江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1868号上诉人（原审被告）：马汉国，男，1975年12月25日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港金海创业投资有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路**606。法定代表人：崔义中，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐道波，江苏云台山律师事务所律师。原审被告：连云港大吉塑业有限公司，住所，住所地江苏省连云港市海州区新浦经济开发区路南侧，振兴路南侧）。法定代表人：武文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张达，男，1988年11月2日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：武文，男，1974年10月4日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区（珠江路南侧、振兴路西侧）。委托诉讼代理人：张达，男，1988年11月2日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。原审被告：连云港鑫泰物流有限公司，住所，住所地江苏省连云港市海州区云山街建园路**div>法定代表人：武文，该公司董事长。上诉人马汉国因与被上诉连云港金海创业投资有限公司（以下简称金海公司）、原审被告连云港大吉塑业有限公司（以下简称大吉公司）、原审被告武文、原审被告连云港鑫泰物流有限公司（以下简称鑫泰公司）公司增资纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。因案件疑难复杂，依法报请延长审限一个月。本案现已审理终结。上诉人马汉国上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人一审未出示《关于连云港大吉塑业有限公司之增资扩股协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）原件，其复印件的真实性无法核实。即便《补充协议》存在原件，也非上诉人签署的合同文本，合同相关页已遭替换。上诉人签署的《补充协议》并没有约定其承担股权回购连带责任的条款，原合同只是约定了定期提供财务资料及恪守职业道德的要求。被上诉人投资的是目标公司，并非上诉人，且上诉人只是14位高管之一和非高管个人股东中仅占极小份额的股东，承担如此大额的股权回购连带责任明显属于权责不对等，上诉人不可能签字认可。因此，上诉人并非主合同《增资扩股协议》的合同主体，主合同并没有约定上诉人的合同义务。《补充协议》与事实不符，无权要求上诉人承担股权回购的连带责任。二、一审法院未按其认定的回购价格计算标准计算应支付的回购价款，反而以增资总额980万元为回购价款，严重错误。《补充协议》第2.2条约定回购价款计算标准，目的就是为了一旦出现回购权触发条款情形，违约方或担保方应按该标准计算支付回购股权的对价。根据该条计算，截至一审开庭日即2018年12月27日，回购价款应为：乙方支付的增资价款980万×10%×（279÷365）-乙方已经取得的分红、股息（暂计为0)=749095.89元（投资天数从2018年3月23日起计算至12月27日为279天）。即便回购，回购价款也仅应按749095.89元进行支付，而非980万元。《增资扩股协议》及《补充协议》没有约定回购时须按980万元进行支付，被上诉人一审诉求及一审法院认定均无依据。此外，《增资扩股协议》第3.2.2条约定，被上诉人增资价款总额为980万元，其中人民币82.76万元作为目标公司新增注册资本，认购大吉公司1.41%股权，其余897.24万元计入目标公司的资本公积金。由此可见，被上诉人认购股权系增资时的高溢价购买，是股东各方以大吉公司上市为目标且在估值6.165亿元基础上计算得出，其意图就是通过高投入、高风险对赌大吉公司上市成功后的巨额回报。相反，一旦回购权触发条件成就或上市失败，此时股权价值迅速贬损，股权就回归无溢价时的本来价值，这便是协议约定回购价格计算公式的根本目的所在，同时也是《补充协议》第2.2条回购价格计算结果与新增注册资本82.76万元价值相近的真实意义所在。三、一审法院混淆“逾期利息”与“回购价格”的区别，认定“金海公司主张的逾期利息，实际是协议约定的回购价格”，无事实和法律依据。“回购价格”与“逾期利息”是性质完全不同的法律概念，回购价格系回购主体履行回购义务时支付的对价，系回购时目标股权的实际价值，并且《补充协议》第2.2条进行了明确约定。逾期利息则是一种损失赔偿。同时，被上诉人主张逾期利息损失也毫无根据，《增资扩股协议》及《补充协议》从未约定本案情形下的逾期利息，以及年利率10%的计算标准。被上诉人金海公司辩称，一、案涉《增资扩股协议》及《补充协议》合法有效，金海公司已依约支付980万元。协议约定了武文、鑫泰公司、马汉国的回购责任。马汉国称不存在原件及存在调换的可能没有任何证据支持。二、已达到协议约定回购权触发条件，被答辩人应当履行回购义务。金海公司于2018年9月11日通知武文、鑫泰公司、马汉国履行回购金海公司在大吉公司1.41%的股权并支付价款本金980万元，被答辩人收到回购通知后没有提出异议，但拖延不履行回购义务。三、协议中的第2.2条回购价格公式系笔误，但第2.3条已经作出明确约定，联系上下文看，不存在任何争议。1.《补充协议》第2.2条回购价格计算公式系笔误。当时签订合同时各方明确约定“回购价格为：乙方支付的增资价款×（1+10%）×n-乙方已经取得的分红、股息等收益(其中n=投资年数,投资年数按照实际投资天数除以365计算)”。因工作人员疏忽录入文档时出现笔误。2.因第2.3条约定的更加明确，购买价款包括价款本金及逾期利息、违约责任等。相同当事人就前后如果相矛盾，应当依据后面签署的为准。按合同法规定，后签订的合同条款视为对前合同的补充、细化或变更。3.合同制订过程中，可能会有笔误、校对不仔细的地方，当无法用前述几项原则解释时，只要考量哪一项才是双方的真实意思表示，如有争议，要结合合同的交易习惯、其他协议和合同履行过程中的细节以及证人证言等综合判定。一般是根据通常的规则进行判断，投资980万元加利息处理或更高回报利润。其他投资都是保障国有资产保值增值，不可能是让其减值的。4.一审时马汉国并没有提出回购价格问题，对回购价格980万元是不持异议的。5.应按合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《补充协议》第9条“清算优先权”规定，即便是在公司清算时，投资方可从公司优先获得相当于投资方就其所持股权的累计投资额以及10%的单息。原审被告大吉公司及武文述称，一审审理时武文正被羁押，直至2019年4月才取保候审，此时已过上诉期。大吉公司与金海公司签订的《增资扩股协议》真实，但《补充协议》不是武文所签，即便《补充协议》真实，达到回购权触发条件，一审判决也是错误的，因为《补充协议》中对于回购价格的约定与一审判决明显不一致。原审被告鑫泰公司经本院传票合法传唤未到庭，视为放弃答辩等权利。金海公司一审诉求:1.判令武文、鑫泰公司、马汉国履行回购金海公司在大吉公司1.41%的股权并支付价款本金980万元；2.判令武文、鑫泰公司、马汉国等连带支付逾期利息59.6万元（暂计算至2018年10月31日，要求以980万元为基数，按照年利率10%计算至实际给付之日）；3.判令大吉公司配合办理股权回购的相关公司登记变更手续；4.保全费、诉讼费、律师费由武文、鑫泰公司、马汉国、大吉公司承担。一审法院认定事实：2018年3月23日，金海公司与大吉公司签订《增资扩股协议》，约定金海公司以现金增资的方式对大吉公司进行投资，增资价款共计980万元，对应注册资本为82.76万元；大吉公司保证公司开展的业务在所有实质方面均符合中国法律及其章程的规定等内容。同日，大吉公司作为甲方（目标公司）、金海公司作为乙方、武文、鑫泰公司、马汉国作为丙方签订了《关于连云港大吉塑业有限公司之增资扩股协议之补充协议》，协议对投资估值、回购权、特别承诺事项、反摊薄保护权等权利进行了约定，其中关于回购权触发条件：在不违反中国法律法规的前提下，乙方有权在知晓下述任一情形发生后要求丙方回购其持有的目标公司的全部或部分股权，目标公司和丙方应予配合执行：（1）如果目标公司在2020年3月31日之前未能在中国境内创业板、主板或者乙方书面认可的其他证券交易所完成首次公开发行上市（包括借壳上市或被上市公司收购）；（2）目标公司在经营过程中严重违反公司章程及《增资协议》及本协议的有关规定，致使投资方严重受损；（3）《增资扩股协议》出现严重违反A股首发上市的相关法律法规规定的情形，导致严重影响公司上市的重大变化（4）目标公司被托管或进入清算、破产程序；（5）目标公司或丙方违反其在增资协议及本补充协议承诺、保证及乙方根据上述协议取得的股东特别权等事项中的任意一项或数项，致使投资方严重受损等；回购价格为乙方支付的增资价款×10%×n-乙方已经取得的分红、股息等收益（其中：n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算）。上述协议签订后，金海公司于当日将980万元款项通过银行转给大吉公司。2018年9月初，武文作为大吉公司的法定代表人及实际控制人因涉嫌犯罪被日照海关带走调查，大吉公司陷入终止营业状态，被众多债权人提起诉讼。金海公司于2018年9月11日向武文、鑫泰公司、马汉国、大吉公司发出解除协议及要求还款的通知函，上述四主体未予答复。金海公司认为达到协议约定回购触发条件，为此诉至法院。上述事实，有当事人的当庭陈述及金海公司举证的《增资扩股协议》《补充协议》、账户交易明细回单等证据在案予以证实。一审法院认为，大吉公司在与金海公司签订《增资扩股协议》时所作的保证不真实，且发生了《补充协议》约定的回购权触发条件，武文、鑫泰公司、马汉国应该按《补充协议》的约定，向金海公司承担回购股权的责任。马汉国辩称“金海公司要求支付价款本金980万元回购款及逾期利息等诉讼请求没有事实法律依据，请求依法驳回金海公司诉求。马汉国没有签署具有承担股权回购连带责任义务的合同，其不存在金海公司所谓违反承诺、保证等合同义务，不存在违约行为；即使法院最终认定《补充协议》真实，金海公司要求以本金980万元作为回购价款的请求没有事实法律依据”，与其签署的《补充协议》不符，该院不予采信。金海公司要求武文、鑫泰公司、马汉国履行回购金海公司在大吉公司的1.41%的股权并支付价款本金980万元的诉讼请求，该院予以支持；金海公司主张的逾期利息，实际是协议约定的回购价格，该院亦予以支持。大吉公司、武文、鑫泰公司经该院合法传唤，既不到庭应诉，也不作答辩，视为对其权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、武文、鑫泰公司、马汉国应于判决发生法律效力之日起十日内向金海公司履行回购金海公司在大吉公司的1.41%的股权并支付价款本金980万元及利息（从2018年3月23日起至实际给付之日止，按年利率10%计算）。二、大吉公司应于判决发生法律效力之日起十日内配合办理上述股权回购的相关公司登记变更手续。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84176元（金海公司已预交），由武文、鑫泰公司、马汉国承担，于付款时一并给付金海公司。二审中，被上诉人金海公式提交其与案外人签订的其他投资协议七份，证明：被上诉人在所有的增资扩股协议中均有保持国有资产增值的合同约定，且有相应的计算公式，能印证案涉协议中回购价格第2.2条存在笔误。另，二审中，被上诉人将案涉协议原件提交法庭审核。上诉人质证认为：1.证据真实性请法庭核实，即使是真实的，也与本案无关，不能达到其证明目的；被上诉人作为国有公司，在签订协议时，应严格按照约定及相关规定，假定《补充协议》是真实的，上诉人在一审答辩中已明确提出价格计算，但被上诉人对此没提出异议，现二审中提出系笔误，无事实和法律依据；该证据不属于二审中的新证据。2.关于供核实的《补充协议之二》原件，与上诉人无关，且未见过，真实性请法庭核实；《补充协议》原件，与上诉人无关，且一审中未提供，上面签名与上诉人平时签字习惯不一致，骑缝章连续性不好判断。原审被告大吉公司、武文质证认为：1.对《补充协议》上的法人代表签字和“丙方1”的签名真实性存在异议。2.金海公司提供的与其他公司投资协议与本案无关联性，回购价格是大吉公司与金海公司签订的补充协议中的核心重要条款，现金海公司提出原协议存在笔误，不能令人信服，对于重要条款要经过仔细审查和比对，因此肯定是准确的。本院认为，被上诉人提供的证据不属于新证据，与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、《补充协议》是否客观真实；二、回购价格应如何认定；三、被上诉人关于10%的逾期付款利息主张能否成立。关于争议焦点一。本院认为，《补充协议》客观真实。理由：二审中，被上诉人已提交《补充协议》的原件供法庭核实。上诉人及原审被告大吉公司、武文在核实原件后，虽对该协议上的签名及印章等真实性存有异议，但大吉公司在庭后出具书面说明，对相关协议上其公司印章的真实性予以认可；在本院限定期限内，上诉人及原审被告大吉公司、武文均未对相关签名的真实性提交鉴定申请，应视为对相关协议真实性予以认可。关于争议焦点二。本院认为，各方当事人对案涉纠纷已符合回购权触发条件的事实均无异议，回购价格应按《补充协议》第2.2条约定的公式进行计算，该公式为：“乙方（金海公司）支付的增资价款×10%×n-乙方已经取得的分红、股息等收益（其中：n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算）”。理由：1.被上诉人系溢价认购。案涉《增资扩股协议》《补充协议》等本质上是被上诉人的一项风险投资。协议显示目标公司大吉公司在增资前的注册资本和实收资本均为5206.2833万元。增资前，大吉公司及被上诉人均同意目标公司大吉公司的估值为人民币6.165亿元（增资后的估值还应加上各方新增投资）。被上诉人以980万元作为认购大吉公司新增注册资本的总价款，其中82.76万元作为新增注册资本，其余897.24万元计入目标公司的资本公积金。增资后，大吉公司注册资本为5863.2996万元，被上诉人占大吉公司1.41%的股权。被上诉人系专业投资公司，溢价10余倍认购，以高投入、高风险博取潜在的高回报，符合此类投资实际。2.计算公式能够反映股权无溢价时的实际价值。如上所述，被上诉人系溢价10余倍认购，故计算公式中10%的约定基本等于股权无溢价时的实际价值。计算公式是在回购权触发条款生效后方才适用，而一旦触发条件成就，此时的股权价值迅速贬值，股权回归无溢价时的原本价值，这既是协议约定回购价格计算公式的根本目的所在，也是协议各方对各自权利义务尤其是投入与回报综合考虑后达成的最终合意。3.被上诉人有关笔误的辩解不能成立。一审中，上诉人在答辩时已明确对回购价款提出异议，并在书面答辩状中明确了用约定公式进行计算的过程及得出的结果，而被上诉人在一审中并未提出“笔误”的抗辩。被上诉人主张根据《补充协议》第2.3条可以认定第2.2条系笔误，但第2.3条中的“购买价款”“价款本金”等表述本义上与回购价格含义相同，而回购价格的计算仍应以第2.2条的约定为准。被上诉人还主张依据第9条约定也可以认定第2.2条系笔误，该条系“清算优先权”，是与第2条“回购权”并列的权利，二者相互独立，并不矛盾；该条虽约定目标公司在发生清算事件时被上诉人有权按照“所持股权的累计投资额以及10%的单息”优先分配，但考虑到清算时可能存在法定优先权及其他约定优先权等情形，以及清算财产本身的局限性，其实际分配的财产数额甚至可能少于依据第2.2条计算得出的回购价格，故依据该条约定亦不能认定第2.2条存在笔误。4.应视为被上诉人已尽审慎注意义务。《补充协议》第2.2条约定的计算公式中，“10%”和“1+10%”出入10余倍，该条款是协议的核心条款之一。被上诉人作为专业投资类企业，对其对外投资等重大事项，在事前考察、事中审核、事后监督等各方面，均应有严格的内控程序。计算公式之所以如此约定，客观上也说明了被上诉人对其投资的信任，否则当然的应采取更加严格的风控措施。故本院有理由相信该协议系在经过必要的内部审核后方才依法签订，系被上诉人的真实意思表示。5.《补充协议》第2.3条明确约定了丙方回购义务及违约责任，武文、鑫泰公司、马汉国作为丙方，在回购条件成就时，应当承担相应责任。基于上述分析，回购价格应为：被上诉人支付的增资价款980万×10%×（264÷365）-已经取得的分红、股息（各方均未提交证据证明存在该部分费用，故按0元计算)=708822元[投资天数从2018年3月23日(投资日)起计算至2018年12月11日(上诉人等人收到被上诉人《解除协议及要求还款的通知函》之日即2018年9月11日+3个月准备期)为264天（投资天数计算问题下文另有阐述）]。关于争议焦点三。本院认为，被上诉人关于10%的逾期付款利息主张能够成立。理由：《补充协议》第2.3条“回购执行”中约定，回购方应在收到乙方（被上诉人）向其提出书面要求之日起3个月内进行回购等，如安排第三方支付，回购方对第三方支付购买价款（包括价款本金及逾期利息、违约责任等）负有连带偿还责任，超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过1天应予支付的回购价款按照3‰/日计算违约金。即：在回购方实际收到书面申请后的3个月内即应履行回购义务，而本案回购方在3个月回购期内并未进行回购，故该3个月期间亦应视为投资期；即回购方收到书面回购申请之日为2018年9月11日，次日起算加上3个月回购期，故投资期限为2018年3月23日至2018年12月11日共计264天。回购方在收到申请后超过3个月未履行回购义务方才构成违约，但被上诉人在本案中并未主张违约责任，只是主张了利息损失，结合该条理解，本案应支持逾期付款利息损失，参照违约责任标准，被上诉人主张10%的利息标准依法能够成立，逾期付款利息应从3个月回购期满后起算，即应从2018年12月12日起算。综上，上诉人的上诉请求及理由能够成立，本院依法予以支持。一审认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8722号民事判决第一项；二、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8722号民事判决第二项；三、武文、连云港鑫泰物流有限公司、马汉国应于本判决发生法律效力之日起十日内向连云港金海创业投资有限公司履行回购该公司在连云港大吉塑业有限公司的1.41%的股权，并支付回购款708822元及逾期付款利息（逾期付款利息从2018年12月12日起计算至实际给付之日止，按年利率10%计算）；四、驳回连云港金海创业投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费84176元，由上诉人马汉国、原审被告武文、鑫泰公司共同负担10882元，由被上诉人金海公司负担73294元（金海公司已预交84176元）；二审案件受理费84176元，由被上诉人金海公司负担73294元，由上诉人马汉国负担10882元（马汉国已预交84176元）。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年八月十九日法官助理 周 岚书 记 员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……