福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终893号 原公诉机关：福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：李金旺，男，1979年11月5日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福州市长乐区。2001年3月23日因犯诈骗罪被福州市长乐区人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月10日刑满释放。又因本案于2018年9月20日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年10月25日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，同年10月26日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 上诉人（原审被告人）：李良栋，男，1963年9月2日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福州市长乐区。2006年3月24日因犯组织他人偷越国境罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2008年4月27日刑满释放。又因本案于2018年9月20日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年10月25日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，同年10月26日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 上诉人（原审被告人）：李天祥，男，1957年10月20日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，建筑承建商，住福州市长乐区。2016年10月10日因犯行贿罪被本院判处有期徒刑一年，2017年12月27日又因犯行贿罪被福州市长乐区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。又因本案于2018年9月23日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年10月25日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，同年10月26日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人程专，福建辉扬律师事务所律师。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控原审被告人李金旺、李良栋、李天祥犯非法占用农用地罪一案，于2019年5月31日作出（2019）闽0182刑初182号刑事判决。被告人李金旺、李良栋、李天祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2014年7月开始，被告人李金旺、李良栋、李天祥等为牟利，未经批准擅自占用福州市长乐区鹤上镇路北村耕地建设“竹馨居”住宅项目出售。截止2018年3月，该违建项目建成2幢各18层高的框架楼房，占地面积1.76亩，水泥固化空地一处，占地面积3.44亩，车库一排，建筑占地面积0.334亩，空地（未固化）面积4.45亩。经福州市国土资源局鉴定，上述违建项目涉及路北村9.99亩耕地（基本农田），其中5.53亩耕地（基本农田）种植条件严重毁坏。另查，2018年9月18日，被告人李金旺、李良栋在福州市长乐区营前高速收费站被民警抓获；同年9月21日，被告人李天祥经福州市长乐区公安局传唤后到案接受调查。又查明，被告人李金旺、李良栋、李天祥均已从中分红得款人民币5万元。 原审认定的上述事实，被告人李金旺、李良栋、李天祥在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人李某1、李某2、李某3、黄某、李某4、卓某、伍某、李某5、李某6的证言，辨认笔录，现场照片，接收证据清单，合作协议书，工程施工协议书，施工设计图，土地利用现状图，土地利用总体规划图，行政处罚决定书，责令停止违法行为通知书，集资房收款收据，买卖契约，银行交易明细单，测绘报告，耕地种植条件毁坏程度鉴定书，住宅小区现状、销售情况说明，复耕情况说明，股东分红及违法所得情况说明，刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据材料予以证明，被告人李金旺、李良栋、李天祥在侦讯阶段亦供认不讳，事实清楚，足以认定。 原审法院认为，被告人李金旺、李良栋、李天祥违反土地管理法规，非法占用基本农田建房，涉案占地总面积9.99亩，造成5.53亩基本农田种植条件严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法追究被告人李金旺、李良栋、李天祥的刑事责任。被告人李金旺、李良栋、李天祥自愿认罪，能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。相关辩护人提出的该方面辩护意见予以采纳。相关辩护人所提涉案土地因抛荒或未进行农业生产而应对被告人从轻处罚的辩护意见没有法律依据，故不予采纳。辩护人程专律师提出的被告人李天祥实际股份只有5%的辩护意见依据不足，一审法院亦不予采纳，但所提被告人李天祥在非法占地方面作用小于其他被告人的辩护意见成立，依法予以采纳。被告人李天祥在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法实行并罚。综合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人李天祥依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，对被告人李金旺、李良栋依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、撤销本院（2017）闽0182刑初796号刑事判决中对被告人李天祥宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人李天祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十五万元，与前罪行贿罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人李金旺犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人李良栋犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元。五、追缴被告人李金旺的犯罪所得人民币五万元，上缴国库。六、追缴被告人李良栋的犯罪所得人民币五万元，上缴国库。七、追缴被告人李天祥的犯罪所得人民币五万元，上缴国库。 一审宣判后，被告人李金旺、李良栋、李天祥不服，向本院提出上诉。 李金旺上诉理由：一、一审判决处以上诉人李金旺罚金15万元，金额过大，罪责与刑罚不相当，上诉人李金旺不甚重罚，请予改判减少。上诉人李金旺等虽供述以售卖房屋为目的占地违建，但建成后大部分房屋被本村或邻村的福平绕城高速工程征迁户或经济、住房困难户预定购买，每套价格三十万元左右，也就是每平米售价1750元左右，与村民自行集资建房的成本价相当，甚至更低，并无利润。因此罚金15万元明显畸重，上诉人李金旺不甚重负，请予改判减少。二、一审认定上诉人李金旺犯罪所得5万元，系认定事实错误。本案上诉人李金旺虽然供认曾获得分红款5万元，但本案上诉人李金旺投资了20万元，且未进行最后决算,5万元仅是收回其中成本的25%,并非获利分红，因此该5万元不是犯罪所得，故请撤销第五项追缴的判决内容。三、上诉人李金旺虽认罪认罚，但综合本案所有情节，一审法院处以一年有期徒刑，有所偏重。本案基本农田毁损面积少，上诉人李金旺到案后积极配合侦查工作，认罪悔罪态度好，主观恶性小，对生产、社会负面影响小等等诸多因素，完全可以对上诉人李金旺处以不满一年的刑期。 李良栋上诉理由：上诉人李良栋对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。但对一审法院量刑有异议，福州市长乐区人民检察院书面量刑建议为有期徒刑一年以下，回忆当时在签订认罪认罚具结书时，检察官有告知上诉人李良栋，预计法院量刑应在有期徒刑十个月左右,故上诉人李良栋同意签署认罪认罚具结书。现一审法院按量刑建议上限，判处上诉人李良栋有期徒刑一年并处罚金人民币十五万元，上诉人李良栋不服,认为量刑过重。故特提起上诉，恳请支持上诉人李良栋的上诉请求。 李天祥上诉理由：一、一审法院在判决书中认为“上诉人李天祥实际股份只有5%，依据不足”，认定上诉人李天祥的股份为10%，认定事实错误，由此导致量刑不当。从上诉人李天祥和本案其他两被告人的供述内容，均可以证明上诉人李天祥在本起非法占地建房项目中的股份比例只有5%，其余5%股份系上诉人李天祥合伙人陈墩协所有：1、虽然上诉人李天祥以持有10%股份的股东名义，与本案包括其他两被告人在内的其他股东签订了占地建房的《合伙协议书》，但该10%股份上诉人李天祥和陈墩协各拥有5%，陈墩协5%股份只是由上诉人李天祥代为持有而已，不能因上诉人李天祥名义上持有，就认定10%股份的实际拥有者就是上诉人李天祥。2、本案包括上诉人李天祥在内的各个被告人在公安机关供述时均明确供述了上诉人李天祥10%股份中的5%系上诉人李天祥工程合伙人陈墩协的：被告人李金旺在2018年11月28日笔录内容（见公安卷一P145-146）、被告人李良栋在2018年12月4日笔录内容（见公安卷二P21）、上诉人李天祥在2018年9月22日（见公安卷二P36），以上这些被告人的笔录内容都能够证明上诉人李天祥在本案非法占地建房项目中只有5%股份。据此，上诉人李天祥认为一审法院没有认定上诉人李天祥占有的股份只有5%而不是10%，是错误的，由此作出的量刑也是不当的。二、一审法院在量刑时没有充分考虑到上诉人李天祥在本案中所起作用极小的客观事实，导致量刑不得，刑期偏高。1、上诉人李天祥之所以会在非法占用土地建房项目中占有5%股份，是因为这个占地建房项目的其他股东需要一个全垫资施工的人，由此上诉人李天祥才被拉入成为股东，而上诉人李天祥之所以会同意加入，并不是基于成为股东分红，而仅仅是为了承接房屋的施工项目工程。2、上诉人李天祥被拉入股后，从来没有参与上述占地建房项目的决策，只是做好两栋房屋的施工，而对于两栋房屋前面和后面大面积空地硬化及建造停车库的事情，其他股东并没有通知上诉人李天祥参与研究，完全没有把上诉人李天祥当作有权参与决策的股东，故上诉人李天祥在本起非法占地中的作用极小。3、上诉人李天祥参与上述占地建房项目的时间非常短。上诉人李天祥是在其他股东购买并平整了涉案土地后，因资金不够才拉上诉人李天祥入股的，而期间上诉人李天祥因行贿被关押到闽清看守所整整一年，而这一年时间上诉人李天祥根本就没有介入上述占地建房项目。三、鉴于本案上诉人李天祥在涉案占地建房项目中占有比例只有其他两被告人的一半，且所起作用极小，故一审法院对上诉人李天祥处以的退赃和罚金是不当的。1、上诉人李天祥实际分红所得只有25000元，其余25000元是合伙人陈墩协所得，故一审判决追缴上诉人李天祥5万元犯罪所得是错误的，上诉人李天祥只能退赃25000元。2、上诉人李天祥在涉案占地建房项目中占有比例只有其他两被告人的一半，且所起作用极小，但是一审法院在判决罚金数额时并没有将上诉人李天祥与本案其他两个被告人进行区别。故此，上诉人李天祥认为其罚金15万元明显偏高且不合理，也与上诉人李天祥的罪责不相一致。综上，上诉人李天祥认为一审法院认定事实错误，量刑时未能够充分考虑到上诉人李天祥参与本案的特殊性，由此导致罪刑不相一致、量刑偏高的结果。为此，上诉人李天祥特提出上诉，请依法予以改判。 辩护人程专律师的辩护意见：一、一审法院没有接受本辩护人一审提出的上诉人“李天祥只占有本案违法占地建房项目5%股份”的辩护意见，属于事实认定错误。上诉人李天祥仅占本案违建项目5%股份，而其余5%股份系由其合伙人陈墩协占有。这个事实本案三个被告人（二审上诉人）均有明确的供述，且该供述内容能够相互印证，足以证明登记上诉人李天祥名下的10%股份，实际上是李天祥与其合伙人陈墩协各占一半，即上诉人李天祥实际只占本案违建项目5%股份。一审法院不以其他合法有效证据为依据，而机械地以《合伙协议书》记载的内容来认定上诉人李天祥占有本案违建项目10%股份，属于事实认定错误。有关上述上诉人李天祥仅占本案违反占地建房项目5%股份的事实，上诉人李天祥在《刑事上诉状》中已经有了明确论述，辩护人不再赘述。二、一审法院基于上诉人李天祥占有本案违建项目10%股份的认定，而作出对上诉人李天祥的量刑、退赃和罚金的判决，明显不当和不公。1、上诉人李天祥在本案违建项目实际分红所得只有25000元，其余25000元是合伙人陈墩协所得，故一审判决追缴上诉人李天祥5万元犯罪所得是错误的，增加了其不当负担，应改判追缴上诉人李天祥赃款金额为25000元。2、上诉人李天祥在本案违建项目中占有股份比例只有5%，本案其他两被告人（二审两上诉人）均实际占有10%，但是一审法院在判决罚金数额时没有将上诉人李天祥与本案其他两个被告人区别对待。故此，辩护人认为一审判处上诉人李天祥罚金15万元明显偏高，与上诉人李天祥的罪责不相一致。三、一审法院在对包括上诉人李天祥在内的三个被告人量刑时没有充分考虑到所被占用的农用地已经被抛荒或弃耕的事实，简单地以“没有法律依据”为由，不采纳本案一审辩护人均提出的从轻处罚的辩护意见，违背了刑法有关可以从轻处罚的量刑规定。本案所被占用的所谓“基本农田”，只是土地规划图纸上的基本农田，而实际上却是已经被抛荒或被弃耕的土地，相对于侵占正在耕种的基本农田，本案三个上诉人的犯罪情节和犯罪后果均相对较轻，一审法院不认定这个情节而所作出的一审判决，在量刑上对本案三个上诉人而言，是不公正的。特别是上诉人李天祥介入本案违建项目时间较晚，在被占土地已经由其他股东平整后才介入的，故李天祥的犯罪情节相对于其他被告人而言，更为轻微。综上，辩护人认为一审法院认定事实错误，量刑时未充分考虑到上诉人李天祥在本案中有别与其他两被告人的犯罪情节和犯罪后果，由此导致对上诉人李天祥的量刑不当和不公。辩护人请求二审法院能够全面审查上诉人李天祥在本案中的犯罪情节，充分考虑到上诉人李天祥到案后的表现，并考虑到上诉人李天祥此次犯罪属于漏罪的这个事实，依法予以改判，并对上诉人李天祥适用缓刑。 一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人李金旺、李良栋、李天祥未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人李金旺、李良栋、李天祥违反土地管理法规，非法占用基本农田建房，涉案占地总面积9.99亩，造成5.53亩基本农田种植条件严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。上诉人李金旺、李良栋、李天祥自愿认罪，能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。上诉人李天祥辩护人称涉案土地因被抛荒或弃耕而应对上诉人李天祥从轻处罚，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。上诉人李天祥辩护人关于上诉人李天祥实际股份只有5%的辩护意见依据不足，本院亦不予采纳。上诉人李天祥在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚依法实行并罚，一审法院对此认定事实清楚。一审法院根据上诉人李金旺、李良栋、李天祥的犯罪事实、性质、情节，依法作出判决，其量刑适当。上诉人李金旺、李良栋、李天祥关于本案量刑偏重的辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑乐影 审判员  卢秋华 审判员  吕德快 二〇一九年八月二十日 书记员  叶 翔 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。