广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3396号上诉人（原审原告）：中山汇智电子商务投资管理有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000059908400H。法定代表人：张宝花，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾碧云，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市粤汉装饰工程有限公司，住所地广东省东莞市，统一社会信用代码1441900323259121A。法定代表人：孙孝勇，该公司经理。委托诉讼代理人：韩庆丰，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂永超，广东格方律师事务所律师。原审第三人：中山美居酒店有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码914420003981811462。法定代表人：徐树粧。原审第三人：徐树粧，女，1971年3月27日出生，汉族，住广东省揭东县。原审第三人：陈绒辉，男，1973年1月23日出生，汉族，住广东省揭东县。上诉人中山汇智电子商务投资管理有限公司（以下简称汇智公司）因与被上诉人东莞市粤汉装饰工程有限公司（以下简称粤汉公司）、原审第三人中山美居酒店有限公司（以下简称美居酒店）、徐树粧、陈绒辉执行异议之诉纠纷一案，不服广东省中山市一人民法院（2018）粤2071民初14972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇智公司上诉请求：撤销一审判决，改判不得追加汇智公司作为（2018）粤2071执533号执行案的被执行人。事实与理由：（一）一审法院直接以执行查询的结果认定美居酒店的财产不足以清偿债务缺乏严谨性，也违反程序。审判是实体性，执行是程序性，审判不应受执行影响，目前该案执行查询仅是涵盖被执行主体所在地，并非全国范围的，其查询结果可能不准确。按照现行法律制度，破产清算是认定企业资不抵债的有效程序，执行阶段如果发现被执行人存在资不抵债的情形应当移交破产程序，经法院破产程序认定，但目前并未转入破产程序。（二）一审法院无视汇智公司已通过偿还美居酒店对外债务的方式完成出资义务的事实，错误认定汇智公司未完成出资义务。汇智公司在庭审中已经提交了履行出资义务的相应证据，虽然是以代为清偿美居酒店对外债务的形式完成，但也是通过货币偿还的，符合《中华人民共和国公司法》规定的出资形式。只不过未经过美居酒店的账户而是直接偿还给债务人，但这也符合交易惯例的，现实中存在股东从个人账户上对外支付公司开支和债务的情况，且美居酒店和另一股东徐树粧也认可汇智公司偿还公司债务是履行股东的出资义务，应视为美居酒店在庭审中以口头方式向汇智公司出具了“出资证明”。综上，请求二审法院支持汇智公司的上诉请求。被上诉人粤汉公司答辩称：（一）不同意汇智公司的上诉请求，法院追加汇智公司作为执行人不以美居酒店是否进入破产程序作为条件。汇智公司作为美居酒店的股东，按照该公司章程应在2019年1月1日前将认缴的出资款50万元汇入美居酒店的账户，但直至一审判决作出之日，汇智公司也没有依照公司章程约定完成出资义务，即没有将货币转入美居酒店的账户。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款应在认缴出资的范围内承担出资责任。（二）汇智公司本身是广东天天财富股份有限公司（以下简称天天财富）的股东，向其汇款并不能证明是向美居酒店的出资。粤汉公司认为汇智公司进行注资的事实是不成立的。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人美居酒店、徐树粧、陈绒辉未向本院提交二审诉讼意见。汇智公司向一审法院提出诉讼请求：判令不追加汇智公司作为(2018)粤2071执533号案的被执行人，确认汇智公司不应在50万元的范围内对美居酒店所负债务承担补充赔偿责任。一审法院认定事实如下：粤汉公司与美居酒店装饰装修合同纠纷一案，一审法院经审理后于2017年11月23日依法作出（2016）粤2071民初13787号民事判决：一、美居酒店于判决发生法律效力之日起十日内向粤汉公司支付工程款1856512元及利息（利息的计算方式为：以1856512元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年7月4日起计算至实际清偿之日止）；二、陈绒辉对前述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回粤汉公司的其他诉讼请求。判决生效后，美居酒店、陈绒辉未履行完毕生效判决所确定的义务，粤汉公司遂向一审法院提出强制执行申请，执行案号为（2018）粤2071执533号。执行过程中，粤汉公司以徐树粧、汇智公司作为美居酒店的股东未足额出资为由，向一审法院提出追加申请，申请追加徐树粧、汇智公司为该执行案的被执行人。一审法院经审查，于2018年6月11日依法作出（2018）粤2071执异8号执行裁定：一、追加徐树粧为（2018）粤2071执533号案的被执行人，在450万元的范围内，对美居酒店所负债务承担补充清偿责任；二、追加汇智公司为（2018）粤2071执533号案的被执行人，在50万元的范围内，对美居酒店所负债务承担补充清偿责任。上述裁定作出后，汇智公司不服，遂于2018年7月20日向一审法院提起执行异议之诉，主张前述权利。（2018）粤2071执533号案执行过程中，经一审法院联查，查明陈绒辉名下有号牌为粤Ａ×××**小汽车一辆，一审法院已进行查封，因上述车辆下落不明，暂不能作变现处理。一审法院未发现美居酒店、陈绒辉有其他可供执行财产。另，一审法院工作人员前往美居酒店的工商登记地址调查，发现美居酒店已不在原址经营，人员不知去向。一审法院依法委托陈绒辉住所地所在的广州市天河区人民法院调查其在当地的财产状况，该法院暂未函复一审法院。粤汉公司亦无法提供被执行人去向，亦未能提供被执行人可供执行的财产或线索。基于上述情形，一审法院于2018年10月26日依法作出（2018）粤2071执533号之二执行裁定：（2018）粤2071执533号案终结本次执行程序。另查：美居酒店成立于2014年7月23日，目前为登记成立状态；注册资本为500万元，法定代表人为徐树粧。公司章程规定：徐树粧以货币出资450万元，总认缴出资450万元，占公司注册资本90%；认缴额应于2019年1月1日前缴足；汇智公司以货币出资50万元，总认缴出资50万元，占公司注册资本10%；认缴额应于2019年1月1日前缴足；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；不按认缴期限出资或者不按规定认缴金额出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。一审诉讼期间，未有证据反映徐树粧、汇智公司已在公司章程约定的出资期限届满之前或之后将各自认缴的出资存入美居酒店的银行账户。又查：2015年2月3日，天天财富作为理财人，徐树粧、陈绒辉作为借款人，签订借款协议，约定由徐树粧、陈绒辉向天天财富借款300万元，借款期限12个月，年利率12%。同日，美居酒店向天天财富出具保证担保函，承诺对上述借款提供连带责任保证。同年4月2日，徐树粧、陈绒辉向天天财富出具借款收据，内容为：“……自该笔借款从债权人于天天财富经营的网站平台上（以下简称平台）注册的账户，划付至本人/公司平台账户之日起，即视为债权人借予本人/公司的借款款项已经全额支付完毕。……”除此之外，汇智公司、徐树粧、陈绒辉未向一审法院提供其他的借款交付凭证。2016年3月12日，天天财富向美居酒店发出履行担保责任通知书，载明截至2016年3月18日，徐树粧、陈绒辉仍欠借款本息共计2151344元，账户管理费21600元，逾期罚息560734元，共计2733678元。2016年6月22日，汇智公司通过其名下中国建设银行44×××52账户向天天财富名下招商银行76×××02账户转账2281707.59元，用途写明“代美居酒店偿还天天财富借款”。一审法院认为：本案系因汇智公司对裁定追加其作为（2018）粤2071执533号案的被执行人不服而引致的执行异议之诉纠纷。被执行主体的追加，是指人民法院在民事执行程序中因出现法定原因，将与被执行人有义务关联的案外人，依法追加为被执行人的一项法律制度。被执行主体的追加必须严格依照法律规定，经法定程序进行。《中华人民共和国公司》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，汇智公司作为美居公司的股东，以货币出资50万元，出资期限截至2019年1月1日前，公司章程约定应当将货币出资足额存入美居公司在银行开立的账户。而一审诉讼期间，汇智公司未举证证明其在上述出资期限届满之前或之后，已将其认缴的货币出资足额存入美居公司的银行账户。汇智公司虽辩称其代美居公司向天天财富偿还了债务2281707.59元，故完成了出资义务。但因公司章程明确约定以货币出资的股东完成出资必须是以将货币出资存入美居酒店银行账户的形式，即使汇智公司代美居酒店偿还债务属实，亦不能因此视为汇智公司已依照公司章程的约定完成出资义务。至于汇智公司代美居酒店偿还的款项可作为双方之间的其他债权债务关系处理。现经一审法院调查，美居公司已无可供执行的财产，且该司已搬离工商登记的经营场所，人员去向不明。在此情形下，根据上述法律及司法解释的规定，汇智公司应在50万元出资额本息的范围内对（2016）粤2071民初13787号民事判决确定的美居酒店所负债务承担补充赔偿责任。一审法院作出（2018）粤2071执异8号执行裁定，追加汇智公司为（2018）粤2071执533号案的被执行人，理据充分。现汇智公司不服，提起执行异议之诉，理由不成立，对其诉讼请求，一审不予支持。第三人陈绒辉经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：驳回汇智公司的诉讼请求。案件受理费100元（汇智公司已预交），由汇智公司负担。二审期间，粤汉公司向本院提交两份证据：1.广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071执533号执行情况告知书；2.广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071执533号执行决定书。上述材料拟证明该案没有执行到财产。智汇公司质证后表示确认真实性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为执行异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，美居酒店的债权人有权申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的美居酒店股东、出资人或依法应对出资承担连带责任的发起人为被执行人。现美居酒店债权人粤汉公司主张汇智公司作为美居酒店的股东，未在章程规定的期限内足额缴纳出资，汇智公司辩称其代美居酒店向天天财富还款的行为即为履行出资的行为，对此，本院认为，根据美居酒店公司章程第六章第九条第2项规定:“汇智公司以货币出资50万元，……认缴额应于2019年1月1日前缴足。”；根据章程第七章第十四条第二项规定：“……股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；”汇智公司依章程应当将出资的货币存入美居酒店名下的银行账户，现汇智公司并无举证证明其有通过货币存入美居酒店名下银行账户，而章程亦未约定允许以代偿欠款或其他方式履行出资。汇智公司的代偿行为仅能表示其与美居公司之间可能存在债权债务关系，没有公司章程或其他合同依据将该代偿行为认定为出资行为，故本院对其主张不予采信。汇智公司未能证明其已履行对美居公司的出资义务，且经一审法院调查，美居公司已无可供执行的财产，且该司已搬离工商登记的经营场所，人员去向不明。在此情形下，根据上述法律及司法解释的规定，汇智公司应在50万元出资额本息的范围内对（2016）粤2071民初13787号民事判决确定的美居酒店所负债务承担补充赔偿责任。一审法院依法将其追加为被执行人，确定其在应缴出资的范围内对美居公司的债务承担补充赔偿责任，于法有据。综上所述，汇智公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中山汇智电子商务投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年八月十三日法官助理曾颖珩书记员黄铭怡