海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终879号上诉人（原审原告）：王在娟，女，汉族，1968年3月15日出生，公民身份号码：×××，住辽宁省沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：李昊，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周雪兰，女，汉族，1976年2月24日出生，公民身份号码：×××，住海南省三亚市。原审第三人：中国建设银行股份有限公司三亚分行，统一社会信用代码：91460200901341822H，住所地海南省三亚市吉阳区商品街**。负责人：杨建华，该行行长。委托诉讼代理人：刘武，该行职员。委托诉讼代理人：林锦，该行职员。上诉人王在娟因与被上诉人周雪兰、原审第三人中国建设银行股份有限公司三亚分行（以下简称建行三亚分行）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王在娟上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认王在娟为王在娟为三亚市××区周雪兰住宅楼(不动产权证琼20**三亚市不动产权第XXXX号)的不动产产权按份共有人；3、周雪兰为王在娟办理不动产权共同共有人变更登记。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条的规定。二、一审判决认定事实错误。首先，王在娟提起的是不动产产权确认之诉，不是房屋买卖合同纠纷，一审认定为房屋转让是错误的。其次，建行三亚分行在一审时没有对王在娟的确权之诉提出异议。再次，王在娟提起不动产产权确权之诉不影响建行三亚分行抵押权的形式，没有造成抵押财产价值减少，反而增加了承担按份连带责任的抵押人。综上，请二审法院支持王在娟的上诉请求。周雪兰未作答辩，也未提交书面答辩意见。建行三亚分行答辩称：建行三亚分行已依约履行与周雪兰签订的《个人住房(商业用房)借款合同》，周雪兰应按合同约定履行还款义务。2015年3月，周雪兰及其配偶潘尧向建行三亚分行申请个人自建房贷款8,500,000元，期限20年，用于涉案房产的建设。2015年5月11日，周雪兰及潘尧与建行三亚分行签订《个人住房(商业用房)借款合同》(编号:460005104-2012-20150203906,以下简称《借款合同》)，并于2015年5月26日办妥涉案房产抵押登记手续,取得《三亚市在建工程项目抵押登记卡》(证号:**押字第**)，建行三亚分行为该房产抵押权人。2015年5月27日，建行三亚分行向周雪兰发放个人住房贷款8,500,000元，期限20年，并按约将8,500,000元支付至周雪兰建设银行账号×××，已履行贷款发放义务，周雪兰及其配偶潘尧应按《借款合同》约定履行还款义务。二、建行三亚分行对涉案房产有抵押权且合法有效,依法享有对涉案房产全部抵押权。建行三亚分行办理该笔贷款流程合法合规,并已认真审核贷款人资料。周雪兰在办理贷款过程中从未告知建行三亚分行其与王在娟的有关情况,三亚市规划局工程审批文件、规划许可证等行政许可文件、不动产权证书及土地使用权转让合同等资料都直接表明涉案房产权利人为周雪兰,建行三亚分行认真履行相关义务,并合法合理取得了涉案房产的抵押权。因此,无论原被告双方《投资协议书》是否有效,建行三亚分行依法享有对涉案房产的全部抵押权。王在娟向一审法院起诉请求：1.确认王在娟为三亚市××区周雪兰住宅楼(不动产权证琼20**三亚市不动产权第XXXX号)的不动产产权共同共有人；2.周雪兰为王在娟办理不动产产权共同共有人变更登记；3.诉讼费用由周雪兰承担。一审法院认定事实：2015年5月18日,王在娟与周雪兰签订《投资协议书》,约定双方共同投资、开发、经营三亚市天涯区儋州村南五巷住宅楼，该住宅楼所有权归双方共同共有。总投资额为20,000,000元，周雪兰出资17,500,000元，占出资总额的87.5%,享有87.5%的所有权份额；王在娟出资2,500,000元，占出资总额的12.5%,享有12.5%的所有权份额。双方按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润,分担共同投资的亏损。王在娟委托周雪兰代表共同投资人执行共同投资项目的日常事务。王在娟主张2015年6月23日至2017年7月20日期间，其通过转账给案外人吴某共计投资2,557,612元，对此，周雪兰无异议。2017年1月22日,周雪兰取得涉案房屋的不动产权证书（不动产权证号：琼（2017）三亚市不动产权第XXXX号），共有情况为房屋单独所有。另查，2015年5月11日，周雪兰及其丈夫潘尧与建行三亚分行签订编号为460005104-2012-20150203906《个人住房（商业用房）借款合同》，约定周雪兰、潘尧向建行三亚分行借款8,500,000元用于建设座落于三亚市××村房屋，土地房屋权证为三土房（2011）字第0140**，房屋土地面积509.58平方米，房屋建筑面积1990平方米，借款期限为自2015年5月11日起至2035年5月11日止，以周雪兰、潘尧位于三亚市××区在建房屋（土地房房屋权证：三土房（2011）字第0140**作抵押，并于2015年5月26日在三亚市住房与城乡建设局办理了三房押字第2015001281号《三亚市在建工程项目抵押登记卡》。2015年5月27日，建行三亚分行向周雪兰发放贷款8,500,000元。一审法院认为，王在娟与周雪兰签订的《投资协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，王在娟依此请求确认为三亚市××区周雪兰住宅楼(不动产权证琼20**三亚市不动产权第XXXX号)的不动产产权共同共有人，法律应予保护。但该住宅楼在周雪兰向建行三亚分行贷款时已经设定抵押，并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。现王在娟请求确认为涉案房屋的共同共有人，即要求周雪兰转让涉案房屋的部分产权，作为受让人的王在娟在转让人周雪兰未清偿所欠建行三亚分行全部债务的情况下，建行三亚分行的抵押权应予优先保护。故此，王在娟请求确认为涉案房屋的共同共有人，并要求周雪兰为其办理不动产产权共同共有人变更登记，只有在周雪兰清偿所拖欠第三人建行三亚分行全部债务，使抵押权消灭后，方能主张。综上，判决：驳回王在娟的诉讼请求。一审案件受理费26,800元（王在娟已预交），由王在娟承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，周雪兰所有位于三亚市××区已抵押给建行三亚分行，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。本案中，周雪兰已于2015年5月11日将涉案房屋抵押给建行三亚银行，虽王在娟与周雪兰于2015年5月18日签订《投资协议书》，各自投资将涉案房屋建好，但该涉案房屋办理房产证登记在周雪兰名下并已抵押给建行三亚分行，并办理了抵押登记备案。王在娟起诉诉求涉案房屋为共同共有人，这是对涉案房屋抵押物的处分行为，因此根据以上的法律及有关司法解释的规定，在涉案的抵押权尚未消灭即债务尚未清偿，抵押人即周雪兰无权处分抵押物。综上，根据以上的有关法律和司法解释的规定，涉案房屋在抵押权尚未消灭的条件下，王在娟诉求涉案房屋归其共同共有，没有事实和法律依据，不能得到支持。综上所述，王在娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,800元（王在娟已预交），由王在娟承担。本判决为终审判决。审判长 陈太洪审判员 梁 朝审判员 李 祎 二〇一九年八月十三日书记员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。