河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀06民再28号再审上诉人(一审被告、申诉人)：张丽华，女，1981年7月21日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：田金良，河北三兴律师事务所律师。再审被上诉人(一审原告、被申诉人)：李志臣，男，1952年11月11日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：石俊成，河北汉级律师事务所律师。委托诉讼代理人：石峰，河北汉级律师事务所律师。再审被上诉人(一审被告、被申诉人)：陈龙，男，1959年9月13日出生，汉族，住山东省庆云县城区。原审被告：陈春雷，女，1984年5月29日出生，汉族住天津市南开区。再审上诉人张丽华与再审被上诉人李志臣、陈龙、原审被告陈春雷民间借贷纠纷一案，河北省高碑店市人民法院于2016年7月14日作出(2016)冀0684民初1523号民事判决，发生法律效力。张丽华不服，向河北省保定市中级人民法院申请再审，本院于2017年4月28日作出(2017)冀06民申58号民事裁定，驳回张丽华的再审申请。张丽华向河北省保定市人民检察院申请抗诉。河北省保定市人民检察院作出冀保检民（行）监[2017]13060000076号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2018)冀06民抗1号民事裁定，指令河北省高碑店市人民法院对该案进行再审。河北省高碑店市人民法院于2018年9月12日作出（2018）冀0684民再1号民事判决，张丽华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人张丽华及其委托诉讼代理人田金良，再审被上诉人李志臣及其委托诉讼代理人石俊成、石峰到庭参加诉讼。再审被上诉人陈龙、原审被告陈春雷经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志臣原一审起诉称，2015年4月12日陈龙向李志臣借款80万元，约定借期6个月，月利率3%，按月结息，到期还本付息，并写有借据。张丽华与陈春雷分别将自己名下的房屋一套做抵押，同时将房产证交付李志臣。当日李志臣将借款转入陈龙账户。借款到期后，陈龙未能偿还本金，且自2016年1月起拒付利息，李志臣多次催要，被告一直躲避。请求：1、判令陈龙给付李志臣借款本金80万元；2、判令陈龙支付逾期利息：2016年1月1日至2016年5月24日逾期利息115200元、2016年5月25日至法院生效判决确定的履行期限届满日期间的利息（按约定月利率3%计算）；3、判令张丽华、陈春雷在提供抵押担保的房产价值范围内对陈龙欠款本息承担连带清偿责任；4、诉讼费由二被告承担。原一审法院查明，2015年4月12日，陈龙向李志臣出具借据一张，写明借款人为陈龙，借款金额为80万元，利率3%，期限为半年（2015年4月12日-2015年10月11日），按月结息，到期还清本息，并用天津南开区北城街商业中心3#楼1门2806室77.11平米和1#楼1门2015室两套楼房作借款抵押物，到期不能偿还，愿用售房款还贷。其中3#楼1门2806室权利人为张丽华，其出具了抵押承诺书，未办理抵押登记手续；1#楼1门2015室权利人为陈春雷，未签订抵押合同，也未办理抵押登记手续。同日，李志臣通过其子李月鹏的账户以银行转账方式向陈龙账户转账776000元。自2015年5月16日至2016年1月16日陈龙按月向李志臣支付月息2.4万元，共计8次。从借款之日2015年4月12日至起诉之日2016年5月24日，陈龙、张丽华、陈春雷均未向李志臣偿还过借款本金。原一审法院认为，李志臣与陈龙签订的《借据》、张丽华出具的《承诺书》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合同有效。2015年4月12日，李志臣通过其子李月鹏的账户向陈龙实际支付776000元，预先在本金中扣除了利息24000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故本案中，认定借款本金为776000元。从借款之日2015年4月12日至起诉之日2016年5月24日，陈龙未向李志臣偿还过借款本金，故陈龙应偿还李志臣借款本金776000元。陈龙于2015年5月16日至2016年1月16日分八次向李志臣支付利息，每月2.4万元，利息付至2015年12月12日，予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，李志臣起诉主张双方约定利息为月利率3%，结合上述规定支持逾期利息，即自2016年1月1日起至付清全部本金之日止的利息，以本金776000元为基数，按年利率24%计算。陈龙出具借据写明用天津南开区北城街商业中心3#楼1门2806室77.11平米和1#楼1门2015室两套楼房作借款抵押物，到期不能偿还，愿用售房款还贷。其中3#楼1门2806室权利人为张丽华，其出具了抵押承诺书，未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押登记不影响合同的效力，故该抵押合同属有效合同，张丽华应在抵押物价值范围内对其担保的债务与债务人陈龙承担连带责任。1#楼1门2015室权利人为陈春雷，未签订抵押合同，也未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”由此可见抵押合同为要式合同，本案中，陈春雷与李志臣未签订任何形式的书面抵押合同，只是口头约定，所以抵押合同不成立，故陈春雷不承担担保责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：“一、被告陈龙于本判决生效后十日内偿还原告李志臣借款本金776000元及自2016年1月1日起至付清全部本金之日止的利息（以本金776000元为基数，按年利率24%计算）。二、被告张丽华在其抵押物价值范围内承担连带责任。三、被告陈春雷不承担担保责任。四、驳回原告李志臣的其他诉讼请求。案件受理费6476元（已减半收取），财产保全费5000元，由原告李志臣负担696元，被告陈龙负担10780元。”判后，张丽华向检察院申诉称：（一）张丽华向李志臣出具“抵押承诺书”的行为不具有抵押合同的性质，双方之间并未成立抵押合同关系。《担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，属于“要式合同”，必须采用书面形式订立。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，该“抵押承诺书”只是张丽华单方出具，双方并未签订书面的抵押合同。(二)《担保法》第四十一条与《物权法》并不冲突，抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对于抵押合同，《担保法》第四十一条明确规定“当事人以本法第四十二条规定的财产（城市房地产等财产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。这是法律对抵押合同效力的“另有规定”。且《合同法》第一百九十八条也规定“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定”。故即使双方之间抵押合同成立，因未办理抵押物登记，抵押合同也没有生效，对张丽华不产生任何约束力。（三）张丽华向李志臣出具“抵押承诺书”的行为应是一般保证，但已超过保证期间，张丽华的责任已经免除。“抵押承诺书”中表明“到期不能偿还，我愿出售房产偿还全部贷款本息”的表述符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故张丽华向李志臣出具承诺书的行为应属于一般保证行为。李志臣对陈龙提起诉讼的时间是2016年5月24日，已经超过了保证期间，故张丽华的责任应免除。综上，请法院依法驳回李志臣对张丽华的诉讼请求。河北省保定市人民检察院抗诉认为，河北省高碑店市人民法院(2016)冀0684民初1523号民事判决书判决张丽华在其抵押物价值范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。（一）张丽华在陈龙和李志臣签订了借款协议之后，与本案债权人李志臣并未签订书面抵押合同，不符合《中华人民共和国担保法》第38条规定的：“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的法律规定，其单方出具《抵押承诺书》虽名为“抵押”，但根据《抵押承诺书》载明内容“到期不能偿还，我愿出售房产偿还全部贷款本息”，应符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定情形；原审已查明的事实仅能证明陈龙到期未偿还所欠李志臣债务，但尚不能证实债务人陈龙属于“到期不能偿还”的情形，李志臣提供的张丽华出具的“抵押承诺书”，该证据仅能证明符合一般保证的法律规定。根据一般保证的相应规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，原审判决在未查明确定陈龙确属于不能偿还到期债务、亦未查明债务人属于住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难事实的情形下，即判决张丽华承担连带责任显然证据不足。（二）原审判决张丽华承担连带责任缺乏法律依据。首先，本案原审判决中载明适用的相关法律为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条等，但上述法律的具体规定内容均与张丽华是否应当承担连带责任无关联。因此，原审判决张丽华承担连带责任缺乏法律依据。其次，依据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，张丽华向李志臣出具《抵押承诺书》的行为，若构成合同违约，其依法应当承担的法律后果应系违约责任，结合张丽华该《抵押承诺书》具体内容所设定的承担责任的条件：“（债务人）到期不能偿还”，其“愿出售房产偿还全部贷款本息”而言，其在本案中所应当承担的责任亦非连带责任。因此，原审判决张丽华承担连带责任不符合上述法律规定，缺乏充分法律依据。一审再审中李志臣辩称，本案中陈龙向李志臣提出借款时，李志臣向陈龙和张丽华提出签订抵押合同的要约，张丽华向李志臣出具以个人房产抵押的书面承诺书，该承诺书具有承诺的性质，到达（交付）李志臣时生效。该承诺书就是合同，其对抵押物的名称、数量、担保范围作出了明确约定，抵押意思明确，与一般保证属于性质完全不同的担保形式。原审判决是针对陈龙承担借款人责任和张丽华在抵押财产价值范围内承担连带责任一并引用的法律，其中《担保法》第三十八条、《物权法》第十五条均涉及张丽华承担连带责任的问题。张丽华与李志臣之间的抵押合同不因未办理物权登记影响其合同效力。综上，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉理由不能成立，请求维持原审判决。一审法院再审查明，再审过程中，李志臣提交：1、下载的中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第3299号民事裁定书，裁判要旨：不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。证明目的为该判例与本案类似，具有指导意义。2、本院（2016）冀0684执1015号执行裁定书一份，该裁定系因被执行人陈龙、陈洪昌无财产可供执行，对一审法院作出的（2016）冀0684民初1524号民事判决书终结本次执行。证明目的为因被执行人陈龙无财产可供执行，张丽华应承担连带清偿责任。张丽华对证据1的真实性有异议，因国内不适用判例法，且本案的抵押合同不成立，故该裁定与本案无关联性。对证据2无异议。一审法院对张丽华提交的证据因不具备证据的真实性及与本案的关联性不予认证。再审一审查明的事实与原审查明的事实一致。一审法院再审认为，张丽华2015年4月12日出具的《承诺书》，应视为张丽华与李志臣达成了以天津南开区北城街商业中心3#楼1门2806室作为借款抵押担保的合意，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认该合同已经成立并生效。原审认定的事实并无不当。张丽华明确以其商住房为抵押物作为担保，非以一般保证人身份作为担保，故抗诉机关认为原审判决张丽华承担连带责任证据不足的理由不予采信。其中3#楼1门2806室权利人为张丽华，其出具了抵押承诺书，未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押登记不影响合同的效力，故该抵押合同属有效合同，张丽华应在抵押物价值范围内对其担保的债务与债务人陈龙承担连带责任。故抗诉机关认为原审判决张丽华承担连带责任缺乏法律依据的观点不予采信。综上，(2016)冀0684民初1523号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，缺席判决：“维持本院(2016)冀0684民初1523号民事判决。”张丽华不服再审一审判决，上诉请求：一、撤销河北省高碑店市人民法院(2018)冀0684民再1号民事判决书，依法改判为驳回李志臣对张丽华的诉讼请求。二、上诉费由李志臣承担。事实和理由：一、向李志臣出具“抵押承诺书”的行为不具有抵押合同的性质，双方之间并未成立抵押合同关系。根据《担保法》第三十八条的规定，抵押合同属于“要式合同”，即抵押合同必须采用书面形式订立。《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，该“抵押承诺书”只是张丽华单方出具，双方并未签订书面的抵押合同，抵押合同关系并未成立。二、本案并不适用《物权法》的规定，抵押合同的效力应依据《担保法》第四十一条的规定“自办理抵押物登记之日起生效”，本案即使双方的抵押合同成立，但因未办理抵押登记，抵押合同也没有生效，对张丽华不产生拘束力。三、张丽华向李志臣出具“抵押承诺书”的行为应认定为一般保证，但已超过保证期间，保证人的保证责任已经免除。李志臣与陈龙约定的借款期间为2015年4月12日至2015年10月11日，张丽华未对保证期间作出约定，按照一般保证期间六个月计算，张丽华的保证期间应为2015年10月12日至2016年4月11日。李志臣起诉的时间为2016年5月24日，已超过了保证期间，张丽华的责任已免除。再审被上诉人李志臣辩称，一、张丽华书写“抵押承诺书”用其房产为陈龙借款设立抵押担保，意思表示真实且与陈龙出具的借据中提供担保的内容一致，与张丽华向李志臣交付房产证的行为相互印证，该“抵押承诺书”具有合同性质。二、张丽华的主张没有法律依据，本案应适用《物权法》的相关规定。三、张丽华出具的“抵押承诺书”内容明确具体，其主张为一般保证，且已超过诉讼时效的主张没有法律依据。四、李志臣与陈龙此前并不认可，双方发生借贷行为是经朋友介绍，其诉称百般请求其抵押担保的情形是编造的。请求依法驳回张丽华的上诉请求。原审被告陈春雷未作答辩。本院再审认为，本案中，张丽华在陈龙向李志臣借款后，出具了“抵押承诺书”，在该承诺书中明确表示用其本人的房产作为抵押对陈龙的借款进行担保，李志臣对该承诺书也予认可，张丽华在出具承诺书后，将该房产的房本交给李志臣，张丽华以上行为均可体现其提供抵押的真实意思表示。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”在本案中，作为抵押的房产并未办理抵押登记。故对于债权人李志臣的债权实现，需查清未办理抵押登记的原因及各方的过错，根据查清的事实进一步认定张丽华应承担的责任。故原审对以上基本事实未予查清，该事实影响对张丽华承担何种责任以及责任比例的认定。综上，再审一审判决认定该基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民再1号民事判决；二、本案发回河北省高碑店市人民法院重审。审判长 韩 皓审判员 刘华锋审判员 段 超二〇一九年八月十二日书记员 王 萌