河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4065号 上诉人（原审被告）：鉴志磊，男，1990年9月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：刘翔宇，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:程玉柱，男，1981年2月13日出生，汉族，邯郸市邯山区号。 被上诉人（原审原告）：杜岭岭，女，1984年3月10日出生，汉族，邯郸市邯山区号。 二被上诉人委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸市邯山区邯大法律服务所法律工作者。 上诉人鉴志磊因与被上诉人程玉柱、杜岭岭财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 鉴志磊上诉请求：一、撤销邯郸市邯山区人民法院作出的（2018）冀0402民初2221号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，枉法裁判。本案实际侵权人苏徐扣与上诉人之间为承揽定制关系，苏徐扣完成楼梯浇筑并交付实物。上诉人与被上诉人双方一审提供的证据《责任说明》中非常清晰的记载苏徐扣从事的是浇筑楼梯的工作。故根据《侵权责任法》司法解释第135条规定：“独立承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担责任。”根据《侵权责任法》第二十条规定“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，”故本案应由苏徐扣承担相应的赔偿责任。上诉人在一审庭审中申请追加实际侵权人苏徐扣为本案第三人参加诉讼，在上诉人提交的证据中可以看出上诉人与苏徐扣签订的《责任说明》是与上诉人、被上诉人签订的责任说明同一时间、同一地点签订，此事实被上诉人也没有异议，对房屋损失的赔偿责任进行明确说明，由苏徐扣承担，故案件的判决与其有利害关系，为了更好的查明事实，解决矛盾，苏徐扣应作为第三人参加诉讼，但一审法院在判决中争议焦点论述成追加苏徐扣为被告，显然是对上诉人合理诉求的有意曲解，并且在一审判决中说明苏徐扣申请作为第三人参加诉讼，说明其对本案的判决结果知道存在利害关系，想维护自身的权益，不予采纳上诉人的追加请求更是错误。二、一审法院程序违法，被上诉人无法证明其实际损失。本案被上诉人在起诉后向人民法院申请对损失进行鉴定，法院组织双方开展了鉴定程序，但鉴定程序尚未完成，被上诉人主张的损失金额不能确定，仅凭被上诉人提供的其单方制作的《咨询报告书》不能作为定案的依据，该报告书没有经过上诉人及法院的认可，而且委托人也并非本案当事人，其没有委托权利，该报告书从程序、形式、内容均不符合法律规定，如果仅凭单方证据可以定案，那上诉人完全可以另找一个机构作出一份报告书进行对抗，这样既混淆了举证责任，又是对法院工作的严重不尊重。试问如果谁都可以委托鉴定出具鉴定报告，那法院的司法鉴定程序还有什么意义？并且在庭审中被上诉人明确说明在鉴定程序开展过程中，一审法官说不鉴定了，被上诉人才单方委托进行鉴定，可见一审程序违法，中途终止鉴定程序并未告知上诉人，而是在被上诉人单方作出一个鉴定后，要求上诉人再作出鉴定，这种行为显然违反程序，并且依据不合法、不合规的结论作出了对上诉人不利的判决。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，枉法裁判给上诉人造成损失，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人程玉柱、杜岭岭口头辩称，第一，鉴志磊和苏徐扣之间形成的是劳务关系，并非上诉人所称的承揽关系，苏徐扣承包的整个场地施工，所以本案应根据《侵权责任法》第35条苏徐扣作为提供劳务方，因劳务造成我方损害，由接受劳务的鉴志磊承担侵权责任。第二，上诉人与被上诉人双方订立了责任说明，因漏水导致的各项损失由鉴志磊全部承担，该说明是双方真实意思表示，也是双方合意，不违反法律的强制性规定，应作为定案依据。据此，苏徐扣不是必须追加到本案中，苏徐扣本人也不同意作为案件当事人参与诉讼。第三、咨询报告书应作为定案依据，起初我方多次向法院申请，由其委托评估机构，法院也委托了两个鉴定机构，进行现场勘察，后因多种理由退出。第三次委托时，法院咨询了几个评估机构，不接受委托。法院告知我方后，给我方下达了开庭传票，我方无奈通过了多方咨询找到了正大资产评估所，其接受委托，作出结论。我方把两份结论书交至法院，上诉人拿到在笔录中提出重新鉴定，开庭延期。上诉人之后又提交了撤回重新鉴定申请。开庭时，法院向上诉人释明是否重新鉴定，并告知缴费时限，上诉人既未明确表示重新鉴定，也未在规定时限内缴纳鉴定费，时限期满后法院作出判决书。我方提交的报告书符合法律规定，不违反证据规则第27、28条。该报告书也参照了责任说明中载明的9-3-101施工方出具的具体损失明细，并咨询参照了建筑施工装修的计价标准，结论客观公正，应予以采纳。第四，该漏水事件距今一年有余，该房产又位于别墅区，有高额的物业费和设备维护费，故此，我方在一审判决作出后对水淹作了修整，不便再作价格评估。综上，请法院采纳该报告书。 程玉柱、杜岭岭向一审法院起诉请求:1.依法判令被告赔偿二原告因漏水给二原告造成的各项经济损失：8万元；2.依法判令被告支付原告租赁费1.2万元；共计9.2万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:二原告系夫妻关系，于2016年11月3日购买邯郸市邯山区309国道168号伽蓝艺墅房产一套，房产包含地上二层和地下室一层。被告鉴志磊为二原告楼上301号房主，原、被告系上下邻居，均属于托斯卡纳物业管理。原、被告均在为其所有的房屋进行装修，2018年3月28日原告的施工人员接到物业的电话称301室漏水，之后双方均赶到现场，在原、被告及原被告所请的施工人员和物业人员五方在场的情况下签订了责任说明，内容为：“托斯卡纳物业，确认发现问题为9-3-301室内漏水导致水渗漏到9-3-101室内，物业人员及时联系9-3-301业主和9-3-101业主，双方业主到场后发现是由9-3-301浇筑楼梯工人忘记关闭水龙头导致室内水渗漏至9-3-101室内。2018年3月28日9-3-101施工现场早上8:51分接到5510896物业电话通知9-3-301漏水，随后龙发装饰施工人员九点十分到达现场，负一层全泡实测现有漏水12cm，一层卫生间漏水严重，一楼卧室，二楼卫生间及卧室是严重漏水点，现场经五方确认（9-3-101业主程玉柱（130425198102137177），龙发装饰设计师石晓辉（130430198710100053），9-3-301业主鉴志磊（130402199009101516）,9-3-301浇筑楼梯施工方苏徐扣（320684199001157671）。2018年3月27日6点半下班后至2018年3月28日早晨，物业8点上班发现由9-3-301室内漏水一夜导致造成9-3-101被楼上9-3-301漏水浸泡，损伤严重。现五方签字为证，十天后我方（9-3-101施工方及业主）出具具体损失明细。9-3-301业主鉴志磊决定9-3-101由于漏水所导致的后期维修及修复赔偿全部费用由鉴志磊个人全权负责。本协议一式五份。关于业主鉴志磊与苏徐扣责任问题详见责任书二。”本责任说明后有原告程玉柱、被告鉴志磊、原告施工方石晓辉、被告施工方苏徐扣、物业协调人王岭燕签字捺印。 同日，鉴志磊与其施工方苏徐扣签订的责任说明，内容为：“2018年3月28日9-3-101施工现场早上8:51分接到物业电话通知9-3-301漏水，随后龙发装饰施工人员九点十分到达现场，负一层全泡实测现有漏水12cm，一层卫生间漏水严重。确认发现问题为9-3-301室内漏水导致水渗漏到9-3-101室内，物业人员及时联系9-3-101业主和9-3-301业主，双方业主到场以后发现是由9-3-301浇筑楼梯工人忘记关闭水龙头导致室内水渗漏至9-3-101室内。一楼卧室，二楼卫生间及卧室是严重漏水点，现场经五方确认。2018年3月27日6点半下班后至2018年3月28日早晨，物业8点上班发现由9-3-301室内漏水一夜导致造成9-3-101被楼上9-3-301漏水浸泡，损伤严重。现三方签字为证，十天后由龙发装修公司出具具体损失明细。9-3-301业主鉴志磊和9-3-101浇筑楼梯施工方苏徐扣决定由于漏水所导致的后期维修及修复赔偿全部费用由苏徐扣个人全权负责。本协议一式三份。”本责任说明后有被告鉴志磊、被告施工方苏徐扣、物业协调人王岭燕签字捺印。后原、被告因财物损害赔偿问题未达成一致意见诉至本院，诉请如前。 另查明，2018年8月8日，二原告向本院申请对申请人房产的二楼、一楼及整个地下室大面积被水浸泡后，造成的经济损失数额进行审计、评定。本院依法委托河北天畅资产评估有限公司对原告的申请事项进行评估。2018年9月29日河北天畅资产评估有限公司作出关于（2018）邯山技评字第137号评估委托书退回的说明，退回的理由为本公司进行现场勘查，由于涉及工程方面事宜不在我公司评估范围内，故该项评估工作无法完成，现予以退回。2018年10月16日，二原告再次向本院申请鉴定，申请事项变更为对申请人房产的整个地下室大面积被水浸泡后造成的经济损失数额进行审计、评定。本院依法委托河北盛华会计师事所有限责任公司对原告的申请事项进行评估。2018年12月3日河北盛华会计师事所有限责任公司作出关于（2018）邯山技评字第165号评估委托书退回的说明，退回的理由为由于被水浸泡的物品属于装饰装修的修缮项目，可参照计价的依据不足，无法确定该案的损失数额，现予以退回。 2018年11月26日邯郸市邯山区邯大法律服务所委托邯郸市正大资产评估事务所对伽蓝艺墅室因漏水造成的地下室原告装修项目的拆除维修及后续相关装饰装修项目进行评估。2018年12月5日邯郸市正大资产评估事务所作出邯郸正大评报字（2018）第202号价值咨询报告书，评估结论为：邯郸市邯山区邯大法律服务所委托对伽蓝艺墅小区室因漏水造成的相关维修工程评估价值为110300元，其中：地面工程29070元；墙面工程8940元；吊顶工程18000元；材料物资33620元；拆除清运12000元；其他费用8670元。邯郸正大评报字（2018）第202号价值咨询报告书经被告质证，予以否认，并于2018年12月25日向本院申请对上述报告书重新鉴定，被告提出重新鉴定后，又于2018年12月26日向本院申请撤回重新鉴定的申请。 2019年4月11日被告鉴志磊的施工方苏徐扣向本院提出第三人参加诉讼申请书，请求以第三人身份参加原告程玉柱、杜岭岭诉被告鉴志磊财产损害赔偿纠纷一案。2019年4月15日苏徐扣又向本院提交申请书，申请撤回向法院申请作为第三人参加诉讼的申请。 一审法院认为,本案的争议焦点一，被告对原告的财产损失是否承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，原、被告为上下楼相邻关系，原告为楼下住户被告为楼上住户，原被告同时均在为其所有的房屋进行装修，因被告的施工人员（苏徐扣）忘记关闭水龙头导致室内水渗漏至原告室内。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。但，2018年3月28日在原被告及原被告的施工人员和物业人员五方确认下签订了《责任说明》，确认“9-3-301业主鉴志磊决定9-3-101由于漏水所导致的后期维修及修复赔偿全部费用由鉴志磊个人全权负责。”《责任说明》是原、被告的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，也不损害第三人的合法权益，故本院予以确认。公民的合法权益受法律保护，损坏他人财产的，应当给予赔偿。被告作为其房屋的所有权人及维护管理人，对于其房屋漏水给楼下业主造成的损失，其本人亲署签订了《责任说明》，理应进行赔偿，故本案被告对原告的财产损失应承担赔偿责任。 本案争议的焦点二，本案是否应追加苏徐扣（被告的施工人员）为本案的被告。本案在审理过程中，被告申请追加苏徐扣（被告的施工人员）为本案共同被告。由于法律赋予原告有选择确定被告的诉讼权利，本院经询问原告是否同意追加苏徐扣为本案被告，原告予以否认。根据原、被告签订的《责任说明》确认，对原告的财产损失，由被告鉴志磊个人全权负责，且苏徐扣（被告的施工人员）非本案的必要共同诉讼当事人，故被告申请苏徐扣（被告的施工人员）作为本案的被告参加诉讼，本院不予采纳。 本案争议的焦点三，案涉邯郸正大评报字（2018）第202号价值咨询报告书是否应予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”本案中，被告以原告自行委托鉴定机构为由提出异议。经过质证认证，本院认为该鉴定结论不存在上述“第二十七条”规定的情形，鉴定结论客观公正，依据充分，故对该鉴定结论予以采纳，作为证据使用。在本案审理过程中，被告向法院申请重新鉴定后又撤回重新鉴定申请，在庭审中被告方又没有提供足以反驳该鉴定结论的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此被告未向本院提供证据加以证明其反驳的理由，应负有举证不能的法律后果。 综上所述，公民的合法权益受法律保护。被告因房屋装修漏水，致使原告财产受到损失，其应当赔偿原告因此造成的损失，经邯郸市正大资产评估事务所鉴定，伽蓝艺墅号室因漏水造成的相关维修工程评估价值为110300元，鉴定费8000元。原告诉请被告赔偿二原告因被告漏水给二原告造成的各项经济损失110300元，鉴定费8000元，依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，判决：被告鉴志磊于本判决生效之日起十日内赔偿原告程玉柱、杜岭岭各项经济损失118300元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一、关于上诉人鉴志磊是否应承担赔偿责任的问题。鉴志磊的施工人员苏徐扣忘记关闭水龙头导致室内水渗漏至被上诉人程玉柱、杜岭岭室内，2018年3月28日在上诉人、被上诉人及双方的施工人员和物业人员五方确认下签订了《责任说明》，确认“9-3-301业主鉴志磊决定9-3-101由于漏水所导致的后期维修及修复赔偿全部费用由鉴志磊个人全权负责。”《责任说明》是上诉人、被上诉人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，也不损害第三人的合法权益，合法有效，故上诉人应对被上诉人财产损失承担赔偿责任。鉴志磊在承担赔偿责任后，可另行要求苏徐扣承担相应的赔偿责任。二、关于苏徐扣是否应作为第三人参加诉讼的问题。一审中，苏徐扣申请作为第三人参加诉讼，后又撤回参加诉讼的申请，故一审法院未追加苏徐扣为第三人并无不当。三、关于邯郸正大评报字（2018）第202号价值咨询报告书是否应作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。本案中，上诉人向法院申请重新鉴定后又撤回重新鉴定申请，亦未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故一审法院依据该价值咨询报告书作出判决并无不当。综上，上诉人鉴志磊的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2666元，由上诉人鉴志磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  王跃安 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇一九年八月二十六日 书记员  黄 薇