云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终734号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄银飞，男，汉族，1966年2月23日生，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。委托诉讼代理人：黄潜华，男，汉族，1987年10月生，云南省鹤庆县人，住址同上，特别授权代理，系黄银飞之子。委托诉讼代理人：黄燕春，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄维兴，男，苗族，1976年8月18日生，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。上诉人黄银飞因与被上诉人黄维兴农村建房施工合同纠纷一案，不服鹤庆县人民法院（2019）云2932民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄银飞上诉请求：一、请求撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初94号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审本诉全部诉讼请求并支持上诉人原审反诉的全部诉讼请求。二、案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人就建房单价从未与被上诉人签订过《补充合同》，也未口头与被上诉人达成过变更事项，上诉人对该《补充合同》的真实性、合法性及关联性均未认可，《补充合同》系被上诉人单方伪造，原审法院认定双方约定的建房单价为280元/㎡错误;2.原审法院认定双方纠纷产生的原因系上诉人房屋发生倾斜，双方意见不统一导致上诉人拒付工程款，并非其他工程未施工完毕，进而支持被上诉人的诉讼请求，属认定事实错误；3.鉴定机构只认定房屋出现质量缺陷是客观原因，而未认定因施工方主观未采取相关应对措施是导致出现质量缺陷的根本原因。作为专业施工人员，施工时应当结合施工现在存在的客观问题，采取相应防护措施，保证合格完工，而被上诉人施工时未采取相应措施才是造成房屋质量缺陷的原因；4.上诉人在发现房屋质量不合格后就一直要求被上诉人进行修复，且经鉴定确实存在质量缺陷，但被上诉人至今尚未修复，已构成违约，应当对房屋进行修复并承担违约金10000元。二、上诉人与被上诉人在签订合同时明确约定“余款待工程完工合格后，一个月内付清”，工程完工合格是上诉人向被上诉人付清尾款的前提条件。被上诉人作为先履行义务一方在履行债务不符合约定的情况下，被上诉人作为后履行一方有权拒绝支付尾款，原审适用法律错误。被上诉人黄维兴答辩称，对方必须承担支付工程款的责任，房屋经过鉴定我的施工质量是没有问题的，请求驳回上诉，维持原判。黄维兴向一审起诉请求：1.请依法判令被告支付给原告工程尾款20000元；2.由被告支付原告违约金1万元；3.本案诉讼费由被告承担。反诉原告黄银飞提出反诉请求：1.依法判令反诉被告对反诉原告的房屋进行维修返工，直至合格，维修费用由反诉被告承担；2.依法判令反诉被告支付反诉原告违约金10000元；3.本案案件受理费、鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实:2015年4月2日，原、被告签订《施工合同》，由原告承建被告的房屋，合同双方对主体房屋进行了约定，而且已经实际施工完成。在房屋主体基础施工中，原、被告约定的房屋基础加高后，本案原告提出增加工费10元为280元的约定，双方对此形成补充合同，虽本案被告提出没有签过字也没有见过，对该补充合同不予承认，但根据实际施工的现状，及鉴定机构所作鉴定文书对双方争议标的物房屋的现状检查检测描述，再结合双方当时的情况来看是符合客观真实的，所以一审法院将该补充合同作为合法有效的证据。一审法院认为：本案争议焦点是本案被告是否应支付原告工程价款、违约金及反诉被告是否应承担房屋修复损失、违约金的问题。因本案标的物系农村自建房屋，经原、被告双方约定，被告将该户房屋承建给了原告。双方签订有施工合同及补充合同，施工方式为包工不包料。现双方当事人纠纷产生的原因系被告房屋发生了倾斜，双方意见不统一而导致本案被告拒付下欠工程款，并非其他工程部分未施工完毕。现原告要求被告支付拖欠的工程价款的主张应予以支持。根据双方当事人无争议的房屋建筑面积442.93m2,以单价280元计，总合124020.4元，扣除本案被告已支付的110000元，下欠款项14020.4元由本案被告支付给本案原告。另对反诉原告房屋损失赔偿的问题，结合鉴定意见中房屋质量缺陷主要是基础东西向不均匀沉降，房屋整体向西倾斜，并进一步分析了发生原因是由于建房场地土属Щ类，地基承载力低；房屋局部三层建在房屋西部，再加大了地基承载力；还有房屋西后墙外离墙500毫米处有水沟，水沟常年积水，未采取防水渗措施等三点意见，及又根据鉴定书中房屋现状检查检测第1、2点中房屋基本按图施工，局部有修改，主要是扩大房屋平面尺寸和经检查房屋主体结构质量不存在施工质量缺陷的意见进行综合考虑，一审法院认为，在施工中，反诉原告作为业主即时向原告提供建筑材料，以保质保量完成房屋施工，对此其对房屋施工有主要的监督管理之责，理应承担造成房屋修复损失的主要责任，故以承担80%的责任为宜；原告作为施工方，也应承担相应的次要责任。现反诉原告的诉讼请求予以部分支持，按照鉴定意见中反诉原告的损失认定为44293元，则由反诉被告承担8858.6元的损失，其余损失由反诉原告自行承担。关于对反诉原告已垫交的鉴定费，也按上述比例进行承担。因双方都有过错，可互不承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由本诉被告黄银飞于本判决生效后二十日内向本诉原告黄维兴支付工程价款14020.4元。二、由反诉被告黄维兴于本判决生效后二十日内向反诉原告黄银飞承担房屋损失修复费用8858.6元，其余损失由反诉原告自行承担。三、由反诉被告黄维兴于本判决生效后二十日内向反诉原告黄银飞返回鉴定费用4000元，其余鉴定费用由反诉原告自行承担。以上一至三项给付费用相互扣减后，最终由被告黄银飞于本判决生效后二十日内支付给原告黄维兴工程欠款1161.8元。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费150元，由原告负担30元，被告负担120元；反诉案件受理费900元，由反诉原告负担720元，反诉被告负担180元。二审中，上诉人向本院提交以下证据：房屋修复前及修复过程中的施工图纸1份和照片67张，拟证实被上诉人未依照双方施工合同约定的施工方式进行施工，在施工场地地基土质软承载力低的情况下，没有根据自己的专业素质对工程采取防渗漏措施，应当对房屋质量缺陷承担全部修复责任，被上诉人质证认为，基础收台被上诉人做过，施工图纸没有涉及的地梁，其也进行了加强，图纸是借用的，不是专人设计，工程做完至今已有四年时间，施工的时候上诉人并没有提出异议。本院认为，上诉人提交的上述证据，系房屋修复前和修复过程中的现场照片，内容真实，形式合法，予以确认，对其证明方向本院将结合其他证据综合评判。对一审法院认定的案件事实，二审予以确认。另经二审查明：涉案房屋在黄银飞家老宅原址上建造，房屋朝向坐西向东，房屋背后（西边）有一条深水沟，水沟之外是水田，常年被水浸泡，由于前述地理状况，房屋西边整体地基较软。在建房之前，黄维兴与黄银飞共同商议房屋建造位置，黄维兴向黄银飞建议房屋建造位置在老宅基础上向西后移三米至水沟边，黄银飞同意该建房方案。房屋建成后，因西边地基软，承载力低，地基存在水沟渗水现象，且房屋三层部分载荷较大，致使房屋向西方向不均匀沉降。本院认为，关于建房单价如何确定的问题，一审法院确定本案的建房单价为280元/㎡符合本案客观事实，本院予以确认，对黄银飞欠付的工程款数额认定正确，二审予以维持。关于房屋质量责任应当如何分担的问题。经鉴定，涉案房屋质量缺陷为基础东西向不均匀沉降，房屋向西倾斜，发生倾斜原因是地基土属Щ类，承载力低，房屋西后墙外离墙500mm处有水沟，水沟常年积水，未采取防水渗措施，房屋局部三层建在房屋西部，超过地基承载力。根据本案查明的事实，建房之前，黄维兴向黄银飞建议房屋建造地点后移至地基土更为松软的水沟边，虽然该建议已经征得了黄银飞的同意，但黄维兴作为具有专业知识的施工方，其具有保证房屋施工地点符合建房要求的义务，以确保所建盖房屋合格完工，虽然现在房屋发生倾斜，主要原因是地基土承载力低所致，但黄维兴作为施工方，对于房屋建造地址应审慎选择，在选址确定后对可能引发房屋问题的情况应当采取相应的防护措施。因此，对本案房屋倾斜而产生的修复费用，应由黄维兴承担主要责任，黄银飞承担次要责任，故本院确定房屋修复费用由黄维兴承担60%，由黄银飞承担40%，根据鉴定意见，房屋加固维修费用为44293元，由黄维兴承担26575.80元，其余费用由黄银飞自行承担。对于黄银飞垫付的鉴定费用20000元，也按上述比例进行分担，即由黄维兴向黄银飞返还鉴定费用12000元，其余鉴定费用由黄银飞自行承担。鉴于本案双方当事人均存在过错，可互不承担违约责任。综上所述，上诉人黄银飞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鹤庆县人民法院（2019）云2932民初94号民事判决第一项、第四项即“一、由本诉被告黄银飞于本判决生效后二十日内向本诉原告黄维兴支付工程价款14020.4元”、“四、驳回原告的其他诉讼请求”；二、撤销鹤庆县人民法院（2019）云2932民初94号民事判决第二项、第三项、第五项；三、由被上诉人黄维兴于本判决生效后二十日内向上诉人黄银飞支付房屋修复费用26575.80元，其余修复费用由上诉人黄银飞自行承担；四、由被上诉人黄维兴于本判决生效后二十日内向上诉人黄银飞返还鉴定费用12000元，其余鉴定费用由上诉人黄银飞自行承担；以上一至四项给付费用相互扣减后，由被上诉人黄维兴于本判决生效后二十日内支付给上诉人黄银飞房屋修复费及鉴定费合计24555.4元。五、驳回反诉原告黄银飞的其他反诉请求。一审本诉案件受理费150元，由原告黄维兴负担30元，被告黄银飞负担120元；一审反诉案件受理费900元，由反诉原告黄银飞负担360元，反诉被告黄维兴负担540元。二审案件受理费150元，上诉人黄银飞负担60元，由被上诉人黄维兴负担90元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年八月十六日法官助理周小龙书记员吴杨旸