重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2039号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈虹，男，1977年12月10日出生，汉族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈清胜，男，1974年2月27日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人陈虹因与被上诉人陈清胜建筑设备租赁合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初2371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈虹上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初2371号民事判决；2.改判上诉人支付给被上诉人租金32000元，并判决被上诉人承担违反合同的违约责任。事实及理由：一、一审判决认定“该合同签订前，陈清胜的挖机已经入场，陈虹支付了该挖机的入场费（拖车费）15000元……并于2018年10月17日向重庆贝尔特物流有限公司支付挖机离场的拖车费15000元”的事实错误。1.陈虹租赁陈清胜挖机时，挖机在秀山县城，是陈清胜到秀山与陈虹联系。从秀山到陈虹的工地只有30公里左右的路程，不可能需要15000元的拖车费。2.按《工程机械租赁合同》第九条第3项的约定：甲乙双方签字盖章或在甲方收到乙方预付款后生效，陈虹于合同签订时支付给陈清胜预付款15000元，因此在陈清胜进场时收到的15000元系陈虹支付给陈清胜的预付款。3.2018年10月17日，陈清胜支付给重庆贝尔物流有限公司的15000元，不能认定为支付给该挖机的离场拖车费。首先，该挖机离场3个月支付的拖车费不能认定为系支付陈虹工地一次性离场费。挖机是随时需要移动的生产性机械，3个月多次移动支付15000元是很正常的事，不能认定是陈虹应当支付的离场费。其次，所谓离场费系挖机离开工地的费用，这个费用认定15000元是天文数字，于情于理不符。4.陈清胜在租赁期间内违反合同约定悄悄将其租赁设备拉走，其离开的费用也不应由陈虹承担。二、一审判决“关于本诉部分……对陈清胜主张的违约金酌情支持10000元”，严重违背了客观事实。1.按《工程机械租赁合同》第三条第2项的约定，进出场费：工作在三个月以上由乙方负责进出场费，如在六个月以上由甲方负责进出场费。首先，该合同为陈清胜提供的格式合同，三个月以上为陈虹承担进出场费，六个月以上由陈清胜承担进出场费，而三个月以内的进出场费没有约定，租赁不足三个月就应当由租赁物的所有人承担，怎么反而由不能够使用租赁物的陈清胜来承担，与合同的约定严重不符。即使本案存在出场费，在租赁期不满3个月的情况下出场费也应当由陈清胜来承担。其次，在一审中，陈清胜坚决否定收到陈虹的15000元预付款，在陈虹提供其收到该款的录音后也予以否认，最后在事实面前才不得不承认收到陈虹的15000元，但却辩解是进场费。本来已经审理清楚了该款的性质，一审法院还要认定为进场费，系枉法裁判。再次，假定有挖机的“出场费”，挖机为一般生产机械，并非特殊生产工具，租赁人不可能承担运输费用。合同签订时陈清胜及其挖机均在秀山县，相距30公里左右，也不可能发生15000元的拖车费用。2.《工程机械租赁合同》第一条租用时间约定到工程完工时截止。到现在为止“秀山小浩铁路高边坡”工程也没有完工，租赁合同应该还在履行，而陈清胜才到陈虹工地不足一个月，就单方面解除合同，停止施工，陈清胜已经构成根本违约，严重损害了租赁方的利益，不能达到合同目的。而陈虹按照项目部的要求按月结算农民工及其他材料商、机械租赁人的费用不是解除合同的结算，更不能据此认定双方的合同解除，合同已经终止履行。三、一审判决“关于反诉……陈虹的反诉请求缺乏事实和法律依据”的认定严重违背了客观事实。1.反诉原告提供了李刚、刘福祥、潘胜娇、谢一平、朱力的书面证明，但原审以证言内容一致和未到法庭接受质询为由不予采信，毫无道理。陈虹与陈清胜建筑设备租赁行为发生在重庆市秀山县，陈清胜提供的格式合同条款约定管辖法院为“出租方所住地”，一审法院以陈清胜“住所地”、“所在地”在重庆市万州区为由强行管辖本案，导致租赁所在地的项目部工作人员的证人无法来到近500公里远的法院作证。其次，以上证人基本为项目部工作人员，均为外省、外县人员，与合同双方均无利益关系，其证明效力较高，一审法院应当予以采信。2.一审以“重庆贝尔特物流有限公司出具《证明》，渝D268**车辆高速路过路发票证明陈清胜的挖机于2018年7月3日运离施工现场的事实，否定了陈虹主张的陈清胜于2018年6月29日晚悄悄将挖机运走的事实”，严重违背客观事实。陈清胜提供的渝D268**车过路费发票在2018年7月3日，也没有在租赁地最近的高速路口上高速，证明了陈清胜的挖机在2018年6月29日离开工地到其他工地生产的事实。3.陈虹给陈清胜出具“欠条”的行为并非一审认为合同终止履行的证据。陈虹出具欠条系项目部要求陈虹按月对农民工、材料商、建筑设备租赁人的费用进行结算，费用由项目部直接支付到农民工、材料商、建筑设备租赁人账上。而陈清胜提供的系格式合同，没有修改的余地。陈虹积极支付款项给陈清胜也是为了留住租赁设备，并不是解除合同，一审的认定完全违背了合同签订目的。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，特提起上诉。陈清胜辩称，1.陈清胜与陈虹签订所签订的合同是双方协商后在秀山签的。因为陈虹工程需要租赁设备进行生产，他自行叫拖车拖设备到秀山并支付了拖车费用，陈清胜的设备并不在秀山。2.陈虹自行拖陈清胜的设备，没有支付预付款，陈清胜没有收到预付款。如果陈虹主张已经支付预付款，应拿出相应依据。3.陈虹当时想把陈清胜的设备强行拖去秀山另一工地，因为陈清胜不同意，就进行了结算。15000元是设备要从秀山拖回重庆的费用，是重庆贝尔特物流有限公司运输的。因为陈清胜和该公司熟悉，且陈虹一直没有支付，陈清胜在3个月后先支付了，这个价格很便宜了。4.陈虹陈述陈清胜悄悄拉走设备不是事实，从小路到主路有几公里，不可能从工地直接拖走没人阻止。5.违约金是由于陈虹严重违约，违约金太少了。合同没有约定3个月以下费用的承担，是因为陈虹说铁路项目要做很长时间，陈虹保证不会低于3个月，至少要做6个月，不然他就包了。由于陈虹在秀山另有小工地，想把设备拖过去，陈清胜认为没有国企稳妥，就不愿意拖设备去。陈虹说协议是格式合同，但不是强迫陈虹签订的，3个月内的一切开支均应由陈虹承担，一审时陈虹在电话中当庭说给的不是预付款。谢一平等人实际上是陈虹的亲戚，可以让陈虹当庭核实，他们的证词高度一致，很明显是诱导的。重庆贝尔特物流有限公司是7月3日的过路费，陈虹说陈清胜6月29日悄悄离开工地不是事实。陈虹出具的欠条是因为结束了这次合作，才出具的欠条，是一次性给的钱，不是一个项目的结算。陈清胜向一审法院起诉请求：1.判令陈虹立即向陈清胜支付租金47000元、出场费15000元、违约金23100元,合计85100元；2.本案诉讼费由陈清胜承担。陈虹向一审法院反诉请求：1.判令陈清胜继续履行《工程机械租赁合同》；2.判令陈清胜支付陈虹因违反合同的违约金297000元（9个月×11000元/月×30%）；3.反诉诉讼费由陈清胜承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，陈清胜作为出租方（甲方）与陈虹作为承租方（乙方）签订《工程机械租赁合同》，合同约定：乙方租用甲方提供的现代455带175炮机一台；租用时间：2018年6月3日正式开工计时，到工程完工时截止；租金及支付月租：每月月租（日历30天计算）为110000元整，该机械设备每月累计工作时间不超过270小时，不足270小时仍按270小时计算月租；工作满6个月以上月租金为105000元；付款方式：每月付总租金的80%，余款在挖机出场后2个月内付清所有余款；进出场费：工作3个月以上由乙方负责进出场费，如在6个月以上由甲方负责进出场费；违约责任：甲乙双方必须严格履行本合同各项条款，未经双方书面同意，任何一方不得中途变更或解除本合同。如有违约，承担结算租金百分之三十的违约金等。签订该合同前，陈清胜的挖机已经入场，陈虹支付了该挖机的入场费（拖车费）15000元。2018年6月29日，陈虹给陈清胜出具《欠条》一张，内容载明“今欠陈清胜现代455炮机6月2日至6月29日在秀山小浩中铁二十三局高边坡租赁费共计77000元，柒万柒仟元，在7月9日一次性付清。欠款人：陈虹”。2018年7月3日，陈清胜用重庆贝尔特物流有限公司的渝D268**车辆将挖机运离施工现场，并于2018年10月17日向重庆贝尔特物流有限公司支付挖机离场的拖车费15000元。后陈清胜要求陈虹支付尚欠租赁费用无果，于2019年2月13日向一审法院起诉。一审法院认为，一、关于本诉。陈清胜与陈虹签订的《工程机械租赁合同》不违背法律的规定，依法成立并生效，双方应按合同约定履行各自义务。合同签订后，陈清胜按约向陈虹提供了挖机使用，陈虹应向陈清胜支付使用挖机的租赁费用。根据陈虹给陈清胜出具的《欠条》及庭审陈述，双方均认可陈虹尚欠陈清胜租金47000元至今未付，该租金约定的付款期限已经届满，陈虹对此债务依法应予清偿，故陈清胜要求陈虹支付尚欠租金47000元符合法律的规定，一审法院予以支持。根据陈清胜、陈虹双方所签《工程机械租赁合同》关于“进出场费：工作3个月以上由乙方负责进出场费，如在6个月以上由甲方负责进出场费”的约定，陈清胜出租的挖机在陈虹的工地使用不足1个月，根据前述约定，陈清胜挖机的进出场费用应由陈虹支付。陈虹已经支付挖机的进场费用15000元，对陈清胜已经垫付的挖机出场费用15000元应承担清偿责任，故陈清胜要求陈虹支付挖机出场费15000元符合法律规定，一审法院予以支持。陈虹在出具给陈清胜的《欠条》中约定租金“在7月9日一次性付清”，但陈虹至今未付清陈清胜的租金，已经构成违约，应承担违约责任向陈清胜支付违约金。但陈清胜按照《工程机械租赁合同》关于“如有违约，承担结算租金百分之三十的违约金”的约定主张违约金23100元（77000元×30%）明显高于其受到的损失，故一审法院予以调整，对陈清胜主张的违约金酌情支持10000元。二、关于反诉。陈虹反诉称陈清胜在没有经过陈虹及其项目部同意的情况下于2018年6月29日晚将挖机悄悄运走，造成陈虹的工地停工13天，不但造成工期延误，也给陈虹造成巨大的经济损失，对此事实陈虹提供了证人李刚、牛福祥、潘胜娇、谢一平、朱力的书面《证明》予以证实，但该5个证人的证言内容高度一致，也未到庭接受质询，其真实性无法予以确认，故陈虹主张的该反诉事实无足够的证据予以证明。相反，陈清胜对此提供的重庆贝尔特物流有限公司出具的《证明》、渝D268**车辆高速路过路费发票证明了陈清胜的挖机于2018年7月3日运离施工现场的事实，否定了陈虹主张的陈清胜于2018年6月29日晚悄悄将挖机运走的事实。同时，陈虹在2018年6月29日以出具《欠条》的形式与陈清胜办理挖机租赁的结算，该《欠条》载明挖机租金的结算期间为“6月2日至6月29日”，付款方式为“在2018年7月9日一次性付清”，该租金结算方式与付款方式与双方在《工程机械租赁合同》约定的“租金月结”的结算方式和“每月付总租金的80%，余款在挖机出场后2个月内付清所有余款”的付款方式均不一致，据此说明陈清胜辩称的“陈虹出具《欠条》代表双方的合同已经解除，合同已终止履行”的事实成立。综合前述，陈虹的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈虹在判决生效后五日内支付陈清胜尚欠挖机租金47000元、出场费15000元、违约金10000元，共计72000元。二、驳回陈清胜的其他诉讼请求。三、驳回陈虹的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1928元，因适用简易程序减半收取964元，由陈清胜负担148元，陈虹负担816元。反诉案件受理费2878元，由陈虹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明：陈虹于2018年7月16日支付陈清胜租赁费30000元。本案争议的焦点：1.双方的租赁合同是否解除？2.出场费的承担?3.是否构成违约及责任的承担？上诉人认为陈虹向陈清胜出具的欠条，并不能证明双方已经办理全部结算，双方的租赁合同也并未因此而终止，进而认为陈清胜将挖机运走的行为违反了双方合同中关于租用时间“2018年6月3日正式开工计时，到工程完工时截止”的约定。本院认为，根据双方《工程机械租赁合同》的约定，陈虹在租赁期间是按月以日历30天计算固定给付租金110000元，而给陈清胜出具的欠条中写明的结算期间为“6月2日至6月29日”，显然租赁履行期间未到30天，也未到月末最后一天，不符合双方合同约定的“租金月结”的结算方式和“每月付总租金的80%，余款在挖机出场后2个月内付清所有余款”的付款方式，说明双方对解除合同形成了一致意见，并就租赁期间产生的租赁费用进行了结算。陈清胜辩称的“陈虹出具《欠条》代表双方的合同已经解除，合同已终止履行”的事实存在高度可能性。双方结算确认陈虹尚欠租金77000元，陈清胜认可陈虹在结算之后支付了30000元，故尚欠47000元未支付。陈虹主张在欠条出具前支付的15000元系预付租金，不是支付的挖机进场费，现应付租金为32000元。但如系预付租金15000元，在出具欠条时应当进行品除，而陈虹并未将其品除而出具欠条，明显有违常理。且在2019年4月24日的一审庭审中，陈虹的委托诉讼代理人向陈虹核实该15000元确系支付的拖车费用，故陈虹仍需支付陈清胜租赁费47000元。关于出场费用的承担。双方在未满一个月的情况下进行了结算，因双方均未举示确实证据证明双方的结算系因某一方的违约导致，故该结算行为视为双方协商自愿解除合同，在结算时对所有费用一并进行了结算，结算的欠条并未明确拖回租赁物的出场费由陈虹依据实际发生金额支付。同时，陈清胜于2019年8月23日向本院出具情况说明，表示自愿放弃15000元出场费由陈虹支付的诉讼请求，该行为系陈清胜对权利的放弃，故陈虹不再承担15000元出场费的支付责任。对于违约金的处理，因双方于2018年6月29日办理结算后，双方的租赁合同终止，陈清胜在双方租赁合同终止后将挖机运回的行为并未构成违约，而陈虹承诺在2018年7月9日一次性付清租赁费却至今未付清的行为构成违约。双方虽就租赁合同以结算的方式作出解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，违约金条款属于合同中的结算和清算条款，故解除合同并不影响原合同中违约条款的效力，故该《工程机械租赁合同》中的违约金条款依然适用，该标准计算过高，一审法院酌情认定支持违约金10000元并无不当。综上所述，基于陈清胜在二审中变更其诉讼请求，属对自身权利的处分，本院依法予以确认，据此，陈虹不再承担15000元出场费的支付责任，本案基于二审中新的事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初2371号民事判决第三项；二、撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初2371号民事判决第一、二项；三、陈虹在本判决生效后五日内支付陈清胜尚欠挖机租金47000元、违约金10000元，共计57000元；四、驳回陈清胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费964元，反诉案件受理费2878元，二审案件受理费800元，合计4642元，由陈清胜负担583元，陈虹负担4059元。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年八月二十六日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海