陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民初7号 原告:西部华旗建设集团建筑工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区姜谭路**。统一社会信用代码91610302305607516F。 法定代表人：宋建强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被告：陇县新万隆房地产开发有限公司，，住所地：陕西省宝鸡市陇县察院巷**统一社会信用代码916103270547852887。 法定代表人：李新民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董跃，陕西际傧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海娟，陕西际傧律师事务所实习律师。 原告西部华旗建设集团建筑工程有限公司（以下简称西部华旗公司）因与被告陇县新万隆房地产开发有限公司（以下简称新万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告西部华旗公司委托诉讼代理人黄侃祥、杨婉莉，被告新万隆公司委托诉讼代理人董跃，王海娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告西部华旗公司向本院提出诉讼请求：1、解除2016年3月19日原被告签订的《工程施工前期协议书》；2、判令被告支付原告工程款9447657.77元，并按照银行同期贷款利率支付自2017年12月26日至款清之日止的利息；返还原告质保金15000000元并按照月2%支付至返还之日止的资金占用费；支付原告违约金13003125元。2018年3月6日，原告书面申请增加诉讼请求：解除2017年3月29日原被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》；后于2019年7月4日，原告变更诉讼请求为：1、判令被告返还原告以质保金名义收取的保证金1500万元，并按照月2%支付自2016年5月10日至返还之日止的资金占用费（暂计算至2018年1月10日资金占用费为6000000元）；2、判令被告赔偿缔约过失造成的损失11600000元。事实与理由：2016年初，被告称其已从陇县人民政府取得东大街棚户区改造项目，经双方协商，被告承诺将该项目全部交由原告承包建设，为此以质保金名义要求原告缴纳1500万元。原告信以为真，遂于同年3月19日与被告签订《工程施工前期协议书》，该合同约定：原告承建陇县东大街棚户区改造项目，总建筑面积约12万平方米，工程预算暂定价1.6亿元。约定在合同签订之日起6个月内，甲方（被告）确保乙方（原告）合同范围内的施工项目陆续开工，否则甲方全额退还乙方质保金，并支付乙方月2%的资金占用费。合同签订后，原告通过招投标仅取得项目中1号楼工程，其余工程内容至起诉时（2018年1月10日）毫无进展。被告据不按合同约定履行义务，致使原告向第三人借款，造成利息损失10700000元，窝工损失90万元。 原告认为，被告虚构其根本不具有的项目建设权事实，利诱原告与其订立《工程施工前期协议书》，现诉讼中法庭释明该协议书属无效协议，原告认为该协议是在被告的欺骗下签订的，缔约过失责任应由被告承担。合同无效后，被告以质保金名义收取的1500万元依法应当返还，依据《合同法》98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，被告应依法向原告支付占有1500万元的资金占用费及损失。综上，在法庭释明合同无效的情形下，现变更诉讼请求如上。 被告新万隆公司公司答辩称：由于原告诉讼请求发生变化，我方针对最终的诉讼请求答辩如下：1、对于损失会涉及到1#结算问题。如果确定不了结算合同依据，备案合同效力也是存在瑕疵的。关于质保金问题，质保金应扣除1#相应质保金，剩余质保金予以返还，但不存在资金占用费问题。2、关于赔偿损失问题，原告主张没有依据，被告不存在违约，原告主张赔偿无事实及损失的相关依据，请求法院予以驳回。 原告西部华旗公司为支持自己的诉讼请求提交了如下证据:第一组：施工前期协议书，证明合同签订之日起6月内，被告需保证合同范围内的施工项目陆续开工，否则被告需全额退回原告保证金并按月2%支付资金占用费。被告未在三月内办理完工程各项手续，导致停工超过5日，被告需按日承担保证金百分之一的违约金。 第二组：中标通知书、施工许可证、法人授权委托书、《陕西省建设工程施工合同》、陇县东大街片区旧城和棚户区改造项目主体土建工程结算单等，以证明案涉工程通过招投标，办理了1#开工手续，1#主体工程已经完成。但是由于被告未按合同约定支付进度款，导致原告无法正常施工，合同因被告付款违约实际无法履行，请求解除合同。因为对这部分诉讼请求已经撤回，对此不再主张。 第三组：收款收据，转账凭证，证明原告缴纳1500万保证金事实，按约定被告应承担相应违约责任。 第四组：共计八份证据。第一份：陕西陇县人民法院（2018）陕0327民初1248号民事判决书；第二份：宝鸡中院（2019）陕03民终536号民事判决书；第三份：陇县法院（2019）陕0327执199号执行通知书。以上三份证明：原告向案外人张学光收取履约保证金600万用于该项目向被告支付保证金，由于被告违约造成原告无法收回工程款，拖欠张学光质保金600万元的事实。第四份：张学光保证金利息明细，证明：拖欠张光学的利息损失情况。第五份：西部华旗建设集团建筑工程有限公司关于陇县东大街中段旧城片区和棚户区改造项目部人员任命的通知书及工资，证明：本案中造成原告方人员工资损失情况及90万余元的窝工损失。第六份：客户收付款入账通知单及利息；第七份：网银转账凭证。证明原告向张栓仓借款用于与被告的项目的事实，张拴仓转账的情况。第八份：收据、张拴仓证明，身份证复印件，证明原告向张拴仓借款用于被告项目的情况，并给原告造成损失。 被告新万隆公司针对原告西部华旗公司提交的证据，发表质证意见为：对于第一组证据真实性无异议，证明目的及作用有异议。被告认为工程前期协议书、施工合同由于违反招标法及条例规定，违背司法解释规定，协议无效。关于中标通知书，实际开工时间16年9月份，而不是中标通知书上的开工时间。1#工程原被告至今还在合作，原告正在施工。第二组证据真实性认可，证明目的及作用不认可。关于1#本案被告已经支付12406268.5元工程款。合同协议约定的是付百分之七十，实际上本案被告按照协议合同约定，完全履行了自己的付款义务，不存在违约。第三组证据关于1500万质保金，协议是2016年3月19日签订，按约定，原告应该在16年3月交付1500万质保金，但是实际是5月6日交付质保金，故是原告没有按期交付质保金。第四组。1、施工前期协议书、施工合同，该两份合同属于无效合同，原告主张违约金无事实及法律依据，被告不予认可。2、工程结算单，证明涉案工程1#主体土建工程双方在2017年12月26日进行了决算，总价是13897657.77元。证明目的就是1#涉案总价为13897657.77元。被告共计支付12406268.5元，已经按照付款比例支付了相应的工程款。 被告新万隆公司为支持其的抗辩理由提交如下证据： 第一组：施工前期协议书、《施工合同》，证明16年3月19日原、被告签订前期协议书，3月29日签订施工合同，证明两份合同属于无效合同，原告主张违约金无事实及法律依据。 第二组：工程结算单，证明涉案工程1#主体土建工程双方在2017年12月26日进行了决算，总价是13897657.77元。证明目的就是1#涉案总价为13897657.77元。 第三组：工程款支付明细。被告共计支付1#工程款12406268.5元。 第四组：会议记录、工程联系单。 第五组：工程施工前期协议补充协议，证实双方继续履行协议，质保金不予返还。故其返还质保金的请求不能成立。 原告西部华旗公司针对被告新万隆公司提交的证据发表的质证意见为：对于第一证据真实性无异议，证明目的部分认可，部分不认可。认可前期协议中关于工程实质性内容的条款认可无效，但是对于有关质保金以及投标规定我们认为是有效的。被告认为无效无法律依据。建设工程施工合同因与本案诉讼请求无关联性，不予质证。对第二、第三组证据与本案原告主张无关联性不予质证。因为原来在诉的时候，双方对1#，因为付款发生纠纷。在政府协调下，我们对1#相关请求撤回了。故我们不予质证。这些证据与我们主张的诉讼请求没有关联性。第四组证据的真实性无异议，合法性不认可。这个工作联系单及会议记录针对的是被告还没有取得权利，政府没发包，被告也不是业主单位，无资格与原告坐下来协商，无合法性，无证明效力，其证明目的不能成立。关于第五组证据的真实性无异议，该份协议证明目的和被告对前期协议的质证意见是冲突的。依据无效合同取得的保证金应当返还。 本院当庭组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于原告提供的前三组证据，被告对其真实性均予以认可，对于第四组证据的前三份判决书真实性认可，本院予以确认。对于被告提供的第一组、第四组、第五组证据的真实性原告认可，本院予以确认。 依据上述证据及各方当事人的质证意见及陈述，本院查明事实如下： 2016年3月19日，原、被告双方签订《工程施工前期协议书》，根据该合同约定，由原告承建陇县东大街棚户区改造项目，总建筑面积12万平方米，工程预算暂定价16000000元，工期以招投标计算工期天数为准。同时约定了工程款计算依据，工程支付、材料供应、甲方认质认价的材料、工程保修、招标办管理等相关内容。关于工程质保金约定，乙方（西部华旗公司）必须在五个工作日内一次性交给甲方（新万隆公司）质保金人民币15000000元，不予计息。在合同签订之日起6个月内，甲方确保乙方合同范围内的施工项目陆续开工，否则甲方全额退回乙方质保金并支付乙方月2%的资金占用费。......2016年5月6日，西部华旗公司向新万隆公司支付了15000000元的保证金，新万隆公司向其出具了收条。 另查明：原告承建陇县东大街棚户区改造项目（现名为：泓鼎时代广场），规划设计6栋楼。西部华旗公司于2017年3月10日中标承建陇县东大街棚户区改造项目（1号拆迁安置楼），并于2017年3月29日签订了该项目《陕西省建设工程施工合同》。目前，该1#拆迁安置楼正在施工过程中，其余2#、3#、4#、5#、6#双方未签订施工合同，亦未进行实际施工。 最后查明：2016年10月10日，张光学与西部华旗公司因泓鼎时代广场1#-6#建设工程分包合同纠纷一案，经陕西省陇县人民法院审理后，作出（2018）陕0327民初1248号民事判决，该判决书作出如下判项：一、张光学与西部华旗公司于2016年10月10日签订的《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》无效；2017年7月1日签订的《房屋建筑工程劳务补充协议》有效；二、西部华旗公司返还张光学保证金600万元；三、以100万元为基数，由西部华旗公司按照月利率2%支付从2018年11月16日至款清之日的利息；以500万元为基数，按照月利率2%支付张光学从2017年1月1日至款清之日的利息。四、驳回张光学的其余诉讼请求。后西部华旗公司不服该一审判决上诉于本院，本院作出（2019）陕03民终536号民事判决，驳回上诉，维持原判决。该判决已经生效。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程施工前期协议书》是否有效的问题；2、关于缔约过失责任造成的损失如何确定。 焦点一：2016年3月19日，原、被告双方签订《工程施工前期协议书》，由于案涉工程在中标之前，双方当事人对合同的实质性条款已经前期磋商，就案涉工程签订书面协议，该行为违反《招投标法》第43条“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故原、被告双方签订《工程施工前期协议书》属于无效协议。 1、关于返还保证金的数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告承建陇县东大街棚户区改造项目（现名为：泓鼎时代广场），规划设计6栋楼，双方实际只履行了1#楼拆迁安置楼，原、被告均认可1500万元是按照6栋楼缴纳的质量保证金，平均每栋楼的质量保证金为250万元。工程质量是建设工程的生命线，为保证建设工程保质保量完成，由于双方合同约定保证金的性质为质量保证金，且1#楼双方正在施工过程中，本院对1#楼的质量保证金250万元予以扣留，待1#楼竣工结算后，双方再行处理。关于新万隆公司抗辩称，2016年5月11日和2016年5月17日分两笔向张俊清转款200万元系返还的保证金的问题，由于该转款系向张俊清个人的转款并非西部华旗公司，且转款的用途为借款，新万隆公司提交的证据并不能证明退还的该200万元系返还保证金，对此新万隆公司抗辩该200万元系返还的保证金的理由不能成立，本院不予采信。因此，本案新万隆公司应返还西部华旗公司的质量保证金为1250万元即：1500万元-250万元（扣留1#楼质保金）=1250万元。 2、关于保证金的资金占用费的问题。由于《工程施工前期协议书》确定为无效，双方因合同无效的违约责任均无法主张。但是造成损失的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，原告向被告缴纳了1500万元的保证金已经三年有余，但是案涉项目工程只履行了一栋楼，被告占用原告1500万元历时较长，造成的损失是客观存在的，参照双方合同约定，按照月2%计算资金占用费。但是，由于双方的串标行为是导致《工程施工前期协议书》无效的主要原因，在合同履行过程中，西部华旗公司与新万隆公司作为施工单位与建设单位标前协商串标，双方均存在过错，双方各自应当承担50%的责任。因此，新万隆公司返还西部华旗公司的资金占用费应当按照月1%标准确定。 焦点二：关于缔约过失责任造成的损失如何确定的问题。 本案中，西部华旗公司基于《工程施工前期协议书》要求新万隆公司返还保证金，并请求新万隆公司承担缔约过失责任。对此，本院认为，西部华旗公司主张缔约过失责任的损失由三部分组成，第一，收取张光学的保证金600万元；第二，其向张栓仓借款1000万元；第三，工人窝工损失及钢管扣件租赁费损失。关于第一，第二部分的损失，由于双方均存在过错，双方各自应当承担50%的损失责任，对1500万元保证金所造成的资金占用费已经按照月息1%在上述保证金的资金占用费问题中作了论述，西部华旗公司再次主张该部分损失属于重复计算，本院不予支持；对于第三部分工人窝工损失、钢管扣件租赁费损失的问题，西部华旗公司虽然提交了工人工资表，钢管扣件租赁费损失清单，但是对于造成窝工的原因，时间等均未提交相应的证据。同时，其亦未提交该损失已经实际产生的相关证据，对该部分损失本院不予支持。 综上所述，对于西部华旗公司要求新万隆公司返还保证金的请求应当予以支持，对于保证金的资金占用费予以部分支持，对于缔约过失责任造成的损失予以驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条之规定，判决如下： 一、由被告陇县新万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内，返还原告西部华旗建设集团建筑工程有限公司质量保证金1250万元，并支付以1250万元为基数，按照月1%的标准，计算自2016年5月10日至款清之日止的资金占用费； 二、驳回西部华旗建设集团建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 原告预交的一审案件受理费261722元，因原告诉讼请求减少，退还原告西部华旗建设集团建筑工程有限公司预交的诉讼费56922元，本案应交纳诉讼费204800元，保全费5000元，合计209800元。由原告西部华旗建设集团建筑工程有限公司负担75528元，被告陇县新万隆房地产开发有限公司负担134272元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 吴成君 审 判 员 刘勇东 二〇一九年七月十一日 法官助理 黄 莎 书 记 员 高 霞 1