浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4977号 上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路**。 法定代表人：叶健，董事长。 委托诉讼代理人：陆如机，浙江凯运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州正联房地产开发有限公司。住。住所地：浙江省桐庐县瑶琳镇瑶琳北路**/div> 诉讼代表人：杭州正联房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：汪红妖。 委托诉讼代理人：汪红妖、黄硕，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）与被上诉人杭州正联房地产开发有限公司（以下简称正联公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2016年2月9日，江诺璇、洪芬（江诺璇母亲）、华奕晨、胡立红在瑶琳?新天地?假日公寓项目沿街商铺东南角时被该商铺三层顶部外墙脱落的粉刷层砸伤。其中，江诺璇经抢救无效死亡，其余三人均不同程度受伤。 2016年2月19日，该院受理江晓铿（江诺璇父亲）、洪芬（江诺璇母亲）与正联公司、昆仑公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，并于2016年4月18日作出（2016）浙0122民初794号民事判决书，判决昆仑公司赔偿江晓铿、洪芬损失949868.52元，并负担案件受理费2620元。该案查明以下事实：瑶琳?新天地?假日公寓建设单位系正联公司，施工单位系昆仑公司。该工程于2005年开工建设，工程已基本建设完毕，但未竣工验收，施工单位有管理人员在现场管理。2016年2月10日，桐庐县瑶琳镇人民政府委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉商铺东南角三层顶部外墙粉刷层脱落原因进行鉴定，鉴定结论为瑶琳?新天地项目沿街商铺A区东南角12～Z2轴区间三层顶面外墙外饰面粉刷层脱落的主要原因为该区域粉刷层存在施工质量缺陷。该判决书本院认为部分载明：因昆仑公司施工中存在施工质量缺陷，造成伤亡应由昆仑公司承担侵权责任，正联公司在本案中不承担赔偿责任，昆仑公司如认为本案当事人或案外人应当依法或依约定承担赔偿责任，可另行追偿。其后，昆仑公司提起上诉，要求改判由正联公司承担赔偿责任。2016年8月11日，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民终4229号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，同时判决昆仑公司负担二审案件受理费5260元。 2017年10月13日，该院就洪芬与昆仑公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案作出（2017）浙0122民初1506号民事判决书，判决昆仑公司赔偿洪芬损失15463.73元，负担案件受理费84.5元。 2018年5月18日，该院就胡立红与昆仑公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案作出（2017）浙0122民初1507号民事判决书，判决昆仑公司赔偿胡立红损失348269.81元，并负担案件受理费3254元。2018年7月27日，杭州市中级人民法院就该案作出（2018）浙01民终5309号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并判决昆仑公司负担二审案件受理费6524元。 2018年5月25日，该院就华奕晨与昆仑公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案作出（2017）浙0122民初2459号民事判决书，判决昆仑公司赔偿华奕晨损失973987.46元，并负担案件受理费5678元。2018年7月27日，杭州市中级人民法院就该案作出（2018）浙01民终5310号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并判决昆仑公司负担二审案件受理费13540元。 华奕晨受伤后，昆仑公司通过桐庐县瑶琳镇政府支付500000元，该费用已用于华奕晨的就医治疗。以上判决书确定的昆仑公司的赔偿数额均已通过执行程序执行到位。 2018年1月24日，该院裁定受理昆仑公司对正联公司的破产清算申请并指定江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所、浙江杭天信律师事务所为正联公司破产清算案件的联合管理人。2019年2月14日，昆仑公司就上述4件案件所支付的赔偿费用等向管理人申报债权，管理人对昆仑公司申报的债权不予认定。 原审法院审理认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第七条的规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。（2016）浙0122民初794号民事判决书已明确因昆仑公司施工中存在施工质量缺陷，造成的伤亡应由昆仑公司承担侵权责任，正联公司不承担赔偿责任。而洪芬、华奕晨、胡立红与昆仑公司的其余三个案件中正联公司虽未作为被告，但该三个案件的基本事实与请求权基础与（2016）浙0122民初794号案件是一致的，也符合“同案同判”的基本法理，即在该三个案件中正联公司亦不应当承担侵权责任。故管理人对昆仑公司申报的债权不予认定，具有合法依据。另外，昆仑公司作为上述生效判决的当事人，如果认为生效判决确有错误的，应当通过再审程序解决。故该院对昆仑公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第七条的规定，该院于2019年5月22日作出判决如下：驳回昆仑公司的诉讼请求。案件受理费31317元，减半收取计15658.5元，由昆仑公司负担。昆仑公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费。 昆仑公司上诉请求：1、确认昆仑公司所支付的因物件脱落、坠落致他人人身伤亡损害所支付的共计2828521元，支付的鉴定费、诉讼费计32364元，以及截止2019年1月15日止昆仑公司因支付前述款项所产生的利息损失计203739元，属于破产债权；2、确认前述破产债权为优先债权；3、本案涉及的案件受理费由正联公司承担。事实与理由：一、一审判决仅以侵权责任案的生效判决作为依据，而未查清案件关键事实，认定事实不清，应予纠正。1.杭州仲裁委员会裁决书确认：2005年9月5日，双方签订建设工程施工合同，同年10月2日开工，中途因正联公司频繁拖欠工程进度款导致多次发生停工、复工，截止2007年3月19日，昆仑公司承担的公寓房项目主体结构竣工。同年4月3日，双方协商同意后，由正联公司将铝合金门窗、外墙真石漆、进户防盗门、外墙涂料等工程外包给他人，后又因正联公司迟延支付进度款，工程时断时续，2008年12月22日，土建和安装工程即主体工程完工，昆仑公司于2009年3月12日向正联公司提交了建筑工程决算书，2010年6月2日，昆仑公司根据主体工程全面完工的事实向杭州仲裁委员会提起工程价款仲裁申请，仲裁处理期间为查清主体工程是否完工、工程质量是否合格，2011年6月16日正联公司单独组织监理、施工单位三方对主体工程进行了单位工程竣工初验，验收结果为“质量合格，已具备工程竣工验收条件”，但由于正联公司所分包的附属工程（道路、绿化、通水、通电、化粪池）至今未完工，加上项目二期工程未能开工，致使项目的全面竣工、综合验收不具备条件。仲裁裁决所确认的上述事实表明昆仑公司已全面完成施工合同义务，所承担的工程竣工验收且质量合格。公寓房项目不能组织全面竣工、进行综合验收的原因在于正联公司资金链断裂后其他分包工程不能完工，根据案涉《建设工程施工合同》32.5款“发包人收到承包人竣工验收报告后28天不组织验收（在本案中属于无法组织验收），从第29天起承担工程保管及一切意外责任”，因此，昆仑公司承担的主体工程完工、验收合格后，凡工程引发的责任均应由正联公司承担，否则，就会出现已完成施工且质量合格的施工人额外承担合同外的工程保管及意外责任，将因建设资金断裂造成烂尾楼、属于发包方的责任转嫁给施工方的权利义务不对等现象。一审沿用人损侵权责任案的鉴定结论判定正联公司不承担责任，系罔顾前述基本事实，实质是未查清案件的关键事实。2.在公寓房项目未经综合验收程序的情况下，正联公司为回笼资金将公寓房项目东南角与三层圆顶建筑物连体的五间商铺出卖给当地土地管理所，实际提前使用了未全面竣工、综合验收的建筑。正联公司管理人在庭审中也认可“管理人仅调查到桐庐县国土局曾使用过案涉项目的商铺”，客观真相是国土局购买了该商铺并一直占用至今。国务院建设工程质量管理条例第十六条规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”,建筑法第六十一条规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，合同法第二百七十九条规定“建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，此外，案涉《建设工程施工合同》第32.8款约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”。法律、法规及相关司法解释清楚、明确，正联公司对强行使用昆仑公司完工并验收合格、但整体项目综合验收不具备条件的工程所引发的致人损害后果应承担责任。3.案涉脱落致人损害的顶部外墙粉刷层属于建筑装修工程范围，根据双方签署的《工程质量保修书》，其保修期限为2年，自竣工验收合格之日起计算，但从2011年6月16日正联公司组织对昆仑公司完工的主体工程竣工验收合格至损害结果发生之日2016年2月9日，期间经过了近五年，早已超过了保修期限。对于超过保修期间的维修项目致人损害的后果，施工方本不应承担责任。4.根据鉴定报告，顶部外墙粉刷层脱落前后已发生三次，之所以脱落，施工工序有瑕疵是一方面，但无有效防水、防风化措施，在外部雨水侵蚀、冰雪冻融及植被生长下导致粘结力降低最终脱落，显然，即使存在施工工序瑕疵，但如果公寓房项目正常使用、管理，脱落现象就不易发生。正联公司作为长期处于烂尾楼状态的项目所有人，如果在昆仑公司完成主体工程通过验收而其他分包项目长期停工的状态下，作为工程保管及一切意外责任的承担者，切实担负起管理职责，在最初脱落现象发生时即采取措施，事故就可以避免。5.桐庐县人民法院（2016）浙0122民初794号民事判决查明“该工程于2005年开工建设，现工程已基本建设完毕，但至今未竣工验收，施工单位有管理人员在现场管理”的事实，与仲裁裁决所查明的事实明显不符，差异在于该判决混淆了昆仑公司施工的主体工程和整体项目的关系，如前述，昆仑公司施工的主体工程于2011年6月16日竣工验收、质量合格，整体项目因分包项目停工至今而无法竣工、无法进行综合验收，但工程保管及一切意外责任已转移至发包人，昆仑公司在庭审中明确指出该判决的这一混淆，以及该混淆客观上造成了将昆仑公司视为未完工程的施工人和基于施工关系而成为实际管理人的错误结果。综上，鉴于案涉公寓房项目东南角三层顶部外墙粉刷层脱落致人损害事件正联公司应承担主要过错责任，请求二审法院查明事实后作出公正裁判。 正联公司答辩称：一、昆仑公司对《竣工初验记录》和《竣工验收报告》概念混淆，昆仑公司并未提供《竣工验收报告》，不存在适用案涉《建设工程施工合同》32.5款的客观事实。根据《建设工程质量管理条例》规定，《竣工验收报告》应当包含（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。昆仑公司并没有向正联公司提交《竣工验收报告》。昆仑公司提交的《单位工程竣工初验记录》仅为竣工验收程序中的一个步骤，二者并非同一性质的法律行为。因此，竣工初验记录的结论和竣工验收报告的结论也并不必然一致，案涉工程因尚不具备竣工验收条件，自然没有工程竣工验收结论，也就是说该工程尚未正式交付给发包人，因此对该工程的保管责任仍由承包人负责行使。保管期间发生意外或质量缺陷导致侵权责任的，承包人负有过错责任。另外，案涉《建设工程施工合同》32.5款的规定是在施工单位提交了《竣工验收报告》且符合验收条件的情况下，为避免建设单位怠于履行职责，拖延组织竣工造成施工单位损失，而对建设单位组织验收的时间作了限制性约定。昆仑公司将竣工初验记录带入本条约定并作为要求正联公司承担赔偿责任的依据是对事实的混淆，也是对法律规定以及合同约定内容的错误适用。二、一审判决以及关联案件（2016）浙0122民初794号、（2016）浙01民终4229号判决对事实认定清楚。昆仑公司作为现场管理人，应对因施工质量缺陷造成的损害承担赔偿责任。昆仑公司提到的保修期系对在规定期限内保修责任的归属以及维修费用承担由哪方承担的约定，并不意味着施工单位能因此脱离其他法律责任。如因施工质量缺陷而造成侵权，施工单位显然不能通过已过保修期为由免除自己的法律责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。望判令驳回上诉。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案基础事实系外墙脱落的粉刷层砸伤案外人江诺璇、洪芬、华奕晨、胡立红，造成一死三伤的事故，其中江晓铿、洪芬与正联公司、昆仑公司物件脱落、坠落损害责任纠纷案件已经浙江省桐庐县人民法院及本院审理，相关判决已发生法律效力，昆仑公司主张正联公司系案涉楼盘的所有人、管理人，应由其承担民事赔偿责任，但两级法院审理认定昆仑公司系项目的施工方和管理人，应当承担相应的民事赔偿责任，而正联公司不承担赔偿责任。原审法院基于“同案同判”的基本法理，确认洪芬、华奕晨、胡立红与昆仑公司的其余三个案件中正联公司亦不应当承担侵权责任并无不当，据此管理人对昆仑公司申报债权不予认定，具有法律依据。昆仑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31317元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年八月二十六日 法官助理谢思一 书记员王诗韬