河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2290号上诉人（原审原告）：朱恩全，男，1958年9月21日出生，满族，农民，住河北省滦平县。被上诉人（原审被告）：陈林，男，1966年1月9日出生，满族，市民，住河北省滦平县。被上诉人（原审被告):滦平县胜龙房地产开发有限责任公司，住所地河北省滦平县滦平镇北大街。法定代表人：郝铁南，总经理。委托诉讼代理人：刘佳欢，河北嘉辩律师事务所律师。上诉人朱恩全因与被上诉人陈林、滦平县胜龙房地产开发有限责任公司定金合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱恩全、被上诉人陈林、被上诉人滦平县胜龙房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人刘佳欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱恩全上诉请求：撤销原审判决，依法改判由被上诉人陈林返还楼房排号费100000.00元及利息；一、二审诉讼费由被上诉人陈林承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人陈林签订协议书后，上诉人按约定将100000.00元现金交付给被上诉人陈林，但陈林未按协议约定履行，没有在2016年11月将建设楼房竣工，没有将协议约定的楼房卖给上诉人。经上诉人多次催要，陈林分两次将借款50000.00元还给上诉人，另50000.00元的排号费没有给付上诉人，陈林应当按照约定双倍赔偿上诉人50000.00元排号费，即给付上诉人100000.00元。二、上诉人向被上诉人陈林交纳100000.00元现金有证据予以证明。所交纳的100000.00元其中50000.00元为楼房排号费，50000.00元为借款，如果上诉人没有交纳100000.00元，陈林不可能分两次还给上诉人50000.00元。三、陈林辩解给付的50000.00元为支付上诉人房屋遮阴费与事实不符。遮阴协议中确定的遮阴费数额为157840.00元，一审判决认定给付遮阴费为217840.00元，把陈林给付的5万元借款认定到遮阴费中，认定事实明显错误。陈林不仅与上诉人签订了交纳排号费及剩余款项为借款的协议书，与其他人也签订了内容相同的协议书，陈林的辩解不符合客观实际。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。陈林辩称，陈林没有收到上诉人交纳的100000.00元现金，虎什哈丽景小区没有以现金形式收取房款，均是银行转账。所开发小区于2016年6月13日已经取得滦平县住房和城乡规划建设局颁发的商品房预售许可证，上诉人没有去办理购房手续，说明上诉人未交钱。陈林给付上诉人的60000.00元是遮阴补偿协议外的补偿，是超过房产证面积以外的补偿，此事与本案无关，丽景园小区其他业主购买房屋亦与本案无关。滦平县胜龙房地产开发有限责任公司辩称，答辩意见同陈林答辩意见。本公司没有收到朱恩全交纳的100000.00元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱恩全向一审法院起诉请求：1、依法判令被告双倍返还楼房排号费100000.00元及其利息（利息按照年利率24%计算，自2016年4月3日始计至100000.00元款项全部付清为止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告胜龙房地产开发公司在滦平县开发滦平县虎什哈丽景园商住楼，被告陈林是该公司开发部经理，负责该商住楼开发建设的具体事宜。2016年4月3日，原告作为乙方，被告陈林作为甲方签订了《协议书》。内容为“协议书甲方：陈林身份证号：手机号：139××××****乙方：朱恩全身份证号：双方就《滦平县虎什哈丽景园商住楼》排号事宜达成如下协议。一：甲方负责项目的开发及施工建设，提供办产权证甲方负责的相关手续，2016年11月份竣工。二：乙方交给甲方人民币10万元整，其中5万元做为《滦平县虎什哈丽景园商住楼》22号楼的排号费，待售楼时充入楼房款中，剩余部分是乙方借给甲方，待售楼时自动充入楼房款中。三：楼房的实际面积以测绘公司测量为准。四：违约责任：甲方如不按期竣工，或以各种理由不把楼房交给乙方，双倍赔偿乙方的排号费，并高于银行利息赔偿乙方的剩余部分的利息。乙方违约排号费不予退还，剩余部分不计利息。以上未尽事宜甲乙双方协商解决本协议自签字之日起生效甲方：陈林（注：加盖印章）乙方朱恩全2016年4月3日”。原告陈述《协议书》是在滦平县敬老院院内签订，签订《协议书》后，就将约定100000.00元现金交付被告陈林，现金面额均是100.00元的，10000.00元一捆，计10捆。被告方认可签订了《协议书》，但是否认原告交款，主张《协议书》原告没有履行。另外，就被告胜龙房地产开发公司在滦平县开发滦平县虎什哈丽景园商住楼遮阴问题。2017年1月10日，被告胜龙房地产开发公司和原告签订了《居民遮阴协议书》，约定由被告胜龙房地产开发公司一次性支付原告遮阴费157840.00元，于2018年春节前付清；由原告提供房产证、户主身份、银行卡号，给付的补偿款以原告提供的银行卡号到账为准。原告提供给被告收取遮阴费的银行卡，四次收到被告陈林转账，分别为：2017年3月2日87840.00元、2017年4月24日80000.00元、2018年7月27日20000.00元、2018年11月27日30000.00元，合计217840.00元。原告主张上述四笔付款后两笔，即被告退给原告的《协议书》中，原告交纳100000.00元的“借款”50000.00元，剩余排号费50000.00元未退还，依照约定应双倍返还100000.00元。被告对原告的主张不认可，陈述原、被告签订的《居民遮阴协议书》是按照原告房产证面积作的补偿，实际原告的房屋面积比房产证记载面积大，经协商又在《居民遮阴协议书》的基础上，多给了原告60000.00元，所以，一共给原告遮阴费217840.00元，分四次向原告的银行卡转账217840.00元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告和被告胜龙房地产开发公司的负责人被告陈林，就购买被告胜龙房地产开发公司开发的楼房签订了《协议书》，该《协议书》中关于楼房排号费的约定，属于定金合同。定金合同是实践性合同，自当事人交付定金时生效。接收定金方不履行合同，依照法律规定承担双倍返还定金的责任。原告方主张在签订《协议书》时，将《协议书》约定的“借款”50000.00元和排号费50000.00元，共计10000.00元交付被告。被告对“借款”50000.00元，于2017年7月27日和2018年11月27日分两次偿还，由此佐证其已经交付被告排号费。被告对原告主张不认可，陈述原告没有履行交付义务，定金合同没有生效。所以，不涉及被告胜龙房地产开发公司开发的楼房是否按期竣工、原告是否购买楼房及双倍返还定金等违约责任。综上，原告对已向被告方交付定金主张，所提供的证据不足。综上所述，原告提供的证据，不足以证明其主张的事实，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告朱恩全的诉讼请求。本院二审期间，上诉人朱恩全提交以下证据：证据1、贾振全、陈瑞丰、朱青峰出具证明一份，拟证明陈林在2017年3月底之前将遮阴费已付清。证据2、关希臣与陈林签订的协议书一份，拟证明陈林与其他人也签订了协议书，也以该种形式收取购房款。被上诉人陈林对以上证据发表质证意见为：证据1因证人未出庭作证，不能确定是证人书写的证言，不能作为证据使用，对证据2的真实性认可，证明目的不认可。被上诉人滦平县胜龙房地产开发有限责任公司对上述证据发表质证意见为：证据1不属于二审新证据，证明力不予认可，对证据2的真实性认可。被上诉人陈林提交其河北滦平农村商业银行股份有限公司银行卡明细账查询清单一份，拟证明关希臣第一次向陈林转账10万元。上诉人朱恩全认可该证据的真实性，但认为与其无关。被上诉人滦平县胜龙房地产开发有限责任公司对该证据的真实性认可。本院经审查，对上诉人朱恩全提交的证据1因证人未出庭作证，本院对该证据不予采信，对证据2的真实性因其他当事人均无异议，本院对其真实性予以确认。对被上诉人陈林提交的证据的真实性予以采信。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为,被上诉人陈林无权以自己名义销售楼房，其与上诉人朱恩全签订的协议书违反法律规定，应属无效协议，因该协议取得的财产应当予以返还。上诉人朱恩全主张其已按协议约定交付给被上诉人陈林现金100000.00元，其中约定的借款50000.00元已经偿还，被上诉人陈林对此不予认可。2017年1月12日，上诉人朱恩全与被上诉人陈林签订的《居民遮阴协议书》约定，被上诉人陈林于春节前一次性支付上诉人朱恩全遮阴补偿金157840.00元，被上诉人陈林共计给付上诉人朱恩全217840.00元，对于2018年7月27日给付的20000.00元、2018年11月27日给付的30000.00元，被上诉人陈林辩解为上诉人朱恩全房产实际面积比房产证面积大，对于其余部分多补偿60000.00元，上诉人朱恩全对此不予认可，被上诉人陈林未能提供证据予以证明，本院对其辩解意见不予采信，结合双方当事人提交的证据及双方当事人陈述，本院认定被上诉人陈林于2018年7月27日给付的20000.00元、2018年11月27日给付的30000.00元系偿还协议书中约定的向上诉人朱恩全借款50000.00元。故被上诉人陈林主张其没有收到上诉人朱恩全款项100000.00元与事实不符，对于剩余款项50000.00元应予以返还。因双方签订的协议书无效，上诉人朱恩全按照协议约定要求双倍返还的诉请本院不予支持。综上所述，朱恩全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初638号民事判决；二、被上诉人陈林于本判决生效后十日内返还上诉人朱恩全人民币50000.00元；三、被上诉人滦平县胜龙房地产开发有限责任公司在本案中不承担责任；四、驳回上诉人朱恩全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300.00元，由上诉人朱恩全负担1150.00元，由被上诉人陈林负担1150.00元；二审案件受理费2300.00元，由上诉人朱恩全负担1150.00元，由被上诉人陈林负担1150.00元本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年八月二十七日书记员  赵萌萌