安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终240号 原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余银杰，绰号“矮子”，男，汉族，1965年11月30日出生于安徽省安庆市，初中文化，户籍地安庆市大观区，住安庆市迎江区。2017年8月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，安庆市看守所因身体原因不予收押，同日被安庆市公安局大观分局取保候审，2019年7月12日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人丁凌，安徽恒物律师事务所律师。 原审被告人汪传旺，绰号“汪虾”，男，汉族，1968年7月25日出生于安徽省安庆市，初中文化，无业，户籍地安庆市大观区，住浙江省杭州市滨江区。2018年12月10日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年7月12日由安庆市公安局大观区分局执行逮捕，因身体原因未收押，同日被取保候审。 安徽省安庆市大观区人民法院审理大观区人民检察院指控原审被告人汪传旺、余银杰犯开设赌场罪一案，于2019年7月12日作出（2019）皖0803刑初76号刑事判决。原审被告人余银杰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年8月，被告人汪传旺承租被告人余银杰位于安庆市大观区的住房后，明确告知余银杰其准备在承租房内摆放赌博机开设赌博机房，余银杰同意后，汪传旺在室内放置“明星97”赌博机20台、8个控制口的“狮子猫”赌博机1台。2017年8月26日，该机房正式营业，次日凌晨被公安机关查获。现场抓获机房工作人员程某、马某及两名参赌人员，并扣押“明星97”赌博机20台、8个控制口的“狮子猫”赌博机1台及赌资5200元。经安庆市公安局治安管理支队认定涉案赌博机数量为28台。 另查明，2017年8月27日，余银杰到公安机关了解程某情况时，主动交代自己的犯罪事实，并于2017年9月11日，公安机关尚未掌握汪传旺犯罪事实时，主动交代机房老板系汪传旺。2018年3月1日，公安民警赴杭州对汪传旺进行了第一次讯问，汪传旺如实交代了自己的犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2017年8月27日，公安机关接到匿名报警电话称位于安庆市大观区内有人赌博，后民警出警并当场将该机房查获，并于同日对该案进行立案侦查。 2.汪传旺、余银杰人口信息，证实二人均已达到刑事责任年龄，主体适格。 3.扣押决定书及清单、暂收拟销毁物品文件清单，证实2017年8月31日，公安机关依法扣押便携式“明星97”赌博机20台、八口“狮子猫”赌博机1台，人民币5200元等。 4.赌博机认定书，证实安庆市公安局治安管理大队将涉案电子游戏设备认定为二十八台赌博机。 5.到案经过，系安庆市大观公安分局花亭派出所出具，证实2017年8月27日，公安机关查获赌博机房，余银杰于当日主动到花亭派出所询问涉案人员程某情况，公安民警发现余银杰有犯罪嫌疑，于同日对其采取强制措施；2018年3月1日，汪传旺到案，公安民警在杭州汪传旺住处对其制作第一次讯问笔录。 6.房屋租赁合同、房屋信息等材料复印件，证实安庆市大观区房屋所有人系余银杰，余银杰与汪传旺签订房屋租赁合同，合同约定月租金2000元，租赁期限自2017年8月1日至2017年12月31日，落款日期为2018年8月1日。 7.汪传旺出院记录、住院病案首页、入院记录，证实汪传旺身体情况。 8.行政处罚决定书，证实2017年8月27日，公安机关依法对当天查获的本案参赌人员王某、黄某行政拘留十五日并处罚金人民币三千元。 9.汪传旺的劣迹材料，证实汪传旺1985年7月27日因流氓斗殴被安庆市政府劳动教养管理委员会劳教三年；1990年4月16日因敲诈被安庆市政府劳动教养管理委员会劳教二年。 10.证人马某的证言，马某系公安机关现场查获的赌场工作人员，证实余银杰在机房开业当天曾去赌场内打扫卫生和浇花，印证余银杰对其出租房内开设赌场的事实是明知的。 11.证人程某的证言，程某系公安机关现场查获的赌场工作人员，程某关于赌场老板是谁的证言前后不一致，部分笔录中提到老板是余银杰和“小安儿”，但后期称是自己错误以为房东余银杰和“小安儿”是机房老板，并供述汪传旺系机房老板，该证言与汪传旺本人的供述相互印证；程某还证实余银杰是在明知的情况下为开设赌场提供场地。 12.证人丁某（绰号“地主”）的证言、微信转账记录,丁某称机房是汪传旺一个人开的，汪传旺让其帮忙找一个上分人员，2017年8月25日,其打电话给马某，叫马某去汪传旺的机房上班，案发后汪传旺叫其微信转账给马某一万元钱。 13.证人何某（绰号“小安儿”）的证言，何某称汪传旺是游戏机房的老板，其去机房是因汪传旺中风行动不便帮汪传旺搞卫生，程某是其介绍到汪传旺机房上班的，案发后汪传旺让其转交两万元给程某作为补偿金。 14.证人黄某的证言（参赌人员），黄某陈述2017年8月26日“小安儿”让其到新开业的赌博机房捧场，其于8月26日晚上11点到机房参赌，后被公安机关当场查获，机房的经营者是一个叫“小安儿”的男子。 15.证人王某的证言（参赌人员），王某称2017年8月27日凌晨准备回家时听说大观区有赌博机，便去参赌，赌场内有十几台及一台大的机子，其在8号机子上赌博被公安机关查获。 16.被告人汪传旺的供述与辩解，汪传旺供述自己系赌博机房老板，因为生病机房叫程某负责，并供述其明确告知了余银杰自己开设赌博机房的事。 17.被告人余银杰的供述与辩解，余银杰否认自己是赌博机房的老板,供述其将大观区的房屋出租给汪传旺,汪传旺之前在其出租房内开棋牌室,后因经营困难而开设赌场，其对在其出租房内开设赌场的事实是清楚的、明知的。 18.现场检查笔录及照片，证实2018年8月27日0时许,公安民警在大观区现场查获“明星97”赌博机20台,“八口狮子猫”赌博机1台，人民币5200元，赌场工作人员2名，参赌人员2名。 19.辨认笔录，证实马某、程某均辨认出余银杰，程某辨认出汪传旺，马某辨认出丁某。 原判认为，被告人汪传旺以营利为目的，设置28台赌博机开设赌场，组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；被告人余银杰明知汪传旺利用赌博机开设赌场，仍出租房屋为汪传旺提供场地，应当以开设赌场罪的共犯论处，公诉机关指控二人犯开设赌场罪的罪名均成立。辩护人辩称余银杰不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。辩护人辩称余银杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯；余银杰在涉案机房被查获后，公安机关尚未掌握其犯罪事实前，主动向公安机关交代自己和汪传旺的犯罪事实，其行为应视为自首的辩护意见予以采纳，依法对余银杰予以从轻处罚；辩护人辩称汪传旺归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪的辩护意见予以采纳，依法对汪传旺予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人汪传旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人余银杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。三、公安机关扣押的二十台“明星97”赌博机、一台八口的“狮子猫”赌博机和赌资人民币五千二百元予以没收。 宣判后，原审被告人余银杰不服，以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审对其从轻处罚。其辩护人对犯罪事实和证据没有异议，提出余银杰犯罪情节较轻，建议二审法院对其适用缓刑。 经审理查明：一审判决认定原审被告人汪传旺、上诉人余银杰开设赌场的犯罪事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并经二审查证属实。上诉人余银杰及其辩护人对原判认定的事实和证据没有异议，且在二审期间没有提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人汪传旺以营利为目的，设置28台赌博机开设赌场，组织他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪；上诉人余银杰明知汪传旺利用赌博机开设赌场，仍出租房屋为汪传旺提供场地，应当以开设赌场罪的共犯论处。余银杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯。汪传旺归案后如实供述自己的罪行，是坦白；余银杰在公安机关尚未掌握其犯罪事实前，主动向公安机关交代自己和汪传旺的犯罪事实，是自首。原判已综合考虑上述情节，对汪传旺、余银杰从轻处罚，所作量刑并无不当。上诉人余银杰及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇一九年八月十九日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。