吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终962号上诉人（原审原告）：金某1，现住延吉市河南街长白路金达莱小区**楼****。委托诉讼代理人：朱某，现住，现住延吉市河南街长白路金达莱小区**楼****某1丈夫。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司延边中心支公司。负责人：金某2。委托诉讼代理人：于某。被上诉人（原审被告）：延吉市庄园出租汽车股份有限公司。法定代表人:庄某，经理。被上诉人（原审被告）：李某，现住延吉市，现住延吉市爱丹路迎光丽苑小区**楼****>上诉人金某1、上诉人阳光财产保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称阳光财产保险公司）因与被上诉人延吉市庄园出租汽车股份有限公司、被上诉人李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2019）吉2401民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金某1上诉请求：请求二审法院依法改判一审法院民事判决，判决被上诉人向上诉人支付其他损失39947.4元。二、本案全部费用由被上诉人负担。事实与理由：第一、上诉人认为一审法院按照交通事故认定书认定上诉人承担次要责任是不对的。交通事故责任不等同于是交通事故赔偿责任。《交通事故认定书》中论述因上诉人未确认安全后通过从而让上诉人承担次要的交通事故责任是不正确的。在理论上民事赔偿责任与交通事故责任是不同的，交通事故责任认定是仅仅民事赔偿的证据之一，不能按照交通事故责任让行人承担与其行为不一致的后果。上诉人是行人，事故发生当天上诉人与十几个刚下公交车的行人一起在天池路小营镇政府公交站点由北向南通过马路的时候，看到本案肇事车辆由东向西向行人方向行驶过来，待车辆过去之后，行人就在中间线等待继续过道马路另一侧时，不知什么原因在小营镇政府西侧站点处出租车360度转了一圈儿不知为何肇事车辆改变了方向，向着上诉人等一干行人后方向行驶到中间黄线处急加速向西面转向，向西向东向着行人的方向驶来，因为速度太快上诉人未来得及避开，肇事车辆在该处站着的上诉人撞飞十几米，造成上诉人腿骨折的交通事故。上诉人认为上诉人作为行人在本次交通事故中不应承担责任，相较于机动车行人是弱势一方，并且法律规定了机动车有应当避让行人的义务，上诉人正常与一群刚下公交车的其他行人一起过马路，一起等待车辆经过，实在不知道上诉人的过错在哪里，对此请求二审法院重新查明交通事故发生过程，依法改判上诉人不应当承担责任。第二、一审判决未支持营养费是不正确的。上诉人因本次事故腿部骨折以后，进行了手术，而且引发了感染，体重从134斤变到现在100斤都不到，而且至今还不能行走，所以上诉人看到医院出院证没有写加强营养，之后找到主治医生，医生详细查看病历以后，认为遗漏“加强营养”这一项，未写进去，便给上诉人补开了有“加强营养”医嘱的出院证，所以上诉人认为上诉人受伤骨折至今未痊愈是事实，作为病人不加强营养也不符合常理，一审法院没有给上诉人判决营养费对上诉人不公平，上诉人请求二审法院结合上诉人的病情改判支付营养费及做营养期限的鉴定费。第三、对于外购药2456.5元以及购买医疗必备品的1392.9元是上诉人因本次事故受伤而支付的必要的、实际的支出，应当支付给上诉人。上诉人在出院的时候医生口头嘱咐，需要购买此类药品和医疗必备品的，而且在医嘱中也写了对伤口加强处置，而外购药物也都是与治疗上诉人受伤处相关的药物，上诉人认为这些费用是上诉人因遭受本次事故必须要支出的费用，所以请求二审法院公平起见判决支持以上费用。第四、上诉人因为骨折处愈合慢，术后直到8个月才将把外固定器取出。按照延边第二人民医院门诊病历（2018-8-27）的建议，医生建议护理期限和实际护理期限结合考虑护理期限应当计算至上诉人受伤之日起至恢复生活自理能力为止，也就是8个月。上诉人因为长达8个月时间都佩戴外固定器，且至今还不能行走，请求二审法院支持上诉人8个月的护理期限，让被上诉人赔偿一审法院没有支持的21018元护理费，请求为上诉人争取公平。第五、本次事故造成了上诉人骨折、至今不能自行行走的严重后果，好好地一个人被车祸造成至今无法行走的严重后果，给上诉人以及上诉人的老公造成巨大的精神上的创伤，上诉人请求二审法院结合上诉人的年纪较大的实际情况，酌情增加精神损害抚慰金为一万元。阳光财产保险公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判;一审原告误工已超退休年龄且原告无工作收入，不应支持误工费；二、改判本次交通事故的责任比例我司按照70%赔付；三、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、改判伤者误工费。一审原告金某1已超退休年龄且无工作收入，一审当中已查明金某1农虽然是村户口但在城镇居住且其农村土地在多年前已交由其丈夫的兄弟耕种，金某1在城镇也没有工作收入，因此并不存在误工的事实不应支持误工赔偿费。二、改判本次交通事故的责任比例我司按照70%赔付。经交通事故认定书认定，本次交通事故按照主次划分责任，且本次交通事故中金某1未走人行横道，也是引发交通事故的原因之一。我司认为应按照70%承担赔偿责任。三、二审诉讼费用由被上诉人承担。诉讼费用在国家交通强制责任保险条款“第十条责任免除项下第4款项下规定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”；属于责任免除事项。中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第二章机动车第三者责任保险项下责任免除中第7条规定：律师费，未经保险人书面同意的诉讼费，仲裁费用；属于责任免除事项规定。因此二审诉讼费用应由被上诉人承担。综述，请求依法撤销延吉市人民法院(2019)吉2401民298号民事判决书，改判减少金额36872.46元。综上所述，恳请贵院依法请求撤销原审判决，依法改判；二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人李某辩称，对一审判决无异议。被上诉人延吉市状元出租汽车股份有限公司未提交答辩意见。金某1向一审法院起诉请求：医疗费34694.90元(住院费33109.63元+门诊费1584.87元）、外购药3573.50元(有医嘱的1738元+无医嘱的1735.50元)、护理费33628.80元(140.12元×240天）、误工费33864元(141.10元×240天)、住院伙食补助费4200元(42天×100元）、营养费9000元(100元×90天）、交通费115元、辅助器具费200元、抬护费1400元、鉴定费1800元、医疗用品费1100.90元、生活用品费292元、精神损害抚慰金20000元，共计143768.70元，其中阳光保险公司已垫付医疗费10000元，现主张133768.70元。保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任，超出部分由李某承担责任。一审法院认定事实：2018年1月26日17时10分许，李某驾驶吉HT13**号小型轿车，沿天池路由东向西行驶至州司法局前处时，将在该地点由北向南横过道路的行人金某1撞倒，造成金某1受伤的道路交通事故。经认定：李某承担事故的主要责任，金某1负事故次要责任。事故发生后，金某1在延边第二人民医院住院42天，支付医疗费33109.63元，在延边大学附属医院、延边脑科医院就诊，支付门诊费1414.87元。经鉴定，金某1的本次损伤误工期限为240天、需1人护理90天、营养期限为90天。金某1支付鉴定费1800元。另查明，事故车辆登记在庄园公司名下，实际所有人是李某，该车辆在阳光保险公司投保交强险及商业三者险（限额30万元并附不计免赔特约险)，事故发生在保险期间，事故发生后，李某垫付现金2000元、门诊费578.80元，共计2578.80元。一审法院认为，根据事故成因及双方的过错程度，李某承担事故的主要责任、金某1承担事故的次要责任，金某1的合理损失，以李某承担80%的赔偿责任、金某1自行承担20%的损失为宜。事故车辆虽然登记在庄园公司名下，但在本次事故中，其无过错，不承担赔偿责任。因事故车辆投保交强险及商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由阳光保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出部分由阳光保险公司按照商业保险合同赔偿，仍有不足的，由李某承担80%的赔偿责任。阳光保险公司提出，鉴定费、诉讼费不属于保险公司理赔范围，并提交了相关证据，其抗辩意见成立，本院予以支持。阳光保险公司提出，医疗费按照国家基本医疗保险审核后赔付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，因保险公司未能提供相关证据证明其主张，其抗辩意见不成立，本院不予支持。阳光保险公司提出，金某1未达到伤残，不应支持残疾辅助器具费。本院认为，金某1脚部骨折，其购买相关辅助器具并无不妥，阳光保险公司的抗辩意见不成立，本院不予支持。阳光保险公司提出，金某1已满65周岁即使是农村户口，也不应支持误工费，且其在户口转来时已在延吉市居住。本院认为，金某1为农村人口，不存在退休问题，阳光保险公司未能提供金某1丧失劳动能力的相关证据，其抗辩意见不成立，本院不予支持。根据有效证据，本院确认金某1在本次事故中产生的合理损失如下：医疗费33688.43元(住院费33109.63元+李某垫付的578.80元)、误工费33864元（141.10元×240天)、住院伙食补助费4200元(42天×100元)。对金某1支付的门诊费1584.87元的主张，其中170元非正规票据，在本院指定的期间内，未能提供正规票据，该费用本院仅支持1414.87元。对外购药3573.50元的主张，其中有医嘱的药费1137元本院予以支持，无医嘱的费用本院不予支持。对护理费33628.80元(140.12元×240天）的主张，经鉴定，其护理时间为1人护理90天，该费用本院仅支持12610.80元(140.12元×90天)。对辅助器具（轮椅）费200元的主张，经核对，其辅助器具费用与其他费用一并主张，系计算错误，实际为380元，本院支持该费用380元。对营养费9000元（100元×90天）的主张，因其提供的医嘱系出院近一年的时间后补写，金某1主张该医嘱系落项，但未能提供相关证据，且不符合常理，本院不予支持。对交通费115元的主张，经核对，本院仅支持与出院日期相符的费用5元。对抬护费1400元的主张，根据伤情及受伤部位，该费用本院予以支持。对鉴定费1800元的主张，因其营养期限项目鉴定不合理，本院仅支持1200元。对医疗用品费1100.90元、生活用品费292元的主张，因其未能提供正规票据，本院不予支持。对精神损害抚慰金20000元的主张，结合双方的过错程度及本地的经济发展水平，本院酌情支持1000元。上述费用共计90900.10元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费用（医疗费、住院伙食补助费）等10000元、护理费12610.80元、误工费33864元、交通费5元、辅助器具费380元、精神损害抚慰金1000元，共计57859.80元，属于交强险赔偿范围，由阳光保险公司赔偿。超出部分31840.30元(不包括鉴定费1200元)，由阳光保险公司按照商业保险合同承担80%的赔偿责任即25472.24元。鉴定费1200元，由李某承担80%的赔偿责任即960元，因其垫付2578.80元，多支付1618.80元。综上，阳光保险公司应赔偿金某183332.04元，扣除垫付的10000元，尚需赔偿73332.04元。因李某多支付1618.80元，故阳光保险公司赔偿金某171713.24元（73332.04元-1618.80元)，返还李某1618.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下；一、被告阳光财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付原告金某1保险赔偿金71713.24元；二、驳回原告金某1的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期限的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2972元（原告已预交)，减半收取1486元，由原告金某1负担690元，由被告李某负担796元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人金某1申请证人出庭作证，阳光财产保险公司、李某对真实性提出异议，本院认为，两位证人共某2证言，不符合证据规则，本院不予采信。本院以职权调取了交警队交通事故现场图片，各方当事人对真实性无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，机动车发生交通事故造成他人损害，侵权人应承担赔偿责任。一、关于责任划分问题：上诉人金某1主张交通事故责任与民事赔偿责任不同，其没有过错，不应该承担次要责任，出租车应承担全部责任；上诉人阳光财产保险公司主张，本次交通事故中金某1未走人行横道，是引发交通事故的原因之一，驾驶人应承担70%责任，本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、第四十七条第二款“机动车行径没有交通信号的道路时，遇行人横过道路应当避让”、《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行道或过街设施；通过有信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”之规定，被上诉人李某驾驶机动车，遇行人横过道路，未避让以及未确保安全驾驶，存在主要过错；上诉人金某1从公交车上下车之后，没有走人行横道，而与其他行人由北向南横过道路，亦存在过错，一审法院判决驾驶人承担80%责任，行人自担20%责任并无不当。故上诉人金某1、上诉人阳光财产保险公司的上诉主张不成立，本院不予支持。二、关于误工损失问题：上诉人阳光财产保险公司提出金某1已超退休年龄且无工作收入，一审当中已查明金某1虽然是农村户口但在城镇居住且农村土地在多年前已交由其丈夫的兄弟耕种，其在城镇也没有工作收入，因此金某1并不存在误工的事实，不应支持误工费，本院认为，事故发生时金某1虽然是农村户口且超60岁，但已搬至延吉市居住，自2012年至2017年期间来往于韩国务工，主要收入来源地和生活消费地为城镇，并没有丧失劳动能力，一审法院支持误工费并无不当。关于误工费的标准，应当依照城镇居民服务业标准计算即33628元（140.12元×240天)，本院予以调整。三、关于上诉人金某1提出的因为骨折处愈合慢，术后直到8个月才将把外固定器取出，医生建议的护理期限和实际护理期限结合考虑应当计算至上诉人受伤之日起至恢复生活自理能力为止，也就是8个月的主张，本院认为，因鉴定结论为一人护理、护理期限90天，一审法院支持90天护理期限正确。四、关于上诉人金某1提出的酌情增加精神损失费的主张，本院认为，根据金某1的受伤程度，尚未达到残疾级别，一审法院酌情支持1000元并无不当。五、关于上诉人金某1提出的营养费应予保护的主张，虽然医嘱中加强营养内容是事后医院补写的，但鉴定意见中营养评定时间为90天，且考虑上诉人金某1年龄与伤情，本院支持营养费30元X90天=2700元。五、关于上诉人金某1主张的外购药费用应予支持的主张，因其支出没有依据，一审法院不予支持正确。六、关于阳光财产保险公司主张的二审上诉费按照保险条款应由被上诉人承担的主张，因二审上诉费是阳光财产保险公司基于其权益提出上诉，按照保险合同条款，以及阳光财产保险公司应承担的责任，本院予以决定相应的诉讼费数额。综上，本院确认金某1在本次事故中产生的合理损失如下：医疗费33688.43元(住院费33109.63元+李某垫付的578.80元)、误工费33628元（140.12元×240天)、住院伙食补助费4200元(42天×100元)、门诊费1414.87元、外购药中有医嘱的药费1137元、护理费12610.80元(140.12元×90天)、辅助器具（轮椅）费380元、营养费2700元（30元X90天）、交通费5元、抬护费1400元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金1000元。上述费用共计93964.1元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，医疗费用（医疗费、住院伙食补助费）等10000元、护理费12610.80元、误工费33628元、交通费5元、辅助器具费380元、营养费2700元、精神损害抚慰金1000元，共计60323.80元，属于交强险赔偿范围，由阳光保险公司赔偿。超出部分31840.3元(不包括鉴定费1800元)，由阳光保险公司按照商业保险合同承担80%的赔偿责任即25472.24元。鉴定费1800元，由李某承担80%的赔偿责任即1440元，因其垫付2578.80元，多支付1138.80元。综上，阳光保险公司应赔偿金某185796.04元，扣除垫付的10000元，尚需赔偿75796.04元。因李某多支付1138.80元，故阳光保险公司赔偿金某174657.24元，返还李某1138.80元。综上所述，对阳光财产保险股份有限公司延吉中心支公司、金某1的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持延吉市人民法院（2019）吉2401民初298号民事判决第二项；二、变更延吉市人民法院（2019）吉2401民初298号民事判决第一项；变更为被告阳光财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决发生法律效力后立即支付原告金某1保险赔偿金74657.24元。一审案件受理费2972元（金某1已预交)，减半收取1486元，由金某1负担640元，由被告李某负担846元；上诉人金某1二审上诉费798元（预交1380元，应退582元）由李某负担50元，由金某1负担748元；阳光财产保险公司预交的二审案件受理费722元，由阳光财产保险公司负担672元，由李某负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 宋莲姬审 判 员 张玉石审 判 员 咸柱英二〇一九年八月三十日法官助理 全贞姬书 记 员 朴晟慧