河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2850号上诉人（原审原告）：董金福，男，1970年12月23日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人:王占兵，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南诚裕建设工程有限公司。住所地：郑州市金水区农业路****楼****。法定代表人：龚少华，执行董事。委托诉讼代理人：王亚青,河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小满，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西金昌建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区青。住所地：西安市雁塔区青松路**小悉尼自由岛********style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李国成，总经理。委托诉讼代理人：常艳伟,该公司员工。上诉人董金福、河南诚裕建设工程有限公司（以下简称河南诚裕公司）因与被上诉人陕西金昌建筑劳务有限公司（以下简称陕西金昌公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初11130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董金福的委托诉讼代理人王占兵，被上诉人河南诚裕公司的委托诉讼代理人王亚青、王小满，被上诉人陕西金昌公司的委托诉讼代理人常艳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董金福上诉请求：改判被上诉人在一审判决数额基础上，再增加赔偿12330元，被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审法院适用的2017年的人身损害赔偿标准，上诉人认为应该适用2018年的人身损害赔偿标准。上诉人配合做重新鉴定和调取证据的差旅费被上诉人也应当赔偿。河南诚裕公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回董金福在原审中对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：陕西金昌公司经营范围中包含建筑劳务分包，河南诚裕公司将施工工程的部分劳务分包给陕西金昌公司没有过错，不应承担连带赔偿责任。董金福承担10%的责任，比例明显过低。陕西金昌公司答辩称：河南诚裕公司称董金福承担30%的责任是合理的，河南诚裕公司是否应承担责任，依法判决。董金福向一审法院的起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费980元、营养费2700元、伙食补助费1450元、护理费12013元、误工费50400元、伤残赔偿金152996元、精神抚慰金15000元、交通费1560元、被扶养人生活费7556元、鉴定费1900元，后续治疗费10000元，残疾辅助器具费2200元，共计258755元。一审法院认定事实：2018年3月10日，被告诚裕公司（甲方、××）与金昌劳务公司（乙方、劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，合同主要内容为：“鉴于河南侨联职业有限公司（建设方）与甲方（××）已经签订施工总承包合同，甲、乙双方就劳务分包事项友好协商达成一致意见。一、乙方资质情况资质专业及等级：模板脚手架专业承包，不分等级。二、工程名称：同信·滨江贰号项目主楼及车库大清包工程。三、工程地点：驻马店市铜山大道与天颐路交叉口东南角。承包范围：施工图纸、图纸审查、图纸会审、本合同相关阅读、变更文件及甲方下发的其他有效书面文件要求施工全部劳务内容。四、在甲方总承包的范围内及图纸范围内除分别工程外未明确的内容均包含在乙方承包范围内。本合同未明确甲乙双方采购责任的材料由乙方负责采购并承担相应费用。五、承包方式，包人工：乙方施工项目范围内所需的全部用工（分包工程除外）包材料：乙方施工范围内除分包工程和××提供材料外的所有建筑用材料、周转材料、辅材。包机械：乙方施工项目所使用的所有机械设备及有关配套电线、电缆、开关柜、照明灯等相应机械配套及机械用人工。材料运输：材料场内的水平及垂直运输、所有材料的二次转运及所有机械的场内外运输均由乙方负责。乙方配合所有甲方分包及建设方分包项目，包含但不限于以下内容：为所有分包工程提供垂直运输机械、为外立面分包工程提供脚手架、为所有分包工程提供所有水源电影驳接点，按照本合同约定的临时水电要求进行配置，费用已包含在合同价款中，乙方不得向甲方分包及建设方分包项目另行收取费用，分包方自行挂表接入即可。”2018年3月3日，原告董金福（乙方）与被告金昌劳务公司（甲方）签订建筑劳务作业人员劳动合同，合同主要内容为：“1、根据甲方工作需要，乙方同意担任外架岗位工作，乙方工作应按时完成并达到规定标准。2、甲方根据生产需要，安排乙方在甲方指定项目部从事相应工种的建筑劳动生产工作。3、甲方执行计件工资制度。辅助执行计时工资制度。具体按乙方完成的工作量计算。”2018年5月31日，原告在同信·滨江贰号11号楼3楼顶铺设架板，原告在往上传递物品时，由于下面钢板不严密，导致原告摔伤。后原告被送往驻马店中心医院住院治疗。经诊断伤情为：1、闭合性胸外伤：左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧血气胸；2、闭合性头外伤：右顶部皮下血肿；3、全身多发软组织挫伤。2018年6月28日出院，住院28天，原告向本院提交医疗票据979元。2018年9月25日，原告委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费用、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2018年10月10日，驻马店申正法医临床司法鉴定所作出驻申正司鉴所（2018）临鉴字第1686号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人董金福的伤残等级分别为IX级及X级（一处九级及两处十级）。2、被鉴定人董金福的后期医疗费用约需壹万圆人民币。3、被鉴定人董金福的误工期为壹佰捌拾日；护理期限为玖拾日；营养期限为玖拾日。为此，原告支出鉴定费1900元。审理中，被告金昌劳务公司申请对原告的伤残等级、护理期、误工期、营养期进行重新鉴定。2019年1月21日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具退卷函：“收到贵院委托我所对董金福进行鉴定的材料后，我所组织有关专家，对委托事项及鉴定材料进行审查，因申请方不能按约定时间到场进行鉴定，现将提供的鉴定材料退回贵院，请查收。”2019年1月23日，本院技术将此案退回。审理中，原告向本院提交医疗仪器器械矫形器具发票费用2200元；另查明，原告系居民家庭户口，现居住在驻马店市福华御苑小区。其女儿董玉锦，2003年7月24日出生。被告金昌劳务公司的工资表显示，董金福月工资为3400元。原告在住院期间被告金昌劳务公司为原告垫付医疗费用67130.24元，该款已由案外人光大永明人寿保险有限公司陕西分公司向金昌劳务公司理赔。庭审中，原告认可，原告住院期间，被告金昌劳务公司垫付有医疗费用，尚剩余医疗费979元未支付；被告金昌劳务公司不予认可，其称系刘开军垫付。原告向本院提交：原告为做重新鉴定去郑州的火车票2张209元，住宿费票据158元，调取证据时所支出的交通费、住宿费2332.7元。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，护理费、因误工减少的收入，残疾赔偿金等。原告董金福在受雇佣期间受伤致残，雇主应当承担赔偿责任。原告与被告金昌劳务公司签订有劳动合同，故原告与被告金昌劳务公司形成劳务合同关系，作为雇主的被告金昌劳务公司应当承担赔偿责任；《最高人民法院》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告诚裕建设公司将施工工程分包给被告金昌劳务公司，合同中显示：“同信·滨江贰号项目主楼及车库大清包工程。”该合同名为劳务合同实为建设工程施工合同，被告诚裕公司将施工工程发包给无施工资质的被告金昌劳务公司存在过错，综上，被告金昌劳务公司作为董金福的雇主应对董金福的损失承担赔偿责任，被告诚裕建设公司承担连带赔偿责任。董金福在施工过程中，未尽到安全注意义务，其应承担相应的过错责任。原告董金福主张其跟随刘开军干活，未有证据证明，刘开军不应当承担责任。驻马店市申正法医临床司法鉴定所作出的（2018）临鉴字第1686号司法鉴定意见书，虽然金昌劳务公司提出重新鉴定，但已被退回，该鉴定意见客观真实，本院予以采信。根据本案的实际情况，董金福承担10％的责任，被告金昌劳务公司承担90％的责任。董金福的损失计算如下：1、医疗费，根据原告的医疗票据，计款979元；2、后续治疗费用按鉴定意见，为10000元；3、住院伙食补助费，按每天50元标准计算，计款1400元（50元×28天）；4、营养费，根据鉴定意见营养期限为90天，按每天20元的标准计算，计款1800元（20元×90天）；5、护理费，参照本省2017年度居民服务业标准36848元／年计算，根据鉴定意见护理期限为90天，原告未提供证据证明需两人护理的依据，故应按一人护理计算，计款9085.81元（36848元/年÷365天×90天）；6、误工费，根据原告提供的金昌劳务公司的工资表，可以证实原告董金福月工资为3400元，误工期限从原告受伤之起（2018年5月31日）至评残前一日（2018年10月9日）共计132天，计算为14960元（3400元÷30天×132天）；7、伤残赔偿金，原告评定为一处九级及两处十级伤残，其残疾赔偿金为130055.2元（29558元／年×20年×22％）；8、鉴定费1900元；9、被抚养人生活费，原告女儿董玉锦，2003年7月24日出生，抚养年限为3年，其标准应按本省2017年度城镇居民人均生活消费支出19422元／年计算，计款6409.26元（19422元／年×3年÷2人×22％）；10、交通费，按每天20元标准计算，原告住院28天，计款560元；11、残疾辅助器具费2200元；以上共计179349.27元（979元+10000元+1400元+1800元+9085.81元+14960元+130055.2元+1900元+6409.26元+560+2200元），被告金昌劳务公司承担90％，计款161414.34元（179349.27元×90％）；12、精神抚慰金，本院酌定为10000元；以上共计171414.34元，该款应由被告金昌劳务公司赔偿给原告，被告诚裕建设公司承担连带赔偿责任。原告提交的为做重新鉴定去郑州的火车票2张计款209元，住宿费票据158元，调取证据时所支出的交通费、住宿费2332.7元，因不是原告住院期间所花费用，本院不予支持。对于原告认可的被告金昌劳务公司垫付的医疗费问题，虽然金昌劳务公司不认可垫付，但其公司在案外人保险公司申请理赔的客观事实存在，应予以认定。因原告在本次事故中存在过错，应当承担10％的责任，故被告金昌劳务公司对该部分损失，可另行主张权利。判决：一、限被告陕西金昌建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿原告董金福各项损失171414.34元；被告河南诚裕建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告董金福其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，原告负担1284元，被告陕西金昌建筑劳务有限公司、河南诚裕建设工程有限公司连带负担3716元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明，2018年度河南省居民服务业标准39522元/年，城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，城镇居民人均生活消费支出20989.15元/年。二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人董金福提出“应当按2018年的人身损害赔偿标准计算其护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费”的问题。本案一审开庭时间是2019年3月，按照法律规定，应当按照受诉法院上年度，即2018年的标准，计算董金福的损失，原审法院适用2017年的标准计算董金福的损失，不当，本院予以纠正。上诉人董金福的该上诉理由成立，予以支持。关于上诉人董金福提出“其配合重新鉴定和调取证据的差旅费应当支持”的问题。重新鉴定的差旅费和调取证据花费的证据，不属于董金福住院期间花费的费用，原审法院未予以支持，符合法律规定。故上诉人董金福的该上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人河南诚裕公司提出“其没有过错，不应当承担连带赔偿责任；董金福承担10%的责任，比例过低”的问题。上诉人河南诚裕公司与被上诉人陕西金昌公司签订的劳务合同，明确约定“同信·滨江贰号项目主楼及车库大清包工程”，原审法院认定该合同实际是建设工程施工合同，认定事实并无错误。由于上诉人河南诚裕公司将工程发包给没有施工资质的被上诉人陕西金昌公司，其应当对被上诉人董金福的损失承担连带赔偿责任。原审法院根据本案事实，划分责任比例，适当。故上诉人河南诚裕公司的上诉理由不成立，不予支持。综上，董金福的损失如下：1、医疗费979元；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费1400元（50元×28天）；4、营养费1800元（20元×90天）；5、护理费9745.15元（39522元/年÷365天×90天）；6、误工费14960元（3400元÷30天×132天）；7、伤残赔偿金140246.44元（31874.19元／年×20年×22％）；8、鉴定费1900元；9、被抚养人生活费6926.42元（20989.15元／年×3年÷2人×22％）；10、交通费560元；11、残疾辅助器具费2200元；以上共计190717.01元。陕西金昌公司承担90％，计款171645.31元；12、精神抚慰金10000元；以上共计181645.31元，该款应由陕西金昌公司赔偿给董金福，河南诚裕公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市驿城区（2018）豫1702民初11130号民事判决；二、限陕西金昌建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿董金福各项损失共计181645.31元；河南诚裕建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回董金福的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元，董金福负担1284元，陕西金昌建筑劳务有限公司、河南诚裕建设工程有限公司连带负担3716元；二审案件受理费5110元，河南诚裕建设工程有限公司负担5060元，董金福负担50元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  袁玉慧审判员  贾保山二〇一九年八月十六日书记员  王力帆