江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终883号上诉人（原审被告）：鑫业集团有限公司，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道**，统一社会信用代码913607007897042825。法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘善明，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄平，江西帝经律师事务所律师。上诉人（原审原告）：罗时贵，男，1964年1月18日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县，委托诉讼代理人：姜兴，江西全灵律师事务所律师。上诉人鑫业集团有限公司（以下简称“鑫业公司”）、上诉人罗时贵因民间借贷纠纷一案，不服上饶县人民法院（2018）赣1121民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫业公司上诉请求：1、撤销本案一审判决；2、改判驳回罗时贵的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由罗时贵承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，缺乏证据支持。1、一审法院对于鑫业公司承建涉案工程及缴纳工程履约保证金等一系列相关事实的认定都是错误的，与客观事实不符。2、一审法院没有对以下事实进行审查认定：一是罗时贵借用鑫业公司资质参与案涉工程投标，案外人赵某与罗时贵商谈案涉工程承包事宜及向罗时贵借款。二是罗时贵作为“工程负责人”，业主单位上饶市中心区基础设施建设开发有限公司拨付的工程款全部由罗时贵支配，绝大部分由罗时贵占有，案外人赵某实际领到的较少，导致赵某及之后的丁通旺、王德峰均无法正常施工。三是赵某对罗时贵所借的保证金及管理费等按约定实际支付利息至2014年12月5日。即使按照罗时贵在上饶市公安局所作的《询问笔录》及其提供的《赵某借款利息计算表》等证据，也可充分证明罗时贵自2012年10月起就已经向赵某收取借款利息。该事实也能与赵某2012年9月23日790万元《借条》的出具时间相吻合，直至2014年7月止。这一事实，可以从侧面证实赵某向罗时贵借款的事实，也能说明一审以罗时贵自认的时间来认定借款利息的收取时间是错误的。三、鑫业公司与罗时贵没有借款约定，鑫业公司也没有向罗时贵借款，双方之间不存在民间借贷法律关系，故鑫业公司根本不欠罗时贵4**万元借款及其利息。1、罗时贵没有提供其与鑫业公司达成借款合意的证据，更没有提供借款借据。罗时贵及其控制的公司虽然向鑫业公司账户汇款共计607.4万元，但是，该款用途为罗时贵中标案涉工程所需缴纳的履约保证金，并非罗时贵主张的借款。截止原审起诉时罗时贵主张该款项性质仍为履约保证金，与借款性质截然不同。2、鑫业公司虽然在2012年9月23日赵某出具给罗时贵的《借条》复印件的“具借人”处加盖印章，但是，该印章的加盖行为无法查实系鑫业公司真实意思表示。鑫业公司的盖章行为无法认定为鑫业公司向罗时贵借款，因为借款人已经存在，即赵某才是借款人。鑫业公司的盖章行为也无法认定为鑫业公司加入到罗时贵与赵某的借款关系之中，因为在2013年9月23日赵某向罗时贵重新出具的《借条》上鑫业公司并未加盖公章。3、赵某在原审开庭时已出庭证实，案涉400万元借款是赵某向罗时贵所借，赵某出具了不止一张借条给罗时贵，并按约支付了部分利息给罗时贵。赵某与鑫业公司没有发生任何关系，赵某向罗时贵借款与鑫业公司没有关系。王德峰也向法庭提供了赵某出具给罗时贵的三张借条，能够证明罗时贵与赵某存在民间借贷关系，罗时贵打到鑫业公司账户的款项是赵某向罗时贵借款后代打的工程履约保证金。4、赵某向罗时贵借款，鑫业公司并不知情，也从未干涉或提出要求。5、鑫业公司在案涉工程中不存在融资行为。一审判决将罗时贵与赵某之间的民间借贷关系理解为鑫业公司的融资行为是错误的。6、退一步说，如果案涉借款属于罗时贵出借给鑫业公司的款项，那么会导致以下问题：一是赵某在承包工程之前就已向罗时贵出具了借条，不存在罗时贵一审所说的赵某因工程承包关系代为履行的问题。二是既然是鑫业公司向罗时贵借款，则不存在罗时贵向赵某收取利息的问题。二、一审适用法律错误。一审认定事实错误，没有证据支持，导致适用法律不当。针对鑫业公司的上诉，罗时贵辩称：鑫业公司的上诉与事实和法律不符，应当驳回鑫业公司的上诉请求。罗时贵上诉请求：1、撤销本案一审判决第二项及第一项利息部分判决，改判鑫业公司以400万借款本金为基数从2014年12月6日开始以月息两分计息到本息全部还清之日止；2、本案一、二审诉讼费用由鑫业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2012年9月23日鑫业公司加盖公章的《借条》上明确写明该借款利息为月息四分，说明鑫业公司对月息四分的约定进行了确认。二、2014年12月6日鑫业公司与王德峰所签协议第三条明确了计息日期。该协议第三条明确约定在2015年1月30日前归还罗时贵代付的履约保证金400万元，承诺从本合同签订之日起按月息三分向罗时贵支付利息。三、鑫业公司在庭审中称案涉工程系罗时贵借用其公司资质中标并操控工程的辩解，与事实不符。首先，鑫业公司与罗时贵没有挂靠、借用资质的书面协议，罗时贵实际上也不是挂靠人或者实际施工人。其次，鑫业公司后将工程转包给赵某、丁通旺、王德峰，均是鑫业公司与上述三人签订合同，鑫业公司公章也一直由该公司职工掌握。罗时贵对案涉工程没有转包权，也没有分得工程利润。罗时贵所得收益只有利息，并无其他收益。鑫业公司占用罗时贵4**万元资金长达四年，理应支付一定的对价。针对罗时贵的上诉，鑫业公司辩称：本案600万元履约保证金不属于民间借贷的款项，本案没有证据证明鑫业公司与罗时贵形成了借贷合意，故应当驳回罗时贵的上诉请求。罗时贵向一审法院起诉请求：1、要求被告鑫业公司返还原告罗时贵代付的保证金400万元及利息176万元（利息按月息2%计算，自2014年12月6日起算至2016年10月6日，及计算至保证金本息还清之日止的利息）；2、本案所有诉讼费由被告负担。第一次庭审中，原告变更第一项诉讼请求，请求判令被告鑫业公司归还原告罗时贵借款400万元及利息（按月利率2%自2014年12月6日起计算至借款还清之日止）。一审法院认定事实：2012年5月26日，原告罗时贵与被告鑫业公司签订《鑫业集团有限公司上饶分公司经营承包合同》，合同约定被告鑫业公司在上饶设立分公司，由罗时贵负责上饶分公司的各项工作，合同还约定了其他事项。合同签订后，被告鑫业公司最终未在上饶设立分公司。2012年7月31日，被告鑫业公司中标承建上饶市东塘花苑小区二期Ⅱ标的4#、5#、6#、12#、13#、14#、15#及地下室施工工程。为此，被告鑫业公司需向业主单位上饶市中心区基础设施建设开发有限公司缴纳工程履约保证金600万元。原告罗时贵分别于2012年6月28日通过其公司员工毛丽军的账户向被告汇款50万元；2012年7月2日通过其本人账户向被告汇款30.4万元、2012年8月23日通过其本人账户向被告汇款327万元、2012年9月17日通过其本人账户向被告汇款199.9万元、通过江西时贵实业有限公司的账户向被告汇款1,000元，共计607.4万元，其中600万元用作支付履约保证金。被告鑫业公司分别于2012年8月24日、9月17日向上饶市中心区基础设施建设开发有限公司支付保证金400万元、200万元，共计600万元。2012年9月23日，案外人赵某为承包涉案工程，向原告就其垫付的履约保证金出具了一张借款金额为790万元的借条，原告自认实际借款为履约保证金600万元。2012年12月13日，被告鑫业公司与案外人赵某签订了《内部承包合同》，约定被告将上饶市东塘花苑小区二期Ⅱ标的4#、5#、6#、12#、13#、14#、15#及地下室工程转包给赵某施工，该工程履约保证金已由被告汇入业主账号。后被告鑫业公司在赵某于2012年9月23日出具借条复印件“具借人”上盖了“鑫业集团有限公司”的红色印章。2013年9月23日，赵某重新向原告出具了一张借款金额为520万元的借条，约定400万元为履约保证金、120万元为管理费。2013年12月18日，业主单位上饶市中心区基础设施开发有限公司退给被告保证金200万元。同日，被告将203万元汇给江西时贵实业有限公司。2014年7月，被告与赵某解除工程承包关系。原告自认，自2013年2月8日至2014年5月20日止通过在应付给赵某工程款中扣除方式收取利息，之后未收到过利息，被告否认向原告支付过利息。2014年7月11日，被告与案外人丁通旺签订《内部承包合同》，该合同约定履约保证金余额400万元已由被告汇入业主账号，协议签订后，400万元保证金由丁通旺承担。丁通旺出具一份承诺书，承诺在2014年11月15日前将保证金400万元返还原告。2014年12月6日，被告与丁通旺解除工程承包关系，与案外人王德峰签订《内部承包合同》，该合同约定履约保证金余额400万元已由被告汇入业主账号，协议签订后，400万元保证金由王德峰承担。2015年9月23日，被告鑫业公司召开会议，参会人员有原告罗时贵、被告的管理人员、工作人员，案外人赵某等，经会议讨论后形成决议，其中第五条决议内容：“业主分批退回的履约保证金，鑫业公司有限公司将不折不扣的原路退回”。另查明，涉案工程剩余履约保证金400万元还在业主单位上饶市中心区基础设施建设开发有限公司的账户上。一审法院认为：本案的主要争议焦点是：原告与被告之间是否存在民间借贷的法律关系？如果民间借贷关系成立，被告应当归还借款金额以及利息该如何计算？关于原告与被告之间是否存在民间借贷法律关系问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任。本案中，被告因中标涉案工程向原告融资履约保证金，原告通过银行转账方式向被告账户实际转账607.4万元，能够证明原、被告双方具有借贷合意以及原告向被告交付借款的事实，后被告又在涉案工程实际承包人赵某于2012年9月23日出具借条复印件“具借人”上盖有其公司的印章，印证被告向原告融资借款，再之后被告与案外人丁通旺、王德峰关于履约保证金交付的内部约定，以及被告于2015年9月23日召开会议形成的会议纪要，进一步从侧面印证此保证金是被告向原告融资借款，故原、被告双方存在民间借贷法律关系。被告认为原、被告之间不存在民间借贷法律关系的意见，与查明事实不符，不予采纳。关于被告应当归还借款金额以及利息问题。首先，虽然被告盖有印章的借条上载明借款为790万元，但原告自认实际借款为600万元，且原告向被告实际交付款项为607.4万元，该院认定被告共向原告借款为600万元。原、被告均认可涉案工程业主单位已退200万元保证金，还剩400万元履约保证金未退，被告在2015年9月23日承诺将业主单位分批退回的履约保证金不折不扣的原路退回，而涉案工程履约保证金又是原告交付给被告的，被告应再归还原告借款400万元。故原告要求被告归还借款400万元的诉请，予以支持。其次，原告自认从2013年2月8日至2014年5月20日止通过在应付给赵某工程款中扣除方式收取利息，该利息是原告与赵某的经济往来，且被告否认其向原告支付过利息，原告与案外人赵某关于利息的约定并不能约束原、被告；2014年，案外人丁通旺、王德峰分别与被告签订《内部承包合同》，其中关于履约保证金利息的约定和承诺，也不能约束原、被告，不能证明原告和被告明确约定利息和还款期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告不能举证证明原、被告之间有利息和借款期限的约定，应承担举证不能的后果。该院认定原、被告之间没有约定借款利息及借款期限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案中，原告于2016年11月28日起诉要求被告与案外人王德峰归还400万元保证金及利息，故被告应向原告支付自2016年11月28日起按照年利率6%计算资金占用期间的利息，对超过该部分的利息诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告鑫业公司在本判决生效之日起十五日内归还原告罗时贵借款400万元及逾期利息（该利息以400万元为基数自2016年11月28日起按年利率6%计算至借款还清之日止）；二、驳回原告罗时贵的其他诉讼请求。二审期间，当事人双方均未提供新证据。本院经审理查明，对于2012年9月23日《借条》中790万元借款金额来源问题，罗时贵的二审代理人认为是按照业主单位收取10%保证金的方法计算出来的，即案涉工程中标金额7,900万元的10%为790万元。罗时贵在2017年5月4日公安机关的《询问笔录》中陈述：“这个工程是鑫业集团有限公司于2012年10月份左右，当时是我拿这个公司的资质参与的投标然后中的标，这个工程标的7,900多万元，因为中标要求是要交纳工程标的10%的保证金，就是790万元。但我实际只是交纳了600万元的保证金，我通过鑫业公司的账户打到业主账户上的，赵某做这个工程，我这600万元的保证金就算在赵某上面，赵某打了借条给我，算是赵某借我的600万元钱，利息是月息4%。”鑫业公司二审代理人认为该份《借条》中790万元是由罗时贵已付600万元履约保证金加上190万元转让费（案涉工程转给赵某）组成的。赵某在2017年5月5日公安机关的《询问笔录》中陈述：“我没有借罗时贵的钱，只是因为鑫业公司中标了之后罗时贵交了600万元保证金，罗时贵就算在我名下，并叫我打了借条给罗时贵。”此外，在本案重审前2017年9月12日的一审庭审笔录中，证人赵某陈述：“我承包罗时贵中标的工程，付了一部分的招标费用，欠了一部分，出了790万的借条给罗时贵，通过自己的努力，将保证金减少了190万元”、“鑫业集团公司中标了后，7900多万元……当时说到保证金790万元，后来通过一定的关系讲好保证金600万元，我出给罗时贵的条子790万元没有动，但大家心里清楚是交了600万元”。根据上述事实，本院认定2012年9月23日《借条》中约定的790万元款项为案涉工程履约保证金且实际交纳的金额只有600万元。本院二审查明的其他案件事实，与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”围绕鑫业公司、罗时贵的上诉，本案二审的争议焦点为：1、鑫业公司是否应当对本案诉争的剩余400万元履约保证金承担还款责任；2、罗时贵要求鑫业公司承担相应利息的上诉理由是否成立。现评述如下：一、鑫业公司是否应当对本案诉争的剩余400万元履约保证金承担还款责任。在鑫业公司中标承建上饶市东塘花苑小区二期Ⅱ标案涉工程过程中，罗时贵基于其与鑫业公司的内部承包合同关系向鑫业公司提供了600万元资金，且鑫业公司将该笔600万元资金交给业主单位上饶市中心区基础设施建设开发有限公司，作为鑫业公司中标承建案涉工程的履约保证金。之后，鑫业公司将案涉工程转包给赵某建设施工。在此过程中，为解决赵某承包案涉工程后罗时贵出资600万元履约保证金由谁负责返还的相关问题，赵某于2012年9月23日向罗时贵出具了一张《借条》，将本案诉争600万元履约保证金转为赵某与罗时贵的借款，鑫业公司也在该份《借条》的“具借人”一栏加盖了公章。由此可见，在鑫业公司将案涉工程转包给罗时贵建设施工过程中，罗时贵、赵某、鑫业公司三方实际已经对此前罗时贵出资交纳的600万元履约保证金如何承担的问题达成了一致处理意见。因此，2012年9月23日的《借条》是罗时贵、赵某、鑫业公司三方就案涉600万元履约保证金如何承担的问题通过当事人自行和解的方式所达成的债权债务协议。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，本案600万元履约保证金如何承担的问题不再按照基础法律关系审理。根据2012年9月23日的《借条》，可以确认赵某、鑫业公司均与罗时贵形成了直接的债权债务关系，故一审按照民间借贷处理本案纠纷并无不当。2012年9月23日的《借条》是当事人对自身民事权利义务的自由处分，具有法律约束力。该份《借条》中没有限定还款义务人仅为罗时贵一个主体，故鑫业公司在该份《借条》中“具借人”一栏处加盖公章的行为，表明鑫业公司同意与赵某共同承担向罗时贵偿还600万元履约保证金的还款责任。因此，罗时贵要求鑫业公司对本案所涉履约保证金承担还款责任，有事实和法律依据，理应予以支持。鉴于业主单位退回的200万元履约保证金已通过鑫业公司返还给了罗时贵控制的江西时贵实业有限公司，故罗时贵有权要求鑫业公司对剩余的400万元履约保证金及利息承担还款责任。据此，一审判决鑫业公司向罗时贵偿还剩余400万元履约保证金，并无不当。鑫业公司主张该公司在2012年9月23日《借条》中“具借人”处加盖印章并非其真实意思表示，但是鑫业公司没有说明具体的事实和理由，更没有相应证据予以证明，本院不予采信。赵某于2013年9月23日重新出具的《借条》上没有继续加盖鑫业公司公章，并不表明罗时贵放弃了要求鑫业公司返还履约保证金的权利，故鑫业公司以赵某重新出具的《借条》否认自己的还款责任，于法无据，本院不予支持。此外，鑫业公司、赵某及罗时贵等多方主体于2015年9月23日在案涉《会议纪要》中仅约定“业主分批退回的履约保证金，鑫业集团有限公司将不折不扣的原路返回”，其中仅对业主自愿退回履约保证金的情况下相关款项如何处理进行了约定，该项约定并没有排除和否定鑫业公司在2012年9月23日《借条》中承诺的还款责任，故罗时贵在本案诉讼中仍有权要求鑫业公司承担还款责任。二、罗时贵要求鑫业公司承担相应利息的上诉理由是否成立。鑫业公司、赵某向罗时贵出具落款日期为2012年9月23日的《借条》中，明确约定“利息按月息4%计算”，虽然该项月利率4%的约定超出法律允许的范围，致使超出部分不受法律保护，但是，鑫业公司通过加盖公章的方式认可了该项利息约定，故该项利息约定中的合法部分对于鑫业公司仍具有法律约束力。罗时贵在本案诉讼中仅主张按月利率2%计收利息，符合法律规定，也有事实依据，本院予以采纳。鑫业公司在2012年9月23日《借条》中加盖公章的行为，是对该份《借条》中确定的欠款本金及按月利率4%支付利息等相关约定的全盘认可，故鑫业公司与罗时贵之间并非没有约定利息。一审以罗时贵与鑫业公司之间没有约定借款利息及借款期限为由判决鑫业公司仅按照年利率6%支付资金占用期间的利息，既与本案事实不符，也属适用法律不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案2012年9月23日《借条》中，虽然约定“利息按月息4%计算”，但是鑫业公司承担的该项利息何时开始计算并不明确，且罗时贵自认其已从应付赵某的工程款中扣收了375万余元的利息，鑫业公司也抗辩罗时贵在本案起诉之前从未要求鑫业公司履行还款付息义务，故本案起诉之日可以视为罗时贵正式要求鑫业公司开始履行义务，即鑫业公司承担本案400万元欠款的利息应当从本案起诉之日即2016年11月28日起开始计算。综上所述，罗时贵上诉请求中的合理部分，本院予以支持。鑫业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、将上饶县人民法院（2018）赣1121民初3353号民事判决第一项变更为：鑫业集团有限公司在本判决生效之日起十五日内向罗时贵归还人民币400万元并支付利息（该利息以400万元为基数，自2016年11月28日起按月利率2%计算至本息还清之日止）。二、撤销上饶县人民法院（2018）赣1121民初3353号民事判决第二项。三、驳回罗时贵的其他诉讼请求。四、驳回鑫业集团有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。罗时贵一审预交的案件受理费52,120元、诉讼保全费5,000元，由鑫业集团有限公司负担；罗时贵二审预交的案件受理费37,520元，由鑫业集团有限公司负担；鑫业集团有限公司二审预交的案件受理费52,120元，由鑫业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐迎风审判员  李 虹审判员  程 锐二〇一九年八月五日书记员  余 越