云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）云行终396号上诉人（一审被告）安宁市人民政府。住所地：安宁市连然街道办事处人民路**。法定代表人张勤勋，市长。委托代理人钱宇，云南瞭望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告）安宁市人民政府连然街道办事处。住所地：安宁市连然街道一碗水村泉山路。法定代表人王洪良，主任。委托代理人何雪峰，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人刘飞，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）云南金大典当有限公司。住所地：昆明市盘龙区穿金路**解甲园小区临街钢结构附**商铺。法定代表人李保宏，总经理。委托代理人林平，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人李开甫，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人昆明福立木业有限公司。住所地：安宁市连然镇北桥村/div>法定代表人张鹤侠。安宁市人民政府（以下简称安宁市政府）、安宁市人民政府连然街道办事处（以下简称连然街道办）因云南金大典当有限公司（以下简称金大公司）诉其房屋行政补偿一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）于2018年7月13日作出的（2016）云01行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日受理后，依法组成合议庭并于2019年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人安宁市政府的委托代理人钱宇，上诉人连然街道办的法定代表人王洪良及委托代理人何雪峰，被上诉人金大公司的委托代理人林平、李开甫到庭参加诉讼。第三人昆明福立木业有限公司（以下简称福立木业公司）经依法传唤未到庭参加诉讼。本案审理中，因第三人福立木业公司下落不明，本院向其公告送达法律文书。本案报经最高人民法院延长审理期限，现已审理终结。一审法院认定以下事实：2005年12月，在昆明市土地市场治理整顿完善用地期间，昆明安宁福立木业公司（昆明福立木业有限公司改制前身）取得昆国用（2004）第1297号《国有土地使用证》（使用权面积6287.52平方米）及昆国用（2004）第1314号《国有土地使用证》（使用权面积3232.48平方米）。2006年12月，因昆明安宁福立木业公司申请房屋所有权初始登记，安宁市建设局填写《安宁市房屋所有权登记审批表》，记载的经办人调查处理意见为：“1.产权来源：昆明安宁福立木业公司，根据安计经贸（2003）81号文的批复，经安规建证（2006）059号《建设工程规划许可证》、昆国用（2004）字第01297号《国有土地使用证》，于2005至2006年建成办公用房共计六幢，同年竣工投入使用。2.房屋现状：该申请登记房屋座落安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组，现建成有1幢1层混合结构房屋，建筑面积145.75平方米。2幢1层办公用房混合结构，建筑面积2440.55平方米，3幢混合结构2层，建筑面积272.28平方米，4幢混合结构1层建筑面积613.81平方米，5幢其他结构1层建筑面积304.33平方米。6幢混合结构2层建筑面积343.81平方米。以上房产合计占地面积3799.88平方米，总建筑面积3920.53平方米（注：应存在计算错误），房屋质量完好。3.调查情况：该房屋经房产登记公告15天后，产权无争议，建议登记发证”；之后，该2006年12月《安宁市房屋所有权登记审批表》记载的科室审核意见为“产权清楚，建议发证”，分管领导审批同意并加盖安宁市建设局房屋产权专用章，该审批表记载“房权证号第200605452号至200605457号”，并记载于2006年12月26日发证。但各方当事人在诉讼中均未提交前述200605452号至200605457号房产证，一审法院依职权调取证据材料时，亦未见前述房产证。2010年，在昆明市清理整顿土地市场秩序工作中，据2010年6月的编号昆国用（2010）第00165号《土地登记审批表》记载，昆明安宁福立木业公司申请土地变更登记，在“土地权属来源证明文件名称”一栏记载“1、依法取得了昆国用（2004）第01297号土地使用权证书。2、根据昆通[2008]37号的有关规定和安清发[2009]27号审验通知的规定，申请登记换发土地使用证”；在“国土资源行政主管部门初审意见”一栏记载“昆明安宁福立木业公司持有昆国用（2004）第01297号国有土地使用证，用途为工业用地，使用权类型为出让，面积为6287.52平方米……该宗地界址清楚，面积准确，四邻无争议，根据土地登记有关规定，建议为其办理国有土地使用权换证登记，并注销昆国用（2004）第01297号国有土地使用证”。之后，国土资源行政主管部门审核同意并加盖印章，昆明市人民政府同意登记并加盖市政府土地登记专用章，从该登记记录可知昆国用（2004）第01297号国有土地使用权已被变更登记为昆国用（2010）第00165号国有土地使用权。另据2010年6月的编号昆国用（2010）第00164号《土地登记审批表》记载，对昆国用（2004）第1314号土地使用权证书也进行了变更登记并注销原证。但各方当事人在诉讼中均未提交变更后的前述昆国用（2010）第00165号、00164号国有土地使用证，一审法院依职权调取证据材料时，亦未见前述土地使用权证。2010年8月26日，昆明安宁福立木业公司从挂靠安宁市民政局的集体所有制企业改制为有限责任公司（自然人独资），改制后名称为目前仍在使用的昆明福立木业有限公司，投资人为张鹤侠。2011年3月，在企业改制后，据昆国用（2011）第00××03号《土地登记审批表》记载，福立木业公司申请土地变更登记，在“土地权属来源证明文件名称”一栏记载“安宁市民政局同意改制，证明，产权证明……”；在“国土资源行政主管部门初审意见”一栏记载“昆明福立木业有限公司持有昆国用（2010）第00165号《国有土地使用证》，用途为工业用地，使用权类型为出让，面积为6287.52平方米，现昆明安宁福立木业公司持相关材料申请办理国有土地使用权变更登记。经审查，昆明安宁福立木业公司……因企业改制，2010年8月26日名称变更为‘昆明福立木业有限公司’……该宗地界址清楚、面积准确，四邻无争议……建议为其办理国有土地使用权变更登记。注销昆国用（2010）第00165号《国有土地使用证》”，之后，国土资源行政主管部门审核同意并加盖印章，昆明市人民政府同意登记并加盖市政府土地登记专用章，于2011年3月22日向福立木业公司颁发昆国用（2011）第00××03号《国有土地使用证》，该证“记事”一栏记载注销原昆国用（2010）第00165号《国有土地使用证》。另据昆国用（2011）第00××02号《土地登记审批表》记载，同样因改制而申请变更登记，将昆国用（2010）第00164号《国有土地使用证》（用途为工业用地，使用权类型为出让，使用权面积为3232.48平方米）变更登记为（2011）第00××02号《国有土地使用证》，并注销原证。2011年3月，因改制后的福立木业公司申请房屋所有权变更登记，安宁市建设局填写《安宁市房屋所有权登记审批表》，记载的经办人调查处理意见为：“1.产权来源：原昆明安宁福立木业公司，根据安宁市工商局企业名称预先核准通知书和准予变更登记通知书及安国用（2011）第00××02号《国有土地使用证》，变更为昆明福立木业有限公司，现申请变更登记，原产权证安编200605452号至安编200605457号已交回注销。2.房屋现状：该申请登记房屋座落安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组，现共建成有陆幢房屋。建筑面积4130.53平方米，房屋质量完好。3.调查情况：该房屋办理产权登记手续齐全，产权清楚，建议登记发证”；之后，该2011年3月《安宁市房屋所有权登记审批表》记载的科室审核意见为“经复核，可以发证”，分管领导审批同意并加盖安宁市建设局房屋产权专用章，该审批表记载“房权证号：安201102536统**；安201102537统00045540号”，并记载于2011年4月2日发证。两本房权证记载的房屋坐落均为“北桥村民小组1-6幢”，其中安201102536号记载了三幢建筑物：145.75平方米、2440.55平方米、272.28平方米；安201102537号记载了三幢建筑物：613.81平方米、304.33平方米、343.81平方米。此外，两本房权证在“土地状况”一栏均为空白，未记载任何土地情况，也无附图或附记。2011年12月，因福立木业公司向金大公司借款，双方申请抵押登记。根据安宁市住建局《安宁市房屋抵押申请表（一）》记载，福立木业公司于2011年12月6日向该局申请房屋抵押登记，申请内容为“用于流动资金，用安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组1-6幢做为抵押物，需贷金额伍佰万元整（5000000）”，福立木业公司加盖印章确认在房屋设定抵押期限内，不发生房屋超额抵押，在“金融部门意见（是否要求评估）”一栏写有“否”，且有金大公司签章。同日，《安宁市房屋抵押调查表（二）》对“房屋抵押基本情况”予以记载，记载有两本房屋产权证的编号，其中201102537号项下填写内容为：“房屋座落安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组1-6幢；所含建筑为1层613.81㎡、1层304.33㎡、2层343.81㎡；产权证号对应土地证号00××**”。其中201102536号项下填写内容为：“房屋座落安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组1-6幢；所含建筑为1层145.75㎡、1层2440.55㎡、2层272.28㎡；产权证号对应土地证号00××**”。此外调查表记录“抵押期限4个月”、“评估金额7142857”、“抵押金额5000000”、“贷款金额5000000”，记载的产权办理意见为“建议办理”。同日，《安宁市房屋抵押审批表（三）》记载：经审核同意办理抵押登记，换发《他项权利证》，他项权利证号：安201104397，结构：混合，建筑面积：4130.53㎡。同日颁发的昆明市房他证安宁市证字第（2011）04397号他项权证记载：“房屋他项权利人：金大公司；所有权证号：安20110：安201102536统**、安201102537统**桥村民小组1至6幢；他项权利种类：房产抵押；债权数额：伍佰万元；登记时间：2011年12月6日；抵押期限：4个月”。2014年，因安宁市政府启动安宁工业园区新亚美谷物流园铁路专用线项目，连然街道办负责实施街道范围内的相关征地拆迁补偿工作，2014年9月3日，连然街道办与福立木业公司签订《安宁市工业园区新亚美谷物流园铁路专用线补偿协议书》（以下简称《补偿协议》），记载的被征收房屋现状“经实地测绘，房屋坐落于安宁市连然街道办事处××北桥村民小组，建筑面积分别为：生产车间及仓库5608.06平方米；办公房及宿舍494.09平方米；其他23.31平方米；建筑面积合计6125.46平方米。以上房屋产权人：昆明福立木业有限公司”；协议记载的征收补偿情况：1.国有土地补偿，针对的土地为昆国用（2011）第00××03号，土地使用者昆明福立木业有限公司，用地面积6287.52平方米（9.43亩），用途为工业用地。根据昆明滇信土地评估有限公司评估报告，该宗地评估单价为556元/平方米。折合约37.07万元/亩。总价为3495861元。按评估总价补偿后，土地使用证收回。2.建筑物、附属物补偿根据安宁千盛房地产估价报告昆明福立木业有限公司建筑物总面积6125.46平方米，建筑物、附属物估价结果为5259077元。甲方按照评估结果补偿乙方，房屋由乙方自行拆除。除此之外，协议还对机器设备补偿及其他补偿事项作了约定。最终的征收补偿（补助）总金额为13486519元。据连然街道办主张，征收补偿款中的9440563元已在协议签订后五个工作日支付给福立木业公司，余款4045956元已作为拖欠的职工工资、法院执行款而被其他政府、法院划扣或决定发放。福立木业公司的地上建筑物已被拆除。2014年6月17日，金大公司诉福立木业公司、张鹤侠典当纠纷一案由昆明中院受理，经审理昆明中院于2014年12月19日作出（2014）昆民四初字第531号生效民事判决，确认以下事实：2013年1月5日金大公司与福立木业公司签订《借款合同》约定：金大公司向福立木业公司提供借款600万元，借款期限自2013年1月5日起至2013年2月4日止，借款用途为资金周转，借款利息按中国人民银行同期贷款基准利息的4倍计算，若不按合同约定按期足额归还本金及利息的，从逾期之日起，除利息外，福立木业公司愿每月按欠款总额的3%支付违约金，并承担金大公司实现债权所发生的全部费用。协议签订同日，金大公司委托案外人以网银转账及电汇方式向福立木业公司法定代表人张鹤侠的个人账户转款600万元。2013年1月10日，金大公司与福立木业公司、张鹤侠签订《补充协议》，约定：1.根据典当行业的规定，每次典当不得超过法律规定的六个月，但福立木业公司又存在长期需要资金情况，为减少办理抵押登记成本，简化手续和确保效率，达到长期循环使用抵押登记效力；2.双方约定在整个循环借款期间，只办理一次抵押登记，当期内或者归还又新借款，双方均承认抵押登记效力，金大公司具有优先受偿的效力；3.2011年12月6日双方按照典当管理办法规定和担保法规定，先办理了抵押登记，2012年5月当期届满，双方续当至2012年12月，届满后双方于2013年1月5日重新办理借款；4.金大公司同意福立木业公司所需资金要求支付至张鹤侠个人账户中，或根据福立木业公司指定账户支付。所以乙方福立木业公司、张鹤侠两个主体均为共同借款人；5.本补充协议与当票、其他合同是合同组成部分，具有同等效力。除以上事实外，该判决同时确认了昆明市房他证安宁市证字第（2011）04397号《房屋他项权证》记载内容的事实。基于前述认定事实，昆明中院（2014）昆民四初字第531号生效民事判决认为：根据补充协议的约定，福立木业公司于2011年12月6日以昆明市房他证安宁市证字第（2011）04397号《房屋他项权证》所设立的房产抵押担保适用于本案借款（即2013年1月5日借款），金大公司在本案中诉请的本金、利息、律师代理费属于福立木业公司提供抵押担保的范围；根据《物权法》二百零二条及担保法司法解释第十二条，当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，因此金大公司在本案中诉请行使抵押权未超过期限。昆明中院（2014）昆民四初字第531号生效民事判决最终判决：由福立木业公司、张鹤侠归还金大公司当金600万元及利息，并支付为实现债权产生的律师代理费91800元，金大公司对前述债务有权就昆明市房他证安宁市证字第（2011）04397号《房屋他项权证》所抵押的房产，以折价或者拍卖、变卖抵押财产所得的价款在价值限额500万元的范围内优先受偿。该判决作出后，各方均未上诉。该案判决书未提及福立木业公司拆迁补偿事项。2015年5月28日金大公司以昆明福立木业有限公司、张鹤侠为被执行人，向昆明中院申请强制执行（2014）昆民四初字第531号生效民事判决，执行标的为7402490元及利息，该案被立为2015昆执字第72号。昆明中院经过五查，查到被执行人财产被另案查封，该案抵押权房产属于政府拆迁，申请人也提供不出其他财产线索，经申请人申请，以不具备执行条件为由，于2015年7月20日作出（2015）昆执字第72-1号《执行裁定书》，裁定终结本次执行程序。2016年5月3日，金大公司以安宁市政府、连然街道办在拆迁过程中未对拆迁标的物的抵押情况进行核实，或者核实后不顾抵押权人利益，未通知抵押权人即将补偿款随意发放，严重损害其利益，应当予以赔偿为由，向一审法院提起本案行政诉讼。请求：一、确认安宁市政府、连然街道办在拆迁福利木业公司位于北桥村的房屋时没有查清房屋抵押状况随意进行拆迁补偿的行政行为违法；二、判令安宁市政府、连然街道办共同赔偿金大公司损失人民币500万元。本案诉讼费用全部由两被告承担。一审法院认为，金大公司不服安宁市政府、连然街道办对福立木业公司的补偿行为，认为该行为侵害自身抵押权，故要求确认行为违法并赔偿损失，其起诉属于行政诉讼受案范围。金大公司经（2014）昆民四初字第531号生效民事判决确认对福立木业公司抵押财产享有抵押权，故与被诉补偿行为存在利害关系，具备原告主体资格。安宁市政府启动安宁工业园区新亚美谷物流园铁路专运线项目，制定《安宁工业园区新亚美谷物流园铁路专运线项目土地征收补偿方案》（安政通[2014]15号），并下发至连然街道办要求实施落实，连然街道办在具体实施过程中与福立木业公司签订《补偿协议》，具体实施了被诉的补偿行为，安宁市政府与连然街道办作为被诉行政行为的实施者，是本案适格被告。福立木业公司与本案处理结果存在利害关系，应作为第三人参加诉讼。诉讼中，安宁市政府、连然街道办主张金大公司起诉超过诉讼时效（系对诉讼时效概念的错误使用，此处应为“起诉期限”），经一审法院审查，以《补偿协议》为载体的被诉补偿行政行为，其作出时间是2014年9月3日，因无证据证明被告已将不服补偿行政行为的相关诉权、起诉期限告知金大公司，故根据金大公司起诉时尚具效力的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条，原告的起诉期限，应当自其知道或应当知道被诉补偿行为内容之日（最早为行为作出之日，即2014年9月3日）起计算，最长不得超过两年，金大公司于2016年5月3日提起本案行政诉讼，显然未超过法定起诉期限。本案的首要争议在于被诉补偿行为的合法性，即补偿行为是否侵害金大公司抵押权。在对合法性评判之前，因双方当事人对实际征收、补偿范围存在争议，金大公司主张其持有的[2011]04397号《房屋他项权证》所对应的证号201102536及证号201102537的房屋均在《补偿协议》约定的征收补偿范围，即（2011）第00××03号国有土地范围内；而安宁市政府、连然街道办则主张201102537号房屋所有权证上的建筑物，对应的土地证号是昆国用（2011）第00××**，不在《补偿协议》记载的征收补偿范围即昆国用（2011）第00××03号国有土地上。对此事实争议一审法院先予评判如下：201102536号及201102537号房屋所有权证记载房屋位置均为“安宁市连然镇武家庄××北桥村民小组1-6幢房屋”，但并未记载对应土地信息，在房屋与土地的对应问题上，经审查全案证据，能够支持安宁市政府、连然街道办主张的证据，仅有2011年12月6日《安宁市房屋抵押调查表（二）》对“房屋抵押基本情况”的记载，该表在201102537号房屋所有权证项下有“土土地证号00××**的记录；而能够支持金大公司主张的证据，是2006年12月，改制前的昆明安宁福立木业公司申请房屋所有权初始登记时，安宁市建设局填写的《安宁市房屋所有权登记审批表》，该表记载的经办人调查处理意见中，“产权来源”记载为“昆明安宁福立木业公司，根据安计经贸（2003）81号文的批复，经安规建证（2006）059号《建设工程规划许可证》、昆国用（2004）字第01297号《国有土地使用证》，于2005至2006年建成办公用房共计六幢，同年竣工投入使用……”，记载颁发的房权证号为第200605452号至200605457号。2011年4月因企业改制，前述房权证被换发为201102536号、201102537号房屋所有权证，但房屋座落、各幢的层数和总面积等均无变化。故根据权属初始登记及变更登记可认定，6幢房屋均位于昆国用（2004）字第01297号国有土地上，而根据查明的土地使用证多次变更的事实，昆国用（2004）字第01297号《国有土地使用证》先变更登记为昆国用（2010）第00165号《国有土地使用证》，又变更登记为昆国用（2011）第00××03号《国有土地使用证》，每次变更时地号及使用权面积均不变。据此可初步判断，涉案6幢抵押房屋位于昆国用（2011）第00××03号《国有土地使用证》对应土地上。综上，在房屋与土地的对应问题上，2011年12月6号《安宁市房屋抵押调查表（二）》与2006年初始登记时的《安宁市房屋所有权登记审批表》显然存在矛盾。对此，一审法院认为，初始登记的调查重点是房屋所有权的来源，包括对所占用土地使用权的调查；而抵押权登记是在房屋所有权确定的基础上进行，不涉及对房屋所有权来源的调查，本案抵押登记未阐述理由且未依法先更正初始登记，就迳行将房屋对应土地信息予以改变，显然不足为信，应以初始登记为准。故对前述争议案件事实，一审院认定如下：201102536号及201102537号《房屋所有权证》所含的6幢建筑物均在（2011）第00××03号《国有土地使用证》对应土地范围内，已被《补偿协议》所确定的征收、补偿范围涵盖。在被诉补偿行为合法性方面，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”；第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布”，因不动产抵押权需登记方可设立，不动产抵押权人的优先受偿权利，其保障需依靠不动产登记机关，当抵押人意欲绕过抵押权人而单独处分抵押物时，登记机关将不予登记，使其无法单独处分；而在国有土地上房屋征收活动中，作为征收主体的政府系运用公权力强制获得房屋所有权，同时收回国有土地使用权，登记机关无法以不予登记的形式保障抵押权人的优先受偿权，故此时当然要求作为征收主体的政府在征收补偿中查明并保障抵押权人的权益，此为物权法抵押制度和不动产征收补偿制度的应有之义。而客观上，作为征收主体的人民政府，有调取、核实不动产登记资料的便利，具备查明房屋抵押等权属情况的能力。然而本案中，金大公司的抵押权已被生效民事判决确认，连然街道办在答辩状中关于抵押权效力、期限的异议均不成立，安宁市政府及连然街道办在对福立木业公司国有土地上房屋予以征收补偿时，未履行查明房屋权属情况的职责，委托作出的房、地估价报告及《补偿协议》均未提及房屋产权证和抵押权证，未向抵押权人金大公司告知征收补偿事宜，在无抵押权人参与、未指认抵押物、未明确抵押权的情况下即组织评估，并与抵押人福立木业公司单独签订《补偿协议》，将可能含有抵押物对应价款的补偿款处置或发放给抵押人，将可能含有抵押物的被征收土地上房屋拆除，其行为已侵害金大公司的抵押权，使其无法优先受偿。连然街道办在答辩状中主张其已对是否设定抵押等情况询问福立木业公司，要求其据实以告及提供产权证书，此种辩解恰恰是对其消极等待、未到产权登记部门主动调查核实、未尽审慎义务的自认；此外，不动产抵押权的设立目的是在债务人不自觉、不优先履行债务的情况下，以登记公示的方式，由公权力提供额外保障，故债务人福立木业公司隐瞒抵押情况，并不是本案安宁市政府和连然街道办的免责理由。综上，安宁市政府与连然街道办对第三人福立木业公司的补偿行为，存在未依程序查明抵押情况、未通知抵押权人征收补偿事项即处置和发放补偿款的错误，其行政行为程序违法，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，但因补偿行为已实施完毕无撤销可能，依法应判决确认违法。因对第三人补偿行为违法，金大公司请求判令两被告共同赔偿损失人民币500万元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利，且应按直接损失予以赔偿。本案安宁市政府、连然街道办对金大公司抵押权的侵害，损害后果是金大公司丧失了对抵押物的优先受偿权，故要确定金大公司损失及安宁市政府、连然街道办赔偿责任，就需先查明抵押物在征收补偿时的价值。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十八条第二款，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，安宁市政府、连然街道办未查明抵押权，未将征收补偿事项通知金大公司即进行了房屋补偿和拆除，金大公司全程未参与，这客观上造成金大公司的举证困难，导致本案中难以查明抵押房屋在征收补偿时的价值；然而根据本案现有证据可明确，在征收补偿之前，金大公司就已对抵押房屋的价值缺乏掌握。首先，2011年12月6日金大公司与福立木业公司为500万元贷款申请房屋抵押登记时，根据抵押申请表记载，其未对6幢抵押房屋的价值进行评估，也无任何评估报告，缺乏确认当时房屋价值的直接依据；其次，因他项权证、房屋所有权证、登记档案中均无测绘、附图、照片，故事实上直至本案审理，金大公司对抵押的六幢房产在土地上的分布位置等也无法确认；再者，到2013年1月金大公司与福立木业公司发生新的600万元借贷时，金大公司规避典当行业规范要求，以签订补充协议的方式，将2011年12月6日设立的房屋抵押权直接适用于该600万元借贷，此时金大公司也未评估抵押房屋的价值，也无证据证明其以拍照、测绘等方式对抵押房屋情况予以固定，故当时抵押房屋是否已折旧减值，或是否已发生拆除、改建等价值变动事项，均无任何证据加以证明；综合以上分析可知，由于涉案抵押房屋产权登记粗疏无附图，以及金大公司在此种粗疏登记下设立抵押权且又无测绘、无拍照留痕、无监管，故金大公司对抵押房屋的价值、具体位置、是否改建拆除等长期不掌握，其即便被通知参与征收补偿，也缺乏指认抵押物的可能性；在本案诉讼中，金大公司提交的拟证明其损失为500万的证据是生效民事判决书，但该判决书仅是依据他项权证和借贷关系确认抵押权，因抵押权的实现需经过执行程序，需在特定时点基于抵押房屋的面积、结构等因素，以拍卖、变卖等方式确定价值，故生效民事判决书并未确认也不可能确认抵押物的实际价值。综上，金大公司未在本案中提交证明六幢抵押房屋在被征收、补偿时存在与否、面积、价值的有效证据，而此种举证不能，不可完全归因于安宁市政府、连然街道办。在涉案房屋已被拆除，金大公司又举证不能的情况下，因抵押房屋价值需结合已查明事实及证据规则尽量予以认定。征收补偿过程中，安宁千盛房地产估价有限公司所作安千盛（2014）第1104号《房地产估价报告》及昆明滇信土地评估有限公司所作滇信地评字（2014）0807号《土地估价报告》，是仅有的征收补偿时关于福立木业公司土地及建筑物状况、价值的直接证据，在已无其他查证手段的情况下，考虑到两份估价报告系由有资质的人员及机构编制出具，补偿款将作为公司责任财产故福立木业公司主观上应无故意减少补偿面积或降低补偿标准的动机，又考虑到无证据证明福立木业公司与安宁市政府、连然街道办在评估补偿问题上串通损害金大公司利益，因此上述估价报告虽存在无抵押权人参与、未记载权属登记情况的缺陷，其结论却仍可作为参考，但应从有利于金大公司的方向理解和适用。根据《房地产估价报告》，福立木业公司经测绘有18处房屋，在结构上分为“混合”与“其他”两类，其中7处房屋为混合结构，即：1号1层19.25平方米、4号1层23.99平方米、6号1层199.94平方米、10号1层2480平方米、12号3层中的1-2层295.36平方米、16号2层108平方米、17号1层136.5平方米。而金大公司主张的六幢抵押房屋，根据2006年初始登记时的《安宁市房屋所有权登记审批表》及2011年4月颁发201102536号、201102537号《房屋所有权证》时的登记情况，其房屋情况为“1幢1层混合结构房屋，建筑面积145.75平方米；2幢1层办公用房混合结构，建筑面积2440.55平方米，3幢混合结构2层，建筑面积272.28平方米，4幢混合结构1层建筑面积613.81平方米，5幢其他结构1层建筑面积304.33平方米，6幢混合结构2层建筑面积343.81平方米”，可见除了其中的第5幢是“其他结构”外，其他五幢都是混合结构（注：2011年12月金大公司对六幢房屋申请抵押登记时，《安宁市房屋抵押审批表（三）》记载的六幢房屋结构却均为“混合”。此种登记变化缺乏合理解释，应与客观事实不符，除反映登记工作的粗疏外，可侧面印证金大公司在设立抵押权时，对抵押房屋的真实情况未确切掌握，房屋结构仍应以初始登记记载为准）。在此，将《房地产估价报告》记载的七处混合结构房屋与设定抵押的五幢混合结构房屋对照，已无一房屋能够在面积上准确对应，足见抵押房屋已存在金大公司未掌握的灭失、改建情况，但从有利于金大公司的角度解释，仍可认为存在以下大致对应关系：估价报告中的17号1层136.5平方米可与抵押登记的第1幢1层145.75平方米大致对应；估价报告中的10号1层2480平方米可与抵押登记的第2幢1层2440.55平方米大致对应；估价报告中的12号3层建筑中的1-2层295.36平方米可与抵押登记的3幢混合结构2层272.28平方米大致对应。而其余的两幢抵押登记房屋（混合）与评估报告中的其他房屋（混合）已明显无对应性。再将《房地产估价报告》记载的“其他结构”的被征收房屋（2号11.7㎡；3号1011.32㎡；5号1209.03㎡；7号77.84㎡；8号105.07㎡；9号99.76㎡；11号78.08㎡；13号89.7㎡；14号23.31㎡；15号21.12㎡；18号13.75㎡）与设定抵押的“其他结构”房屋（第5幢，1层304.33㎡）对照，估价报告中没有任何一处“其他结构”房屋能够与抵押登记的第5幢房屋对应。依前述对照结果，从有利于原告的角度解释，可初步认定以下事实：金大公司设定抵押权的六幢房屋，在征收补偿时尚有第1幢1层145.75平方米、第2幢1层2440.55平方米、第3幢2层272.28平方米，共计三幢抵押登记房屋存在，但面积均已发生不同程度的增减变化，其余房屋已无证据证明存在。在此基础上以估价报告的评估补偿标准，可大致测算抵押房屋价值，即：抵押登记的第1幢房屋，应适用估价报告中的17号房屋的补偿单价485元/㎡，故房屋补偿款应为485元/㎡×145.75㎡=70688.75元；抵押登记的第2幢房屋，应适用估价报告中的10号房屋的补偿单价488元/㎡，故房屋补偿款应为488元/㎡×2440.55㎡=1190988.4元；抵押登记的第3幢房屋，应适用估价报告中的12号房屋的补偿单价1236元/㎡，故房屋补偿款应为1236元/㎡×272.28㎡=336538元；以上三幢抵押房屋（不含土地使用权）合计补偿款1598215.15元。因物权法规定抵押房屋对应的土地使用权应一并抵押，而安宁市政府、连然街道办在对福立木业公司的征收补偿中采用了房地分离的估价方式，故对尚存第1、2、3幢抵押房屋的对应土地使用权价值应另行计算。在根据房屋登记资料无法确定三幢抵押房屋占地面积的情况下，从有利于原告的角度解释，可结合建筑面积与层数进行折算，即第1幢抵押房屋占地面积145.75㎡；第2幢抵押房屋占地面积2440.5㎡；第3幢抵押房屋占地面积272.28㎡÷2层=136.14㎡，三幢合计占地面积2722.39㎡。按照滇信地评字（2014）0807号《土地估价报告》的评估结论，土地使用权补偿标准为556元/㎡，故三幢抵押房屋对应的土地使用权价值约为556元/㎡×2722.39㎡=1513648.84元；综上，认定征收补偿时尚存的抵押房屋为第1、2、3幢，抵押物价值（房地合计）约为1598215.15元+1513648.84元=3111863.99元。因金大公司所受损害后果是丧失对抵押房屋的优先受偿权，体现为安宁市政府、连然街道办将本应直接支付给金大公司的抵押房屋补偿款错误支付给了福立木业公司。故比照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，应以给付相应赔偿金的方式承担国家赔偿责任。在给付金额上，前文测算的抵押物价值（房地合计）约3111863.99元，是在考虑被告过错导致金大公司举证不能基础上的认定，但鉴于金大公司设定的抵押权存在严重缺陷且其有疏于监管的过错，以致在本案中不能证明抵押物价值，故将估算的抵押物价值（房地合计）调整为3000000元，作为承担赔偿责任的依据。在责任承担主体上，被诉违法补偿行为虽由安宁市政府与连然街道办共同实施，但因无房屋征收决定或征收公告将连然街道办确立为房屋征收部门，连然街道办是安宁市政府委托的征收补偿实施机关，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款，受行政机关委托的组织在行使受委托的行政权力时侵犯法人合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关，故本案中的赔偿责任由安宁市政府承担。此外，福立木业公司恶意隐瞒抵押权登记事实，冒领抵押物对应补偿款，是造成金大公司损害并最终导致安宁市政府行政赔偿的重要原因，故安宁市政府在支付国家赔偿金后，有权向福立木业公司追偿。据此，一审法院依照《行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第四款，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项、第二十九条第一款，判决：一、确认安宁市政府、连然街道办于2014年9月对福立木业公司位于安宁市连然街道办事处××北桥村民小组的房屋进行补偿的行政行为违法。二、安宁市政府于本判决生效之日起15日内向金大公司支付赔偿金3000000元。三、安宁市政府对其已向金大公司支付的赔偿金，有权向福立木业公司追偿。案件受理费50元，由安宁市政府、连然街道办负担。安宁市政府上诉称：一、一审判决对金大公司起诉已超过起诉期限这一事实认定存在偏颇。金大公司于2015年5月5日知道其权利受到影响，但于2016年4月20日才提起诉讼，显然超过了6个月起诉期限，一审判决认定金大公司未超过起诉期限适用法律错误。二、安宁市政府、连然街道办的行政行为合法。安宁市政府和连然街道办具有法定授权资格，做出的行政行为程序合法，没有任何违法事实。三、一审判决安宁市政府向金大公司赔偿人民币300万元缺乏事实根据和证据。一审判决确定的赔偿金额没有合法依据及可支持该金额的证据，对行政机关行政行为导致相对人以外第三人的损失是否已经客观存在没有进行充分的事实认定。一审法院判决行政行为导致相对人以外的第三人损失，行政机关可以向第三人追偿，这一判决没有任何事实根据和法律依据；一审法院认定追偿权，则认定了福立木业公司的过错，如果金大公司存在损失，也是福立木业公司造成，与行政机关无关。金大公司没有举证证明其遭受损害的事实，其自认为的抵押物灭失仅是对抵押物优先权的丧失，并不是直接失去债权，300万元损失从计算方式和额度确定上都是无法律依据的妄自推论。四、行政机关征收房屋与金大公司提出的抵押物并不一致。经多方查找和比对，金大公司和福立木业公司之间的抵押物，在行政机关征收前就已经灭失。金大公司提交的他项权证涉及的地块为102号地块的三套房屋和103号地块的三套房屋，但行政机关征收仅在103号地块，且根据评估报告可看出，征收房屋为18套，一审法院认定争议房屋为18套中的6套，没有证据，没有任何6套房屋与抵押物面积、结构一致。五、金大公司没有证据证明其在诉讼前向行政机关提出过要求履行保护其财产权利的申请，根据《行政诉讼法》第四十七条的规定，金大公司依法还不具备诉讼主体资格。请求二审法院撤销一审判决，驳回金大公司的诉讼请求，判令金大公司承担本案全部诉讼费用。连然街道办上诉称：一、金大公司不是本案适格原告。根据《行政诉讼法》第十二条规定，金大公司认为行政机关无权对抵押人补偿，但抵押权的双方当事人不是行政机关，金大公司无权对征收行为提起诉讼，金大公司在征收过程中并没有财产权，其请求实际是行使债权的优先权，与行政机关之间没有行政相对权。二、金大公司的起诉超过起诉期限。金大公司与福立木业公司的民事案件于2015年7月20日被昆明中院裁定终结本次执行，裁定终结理由为因抵押房产属于政府拆迁，此时金大公司应该知道行政机关作出行政征收行为的事实，但金大公司于2016年5月17日才提起诉讼，明显超过6个月法定起诉期限。三、连然街道办的补偿行为合法。一审法院没有任何法律依据就认定征收补偿行为违法，福立木业公司为被征收财产的相对人，连然街道办对征收房屋行为的合法性已经举证证明，原审中或者征收过程中福立木业公司并未提出过异议。一审法院认定行政行为违法，没有明确是从签订补偿安置协议开始还是支付补偿款开始，没有说明是主体、程序、适用法律哪一方面的违法。一审法院错误将征收行为认定为民事转让行为，属于将民事责任替代了行政责任，用物权法、担保法判定行政行为对非行政相对人的合法性，明显适用法律不当。四、一审法院用关于抵押权的生效民事判决判断行政机关在该判决前完成的行政行为属于应当撤销的行政行为，明显不当。民事判决中的抵押权系在2011年登记的2013年新债权，连然街道办无法预见也没有收到该抵押权存在的证明。2011年登记公示的债权和抵押权为500万元，而民事判决认定2013年债权为600万元，抵押权为500万元，行政机关对没有登记的抵押行为不具有调查义务，对此抵押权不具有审查能力，也不可能告知抵押权人行使抵押权。民事判决对抵押物并无说明，抵押物不具体且没有现状说明，抵押权只有在抵押物存在的情况下才可能行使。该民事判决于2015年4月7日生效，案件审理过程中征收行为正在进行，金大公司故意隐瞒了房屋被征收的事实或者对抵押权也不确定，所以未向行政机关主张权利，导致判决生效后，征收补偿已完成，无法确定抵押物的实际情况。五、金大公司怠于行使抵押权。金大公司抵押物在登记机关登记的抵押期间为2011年12月6日至2012年4月5日共计四个月，连然街道办即使查清有抵押权，登记也已过期，且距离征收时间超过两年五个月。调查过期抵押权，通知不确定的、未登记的抵押权人，不是行政机关职责。金大公司不能证明征收时抵押物依然按照登记状态存在，而连然街道办提交的《房地产估价报告》表明本次征收的房产仅有630.30平方米混合结构房产，而福立木业公司抵押的房产混合结构为3816.20平方米，连然街道办未进行过该部分房产的征收。金大公司行为表明其已放弃行使优先权，金大公司2014年6月起诉，同年昆明中院12月19日作出民事判决，判决书表明金大公司已采取保全措施，但行政机关并未收到法院协助执行通知书；2014年9月连然街道办与福立木业公司签订《补偿协议》并开始支付补偿金，在此期间收到昆明中院、安宁市人民法院协助执行通知及扣划案款通知，发放的拆迁补偿尾款4045956元由政府、法院发放或扣划，时间为同年10月24日。六、一审法院对于无法查明的抵押物，替代金大公司进行举证。一审判决认定征收评估房屋面积和抵押登记的任何一幢房屋面积均无法对应，同时认定抵押房屋存在灭失、改建情况，却适用了大致对应方式对抵押物进行面积折算，明显违背《行政诉讼法》第三十八条第二款关于赔偿诉讼中原告对损害提供证据的规定。一审法院认定房产状况时依据的《房地产估价报告》失实，一审判决第25页第二项对评估“10号1层2480平方米房屋”，在《房地产估价报告》第95页被列为“其他”结构，一审法院强行认定为“混合”结构，并对应登记的2440平方米。使用推理方式认定财产赔偿数额，于法无据。七、一审判决对连然街道办的部分证据未在判决中进行说明。一审中，连然街道办提交的证据还有房地产查封档案表、福立木业公司宗地图、涉案土地2010、2013、2014、2016谷歌地图，但一审判决未作表述，该部分证据证明金大公司案件仍在执行，征收房屋地块房屋有灭失、新建情况。八、一审判决未确认尚有抵押房屋未被征收的事实。一审法院到过现场查勘，看到抵押房产原址仍有厂房和一幢八层的新建筑存在，但一审判决对此未作表述，实际曾经抵押登记的昆国用（2011）第00××02号土地证上房产未被征收，仍有房产存在。九、一审判决适用法律错误。一审判决适用物权法第一百九十一条，将征收等同于转让，判决赔偿于法无据，一审判决认定应当直接支付抵押房屋补偿款给抵押权人也无法律依据。综上，金大公司的抵押权不在公示的担保期间，抵押物被征收部分不能证明是抵押登记的抵押物，抵押物灭失、新建的事实客观存在；行政征收行为合法，400多万补偿金系合法扣划，没有支付给第三人；金大公司没有通过查封补偿金的方式实现优先权；本案抵押登记房产地块上仍有资产。因此，请求撤销一审判决，驳回金大公司的诉讼请求。金大公司答辩称：一、金大公司具备原告主体资格。行政机关征收过程中，对金大公司抵押权造成了实际影响，金大公司享有对征收行为提起诉讼的原告主体资格。金大公司起诉，应当是在债权和抵押权经过法院判决认定后，才能基于抵押权受影响，要求政府赔偿，所以金大公司首先提起了民事诉讼。在民事诉讼中，金大公司采取了诉讼保全措施，昆明中院到连然街道办做了要求协助执行的行为，连然街道办明确告知昆明中院已没有款项可供昆明中院执行。在此情况下，金大公司已积极行使了自己的权利，福立木业公司是否能够实际偿还金大公司债务，需要通过执行行为体现，金大公司又申请了法院强制执行，最后执行不能而执行终结，金大公司到执行终结裁定作出后才具备起诉条件。行政机关未告知金大公司诉权和起诉期限，金大公司于2016年起诉符合法律规定。金大公司未放弃权利，通过执行程序、要求检察院立案侦查追回款项等方式，尽到维权义务。二、安宁市政府、连然街道办作出征收行为存在多处违法，没有做出征收决定，没有做出补偿方案并公告，没有告知相关权利人，没有对房屋产权进行调查核实，在此基础上达成补偿协议，造成金大公司抵押权不能实现。征收行为违法与抵押权不能实现之间具有因果关系，安宁市政府、连然街道办应当赔偿损失。三、一审法院判决赔偿及赔偿数据并非全部靠推断，一审法院在调查核实证据的基础上，确定了实际损失。根据《补偿协议》，昆国用（2011）第00××03号证中的6000多平方米明确被征收，而2006年初始登记明确六套房屋均在该证上，现该证上房屋全部没有了，且该证在拆迁范围内，因此抵押的六套房屋被全部拆除应当给予赔偿。六套房屋实物已不存在，金大公司无法举证其价值，只能举证设立抵押时的抵押物价值，六套房屋也已进行了评估，评估金额为714万多元。一审法院是在认为被征收人不会主动损害自己利益的基础上，认定实际损失，一审法院比照了评估报告中的部分房屋和抵押房屋，并按照房屋对应面积计算土地面积，这种计算方法是基本可信的，而如果按照征收面积6000多平方米的话，抵押房屋为4000多平方米，也在征收范围内。一审法院确定的300万元赔偿可以对金大公司遭受的损失予以一个基本赔偿。四、一审判决政府可以向福立木业公司追偿，金大公司对此没有意见。二审法院最终判定政府应当追偿或不应当追偿，金大公司也没有意见。五、上诉人认为六套抵押房屋有可能被改建，在征收前已经灭失不存在了，但未提交证据证明。本案中，没有出现房屋改扩建的相关手续和证书，产权人也不可能贸然将具有产权的房屋自行拆除。六、金大公司在一审质证中否认评估报告的效力。评估机构本应协商选定并征求被征收人的多数意见确定，而本案中是由政府直接指定评估机构。二审中，评估公司又专门出一个报告，说明其原来存在工作失误，那么征收调查核实时是不是存在相应问题，会不会有恶意串通损害抵押权的问题。一审法院认为被征收人原则上不可能故意损害自己权利并认可评估报告效力，但被征收人有可能没有损害自己权利，但严重损害了他人权利。请求驳回上诉，维持原判。一审法院随案移送了一审原、被告提供的证据材料及一审法院依职权调取的证据材料。本院认为，一审法院对上述证据的审核认定正确，本院予以确认。二审中，连然街道办提出一审法院遗漏了其提交的证据。本院经审查认为，一审卷宗中有部分证据材料已入卷（包括连然街道办提出的谷歌地图等，未注明提交人、提交时间，未附证据清单），但未记载在连然街道办提交的证据清单中，一审庭审中连然街道办陈述其举证以证据清单为准，庭审笔录中未记载连然街道办提交了证据清单以外的其他证据。因此，对于连然街道办提出一审法院遗漏其提交证据材料的主张，本院不予支持。二审中，安宁市政府当庭提交七组证据材料：第一组福立木业公司自建房所有权登记审批表，第二组房权证号第20××7六套房屋产权证，第三组福立木业公司房屋产权变更所有权登记审批表，第四组房屋房权证号第20××36及201102537，第五组福立木业公司房屋产权抵押登记申请书，第六组安宁千盛房地产估价有限公司《关于昆明福立林业有限公司铁路专用线征收拆迁价值评估报告中有关房屋结构的情况说明》，第七组安宁连然街道武家庄村民委员会及北桥村民小组《关于昆明福立木业有限公司厂房建设情况的说明》。金大公司认为第一组、第四组、第五组均是在一审中提交过的证据，不是新证据；第二、三组证据予以认可；第六组、第七组证据不予认可，不是行政诉讼中的新证据，不认可证据三性，且在一审诉讼完成后再进行情况说明，不仅有合法性问题，而且不能说明抵押物情况。连然街道办认为，第一至第五组不是新证据，在一审证据中已经有；第六、七组证据是比较客观的，在其一审提交的证据中也有照片，原是05年建盖房屋，现明显经过翻建；第七组证据具备客观性。本院认为，安宁市政府在二审中提交上述证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条、第五十二条的规定，依法不予接纳。经二审审理查明，一审法院认定的主要事实清楚，本院予以确认。二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点进行了辩论。即：1.金大公司的起诉是否符合行政诉讼起诉条件；2.安宁市政府、连然街道办的补偿行为是否存在违法情形；3.金大公司的赔偿请求是否能够成立，是否应予支持；4.一审判决第三项关于安宁市政府追偿的判项是否正确。本院认为：（一）关于金大公司是否符合起诉条件问题关于金大公司的原告资格。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《适用解释》）第十三条规定，债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。金大公司对福立木业公司的部分房屋享有抵押权，其认为安宁市政府征收行为中未查清房屋抵押状况、随意补偿侵害其抵押权实现，与安宁市政府征收行为具有利害关系，金大公司虽然不是房屋征收的被征收人，但其对于被征收人福立木业公司的部分房屋享有抵押权，属于行政机关征收时应予考虑的权利，因此，金大公司具备本案原告主体资格。另外，关于金大公司享有抵押权的房屋是否是安宁市政府征收的房屋，应当在案件审理过程中查明，不应当作为确定原告资格的条件。关于起诉期限。金大公司起诉时生效的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案中，《补偿协议》签订时间为2014年9月3日，本案中无证据证明签订协议时金大公司就知道协议内容。2015年7月20日，昆明中院作出（2015）昆执字第72-1号执行裁定，认定该案抵押房产属于政府拆迁，以现在不具备执行条件，裁定终结本次执行程序。从昆明中院执行裁定作出时，可以认为金大公司应当知道存在着行政机关征收行政行为，但金大公司未被告知诉权或起诉期限，其起诉期限应当适用前述法律规定。因此，金大公司于2016年5月3日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。关于本案是否需要安宁市政府先行处理。按照《适用解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，金大公司认为行政机关在行政补偿过程中，未对征收房屋抵押情况进行核实，或者核实后未通知抵押权人，随意对补偿款进行发放，损害其合法权益，实质是认为政府不应当在未通知抵押权人的情况下，直接将补偿款支付给福立木业公司，金大公司未直接诉请安宁市政府将款项支付给自己，而是认为安宁市政府、连然街道办将补偿款直接支付给福立木业公司的行为违法并要求赔偿损失。因此，本案不属于上述司法解释中规定的，应当先向行政机关提出申请的情形。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。因此，金大公司提起本案诉讼，要求确认行政行为违法及赔偿，其起诉符合法律的规定。关于金大公司是否应先通过民事诉讼和执行程序进行救济。连然街道办提出，金大公司与福立木业公司借贷合同签订于2013年，而抵押登记发生于2011年，且抵押登记有效期仅为四个月，因此，该抵押不能适用于2013年债权债务关系。但连然街道办的这一主张与昆明中院生效民事判决认定金大公司对债务有权就抵押财产优先受偿的判决内容不符。且在2011年办理抵押登记后，抵押权人金大公司、抵押人福立木业公司并未办理过抵押权的注销登记，抵押登记的事实状态未发生变化，无论民事法律关系是事前还是事后通过诉讼得到确认，均不影响抵押登记存在的状态，进而不影响行政机关对被征收房产登记状况的调查认定。本案中，昆明中院执行裁定以现不具备执行条件，裁定终结本次执行程序，证明金大公司已经过了民事诉讼和执行，现不具备执行条件。且基于抵押权的物上代位性，抵押权人可就抵押物灭失后的赔偿金、补偿金享有优先权，当抵押权受到侵害时，抵押权人有权要求侵害人赔偿。（二）关于安宁市政府、连然街道办的补偿行为是否存在违法情形问题《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布”；第二十四条第二款规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。安宁市政府未提交证据证明其已尽到相应调查职责并查清房屋抵押状态，未提交证据证明其将调查结果在房屋征收范围内向被征收人公布，其行为存在违法情形，且该违法情形可能影响被征收房屋抵押权人的合法权利。（三）关于金大公司的赔偿请求是否能够成立，是否应予支持问题1.金大公司享有抵押权的房屋是否位于安宁市政府房屋征收范围内本案中所涉及的福立木业公司房产，存在房屋所有权初始登记、变更登记、抵押登记材料中所记载的土地证号不一致情形，因房屋初始登记主要审查房屋所有权权属来源、土地使用权证明等权属依据，而变更登记主要是对房屋座落、面积、权利分割合并等变化情况进行的登记，抵押登记是在已登记房屋所有权上设立抵押权所进行的登记。本案中房屋变更登记、抵押登记时，相关登记材料中房屋初始登记记载的土地证号发生了变化，但并未在登记中进行相应说明，安宁市政府或其登记机关也未提交相应的证据证明。因此，相对于房屋初始登记后的变更登记、抵押登记中土地证号发生变化的情况，应推定初始登记的内容更具有真实性，并以初始登记的内容确定本案登记情况。另外，一审认为具有大致对应关系的三幢房屋，与抵押登记中该三幢房屋均位于103号土地证上这一记载也是吻合的。因此，本院确认房屋初始登记所登记的6幢建筑物中有3幢位于昆国用（2011）第00××03号国有土地使用证上，位于安宁市政府、连然街道办征收补偿范围内，一审法院对此的认定正确，本院予以确认。另外3幢初始登记所记载房屋，因为在房屋征收评估时无对应或大致对应房屋，应认定房屋征收时已无法确定被征收房屋与另外3幢房屋的对应关系，本院对该3幢房屋对应的土地情况不予认定。另外，本案中当事人提交及一审法院调取的土地登记材料，均未表明土地登记与房屋登记的对应关系。因此，本案中，仅能依据上述房屋登记情况，对土地和房屋对应情况进行确定。2.关于安宁市政府征收的房产与抵押房产的对应情况，即征收房屋是否是设立抵押的房屋连然街道办认为，福立木业公司在征收时仅提供土地使用证核查，福立木业公司未提供房产证，自称无房产证并在征收时申报为不完全产权房屋即临时建筑用房，福立木业公司自称房产无抵押。征收的房屋应当以评估报告中记载的为准。金大公司认为，《征收协议》记载了征收的房屋位于昆国用（2011）第00××03号国有土地使用证上，面积为6287.52平方米，而抵押物位于该证范围内，面积为4000多平方米，因此，抵押物全部被纳入了征收范围。按照初始登记材料，福立木业公司建设的房屋为6幢办公用房，也就是办理抵押登记时的6幢房屋。一审法院认为拆迁实物已无法核实，对比评估报告内容后只选择了其中3幢房屋作为计算赔偿依据，另外3幢房屋没有被一审法院认可。本院认为，福立木业公司初始登记的6幢房产为“现建成有1幢1层混合结构房屋，建筑面积145.75平方米。2幢1层办公用房混合结构，建筑面积2440.55平方米，3幢混合结构2层，建筑面积272.28平方米，4幢混合结构1层建筑面积613.81平方米，5幢其他结构1层建筑面积304.33平方米。6幢混合结构2层建筑面积343.81平方米。以上房产合计占地面积3799.88平方米，总建筑面积3920.53平方米”。根据2014年连然街道办与福立木业公司签订的《补偿协议》记载，面积合计为6125.46平方米，针对土地为00××03号土地证。根据征收时的《房地产估价报告》，福立木业公司经测绘的房屋为18幢。根据《估价结果报告》“房屋基本状况”来看，“混合结构”为7处房屋，即：1号1层19.25平方米、4号1层23.99平方米、6号1层199.94平方米、10号1层2480平方米、12号3层中的1-2层295.36平方米、16号2层108平方米、17号1层136.5平方米。根据前述分析，金大公司享有抵押权的部分房屋位于征收范围内，行政机关也未进一步举证证明征收房屋不是已设立抵押房屋，从有利于原告的角度解释，一审认定存在以下大致对应关系具有合理性，即：估价报告中的17号1层136.5平方米可与抵押登记的第1幢1层145.75平方米大致对应；估价报告中的10号1层2480平方米可与抵押登记的第2幢1层2440.55平方米大致对应；估价报告中的12号3层建筑中的1-2层295.36平方米可与抵押登记的3幢混合结构2层272.28平方米大致对应。虽然上述对应关系仍存在面积差异，但因为测量条件、方法等原因，测量面积具有出现误差的可能性，且存在一定合理面积差并不足以否定抵押房屋与被征收房屋的大致对应关系，一审法院认定的大致对应关系应当予以认可。其他结构房屋为5幢1层建筑面积304.33平方米，与《房地产估价报告》中的房产面积、层数相比，均不能对应。另对于《房地产估价报告》存在的争议，即评估报告中的10号建筑物在《估价结果报告》“房屋基本状况”中记载为“混合结构”，但在《建筑物、附属物计算结果表》、房屋平面图中测绘数据均记载为“其他结构”。本院认为，评估报告中的10号建筑物与初始登记、抵押登记中的2幢面积相近，房屋层数一致，且《估价结果报告》中记载为“混合结构”，应当认可两建筑具有大致对应关系，不能仅因《房地产估价报告》记载的结构情况前后存在不一致而否定其对应性。且安宁市政府在二审中才提出10号建筑物在评估报告内容上存在笔误的观点，并在二审中才提交评估公司情况说明，本院对安宁市政府的该项主张不予采纳。安宁市政府还提出了评估报告存在的其他笔误，并在二审中提交评估公司情况说明作为新证据，因本院对安宁市政府在二审中提交的证据材料不予接纳，对安宁市政府提出的该主张，本院不予评判。一审根据《房地产估价报告》《土地估价报告》计算房屋价值和相应土地价值正确，抵押物价值（房地合计）约为1598215.15元+1513648.84元=3111863.99元，本院对此予以确认。3.关于安宁市政府、连然街道办应当承担的赔偿责任《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”，金大公司本应就抵押物获得的补偿金优先受偿，现其优先受偿权无法实现，给其财产权益造成了损害。本案中，安宁市政府、连然街道办未按照国有土地上房屋征收的相关规定进行调查、公告，存在违法情形，两行政机关存在未查清房屋权属登记和抵押登记情况的过错。安宁市政府、连然街道办未尽合理审慎的审查职责，与抵押权人合法权益受损之间有一定因果关系，应承担相应的赔偿责任。在责任承担主体上，安宁市政府是房屋征收主体，连然街道办不是征收决定或征收公告中确定的房屋征收部门，而是受安宁市政府委托实施征收补偿的行政机关，因此，应由涉案房屋征收主体和补偿行为委托人即安宁市政府承担相应的赔偿责任。本案造成损失的主要原因是被征收人福立木业公司的过错：未如实告知抵押权人抵押财产被列入征收范围的事实；隐瞒抵押情况，未向征收人提供房屋登记情况而只提供土地登记情况；福立木业公司在获得征收补偿款后，本应以此款项优先清偿其对金大公司所负债务，但其并未按照约定履行还款义务。同时，本案房屋和土地登记缺乏对应性或前后矛盾，房屋建设情况在征收时已经发生了变化，均在客观上产生了较大影响。根据征收时地上建筑物呈多处、零散、其他结构较多的现状，可能导致连然街道办有合理理由相信，该房屋属于未办理房屋登记的情形，进而对福立木业公司未提交房屋权属证书情况和福立木业公司陈述予以接纳。根据现有的登记材料显示，房屋和土地分别进行登记，在抵押时仅进行房屋抵押登记，未正确记载相应土地情况；在土地登记材料中未记载对应的房屋登记情况。因此，行政机关在福立木业公司仅提供土地权属证书情况下，通过查询土地登记情况，也有可能较难查询到相应房屋登记情况及房屋抵押情况；即使查询福立木业公司名下的房屋登记，也较难确定房屋登记与土地登记关系，以及登记记载房屋与发生过变化的征收时地上房屋现状等对应关系。同时，金大公司对损害的产生也具有一定过错。一是在设定抵押时未对抵押物状况进行确定，不掌握抵押物的具体位置、是否发生改建拆除等情况。金大公司作为专门典当公司，应当比普通民事主体具备更强的抵押权行使风险注意和防范能力。金大公司主张设立抵押时已进行评估，且抵押调查表中记载评估金额为714万元，但却未提供设立抵押时的评估报告等可以证明抵押物情况的证据。金大公司在与福立木业公司产生民事争议后，仍未及时掌握、固定抵押物情况，安宁市政府于2014年开展征收工作，在金大公司于2014年6月对福立木业公司提起典当纠纷民事诉讼后，连然街道办于2014年9月才与福立木业公司签订《补偿协议》。二是在本案诉讼中，金大公司主张征收行为侵害其抵押权，但并未提交证据证明设定抵押权的6幢房屋在被征收时的情况，即未提交6幢房屋存在与否、改建与否、位置、面积、相应价值等情况的证据。而根据在案证据，抵押房屋存在着不能与《房地产估价报告》一一对应的情形，证明抵押房屋确实发生了金大公司未掌握的改建或灭失等情况，即使金大公司在征收过程中通过通知或公告知悉征收事实，因其不完全掌握抵押物情况，也难以确定抵押物与被征收房屋之间的对应关系。一审为查明事实调取了证据，且采用了对原告有利的原则，对征收时抵押物情况、损失情况进行了认定。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》（2013年9月22日[2011]行他字第24号）规定，公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责，致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的，应当承担相应的行政赔偿责任。公民、法人或者其他组织人身、财产损失系第三人行为造成的，应当由第三人承担民事侵权赔偿责任；第三人民事赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明的，应当根据公安机关不履行、拖延履行法定职责行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，判决其承担相应的行政赔偿责任。公安机关承担相应的赔偿责任后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。因此，在第三人行为造成损害的情形下，对于行政机关应承担的赔偿责任，应当根据其过错程度及其行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，确定相应赔偿责任。一审法院对于抵押物价值相应补偿金3111863.99元，认定应当由安宁市政府承担赔偿责任为3000000元，未具体区分行政行为对造成损害所起作用，将赔偿责任几乎全部划分由行政机关承担，存在不当。本院认为，本案中发生损害的主要原因是抵押人过错，被征收房屋发生变化、土地及房屋登记不对应、不一致等客观因素也对损害发生产生了较大的影响，行政机关行为在损害发生过程和结果中所起作用较小，其主观过错不大。因此，行政机关应根据其过错和行为对损害所起作用，承担部分责任，本院确定安宁市政府应当承担损害数额20%的赔偿责任，即抵押物价值3111863.99元的20%，为622372.80元。安宁市政府在支付相应赔偿款后，可向福立木业公司追偿。（四）关于一审判决第三项关于安宁市政府追偿的判项是否正确问题本院认为，虽然安宁市政府在支付相应赔偿款后可向福立木业公司追偿，但一审法院在判决主文中直接判决追偿没有相应法律依据。安宁市政府与福立木业公司之间的法律关系应当另案处理，本案当事人也没有主张一并审理解决相关民事法律关系，一审此判项超越了诉讼请求范围，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。上诉人提出的部分上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01行初47号行政判决第一项，即维持“确认安宁市人民政府、安宁市人民政府连然街道办事处于2014年9月对昆明福立木业有限公司位于安宁市连然街道办事处武家庄村委会北桥村民小组的房屋进行补偿的行政行为违法”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01行初47号行政判决第二项，即撤销“安宁市人民政府于本判决生效之日起15日内向云南金大典当有限公司支付赔偿金3000000元”；三、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01行初47号行政判决第三项，即撤销“安宁市人民政府对其已向云南金大典当有限公司支付的赔偿金，有权向昆明福立木业有限公司追偿”。四、由安宁市人民政府于本判决生效之日起30日内向昆明金大典当有限公司支付赔偿金622372.80元。五、驳回云南金大典当有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各人民币50元，由上诉人安宁市人民政府、安宁市人民政府连然街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长 桂 蕾审判员 易 文审判员 赵 霁二〇一九年八月二十日书记员 李彦鑫