山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终179号抗诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）田某，男，1950年5月1日出生，汉族，高中文化，原平市人，原系原平市崞阳聚鑫粮油经销部职工，现已退休，捕前住崞阳镇城西村。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月27日被原平市公安局刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕。因证据不足，原平市人民检察院于2018年1月10日对田某作出存疑不起诉决定，同年1月12日予以释放。又因发现新证据，于2018年10月18日被原平市公安局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕，现羁押于原平市看守所。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人田某犯诈骗罪一案，于2019年3月25日作出（2018）晋0981刑初259号刑事判决。判后，原平市人民检察院提起抗诉，原审被告人田某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭履行职务。原审被告人田某到庭参加诉讼。现已审理终结。原平市人民法院判决认定：2011年1月1日，被告人田某与原平市崞阳聚鑫粮油经销部（以下简称聚鑫经销部）签订了一份承租营业楼合同书，田某与时任该经销部经理明某均在该合同书上签字，并加盖了聚鑫经销部公章。该承租合同载明的主要内容为：由承租人田某一次性付清租赁费20.5万元，承租该经销部门面楼（从北边数第十七至十八间，上下两层，共四间），提供的使用面积为东西长62米，南北宽14.3米。租赁期限20年，从2011年1月1日至2031年12月31日止，双方租赁意向为50年，到期续签，不再产生费用。田某在租赁期间，自主经营，自负盈亏，并根据自己的需要充分利用所租房屋和院落的空间，可以筑墙建筑，也可根据需要拆除或重建。被告人田某先后给付租赁费用125000元，尚余80000元未结清。2012年至2016年期间，被告人田某在所承租楼房的院内，自建了两层门面楼房。2012年12月15日，被告人田某以盖房需要资金为由向杨豹非借款，并向杨豹非提供了只加盖聚鑫经销部公章，但田某和明某未实际签名的承租合同（经核对，该份合同的内容与田某、聚鑫经销部签订的真实合同内容一致），将所承租经销部的四间门面楼房作抵押，向其陆续借款30万元。被告人田某隐瞒了自己已将该四间门面房抵押给杨豹非的事实，多次以盖房需要资金周转为由，将已经抵押给杨豹非的四间门面房重复抵押，分别于2014年12月6日向郝某陆续借款10.36万元，于2015年5月15日向李某借款20万元，于2015年7月17日，向亢某借款10万元，2015年12月2日，向镡翠玲借款10万元。2016年3月14日，被告人田某再次以上述理由向罗志强借款，并将自己在承租聚鑫经销部四间门面楼的院内新建的两层门面楼房抵押给罗志强，向其陆续借款30万元。2017年1月1日，被告人田某又以办理信用卡需要资金为由，隐瞒已将新建两层门面房抵押给罗志强的事实，又将该新建门面房抵押给李某，向其借款15.1万元。被告人田某在借款时与各被害人约定1.25-5分不等的利息，在案发前，曾给杨豹非结息241000元，给郝某结息8000元，给李某结息93220元，给亢某结息88000元，给镡翠玲结息15000元，给罗志强结息41000元。经原平市价格认证中心鉴定：原平市崞阳镇京原路西83号田某自建房在估价基准日的价格为350368元。临街的两层租赁房产在估价基准日的一年期租赁价格为5500元。认定上述事实的主要证据有：1、被告人田某的供述证实：2011年，我打算将单位的四间房（一共两层，每层两间）买下来干些烟酒买卖，单位经理明某表示同意，但是明某告诉我说：这地方是公家的，不能直接往出卖。后来我和他协商之后就签订了一份长期租赁协议，期限是50年，先交20年的租赁费20.5万元，20年期满之后继续使用，不需要再交钱了，我们双方按照这个意思于2011年1月1日在粮管所的办公室签订了这份协议，在现场就我和明某，双方签字后，加盖了公章。达成协议之后，我并没有当即将租赁费交给明某，后来的钱都是陆续分数次给的，具体从何时开始，给了几次我现在记不清了，有时候单位给人们发工资钱不够了，我就拿上几千元，有时拿上1-2万元给了明某，算作是租赁费，但至今仍有8万元的租赁费没有结清。后我在单位的院子里面开始盖楼，因资金比较紧张，就想通过社会上筹集一些钱，我抵押了承租的门面楼房和新建的楼房分别向杨豹非、郝某、李某、亢某、镡翠玲、罗志强借了款，所借款项用于盖房和归还了借款利息。2、杨豹非陈述证实：2012年12月份的时候，田某找到我称自己租赁下了聚鑫经销部的四间门面房，租赁期限是50年，因为买房自己也花了不少钱，所以想问我借钱进行周转，借款期限是一年，我要求他将自己买下的四间门面房抵押给我借款，他也同意了，于是在2012年12月15日的时候，我和田某在我家签订了一份借款协议，主要内容就是田某将自己位于崞阳镇聚鑫经销部的四间门面房抵押给我，我将11万元借给田某，每月的利息是3分，借款期限1年，如果本利款超过20.5万元后，这四间门面房就归我所有。借款之前，田某给我看过他与崞阳聚鑫粮油经销部签订的合同书，我看见上面还盖着聚鑫经销部的公章，他将这份合同也抵押在我这里。我们签订了借款协议之后，我便陆续分数次将共计30万元的本金借给了田某，每次田某都要给我打借条，一共是七张，在庭审中称，被告人共结息241000元。提供了田某与杨豹非以楼房抵押借贷协议以及承租营业楼的合同书各一份。3、被害人郝某报案材料及陈述证实：2014年12月6日，田某说想盖门面房，把崞阳聚鑫粮油部的房产租赁协议抵押给我和郭贵田借钱，到期不还，就把楼房抵押给我，我们就借给田某80000元，口头约定利息是1分8，借期1年。2015年5月17日，借款13600元，2015年6月14日，又借款10000元。2016年6月30日、8月份，田某结息8000元。还有一张欠利息款13200元的欠条。提供了借条三支、欠条一支以及承租合同书。4、被害人李某报案材料及陈述证实：2015年5月15日，田某说要扩建他租下的粮油经销部的楼房，把崞阳聚鑫经销部的房产租赁协议抵押给我，借款20万元，如果到期不还利息和本金，就把崞阳聚鑫粮油经销部的承租营业楼的租赁权归我所有。约定月息2.47分，每月结一次利息，借期一年。我把195800元，打到田某的账户上，另外又给了4200的现金，在庭审中陈述总共结息93220元。2017年1月2日，田某说准备办信用卡，办下就能还我利息和本金，但办卡需要再跟我借一笔钱，他就又借我151000元，约定新建的二层门面房抵押给我。他当时没有和我说过将这两间门面房抵押给罗志强的事实，我要是知道了肯定不会将钱借给他。提供了借款协议书、借条两份以及承租合同书。5、被害人亢某报案材料及陈述证实：2015年5月份，田某称自己承包下了四间房，还打算在承包下的房后面再盖楼，向我借钱，我和王正田把田某叫至家里，将10万元现金直接交给了田某，口头约定的利息是每月5分，借款期限是1年，田某表示同意，如到期不还，田某将自己承包下的门面房及承包合同转给我和王正田。在庭审中，陈述被告人结息88000元。提供了借条、承租营业楼的合同书各一份。6、被害人镡翠玲报案材料及陈述证实：2015年12月份的时候，我朋友王官明找到我，称：田某想通过他找人借些钱，这个人开的旅店，经济状况挺好，你也能挣些利息。同时官明也和我说是田某在崞阳镇聚鑫经销部有四间门面房，他家在四大队村里还有一处院子，我便同意了。2015年12月2日，我带着10万元现金，在田某家中将钱交给他，田某将他在聚鑫经销部的四间门面房抵押给我，田某妻子刘爱凤当时也在现场，她也在借条上签了字。约定的借款期限一年，每月的利息3分，一年期满之后还不了钱，这套门面房就由我使用。借款后，共结息15000元。提供了田某、刘爱凤自书的借条一支以及承租营业楼的合同书各一份。7、罗志强陈述证实：2016年3月份，田某称自己盖房在外面借了些钱，想问我借些钱周转一下，他把自己于2015年在崞阳新建门面房的一、二层抵押给我。2016年3月14日，我们双方签订了一份借款协议书，当时田某的妻子和儿子都在场，也在协议上签了字，借款是30万元，月息1.25分，借款期限两年，如果借款到期之后，田某不还款，抵押给我的这套门面房就归我所有。次日，我将30万元转入田某的农村信用社卡内，利息共计还过我41000元。提供了借款协议书、门面房布局草图各一份。8、原平市价格认证中心原价认定（2018）38号价格鉴定结论为：原平市崞阳镇京原路西83号田某自建房在估价基准日的价格为350368元；临街的两层租赁房产在估价基准日的一年期租赁价格为5500元。9、证人明某证言证实：我担任原平市粮食局崞阳聚鑫粮油经销部的主任，田某以前就是经销部的会计，大概2011年田某退休了，我们单位又将他返聘回来继续担任会计职务，单位公章平常都是我保管的，我们每月作报表，所以田某就有时拿上公章使用了，有时用完就给我了，有时候在他手上拿个三、五天才归还给我。2011年签订了租赁合同，具体时间记不清了，一租下就签订的合同，当时我们就签字盖章弄好手续了，就是没有全部结清房租，还欠80000元未付。10、聚鑫粮油经销部（甲方）与田某（乙方）承租营业楼的合同书证实了双方签订合同的情况。上述证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。据此原平市人民法院认为：被告人田某以非法占有为目的，隐瞒了自己已将承租的聚鑫经销部二层门面房以及在承租聚鑫经销部的院内新建二层门面楼房已分别抵押给杨豹非、罗志强的事实，在自己已陷入经济困境，偿还能力低下的情况下又重复抵押分别向被害人郝某、李某、亢某、镡翠玲借款，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人田某多次向多人实施诈骗，酌情予以从重处罚。其在案发前给被害人郝某结息8000元，给被害人李某结息93220元，给被害人亢某结息88000元，给被害人镡翠玲结息15000元，应从借款本金中予以核减，故本案诈骗数额应以450380元认定。公诉机关指控的向杨豹非借款30万元，因被告人向其借款时，已经实际开始履行承租合同，其抵押了当时已取得承租权的四间门面房进行借款，又陆续将大部分借款归还，主观上没有非法占有的目的，客观上亦未虚构事实，不构成诈骗罪。同样，被告人田某将自己投资的自建房首次作抵押，向罗志强借款30万元，不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。被告人田某违法所得赃款，应当退赔各被害人。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人田某有期徒刑九年，并处罚金三万元。责令被告人田某在判决书生效后退赔被害人郝某经济损失95600元；退赔被害人李某经济损失257780元；退赔被害人亢某经济损失12000元；退赔被害人镡翠玲经济损失85000元。原平市人民检察院以原判将田某向被害人所结利息从借款本金中予以核减，无明确法律依据，诈骗数额认定错误，应认定诈骗数额为654600元为由提出抗诉。上诉人田某以其行为系借款行为，所借款项均用于新建门面房，其收入有能力归还借款，不构成诈骗罪为由提出上诉。二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人田某以非法占有为目的，隐瞒了自己已将承租的聚鑫经销部二层门面房以及在承租聚鑫经销部的院内新建二层门面楼房已分别抵押给杨豹非、罗志强的事实，在自己已陷入经济困境，偿还能力低下的情况下又重复抵押分别向被害人郝某、李某、亢某、镡翠玲借款，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人田某多次向多人实施诈骗，酌情予以从重处罚。其在案发前给被害人郝某结息8000元，给被害人李某结息93220元，给被害人亢某结息88000元，给被害人镡翠玲结息15000元，应从借款本金中予以核减，故本案诈骗数额应以450380元认定。上诉人于2012年12月将已取得承租权的四间门面房向杨豹非抵押借款30万元，后陆续将大部分借款归还，主观上没有非法占有的目的，该起事实，属于民法调整的范围，故不构成诈骗罪。上诉人田某将自己投资的自建房于2016年3月首次作抵押，向罗志强借款30万元，后归还利息41000元，不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。原平市人民检察院所提原判将田某向被害人所结利息从借款本金中予以核减，无明确法律依据，诈骗数额认定错误，应认定诈骗数额为654600元为之抗诉理由，经查，依据最高人民法院关于如何认定诈骗数额的答复，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。本案中田某以支付利息为名实施诈骗，其以支付利息为由退还给受害人的款额应当予以扣除，故诈骗数额应按照受害人实际被骗数额450380元计算，该抗诉理由不能成立，不予支持。上诉人田某所提上诉理由，经查，上诉人已将其取得承租权的四间门面房、自己投资的自建房向杨豹非、罗志强抵押借款，后又将上述房屋再次抵押向多人借款，至案发时不能如数退还，其行为已构成诈骗罪，该上诉理由不能成立，故不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0一九年八月八日书记员 任高志