辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8722号上诉人（原审被告）：沈阳本恩商贸有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲丰路**6门。法定代表人：翟斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩明旭，辽宁易简律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市天界广告装饰有限公司，住所地，住所地沈阳市沈河区东陵西街**iv>法定代表人：李国复，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵培海，辽宁泰庆祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立成，男，1979年9月2日出生，汉族，该公司员工。上诉人沈阳本恩商贸有限公司因与被上诉人沈阳市天界广告装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳本恩商贸有限公司上诉请求:1.撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审错误适用简易程序，属程序违法。本案合同签订时间、履行情况等诸多问题存在争议，不应当适用简易程序。另外，本案审限超过简易程序审理期限等，上诉人认为原审法院存在严重程序违法问题。二、原审认定事实错误。1.欠款金额认定错误。案涉工程因被上诉人原因延期，部分由第三人完成，被上诉人并未按约定完成全部工程量，从而导致没有最终结算，不应当适用总价款减预付款认定。2.诉讼时效中断认定有误。录音证据发生在本案立案后开庭前，存在故意引诱意图；三份录音6页，一审法院采纳武断；被上诉人存在私改合同、伪造证据等不诚信行为，影响证据效力。3.上诉人的损失认定有误。4.双方纠纷已经在2015年默许对冲解决，双方不再负有权利义务关系。沈阳市天界广告装饰有限公司辩称,同意一审法院判决。事实部分合同约定双方属于总价包干，不存在增加减少事宜，合同施工时间是28天，2015年7月9日上诉人进场营业，即使如上诉人所说影响也仅10余天，按照约定每日万分之一的标准也仅应赔偿100余元的损失，我方虽然没有上诉，但一审法院据此扣除了工程款，我们认为不合适，对于上诉人说的纠纷默许对冲解决，没有任何事实和法律依据，因此，恳请驳回上诉人上诉请求。沈阳市天界广告装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告工程欠款65000元及违约金，自起诉之日起计算至实际给付之日止；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：沈阳本恩商贸有限公司（被告、甲方）与沈阳市天界广告装饰有限公司（原告、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，第一条工程概况约定，1.工程名称：中兴佛罗伦萨店装饰装修工程；2.工程地点：沈阳市和平区太原北街86号；第二条工程承包范围及内容约定，地面工程，地面工程：地砖地面：天棚补修及大白乳胶漆饰面；墙面工程:轻钢龙骨石膏板隔墙、壁纸墙面、形象墙装饰;、电气工程:综合布线、灯具照明、控开布置安装；其他工程：背柜制作安装、地台及前、地台及前台制作安装台制作安装、高低展柜制作安装、门楣及形象墙LOGO制作安装等；第三条合同工期约定，开工日期：甲方支付首付款次日为开工日期，总日历工期天数：28天（乙方力争25日完工）；第五条合同价款与支付约定，1.合同价款130000元……；2.支付方式：第一期支付：自签订合同后三个工作日内，甲方付予乙方合同价款50%金额的工程预付款，即人民币65000元。第二期支付：工程施工过半，即开工后15日，甲方付予乙方合同价款35%金额的工程进度款，即人民币45500元。第三期支付：乙方送交竣工验收报告（或工程主体达到竣工要求）或甲方投入使用后五个工作日内，向乙方支付合同价款15%，即人民币19500元（经查，原、被告向法庭提交的上述合同不致，被告所提交的施工合同上并无签订日期，而原告提交的合同写明签订时间为2015年12月31日，被告认为原告存在作伪证行为，而原告称该合同为倒签合同。关于开工日期，该合同约定为甲方支付首付款次日为开工日期，原告认可收到首付款650000元，在2015年6月，但未说明具体的收款日期。也未说明具体的开工日期，仅是陈述称在2015年6月）；该合同第十二条1.2.3条约定，乙方承担违约责任。赔偿因其违约甲方造成的损失。造成甲方经济损失应按实赔偿，并支付违约金，每逾期一天违约金按工程总价的万分之一计算……合同签订后，原告进场施工。2015年6月15日，被告（乙方）与案外人中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司(甲方，以下简称中兴公司)签订联合销售合同1份，约定，甲方将五楼时尚休闲区的场地计57.7平方米面积（该场地即为原告装修场地）作为与乙方进行联合销售的专柜场地，合同期限从2015年6月12日至2015年12月31日，该合同同时约定，甲方对乙方每月实际销售金额按25%倒扣结算。原告装修完成后，被告从2015年7月9日开始进场经营，并于合同期满后撤场。原告经营期间实际发生的销售额为161894元。合计每月平均交付中兴公司费用为6746元。因被告尚欠原告工程款65000元未给付，故原告起诉来院。庭审中，原告提交了2019年3月5日下午16：21时被告法定代表人翟斌打给原告项目经理徐立成电话的通话录音，依据该通话录间，翟斌陈述过“因这样一六年你们李总最后和我沟通，我跟他说了这事儿，然后他也没给我回复过，好像跟我的那个损失，有个说法”。该录音中被告法定代表人也陈述原告装修耽误了被告大概1个月的销售。对于此事，原告项目经理徐立成回复，开业没有晚几天，主要是前期沟通图纸厂场地等时间稍微长，实际制作过程没晚。上述事实，有原告向法庭提交的建筑装饰工程施工合同、电话录音、项目施工图纸及预算和效果图、有被告向法庭提交的建筑装饰装修施工合同、联合销售合同、补充协议、销售数据及原、被告陈述笔录在卷佐证，已经开庭质证和一审法院审查，一审法院予以确认。一审法院认为，关于被告认为原告起诉已超过诉讼时效期间问题。诉讼时效期间从知道或应当知道其权利受害时起计算，双方签订及履行合同在2015年，依据原告提交的2019年3月5日被告法定代表人翟斌与原告项目经理徐立成录音通话记录可证实，2016年原、被告就涉案工程问题进行协商，诉讼时效中断，原告于2018年12月25日向我院提起诉讼，不超过3年诉讼时效期间，对于被告主张原告起诉已超过诉讼时效期间的抗辩，依据不足，一审法院不予支持。原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，双方均应依约履行。原告已完成装修施工，被告应依约给付工程款。依据合同约定，工程款总计为130000元，被告仅支付65000元，欠付65000元。被告抗辩原告有延期竣工近一个月的情形，严重影响了被告销售。鉴于原、被告约定固定价款合同，合同关系清晰，在被告欠付工程款的情况下，原告迟迟不起诉，而庭审中被告抗辩原告有延期竣工近一个月的情形，严重影响了被告销售。故对于原告施工是否如约完工一审法院存疑。加之被告所提交的施工合同上并无签订日期，而原告提交的合同写明签订时间为2015年12月31日，却自称为倒签合同，倒签合同在现实生活中存在，原告自称为2015年6、7月施工，却于事隔半年后倒签不符合日常生活经验。加之原告也回避陈述施工时间、首期工程款给付时间，因此，原告诉讼有诸多不诚信行为。因原告未能证实开、竣工时间，加之原告有诉讼不诚信行为，故一审法院对于被告抗辩原告有延期竣工近一个月的情形予以采信，由此造成的损失，依据双方签订的合同第十二条1.2.3款规定“造成被告经济损失应按实赔偿，并支付违约金，每逾期一天违约金按工程总价的万分之一计算”之规定，一审法院予以判定，关于据实损实金额，一审法院无法确定，参照被告月均向中兴支付基础费用6746元情况酌定，综上，对于被告损失，酌定为10000元为宜。该费用应从工程款中扣减。故被告应给付原告工程款55000元。对于原告主张被告给付违约金的诉讼请求，因原告亦有违约行为，对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳本恩商贸有限公司给付原告沈阳市天界广告装饰有限公司剩余工程款55000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取713元，由原告负担125元。由被告沈阳本恩商贸有限公司负担588元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人沈阳本恩商贸有限公司与被上诉人沈阳市天界广告装饰有限公司签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，双方均应当恪守履行。关于上诉人提出的工程款数额问题，《建设工程施工合同》中约定，案涉工程为固定总价。双方虽未予结算，但是被上诉人已经将工程交付给上诉人，并且，依据上诉人提供的合同销售数据显示，上诉人至少于2015年7月9日开始实际经营。在实际使用期间至被上诉人起诉前，上诉人并未提出工程存在未完工或质量问题等情形，其主张第三人完成亦未提交证据予以证明。因此，一审法院依据固定总价扣除已付款金额计算出上诉人欠付工程款数额并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出一审程序违法的问题。《民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定：基层人民法院和它的派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。本案中，上诉人与被上诉人签订了装饰装修合同，被上诉人依约施工，双方法律关系简单，权利义务明确，一审法院采用简易程序并无不当。另外，关于是否超审限的问题。一审期间，被上诉人向一审法院提出调解申请，一审法院予以准许并无不当。关于上诉人提出诉讼时效的问题。上诉人法定代表人翟某与被上诉人徐姓工作人员的通话中，翟某在通话中确认了2016年被上诉人曾就案涉工程装修款项沟通的事实。一审法院就此认定诉讼时效中断并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出的损失问题。案涉装修工程系上诉人在中兴——沈阳商业大厦（集团）股份有限公司（下称“中兴商场”）经营所需，依据上诉人提供的与中兴商场签订的相关协议以及销售数据，上诉人因被上诉人的逾期完工行为造成的损失包括交纳商场的费用及上诉人提出的仓库管理费等。交纳商场的费用系一审法院依据上诉人经营期间的总销售额，结合上诉人交纳中兴商场的费用比例计算为6746元，其他仓库管理费等费用，一审法院亦予以考虑并酌定为3254元，上述损失计算合理有据，本院予以支持。关于上诉人提出双方纠纷已经解决的问题。上诉人主张2015年双方就该纠纷默许对冲解决，但未能提供证据加以证明，应当由其承担举证不能的法律后果。综上所述，沈阳本恩商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426元，由沈阳本恩商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年八月二十二日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；