方书面通知书后，及时组织相关单位进行工程验收；九、工程结算期限：1、工程完工后，乙方应当及时向甲方提交工程结算书，甲方按规定的程序将乙方工程帐目结算完毕。2、双方对结算价有异议，可委托审计部门审计，审计结果经双方同意签字后方能生效；十、付款方式：1、材料人员进厂付合同价的60％（开具6％税发票），工程竣工结算在财务挂账四个月后的十五个工作日内，甲方支付给乙方合同总价款的30％（所付款项为承兑汇票）。2、质量无异议，10％余款一年后付清；十一、违约及考核：1、工期每延期一天对乙方处罚5000元罚款。2、甲乙双方任何一方如有违约，按工程总造价的5％向对方支付违约金。3、安全风险抵押金：合同签订完成执行前，乙方按合同总价的1％交甲方公司财务部，如甲方在施工现场检查出乙方施工中的违章、违规行为，甲方将给予考核，合同完工后减去考核金额返还剩余安全风险抵押金。（如乙方在甲方财务有超过合同总价1％尾款的，公司可以不缴纳安全风险抵押金，安全考核金额将直接从合同总价或尾款中扣除）。同年2月20日，涉案工程完工，征鑫热能公司向新兴管业公司出具《零星项目完工结算表》和《工程竣工验收表》，《零星工程完工结算表》中的施工单位意见载明：按甲方要求施工完成；《工程竣工验收表》中的验收情况载明：综合验收结论：合格。后新兴管业公司向征鑫热能公司支付部分工程款，尚剩工程款17.8万元至今一直未支付，征鑫热能公司向新兴管业公司催讨涉案工程余款未果，故而成讼。另认定，1、征鑫热能公司为涉案热风炉保温时间自2017年2月17日20时50分至同月20日16时止。2、2019年4月11日，本案庭审中，法院向双方释明因结算表中，双方没有对工程结算价格进行结算，询问双方是否同意审计，征鑫热能公司委托诉讼代理人陈加贵明确表示“不同意审计”；2019年4月15日，法院通过电话再次联系征鑫热能公司委托诉讼代理人陈加贵释明因本案中当事人双方签订的《零星项目施工合同》中对工程的价款约定有矛盾，询问是否对涉案工程进行造价鉴定，征鑫热能公司委托诉讼代理人陈加贵仍明确表示“不同意鉴定”。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。本案中，征鑫热能公司承包的涉案工程虽已验收完成，但其提供的证据不足以证明应以《零星项目施工合同》的定价款为最终工程结算款，且新兴管业公司明确提出涉案热风炉保温时间应为4天，但实际保温时间不足4天，用料应予减少，故涉案工程款理应按《零星项目施工合同》约定的“双方对结算价有异议，可委托审计部门审计，审计结果经双方同意签字后方能生效”来确定，且在本案审理过程中，法院依法向征鑫热能公司释明需对涉案工程结算款进行审计或鉴定，但征鑫热能公司明确表示不同意进行审计或鉴定，征鑫热能公司提供的证据不足以证明其相关事实主张，依据前述法律规定，由对其诉讼请求负有举证证明责任的征鑫热能公司承担相应不利后果，故对征鑫热能公司要求新兴管业公司给付涉案工程款本金17.8万元、利息5.4996万元及违约金2.14万元的诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回征鑫热能公司的全部诉讼请求。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，双方于2017年1月24日签订的《零星项目施工合同》的工程名称为热风炉保温，并约定保温4天的总价为42.8万元，超过4天每增加一天的价格为6万元。从前述约定内容看，保温时长尽管不是工程质量合格与否的标准，却是完成涉案承揽成果的效果的重要指标。从双方于2017年2月20日签字盖章的《工程竣工验收表》内容看，烘炉保温时间从17日20：50起至20日16：00止，保温时间为67小时10分钟，远低于每天24小时为单位的4天96小时，以此计算则实际保温时间不足3天。如果征鑫热能公司主张保温时间4天（17日、18日、19日、20日）从17日20：50起烘炉起算，保温时间跨越到20日，即完成合同约定的保温4天时间的观点成立，那么合同约定每增加保温一天时间的价格为6万元，即使增加的一天中只要保温超过1分钟，亦按6万元／天计算，明显与常理不符，亦不符合双方合同的目的。综上，征鑫热能公司完成工作成果虽验收合格，且新兴管业公司亦将涉案工作成果投入正常生产，但征鑫热能公司保温时间不符合合同约定，未完成保温时间的价款应从总价款中予以据实扣减。考虑到征鑫热能公司承揽的工程系包工包料完成，参照双方每增加保温一天的结算价为6万元的约定，每天按24小时计算，应扣减的价款为（96小时﹣67小时10分）／24小时×6万元＝7.2075万元。新兴管业公司应支付征鑫热能公司剩余尾款为17.8万元﹣7.2075万元＝10.593万元。关于征鑫热能公司上诉主张违约利息及违约金的问题。如前所述，虽然涉案工作成果验收合格，但双方合同约定的核心条款为烘炉保温时长，而征鑫热能公司洪炉保温时长仅为67小时10分钟，远低于4天的保温总时长96小时，其履行合同义务亦不符合合同约定。由此，在双方对合同实际价款存在争议的情况下，再主张违约金及利息则无法律依据，故征鑫热能公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于涉案工程是否需要审计或鉴定的问题。考虑到征鑫热能公司已完成工作成果，并经新兴管业公司验收合格，且涉案工作成果已投入正常生产，再审计或鉴定已无实际意义，亦会徒增当事人诉讼成本，故本院予以纠正。综上所述，征鑫热能公司的上诉请求部分成立，本院据实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初343号民事判决；二、新兴管业公司于本判决生效之日起十五日内给付征鑫热能公司价款10.593万元；三、驳回征鑫热能公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2558元，由征鑫热能公司负担558元，由新兴管业公司负担2000元。二审案件受理费5116元，由征鑫热能公司负担1558元，由新兴管业公司负担3558元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二○二○一九年八月十二日书记员  田 梦