江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终9853号上诉人（原审原告）：罗文浩。委托诉讼代理人：陈岚，上海锦汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北保利建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路**。法定代表人：叶青，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩，江苏智择律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州保利房地产开发有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区商城大街**/div>法定代表人：王敬培，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱浩，江苏智择律师事务所律师。原审被告：叶惠芬。原审被告：叶雪明。原审被告：丁姣千。原审被告：叶健。上诉人罗文浩因与被上诉人湖北保利建筑工程有限公司（以下简称湖北保利公司）、苏州保利房地产开发有限公司（以下简称苏州保利公司）、叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院(2017)苏0506民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。罗文浩上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为叶柏杨与湖北保利公司之间系内部承包合同关系。1.《内部承包合同》系被上诉人在原审中向法庭提交，被上诉人在庭审中多次自认与叶柏杨系内部承包合同关系。2.上诉人提供的苏州市吴中区人员法院（2015）吴商初字第722号民事判决中认定“叶柏杨与湖北保利公司苏州观湖分公司之间系上下级行政隶属关系，……叶柏杨的行为为职务行为，应由湖北保利公司苏州观湖分公司承担相应的民事责任。”3.上诉人提供的技术核定单、图纸会审、涉及变更洽谈记录等施工资料显示上诉人代表湖北保利公司苏州观湖分公司的项目部与建设单位、设计单位、监理单位就施工水电安装工程进行确认。4.叶柏杨的劳动合同虽与湖北保利集团上海分公司签订，但两被上诉人均属于保利公司控股公司，一审应结合客观情况对事实予以确认。5.退一步讲，即便不是内部承包合同关系，也不是原审法院认定的非法转包，而是挂靠。一审法院就案涉工程作出的民事判决书、调解书，从工程所需的钢筋、混凝土等原材料的采购到钢管扣件、机械设备的租赁再到涂料工程、墙外保温防水工程的分包都是湖北保利公司对外从事民事活动并承担民事责任。由此可见，叶柏杨一直以湖北保利建筑公司的名义对外发生经济往来。根据挂靠的相关法律规定，湖北保利建筑公司应当承担连带责任。湖北保利公司、苏州保利公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1.湖北保利公司总承包了案涉工程后，以内部承包的形式转包给了叶柏杨，由叶柏杨自负盈亏。上诉人系叶柏杨分包的实际施工人，与湖北保利公司之间无合同关系，应当由叶柏杨进行结算和支付。2.根据生效判决，湖北保利公司有权向叶柏杨进行追偿，湖北保利公司与叶柏杨之间没有欠付工程款，存在超付工程款的情况。上诉人无权要求湖北保利公司承担付款责任。罗文浩向一审法院起诉请求：1.请求判令叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健、湖北保利公司支付罗文浩工程款1162173.2元、停工损失费132500元、退场损失费2210665.32元；2、请求判令叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健、湖北保利公司支付罗文浩以1162173.2元为本金，自2017年1月18日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；3、请求判令罗文浩就上述工程款享有有限受偿权；4、请求判令苏州保利公司在尚未支付的工程款范围内对湖北保利公司的上述付款义务承担连带偿付责任。一审审理中，罗文浩申请撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：苏州保利房地产公司（发包方、甲方）与湖北保利建筑公司（承包方、乙方）签订独墅西岸二期（花园洋房）施工总承包、北区土方及基坑围护工程合同，工程名称为独墅西案（花园洋房），工程地点位于吴中区，工程规模：总用地面积69506.9平米，地下车，地下车库21651米，住宅地下室17055.62平米。乙方对本工程进行施工总承包，施工具体范围：独墅西岸二期（花园洋房）施工总承包、北区土方及基坑围护工程，包含32幢多层，2个配电房，1个门卫房，地下室，地下室**及其他甲方指定的零星工程等式：包工、包料、包工程质量、包工期、包安全、包文明施工。合同总工期为578日历天，南区暂定开工日期2013年4月1日，竣工验收时间2014年4月30日；北区暂定开工日期2013年5月1日，竣工验收2014年9月30日，实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准。乙方未能按总工期要求完工的，按双方约定处罚。逾期超过20天的，甲方有权解除合同。专用条款中约定合同（暂定）金额305338298元，其中主体建安202011284元、专业分包项目暂定102153935元、专业分包配合费暂列1173079元。本合同工程价款采用固定单价（工程量清单综合单价）计价方式。后双方又就上述总承包合同签订补充协议一份，在原有合同承包范围内增加独墅西岸一期配电房等相关工程，工程内容包括：1、独墅西岸物业用房打桩工程；2、独墅西岸物业用房钢筋制作已完部分工程；3、独墅西岸一期配电房工程（具体以施工图纸及工程量清单为准）。合同价款暂定为120万元，其中物业用房打桩工程45万元，总价包干，结算时不予调整；物业用房钢筋制作已完部分以及双方及第三方造价咨询单位核定为准；一期配电房工程综合单价参照相同或相似子目中标价，最终以双方及第三方造价咨询单位核定为准。湖北保利建筑工程有限公司观湖分公司（甲方）与叶柏杨项目部（乙方）签订内部承包协议，载明为履行甲方与发包方签订的独墅西岸二期（花园洋房）土建及水电安装工程、北区土方及基坑围护工程承包合同及相关补充协议，双方订立上述协议。协议对工程概况，承包方式，管理费、税费、规费，双方权利义务，合同的变更、解除、终止及违约处理等内容进行了约定。明确由叶柏杨提供履约保证金的承包方式，实行内部独立核算，自负盈亏。工程项目的所有成本，包括但不限于建筑材料、人员工资、国家及地方税金、规费、质量事故、安全事故、罚款、工程质量保修等支出均由叶柏杨承担。项目营利由叶柏杨享有，亏损由叶柏杨承担。工程结算由叶柏杨和发包方进行结算，叶柏杨按湖北保利公司中标的清单综合单价和实际的工程量为依据，结算总价以发包方和湖北保利公司、叶柏杨确认的本工程结算价和乙方报价单为准，引发诉讼的，诉讼费、律师费、其他部门处理费用、差旅费等皆由叶柏杨承担。该协议甲方落款处盖有湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司合同专用章，乙方落款处由叶柏杨签字并盖章。2015年1月30日，罗文浩作为承诺人，叶柏杨在承诺单位处签名，向湖北保利建筑工程有限公司（苏州观湖分公司）出具账目核对承诺书，确认进场时间为2013年8月，工作范围为独墅西岸二期北区水电安装，预算总价为880万元，计算方式为：已完成总工程量的60%，即为880万×60%=528万，结算总价为：按支付比例需付到75%×528万-已领65万=余下可领331万。备注：其中已领人工费为45万，材料费为20万，尚需付人工为210万，材料121万元。该账目核对承诺书中有叶柏杨和罗文浩签名确认。湖北保利公司、苏州保利公司认为上述账目核对承诺书系叶柏杨和罗文浩进行接洽的，罗文浩应和叶柏杨进行最终的结算，罗文浩认为叶柏杨的上述签字行为代表的是湖北保利公司的项目部。2016年8月28日，湖北保利公司就独墅西岸二期（花园洋房）施工总承包、北区土方及基坑围护工程出具结算书，该结算书确认湖北保利公司就独墅西岸二期（花园洋房）土建工程202601617.8元、安装19998258.81元，合计222799876.6元。一审另查，叶柏杨于2016年10月31日死亡，其父叶雪明、其母丁姣千、其妻叶惠芬（登记结婚时间为1990年10月27日），其子为叶健。2017年1月17日，苏州独墅湖西岸二期花园洋房北区安装就保利花园洋房北区安装决算确认价为2905913.2元，明确第一次停工损失132500元及住户配电箱箱芯未计主材费约156260元存在争议，就退场损失，需补资料，约为2210665.32元。该材料下方，有罗文浩签字，并确认对决算确认价2905913.2元无异议，还有黄丽萍签字，明确此次确认价为2905913.2元。庭审中，罗文浩明确黄丽萍系苏州涵熙工程建设咨询有限公司造价工程师。湖北保利公司、苏州保利公司对决算价2905913.2元不持异议。湖北保利公司、苏州保利公司及叶惠芬确认罗文浩系独墅湖西岸二期北区水电安装工程的实际施工人身份。罗文浩提供给了工程款申请单5份，证明其从湖北保利公司处获得工程款55万，后通过政府调解，又从湖北保利公司支付的130万，并收到了叶柏杨支付的5万元。湖北保利公司认可代替叶柏杨支付给罗文浩185万元，并强调上述部分申请单上均有叶柏杨签名。罗文浩、湖北保利公司双方一致确认，叶柏杨的社保由保利上海公司购买。湖北保利公司、苏州保利公司明确，叶柏杨承包涉案项目后，施工所需的人员、设备均由叶柏杨自行负责。为证明罗文浩施工的水电工程系湖北保利公司项目部直接分包给罗文浩的，罗文浩提供了技术核定单6份、洽商记录1份以及证人任某的情况说明（含身份证复印件），其中技术核定单施工单位处均分别盖有湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司独墅湖二期项目部公章、湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司独墅湖二期技术资料专用章，上述盖章处均有任某签名，任某出具情况说明证明其受丁立坤、罗文浩聘用，担任苏州保利独墅西岸二期花园洋房水电安装工程的管理人员，负责独墅西岸二期工程中南区和北区水电安装的管理工作。湖北保利公司、苏州保利公司认为，任某是罗文浩聘用的人员，任某的签字只能代表罗文浩，对技术核定单真实性不认可，并明确为了方便当地项目当地公司管理，的确设立了湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司，该分公司一开始做观湖国家的工程，后来负责了独墅西岸的工程，该分公司对外用章使用了合同章和公章，不存在湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司独墅湖二期项目的章，该项目部的章可能由叶柏杨实际使用。为证明其在施工过程中存在停工损失，罗文浩提供了苏州市吴中区建设工程安全监督站于2015年1月16日作出的建设工程北区全面停工整改通知书，以及2015年4月12日、2015年5月19日、2015年6月19日、2015年7月19日、2015年8月12日工程复工报审表复印件各一份，上述工程复工报审表均由湖北保利建筑工程有限公司苏州观湖分公司独墅湖二期技术资料专用章盖章、项目经理孙熙盛签字，并致监理单位审批，但监理审核意见处为空白。罗文浩还提供了工程签证提清单打印件两份，上述两份打印件均没有签字盖章情况，其中一份签证内容为：保利独墅西岸二期（花园洋房）2013年6月贵司其他项目连续出现安全事故，要求我司于2013年7月为期1个月的停工检查，使我司产生大量窝工，管理人员150000元/年/12月=12500元，水电带班2人，12000元/月*2=24000元，仓库保管员6000元/月，民工12人，工资为12*7500元/月/人*1月=90000元，合计人工费为132500元。另一份签证内容为：保利独墅西岸二期（花园洋房）北区从2015年1月开始一直停工至2016年1月30日，北区上半年为配合南区交房，进行水泵房、消防泵房及风机房施工及号房内管线施工。其中部分材料已进入施工现场，作前期的准备工作，由于贵司现由第三方进入北区施工，给我司造成严重的经济损失，我司提出材料、机械损失及进退场费用和人工窝工补偿，具体清单如下：1、材料：排水管及配件，PPR给水管及配件，电线管及配件等材料采购及机械设备退场费用，损失为325945.32元（后附材料清单）；2、管理人员工资：水电负责人150000元/年、预算员18万/年、仓库保管员6000元/月×12月=72000,水电带班2人12000元/月*12月*2人=288000元，合计690000元；3、民工2015年3月至7月22人工资，22人*7500元/月/人*5月=,825000元，2015年8月-2016年1月民工8名，人工资为8人*7500元/月/人*5月=300000元，小计1125000元；4、活动板房第一次搭设，水电安装照明电线排管穿线安装及场地给排水管道施工，共计332工，平均210元/共，合计为69720元，总计2210665.32元。湖北保利公司、苏州保利公司全面停工整改通知书的真实性不持异议，并表示确实存在停工现象，也即该停工整改后，罗文浩包括叶柏杨的施工队就没有进入北区进行施工，不认可罗文浩提供的工程复工报审表、工程签证提清单的真实性，并表示农民工工资做一天算一天，不存在不干活还结算钱的情况。一审另查，湖北保利公司与叶雪明、丁姣千、叶惠芬、叶健、江苏苏兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2016）苏0506民初2854号]，一审法院经审理认定，湖北保利公司承建苏州保利公司开发的位于苏州市吴中区（花园洋房）工程项目，该项目具体由叶柏杨负责，湖北保利建筑公司为叶柏杨垫付款项总计为199912778.94元，扣除工程造价为179592369元，尚余20320409.94元，有权向叶柏杨追偿。以上事实，由罗文浩提供的北区安装工程确认书、建设工程施工北区全面停工整改通知书、工程复工报审表、工程签证提清单、技术核定单、洽商记录、情况说明及身份信息、工程款申请单，内部承包书和湖北保利公司提供的账目核对承诺书、（2016）苏0506民初2854号民事判决书及一审法院制作的庭审笔录、调查笔录等证据予以证实。关于案涉内部承包协议的效力问题。一审法院认为，根据当事人陈述及双方提供的证据，可知湖北保利公司在承包涉案工程后，又以其观湖分公司的名义与叶柏杨签订内部承包协议，但叶柏杨非湖北保利公司员工，且设备、人员均由叶柏杨自行组织，故据此不能认定两者系内部承包关系；叶柏杨又将涉案工程中的北区水电安装工程转包给没有施工资质的罗文浩负责施工，该转包行为违反法律强制性规定，应认定为无效。关于罗文浩主张的工程款金额问题。一审法院认为，虽罗文浩承接涉案水电安装工程系违法转包，但工程已经决算，罗文浩作为实际施工人有权向叶柏杨主张相应工程款。庭审中，罗文浩、湖北保利公司、苏州保利公司一致确认案涉罗文浩工程决算金额为2905913.2元，罗文浩现已确认收到款项1900000元，故罗文浩还可主张1005913.2元，且上述决算金额于2017年1月17日已确认，故罗文浩可主张该款自2017年1月18日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止的利息。至于罗文浩主张的停工损失、退场损失，罗文浩提供的现有证据未得到湖北保利公司或叶柏杨确认，尚不足以证明，一审法院不予采信。关于上述欠付工程款的支付主体问题。首先，叶柏杨应对罗文浩承担支付相应工程款的义务，故叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健作为叶柏杨的继承人，应在继承叶柏杨的遗产范围内承担连带清偿责任；其次，湖北保利公司作为违法转包人，能举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务；苏州保利公司作为发包人应举证证明其已向湖北保利建筑公司支付工程款数额，否则其作为发包人应在欠付的工程款范围内承担连带责任。经审查，湖北保利公司就本案所涉工程已超付叶柏杨工程款，罗文浩要求湖北保利公司、苏州保利公司承担付款责任，无事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健在继承叶柏杨的遗产范围内向罗文浩支付1005913.2元，并支付该款自2017年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的逾期付款利息。二、驳回罗文浩的其他诉讼请求。案件受理费人民币34844元、公告费300元，合计人民币35144元，由叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健负担14153元，由罗文浩负担20991元。二审中各方未提交新的证据。二审中查明，2018年6月6日江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民再180号民事判决书认定：“叶柏杨与湖北保利公司观湖分公司之间的《内部承包协议》名为承包，实为违法挂靠，超才商行诉湖北保利公司买卖合同诉讼一案的生效判决对此已有认定。本案债务的形成是由于湖北保利公司对挂靠人叶柏杨管理不严所致，属于违法分包的后果。”本院对于一审查明其他事实予以确认。本院认为，湖北保利公司承接案涉工程后，以其观湖分公司的名义与叶柏杨签订了《内部承包协议》。关于湖北保利公司与叶柏杨之间的关系，双方签订的协议虽名为承包，但叶柏杨并非湖北保利公司员工，且根据协议约定，叶柏杨实行内部独立核算，自负盈亏，建筑材料、设备、人员均由叶柏杨自行负责，因此湖北保利公司与叶柏杨之间不能认定为内部承包关系。湖北保利公司承接工程后，又将案涉工程全部转给叶柏杨完成，湖北保利公司与叶柏杨之间系违法转包关系，叶柏杨承接案涉工程后将其中的北区水电安装工程分包给没有资质的个人罗文浩实际施工属于非法分包，湖北保利公司与叶柏杨之间、叶柏杨与罗文浩之间的合同关系均为无效。但工程已经竣工验收结算，罗文浩作为实际施工人有权向叶柏杨主张工程款，叶惠芬、叶雪明、丁姣千、叶健建作为叶柏杨的法定继承人，应在继承遗产范围内承担清偿责任。湖北保利公司作为违法转包人能举证证明其已经付清工程款，可以免除其给付义务。现经生效判决认定湖北保利公司已经超付叶柏杨工程款，因此罗文浩主张湖北保利公司、苏州保利公司承担付款责任本院不予支持。综上所述，罗文浩上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34844元，由上诉人罗文浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  曾雪蓉审 判 员  叶 刚二〇一九年八月二十日法官助理  柳 璐书 记 员  张学丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。