广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终6569号 上诉人（原审被告）：广西韬智文化传播有限公司，住所地：南宁市青秀区通福路**韬智园。统一社会信用代码914501007376117541。 法定代表人：邹才仁，董事长。 委托诉讼代理人：欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：容小雁，女，1978年6月18日出生，瑶族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：余水清，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈橙橙，广西东方意远律师事务所律师。 上诉人广西韬智文化传播有限公司（以下简称韬智公司）因与被上诉人容小雁劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人韬智公司的委托诉讼代理人欧志辉，被上诉人容小雁的委托诉讼代理人陈橙橙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韬智公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审所有诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人2014年9月30日终止劳动关系的经济补偿金34864元无事实和法律依据。理由：1、上诉人与被上诉人签订了两次固定期限劳动合同，其中第二次签订的劳动合同于2014年9月24日期满。2014年9月22日被上诉人申请年休假即从2014年9月26日至2014年9月30日止获得准许。2014年9月25日被上诉人正常上班至2014年9月25日。上诉人认为虽然第二次劳动合同约定的劳动合同届满时间为2014年9月24日止，但是被上诉人在劳动合同届满后仍然在上诉人单位上班，及被上诉人在2014年9月26日至30日仍休年休假的事实，可以确定在2014年9月25日之后，双方之间的关系依法应视为无固定期限劳动合同关系，既然双方存在无固定期限劳动合同关系，在双方均无合意解除或者单方解除劳动合同的情况下，被上诉人认为双方劳动关系于2014年9月24日到期终止，并要求支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实依据，不应得到支持；2、被上诉人从2014年9月30日休假期限届满至今未到上诉人处上班，拒签书面固定劳动合同或者无固定期限劳动合同，亦未办理任何工作交接手续的情况下，应视为被上诉人的原因放弃续订劳动合同；同时依据上诉人还继续为被上诉人缴纳2014年10月、11月、12月份的社会保险，且被上诉人还继续居住在上诉人单位宿舍至2015年7月止，被上诉人于2015年7月17日才结清2014年10月至2015年7月期间的电费及房租费，以上事实佐证双方之间是一种无固定期限劳动合同关系，上诉人当时已默认双方是无固定期限劳动合同关系，根本没有终止劳动合同的意愿，而是非常期待被上诉人能够回公司上班；3、被上诉人认为对其岗位调整与原签订的劳动合同岗位不符，是降低使用条件与事实不符；4、劳动合同第八条第3项规定，上诉人公司机构调整，撤并均属于重大变化，双方均可变更劳动合同。2014年8月12日，被上诉人与上诉人公司法定代表人协商劳动合同条款时，已经告知：公司因机构改革，拟撤销被上诉人原来岗位，拟调被上诉人至集团办公室或连锁事业部，由被上诉人选择，希望被上诉人继续为公司服务。被上诉人答应需两天时间答复，但被上诉人至起诉时均未答复。由此可知上诉人由于机构调整，对将来拟订的劳动合同相应岗位进行变更调整，与劳动者进行协商是依法和依约定进行，本身在客观上至少保证维持原来劳动合同的条件基础上续订劳动合同，是企业行使用工自主权的体现。二、一审法院判决上诉人支付2014年高层补贴8750元没有事实与法律依据。1、被上诉人无证据证实45000元及25000元款项是公司高层补贴，相关举证责任应当由被上诉人承担；2、被上诉人2014年1月至8月的工资条显示，被上诉人每月已领取500元高层补贴，不存在拖欠所谓高层补贴；3、被上诉人在一审提交的与王波的录音证据显示上述25000元是年度奖金，而非高层补贴。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人容小雁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但是一审法院仅判决上诉人支付容小雁高层补贴差额8750元有误，上诉人应支付容小雁高层补贴差额为2万元。 容小雁向一审法院起诉请求：1、韬智公司向容小雁支付终止劳动合同的经济补偿金45000元；2、韬智公司向容小雁支付未能就合同条款和内容变更达成协议，也未提前30天书面通知的经济补偿金11250元；3、韬智公司向容小雁支付2014年度高层补贴与2013年度高层补贴之间的差额20000元；4、诉讼费由韬智公司承担。 一审法院认定事实：广西韬智图书有限公司于2015年3月9日变更为广西韬智文化传播有限公司，即本案被告。 2010年9月25日，容小雁到韬智公司处工作。当日，容小雁（乙方）与韬智公司（甲方）签订劳动合同书，主要约定：“第一条：合同期限自2010年9月25日至2011年9月24日止；第二条：乙方岗位为行政人资部部门经理，工作任务为行政、人力资源工作；第六条：工资标准2000元/月，甲方每月20日支付乙方上月工资；第八条：合同的变更：具有下列情形之一，双方可以变更本合同：……3、由于不可抗力或合同订立时依据的其他客观情况发生重大变化致使本合同无法履行的，本项所称重大变化主要指甲方调整生产项目，机构调整、撤并等。 2010年12月1日，容小雁被任命为韬智公司行政人资部部门经理，薪酬待遇按公司现行部门经理级标准发放。 2010年9月25日签订的劳动合同到期后，容小雁、韬智公司双方又于2011年9月24日签订《劳动合同续订书》，合同续订日期自2011年9月25日至2014年9月24日止。 2014年9月22日，韬智公司批准容小雁休年假，假期自2014年9月26日至2014年9月30日。2014年9月24日上午及25日上午，容小雁上班。2014年9月30日后，容小雁未再上班。 2014年10月14日，容小雁向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案韬智公司支付：1、终止劳动合同的经济补偿金45000元；2、未能就合同条款和内容变更达成协议，也未提前三十天书面通知的经济补偿金11250元；3、2014年度高层补贴的差额20000元。2015年4月16日，该委作出南劳人仲裁字[2014]第1532号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人容小雁的全部仲裁请求，不予支持。容小雁不服，遂诉至一审法院。 另查明，2014年8月13日，容小雁与韬智公司的法定代表人邹才仁谈话,主要内容：容小雁所在的行政人资部会被撤销，韬智公司将容小雁或调往集团办公室，工作重点是行政，而不是人事，或者到连锁事业部管行政人事，比部门负责人陈志雄级别低，以上两个岗位的工资并没有确定；容小雁称从其个人职业发展来讲她不能接受这种调整，从职业发展来说，她只想做人力资源；双方同意容小雁有2天考虑时间，两个岗位都可以选择。2014年9月12日，容小雁向韬智公司的王波总经理发短信，容小雁：王总，关于我续签合同的事情怎么样了，因为以前都是董事长签的合同，我这次合同25号到期，烦请尽快答复；王波：你签好，我拿给邹董签就可以了；容小雁：由于公司的一些调整已经在会上宣布，对我的调整董事长也已经和我面谈并要我尽快考虑决定，因此我希望在续签合同前把书面调整文件明确下来。2014年9月15日、2014年9月16日，容小雁两次发送短信给王波，内容为：“王总，对于我的调整书面通知公司愿意出具吗”、“王总，不知此事什么时候可以给我答复呢？”。但王波没有回复信息。 又查明，一、2013年10月至2014年9月，容小雁的实领工资：4999元、4999元、4583元、5004元、5004元、4546元、5004元、元、5004元、4913元、5226.3元、5290.3元、5018.3元，以上月平均工资为4966元。二、韬智公司分别于2013年9月10日、2014年8月30日向容小雁支付45000元及25000元高层补贴。容小雁称2014年少发高层补贴20000元，韬智公司则称劳动合同没有约定高层补贴，高层补贴是根据公司的效益由高层讨论后决定的，并不是每年都有，并不是每年金额固定。 一审庭审中，容小雁主张其明确拒绝岗位调整，终止劳动合同，请求终止劳动合同经济补偿金；韬智公司则称劳动关系并未解除。 一审法院认为，关于高层补贴，韬智公司向容小雁发放2013年高层补贴45000元、2014年高层补贴25000元，虽然高层补贴在劳动合同中没有进行约定，但客观上已经成为容小雁劳动报酬的组成部分，因此韬智公司应当就高层补贴的计发标准及容小雁是否达到计发标准进行举证，但韬智公司未能举证，因此一审法院采纳容小雁的主张，认定应按每年45000元标准发放高层补贴。容小雁上班、休假至2014年9月30日，之后未再上班，因此2014年容小雁应得高层补贴33750元（45000元÷12个月×9个月），韬智公司已结支付25000元，还应支付2014年高层补贴差额8750元（33750元-25000元）。 关于终止劳动合同经济补偿金，根据容小雁与韬智公司法定代表人邹才仁的录音，容小雁原所在的部门行政人资部被撤销，而容小雁可选的两个部门为集团办公室及连锁事业部，不管选择哪一个部门，实际上都已经变更了劳动合同书的工作岗位；根据容小雁发给王波的短信，可以看出经过考虑，容小雁还是愿意签订劳动合同，但要求韬智公司明确书面调整文件，但韬智公司并没有答复。由此可见，因公司调整，容小雁的原岗位已经被撤销，但容小雁、韬智公司双方并未能就变更后的岗位达成一致，结合劳动合同到2014年9月24日终止，原岗位已经被撤销，客观上已不存在维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情形，因此一审法院认定因劳动合同期满导致双方的劳动合同于2014年9月30日终止，该种终止情形，韬智公司应支付容小雁终止劳动合同经济补偿金。容小雁工作期间自2010年9月25日至2014年9月20日，月平均工资为8716元（4966元/月+45000元/年÷12个月），则韬智公司应支付容小雁终止劳动合同经济补偿金34864元（8716元/月×4个月）。 关于代通知金，容小雁与韬智公司的劳动关系系因劳动合同期满而终止，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的情形，因此对容小雁的第二项诉讼请求，没有法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四第（一）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、广西韬智文化传播有限公司支付容小雁终止劳动合同经济补偿金34864元；二、广西韬智文化传播有限公司支付容小雁2014年高层补贴差额8750元；三、驳回容小雁的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由容小雁负担。 上诉人韬智公司在二审中提交以下证据：容小雁在2015年7缴纳了水费、电费，并缴纳2014年10月、11月、12月社会保险个人应交部分，证明容小雁在上诉人提供的宿舍居住并向上诉人缴纳的电费、水费及其本人缴纳2014年10月到12月个人应当承担的养老保险，以上证据可以证明双方劳动关系在2014年9月底还继续存续，双方的劳动关系在2014年9月24日或者2014年9月30日期间没有被解除，2014年9月30日后的劳动关系还继续存续。该证据没有原件。 被上诉人容小雁质证认为，该证据是上诉人自行制作的，而且没有原件，被上诉人不予质证。 本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，上诉人提交的证据无原件，本院不予确认。 上诉人对一审判决书第4页第二段顺数第2行至第5行“主要内容……以上两人岗位的工资并没有确定”有异议，认为被上诉人与上诉人公司法定代表人邹才仁讨论的是公司拟进行相关机构调整或拆分，想听被上诉人的意见，机构调整并没有形成正式的决定阶段，只是调整之前的谈话。上诉人给被上诉人的职位是集团办公室主任或是连锁事业部门经理，有关工资待遇不低于之前的工资待遇。 被上诉人对上诉人异议不予认可。 本院认为，从上诉人与被上诉人在一审提交的上诉人法定代表人邹才仁与被上诉人的谈话录音笔录反映，一审判决书第4页第二段顺数第2行至第5行所查明的上诉人法定代表人邹才仁与被上诉人谈话的主要内容并无不当。上诉人异议不成立。本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人的劳动合同是否终止，终止原因是什么，上诉人应否向被上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金34846元；2、上诉人应否支付被上诉人2014年高层补贴差额8750元。 本院认为，关于上诉人与被上诉人的劳动合同是否终止，终止原因是什么，上诉人应否向被上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金34846元问题。虽然上诉人与被上诉人签订的劳动合同第八条约定，具有下列情形之一，双方可以变更本合同：……由于不可抗力或合同订立时依据的其他客观情况发生重大变化致使本合同无法履行的，本项所称重大变化主要指甲方调整生产项目，机构调整、撤并等，但是变更合同亦需双方协商一致。本案中，从容小雁与韬智公司法定代表人邹才仁的谈话录音笔录看，容小雁原所在的部门行政人资部被撤销，而容小雁可选的两个部门为集团办公室及连锁事业部，不管选择哪一个部门，实际上都已经变更了劳动合同书的工作岗位；根据容小雁发给王波的短信，可以看出经过考虑，容小雁还是愿意签订劳动合同，但要求韬智公司明确书面调整文件，但韬智公司并没有答复。由此可见，因公司调整，容小雁的原岗位已经被撤销，但容小雁、韬智公司双方并未能就变更后的岗位达成一致，结合劳动合同到2014年9月24日终止，原岗位已经被撤销，客观上已不存在维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情形，并且容小雁至2014年9月30日休假结束后未再到韬智公司上班，一审法院根据本案的具体情况认定双方劳动合同期于2014年9月30日终止，并判决韬智公司支付容小雁终止劳动合同经济补偿金34864元并无不当，上诉人韬智公司上诉主张双方劳动合同仍然存续，其不应向被上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金，理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人2014年高层补贴差额8750元的问题。韬智公司向容小雁发放2013年高层补贴45000元、2014年高层补贴25000元，虽然高层补贴在劳动合同中没有进行约定，但客观上已经成为容小雁劳动报酬的组成部分，因此韬智公司应当就高层补贴的计发标准及容小雁是否达到计发标准进行举证，但韬智公司未能举证，因此，一审法院根据上诉人已发放被上诉人2013年、2014年的高层补贴数额及被上诉人2014年的工作时间计算出被上诉人应得的高层补贴，并判决上诉人向被上诉人支付高层补贴差额并无不当。上诉人韬智公司主张其已足额发放被上诉人高层补贴，不存在拖欠被上诉人高层补贴，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西韬智文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 郑肖肖 审 判 员 覃 斯 二〇一九年七月二十八日 法官助理 林婷婷 书 记 员 甘泽英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）伍艳星判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持伍艳星判决、裁定； （二）伍艳星判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）伍艳星判决认定基本事实不清的，裁定撤销伍艳星判决，发回伍艳星审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）伍艳星判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销伍艳星判决，发回伍艳星审人民法院重审。 伍艳星审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。