湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终526号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：章某，曾用名章某正，男，1974年4月4日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，经商。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月30日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年6月26日被永州市公安局零陵分局取保候审，2019年6月5日经湖南省永州市零陵区人民法院批准逮捕，同日由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人章某犯挪用资金罪一案，于二○一九年五月三十一日作出（2018）湘1202刑初433号刑事判决。原审被告人章某不服，于2019年6月11日向本院提起上诉，永州市零陵区人民法院于同年8月1日移送案卷，本院同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）章某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市零陵区人民法院认定，2016年9月2日至16日，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司分别与永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村、近洞里村、毛坪里村、夫江仔村五个村签订了《投资入股协议》。协议约定，五个村分别以流转土地建立种植基地和10万元现金入股，不参与公司的加工、经销等管理，不承担公司的经营成本，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司承诺每年支付每个村本金和红利，即2016年支付本金及红利36,000元，2017年10月30日支付本金及红利41,800元，2018年10月30日支付本金及红利41,800元。2017年6月9日、15日，永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村、近洞里村、毛坪里村、夫江仔村五个村将共计入股资金50万元转入永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司账户。2017年永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司根据与永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村签订的罗汉果种植合作协议，先后三次收购其种植户的罗汉果进行销售，销售后该公司收取货款122,300元。永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司账户共收取入股资金和货款共计622,300元，除用于公司生产经营等开支外，公司股东被告人章某在2017年6月9日至同年11月12日期间将其中108,600元用于还个人汽车贷款、个人生活消费和借贷给他人。永州市公安局零陵分局于2018年5月29日立案时，章某仍没有将所挪用的资金归还公司。永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司法人代表唐某刚于2018年6月6日履行了与永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村、近洞里村、毛坪里村、夫江仔村五个村签订的协议义务，转账56万元到永州市零陵区大庆坪乡政府以支付所欠各村的入股资金和种植户罗汉果货款。被告人章某于2018年5月29日被永州市公安局零陵分局民警传唤到案。证明上述事实的证据有：1、到案经过，证明章某于2018年5月29日被永州市公安局零陵分局民警传唤到案。2、户籍证明，证明章某系完全刑事责任能力人。3、请求追回章某职务侵占公司资金的报告，证明永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司于2018年3月16日向零陵公安分局书写报告，要求追回章某侵占公司的罗汉果货款、贫困村股金及分红616,548.4元。4、零陵区大庆坪乡人民政府2018年5月9日书写的关于追缴零陵区罗汉果生态科技有限公司入股本金分红及收购成果款的报告，证明零陵区罗汉果生态科技有限公司欠芬香村等五村股金及分红41.8万元，罗汉果货款22.533万元，零陵区罗汉果生态科技有限公司构成合同诈骗，要求追究法人代表唐某刚、股东章某相关责任，并追缴诈骗所得。5、永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司营业执照及注册信息，证明该公司成立于2016年2月29日，章某、唐某刚为公司股东，唐某刚为公司法定代表人，公司注册资本2000万元，公司经营范围包括罗汉果种植、加工、销售、罗汉果种植技术推广服务、水稻种植、农产品初加工、销售、农产品进出口贸易，公司地址为湖南省永州市零陵区梳子铺乡世豪村村委会。6、罗汉果种植合作协议书，证明2017年1月20日永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司分别与永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村签订《罗汉果种植合作协议书》，协议约定永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司负责罗汉果的全程种植技术指导，以及定点收购成果，芬香村、排家洞村提供罗汉果种植所需土地、投工投劳、日常管理及所有工序。7、投资入股协议，证明2016年9月2日至16日，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司分别与永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村、近洞里村、毛坪里村、夫江仔村等五个村签订了《投资入股协议》，协议约定五个村分别以流转土地建立种植基地和10万元现金入股，不参与公司的加工、经销等管理，不承担公司的经营成本，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司承诺每年支付每个村本金和红利，即2016年支付本金及红利36,000元，2017年10月30日支付本金及红利41,800元，2018年10月30日支付本金及红利41,800元。8、关于请求拨付夫江仔村发展产业经费的报告，证明2016年9月4日，大庆坪乡夫江仔村向区扶贫办报告夫江仔村经大庆坪乡扶贫工作领导小组同意，以100亩种植基地和10万元现金入股永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司特色种植加工项目，已经签订协议，请求区扶贫办给予验收并拨付产业发展资金10万元。9、永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司银行账户进账单、记账凭证，证明永州市零陵区大庆坪乡芬香村、排家洞村、近洞里村、夫江仔村于2017年6月9日，毛坪里村于2017年6月15日向永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司银行转账入股资金10万元，共计50万元。10、广西永福农村合作银行电汇凭证，证明2017年11月10日韦某芳尾号为2938的广西永福农村合作银行账户转账74,303元货款到章某尾号为6519的中国建设银行账户。11、进账单、记账凭证，证明排家洞村于2017年3月28日向永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司支付种苗款21,600元，2017年5月26日支付罗汉果棚子款33,000元，芬香村于2017年3月31日向永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司支付种苗款39,822元，2017年11月11日大庆坪乡财政所向该公司支付罗汉果果苗资金76,538元。12、罗汉果技术服务协议、发票、村级资金支付计划审批单，证明2017年3月10日芬芳村与章某签订罗汉果技术服务协议，约定芬芳村支付章某一万元技术服务费，章某负责委派技术人员下乡指导相关技术服务直至罗汉果花期结束，2018年2月5日排家洞村向章某支付罗汉果技术服务费10,000元。13、关于罗汉果的棚架打孔及罗汉果转运协议、发票、村级资金支付计划审批单，证明芬芳村于2017年3月15日与唐某斌签订协议，约定该两项工作交给唐某斌，并于2018年2月3日支付唐某斌款项8151元。14、永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司、章某、蒋某彬银行交易明细，证明永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司、章某、蒋某彬银行交易情况。15、银行账户交易明细、微信交易记录，证明蒋某彬于2017年6月至10月通过微信转账给章某（或何某群）共计22,644元，其中2017年6月15日转账1000元，20日转账1000元，7月1日转账500元，2日转账500元，4日分三次共转账1202元，6日转账1000元，18日转账2000元给章总老婆何某群，21日转账给500元，26日三次转账共计600元，29日转账500元，8月2日转账5000元，9日转账2342元，14日转账1000元，16日转账1000元，21日转账2000元，29日转账500元，10月9日转账2000元；2017年6月23日，蒋某彬向何某群（章某妻子）尾号2035的平安银行信用共计转账20,000元；2017年5月10日、6月14日，蒋某彬转账39,900元、50,000元给唐某刚尾号2191的工行信用卡；2017年6月25日，蒋某彬向章某尾号6519的建行卡转账19,000元，7月3日转账10,000元，7月18日向何某群尾号3062的建行卡转账20,000元，共计49,000元。16、欠条，证明章某于2018年4月29日向排家洞村出具罗汉果货款欠条33,785.3元，向芬香村出具罗汉果货款欠条75,955元。17、情况说明，证明2018年6月6日，大庆坪乡财政所收到零陵区罗汉果生态科技有限公司交付的56万元款项，并在2018年6月底支付给果农货款228,020.5元，支付芬香村等五村入股本金及分红331,979.5元，尚欠芬香村等5村入股本金及分红款96,320.5元。18、证人唐某刚的证言，证实永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司于2016年2月29日成立，他是法定代表人，占股份80%，章某占股20%，公司主要经营罗汉果种植、加工等业务。2017年，因资金短缺，他不打算继续经营公司，章某要求继续经营，以后公司的收入和债务由章某负责。他将公司交给章某负责时，蒋某彬负责办公室，唐某全负责种植技术管理，2017年5月章某被双牌县公安局刑事拘留后，他安排蒋某彬担任公司出纳、会计。2017年3月份，章某以永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司名义分别与大庆坪乡排家洞村、芬香村、毛坪里村、近洞里村、夫江仔村五个村签订了《投资入股分红协议》，收取5个村入股分红投资款共计50万元，并与排家洞村、芬香村等村签订了《罗汉果种植合作协议》。签订协议他知情，章某告诉过他，但是协议上的名字不是他签的。公司由章某负责后，他于2017年5月10日、6月14日，分别让蒋某彬转账39,900元、50,000元到他工行尾数为2191的信用卡上，2017年6月21日，让蒋某彬通过微信红包了转100元，共计90,000元，用于偿还他尾号为2191的工商银行信用卡车贷。19、证人蒋某彬的证言，证明永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司法人是唐某刚，章某是股东，唐某全是技术员，她于2016年7月至10月、2017年3月至8月在公司工作，职务是办公室主任，2017年5月，唐某刚要她负责公司财务出纳工作。2017年6月，她跟章某一起到零陵区大庆坪乡政府办理了五个村的扶贫款投资公司入股分红手续，每个村投资十万元共计50万元，2017年6月9日转款40万元，2017年6月15日转款10万元，全部打到公司尾号为0012的账户上，2017年7月10日零陵区梳子铺乡政府也转款39,620元到公司账户上。根据章某的安排，2017年6月9日，她转了5万元到章某尾号为6519的建行账户；2017年6月12日她转了2万元到自己尾号为7502的建行账户；2017年6月12日她转了10万元到老公刘某学尾号为8450的建行账户；2017年6月12日她转了39,400元到甄某唯（章某外甥）尾号为8277的账户，章某称是付到桂林采购网丝的钱；2017年6月14日她转了7万元到自己尾号为7502的建行账户；2017年6月16日她转了5万元到刘某华尾号为6409的账户，章某称是付苗款；2017年6月21日她转了18万元到零陵区乡财政管理局尾号为3012的账户上，作为大庆坪5个村的第一年投资分红款；2017年7月18日她转了1万元到自己尾号为7502的建行账户；她共转了23万元到她和老公刘某学的银行账户，这23万元中，她支付刘志龙公司包装袋费用7000元，支付刘某华桂林采购网丝费4750元，支付何艮华竹子款2491元，2017年6月21日转账9万元到唐某刚的账户上，她通过银行转账、微信转账、现金支付给章某及其老婆何某华共计127,432元。她任职期间公司开支大概4万元，工资23,000元。20、证人何某华的证言，证实她办理的尾号为2035的平安银行信用卡和尾号为3062的建行信用卡，从2016年开始给她老公章某使用，2017年4月25日至6月1日章某因被双牌县公安局刑事拘留，期间两张信用卡由她使用，2017年5月16日，她到冷水滩区小安家服饰店用尾号为2035的平安银行信用卡划了2万元，5月17日将其中的19,999.17元还了建行信用卡，2017年7月18日她小孩生病，章某叫蒋某彬微信转账2000元给她，她给小孩看病用了200元，2015年春节，章某买了一辆广本奥特赛，每月还车贷6475元，后来车子卖了但是没有把银行贷款还上，2017年章某花8万元买了二台二手车，后修车买配件花了三四万元，后卖了一台。21、证人杨某生的证言，证明2016年9月16日，毛坪里村在大庆坪乡政府扶贫办的协调下，与永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司签订了《投资入股协议》，当天就通过乡政府财政所把毛坪里村的政府拨的扶贫资金10万元转到了公司法人唐某刚的尾号为0012的信用社账户里，大概一个星期后唐某刚转账36,000元到毛坪里村，但是永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司尚欠毛坪里村本金及分红款共83,600元。22、证人熊某柏的证言，证明2016年9月3日，夫江仔村与永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司签订了《投资入股协议》，夫江仔村通过乡政府财政所把毛坪里村的政府拨的扶贫资金10万元转到了公司法人唐某刚的尾号为0012的信用社账户里，因夫江仔村2017年脱贫，后又向该公司投资了10,300元，2016年2月28日，夫江仔村与永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司签订了罗汉果种植基地合作新章程，2016年夫江仔村与永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司按照协议全部结清了，2017年夫江仔村没有与永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司签订种植协议，种植户卖了2747元罗汉果给该公司，但是该公司没有把果款给种植户，该公司共欠夫江仔村93,900元。23、证人唐某成的证言，证明芬香村和排家洞村合并为芬香村，他负责芬香片区，芬香片区共向永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司卖了三次罗汉果，第一批是2017年10月25日至11月5日，由群众将罗汉果送到村委会，由他点数登记，群众装箱好后公司到村里用货车装走，公司指派工作人员张某过来点数装车，第一批共卖了大果365箱，中果375箱，小果125箱，第二批是2017年12月份上旬开始的，当时公司租了大庆坪新农贸市场的门面定点收购，村里出车费，群众将罗汉果送到收购点，群众自己点数，芬香片区卖罗汉果的钱是17,312.4元，第三批是2018年2分月，是大庆坪乡政府和公司一起到村里收购的，这次芬香片区卖罗汉果的钱是45,696.5元，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司欠芬香村共21万余元的罗汉果款未付，其多次向章某催收未果。24、证人唐某清、唐某田、蒋某务等61人的证言，证明永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司尚欠大庆坪乡种植户罗汉果货款共计21万余元。25、被告人章某的供述和辩解，证明2016年9月份，永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司与大庆坪乡排家洞村、芬香村、毛坪里村、近洞里村、夫江仔村等5个村签订了《投资入股分红协议》，根据协议，2017年6月9日、6月15日他公司尾号为0012的银行账户收到了5个村共50万的入股资金，2017年6月21日他公司通过尾号为0012的银行账户向零陵区大庆坪乡政府尾号为3012的银行账户转账180,000元作为5个村的投资本金及红利。2017年6月9日，他公司负责对公账户的蒋某彬通过公司对公账户转了5万元到他尾号为6519的建行账户，其中2万元他用于还车贷，其中1万元还给他朋友李某利，为公司购买一台辐射检测器花费8000元，通过手机微信消费3519.46元，通过手机微信给公司的车子换了4个轮胎花费4800元，从建行ATM机取款5000元用于下乡的开支。2017年6月12日蒋某彬通过公司对公账户转了2万元到蒋某彬尾号为7502的建行账户。2017年6月12日蒋某彬通过公司对公账户转了10万元到蒋某彬老公刘某学尾号为8450的建行账户。2017年6月12日蒋某彬通过公司对公账户转了39,400元到甄某唯尾号为8277的账户。2017年6月14日蒋某彬通过公司对公账户转了7万元到蒋某彬尾号为7502的建行账户。2017年6月15日蒋某彬通过公司对公账户转了5万元到刘某华尾号为1589的账户。2017年6月16日蒋某彬通过公司对公账户转了5万元到刘某华尾号为1589的账户。2017年6月25日，蒋某彬通过公司账户转账19,000元到他尾数为6519的建行账户，其中18,146元用于购买钢丝网，其中531元用于他个人购买意外保险，通过手机微信和支付宝消费了433元。2017年7月3日蒋某彬通过公司账户转账10,000元到他尾数6519号的建行账户，其中7000元他用于购买竹子，通过微信消费3000元。2017年7月7日蒋某彬通过公司对公账户转了3000元到蒋某彬尾号为7502的账户。2017年7月13日蒋某彬通过公司对公账户转了30,000元到蒋某彬尾号为7502的账户。2017年7月18日蒋某彬通过公司对公账户转了10,000元到蒋某彬尾号为7502的账户。2017年1月20日，他公司分别与大庆坪乡排家洞村、芬香村、毛坪里村、夫江仔村四个村签订了《罗汉果种植合作协议书》，按照协议，他向4个村共三次收购了罗汉果，时间分别是2017年11月份和2018年2月初，第一次是他公司聘请员工张某负责收购的，第二次是由广西永福县龙江乡文杰罗汉果有限公司亲自收购的，他公司只负责在零陵区大庆坪街上租了一间门面给广西永福县龙江乡文杰罗汉果有限公司用于收购罗汉果，第一次他公司共卖得罗汉果货款114,300元，但是他公司只收到74,300元，广西永福县龙江乡文杰罗汉果有限还有40,000元果款没有支付，第二批共卖得罗汉果款32,994元，只收到30,000元货款，还有2994元货款没有收到，第三次共卖得24,000元，仅收到18,000元，还有6000元没有收到。到目前为止，他公司共从广西永福县龙江乡文杰罗汉果有限公司收到零陵区大庆坪乡排家洞村、芬香村、夫江仔村等村的罗汉果果实货款122,300元，还有48,994元货款没有收到，他公司收到的货款全部在他手里，没有付一分钱给老百姓。他和唐某刚注册成立永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司，他投入了22万元，他跟大庆坪乡五个村签订《投资入股分红协议》、与四个村签订《罗汉果种植合作协议书》，唐某刚是知情的，协议上面唐某刚的名字是由他代签的，他从大庆坪乡排家洞村、芬香村、毛坪里村、近洞里村、夫江仔村等五个村收取的50万元资金的用途如下：第一，2017年6月21日支付五个村每村36,000元的投资本金及红利，共计180,000元；第二，2017年6月9日，蒋某彬通过公司对公账户转了5万元到他尾号为6519的建行账户，该5万元用于购买罗汉果棚子的尼龙网；第三，2017年6月16日，他朋友易某华买房子差1万元，他叫蒋某彬从50万元里转了1万元给易某华，2017年7月13日，他朋友李某利向他借3万元，他让蒋某彬从50万元中转账3万元给李某利；第四，2017年6月23日、2017年7月18日他让蒋某彬分两次各转账2万元共4万元，分别用于还他老婆何某华尾数为2035号的平安银行、尾数为3062号的建设银行的信用卡，2017年7月18日他小孩生病，他要蒋某彬微信转账2000元给他妻子用于小孩看病；第五，其中55,000元用于支付员工工资，蒋某彬领23,000元，唐某全领32,000元，尚欠负责收购兼司机的张某20,000元工资；第六，唐某刚让蒋某彬从50万元中转账89,900元到他的账户，其中2017年5月10日转账3万元、2017年6月21日转账9900元、2017年6月14日转账5万元；第七，2017年6月12日他让蒋某彬转账39,400元到他外甥金仕唯尾数为8277的建设银行账户，用于购买钢丝网。广西永福县龙江县文杰罗汉果有限公司共支付他122,300元罗汉果款，他于2017年11月10日转26,600元到他尾数为4733的工行账户用于还汽车贷款，2017年11月12日他借款2万元给朋友汤某清，是转账到他朋友尾数为4347的工商银行账户，其中2600元他用于支付在零陵区大庆坪乡租门面的房租，2342元用于支付民工工资，7000元用于支付挖机费用，剩余的钱用于偿还他车贷、小孩生病、偿还借款、购物等其个人消费。永州市零陵区人民法院认为，被告人章某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。章某到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司系政府招商引进，目的是帮助零陵区大庆坪乡芬香村等村的村民脱贫致富，章某作为公司股东，却将芬香村等五村投资的扶贫资金和果农货款挪用，造成贫困村及村民不能及时取得收益，拿回货款，并造成村贫困户上访事件，对大庆坪乡扶贫项目及扶贫工作造成较为恶劣的影响和后果，其性质虽不属于挪用特定款物，但相较于其他挪用资金行为更为恶劣，且章某案发至今未退还分毫赃款，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人章某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二、追缴被告人章某的违法所得人民币108,600元，发还给永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司。宣判后，章某不服，上诉提出“我作为公司股东，有权力使用公司的资金，我的行为不构成挪用资金罪，即使构成犯罪，也因社会危害不大，认罪态度好等情节请求二审法院免除处罚”。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）章某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。章某到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。永州市零陵区罗汉果生态科技有限公司系政府招商引进，目的是帮助零陵区大庆坪乡芬香村等村的村民脱贫致富，章某作为公司股东，却将芬香村等五村投资的扶贫资金和果农货款挪用，造成贫困村及村民不能及时取得收益，拿回货款，并造成村贫困户上访事件，对大庆坪乡扶贫项目及扶贫工作造成较为恶劣的影响和后果，其性质虽不属于挪用特定款物，但相较于其他挪用资金行为更为恶劣，且章某案发至今未退还分毫赃款，酌情从重处罚。章某挪用资金的违法所得应责令退赔。章某上诉提出“我作为公司股东，有权力使用公司的资金，我的行为不构成挪用资金罪，即使构成犯罪，也因社会危害不大，认罪态度好等情节请求二审法院免除处罚”的理由。经查，章某作为零陵区罗汉果生态科技有限公司的股东，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的事实清楚，证据确实充分，其行为符合挪用资金罪的犯罪特征，且挪用款项至今尚未归还给公司，原审法院根据章某的犯罪事实、情节及社会危害程度，以挪用资金罪，判处其有期徒刑一年六个月，处理正确，应予维持。该理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 欧阳韶勇审判员 伍 希 永审判员 吴 玲 君二〇一九年八月二十七日书记员 郑  琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。