吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1127号上诉人（原审被告）：申广，男，1974年8月1日生，汉族，个体工商户，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：白露，前郭县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：刘昕汶，男，1986年2月20日生，蒙古族，个体工商户，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：郑宪明，吉林东镇律师事务所律师。原审被告：潘新润，男，1974年11月15日生，汉族，个体工商户，住吉林省前郭县。原审原告刘昕汶诉原审被告潘新润合伙协议纠纷一案，前郭县人民法院于2019年3月19日作出（2019）吉0721民初203号民事判决。申广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告刘昕汶的委托诉讼代理人郑宪明，原审被告申广及其委托诉讼代理人白露到庭参加诉讼。原审被告潘新润经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。申广二审上诉请求：l、依法撤销前郭县人民法院(2019)吉0721民初203号民事判决第一项;2、依法改判上诉人不给付欠款及利息;3、依法判决因诉讼产生的各项费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误;上诉人不欠被上诉人工程款。1、本案的事实经过。2017年10月，上诉人欲承包向阳小区1号楼清包工程,因资金问题欲寻求合伙人，被上诉人通过案外人石名义介绍与被上诉人达成合伙意向，双方约定二人先期各出资40万元用于工程需要，被上诉人还答应可以先期出资搭建临舍以及开工所需物件,并约定临舍搭建费用为7.5万元,由上诉人向被上诉人支付。清包工程则约定除40万元工程款投资利润之外，在工程封顶时上诉人额外给付被上诉人工程款8万元,被上诉人为了保险起见，要求上诉人向被上诉人出具板房7.5万欠条和工程款8万元的欠条，上诉人为了向被上诉人表现诚意就向其出具了两份欠条。当临舍搭建完毕后,被上诉人因无法交付40万元工程款致使工程无法进行，被上诉人便口头告知上诉人撤出合伙，被上诉人没有办法只能答应并协调潘新润向被上诉人支付被上诉人搭建的临舍费用7.5万元，因被上诉人尚未出资就撤出合伙致使合伙协议的法定解除，因工程需要工程款近百万，短时间内上诉人寻找不到有实力的合伙人，致使向阳小区1号楼清包工程付之东流，潘新润随后自己将工程分包出去。2、本案合伙关系没有形成，理由如下:(1）上诉人与被上诉人合伙关系的成立以及上诉人给付被上诉人工程款8万元都是以双方分别投入40万元共计80万元承包向阳小区1号楼清包工程为前提，被上诉人尚未交付40万元工程款，合伙关系尚未形成，那么上诉人没有义务再向被上诉人支付工程款8万元。（2）板房7.5万元欠条不应认定为是合伙协议纠纷,应认定为买卖合同纠纷，上诉人已经给付被上诉人7万元，还有5,000元是因被上诉人提供的板房质量不合格扣的，上诉人多次协调被上诉人给与维修，但是被上诉人一直拒绝维修，因此，板房7.5万元不符合实际情况,应认定为7万元。杂费5,000元是虚假的，上诉人给被上诉人出具的欠条不存在杂费5,000元的字样，上诉人保留申请该笔欠条笔迹鉴定的权利。二、一审判决适用法律错误。1、原审未审查工程款8万元欠条产生的前因后果，就认定本案上诉人应给付被上诉人工程款8万元以及给付板房费5,000元、杂费5,000元，共计9万元是错误的。根据我国合同法第九十四条第二款之规定:在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，本案被上诉人已经明确撤出工地，不与上诉人承包向阳小区一号楼清包工程,不存在上诉人违约，需要给付被上诉人工程款8万元的情况,相反，被上诉人撤出工地，是致使上诉人的清包工程付之东流的主要原因。综上，虽然被上诉人出具了欠条，但是双方并未形成合伙关系，上诉人并无给付工程款的义务，根据我国合同法的法律规定，请求人民法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。刘昕汶二审答辩意见：上诉人上诉状所述事实不成立，出具8万元工程款欠条是上诉人与被上诉人散伙时经协商确定的退伙款，与上诉人利润无关。板房款仅支付了7万元，不存在另行给付5,000元现金的事实。上诉人在一审时自认两个欠条是在双方协商确定散伙时出具的，并不是协议合伙时出具的，因此上诉人在一审和二审中所述已经违反了诚实信用原则，建议本院驳回上诉，维持原判。原告刘昕汶原审诉称：2017年10月份原告与被告申广通过协商合作承包向阳小区（现李儿帖家园）1号楼清包（劳务）工程，原告前期出资搭建临舍及工地开工所需物件。在临舍搭建完毕，木料（模板、木方)运进工地后，被告潘新润参与合作，因与先前所谈条件不一致，原告与被告申广协商后原告退出工地，双方商定被告申广按建筑面积每平方米5元补偿原告损失，并约定于1号楼封顶后全额支付原告补偿款。潘新润、申广与原告协商约定木料以45,000元在原告处购买，木料在1号楼建到十层楼时支付。2018年7月向阳小区（现李儿帖家园）1号楼封顶，原告去工地索要工程和木料款，多次协商未果，申广、潘新润拒绝支付。为此原告起诉至法院，请求判令被告申广支付搭建板房费5,000元、杂费5,000元、向阳小区1号楼工程款8万元，共计9万元及利息；判令被告潘新润支付购买原告木料（模板，木方）款45,000元（已支付15,000元）及利息。被告申广原审辩称：我不欠原告80,000元工程款，我已经给付了原告垫付的5,000元钱。因为向阳小区（现李儿帖家园）1号楼清包（劳务）工程后来我没有承包，我也没有赚到钱，因此，不同意给付原告工程补偿款。被告潘新润原审辩称：原告的板房质量不合格，门质量不过关，房屋的大梁距离过大，厨房预留窗户没有预留，欠板房款5,000元是因质量问题扣下的。当时多次要求原告维修板房窗户和门，到现在原告都没有维修。我在原告的办公室和他谈的是模板一事，因是旧模板，商定价格是15,000元，这15,000元我已经给原告了。30,000元木料款是申广的投资成本，木料款和我无关。由于申广后来的合伙人也无实力承包工程，之后申广也自动退出了这个工程。原审法院经审理查明：原告刘昕汶除了以上诉称外，庭审中还提供了以下证据：1、2017年11月15日申广给刘昕汶出具的金额80,000元的欠条一枚。欠条上记载“板房7.5万元，柒万伍仟元，杂费5千元，共计8万元。时间2017年1月15日。有申广签名字样。2017年11月17日还款。”原告用以证明被告申广欠原告板房款75,000元，欠杂费5,000元，共计欠款80,000元。并约定2017年11月17日还款。此款申广已经偿还70,000元，尚欠10,000元未还。2、2017年11月15日被告申广给原告出具的80,000元欠条一枚。欠条上记载“工程款8万元，在封顶拨付。向阳小区1号楼，按每平方米5元支付，共计8万元整。时间2017年1月15日。有申广签名字样，身份证号码223241974********。”原告用以证明被告申广欠原告工程款80,000元没有给付。被告申广对原告证据的质证意见是：对原告出示的二枚欠条的真实性没有异议，承认该二枚欠条是自己给原告出具的。辩解“钱已经给原告了，多次向原告索要欠条，原告不给返还欠条。支付原告每笔钱都有证据。涉案工程是大包清工，因为原告的原因这个活我没有干上，所以原告说欠他工程款不成立”。被告潘新润质证意见是：欠原告板房5,000元是因为质量不合格，门质量不过关，房屋的大梁距离过大，厨房预留窗户没有预留，欠这5,000元钱是扣下的。多次要求原告增加窗户，把门维修好，原告始终没有做。模板和原告谈的价格是15,000元，模板钱我给原告支付了。其他的事与我无关。被告申广为证明自己的辩解成立，向法庭提供了证据材料并申请证人出庭作证：1、借据复印件一枚。用以证明申广与原告合伙承包工程期间，通过朋友王野向他人借款20,000元，用于交工地工人的劳动保险了。后期这个活没干成，所以这80,000元的工程款不应该给原告。2、证人曲小伟出庭证实：“我在江北拉木材，数量是6米长的货车拉了3车，其中：木方子占一半，剩下的是旧模板，拉给被告干活的工地上了。被告申广因为没有钱，承包的那个工程没干上。”3、证人王野证实：“当时申广找我借钱，说用于工地保险，原告与申广是合伙关系，承包工程劳务和辅料。后来不知道什么原因原告撤出了，申广也没有干成。”原告对被告申广证据质证意见是：对证据1的真实性没有异议，当时确实借款20,000元，当时约定的是工人的保险费由申广负责，此款与本案中的80,000元无关；对证据2和3没有异议，但辩证证人证言不能证明被告申广没有承包工程。被告潘新润对被告申广出示的证据和证人证言均无异议，辩证安装塔吊的混凝土基础是潘新润自己干的。原审法院根据双方当事人所举的证据，以及原告和被告的质证、辩证意见，经过法庭对证据的审核，对本案事实认定如下：1、原告刘昕汶与被告申广之间存在过合伙承包向阳小区（现李儿帖家园）1号楼清工劳务工程的事实。2、原告刘昕汶后来退出了与被告申广之间的合伙。在退火前原告出资搭建了临时设施（包括板房）并购买了工地开工所需物件（包括模板和木方)。3、被告申广于2017年11月15日给原告刘昕汶出具了金额80,000元的欠条一枚。欠原告板房款75,000元、杂费5,000元，共计80,000元。并约定2017年11月17日还款。此款申广已经偿还70,000元，尚欠10,000元未还。4、2017年11月15日被告申广给原告出具了欠款金额80,000元的欠条一枚。欠原告工程款80,000元，约定在向阳小区1号楼封顶时给付。此款被告申广没有给付原告。5、被告潘新润给付原告刘昕汶模板款15,000元。原审法院认为：本案原告刘昕汶与被告申广之间的争议系合伙协议纠纷。根据原告对合伙关系的陈述和被告申广对二人合伙事实的认可，以及原告出示的二枚欠条的证据和被告申广对自己给原告出具二枚欠条事实的认可，可证明原告刘昕汶与被告申广之间存在过合伙承包向阳小区（现李儿帖家园）1号楼清工劳务工程的事实。根据查明的事实，经双方协商同意后，原告刘昕汶退出了与申广的合伙。在退火前原告出资搭建了临时设施（包括板房）并购买了工地开工所需物件（包括模板和木方)。被告申广于2017年11月15日给原告刘昕汶出具了金额80,000元的欠条后，留用了原告出资搭建了临时设施（包括板房）。此款申广已经偿还70,000元，尚欠10,000元未还。在原告退伙时，双方约定被告申广按每平方米5元给原告调取工程款，以此作为原告刘昕汶的退伙条件。2017年11月15日被告申广给原告出具了欠工程款80,000元的欠条一枚，约定此款在向阳小区1号楼封顶时给付。综上，被告申广尚欠原告搭建的临时设施款10,000元、应提取的工程款80,000元，合计90,000元。由于双方约定原告退伙是以被告申广给原告提取工程款80,000元为条件，因此，原告请求被告申广给付应提取的工程款80,000元有事实依据，对此，本院依法予以支持。关于被告申广辩称的在原告退伙后自己也没有承包向阳小区（现李儿帖家园）1号楼清工劳务工程，因此不同意给付原告应提取的工程款80,000元的辩解意见，因没有事实依据，对此，本院依法不予采信。原告请求被告潘新润给付购买原告的模板和木方欠款30,000元，对此，被告潘新润予以否认，原告没有提供有效的证据证明其诉讼请求成立。且原告与被告潘新润之间的争议系买卖合同纠纷，不能与本案的合伙协议纠纷合并审理，应另案处理。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告申广在欠款到期后未履行给付原告欠款义务的行为已构成违约，依法应承担继续履行给付原告欠款本金90,000元及合法利息的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，判决：1、被告申广于判决生效后立即给付原告刘昕汶欠款本金90,000元；自2019年1月7日（起诉之日）起以欠款本金90,000元为基数，按照年利率6%给付利息，至给付完毕时止。2、驳回原告刘昕汶的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。本院认为，根据当事人的陈述、书证以及证人证言等证据能够认定上诉人申广与被上诉人刘昕汶之间存在合伙法律关系。双方均应当按照约定行使权利和履行义务。上诉人申广欠被上诉人刘昕汶工程款8万元、板房款5,000元和杂费5,000元共计9万元的事实，有双方当事人的陈述和上诉人申广签字的书面证据为凭，足以认定。上诉人申广上诉提出其与被上诉人刘昕汶达成了合伙意向，合伙关系没有形成，上诉人没有义务向被上诉人支付工程款8万元。经查，上诉人申广在一、二审中均陈述称，“我们俩合伙是在10月15日左右，当时板房是刘昕汶介绍来的确实是他做的，再一个那8万块钱的条子，他确实出力了，我把木方都拉来了，所以就把这些东西就全加到里面。”“10月中旬我们合伙，11月15日刘昕汶撤出来的时候我写的这两个条，当时有我、刘昕汶和潘新润在场。”上诉人申广的上述陈述说明，其与被上诉人刘昕汶合伙承包向阳小区1号楼清工劳务工程，被上诉人刘昕汶已经进行了合伙初期的部分投入，合伙事项已经进行了部分履行，经双方协商一致散伙，在散伙时即2017年11月15日经双方结算，上诉人申广为被上诉人刘昕汶出具了两枚据，这两枚据虽未标明是欠据，但经审查该两枚据的内容，这两枚记载了拨付期限、还款日期，结合双方当事人的陈述，能够认定这是两枚欠款据，是双方决定散伙时的结算凭证，按照该凭证的记载，上诉人申广欠被上诉人刘昕汶工程款、板房款和杂费，这些欠款均已届给付期。上诉人申广在上诉状中称双方的合伙关系没有形成，与其本人在庭审中陈述的合伙过程特别是合伙时间、散伙时间相互矛盾，与其在散伙时为被上诉人刘昕汶出具欠款凭证的行为相互矛盾，对于其此点上诉理由，本院不予支持。上诉人申广上诉称，“板房7.5万元欠条不应认定为是合伙协议纠纷,应认定为买卖合同纠纷，上诉人已经给付被上诉人7万元，还有5,000元是因被上诉人提供的板房质量不合格扣的，上诉人多次协调被上诉人给与维修，但是被上诉人一直拒绝维修，因此，板房7.5万元不符合实际情况,应认定为7万元。杂费5,000元是虚假的，上诉人给被上诉人出具的欠条不存在杂费5,000元的字样，上诉人保留申请该笔欠条笔迹鉴定的权利。”关于板房款问题，上诉人申广在散伙时给被上诉人刘昕汶出具了欠款凭证，属于双方对被上诉人刘昕汶履行合伙事项投入的结算，属于合伙纠纷的范畴，不应单独成立买卖合同关系。关于还有5,000元是否是因被上诉人刘昕汶提供的板房质量不合格的扣款，上诉人申广对此负有举证责任，一、二审中上诉人申广均未提供证据证明板房质量不合格，也没有申请对质量进行鉴定，故对上诉人申广的此点意见，因无证据支持，本院不予采信。关于上诉人申广提出杂费5,000元是虚假的问题，经查，被上诉人申广签字的欠款据上记载有“杂费5,000元”字样，经庭审中询问，上诉人申广自认欠款据上的所有字迹都是其本人书写的，并不存在后添加的现象，现其提出杂费5,000元是虚假的与其本人在欠据上书写“杂费5,000元”的行为相矛盾，且其没有提供证据证明其主张的事实，只有陈述没有其他充分证据证明的，上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人申广上诉所提原审未审查工程款8万元欠条产生的前因后果问题，经查，原审法院对本案进行了两次开庭审理，第二次开庭是因上诉人申广申请证人出庭作证而进行的，两次庭审对欠款据的形成过程、事实基础均进行了调查审理，上诉人申广称一审法院没有进行审理与事实不符。二审庭审中，上诉人申广提出钱是潘新润欠的，其只是中间人，对此本院认为，上诉人申广庭审陈述出具欠款据时潘新润在场，经审查欠款据上并无潘新润签字，欠款人在场的情况下却由中间签字，该说法与常理相背离，不足为信。二审中，上诉人申广提供了两份潘新润与他人签订的工程承包合同和一份潘新润与他人签订的钢筋工劳务合同，拟证明上诉人和被上诉人并未承包该工程。经本院审查，该三份证据不能证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，也不能否定被上诉人刘昕汶在合伙初期对合伙事务进行了合伙投入，该三份证据与本案无直接关联性，对其证明力本院不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1,350元，由申广负担1,012.5元，由刘昕汶负担337.5元。二审案件受理费2,700元，由上诉人申广负担2,025元，剩余675元，由本院退回上诉人申广。本判决为终审判决。审判长  孙世雁审判员  翟会青审判员  徐 芳二〇一九年八月二十日书记员  于耀天