云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2715号上诉人（原审被告）：毛勇，男，汉族，1978年3月30日出生，身份证住址云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：徐文学，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南广建混凝土有限公司，住所官渡区矣六街道办事处广卫村高楼房村，统一社会信用代码：91530111697970006N。法定代表人：颜显权，总经理。委托代理人：郭东，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。上诉人毛勇因与被上诉人云南广建混凝土有限公司（以下简称：广建公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。毛勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人广建公司就本案起诉上诉人毛勇属于起诉主体错误。本案与被上诉人广建公司存在买卖合同关系的是云南道义建筑工程有限公司，而非上诉人毛勇；云南道义建筑工程有限公司二处未经工商登记备案，但机构系该公司设立，且用该机构在涉案项目使用，应由该公司承担相应的责任；上诉人毛勇仅系该公司的员工，负责工地材料管理。其次，一审判决遗漏本案必要共同诉讼人云南道义建筑工程有限公司参加诉讼。综上，请求二审法院查清事实并依法改判。广建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院维持原判。广建公司向一审法院起诉请求：判令被告支付货款512,444.50元；2、由被告按每日万分之五承担自2016年1月31日起至还款之日止的违约金(暂计至起诉之日：212,427.57元)。3、判令被告承担律师费30,000元；以上合计：542,444,5元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2012年7月1日,原告云南广建混凝土有限公司（供方）与署名为云南道义建筑工程有限公司二处(需方)签订《建设工程预拌商品混凝土供需合同》，合同约定:需方承建工程所需的商品混凝土向供方订购,预拌混凝土的质量必须符合《预拌混凝土》-GB14902-2003国家标准，对混凝土强度等级单价及其他事项以表格式的方式进行了约定。混凝土数量结算方式：按发货单计算混凝土量，由需方派专人签收，并作为供货数量的结算依据。结算及付款方式:供需双方约定一个自然月作为一个结算月，供需双方在每月5日前将上个结算月需方所供货物的数量、金额进行对账确。第一次付款时间为供方第一次供应需方工程的垫层混凝土之日起(以供方的发货单日期为准)第75天付款,需方支付供方所供混凝土款总额的75%，以后需方在每月10日前支付供方上月结算月供方所供混凝土款的75%,以此类推。尾款在需方工程主体竣工验收后需方在三个月内平均付清。违约及索赔:需方应及时结算工程量及材料款。供方有权从超期之日起按欠款额计罚需方货款滞纳金，滞纳金以每日万分之五至付清欠款为止，供方有权停止供货，且向协会申请联合抵制措施。供方不能按合同供应商品混凝土,质量达不到设计要求或其他给需方造成的直接经济损失，应承担违约责任。如有纠纷，由供方所在地法院裁定，所产生的诉讼费用包括律师费由败诉方承担。合同另就供需双方责任、争议违约与索赔以及其他事项进行了约定。落款处供方即原告加盖公司印章，需方加盖“云南道义建筑工程有限公司二处”印章，被告毛勇在签约代表人处签名。合同签订后，自2012年7月12日起原告即向合同约定的太河社区成立村改造K地块二标段的工地提供混凝土，期间原告按月形成对账单，由被告毛勇以及黎超、速华先、张翔等人先后在对账单中签名确认欠款金额。截止于2016年1月30日，被告毛勇在最后一份对账单中签字确认欠原告的总货款金额为542,444.5元。原告云南广建混凝土有限公司于2018年1月8日以云南道义建筑工程有限公司为被告提起诉讼，要求支付上述欠款。经查，与其签订合同的云南道义建筑工程有限公司二处并未经工商登记备案，且该公司并未授权被告毛勇与原告签订过合同。原告于2018年4月2日向一审法院申请撤回起诉。现原告认为与其发生买卖合同关系的合同相对人系被告毛勇，遂诉至一审法院，主张诉求。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，原告云南广建混凝土有限公司主张与被告毛勇之间形成买卖合同关系，庭审中，原告提交的证据《供需合同》首页虽载明需方为云南道义建筑工程有限公司二处，但经查，该处并未经过工商登记备案，并非适格的合同相对人。合同落款处由被告毛勇签名，故可认定与原告签订合同的相对人系被告毛勇。被告毛勇作为买受人负有向出卖人支付价款的义务。根据原告提供的对账单载明，最后一张对账单形成时间为2016年1月30日，由被告毛勇签字确认欠款542,444.5元的事实。庭审中原告自认被告已支付货款30,000元，现原告主张由被告支付尚欠货款512,444.5元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于原告主张由被告承担自2016年1月31日起至还款之日止按每日万分之五计算违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方签订的合同中对此有明确约定，且日万分之五的标准折合年利率为18.25%,未超出法定标准,一审法院予以支持。庭审中，原告主张暂计至起诉之日的违约金,已包含于实际清偿之日止期间的违约金之内,属于可合并之诉，本案中不再单独另计。关于原告主张由被告承担律师费30,000元的诉讼请求,双方对此有约定,但审理中原告未在规定的期限内向本院提交律师代理费的相关发票予以证实,故本院对此项诉讼请求不予支持。被告毛勇缺席无抗辩，视为其放弃抗辩权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告毛勇于本判决生效之日起七日内向原告云南广建混凝土有限公司支付货款512,444.5元，以及该款自2016年1月31日起至实际清偿之日止、按年利率18.25%计算的违约金；二、驳回原告云南广建混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11,348元，减半收取5,674元，由原告云南广建混凝土有限公司负担374元，由被告毛勇负担5,300元。余款诉讼费5674元按规定退还原告云南广建混凝土有限公司。二审审理期间，上诉人毛勇向本院提交建设工程施工合同、太河社区“城中村”重建项目施工补充协议、（2015）员工工资表、（2016）员工工资表、证人苏某证言，欲证实太河社区城中村改造Ｋ地块二标段的工地施工建设的施工单位是云南道义建筑工程有限公司，上诉人毛勇仅是云南道义建筑工程有限公司二处在太河社区城中村改造Ｋ地块二标段工地的材料管理员，而不是该公司股东和负责人，也不是毛勇挂靠该公司进行施工。对于上诉人毛勇提交的建设工程施工合同、太河社区“城中村”重建项目施工补充协议两份证据，广建公司质证认为对于证据的真实性其不清楚，因系云南道义建筑工程有限公司与其他公司签订的，与本案无关；对于上诉人毛勇提交的（2015）员工工资表、（2016）员工工资表，广建公司对上述两份证据的三性均不予认可；对于苏某的证言，广建公司质证认为苏某本人没有获得云南道义建筑工程有限公司的授权，且云南道义建筑工程有限公司二处并没有进行工商登记，不能支持上诉人毛勇的抗辩理由。本院认为，对于当事人无异议的证据，本院依法予以确认；对于当事人有争议的证据，本院将在判决书说理部分予以综合评判。被上诉人广建公司未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人毛勇主张“其系云南道义建筑工程有限公司的员工，其与被上诉人签订的《建设工程预拌商品混凝土供需合同》系公司的授权，其不应承担支付货款”的观点，针对其所提上述主张，上诉人毛勇未向本院提交证据证实云南道义建筑工程有限公司二处系云南道义建筑工程有限公司的内设机构，其提交的证据亦不足以证实其系云南道义建筑工程有限公司的员工，一审法院依据在卷证据及查明的事实判决由毛勇向广建公司支付货款并无不当，故上诉人毛勇所提上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上所述，毛勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费11348元，由上诉人毛勇负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  方云红二〇一九年八月二十八日书记员  韩佩君