阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新43刑终52号 原公诉机关富蕴县人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐芸，女，1961年1月2日出生，住新疆富蕴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年7月28日被富蕴县公安局刑事拘留，2016年9月3日经富蕴县人民检察院批准被富蕴县公安局逮捕，现羁押于富蕴县看守所。 辩护人蔡安，新疆蔡文振律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)高荣霞，女，1962年3月25日出生，住新疆富蕴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年7月28日被富蕴县公安局刑事拘留，2016年9月3日经富蕴县人民检察院批准被富蕴县公安局逮捕。2017年6月13日经富蕴县公安局决定被取保候审，2017年8月15日，经富蕴县人民法院决定被取保候审。2019年1月26日经富蕴县人民法院决定继续取保候审。 上诉人(原审被告人)牟月慧，女，1965年10月20日出生，住新疆富蕴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年8月3日被富蕴县公安局刑事拘留，2016年8月15日经富蕴县公安局决定被取保候审，2017年8月15日经富蕴县人民法院决定被取保候审。2019年2月11日经富蕴县人民法院决定继续取保候审。 辩护人李红，新疆鼎华律师事务所律师。 富蕴县人民法院审理富蕴县人民检察院指控原审被告人徐芸、高荣霞、牟月慧犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月5日作出（2018）新4322刑初94号刑事判决。原审被告人徐芸、高荣霞、牟月慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员胡艳霞出庭履行职务。上诉人徐芸及其辩护人蔡安、上诉人高荣霞、上诉人牟月慧及其辩护人李红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定，2015年2月份，龙炎电子公司设立网络投资平台（网址为www.longyands.com，后更改为www.longyanjituan.com和www.longyanjituan.cn），利用互联网、微信群等途径开展宣传，称与杭州炎黄茶叶有限公司合作（以下简称“炎黄茶叶公司”），推出虚假“众筹模式”进行集资，谎称投资资金得到银行监管。投资人投资一单后即可成为龙炎公司成员，继续投资后可获取高额利息并配送炎黄茶叶公司原始股（该公司系在上海股权交易中心挂牌企业，依法成立的公司均可挂牌）。龙炎公司具体运作模式如下：投资人投资4000元订购一单成为会员，订第二单后开始分红，分10周提成。第一周返500元（或是提现积分、1个积分折合1元人民币），第二周返450元，第三周返900元，第四周返1800元，第五周返1430元（第一至第五周均可提现积分）。第六周至第十周均返1430元（其中：30％可提现积分，40％配送炎黄茶叶公司股权、30％龙炎电子公司网上商城购物积分）。购物积分可分36个月返还。会员每次通过公司平台提现公司需要扣去8％的税费。该公司规定每个会员每天最多订购11单，每周最多订购27单。按订购单数递增付息（该公司对外宣传70天返利约20-65％）。以订购11单为例，投资44000元，70天共返本利66470元，返利利率为51.07％。龙炎公司规定，每个会员投资70天为一个周期，如要继续购买必须推荐其他人成为会员才能购买，没有推荐他人成为会员，不能再继续投单订购。推荐一名新会员可以奖励推荐者一单4000元，成为会员后不能再被推荐。龙炎公司下设服务中心、服务站，服务站下设站长和助理。站长的职责是发展会员并向龙炎公司报单，统计会员投单数量以及返利情况，助理负责协助站长做好投单统计和向总公司打款事宜。龙炎电子公司根据会员通过服务站订购的单数给站长返利，会员每投资一单返利50元。被告人徐芸于2015年4月22日注册成为杭州龙炎公司会员，2015年10月21日经龙炎公司培训，考核通过成为104-17服务站的站长。104-17服务站所辖会员509人，通过该服务站投单19140单（包括复投单数），非法吸收公众资金47041950.62元，每天将吸收资金经过统计后通过徐芸个人账户汇款到龙炎公司黄某个人账户，然后由龙炎公司根据会员的投单，按“十周”的模式进行返利。2015年10月至2016年3月期间，被告人徐芸雇佣牟月慧为104-17服务站助理，负责每天统计投单、打款事项，徐芸支付牟月慧每月3000元左右的劳务费。被告人高荣霞于2015年7月22日注册成为龙炎公司会员，2016年1月24日经龙炎公司考核达到成立服务站条件，于是成立104-50服务站并作为站长。104-50服务站所辖会员210人，通过该服务站投单7146单（包括复投单数），非法吸收公众资金11936733.95元。每天将吸收资金经过统计后通过高荣霞个人账户汇款到龙炎电子公司黄某个人账户，然后由龙炎电子公司根据会员的投单，按“十周”的模式进行返利。被告人高荣霞成为站长时向龙炎公司报牟月慧为104-50服务站助理，被告人牟月慧负责104-50服务站统计投单、打款事项。被告人高荣霞丈夫贾某于2017年6月8日上交40万元违法所得。被告人高荣霞2017年7月13日向受害人莫某退赔44000元，并取得谅解。被告人高荣霞非法吸收公众资金11492733.95元，违法所得357300元。被告人牟月慧违法所得共计25500元。 原审认为，被告人徐芸、高荣霞、牟月慧向社会不特定的人吸收存款，其中被告人徐芸负责站点向509人吸收存款47041950.62元，被告人高荣霞负责站点向210人吸收存款11936733.95元，被告人牟月慧系徐芸服务站和高荣霞服务站的助理，三被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（二）项的规定，判决：一、被告人徐芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人高荣霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人牟月慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、责令被告人徐芸退赔违法所得47041950.62元，并分别返还各集资参与人，责令被告人高荣霞退赔违法所得11468733.95元，并分别返还各集资参与人，责令被告人牟月慧退赔违法所得25500元，并分别返还各集资参与人，扣押在案的中国建设银行U盾3个、中国建设银行银行卡7张、农村信用社储蓄卡3张、中国农业银行银行卡5张、中国工商银行银行卡10张、被告人徐芸型号为GalaxyNote4三星手机、型号为6SPLus苹果手机各一部、被告人高荣霞型号为AUAWEINXT-AL10华为手机一部，予以没收并上缴国库。 上诉人徐芸及辩护人上诉提出，请求二审法院依法撤销（2018）新4322刑初94号刑事判决书第一项并依法改判、撤销第四项并依法改判“责令被告人徐芸退赔违法所得47041950.60元，并分别返还各集资人”。原审认定事实有误，量刑明显过重且有不当。 上诉人高荣霞上诉提出，请求二审法院依法撤销（2018）新4322刑初94号刑事判决书，并依法改判。上诉理由：1、原审判决认定“2016年4月22日向王某1退赔了24000元，因该款未打入龙炎公司账户，不应作为退赔款项认定”与事实不符，认定事实错误，高荣霞向王某1退赔了54000元。2、原审判处罚金过高，不符合法律规定。3、责令退赔的金额应仅限于本人违法所得范围。 上诉人牟月慧及辩护人上诉提出，请求二审法院依法撤销（2018）新4322刑初94号刑事判决书第三项并依法改判。上诉理由，牟月慧在本案中系普通业务人员，每月领取固定工资，根据两高一部司法解释，牟月慧属于一般工作人员，不作为直接责任人员追究刑事责任。 伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院认为，原审判决认定上诉人徐芸、高荣霞、牟月慧犯非法吸收公众存款罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，徐芸、高荣霞并非本人吸收公众存款，均按上线要求转入龙炎公司指定的账户，二人对吸收的资金无支配权，仅获取提成款，对被害人无法收回的投资款，应根据二人在共同犯罪中应负的罪责承担退赔责任。综上，建议二审法院对本案量刑上驳回上诉，维持原判，但在追缴退赔上予以纠正。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。另查明，2016年3月，高荣霞介绍王某1投资龙炎公司理财产品，经富蕴县法院组织双方调解，于2016年6月15日作出（2016）新4322民初663号民事调解书，高荣霞于2016年4月22日支付王某124000元，经富蕴县法院执行局执行，高荣霞支付王某129697元，已经执行完毕。 上述事实有下列证据证实： 一、萧山区公安机关办理此案的法律文书、本案同案人黄某1、蔡某、孙某、黄某、丁某等15人供述、书证龙炎公司市场管理细则和规章制度、萧山区公安机关搜查笔录和扣押物品照片，证实黄定方等人具有犯罪的事实，以及起诉书指控的龙炎公司非法吸收公众存款的模式，以及成立服务站条件，服务站的职责以及给站长返利等事实。 二、被害人姜某1、姜某2、孙某、王某1、麻某、范某、陈某、高某、赵某、王某2、黄某、李某1、茹某、胡某、文某、李某2等人的陈述、中国工商银行自助终端凭条查询账户明细、中国农业银行新疆兵团分行营业部交易明细、汇款凭证、银行客户交易查询单、龙炎电商-开启财富自由人生、微信群对话页面、报案材料、分享转账信息、中国农业银行新疆分行交易明细清单三份、中国农业银行回单二份、中国农业银行富蕴县支行回单二份、中国农业银行银行卡交易明细清单九份、中国农业银行新疆分行卡转账五份、账户历史明细清单，证实徐芸、高荣霞作为龙炎电商服务站站长非法吸收他人资金的事实，以及牟月慧作为她们两人助理报单、打款的事实。 三、中国农业银行卡交易明细清单、建设银行个人活期明细信息（账户＋明细）、建设银行银行卡客户交易查询、招商银行户口历史交易明细表、富蕴县农村信用社多笔交易查询、牡丹灵通卡账户历史明细清单等，证实除上述被害人外，其他众多的被害人向某、高荣霞转账的明细，虽然不全部包括所有的被害人，但是已经证实徐芸、高荣霞非法吸收公众存款的事实。 四、中国农业银行卡交易明细清单四份、借记卡产品资料查询、建行富蕴支行查询卡和帐户状态、银行卡客户交易查询，证实徐芸、高荣霞银行账户交易明细，有大量的金额交易，且金额均是不同的人每天转存到帐户上，并当天全部转出给龙炎公司法人黄某个人账户。 五、富蕴县公安局调取的杭州龙炎电子商务有限公司投资平台的后台大数据、龙炎数据库整理报告浙科咨中心［2016］咨字第14号，证实徐芸非法吸收47041950.62元、高荣霞非法吸收公众存款非法吸收11936733.95元。104-17服务站所辖会员509人，104-50服务站所辖会员210人。 六、书证封面印有“VOGUE”字样的绿色硬皮笔记、徐芸提供的笔迹材料4张、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心文件检验鉴定书新公物鉴（文）字［2016］102号、服务站晋升问卷、信签纸、笔记本、宣传单、便签、龙炎烟台培训日程表等书证、物证银行卡、U盾、手机HUAWEINXT-AL10手机一部、手机取证报告富公（网监）勘［2016］39号、手机取证报告富公（网监）勘［2016］41号、手机取证报告富公（网监）勘［2016］40号，证实徐芸、高荣霞、牟月慧非法吸收公众存款用的银行卡、U盾等工具。以及徐芸、高荣霞所作的投资人记录和留有的宣传单，明知龙炎公司具有一定非法性，仍然通过考试成为龙炎公司的服务站站长，并成立微信群，管理会员，发表言论，明显具有帮助龙炎公司非法吸收公众存款的主观故意。 七、证人王某3、王某4、贾某、牟某的证言。证实徐芸、高荣霞作为龙炎电子商务公司服务站的站长有宣传投资事情，曾多次去学习，并吸收他人资金的事实。牟月慧帮高荣霞和徐芸进行报单和汇款，高荣霞和徐芸给牟月慧发工资。 八、徐芸、高荣霞、牟月慧的供述和辩解、户籍证明，证实徐芸、高荣霞、牟月慧的基本情况，徐芸、高荣霞、牟月慧犯罪时达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。徐芸、高荣霞成立服务站，通过服务站非法吸收公众存款的事实。以及牟月慧作为徐芸、高荣霞的助理帮助报单的事实。 九、现金缴款单、工作证明。证实高荣霞的丈夫贾某于2017年6月8日上交40万违法所得。 十、收条两份、谅解书两份，证实高荣霞2017年7月13日向受害人莫某退赔44000元，并取得谅解。 十一、富蕴县法院《关于申请执行人王某1与被执行人高荣霞执行一案的情况说明》、（2016）新4322民初663号民事调解书、王某1于2016年4月22日、2017年9月20日、2018年1月29日出具的收据证实，高荣霞于2016年4月22日支付王某124000元，经富蕴县法院执行局执行，高荣霞支付王某129697元。 本院认为，上诉人徐芸、高荣霞、牟月慧违反国家金融管理法律法规，在不具有吸收公众存款资格的情况下，采取虚假“众筹模式”，向社会不特定的人吸收存款，其中徐芸负责站点向509人吸收存款47041950.62元，高荣霞负责站点向210人吸收存款11936733.95元，牟月慧系徐芸服务站和高荣霞服务站的助理，参与吸收存款，均属数额巨大，三上诉人的行为均构成非法吸收公众存款罪。 关于上诉人徐芸及辩护人提出其不应当退赔违法所得47041950.60元，并分别返还各集资人的辩护意见，经查，被害人姜某1、姜某2、孙某、王某1等人的陈述、中国工商银行自助终端凭条查询账户明细、中国农业银行新疆兵团分行营业部交易明细、汇款凭证、银行客户交易查询单、龙炎电商-开启财富自由人生、微信群对话页面、报案材料、分享转账信息、中国农业银行新疆分行交易明细清单、银行回单、银行卡交易明细清单、账户历史明细清单、徐芸、高荣霞、牟月慧的供述和辩解等证据证实，徐芸非法吸收公众资金47041950.62元，通过徐芸个人账户汇款到龙炎公司黄某个人账户，高荣霞非法吸收公众资金11936733.95元。通过高荣霞个人账户汇款到龙炎电子公司黄某个人账户，徐芸、高荣霞并非本人吸收公众存款，均按上线要求转入龙炎公司指定的账户，二人对吸收的资金无支配权和使用权，仅获取提成款，上述款项不是徐芸、高荣霞的违法所得，对被害人无法收回的投资款，应根据二人在共同犯罪中应负的罪责承担退赔责任。徐芸及辩护人的上述辩护意见，予以采纳。 关于高荣霞提出原审判决认定“2016年4月22日向王某1退赔了24000元，因该款未打入龙炎公司账户，不应作为退赔款项认定”与事实不符，认定事实错误，高荣霞向王某1退赔了54000元，原审判处罚金过高，不符合法律规定的辩护意见，经查，高荣霞于2016年4月22日支付王某124000元，经富蕴县法院执行局执行，高荣霞支付王某129697元，该款项应作为高荣霞退赔的款项。《刑法》第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款，数额巨大或者有其他严重情节的，····，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审判决对高荣霞判处的罚金是十万元，符合法律规定。对高荣霞提出的退赔王某1款项应当予以认定的辩护意见，予以采纳；对高荣霞提出罚金过高的辩护意见，不予采纳。 关于徐芸、高荣霞提出责令退赔的金额应仅限于本人违法所得范围的辩护意见，经查，徐芸、高荣霞、牟月慧的供述和辩解证实将受害人款项打入龙炎公司账户；富蕴县公安局调取的杭州龙炎电子商务有限公司投资平台的后台大数据、龙炎数据库整理报告浙科咨中心［2016］咨字第14号，证实徐芸非法吸收47041950.62元，高荣霞非法吸收公众存款非法吸收11936733.95元。徐芸、高荣霞并非本人吸收公众存款，均按上线要求转入龙炎公司指定的账户，二人对吸收的资金无支配权，仅获取提成款，对被害人无法收回的投资款，徐芸、高荣霞应在其犯罪所得限额内承担赔偿责任，至于投资人的其他经济损失，应在杭州龙炎电子公司非法集资、非法吸收公众存款罪一案判决书生效并进入执行阶段后，通过对追缴违法所得和责令退赔等执行途径解决。对上诉人徐芸、高荣霞的上述辩护意见，予以采纳。 关于牟月慧及辩护人提出牟月慧属于一般工作人员，不作为直接责任人员追究刑事责任的辩护意见，经查，徐芸、高荣霞、牟月慧的供述和辩解证实，牟月慧是受雇于徐芸、高荣霞，其职责是打款和统计，帮助徐芸、高荣霞完成了非法吸收公众资金，属于共同犯罪，应依法追究刑事责任。对牟月慧及辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。原审法院量刑时已考虑上诉人徐芸、高荣霞、牟月慧具有从犯、部分退赔、得到部分被害人谅解、悔罪等情节，已对其从轻处罚。高荣霞退赔王某1款项虽然在二审中得到确认，但原审对高荣霞量刑适当。原审法院关于退赔范围的认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持富蕴县人民法院（2018）新4322刑初94号刑事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、被告人徐芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人高荣霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人牟月慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”。 二、撤销富蕴县法院（2018）新4322刑初94号刑事判决第四项，即：“四、责令被告人徐芸退赔违法所得47041950.62元，并分别返还各集资参与人，责令被告人高荣霞退赔违法所得11468733.95元，并分别返还各集资参与人，扣押在案的中国建设银行U盾3个、中国建设银行银行卡7张、农村信用社储蓄卡3张、中国农业银行银行卡5张、中国工商银行银行卡10张、被告人徐芸型号为GalaxyNote4三星手机、型号为6SPLus苹果手机各一部、被告人高荣霞型号为AUAWEINXT-AL10华为手机一部，予以没收并上缴国库”。 三、责令上诉人（原审被告人）牟月慧退赔违法所得25500元，并分别返还各集资参与人，扣押在案的中国建设银行U盾3个、中国建设银行银行卡7张、农村信用社储蓄卡3张、中国农业银行银行卡5张、中国工商银行银行卡10张、徐芸型号为GalaxyNote4三星手机、型号为6SPLus苹果手机各一部、高荣霞型号为AUAWEINXT-AL10华为手机一部，予以没收并上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 刘  晓  龙 审判员 于  淞  合 审判员 卡毕拉塔依尔 二〇一九年八月二十九日 书记员 郭    瑶 1