浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3581号上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江正方交通建设有限公司，统一社会信用代码91330702726601040Q，住所地浙江省金华市婺城新区临江工业区。法定代表人：谢广言，董事长。委托诉讼代理人：陈权，浙江大宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州东庄建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913301047792642520，住所地浙江省杭州市江干区景芳******。法定代表人：冯兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：项良剑、林海群，浙江海群律师事务所律师。上诉人浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人杭州东庄建筑劳务有限公司（以下简称东庄公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2018）浙0327民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。上诉人正方公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法支持正方公司的一审反诉请求，判决《劳务分包合同》无效，本案诉讼费由东庄公司承担。事实与理由：1.《劳务分包合同》是为开票而订立的形式合同，实际未履行，一审认定该合同有效错误，应予以纠正。《劳务分包合同》的形成是陈建在施工过程中，需要开具劳务发票，减少约定承担的税务扣点的支出，而与项目部办理了该形式合同。东庄公司与正方公司未达成订立劳务合同、进行劳务派遣的意思表示。东庄公司实际也未履行该合同，也未提供任何劳务发票。2.一审判决将陈建单方陈述的内容作为事实认定依据，是错误的。一审判决关于《劳务分包合同》形成原因和陈建退场原因的认定与事实不符，依法应予以纠正。3.一审判决对于《78省道项目标准结账单》、《78省道项目部标准结账单（新增决算）》的形成时间及陈建取得方式的认定，与事实不符。被上诉人东庄公司辩称：一审判决认定《劳务分包合同》有效正确。《劳务分包合同》是双方协商一致的结果，且不违反法律禁止性规定。2.一审判决认定因正方公司要求具备资质，陈建以东庄公司名义与正方公司签订《劳务分包合同》正确，之前的施工合同作废，因此周少波才会陈述项目部与陈建没有签订施工合同。3.2010年2月陈建在完成承包范围的工程后，经项目部验收后撤场，正方公司陈述2010年春节前后在超额获得工程款，在欠付农民工工资的情况下撤场，与事实不符。4.一审判决认定2016年6月陈建获得正方公司制作并有周少波签字的结算单是正确的，周少波将两份结算单交由陈建，不存在正方公司主张的陈建盗取事实，如果存在盗取，正方公司应当在当天报案，而非在本案起诉几个月后才报警。东庄公司一审诉讼请求：1.判令正方公司立即支付东庄公司劳务报酬5605679.80元，并支付利息及违约金1121328元（其中利息自2016年2月15日开始按银行同期贷款利率计算至判决确定之日止；违约金自2016年2月15日开始按拖欠金额每日1‰计算至判决确定之日止）；2.案件受理费由正方公司承担。正方公司一审反诉请求：确认双方签订的《劳务分包合同》无效，案件诉讼费用由东庄公司承担。一审法院认定事实如下：正方公司（作为甲方）在承包苍南县78省道改建工程后，于2007年3月1日与陈建（作为乙方）签订一份《工程施工合同》。该合同约定：第一条总则：1.1工程施工地点、范围：78省道（水霞线）改建工程第二合同段K10+850～K18+580路段路基工程所有相关项目。1.2工程施工内容：路基清表、路基填筑、路基开挖、边沟、排水沟、渗沟、边坡防护（除锚喷防护）、砂砾回填等、改路改渠等乙方所承担工作内容及相关工序。1.3工程造价：1.3.1合同价：本合同为固定单价合同，合同单价和暂估数量《工程清单》附后，合同总价约为862.5万元。实际合同总价根据乙方实际完成，按甲乙双方现场测量签认，并经监理工程师签认及业主委托审计核准的数量按本合同后附清单所列固定单价进行计算，工程细目即为工程量清单中所列。工程量清单细目包含为完成该项目工作的全部及其他相关工程的附属义务和责任，并结合本合同其他条款进行结算支付。1.3.2上述实际合同价为乙方完成上述工程内容及其附属工程和辅助工作及缺陷修复工作所发生的所有人工费、设备费、材料费、临时设施建设费、自检费、试验检测费、维护费、利润、税金及合同明示或暗示的一切风险、责任和义务等费用。1.4.1上述1.3.1条合同价中已包括甲方提供的材料费用，本合同项目甲方提供的材料名称、单价及允许损耗系数的《甲供材料清单》附后。乙方领用的甲供材料，若累计用量在理论用量加允许损耗用量以内的数量按材料清单单价扣回，超出允许损耗用量的材料款在乙方当月的工程款结算时按上述材料的市场价加10%的费用扣回。1.4.2甲方不提供设备，若乙方有困难需要甲方协助解决的，费用另计。第二条工期要求：2.1本合同全部工程内容应于2007年3月1日至2008年6月30日完工。该合同同时对工程质量等事项进行了约定。《工程清单》所列细目名称：1.清理与掘除（即清理现场、砍伐与挖根）105548元；2.路基挖方（挖土方、挖石方、老路保畅通和交通维护等）3517100元；3.路基填筑（利用土方、利用石方、结构物台背回填）1064780元；4.浆砌片石边沟597840元；5.（7.5）级砂浆砌片石截水沟，单价82/米；6.截水沟跌水，单价220/米；7.挡土墙（即7.5级砂浆砌片石、7.5级砂浆砌块石、7.5级砂浆砌护面墙、C20混凝土、砂砾垫层）2340697元；8.单孔级钢筋混凝土圆管涵505209元；9.钢筋混凝土盖板涵494005元，合计合同价为8625178元。《工程施工合同》签订后，陈建组建施工班组进场施工。事后因正方公司要求施工方具备施工资质，陈建以东庄公司名义（作为劳务分包人）与正方公司（作为工程承包人）签订一份《劳务分包合同》。该合同主要约定：1.工程名称为78省道（水霞线）改建工程第二合同段路基二工区一组；工程地点为浙江省苍南县78省道（水霞线）改建工程第二合同段K10+850～K18+580；分包范围为上述工程地点范围内与路基清表、软基处理、路基填筑、路基开挖、边沟、排水沟、渗沟、边坡防护（除锚喷防护）、砂砾回填、小型结构物、改路改渠等正方公司所承担工作内容及相关工序；提供分包劳务内容为上述分包范围有关的土石方施工、边沟、排水沟、模板制作安装、钢筋制作及安装、砼的拌和浇注、施工机械设备的安装搭设、拆除及保养等所有劳务工作；2.分包工作期限为2007年3月1日至2010年5月30日；3.质量标准为按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定优良等级；4.劳务分包工程量清单：驻地建设、机械设备安装及拆除；圆管涵砼拌和与浇筑；盖板涵砼拌和与浇筑；模板制安装；钢筋制作安装；路基清表；软基处理；路基填筑；路基开挖；边沟；挡墙砌筑；临时用工。5.劳务报酬：本工程的劳务报酬采用约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算方式，详见下表：劳务分包工程量清单：1.驻地建设、机械设备安装及拆除80000元；2.圆管涵砼拌和与浇筑，单价75元/立方米；3.盖板涵砼拌和与浇筑，单价65元/立方米；4.模板制作安装，单价40元/立方米；5.钢筋制作安装，单价400元/吨；6.路基清表，单价0.1元/平方米；7.软基处理，单价0.4元/平方米；8.路基填筑，单价0.4元/立方米；9.路基开挖，单价0.2元/立方米；10.边沟，单价55元/立方米；11.挡墙砌筑，单价50元/立方米；12.临时用工，单价45元/日。该合同同时对工程量等事项进行了约定。后因案涉部分工程如老桥边上工程与村民发生纠纷，陈建认为无法继续施工，要求撤场，后其施工班组于2010年2月撤离案涉工程工地，剩余工程由正方公司另行组织其他人进行施工，现案涉工程已经竣工。期间，陈建从正方公司领取部分工程款。2016年6月份，陈建取得正方公司制作的并由项目经理周少波签字的《78省道项目部标准结账单》、《78省道项目部标准结账单（新增决算）》。该两份结账单载明的案涉工程款是指各个明细工程造价，包含了劳务报酬和建筑材料款等，与《工程施工合同》项下的工程明细及工程款相符。另查明：1.东庄公司具有建筑劳务分包相应资质。2.东庄公司没有参与案涉工程施工及管理，也没有领取工程款及出具工程款发票。一审法院认为，正方公司与东庄公司签订的《劳务分包合同》，系合同当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，现正方公司主张《劳务分包合同》无效，原判不予支持。根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为《劳务分包合同》项下权利义务是否得到履行。对此评析如下：1、《劳务分包合同》项下标的物为施工方提供的劳务；而《工程施工合同》项下标的物为案涉工程。本案中，包括陈建施工班组在内的涉路基二工区一组自行提供机械设备，购买建筑材料，组织工人对案涉工程进行施工建造，与《工程施工合同》约定相吻合，而与《劳务分包合同》仅分包劳务部分的约定不符。2、东庄公司提供的作为支付工程款依据的《78省道项目部标准结账单》、《78省道项目部标准结账单（新增决算）》，其所载明的案涉工程款是指各个明细工程造价，包含了劳务报酬和建筑材料款等，与《工程施工合同》项下的工程明细及工程款相符，但与《劳务分包合同》关于劳务报酬约定不符。3、东庄公司虽与正方公司签订了《劳务分包合同》，但没有参与案涉工程施工及管理，也未领取工程款及出具工程款发票。综上，陈建与正方公司在施工过程中履行的是《工程施工合同》项下权利义务，并非《劳务分包合同》项下权利义务。故东庄公司以《劳务分包合同》的约定及履行为依据要求正方公司支付工程款等请求，没有事实和法律的依据，原判不予支持。鉴于东庄公司的诉讼请求并未获得支持，故东庄公司提供的围绕诉讼请求的证据3、4及证据5中尚未认证部分，在本案无需认证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回东庄公司的诉讼请求；二、驳回正方公司的反诉请求。案件本诉受理费58889元，由东庄公司负担；案件反诉受理费80元，由正方公司负担。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，对原审判决认定陈建退场原因以及取得结算单的事实，因涉及案外人陈建的利益，依照现有证据，不宜在本案中直接作出认定，本院依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为东庄公司与正方公司签订的《劳务分包合同》是否有效。合同应为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的真实意思表示。当事人订立、履行合同，亦应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。东庄公司虽与正方公司签订《劳务分包合同》，但双方并无建立劳务分包关系的真实意思，东庄公司并未实际参与工程施工，未实际履行合同义务。《劳务分包合同》其实质系以合法形式掩盖借用工程施工资质的非法目的，依法应当认定为无效合同，故对正方公司在本案中提出的反诉请求，予以支持。综上，原审判决认定《劳务分包合同》有效错误，本院予以纠正。正方公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初3629号民事判决第一项；二、撤销浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初3629号民事判决第二项及受理费负担部分；三、确认2007年3月1日杭州东庄建筑劳务有限公司与浙江正方交通建设有限公司签订的《劳务分包合同》无效。本案一审本诉受理费58889元，一审反诉受理费80元，二审案件受理费80元，均由杭州东庄建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇一九年八月二十二日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。