重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书渝04民终592号上诉人（原审被告）：杨正全，男，1976年8月29日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：唐太富，男，1954年12月14日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：黄涛，男，1986年2月2日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：唐太富，男，1954年12月14日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。原审被告：伍学清，女，1963年4月15日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人杨正全因与被上诉人唐太富、黄涛、原审被告伍学清合伙协议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初4018号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人杨正全、被上诉人唐太富、到庭参加诉讼，同时唐太富也作为被上诉人黄涛的委托诉讼代理人参加了本案诉讼。原审被告伍学清经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。杨正全向本院上诉请求：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2017）渝0241民初4018号民事判决；二、改判驳回唐太富、黄涛对杨正全的诉讼请求；三、判令由被上诉人唐太富、黄涛承担本案一、二审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．双方对合伙事务并未清算，被上诉人也未举示任何证据证明双方进行了清算，仅凭一份《借款协议》来证明清算事宜，显然证据不足。《借款协议》是伍学清与二被上诉人签订，上诉人并没有签字认可，也对该事实不知情。2．被上诉人在一审中的诉讼请求是要求偿还借款本金128万元及利息的责任，在被上诉人未变更该诉讼请求的情况下，一审认定的本金100万元、利息28万元不合法。3．被上诉人在一审的两次庭审陈述不一，内容前后矛盾。一审第一次庭审陈述退伙款为228万元，还剩余128万元未付；第二次庭审时又称全体合伙人商定退伙款是248万元，所涉金额不一致，前后矛盾。二、一审判决适用法律不当。一审判决认定本案属于合伙协议纠纷，而又适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定判决，明显适用法律错误。被上诉人唐太富、黄涛答辩称，唐太富经黄涛介绍认识杨正全，并入伙合伙做煤炭生意，唐太富的入伙款也分别打给了杨正全和伍学清。后四合伙人共同议定，唐太富与黄涛退伙，由伍学清与杨正全两人共同继续合伙经营，伍学清与杨正全承诺向唐太富、黄涛退还入伙款，在已经退还100万元后，因杨正全、伍学清资金困难，经双方协商达成《借款协议》，遂将应予退还的合伙投资款转为借款。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告伍学清未答辩。唐太富、黄涛向一审法院起诉请求：1判决由杨正全、伍学清共同偿还借款本金128万元及利息（利息以100万元为基数，按年利率24%计算，从2014年12月26日起算至该借款清偿完毕时止）；2．判令由杨正全、伍学清承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐太富、黄涛与杨正全、伍学清系合伙关系，四人合伙做煤生意。后唐太富、黄涛提出退伙，双方四人经过算账，杨正全、伍学清应当向唐太富、黄涛支付退伙款200万元。杨正全、伍学清向唐太富、黄涛支付了100万元，唐太富收取了该100万元。剩余100万元款项，杨正全、伍学清一直未支付给唐太富、黄涛。2014年12月26日，唐太富、黄涛与伍学清签订了一份《借款协议》，约定：伍学清向唐太富、黄涛借款128万元，其中100万元按照月利息2%按月支付，28万元为无息借款。借款期限2014年12月26日至2019年12月26日。杨正全没有在该借款协议上签字。因杨正全、伍学清一直未向唐太富、黄涛支付，遂引发本案诉争。一审法院认为，唐太富、黄涛与伍学清签订的《借款协议》，并非是实际借贷关系，而是因杨正全、伍学清欠付唐太富、黄涛的退伙款所形成的。双方之间虽然没有书面合伙协议，但是各方当事人均认可彼此之间的合伙关系，因此，双方之间的合伙关系成立。唐太富、黄涛在合伙期间提出退伙，杨正全提出退伙时没有算账，但是伍学清及唐太富、黄涛均陈述双方进行了多次结算，并且唐太富、黄涛在算账后，收到了杨正全、伍学清支付的100万元的款项，就此可以得出四人进行了清算，并确定了唐太富、黄涛应获得的退伙款200万元。杨正全、伍学清已支付了100万元，因剩余100万元一直未支付才形成了上述唐太富、黄涛与伍学清之间的《借款协议》，该协议中涉及的款项是双方之间的退伙款项，因四人系合伙人，唐太富、黄涛与伍学清之间形成的《借款协议》是否是将彼此之前的退伙款转为债权债务协议，因缺少杨正全的意思表示，无法确认双方之间是否已将退伙款已转为债权债务。因此，双方之间关系的仍是合伙退伙的法律关系。对唐太富、黄涛要求杨正全、伍学清共同承担对剩余退伙款100万元的偿还责任的请求予以支持。关于唐太富、黄涛主张的利息问题，唐太富、黄涛与杨正全、伍学清之间没有明确约定，但是因杨正全、伍学清长期未能支付唐太富、黄涛的退伙款，给唐太富、黄涛造成了一定损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，杨正全、伍学清应给付唐太富、黄涛资金占用期间的利息，按照年利率6%计算，从唐太富、黄涛起诉之日起算直至杨正全、伍学清清偿为止。遂依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告伍学清、杨正全在本判决生效后十五日内向原告唐太富、黄涛共同支付100万元退伙款及利息（利息按照年利率6%计算，从二原告起诉之日2017年8月1日开始起算，直至被告伍学清、杨正全付清款项为止）；二、驳回原告唐太富、黄涛的其他诉讼请求。案件受理费15,600元，由被告伍学清、杨正全负担。二审中，被上诉人唐太富、黄涛向本院举示了现场录音U盘。旨在证明全体合伙人商量退伙后议定将退伙款转为借款，杨正全对此参与并起决定作用。该证据经上诉人杨正全质证，对录像内容本身无意见，认可是当时场景，案涉协议是清算后达成的借款协议，但认为该视频资料是偷拍的，没有经过杨正全本人同意。经本院审查，该证据是录音录像U盘，属于视听资料，录像显示，唐太富、黄涛、伍学清、杨正全及杨正全的妻子共同对案涉款额进行了确认，并对欠款的利息、退款时间进行了商讨，初步达成了一致意见，唐太富草拟了协议内容，杨正全除表示给予履行时间的宽限外没有表示反对。本院审查认为，“是否经对方当事人同意”不能作为判断证据合法性的标准和依据。该证据的取得没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定，杨正全对该录音录像的内容表示认可，故该证据的合法性、客观性、关联性本院予以采信。二审查明：唐太富、黄涛退伙之际，唐太富、黄涛、杨正全、伍学清等人聚集在一起进行了商讨，唐太富草拟了《借款协议》供大家商讨，所有合伙人就案涉款项的数额和退款时间进行了具体磋商，杨正全同意该款由自己与伍学清共同偿还，杨正全提出在履行时间上给予宽限，唐太富也予以了同意。后仅有伍学清在该《借款协议》上签名捺印，杨正全没有签名。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于：双方系合伙法律关系还是借贷法律关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未作约定的，原则上应予准许。”退伙时合伙人之间出具借条的行为是将先期合伙投资的资金转化为借贷款项的，合伙关系转化为民间借贷关系。本案中，唐太富、黄涛加入到伍学清、杨正全的合伙中，并向二人交付了合伙投资资金，合伙经营过程中，唐太富、黄涛提出退伙，得到杨正全、伍学清的同意。双方议定，伍学清、杨正全退还唐太富、黄涛部分合伙投资资金，并实际履行了交付100万元的退还义务，尚欠部分经全体合伙人商量，遂议定拟转化为借贷。由于案涉《借贷协议》只有伍学清签名，杨正全没有签名，杨正全也没有授权伍学清签名，故案涉《借贷协议》因为缺少杨正全的签字认可而没有当然地转化为借贷，双方的关系仍然属于合伙关系而非借贷关系。由于唐太富、黄涛入伙前，杨正全、伍学清已经合伙经营，且二人共同收取了唐太富、黄涛交纳的入伙投资款，在唐太富、黄涛退伙时也共同向唐太富退还了100万元入伙投资，且双方于此前进行了磋商，故伍学清在《借款协议》上的签字行为可以视为代表原合伙人杨正全、伍学清的共同结算行为，《借款协议》即为双方对合伙退伙的结算凭据。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在杨正全、伍学清同意退还入伙人唐太富、黄涛入伙投资款的情况下，双方无须再行对合伙事务进行清算。伍学清、杨正全应当履行退还唐太富、黄涛入伙投资款的合伙义务。杨正全诉称自己对《借款协议》的签订不知情的理由与客观事实相悖。此外，虽然唐太富、黄涛在一审中主张还返本金128万元，但在审理过程中，一审已经查明，其中的本金为100万元，另有28万元为约定的利息。一审判决认定应退合伙投资款为100万而不是128万并无不当。同时，由于义务人未按约定期限返还入伙投资款，造成唐太富、黄涛资金利息损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，按其起诉之日起，以年利率6%起计利息有事实根据和法律依据。故上诉人杨正全关于一审判决认定本金和利息错误的上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人杨正全的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人杨正全负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  徐婷婷二〇一九年八月三十日书记员  杜晓杰