辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终12号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市金州区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）大连海基置地有限公司，住所地大连市金州区丘号**。诉讼代表人姜忠君，大连海基置地有限公司法定代表人。辩护人林志礼，辽宁青松律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓路，男，1976年6月18日出生，汉族，大学文化，大连海基置地有限公司代管人，住大连市沙河口区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被取保候审。辩护人隋学峰，辽宁瀛沈律师事务所律师。辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告单位大连海基置地有限公司、原审被告人邓路犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2018年11月24日作出（2017）辽0213刑初379号刑事判决。辽宁省大连市金州区人民检察院认为判决有误，提出抗诉；原审被告单位大连海基置地有限公司、原审被告人邓路不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，上诉单位大连海基置地有限公司的诉讼代表人姜忠君及辩护人林志礼，上诉人邓路及辩护人隋学峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2006年12月，大连市金州区人民政府为处理位于大连市金州区辖区内的“九重天”塔陵历史遗留问题，欲对“九重天”塔陵实施搬迁改造，同年12月21日，经与大连欧美亚集团有限公司协商后，由该公司出资成立的被告单位大连海基置地有限公司（以下简称海基公司）通过拍卖方式以人民币3500万元的价格拍得“九重天”公司地上资产所有权。2008年4月1日，大连市金州区人民政府又与海基公司签订了《大连天澜湖纪念公园开发建设协议》，协议规定，大连市金州区人民政府负责申请建设用地指标，调整规划建设用地，由海基公司负责“九重天”塔陵的搬迁改造，在本区二十里堡街道二十里村石门水库附近建设新的陵园和并进行后期管理工作。根据协议以及政府相关文件，海基公司于2007年12月18日，就原大连市金州区二十里堡街道二十里村石门水库溢洪道北的41.89亩土地与二十里村民委员会签订《土地转让补偿协议》，并支付出让金人民币41.89万元，取得了该土地的实际控制权。后为依法完善土地使用权相关手续，2008年4月，海基公司与二十里堡村民委员会解除上述协议，大连市金州区人民政府将该土地征为国有，准备挂牌出让，大连天澜湖陵园有限公司（与海基公司一套人马）向大连金州新区土地储备中心缴纳征地保证金人民币48万元，用于摘得该区域土地使用权。2015年，被告人邓路在受西静委托代管海基公司及大连天澜湖陵园有限公司业务期间得知，大连佳澳实业发展有限公司（以下简称佳澳公司）在上述41.89亩土地上有占地行为，遂与佳澳公司进行沟通。2015年12月15日，邓路在未向行政主管部门报备，未经行政主管部门批准的情况下，在大连市西岗区内，以海基公司的名义和佳澳公司签定了《土地使用权转让协议》，将该41.89亩的土地使用权转让给佳澳公司，收取转让金人民币155万元。案发后，海基公司法定代表人姜忠君于2016年8月31日将人民币155万元退还给佳澳公司并收回了转让手续。原审法院认定上述事实的证据有案件来源、抓捕经过、书证、证人证言、被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告单位海基公司以牟利为目的，违反土地法规，非法转让、倒卖土地使用权，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权。被告人邓路系被告单位犯罪直接负责的管理人员，公诉机关指控其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名亦成立。被告单位及被告人邓路能供认其主要犯罪事实，且其所实施的犯罪行为系因其他单位侵占土地而引发，案发后退回了非法所得、收回转让手续，未造成严重后果，故被告单位海基公司及被告人邓路犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十七条的规定，判决如下：被告单位大连海基置地有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚；被告人邓路犯非法转让、倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。抗诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院的抗诉意见是，刑法所规定的免予刑事处罚的情节都是具体的，一审法院将其作为一个独立的、具体的免予处罚的根据，明显不适当；本案属非法转让、倒卖土地使用权情节特别严重，一审法院在被告单位及被告人没有减轻处罚情节的情况下，直接判决免予刑事处罚，属适用法律错误。辽宁省大连市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。上诉单位大连海基置地有限公司的上诉理由是，本案属于民事法律或者行政法律调整范畴；海基公司没有取得涉案土地的使用权；海基公司同佳澳公司的协议转让的只是海基公司的前期投入，是依法应享有的政府补偿的权利，该权利属于债权，并非案涉土地使用权；海基公司签订转让协议的目的是为了转嫁政府违约对公司造成的损失，不存在犯罪的故意。辩护人当庭提出相同辩护意见。上诉人邓路的上诉理由是，没有取得涉案土地的实际控制权，以及法律意义上的土地使用权，不构成本罪。辩护人提出，本案不存在海基公司已经取得土地使用权的情形，海基公司未实施倒卖土地使用权的行为；同佳澳公司签订协议的目的并非是通过转让土地使用权牟利，而是为了转嫁政府违约行为对公司造成的损失，不存在犯罪故意。二审经审理查明的事实和证据同一审相同。抗诉机关、上诉单位大连海基置地有限公司、上诉人邓路及辩护人在二审期间未向本院提供新证据。关于抗诉意见、上诉单位大连海基置地有限公司、上诉人邓路提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：一、按照我国土地管理法、城市房地产管理法的相关规定，行为人取得国有土地使用权，必须履行相关手续。从海基公司同金州区政府、二十里村签订的相关协议以及整个事件的过程看，海基公司只是向金州土储中心缴纳了48万元保证金，除此之外对涉案土地没有任何权利。对于涉案土地，金州区政府具有完全权利。在2012年，海基公司曾经申请金州区政府偿还48万元土地保证金，只是由于其他原因，该48万元没有返还。从海基公司同佳澳公司签订的土地使用权转让协议看，海基公司明知其没有土地使用权，同佳澳公司签订土地使用权出让合同，将所谓的土地使用权转让给佳澳公司；佳澳公司明知海基公司没有取得涉案土地使用权，而出资购买了海基公司的土地使用权。因此，双方签订的协议只是名称为土地转让协议而已，其实质内容并不是土地使用权。双方转让的是该土地将来国家如进行建设、开发，可获得的补偿的权利，该权利属于可期待的权利。但是，从目前涉案土地的权属、性质看，如国家对该土地进行开发，无论海基公司或是佳澳公司均没有任何权利的得到补偿。双方签订的合同属于无效合同，如政府开发该土地，佳澳公司不可能得到任何补偿，海基公司需要将从佳澳公司处得到的155万元全部返还。实际上，在上诉人邓路被公安机关采取强制措施后，海基公司已经将155万元返还佳澳公司。海基公司、佳澳公司均对转让的权利性质有误解，双方属于对于对象认识错误而签订的转让协议，该协议自始没有任何法律效力。二、按照刑法理论，犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身不可能既遂因而未得逞。不能犯未遂又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。所谓对象不能，即行为人具有实现犯罪的意图，但其行为所指向的对象不存在，因而不可能发生结果。本案即属于对象不能犯的犯罪未遂：海基公司没有土地使用权而误认为自己拥有土地使用权，将实质上拥有的可能获得政府补偿的权利转让给佳澳公司，其行为根本不可能发生土地使用权的转让后果，本案应当认定为犯罪未遂。海基公司、邓路在本案中不仅主观上具有非法转让土地使用权的犯罪故意，而且客观上已经实施了非法转让土地使用权的行为，只是由于其认识错误，才使得犯罪未能完成。三、关于本案是否应当认定为犯罪行为。刑法规定非法转让土地使用权为犯罪行为，其目的在于维护我国土地正常的流转秩序，打击倒买、倒卖土地使用权的行为。海基公司、邓路的行为虽然不能实质上对我国土地制度造成侵害，但已经使该法益处于危险之中，属于刑法打击的犯罪行为。本院认为，上诉单位大连海基置地有限公司、上诉人邓路以牟利为目的，违反土地法规，非法转让、倒卖土地使用权，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，构成非法转让土地使用权罪。考虑到本案系犯罪未遂，且犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。综上，原判认定的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭    辉审判员 孟    晶审判员 李    宁二〇一九年八月二十七日书记员 龙国红(代)