四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川05刑终70号 原公诉机关四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖廷江，绰号“廖小江”、“江哥”，男，1981年2月7日出生于四川省合江县，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地合江县，住合江县。因本案于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 辩护人梅虹，四川五月花律师事务所律师。 辩护人王玉生，四川鼎正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张松，绰号“松哥”，男，1986年4月25日出生于四川省合江县，汉族，本科文化程度，四川荔都建设工程有限公司总经理，户籍所在地合江县，住合江县。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月18日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 辩护人邱应娴，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）莫兴川，绰号“川哥”，男，1989年5月8日出生于四川省合江县，汉族，初中文化程度，无业，四川省合江县人，合江县号。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，于2018年12月25日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 原审被告人游小勇，绰号“小勇”，男，1990年10月20日出生于四川省合江县，汉族，初中文化程度，粮农，四川省合江县人，户籍所在合江县号，现合江县号。因本案于2017年12月5日被刑事拘留，2018年1月11日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控原审被告人廖廷江、张松、游小勇、莫兴川犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月29日作出(2018)川0522刑初164号刑事判决。原审被告人廖廷江、张松、莫兴川不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖廷江、张松、莫兴川、原审被告人游小勇及辩护人梅虹、王玉生、邱应娴等到庭参加诉讼。现已审理终结 原判认定：2017年11月15日23时许，被告人廖廷江、张松牟某彬酒后骚扰廖廷江女朋友，并闯入其KTV包房喝酒成某锦划伤为由，指宋某1（另案处理）、被告人游小勇找人前来教牟某彬。后游小勇邀约被告人莫兴川、刘某2（另案处理），莫兴川再邀黄某铭（另案处理）、戴某1（另案处理）、戴某2（另案处理），宋某1邀约江某缺（另案处理）、刘某3（另案处理）、何某（另案处理）江某邀约张某2（另案处理）宋某2（另案处理）一起，在名豪音乐茶座A03号房间内，持钢管、啤酒瓶，对被害人牟某彬、景某靖、裴某1、陈某1等人进行殴打。在逃离过程中，游小勇、莫兴川、宋某1、江某缺、张某2、刘某2、黄某铭、戴某1等人，名××音乐茶座外××公路路上，再次用钢管打、脚踢的方式，对被害裴某1波景某靖陈某1诚实施殴打。经法医学鉴定，被害裴某1波所受损伤程度为轻伤二级；被害景某靖所受损伤程度为轻微伤；被害陈某1诚所受损伤程度为轻微伤。 案发后，被告人张松赔偿了被害人损失，并得到了被害人的谅解。 2017年11月16日晚，被告人莫兴川合江县镇华联超市旁“搞灯网咖”被抓获归案。2017年12月2日，侦查机关传唤被告人张松到合江县公安局接受讯问。2017年12月4日，被告人游小勇合江镇荔城新纪元小区出租房内被抓获归案。2017年12月11日，侦查机关依法传唤被告人廖廷江合江县公安局接受讯问。 原判认定上述事实的证据有：合江县公安局的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、取保候审决定书、抓获说明、前科查证说明、户籍证明；被告人廖廷江、张松、游小勇、莫兴川的供述与辩解、被害牟某彬、陈某1、胡某1、波裴某1波景某靖陈某2健刘某1科张某1勇余某磊的陈述、证人刘某2等人的证言；调取证据材料清单及病历材料、手机视频、接受证据材料清单及伤者照片、通话情况示意图、通话清单、被害裴某1波陈某1诚景某靖的法医学鉴定书、现场勘验笔录、现场图、照片、调取的监控视频、赔偿协议书、收条、谅解书等。 原判认为，被告人廖廷江、张松、游小勇、莫兴川在名豪KTV随意殴打他人，情节恶劣的行为，已构成寻衅滋事罪。被告人廖廷江、张松辩称其并未邀约和指使他人犯罪的辩解与查明的事实不符，不予采纳。被告人游小勇、莫兴川辩称其未实施殴打行为，并对避免事态恶化进行了劝阻，但无证据证明，故对该辩解意见不予采纳。被告人游小勇虽在名豪KTV包房无实施打斗的实行行为，但是在根据现场情况明知会发生打架的情况下，仍积极邀约莫兴川、刘某2（另案处理）参与其中，并在本已离开现场后宋某1被追打，又返还踢了对方人员两脚，故不宜认定为从犯。莫兴川到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯。廖廷江的到案经过虽具有主动性，但是其未如实供述犯罪事实，故不应认定为自首。张松在接受侦查机关传唤时主动到案，并如实供述了其犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚；张松积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人张松、莫兴川从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条之规定，判决：一、被告人廖廷江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人张松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；三、被告人游小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；四、被告人莫兴川犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）廖廷江及其辩护人的意见是:原判认定其邀约、指使他人的事实不清、证据不足，其所起作用较小，应认定其为从犯；其到案后如实供述了犯罪事实，应认定自首情节成立。原审量刑过重，请求二审从轻改判。 上诉人（原审被告人）张松上诉称:原判认定其构成导衅滋事罪错误，应以故意伤害罪定罪处罚；其在共同犯罪中听从廖廷江的指挥，只有喊人到现场这一行为，所起作用较小，应认定为从犯；原判量刑过重，请求二审从轻改判。张松的辩护人辩护称：张松虽有邀约他人斗殴的行为，但所针对的对象仅有牟姓被害人；案发时张松等人具有防卫性质；张松自愿赔偿了被害人损失并取得谅解，建议对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）莫兴川上诉称：其在案发时有劝阻他人的行为，所起作用较小，系从犯、坦白，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 原审被告人游小勇认为原判量刑过重，请求二审依法改判。 四川省泸州市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对被告人张松、莫兴川、游小勇的量刑正确；鉴于廖廷江在二审期间提供线索抓获其他案件在逃犯罪嫌疑人，有立功表现，可在量刑时予以体现。 二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。 另查明，公安机关根据上诉人（原审被告人）廖廷江检举提供的线索，将涉嫌盗窃犯罪的嫌疑韦某体抓获。 廖廷江检举的事实有检察员在二审庭审中当庭出示的下列证据予以证实：合江县公安局情报信息大队出具的《关于韦华体抓获情况的说明》、合江县公安局尧坝派出所出具的《抓获经过》、合江县公安局出具的《情况说明》、《合江县看守所在押人员羁押表现评鉴表》、长江航运公安局重庆分局立案决定书、拘留证、廖廷江、冯光明的询问笔录韦某体、赵中南高某2志的讯问笔录，重庆市渝中区人民法院（2012）中区刑初字第01595号刑事判决书，前述证据证实公安机关根据廖廷江检举的线索，将涉嫌盗窃犯罪韦某体抓获的事实。 另外，合江县公安局出具的《情况说明》，证实廖廷江、张松检举提供的其他案件线索的经查证未查证属实的情况。 前述证据均经庭审出示和质证，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）廖廷江、张松、莫兴川、原审被告人游小勇随意殴打他人情节恶劣的行为，均已构成寻衅滋事罪，应当追究刑事责任。廖廷江在案发前指使、纠集他人教训被害人的事实，有证唐某利胡某2容周某燕尹某杰成某锦的证言、同案犯张松的供述等在案证据予以证实，足以认定；其在共同犯罪中地位重要、作用积极，不属于从犯；廖廷江到案后对于其邀约他人的犯罪事实并未如实供述，不能认定为自首。廖廷江及其辩护人所持廖廷江没有邀约他人、系从犯、自首的辩护意见不能成立，不予采纳。张松积极邀约他人，对案件的发生所起作用较大，不属于从犯；其借事生非，逞强耍威风，随意殴打他人，并不具有防卫性质；本案中参与殴打他人的人数众多，破坏社会秩序的情节恶劣，其行为应当以寻衅滋事罪定罪处罚。张松及其辩护人所持张松系从犯、实施犯罪有防卫性质，应以故意伤害罪定罪处罚的辩护意见不能成立，不予采纳莫某川所持其在案发时有劝阻他人的行为的辩解，与本案查明的事实不符，其也未提供证据予以证实，该辩解不能成立，不予采纳。张松在接受侦查机关传唤时主动到案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；其亲属积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚莫某川在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可对其从轻处罚。根据本案的案件事实，对各被告人均应在五年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内裁量刑罚，原判在量刑时充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及各自的量刑情节，量刑并无不当。但鉴于二审中有新证据证实廖廷江提供线索侦破其他案件，具有立功表现，可对其予以从轻处罚；廖廷江及其辩护人所持廖廷江有立功表现，可以对其从轻处罚的意见正确，予以采纳。其余被告人所持原判量刑过重的意见均不能成立，不予支持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省合江县人民法院(2018)川0522刑初164号刑事判决的第二、三、四项，即：被告人张松犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月；被告人游小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；被告人莫兴川犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月； 二、撤销四川省合江县人民法院(2018)川0522刑初164号刑事判决的第一项，即：被告人廖廷江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月； 三、被告人廖廷江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人廖廷江的刑期自2018年1月4日至2020年9月3日止。) 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇一九年八月二十六日 书记员 佘 静 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。