北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终8067号上诉人（原审被告）：河北易兴建筑安装工程有限公司，住所地献县平安大街。法定代表人：刘炳建，总经理。委托诉讼代理人：宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世兵，河北林风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华兴通腾达建材经营部，经营场所北京市朝阳区平房乡石各庄村**（平安聚源建材批发市场内**）。经营者：冯金粦，男，1962年3月6日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区山亭乡山亭村冯厝**。委托诉讼代理人：明永华，北京市宝隆律师事务所律师。原审被告：王春华，男，1968年11月5日出生，汉族，户户籍地江苏省金湖县。/div>上诉人河北易兴建筑安装工程有限公司（以下简称易兴建筑公司）因与被上诉人北京华兴通腾达建材经营部（以下简称华兴通经营部）、原审被告王春华买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初12329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易兴建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回华兴通经营部的诉讼请求或驳回起诉；2．一、二审诉讼费由华兴通经营部负担。事实和理由：一、易兴建筑公司与华兴通经营部之间不存在买卖合同的法律关系，不是本案的适格主体。一审查明的事实中认定华兴通经营部并未与易兴建筑公司直接发生业务往来，王春华的行为不属于履行易兴建筑公司的职务行为，对我方也不构成表见代理，双方之间没有发生债权债务关系，对此我方没有异议，我方不是本案适格主体。二、华兴通经营部提交的证据不足以证明其与王春华之间履行了合同义务。一审中王春华并未承认李斌的行为能够代表王春华本人，其辩称李斌不是合同指定收货人，表示分包人收到了案涉合同项下的货物，但并没有证据予以佐证，一审未查明合同的履行情况。即便分包人收到了该部分货物，也是分包人与华兴通经营部之间的法律关系，不能突破合同的相对性由我方承担案涉合同的法律责任。在工程项目施工时，总包方与实际施工者之间存在多种合作关系，实际施工者对外签订的购买材料的合同，应当以合同相对性来确定各方权利义务，一审既然已经认定王春华的行为既不构成对我方的职务行为，也不构成表见代理，就不能突破合同相对性追加我方为当事人。三、王春华与我方挂靠与否，不是我方承担案涉合同责任的依据。即便我方与王春华存在挂靠关系，也要确定双方之间是否存在职务行为或表见代理，只有在确定王春华在本案中属于履行职务行为或者与我方之间构成表见代理时，才能按照挂靠的关系，由我方承担连带责任，一审仅凭挂靠关系认定我方承担连带责任，没有事实和法律依据。另外一审仅凭我方不认可的复印件便认定王春华能够代表我方，显然没有尽到善意的注意义务，认定该证据的效力缺乏法律依据。四、一审判决遗漏了相关诉讼参与人，导致本案事实没有查清，一审认定2013年9月4日的《购销买卖合同》乙方的委托代理人为王春华及徐双根两人，一审法院判决已经查清王春华不是易兴建筑公司的委托代理人，徐双根与易兴建筑公司没有关联，该合同乙方应是徐双根和王春华两人，该二人与该合同存在直接利害关系，徐双根没有参加诉讼，一审法院也没追加徐双根作为本案被告，导致事实无法查清，存在程序违法。另，易兴建筑公司认为本案华兴通经营部主张2014年6月2日开始计算违约金，其2017年提起诉讼，已超过诉讼时效。华兴通经营部答辩称，同意一审判决，不同意易兴建筑公司的上诉请求。第一，我方已经依据购销合同将全部木材送到易兴建筑公司承建的日新御景项目工地，材料已经由王春华指定的收货人收货，我方合同义务已经履行完毕。第二，我方提供的木材也用于日新御景项目。第三，王春华与易兴建筑公司之间存在挂靠关系，易兴建筑公司明知王春华是个人，没有工程承包资质，对于王春华以其名义进行施工的行为，易兴建筑公司应就本案的木材款承担连带付款责任。本案并未超过诉讼时效。王春华未发表陈述意见。华兴通经营部向一审法院提出诉讼请求：1.判令易兴建筑公司、王春华连带给付木材货款816000元，并支付违约金（以816000元为基数，从2014年6月1日起至实际给付之日止，按照日千分之三的标准计算）；2.本案的诉讼费由易兴建筑公司、王春华承担。一审法院经审理查明：诉讼中，华兴通经营部提交一份2013年9月4日其作为甲方与乙方签订的《购销买卖合同》，约定：甲方负责给乙方供应土、建材所需木材、模板，乙方应当场验收，乙方的法人代表授权指定的验货员，未提出异议，视同材料质量合格；订货地点河北沧州献县日新御景项目部；乙方授权指定李彬、李斌验货员。验货员的签章与法人代表具有同等效力，视同结算凭据；甲方货送到后，乙方在收料后，每月按进料总款80%付款，剩余货款封顶全部付清。如乙方未按期付款，每逾期一日，按欠款金额支付千分之三的违约金。注：如未封顶务必在2013年底付清余款等。该合同首部乙方处手写有易兴建筑公司，法人代表为王春华。合同尾部乙方处手写有易兴建筑公司，未加盖易兴建筑公司公章，有委托代理人王春华、徐双根的签字。易兴建筑公司表示对该合同不知情，未授权王春华、徐双根与他人签订合同，与易兴建筑公司并无关联。王春华认可该份合同的真实性，表示其为易兴建筑公司的委托代理人。一审诉讼中，华兴通经营部提交一组送货单，证明其供应货物货款共计854330元。送货单载明日期为2013年9月5日至2014年5月10日，顾客处手写为易兴建筑公司，提货人处均有李斌的签字。易兴建筑公司不认可该证据的真实性，称李斌不是其公司员工。王春华亦不认可该送货单，表示收货人不是其指定的收货人。一审庭审中，华兴通经营部主张王春华与易兴建筑公司存在挂靠关系，货物的实际使用人为易兴建筑公司，并提交了：1、《建筑工程合同》复印件。发包人（甲方）为河北日新房地产开发有限公司（以下简称日新公司），承包人（乙方）为易兴建筑公司，签订日期为2013年3月25日。该合同载明：甲乙双方就建设日新御景3#、4#、6#楼工程达成一致意见；合同工期：2013年3月27日开始施工，4#、6#楼2014年8月20日竣工完成，3#楼2014年10月30日竣工完成；合同总价70008414.84元；乙方项目代表王春华。2.两份《施工承包、安全生产协议》复印件。发包人为易兴建筑公司，承包人为王春华，签订日期分别为2013年3月26日及3月27日，工程名称分别为日新御景地下车库及3#、4#、6#楼。均载明：乙方全过程全方位承包，对工程负全面的经济、雇工、技术和法律责任等。3.授权委托书复印件。委托单位为易兴建筑公司，受委托人为王春华、史立军，日期为2013年3月25日。载明：委托王春华、史立军参加日新御景3#、4#、6#、日新御景地下车库工程，为承包人代表；负责与甲方沟通，对该项目的进度、质量安全负责。对外签订任何经济合同，必须经易兴建筑公司法人代表签字并加盖公章后生效，未按公司规定属个人行为。华兴通经营部称签署《购销买卖合同》时王春华向其出示了上述文件。易兴建筑公司不认可上述证据的真实性。王春华认可上述证据的真实性，并表示其与易兴建筑公司存在挂靠关系。易兴建筑公司提交了三份《河北省建设工程施工合同》，证明其没有委托王春华签订任何合同和协议。华兴通经营部表示无法核实上述合同的真实性，不认可证明目的。王春华均认可上述合同的真实性，并称易兴建筑公司从日新公司处承包了工程。一审经询，王春华表示分包人收到了华兴通经营部供应的货物，易兴建筑公司向王春华支付货款，王春华向分包人支付，货款应由分包人支付。一审另查，河北省献县人民法院曾于2019年3月6日出具了（2019）冀0929民初287号民事判决书，其中对于李国忠提交的证据5载明：二审庭审笔录第三页：“法官问易兴公司，王春华是不是你公司员工，易兴回答：不是，其是个人名义挂靠我公司进行施工的”。易兴建筑公司在该案中虽认可该笔录的真实性，但表示该询问笔录所属的案件已经由沧州市中级人民法院作出裁定，该笔录不能作为本案证据使用。此案目前尚在二审审理期间，尚未生效。一审法院认为：本案争议焦点在于：第一、王春华以易兴建筑公司的名义，与华兴通经营部签订《购销买卖合同》的行为能否认定为代表易兴建筑公司作出的行为。第二，王春华是否应支付华兴通经营部货款。第三，王春华的行为是否应由易兴建筑公司承担相应的法律后果。关于焦点一，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。华兴通经营部提交的授权委托书复印件上明确载明：对外签订任何经济合同，必须经易兴建筑公司法人代表签字并加盖公章后生效，未按公司规定属个人行为。王春华依据该授权委托书，并无代表易兴建筑公司对外签订合同之权限。故王春华以易兴建筑公司的名义与华兴通经营部签订合同的行为，属于超越代理权的行为，且华兴通经营部对此应为明知，故王春华的行为不构成表见代理。关于焦点二，王春华虽表示收货人不是王春华指定的收货人，但《购销买卖合同》由王春华本人签署，指定的验货员为李斌，送货单亦由李斌签收，应视为王春华收取了货物。根据合同的相对性原则，王春华应向华兴通经营部支付未付货款。王春华主张应由分包人支付的答辩意见，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于焦点三，王春华的行为虽不构成表见代理，但结合华兴通经营部提交的《建筑工程合同》、《施工承包、安全生产协议》复印件及在另案中易兴建筑公司的陈述，均可以佐证王春华与易兴建筑公司存在挂靠关系，且王春华亦对此表示认可。故易兴建筑公司应与王春华就涉案货款承担连带付款责任。易兴建筑公司、王春华未依约履行付款责任，华兴通经营部有权要求其连带给付涉案货款并支付违约金。但华兴通经营部主张的违约金标准过高，一审法院依法予以调整。王春华经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法做出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王春华于判决生效之日起七日内给付北京华兴通腾达建材经营部货款816000元及违约金（以816000元为基数，从2014年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算）；二、河北易兴建筑安装工程有限公司对上述第一项确定的给付义务与王春华承担连带责任；三、驳回北京华兴通腾达建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、易兴建筑公司主张本案合同未实际履行是否成立；二、易兴建筑公司主张其无需承担连带责任是否成立；三、易兴建筑公司主张本案未追加被告属程序违法是否成立；四、诉讼时效问题。一、易兴建筑公司主张本案合同未实际履行是否成立易兴建筑公司主张本案《购销买卖合同》是否履行未查清，一审中王春华并未承认李斌的行为能够代表王春华本人，其辩称李斌不是合同指定收货人，表示分包人收到了案涉合同项下的货物，并没有证据予以佐证，一审未查明合同的履行情况。华兴通经营部主张其已履行案涉合同项下义务，且用于案涉项目工程。对此本院认为，关于华兴通经营部提交的送货单中的签收人李斌，王春华虽否认李斌不是其指定的收货人，但根据王春华本人签署的《购销买卖合同》中李斌系指定的验货员，因此一审法院依据送货单中李斌的签字据此认定视为王春华收取货物并无不当。易兴建筑公司虽主张案涉合同未履行，但并未提交相应反证，因此易兴建筑公司主张案涉合同未履行缺乏事实依据，本院对此不予采信。二、易兴建筑公司主张其无需承担连带责任是否成立易兴建筑公司上诉主张其无需承担连带责任，一审既然已经认定王春华的行为既不构成对易兴建筑公司的职务行为也不构成表见代理，就不能突破合同相对性追加易兴建筑公司为当事人，且双方之间并不存在挂靠关系，即使存在挂靠关系，也只有在确定王春华在本案中属于履行职务行为或者与易兴建筑公司之间构成表见代理时，才能按照挂靠的关系，由易兴建筑公司承担连带责任。对此本院认为，关于易兴建筑公司与王春华之间是否存在挂靠关系，根据另案（2019）冀0929民初287号案件笔录记载，易兴建筑公司主张王春华以个人名义挂靠易兴建筑公司进行施工，其虽主张该判决未生效，但上述陈述系其自认，其现无相反证据证明与王春华之间不存在挂靠关系，因此，一审法院结合华兴通经营部提交的《建筑工程合同》、《施工承包、安全生产协议》复印件认定王春华与易兴建筑公司存在挂靠关系并无不当，本院亦予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，一审法院将易兴建筑公司列为本案当事人并无不当。关于易兴建筑公司是否应当承担连带责任，本院认为因王春华与易兴建筑公司存在挂靠关系，一审法院判决易兴建筑公司对就涉案货款承担连带付款责任并无不当。对于易兴建筑公司主张挂靠关系承担连带责任的前提是构成表见代理的意见，本院认为构成表见代理的法律后果是合同直接约束被代理人，与因挂靠关系而承担连带责任法律后果并不完全一致，因此易兴建筑公司该意见缺乏法律依据，本院不予采信。三、易兴建筑公司主张本案未追加被告属程序违法是否成立易兴建筑公司上诉主张一审遗漏了案涉《购销买卖合同》中注明的另一委托代理人徐双根属于程序违法。对此本院认为，本案当事各方在一审时均未提出追加徐双根为被告，且根据本案现已查明事实徐双根并非本案必要共同诉讼人，因此易兴建筑公司主张一审未追加徐双根为被告属程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予采信，四、诉讼时效问题易兴建筑公司上诉主张本案诉讼请求已超诉讼时效，对此本院认为易兴建筑公司于一审时并未提出诉讼时效抗辩，其于二审阶段主张本案诉讼请求超过诉讼时效本院不予采纳。综上，易兴建筑公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11960元，由河北易兴建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年八月九日法官助理  郑 浩书 记 员  赵婷婷书 记 员  徐 曼