山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终1143号上诉人(原审被告)：淮北市商运房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市古城路**。法定代表人：陈小军，总经理。诉讼代表：淮北市商运房地产开发有限公司管理人。负责人：金星，该管理人负责人。委托诉讼代理人：王千秋，安徽淮信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：燕夫君，男，1973年8月30日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：巩学武，山东舜天(枣庄)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐江华，男，1963年10月11日出生，汉族，住浙江省永康市。被上诉人(原审被告)：江苏兴港建设集团有限公司，住，住所地江苏省张家港市经济开发区杨舍镇国泰路北路**/div>法定代表人：陈仁元，董事长。委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。原审被告：山东铭运置业有限公司，住所，住所地枣庄市市中区商业街民生资产公司院内div>法定代表人：宋虎，总经理。委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。上诉人淮北市商运房地产开发有限公司（以下简称淮北商运公司）因与被上诉人燕夫君、徐江华、江苏兴港建设集团有限公司（以下简称江苏兴港公司），原审被告山东铭运置业有限公司（以下简称山东铭运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮北商运公司上诉请求：1.请求撤销原判；2.改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决确认燕夫君是涉案工程的实际施工人没有证据支持。二、即使涉案工程确是燕夫君施工，现有证据足以证实涉案工程并非全部由燕夫君施工，还存在其他实际施工人，马中鑫与徐江华在公安机关的询问笔录可以证实燕夫君对涉案工程并没有施工完毕，施工了一部分就停工撤出场地了，后期施工是马中鑫负责完成的。三、一审判决混淆了工程款的结算关系，导致了错误的依据山东金润公司枣庄分公司出具的《关于市中区建华西路工程造价的说明》认定涉案工程款数额为4914645．05元。四、燕夫君应得工程款数额的确定应当根据实际施工的工程范围及徐江华之间的工程款结算约定来确认。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人对燕夫君支付工程款的义务应限定在330万元范围内，该欠付的工程款上诉人与徐江华之间办理了由市中区政府直接支付的付款委托手续，因此，上诉人无需直接支付，更不存在对徐江华及燕夫君的违约行为。综上，请求支持上诉人的上诉请求。燕夫君辩称,1.一审判决认定燕夫君为涉案工程的实际施工人，徐江华不是实际施工人是正确的，徐江华也未提出上诉。2.上诉人将上诉状列明的原审被告改为被上诉人违反法律规定，不能成立。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。4.根据民事诉讼法第15l条的规定，上诉审的审理范围应限定为上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求只有一项，是驳回燕夫君一审的诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐江华未答辩。江苏兴港公司辩称，1.一审中并没有证据证明我公司是涉案项目的承包人，证据显示的印章是他人伪造，没有招投标的资料，我公司不是本案的适格当事人。2.一审中，燕夫君根据案件材料及事实，已经明确表示我公司无需承担任何给付责任。综上，请求二审法院依法判决。山东铭运公司陈述意见，我公司认可上诉人的上诉主张及事实理由。涉案工程的结算方应为上诉人和徐江华，工程款最终支付方应为上诉人。上诉人与徐江华之间的约定涉及工程款的结算没有欺诈胁迫的情形，不违反法律规定，应予支持。综上，请求支持上诉人的上诉请求。燕夫君向一审法院起诉请求：1.判令被告山东商运置业有限公司、淮北市商运房地产开发有限公司支付原告工程款4282645．05元及逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月l8日，枣庄市市中区人民政府(甲方)与淮北市商运房地产开发有限公司(乙方)签订《市中区市政道路工程BT项目投资合同书》(以下简称投资合同书)，该投资合同书约定：甲乙双方同意就枣庄经济开发区和市中新区市政道路BT项目投资建设进行合作。BT项目包括枣庄经济开发区和市中新区市政道路共6条，即枣庄经济开发区的长江六路、大众路、清泉路；市中新区的龙城西路、建华西路、龙头西路；建华西路为案涉工程，衡山路至S348线，全长2870米，红线宽度36米，总投资5300万元，包括路基、沥青路面、排水、污水、路灯、电缆沟、燃气过路、热力过路、交通设施、桥梁2座等。本BT项目建设周期为14个月，自甲方提供用地并具备开工条件之日起计算，乙方应在开工后14个月内竣工，经验收合格后交付给甲方，非乙方或不可抗力原因致乙方不能开工或停工的，上述建设周期及工程交付使用期限均相应顺延。BT项目总投资额的确定，本BT项目实际总投资额，以本协议确定的审计机构审计结果为准。BT项目投资建设资金的支付方式，甲方提供市中新区位于谷山路以东、龙城路以南、湖西景苑项目以西、寨子村以北约200亩住宅开发建设用地进行出让，以该地块土地出让金返还支付乙方建设本BT项目的投资资金。该BT项目建设期内乙方取得住宅开发土地，甲方将按照项目建设的形象进度返还土地出让金。甲方确保在BT道路投资额达到40％时，一个月内交付开发用地66亩，剩余开发用地由乙方报告建设进度，提前2个月通知甲方进行土地交付。乙方的权利和义务，(1)乙方享有项目施工的投资、管理自主权，但应服从甲方监理、审计的管理。(2)乙方应保证施工方按照甲方提供的施工图纸施工、采购使用合格材料，确保施工质量，并承担建设的风险。(3)乙方负责工程建设资金的筹集，满足本项目建设的资金需求，因此项目发生的债务自行承担，与甲方无关。(4)乙方应保证本项目在约定的工期内完成，并及时向甲方申请竣工验收，交付给甲方使用，按照相关规范向甲方提供工程竣工资料和所有工程档案。(5)乙方应当按照《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等相关法律规定，对本协议约定的市政道路工程BT项目进行招投标，确保由资质过硬的施工单位施工。(6)乙方不得擅自转让该项目。(7)乙方享受市、区相关招商引资的优惠政策。(8)乙方应在市中区注册新的公司，新公司与淮北市商运房地产开发有限公司共同承担相应的责任。淮北市商运房地产开发有限公司为履行投资合同书的约定于20l3年6月6目设立了山东商运置业有限公司。枣庄市市中区住房和城乡建设局于2017年3月24日出具的《关于燕夫君工程款纠纷信访案件的回复》载明：1.BT建华西路道路工程的建设投资单位为淮北市商运房地产开发有限公司，施工总承包方为江苏兴港建设集团有限公司，上访人燕夫君系土石方工程的承包人。2.区住建局仅负责本工程项目的施工现场协调，工程审计由区财政局委托的山东金润工程咨询有限公司实施。3.上访人燕夫君与淮北市商运房地产开发有限公司在枣庄注册的子公司山东商运置业有限公司、江苏兴港建设集团有限公司均无工程分包合同或协议。4、区住建局目前正在积极协调区财政局，督促工程审计单位尽快核算燕夫君分包队实际完成的工作量，如若淮北市商运房地产开发有限公司欠燕夫君工程分包款，由淮北市商运房地产开发有限公司出具欠款凭证，再由区财政局从尚未返还淮北市商运房地产开发有限公司的土地出让金中代为支付，以期尽快化解燕夫君及合伙人信访案件，共同维护我区的社会稳定。山东金润建设咨询有限公司枣庄分公司于2017年12月28日出具的《关于市中区建华西路工程造价的说明》载明：我公司接受委托，对由山东商运置业有限公司施工的市中区建华西路工程完工部分进行了审计，初步审计造价为4914645.05元。山东民生城市资产经营有限公司于2018午5月9日回复一审法院调查函，经过调查核实，市中区市政道路工程BT项目建华西路工程结算单位为山东商运置业有限公司。山东商运置业有限公司于2015年2月17日通过工商银行支付燕夫君工程款10万元，山东商运置业有限公司陈述系受淮北市商运房地产开发有限公司委托支付。被告淮北商运公司庭审时陈述，基于BT合同第七条的约定，淮北商运公司主要股东陈小军另行出资成立了山东商运公司，用于开发建设BT合同第七条约定的土地，除此之外，被告山东商运公司不享有BT合同其他权利。在具体结算过程中由于被告山东商运公司与被告淮北商运公司之间属于关联企业，因此出现过被告山东商运公司受被告淮北商运公司的委托与政府之间结算的情况，但是实际结算单位应当是被告淮北商运公司。2017年1月19日，甲方徐江华与乙方燕夫君签订《协议书》一份，该协议书约定：经甲乙双方协商，枣庄市中区建华西路工程款的后续事宜达成如下协议：1．现经审计金额为491万元(人民币肆佰玖拾壹万元整)，前期山东商运公司已支付乙方73.2万元（人民币柒拾叁万贰仟元整)工程款，剩余417．8万元(人民币肆佰壹拾柒万捌仟元整)。现甲乙双方与山东商运公司共同协商，同意让利山东商运公司87．8万(人民币捌拾柒万捌仟元整)(包括491万元的税款)，山东商运公司确认剩余欠款为330万元(人民币叁佰叁拾万元整)(包括审计费)2．现山东商运公司已开具委托书，委托甲方向枣庄市中区财政局讨要330万元(人民币叁佰叁拾万元整)工程款，该委托已由乙方保留，由乙方与枣庄市中区财政局沟通计算此工程款，甲方应全力配合。3．双方共同向枣庄市中区财政局要到此款后，50万元作为甲方的管理费用，其余部分全部为乙方的施工工程款(按比例分配)。4．2013年11月15日-16日，乙方汇给甲方的40万元人民币，经双方约定在2017年1月26日前甲方还给乙方20万元整。其余20万元在2017年4月30日前归还。(以银行转账凭证为准)。2017年1月20日，徐江华出具《承诺书》一份，该承诺书载明，山东商运置业有限公司：徐江华本人承建的枣庄市市中区建华西路工程，现同意作一次性结算，结算总金额为叁佰叁拾万元整(其中包含审计费)，超出部分不再有追索。特此承诺。2017年1月20日，山东商运置业有限公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明，我公司委托徐江华在办理催款过程中需要我方配合出具其相关收据证明，我方给予配合。特此承诺。2017午1月14日，徐江华在公安机关询问笔录中陈述，我在山东省枣庄市市中区有过业务，我在那里承包过一个道路施工工程，后来我又把这个工程承包给燕夫君去施工了。2013年下半年的时候，具体时间我记不清楚了，淮北商运公司和枣庄市市中区政府投资了道路施工工程。淮北商运公司在枣庄市成立了一个子公司叫山东商运公司。山东商运公司把这个道路施工工程承包给了江苏兴港公司，后来我通过陈小军协调从江苏兴港公司手里承包了建华西路的道路施工工程。我承包过后又把这个建华西路的土方工程转包给了燕夫君。我记得过了两三个月，道路施工到一半因为一些原因，道路施工工程全部停工了，市中区政府另换的施工队进行施工。淮北商运公司的全称我记不清了，这个公司的业务主要是房地产开发，公司的法定代表人是陈小军，山东商运公司的全称我也不清楚，这个公司的业务也是房地产开发，山东商运公司是淮北商运公司的子公司，山东商运公司的负责人是杨飞。江苏兴港公司的全称我记不清楚了，主要业务是市政工程、土建工程。法人代表是谁我不清楚。江苏兴港公司就市中区的道路施工程在市中区成立了一个项目部。我承包的建华西路道路施工工程就是从江苏兴港公司手中承包过来的。20l3年下半年的时候，淮北商运公司就市中区市政道路工程项目和市中区政府协商，后来达成了协议。因为淮北商运公司没有市政公司建设资质，就和江苏兴港公司合作，由江苏兴港公司建设施工市中区内的六条道路。因为陈小军和陈金标是朋友关系，我和陈金标是亲戚关系(我是陈金标的亲妹夫)。后来我从陈金标口中得知陈小军从市中区政府那里拿下了六条道路的市政工程，我就让我大舅哥陈金标去找陈小军让陈小军分给我一条道路的施工工程。后来陈小军把市中区建华西路的市政道路施工工程给了我。我接到这个建华西路的市政道路施工工程后，因为我在市中区另一个项目中认识了燕夫君，我就联系燕夫君，想把这个建华西路的市政道路工程的土方项目承包给燕夫君。当时我对燕夫君说：“我把建华西路的市政道路施工工程中的土方工程承包给你，我从中提工程款的十几个百分点(具休几个百分点我记不清了)，你愿不愿意做”，燕夫君后来同意了。后夹燕夫军就进场施工了。施工了没几个月，我记得是快春节的时候，我们就去江苏兴港公司和山东商运公司去要工程款。公司一直没钱就拖着不支付，说是等政府的钱返还后再行支付。因为江苏兴港公司和淮北商运公司一直不支付工程款道路工程就停工了。过完年后市中区政府就另外换的施工队进行施工。到现在工程款绝大部分还没有支付。我和燕夫君谈这个工程的时候，我让燕夫君给我打40万保证金，燕夫君也同意了，后来燕夫君通过银行转账转了40万元，到了我的银行卡里。我是以个人的名义承包给燕夫君的。我在永康市广协市政工程有限公司淮北分公司任总经理职务。我和燕夫君没有签订工程合同。应该是我和江苏兴港公司签订完工程合同之后，我再和燕夫君签订合同。因为江苏兴港公司没有和我签订，我也没和燕夫君签订工程合同。燕夫君承包的建华西路道路土方施工工程的总工程量将近500万，燕夫君给我说过，具体工程量是多少，燕夫君手中有工程审计单。我记得工程审计是市中区政府指定了一个审计公司进行的审计。燕夫君应该找我进行结算工程款，我付给他工程款。因为燕夫君是从我手中承包的建华西路道路施工的土方工程。燕夫君的工程款没有全部结算完。我记得江苏兴港公司给了燕夫君两个工程设备抵工程款，做价60万元左右，或者是山东商运公司或者是市中区政府给了他10万元工程款。我没有和燕夫君结算过任何工程款。淮北商运公司找的江苏兴港公司施工的市中区六条道路，我从江苏兴港公司手中承包的建华西路道路工程，然后燕夫君又从我手中承包的建华西路道路的土方工程。燕夫君应该找我要工程款，我向江苏兴港公司要工程款，江苏兴港公司没有向我拨付过工程款。我向燕夫君要40万保证金是保证工程的施工进度、施工质量用的。江苏兴港公司没有向我收取工程保证金。在施工过程中，我没有保证建华西路道路工程的施工进度和工期，道路施工到一半就停工了。2016年12月21日，马中鑫在公安机关询问笔录中陈述，我在2014年的时候还承建过这个BT项目中的建华西路新建工程，我当时承建的建华西路上的衡山路至泰山路段的后期施工。衡山路至泰山路段的工程，我是2014年4月底的时候开始进场施工的，我们开始施工的时候，这个路段前期已经有工程队施工了，但是只是施工到一半的时候就退场了，然后政府另换的我们的工程队进场施工。当时BT项目是淮北市商运房地产开发有限公司和市中区政府签订的合同。BT项目包括经济开发区和市中新区内的6条道路，有长江六路、大众路、清泉路、龙城新路、建华西路、龙头西路。后来淮北商运房地产开发有限责任公司自己找的施工队伍进行的施工。其中建华西路的路段是衡山路至S348线。但是这个路段当时具备施工条件的就只有衡山路至谷山路路段。衡山路至谷山路路段长约900米。衡山路至谷山路路段，前期施工的是一个姓燕的男的是负责人，我和他的交集较少，我平时见面的时侯都称呼他燕经理。他负责这个路段的施工。他们是从2013年年底的时侯开始施工的，一直干到2014年4月份。这个路段长900米，道路红线是30米，部分路段为了移除原有渣土扩宽到了60米。他们前期的施工主要是土石方挖运，没有做结构层。通俗的讲就是土石方开挖、外运，没有铺上面的结构层和沥青。后期不知什么原因，淮北市商运房地产开发有限公司可能是没有资金了，BT项目所有的路段都停工了，燕经理挖完土石方之后也跟着停工了。淮北市商运房地产开发有限公司停工后，就建华西路上的泰山路至衡山路路段另安排的我们在原有的基础上进行施工，施工的道路结构层及管线。2016年2月3日，安徽省淮北市中级人民法院作出(2016)皖06民破1-1号决定书，该决定书载明：2016年1月21日，本院根据淮北市商运房地产开发有限公司的申请，裁定受理淮北市商运房地产开发有限公司的和解申请。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十二条、第二十四条的规定，结合实际工作需要，本院指定淮北市国土资源局金星同志、淮北市房地产管理局李健同志、淮北市城乡建设委员会顾华银同志、淮北市建投控股集团有限公司高军同志组成清算组作为淮北市商运房地产开发有限公司管理人。淮北市国土资源局金星同志担任淮北市商运房地产开发有限公司管理人负责人。管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，履行《中华人民共和国企业破产法》规定的管理人的各项职责，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。山东商运置业有限公司申请追加江苏兴港建设集团有限公司、徐江华为本案被告。原告不主张被告江苏兴港建设集团有限公司、徐江华承担责任。原告陈述对江苏兴港建设集团有限公司做出该主张是在现有证据的情况下，原告声明有新证据支持被告江苏兴港建设集团有限公司应当承担责任，原告将不受之前主张的限制，原告保留诉权。原告陈述与徐江华的纠纷拟另案主张，在本案中不再向徐江华主张请求。一审法院认为，枣庄市市中区人民政府与淮北市商运房地产开发有限公司签订的投资合同书合法有效。根据投资合同书的约定，淮北市商运房地产开发有限公司对本协议约定的市政道路工程BT项目进行招投标，确保由资质过硬的施工单位施工，而本案中江苏兴港建设集团有限公司并不认可承接了枣庄市建华西路BT工程项目，也不认可有任何工程资金进入该公司账户，陈述系有人冒用该公司的名义进行施工，且淮北市商运房地产开发有限公司也未举证证明具有施工资质的施工单位名称，而原告燕夫君作为案涉建华西路的实际施工人，有原告所举证据、一审法院调取证据等证据为证，事实清楚，证据充分，予以确认。被告徐江华称其也是实际施工人，整个施工的技术人员都是其派的，但未提供相关证据予以佐证，故徐江华为涉案工程实际施工人的辩解不成立。投资合同书关于“乙方应在市中区注册新的公司，新公司与淮北市商运房地产开发有限公司共同承担相应的责任”的约定明确，并不违反国家法律法规的强制性规定，故淮北市商运房地产开发有限公司应与根据该约定设立的山东商运置业有限公司共同承担给付工程款的责任。因为本案未有具有施工资质的施工单位，原告燕夫君作为涉案工程的实际施工，程施工合同无效，但是案涉工程已经交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告燕夫君有权要求淮北市商运房地产开发有限公司与山东商运置业有限公司共同支付工程款。被告山东商运置业有限公司也实际履行了给付工程款l0万元的义务。关于涉案工程款的数额，有山东金润建设咨询有限公司枣庄分公司关于市中区建华西路工程造价的说明为证，对涉案工程款的数额4914645.05元予以确认。原告认可被告给付73.2万元，予以确认。原告燕夫君与被告徐江华签订《协议书》，对山东商运置业有限公司做出让利87.8万的承诺，其承诺的目的在于能够尽快拿到工程款，但其承诺目的至今未能实现，被告淮北市商运房地产开发有限公司与被告山东商运置业有限公司仍然未支付原告燕夫君工程款。故原告燕夫君有权主张全部工程款，被告淮北市商运房地产开发有限公司、山东商运置业有限公司应支付原告工程款482645.05元(4914645.05元-73.2万元)。对原告主张的利息，酌情自原告起诉之日起，按照年利率6％予以支持。《协议书》中关于原告燕夫君与徐江华之间的其他约定，双方可另行协商解决，协商解决不成时，任何一方可另行处理。原告燕夫君未要求被告江苏兴港建设集团有限公司、徐江华承担责任，被告江苏兴港建设集团有限公司、徐江华在本案中不承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告淮北市商运房地产开发有限公司与被告山东商运置业有限公司共同给付原告燕夫君工程款4182645.05元及利息(以4182645.05元为基数，自2017年l2月5日起至实际给付之日止，按照年利率6％计算)，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告燕夫君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41061元，原告燕夫君负担959元，由被告淮北市商运房地产开发有限公司、被告山东商运置业有限公司负担40102元。二审查明:山东商运置业有限公司在一审法院判决后变更名称为山东铭运置业有限公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,一审法院根据徐江华、马中鑫在公安机关所作的陈述，结合徐江华与燕夫君于2017年1月19日签订的《协议书》，认定燕夫君为市中区建华西路土石方工程的实际施工人，证据充分，并无不当。马中鑫在公安机关陈述，其承建的是建华西路衡山路至泰山路段的后期施工，是在原有的基础上施工的道路结构层及管线。对燕夫君已施工完成的市中区建华西路土石方工程已委托山东金润建设咨询有限公司枣庄分公司进行了审计，所确定的审计造价4914645.05元，并不包括后期施工的道路结构层及管线工程。徐江华亦在该造价基础上与燕夫君签订结算协议，明确建华西路工程经审计金额为491万元，协议中虽约定双方与山东商运公司共同协商，同意让利山东商运公司87．8万，因该协议中的让利条款并无合同约定，而且山东商运公司未在协商上签字盖章，该份协议只是徐江华与燕夫君之间的结算协议，所作的让利，亦是为了尽快结算工程款，时至一审法庭调查结束前，山东商运公司、徐江华未再向燕夫君支付任何工程款，燕夫君要求按照工程造价结算工程欠款，本院予以支持。对于徐江华向山东商运公司出具的承诺书，因涉案工程并非徐江华本人承建，山东商运公司亦未一次性结算工程款，山东商运公司要求按照330万元结算工程款，缺乏合同依据，亦不利于对实际施工人利益的保护。一审法院判决淮北商运公司与山东商运公司共同给付燕夫君工程款4182645.05元，依据充分，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41061元，由淮北市商运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 邵明伟二〇一九年八月十九日书记员 吴 凡