河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8573号上诉人（原审被告）：河北省浙商房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区正东路**。法定代表人：胡立萍，总经理。委托诉讼代理人：董娜，河北佳诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京太初国际广告传媒有限公司，，住所地北京市昌平区东小口镇天通苑西苑**19-3门法定代表人：何磊，总经理。委托诉讼代理人：刘其群，北京正公律师事务所律师。上诉人河北省浙商房地产开发有限公司因与被上诉人北京太初国际广告传媒有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河北省浙商房地产开发有限公司上诉请求：上诉请求:1、请求贵院撤销(2019)冀0102民初851号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定上诉人应承担承担被上诉人未能按照合同约定履行合同义务的举证责任,显属适用法律错误。在承揽合同中,上诉人作为定做人主要义务是支付费用。被上诉人作为承揽人首要义务为完成合同约定的交付工作。根据“谁主张谁举证”原则,显然被上诉人应当就其已经按照合同约定提供相应数量和质量的服务承担举证责任。而原审法院认定上诉人应当承担上述举证责任,显然适用法律错误。根据双方签订的《广告与微信全案服务合同书》,被上诉人需要按照合同及附件一约定的全部内容提服务,包括但不限于需要向上诉人提供品牌整合营销策划及推广创意内容,每月提供一部微电影的脚本,每月参加一次例会等,但上诉人仅提供了设计和文案等部分工作内容,远远未能达到合同约定,显然,被上诉人未能按照合同约定数量和质量提供服务,上诉人不应支付全部的服务费。二、被上诉人未按合同约定开具发票,上诉人有权不支付服务费。依据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》中明确约定“付款前乙方均向甲方提供国家正规发票”。显然,提供发票作为被上诉人的主合同义务及诉人的付款条件,而并非原审法院认定的在被上诉人未提供发票时上诉人仅向税务机关进行举报的权利。被上诉人应在上诉人付款前提供发票,否则由于未达到付款条件,上诉人无需支付服务费。综上所述,原审判决认定事实错误,上诉人故提起上述上诉请求,并请贵院依法予以支持。被上诉人北京太初国际广告传媒有限公司辩称，不认可上诉人的上诉请求，认可一审判决。被上诉人北京太初国际广告传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年9月22日签订的《广告与微信全案服务合同书》及《补充协议书》；2、判令被告支付拖欠的服务费55万元及利息（自2018年3月6日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月22日原告与被告签订《广告与微信全案服务合同书》，合同约定被告委托原告为被告新开发的项目新源?蜂巢的全案广告推广宣传、策略及相关设计、执行工作进行全案服务，及新源?蜂巢的全案微信营销传播推广宣传、策略及相关设计、全案服务。合同约定双方合作期限为自2014年10月1日至2015年9月30日，本合同采用月服务费制，服务期为12个月，每月14万元，合同总价款为168万元，合同第五条第2款约定，自第一月起服务费在次月10日前向乙方支付，乙方开具正规有效发票。合同履行过程中，原、被告又分别签订三份补充协议，对广告与微信全案服务合同进行续约，第一份补充协议中约定续约期限为自2016年3月1日起至2017年2月28日止，费用为14万元每月，服务期为12个月，总价款为168万元；第二份补充协议中约定续约期限为自2017年3月1日至2018年2月28日，费用为14万元每月，服务期为12个月，总价款为168万元；第三份补充协议中约定续约期限为自2018年3月1日起至2018年10月31日止，费用为13万元每月，服务期为8个月，总价款为104万元。以上三份补充协议中均约定付款方式为：预付款，每个月5日之前，支付当月广告及微信全案服务推广服务费，并约定付款前乙方均向甲方提供国家正规发票。2017年11月3日、2017年11月14日，原告向被告分别开具发票各2张，金额分别合计14万元，被告均已收到并支付价款；2018年1月9日，原告向被告开具2017年11月份工作量费用发票2张，金额为14万元，被告收到并支付价款；2018年1月31日被告向原告开具2017年12月份及2018年1月份工作量费用发票4张，金额合计28万元，被告收到但未支付价款。2018年2月、3月工作量费用的发票原告未向被告开具，被告也未支付原告该两月的价款。2018年1月31日被告向原告发出合同暂停函，通知原告暂停自2018年2月1日起至2018年2月28日的相关工作。2018年3月份开始原告继续为被告提供服务，但因双方在合作过程中存在分歧，且未能得到很好地解决，双方于2018年4月初停止了合作关系。2018年4月8日、2018年4月16日，原告分别向被告发出催款函，要求被告支付2017年12月，2018年1月、3月欠付款项。2018年4月10日、2018年4月13日，被告向原告复函，认为原告提供的服务存在问题，通知原告解除双方签订的合同及补充协议。2018年7、8月份，原、被告双方就合同结算价款进行协商，原告同意被告向原告支付28万元，但被告到期未按约履行付款义务。以上事实有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，根据原、被告提交的证据及当庭陈述，能够认定原、被告之间存在承揽合同关系，在合同履行过程中，2017年12月及2018年1月、3月，原告为被告提供了相应的服务，被告应当向原告支付该部分服务费。关于2018年2月份的工作量，因被告已于2018年1月31日向原告发出了合同暂停函，且通过原、被告提交的工作日志与微信工作群组聊天记录可以印证，原告2018年2月份的工作内容是对2018年1月份的收尾，故对于原告主张被告支付2018年2月份服务费14万元的诉讼请求本院不予支持。原告向被告发出催款函后，被告复函称原告提供的服务存在问题，但未举证证明原告未按约履行合同义务，故本院对被告所述不予采信。被告复函时已通知原告解除双方签订的合同及补充协议，故双方合同及补充协议已解除。原、被告双方就合同价款达成一致意见后，被告到期未按约履行付款义务，原告基此有权按照合同及补充协议约定向被告主张剩余全部欠款及利息损失。关于税务发票问题，原告应当依法向被告开具等额发票，被告亦有权要求原告开具等额发票，原告若不履行向被告开具发票的义务，被告有权向税务机关进行举报。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告河北省浙商房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京太初国际广告传媒有限公司服务费41万元及利息损失（自2018年3月6日起至服务费付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告北京太初国际广告传媒有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，被上诉人提交的工作内容、工作总结及电子邮件、微信，证明被上诉人履行了合同义务，本院对上诉人主张被上诉人未按合同约定的数量和质量提供服务不予支持。被上诉人履行了合同义务，上诉人应支付价款，开具发票系上诉人应履行的附随义务，未开具发票不构成上诉人不履行付款义务的合法抗辩。综上所述，河北省浙商房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人河北省浙商房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秀华审判员  史亚宁审判员  张国顺二〇一九年八月二十三日书记员  王婷婷