辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终6515号上诉人（原审被告）：沈阳亚星文化传播有限公司，住所地法库县法库镇正阳街。法定代表人：刘洋，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：沈阳鹏城市政工程有限公司，住所地法库县法库镇石桥街。法定代表人：赵越，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴红海，辽宁正直律师事务所律师。上诉人沈阳亚星文化传播有限公司（以下简称亚星公司）因与被上诉人沈阳鹏城市政工程有限公司（以下简称鹏城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2018）辽0124民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚星公司上诉请求:撤销原审判决，发回重审或依法改判；上诉费由鹏城公司负担。事实和理由：合同约定了存活率，现在存活率不符合合同约定，所以不同意给工程款；对鉴定报告真实性由异议。鹏城公司辩称,同意一审法院判决。是亚星公司的原因对草坪和园区弃管，鹏城公司不能继续维护，所以对存活率有影响，不是鹏城公司的过错。鹏城公司向一审法院起诉请求：1.亚星公司给付“玫瑰花谷”景区园林草坪铺设工程款310510元；2.亚星公司按照银行同期贷款利率支付拖欠工程款310510元的利息；3.亚星公司承担本案鉴定费及诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月10日，发包方亚星公司与承包方鹏城公司签订《玫瑰花谷》景区园林项目工程施工合同约定：“第1条工程概况。1.1工程名称：“玫瑰花谷”景区园林施工项目；1.2工程地点：沈阳法库辽带风情小镇南侧；1.3工程内容：“玫瑰花谷”景区园林草坪铺设。第2条工程承包范围。2.1承包范围：“玫瑰花谷”景区园内草坪铺设预计2.7万平方米，铺设草坪价格10元/平方米，施工完毕按照甲、乙双方负责人同时量尺确认为准。以上价格包含水车，以及景区运营期间养护。第3条监理。3.1监理单位名称：亚星公司；3.2监理工程师姓名：郭喜强，职务：项目总经理，职权：全面负责“玫瑰花谷”景区建设后验收，需要取得发包人批准才能行使的职权：全面负责“玫瑰花谷”景区建设后验收。除本款有明确约定或经发包人同意外，监理工程师无权解除合同约定承包人的任何权利与义务。第4条工程质量。4.1工程质量标准：按照甲方施工标准认可，签字为验收标准。第5条合同价款。5.1发包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。5.3双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间。草坪铺设100%完成，7个工作日内付总工程款30%；2016年6月15日付总工程款30%；2016年7月30日付清总工程款后，预留质保金2万元。乙方承诺2016年10月20日闭园前，“玫瑰花谷”景区草坪铺设场地，无人为损坏情况下成活率98%以上，如有草坪低于98%成活率，乙方负责及时维修更换。5.4乙方负责承包范围中的：“玫瑰花谷”景区草坪铺设、洒水车、运营期间养护，以上项目竣工期间为2016年5月15日。5.5本合同自2016年5月10日之日起生效。5.6本合同在双方完成了相互约定的工作内容后即告终止。第6条合同份数。6.1本合同正本二份具有同等效力。双方各持一份。本合同副本份数，由双方分别收持。第7条补充条款双方根据有关法律、行政法规规定，结合本工程实际，经协商一致后，可对本合同具体化、补充或修改。发包人亚星公司签章，法定代表人刘洋签章签字。承包人鹏城公司签章，法定代表人赵越签章。”2016年5月12日,鹏城公司进入“玫瑰花谷”景区草坪铺设场地开始草坪铺设工程施工。2016年5月23日，“玫瑰花谷”景区草坪铺设场地草坪铺设工程施工完毕。此后，亚星公司办公室及“玫瑰花谷”景区既无人留守，也未对“玫瑰花谷”景区进行实际运营。2016年6月6日，鹏城公司向亚星公司发出《交工验收通知单》载明：“我公司已按双方合同约定，于2016年5月23日完成对玫瑰花谷景区园内施工项目的草坪铺设工作，现通知贵方及时核定验收，否则，我方将单独计量核定。”2016年6月23日，鹏城公司停止对“玫瑰花谷”景区内施工项目草坪养护。2018年8月27日，鹏城公司申请确定司法鉴定机构，对“玫瑰花谷”景区园林项目施工合同项下施工铺设草坪面积进行司法鉴定。2018年8月28日，通过沈阳市中级人民法院随机选定鉴定机构确定书确定：随机选定鉴定机构为中国建设银行股份有限公司辽宁省分行。2018年12月14日，中国建设银行股份有限公司辽宁省分行组织鉴定人员到施工现场，根据双方确认的草坪铺设界限，对“玫瑰花谷”景区园林项目施工合同项下施工铺设的草坪面积进行了实际测量。2019年1月28日，建辽鉴定1812056号《玫瑰花谷景区园林项目施工合同项下施工铺设的草坪面积司法鉴定报告》鉴定意见：玫瑰花谷景区园林项目施工合同项下施工铺设的草坪面积31229.8平方米。2019年3月5日，鹏城公司支付给中国建设银行股份有限公司辽宁省分行鉴定费7020元。经网上搜索，园林绿化承包养护网上公布市场价格0.8元/平方米/月。一审另查，2016年11月11日，被告人刘洋因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被公安机关抓获。同年11月12日，被公安机关刑事拘留。同年11月20日，被公安机关执行逮捕。2017年11月17日，经（2017）辽0124刑初164号刑事判决：一、被告人刘洋犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（未缴纳）；二、责令被告人刘洋支付潘国飞、曲骏家等30名员工工资共计人民币91452.8元（具体退赔名单及数额详见附表）。一审法院认为，一、案涉工程施工完毕后亚星公司应否承担对案涉工程确认验收责任的问题。《玫瑰花谷》景区园林项目工程施工合同2.1约定：“承包范围：玫瑰花谷景区园内草坪铺设预计2.7万平方米，铺设草坪价格10元/平方米，施工完毕按照甲、乙双方负责人同时量尺确认为准。以上价格包含水车，以及景区运营期间养护。”依据上述合同约定，亚星公司在将“玫瑰花谷”草坪铺设项目发包后，不能有效监管，未同施工方鹏城公司对铺设草坪面积进行确认验收。“玫瑰花谷”草坪交付时，亚星公司法定代表人刘洋尚未被限制人身自由，施工方鹏城公司无法与刘洋及其工作人员取得联系，刘洋采取规避的方式，消极对待施工方鹏城公司交付的草坪铺设工程，致使“玫瑰花谷”景区弃管。因此，亚星公司应当承担对案涉工程确认验收的责任。二、关于亚星公司支付鹏城公司工程款应否扣除养护费用的问题。《玫瑰花谷》景区园林项目工程施工合同2.1约定：“承包范围：玫瑰花谷景区园内草坪铺设预计2.7万平方米，铺设草坪价格10元/平方米，施工完毕按照甲、乙双方负责人同时量尺确认为准。以上价格包含水车，以及景区运营期间养护。”依据上述合同约定，鹏城公司为亚星公司施工铺设“玫瑰花谷”景区草坪，除草坪铺设外，成活率及草坪养护也是合同的一部分。“玫瑰花谷”景区因亚星公司原因没有实际运营，也无人进行经营管理，鹏城公司继续养护已不符合客观实际。因此成活率虽是确定工程款给付的重要条件，但考虑到工程项目的特殊性以及亚星公司在鹏城公司工程交付后公司不能正常经营，后期草坪无法正常养护的情况非鹏城公司原因所致等因素，由鹏城公司承担举证责任风险显然与法相悖。因此，应由亚星公司承担举证责任。建辽鉴定1812056号《玫瑰花谷景区园林项目施工合同项下施工铺设的草坪面积司法鉴定报告》鉴定意见：“玫瑰花谷景区”园林项目施工合同项下施工铺设的草坪面积31229.8平方米。关于养护费用问题。因双方所签订的施工合同包括该项费用，鹏城公司未养护的部分费用，应予以扣除，参照网上公布的园林绿化承包养护市场价格0.8元/平方米/月，鹏城公司自认于2016年6月23日对案涉工程停止养护，至合同约定2016年10月20日闭园，期间为4个月时间，养护费用99935.36元（0.8元/平方米/月×31229.8平方米×4个月），应在工程价款中予以扣除。亚星公司应支付鹏城公司工程款212362.64元（31229.8平方米×10元/平方米-养护费用99935.36元）。三、关于亚星公司应否支付鹏城公司工程款利息的问题。关于工程款利息问题。鹏城公司提交的证据证明其已于2016年6月6日向亚星公司发出验收通知，但因亚星公司原因不能验收，鹏城公司于2016年10月9日诉至法院，故亚星公司应从2016年10月9日起支付拖欠鹏城公司工程款利息。四、关于亚星公司抗辩因鹏城公司逾期交付案涉工程应否承担违约责任的问题。关于亚星公司抗辩因鹏城公司逾期交付案涉工程应否承担违约责任的问题。因亚星公司在答辩中已明确主张另案告诉，故亚星公司应另行主张权利解决。一审判决：一、被告沈阳亚星文化传播有限公司支付原告沈阳鹏城市政工程有限公司工程款212362.64元；二、被告沈阳亚星文化传播有限公司支付原告沈阳鹏城市政工程有限公司工程款212362.64元利息（自2016年10月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳鹏城市政工程有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决发生法律效力后15日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5972元，由沈阳鹏城市政工程有限公司负担2298元，由沈阳亚星文化传播有限公司负担3674元。司法鉴定费7020元，由沈阳鹏城市政工程有限公司负担2598元，由沈阳亚星文化传播有限公司负担4422元。公告费260元，由沈阳鹏城市政工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，亚星公司与鹏城公司之间签订的《玫瑰花谷》景区园林项目工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。合同签订后，鹏城公司依约履行了施工义务，涉案工程已于2016年5月23日施工完毕，而亚星公司并未支付工程款，故原审法院根据双方合同约定并结合鉴定结论判决亚星公司给付鹏城公司工程款及相应的利息并无不当，本院予以确认。关于亚星公司主张现在存活率不符合合同约定而不同意给付工程款的问题，因涉案工程已于2016年5月23日施工完毕，鹏城公司对案涉工程养护至2016年6月23日，而2016年6月6日鹏城公司向亚星公司发出《交工验收通知单》后，亚星公司并未及时对工程进行验收，且亚星公司工程交付后不能正常经营，后期草坪无法正常养护的情况并非鹏城公司原因导致，故对亚星公司该项抗辩理由，本院不予支持。关于亚星公司主张对鉴定报告真实性有异议的问题，因其在一审时收到鉴定报告后并未在法定期限内对鉴定报告提出书面异议，应视为其对鉴定报告内容予以认可，现亚星公司于二审审理过程中提出异议，已超过法定期限，故对其该项抗辩理由，本院不予支持。综上所述，亚星公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5972元，由沈阳亚星文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一九年八月二十一日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。