湖北省公安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1022刑初132号公诉机关公安县人民检察院。被告人叶小兵，男，1987年8月12日出生于江西省南昌市新建县，汉族，小学肄业，逮前系荆州建华建材有限公司员工，户籍所在地江西省南昌市新建县，住荆州。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月10日被公安县公安局抓获，11日刑事拘留；同年12月12日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人赵亚男，湖北旻韬律师事务所律师。被告人林一凡，男，1988年10月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，逮前系荆州建华建材有限公司员工，户籍所在地湖北省仙桃市，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月10日被公安县公安局抓获，11日刑事拘留；同年12月12日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人李文华，湖北惊天律师事务所律师。被告人黄发元，男，1969年9月25日出生于湖北省荆州市沙市区，汉族，初中文化，逮前系荆州建华建材有限公司员工，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，住湖北省荆州市沙市区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月10日被公安县公安局抓获，11日刑事拘留；同年12月12日被逮捕。现羁押于公安县看守所。辩护人陈敏，湖北恒祥律师事务所律师。公安县人民检察院于2019年4月23日以鄂公检刑诉（2019）92号起诉书指控被告人叶小兵、林一凡、黄发元犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人叶小兵及其辩护人赵亚男、被告人林一凡及其辩护人李文华、被告人黄发元及其辩护人陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。公安县人民检察院指控，2018年8月，被告人叶小兵通过微信认识一销售假烟人员后，该人让叶小兵购置了小熨斗、牙签、小刀、固体胶等作案工具，并教叶小兵怎样将真烟封口拆开后将假烟装进去封好予以调包。叶小兵学会用假烟调包真烟的方法后，便邀约被告人林一凡实施调包诈骗，林一凡予以了同意。2018年9月、10月，叶小兵、林一凡多次向上述销售假烟人员购买假黄鶴楼盖珍香烟后叶小兵多次驾驶赣Ｍ×××**号奔驰车载着林一凡到湖北省荆州市城区湖北省仙桃市城区、湖北省潜江市城区，由林一凡到各超市、商行购买正品黄鹤楼盖珍香烟交给叶小兵，由叶小兵将所购的正品黄鹤楼盖珍香烟的外包装盒打开将真烟取出，再将假黄鹤楼盖珍香烟装进去封装好，接着，由林一凡拿着已调包的香烟退给各超市、商行。叶小兵、林一凡将调包诈骗所得黄鶴楼盖珍香烟分别于2018年9月14日、9月26日、10月24日，卖给了在仙桃市龙华山办事处经营家和批发部的杜某、樊某夫妇，共获赃款86100元，已被叶小兵、林一凡挥霍未起获。2018年10月底，被告人黄发元得知叶小兵、林一凡在实施调包诈骗作案后，要求参与一起实施诈骗作案，叶小兵、林一凡予以同意，并询问黄发元哪些地方距荆州城区比较近，黄发元告知叶小兵、林一凡说，公安县县城距荆州城区比较近。2018年11月7日，叶小兵驾驶赣Ｍ×××**奔驰小车载着林一凡、黄发元到公安县后，林一凡、黄发元到城区各超市、副食品商店购买正品黄鹤楼盖珍香烟交给叶小兵，叶小兵将所购的正品黄鹤楼盖珍香烟的外包装盒打开将真烟取出，再将假黄鹤楼盖珍香烟装进去封装好。接着，由林一凡、黄发元拿着已调包的香烟退给各超市、副食品商店。当日，林一凡经手共成功调包诈骗得18条黄鹤楼盖珍香烟，黄发元经手共成功调包诈骗得4条黄鹤楼盖珍香烟2018年11月8日，叶小兵驾驶赣Ｍ×××**奔驰小车载着林某2、黄发元再次来到公安县，采取同样手段，三人共成功调包诈骗到10条黄鹤楼盖珍香烟。其中，林一凡经手共成功调包诈骗到8条黄鹤楼盖珍香烟，黄发元经手共成功调包诈骗到2条黄鹤楼盖珍香烟2018年11月7日、11月8日，被告人叶小兵、林一凡、黄发元三人在公安县共调包诈骗到黄鹤楼盖珍香烟32条（320包），价值共计10854元。案发后，在公安县城区诈骗所得的32条香烟，已折款退赔给了各被害人。针对上述指控，公诉机关提交了香烟、熨斗等物证；户籍证明、扣押清单等书证；证人樊某、杜某等人的证言：被害人周某、呙丽等人的陈述；价格认定结论书、检测报告；搜査、提取、辨认笔录；视听资料、电子数据；被告人叶小兵、林一凡、黄发元的供述与辩解等证据，认为被告人叶小兵、林一凡、黄发元以非法占有为目的，采取欺骗的方法，骗取他人财物，其中被告人叶小兵、林一凡骗取他人财物数额巨大，被告人黄发元骗取他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人叶小兵、林一凡、黄发元对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。被告人叶小兵辩护人辩称：公诉机关指控被告人叶小兵、林一凡在荆州市城区仙桃市城区、潜江市城区调包诈骗86100元事实不清，证据不足，只能认定其诈骗9497.6元，加上公安城区诈骗的金额，没有达到数额巨大的标准，应属诈骗数额较大；其家属愿意积极退赔，已征得了大部分受害人的谅解，被告人是初犯，当庭自愿认罪，其主观恶性和社会危险性较小；希望法庭综合考虑上述量刑因素予以从轻从宽处罚。被告人林一凡辩护人辩称：对于本案犯罪数额的认定，荆州市城区仙桃市城区、潜江市城区调包诈骗86100元事实不清，证据不足，只能认定其诈骗9497.6元；被告人获利的最主要手段是窃取，而不是欺骗，被害人并不是基于错误认知而给付财产，被告人的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件；被告人林一凡当庭自愿认罪，表示愿意积极退赃，是初犯；希望法庭考虑以上情节，结合本案的犯罪事实和犯罪金额，在量刑时予以从轻处罚。被告人黄发元辩护人辩称：被告人黄发元在共同犯罪过程中犯罪情节较轻，是本案从犯，没有犯罪前科，系初犯、偶犯，案发后对被害人积极赔偿，依法可以从轻或减轻处罚；对被告人黄发元可以免予刑事处罚。经审理查明：2018年8月，被告人叶小兵通过微信认识销售假烟人员，并向其购买假烟，后购置了小熨斗、牙签、小刀、固体胶等作案工具，邀约被告人林一凡将真烟封口拆开后将假烟装进去封好予以调包实施调包诈骗，林一凡予以了同意。2018年9月、10月，叶小兵、林一凡多次向销售假烟人员购买假黄鶴楼（硬珍品）香烟后叶小兵多次驾驶赣Ｍ×××**号奔驰车载着林一凡到湖北省荆州市城区湖北省仙桃市城区、湖北省潜江市城区，由林一凡到各超市、商行以“给人送礼，购买正品黄鹤楼（硬珍品）香烟，如果送不出去可不可以退？”为由购烟，在得到可以退的承诺后，找其购买正品黄鹤楼（硬珍品）香烟，再交给被告人叶小兵将所购的正品黄鹤楼（硬珍品）香烟的外包装盒打开将真烟取出，再将假黄鹤楼（硬珍品）香烟装进去封装好，接着，由林一凡拿着已调包的香烟到各超市、商行以“送礼没送出去“为由要求退款实施诈骗。具体犯罪事实分述如下：1.2018年9月25日18时44分，被告人林一凡到仙桃市被害人胡某1的XXX批发部，以每条390条的价格购买了二条黄鹤楼（硬珍品），被告人林一凡通过微信扫码付款780元。被告人林一凡购得香烟后将烟交给被告人叶小兵调包成假烟后林一凡到胡某1批发部，以送礼没送出去为由要求退款，胡某1通过微信扫码退款给被告人林一凡780元；2.2018年10月22日，被告人林一凡采取同样方式到潜江市育才路李某1的吴氏烟酒店购买黄鹤楼（硬珍品）四条付款1560元，调包后以送礼没送出去为由通过微信扫码退款1560元；3.2018年10月22日10时51分，被告人林一凡采取同样方式到潜江市章华南路江汉大市场李某2的XX商行以1560元的价格购买了黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由通过微信扫码退款1560元；4.2018年10月13日12时34分，被告人林一凡采取同样方式到荆州区市场路刘某1的XX超市以1520元购买黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由通过微信扫码退款1520元；5.2018年10月13日10时43分，被告人林一凡采取同样方式到荆州区郢都路刘某2的XX平价超市以1560元黄鹤楼（硬珍品）四条，调包林一凡扫微信退款1560元；6.2018年10月12日12时13分，被告人林一凡采取同样方式到荆州区荆东路刘某3的XXXX超市以1560元黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后林一凡扫微信退款1000元，退现金560元；7.2018年9月23日13时16分，被告人林一凡采取同样方式到荆州市景明观路卢某的华联超市以760元的价格购买黄鹤楼（硬珍品）二条，调包后林一凡退款时卢某收手续费80元，扫微信退款680元给林一凡；8.2018年10月12日15时2分，被告人林一凡采取同样方式到荆州区王某1、阳某的XXX店以1520元的价格购买黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后林一凡扫微信退款1520元；2018年10月底，被告人黄发元得知叶小兵、林一凡在实施调包诈骗作案后，要求参与一起实施诈骗作案，叶小兵、林一凡予以同意，按每得手一条50元给黄发元分成。并询问黄发元哪些地方距荆州城区比较近，黄发元告知叶小兵、林一凡说，公安县县城距荆州城区比较近。2018年11月7日、8日，叶小兵驾驶赣Ｍ×××**奔驰小车载着林一凡、黄发元到公安县后，林一凡、黄发元到城区各超市、副食品商店购买正品黄鹤楼盖珍香烟交给叶小兵，叶小兵将所购的正品黄鹤楼（硬珍品）香烟的外包装盒打开将真烟取出，再将假黄鹤楼（硬珍品）香烟装进去封装好。接着，由林一凡、黄发元拿着已调包的香烟退给各超市、副食品商店：1.2018年11月7日13时6分，被告人林一凡采取同样方式到公安县斗湖堤镇公石路易某的XXX副食店以1520元的价格购买黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后林一凡退款时易某收手续费40元，退现金1480元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）40包；2.2018年11月7日14时17分，被告人林一凡采取同样方式到公安县周某的XXX副食店以1520元购买了黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后林一凡扫周某微信退款，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）40包；3.2018年11月7日14时许，被告人黄发元采取同样方式到公安县杨某梁某、刘某4的XXX副食店以760元黄鹤楼（硬珍品）二条，调包后以送礼没送出去为由退款760元；案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）20包；4.2018年11月7日14时许，被告人黄发元采取同样方式到公安县斗湖堤镇公石路胡某2的XX超市以760元的价格购买了黄鹤楼（硬珍品）二条，调包后以送礼没送出去为由退款760元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）20包；5.2018年11月7日14时许，被告人林一凡采取同样方式到公安县杨某陈某1的XX副食店以1520元购买了黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由退款1520元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）40包；6.2018年11月7日13：55：24，被告人林一凡采取同样方式到公安县斗湖堤镇公石路任某的商店以1520元的价格购买黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由退款时，任某发现其中一条封口有问题，只同意退款三条，林一凡扫任某退款1140元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）30包；7.2018年11月8日上午，被告人林一凡采取同样方式到公安县斗湖堤镇荆江河路马某、陈某2XX商店以1520元的价格购买黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由退款时，马某、陈某2也发现其中一条封口有问题，只同意退款三条，退款时扣20元手续费，退现金1120元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）30包；8.2018年11月8日13时许，被告人黄发元采取同样方式到公安县杨某袁某的XX副食店760黄鹤楼盖珍二条，调包后以送礼没送出去为由退款760元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）20包；9.2018年11月8日13时许，被告人林一凡采取同样方式到公安县杨某王某2的XX副食以1520元的价格购买了黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后以送礼没送出去为由退款1520元，案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）40包；10.2018年11月8日14：23时，被告人林一凡采取同样方式到公安县呙某经营的XX副食店，以1520元的价格购买了黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后林一凡扫码退款1520元；案发后已返还黄鹤楼（硬珍品）40包；11.2018年11月8日12时许，被告人林一凡到公安县超市，以1520元黄鹤楼（硬珍品）四条，调包后退款时林一凡说只送出去了一条，要求退三条，位发现调包后准备报警时，林一凡见事不妙逃跑了。案发后，公安机关对叶小兵位于荆州市开发区建华管桩有限公司员工宿舍二栋605室住处进行搜查，扣押正品黄鹤楼（硬珍品）196包、黄鹤楼（硬1916）假烟5包；假黄鹤楼（硬珍品）19条、黄鹤楼（硬珍品）空外包装盒47个、快递空盒子3个；对叶小兵车辆赣Ｍ×××**进行搜查，扣押后备籍假黄鹤楼（硬珍品）20条，制作调包假烟作案工具小熨斗1个，牙签盒一盒，固体胶1个，小刀1把及快递盒2个。扣押被告人叶小兵苹果6手机一部、赣Ｍ×××**小车一台，林一凡VIVO手机一部，黄发元VIVO手机一部，在荆州市窑湾新村小区圆通速递妈妈驿站截获寄给林一凡纸箱六个，箱内装有假黄鹤楼（硬珍品）50条；被告人叶小兵、林一凡分别于2018年9月14日、9月26日、10月24日，卖给了仙桃市经营XX批发部的杜某、樊某夫妇黄鹤楼（硬珍品）2413包，共获款86100元。综上所述，被告人叶小兵、林一凡参与诈骗十九起，诈骗既遂十八起，诈骗金额22840元，未遂一起（五条）金额1900元；被告人黄发元参与诈骗作案十一起，诈骗金额12100元，未遂一起（五条）金额1900元。上述事实，有公诉机关、被告人提交，已经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人周某、位某、呙某、梁某、胡某2、易某、袁某、陈某1、马某、陈某2、王某2、任某、刘某1、刘某2、刘某3、卢某、王某1、阳某、李某1、李某2、胡某1的陈述；2.证人林某1、樊某、杜某的证言；3.被害人呙某、易某、刘某1、刘某2、刘某3、卢某、李某1指认被告人林一凡，被害人梁某指认被告人黄发元的辨认笔录；4.证人樊某支付宝付款给被告人林一凡帐单明细；被害人周某、易某、刘某1、刘某2、刘某3、卢某、阳某、呙丽、任某、吴某、李某2、胡某1的微信二维码收付款截图；5.被告人林一凡微信交易记录明细；6.被告人叶小兵与林一凡的微信聊天记录；7.被害人刘某2超市、呙某及视频截图；8.搜查、提取、扣押笔录、接受证据材料及发返物品清单；9.被害人周某、易某、梁某、胡某2、任某、陈某1、袁某、马某、陈某2、王某2、呙某向三被告人出具的刑事谅解书；10.被告人叶小兵、林一凡、黄发元的身份信息及供述与辩解。本院认为，被告人叶小兵、林一凡、黄发元以非法占有为目的，采取欺骗的方法，以假充真，采取调包的方式骗取他人财物，诈骗他人财物数额达到了较大以上，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人获取财物的主要手段是欺骗而不是窃取，以假乱真，使被害人产生错误认知，主动交付财物，被告人林一凡的辩护人辩护本案属盗窃的辩护意见本院不予采纳；关于本案犯罪数额的问题，经庭审查明，在案证据佐证被告人实施诈骗十九起，涉及诈骗既遂十八起，诈骗金额22840元，未遂一起（五条）金额1900元；公诉机关指控诈骗金额96954元尚有72214元的诈骗金额没有被害人，72214元的诈骗金额事实不清，认定属诈骗的证据不足，当事实存疑时应当利益归于被告，本案诈骗金额应认定为24740元，属诈骗数额较大，被告人叶小兵、林一凡辩护人关于数额认定的辩护意见本院应当采纳；本案即有既遂也有未遂，未遂的犯罪数额可比照既遂从轻处罚；在共同犯罪过程中被告人叶小兵、林一凡为主实施犯罪，是本案主犯，被告人黄发元参加共同犯罪时间较短，直接实施诈骗三起，涉及金额2280元，按照被告人之间的约定分得300元，在共同犯罪中起次要作用，公诉机关认定属本案从犯的公诉意见本院应予采纳；案发后，公安机关将查获被诈财物大部分已返回给被害人，挽回了大部分被害人的经济损失，征得公安县地区被害人的谅解，三被告人属被动退赃，量刑可适当从轻；三被告人能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条规定，判决如下：被告人叶小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决书生效后十日内缴纳）。被告人林一凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决书生效后十日内缴纳）。被告人黄发元犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决书生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人叶小兵的刑期自2018年11月10日起至2020年5月9日止；被告人林一凡的刑期自2018年11月10日起至2020年5月9日止；被告人黄发元的刑期自2018年11月10日起至2019年9月9日止）。三被告人已返还被害人周某、易某、梁某、胡某2、任某、陈某1、袁某、马某、陈某2、王某、呙某被骗的香烟；责令被告人叶小兵、林一凡退赔被害人刘某1、刘某2、刘某3、卢某、王某1、阳某、李某1、李某2、胡某1被骗的香烟或等价人民币10740元。公安机关扣押黄鹤楼（硬1916）假烟5包；假黄鹤楼（硬珍品）19条、黄鹤楼（硬珍品）空外包装盒47个、快递空盒子3个；假黄鹤楼（硬珍品）20条，制作调包假烟作案工具小熨斗1个，牙签盒一盒，固体胶1个，小刀1把及快递盒2个。在荆州市窑湾新村小区圆通速递妈妈驿站截获的假黄鹤楼（硬珍品）50条由公安机关销毁；如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杜家峰人民陪审员  谢艳辉人民陪审员  向选齐二〇一九年八月一日书 记 员  任晶晶速 录 员  杜小曼