浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0127刑初258号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人谢文清，男，1970年6月1日出生，汉族，初中文化，住安徽省宁国市。2018年7月26日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年8月3日变更为取保候审，2019年7月31日由本院决定取保候审。 辩护人平雪芬，浙江金道律师事务所律师。 被告人邹美云，女，1972年1月11日出生，汉族，初中文化，住浙江省淳安县。2018年3月27日因本案被淳安县公安局决定取保候审。因违反取保候审的规定，2019年3月25日由本院决定逮捕，同年6月2日执行逮捕，现羁押于淳安县看守所。 辩护人方卫平，浙江智贤律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2018]271号起诉书指控被告人谢文清、邹美云犯销售假药罪，于2018年10月22日向本院提起公诉，2019年2月2日因补充侦查建议本院延期审理，2019年3月1日建议本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，于2019年7月3日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员吴琦倩等二人出庭支持公诉，被告人谢文清及其辩护人平雪芬，邹美云及本院通过淳安县法律援助中心为其指派的辩护人方卫平律师到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年下半年，被告人谢文清通过微信从他人处购得红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡等多种药品，其明知是假药，仍加价后多次销售给被告人邹美云。 被告人邹美云明知其购买的是假药，仍以流动摆摊方式、邮寄方式进行销售，其中2017年11月3日被告人邹美云以邮寄方式销售给徐某美国黄金玛卡等药品。2017年12月19日，淳安县市场监督管理局执法人员现场查获正在销售假药的被告人邹美云，并当场扣押红钻伟哥6盒、金玛卡1盒。经杭州市市场监督管理局认定：上述红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡均应按假药论处。 为证明指控的事实，公诉机关向法庭出举了证人徐某、周某、朱某的证言，被告人谢文清、邹美云的供述和辩解，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及图片说明、杭州市市场监督管理局公文处理简复单、检测报告，抓获经过、户籍证明等证据。提请本院依法惩处。 被告人谢文清对起诉指控的犯罪事实、罪名均没有异议。 其辩护人对起诉指控的犯罪事实没有异议，但提出：一、本案应定性为销售有毒有害食品罪。二、被告人谢文清主观恶性小，犯罪情节轻微，未对他人的人身健康造成实际损害，社会危害性较小，系初犯、偶犯，家庭有特殊困难，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人邹美云在逮捕前对起诉指控的犯罪事实、罪名均予以否认，并提出：1、这十几瓶东西（指起诉指控的假药）是谢文清送的并与其进货的“脚气王”一并寄来，其给了徐某九瓶，剩余的都被工商机关拿走了；2、案发时，其是在卖“脚气王”，但没有卖那几瓶东西，把装那几瓶东西的外包装盒拿出来，只是为了压摊位上的布，不是为了出卖。故其不存在销售假药的行为。在庭审中，对起诉指控的犯罪事实、罪名均没有异议。 其辩护人对起诉指控的犯罪事实、罪名均没有异议。但提出：被告人邹美云在庭审中认罪态度好，愿意认罪认罚，系初犯、偶犯，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年下半年，被告人谢文清通过微信从他人处购得红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡等多种药品，其明知是假药，仍加价后多次销售给被告人邹美云。 被告人邹美云明知其购买的是假药，仍以流动摆摊方式、邮寄方式进行销售，其中2017年11月3日被告人邹美云以邮寄方式销售给徐某美国黄金玛卡等药品。2017年12月19日，淳安县市场监督管理局执法人员现场查获正在销售假药的被告人邹美云，并当场扣押红钻伟哥6盒、金玛卡1盒。经杭州市食品药品检验研究院检测，红钻伟哥中检出西地那非。后经杭州市市场监督管理局认定：上述红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡均应按假药论处。 上述事实，有公诉机关出举的经法庭质证、认证的下列证据证明： 一、证人证言 1、证人徐某的证言，证实2017年11月，其通过电话联系邹美云，购买了4盒“德国黑金刚”（每盒10粒）、4盒“美国黄金玛卡”（每盒10粒）、1盒虫草鹿鞭，并通过银行转账了600元给邹美云，邹美云通过邮政快递将上述药品寄给其。其收到药品后，就开始服用了，剩下的德国黑金刚1瓶（已开封，只剩1颗）、1瓶“美国黄金玛卡”（已开封，只剩9颗）被扣押了的事实。 2、证人周某的证言，证实其是千岛湖派出所负责新北社区的辅警。2017年12月19日，有人举报一女子在新塘公园卖假药伟哥。该女子被带到社区警务室，其联系了县市场监督管理局、公安机关的工作人员前来。经检查，该女子袋子内有6盒“红钻伟哥”、1盒“金玛卡”以及其他膏药若干。 3、证人朱某的证言，证实其和邹美云是夫妻关系。邹美云被淳安县市管局查到后，其才知道邹美云销售了壮阳药，且该药是从谢文清处进货。 二、被告人的供述与辩解 1、被告人谢文清的供述和辩解，证实其微信名称是文清电子，在杭州北城天地城10幢623室开网店，雇了袁孟杰（女）管事。其通过快递送货方式卖给邹美云2、3次壮阳药，每次有20盒至30盒，包括“红钻伟哥”、“德国黑金刚”、“美国黄金玛卡”、“金玛卡”等壮阳药，不确定有无虫草鹿鞭。其卖给邹美云的壮阳药都是在微信好友推销下便宜购买的，价格是18元至20元每盒，都是不正规的，之后都是每盒加价2元卖给邹美云的。邹美云购买的上述物品货款有1000多元，其获利200余元。 2、被告人邹美云的供述和辩解，证实2017年11月，其通过电话联系谢文清购买了“德国黑金刚”和“美国黄金玛卡”，后通过邮政快递寄货方式卖给徐某“德国黑金刚”、“美国黄金玛卡”各4盒（每盒10粒）以及虫草鹿鞭1盒，销售价格为人民币600元。 同年12月初，其又联系谢文清，是谢文清处的一名女员工接的电话，其在该女员工的介绍下，购买了6盒“红钻伟哥”和4盒“金玛卡”（每盒10粒）。后其在千岛湖镇新塘公园摆摊时被举报，工商所查到了包内的6盒“红钻伟哥”和1盒“金玛卡”。其知道从谢文清处购买的上述药品都是不正规的，货款是打到谢文清给的账号上的。 三、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品的照片；接受证据清单、证物照片。证实1、2018年3月27日、2018年12月5日淳安县公安局对淳安县市场监督管理局行政执法人员于2017年12月19日在千岛湖镇新塘公园内查获的被告人邹美云销售的“红钻伟哥”6盒、“金玛卡”1盒，因固定证据的需要，转为刑事扣押。2、接收了存放于淳安县市场监督管理局的美国黄金玛卡一瓶（开封、黄色、只有9颗）、德国黑金刚一瓶（开封、绿色、只有1颗），后于2018年11月27日因固定证据的需要，转为刑事扣押。 四、搜查证、搜查笔录、搜查照片、搜查视频，证实，公安机关依法对被告人邹美云的住处，即淳安县千岛湖镇新城社区康盛花园小区27幢2单元4号附房；对被告人谢文清的住处，即杭州市拱墅区北城天地10幢623室，分别进行搜查，均未发现假药等涉案物品。 五、检测报告（报告编号WJ201800015、WJ2019800003）、杭州市市场监督管理局公文处理简复单（杭市管简复2018第9号、16号）及产品图片。证实1、从送检的红钻伟哥中检出西地那非，未检出那红地那非、红地那非、伐地那非、羟基豪莫西地那非、豪莫西地那非、氨基他达拉非、他达拉非、硫代艾某那非、伪伐地那非、那莫西地那非等；2、红钻伟哥、美国黄金玛卡、金玛卡等产品的外包装及说明书标示了功效、适应症（适应人群）、主要成份、用法用量等内容，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，该产品符合药品的属性和特征，应认定为药品。该药品未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项之规定，应按假药论处。 六、辨认笔录，证实公安机关依法让被告人邹美云指认销售假药的谢文清，邹美云指出1号照片（谢文清）系其销售假药的上家。 七、财付通支付科技有限公司提供的微信注册信息及2017年1月1日以来的交易明细、数据光盘一张，证实被告人邹美云自2017年1月1日至案发时止共计三次微信转款给被告人谢文清，金额为1356元。 八、被告人邹美云提交的微信信息照片、浙江省农村信用社丰收卡照片，证实邹美云微信号为×××，昵称为环游世界137××××9185，手机微信中有一微信号为×××，昵称为文清电子的好友。邹美云持有银行卡尾号为0588的农村信用社丰收卡。 九、被告人谢文清提交的手机照片，证实，谢文清持有营业执照，为深圳浪浪高电子科技有限公司的法定代表人，微信号为×××，微信中有昵称为环游世界137××××9185的好友，并有通话记录。 十、被告人邹美云、谢文清开户信息及交易流水，证实被告人邹美云于2017年4月6日通过浙江淳安农村商业银行转账给谢文清人民币600元。 十一、EMS邮政特快专递单、邮政快递信息查询，证实2017年11月3日，淳安县邮政局速递公司揽收了寄件人为邹美云、收件人为淳安县唐村的徐某的快递，并妥投。 十二、淳安县市场监督管理局移送材料，证实淳安县市场监督管理局将涉案的相关材料移送给淳安县公安局，包括案件移送书、案情简介、现场笔录、询问笔录、身份证信息、抽样取证记录、实施行政强制措施决定书、财物清单及照片、检测结果告知单、快递单、查获现场情况、邹美云使用的手提包及物品、邹美云手机中的相关信息。 其中的抽样取证记录、照片提取单、查获现场照片、实施行政强制措施决定书、财物清单等，证实行政执法人员在现场抽样取证了被告人邹美云持有金玛卡1盒、红钻伟哥6盒，上述物品由邹美云签字确认后贴加封条；后将金玛卡1盒、红钻伟哥3盒予以扣押。 十三、情况说明，证实，1、谢文清目前使用的手机已更换，现手机上无有价值信息，无法提供假药的上家微信信息。谢文清自述没有保留对方微信，不清楚对方身份。目前暂未掌握其他上家真实身份情况；2、谢文清自述三元村已经撤村合并为狮桥村，但根据辖区派出所户籍显示并未更改，故以派出所开具的户籍证明为准；3、本案中淳安县市场监督管理局查获的德国黑金刚，因缺少产品说明书等，故无法做假药认定；4、本案没有证据证明谢文清、邹美云存在销售假药的其他犯罪事实。 十四、抓获经过、户籍证明、证明等，证实被告人邹美云、谢文清均系被公安机关抓获归案、二被告人的身份情况、有无前科劣迹等情况。 关于被告人邹美云提出的辩解意见，经审理认为，1、因混同进货，在卷的证据虽然无法直接证实被告人邹美云为购买红钻伟哥、金玛卡、美国黄金玛卡等支付给被告人谢文清货款的具体数额，但基于被告人谢文清与被告人邹美云之间均是买卖关系的事实，且被告人谢文清的供述也证实上述药品是卖给被告人邹美云的，后被告人邹美云又将其中的部分药品出卖给了徐某，故不能因无法查清货款的具体数额、进而否定三者之间买卖关系的性质。2、案发时被告人邹美云表面上虽是在卖脚气王等药品，但其随身携带了红钻伟哥、金玛卡等，并将红钻伟哥、金玛卡的外包装摆放在流动摊位的显要位置。现辩解摆放红钻伟哥、金玛卡的外包装的目的只是为了压住流动推位前的布，这明显违背了生活常理。故对被告人邹美云的上述辩解意见，不予采纳。 本院认为，被告人谢文清、邹美云销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正；被告人谢文清的辩护人据此提出的辩护意见予以采纳。被告人邹美云虽在侦查阶段、庭审中承诺认罪认罚，但在本院决定逮捕前拒不认罪，且在取保候审期间违反规定，在传讯的时候不能及时到案，不得适用缓刑。被告人谢文清自侦查阶段认罪认罚，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出的对被告人谢文清从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、三款、第三十七条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告人谢文清犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人邹美云犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月2日起至2019年10月1日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 三、禁止被告人谢文清在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。禁止被告人邹美云自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动。 四、扣押于淳安县市场监督管理局被告人邹美云用于销售的红钻伟哥6盒、金玛卡1盒，予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  汪早发 人民陪审员  方建宏 人民陪审员  叶发佑 二〇一九年八月三十日 书 记 员  余珂健 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。 其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。