安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终617号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区，统一社会信用代码91340000148940656D。法定代表人：程鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖市鸠江区二坝镇人民政府，住所地安徽省芜湖市鸠江区，统一社会信用代码11340207003274058Q。法定代表人：韩弢，镇长。委托诉讼代理人：王旭升，安徽仝人律师事务所律师。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）因与上诉人芜湖市鸠江区二坝镇人民政府（以下简称二坝镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人省一建公司的委托诉讼代理人赵武、上诉人二坝镇政府的委托诉讼代理人王旭升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。省一建公司上诉请求：1.一审判决二坝镇政府自2016年5月16日起承担逾期还款利息不正确，请求改判为二坝镇政府以4132151.77元为基数自2014年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；以2370581.95元为基数自2015年3月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；2.本案上诉费用由二坝镇政府承担。事实和理由：1.97%的工程款应在2014年2月前付清，二坝镇政府未付清，应自2014年3月1日起承担支付逾期还款利息的责任；2.3%的工程保修金即2370581.95元的支付时间应在工程竣工验收合格后24个月内支付完毕，即应在2015年3月19日前支付完毕，否则应自该日起承担逾期支付利息；3.一审判决对以下应顺延工期的时间未予认定错误，应予以纠正，对二坝镇政府未支付15%预付款而应顺延工期126天未予认定，对桩基检测及治降观测工程应顺延工期142天，一审仅认定30天错误，应力释放孔工程等待二坝镇政府通知并提供条件施工及施工工期花费110天，一审未予认定，外墙保温工程工期，一审少认定20天，对经济签证单应顺延工期150天，一审认定30天错误，自2013年3月18日工程竣工验收交付使用至省一建公司一审起诉长达5年多时间内，除了省一建公司向二坝镇政府追要工程款外，二坝镇政府从未向省一建公司主张索赔工期延误责任，二坝镇政府工期索赔的事实并不存在，且已超过诉讼时效，二坝镇政府在一审中反诉，系拖延案件审理达到迟延支付工程款的目的。二坝镇政府辩称，该上诉请求，应当驳回。二坝镇政府上诉请求：1.撤销原判第一项，改判为二坝镇政府无需支付3%的质保金及对应产生的利息（应扣减工程质量保修金2370581.95元及利息）;2.省一建公司承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：2010年7月30日，经招投标，省一建公司中标二坝镇政府招标的位于二坝镇境内无为滨江新城规划区内的无为二坝经济开发区安置房三期工程。2010年8月16日，双方当事人就上述工程签订了《建设工程施工合同》。2014年12月将工程造价决算审计事宜委托审计单位铜陵华诚工程咨询有限公司审计，经审计后，2017年1月出具《结算审核报告》，确认工程总造价为79019398.29元。双方当事人在合同第26条中明确约定工程竣工验收并经审计后，扣除3%保修金后一次性付清余款。该合同附件1《建设工程质量保修金》第二条也是明确约定了各类质量问题的质量保修期限，最长为50年，该附件应该是双方《建设工程施工合同》重要组成部分；该建筑工程的确存在一些工程质量问题，如2017年3月14日，二坝镇政府就曾书面函告省一建公司，有工程质量问题，请求维修，省一建公司没有理会，维修费用只有二坝镇政府在质量保修金予以扣除支付等；依据该附件1的规定，部分工程仍在合同约定的保修期限内，二坝镇政府退付工程质量保修金的条件尚未成就，退付款项的数目目前不明确；一审法院就判决合同约定的保修金支付省一建公司系事实认定错误，保修金都不应支付，退付保修金产生的利息无从谈起；一审法院对此未查明。省一建公司辩称，二坝镇政府的上诉请求不成立，应依法予以驳回。合同中没有约定具体的工程质量保证金的返还期限。依据相关规定，认定竣工验收交付使用后24个月。工程质量责任期限满后14日内向施工单位支付工程质量保证金。本案工程质量保证金实施最迟应在2015年的3月底前要支付。案涉工程双方合同里面约定的防水工程质量保修期为五年。其他工程的质量保修期为两年或者是一年。至2018年的3月份，所有的工程质量保修期也已届满，一审判决二坝镇政府应支付全额工程款正确。关于支付的时间，以及逾期支付的违约责任，省一建公司对一审判决也提出上诉意见。省一建公司向一审法院起诉请求：1.判决二坝镇政府立即向省一建公司支付工程款7019398.29元并承担逾期付款违约金155万元（该利息自2014年3月1日起按银行同期同类贷款年利率6%计算至2018年3月31日，此后顺延计算至二坝镇政府付清工程款时止）；2.诉讼费用由二坝镇政府承担。二坝镇政府向一审法院反诉请求：1.判决省一建公司向二坝镇政府提供合格的、符合档案部门要求的涉案工程的竣工图两份、竣工资料及竣工报告一式五份（按照国家标准和要求装订成册），并配合二坝镇政府办理涉案工程竣工验收备案手续；2.判决省一建公司向二坝镇政府支付逾期竣工违约金5015324元（以中标价63485115元为基数，按照银行同期同类贷款年利率6%计算474天）；3.诉讼费用由省一建公司承担。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，分别作出认定。1、关于省一建公司提供的图纸会审记录，经审查，图纸会审时间为2010年10月26日，参与的有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位，其中设计单位签章时间注明为2011年2月24日。一审法院认为，图纸会审记录上载明施工过程中发现的问题，以及经过会审后确定的解决方案，该结论是施工的依据，省一建公司按照合同第13条第1款的约定，据此主张应当扣除施工工期118天的证明主张，予以采信。2、关于省一建公司提供的预付款凭证，经审查，省一建公司认为截至2010年12月30日，二坝镇政府仅付款中标价的15%，按照合同约定，省一建公司有权停工，但其未举证二坝镇政府何时付款并达成复工协议或符合复工条件，省一建公司估算“约2010年8月24日”没有证据支持，不予采信。且根据合同通用条款第24条约定，省一建公司有义务在二坝镇政府未按约定预付工程款的7天后向二坝镇政府发出预付通知，省一建公司未举证证明其履行该义务，因此，对省一建公司要求扣减合同工期126天的证明主张，不予支持。3、关于省一建公司提供的桩基检测和沉降观测工程补充协议，经审查，桩基检测仅是在施工过程中进行的检测，不影响工期。沉降观测工程根据图纸设计要求，省一建公司未提供图纸或其他足以证明工期为142天的证据，不予采信，酌情认定该工程工期为30日。4、关于省一建公司提供的室外强电工程决算资料及工程签证单，经审查，合同内未约定省一建公司承建该工程，双方也未达成相应补充协议，工程签证单是在施工过程中产生的记录，省一建公司根据工程签证单推算该工程工期为2012年12月13日至2013年3月6日，共计83天并无不妥，予以采信。5、关于省一建公司提供的应力释放孔工程承包协议书及会议纪要，经审查，该协议约定工期为12天，省一建公司主张等待施工及施工共花费110天无证据予以支持，不予采信。6、关于省一建公司告提供的外保温工程补充协议，经审查，协议未约定工期，省一建公司主张工期为60天，酌情支持工期为40天。7、关于省一建公司提供的经济签证单，经审查，经济签证单中有的记载是省一建公司应二坝镇政府要求增加工程产生的工程款，有的是省一建公司就购买材料、施工方案作出的请示，省一建公司未提供证据证明因此扣除工期150天的计算依据，不予支持，对其中增加的工程，酌定合理的工程期限为30天。8、关于省一建公司提供的41#楼变更修改图纸审查意见回复，经审查，无为县建筑设计研究院直至2011年5月30日才回复对41#楼变更，要求“变更按结构图去做，建筑、水电按原图施工”，按照合同通用条款第13条第4款约定，省一建公司有权要求扣除工期150天。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人在平等自愿的前提下签订《建设工程施工合同》，该合同已成立并生效，双方均应当按照约定履行合同义务。通过庭审及庭后确认，双方当事人对涉案工程的总价款为79019398.29元、已付工程款为72516664.57元均予以认可，因此二坝镇政府未支付的工程款为79019398.29元-72516664.57元=6502733.72元。双方的争议焦点为：1、付款条件是否成就；2、二坝镇政府主张逾期交付违约金是否超出诉讼时效；3、省一建公司是否逾期交付涉案工程。关于争议焦点1，省一建公司认为付款条件成就，应当支付剩余工程款。二坝镇政府认为应按照合同约定扣除3%的保修金。一审法院认为，首先，根据合同第26条约定“……待工程竣工验收合格并经审计后（发包方在承包方提交竣工决算报告后2个月内，发包方申请审计决算），扣除3%保修金后一次性付清余款。履约保证金待竣工验收合格后一次付清”，双方未约定保修金的扣留期限，涉案工程已竣工验收五年多，并已审计结束，二坝镇政府应当向省一建公司支付全部工程款。其次，根据合同第26条约定，申请审计决算是二坝镇政府的义务，省一建公司于2013年11月28日制作竣工决算报告交给二坝镇政府。二坝镇政府经上级部门批准，由无为县审计局委托铜陵华诚工程咨询有限公司进行审计（审计范围为2014-2015年度无为县政府性投资建设项目竣工结算审计），审计期间为2014年5月16日至2016年5月15日，审计机构于2017年1月9日出具本案涉案工程审计报告，双方当事人予以认可。由于申请审计是二坝镇政府的义务，审计机构也是二坝镇政府的上级部门委托，审计工程涵盖本案涉案工程，审计周期也较长，足以完成审计事宜。二坝镇政府未提供证据证明由于省一建公司的原因导致审计结果直至2017年1月9日出具。因此，审计的合理期限最长应至2016年5月15日，至今已超过两年，二坝镇政府应向省一建公司支付剩余工程款。另外，省一建公司主张二坝镇政府应当支付违约金，按照合同约定，二坝镇政府应于2016年5月15日支付97%的工程款，即76648816.34元，但二坝镇政府仅支付72516664.57元，剩余4132151.77元未支付，二坝镇政府应自2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止。剩余3%保修金双方未约定支付时间，按照法律规定，省一建公司有权随时主张，省一建公司于2017年10月20日向二坝镇政府邮寄律师函，二坝镇政府于2017年10月22日签收。因此，扣除合理的准备期间，二坝镇政府应自2017年11月22日以2370581.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至工程款付清之日止。关于争议焦点2，省一建公司认为二坝镇政府主张逾期交付违约金已超出诉讼时效。一审法院认为，双方签订建设工程施工合同后，省一建公司进行施工，二坝镇政府陆续支付进度款。工程虽于2013年竣工验收，但工程审计的合理期限最长应至2016年5月15日。审计结果出来后，二坝镇政府方知是否欠付以及欠付省一建公司工程款数额，才有主张与违约金抵消的依据。因此，诉讼时效的起算点应为2016年5月15日，二坝镇政府主张违约金未超出诉讼时效。关于争议焦点3，涉案工程开工日期为2010年9月26日，竣工日期为2013年3月18日，竣工验收日期为2013年4月28日。实际花费的工期为904日，双方当事人在合同中约定的工期为330日。扣除图纸会审的118天、沉降观测工程的30天、室外强电工程的83天、应力释放孔工程的12天、室外供水管道安装20天、室外化粪池水泥搅拌桩基坑围护工程的45天、公共配套设施及景观绿化工程的60天、外保温工程的40天、41#楼图纸修改变更的150天、其他工程的30天，实际工期应为904天-118天-30天-83天-12天-20天-45天-60天-40天-150天-30天=316天，省一建公司逾期交付涉案工程，对二坝镇政府的逾期交付违约金主张，不予支持。另外，根据审计报告的审计依据可知省一建公司已将相关竣工验收资料交给二坝镇政府，二坝镇政府的第一项反诉请求不成立，不予支持。判决：一、被告芜湖市鸠江区二坝镇人民政府于本判决生效之日起十日内一次性向原告安徽省第一建筑工程有限公司支付工程款6502733.72元及逾期还款利息（以4132151.77元为基数，自2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；以2370581.95元为基数，自2017年11月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告芜湖市鸠江区二坝镇人民政府的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉《建设工程施工合同》专用条款中约定，待工程竣工验收合格并经审计后（发包方在承包方提交竣工决算报告后2个月内，发包方申请审计决算），扣除3%保修金后一次付清余款。案涉《建设工程施工合同》附件1《建设工程质量保修书》中约定的案涉工程质量保修期分别有50年、5年和2年共三种，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，发包人在竣工验收合格保修期满后一个月内，将保修金无息退还给承包人。上述事实有经质证的上述合同证实。二审查明的其他事实同一审。本院认为，根据现查明事实，原判认定二坝镇政府应于2016年5月15日支付97%的工程款即76648816.34元，并无不当，且二坝镇政府应以其中未支付的4132151.77元为基数自2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。关于案涉3%保修金，根据法律规定及案涉《建设工程施工合同》中有关支付保修金的约定和审计期间，二坝镇政府应于2016年5月15日即将3%保修金2370581.95元支付给省一建公司。二坝镇政府未按此时间支付，存在违约，应承担违约责任，向省一建公司支付3%保修金2370581.95元，并应向省一建公司支付自2016年5月16日起以3%保修金2370581.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。也即二坝镇政府现应支付前述未支付的4132151.77元和3%保修金2370581.95元的总和计6502733.72元，还应支付以6502733.72元为基数，自2016年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。省一建公司上诉称，一审判决对二坝镇政府未支付15%预付款而应顺延工期126天未予认定，对桩基检测及治降观测工程应顺延工期142天，一审仅认定30天错误，应力释放孔工程等待二坝镇政府通知并提供条件施工及施工工期花费110天，一审未予认定，外墙保温工程工期，一审少认定20天，对经济签证单应顺延工期150天，一审认定30天错误。本院认为，根据现有证据及查明事实，原判就前述上诉所称内容所作相关认定并无不当。综上所述，二坝镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回，省一建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初1691号民事判决第三项；二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初1691号民事判决第一项、第二项；三、上诉人芜湖市鸠江区二坝镇人民政府于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人安徽省第一建筑工程有限公司支付工程款6502733.72元及逾期付款利息（以6502733.72元为基数，自2016年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该6502733.72元实际付清之日止）；四、驳回上诉人安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71786元，由上诉人安徽省第一建筑工程有限公司负担17313元，由上诉人芜湖市鸠江区二坝镇人民政府负担54473元，反诉案件受理费23454元由上诉人芜湖市鸠江区二坝镇人民政府负担；二审案件受理费44514元，由上诉人安徽省第一建筑工程有限公司负担12750元，由上诉人芜湖市鸠江区二坝镇人民政府负担31764元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年八月十五日书记员 王凤婷书记员 张 录附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。