广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1653号上诉人（一审被告）：湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市南湾北路****第****。统一社会信用代码9144040068642275XC。负责人：朱忠明。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地，住所地：湖南省长沙市天心区五一大道**五一新干线**iv>法定代表人：吴振宇。委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘旋忠，男，1972年6月4日出生，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：何深乘，广东高木律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海长隆投资发展有限公司。住所地：广东。住所地：广东省珠海市横琴富祥湾代码91440400686435502W。法定代表人：苏志刚。委托诉讼代理人：曹思源，系公司员工。委托诉讼代理人：陈裕，系公司员工。一审被告湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司（下称北山珠海公司）、一审被告湖南北山建设集团股份有限公司（下称北山公司）因与一审原告刘旋忠、一审被告珠海长隆投资发展有限公司（下称长隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院(2016)粤0491民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实长隆公司曾与北山公司签订《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同协议书》，约定北山公司承包协议书所述工程，工期45个日历天于2014年12月8日前完工，合同总价16446316.13元。截至2015年2月9日长隆公司已向北山公司支付工程款16265186.23元。2014年10月18日，刘旋忠向北山珠海公司发出《珠海长隆企鹅酒店景观工程报价单》，经双方协商，北山珠海公司将其承包工程的一部分交由刘旋忠承建。刘旋忠主张其承接的工程已于2015年7月10日完工。北山珠海公司、北山公司认为刘旋忠承接的工程包含在其总包工程之内，应以其与发包方即长隆公司的总包工程竣工验收时间为准，珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程一标的竣工验收时间是2015年7月31日，珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程二标的竣工验收时间是2015年7月10日。长隆公司表示不知情。截至2015年3月27日，北山公司累计向刘旋忠支付工程款6950000元。诉讼中，为核实刘旋忠施工的工程量，经刘旋忠申请，一审法院依法委托广东信仕德建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定机构于2018年5月28日出具了工程造价鉴定意见书初稿，经双方质证后，刘旋忠提出了补充鉴定和现场测量申请，鉴定机构于2019年1月2日出具了鉴定报告终稿。该鉴定报告《汇总表》列明如下：1.鉴定范围内工程量争议部分（原合同内增减工程结算清单），鉴定金额4695793.75元；2.鉴定范围工程量及单价不一致部分（原合同内增减工程结算清单），刘旋忠上报金额190174.26元，北山珠海公司审核金额147658.28元，按北山珠海公司审核单价鉴定为148314.3元，按合同单价鉴定金额为74055.1元；3.鉴定范围是否应计价争议部分（原合同内增减工程结算清单），刘旋忠上报金额20520元，按不锈钢材质计价鉴定金额为27270元，按普通钢板计价鉴定金额为11110元；4.鉴定范围计价方式争议部分（原合同内增减工程结算清单），鉴定金额57290元；5.鉴定范围内无法鉴定部分（原合同内增减工程结算清单），刘旋忠上报金额45616.7元，北山珠海公司审核金额38252.1元；6.非鉴定范围（原合同内增减工程结算清单），刘旋忠上报金额532587.95元，北山珠海公司审核金额434236.95元；7.鉴定范围（金属屋面（设计变更）结算清单），鉴定金额1637060.8元；8.鉴定范围（企鹅酒店廊架结构设计变更涂装工程鉴定结算清单），鉴定金额219848.81元；增9.现场测量增加工程量部分（单价不一致），按北山珠海公司审核单价鉴定金额49440.39元，按合同单价鉴定金额24686.15元；增10.现场测量增加工程量部分（工程量计算方式争议），鉴定金额6412.5元；9.非鉴定范围（5D影院屋面防水处理结算清单），刘旋忠上报金额3032.38元，北山珠海公司审核金额2014元；10.非鉴定范围（5D影院鹦鹉马道加固工程结算清单），刘旋忠上报金额4360.98元，北山珠海公司审核金额1222.16元；11.非鉴定范围（5D影院梁粘钢加固结算清单），刘旋忠上报金额67876.47元，北山珠海公司审核金额21754.59元；12.非鉴定范围（杂工费用），刘旋忠上报金额8900元，北山珠海公司审核金额4230元；13.非鉴定范围（玻璃返修费用），刘旋忠上报金额2056.97元，北山珠海公司审核金额1771.2元；14.非鉴定范围（验收费用），北山珠海公司审核金额-10000元；15.非鉴定范围（企鹅酒店玻璃卡爪除锈），北山珠海公司审核金额-12000元；16.非鉴定范围（企鹅酒店更换玻璃），北山珠海公司审核金额-9705元；17.非鉴定范围（企鹅酒店屋面维修），北山珠海公司审核金额-6660元。一审庭审中，刘旋忠和北山珠海公司均同意鉴定报告中“非鉴定范围”部分按照刘旋忠上报金额和北山珠海公司审核金额的中间值计算刘旋忠的工程造价。刘旋忠预付鉴定费81557元。对该鉴定报告，刘旋忠提出如下异议：1.露台廊架预埋件，刘旋忠实际用量6.7吨，请求现场取证确认；2.刘旋忠就各项钢结构廊架中柱、梁端部封口板的实际情况申请现场测量，但相关数据未纳入鉴定报告中；3.弯钢玻璃的单价未综合考虑工艺的复杂性，应予调整；4各分项工程所用柱帽材质未作检验，可现场取证；5.双方确认制冰室为刘旋忠施工，应直接参照刘旋忠上报情况认定造价而非无法鉴定；6.非鉴定范围部分未计算生活区及零星现场派工费用6225元，5D影院工艺复杂，恳请单价调整；7.金属屋面项目中鉴定机构未确认泛水板，应予增加，且鉴定机构的询价不当，未能体现施工当时材料的市场价格；8.企鹅酒店廊架设计变更涂装工程恳请按照综合报价单价调整。鉴定人员出庭接受质询并作如下解释说明：1.露台廊架预埋件已经埋在地下，没有办法现场取证；2.柱梁端部封口板未列入现场测量鉴定申请书，所以现场测量时未就该部分进行测量；3.弯钢玻璃，北山珠海公司审核单价是同意刘旋忠上报单价，且比原合同单价高出300余元，因此单价应按照双方确认价格计算；4.柱帽所用材质鉴定机构无法鉴定，建议由专业机构确定材质之后进行计价；5.关于制冰室，委托单位提供设计图纸没有明确相关钢材的尺寸、厚度等规格参数，因此无法鉴定该部分；6.非鉴定范围部分不属于鉴定范围，因此鉴定机构没有就该部分出具处理意见；7.设计变更图没有泛水板做法，没有相关签证或者变更证明有泛水板工程内容，鉴定机构的询价已经考虑市场因素报价并对询价修正，目前无法查询施工当时的材料价格；8.涂装工程鉴定中单价已经是包含所列全部费用。对该鉴定报告，北山珠海公司、北山公司提出如下异议：1.《汇总表》第1项中屋面铝单板审核单价每平方米675元是已经包含了双层铝板、骨架等工艺的综合单价，鉴定机构再按照展开面积双面计算不符合计价规则；2.《汇总表》第2、9项应按合同单价计算；3.《汇总表》第2项应按普通钢板计算。鉴定人员出庭接受质询并作如下解释说明：1.屋面计算规则确实是按照设计图纸及斜面计算，但现场所用铝单板是环绕骨架形成两层板材，该做法不是常规做法，应当按照实际工程来计算；2.鉴定机构在报告中列出北山珠海公司、北山公司审核价与合同价，具体采用哪一个价格由法院认定。2019年3月15日，北山珠海公司向一审法院提交了《关于竣工时间的补充说明》，针对刘旋忠承包工程何时竣工的问题，主张应以其与发包方长隆公司的总包工程的竣工验收时间作为刘旋忠分包工程的竣工验收时间，北山珠海公司承建总包工程的竣工验收时间是：一标段工程为2015年7月31日，二标段工程为2015年7月10日，并提交《长隆集团工程竣工验收表》予以证明。二审期间，北山珠海公司、北山公司主张其承建总包工程的竣工验收时间是2017年2月16日，并提交《工程竣工验收证明书》予以证明。一审原告刘旋忠提起本案诉讼，请求1.确认与北山珠海公司、北山公司之间存在建设工程承揽合同关系，判令北山珠海公司返还双方签订的《工程承包合同》原件；2.判令北山珠海公司、北山公司及长隆公司支付珠海长隆企鹅酒店市政、景观相关工程及海洋王国5D影院项目部分工程等拖欠的工程款1744633.85元；3.判令北山珠海公司、北山公司及长隆公司自拖欠工程款之日起按每日万分之五支付逾期付款违约金至清偿之日止。一审判决的理由与结果一审法院认为，一、关于刘旋忠与北山珠海公司、北山公司及长隆公司之间的法律关系问题。长隆公司与北山公司签订《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同协议书》，将上述工程发包给北山公司，双方形成建设工程施工合同关系。北山珠海公司是北山公司的分支机构，该公司与刘旋忠通过电子邮件就《珠海长隆企鹅酒店景观工程报价单》反复协商，将部分工程交由刘旋忠实际施工，并累计向刘旋忠支付6950000元工程款，刘旋忠是承揽人，与北山珠海公司之间形成建设工程承揽关系。刘旋忠诉讼请求确认双方之间的工程承揽关系，北山珠海公司、北山公司不持异议，一审法院予以照准。北山珠海公司作为分支机构不能独立承担民事责任，故北山珠海公司和北山公司应共同对刘旋忠承担工程款支付义务。刘旋忠主张北山珠海公司收走了工程承包合同原件拒不返还，北山珠海公司、北山公司主张其无法找到合同原件，也不认可双方签订了书面合同，故刘旋忠诉讼请求判令北山珠海公司归还合同原件理据不足，一审法院不予支持。本案中，北山珠海公司仅是将其从长隆公司承包工程的部分分由刘旋忠承建，并非将全部工程转包给刘旋忠，刘旋忠属于承揽人而非实际施工人，且刘旋忠与长隆公司之间并不存在直接合同关系，故刘旋忠诉讼请求判令长隆公司对北山珠海公司、北山公司的工程款支付义务承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。二、关于刘旋忠工程款数额的认定问题。广东信仕德建设项目管理有限公司出具的鉴定报告程序合法，且就双方对鉴定报告提出的质疑，鉴定人员出庭接受质询并逐一解释说明，鉴定人员所作解释并无不合常理之处，具有专业性，一审法院对该鉴定结论予以采纳作为本案的定案依据。根据鉴定意见《汇总表》，鉴定结论可以划分为三个部分，一是鉴定范围之内的部分，二是现场测量增加的部分（增9、10项），三是非鉴定范围部分。对于鉴定范围之内的部分，其中第1、4、7、8项直接列明了鉴定金额，一审法院径行确认；对于鉴定范围之内的第2项，北山珠海公司、北山公司审核的单价高于合同单价又低于刘旋忠上报金额，一审法院认定根据北山珠海公司、北山公司审核价计算更为符合双方的真实意思表示，一审法院确定按照鉴定机构依北山珠海公司、北山公司审核单价鉴定的金额计算；对于鉴定范围之内的第3项，鉴于双方无法确认工程所用材质，一审法院酌定按照鉴定机构依不锈钢材质和普通钢板材质计价的鉴定结论的中间值计算；对于鉴定范围之内的第5项，鉴定机构根据现有资料无法鉴定，参照刘旋忠与北山珠海公司、北山公司及长隆公司庭审中就非鉴定范围部分确定的计价原则，一审法院确定按照刘旋忠上报金额和北山珠海公司、北山公司审核金额的中间值计算；对于现场测量增加的部分增9项，北山珠海公司审核的单价高于合同定价，一审法院认定根据北山珠海公司、北山公司审核价计算更为符合双方的真实意思表示，一审法院确定按照鉴定机构依北山珠海公司、北山公司审核单价鉴定的金额计算；对于现场测量增加的部分增10项，鉴定机构直接列明了鉴定金额，一审法院径行确认；对于非鉴定范围部分第6、9-13项，鉴定机构分别列明了刘旋忠上报金额和北山珠海公司、北山公司审核金额，一审法院确定按照刘旋忠与北山珠海公司、北山公司及长隆公司双方庭审中确认的取中间值方式计价；对于非鉴定范围的第14-17项，属于应扣减的款项，鉴定机构列明了北山珠海公司、北山公司审核金额，一审法院径行确认。根据上述计算原则，刘旋忠的工程款总额为：第1项4695793.75+第2项148314.3+第3项（27270+11110）÷2+第4项57290+第5项（45616.7+38252.1）÷2+第6项（532587.95+434236.95）÷2+第7项1637060.8+第8项219848.81+增9项49440.39+增10项6412.5+第9项（3032.38+2014）÷2+第10项（4360.98+1222.16）÷2+第11项（67876.47+21754.59）÷2+第12项（8900+4230）÷2+第13项（2056.97+1771.2）÷2-第14项10000-第15项12000-第16项9705-第17项6660=7378941.78元，减去北山珠海公司、北山公司已付工程款6950000元，北山珠海公司、北山公司还应支付刘旋忠工程款428941.78元，北山珠海公司、北山公司应当清偿。刘旋忠此项诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。三、关于北山珠海公司、北山公司应否支付逾期付款违约金的问题。如前所述，刘旋忠并未举证证实其与北山珠海公司、北山公司签订了书面工程承揽合同且就逾期付款违约金标准进行了约定，北山珠海公司、北山公司也不予认可，故一审法院对刘旋忠诉讼请求按照每日万分之五计算逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。本案中，刘旋忠与北山珠海公司、北山公司均未举证证实刘旋忠承揽工程的完工时间，长隆公司作为案涉工程的发包方、北山公司作为案涉工程的承包方，有义务办理竣工验收结算手续，其举证能力优于刘旋忠，但北山珠海公司、北山公司并未就此举证，应承担举证证明不能之不利后果。刘旋忠主张其承揽的工程于2015年7月10日完工，结合长隆公司向北山公司支付进度款、北山珠海公司向刘旋忠支付工程款的时间均早于刘旋忠主张的竣工时间、北山公司与长隆公司就总包工程的竣工验收时间分别为2015年7月10日和2015年7月31日的事实看，刘旋忠的主张具有合理性，可信程度较高，一审法院予以采信。刘旋忠自述该工程的保修期为一年、全部工程款于保修期满后一个月内付清，属于刘旋忠自行处分民事权利之合法行为，一审法院予以照准，即北山珠海公司、北山公司应于2016年8月10日前付清全部工程款。北山珠海公司、北山公司至今未清偿刘旋忠的工程款势必造成刘旋忠流动资金的银行利息损失，一审法院确定北山珠海公司、北山公司以应付工程款为本金、自2016年8月11日起，按中国人民银行同期贷款利率向刘旋忠支付逾期付款利息至清偿之日止。综上，刘旋忠的诉讼请求部分有理，一审法院对刘旋忠诉讼有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决一、确认刘旋忠与北山珠海公司、北山公司2014年10月18日至2015年7月10日就珠海长隆企鹅酒店景观工程存在承揽合同关系；二、北山珠海公司、北山公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘旋忠支付工程款428941.78元，并以428941.78元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月11日起支付利息至清偿之日止；三、驳回刘旋忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10291元、保全费5000元、鉴定费81557元，由北山珠海公司、北山公司负担26921元、刘旋忠负担69927元。当事人二审的意见一审被告北山珠海公司、北山公司不服一审判决，上诉请求判决撤销一审判决，驳回刘旋忠的全部诉讼请求。据此提出以下事实和理由：一、一审判决认定的欠付工程款428941.78元有误，属于认定事实不清。一审判决第10页倒数第5-6行认定“鉴定范围之内的部分，其中第1项直接列明了鉴定金额，本院径行确认”是错误的，鉴定报告第1项“鉴定范围工程量争议计算部分（原合同内增减工程结算清单）”中的第八项“廊桥与栈桥”第3项屋面铝单板的综合单价，应以合同单价每平方米375元来计算，不能按照每平方米675元来计算，这个观点是北山珠海公司、北山公司在几次开庭及质证中反复强调的，但一审法院对此并未认定。在一审开庭及鉴定过程中，北山珠海公司、北山公司主张应根据《2013工程量清单计算规范》（GB50500-2013）、《工程量清单项目设置及计算规则》瓦、型材屋面（编号：010701002项目名称：型材屋面工程量的计算规则来计算屋面铝单板的单价，即按设计图示尺寸以斜面积计算，施工图纸所示面积为双层铝单板投影面积，屋面铝单板合同单价为每平方米375元，审核单价每平方米675元已包含双层铝板、骨架、接缝、嵌缝及相关设计工作要求的综合单价，鉴定机构按展开面积双面计算不符合工程量清单计算及计价规则的相关要求。对于一审判决径行认定按照每平方米675元来计算是错误的，最终核算出的工程款数额428941.78元应将多算的部分扣除。二、在一审判决认定的欠付工程款428941.78元错误的前提下，一审法院以此金额计算欠付工程款的利息也有错误，且一审判决以刘旋忠单方主张的2015年7月10日的完工日期顺延一年的保修期、全部工程款于保修期满后一个月内付清，即2016年8月11日作为欠付工程款利息的起算点，没有任何事实和法律依据。对于刘旋忠完工的期限，一审法院不能简单听信刘旋忠的一面之词，且刘旋忠在一审提交的证据确实不能证明其于2015年7月10日完工。退一步讲，如确需以刘旋忠完工期限顺延一年（保修期）作为欠付工程款的起算点，北山珠海公司、北山公司认为，应以北山珠海公司、北山公司与总包方长隆公司的总承包工程的竣工日期即2017年2月16日来倒推刘旋忠承包工程的竣工日期。北山珠海公司、北山公司认为以2017年2月16日作为刘旋忠实际完工日期是合理的。三、一审法院无视《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，判令由北山珠海公司、北山公司承担部分鉴定费用，属于适用法律错误。依据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，本案中，鉴定申请由刘旋忠一方提出，根据谁主张、谁负担的原则，应由刘旋忠全额承担鉴定费。综上，北山珠海公司、北山公司为维护合法权益，向贵院提出上诉，恳请贵院依法裁决。一审原告刘旋忠不服一审判决，向本院提起上诉，但在收到本院催缴案件受理费的通知后未予交纳，刘旋忠确认撤回上诉。对于北山珠海公司、北山公司的上诉请求，刘旋忠答辩称，一、一审法院所认定的铝面单板计算单价并无不妥，根据刘旋忠提供的材料可以反映，该部分计算单价符合实际施工用料情况及其客观情形，刘旋忠在一审中一再强调适用该计算方式并无不妥；二、一审查明事实中对于双方交收情况以及竣工日期已经做了相关的调查，一审法院认为刘旋忠工程竣工时间为2015年7月10日无不妥，另外北山集团和长隆公司的工程是总体工程施工，其所施工建设的工程部分存在差异，因此不宜以北山集团及长隆公司的陈述认定竣工日期；三、北山集团所述的诉讼费用承担并非上诉审理的事实部分，因此不宜作为本案的审理范围。一审被告长隆公司答辩称，一、长隆公司同意一审法院的意见，且刘旋忠和北山集团均未对长隆公司提出上诉请求；二、刘旋忠请求确认的是北山集团和刘旋忠之间存在承揽关系，一审法院确认刘旋忠只是承揽人而非实际施工人，刘旋忠与长隆公司之间不存在直接的合同关系；三、长隆公司就涉案项目的工程款已经支付完毕，并无拖欠工程款项。本院判决的理由与结果本院认为，一审判决确认刘旋忠与北山珠海公司、北山公司就案涉工程存在承揽合同关系，双方均未提出异议，本院予以维持。鉴定意见书中《鉴定范围工程量争议部分（原合同内增减工程结算清单）》第八项“廊桥及栈桥”第3点“屋面铝单板”显示，刘旋忠上报的屋面铝单板单价及北山珠海公司、北山公司审核的屋面铝单板单价均为每平方米675元，北山珠海公司、北山公司主张该单价是经与刘旋忠协商一致折中计算的双面铝板的综合单价，并非单面铝板的单价，但案中证据不能证明双方曾就此进行协商并达成一致意见，亦无合同约定予以佐证，刘旋忠亦不予认可，故本院对该主张不予采信。该鉴定意见经合法程序作出且经过各方当事人质证，可作为本案的定案依据，一审判决据此认定屋面铝单板项目的应付工程款并无不当，本院予以维持。北山珠海公司在一审期间提交的《长隆集团工程竣工验收表》及二审期间提交的《工程竣工验收证明书》均形成于一审庭审结束以前，北山珠海公司在一审期间依据《长隆集团工程竣工验收表》而非《工程竣工验收证明书》载明的时间主张其总承包工程的竣工时间，属于其自行处分民事权利的合法行为，其在二审期间再依据《工程竣工验收证明书》否定一审期间自认的事实，并无充分的理据予以支持，应不予采信。刘旋忠及北山珠海公司、北山公司均未举证证明刘旋忠承揽工程的竣工时间，北山珠海公司、北山公司上诉主张以其总承包工程的竣工日期2017年2月16日倒推一年的保修期作为刘旋忠承揽工程的竣工日期，无合同依据或法律依据。一审判决认定刘旋忠承揽工程竣工时间为2015年7月10日，可与本案的各个时间节点形成连贯的事件发展时间顺序，且已综合考量了北山珠海公司、北山公司总承包工程的竣工验收时间和工程款支付时间、北山珠海公司向刘旋忠支付工程款的时间等情况，理据充分，可予维持。刘旋忠自述案涉工程的保修期为一年、全部工程款于保修期满后一个月内付清，符合建设工程施工合同的交易习惯，且北山珠海公司、北山公司未提交相反证据予以反驳，可予以照准。一审判决据此认定北山珠海公司、北山公司应支付自2016年8月11日起的逾期付款利息合法有据，应予维持。本案的工程造价鉴定对查明案涉工程造价具有必要性，且因北山珠海公司、北山公司未依约支付工程款致刘旋忠提起本案诉讼、诉讼中双方对案涉工程造价存在争议而发生，由此产生的鉴定费系因北山珠海公司、北山公司的违约行为导致的财产损失，若由守约方刘旋忠负担，则加重了信守合同一方维护自身合法权益的成本，减少了违约一方不信守履行合同的成本，显然有失公允，一审判决判令北山珠海公司、北山公司承担其败诉部分相应的鉴定费，合理公平，应予维持。综上所述，北山珠海公司、北山公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7734元，由湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司、湖南北山建设集团股份有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  庹 佳二〇一九年八月二十日书记员  陈瑞祥