山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1615号上诉人(原审被告)：湖北攀科石化设备有限公司。法定代表人：颜某，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴某，男。该公司员工。委托诉讼代理人：巴某，湖北怡达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：金桃园煤焦化集团有限公司。法定代表人：孙某，该公司经理。委托诉讼代理人：冯某，该公司法务。上诉人湖北攀科石化设备有限公司因与被上诉人金桃园煤焦化集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2018）晋1122民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案，本案现已审理终结。湖北攀科石化设备有限公司上诉请求：1.一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决,依法改判为上诉人向被上诉人退还预付款30万元;2.一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审判决事实认定不清,涉案合同预付款的金额认定错误。上诉人与被上诉人于2018年1月28日签订合同,工程总造价122万元,合同第三条约定,合同生效预付30%即36.6万元;第一条第四款约定合同工期为预付款到位30天完工。2018年1月28日,上诉人向被上诉人出具收据一张,确认收到管式炉维修合同预付款30万元。2018年4月7日,上诉人向被上诉人出具收据一张,金额为20万元,付款事由为管式炉、熄焦除尘装置款。被上诉人称该20万元款项里面包含6.6万元的管式炉预付款、13.4万元的熄焦除尘装置款,在答辩状中及开庭过程中,上诉人对该6.6万元从未认可,认为只收到被上诉人预付款30万元,第二张收据中20万元款项的构成情况以及支付对象并不明确,是否包含本案中争议合同的预付款被上诉人未提供任何证据证明,且本案原来的诉讼请求中预付款系30万元,时隔一年多被上诉人才将诉讼请求由原来的30万元变更为36.6万元，一审法院仅凭被上诉人的该张界定不清的收据就认定预付款36.6万元已经足额支付显然是事实认定不清。与该张收据相关的另一事实是,2017年11月28日,上诉人与被上诉人签订《熄焦塔除尘装置购销合同》,合同总金额为48万元,预付30%,设备安装过程中派人验收,达到要求后再付30%,货到安装完毕验收合格再付总金额的90%,余款10%质保金运行满一年无质量问题一次性付清。合同签订当日,被上诉人向上诉人支付预付款14万元(按约定被上诉人少付0.4万元),2018年1月30日,付款14.2万元(按约定被上诉人少付0.2万元),2018年4月7日,付款20万元,也就是上述的第二张收据的款项,具体款项组成情况为0.6万补足前两次欠付的金额,14.4万元支付第三次应付的30%,4.8万元为最后应付款的10%,因此剩余0.2万元为本案争议合同所付的款项。被上诉人称该20万元收据中有13.4万元用于支付熄焦塔除尘装置款没有任何依据,该13.4万元无法和熄焦合同款的30%对应上,不符合支付常理。按照合同法原理,在债务人对同一债权人负有数笔债务的情况下,应当按照债务到期的先后顺序抵充,因此,熄焦除尘装置合同在前,该20万元收据应优先支付该份合同的款项。一审法院认定本案争议合同预付款36.6万元预付款已支付,事实认定错误,据此认定上诉人违约没有任何事实依据。（二）一审法院认为本案合同已经无法继续履行导致合同解除,没有相关证据证明。一审法院仅凭被上诉人口头自述本案争议合同已被第三方履行完毕而认为本案合同已无法继续履行，要求上诉人退还预付款及承担相应的利息，属于事实认定不清，上诉人对此认定合同解除有异议。(三)一审法院判令上诉人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付被上诉人自2018年4月7日至2019年5月7日利息没有事实与法律依据。首先，上诉人并未违约，被上诉人合同预付款未完全支付，本案争议合同中无违约责任承担的约定，要求上诉人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息无依据；其次，被上诉人并未行使合同解除权，哪怕确实是因为合同已经无法履行的法定解除事由，那也是在2019年5月6日合同才解除，利息由2018年4月7日起支付无任何依据。（四）一审判决程序违法。1.被上诉人在一审法院指定的举证期后，变更诉讼请求、增加诉讼请求以及提交新证据，严重违反法律程序，上诉人明确表示了异议，并且认为举证期已过，若要求变更诉讼请求应另行起诉，新的证据为失权证据，不应采纳，但一审法院仍然同意变更诉讼请求，并要求上诉人对该新的证据予以举证。2.在审理过程中，在被上诉人未就本案的事实进行举证的情况下，一审法院就据双方的起诉状及答辩状归纳处本案的争议焦点，一审法院并不是在被上诉人与上诉人举证完毕后就争议焦点发表意见，而是在双方举证之前就对本案争议焦点发表意见，未依据证据来判断案件事实，违反法庭审理程序。金桃园煤焦化集团有限公司辩称，一审判决正确，上诉人上诉是为拖延时间，请求维持原判。金桃园煤焦化集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告合同预付款366000元；2.判令被告赔偿原告利息损失32521.24元；3.判令被告因违约给原告造成的损失30000元。一审法院认定事实：2018年1月28日原、被告签订了一份《化产760万大卡管式炉维修合同》，合同第一条第二款约定“工程总造价为1220000元包干价，含全额17％增值税发票”，第四款约定“施工期为预付款到位30天完工”，合同第三条约定“结算方式为合同生效预付30％，材料人员进场付30％，工程竣工验收调试合格后，付到合同总金额的90％，同时开具17％增值税发票，余10％为质保金运行满一年无质量问题一次性付清”。合同签订的当日，原告依约给付被告一张300000元的承兑汇票作为预付款，但被告以原告未能如数给付其预付款为由未派人员对管式炉进行维修，2018年4月7日原告给付被告200000元。对这200000元原告称里面包括管式炉维修剩余预付款66000元，熄焦除尘设备款（双方另外合作项目）134000元，被告代理人认可这200000元里有管式炉维修款，但对是否是管式炉维修剩余预付款以及具体有多少称不清楚，对此被告未能提供任何证据来加以佐证。庭审中，原告称他方给足被告30％的预付款后一直打电话，发微信，去函要求被告来维修，但被告一直未来，而被告称他方就剩余预付款通过电话、发函的形式和原告联系过，但原、被告均未向一审法院提供有关的书面或电话录音等证据来加以证明。另被告称他方于2018年5月3日、2018年8月份、2018年12月份前后三次去过原告处考察项目，进行维修准备工作，为证明此说法被告提供了原告厂的管式炉照片、住宿发票和火车票。双方最终未能就管式炉维修事宜达成一致意见，2018年9月3日原告诉来一审法院要求被告退还其预付款，并另找他人对管式炉进行了维修。第二次庭审结束后一审法院收到被告通过邮局邮寄来的反诉状，被告没有预交反诉费。一审法院认为，原、被告签订《化产760万大卡管式炉维修合同》后双方均应按合同的约定各自履行的义务，即原告给付被告30％（366000元）的预付款，被告在收到预付款后一月内完成管式炉维修工作，签订合同后原告给付被告300000元的预付款，对此双方均无异议，对于原告所称的2018年4月7日给付被告的200000元里有66000元的维修预付款，被告未能提供相关证据来加以反驳。据此一审法院认定200000元有66000元的管式炉维修预付款。也就是说原告给付了被告366000元的管式炉维修预付款。签订合同后原告本应立即如数给付被告全额预付款，但直到2018年4月7日才将剩余预付款66000元给付被告，在此以前被告以原告未能全部付清预付款未对约定工程进行维修，在情理之中，构不成违约。被告在2018年4月7日收到原告的全额预付款后就应积极进行工程的维修工作，但被告却未能和原告就此事进行沟通协商处理，在既不进行维修工作也不退还原告预付款的情况下，原告另找人对管式炉进行了维修，现双方已无法再继续履行合同，被告的行为构成违约。原告要求被告退还其366000元预付款的请求合理合法，原告所主张的利息损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于原告主张的其他损失因未能向一审法院提供相关证据，其请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定判决如下：一、由被告湖北攀科石化设备有限公司于本判决生效后十五日内退还原告预付款366000元，同时以366000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告2018年4月7日到2019年5月7日期间的相应利息损失。二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费7728元，由被告负担7188元，原告负担540元，保全费2170元，由原告自行承担，原告预交诉讼费7728元，保全费2170元。二审审理中，上诉人湖北攀科石化设备有限公司提供证据1.2017年11月28日《熄焦塔除尘装置购销合同》。拟证明：合同总金额48万，合同第八条规定了结算方式及期限：“预付30%，设备制作安装过程中需方派人员验收，达到需方要求后再付30%发货，货到安装完毕验收合格付到合同总金额的90%......”2.收据三张（复印件），2017年11月28日收14.4万；2018年1月30日收14.4万；2018年4月7日收20万。拟证明：上诉人给被上诉人出具过三张收据，分别为14.4万、14.4万、20万。但上诉人三次实收款分别为14万、10万、20万。第三次收款除应收的14.4万外，还包括前两次应付未付的4.8万，故，2018年4月7日收款20万内包括本案所涉合同应付预付款0.8万。被上诉人质证意见为，证据1，真实性无异议，但该合同上诉人也未履行完毕。证据2，三张收据除2018年4月7日的收据无争议外，另两份收据上诉人未提供原件，真实性无法核对。2018年4月7日收取的20万，收据上面写的很清楚，付的是管式炉、熄焦除尘装置款。本院的认证意见为，当事人双方对上诉人提供的证据1《熄焦塔除尘装置购销合同》（以下简称《购销合同》）无争议，本院予以采信。上诉人提供的三份收据虽为复印件，但可与证据1《购销合同》相印证，应予采信。上诉人称2017年11月28日、2018年1月30日收据载明金额与实收金额不一致，实收金额分别少收0.4万、4.4万，2018年4月7日收取的20万应先抵扣前两笔少收的4.8万，故2018年4月7日收取的20万减去应收款14.4万，应扣款4.8万外，有《维修合同》预付款0.8万。被上诉人称，2018年4月7日收据收款事由明确载明首先付的是管式炉款，其次才是熄焦除尘装置款，故该20万里应有维修合同预付款6.6万。上诉人陈述2018年4月7日收取的20万里包含本案维修合同预付款0.8万，金额与上诉状所述金额0.2万不一致，且上诉人陈述前两笔少收4.8万本案审理中未提供任何证据证明，故对上诉人该陈述不予采信。2018年4月7日收据，收款事由明确载明被上诉人付的是管式炉、熄焦除尘装置款，可以推断该20万首先应付的是管式炉未付的6.6万元预付款，故认定，至2018年4月8日被上诉人已付本案所涉维修合同预付款36.6万元。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人和被上诉人对2018年1月28日双方签订《化产760万大卡管式炉维修合同》（以下简称《维修合同》）的合同效力及内容无异议。上诉人对一审判决退还被上诉人预付款金额及利息有争议，同时上诉认为一审审理程序违法。关于《维修合同》预付款金额。《维修合同》签订时间为2018年1月28日，工程总造价为1220000元。合同第三条约定，“合同生效预付30%，材料人员进场付30%，工程竣工验收调试合格后付到合同总金额的90%......”合同第一条第四款约定合同工期为预付款到位30天完工。合同签订后，被上诉人于2018年1月28日付30万元双方无争议。2018年4月7日被上诉人付上诉人20万元，付款事由：“管式炉、熄焦除尘装置款”。被上诉人称该20万元其中6.6万元为本案所涉维修合同预付款，另13.4万元为当事人双方另一合同（2017年11月28日《熄焦塔除尘装置购销合同》）应付款。上诉人认可该20万元包含两部分款，其中《购销合同》本笔应付款为14.4万元，但前两笔尚欠4.8万元未付，故该笔20万元中只包含有《维修合同》预付款0.8万元。上诉人对《购销合同》前两笔尚欠款4.8万元未付本案审理中未提供任何证据证明，故上诉人主张20万应先核减先合同（《购销合同》）应付款的上诉理由无证据证明故不能成立。如前本院质证意见认定，该20万元应按收据载明的付款事由先付管式炉应付的预付款，故本院认定，至2018年4月8日，被上诉人已将《维修合同》预付款36.6万元支付完毕。上诉人在被上诉人支付预付款后，未按合同约定履行维修义务，被上诉人称已找他人另行维修，一审判决由上诉人退还被上诉人维修合同预付款36.6万元正确，二审予以维持。关于利息，上诉人未依合同约定在被上诉人支付预付款后履行维修义务，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审判决上诉人从2018年4月7日收取预付款之日起支付占用被上诉人资金的利息损失符合法律规定，二审予以维持。关于一审审理程序的问题。1.上诉人称，被上诉人在一审法院指定的举证期限届满后，提交新证据且变更和增加了诉讼请求，一审同意变更审理程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，“案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”可见被上诉人在第一次庭审法庭辩论终结前变更、增加诉讼请求，未违反法律规定。2.上诉人称，一审审理过程中，一审法院根据原、被告起诉状及答辩状先归纳争议焦点后让当事人举证违反法庭审理程序。案件审理总结争议焦点与举证的前后顺序并无法律规定，上诉人主张先总结案件争议焦点后举证违反法定程序无法律依据。另，二审审理中，上诉人称，一审第二次开庭当日一审法院收到上诉人邮寄的反诉状但未受理程序不合法，经查，一审判决书载明，第二次庭审结束后收到上诉人邮寄的反诉状，上诉人没有预交反诉费。上诉人不能提交任何证据证明一审法院收取反诉状的时间是第二次开庭法庭辩论终结前，也未提交任何邮寄单据证明其寄交时间，其主张一审不受理其反诉程序违法因无事实依据，二审一并予以驳回。综上所述，湖北攀科石化设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2144元，由上诉人湖北攀科石化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇一九年八月二十八日书记员 张亚楠