云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1269号上诉人（原审被告）：云南省圭山煤矿。住所地：云南省泸西县云南圭山煤矿老厂。法定代表人：杨旭东，矿长。委托诉讼代理人：孔骏熙，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：赵晓瑞，云南颐高律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：冯文亮，男，1972年7月4日生，汉族，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：陈金辉，云南砚池律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南省圭山煤矿（以下简称圭山煤矿）因与被上诉人冯文亮劳动争议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2018）云2527民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。圭山煤矿上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院推定“原、被告间的事实劳动合同自2018年2月23日解除”错误。一审法院认定了事实：“2018年1月23日，圭山煤矿因发生劳动安全生产事故而停工、停产，配合安监部门调查。”该事实能侧面印证：上诉人于2018年1月22日通知被上诉人解除劳动关系的事实，且被上诉人于2018年1月23日之后便没有再为上诉人工作，双方的劳动关系于此已经实际解除。而一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”将劳动合同解除日期从实际解除之日往后推一个月，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条并未规定用人单位在没有提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资的情况下，可以认定劳动合同解除日期后推30天，一审法院明显扩张了法律本意，错误适用了法律。二、一审判决上诉人补发一个月工资属于判决错误。上诉人已经足额支付了被上诉人工作期间的工资，不应当再补发被上诉人一个月工资。三、一审法院根据红河州非私营企业就业人员平均工资的标准计算经济补偿金，明显违反《劳动合同法》的规定。根据《劳动合同法》第四十七条规定可知，经济补偿金计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。四、一审法院计算一次性伤残就业补助金的工资标准不符合法律规定。伤残就业补助金的计算标准应当依据被上诉人离职前一年的平均工资标准确定。原判认定事实和适用法律错误，请求二审查明事实依法改判。冯文亮辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间的劳动合同自2018年2月23日解除事实清楚，对答辩人补发一个月的工资适用法律正确。（一）通过被答辩人向法庭提供的“云南省人民政府国有资产监督管理委员会复函”可以看出，该复函系2018年3月21日决定同意被答辩人去产能关闭退出，在此之前均是以放假事项作出通知，均未确定关闭退出事宜，该事实属于劳动关系成立时所依据的客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行的情形，一审法院认定双方劳动关系法定解除的时间为2018年2月23日系根据被答辩人提供的证据并依据《劳动合同法》第四十条之规定进行认定。(二）在本案中，被答辩人并没有严格按照《劳动合同法》第四十条之规定提前30天以书面方式通知解除劳动合同，仅仅是作了放假通知，被答辩人理应额外向答辩人支付一个月的工资。二、一审法院对经济补偿金的适用标准并无不当。本案中，答辩人上年度平均工资较为特殊之处在于答辩人因工受伤后，被答辩人输出的劳动所对应的报酬并不是正常情况下的工资标准，工伤后所领取的工资不能客观真实反映答辩人的工资水平，应当参照2017年度红河州统筹地区在岗职工平均工资的标准向答辩人支付经济补偿金。三、一审法院计算一次性伤残就业补助金的工资标准适用法律正确。但答辩人认为应当严格按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付13个月的一次性伤残就业补助金及3个月的一次性工伤医疗补助金，其标准为每月6185元。依据云南省实施《工伤保险条例》办法第三十九条之规定：“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，标准为：十级7个月；由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：十级2个月”。因此，上诉人主张的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当分别按照7个月、2个月且以红河州统筹地区上年度职工月平均工资6185元予以计算。因此，一审判决认定答辩人与被答辩人之间的劳动合同于2018年2月23日解除且被答辩人应向答辩人支付一个月的工资事实清楚、适用法律正确，应予以维持；支付经济补偿金的标准并无不当；一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当分别按照7个月、2个月且参照每月6185予以计算，应予以纠正。冯文亮向一审法院起诉请求：1.解除原、被告间的劳动关系；2.判决被告按照红河州上年度在岗职工平均工资的标准6185元/月向原告支付三个半月的经济补偿金21647.50元；3.判决被告按照原告上年度平均工资的标准向原告补发2018年1月23日至9月23日的工资49480元；4.判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金43295元及一次性工伤医疗补助金12370元；5.判决被告为原告补缴2015年9月16日至今的社会保险并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月8日至9月16日，冯文亮经云南省圭山煤矿安全技术培训后成为圭山煤矿工人，双方建立劳动关系，但一直未签订劳动合同。2016年8月3日，冯文亮因工受伤，2017年4月19日，云南省劳动能力鉴定委员会鉴定：冯文亮左足第二跖骨骨折，构成十级伤残。圭山煤矿根据《工伤保险条例》相关规定协调工伤保险基金向冯文亮支付了一次性伤残补助金。此后，冯文亮以银行转账方式按月领取基本生活费（未提供证据证明）并持续上班至2018年1月22日。2017年度，红河州非私营企业就业人员年平均工资为68249元，月平均工资为5687.42元。2018年1月23日，圭山煤矿因发生劳动安全事故而停工、停产，配合安监部门调查。2018年1月29日，圭山煤矿经矿务会会议决定并以圭煤发[2018]5号文件的形式通知全矿自2018年2月1日起放假至2月27日止。2018年3月1日，圭山煤矿以圭煤发[2018]9号文件的形式通知全矿继续放假。2018年3月14日，圭山煤矿以圭煤发[2018]12号文件向云南东源煤电股份有限公司请示提前退出产能。同年3月21日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会复函云南煤化工集团有限公司：同意公司下属的圭山煤矿等去产能关闭退出。随后，圭山煤矿启动改制工作，职工安置补偿方案已经批准并于2018年10月31日开始安置工作。2018年9月30日，冯文亮向泸西县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同年10月8日，泸西县劳动争议仲裁委员会以泸劳仲案字[2018]第137号不予受理通知书决定对其仲裁申请不予受理。冯文亮于2018年10月16日向一审法院起诉。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告虽未订立书面劳动合同，但被告认可与原告之间存在劳动合同关系，一审法院认定原、被告间的事实劳动关系已经形成。被告按照国家去产能政策要求，依规退出煤炭生产市场，已经不能为原告提供劳动岗位，属事实劳动关系成立时所依据的客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行的情形，原、被告间的事实劳动关系已经失去存续的价值和基础，依法应当解除，但该适用条件需用人单位以书面形式提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资为前提，因此，一审法院推定原、被告间的事实劳动合同自2018年2月23日解除。原、被告间事实劳动关系的存续期间为2015年9月8日至2018年2月22日，共2年5个月零15天，对应的经济补偿金计算月数为2.5个月，原告按3.5个月计算不当，予以纠正；同时，原告要求被告补发自2018年1月23日起共9个月工资的请求没有事实依据，一审法院仅支持1个月的请求；原告在工作期间受伤致残并经鉴定确认，在解除劳动合同时，依法应当获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但其分别按2个月、8个月进行计算有误，（2018年云南省工伤赔偿标准中，十级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为上年度职工月平均工资的1个月、6个月）；社会保险费的征缴，属劳动行政部门监察内容之一，用人单位无故不缴纳的，具有可处罚性和申请强制征缴性。而且，对社会保险费缴纳争议的起诉须以仲裁为前提。结合最高人民法院相关司法解释规定，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险导致其无法享受社会保险待遇可以提起的是赔偿损失之诉，而不是补缴社会保险费之诉，因此，原告要求被告为其补缴社会保险费的请求不予支持。综上所述，原告应得到支持的请求项目和数额是：1.经济补偿金：5687.42元/月×2.5月=14218.55元；2.补发1个月工资5687.42元；3.一次性工伤医疗补助金5687.42元/月×1月=5687.42元；4.一次性伤残就业补助金5687.42元/月×6月=34124.52元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条第（三）项、第二十八条、第七十三条第一款第（三）项、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：原告冯文亮与被告云南省圭山煤矿的劳动合同关系于2018年2月23日解除。被告云南省圭山煤矿支付原告冯文亮经济补偿金14218.55元、补发工资5687.42元、一次性伤残就业补助金34124.52元，合计54030.49元。被告云南省圭山煤矿协调工伤保险基金支付原告冯文亮一次性工伤医疗补助金5687.42元。上述第二、三项均于判决生效之日起三十日内履行。四、驳回原告冯文亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南省圭山煤矿负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的“2017年度，红河州非私营企业就业人员年平均工资为68249元，月平均工资为5687.42元”不予确认外，对其他事实予以确认。二审另查明，2017年红河州在岗职工年平均工资为74224元，月平均工资为6185元。本院认为，本案中，上诉人圭山煤矿因发生劳动安全事故而于2018年1月23日停工、停产，并于2018年1月29日下发了放假通知。2018年3月14日，圭山煤矿以圭煤发[2018]12号文件向云南东源煤电股份有限公司请示提前退出产能。2018年3月21日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会复函云南煤化工集团有限公司：同意公司下属的圭山煤矿等去产能关闭退出。上诉人因客观情况发生重大变化导致其与被上诉人之间的劳动合同无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。”之规定，一审推定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系自2018年2月23日解除符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”云南省实施《工伤保险条例》办法（云政发〔2011〕255号）第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。”2017年红河州在岗职工年平均工资为74224元，月平均工资为6185元。上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系存续期间为2015年9月8日至2018年2月22日，共2年5个月零15天，对应的经济补偿金、补发1个月工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以6185元为基数计算，一审以5687.42元为基数计算有误。因被上诉人构成十级伤残，一次性工伤医疗补助金应按2个月计算、一次性伤残就业补助金应按7个月计算。一审分别按1个月、6个月计算有误，但因被上诉人未提起上诉，本院不予调整。上诉人认为其与被上诉人的劳动关系于2018年1月23日已经解除，不应补发一个月工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人实际工作到2018年1月22日，后面没有上班的原因系矿上通知停工、放假，一审判决推定合同解除时间为2018年2月23日，由上诉人补发一个月工资，有法律依据，公平合理，本院予以维持。综上所述，上诉人云南省圭山煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南省圭山煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年八月二十六日书记员  李思娴