湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂11刑终313号原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖攀，男，1990年6月14日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，无业，居所地浠水县。因犯敲诈勒索罪于2009年3月4日被浠水县人民法院判处拘役五个月；因犯开设赌场罪于2017年11月20日被浠水县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2018年6月6日刑满释放。因本案于2018年10月18日被行政拘留，同年10月31日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。上诉人（原审被告人）肖小勇，男，1994年7月1日出生于湖北省浠水县，汉族，小学文化，无业，居所地浠水县。因本案于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。原审被告人张鹏，男，1983年2月4日出生于湖北省浠水县，汉族，小学文化，无业，户籍地浠水县，居所地浠水县巴河镇巴驿步行街。因犯绑架罪于2005年3月7日被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一千元；因犯非法拘禁罪于2012年8月20日被浠水县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月24日刑满释放。因本案于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于浠水县看守所。原审被告人汪小军，男，1971年2月23日出生于湖北省浠水县，汉族，专科文化，浠水县国土资源局工作人员，居所地浠水县清泉镇红烛路409号。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，同年7月27日被取保候审，现在居所地。原审被告人李钢，男，1971年9月14日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，户籍地武汉市东西湖区，居所地武汉市东西湖区。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年8月10日被取保候审，现在居所地。湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人张鹏、肖攀、肖小勇、汪小军、李钢犯寻衅滋事罪、非法采矿罪一案，于二〇一九年八月二十日作出（2019）鄂1125刑初271号刑事判决。宣判后，原审被告人肖攀、肖小勇不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、寻衅滋事罪。2018年9月23日12时许，被告人张鹏、肖攀、肖小勇和林彻（另案处理）等人在浠水县巴河镇巴驿街聚友餐馆二楼吃饭，被告人张鹏等人认为隔壁包厢内的徐某1到包厢内拍桌子让其丢了面子，为了找回面子，张鹏、肖攀、肖小勇等人先后两次进入对方包厢内，对被害人徐某1、汪某1进行殴打致其受伤。经法医鉴定，徐某1、汪某1的损伤程度均为轻微伤。被告人肖攀到案后，积极配合公安机关抓获开设赌场的同案犯。二、非法采矿罪。2016年至2018年间，被告人张鹏单独或伙同被告人汪小军、李钢等人，未取得采矿许可证擅自在浠水县巴河镇金星村、黄岭村等地开采矿石，并对外销售，严重破坏当地生态环境。其中张鹏非法开采矿产品价值768915元；汪小军、李钢非法开采矿产品价值384545元，具体分述如下：1.2016年3月至2017年1月间，被告人张鹏未取得采矿许可证擅自在浠水县巴河镇金星村放牛山、黄岭村等处开采建筑用花岗岩，先后卖给承建浠水县蔡汤公路的柴某、杨某2，获赃款126270元。2.2018年4月至5月间，被告人张鹏未取得采矿许可证擅自在浠水县巴河镇黄岭村1组、5组交界处开采建筑用花岗岩矿，卖给鄂州周某1，获赃款172900元。张鹏卖给陈某42130吨，获赃款12780元，汪小军、李钢占有赃款72420元。3.2018年4月至8月间，被告人汪小军、张鹏、李钢等人合伙，未取得采矿许可证擅自雇佣赵某、柯某等人，采用二氧化碳气爆的方式在浠水县巴河镇黄岭村1组、5组开采风华建筑用片麻岩矿，运到河码头销售给陈某4获赃款300100元；部分石料堆积在黄岭村1组、5组矿山上尚未销售，经湖北永业地矿评估咨询有限公司调查估算，非法开采风华建筑用片麻岩矿矿石量为1078立方米/2695吨，价值83545元。上述事实有被告人张鹏、肖攀、肖小勇、汪小军、李钢的户籍证明、到案经过、《土石方供应合同》、《责令停止违法行为通知书》、土地平整协议书、荒山出租合同、土地流转合同、银行卡交易明细清单等书证；证人林某1、陈某1、陈某2、徐某2、冯某、杨某1、张某、肖攀、肖小勇、吴某、周某1、陈某3、陈某4、赵某、柯某、戴某、杨某2、柴某、汤某、丰某1、程某1、李某、程某2、曾某、程某3、程某4、胡某、周某2、丰某2、陈某5、程某5、潘某、汪某2的证言；被害人徐某1、汪某1的陈述；鉴定意见；现场图及现场勘查照片、搜查及辨认笔录；风华建筑用片麻岩调查和勘验报告；被告人张鹏、肖攀、肖小勇、汪小军、李钢的供述与辩解等证据证实。原审人民法院认为，被告人张鹏、肖攀、肖小勇随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人张鹏单独或伙同被告人汪小军、李钢违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法采矿牟利，被告人张鹏非法开采矿产品价值768915元，被告人汪小军、李钢非法开采矿产品价值384545元，情节严重，各被告人的行为均已构成非法采矿罪。被告人张鹏犯数罪，应数罪并罚；被告人张鹏、肖攀因故意犯罪被判处刑罚，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张鹏、肖攀、肖小勇、汪小军、李钢到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人肖攀到案后配合公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第㈠项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第㈠项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第㈡项、第八条、第十二条、第十三条的规定，判决如下：一、被告人张鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人肖攀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。三、被告人肖小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人汪小军犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人李钢犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人张鹏违法所得311950元，被告人汪小军、李钢违法所得72420元，被告人张鹏、汪小军、李钢违法所得300100元予以收缴，上交国库。上诉人（原审被告人）肖攀上诉及二审讯问时称，其于2018年10月18日上午在没有接到任何传唤通知的情况下，主动到巴河水陆派出所投案自首，并如实交代了自己寻衅滋事的犯罪事实，应当构成自首。上诉人（原审被告人）肖小勇上诉及二审讯问时称，一审没有采纳检察机关的量刑建议而对其判处一年四个月，量刑过重。经审理查明，非法采矿罪中，被告人张鹏非法开采矿产品价值768015元；被告人汪小军、李钢非法开采矿产品价值383645元；被告人肖攀系办案民警电话通知口头传唤到案的，到案后如实供述了自己寻衅滋事的犯罪事实。其余二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）肖攀、肖小勇、原审被告人张鹏随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审被告人张鹏单独或伙同原审被告人汪小军、李钢违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法采矿牟利，情节严重，各被告人的行为均构成非法采矿罪。被告人张鹏犯数罪，应数罪并罚；被告人张鹏、肖攀因故意犯罪被判处刑罚，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张鹏、肖小勇、汪小军、李钢到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人肖攀到案后配合公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。关于上诉人肖攀提出其有自首情节的上诉理由。经查，被告人肖攀系口头传唤到案，到案具有一定的自动性，口头传唤不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施，肖攀在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，并如实供述了自己寻衅滋事的犯罪事实，可以认定为自首，上诉人此节上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人肖小勇提出量刑过重的上诉理由，本院认为，人民法院依照《刑法》第六十一条的规定对犯罪分子决定刑罚，一审法院根据被告人肖小勇的犯罪事实和量刑情节，对其判处的刑罚在法定量刑幅度之内，符合法律规定，上诉人认为量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，但认定部分量刑情节有误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第㈠项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125刑初271号刑事判决的第一、三、四、五、六项，即：一、被告人张鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人肖小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人汪小军犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。五、被告人李钢犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人张鹏违法所得311950元，被告人汪小军、李钢违法所得72420元，被告人张鹏、汪小军、李钢违法所得300100元予以收缴，上交国库。二、撤销湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125刑初271号刑事判决的第二项，即：被告人肖攀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。三、上诉人（原审被告人）肖攀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年10月31日至2019年12月17日止，先行羁押13日已扣减）本判决为终审判决。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇一九年十月二十五日法官助理李笑笑书记员熊韵文