中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终10806号上诉人(原审被告、反诉原告)：株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)，住所地日本国东京都。法定代表人：大塚尚司，代表取缔役社长。委托诉讼代理人：董允，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小雪，上海正策律师事务所律师。上诉人(原审原告、反诉被告)：上海煦洋文化传媒股份有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区。法定代表人：刘晶月，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱恩洁，上海市汇锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嘉梁，上海市汇锦律师事务所律师。原审第三人：东芝(中国)有限公司上海分公司，住所地中国人民共和国上海市黄浦区。负责人：吉勤，该分公司总经理。委托诉讼代理人：韩尚武，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)(以下简称“株式会社”)、上诉人上海煦阳文化传媒股份有限公司(以下简称“煦洋公司”)与原审第三人东芝(中国)有限公司上海分公司(以下简称“东芝上海分公司”)因广告合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。株式会社上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回煦洋公司一审全部诉讼请求、支持株式会社的一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用全由煦洋公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。煦洋公司未能举证向株式会社递交过广告牌验收文件，株式会社始终没有收到过验收文件。一审判决认定“株式会社至今未在广告牌验收文件上签字(盖章)确认……”，该认定显然默认了煦洋公司递交过广告牌验收文件，此与客观事实不符。广告牌未通过验收，主要原因是由于煦洋公司的广告画面一直未能按双方合同的约定完成登挂。2.一审判决对煦洋公司根本违约的法律责任未作处理。根据双方签订的“广告发布合同书”(以下简称“合同”)第六条第3款的规定，煦洋公司负有在规定期限内取得广告发布行政许可的义务，否则构成违约。然而，煦洋公司取得的是“临时性户外广告设施”许可(期限仅3个月)，而非“户外广告设施”(一般3年)，并向株式会社隐瞒了该节事实，直接导致合同目的无法实现，构成根本违约，故株式会社依法有权解除合同，并要求煦洋公司恢复原状(拆除广告牌)、采取补救措施及赔偿损失。3.一审判决对违约金的酌定有失偏颇。首先，煦洋公司和株式会社在“合同”中约定，任何一方违约导致合同终止的，违约方应当赔偿守约方合同总广告费(人民币11,700,000元)的10%(即人民币1,170,000元)。我国《合同法》亦支持当事人缔约时的可得利益损失，株式会社基于与东芝上海分公司的商业关系，为东芝上海分公司代理“东芝”广告的发布事宜。有鉴于此，株式会社与煦洋公司签订了为期3年的“合同”，现因煦洋公司根本违约，导致株式会社与东芝上海分公司的3年广告发布合同提前终止，损失了相应的广告代理报酬，因此双方合同约定的赔偿额度并未超过合理限度。其次，合同约定了惩罚性违约金条款，应当遵照其约定。煦洋公司未按时提交检测报告、报告无完整反映摄影日期的照片，发生了条款所约定的违约行为，故其主张的广告发布费不应得到支持，还应当承担“合同”第十条第5款约定的惩罚性违约金，向株式会社退还当月的发布费并按年发布费的10%(即人民币390,000元)支付违约金。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。煦洋公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持煦洋公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决确认合同解除函于2016年7月14日生效，但是煦洋公司于2016年10月12日以起诉立案的方式提出异议，并未超过3个月除斥期间，故解除函未生效。煦洋公司基于一审法官的要求，于2017年1月10日拆除广告牌，导致合同无法继续履行。因此，合同解除时间应为2017年1月10日。2.一审判决基于煦洋公司取得的许可期限(2016年5月1日至2016年7月31日)，认定涉案广告发布时间止于2016年7月31日，与事实不符。首先，由于株式会社在2016年7月14日单方发出解除函，使得合同能否继续履行存在极大不确定性，煦洋公司不可能立刻办理行政许可的续期。在此期间，上海市绿化和市容管理局发布“沪绿容[2016]309号”通告暂停受理本市内环以内建筑物顶部的户外广告设置行政许可的申请，该情况为不可抗力，且系株式会社单方解约行为造成，其应对产生的后果担责。其次，行政许可是行政法律关系，不能与民事法律关系混为一谈。虽然煦洋公司的行政许可期限止于2016年7月31日，但其后并未收到相关行政部门要求拆除广告的通知，广告仍持续发布并产生广告效应，持续至广告拆除之日，故广告发布时间应止于2017年1月10日。3、一审判决书中认定“煦洋公司未完成广告画面登挂和广告牌通过验收……”，属于事实认定错误。首先，从煦洋公司在一审中提供的微信记录可以证明煦洋公司已完成通知株式会社到广告牌所在地验收的义务。其次，提交监测报告是合同第九条“本广告牌的维修”项下内容，即提交监测报告是广告牌安装验收合格之后的后续义务，可证明株式会社实际上对前置的安装验收已经认可。再者，株式会社对广告牌安装也没有提出异议，也未要求煦洋公司整改重新验收。在签署验收单问题上，株式会社和东芝上海分公司握有签字权，其消极不作为的行为不能否定煦洋公司积极履约的行为，不能因此要求煦洋公司承担违约责任。4、一审判决认定煦洋公司在履约过程中未提供照明，构成违约，属于事实认定错误。首先，广告牌夜晚照明系居民投诉、市容部门强制要求造成。有关照明事宜，双方在订立合同时已考虑到居民投诉等因素影响，株式会社愿意因此调整照明时间，是其对自身权利作出的让渡。其次，夜晚照明问题上的争议不应否定白天广告发布的履行。5.一审判决认定东芝上海分公司与本案无关，与事实不符。东芝上海分公司是广告发布的直接受益者，且其实际在广告牌验收和居民投诉问题中，多次和煦洋公司、株式会社举行视频会议进行磋商。东芝上海分公司虽然没有和煦洋公司签订书面合同，但已形成事实上的合同关系。在株式会社违约的情况下，其亦应承担相应的连带责任。东芝上海分公司述称：同意株式会社的上诉请求。请求法院维持一审判决中关于东芝上海分公司的事实及责任认定的相关内容，驳回煦洋公司的上诉请求。首先，煦洋公司未能举证东芝上海分公司曾经参加了“合同”的磋商，且煦洋公司向东芝上海分公司主张的连带责任只有在法律明确规定或当事人有明确约定的情况下方可适用，故一审判决关于东芝上海分公司的法律地位和法律责任的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其次，东芝上海分公司是一家无独立法人资格的分公司，也不是合同当事人，煦洋公司违法违约发布、面临巨大法律风险的广告也无法使东芝上海分公司受益。因此，煦洋公司将东芝上海分公司列为第三人并主张连带责任，缺乏法律依据，应予驳回。煦洋公司向一审法院起诉请求：1、判令株式会社支付广告安装制作费人民币44万元(以下币种均指人民币)、发布费2,382,250元(自2016年6月1日起至2017年1月10日止)，违约金117万元(合同总价款的10%)；2、判令东芝上海分公司就株式会社的上述还款承担连带责任。株式会社向一审法院提出反诉请求：1.判令株式会社和煦洋公司签订的“合同”于2016年7月13日解除；2.判令煦洋公司立即支付违约金156万元。一审法院认定事实：2016年初，煦洋公司(乙方)、株式会社(甲方)签订“合同”，主要内容为：甲方委托乙方在上海市黄浦区西藏中路XXX号高盛大厦楼顶广告牌上发布“TOSHIBA”广告画面。本广告画面的发布期限为3年，即自2016年6月1日起至2019年5月31日止。本广告媒体照明时间：早8：30－晚22：00(年中)。但根据政府部门或相关机关的指示，周边居民的投诉或实际天气情况(日落时间等)需要调整照明时间时，乙方应调整照明时间，甲方同意上述调整。本合同项下的广告发布费共计1,170万元。广告发布费包括本广告牌的首次广告画面制作费及安装费、发布费、相关审批手续费、维修管理费、保险费(具体险种由甲乙双方协商确定)、电费及本广告牌的租赁费。除上述费用及本合同其他条款中有明确规定之外，甲方无需向乙方支付有关本业务的其他任何费用。甲方要求乙方必须在合约期内取得政府部门的行政发布许可。如乙方无法取得政府部门的行政发布许可，乙方构成违约，承担违约责任。甲方代表或其指定人员根据本合同相关条款及政府部门许可的制作方案，以及有关颜色规格及广告制作要求书的内容，在本广告画面的发布地点进行验收，验收合格后，甲方授权代表或其指定人员在验收文件上签字。自广告画面登挂完毕3日以内，甲方未对制作、安装完毕的本广告物进行验收，则视为甲方承认了验收合格。乙方应于每月15日向甲方提交当月记录本广告媒体的发布及照明状况的监测照片报告书，自收到上述报告书之日起1周之内，若甲方未提出射灯不亮或画面损坏的书面异议，则视为甲方承认了该月本广告媒体的发布及照明状况。甲方或乙方违约导致本合同终止的，违约方应向守约方在一个月内支付合同总广告费的10%作为违约金。若甲方未能按照附件1规定的时间按时足额支付上述广告发布费，则甲方应按合同总额的10%向乙方支付违约金，同时乙方有权单方解除合同或要求甲方继续履行合同。合同签约之后，没有按合同时间广告画面上画(除书面形式的正当理由)，乙方在一个月之内按年合同总额10%赔偿给甲方。乙方如出现下属不当行为：(1)没有按时提交监测报告；(2)、(3)(略)。乙方需在提交监测报告日起计算一个月之内退给甲方当月的发布费，并以年发布费的10%作为违约金支付给甲方。本合同适用中华人民共和国法律。合同附件一记载，第一期发布期间：2016年6月1日至2016年9月30日，发布费130万元，支付日2016年6月30日；第二期发布期间：2016年10月1日至2017年3月31日，发布费195万元，支付日2016年10月31日；第三至第七期(略)。2016年4月6日，上海市黄浦区绿化和市容管理局向煦洋公司出具的沪黄绿容许临(2016)0175号关于准予临时性户外广告设施设置的行政许可决定，写明：广告设施设置地点及部位：西藏中路XXX号高盛商厦墙面，广告内容：东芝，批准设置期限：2016年5月1日至2016年7月31日。煦洋公司分别于2016年6月21日、7月15日、8月1日、8月16日、9月5日、10月17日、11月16日、12月15日向株式会社发送附有12张广告牌照片的监测报告。其中：12张照片均为未亮灯时拍摄，除了2016年6月3日、8月31日、10月13日、14日照片，其余广告牌照片均无日期记载。2016年7月11日，煦洋公司向株式会社发出“告知函”，主要内容为：前期此广告位已经产生的制作安装费用及这段时间内的广告发布费都是有我司一直为贵司垫付，已经产生很大成本。烦请贵司为我司先支付第一笔广告发布费130万元及这次的安装制作费30万元整。贵司认为此段发布期内未亮灯，所以一直压着广告费和制作费不付。我司则认为再保留该广告位的存在对我司已经没有任何意义，我们将无奈地考虑终止该点位的发布，再找寻合适的客户，请贵公司遵酌，以上敬请谅解。2016年7月14日，煦洋公司收到株式会社的“通知函”，称：根据贵司的7月11日“通知函”给予以下答复。上海市黄浦区西藏中路XXX号高盛大厦屋顶“TOSHIBA”LED户外看板，6月1日开始没有按合同书履约。因此非常遗憾通知贵司，从今日起解除与贵司签约的“合同”。2016年9月19日，株式会社再次向煦洋公司发送“拆卸LED广告牌的督促函”，主要内容为：我公司在此要求贵公司在2016年9月30日前拆卸LED广告牌。另外，如至上述日期仍未拆卸广告牌，我公司将采取措施处理此事。2016年6月1日起至2017年1月10日，广告发布费共计为2,382,250元，付款期限为2016年10月31日，株式会社至今未在广告牌验收文件上签字(盖章)确认，也未付煦洋公司任何费用。广告牌已于2017年1月10日由煦洋公司自行拆除，煦洋公司未通知株式会社。一审法院认为：关于本诉，当事人争议的焦点主要是：1、广告牌有无完成广告画面登挂和通过验收；2、煦洋公司有无按约向株式会社提交附有照片的监测报告；3、煦洋公司发布广告的行政许可日期至2016年7月，是否影响后续合同的履行；4、第三人是否应承担连带责任。关于争议焦点一，株式会社及第三人认为，合同约定的广告画面登挂完毕是指广告牌竖起后必须亮灯。2016年5月31日晚6点，煦洋公司、株式会社即对广告牌的照明进行了测试，但照明灯仅亮了30分钟后即熄灭。当晚9点，双方对广告牌再次进行照明测试，照明灯仍处于故障状态，直至广告牌被拆除前，煦洋公司一直未完成广告画面登挂，广告牌至今未通过验收，株式会社也从未收到煦洋公司要求验收广告牌的文件。煦洋公司认为，只要广告牌竖起(无需亮灯)即可视为煦洋公司已完成广告画面登挂。煦洋公司已于2016年5月30日完成广告画面登挂并于次日通过验收，株式会社未确认广告牌验收通过是为了逃避债务。对此，煦洋公司出示了以下证据：1、株式会社员工许永东与煦洋公司员工吴仁于2016年6月14日下午6点11分和6点16分的微信记录；2、2016年6月2日电子邮件。经质证，株式会社及东芝上海分公司对证据1、证据2的真实性均无异议并确认吴仁系煦洋公司员工，但认为，许永东系株式会社子公司的员工，认可其代表株式会社就涉案合同的履行与煦洋公司交涉的行为。关于微信内容，应结合株式会社出示的微信上下文进行判断。该日下午4点51分，许永东陈述，东芝发现好几天未亮灯，之后，许永东与吴仁商议如何应对东芝的质询寻找借口，不能证明待证事实。电子邮件系煦洋公司发给株式会社的广告安装费修改稿，株式会社最终并未确认。一审法院认为，煦洋公司出示的证据1、证据2及株式会社、东芝上海分公司陈述的该日4点51分微信内容，因当事人对真实性均无异议，故一审法院确认其真实性。三份微信记录均为株式会社授权代表许永东的陈述，主要内容为：东芝好像观测到好几天都没亮灯，不是我们所说的一两天的问题。问我为什么一直没汇报？他们觉得有点儿严重啦！还有一件事要统一口径，我跟东芝汇报，6号得到居民投诉的内容，从8日开始没亮灯，你一定要跟诸总说一声好吗？你一定让诸总说，我们6日从区市容局得到居民的投诉通知，然后在8日开始暂停亮灯，一直跟居民沟通。从上述内容看，许永东并未确认广告牌亮灯的起止时间。此外，从电子邮件的内容看，煦洋公司因户外广告制作安装拟与株式会社签订合同，但该份合同因双方并未签字或盖章，未发生法律效力，不能证明待证事实。根据“合同”第八条约定，广告牌通过验收的条件是：验收合格后，株式会社在验收文件上签字确认或者广告画面登挂完毕3日内株式会社未对广告牌进行验收。至于何为广告画面登挂完毕？当事人各执一词。但从“合同”内容上看，煦洋公司为广告牌提供照明是其必须履行的义务，也是广告效果完整体现的必然要求。因此，一审法院确认，完成广告画面登挂必须是广告牌竖起并按约亮灯。因煦洋公司未能举证证明广告画面已登挂完毕和株式会社有不正当理由阻却煦洋公司完成广告牌的验收，故一审法院认定，广告牌拆除前，煦洋公司未完成广告画面登挂和广告牌通过验收。关于争议焦点二，煦洋公司出示了以下证据：1、电子邮件，证明煦洋公司已按约向株式会社发送监测报告。2、2016年6月21日上午8点40分许永东的聊天记录，证明许永东并未要求煦洋公司每天拍摄广告牌照片。经质证，株式会社及东芝上海分公司对证据1、证据2的真实性均无异议并确认株式会社已收到电子邮件，但认为，煦洋公司应按约向株式会社提供每日一张的广告画面监测照片，以此确认监测记录的真实性，但煦洋公司发送的监测报告仅附有12张广告牌照片，且均为未亮灯时拍摄。因煦洋公司逾期发送监测报告，株式会社未回复。许永东要求煦洋公司先行提供1日和15日的照片，不等于许永东已免除煦洋公司提供其他日期广告牌照片的义务。一审法院认为，煦洋公司出示的证据1、证据2，因株式会社及东芝上海分公司对真实性均无异议，故一审法院确认其真实性。根据“合同”约定，煦洋公司应于每月15日向株式会社提交当月广告媒体的发布及照明状况的监测照片报告，株式会社可自收到监测报告的1周内向煦洋公司提出异议。从电子邮件的内容看，煦洋公司最初发给株式会社的监测报告的时间为2016年6月21日，晚于“合同”约定的提交时间，2016年9月1日至该月15日以及2016年12月16日之后的监测报告，煦洋公司至今也未提交。此外，煦洋公司每日拍摄一张反映广告牌照明状况的照片，也是确认监测记录的真实性、完整性和广告牌是否正常运作的需要。但自履约日起至广告牌拆除日，煦洋公司提交的监测报告仅附有熄灯状态下的12张广告牌照片，不能完整反映广告牌照明和煦洋公司履约情况。许永东要求煦洋公司发送1日、15日照片，但并未明示煦洋公司可以免除发送其他时段广告牌照片的义务。基于上述分析，一审法院认定，煦洋公司未全面履行向株式会社提交附有照片的监测报告的义务。关于争议焦点三，煦洋公司解释，履约期间，因株式会社向煦洋公司提出解约，煦洋公司续办广告牌行政许可已无必要。况且，上海市绿化和市容管理局下发的关于本市开展户外广告设施整治的通告(沪绿容309号)明确自2016年7月13日起暂停1年受理行政许可的申请，此事项属于“合同”约定的不可抗力，煦洋公司实际履行“合同”至2017年1月10日。株式会社及东芝上海分公司认为，煦洋公司取得的行政许可系临时户外广告发布许可，期限仅为3个月，而株式会社与煦洋公司签订的“合同”履行期限则长达3年，故煦洋公司的行为违反了“合同”的约定。一审法院认为，煦洋公司发布户外商业广告，须经行政许可。当事人签订的“合同”也约定了煦洋公司应取得政府部门颁发的行政许可的内容。因煦洋公司广告发布的行政许可期限至2016年7月31日。故一审法院认定，自2016年8月1日起，煦洋公司不能再发布本案所涉广告。关于争议焦点四，煦洋公司出示了以下证据：1、微信录音，证明2016年5月30日，许永东要求吴仁于次日陪同东芝上海分公司员工至系争广告牌现场；2、微信聊天，证明2016年6月6日，许永东通知吴仁，针对东芝上海分公司关于居民投诉亮灯扰民是否有应对策略；3、微信聊天和语音，证明2016年6月14日，许永东通知吴仁于次日和案外人上海丰泰广告有限公司诸总沟通，后提供东芝上海分公司员工的接机信息和联系方式，要求派人接机。4、微信聊天，证明2016年6月28日，许永东通知吴仁下午4点半与东芝上海分公司总经理一起召开电话会议。经质证，株式会社及东芝上海分公司对上述证据的真实性均无异议，但认为，其中，证据1、证据2，煦洋公司收集的证据内容不完整，不能证明待证事实。证据3、证据4，与本案无关。一审法院认为，煦洋公司出示的上述证据，因株式会社及东芝上海分公司对真实性均无异议，故一审法院确认其真实性。至于关联性，一审法院认为，合同是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从该组证据的内容看，当事人并未设定东芝上海分公司在本“合同”中的权利和义务，不能证明东芝上海分公司也是“合同”中的当事人。故一审法院认定，东芝上海分公司在本案中无需承担连带责任。关于反诉，当事人争议的焦点主要是：1、煦洋公司有无按约提供广告牌照明；2、煦洋公司有无按约提交监测报告；3、“合同”解除的具体时间。关于争议焦点一，煦洋公司出示了以下证据：1、2016年6月6日、14日微信聊天记录；2、“关于调整商业广告灯光开灯时间的通知”(沪市政委办第81号)；3、上海市广告协会户外广告委员会出具“说明”。经质证，株式会社及东芝上海分公司对上述证据的真实性均无异议，但认为，其中：证据1，当时，许永东为应对东芝的质询与吴仁统一口径，即便居民投诉属实，也是因广告牌通风不畅引起，与照明无关。证据2，是指景观灯光的亮灯时间。证据3，是指当事人未约定亮灯时间的，按行业标准时间亮灯，即每晚18：00-22：00。一审法院认为，因株式会社及东芝上海分公司对煦洋公司出示的上述证据的真实性均无异议，故一审法院确认其真实性。至于关联性，其中：证据1，系许永东和吴仁的对话。许永东谈到为应对东芝关于广告牌不亮灯的询问，请求煦洋公司与其统一口径：该月6日，煦洋公司、株式会社从有关部门得知居民投诉，8日起，暂停亮灯。吴仁表示同意。由此表明，许永东和吴仁只是为应对东芝的质询双方达成“默契”，意思表示不真实。况且，有关部门是否要求煦洋公司调整广告牌照明时间以及如何进行调整，对话中均未涉及。证据2、证据3，有关部门明确商业广告亮灯的时间分别为，夏令时间每年5月1日至9月30日每晚19：00-22：00，冬令时间每年10月1日至次年4月30日每晚18：30-21：30。白天不必照明，夜间亮灯时间遵从当事人的约定。该两份证据均未对户外商业广告每晚的亮灯作出禁止性规定。因煦洋公司未能进一步举证，故一审法院认定，煦洋公司在履约中未提供广告牌照明，构成违约。关于争议焦点二，一审法院已在本诉争议焦点二中充分阐述观点，在此不再赘述。关于争议焦点三，株式会社及东芝上海分公司解释，2016年7月13日，株式会社收到煦洋公司的解约函。次日，煦洋公司收到株式会社的通知函，该通知函仅是株式会社对煦洋公司提出解约的回应，故双方的“合同”应于2016年7月13日解除。煦洋公司则认为，其向株式会社致函的内容仅为催告株式会社付款，并无提出解约的意思表示。虽然，煦洋公司于2016年7月14日收到株式会社的解约通知，但煦洋公司坚持认为，“合同”解除的时间应为广告牌拆除日，即2017年1月10日。一审法院认为，从煦洋公司于2016年7月11日发给株式会社的“告知函”内容上看，因株式会社未付款，煦洋公司表示将无奈的考虑终止广告的发布，并无向株式会社提出解约的明确意思表示，故不能视为该函煦洋公司已向株式会社提出解约。相反，株式会社向煦洋公司发出的“通知函”明确告知煦洋公司从今日起解约。因当事人均确认，煦洋公司收到株式会社“通知函”的时间为2016年7月14日，根据法律规定，“合同”自解约通知到达对方时解除。煦洋公司对株式会社提出解约有异议的，可向人民法院请求确认解除合同的效力。因双方未约定“合同”解除异议期，煦洋公司自收到解约通知之日起至今也已超过3个月，一审法院确认，株式会社提出的“合同”解除函已生效。一审法院据此认定，煦洋公司与株式会社签订的“合同”于2016年7月14日解除。综上所述，一审法院认为，本案系涉外民商事案件。关于法律适用，煦洋公司和株式会社在“合同”中约定适用中华人民共和国法律并无不当，故一审法院予以准许。关于本诉，其中，煦洋公司主张的广告安装制作费44万元，“合同”约定，广告发布费包括本广告牌的首次广告画面制作费及安装费等费用，株式会社无需向煦洋公司支付有关本业务的其他任何费用。此后，双方对广告安装制作费的承担，也无新的约定，故对于煦洋公司主张的该项诉请，因缺乏事实依据，一审法院难以支持。煦洋公司主张的广告发布费2,382,250元，因煦洋公司未全面履约，故一审法院视其实际履约情况，酌定由株式会社支付煦洋公司广告发布费38万元。煦洋公司主张的违约金117万元，因缺乏依据，一审法院不予支持。同理，煦洋公司要求东芝上海分公司承担连带责任，因缺乏依据，一审法院也不予支持。关于反诉，煦洋公司因违约，理应承担违约责任，但鉴于株式会社尚未支付煦洋公司任何费用，也未举证证明因煦洋公司违约而造成其实际损失的数额，株式会社以当事人的约定为计算依据，要求煦洋公司支付违约金156万元，显属过高，故一审法院院酌定由煦洋公司支付株式会社3.8万元违约金为宜。关于株式会社与煦洋公司解约的具体日期，本院在反诉争议焦点三中作了认定，相关理由不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第一百零七条、一百一十四条之规定，一审法院判决：一、株式会社应于判决生效之日起十日内支付煦洋公司广告发布费38万元；二、驳回煦洋公司的其余诉讼请求；三、煦洋公司、株式会社签订的“广告发布合同书”于2016年7月14日解除；四、煦洋公司应于判决生效之日起十日内支付株式会社违约金3.8万元。如当事人未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38,738元，反诉案件受理费9,420元，共计48,158元，由煦洋公司负担32,113元，株式会社负担16,045元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于株式会社主张煦洋公司构成根本违约的责任认定问题。本案中，煦洋公司与株式会社所签“合同”明确约定，煦洋公司负有在规定期限内取得广告发布行政许可的义务，否则构成违约。然在合同实际履行中，煦洋公司取得的仅是为期三个月的“临时性户外广告设施”许可，且其后因上海市绿化和市容管理局发布户外广告设施整治通告，明确自2016年7月13日起暂停1年受理行政许可的申请，故煦洋公司事实上自2016年8月1日起未取得，也无法取得户外广告发布的行政许可，不具备发布涉案广告的资格，导致合同目的无法实现，煦洋公司的行为构成根本违约，依法应承担相应的违约责任。二、关于合同解除的具体时间。鉴于上述分析，煦洋公司的临时性户外广告设施许可证的到期日为2016年7月31日，双方合同于2016年8月1日起无法履行，故双方签订的广告发布合同应于2016年8月1日解除。至于煦洋公司于同年7月14日收到株式会社的回函，该函中株式会社仅表明其认为煦洋公司违约，但并未指出系因煦洋公司无法取得广告发布许可证导致合同目的无法实现，构成根本违约而要求解除合同，故一审法院认定涉案“合同”于2016年7月14日解除不当，本院予以纠正。三、关于广告分布费问题，鉴于涉案“合同”应于2016年8月1日解除，合同实际履行时间为2个月，故本院根据“合同”中关于广告发布费的相关约定及本案实际情况，判定株式会社应向煦洋公司支付广告发布费65万元。四、关于违约金的赔付问题。首先，基于前述分析，本案中煦洋公司构成根本违约，株式会社依法有权解除合同，并要求煦洋公司承担违约责任，但与此同时，本院也注意到株式会社在履约过程中也存在未按合同约定及时履行付款义务的行为，故本院根据查明的案件事实，依据双方的实际履约情况、违约责任大小以及“合同”关于违约金的约定等综合因素，酌定煦洋公司应向株式会社支付违约金90万元，株式会社应向煦洋公司支付违约金13万。五、关于东芝上海分公司是否应该承担连带责任的问题。经审查，煦洋公司要求东芝上海分公司承担连带责任的主张，缺乏合同依据和法律依据，故本院对煦洋公司的该节上诉意见亦不予支持。综上分析，一审判决有所不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初26082号民事判决；二、上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司广告发布费65万元；三、上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司违约金13万元；四、驳回上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司的其余诉讼请求；五、上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司、上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)签订的“广告发布合同书”于2016年8月1日解除；六、上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)违约金90万元；七：驳回上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)的其余诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38,738元，反诉案件受理费9,420元，共计人民币48,158元，由上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司负担32,113元，上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)负担16,045元。二审案件受理费51,118元，由上诉人上海煦洋文化传媒股份有限公司负担39,750.68元，上诉人株式会社奥瑞可恩(株式会社ORICOM)负担11,367.32元。本判决为终审判决。审判长  邵美琳审判员  王逸民审判员  李 蔚二〇一九年八月一日书记员  及小同附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。