浙江省瑞安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0381刑初836号 公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 被告人吴剑林（曾用名吴小弟），男，1993年10月11日出生，苗族，初中文化程度，务工，户籍所在地贵州省三穗县。因涉嫌犯强奸罪，于2018年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审；2019年5月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人林奕荣，浙江玉海律师事务所律师。 被告人邰福弟，男，1998年8月26日出生，苗族，初中文化程度，无职业，户籍所在地贵州省三穗县。因涉嫌犯强奸罪，于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审；2019年5月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人叶慧芳，浙江玉海律师事务所律师。 瑞安市人民检察院以瑞检未刑诉〔2019〕35号起诉书指控被告人吴剑林、邰福弟犯强奸罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院于同年6月3日以普通程序立案，依法组成合议庭；因涉及个人隐私，本院于同年6月24日不公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员林景晗出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年6月2日晚，被告人吴剑林、邰福弟与初次认识的被害人陈某1及袁某等人先后在平阳县郑楼大众火锅店及瑞安市酒吧内聚餐饮酒。至6月3日凌晨2时许，被告人吴剑林驾驶牌照为浙Ｃ×××××雪佛兰克鲁兹轿车载被告人邰福弟、被害人陈某1及邰某1离开SPACE酒吧，车辆行至瑞安市良种场飞龙桥西首10米偏僻处位置停下，被告人吴剑林、邰福弟和邰某1下车解手，被害人陈某1在车内等候。被告人吴剑林、邰福弟回到车上后，趁被害人陈某1酒后之机，由被告人吴剑林坐在后排被害人陈某1身边，被告人邰福弟在前排正副驾驶中间位置强行按住被害人陈某1，被告人吴剑林脱下被害人陈某1裤子，不顾其处于生理期，强行与其发生性关系。尔后，被告人吴剑林、邰福弟交换位置，由被告人吴剑林按住被害人陈某1，被告人邰福弟强行与被害人陈某1发生性关系。之后，被告人邰福弟先行离开现场，被告人吴剑林再次强行与被害人陈某1发生了性关系。后被害人陈某1因醉劲发作睡着，至同日凌晨3时许，被害人陈某1清醒后，乘坐被告人吴剑林驾驶的车辆到平阳县与袁某、郑某1等人汇合，被告人吴剑林离开，被害人陈某1向某哭诉自己被被告人等强奸。随后，被害人陈某1等人联系被告人吴剑林、邰福弟到平阳县玉蒙大酒店附近解决此事，因双方无法协商成功，郑某1在上午八时许向公安机关报案，被告人吴剑林在现场被公安机关传唤到案。经检验，被害人陈某1系经期、外阴充血，诊断为急性外阴炎；其右膝下方有一处损伤，右大腿外侧有一处损伤，右膝盖后侧有一处损伤。经鉴定，从被害人陈某1阴道擦拭物上检出被告人吴剑林精斑。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴剑林、邰福弟违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与未成年女性轮流发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第二十五条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。 被告人吴剑林辩称：我没有用暴力和其他手段，没有强迫她；她自己是自愿的，我认为自己没有犯罪。其辩护人的辩护意见为：1、公诉人使用了大量推测性的言辞，只能说明公诉机关没有确凿的证据和事实，辩护人做无罪辩护。2、辩护人认为强奸一是违背妇女意志，二是使用暴力等方式，但是现有证据不能证实公诉机关的指控：（1）是证据反映出来的质疑：①本案主体证据是证人证言，没有直接目睹犯罪事实，是事先听取了陈某1的供述，是传来证据，不能证实案发时候违背陈某1的意志。大量证人是参与索取财物的过程，与本案存在利害关系。证人看到被害人的哭泣，一次是遇到袁某，一次是遇到男朋友。被告人吴剑林刚才陈述陈某1遇到袁某的时候没有哭，后来出去说了话后回来才哭，他觉得突然，但是不能证实当时是违背陈某1的意志的。②被害人的陈述疑点很多。从陈某1的陈述，本案没有发现被告人吴剑林采取了暴力方式使得陈某1不能反抗。陈某1陈述被告人吴剑林将其推倒到座位上，被告人邰福弟按住她的肩膀，辩护人认为是不可能的，那辆车里空间很小的，事实上是不能实现的。③陈某1在6月3日的笔录中说我的内裤和安全裤被甲男脱了，两个人也看到卫生巾，甲男还把内裤随手扔了，辩护人认为是谎言，在深夜应该是看不到的。陈某1陈述说甲男插入了，乙男说你不行，让我来，这个也是不可能的，如果甲男已经成功了，乙男不会这么说。陈某1还说后来乙男过来，甲男就换过来按住。辩护人认为这个也是不符合客观现实的。陈某1还说乙男出去了，甲男还继续按着我，让我继续帮他弄硬，这个也是矛盾的，如果还需要帮他弄硬，之前怎么还能插入身体里面动呢？陈某1还供述醒来是三点多了，让甲男送自己去大英那里，这个陈述与正常的被强奸的人反应不符合的，这么淡定还自己拿衣服穿起来，还淡定打电话给袁某？她不是说之前袁某打了好几个电话都让被告人破坏了没接起来吗？怎么没马上回电话？这个描述与被强奸的人的反应不符的。（2）关于鉴定结论，只能证明被告人吴剑林与被害人发生性关系，但是不能证实违背被害人的意志，且擦拭物有可能只是在阴道口擦拭的，且不能排除被告人吴剑林在体外排精的可能。被害人在被告人吴剑林身上摇摆，被告人吴剑林排精沾染到被害人阴道附近也是有可能的，这个涉及到既遂和未遂的问题。（3）被告人吴剑林没有强迫行为，且陈某1在公安笔录中承认甲男和乙男没有语言威胁、没有殴打，陈某1身上没有显著的伤势，没有反抗伤，至于公诉机关说陈某1身上有伤势，辩护人认为该轻微的伤势在本案中很正常。车里后座空间很小，被告人吴剑林与被害人在车后座激情运动的时候，碰到一点点膝盖也很正常。被害人外阴有损伤，根据被告人吴剑林陈述被害人坐在被告人吴剑林身上摇摆，其外阴有损伤也很正常，只能说明发生性关系的时候没有违背被害人陈某1的主观意志。综上，本案中作为重要的定罪依据，就是没有证据证明被告人吴剑林使用了暴力。3、本案的疑点：（1）如果是强奸，被害人与被告人吴剑林不可能表现得如此的从容，从陈某1供述对于过程描述很具体，如果被告人违背被害人意志强奸，被害人当时受惊吓，不可能对于细节观察如此细致。（2）如果被强奸，被害人醒后发现被强奸，不可能淡定的穿衣服、打电话，让被告人吴剑林送其去目的地。（3）如果被告人吴剑林是强奸犯，事后不可能不担心被法律追究法律责任，不可能不担心受到被害人方朋友的指责，也不可能不担心被被害人的男朋友的报复。被告人吴剑林送杨某和邰某2回家后，还等被害人男朋友过来，这个与强奸犯的心理活动不相符的。（4）陈某1在车厢内自己扔掉内裤，这个细节一开始陈某1是说谎的，后来承认是自己扔了。如果她是被强奸的，内裤上的物质就是物证，她应该会想到保留内裤；且内裤是女性的私密物，一般不会随意公开丢弃，只能说明陈某1的贞操感不强，且不认为自己被强奸。（5）在陈某1遇袁某、杨某、邰某2等人后哭诉，之后发生两件事，一是几个人一起坐被告人吴剑林的车去陈某1的男朋友处，期间杨某和邰某2还让被告人吴剑林送其先回家。这个就不是被强奸被害人亲属的正常反应。（6）陈某1、袁某、陈某2的男朋友，在案卷中均删除了事发当晚的微信聊天记录，如果是被强奸的事实，当天晚上的聊天记录应该作为呈堂证供，为什么会不约而同的删除？隐藏什么事情吗？（7）被害人的手机当时在哪里？从案卷看，陈某1自己陈述醒来穿上衣服就打电话给袁某，说明手机就放在触手可及的地方，如果之前被告人为了作案方便把手机拿过来不让陈某2接听的话，应该把手机拿到前排，说明手机没有被控制，那么陈某1为什么不接电话呢？这个与被告人供述是一致的，当时陈某1自己不想接电话，且如果手机是被被告人拿走的，应该可以提取被告人的指印，公安机关为什么不提取这个？4、关于行车路线：公诉机关说这个是被告人蓄意犯罪的描述，辩护人不同意。当天晚上车子从瑞安酒吧出发后，到案发地点，中途接到袁某电话，要求在宋垟汇合去东村，这个与行车路线是合理的；且被告人当晚喝酒了，怕被查，绕一下开车也是合理的，这个路线不是犯罪的蓄意。5、关于女性在经期内是否不愿意发生性行为：公诉人认为经期内违背妇女意志。辩护人查了一下认为女性在经期前后性欲是增强的，且在喝酒的刺激下，发生性行为符合人的正常心理，不属于公诉人讲到经期内的女性不会发生性行为的意愿。6、关于被害人在经期内不会发生性行为的意见：辩护人认为年轻人的开放程度不可想象的，不是公诉机关推导的依据。7、关于被告人是否存在强奸被害人的主观态度：辩护人认为陈某1是被告人吴剑林的朋友带过来的；被告人吴剑林如果对陈某1进行强奸，不仅仅考虑犯罪成本还要考虑朋友的态度。他们的路程从宏观上讲是在朋友的视线之下的，除了罪大恶极的罪犯，很少会在朋友的视线下强奸朋友的朋友。8、至于陈某1和证人讲不该发生的都发生了，怎么解读？陈某1的供述不能证明是被强奸了，被告人吴剑林当时在看守所供述激情下与陈某1发生性关系，也不表示是强暴行为。9、综上，公诉机关指控的证据只有陈某1的单方证词，且该证词有太多疑点，不能证明是强奸。根据罪刑法定、疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人犯强奸罪的事实和证据均不足，应当判处无罪。10、假如被告人吴剑林的行为构成强奸，补充意见如下：（1）辩护人认为被告人吴剑林属于未遂。陈某1也承认被告人吴剑林被她摸了之后，也只是硬了一点点，不软不硬的，证实被告人吴剑林的阴茎没有插入被害人体内。检测报告的擦拭物，并没有说是阴道内的，有可能是阴道口的擦拭物；（2）对构成轮奸有异议：首先两个被告人没有犯罪合议。两个被告人的陈述是有出入的，说明了两被告人没有强奸的合议；公诉机关说前面一个人按住被害人，让另一个人方便，这个明显不是事实。其次刑法规定，二人以上轮奸是以既遂为标准的，如果被告人邰福弟是既遂，被告人吴剑林未遂，应该是分别构成强奸，不应该作为加重情节。 被告人邰福弟辩称：我不认罪；我认为起诉书上面说的和我自己说的口供不一样。其辩护人的辩护意见为：1、辩护人认为公诉机关指控犯强奸罪的证据不足，证据之间也存在疑问。根据刑法规定，强奸一是违背妇女意志，二是使用暴力。本案中是否存在违背妇女意志的证据只有被害人陈某1的陈述，而被害人陈述的细节又不符合常理。事发过程中，被害人没有进行强烈的反抗，或者采取其他求救措施。从被害人的陈述说明双方发生性关系的进展是比较顺利的，从两被告人身上没有发现抓痕之类的，因此被害人的供述是缺乏证据印证的。2、是否存在暴力和威胁手段：两被告人当天喝了大部分的酒，陈述中大量出现不是特别确定的情形，是导致被告人邰福弟和被告人吴剑林陈述存在不一致的直接原因。但是可以证实的是两被告人均没有使用暴力，这个在被害人的供述中也可以证实，且没有证据证实被害人当时意识不清；当时被害人上车后还和袁某通话几分钟确定行车路线。被害人案发后心理态度相对是平和的，行为表现明显不符合遭受强奸后的一般妇女表现。她虽然指控被告人吴剑林两次强奸，但是第一时间没有逃离，而是让被告人吴剑林送其去朋友那里。3、关于报警：也不是第一时间报警的，只是没有达到索取财物以后才报警的。4、对于证人证言：证人郑某1、袁某、李某、郑某2，不是与被害人存在男女朋友关系，就是参与向被告人索要财物的人员，是刑法上的有利害关系人员，不应当作为证人；其证言也是传来证据，不是直接证据。5、从人身检查笔录来看，并未发现被害人身上有暴力行为造成的外伤或者自己反抗造成的防御伤，足以证实被害人未进行反抗或者被告人使用了暴力。特别是被害人向某陈述对不起男朋友，有事后反悔的意思。6、公诉机关认定被告人存在轮奸情节，辩护人认为本案被告人邰福弟本人陈述到事先与被告人吴剑林没有意思联络，其实施了强奸后下车吐，就睡着了，根本不知道被告人吴剑林之后的行为。两被告人之间没有共同的帮助行为或者实施暴力行为，足以排除两被告人轮奸的加重情节。 经审理查明：2018年6月2日晚，被告人吴剑林、邰福弟与初次认识的被害人陈某1及袁某等人在平阳县郑楼大众火锅店内聚餐饮酒，期间被害人陈某1声称经期不能喝酒，但是被劝后喝了酒；当晚22时许，众人又至瑞安市酒吧内继续饮酒。6月3日凌晨1时许离开SPACE酒吧时，被告人吴剑林不等袁某、伍某（又名杨某）出来，未与袁某协商、沟通，便驾驶其牌照为浙Ｃ×××××的雪佛兰科鲁兹轿车载被告人邰福弟、被害人陈某1及邰某1匆匆离开，其时被害人陈某1已经初显醉态。1时29分前，袁某与被害人陈某1多次通话，交流自己的位置、去向等；下车解手前，被害人陈某1与同车人没有发生过亲密动作。车辆行至瑞安市良种场飞龙桥西首10米偏僻处位置停下，被告人吴剑林、邰福弟和邰某1下车解手，被害人陈某1在车内等候。1时56分许，被告人吴剑林、邰福弟回到车上后，趁被害人陈某1酒后反抗乏力之机，拿走被害人陈某1的手机，由被告人吴剑林坐在后排被害人陈某1身边，被告人邰福弟在前排正副驾驶中间位置强行按住被害人陈某1；被告人吴剑林脱下被害人陈某1裤子，不顾其处于生理期，强行与其发生性关系。尔后，被告人吴剑林、邰福弟交换位置，由被告人吴剑林按住被害人陈某1，被告人邰福弟强行与被害人陈某1发生性关系。被告人邰福弟下车后，被告人吴剑林再次强行与被害人陈某1发生性关系并射精，后被害人陈某1醉酒睡着。2时11分至3时5分期间，袁某5次拨打被害人陈某1的电话未接通。3时18分许，被害人陈某1清醒后联系袁某，并让被告人吴剑林开车送其至袁某处。被害人陈某1下车就抱着袁某哭诉自己被被告人等欺负，见到男朋友郑某1后再次抱着哭诉。随后，郑某1、袁某等人联系被告人吴剑林、邰福弟到平阳县玉蒙大酒店附近解决此事，双方协商未果，当日上午8时许郑某1向公安机关报案，被告人吴剑林在现场被公安机关传唤到案。经检验，被害人陈某1系经期、外阴充血，诊断为急性外阴炎；其右膝下方有一处损伤，右大腿外侧有一处损伤，右膝盖后侧有一处损伤。经鉴定，从被害人陈某1阴道擦拭物上检出被告人吴剑林精斑。2018年6月8日，被告人邰福弟到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的人口信息、到案经过、扣押清单、门诊电子病历、情况说明等书证，证人袁某、邰某1、邰某2、郑某1、伍某、郑某2、李某的证言，被害人陈某1的陈述，被告人吴剑林、邰福弟的供述和辩解，鉴定书，人物及地点辨认笔录、检查笔录及照片、提取笔录及照片、现场勘验检查笔录，监控录像、通话记录照片等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实充分。对于被告人及其辩护人提出质疑的证据，认证情况如下： 1、关于违背被害人陈某1的意志：（1）被害人陈某1在接受第一次询问时陈述：大概快凌晨2时了，被告人吴剑林、邰福弟回到车上后二话不说，被告人邰福弟从前面副驾驶座转过身用两只手按时我两个肩膀和手不让我动，被告人吴剑林坐在后排我的左边脱我的安全裤、内裤；我就喊“不要，救命”，被告人吴剑林脱我的裤子时我还跟他们说我经期来了；他们就好像当作没听见；我内裤上还贴着卫生巾，他们看见了，被告人吴剑林还是把我的内裤随手扔了；他们把我衣服脱光按倒在后排座位上，被告人吴剑林先强奸我，好像没射精；然后被告人邰福弟说“你不行，让开，我来”，从中间位置爬过来，换被告人吴剑林按着我；我逃跑未成；被告人邰福弟的阴茎在我下体里抽插了几分钟，说自己完事了出去了；被告人吴剑林继续用阴茎插我下体，又把我抱起坐在他身上叫我帮他弄硬快点完事，后来又把我放倒在座位上用阴茎插我下体；我后来意识模糊，醒来时凌晨3时多了。被害人陈某1陈述关于被强奸的经过清晰、明确，过程不存在矛盾和问题，多次陈述时稳定，陈述的其他细节如喝酒时讲过自己处于经期等能够得到其他证据的印证（详见下文），对于扔掉内裤等事实的补充或纠正合理、正当，其陈述的主要内容真实、客观，应予采信。（2）被告人吴剑林归案后供述其第一次阴茎未硬未插进去，换被告人邰福弟射精后其第二次再试，过程描述基本与被害人陈某1的陈述一致，另外陈述一些可表现被害人陈某1自愿的情节；被告人邰福弟归案后辩解自己与被害人陈某1亲热互动至发生性关系，期间被告人吴剑林一直坐在驾驶座上。两被告人的供述与辩解之间存在明显的矛盾，显示两被告人归案后避重就轻，企图逃避罪责。结合全案证据，被告人吴剑林对于两被告人与被害人陈某1发生性关系的过程具有真实性，可印证被害人陈某1的陈述；被告人邰福弟除关于与被害人陈某1发生性关系并射精的陈述真实外，其他无罪的辩解均不具有真实性。 2、关于经期、喝酒和离开SPACE酒吧：（1）被害人陈某1陈述在火锅店邰某1提议要喝酒，我说我经期来了不能喝酒，被告人吴剑林说出来玩开心一点少喝点没事，我大概喝了半瓶红酒、一瓶鸡尾酒；在SPACE酒吧总共喝了近24瓶百威啤酒，我喝了有3-4瓶，期间吐了一次，头比较晕；离店时我和他们4个男的一起上了车，我问他们说袁某和杨某去哪里了，他们告诉我说她们俩上厕所去了；然后被告人吴剑林就开车了，也没说去哪里也没说送我回家。（2）证人袁某陈述吃饭的时候男的提议要喝酒，被害人陈某1说因为她来月经了，不能喝酒；他们就说少喝掉没关系；我喝了有一点晕没有喝醉；被害人陈某1喝了多少我不清楚；在SPACE酒吧总共喝了20几瓶啤酒，我喝了有点晕但没醉；被害人陈某1喝也有喝，看起来有一点晕；快结束时我和杨某去了厕所，被害人陈某1打电话给我说他们走了；我就打电话给被害人陈某1，当时是1时29分，内容大概就是一直问他们去哪了。（3）证人邰某1陈述在火锅店喝酒前被害人陈某1说自己身上来了“大姨妈”不能喝酒，我与两被告人都劝她说少喝点没关系；在SPACE酒吧把2箱24瓶啤酒、1瓶香槟喝完，走的时候我已经醉了站都站不稳，是被他人扶着上了被告人吴剑林的车；下车前都是比较正常的坐车，没有看见搂搂抱抱、抚摸、亲嘴等亲密动作。（4）证人邰某2陈述我到SPACE酒吧时他们已经喝了很多酒；大概玩到2点左右我去上了个厕所，回来发现他们已经不在了；我到了门口，看见他们几个人已经坐在被告人吴剑林的车里了；我也就上了车，开出去十几米时不知是谁跟我说还有两个女的还在酒吧，让我下去送她们回去，我就下了车。（5）证人伍某陈述我看被害人陈某1接我去火锅店的时候已经有点醉了，她说自己喝醉了已经吐过了，还在的便利店买了一瓶牛奶喝了；到了酒吧她也喝了不少酒，喝完的时候我看她整个已经有点飘起来了；玩到凌晨1-2点时打算回去了，我就跟袁某上了个厕所，上完厕所走到门口只看到邰某2；我听到袁某跟被害人陈某1通话，好像说她们已经坐车先往平阳开了，让我们也打车回去。（6）袁某的手机通话记录照片，显示其1时20分、21分接听被害人陈某1的来电，23分呼叫被害人陈某1未接通，29分两人通话3分32秒。（7）上述证人证言与被害人陈某1的陈述可以相互印证，证实：①被害人陈某1在火锅店内声称经期不能喝酒，但是被劝后喝了酒；②众人离开SPACE酒吧时，被害人陈某1已经初现醉态；③被告人吴剑林、邰福弟不等袁某、伍某出来，未与袁某协商、沟通，便带被害人陈某1、邰某1匆匆离开；④1时29分前，袁某与被害人陈某1多次通话，交流自己的位置、去向等；⑤下车解手前，被害人陈某1与同车人没有发生过亲密动作。（8）被告人吴剑林辩解在聊天的时间被害人陈某1说她失业了心情不好，刚开始说不喝酒，我们劝她喝点酒；我们7个人无法挤进一辆车，就决定分两辆车，我、邰某1、被告人邰福弟三个人坐到我车上，我不知道被害人陈某1怎么到我的车上去的；在车上被害人陈某1问我一会儿去开房还是回去；在车上袁某打了两个电话，被害人陈某1都没有接。与上述认定的事实相比，被告人吴剑林在被害人陈某1开始不喝酒的原因上、决定带被害人陈某1匆匆离开的时机上都作了不真实的解释，并虚构被害人陈某1对其进行性挑逗及隐瞒袁某与被害人陈某1通话的事实；被告人吴剑林的辩解基本上不具真实性，进一步印证在是否违背被害人陈某1的意志问题上被害人陈某1陈述属实、两被告人辩解不实。（9）被告人邰福弟辩解被害人陈某1在喝酒之前没有说自己有月经不能喝酒，刚开车从酒吧出发的时候她好像打了个电话；我当时坐在车上半晕半醒的，我问被告人吴剑林去开房睡还是去他宿舍睡，被告人吴剑林说等下再看。被告人邰福弟的辩解与被告人吴剑林的辩解存在矛盾，在与强奸被害人陈某1无直接联系的一些枝节问题上，被告人邰福弟辩解的真实性强过被告人吴剑林。 3、关于下车解手后的电话联系和被害人陈某1的状况：（1）证人袁某陈述：1时56分的时候我拨通了被害人陈某1电话，接起来只有4秒，我没有听清楚电话内容那边就挂了；于是我就接着给她打电话，打出5个都没有打通；后来到凌晨3点多的时候我手机没电关机了，在出租车上冲了电；在3时18分的时候被害人陈某1电话我了，问我们在哪里。（2）袁某的手机通话记录照片，显示其1时56分呼出4秒、2时11分至3时5分期间5次呼叫未接通，3时18分接听1分15秒。（3）被害人陈某1陈述：在凌晨1时56分的时候袁某有打了一个电话给我，我接起来接了4秒钟，还没来得及讲话电话就被他们俩拿过去掉了，当时他们已经按住我要强奸我了；我醒来时发现袁某一共打了6个电话给我，后边5个都没接通；我穿上衣服后打电话联系袁某，因为当时旁边很暗也没人，我让被告人吴剑林开车送我去袁某那里。（4）被告人吴剑林辩解在车上袁某打了两个电话，被害人陈某1都没有接；没有不让她接电话，不知道她为何不接电话。（5）被告人邰福弟辩解刚开车从酒吧出发的时候被害人陈某1好像打了个电话，具体说什么我忘记了；停车跟我亲热的时候都没有说话，她有无接到电话我没有印象；我下车后吐了，之后在地上睡着了。（6）分析上述证据：2时11分至3时5分期间被害人陈某15次、长时间未接听袁某的电话，不符合常理，被害人陈某1陈述手机被两被告人拿走、自己醉酒睡着的解释可信；被告人吴剑林辩解不知道被害人陈某1为何不接电话、被告人邰福弟辩解对被害人陈某1有无接到电话没有印象，解释无力，不予采信。上述证据和事实进一步佐证被害人陈某1的陈述具有真实性。 4、关于哭诉、协商与报警：（1）证人袁某陈述被害人陈某1下车就抱着我哭了，说他们欺负她了；我们就商量怎么解决，最后我们提议叫他们一人赔偿五万元私了，他们说没有那么多钱，于是我们协商报警了。（2）证人邰某1陈述听袁某责骂两被告人把被害人陈某1玷污了，逼问被告人邰福弟有无强暴她，根据他的语气判断他应该有强暴她；后来打他的手机关机了，一直没有联系上他。（3）证人郑某1陈述被害人陈某1看到我就马上抱着我哭，大概问清楚什么事情后叫了朋友过来；问她要不要报警，她说怕名声不好；我们商量后让他们每个人拿5万块钱私了，他们说没那么多钱，于是我就报警了。（4）证人伍某陈述被害人陈某1下车就抱着袁某在哪里哭了，哭的很伤心；我就故意吓被告人吴剑林，他才说刚开始她是自愿的，后来就不愿意了。（5）证人郑某2陈述问被害人陈某1和郑某1，她的意思是不想让家里人知道，然后我们提出一个人赔5万块钱；被告人吴剑林说自己最多拿1万来块钱；被告人邰福弟说回去借钱一直没回来，打电话也不接；郑某1就报警了。（6）证人李某陈述两被告人被打了被骂了都没有什么反应，好像是都做了对不起被害人陈某1的事；只知道最后他们说一个人赔5万块，被告人邰福弟说去借钱没回来、电话也联系不上，后来他们就报警了。（7）分析上述证据：①被害人陈某1下车抱着袁某哭诉、抱着郑某1哭诉，情感自然、正常；上述证人对于被害人陈某1被强奸的知悉、追问和判断，与一般公民的认知相符合；上述证据和事实可进一步佐证被害人陈某1的陈述具有真实性。②被害人陈某1担心名誉受损，证人郑某1、袁某等人与两被告人协商私了，都在一般公民的认知范围内；被害人陈某1在经期被轮奸，对其身心健康有较大影响，其私了行为不予提倡，但是也不应认定为索取财物。③上述证人的证言真实可信；两辩护人以传来证据、直接利害关系人为由否定其证言效力，于法无据，不予采纳；被害人陈某1的监护人在老家，袁某以被害人陈某1的临时监护人身份在场见证是一种保护未成年人的形式，不影响其证人身份及证据效力，两辩护人关于无效证言的质证意见不予采纳。 5、关于检验、鉴定：（1）提取笔录，证明民警带被害人陈某1至医院，由医生进行对其进行身体检查，并提取阴道拭子带回检验；（2）门诊电子病历，证明对被害人陈某1进行体格检查，诊断急性外阴炎，取样交警察，使用阴道扩张器、荧光检查等；（3）鉴定书，其鉴定意见为阴道擦拭物上检出精斑成份、与被告人吴剑林血样的15个基因座基因型相同、其似然率为2.40×10的21次方（似然率大于1时支持假设，数值越大支持度越高）。结合案发时的人员，应当认定为被告人吴剑林的精斑，并认定被告人吴剑林第二次强奸既遂。（4）两辩护人质证称没有看清楚是阴道里面还是阴道口的擦拭物，本案有可能存在吴剑林在体外排精的；虽然门诊电子病历没有明确记载取样部位，但是结合提取笔录、民警要求、阴道专业检查和医生检查手段，认定鉴定的阴道擦拭物属于阴道内的擦拭物；两辩护人的质证意见不予采信。 本院认为，被告人吴剑林、邰福弟违背妇女意志，以暴力和其他手段强行与未成年女性轮流发生性关系，其行为均已触犯刑律，构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人归案后均辩解被害人陈某1自愿与其发生性关系，本案的争议焦点是两被告人的行为是否违背被害人陈某1的意志及是否构成轮奸情节：1、关于是否违背被害人陈某1的意志。（1）被害人陈某1本身已有男朋友，与两被告人系初次相识，其对经期生理知识有一定了解，在SPACE酒吧饮酒期间与两被告人没有特别互动，不存在被害人陈某1主动勾引或期待与两被告人发展特殊关系的可能。（2）被害人陈某1关于被强奸的陈述真实可信，并得到其他证据的佐证；两被告人关于被害人陈某1自愿发生性关系的辩解不具真实性。（3）案发时被害人陈某1身处偏僻地点，夜深人静，轿车内空间相对封闭，孤立无援，因酒劲发作判断力、控制力逐渐减弱。对于两被告人的猥亵和性交行为，被害人陈某1无法进行有效的反抗和制止；即使后期按被告人吴剑林要求摸其阴茎，也是一种自我保护形式，不能说明被害人陈某1自愿或追求性行为。被害人陈某1离开轿车后，见到袁某即向其说诉自己被被告人等强奸，是其被压抑情感的真实宣泄，是其对刚才性行为是否违背其意愿的真实反映。两辩护人对被害人陈某1被强奸后见到袁某前表现平和、未在第一时间逃离的质疑，未考虑被害人陈某1年少慌乱、孤立无援、醉酒乏力等情况，系与其本人预设的强奸情节来对比，不具有合理性、正当性，也与公安机关关于被害人优先保护自己生命安全的倡导不符。其他质疑、分析，也都存在与预设情节来对比的问题，均不予采纳。（4）诸如行车路线、被害人陈某1外伤等问题，本身可以有多种解释。如单单考察行车路线时，被告人吴剑林辩解出于躲避公安机关查处酒驾也是合理辩解。但是在被害人陈某1陈述属实、放置在强奸全案的视野下，结合两被告人未与袁某协商、沟通则载被害人陈某1匆匆离开，事后强奸被害人陈某1，可以看出被告人吴剑林对性侵被害人陈某1的图谋，佐证其违背被害人陈某1的意志。被害人陈某1的外伤也同理。（5）女性经期内不宜发生性行为，是全社会公认的卫生保健知识，被害人陈某1在反抗强奸时提出自己在经期自然可信；本案现有的所有证据未涉及被害人陈某1有异常的性取向，两被告人及其辩护人也未能提供相应的怀疑证据，而仅以“女性在经期前后性欲是增强的”、“年轻人的开放程度不可想象的”等不具普遍性、无共识的观点来推导被害人陈某1在经期纵欲，与形式逻辑不符，不予采纳。2、关于是否构成轮奸情节：（1）被告人吴剑林的辩护人认为阴道的擦拭物有可能是阴道口的擦拭物不予采纳，应当认定被告人吴剑林强奸既遂。被害人陈某1陈述其摸被告人吴剑林，后期睡着记忆不明，不影响被告人吴剑林第二次强奸既遂的认定。（2）被害人陈某1陈述被告人邰福弟有插入并射精，被告人吴剑林供述被告人邰福弟射精后换其再试，被告人邰福弟也供述自己有插入并射精；阴道擦拭物仅提取到被告人吴剑林的精斑具有偶然性，不能就此认定被告人邰福弟没有在阴道里射精；故应当认定被告人邰福弟强奸既遂。（3）雪佛兰克鲁兹轿车虽是A级紧凑型家用轿车，后排空间相对较小，但是据其公开宣传资料轴距2.7米（B级车轴距一般是2.6米至2.7米），被告人之一在前排正副驾驶中间位置强行按住被害人陈某1完全可以实施；被告人吴剑林的辩护人认为不可能按住被害人的辩护意见不予采纳。（4）现有证据虽不能证明两被告人有事先合谋轮奸的行为，但是两被告人在强奸被害人陈某1时相互配合，已经足以证明两被告人在实施强奸行为时有共同轮奸的意思联络。 综上所述，被害人陈某1陈述被告人吴剑林、邰福弟不顾其处于经期强行轮流与其发生性关系属实。公诉机关指控两被告人轮奸被害人陈某1的犯罪事实明确，并未使用推测性的言辞，系辩护人混淆指控事实和证据内容的区别；其质疑理由均不能成立。故两被告人辩解被害人陈某1自愿与其发生性关系均与事实不符，不予采信；两被告人的辩护人关于本案证据不足、疑罪从无和两被告人无罪、强奸未遂、不构成轮奸等辩护意见均与事实、法律不符，不予采纳。两被告人轮奸妇女，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在共同犯罪中，被告人吴剑林首先实施强奸行为并实施第二次强奸，其作用大于、情节重于被告人邰福弟。两被告人强奸处于经期的未成年人，归案后认罪态度差，应当酌情从重处罚。为严明国法，惩罚犯罪，保护公民的人身权利不受侵犯，维护妇女、未成年人的合法权益，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项，第二十五条第一款，第五十六条之规定，判决如下： 一、被告人吴剑林犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，附加剥夺政治权利二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；羁押期间被取保候审的，刑期终止日顺延；即自2018年6月3日起至2031年4月12日止。附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日起计算；剥夺政治权利的效力，当然施用于主刑执行期间） 二、被告人邰福弟犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利一年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；羁押期间被取保候审的，刑期终止日顺延；即自2018年6月8日起至2030年4月17日止。附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日起计算；剥夺政治权利的效力，当然施用于主刑执行期间） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李钱胜 人民陪审员  刘秋萍 人民陪审员  柳小平 二〇一九年八月三十日 书 记 员  张利星 ? 附录：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国刑法（2017修正）》 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十四条【剥夺政治权利的含义】剥夺政治权利是剥夺下列权利： （一）选举权和被选举权； （二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）担任国家机关职务的权利； （四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十八条【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。