广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3169、3170号上诉人（原审原告、互诉被告）：梁沅。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳新闻网传媒股份有限公司（原深圳新闻网发展有限公司），住所地深圳市福田区。法定代表人：吉书龙，董事长。委托诉讼代理人：于雪飞，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧芳，广东融关律师事务所律师。上诉人梁沅与上诉人深圳新闻网传媒股份有限公司（以下简称新闻网公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初24610、27249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁沅一审起诉请求：1.确认新闻网公司作出的解除劳动合同为非法行为，裁令其继续按照原标准执行原劳动合同；2.裁令新闻网公司按照2012年的月平均工资标准（9171.04元）支付梁沅2013年1月1日至2017年9月12日期间的工资差额125450.49元；3.裁令新闻网公司按照9171.04元/月的标准支付2017年9月至2020年9月违法解除劳动合同期间的工资；4.裁令新闻网公司支付拖欠工资的违约金125450.49元；5.裁令新闻网公司按照银行同期利率、支付拖欠2013年1月至2017年9月期间工资的利息及加收50%的罚息，共计37163.09元；6.解除合同期间金额和利息待结果出来计算。新闻网公司一审起诉请求：1.新闻网公司无需继续履行与梁沅签订的劳动合同；2.新闻网公司无需支付梁沅2013年1月1日至2014年8月31日及2016年7月31日至2017年9月12日期间的工资差额106355.56元；3.新闻网公司无需支付梁沅2017年9月13日至2018年3月12日违法解除劳动合同期间的工资54250元；4.驳回梁沅的其他仲裁请求。一审判决：一、新闻网公司继续履行与梁沅的劳动合同；二、新闻网公司支付梁沅2013年1月1日至2014年8月31日及2016年7月31日至2017年9月12日期间的工资差额106355.56元；三、新闻网公司支付梁沅2017年9月至2018年9月违法解除劳动合同期间的工资108500元；四、驳回梁沅的其他诉讼请求。梁沅上诉请求：一、一审认定新闻网公司违法解除合同正确，无异议。二、一审认定新闻网公司支付2013年1月1日至2014年8月31曰和2016年7月31日至2017年9月12日工资差额106355.56元有误，应为125450.49元。三、一审认定新闻网公司支付的108500元违法解除合同期间工资，梁沅认为属于事实认定不清带来的标准认定错误，且由于损害在持续发生，金额应按照损害实际时间计算。四、由于改制导致的双方合同主体、梁沅的工资、社保发生变更，新闻网公司并无履行原合同诚意，且事业编制主体关系的去除也使原合同处于无法履行的状况，请法院判决其履行颁布的分流安置办法中条款或按违法解除合同处理。新闻网公司答辩意见：与上诉状意见一致。新闻网公司上诉请求：一、请求撤销广东省深圳市福田区人民法院作出的(2018)粵0304民初24610、27249号民事判决,依法改判确认合法解除劳动合同并无需支付工资差额，或依法发回重审；二、请求判令梁沅支付承担全部一、二审诉讼费用。梁沅答辩意见：与上诉状意见一致。本院二审期间，梁沅未补充提交证据，新闻网公司补充提交《告知函》复印件，用于证明梁沅于2016年12月5日已经知晓新闻网公司制定的《薪酬管理办法》、《员工绩效考核管理办法》等规章制度。梁沅质证认为该证据没有原件，不认可其真实性。本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院基本予以确认。另查明，梁沅在一审起诉状中明确表示原劳动合同无法继续履行或继续履行将损害双方的利益，请求法院按照政府批复的安置办法中的离岗条款进行合理安置。梁沅上诉请求之一：由于改制导致的双方合同主体、梁沅的工资、社保发生变更，新闻网公司并无履行原合同诚意，且事业编制主体关系的去除也使原合同处于无法履行的状况，请法院判决其履行颁布的分流安置办法中条款或按违法解除合同处理。本院认为，新闻网公司与梁沅之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.新闻网公司解除与梁沅劳动关系是否合法；2.新闻网公司应支付梁沅2017年9月12日之前的工资差额；3.新闻网公司与梁沅之间的劳动合同应否继续履行。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：针对新闻网公司解除与梁沅劳动关系是否合法问题，新闻网公司解除与梁沅劳动关系的理由为：一是公司于2016年11月26日经民主程序通过了相关制度规定员工连续旷工15天，公司可以单方解除劳动关系，梁沅已连续旷工六个月；二是梁沅长期不完成基础工作量，连续十个月考评为D级不合格，2016年度的年度考核也不合格。其一，针对梁沅连续旷工问题，新闻网公司虽然在一审提交了经过电子证据固化的邮件和短信记录，但由于梁沅对上述证据真实性不予认可，新闻网公司亦未能进一步证明其通知录取打卡指纹及实行指纹打卡的邮件和短信已经有效送达梁沅，而且根据《请休假及考勤管理规定》第四十九条规定，新闻网公司综合部每月10日前统计公司休假及考勤情况，作为核发薪酬的依据，新闻网公司提交的梁沅2016年9月至2017年8月份工资表记载的情况来看，梁沅的基本薪酬均不存在《请休假及考勤管理规定》第五十三条规定的因旷工导致的扣发情况，该事实与新闻网公司关于梁沅旷工的主张不符。因此，新闻网公司主张梁沅自2017年2月6日起连续旷工缺乏事实依据，本院不予采纳。其二，针对考核不合格的问题，新闻网公司主张梁沅发稿未完成工作指标，但由于新闻网公司未能提交关于梁沅工作指标的证据，而且新闻网公司亦认可从2012年之后未再核发梁沅记者证，故其主张梁沅一直不完成基础工作量，依据不足。新闻网公司未能提交证据证明梁沅存在《关于员工梁沅、范萌年终考核评定为“不称职”情况的报告》中所指的“工作懒散、经常脱岗、不服从单位管理、长期不完成工作任务、工作成果差”等情形，其关于梁沅2016年度考核不合格的考核结果亦依据不足。综上分析，新闻网公司解除与梁沅的劳动合同缺乏事实依据，原审认定属于违法解除并无不当，本院予以维持。关于2017年9月12日之前的工资差额，梁沅2014年9月1日至2016年7月30日期间的工资差额已在双方上一劳动争议案件中处理完毕，一审法院对该期间的工资差额不再处理正确，本院予以维持。其一，对于2013年1月1日至2014年8月31日期间以及2016年7月31日至2017年4月9日期间的工资差额，根据已经发生法律效力的（2017）粤03民终15368号民事判决认定和处理意见，上述期间应当按照梁沅2012年月平均工资9171.04元核算工资差额。原审核算的新闻网公司应当支付梁沅的工资差额86730.22元无误，本院予以确认。其二，关于2017年4月10日至2017年9月12日期间的工资差额，由于新闻网未能提交有效证据证明其此前已向梁沅公示《薪酬管理办法》、《员工绩效考核管理办法》等规章制度，故一审认定双方上一案件一审庭审之日即2017年4月10日为上述规章制度向梁沅的公示时间，并无不当，本院予以维持。因此，自2017年4月10日起，梁沅的薪酬标准应当适用《薪酬管理办法》、《员工绩效考核管理办法》等规章制度规定的标准，即参照新闻网公司2014年8月份成文的《关于薪酬制度改革和政策性补薪问题的情况汇报》中确定的梁沅套改后目标年薪即108500元作为计算梁沅的工资标准。原审就梁沅2017年4月10日至2017年9月12日期间的工资差额19625.34元核算正确，本院予以确认。综合以上，新闻网公司应当支付梁沅2013年1月1日至2014年8月31日及2016年7月31日至2017年9月12日期间的工资差额为106355.56元。关于新闻网公司与梁沅之间的劳动合同应否继续履行问题，基于梁沅在本案一审起诉意见和二审上诉意见均表示不再要求继续履行劳动合同，故本院对原审判令新闻网公司与梁沅继续履行劳动合同予以撤销，同理，对梁沅诉请新闻网公司支付违法解除劳动合同期间的工资不予支持。因梁沅系在一审期间才提出追究新闻网公司违反解除与其劳动合同的法律责任，基于遵循仲裁前置的程序要求，本院对此不予审理，梁沅可另循途径救济。综上，由于梁沅一审期间已明确表示不继续履行劳动合同，考虑到劳动合同的人合性特征，人民法院应当予以尊重和支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初24610、27249号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初24610、27249号民事判决第一项、第三项、第四项；三、驳回上诉人梁沅其他诉讼请求；四、驳回上诉人深圳新闻网传媒股份有限公司其他诉讼请求。如给付义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审受理费10元，由上诉人深圳新闻网传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年八月二十七日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《广东省工资支付条例》第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。