山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终1698号 上诉人（原审原告）：高洪英，女，1953年7月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安腾达文化餐饮管理有限公司，住所地泰安市岱岳区教育局办公楼**，统一信用代码：91370900075751343Y。 法定代表人：孙茹，总经理。 委托代理人：杜伟，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宇，上海市浩信（苏州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泰安腾达文化餐饮管理有限公司学校食堂配送中心，住所地泰安市泰山区省庄镇后省庄村。统一信用代码：913709020MA3CD7WD3H。 负责人：孙茹，总经理。 委托诉讼代理人：杜伟，上海市浩信（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宇，上海市浩信（苏州）律师事务所实习律师。 上诉人高洪英因与被上诉人泰安腾达文化餐饮管理有限公司（以下简称腾达公司）、泰安腾达文化餐饮管理有限公司学校食堂配送中心（以下简称学校食堂配送中心）劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高洪英上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5178号民事判决，依法发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方劳动关系应予认定。上诉人经人介绍去被上诉人处工作，第一天就去办理健康证，经被上诉人联系并开出体检申请资料，上诉人去泰山区疾病控制中心进行体检，提交了被上诉人的营业执照并登记在被上诉人单位名下，并由被上诉人交纳相关费用。以上事实完全能够说明双方劳动关系事实，一同办理体检的还有被上诉人配送中心的李树云、隋秀英，三人是一同由被上诉人配送中心安排到疾控中心去进行体检的，并于2018年5月21日取得了食品药品从业人员健康证明，该健康证也是有被上诉人签字领取，这些事实都是有据可查，且通过申请资料都可以证实。二、上诉人受伤事实一审法院审查不清。2018年5月22日下午上诉人受伤后，是由被上诉人公司的工作人员陆子强送到肥城骨科医院进行治疗，上诉人受伤的现场还在，现场的工作人员还在，作为劳动者的上诉人，举证能力仅限于此，一审法院对基本案件事实未予审查，基本事实认定不清。三、一审法院对举证责任的分担错误。双方争议为劳动争议，应当由被上诉人履行用人单位的举证责任。对费用的支出，人员的安排，及相关人员的身份，应当由被上诉人承担举证责任，应当由一审法院履行其调查职责，适用劳动法的相关规定，对劳动者予以保护。一审法院未尽职尽责，履行法庭调查职责，错误的进行举证责任分配，有违劳动法的基本宗旨。公平公正在劳动法的体现，就是责任义务的公平分配。以上事实完全可以说明上诉人与被上诉人具有劳动关系。一审法院以上诉人未提交有效证据证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系为由驳回诉讼请求，显然与事实不符。综上所述，一审判决违背客观事实，错误适用法律。上诉人现年66岁，作为普通劳动者，不可能脱离法庭调查，超出举证能力承担举证责任。依据有损害必有赔偿的法律原则，一审法院事实认定不清，请二审人民法院依法撤销原判，发回重审。 被上诉人腾达公司、学校食堂配送中心辩称，原审判决认定事实清楚，请法院依法维持原判，驳回上诉。一、泰安腾达文化餐饮管理有限公司和泰安腾达文化餐饮管理有限公司学校食堂配送中心从未聘用上诉人，也不认识上诉人。两被上诉人招录员工有严格的程序，需要在人力资源部办理入职手续并由被上诉人为员工办理保险后，员工方可入职上岗。被上诉人的工作范围属于食品加工制作，任何进入员工需要严格的消毒和食品制作业工装佩戴，其他人员无法进入两被上诉人的加工车间内。两被上诉人从不招录超出法定退休年龄的人员入职，也不招录超出退休年龄享受国家居民社保待遇的人员入职，即两被上诉人不招录非劳动关系的劳务关系人员。上诉人66岁不属于两被上诉人招录人员范围。二、劳动关系确认纠纷属于劳动仲裁复议前置，上诉人提供的劳动仲裁申请书申请事项将劳动关系确认一项已经划掉，上诉人认为的劳动关系尚未经劳动仲裁前置处理，本案应当劳动关系确认复议前置。三、两上诉被上诉人并未向上诉人提供营业执照复印件办理健康证，更从未出资为任何人办理健康证，被上诉人也从未负责领取过任何人的健康体检证。另外办理健康证也并不是劳动合同关系成立的依据，健康体检合格仅仅是办理入职手续的前提条件而已。办理入职手续需要由公司将健康证收至公司挂墙展示，并由人力资源部门办理入职单，并为人员购买人员意外险后，方可入职。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，只有因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，适用举证责任倒置，用人单位负举证责任。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，上诉人并未能举证证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，故原审法院驳回上诉人起诉事实清楚、适用法律正确。五、根据上诉人提供的病历可以看出上诉人在2018年6月19日上午9：40住院，自称5月22日下午4：40摔伤，期间间接27天，主要诊断为右肱骨陈旧性骨折，CT检测报告单显示右侧肱骨断端移位，“并见骨痂形成”，手术经过显示“显露骨折断端，见断端大量骨痂生长……断端见大的空腔，植入人工骨并打实”。从医学理论上成人骨痂的形成需要12-24周(人卫版《外科学》第八版)，1至4周为急性水肿期，4周以上至8周属于纤维骨痂形成期且纤维性骨痂X线不显影，8周以上属于骨性骨痂形成期；骨折处存在大的空腔一般属于骨性缺失空洞，一般属于碎骨与骨痂结合或被吸收，这个过程一般需要8至12周。而通过上诉人的病历资料看，其所称受伤的不到28天内，“CT检测见骨痂形成、断端大量骨痂生长、断端见大的空腔”等诊断事实不符合作为67岁人在如此短的时间形成的符合医学常识的病症情节。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原告高洪英向一审法院起诉请求：1.依法裁决原告与被告解除劳动合同。2.依法裁决被告支付原告双倍工资7000元。3.依法裁决被告支付原告经济补偿金1750元。4.依法裁决被告支付原告医疗费24755.78元。5.依法裁决被告支付原告伤残待遇等103183.50元。6.依法裁决被告为原告缴纳社会养老保险。7.诉讼费用由被告承担。现第五项变更为104623.5元。 一审法院认定事实：被告腾达公司于2013年8月5日经工商行政管理部门登记注册成立，类型为其他有限责任公司。经营范围：餐饮管理、酒店管理、餐饮服务、中央厨房；餐饮配送；餐饮项目策划；以自有资金对餐饮业进行投；食品加工技术咨询；餐饮文化交流及展览；礼仪服务；物业管理（不含保安服务）；道路工程、建筑工程施工；房屋修缮；室内外装修装饰水暖安装；教学设备及仪器、家居、花卉、酒店用品。厨房设备及用品、洗化用品、食品、日用百货的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。被告学校食堂配送中心于2016年7月5日经工商行政管理部门登记注册成立，类型为其他有限责任公司分公司。经营范围：餐饮配送；餐饮服务；中央厨房；餐饮管理、酒店管理、餐饮项目策划；食品加工技术咨询；餐饮文化交流及展览；礼仪服务；酒店用品。厨房设备及用品、教学设备及仪器；家具、花卉、洗化用品、食品、日用百货的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）。 原告于2018年11月12日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.依法裁决原告与被告解除劳动合同。2.依法裁决被告支付原告双倍工资7000元。3.依法裁决被告支付原告经济补偿金1750元。4.依法裁决被告支付原告医疗费24755.78元。5.依法裁决被告支付原告伤残待遇等103183.50元。6.依法裁决被告为原告缴纳社会养老保险。7.仲裁费用由被告承担。2018年11月13日，该仲裁委员会以原告超过法定退休年龄为由，作出不予受理通知书决定不予受理。原告于2018年11月15日向一审法院提起诉讼。 本案在审理过程中，原告提交证据如下：证据一、由劳动仲裁委出具的不予受理通知及送达回证。证实本案已由劳动仲裁委先行处理。证据二、原告在受伤期间所花费的医药单据及病历，这两份证据原件庭前已经提交法庭。证据三、腾达餐饮公司工商登记以及学校食堂配送中心营业执照。证实两被告是总公司与分公司的关系。证据四、原告在泰山区疾病控制中心进行体检所提交的申请资料。证实原告高洪英是由被告腾达文化产业有限公司学校食堂配送中心安排前去体检，与高洪英一同前去体检的，还有泰安腾达文化餐饮有限公司学校配送市场中心的李树云、隋秀英，她们3人是一同由学校食堂配送中心安排到疾控中心去进行体检，证实高洪英与学校配送中心以及腾达文化产业有限公司具有劳动关系。证据五、疾控中心对原告进行体检后所出具的健康证明和原告前去体检由被告所按所安排的这些证据。 被告对原告所举上述证据质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，但通过证据一看，原告申请劳动仲裁，申请事项第一项已经划划掉，双方劳动关系确认尚未处理。原告认为双方应当解除劳动关系，被告认为双方不存在劳动关系，那么本案应当劳动关系确认复议前置。对证据二真实性没有异议，但该证据无法证实，原告与被告之间存在劳动关系，更无法证实原告受伤系在被告处。其中对于原告病历资料，病历显现原告在2018年6月19日上午9:40住院，原告诉称5月22日下午4:40摔伤，期间间隔27天，主要诊断为右肱骨陈旧性骨折。ct检测报告单显示“右侧肱骨断端移位，并见骨痂形成”。手术经过显示“显露骨折断端，见断端大量骨痂形成……断端见大的空腔，植入人工骨并打实”。从医学理论上成人骨痂的形成需要12到2，具体依据是人卫版外科学第八版，一至四周为急性水肿期，四周以上至八周属于纤维骨痂形成期，且纤维骨痂X线不显影，八周以上属于骨性骨痂形成期，骨折处存在大的空腔，一般属于股性缺失空洞，是由于碎骨与骨痂结合或者被吸收。这个过程一般需要8到12周，而通过原告的病历资料看，其所称受伤不到28天。CT检测骨痂已经形成，断端大量骨痂生长，断端见大的空腔等诊断事实，不符合作为67岁人，在如此短的时间形成的符合医学常识的病症情节。对证据三营业执照的真实性没有异议。对证据四材料的真实性无异议，但两被告并未向原告提供该材料。在省庄工作地点处，存在包括生鲜配送、物流、食品制作等多家独立的公司，提供该材料的并非两被告。同时需要说明的是申请健康证明的材料，不代表原告与公司已经成立劳动合同关系。任何人如果想入职公司，需要先办理健康证明，然后根据健康状况，公司决定是否录用，如果录用将会进行办理入职手续。办理入职手续的一个重要程序是将健康证收回公司，并挂墙展示。这是食品业、食品制造业一个严格的规范要求。故原告证据四无法证实双方之间存在劳动关系，更无法证实原告的受伤是在两被告处。另外需要说明的是原告的健康证显示发证时间是2018年5月21日，而原告自称5月22日受伤，被告办理入职除了收回健康证明以外，还需要为入职人员办理人员意外险，故原告所称与事实不符。根据原告提供的办理健康证明的申请表中显示，高洪英是以进入食堂申请的健康证明材料，申请材料中非常明确。故如果是高洪英与任何学校食堂存在劳动争议，其应当向食堂主张。 针对被告的质证意见，原告作如下补充说明：关于受伤之后，原告于6月19日在医院住院经过我们做一个补充说明。根据原告及相关被告处的工作人员所起诉，2018年5月22日下午，原告是在工作期间受伤，后就由被告公司的工作人员陆子强先行送到肥城骨科医院应该是进行治疗。在肥城时间后，病情因为没有好转，所以到了6月19日，才入住中医二院进行治疗。可以向陆子强进行核实，而且我们也有陆子强的电话号码，陆子强的电话号码为151××××4612。另外补充说明的一点是原告由被告安排进行体检的资料，证实劳动关系。该证据是由原告代理人在泰山区疾病控制中心调取，根据泰安区疾病控制中心工作人员的说明，前去体检的人只有出具用人单位的营业执照复印件，并加盖印章，才会安排进行体检。同时与原告同去的另外两名体检人员，也可以证实原告就是被告的工作人员。同去体检的两名人员，也是被告的工作人员。这一点也可以向同去体检的两名人员进行核实，而且营业执照的上面都有她们相应的电话号码。关于劳动关系确认复议前置的这一个问题，需要说明。本案已经有劳动部门进行仲裁处理过，对仲裁不服的可以向人民法院起诉，这是完全符合法律规定的。 本案在审理过程中，原告陈述原告在学校食堂配送中心工作，但是学校食堂配送中心与腾达文化有限管理公司实际上就是总公司与分公司的关系。2018年5月20日左右与腾达文化餐饮有限公司学校食堂配送中心。建立劳动关系，从事清洗蔬菜工作。工资一个月3500元，体检完第二天就发生事故的，没有发放工资。双方没有签订劳动合同，也没有发放工作证，不清楚有没有填写招聘登记表。 被告认为原告的上述陈述不属实，被告从未见过和接待过原告这个人。被告的车间是封闭的，消毒加工车间。任何人进入是需要穿戴工装、健康证悬挂上墙。被告的人员工资目前所有的人没达到过3500元，这也是一个事实。因为两被告从未见过原告，所以也没填过什么登记表，这个是公司再三与人力资源部进行确认的。 一审法院认为，本案中原告的诉讼请求系事实劳动关系项下的实体权利义务和利益问题。所谓事实的劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但双方实际享有履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动；用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。原、被告之间亦未签订书面劳动合同，根据原告所提供的证据材料，不能证实原告从事工作受被告的安排、管理与监督，亦不能证实被告向原告支付劳动报酬，故原告未提交有效证据证实原、被告之间存在事实劳动关系，其所主张的基于原、被告之间存在劳动关系而产生的各项权利，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，判决驳回原告高洪英的诉讼请求。案件受理费10元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、上诉人主张的各项损失应否予以认定，能否支持。关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，因双方并未签订书面劳动合同，上诉人高洪英在一审提交的证据，均不足以证实其从事工作受两被上诉人安排、管理与监督或两被上诉人向其支付劳动报酬，二审中本院又指定其限期提交介绍其到被上诉人处工作的共同劳动者以及其他共同劳动者出庭作证，其并未向本庭提交，而根据其陈述，其与李树云、隋秀英系共同在两被上诉人处工作，本院同时指定两被上诉人核实该二人能否出庭，两被上诉人向本院出具了书面说明，李树云、隋秀英并未入职两公司。综上，上诉人高洪英提交的证据，不足以证实其与两被上诉人直接存在事实劳动关系，其该项上诉理由本院无法予以支持。据此，其主张的相关各项损失本院亦无法予以支持。综上所述，上诉人高洪英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人高洪英负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 宋许科 审判员 张晓丹 二〇一九年八月二日 书记员 宋 丹