湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0104民初301号原告：谭忠保，男，汉族，1962年10月7日出生，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：王建峰，湖北恒康律师事务所律师（特别授权）。被告：武汉建工集团装饰工程有限公司，住所地武汉市硚口区常码头发展三村**。法定代表人：熊钢发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：章卫华，湖北垦博律师事务所律师（特别授权）。第三人：陕西鑫淼实业发展有限公司，，住所地陕西省西安市未央区小白杨街**法定代表人：陈剑辉。原告谭忠保与被告武汉建工集团装饰工程有限公司（以下简称建工公司）、第三人陕西鑫淼实业发展有限公司（以下简称鑫淼公司）合同纠纷一案,本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员李婷担任审判长，人民陪审员张长珍、李静文参加的合议庭，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。原告谭忠保的委托诉讼代理人王建峰，被告建工公司的委托诉讼代理人章卫华到庭参加诉讼，第三人鑫淼公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告谭忠保向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告返还工程保证金、装修款人民币共计290000元；2、请求判决被告支付信息咨询费人民币217630.45元；3、请求判决本案件诉讼费由被告承担。在本案审理中，原告撤回了上述第二项“请求判决被告支付信息咨询费人民币217630.45元”的诉讼请求。事实与理由：2014年6月8日，原告与被告签订《合作协议书》，约定由原告居间介绍被告承接西安市大兴东路14号亚朵酒店装修工程。原、被告共同承担工程样板房装修和履约保证金费用，双方并约定被告在该款项收回后三日内退还原告垫付的上述资金。另双方约定被告承接工程后，按照工程总价的5%支付原告信息咨询费。2014年10月5日，在原告介绍、沟通下，被告与第三人鑫淼公司签订了《施工合同》，工程总价为人民币4550000元。为履行《合作协议书》内容，原告分别于2014年7月10日向被告支付样板房装修款人民币4万元整，2014年10月21日向被告支付履约保证金人民币25万元整。上述工程于2015年4月施工完毕并经第三人鑫淼公司验收、交付使用。2015年12月22日，鑫淼公司确认工程结算价格为人民币4352609.79元。原告认为被告应按约定退还工程保证金、装修费，故原告诉至法院提出如前之诉讼请求。被告建工公司答辩称：一、原告主张返还保证金，因付款条件尚未成就，被告暂时无需返还，根据原、被告签订的《合作协议书》约定，由双方共同承担亚朵酒店样板房资金和履约保证金，该款项在被告收回后三天内向原告返还，而截至目前被告多次催收，鑫淼公司未返还履约保证金，因此被告暂时无需向原告返还。二、原告主张返还装修款，因建设单位鑫淼公司在《结算书》和《情况说明》中已经明确样板房的款项不计入结算价款，不会向被告支付，因此被告也无需向原告返还。在本案中原告和被告都属于受害者，只有双方共同配合向鑫淼公司收回款项才能解决本案的纠纷，目前原告主张返还款项的条件尚未成就，请求法院查明事实公正处理。第三人鑫淼公司未到庭答辩，亦未向本院提交证据。原告谭忠保为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、《合作协议书》，证明：原、被告自愿签订了《合作协议书》，原、被告共同承担工程样板房装修和履约保证金费用，双方约定被告在该款项收回后三日内退还原告垫付的资金，被告承接工程后，按照工程总价的5%支付原告信息咨询费。证据二、《施工合同》复印件，证明：在原告的居间介绍、沟通下，被告与第三人签订了《施工合同》并已实际履行。证据三、收据两份，证明：被告收取了原告的装修款4万元、履约保证金25万元。证据四、《结算书》（复印件）、2018年9月24日的《情况说明》，证明：涉案工程于2015年4月完工验收，于2015年12月22日由第三人出具了《结算书》确认被告与第三人工程结算款4352609.79元，第三人认可工程款是向郭兵安个人支付，郭兵安是被告的委托收款人。证据五、《湖北恒康律师事务所案件沟通函》、邮件邮寄凭证、邮件网上签收记录打印件，证明：原告于2017年12月4日委托湖北恒康律师事务所向被告发送沟通函，要求被告支付装修款、履约保证金、信息咨询费。被告建工公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、《合作协议书》，证明：原、被告双方约定亚朵（大兴）酒店装修工程样板房和履约保证金由双方共同承担，收款后三天支付；被告承接工程后，收取管理费后，按照工程总价的5%支付原告信息咨询费。证据二、2019年3月11日的《情况说明》，证明：2019年3月11日鑫淼公司向被告出具情况说明，载明：样板房的装修款不计入结算价款，不向被告支付；鑫淼公司尚未向被告退还履约保证金，仅代付过材料款、人工费，并没有直接向被告付款，截止目前鑫淼公司应向被告支付工程款1264848.17元。经庭审质证，被告对原告的证据一真实性无异议，对其证明目的有异议，认为双方约定的是被告收取管理费后按照工程总价5%支付给原告咨询费，不是接到工程后给。本院对原告的证据一真实性予以确认，对其证明目的将结合本案事实综合予以评判。被告对原告的证据二、三、五的真实性及证明目的无异议，本院对原告的证据二、三、五予以采信。被告对原告的证据四真实性无异议，对其证明目的有异议，认为第三人是向案外人郭兵安指定的材料供应商和工人支付了材料款、人工费的款项，没有向被告支付过工程款。本院对原告的证据四真实性予以确认，对其证明目的将结合本案事实综合予以评判。原告对被告的证据一真实性及证明目的无异议，本院对被告的证据一予以采信。原告对被告的证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，认为其是第三人向被告发出的，内容是否与真实情况相符原告无法判断，第三人提出的样板房装修款不计入结算价款的内容损害了原告的利益，即使被告对该条款予以接受，其效力也不应当溯及原告。本院对被告的证据二的真实性予以确认，对其证明目的将结合本案事实综合予以评判。经审理查明：2014年6月8日，原告与被告签订了《合作协议书》，双方就西安大兴路14号亚朵（大兴）酒店工程达成以下协议：1、被告（甲方）负责提供营业执照、资质等相关公司资质文件及相关手续。2、原告（乙方）负责承接任务时与被告的联系接洽工作，被告则在其开展工作期间全力配合。3、原、被告双方共同承担样板房资金和履约保证金，该款收回后三日内即退还原告所垫资金。4、承接到工程任务后，由被告组织施工管理及深化服务，被告收取管理费后，按工程总价的5%支付给原告信息咨询费。信息费付款时间按被告收取的管理费同比例支付。2014年10月5日，被告与第三人就西安市大兴东路14号亚朵（大兴）酒店工程项目签订了《施工合同》，双方约定施工日期为2014年9月30日至2015年1月5日，合同总价为4550000元，工程结算完成后5日内支付到工程总价的95%，5%质量保证金。质量保证期满后5日内将余额（质保期内如无质量问题动用此款，则应为全额）无息退还。合同签订后三个工作日被告向第三人交纳50万元履约保证金，按照本合同第一个月进度计划完成后退还给被告，即2014年10月30日。关于质量保证部分，整个工程质保期按国家行业有关规定执行。2014年7月10日，原告向被告支付了西安亚朵酒店样板房装修款40000元；2014年10月21日，原告向被告支付了西安亚朵酒店履约保证金250000元。2015年4月，亚朵酒店工程竣工验收交付。2015年12月22日，第三人向被告出具了亚朵酒店装修工程的《结算书》，确认亚朵酒店装修结算价为4352609.79元，第三人已垫付工程款合计2814961.62元。2018年9月24日，第三人向原告出具了《情况说明》，说明被告委托郭兵安为项目负责人，在第三人与被告合同履行期间第三人以代支付主材款、人工费等方式向郭兵安个人名下支付工程款。2017年12月4日，原告委托律师向被告发出了《湖北恒康律师事务所案件沟通函》，向被告催要样板房装修款和履约保证金。2019年3月11日，第三人向被告出具了《情况说明》，载明：被告向第三人交纳了履约保证金50万元、物业押金2万元，亚朵（大兴）酒店装修工程于2015年4月竣工验收合格交付，被告和第三人于2015年12月22日进行结算，确认工程结算价为4352609.79元，扣减结算前鑫淼公司代建工公司支付的人工费、材料费2814961.62元，2016年至2017年鑫淼公司代建工公司支付材料费273100元，剩余工程款为1264848.17元。样板房装修款不计入结算价款，鑫淼公司不向建工公司支付。截止目前，鑫淼公司尚应退还建工公司履约保证金50万元、物业押金2万元，尚应向建工公司支付剩余工程款1264848.17元。对于前述款项，鑫淼公司争取于2022年12月31日前向建工公司支付。原告因被告未退还工程保证金、装修款诉至本院，并提出如前之诉讼请求。本院认为，原告与被告签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。原告就涉案工程项目向被告支付了履约保证金25万元，装修费4万元。被告与第三人就涉案工程项目签订《施工合同》之后，该工程已经于2015年4月竣工验收合格交付。被告与第三人已经于2015年12月22日进行了结算，经过结算的工程价款总计4352609.79元中仅余下1264848.17元未支付，其余大部分工程款第三人已经支付，至于第三人具体支付工程款的方式以及支付款项的名义是否为代付人工费、材料费均不影响第三人已付款项性质为第三人支付给被告的涉案工程款。关于原告主张的样板房装修款，原告已经实际向被告支付了4万元样板房装修款，被告也已经实际获得了涉案工程的大部分工程款项，被告已根据《施工合同》取得相关收益，在此情况下，被告若因与第三人约定将样板房不计入工程款而拒绝返还原告已垫付的样板房装修款，对于原告显失公平。关于原告主张的履约保证金，被告与第三人在《施工合同》中约定：履约保证金按合同第一个月进度计划完成后退还给被告，即2014年10月30日；工程结算完成后5日内支付到工程款总价的95%，5%质量保证金；质量保证期满后5日内将余额（质保期内如无质量问题动用此款，则应为全额）无息退还。关于质量保证部分，整个工程质保期按国家行业有关规定执行。据此，上述《施工合同》约定的履约保证金退还期限早已达到。因该合同中对于质保期约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”涉案工程已经于2015年4月竣工验收，2015年12月22日进行了结算，现早已满足第三人向被告支付全部剩余工程款的条件，被告在本案中未提交证据证明其积极地向第三人主张权利、提起诉讼，被告怠于行使权利向第三人主张剩余工程款，其后果应当由被告自行承担，不应由此而损害原告的正当利益。原、被告在《合作协议书》中约定双方共同承担样板房资金和履约保证金，该款收回后三日内退还原告所垫资金。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，合同履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。上述关于退还原告样板房资金和履约保证金的期限约定不明确，原告可以随时要求履行，但应当给予被告必要的准备时间。本案中，原告在起诉前已经给被告发出了律师催款函件，已经给予了必要准备时间，故本院对于原告请求被告返还履约保证金和样板房装修款的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告武汉建工集团装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告谭忠保履约保证金250000元、装修款40000元，以上合计290000元。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，公告费560元，合计6210元，由被告武汉建工集团装饰工程有限公司负担（此款原告已先行垫付，被告在支付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 李         婷人民陪审员 张长珍人民陪审员李静文二〇一九年八月二十八日法官助理廖国江书记员赵丹