云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3069号上诉人（原审被告）：云南碧丰建筑装饰有限公司，住所云南省昆明市西山区前兴路时代风华****商铺**。法定代表人：施建亚。委托诉讼代理人：徐峰，云南德凯律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：岳学成，男，1988年10月20日出生，汉族，，住云南省昭通市巧家县委托诉讼代理人：刘潘军，昆明市法律援助中心律师，一般诉讼代理。原审被告：云南省红河州工程建设监理有限责任公司，住所地云南省红河州蒙自市护国路**。法定代表人：李新民。委托诉讼代理人：阮荣兴，云南白龙律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：寻甸仁德忠彦水泥制品厂，住所地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县仁德镇道院村**。经营者：杨忠彦。原审被告：施建臣，男，1983年12月18日出生，彝族，，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市原审被告：杨雄文，男，1984年10月7日出生，汉族，，住云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县原审被告：李成伟，男，1988年6月11日出生，壮族，，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市）原审被告：赵庆巧，男，1977年3月12日出生，汉族，，住云南省昭通市巧家县上诉人云南碧丰建筑装饰有限公司（以下简称碧丰公司）因与被上诉人岳学成,原审被告云南省红河州工程建设监理有限责任公司（以下简称红河监理公司）、寻甸仁德忠彦水泥制品厂（以下简称水泥制品厂）、施建臣、杨雄文、李成伟、赵庆巧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初875号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。碧丰公司的上诉请求：撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判赔偿金额为116767元。事实和理由：一、一审对本案中岳学成雇主的基本事实认定错误，造成原判决遗漏本案必要当事人参加诉讼。一审中经释明，岳学成以违法分包人的理由申请追加了赵庆巧参加诉讼，第二次开庭时，岳学成在此当庭明确主张自己的雇主就是上诉人，而赵庆巧等其他违法分包人均应对其人身损害承担连带赔偿责任。在赵庆巧参加本案一审诉讼时，即向法庭书面提交了追加“岳学成雇主”及宋贤廷和陈文彩参与本案诉讼的申请，但一审法庭不予准许，违法了“谁主张谁举证”的民事证据基本原则，自行推论认定赵庆巧就是“岳学成雇主”，严重损害各方当事人合法利益，遗漏了本案的必要当事人即岳学成的真正雇主参加诉讼，程序存在错误；二、原审判决越俎代庖为岳学成选择诉讼，违背了人民法院“中立裁判”的裁决准则。一审诉讼中，经法庭释明后，岳学成申请追加致害车辆操作员杨雄文及车主水泥制品厂作为侵权人参加诉讼，但是，按照规定，岳学成在本案中应当要在雇主、违法分包人员与侵权人之间选择诉讼，然而一审法院非但没有要求岳学成当庭作出选择，反而是在原审判决中越俎代庖第为岳学成选择了向上诉人主张权利；三、原审判决对损失认定存在众多明显错误。1.伤残赔偿金278964元认定错误，岳学成曾在一审中当庭明确了其户口是农村居民户而非城镇居民户；2.误工费54000元认定错误，依照被上诉人提交的第一份伤残司法鉴定报告所确定的定残日188天，误工费仅为28200元；3.护理费13909认定错误，依照相关规定，护理期仅能确定为住院期间65天，故护理费仅为11301元；4.营养费2680元的酌情认定于法无据；5.交通费2000的酌情认定于法无据；6.支持岳学成精神抚慰金1万元错误。原判决也认定岳学成对其人身损害本身存在过错，且责任比例为20%，因此精神抚慰金也应当按责任划分，仅应支持8000元。岳学成答辩：上诉人的上诉事实和理由不能成立。根据一审证据证实法庭已经查明了本案的承包关系，是施建臣借用碧丰公司的资质承包了工程，施建臣将工程分包给没有资质的赵庆巧，岳学成在赵庆巧下面班组上工作，由赵庆巧支付生活费用和工资。那么本案的分包关系以及违法分包关系和承包关系是很明确的，碧丰公司在本案中是明知道施建臣和赵庆巧是没有施工资质进行了违法分包，其应当承担相应的连带责任，雇主就是赵庆巧。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定由雇主承担责任，由违法分包人承担连带责任，符合法律的规定。本案中岳学成本身的户籍上记载的是居民户，且其长期也是生活居住工作在城镇，应按照城镇户口计算残疾赔偿金，一审法院认定事实清楚。关于误工费用，一审法院计算岳学成的误工费用至定残前一日，完全符合法律的规定；关于护理费，一审根据住院天数以及医嘱证明，其认定符合法律规定；一审法院按照每天40元确认岳学成的营养费已经偏低，虽然我方没有提起上诉，但是我们对于营养费的测算仍然持有异议；关于交通费和精神抚慰金，本身就是属于根据法律规定是属于法庭可以根据案件的事实和证据以及案件的情况予以酌情考虑，酌情支持，一审判决完全符合法律规定。虽然我方没有提起上诉，但是本案的有些费用测算仍然存在问题，营养费和责任划分我方均有异议。综上，我方请求二审依法驳回上诉。红河监理公司：1.一审法院对于上诉人的雇员关系作出了客观真实的认定；2.一审法院以提供劳务者受害责任纠纷判决上诉人及施建臣与赵庆巧对被上诉人的合理损失承担连带赔偿责任并无不当。红河监理公司没有与被上诉人达成任何提供劳务的约定，也没有安排被上诉人从事任何劳动，也未曾向其提供任何劳动工具，也没有对上诉人与被上诉人进行指挥和管理，故我方不是本案适格的被告，依法不应对被上诉人的损失承担赔偿责任；4.对于一审法院判决确定的被上诉人的损失是否合理，由二审法院根据查明的事实予以核定赔偿金额。李成伟答辩：我不应该承担责任。一、岳学成追加我为被告的申请是否真实有待核实，法院寄送的申请书没有岳学成签名；二、我方不应当承担任何赔偿责任，我方发包工程给碧丰公司而签订的工程承包合同合法。岳学成系与碧丰公司形成劳务关系，其在提供劳务过程中受伤应依过错原则由岳学成和碧丰公司按比例承担责任，其要求我方承担赔偿责任无法律依据。赵庆巧答辩：赵庆巧不认识岳学成，岳学成不是其雇佣工人，不知道谁是他的雇主，赵庆巧也没有发包给他，也没有向他发放过工资。水泥制品厂答辩：与我方无关，我方已告知过不允许在高压线下面工作。施建臣和杨雄文没有答辩意见。岳学成向一审法院起诉请求：一、碧丰公司、红河监理公司、水泥制品厂、施建臣、杨雄文、李成伟、赵庆巧连带赔偿岳学成因此次事故产生的伤残赔偿金286110元、误工费54000元、护理费18960元、营养费12000元、住院伙食补助费6700元、赡养费57126元、抚养费371943元、鉴定费1580元、交通费4034元；二、碧丰公司、红河监理公司、水泥制品厂、施建臣、杨雄文、李成伟、赵庆巧连带赔偿岳学成精神抚慰金20000元；三、本案诉讼费由碧丰公司、红河监理公司、水泥制品厂、施建臣、杨雄文、李成伟、赵庆巧承担。一审法院认定事实：巧家县新店镇火地村民委员会出具的证明中记载：“岳世文（已逝）与周才英共同生育长子岳学军、次子岳学成、三子岳学喜。”岳学成与李光琴于2016年8月10日登记结婚，两人共同于2011年9月26日生育长女岳思琪、2013年4月18日生育长子岳仕航。周才英、岳学成、李光琴、岳仕航、岳思琪服务处所均记载为云南省巧家县新店镇火地村委会。岳学成户别为居民户。碧丰公司系2016年5月5日登记成立的有限责任公司，法定代表人为施建亚，企业工商登记经营范围包含房屋建筑工程等。寻甸仁德忠彦水泥制品厂系个体工商户，杨忠彦为登记的经营者。2016年7月28日，李成伟与施建臣签订《建筑承包合同》，约定主要内容为“李成伟以包工包料的方式将弥勒市江边乡易地扶贫搬迁项目安置点1号地块号房屋发包给乙方，工程总价为236000元。”该合同承包人（乙方）一栏加盖有碧丰公司印章。施建臣将李成伟房屋建筑工程中的混凝土、砌砖劳务发包给赵庆巧。施建臣向水泥制品厂租赁混凝土泵车运送混凝土，水泥制品厂负责人杨忠彦雇佣杨雄文向李成伟房屋工地运送混凝土及操作云Ａ-×××**号混凝土泵车。2017年1月6日上午，杨雄文将云Ａ-×××**号混凝土泵车停放在电线下操作该车辆浇灌混凝土，操作中产生的电弧将在李成伟房屋二楼施工且未采取安全保护措施的岳学成击伤。事故发生后，岳学成在弥勒市人民医院住院治疗5天，在昆明医科大学第二附属医院住院治疗62天，赵庆巧为岳学成缴纳了住院期间的治疗费。岳学成此次事故发生期间，弥勒市江边乡易地扶贫搬迁项目混凝土浇灌工作人员的日劳务费为140元至160元不等。还查明，赵庆巧委托施建臣向其施工班组人员预付生活费。昆明法医院司法鉴定中心于2018年3月28日根据岳学成委托，作出岳学成因此次损伤构成一项七级伤残，一项八级伤残，一项九级伤残的司法鉴定意见书。岳学成支付了鉴定费1000元。岳学成在本案一审审理中陈述：岳学成未接受过混凝土施工专业培训及安全培训。施建臣、碧丰公司在本案一审审理中陈述：因建盖李成伟房屋需要资质，施建臣借用碧丰公司资质与李成伟签订了建筑承包合同。一审法院认为，本案争议焦点为：一、应如何认定岳学成雇主？二、本案被告应如何对岳学成因此次事故所受损失承担责任？三、岳学成各项损失是否符合法律规定？针对第一个争议焦点：从岳学成提交起诉状副本所列诉讼请求及诉称事实及理由来看，岳学成在本案中主张的系提供劳务者受害责任纠纷。第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：“《人损解释》”）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在本案中，要确定岳学成提出的各项诉讼请求是否成立，首先要认定岳学成的雇主身份。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”在本案中，岳学成主张与碧丰公司存在雇佣关系，其负有举证证明责任，但岳学成提交的证据不能证明该事实，且碧丰公司对此亦不予认可，一审法院对岳学成主张其与碧丰公司之间存在雇佣关系不予确认。第三，根据《人损解释》第九条第二款规定可知，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在本案中，施建臣借用碧丰公司资质与李成伟签订建筑承包合同，后将其中的混凝土工程分包给赵庆巧，后混凝土施工人员岳学成在工作中受伤。经查，岳学成所从事的混凝土浇灌工作系赵庆巧从施建臣处承包，赵庆巧委托施建臣向其施工班组人员预付生活费，并为岳学成垫付了住院期间的医疗费。在岳学成所从事的混凝土浇灌工作其赵庆巧转包范围，且赵庆巧向岳学成支付了报酬的情形下，赵庆巧对于“其施工班组人员”组成范围、含义及垫付医疗费原因不能作出合理解释，表明赵庆巧与岳学成之间符合雇佣关系的构成要件，应认定赵庆巧为岳学成的雇主。第四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，岳学成受赵庆巧雇佣后在提供劳务中自己受到损害，赵庆巧应对岳学成因此次事故所受损失承担责任。但岳学成在明知其未接受过混凝土施工专业培训及安全培训的情形下工作，更应谨慎注意安全施工，但仍然在未采取任何安全保护措施的情形下施工明显存在过错，一审法院认为应由其自行承担此次损失的20%，剩余80%损失部分由赵庆巧承担。关于第二个争议焦点：第一，《人损解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，施建臣借用碧丰公司资质与李成伟签订建筑承包合同，并将工程转包给没有任何资质或安全生产条件的赵庆巧，碧丰公司对以其公司名义所承包工程未进行监管，任由施建臣将工程发包、分包给没有资质及安全生产条件的人员，故碧丰公司、施建臣作为违法分包、转包人应与赵庆巧对岳学成此次受伤所致损失承担连带赔偿责任。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在本案中，红河监理公司、李成伟承担责任的前提是两人对岳学成损害后果的发生存有过错，或存在违法分包、转包情形。经审理查明，李成伟将房屋建筑工程发包给经营范围包含有房屋建筑的碧丰公司，李成伟作为工程发包人在工程承包人的选择上并不违反法律规定，且岳学成亦未能提交证据证明李成伟对其损害后果的发生有过错，故一审法院对于岳学成要求李成伟承担责任不予支持。另外，岳学成受伤系杨雄文操作停放在电线下的混凝土泵车过程中产生电弧所致，岳学成未能提交证据证明红河监理公司对杨雄文操作混凝土泵车负有监理义务，故一审法院对其要求红河监理公司承担责任不予支持。第三，《人损解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在本案中，因本案审理的系提供劳务者受害责任纠纷，而水泥制品厂、杨雄文并未参与李成伟房屋建筑过程中的分包、转包，岳学成向水泥制品厂、杨雄文主张权利系两人可能存在侵权行为，与本案并非同一法律关系。岳学成应根据《人损解释》第十一条第一款之规定在雇主、违法分包人员与侵权人之间选择诉讼，而不是在本案中一并主张权利，故一审法院在本案中对该部分诉讼请求不予支持。需要特别指出的是：关于是否需要追加“陈文彩”“宋贤廷”参加诉讼部分，一审法院认为提出该申请的当事人需要有初步证据证明赵庆巧与“陈文彩”“宋贤廷”存在分包、转包，或岳学成与“陈文彩”“宋贤廷”之间存在雇佣关系，但原被告双方对上述两点均未能提交任何证据材料，一审法院对此不予准许。关于是否需要追加电线产权人参加诉讼部分，因电线产权人对岳学成此次受伤承担责任的前提是存在侵权行为，与本案并非同一法律有关系，一审法院对此亦不予准许。针对第三个争议焦点：根据岳学成提供的证据，依照《人损解释》，并结合《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》（以下简称：“《云南省人损标准》”），将岳学成因此次事故所受损失评定如下：1、岳学成主张伤残赔偿金286110元，《人损解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”在本案中，岳学成经鉴定伤残分别为一处七级、一处八级、一处九级，应以伤残系数45%计算残疾赔偿金。因岳学成户口类别记载为居民户，一审法院认为应以城镇标准计算岳学成残疾赔偿金，故岳学成残疾赔偿金应为278964元（30996元∕年×20年×45%=278964元）。2、岳学成主张误工费54000元，《人损解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，岳学成事故发生时所在地的混凝土浇灌工作日劳务费为140元至160元，结合岳学成从受伤至定残日前一天合计446天的事实，一审法院以150元∕天为标准计算岳学成误工费，故误工费应为66900元（446元×150元∕天=66900元）。岳学成主张54000元系其对自身权利的处分，且不违反法律的禁止性规定，亦不损害国家、集体及第三人利益，一审法院予以准许。3、岳学成主张护理费18960元，《人损解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”在本案中，岳学成针对其主张的护理费虽未提交证据，但一审法院认为岳学成因此次事故先后两次在不同医院住院治疗，且经司法鉴定意见书确认产生三处不同伤残等级，显然需要护理人员。一审法院结合岳学成住院治疗65天及具体伤残等级，确定以一人计算住院期间及出院后15天的护理费。关于护理的标准一审法院以居民服务行业为标准计算，故岳学成护理费应为13909元（63460元∕年÷365天×80天=13909元）。4、岳学成主张营养费12000元，《人损解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”在本案中，岳学成针对营养费虽未提交医疗机构出具的意见，在本案已支持住院伙食补助费的情形下，结合其伤情、、住院治疗天数一审法院酌情以40元每天计算营养费，即营养费为2680元（67天×40元∕天=2680元）。5、岳学成主张住院伙食补助费6700元，符合《人损解释》第二十三第第一款之规定，一审法院予以确认。6、岳学成主张其母亲周才英赡养费及子女岳仕航、岳思琪抚养费，根据《人损解释》第二十八条之规定可知，被抚养人生活费需要以岳学成丧失劳动能力为前提条件，但岳学成未能提交证据证明其丧失劳动能力，故该部分诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。7、岳学成主张鉴定费2580元，因一审法院仅采信了伤残等级评定，故鉴定费应为1000元。8、岳学成主张交通费4034元，《人损解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”在本案中，岳学成先后两次在两地不同医院住院治疗67天，一审法院酌情确定交通费为2000元。9、岳学成主张精神抚慰金20000元，一审法院结合本案案情及岳学成损害后果，酌情支持精神抚慰金为10000元。岳学成前述损失除精神抚慰金外合计为359253元，根据一审法院确认的前述责任比例，岳学成应自行承担20%，其余80%（287402元）由赵庆巧、碧丰公司、施建臣连带承担。岳学成前述损失中的精神抚慰金10000元，由赵庆巧、碧丰公司、施建臣连带承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、赵庆巧于本判决生效之日起十日内赔偿岳学成各项经济损失297402元；二、云南碧丰建筑装饰有限公司、施建臣对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回岳学成对云南省红河州工程建设监理有限责任公司、寻甸仁德忠彦水泥制品厂、李成伟、杨雄文的全部诉讼请求；四、驳回岳学成的其他诉讼请求。案件受理费12124元（此款岳学成已预交），由岳学成承担7647元，由赵庆巧、云南碧丰建筑装饰有限公司、施建臣共同承担4477元。二审期间，上诉人提交民事起诉状一份作为二审新证据。经质证，岳学成对该证据的真实性认可，关联性不认可；红河监理认为该证据与其无关，其不清楚情况；水泥制品厂、李成伟、赵庆巧认为该证据与其无关。本院对上诉人提交的该证据的真实性予以确认，能否证明其观点下文综合评述。经审查，本院对一审认定的其他事实予以确认。综合诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、一审是否遗漏了必要共同诉讼当事人？是否存在未按照当事人的意愿选择法律关系？2、各项赔偿费用的计算是否符合法律规定？本院认为，上诉人主张本案一审遗漏追加岳学成的真正雇主参加诉讼，即其认为本案中岳学成的真正雇主另有他人。在一审中，赵庆巧亦进行过答辩认为岳学成的真正雇主系案外人陈文彩、宋贤廷并要求追加该二人为被告，但在本案一、二审中，没有任何一方所提交的证据能够证实岳学成受雇于陈文彩、宋贤廷，故一审不同意追加该二人并无不当，本案不存在遗漏必要共同诉讼当时人的情况。关于岳学成雇主应当根据各方提交的证据和当事人的相关陈述进行认定。根据一审中各方提交的证据，岳学成从事的混凝土浇灌工作在赵庆巧分包范围，且其施工班组人员工资由赵庆巧委托施建臣支付，岳学成受伤后的医疗费亦是由赵庆巧垫付，故一审认定赵庆巧系岳学成雇主并无不当，赵庆巧对一审判决未提出上诉，按法律规定视为接受一审对其判决。关于一审是否存在未按照当事人的意愿选择法律关系，因建设工程中的劳务用工存在松散、不规范的普遍现象，岳学成一审中误认为碧丰公司系其雇主并据此提出诉讼，虽然其理解的雇佣关系当事人与最终法院审理查明事实存在差异，但可以证明其提出诉讼主张的基础是“雇佣关系”，虽然其后又申请追加了实际侵权人参加诉讼，但其一审陈述的支撑其诉讼请求的理由均围绕“雇佣关系”展开，且二审中其亦明确是基于提供劳务者受害责任提起的诉讼，故一审不存在替代当事人选择法律关系或违法当事人意愿选择法律关系。综上，一审法院并不存在程序违法应予发回重审的情形。关于上诉人是否应承担责任，其在本案中将资质借给不具有施工资质的个人施建臣，并且任由施建臣将工程分包给不具有施工资质的赵庆巧，一审按法律规定判令承担连带赔偿责任并无不当。关于本案中岳学成的损失费用的具体计算，1.关于残疾赔偿金，岳学成在一审中提交了其租房合同证明其在城镇居住一年以上的事实，结合其在涉案工地工作的情况，能够认定其受伤前一年在城镇居住生活的事实，一审对证据认证不当，本院予以纠正，但结论上一审按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当；2.关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人主张2017年7月11日岳学成已做过伤残鉴定，故主张应以2017年7月11日作为定残日计算误工期，本院认为，本案中最后采用的是2018年3月所做伤残等级鉴定，一审以此确认的定残日和误工期并无不当；关于收入标准，岳学成未提交证据予以证实，参照云南省2017年度建筑行业在岗职工平均工资75817元的标准计算岳学成的误工费为：75817÷365×446=92642.14元，岳学成自愿按54000元主张系其对自身权利的处分，未超过法律规定范围，一审予以支持并无不当；3.关于护理费，根据岳学成的伤情，一审确定住院期间的护理费并无不当。关于出院后的护理费，因没有遗嘱其岳学成出院后仍需要专人护理，且其三期鉴定不具有法律依据未予采纳，故一审对其出院后的护理费予以支持没有依据，本院予以纠正。另一审计算时将将岳学成住院期限计算为65天有误，其实际住院天数为67天，本院一并予以纠正。参照2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63460元为标准计算，岳学成的护理费为63460÷365×67=11648.82元；4.关于营养费，根据岳学成伤情，一审酌情以每日40元为标准支持其住院67天期间的营养费并无不当，本院予以维持；5.关于交通费，一审根据本案案情酌情支持2000元并无不当；6.对一审认定的其他各项损失费用各方均未提出异议，本院对一审确认的其他各项损失予以维持。关于精神抚慰金，其性质不属于物质损失，一审法院未将其列入岳学成的损失进行分摊并无不当，上诉人的该项上诉不能成立。关于责任比例，上诉人对此未提出上诉，被上诉人虽表示有异议但未提出上诉，本院经审查，一审确认的责任比例并无不当，本院予以维持。综上，岳学成除精神抚慰金为的损失合计为356992.82元，其中岳学成承担20%即71398.56元，其余80%即285594.26元以及精神抚慰金10000元由赵庆巧承担，碧丰公司、施建臣承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决部分不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初875号民事判决第二、三、四项，即：“二、云南碧丰建筑装饰有限公司、施建臣对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回岳学成对云南省红河州工程建设监理有限责任公司、寻甸仁德忠彦水泥制品厂、李成伟、杨雄文的全部诉讼请求；四、驳回岳学成的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初875号民事判决第一项，即：“一、赵庆巧于本判决生效之日起十日内赔偿岳学成各项经济损失297402元”；三、赵庆巧于判决生效之日起十日内赔偿岳学成经济损失285594.26元以及精神抚慰金10000元，共计295594.26元。若有金钱给付义务的当事人未按本判决规定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12124元，由岳学成承担7697元，由赵庆巧、云南碧丰建筑装饰有限公司、施建臣共同承担4427元；二审案件受理费12124元，由岳学成承担50元，由赵庆巧、云南碧丰建筑装饰有限公司、施建臣共同承担12074元.本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年八月二十二日书记员  甘丝琳