陕西省咸阳市秦都区人民法院刑事判决书                        （2018）陕0402刑初 270号公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。被告人董成，男，1988年XX月XX日出生于陕西省泾阳县，居民身份证号码为：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，农民，住陕西省咸阳市泾阳县XX镇XX村XX组XX号。2008年3月13日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院判处有期徒刑二年零三个月。2018年1月8日因涉嫌信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日以非法经营罪被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。    辩护人黄涛，陕西太柏律师事务所律师。被告人樊晨，男，1991年XX月XX日出生于陕西省高陵区，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地陕西省西安市高陵区XX乡XX村XX组XX号，住陕西省西安市高陵区XX村XX市场。2018年1月16日因涉嫌信用卡诈骗罪被抓获，同日，被刑事拘留，同年2月13日以非法经营罪被依法逮捕。同年3月19日被取保候审。20197102019年7月9被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。辩护人尚文渊，陕西方强律师事务所律师。咸阳市秦都区人民检察院以咸秦检公诉刑诉（2018）253号起诉书指控被告人董成、樊晨犯非法经营罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年10月29日由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，分别于2018年12月21日、2019年5月7日公开开庭审理了本案。咸阳市秦都区人民检察院指派检察员赵晖依法出庭支持公诉，被告人董成及其辩护人黄涛、被告人樊晨及其辩护人尚文渊到庭参加了诉讼。该案公诉机关建议延期审理，补充侦查一次，本院申请咸阳市中级人民法院延期审理三个月。现已审理终结。咸阳市秦都区人民检察院指控，2017年3月至11月期间，被告人董成与樊晨经预谋，以为他人代办高额度信用卡收取手续费牟利。先由被告人樊晨通过网络招揽客户，收集了李某某等71人的身份证、信用卡申请签名照片、手机卡等资料，之后交给被告人董成，董成找人伪造虚假的工作证明、公积金截图等资料，并向中国邮政储蓄银行股份有限公司咸阳市分行秦皇路支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司咸阳市分行世纪大道支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司咸阳市分行中华苑支行申请了71张信用卡，每张信用卡授信额度在5-10万元不等。后被告人董成将申请的信用卡交给樊晨，再由樊晨在移动POS机上以虚构交易的方式进行套现，套出并扣除代办费、包装费及养卡费后，将其余款项根据客户要求给客户套现或交由客户自行套现，后将信用卡通过还款并再次使用移动POS机刷卡套现的方式养卡3-6个月，共计套现10997269元。针对上述指控，公诉机关认为，被告人董成、樊晨违反国家规定，使用销售点终端机具，虚构交易，套取现金10997269元，非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人董成、樊晨当庭能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人董成有犯罪前科，可以酌定从重处罚。二被告人已主动退赔违法所得，可酌定从轻处罚。故提请本院依法判处。被告人董成对起诉书指控的罪名及犯罪事实有异议，认为其行为不构成犯罪。其认为办理信用卡，提供虚假公积金及工作单位的行为，属于违规，不属于犯罪。使用POS机进行虚构交易，刷卡套现与其无关，应由樊晨自己承担法律责任；其不具备非法经营的法定情形；其代理POS机的行为是合法的；其不存在预谋为他人代办个人信用卡。被告人董成的辩护人认为，公诉机关指控董成构成非法经营罪的事实不清，证据不足，董成的行为不构成非法经营罪。1、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪的前提是违反国家规定。本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。董成的行为没有违反上述国家规定，因此公诉机关指控的罪名不能成立。2、到银行办理信用卡需要一定的程序，需本人到场，银行与办卡人谈话，办卡人签字，照相等程序，然后由省信用卡中心发卡给办卡人。董成与办卡人、银行属于合作关系，银行工作人员有办理信用卡任务。办卡人有需求，董成收取佣金的行为属于中介。如果认为佣金较高，可以通过《中华人民共和国合同法》第一百零七条及居间合同的规定，追究董成的民事责任而不是刑事责任。如果董成构成犯罪，那么需要办理信用卡的人也构成共同犯罪。71人中有一部分持卡人一直偿还借款，未偿还信用卡借款的部分人，与银行应是经济纠纷。银行对该案的发生应承担全部责任。3、董成刷卡的POS机来自上海付临门公司，POS机的来源合法，董成将POS卖给需要的商户后，按照约定从中抽取返点，是正常的商业行为。根据相关规定，公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件，董成的行为属于民事合同纠纷，不属于刑事案件管辖范围。4、被告人董成的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。被告人董成为他人办理信用卡的行为，并非《刑法》第二百二十五条第一款第四项规定的从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营具体涉及非法经营烟草、盐、电信等行为，但并未涉及为他人办理信用卡的行为。根据罪行法定原则，被告人董成为他人办理信用卡的行为，不符合非法经营罪的构成要件，不构成犯罪。5、无论在本案中，还是在为他人办理信用卡的过程中，被告人董成均积极主动地配合相关机关的工作。综上所述，被告人董成为他人办理信用卡的行为，不符合非法经营罪的构成要件，恳请贵院考虑辩护人的意见，对被告人董成依法作出无罪判决。被告人樊晨对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。被告人樊晨的辩护人认为，对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议，仅对起诉书指控被告人樊晨涉嫌非法经营数额为10997269元证据不足，辩护意见如下，请合议庭能够予以采纳：1、起诉书指控被告人樊晨使用销售点终端机具，虚构交易，套取现金10997269元的证据不足，事实不清，对于套现数额应以被告人参与的每张信用卡初次套现的数额为依据。按照起诉书认定的事实，通过樊晨办理的信用卡共71张，每张信用卡额度为5万元到10万元不等，根据侦查卷，信用卡额度共计451万元，也就是说，所有卡全部被套现，套现金额也不会超过451万元。从案件事实来看，并不是每张信用卡都被套现，对于信用卡重复套现问题，是被告人在“养卡”， 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》的决定>第十二条规定，对于使用销售点终端机具（POS机）等方法、以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据这一规定可以看出，套现后必须是向持卡人直接支付现金才能构成非法经营罪，而“养卡”是行为人以增加信用卡额度或者保持信用卡不逾期记录的一个还款刷卡行为，并不存在将套现金额支付给持卡人的行为，这一行为显然不符合非法经营罪的行为要件，因此这一过程中所发生的交易金额显然是不能计算为非法经营罪的套现数额。2、被告人樊晨非法所得数额不清。被告人供述自己实际非法所得也就是3、4万元，控方认为被告人樊晨非法所得为30.25万元，而被告人樊晨实际上缴非法所得为43.635万元，那么被告人非法所得究竟是多少？计算非法所得的事实依据是什么？从被告人供述等证据来看，被告人在办理信用卡套现过程中收取费用的项目有手续费、包装费、养卡资金利息费、同时还包括POS机商家手续费，银行交易手续费等费用，并不是从持卡方扣划、收取的费用全部都归被告人樊晨所有，那么被告人樊晨本人实际非法所得是多少，现有证据无法查清。3、被告人樊晨到案后就其所涉及的犯罪行为能如实供述，可以从轻处罚。4、被告人樊晨能认罪认罚，积极上缴非法所得，请法庭在量刑时酌情从轻处罚。被告人当庭自愿认罪，接受处罚，可以从宽处理。同时，被告人在自己家庭经济极度困难的情况下，多方筹集资金，配合侦查机关超额上缴非法所得，说明被告人能真诚悔罪，可酌情从轻处罚。5、被告人系初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节，酌情予以从宽处罚。辩护人认为，起诉书指控被告人樊晨涉嫌非法经营数额为10997269元的证据不足，被告人实际非法经营数额并未达到“情节特别严重”。被告人到案后能坦白自己的犯罪行为，积极上缴非法所得，认罪悔罪。希望法庭能本着惩罚与教育相结合、宽严相济的刑事政策对被告人从轻量刑，并考虑适用缓刑。经审理查明，2017年3月至11月期间，被告人董成与樊晨为他人代办高额度信用卡，收取手续费牟利。两人商定先由被告人樊晨通过网络招揽客户，收集了李红新等71人的身份证、信用卡申请签名照片、手机卡等资料，之后交给被告人董成。然后由董成找人伪造虚假的工作证明、公积金截图等资料，向中国邮政储蓄银行股份有限公司咸阳市分行秦皇路支行、中华苑支行申请了71张信用卡，每张信用卡授信额度在5-10万元不等。被告人董成将申请到的信用卡交给樊晨，再由樊晨在移动POS机上以虚构交易的方式进行套现，套出现金扣除代办费、包装费及养卡费后，樊晨将其余款项根据客户要求给客户套现或交由客户自行套现，樊晨将持有的信用卡通过还款并再次使用移动POS机刷卡套现养卡3至6个月，其用POS机套现共计人民币10997269元。另查，2017年12月26日，中国邮政储蓄银行咸阳分行报案称，自2016年11月至今，董成向其银行员工提供公积金等虚假资料，在其银行为他人代办信用卡181张，之后通过POS机套现，造成银行损失116.14万元。2018年1月5日公安机关对该案立案侦查。公安机关于2018年6月29日扣押被告人董成现金人民币40万元整；2018年3月19日公安机关扣押被告人樊晨退赔款42.635万元。公安机关分别于2018年3月23日、2018年9月11日将上述款项82.635万元全部退赔给中国邮政储蓄银行咸阳市分行。2019年3月6日，中国邮政储蓄银行咸阳分行信用卡部出具《情况说明》：董成、樊晨二人共计还款826350元（大写金额：捌拾贰万陆仟叁佰伍拾元整），已弥补偿还其对我们造成的部分经济损失，特此说明。2019年2月28日公安机关出具《情况说明》：董成等人非法经营一案，关于两人违法所得，经查看樊晨处扣押的账本，结合董成、樊晨供述，两人非法所得共计123.3700万元，其中董成获利73.9500万元，樊晨获利49.4200万元。公诉机关当庭提交的下列证据材料，上述基本事实有：一、物证：    工牌124个、银行卡115张、寄递发卡表50张、POS机38台、U盾3个、手机卡158张、笔记本6本、付临门POS机215个、V-pay POS机17个、速刷POS机1个、睿钱包POS机2个    二、书证：1，受案登记表及立案决定书、到案经过    2、被告人董成、樊晨户籍信息3、报案材料 2017年12月26日邮政储蓄银行咸阳市分行向咸阳市公安局秦都分局经侦大队报案材料。    4、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片                                               证明2018年1月17日12时46分至13时47分，民警对董成位于咸阳市渭城区凤凰城21403室的住所进行搜查，扣押到付临门POS机215个、V-PAY POS机17个，速刷POS机1个，睿钱包POS机2个。    2018年1月15日，民警从高陵县陈家建材市场樊晨处提取到工牌124个、信用卡89张、储蓄卡 26张，寄递发卡表50份，POS机38台，U盾3个，手机卡158张，信用卡申请表等资料邮政银行办卡账目14页，樊晨苹果手机1部。5、5辨认笔录（1）由李佳、王力对董成进行辨认，证明董成就是给其办理信用卡的人。（2）由王力对王斌进行辨认，证明王斌就是给其送信用卡申请资料的人。（3）由范某某对董成进行辨认，证明董成就是其笔录中所说的董程。（4）由符某某对王某甲照片进行辨认，证明王某甲就是给熊某办卡的人。（5）由吴某、孙某某对柏某某进行辨认，证明柏某某就是带其去办卡的人。6、在樊晨处办理信用卡的71人信息整理秦都公安分局民警结合樊晨供述、樊晨办卡记录，银行资料整理了在樊晨处办理信用卡的71人的办理信息，包括办卡人姓名、身份证号码、信用卡额度、樊晨董成收费比例、手续费、代养卡时间、代养卡费用、刷卡金额、退费情况。共收取手续费104.2万元，樊晨手续费获利30.25万元、养卡费获利19.17万元，刷卡金额235万元，退费67850元。71人包括：李某甲、李某、刘某甲、秦某某、史某、宋某某、苏某某、王某乙、王某丙、许某某、杨某甲、张某甲、赵某某艳、杜某甲、李某乙、王某丁、张某乙、李某乙、房某某、惠某某、马某某、孙某某、毛某某、吴某、陈某、袁某、王某、崔某、杜某甲、井某某、李某丙、刘某甲、刘某、吕某某、倪某某、聂某某、王某戊、吴某甲、赵某甲、赵某乙、蔡某某、陈某甲、陈某乙、杜甲、杜乙、缑某某、金某某、李某丁、王甲、杨某、赵某甲、许某某、薛某、周某、付某某、李乙、黄某、龚某某、管某某、王某己、邓某某、韩某某、郝某某、刘某乙、罗某某、吕某甲、南某某、文某某、乔某某、刘某丙、丁某甲。7、扣押物品清单、收条咸阳市公安局及邮政储蓄银行咸阳市分行出具的，扣押物品清单证明2018年3月19日秦都公安分局从樊晨亲属樊俊处扣押退赔款426350元。2018年6月29日从董成亲属董孔全处扣押40万元。2018年3月23日邮政储银行咸阳市XX队领取退赔款353200元。2018年9月11日从经侦队领取473150元。共计82.6350万元，全部领取。8、付临门交易记录以及整理清单付临门交易记录系公安机关调取的董成、樊晨在付临门公司使用POS机的所有交易流水。    整理清单系民警从所有流水中整理出为客户代刷的所有记录，樊晨所记录的71人名下信用卡在使用樊晨的付临门及付汇POS机进行刷卡的所有交易记录。只是71人中的部分。樊晨用付临门刷卡一共是219次，交易金额共计4447684元。用付汇刷卡328次，交易金额共计6549585元。以上共计10997269元。    9、银行卡办卡账目    从樊晨处调取的樊晨给他人办卡时所做的记录。总账143人，分账里面149人，经民警结合银行记录确认办理成功的有71人。    10、客户办卡资料，证明有张某甲、毛某某、马某某等71人员办理了信用卡    11、信用卡使用情况表及情况说明   中国邮储银行咸阳分行信用卡部出具，证明董成该条线办理的71张信用卡中有38户逾期，共对该行造成了2642032.1元的损失。所有的198户客户的损失为6849110.88元。12、情况说明补查卷   由咸阳市公安局秦都分局经侦大队出具，证明卷一150-151页，系根据樊晨处扣押的办卡登记信息和樊晨供述制作而成，并由樊晨确认签字。第二份情况说明证明卷一155页系邮政储蓄银行出具的退赔明细表，71人手续费明细表系其大队向邮政储蓄银行提供，邮政储蓄银行已去除全额归还信用卡人员。13、判决书1份                    证明董成前科判决情况，2008年3月13日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院判处有期徒刑2年零3个月。    三、证人证言：银行工作人员证言:    1、王某证言，王某系中国邮政储蓄银行咸阳市分行秦皇路支行工作，其证明2016年10月，中国银行一支行的副行长带着董成到其支行办理中邮消费贷款，当时董成询问其如何办理信用卡，其告诉董成需要提供本人身份证、收入证明、公积金查询证明、客户本人签字照片。过了一两周，董成带了三四套资料，其看了一下资料比较齐全，就全部交上去了，之后董成陆陆续续来了好几次，每次都拿好几套资料，其就全部递交了。其支行一共给董成核批了80多张卡。    后期银行核实，资料中身份证、申请表签字照片是真的，其他信用卡申请表信息，如住址、单位、电话都是假的，收入证明、公积金证明也是假的，我们最后是通过户籍地址，或者通过信用卡联系人联系到客户的。银行办卡流程是三亲一访，意思是亲见本人，亲见本人签字，亲见本人证件，一访指亲到单位访问。2、魏某某证言，证明的问题同王力3、李某证言，李某在咸阳市邮政储蓄银行咸阳市分行世纪大道支行工作，其证明2017年10月份，董成在其单位询问过信用卡办理的事情，之后向其提供11份资料，9张审批成功，2张没有审批成功。后期核实，以上资料，除了身份证、在申请表上的签字的照片是真的，信用卡申请表上的住址、工作单位全是假的，电话也全部关机，公积金证明也是假的。    4、范某某证言，范某某在中国邮政储蓄银行咸阳市分行中华苑支行工作，范某某证明其2017年4月份认识了董成，董成向其提供了五套信用卡申请资料，其看了一下资料齐全，全部填写没有问题，其逐个打电话确认了。其就将信息录入了系统。其一共给董成办理了60张信用卡。后来经过分行排查，发现董成提交的资料中，住房公积金证明及单位信息都是假的，而且申请表上预留的电话大部分都打不通了。    办卡人员证言：1、李某甲、王某戊证言 ，李某甲系王某戊母亲，李某甲证明2017年夏天的时候，我儿子王某戊让我办理一张信用卡，将我带到西安市北郊的一个小区里面，先给我办了一张手机卡，有个小伙子，让我拿笔假装写字，然后给我拍照。2017年10月份左右，办卡的人称信用卡已经办好了，我和王荣博过去取，我在高陵办的卡上收到了52000元，然后那个小伙将信用卡也给了我，之后将让我回了。2、王某戊证明，2017年8、9月份的时候，刘某丁联系我自称能办理大额信用卡，我由于当时打牌输了几万元，就骗自已的母亲说要赎车，让我母亲办理信用卡，我就按刘某丁要求准备了资料，在西安市XX村，刘某丁带我母亲办理了手续。到了10月份，刘飞龙说卡办下来了，让我带着我母亲去高陵县取卡，刘某丁就给新办的银行卡打了51000多元，又给我微信转了几百块，一共给了 52000元。手续费是信用卡额度的40%，包装费2000元，养卡三个月6000元，共计收了我48000元的费用。3、李某乙证言，2017年7月1号，我想办一张信用卡，有人说能办理10万元信用卡，抽38%的手续费，我就去了红庙坡，那个人让我签了一张邮储信用卡申请表，照了一张照片，让我把身份证留下我就走了。7月9日，我因贩毒就被公安机关抓了，到了今年元月8日，我才被放出来，出来后银行的人联系我，说我邮储银行信用卡已经透支7万元了。我到办卡的地方去，门已关，未找到办卡的人。4、周某证言，2017年4、 5月份，我听说樊晨能给人办理信用卡，就找到樊晨让他给我办张信用卡。他给我拍照片，复印了身份证，再带我出去照了1寸的照片。然后让我回家等消息。到6月份的时候，樊晨给我打电话，说卡下来了。我回家看是一张邮政储蓄的银行卡，还有一张手机卡。我把手机卡自己用了，信用卡我查询了是5万的透支额度，里面还剩3万9千多的透支额度。5、宋某某证言，2016年冬天的时候，因为借了张某3000元还不上，张某给我出主意说他帮我联系人办理一张信用卡，张某说信用卡办下来他用他还。我准备身份证、身份证复印件、两张用我身份证办理的电话卡，张某先后三次带我去了西安市城北客运站出租房里，前两次都没有弄成，第三次去的时候一个瘦高个给我办的，我把提前准备好的身份证复印、新的电话卡等东西交给了瘦高个，其让我在一张信用卡申请表上签字并出去照了一个证件照。回来后又对着摄像头读信用卡申请表的内容，假装签字拍了照。到了2017年12月5日我收到邮储银行北京工作人员的电话说我的信用卡已经逾期了，我才知道信用卡已经办了下来。 6、杜某甲证言，2017年夏天时候，我哥杜某要用我的名义办个信用卡，在高陵县一家店面里，有个男的就给了我一张邮政银行的信用卡申请表，让我填写了资料、签字、拍照，然后用我的身份证办了一张手机卡后我们离开了。过了两三个月后，对方说卡办好了，卡是5万元的透支额度，手续费、包装费，资料费以及之后需要给我养卡几个月共计1万3千余元，把里面剩余可透支的钱套出来给了我们。之后对方将信用卡直接邮寄到了我哥杜辉手里。缑某某、陈某、孙某某等人的证言都与以上证人证言证明同样问题。五、犯罪嫌疑人的供述与辩解：董成供述共10份。2016年我通过微信手机上加了好多POS机、代办信用卡的群，学了一些代办信用卡的方法挣钱。我在咸阳邮政储蓄银行秦皇路支行认识了银行员工王某，问了他办信用卡的方法，之后我就和“蓝色妖姬”(王某甲)商量，找了两、三个客户，我在群里又找了一个能代办公积金证明和工作证明的人，让他给我把制作好的公积金证明和工作证明邮递过来，我给客户照了照片，给他们办理了手机卡，然后填写了《信用卡申请表》，给王某把办卡资料递了上去，过了一个来月，7万、10万的大额信用卡就办理下来了。我用两部手机，三个手机号码为客户办理业务。我们通过微信打广告，认识了李某某(音)、樊晨他们，给我当中介，招揽愿意办理信用卡及愿意被扣除20%左右信用卡额度的客户，都是无业人员或者农民。我给李小红、樊晨讲了办信用卡的步骤，让他们找征信是白户的客户，让客户提交身份证、信用卡申请表签名照片、手机卡，然后把资料给我，我把每个人的身份资料告诉办证明的人，他给我做好公积金证明，通过电脑发过来，我根据这些信息填写了信用卡申请表，填写了工作证明，然后把一套资料递交给邮政储蓄银行。在等待信用卡办理的过程中，邮储银行会给客户打电话核实客户的姓名、工作单位、家庭住址等信息，因为银行打的电话号码就是为办理这个信用卡专门开办的手机卡，手机卡在我手里，我和王某甲就用客户的手机卡接听银行的回访电话，电话里面会问我的个人信息，我们按照之前编好填写的内容回答对方。接着我就等银行发卡，发卡的时候快递员打电话，我就跟他说让在小区门口等着，快递员到达的就是申办资料上填写虚假的客户住址，我就迅速赶到小区门口取快递领卡。回来后交给我的下家，就是李小红、樊晨或者王凯歌，再由他们交给具体的办卡人。找我们代办大额信用卡，愿意被扣除20%左右信用卡刷卡额度的客户，都是无业人员或者农民。等银行把信用卡核发下来后，信用卡领到后，我给樊晨，樊晨通过POS机将信用卡额度的钱全部套现出来，扣除我和樊晨的费用后，把剩下的钱以现金或者转账的形式给客户，然后樊晨再把我的费用给我。信用卡不直接给客户，我让他将信用卡养3-6个月，然后再给客户。我们一般是按照信用卡额度百分之二十多收取费用，其中我占15%,剩下的都是樊晨的。樊晨给我转了几十万元，具体我记不清了，这个要算办了多少张卡，每张卡额度的15%。樊晨通过我大约办了60、 70张信用卡，基本上额度都在5-10万元。我从2017年年初开始，代理了一款叫付临门的POS机，用这个机子就是套现用的，里面的商户都是虚拟的，没有真实的消费交易，费率很低，我代理这个POS机，可以从中收取提成，只要用我推出去的POS机，每刷10000元，我可以获得10元+2元的提成，提成都是我的上家，通过微信转账等方式给我。我只给樊晨推广POS机，他做我的分销，他推广出去提成是每10000元我给8元+1元。养卡就是将办卡人的信用卡留在樊晨那里，樊晨将信用卡里的钱刷出来给办卡人，办卡人给樊晨留多少养卡费用，我不清楚，樊晨每个月给信用卡还一部分钱，然后再刷出来，这样养卡3-6个月，银行流水显示信用卡是正常使用的，到期后樊晨再将卡给办卡人，至于樊晨具体怎么操作的我不太清楚。樊晨供述共9份2017年3月，我与董成相识后，董成告诉我，可以给人包装资料，代办大额信用卡，从而挣取办卡额度的手续费，我觉得这样挣钱还容易。随后我通过朋友宣传，微信朋友圈打广告，前后一共找了大约80个客户，给董成提供了客户身份证复印件、签名照片、还有手机卡，然后我把资料给董成，董成通过包装资料给银行递交，银行审批下大额信用卡后，董成把信用卡给我，然后我通过POS机套出20%-22%的手续费，董成拿17%,剩下是我。包装是董成给人制作虚假的公积金证明、工作证明等资料，通过银行办理大额信用卡。能来找我们办理信用卡的人，都是没有正式工作，收入很低的人，大多数是农民，没有还款能力。这些人通过正规手续在银行是办不来信用卡的，尤其是不可能办来大额的信用卡，我就通过给他们穿上干净整齐的衣服，有的男的就戴上领带，形象看起来很体面，让他们坐在办公桌前照相，看起来像有较高收入的人，然后董成在进行进一步的包装，具体他是如何给这些人弄的工作单位证明和公积金证明，我不是很清楚.这些人拿到卡后基本上套现了，也没有偿还能力，卡是他们的户，还不还是他们的事，我们只需要负责给他们把卡办下来，把我们的手续费收了就行，银行是找他们要钱，也找不到我们头上。我是通过我的农行卡、支付宝、微信给董成转账的，大部分是通过农行网银转账给董成的。我和董成办理邮储信用卡的微信聊天记录、支付宝记录、银行转账记录都没有删除过，都在我手机上，通过手机就能算出来我共给他多少手续费。拿到卡后，一般分两种情况，如果是我的熟人朋友，我把我的手续费刷出来后，直接把卡给对方，卡里余下的额度由办卡人自己回去刷出来用，并且叮嘱他信用卡到期了及时还钱，还进去再刷出来就行，如果是我的下线介绍来的，或者不是很熟的人来办卡，我会把我的手续费和养卡费先取出来，把信用卡里剩余的钱也刷到我的银行卡上，然后转到对方的银行卡上或者直接给对方现金，我把卡放在我这里，代养三至六个月，然后到期了再通知对方把卡领走。我们这样刷卡，养卡都是提前和办卡人说好的。养卡就是信用卡到归还钱的时候了，我会用自己的钱替办卡人归还，然后再用我的POS刷出来现金。所以我办公室放了很多别人的信用卡，有邮储的，也有别的银行的，卡的背面都贴的还款日期、额度、姓名、交易密码。董成给我信用卡的时候，专门叮嘱过我，要给办卡人代养卡几个月，这样银行流水看起来就很正常了，银行也发现不了我们办理信用卡有什么问题，如果直接把卡给了办卡人，怕办卡人把钱刷出来用了后，第一个月就逾期，不给银行归还，那样就很快被银行发现办卡的资料有问题，这样牵扯我们这条办卡的线有可能很快被银行发现问题。我收取代养卡费是按月收取的，一个月收信用卡额度的1.5%-2%，这钱除了用在刷卡手续费银行收取70元左右，剩下的就是我挣的钱了。通过小型POS机，我只需要在手机上下一个APP软件，然后再和我的银行卡联起来，我用办卡人的信用卡在我的POS机上一刷，就可以把钱刷到我银行卡上了，我可以直接提取现金使用。我的POS机只关联了一张银行卡，就是我的农行卡， 我办理的这71张信用卡，信用卡总额度为4510000元，手续费合计是1042000元，养卡费合计1971700元，套现合计2350000元。  我之前说的不是很准确，实际上有14个人（袁某、崔某、刘某甲、倪某某、夏某某、王某乙、吴某、赵某某、蔡某某、缑某某、李某、秦某、杨某甲、李某甲)是给了董成收费比例15%的手续费，剩下的都是17%, 1500元包装费还有养卡费没有给董成，都是我自己拿了。一共是14个客户，董成是按照15%额度收费的，其他都是17%，根据我的客户清单和你们列的表格，在这71名客户中，我共收取手续费302500元，养卡费191700元，合计494200元。合计我自已退费67850元。六、检查笔录及电子数据电子证据检查笔录，由咸阳市公安局秦都分局网络安全保卫大队对樊晨的手机进行了电子收据提取，提取时间：2018年2月1日16时27份03秒至2018年2月1日17时23分31秒，将电子数据提取后制作成光盘3张。被告人董成的辩护人当庭提交的以下证据材料：1、工商营业执照一份，证明董成于2015年3月11日成立西安流年进出口有限公司，法定代表人是董成。2、中国人民银行支付业务的许可机构目录，证明中国人民银行批准付临门支付有限公司从事第三方资金结算业务。3、西安流年进出口有限公司获得付临门公司的授权委托书，证明付临门公司委托西安流年进出口有限公司从事区域钱包的推广和销售。4、咸阳市公安局秦都分局扣押物品、文件清单，证明董成退还中介费人民币400000元。5、延安大学咸阳医院2017年10月13日病历一份，证明董成疾病为短暂性脑缺血发作、腔隙性脑梗死、癫痫、高同型半胱氨酸血症。本院认为，被告人董成、樊晨违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，用其向他人代办的信用卡多次刷卡套取现金数额10997269元，非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人董成、樊晨相互协作、分工明确，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人樊晨能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。鉴于两被告人已退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人董成有犯罪前科，酌定从重处罚。关于被告人董成及其辩护人认为董成是向办卡人代办信用卡与银行属于合作关系，董成的行为属于民事合同调整的范围，其行为并未违反国家规定，不构成非法经营罪的意见。经查，被告人董成供述其是通过微信与被告人樊晨相识并相互联系，其让樊晨为其招揽需要办理信用卡的客户，让樊晨找征信是白户的客户，并让客户提交身份证、信用卡申请表、签名照、手机卡，然后把资料交给其。其再把每个人的身份证资料告诉办证明的人做假公积金证明，其通过以上信息填写信用卡申请表、工作证明等虚假材料交给邮政储蓄银行，银行打电话核实客户信息时，被告人董成就按照其提供的虚假内容接听电话回复银行，并等待银行按其提供的虚假地址领取信用卡。信用卡领到后，其就将信用卡交给樊晨，大约有60-70张，樊晨通过POS机将信用卡按照额度5-10万元全部套现出来后，按照信用卡额度的20%扣除其占有15%比例，剩余是樊晨所有，然后将卡内的款项以现金或者转账的形式给客户。信用卡到手后不直接给客户，其让樊晨将信用卡养卡3至6个月。其是付临门POS机的销售代理。通过以上被告人董成的供述及其相关证据，能够证明在共同犯罪中，被告人董成通过樊晨为其提供办卡人的身份信息，其再通过他人制作虚假公积金、工作单位等材料，到邮政储蓄银行办理出来71份信用卡，然后樊晨用其提供的POS机，以虚构的方式多次套取现金上千万元的事实存在，如果没有被告人董成前期提供的银行信用卡，也就没有被告人樊晨用POS机套取现金数额1000余万元的事实。根据我国《刑法》第225条及相关司法解释，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易，虚开价格，现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。两被告人共同实施前款的行为，数额在500万元以上，应当认定为“情节特别严重”。故此，对被告人董成的辩解及其辩护人的意见，理由不当，本院不予采信。关于被告人樊晨的辩护人提出，被告人樊晨使用POS机套取现金数额1千余万元及违法所得123万元，证据不足。经查，被告人樊晨利用POS机，多次套取现金，并养卡的形式3至6个月再次重复套取现金数额达到上千万余元，有POS机的流水金额为证，公安机关分别扣押的两被告人上缴的部分违法所得82.6350万元，及两被告人的供述、樊晨的账本证实，足以认定。故对辩护人的意见，本院不予采信。 综上，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人董成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币123万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月8日起至2023年1月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）二、被告人樊晨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币123万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2024年5月6日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）三、被告人董成、樊晨的违法所得人民币123万元（其中已向公安机关上缴82.6350万元），依法予以没收，上缴国库。四、公安机关扣押被告人董成、樊晨的作案工具，附清单依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。        审  判  长    张  艳人民陪审员    周梓萍人民陪审员    李晓兰  二〇0一九年八月二十六日 书  记  员    杨  菁  附：随案移送赃证款物品清单案名：董成、樊晨二人涉嫌非法经营案编号：咸秦检起诉受【2018】61040200088号序号赃证款物名称数量（金额）单位特征1工牌124个各类工牌2银行卡115张 3寄递发卡表50份 4POS机38台 5U盾3个 6手机卡158张 7笔记本6本 8付临门pos机215个 9v-pay pos机17个 10速刷pos机1个 11睿钱包pos机2个   1