湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂01行终605号 上诉人肖利清，男，1964年6月17日出生，汉族，住武汉经济技术开发区, 被上诉人武汉经济技术开发区（汉南区）城市管理局，住所地湖北省武汉经济技术开发区市民服务中心****。 法定代表人王东舫，局长。 委托诉讼代理人李汉明，武汉经济技术开发区（汉南区）城市管理局科长。 委托诉讼代理人林莉，湖北万泽律师事务所律师。 上诉人肖利清因诉被上诉人武汉经济技术开发区（汉南区）城市管理局（以下简称区城管局）城市规划管理行政强制一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：肖利清的案涉建筑位于武汉经济技术开发区建华社区电塔村249号。区城管局执法人员于2018年9月17日巡查时发现肖利清的案涉建筑，并于同日经现场调查、检查、勘验，确认肖利清建设的案涉建筑未办理规划部门审批手续，系面积为136平方米的建筑物。后于2018年9月18日向肖利清作出（武经开沌口）城限拆决字[2018]第159号《城市管理行政执法违法建设限期拆除决定书》（以下简称《限拆决定书》），限肖利清于2018年9月20日之前自行拆除违法建筑。区城管局于2018年9月18日留置送达该《限拆决定书》。肖利清认为该《限拆决定书》无论是程序还是实体都存在严重的违法行为，侵害了肖利清的合法权益，诉至原审法院，并请求：撤销区城管局作出的《限拆决定书》，由区城管局承担本案诉讼费用。 原审法院认为，本案争议焦点一是区城管局是否具有对城乡违法违章建筑依法查处的法定职责。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款“城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的、验收合格后未按照规定办理建设工程规划许可证又进行建设或者改造的，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的建筑物、构筑物或者其他设施”规定可知，区城管局具有依法对辖区范围内的违法建设进行查处的法定职责。本案争议焦点二是案涉建筑物是否属于违法建设。根据《武汉市城乡规划条例》第四十五条“下列建设项目，建设单位或者个人应当按照规定申请办理建设工程规划许可证：（一）新建（构）筑物”规定可知，肖利清虽然主张案涉建筑物是在肖利清拥有合法的土地使用权和房屋所有权之上，但是对于新建的建筑物仍然应当按照法律规定申请办理建设工程规划许可证，故案涉建筑物是违法建设。本案争议焦点三是被诉《限拆决定书》作出程序是否合法。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条“城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。无法拆除的，依法没收实物，可以并处罚款”规定可知，本案中，区城管局在发现肖利清的案涉建筑物系未取得建设工程规划许可证的建筑物，于2018年9月18日作出《限拆决定书》，责令肖利清在2018年9月20日之前自行拆除，并于同日以留置送达的方式向肖利清送达《限拆决定书》，张贴于肖利清大门，故区城管局作出的《限拆决定书》程序合法。故肖利清所主张撤销该《限拆决定书》，原审法院不予支持。肖利清认为《武汉市控制和查处违法建设办法》违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市城乡规划条例》，请求司法审查的主张，超出本案审理范围，故不予支持。依据《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款、《武汉市城乡规划条例》第四十五条第（一）项、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条之规定，区城管局作出《限拆决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回肖利清的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由肖利清负担。 上诉人肖利清不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人的房屋并非是无法采取改正措施消除影响的情形。被上诉人提交的《卫星拍摄图》作为证据，不足以证明案涉建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形，其作出的限期拆除决定书的行为明显违法；对于案涉建筑物建成时间的问题。上诉人向原审法院提交的《房屋租赁合同》作为证据，证明案涉建筑物建成于2004年10月之前。原审法院不予采信该证据是错误的。被上诉人向原审法院提交的证据《情况说明》中的武汉电塔工贸有限公司不具有认定违法建筑的职权，其出具的违法建设时间与事实明显不符。原审法院对上述事实并未进行审查，违法作出原审判决，应予以撤销；被上诉人作出的限期拆除决定书的行为是违法的，原审法院对该行为的认定是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条规定，被上诉人未保障上诉人的陈述申辩权利以及听证权利，程序明显违法。二、原审判决适用法律错误。上诉人的房屋在2004年早已建成，原审判决适用2014年7月1日颁布《武汉市城乡规划条例》及2012年11月26日实施的《武汉市控制和查处违法建设办法》，违反法不溯及既往的法律原则，属于适用法律错误；原审法院适用《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条规定，不区分是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形而全部限期拆除，违反了上位法《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市城乡规划条例》的规定，属于适用法律错误。综上，请求二审法院：1.依法撤销（2019）鄂0191行初7号《行政判决书》，并发回原审法院重新审理。2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。 被上诉人区城管局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《武汉市查控和查处违法建筑办法》及其上位法的规定，被上诉人具有查处违法建筑的职权。上诉人的房屋系未办理合法手续、擅自搭建的建筑，被上诉人根据法律规定的程序对上诉人违法建筑的情况进行调查、勘察、催告、通知等一系列法律规定的执法程序，并向其下达了相应的法律文书。上诉人在原审及上诉状中陈述的事实及提供的证据并不能佐证案涉建筑物为合法建筑；限期拆除的措施实质上是对一种违法事实的否认并要求行政相对人自行改正违法行为，并没有惩罚的性质。因此，本案所涉的行政行为并非行政处罚，故不应适用行政处罚法的相关规定。上诉人认为违法事实可以因法律没有实施而不再存在，这实际上是对法律的错误认识。在我国法律适用实践中，法不溯及既往原则是限缩适用，而本案不适用该原则。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。在二审调查期间，上诉人向本院提交了两份平面图，认为应作为本案的新证据。本院认为，上诉人向本院提交的两份平面图不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第三十五条第二款的规定，故本院不予接纳。 本院另查明，被上诉人区城管局于2018年9月27日就案涉房屋向上诉人肖利清作出了（武经开沌口）城强拆决字[2018]第159号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》，决定于2018年9月30日前实施强制拆除。就上述案件，武汉经济技术开发区人民法院于2019年3月27日立案受理，并于2019年6月3日作出的（2019）鄂0191行初11号《行政判决书》，该判决确认了被上诉人区城管局作出的拆除决定行为的合法性。 本院认为，本案的争议焦点为被诉的行政行为即被上诉人区城管局作出限拆决定行为是否属于可诉的行为。从本案事实经过来看：2018年9月18日，被上诉人作出《限拆决定书》。2018年9月27日，被上诉人就案涉房屋又向上诉人肖利清作出了（武经开沌口）城强拆决字[2018]第159号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》。本案原审立案时间为2019年3月13日。由此可见，在本案原审立案前，被上诉人已对上诉人作出了行政终局行为即（武经开沌口）城强拆决字[2018]第159号《城市管理行政执法违法建设强制拆除决定书》。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一条第二款第（六）项规定，本案被诉行为属于过程性行为，不具有最终的法律效力。对于程序性行为，当事人可以通过对最终行政行为的起诉来进行救济。故本案被诉的限期拆除决定的行为不可诉。但基于原审法院实体审查后判决驳回肖利清的诉讼请求并无不当，本院改判裁定驳回其起诉无实际意义。综上所述，上诉人所称的上诉理由，本院不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原审判决。 本案二审案件受理费人民币50元由上诉人肖利清负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱金梅 审判员  程 艳 审判员  李 丽 二〇一九年八月二十三日 法官助理李玲莉 书记员李玲莉