山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4768号上诉人（原审原告）：贺文华，男，1972年4月30日出生，个体，住徐州市。委托诉讼代理人：司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐波，陕西宇斌诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高峰，男，1975年12月5日出生，汉族，无业，住徐州市。委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，山西德为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸阳交通建筑工程有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉路**。法定代表人：陈国明，总经理。委托诉讼代理人：姜振，男，汉族，1993年4月19日出生，住山东省潍坊市坊子区太保庄街道办事处黄家官庄村**咸阳交通建筑工程有限公司法律顾问。原审第三人：王峰，男，1966年11月3日出生，汉族，无业，住，住徐州市/div>上诉人贺文华因与被上诉人高峰、咸阳交通建筑工程有限公司，原审第三人王峰合建设工程施工合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺文华及其委托诉讼代理人司晓诚、徐波与被上诉人高峰的委托诉讼代理人孙景习、李锋，被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人姜振，原审第三人王峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人贺文华的上诉请求:一、撤销一审判决,改判被告高峰支付原告工程款2210000元及利息265200元(从2015年7月1日起算至款付清之日,按年利率6%暂计算至2018年10月15日)二、撤销一审判决,被告咸阳交通建筑工程有限公司对上述款项在其收取管理费范围内承担付款责任；三、本案诉讼费由第一被告高峰承担。上诉理由:一、原审法院事实认定不清,应当依法改判1、原审法院认定高峰为职务行为与事实不符。通过上诉人提供的高峰向咸阳交通建筑工程有限公司(以下简称交建)出具的承诺书、贺文祥与交建经理陈小强的通话录音可以证明高峰与该公司名为劳动关系实为挂靠关系该承诺书内容如下“本人高峰于2013年8.15号在山西华润台城煤矿中标台城煤矿主生产系统土建工程,合同总价617万元整。现高峰承诺本工程,所有的债权、债务与咸阳交通建筑工程有限公司无任何经济关系”。该承诺书明确显示在山西华润台城煤矿项目中中标主体实为高峰而并非交建。通过贺文祥与交建经理陈小强的电话录音中陈小强也明确承认高峰与交建在山西华润台城煤矿中标台城煤矿主生产系统土建工程项目中是挂靠关系,且该工程的所有工程款均未打入交建帐户而是打入高峰帐户。通过高峰提供的与交建的劳同合同中明确显示高峰的月工资为1600元先不说617万和1600元两个数字的相差比例,就是现实中怎么可能会出现一个领着月薪1600元工资的员工向公司主动承诺要求承担公司617万债权、债务的事情?这种荒谬事实原审法院竟然采信了该事实的真实存在,原审法院的行为明显属于事实认定不清。2、王锋将与高峰的债权全部转让给了上诉人。王锋与高峰的合同价为355万元,经王锋当庭确认事后与高峰将合同价修改为300万元,减取已支付付的79万元后,高峰仍应向王锋支付221万元。但原审法院仅凭高峰出具的一张保存了多年后仍然崭新的施工图纸就认定其已将施工范围进行了削减,并且高峰认为应当从工程款中再扣除64万元与事实不符。因为对施工图纸进行变更,承包人无权自行做主更改施工图纸，必须得到原设计单位、原设计人、发包方的同意和签字并通知实际施工人。而高峰并未提供以上单位和个人同意修改施工图纸的证据,同时也并未提供因图纸修改已通知王锋的证据。而且王锋当庭对高峰以图纸修改为由减少工程款64万元一事提出了异议,并否认了高峰对其进行了通知。而原审法院却竟然依据高峰单方提供的不完整的证据对案件事实进行了判断,所以原审判决事实认定不清。3、高峰对证明其与交建之间是劳动关系而不是挂靠关系仅提供了劳动合同、授权委托书,并未提供工资发放证明、保险缴纳证明等重要证据,所以上诉人对高峰与交建的劳动关系自始并未认可。而原审法院却认为上诉人认可以高峰与交建的劳动关系,这与事实不符。4、债权人转让债权只需通知债务人,而无需其同意。根据《合同法》第八十条债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。通过高峰对交建出具的承诺书中明确写明“本人高峰于2013年8.15号在山西华润台城煤矿中标台城煤矿主生产系统土建工程”,该文字已经清楚的显示高峰与交建之间为挂靠关系,王锋将与高峰的债权转让给了原告,所以原告有权要求高峰承担付款责任。5、交建公司经仲裁减少的费用与上诉人无关。原审法院认为交建与山西华润煤业有限公司因拖欠工程款所支出的仲裁费用应对上诉人进行酌情扣除于法无据。根据合同相对性，上诉人与山西华润煤业有限公司拖欠交建工程款一案中并不是当事人,也不是第三人,其双方的仲裁裁决减少的工程款不应由上诉人承担。综上所述,原审法院事实认定不清,请贵院查清事实后依法改判。被上诉人高峰辩称,一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。二、上诉人的上诉请求不能成立请求驳回。三、上诉人认为高峰与咸阳交建公司为挂靠关系，一审当中其所提供的证据不应予以认可，并不能证明高峰与咸阳公司是挂靠关系。四、一审法院判决咸阳公司支付100万元的工程款有理有据，应依法驳回上诉维持原判。补充答辩：一、挂靠说法不成立，本案工程经过招投标程序，首先华润煤业与咸阳交建的法律关系合法有效。已经经过了中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年2月作出的（2016）中国贸仲京裁字第0306号裁决书认定为有效。二、关于费用核减的问题，一审法院认定的工程量是合理有据的。被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司辩称,我方不提起上诉，但认可上诉人的上诉请求，我公司与高峰之间就是挂靠关系。之所以出具劳动合同只是为了便于与发包方华润公司进行结算，在出具了劳动合同之后，高峰向我们出具了承诺书。虽然我公司向高峰出具了劳动合同，但是没给高峰发过一次工资，并且也没有给高峰上过社保。上诉人贺文华向一审法院起诉请求：1.被告高峰支付原告工程款2760000元及利息340000元（从2015年7月1日起至款付清之日，暂计算至2018年10月15日，年利率6%）；2、被告咸阳交通建筑工程有限公司对上述款项在其收取管理费范围内承担付款责任；3、本案诉讼费由第一被告高峰承担。一审法院认定事实：1、原告和王峰均是不具有建设工程施工资质的包工队负责人。2、咸阳交通建筑工程有限公司系具有相应建筑资质的施工单位，被告高峰系该公司职工。3、2013年8月23日，山西华润煤业有限公司（业主）与被告咸阳交通建筑工程有限公司签订了一份《工程建设承包施工合同》。该合同约定：“工程名称：山西华润煤业有限公司台城煤矿主生产系统土建工程；合同价格为人民币6170000元；建设工期150天”。4、2014年5月31日，以高峰为代表的咸阳交通建筑工程有限公司大雁煤业台城煤矿项目部（发包方甲方）与李慎俊为代表的王峰（承包方乙方）签订了一份《华润煤业台城矿钢结构工程合同书》。该合同约定：“转包内容：按照甲方投标时钢结构总价全部转给承包方，签订合同时承包方先付甲方10万元定金，剩下30万元利润在山西华润煤业第一次工程付款时全部付清，如果承包方违约，甲方有权解除合同，定金不退。承包方要交付合同总价咸阳公司1%企业所得税6.17万元；钢结构工程剩下总造价355万元（后经王峰签字确认修改为300万元）；工程技术条件：要求承包方严格按照山西华润煤业招标大合同执行，确保竣工验收”。合同签订后，王峰按合同约定完成了部分工程，高峰支付了王峰79万元。5、2015年5月26日，端敬波（甲方）与原告（乙方）及担保方（王峰和周玉芝）签订了一份《山西省古交市台城煤矿储煤钢结构工程发包合同》。合同约定：“合同价款：壹佰伍拾万元”。合同签订后，原告按合同约定完工。王峰未付原告工程款。6、山西华润煤业有限公司与咸阳交通建筑工程有限公司因工程款发生争议，咸阳交通建筑工程有限公司于2015年11月30日向中国国际经济贸易仲裁委员会提交了仲裁申请。中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年2月作出了（2016）中国贸仲京裁字第0306号裁决书，裁决：“（一）被申请人向申请人支付工程款人民币3286248元；（二）本案仲裁费为人民币60269元，由申请人承担50%，即人民币30134.5元”。该款已执行完毕。该裁决价款比约定价款减少了360577.84元。7、咸阳交通建筑工程有限公司大雁煤业台城煤矿项目部与王峰签订《华润煤业台城矿钢结构工程合同书》约定的工程量与实际施工工程量减少了640473.01元。8、2017年4月21日，王峰和李慎俊（债权转让人）与原告(债权受让人)签订了一份《债权转让协议》。该协议约定：“债权转让人于2014年6月建设山西华润台城煤矿钢结构工程项目，因该工程其债务人高峰欠债权转让人所有工程款276万元。现债权转让人将该笔欠款276万元及其利息一并转让给债权人贺文华”。2017年4月25日，被告高峰收到了原告寄出的债权转让通知。一审法院认为，从原告与被告提供的证据材料可看出，被告高峰的所有活动均是以咸阳交通建筑工程有限公司的名义进行的，且自然人无权承接建设工程，故应认定高峰是咸阳交通建筑工程有限公司的委托代理人，不能认定高峰为工程转包人，因涉案工程引起的债权债务均应由咸阳交通建筑工程有限公司享受及承担。原告和王峰均系未取得建设施工企业资质的实际施工人进行的施工，故咸阳交通建筑工程有限公司大雁煤业台城煤矿项目部与王峰签订的《华润煤业台城矿钢结构工程合同书》和端敬波与原告及担保方（王峰和周玉芝）签订的《山西省古交市台城煤矿储煤钢结构工程发包合同》，依法应为无效合同。根据有关法律规定，合同无效后，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。但本案中原告与被告咸阳交通建筑工程有限公司没有直接关系，其是依附于王峰索要工程款，其与端敬波（王峰）签订的合同，不能作为向咸阳交通建筑工程有限公司索要工程款的依据，而应以王峰与咸阳交通建筑工程有限公司项目部签订的合同结合咸阳交通建筑工程有限公司因仲裁造成的损失及实际得到的工程款计算应付原告的欠款。另外，因王峰交工存在延期等情况，其与咸阳交通建筑工程有限公司的账务尚未结清，故王峰与原告签订的《债权转让协议》对咸阳交通建筑工程有限公司不发生效力。根据王峰与咸阳交通建筑工程有限公司项目部签订的合同内容，总价款为3000000元，应减去高峰代咸阳交通建筑工程有限公司支付的790000元、合同约定的400000元的利润及因工程量变更核减的640473.01元为1169526.99元。另外，咸阳交通建筑工程有限公司经仲裁减少的工程价款和其支出的仲裁费用应酌情扣除169526.99元为1000000元。因王峰已将与咸阳交通建筑工程有限公司的工程款全部转让给原告，故该款咸阳交通建筑工程有限公司可直接支付原告。原告提出利息损失，因合同无效且王峰与咸阳交通建筑工程有限公司账务尚未结清，故依法不应支持。综上所述，被告咸阳交通建筑工程有限公司应支付原告工程款1000000元，原告的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条、第二条、《最高人民法院的解释》第九十条的规定，判决：一、被告咸阳交通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贺文华工程款1000000元。二、驳回原告贺文华的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求，提供了太原市永信通达钢结构彩板有限公司出具的证明和太原市永信通达钢结构彩板有限公司的营业执照，拟证明被上诉人高峰与被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司之间是挂靠关系。被上诉人高峰对该证据真实性、合法性、关联性均不予以认可，认为这个证据并不是原始的载体，上面的红章明显是在复印件盖得红章。就其表达内容也不认可。根据证据规则，单位证明，其形式要件就要法定代表人的签字认可，并且他不是原件，只是在复印件上盖了个章，况且起草人也未出庭，接受询问。对当事人双方在一审法院查明的无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为,一、本案诉争工程施工合同履行过程中，高峰与咸阳交通建筑工程有限公司之间是何种法律关系。二、被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司应否向贺文华支付100万元。本案诉争工程源于业主山西华润煤业有限公司与承包商咸阳交通建筑工程有限公司在2013年8月所签关于山西华润煤业有限公司台城煤矿基建工程的《工程建设承包施工合同》。该工程已结算完毕，发包方应支付的工程款以中国国际经济贸易仲裁委员会于2016年2月所作的（2016）中国贸仲京裁定第0306号裁决书作出最终认定，其裁决结果为，由山西华润煤业有限公司作为被申请人向作为申请人的咸阳交通建筑工程有限公司支付工程款人民币3286248元。本案讼争工程在实际施工过程中，工程并未由被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司独立完成，而是由其采取了工程转包、分包的施工方式组织了施工。王峰、贺文华实际参与了涉案工程的实际施工，并签有王峰与高峰及王峰与贺文华的施工合同，该两份施工合同尽管存在效力问题，但上诉人贺文华实际参与了具体施工，实际履行了山西华润煤业有限公司台城煤矿基建工程的部分工程。因山西华润煤业有限公司台城煤矿基建工程《工程建设承包施工合同》已结算完毕，工程款实际支付至被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司，其中包括上诉人针对涉案工程所付出劳务对应的部分工程款。上诉人贺文华所主张的实际施工部分的工程款，也应由咸阳交通建筑工程有限公司向其支付。高峰向咸阳交通建筑工程有限公司出具的承诺书，在与上诉人双方之间并不存在约束力，也不能依据该承诺书确定高峰承担向上诉人支付工程款的责任。被上诉人高峰与被上诉人咸阳交通建筑工程有限公司签有劳动合同，一审认定高峰为咸阳交通建筑工程有限公司职工并无不当。关于上诉人认为高峰在请求当中都没有提到17万元的核减，一审法院不应直接在所欠工程款中扣减的问题。因本案认定承担债务的责任主体非被上诉人高峰，而为被上诉人阳交通建筑工程有限公司，综合本案工程施工及结算情况，一审法院核减相关工程量及费用后认定由咸阳交通建筑工程有限公司向贺文华支付的工程款1000000元也无不当。故上诉人要求由改判被上诉人高峰支付上诉人工程款及利息的理由不足，本院不予支持。综上所述，上诉人贺文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18077元，由上诉人贺文华负担。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 任 华 二○一九年八月二十七日书记员 聂 璐