浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终626号 上诉人（原审原告）：余新宏，男，1967年6月19日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：江土良，男，1962年3月9日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：赖一群，浙江三善律师事务所律师。 上诉人余新宏与被上诉人江土良建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余新宏上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判江土良赔偿余新宏因《劳务承包协议》无效所造成的实际经济损失98800元；一、二审的诉讼费由江土良承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未认定余新宏为组织施工投入机械设备并支出相应费用的事实。《劳务承包协议》约定余新宏“在施工中的水电自行解决、设混凝土搅拌点、需带350搅拌机和发电机、模板等工具”，余新宏以下购买机械等费用支出的事实有合同和事实依据：1.经证人证实，2018年6月18日余新宏到龙游石窟将搅拌机运回工地花费600元；2.衢江区宏晟机械设备商行出具《收款收据》证实余新宏花费46000元购买铲车、三轮车；3.建德市新安电气有限公司出具《收款收据》证实余新宏购买汽油磨光机、汽油发电机、大小感动机等花费8800元；4.《收款收据》一份证实余新宏购买镀锌板等材料花费24000元；5.余新宏在工地添置水电管线材料、工人宿舍、食堂用具、施工设施及支出材料运费、食堂房租、人工工资等花费17160元。（二）江土良并未按合同约定提供工程主要原材料、基础开挖、现场协调和指挥，其行为具有欺诈性质，是导致余新宏不能继续施工原因之一，一审判决却未认定江土良上述行为。（三）根据一审认定的事实，合同约定圆管涵按120元/米结算，而实际结算价格是200元/米，说明江土良在合同中有意将工程价格约定低于实际结算价格，其目的就是为了从中收取差价款，一审判决对此亦未认定。二、一审判决没有全面适用《合同法》第五十八条规定，判决有过错的江土良赔偿余新宏受到的损失，也没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，对江土良导致本案合同无效的过错及损害责任大小进行认定。三、余新宏向江土良提出施工要求与约定不符，与人工工资不匹配，所以才要求实际确认。江土良在余新宏不知情的情况下，安排朱军华住进余新宏租住的房子里，并使用相应工具、米、面、油等。之后，江土良安排朱军华与余新宏写了协议书，支付余新宏前期投入100000元。10天后，朱军华班组撤走，余新宏的铲车、三轮车等又被俞建洪班组继续在工地使用。后来，施工员王雪清安排余新宏拿回了三轮车一辆。本案合同无效的责任在江土良一方，余新宏为履行合同所投入的机械及费用开支是客观事实，一审判决却认为上述开支已经物化到工程中，但余新宏提供的证据也足以证明没有完全物化，未物化的部分应当由江土良赔偿。余新宏拿到的人工费17951元完全不足以物化100000元的投入。 江土良辩称，一、对于《劳务承包协议》无效，本案双方都存在过错，不存在谁比谁的过错更大，因为双方都是个人，不享有劳务分包的资质，违反了法律强制性规定。二、余新宏没有能够提供任何的证据来证明江土良存在欺诈的行为。三、结合一审法庭调查当中所确认的事实，余新宏没有能够提供有效的证据来证明自己因为合同无效所导致的损失，所以一审法院才根据谁主张、谁举证的原则做出了驳回其诉讼请求的判决。四、余新宏主动提出终止合同，并没有任何人赶他走。余新宏陈述他的工具、材料是被朱华军、王雪清拿走，而这两个人跟江土良不存在任何关系。余新宏主张的损失并不是因为履行劳务合同所产生。至于余新宏所拿到的劳务费是否合理，不包含在其一审诉请范围内，其已经明确表示涉案尚欠的劳务工程款另案主张。王雪清在一审中出庭作证，他和余新宏都认可做这个工程其实是不太需要原材料，至于施工的工具，在施工完毕之后余新宏可以自行带走，并不是为这个工程专门定制的工具。 余新宏向一审法院起诉请求：1.确认余新宏与江土良签订的《劳务承包协议》无效；2.判令江土良赔偿余新宏因《劳务承包协议》无效造成的实际经济损失98800元；3.诉讼费由江土良承担。庭审中，余新宏将实际损失变更为96560元（运搅拌机费600元，运钢管搭架子蓬费900元，买水泥现浇蓬底460元，接电线套管人工费2000元，买电线水管4000元，买新铲车28000元，买新三轮车18000元，新制钢模24000元，木档模板4000元，盖水泥漆膜300元，运铲车及修理费1500元，购工具箱2000元、大气油磨光机2000元、大水桶800元、汽油发电机2000元、大小感动机1000元、多种小工具1000元、食堂用具3000元，房租费1000元）。 一审法院认定事实：江土良系石匠。2018年6月19日，余新宏与江土良签订《劳务承包协议》，约定由余新宏承包施工衢州市沿江公路工程衢江区段（二期工程，洪家村至水沟、浆砌片挡墙、钢模立混凝土挡墙、圆管涵，实际施工时以具体安排为准；余新宏必须按照江土良提出要求组织施工，服从江土良管理，保证工程质量，由于余新宏原因造成返工、修补等质量问题，由余新宏赔偿损失；江土良提供工程主要原材料，基础开挖工作由江土良负责，江土良负责施工现场的协调和指挥；施工中水电由余新宏自行解决，余新宏需带350搅拌机、发电机、模板等工具，负责已完工工程的日常养护及未交验前的维护工作；江土良支付余新宏工程款，工程单价：水沟75元/米，圆管涵120元/米，浆砌片石挡墙97元/米，钢模立混凝土挡墙110元/立方米（含砼压顶以及除水泥、砂石料、砼、片石外图纸中要求的全部内容，购买钢筋头、拉杆等由余新宏负责，要求余新宏钢模施工，具体按实做实量），盖板涵钢筋500元/吨，立模包括混凝土180元/立方米等；付款按项目部到账计量款的80%支付，待项目部验收完毕后付清；合同争议由项目所在地人民法院解决；协议对其他事项也进行了约定。事后，余新宏组织设备和人员进场施工，施工至2018年7月中旬，余新宏发现按项目部和监理要求施工则与江土良所约定的价格偏低，存在亏损风险，要求江土良增加工程单价未果，余新宏便终止施工撤离工地。2018年8月20日，余新宏与工程项目部结算并签字确认，余新宏班组实际完成工程量17951元（园管涵73米×200元/米，井基础11.17立方米×300元/立方米），按70%支付。2018年9月4日，余新宏收到工程款12565元（17951×70%）。庭审中，余新宏明确表示尚欠工程款另案主张。 一审法院认为，余新宏、江土良均未举证衢州市沿江公路工程衢江区段的上一层级承包关系，但衢州市沿江公路工程衢江区段施工必须具备施工资质，工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程；劳务分包合同的承包人必须是具有相应资质的劳务单位，劳务合同的承包人是单位（企业），而不是自然人，余新宏、江土良均为自然人，均不具有劳务分包资质，且江土良在未取得涉案工程施工承包权的情况下，就以发包人身份与余新宏签订关于衢州市沿江公路工程衢江区段水沟、浆砌片挡墙、钢模立混凝土挡墙、圆管涵施工的《劳务承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，余新宏诉请确认《劳务承包协议》无效，于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，但建设工程合同无效后，发包方取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者说没有必要返还，只能折价补偿；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要指人工费用及劳务施工的相应管理费用，余新宏已明确表示涉案尚欠劳务工程款另案主张，故本案的审理对象并非余新宏所实际完成的工程款。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，余新宏诉请运搅拌机费600元、运钢管搭架子蓬费900元、买水泥现浇蓬底460元、接电线套管人工费2000元、买电线水管4000元、买新铲车28000元、买新三轮车18000元、新制钢模24000元、木档模板4000元、盖水泥漆膜300元、运铲车费用及修理费1500元、购工具箱2000元、大气油磨光机2000元、大水桶800元、汽油发电机2000元、大小感动机1000元、多种小工具1000元、食堂用具3000元、房租费1000元，但余新宏提供的证据难以证实上述费用，且上述诉请费用，有的为余新宏施工自带工具（余新宏已取回），有的施工预备设施和生产生活开支已物化到建设工程中计作工程量，现余新宏均以经济损失的方式要求江土良赔偿，证据不足，于法无据，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认余新宏、江土良2018年6月19日签订的《劳务承包协议》无效；二、驳回余新宏其他诉讼请求。案件受理费减半收取1135元，由余新宏负担1085元，江土良负担50元，限判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，余新宏向本院提交朱军华与其签订的《协议》一份，拟证明余新宏购买的设备和工具都留给朱军华在工地上继续施工使用及余新宏为案涉工程投入各种费用100000元。江土良质证认为，该协议真实性无法确认，不能证明余新宏所购买的工具价值100000元；不属于二审新的证据；与本案也没有关联，这是朱军华与余新宏之间关于工程和工具转让的协议，与江土良没有任何关系，即便余新宏有损失，也应向朱军华主张。本院认为，该份协议系余新宏与案外人朱军华签订，虽有其二人签字及捺印，但无其他证据佐证，真实性难以认定，依法不予采纳。江土良未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，余新宏要求江土良赔偿其因双方签订的《劳务承包协议》无效造成实际的经济损失，则其应对其诉请赔偿的损失及该损失系因江土良造成予以举证证明。根据余新宏在二审庭审中的陈述，其诉请中的铲车、三轮车及一半新制钢模已取回。至于其余诉请赔偿项目，余新宏提供的证据难以证实损失情况及损失系因江土良造成，故一审判决以依据不足为由未予支持余新宏要求赔偿损失的诉讼请求，并无不当。综上所述，余新宏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2270元，由上诉人余新宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年八月二十七日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕