河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终2827号上诉人（原审被告）：安阳锐丰砂轮有限责任公司，住所地安阳市高新区商颂大街北段路东。法定代表人：许秀青，职务经理。委托诉讼代理人：罗文岭，男，该公司股东，住安阳市安惠苑**。委托诉讼代理人：许长青，男，1973年1月3日出生，住河南省安阳市北关区。被上诉人（原审原告）：河南纪鼎房地产有限公司，住所地安阳市北关区邺城大道与平原路交叉口西北角****。法定代表人：刘文堂，职务经理。委托诉讼代理人：孙伟伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：石文瑞，河南观博律师事务所律师。上诉人安阳锐丰砂轮有限责任公司（以下简称锐丰公司）因与被上诉人河南纪鼎房地产有限公司（以下简称纪鼎公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506民初1815号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锐丰公司上诉请求：1、撤销龙安区人民法院（2018）豫0506民初1815号民事判决；依法改判驳回原告诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实错误。纪鼎公司的诉讼请求中并未要求减少违约金，且锐丰公司明确表示愿意履行合同，这些内容与判决书不符。二、一审判决适用法律错误。1、一审判令上诉人归还4661870元适用法律错误，500万转让款不予退还的约定合法有效；2、一审违反了“不告不理”和“谁主张谁举证”的基本原则。纪鼎公司辩称：1、本案合同中所涉及的土地使用权已被查封，无法办理手续，合同应当解除。2、纪鼎公司基于不安抗辩权终止第二笔款项的支付，锐丰公司应当返还纪鼎公司的转让款。原告纪鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《土地使用权转让合同》；2、判令被告返还原告转让款500万元；3、判令被告支付原告利息，以500万元为基数，按照银行同期贷款利率，自2017年11月15日起支付至实际清偿完毕之日止；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，锐丰公司作为甲方与作为乙方的纪鼎公司签订《土地使用权转让合同》一份，约定：甲方将其位于开发区××大道与××交叉口东北角8867.06平方米的工业用地土地使用权以及地上建筑物及其他附属物转让给乙方，转让价款为1500万元。该宗地土地证号为安国用（51）第11**（一）号。还约定：第四条价款支付，1、合同签订后三日内，乙方向甲方支付第一笔款500万元，甲方将该笔款项专项用于提前偿还银行贷款以取回该宗地土地使用权证及安置职工、办理土地使用权转让的相关事务；2、土地使用证取回并交付乙方后三日内，乙方向甲方支付第二笔款项900万元；3、双方将该宗土地转让变更手续备齐交至土地管理部门，并经土地管理部门确认无误并受理后，乙方于当日向甲方支付剩余100万元。第五条标的物及资料交付、提供，1、乙方向甲方支付第一笔款后，甲方应在30日内将土地证取回，此期间内，若因甲方未积极向银行还贷或不配合银行办理还贷的，视为甲方违约。若因银行方面因素造成未在期限内取回土地证的，甲方不构成违约，甲乙双方应共同努力去完成。上述30日期限内，甲方应当完成搬迁。2、土地使用证取回并交付乙方后三日内，乙方将第二笔款项支付甲方。甲方收到乙方第二笔款项时，乙方立即进驻，全面接管标的物。甲方之机械设备、办公设施未完成搬迁的，机械设备、办公设施之所有权归乙方所有，甲方不得有任何异议。第七条声明及保证，1、甲方承诺转让标的物界址清楚、产权明晰，标的物未被查封冻结及其他被保全措施等。第九条合同的变更，合同履行期间发生特殊情况时，任何一方需要变更本合同的，要求变更的一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限签订书面变更合同，该合同将成为本合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则应承担由此给对方造成的一切损失。第十条违约责任，1、本合同生效后，若甲方单方面解除本合同，视甲方构成根本性违约，甲方应向乙方无偿退还已收到的一切款项，并向乙方支付违约金500万元，同时赔偿因此给乙方造成的一切损失。2、本合同生效后，若乙方单方面解除本合同，视乙方构成根本性违约，甲方收到的乙方款项不予退还，并赔偿因此给甲方造成的一切损失。3、本合同生效后，乙方违反第四条或第五条约定义务的，每逾期一日，向甲方支付违约金壹万元整，逾期超过六十日，视为乙方单方面解除合同。4、本合同生效后，甲方违反第四条或第五条约定义务的，每逾期一日，向乙方支付违约金壹万元整，逾期超过六十日，视为甲方单方面解除合同。5、出现上述情况造成本合同无法履行的，乙方应将从甲方处取得的土地使用权证及相关资料交回甲方。2014年8月21日，纪鼎公司通过转账方式给付锐丰公司500万元。9月17日，锐丰公司将案涉土地的土地证交付纪鼎公司。2014年10月1日，锐丰公司与李丙奇签订《房屋租赁合同》一份，约定锐丰公司租赁李丙奇办公室11间，车间10间。租赁期限为2014年10月1日至2017年12月31日。实际租赁期间为9个月，支付租赁费74700元。2015年3月16日，安阳市国土资源局安阳高新技术产业开发区分局向纪鼎公司出具答复函一份，主要内容为：你公司与锐丰公司签订的《土地使用权转让合同》涉及安阳高新区招商引资的相关规定。锐丰公司作为土地使用权出让人，应当在合同签订后，及时将用地手续原件和相关资料报请我局及安阳高新区管委会审核，经审核同意后，方可办理土地使用权转让手续，未经审核同意，不得办理土地使用权转让手续。在本答复前，我局分别于2014年11月24日和2014年12月30日，二次书面通知锐丰公司报送用地手续原件和相关资料，但至今无故未报送审核。因此，你公司与锐丰公司之间的土地使用权不得办理转让手续。2015年10月28日，安阳市中级人民法院作出（2010）安法执字第2-3号执行裁定书和（2010）安法执字第2-2号协助执行通知书，主要内容为：冻结锐丰公司在纪鼎公司的247万元到期债权。2017年11月15日，安阳市中级人民法院作出（2010）安中执字第2-4号执行裁定书，裁定冻结锐丰公司名下位于安阳市××开发区××大道东段北侧土地使用权一宗【土地证号：安国用（51）第11**（一）号】。一审法院认为：本案原、被告签订的《土地使用权转让合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案双方当事人的争议存在三个焦点：一、当事人在履行合同过程中，哪一方存在违约行为？违约责任如何承担？二、涉案合同是否解除？三、原告的起诉是否超诉讼时效期间？以下分别予以论述。一、关于当事人在履行合同过程中，哪一方存在违约行为，违约责任如何承担的问题。一审法院认为，纪鼎公司在收到锐丰公司交付的土地使用证后，未按约定向锐丰公司支付第二笔款项900万元，构成违约，应当按约承担违约责任。对于违约责任，根据合同约定，锐丰公司收到的纪鼎公司的款项不予退还，并赔偿因此给锐丰公司造成的一切损失。换言之，纪鼎公司应向锐丰公司支付违约金500万元及赔偿给锐丰公司造成的损失。对于锐丰公司的损失，锐丰公司主张包括4年的利润损失768460.06元，机器设备的重置费用5736400元，模具重置费用24806.39元，模板重置费用23049.53元，模环重置费用48485.62元，芯棒重置费用28659元，产成品408501.81元，原材料842050.53元，辅助材料35283.59元，搬迁费35400元，厂房租赁费289200元、劳务费648000元，合计8717296.53元。本院认为，对于利润损失，锐丰公司是比照其2010年-2012年三年的利润平均值乘以4年得出的结果。首先，锐丰公司提交的利润表系其自行制作，未提交相应的纳税记录予以佐证；其次，原被双方的土地使用权交易从2014年下半年开始，类比近三年利润应当从2011年-2013年才更接近于真实；即使纪鼎公司的违约行为造成锐丰公司利润损失，也最多计算一年为宜。因此，对于锐丰公司的利润损失，本院按其提供的最近的年份2012年的利润150538.41元酌定为150000元。对于设备损失，应为原设备价值减去拆除后的设备残值的剩余部分，而非重置设备的价值。因此，对于锐丰公司按照设备重置主张设备损失，本院不予支持，锐丰公司可完善设备损失证据后另行主张。对于产成品、原材料、辅助材料损失，锐丰公司按照其账面及库存金额主张不予支持。对于搬迁费损失，锐丰公司提交的安阳市龙安区利民搬家服务部的收费单据载明的时间为2014年9月22日，而该服务部的工商信息显示服务部已于2013年6月29日注销，虽然该搬迁费单据存在瑕疵，但锐丰公司搬迁设备的事实存在，因此，对搬迁费损失本院予以认定。对于厂房租赁费损失，锐丰公司自述，其与房东签订的租赁合同的租赁期间为三年，因纪鼎公司未按约定支付第二笔款项，所以其实际租赁的期间为9个月，租赁费数额为74700元。由于其未按约租赁满三年，房东将设备扣留，支付其设备款1万元，因此，其主张租赁费损失为289200元。本院认为，锐丰公司未能提供证据证明其主张的租赁费损失289200元除74700元之外的部分系其合理损失，故本院认定锐丰公司的厂房租赁费损失为74700元。对于劳务费损失，锐丰公司仅有自述，未提交相关证据证明，对该项损失本院不予认定。综上，本院确认锐丰公司的各项损失合计为260100元。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法司法解释二》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第二款规定，当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，双方当事人约定的违约责任为500万元，而锐丰公司的损失为260100元，约定的违约金远远高于损失的130%，纪鼎公司要求减少违约金，理由成立，于法有据，本院予以支持。根据锐丰公司的实际损失，及公平原则和诚实信用原则，本院确认纪鼎公司应向锐丰公司支付的违约金为锐丰公司实际损失的130%，即338130元。二、关于涉案合同是否解除的问题。锐丰公司主张由于纪鼎公司逾期支付合同款项，根据合同约定，逾期支付超过60日，视为纪鼎公司单方面解除合同，构成根本性违约，所收纪鼎公司的500万元不予退还，即合同已于2014年11月20日解除。纪鼎公司主张合同于其收到安阳市中级人民法院的（2010）安法执字2-4号执行裁定书的时间，即2017年11月15日解除。一审法院认为，我国《合同法》关于合同的解除有三种形式，分别是：协议解除、约定解除和法定解除。协议解除是当事人通过协商订立一个新合同而解除原来的合同。本案原、被告主张的合同解除方式显然不属于协议解除。对于约定解除和法定解除的方式，《合同法》规定，当事人一方通过约定解除或者法定解除的方式解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案原、被告主张的合同解除因其双方均未通知对方，不符合合同解除的法定程序要求。因此，原、被告双方关于合同已经解除的主张均不成立，涉案的《土地使用权转让合同》在本案原告向本院提起诉讼前并未解除。另外，本院注意到，锐丰公司关于合同解除的主张，其依据的是《土地使用权转让合同》第十条违约责任的相关条款。对于该条款约定的内容是否属于附解除条件合同中的条件。本院认为，附解除条件合同中的条件只是一种事实而不是当事人的义务，条件的成就与否与合同约定的当事人的义务无关。第十条违约责任的相关条款约定的是当事人不履行合同义务的行为后果，显然不属于附解除条件合同中的条件。三、关于原告的起诉是否超诉讼时效期间的问题。一审法院认为，根据上一个焦点的论述，涉案的《土地使用权转让合同》在本案原告向本院提起诉讼前并未解除，并且双方当事人也未约定解除权的行使期限。因此，原告纪鼎公司提起的本案诉讼未超过诉讼时效期间。结合以上争议焦点的论述，对原告纪鼎公司的诉讼请求进行分析。对于原告纪鼎公司主张解除其与被告签订的《土地使用权转让合同》的诉讼请求，由于该合同所涉及的土地使用权已经被安阳市中级人民法院查封，无法办理过户登记手续，双方的合同无法继续履行。且原、被告当庭均表示不同意继续履行合同。因此，原告解除合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。双方签订的《土地使用权转让合同》自本案受理之日即2018年8月1日解除。对于原告纪鼎公司主张被告返还转让款500万元及利息的诉讼请求，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同解除的上述法律规定，被告锐丰公司应当在扣除违约金338130元后，将剩余土地款项4661870元返还原告纪鼎公司。对于利息，双方当事人对此没有约定，原告的该项诉求，没有事实和法律依据，故本院不予支持。对于原告纪鼎公司主张被告锐丰公司未按约定在收到第一笔土地款30日内完成搬迁，构成违约的意见。本院认为，虽然合同约定有上述内容，但是合同还约定“甲方收到乙方第二笔款项时，乙方立即进驻，全面接管标的物。甲方之机械设备、办公设施未完成搬迁的，机械设备、办公设施之所有权归乙方所有，甲方不得有任何异议。”根据该约定无论锐丰公司是否完成搬迁，只要纪鼎公司按约支付锐丰公司第二笔款项，即使锐丰公司未完成搬迁，也不影响纪鼎公司的进驻。因此，原告纪鼎公司的该项主张理由不足，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告河南纪鼎房地产有限公司与被告安阳锐丰砂轮有限责任公司签订的《土地使用权转让合同》于2018年8月1日解除；二、被告安阳锐丰砂轮有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告河南纪鼎房地产有限公司土地使用权转让款4661870元；三、驳回原告河南纪鼎房地产有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告河南纪鼎房地产有限公司负担3165元，由被告安阳锐丰砂轮有限责任公司负担43635元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人锐丰公司与被上诉人纪鼎公司主签订《土地使用权转让合同》，系双方真实意思表示，合同有效。但由于该合同所涉及的土地使用权已经被安阳市中级人民法院查封，无法办理过户登记手续，双方的合同无法继续履行，纪鼎公司起诉要求解除合同，一审法院判决解除并无不当。上诉人锐丰公司称纪鼎公司的诉讼请求中并未要求减少违约金法院即主动调整不当，经查，纪鼎公司在一审庭审中明确表示“如果法院认定原告构成违约，那么应当按照被告的实际损失计算违约金，同时结合当事人过错程度来综合计算”，即为要求减少违约金的请求，锐丰公司的此上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。一审法院根据锐丰公司提供的相关证据认定锐丰公司的各项损失合计为260100元，并在此基础上判决纪鼎公司承担损失30%的违约金，纪鼎公司共计赔偿锐丰公司338130元。因合同解除，纪鼎公司已将土地返还给锐丰公司，锐丰公司应将纪鼎公司向其支付的500万元土地转让款的剩余款项4661870元返还给纪鼎公司。综上所述，锐丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44095元，由上诉人安阳锐丰砂轮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇一九年八月五日书记员 刘       雪