广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6228号上诉人（一审原告）：东莞市奥雅景观绿化工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区堑头育华路****。统一社会信用代码为91441900791181943A。法定代表人：黄惠鹏，系公司总经理。上诉人（一审原告、反诉被告）：刘奇，男，汉族，1977年12月5日出生，住湖南省双牌县，上列两上诉人的共同委托代理人：桂明昊，广东君政律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：严林其，男，汉族，1972年9月29日出生，住广东省东莞市东城区，被上诉人（一审被告、反诉原告）：吴翠霞，女，汉族，1984年10月1日出生，住广东省罗定市，以上两被上诉人的共同委托代理人：王钦朋，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞市奥雅景观绿化工程有限公司（以下简称奥雅公司）、刘奇因与被上诉人严林其、吴翠霞合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥雅公司、刘奇于2018年12月29日向一审法院起诉请求：1.依法判令严林其、吴翠霞连带向奥雅公司、刘奇支付代垫款项331000元及逾期付款利息（利息按照本金331000元，自2017年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止，现暂计至2018年12月29日为12347元）。2.依法判令严林其、吴翠霞连带向奥雅公司、刘奇支付利润105385.56元及逾期利息（利息按照本金105385.56元，自2017年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止，现暂计至2018年12月29日为3931元）。严林其、吴翠霞反诉请求：1.判令刘奇向严林其、吴翠霞支付工程施工所投资金未收回部分的利息，从施工开始2014年2月10日计算投资至2015年5月28日，超过7个月的，以1311442.6元为本金，月息2%计算，共计3个月，计78686元。2.判令刘奇向严林其、吴翠霞支付工程施工所投资金未收回部分的50%（从施工开始2014年2月10日计算投资至2015年8月28日，超过10个月的，以1311442.6元的50%计算），计655721元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2019年3月5日判决：一、驳回东莞市奥雅景观绿化工程有限公司、刘奇的全部诉讼请求。二、驳回严林其、吴翠霞的全部反诉请求。本案一审收取本诉受理费4044.98元，反诉受理费5572.04元，分别已由奥雅公司、刘奇及严林其、吴翠霞预交，由其两方各自承担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35829号民事判决书。宣判后，奥雅公司、刘奇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判支持奥雅公司、刘奇全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未查明案涉合作协议履行产生的收益事实，未正确认定利润事实。1.根据结算书中“具体金额详见双方确认单据”的约定，结算书中的金额须以双方确认单据为准。湛江南亚郦都二期工程（以下简称湛江工程）累计收款额应该以案涉严林其、吴翠霞收款的“银行流水”记录为准，截至2017年9月29日严林其、吴翠霞累计收款8104913.68元。只要最终的收款总额超过双方共同确认的总支出，超出部分就是案涉合同的利润。2.严林其、吴翠霞对结算书的总支出、总收入有异议，应该由严林其、吴翠霞举证证明，否则视为举证不能，应承担不利诉讼后果。奥雅公司、刘奇提交严林其、吴翠霞收到工程款的银行转账流水，证明严林其、吴翠霞总收款的事实。3.严林其、吴翠霞出具湛江“总收入、总支出费用清单”不足以证明案件事实。该湛江工程总收入记录不完整。总支出总收入费用清单仅是2015年5月28日在双方合作期间形成的对账资料，无法充分证明案涉合同总结算事实。二、一审法院认定事实不清。1.向项目开发商购买车位再收取相应工程款的事实，通过合作合同的履行可以证实是双方真实意思表示，案涉车位购置款实为严林其、吴翠霞依据协议应承担的投资款。购车位款的支出是严林其、吴翠霞实现协议债权（收取工程款）的手段，严林其、吴翠霞也是需要转售车位得款作为工程款回收，因此，严林其、吴翠霞最终收回购车位款。2.鉴于案涉购车位款的支出属于实现工程款的一种方式，根据《合作协议书》约定，严林其、吴翠霞承担项目工程投资2000000元，但严林其、吴翠霞在合作中一边投资一边收款，在严林其、吴翠霞无法举证证明其累计投资款是否达到2000000元的合同要求下，严林其、吴翠霞依据合同约定应承担五个车位购置款365000元，也需承担因此造成奥雅公司、刘奇的各项损失。三、一审法院认定奥雅公司、刘奇主张返还代垫款150000元依据不足，属于认定事实有误。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，严林其、吴翠霞至今未分配利润，严林其、吴翠霞应该就其违约行为承担相应法律责任。严林其、吴翠霞答辩称双方合作湛江工程实际利润经刘奇确认是9817.43元，不是奥雅公司、刘奇主张的105385.56元。奥雅公司、刘奇主张331000元的损失与本案无关。请求维持一审判决。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，奥雅公司、刘奇二审提交结算汇总及支付汇总表、结算资料园林景观结算单、结算资料沥青路工程结算单、结算资料泳池设备订购安装结算单，拟证明奥雅公司、刘奇与严林其、吴翠霞在合作承揽湛江工程总价为8420694.32元，发包方给严林其、吴翠霞8104913.68元属实。严林其、吴翠霞质证认为对严林其、吴翠霞单方制作的结算汇总及支付汇总表不予认可。三份工程结算单没有落款日期，严林其、吴翠霞怀疑为虚假证据。结算资料园林景观结算单工程名称写的是南亚郦都三期一批园林景观工程，但严林其、吴翠霞与奥雅公司合作的是二期工程，没有三期工程。结算资料泳池设备订购安装结算单也是书写的三期，且园林工程不可能有泳池设备订购。另一份结算单是写二期，但是没有落款时间，且没有施工代表签名。还查明，广东粤安科技股份有限公司、奥雅公司、荣盛广东房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）签订的协议书约定，奥雅公司除支付车位款146000元外，另再支付因严林其提起诉讼产生的35000元费用给广东粤安科技股份有限公司，……。且五个车位所有权归奥雅公司所有。本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对奥雅公司、刘奇上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于奥雅公司向广东粤安科技股份有限公司支付181000元是否属于代垫工程款的问题。根据广东粤安科技股份有限公司、奥雅公司、荣盛公司签订的协议书，该181000元属于支付车位款的对价，且约定了五个车位所有权归奥雅公司所有，即使购买五个车位是为了奥雅公司顺利向荣盛公司请款，该181000元也不属于湛江工程的建设资金，奥雅公司、刘奇要求严林其、吴翠霞返还该181000缺乏事实依据，本院不予支持。关于奥雅公司、刘奇主张代垫150000元工程款的问题。奥雅公司、刘奇主张代垫150000元工程款，但是其依据的收款收据无原件，且无法证明与案涉湛江工程有关，严林其、吴翠霞对此不予确认，因此，奥雅公司、刘奇提供的证据不足以证明其所主张的事实，本院不予支持。关于奥雅公司、刘奇主张湛江工程的利润应为210771.11元的问题。根据刘奇与吴翠霞签订的一份结算书，结算出利润为9817.43元，奥雅公司、刘奇依据转账记录中的收款记录主张该结算书有误。根据严林其、吴翠霞的抗辩及提供的证据，转账记录所记载的严林其、吴翠霞的收款并非全部为湛江工程的收入，且奥雅公司、刘奇二审提供荣盛公司的相关结算单并非全部为案涉湛江工程的项目，因此，奥雅公司、刘奇提供的证据并无足以推翻结算书的结论，奥雅公司、刘奇的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。奥雅公司、刘奇的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8089.95元，由上诉人奥雅公司、刘奇负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李    倩审判员 陈  文  静审判员 徐  华  毅二〇一九年八月二十一日书记员 陈佩君李敏肖