广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6609号上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市天湖印刷包装有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇新苑南路**。法定代表人：李俊宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦新高装饰服务部。住所地：广东省东莞市塘厦镇138工业区三阳购物中心首层商铺**。经营者：张新起。委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告，反诉原告）：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告，反诉第三人）：东莞市塘厦建筑工程有限公司。住。住所地：广东省东莞市塘厦镇勤霖路****/div>法定代表人：赵庆景，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏日胜，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东康邦律师事务所辅助人员。上诉人东莞市天湖印刷包装有限公司(以下简称天湖公司）因与被上诉人东莞市塘厦新高装饰服务部（以下简称新高服务部）、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司（以下简称塘厦建筑公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初15004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、驳回天湖公司的全部诉讼请求；二、驳回张新起的全部诉讼请求。一审本诉受理费22998.68元，保全费4040元，合计27038.68元，由天湖公司负担。一审反诉受理费6900元，由张新起负担。一审天湖公司申请的鉴定费用23960元和张新起申请的鉴定费用18680元，均由张新起负担。天湖公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为：新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应支付天湖公司财产损害赔偿款2024835元及利息（按银行同期同类贷款利率计，从起诉之日起至付清款日止）；二、本案所有诉讼费及上诉费由新高服务部、张新起、塘厦建筑公司承担。事实与理由：一、新高服务部、张新起、塘厦建筑公司拆除案涉厂房没有合法依据。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司称拆除案涉厂房是经天湖公司同意的，并提供了两份《工程联系函》及《进场通知书》，但该资料经鉴定为虚假的，这说明新高服务部、张新起、塘厦建筑公司无任何证据证明其拆除厂房经过了天湖公司的同意。现新高服务部、张新起、塘厦建筑公司主张双方存在拆房的合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司应另行举证予以证明，否则应认定拆除是未经天湖公司同意。二、天湖公司于2017年11月16日起诉符合法律规定及符合常理，属于天湖公司行使正当的法律权利。案涉厂房于2014年10月拆除，根据天湖公司提供的有显示日期的照片可知，在2014年10月之前案涉厂房仍然存在。不管天湖公司与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司对拆除时间是否存在争议，天湖公司于2017年11月16日起诉要求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司承担责任不违反法律规定，天湖公司从未表态放弃本案权利，双方也无任何书面约定免除新高服务部、张新起、塘厦建筑公司拆房的赔偿责任。由于天湖公司一直在处理与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的解除合同补偿款案件，根本无精力、无时间、更加无财力再处理本案拆房赔偿款案件，解除合同补偿款案件于2017年10月处理完毕后，天湖公司即就本案拆房赔偿款案件提起了诉讼，完全符合法律规定，一审法院仅以天湖公司三年后起诉来主观臆断不符合常理，实属错误。三、双方签订的《协议书》并未就本案拆房赔偿款进行约定。根据2016年12月30日新高服务部、张新起、塘厦建筑公司发给天湖公司《律师函》可知，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司由于进厂施工，准备了钢材等建筑材料价值约400万元以上，产生了一定的经济损失。因此，天湖公司与新高服务部、张新起、塘厦建筑公司于2015年6月27日签订了《协议书》，实际是就建设工程施工合同中，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司由于进厂施工造成材料、人工损失进行的协商约定，而对于其他内容如天湖公司的厂房被拆除的损失双方未进行任何约定。四、新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提供的100万元发票不能证明系案涉拆房款。（一）双方从未确认此100万元为拆房的工程款，发票上也未显示为拆房工程款，如果是拆房的工程款的话，100万元发票的工程项目名称上应会有特别注明，但新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提供的这100万元发票上工程项目名称却是写的厂房A1-4、厂房B、宿舍A、B，这说明该款与拆房没有关系。（二）由于新高服务部、张新起、塘厦建筑公司进场提前准备了钢材，聘请了人员，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司要求天湖公司预付100万元的工程款也符合常理，天湖公司预付了工程款，后来在双方解除合同时约定100万元的工程款抵作保证金，也属于建筑施工行业普遍存在的情况，天湖公司不存在前后陈述自相矛盾的情形。（三）新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的反诉状称，双方签订的施工合同约定由新高服务部、张新起、塘厦建筑公司承包施工天湖公司的厂房A1-4、厂房B、宿舍A、B共7栋房屋，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司拆除了天湖公司厂房2栋及宿舍1栋，这个拆除工程不属于施工合同的施工范围。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司也自认拆除不属于《施工合同》的施工范围，这也印证了天湖公司主张。五、根据（2014）东中法审监民提字第6号民事判决书可知，案涉厂房系天湖公司花费了200多万元兴建的，天湖公司不可能在花费巨资的情况下要求新高服务部、张新起、塘厦建筑公司拆除，拆除的费用还是100万元，不符合常理。六、天湖公司提供的拆除前的工地图及土地证上的宗地图可知，案涉工地有三幢厂房，周围有很大一片的空地，双方原来约定在空地上兴建厂房，为此签订了《土建工程补充协议》。根据《土建工程补充协议》第1条的约定，已施工未完成的二期工程由新高服务部、张新起、塘厦建筑公司负责协调处理，以达到继续施工的条件。这也足以说明二期工程即已拆除的厂房是要加建的，而不是要拆除的。七、一审法院对补充协议的内容、合同目的及履行情况应当调查而没有调查。八、本案为侵权纠纷，一审法院并没有查清侵权行为人主观过错。九、一审法院适用法律错误，一审判决适用民法通则规定的默认或民法总则规定的沉默是错误的。一审法院认为天湖公司是知悉并同意新高服务部、张新起、塘厦建筑公司拆除厂房，但天湖公司并未书面或明确表示同意拆除厂房，《最高人民法院关于民法通则若干问题意见》（试行）第六十六条和《中华人民共和国民法总则》（试行）第六十六条对默认和沉默均作了专门的规定，本案不符合该相关法律规定。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司共同答辩称：一、天湖公司的上诉意见没有任何事实与法律依据。从双方签订的施工合同的内容来看，天湖公司建设的厂房、宿舍工程为新建建设项目，即应将原有的建筑物拆除后再重新建设。新建的工程的性质可以从建设项目的规划、报建资料中体现，从工程施工和报建看，原有的违法建筑物是应当拆除的，且应当由天湖公司负责拆除。二、从新高服务部、张新起、塘厦建筑公司提供的施工平面图和其他施工图纸来看，各栋建筑物均分布在一个地块上，从施工内容来看，不能保留原有的建筑物。三、从工程联系函、发票、转账凭证的内容来看，可反映出100万元款项的内容、性质、时间的先后顺序都是一一对应的。工程联系函约定天湖公司需要向张新起支付100万元的工程款，发票显示天湖公司支付了100万元的工程款，天湖公司在100万元银行转账凭证的备注也是工程款。100万元款项支付的时间也是有先后顺序的，先有工程联系函，再有厂房拆除行为，之后有开具发票的行为，最后是天湖公司向张新起支付了100万元，这个过程也完全符合交易习惯。发票、银行转账记录均形成于第三方，无法做任何更改，发票、银行转账记录的数额均与工程款金额相对应，足以证明天湖公司欠新高服务部、张新起、塘厦建筑公司100万元拆除房屋工程款。四、双方在2015年6月27日签订了一份协议书，该协议书约定，双方同意解除原有施工合同，天湖公司补偿张新起350万元（包含50万元的保证金）。双方实际在履行施工合同的过程中，张新起向天湖公司支付了200万元的保证金，天湖公司又借款50万元给张新起。此后双方将天湖公司已支付的100万元工程款转换成退保证金100万元，天湖公司上诉主张该100万元是退保证金，缺乏依据。即使双方在2015年6月27日已经将天湖公司已支付的100万元转换为退保证金，但仍不影响天湖公司同意拆除烂尾楼及其支付拆除工程款100万元的事实。双方在2015年6月27日签订的协议书中约定，天湖公司支付350万元后，双方互不负债。在提起350万元赔偿诉讼过程中，张新起也是考虑到这点而没有另行要求天湖公司支付100万元拆除房屋的工程款。由于天湖公司提起了本案诉讼，主张新高服务部、张新起、塘厦建筑公司没有经过其同意而拆除烂尾楼，在此逻辑下，天湖公司就否定了2015年6月27日双方签订的协议书，张新起以此作为依据认为天湖公司应当继续履行支付100万元工程款的义务。五、尽管鉴定意见认为工程联系函与天湖公司备案的印章不一致，但不能以此否认工程联系函及该函件上加盖的天湖公司公章的真实性。实际上，天湖公司可能使用了多个印章。发票与银行的转账记录是无法更改的，发票显示的工程款性质及数额、银行转账记录的数额能与工程联系函相对应，因此工程联系函是真实的，该函件上加盖的天湖公司的印章也是真实的，该公章是天湖公司使用的印章。综上，请求二审法院驳回天湖公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审另查明：2011年12月12日，新高服务部作为甲方与天湖公司作为乙方签订《土建工程补充协议》，该补充协议约定：1.已施工未完成的二期工程，甲方提供已有资料（部分材料检测报告），由乙方负责协调各部门的关系并实施处理，以达到相关部门规定的及工程本身需要的继续施工条件，有关的费用由甲方支付。如乙方在二期工程施工前（最迟不能超过一期工程施工结构封顶）仍未使用二期工程达到继续施工的条件，甲方有权解除二期工程施工合同，自行或委托第三方施工，乙方无权干涉（因甲方的原因除外）。2.本工程为正规报建工程，甲方需提供土地使用证和立项备案书、委托乙方负责报建的各项工作，按规定应由双方分别承担的报建费用由双方各自承担，协调费等费用由乙方承担，乙方应向甲方提供相关部门出具的收费发票或行政事业性收据。如乙方在本合同签订后二个月内（不变期间）仍无法办妥报建手续，甲方有权解除施工合同，自行或委托第三方施工，乙方无权干涉……。天湖公司主张前述协议第1条中提及的“已施工未完成的二期工程”就是指原有的建筑物，因此，从该约定可以看出原有的建筑物是需要补办手续，进而加建，而不能拆除的。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司否认前述协议第1条中提及的“已施工未完成的二期工程”就是指原有的建筑物。新高服务部、张新起、塘厦建筑公司二审提交施工总平面图一张，用于证明从施工平面图来看，不能保留原有的建筑物。天湖公司对该图纸不予确认，认为该证据不属于新证据，该图纸虽然有“天湖公司”字样的印章，但不代表该图纸属于天湖公司，张新起提供的很多资料都是虚假的，该图纸一审没有出现过，且该图纸没有实际履行。从新高服务部、张新起、塘厦建筑公司二审提交施工总平面图来看，该图纸加盖了深圳德普思建筑设计有限公司、天湖公司、东莞市塘厦规划管理所、东莞市城乡规划局（塘厦）的印章，东莞市塘厦规划管理所加盖的印章上还标注了日期为2012年7月23日，图纸显示建筑物共7栋，全部建筑物均为新建。经二审法庭询问，天湖公司不能提供案涉施工图纸。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对天湖公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：案涉建筑物的拆除是否经天湖公司同意。对此，本院作如下分析：首先，从新高服务部、张新起、塘厦建筑公司二审提交施工总平面图来看，该图纸加盖了深圳德普思建筑设计有限公司、天湖公司、东莞市塘厦规划管理所、东莞市城乡规划局（塘厦）的印章，天湖公司虽否认该施工总平面图的真实性，但其未能提交任何证据予以推翻，故本院对该施工平面图真实性予以确认。虽然新高服务部与天湖公司于2011年12月12日签订的《土建工程补充协议》约定已施工未完成的二期工程（天湖公司主张该二期工程就是指原有的建筑物）由新高服务部负责协调各部门的关系并实施处理，以达到相关部门规定的及工程本身需要的继续施工条件，但施工总平面图上东莞市塘厦规划管理所加盖的印章上标注了日期为2012年7月23日，图纸显示建筑物共7栋，全部建筑物均为新建。由此可见，《土建工程补充协议》签订在前，施工总平面图备案在后，不排除天湖公司与新高服务部已经变更了《土建工程补充协议》的相关约定内容。从该施工总平面图来看，案涉原有的建筑物是需要拆除才能新建，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司该项主张具有一定合理性。其次，天湖公司与张新起对案涉原有建筑物的拆除时间说法不一。张新起主张案涉原有建筑物是在2012年4月拆除，拆除原有建筑物是经天湖公司同意，天湖公司对此知情。天湖公司则主张其是在2014年10月才知道案涉原有建筑物已被拆除。即便按照天湖公司的主张，案涉原有建筑物在2014年10月前已被拆除，天湖公司至本案起诉之日2017年11月16日才向张新起、新高服务部、塘厦建筑公司主张权利，有违常理。况且，天湖公司、张新起、塘厦建筑公司于2015年6月27日签订了《协议书》，该协议书约定天湖公司向张新起、塘厦建筑公司赔偿350万元，而天湖公司在此时是已知晓案涉原有建筑物已被张新起拆除，天湖公司在签署《协议书》时，也未向张新起、塘厦建筑公司主张案涉财产损害赔偿，明显不符合常理。最后，塘厦建筑公司于2012年4月27日向天湖公司开具金额为100万元的发票（发票注明款项为工程款），天湖公司于2012年5月3日向塘厦建筑公司支付了100万元款项（银行转账电子回单备注为工程款）。天湖公司对于该笔款项的性质，在2018年6月1日庭审时主张是退还保证金，后在2019年3月5日庭审时又主张是预付款转保证金，明显前后矛盾且无法做出合理解释。案涉《施工合同》及《土建工程补充协议》均未约定天湖公司需要支付预付款，天湖公司主张该100万元为预付款缺乏依据。天湖公司与张新起、塘厦建筑公司是在2015年6月27日签订的《协议书》中才约定退还保证金事宜，天湖公司未能提交任何证据证明在2012年4月初双方就已经达成退保证金的意向，故天湖公司有关在2012年5月3日即向塘厦建筑公司退还保证金的主张亦缺乏依据。相反，新高服务部、塘厦建筑公司、张新起主张该笔款项为天湖公司支付的拆除案涉原有建筑物的费用更为合理，该主张亦能与天湖公司向相关政府部门申请办理建设工程规划许可证提交的资料相互印证。综合以上分析，原审法院认定天湖公司是知悉并同意新高服务部、塘厦建筑公司、张新起拆除案涉原有建筑物，并对天湖公司诉求新高服务部、塘厦建筑公司、张新起赔偿拆除案涉原有建筑物的损失不予支持，并无不当。综上所述，天湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22998.68元，由东莞市天湖印刷包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年八月二十七日书记员 何洁莹