河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终9880号上诉人（原审被告）：石家庄恒力陶瓷有限公司，住所地高邑县城西王家村村西。法定代表人：陈聚平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某庆，该公司员工。被上诉人：马某山，男，汉族，住高邑县，系杨俊卿丈夫。被上诉人：冯某花，女，汉族，住高邑县，系杨俊卿母亲。被上诉人：马某林，男，汉族，住高邑县，系杨俊卿儿子。被上诉人：马某超，女，汉族，住高邑县，系杨俊卿女儿。上诉人石家庄恒力陶瓷有限公司（以下简称恒力陶瓷）因与被上诉人马某山、冯某花、马某林、马某超劳动争议纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2018）冀0127民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒力陶瓷上诉请求：1.依法撤销高邑县人民法院（2018）冀0127民初13号民事判决书；2.改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一、伤残鉴定不准确。杨俊卿根本构不成一级伤残。二、停工留薪期间护理费56818元，明显不合理。我单位上一年度职工工资平均1500元，据此应修改为1500元X24个月=36000元，（需要说明的是，一审法院未让我们提供上一年度职工月平均工资，现附证明证实）。三、住院期间护理费应同（第二项）予以修改为：1500元X12÷365日X21日=1035.6元。四、伤残津贴应为1500元X90%=1350元/月。五、生活护理费：1500元X30%=450元/月，一审法院以被上诉人生活完全不能自理为由按50%计算不妥。被上诉人为生活部分不能自理，应按30%计算。马某山、冯某花、马某林、马某超答辩称，石家庄恒力陶瓷有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。杨俊卿向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔付原告医疗费115197.76元、一次性伤残赔偿金70752.2元、停工留薪期工资62890.85元、停工留薪期护理费104818.08元、交通费3000元、住院伙食补助费8000元、营养费4000元、伤残津贴565920元、生活护理费524090.4元、劳动能力鉴定费600元，以上共计1462406.37元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：杨俊卿系恒力陶瓷单位职工，杨俊卿于2013年3月份到恒力陶瓷工作，工种为分拣工。双方存在事实劳动关系。恒力陶瓷没有给杨俊卿参加工伤保险。2014年X月X日19时10分左右，杨俊卿骑电动车上班途中与马国良驾驶的摩托车相撞，造成杨俊卿受伤。事故发生后，杨俊卿自2014年X月X日至2014年X月X日先后在高邑县医院、河北医科大学第二医院住院共计80天，花费医疗费193208.71元。高邑县人民法院（2014）高民一初字第506号民事判决书认定肇事司机马国良负事故的全部责任，马国良为杨俊卿垫付了86500元医疗费。2015年X月X日，石家庄市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定杨俊卿受伤属于工伤。2016年X月X日，石家庄市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，鉴定杨俊卿为一级伤残，完全护理依赖，停工留薪期为24个月。杨俊卿因劳动能力鉴定花费门诊复查费822元，花费鉴定费600元。杨俊卿受伤前在岗月平均工资为1500元。双方就赔偿事宜协商不成，杨俊卿向高邑县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2016年X月X日，该仲裁委员会出具仲裁裁决书，杨俊卿不服裁决结果遂向法院提起诉讼。另查明，经法院执行，马国良给付杨俊卿医疗费20000元。杨俊卿因肺部感染于2016年X月X日至2017年X月X日在高邑县医院住院9天，花费医疗费17349.56元，医保报销11308.64元，个人自费6040.92元；于2017年X月X日至2017年X月X日在高邑县医院住院12天，花费医疗费13039.23元，医保报销7823.18元，个人自费5672.05元。杨俊卿于2017年X月X日就上述住院期间的工伤赔偿向高邑县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2018年X月X日，该仲裁委员会出具不予受理案件通知书，杨俊卿遂向法院提起诉讼。以上事实有双方当事人陈述、住院收费票据、门诊收费票据、鉴定费票据、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、仲裁裁决书、民事判决书等予以证实。一审法院认为，杨俊卿系恒力陶瓷单位职工，双方存在事实劳动关系，杨俊卿在上班途中发生交通事故受伤且经石家庄市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受各项工伤保险待遇。因恒力陶瓷未给杨俊卿参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加期间，其职工发生工伤的，由该单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付有关费用。工伤职工需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，并由所在单位按月支付。在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动、人事关系。杨俊卿停工留薪期为24个月，此期间杨俊卿原工资福利待遇不变。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位也可以按本单位上一年度职工月平均工资一人的标准支付护理费。根据《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》第四条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，统筹地区以内20元/天/人。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。故马国良已实际赔偿杨俊卿的医疗费不予支持。根据法律规定，参照相关标准，确定杨俊卿的损失有：医疗费98421.68元（193208.71元-86500元-20000元+6040.92元+5672.05元）；停工留薪期工资36000元（1500元/月×24个月）；停工留薪期护理费：杨俊卿在停工留薪期内不能自理需要护理，因恒力陶瓷未指派专人护理，双方又未进行协商，同时双方均不能提供本单位上一年度职工月平均工资，故应参照河北省2013年度居民服务业工资标准计算，即：28409元/年×2年=56818元；住院期间护理费：杨俊卿于2016年X月X日至2017年X月X日和2017年X月X日至2017年X月X日在高邑县医院住院21天，参照河北省2013年度居民服务业工资标准计算，即：28409元/年÷365日×21日=1634.43元；住院伙食补助费2020元（20元/天×101天）；鉴定费600元；一次性伤残补助金：杨俊卿受伤前在岗月平均工资为1500元，低于河北省2013年度全省在岗职工月平均工资3544.33元的60%，故应以河北省2013年度全省在岗职工月平均工资3544.33元的60%计算，即：3544.33元/月×60%×27个月=57417.66元；伤残津贴：以河北省2013年度全省在岗职工月平均工资3544.33元的60%计算，即：3544.33元/月×60%×90%=1913.94元/月，由恒力陶瓷按月支付；生活护理费：以河北省2015年度全省在岗职工月平均工资4367.42元的50%计算，即：4367.42元/月×50%=2183.71元/月，由恒力陶瓷按月支付，其中扣除杨俊卿2016年X月X日至2017年X月X日和2017年X月X日至2017年X月X日在高邑县医院住院21天的生活护理费1528.60元（2183.71元/月÷30日×21日）。以上医疗费、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、鉴定费由恒力陶瓷一次性支付；伤残津贴、生活护理费自停工留薪期满后由恒力陶瓷按月支付。杨俊卿主张的交通费、营养费因无证据，不予支持。综上所述，杨俊卿要求石家庄市恒利陶瓷有限公司赔偿工伤保险的诉讼请求，符合法律有关规定，应予支持。判决：一、被告石家庄恒力陶瓷有限公司支付原告杨俊卿医疗费、停工留薪期工资、停工留薪期间护理费、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、鉴定费共计252911.77元。限判决生效后十日内履行完毕。二、被告石家庄恒力陶瓷有限公司自2016年X月X日起按月支付原告杨俊卿伤残津贴1913.94元/月、生活护理费2183.71元/月（扣除原告住院期间的生活护理费1528.60元）。三、驳回原告杨俊卿的其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交该公司2013年5月工资表，欲证实杨俊卿的工资标准。被上诉人质证称，该证明工资远低于社平工资，一审根据工伤保险条例按照社平工资计算正确。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。另查，杨俊卿于2019年X月X日去世，其法定继承人马某山、冯某花、马某林、马某超于2019年X月X日向本院提出申请，参加本案诉讼。本院认为，关于伤残鉴定，上诉人主张杨俊卿不构成一级伤残，但没有充足证据和理由推翻该鉴定报告，该上诉理由不成立。关于杨俊卿的工资标准，上诉人提交证据不足以证实其上一年度职工月平均工资标准，故原审参照河北省2013年度居民服务业工资标准计算停工留薪期护理费、住院期间护理费，参照河北省2013年度全省在岗职工月平均工资标准计算杨俊卿伤残津贴是妥当的。关于生活护理费，杨俊卿因伤致残，构成一级伤残，鉴定结论为完全护理依赖，原审按照全省在岗职工月平均工资的50%计算生活护理费符合法律规定。上诉人主张按照1500元的30%计算每月生活护理费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，石家庄恒力陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石家庄恒力陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯增辰审判员  史兆宏审判员  李荣水二〇一九年八月二十日书记员  景 颢