江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0302民初1588号 原告：陈爱利，女，1974年4月3日出生，汉族，自由职业者，住江西省萍乡市安源区。 委托诉讼代理人：龙春梁，江西赣天律师事务所律师。 被告：桂林智仁食品工业有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦县长水岭工业园区金牛园区，统一社会信用代码914503317479763274。 法定代表人：彭海宁，总经理。 委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。 原告陈爱利与被告桂林智仁食品工业有限公司（以下简称智仁公司）劳动争议一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陈爱利及其委托诉讼代理人龙春梁，被告智仁公司委托诉讼代理人梁丹志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈爱利向本院提出诉讼请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金89,792元。2、被告补缴原告社会保险费78,000元。3、被告支付差旅费2,850.5元。4、被告补发提成工资3,895.2元。5、被告支付2019年3月至5月工资7,500元。6、被告出具解除劳动合同书面证明并办理社会保险转移手续。事实和理由：原告于2007年4月在被告处入职，负责萍乡地区销售工作。至2008年10月1日，双方才签订期限为一年的书面劳动合同，并约定了销售提成方式。2019年2月10日，被告通知原告于2月18日到总公司销售部参加为期20天的业务学习培训。2019年3月4日，被告下发调岗通知书，将原告从江西萍乡调至广西区，并降职为普通导购员。2019年3月18日，被告以原告未在调岗通知书规定时间内前往广西区岗位报到造成公司经济损失为由，扣除原告当月工资并解除劳动合同。原告工作期间月均工资为3,904元，被告没有依法缴纳社会保险费。 被告作为原告的用人单位，其以上违法违约行为已经侵害了原告的合法权益。双方上述劳动争议已经萍乡市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，原告对裁决不服，请求判如所请。庭审过程中，原告变更诉讼请求4为被告补发提成工资4,726元，诉讼请求5为被告支付2019年3月工资2,500元，同时放弃第6项诉讼请求。 被告智仁公司辩称，原告诉请没有事实依据，萍劳人仲字（2019）79号仲裁裁决书认定事实清楚，适应法律准确。1、原、被告双方前期是劳动合同关系，但后期因原告在其他公司兼职，变更为劳务合同关系。因此原告认为双方现存在劳动关系有误。原告以此主张经济赔偿金，没有事实和法律依据。2、在双方存续劳动合同期间，即2013年以前的社会保险费已经由被告支付给原告，原告已于2013年4月19日向被告出具社保补贴收取确认书。原告因自身原因未参保，要求被告补缴没有事实和法律依据。3、原告主张的培训差旅费应按实际支出予以报销。4、原告主张2018年10月至2019年2月期间的销售提成没有依据。根据双方签订的劳务合同第七条约定，其劳务报酬为按效计酬，但原告无证据证明自己的销售业绩，且其管理的销售区域因自身兼职导致断崖下滑。同时被告已经每月向原告支付2,500元业务费，被告在合同到期后会依据原告的销售业绩结算冲抵。请求驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定： 1、原告的身份证及被告工商信息各一份，证明原告与被告身份信息及主体资格。被告对该组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院认为，该证据仅证明双方具有合法的诉讼主体资格，与本案具有关联性，对上述证据予以认定。 2、2008年10月1日原、被告双方签订的销售人员劳动合同，证明双方约定了劳动合同相关事项，代表被告签字的是省办经理刘咏。被告对真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该合同已经解除，刘咏系湖南区的销售经理。本院认为，该合同系双方签订的第一份合同，系双方产生相应法律关系的由来，与本案具有关联性，应予以认定。 3、培训通知一份，证明被告于2019年2月10日通知原告于2月18日至公司总部销售部报到，参加为期20天的业务培训的事实。被告对真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能作为被告违法解除劳动关系的依据。本院认为，该证据与原告诉请的事实及请求有关，应具有关联性，依法予以认定。 4、2019年3月4日，被告向原告出具的调岗通知书一份，证明被告将原告从萍乡区域调至广西区域，并降职为普通导购员的事实。被告对三性无异议，系双方解除劳动关系的原因。本院予以认定。 5、2019年3月18日，被告向原告出具的处罚决定书一份，证明被告以原告未在调岗通知书规定期限内报到，根据《销售人员管理制度》规定，扣除原告当月工资并解除劳动关系。被告对三性无异议，原告的行为应视为自动离职。本院予以认定。 6、萍乡市劳动人事争议仲裁委员会作出的萍劳人仲字[2019]79号仲裁裁决书及送达回证，证明本案已经经过劳动仲裁前置程序，原告起诉程序合法。被告对三性无异议。本院予以认定。 7、原告与刘咏聊天记录一份，证明原告的销售提成比例已经自2015年10月起调整为1.3％的事实。被告对三性无异议。本院予以认定。 8、被告业务人员提成汇总表（2017年12月5日制表）和银行交易明细清单，证明原告2017年度销售提成为13,284元，2018年1月至10月销售提成为12,958元。被告对三性无异议，但不能达到原告证明目的，因提成有年度跨越，不能反映为当年度的销售业绩。本院对该项证据予以认定，其证明目的将结合其他证据和法律规定进行阐述。 9、中国农业银行交易清单4张，证明原告在2018年每月工资为2,500元，被告在12月份向原告发放当年1月至10月销售提成12,958元。被告对真实性、合法性无异议，但关联性有异议，每月支付给原告的2,500元并非工资，而是预先支付的业务费用，需要与被告再行结算。本院认为，被告的质证意见仅对原告的证明目的提出异议，故对该证据予以认定，其证明目的将结合其他证据进行阐述。 10、被告员工加薪考核表，证明原告在被告处入职时间为2007年，2014年11月因业绩突出加薪，工资为2,000元。被告无异议。本院予以认定。 11、业绩排名表3张、促销员工资表5张、中国银行付款回单1张、转账记录和证明各1份，证明自2018年10月至2019年3月，原告销售业绩总计361,515元，应提成工资4,726元。被告代理人称不清楚，但该证据没有相应商场盖章确认，需要和公司财务核对，同时原告应按照劳动合同第2条第6项规定与公司月底汇总，即便事实存在，被告也不应向原告支付提成。本院对付款回单及转账记录予以认定。其他销售业绩证据，因根据国务院《关于工资总额组成的规定》第六条，按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资属于计件工资。在双方对提成比例无异议的前提下，考虑到上述销售数据均保存在被告处，被告在本院要求并同意核对后未予回复，故对上述证据予以认定。 12、差旅费发票12张，证明原告收到被告通知进行培训发生费用2,850元。被告对其中交通费发票无异议，住宿费发票均有异议。本院经审核认为，原告出具的住宿费发票其中有6天为2间房，同时退票费100元没有时间显示，故应核减，同时原告请求的伙食补贴未提交依据，故其差旅费应认定为2,040.5元。 13、被告代表刘咏于2017年5月11日向原告发送的电子邮件一份，证明原、被告双方签订劳务合同的背景，该合同不具有法律效力。被告对该证据的三性无异议，但不能达到原告的证明目的。本院对该证据予以认定。 被告智仁公司为支持其抗辩，向本院提交了以下证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定： 1、被告营业执照及法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格。原告无异议，本院予以认定。 2、2008年10月1日原、被告双方签订的劳动合同，证明双方开始签订了劳动合同并约定了相关权利义务。原告无异议，本院予以认定。 3、2013年4月19日原、被告双方签订的劳动合同，证明双方约定最低工资700元，其他内容与以前合同一致。原告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，因2008年10月1日和2013年4月19日之间未再签订劳动合同，故双方应视为无固定期限的劳动关系。本院对该证据的真实性、关联性予以认定，其合法性在本院认为部分阐述。 4、劳务合同，证明双方在2017年1月1日至2018年12月31日期间为劳务关系，其报酬支付方式为按效计酬，并非固定工资制。原告对真实性、关联性无异议，但合法性有异议，该劳务合同系被告为规避责任，强制要求原告签订，所有内容均由被告打印成文后交由原告签字。同时之前双方没有签订劳动合同超过一年，且原告在被告处工作已经超过十年，依法应视为签订无固定期限劳动合同。被告仅将合同名称变更，合同内容并未改变，原告还是处于劳动者地位，从事员工工作，同时被告在本案中提交的证据包括解除合同均按照劳动关系进行。本院对该证据的真实性、关联性予以认定，其合法性在本院认为部分阐述。 5、2019年4月19日原告出具的社保补贴收取确认书，证明原告已经每月收到被告支付的社保补贴200元。原告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据不能达到被告证明目的，尚需工资表进行确认。原告并未收到该项补贴，实际情况是原告如果不在确认书上签字，同日的劳动合同也无法签订。本院对该证据的真实性予以认定，其合法性、关联性在本院认为部分阐述。 6、原告2018年在瑞麦公司工资发放明细及原告与郭丽娟微信聊天记录，证明原告在被告提供劳务期间，同时在瑞麦公司兼职，违反被告劳动纪律，系公司对原告调岗的原因。原告对该证据的三性认可，但对证明目的有异议，原告确实于2018年2月至6月期间兼职，但调岗时间在2019年3月，被告的证明目的不能实现。本院对该证据予以认定，但其证明目的在本院认为部分阐述。 7、原告与郭丽娟微信聊天记录（同上），证明原告在被告调岗前，销售业绩严重下滑。原告对真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。本院对该证据予以认定，但无法达到其证明目的。 8、2019年2月18日原告致被告的书信，证明原告对销售业绩下滑予以自认。原告对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，原告在该信件中已经陈述业绩下滑并不能归责于原告。本院对该证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈爱利于2007年进入被告智仁公司就职，双方于2008年10月1日签订销售人员劳动合同，期限自2008年10月1日2009年9月31日（实际是2009年9月30日）止，被告安排原告在江西萍乡区域负责市场销售、管理、维护等工作，工作时间实行不定时工作制，被告每月30日前以货币形式支付原告工资并在合同期满时如市场费用率不超过28％按回款额提成1％支付给原告。2013年4月19日，双方再次签订劳动合同，期限一年，自2013年4月19日至2014年4月19日，合同履行地点为被告公司所在地，原告被派往异地执行职务不能作为合同履行地的依据，最低工资不低于每月700元，经双方协商社会保险与工资同时以工资形式发放给原告。同日，原告向被告出具社保补贴收取确认书，确认原告为被告员工并被派驻江西萍乡任驻地业务一职，负责产品销售工作，从入职开始已经收到被告随同工资发放的社保补贴，每月200元。届满后双方签订期限为2017年1月1日至2018年12月31日的劳务合同，约定由原告向被告提供劳务为业务主管，劳务场所为江西萍乡。双方之间管理与考勤参照被告有关员工手册办理。原告提供劳务时间在一般正常情况下自行调节以处理好工作需要为准，其工作、休息、休假等，参照员工手册办理。原告的劳务报酬为按效计酬。根据被告庭审中确认，劳务合同签订后，双方之间的管理模式及工资、报酬支付与原劳动合同存续期间并无改变。自2015年10月起，被告支付原告的销售提成比例变更为1.3％。2018年2月至6月期间，原告在瑞麦公司兼职。2018年12月31日，合同期满后，双方仍然按照原合同权利义务继续履行，但未签订书面合同。2019年初，原告因其负责的江西萍乡区域业绩下滑，与公司主管郭丽娟发生争执，2019年2月10日，被告通知原告于2月18日到公司总部销售部报到，参加为期20天的业务学习培训，原告于该日到达后向被告递交了书面报告，对业绩下滑原因进行了说明并对公司对其停职提出异议。2019年3月4日，被告向原告下达调岗通知书，以原告兼职违反业务员管理制度，导致销售业绩下滑为由，将原告从江西萍乡区调至广西区工作，并降职为普通导购员，工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，同时要求原告自通知之日起在6个工作日内报到，逾期视为旷工，旷工3日以上，将视为自动离职。因原告未按期报到，被告于2019年3月18日作出处罚决定书，扣除原告当月工资，并视原告自愿自动离职。原告不服，向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求1、被告支付原告解除劳动关系双倍经济赔偿金60,000元。2、被告依法补缴原告13年社会保险费78,000元。3、被告向原告支付差旅费2,815.50元。4、被告向原告支付2018年10月至2019年2月期间的销售额提成3,895.2元。5、被告向原告支付劳动关系存续期间工资2,500元。6、被告向原告出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。2019年4月25日，该委作出萍劳人仲字[2019]79号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年3月工资1,379元并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。 另经查明：自2014年11月20日开始，原告在被告处工资增至2,000元。2018年3月至2019年2月，原告每月领取的固定工资为2,500元。 本院认为，原告陈爱利与被告智仁公司符合《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位和劳动者条件，双方对原告自2007年开始至2019年3月在被告公司负责江西萍乡地区销售的事实均无异议。本案的争议焦点为：1、双方是否已经由劳动合同关系变更为劳务合同关系。2、如争议发生时，双方仍属于劳动关系，被告解除劳动关系是否符合法律规定。3、原告的各项赔偿或支付请求是否具有事实和法律依据。 关于争点1、首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原、被告双方最后签订书面劳动合同的时间为2013年4月19日，期限一年，2014年4月19日届满后一直未再签订劳动合同，直至签订2017年1月1日至2018年12月31日的劳务合同，因此，被告自2015年4月19日起应视为已经与原告签订无固定期限的劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；原告在2007年入职被告公司，至2016年已经超过十年，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。其次，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告自认在2014年4月19日劳动合同届满后，双方之间的关系与原先劳动合同存续期间相比并无改变。2014年11月20日，被告因原告表现优秀，增加了每月工资数额。同时在后续签订的劳务合同中约定原告岗位为江西萍乡业务主管，提供劳务参照员工手册办理。此外，被告在2019年3月4日调岗通知书和2019年3月18日处罚决定书中，均是按照劳动关系作为处理依据。因此，原、被告虽签订了名为劳务合同的协议，但双方仍然属于劳动关系。 关于争点2，用人单位对劳动者的调岗调薪行为属于劳动合同的实质性变更，在双方没有对此进行明确约定的情形下，其正当性应根据调岗依据的时效性、调岗行为的必要性、调岗过程的程序性及调岗后果的合理性等标准进行判断。（1）本案中，根据被告的陈述，被告对原告在外进行兼职的行为在2017年1月1日劳务合同签订前即已知情，并未提出异议。同时根据被告提交的证据，仅证明原告在2018年2月至6月期间在瑞麦公司兼职事实，被告没有提交证据证明原告在该期间兼职系业绩下滑的主要原因，也没有向本院提交相关的公司管理制度，故被告于2019年3月4日以原告兼职违反公司业务员管理制度，导致销售业绩下滑，对其岗位进行调整并降职处理的理由并不充分，调岗依据的时效性存在瑕疵。（2）用人单位虽享有合法用工权，对劳动者的岗位依法进行调整，但调整后的岗位应当与劳动者的能力、原工作地点地域、原工资水平保持一致，否则实属变更劳动合同关系，应与劳动者协商一致。本案中，原告工作地点为江西萍乡，被告单方面调整其岗位至广西，予以降职，并以原告未在限定期限报到为由解除双方劳动关系，没有法律依据，属于违法解除劳动关系。 关于争点3，（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条规定，原告的月工资包括每月基本工资和按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。被告辩称每月支付给原告2,500元为业务费而非工资，因该陈述与被告于2014年11月20日对原告的加薪考核表相悖，本院对该陈述不予认定，该款应为被告支付给原告的每月基本工资。被告于2017年12月5日确认原告该年度提成实际发放金额13,284元，2018年12月26日支付原告提成款12,958元，综合分析提成款支付时间、提出比例（1.3％）和原告在给被告的信件中自认营业额下滑至90多万的事实，本院认为2018年12月26日所支付的提成款应为2018年度提成款，原告称该款为2018年10月1日前的提成款，不能成立。如后（3）所计算，原告自2018年1月1日至2019年2月共计14个月应得提成款为12,958元＋3,211.05元＝16,169.05元，平均每月为1,154.93元。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。故被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金为（2,500元＋1,154.93元）×11.5年×2倍＝84,063.39元。（2）被告在庭审中同意按实际支出承担差旅费，根据原告提交的证据，该项费用实际支出2,040.5元。原告在该项费用中主张的各项补贴，因原告未提供相关的制度予以证明，本院不予支持。（3）根据原告提交的各月×业绩排名表、促销员工工资表显示的销售金额、萍乡市鑫益达贸易商行付款回单，原告在2019年1至2月的营业额为247,004.08元，其提成款应为247,004.08元×1.3%＝3,211.05元。（4）被告于2019年3月18日通知原告解除劳动关系，原告3月份工资为2,500元÷21.75×12天＝1,379.31元。（5）根据法律规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险法征收机构责令其限期缴纳或补足，由于社会保险法的缴纳依法应由行政机关处理，不属于人民法院的处理范围，故对原告要求被告补缴社会保险费的诉讼请求，依法不予处理。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（三）项、第三款、第二十九条、第三十条、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第九条、第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、被告桂林智仁食品工业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈爱利违法解除合同赔偿金84,063.39元； 二、被告桂林智仁食品工业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈爱利差旅费2,040.5元。 三、被告桂林智仁食品工业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈爱利2019年1月份和2月份的销售提成3,211.05元； 四、被告桂林智仁食品工业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈爱利2019年3月份的工资1,379.31元； 五、驳回原告陈爱利的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告桂林智仁食品工业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 员  常赣斌 二〇一九年八月一日 代理书记员  颜 静