江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终460号 上诉人(原审原告)：章俊民，男，1975年10月15日生，汉族，职业：南昌公交皇波萝汽车服务有限公司法定代表人、股东，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：南昌市公共交通总公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前西路**，统一社会信用代码：913601001583733846。 法定代表人：刘南生。 委托诉讼代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师。 上诉人章俊民因与被上诉人南昌市公共交通总公司（以下简称公交公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人章俊民及其委托诉讼代理人樊翔到庭参加诉讼，被上诉人公交公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章俊民上诉请求：1.依法判令被上诉人支付上诉人滞纳金4834097元（按一审判决金额计算截止2018年12月，共计八年）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定“章俊民、公交公司在解约协议签订后未办理皇波萝公司移交、结算手续。导致协议不能履行，双方均负有一定的责任，故此对于章俊民提出的要求公交公司支付拖欠款项滞纳金的诉讼请求，本院不予支持”事实认定有误。具体理由如下：1.按解约合同约定，在2011年5月之前上诉人已经将承包合同履行期间所有债权债务进行了结算，所有收入均已入账皇波萝公司。合同约定中上诉人应该做的工作均已完成。而按合同约定，由公交公司聘请了惠普审计事务所对承包期内的经营数据进行了专项审计，该报告中已经提供了明确的给付款项的计算依据（仅与现司法鉴定相差约30万不到），也明确了上诉人已清理完成所有承包期内债权债务，被上诉人完全是可以据此支付相关费用给上诉人。2.该给付的金额没有支付，而且是放在皇波萝公司账上以供公司维系经营，实际受益者是被上诉人。如果按照此判决，等于是上诉人发放了一笔无息贷款给被上诉人。而真实情况是因为没有这笔现金流通，九年来因为贷款带来的利息损失已是数百万之巨。两者对比，实属不公。此外，在庭审笔录中可以明确，2011年被上诉人决定仍然将皇波萝公司交由上诉人责任制经营，经营期间被上诉人实行了会计委派制和财务并账管理，客观上已无需上诉人与被上诉人办理交接。综上，承包合同解除后，上诉人一直积极向被上诉人主张权利，被上诉人一直未分配利润款及补偿款（在此期间即2013年年初被上诉人将所持公司股份通过产权交易中心公开转让，在其委托出具的评估报告中也没有反应相关应付账款数据），其应当按照合同约定支付滞纳金。 公交公司未答辩。 章俊民向一审法院起诉请求：一、依法判令公交公司向章俊民支付2007年3月1日至2010年12月31日期间分配利润2108627元，公交公司补偿章俊民购置设备损失1114098元，章俊民替公交公司垫付的水管维修工程款365000元，合计3587725元；二、依法判令公交公司向章俊民支付拖欠款项所产生的滞纳金6888432元（3587725元＊24％＊8年，滞纳金按24％计算，暂计算2011年1月1日至2018年12月31日）；三、本案诉讼费由公交公司承担。 一审法院认定事实：2007年8月31日，章俊民、公交公司经协商就皇波萝公司的承包经营事宜签订《承包经营合同》，合同约定：根据公交皇波萝有限责任公司董事会决议，皇波萝公司由公交公司承包，公交总公司同意将皇波萝公司交由章俊民承包经营管理；承包经营期限五年，自2007年3月1日至2012年2月29日止，承包期间章俊民向公交总公司上交利润，其中2007年无需上交利润、2008年上交272000元、2009年上交340000元、2010年上交510000元、2011年1月至2012年2月上交680000元。合同还约定章俊民在经营期满完成180万元上交利润，并有超利，在承担公司所得税后其超利按如下形式分配：1、超利（税后，下同）不足50万元，超利全部留给章俊民，个人所得税由章俊民自行缴纳；2、超利在50万元以上时，公交总公司另行奖励章俊民50万元，个人所得税由章俊民自行缴纳。50万元以上的与公交总公司实行5：5分成。承包经营合同还就工资、权责等其他相关事宜进行了约定。签约后，章俊民开始经营，经营期间因道路维修等原因双方就上缴利润及租金等问题协商签订《承包经营补充协议》，章俊民先后向公交总公司上交经营利润448027元。2011年1月30日章俊民、公交总公司经协商签订了解除《承包经营合同》及《补充合同》的协议。协议约定至2010年12月31日起，中止《承包经营合同》及《承包经营补充协议》，章俊民承包经营期为2007年3月1日至2010年12月31日。公交总公司与董事会签订的承包协议同时终止。协议第5条约定公交总公司同意对章俊民在经营期间购置的生产设备设施予以全部接收，具体金额按扣除20％折旧进行计算，但应与双方债权债务一并清算。合同解除后，公交总公司就皇波萝公司的经营利润及设施设备，委托江西惠普会计师事务所有限责任公司进行了鉴定，依据鉴定结论，章俊民经营期间应上交利润为867000元。章俊民按照解除协议履行了追收应收款项并将皇波萝公司经营权交还公交总公司，但双方未办理皇波萝公司交接手续亦未作相关利润分配。尔后，章俊民向公交总公司主张其分配利润遭拒，由此双方产生纠纷，引发本案诉讼。章俊民系公交总公司在编员工，2007年3月章俊民以员工身份承包经营皇波萝公司。承包经营合同解除后，公交总公司聘用章俊民责任经营皇波萝公司，责任经营期间的经营后果由公交总公司承担。2012年底公交总公司将其所有的皇波萝公司股权挂牌出售。现章俊民为皇波萝公司独资股份所有人。经一审法院委托，江西中富会计师事务所有限公司对皇波萝公司2007年3月1日至2010年12月31日期间的经营利润进行鉴定，中富审鉴（2018）02号司法会计鉴定报告书结论为：皇波萝公司2007年3月1日至2010年12月31日期间的经营利润总额为3115528.52元。经一审法院委托，江西中富会计事务所有限公司就皇波萝公司2010年12月31日生产设备设施的价值进行鉴定，赣中富茗仁评报字［2018］第352号评估报告书结论为：于评估基准日2010年12月31日皇波萝公司生产设施设备的价值为1392622.69元。其中固定资产—机器设备清查评估明细表所列载，购置日期为2007年3月至2010年9月期间的机器设备评估价值为481320元；固定资产—电子设备清查评估明细表所列载，购置日期为2007年3月至2010年9月期间的电子设备评估价值为622611.90元，两项合计2007年3月至2010年9月期间购置生产设施设备的评估价值为1103931.90元。庭审中，鉴定人员余栋福出庭接受质询。鉴定人员陈述：鉴定结论中经营利润总额为经营期间的净利润，未剔除应上交利润部分；皇波萝公司应支付的租金已从总利润中扣除，计入销售费用；设备设施价值评估是按皇波萝2010年12月31日所有的设备进行评估，鉴定设备清单与江西惠普会计师事务所有限责任公司鉴定清单一致。 一审法院认为，章俊民、公交总公司签订的《承包经营合同》及解除《承包经营合同》及《补充合同》的协议，系双方真实意思的表示，与法不悖，应认定合法有效，双方均应恪守履约。章俊民、公交总公司在解约协议签订后未办理皇波萝公司移交、结算手续，导致协议不能履行，双方均负有一定的责任，故此对于章俊民提出的要求公交总公司支付拖欠款项滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于章俊民提出的要求公交总公司支付2007年3月1日至2010年12月31日期间分配利润的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但章俊民主张金额过高。鉴于解除协议中未就利润分配另行约定，故本案利润分配仍应从承包经营合同约定，即在上交实际经营期间应交利润后的剩余利润，可由双方进行分配。结合庭审查明的事实，承包经营期间的账目一直未与皇波萝公司账目分离，合同解除后，公交总公司实际收回皇波萝公司经营权，故经营期间实际应上交利润可直接从总利润中扣减。综述，一审法院确认章俊民承包经营期间的超利部分为2269228.52元（经营利润总额3115528.52元-应上缴利润867000元＋应收租金20700元=2269228.52元）。依照承包经营合同“超利在50万元以上时，公交总公司另行奖励章俊民50万元，个人所得税由章俊民自行缴纳。50万元以上的与公交总公司实行5：5分成。”的约定，一审法院确认章俊民可获得的分配利润为1634614.26元（超利2269228.52元÷2＋500000元=1634614.26元）。对于章俊民提出的要求公交总公司补偿购置设备损失的请求，鉴于双方在解除协议中作了约定，故该主张依法有据，一审法院予以支持，但其主张的1114098元金额过高，应按承包经营期间实际增加的设备评估价值的80％计算损失，即1103931.90元×80％=883145.52元。对于章俊民提出的要求公交总公司支付代垫维修工程款的诉讼请求，因维修工程施工验收均发生在承包经营合同解除以后，章俊民代垫款行为应属于其责任经营期间的行为，与本案承包经营不具有关联性；庭审中章俊民亦确认属于其个人与公交总公司的债务，将另行起诉，故此一审法院对该诉请事实不做认定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、南昌公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向章俊民支付分配利润1634614.26元。二、南昌公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向章俊民支付经营期间购置生产设备设施补偿款883145.52元。三、驳回章俊民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64317元，鉴定费30000元，共计94317元，由章俊民承担62249元，南昌公共交通总公司承担32068元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：2011年1月，双方当事人解除承包经营合同后，上诉人仍被授权经营皇波萝公司，而皇波萝公司承包经营结束后的资产和权益仍留在该公司名下或账上。2011年5月15日，被上诉人所委托江西惠普会计师事务所有限责任公司对皇波萝公司进行了包括资产、损益、固定资产盘点等在内的全面审计后，皇波萝公司股东通过股权转让由南昌市公共交通总公司（44.44%股份）、南昌市出租汽车有限公司（10%股份）、南昌大众投资有限公司（33.33%）、谢先海（12.22%），变更为：南昌市公共交通总公司（增股至56.667%）、南昌市出租汽车有限公司（10%股份）、章俊民（33.333%），其中上诉人是以150万元从南昌大众投资有限公司取得了该公司33.33%股份。上诉人作为股东之一，继续被授权经营该公司，有包括发放工资在内的正常经营方面的关于款项发放的财务签发权，被上诉人则派驻了财务人员入驻。2011年11月，被上诉人成立了以熊秋为组长的清产工作小组，参与对该公司的资产全面清算工作，包括对上诉人经营期间（2007年3月至2010年12月）和授权经营期间（2011年1月至11月）的经营状况进行清算，并准备在清算结束后依照合同对上诉人兑现。2011年1月，被上诉人解除了与皇波萝公司董事会的承包经营合同。后被上诉人通过江西省南昌公共资源交易中心以310万元的价格将对该公司的全部股权转让给上诉人，并于2013年1月28日成交。上诉人以公开拍卖时交付的押金在拍卖成功后转交易款的方式向被上诉人仅支付了93万元转让款。现双方当事人就是否股权回归和对皇波萝公司进行清算后注销等事项正在进行协商。 另，公交公司于二审期间向本院提出因章俊民未按合同约定将承包经营期间全部应收账款进行收回，亦未将承包经营期间的利润和房租交付给公交公司，故在双方未清算完毕之前，不应计算滞纳金，且章俊民主张的滞纳金过高。章俊民亦提出合同中约定其承担违约责任的标准过高。 本院认为，综合双方当事人的陈述，本案的主要争议焦点在于：被上诉人是否应依约向上诉人支付逾期支付利润的滞纳金。而是否应支付滞纳金和滞纳金的起算时间，关键在于被上诉人应向上诉人支付皇波萝公司承包经营超利部分的分配利润的时间节点。 根据双方当事人的《承包经营合同》和补充协议约定，上诉人需要向被上诉人上缴利润，上诉人需要在被上诉人经营皇波萝公司完成50万元以上超利、承担该公司所得税后，向被上诉人奖励50万元（个人所得税由上诉人自行缴纳），50万元以上的超利，上诉人与被上诉人五五分成。本案中，2011年1月30日，双方当事人解除承包经营合同，此时皇波萝公司承包经营的总利润尚未确定，也就是说，该承包超利部分的分配利润因金额不明，也无法分配。 2011年5月15日，被上诉人所委托会计师事务所对皇波萝公司进行了包括资产、损益、固定资产盘点等在内的全面审计。从双方当事人协议约定看，该时间节点应作为被上诉人给付上诉人50万元奖励、超利分成、被上诉人应全面接收上诉人生产设备设施的时间节点。 关于逾期支付利润滞纳金标准，虽然双方当事人在合同中约定，但被上诉人提出违约责任明显高于上诉人遭受的损失，而上诉人又未举证其损失问题，结合当事人陈述、该行业利润水平，本院根据案情对滞纳金标准调整为中国人民银行同期贷款利率标准，即年利率6.8%。 关于逾期收清上诉人生产设备设施违约金标准，虽然双方当事人在合同中约定，但根据当事人关于违约责任明显高于其损失、由此调整违约金的申请，本院根据案情，将日千分之一标准酌减为月2%标准。 与此同时，上诉人也需要向被上诉人承担双方协议约定的违约责任：一、逾期未上交利润的违约责任。根据双方当事人合同约定和会计师事务所审计结果，上诉人未上交利润为418973元，即2010年利润未上交，故应从2011年1月1日计算逾期违约金。关于违约金标准，虽然双方当事人在合同中约定，但根据当事人关于违约责任明显高于其损失、由此调整违约金的申请，本院根据案情，将日千分之一标准酌减为月2%标准。据此，截止2011年5月15日，逾期未上交利润的违约金达到37191.03元（418973元×2%/月×12个月÷365天×135天）。二、未收清账款的违约责任。根据双方当事人协议约定，2011年4月30日前需要将应收账款收清，但截止2011年5月1日止，上诉人尚未将54.09万元应收账款收清，截止2011年12月30日，陆续收回40.83万元(每笔具体清收时间，双方当事人均无法确认)，尚有13.2万元未收回，直至2013年1月28日，被上诉人以310万元将对该公司全部股权转让给上诉人，视为上诉人全部收回。关于违约金标准，虽然双方当事人在合同中约定，但根据当事人关于违约责任明显高于其损失、由此调整违约金的申请，本院根据案情，将日千分之一标准酌减为月2%标准。故上诉人未收清账款的违约金应为540900元×243天×2%/月×12个月÷365天+132000元×395天×2%/月×12个月÷365天=120709.3元。 据此，被上诉人应承担的向上诉人逾期支付超利奖励违约金，应为：以欠付分配利润1634614.26元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.8%标准，计算自2011年5月16日起至付清之日止。而被上诉人应承担的上诉人逾期获得生产设备设施补偿款的损失，因合同约定的违约金标准过高，在当事人请求下，本院调整为年24%标准应为：应付承包经营期间购置生产设备设施补偿款883145.52元，与上诉人逾期上交利润违约金37191.03元相抵后，尚欠设备设施补偿款845954.5元，以此为基数，按年24%标准，计算自2011年5月16日起至付清之日止。 综上所述，上诉人上诉请求，本院部分予以采纳。一审部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初389号民事判决第一项，即南昌公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向章俊民支付分配利润1634614.26元； 二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初389号民事判决第三项； 三、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初389号民事判决第二项为：南昌公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向章俊民支付尚欠的承包经营期间购置生产设备设施补偿款845954.5元； 四、南昌公共交通总公司于本判决生效之日起十日内向章俊民支付逾期支付利润违约金和逾期收清生产设备设施违约金（其中逾期支付利润违约金为：以欠付分配利润1634614.26元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率6.8%标准，计算自2011年5月16日起至付清之日止；逾期收清生产设备设施违约金为：以欠付设备设施补偿款845954.5元为基数，按年利率24%标准，计算自2011年5月16日起至付清之日止）; 五、章俊民于本判决生效之日起十日内向南昌公共交通总公司支付未收清账款的违约金120709.3元。 六、驳回章俊民其他诉讼请求。 如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费84656元（其中64317元已由章俊民预交，20339元已由章俊民补交），鉴定费30000元（已由章俊民预交），共计114656元，由章俊民负担56194元，南昌公共交通总公司负担58462元。二审案件受理费45473元（已由章俊民预交），由章俊民负担20474元，南昌公共交通总公司负担24999元。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡  朋 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 王 晶 晶 二〇一九年八月二十日 法官助理 张 少 丽 书 记 员 杨  兰