江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2122号上诉人（原审被告）：江苏镕诚置业有限公司，住所地东海县牛山街道牛山北路**山水大厦**。法定代表人：陈容容，董事长。委托诉讼代理人：刘光凯，江苏新高的律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司，住，住所地沭阳县软件产业园******/div>法定代表人：胡义红，总经理。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐超，男，1970年9月12日出生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张晨，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司东海分公司，住东海县开发区宝石路**。负责人：辛文军。委托诉讼代理人：汪伟，男，1974年7月6日生，汉族，系该公司员工，，住东海县上诉人江苏镕诚置业有限公司（以下简称镕诚置业公司）、江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）因与被上诉人徐超、江苏三善建设有限公司东海分公司（三善东海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人镕诚置业公司、三善公司不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初8305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镕诚置业公司上诉请求：依法改判上诉人不承担付款责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、镕诚公司不是适格被告。上诉人与实际施工人徐超不存在合同关系。依据合同相对性，徐超只能依据分包合同向三善公司主张付款，不能对发包人提起诉讼。2、涉案工程没有全部验收合格，被上诉人也未提供地下人防工程完整的竣工验收资料，根据合同约定，本案不符合付款条件。3、一审判决被上诉人在欠付工程款6169814.83元及利息的范围内承担清偿责任与客观事实不符。三善公司购买的四套房屋相应的购房款应扣除。4、一审对被上诉人的违约行为及给上诉人造成的损失不予审理，显属错误。一审对三善公司的违约情形没有审查认定，即使上诉人承担责任也应扣除相应的违约金和罚款。徐超针对镕诚置业公司的上诉答辩称：实际施工人以发包人为被告主张工程款，一审扣除质保金判决发包人在欠付范围内承担责任，符合司法解释规定。徐超施工的部分已交竣工报告和相关验收资料，人防工程中的消防工程不属于徐超施工，一审判决按95%支付符合合同约定及法律规定。镕诚置业公司未提供证据证明工程延期及其原因系徐超造成，本案合同因分包无效，违约责任不作为考量因素。三善公司针对镕诚置业公司的上诉答辩称：消防工程未验收不是三善公司责任，地下人，地下人防工程实际投入使用业公司主张未验收不能付款没有依据。三善东海分公司针对镕诚置业公司的上诉答辩称：消防工程和水电是镕诚置业公司另外分包，不是徐超施工。人防工程相关资料也已经提交，镕诚置业公司应负责组织验收，且镕诚置业公司委托第三方审计出具了决算报告。一审已提供证据证明人防工程实际投入使用。上诉人三善公司向本院提出上诉请求：查明事实、依法改判；一、二审诉讼费依法承担。事实与理由：1、一审判决一次性给付剩余工程款6920988.99元没有依据。应按合同约定的付款比例给付，质保金应满足付款条件才能支付，不应判决一次性支付所有余款。2、一审判决镕诚公司欠付的工程款不应扣除质保金，法律规定发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，并未将质保金排除在外。一审判决主文第一、二项计算方式矛盾，缺乏事实和法律依据。3、税金应当在本案中扣除。工程决算时税金多少已经明确，并非未发生事项，因此判决中应将税金扣除，而不应待缴纳后再要求三善公司另行主张，否则增加诉讼成本，浪费司法资源。徐超针对三善公司的上诉答辩称：三善公司主张应扣除质保金，但双方协议中并未约定根据工程进度支付工程款，也未约定存在质保金，上诉人的上诉无事实和法律依据。三善公司一审中并未提及税金，二审作为上诉理由不属于二审审理范围。综上请求驳回上诉。镕诚置业公司针对三善公司的上诉答辩称：同意三善公司第1点上诉请求，一审判决一次性给付剩余工程款错误。第2、3点理由请二审法院审查。综上，一审判决认定事实错误，请求二审改判或发回重审。三善东海分公司同意三善公司上诉意见。徐超向一审法院起诉，请求判令：镕诚置业公司、三善公司、三善东海分公司向徐超支付工程款6920988.99元及利息1050452元。一审法院认定事实：2012年8月28日，镕诚置业公司与三善公司签订《建设工程施工合同》，将魅力晶都现代城北区1#、2#、3#、9#楼工程发包给三善公司施工。2013年3月2日，镕诚置业公司与三善公司又签订《建设工程施工合同》，将魅力晶都现代城北区和三期工程（新建1#、2#、3#、4#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库）发包给三善公司施工，并于3月11日在东海县建筑工程管理处备案。2013年3月15日，双方再次另行签订一份《建设工程施工合同》，在审理中各方当事人一致确认实际履行该合同，合同约定工程范围（1#、2#、3#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库，部分装修水电，不包括暖工程、电梯工程、智能建筑工程），工期2013年2月至2014年10月，按照可调价款确定工程价款，实际土建总价按照竣工决算下浮7%，水电总价按照竣工决算下浮18%作为工程的实际总造价。关于工程（进度款）支付，一、1#、2#、3#、6#、8#、会所、幼儿园，决算报告出来后十个工作日内付款至决算总价的90%，竣工验收备案6个月后的十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金（第一年2%、第二年1%、第三年1%、第五年1%）；二、地下室、地下室人防工程，地下室人防工程封顶后的十个工作日内付款暂定总价的50%程验收合格并交钥匙后的十个工作日内付款暂定总价的40%，决算报告出来后十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金（第一年2%、第二年1%、第三年1%、第五年1%）。一审法院另查明，三善公司签订上述合同后，将工程交由三善公司东海分公司施工。2013年2月20日，三善东海分公司与徐超签订《江苏三善建设有限公司建设工程项目负责人工作目标责任制》，约定徐超负责施工和管理魅力晶都现代城6#楼、人防及幼儿园工程，工程内容包括土建和水电安装，工期2013年2月至2014年2月（以实际开工日期为准），合同价款按最终决算价，徐超按照工程造价的2%上交风险承包金，其他一切费用由徐超负担。徐超后组织施工，魅力晶都现代城幼儿园和6#楼分别于2015年7月3日和2015年9月10日验收合格，同意交付使用。2017年1月，经江苏永勤工程管理有限公司审计，2017年6月11日镕诚置业公司、三善公司盖章及徐超签字确认，当事人签订工程结算审定单，魅力晶都现代城1#、2#、6#、8#、幼儿园、会所、人防工程共计70707526元，另外，该结算附属的三善公司决算总价付款明细表中载明，徐超施工的6#号楼、幼儿园、地下人、地下人防工程的决算总价分别为8957907元7858元、13663436元，合计25169201元，镕诚置业公司已向三善公司累计支付工程价款17996520元，三善公司在收到上述款项后，扣除管理费和税收后将余款支付徐超。一审再查明，涉案地下人防工程尚未正式验收，该工程中的消防及物化工程由镕诚置业公司另行发包案外人施工，人防工程（地下车（地下车库入使用，具体交付使用时间当事人不能举证证明。一审法院认为，镕诚置业公司将魅力晶都现代城1#、2#、3#、4#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库发包给三善公司施工，双方先后签订数份合同，上述工程并非强制招投标项目，当事人又未进行自主招投标，虽然进行合同备案，但是仍然以实际履行的合同作为结算依据，故本案中三善公司与镕诚置业公司应当以2013年3月15日双方签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。三善公司将上述工程内部交由东海分公司施工，三善公司东海分公司与徐超签订目标责任制文件，将6#楼、会所、幼儿园及地下车库工程分包给徐超施工，因徐超个人并无相关建筑资质，双方之间的建设工程分包关系，应当认定无效。徐超已经实际施工，完成案涉工程，其中6#号楼、幼儿园（及会所）工程已经竣工验收，人防工程（地下车（地下车库式验收，但已实际交付投入使用，根据相关司法解释的规定，三善公司东海分公司应当参照合同约定向徐超支付相应的工程价款，三善公司对其分公司经营活动产生的债务应当承担相应的民事责任。案涉工程造价决算共计25169201元，镕诚置业公司已向三善公司累计支付工程价款17996520元，徐超确认已从三善公司东海分公司收到上述款项，据此应当认定三善公司东海分公司尚欠徐超工程款7172681元，徐超主张工程欠款6920988.99元，符合法律规定。关于工程款利息，地下人，地下人防工程款13663436元）不能确定具体交付时间，根据法律规定，从当事人结算之日按照中国人民银行同期贷款利率计息。徐超和三善公司及东海分公司在诉讼过程中同意扣除8.8%的管理服务费及税金，因当事人关于管理服务费的约定违反法律规定，本院不予支持。关于税金，待三善公司开具发票后，与徐超另行处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据三善公司与镕诚置业公司的合同约定及付款时间节点，截止徐超起诉时，6#号楼应付工程款8689169.79元（8957907元×97%）,幼儿园工程应付工程款2496900.84(2547858元×98%),地下人,地下人防工程虽未验收交付使用并进行结算,因为交付时间当事人未举证证明,根据合同约定的付款进度,扣留5%的质保金,按照95%计算即12980264.2元(13663436元×95%),综上,根据合同约定的付款时间节点,按照徐超起诉的时间,扣除相应的质量保修金,镕诚置业公司应付三善公司案涉工程款合计24166334.83元,已付17996520元,尚欠6169814.83元，工程款利息根据约定的付款时间，自2017年6月21日起按照按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、三善公司、三善东海分公司于判决生效后十日内共同支付徐超剩余工程款6920988.99元及利息（利息自2017年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款止）；二、江苏镕诚置业有限公司在欠付工程款6169814.83元及利息（自2017年6月21日起按照按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）范围内承担清偿责任；三、驳回徐超其他诉讼请求。一审案件受理费66426元、保全费5000元，合计71426元，由徐超负担10100元，三善公司、三善东海分公司、镕诚置业公司共同负担61326元。镕诚置业公司二审中向本院提交以下三份证据。证据1，南通苏通人防防护设备有限公司2019年5月23日的证明，说明人防资料未提交到位，系徐超责任。证据2，三善公司向镕诚置业公司出具的确认书。证明三善公司购买镕诚置业公司4套房屋并同意房款从工程款冲抵。因此镕诚置业公司有权要求从未付工程款中扣除该4套房款。证据3，一组9页竣工验收证明书，证明徐超施工的相关工程从竣工验收载明的开竣工日期，对照合同约定，可以算出逾期竣工的天数，应承担违约责任。徐超质证意见如下：对证据1的三性不予认可，涉案工程经镕诚置业公司委托第三方审计，已经出具各方均认可的审计报告并且三善公司及其分公司均陈述涉案工程资料已全部提交镕诚置业公司。消防门是前期施工人员做的，徐超仅仅负责安装的，徐超也不欠91800元，都有监理审核。对证据2的三性不予认可。三善公司及其分公司无权处分属于徐超的工程款。徐超对该确认书完全不知情，该确认书也未经三善公司认可。确认书所反映的只是三善东海分公司和镕诚置业公司的买卖关系，不应在本案处理。涉案工程中除徐超外，还有工程款未支付，即使可以抵扣，也不应在本案中处理。发回重审时，三善东海分公司也说明房子抵扣工程款事项未与镕诚置业公司达成共识。对证据3的三性不予认可。工期延误一览表，系上诉人单方制作，无任何其他各方确认，上诉人主张存在逾期应提供证据证明是徐超造成，徐超不承担举证责任。且本案施工合同因分包无效，根据省高院会议纪要，违约责任不属于审理中考量因素。三善公司质证意见如下：对证据1，同徐超意见，证明内容有矛盾。对证据2不予认可。镕诚置业公司坚持施工主体是三善公司，在没有获得三善公司授权下，其与三善东海分公司签订4套房产确认书，对三善公司无效。镕诚置业公司主张从欠付工程款扣除该4套房款，不应支持。对证据3，系镕诚置业公司单方制作，如其认为三善公司或三善东海分公司施工中存在逾期完工应承担举证责任。三善东海分公司质证意见为：对证据1，同徐超和三善公司意见一致。对证据2，除了徐超的工程款，镕诚置业公司还欠165万工程款，4套房子是按这个抵的，跟徐超的工程款无关。对证据3，是镕诚置业公司单方面制作的，没有三善东海分公司和徐超确认。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，镕诚置业公司将魅力晶都现代城1#、2#、3#、4#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库发包给三善公司施工，三善公司将上述工程交由三善东海分公司施工，三善东海分公司与徐超签订目标责任制文件，将6#楼、会所、幼儿园及地下车库工程分包给徐超施工，因徐超个人并无相关建筑资质，双方之间的建设工程分包关系，应当认定无效。徐超已经实际施工并完成案涉工程，其中6#号楼、幼儿园（及会所）工程已经竣工验收，人防工程（地下车（地下车库式验收，但已实际交付投入使用，徐超有权主张参照合同约定支付工程价款。镕诚置业公司系涉案工程的发包人，其未向三善公司付清工程款，应在欠付三善公司工程款范围内向实际施工人徐超承担清偿责任，故镕诚置业公司作为本案被告主体适格。由于人防工程中的消防工程并非徐超施工，未能验收也非徐超责任，且人防工程已经实际投入使用，故镕诚置业公司主张人防工程未验收、不符合付款条件的上诉理由也不能成立。关于镕诚置业公司上诉提出三善公司向其购买四套房屋，购房款应从欠付工程款中扣除问题，本院认为，镕诚置业公司主张依照与三善东海分公司签订的确认书，以4套房屋的房款冲抵三善公司的工程款，其未提供证据证明已与三善公司就房款冲抵工程款进行了结算，对房款数额亦不明确，三善公司对此亦不予认可，故本院对此暂不予处理，镕诚置业公司对于购房款问题可另案主张。镕诚置业公司上诉还认为被上诉人施工中存在违约，应扣除违约金，也未有充分证据证实其主张，对此上诉理由本院不予采纳。综上，镕诚置业公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于三善公司上诉认为一审判决一次性给付剩余工程款6920988.99元没有依据的理由，本院认为，三善东海分公司与徐超的合同中并未约定质保金，也未约定按进度支付工程款，上诉人认为应当扣除质保金和按比例支付工程款无合同及法律依据。关于税金是否应在本案中扣除，三善公司未举证其已实际代缴相关税金，要求直接在工程款中扣除无事实和法律依据。故一审判决三善公司支付剩余工程款6920988.99元并无不当，本院对三善公司的上诉理由不予支持。综上所述，镕诚置业公司、三善公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66426元（江苏镕诚置业有限公司、江苏三善建设有限公司分别已预交66426元），由江苏镕诚置业有限公司、江苏三善建设有限公司各负担33213元，其余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 万子榕审判员 程 艳二〇一九年八月二十日书记员 卞晓璐法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。