安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终732号上诉人（一审被告）：太和县京都同仁堂生物科技有限公司，住所地安徽省太和县沙河东路南侧。法定代表人：张敏，该公司执行董事。上诉人（一审被告）：太和县正元保健品经营部，经营场所安徽省太和县沙河东路华源保健品大厅。经营者：刘辉，男，1984年2月16日出生，汉族，户籍地安徽省太和县。上诉人（一审被告）：安徽潓诺生物科技有限公司，住所地安徽省太和县城关镇工业园。法定代表人：刘伟，该公司经理。上诉人（一审被告）：安徽深大药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县赵集开发区。法定代表人：李静，该公司执行董事。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国北京同仁堂（集团）有限责任公司，住所地北京市东城区东兴街**。法定代表人：王贵平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。委托诉讼代理人：康娜，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。上诉人太和县京都同仁堂生物科技有限公司（以下简称京都同仁堂公司）、太和县正元保健品经营部（以下简称正元经营部）、安徽潓诺生物科技有限公司（以下简称潓诺生物公司）、安徽深大药业有限公司（以下简称深大药业公司）因与被上诉人中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（以下简称北京同仁堂公司）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的共同委托诉讼代理人桑传江，北京同仁堂公司的委托诉讼代理人梁勤、康娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回北京同仁堂公司的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由北京同仁堂公司负担。事实和理由：一、京都同仁堂公司的行为不构成不正当竞争，京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司不应当承担连带赔偿责任。（一）京都同仁堂公司的名称是经过登记部门预先核准并登记注册的，作为登记部门的太和县市场监督管理局是注册商标的管理部门，也是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的执法部门，京都同仁堂公司的名称如果存在不正当竞争，是不会予以核准的。企业在其商品上标明企业名称，是法律赋予企业的权利，也是企业应当履行的义务，不构成“擅自使用”。一审判决没有阐述京都同仁堂公司使用登记机关核准的名称，是如何构成“擅自使用”的。二、一审法院判决的赔偿数额过高。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司位于皖西北一个经济比较落后的贫困县，一审期间还没有脱贫；京都同仁堂公司成立于2016年3月，成立较晚，产生的社会影响较小；京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司都是登记注册不久的小公司，成立以来惨淡经营，一年的产值也没有50万元。一审法院判决赔偿50万元，京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司难以承受。三、一审判决适用法律错误。一审判决援引《反不正当竞争法》第二条、第六条第二项的规定，同时援引《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定对应的是原《反不正当竞争法》第五条的规定。《反不正当竞争法》已于2017年进行了修订，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》发布于2007年，但是一审判决仍然进行适用，难免出现错误。北京同仁堂公司辩称：一、京都同仁堂公司的名称经过登记，不能成为本案的抗辩理由。《反不正当竞争法》第十八条第二款规定，经营者登记的企业名称违反该法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记。第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标登记为企业名称，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。《企业名称登记管理规定》第二十七条规定，擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。由此可见，京都同仁堂公司的企业名称尽管经过登记机关登记，但不能作为本案的有效抗辩理由，更不能说明京都同仁堂公司的行为合法。二、一审判决确定的赔偿数额不但不过高，反而偏低。首先，无论京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司所在的地区经济是否落后，是否脱贫，均不能成为其为违法行为开脱的理由，亦不能成为减轻其法律责任的理由。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司实施了侵权行为，就要为此承担法律责任。其次，京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的行为不但构成不正当竞争，且形成了产供销的完整经营体系，使侵权商品流向市场，进一步误导公众。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的侵权行为性质极其恶劣，并非其所称的影响较小。根据国家相关政策，北京同仁堂公司在本案中作为权利人有权获得全部赔偿，从而保障自己合法权益的实现，而京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司作为侵权人理应进行全面赔偿。一审法院判决赔偿的数额已充分考虑了京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司所在地区的经济状况，京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司关于赔偿金额过高的主张不能成立。三、京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司关于一审判决适用法律错误的主张不成立。尽管《反不正当竞争法》进行了修订，相关条文的序号有变化，但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》仍然有效，一审判决进行援引，不属于适用法律错误的范畴。且一审判决还援引了《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《反不正当竞争法》第二条、第六条第二项，即便不援引前述司法解释依然可以认定京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的行为构成侵权，可以判决其承担相应的法律责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。北京同仁堂公司向一审法院起诉请求：一、京都同仁堂公司在企业名称和商品中不得使用“同仁堂”字样；二、京都同仁堂公司在商品包装上去除“同仁堂”字样虚假宣传信息；三、京都同仁堂公司就其不正当竞争行为赔偿北京同仁堂公司损失300万元，为制止侵权所支付的合理开支134516元；四、正元经营部停止销售载有京都同仁堂公司企业名称和虚假宣传信息的商品，并对上述北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任；五、潓诺生物公司、深大药业公司停止生产载有京都同仁堂公司企业名称和虚假宣传信息的商品，并对上述北京同仁堂公司的损失及合理开支承担连带赔偿责任；六、本案诉讼费由京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司负担。一审法院认定事实：1983年3月1日,北京同仁堂制药厂申请注册了第171188号“同仁堂”商标，“同仁堂”字样为该商标的主要组成部分，核准使用于第31类商品中药，后《根据商标注册用商品和服务国际分类》转为第5类商品中药。2002年6月7日，注册人名称变更为中国北京同仁堂（集团）有限责任公司。“同仁堂”注册商标后经续展有效期至2023年2月28日。1989年“同仁堂”注册商标被国家工商行政管理局商标局下发的（89）商标字第29号文件认定属驰名商标，应予特别保护。该注册商标还分别被内贸部、商务部认证为“中华老字号”。一审法院另查明，京都同仁堂公司成立于2016年3月，该公司在企业名称中使用“同仁堂”字样。深大药业公司、潓诺生物公司分别成立于2007年9月、2014年12月。京都同仁堂公司生产的“中老年高钙蛋白质粉”“营养高钙蛋白质粉”“蓝莓叶黄素-胡萝卜素软胶囊”，潓诺生物公司生产的“润通茶”“催奶宝”，深大药业公司生产的“中老年骨密钙”“钙铁锌硒+维生素”“健胃消食”“乳酸菌片”产品外包装显著位置均印有“京都同仁堂”及“北同正方传创百年”字样。为此，北京同仁堂公司提起本案诉讼。北京同仁堂公司为本次诉讼支付律师费134516元。一审法院认为：本案争议的焦点为，一、京都同仁堂公司在其企业名称及产品中使用“同仁堂”字样是否构成不正当竞争及其应承担的侵权责任。二、潓诺生物公司、深大药业公司生产、正元经营部销售产品的行为是否构成侵权及是否应对京都同仁堂公司侵权造成的损失承担连带清偿责任。企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称，可以起到识别商品或服务来源，防止消费者和社会公众混淆的作用，受法律保护。《反不正当竞争法》第六条第二项规定，在生产经营活动中擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（（地区企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。保护企业名称的目的是制止造成市场混淆的不正当竞争行为，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护。北京同仁堂公司的企业字号已使用多年，且经过多年的经营宣传，已为相关公众所知悉，其举证大量的证据证明其企业名称中的“同仁堂”字号具有一定的市场知名度，并被相关公众知悉，故对于北京同仁堂公司企业名称中的“同仁堂”字号具有一定的市场知名度的事实，予以确认，并应按照上述法律规定对北京同仁堂公司的“同仁堂”字号作为企业名称予以保护。作为同为生产涉及“医药”类产品的京都同仁堂公司，应明知“同仁堂”是北京同仁堂公司的企业字号且权利在先，却在其企业名称及产品中使用“同仁堂”字样，意图与北京同仁堂公司扯上关系，其行为具有明显的攀附北京同仁堂公司声誉的主观故意，容易使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，以获得不正当利益。京都同仁堂公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，误导了消费者，造成相关公众误认为京都同仁堂公司与北京同仁堂公司之间具有某种特定关系或者关联关系进而对产品来源产生混淆，造成错误选择商品，损害了相关公众及北京同仁堂公司的合法权益，构成不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反该法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿损失数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，北京同仁堂公司未提供证据证明京都同仁堂公司因不正当竞争所获得的利益，亦未提供其所遭受损失程度的证据，综合本案考量，酌定京都同仁堂公司应支付的侵权赔偿数额及合理开支为50万元，北京同仁堂公司诉请数额超过部分，不予支持。从企业名称来看，潓诺生物公司、深大药业公司的企业名称中虽然不含有“同仁堂”字样，但其生产的产品上标注有“京都同仁堂”及“北同正方传创百年”字样。潓诺生物公司、深大药业公司在其产品上标注有“京都同仁堂”的直接目的是以关联产品表明，其与北京同仁堂公司具有关联关系，说明潓诺生物公司、深大药业公司意图利用北京同仁堂公司的知名商号和注册商标牟取不正当利益，故潓诺生物公司、深大药业公司属于共同侵权行为人，依法应对京都同仁堂公司赔偿数额承担连带清偿责任。正元经营部未提供证据证明其产品的合法来源，客观上侵害了北京同仁堂公司的合法权益，故对北京同仁堂公司关于正元经营部对京都同仁堂公司赔偿数额承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。关于京都同仁堂公司、潓诺生物公司、深大药业公司、正元经营部辩称，京都同仁堂公司企业名称是经过行政机关登记，不是擅自使用，也没有侵权行为问题。京都同仁堂公司虽然经过工商行政管理部门依法核准而注册，具有形式上的合法性，但企业名称形式合法并不能消除其行为的违法本质。《反不正当竞争法》第十八条第二款规定，经营者登记的企业名称违反该法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记。根据上述规定，京都同仁堂公司企业名称经过工商行政机关登记，不能作为本案有效的抗辩理由，不能说明其行为合法。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《反不当竞争法》第二条、第六条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、京都同仁堂公司于判决生效之日起在企业名称和产品中停止使用“同仁堂”字样。二、潓诺生物公司、深大药业公司、正元经营部于判决生效之日起停止生产、销售侵权产品，停止对侵权产品进行虚假宣传。三、京都同仁堂公司于判决生效之日起十日内赔偿北京同仁堂公司损失及合理开支50万元；潓诺生物公司、深大药业公司、正元经营部对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回北京同仁堂公司的其他诉讼请求。案件受理费31875元，由北京同仁堂公司负担1875元，京都同仁堂公司、潓诺生物公司、深大药业公司、正元经营部共同负担30000元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：京都同仁堂公司在名称中使用“同仁堂”字样是否对北京同仁堂公司构成不正当竞争；如果构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当；一审判决适用法律是否错误。一、关于京都同仁堂公司的名称对北京同仁堂公司是否构成不正当竞争。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司上诉主张，京都同仁堂公司的名称经企业登记机关核准登记注册，其有权使用该名称，不是“擅自使用”，不构成不正当竞争。2017年修订的《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”国务院《企业名称登记管理规定》第二十七条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以5000元以上、5万元以下罚款。对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”依据前述法律、行政法规的规定，企业使用经登记机关登记注册的企业名称，亦可构成对其他企业名称专用权的侵犯及不正当竞争；企业名称经登记注册，不能成为阻却侵权的事由。2017年修订的《反不正当竞争法》第六条第二项规定的“擅自使用”企业名称，是指行为人未经权利人许可使用权利人企业名称的行为，而非指未经登记机关登记注册使用企业名称的行为。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司关于京都同仁堂公司的名称经过登记机关注册登记不构成“擅自使用”的主张，系对法律规定的错误理解，不能成立。北京同仁堂公司的“同仁堂”字号具有较高的知名度及美誉度，京都同仁堂公司在名称中使用“同仁堂”字样并在商品中突出使用，容易使相关公众误认为相关商品是北京同仁堂公司的商品，或认为京都同仁堂公司与北京同仁堂公司具有特定联系，从而造成混淆或误认，损害北京同仁堂公司的利益。一审判决认定京都同仁堂公司在名称中使用“同仁堂”字样对北京同仁堂公司构成不正当竞争，认定事实清楚，适用法律正确。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的此节上诉理由不能成立。二、关于一审判决确定的赔偿损失数额是否适当。2017年修订的《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定，赔偿损失数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予权利人三百万以下的赔偿。”本案中，北京同仁堂公司未能提供证据证明其因案涉侵权行为所受到的实际损失或京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司因侵权所获得的利益，综合考虑北京同仁堂公司名称及商品的知名度和美誉度，当事人的侵权情节、主观过错及北京同仁堂公司合理的维权开支等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为50万元，符合法律规定及本案的具体情况，并无不当。京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉主张，本院不予支持。三、关于一审判决适用法律是否适当。《反不正当竞争法》于1993年颁布施行，2017年修订，修订后原第五条的内容相应调整为第六条。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2007施行，《反不正当竞争法》修订后，该司法解释未予废止，相应的条文亦未作调整变动。该司法解释第六条是针对原《反不正当竞争法》第五条内容的，与修订后的《反不正当竞争法》的条文不能对应。一审判决在援引该司法解释第六条时，未注明法律的修订及法条的变动情况，虽有不当，但适用该条的指导精神正确，不影响案件的处理。综上，京都同仁堂公司、正元经营部、潓诺生物公司、深大药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由太和县京都同仁堂生物科技有限公司、太和县正元保健品经营部、安徽潓诺生物科技有限公司、安徽深大药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年八月二十九日法官助理杨芳书记员洪贤铭