江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终362号上诉人（原审被告）：江西世龙实业股份有限公司，住所地江西省乐平市接渡镇，统一社会信用代码：913602007567501195。法定代表人：刘宜云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪志刚，系该公司人事科科长。委托诉讼代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：余斌，男，1971年10月28日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。上诉人余斌因与江西世龙实业股份有限公司（以下简称世龙公司）劳动争议一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世龙公司向本院上诉请求：一、撤销乐平市人民法院（2019）赣0281民初338号民事判决书，依法改判驳回被上诉人余斌全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人余斌用其实际行动表明劳动关系已经解除。（一）因某种原因，被上诉人余斌从2017年6月1日起就无故旷工，之前有请假，上诉人也批准了病假；但进入6月份被上诉人余斌就一直无故旷工的行为符合公司《人力资源管理程序》5.4.“员工未经批准，未办请假、离职手续连续旷工十五天以上，公司视为自动离职”，即被上诉人余斌以其行为表明解除劳动关系；同时根据公司《人事管理制度》第5.5.8“连续旷工15日或累计旷工30日者”赋予了公司给予解雇，即解除劳动关系的权利；结合本案当事人余斌的从2017年6月1日起就根本没来公司上班行为，足以表明其自动离职解除了劳动关系。（二）根据《劳动合同法》第四十三条，其适用的是用人单位单方面解除劳动合同情形，需事先将解除理由通知工会，对被上诉人余斌自动离职，以其行为表明解除劳动关系，不需要公司事先将解除理由通知工会，工会也无法劝说上诉人余斌准时上班，况且，公司也将相关情况通知了工会，工会也做出了相关会议纪要；立法的目的是保护有愿意参加劳动的劳动者权益，对不愿意参加劳动的劳动者，仍要求用人单位履行向工会告知同意的义务，即不利于保护正当的劳动关系，也损害了用人单位的利益。何况本案是被上诉人余斌长期刻意无故旷工。（三）根据《劳动合同法》第五十条用人单位在解除或终止劳动关系时出具证明，出具证明属于是后合同义务，不是解除劳动合同关系的先决条件；一审法院认为没有出具证明，否则劳动关系无法解除、属于是法律适用错误。依照该法律规定，劳动合同解除或终止时应出具证明，办理相关档案和社保手续，是以解除或终止劳动关系为前提。但无论如何也不能因此否认劳动合同不能被解除或终止。二、审判决适用经济补偿错误，且计算经济补偿年限错误。1.被上诉人余斌无故长期旷工导致自动离职，用其实际行为表明劳动关系解除，不应该获得经济补偿；相反，因其无故旷工离职，公司多年对他培训，应由被上诉人赔偿培训费；又因其岗位长期无法安排固定人员，公司需培训新员工顶岗，给公司造成定损失。若支持被上诉人诉请，无疑是助长了名为弱势实为无理取闹人员的器张气焰，不利于维护公平正义的社会风气。2.上诉人公司成立于2008年3月20日，被上诉人余斌主张从2003年12月2日入职上诉人公司，并非江西世龙实业股份有限公司；根据《劳动合同法》第四十七条第二款，劳动者最多只能得到12个月的经济补偿金。一审法院竞然认可了入职上诉人公司14年半，并判决按14.5个月计算经济补偿；上诉人实在无法理解公司成立至今也没有14年，一审判决是如何计算得出14.5月经济补偿的。显然一审法院采取被上诉人入职时间计算工作年限是错误的。况且，为解决国有职工身份置换问题，江西电化破产管理人已按照省政府国有企业改制的要求，发放了余斌的经济补偿金至2008年12月31日。余斌向本院上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0281民初338号民事判决第三项，并依法改判；2.依法判决被上诉人给上诉人补发工资（按乐平市2017年最低工资标准补发，补发时间自2017年3月始至2017年12月止）；3.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的现有证据无法证明补发工资是否经过仲裁以及补发工资的诉请不清，与事实不符。一、2017年12月13日，上诉人向乐平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁的第5项仲裁请求就是要求补发工资，2018年12月12日乐劳人仲字（2018）30号裁决书也清楚阐述了上诉人请求补发工资的请求，只是其以双方未解除劳动关系为由驳回了上诉人请求；二、上诉人补发工资的诉请清楚，上诉人在一审诉状第3项请求明确了补发工资的诉请，一审中也提供了工资证明，被上诉人没有按照规定发放工资，一审法院认定劳动关系解除时间为2017年12月13日，解除是由于被上诉人违反劳动合同法规定，应当支付工资。从工商银行乐平支行原告历史明细清单证明，2017年3月-6月被上诉人发放的工资为310.52元（已扣除缴纳的社会保险），2017年7月停发工资并停止缴纳社会保险。依据江西省工资支付条例第25条规定和江西省政府办公厅下发的最低工资标准规定，乐平市2017年最低工资标准为每月人民币1340元，被上诉人应当按照乐平市最低工资标准补发，补发时间为2017年3月到2017年12月。世龙公司答辩称，余斌没有提供劳动，不应当补发工资。其他与其上诉状内容一致。余斌答辩称，依据劳动法规定，劳动关系的解除由协商解除、单方解除，根本没有用实际行动解除的说法；且与劳动者解除劳动关系时应当通知工会，如不履行该手续，属于违法解除；世龙公司至今不能证明其与余斌解除了劳动关系；一审计算经济补偿金合法有据，劳动法第47条第二款的规定是针对劳动者的工资高于上年度职工月平均工资三倍的劳动者，其补偿标准才不能超过12个月，余斌的工资并没有超过上述标准。余斌向一审法院起诉请求：1.依法解除双方的劳动关系；2.被告世龙公司向原告支付经济补偿金96000元（暂计算至起诉之日）；3.被告给原告补发工资（补发至劳动合同解除之日止）；4.被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2003年12月2日，原告余斌应聘在被告世龙公司工作，双方形成劳动关系。2017年3月1日至2017年5月31日原告余斌经批准，请假三个月。2017年7月被告世龙公司以原告余斌已自动离职为由，停止为余斌缴纳基本养老、医疗、失业保险等。2018年，余斌（申请人）以1.解除双方劳动关系；2.为申请人补缴五险一金；3.被申请人支付申请人经济补偿金87000元（14.5个月×6000元／月）；4.被申请人为申请人办理失业金；5.被申请人补发申请人工资为由向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月13日作出乐劳人仲案字[2018]30号仲裁裁决书,查明：一、2003年12月2日，申请人应聘至被申请人处工作，双方签订劳动合同；二、申请人于2017年3月至5月请病假三个月，2017年6月未办理请假手续，且未到岗上班；三、双方未解除劳动关系，据此裁决驳回当事人的请求事项。原告余斌不服此裁决，以世龙公司为被告于2019年1月23日向法院提起劳动争议诉讼，要求与被告世龙公司解除劳动关系，向原告余斌支付经济补偿金96000元（16个月×6000元）；补发原告余斌工资至解除合同之日止，并承担本案诉讼费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告世龙公司是否仍存在劳动关系；二、被告世龙公司是否应支付原告经济补偿金；三、被告应否支付原告工资。结合双方当事人的庭审陈述及提交的证据材料，一审法院综合评判如下：针对焦点问题一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第三十九条之规定，劳动者与用人单位协议一致或是劳动者、用人单位具有法律规定的情形之一的，可以解除劳动合同。本案中，原、被告对双方已形成劳动关系不持异议，被告认为原告的行为符合用人单位的人力资源管理程序中关于自动离职的“员工未经批准，未办理请假、离职手续连续旷工15天以上，公司视为自动离职”的情形，因此符合公司人事管理制度中“员工连续旷工15日或累计旷工30日者，公司给予解雇，即解除劳动合同”，现双方已解除劳动合同，因此不存在给付工资或者是经济补偿金的问题。本院认为，用人单位提交的人事管理制度系被告单位制定的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的相关规定，用人单位依法建立和完善有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当符合制定程序合法、履行告知义务、不违反国家法律、行政法规及政策规定。被告虽向本院提交了人事管理制度，但并未向本院提交其他证据用于证实人事管理制度履行了上述法定程序，故该证据不能证实被告的主张。退一步说，即使被告单位履行了上述程序，在与原告解除劳动关系时，其亦按照法律规定，遵守相关程序，事先将理由通知工会，通知劳动者，应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告即使认为原告自动离职，亦应行使上述程序，否则劳动关系无法解除。经本院释明，被告未向本院提供相关证据证实其履行了相关程序，是怠于行使权利，应承担不利后果，因此在2017年7月份被告在未依法解除与原告的劳动关系下停缴了原告的社保等费用。针对焦点问题二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；因此原告在得知被告未依法为其缴纳社保等费用后可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二月的平均工资。由于被告未按照正当程序与原告解除劳动关系，对原告的工作时限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此本院以2017年12月13日（余斌提起劳动仲裁之日）为劳动关系解除之日。原告诉请按照每月6000元计算其经济补偿，被告虽提出异议，但并未提供其他证据，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，故工资有关证据应由被告提供。根据原告余斌提供的银行交易明细查明，原告在2016年月平均工资基本在4740余元左右，但同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。但4740元的月平均工资显然是原告的实得工资，而非应得工资，因为该工资是已经扣缴住房公积金及个人交纳社保部分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”结合原告实得工资为月平均4740元的事实，被告应当提供但并未提供原告工资收入的相关证据，应承担不利的后果，本院依法推定原告应得工资为6000元主张成立。原告诉请16个月的经济补偿金，其在仲裁请求为14.5个月，未经仲裁的部分本院不予审理，原告的工作年限应从2003年12月2日至2017年12月13日其提出仲裁申请时止合计14.5个月，经济补偿金计算为14.5个月×6000元／月=87000元。针对焦点问题三，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时一次付清劳动者工资。原告自2017年5月31日请假结束之后，没有正常上班系双方均无异议的事实，被告陈述其认为原告因为连续旷工就自动离职，已经不再是被告公司的职工，因此不存在发放工资的情况。但由于被告世龙公司未采取合理合法的程序与原告解除劳动关系，因此被告世龙公司应当补发原告余斌在未解除劳动合同之前的工资。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”之规定，原告就补发工资应当有具体的诉讼请求即应当明确补发的起止时间及具体金额，乐平市劳动仲裁裁决书“本委认为四、申请人于2017年6月未到岗上班，并未提供劳动，本委认为，对申请人提出的补发工资的诉求，予以驳回”。因此本院通过原告提供的证据及庭审陈述均无法明确原告关于工资的诉请是从何时予以补发以及补发的金额是多少，有无经过仲裁，故被告应当补发工资但由于对原告要求补发工资的诉请不清，本案中本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《工资支付暂行规定》第六条、第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告余斌与被告江西世龙实业股份有限公司的劳动关系。二、被告江西世龙实业股份有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告余斌经济补偿金共计人民币87000元。三、驳回原告余斌其他的诉讼请求。案件受理费10元，由被告江西世龙实业股份有限公司负担。本院二审期间，世龙公司向本院提交了如下证据：1.《江西省省属国有企业关闭破产改制费用测算办法》及其《补充意见》、商务部关于同意江西电化精细化工有限责任公司变更为外商投资股份有限公司的批复，以证明余斌在国企身份置换时已获得经济补偿；2.职代会会议纪要及人事管理制度，以证明该制度由职代会指定，所有员工应遵守；3.工会会议纪要，以证明其与余斌解除劳动关系履行了通知工会的程序；4.纳税网上余斌从2017年2月16日至9月的纳税记录，证明其离开公司后就有新的劳动关系存在。二审中，世龙公司还申请本院调取了：《解除劳动关系协议书》与《解除、终止劳动合同证明书》，以证明余斌与江西电化厂的劳动关系终止于2008年12月31日，并获得了经济补偿金25800元；《余斌在宝兰公司的入职时间及工资情况》以证明余斌在旷工期间就已入职其他公司。对此，余斌质证称，对国企文件的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其不能作为证据使用，只是一份文件，国企改制只是证明余斌原身份是国企员工，不是管理人员，对就业在外面工作没有禁止性规定；对人事管理规章制度和会议纪要等三性均有异议，该证据一审前就存在，世龙公司未提供，不属于新证据；对纳税记录三性均有异议，法律并不禁止员工两处工作，只要不影响原工作；对调取的《解除劳动关系协议书》与《解除、终止劳动合同证明》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，改制时获得国有企业支付的买断身份经济补偿金与世龙公司没有关系，也不属于新证据；对调取的入职证明合法性、真实性无异议，关联性有异议。世龙公司则对调取的入职证明表示异议，其认为余斌入职时间应为2017年2月，而非2018年7月。本院对《江西省省属国有企业关闭破产改制费用测算办法》及其《补充意见》、《商务部关于同意江西电化精细化工有限责任公司变更为外商投资股份有限公司的批复》、《解除劳动关系协议书》、《解除、终止劳动合同证明》的真实性、合法性予以认可。因工会议纪要并非二审期间的新证据，本院对其不予采纳。对纳税证明，本院认为该件为复印件，无有关机关的公章，对其不予采纳。对余斌入职宝兰公司的时间，本院予以参考。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院另查明，世龙公司成立于2003年12月2日，2008年2月2日，经商务部同意批复原江西电化精细化工有限责任公司名称变更为江西世龙实业股份有限公司，前者业务并入后者。2009年8月4日，江西电化有限责任公司破产管理人与余斌签订《解除劳动关系协议书》，规定自2009年1月1日起双方自愿解除劳动关系，并支付余斌经济补偿金25800元，同时出具了《解除、终止劳动合同证明书》。本院认为，本案的争议焦点为：一、余斌与世龙公司的劳动关系自何时解除；二、在双方解除劳动关系后，世龙公司是否应当支付经济补偿金；三、世龙公司是否应补发余斌工资。本院认为，当劳动者长期旷工、缺岗时，用人单位若欲依照其制定的用人管理规章单方解除劳动合同，应当按照法律规定的程序办理解除劳动关系，即将解除劳动合同的通知送达劳动者后才产生解除劳动合同效力，送达方式可通过当面送达、邮寄、或公告等方式。在用人单位无法出具书面证据证明其已履行上述通知义务，则在劳动者长期未到岗时，也不能认定双方劳动合同自动解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定可知，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，余斌自2017年6月起长期缺岗，未到世龙公司上班，世龙公司并未向余斌送达解除劳动合同的通知，没有按照法定程序办理解除劳动合同关系，致使双方劳动关系长期处于不确定状态，并未实际解除。余斌于2017年12月13日提起劳动仲裁，该日为余斌主张权利之日，即双方的劳动争议发生之日。本院认为，双方劳动关系自该日起解除。在余斌提起劳动仲裁之前，双方之间的劳动关系并未实际解除，世龙公司在此期间未依法为余斌缴纳社会保险费用，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，解除劳动关系后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。世龙公司主张，余斌在国企改制时已经领取了补偿金，本次解除劳动关系的经济补偿金计算年限应当自2009年起。本院认为，根据《江西省省属国有企业关闭破产改制费用测算办法》及补充意见、余斌与江西电化有限责任公司破产管理人签订的《解除劳动关系协议书》可知，余斌在企业改制时领取的25800元经济补偿金属于职工安置费用中的解除劳动关系经济补偿费用。国有企业改制，劳动者仍与改制企业续签劳动合同的，劳动者改制前后工作年限是否合并计算，取决于国有企业改制后是否保持国有控股，如果保持国有控股，则变更与劳动者的劳动合同，变更后劳动合同由改制后企业继续履行，职工工作年限连续计算。如果企业改制为非国有控股，则解除与职工的劳动合同，并在支付了经济补偿金的情况下，改制后企业与职工续签劳动合同的，职工在改制后企业的工作年限与改制前企业的工作年限不能合并计算。世龙公司属于外商投资股份有限公司，且改制前的企业与余斌解除劳动合同关系已经支付了经济补偿金，则在世龙公司与余斌解除劳动关系时不应计算改制前的工作年限。世龙公司应当支付2009年1月1日至2017年12月31日共计9年期间，折合9个月的经济补偿金。经济补偿金的月工资标准为劳动者应得工资，一审法院认定的6000元并无不当，故世龙公司应当支付给余斌经济补偿金9×6000=54000元。余斌在上诉时主张世龙公司应当按照乐平市2017年最低工资标准补发2017年3月至12月的工资。本院认为，余斌在申请劳动仲裁及一审起诉时，其诉求中含有补发工资，故应当对此予以审理。余斌在2017年3月至5月休病假期间，世龙公司继续为其缴纳社会保险并发放相应的工资至2017年6月，故对余斌要求补发2017年3月至6月的工资主张，本院不予支持。2017年7月始，世龙公司停发余斌工资并停缴社会保险。双方劳动关系在2017年12月解除，故世龙公司仍应当继续支付余斌2017年7月至12月的工资。鉴于，余斌在此期间并未到世龙公司上班，未提供相应的劳动，本院认为，世龙公司应当按照当地基本工资标准支付余斌在此期间的工资。根据江西省人力资源和社会保障厅提供的数据可知，2017年乐平市最低工资标准为1340元/月，故世龙公司应当支付余斌工资1340×6=8040元。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2019）赣0281民初338号民事判决第一项；二、撤销乐平市人民法院（2019）赣0281民初338号民事判决第三项；三、变更乐平市人民法院（2019）赣0281民初338号民事判决第二项为江西世龙实业股份有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付余斌经济补偿金共计人民币54000元；四、江西世龙实业股份有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付余斌工资8040元；五、驳回余斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西世龙实业股份有限公司负担；二审案件受理费20元，由江西世龙实业股份有限公司负担10元，由余斌负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  杨 武审判员  王慧莲二〇一九年八月五日法官助理胡志勇书记员祝奇