山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终3887号上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：刘克燕，女，汉族，1990年4月10日生，住山东省费县，系公司员工。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘厚法，男，1974年10月23日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈廷超，山东铭星律师事务所执业律师。上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人刘厚法劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初字第4496号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红日公司的委托诉讼代理人刘克燕、王中兰、被上诉人刘厚法及其委托诉讼代理人陈延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项、第四项，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人2016年2月、6月工资以及2017年2月、3月、7月的工资数额均已及时足额发放。上诉人于2016年2月24日将被上诉人2016年2月份的工资4102.79元通过银行打卡形式发放至其卡号为(62×××88)的工行卡，于2016年6月16日将被上诉人2016年6月份的工资4124.68元通过银行打卡形式发放至其卡号为(62×××88)的工行卡，而一审法院却以被上诉人2016年3月份、7月份未收到我司发放的工资为由，认定上诉人未予发放被上诉人2016年2月份及6月份的工资，这明显有悖事实，属于认定事实错误；首先，对于上述事实，在一审庭审中，上诉人不仅提供了工资明细表，还提供了财务凭证19宗，工资明细表及财务凭证相互印证，且有财务凭证印证的工资明细表的工资数额及发放日期和被上诉人提供的银行流水的数额及发放日期相对应，足以证实上诉人已及时足额发放被上诉人2016年2月及2016年6月工资的事实。其次，对于被上诉人2017年2月、3月、7月的工资发放数额，2017年3月16日发放的是2月份的工资，因其绩效为0元，故公司只发放了底薪2300元。我司代扣代缴社保公积金后为1800.75元，因其话费由公司代缴，但其费用由其自行承担，因此，公司代扣话费220元后，发放数额为1580.75元，5月、7月的工资也是如此，故并不存在低于临沂市最低工资的情况；对于被上诉人2017年8月份的工资问题，被上诉人于2017年8月7日向临沂市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求解除劳动关系，之后便再未到公司，被上诉人的工资应该计算至2017年8月6日，上诉人代扣代缴后其8月份的工资为0。再者，一审法院在本院认为部分仅以“原告工资卡在2016年3月、7月未收到被告发放的工资，被告亦无证据证明其在其他月份发放2016年2月、6月份工资”认定2016年2月、6月工资未发放，完全否定了财务凭证及工资明细表的证据效力。此外，财务凭证上盖有银行回讫章，不是上诉人单方制作，法院亦未采信。二、一审判决适用法律错误，上诉人发放工资的时间符合法律规定；根据《山东省企业工资支付规定》第十六条的规定，企业应当按照劳动合同或者工资集体协议约定的日期足额支付劳动者工资，不得克扣或者拖欠工资。工资支付日期遇到法定节假日或者休息日的，企业应当在节假日或者休息日前最近的工作日支付。企业应当每月至少支付给劳动者一次工资，但实行年薪制的，可以按照规定的比例和期限定期支付劳动者工资。故对于被上诉人2016年2月、6月份的工资当月予以发放，是符合法律规定；故一审法院对此适用法律错误。刘厚法答辩称，一、上诉人的上诉理由与双方签订的劳动合同相违背。上诉人主张工资当月发放，与事实不符。被上诉人的工资由底薪、提成、出发补助、考勤等组成，在无法核实职工上述工资情况的前提下，企业是不会当月发放工资的。上诉人一方面主张2016年的工资当月发放，另一方面又主张2017年的工资次月发放，自相矛盾。二、上诉人与被上诉人明确约定工资结构，并约定工资于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付。上诉人以实行年薪制的规定上诉，属于对法律条文的曲解。刘厚法向一审法院起诉请求：1.解除刘厚法与红日公司之间的劳动关系；2.判令红日公司支付刘厚法未签订劳动合同双倍工资128392元、拖欠工资17900元、加班费488832元、提成奖8000元、带薪年休假工资144720元、经济补偿金186752元、未缴纳的住房公积金9660元；3.诉讼费由红日公司承担。一审诉讼过程中，刘厚法申请变更诉讼请求，要求红日公司支付经济赔偿金326816元。一审法院认定事实：1.刘厚法于2002年6月到红日公司处工作。双方签订了劳动合同，2013年1月1日，双方最后一次签订无固定期限劳动合同，该合同约定，刘厚法的工作岗位为营销工作，执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；刘厚法在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，刘厚法不得自行安排加班；红日公司按照底薪加提成形式向刘厚法发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由刘厚法承担的，由红日公司代扣代缴。刘厚法执行的不定时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局审批同意；2.红日公司为刘厚法办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用，社会保险费用缴至2017年9月；3.2017年6月16日，红日公司下发“关于公布山东红日肥料销售东北特区公司组织结构及人事任免的通知”，免去刘厚法的长春分公司经理职务。后红日公司另行安排刘厚法新的工作岗位。2017年8月8日至2017年8月11日，刘厚法休事假4天，自2017年8月12日起，刘厚法未再到红日公司处工作。刘厚法离职前的提成，红日公司均已支付完毕。刘厚法未休2016年及2017年带薪年休假；3.2017年8月21日，刘厚法向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2017年10月30日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第576号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动合同；二、红日公司支付刘厚法2016年未休的带薪年休假工资11694元；三、驳回刘厚法的其他申请请求。刘厚法不服该裁决，诉至一审法院；4.刘厚法系复转军人，1990年12月1日入伍，2001年11月22日转业。对双方有争议的证据，一审法院认定如下：关于红日公司是否拖刘厚法工资。依据刘厚法提交的银行卡交易明细，刘厚法的工资卡在2016年3月份、7月份未收到红日公司发放的工资，2017年3月、4月收到的工资均为1580.75元，7月收到的工资为1617.45元，均低于当地最低工资标准1640元。红日公司虽提交工资明细表，但该证据系红日公司单方制作，无刘厚法方签字确认，刘厚法对此亦不予认可。红日公司虽另行提交关于迟延发放2016年度及2017年度职工月工资的申请，证明其因经济效益下滑等，产生迟延发放工资的现象，但因刘厚法的工资每月数额不确定，仅依据该证据，不能证明其在其他月份补发了该月份的工资，为此应以刘厚法提交的银行交易明细为准。庭审中，刘厚法主张按底薪4600元，支付该两月工资。关于提成奖，因提成系工资的一部分，刘厚法主张红日公司拖欠其提成，但未举证证实。红日公司提交刘厚法签字确认的2017年商务经理月度任务及长春分公司1季度销量确认表，主张因刘厚法在1季度目标完成率低于公司要求，1季度提成奖为零，2季度提成已发放到刘厚法民生银行卡中。一审法院认为，刘厚法原系红日公司处职工，双方签订了劳动合同，刘厚法在红日公司工作期间，红日公司为刘厚法缴纳了社会保险费用，事实清楚，证据确凿，予以确认。关于刘厚法要求与红日公司解除劳动关系，因刘厚法于2017年8月12日起未再到红日公司处工作，刘厚法自此未为红日公司提供劳动，红日公司亦未向刘厚法发放劳动报酬，双方均不再依照劳动合同的约定履行权利义务，现刘厚法要求解除劳动关系，予以准许。关于刘厚法要求红日公司支付未签订劳动合同双倍工资，刘厚法的该项诉讼请求已超过法律规定的仲裁时效，不予支持。关于刘厚法要求红日公司支付拖欠的工资，刘厚法、红日公司签订的劳动合同中，明确约定底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，刘厚法的工资卡在2016年3月、7月未收到红日公司发放的工资，红日公司亦无证据证明其在其他月份发放2016年2月、6月份工资，应认定2016年2月、6月份工资未发放。因双方未明确约定底薪数额，根据刘厚法提交的2016年以来的工资明细，刘厚法要求红日公司按底薪4600元支付工资，符合刘厚法的工资收入水平，依法应予支持。2017年2月、3月、7月工资数额因低于当地最低工资标准1640元，红日公司应补发刘厚法2017年2月、3月、7月份工资共计141.05元。因刘厚法工资数额不确定，红日公司在其他月份均按时发放工资，刘厚法主张红日公司有拖欠的其他月份的工资，证据不足，依法不予支持。综上，红日公司应支付拖欠刘厚法的工资共计9341.05元。关于提成奖，刘厚法主张红日公司拖欠其提成奖，但未举证证实，红日公司对2017年1、2季度刘厚法的提成情况亦进行了合理说明，对刘厚法的该项主张不予支持。关于刘厚法主张的带薪年休假工资，刘厚法主张2016年之前的带薪年休假工资，已超过法律规定的仲裁时效，故不予支持；因刘厚法未休2016年及2017年带薪年休假，故红日公司应向刘厚法支付2016年及2017年带薪年休假工资。刘厚法系复转军人，其军龄应计算入刘厚法的工作年限。2016年的带薪年休假天数应为15天，带薪年休假工资为16167.47元（140657.01元÷12月÷21.75天×15天×200%），2017年带薪年休假天数应为11天，故红日公司应支付刘厚法带薪年休假工资3389.42元（23456.36元÷7月÷21.75天×11天×200%）。关于刘厚法主张的经济补偿金，红日公司未及时足额支付刘厚法劳动报酬，应当向刘厚法支付经济补偿。刘厚法劳动合同解除前12个月的平均工资为：10750.6元，红日公司应支付刘厚法经济补偿金295641.5元。关于刘厚法主张的住房公积金，该项主张不属于人民法院受理民事案件范围，故不予支持。综上，一审法院依照《中国人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除刘厚法与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付刘厚法工资9341.05元，于判决生效后十日内履行；三、红日公司支付刘厚法2016年带薪年休假工资16167.47元，支付2017年带薪年休假工资3677.85元，均于判决生效后十日内履行；三、红日公司支付刘厚法经济补偿金295641.5元，于判决生效后十日内履行；四、驳回刘厚法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人红日公司是否存在拖欠被上诉人刘厚法2016年2月、6月以及2017年2月、3月、7月工资的事实；2.上诉人应否支付被上诉人2016年、2017年的带薪年休假工资；3.上诉人应否支付被上诉人经济补偿金295641.5元。关于第一个争议焦点：上诉人、被上诉人均提交了相关证据证明自身关于工资发放数额的主张，但上诉人作为用人单位，其工资明细表系单方制作，而被上诉人作为劳动者，其提供的银行借记卡账户历史明细清单更具有客观性。结合民事诉讼优势证据原则，本院采信被上诉人提交的银行借记卡账户历史明细清单的证据效力。被上诉人的借记卡账户历史明细显示，其2016年3、4月份未收到上诉人发放的工资，其2017年2、3、7月份收到的工资数额均低于当地最低工资标准1640元。上诉人与被上诉人签订的劳动合同第四条关于劳动报酬明确约定“底薪按月支付，并于下一个月的三十（30）日前发放，提成在下一年度6月30日前支付”，再结合企业先核实劳动者上个月份绩效再核算工资、核定数额的工资发放模式，上诉人主张被上诉人上述月份的工资已于当月支付，本院不予采信。上诉人称低于当地最低工资标准的工资数额系因代扣代缴花费，但其提交的工资发放表中无被上诉人签字确认，且被上诉人对此不予认可，本院对上诉人的该理由亦不予认可。因此，应认定上诉人拖欠被上诉人2016年3、4月份工资，上诉人为被上诉人发放的2017年2、3、7月份的工资低于当地最低工资标准。上诉人应将拖欠的工资补足。关于上诉人应否支付被上诉人2016年、2017年的带薪年休假工资：因上诉人并未提交证据证明其2016年、2017年已经安排被上诉人带薪年休假，应承担举证不能的法律后果。被上诉人要求上诉人支付2016年、2017年的未休带薪年休假工资，应予支持。关于经济补偿金：因上诉人存在未足额支付被上诉人劳动报酬等情形，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，在解除劳动关系时，应向被上诉人支付经济补偿金。因被上诉人系复转军人，其工作年限应合并计算。其1990年12月1日应征入伍，复转后入职上诉人处工作，被上诉人解除劳动关系前十二个月的平均工资为10750.6元，现被上诉人要求解除劳动关系，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金295641.5元（10750.6元×27.5个月）正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇一九年八月十二日书记员 陈 君