河南省南召县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1321民初1941号原告：李业志，男，汉族，1972年9月28日出生，住商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：庞亚杰，河南风苑律师事务所律师。被告：商丘市国基建筑安装有限公司。统一社会信用代码：91411400175001208P。住所地：商丘市胜利南路**。法定代表人：黄木云，任公司总经理。委托诉讼代理人：岳发军，男，汉族，1971年3月29日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：雷鸣，男，汉族，1971年10月5日出生，系该公司员工。原告李业志与被告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李业志及其委托诉讼代理人庞亚杰，被告国基公司的委托诉讼代理人岳发军、雷鸣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告给付拖欠的工程款12000000元并赔偿给原告造成的损失685万元。事实与理由：2017年被告国基公司承揽的南召县鸭河工区公共建设局工程项目，原告李业志以总承办人承接了该工程的全部施工项目，并签订了合同，同时约定被告除扣除管理费、税收等项款额后应立即将该款转入原告指定的账户中。然而在工程施工期间被告一直推说鸭河工区没有拨付工程款，原告为保证施工进度先后投入上千万元，在资金缺乏时，不得不高息借贷，至原告无法忍受直接到鸭河工区请求拨款时，才得知鸭河工区早已将应付的工程款拨付到被告账户，由被告违约挪作他用。经原告多次追要，被告至今未给付，因此给原告造成了巨大的损失。现原告特提起诉讼，请求依法判令被告给付拖欠的工程款，并赔偿损失。被告国基公司辩称：1.本公司与被告李业志依法签订工程施工内部责任承包协议书合同，相关工程款依合同支付，不存在拖欠被告李业志工程款的情形。2.对于根据已完工的工程量本公司根据合同约定已支付原告工程款1530.25万元。3.在原告写出拨款申请中，经本公司勘量，发现存在虚假，工程质量不合格，存在严重安全隐患，依法不应支付工程款，所以对原告的拨款申请予以退回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方提交的证据，结合双方当事人陈述，本院确认以下案件事实：2017年3月16日被告商丘市国基建筑安装有限公司与原告李业志、高中江、邵双贺签订《工程施工内部责任承包协议书》：“经双方友好协商，决定成立《商丘市国基建筑公司驻南阳鸭河工区项目部》，甲方派一名项目部经理负责该项目相关事宜，协助乙方完善资料，乙方委托高中江、李业志担任项目负责人，由李业志对本项目施工负全面责任。为明确双方的责任、权利和义务，特签订本项目内部责任承包协议书，供双方遵守：一、甲方同意乙方成立鸭河工区项目施工部，乙方在施工期间自主经营、独立核算、自负盈亏。工程量分配如下：高中江、邵双贺承包总工程量的50％；李业志承包总工程量的50％。三人各自负责自己的工程质量等一切费用，总体工程完工后，按各自施工的工程量为准结算清单，以各自完成的工程量为准。二、乙方牵头为鸭河工区管委会融资额度所对应的工程项目，须全部由乙方承建，乙方须执行甲方与建设方签订的施工协议条款及与本工程相关的其他协议。三、施工期间乙方实行大包干：包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员施工调配，严格按照施工图纸进行施工，以确保工程质量、安全施工、文明施工和按期完工。四、施工期间甲方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入乙方账户，甲方按照规定在向乙方每次拨款时扣除所缴纳的各种税费和上交甲方的管理费用外，其余工程款由甲方24小时内转入乙方工程专用账户，乙方高中江工程专用账户：62×××78（农行），乙方李业志工程专用账户：62×××50（农村信用社）。每次按高中江、李业志各自工程进度分别拨付工程款。如果甲方违约，对乙方造成的损失则由甲方全面负责。五、甲方权利和义务1.乙方全面配合甲方招投标，所有的招投标相关费用由乙方承担，甲乙双方齐心协力全力争取相关项目中标。2.协助乙方解决工程施工中出现的技术难题，本工程须由乙方承建，甲方没有施工权，工程必须由乙方亲自全部施工完成。3.甲方负责派一名财务人员和项目部副经理代表公司了解乙方财务执行情况并协调项目相关事宜，对于发现的问题双方及时沟通解决，但不干涉乙方正常的财务运行，财务人员工资由乙方支付。七、乙方权利和义务1.乙方负责人为该项目的质量、安全第一负责人，对该项目拥有独立的经济收益和亏损，独立承担与施工相关的有关费用及相应的技术、质量、安全和因经济纠纷产生的一切法律责任。3.乙方负责本次融资中除鸭河工区管委会人民政府鸭河工区投资发展有限公司承担7％成本外的融资成本。6.乙方向甲方如数上缴0.7％的公司管理费，交费按在每次拨发工程款中按比例扣除的方式执行。八、甲乙上方均应严格履行本协议条款，若任何一方不履行本协议条款，均属违约。违约方须向守约方赔偿相应经济损失……。甲方：商丘市国基建筑安装有限公司加盖印章，代表人：郝涛；乙方：高中江，邵双贺；代表人：李业志；2017年3月16日”2017年3月26日，原告李业志为甲方与高中江为乙方签订《居间协议》：“甲、乙双方就南阳市鸭河工区融资代建1.9亿元（壹亿玖仟万元人民币）项目工程，经友好协商达成如下协议：1.该融资代建工程全部由甲方负责承建，工程施工与乙方没有任何关系，工程款由甲方全权进行支配，但经双方友好协商后为了工程施工顺利，乙方可配合甲方完成相关工作。2.甲方按照所承建工程中标价实际计算的工程总量的2％作为费用支付给乙方，支付方式为：按照每次中标价款的2％在开工前支付给乙方。否则，该居间协议无效。2017年9月至10月份，被告与南阳市鸭河工区公共建设局签订《建设工程施工合同》四份，按照原、被告约定四条道路由原告建设施工：1.鸭河工区大道鸭河路—城府路道路工程项目工程，价款1325.276595万元。根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付10％工程款，预付款计入工程决算。2.伏羲路及附属工程：价款7977187.05元，根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付15％工程款，预付款计入工程决算。3.健康路：价款11324039.28元，根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付15％工程款，预付款计入工程决算。4.工区大道价款13204154.57元。根据建筑法和财建（2004）369号文件规定，预付10％工程款，预付款计入工程决算。根据原、被告的约定，成立商丘国基建筑公司驻南阳鸭河工区项目部，由原告负责进行了施工。根据被告与南阳市鸭河工区公共建设局约定，工程开工前陆续付给被告工程预付款600万元；在施工过程中，从2017年3月至2018年12月4日，鸭河工区公共建设局按月进度实际工程量的70％拨付工程款22827567元，总计拨付给被告工程款28827567元。被告自收到预付款后陆续给原告转款，按被告提供原告方收据及转账清单14686804元。原告依合同约定要求被告支付工程款，被告未支付。另查明，原、被告均认可被告代扣税费及管理费14.1％。原告曾于2018年12月20日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，后双方和解，原告撤诉。被告未按和解协议履行义务，原告诉至本院。本院认为：本案争议焦点，结合双方当事人诉辩主张，一、被告是否应支付业主拨付的工程款给原告。二、造成的损失如何认定。一、关于被告是否应支付业主拨付工程款给原告的问题。原、被告于2017年3月16日签订《工程施工内部责任承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律，行政法规定的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照公司的约定全面地履行各自的权利义务。协议第三条约定：施工期间乙方实行大包干；包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员施工调配等。第四条约定：施工期间甲方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入乙方账户，甲方按照规定在向乙方每次拨款时扣除所缴纳的各种税费和上交甲方的管理费用外，其余工程款由甲方24小时内转入乙方工程专用账户。工程预付款，又称材料备料款或材料预付款，用于承包人为合同工程施工购置材料，工程设备或租赁施工设备、修建临时设施，以组织施工队伍进场地所需款项，且预付款计入决算。因此与按月实际工程量的70％工程款，均为工程进度款，按合同约定被告扣除税费和管理费14.1％，应该支付给原告。本案中被告已支付给原告14686804元。原告组织人力、机械、投入大量资金施工，业主已按工程进度比例向被告拨付工程款，被告以原告施工不合格，存在安全隐患为由，未按双方合同约定付款，因未提供证据，且工程尚未验收，被告行为明显不当。该下余工程款10076076元（28827567-14686804-28827567*14.1％），依约定被告应予支付给原告。建设工程未交付，工程款未结算，利息应从向法院主张权利之日（即2018年12月20日）起按中国人民银行同期借款利率支付利息，至款清之日止。二、造成损失如何认定：原告请求因未按约定支付工程款造成工程延期损失、管理费损失、借款利息损失685万元因未按规定的时间交纳诉讼费用，本院不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：限被告商丘市国基建筑安装有限公司自判决生效之日起十日内日支付给原告李业志工程款10076076元，并从2018年12月20日起按中国人民银行同期借款利率支付利息，至款清之日止。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93800元，保全费5000元，原告负担13800元，被告商丘市国基建筑安装有限公司负担85000元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李 璇审 判 员  张德松人民陪审员  王青雨二〇一九年八月七日书 记 员  李鹏运