重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0112民初17147号 原告：徐恩琼，女，汉族，1971年2月1日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄敏，重庆誉和誉律师事务所律师。 被告：重庆恒运物业管理有限责任公司,住所地重庆市九龙坡区渝州路**(西亚商务大厦**)，统一社会信用代码91500107745323744B。 法定代表人：张小明。 委托诉讼代理人：王健，男，重庆恒运物业管理有限责任公司客服人员。 委托诉讼代理人：张越，重庆远博律师事务所律师。 原告徐恩琼与被告重庆恒运物业管理有限责任公司（以下简称“恒运物管公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐恩琼及其委托诉讼代理人代建新、黄敏，被告恒运物管公司委托诉讼代理人王健、张越到庭参加了诉讼。本案已审理终结。 原告徐恩琼向本院提出诉讼请求：1.判令恒运物管公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金93069元（3447元/月×13.5个月×2）；2.判令恒运物管公司向原告支付2012年1月1日至2018年6月30日期间未休年休假工资报酬22187元；3.判令恒运物管公司向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额124092元；4.判令恒运物管公司向原告支付自2018年2月1日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17325元；5.判令恒运物管公司向原告支付2018年5月26日至6月30日之间的工资4200元。 事实与理由：被告恒运物管公司于2005年8月25日录用原告到X小区从事厨师工作，双方于2015年1月1日签订一份固定期限书面劳动合同。2018年6月30日，被告通知原告解除劳动合同，原告在被告处累计工作13.5年，在此期间，被告一直未安排原告休年休假、也未支付未休年休假工资报酬，也未支付2018年5月26日至2018年6月30日期间的工资4200元。原告在被告工作期间的月平均工资为3477元，劳动合同解除前12个月的平均工资为3477元。被告违法解除应支付赔偿金，被告未签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资差额。依据公司法第二十条、第六十三条规定，被告张小明、被告罗雄武应当对公司债务承担连带责任。 被告恒运物管公司辩称：1.对于未休年休假工资，公司在人员录用时已经协商好每月如何休假及工资，公司前后经过几次手，后面一直沿用前面的制度，包括休假制度。未休年休假工资报酬最多只能支付2年的，以前的已经支付，被告没有保存那么长的工资支付记录；2.就赔偿金，被告认为原告已经签署了离职申请，不应当支付赔偿金，法院如果认定离职申请时间是在2018年7月10日，解除通知书上已经载明了时间，结合庭审也是因为被告公司经营重大变化才解除了劳动关系，被告也只应当向原告支付经济补偿，而非赔偿金；3.就未签订劳动合同的二倍工资差额，被告举示了劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形。原告入职时间应以劳动合同或社保缴费记录为准。在签订劳动合同时被告没有法律意识而签订的固定期限劳动合同，原告在签订时也没有对签订固定期限劳动合同提出异议，并且该主张已经超过了仲裁时效；4.就最后一个月的工资，被告确实没有发放，为2555.93元。 经审理查明，被告恒运物管公司为自然人独资公司，成立于2002年10月28日，主要经营物业管理，现法定代表人张小明。 徐恩琼与恒运物管公司在2012年2月26日签订了期限自2012年2月26日至2014年12月31日止的固定期限劳动合同，劳动合同约定：原告工作岗位为食堂后勤厨师；劳动合同第九条第四款约定：本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商不能达成协议的，甲方可以解除劳动合同。劳动合同到期后，双方先后于2015年1月1日、2018年1月1日，续签了期限自2015年1月1日至2017年12月31日止、自2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同，就工作地点均明确为X，约定的其他内容不变。 2004年，恒运物管公司接手了X小区的物业服务，2018年因服务合同到期，X小区不愿再由被告提供物业服务，而是选择了金科物业服务集团有限公司接手服务，自2018年6月30日恒运物管公司从X小区撤场。对于员工的安排，恒运物管公司积极与包括金科物业公司在内的其他物业公司协商，安排员工去上班，有部分员工不愿意去，有些员工金科物业公司不愿意接受，最终有几名员工留被金科物业公司接收。 因被告恒运物管公司不再给X小区服务，且公司经营困难，被告恒运物管公司与原告协商解除劳动合同。2018年6月30日，被告恒运物管公司出具了《关于徐恩琼同志解除劳动合同的通知》，载明：因公司经营环境发生重大变化，经公司研究决定，同意于2018年6月30日辞退徐恩琼同志并解除劳动合同，请尽快到公司办理相关手续。 2018年7月10日，原告提出《离职申请表》载明：因个人原因自愿提出辞职，望公司批准。 原告的工资通过银行转账方式支付，每月10日发上月工资。原告举示的银行明细清单载明：2017年6月13日2318.97元、2017年7月10日2282.05元、2017年8月10日2241.15元、2017年9月11日2241.15元、2017年10月11日2241.15元、2017年11月9日2691.15元、2017年12月11日2241.15元、2018年1月10日2241.15元、2018年2月12日2391.15元、2018年3月12日2781.15元、2018年4月11日2241.15元、2018年5月15日2241.15元、2018年6月14日2241.15元。 2018年7月25日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月2日作出超期未作出受理案件决定证明书。原告诉来本院。 庭审中，原告陈述其入职时间是2005年8月25日，平均工资为银行明细上载明的工资+每月代扣的社保费342元+生活费390元+住宿费300元。被告恒运物管公司不认可有生活费、住宿费，陈述被告公司在合同到期时主动跟原告签订劳动合同，合同期限都是由公司人力资源人员确定的。 庭审中，被告恒运物管公司陈述解除劳动合同通知书落款时间是6月30日，实际是7月10日。因为当时工作人员到社保局为原告等员工办理社保手续，如果不写6月30日原告就拿不到社保局支付的失业保险补偿金，社保局又需要开具解除劳动合同的材料。所以双方才在社保局当场写的离职申请和解除劳动合同通知书。并非先写解除劳动合同后写的离职申请，是公司收到原告签署的离职申请之后才向原告发出的解除通知书。 原告陈述离职申请是被告恒运物管公司逼迫签订的，不签就不发工资，是原告等劳动者要工资时公司要求必须写了离职申请才给发工资，但后来写了离职申请，工资也没有发。原告在6月30日收到被告恒运物管公司出具的解除劳动合同通知书时，双方的劳动合同已经解除，而原告是在7月10日才写的离职申请，不可能发生重复解除的后果。 以上事实由经过庭审质证认证的银行对账明细、劳动合同书、解除劳动合同通知书、离职申请表、超期未作出受理案件决定证明书、庭审笔录等在卷证实。 由于原告没有提交证据证明有生活费和住宿费，且生活费和住宿费不属于工资组成，故原告解除前12个月的应发月平均工资为（2282.05元+2241.15元+2241.15元+2241.15元+2691.15元+2241.15元+2241.15元+2391.15元+2781.15元+2241.15元+2241.15元+2241.15元+342元/月×12个月）÷12个月=2682元（取整数）。 因原告在诉讼中增加要求张小明、罗雄武承担连带责任的诉讼请求，未经过仲裁审理程序，本院已裁定驳回。 本院认为，就解除劳动合同的时间。解除劳动合同通知书出具时间为2018年6月30日，该通知书载明解除时间也为2018年6月30日，而离职申请表原告签署时间为2018年7月10日，解除劳动合同通知书出具在前。被告恒运物管公司虽主张是原告提交离职申请后才出具的解除劳动合同通知书，但没有提交证据证实，本院以原告认可收到解除劳动合同通知书的时间为劳动合同解除之日，即2018年6月30日，该时间也能够与被告恒运物管公司庭审陈述的2018年6月30日从X小区撤场相印证。就解除劳动合同的赔偿金。双方在劳动合同中约定原告的工作地点及工作岗位为X小区厨师，因X小区终止了与被告恒运物管公司物业服务合同，被告恒运物管公司撤场，合同约定的工作地点和工作岗位事实上已不存在，原被告签订的劳动合同客观上已无法履行，在双方协商不成的情况下，被告恒运物管公司解除该劳动合同不违法，符合劳动合同法第四十条的规定和劳动合同第九条的约定。但依据劳动合同法第四十六条的规定被告应支付经济补偿金。基于劳动合同违法解除应支付的赔偿金与基于劳动合同合法解除应支付的经济补偿金，源于不同的法律事实，适用法律依据亦不同，属于不同性质的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议经过仲裁裁决后，对裁决不服的，可以向人民法院起诉。故就经济补偿金争议可在仲裁裁决后，另案解决。 综上，结合被告恒运物管公司经营已发生严重困难，无业务经营的客观事实，原告要求被告恒运物管公司支付赔偿金的请求，本院不予支持。 就原告的入职时间。原被告之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，恒运物管公司应建立职工名册备查，即应就原告的入职时间负担举证责任。因恒运物管公司未举示相应证据，故本院采信原告2005年8月25日入职的陈述。 关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。被告恒运物管公司陈述劳动合同的期限是由公司人力资源部人员确定的，说明系被告公司不愿与原告订立无固定期限劳动合同。并且在本案中原告并未提出订立固定期限劳动合同，被告应在第二次劳动合同期满后续签劳动合同时，与原告签订无固定期限劳动合同，即自2018年1月1日起与原告签订无固定期限劳动合同。但被告未按规定与原告订立无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第八十二条的规定应向原告支付2018年1月1日至2018年6月30日期间的二倍工资差额，为2391.15元+2781.15元+2241.15元+2241.15元+2241.15元+2555.93元+342元/月×6个月=16504元（取整数）。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原告主张2018年2月1日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额17325元。本院已判决被告支付该期限未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，原告再行主张，本院不予支持。 关于2018年5月26日至6月30日期间的工资。被告恒运物管公司认可没有支付该期间的工资，为2555.93元。因原告的工资每月发放金额均不完全一致，对于被告造表的2555.93元，原告无证据反驳，本院予以认定，被告应当支付。 关于未休年休假工资报酬。被告恒运物管公司没有举示证据证明原告已休年休假，本院认定被告恒运物管公司未安排原告年休假，应当依法向原告支付未休年休假工资报酬。但因被告恒运物管公司抗辩已支付未休年休假工资，则有义务按照《工资支付暂行规定》第六条的规定举示近两年的工资支付记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“解除或终止劳动关系之日视为劳动争议发生之日”的规定，被告恒运物管公司应举示2016年6月30日至2018年6月30日期间的工资支付记录，因被告未举示，本院认定被告恒运物管公司未支付该期间的未休年休假工资报酬，又因年休假工资为年终结算，工资支付记录整年度保存，故就2016年度年休假工资是否支付可以从2016年12月或2017年1月的工资支付记录中体现，而被告未举示该期间的工资支付记录。综上，由于被告恒运物管公司未完成举证义务，本院认定被告恒运物管公司未支付2016年未休年休假、2017年未休年休假工资、2018年未休年休假工资。因原告2005年8月25日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，自2016年起每年均可享受10天的带薪年休假，经折算原告在上述期间共可享受年休假24天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，被告恒运物管公司应支付未休年休假工资报酬为2682元/月÷21.75天×24天×200%=5919元（取整数）。 综上所述，原告的部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四、第三十条、第四十条、第八十二条，《职工带薪休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆恒运物业管理有限责任公司于判决生效之日起五日内支付原告徐恩琼欠付工资2555.93元； 二、被告重庆恒运物业管理有限责任公司于判决生效之日起五日内支付原告徐恩琼未休年休假工资报酬5919元； 三、被告重庆恒运物业管理有限责任公司于判决生效之日起五日内支付原告徐恩琼未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额16504元； 四、驳回原告徐恩琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告徐恩琼负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  张晓星 人民陪审员  刘运祥 人民陪审员  王道恒 二〇一九年八月十四日 书 记 员  李婧姣