湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6665号上诉人（原审原告）：夏春华，女，1970年9月12日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：广东明利华物业发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街兴泰东路傍江西村段**之一。法定代表人：刘华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱浩壬，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚呈望，湖北赫诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州明利华物业发展有限公司武汉分公司，住，住所地湖北省武汉市青山区和平大道罗家港奥山世纪城******/div>负责人：李明银，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱浩壬，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚呈望，湖北赫诚律师事务所实习律师。上诉人夏春华因与被上诉人广东明利华物业发展有限公司（以下简称明利华公司）、被上诉人广州明利华物业发展有限公司武汉分公司（以下简称明利华武汉分公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案受理后，依法组成合议庭于2019年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人夏春华，被上诉人明利华公司、被上诉人明利华武汉分公司共同的委托诉讼代理人朱浩壬、龚呈望及明利华武汉分公司的负责人李明银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏春华上诉请求：一、撤销一审判决，改判明利华武汉分公司支付夏春华2017年6月1-2日上班工资208元、2018年3月上班工资2,350元、2018年4月至6月的工资7,050元、2017年6月至2018年3月每月一天的加班工资2,160.9元、2017年国庆节1-3日的加班工资972.4元、2018年春节三天的加班工资972.4元、2017年6月至2018年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，每月以1,236.2元的标准共计12,362元、经济补偿金4,700元，明利华公司对上述费用承担补充清偿责任。二、全部诉讼费用由明利华公司及明利华武汉分公司承担。事实与理由：一、明利华武汉分公司未足额支付夏春华工资、未支付加班工资、欠缴社保，夏春华依法可随时解除劳动关系，并要求明利华武汉分公司支付经济补偿金及赔偿金。夏春华离职原因显而易见，无需提交其他证据证明。明利华武汉分公司逼迫夏春华辞职，不辞职就不给工资，是明利华武汉分公司赶走夏春华的。二、夏春华的工作时间是上三天班，休息一天，故明利华武汉分公司应向夏春华支付2017年6月至2018年3月加班工资2,160.90元。三、明利华武汉分公司应支付夏春华2017年国庆节三天加班工资972.40元。明利华武汉分公司存在考勤记录，明利华武汉分公司应提供完整、全面的考勤记录，若不能提供，应由明利华武汉分公司承担举证不能的责任。明利华武汉分公司承担2017年国庆节排休夏春华的举证责任。另外，根据上三天班，休息一天的事实，2017年国庆节3天也必然存在2天加班。四、明利华武汉分公司应支付夏春华拖欠的2017年6月至2018年3月的社保费12,362元。双方约定的月工资为2,350元，《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》在签署时为空白，补偿时间及费用均为事后明利华武汉分公司自行填写，月工资1,750元不符合市场工资标准，夏春华对此提出异议。明利华武汉分公司承担的社保费应按国家规定标准承担，不应以其他原因而减免。单位窗口、个人窗口缴纳的差额部分，均由夏春华承担，该部分权益基于夏春华产生，也由夏春华受领。五、明利华公司应就明利华武汉分公司向夏春华应支付的全部费用承担补充清偿责任。明利华武汉分公司是明利华公司的分公司，两公司财务、人格混同，工资也是由明利华公司以其账户发放。明利华公司、明利华武汉分公司共同辩称，一、夏春华在2017年6月1日、2日，2017年国庆节1至3日没有上班记录，不存在加班情形，且夏春华是上三天班休息一天，故其上诉请求的第二、四、五项应予驳回。二、夏春华在2018年3月仅上班10天，之后未上班，故其上诉请求第三项应予驳回。三、夏春华的月工资为1,782.67元，故其上诉请求第六项应予以驳回。四、明利华武汉分公司给予夏春华每月有社保补贴，共计5,000元，夏春华总计缴纳社保9,182.08元，故一审法院判决明利华武汉分公司支付夏春华4,182.08元是正确的，夏春华的第七项上诉请求应予以驳回。五、夏春华是单方离开工作岗位，明利华武汉分公司向其发短信通知回来上班未果，故不应向其支付经济补偿金，其上诉请求第八项应予驳回。六、夏春华主张明利华公司承担连带责任没有法律依据，案件诉讼费应由其自行承担。请求驳回上诉，维持原判。夏春华向一审法院起诉请求：1.用人单位支付拖欠2017年6月1、2日上班工资208元；2.用人单位支付拖欠的2018年3月上班工资2,350元，另还需支付2018年4月至6月的工资7,050元；3.支付拖欠2017年6月至2018年3月每月一天的加班工资2,350元÷21.75天×10天×2倍=2,160.9元；4.支付拖欠的2017年国庆节1-3日的加班工资2,350元÷21.75天×3天×3倍=972.4元；5.支付拖欠的2018年春节三十、初一、初二的加班工资2,350元÷21.75天×3天×3倍=972.4元；6.支付拖欠2017年6月至2018年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，每月以1,236.2元的标准支付给夏春华，共计12,362元；7.支付经济补偿金4,700元；8.用人单位承担诉讼费和其他一切费用。一审法院认定事实：2017年5月31日，夏春华与明利华武汉分公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年6月1日起，工作地点为武昌区武珞路627号广州军区武汉总医院。2018年3月12日后夏春华再未到明利华武汉分公司工作。夏春华在职期间，明利华武汉分公司没有为其缴纳社会保险。明利华武汉分公司提交的、有夏春华本人签字确认的《司梯部工资表》显示2017年7月至2017年10月该公司每月随工资向夏春华支付社会保险补贴800元，2017年11月至2018年1月期间该公司每月随工资向夏春华支付社会保险补贴600元（2018年2月的工资表没有夏春华签字确认），上述期间共计支付了社保补贴5,000元。夏春华的工资发放情况为：2017年6月2,142元、2017年7月—2017年12月每月均为2,350元、2018年1月2,452元、2018年2月2,350元，扣除社会保险补贴，夏春华离职前月平均工资为1,782.67元。夏春华自行缴纳了2017年6月至2018年3月期间社会保险费，共花费9,182.08元。夏春华未举证证明其在2017年国庆期间存在加班。2018年春节期间，夏春华存在三天法定节日加班，明利华武汉分公司未支付加班费。明利华武汉分公司提交的2018年3月考勤记录显示夏春华在该月出勤10天，但工资未支付，应发工资为1,020元。2018年5月16日，夏春华（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令明利华公司、明利华武汉分公司（被申请人）支付拖欠2017年6月1、2日上班工资208元；2018年3月上班工资2,350元、2018年4月至6月的工资7,050元；2017年6月至2018年3月每月一天的加班工资2,160.9元；2017年国庆节1-3日的加班工资648.3元；2018年春节三十、初一、初二的加班工资648.3元；2017年6月至2018年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，每月以1,236.2元的标准共计12,362元；经济补偿金4,700元（以上请求均由明利华武汉分公司承担）。该委于2018年6月27日作出昌劳人仲裁字[2018]第272号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人一次性支付申请人2018年3月工资1,020元；2、被申请人一次性支付申请人2018年春节期间法定节日加班工资774.44元（1,871.56元÷21.75天×3天×300%）；3、被申请人一次性支付申请人2017年6月至2018年3月期间自行缴纳的社会保险费用4,982.08元（9,182.08元-4,200.00元）；4、驳回申请人的其他仲裁请求事项。夏春华不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，夏春华在一审庭审中确认其于2018年3月12日后即再未到明利华武汉分公司工作，故其要求该公司支付2018年4月至6月工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。明利华武汉分公司提交了有夏春华本人签字确认的工资表，证明夏春华在2017年6月出勤21天、应发工资为2,142元，且该公司提交的2017年6月考勤记录显示2017年6月1日、2日夏春华未出勤，故该公司已足额支付了夏春华2017年6月的工资，故对夏春华要求2017年6月1日、2日工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。夏春华未能举证证明其存在2017年国庆节加班，故对其要求国庆节加班费的诉讼请求，不予支持。同时，夏春华未能举证证明其离职原因，故对其要求解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。夏春华提交的2018年3月考勤记录显示该月夏春华出勤10天，该公司亦认可上述期间的工资1,020元未支付，故该公司应向夏春华支付2018年3月工资1,020元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资的百分之三百支付工资报酬。本案中，夏春华在2018年春节期间存在三天法定节日加班，故明利华武汉分公司应支付夏春华2018年春节期间法定节日加班工资737.66元（1,782.67元÷21.75天×3天×300%）。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，夏春华和明利华武汉分公司在一审庭审中均认可，夏春华工作三天休息一天，其工作时间并不违反法律规定，故夏春华要求该公司支付休息日加班工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案中，夏春华在明利华武汉分公司工作，该公司应当依法为其缴纳社会保险，因该公司未为夏春华缴纳社会保险，夏春华自行在武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳了2017年6月至2018年3月期间社会保险费用9,182.08元应由该公司承担。但同时该公司随工资向夏春华支付了2017年7月至2018年1月期间社会保险补贴共计5,000元，应当予以扣减，因此该公司应向夏春华支付社会保险损失4,182.08元（9,182.08元-5,000元）。对于夏春华在一审庭审中提出要求明利华武汉分公司承担赔偿责任、明利华公司承担连带责任，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。本案中，夏春华提交的证据不能证明明利华武汉分公司的财产不足以承担对夏春华的支付责任，故对夏春华的此项要求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、明利华武汉分公司在判决生效之日起十日内支付夏春华2018年3月工资1,020元；二、明利华武汉分公司在判决生效之日起十日内支付夏春华2018年春节期间法定节日加班工资737.66元；三、明利华武汉分公司在判决生效之日起十日内支付夏春华自行缴纳的社会保险费用4,182.08元；四、驳回夏春华的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。二审中，夏春华提交证据：《情况说明》，拟证明双方签订的劳动合同是违法的，是霸王条款，夏春华的月工资为2,350元，不含社保补贴，夏春华是被赶出来的，好多人威胁夏春华，保安领班还要打夏春华，说夏春华不要脸。经质证，明利华公司、明利华武汉分公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该《情况说明》只能证明夏春华通过劳动监察大队拿到劳动合同的经过，不能证明劳动合同违法。本院经审查认为，该《情况说明》所载明的内容不能达到夏春华的证明目的，本院不予采信。另，为证明夏春华系被明利华武汉分公司赶走，不是夏春华自动离职，夏春华还向本院提交申请一份，申请调取查看广州军区总医院专科大楼负一楼明利华武汉分公司的办公室内的日期为2018年3月12日中午11:00至13:00的监控。经现场询问相关工作人员，回复为因储存容量有限，视频资料最多保存二个月，这个时间点的视频已经没有了。二审中，明利华武汉分公司陈述，夏春华和护士长起了纠纷，护士长强烈要求不想见到夏春华，要明利华武汉分公司处理，明利华武汉分公司要求夏春华回去休息几天，过了几天明利华武汉分公司要夏春华的主管彭蓉叫夏春华回来给她安排工作，彭蓉给她发了短信，但夏春华没有回来。夏春华称其主张的经济补偿金4,700元是违法解除劳动合同的赔偿金。对于短信通知回来上班的事，夏春华称其手机是有短信功能，但其不会看。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：1.明利华武汉分公司在一审中提交的考勤记录显示，夏春华在2017年6月1日、2日未出勤，在2017年10月出勤19天（1日到5日未出勤，6日、7日出勤），在2018年3月出勤10天。2.2018年2月法定节假日为7天，休息日为4天。夏春华该月法定节假日加班3天，休息9天。3.明利华武汉分公司在一审中提交手机短信证据显示，短信的对方名字为夏春华，发送时间为2018年3月20日，对方电话号码为15****，内容为：夏春华同志：公司对你的停职已到期，现通知你2018年3月21日早上8点钟到办公室报到上班，另行安排工作。4.夏春华在本案审理中留存的手机号码为159××3。5.夏春华在其起诉状中写明“依据《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本院认为，一、关于夏春华的月工资标准问题。夏春华主张其月工资为2,350元，但其提交的证据不足以对抗明利华武汉分公司提交的夏春华与明利华武汉分公司签订的劳动合同、《不缴纳社会保险给予损失补偿特别协议》以及夏春华签名确认的《司梯部工资表》、《申请》等证据，故一审法院在扣除社保补贴后，确认夏春华的月工资为1,782.67元并无不当。二、关于夏春华主张的2017年6月1日、2日的工资问题。因明利华武汉分公司提交的考勤记录显示夏春华在上述两日未出勤，夏春华亦未能提交证据证明其在该两日已出勤，故一审法院对夏春华主张上述两日工资的请求不予支持并无不当。三、关于夏春华主张的2018年3月至6月的工资问题。夏春华于2018年3月12日离开明利华武汉分公司未再上班，根据明利华武汉分公司提交的考勤表显示，夏春华在该月出勤10天，根据夏春华的月工资标准，以及明利华武汉分公司未就仲裁裁决提起诉讼，一审法院判决明利华武汉分公司向夏春华支付该月工资1,020元并无不当。因夏春华于2018年3月离开明利华武汉分公司，未再为明利华武汉分公司提供劳动，故对其主张的2018年4月至6月的工资，一审法院不予支持并无不当。四、关于夏春华主张的加班工资问题。明利华武汉分公司与夏春华均确认，夏春华工作周期为上三天班，休息一天。根据该工作周期并结合夏春华的考勤表，夏春华的加班时间为2017年6月至9月每月一天，10月两天，11月至12月每月一天，2018年1月一天，2月法定节假日加班3天。故明利华武汉分公司应向夏春华支付2017年6月至2018年1月的加班费为1,474.76元（1,782.67元÷21.75×9×2）。对于2018年2月的法定节假日加班费，虽夏春华该月休息9天，但因明利华武汉分公司未就仲裁裁决的支付夏春华2018年春节期间法定节日加班工资774.44元提起诉讼，视为认可该仲裁事项，故明利华武汉分公司应向夏春华支付2018年春节期间法定节日加班工资774.44元。夏春华于2018年3月12日离开明利华武汉分公司，对该月工资，本院已予以核算。夏春华主张该月加班费，无事实依据，本院不予支持。五、关于夏春华主张的社保费。虽夏春华自行缴纳的社保费为9,182.08元，明利华武汉分公司已向夏春华支付的社保补贴为5,000元，明利华武汉分公司应向夏春华支付社会保险损失4,182.08元。但因明利华武汉分公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故明利华武汉分公司应向夏春华支付其社会保险损失4,982.08元。六、关于夏春华主张的经济补偿金4,700元的问题。虽夏春华提起的一审诉请主张的是用人单位向其支付经济补偿金4,700元，但在其起诉状事实与理由部分，夏春华引用的依据为“依据《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时在二审庭审中，夏春华明确表示该经济补偿金为违法解除劳动合同的赔偿金。因此，对于该诉请，本院审查的是明利华武汉分公司是否违法解除了与夏春华的劳动合同关系，应否向其支付赔偿金。夏春华虽主张明利华武汉分公司违法解除了其劳动合同关系，但其提交的证据不足以证明其该主张，应承担举证不能的责任。且明利华武汉分公司于2018年3月向夏春华发送手机短信通知其回公司报到上班，明利华武汉分公司此行为可表明该公司并无解除双方劳动合同关系的意思。故一审法院对夏春华该项诉请不予支持并无不当。七、关于明利华公司是否应对明利华武汉分公司承担的支付责任承担补充清偿责任的问题。因明利华武汉分公司为明利华公司的分公司，两公司实为一体，明利华武汉分公司若不能承担其清偿责任，则应由明利华公司承担补充清偿责任。本院对夏春华该项诉请予以支持。综上所述，上诉人夏春华的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11498号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初11498号民事判决第二项、第三项、第四项；三、广州明利华物业发展有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内支付夏春华加班工资1,474.76元、2018年春节期间法定节日加班工资774.44元以及社会保险损失4,982.08元；四、广东明利华物业发展有限公司对广州明利华物业发展有限公司武汉分公司上述债务承担补充清偿责任；五、驳回夏春华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由夏春华负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  胡 浩审判员  胡铭俊二〇一九年八月十四日法官助理吴利书记员赵艺嫚