甘肃省敦煌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0982民初1290号 原告：刘建旭，住敦煌市。(未到庭) 委托诉讼代理人:陆艳丽,甘肃飞天律师事务所律师。 被告：杜建国，1965年12月19出生，住敦煌市。(未到庭) 委托诉讼代理人:许宗文,甘肃嘉煌律师事务所律师。 原告刘建旭与被告杜建国追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘建旭的委托诉讼代理人陆艳丽、杜建国的委托诉讼代理人许宗文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 刘建旭向本院提出诉讼请求：依法判令杜建国给付劳务费35000元，违约金10000元，合计45000元。 事实与理由：2017年9月份，刘建旭与杜建国经过协商，由刘建旭给杜建国在月牙泉镇中渠村二、三组农宅进行改造。刘建旭只提供劳务，材料由杜建国提供，协商好后，双方于2017年9月8日签订了工程承包合同，合同约定了所干工程价格、工期及付款方式。合同签订后，刘建旭雇佣工人从2017年9月8日至2017年10月25日期间给杜建国承包的工程改造房屋及门面，施工中杜建国给付了部分劳务费，2017年10月25日刘建旭按时完工，并经杜建国验收合格。2017年10月7日左右杜建国将苏家堡三队门楼改造、门前树沟改造承包给刘建旭。刘建旭只提供劳务，材料由杜建国提供，活干完就付款。2017年12月22日双方经过算帐，杜建国欠刘建旭劳务费128314元，杜建国并于当日出具了欠条一张，后杜建国给付部分劳务费，下剩35000元未付。杜建国不按时给付劳务费，按双方签订的工程承包合同第四条约定，杜建国应当向刘建旭承担每日5%违约金，从2018年1月计算至2019年5月30日，按月利率2%计算，35000元的利息约为11900元，现刘建旭仅主张10000元。综上所述，杜建国不按时给付劳务费，丧失了诚信，为维护刘建旭的合法权益不受侵犯，依法起诉，希望法院支持刘建旭的请求事项。 杜建国辩称，刘建旭主张的35000元数额不对，杜建国仅欠刘建旭28314元的劳务费。对于违约金，因为刘建旭对工程质量未按照约定完成，存在质量问题，刘建旭违约在先，对违约金杜建国不承担。刘建旭陈述的工程是政府为改造月牙泉镇中渠村二组、三组的门面，一共十个标段，刘建旭承包了其中一个标段。杜建国承包该标段以后，又找到刘建旭具体施工。在2017年10月该工程完工，但并未验收。当时在施工期间，杜建国已向刘建旭给付部分款项。2017年12月，刘建旭带领工人找到杜建国要求给钱。但是由于该工程政府未给杜建国结算，故杜建国才给刘建旭打了一个欠条。在欠条出具以后，杜建国陆续给刘建旭付款，现在实际只剩下28314元未付。在工程完工大约两个月以后，刘建旭施工的工程出现墙面裂缝问题，2019年刘建旭再次向杜建国催要欠款时，杜建国也向刘建旭告知了，要求其修复，但是刘建旭拒绝了。现在对于该墙体裂缝，杜建国的意见是，刘建旭如果不修复，杜建国在剩余的28314元中扣除修复所需的费用后再给刘建旭给付，如果刘建旭自己修复，等到修复完毕后杜建国一次性将下欠的28314元给刘建旭付清。 本院对刘建旭、杜建国提交的证据的认定： 刘建旭提交的证据：1、2017年9月8日刘建旭与杜建国签订的工程承包合同原件一份，用于证实刘建旭与杜建国在工程承包合同中对工期、付款方式、劳务价格及违约责任进行了约定，在修建中刘建旭仅提供劳务。杜建国质证后对证据的真实性无异议，合同上名字是杜建国签的。因该合同修改、手填的内容仅有改动痕迹和加盖指印，但是未注明是何人所写。且双方约定每日支付5%的违约金，是按照合同价款的5%还是下欠部分的5%，合同没有注明。本院经审查认为，工程承包合同系杜建国与刘建旭真实意思的表示，合法有效，对证据的真实性予以确认。 杜建国给刘建旭出具的欠条原件一份，用于证实经双方算账，杜建国欠刘建旭工程款128314元，在工程完工两个月以后才进行结算，说明刘建旭完工后观察一段时间后，认为工程没有问题才与刘建旭进行算账。自欠条出具以后，双方就从劳务关系变成债权债务关系。杜建国质证后对证据的真实性无异议，该证据是工程结算单，且欠条标明内容是欠刘建旭的工程款，该工程总价款128314元，杜建国给付了100000元，剩余28314元未付。证据无法证实工程质量已经合格，只有政府在验收工程以后，才能认定工程合格。本院经审查认为，欠条由杜建国给刘建旭出具，是杜建国的真实意思的表示，合法有效，予以确认。 杜建国提交的证据：1、杜建国记的账单，根据手写账单，杜建国仅欠刘建旭28314元；2、2018年杜建国给刘建旭付款的其中一笔转账的截图；3、墙体质量问题的照片。以上证据用于证实杜建国仅欠刘建旭28314元，刘建旭修建的工程存在质量问题。刘建旭质证后认为账单由杜建国自己书写，没有明细。对工程质量照片的真实性、合法性均有异议。照片无拍摄时间、地点，不能证实照片上的工程因何原因出现质量问题。本院经审查认为，杜建国自己所记账单，不属于证据，刘建旭不认可，杜建国在本院指定的期限内未提交相应的证据证实其主张，对杜建国辩解欠刘建旭28314元的真实性不予认定。杜建国辩解的工程质量问题，在本院限定的期限内杜建国未申请鉴定，本院不予确认。 依据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2017年9月8日，刘建旭（乙方）与杜建国（甲方）经过协商，签订工程承包合同一份,刘建旭承包了杜建国承包的月牙泉镇中渠村二、三组农宅改造提升工程，工程所用材料由杜建国提供，刘建旭提供劳务。工期60天，自2017年9月8日至2017年10月25日止。如在规定时间内不能如期完工，乙方每延迟一天，按工程款的5%扣除。乙方的施工设备进入场地后，甲方足额付其生活费。工程完工后付工程款的50%，剩余款项在12月31日前一次付清。如12月31日前付不清，按工程的5%每日支付违约金给乙方。合同签订后，刘建旭雇佣工人进行施工。2017年10月7日，杜建国将苏家堡三队门楼改造，门前树沟改造工程承包给刘建旭，施工中杜建国给刘建旭支付了部分工程款。工程结束后，2017年12月22日双方经过算帐，杜建国欠刘建旭工程款128314元，当日，杜建国给刘建旭出具欠条一张，载明：“今欠到刘建旭工程款：128314元，壹拾贰万捌仟叁佰壹拾肆元整。欠款人：杜建国，2017.12.22”。后杜建国给刘建旭支付部分工程款后，剩余工程款35000元未付，刘建旭遂向本院提起诉讼。 本院认为，公民的合法民事权益受法律保护，杜建国拖欠刘建旭的工程款未付，有杜建国给刘建旭出具的欠条予以证实，合法有效，本院对欠条的真实性予以确认，杜建国拖欠工程款的行为，侵害了刘建旭的合法民事权益，杜建国依法应当承担民事清偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于拖欠工程款数额，刘建旭主张35000元，杜建国辩称仅欠28314元，诉讼中，杜建国未提交相应的证据予以证实，杜建国应承担举证不能的法律后果，故杜建国所欠工程款数额以刘建旭主张的35000元予以确认。刘建旭与杜建国在工程承包合同中对违约金虽有约定，但通过双方结算，杜建国给刘建旭出具欠条，双方之间的承揽关系转化为债权债务关系，对于违约金双方在欠条中未作约定，故对刘建旭主张的违约金不予支持。杜建国主张的工程质量问题，在本院限定的期限内，未申请质量鉴定，故对该辩解理由本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杜建国给付刘建旭工程款35000元，限于本判决生效后10日内履行； 二、刘建旭的其他诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费926元，减半收取463元（刘建旭已预交），由杜建国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。 审判员  白艳红 二〇一九年八月十九日 书记员  郭敏迪