新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院刑 事 判 决 书(2018)新0106刑初78号公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。被告人赵成立，男，1983年11月16日出生于乌鲁木齐市，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2017年8月29日因本案被网上追逃，次日到公安机关投案。同年8月30日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人石磊，新疆鼎卓律师事务所律师。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉[2018]第74号起诉书指控被告人赵成立犯集资诈骗罪，于2018年6月7日向本院提起公诉，同年10月29日又以乌头检公诉刑追诉[2018]1号追加起诉决定书追加起诉。诉讼过程中，公诉机关因补充证据分别于2018年9月5日、2019年1月5日向本院提出延期审理建议，本院于同日决定同意延期审理。2019年4月25日，因本案为犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，经上级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，于2019年4月19日、2019年6月1日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指派检察员郭雪琴、丁学艺出庭支持公诉，被告人赵成立及其辩护人石磊到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年1月至2017年12月期间，被告人赵成立以新疆利某某某有限公司（以下简称：利某某某公司）需要资金运营为由，以乌鲁木齐钱某某公司（以下简称：钱某某公司）为平台，雇佣人员采取画册宣传、当面宣传的方式向社会公众借款融资，先后与陈某、李某、张某、刑某、付某、王某等40人签订《借款合同》、《购车协议》、《二手车车辆成交协议书》、《车辆购买租赁合同》，以承诺每月支付1.5%至2.0%不等的利息、车辆登记证质押、房产产权证明质押、公司担保的形式，从40名被害人处共借款融资人民币13570000元。后，被告人赵成立将该款全部用于利某某某公司的运营以及支付前期借款利息与本金。截止案发前，被告人赵成立已支付本金和利息共计人民币3027270元。公诉机关就上述指控，当庭宣读和出示的证据有：常住人口信息、到案经过、借款合同、购车协议、借据、银行卡交易凭证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人赵成立以非法占有为目的，在明知自己无偿还能力的情况下，使用伪造、租赁车辆的登记证作为质押或以自己实际控制的公司作为担保，以高额返息的方式向他人募集资金共计13570000元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。被告人赵成立对公诉机关指控的事实无异议，对指控的罪名不予认可，认为其并没有非法占有他人资金的主观故意，其向被害人借款是为了缓解公司资金链的问题，所借款项用于了公司的经营投入和偿还前期公司借款，未肆意挥霍，也没有用于个人消费，其利用高额利息回报为诱饵向他人借款系非法吸收公众存款的行为，应构成非法吸收公众存款罪，借款后一直在归还前期借款的本息，其主观上一直愿意将资金归还被害人，希望法庭考虑其具有的情节，对其从轻处罚。被告人赵成立辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对指控的被告人赵成立涉嫌犯集资诈骗罪的罪名提出异议，认为：1、赵成立不具有非法占有他人资金的主观目的。（1）其吸收资金是为了使用资金，而非占为己有，其中大部分资金用于购买公司经营所需设备、业务广告宣传、发放员工工资、业务运营投入等公司经营行为，个人并未肆意挥霍。（2）之所以公司盈利较少是因为国家政策调整，导致公司经营状况不好，资金链断裂所致，当赵成立不能偿还被害人借款时，也未有逃匿行为，其主观上不具有非法占有吸收资金的故意，如果公司能够继续经营下去，其有能力偿还所借款人的本息。2、不应认定赵成立所吸收款项均系虚构事实或使用诈骗手段取得。被告人赵成立最开始是以公司信誉向他人借款，后因借款人对赵成立还款能力的质疑，赵成立仍需使用大量资金，其才使用伪造车辆证件向借款人作出抵押，虚构还款能力而借款，其目的仅为展现自己经济能力，且赵成立伪造车辆手续的车辆价值也与使用伪造车辆证件所借款项不成比例。3、赵成立主动归案后如实供述了犯罪事实，虽然对指控的罪名提出异议，但其仅是对行为性质的辩解，应认定其具有自首情节。4、赵成立案发后退还了部分吸收的资金，且表示愿意继续退赔。综上，赵成立虽然有非法吸收资金的行为，但公诉机关当庭出示的证据无法证实被告人赵成立具有集资诈骗非法占有的主观故意，故本案应定性为非法吸收公众存款罪，希望法庭根据被告人具有的自首、退赃情节，对被告人从轻、减轻处罚。经审理查明，被告人赵成立于2010年7月30日成立了利某某某公司，注册资金100万元，被告人赵成立担任该公司法定代表人，占公司90%的股份，股东潘某（系被告人赵成立的妻子）占公司10%的股份。公司经营范围：计算机软硬件开发，计算机平面设计，网络平面设计，网页设计，计算机维修服务，国内各类广告的设计、制作、发布，商务信息咨询，企业形象，管理策划，商标代理，装饰装潢设计；销售：电子产品、通讯器材（二手手机除外）及其辅助设备，计算机、软件及辅助设备，办公用品。该公司无金融许可。经营过程中，该公司建立了“XXX生活网”，提供在线点餐、电影观影等生活服务，但因投入高、回款慢，导致该网站在运营过程中垫资严重，被告人赵成立通过钱某某某公司为其筹备借款维持经营。2016年12月该网站被关闭，利某某某公司运营资金链断裂。钱某某某公司成立于2014年7月17日，注册资金100万元，法定代表人为郑某，因被告人赵成立帮助郑某偿还其债务，后郑某无力给赵成立偿还，便将钱某某某公司抵押给被告人赵成立。2015年10月15日被告人赵成立将该公司法定代表人变更为杨某（系被告人赵成立的母亲），但实际由被告人赵成立控制经营。钱某某某公司经营范围：建材，机械设备，五金交电，电子产品，化工产品，农畜产品，纺织、服装及日用品，文具用品、体育用品及器材，首饰、工艺品销售；社会经济咨询服务，广告业；信息系统集成服务；房地产中介服务；园林绿化工程服务；管道和设备安装，建筑装饰装修工程施工；汽车租赁。该公司无金融许可手续。2016年1月至2017年8月30日，被告人赵成立以利某某某公司需要资金运营为由，以钱某某某公司为平台，雇佣人员以发放传单、赠送礼品等形式向社会公开宣传，许诺高额利息，通过签订借款合同、车辆购买租赁、伪造机动车登记证书进行抵押等方式，面向不特定的社会公众吸收资金。经核算，截止到2017年8月30日，被告人赵成立非法吸收陈某等33人款项共计人民币12075733元。被告人赵成立、潘某及公司其他人员通过银行账户先后返还陈某等33人本金和利息，合计人民币2880293元。另查明，被告人赵成立用于抵押的19辆车中3辆车的机动车登记证系赵成立伪造，4辆车在其爱人潘某名下，其余12辆车全部系被告人赵成立从租赁公司租赁。又查明，2017年8月30日，被告人赵成立主动到乌鲁木齐市投案，并如实供述了吸收他人资金的事实。同日被告人赵成立被羁押于乌铁公安处看守所。再查明，就被害人郑某1报案事实，其已于2017年6月5日以民间借贷纠纷向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，乌鲁木齐市新市区人民法院根据双方当事人意愿制作（2017）新0104民初4799号调解书，已对此进行了处理。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：（一）书证1、常住人口信息。证实被告人赵成立已达刑事责任年龄，能独立承担刑事责任。2、到案经过。证实2017年8月30日，网上追逃人员赵成立到乌鲁木齐投案自首，对其诈骗的犯罪事实供认不讳。3、羁押证明。证实被告人赵成立2017年8月30日至8月31日被羁押于乌铁公安处看守所。4、车牌号为新Ａ×××**、新Ａ×××**的机动车登记证书、李某的身份证复印件、担保函、借据、乌鲁木齐二手车车辆成交协议书、收条等。证实：2017年2月18日、2月25日李某（实际为赵成立母亲杨某）以车牌号为新Ａ×××**、新Ａ×××**的机动车登记证书作为质押在钱某某某公司的担保下从陈某处分别借款200000元、150000元共计35万元。该车辆的机动车登记证书、李某的身份证复印件都为赵成立找人作的假的证件，这两辆车实质为其从租车公司租赁的车。5、乌鲁木齐陆尊某某公司提供的营业执照、机动车登记证书、车辆购置税完税证明、车辆一致性证书、机动车销售发票，乌鲁木齐远道某某服务部提供的机动车登记证书、车辆购置税完税证明、汽车租赁合同、租车信息表、潘某驾驶证、身份证。证实车牌号为新AX**、新AX**的机动车分别为韩某（乌鲁木齐远道某某服务部法定代表人关某爱人）、李某1（乌鲁木齐陆尊某某公司北京路店法定代表人）所有，2016年10月、2017年2月被告人赵成立与其爱人潘某在乌鲁木齐远道某某服务部租赁了上述两辆车并由潘某签订了借车合同。6、银行明细。陈某的建设银行卡明细、李某的建设银行卡明细。证实陈某于2017年2月19日分四次向李某的银行卡共计转入20万元；2017年2月25日分三次向李某的银行卡共计转入15万元。7、借款合同、担保函、借据、银行卡交易明细、借款展期协议、身份证信息、询问笔录、电话笔录等材料，证实被告人赵成立与33名出借人签订借款合同，合同约定资金为12270000元，实际吸收资金12075733元，承诺月利率为1.5%、1.8%、2%不等，其中部分利息已兑现。由赵成立实际控制的钱某某某公司出具担保函。8、车辆信息查询清单。证实赵成立用于做抵押贷款车辆，只有4辆车在其爱人潘某名下，其余抵押贷款的车都是自己从汽车租赁公司租赁来的，其中有3辆车的登记证是伪造的车辆登记证。9、新疆钱某某某公司工商档案、乌鲁木齐钱某某某公司工商档案、宣传画册。证实钱某某某公司经营范围不包括存贷款业务，也非国家金融机构，不具备向社会公众吸收资金的资质。同时证实钱某某某公司于2015年10月8日法定代表人由郑某变更为杨某。10、利某某某公司及网站公司相关资料。证实利某某某公司及网站的法定代表人为赵成立，结合赵成立的供述可知，前期其通过钱某某某公司进行担保贷款主要用于其公司的运营，2016年12月公司网站关停后其后借款的钱主要用于偿还前期借款的利息和本金。11、（2017）新0104民初4799号民事调解书一份、（2017）新0104执2091号执行裁定书一份，证实本案报案人郑某1就本案相同事实以民间借贷纠纷于2017年6月5日向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，后该案原告郑某1与被告赵成立、潘某、钱某某某公司达成调解，乌鲁木齐市新市区人民法院经双方调解内容制作2017新01**民初4799号民事调解书，后因被告未履行该调解书，经郑某1申请乌鲁木齐市新市区人民法院于2018年1月22日作出执行裁定对该调解书内容予以强制执行。（二）证人证言12、证人潘某的证言。证实钱某某某公司的法定代表人变更为杨某后，实际控制人其实是其丈夫赵成立，因为赵成立给她说过如果赵成立自己去当法人就涉嫌自融，所以就让他母亲杨某当了法人。同时证实以钱某某某公司为担保平台，自己出面同彭某、王某、孙某等人签订了《借款合同》、《二手车交易协议》、《车辆购买租赁协议》，经其手借款，全部都交给赵成立支配了。这些借款的客户都是郑某、冯某等人通过发传单找来的客户，郑某、冯某、赵某、于某都在钱某某某公司工作。13、证人李某1、关某的证言，证实潘某和赵成立曾在远道某某公司北京路嘉德园店租赁车牌号为新AX**奥迪车、新AX**陆地巡洋舰小轿车。2017年2月18日、2月25日，杨某假借李某的名义以车牌号为新AX**、新AX**机动车登记证书作为质押在钱某某某公司的担保下从陈某处分别借款200000元、150000元共计35万元。车牌号为新AX**、新AX**的机动车登记证书、李某的身份证复印件都为其找人作的假的证件，这两辆车实质为其从远道某某公司北京路嘉德园店租赁的车。14、证人冯某的证言。证实其为钱某某某公司的业务员，陈某是其接待的客户，当时是一个叫李某的人以车辆登记证质押的形式从陈某处借款。15、证人杨某的证言。证实赵成立让其和郑某到一个业务大厅去签个字，她签字的时候郑某也签了个字，签完字后郑某对她说她现在是公司法人了，你儿子从公司借钱不犯法。同时其证实是赵成立让给她冒充李某和别人去签的协议。16、证人郑某的证言，证实2015年其把钱某某某公司转让给赵成立后在公司担任经理职务，通过车辆抵押帮赵成立借了许多钱，自己的薪酬主要是底薪加提成。公司的法人虽然是杨某，但实际控制人是赵成立。同时证实其爱人赵某也在钱某某某公司工作，借的钱统一交由赵成立进行支配。17、证人于某的证言。证实2017年1月于某来到钱某某某公司给赵成立帮忙，每个月工资是5000元加提成，客户进店后其负责向客户介绍借款是用于赵成立的网站投资运营，所借的钱都交给赵成立，赵成立会告诉公司人员应该给谁支付利息支付多少。其所经手的用来借款的抵押车辆都是赵成立给提供，同时其证实有一部分借款是通过他名下的POS机刷卡完成交付的，最后钱都交给赵成立，由赵成立统一支配。18、证人肖某的证言。证实赵成立使用他名下的POS机进行资金周转，每当POS机刷卡进账后赵成立就会给他打电话，他会按照赵成立说的把钱转到赵成立或者潘某名下的银行卡，转给谁、转哪张卡赵成立会给他说。同时其证实自己出面帮赵成立的钱某某某公司签订过借款合同。19、证人谢某的证言。证实钱某某某公司是一个提供信息的中介平台，撮合借贷双方收取佣金，不接触资金。（三）被害人陈述20、陈某等33名出借人的陈述及报案材料。证实2016年1月至2017年12月，赵成立与本案33名出借人签订借款合同，承诺月利率为1.5%、1.8%、2%不等，其中部分利息已兑现。由赵成立实际控制的钱某某某公司出具担保函。（四）被告人的供述与辩解21、被告人赵成立七次供述与辩解，证实其以钱某某某公司为平台，通过潘某、于某、郑某等人与陈某等33人签订《借款合同》、《购车协议》、《二手车车辆成交协议书》、《车辆购买租赁合同》，以承诺支付高额利息、车辆抵押、房产抵押的形式，从上述33名被害人处共借款，这些钱全部被赵成立个人用于其新疆利某某某公司的公司运营以及支付前期借款利息与本金。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录22、辨认笔录。证实2017年7月5日被害人陈某辨认与其签订借款抵押合同的李某，陈某在两组照片仔细辨认后没有在照片中辨认出与陈某签订《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》的李某，而根据当时签订协议的李某提供的身份证信息，辨认照片中的第一组的6号、第二组的7号为李某。之所以出现这样的情况，结合赵成立的供述可以知道，其提供的李某的身份证复印件实质为李某的身份证号码与其母亲杨某的照片合成的，其母亲杨某冒充李某和陈某签订了《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》。23、辨认笔录。证实2017年8月17日冯某对当时与被害人陈某签订借款抵押合同的李某进行辨认，冯某在两组照片仔细辨认后没有在照片中辨认出与陈某签订《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》的李某，而根据当时签订协议的李某提供的身份证信息，辨认照片中的第一组的8号、第二组的1号为李某。之所以出现这样的情况，结合赵成立的供述可以知道，其提供的李某的身份证复印件实质为李某的身份证号码与其母亲杨某的照片合成的，其母亲杨某冒充李某和陈某签订了《乌鲁木齐二手车车辆成交协议书》。公诉机关出示的彭某等人的《借款合同》、《担保函》以及向法庭提交的其余证据与指控的犯罪事实无关，本院不予确认。本院认为，（一）关于定性。控辩双方对本案定性分歧较大，公诉机关指控认为被告人赵成立构成集资诈骗罪；被告人赵成立及辩护人认为其行为构成非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第一百九十二条、第一百七十六条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为；非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪的区别主要是：1、犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后罪的犯罪目的是企图通过非法吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪的本质区别。2、犯罪行为不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的构成要件之一。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动，对认定有无非法占有目的时需坚持主客观相一致原则。在本案中，第一，被告人赵成立一开始就是为了吸收资金用于网站经营，其主观目的不是为了非法占有。第二，被告人赵成立在吸收资金的过程中使用伪造的车辆手续，虚构自己的经济实力及还款能力从被害人处吸收资金，具有欺骗性质，但欺骗方式吸收资金不是认定行为人构成集资诈骗罪的本质要件，且被告人赵成立主观上是希望通过这种欺骗的手段去吸收资金用于网站建设、归还借款人的本息，没有用于个人挥霍、消费，该欺骗行为不能证明其主观上具有非法占有的意思。第三，客观上，被告人仍然有大量吸收资金未返还，但其在吸收资金期间陆续实际返还了前期承诺高额利息的部分本息，其具有返还被害人本息的主观意图。第四，从公诉机关当庭出示的银行转账记录、收据、银行交易明细、证人证言等证据，无法证实被告人将吸收资金肆意挥霍，全部或大部分用于个人消费；也没有证据证明其未用于生产或用于生产经营的资金与筹集资金规模不成比例。据此，现有的证据不足以认定被告人具有非法占有吸收资金的主观目的，基于主客观相统一、有利于被告人的原则，应认定被告人赵成立的主观故意是意图通过吸收公众存款非法牟利，故公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪，证据不足。但被告人赵成立违反国家金融管理法律规定，在未获取金融行业从业资质的情况下，以公开宣传高额返利向不特定的33名被害人吸收资金，扰乱金融市场秩序，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。故对被告人及其辩护人提出关于本案犯罪性质的辩护意见，本院予以采纳。（二）关于犯罪数额。根据法律规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。本案公诉机关指控，被告人赵成立于2016年1月至2017年12月期间，从40名被害人处共吸收资金人民币13570000元。经查，乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初4799号调解书对被害人郑某1报案内容已经进行处理，故涉及郑某1打款金额应当从被告人赵成立吸收资金总金额中予以扣除。另，被告人赵成立于2017年8月30日向公安机关投案后被羁押，故对于被害人于2017年8月30日之后投入资金金额，不应再计算入被告人赵成立吸收资金数额，根据被害人报案材料、银行转账记录、收据、银行交易明细、证人证言等证据，本案确定被告人赵成立从33名被害人处共吸收资金金额为12075733元，将被告人赵成立前期已支付的利息折抵本金后，扣除已返还部分其未返还资金金额为9214440元。（三）关于量刑。根据我国刑法及相关司法解释规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成损失数额在50万元以上的属于数额巨大。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。鉴于被告人赵成立主动投案，如实供述，庭审中自愿认罪，具有自首情节，案发前已向被害人归还一部分资金，故对辩护人提出对被告人赵成立从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护国家金融管理制度不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、量刑情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人赵成立犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2023年8月29日止；罚金自本判决生效之日起一个月内予以缴纳。）二、违法所得予以追缴返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹玉玲人民陪审员  樊桂芝人民陪审员  李丽华二〇一九年八月一日书 记 员  钱军洋