河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2766号上诉人（原审被告）：代民权，男，1944年12月4日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：冯永军，驻马店市示范区正义法律服务所。被上诉人（原审原告）：罗银枝，女，1974年4月19日出生，汉族，住西平县。被上诉人（原审被告）：孙风军，男，1968年2月1日出生，汉族，住河南省西平县产业集聚区。被上诉人（原审被告）：河南顺义建筑劳务有限公司，住所地信阳市羊山新区府都花园**楼****。统一信用代码：914115003172357050。法定代表人：张进超，该公司经理。委托诉讼代理人：杨明，河南新义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张进超，男，1967年11月7日，汉族，现住西平县。委托诉讼代理人：杨明，河南新义律师事务所律师。上诉人代民权因与被上诉人罗银枝、孙风军、张进超、河南顺义建筑劳务有限公司（以下简称顺义公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代民权及其委托诉讼代理人冯永军，被上诉人罗银枝、孙风军，被上诉人张进超、顺义公司的委托诉讼代理人杨明到庭参加诉讼。现已审理终结。代民权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人罗银枝对上诉人的一审诉讼请求。2、依法改判顺义公司、张进超、孙风军对罗银枝的损失数额（总额含上诉人垫付部分）承担赔偿责任。3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人罗银枝之间并不存在雇佣关系，是共同受雇于顺义公司、张进超和孙风军，一审认定上诉人雇佣罗银枝并判令上诉人承担责任不当。2、罗银枝受伤主要是由于河南顺义建筑劳务有限公司不注意施工安全造成的，提供安全施工环境是劳务公司的法定职责，劳务公司及实际承包人孙风军应承担事故绝大部分责任。3、被上诉人罗银枝的损失数额应包含上诉人垫付数额部分。该数额应由几被上诉人共同承担，所以原审判决认定的损失数额应予以纠正河南顺义公司、张进超答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙风军答辩称，对一审判决及上诉人的上诉均无意见。罗银枝答辩称，对上诉人的上诉无意见。罗银枝向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、继续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等，残疾辅助器具费，总计220000元。2、本案诉讼费用、鉴定费用，由被告负担。一审法院认定事实：2017年8月26日，顺义公司与孙风军签订《泥工劳务合同》一份，合同约定，顺义公司将其承建的西平县美景国际现代城三期工程中的15＃楼、17＃楼的劳务工程，包括每幢楼所有砖砌体、二次结构浇捣、清理、养护，所有内外墙粉刷、外墙保温。包工不包料，每平方米90元。孙风军与代民权口头商议，将上述工程又以每平方米80元转给代民权施工。代民权邀约罗银枝等组织民工进行施工，并口头承诺每天给付罗银枝劳务费120元。2018年9月5日，代民权安排民工清理六楼内建筑垃圾，因施工用吊机已拆除，楼内建筑垃圾由窗口向下仍，罗银枝负责在楼下看护路口，防止其他人员进入楼下垃圾掉落的范围。当日18时，罗银枝以为楼上垃圾清理完毕，准备进入楼道时，被代民权与另外一民工由六楼窗口扔下的最后一袋垃圾砸伤。罗银枝随即被送到西平博雅医院住院治疗57天，其先后花医疗费、检查费86803.77元，该费用均由代民权支付。驻马店圣洁法医临床司法鉴定所接受罗银枝的委托对其伤残程度、后期治疗费进行鉴定、评估，该鉴定所于2018年12月17日分别出具鉴定、评估意见。结论：1、被鉴定人罗银枝目前因外伤致L4椎体爆裂性骨折，L4右侧横突及棘突骨折手术治疗后的伤残程度符合IX（九）级伤残。2、被鉴定人罗银枝目前因外伤致L1、L2、L3右侧横突，L3左侧横突骨折的伤残程度符合X（十）级伤残。3、被鉴定人罗银枝目前因外伤致右侧肩胛骨粉碎性骨折手术治疗后，右肩关节活动受限，右上肢不能持重物的伤残程度符合X（十）级伤残。4、被鉴定人罗银枝目前因外伤致右侧6-12肋骨骨折的伤残程度符合X（十）级伤残。被评定人罗银枝因外伤致L4椎体爆裂性骨折及右侧肩胛骨粉碎性骨折内固定物取出的费用需人民币10000元。审理中，顺义公司对罗银枝的伤残程度提出异议，并申请重新鉴定，一审法院委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对罗银枝的伤残等级进行评定。该鉴定所于2019年5月20日作出鉴定意见：被鉴定人罗银枝的伤残等级分别为IX级X级(一处九级两处十级)。罗银枝之母李桂英共生育有罗银枝等兄妹六人。孙风军、代民权均未取得建筑业相应的施工资质。一审法院认为，本案争议焦点为：一、顺义公司、张进超、孙风军、代民权应对罗银枝的损失承担何种责任。二、罗银枝请求金额和项目是否有依据。关于顺义公司、张进超、孙风军、代民权应对罗银枝的损失承担何种责任。本案中，按照顺义公司与孙风军签订的《泥工劳务合同》约定，顺义公司将其承建的西平县美景国际现代城三期工程中的15＃楼、17＃楼的劳务工程，以每平方米90元转给孙风军承建。孙风军又以每平方米80元转给代民权施工，然后代民权邀约包括罗银枝在内的民工进行施工，代民权认可承诺每天给付罗银枝120元报酬。上述事实表明代民权与罗银枝形成了劳务用工关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，代民权作为接受劳务的一方，应对罗银枝的损害承担赔偿责任。罗银枝受代民权安排，看护施工路口，以防止他人受到伤害，但因其疏忽大意，没有确保自身安全，被楼上扔下的建筑垃圾砸伤并至残疾，对此，罗银枝具有明显过错，应承担一定民事责任。就顺义公司、张进超、孙风军、代民权之间的关系问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其建筑设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，本案的砖砌体、二次结构浇捣、清理、养护，所有内外墙粉刷、外墙保温等工程属于《中华人民共和国建筑法》规定的“建筑活动”，故需要具有相应的资质方可施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，顺义公司作为涉案工程的发包人，明知孙风军无相应施工资质，而将其承建的“西平县美景国际现代城三期工程中的15＃楼、17＃楼的劳务工程”分包给孙风军，作为分包人的孙风军在明知自己无相应施工资质的情况下，不仅承包了该工程，还将该工程以80元/㎡的价格承包给代民权完成。因此，对于罗银枝的损失,顺义公司、孙风军、代民权应承担连带赔偿责任，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因顺义公司系张进超开设的独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，罗银枝要求张进超与顺义公司共同承担赔偿责任，符合上述法律规定，张进超辩称其只是履行职责签订合同，不应成为本案被告。因该辩称理由与上述法律规定不符，不予采纳。综上,结合本案实际依法确认对于罗银枝的损失，由其本人承担20%的责任，顺义公司、张进超、孙风军、代民权连带承担80%的责任。关于罗银枝请求金额和项目是否有依据。1、医疗费86803.77元，有医院收费票据，各方无异议，予以确认。对于罗银枝主张的专家费用及医疗辅助器具费，顺义公司、孙风军均提出异议，认为专家费用缺乏依据，医疗辅助器具费没有医院医嘱，且罗银枝提供的票据不是正规发票，不能作为证据使用，因该异议理由正当，予以采纳。2、罗银枝主张的住院伙食补助费50元/天×57天=2850元；营养费20元/天×57天=1140元；误工费103天×40990元/年÷365天/年=11567元；护理费57天×39522元/年÷365天/年=6171元；交通费57天×20元/天=1140元，均符合有关规定，本院予以确认。3、继续治疗费10000元，有鉴定机构的鉴定意见，且此项费用为必然发生的费用，本院予以确认。4、残疾赔偿金，罗银枝主张13830元/年×20年×22%=60852元，在规定范围之内，予以确认。5、被抚养人生活费，根据罗银枝的伤残程度及其应承担的份额，确定为主张10392元/年×5年×22%÷6=1905元，罗银枝主张1991元属计算错误，不予采纳。6、精神损害抚慰金，罗银枝主张12000元，在合理范围之内，予以确认。以上损失合计194428.77元。按照上述责任的划分顺义公司、张进超、孙风军、代民权连带承担194428.77元×80%=155543元，扣除代民权垫付的医疗费86803.77元，再负担155543元-86803.77元=68739.23元。综上，罗银枝诉讼请求合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、河南顺义建筑劳务有限公司、张进超、孙风军、代民权于本判决生效后十日内连带赔偿罗银枝各项损失68739.23元；二、驳回罗银枝其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，财产保全费1670元，鉴定费1300元，合计7570元，罗银枝负担3163元，河南顺义建筑劳务有限公司、张进超、孙风军、代民权负担4407元。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：上诉人代民权应否承担本案罗银枝损失的赔偿责任及赔偿责任应如何确认。根据一审在卷证据，能够证明顺义公司将其承建的案涉劳务工程发包给孙风军，孙风军又将该工程转包给代民权施工，代民权雇用罗银枝等工人进行施工，并支付劳务费事实。代民权既是罗银枝的雇主，又是直接造成罗银枝受伤的行为人。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任人。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。据此，代民权应承担本案罗银枝损害的赔偿责任。一审法院根据顺义公司、张进超、孙风军、代民权各自的责任判令其连带承担80%即155543元的赔偿责任并无不当。又因代民权已垫付本案医疗费86803.77元，故代民权对其支出超出自己赔偿数额的赔偿款，有权向其他连带责任人追偿。综上所述，上诉人代民权的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人代民权负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年八月八日书记员  王贞懿