浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2050号 上诉人（原审被告）：岑心意，女，1969年4月1日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：王光杰，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑再强，男，1966年10月3日出生，汉族，住慈溪市。 上诉人岑心意因与被上诉人郑再强合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岑心意上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回郑再强的诉请。事实和理由：一、一审认定事实不清。双方婚姻关系存续期间，共同出资购置了村民的集体土地使用权，并建造了厂房等地上建筑。购置款项来源于家庭积余，属家庭共同财产。因此，婚生子郑麟也是涉案厂房等地上建筑的共有权人。二、一审适用程序错误。双方协议离婚时，约定涉案厂房的使用权归郑麟所有，一审审理期间，郑麟已接收部分厂房。本案的处理结果与郑麟有直接因果关系，为保护郑麟的合法权益，应追加郑麟为第三人。三、一审法院适用法律错误。涉案厂房等地上建筑虽然在建设时未经审批，目前尚未取得建设工程规划许可证，但涉案厂房地处已规划的工业开发地段，可以不办理相关建设用地许可及建设工程规划许可，有关行政机关也未对厂房的违法性进行认定和处理。另一方面，该厂房等地上建筑本身具有一定的财产属性，属于家庭共有财产。双方离婚时，约定使用权归郑麟所有，该约定系共有人之间的内部约定，且并未违反国家强制性法律规定。双方离婚时尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。因此，本案中，在未取得所有权证情况下，各方对涉案厂房等地上建筑的使用权归属的约定符合法律规定。 郑再强辩称，一审审理过程中岑心意未主张郑麟系共有权人，也未要求追加郑麟为第三人，且郑麟与本案无利害关系。本案审查的是合同效力，讼争房地产属违章建筑，不可能补办合法审批手续，不能就使用权进行约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郑再强向一审法院起诉，请求判令：1.确认双方于2010年11月18日签订的《离婚财产处理协议书》第二条（1）、（2）条款无效；2.本案诉讼费由岑心意负担。 一审法院审理认定：郑再强、岑心意原系夫妻，于1989年12月20日登记结婚，于2010年11月18日协议离婚。婚姻关系存续期间，双方于1990年12月24日生育一子，取名郑麟，现年满28周岁。郑再强、岑心意办理离婚登记时即2010年11月18日签订《离婚协议书》一份，其中财产分割情况中约定：1.宁波亿佳电器有限公司名下的全部股权（男方和女方各登记50%）归男方所有；2.女方名下位于慈溪市梵石花园的房屋（29号楼202室和402室）归女方所有；3.其它财产分割事宜双方协商处理。该份《离婚协议书》在婚姻登记机关备案。同日，双方还自行签订《离婚财产处理协议书》一份，该协议载明，双方已同意离婚，就财产分割在婚姻登记处签署的《离婚协议书》第三条表述为“其它财产分割事宜双方协商处理”，现双方当事人就具体财产分割事宜达成本协议，其中第二条约定：现双方一致同意以下夫妻共同财产归婚生子郑麟所有，在其成年以前由双方协助管理使用（待郑麟年满28周岁时所有权移交给郑麟）：（1）夫妻共同财产中现属慈溪市再强电器厂名下的位于慈溪市亩土地使用权及地上房屋和相关设备；具体慈溪市再强电器厂由男方负责具体经营，待郑麟年满28周岁时移交给郑麟。上述设备中8-10台由女方负责具体管理使用（若为男方提供加工服务，男方应按成本价支付加工费）；（2）位于慈溪市新浦镇洋龙工业区约12亩土地使用权及地上房屋（目前由宁波亿佳电器有限公司使用）。由男方负责具体经营宁波亿佳电器有限公司，之前由男方免费使用，待郑麟年满28周岁时移交给郑麟；（3）……；（4）……。 一审法院另查明，经向慈溪市国土资源局新浦国土资源所查询，未查询到宁波亿佳电器有限公司、慈溪市再强电器厂有土地审批、登记记录；经向慈溪市规划局查询，未查询到宁波亿佳电器有限公司、慈溪市再强电器厂的房屋（厂房）建设规划审批记录。慈溪市再强电器厂登记为个人独资企业，经营者为郑再强，于2002年工商注册登记。宁波亿佳电器有限公司于2004年工商注册登记，股东为郑再强及岑心意，两人各持有该公司50%的股权，岑心意于2010年11月19日即《离婚协议书》及《离婚财产处理协议书》签订后次日按照协议约定完成其名下股权转移登记手续。 一审法院审理认为，郑再强主张讼争条款无效的理由有以下两点：第一，郑再强、岑心意处置的系企业财产；第二，违反了法律、行政法规的强制性规定。关于郑再强所主张的第一点理由是否成立的问题，虽讼争条款中将涉案土地使用权及房屋权属等表述为“现属慈溪市再强电器厂名下”、“由宁波亿佳电器有限公司使用”，但经查询，该两家企业并未就上述土地及地上房屋有相关登记、审批等记录，郑再强亦自认上述土地系其个人出面直接与村民签订转让协议而取得，且其主张企业出资但未提供任何证据，同时双方已在《离婚财产处理协议书》第二条明确约定上述土地使用权及地上房屋为夫妻共同财产，即使系企业资产，该时郑再强作为慈溪市再强电器厂持股100%的负责人、郑再强及岑心意作为宁波亿佳电器有限公司各持股50%的股东，亦可在协商一致的前提下处置企业资产，故郑再强以此主张讼争条款无效的理由不能成立。 关于郑再强所主张的第二点理由是否成立的问题，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，该条规定系效力性强制性规定，公民或法人的民事法律行为如有违反该条规定的情形，应当认定为无效。郑再强、岑心意自认讼争条款项下的土地为集体土地，系由郑再强出面直接向村民购置，之后又未经审批建设了厂房等地上建筑，且土地及房屋均用于非农业建设的企业生产经营，显然已经违反了上述强制性规定，故郑再强、岑心意或相关企业就此并未取得合法的土地使用权及房屋所有权，其将上述土地使用权及地上房屋赠与给第三人的转让行为同样违反了上述强制性规定，也应当认定无效。现岑心意辩称双方离婚时将讼争条款项下的土地及房屋的管理使用权转移给儿子郑麟系合法有效的，但管理使用权亦属土地使用权及房屋所有权的其中一项权能，也同样受前述强制性规定的制约，况且岑心意随后又主张转移的系物的所有权利内容，故岑心意的该项辩称意见不能成立，讼争条款中有关土地使用权及地上房屋的赠与郑麟并移交给郑麟的约定应认定为无效。综上，一审法院认为，现郑再强在《离婚协议书》及《离婚财产处理协议书》达成多年之后因其私利而起诉要求确认讼争协议无效的行为虽有违诚信，然其据以主张讼争协议第二条第（1）、（2）款中关于土地使用权及房屋所有权转让及移交方面的约定无效的上述理由仍应当认定系合法成立的，但讼争协议第二条第（1）、（2）款中除上述无效约定内容之外，尚约定了其他财产归属事宜，且未见有无效情形，故对于郑再强的诉请，一审法院在上述认定无效的范围内予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认郑再强与岑心意于2010年11月18日所签订的《离婚财产处理协议书》的第二条第（1）款及第（2）款中有关位于慈溪市新浦镇上舍村5队的约4.8亩土地的土地使用权及地上房屋、位于慈溪市新浦镇洋龙工业区的约12亩土地的土地使用权及地上房屋归郑麟所有及移交给郑麟的约定无效；二、驳回郑再强的其余诉讼请求。一审案件受理费80元，由郑再强、岑心意各半负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：双方同日签订的《离婚协议书》及《离婚财产处理协议书》是离婚时双方对子女抚养、财产分割、债权债务等的整体处理方案，是双方的真实意思表示。《离婚财产处理协议书》第二条约定的（1）、（2）款，是双方在离婚时对双方认可的夫妻共同财产的处分，是家庭内部对财产的分割，双方均同意赠与婚生子郑麟，且目前也已实际履行，协议中所涉土地和地上建筑物由郑麟实际占有。离婚协议对物权归属的约定并不直接发生物权变动的效力。结合本案实际情况，协议约定的条款本身并不直接发生农民集体所有的土地的使用权转让用于非农业建设的法律效果，故本协议所约定的赠与行为并不适用《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定。协议中涉及的土地是否属非法用地、地上建筑物是否系违章建筑应由相关行政部门作出具有法律效力的认定和处罚，即使系违章建筑，考虑到对违章建筑的处罚有多种方式，双方关于赠与的约定并不因房屋系违章建筑而当然无效。若郑再强认为系非法用地或违章搭建，可要求相关行政部门处理。郑再强在离婚协议达成多年后，且案涉土地及地上建筑物已实际移交给郑麟占有后，因其私利而以案涉条款约定违反法律法规的禁止性规定为由要求确认协议部分无效的行为有违诚信，不利于维护物的使用秩序。从合同无效的法律后果而言，必然导致返还原物、恢复原状等。郑再强起诉的真实目的是撤销赠与，自行占有土地及地上建筑物，并不改变土地用于非农建设的实质，这与《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的设置目的也不符。综上，对于郑再强的诉请，本院不予支持。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13150号民事判决； 二、驳回郑再强的诉讼请求。 一、二审案件受理费各80元，均由郑再强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 艳 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年八月二十日 代书记员  吴 煜