河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2862号上诉人（原审被告）：丁超，男，1983年11月8日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘兰天，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌虎，男，1980年5月10日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人:党志丹，驻马店市驿城区南海街道法律服务所法律工作者。原审被告：驻马店市泰达汽车运输有限公司。住所地：驻马店市驿城区金雀路中段。法定代表人：张辉，经理。上诉人丁超因与被上诉人凌虎及原审被告驻马店市泰达汽车运输有限公司（以下简称泰达运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁超及其委托诉讼代理人刘兰天，被上诉人凌虎的委托诉讼代理人党志丹到庭参加诉讼。原审被告泰达运输公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁超上诉请求：1、撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初4615号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：以、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院把上诉人与被上诉人之间的合伙关系认定为劳务关系错误，被上诉人每次运货的收入除去去年车上的基本花费剩余的钱二人平分，由微信和证言为证；2、本案中4500元诊所收据既非正规发票也无治疗内容，应不予认定；3、一审法院划分其承担90%的责任错误，被上诉人明知自己在卸货时应当站在车身右边的费安全区域，而站在右边非安全区域，致使货物下落自身受伤，被上诉人存在故意或重大过错，因卸货区域到处均容易看到安全提示牌，该牌显示“司机师傅，解钢丝绳时，务必注意人身安全”，被上诉人应承担全部责任；4、误工损失日评定为定残前一日止错误。因司法鉴定相关文件，只有误工损失日评定为多天，没有误工损失日评定为定残前一日止的描述。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款的规定，结合本案，被上诉人应当对其与上诉人之间存在劳务关系承担举证责任，被上诉人没有举证证明，反而，上诉人举证证明双方之间系合伙关系，据此，一审判决适用法律错误。凌虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。凌虎向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费医疗费7113.25元；住院伙食补助费140元；营养费3000元；护理费6057元；误工费22093.6元；伤残赔偿金63748.38元；精神抚慰金5000元；交通费140元；鉴定费2235元；被抚养人生活费20989.2元，以上共计130516.43元，请求赔偿130000元。一审法院认定事实：原告凌虎是被告丁超雇佣的司机。2018年10月7日8时，原告将车辆停放在舞钢市钢铁公司二炼车间准备卸货时，原告站在车辆右边，车上的拖拉机发动机掉下砸伤原告。后原告被送往舞钢公司总医院住院治疗。经诊断伤情为：L1-4左侧横突骨折；2、左膝关节外伤；3、皮肤挫伤；2018年10月9日出院，住院2天。同日转入漯河康利医院住院治疗，住院7天。住院期间共支出医疗费用2973.25元。原告向法院提交翟庄办事处翟庄村西街卫生室出具的收据8张，共计支出医疗费用4500元。2019年3月13日，原告委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2019年3月18日，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所（2019）临鉴字第079号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人凌虎损伤结果评定为十级伤残；2、其护理时限评定为60日；3、其误工损失日评定为评残前一日止；4、其营养时限评定为60日。为此，原告支出鉴定费2235元。另查明，原告系城镇居民户口，原告之父凌金山，1959年4月5日出生，系城镇居民户口，原告凌虎兄妹二人；豫Ｑ×××**号车辆的所有人为被告丁超，该车挂靠在被告泰达运输公司。庭审中，原告向该院提交，原告与被告丁超之间的聊天记录，证明原告受雇于被告丁超。上述事实，有当事人陈述及相关证据在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，护理费、因误工减少的收入，残疾赔偿金等。原告凌虎在受雇佣期间受伤致残，作为雇主的被告丁超应当承担赔偿责任，故原告与被告丁超形成劳务合同关系，作为雇主的被告丁超应当承担赔偿责任；原告凌虎在事故中，未尽到安全注意义务，其应承担相应的过错责任。驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所（2019）临鉴字第079号司法鉴定意见书，该鉴定意见客观真实，予以采信。根据本案的实际情况，凌虎承担10％的责任，被告丁超承担90％的责任。凌虎的损失计算如下：1、医疗费，根据原告的医疗票据，计款7473.25元，原告请求7113.25元，按原告请求计算。2、住院伙食补助费，按每天50元标准计算，计款450元（50元×9天），原告请求140元，按原告请求计算；3、营养费，根据鉴定意见营养期限为60天，按每天20元的标准计算，计款1200元（20元×60天）；4、护理费，参照本省2017年度居民服务业标准36848元／年计算，根据鉴定意见护理期限为60天，护理人数应按一人护理计算，计款6057.21元（36848元/年÷365天×60天），原告请求6057元，按原告请求计算；5、误工费，原告未提供其工资收入的证明，其误工费应按本省2017年度城镇居民人均可支配收入29558元/年计算，误工期限自2018年10月7日起至评残前一日，共计162天，计算为10689.47元（29558元/年÷365天×132天）；6、伤残赔偿金，原告评定为一处十级伤残，其标准应按本省2017年度城镇居民人均可支配收入29558元/年计算，残疾赔偿金为59116元（29558元／年×20年×10％）；7、鉴定费2235元；8、被抚养人生活费，原告之父凌金山，1959年4月5日出生，事故发生时，未满60周岁，原告该项请求，不予支持。9、交通费，按每天20元标准计算，原告住院9天，计款180元，原告请求140元，按原告请求计算；以上共计86690.72元（7113.25元+140元+1200元+6057元+10689.47元+59116元+2235元+140元），被告丁超承担90％，计款78021.65元（86690.72元×90％）；10、精神抚慰金，酌定为4000元；以上共计82021.65元，该款应由被告丁超赔偿给原告。被告丁超辩称，原告与被告丁超是合伙关系，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第（六）、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告丁超于判决生效后十日内赔偿原告凌虎各项损失82021.65元。二、驳回原告凌虎其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，原告负担525元，被告丁超负担925元。二审中，丁超提交三组证据：1、微信转账记录5页，拟证明其与被上诉人之间存在合伙分成；2、警示标志、卸货规程的照片5张，拟证明被上诉人知道卸货的危险，驾驶员应确保安全；3、陈建波出庭证明，拟证明上诉人与被上诉人系合伙关系。凌虎的委托诉讼代理人质证认为，对证据1的真实性有异议，对转账记录无异议，对内容有异议，该三份账单仅能证明上诉人向被上诉人转款，不能证明是合伙关系，其双方系雇佣关系，是上诉人向被上诉人支付的工资，且不属于新证据，一审中，被上诉人已经提交过；对证据2真实性有异议。照片上没有显示拍照日期，不能证明在事故发生时该图片显示的内容已经存在，被上诉人不予认可；3、对证人证言，通过证人陈述和被上诉人向证人发问，证人陈述是听上诉人单方陈述的合伙关系，证人证言不客观，其不予认可。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因提供劳务者受害责任发生纠纷，上诉人丁超对被上诉人凌虎在从事劳务时人身受到损害的事实不持异议，应予确认。本案争议的焦点为双方的责任划分如何确认。本案当事之间是劳务关系还是合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理办法核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人丁超与被上诉人凌虎没有书面合伙协议，又未经工商行政管理办法核准登记，二审中，丁超虽申请陈建波出庭作证，拟证明其与被上诉人凌虎是合伙关系，但陈建波是听丁超说的是其与被上诉人凌虎是合伙关系，且被上诉人凌虎不予认可陈建波的证言。丁超上诉称其与凌虎是合伙关系，缺乏证据。本案中，被上诉人凌虎驾驶丁超所有的车辆进行营运，且在营运过程中，接受上诉人丁超的指使并取得报酬。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中的“劳务”与“雇佣”含义无本质区别。一审法院认定其双方之间存在雇佣关系，并无不妥。丁超在二审中提交警示标志、卸货规程的照片5张，拟证明被上诉人凌虎知道卸货的危险，驾驶员应确保安全。但该照片上没有显示拍照日期，不能证明在事故发生时该图片显示提醒的内容已经存在，且被上诉人不予认可。该组证据不能证实被上诉人凌虎在卸货过程中，存在故意或者重大过失。故，一审法院划分丁超承担90%的责任，符合法律规定。关于被上诉人凌虎提交的翟庄办事处翟庄村西街卫生室治疗花费4500元问题。经核实，该卫生室证明患者凌虎横突骨折（四处）膝关节韧带、膝关节损伤，治疗费、药费、膏贴费共计4500元；该卫生室具有医疗机构执业许可证。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费共计医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，结合凌虎在舞钢公司总医院和漯河康利医院的病历及医嘱，其有必要作康复治疗。上诉人丁超虽质疑该收据不是发票，但其未能提供相反证据用以证明该费用不具有客观性。一审法院予以采信，不无不当。关于误工费的赔偿日期计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所作出驻蔚康司鉴所（2019）临鉴字第079号司法鉴定意见书，鉴定意见第三项评定凌虎的“误工损失为评残日前一日止”，不违反法律规定。故，丁超的上诉理由不足，不予采纳。综上所述，丁超的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人丁超负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  杨振松审判员  文德群二〇一九年八月二十八日书记员  王贞懿