云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1530号上诉人（原审原告）：东元村委会东长村村民小组。住所地：云南省昆明市富民县大营街道办事处东元村委会东长村。负责人：张卫，村民小组组长。委托诉讼代理人：程士建，云南新洋务律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明富锦肉类加工有限责任公司。住所地：云南省昆明市富民县工业园区东元生态食品加工园。法定代表人：陶兴启，总经理。委托诉讼代理人：黄劲松，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人东元村委会东长村村民小组（以下简称“东长村村民小组”）因与上诉人昆明富锦肉类加工有限责任公司（以下简称“富锦公司”）合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2018）云0124民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，于2019年4月10日审理了本案，并依法报请延长审理期限，本案现已审理终结。上诉人东长村村民小组上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求。诉讼费用由上诉人富锦公司承担。其主要的事实及理由为：一审判决认定事实错误。一审法院不以新协议约定违约金作为标准，显然系认定依据错误。一审法院将因双方签订《土地征用补偿协议》中关于取水的费用只有16万元，其余40万元属征地补偿费，征地补偿费已按相关程序支付，不存在违约事实，与被上诉人违约加粗0.5寸水管给上诉人造成的各项损失相混淆，认为对其余46.5万元的违约金的主张无事实依据。一审法院适用法律错误，调整违约金无法律依据。故请求二审法院支持其上诉请求。上诉人富锦公司答辩表示，不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。同时，提出上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，驳回东长村村民小组的全部诉讼请求，诉讼费用由东长村村民小组承担。其主要的事实及理由为：一审法院遗漏重要案件事实，2012年11月20日，双方当事人签订《土地征用补偿协议》时，钢管已完成架设，因此双方对于钢管的尺寸约定即作了留白处理，待对钢管尺寸实际测量后再进行填充。东长村村民小组在该协议的钢管尺寸留白处进行涂改后，在没有出示原件予以核对情况下进行了诉讼。2016年9月27日，富锦公司向富民县税务局取得了《取水许可证》，取水量14.56万立方米／每年，并交纳了取水费，富锦公司的取水并未超过《取水许可证》载明的取水量。一审法院认定富锦公司承担违约责任没有事实依据，一审法院认定东长村村民小组存在损失不当。上诉人东长村村民小组答辩不认可上诉人富锦公司的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。上诉人东长村村民小组向一审法院起诉请求：1、确认被告在原告龙潭内擅自架设加粗引水钢管（2寸以上）违约；2、判令被告向原告支付违约金500,000元；3、更换架设加粗引水钢管至2寸管；4、承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2011年5月23日，原、被告签订了《土地征用补偿协议》一份，协议约定：被告因建设肉食加工厂的需要，征用原告的土地40亩，征地补偿费按3000元/亩的标准，面积据实计算。抽取位于原告村内的龙潭水使用，每年支付水资源费5000元。若违约应由违约方支付500,000元的违约金等条款。2012年11月20日，原、被告又签订了《土地征用补偿协议》一份，协议约定：被告建厂征用原告的土地，土地四至与前份协议一致。因原告村内的龙潭水受到污染，村小组资金困难，由被告出资将水源进行封闭避免污染。被告从龙潭内架设2寸钢管引水到厂区使用；被告所征用的土地及水资源（2寸钢管）属集体所有，除支付给村民、石场承包人、土地、设备等补偿款外，另一次性补偿原告土地补偿款400,000元，水资源费160,000元，款在2013年1月30日前一次性付清。违约金约定与前协议一致。协议签订后，被告按协议支付了征地补偿款和水资源费用，对龙潭水源进行了封闭施工，重新建设了抽水房并安装了抽水设备从龙潭内引水使用。被告按约定支付了原告征地补偿费400,000元及水资源费160,000元，因支付征地补偿费的手续不符合相关规定，被告向征地办公室交纳了14,333,750元的土地使用费，由征地办公室对原告进行补偿后，原告退还被告支付的补偿费400,000元。2016年9月27日，被告向富民县水务局取得了《取水许可证》，取水量14.56万立方米/年，有效期至2021年9月26日，并向富民县水务局交纳水资源费。近年来，双方因取水问题发生争议协商未果，现原告以要求被告支付违约金为由起诉到一审法院请求解决。另查明，经鉴定，被告安装在抽水房的取水设备为离心式清水泵一台：型号D25﹣30×7；扬程210米；流量每小时25立方。佩带功率30千瓦的电机。输送水管道的型号规格为DN80镀锌管，水泵进水口实际管径为DN65（2.5寸）。水泵的额定流量是每小时25立方，实际用量以安装的计量表显示的数值为准。2018年8月21日现场勘验时水表读数为3388m3。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应依据合同的约定，按照诚实信用的原则，依法行使各自的权利和履行义务。原、被告签订合同后，双方均按合同约定履行了各自的权利和义务。本案中双方争议的《土地征用补偿协议》复印件效力问题，经一审法院调查证实，原告不能提供《土地征用补偿协议》原件的原因属前任村民小组长未移交给现任村民小组长，且前任村民小组长尚在服刑期间。原告因被告征地及取水问题到信访局上访，信访局将信访件转到富民工业园区管委会对原告进行答复，在答复期间由工业园区管委会从原告的前任村民小组长邹德林处用原件复印，涂改部分在原件上就已涂改过，复印件的内容与原件一致。经调查后仍无法获得原件，但原告提供的《土地征用补偿协议》复印件在有其他证据能相互印证的情况下，复印件仍能作为认定案件事实的证据。双方在协议中约定的水管为2寸，但被告安装的抽水管为2.5寸，已超出双方约定的标准，属违约行为，应承担违约责任。对原告提出由被告支付违约金500,000元的主张，因在双方签订的《土地征用补偿协议》中关于取水的费用只有160,000元，其余400,000元属征地补偿费用，征地补偿费用已按相关程序支付，不存在违约的事实，违约金不能按560,000元的标的计算，只能对水管违约的实际损失计算违约金。按双方约定每年支付5000元水费的标准计算被告的实际损失，被告应承担从2012年至2018年共七年合计35,000元的违约金，对其余465,000元的违约金的主张无事实依据，依法不予支持。被告提出抽水管不是2寸未违约的主张，因被告方也持有《土地征用补偿协议》，但其只是提出抽水管2寸被涂改过，不是2寸的辩解，却未提供被告持有的原件来核对水管尺寸不是2寸。被告安装的抽水管为2.5寸，已超过协议上2寸的约定，已构成了违约。故对被告提出的该主张依法不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求中对符合事实和法律规定的请求予以支持，对不符合事实和法律规定的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十一条之规定，判决，一、由被告昆明富锦肉类加工有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告东元村委会东长村村民小组违约金35,000元；二、由被告昆明富锦肉类加工有限责任公司在本判决生效后十五日内将抽水管更换为2寸；三、驳回原告的其他诉讼请求。双方当事人对于一审法院所确认事实均无异议，本院对于双方当事人无异议的事实依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人富锦公司是否存在违约，应当承担的违约金是多少？本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于上诉人富锦公司是否存在违约的问题，上诉人东长村村民小组在一审审理中提交《土地征用补偿协议》复印件、《信访答复》复印件、《鉴定书》等证据能够形成证据锁链证实上诉人富锦公司存在违约行为，即将协议约定的抽水管更换为2.5寸。上诉人富锦公司对此有异议，但其不能提交合法、有效证据证实其并未违约，故应当由上诉人富锦公司承担举证不能的不利后果。关于上诉人富锦公司应当承担多少违约金的问题，一审法院根据本案的实际情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，将上诉人富锦公司应当承担的违约金确定为35000元并无不妥之处，上诉人东长村村民小组有异议，但其未能提交相应证据予以证实其存在的具体损失金额，故对于上诉人东长村村民小组的上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不妥之处，应当予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9475元由上诉人东元村委会东长村村民小组负担8800元，由上诉人昆明富锦肉类加工有限责任公司负担675元。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  杨 艳审判员  朱 欢二〇一九年八月十三日书记员  郭亭恋