关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终723号 上诉人（原审被告）：陕西中宇置业有限公司。住所地：陕西省渭南市合阳县南两间住所地：陕西省渭南市合阳县西环路中段商业局办公楼一楼南两间。法定代表人：王刘莎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹亚鹏，陕西洽明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张冬，男，汉族，1982年XX月XX日出生，汉族，现住陕西省西安市曲江新区张冬，男，汉族，1982 年 10 月 9 日出生，汉族，现住陕西省西安市曲江新区曲江池南路北侧金地湖城大境16幢1单元10101室。 委托诉讼代理人：毕登科，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵婷，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审第三人：陕西亿金建设有限公司。住所地：陕西省商洛市山阳县城关街办城郊供销社院内住宅楼 B 区 4 号楼三楼南套。 法定代表人：杨金杜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张佰拴，北京市君永律师事务所律师。上诉人陕西中宇置业有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人张冬及原审第三人陕西亿金建设有限公司 (以下简称亿金公司，2018年6月26日，采取吸收合并的方式将陕西省三秦建设集团总公司并入到亿金公司) 建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院 (2018)陕05民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中宇公司委托诉讼代理人曹亚鹏，被上诉人张冬委托诉讼代理人毕登科、赵婷及原审第三人亿金公司委托诉讼代理人张佰拴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宇公司上诉请求：1.撤销陕西省渭南市中级人民法院 (2018)陕05民初182号民事判决；2.改判驳回被上诉人张冬一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院认定基本事实不清，裁判结果偏袒被上诉人，显失公允。（一）原审判决对被上诉人违约，逾期施工事实和责任、逾期施工期间发生重大安全事故的事实和责任、逾期施工和重大安全事故引发的被开发和销售的楼盘滞销事实及施工合同双方履行合同义务的矛盾点和抗辩行为均未查清。（二）“王某某王芳梅”系中宇公司董事长王刘莎的母亲，不是公司的负责人，不是公司的员工，更不是双方施工合同约定的“工程师”，其不具有在建工程阶段性结算的资格和能力，其签字和结算明显是无效行为。原审判决以未授权、没有资格、没有专业技能的“王某某王芳梅”在张冬结算文件上的“签字”行为，等同为“中宇公司”的“结算”，并作为本案的关键事实，背离了证据使用的客观性和合法性。另，张冬持有的《结算单》没有工程监理部门的签章，依法亦属于份无效文件。故原审判决却将此认定为合法有效的公司结算行为，背离客观事实，剥夺了上诉人要求对已施工工程造价进行司法鉴定的权利。（三）张冬单方面制作的“结算文件”列明的工程量，部分内容存在虚报不实之处，部分施工存在严重质量问题，至今未进行整改，上诉人垫付的部分材料款遗漏（大约200万元左右）未核对扣减，计算的工程款是含税总价，而作为自然人个人的张冬根本无法完成纳税义务，该纳税义务如何完善和提取（如按照现在的纳税规则，涉税总金额达400万元左右），原审判决未涉及和查明。（四）根据双方签订的无效《建设工程施工合同》，上诉人在原审期间由代理人单位陕西洽明律师事务所委托具有资质的工程造价评估机构，对张冬已施工工程量进行造价评估，不含税总价为：38147376.70元，与张冬单方面制作的结算文件显示的总价：60089425.64元，相差二千余万元。根据双方已经确认的上诉人已付工程款总金额是32964577.5元（不包含遗漏200万元），按照合同约定的工程进度款支付比例75％，上诉人应付的工程款范围是28610532.53元，上诉人已超付工程进度款4354044.98元。该事实说明上诉人至始至终没有违约，没有拖欠合同进度款的事实，证明了被上诉人张冬违约施工，严重逾期，由此引发的一切法律责任应该由违约方张冬负责。庭审中，补充上诉意见：（一）张冬不具有原告主体资格，其原审诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项的规定。理由：张冬不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”，其无权跨越合同相对性原则，直接向发包人身份的中宇公司主张给付工程款的请求权。（二）原审判决对张冬提交的关键证据内容认识存在误解，导致认定基本事实错误。1、《源源国际大厦工程结算审核定案表》左上角栏中明确说要求双方在征求意见栏中签注意见，这是该结算定案表生效的硬性规定，任何一方均不得违反。但中宇公司和陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）均没有在征求意见栏中签署意见，说明双方对该结算定案表均没有表述意见，尚需进一步协商，不能作为结算定案的依据。双方的盖章只能视为是签收行为，不能推定为认可行为。该结算审核定案表是双方代表协商的结果，必须送双方法定代表人(包括三秦公司的法定代表人)审核之后才能生效，并不是最终结果。要求双方法定代表人签注意见并加盖公章，双方没有签注意见，则该结算审核定案表无效，不能作为结算付款的依据。2、施工合同无效，结算条款亦无效。如何结算须双方另行协商确定，如协商不成，应由法院确定结算办法，并委托鉴定机构鉴定。3、中宇公司2018年3月21日《承诺书》第2条所称《工程结算资料》三秦公司并未递交。三秦公司没有递交《工程结算书》，递交的资料中缺少《已完工工程明细》等重要资料，无法对其进行审查。4、张冬向一审法院递交《合阳源源国际大夏项目资料接收单》证明中宇公司已接受了《工程结算资料》，但接收单并不能达到双方已完成结算活动的证明目的。《源源国际大厦工程资料接收登记表》也是同样，接收的是工程资料，不是工程结算资料。接收单接收的并不是“工程结算资料”，而是“项目资料”。不能作为上诉人收到工程结算资料的证据，不能证明上诉人收到工程结算资料的事实。《源源国际大厦工程资料接收登记表》的标题明确写的是“工程资料”，不是“工程结算资料”，同样不能证明上诉人收到工程结算资料的事实。5、上诉人为张冬担保只是对其资信进行担保，即对其居民身份的真假，诚实信用程度进行担保，并没有对其工商登记情况、经营资格和施工资质进行担保。张冬是否构成非法经营罪，也不以上诉人的担保而发生改变。三秦公司也不能以上诉人提供了资信担保，而免除其借用资质的法律责任。（三）原审判决适用建设工程合同纠纷案件相关司法解释的条款错误。张冬答辩称，原审判决认定上诉人下欠答辩人2303542.5元工程款的事实清楚，证据充分，应予维持。未认定上诉人仅口头主张的毫无依据的“事实”合情合理，公平公正。（一）上诉人关于答辩人违约，对其造成损失并产生罚金的主张无事实依据。2018年4月22日，答辩人与上诉人就源源国际大厦工程进行了结算，答辩人送审金额为60089425.64元，经双方协商后，达成最终结算价55000000元并签订《源源国际大厦工程结算审核定案表》予以确认。同年3月21日，双方还对已付工程款进行了核对，确认上诉人已向答辩人支付31964577.50元。上诉人虽在原审中提出答辩人存在违约施工行为，发生安全事故等造成损失2000万元，应付罚金2084万元，但未就此提供任何证据证明，亦未提出反诉，应对其举证不利的后果自行承担责任。（二）上诉人与答辩人签订的《源源国际大厦工程结算审核定案表》系双方对工程价款结算达成的协议，将其作为双方最终结算依据于法有据。《审核定案表》系上诉人、第三人亿金公司和答辩人三方依据送审价格在自愿协商的基础上签订，且有上诉人的签章，并非答辩人的单方制作。上诉人作为发包方，在其盖章认可的情况下，不论其签字代表王某某王芳梅身份如何、是否为“工程师”，不论该文件是否有监理部门的签章，均不是工程结算的生效要件，有无其签章都不影响结算文件的效力。况且，王某某王芳梅虽非工商登记的法定代表人，却是上诉人的实际控制人，上诉人隐瞒事实，旨在推翻双方的结算，拖延支付工程款。（三）上诉人在与答辩人已对工程结算达成协议的情况下，又以工程量不实和质量问题否认结算协议的效力，无事实和法律依据。2018年3月21日，答辩人退出了施工场地，上诉人还就此出具承诺:自该日起工地现场安全责任等与答辩人无关。且自4月22日答辩人送审资料后，签订《审核定案表》之前，上诉人均未提出工程量和质量的异议，且以各种理由已将答辩人送审的金额核减了5089425.64元。2018年5月5日，答辩人将有关工程量、技术资料等全部移交上诉人。现上诉人在答辩人无任何工程资料的情况下，又单方委托某项目管理公司出具了《工程预算书》，其结果和效力实难令人信服，更无法否认双方已经达成的结算结果。（四）纳税事宜的主管单位是税务部门而非法院，且税款的缴纳是在支付工程款时才发生的义务，与工程款金额的多少并无关联，故税款的多少并非原审法院必须审查的范围。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。针对上诉人当庭提交的补充上诉意见，张冬发表补充答辩意见：第一，关于张冬是否具备原告诉讼资格问题。张冬承揽工程是在三秦公司进行地下部分施工之后，上诉人与三秦公司及张冬共同签署相关协议，张冬属于施工之后非法转包的实际施工人。第二，关于结算定案表。结算是一个完整的程序，从退场到递交结算申请资料至双方形成议价定审表，之后将工程资料向上诉人移交，上诉人明知定案表的存在未提出异议，其是张冬提起诉讼之后才提出异议。第三，上诉人提出的犯罪问题与本案无关。亿金公司述称，第一，其认可张冬的答辩意见。第二，涉案工程与张冬签订合同是中宇公司找的张冬，与三秦公司三方共同签订合同，所以挂靠关系的形成是三方共同协议的结果。原告张冬向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付欠付工程款共计 23035422.50 元；2.依法判令被告向原告支付逾期支付工程款利息损失共计 3240636.03 元（暂计至2018 年8月31日，最终请求计算至判决生效之日）；3.判令被告赔偿原告各项损失共计3769096元；4.判令对被告的“源源国际大厦”工程进行拍卖，并确认原告就该拍卖的价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费用及保全费用。张冬于2018年12月24日申请撤回第三项“请求依法判令被告赔偿原告各项损失共计3769096元”的诉讼请求，一审法院裁定予以准许。一审法院认定的事实：2014年1月13日，第三人（原三秦公司）中标被告中宇公司发包的“合阳源源国际大厦”工程项目；2014年5月10日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》。合同的主要条款有：施工范围为施工图纸范围内，全部建筑面积所包含的土建工程及安装工程的所有内容；不包括的工程范围：除消防及电梯外；7-31 层外墙涂料为甲提供。2014 年 4月24 日，第三人与原告张冬签订《建设工程内部劳务分包合同》，约定承包范围为第三人与建设单位签订的《建设工程施工合同》或《工程承包协议》及补充协议、合同附件所载明的全部内容，第三人为原告开设专用结算账户并提供专用章，被告为担保人。此后实际施工人张冬以第三人源源国际大厦项目部名义开始组织施工。2014 年 11 月份，张冬施工至主体封顶后，因被告未支付门窗工程、楼地面工程等的预付款而导致工程停工。 2018年3月21日，被告出具《承诺书》一份，主要内容为：自2018 年3月21日后，涉案工程工地现场所有的安全责任及经济责任与三秦公司无关。三秦公司将工程结算资料送达中宇公司后，28日内审结。如审结未完成，视为认可。同时对双方撤场后的结算亦做了明确承诺。同日，原、被告双方经对账后签订《证明》，核实确认：被告实际向原告总计支付32964577.5 元，扣除100万元农民工工资保证金，中宇公司实际向张冬支付工程款31964577.5元。2018 年4月22日，原告根据被告的送审预算，双方代表核对完最终预算经协商达成最终结算价，签订《源源国际大厦工程结算审核定案表》，张冬送审金额 60089425.64元， 审定金额 55000000 元，核减金额 5089425.64元。原、被告及第三人均签字盖章予以确认。2018年5月5日，原告将工程有关资料全部移交被告。目前，被告已将涉案工程交由他人继续施工，双方具备工程结算前提条件。一审法院认为本案争议焦点为：一、施工合同是否有效；二、中宇公司是否应该支付工程款；三、原告是否对诉请工程款享有优先受偿权。一、关于涉案建设工程施工合同效力问题。虽然《建设工程施工合同》显示的承包方为亿金公司，但庭审中双方均陈述亿金公司未就涉案工程（一层以上）进行过人、财、物的任何投入，在项目的运作和后期的实际结算中均由张冬具体负责实施。而且，在亿金公司与张冬签订的《建设工程内部劳务分包合同》中，中宇公司作为担保人，对张冬的资信予以担保，说明中宇公司从一开始就知悉张冬为实际施工人。中宇公司提供担保，该合同的合意达成属于发包人明知实际施工人无资质、故意追求借用资质的情形，规避了相关法律法规关于资质问题的规定，依照《合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定为无效。二、关于原告张冬是否为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告张冬作为自然人，没有建筑资质，第三人亿金公司将中标工程分包给张冬个人的行为属于违法分包，导致建设工程施工合同无效。张冬作为涉案工程的实际施工人，有权向被告中宇置业主张其施工范围内的工程款。三、关于是否应该支付工程款问题。1、根据审理查明，张冬实际对涉案工程组织施工，2018 年 3 月 21日，张冬向中宇公司交付案涉工程并退场。张冬退场后，中宇公司将工程交由第三方施工，已实际使用了案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，案涉工程施工合同无效，但已经实际交付给中宇公司使用并进行了后续施工，应当视为张冬施工的已完工程质量合格，中宇公司就已完工程承担支付工程款的责任。由于双方对工程款已经做结算，故中宇公司否认欠付工程款的事实无法律依据，其应按照该结算数额向张冬支付工程款。中宇公司主张张冬违约施工、安全责任事故给其造成直接和间接损失 2000 万元，以及应付罚金 2084 万元，因中宇公司既未提供证据证明，亦未提起反请求，不予采纳。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原、被告双方签署的《源源国际大厦工程结算审核定案表》，系双方对工程价款结算达成的一致意见，被告中宇公司经审核并双方协商后认可工程总价款为 55000000 万元。庭审中，被告未否认其出具《源源国际大厦工程结算审核定案表》的真实性，也没有证据表明不是其真实意思表示，故其应当按其内容履行工程款给付义务。根据《证明》显示，中宇公司向张冬已支付工程款 31964577.50 元，剩余工程款=55000000元-31964577.50 元=23035422.50 元。3、关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”故原告主张所欠付的工程款按银行同期贷款利率计算符合法律规定，予以支持。但自《建设工程施工合同》约定的工程竣工之日计付利息于法无据。本案中，中宇公司与亿金公司签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款 16.1 约定了按工程进度支付进度款，是进度款支付的依据，故利息亦相应作分段计算，符合合同约定，亦不违反法律规定。根据该条约定，主体工程封顶满两个月内付至已完工程的 75%，经审理查明，案涉工程于2014 年 11月16日主体封顶，故中宇公司应以 9285422.50元（55000000 元 × 75%- 已付 31964577.50）为基数，自 2015 年 1 月 16 日起至判决生效之日为止的利息；2018 年 3 月 21 日中宇公司出具的《承诺书》载明双方工程价款确认后中宇公司出具还款计划并确认工程阶段损失，2018 年 4 月 22 日双方形成《源源国际大厦工程结算审核定案表》完成对已完工程的结算，中宇公司应当自 2018 年 4月 23 日起支付剩余全部工程款，故中宇公司应以 13750000 元为基数，自 2018 年 4 月 23 日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。五、关于工程款优先权。关于张冬要求对案涉工程折价、拍卖款项享有优先受偿权的问题，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，张冬作为建筑工程承包人，对案涉工程综合楼具有优先受偿权。其次，张冬享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方最终结算日为 2018 年 4 月22 日，张冬于 2018 年9 月1日提起诉讼，故原告在法律规定的期限内行使了优先受偿权。再次，张冬享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故张冬对被告欠付工程款 23035422.50元范围内享有优先受偿权。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，遂判决： 一、本判决生效之日起十五日内，被告陕西中宇置业有限公司于向原告张冬支付工程款 23035422.50 元。二、本判决生效之日起十五日内，被告陕西中宇置业有限公司向原告张冬支付以928542.50 元（255000000 元×75%-已付 31964577.50）为基数，自 2015 年1月16 日起至判决生效之日为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；并以 13750000 元为基数，自 2018 年 4 月 23 日起至判决生效 之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、原告张冬对上述未付工程款 23035422.50 在涉案工程范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173180元，保全费5000元，合计178180元，由被告中宇公司负担。本院二审中，中宇公司提交中止审理申请书，请求中止对本案的审理。理由：一是张冬没有建筑资质擅自承包大型建筑工程，属于非法经营，承包期间发生重大伤亡安全事故，构成非法经营罪，应当依法追究张冬的刑事责任。应将本案依法移送公安机关立案侦查。本案民事审判应当中止，等待刑事案件的审理结果。二是涉案项目的实际施工人为陕西亿达伟业劳务有限公司，该公司已向渭南市中级人民法院提起相同工程款的请求权诉讼，该案未审结，该案的审理结果可以说明本案的实际施工人是谁，谁有主张工程款的请求权。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，申请中止对本案的审理。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1.张冬是否具备本案原告诉讼主体资格；2.结算审核定案表能否作为本案工程价款的结算依据；3. 张冬对案涉工程折价、拍卖款项是否享有优先受偿权。关于张冬是否具有本案原告诉讼主体资格问题。中宇公司上诉主张张冬不是涉案“实际施工人”，其无权向发包人中宇公司主张工程款。实际施工人的认定是一个事实问题，通常需结合其在整个工程施工过程中的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查认定。本案中，2014年1月13日，三秦公司中标中宇公司发包的“合阳源源国际大厦”工程项目，双方于2014年5月10日签订《建设工程施工合同》。2014 年 4月24日，三秦公司与张冬签订《建设工程内部劳务分包合同》，约定承包范围为三秦公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》或《工程承包协议》及补充协议、合同附件所载明的全部内容。张冬以三秦公司源源国际大厦项目部XX组XX层名义组织并实际进行了案涉工程一层顶板以上至主体封顶的施工。在合同履行过程中，三秦公司为张冬开设专用结算账户并提供专用章。且一审亿金公司答辩时称，虽然合同显示承包方是三秦公司，但公司并未进行实际施工，该项目前期洽谈、运作和后期的实际结算均由张冬与中宇公司具体负责实施。据此，一审判决认定张冬为涉案工程实际施工人，并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。张冬作为自然人，没有建筑资质，根据张冬与三秦公司签订的施工合同约定的内容看，系第三人三秦公司将中标工程转包给张冬个人进行施工，且中宇公司对此是明知的。张冬作为涉案工程的实际施工人，有权向中宇置业主张其施工范围内的工程款。 关于结算审核定案表能否作为本案工程价款的结算依据的问题。第一，2018年4月22日，张冬代表三秦公司与中宇公司就源源国际大厦工程进行了结算，并签订《源源国际大厦工程结算审核定案表》，结算审核定案表载明工程送审金额为60089425.64元，核减金额 5089425.64元，审定造价55000000元。该表说明一栏中载明本结算价为建设方和施工方协商核定的结算价。张冬、王某某王芳梅及三秦公司、中宇公司均签字盖章予以确认。同年3月21日，双方还对已付工程款进行了核对，确认中宇公司已向张冬支付31964577.50元。故中宇公司主张结算审核定案表系张冬单方制作没有事实依据。第二，王某某王芳梅虽然不是中宇公司法定代表人，但根据证据显示，2014年5月10日中宇公司与三秦公司签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》上，王某某王芳梅均在中宇公司法定代表人处签名。另，2014年4月24日，三秦公司、张冬及中宇公司三方签订的《建设工程内部劳务分包合同》也是王某某王芳梅在中宇公司处签名。中宇公司对王某某王芳梅代表其公司签署上述合同均未提出过异议，中宇公司的行为足以使张冬有理由相信王某某王芳梅有权代表中宇公司进行工程结算。故中宇公司上诉主张王某某王芳梅无权代表公司进行工程结算理由，不能成立。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，张冬代表三秦公司与中宇公司已就源源国际大厦工程进行了结算，《源源国际大厦工程结算审核定案表》系双方当事人真实的意思表示，内容并不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应受其约束。在没有充分的证据和事实推翻该结算审核定案表的情况下，应当尊重当事人的意思自治，按照当事人之间达成的约定结算工程款。故中宇公司关于委托鉴定机构对工程造价进行鉴定的主张缺乏事实和法律依据。一审法院对《源源国际大厦工程结算审核定案表》予以采信，并将其作为本案工程价款结算依据，事实清楚，适用法律正确。第四，中宇公司上诉主张其垫付的部分材料款约200万元一审法院未予核减，对此中宇公司负有提供证据予以证明的责任，但中宇公司未提供证据证明其主张，故对其该项主张不予采信。关于张冬对案涉工程折价、拍卖款项是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上述条文明确了依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。建设工程的实际施工人不应享有此项权利。本案中，《建设工程施工合同》承包方为三秦公司，但三秦公司并未就涉案工程（一层以上）进行过人、财、物的任何投入，三秦公司与张冬签订的《建设工程内部劳务分包合同》，名为内部劳务分包，实为转包。《建设工程施工合同》因转包而无效，张冬作为涉案工程实际施工人，请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，不应予以支持。一审法院认定张冬依法享有工程价款优先受偿权并进行判处系法律适用错误，本院予以纠正。关于中宇公司申请本案中止的问题。中宇公司上诉主张张冬构成非法经营罪，本案依法移送公安机关立案侦查。本案应当中止，等待刑事案件的审理结果。首先，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。且张冬是否构成非法经营罪未经人民法院依法审判，任何人不能加以认定。三秦公司将涉案工程转包给张冬进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项所规定的无效的建设工程施工合同法律关系。其次，张冬是否构成非法经营罪与本案建设工程施工合同法律关系的审理并无必然联系，分属不同的审理范围和程序。本案的审理结果并不以张冬是否构成非法经营罪的结果为依据。中宇公司又主张本案实际施工人为陕西亿达伟业劳务有限公司，该公司已向渭南市中级人民法院提起相同工程款的请求权诉讼，本案应等待该案的审理。但是根据其提交的资料显示，陕西亿达伟业劳务有限公司与三秦公司是劳务分包法律关系，合同约定所涉价款，施工范围均不相同。故中宇公司申请本案中止审理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，不予准许。综上所述，中宇公司的部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院 (2018)陕05民初182号民事判决第一项、第二项；二、撤销渭南市中级人民法院 (2018)陕05民初182号民事判决第三项；三、驳回张冬其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费 173180 元，保全费 5000 元，合计 178180 元，由陕西中宇置业有限公司负担170000 元，由张冬负担8180元。二审案件受理费158477元，由陕西中宇置业有限公司负担150000 元，由张冬负担8477元。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华 二○一九年八月十九日 法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏1